Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-04-26, Aktenzeichen 25 U 60/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0426.25U60.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 27. April 2018 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das vorliegende Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des jeweiligen Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 94.603,08 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte aus übergegangenem Recht auf Erstattung von Umsatzsteuerbeträgen in Anspruch, die die Beklagte nach Ansicht des Klägers ohne Rechtsgrund vereinnahmt hat.
Der Kläger ist ein privater Krankenversicherer. Die Beklagte betreibt ein Klinikum, zu dem auch eine Krankenhausapotheke gehört.
In den Jahren 2011 bis 2016 wurden die in der Anlage K1 zur Klageschrift genannten Krebspatienten, die sich im Klinikum der Beklagten einer ambulanten Chemotherapie unterzogen, von der Krankenhausapotheke mit Zytostatika versorgt, die nach ärztlicher Anordnung individuell für die einzelnen Patienten hergestellt worden waren. Hierfür wurde den Patienten jeweils ein auf den betreffenden Rezepten (Anlagenkonvolut K2) als „Gesamt-Brutto“ bezeichneter Preis in Rechnung gestellt. Bei der Preiskalkulation ging die Krankenhausapotheke davon aus, dass die aus der Veräußerung der Medikamente resultierenden Umsätze einer Umsatzsteuer von 19 % unterlagen. Die - in den Rechnungen nicht gesondert ausgewiesene - Umsatzsteuer wurde von der Beklagten beim Finanzamt angemeldet und unter Abzug der von ihr für den Einkauf von Ausgangsstoffen aufgewendeten Umsatzsteuer abgeführt.
Abweichend von der früheren Auffassung der Steuerverwaltung stellte der Bundesfinanzhof in einem Urteil vom 24. September 2014 fest, dass die Verabreichung von Zytostatika, die im Rahmen einer ambulant in einem Krankenhaus durchgeführten ärztlichen Heilbehandlung individuell für den einzelnen Patienten in einer Krankenhausapotheke hergestellt werden, als ein mit der ärztlichen Heilbehandlung eng verbundener Umsatz gemäß § 4 Nr. 16 lit. b UStG (nunmehr § 4 Nr. 14 lit. b UStG) steuerfrei ist (DStR 2014, 2505, 2507 Rdn. 24).
Daraufhin nahm das Bundesministerium der Finanzen mit Schreiben vom 28. September 2016 (DStR 2016, 2343) eine entsprechende Änderung des Umsatzsteueranwendungserlasses vor. In dem Schreiben heißt es, dass es in Bezug auf die vor dem 1. April 2017 ausgeführten Umsätze nicht beanstandet werde, wenn der Unternehmer seine Leistungen dem allgemeinen Steuersatz unterwerfe und insoweit aus den damit zusammenhängenden Eingangsleistungen unter den weiteren Voraussetzungen des § 15 UStG den Vorsteuerabzug geltend mache.
Der Kläger hat behauptet, die in der Anlage K1 aufgeführten Patienten seien im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Leistungen bei ihm krankenversichert gewesen. Jenen Patienten habe er wegen der von ihnen für den Bezug der Zytostatika an die Beklagte geleisteten Zahlungen tarifliche Erstattungsleistungen erbracht, in denen anteilige Umsatzsteuern in Höhe von insgesamt 94.603,08 Euro enthalten gewesen seien. Den vorgenannten Betrag nebst Prozesszinsen hat der Kläger mit seiner am 26. Januar 2018 zugestellten Klage geltend gemacht.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Zahlungen der Patienten seien in Höhe der berechneten, tatsächlich aber nicht geschuldeten Umsatzsteuern ohne Rechtsgrund erfolgt, weshalb die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zur Rückzahlung der entsprechenden Beträge verpflichtet sei. Die hierauf gerichteten Ansprüche der Patienten seien gemäß §§ 194 Abs. 2 VVG in Verbindung mit § 86 Abs. 1 und 2 VVG im Umfang der auf die Umsatzsteuern erbrachten Erstattungsleistungen auf ihn übergegangen. Darüber hinaus sei die Beklagte dazu verpflichtet, die den Patienten erteilten Rechnungen dahin zu berichtigen, dass die Medikamentenlieferungen umsatzsteuerfrei seien. Die zwischen den Patienten und der Beklagten getroffenen Preisvereinbarungen seien so auszulegen, dass Umsatzsteuern nur dann zu zahlen seien, wenn sie auch tatsächlich anfielen. Ginge man gleichwohl von einer Bruttopreisvereinbarung aus, wäre diese jedenfalls wegen eines beiderseitigen Irrtums über die Umsatzsteuerbarkeit an die wirkliche Rechtslage anzupassen.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Sie hat behauptet, dass die gegenüber den Patienten abgerechneten Endbeträge auch Leistungsbestandteile beträfen, die nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nicht umsatzsteuerfrei seien.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Zahlungen der Patienten seien aufgrund der getroffenen Bruttopreisvereinbarungen mit Rechtsgrund erfolgt. Der Rechtsgrund sei auch nicht nachträglich entfallen. Aufgrund der ergangenen Steuerbescheide sei sie nämlich zur Abführung der Umsatzsteuern für die der Klage zugrunde liegenden Medikamentenlieferungen verpflichtet. Eine vertragliche Pflicht, sich allein im Interesse privater Krankenversicherer für eine Umsatzsteuerfreiheit der betreffenden Lieferungen zu entscheiden, habe sie nicht getroffen. Wegen des von ihr vorgenommenen Vorsteuerabzugs wären ihr, hätte sie sich für eine Umsatzsteuerfreiheit der Medikamentenlieferungen entschieden, nicht die vollen Umsatzsteuern erstattet worden. Außerdem hätte sie die Möglichkeit des Vorsteuerabzugs verloren, wodurch ihr Gewinn aus der Veräußerung der Medikamente erheblich geschmälert worden wäre. Wäre ihr im Zeitpunkt der Veräußerungen bekannt gewesen, dass mangels Umsatzsteuerbarkeit ein Vorsteuerabzug nicht möglich war, hätte sie mit ihren Patienten höhere Preise vereinbart. Da sie die Vorsteuer von der für bestimmte Zeiträume angemeldeten Umsatzsteuer jeweils in einem Gesamtbetrag in Abzug gebracht habe, sei ihr eine nachträgliche Aufgliederung allenfalls mit einem unzumutbaren administrativen Aufwand möglich. Eine Vertragsanpassung scheide bereits deshalb aus, weil sich die Patienten beim Abschluss der Medikamentenlieferungsverträge keine Gedanken über eine etwaige Umsatzsteuerpflicht gemacht hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Band I Blatt 233 ff. der Akten) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 27. April 2018 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Den Patienten habe gegen die Beklagte kein Bereicherungsanspruch zugestanden, weil die jeweils getroffene Bruttopreisabrede einen Rechtsgrund für die geleisteten Zahlungen darstelle. Anhaltspunkte dafür, dass die von der Beklagten gemäß §§ 315, 316 BGB vorgenommene Preisbestimmung im maßgeblichen Zeitpunkt der Rechnungstellung unbillig gewesen sei, lägen nicht vor. Nach dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 28. September 2016 sei die Beklagte nicht zu einer Rechnungskorrektur verpflichtet. Eine Vertragsanpassung wäre nur bei einem gemeinsamen Irrtum der Vertragsparteien über die mangelnde Steuerbarkeit in Betracht gekommen, der hier nicht gegeben sei.
Der Kläger hat gegen das ihm am 18. Mai 2018 zugestellte Urteil am 1. Juni 2018 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 3. September 2018 begründet.
Er hält an seiner Auffassung fest, dass keine Bruttopreisvereinbarungen getroffen worden seien und die Patienten nur die tatsächlich angefallenen Umsatzsteuern hätten zahlen sollen. Selbst wenn der Beklagten ein Leistungsbestimmungsrecht gemäß §§ 315, 316 BGB zugestanden haben sollte, sei es von ihr nicht wirksam ausgeübt worden; da die Medikamentenlieferungen schon nach damaliger Rechtslage umsatzsteuerfrei gewesen seien, sei es unbillig gewesen, die Umsatzsteuern in die verlangten Preise einzurechnen. Jedenfalls sei von einem beiderseitigen Irrtum über die Steuerbarkeit auszugehen, weshalb den Patienten ein Anspruch auf Vertragsanpassung zugestanden habe, der auf ihn, den Kläger, übergegangen sei. Da in der Bevölkerung kaum bekannt sei, dass es auch umsatzsteuerfreie Lieferungen und Leistungen gebe, könne unterstellt werden, dass alle Verbraucher - zumindest in Form eines sachgedanklichen Mitbewusstseins - von einer Umsatzsteuerpflicht ausgingen. Die Verträge seien deshalb nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage dahin anzupassen, dass sich der von den Patienten zu entrichtende Preis um 19 % vermindere. Dem stehe das Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 28. September 2016 nicht entgegen, weil es ausschließlich das Besteuerungsverfahren und nicht die zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen betreffe. Schließlich rügt der Kläger, dass das Landgericht seinen Hilfsantrag auf Rechnungskorrektur übergangen habe. Ein dahingehender Anspruch ergebe sich aus einer Nebenpflicht zum Medikamentenerwerbsvertrag.
Der Kläger beantragt,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 94.603,08 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, die Rechnungen, mit denen die streitgegenständlichen patientenindividuellen Zubereitungen abgerechnet wurden, dergestalt abzuändern, dass diese umsatzsteuerfrei sind.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Zu Recht sei das Landgericht von einer Bruttopreisvereinbarung ausgegangen. Bei der Preisbemessung habe sie das ihr zustehende Leistungsbestimmungsrecht nicht in unbilliger Weise ausgeübt. Aufgrund des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen vom 28. September 2016 habe es ihr frei gestanden, sich für eine Umsatzsteuerpflichtigkeit der hier in Rede stehenden Medikamentenlieferungen zu entscheiden. Nähme man gleichwohl an, die Patienten könnten von ihr verlangen, die Lieferungen als umsatzsteuerfrei zu behandeln, wäre eine dahingehender vertraglicher Anspruch jedenfalls nicht kraft Gesetzes auf den Kläger übergegangen. Entgegen dem Vorbringen in der Berufungsbegründung hätten sich die Patienten keine Gedanken über die Umsatzsteuerbarkeit der Medikamentenlieferungen gemacht. Schließlich bestreitet die Beklagte, dass die vom Kläger benannten Patienten im Zeitpunkt der Entstehung eines möglichen Erstattungsanspruchs noch gelebt haben.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache selbst hat das Rechtsmittel allerdings keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
1. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Erstattung überzahlter Umsatzsteuern in Höhe von insgesamt 94.603,08 Euro aus übergegangenem Recht seiner Versicherungsnehmer zu.
Gemäß § 194 Abs. 2 VVG in Verbindung mit § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG geht bei Bestehen eines Krankenversicherungsvertrags der Anspruch des Versicherungsnehmers gegen den Leistungserbringer auf Rückzahlung ohne rechtlichen Grund gezahlter Entgelte im Umfang der hierfür von dem Versicherer erbrachten vertraglichen Erstattungsleistungen auf diesen über. Diese Bestimmungen regeln mithin den gesetzlichen Übergang von auf Rückzahlung überhöhter Entgelte gerichteter Bereicherungsansprüche des Versicherungsnehmers auf den Versicherer (BT-Drucks. 16/3945, Seite 111). Die vom Kläger benannten Patienten haben jedoch gegen die Beklagte keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung erworben, die bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auf den Kläger übergegangen sein könnten.
a) Bereicherungsansprüche wegen anfänglichen Fehlens eines Rechtsgrundes gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB scheiden aus, weil die in der Bezahlung der gelieferten Medikamente liegenden Leistungen der Patienten nicht ohne rechtlichen Grund erfolgt sind.
Werden, wie hier, von einer Krankenhausapotheke an einen privat versicherten Patienten individuell hergestellte Krebsmedikamente zur ambulanten Behandlung in der Klinik entgeltlich abgegeben, dann kommt zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten ein nach Werklieferungsrecht zu behandelnder Vertrag zustande, aufgrund dessen der Patient gemäß § 650 Satz 1 BGB bzw. § 651 Satz 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung in Verbindung mit § 433 Abs. 2 BGB zur Bezahlung der überlassenen Medikamente verpflichtet ist (BGH, Urteile vom 20. Februar 2019, VIII ZR 7/18 Rdn. 21; VIII ZR 66/18 Rdn. 19; VIII ZR 115/18 Rdn. 20; VIII ZR 189/18 Rdn. 18).
Anders als die Entgelte für ärztliche Leistungen ergab sich der Preis für die von der Krankenhausapotheke der Beklagten abgegebenen Medikamente nicht aus einer Gebührenordnung oder einer anderen gesetzlichen Regelung. Insbesondere waren Krankenhausapotheken im hier maßgeblichen Zeitraum von 2011 bis 2016 vom Anwendungsbereich der Arzneimittelpreisverordnung ausgenommen (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMPreisV in der bis zum 12. Mai 2017 geltenden Fassung). Die Beklagte konnte daher die Medikamentenpreise ohne Bindung an gesetzliche Vorgaben mit den Patienten vereinbaren (vgl. Spickhoff/Starzer, Medizinrecht, 3. Aufl., § 1 AMPreisV Rdn. 8).
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Patienten die von der Krankenhausapotheke der Beklagten für die Lieferung der Zytostatika verlangten Preise - spätestens durch die geleisteten Zahlungen - akzeptiert haben. Damit sind, was auch der Kläger nicht in Zweifel zieht, im Rahmen der geschlossenen Medikamentenlieferungsverträge entsprechende Preisvereinbarungen getroffen worden (ebenso BGH, Urteile vom 20. Februar 2019, VIII ZR 7/18 Rdn. 40; VIII ZR 66/18 Rdn. 37; VIII ZR 115/18 Rdn. 38; VIII ZR 189/18 Rdn. 37). Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gemäß §§ 315, 316 BGB, mit dessen wirksamer Ausübung sich das Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils befasst, stand der Beklagten dagegen nicht zu, weil es ihr nicht, wie erforderlich (BGH, NJW-RR 2017, 1206, 1208 Rdn. 19), vertraglich eingeräumt worden war (ebenso BGH, Urteile vom 20. Februar 2019, VIII ZR 7/18 Rdn. 36; VIII ZR 66/18 Rdn. 33; VIII ZR 115/18 Rdn. 34; VIII ZR 189/18 Rdn. 33).
Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei den getroffenen Vereinbarungen nicht um Nettopreisvereinbarungen, also um Abreden, nach denen das Nettoentgelt zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer gezahlt werden muss (vgl. Rohde/Knobbe, NJW 2012, 2156, 2158; Kahsnitz, DStR 2017, 1272, 1273). Bei solchen Nettopreisvereinbarungen ist die Umsatzsteuer als selbständiger Entgeltbestandteil nur dann geschuldet, wenn sie tatsächlich anfällt (BGH, Urteile vom 20. Februar 2019, VIII ZR 7/18 Rdn. 27, VIII ZR 66/18 Rdn. 25; VIII ZR 115/18 Rdn. 26; VIII ZR 189/18 Rdn. 24; Kahsnitz, DStR 2017, 1272). Zahlt der Empfänger einer nicht steuerbaren Lieferung oder Leistung an den Leistungserbringer einen Umsatzsteuerbetrag, dann fehlt es hierfür bei einer Nettopreisvereinbarung an einem rechtlichen Grund, so dass er diesen Betrag gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückverlangen kann. Im vorliegenden Fall haben die Vertragsparteien dagegen keinen rechtlich selbständigen Anspruch der Beklagten auf Zahlung der Umsatzsteuer begründet (ebenso BGH, Urteil vom 20. Februar 2019, VIII ZR 7/18 Rdn. 43 für Rechnungen mit vergleichbarem Inhalt). Vielmehr haben sie jeweils einen ausdrücklich als solchen bezeichneten und nicht weiter aufgegliederten Bruttopreis vereinbart. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der abzuweichen keine Veranlassung besteht, gilt der für eine Leistung vereinbarte Preis, wenn - wie hier - keine anderweitigen Abreden getroffen wurden, auch die Aufwendung für die von dem Leistungserbringer zu entrichtende Umsatzsteuer ab; die Abgeltung der Aufwendung ist dann unselbständiger Teil des als Bruttopreis zu zahlenden Entgelts (BGH, NJW-RR 2000, 1652; NJW 2001, 2464; NJW 2002, 2312; NJW-RR 2002, 591, 593; GRUR 2003, 84, 85). Auf der Grundlage einer solchen Bruttopreisvereinbarung ist der Leistungsempfänger auch dann zur Zahlung des vereinbarten Preises verpflichtet, wenn der Leistungserbringer die Umsatzsteuerpflicht bei seiner Preiskalkulation zu Unrecht angenommen hat; umgekehrt kann der Leistungserbringer, wenn er irrtümlich von einer Umsatzsteuerfreiheit ausgegangen ist, seinen zusätzlichen steuerlichen Aufwand nicht nachfordern, weil er insoweit einem rechtlich unbeachtlichen Kalkulationsirrtum unterlegen ist (BGH, Urteil vom 20. Februar 2019, VIII ZR 7/18 Rdn. 25; VIII ZR 66/18 Rdn. 23; VIII ZR 115/18 Rdn. 24; VIII ZR 189/18 Rdn. 22; BSG, NZS 2010, 154, 155 Rdn. 16; BGH, NJW-RR 2002, 591, 593; OLG Braunschweig, MDR 2018, 1303; Rohde/Knobbe, NJW 2012, 2156, 2158; Kahsnitz, DStR 2017, 1272, 1273). Die Entgeltzahlungen der Patienten, derentwegen der Kläger versicherungsvertragliche Erstattungsleistungen erbracht haben will, sind somit aufgrund der im Rahmen der Medikamentenlieferungsverträge getroffenen Bruttopreisvereinbarungen auch in Bezug auf die Umsatzsteuern mit rechtlichem Grund erfolgt.
b) Der Rechtsgrund ist auch nicht nachträglich weggefallen, weshalb auch keine Bereicherungsansprüche gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB entstanden sind.
Allerdings hat der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 20. Februar 2019, die ebenfalls Ansprüche privater Krankenversicherer auf Rückzahlung materiell-rechtlich nicht angefallener Umsatzsteuern für die Abgabe von Zytostatika an ambulant behandelte Krankenhauspatienten betreffen, entschieden, dass die zwischen den Patienten und dem jeweiligen Krankenhausträger getroffenen Preisvereinbarungen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB dahin zu vervollständigen sein können, dass der jeweils geschlossene Vertrag insoweit nicht mehr als Rechtsgrund für einen der Höhe nach der entrichteten Umsatzsteuer entsprechenden Betrag dienen soll, als der Krankenhausträger seinerseits ohne das Beschreiten des Finanzrechtswegs nunmehr - seit dem Jahr 2016 - in der Lage ist, einen eigenen Rückzahlungsanspruch gegen das Finanzamt in Bezug auf die durch ihn abgeführte Umsatzsteuer, also hinsichtlich des um einen Vorsteuerabzug verminderten, zu Unrecht durch das Finanzamt vereinnahmten Steueranteils, erfolgreich geltend zu machen (BGH, Urteile vom 20. Februar 2019, VIII ZR 7/18 Rdn. 62; VIII ZR 66/18 Rdn. 63; VIII ZR 115/18 Rdn. 57; VIII ZR 189/18 Rdn. 57). Eine planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung (BGH, NJW 2018, 2469, 2470 Rdn. 23 m. w. Nachw.) kann nach den vorgenannten Urteilen indes nur dann angenommen werden, wenn die Vertragsparteien - sei es auch „ohne Problembewusstsein“, also ohne dies konkret zu bedenken - übereinstimmend von dem Bestehen einer Umsatzsteuerpflicht ausgegangen sind (BGH, Urteile vom 20. Februar 2019, VIII ZR 7/18 Rdn. 49, 50, 59; VIII ZR 66/18 Rdn. 51, 60; VIII ZR 115/18 Rdn. 48, 56; VIII ZR 189/18 Rdn. 47, 56; ebenso BGH, NJW-RR 2000, 1652, 1653; NJW 2002, 2312 für den umgekehrten Fall, dass die Vertragsparteien irrtümlicherweise übereinstimmend von der Steuerfreiheit eines zwischen ihnen getätigten Umsatzes ausgegangen sind). Nur wenn die Vertragsparteien in der unzutreffenden Annahme der Steuerbarkeit der aus der Abgabe von Zytostatika resultierenden Umsätze den Regelungsplan verfolgten, die vermeintliche Steuerlast des Krankenhausträgers (vgl. § 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG) wirtschaftlich auf den Patienten abzuwälzen, fehlt es an einer Bestimmung darüber, wie mit dem vom Patienten übernommenen Umsatzsteueranteil für den von den Vertragsparteien nicht bedachten und ihren Vorstellungen zuwiderlaufenden Fall zu verfahren ist, dass die ausgeführten Geschäfte bereits bei Vertragsschluss materiell-rechtlich nicht der Umsatzsteuerpflicht unterlagen und die Finanzverwaltung in Anerkennung dieses Umstands später ihre steuerrechtliche Handhabung änderte und hierdurch dem Krankenhausträger die Möglichkeit eröffnete, ohne Beschreiten des Finanzrechtswegs eigene Rückerstattungsansprüche in Bezug auf die abgeführte Umsatzsteuer gegenüber dem Finanzamt erfolgreich geltend zu machen (BGH, Urteile vom 20. Februar 2019, VIII ZR 7/18 Rdn. 51; VIII ZR 66/18 Rdn. 52; VIII ZR 115/18 Rdn. 49; VIII ZR 189/18 Rdn. 48). Ist dagegen zumindest eine der Vertragsparteien nicht von einer Steuerbarkeit der Umsätze ausgegangen, dann fehlt es in Bezug auf die Umsatzsteuer an einem gemeinsamen Regelungsplan, der lückenhaft sein könnte.
Beim Abschluss der hier zu beurteilenden Preisvereinbarungen ist die Beklagte von einer bestehenden Umsatzsteuerpflicht ausgegangen, weshalb sie die vermeintlich anfallenden Umsatzsteuern in die von den Patienten verlangten Preise einberechnet hat. Demgegenüber hat das Landgericht nicht festgestellt, dass auch die Patienten in Bezug auf die Umsatzsteuer einer Fehlvorstellung unterlagen. Vielmehr hat es angenommen, ein gemeinsamer Irrtum der Vertragsparteien über die Steuerbarkeit der Umsätze habe nicht vorgelegen (Seite 6 der Entscheidungsgründe). Soweit der Kläger dies in der Berufungsbegründung mit der Erwägung angreift, die Existenz umsatzsteuerfreier Lieferungen und Leistungen sei in der Bevölkerung kaum bekannt, weshalb unterstellt werden könne, dass alle Verbraucher von einer Umsatzsteuerpflicht ausgingen, handelt es sich um bloße Mutmaßungen, die keine Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der vom Landgericht getroffenen Feststellungen wecken können (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Anders als der Kläger meint, ist es keineswegs fernliegend, dass privat krankenversicherte Patienten, weil sie Krankenhausrechnungen selbst erhalten und bezahlen, Kenntnis von der Umsatzsteuerfreiheit von Krankenhausbehandlungen (§ 4 Nr. 14 lit. b UStG) haben und deshalb in Übereinstimmung mit der materiellen Rechtslage davon ausgehen, dass auch hiermit eng verbundene Umsätze, etwa aus der ärztlich verordneten Lieferung von Medikamenten für eine Krebstherapie, steuerfrei sind. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass ein Patient, der in einem Krankenhaus ambulant mit von der hauseigenen Apotheke individuell hergestellten Zytostatika behandelt wird, regelmäßig nicht in Kontakt mit der Apotheke kommt (BGH, Urteile vom 20. Februar 2019, VIII ZR 7/18 Rdn. 33; VIII ZR 66/18 Rdn. 30; VIII ZR 115/18 Rdn. 31; VIII ZR 189/18 Rdn. 30). Anders als beim Kauf von Medikamenten in öffentlichen Apotheken wird er daher nicht ohne weiteres die Vorstellung entwickeln, die ärztliche Behandlung durch Krankenhausärzte und die Abgabe individuell hergestellter Medikamente durch die Krankenhausapotheke seien gesondert zu betrachtende Leistungen, die umsatzsteuerrechtlich unterschiedlich zu behandeln seien. Vor diesem Hintergrund kann den Patienten nicht ohne dahingehende Anhaltspunkte unterstellt werden, sie seien im Widerspruch zur materiellen Rechtslage von einer Steuerbarkeit der Medikamentenlieferungen ausgegangen, mag auch die Finanzverwaltung seinerzeit einem entsprechenden Irrtum unterlegen gewesen sein. Derartige Anhaltspunkte hat das Landgericht mangels dahingehenden Parteivortrags nicht festgestellt. Es ist nicht einmal ersichtlich, dass den Patienten die Einberechnung von Umsatzsteuern in die Medikamentenpreise bekannt war. Die Bezeichnung des von der Beklagten in Rechnung gestellten Preises als „Brutto“- Preis - ohne jeden Hinweis auf einen Umsatzsteueranteil - enthält keine Aussage dahin, dass darin Umsatzsteuern einkalkuliert waren. Aus Sicht der Patienten bedeutete die Berechnung eines „Brutto“-Preises lediglich, dass sie über den verlangten Endbetrag hinaus keine weitergehenden Kosten - sei es für Umsatzsteuern, sei es für Nebenleistungen wie Verpackung oder Lieferung - zu tragen hatten. Unabhängig hiervon würde die bloße Kenntnis davon, dass die Beklagte von einer Umsatzsteuerpflicht ausging, nicht genügen, um eine entsprechende Fehlvorstellung der Patienten anzunehmen. Insbesondere ist denkbar, dass sie sich, wie die Beklagte auf Seite 6 der Klageerwiderung unwidersprochen vorgetragen hat, mit Rücksicht auf ihren versicherungsvertraglichen Erstattungsanspruch überhaupt keine Gedanken über den Anfall von Umsatzsteuern gemacht haben.
Die somit verbleibenden Zweifel am Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke gehen zu Lasten des Klägers. Denn die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Tatsachen, aus denen sich eine Regelungslücke ergeben soll, trägt derjenige, der Rechte aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleitet (BGH, NJW 1990, 1723, 1724).
Damit kommt eine ergänzende Vertragsauslegung im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Demgegenüber war in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Parallelverfahren VIII ZR 7/18 (Rdn. 11, 49) und VIII ZR 189/18 (Rdn. 47) von der jeweiligen Vorinstanz bindend festgestellt worden, dass die Vertragsparteien die gemeinschaftliche Vorstellung hatten, die Lieferung der Zytostatika stelle ein umsatzsteuerpflichtiges Geschäft dar. In den Parallelverfahren VIII ZR 66/18 (Rdn. 2, 43) und VIII ZR 115/18 (Rdn. 18) war in den Rechnungen des jeweiligen Krankenhausträgers eine Umsatzsteuer von 19 % ausgewiesen worden, so dass den Patienten deren Kalkulation immerhin bekannt war. Hieraus hat der Bundesgerichtshof wohl - ohne dass sich dies den Entscheidungsgründen eindeutig entnehmen ließe - geschlossen, die Patienten seien ebenso wie die Finanzbehörden und die maßgeblichen Verkehrskreise zum Zeitpunkt der jeweiligen Vertragsschlüsse von einer materiellen Umsatzsteuerpflicht in Bezug auf die Zytostatikalieferungen ausgegangen. Im hier zu entscheidenden Fall findet sich in den Rechnungen dagegen kein Hinweis darauf, dass die berechneten Preise einen Umsatzsteueranteil enthalten.
c) Selbst wenn man im vorliegenden Fall die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung bejahte, würde sie nicht zu Ansprüchen der Patienten aus ungerechtfertigter Bereicherung führen, die auf den Kläger übergegangen sein könnten.
Die ergänzende Vertragsauslegung richtet sich danach, was redliche und verständige Parteien bei Kenntnis der planwidrigen Regelungslücke nach dem Vertragszweck bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) vereinbart hätten (BGH, NJW 2006, 54, 55 Rdn. 28; NJW-RR 2013, 494, 495 Rdn. 12, jeweils m. w. Nachw.). Insoweit wird man davon ausgehen können, dass die Vertragsparteien bei anfänglicher Berücksichtigung der später eingetretenen steuerrechtlichen Entwicklungen einen Erstattungsanspruch des Patienten in Höhe des Betrages vereinbart hätten, den der Krankenhausträger wegen der nachträglich erkannten Umsatzsteuerfreiheit der Medikamentenlieferungen vom Finanzamt zurückerhalten kann; dieser Betrag entspricht der vom Patienten übernommenen Umsatzsteuer abzüglich einer vom Krankenhausträger hiervon in Abzug gebrachten Vorsteuer und etwaiger Verzugszinsen (vgl. BGH, Urteile vom 20. Februar 2019, VIII ZR 7/18 Rdn. 60; VIII ZR 66/18 Rdn. 61; VIII ZR 115/18 Rdn. 79 ff.; VIII ZR 189/18 Rdn. 78 ff.). Hierbei würde es sich indes um einen vertraglichen Erstattungsanspruch handeln (ebenso BSG, Urteil vom 9. April 2019, B 1 KR 5/19 R), für den § 194 Abs. 2 VVG keinen Übergang auf den Krankenversicherer anordnet.
Dagegen will der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 20. Februar 2019 die jeweils getroffene Preisvereinbarung ergänzend dahin auslegen, dass sie in Höhe des Betrags, den der Krankenhausträger vom Finanzamt zurückerlangen kann, nicht mehr als Rechtsgrund für die vom Patienten gezahlte Umsatzsteuer dienen soll, woraus sich nach Ansicht des Bundesgerichtshofs ein bereicherungsrechtlicher Erstattungsanspruch des Patienten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB ergibt. Dieser Ansicht vermag der Senat indes nicht zu folgen. Selbst wenn sich die Vertragsparteien - anstatt, was unschwer möglich gewesen wäre, Voraussetzungen und Umfang des Erstattungsanspruchs vertraglich zu regeln – hypothetisch darauf beschränkt hätten, den Wegfall des Rechtsgrundes zu vereinbaren, um einen bereicherungsrechtlichen Rückgewähranspruch zu begründen, würde auch dieser Anspruch auf dem ergänzend ausgelegten Vertrag beruhen (so ausdrücklich auch BGH, Urteile vom 20. Februar 2019, VIII ZR 7/18 Rdn. 88; VIII ZR 66/18 Rdn. 90; VIII ZR 115/18 Rdn. 86; VIII ZR 189/18 Rdn. 85). Da der Rechtsgrund ohne diese Vereinbarung nicht entfiele, würde es sich bei dem intendierten Erstattungsanspruch nicht um einen gesetzlichen (Bereicherungs-)Anspruch, sondern um einen vertraglichen Anspruch handeln, dessen Inhalt und Umfang sich nach Bereicherungsrecht richten würde. Letzteres entspricht allerdings auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs wegen der dem Krankenhausträger damit eröffneten Möglichkeit, sich auf einen Wegfall der Bereicherung wegen Abführung der Umsatzsteuern an das Finanzamt zu berufen, nicht dem hypothetischen Parteiwillen, weshalb der Entreicherungseinwand vertraglich ausgeschlossen sein soll (BGH, Urteile vom 20. Februar 2019, VIII ZR 7/18 Rdn. 88; VIII ZR 66/18 Rdn. 90; VIII ZR 115/18 Rdn. 86; VIII ZR 189/18 Rdn. 85). Warum redliche und verständige Parteien ohne Not einen bereicherungsrechtlichen Erstattungsanspruch begründen sollten, um die mit der Anwendung von Bereicherungsrecht verbundenen Rechtsfolgen zugleich teilweise auszuschließen, wird vom Bundesgerichtshof nicht erklärt und ist auch ansonsten nicht erkennbar. Deshalb vermag der Senat auch der Annahme des Bundesgerichtshofs, die Parteien hätten hypothetisch einen Wegfall des Rechtsgrunds vereinbart, nicht zu folgen.
Die vom VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in den Urteilen vom 20. Februar 2019 vertretene Rechtsauffassung, durch ergänzende Vertragsauslegung ergebe sich ein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB, steht im Übrigen auch im Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass es sich bei Ansprüchen aus ergänzender Vertragsauslegung ebenso wie bei Ansprüchen wegen Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage um vertragliche Ansprüche handelt, die den Vorrang vor Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung haben (BGH, NJW 1982, 2184, 2186; NJW-RR 1992, 669, 670; NJW-RR 2002, 376, 379).
Eine entsprechende Anwendung von § 194 Abs. 2 VVG auf vertragliche Erstattungsansprüche, wie sie sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergeben könnten, kommt nicht in Betracht. Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke sowie eine vergleichbare Interessenlage des geregelten und des zu regelnden Sachverhalts voraus (BGH, NJW 1988, 2734; GRUR 2002, 238, 241; NJW 2007, 992, 993 Rdn. 15). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier. Der Gesetzgeber hat den in § 194 Abs. 2 VVG angeordneten Anspruchsübergang auf Bereicherungsansprüche krankenversicherter Patienten wegen anfänglich fehlenden Rechtsgrundes beschränkt, die sich daraus ergeben, dass ärztliche Leistungen oder Krankenhausleistungen nach Maßgabe der einschlägigen Gebührenordnungen zu Unrecht liquidiert worden sind. Mit Blick darauf, dass derartige Liquidationsfehler in der Regel nicht von den Patienten selbst, sondern von deren Krankenversicherern im Rahmen der versicherungsvertraglichen Leistungsprüfung aufgedeckt werden, ging es dem Gesetzgeber vornehmlich darum, die Patienten möglichst aus gebührenrechtlichen Streitigkeiten herauszuhalten (Bach/Moser/Kalis, Private Krankenversicherung, 5. Aufl., § 194 VVG Rdn. 19 f.; Langheid/Wand/Kalis, VVG, 2. Aufl., § 194 Rdn. 39). Da die Vorschrift somit bewusst für einen bestimmten Anwendungsfall konzipiert worden ist, kann sie nicht ohne Verstoß gegen den Regelungsplan des Gesetzgebers auf andere Sachverhaltsgestaltungen übertragen werden, für die ein Anspruchsübergang ebenfalls hätte angeordnet werden können, tatsächlich aber nicht angeordnet worden ist. Hinsichtlich vertraglich vereinbarter Ansprüche auf Erstattung ursprünglicher geschuldeter Leistungen ist daher eine planwidrige Unvollständigkeit nicht erkennbar. Auch geht es in der vorliegenden Fallkonstellation nicht darum, die Patienten, denen die geschuldeten Umsatzsteuerbeträge bereits von ihren Krankenversicherern erstattet wurden, von Streitigkeiten mit den Krankenhausträgern zu entlasten. Vielmehr geht es allein um das Interesse privater Krankenversicherer, sich wegen zu Recht erbrachter Versicherungsleistungen schadlos zu halten. Diesem Zweck dient § 194 Abs. 2 VVG nicht. Ohne einen gesetzlichen Anspruchsübergang sind die Versicherer auch nicht rechtlos gestellt, weil sie sich etwaige Ansprüche der Versicherungsnehmer aus ergänzender Vertragsauslegung abtreten lassen können.
2. Der auf Rechnungskorrektur gerichtete Hilfsantrag des Klägers ist ebenfalls nicht gerechtfertigt.
Träfe die Annahme des Klägers zu, ein Anspruch auf Rechnungskorrektur folge als Nebenpflicht der Beklagten aus den mit den Patienten geschlossenen Medikamentenlieferungsverträgen, würde es sich jedenfalls nicht um einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung handeln, der gemäß § 194 Abs. 2 VVG auf den Kläger hätte übergehen können. Insoweit würde es mithin an dessen Aktivlegitimation fehlen.
Tatsächlich haben jedoch die Patienten keine Ansprüche auf Rechnungskorrektur gegen die Beklagte erworben. Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass sich ein Unternehmer, der in einer Rechnung einen überhöhten Umsatzsteuerbetrag gesondert ausgewiesen hat, gegenüber einem Leistungsempfänger, dem ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückzahlung des überzahlten Umsatzsteuerbetrags zusteht, nicht unter Hinweis auf seine steuerrechtliche Verpflichtung zur Abführung des Mehrbetrags (§ 14c Abs. 1 Satz 1 UStG) auf einen Wegfall der Bereicherung berufen kann, weil ihn eine vertragliche Nebenpflicht zur Rechnungskorrektur gemäß §§ 14c Abs. 1 Satz 2, 17 Abs. 1 Satz 1 UStG trifft, so dass er den abgeführten Mehrbetrag vom Finanzamt erstattet verlangen kann (BGH, NVwZ-RR 2012, 570, 572 Rdn. 24). Hiermit ist die vorliegende Fallgestaltung schon deshalb nicht vergleichbar, weil den Patienten, wie ausgeführt, keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen die Beklagte zustehen, so dass sich die Frage der Berechtigung eines etwaigen Entreicherungseinwands von vornherein nicht stellt. Unabhängig hiervon fehlt es an korrekturfähigen Rechnungen der Beklagten. Ein Dokument ist nur dann eine Rechnung im Sinne des Umsatzsteuerrechts und damit berichtigungsfähig, wenn darin die Umsatzsteuer gesondert ausgewiesen ist (BFH, DStR 2016, 2967, 2968 Rdn. 19). Das ist bei den von der Beklagten ausgestellten Rechnungen nicht der Fall.
Im Übrigen haben nur Unternehmer wegen der Möglichkeit des Vorsteuerabzugs (§ 15 Abs. 1 Satz 1 UStG) einen zivilrechtlichen Anspruch gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 Nummer 2 Satz 2 UStG auf Erteilung einer Rechnung mit ordnungsgemäß ausgewiesener Umsatzsteuer (BGH, NJW 1988, 2042; NJW 1989, 302). Das gilt nicht, wenn der Umsatz, wie hier, steuerfrei ist (§ 14 Abs. 2 Satz 1 Nummer 2 Satz 3 UStG).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Da die Berufung des Klägers ohne Erfolg geblieben ist, muss er die hierdurch veranlassten Kosten tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht. Zwar teilt der Senat die vom Bundesgerichtshof in dessen Urteilen vom 20. Februar 2019 vertretene Auffassung zu Inhalt und Folgen einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht. Die vorliegende Entscheidung beruht jedoch nicht auf dieser Divergenz. Vielmehr geht der Senat davon aus, dass die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht vorliegen, weil ein gemeinsamer Irrtum der Vertragsparteien über die Steuerbarkeit der Umsätze aus den Medikamentenlieferungen - anders als in den vorgenannten Urteilen zugrunde liegenden Fallgestaltungen - hier nicht feststellbar ist.
Da die Ausführungen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 25. April 2019 keinerlei Einfluss auf die vorliegende Entscheidung hatten, war es nicht erforderlich, dem Kläger durch Einräumung einer Schriftsatzfrist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Soweit der Senat in der Berufungsverhandlung seine vorläufige Beurteilung der Sach- und Rechtslage kundgetan hat, konnte sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers hierzu im Verhandlungstermin äußern. Dass und warum ihm dies nicht sogleich und umfassend möglich gewesen sein sollte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Der Senat hat auch keine Hinweise erteilt, zu denen sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht sofort erklären konnte (§ 139 Abs. 5 ZPO). Auch insoweit bestand mithin keine Veranlassung zur Gewährung eines Schriftsatznachlasses.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 315, 316 BGB
§ 15 UStG
§ 1 AMPreisV
§ 157 BGB
§ 242 BGB
§ 194 VVG
§ 4 Nr. 16 lit. b UStG
§ 4 Nr. 14 lit. b UStG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 194 Abs. 2 VVG
§ 86 Abs. 1 und 2 VVG
§ 86 Abs. 1 Satz 1 VVG
§ 650 Satz 1 BGB
§ 651 Satz 1 BGB
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AMPreisV
§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB
§ 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 14c Abs. 1 Satz 1 UStG
§ 14c Abs. 1 Satz 2, 17 Abs. 1 Satz 1 UStG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 UStG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 139 Abs. 5 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2017, 1206, 1208
NJW 2012, 2156, 2158
NJW-RR 2000, 1652
NJW 2001, 2464
NJW 2002, 2312
NJW-RR 2002, 591, 593
GRUR 2003, 84, 85
NZS 2010, 154, 155
MDR 2018, 1303
NJW 2018, 2469, 2470
NJW-RR 2000, 1652, 1653
NJW 1990, 1723, 1724
NJW 2006, 54, 55
NJW-RR 2013, 494, 495
NJW 1982, 2184, 2186
NJW-RR 1992, 669, 670
NJW-RR 2002, 376, 379
NJW 1988, 2734
GRUR 2002, 238, 241
NJW 2007, 992, 993
NVwZ-RR 2012, 570, 572
NJW 1988, 2042
NJW 1989, 302
5 O 3/18
VIII ZR 171/19
VIII ZR 7/18 R
VIII ZR 66/18 R
VIII ZR 115/18 R
VIII ZR 189/18 R
VIII ZR 7/18
VIII ZR 189/18
VIII ZR 66/18
VIII ZR 115/18
B 1 KR 5/19 R