Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-09-11, Aktenzeichen VI-U (Kart) 37/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0911.VI.U.KART37.12.00

Tenor:
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
III. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der durch die Anrufung des unzuständigen Oberlandesgerichts Köln verursachten Kosten.
IV. Das Urteil des Senats sowie das angefochtene Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % der auf Grund der vorbezeichneten Urteile jeweils vollstreckbaren Beträge abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 1.876.248,91 €.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Entgelte für die Überlassung von Teilnehmerdaten im Bereich der Telefonie.
Die Klägerin bietet Sprachtelefoniedienstleistungen für die Öffentlichkeit an und vergibt als Teilnehmernetzbetreiberin Rufnummern an Endnutzer. Sie erhebt und verwaltet im Rahmen ihrer Tätigkeit Teilnehmerdaten. Sie speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und abrechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank „Andi“ (Anmeldedienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teilnehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in eine Datenbank –bis einschließlich des Jahres 2007 „DaRed“, seit dem Jahr 2008 „ProKom“- übertragen und entsprechend aufbereitet. Diese enthält u.a. die so genannten Basisdaten ihrer eigenen Sprachtelefoniekunden, das heißt deren Namen, Adressen und Telefonnummern sowie diese betreffende Zusatzdaten wie zum Beispiel Beruf des Teilnehmers und daneben auch (Basis- sowie Zusatz-) Daten, die der Klägerin von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnissen überlassen werden (Fremd- oder auch Carrierdaten genannt). Die Teilnehmerdaten stellt die Klägerin dritten Auskunftsdiensten und Herausgebern von Teilnehmerverzeichnissen gegen Entgelt zur Verfügung.
Die Beklagte ist Anbieterin von elektronischen Teilnehmerverzeichnissen im Internet. Mit standardmäßig vorformuliertem Vertrag vom 11./18./20. Oktober 2005 (Anlage 1 zur Anspruchsbegründungsschrift vom 27.8.2010) vereinbarten die Klägerin und die inzwischen durch Umwandlung in der Beklagten aufgegangene S. GmbH (Rechtsvorgängerin der Beklagten) die Überlassung von Teilnehmerdaten für Verzeichnisse in elektronischen Medien und für Online-Auskunftssysteme. Der Vertrag sieht hinsichtlich der Datenüberlassung für Auskunftsdienstleistungen und die Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen Entgelte vor, die hinsichtlich aller Datenarten (Eigen- und Fremddaten, Basis- und Zusatzdaten) nutzungsfallabhängig ausgestaltet sind. Einer daneben gesonderten Berechnung sind gemäß dem Vertrag zusätzlich die Kosten vorbehalten, die in Bezug auf die Übermittlung und den Transport der Daten zur Beklagten entstehen. Ferner ist in dem Vertrag die Verpflichtung der beklagten Kundin niedergelegt, der Klägerin ein Mindestentgelt zu zahlen. Vereinbart ist, dass die Klägerin für die Datenüberlassung zur telefonischen oder elektronischen Auskunftserteilung pro Anruf bzw. Zugriff (Nutzungsfall) –unabhängig von der Anzahl der überlassenen Teilnehmerdatensätze- einen Preis von netto … € und für die Datenüberlassung zur Herausgabe von gedruckten oder elektronischen Teilnehmerverzeichnissen pro Verzeichnis einer Auflage bzw. pro vom Kunden vergebener Lizenz (Nutzungsfall) einen Preis von netto … € vorläufig berechnet. Der Vertrag sieht darüber hinaus eine Berechnung des tatsächlich zu entrichtenden Entgelts pro Nutzungsfall durch die Klägerin zum Ablauf eines Kalenderjahres vor. Die Jahresabrechnung soll auf der Grundlage der berücksichtigungsfähigen Gesamtkosten der Klägerin und der tatsächlichen Gesamtnutzungsfälle erfolgen, wobei Über- bzw. Minderzahlungen auszugleichen sind.
Die vorstehend genannten Preise entsprechen den Feststellungen und Vorgaben eines von der Bundesnetzagentur (BNetzA) im Verfahren der nachträglichen Entgeltüberprüfung (BK3-05-036) am 17. August 2005 erlassenen und von der Klägerin angefochtenen Beschlusses (fortan auch Amtsbeschluss genannt). Die Bundesnetzagentur erklärte die zuvor von der Klägerin standardmäßig ihren Kunden berechneten Entgelte für im Sinne des § 28 TKG missbräuchlich, soweit diese –unbeschadet der dem Ablauf eines Kalenderjahres vorbehaltenen Gesamtabrechnung- (u. a.) für die Datenüberlassung zur Auskunftserteilung und zur Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen Entgelte von mehr als … € bzw. … € pro Nutzungsfall vorsehen und soweit der Gesamtabrechnung (s.o.) berücksichtigungsfähige Gesamtkosten von mehr als … € jährlich zu Grunde gelegt werden.
Der hier streitbefangene Datenüberlassungsvertrag enthält in § 4 Abs. 6 Regelungen über eine etwaige –gegebenenfalls auch rückwirkende- Preisänderung für die Fälle der Aussetzung der sofortigen Vollziehung des Amtsbeschlusses im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes bzw. dessen rechtskräftiger Aufhebung im Hauptsacheverfahren.
Diesbezüglich ist im drittletzten Teilabschnitt von § 4 Abs. 6 des Vertrags zunächst Folgendes festgehalten:
„Mit Beschluss vom 17.08.2005 hat die Bundesnetzagentur die unter § 4 aufgeführten Preise neu festgesetzt. T-C. hat gegen diesen Beschluss Klage erhoben und einen Eilantrag (Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung) gestellt. Soweit und solange die Anordnung der Bundesnetzagentur vollziehbar ist, verlangt T-C. nur die oben aufgeführten neu festgesetzten Preise.“.
Sodann ist im vorletzten Teilabschnitt der genannten Bestimmung Folgendes niedergelegt:
„Sollte das Eilverfahren ganz oder teilweise zu einer Aussetzung der sofortigen Vollziehung führen, ist T-C. berechtigt, für den gesamten Zeitraum der Leistungserbringung das bis zum 16.08.2005 gültige Entgelt ganz oder teilweise zu verlangen. In diesem Fall wird im Umfang der Entscheidung in § 4 Abs. 1 Satz 1 der Preis in Höhe von … € ersetzt durch … € und in § 4 Abs. 3 Satz 1 der Preis … € ersetzt durch … €.“.
Für den Fall der Aufhebung des Amtsbeschlusses im Hauptsacheverfahren heißt es im letzten Teilabschnitt derselben Vertragsbestimmung schließlich:
„Führt das Hauptsacheverfahren von T-C. zu einer vollständigen oder teilweisen rechtskräftigen Aufhebung des Beschlusses, behält sich T-C. vor, für den gesamten Zeitraum der Leistungserbringung diesbezüglich ein höheres Entgelt zu verlangen“.
Wegen der weiteren Einzelheiten des streitbefangenen und auszugsweise bereits im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Datenüberlassungsvertrages wird auf das der Anspruchsbegründung vom 27.8.2010 anliegende Vertragsexemplar verwiesen.
In der Folgezeit berechnete die Klägerin die Entgelte für die bis einschließlich 31. Dezember 2008 erfolgten Datenüberlassungen auf der Grundlage der vorbezeichneten Vorgaben der Bundesnetzagentur. Die so berechneten Entgelte wurden von der Beklagten bezahlt und stehen außer Streit.
Mit Urteil vom 16. Juli 2008 (6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 ff.) hob das Bundesverwaltungsgericht den oben genannten Beschluss der Bundesnetzagentur auf. Mit Rechnungen vom 18. September 2009 (Anlagenkonvolut K 6 zur Anspruchsbegründung) nahm die Klägerin die Beklagte hinsichtlich der Jahre 2005 bis 2008 über die bereits abgerechneten Beträge hinaus auf die Zahlung weiterer Datenüberlassungsentgelte in Höhe von insgesamt … € in Anspruch. Die Nachzahlungsansprüche berechnete sie auf Grund der Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts zum Umfang und zur Höhe des nach § 47 Abs. 4 TKG zulässigen Entgelts und des höchstrichterlich vorgegebenen Abrechnungssystems. Die Beklagte hat dem Verlangen der Klägerin nicht entsprochen.
Das Landgericht hat die auf Zahlung des vorbezeichneten Betrages nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen und zur Begründung –in ihrem Wesentlichen zusammengefasst- ausgeführt: Der Klägerin stehe gegen die Beklagte weder aus dem Datenüberlassungsvertrag noch aus § 47 Abs. 4 S. 1 TKG noch aus Bereicherungsrecht ein Anspruch auf Begleichung der Klageforderung zu.
Die Preisvereinbarungen der Parteien seien gemäß § 134 BGB teilweise nichtig, weil sie nicht berücksichtigten, dass gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Klägerin hinsichtlich ihrer eigenen Basisdaten die Erstattung lediglich der Grenzkosten für die Übermittlung dieser Daten an ihre Kunden verlangen dürfe. Die Höhe dieser Kosten habe die Klägerin nicht schlüssig dargetan. Deshalb habe das die eigenen Basisdaten betreffende Entgeltverlangen keinen Erfolg, soweit es über die entsprechend den Vorgaben der Bundesnetzagentur angestellte Entgeltberechnung hinausgehe.
Die Klägerin könne ferner auch keine über die bisherige Entgeltberechnung hinausgehende Vergütung für die Überlassung der eigenen Zusatzdaten sowie der Fremddaten verlangen. Insoweit seien die geforderten Preise im Sinne des § 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TKG missbräuchlich überhöht und die diesbezüglichen Entgeltvereinbarungen der Parteien daher gemäß § 134 BGB unwirksam. Die Beklagte habe ihrer primären Darlegungslast für eine erhebliche Überschreitung des wettbewerbsanalogen Preises (Preishöhenmissbrauch) genügt. Sie habe hinreichenden Vortrag dazu gehalten, dass die für die Vorhaltung und Zurverfügungstellung sämtlicher Daten notwendigen Gesamtkosten um ein Vielfaches unterhalb der insoweit von der Klägerin behaupteten Kosten gelegen hätten. Vor diesem Hintergrund habe die Klägerin eine sekundäre Darlegungslast getroffen, der sie indes nicht entsprochen habe. Ihr –der Klägerin- habe es oblegen, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (im Sinne der Vorschriften des TKG) für die Vorhaltung und Überlassung der Teilnehmerdaten für die Jahre 2005 bis 2008 im Einzelnen schlüssig darzulegen, um den Einwand des Preishöhenmissbrauchs auf seine Berechtigung hin prüfen zu können. Dieser Anforderung sei sie trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises nicht gerecht geworden, soweit es ihr ohne Schwärzungen versehenes und zur Kenntnisnahme durch die Beklagte freigegebenes schriftsätzliches Vorbringen nebst Anlagen betreffe. Soweit darüber hinaus die Klägerin mit Schriftsatz vom 14. Juni 2011 und diesem beigefügten Anlagen (Kostennachweis [KoN] 2008 nebst ergänzenden Erläuterungen) weiteren Vortrag in ungeschwärzter Fassung zur Kenntnisnahme ausschließlich durch das Gericht und nicht auch durch die Beklagte gehalten habe, sei dieser nicht zu berücksichtigen gewesen, da anderenfalls der Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt worden wäre. Eine Berücksichtigung dieses weiteren der Beklagten nicht offengelegten Vortrags sei auch nicht mit Geheimhaltungsinteressen der Klägerin zu rechtfertigen. Zwar handele es sich bei den über den bisherigen Sachvortrag hinaus geforderten konkreten Angaben zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Die Klägerin habe jedoch nicht substantiiert dazu vorgetragen, welche konkreten Angaben der vorbezeichneten Art aus welchen konkreten Gründen einer Geheimhaltung gegenüber der Beklagten bedürfen sollen. In der Sache ebenso wenig ergiebig sei die gleichsam nur unter dem Vorbehalt der Nichtoffenlegung gegenüber der Beklagten eingereichte weitere Begründung (Anlage K 24 zum Schriftsatz v. 14.6.2011) zu der von ihr –der Klägerin- reklamierten Geheimhaltungsbedürftigkeit ihres im Schriftsatz vom 14.6.2011 enthaltenen Sachvortrags. Diese weitere Begründung selbst enthalte keine Betriebs- und Geschäftgeheimnisse. Zumindest deswegen sei sie prozessual schon nicht zu berücksichtigen, da sie der Beklagten keine Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Klägerin zum Geheimnisschutz erlaube. Vor diesem Hintergrund sei in Abwägung der Interessen der Parteien kein weitergehender Geheimnisschutz zu Gunsten der Klägerin zu rechtfertigen, als er gemäß §§ 172 Nr. 2, 173 Abs. 2, 174 Abs. 3 S. 1 GVG durch eine Erörterung ihres Sachvortrags zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in nicht öffentlicher Sitzung unter strafbewehrter Geheimhaltungsverpflichtung der Prozessbeteiligten gewährt werden könne. Bei der Interessenabwägung sei insbesondere zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin in Bezug auf die im KoN 2008 enthaltenen Angaben auf eine allgemein gehaltene Beschreibung angeblicher Offenlegungsrisiken beschränkt habe und die Beklagte hinsichtlich der streitgegenständlichen Leistung nicht in einem Wettbewerb mit der Klägerin stehe. Der von der Klägerin geforderte weitergehende Vertraulichkeitsschutz über ein so genanntes, dem § 99 VwGO nachgebildetes, „in-camera-Verfahren“ komme nicht in Betracht und sei nach geltendem Recht in einem Zivilprozess auch nicht vorgesehen. Im Ergebnis das Gleiche gelte auch für einen etwaigen Ausschluss der Beklagten unter Beteiligung eines „sachverständigen Verschwiegenheitsvertreters“.
Hiergegen richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte sowie begründete Berufung, mit der die Klägerin –zu Gunsten ihrer Rechtsnachfolgerin, der T. D. GmbH- in vollem Umfang an ihrem erstinstanzlichen Klagebegehren festhält.
Erstmals in der zweiten Instanz stimmt die Klägerin einer Offenlegung ihrer dem Landgericht überreichten Begründung der von ihr reklamierten Geheimhaltungsbedürftigkeit des KoN 2008 gegenüber der Beklagten zu, dies „für den Fall, dass der Senat den bisherigen Vortrag zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in der bisherigen Form der in-camera-Verhandlung nicht für ausreichend hält, … soweit der Senat die Öffentlichkeit ausschließt und der Beklagten und deren Prozessbevollmächtigten eine strafbewehrte Verschwiegenheitsverpflichtung auferlegt“ (vgl. Rz. 113 der Berufungsbegründung vom 7.11.2011).
Mit der Berufung überreicht die Klägerin dem Senat des Weiteren erstmals so von ihr bezeichnete Kostennachweise, die ihrer Behauptung nach die in den Jahren 2005 bis 2007 für die Überlassung von Teilnehmerdaten angefallenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) darstellen sollen (Anl. BK 2, 4 und 7 zur Berufungsbegründung, jew. „Version für das Gericht“). Der Übermittlung dieser ungeschwärzten Unterlagen an die Beklagte hat sie widersprochen. Sie macht geltend, die Kostennachweise enthielten Geschäftsgeheimnisse und überreicht diesbezügliche Begründungen, die sie in erster Linie gegenüber der Beklagten nicht offengelegt wissen will (Anl. BK 3, 6 und 8, jew. „zunächst nur für das Gericht“). Einer Offenlegung der Begründungen stimmt sie jedoch unter den gleichen –vorstehend dargelegten- Bedingungen zu, die sie für eine Offenlegung der Geheimhaltungsbedürftigkeitsbegründung in Bezug auf den KoN 2008 formuliert hat (vgl. Rzn. 140, 160, 173 der Berufungsbegründung).
Ferner verlangt die Klägerin vom Senat eine Äußerung dazu, ob bzw. inwieweit die vorgenommenen Schwärzungen auf von ihr für die Beklagte vorgesehenen Schriftstücken berechtigt oder nicht berechtigt seien. Sie reklamiert überdies einen Anspruch, nach einer diesbezüglichen Äußerung zu entscheiden, ob bzw. inwieweit sie es bei den Schwärzungen belässt oder aber um bisherige Unkenntlichmachungen bereinigte Fassungen ihrer Schriftsätze nebst Anlagen zwecks Übermittlung an die Gegenseite einreicht.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,
1.
an die T. D. GmbH … € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. Oktober 2009 zu zahlen,
2.
auf die von ihr –der Klägerin- eingezahlten Gerichtskosten einschließlich der Kosten des Mahnverfahrens Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Zeitpunkt der Einzahlung der Gerichtskosten bei der Gerichtskasse bis zum Tage des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht nach Maßgabe der Kostenquote an die T. D. GmbH zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
In der Berufungsinstanz erhebt die Beklagte mit am 22. Dezember 2011 bei Gericht eingegangenem und der Klägerin spätestens am 3. Januar 2012 zugestelltem Schriftsatz vom 19. Dezember 2011 (GA 791 ff.) zudem Widerklage, mit der sie gegen die Klägerin unter den Gesichtspunkten des kartellrechtlichen Schadensersatzes sowie der ungerechtfertigten Bereicherung die Rückerstattung „überzahlter“ Datenüberlassungsentgelte bezüglich des Leistungszeitraums 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008 geltend macht. Hierzu trägt sie -hinsichtlich der tatsächlichen Darlegungen von der Klägerin unbestritten gelassen- vor:
Betreffend den genannten Leistungszeitraum habe die Klägerin ihr in der Zeit vom 26. Februar 2007 bis zum 21. Januar 2009 Rechnungen (mit Ausnahme der den Leistungszeitraum Januar 2007 betreffenden Rechnung vom 26.2.2007 als Anlage BB 2 zum Schriftsatz v. 19.12.2011 überreicht) erteilt und dabei den Entgelten für die Überlassung von Teilnehmerdaten für Auskunftsdienste die Vorgaben des BNetzA-Beschlusses vom 17.8.2005 (… € netto je Nutzungsfall) zu Grunde gelegt. Die in diesen Rechnungen ausgewiesenen Datenüberlassungsentgelte -in Höhe von insgesamt … € netto- habe sie -die Beklagte- komplett entrichtet. Unter Berücksichtigung des Abzugs eines Gutschriftbetrags von … € netto ergebe sich hinsichtlich des streitbefangenen Leistungszeitraums eine von ihr zu Gunsten der Klägerin erbrachte Gesamtzahlung in Höhe von … € zuzüglich Umsatzsteuer.
Hiervon hätten der Klägerin jedoch nur geringe Teilbeträge von jeweils … € netto für die Jahre 2007 bzw. 2008 zugestanden, so dass diese ihr -der Beklagten- die Differenz von (… - … x 2 =) … € zuzüglich Umsatzsteuer von 19 %, mithin brutto … € rückzuerstatten habe. Das der Klägerin zustehende jährliche Entgelt für die Teilnehmerdatenüberlassung von … € folge aus dem Urteil des Senats vom 17. August 2011 in dem Verfahren VI-U (Kart) 10/06 (als Anl. BB 3 zum Schriftsatz der Beklagten v. 19.12.2011 eingereicht), wobei jenes Urteil „die Grundlage für die Widerklage“ (vgl. S. 9 des genannten Schriftsatzes) sei. Dem geschuldeten Jahresentgelt von (nur) … € zu Grunde lägen gemäß §§ 47, 28 TKG umlagefähige Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung für Basis- sowie Zusatzdaten der eigenen Telefoniekunden der Klägerin in Höhe von … € bzw. für Fremddaten in Höhe von … €, wobei insoweit bereits ein Erheblichkeitszuschlag von 10 % auf jene Kosten eingerechnet sei. Die Höhe der genannten umlagefähigen Kosten leite sich aus den Feststellungen ab, die die Bundesnetzagentur in dem Entgeltregulierungsverfahren BK 2a 10/023 mit Beschluss vom 20. September 2010 (in geschwärzter Fassung als Anl. BB 4 zum Schriftsatz der Beklagten v. 19.12.2011 überreicht) getroffen habe. Zu berücksichtigen sei, dass nach dem Urteil des EuGH vom 5. Mai 2011 (C543/09, EuZW 2011, 484 ff.) hinsichtlich nicht nur der Basis-, sondern auch der Zusatzdaten der eigenen Telefoniekunden des Teilnehmernetzbetreibers lediglich die reinen Kosten der Datenüberlassung umgelegt werden dürften. Zur Berechnung des von einem einzelnen Datenabnehmer geschuldeten Jahresentgelts seien die vorgenannten Kosten gleichmäßig nach der Zahl aller Abnehmer zu verteilen. Insoweit seien insgesamt 280 mit der Klägerin nicht verbundene, überwiegend inländische, teilweise aber auch ausländische Abnehmer zu berücksichtigen. Diese Abnehmerzahl gehe zum Teil auf gesicherte Erkenntnisse und im Übrigen auf eine Schätzung zurück.
Den Überzahlungsbetrag von brutto … € habe die Klägerin ihr -der Beklagten- zum einen unter dem Gesichtspunkt des kartellrechtlichen Schadensersatzes gemäß §§ 33, 20, 19 GWB zu erstatten. Wie der Senat in einem weiteren Urteil vom 8. Juni 2011 in dem Verfahren VI-U (Kart) 2/11 (als Anl. BB 6 zum Schriftsatz der Beklagten v. 19.12.2011 eingereicht) ausgeführt habe, sei die Klägerin auf dem sachlich relevanten Angebotsmarkt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse marktbeherrschend. Dies gelte auch in Bezug auf den hier streitbefangenen Zeitraum. Die Klägerin habe sie -die Beklagte- im Sinne des § 20 GWB unbillig behindert. Zwar habe die Klägerin sich bei den von ihr vereinnahmten Datenüberlassungsentgelten „im Prinzip“ an die Vorgaben der Bundesnetzagentur gemäß deren Beschluss vom 17.8.2005 gehalten. Jedoch seien bei der Entgeltberechnung in die Gesamtzahl der Nutzungsfälle zu Unrecht nicht die Nutzungen von 113 Telefonbücher bzw. Teilnehmerverzeichnisse herausgebenden Unternehmen einbezogen worden, die die D. GmbH -eine 100 %ige Tochtergesellschaft der Klägerin- im Hinblick auf abgeschlossene Partnerschaftsverträge als ihre „Partnerfachverlage“ bezeichne. Dies habe zwangsläufig zu ihren -der Beklagten- Lasten zu einem entsprechend höheren Einzelpreis pro Nutzungsfall geführt. Mit dieser Vorgehensweise habe es die Klägerin darauf angelegt, ihrer Tochtergesellschaft und deren Partnerverlagen die Teilnehmerdaten im Grunde genommen kostenlos zur Verfügung zu stellen und diesen auf dem Angebotsmarkt für Auskünfte und Teilnehmerverzeichnisse einen unbilligen Wettbewerbsvorteil gegenüber den sonstigen Abnehmern von Teilnehmerdaten zu verschaffen.
Zum anderen müsse die Klägerin ihr -der Beklagten- die Überzahlungen aber auch gemäß § 812 BGB unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zurückgewähren.
Des Weiteren habe sie gegen die Klägerin hinsichtlich der rechtsgrundlos geflossenen Entgeltüberzahlungen einen Anspruch auf Herausgabe von Nutzungszinsen nach Bereicherungsrecht. Der dem Wert der von der Klägerin aus den Überzahlungen gezogenen Nutzungen entsprechende marktübliche Preis für die Überlassung von Fremdkapital betrage gemessen an den in der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätzen … €.
die Klägerin zu verurteilen, an sie … € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin verweigert ihre Einwilligung in eine Verhandlung über die Widerklage und hält diese mangels Sachdienlichkeit für unzulässig und zudem für jedenfalls unbegründet. Sie -die Klägerin- sei nicht passivlegitimiert, da hinsichtlich der mit der Klage verfolgten Entgeltnachforderungen -wie die Beklagte nicht in Abrede stellt- die T. D. GmbH ihre Rechtsnachfolgerin sei. Ferner erhebt sie gegenüber den Ansprüchen der Beklagten die Einrede der Verjährung (vgl. Rz. 71 zu ihrem Schriftsatz v. 21.1.2013 = GA 922).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
Der Senat hat seinen im Verfahren VI-U (Kart) 9/06 am 21. September 2010 erlassenen Hinweis- und Auflagenbeschluss beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
(Zum Rechtsmittel der Klägerin)
Die Berufung hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage vollumfänglich abgewiesen. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte hinsichtlich des streitbefangenen Zeitraums (2005-2008) über die bereits abgerechneten und beglichenen Beträge hinaus keine weiteren Datenüberlassungsentgelte zu. Nach dem Sach- und Streitstand ist schon keine Anspruchsgrundlage festzustellen, aus der ein der Klägerin möglicherweise zustehendes weiteres Entgelt bestimmt werden kann (s. hierzu nachfolgend zu A.). Unter Beachtung der prozessualen Darlegungslasten kann nicht einmal unter Anwendung von § 287 ZPO ein die bereits erfolgten Zahlungen übersteigender Mindestbetrag geschätzt werden, den die Beklagte der Klägerin für die Datenüberlassungen noch schuldet (s. hierzu nachfolgend zu B.).
A. Eine wirksame Rechtsgrundlage für das Nachzahlungsverlangen der Klägerin folgt weder aus dem Datenüberlassungsvertrag der Parteien noch aus einer ergänzenden Auslegung dieses Vertrags oder sonstigen rechtlichen Gesichtspunkten.
1. Der Sache nach begehrt die Klägerin für die Überlassung von Teilnehmerdaten an die Beklagte Entgeltzahlungen, die über die Vergütungen hinausgehen, die gemäß den auf den Vorgaben des Amtsbeschlusses vom 17.8.2005 beruhenden „Ausgangs“-Bestimmungen des § 4 Abs. 1 und 3 des Vertrags zu berechnen gewesen sind. Die nach jenen Bestimmungen hinsichtlich des streitbefangenen Leistungszeitraums ermittelten Vergütungen hat die Beklagte –unstreitig- bereits vollständig gezahlt.
2. In Bezug auf das weitergehende Zahlungsverlangen sind die mit der Überschrift „Änderungen der Preise und Abrechnungsmodalitäten“ versehenen –oben wiedergegebenen- Bestimmungen des § 4 Abs. 6 des Vertrags in den Blick zu nehmen. Im Hinblick darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 16.7.2008 den vorbezeichneten Beschluss der Bundesnetzagentur im Hauptsacheverfahren aufgehoben hat, meint die Berufung, sich auf die Bestimmung im letzten Teilabschnitt von § 4 Abs. 6 des Vertrags betreffend ein „höheres Entgelt“ stützen zu können. Hiernach seien Nachzahlungsansprüche der Klägerin begründet, die auf „das gesetzlich zulässige Entgelt nach Maßgabe der von den Gerichten gefundenen Auslegungsgrundsätze für § 47 TKG“ bezogen seien (vgl. S. 26 zu Rz. 40 des Schriftsatzes v. 21.1.2013 = GA 907). Dem ist nicht zu folgen. Die Vertragsbestimmung zum „höheren“ Entgelt ist vielmehr unwirksam und kann schon deshalb das Nachzahlungsverlangen der Klägerin nicht tragen.
a. Inhaltlich ist diese Bestimmung darauf ausgerichtet, der Klägerin für den Fall der Aufhebung des von ihr angefochtenen Beschlusses der BNetzA vom 17.8.2005 das einseitige Recht zu verleihen, von ihrem Kunden für die Überlassung von Teilnehmerdaten ein „höheres Entgelt“ zu verlangen. Als Bezugsgrößen zu diesem höheren Entgelt kommen zum einen die (niedrigeren) Entgelte in Betracht, wie sie in § 4 Abs. 1 und 3 des Vertrags („Ausgangs“-Entgelte) niedergelegt sind. Zum anderen sind Bezugsgrößen zu dem höheren Entgelt auch die im vorletzten Teilabschnitt von § 4 Abs. 6 des Vertrags genannten Entgelte, die im Falle eines Erfolges im Eilverfahren gegen den Amtsbeschluss ersatzweise an die Stelle der Ausgangspreise treten sollen. Dies zeigt der systematische Zusammenhang der drei letzten Teilabschnitte in § 4 Abs. 6. Aus ihm folgt, dass die Klägerin sich an den ihr von der Bundesnetzagentur vorgegebenen Entgelten in dem Umfang nicht mehr würde festhalten lassen wollen, in dem sie deren Beschluss entweder mit Erfolg im Eilrechtsschutz oder mit Erfolg im Hauptsacheverfahren angreift. Dabei knüpft die Regelung des letzten Teilabschnitts in § 4 Abs. 6 textlich und gedanklich an die Bestimmungen des unmittelbar vorangegangenen Teilabschnitts an. Bei objektiver Betrachtung dieser Bestimmungen sollte die Klägerin im Falle eines Erfolges im Hauptsacheverfahren mithin ein „höheres“ Entgelt verlangen dürfen, das nicht nur die durch die Vorgaben der Bundesnetzagentur beeinflussten „Ausgangspreise“, sondern darüber hinaus auch die für den Fall eines erfolgreichen Eilverfahrens vorgesehenen „Ersatzentgelte“ übersteigt.
b. Die ein „höheres Entgelt“ eröffnende Klausel ist –unstreitig- in von der Klägerin vorformulierten und vielfach verwendeten Vertragsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB enthalten und unterliegt deshalb einer Überprüfung am Maßstab des § 307 BGB. Eine Inhaltskontrolle nach dieser Vorschrift ist nicht durch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB ausgeschlossen. Durch die Einräumung und Ausgestaltung eines einseitigen Rechts, das eine Vertragspartei zu einer Preisanpassung berechtigt, wird von dem Grundsatz abgewichen, dass Leistung und Gegenleistung im Vertrag festzulegen sind (vgl. BGH, Urteil v. 9.5.2012 –XII ZR 79/10, NJW 2012, 2178 ff., Rz. 19 m.w.N.). Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) sind gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Verwender von AGB sind daher nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Die Beschreibung muss für den anderen Vertragsteil nachprüfbar und darf nicht irreführend sein. Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners, wobei allerdings die Anforderungen an den Verwender nicht überspannt werden dürfen (vgl. zum Ganzen BGH, a.a.O., Rz. 20 m.w.N.). Behält sich der Klauselverwender in AGB ein Leistungsbestimmungsrecht vor, muss dieses an verständliche und nachprüfbare Voraussetzungen gebunden sein (BGH, a.a.O., Rz. 23). Dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB ist indes nur dann Genüge getan, wenn darüber hinaus die Klausel auch den Maßstab für eine mögliche Preisänderung hinreichend bestimmt (BGH, a.a.O., Rz. 27).
c. Gemessen an diesen Grundsätzen führt die von der Klägerin zur Begründung ihres Nachzahlungsverlangens herangezogene Klausel in § 4 Abs. 6 (letzter Teilabschnitt) des standardisierten Datenüberlassungsvertrags schon wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zu einer unangemessenen Benachteiligung ihrer Vertragspartner und ist daher unwirksam. Zwar werden in der Klausel die Voraussetzungen für das Entstehen von weiteren Entgeltansprüchen dem Grunde nach möglicherweise so dargelegt, dass sie den Anforderungen genügender Bestimmtheit für einen durchschnittlichen Kontrahenten der Klägerin noch gerecht werden. Dies mag dahinstehen. Keinesfalls aber lässt die Klausel mit hinreichender Klarheit erkennen, nach welchem Maßstab das mögliche „höhere Entgelt“ zu berechnen sein soll. Die Auffassung der Berufung, die Klausel sehe das im Sinne des § 47 TKG gesetzlich zulässige Entgelt vor, findet in deren Wortlaut nicht einmal andeutungsweise eine Stütze und ist schon deshalb unzutreffend. Darüber hinaus lässt die zu prüfende Vertragsklausel erst recht jeglichen Anhalt dafür vermissen, was unter dem „gesetzlich zulässigen Entgelt“ konkret zu verstehen sein könnte. Ohne nähere Maßgaben kommt insoweit eine Spannbreite möglicher Entgelte in Betracht. Im Rahmen des gesetzlich Zulässigen hält sich namentlich jegliches Überlassungsentgelt, das zum einen den nach Datenarten differenzierenden Bemessungskriterien der höchstrichterlichen Rechtsprechung gerecht wird und zum anderen die in § 28 TKG genannten Missbrauchsgrenzen nicht überschreitet. Auch unter diesem Gesichtspunkt enthält der letzte Teilabschnitt in § 4 Abs. 6 des Standardvertrags jedoch keinen ergiebigen Anhalt für die Bestimmung desjenigen Entgelts, das die in § 4 Abs. 1 und 3 genannten Ausgangsvergütungen oder die im vorletzten Teilabschnitt des § 4 Abs. 6 genannten Preise ersetzen soll.
Bei der gebotenen objektiven Auslegung (vgl. hierzu Grüneberg, in: Palandt, BGB, 71. Aufl. [2012], § 305 c Rdnr. 16) kommt der Preisanpassungsklausel auch keine sonstige mit dem Transparenzgebot im Einklang stehende Bedeutung zu. Sie kann insbesondere auch nicht dahin ausgelegt werden, dass der Klägerin (oder einem sonstigen Dritten) ein an die Ausübung billigen Ermessens gebundenes Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB zugestanden wird (vgl. zu einem solchen Fall BGH, a.a.O., Rz. 27). Auch hierfür fehlt es in Anbetracht des Vertragswortlauts an jedwedem Anhalt. Der Klauseltext ist im Hinblick auf die Bemessung des an die Stelle der ursprünglichen Vergütung tretenden Entgelts vielmehr völlig offen und daher mehrdeutig. Wird die Klausel im (scheinbar) kundenfeindlichsten Sinne ausgelegt (vgl. hierzu Grüneberg, a.a.O., Rdnr. 18), erlaubt sie es der Klägerin sogar, das „höhere Entgelt“ ohne jede Begrenzung festzusetzen und hiermit einseitig zu Lasten ihrer Datenkunden Gewinne zu generieren bzw. beliebig zu vergrößern. Ein so verstandenes Preisanpassungsrecht kann allerdings einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht standhalten (BGH, Urteil v. 12.7.1989 –VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115 f., Rz. 12 bei juris; BGH, Urteil v. 9.5.2012 –XII ZR 79/10, NJW 2012, 2178 ff., Rz. 33, jew. m.w.N.). Eine solche Klausel trägt nämlich nicht mehr dem bei insbesondere auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen typischerweise bestehenden und für sich genommen anerkennenswerten Interesse der Vertragspartner Rechnung, das bei Vertragsschluss bestehende Verhältnis von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten (vgl. BGH, o. g. Urteil v. 12.7.1989, a.a.O.; BGH, o. g. Urteil v. 9.5.2012, Rzn. 31/32).
3. Wie vorstehend dargelegt, ist die ein „höheres Entgelt“ zulassende Klausel in § 4 Abs. 6 (letzter Teilabschnitt) des Datenüberlassungsvertrags unwirksam. Die sich an diese Feststellung anschließende Frage, ob die Klägerin gleichwohl aus sonstigen rechtlichen Gründen ein „höheres Entgelt“ im oben ausgeführten Sinne beanspruchen kann, ist zu verneinen.
Grundsätzliche Folge der Unwirksamkeit der genannten Klausel ist, dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt (§ 306 Abs. 1 BGB) und an Stelle der unwirksamen Klausel sein Inhalt sich nach den gesetzlichen Vorschriften richtet (§ 306 Abs. 2 BGB). Im Streitfall hält das materielle Gesetzesrecht jedoch keine Bestimmungen bereit, um die durch den Wegfall der Preisänderungsklausel entstandene planwidrige Regelungslücke des Vertrags zu füllen. In einem solchen Fall ist zu prüfen, ob zwecks Schließung der Lücke eine ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB in Betracht kommt. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung indes nur dann anzunehmen, wenn der Regelungsplan der Parteien vervollständigungsbedürftig ist und das Unterbleiben seiner Vervollständigung zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Kunden des Klauselverwenders verschiebt (vgl. BGH, Beschluss v. 7.9.2011 –VIII ZR 25/11, ZMR 2012, 88 f., Rz. 4; BGH, Urteil v. 12.7.1989 –VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115 f., Rz. 20 bei juris, jew. m.w.N.). Im Streitfall ist jedoch ein Anspruch der Klägerin auf ein „höheres Entgelt“ auch nicht aus ergänzender Vertragsauslegung herzuleiten.
a. Unter Beachtung der genannten Grundsätze könnte eine ergänzende Vertragsauslegung von vornherein allenfalls hinsichtlich eines Teils des hier zur Beurteilung stehenden Leistungszeitraums in Betracht kommen. Nach der unwirksamen Änderungsklausel soll die für den (zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch ungewissen) Fall der rechtskräftigen Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17.8.2005 vorbehaltene Preisanpassung „für den gesamten Zeitraum der Leistungserbringung“ Geltung beanspruchen. Damit betrifft die Klausel zwei getrennt voneinander in den Blick zu nehmende Zeiträume. Den ersten Abschnitt bildet die Zeit vom Abschluss des Datenüberlassungsvertrags bis zum Zeitpunkt der das Preisanpassungsrecht auslösenden rechtskräftigen Aufhebung des vorgenannten Beschlusses. Eine diesen Zeitraum betreffende Preisanpassung greift rückwirkend in das Vertragsgefüge ein. Der zweite Zeitraum beginnt mit der gemäß der Klausel vorhergesehenen Entstehung des Preisanpassungsrechts. Insoweit gestaltet die Ausübung des Anpassungsrechts die Zukunft der Geschäftsverbindung der Klägerin zu ihrem Datenkunden.
aa. Soweit es den zweitgenannten Zeitraum betrifft, bedarf die durch den Fortfall der unwirksamen Bestimmung entstandene Vertragslücke keiner Schließung im Wege ergänzender Vertragsauslegung. Insoweit bewirkt die Vertragslücke schon keine einseitige Verschiebung des Vertragsgefüges zu Gunsten des Kunden der Klägerin. Der Klägerin ist (wie im Übrigen auch dem Kunden) gemäß § 12 Abs. 2 S. 1 des Datenüberlassungsvertrags das Recht eingeräumt, das auf unbestimmte Dauer eingegangene Vertragsverhältnis zu ihrem Datenabnehmer mit einer Frist von –lediglich- einem Monat zu kündigen. Unter diesen Umständen ist ihr, auch wenn sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist an die aus dem Vertrag im Übrigen folgenden Preise gebunden bleibt, ein Festhalten am Vertrag zu den bestehenden Bedingungen nicht ohne Weiteres unzumutbar (vgl. BGH, Urteil v. 9.2.2011 –VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 ff., Rz. 39; BGH, Beschluss v. 7.9.2011 –VIII ZR 25/11, ZMR 2012, 88 f., Rz. 4, jew. m.w.N.). Dies gilt umso mehr, als die Klägerin im Hinblick auf die Gründe des den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17.8.2005 aufhebenden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts Anlass hatte, eine Kündigung des Vertrags in Betracht zu ziehen. Solcher Anlass bestand schon deshalb, weil das Bundesverwaltungsgericht in jenem Urteil u. a. festgestellt hat, dass das Entgelt für die Überlassung der eigenen Basisdaten die Kosten des reinen Zurverfügungstellens dieser Daten nicht überschreiten darf und das von der Bundesnetzagentur in ihrem Beschluss gewählte –und von der Klägerin gemäß ihem Standardvertrag umgesetzte- Abrechnungssystem insoweit rechtswidrig ist, als es in Bezug auch auf die eigenen Basisdaten nutzungsfallabhängig ausgestaltet ist (vgl. BVerwG, Urteil v. 16.7.2008 -6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 ff., Rz. 37 bei juris). Das Recht auf Kündigung des Vertrags hat der Klägerin die hinreichende Gelegenheit gegeben, von der Verkündung des den BNetzA-Beschlusses aufhebenden Urteils an die Überlassung von Teilnehmerdaten mit ihren Abnehmern auf eine neue vertragliche Grundlage zu stellen oder die Datenüberlassung ohne Vertragsbeziehung gemäß § 47 Abs. 4 S. 1 TKG von der Zahlung eines Entgelts abhängig zu machen. Nach Maßgabe der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beinhalten beide Alternativen die Möglichkeit, das Entgelt nunmehr abweichend von den Vorgaben der Bundesnetzagentur zu berechnen, das heißt insbesondere hinsichtlich der eigenen Zusatzdaten sowie der Fremddaten ohne Beschränkung auf die Umlage lediglich der Grenzkosten für die Datenübermittlung.
Schon aus den eben genannten Gründen kommt hinsichtlich des streitbefangenen Leistungsteilzeitraums vom 17. Juli 2008 (erster Tag nach der Verkündung des vorgenannten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts) bis zum 31. Dezember 2008 keine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht, um die durch den Wegfall der unwirksamen Bestimmung bedingte Regelungslücke zu schließen.
bb. Dagegen besteht ein grundsätzliches Bedürfnis, die aufgezeigte Regelungslücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen, soweit es den ersten Zeitabschnitt (Abschluss des Datenüberlassungsvertrags bis Aufhebung des Beschlusses der BNetzA) betrifft.
Die dem unwirksamen Preiserhöhungsvorbehalt unterworfenen Entgeltregelungen gemäß § 4 Abs. 1 und 3 des Vertrags setzen die verbindlichen Vorgaben um, die die Bundesnetzagentur mit ihrem inzwischen aufgehobenen Beschluss der Klägerin gesetzt hatte. Auf diesen Sachzusammenhang weist der Formularvertrag in seiner Fußnote zur Überschrift des § 4 ausdrücklich hin, so dass dieser ohne Weiteres für den durchschnittlichen Vertragspartner der Klägerin zu erkennen ist. Der Amtsbeschluss beruhte auf der von der Klägerin angefochtenen Annahme, hinsichtlich der Überlassung jedweder Daten(art) (Eigen-/Fremddaten, Basis-/Zusatzdaten) dürfe die Klägerin von ihren Abnehmern lediglich ein solches (vorläufiges wie auch endgültiges) Entgelt verlangen, das die Kosten der reinen Zurverfügungstellung der Daten (Grenzkosten gemäß der Kostenkategorie 3) nicht überschreite. Diese Annahme war unzutreffend. Vielmehr besteht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wie auch des Bundesgerichtshofs die genannte Beschränkung bei der Berechnung des Entgelts für die Überlassung der eigenen Zusatzdaten sowie von Fremddaten nicht (BVerwG, Urteil v. 16.7.2008 -6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 ff., Rz. 23 bei juris; BGH, Urteil v. 20.4.2010 –KZR 53/07, NJW-RR 2010, 1708 f., Rz. 20- Teilnehmerdaten III). Ausschließlich wegen des sie bindenden Beschlusses der BNetzA wich die Klägerin mit dem zur Beurteilung stehenden Standardvertrag von ihrem vor dem Beschlusserlass seit dem Jahr 2003 praktizierten Entgeltsystem ab, das eine Beschränkung auf die genannten Grenzkosten nicht vorgesehen hatte. Darüber hinaus sahen die Beschlussvorgaben der Bundesnetzagentur ein Volumen berücksichtigungsfähiger Gesamtkosten von nicht mehr als jährlich … € vor. Dagegen legte die Klägerin vor Erlass des Beschlusses der Bundesnetzagentur ihren Abrechnungen noch jährliche Gesamtkosten in Höhe von .. Millionen € zu Grunde. Diese Summe, die sich auf alle drei Teilnehmerdaten betreffenden Kostenkategorien (vgl. die Definition im vorbezeichneten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.7.2008, Rz. 4 bei juris) bezog, hatte das Bundeskartellamt der Klägerin im Rahmen eines eingeleiteten und sodann im Jahr 2003 eingestellten Missbrauchsverfahrens im Sinne einer Obergrenze als umlagefähig zugestanden. Zu jener Zeit will die Klägerin tatsächlich noch darüber hinausgehende jährliche Gesamtaufwendungen gehabt haben. Letzteres macht sie auch mit ihrem hiesigen Rechtsmittel geltend (vgl. Schriftsatz v. 21.1.2013, S. 30/31, Rz. 52 = GA 911 f.).
Nach dem Ausgeführten führt die durch den Fortfall des formularmäßigen einseitigen Preiserhöhungsrechts der Klägerin entstandene Regelungslücke zu einer einseitigen Begünstigung der Datenabnehmer, soweit es den bis zur Verkündung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.7.2008 abgelaufenen Zeitraum betrifft. Dürfte die Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17.8.2005 bei der Entgeltberechnung nicht –rückwirkend- berücksichtigt werden, würde für sich genommen anerkennenswerten Interessen der Klägerin nicht angemessen Rechnung getragen werden können. Es liegt auf der Hand, dass die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran hat, für die Überlassung von Teilnehmerdaten ein Entgelt zu berechnen, ohne hierbei Beschränkungen unterworfen zu sein, für die es keine wirksame und bestandskräftige Ermächtigung gibt. Die von der Bundesnetzagentur ihr gesetzte Vorgabe, das Entgelt bezüglich (auch) der eigenen Zusatzdaten sowie der Fremddaten dürfe die Grenzkosten der Datenübermittlung (Kostenkategorie 3) nicht überschreiten, stellt eine solche Beschränkung dar. Im Hinblick auf die vollständige Aufhebung des Beschlusses durch das Bundesverwaltungsgericht gilt Gleiches auch für die auf alle Datenarten bezogene Gesamtkostenobergrenze von jährlich … €.
b. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass lediglich hinsichtlich des bis zur Aufhebung des Amtsbeschlusses verstrichenen Leistungsteilzeitraums ein grundsätzliches Bedürfnis nach einer ergänzenden Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Datenüberlassungsvertrags besteht. Insoweit steht einer ergänzenden Vertragsauslegung indes entgegen, dass unter Beachtung der im Streitfall geltenden Darlegungslasten nicht festzustellen ist, wie die durch den Wegfall der Preiserhöhungsklausel gemäß § 4 Abs. 6 (letzter Teilabschnitt) des Vertrags bedingte Regelungslücke zu schließen ist.
aa. Bei unwirksamen Bestimmungen in AGB hat die ergänzende Vertragsauslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise ausgerichtet sein muss (vgl. BGH, Urteil v. 12.7.1989 –VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115 f., Rz. 22 bei juris; BGH, Urteil v. 14.4.2005 –VII ZR 56/04, NJW-RR 2005, 1040 [1041], Rz. 15 bei juris, jew. m.w.N.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. BGH, Urteil v. 20.9.1993 –II ZR 104/92, NJW 1993, 3193 [3194] zu 2.). Die ergänzende Vertragsauslegung setzt allerdings stets voraus, dass sich Anhaltspunkte dafür finden lassen, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel vereinbart hätten. Kommen dagegen unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne dass erkennbar ist, welche die Parteien gewählt hätten, sind die Gerichte zu einer ergänzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt. Dies gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, auch bei einer auf die Unwirksamkeit von AGB zurückzuführenden Regelungslücke (vgl. BGH, Urteil v. 26.10.2005 –VIII ZR 48/05, BGHZ 165, 12 ff., Rz. 37; BGH, Urteil v. 14.4.2005 –VII ZR 56/04, NJW-RR 2005, 1040 [1041], Rzn. 14/15 bei juris BGH, Urteil v. 12.7.1989 –VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115 f., Rz. 22 bei juris, jew. m.w.N.; aus der Lit. vgl. auch: Basedow, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. [2012], § 306 Rz. 29, Stadler, in: Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 14. Aufl. [2011], § 306 Rz. 5, Grüneberg, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. [2011], § 306 Rz. 14, dagegen kritisch: H. Schmidt, in: Bamberger/Roth, Beck´scher Online-Kommentar BGB, Stand: 01.05.2013, § 306 Rz. 14, Schlosser, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2006, § 306 Rz. 15, alle jew. m.w.N.).
bb. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann im zur Beurteilung stehenden Fall kein „höheres“ Entgelt festgestellt werden, auf das sich die an den Datenüberlassungsverträgen typischerweise beteiligten Verkehrskreise redlicherweise geeinigt haben würden, wenn sie bei Vertragsschluss die Unwirksamkeit des einseitigen Preiserhöhungsrechts gemäß § 4 Abs. 6 (letzter Teilabschnitt) des streitbefangenen Vertrags gekannt hätten. Vielmehr fehlt es an tauglichen Anhaltspunkten, um im Wege ergänzender Vertragsauslegung doch noch ein „höheres Entgelt“ im Sinne der unwirksamen Klausel in § 4 Abs. 6 (letzter Teilabschnitt) des Standarddatenüberlassungsvertrags hinreichend zu bestimmen.
Die Regelungslücke kann insbesondere nicht dahin geschlossen werden, dass der Klägerin nunmehr kraft ergänzender Vertragsauslegung ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach §§ 316, 315 Abs. 1 BGB zugestanden wird. Die Vereinbarung eines solchen Rechts entspricht nicht dem mutmaßlichen Willen der hier beteiligten Verkehrskreise. Es würde die Datenabnehmer der Klägerin letztlich dazu zwingen, sich mit jedem Entgelt abzufinden, das die unter Umständen nicht unbeträchtliche Spanne der Billigkeit (noch) nicht überschreitet. Nichts spricht dafür, dass im Rahmen der gebotenen objektiv-generalisierenden Betrachtung die auf Kundenseite beteiligten Verkehrskreise hierzu im Allgemeinen bereit seien (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 13.4.2010 –XI ZR 197/09, BGHZ 185, 166 ff., Rzn. 18/19; BGH, Urteil v. 13.3.1985 –IVa ZR 211/82, BGHZ 94, 98 ff., Rz. 14 bei juris). Aus den gleichen Erwägungen heraus kann des Weiteren auch nicht auf ein hypothetisch vereinbartes Entgelt erkannt werden, das an der oberen Grenze der Zulässigkeit gemäß §§ 47, 28 TKG ausgerichtet ist.
Überdies ist in Ermangelung jeglichen konkreten Anhaltspunkts aber auch nicht festzustellen, in welcher Betragshöhe innerhalb der durch die letztgenannten Vorschriften vorgegebenen Spannbreite das „höhere Entgelt“ anzusiedeln sein soll. Es lässt sich daher auch keine Mindesthöhe des „höheren Entgelts“ bestimmen. Eine insoweit als Indiz taugliche Richthöhe ist nicht festzustellen. Insoweit kann insbesondere auch nicht auf wie auch immer beschaffene Kostensteigerungen auf Seiten der Klägerin zurückgegriffen werden. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass nicht etwa tatsächliche Kostensteigerungen, sondern vielmehr allein die Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17.8.2005 als solche das Preiserhöhungsrecht auslösen soll.
Über das Ausgeführte hinaus besteht auch kein Anhalt dafür, in welcher Relation das festzustellende „höhere Entgelt“ im Sinne des letzten Teilabschnitts von § 4 Abs. 6 zu dem Entgelt stehen soll, das unter den Voraussetzungen des vorletzten Teilabschnitts derselben Bestimmung (im Eilverfahren) die in § 4 Abs. 1 und 3 des Vertrags niedergelegten Ausgangspreise ersetzen soll. Insoweit ist schon kein Grund für die differenzierende Gestaltung der Entgelthöhe ersichtlich. Vor diesem Hintergrund kann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung erst recht kein zuverlässiger Maßstab dafür gefunden werden, welchen konkreten Abstand das (auch) im Vergleich mit dem „Ersatzentgelt“ im Sinne des vorletzten Teilabschnitts des § 4 Abs. 6 des Vertrags „höhere“ Entgelt zu eben jenem „Ersatzentgelt“ haben soll.
4. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen liegt es zunächst nahe, dass die an den Datenüberlassungsverträgen typischerweise beteiligten Verkehrskreise bei Kenntnis der Unwirksamkeit der Klausel zum „höheren Entgelt“ ins Auge gefasst hätten, (erst recht) auch für den Fall einer im Hauptsacheverfahren erfolgreichen Anfechtung des Amtsbeschlusses (jedenfalls) diejenigen Ersatzentgelte als geschuldet zu vereinbaren, die nach dem vorletzten Teilabschnitt von § 4 Abs. 6 des Vertrags (schon) bei einem (bloßen) Erfolg der Klägerin im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes an die Stelle der Ausgangsentgelte treten sollten und welche die Klägerin bis zum Erlass des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17.8.2005 auch von all ihren Teilnehmerdatenabnehmern verlangt hatte.
Die hier und im Folgenden so genannte Ersatzentgeltregelung selbst verstößt jedoch in mehrfacher Hinsicht gegen § 47 TKG (2004) und ist daher gemäß § 134 BGB teilnichtig. Aus diesem Grund ist sie mangels entsprechenden hypothetischen Parteiwillens für sich genommen nicht geeignet, die vorhandene Regelungslücke zu schließen (vgl. insoweit nur Ellenberger, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. [2011], § 157 Rz. 8). In diesem Zusammenhang ist Folgendes auszuführen:
a. Im hier einschlägigen Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten (Universaldienstrichtlinie –im Folgenden: URL), dessen Umsetzung die in § 47 TKG getroffenen Regelungen dienen, besteht nach dem gemeinschaftsrechtskonform auszulegenden § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG die feste Preisgrenze, dass die Entgelte für die Überlassung der Basisdaten der eigenen Kunden des herausgabepflichtigen Telefondienstanbieters allein die Kosten für den reinen Datentransfer berücksichtigen dürfen, was zugleich eine Entgeltberechnung nach Anzahl der Nutzung dieser Basisdaten durch den Datenabnehmer verbietet.
aa. Nach Art. 25 Abs. 2 URL stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass alle Unternehmen, die Teilnehmern Telefonnummern zuweisen, auf Antrag die relevanten Informationen zum Zweck der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen zu gerechten objektiven, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung stellen. Im Hinblick auf die somit gebotene Kostenorientierung eines Überlassungsentgelts ist nach der –auf Basis der Vorläuferregelung zu Art. 25 Abs. 2 URL in Art. 6 Abs. 3 RL 98/10 EG (ONP-RL) ergangenen- Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (C-109/03, EuZW 2005, 17, Rzn. 37 ff. –KPN Telecom) zu berücksichtigen, dass der Erhalt und die Zuordnung von Basisdaten (Name, Anschrift und Telefonnummer) untrennbar mit dem Telefondienst verbunden sind, die Kosten für den Erhalt und die Zuordnung dieser Daten in den Kosten und Einnahmen des Sprachtelefondienstes enthalten sind und ihre Weitergabe an den Datenabnehmer zu einem ungerechtfertigten Mehrausgleich führt; deshalb dürfen dem Datenabnehmer nur die zusätzlichen mit der Zurverfügungstellung dieser Daten verbundenen Kosten in Rechnung gestellt werden, während diese Beschränkung nicht für zusätzliche Daten gilt, zu deren Überlassung der Anbieter nach der Richtlinie nicht verpflichtet ist.
Bei der gebotenen gemeinschaftskonformen Auslegung nach Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) besteht daher nach § 47 TKG 2004 –ebenso wie nach § 12 TKG 1996- für die Überlassung der Basisdaten der Telefondienstanbieter die feste Preisgrenze, dass das Entgelt insoweit nach den Kosten der effizienten Bereitstellung zu bemessen ist. Es darf für die Basisdaten der eigenen Kunden (einschließlich der dazugehörigen Annexdaten) kein Entgelt verlangt werden, das die (Grenz-) Kosten der Datenübermittlung (so genannte Kostenkategorie 3: Kosten für die Betreuung der Datenabnehmer, Kosten der Auftragsannahme, der Auftragsabwicklung und Fakturierung sowie die Kosten für die technische Schnittstelle, über die die Teilnehmerdaten übermittelt werden) übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, während für die Zusatzdaten und die Fremddaten diese Beschränkung nicht gilt. Insoweit können auch die Kosten der Kostenkategorie 1 (Kosten der Datenbanken „DaRed“/“ProKom“ unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten) und der Kostenkategorie 2 (Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge, die sich aus den Kosten für das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen Aufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie ihrer Löschung zusammensetzen) nutzungsabhängig umgelegt werden. Die Vergütung dieser Teilnehmerdaten unterliegt im Rahmen der §§ 47 Abs. 4, 38 Abs. 2 bis 4, 28 TKG 2004 der Missbrauchskontrolle (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil v. 16.7.2008 -6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 ff., Rzn. 4, 16 ff., 23 ff. bei juris; BGH, Urteil v. 20.4.2010 –KZR 53/07, NJW-RR 2010, 1708 [1708 f.], Rzn. 16, 20- Teilnehmerdaten III).
bb. Soweit die Beklagte meint, dass der nach Art. 25 Abs. 2 URL gebotene Entgeltmaßstab der strengen Kostenorientierung unter Beschränkung auf die Grenzkosten der Datenübermittlung (Kostenkategorie 3) einheitlich auf sämtliche Teilnehmerdaten –also auch auf Zusatz- und Fremddaten– anzuwenden sei, folgt der Senat dem nicht.
(1) Nach Auffassung der Beklagten ist im Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 2 URL eine Differenzierung der Entgeltmaßstäbe im Hinblick auf die nach § 47 TKG von der Bereitstellungspflicht umfassten Teilnehmerdaten, so wie das Bundesverwaltungsgericht sie in seiner Entscheidung vom 16. Juli 2008 (6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 ff., Rzn. 23–33 bei juris) und im Anschluss daran der Bundesgerichtshof vollzogen haben, vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht haltbar. Während Art. 6 ONP-RL als Mindestangebot im Sinne des Universaldienstes nur Telefonnummer, Name und Adresse des Anschlussinhabers einbeziehende Teilnehmerverzeichnisse und Auskunftsdienste definiert habe, sei für Art. 25 Abs. 2 URL aufgrund seines Wortlauts, der von „relevanten“ anstatt, wie Art. 6 Abs. 3 ONP-RL, von „entsprechenden“ Informationen spreche, und vor allem unter Berücksichtigung seiner systematischen Stellung im Kapitel IV der Universaldienstrichtlinie („Interessen und Rechte der Endnutzer“) ein anderes Verständnis geboten. Der Zweck des Art. 25 Abs. 2 URL liege darin, im Interesse der Endnutzer sicherzustellen, dass alle im Wettbewerb angebotenen Teilnehmerverzeichnisse und Auskunftsdienste umfassend seien, wobei umfassend die Aufnahme aller Daten meine, deren Veröffentlichung in Verzeichnissen und Auskunftsdiensten der Teilnehmer wünsche. Der Endnutzer komme nur dann in den vollen Genuss des Wettbewerbs (auf den Angebotsmärkten für Teilnehmerverzeichnissen und Auskunftsdienstleistungen), wenn grundsätzlich in diesem Sinne umfassende Teilnehmerverzeichnisse im Wettbewerb angeboten würden. Für die Bestimmung der im Sinne von Art. 25 Abs. 2 URL „relevanten“ Teilnehmerdaten, deren Veröffentlichung in Teilnehmerverzeichnissen und Auskunftsdiensten der Teilnehmer verlangen könne, bleibe den Mitgliedstaaten allerdings ein Spielraum. Denn Art. 25 Abs. 2 URL regele lediglich, dass die „relevanten Informationen“ zu kostenorientierten Bedingungen herauszugeben seien, überlasse es aber dem nationalen Gesetzgeber, diese „relevanten Informationen“ zu bestimmen. Diese Bestimmung habe der deutsche Gesetzgeber in § 104 TKG, auf den § 47 Abs. 2 TKG für den Umfang der Bereitstellungspflicht des Absatzes 1 verweist, unter Einbeziehung der Zusatzdaten getroffen. Somit beanspruche der in Art. 25 Abs. 2 URL festgelegte Maßstab der strengen Kostenorientierung –beschränkt auf die reinen Datentransferkosten im Sinne der Kostenkategorie 3– bei der Bemessung des Überlassungsentgelts für alle Teilnehmerdaten, die von den Teilnehmern zur Veröffentlichung in Teilnehmerverzeichnissen oder Auskunftsdiensten ihrem Teilnehmernetzbetreiber gemäß § 104 TKG überlassen wurden, also auch im Hinblick auf Zusatzdaten Geltung.
Der auf die Kostenkategorie 3 beschränkte Kostenmaßstab gelte –insoweit allerdings unter Zugrundelegung der Missbrauchsgrenze- darüber hinaus auch für die Überlassung von Fremddaten. Da der Endnutzer einen gesetzlichen Anspruch gegen seinen Teilnehmernetzbetreiber auf Aufnahme seiner Daten in ein Teilnehmerverzeichnis habe, fielen die Kosten für die Aufbereitung der Daten zum Zweck ihrer Bereitstellung für Teilnehmerverzeichnisse und Auskunftsdienste dem jeweiligen Teilnehmernetzbetreiber zur Last. Der wettbewerbsanaloge Preis für den Datenabnehmer könne sich daher nur an den Kosten für die Übertragung der Daten an ihn orientieren.
(2) Die Rechtsauffassung der Beklagten findet in dem von ihr hierzu herangezogenen Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 5. Mai 2011 (C-543/09, EuZW 2011, 484 ff.) keine belastbare Stütze.
Vor allem misst der Gerichtshof dem Art. 25 Abs. 2 URL keine im Kern von seiner Vorgängerbestimmung in Art. 6 Abs. 3 ONP-RL abweichende Zweckrichtung bei. Ausdrücklich sieht der Gerichtshof in seiner benannten Entscheidung die Zielsetzung des Art. 25 Abs. 2 URL darin, die Einhaltung der Universaldienstverpflichtung des Art. 5 Abs. 1 URL zu gewährleisten, indem die Verpflichtung eines jeden Unternehmens, das Telefonnummern zuweist, zur Weitergabe seiner Teilnehmerdaten es dem für die Bereitstellung des betreffenden Universaldienstes benannten Unternehmen (sinngemäß: als Datenabnehmer im Sinne des Art. 25 Abs. 2 URL) ermöglicht, eine umfassende Datenbank zu erstellen und folglich die Einhaltung der Verpflichtung des Art. 5 Abs. 1 URL zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom 5.5.2011 –C543/09, EuZW 2011, 484 ff. Rz. 31). Hiermit bleibt der Gerichtshof im Grundsatz bei dem –schon in seiner Entscheidung vom 25. November 2004 (C-109/03, EuZW 2005, 17, dort Rzn. 17 ff., 34-36 – KPN Telecom) dem Art. 6 Abs. 3 ONP-RL zu Grunde gelegten– Verständnis einer an den Erfordernissen des Universaldienstes ausgerichteten Zielrichtung der Vorschrift. Denn wie der Gerichtshof weiter erläutert, verpflichtet die Universaldienstverpflichtung nach Art. 5 Abs. 1 URL die Mitgliedstaaten lediglich zur Sicherstellung eines Mindestangebots an den Endnutzer in Gestalt eines umfassenden Teilnehmerverzeichnisses bzw. Auskunftsdienstes, nicht aber zur Gewährleistung, dass alle den Endnutzern zugänglichen Teilnehmerverzeichnisse und Auskunftsdienste umfassend sind (EuGH, Urteil vom 5.5.2011 –C543/09, EuZW 2011, 484 ff., Rz. 33). Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Art. 25 Abs. 2 URL zu Kapitel IV („Interessen und Rechte der Endnutzer“) der Universaldienstrichtlinie gehört (EuGH, a.a.O., Rz. 41), ist die Vorschrift im Lichte ihres besonderen Zwecks, die Einhaltung der in Art. 5 Abs. 1 URL vorgesehenen Universaldienstverpflichtung sicherzustellen, auszulegen (vgl. EuGH, a.a.O., Rz. 35). Sie soll daher im Sinne einer Mindestvorgabe gewährleisten, dass den Endnutzern mindestens ein umfassendes Teilnehmerverzeichnis und ein umfassender Telefonauskunftsdienst zur Verfügung stehen (EuGH, a.a.O., Rz. 42). Daneben „ermöglicht“ Art. 25 Abs. 2 URL es im bereits eröffneten Wettbewerb im Bereich der Bereitstellung von Teilnehmerverzeichnissen und Auskunftsdienstleistungen auch jedem anderen Telefondienstanbieter, eine (dem entsprechend) umfassende Datenbank zu erstellen und auf dem Markt der Telefonauskunftsdienste und der Teilnehmerverzeichnisse tätig zu werden (EuGH, a.a.O., Rz. 36).
Dies heißt für den Begriff der „relevanten Informationen“ aber nichts Anderes, als dass hiermit –wie im Fall des Art. 6 Abs. 3 ONP-RL- die Teilnehmerdaten gemeint sind, welcher der Universaldienstleister zur Erfüllung der Universaldienstverpflichtung in Art. 5 Abs. 1 URL im Sinne eines Mindestangebots für den Endnutzer bedarf. Dieses Mindestangebot besteht in einem im Hinblick auf die Quantität der Anschlussinhaber umfassenden Teilnehmerverzeichnis und Auskunftsdienst; umfassend meint somit die möglichst erschöpfende netzübergreifende Erfassung aller über einen Teilnehmeranschluss verfügenden Endnutzer. Zur Sicherstellung dieses Mindestangebots genügt die Aufnahme der zur Identifizierung des einzelnen Teilnehmers notwendigen Daten, grundsätzlich also nur Name, Anschrift und Rufnummer des Anschlussinhabers. Dass auch der Gemeinschaftsrechtsgeber mit den „relevanten Informationen“ nur diese notwendigen Daten im Blick hat, zeigt der elfte Erwägungsgrund zur Universaldienstrichtlinie auf; hiernach resultiert die wesentliche Bedeutung der Teilnehmerverzeichnisse und eines Auskunftsdienstes im Rahmen der Universaldienstverpflichtung daraus, dass Nutzer und Verbraucher vollständige Teilnehmerverzeichnisse und einen Auskunftsdienst, „der alle Telefonteilnehmer, die ihren Eintrag nicht gesperrt haben, und ihre Nummern (einschließlich der Festnetz- und Mobilfunknummern) umfasst“, wünschen. Das von der Beklagten vorgetragene Verständnis, umfassend meine darüber hinaus auch alle auf der Grundlage nationalen Rechts veröffentlichungsfähigen und vom Teilnehmer zur Veröffentlichung freigegebenen Daten, sprengt nicht nur die Anforderung eines Mindestangebots, sondern kann der Entscheidung des Gerichtshofs vom 5. Mai 2011 auch nicht ansatzweise entnommen werden. Im Gegenteil lässt der Verweis des Gerichtshofs auf den elften Erwägungsgrund zur Universaldienstrichtlinie allein den Schluss zu, dass auch er lediglich die netzübergreifende Umfänglichkeit der Teilnehmer mit deren zur Identifizierung notwendigen Daten gemeint hat.
Es ergibt sich somit kein belastbarer Anhaltspunkt für die Annahme, der Gemeinschaftsrechtsgeber habe in Art. 25 Abs. 2 URL die Datenüberlassungspflicht gegenüber Art. 6 Abs. 3 ONP-RL weiterreichend regeln und dem nationalen Gesetzgeber die Bestimmung der herauszugebenden Daten und damit zugleich des Anwendungsbereichs des streng kostenorientierten Entgeltmaßstabes losgelöst von den (Mindest-) Anforderungen an einen Universaldienst überlassen wollen. Eine Abweichung zu Art. 6 Abs. 3 ONP-RL kommt allenfalls insoweit in Betracht, als es den Mitgliedstaaten nicht nur erlaubt ist, die Bereitstellungspflicht auf solche Daten zu erstrecken, die in einem bestimmten nationalen Kontext zur Identifizierung von gesuchten Teilnehmern notwendig sind (hierzu EuGH, Urteil vom 25. 11.2004 -C-109/03, EuZW 2005, 17, Rz. 35 f. –KPN Telecom); da es sich bei Art. 25 Abs. 2 URL um eine einzuhaltende Mindestvorgabe handelt, steht es den Mitgliedstaaten vielmehr auch frei, weitergehende Regelungen zum Zweck der Erleichterung eines Marktzutritts zu erlassen, insbesondere die Bereitstellungspflicht auf Fremddaten zu erstrecken (EuGH, Urteil vom 5.5.2011–C543/09, EuZW 2011, 484 ff., Rzn. 42, 47). Soweit der nationale Gesetzgeber hiervon Gebrauch macht, handelt es sich aber nicht um eine Umsetzung des Art. 25 Abs. 2 URL, zumal der Gemeinschaftsrechtsgeber im 35. Erwägungsgrund zur Universaldienstrichtlinie und im Anschluss daran auch der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH, a.a.O., Rz. 36) davon ausgeht, dass die Bereitstellung von Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen bereits dem Wettbewerb geöffnet ist.
(3) Dem Gemeinschaftsrecht in Gestalt des Art. 25 Abs. 2 URL liegt –anders als die Beklagte meint– kein offener, sondern im Gegenteil ein eng an den Erfordernissen des Universaldienstes orientierter Begriff der überlassungspflichtigen Teilnehmerdaten zugrunde. Dieser geht weder über die Basisdaten (im Grundsatz nur Name, Anschrift und Rufnummer des Teilnehmers) hinaus noch schließt er –wie der Gerichtshof der Europäischen Union in seiner Entscheidung vom 5. Mai 2011 (C-543/09, EuZW 2011, 484 ff., Rzn. 30, 47) bestätigt hat– bei dem der gemeinschaftsrechtlichen Datenüberlassungspflicht unterliegenden Unternehmen verfügbare Fremddaten ein. Den sich auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt stützenden und überzeugenden Rechtserwägungen des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 16.7.2008 -6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 ff., Rzn. 23–33 bei juris), nach denen der gemeinschaftsrechtlich gebotene Maßstab der strengen Kostenorientierung nur auf die Überlassung von Basisdaten Anwendung findet, schließt der Senat sich an. Unter Verweis auf die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts ist hier lediglich ergänzend zusammenzufassen:
Zweck des Art. 25 Abs. 2 URL ist es, (in erster Linie) dem für die Bereitstellung des betreffenden Universaldienstes benannten Unternehmen zu ermöglichen, die Teilnehmerdaten eines jeden Telefondienstanbieters, der Rufnummern vergibt, zu beziehen, um auf dieser Datengrundlage die Universaldienstverpflichtung des Art. 5 Abs. 1 URL, dem Endnutzer ein netzübergreifend umfassendes Teilnehmerverzeichnis und einen netzübergreifend umfassenden Telefonauskunftsdienst im Sinne eines Mindestangebots zur Verfügung stellen zu können, sicherzustellen. Die zur Sicherstellung dieses Mindestangebots „relevanten Informationen“ umfassen zwar –soweit möglich– jeden Teilnehmer, dessen personenbezogenen Teilnehmerdaten aber nur insoweit, wie diese zu seiner Identifizierung anhand eines mindestens zu gewährleistenden Teilnehmerverzeichnisses und Auskunftsdienstes notwendig sind. Die nach dieser Mindestvorgabe des Gemeinschaftsrechts durch die Mitgliedstaaten sicherzustellende Datenüberlassungspflicht umfasst daher grundsätzlich nur Name, Anschrift und Rufnummer des Teilnehmers; darüber hinaus können „relevante Informationen“ im Sinne von Art. 25 Abs. 2 URL weitere personenbezogene Teilnehmerdaten sein, die in Anbetracht besonderer nationaler Gegebenheiten für die Identifizierung der Teilnehmer notwendig sind.
Daneben ermöglicht Art. 25 Abs. 2 URL es auch jedem anderen Telefondienstanbieter, eine Datenbank im gleichen Umfang zu erstellen und auf dieser Grundlage auf dem Markt der Telefonauskunftsdienste und der Teilnehmerverzeichnisse tätig zu werden.
Soweit § 47 Abs. 2 TKG die Datenüberlassungspflicht über die Basisdaten hinaus auf weitere Daten erstreckt, bezweckt dies aber nicht, die Identifizierung der Teilnehmer angesichts nationaler Besonderheiten zu gewährleisten. Dies zeigt schon § 45 m Abs. 1 TKG auf, da der Gesetzgeber hiernach die Basisdaten Name, Anschrift und Rufnummer zur Identifizierung des gesuchten Teilnehmers als grundsätzlich ausreichend erachtet hat (vgl. BVerwG, a.a.O., Rz. 31 bei juris). Die Erweiterung der Datenüberlassungspflicht in § 47 TKG dient mithin anderen Zielen als der bloßen Sicherstellung eines Mindestangebots von Diensten im Sinne der Universaldienstvorschriften des § 78 Abs. 1, 2 Nr. 2 und 3 TKG (vgl. BVerwG, a.a.O., Rzn. 31, 25 bei juris). Da die durch § 47 TKG angeordnete Überlassung der Zusatzdaten nicht der durch Art. 25 Abs. 2 URL gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Datenüberlassungspflicht unterliegt, gebietet eine gemeinschaftskonforme Auslegung des § 47 TKG auch keine von dem in der nationalen Vorschrift vorgesehenen Missbrauchsmaßstab abweichende Anwendung des Maßstabs einer strengen Kostenorientierung (vgl. BVerwG, a.a.O., Rz. 32 bei juris).
Gleiches gilt im Ergebnis auch für die Überlassung von Fremddaten. Die gemeinschaftsrechtliche Vorgabe einer Herausgabepflicht und des insoweit gebotenen Maßstabes einer strengen Kostenorientierung beschränkt sich auf die Eigendaten des in Anspruch genommenen Unternehmens (BVerwG, a.a.O., Rzn. 26, 28 bei juris; vgl. ferner EuGH, Urteil vom 5.5.2011 –C-543/09, EuZW 2011, 484 ff., Rzn. 30, 37). Mehr erfordert der Universaldienstzweck nicht, zumal alle Unternehmen, die Endnutzern Telefonnummern zuweisen, der Datenüberlassungspflicht unterliegen und daher keine Notwendigkeit des Datenbezuges „aus einer Hand“ besteht (vgl. BVerwG, a.a.O., Rz. 28 bei juris; vgl. auch EuGH, Urteil vom 5.5.2011 –C-543/09, EuZW 2011, 484 ff., Rz. 36). Für die Überlassung von Fremddaten verbleibt es daher bei der Missbrauchskontrolle nach §§ 47 Abs. 4 in Verbindung mit 38 Abs. 4, 28 TKG (vgl. BVerwG, a.a.O., Rzn. 32 f. bei juris), die hinreichend Raum bietet, den von der Beklagten herausgestellten Aspekt einer eventuellen Mehrfachvergütung in Gestalt eines Entgeltverlangens der Klägerin zum einen für die Aufnahme der Fremddaten in „DaRed/ProKom“ und zum anderen für die Überlassung dieser Fremddaten zu berücksichtigen.
b. Die im vorletzten Teilabschnitt von § 4 Abs. 6 des Standardvertrags ausgewiesenen Ersatzentgelte in Höhe von netto … € bzw. … € je Nutzungsfall sind –wie bereits das Landgericht zutreffend und insoweit unangefochten festgestellt hat- bezogen auf die Überlassung der Basisdaten der eigenen Telefoniekunden der Klägerin nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert, weil die Klägerin unstreitig die jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank (Kostenkategorie 1) sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes (Kostenkategorie 2) in ihre Preiskalkulation einbezogen hat. Darüber hinaus sind in die vereinbarten Preise die Kosten gemäß den Kostenkategorien 1 bis 3 für sämtliche zu überlassenden Daten eingeflossen und werden einheitlich nach dem Nutzungsumfang umgelegt. Das ist nur bei den Zusatz- und Fremddaten zulässig und hinsichtlich der Basisdaten der eigenen Telefoniekunden gesetzlich verboten. Denn die Kosten des Zurverfügungstellens der Daten (Kostenkategorie 3) sind nicht davon abhängig, wie erfolgreich der Datenabnehmer (Kunde der Klägerin) seinen Auskunfts- oder Verzeichnisdienst betreibt (vgl. BVerwG, a.a.O., Rz. 37 bei juris; BGH, Urteil v. 13.10.2009 –KZR 34/06, MMR 2010, 427 ff., Rz. 32–Teilnehmerdaten I; BGH, Urteil v. 20.4.2010 –KZR 53/07, NJW-RR 2010, 1708 [1708 f.], Rz. 16 - Teilnehmerdaten III; BGH, Urteil v. 29.6.2010 –KZR 9/08, WuW/E DE-R 2973 ff., Rz. 21 – Teilnehmerdaten IV). Schließlich übernimmt die Ersatzentgeltregelung die in den Ausgangsbestimmungen des § 4 Abs. 1 und 3 des Vertrags enthaltenen Vereinbarungen zu vom Umfang der Datennutzung unabhängigen Mindestentgelten, was in Bezug auf die Basisdaten der eigenen Telefoniekunden der Klägerin ebenfalls rechtswidrig ist, weil dies zur Umlage höherer als der tatsächlich entstandenen Kosten der Kostenkategorie 3 führen kann (vgl. Senat, Urteil v. 17.8.2011 –VI-U (Kart) 10/06- zu II.A.2.b.bb.; Senat, [Hinweis- und Auflagen-] Beschluss v. 21.9.2010 –VI-U (Kart) 9/06- zu I.1. [GA 941 ff.]).
Ein Verstoß gegen § 47 TKG 2004 scheidet nicht deshalb aus, weil sich die Klägerin bei der Entgeltberechnung an die Vorgaben des Bundeskartellamts gehalten hat, die Bedingung für die Einstellung der gegen sie in den Jahren 1998/1999 und 2003 eingeleiteten Missbrauchsverfahren waren. Mit seiner Einstellungsverfügung hat das Bundeskartellamt nicht den gesetzlich zulässigen Preis verbindlich festgelegt. Der Inhalt dieser Verfügung beschränkt sich vielmehr auf die Einstellung des Verwaltungsverfahrens. Damit ist nicht festgelegt worden (und konnte auch nicht festgelegt werden), dass die von der Klägerin zugesagten Entgelte in dieser Höhe den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und ihr deshalb zustehen (vgl. BGH, Urteil v. 13.10.2009 –KZR 34/06, MMR 2010, 427 ff., Rzn. 43 f. - Teilnehmerdaten I).
c. Die aufgezeigten Verstöße haben die teilweise Unwirksamkeit der Ersatzentgeltregelung zur Folge.
§ 47 TKG 2004 ist Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB, soweit in Vereinbarungen die Preisgrenze für die Basisdaten der eigenen Kunden des Telefondienstanbieters überschritten wird (vgl. BGH, Urteil v. 13.10.2009 –KZR 34/06, MMR 2010, 427 ff., Rz. 13 - Teilnehmerdaten I, zu § 12 TKG 1996; BGH, Urteil v. 29.6.2010 –KZR 9/08, WuW/E DE-R 2973 ff., Rzn. 22 ff. – Teilnehmerdaten IV, zu § 47 TKG 2004).
Ein Verstoß gegen die Preisbestimmung des § 47 TKG 2004 führt (nur) insoweit zur Nichtigkeit der Entgeltabrede nach § 134 BGB, als der vereinbarte Preis den zulässigen Preis überschreitet; im Übrigen bleibt der zulässige Preis geschuldet (vgl. BGH, Urteil v. 13.10.2009 –KZR 34/06, MMR 2010, 427 ff., Rzn. 10 ff., 42, 49 - Teilnehmerdaten I; BGH, Urteil v. 13.10.2009 –KZR 41/07, MMR 2010, 429 f., Rzn. 62 ff. – Teilnehmerdaten II; BGH, Urteil v. 29.6.2010 –KZR 9/08, WuW/E DE-R 2973 ff., Rz. 23 – Teilnehmerdaten IV).
Im Hinblick auf ihre Teilnichtigkeit taugt die Ersatzentgeltregelung in ihrer niedergelegten Formulierung nicht zur Schließung der im Streitfall vorliegenden Regelungslücke des Datenüberlassungsvertrags.
5. Bei der Frage, ob und wie die durch die Unwirksamkeit der Preiserhöhungsklausel im letzten Teilabschnitt von § 4 Abs. 6 des Vertrags bedingte Regelungslücke zu schließen ist, kann die Ersatzentgeltregelung im vorangehenden Teilabschnitt derselben Vertragsbestimmung dennoch nicht völlig außer Betracht bleiben. Dass dieser die oben dargelegten Verstöße gegen § 47 TKG anhaften, rechtfertigt nach dem Sach- und Streitstand nicht, eine ergänzende Vertragsauslegung gänzlich losgelöst von der Ersatzentgeltregelung vorzunehmen. Insbesondere kann die genannte Regelungslücke nicht ohne Weiteres dahin geschlossen werden, dass die Klägerin nunmehr das „gesetzlich zulässige Entgelt“ gemäß § 47 TKG verlangen kann, wie die Berufung allerdings bereits in Bezug auf die –indes tatsächlich unwirksame- Klausel zum „höhere[n] Entgelt“ reklamiert. Ein solches Vorgehen würde nämlich dem Umstand widersprechen, dass die dargelegten Rechtsverstöße als solche im Hinblick auf § 134 BGB nicht zur vollständigen, sondern lediglich zur teilweisen Nichtigkeit der von der Klägerin noch bis zum Erlass des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17.8.2005 standardmäßig praktizierten Entgeltregelung („Ersatzentgeltregelung“) führten. Für den Streitfall bedeutet dies, dass im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung weiter zu fragen ist, welches Entgelt die Parteien vereinbart hätten, wenn sie (auch) die sich aus §§ 47 TKG, 134 BGB ergebende Teilnichtigkeit des (hier so genannten) Ersatzentgelts bedacht hätten. Diesbezüglich bedarf es zunächst der Offenlegung der ursprünglichen Kalkulation des Ersatzentgelts. Diese ist geboten, um prüfen zu können, welches Entgelt die Parteien auf Basis dieser Kalkulation bei Beachtung des § 47 TKG in angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart haben würden. Zu beachten ist nämlich, dass bei der ergänzenden Vertragsauslegung zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen ist und die in ihm enthaltenen Regelungen und Wertungen den Ausgangspunkt der Vertragsergänzung bilden (vgl. zum Ganzen etwa Senat, Urteil v. 17.8.2011 –VI-U (Kart) 10/06- zu II.A.2.c.bb.(1)(1.1) mit Nachw. zur höchstrichterl. Rechtspr.). Schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ist die Klägerin insoweit darlegungs- und beweisbelastet, weil sie einen Anspruch auf Entgeltnachzahlung klageweise geltend macht. Überdies wäre es aber auch deshalb Sache der Klägerin, zu einer ergänzenden Vertragsauslegung Vortrag zu halten, weil nur sie ihre ursprüngliche Entgeltkalkulation kennt und daher auch nur sie wissen kann, in Höhe welchen Betrages das bis zum Erlass des Amtsbeschlusses vom 17.8.2005 praktizierte Entgelt -mithin das Ersatzentgelt im Sinne des vorletzten Teilabschnitts von § 4 Abs. 6 des hier zur Beurteilung stehenden Standardvertrags- deshalb überhöht ist, weil es bezüglich der Basisdaten ihrer eigenen Telefoniekunden (nebst Annexdaten) gegen den Kostenmaßstab des § 47 TKG 2004 verstößt (vgl. hierzu bereits Senat, a.a.O. zu II.A.2.c.aa.).
Über ihre dargelegte prozessuale Obliegenheit ist die Klägerin bereits aus früheren beim Senat zahlreich geführten Prozessen mit gleichgelagerter Problematik seit dem Jahre 2009 genauestens informiert. Dass sie daher auch im hiesigen Streitfall bereits während der Verhandlung vor dem Landgericht entsprechend unterrichtet gewesen ist, wird -nur beispielhaft- in dem hier zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten (vgl. Sitzungsprotokoll v. 17.4.2013) Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats vom 21.9.2010 in dem Verfahren VI-U (Kart) 9/06 (hier GA 941 ff.) dokumentiert, in dem sie –die hiesige Klägerin- beklagte Partei gewesen ist. In jenem Beschluss heißt es auszugsweise wie folgt:
„I. Zur Rechtslage
Die Entgeltvereinbarung der Parteien ist nach dem Sach- und Streitstand jedenfalls in Bezug auf die Bereitstellung der Basisdaten nebst der dazugehörigen Annexdaten gesetzeswidrig.
Die Beklagte hat dem vereinbarten Entgelt die gesamten Kosten für den Aufbau und die Fortschreibung von DaRed sowie die Pflege des Datenbestandes zugrunde gelegt. Dies verstößt hinsichtlich der Basisdaten (+ Annexdaten) gegen das gesetzliche Verbot, mehr als eine Erstattung der Datentransferkosten nach Kostenkategorie 3 zu verlangen.
Zudem knüpft das vereinbarte Entgelt an die Zahl der Nutzungsfälle - nämlich konkret an die Anzahl der in einer Auflage herausgegebenen Teilnehmerverzeichnisse – an. Das ist bei den Basisdaten (+ Annexdaten) verboten, weil es für die Überwälzung der entstandenen Transferkosten nicht auf den geschäftlichen Erfolg des Datenabnehmers ankommt.
Es ist ebenfalls gesetzeswidrig, dass die Entgeltvereinbarung ein Mindestentgelt vorsieht, indem eine entgeltpflichtige Mindestauflagenhöhe von 5 % der gelieferten Anzahl von Teilnehmerdatensätzen vereinbart worden ist. Das ist bei den Basisdaten(+ Annexdaten) nicht zulässig, weil es zur Umlage höherer als der tatsächlich entstandenen Kosten der Kategorie 3 führen kann.
Folge ist die bereits jetzt feststehende Teilnichtigkeit der Entgeltvereinbarung in dem Umfang, wie bei den Basisdaten (+ Annexdaten) der Kostenmaßstab des § 12 TKG a.F. bzw. § 47 TKG missachtet und deswegen eine unzulässig überhöhte Vergütung vereinbart worden ist.
3.
Die Klägerin hat als Bereicherungsgläubigerin im Ausgangspunkt die Darlegungslast für den reklamierten fehlenden Rechtsgrund.
4.
a)
Die Beklagte trifft aber eine gesteigerte sekundäre Behauptungslast, weil nur ihr die Entgeltkalkulation bekannt ist und deshalb alleine sie wissen kann, in Höhe welchen Betrages das vereinbarte Entgelt deshalb überhöht ist, weil es bezüglich der Basisdaten (+ Annexdaten) gegen den Kostenmaßstab des § 12 TKG a.F. verstößt.
Nur die Beklagte kann dazu vortragen, ob ggfs. hinsichtlich der Zusatz- und Fremddaten (+ Annexdaten) das gesetzliche Verbot des § 12 TKG a.F. zu verlangen verletzt wurde (vgl. dazu Rn. 11 des Revisionsurteils).
Dementsprechend hat sie darzulegen, welche andere Vergütung sich bei Beachtung der gesetzlichen Entgeltvorgaben des § 12 TKG a.F. ergibt, so dass ein Rechtsgrund für die vereinnahmten Beträge besteht.
b)
Danach muss die Beklagte - um im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast einen Rechtsgrund für die erhaltenen Zahlungen darzutun - ihren Vortrag ergänzen.
aa)
Sie hat substantiiert vorzutragen, welches Entgelt sich ergibt, wenn hinsichtlich der Basisdaten (+ Annexdaten) nur die Kostenkategorie 3 in Ansatz gebracht wird, wobei die - gesondert abgerechneten - Datentransferkosten außer Betracht bleiben müssen, ferner der unzulässige Umlagemaßstab der Anzahl der jeweiligen Nutzungsfälle im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch denjenigen Maßstab ersetzt wird, der mit den TKG-Vorschriften in Einklang steht und auf den sich redliche Vertragsparteien geeinigt hätten und das Mindestentgelt außer Betracht bleibt (dies mag bei der Klägerin keine Rolle spielen, kann aber bei anderen Abnehmern der Teilnehmerdatensätze relevant geworden sein und insoweit die Gesamtkalkulation der Beklagten beeinflusst haben).
bb)
Ggfs. ist weiter darzulegen, welches Entgelt geschuldet ist, wenn hinsichtlich der Zusatz- und Fremddaten das zulässige Entgelt berechnet wird, wobei hier der Umlagemaßstab der Nutzungsfälle und ein Mindestentgelt unbedenklich sind.
II. Auflagen
Im konkreten Fall muss die Beklagte deshalb im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast zunächst das streitbefangene Entgelt von netto … € so, wie es tatsächlich kalkuliert worden ist, belastbar aufschlüsseln. Zu beachten ist dabei, dass es nicht die Datentransferkosten umfasst (diese sind vielmehr gesondert berechnet worden).
Der Beklagten obliegt es im Rahmen der sekundären Darlegungslast, die Kalkulation des streitbefangenen Entgelts von netto … € vollständig und wahrheitsgemäß darzustellen.
Von dem Inhalt sowie der Breite und Tiefe der seinerzeit tatsächlich erfolgten Entgeltkalkulation hängt es ab, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen (bei den Basisdaten derjenigen der Kostenkategorien 1 und 2) ermittelt werden kann oder ob im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zuvor ermittelt werden muss, auf welche Kalkulationsgrundsätze und Entgeltmaßstäbe sich die Parteien bei Beachtung der TKG-Normen redlicherweise geeinigt hätten.
Eine ergänzende Vertragsauslegung zu den Entgeltmaßstäben dürfte voraussichtlich schon deshalb unumgänglich sein, weil für die Basisdaten der Umlagemaßstab der Nutzungsfälle aus Rechtsgründen zu verwerfen ist; damit dürfte der gesamten Entgeltkalkulation - zumindest aber der Kalkulation des Entgelts für die Basisdaten - die Grundlage entzogen und ein neuer Kalkulationsmaßstab zu suchen sein.
Sofern - wofür aus heutiger Sicht schon wegen des unzulässigen Umlagemaßstabs der Nutzungshäufigkeit Alles spricht - das TKG-konforme Entgelt nicht durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen gebildet werden kann, muss die Beklagte ferner vortragen, auf welche Entgeltkalkulation, Entgeltmaßstäbe und Umlagekriterien sich redliche Vertragsparteien geeinigt hätten, um die TKG-Verstöße zu beheben. Für einen substantiierten und nachvollziehbaren Sachvortrag wird die Beklagte bereits an dieser Stelle darzulegen und aufzuschlüsseln haben, welches Entgelt sich daraus ergibt.
Wenn diese ergänzende Vertragsauslegung stattgefunden hat, muss die Beklagte darlegen, welches Entgelt sich auf der Grundlage dieser neuen Entgeltkalkulation errechnet.
Diesen Sachvortrag muss die Klägerin sodann widerlegen.“.
Es versteht sich von selbst, dass die Klägerin im vorliegenden Entgeltprozess keinesfalls geringere Darlegungslasten hat. Wie in allen früheren vor dem Senat bereits geführten vergleichbaren Prozessen auch, hat die Klägerin von der Möglichkeit, ihre ursprüngliche Preiskalkulation –hier für die von ihr bis zum Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17.8.2005 praktizierten Entgelte- offenzulegen, keinen Gebrauch gemacht. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet deshalb im Ergebnis aus.
Entgegen der Ansicht der Berufung ist die Offenlegung der ursprünglichen Preiskalkulation weder auf „etwas Unmögliches“ gerichtet noch aus sonstigen Gründen entbehrlich. Ohne Kenntnis der Ursprungskalkulation kann auch nicht festgestellt werden, dass diese vollständig zu verwerfen und einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht zugänglich ist, so dass das geschuldete Entgelt nach § 47 TKG zu berechnen ist.
a. Die Klägerin ist nicht berechtigt, die Entgelte losgelöst von der ursprünglichen Kalkulation gänzlich neu zu bestimmen, sondern muss an diese anknüpfen. So bliebe es von vornherein bei der ursprünglichen Kalkulation, wenn diese durch einfaches Wegstreichen einzelner, die Nichtigkeit begründender Positionen an die Rechtslage angepasst werden könnte. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, sind, soweit möglich, die Kostenansätze der Urspungskalkulation zu übernehmen und kann nicht völlig bindungslos neu kalkuliert werden. So müssen beispielsweise feststehende Kosten -wie etwa Sachkosten- unverändert bleiben und darf auch -in Bezug auf Zusatz- und/oder Fremddaten- kein höherer Gewinnaufschlag verlangt werden. Dies allein entspricht im Ansatz dem festzustellenden hypothetischen Parteiwillen.
aa. Um im Rahmen ihrer Darlegungslast darzutun, in Höhe welcher Beträge die bis zum 17.8.2005 vereinnahmten Entgelte von netto … € bzw. … € je Nutzungsfall wirksam vereinbart worden sind, hätte die Klägerin somit zunächst vortragen müssen, welche Entgelte sich ergeben, wenn (1) hinsichtlich der Basisdaten der eigenen Telefoniekunden (einschließlich der dazugehörigen Annexdaten) nur die Kostenkategorie 3 in Ansatz gebracht wird, wobei die -gesondert abgerechneten- Datentransferkosten außer Betracht bleiben müssen, (2) ferner der unzulässige Umlagemaßstab der Anzahl der jeweiligen Nutzungsfälle im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch denjenigen Maßstab ersetzt wird, der mit den TKG-Vorschriften in Einklang steht und auf den sich redliche Vertragsparteien geeinigt hätten und (3) das Mindestentgelt außer Betracht bleibt. Konkret wären von der Klägerin deshalb in einem ersten Schritt die vereinbarten Entgelte so, wie sie tatsächlich kalkuliert worden sind, belastbar aufzuschlüsseln gewesen. Von dem Inhalt sowie der Breite und Tiefe der seinerzeit tatsächlich erfolgten Entgeltkalkulation hängt es ab, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen (bei den eigenen Basisdaten derjenigen der Kostenkategorien 1 und 2) ermittelt werden kann oder ob im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zuvor ermittelt werden muss, auf welche Kalkulationsgrundsätze und Entgeltmaßstäbe sich die Parteien bei Beachtung der TKG-Normen redlicherweise geeinigt hätten. Sofern -weil für die Basisdaten der eigenen Kunden der Umlagemaßstab der Nutzungsfälle aus Rechtsgründen zu verwerfen ist- der gesamten Entgeltkalkulation oder zumindest der Kalkulation der Entgelte für die Basisdaten die Grundlage entzogen sein sollte, wäre im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein neuer Kalkulationsmaßstab zu suchen. Dazu hätte die Klägerin vortragen müssen, auf welche Entgeltkalkulation, Entgeltmaßstäbe und Umlagekriterien sich redliche Vertragsparteien auf der Grundlage der seinerzeit über die Beträge von … € bzw. … € je Nutzungsfall geschlossenen Verträge geeinigt hätten, um den Verstoß gegen § 47 TKG 2004 zu beheben.
Die Klägerin hätte dazu ihre ursprüngliche Kalkulation offenlegen müssen, um diese Überprüfung und damit die gegebenenfalls erforderliche ergänzende Vertragsauslegung durch das Gericht zu ermöglichen. Wie schon oben erwähnt, ist die Klägerin hierauf bereits in den Vorprozessen vor dem Senat im Einzelnen aufmerksam gemacht worden und sie war bereits während der Verhandlung vor dem Landgericht entsprechend informiert. Soweit sie in jenen Vorprozessen ein Verständnis dahingehend behauptete, die vom Senat erteilten Hinweise zur Offenlegung der Preiskalkulation hätten alleine der Prüfung dienen sollen, ob das TKG-konforme Entgelt durch schlichtes Weglassen einzelner Kostenpositionen ermittelt werden könne, fand dies in den Verlautbarungen des Senats keinerlei Grundlage und stellte eine mutwillige Verkürzung und Verdrehung der seinerzeit erteilten Hinweise mit dem Ziel dar, den prozessualen Darlegungslasten zu entgehen. Bei vernünftiger Betrachtung bestand für die hiesige Klägerin deshalb auch keinerlei Anlass, aus „prozessökonomischen Gründen“ von der Aufschlüsselung und Darlegung der Entgeltkalkulation abzusehen. Haltlos war ebenso die verschiedentlich erhobene Behauptung der hiesigen Klägerin, auch nach Ansicht des Senats könne das TKG-konforme Entgelt nicht auf der Basis der damaligen Entgeltkalkulation, sondern nur durch eine vollständige Neuberechnung der Vergütung ermittelt werden. Das Gegenteil war und ist richtig. Nur auf der Basis der ursprünglichen Entgeltkalkulation lässt sich die Frage beantworten, ob die vereinbarten Entgelte durch einfaches Weglassen oder Wegstreichen nichtiger Teile der Entgeltabreden auf ein rechtlich zulässiges Maß zurückgeführt werden können und inwieweit möglicherweise der Wegfall der nichtigen Teile der bis zum 17.8.2005 praktizierten Entgeltvereinbarungen gleichwohl zu einer Nach- oder Neuberechnung zwingt, etwa weil im Rahmen der ursprünglichen (Misch-) Kalkulation bislang nicht berücksichtigte Kosten nunmehr in die Preisbildung einzubeziehen oder einzelne Positionen mit höheren Beträgen zu berechnen sind, weil insoweit bislang von einem zu niedrigen Betrag ausgegangen wurde. Gleichermaßen kann alleine anhand der seinerzeitigen Kalkulation die Frage beantwortet werden, welche betragsmäßigen Auswirkungen die verbotsgesetzwidrig vereinbarten Mindestentgelte sowie der unzulässige Umlagemaßstab der Nutzungsanzahl gehabt haben und auf welches Entgelt sich redliche Vertragsparteien bei Kenntnis jener Rechtsverstöße stattdessen geeinigt hätten.
bb. Das Vorbringen der Klägerin genügt den dargestellten Anforderungen nicht. Vielmehr hat sie die Kalkulation für die ursprünglichen –bis zum 17.8.2005 tatsächlich erhobenen- Entgelte im Streitfall nicht im Ansatz dargetan. Von ihrer diesbezüglichen Obliegenheit ist sie indes auch nicht in Anbetracht ihrer Ausführungen in den erwähnten Vorprozessen vor dem Senat befreit:
(1) Es kann auf sich beruhen, ob nicht schon die von der hiesigen Klägerin in jenen Vorprozessen aufgestellte pauschale Behauptung, das TKG-konforme Entgelt könne für die Basisdaten nicht durch schlichtes Streichen der Kostenkategorien 1 und 2 ermittelt werden, ohne die erforderliche Substanz und daher prozessual unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) gewesen ist. Ohne Offenlegung der ursprünglichen Preiskalkulation ist jener Sachvortrag für das Gericht in keiner Weise nachvollziehbar und überprüfbar. Aus demselben Grund ist er schon damals auch einer Erwiderung durch die Prozessgegner der hiesigen Klägerin von vornherein nicht zugänglich gewesen. Dass die ursprüngliche Preiskalkulation nicht auf einer Unterscheidung von Basisdaten und Zusatzdaten im Sinne der höchstrichterlichen Judikatur beruht haben soll und diesen Datengruppen keine konkreten Kosten zugeordnet gewesen sein sollen, bedeutet nicht zwingend, dass es keinerlei unzulässige Kostenposition gibt, die durch bloßes Wegstreichen eliminiert werden könnte.
(2) In jedem Fall unzureichend ist der weitere Prozessvortrag der hiesigen Klägerin gewesen. Wollte man von der Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung ausgehen, wäre die durch den Verstoß gegen § 47 TKG 2004 lückenhaft gewordene Entgeltregelung so zu schließen, wie es dem mutmaßlichen Willen redlicher Parteien entspricht. Ausgangspunkt dieser Lückenfüllung muss die Kalkulation des (teilnichtig) vereinbarten Entgelts sein. Nur auf ihrer Grundlage lässt sich auch entscheiden, welche anderen Ersatzentgelte die hiesigen Parteien bei Abschluss des Datenüberlassungsvertrages im Mai 2006 vereinbart hätten, wenn sie die § 47 TKG 2004 betreffenden Rechtsverstöße in Bezug auf die eigenen Basisdaten, den nutzungsbasierten Umlagemaßstab sowie das Mindestentgelt bedacht hätten.
Es liegt auf der Hand, dass die Offenlegung der ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht schon deshalb als entbehrlich anzusehen ist, weil sich -wie die hiesige Klägerin allerdings bereits in den Vorprozessen vor dem Senat reklamiert hat- redliche Vertragspartner auf diejenigen Grundsätze der Entgeltbemessung, den Entgeltmaßstab und die Umlegungskriterien geeinigt hätten, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 47 TKG 2004 Geltung beanspruchen. Unter dieser Prämisse kann nämlich nicht weitergehend gefolgert werden, dass das von den Datenabnehmern geschuldete Entgelt gänzlich neu und vollkommen losgelöst von der damaligen Preisvereinbarung berechnet werden muss. Eine solche Schlussfolgerung verbietet sich bereits deshalb, weil die bis zum 17.8.2005 von der hiesigen Klägerin durchweg praktizierten Entgeltvereinbarungen nur teilnichtig und im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung lediglich die vertraglichen Entgeltlücken zu schließen sind. In welcher Höhe die seinerzeit –mithin vor dem 17.8.2005- vereinbarten Entgelte letztlich Bestand haben und in gleichem Umfang daher auch im Wege ergänzender Auslegung der hier zur Beurteilung stehenden Ersatzentgeltregelungen (§ 4 Abs. 6 vorletzter Teilabschnitt) als der Klägerin geschuldet zu behandeln sein können, lässt sich nur anhand der ursprünglichen Entgeltkalkulation prüfen und beurteilen. Sie hätte deshalb von der hiesigen Klägerin offengelegt werden müssen, damit das Gericht die gebotene ergänzende Vertragsauslegung vornehmen kann. Der Einwand, redliche Vertragspartner hätten die ursprüngliche Entgeltkalkulation vollständig verworfen und den rechtswirksamen Preis ohne irgendeine Bindung an die damaligen Kalkulationsgrundlage und die seinerzeit mit dem Bundeskartellamt abgestimmte Obergrenze der umlagefähigen Kosten (… Mio. € bzw. … Mio. €) neu berechnet, was zu den nunmehr verlangten Entgelten geführt haben würde, geht fehl. Denn ohne eine Offenlegung der damaligen Entgeltkalkulation lässt sich nicht im Ansatz prüfen und entscheiden, ob die rechtliche Einschätzung der hiesigen Klägerin zutreffend ist und redliche Vertragspartner tatsächlich vollkommen losgelöst von den (nur teilnichtigen) Preisvereinbarungen neu kalkuliert hätten.
cc. In den erwähnten Vorprozessen vor dem Senat hat die hiesige Klägerin ferner die Auffassung vertreten, sie müsse zur ergänzenden Vertragsauslegung nicht konkreter vortragen, weil sie im Falle der Aufschlüsselung ihrer Ursprungskalkulation eigene Geschäftsgeheimnisse würde gefährden müssen. Dieser Auffassung hat der Senat in jenen Verfahren im Einzelnen widersprochen (vgl. hierzu die eingehenden Ausführungen im Urteil v. 17.8.2011 –VI-U (Kart) 10/06- zu II.A.2.bb.(1)(1.2)(c) und (d)). Eine hiervon abweichende Beurteilung ist nach dem Sach- und Streitstand des hier zur Beurteilung stehenden Falls weder veranlasst noch gerechtfertigt.
Soweit die Klägerin im Streitfall überdies eine Geheimhaltungsbedürftigkeit (auch) ihrer Darlegungen zu den tatsächlichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bezogen auf die im streitbefangenen Zeitraum erfolgte Überlassung von Teilnehmerdaten reklamiert, wird hierauf in den noch folgenden Ausführungen eingegangen werden.
b. Entgegen der Ansicht der Berufung (vgl. insoweit insbesondere Schriftsatz v. 21.1.2013, S. 29 ff. [Rzn. 50 ff.] = GA 910 ff.) wird der Klägerin mit der Offenlegung der Ursprungskalkulation hinsichtlich der vormals -bis zum 17.8.2005- ihren Datenkunden berechneten Überlassungsentgelte auch nicht „etwas praktisch…“ bzw. „…objektiv Unmögliches“ abverlangt.
Die Berufung reklamiert, in den Vorprozessen habe der Senat rechtsfehlerhaft die Auffassung vertreten, die Klägerin sei zur Vorlage einer Kalkulation gehalten, die auf denjenigen maximalen Gesamtkosten (… Mio. € bzw. … Mio. €) aufbaue, die das Bundeskartellamt als Bedingung für die Einstellung der in den Jahren 1998/1999 und 2003 eingeleiteten Missbrauchsverfahren vorgegeben habe. Auf solche (fiktive) Gesamtkosten bezogene Preiskalkulationen habe die Klägerin aber tatsächlich nie angestellt. Die Vorlage solcher Kalkulationen sei ihr daher unmöglich.
Dieser Einwand ist haltlos. Anders als die Berufung meint (oder möglicherweise zu meinen vorgibt), hat der Senat die ihm zugeschriebene Auffassung zu keinem Zeitpunkt vertreten. Vielmehr trifft seiner Auffassung nach die Klägerin die Obliegenheit, die Kalkulation offenzulegen, die sie (ursprünglich) tatsächlich angestellt und der Entgeltberechnung betreffend die Überlassung von Teilnehmerdaten zu Grunde gelegt hat. Dies gilt unbeschadet dessen, dass das Bundeskartellamt im Rahmen der genannten Missbrauchsverfahren (in Anbetracht der ihm vorgelegten Entgeltkalkulation) der Klägerin Vorgaben zur Höhe der insgesamt gegenüber ihren Datenabnehmern umlagefähigen Kosten gemacht hat und dies –wie sich von selbst versteht- auch von Einfluss auf die sodann den Datenabnehmern tatsächlich abverlangten Entgelte gewesen ist.
Dass es eine solche ursprüngliche Kalkulation tatsächlich gibt, ihre Offenlegung mithin auch nicht unmöglich ist, trägt die Klägerin selbst vor. So führt die Berufung im Schriftsatz vom 21.1.2013 (S. 30 f. = GA 911 f.) u. a. wie folgt aus:
„Die T. hat in den BKartA-Verfahren … ihre Kosten dargelegt, wie sie dies auch vorliegend tut und beim OLG Düsseldorf getan hat. Diese lagen also deutlich über den später in den Einstellungsbedingungen genannten Kostenobergrenzen.
…
Von diesen Gesamtkosten wurde dann im Einigungsweg als Einstellungsbedingung ein Teilbetrag als umzulegender Betrag festgelegt. Damit wurde gleichzeitig eine Kürzung der vorgetragenen und dargelegten Kosten auf EUR … Mio. in dem 1998 abgeschlossenen Verfahren bzw. EUR … Mio. in dem Ende 2003 abgeschlossenen Verfahren vorgenommen. Die vorgelegten Kosten wurden vom BKartA und in den Verhandlungen mit der Telekom allerdings nicht in einer Weise geprüft und bei den jeweiligen Einzelkosten und Gemeinkosten so spezifisch und konkret gekürzt, dass man hieraus am Ende ersehen konnte, an welchen Stellen wie viel gekürzt wurde. Die Kürzung erfolgt pauschal auf Ebene der Gesamtkosten. Denklogisch wurde damit im Rahmen der Einigung auf EUR … Mio./EUR … Mio. auch nicht festgelegt, aus welchen konkreten, bezifferten Kostenpositionen sich dieser Betrag zusammensetzte. Also kann eine solche Zusammensetzung auch nicht offen gelegt werden, weil es sie nie gab und auch nicht geben konnte. Bei der Festlegung auf … Mio./EUR … Mio. handelte es sich allein um eine letztlich pauschale, an einer Ziel- und Verhandlungsgröße des BKartA orientierte Vorgehensweise.“.
Nach den eigenen Ausführungen der Klägerin existiert somit eine Kalkulation der Teilnehmerdatenpreise, die durch die Vorgaben des Bundeskartellamts lediglich insoweit modifiziert worden ist, als der in die Preiskalkulation eingestellte Gesamtkostenbetrag pauschal auf … Mio. € bzw. … Mio. € abgesenkt worden ist.
Im Übrigen geht offenbar sogar die Klägerin selbst davon aus, dass trotz der Vorgaben des Bundeskartellamts ihre Ursprungskalkulation für die Entgeltermittlung relevant ist. So hat sie u. a. auch ausgeführt (vgl. Schriftsatz 21.1.2013, S. 31 f. [Rz. 53] = GA 912 f.):
„Auch eine Prüfung auf einer Basis einer Begrenzung der Ausgangskosten von EUR … Mio./EUR … Mio. muss immer auf der Basis der „wirklichen“ Kosten erfolgen. Wenn man eine solche Begrenzung … für einschlägig hielte, wäre gleichwohl die Darstellung der wirklichen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugrunde zu legen. Auf Basis der Aufteilung dieser auf Module, bei der für jedes Modul der prozentuale Anteil an den Gesamtkosten ausgewiesen wurde, wären dann diese Prozentpunkte auf „fiktive“ Gesamtkosten in Höhe von EUR … Mio. bzw. EUR … Mio./EUR … Mio. anzuwenden. So wäre der Betrag von EUR … Mio./EUR … Mio. proportional zu der real existierenden und vorgelegten Kostenkalkulation aufgeschlüsselt worden.“.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten: Der unzureichende Sachvortrag der Klägerin hat nicht nur zur Folge, dass dem Senat die Feststellung verwehrt ist, in welcher Höhe ein Entgelt für die Überlassung von Basisdaten eigener Telefonkunden -auch unter Heranziehung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung- noch geschuldet ist. Vielmehr ist mangels entsprechenden Vorbringens der Klägerin auch nicht feststellbar, in welcher Höhe eine Vergütung für die Überlassung der Zusatz- und Fremddaten aus der insoweit von der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB unberührten vertraglichen Entgeltabrede noch geschuldet wird.
a. Der Verstoß gegen das preisrechtliche Verbotsgesetz des § 47 Abs. 4 TKG hat die Nichtigkeit der Entgeltabrede nur in dem Umfang zur Folge, in welchem das vereinbarte Entgelt für die Überlassung von Basisdaten der eigenen Telefonkunden den zulässigen Preis überschreitet. Nur die Bestimmung des bis zu dieser Preisgrenze noch geschuldeten Überlassungsentgelts für Basisdaten ist die eigentliche Aufgabe der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung. Hingegen wird das dem gemeinschaftsrechtlich gebotenen Maßstab einer strengen Kostenorientierung nicht unterfallende und daher von der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB unberührte Entgelt für die Bereitstellung der Zusatz- und Fremddaten ohne Weiteres aus dem Vertrag mit dessen wirksam fortbestehenden Inhalt geschuldet.
b. Indes sieht die teilnichtige Ersatzentgeltregelung einen einheitlichen Produktpreis für die gebündelte Abgabe sämtlicher Teilnehmerdaten statt –wie es die Umsetzung der objektiven Rechtslage erfordert- getrennter, unterschiedlichen Bemessungs- und Abrechnungsmaßstäben folgender Preise einerseits für die Überlassung von Basisdaten und andererseits für die Bereitstellung von Zusatz- und Fremddaten vor. Die Bestimmung des zulässigen Überlassungspreises für Basisdaten im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung, welche die objektive Rechtslage beachtet, kommt daher nicht umhin, die einheitliche Preisregelung aufzuspalten. Damit zeigt sich erneut das Erfordernis, im Ausgangspunkt an die Preis- und Kostenkalkulation der Klägerin anzuknüpfen, die für die ursprünglich bis zum Erlass des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17. August 2005 praktizierten Entgelte maßgeblich war. Nur auf dieser Basis, insbesondere der damaligen Kostenansätze, Kostenstrukturen und Kostenallokationen können die umlagefähigen Gesamtkosten aufgeschlüsselt und einerseits der Bereitstellung von Basisdaten und andererseits der Bereitstellung von Zusatz- und Fremddaten zugeordnet werden, um so zum einen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung den streng kostenorientierten Überlassungspreis für Basisdaten zu ermitteln und zum anderen den unter Berücksichtigung dessen verbleibenden Vertragspreis für die Zusatz- und Fremddaten zu identifizieren. Ebenfalls nur auf dieser Basis kann ferner überprüft werden, ob und inwieweit eine entsprechende Aufschlüsselung tatsächlich nicht möglich und insoweit eine Neukalkulation geboten ist.
c. Selbst wenn auf Grund der offenzulegenden ursprünglichen Preiskalkulation festzustellen wäre, dass diese nicht schlicht den Erfordernissen des § 47 Abs. 4 TKG angepasst werden kann und deshalb eine Neuberechnung des auf die Überlassung von eigenen Basisdaten entfallenden Entgelts vorzunehmen ist, würde zu überprüfen bleiben, ob und inwieweit Gleiches für den auf die Zusatz- und Fremddaten entfallenden Preis gilt. Da die Entgeltabrede insoweit nicht von der Teilnichtigkeit berührt wird, gilt für die (Teil-) Vergütung der zu überlassenden Zusatz- und Fremddaten weiterhin die von den Vertragsparteien übereinstimmend gewollte Bewertung des gegenseitigen Leistungsgefüges. Dies bedeutet, dass die Klägerin den auf die Zusatz- und Fremddaten entfallenden Entgeltanteil nicht neu kalkulieren kann. Dieser für sich genommen wirksam vereinbarte Entgeltteil ist nicht durch einen zulässigen Preis zu ersetzen. Insoweit bleibt die ursprüngliche Kalkulation grundsätzlich maßgeblich. Insbesondere darf kein höherer Gewinnaufschlag nachträglich verlangt werden. Dies wäre im Streitfall schon deshalb zu überprüfen, weil der mit der von der Klägerin verfolgten Neuberechnung zu Grunde gelegte Gewinnaufschlag in Höhe von 10 Prozent erkennbar der späteren Spruchpraxis des Bundeskartellamts, der Bundesnetzagentur und der Gerichte (vgl. Berufungsbegründung v. 7.11.2011, S. 7 [Rz. 7] = GA 699) entlehnt ist und deshalb völlig offen bleibt, ob und in welcher Höhe die im Datenüberlassungsvertrag aus Mai 2006 gemäß dem vorletzten Teilabschnitt von § 4 vorgesehenen Ersatzentgelte Gewinnspannen oder sonstige Aufschläge umfassen.
7. Nachdem aus den vorstehend genannten Gründen eine Rechtsgrundlage für das Nachzahlungsverlangen der Klägerin auch nicht im Wege ergänzender Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Datenüberlassungsvertrags festzustellen ist, kommt ein Anspruch auf ein (weiteres) Entgelt auch nicht aus sonstigen Gesichtspunkten in Betracht. Entgegen der Ansicht der Berufung ist ein solcher insbesondere nicht aus § 47 Abs. 4 S. 1 TKG in Verbindung mit einem gesetzlichen Schuldverhältnis abzuleiten. Die Überlassung von Teilnehmerdaten im gesamten streitbefangenen Zeitraum beruht unstreitig auf vertraglichen Regelungen der Parteien. Dies schließt es aus, einen Entgeltanspruch durch Rückgriff auf Gesetzesrecht zu begründen. Das gilt jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art, in denen die vertragliche Vergütungsabrede (nur) teilnichtig ist und die Klägerin durch ihre Weigerung, die Ursprungskalkulation offenzulegen, eine ergänzende Vertragsauslegung verhindert.
B. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf einen die bisherigen Entgeltzahlungen der Beklagten übersteigenden Mindestbetrag. Auf einen solchen kann auch nicht im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO erkannt werden.
1. Im Hinblick auf die oben zu II.A.3.a.(aa.) der hiesigen Gründe erfolgten Ausführungen kommt ein solcher Mindestbetrag hinsichtlich des der Aufhebung des vorbezeichneten Beschlusses der Bundesnetzagentur (bis Ende 2008) nachfolgenden Leistungsteilzeitraums schon deshalb nicht in Betracht, weil insoweit kein Bedürfnis für eine ergänzende Auslegung des Datenüberlassungsvertrags mit seiner unwirksamen Preiserhöhungsklausel besteht.
2. Im Ergebnis nichts Anderes gilt aber auch bezüglich des bis zum den BNetzA-Beschluss aufhebenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.7.2008 währenden Leistungsteilzeitraums. Insoweit besteht zwar grundsätzlich Veranlassung, die durch den Wegfall der Preiserhöhungsklausel bedingte Regelungslücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen. Es fehlen indes, wie oben dargelegt, hinreichende Anhaltspunkte, auf welche Weise die Lücke zu schließen ist.
a. Ein die bereits erbrachten Zahlungen übersteigendes Entgelt für die Teilnehmerdatenüberlassung hat sich im Rahmen dessen zu bewegen, was im Sinne des § 47 TKG gesetzlich zulässig ist. Bei den Basisdaten der eigenen Telefoniekunden der Klägerin dürfen lediglich die mit der Zurverfügungstellung dieser Daten notwendigerweise verbundenen Grenzkosten gemäß der Kostenkategorie 3 umgelegt werden. Bei den übrigen Teilnehmerdaten dürfen die alle drei Kostenkategorien betreffenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung auf die Datenabnehmer umgelegt werden und zeigt die Missbrauchsvorschrift des § 28 TKG die obere Grenze der möglichen Preisbildung auf.
Vor diesem Hintergrund fragt sich, ob trotz des Umstandes, dass die Klägerin ihre Darlegungslast missachtet, ein hypothetischer Parteiwille dahingehend festgestellt werden kann, dass für die Überlassung der Teilnehmerdaten ein Mindestentgelt geschuldet ist, das zumindest in Höhe der umlagefähigen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung oder gar darüber liegt. Der Senat verneint dies aus den folgenden Gründen:
aa. Die bis zum 17. August 2005 von der Klägerin praktizierten Regelungen sahen (wie insoweit auch die den Vorgaben der BNetzA entsprechenden Bestimmungen des § 4 Abs. 1 und 3 des hier zur Beurteilung stehenden Vertrags) für die Überlassung von Teilnehmerdaten jeweils nutzungsfallabhängige Entgelte vor, ohne dabei nach der Art der von ihren Abnehmern nachgefragten Daten zu differenzieren. Vielmehr galten die Entgelte unterschiedslos für die Überlassung sowohl von Basis- als auch von Zusatzdaten bzw. sowohl von Eigen- als auch von Fremddaten. Angesichts dieses Befundes kann in Ermangelung jeglichen Vorbringens zur ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht einmal mit im Sinne des § 287 ZPO hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Klägerin bei ihrer Entgeltberechnung die Deckung ihrer Kosten in Bezug auf jegliche Art von Teilnehmerdaten kalkuliert hat. Vielmehr kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin im Rahmen einer Mischkalkulation beispielsweise hinsichtlich bestimmter Datenarten nicht kostendeckend und bei anderen Datenarten mit einem umso größeren Gewinn gerechnet hat.
bb. Darüber hinaus lässt sich erst recht kein hinreichender Anhalt dafür finden, dass die Klägerin hinsichtlich aller genannten Arten von Teilnehmerdaten die Deckung jedweder Kosten(arten) kalkuliert hat, die den drei oben beschriebenen Kostenkategorien jeweils im Einzelnen zugeordnet sind (zu den Kostenkategorien 1 bis 3 und den dort zugehörigen Kosten vgl. nochmals BVerwG, Urteil v. 16.7.2008 -6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 ff., Rz. 4 bei juris; BGH, Urteil v. 13.10.2009 –KZR 34/06, MMR 2010, 427 ff., Rzn. 16 f. –Teilnehmerdaten I und II.A.4.a.aa. der hiesigen Gründe). Dies gilt umso mehr, als die Entgeltbestimmungen mit den „Kosten … für die Übermittlung bzw. den Transport der Teilnehmerdaten zum Kunden“ eine der drei Kostenkategorien (3) einer gesonderten Regelung, namentlich einer separaten Berechnung zusätzlich zum im Übrigen jeweils einheitlichen Entgelt zugeführt haben.
cc. Da die ursprüngliche Kalkulation auch hinsichtlich der aufgezeigten Gesichtspunkte im Dunkeln bleibt, lässt sich nicht einmal hinreichend tragfähiger Anhalt für eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend gewinnen, dass ein wenigstens die (umlagefähigen) Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung deckendes Entgelt dem hypothetischen Willen der Parteien entspricht. Dasselbe gilt erst recht für jedwedes die Deckung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung noch übersteigende Mindestentgelt.
b. Es fehlt überdies an hinreichendem Vortrag zur Bezifferung eines –unterstellt- noch geschuldeten Mindestbetrags. Zu Recht hat das Landgericht (im Rahmen der Begründung eines von ihm angenommenen Preishöhenmissbrauchs gemäß § 28 TKG) darauf erkannt, dass die Klägerin die im streitbefangenen Zeitraum mit der Überlassung von Teilnehmerdaten verbundenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht schlüssig dargelegt hat. Die im angefochtenen Urteil erfolgten Darlegungen dazu, was inhaltlich unter den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu verstehen ist und welche Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag hinsichtlich dieser Kosten zu stellen sind, lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf diese keiner Ergänzung bedürfenden Ausführungen (vgl. insbesondere S. 15 f. des erstinstanzlichen Urteils) Bezug. Bezüglich der Unschlüssigkeit des zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung von der Klägerin gehaltenen Vortrags bleibt Folgendes auszuführen:
aa. Unschlüssig sind die Darlegungen, die die Klägerin zur Kenntnisnahme durch ihre Prozessgegnerin bestimmt hat. Dies gilt ebenso hinsichtlich der in den Privatgutachten der W. AG enthaltenen Ausführungen und Zahlenwerke, soweit die Klägerin diese der Beklagten zur Kenntnis gebracht hat. Die dies begründenden Ausführungen des Landgerichts (vgl. insbesondere S. 16 ff. seines Urteils) treffen zu und auch auf sie verweist der Senat, um Wiederholungen zu vermeiden. Dass und in welcher konkreten Hinsicht diese Ausführungen rechtsfehlerhaft sind, zeigt die Berufung nicht auf. Sie erschöpft sich insoweit in Wiederholungen des erstinstanzlichen, vom Landgericht indes zu Recht für unzureichend erachteten Sachvortrags der Klägerin. Auch im Übrigen ist nichts ersichtlich, was die von dem Rechtsmittel lediglich pauschal und substanzlos vertretene Ansicht rechtfertigt, die Klägerin habe bereits mit ihrem gegenüber der Beklagten offengelegten Vorbringen schlüssig und einer Beweiserhebung zugänglich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung dargetan. In diesem Zusammenhang sind daher weitere Ausführungen des Senats nicht geboten.
bb. Der darüber hinausgehende Vortrag, den die Klägerin lediglich gegenüber dem Gericht gehalten und dessen Weiterreichung an die Beklagte sie widersprochen hat, ist der Entscheidung des Streitfalls nicht zu Grunde zu legen. Dies betrifft sowohl die dem Landgericht überreichten und bereits von diesem zu Recht nicht berücksichtigten Ausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 14.6.2011 einschließlich des diesem beigefügten Kostennachweis[es] (KoN) 2008 nebst Erläuterungen als auch die erstmals mit der Berufung überreichten Unterlagen Kostennachweis 2005, Kostennachweis 2006 sowie Kostennachweis 2007. Dabei kann dahinstehen, ob bzw. inwieweit die genannten Schriftstücke überhaupt geeignet sind, die von der Klägerin reklamierten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der streitbefangenen Zeit schlüssig darzutun. Einer Prüfung bedarf es insoweit schon deshalb nicht, weil eine Berücksichtigung dieses ausschließlich dem Gericht unterbreiteten Vorbringens den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzen würde und somit zu unterbleiben hat. Ohne Erfolg reklamiert die Klägerin eine Geheimhaltungsbedürftigkeit ihres zur Debatte stehenden Sachvortrags. Die nachstehenden Ausführungen dienen der Ergänzung der in diesem Zusammenhang bereits erfolgten Darlegungen des Landgerichts (vgl. S. 19 ff. des erstinstanzlichen Urteils), auf die Bezug genommen wird.
(1) Im Ausgangspunkt ist das Interesse der Klägerin, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Prozess nicht offenlegen zu müssen, durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt. Dabei ist es im Prozess allerdings ihre -der Klägerin- Sache, nachvollziehbar und substantiiert darzulegen, bei welchen Informationen –hier aus den Darstellungen zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung- es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handeln soll. Zur Substantiierung muss sie angeben, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche konkreten Nachteile zu befürchten hätte. Es besteht nach den Rechtsprechungsgrundsätzen des Bundesgerichtshofs keine allgemeine Vermutung, dass Geschäftsdaten per se dem Geheimnisschutz unterliegen. Auch soweit eine Partei schlüssigen Vortrag zu Geheimhaltungsinteressen in Bezug auf bestimmte Daten hält, führt dies indes nicht ohne Weiteres zu einem Entfallen oder einer Reduzierung ihrer Darlegungslast. Vielmehr hat dann eine Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen stattzufinden. Diese Abwägung muss auf einen weitestgehenden Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein. Dabei ist zunächst eine Inanspruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlichkeit und der strafbewehrten (§ 353 d Nr. 2 StGB) Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil v. 20.7.2010 -EnZR 24/09, NVwZ-RR 2011, 58 ff., Rz. 35; BGH, Urteil v. 8.7.2009 –VIII ZR 314/07, WM 2009, 1957 Rzn. 30/31; BGH, Urteil v. 19.11.2008 –VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 ff. Rzn. 46/47). Letzteres wird regelmäßig umso näher liegen, wenn es sich bei der gegnerischen Prozesspartei nicht um eine Wettbewerberin der sich auf Geheimhaltungsinteressen berufenden Partei handelt (vgl. BGH, Urteil v. 19.11.2008 –VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 ff. Rz. 47).
(2) Die vorstehend wiedergegebenen Rechtsgrundsätze sind der Klägerin während der Verhandlung vor dem Landgericht bekannt gewesen. Sie ist auf diese Grundsätze bereits in den zahlreichen vor dem Senat geführten Vorprozessen hingewiesen worden. Exemplarisch wird insoweit auf die folgenden Ausführungen des Hinweis- und Auflagenbeschlusses vom 21.9.2010 im Senatsverfahren VI-U (Kart) 9/06 (hier GA 942 Rücks.) verwiesen:
„IV. Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen:
Nach der BGH-Judikatur (BGH, WM 2009, 1957 Tz. 30 ff.; BGH, BGHZ 178, 362 ff. Tz. 46 ff.; BGH, WuM 2007, 220), die insbesondere zur Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB ergangen ist, gelten folgende Rechtsgrundsätze:
Das Interesse der Beklagten [lies: die hiesige Klägerin, Anm. des Senats], ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Prozess nicht offenlegen zu müssen, ist durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt.
Es ist Sache der Beklagten, nachvollziehbar und substantiiert darzulegen, bei welchen Informationen aus der geforderten Entgeltkalkulation es sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handeln soll. Zur Substantiierung muss die Beklagte angeben, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche konkreten Nachteile zu befürchten hätte (BGH, BGHZ 178, 362 ff. Tz. 46).
Zu berücksichtigen ist dabei, dass es sich bei der Klägerin um einen Kunden der Beklagten und nicht um eine Wettbewerberin auf dem Markt für die Überlassung von Teilnehmerdaten handelt und sie (die Klägerin) mittlerweile sogar ihren Telefonverlag aufgegeben hat.
Folglich hat eine Offenlegung an die Klägerin als Kundin der Beklagten als solche noch keine Geheimnisverletzung zur Folge (BGH, BGHZ 178, 362 ff. Tz. 47). Geheimhaltungsinteressen der Beklagten können erst dadurch berührt werden, dass die Klägerin die Informationen an die Öffentlichkeit oder Konkurrenten der Beklagten weitergibt. Für ein solches Verhalten fehlt zur Zeit freilich jedweder Anhaltspunkt
Überdies kann der Grad der Geheinhaltungsbedürftigkeit unterschiedlich sein, je nachdem, ob es um die Bekanntgabe an das Gericht, einen Sachverständigen, die Klägerin oder die Öffentlichkeit geht.
Sofern die Beklagte für einzelne Kalkulationsdaten Geheimhaltungsinteressen schlüssig darlegen (und notfalls nachweisen kann), hat eine Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen stattzufinden. Diese Abwägung muss auf einen weitestgehenden Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern zu richten.
Dabei ist zunächst eine Inanspruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlichkeit und der strafbewehrten (§ 353 d Nr. 2 StGB) Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen.“.
(3) Wie der Senat bereits in den Vorprozessen ausgeführt hat (vgl. etwa Urteil v. 17.8.2011 –VI-U (Kart) 10/06- zu II.A.2.c.bb.(1)(1.2)(c)(dd)), ist es ferner für die dargestellte zivilprozessuale Darlegungslast zum Geheimnisschutz entgegen der Auffassung der Klägerin unerheblich, ob deren Äußerungen in einem Missbrauchsverfahren vor der Bundesnetzagentur den dort beigeladenen Unternehmen nur geschwärzt überreicht werden würden. Dient die Zuschrift dort nur Informationszwecken, ist gegenüber der gegnerischen Partei im Zivilprozess gem. § 138 Abs. 1 ZPO umfassend und wahrheitsgemäß vorzutragen und dem Prozessgegner grundsätzlich in vollem Umfang rechtliches Gehör zu gewähren, sofern nicht ausnahmsweise überwiegende Geheimhaltungsinteressen bestehen.
Ebenso irrelevant ist, dass die Angaben im vorliegenden Verfahren auch Relevanz in einem von der Bundesnetzagentur eingeleiteten Regulierungs- oder Missbrauchsverfahren haben könnten. Es ist schon nicht erkennbar, wieso die Klägerin deshalb berechtigt sein sollte, gegenüber der Beklagten unvollständig vorzutragen. Zudem ist die Klägerin gegenüber der Bundesnetzagentur zur Auskunft verpflichtet und hat deshalb bei wahrheitsgemäßem Sachvortrag im vorliegenden Verfahren keine Nachteile zu befürchten. Überdies würde die Bundesnetzagentur nach Angaben der Klägerin deren Schriftsätze nicht ungeschwärzt an Beigeladene eines etwaigen Missbrauchsverfahrens herausgeben, so dass Geheimhaltungsinteressen insoweit von vornherein nicht berührt sein können. Gegenüber den von Amts wegen zur Verschwiegenheit verpflichteten Mitarbeitern der Bundesnetzagentur kann sich die Klägerin von vornherein nicht auf ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse berufen.
(4) Der aus den vorstehenden Ausführungen folgenden Notwendigkeit, die reklamierten Geschäftsgeheimnisse im Einzelnen zu benennen und vorzutragen, welche Nachteile konkret aus einer Offenlegung resultieren können, hat sich die hiesige Klägerin bereits in den früheren Prozessen vor dem Senat mit lediglich pauschal gehaltenem Vorbringen durchgängig entzogen (vgl. insoweit Senat, Urteil v. 17.8.2011 –VI-U (Kart) 10/06- zu II.A.2.c.bb.(1)(1.2)(c)(bb)). Nichts Anderes ist im hiesigen Streitfall festzustellen.
(4.1) Von vornherein als unrichtig zu verwerfen ist die Auffassung der Klägerin, dass durch die verlangte Aufdeckung bzw. Aufschlüsselung der Kosten ausschließlich Geschäftsgeheimnisse betroffen sind.
Die Klägerin hat in den unter ihrer Verfahrensbeteiligung beim Senat bereits zahlreich geführten Verfahren selbst offengelegt, welche Arbeitsschritte zur Erstellung, Erweiterung und Pflege der erforderlichen Datenbank (Aufnahme der Daten der eigenen Kunden in die Datenbank Andi, Übertragung der Daten in DaRed, Einspeisung der sog. Carrierdaten in DaRed) sowie der Weitergabe der Daten an ihre Kunden erforderlich sind. Die Kosten sind durch die Kostenkategorien 1 bis 3 eng umrissen. Es ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht, dass sämtliche in diesem Rahmen anfallenden Kosten Geschäftsgeheimnisse sind. Das liegt auch fern.
Gegen ein umfassendes Geheimhaltungsinteresse spricht überdies, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf Vorgänge und Kalkulationsgrundlagen –soweit es die Ursprungskalkulation betrifft- des Jahres 2003 sowie –wenn man von der Zulässigkeit einer Neuberechnung der Vergütung ausgeht– der Jahre 2005 bis 2008 ankommt. Es ist weder nachvollziehbar vorgetragen noch sonst zu erkennen, dass zehn, mindestens aber fünf Jahre alte Kalkulationsdaten für Wettbewerber sämtlich noch heute von Interesse sein können. Soweit die Klägerin hierzu allgemein gehalten auf einen unveränderten Ansatz der Kostenpositionen und Kalkulationsstrukturen verweist, ist dies in seiner Pauschalität nicht nachvollziehbar, zumal das Vorbringen der Klägerin selbst insoweit nicht unerhebliche Kalkulationsänderungen erkennen lässt: Dies ergibt sich nicht nur aus der streitbefangenen Neuberechnung der Vergütung im Nachgang zur Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung vom 16. Juli 2008; darüber hinaus trägt die Klägerin zu Unterschieden ihrer als Geschäftsmodelle bezeichneten modular aufgebauten Systeme für die Kostenerfassung, -zuordnung und –verteilung zum Zweck der Entgeltbemessung vor (Schriftsatz v. 21.1.2013, S. 11 ff. [Rz. 18] = GA 892 ff.). Es bleibt somit erläuterungsbedürftig und zu konkretisieren, an welchen Kalkulationsdaten ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse bestehen soll. Dies hat die Klägerin freilich nicht aufgedeckt.
(4.2) Es kann im Streitfall auf sich beruhen, ob –wie die Klägerin ferner geltend macht- im Hinblick auf technische Angaben, Werte und Parameter zur Investitionsermittlung, Kalkulation der Kosten, Prozessbeschreibung und –kosten, Gemeinkosten, Kalkulationsergebnisse sowie Unterlagen der Buchhaltung eine regelmäßige Vermutung für ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse besteht. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, würde dies die prozessuale Obliegenheit zu substantiierter Darlegung der bei Offenlegung zu befürchtenden Nachteile nicht schlechthin entfallen lassen. Denn selbst wenn das Interesse an Geheimhaltung bestimmter Arten von Betriebs- und Geschäftsdaten als typisch zu vermuten ist, bestehen für dieses im Hinblick auf dessen sodann gebotene Abwägung gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes keine geringeren Anforderungen als für das tatsächlich festgestellte Geheimhaltungsinteresse.
Die Feststellung des berechtigten Geheimhaltungsinteresses allein führt noch nicht zur Reduzierung der Darlegungslast in Bezug auf die Haupttatsache, die es anhand des Vortrags von dem Geheimhaltungsinteresse unterfallenden Tatsachen zu substantiieren gilt. Entscheidend ist vielmehr eine Abwägung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gegen das ebenfalls Verfassungsrang genießende Gebot effektiven Rechtsschutzes, das insbesondere den Verfahrensgrundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs umfasst. Diese stets gebotene Abwägung muss zur Herstellung praktischer Konkordanz im Streitfall auf den bestmöglichen Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein (vgl. BVerfG, Beschluss v. 14.3.2006 –1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205 ff., Rzn. 97 und 114 bei juris –Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, in-camera-Verfahren; BGH, Urteil v. 20.7.2010 -EnZR 24/09, NVwZ-RR 2011, 58 ff., Rz. 35). Hat der Gesetzgeber –was hier der Fall ist– weder diesen Rechtsgüterkonflikt normativ gelöst noch Abwägungskriterien vorgegeben, hat der berufene Rechtsanwender –hier das Gericht– die Abwägung mit der Maßgabe vorzunehmen, dass die Entscheidung anhand konkreter Erwägungen aufgrund nachvollziehbar befundener Abwägungsmaßstäbe unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Anforderungen erfolgt, insbesondere innerhalb des dem Entscheidungsträger gewährten Einschätzungsspielraums verbleibt und zur Herstellung praktischer Konkordanz im konkreten Streitfall führt (vgl. BVerfG, a.a.O., Rzn. 98 und 102 bei juris).
Hierzu ist substantiierter Sachvortrag zu den aus einer Offenlegung bestimmter Daten zu befürchtenden Nachteilen unabdingbar. Denn erst auf dieser Tatsachengrundlage ist die gebotene Abwägung der kollidierenden Verfassungsgüter zur Herstellung praktischer Konkordanz möglich (vgl. BGH, a.a.O.). Dem steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 14. März 2006 (1 BvR 2087/03, BVerfGE 115, 205 ff. –Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, in-camera-Verfahren) den Abwägungsmaßstab der existenzbedrohenden oder nachhaltigen Nachteile verworfen hat. Die Entscheidung beruht darauf, dass mit der zu streng gefassten Anforderung an den Nachteil, sich als existenzbedrohend oder nachhaltig darzustellen, vor allem eine praktische Konkordanz nicht hergestellt werden kann; denn mit dieser Anforderung würden die Preisgabe von Daten der Regelfall, ihre Verweigerung wegen Geheimnisschutzes aber die Ausnahme (vgl. BVerfG, a.a.O., Rzn. 103, 106 bei juris). Davon unberührt bleibt das Abwägungskriterium des aus der Preisgabe resultierenden Nachteils an sich und dessen Gewichtung gegenüber dem Gebot effektiven Rechtsschutzes im konkreten Einzelfall. Hiervon geht auch das Bundesverfassungsgericht aus, wenn es ausführt, dass es im Fall eines Geheimhaltungsinteresses ohne erheblichen Gewichts gerechtfertigt sein „wird“, es hinter das Interesse an effektivem Rechtsschutz zurücktreten zu lassen (BVerfG, a.a.O., Rz. 114 bei juris). Ob das Gewicht des Geheimhaltungsinteresses Erheblichkeit hat oder nicht, kann vernünftigerweise nur unter Berücksichtigung der konkreten Relevanz der Information, für die Geheimnisschutz geltend gemacht wird, und den bei seiner Preisgabe zu befürchtenden Nachteilen für den Betroffenen beurteilt werden; diese Abwägungsgrundlage hat der Betroffene darzutun und kann regelmäßig auch nur von ihm dargetan werden. Diese Obliegenheit hat die Klägerin mit ihrem völlig pauschal bleibenden Vortrag, wie auch nachstehend noch ausgeführt wird, nicht erfüllt.
Ließe man mit der Auffassung der Klägerin die lediglich auf eine abstrakte Zuordnung der in Rede stehenden Informationen zu bestimmten Arten von Betriebs- und Geschäftsdaten gegründete Vermutung eines berechtigten Geheimhaltungsinteresses ohne das Erfordernis eines substantiierten Vortrags konkret zu befürchtender Nachteile genügen, würde dies im Gegenteil eine zur Herstellung praktischer Konkordanz ungeeignete Abwägungsregel begründen; denn dann würden der Geheimnisschutz der Regelfall und die Preisgabe der Informationen die Ausnahme sein.
(4.3) Die zum Geheimnisschutz wiederholt mit unterschiedlichen Formulierungen dargebotenen Ausführungen der Klägerin erschöpfen sich in allgemeinen Behauptungen, die ausnahmslos konkrete Darlegungen zu konkreten angeblich geheimhaltungsbedürftigen Geschäftsdaten vermissen lassen. So trägt beispielsweise die Berufung wie folgt vor (vgl. Berufungsbegründung v. 7.11.2011, S. 60 f. [Rz. 103] = GA 752 f.):
„… Demgegenüber hat die Klägerin vorgetragen, dass die konkret offen gelegten Informationen in Form von Kostenkalkulation mit Produktions- und Kostenstruktur, bestimmten Kosten für einzelne Prozesse und Verwaltungseinheiten, Unternehmensplanungen und Geschäftsmodellen, erkennbarer Systematisierung der Prozesse und Methoden anderen Unternehmen erhebliche Vorteile verschaffen, die Nachteile für die Klägerin zeitigen und die anderen Unternehmen einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber der Beklagten [wohl gemeint: der Klägerin, Anm. des Senats] einräumen könnten. Sie zeigten ihnen Möglichkeiten zur Strukturierung ihrer eigenen Prozesse auf, insbesondere um eigene Prozessschritte effizienter zu gestalten. Sie könnten so Kosten sparen, was ihre eigene Effizienz steigerte und dadurch die Klägerin in ihrer Position schwächte. Wettbewerber erhielten Einblicke in die grundsätzliche Kalkulation. Dies ermöglichte die Entscheidung, ob sich der Aufbau eines eigenen Produktes für sie lohnte, was Fehlinvestitionen vermeiden und Kapital gezielter und mit größerer Planungssicherheit einzusetzen hilft. Marktzutreter erhielten Kalkulationsschema für ein eigenes Kalkulationsschema, ohne die Kosten dafür tragen zu müssen. Die Kostenersparnis der Wettbewerber führte unmittelbar zu einer Ertrags- und Ergebnisverbesserung. Ersparte Mittel könnten in andere Bereiche investiert werden, was zur Verbesserung ihrer Marktsituation führt und den Marktanteil der Klägerin reduziert.
Die Klägerin hat betont, dass bei Offenlegung der geheimhaltungsbedürftigen Daten nicht isoliert auf einzelne Zahlen und Prozessbeschreibungen abgestellt werden darf, sondern diese in ihrer Gesamtwirkung gesehen werden müssen, und zwar in Verbindung mit allgemein oder jedenfalls Dritten bekannten Informationen. Mit Hilfe betriebswirtschaftswissenschaftlicher Methoden können in der Regel Rückschlüsse auf fehlende Kennzahlen gezogen werden. Sie erhielten damit Informationen über die langfristige Preisuntergrenze von Produkten der Klägerin und könnten ihre eigene Preispolitik daran ausrichten. Die Klägerin erführe auf diesem Weg eine Schädigung, d. h. sie verlöre Marktanteile und ihre Gewinnchancen sänken.
…“.
Dieser auszugsweise wiedergegebene Vortrag stellt nicht eine Zusammenfassung eines an anderer Stelle erfolgten breiteren und eingehenderen Vorbringens zu der reklamierten Geheimhaltungsbedürftigkeit konkreter Geschäftsdaten der Klägerin dar. Vielmehr steht er stellvertretend für die fehlende Darlegungstiefe der diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin im gesamten Rechtsstreit.
Die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof -fußend auf der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts- an die Darlegung eines Geheimnisschutzes stellt, werden damit schon nicht ansatzweise erfüllt. Denn es bleibt völlig offen, welche konkreten Geheimnisse zu welchen konkret aus der Offenlegung dieser Geheimnisse entstehenden Nachteilen führen sollen und um welche Nachteile es sich überhaupt handeln soll. Ohne einen solchen Sachvortrag kann die Klägerin einen Geheimnisschutz schon nicht in Anspruch nehmen (so bereits Senat, Urteil v. 17.8.2011, a.a.O.). Dies muss im hier zur Beurteilung stehenden Fall umso mehr gelten, als die Beklagte auf dem Markt für die Überlassung von Teilnehmerdaten keine Wettbewerberin der Klägerin, sondern lediglich deren Kundin ist. Ein Wettbewerbsverhältnis der Parteien auf anderen Märkten ist ebenso wenig festzustellen wie eine mögliche Beeinflussung solchen anderweitigen Wettbewerbs durch die Offenlegung der hier fraglichen Geschäftsgeheimnisse der Klägerin. Haltlos, weil ganz offensichtlich ohne jede Substanz sind in diesem Zusammenhang die Behauptungen (vgl. Berufungsbegründung v. 7.11.2011, S. 52 [Rz.88] = GA 744), die hier zur Debatte stehenden Daten enthielten „für jeden ersichtlich neben produktspezifischen Komponenten wesentliche produktübergreifende Komponenten“, die „also für weitere, im Wettbewerb u. a. auch mit der Beklagten stehende Produkte relevant und schutzbedürftig“ seien. Es ist nicht einmal ansatzweise zu erahnen, geschweige denn nachzuvollziehen, auf welche (anderweitigen) Produkte im Einzelnen dieser Vortrag bezogen sein und auf welchen sonstigen konkreten Märkten dabei die Beklagte mit der Klägerin in Konkurrenz stehen soll.
(4.4) Zu keiner der Klägerin günstigeren Beurteilung führen die gegenüber dem Landgericht überreichte Begründung (Anl. K 24 zum Schriftsatz v. 14.6.2011) der von ihr reklamierten Geheimhaltungsbedürftigkeit des KoN 2008 sowie die mit der Berufung erstmals überreichten Begründungen der angeblichen Geheimhaltungsbedürftigkeit (Anl. BK 3, 6 und 8 [jew. „zunächst nur für das Gericht“] zur Berufungsbegründung) der gleichzeitig hiermit überreichten Unterlagen zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung der Jahre 2005 bis 2007. Diese –soweit ersichtlich- inhaltlich gleichen Begründungen hat die Klägerin der Beklagten nicht zugänglich gemacht. Vielmehr hat sie erstinstanzlich der Weiterleitung der den KoN 2008 betreffenden Begründung widersprochen und mit der Berufung der Offenlegung aller vier Begründungen gegenüber ihrer Prozessgegnerin lediglich unter den zu Ziff. I. der hiesigen Gründe näher genannten Bedingungen (vgl. auch Rzn. 113, 140, 160 und 173 der Berufungsbegründung v. 7.11.2011) zugestimmt. Zu einer Aushändigung der genannten Begründungen an die Beklagte ist es bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht gekommen. Sie sind deshalb prozessual nicht zu berücksichtigen, da anderenfalls der Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt würde. Dies hat bereits das Landgericht bezüglich der Geheimhaltungsbedürftigkeitsbegründung zum KoN 2008 mit zutreffenden Erwägungen (vgl. S. 20 f. des angefochtenen Urteils) ausgeführt.
Dem Landgericht ist insbesondere auch hinsichtlich seiner Feststellung zuzustimmen, dass es kein womöglich ausnahmsweise anerkennenswertes -und den Anspruch ihrer Prozessgegnerin auf rechtliches Gehör überwiegendes- Interesse der Klägerin gibt, die Geheimhaltungsbedürftigkeitsbegründung selbst gegenüber der Beklagten nicht offenzulegen. Die genannte Begründung selbst enthält nämlich ihrerseits keine einer Geheimhaltung bedürfenden Angaben, wie das Landgericht zu Recht dargelegt hat. Für die inhaltlich gleichen Geheimhaltungsbedürftigkeitsbegründungen betreffend die in den Jahren 2005 bis 2007 angeblich angefallenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gilt dasselbe. Zwar wird in den in Rede stehenden Unterlagen in Bezug auf konkrete Informationen und Bestandteile der (nur dem Gericht) vorgelegten Kostennachweise jeweils zu deren Geheimhaltungsbedürftigkeit ausgeführt. Diesen Ausführungen kommt indes gegenüber dem –oben bereits dargestellten- auch der Prozessgegnerin zugänglich gemachten Vorbringen zum reklamierten Geheimhaltungsinteresse kein weitergehender Aussagegehalt zu. Die Klägerin wiederholt damit –wenn auch aufgefächert, so doch aber- im Wesentlichen nur ihr bloß pauschales Vorbringen zu theoretisch denkbaren Nachteilen, welche ihr bei Offenlegung der jeweiligen Information gegenüber Wettbewerbern entstehen könnten. Dies betrifft vor allem die insoweit erneut angeführten Aspekte, Wettbewerber könnten durch Informationen aus den Kostennachweisen für deren geschäfts- und marktpolitische Entscheidungen relevantes Wissen (a) über die wirtschaftliche Situation der Klägerin, ihr aktuelles und zu erwartendes Marktverhalten, ihre Marktstrategien sowie Geschäftspolitik und (b) über Möglichkeiten zu effizienteren Strategiegestaltungen sowie Betriebs- und Geschäftsstrukturierungen und nicht zuletzt Kosteneinsparungen erlangen und verwerten. Teilweise stützt die Klägerin dies hauptsächlich nur auf die Zuordnung der fraglichen Informationen zu bestimmten Arten von Kalkulationsdaten, Kosten, Investitionsparametern und Bestandteilen der Buchhaltung. Konkret bei einer Offenlegung im Streitfall, das heißt bei einer umfassenden Information gerade der Prozessgegnerin des hier zu entscheidenden Rechtsstreits zu befürchtende Nachteile zeigen die ganz allgemein gehaltenen Ausführungen indes nicht auf. Dies gilt vor allem hinsichtlich des von der Klägerin in den Begründungen der Geheimhaltungsbedürftigkeit nahezu durchgängig angeführten Gesichtspunkts, dass ihre „Wettbewerber auf dem Markt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten wie auch auf anderen Märkten“ die fraglichen Informationen aus den Kostennachweisen zu eigenen Wettbewerbsvorteilen nutzen könnten und –sinngemäß– Wettbewerbsvorsprünge der Klägerin dadurch gemindert werden könnten. Ob und wie dies im Streitfall von Relevanz sein kann, bleibt völlig offen. Zudem ist die Beklagte, wie bereits ausgeführt, auf dem in erster Linie in Rede stehenden Markt für die Bereitstellung von Teilnehmerdaten keine Wettbewerberin der Klägerin, sondern der Marktgegenseite zuzuordnen. Ein –von der Klägerin aber auch nicht konkret geltend gemachtes– Wettbewerbsverhältnis käme, soweit ersichtlich, lediglich im Bereich der Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen und der Bereitstellung von telefonischen Auskunftsdiensten in Betracht; inwiefern gerade diesbezüglich eine Preisgabe welcher Informationen der Klägerin oder ihr konzernzugehörigen Unternehmen Wettbewerbsnachteile verschaffen könnte und deshalb gerade der Beklagten die Kenntnisnahme des Prozessstoffs verwehrt werden müsste, ist nicht ersichtlich. Der konkrete Bezug in Betracht kommender Nachteile zum Rechtsstreit ist aber erforderlich, um die zur Herstellung praktischer Konkordanz gebotene Abwägung des geltend gemachten Geheimnisschutzinteresses gegen den verfassungsrechtlichen Anspruch des Prozessgegners auf effektiven Rechtsschutz und Gewährung rechtlichen Gehörs vornehmen zu können.
Es bleibt daher bei dem Befund, dass eine Geheimhaltungsbedürftigkeit der ausschließlich dem Gericht vorgelegten Schriftstücke zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in der streitbefangenen Zeit schon grundsätzlich nicht festzustellen ist. Dies führt wiederum zu der oben schon erwähnten Folge, dass die letztgenannten Unterlagen bei der Prüfung der Schlüssigkeit des Vorbringens der Klägerin zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht zu berücksichtigen sind.
Auf diese Rechtslage ist die Klägerin vor der Entscheidung des hiesigen Streitfalls durch den Senat auch nicht nochmals hinzuweisen gewesen. Entgegen dem Verlangen der Berufung ist der Senat insbesondere im Hinblick auf die hier so genannten „Offenlegungsbedingungen“ (vgl. auch Rzn. 113, 140, 160 und 173 der Berufungsbegründung) nicht gehalten gewesen, der Klägerin vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung mitzuteilen, ob er „den Vortrag zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in der bisherigen Form der in-camera-Verhandlung nicht für ausreichend …“ erachtet. Der Klägerin ist auf diese Weise auch nicht gesonderte Gelegenheit zu geben gewesen, ihre Geheimhaltungsbedürftigkeitsbegründungen in nichtöffentlicher Sitzung bei (strafbewehrter) Verpflichtung aller Prozessbeteiligten zur Verschwiegenheit zu unterbreiten. Derartiges war schon deshalb nicht geboten, weil die Klägerin bereits hinreichend auf ihre prozessualen Obliegenheiten aufmerksam gemacht worden ist, sie indes trotz ihrer insoweit genügenden Unterrichtung bewusst davon abgesehen hat, ihre Geheimhaltungsbedürftigkeitsbegründungen der Beklagten zu Gehör zu bringen. Dringende Veranlassung hierzu hat für sie jedoch ganz offensichtlich bestanden. Schon in den oben erwähnten Vorprozessen hatte der Senat die hiesige Klägerin eingehend auf ihre Obliegenheit hingewiesen, zu der von ihr reklamierten Geheimhaltungsbedürftigkeit ihrer Daten substantiiert und auf einzelne Geschäftsgeheimnisse bezogen vorzutragen. Auf die bereits oben im Einzelnen wiedergegebenen Hinweise zu Ziff. IV. des Senatsbeschlusses vom 21.9.2010 –VI-U (Kart) 9/06- (hier GA 942 Rücks.) wird nochmals Bezug genommen. Zudem hat im hiesigen Rechtsstreit schon das Landgericht im angefochtenen Urteil zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin auch nicht ausnahmsweise von den Obliegenheiten befreit ist, zur vermeintlichen Geheimhaltungsbedürftigkeit ihrer Geschäftsdaten vorzutragen und ihre diesbezüglichen Darlegungen der Beklagten zugänglich zu machen. Wie schon vorstehend ausgeführt, hat das Landgericht dies zutreffend damit begründet, dass die von der Klägerin vorgelegte Geheimhaltungsbedürftigkeitsbegründung hinsichtlich des KoN 2008 selbst keine Geschäftsgeheimnisse enthält. Für die mit dem Rechtsmittel dem Senat vorgelegten Begründungen zur Geheimhaltungsbedürftigkeit der Unterlagen zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung der Jahre 2006 und 2007 kann ganz offensichtlich nichts Anderes gelten, weil sie insoweit mit den dem Landgericht vorgelegten Ausführungen inhaltlich übereinstimmen. Über die mithin bereits dezidiert erteilten Hinweise hinaus ist die Klägerin nicht erneut auf ihre Darlegungslast aufmerksam zu machen und zu einem substantiierten Vorbringen zum Geheimnisschutz gegenüber allen Prozessbeteiligten aufzufordern gewesen. Gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hat das Gericht dahin zu wirken, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären; nach § 139 Abs. 2 ZPO darf die Entscheidung des Gerichts nicht auf einen Gesichtspunkt gestützt werden, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Dieser Prozessleitungspflicht ist in vollem Umfang durch die vielfach erteilten Hinweise Genüge getan worden. Wie der Senat bereits im Rahmen der vor ihm geführten Vorprozesse ausgeführt hat (vgl. etwa Urteil v. 17.8.2011 –VI-U (Kart) 10/06- zu II.A.2.c.bb.(1)(1.2)(c)(ee)), versteht sich von selbst, dass eine anwaltlich vertretene Prozesspartei nicht dadurch weitere (wiederholende) gerichtliche Hinweise erzwingen kann, dass sie die bereits erhaltenen Hinweise weitgehend ignoriert und sich sodann auf den Standpunkt stellt, ohne einen erneuten Hinweis des Gerichts dürfe man davon ausgehen, ausreichend und substantiiert vorgetragen zu haben. Nicht anders verhält es sich nach dem zuvor Ausgeführten auch im hier zur Beurteilung stehenden Fall. Dies gilt umso mehr, als nach den Darlegungen in der angefochtenen Entscheidung die Klägerin erstinstanzlich eine Offenlegung ihrer Geheimhaltungsbedürftigkeitsbegründung auch für den Fall nichtöffentlicher Verhandlung und Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Verschwiegenheit ausdrücklich abgelehnt hat (vgl. S. 20 des Urteils des Landgerichts). Und schließlich hat der Senat auch konkret im hiesigen Streitfall der Klägerin keine Veranlassung zu der Annahme gegeben, er beurteile ihre –der Klägerin- Darlegungslast bzw. deren Reichweite womöglich anders als das Landgericht. Vielmehr ist das Gegenteil richtig. Die im Termin vom 17. April 2013 erfolgte Einführung seines Hinweis- und Auflagenbeschlusses vom 21.9.2010 (VI-U (Kart) 9/06) in die mündliche Verhandlung hat nur dahingehend verstanden werden können, dass der Senat die maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte ebenso wie das erstinstanzliche Gericht und zudem im Einklang mit seiner –des Senats- bereits in den Vorprozessen durchgängig geäußerten Rechtsauffassung einschätzt.
(5) Wie vorstehend zu (4) dargelegt, kann sich die Klägerin auf eine Geheimhaltungsbedürftigkeit ihrer der Beklagten nicht zugänglich gemachten Ausführungen zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung schon grundsätzlich nicht berufen. Schon deshalb sind jene Kosten mit den von der Klägerin gegenüber ihrer Prozessgegnerin zurückgehaltenen Schriftstücken nicht schlüssig dargetan.
Darüber hinaus würde von einem Entfallen oder einer Reduzierung der (auch) gegenüber ihrer Prozessgegnerin bestehenden Darlegungslast der Klägerin selbst dann nicht ausgegangen werden können, wenn bzw. soweit ihre ausschließlich dem Gericht vorgelegten Unterlagen zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung grundsätzlich geheimhaltungsbedürftige Tatsachen enthielten. Vielmehr verstößt die Klägerin auch insoweit gegen ihre prozessualen Obliegenheiten, als sie sich nicht einmal bereit erklärt hat, jene Unterlagen im Rahmen nichtöffentlicher Verhandlung unter strafbewehrter (§ 353 d Nr. 2 StGB) Verpflichtung aller Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung offenzulegen. Auch dieser Verstoß für sich genommen steht einer Berücksichtigung des in den zur Debatte stehenden Schriftstücken enthaltenen Vorbringens zwingend entgegen. Denn es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass es der Klägerin in Anbetracht ihrer Interessen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse nicht zuzumuten ist, unter den gerade genannten Voraussetzungen (§§ 172 Nr. 2, 173 Abs. 2, 174 Abs. 3 S. 1 GVG) jene Unterlagen gegenüber allen Prozessbeteiligten offenzulegen. Die ausschließlich dem Gericht vorgelegten Geheimhaltungsbedürftigkeitsbegründungen verhalten sich hierzu nicht einmal im Ansatz. Und dem allen Prozessbeteiligten zugänglich gemachten Ausführungen der Klägerin hierzu ist nicht zu folgen.
(5.1) Der Senat folgt den tragenden Erwägungen, mit denen bereits das Landgericht die von der Klägerin reklamierte Durchführung eines so genannten „in-camera-Verfahrens“ abgelehnt und die Zumutbarkeit für die Klägerin begründet hat, ihr Vorbringen zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung unter den vorbezeichneten Voraussetzungen (nichtöffentliche Verhandlung, Geheimhaltungsverpflichtung) auch gegenüber ihrer Prozessgegnerin offenzulegen (vgl. S. 20 f. des angefochtenen Urteils). Für diese Zumutbarkeit spricht insbesondere der Umstand, dass ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien des Rechtsstreits, auf welches eine Offenlegung der von der Klägerin als geheimhaltungsbedürftig bezeichneten Daten konkret Einfluss nehmen könnte, nicht festzustellen ist. Dies hat der Senat bereits ausgeführt. Angesichts dessen spricht nichts dafür, dass die Beklagte Betriebsgeheimnisse der Klägerin zu deren Nachteil eigennützig verwenden und/oder einer strafbewehrten Geheimhaltungsverpflichtung zuwider handeln und solche Geheimnisse gegenüber Dritten preisgeben würde. Ebenso wenig besteht Anhalt für Zuwiderhandlungen der Prozessbevollmächtigten der Beklagten gegen eine strafbewehrte Geheimhaltungsverpflichtung. Dass -wie die Klägerin hier behauptet und auch schon in Vorprozessen reklamiert hat- anwaltliche Vertreter Informationen aus dem einen Rechtsstreit auch in anderen Verfahren für dritte Mandanten verwendet haben, bedeutet nicht, dass diese auch gegen eine strafbewehrte Geheimhaltungsverpflichtung verstoßen würden (vgl. hierzu Senat, Urteil v. 17.8.2011 –VI-U (Kart) 10/06- zu II.A.2.c.bb.(1)(1.2)(d)(aa) und (bb)).
(5.2) Nicht stichhaltig ist auch der so auch bereits in Vorprozessen vor dem Senat ausgebrachte Hinweis der hiesigen Klägerin, die Prozessbevollmächtigten der Beklagten hätten vertrauliche -und deshalb in den Beschlussausfertigungen für die beigeladenen Unternehmen geschwärzte- Textpassagen aus einem Beschluss der Bundesnetzagentur zur Entgeltregulierung in das Verfahren eingeführt, nachdem es einem Mitarbeiter ihrer Anwaltskanzlei gelungen war, über die Online-Version jenes Beschlusses im Vorlesemodus Kenntnis vom verdeckten Inhalt der Regulierungsentscheidung zu erhalten. Das beschriebene Verhalten erfüllt nicht den Tatbestand einer Strafrechtsnorm. § 202 a StGB ist -anders als die hiesige Klägerin meint- jedenfalls deshalb nicht erfüllt, weil es an einer „Überwindung der Zugangssicherung“ fehlt (vgl. BGH, Beschluss v. 6.7.2010 -4 StR 555/09, NStZ 2011, 154 f. = MMR 2010, 711, Rzn. 4 ff.). Es ist nicht eine Zugangssicherung überwunden, sondern eine vorhandene Sicherungslücke genutzt worden. Ebenso scheidet ein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 UWG aus. Nach der genannten Vorschrift handelt strafbar, wer sich ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis unbefugt verschafft, sichert, verwertet oder einem Dritten mitteilt. Vorliegend fehlt es an einem unbefugten Verhalten. Denn die Prozessbevollmächtigten der Beklagten haben weder unter Missachtung einer der Klägerin gegenüber bestehenden Geheimhaltungsverpflichtung gehandelt noch die Kenntnis von den geschwärzten Textpassagen durch ein aus anderen Gründen verbotenes rechtswidriges Verhalten erlangt. Fehlt es somit an einem strafbaren Verhalten, kann aus dem Vorfall auch nicht gefolgert werden, die Bevollmächtigten der Beklagten würden unter Verstoß gegen § 353 d Nr. 2 StGB einer strafbewehrten Verschwiegenheitsverpflichtung zuwider handeln (vgl. zum Ganzen Senat, Urteil v. 17.8.2011 –VI-U (Kart) 10/06- zu II.A.2.c.bb.(1)(1.2)(d)(cc)).
(5.3) Auch soweit die Klägerin noch weitere Vorfälle strafbarer bzw. unbefugter Beschaffung, Weitergabe und Verwendung vertraulicher Daten reklamiert (vgl. hierzu Berufungsbegründung v. 7.11.2011, S. 53 f. [Rz. 91]), sind die Voraussetzungen eines strafrechtlich relevanten Verhaltens der Beklagten oder ihrer Prozessbevollmächtigten, auch in Anbetracht des erstinstanzlichen Sachvortrags, nicht substantiiert dargetan. Der einzige mit konkretem Tatsachenvortrag unterlegte Sachverhalt, den die Klägerin in diesem Zusammenhang benennt, ist die von den Prozessbevollmächtigten der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit wie auch in parallel gelagerten und vor dem Senat zeitgleich geführten Entgeltprozessen erfolgte Einführung der eidesstattlichen Versicherung des bei ihr –der Klägerin- bis Februar 2005 beschäftigt gewesenen Mitarbeiters K. J.. Dieser Mitarbeiter hatte am 2. Juli 2006 u. a. Folgendes an Eides Statt versichert (vgl. zum Wortlaut etwa Senatsverfahren VI-U (Kart) 43/12, Anl. B 34 zum Schriftsatz der dortigen Beklagten v. 6.4.2011):
„Die im Rahmen des Genehmigungsverfahrens der Telefonanschlusskosten durch das Ministerium für Post vorgelegten Gemeinkosten wurden zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Ministerium transparent gemacht. Eine Überprüfung in tatsächlicher Hinsicht konnte somit nicht stattfinden. Das Ministerium sollte möglichst keine Kenntnis über die Zusammensetzung der Einzelkosten haben.
Daraus folgt, dass die später von uns im Rahmen der beiden Missbrauchsverfahren vor dem Bundeskartellamt dargelegten Kosten immer nur Kosten waren, die sowieso im Zusammenhang mit unserem Telefonanschlussgeschäft anfielen.
Das Bundeskartellamt konnte die tatsächlichen Kosten der Bereitstellung nie berechnen oder gar überprüfen, da die D. um keine volle Transparenz bemüht war. So haben wir z. B. die … Mio. € Datenkosten als Einigung mit dem Bundeskartellamt nur deshalb akzeptiert, da klar war, dass die Offenlegung der Kosten zu Folge-Diskussionen in anderen Kostenverfahren geführt hätte.
Die Strategie bestand darin, in Teilbereichen die Überprüfung tatsächlich anfallender Kosten undurchschaubar zu lassen. Daraus folgt, dass Kosten in die Berechnung mit eingeflossen sind, die mit der Erstellung der auskunftsspezifischen Datenbank BUDI/DARED nicht unmittelbar zu tun hatten. Das noch im Rahmen meiner Tätigkeit erstellte Gutachten der Wirtschaftsprüfer W. zur Vorlage beim Landgericht Köln und zur Dokumentation der Kosten wurde nach meiner Erinnerung im Wesentlichen von der Rechtsabteilung und dem zentralen Finanzbereich der D. bearbeitet.
Die zitierte eidesstattliche Versicherung wurde –unstreitig- im Rahmen eines anderweitigen Rechtsstreits vor dem Landgericht Köln abgegeben.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist im Hinblick auf die Einführung der eidesstattlichen Versicherung kein strafbares Verhalten der Beklagten bzw. ihrer Prozessbevollmächtigten, etwa gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG, festzustellen.
Es kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass die beschriebenen Tatsachen und Vorgänge (noch) Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse der Klägerin waren, als die Beklagte und ihre Prozessbevollmächtigten die eidesstattliche Versicherung vom 2. Juli 2006 in den hiesigen Rechtsstreit (sowie in parallel gelagerte Entgeltprozesse) einführten. Eine Tatsache verliert die Natur eines Geheimnisses, wenn sie allgemein bekannt (offenkundig) oder jedermann ohne Weiteres zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil v. 25.3.1993 –IX ZR 192/92, NJW 1993, 1638 [1639]). Sie ist deshalb nicht mehr geheim, wenn sie in öffentlicher Verhandlung erörtert wurde, wobei es nicht darauf ankommt, ob bzw. wie viele Zuhörer anwesend waren (BGH, a.a.O.; Lenckner/Eisele, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 28. Aufl. [2010], § 203 Rz. 6, jew. m.w.N.). So verhält es sich hier, da die eidesstattliche Versicherung vor ihrer Einführung in den hiesigen Rechtsstreit sowie in weitere hier parallel verhandelte Entgeltprozesse bereits Gegenstand einer Verhandlung vor dem Landgericht Köln war. Dass in jenem Verfahren über die eidesstattliche Versicherung -in Abweichung vom gesetzlichen Regelfall- in nichtöffentlicher Sitzung verhandelt wurde, ist weder von der Klägerin dargetan noch sonst ersichtlich.
Darüber hinaus lässt der Sach- und Streitstand auch nicht die Feststellung zu, die von dem ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin, Herrn J., abgegebene eidesstattliche Versicherung stelle im Hinblick auf § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG eine taugliche Vortat gemäß § 17 Abs. 1 UWG dar. Im Gegenteil gab Herr J. die eidesstattliche Versicherung erst nach seinem Ausscheiden bei der Klägerin und damit entgegen dem Tatbestandserfordernis des § 17 Abs. 1 UWG nicht „während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses“ ab. Ebenso wenig besteht schließlich Anhalt dafür, dass die subjektiven Voraussetzungen der fraglichen Vortat des Herrn J. erfüllt sind, namentlich ein Handeln zu Wettbewerbszwecken, aus Eigen- oder Fremdnutz oder in der Absicht, die Klägerin zu schädigen.
Auch in Anbetracht der vorstehend geschilderten Hergänge ist daher kein Anhalt dafür zu erkennen, dass eine strafbewehrte Verschwiegenheitsverpflichtung der hier am Prozess Beteiligten zur Wahrung der von der Klägerin reklamierten Geheimhaltungsinteressen unzureichend wäre.
cc. Bei der hiesigen Entscheidung sind ferner auch nicht diejenigen von ihr mit „Teilnehmerdatenspezifische Dokumentation“ bezeichneten Schriftstücke zu berücksichtigen, die die Klägerin in dem weiteren Senatsverfahren VI-U (Kart) 27/12 in Anlage zum dortigen Schriftsatz vom 9.4.2013 zur Kenntnisnahme durch den Senat vorgelegt hat und die hinsichtlich des streitbefangenen Zeitraums einen „Kostennachweis nach § 33 TKG“ enthalten sollen. Dem im hiesigen Verfahren mit Schriftsatz ebenfalls vom 9.4.2013 (GA 934 ff.) gestellten Antrag der Klägerin, jene Unterlagen bzw. die Akten des vorgenannten Senatsverfahrens beizuziehen, ist nicht zu entsprechen gewesen. Dabei kann dahinstehen, ob bzw. inwieweit jene neuen Unterlagen („Teilnehmerdatenspezifische Dokumentation“) inhaltlich überhaupt von den im Streitfall bislang ebenfalls ausschließlich dem Gericht vorgelegten Schriftstücken betreffend die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung abweichen. Einem Erfolg des Antrags der Klägerin steht schon entgegen, dass diese auch bezüglich der neuen Unterlagen zu Unrecht Geheimhaltungsinteressen reklamiert. Zur Begründung derselben beruft sich die Klägerin nämlich der Sache nach auf die gleichen unzulänglichen und gegenüber der Prozessgegnerin nicht offengelegten Ausführungen, die schon eine Geheimhaltungsbedürftigkeit der im Streitfall bislang (ausschließlich) dem Gericht vorgelegten Schriftstücke zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht zu begründen vermochten. Die insoweit oben erfolgten Ausführungen des Senats, auch zur fehlenden Veranlassung weiterer gerichtlicher Hinweise, gelten daher entsprechend auch hier. Darüber hinaus ist zu erwähnen, dass die von der Klägerin dem Senat in dem vorgenannten Verfahren VI-U (Kart) 27/12 vorgelegte „Teilnehmerdatenspezifische Dokumentation“ (Anl. zum dortigen Schriftsatz v. 9.4.2013) bei der Entscheidung (auch) jenes Rechtsstreits nicht zu berücksichtigen gewesen ist. Insoweit wird auf die Gründe des –zeitgleich mit dem hiesigen Erkenntnis- verkündeten Urteils in jener Sache (vgl. dort II.5.b)ee)) verwiesen.
c. Eine Schätzgrundlage für eine Mindestvergütung ist schließlich auch nach dem sonstigen Sach- und Streitstand nicht festzustellen.
aa. Soweit die Bundesnetzagentur im Verwaltungsverfahren BK 2a 10/033 im Jahr 2010 Missbrauchsgrenzen für die umlagefähigen Kosten festgestellt hat, bietet dies keine geeignete Grundlage für die Schätzung eines Mindestpreises. Wie die Klägerin selbst vorträgt, liegt jenen Beträgen nämlich ein gänzlich anderes Entgeltmodell mit abweichenden Kostenzuordnungen zu Grunde. Vor diesem Hintergrund hat sie selbst in anderen Entgeltprozessen gegen Datenabnehmer, die zeitgleich und gleichgelagert mit dem vorliegendem beim Senat anhängig sind, ausdrücklich ausgeführt, dass die seinerzeitige Prüfung durch die Bundesnetzagentur sich „auf Kosten und Entgelte für ein ganz anders berechnetes Produkt“ bezogen habe und die auf dieser Grundlage von der Bundesnetzagentur im Jahr 2010 tenorierten Umlageobergrenzen „ohne Aussagewert für das vorliegend relevante Entgelt“ seien (so etwa im Senatsverfahren VI-U (Kart) 21/12, dort Schriftsatz der Klägerin vom 9.7.2012, Rzn. 13 f. = dortige GA 853). Darüber hinaus bleibt völlig offen, ob und inwieweit das -wie die Klägerin es in anderen Verfahren bezeichnet hat- „dort relevante Kostenrelease“ ihrer bei Abschluss des Datenüberlassungsvertrages mit der Beklagten zugrunde gelegten Preiskalkulation entspricht. Eine Übereinstimmung hat die Klägerin im Streitfall auch nicht behauptet.
bb. Gleiches gilt im Ergebnis für das Vorbringen der Beklagten zum wettbewerbsanalogen Preis, das somit ebenfalls keine geeignete Schätzgrundlage bietet. Es kann daher auf sich beruhen, ob die Klägerin sich diesen gegnerischen Vortrag im Hinblick auf die Schätzung einer Mindestvergütung überhaupt in beachtlicher Weise hilfsweise zu eigen gemacht hat.
Die Beklagte stützt ihr diesbezügliches Vorbringen auf verschiedene privatgutachterliche Ausführungen des Prof. Dr. O.. Dessen Gutachten vom 25. Februar 2010 („Gutachten zu den Kosten und zulässigen Entgelten der D. für die Überlassung von Teilnehmerdaten im Rahmen der Offline-Nutzung“ -nachfolgend O.-Gutachten I) berechnet ausdrücklich „die Kosten der D. mangels Kenntnis der konkreten Kosten der D.“ anhand eines für die Zwecke dieses Gutachtens zugrunde gelegten Kostenkalkulationsmodells (vgl. O.-Gutachten I, S. 4); hierzu legt das Gutachten unter ausdrücklichem Hinweis auf „die mangelnde Kenntnis der internen Strukturen und der tatsächlichen Kosten der D.“ (O.-Gutachten I, S. 14) auf hypothetischer Grundlage die für eine effiziente Leistungserbringung für notwendig erachteten kostenrelevanten Maßnahmen und die zugehörigen Kostenansätze zu Grunde (O.-Gutachten I, S. 14-31). In einem weiteren Gutachten vom 17. Februar 2011 („Berechnung der Kosten der Abgabe von Teilnehmerdaten 1997 – 2007“ –nachfolgend O.-Gutachten II) extrapoliert der Privatgutachter Prof. Dr. O. die umlagefähigen Kosten für die Bereitstellung zum einen der D.-Basisdaten („Daten Transfer Start“) und zum anderen der Basisdaten der Klägerin und von Carriern („Daten Transfer“) sowie für die Bereitstellung von D.-Basisdaten und Zusatz- sowie Carrierdaten („Daten Transfer Comfort“) auf der Grundlage der von der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 20. September 2010 –BK 2a 10/033- berechneten Missbrauchsgrenzen umlagefähiger Kosten des Jahres 2008 (vgl. O.-Gutachten II, S. 2 f.). Die Berechnungen des Amtes beruhen auf der von der Klägerin beim Amt vorgelegten Kostenrechnung für 2008 (vgl. O.-Gutachten II, S. 2). Wie bereits ausgeführt, kann eine Entsprechung dieser Kostenrechnung mit der bei Abschluss des vorliegend relevanten Datenüberlassungsvertrages maßgeblichen Entgeltkalkulation der Klägerin nicht festgestellt werden. Das gesamte Vorbringen der Beklagten zu einem wettbewerbsanalogen Preis entbehrt mithin jeglichen Bezuges zu der sich in der Ersatzentgeltregelung des streitbefangenen Datenüberlassungsvertrags der Parteien vom Oktober 2005 niederschlagenden Ursprungskalkulation der Klägerin.
cc. Schließlich bieten -anders als die Klägerin meint (vgl. Schriftsatz vom 21.1.2013, Rzn. 67 f. = GA 921)- auch die durch die Einstellungsverfügungen des Bundeskartellamts in den Jahren 1999 und 2003 vorgegebenen Kostenobergrenzen von … Mio. € bzw. … Mio. € keinen geeigneten Ansatzpunkt für die Schätzung eines TKG-konformen Mindestentgelts. Diese -zudem im Hinblick auf ein gebündeltes Teilnehmerdatenangebot- unter kartellrechtlichen Erwägungen im Einigungswege mit der Klägerin gefundenen Einstellungsbedingungen mögen zwar -wie die Klägerin behauptet (vgl. denselben Schriftsatz, a.a.O.)- an „genau die Entgeltkalkulation“ angeknüpft haben, „die Grundlage des vereinbarten Entgelts“ war. Ihnen kommt indes kein Aussagewert insbesondere hinsichtlich der unter Beachtung der telekommunikationsrechtlichen Anforderungen umlagefähigen Kosten zu. Schon deshalb kann die Sachdienlichkeit der weiteren Behelfsgrößen, welche die Klägerin -wie es scheint- für eine Schätzung auf dieser Basis reklamieren will, namentlich die von ihr „ermittelten prozentualen Anteile für die umlagefähigen Kosten für Basisdaten an den Gesamtkosten auf der einen Seite und für die umlagefähigen Kosten für Zusatzdaten an den Gesamtkosten auf der anderen Seite“ sowie die für Basisdaten abzuziehenden Kosten der Kostenkategorien 1 und 2 -wohl offensichtlich- gemäß der vorgelegten Neukalkulation, auf sich beruhen. Durchgreifende Bedenken gegen eine solche Schätzungsweise ergeben sich allerdings schon daraus, dass mittels der Kombination zusammenhangloser Schätzungsfaktoren ein höchst fiktiver Kostenbetrag und Preis, aber eben kein auf Grund greifbarer Anhaltspunkte hinreichend wahrscheinliches Mindestentgelt berechnet würde. Im Übrigen geht die Auffassung der Klägerin bereits in ihrer grundlegenden Prämisse fehl, weil die an dem Erfordernis einer ergänzenden Vertragsauslegung ausgerichtete Rechtsprechung des Senats im Ausgangspunkt nicht die durch das Bundeskartellamt vorgegebenen Kostenobergrenzen zu Grunde legt.
III.
(Zur Widerklage)
Die Widerklage ist zulässig und hat in der Sache mit Ausnahme lediglich eines Teils der als Nebenforderung geltend gemachten Rechtshängigkeitszinsen Erfolg.
1. Die erst in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage unterliegt entgegen der Ansicht der Klägerin keinen Zulässigkeitsbedenken. Dies gilt namentlich auch hinsichtlich der -nach den Umständen des Streitfalls allein erörterungsbedürftigen- Anforderungen des § 533 ZPO an die Zulassung einer erst in zweiter Instanz erhobenen Widerklage. Nach dieser Vorschrift ist eine im Laufe des Berufungsverfahrens erhobene Widerklage nur zulässig, wenn (1.) der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (§ 533 Nr. 1 ZPO) und (2.) sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
a. Unbeschadet der von der Klägerin versagten Einwilligung ist die Widerklage sachdienlich. Bei der Frage der Sachdienlichkeit der Widerklage ist in erster Linie der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu berücksichtigen. Es ist daher vor allem maßgeblich, ob und inwieweit die Zulassung der Widerklage zu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des Streitstoffs im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits führt und einem andernfalls zu erwartenden weiteren Prozess vorbeugt. Regelmäßig wird Sachdienlichkeit anzunehmen sein, wenn für die Entscheidung über die Klage und Widerklage (teilweise) derselbe Streitstoff erheblich ist (vgl. zum Ganzen nur Ball, in: Musielak, ZPO, 10. Aufl. [2013], § 533 Rz. 20 m.w.N.). So verhält es sich im Streitfall.
aa. Dabei bedarf es keiner Stellungnahme des Senats, ob es sachdienlich ist, über den Vortrag der Beklagten zur Berechnung eines konkret geschuldeten und von ihr mit jährlich (lediglich) … € netto bezifferten Entgelts für die Teilnehmerdatenüberlassung sowie zu einem Verstoß der Klägerin gegen das kartellrechtliche Behinderungsverbot (§ 20 GWB) zu verhandeln. Allerdings sind die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten, etwa zu den von der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 20.9.2010 festgestellten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, zur Anzahl der in die Entgeltberechnung einzubeziehenden Datenabnehmer der Klägerin oder zu einer von dieser ausgehenden Behinderung der mit den Partnerverlagen der D. GmbH in Wettbewerb stehenden Anbieter von Auskunftsdiensten bzw. Teilnehmerverzeichnissen, nicht für die Entscheidung über die Klage erheblich, wie aus dem zu II. der hiesigen Gründe Dargelegten folgt.
bb. Sachdienlich ist die Widerklage jedenfalls aus den folgenden Gründen: Über sie kann, zumal ohne weiteren Zeit- und/oder Kostenaufwand, unter Verwertung des bereits für die Beurteilung des Klagebegehrens erheblichen Sach- und Streitstands entschieden werden. Auf die Frage, ob das der Klägerin zustehende Entgelt entsprechend dem Vorbringen der Beklagten konkret … € netto jährlich beträgt, kommt es dabei nicht an. Unerheblich ist insbesondere, ob eine Überzahlung daraus herzuleiten ist, dass bzw. in welchem Umfang die in der streitbefangenen Zeit tatsächlich von der Beklagten geleisteten Entgeltzahlungen den (vermeintlich der Klägerin lediglich zustehenden) Betrag von jährlich … € netto übersteigen. Vielmehr kann eine abschließende Entscheidung über die Ansprüche der Beklagten auf der Grundlage des bereits bei der Verhandlung über die Klage hervorgebrachten Prozessergebnisses der fehlenden Feststellbarkeit (wenigstens) einer der Klägerin zustehenden Mindestvergütung für die Überlassung von Teilnehmerdaten getroffen werden. Hinsichtlich der mit der Widerklage verfolgten Rückzahlungen kommt es überdies auch nicht auf die Frage eines Verstoßes der Klägerin gegen das Behinderungsverbot gemäß § 20 GWB an. Über das Begehren der Beklagten kann nämlich schon nach dem Recht der ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) entschieden werden, wie nachstehend noch ausgeführt wird. Auf Ansprüche aus diesem Rechtsinstitut stützt sich die Beklagte ausdrücklich (auch), wobei sie das von ihr zitierte und überreichte Senatsurteil vom 17.8.2011 des Verfahrens VI-U (Kart) 10/06 zur Begründung ihres Zahlungsverlangens in Bezug nimmt.
b. Die Widerklage kann ferner auch auf vom Senat im Sinne des § 533 Nr. 2 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung gemäß § 529 ZPO ohnehin zu Grunde zu legende Tatsachen gestützt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der gesamte in erster Instanz vorgetragene Tatsachenstoff Gegenstand der Verhandlung vor dem Berufungsgericht, dies auch dann, wenn ihn das erstinstanzliche Gericht als unerheblich ansieht und es daher keine Feststellungen trifft. Ebenso zu berücksichtigen ist erstmals in der Berufungsinstanz gehaltener und vom Prozessgegner nicht bestrittener Sachvortrag. Dies alles gilt in gleicher Weise für eine in zweiter Instanz erhobene Widerklage. Für deren Zulassung kommt es nicht darauf an, ob das Vorbringen (auch) für die Klage erheblich ist. Eine solche Einschränkung sieht das Gesetz nicht vor. § 533 Nr. 2 ZPO soll lediglich verhindern, dass über die Widerklage neuer Tatsachenstoff eingeführt wird, der nach § 529 ZPO nicht zu berücksichtigen ist; umgekehrt soll der Tatsachenstoff ausreichen, um über die Widerklage entscheiden zu können (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil v. 13.1.2012 -V ZR 183/10, NJW-RR 2012, 429 [430], Rzn. 11-13). Die genannten Voraussetzungen für eine Entscheidung über die Widerklage liegen im Streitfall vor.
2. Der Widerklage ist nahezu vollständig stattzugeben; lediglich hinsichtlich der Nebenforderungen ist sie in geringfügigem Umfang unbegründet.
a. Die Beklagte hat gegen die Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB einen Anspruch auf Rückgewähr an diese -unstreitig- gezahlter Entgelte für die Überlassung von Teilnehmerdaten in der geltend gemachten Höhe von brutto … €. Um diese Summe ist die Klägerin durch Leistung der Beklagten ohne rechtlichen Grund bereichert worden. Die Klägerin hat die Bereicherung an die Beklagte herauszugeben. Einwendungen bzw. Einreden hiergegen stehen ihr nicht zur Seite.
aa. Die Beklagte hat die streitbefangenen Zahlungen zu Gunsten der Klägerin als Gegenleistung für die ihr in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2008 überlassene Nutzung von Teilnehmerdaten erbracht. Es besteht indes kein Rechtsgrund, der es der Klägerin gestattet, die Summe oder einen bestimmten Teil derselben in ihrem Vermögen zu behalten. Auf den insoweit einzig in Betracht kommenden rechtlichen Grund, namentlich die im Vertrag über die Überlassung von Teilnehmerdaten vom Oktober 2005 enthaltenen Entgeltbestimmungen, kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg berufen.
(1) Die zur Debatte stehenden Entgeltvereinbarungen sind lediglich teilweise wirksam und im Übrigen nichtig.
(1.1) Dies gilt zunächst für die Ersatzentgelte im Sinne des vorletzten Teilabschnitts in § 4 Abs. 6 des Datenüberlassungsvertrags, wie sie von der Klägerin gegenüber ihren Datenabnehmern noch bis zum Erlass des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17. August 2005 praktiziert worden waren. Unter Bezugnahme auf die oben (II.A.3.a. und 4. der hiesigen Gründe) zur Klage erfolgten Ausführungen ist diese Ersatzentgeltvereinbarung zwar hinsichtlich des bis zum den Amtsbeschluss aufhebenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2008 währenden Leistungsteilzeitraums (rückwirkend) als fragliche Rechtsgrundlage für das Behaltendürfen der an die Klägerin geleisteten Datenüberlassungsentgelte in den Blick zu nehmen. Jedoch sind die Ersatzentgelte, wie aufgezeigt, wegen mehrfachen Verstoßes gegen § 47 TKG teilnichtig gemäß § 134 BGB.
(1.2) Nichts Anderes gilt im Ergebnis aber auch für die Ausgangsentgelte im Sinne des § 4 Abs. 1, 3 und 4 des Datenüberlassungsvertrags. Diese Vertragsbestimmungen sind zwar als etwaige Rechtsgrundlage bezüglich des der Verkündung des vorbezeichneten BVerwG-Urteils bis zum 31. Dezember 2008 folgenden Leistungsteilzeitraums in den Blick zu nehmen. Die ein noch „höheres Entgelt“ zulassende Klausel im letzten Teilabschnitt von § 4 Abs. 6 des Standardvertrags ist unwirksam und hinsichtlich des letztgenannten Leistungsteilzeitraums besteht, wie bereits oben zu II.A.3.a.aa. dargelegt, schon kein grundsätzliches Bedürfnis dafür, die hierdurch bedingte Regelungslücke des Vertrags im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen. Die Frage, ob die Klägerin die für den Datenüberlassungszeitraum vom 17. Juli 2008 -erster Tag nach der Verkündung des BVerwG-Urteils- bis zum 31. Dezember 2008 von der Beklagten vereinnahmten Entgelte behalten darf, richtet sich daher nach den Vereinbarungen zu den hier so genannten Ausgangsentgelten. Diese Bestimmungen sind jedoch unbeschadet ihrer Ausrichtung nach den Vorgaben des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17.8.2005 (BK3-05-036) (ebenfalls) wegen Verstoßes gegen § 47 TKG teilnichtig gemäß § 134 BGB. Trotz der anderweitigen Zielsetzung der Bundesnetzagentur sehen die auf deren Vorgaben beruhenden Entgeltbestimmungen, die gleichermaßen für alle Datengruppen gelten, bei den Basisdaten der eigenen Telefoniekunden der Klägerin tatsächlich nicht die hier gemeinschaftsrechtlich gebotene (Art. 25 Abs. 2 URL) Entgeltbeschränkung auf die (Grenz-) Kosten der Datenübermittlung (Kostenkategorie 3) vor. Denn auch insoweit sind die Überlassungsentgelte in Abhängigkeit von Nutzungsfallzahlen ausgestaltet. Dies ist indes bei den eigenen Kundenbasisdaten des Teilnehmernetzbetreibers unstatthaft, weil -wie bereits oben zu II.A.4.b. ausgeführt- sich die von dem einzelnen Datenabnehmer insoweit ausschließlich zu erhebenden Kosten des Zurverfügungstellens dieser Daten nicht danach bestimmen, wie erfolgreich dieser seinen Auskunfts- oder Verzeichnisdienst betreibt (vgl. nochmals BVerwG, Urteil v. 16.7.2008 -6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 ff., Rz. 37 bei juris). Überdies sind die Ausgangsentgelte nach § 4 Abs. 1 und 3 des Vertrags auch insoweit rechtswidrig, als hiernach (auch) bei den Basisdaten der eigenen Telefoniekunden der Klägerin eine Mindestvergütung vorgesehen ist; hier gilt nichts Anderes als bei der insoweit gleichgerichteten Ersatzentgeltregelung in § 4 Abs. 6 des Vertrags (vgl. dazu die obigen Ausführungen II.A.4.b.).
(2) Die Fragen, in welchem Umfang die im Standardvertrag jeweils ohne Unterscheidung nach Datengruppen (Basis-, Zusatz- und Fremddaten) niedergelegten Entgelte teilwirksam bzw. teilnichtig und dementsprechend in welcher Höhe die durch die Widerklage streitbefangenen Entgeltzahlungen der Beklagten mit bzw. ohne rechtlichen Grund erbracht worden sind, ist nach dem Sach- und Streitstand ungeklärt. Diese Ungewissheit geht -wie schon bei der Klage- im Ergebnis zu Lasten der Klägerin.
Zwar obliegt es im Falle des Streits nach allgemeinen Grundsätzen regelmäßig dem Bereicherungsgläubiger, das von ihm geltend gemachte Fehlen eines rechtlichen Grundes für die Vermögensmehrung beim Bereicherungsschuldner zu beweisen. Jedoch trifft den Bereicherungsschuldner eine, je nach den Umständen des Falls möglicherweise gesteigerte, sekundäre Behauptungslast, die es ihm abverlangt, die Umstände darzulegen, aus denen er ableitet, das Erlangte behalten zu dürfen (vgl. zum Ganzen nur Sprau, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. [2011], § 812 Rz. 76 m.w.N.). Dies gilt auch im Streitfall. Die Klägerin kann ihrer sekundären Darlegungslast indes nicht dadurch genügen, sich schlicht auf den Datenüberlassungsvertrag vom Oktober 2005 als Rechtsgrund für die von ihr im streitbefangenen Zeitraum vereinnahmten Entgelte zu berufen. Insbesondere kann sie nicht die Beklagte darauf verweisen, dieser obliege der Nachweis, zu welchen Anteilen die insgesamt gezahlten Entgelte auf die nichtigen Teile der Entgeltvereinbarungen entfallen und daher rechtsgrundlos geleistet worden sind.
(2.1) Angesichts der Teilnichtigkeit der Entgeltregelungen in § 4 des Datenüberlassungsvertrags bedarf es einer ergänzenden Vertragsauslegung, um festzustellen, welche Entgelte die Parteien vereinbart hätten, wenn sie die dargelegten Vorgaben des § 47 TKG bezüglich der eigenen Kundenbasisdaten der Klägerin bedacht hätten. Hierzu bedarf es der Offenlegung der ursprünglichen Entgeltkalkulation, wie im Hinblick auf die in § 4 Abs. 6 (vorletzter Teilabschnitt) des Vertrags genannten Ersatzentgelte bereits oben (II.A.5.) ausgeführt worden ist. Ebenso verhält es sich in Bezug auf die Ausgangspreise gemäß den Vertragsbestimmungen § 4 Abs. 1, 3 und 4. Soweit die Klägerin (zu ihrer Klage) reklamiert hat (vgl. Schriftsatz 21.1.2013, S. 26 [Rz. 40] = GA 907), die nach dem Amtsbeschluss vom 17.8.2005 in ihren Standardverträgen niedergelegten (Ausgangs-) Entgelte beruhten „gezwungenermaßen auf den Vorgaben“ der Bundesnetzagentur, so dass es „auch keine ursprüngliche Kalkulation, die eine Aufschlüsselung des vertraglich vereinbarten Entgelts ermöglichen würde“, gebe, ist dem nicht zu folgen. Vielmehr ist die ursprüngliche Kalkulation der Klägerin für die bis zum 16. August 2005 ihren Datenkunden abverlangten Entgelte auch bei den Anordnungen der Bundesnetzagentur betreffend die Ausgangsentgelte berücksichtigt worden. Wie dem von der Beklagten überreichten (Anl. B 9 zum Schriftsatz v. 28.9.2010), teilweise mit Schwärzungen versehenen Amtsbeschluss vom 17.8.2005 zu entnehmen ist, hat die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der jährlich höchstens umlagefähigen Gesamtkosten (… €) maßgeblich (auch) auf die Prozesseinzelkosten der Datenüberlassung zurückgegriffen, wie sie in den Kostenunterlagen angegeben sind, die die Klägerin im Jahre 2002 im Rahmen des (zweiten) Missbrauchsverfahrens dem Bundeskartellamt überreicht hatte (vgl. Ziff. 2.3.2.2, S. 35 ff. des Beschlusses). Ferner hat die Bundesnetzagentur in die Bestimmung der Überlassungsentgelte je Nutzungsfall und je Nutzungsart (… € bzw. … €) die ihr von der Klägerin übergebene „Aufstellung der Entgeltberechnung … auf der Basis von Nutzungsfällen für die Jahre 2002, 2003 und 2004 …“ und die ihr von der Klägerin konkret gemeldeten Nutzungsfälle des Jahres 2004 einfließen lassen (vgl. Beschluss v. 17.8.2005, Ziff. 2.3.2.3., S. 45 f.). Dem entsprechend hat auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Juli 2008 (6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 ff.) zur Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 17.8.2005 ausgeführt, dieser zufolge seien die berücksichtigungsfähigen Überlassungskosten auf der Grundlage u.a. der von der hiesigen Klägerin vorgelegten Kostenunterlagen ermittelt und nach Maßgabe des von der Klägerin angewandten Abrechnungssystems auf die Nutzungsfälle verteilt worden (vgl. BVerwG, a.a.O., Rz. 6 bei juris).
(2.2) Vor diesem Hintergrund hätte die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast nur durch eine ergänzende Vertragsauslegung ermöglichenden Vortrag genügen können. In Bezug auf die mit der Widerklage gegen sie geltend gemachten Rückforderungen gilt nichts Anderes als hinsichtlich der von ihr bei der Beklagten eingeforderten Nachzahlungen. Wie (zur Klage) im Hinblick auf die Ersatzentgelte bereits oben (II.A.5.) ausgeführt, kennt nur die Klägerin ihre ursprüngliche Entgeltkalkulation und kann daher auch nur sie wissen, in Höhe welcher Beträge die Ersatz- bzw. Ausgangsentgelte deshalb überhöht sind, weil diese hinsichtlich der Basisdaten ihrer eigenen Telefoniekunden (nebst Annexdaten) gegen den Kostenmaßstab des § 47 TKG verstoßen. Wie an genannter Stelle ebenfalls bereits dargelegt, ist die Klägerin über ihre prozessuale Obliegenheit genauestens informiert, dies nicht zuletzt auch mit Blick auf das im Verfahren VI-U (Kart) 10/06 gegen sie ergangene und von der Beklagten als „Grundlage für die Widerklage“ bezeichnete Urteil des Senats vom 17. August 2011 (vgl. dort zu II.A.2.c.aa.). Gleichwohl hat die Klägerin den gebotenen Vortrag nicht gehalten. Dabei ist ihr gegenüber der Beklagten nicht offengelegtes Vorbringen schon prozessual nicht zu berücksichtigen. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf seine sinngemäß auch im hiesigen Zusammenhang geltenden Ausführungen zur Klage Bezug, nach denen die Klägerin sich nicht mit Erfolg auf vermeintliche Geheimhaltungsinteressen in Bezug auf ihr der Beklagten nicht zugänglich gemachtes Vorbringen berufen kann. Infolgedessen kann hinsichtlich des gesamten hier streitbefangenen Leistungszeitraums (1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008) kein der Klägerin für die Überlassung von Teilnehmerdaten an die Beklagte zustehendes Entgelt, nicht einmal eine Mindestvergütung, festgestellt werden. Dies bedeutet, dass sämtliche auf den streitbefangenen Zeitraum entfallenden Entgeltzahlungen der Beklagten als ohne rechtlichen Grund geleistet anzusehen und deshalb in den Grenzen des durch den Widerklageantrag gekennzeichneten Rückzahlungsverlangens (§ 308 Abs. 1 ZPO) von der Klägerin herauszugeben sind.
bb. Die mit der Bewirkung der Entgeltzahlungen entstandenen Bereicherungsansprüche der Beklagten gegen die Klägerin sind weder untergegangen noch wegen einer Einrede dauerhaft nicht durchsetzbar.
(1) Zu Unrecht reklamiert die Klägerin ihre fehlende Passivlegitimation. Dass sie, offenbar auf Grund -hier freilich nicht näher spezifizierter- konzerninterner Umstrukturierungsmaßnahmen, ihre (vermeintlichen) Nachzahlungsansprüche gegen ihre Datenkunden nach Eintritt der Rechtshängigkeit -insoweit unstreitig- auf die T. D. GmbH übertragen hat, ist für sich genommen rechtlich unerheblich.
Eine Gesamtrechtsnachfolge, auf Grund deren sie aus in ihrer Person bereits entstandenen Verbindlichkeiten entlassen worden ist, ist vorliegend mit der Auslagerung der Teilnehmerdatenüberlassung aus dem Geschäftsbereich der Klägerin nicht verbunden. Dies würde auch dann gelten, wenn -wie in anderweitigen beim Senat anhängigen Verfahren vorgetragen- die Klägerin den Telefonnetzbereich (und mit dieser auch das Teilnehmerdatengeschäft) im Wege der Abspaltung gemäß § 123 Abs. 2 UmwG auf die T. D. GmbH übertragen haben sollte. Gegebenenfalls hat zwar die Eintragung der Spaltung gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG u.a. den Übergang der Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers -hier mithin die Klägerin- entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung auf den übernehmenden Rechtsträger -hier die T. D. GmbH- zur Folge. Unbeschadet dessen scheidet eine Enthaftung der Klägerin -eine Abspaltung gemäß § 123 Abs. 2 UmwG unterstellt- aus. Dies gilt ohne Weiteres für den Fall, dass nach dem Spaltungs- und Übernahmevertrag die streitbefangenen Verbindlichkeiten ohnehin der Klägerin zugewiesen sind, wobei zu berücksichtigen ist, dass der übertragende Rechtsträger „Hauptschuldner“ all jener Verbindlichkeiten bleibt, die nicht einem übernehmenden (oder neuen) Rechtsträger gemäß Vertrag oder Plan zugewiesen sind (vgl. Schwab, in: Lutter/Winter, Umwandlungsgesetz, 4. Aufl. [2009], § 133 Rz. 17). Zu einer solchen -positiven- Zuweisung auf die Übernehmerin hat die für die Voraussetzungen einer Enthaftung darlegungsbelastete Klägerin schon keinen Vortrag gehalten. Nichts Anderes gilt aber auch für den Fall, dass die streitbefangenen Verbindlichkeiten vereinbarungs- bzw. plangemäß der T. D. GmbH zugewiesen sein sollten. Dann würde die Klägerin als „Mithaftende“ der Beklagten für die Erfüllung der streitbefangenen Bereicherungsansprüche einzustehen haben, weil gemäß § 133 Abs. 1 S. 1 UmwG für alle vor Wirksamwerden der Spaltung in Person des übertragenden Rechtsträgers begründeten Verbindlichkeiten allen an der Spaltung beteiligten Rechtsträgern eine gesamtschuldnerische Haftung trifft. Insoweit ist es dem Gläubiger freigestellt, welche Haftungsperson(en) er in Anspruch nimmt (vgl. hierzu Schwab, a.a.O., Rz. 28). Zwar ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass der neben dem „Hauptschuldner“ lediglich „Mithaftende“ nach näherer Maßgabe des § 133 Abs. 3 UmwG nur zeitlich begrenzt für die Verbindlichkeiten einzustehen hat. Jedoch ist vorliegend ein zur Enthaftung führender Zeitablauf im Sinne dieser Vorschrift mit Rücksicht auf die unstreitig erst nach der (durch Zustellung der Mahnbescheide an die Beklagte am 23. Dezember 2009 gemäß § 696 Abs. 3 ZPO bewirkten) Rechtshängigkeit der (vermeintlichen) Nachzahlungsansprüche der Klägerin eingetretene Rechtsnachfolge auszuschließen. Als Empfängerin der rechtsgrundlos geleisteten Entgeltzahlungen bleibt die Klägerin daher unbeschadet der in Betracht kommenden Vorgänge innerhalb ihres Konzerns der Beklagten zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet. Vor dem genannten Hintergrund ist die Klägerin auch nicht durch gerichtlichen Hinweis dazu aufzufordern gewesen, zu den Umständen der Rechtsnachfolge näher vorzutragen. Wie aufgezeigt, ist die Passivlegitimation der Klägerin unabhängig von jenen Umständen zu bejahen.
Auch im Übrigen ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin nicht mehr Schuldnerin des Herausgabeanspruchs der Beklagten ist. Insbesondere liegt nicht einmal im Ansatz Vortrag zu einer Entlassung der Klägerin aus ihrem Schuldverhältnis mit der Beklagten durch eine befreiende Schuldübernahme (§§ 414, 415 BGB) vor. Diese würde vor allem eine Mitwirkung der Beklagten voraussetzen. Denn anders als im fraglichen Abspaltungsfall, bei dem eine Zustimmung des Gläubigers im Sinne des § 415 BGB im Hinblick auf die durch § 133 Abs. 1 UmwG angeordnete mehrjährige gesamtschuldnerische Haftung der an der Spaltung Beteiligten für nicht erforderlich gehalten wird (vgl. hierzu Teichmann, in: Lutter/Winkler, a.a.O., § 131 Rz. 39), führt die vertraglich vereinbarte Schuldübernahme im Sinne der §§ 414, 415 BGB mit sofortiger Wirkung zu einem Austausch der Person des Schuldners. Hierdurch können die Interessen des Gläubigers, insbesondere an der Erhaltung eines ihm verpflichteten leistungsfähigen Schuldners, beeinträchtigt werden. Nach dem Sach- und Streitstand besteht indes kein Anhaltspunkt für eine im Einvernehmen mit der Beklagten stattgefundene Enthaftung der Klägerin hinsichtlich der streitbefangenen Ansprüche.
(2) Die Klägerin dringt auch nicht mit der von ihr erhobenen Einrede der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB) durch.
(2.1) Der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB. Nach § 199 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 BGB beginnt diese mit dem Schluss desjenigen Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Entstanden ist der Anspruch, wenn er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann (vgl. nur Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. [2012], § 199 Rz. 4 m.w.N.). Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen hat der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB dann, wenn er von der Leistung und den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt. Der Verjährungsbeginn setzt grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Allerdings kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers ausnahmsweise den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (BGH, Urteil v. 15.6.2010 -XI ZR 309/09, NJW-RR 2010, 1574 [1575], Rz. 12; vgl. auch BGH, Urteil v. 18.12.2008 -III ZR 132/08, NJW 2009, 984, Rz. 14).
(2.2) Gemessen an diesen Grundsätzen kann von einer Verjährung der Ansprüche der Beklagten nicht ausgegangen werden.
(2.2.1) Dies gilt allein schon deshalb, weil nach dem Sach- und Streitstand nicht festzustellen ist, wann die einzelnen auf den streitbefangenen Datenüberlassungszeitraum bezogenen Entgeltzahlungen bei der Klägerin eingegangen sind und mithin auch der Zeitpunkt der Entstehung des durch die jeweilige Vermögenszuwendung der Beklagten an die Klägerin begründeten Bereicherungsanspruchs nicht feststeht. Dies geht zu Lasten der Klägerin, die allgemeinen Rechtsgrundsätzen entsprechend den Beginn und den Ablauf der Verjährungsfrist zu beweisen hat (vgl. nur Ellenberger, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. [2011], vor § 194 Rz. 7), indes diesbezüglich keinen Tatsachenvortrag gehalten hat.
Auf diese Rechtslage ist die durch prozesserfahrene Rechtsanwälte vertretene Klägerin vom Senat vor der Entscheidung des Streitfalls nicht hinzuweisen gewesen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin sich nicht einmal im Ansatz zu den tatsächlichen Voraussetzungen des Verjährungsbeginns und des hieraus (ohne Rücksicht auf etwaige Hemmungstatbestände) folgenden Ablaufs der Verjährungsfrist verhalten hat, mithin überhaupt keine Angaben zu geltend gemachten Tatsachen vorliegen, die im Sinne des § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO ungenügend und einer gebotenen Ergänzung fähig sind.
(2.2.2) Die Verjährungseinrede greift indes unabhängig vom Vorstehenden (2.2.1) auch deshalb ins Leere, weil (1.) die Verjährungsfrist für die Bereicherungsansprüche der Beklagten nicht vor Ablauf des Jahres 2008 begonnen hat (s. hierzu nachfolgend zu [2.2.2.1]) und (2.) die Verjährung noch im Laufe des Jahres 2011 wirksam gehemmt worden und daher gemäß § 209 BGB auch gegenwärtig nicht vollendet ist (s. hierzu nachfolgend zu [2.2.2.2]).
(2.2.2.1) Da die Entstehung (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) des bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruchs das Bewirken der rechtsgrundlosen Vermögensverschiebung vom Bereicherungsgläubiger auf den Bereicherungsschuldner voraussetzt, hat die Verjährung jedenfalls derjenigen Kondiktionsansprüche der Beklagten nicht vor Schluss des Jahres 2008 begonnen, die auf in demselben Jahr oder gar noch später der Klägerin erbrachten Entgeltzahlungen beruhen. Unbeschadet des oben aufgezeigten Mangels an hierzu der Klägerin obliegendem Sachvortrag trifft dies der Natur der Sache nach zumindest auf diejenigen Entgelte zu, die die Klägerin der Beklagten erst im Jahr 2008 oder noch später in Rechnung gestellt hat. Namentlich sind dies die sich (ohne Berücksichtigung der Gutschrift vom 17.6.2008 über … € brutto) auf … € brutto summierenden Entgelte, die die Klägerin mit ihren Rechnungen vom 24.1./24.4./20.6. und 21.11.2008 sowie vom 21.1.2009 für den Datenüberlassungszeitraum Oktober 2007 bis Dezember 2008 von der Beklagten verlangt hat.
Aber auch hinsichtlich der auf die Rechnungen der Klägerin vom 26.2./27.8. und 22.11.2007 erbrachten Entgeltzahlungen für den Leistungszeitraum Januar bis September 2007 würde selbst dann von einem Verjährungsbeginn der diesbezüglichen Bereicherungsansprüche nicht vor Schluss des Jahres 2008 auszugehen sein, wenn -wozu die Klägerin freilich trotz ihrer Darlegungslast schon nichts dargetan hat- die Leistungen der Beklagten noch im Jahr 2007 erfolgt sein sollten. Denn die in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB genannten subjektiven Voraussetzungen für den Beginn der Verjährungsfrist sind bei der Beklagten frühestens im Laufe des Jahres 2008 erfüllt worden. Hier liegt der oben (2.1) angesprochene Ausnahmefall einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage vor, derzufolge es der Beklagten nicht zuzumuten gewesen wäre, ihre -hier einmal unterstellt- im Jahr 2007 entstandenen Bereicherungsansprüche noch im selben Jahr gegen die Klägerin geltend zu machen. Das Bestehen von Bereicherungsansprüchen hängt maßgeblich von der Auslegung des § 47 TKG ab, namentlich der Frage, ob für die Überlassung von Teilnehmerdaten bei allen oder einzelnen Datengruppen nur solche Entgelte verlangt werden dürfen, die die (Grenz-) Kosten des reinen Zurverfügungstellens dieser Daten nicht übersteigen. Wie der Senat bereits in seinem im Verfahren VI-U (Kart) 2/11 am 8. Juni 2011 verkündeten Urteil (zu II.B.[B.a.]8.a), Umdruck S. 102) hinsichtlich § 12 TKG 1996 ausgeführt hat, ist eine Klärung dieser schwierigen und höchst umstrittenen Rechtsfrage erst durch die höchstrichterliche Rechtsprechung eingetreten, beginnend mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2008 (6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 ff.) und fortgesetzt mit der Judikatur des Bundesgerichtshofs gemäß seinen „Teilnehmerdaten“-Entscheidungen. Aus diesen Gründen ist der Beginn der Verjährungsfrist ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt der Rechtsunsicherheit hinausgeschoben worden (so auch Senat, a.a.O.). Wenn man maßgeblich (bereits) auf die erste höchstrichterliche Entscheidung zur hier interessierenden Rechtsfrage, mithin das BVerwG-Urteil vom 16. Juli 2008, abstellt, wäre der Beklagten die Inanspruchnahme der Klägerin frühestens im Jahr 2008 zumutbar gewesen. Die Verjährung hat daher in keinem Fall vor Ende desselben Jahres begonnen.
(2.2.2.2) Dem Vorstehenden (2.2.2.1) entsprechend, endete bei allen Bereicherungsansprüchen die Verjährung (Regelfrist gemäß § 195 BGB) zumindest nicht vor Ablauf des 31. Dezember 2011. Noch vor diesem Zeitpunkt ist die Verjährung gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO durch Einreichen des die Widerklage enthaltenden Schriftsatzes vom 19.12.2011 wirksam gehemmt worden.
Ausweislich des Eingangsstempels (GA 791) ist der Schriftsatz am 22. Dezember 2011 bei dem seinerzeit mit der Berufungssache befasst gewesenen Oberlandesgericht Köln eingegangen. Dass jenes Gericht sich später für zur Entscheidung über die Berufung der Klägerin unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an den erkennenden Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf verwiesen hat, steht einer im Hinblick auf § 167 ZPO bereits am 22. Dezember 2011 eingetretenen Verjährungshemmung nicht entgegen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hängt die Verjährungshemmung -wie nach früherem Recht die Verjährungsunterbrechung- durch Erhebung einer Klage nicht von deren Zulässigkeit ab, so dass etwa auch die bei einem unzuständigen Gericht erhobene Klage zur Hemmung der Verjährung führt (vgl. BGH, Urteil v. 6.12.2007 -IX ZR 143/06, NJW 2008, 519 [521], Rz. 24; BGH, Urteil v. 22.2.1978 -VIII ZR 24/77, NJW 1978, 1058, zu II.2., jew. m.w.N.; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. [2011], § 204 Rz. 5).
Unerheblich ist ferner, dass die Erhebung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) der Widerklage durch deren Zustellung (§§ 525, 261 Abs. 2 ZPO) erst nach Ablauf des 31. Dezember 2011 erfolgt ist, da der am 22. Dezember 2011 -mithin in jedem Fall rechtzeitig- bei Gericht eingegangene Widerklageschriftsatz der Klägerin demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden ist.
Ohne Erfolg reklamiert die Klägerin, es sei zum Zeitpunkt der Einreichung des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.12.2011 nicht hinreichend deutlich gewesen, ob die Widerklage in dem Verfahren gegen die hiesige Beklagte oder aber in dem seinerzeit ebenfalls bei dem Oberlandesgericht Köln anhängig gewesenen Parallelprozess gegen die S. M. GmbH habe erhoben werden sollen (vgl. Rz. 71 des Schriftsatzes der Klägerin v. 21.1.2013 = GA 922).
Dies trifft bereits der Sache nach nicht zu. Zwar enthält der Widerklageschriftsatz für sich genommen insoweit missverständliche Angaben, als er im Kurzrubrum („In Sachen D. T. AG ./. O. AG") die Parteien des hiesigen Rechtsstreits nennt, indes in ihm statt des seinerzeit vom Oberlandesgericht Köln für diesen Rechtsstreit vergebenen Aktenzeichens 7 U 184/11 das in einem Parallelverfahren vergebene Aktenzeichen 7 U 185/11 aufführt (vgl. GA 791). Jedoch führt dies bei verständiger Würdigung aller Umstände des Falles objektiv nicht zu der von der Klägerin behaupteten Ungewissheit. Dass die Widerklage von der hiesigen Prozessgegnerin der Klägerin und nicht etwa von der Gegenpartei eines anderweitigen Parallelrechtsstreits erhoben wurde, folgt eindeutig aus Folgendem: Der Widerklageschriftsatz verhält sich zu zahlreichen Entgeltrechnungen, die jeweils sowohl nach Datum als auch nach Betrag individualisiert sind (vgl. Tabelle S. 6 f. = GA 796 f.). Schon von daher liegt eine Verwechselung der hiesigen Beklagten mit anderen Datenkunden der Klägerin fern. Und außerdem sind die an die Rechtsvorgängerin der Beklagten (S. GmbH) gerichteten Rechnungen dem Schriftsatz vom 19.12.2011 als Anlage (BB 2) beigefügt.
Eine möglicherweise dennoch verbliebene Ungewissheit hinsichtlich der Person der die Widerklage erhebenden Partei ist von der Beklagten jedenfalls so rechtzeitig beseitigt worden, dass sie einer im Sinne des § 167 ZPO demnächst erfolgten Zustellung nicht entgegengestanden hat. Ausweislich eines auf der ersten Seite des Schriftsatzes vom 19.12.2011 angebrachten und um einen Datumsstempel ergänzten handschriftlichen Vermerks (GA 791) hat offenbar ein seitens des Gerichts am 2. Januar 2012 mit einer Mitarbeiterin des Büros der Prozessbevollmächtigten der hiesigen Beklagten geführtes Telefonat ergeben, dass der Schriftsatz ein unzutreffendes Aktenzeichen enthält und das richtige Aktenzeichen dasjenige ist, das seinerzeit beim Oberlandesgericht Köln dem hier zu entscheidenden Streitfall zugeordnet gewesen ist. Die Klägerin selbst bzw. ihre Prozessbevollmächtigten wollen am 3. Januar 2012 durch Telefonat mit der Geschäftsstelle des Gerichts erfahren haben, dass die Widerklage von der hiesigen Beklagten erhoben wird (vgl. Rz. 71 des Schriftsatzes der Klägerin v. 21.1.2013 = GA 922). Auch wenn man einmal auf das letztgenannte Datum (3.1.2012) abstellt, hat die Beklagte das nach dem Sach- und Streitstand einzige etwaige Hindernis für eine wirksame Erhebung der Widerklage nur drei Tage nach dem möglicherweise anzunehmenden -und hier maßgeblichen- Ablauf der Regelverjährung (31.12.2011) (und im Übrigen lediglich zwölf Tage nach Eingang des Widerklageschriftsatzes bei Gericht) behoben. Angesichts dieser engen zeitlichen Verhältnisse liegt gemessen an den Grundsätzen der Rechtsprechung (vgl. etwa BGH, Urteil v. 3.2.2012 -V ZR 44/11, NJW-RR 2012, 527, Rzn. 9 ff.; BGH, Urteil v. 10.2.2011 -VII ZR 185/07, NJW 2011, 1227, Rz. 8 m.w.N.: Zurechenbare Verzögerung von jedenfalls nicht mehr als vierzehn Tagen stets bzw. in der Regel unschädlich) unzweifelhaft keine solche der Beklagten zurechenbare Zustellungsverzögerung vor, die eine Anwendung des § 167 ZPO ausschließt.
b. Auf Grundlage der vorstehend (a.) dargelegten Bereicherungsansprüche steht der Beklagten gegen die Klägerin ferner ein aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Absätze 1 und 2 BGB folgender Anspruch auf Wertersatz der von der Klägerin aus den rechtsgrundlos vereinnahmten Entgelten gezogenen Nutzungen in Höhe von … € zu. Hinsichtlich der Voraussetzungen des Nutzungsherausgabeanspruchs sowie der Berechnung des seinetwegen gemäß § 818 Abs. 2 BGB zu leistenden Wertersatzes wird auf die Ausführungen zu II.B.[B.b.]4. des im Verfahren VI-U (Kart) 2/11 gegen die hiesige Klägerin ergangenen und von der Beklagten überreichten (Anl. BB 6 zum Schriftsatz v. 19.12.2011) sowie auszugsweise zitierten (S. 16 f. desselben Schriftsatzes) Urteils des Senats vom 8. Juni 2011 (Umdruck S. 115 ff.) Bezug genommen. Diese Ausführungen hat die Beklagte sich zu eigen gemacht und mit ihnen zu einer Nutzung der von der Klägerin für den streitbefangenen Leistungszeitraum vereinnahmten Entgelte in Form von für dieses Kapital ersparten Zinsaufwendungen vorgetragen. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Ebenso unbestritten hat die Beklagte zu einem Wert der von der Klägerin gezogenen Nutzungen in Höhe von … € entsprechend den veröffentlichten Zinssätzen gemäß der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank vorgetragen, so dass die Klägerin in der genannten Höhe zum Wertersatz zu verurteilen ist.
c. Schließlich hat die Klägerin das der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung Herauszugebende trotz hier nicht feststellbaren Zahlungsverzugs gemäß § 291 S. 1 BGB von Beginn der Rechtshängigkeit an zu verzinsen.
Die Rechtshängigkeit der Bereicherungsansprüche ist jedenfalls am 3. Januar 2012 eingetreten. An diesem Tag haben die Klägerin bzw. ihre Prozessbevollmächtigten, wie oben bereits dargelegt, mit der Geschäftsstelle des Gerichts über die Frage der die Widerklage erhebenden Partei gesprochen, was den vorigen Zugang des die Widerklage enthaltenden Schriftsatzes der Beklagten vom 19. Dezember 2011 zwangsläufig voraussetzt. Von einem früheren Zeitpunkt der Zustellung der Widerklage kann mangels eines in der Gerichtsakte befindlichen Zustellungsnachweises nicht ausgegangen werden.
Gemäß §§ 291 S. 2, 288 Abs. 1 S. 2 BGB ist die Schuld der Klägerin mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Soweit die Beklagte darüber hinaus eine höhere Verzinsung, namentlich eine solche von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangt, ist ihre Widerklage im Umfang des überschießenden Teils abzuweisen. Ihr weitergehendes Zinsverlangen kann die Beklagte nicht auf §§ 291 S. 2, 288 Abs. 2 BGB stützen, da die ihr zugesprochenen Bereicherungsansprüche keine Entgeltforderungen im Sinne der letzteren Vorschrift sind, zumal die Ansprüche auch kein Äquivalent für von ihr -der Beklagten- erbrachte Waren- oder Dienstleistungen darstellen (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. [2011], § 288 Rz. 8 und § 286 Rz. 27). Voraussetzungen eines anderweitigen Rechtsgrundes, nach dem die Beklagte höhere Zinsen verlangen könnte (§ 288 Abs. 3 BGB), sind weder dargetan noch im Übrigen ersichtlich.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 281 Abs. 3 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Bei der Festsetzung des Gebührenstreitwerts ist der mit der Widerklage verfolgte Anspruch wegen Gegenstandsidentität im Sinne des § 45 Abs. 1 S. 3 GKG nicht zu berücksichtigen gewesen.
V.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die streitigen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt, so dass die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Dr. J. K. B. L.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 172 Nr. 2, 173 Abs. 2, 174 Abs. 3 S. 1 GVG
§§ 47, 28 TKG
§§ 33, 20, 19 GWB
§§ 133, 157 BGB
§§ 316, 315 Abs. 1 BGB
§§ 47 Abs. 4, 38 Abs. 2 bis 4, 28 TKG 2004
§§ 47 Abs. 4 in Verbindung mit 38 Abs. 4, 28 TKG
§§ 47 TKG, 134 BGB
§§ 812 ff. BGB
§§ 414, 415 BGB
§§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO
§§ 525, 261 Abs. 2 ZPO
§§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Absätze 1 und 2 BGB
§§ 291 S. 2, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§§ 291 S. 2, 288 Abs. 2 BGB
§§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 281 Abs. 3 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 28 TKG
§ 134 BGB
§ 99 VwGO
§ 20 GWB
§ 812 BGB
§ 287 ZPO
§ 307 BGB
§ 47 TKG
§ 47 TKG 2004
§ 12 TKG
§ 104 TKG
§ 47 TKG
§ 12 TKG
§ 315 BGB
§ 202 a StGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 415 BGB
§ 195 BGB
§ 209 BGB
§ 167 ZPO
§ 47 Abs. 4 TKG
§ 47 Abs. 4 S. 1 TKG
§ 28 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TKG
§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 47 Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 47 Abs. 2 TKG
§ 45 m Abs. 1 TKG
§ 78 Abs. 1, 2 Nr. 2 und 3 TKG
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 353 d Nr. 2 StGB
§ 174 Abs. 3 Satz 1 GVG
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 17 Abs. 2 UWG
§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 17 Abs. 1 UWG
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 123 Abs. 2 UmwG
§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 133 Abs. 1 S. 1 UmwG
§ 133 Abs. 3 UmwG
§ 696 Abs. 3 ZPO
§ 133 Abs. 1 UmwG
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 BGB
§ 139 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 818 Abs. 2 BGB
§ 291 S. 1 BGB
§ 288 Abs. 3 BGB
§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2008, 832
NJW 2012, 2178
NJW 1990, 115
ZMR 2012, 88
NJW 2011, 1342
NJW-RR 2010, 1708
NJW-RR 2005, 1040
NJW 1993, 3193
BGHZ 165, 12
BGHZ 185, 166
BGHZ 94, 98
NVwZ-RR 2011, 58
WM 2009, 1957
BGHZ 178, 362
BVerfGE 115, 205
NStZ 2011, 154
NJW 1993, 1638
NJW-RR 2012, 429
NJW-RR 2010, 1574
NJW 2009, 984
NJW 2008, 519
NJW 1978, 1058
NJW-RR 2012, 527
NJW 2011, 1227
6 C 2/07
XII ZR 79/10
VIII ZR 297/88
VIII ZR 25/11
VIII ZR 295/09
VII ZR 56/04
II ZR 104/92
VIII ZR 48/05
XI ZR 197/09
3 RL 98/10
VIII ZR 314/07
VIII ZR 138/07
1 BvR 2087/03
4 StR 555/09
IX ZR 192/92
V ZR 183/10
XI ZR 309/09
III ZR 132/08
IX ZR 143/06
VIII ZR 24/77
7 U 184/11
7 U 185/11
V ZR 44/11
VII ZR 185/07