Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2014-12-15, Aktenzeichen 18 U 38/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1215.18U38.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Der BGH hat für das angestrebte Rechtsmittel mit Beschluss vom 23.04.2015 zu Aktenzeichen VII ZA 1/15 die PKH verweigert.
Verfahrensgang
1.
Die Berufung des Klägers vom 16.4.2014 gegen das Urteil des Landgerichts Gießen vom 27.2.2014 wird zurückgewiesen.
2.
Das Urteil des Landgerichts Gießen wird in der Kostenentscheidung dahingehend abgeändert, dass der Kläger 87% der erstinstanzlichen Kosten zu tragen hat und der Beklagte 13% dieser Kosten.
3.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
4.
Das Urteil des Landgerichts Gießen vom 27.2.2014 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung des jeweiligen Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
5.
Der Gebührenstreitwert erster Instanz wird auf € 15.878,75 festgesetzt. Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 13.878,75 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um das Bestehen von Schadensersatzansprüchen, die der Kläger gegenüber dem Beklagten aus abgetretenem Recht geltend macht. Der Kläger schloss gemeinsam mit seiner Ehefrau im Jahr 2005 einen Bauwerkvertrag, auf dessen Grundlage der Zeuge X gegen Vergütung von € 135.000,- ein Wohnhaus in O1 errichtete. Der Zeuge X beauftragte den Beklagten mit der Erstellung des Energieeinsparnachweises (EnEV-Nachweises). Über das Vermögen des Zeugen wurde im Jahr 2010 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter trat Gewährleistungsansprüche wegen fehlerhafter Erstellung des EnEV-Nachweises an den Kläger und dessen Ehefrau ab. Letztere trat ihre Ansprüche an den Kläger ab.
Der Kläger hat behauptet,
der von dem Beklagten erstellte Nachweis sei fehlerhaft. Dies habe dazu geführt, dass in dem Anwesen des Klägers eine unzureichende Wärmepumpen-Heizungsanlage eingebaut worden sei, so dass zur Heizungsergänzung auf Elektrizität zurückzugreifen und ein überhöhter Stromverbrauch zu verzeichnen sei. Es sei daher erforderlich, die Heizung umzurüsten oder eine zusätzliche Wärmequelle in Form eines Kaminofens einzubauen. Er hat den zu diesem Zweck erforderlichen Betrag als Vorschuss gefordert.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 10.858,75 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger einen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass der Beklagte den Energieeinsparnachweis für das Hausanwesen ...Straße in O1 fehlerhaft erstellt hat;
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 837,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Das Landgericht Gießen hat nach Sachverständigenbeweisaufnahme mit Urteil vom 27.2.2014 (Bl. 288 ff d.A.) festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm durch die Notwendigkeit einer Neuherstellung des Energieeinsparnachweises für das Hausanwesen ... Straße ... in O1 entstehen wird. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf das Urteil vom 27.2.2014 wird zur ergänzenden Darstellung des erstinstanzlichen Sachvortrags sowie der Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Gegen das am 17.3.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16.4.2014 Berufung eingelegt, die er am 18.6.2014 innerhalb verlängerter Frist (Bl. 331 d.A.) begründet hat (Bl. 334 ff d.A.).
Er hält das Urteil für fehlerhaft, soweit die Klage abgewiesen worden ist, macht klageändernd die Kosten eines neuen Energieeinsparnachweises im Wege der Leistungsklage geltend und verfolgt seine Klage im Übrigen weiter.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angegriffenen Urteils
über den erstinstanzlich zuerkannten Feststellungsanspruch hinaus festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass der Beklagte den Energieeinsparnachweis für das Hausanwesen ... Straße in O1 Büdingen fehlerhaft erstellt hat;
den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 13.258,75 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 837,52 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen, zum Ausgleich vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des in der Berufungsinstanz gehaltenen Klägervortrags wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 18.6.2014 (Bl. 334 ff d.A.) und 24.11.2014 (Bl. 500 ff d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers wird gemäß § 522 II S.1 ZPO durch einstimmigen Senatsbeschluss zurückgewiesen, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung mangels zu erwartenden Erkenntnisgewinns nicht geboten ist. Zwar mag es zutreffen, dass zu dem Themenkomplex ´Haftung wegen fehlerhafter Erstellung des Energieeinsparnachweises´ keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs existiert. Ungeachtet dessen ist nicht ersichtlich, dass eine klärungsbedürftige Rechtsfrage vorliegt, zu der unterschiedliche Auffassungen vertreten werden (BVerfG NJW 2011, 1277) und der Streitsachverhalt in einer Vielzahl parallel gelagerter Sachen von Bedeutung sein wird.
Der Beschluss vom 16.9.2014 (Bl. 431 ff d.A.), mit dem gemäß § 522 II S. 2 ZPO Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist, ist dem Kläger zugegangen (EB Bl. 452 d.A.). Der Senat nimmt zur Begründung seiner Entscheidung Bezug auf den vorgenannten Beschluss. Die mit Schriftsatz vom 24.11.2014 erfolgte Reaktion des Klägers bietet keinen Anlass für eine veränderte Bewertung durch den Senat.
Wie sich aus der Klageschrift (S. 3, Bl. 3 d.A.), aber auch aus Ziff. I der Berufungsbegründung (Bl. 347 d.A.) ergibt, macht der Kläger mit Klageantrag 2. einen Vorschuss geltend. Er geht aus abgetretenem Recht des X bzw. der Insolvenzmasse vor. Bereits in seinem Hinweisbeschluss hat der Senat ausgeführt, dass ein derartiger Anspruch auf § 637 III BGB zu stützen ist und gegenüber dem Beklagten nicht in Betracht kommt, da die Mangelhaftigkeit der Werkleistung sich bereits im Bau manifestiert hat und eine Nachbesserung nicht mehr möglich ist. An dieser Bewertung, die von dem Kläger auch nicht abgegriffen wird, ist festzuhalten (zur Auslegung einer Vorschussklage als Schadensersatzklage: BGH NJW-RR 2004, 1247 ).
Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss eine über das Urteil des Landgerichts hinausgehende werkvertragliche Haftung des Beklagten allerdings im Wesentlichen deshalb verneint, weil der von ihm angefertigte Energieeinsparnachweis nicht den Zweck hat, den Besteller zur Wahl einer den Erfordernissen entsprechenden Heizungsanlage zu befähigen und ein diesbezüglicher Beratungsvertrag nicht angenommen werden könne. An dieser Bewertung ist festzuhalten.
2.1
Der Gerichtssachverständige Z hat in seinem Gutachten vom 6.6.2013 ausgeführt, der EnEV-Nachweis diene dem Nachweis der energetischen Qualität eines Gebäudes im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens. Demgegenüber sind Auslegung und Dimensionierung der Heizungsanlage Gegenstand der gesondert anzustellenden Heizlastberechnung. Letztere bediene sich eines anderen Rechenmodus (Einzelraumbetrachtung) und führe zu einem anderen Berechnungsergebnis (Leistungen). Damit unterscheidet er sich fundamental von dem EnEV-Nachweis.
Die Zwecksetzung der von dem Beklagten erstellten Berechnungen, i. e. der Nachweis der energetischen Qualität des zu errichtenden Gebäudes im Baugenehmigungsverfahren, schränkt im Falle der Fehlerhaftigkeit des Nachweises die Haftung des mit dessen Erstellung beauftragten Werkunternehmers ein. Denn dieser übernimmt nicht die Verantwortung für etwaige Schäden, die außerhalb des Einsatzbereiches des EnEV-Nachweises liegen.
2.2
Dem Kläger mag einzuräumen sein, dass dieser Verantwortlichkeitsbereich sich über das Baugenehmigungsverfahren hinaus auch auf Belange erstreckt, die zwar nicht von der unmittelbaren Zwecksetzung des EnEV-Nachweises im Neubaubereich umfasst sind, aber einer Verwendung des Nachweises entsprechen, mit der der Ersteller entweder im Allgemeinen oder im Hinblick auf besondere Abreden der Werkvertragsparteien rechnen muss.
Angesichts der Funktion und der Zwecksetzung des EnEV-Nachweises hat dessen Ersteller allerdings grundsätzlich nicht damit zu rechnen, Verantwortung auch in einem Bereich übernehmen zu müssen, der dem Feld der Heizlastberechnung zuzuordnen ist. Selbst unter der Annahme, er habe zu vergegenwärtigen, dass seine Bearbeitung im ´Schnittfeld´ von EnEV-Nachweis und Heizlastberechnung Verwendung findet, führt dies in der vorliegenden Fallgestaltung nicht zu einem für den Kläger günstigen Ergebnis: Nach den Ausführungen des Gerichtssachverständigen greifen beide Berechnungen auf die Wärmedurchgangszahlen der Bauteile zurück, so dass diese von dem EnEV-Nachweis in die Heizlastberechnung übernommen würden (Gutachten S. 4 und S. 8). In diesem Bereich hat der Gerichtssachverständige aber keinen Fehler des Beklagten ausmachen können (Gutachten S. 5).
2.3
Soweit der Kläger behauptet, der Beklagte habe nicht nur den EnEV-Nachweis erstellt, sondern darüber hinausgehend in der konkreten Fallgestaltung gegenüber dem Zeugen X bei der Auswahl der Heizungsanlage eine beratende Funktion ausgeübt, hat sich der Senat mit diesem Vortrag unter Berücksichtigung des in der Berufungsbegründung ergänzend gehaltenen Sachvortrags bereits auseinandergesetzt. In diesem Bereich kann der Abschluss eines Beratungsvertrags durch schlüssiges Verhalten bereits deshalb nicht in Betracht kommen, weil die klägerseits behaupteten Mitteilungen des Beklagten sich derart im Allgemeinen bewegen, dass auf ihrer Basis ein Rechtsbindungswille nicht angenommen werden kann.
2.4
Ein neben dem Auftrag zur Erstellung des EnEV-Nachweises stehender schlüssig zustande gekommener Beratungsvertrag zwischen dem Zeugen X und dem Beklagten kann auch nicht auf die Teilnahme des Beklagten an einem Gespräch gestützt werden, an dem außerdem der Zeuge X, der Heizungsbauer sowie ein Vertreter der Herstellerfirma beteiligt waren. Wenn in einem solchen Gespräch von dem Beklagten „explizit eine Abluftwärmepumpe als alleinige Energiequelle zur Versorgung des Wohnhauses vorgeschlagen“ (Schriftsatz vom 24.11.2014, S. 3, Bl. 502 d.A.) bzw. „empfohlen“ (Schriftsatz vom 24.11.2014, S. 4, Bl. 504 d.A., siehe auch Schriftsatz vom 22.8.2013, S. 2, Bl. 231 d.A.) wurde, fehlt es jedenfalls an einem ´Informationsgefälle´, das dem schlüssigen Abschluss eines Beratungsvertrags stets zu Grunde zu legen ist. Denn ein Wissensvorsprung des Beklagten gegenüber dem Zeugen X wird durch die Beteiligung der weiteren Fachleute ausgeglichen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass Fehler in den beklagtenseits angestellten Berechnungen für den Heizungsbauer bzw. den Vertreter der Herstellerin nicht erkennbar gewesen seien. Denn zum einen ist nicht ersichtlich, dass der EnEV-Nachweis anlässlich dieses Gesprächs bereits erstellt worden war. Zum anderen ließe ein derartiger Nachweis nach dem oben Gesagten eine Heizlastberechnung nicht entbehrlich werden.
Da ein Schadensersatzanspruch des Klägers im Wesentlichen nicht gegeben und nicht ersichtlich ist, dass ein Teil der von dem Kläger geforderten Rechtsanwaltskosten nur auf den durch das Landgericht zuerkannten Teil des Klägerbegehrens zurückzuführen ist, scheitert die Klage auch im Antrag zu Ziffer 3.
4.1
Der Gebührenstreitwert erster Instanz hat zunächst den Zahlungsantrag mit € 10.858,75 und darüber hinaus den Feststellungsantrag zu berücksichtigen. Dessen Wert hat das Landgericht in seinem Beschluss vom 11.7.2012 (Bl. 36 d.A.) auf € 3.000,- angesetzt. Der Kläger hat in seiner Klageschrift den Feststellungsantrag mit zu erwartenden weiteren Kosten begründet, da die erforderlichen Umrüstarbeiten Schäden an den Randgewerken verursachen werden (Klageschrift S. 3, Bl. 10 d.A.). Wie sich aus dem Urteil erster Instanz ergibt, hat das Landgericht auch die durch einen neuen EnEV-Nachweis entstehenden Kosten dem Feststellungsantrag zugeordnet, die der Kläger in der Berufungsbegründung (Bl. 346 f d.A.) mit voraussichtlich etwa € 2.400,- (€ 13.278,75 - € 10.878,75) angibt. Angesichts dessen sieht sich der Senat veranlasst, den Gebührenstreitwert erster Instanz für den Feststellungsantrag auf € 5.000,- zu bemessen. Soweit der Kläger in der Berufungsschrift (S. 2 f, Bl. 501 f d.A.) andeutet, dass auch die Erstattung von Strommehrkosten in den Jahren 2006 - 2014 von jährlich rund € 1.500,- von seinem Klagebegehren umfasst sind, ist dies erst in zweiter Instanz thematisiert worden, so dass diese Beträge nach Auffassung des Senats nicht in den Streitwert erster Instanz einzurechnen sind (der Feststellungsantrag wäre in diesem Bereich mit einer für den Kläger nachteiligen Kostenfolge bereits unzulässig, da dem Kläger eine Bezifferung möglich wäre). Da das Landgericht lediglich eine vorläufige Streitwertfestsetzung nach § 63 I GKG vorgenommen hat und selbst eine abschließende Streitwertfestsetzung nach § 63 III Ziff. 2 GKG durch das Rechtsmittelgericht geändert werden kann, sieht sich der Senat veranlasst, den Streitwert erster Instanz selbst festzusetzen und nach dem oben Gesagten den Betrag von € 15.878,75 für sachgerecht zu halten.
4.2
Soweit das Landgericht in dem angegriffenen Urteil die erstinstanzlichen Kosten gegeneinander aufgehoben hat, ist dies zu korrigieren.
Dies steht einer Entscheidung nach § 522 II ZPO nicht entgegen, da der Kostenausspruch nach § 308 II ZPO von Amts wegen erfolgen muss (z.B. LG München, ZWE 2009, 455 f.; LG Kaiserslautern, Beschluss vom 16.10.2007, Az.: 1 S 82/07, zit. nach juris; für die entsprechende Behandlung im früheren Revisionsannahmeverfahren: BGH, NJW-RR 1995, 1211 ; NJW-RR 2001, 642 ).
Der Kläger ist mit einem Teil seines Feststellungsbegehrens durchgedrungen, der mit etwa € 2.000,- zu bemessen ist. Er ist im Übrigen unterlegen, so dass sich in Anwendung des § 92 I ZPO eine Verteilung der erstinstanzlichen Kosten im Verhältnis von 13/87 (2.000/15.878) zu Lasten des Klägers vorzunehmen ist.
4.3
Der Berufungsstreitwert (§§ 47 I S.1, 63 II S. 1 GKG, 3 ZPO) ist unter Nichtberücksichtigung des in erster Instanz obsiegenden Klageanteils zu bemessen, so dass sich € 13.878,75 ergeben. Wie im Hinweisbeschluss bereits ausgeführt, findet § 524 IV ZPO entsprechende Anwendung, so dass weder die Erweiterung des Leistungsantrags noch die in die Klage nunmehr einbezogenen Strommehrkosten Berücksichtigung finden.
4.4
Die Entscheidung zu den Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 I ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des landgerichtlichen Urteils folgt aus §§ 708 Ziff. 10, S. 2; 711 ZPO. Der Senat sieht von der Anwendung des § 713 ZPO ab. Zwar ist die nach § 522 III ZPO grundsätzlich mögliche Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 26 Ziff. 8 EGZPO erst bei Überschreitung eines Beschwerdewerts von € 20.000,- zulässig. Der Bundesgerichtshof ist aber an die Beschwerdewertbemessung durch den Senat nicht gebunden, zu der er ggf. eine abweichende Auffassung vertritt.
6.
In Ermangelung der Voraussetzungen nach § 543 II ZPO (s.o.) unterbleibt eine Zulassung der Revision.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 637 III BGB
§ 522 II ZPO
§ 308 II ZPO
§ 524 IV ZPO
§ 713 ZPO
§ 522 III ZPO
§ 543 II ZPO
§ 522 II S.1 ZPO
§ 522 II S. 2 ZPO
§ 63 I GKG
§ 92 I ZPO
§ 47 I S.1, 63 II S. 1 GKG
§ 97 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1277
NJW-RR 2004, 1247
NJW-RR 1995, 1211
NJW-RR 2001, 642
VII ZA 1/15
5 O 320/12
18 U 38/14
1 S 82/07