Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-09-24, Aktenzeichen VI-3 Kart 5/08 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0924.VI3KART5.08V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Entgeltgenehmigung der Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur vom 9. Januar 2008 (BK 8-07/140) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 57.000.000 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin betreibt das Übertragungsnetz im Bereich der Bundesländer . In ihrer Regelzone sind derzeit Pumpspeicherkraftwerke (im Folgenden PSW) – – an ihr Höchstspannungsnetz angeschlossen. Pumpspeicherkraftwerke dienen der Speicherung von Energie, wobei diese nach folgendem System erfolgt: sie nutzen die Energie des Wassers, das aus enormen Fallhöhen stürzt und Turbinen antreibt. Anders als bei einem Speicherwasserkraftwerk wird das Wasser allerdings nicht durch einen natürlichen Zulauf in großen Höhen in Form eines Sees gespeichert, sondern zuerst hoch in ein Becken gepumpt, um es dann abzulassen und zur Energiegewinnung zu nutzen. Dabei befinden sich unter dem Niveau des Unterbeckens meistens Pumpturbinen, die über eine Druckrohrleitung mit dem höher gelegenen Oberbecken verbunden sind. Die an diese angekoppelten elektrischen Maschinen (Motorgeneratoren) arbeiten entweder – wie bei einem herkömmlichen Wasserkraftwerk – als Generatoren, indem sie, angetrieben durch Wasserkraft, elektrische Energie erzeugen, oder sie nehmen bei Drehrichtungsumkehr elektrische Energie aus dem Netz auf und treiben die Pumpturbinen als Pumpen an. Damit gelangt dann das Wasser vom Unterbecken in das Oberbecken. Ein Pumpspeicherkraftwerk dient somit der Erzeugung elektrischer Energie aus gespeicherter Energie, die in einer früheren Zeitspanne aus elektrischer Energie gewonnen wurde. Die Gesamtleistung aller Pumpspeicherkraftwerke in Deutschland lag im Jahre 2005 bei rund 6.674 MW; die in der Regelzone der Beschwerdeführerin angeschlossenen Pumpspeicherkraftwerke haben eine Gesamtleistung von und stehen im Eigentum der
Unter dem 25. Juni 2007 beantragte die Beschwerdeführerin bei der gegnerischen Bundesnetzagentur die Genehmigung ihrer Netzentgelte gemäß § 23a EnWG für das Jahr 2008, wobei sie im Rahmen der Verprobungsrechnung zu diesem Antrag die Pumpstromentnahme durch die PSW aus dem Höchstspannungsnetz entsprechend der Handhabung in den Vorjahren nicht einbezog.
Unter dem 9. Januar 2008 erteilte die Beschlusskammer 8 der Antragstellerin die verfahrensgegenständliche Genehmigung für die Entgelte für den Netzzugang für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2008, wobei sie allerdings die Einbeziehung der Pumpstromentnahmen in die Verprobungsrechnung verlangte und im Übrigen die beantragten Kosten um rund % kürzte. Den Antrag der auf Beiladung zu dem Entgeltgenehmigungsverfahren hatte die Beschlusskammer zuvor mit Beschluss vom 8. Januar 2008 abgelehnt. Allein gegen die Einbeziehung der Pumpstromentnahmen in die Entgeltberechnung wendet sich die Beschwerde der Antragstellerin vom 11. Februar 2008.
Zu dieser stritten Frage hat die Beschlusskammer 8 in der Entgeltgenehmigung folgendes ausgeführt:
"Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 StromNEV richten sich die Netzentgelte nach der Anschlussebene der Entnahmestelle, den jeweils vorhandenen Messvorrichtungen an der Entnahmestelle sowie der jeweiligen Benutzungsstundenzahl der Entnahmestelle.
Nach Auffassung der Beschlusskammer ist abweichend von der bisherigen Praxis auch der Pumpstrombezug von Pumpspeicherkraftwerken netzentgeltpflichtig und in der Verprobungsrechnung zu berücksichtigen, da es sich um einen Letztverbrauch handelt. Somit ist der Strombezug von Pumpspeicherkraftwerken analog zu allen anderen Kraftwerken netzentgeltpflichtig. Dadurch werden Wettbewerbsverzerrungen zugunsten der Pumpspeicherkraftwerke bei der Erbringung von Systemdienstleistungen vermieden. Die Antragstellerin hat in verschiedenen Telefongesprächen vorgetragen, dass es durch die Netzentgeltpflicht zu einer doppelten Belastung der gleichen elektrischen Energie kommt, da zunächst ein Entgelt für die Energie erhoben wird, die für das Pumpen benötigt wird und anschließend – nach Umwandlung der potentiellen Energie in elektrische Energie – bei der Stromentnahme erneut ein Netzentgelt erhoben wird. Bei genauer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass die für den Antrieb von Pumpen über das Netz bezogene elektrische Energie stets auch eine Form des Stromverbrauchs darstellt. Elektrische Energie wird in mechanische Energie zur Steigerung der potentiellen Energie des Wasser umgewandelt. Mit diesem elektrischen Energieverbrauch geht (wie der Stromverbrauch anderer Netzkunden auch) eine Inanspruchnahme und somit Belastung der Netzinfrastruktur einher.
Der Verordnungsgeber hat bewusst die Erhebung von Netzentgelten für die Einspeisung von Strom nicht vorgesehen (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV). Die StromNEV enthält allerdings auch keine Differenzierungen hinsichtlich der Verbrauchsformen und der damit verbundenen Netzkosten für die bereit gestellte Netzinfrastruktur. In der StromNEV ist das Netznutzungsentgelt für Pumpstrom nicht explizit aufgeführt (vgl. § 17 StromNEV). Dies ist aber auch nicht nötig, da der Verordnungsgeber bereits im Grundsatz stets auf die von Netzkunden verursachte Belastung des Netzes abstellt. So führt z.B. auch das Aufladen einer Batterie oder das Anfahren eines konventionellen Kraftwerks, soweit der Strom aus dem Netz bezogen wird, zu einer kostenpflichtigen Netznutzung. Weder das Energiewirtschaftsgesetz noch die konkretisierenden Verordnungen enthalten eine Netzkostenbefreiungsregelung für den Pumpbetrieb von Pumpspeicherkraftwerken ..."
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Frage der Netzentgeltpflicht von Pumpstromentnahmen habe für die Branche und insbesondere für sie grundlegende Bedeutung. In diesem Zusammenhang seien die finanziellen Folgen der Einführung der Netzentgeltpflicht bei ihr zu beachten. Sollten Betreiber von PSW sich erfolgreich und gerichtlich bestätigt weigern können, Netzentgelte für den Pumpstrombezug zahlen zu müssen, hätte sie erhebliche Erlösausfälle zu verzeichnen. Bereits jetzt zahle der PSW-Betreiber nur die Hälfte des festgesetzten Entgelts und dies auch nur unter Vorbehalt. Würde er sich in einem gesonderten Verfahren über die Entgeltpflicht des Pumpstroms gegen sie durchsetzen, könne sie die daraus resultierenden Ausfälle nicht kompensieren. Da es sich bei der Entgeltgenehmigung nach § 23a um eine Höchstpreisgenehmigung handele, könne sie die anerkannten Netzkosten nicht auf die ohne Pumpstrom anfallende Stromabsatzmenge verteilen. Daher sei die Frage der zulässigen Einbeziehung von Pumpstrom in die Netzentgelte im vorliegenden Verfahren zu klären.
In der Sache sei die Einbeziehung von Pumpstromentnahmen in die Entgeltpflicht und damit in die Verprobungsrechnung rechtswidrig, da Pumpstrombezug keinen entgeltpflichtigen Letztverbrauch von Strom darstelle. Nach dem Kostenwälzungs- und Zuteilungssystem des EnWG in Verbindung mit der StromNEV sei nicht jede Netznutzung, sondern nur die Entnahme von elektrischer Energie durch die Netzkunden, Weiterverteiler und Letztverbraucher, entgeltpflichtig. Die Entgeltpflicht gelte jedoch nicht für jede Art von Entnahme. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV nähmen vielmehr lediglich die nachgelagerten Netz- oder Umspannebenen sowie ausschließlich die Weiterverteiler und Letztverbraucher am System der Kostenwälzung teil. Dabei sehe die abschließende Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 StromNEV vor, dass die an eine Netz- oder Umspannebene angeschlossenen Letztverbraucher und Weiterverteiler neben der nachgeordneten Netz- oder Umspannebene als "Netzkunden" der jeweiligen Netz- oder Umspannebene angesehen und gleich behandelt werden. Die Betreiber von PSW seien ersichtlich keine Weiterverteiler oder nachgelagerte Netz- oder Umspannebenen. Ebenso wenig handele der PSW-Betreiber als Letztverbraucher, denn die Entnahme von Pumpstrom stelle entgegen der neuerdings vertretenen Auffassung der Bundesnetzagentur einen Letztverbrauch nicht dar. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut der entsprechenden Regelungen. § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV sehe vor, dass die Netzkosten der Entnahme von Letztverbrauchern zugeordnet werden können. Als Letztverbraucher definiere § 3 Nr. 25 EnWG Kunden, die Energie für den eigenen Verbrauch kaufen. Der Pumpstrom werde jedoch nicht im herkömmlichen Sinne verbraucht, sondern lediglich für eine spätere Einspeisung gespeichert. Der Verbrauch sei nach der allgemeinen Wortbedeutung die Verwendung von Waren und Dienstleistungen entweder zur Bedürfnisbefriedigung privater Haushalte oder zur Produktion von Unternehmen. Der vom PSW-Betreiber entnommene Pumpstrom werde jedoch, im Gegensatz zum Betriebsverbrauch, nicht für die eigene Produktion, also zur Stromerzeugung, aufzehrend verwendet und so letztverbraucht. Bezogener Pumpstrom gehe nicht unwiederbringlich verloren. Die dabei bezogene elektrische Energie werde zwar dem Netz entnommen, der Pumpstrom werde jedoch nicht aufgezehrt, sondern (zwischen-)gespeichert und anschließend wieder als elektrische Energie dem Netz zugeführt. Ein "Verbrauch" aus energiewirtschaftlicher Sicht liege nicht vor, da die Endenergie nicht in Nutzenergie überführt werde, denn der Strom mache nur eine "Zwischenstation" über die Speicherung, bevor er nach erfolgter (Wieder-)Einspeisung letztgleich an Letztverbraucher zur Umwandlung in Nutzenergie geliefert werde. Die Pumpstromentnahme erfolge dementsprechend auch nicht zu eigenen Zwecken des Pumpspeicherwerks, Ziel sei vielmehr wie bei einem konventionellen Kraftwerk die Einspeisung von Strom, der von Letztverbrauchern verbraucht werden könne.
Auch die Systematik der Netzentgeltregulierung unterstütze dieses Ergebnis. Wäre jede Art von Entnahme entgeltpflichtig, so hätte der Gesetzes- und Verordnungsgeber nicht ausdrücklich zwischen Netznutzern gemäß § 3 Nr. 28 EnWG und den entgeltpflichtigen Netzkunden im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 StromNEV unterscheiden müssen. Zudem sei zu bedenken, dass die Pumpstromentnahme letztlich allein der Einspeisung des gespeicherten Stroms diene, die nicht netzentgeltpflichtig sei. Während des Pumpbetriebs erfolge kein Letztverbrauch, sondern lediglich eine Energieumwandlung und zwar elektrischer Energie in potentielle Energie zum Zwecke der Speicherung. Da das eigentliche Ziel der Pumpstromentnahme, die Einspeisung, privilegiert sei, müsse dies auch für die Pumpstromentnahme selbst gelten. Konsequenterweise und zu Recht bewerte die Bundesnetzagentur selbst im Übrigen die Pumpspeicherkraftwerke als Erzeugungsanlagen, wenn sie diese in ihrem Monitoringbericht 2007 in ihrer Übersicht über angeschlossene Erzeugungsleistung führe.
Selbst wenn man dem nicht folgen wolle, wäre jedenfalls § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV analog anzuwenden, da eine planwidrige Regelungslücke vorliege. Ausdrückliche Aussagen zu Netznutzungsentgelten für Stromspeichervorgänge enthalte die StromNEV nicht. Sehe man § 17 Abs. 8 StromNEV, nach der andere als in dieser Verordnung genannten Entgelte nicht zulässig seien, als Generalklausel, wären Netznutzungsentgelte für Pumpstrom verboten, soweit die Bundesnetzagentur nicht durch Festlegung nach § 30 Abs. 2 Nr. 6 StromNEV ein sachgerechtes Entgelt dafür einführe. Somit liege entweder eine planwidrige Regelungslücke bezüglich Pumpstroms in der StromNEV vor oder es fehle die Festlegung, welche den Netzbetreibern die Erhebung von Netznutzungsentgelten für Pumpstrom erlauben würde.
Es widerspreche auch Sinn und Zweck des EnWG, die Pumpspeicherwerke mit Netzentgelten zu belasten, da dies zu einer erheblichen Verteuerung des Betriebs führen und den wirtschaftlichen Einsatz der PSW gefährden würde. Diese leisteten aufgrund ihrer Funktionalität als einzige bedeutende, weil wirtschaftlich einsetzbare Speicher für elektrische Energie einen nicht hinweg zu denkenden Beitrag zur Netzstabilität und würden so zur Versorgungssicherheit beitragen, die als Ziel im EnWG definiert sei. Daneben würden sie billigeren Grundlaststrom zur Spitzenlastdeckung zur Verfügung stellen und so auch zur Preisgünstigkeit beitragen. Die Entgeltpflicht von Pumpstromentnahmen liefe den Zielen des § 1 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG zuwider, denn es käme zu einem Anstieg der Netzkosten, einem Strompreisanstieg und zu einer Verschlechterung der Netzsicherheit. Durch die Entgeltpflicht würde die Rentabilität der Pumpspeicherkraftwerke gefährdet, was nachteilige Auswirkungen auf den Übertragungsnetzbetrieb habe. Die in Deutschland vorhandenen Pumpspeicherkraftwerke würden bei der Erbringung von Regelleistung im Wettbewerb zu den Pumpspeicherkraftwerken aus dem benachbarten Ausland, insbesondere Österreich und der Schweiz, benachteiligt. In diesen Ländern sei der Bezug von Pumpstrom nicht netzentgeltpflichtig. Die mit der Netzentgeltpflicht einhergehende starke Kostenbelastung habe so auch in Frankreich nach der Einführung der Netzentgeltpflicht im Jahre 2002 dazu geführt, dass nur noch 2/3 der Pumpspeicherkapazitäten genutzt würden. Die Entgeltpflicht würde im Übrigen auch zu einer doppelten Belastung des Pumpstroms führen, da zunächst vom Betreiber des Pumpspeicherkraftwerks ein Netzentgelt für den Pumpstrom erhoben werde, obwohl der größte Teil dieser elektrischen Energie wieder in elektrische Energie umgewandelt werde, für die – zurückgespeist – erneut Netzentgelte erhoben würden.
Auch mit Blick auf die Historie werde deutlich, dass die Belastung von Pumpstrom mit Netzentgelten zweckwidrig sei. So sei in der Energiewirtschaft bereits in der Vergangenheit bei der Definition der Arbeitsbegriffe immer klar zwischen Pumpstrombezug und Stromverbrauch unterschieden worden mit der Folge, dass Netzbetreiber in der Vergangenheit auch keine Netzentgelte für den Pumpstrombezug kalkuliert hätten.
Sie beantragt,
den Beschluss der Beschlusskammer 8 vom 9. Januar 2008 (BK 8-07/140) aufzuheben, soweit der Entgeltgenehmigungsantrag vom 25. Juni 2007 abgelehnt worden ist und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Entgelte für den Netzzugang für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2008 gemäß dem als Anlage BF 1 überreichten Preisblatt zu genehmigen.
Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie meint, die Antragstellerin sei durch die Verpflichtung, Pumpstromentnahmen in das System der Netzentgeltkalkulation einzubeziehen, schon nicht beschwert, da diese sich auf ihre Kosten- und Erlöslage nicht auswirkten. Weder das beantragte Kostenvolumen noch die aufgrund der Netzentgeltgenehmigung erzielten Erlöse würden dadurch beeinträchtigt. Unabhängig davon sei die Beschwerde aber auch unbegründet. Die Beschlusskammer sei zu Recht zu der Annahme gelangt, dass der Betreiber eines PSW Letztverbraucher i.S.d. § 14 Abs. 1 S. 1 StromNEV i.V.m. § 3 Nr. 25 EnWG sei. Insoweit verteidigt sie den angegriffenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung der darin angeführten Gründe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angegriffene Entscheidung, die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang, den Hinweisbeschluss des Senats vom 26. August 2008 und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen des Hinweisbeschlusses vom 26. August 2008 keinen Erfolg.
Gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG, der § 63 Abs. 3 Satz 1 GWB nachgebildet ist, ist die Verpflichtungsbeschwerde gegen die Ablehnung oder Unterlassung einer beantragten Entscheidung der Regulierungsbehörde zulässig, wenn der Antragsteller einen Rechtsanspruch auf ihren Erlass geltend machen kann. Die notwendige formelle Beschwer ergibt sich danach schon aus der Ablehnung oder unterlassenen Bescheidung des gestellten Antrags. Materiell beschwert ist jedenfalls der Beschwerdeführer, der mit seiner Beschwerde einen Sachverhalt darstellt, aus dem sich ein Rechtsanspruch auf die beantragte Entscheidung ergeben kann (vgl. nur: Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum Deutschen und Europäischen Kartellrecht, Band 1, Rn 27 ff. zu § 63 GWB). War er am Verfahren beteiligt, so soll es ausreichend, aber auch erforderlich sein, dass die angegriffene Entscheidung für ihn wirtschaftlich nachteilig sein kann (K.Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A., 2007, Rn 27 zu § 63 GWB).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Antragstellerin formell und materiell beschwert. Sie hat bei der gegnerischen Regulierungsbehörde einen Antrag auf Genehmigung ihrer Netzentgelte gemäß § 23a EnWG für das Jahr 2008 gestellt und im Rahmen der Verprobungsrechnung zu diesem Antrag die Pumpstromentnahme durch die PSW aus dem Höchstspannungsnetz entsprechend der Handhabung in den Vorjahren nicht einbezogen. Dem hat die Beschlusskammer nicht entsprochen und die PSW-Betreiber als Netznutzer in der Verprobungsrechnung berücksichtigt. Wirtschaftlich nachteilig ist diese Entscheidung für die Antragstellerin insoweit, als der PSW-Betreiber mit Blick auf die streitige Frage derzeit nur des festgesetzten Entgelts – und dies auch nur unter dem Vorbehalt der Rückforderung – zahlt.
Ohne Erfolg macht die Bundesnetzagentur geltend, die Handhabung der Beschlusskammer 8 wirke sich "unter dem Strich" nicht auf die Kosten- und Erlöslage der Beschwerdeführerin aus, so dass es schon an der materiellen Beschwer fehle. Diese Sichtweise verkürzt den Rechtsschutz des antragstellenden Netzbetreibers. Er muss die Möglichkeit haben, die ihm von der Regulierungsbehörde erteilte Entgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen, wenn und soweit sie von seinem Antrag abweicht, so dass auch unterschiedliche Berechnungsmodalitäten erfasst sein müssen. Dies gilt um so mehr als der Netznutzer selbst die gerichtliche Überprüfung der Entgeltgenehmigung nach der Rechtsprechung des Senats nicht erreichen kann, weil er diese weder beantragen noch von der Regulierungsbehörde eine bestimmte Entscheidung verlangen kann (Senatsbeschluss vom 24.10.2007 - VI-3 Kart 8/07(V) – RdE 2008, 86 ff.). Eine Klärung der hier streitigen Frage, wer als Netznutzer in die Verprobungsrechnung mit einzubeziehen ist und von wem letztlich Netznutzungsentgelte verlangt werden können, lässt sich daher im Verhältnis zur Regulierungsbehörde nur im Rahmen der Beschwerde des Netzbetreibers gegen die Entgeltgenehmigung erreichen. Andernfalls würde er Gefahr laufen, dass der von ihm in Anspruch genommene Netznutzer die Zahlung der Netznutzungsentgelte verweigert und die Frage der Inanspruchnahme als Netznutzer streitig allein zwischen ihnen vor den Zivilgerichten ausgetragen werden würde.
2. In der Sache ist die Beschwerde unbegründet. Zu Recht hat die Beschlusskammer 8 der gegnerischen Bundesnetzagentur die Stromentnahmen durch Pumpspeicherkraftwerksbetreiber aus dem Übertragungsnetz der Antragstellerin als entgeltpflichtig angesehen.
2.1. Wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 26. August 2008 ausgeführt hat, ist die Nutzung der Netz- oder Umspannebene nach der Systematik des Energiewirtschaftsgesetzes und den hierzu erlassenen Verordnungen ausnahmslos für den an diese angeschlossenen, entnehmenden Netzkunden entgeltpflichtig. Lediglich für die Einspeisung elektrischer Energie ist nach § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV ein Netzentgelt nicht zu entrichten.
Die Grundlagen der Entgeltpflicht für den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen folgen aus §§ 20 f. EnWG und der hierzu erlassenen Netzentgeltverordnung. § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG begründet den energierechtichen Netzzugangsanspruch für jedermann, die Gegenleistung hierfür stellen die Netzzugangsentgelte dar. Diese sind auf der Grundlage des § 21 zu bilden; sie müssen angemessen, diskriminierungsfrei, transparent und im Hinblick auf das Verhältnis von konzerninternen und –externen Kunden unter Beachtung des Gleichheitssatzes ausgestaltet sein. Die Entgeltbildung erfolgt unter Rückgriff auf die zu § 24 EnWG erlassene Stromnetzentgeltverordnung. Dabei hat der Netzbetreiber zunächst die berücksichtigungsfähigen Kosten der Netzbetriebsführung zu ermitteln, sie sodann den maßgeblichen Kostenstellen und schließlich ihren Verursachungszwecken zuzuordnen. Insoweit ist im Rahmen der Kostenstellenrechnung vorgesehen, dass die Netzkosten einer Netz- oder Umspannebene auf die aus dieser entnehmenden Netznutzer zu verteilen und damit von ihnen zu tragen sind. Entnehmende Netzkunden einer Netz- oder Umspannebene sind nach § 14 Abs. 2 Satz 2 StromNEV alle an diese angeschlossenen Letztverbraucher und Weiterverteiler (etwa Stadtwerke) sowie die nachgeordnete Netz- oder Umspannebene. Im Zusammenhang mit der Ermittlung der Netzentgelte ist in § 15 Abs. 1 Satz 2 StromNEV geregelt, dass die nach § 4 ermittelten Netzkosten über ein jährliches Netzentgelt gedeckt werden. Satz 3 sieht insoweit einschränkend vor, dass – nur – für die Einspeisung elektrischer Energie kein Netzentgelt zu entrichten ist. § 17 StromNEV bestimmt daher weiter, dass die von den Netznutzern zu entrichtenden Netzentgelte für jede Entnahmestelle einer Netz- oder Umspannebene zu erheben sind. Diese wiederum ist in § 2 Nr. 3 StromNEV definiert als "Ort der Entnahme elektrischer Energie aus einer Netz- oder Umspannebene durch Letztverbraucher, Weiterverteiler oder die jeweils nachgelagerte Netz- oder Umspannebene".
Auf dieser rechtlichen Grundlage ist die Beschlusskammer zu Recht zu der Annahme gelangt, dass der Betreiber eines PSW entgeltpflichtiger Netznutzer i.S.d. §§ 20 f. EnWG ist, da er zum eigenen Verbrauch Energie aus dem Elektrizitätsversorgungsnetz bezieht. Damit ist er zugleich als Letztverbraucher und damit als Netzkunde i.S.d. §§ 14, 17 StromNEV anzusehen. § 3 Nr. 25 EnWG definiert den Letztverbraucher entsprechend dem "Endkunden" in Art. 2 Nr. 9 der EG-Richtlinie 2003/54/EG als den Kunden, der Energie für den eigenen Verbrauch bezieht und von daher das "letzte Glied in der Kette" ist. Ein solcher Verbrauch findet hier statt, denn es wird mit Hilfe der aus dem Netz der Antragstellerin entnommenen elektrischen Energie zunächst Wasser hochgepumpt und dadurch dieser Strom verbraucht. Durch die Energie des herabfallenden Wassers wird sodann zwar wieder Strom zurückgewonnen und so elektrische Energie erzeugt. Dies aber ist für den Entnahmevorgang selbst, an den die Entgeltpflicht für die Nutzung des Netzes anknüpft, ohne Belang. Damit kommt es auch nicht weiter darauf an, dass für das Hochpumpen weitaus mehr Energie benötigt wird als beim Herunterfließen wieder zurückgewonnen werden kann (lediglich 75-80%).
2.2. Die hiergegen vorgebrachten Einwände der Antragstellerin überzeugen nicht. Sie kritisiert letztlich den Gesetzgeber, der – anders als in den Nachbarländern Österreich und der Schweiz – die Entgeltpflicht für die Nutzung eines Netzes ausnahmslos an die Entnahme von Elektrizität aus diesem anknüpft und nur die Einspeisung von der Entrichtung von Netzentgelten befreit hat.
Ohne Erfolg macht die Antragstellerin zunächst geltend, es handele sich bei dem Betreiber eines PSW schon nicht um einen Letztverbraucher, weil die entnommene elektrische Energie letztlich "nicht aufzehrend verbraucht" werde. Zu Recht weist die Bundesnetzagentur insoweit darauf hin, dass Energie nicht im eigentlichen Sinne verbraucht, sondern nur von einer Form in eine andere umgewandelt werden kann. So wird Betriebsstrom in elektromagnetische und thermische Energie (Beleuchtung), Haushaltsstrom etwa in thermische Energie (Kochplatte) oder chemische Energie (Aufladen einer Batterie) umgewandelt. Mit Energieverbrauch wird daher letztlich die Nutzung der Energie bezeichnet. Hier ist die elektrische Energie zunächst in mechanische Energie umgewandelt worden, um später die potentielle Energie des Wassers wiederum in elektrische Energie umzuwandeln.
Wortlaut und Systematik der Vorschriften des EnWG und der StromNEV lassen - wie oben aufgezeigt – das von einer wirtschaftlichen Betrachtung des gesamten Speichervorgangs getragene Verständnis der Antragstellerin nicht zu. § 14 Abs. 2 Satz 2 StromNEV will nicht – nur - einzelne Gruppen von Netznutzern für die Entgeltpflicht heranziehen. Dies ergibt sich schon aus der Verordnungsbegründung (BR-Drs. 245/05), in der ausgeführt ist, dass die Kosten einer Netz- oder Umspannebene grundsätzlich vom entnehmenden Netzkunden getragen werden und dementsprechend diese beschreibend aufgeführt werden. Ausnahmen sind nicht vorgesehen und können entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht hineingelesen werden. Letztverbrauch ist der eigene Verbrauch und damit der Verbrauch im technischen Sinne. Der Zweck des Verbrauchs ist irrelevant, einen "Zwischenverbrauch" gibt es nicht. Dass das EnWG in § 42 Abs. 1, 6, § 48 Abs. 1, § 52 und § 112 Nr. 3 Regelungen über die Transparenz von Stromrechnungen an Letztverbraucher, über Konzessionsabgaben für Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern und Meldepflichten bei Versorgungsunterbrechungen enthält sowie einen Evaluierungsbericht vorsieht, der sich auch mit den Auswirkungen der Regulierung auf die Energieversorgung von Letztverbrauchern befassen muss, rechtfertigt keine abweichende rechtliche Beurteilung des "Letztverbrauchers" und damit nicht das von der Antragstellerin gewünschte Verständnis.
Gegen dieses sprechen vielmehr die in anderem Zusammenhang von ihr herangezogenen Regelungen in den Nachbarländern Österreich und der Schweiz, in denen die Berechtigung einer Ausnahmeregelung für die Betreiber von PSW im übrigen gerade mit Blick auf den "Energieverlust" bei der Speicherung im Gesetzgebungsverfahren durchaus kontrovers diskutiert worden ist. So heißt es zur Definition des Begriffs "Endverbraucher" in Art. 4 Abs. 1 b des Schweizer Bundesgesetzes über die Stromversorgung: "Kunden, welche Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen. Ausgenommen hiervon ist der Elektrizitätsbezug für den Eigenbedarf eines Kraftwerks sowie für den Antrieb von Pumpen in Pumpspeicherkraftwerken." § 11 Abs. 3 der Systemnutzungstarifverordnung 2006 für Österreich gibt vor, dass "das Netznutzungsentgelt und das Netzverlustentgelt … Entnehmern, mit Ausnahme von Pumpstromlieferungen für Pumpspeicherkraftwerke und Lieferungen für den Eigenbedarf des Netzes, regelmäßig in Rechnung zu stellen" sind. Hieran anknüpfend sieht § 15 Abs. 6 der Systemnutzungstarifverordnung 2006 für die Kostenwälzung vor, dass "Pumpstromlieferungen an Kraftwerke und der Eigenbedarf des Netzes von der Umverteilung der Kosten auszunehmen sind." Auch der deutsche Gesetzgeber sieht den Strom, "der in Pumpspeicherkraftwerken von Pumpen zum Fördern der Speichermedien zur Erzeugung von Strom" entnommen wird, als im technischen Sinne verbraucht an, wie der von der Antragstellerin in anderem Zusammenhang zitierte § 12 Abs. 1 der Stromsteuerverordnung zeigt. Schließlich weist die Antragstellerin selbst darauf hin, dass der PSW-Betreiber auch in Frankreich als Letztverbraucher zu Netznutzungsentgelten herangezogen wird.
Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber in § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV die Nutzung des Netzes durch Einspeisung von Strom von der Entgeltpflicht befreit hat, kann die Antragstellerin nichts zu Gunsten der Betreiber von PSW herleiten. Dies ändert nichts daran, dass es bei der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetz- und Verordnungsgebers bleibt, bei der Entgeltpflicht für die Nutzung des Netzes an die Entnahme anzuknüpfen. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin insoweit hilfsweise geltend, § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV müsse auf die Entnahme von Pumpstrom entsprechend angewandt werden. Voraussetzung für eine entsprechende Anwendung einer Vorschrift ist eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes. Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, die im Wege der Analogie ausgefüllt werden kann, ist vom Standpunkt der Norm und der ihr zugrundeliegenden Regelungsabsicht zu beurteilen. Die Norm muss also gemessen an ihrer eigenen Regelungsabsicht unvollständig sein (BGHZ 149, 165, 174; NJW 2008, 2257, 2258). Dafür ist nichts ersichtlich, nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung sollen die Kosten für die Netznutzung von allen entnehmenden Netzkunden getragen werden. Dieses Anliegen würde durch die von der Antragstellerin geforderte analoge Anwendung konterkariert. Der bloße Umstand, dass eine Ausnahme zugunsten der Betreiber von PSW wünschenswert sein mag, berechtigt weder die Regulierungsbehörde noch den Senat dazu, eine solche ohne gesetzliche Grundlage zu schaffen.
Aus Sinn und Zweck des EnWG lässt sich aus denselben Gründen ebenso wenig eine Befreiung der Betreiber von PSW von der grundsätzlich gegebenen Entgeltpflicht für die Netznutzung durch den entnehmenden Netznutzer herleiten. Unabhängig davon ist aber auch nicht ersichtlich, dass die grundsätzliche Entgeltpflicht für alle entnehmenden Netznutzer und damit auch für Betreiber eines PSW den Zielen des Gesetzes in einer damit nicht zu vereinbarenden Weise zuwiderläuft. Die Antragstellerin rügt insoweit, die Regulierungsbehörde habe unberücksichtigt gelassen, dass die Entgeltpflichtigkeit von Pumpstrom die Rentabilität der PSW und damit auch die in § 1 Abs. 2 EnWG niedergelegte Zielsetzung der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen gefährde. Des weiteren führe die Verteuerung des Pumpstroms zu einer Steigerung der Kosten für Regel- bzw. Ausgleichsenergie, die sich nicht mit dem Gebot der Preisgünstigkeit der Versorgung vereinbaren lasse. Dabei lässt sie außer Betracht, dass der Gesetzgeber den Regulierungsbehörden fünf Ziele vorgegeben hat, die ganz offensichtlich nicht zugleich erreicht werden können, weil sie sich untereinander bei ihrer Erfüllung behindern. Der monetären Zielvorstellung Preisgünstigkeit stehen die nicht-monetären Ziele Sicherheit, Verbraucherschutz, Effizienz und Umweltverträglichkeit gegenüber. Über die damit verbundenen potentiellen Zielkonflikte hat der Gesetzgeber auf der Ebene der Ziele selbst - in § 1 Abs. 1 - nicht entschieden, denn er hat dort keine Rangfolge vorgegeben. Er hat vielmehr entweder bei der Ausgestaltung des EnWG oder der dazu erlassenen Rechtsverordnungen einer Zielvorgabe Priorität eingeräumt oder die Entscheidung im konkreten Einzelfall den Regulierungsbehörden überlassen. Soweit es die streitgegenständliche Entgeltgenehmigung angeht, haben Gesetz- und Verordnungsgeber in § 21 EnWG und den dazu erlassenen Entgeltverordnungen indessen klare Vorgaben dazu aufgestellt, dass das Preisgünstigkeitsziel durch eine simulierte Wettbewerbssituation erreicht werden soll. Dabei sollen die Kosten des Netzes von allen entnehmenden Netzkunden getragen werden. Als übergeordnete Zielvorgabe der Entgeltregulierung sieht § 21 Abs. 1 EnWG dementsprechend vor, dass die Netzentgelte diskriminierungsfrei sein müssen, d.h. alle Netznutzer bei der Bepreisung von Leistungen gleich behandelt werden müssen. Insbesondere dürfen die Netzzugangsentgelte für Netzzugangspetenten nicht ungünstiger sein als die Entgelte, die von den Betreibern der Energieversorgungsnetzen in vergleichbaren Fällen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen Unternehmen kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden. Insoweit weist die Bundesnetzagentur zu Recht darauf hin, dass das Anliegen der Antragstellerin letztlich auf eine solche Bevorzugung und damit auf eine Verzerrung des zu simulierenden Wettbewerbs hinausläuft, weil die an das Höchstspannungsnetz der Antragstellerin angeschlossenen PSW von der mit ihr verbundenen betrieben werden.
Bei einer solchen Sachlage ist damit kein Raum für den von der Antragstellerin erstrebten "ungeschriebenen" Dispens von der allgemeinen Entgeltpflicht. Die klaren Vorgaben des Gesetz- und Verordnungsgebers lassen es nicht zu, dass die Bundesnetzagentur – oder der Senat - sich darüber hinwegsetzt und diese mit Blick auf andere Zielvorgaben korrigiert.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die ihr entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerde gegen die Genehmigung verbundene Interesse schätzt der Senat im Einvernehmen mit den Beteiligten auf 57.000.000 €.
C.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und im Übrigen auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dies erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).
v. R. W. A.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 f. EnWG und der hierzu erlassenen Netzentgeltverordnung. § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§§ 20 f. EnWG
§§ 14, 17 StromNEV anzusehen. § 3 Nr. 25 EnWG
§ 23a EnWG
§ 17 StromNEV
§ 63 GWB
§ 24 EnWG
§ 21 EnWG
§ 3 ZPO
§ 17 Abs. 1 Satz 2 StromNEV
§ 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV
§ 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV
§ 14 Abs. 2 Satz 2 StromNEV
§ 3 Nr. 25 EnWG
§ 3 Nr. 28 EnWG
§ 17 Abs. 8 StromNEV
§ 30 Abs. 2 Nr. 6 StromNEV
§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG
§ 14 Abs. 1 S. 1 StromNEV
§ 3 Nr. 25 EnWG
§ 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG
§ 63 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 15 Abs. 1 Satz 2 StromNEV
§ 2 Nr. 3 StromNEV
§ 1 Abs. 2 EnWG
§ 21 Abs. 1 EnWG
§ 90 Satz 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG
§ 11 Abs. 3 der Systemnutzungstarifverordnung
§ 15 Abs. 6 der Systemnutzungstarifverordnung
§ 12 Abs. 1 der Stromsteuerverordnung

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 149, 165, 174
NJW 2008, 2257, 2258
3 Kart 8/07