Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-07-05, Aktenzeichen 19 L 1857/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:0705.19L1857.17.00

Tenor:
1.
Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren 19 K 5922/17 zum Auswahlver-fahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Land Nordrhein-Westfalen im Jahr 2017 zuzulassen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
2.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihn am Auswahlverfahren für die Einstellung zum gehobenen Polizeivollzugsdienst teilhaben zu lassen.
ist zulässig – insbesondere ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft – und hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Im Hinblick auf die durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie effektiven Rechtsschutzes ist der Antrag begründet, wenn der geltend gemachte Anspruch hinreichend wahrscheinlich ist (Anordnungsanspruch) und es dem Antragsteller schlechthin unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (Anordnungsgrund). Die Voraussetzungen sind nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen.
Da die einstweilige Anordnung nur der Sicherung, nicht schon der Befriedigung von Rechten dient, darf sie die Entscheidung in der Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen. Der Antragsteller erstrebt mit dem vorliegenden Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache, weil eine einstweilige Anordnung, mit der der Antragsgegner verpflichtet würde, ihn zum weiteren Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Jahr 2017 zuzulassen, bereits – wenn auch zeitlich begrenzt bis zur Entscheidung in der Hauptsache – genau die Rechtsposition vermitteln würde, die er in der Hauptsache erreichen könnte. In den Fällen, in denen der Erlass der begehrten Anordnung zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen würde, sind hohe Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen zu stellen. Nur wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache zu unzumutbaren Nachteilen führt und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht, kann die begehrte einstweilige Anordnung erlassen werden.
Diese Voraussetzungen liegen vor.
Der Antragsteller hat zunächst den nötigen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung ist dem Antragsteller nicht zumutbar, weil sie für ihn zu spät käme. Bezogen auf die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst im September 2017 besteht letztmalig in der 31. Kalenderwoche die Möglichkeit zur Teilnahme am Bewerbungsverfahren (PC-Test und Assessment-Center). Bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens könnten – angesichts möglicher Rechtsmittelverfahren – mehrere Jahre vergehen. Bei dieser Sachlage ist dem Antragsteller, der den Wunsch und ein nachvollziehbares Interesse daran hat, die Weichen für seine berufliche Zukunft zeitnah zu stellen, auch die Verweisung auf eine erneute Bewerbung zu einem späteren Zeitpunkt nicht zumutbar.
Ferner hat der Antragsteller den notwendigen Anordnungsanspruch für eine Regelungsanordnung glaubhaft gemacht. Es besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit für den Erfolg im Hauptsacheverfahren.
Der Ablehnungsbescheid vom 05.04.2017 erweist sich bei der im Rahmen des Eilverfahrens allein möglichen summarischen Prüfung als rechtswidrig. Dieser sowie die ihm im Wesentlichen zugrunde liegende Stellungnahme des Polizeiarztes Dr. Q. vom 04.04.2017 bieten insofern keine tragfähige Grundlage für die nötige Prognoseentscheidung über die Polizeidiensttauglichkeit. Vorbehaltlich der Aufklärung im Hauptsacheverfahren dürfte der Antragsteller außerdem gesundheitlich geeignet bzw. polizeidiensttauglich sein. Dazu im Einzelnen:
Der Bescheid vom 05.04.2017, mit dem der Antragsgegner die Bewerbung des Antragstellers für den Polizeivollzugsdienst wegen Polizeidienstuntauglichkeit abgelehnt hat, ist bei summarischer Betrachtung rechtswidrig.
Wie bei der Einstellungsentscheidung selbst muss sich der Dienstherr auch schon bei der Entscheidung darüber, welcher Bewerber am Bewerbungsverfahren zur Einstellung teilnehmen darf, an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Allerdings vermittelt diese Grundrechtsnorm, gleichermaßen wie die zu ihrer Konkretisierung auf landesrechtlicher Ebene erlassenen Normen § 110 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 11 Abs. 1 LVO Pol NRW, keinen strikten Rechtsanspruch auf Zulassung zum Bewerbungsverfahren bzw. auf die Einstellung in das Beamtenverhältnis. Der Dienstherr hat jedoch bei der Auswahl der Bewerber für das Bewerbungsverfahren den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten. Wenn die übrigen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, ist ein Ausschluss vom Bewerbungsverfahren nur gerechtfertigt, wenn es an der erforderlichen Eignung – etwa in gesundheitlicher Hinsicht –, der Befähigung sowie der fachlichen Leistung im Vergleich mit den Mitbewerbern mangelt. Insofern kann in den Polizeidienst nur eingestellt werden, wer nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 LVO Pol NRW polizeidiensttauglich ist. Die Entscheidung hierüber liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der bei seiner Entscheidung die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. § 9 BeamtStG zu beachten hat. Diese Vorschriften begründen grundrechtsgleiche Rechte der Bewerber auf ermessensfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl,
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.07.2013 – 2 C 12.11, juris; BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 – 2 BvR 1120/12, juris.
Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die nach Ansicht der Kammer auch auf den Polizeivollzugsdienst anwendbar ist,
m.w.N. VG Aachen, Beschluss vom 16.06.2016 – 1 L 344/16, juris Rn. 29 ff
darf Bewerbern die allgemeine gesundheitliche Eignung grundsätzlich nur dann abgesprochen werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Dienstunfähigkeit eintreten wird oder der Bewerber bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen wird, als vom Gesetzgeber erwartet.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25.07.2013 – 2 C 12.11, juris, Rn. 16, 24 ff., und vom 30.10.2013 – 2 C 16.12, juris Rn. 19 ff.
Die Prognose, ob der Bewerber den gesundheitlichen Anforderungen voraussichtlich genügen wird, ist aufgrund einer fundierten medizinischen Tatsachenbasis zu treffen. Der Arzt muss das Ausmaß der Einschränkung feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit sowie für die Erfüllung der dienstlichen Anforderung medizinisch fundiert einschätzen. In seiner Stellungnahme muss er Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, seine Untersuchungsmethoden erläutern und seine Hypothesen sowie deren Grundlage offen legen. Auf dieser Grundlage hat er unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn wiederum in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung eigenverantwortlich zu beantworten.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25.07.2013 – 2 C 12.11, juris Rn. 22 f., und vom 30.10.2013 – 2 C 16.12, juris Rn. 31.
Gemessen an diesen Grundsätzen bietet der Ablehnungsbescheid vom 05.04.2017 sowie die diesem maßgeblich zugrunde liegende Stellungnahme des Polizeiarztes Dr. Q. vom 04.04.2017 keine tragfähige Grundlage für die erforderliche Prognoseentscheidung über die Polizeidiensttauglichkeit des Antragstellers.
Der Antragsgegner sowie der Polizeiarzt stützen sich für die Begründung der Polizeidienstunfähigkeit im Wesentlichen auf die aus den miteingesandten medizinischen Unterlagen dokumentierte Nephrolithiasis (Nierensteinkrankheit) des Antragstellers. Der vom Antragsteller im Rahmen der Anhörung eingereichte Bericht des Bundeswehrzentralkrankenhauses L. vom 20.03.2017 dokumentiere eine Urolithiasis für 2011 (mehrfache Steinrezidive) und einen spontanen Steinabgang zuletzt im Jahr 2014. Wegen der unvorhergesehenen Belastungen des Polizeiberufes etwa durch akute oder langandauernde Einsätze im Wach- und Wechseldienst oder in geschlossenen Einsätzen der Bereitschaftspolizei bestehe keine Gewähr dafür, dass die für den Antragsteller empfohlene Nierensteinmetaphylaxe – vor allem reichliche und regelmäßige Flüssigkeitszufuhr und ausgewogene Ernährung – gerade bei besonderen körperlichen Belastungen durchgeführt werden könne. Die Teilnahme an Gemeinschaftsverpflegungen oder die typische unregelmäßige Nahrungsaufnahme gleiche dies nicht aus. Insofern bestehe für den Antragsteller ein gesundheitliches Risiko, wieder an Nierensteinen zu erkranken mit den daraus ergebenen Risiken von Folgeerkrankungen wie Nierenschäden durch Harnstau oder Infektionen und sei dieser nicht für alle Tätigkeiten im Polizeidienst einsetzbar. Weder der Antragsgegner noch der Polizeiarzt legen jedoch dar, inwiefern eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den Eintritt einer Dienstunfähigkeit beim Antragsteller vor Erreichen der Altersgrenze oder eine erheblich geringere Lebensdienstzeit wegen über Jahre hinweg auftretender, regelmäßiger krankheitsbedingter Ausfallzeiten besteht. Weder wird angegeben, mit welcher Wahrscheinlichkeit oder in welchem zeitlichen Abstand bei dem Antragsteller Nierensteine aufzutreten drohen, noch welche Folgen sich daraus bezüglich der Dienstunfähigkeit oder Ausfallzeiten ergeben.
Nach Auffassung der Kammer reicht es bezogen auf die hier vorliegende Teilnahme am Auswahlverfahren bereits aus, dass der Ausschluss des Bewerbers vom Auswahlverfahren fehlerhaft war. Denn anders als für die spätere Entscheidung über die Verplanung eines Beamten, sind an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs allein für die Zulassung zur Bewerbungsauswahl in der Abwägung der betroffenen Interessen geringere Anforderungen zu stellen. Diese Frage braucht jedoch letztlich nicht entschieden zu werden, weil – vorbehaltlich der Aufklärung im Hauptsacheverfahren – bei summarischer Betrachtung vorliegend eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Polizeidiensttauglichkeit des Antragstellers besteht.
Der Antragsteller ist derzeit dienstfähig. Der vom Antragsteller vorgelegte Bericht des Bundeswehrzentralkrankenhauses L. vom 20.03.2017 dokumentiert, dass am 15.03.2017 eine urologische Untersuchung des Antragstellers mit unauffälligem Befund stattgefunden hat. Insbesondere waren sämtliche Parameter der Laboruntersuchung (HS, HN, Kreatin, BB sowie CRP) im Normalbereich, das Urinsediment unauffällig und es zeigte die Sonographie, dass die Nieren beiderseits von normaler Größe, ohne Stau, Konkrement oder Raumforderung waren und kein Anhalt für Nierensteinrezidive bestand. Der Antragsteller gibt auch an, seit 2014, d.h. über einen Zeitraum von drei Jahren beschwerdefrei zu sein. Die derzeitige Beschwerdefreiheit wird auch vom Antragsgegner im Schriftsatz vom 03.05.2017 (vgl. Seite 4) nicht in Abrede gestellt.
Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für vorzeitige Dienstunfähigkeit oder längere Ausfallszeiten lässt sich auch nicht annehmen. Selbst wenn der Antragsteller die zur Vermeidung eines Nierensteinrezidivs empfohlenen Verhaltensregeln (Flüssigkeitszufuhr von mehr als zwei Litern pro Tag, ausgewogene Ernährung) nicht beachten würde, wäre es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass seine vorzeitige Dienstunfähigkeit oder längere Ausfallzeiten eintreten werden. Nach den vom Antragsgegner im Schriftsatz vom 03.05.2017 zitierten Leitlinien des Arbeitskreises Harnsteine der Akademie der deutschen Urologen liegt die Rezidivrate bei einer Nierensteinerkrankung selbst im unbehandelten Zustand nur bei „bis zu 50 %“. Mit anderen Worten kommt es in der Hälfte der Fälle gar nicht zu einer Nierensteinbildung. Selbst wenn eine Nierensteinbildung auftritt, ist damit auch nicht direkt mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Erkrankung verbunden, die zum vorzeitigen Ruhestand oder zu längeren Ausfallzeiten des Bewerbers führt. Nierensteine können etwa – wie bei dem Antragsteller in 2014 – spontan ausgeschieden werden. In diesem Fall wäre nach einer Unterbrechung die Fortsetzung der Arbeit möglich. Im Übrigen hält die Kammer– obgleich es darauf entscheidungserheblich nicht mehr ankommt – es für möglich, dass die genannten Verhaltensregeln, die kaum von den Empfehlungen für die restliche Bevölkerung abweichen, mit dem Beruf des Polizeivollzugsbeamten vereinbar sind.
Die Polizeidienstuntauglichkeit kann entgegen der Auffassung des Antragsgegners zudem nicht mit dem bloßen Hinweis darauf begründet werden, dass bei einem Einstellungsbewerber eine der in der PDV 300 bezeichneten Krankheiten oder Gesundheitsbeeinträchtigungen gegeben ist – hier: Ziffer 10.2.2. der Anlage 1.1. („Krankheiten der Nieren, der Harnwege (...) z.B. chronische Entzündungen oder wiederholte Steinbildung“). Das Vorliegen einer in der PDV 300 bezeichneten Krankheit oder Gesundheitsbeeinträchtigung berechtigt für sich allein noch nicht zu der Annahme, dass sie nach Maßgabe des nach aktueller Rechtsprechung anzulegenden strengeren Prognosemaßstabs mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einer Dienstunfähigkeit des Bewerbers vor Eintritt in den regulären Ruhestand führen wird. Die in den Anlagen zur PDV 300 aufgelisteten Ziffern bezeichnen nämlich Gesundheitsbeeinträchtigungen bzw. körperliche Zustände, bei deren Vorliegen der Dienstherr vor dem Hintergrund der überholten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. beispielsweise BVerwG, Urteil vom 18.07.2001 – 2 A 5/00 - und vom 25.02. 1993 – 2 C 27.90, juris) entweder von aktueller Dienstunfähigkeit ausgegangen ist oder prognostiziert hat, dass künftig gehäufte Erkrankung oder Leistungsschwächen wie auch vorzeitige Dienstunfähigkeit nicht mit einem hohen Wahrscheinlichkeitsgrad ausgeschlossen werden konnten.
Ebenso: VG Aachen, Beschluss vom 16.06.2016 – 1 L 344/16, juris Rn. 40.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Es wurde der volle Auffangstreitwert in Ansatz gebracht, da der vorliegende Beschluss die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnimmt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 3 Abs. 1, 11 Abs. 1 LVO
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 110 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 LVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 19 K 5922/17
2 C 12.11
2 BvR 1120/12
1 L 344/16
2 C 16.12
2 A 5/00
2 C 27.90