Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2014-09-24, Aktenzeichen 6 U 89/12 (Kart)

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 24. August 2012 - 2 O 437/11 (Kart.) - wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung der Beklagten kann gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Das angefochtene Urteil des Landgerichts Mannheim vom 24. August 2012 – 2 O 437/11 (Kart.) ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche im Zusammenhang mit einer nach ihrer Auffassung rechtswidrigen und gegen das Kartellrecht verstoßenden Ausschreibung eines Pachtvertrags über eine Verkaufsstelle für Kfz-Kennzeichen (Schilderprägestelle) in F. im Jahr 2011 geltend.
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Das Straßenverkehrsamt der Beklagten betreibt seine Kfz-Zulassungsstelle in F. Im gleichen Gebäude befinden sich ein ca. 46 m² großer Raum, der als Ladengeschäft genutzt werden kann, sowie ein im Keller gelegener ca. 35 m² großer Lagerraum, welche die Beklagte seit Jahrzehnten an Schilderprägebetriebe verpachtet. In der Nähe zu der Kfz-Zulassungsstelle befinden sich seit Jahren drei weitere Schilderprägebetriebe. In der Kfz-Zulassungsstelle, die nur fußläufig erreichbar ist, wird auf alle Schilderprägebetriebe hingewiesen.
3
Die Klägerin betreibt bundesweit zahlreiche Schilderprägestätten, in denen sie in unmittelbarer Nähe zur jeweiligen Zulassungsstelle Kfz-Kennzeichen herstellt und verkauft.
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Zur Verpachtung der Gewerberäume im Gebäude der Kfz-Zulassungsstelle führt die Beklagte alle vier Jahre eine öffentliche Ausschreibung durch. Die Gewerberäume waren zuletzt an die J. aus B. vermietet. Unter dem 16.6.2011 schrieb die Beklagte die Gewerberäume erneut aus (Anlage K1). Die Ausschreibung veröffentlichte die Beklagte in der überregionalen Ausgabe der ... Zeitung vom 18.6.2011. Zugleich benachrichtigte sie unter dem 16.6.2011 fünfzehn ihr bekannte potentielle Interessenten, darunter die Klägerin, schriftlich unter Beifügung des Ausschreibungstextes. Im Ausschreibungstext bat die Beklagte um die Abgabe eines Angebotes auf Umsatz bezogener Pacht. Zugrunde zu legen war, dass die Pacht mindestens 50 v. H. des im Pachtobjekt erzielten Gesamtumsatzes pro Jahr bei einer monatlichen Grundpacht von mindestens 10.000 Euro betragen sollte und sämtliche Betriebskosten vom Pächter zu übernehmen seien. Als Auswahlkriterium wurde die höchste Umsatzbeteiligung und als Abgabeschluss für das Angebot der 25.7.2011 genannt.
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Mit Schreiben vom 20.7.2011 mahnte die Klägerin die Beklagte wegen angeblicher Kartellrechtswidrigkeit der Ausschreibung ab (Anlage K2) und bewarb sich mit Schreiben vom 21.7.2011 um die ausgeschriebenen Gewerberäume, wobei sie eine Umsatzpacht in Höhe von 50 % anbot (Anlage K3). Das klägerische Angebot ging bei der Beklagten am 25.7.2011, dem Abgabeschluss für das Angebot, ein. Mit Schreiben vom 9.8.2011 teilte die Beklagte der Klägerin fälschlicherweise mit, ihr Angebot sei erst am 26.7.2011 und damit verspätet eingegangen, weshalb es nicht habe berücksichtigt werden können. In dem Schreiben wurde jedoch darauf hingewiesen, dass die Entscheidung auch bei rechtzeitiger Vorlage des Angebots nicht zugunsten der Klägerin erfolgt wäre und dass man sich für einen anderen Anbieter entschieden habe (Anlage K6).
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Mit Schreiben vom 17.8.2011 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihr Auskunft darüber zu erteilen, welche Teilnehmer auf der Grundlage der Ausschreibung eine höhere Pacht geboten hätten als sie selbst, sowie unter Vorlage von Kopien der Angebotsunterlagen Auskunft über die Höhe dieser Gebote zu erteilen (Anlage K7). Diese Auskunft erteilte die Beklagte aus Datenschutzgründen zunächst nicht, teilte jedoch mit, dass zahlreiche andere Bieter eine höhere Umsatzpacht als die Klägerin angeboten hätten und die J. die Höchstbieterin gewesen sei. Am 30.8.2011 schloss die Beklagte mit der J., die eine Umsatzbeteiligung von 83,95 % versprochen hatte, einen Pachtvertrag für den Zeitraum vom 1.10.2011 bis zum 30.9.2015 (Anlage B).
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Die Klägerin hat geltend gemacht, die Ausschreibung der Beklagten sei unter mehreren Gesichtspunkten kartellrechtswidrig. Sie sei intransparent und missverständlich. Überdies habe die Beklagte eine erforderliche europaweite Ausschreibung unterlassen. Zudem habe die Beklagte unter Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung eine unverhältnismäßig hohe Pacht gefordert. Schließlich sei das Verfahren unfair gewesen, weil die Beklagte das Angebot der Klägerin offensichtlich wegen angeblicher Verfristung überhaupt nicht berücksichtigt habe. Die Klägerin hat deshalb beantragt,
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1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, in dem Gebäude … Str., F., eine Gewerbefläche entgeltlich oder unentgeltlich auf Grundlage der dieser Klageschrift als Anlage K1 beigefügten Ausschreibungsunterlagen zum Zwecke des Betriebes einer Schilderprägestelle weiterhin an Dritte zu überlassen;
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2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, es bei Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, in dem Gebäude …Str., F., eine Gewerbefläche entgeltlich oder unentgeltlich auf Grundlage der dieser Klageschrift als Anlage K1 beigefügten Ausschreibungsunterlagen zum Zwecke des Betriebes einer Schilderprägestelle über den Zeitpunkt hinaus, an dem das aufgrund des vorgenannten Ausschreibungsverfahrens geschlossene Pachtverhältnis endet, an Dritte zu überlassen;
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3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser aufgrund der unter vorstehender Ziff. 1 bezeichneten Verletzungshandlung bereits entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird;
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4. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, ob es Teilnehmer an der auf Grundlage der als Anlage K1 vorgelegten Unterlagen durchgeführten Ausschreibung gibt, die eine höhere Umsatzpacht geboten haben als die Klägerin sowie unter Vorlage von Kopien der Angebotsunterlagen Auskunft über die Höhe dieser Gebote zu erteilen;
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5. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, welche monatlichen Umsatzerlöse die jetzige Pächterin - die J. - aus dem Betrieb einer Schilderprägestelle auf der Gewerbefläche in der Kfz-Zulassungsstelle der Stadt F. im Gebäude .. Str., F., bis zur Verkündung des Urteils gemeldet hat;
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6. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin künftig Auskunft darüber zu erteilen, welche monatlichen Umsatzerlöse die jetzige Pächterin - die J. - aus dem Betrieb einer Schilderprägestelle auf der Gewerbefläche in der Kfz-Zulassungsstelle der Stadt F. im Gebäude .. Str., F., ab Verkündung des Urteils meldet;
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7. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin künftig Auskunft darüber zu erteilen, welche monatlichen Umsatzerlöse die jetzige Pächterin - die J. - aus dem Betriebe einer Schilderprägestelle auf der Gewerbefläche in der Kfz-Zulassungsstelle der Stadt F. im Gebäude … Str. , F., ab Verkündung des Urteiles meldet;
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8. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 3.098,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins p.a. ab Klagezustellung zu erstatten.
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Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, weil ihre Ausschreibung kartellrechtlich nicht zu beanstanden gewesen sei. Die J. habe von allen Bewerbern die höchste umsatzbezogene Pacht geboten. Auch weitere Anbieter hätten zum Teil deutlich höhere Angebote abgegeben als die Klägerin. Bei den übrigen Bietern habe es keinerlei Missverständnisse hinsichtlich des Verhältnisses von Grundpacht und umsatzbezogener Pacht gegeben.
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Das Landgericht hat die zulässige Klage als unbegründet abgewiesen. Es hat keinen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung in der Ausschreibung bzw. dem Abschluss des Mietvertrages aufgrund dieser Ausschreibung erkannt. Ein Ausbeutungsmissbrauch scheide bereits deshalb aus, weil sich eine Unwirksamkeit des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt nicht feststellen lasse. Die Existenz weiterer Gewerbeflächen in der Nähe der Zulassungsstelle schaffe einen wesentlichen Wettbewerb. Weil die Höhe der Miete für die Gewerberäume der Beklagten sich in einem wirksamen Wettbewerb ergebe, erübrige sich ein Vergleich der erzielten Miete mit denen eines als-ob-Wettbewerbs. Auch einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot oder das Verbot unbilliger Behinderung hat das Landgericht abgelehnt. Durch die Wahl des Ausschreibungsverfahrens hat die Beklagte nach Ansicht des Landgerichts die Klägerin als Nachfragerin von Mieträumen nicht ungleich behandelt. Im Grundsatz habe die Klägerin wie die anderen angeschriebenen oder sonst durch die Ausschreibung erreichten Bieter die Möglichkeit gehabt, den Vertrag mit der Beklagten abzuschließen. Die Auswahl der J. sei auch unter angemessenen und fairen Bedingungen erfolgt. Der Ausschreibungstext sei diesbezüglich nicht zu beanstanden. Auf eine unterbliebene europaweite Ausschreibung könne die Klägerin ihre Ansprüche nicht stützen, weil sie als tatsächlich erreichte Adressatin der Ausschreibung nicht Betroffene im Sinne des § 33 Abs. 1 S. 3 GWB sei. Dass die Beklagte das Angebot der Klägerin fälschlicherweise als verspätet eingegangen angesehen habe, sei ohne Auswirkungen auf die Erfolgsaussichten der Klägerin geblieben, weil die Klägerin unter den Bewerbern nicht die höchste Umsatzpacht geboten habe. Als Folge der Rechtmäßigkeit des Ausschreibungsverfahrens hat das Landgericht alle Folgeansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz, Auskunft über den Umfang des Schadens sowie Kostenerstattung wegen der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung abgelehnt. Auch den Anspruch auf Auskunft über Teilnehmer an der Ausschreibung, die eine höherer Umsatzpacht geboten haben als die Klägerin, sowie über die Höhe dieser Gebote hat das Landgericht verneint. Eine analoge Anwendung von § 101a GWB hat das Landgericht abgelehnt. Das unionsrechtliche Transparenzgebot trage ein solches Auskunftsrecht nicht. Das vorvertragliche gesetzliche Schuldverhältnis des § 311 Abs. 2 BGB sei ebenfalls nicht in der Lage, einen Anspruch auf Auskunft über die Angebote der Mitbewerber zu begründen. Schließlich wurden Ansprüche aus den §§ 810, 242 BGB abgelehnt.
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Mit ihrer Berufung greift die Klägerin das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang an und macht geltend, dass die Beklagte auf dem relevanten Markt eine beherrschende Stellung innehabe. Ein Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB a.F. sei darin zu erkennen, dass die Beklagte für ihre Räumlichkeiten einen Mietpreis von mindestens 10.000 EUR pro Monat verlangen könne. Dieser Betrag übersteige die ortsübliche Miete bei weitem. Das Landgericht hätte Feststellungen zu den ortüblichen Mieten treffen müssen, um das Vorliegen der Angemessenheit zu beurteilen. Daneben habe die Beklagte gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen, indem sie eine mehrdeutige Ausschreibung verfasst habe. Der Aufzählung der Anforderungen in der Ausschreibung sei nicht zu entnehmen gewesen, ob die Grundpacht von 10.000 EUR neben der umsatzbezogenen Pacht zu entrichten sei. Unter diesen Bedingungen habe die Klägerin kein seriös kalkuliertes Angebot machen können. Auch sei das Auswahlkriterium der höchsten Umsatzbeteiligung unklar. Überdies sei die Ausschreibung so zu gestalten gewesen, dass auch potentielle Interessenten in anderen EU-Ländern davon hätten Kenntnis erlangen können. Die Ausschreibung in einer regionalen deutschen Tageszeitung genüge nicht. Der Begriff der Betroffenheit in § 33 Abs. 1 GWB sei bereits als Folge des Wettbewerbsverhältnisses zwischen der Klägerin und der J. zu bejahen. Selbst bei Wirksamkeit des zwischen der Beklagten und der J. geschlossenen Vertrages sei die Beklagte als Folge der geltend gemachten Rechtsverletzung verpflichtet, auf eine Aufhebung des Vertrages hinzuwirken, um eine erneute und rechtskonforme Ausschreibung durchzuführen.
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Auf den gerichtlichen Hinweis vom 5. März 2014 hat die Beklagte den mit der J. geschlossenen Pachtvertrag vorgelegt (Anlage B), in dem die im Rahmen des Klagantrags 4. geforderte Auskunft über höhere Bieter und deren Gebote im Hinblick auf die J. enthalten ist. Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit zu Klagantrag 4. in der mündlichen Verhandlung vom 12. Juni 2014 übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit er sich auf die Vorlage des Pachtvertrages mit der J. bezieht.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Landgericht Mannheims vom 24.08.2012 - 2 O 437/11 (Kart.) - aufzuheben und
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1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, in dem Gebäude … Str., F., eine Gewerbefläche entgeltlich oder unentgeltlich auf Grundlage der der Klageschrift vom 13.12.2011 als Anlage K1 beigefügten Ausschreibungsunterlagen zum Zwecke des Betriebes einer Schilderprägestelle weiterhin an Dritte zu überlassen;
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2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, es bei Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR , ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, in dem Gebäude … Str., F., eine Gewerbefläche entgeltlich oder unentgeltlich auf Grundlage der der Klageschrift als Anlage K1 beigefügten Ausschreibungsunterlagen zum Zwecke des Betriebes einer Schilderprägestelle über den Zeitpunkt hinaus, an dem das aufgrund des vorgenannten Ausschreibungsverfahrens geschlossene Pachtverhältnis endet, an Dritte zu überlassen;
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4. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, ob es (außer der J.) Teilnehmer an der auf Grundlage der erstinstanzlich als Anlage K1 vorgelegten Unterlagen durchgeführten Ausschreibung gibt, die eine höhere Umsatzpacht geboten haben als die Klägerin sowie unter Vorlage von Kopien der Angebotsunterlagen Auskunft über die Höhe dieser Gebote zu erteilen;
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5. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, welche monatlichen Umsatzerlöse die jetzige Pächterin - die J. - aus dem Betrieb einer Schilderprägestelle auf der Gewerbefläche in der Kfz-Zulassungsstelle der Stadt F. im Gebäude … Str., F., bis zur Verkündung des Urteils gemeldet hat;
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6. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin künftig Auskunft darüber zu erteilen, welche monatlichen Umsatzerlöse die jetzige Pächterin - die J. - aus dem Betrieb einer Schilderprägestelle auf der Gewerbefläche in der Kfz-Zulassungsstelle der Stadt F. im Gebäude Str., F., ab Verkündung des Urteils meldet;
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7. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin künftig Auskunft darüber zu erteilen, welche monatlichen Umsatzerlöse die jetzige Pächterin - die J. - aus dem Betrieb einer Schilderprägestelle auf der Gewerbefläche in der Kfz-Zulassungsstelle der Stadt F. im Gebäude … Str., F., ab Verkündung des Urteils meldet;
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8. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 3.098,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins p.a. ab Klagezustellung zu erstatten;
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9. der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
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Sie stützt die Entscheidung des Landgerichts. Insbesondere hebt sie hervor, dass im Hinblick auf den Vorwurf des Ausbeutungsmissbrauchs nicht auf den Vergleichsmarkt für Gewerbeflächen abgestellt werden dürfe, sondern allein auf den Markt für die relevanten Flächen in der Zulassungsstelle. Überdies sei es im Gegenteil haushaltsrechtlich gefordert, dass die Beklagte die ihr zur Verfügung stehende Ressource, hier: die Gewerberäume in der Zulassungsstelle, wirtschaftlich optimal nutze. Die Ausschreibung sei nicht diskriminierend und unter fairen und angemessenen Bedingungen erfolgt.
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Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 11.06.2014 verwiesen. II.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 11.06.2014 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung ist unbegründet.
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1. Der mit Antrag 1 verfolgte Unterlassungs- bzw. Beseitigungsanspruch steht der Klägerin weder auf der Grundlage von §§ 33 Abs. 1, 19, 20 Abs. 1 GWB a.F. noch auf anderen Grundlagen zu.
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a) Nach dem Antrag soll der Beklagten der Sache nach verboten werden, die in Rede stehenden Gewerbeflächen in dem Gebäude … Str. in F. weiterhin an Dritte zu überlassen. Die Beklagte hat auf der Grundlage der durchgeführten Ausschreibung am 30. August 2011 einen Pachtvertrag mit der J. geschlossen. Das im Antrag formulierte Klageziel der Klägerin geht der Sache nach dahin, dass dieser Pachtvertrag und die Überlassung der Räume an die Pächterin beendet werden sollen. Ein solcher auf Unterlassung und Beseitigung gerichteter Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte lässt sich nicht aus Vorschriften des Kartellrechts herleiten.
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Zur Zeit der streitgegenständlichen Ausschreibung im Juli/August 2011 galt das GWB in der Fassung der 7. GWB-Novelle. Die maßgeblichen Vorschriften befanden sich seinerzeit in den §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB. § 19 Abs. 1 enthielt das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung. § 20 Abs. 1 GWB enthielt das an die näher bezeichneten Adressaten der Norm gerichtete Verbot der Diskriminierung und der unbilligen Behinderung anderer Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist.
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aa) Die Klägerin ist sonstige Marktbeteiligte i.S.d. § 33 Abs. 1 S. 3 GWB, da sie im Fall einer Verletzung des Kartellrechts durch den Rechtsverstoß bei der Ausschreibung in ihrer Marktstellung beeinträchtigt wäre.
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bb) Die Beklagte hat aber durch die Überlassung der in Rede stehenden Räume an die J. und durch die Fortsetzung der Vertragsverhältnisses trotz der von der Klägerin erhobenen Beanstandungen weder ihre Markstellung missbraucht noch hat sie die Beklagte unbillig behindert.
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aaa) Die Ausschreibung des Pachtvertrags auf der Grundlage der Höhe der Umsatzbeteiligung und unter der Bedingung einer Mindestbeteiligung von 50 % des im Pachtobjekt erzielten Gesamtumsatzes sowie einer monatlichen Grundpacht von mindestens 10.000 EUR verstieß nicht gegen § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB a.F.
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(1) Die Beklagte hat zwar eine beherrschende Stellung auf dem Markt für Räumlichkeiten für Schilderprägereien in unmittelbarer Nähe zur Kfz-Zulassungsstelle der Beklagten in der … Str. inne. Für die im Bereich der Stadt F. wohnhaften Kraftfahrzeugeigner ist die in den Räumlichkeiten der Kfz-Zulassungsstelle … Str. befindliche Schilderprägerei ein marktbeherrschendes Unternehmen, da ihnen nach dem anerkannten Bedarfsmarktkonzept keine Ausweichmöglichkeit offensteht, wenn sie Kraftfahrzeuge zulassen und für diese neue Kennzeichen benötigen: Das Prägen von Kfz-Nummernschildern als wirtschaftlich relevanter Vorgang knüpft an die verwaltungsrechtliche Zulassung von Kraftfahrzeugen an. Insoweit sind ausschließlich die Zulassungsstellen der Landratsämter bzw. der Straßenverkehrsämter der Wohngemeinden des Antragstellers zuständig. Ferner ist die Zulassungsstelle in der … Str. nur fußläufig zu erreichen, was ein Ausweichen der Antragsteller auf räumlich entfernte Schilderprägereien außerhalb der Zulassungsstelle weiter erschwert.
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Nach der ständigen Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen hat aus denselben Gründen zugleich die Stadt F. als einzige Vermieterin solcher Räumlichkeiten eine marktbeherrschende Stellung gegenüber den Mietwilligen (BGH NJW 1998, 3778 - Schilderpräger im Landratsamt; NJW 2003, 2684 - Konkurrenzschutz für Schilderpräger; NJW 2007, 2184 - Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt), die eine Schilderprägerei zur Deckung genau dieses wirtschaftlichen Bedarfs der nicht ausweichfähigen Kfz-Zulassungswilligen zu betreiben beabsichtigen.
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(2) Die Annahme eines sog. Ausbeutungsmissbrauchs (vgl. nur Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Götting, Kartellrecht, 2. Aufl., 2009, § 19 GWB Rn. 72) ist vorliegend indes fernliegend. Der Bundesgerichtshof hat zwar in einer frühen Entscheidung obiter festgestellt, dass die in jenem Verfahren streitgegenständliche Ausschreibung die Interessenten nicht zu ruinösem Wettbewerb auffordere und Hasardeure auf den Plan rufe (BGH NJW 1998, 3778 - Schilderpräger im Landratsamt, juris-Rn. 29). Dem darf aber nicht entnommen werden, dass in jedem Fall der Ausschreibung zu prüfen sei, ob eine solche Aufforderung zu ruinösem Wettbewerb vorliege oder Hasardeure auf den Plan rufe.
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Der Ausschluss von Hasardeuren erfolgt - im Vergaberecht i.e.S., vgl. § 97 Abs. 4 S. 1 GWB, wie auch hier - durch die Zulassungskriterien der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit. Die von der Berufung angestellte Überlegung, jegliches Angebot mit einer Umsatzbeteiligung von mehr als 64 % müsse zwangsläufig unrentabel sein, gestattet jedenfalls nicht die Annahme, dass all diese Angebote entweder „völlig unangemessene wirtschaftliche Risiken eingehen oder sich insgeheim vorbehalten, einen Teil ihres Umsatzes an der Beklagten vorbei zu schleusen“ (Berufungsbegründung S. 13). Es ist weder die Aufgabe der Beklagten, die Kostenrechnung der Bieter zu überprüfen, noch statthaft, aus einem bestimmten Zahlenverhältnis auf eine Betrugsabsicht zu schließen. Schließlich kann es nicht Aufgabe eines kartellrechtlichen Verfahrens, in dem die Entscheidung der Beklagten am Maßstab des Ausbeutungsmissbrauchs gemessen wird, sein, zu prüfen, ob die Beklagte von einem Dritten betrogen wird. Im Hinblick auf das allein relevante Verhalten der Beklagten ist überdies zu berücksichtigen, dass das von der Klägerin unterstellte vertragswidrige Verhalten der J. im Verlauf der vor der Ausschreibung vergangenen vier Jahre wohl aufgefallen wäre und die Beklagte eher von einem erneuten Abschluss abgehalten hätte.
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In der Ausschreibung kann auch bei Berücksichtigung der geforderten Mindestpacht keine Aufforderung zu ruinösem Wettbewerb erkannt werden. Im Gegenteil zwingen die gesetzgeberische Anordnung des Geheimwettbewerbs für die Vergabe öffentlicher Aufträge und deren Regelung zu der Annahme, dass die mit diesem Verfahren zwangsläufig verbundene „Anstachelung“ der Wettbewerber nicht wettbewerbswidrig, sondern im Gegenteil sowohl gesellschaftlich als auch unter Wettbewerbsgesichtspunkten erwünscht ist. Die Vergaberechtsordnung geht - selbst auf Märkten, bei denen Ausschreibungen relativ selten vorkommen (z.B. Hochgeschwindigkeitszüge, Spezialfahrzeuge, geothermische Einrichtungen) und bei denen der Erfolg in einem bestimmten Ausschreibungsverfahren für das wirtschaftliche Überleben der bietenden Unternehmen von existentieller Bedeutung sein kann, mithin ein bereits im Ausschreibungsverfahren besonders hoher Verhandlungsdruck auf die potentiellen Vertragspartner ausgeübt wird - von der Fähigkeit der bietenden Unternehmen aus, ihre eigene Leistungsfähigkeit richtig einzuschätzen.
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So hatte es die Klägerin vorliegend in der Hand, sich an der Ausschreibung der Beklagten nur dann und mit einem konkreten Angebot zu beteiligen, wenn und soweit dies für sie wirtschaftlich attraktiv ist. Jedenfalls vor dem Abschluss eines Vertrages kann deshalb keine Ausbeutung der Klägerin durch die Beklagte in Rede stehen.
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Der unbestritten hohe Pachtzins ist für eine Schilderprägerei auch keineswegs unangemessen, sondern ergibt sich aus den besonderen Umsatzerwartungen an dem bevorzugten Standort (BGH NJW 1998, 3778 - Schilderpräger im Landratsamt, juris-Rn. 29). Den richtigen Bezugspunkt für die Beantwortung der Frage nach der Unangemessenheit des Pachtzinses liefert nicht der allgemeine Markt für gewerblich zu nutzende Räumlichkeiten in der konkreten Lage, sondern vielmehr der Markt für den Betrieb von Schilderprägereien innerhalb der Räumlichkeiten einer Kfz-Zulassungsstelle. Die Klägerin will den Pachtvertrag abschließen und den Pachtzins entrichten, um selbst den wertvollen Standortvorteil der Räumlichkeiten im Gebäude der Kfz-Zulassungsstelle der Beklagten auszunutzen. Unmaßgeblich ist deshalb sowohl, ob dieser spezifische Standortvorteil der Räumlichkeiten der Beklagten für den Betrieb einer Schilderprägerei auf ihren Leistungen beruht, als auch das Verhältnis des geforderten Pachtzinses zu den ortsüblichen gewerblichen Mieten. Gesonderte Feststellungen dazu sind daher nicht erforderlich. Ein kartellrechtlicher Zwang, die wirtschaftliche Attraktivität der Schilderprägerei in den Räumlichkeiten der Beklagten für die Klägerin zu steigern und damit den wirtschaftlichen Wert des Standortvorteils der Räumlichkeiten und seine Nutzung von der Beklagten und den F. - Steuerzahlern auf die Klägerin und ihre Gesellschafter zu verlagern, besteht jedenfalls nicht.
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Ebenfalls nicht zielführend ist der Einwand, dass die geforderte Mindestmiete auf der Grundlage der von der Klägerin im Schriftsatz vom 3.6.2014 vorgelegten Kalkulation selbst in einer Monopolsituation praktisch nicht erwirtschaftet werden könnte und erst recht auf einem „funktionierenden Markt, auf dem mehrere gleichwertige Flächen angeboten werden“ nicht annähernd gefordert werden könnte. Zunächst ist der zugrundegelegte erst-recht-Schluss verfehlt. Vergleichsmarktkonzepte zur Ermittlung eines „Marktpreises“ versuchen lediglich, die marktbeherrschende Stellung des Normadressaten auszuschalten; sie dürfen aber nicht die zugrundeliegenden sachlichen oder geographischen Märkte verändern. Der vorliegend zu untersuchende Markt zeichnet sich eben dadurch aus, dass nur eine zum Betrieb einer Schilderprägerei innerhalb der Kfz-Zulassungsstelle geeignete Räumlichkeit zur Verfügung steht. Dieser naturgemäß denkmöglich engste Markt führt zum Preisanstieg (vgl. o.). Daneben darf nicht aufgrund irgendwelcher Kalkulationen - mögen sie richtig sein oder nicht - angenommen werden, dass die Mindestmiete praktisch nicht erwirtschaftet werden könne. Für die Beklagte darf und muss genügen, dass sie rechtswirksam versprochen wird und allgemeine Grundsätze des Vergaberechts (Zuverlässigkeit etc., vgl. bereits o.) einer Berücksichtigung des Angebotes nicht entgegenstehen.
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bbb) Die Ausschreibung verstieß auch nicht gegen §§ 19 Abs. 4 Nr. 3, 20 Abs. 1 GWB a.F.
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(1) Eine relevante Ungleichbehandlung der Klägerin war mit dem von der Beklagten gewählten Ausschreibungsverfahren nicht verbunden. Im Gegenteil wurde die Klägerin von der Ausschreibung erreicht und sie erhielt den - möglicherweise auslegungsbedürftigen - Ausschreibungstext in derselben Form wie alle anderen Adressaten der Ausschreibung. Dass die Beklagte andere Adressaten besser informiert habe als sie selbst, trägt die Klägerin nicht vor und dass die J. als Alt-Pächterin über bessere Kenntnisse der Umstände vor Ort verfügte als die Klägerin, ist zwar naheliegend, zwingt die Beklagte aber nicht dazu, alle Adressaten der Ausschreibung auf denselben Informationsstand zu bringen. Die eigene Erfahrung des örtlich tätigen Unternehmens stellt einen relativen Wettbewerbsvorteil dar, der den spezifischen Wettbewerbsvorteilen der Klägerin, z.B. Kenntnis des bundesweiten Marktes und lukrativerer Gelegenheiten zum Betrieb von Schilderprägereien oder Skalenökonomien beim Bezug von Schilderrohlingen oder Prägemaschinen, gegenübersteht. Die Existenz solcher relativer Wettbewerbsvorteile ist nicht wettbewerbswidrig, sondern wettbewerbskonform.
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(2) Gelegentlich wird dem Verbot unbilliger Behinderung und Diskriminierung bei öffentlichen Ausschreibungen zugleich ein Gebot der Transparenz entnommen (so etwa VGH Mannheim NZBau 2013, 724, 727, Rn. 30; LG Hamburg v. 22.4.2013 - 408 HKO 95/12, juris-Rn. 12, 27; Schau, Die Vergabe von Strom- und Gasnetzkonzessionen durch die Kommunen in Niedersachsen und ihre Folgen - Eine wettbewerbs- und energierechtliche Analyse, NdsVBl 2013, 89, 97). Dem schließt der Senat sich im Ausgangspunkt an. Die vom Bundesgerichtshof (BGH, WuW/E DE-R 4159 - Stromnetz Berkenthin, Rn. 15, 35 ff.) im Zusammenhang der Vergabe von Wegenutzungsrechten entwickelte Argumentation ist auf sämtliche Entscheidungen, mit denen wesentliche Einrichtungen, die eine marktbeherrschende Stellung des sie kontrollierenden Unternehmens begründen, zur wirtschaftlichen Nutzung durch Dritte und zur Einnahmeerzielung durch staatliche Einrichtungen vergeben werden, übertragbar. Der Senat vermag jedoch keinen Verstoß zu erkennen. Diesbezüglich ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Zweck der vorliegend zu prüfenden Vorschriften auf die Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen und -verfälschungen gerichtet ist. Eine unbesehene Übertragung der im Europäischen Vergaberecht entwickelten Grundsätze, die als ein Hauptziel den ungehinderten Marktzugang der bietenden Unternehmen verfolgen, verbietet sich daher.
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Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangte im vorliegenden Fall insbesondere, dass den am Abschluss des Pachtvertrages interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Beklagten und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (vgl. dazu BGH, WuW/E DE-R 4159 - Stromnetz Berkenthin, Rn. 35; Urt. v. 17.12.2013, KZR 65/12- Stromnetz Heiligenhafen, Rn. 44). Dem wurde die Ausschreibung durch die Beklagte gerecht, indem die Höhe der Umsatzbeteiligung als maßgeblicher Gesichtspunkt eindeutig benannt wurde.
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Das von der Klägerin als unklar beanstandete Verhältnis von umsatzbezogener Pacht (erster Bulletpoint des Ausschreibungstextes) zur monatlichen Grundpacht (zweiter Bulletpoint des Ausschreibungstextes) wird in dem notwendigerweise knappen Ausschreibungstext nach Auffassung des Senats durch die sprachliche Verknüpfung der ersten beiden Bulletpoints durch die Formulierung „bei einer“ sowie den Begriff „Grundpacht“ deutlich gemacht. Nach dem objektiven Empfängerhorizont wird dadurch zum Ausdruck gebracht, dass die Pacht von 10.000 EUR jedenfalls, d.h. umsatzunabhängig, geschuldet, aber selbstverständlich auf die umsatzabhängige Pacht verrechnet werden sollte. Die erforderliche Transparenz war damit gewährleistet.
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Eine gewisse Restunsicherheit mag im Hinblick auf diese Frage wie auf etliche andere Mietbedingungen (Kaution, Betriebskosten, Vertragslaufzeit) bestanden haben. Einen Verstoß gegen kartellrechtliche Vorgaben begründen sie gleichwohl aus zwei Gründen nicht: Zum einen begegneten alle Adressaten der Ausschreibung denselben Unsicherheiten, denen sie zum anderen in dem von der Beklagten gewählten Ausschreibungsverfahren aber jederzeit und mühelos durch eine klärende Nachfrage abhelfen konnten. Es handelte sich vorliegend nicht um ein förmliches Vergabeverfahren, weshalb insbesondere kein Verhandlungsverbot bestand. Der von der Klägerin erhobene Vorwurf, die Zurückhaltung von für die Angebotskalkulation wesentlichen Informationen lasse allein den Schluss zu, dass die Beklagte der J. einen Vorteil habe verschaffen wollen, ist unsubstantiiert. Insbesondere finden sich keine Hinweise darauf, dass die Beklagte die von der Klägerin u.U. benötigten Informationen auf Nachfrage verweigert hat oder verweigert hätte.
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(3) Der von der Klägerin daneben geltend gemachte Verstoß gegen eine Pflicht zur europaweiten Ausschreibung vermag jedenfalls keine Verletzung kartellrechtlicher Pflichten zu begründen.
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b) Der von der Klägerin gestellte Antrag lässt sich auch nicht im Hinblick auf eine Erstbegehungsgefahr begründen. Für die Zukunft ist das geltende GWB anzuwenden.
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Selbst wenn im Verhalten der Beklagten eine Berühmung zu erkennen sein sollte, in der Zukunft, d.h. insbesondere bei der erneuten Ausschreibung im Jahr 2015, wieder auf dasselbe Verfahren zurückgreifen zu wollen, fehlt es am Rechtsverstoß. Die maßgeblichen Vorschriften haben mit der 8. GWB-Novelle zwar ihren Standort geändert - der Ausbeutungsmissbrauch ist nunmehr in § 19 Abs. 2 Nr. 2, der Behinderungsmissbrauch in § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB geregelt. Die Anforderungen an den Ausbeutungs- sowie Behinderungsmissbrauch haben sich dadurch aber nicht verändert (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Achten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drs. 17/9852, S. 17, 20, 23; BGH, WuW/E DE-R 4159 - Stromnetz Berkenthin, Rn. 71, zur unbilligen Behinderung). Aus den oben genannten Gründen kann die gewählte Form der Ausschreibung daher nicht beanstandet werden.
59
c) Der von der Klägerin geltend gemachte Verstoß gegen eine Pflicht zur europaweiten Ausschreibung vermag zwar im Rahmen des Schadensersatzanspruchs als Verletzung von Unionsrechten mit Schutzwirkung zugunsten von Unionsbürgern von der Klägerin berücksichtigt werden (vgl. dazu u. 3.b). Ein Unterlassungsanspruch auf der Grundlage von §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 18, 56 AEUV scheidet jedoch aus, da im Fall des an die Verletzung von § 823 Abs. 2 BGB geknüpften Unterlassungsanspruchs die drohende Verursachung eines ersatzfähigen Schadens vorausgesetzt wird. Daran fehlt es vorliegend (vgl. dazu u. 3.b).
60
2. Der von der Klägerin unter 2. gestellte Antrag ist auslegungsbedürftig, denn die darin angegriffene Überlassung an Dritte „über den Zeitpunkt hinaus, an dem … das Pachtverhältnis endet“, insbesondere die Überlassung der Räumlichkeiten an die J. über den Ablauf des Pachtvertrages am 30. September 2015, steht nicht in Rede. Im Gegenteil wird durch § 4 Nr. 1 S. 2 des Pachtvertrages dessen stillschweigende Verlängerung gem. § 545 BGB ausgeschlossen. Der Antrag soll nach Erläuterung durch den Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 12. Juni 2014 vielmehr in dem Sinne auszulegen sein, dass er die erneute befristete Verpachtung unter denselben Bedingungen und unter Zugrundelegung desselben Verfahrens erfasst.
61
Auch mit diesem Inhalt ist der Antrag aus den oben erläuterten Gründen erfolglos. Das von der Beklagten gewählte Verfahren ist kartellrechtskonform.
62
3. Der mit dem Klagantrag 3 geltend gemachte Feststellungsanspruch besteht nicht. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die dieser als Folge der Überlassung der Gewerbeflächen im Gebäude .. Str., F., an Dritte auf der Grundlage der in der Klageschrift Anlage K1 beigefügten Ausschreibungsunterlagen entstanden sind und zukünftig entstehen werden.
63
a) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 33 Abs. 3 GWB, da es, wie oben dargelegt, an einer Verletzung kartellrechtlicher Vorschriften fehlt.
64
b) Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich auch nicht aus einer unionsrechtlich begründeten Staatshaftung.
65
aa) Die geltenden Vergaberechtsrichtlinien (vgl. insoweit EuGH Slg. 1991, I-5357 - Francovich) erfassen den Abschluss von Pachtverträgen über Immobilien im öffentlichen Eigentum nicht. Es handelt sich bei solchen Pachtverträgen weder um öffentliche Beschaffungsmaßnahmen noch um Dienstleistungskonzessionen.
66
bb) Eine haftungsbegründende Verletzung der Art. 18, 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der EU (nachfolgend: AEUV; zur Staatshaftung wegen Verletzung der Warenverkehrsfreiheit vgl. EuGH Slg. 2009, I-2119 - Danske Slagterier, Rn. 22) liegt jedoch nicht vor. Auch wenn Pachtverträge beim derzeitigen Stand des Unionsrechts vom Anwendungsbereich der Vergaberechtsrichtlinien ausgenommen sind, haben die öffentlichen Stellen, die sie schließen, die Grundregeln im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen gem. Art. 18 AEUV zu beachten (vgl. in diesem Sinne EuGH Slg. 2000, I-10745 - Telaustria und Telefonadress, Rn. 60; WuW 2005, 969 - Coname, Rn. 16; EuGH Slg. 2005, I-8585 - Parking Brixen, Rn. 46; EuGH EuZW 2013, 189 - Azienda Sanitaria Locale di Lecce u. a., Rn. 23). Zu den Vertragsbestimmungen, die spezieller auf Pachtverträge, mit denen die Möglichkeit der Erbringung von Dienstleistungen an Dritte anwendbar sind, gehören u. a. Art. 56 AEUV, der in Absatz 1 bestimmt, dass die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Union als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, verboten sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist Art. 56 AEUV eine besondere Ausprägung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (vgl. EuGH Slg. 1989, 4035 - Kommission/Italien, Rn. 8). In seinen Urteilen zu den Gemeinschaftsrichtlinien auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge hat der EuGH zum Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter ausgeführt, dass alle Bieter unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit bei der Aufstellung ihrer Angebote über die gleichen Chancen verfügen müssen (vgl. in diesem Sinne EuGH Slg. 1996, I-2043 - Kommission/Belgien, Rn. 33, 54). Demnach ist der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter auch dann anwendbar, wenn keine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit vorliegt.
67
Die Grundregeln und die allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrages, insbesondere der Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot gelten zwar nur, wenn an dem Vertrag insbesondere wegen seiner Bedeutung und des Orts seiner Ausführung ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (sog. Binnenmarktrelevanz, vgl. in diesem Sinne u. a. EuGH Slg. 2008, I-3565 - SECAP und Santorso, Rn. 20, 21, 31 und die dort angeführte Rechtsprechung; EuGH EuZW 2013, 189 - Azienda Sanitaria Locale di Lecce u. a., Rn. 23). Letztere Voraussetzung ist als Folge der relativen Grenznähe F.‘s sowie der durch das Geschäftsmodell der Klägerin belegten überregionalen Aktivität der auf diesem Markt aktiven Dienstleister erfüllt.
68
Der Umstand, dass die Klägerin kein durch die unterlassene europaweite Ausschreibung beeinträchtigter Begünstigter ist, stände der europarechtlichen Rügefähigkeit ebenfalls nicht entgegen. Aus Gründen der praktischen Wirksamkeit (in diesem Sinne auch Braun/Hauswaldt, Vergaberechtliche Wirkung der Grundfreiheiten und das Ende der Inländerdiskriminierung? Zugleich eine Anmerkung zum EuGH-Urteil Coname, EuZW 2006, 176, 177) lässt der EuGH in Fällen der unterlassenen Ausschreibung genügen, wenn ein Inländer sich auf die Verletzung des EU-Primärrechts stützt. Es lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass in anderen Mitgliedstaaten ansässige Unternehmen an der Erbringung der betreffenden Dienstleistungen interessiert gewesen wären (vgl. in diesem Sinne EuGH Slg. 1996, I-2043 - Kommission/Belgien, Rn. 33).
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Wird eine öffentliche Vertragsvergabe weder bekannt gemacht noch ausgeschrieben, so liegt darin eine zumindest potenzielle Diskriminierung zu Lasten der Unternehmen aus den anderen Mitgliedstaaten, die daran gehindert werden, von der im Vertrag vorgesehenen Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen (vgl. in diesem Sinne EuGH WuW 2005, 969 - Coname, Rn. 17; EuGH Slg. 2005, I-8585 - Parking Brixen Rn. 55). Im Grundsatz kann die Klägerin als in Deutschland niedergelassenes Unternehmen daher auf die Verletzung der Grundfreiheiten gestützte Schadensersatzansprüche gegen deutsche staatliche Instanzen geltend machen.
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Das völlige Fehlen einer Ausschreibung im Fall der Vergabe einer öffentlichen Dienstleistungskonzession stände demgemäß weder mit den Anforderungen des Art. 56 AEUV noch mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz im Einklang. Vorliegend wurde aber - wenn auch nur in überregionalen deutschen Medien - ausgeschrieben. Viel spricht bereits dafür, diese überregionale Ausschreibung für ausreichend zu erachten. Selbst nach der Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen (ABl. 2006 Nr. C 179/02, 2.1.2), genügt die Ausschreibung in überregionalen Zeitungen.
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Ob die Beklagte durch die gewählte, auf nationale Medien beschränkte Ausschreibung gegen die unmittelbar wirkende Dienstleistungsfreiheit verstoßen und damit Unionsrecht verletzt hat, kann indes offen bleiben. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH haben die mitgliedstaatlichen Gerichte über die Voraussetzungen des Schadens und seiner Zurechnung zu entscheiden (EuGH Slg. 2001, I-6297 - Courage, Rn. 29; EuGH EuZW 2013, 586, 587 - Donau-Chemie AG, Rn. 25). Danach fehlt es hier an einem ersatzfähigen Anspruch. Der Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen der behaupteten Rechtsverletzung und dem geltend gemachten Schaden ist jedenfalls unterbrochen.
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Durch eine europa- oder bundesweite Ausschreibung wäre die Zahl der Bieter allenfalls gewachsen mit der Konsequenz, dass die Chancen der Klägerin, den Zuschlag zu erlangen, tendenziell gesunken wären. Der Senat geht nicht davon aus, dass auf der Grundlage ihres Angebots leistungsfähigere (als die Klägerin) lokale und regionale Bieter wie die J. von der Abgabe des Angebots Abstand genommen hätten, weil sie die Konkurrenz aus anderen Regionen und Mitgliedstaaten gefürchtet hätten. Das von der Klägerin vorgetragene Alternativszenario, wonach im Fall einer weiterreichenden Ausschreibung eine noch höhere Umsatzbeteiligung geboten worden wäre, die höhere Schilderpreise nach sich gezogen und die Eröffnung einer Niederlassung außerhalb der Kfz-Zulassungsstelle attraktiv gemacht hätte, erscheint dem Senat bereits wenig naheliegend. Jedenfalls liegt dieser mittelbare Schaden, der aus einer möglichen Fehlsteuerung der Entwicklung des Marktes für Kfz-Nummernschilder in F. resultiert, nicht im Schutzbereich der verletzten Norm, der es neben der Verhinderung von Korruption und dem sparsamen Einsatz öffentlicher Mittel vornehmlich um den Schutz des diskriminierungsfreien und unbeschränkten Zugangs zu diesen Ressourcen für EWRA-privilegierte Unternehmen geht.
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c) Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch lässt sich schließlich auch nicht auf die §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB stützen. Zwar ist durch die Ausschreibung und das darauf folgende Angebot der Klägerin ein gesetzliches Schuldverhältnis aus Vertragsverhandlungen entstanden und die Beklagte hat ihre aus diesem Schuldverhältnis entspringenden Pflichten verletzt, indem sie das Angebot der Klägerin unstreitig zu Unrecht wegen seiner Verspätung nicht berücksichtigt hat.
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Der aus dieser Pflichtverletzung geltend gemachte Schadensersatzanspruch kann aber ebenfalls als Folge des fehlenden Pflichtwidrigkeitszusammenhangs nicht geltend gemacht werden. Selbst wenn die Beklagte sich pflichtgemäß verhalten, das Angebot der Klägerin nicht für verspätet gehalten und deshalb berücksichtigt hätte, hätte die Klägerin bei der Ausschreibung nicht den Zuschlag erhalten. Das ergibt sich für den erkennenden Senat mit großer Eindeutigkeit einerseits aus dem Ausschreibungstext, welcher die höchste Umsatzbeteiligung als Auswahlkriterium benennt und andererseits aus dem Ablehnungsschreiben der Beklagten, das sich hilfsweise auf die von der zum Zuge gekommenen J. gebotene höhere Umsatzbeteiligung stützt. Dass die von der J. gebotene Umsatzbeteiligung tatsächlich höher war, wurde durch die Vorlage des Pachtvertrages bewiesen.
75
4. Soweit die Klägerin im Klagantrag 4. Auskunft verlangt, ob es außer der J. Teilnehmer der Ausschreibung gegeben hat, die eine höhere Umsatzpacht als sie geboten haben, und unter Vorlage von Kopien der Angebotsunterlagen Auskunft über die Höhe dieser Gebote zu erteilen, gebietet das anerkennenswerte Interesse, den drohenden Vertragsschluss mit Dritten im Wege des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zu verhindern oder nachträglich Schadensersatzansprüche geltend zu machen, nicht die umfassende Einsicht in sämtliche Angebote auch (gleichfalls) nicht zum Zuge gekommener Dritter. Zunächst gefährdet ein so weitreichendes Einsichtsrecht die Betriebsgeheimnisse der übrigen Bieter in nicht vertretbarer Weise: Während bei der Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der Schwellenwerte im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens gem. § 111 GWB Einsicht verlangt werden kann, steht dieses Einsichtsrecht unter der verfahrensrechtlichen Kautele, dass die Bieter bereits in ihren Angeboten die gem. § 111 Abs. 2 GWB zu schützenden Unterlagen zu kennzeichnen haben, § 111 Abs. 3 GWB. Damit wird dem inhärenten Spannungsverhältnis zwischen dem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie auf effektiven Rechtsschutz einerseits und dem Recht auf Geheimnisschutz andererseits Rechnung getragen (vgl. Vavra, in: Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., 2013, § 111 GWB Rn. 8, 21 ff.).
76
Bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte, erst recht bei Vertragsschlüssen außerhalb des öffentlichen Beschaffungswesens, fehlt es an einer solchen Kautele. Das steht einem Analogieschluss entgegen. Daneben wäre eine Mitteilung der einzelnen Angebote an die Klägerin - wenn sie nicht von vornherein an alle Bieter gerichtet wäre - zum einen wettbewerbsverzerrend und stände zum anderen im Widerspruch zu den Zielen des Ausschreibungsverfahrens, da die Herstellung von Information über das Bietverhalten einer überschaubaren Zahl von auf einem Markt aktiven Unternehmen zu koordinierten Effekten bei künftigen Ausschreibungen und mithin einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung führen kann.
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5. Da bereits dem Grunde nach kein Schadensersatzanspruch besteht (vgl. o. 3.), kann die Klägerin auch keine Auskunft über die von der J. gemeldeten Umsatzerlöse verlangen (Anträge 5, 6 und 7). Den Anträgen liegt die Annahme zugrunde, den eigenen Schaden unter Zugrundelegung der Umsatzzahlen der zum Zuge gekommenen Bieterin beziffern zu können.
78
6. Ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren besteht nicht. Der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für die Abmahnung wegen vermeintlicher Kartellrechtswidrigkeit der Ausschreibung vom 20.7.2011 (Anlage K2) bedurfte es nicht, da die Ausschreibung wie oben gezeigt das Kartellrecht nicht verletzte.
79
Der von der Beklagten später begangene Verfahrensverstoß in Gestalt der unberechtigten Nichtberücksichtigung des Angebots der Klägerin als verspätet und die erforderliche Verteidigung tragen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch ebenfalls nicht. Die festgestellte Verletzung vorvertraglicher Pflichten begründet zwar im Ausgangspunkt Schadensersatzansprüche gem. §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB. Zur Verteidigung bedurfte es aber keiner rechtskundigen Beratung, da der Klägerin der Beweis der Rechtzeitigkeit ihres Angebots vorliegend durch den Rückschein (Anlage K4) leicht möglich war (vgl. auch Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., 2014, § 249 BGB Rn. 57 m.w.N.). Dies wird durch den Umstand bestätigt, dass die Beklagte den Fehler rasch erkannte.
80
7. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91, 97, 704, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
81
Soweit die Parteien den Rechtsstreit teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ergibt sich hinsichtlich der Verfahrenskosten keine Änderung, welche die Kostenentscheidung materiell beeinflussen würde. Die Beklagte hat Auskunft über das Angebot der J. erteilt, um im Kontext des im Rahmen des Antrags 3. der Klägerin zu prüfenden Schadensersatzanspruchs Beweis für die Unterbrechung des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs anzubieten (vgl. auch den Hinweis des Gerichts vom. 3. Mai 2014). Eine korrespondierende Rechtspflicht bestand vor der übereinstimmenden Erledigungserklärung indes nicht. Die oben 4. ausgeführten Gründe streiten auch gegen eine so weitreichende Auskunftspflicht im Hinblick auf das erfolgreiche Angebot der J..
82
Selbst im formellen Vergabeverfahren ist die Vergabestelle gem. § 101a GWB vor der Entscheidung über den Zuschlag allein verpflichtet, nicht zum Zuge kommende Bieter über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots zu informieren. Die Informationspflicht wird sich zwar auf die Angabe der Merkmale und Vorteile des ausgewählten Angebots erstrecken (Dreher, in: Dreher/Motzke, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., 2013, § 101a GWB Rn. 58 m.w.N.). Diese Pflicht, so man sie auf die vorliegende Ausschreibung anwendet, hätte hat die Beklagte aber bereits im Vorfeld der Klage erfüllt, indem sie eindeutig auf den nach der Ausschreibung für die Vergabeentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkt hingewiesen hat, dass die J. eine höhere Umsatzbeteiligung angeboten hat, so dass die Klage bereits zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung insoweit unbegründet war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 810, 242 BGB
§§ 33 Abs. 1, 19, 20 Abs. 1 GWB
§§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB. § 19 Abs. 1 enthielt das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung. § 20 Abs. 1 GWB
§§ 19 Abs. 4 Nr. 3, 20 Abs. 1 GWB
§§ 1004, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 18, 56 AEUV scheidet jedoch aus, da im Fall des an die Verletzung von § 823 Abs. 2 BGB
§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB
§§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB
§§ 91, 97, 704, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 101a GWB
§ 19 GWB
§ 545 BGB
§ 111 GWB
§ 249 BGB
§ 33 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 311 Abs. 2 BGB
§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 33 Abs. 3 GWB
§ 111 Abs. 2 GWB
§ 111 Abs. 3 GWB
Art. 18 AEUV
Art. 56 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 3778
NJW 2003, 2684
NJW 2007, 2184
NZBau 2013, 724, 727
2 O 437/11
08 HKO 95/12