Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2017-04-11, Aktenzeichen 8 U 141/14

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 27. August 2014 - 3 O 93/13 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt geändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.549,09 EUR nebst Zinsen p.a. hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 6. August 2013 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Widerklage wird abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben der Kläger 73% und die Beklagte 27% zu tragen. Von den Kosten der Nebenintervention in beiden Instanzen hat die Beklagte 27% zu tragen. Die übrigen Kosten der Nebenintervention behält die Streithelferin auf sich.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt aus eigenem und abgetretenem Recht Schadensersatz im Zusammenhang mit der Planung und Errichtung einer Versickerungsanlage. Diese war Teil der Heizungsanlage eines vom Kläger und dessen Ehefrau im Jahre 2007 neu errichteten Einfamilienhauses in O. Die Beklagte begehrt widerklagend Werklohn für den dort vorgenommenen Anschluss einer Erdwärmesonde an eine Wärmepumpe und die Inbetriebnahme dieser Pumpe.
2
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt:
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1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 30.049,09 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
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2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, etwaige Schäden zu ersetzen, die an der Drainage, Dämmung oder Bitumenabdichtung der Kelleraußenwand des Anwesens B-Straße 8, O, infolge der im Jahre 2007 mangelhaft errichteten Rigolenanlage, insbesondere durch Einspülung von Feinmaterial aufgrund von Kornumlagerungen, entstanden sind.
5
Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt:
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1. Die Klage wird abgewiesen.
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2. Widerklagend wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 2.072,98 EUR nebst Zinsen in Höhe von jährlich fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
8
Der Kläger hat in erster Instanz außerdem beantragt:
9
Die Widerklage wird abgewiesen.
10
Die Klage ist der Beklagten am 5. August 2013 zugestellt worden [I 18]. Die Widerklage ist dem Kläger am 24. September 2013 zugestellt worden [I 38]. II.
Die Klage ist der Beklagten am 5. August 2013 zugestellt worden [I 18]. Die Widerklage ist dem Kläger am 24. September 2013 zugestellt worden [I 38].

Entscheidungsgründe:
11
Das Landgericht, das die Akten des vor ihm geführten selbständigen Beweisverfahrens mit dem Aktenzeichen 3 OH 10/11 (im Folgenden: selbständiges Beweisverfahren) beigezogen und die Zeugen R, Dr. H und E vernommen hat, hat mit Urteil vom 27. August 2014 die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es unter anderem ausgeführt:
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Der Kläger habe keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB [LGU 8]. Er habe eine mangelhafte Werkleistung der Beklagten nicht nachweisen können und damit der ihm - nach der Abnahme am 28. Februar 2008 - obliegenden Beweislast nicht genügt. Der Kläger mache als Mangel fehlerhafte planerische Leistungen der Beklagten geltend. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme stehe hingegen nicht fest, dass planerische Leistungen in Bezug auf die Sickerkörbe und die Versickerungsanlage als solche überhaupt Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien gewesen seien.
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So sei in der ursprünglichen „Auftragsbestätigung“ vom 5. Juli 2007 (Anlage K 1) jedenfalls nicht ausdrücklich eine Leistungsposition „Planung“ vorgesehen. Auch gehe aus dieser „Auftragsbestätigung“ nicht hervor, dass hinsichtlich der Versickerungsanlage auch deren Montage geschuldet gewesen sei; so heiße es dort unter Nr. DIVERS006: „Versickerung mit Geotextil, Verbindungen und 10 Körben, ohne Montage“. Infolgedessen wäre, selbst wenn die ursprüngliche Auftragsbestätigung tatsächlich zur Anwendung gekommen wäre, aus ihr nicht zu entnehmen, dass die Beklagte auch die Planung der Versickerungsanlage geschuldet habe.
14
Die ursprüngliche „Auftragsbestätigung“ vom 5. Juli 2007 sei überdies in dieser Form nie tatsächlich beauftragt worden. Vielmehr hätten der Kläger und seine Ehefrau, die Zeugin Dr. H, den Rohbauer mit der Erstellung der Sickergrube und dem Einbau der Sickerkörbe beauftragt [LGU 8]. Zumindest dadurch, dass der Kläger und seine Frau die Erstellung des Heizungssystems nicht in einer Hand belassen, sondern Teile des ursprünglichen Angebots auf einen anderen Unternehmer übertragen hätten, könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte - ohne ausdrückliche Vereinbarung - für die Planung von Drittleistungen verantwortlich sei, auf welche sich ihr Auftrag nicht (mehr) erstreckt habe [LGU 8 f.]. Vielmehr hätte es insoweit einer ausdrücklichen Vereinbarung bedurft, dass die Beklagte auch die Planung bezüglich der Versickerungsanlage schulde [LGU 9]. Eine Beauftragung solcher planerischen Leistungen habe jedoch seitens des Klägers nicht nachgewiesen werden können.
15
So habe die Zeugin Dr. H zwar von einem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten berichtet, in dem er ihr die Vorteile einer Versickerungsanlage dezidiert erklärt und eine Erdwärme-Heizungsanlage in allen Einzelbestandteilen als voll funktionsfähig angeboten habe. Aus dem bekundeten Gesprächsinhalt könne jedoch nicht der Rückschluss gezogen werden, dass die Beklagte eine tatsächliche Planung einer Versickerungsgrube zugesichert habe. Außerdem habe dieses Gespräch vor der Auftragsvergabe und zu einem Zeitpunkt stattgefunden, in welchem eine Fremdvergabe an den Rohbauer noch nicht zur Diskussion gestanden habe. Infolgedessen wäre eine aus dem Gespräch möglicherweise herleitbare Zusicherung jedenfalls obsolet geworden, als der Beklagten der Auftrag für die Versickerungsanlage selbst nicht erteilt worden sei. Denn eine Gesamtverantwortung für die Planung der gesamten Heizungsanlage käme ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung allenfalls dann in Betracht, wenn eine Beauftragung der Beklagten für die Erstellung der gesamten Heizungsanlage erfolgt wäre. Dies sei jedoch unstreitig nicht der Fall gewesen [LGU 9].
16
Auch die Angaben des Zeugen R, Geschäftsführer der damals vom Kläger und seiner Ehefrau beauftragten R Architekten GmbH [I 96], reichten nicht aus, den Nachweis für die Beauftragung planerischer Leistungen die Versickerungsanlage betreffend zu führen [LGU 10]. Bereits die Tatsache, dass es eine konkrete Berechnung durch die Beklagte oder eine Einbauskizze nicht gegeben habe, sondern alles mündlich kommuniziert worden sein solle, spreche dafür, dass es tatsächliche planerische Leistungen der Beklagten nicht gegeben habe. Auch der genaue Zeitpunkt, wann dies „kommuniziert“ worden sein solle, habe der Zeuge nicht weiter eingrenzen können. Der Zeuge habe lediglich angegeben, er schließe daraus, dass sie als Architekten dem Rohbauer bestimmte Vorgaben bezüglich der Anzahl der Sickerkörbe gemacht hätten, dass dies vor der Weitervergabe gewesen sein müsse. Auf eine Beauftragung planerischer Leistungen hinsichtlich der Sickeranlage könne aus der Aussage des Zeugen R nicht geschlossen werden. Ein bloßes mündliches Kommunizieren über die Zahl und die Lage etwaiger Sickerkörbe zu einem Zeitpunkt, zu welchem eine Fremdvergabe noch nicht stattgefunden habe, stelle auch keine planerische Leistung in dem Sinn dar, dass die Beklagte als Urheber einer etwaigen Fehlplanung die Verantwortung dafür trüge.
17
Der Kläger habe auch keinen Anspruch gemäß den §§ 280, 241 Abs. 2 BGB wegen Verletzung einer Aufklärungs- oder Hinweispflicht der Beklagten. Soweit die Zeugin Dr. H im Rahmen ihrer Vernehmung angegeben habe, es habe in jedem Fall keine Aufklärung dahingehend stattgefunden, dass bei einer Fremdvergabe die Heizung nicht funktionsfähig sein könnte, liege die teilweise Fremdvergabe im Verantwortungsbereich des Bestellers. Dass aus diesem Umstand eine Aufklärungs- oder Hinweispflicht der Beklagten entstehe, sei nicht ersichtlich, zumal planerische Leistungen jedenfalls nicht ausdrücklich in Auftrag gegeben worden seien. Wie der Zeuge R im Rahmen seiner Vernehmung verdeutlicht habe, sei von Architektenseite keine Fachplanung bezüglich der Heizung vorgenommen worden [LGU 10]. Wenn der Besteller selbst keine Planung der technischen Gewerke vornehme, Planungsleistungen hinsichtlich der technischen Gewerke auch nicht ausdrücklich beauftragt würden und der Besteller dann Teile des Auftrags aus Kostengründen an ein Unternehmen fremdvergebe, welches nicht über das für eine Planung notwendige Fachwissen verfüge, gehe er bewusst das Risiko ein, dass den Arbeiten keine oder lediglich eine unzureichende Planung zugrunde liege [LGU 10 f.].
18
Soweit sich der Kläger darauf berufe, dass die Beklagte Position und Anzahl der Sickerkörbe habe erkennen müssen, als sie den Anschluss der Sickerkörbe an die entsprechenden Leitungen des Förderbrunnens vorgenommen habe, könne auch daraus kein Schadensersatzanspruch hergeleitet werden [LGU 11]. Zum einen betreffe dies einen Zeitpunkt, zu welchem der wesentliche Teil des Schadens bereits eingetreten gewesen sei, nämlich die fehlerhafte Installation der Versickerungsanlage, so dass der adäquat kausale Schaden sich allenfalls auf die Schadenspositionen den Garten betreffend beschränken könnte. Die Kosten für eine Versickerungsanlage und Bauüberwachungskosten seien dagegen gerade nicht adäquat kausal auf eine Verletzung einer Hinweispflicht zu diesem Zeitpunkt zurückzuführen, da diese Kosten in jedem Falle - auch bei rechtzeitigem Hinweis - entstanden und nicht von der Beklagten zu tragen wären.
19
Im Übrigen stehe nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht fest, dass bei dem Anschließen der Leitungen für die Beklagte ohne Weiteres erkennbar gewesen sei, dass die Sickerkörbe falsch dimensioniert und falsch platziert worden seien. Dies könnte allenfalls dann unterstellt werden, wenn es sich dabei um einen ganz offensichtlichen Fehler gehandelt hätte. Im vorliegenden Fall sei jedoch zu beachten, dass eine Planung der Versickerungsanlage erforderlich gewesen wäre, welcher nach dem Sachverständigengutachten insbesondere auch die Einbeziehung eines Bohrprofils und davon ausgehende Berechnungen zugrunde zu legen wären, so dass es sich dem Mitarbeiter der Beklagten, welcher den Anschluss der Leitungen vorgenommen habe, auch nicht habe aufdrängen müssen, dass die vorgenommene Installation und Dimensionierung der Sickeranlage fehlerhaft gewesen sei. Es sei gerade nicht ersichtlich, dass es sich vorliegend um einen Mangel handele, welcher sich auf einen Blick erschließe. Eine Hinweispflicht sei daher bereits mangels feststehender Erkennbarkeit nicht gegeben. Eine tatsächliche Überprüfung der Leistung eines Dritten sei seitens der Beklagten nicht geschuldet gewesen [LGU 11]. Planerische Leistungen bezüglich der Versickerungsanlage seien, wie bereits erörtert, nicht Gegenstand des Leistungsumfangs gewesen [LGU 11 f.].
20
Die Feststellungsklage sei unbegründet, weil schon dem Grunde nach kein Schadensersatzanspruch bestehe [LGU 12].
21
Hingegen sei die Widerklage begründet. Die gemäß Rechnung der Beklagten vom 28. Dezember 2012 [Anlage K 17] ausgewiesene Forderung in Höhe von 2.072,98 EUR sei unstreitig entstanden. Da der Schadensersatzanspruch, mit welchem der Kläger die Aufrechnung erklärt habe, nicht bestehe, sei die Forderung auch nicht durch Aufrechnung erloschen [LGU 12].
22
Wegen der weiteren Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts vom 27. August 2014 verwiesen. III.
Wegen der weiteren Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Landgerichts vom 27. August 2014 verwiesen.
III.
23
Das Urteil des Landgerichts vom 27. August 2014, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, soweit sie zu den hier getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht in Widerspruch stehen, ist dem Kläger am 2. September 2014 zugestellt worden. Der Kläger hat hiergegen am 19. September 2014 Berufung eingelegt und mit der am 20. Oktober 2014 eingegangenen Berufungsbegründung im Wesentlichen folgende Berufungsangriffe vorgetragen:
24
Entgegen der Ansicht des Landgerichts, nach welcher er eine mangelhafte Werkleistung der Beklagten nicht habe nachweisen können, liege hier eine mangelhafte Heizungsanlage vor [II 15/17]. Die Heizungsanlage habe dazu geführt, dass sowohl das eigene Grundstück als auch die angrenzenden Nachbargrundstücke letztendlich unter Wasser gestanden hätten [II 15]. Der im selbständigen Beweisverfahren gerichtlich beauftragte Sachverständige Prof. Dr. S habe in diesem Zusammenhang von einem „Totalversagen der Anlage“ gesprochen und bezüglich der einzelnen Mängel Folgendes festgestellt:
25
1. Die Rigolenbemessung nach DWA-A 138 sei mit dem vorhandenen Profil nur zulässig, wenn erhebliche zusätzliche Sicherungszuschläge erfolgten. Diese hätten nicht vorgelegen.
26
2. Das Bohrprofil sei im Sinne einer ingenieurmäßigen Bemessung von Brunnen- und Versickerungsanlagen nicht hinreichend [II 15].
27
3. Darüber hinaus fehle ein Untersuchungsprogramm nach DIN 4261 mit Erstellung eines Bodenprofils der Bodenarten, Angabe des höchstmöglichen Grundwasserstandes, Auswertung des Bodenprofils und interstationären Versickerungsversuchen zur Untersuchung des Versickerungsverhaltens des Untergrundes [II 15/17].
28
4. Die hier gewählte Rigole sei aufgrund des Platzverhaltens des Grundstücks und der prinzipiell erforderlichen Grenzabstände nicht geeignet gewesen [II 17].
29
5. Die verwendeten Rigolen seien im Übrigen als unüblich zu bezeichnende Technik per se ungeeignet.
30
6. Die Rigolen seien zudem viel zu hoch eingebaut worden.
31
7. Ein so genannter Schluckbrunnen fehle [II 17].
32
Die Gesamtanlage sei von Anfang an völlig ungeeignet gewesen und habe niemals zu einem mangelfreien funktionsfähigen Werk führen können [II 21].
33
Anders als das Landgericht meine, sei es nicht seine Aufgabe nachzuweisen, dass die „planerische Leistung in Bezug auf die Sickerkörbe und die Versickerungsanlage als solche … Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien“ gewesen sei, vielmehr habe die Beklagte darzulegen und zu beweisen, dass eine fehlerhafte Planung eines Dritten vorgelegen habe, der im Auftrag des Klägers tätig gewesen sei und dessen Planungsfehler sie nicht habe erkennen können [II 17/19]. Der Werkunternehmer sei für den Erfolg seines Werkes verantwortlich [II 17].
34
Sämtliche Fehler, die kumulativ im vorliegenden Fall verwirklicht worden seien, seien im Ergebnis darin zu suchen, dass hier eine von vornherein zum Scheitern verurteilte Anlage konzipiert und erstellt worden sei, wobei das Angebot für die Werkleistung („Gesamtanlage“) unzweifelhaft von der Beklagten stamme [II 17/19]. Es sei exakt die Anzahl an Versickerungskörben in der Größe eingebaut worden, wie sie im Angebot der Beklagten definiert sei [II 19]. Die Anzahl der Sickerkörbe sei jedoch falsch und ihre Dimensionierung sei viel zu klein bemessen gewesen [II 19].
35
Tatsache sei, dass weder ein Fachingenieurbüro mit der Planung beauftragt gewesen sei noch das von ihm - dem Kläger - beauftragte Architekturbüro R [II 21]. Wenn also niemand der Beklagten planerische Vorgaben gemacht habe, lasse dies nur den Schluss zu, dass die Beklagte als Fachfirma ihr Angebot aufgrund ihrer Fachkenntnisse erstellt habe [II 21, II 27]. Danach schulde sie eine funktionsfähige Heizungsanlage [II 27]. Da das Werk zweifelsfrei mangelhaft sei, hafte die Beklagte [II 21]. Diese überaus einfachen juristischen Überlegungen würden im Übrigen unschwer durch die Beweisaufnahme bestätigt [wird ausgeführt, II 21 bis 27].
36
Des Weiteren drehe sich der Rechtsstreit darum, dass die Gesamtanlage falsch konzipiert worden und in ihren Dimensionen völlig unzureichend gewesen sei [II 25]. Dem Zeugen R sei ein Lichtbild vorgelegt worden, aus dem ersichtlich sei, dass die Grube mit den Sickerkörben offen zutage liege und die Beklagte den Anschluss der Sickerkörbe vornehme, was der Zeuge in seiner Aussage auch bestätigt habe. Die Beklagte habe unstreitig die gesamte Anlage in Betrieb genommen. Damit sei sie zweifelsfrei auch für den Erfolg der Anlage verantwortlich, selbst wenn sie mit Planungsleistungen nicht befasst gewesen wäre. Das Landgericht, das einzig und allein auf die Versickerungskörbe abstelle, habe die entscheidende Tatsache, nämlich dass die Konzeption der Anlage aus der Feder der Beklagten stamme, übersehen.
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Unverständlich sei auch die Rechtsauffassung, nach welcher der Besteller, wenn er Teile des Auftrags aus Kostengründen an ein Unternehmen vergebe, welches nicht über das für eine Planung notwendige Fachwissen verfüge, bewusst das Risiko eingehe, dass den Arbeiten keine oder lediglich eine unzureichende Planung zugrunde liege. Hier übersehe das Landgericht, dass die Vorgaben bezüglich der Größe und Anzahl der Körbe durch die Beklagte erfolgt seien und lediglich der Einbau durch den Rohbauer. Der Anschluss der damals offen zutage gelegenen Sickerkörbe sei zweifelsfrei Aufgabe der Beklagten gewesen. Wenn keine Planung vorgelegen habe, sei es Aufgabe der Beklagten gewesen, hier auch ohne Planung eine mangelfreie Leistung zu erbringen. Das gegebenenfalls völlige Fehlen einer Planung habe nicht dazu geführt, dass die Beklagte als Fachfirma ein Angebot habe erstellen können und für das Ergebnis, eine funktionsfähige [gemeint wohl: funktionsunfähige] Heizungsanlage, keine Verantwortung trage [II 25].
38
Der Kläger beantragt:
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1. Die Entscheidung des Landgerichts Mannheim vom 27. August 2014 - 3 O 93/13 - wird aufgehoben.
40
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 30.049,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
41
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, etwaige Schäden zu ersetzen, die an der Drainage, Dämmung oder an der Bitumenabdichtung der Kelleraußenwand des Anwesens B-Straße 8, O, infolge der im Jahr 2007 mangelhaft errichteten Rigolenanlage, insbesondere durch Einspülen von Feinmaterial aufgrund von Kornumlagerungen, entstanden sind.
42
4. Die Widerklage wird abgewiesen.
43
Die Beklagte beantragt:
44
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
45
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Entgegen der Auffassung des Klägers habe schon keine mangelhafte Werkleistung der Beklagten vorgelegen [II 53]. Denn damit eine solche hätte vorliegen können, wäre zunächst einmal Grundvoraussetzung gewesen, dass die Beklagte zu der konkreten, angeblich mangelhaft ausgeführten Werkleistung überhaupt beauftragt worden wäre. Schon hieran habe es vorliegend gemangelt, wie das Landgericht in rechtlich nicht zu kritisierender Weise herausgearbeitet habe.
46
Vorliegend sei es zunächst zwar so gewesen, dass die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 5. Juli 2007 [Anlage K 1] die Erstellung einer kompletten Heizungsanlage angeboten gehabt habe. Wie das Gericht erster Instanz jedoch zutreffend festgestellt habe, sei dieses Angebot so aber tatsächlich nie angenommen und schon gar nicht umgesetzt worden. Stattdessen sei der Kläger zusammen mit der Rechtsvorgängerin der Streithelferin auf die - wie sich nun herausgestellt habe - wenig glorreiche Idee gekommen, durch Beauftragung verschiedener Handwerker ein „Schnäppchen“ machen zu können. Sowohl die Kernbohrung als auch die Planung und Montage der Versickerungsgrube seien so unter anderem an den damals bereits vor Ort tätigen Rohbauer vergeben worden, der allerdings schon seinem Gewerk nach wohl unstreitig regelmäßig keine Heizungen baue. Umgekehrt sei die Beklagte nicht für die Kernbohrungen oder Erdarbeiten zuständig. Der Fehler sei laut Gutachten nicht im Haus beim Einbau der Heizung, sondern im Außenbereich im Rahmen der Erdarbeiten passiert. Außerdem hätte die Beklagte überschüssiges Wasser über die zweite Bohrung abgeleitet und nicht wie geschehen nur über die Versickerungskörbe. Am Ende habe sich dann freilich herausgestellt, dass man hochspezialisierte Tätigkeiten eben nicht von gewerkfremden Firmen ausführen lassen solle, weil ihnen das notwendige Know-how fehle. Im Ergebnis habe sich die Vorgehensweise des Klägers beziehungsweise der Streithelferin als „Sparen am falschen Ende“ herausgestellt, das selbstverständlich nicht zu Lasten der Beklagten gehen könne [II 53].
47
Im weiteren Verlauf sei es dann dazu gekommen, dass nicht die Beklagte, sondern die Streithelferin die J Bohrtechnik GmbH mit der Durchführung der erforderlichen Bohrung und der Herstellung des Bohrprofils beauftragt habe [II 55]. Auf der Grundlage des im November 2007 erstellten Bohrprofils habe sodann die Streithelferin - und nicht die Beklagte - die Rohbaufirma Sch mit dem Bau der Versickerungsanlage und dem Einbau der Sickerkörbe beauftragt. Ganz offensichtlich habe dabei weder die Bohrfirma noch die Streithelferin noch die inzwischen insolvente Rohbaufirma ausreichende Fachkenntnis gehabt, um das Bohrprofil „lesen“ zu können.
48
Des Weiteren möge es insoweit zwar zutreffend sein, dass die Beklagte zunächst insgesamt zehn Sickerkörbe als notwendig angesehen habe. Da das Bohrprofil der Firma J aus dem November 2007 im Zeitpunkt der ursprünglichen Angebotsabgabe im Juli 2007 jedoch noch gar nicht vorgelegen habe, hätte es nach dem Vorliegen des Bohrprofils einer Überprüfung bedurft. Offensichtlich seien weder der Kläger noch die Streithelferin noch die Rohbaufirma im entscheidenden Zeitpunkt imstande gewesen, diese zu leisten. Insbesondere müsse darauf hingewiesen werden, dass die Quantität der Sickerkörbe noch nichts über die erforderliche Qualität (Größe, Material, Dimensionierung, Einbautiefe) aussage. Es dürfte unstreitig sein, dass das Angebot der Beklagten [Anlage K 1] jedenfalls noch keine Aussage hinsichtlich Größe, Dimensionierung oder Einbautiefe der Sickerkörbe treffe.
49
Abgesehen davon entspreche die tatsächlich errichtete Anlage nicht ansatzweise dem Angebot der Beklagten. Denn die Beklagte habe zunächst mit zehn großen Körben für insgesamt 1.900,00 EUR geplant, während sich die Rohbaufirma zum Einbau viel kleinerer Körbe, nämlich des Typs „Graf Sickerblock 300 L grün“, entschieden habe [II 55]. Der Rohbaufirma sei seinerzeit offensichtlich lediglich das ursprüngliche Angebot der Beklagten vorgelegt worden, woraus diese wohl schlicht und ergreifend „blind“ (nur) die Anzahl „10 Körbe“ entnommen und hinsichtlich der Qualität nach ihrem Gutdünken eine Auswahl getroffen habe [II 57].
50
Auch die Lage der Versickerungskörbe habe die Beklagte nicht bestimmt. Sie sei einzig und allein auf der Grundlage einer Einbauskizze der Streithelferin, dort des damaligen Mitarbeiters F, erfolgt. Nach der Beweisaufnahme in erster Instanz stehe insoweit auch fest, dass es eine vergleichbare Skizze der Beklagten nicht (zusätzlich) gegeben habe. Danach habe die Streithelferin die Planung übernommen gehabt.
51
Entgegen der Auffassung des Klägers komme auch der Sachverständige Prof. Dr. S in seinem Gutachten nicht zu dem Ergebnis, dass die Beklagte die Mangelhaftigkeit der Anlage zu vertreten habe. Denn bereits in der Beweisbeschlussfrage 3.12 werde dem Sachverständigen als angebliche Tatsache vorgegeben, dass die Beklagte (auch) mit der Planung und Auslegung der Versickerungsanlage beauftragt gewesen sei. Nur unter dieser Prämisse ziehe der Sachverständige Prof. Dr. S seine Schlüsse [II 57].
52
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze der Parteien in beiden Instanzen nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der gerichtlichen Verfügungen, Beschlüsse und Sitzungsprotolle Bezug genommen. Die Akten des Landgerichts Mannheim - 3 OH 10/11 - haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch mündliche Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. S; auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 10. Januar 2017 wird verwiesen. IV.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze der Parteien in beiden Instanzen nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der gerichtlichen Verfügungen, Beschlüsse und Sitzungsprotolle Bezug genommen. Die Akten des Landgerichts Mannheim - 3 OH 10/11 - haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch mündliche Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. S; auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 10. Januar 2017 wird verwiesen.
IV.
53
Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat in der Sache jedoch lediglich teilweisen Erfolg.
54
1. Anders als der Kläger meint, steht ihm gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch nach den §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 398 BGB wegen eines von dieser (schuldhaft) begangenen Planungsfehlers zu.
55
Ungeachtet dessen, dass der Sachverständige Prof. Dr. S in dem im Verfahren Landgericht Mannheim - 3 OH 10/11 - erstatteten Gutachten vom 12. Oktober 2012(Vgl. dort Seite 7 und 20) das Versagen der Versickerungsanlage (Rigole) auch auf Planungsmängel zurückführt, ist zunächst dem Landgericht jedenfalls im Ergebnis dahingehend zu folgen, dass die Beklagte dem Kläger nicht wegen eines Planungsfehlers zum Schadensersatz verpflichtet ist. Insbesondere kann der Beklagten, anders als die Berufung [II 25] meint, nicht angelastet werden, dass sie „die Gesamtanlage falsch konzipiert und in ihren Dimensionen völlig unzureichend“ geplant habe.
56
a) So haftet die Beklagte nicht deswegen, weil ihr bei der Konzeption der von ihr in der „Auftragsbestätigung“ vom 5. Juli 2007 [Anlage K 1] vorgestellten Versickerungsanlage - möglicherweise - ein Planungsfehler unterlief. Denn wie schon das Landgericht [LGU 8] zutreffend festgestellt hat, wurde diese Anlage vom Kläger und seiner Ehefrau so „nie tatsächlich“ beauftragt. Mit der Erstellung der Sickergrube und mit der Lieferung und dem Einbau der Sickerkörbe und des Geotextils beauftragten der Kläger und seine Ehefrau
57
- vgl. Eidesstattliche Versicherung der Ehefrau des Klägers vom 30. September 2011 (Anlage AS 20 im Verfahren LG Mannheim - 3 OH 10/11):
58
„Letztendlich geliefert und eingebaut wurden zumindest das Geotextil und die Sickerkörbe aus Kostengründen jedoch durch den Rohbauer, die Firma Sch.“ -
59
vielmehr aus Kostengründen den Rohbauer. Die auf Seite 3 der „Auftragsbestätigung“ vom 5. Juli 2007 enthaltene Position „DIVERS006 Versickerung mit Geotextil, Verbindungen und 10 Körben, ohne Montage“, kam somit in ihrem Kern im Verhältnis zur Beklagten nicht zum Tragen. Mit der Herausnahme dieses Leistungsteils aus dem Vertrag mit der Beklagten und der Vergabe derselben an einen Dritten trat diesbezüglich aber auch insoweit eine etwaige Planungspflicht der Beklagten in Wegfall. Wer keine Planungspflicht (mehr) hat, muss für einen - möglichen - Planungsfehler nicht einstehen.
60
b) Dass die Beklagte - „kostenlos“ und mit allen Haftungsrisiken - die Planung(spflicht) auch für einen Dritten, nämlich einen preisgünstiger anbietenden und abrechnenden Konkurrenten, übernommen hätte, ist nicht anzunehmen. Denn zum einen findet sich, wie vom Landgericht [LGU 8] ebenfalls zutreffend erkannt, bei Durchsicht der „Auftragsbestätigung“ vom 5. Juli 2007 keine Stelle, die darauf hindeutete, dass die Beklagte eine Planung(spflicht) hinsichtlich der fremdvergebenen Leistungskomponenten übernommen hätte. Zum anderen folgt - entgegen der Ansicht der Berufung [II 17, 21/23] - aus dem Umstand, dass der Architekt (Zeuge R) eine solche Anlage nicht planen konnte („Für uns … technisch nicht zu bewältigen“ [I 96]), man für gewöhnlich beim Bau eines Einfamilienhauses keine Fachingenieure hinzuzieht und dem (vermeintlich) kostengünstigeren Rohbauer ad personam die Kompetenz fehlte, nicht, dass dann einfach dem „Fachunternehmen“ und damit der Beklagten die Planungsaufgabe für die (Gesamt-)Anlage zufiel, weil es nur für Teile der Anlage einen Auftrag und eine Vergütung erhielt.
61
c) Im Übrigen lassen sich konkrete „Vorgaben“ der Beklagten zur „Größe“ beziehungsweise zur „Dimensionierung“ der Sickerkörbe nicht feststellen. Auch die auf Seite 3 der „Auftragsbestätigung“ vom 5. Juli 2007 verzeichnete Position „DIVERS006“ enthält diesbezüglich nichts. Sie macht bezüglich der Körbe zwar eine Zahlenangabe (10 Körbe). Da - wie der Sachverständige Prof. Dr. S in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nachvollziehbar erläutert hat(Sitzungsprotokoll vom 10. Januar 2017, Seite 5) - die Gesamtversickerungsleistung der Anlage aber nicht nur von der Anzahl der Körbe, sondern auch von den geologischen Bedingungen vor Ort abhängt und man erst aus dem Bohrprofil die Einzelheiten entnehmen kann, um die Dimensionierung der Anlage zu bestimmen, konnte diese vom 5. Juli 2007 stammende Zahlenangabe vor Erstellung eines Bohrprofils nicht endgültig sein. Der Kläger und seine Ehefrau ließen ein solches Bohrprofil jedoch erst im November 2007 durch die Firma J Bohrtechnik GmbH erstellen.
62
d) Dass die Beklagte wegen eines Planungsfehlers haftete, ergibt sich auch nicht aufgrund des Vorbringens des Klägers im Schriftsatz vom 6. Februar 2017.
63
Zunächst sind die Ausführungen des Klägers, eine Versickerungsanlage sei überhaupt nicht zulässig gewesen, es hätte mit einem Schluckbrunnen gearbeitet werden müssen, nur so wäre ein funktionstüchtiges Werk überhaupt zustande gekommen [II 121, ähnlich auch auf II 123/125], unrichtig. Sie blenden aus, dass der Sachverständige Prof. Dr. S ein Arbeiten mit Versickerungskörben im vorliegenden Fall „durchaus für vertretbar“ gehalten hat(Sitzungsprotokoll vom 10. Januar 2017, Seite 4).
64
Soweit der Kläger des Weiteren auf die Aussage des Zeugen R rekurriert, nach welcher die Größe der Sickerkörbe und die Lage der Sickerkörbe „durch die M“, also durch die Beklagte, vorgegeben worden seien [II 121], die Beklagte habe angegeben, die Sickerkörbe müssten mindestens 1,20 m unter dem Boden angebracht werden [II 129], ist diese Aussage nicht hinreichend belastbar. Denn sie beruht lediglich auf einer Annahme des Zeugen („Dies hat - so nehme ich an - der Geschäftsführer der M geäußert, aber nicht mir gegenüber, sondern meinem damaligen Mitarbeiter, Herrn F.“(Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 30. Juli 2014, Seite 2)). Ein Zeuge, der etwas lediglich annimmt, weiß es nicht (mehr) sicher.
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Soweit der Kläger auf die Aussage seiner Ehefrau abstellt [II 121/123], welche diese als Zeugin vor dem Landgericht gemacht hat, hilft auch dies zu seinen Gunsten nicht weiter. Das Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten, von dem die Zeugin berichtet hat, fand „noch im Vorfeld“ statt, mithin - wie das Landgericht [LGU 9] beanstandungsfrei festgestellt hat - noch vor der endgültigen Auftragsvergabe und zu einem Zeitpunkt, in welchem eine Fremdvergabe an den Rohbauer noch nicht zur Diskussion stand. Ein Bauunternehmer, dem der Bauherr den Auftrag erteilt, hat bis zur Abnahme der Leistung Zeit und Gelegenheit, etwaige zunächst vorhandene Fehler zu beseitigen und (s)ein Werk mangelfrei zu erstellen. Es ist deswegen nicht gerechtfertigt, einen Unternehmer, dem man den Auftrag zur Ausführung der angebotenen Leistungen nur teilweise erteilt, für schriftliche Angaben in einem Angebot und/oder mündliche Angaben „im Vorfeld“ der Angebotsabgabe zu Leistungskomponenten haften zu lassen, die man später nicht an ihn, sondern an (s)einen - billigeren - Konkurrenten vergibt. Das gilt erst recht, wenn man - wie hier mit der Erstellung der Sickergrube, der Lieferung und dem Einbau der Sickerkörbe und des Geotextils geschehen - für die Funktionsfähigkeit des Werks entscheidende Teile aus dem Angebot herausbricht und fremdvergibt.
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Die Herausnahme der Teilleistung erscheint zudem auch „unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten“ nicht als „logische Maßnahme“ [II 127], weil sie bezogen auf die Auftragssumme (in Euro) nur etwa 5% des Gesamtauftrags betraf [II 125]; die erwartbare Ersparnis war daher relativ bescheiden.
67
Die - nach Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz erstmals aufgestellte - Behauptung des Klägers, die Beklagte habe „sehr wohl einen Plan gefertigt“ [II 127/129], vermag der Senat seiner Entscheidung nicht zugrunde zu legen. Sie widerspricht dem Vortrag auf Seite 9 der Klageschrift („Im Zuge der Begutachtung musste stattdessen festgestellt werden, dass überhaupt kein Ausführungsplan der Rigole vorlag.“). Sie widerspricht weiter den Angaben des Zeugen R („Es gab auch eine Einbauskizze, welche an den Rohbauer weitergegeben wurde. Diese Einbauskizze stammt von Herrn F. … . Nein, von der M gab es keine Skizze.“(Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 30. Juli 2014, Seite 2)). Darüber hinaus lässt der nunmehr vorgelegte „Plan“ [Anlage K 18] - wie von der Beklagten zutreffend herausgearbeitet [II 161, II 165] - keinerlei Bezug zu dem konkreten Bauvorhaben des Klägers und seiner Ehefrau in O erkennen. Daher kann auch nicht angenommen werden, dass der „Plan“ [Anlage K 18] beim Einbau der Sickerkörbe auf dem Grundstück des Klägers und seiner Ehefrau durch den Rohbauer irgendeine Rolle spielte.
68
2. Der Kläger kann von der Beklagten auch nicht nach den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB Schadensersatz verlangen, weil nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte (vor-) vertragliche Rücksichtspflichten (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 241 Rn. 6 f.) gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau verletzt hätte. Auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 1 wird Bezug genommen.
69
3. Die Beklagte haftet dem Kläger jedoch nach den §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 398 BGB auf Schadensersatz, weil die Versickerungsanlage nicht geeignet war, das anfallende Rücklaufwasser in den Untergrund abzuleiten, und deswegen die gesamte Heizungsanlage, welche die Beklagte an die Versickerungsanlage anschloss, als mangelhaft angesehen werden muss. Zu ersetzen sind die Schäden, die nach dem Anschluss infolge des Mangels am Eigentum des Klägers und dessen Ehefrau entstanden.
70
a) Die von der Beklagten beim Bau der Heizungsanlage des vom Kläger und dessen Ehefrau im Jahre 2007 neu errichteten Einfamilienhauses in O erbrachte Werkleistung ist mangelhaft.
71
aa) Gemäß § 633 Abs. 1 BGB hat der Unternehmer dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05 -, juris, Rn. 15). Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Dieser bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit ist deswegen auch anzunehmen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Hamm, Urteil vom 18. September 2008 - 24 U 48/07 -, juris, Rn. 53). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbarten oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten wurden. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, a.a.O.).
72
bb) Danach ist die von der Beklagten errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Denn die zu ihr gehörende Versickerungsanlage (Rigole(Vgl. Gutachten des im Verfahren Landgericht Mannheim - 3 OH 10/11 - zum Sachverständigen bestellten Prof. Dr. S vom 12. Oktober 2012 [in nachfolgenden Fußnoten: Gutachten vom 12. Oktober 2012], Seite 20)) war in der konkreten Ausführung nicht dazu geeignet, das anfallende Rücklaufwasser aus der Erdwärmeanlage dauerhaft in den Untergrund zu infiltrieren. Die Rigole dichtete sich durch so genannte Suffosions- und Kolmationsvorgänge selbst ab(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 20). Die Selbstabdichtung führte zum Totalversagen der Anlage(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 6 f.). Am 25. Januar 2012 war bei laufender Wärmepumpe zu beobachten, dass an verschiedenen Stellen Wasser aus den Grasflächen aufsteigt; nach etwa 30 Minuten war der gesamte nordöstliche Bereich des Grundstücks des Klägers geflutet, das Wasser trat sogar auf das Nachbargrundstück über(Vgl. AS 63 im Verfahren Landgericht Mannheim - 3 OH 10/11 -). Ein Anschalten der Wärmepumpe am 25. oder 26. Juli 2012 hatte ebenfalls die unmittelbare Überflutung des Gartens des Klägers zur Folge(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 7 und 10). Damit aber war die Heizungsanlage insgesamt nicht geeignet, den vertraglich vorausgesetzten Gebrauchszweck zu erfüllen, nämlich das neu errichtete Einfamilienhaus störungsfrei zu beheizen und mit Warmwasser zu versorgen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 19). Dass die Sickerkörbe und das Geotextil nicht von der Beklagten, sondern vom Rohbauer geliefert und eingebaut wurden(Vgl. Eidesstattliche Versicherung der Zeugin Dr. H. vom 30. September 2011, Seite 1 (Anlage AS 20 im Verfahren Landgericht Mannheim - 3 OH 10/11).), ist hierfür ohne Bedeutung. Ohne Bedeutung hierfür ist auch, dass bei den von der Beklagten eingebauten Teilen der Heizungsanlage, in Sonderheit bei den Zuleitungsschläuchen und den Zuleitungsanschlüssen an den Sickerkörben(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 10), keine funktionsbeeinträchtigenden Mängel festgestellt werden konnten. Denn ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vertraglich vorausgesetzte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind (vgl. BGH, a.a.O.).
73
b) Ein Unternehmer ist allerdings dann nicht für einen Mangel des Werkes verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllte (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 21). Die Erfüllung dieser Pflicht ist mithin ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Mängelhaftung befreit (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 22; BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 210/13 -, juris, Rn. 17; Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil, Rn. 25 und 40 ff.). Der Unternehmer hat die Vorleistungen anderer Unternehmer daraufhin zu untersuchen, ob sie geeignet sind, ein mangelfreies Werk entstehen zu lassen (Prüfungspflicht); er hat erkennbare Fehler dieser Vorleistungen aufzudecken und die Bedenken, die ihm bei der gebotenen Prüfung gegen die Geeignetheit der Vorleistungen anderer Unternehmer kommen oder bei ordnungsgemäßer Prüfung kommen müssen, dem Besteller mitzuteilen (Mitteilungspflicht) (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007, a.a.O., Rn. 21; Kniffka, a.a.O., Rn. 25).
74
Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, a.a.O., Rn. 24; Kniffka, a.a.O., Rn. 46). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind. Steht die Arbeit des Unternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planungen auszuführen, muss er prüfen und gegebenenfalls geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (vgl. BGH, a.a.O.; BGH, Urteil vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85 -, NJW 1987, S. 643; Kniffka, a.a.O.).
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Danach trat eine Enthaftung der Beklagten - eines Unternehmens der Wärme- und Kältetechnik, das neben anderem verschiedene erdgekoppelte Wärmepumpenanlagen als Komplettleistungen anbietet(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 27) und demgemäß auf diesem Gebiet über ein besonderes Fachwissen verfügt - nicht ein, weil sie für sie als Fachunternehmen erkennbare Bedenken gegen die Funktionsfähigkeit der vom Rohbauer eingebrachten Versickerungsanlage nicht vorbrachte, und zwar auch dann nicht, als sie den „Anschluss der Sickerkörbe“ [II 25] vornahm.
76
Spätestens bevor sie die Heizungsanlage an die Sickerkörbe anschloss, war sie verpflichtet, sich darüber zu informieren, ob die Versickerungsanlage in der Lage war, die für die gesamte Heizungsanlage notwendige Versickerungsleistung zu erbringen. Sie hätte sich vergewissern müssen, welche abschließende Planung der Installation der Sickerkörbe zugrunde lag (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007, a.a.O., Rn. 25), insbesondere hätte sie vor Beginn ihrer Anschlussarbeiten danach fragen müssen, ob inzwischen ein - am 5. Juli 2007, dem Datum der „Auftragsbestätigung“ [Anlage K 1], noch nicht vorhandenes - Bohrprofil erstellt, zur Aufklärung der geologischen Bedingungen vor Ort ein hydrogeologisches Gutachten eingeholt(Vgl. zur Erforderlichkeit eines hydrogeologischen Gutachtens und eines Bohrprofils im vorliegenden Fall die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. S vor dem Senat am 10. Januar 2017 (Sitzungsprotokoll vom 10. Januar 2017, Seite 4 f.)) und die Versickerungsanlage unter Berücksichtigung der hierdurch gewonnenen Erkenntnisse ausreichend dimensioniert wurde, und den Kläger darauf hinweisen müssen, dass bei unzureichender Dimensionierung und/oder fehlerhaftem Einbau der Versickerungsanlage die gesamte Heizungsanlage nicht wird störungsfrei funktionieren können. Das tat die Beklagte indes nicht. Sie hielt weder entsprechende Nachfrage, noch erteilte sie einen dahingehenden Bedenkenhinweis. Infolgedessen bleibt es bei ihrer Verantwortlichkeit für die nach Abschluss der von ihr vorgenommenen Anschlussarbeiten am Eigentum des Klägers und dessen Ehefrau eingetretenen Schäden.
77
c) Der Kläger und seine Ehefrau hatten drei persische Eisenholzbäume in ihrem Garten einpflanzen lassen. Diese Bäume mussten infolge der Überschwemmungen im Garten, welche nach dem von der Beklagten vorgenommenen Anschluss der Leitungen an die Sickerkörbe und der Inbetriebnahme der gesamten Heizungsanlage (vgl. Abnahmeprotokoll vom 28. Februar 2008 [Anlage K 4]) entstanden, entfernt, mit einer Kiesdrainage versorgt und anschließend wieder eingepflanzt werden, weil sie ansonsten verendet wären. Hierfür stellte die Firma Heckert Gartencenter dem Kläger und seiner Ehefrau 622,07 EUR brutto in Rechnung (vgl. Rechnung vom 18. August 2010 [Anlage K 5]). Diesen Betrag muss die Beklagte, da (auch) sie den Mangel der Anlage zu verantworten hat, dem Kläger ersetzen. Dass der Kläger, wie die Beklagte meint, die Bäume nicht dort setzen durfte, wo sie gesetzt waren, ist nicht anzunehmen.
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Durch den wiederkehrenden Einstau von Wasser im Untergrund des Grundstücks entstanden Kornumlagerungen in der Fläche(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 25). Die Umlagerungen führten unter anderem zu Setzungen der Terrasse(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 25 f.). Zudem war durch die Staunässe bedingt die Terrassenkonstruktion abschnittsweise verrottet(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 26 und Sitzungsprotokoll vom 10. Januar 2017, Seite 4). Für die Wiederherstellung der Terrasse - im äußeren Bereich ein Totalschaden(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 25) - fallen Kosten in Höhe von 6.500,00 EUR netto an(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 27). Diesen Betrag muss die Beklagte dem Kläger daher ebenfalls ersetzen.
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Durch Beweisaufnahmearbeiten ist ein großer Teil der Gartenfläche in Mitleidenschaft gezogen worden(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 25 und Sitzungsprotokoll vom 10. Januar 2017, Seite 5). Für ihre Wiederherstellung sind Kosten in Höhe von 2.500,00 EUR netto zu veranschlagen(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 27). Die Beklagte muss aufgrund ihrer Schadensersatzpflicht auch für diese Kosten aufkommen.
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d) Schadensersatz wegen der Kosten des Neubaus einer Versickerungsanlage (Brunnenlösung), welche der Kläger mit 17.000,00 EUR netto angibt, schuldet die Beklagte hingegen nicht. Denn hätte die Beklagte ihre Prüfungspflicht - als Teil der auf die Erfüllung des Vertrages gerichteten Pflichten (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03 -, juris, Rn. 41; OLG Hamm, a.a.O., Rn. 40; Kniffka, a.a.O.) - ordnungsgemäß erfüllt und einen entsprechenden Bedenkenhinweis erteilt, hätte „bauherrenseits“ - also durch den Kläger und dessen Ehefrau - für eine ordnungsgemäße Überprüfung der vom Rohbauer gelieferten und eingebauten Versickerungsanlage und in der Folge ebenfalls „bauherrenseits“ für deren Neuerrichtung Sorge getragen werden müssen; die Beklagte hätte mit ihren Anschlussarbeiten zuwarten können, bis der Kläger und dessen Ehefrau - durch den Rohbauer oder einen Dritten - die vorhandene mangelhafte Versickerungsanlage zurückgebaut und eine neue mangelfreie Versickerungsanlage eingebaut gehabt hätten. Die Kosten für eine neue Versickerungsanlage und damit zusammenhängende Bauüberwachungskosten wären mithin nicht adäquat kausal auf ein (Fehl-)Verhalten der Beklagten zurückzuführen.
81
e) Ebenso wenig zu ersetzen sind - fiktive - Kosten in Höhe von 5.500,00 EUR, die der Sachverständige Prof. Dr. S für die „Überprüfung Kellerwand“(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 27) in Ansatz gebracht hat.
82
aa) Im Unterschied zur Terrasse, zu den drei Eisenholzgewächsen und zu dem durch Beweisaufnahmearbeiten in Mitleidenschaft gezogenen Teil der Gartenfläche steht bezüglich der Kellerwand einschließlich der Drainage eine (mangelbedingte) Verletzung des Eigentums des Klägers und dessen Ehefrau und der Eintritt eines Schadens nicht fest.
83
Was speziell die Beeinträchtigung einer Drainage betrifft, so „können“ nach den Ausführungen des Sachverständigen(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 26) Kornumlagerungen dort zur Einspülung von Feinmaterial geführt haben. Ob es tatsächlich dazu kam, ist danach ungewiss. Zwar ist nach den Ausführungen des Sachverständigen(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 26) anzunehmen, dass „die Drainage“ durch Kornumlagerungen in ihrer Funktion beeinträchtigt „ist“. Es ist allerdings nicht davon auszugehen, dass überhaupt eine Drainage existiert; nach dem Vorbringen der Streithelferin des Klägers im selbstständigen Beweisverfahren(Vgl. dort Schriftsatz vom 6. Dezember 2012, Seite 4 f.), von dem anzunehmen ist, dass die Beklagte es sich konkludent zu eigen macht, soweit es ihr günstig ist, wurde der Keller als wasserdichter Keller ohne Drainage gebaut.
84
Eine Schädigung der Kellerwand(abdichtung) bleibt nach den gutachtlichen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. S eine bloße Vermutung(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 25). Bei einer Besichtigung der Kellerräume am 25. Januar 2012 durch den Sachverständigen haben keine Schäden ermittelt werden können, die auf eine dauerhafte Durchfeuchtung zurückzuführen wären(Vgl. Gutachten vom 12. Oktober 2012, Seite 26).
85
Eine Schädigung der Kelleraußenwand durch die fehlende Versickerungsleistung hält der Sachverständige für „unwahrscheinlich“; Aufgrabungen könnten hierzu voraussichtlich lediglich „letzte Hinweise liefern“(Vgl. Protokoll des Sachverständigen Prof. Dr. S über den Ortstermin am 25. Januar 2012, Seite 5).
86
Bezüglich der Kellerwand einschließlich der Drainage besteht somit allenfalls der (vage) Verdacht eines Schadens.
87
bb) Zwar kann ein Geschädigter den für die Beseitigung eines Sachschadens erforderlichen Aufwand grundsätzlich auch fiktiv abrechnen (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2014 - VIII ZR 205/13 -, juris, Rn. 15). Dies setzt aber voraus, dass ein erstattungsfähiger Vermögensschaden entstanden ist (BGH, a.a.O.). Ein solcher kann auch ohne festgestellte Substanzverletzung allein aufgrund eines der betroffenen Sache anhaftenden Schadensverdachts in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2000 - I ZR 84/98 -, juris, Rn. 19), soweit das Risiko besteht, dass potentielle Erwerber der Sache nicht bereit sein werden, ohne vorherige Ausräumung des Verdachts den vollen Marktpreis für die Sache zu zahlen. Bei wertender Betrachtung unter Einbeziehung der Verkehrsauffassung wird dies jedoch nur dann anzunehmen sein, wenn sich der Betroffene zur Beseitigung dieses Risikos veranlasst sehen darf und die Beseitigung tatsächlich vornimmt (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2014, a.a.O., Rn. 19; Ekkenga/Kuntz, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2014, § 249 Rn. 167; Oetker, in: MüKo-BGB, 7. Aufl. 2016, § 249 Rn. 372). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier.
88
4. Da der Eintritt eines Schadens an Kellerwand einschließlich Drainage nicht wahrscheinlich ist, ist die Feststellungsklage als unzulässig abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 245/90 -, juris, Rn. 9).
89
5. Der gemäß den vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 3 Buchstabe c sich ergebende Schadensersatzbetrag von 9.622,07 EUR ist infolge der vom Kläger vorgerichtlich erklärten Aufrechnung um den mit der Widerklage geltend gemachten Betrag von 2.072,98 EUR zu kürzen, so dass eine Schadensersatzforderung von 7.549,09 EUR verbleibt. Die Widerklage ist abzuweisen. V.
5. Der gemäß den vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 3 Buchstabe c sich ergebende Schadensersatzbetrag von 9.622,07 EUR ist infolge der vom Kläger vorgerichtlich erklärten Aufrechnung um den mit der Widerklage geltend gemachten Betrag von 2.072,98 EUR zu kürzen, so dass eine Schadensersatzforderung von 7.549,09 EUR verbleibt. Die Widerklage ist abzuweisen.
V.
90
Die Entscheidungen über die Zinsansprüche ergeben sich aus den §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, §§ 261 Abs. 1 und 2, 253 Abs. 1 und 2 ZPO. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB
§§ 280, 241 Abs. 2 BGB
§§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 398 BGB
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 398 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, §§ 261 Abs. 1 und 2, 253 Abs. 1 und 2 ZPO. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 3 O 93/13
3 OH 10/11
VII ZR 183/05
24 U 48/07
VII ZR 210/13
VII ZR 48/85
VII ZR 328/03
VIII ZR 205/13
I ZR 84/98
VII ZR 245/90