Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1991-07-03, Aktenzeichen 27 U 20/91
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1991:0703.27U20.91.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Berufung und Anschlußberufung sind zulässig. In der Sache hat keines der Rechtsmittel Erfolg.
Die Klägerin kann von den Beklagten als Gesamt-schuldnern gemäß §§ 823, 840, 847, 31 BGB ein Schmerzensgeld und wegen positiver Verletzung des Behandlungsvertrages sowie nach §§ 823, 31 BGB Er-satz materiellen Schadens verlangen.
1.)
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Be-klagte zu 2) am 30. Juli 1985 bei der Klägerin eine nicht indizierte Operation durchgeführt und damit einen Behandlungsfehler begangen. Für dessen Folgen haften beide Beklagte sowohl wegen unerlaubter Handlung als auch nach Vertragsrecht; als ärztli-cher Leiter der Klinik und selbstliquidierender Chefarzt ist auch der Beklagte zu 2) im Rahmen ei-nes sogenannten Arztzusatzvertrages Vertragspartner der Klägerin geworden (vgl. BGH NJW 1985, 2189; Steffen, Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtspre-chung zum Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., S. 7).
Das Landgericht ist aufgrund der Beweisaufnahme zutreffend davon ausgegangen, daß der von dem Be-klagten zu 2) vorgenommene operative Eingriff nicht indiziert war. Auch der Senat hält das Gutachten des Sachverständigen Prof. W., an dessen Fachkompe-tenz zu zweifeln kein Anlaß besteht, für nachvoll-ziehbar und überzeugend. In seinem schriftlichen Gutachten hat der Sachverständige ausgeführt, bei einem Hohlfuß sei zwar die operative Therapie die Behandlung der Wahl; ein lockerer nicht kontrakter Hohlfuß, bei dem ein Ausgleich sowohl im Rückfuß als auch im Zehenbereich möglich sei, könne aber durch eine Fixation der langen Zehenbeuger an der Grundphalanx und, je nach Anspannung der Weichtei-le, mittels einer Durchtrennung und Resektion der plantaren Weichteile korrigiert werden. Zusätzlich komme in Abhängigkeit vom Grundleiden und von der Spitzfußtendenz eine Achillessehnenverlängerung mit dorsaler Kapsulotomie des oberen und unteren Sprunggelenks in Betracht. Die vom Beklagten zu 2) vorgenommene Maximaltherapie in Form einer knö-cherner Korrektur sei im Fall der Klägerin nicht indiziert gewesen, weil - ausweislich der Röntge-naufnahmen - zwar eine Hohlfußkomponente vorgele-gen habe, die objektivierbaren Winkelmessungen im Mittel- und Rückfuß jedoch nur geringfügig patholo-gisch gewesen seien. Bei seiner mündlichen Anhörung durch das Landgericht hat der Sachverständige seine Beurteilung des operativen Eingriffs als nicht indiziert bestätigt und dazu erläuternd ausgeführt, beim Vorliegen eines Spitzhohlklauenfußes wäre das Vorgehen des Beklagten zu 2) allerdings als richtig zu bewerten; da es sich im Fall der Klägerin indes-sen nur um einen korrigierbaren Hohlfuß gehandelt habe, hätte aber ein Weichteileingriff ausgereicht. Bereits in seinem schriftlichen Gutachten hatte der Sachverständige darauf hingewiesen, daß erst nach Abschluß des Wachstums von einem bloßen Weichteil-eingriff kein durchgreifender Erfolg zu erwarten sei. Im Zeitpunkt der Operation war das Wachstum der damals erst 14 Jahre alten Klägerin noch nicht abgeschlossen. Anstelle eines Weichteileingriffs hat der Beklagte zu 2) hingegen eine knöcherne Kor-rektur in Form einer dorsalen Keilosteotomie vorge-nommen, die mit wesentlich weiterreichenden Folgen insbesondere aufgrund der Fußverkürzung um rund 20 mm verbunden war. Hat der Arzt die Wahl unter mehreren in Betracht kommenden Therapiemethoden, so muß ein der gewählten Methode innewohnendes höheres Risiko in den besonderen Sachzwängen des konkreten Falls oder in einer günstigeren Heilungsprognose eine sachliche Rechtfertigung finden (BGH NJW 1987, 2927). Dem entspricht die von dem Sachverständigen erwähnte gängige medizinische Lehrmeinung, daß ein weitreichender knöcherner Eingriff bei solchen De-formitäten zu unterbleiben hat, die im Bereich der Weichteile korrigiert werden können. Gründe, die die Entscheidung des Beklagten zu 2) für eine nicht nur mit größeren Risiken behaftete, sondern mit zwangsläufigen Beeinträchtigungen verknüpfte Ope-rationsmethode hätten rechtfertigen können, haben nach den überzeugenden Ausführungen des Sachver-ständigen nicht vorgelegen. Daß es auch im Fall ei-nes Weichteileingriffs keine Erfolgsgarantie geben kann, ist, worauf der Sachverständige zutreffend hingewiesen hat, allen orthopädischen Operationen immanent und gilt daher ebenso für die Keilosteoto-mie. In der Vornahme eines knöchernen Eingriffs ist daher nach allem ein Behandlungsfehler zu sehen.
Der von den Beklagten schließlich erhobene Einwand, mit der Klägerin und deren Eltern seien die unter-schiedlichsten Behandlungsmöglichkeiten "disku-tiert" worden, greift demgegenüber nicht durch. Die Beklagten räumen selbst ein, daß der Beklagte zu 2) der Klägerin und ihren Eltern die Keilosteotomie angeraten habe. Der von ihm empfohlene knöcherne Eingriff war jedoch - wie dargelegt - nicht indi-ziert. Die von den Beklagten mit der Anschlußberu-fung erhobenen Einwendungen gegen ihre Haftung dem Grunde nach sind daher nicht berechtigt.
2.)
Andererseits stehen der Klägerin keine die in er-ster Instanz zuerkannten Beträge übersteigenden Schadensersatzansprüche zu.
a)
Das vom Landgericht auf 12.000,-- DM veranschlagte Schmerzensgeld ist der Höhe nach angemessen.
Wesentliche Kriterien für die Bemessung des Schmer-zensgeldes sind hier in erster Linie die durch die Operation verursachten Dauerschäden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. W. ist der rechte Fuß der Klägerin um 2 cm verkürzt und in seiner Beweglichkeit insoweit eingeschränkt, als wegen der Versteifung des unteren Sprunggelenks der Fußaußenrand nicht mehr gehoben oder gesenkt werden kann. Optische Beeinträchtigungen sind neben der verplumpten Vorfuß- und Mittelfußzeichnung zwei 6 cm lange Operationsnarben medial und lateral der rechten Fußwurzel sowie das Fehlen des Grundglie-des der V. Zehe. Die Muskelminderung der rechten unteren Extremität und die Valgus-Fehlstellung der Zehen können dagegen behoben und deshalb nicht als weitreichende immaterielle Schäden angesehen werden. Außer Betracht zu bleiben hat die Hammerze-henbildung, die bereits vor dem operativen Eingriff bestanden hatte. Bei der Bemessung des Schmerzens-geldes kann andererseits zugunsten der Klägerin da-von ausgegangen werden, daß die Versteifung des un-teren Sprunggelenks sie in ihrer Bewegungsfreiheit einschränkt und sportliche Aktivitäten ausschließt, die das Heben und Senken des Fußaußenrands erfor-dern. Bei der Vielfalt der heutigen Stilrichtungen im Tanzen ist es der Klägerin hingegen durch die Sprunggelenksversteifung nicht vollends verwehrt, sich diesem Freizeitvergnügen hinzugeben.
Beeinträchtigungen aufgrund des Behandlungsfehlers hat die Klägerin ferner durch den operativen Eingriff an sich sowie die übrige stationäre und ambulante Behandlung erfahren. Ihr Aufenthalt im Krankenhaus hat einschließlich der Zeit, die sie dort wegen des Verdachts auf eine Wundinfektion verbracht hat, und der stationären Aufnahme in der Orthopädischen U. K. zur Metallentfernung insgesamt 6 Wochen betragen. Ihre Bewegungsfreiheit war dar-über hinaus durch einen Oberschenkelliegegips, den sie von ihrer Klinikentlassung am 16. August bis zum 20. September 1985 hat tragen müssen, und im Anschluß daran durch einen am 18. Oktober 1985 wie-der entfernten Unterschenkelgehgips eingeschränkt. Nachdem im Anschluß daran ein Zinkleimverband ange-legt worden und die Klägerin dadurch auch in der Folgezeit beeinträchtigt war, bestanden Behinderun-gen allenfalls bis zur ambulanten Kontrolluntersu-chung am 16. Januar 1986, bei der Beschwerdefrei-heit diagnostiziert wurde.
Bei der Feststellung der immateriellen Schäden durch die ärztliche Behandlung darf andererseits nicht außer acht bleiben, daß auch ein - nach dem Gutachten des Sachverständigen W. nicht zu beanstandender - Weichteileingriff mit einem - wenn auch vielleicht kürzeren - stationären Krankenhaus-aufenthalt und einer anschließenden ambulanten Be-handlung verbunden gewesen wäre.
Infolge der Operation vom 30. Juli 1985 ist die Be-wegungsfreiheit der Klägerin, abgesehen von sport-lichen Aktivitäten, jedoch nicht nachhaltig einge-schränkt. Bei ihrer Untersuchung hat der Sachver-ständige festgestellt, daß das Gangbild der Kläge-rin "sicher und flott", ein Hinken nicht zu beob-achten, das Ablaufbild symmetrisch und der Barfuß-gang unauffällig ist. Auch im Verhandlungstermin vor dem Senat haben sich im Gangbild der Klägerin keine Auffälligkeiten gezeigt. Ihr Klage gegenüber dem Sachverständigen, sie leide unter Wetterfühlig-keit und verspüre nach einem Gehweg von etwa einer 1/2 Stunde "leichte Beschwerden", betrifft keine neben den bereits aufgezeigten Dauerschäden wesent-lich ins Gewicht fallenden gesundheitlichen Beein-trächtigungen.
Die im Zusammenhang mit den Operationsfolgen vorge-nommene Namensänderung schließlich schlägt nicht nennenswert zu Buche. Daß die Klägerin von ihren Altersgenossinnen verhöhnt wurde, mag zwar einer-seits auf die Fußverkürzung zurückzuführen, ande-rerseits jedoch auch und gerade durch den früheren Familiennamen "Krüppel" der Klägerin bedingt gewe-sen sein, der bedauerlicherweise geeignet war, un-reife Menschen zum Spott herauszufordern.
Bei weiterer Berücksichtigung vergleichbarer Fälle in der Rechtsprechung (Hacks-Ring-Böhm, Schmerzens-geldbeträge, 14. Aufl., Rn. 479, 594, 612) hält der Senat das der Klägerin in erster Instanz zuerkannte Schmerzensgeld in Höhe von 12.000,-- DM für ange-messen, zumal sich die vom Landgericht getroffene Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für künftige Schäden auf sämtliche, also auch auf imma-terielle Folgen erstreckt.
b)
Ersatz der durch die Einholung des Privatgutachtens verursachten Kosten einschließlich der Aufwendungen für die Reise zum Sachverständigen kann die Kläge-rin nicht verlangen.
Aufwendungen, die im Zusammenhang mit einem Scha-densfall getätigt werden, sind nur erstattungsfä-hig, wenn und soweit sie im Sinne von § 249 Satz 2 BGB notwendig waren. Auch die Erstattung von Gut-achterkosten ist deshalb davon abhängig, daß diese zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung er-forderlich gewesen sind (Palandt-Heinrichs, BGB, 50. Aufl., Rn. 22). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Um Erkenntnisse für einen Arzthaf-tungsprozeß zu gewinnen, hätte die Klägerin sich an die "Gutachterkommission für ärztliche Behandlungs-fehler" bei der Ärztekammer Nordrhein wenden kön-nen. Diese hätte nach Beiziehung der Krankenunter-lagen unentgeltlich ein fachlich kompetentes Gut-achten erstellt und die Klägerin damit in die Lage versetzt, ihre Erfolgsaussichten für den Fall einer Klage richtig einzuschätzen. Die auch in Anwalts-kreisen seit langem bekannte Möglichkeit, sich an die Gutachterkommission zu wenden, mußte dem erst-instanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin geläufig sein. Die Arbeit der Gutachterkommissionen findet auch allgemein zunehmend Anerkennung. Objek-tivierbare Hinweise darauf, daß die Ärztekammern als Träger der Kommissionen Einfluß auf den Gang einzelner Verfahren nehmen würden, haben sich nicht ergeben (Deutsch-Matthies, Arzthaftungsrecht - Grundlagen, Rechtsprechung, Gutachter- und Schlichtungsstellen, 3. Aufl., S. 116). Vielmehr haben die Gutachterkommissionen einen bemerkenswer-ten Entwicklungsprozeß durchgemacht, der seinen Ausdruck in der deutlich gestiegenen Quote aner-kannter Haftungsfälle von annähernd 30 % und zum Teil darüber findet (Franzki, in: Gutachterkommis-sionen und Schlichtungsstellen, Schriftenreihe Me-dizinrecht, 1990, S. 70). Das Gesamtergebnis der Gutachterstellen spricht gegen eine Einseitigkeit zugunsten der Ärzteschaft (Deutsch-Matthies, a.a.O., S. 118).
Ob wegen der Möglichkeit, die Gutachterkommission anzurufen, die für die Einholung eines Privatgut-achtens aufgewendeten Kosten im schadensersatz-rechtlichen Sinn stets entbehrlich sind, ist hier allerdings nicht zu entscheiden. Bei der vorlie-genden Fallgestaltung war die Auftragserteilung an den Privatgutachter zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung jedenfalls nicht erforderlich. Der dem Haftungsprozeß zugrundeliegende Sachverhalt ist vergleichsweise einfach gelagert, im wesentlichen unstreitig und bedurfte keiner zeitaufwendigen oder aus anderen Gründen mit besonderen Schwierigkei-ten verbundenen Feststellungen. Bei dem, gemes-sen an durchschnittlichen Arzthaftungsfällen, be-grenzten Schadensumfang ist die Angelegenheit nicht von solchem Gewicht, daß allein schon deshalb die Einholung eines kostspieligen Privatgutachtens anstelle der unentgeltlichen Stellungnahme der Gut-achterkommission unter dem Gesichtspunkt der Zumut-barkeit berechtigt sein könnte. Auch der Aspekt der Eilbedürftigkeit, der ggfs. für die Inanspruchnahme eines privaten Sachverständigen sprechen könnte, greift hier nicht ein. Hinzu kommt, daß der Privat-gutachter Dr. N. als Chirurg nicht einmal Mediziner für dasjenige Fachgebiet ist, auf dem der Beklagte zu 2) tätig war. So hat auch der vom Landgericht zunächst ausgewählte Sachverständige Dr. L. darauf hingewiesen, daß er sich als Chirurg nicht ausrei-chend kompetent fühle und richtiger Sachverstän-diger der operativ arbeitende Orthopäde sei. Dem-entsprechend hatte sich Dr. N. veranlaßt gesehen, sich bei der Erstellung des Privatgutachtens auf die Auskünfte von im süddeutschen Raum ansässigen Orthopäden zu stützen. Wegen aller dieser Besonder-heiten war die Einholung des Privatgutachtens, das im übrigen zu einem großen Teil aus der bloßen Wiedergabe der Krankengeschichte besteht, für einen Stundensatz von immerhin 120,-- DM zuzüglich Mehr-wertsteuer nicht zur zweckentsprechenden Rechtsver-folgung notwendig.
c)
Auch ein Ersatzanspruch wegen der Anschaffung von Schuhen unterschiedlicher Größe steht der Klägerin nicht zu.
Einen solchen Anspruch hat die Klägerin nicht einmal schlüssig dargelegt. In erster Instanz hatte sie zwar behauptet, sie habe in den Jahren 1986 und 1987 anstatt eines Paares jeweils zwei Paar Schuhe verschiedener Größe kaufen müssen. Nachdem sie sich jedoch mit zwei gleich großen Schuhen bei dem Sachverständigen Prof. W. vorgestellt hatte und in dem angefochtenen Urteil das Tragen von Einlagen als ausreichend bezeichnet worden war, hat sie ih-ren erstinstanzlichen Vortrag im Berufungsrechtszug nicht wiederholt. Vielmehr behauptet sie lediglich, sie komme nicht "mit normal konfektionierten" Schuhen aus ; als nicht "normal konfektioniert" können aber auch Schuhe mit Einlagen bezeichnet werden. Daß sie in der Vergangenheit tatsächlich Schuhe verschiedener Größen gekauft habe, macht die Klägerin nicht mehr geltend. Im übrigen hat die Klägerin weder den dadurch entstandenen Mehrko-stenaufwand nachvollziehbar berechnet noch Quittun-gen oder andere Kaufbelege eingereicht. Für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO stehen dem Senat schließlich keine hinreichenden tatsächlichen Grundlagen zur Verfügung, obgleich es für die an-waltlich beratene Klägerin ein leichtes gewesen wä-re, diese zu beschaffen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 ZPO.
Streitwert: für die Berufung der Klägerin =
13.692,10 DM
für die Anschlußberufung der Beklagten
= 17.040 DM.
Beschwer für beide Parteien: jeweils unter 60.000,-- DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823, 840, 847, 31 BGB
§§ 823, 31 BGB
§ 249 Satz 2 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1985, 2189
NJW 1987, 2927