Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-11-13, Aktenzeichen 13 A 1355/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:1113.13A1355.06.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. Januar 2006 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 50.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Die geltend gemachten Zulassungsgründe, die gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nur im Rahmen der Darlegungen der Klägerin zu prüfen sind, liegen nicht vor.
Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Bei diesem Zulassungsgrund, der die Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet, kommt es nicht darauf an, ob die angefochtene Entscheidung in allen Punkten der Begründung richtig ist, sondern nur darauf, ob ernstliche Zweifel im Hinblick auf das Ergebnis der Entscheidung bestehen. Ernstliche Zweifel sind dabei anzunehmen, wenn gegen die Richtigkeit der vorinstanzlichen Entscheidung nach summarischer Prüfung gewichtige Gesichtspunkte sprechen, d. h. wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung in der angefochtenen Gerichtsentscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2000 - 1 BvR 830/00 -, NVwZ 2000, 1163; BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838; OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2008 - 13 A 2201/05 -.
Dies ist nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, Voraussetzung für eine Aufnahme in die Aufstellung nach § 109a Abs. 3 S. 1 AMG (sog. „Traditionsliste") sei die Unbedenklichkeit des betreffenden Stoffs bzw. der Stoffkombination. Diese lasse sich für das streitgegenständliche Arzneimittel wegen der im arzneilich wirksamen Bestandteil Kalmuswurzelstock enthaltenen Asaron-Isomere nicht feststellen. Die gegen diese Annahmen vorgebrachten Argumente der Klägerin vermögen nicht zu überzeugen.
Dass bei der Entscheidung über die Aufnahme in die Traditionsliste auch die Unbedenklichkeit des Stoffs bzw. der Stoffkombination zu berücksichtigen ist und dass dabei etwaige Risiken im Verhältnis zum therapeutischen Nutzen zu bewerten sind („Nutzen- Risiko-Verhältnis", § 4 Abs. 28 AMG), entspricht inzwischen der Rechtsprechung aller Instanzen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 - 3 C 36.06 -, NVwZ-RR 2007, 774; OVG NRW, Beschluss vom 4. September 2008 - 13 A 4850/05 -, m. w. N.
Die Einschätzung der Beklagten, dass die vorhandenen Risiken vorliegend durch den therapeutischen Nutzen nicht aufgewogen werden, hält auch der Senat für zutreffend; die Ausführungen in der Zulassungsbegründung vermögen daran nichts zu ändern.
Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass die Möglichkeit schädlicher - namentlich teratogener, embryotoxischer, gentoxischer und karzinogener - Wirkungen der Asaron-Isomere besteht und zum Beleg eine Liste mit 39 wissenschaftlichen Ver- öffentlichungen zu diesem Thema vorgelegt. Der entsprechende Verdacht besteht ausweislich dieser Liste schon seit Jahrzehnten. Bereits im Zusammenhang mit ihrem Antrag auf Registrierung des in Rede stehenden Arzneimittels wurde die Klägerin daher mit Schreiben des Bundesgesundheitsamts vom 30. Juli 1976 auf die Bedenken gegen den Stoff hingewiesen. Trotz jahrzehntelanger Forschung ist der Verdacht bislang offenbar nicht entkräftet worden. Auch die im Jahre 1991 in die Aromenverordnung aufgenommene Beschränkung der Verwendung von ß-Asaron auf solche Fälle, in welchen der Stoff in natürlichen Ausgangsstoffen enthalten ist, und die gleichzeitige Festlegung eines Grenzwerts für die Konzentration von ß-Asaron im Endprodukt beruhen offensichtlich auf den genannten Erkenntnissen der Wissenschaft (vgl. BR-Drucks. 428/91, S. 27). Das bereits vom Verwaltungsgericht zitierte Nachschlagewerk weist ebenfalls darauf hin, dass in vitro mutagene, im Tierexperiment (schwach) kanzerogene Wirkungen beschrieben worden seien.
Hunnius, Pharmazeutisches Wörterbuch, 9. Aufl. 2004, zum Stichwort „Acorus calamus" (S. 18 f.).
Auch das Komitee für pflanzliche Arzneimittel der Europäischen Arzneimittelbehörde (EMEA) hat im Übrigen eine Stellungnahme zur Anwendung von pflanzlichen Arzneimitteln, die Asarone enthalten, vom 23. November 2005 veröffentlicht, in der auf die Toxizität der Asarone hingewiesen und eine möglichst weitgehende Reduzierung des Asaron-Gehalts in pflanzlichen Arzneimitteln sowie die Heranziehung von Grenzwerten in Anlehnung an die lebensmittelrechtlichen Regelwerke befürwortet wird.
Vgl. EMEA, Committee on herbal medicinal products: Public statement on the use of herbal medicinal pro-ducts containing asarone, im Internet abrufbar unter www.emea.europa.eu/pdfs/human/hmpc/13921505en.pdf.
Die Beklagte hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren auf eine frühere Fassung dieses Papiers hingewiesen.
Ob die Annahme des Verwaltungsgerichts zutrifft, dass hinsichtlich der bei der Unbedenklichkeitsprüfung zu berücksichtigenden Risiken „keine wissenschaftliche Erhärtung etwaiger Verdachtsmomente gefordert werden" könne, bedarf nach alledem keiner Entscheidung. Denn angesichts der langjährigen wissenschaftlichen Beschäftigung mit den Asaronen und ihrer Toxizität können die Verdachtsmomente ohne Weiteres als wissenschaftlich erhärtet angesehen werden.
Entgegen dem Vortrag der Klägerin hat das Verwaltungsgericht auch nicht verkannt, dass sich die wissenschaftlichen Veröffentlichungen auf eine perorale Aufnahme der Asaron- Isomere beziehen. Das Verwaltungsgericht hat den entsprechenden Vortrag der Klägerin vielmehr ausdrücklich aufgenommen und dargelegt, dass es ihn nicht für überzeugend hält, weil er die verminderte Barrierefunktion verletzter Haut und die besondere Anfälligkeit sich regenerierender Haut infolge hoher Zellteilungsrate nicht berücksichtige.
Diesen Überlegungen des Verwaltungsgerichts ist die Klägerin letztlich nicht entgegengetreten. Den Umstand, dass die Barrierefunktion der Haut bei der Anwendung der in Rede stehenden Salbe wegen deren Indikation regelmäßig herabgesetzt ist, versucht die Klägerin lediglich mit dem Hinweis zu relativieren, es handele sich um eine „punktuelle" Herabsetzung, ohne auszuführen, warum dies ein Risiko des Einsatzes von ß-Asaron ausschließen soll. Die Annahme, dass Haut, die sich wegen einer Verletzung im Stadium der Regeneration befindet, wegen der hohen Zellteilungsrate besonders anfällig gerade für gentoxische und kanzerogene Wirkungen ist, hat die Klägerin - wie schon im erstinstanzlichen Verfahren - überhaupt nicht in Abrede gestellt.
Geht man jedoch davon aus, dass wegen der Anwendungsgebiete und der Darreichungsform des Arzneimittels eine besondere Anfälligkeit für schädliche Wirkungen des ß-Asaron gegeben ist und dass die Konzentration des ß-Asaron in dem streitgegenständlichen Arzneimittel von - unstreitig - 16,6 ppm selbst den für alkoholische Getränke geltenden, höheren Grenzwert der Aromenverordnung von 1 mg/kg, also 1 ppm, um ein Vielfaches übersteigt, so vermag auch die Überlegung, dass das ß-Asaron wegen der Wirkweise einer Salbe vermindert und verzögert aufgenommen wird, das mit der Verwendung von Kalmuswurzelstock verbundene Risiko nicht auszuschließen oder nennenswert zu verringern.
Aus demselben Grund vermögen auch die übrigen Einwände der Klägerin gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht zu überzeugen. Dass in der Traditionsliste, wie bereits vom BfArM in seinem Schriftsatz vom 9. August 2004 erwähnt, (unter der lfd. Nr. 858) ein anderes Präparat aufgeführt ist, das Kalmuswurzel enthält, lässt sich nicht zugunsten der Klägerin anführen. Denn bei jenem Arzneimittel ist die Konzentration ausdrücklich auf 1 ppm begrenzt, und es werden nicht - wie im Falle des streitgegenständlichen Arzneimittels - besonders anfällige Bereiche dem Stoff ausgesetzt.
Die in das erstinstanzliche Verfahren eingebrachte Berechnung der Klägerin, der zufolge der Körper bei der Verwendung der Salbe einer - absolut - weniger großen Menge ß-Asaron ausgesetzt wird als bei der Aufnahme von 0,3 l eines Erfrischungsgetränks mit dem erlaubten Grenzwert von 0,1 ppm, ist schon deshalb wenig aussagekräftig, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, von welcher Haut-Fläche und Wunde sie bei ihrer Berechnung ausgeht. Soweit das Verwaltungsgericht der Rechnung entgegen hält, sie berücksichtige nicht, dass eine großflächige Applizierung der Salbe bei entsprechenden Hautverletzungen in Betracht komme, erscheint dies zutreffend. Dass eine solche Anwendung, wie die Klägerin meint, einen unsachgemäßen Gebrauch des Arzneimittels darstellen würde, vermag der Senat nicht zu erkennen. Denn die Grenzen der Anwendung der Salbe dürften in erster Linie durch die Art der Wunde, nicht aber durch die Größe der betroffenen Fläche gezogen sein. Die Ausführungen der Klägerin zu „offenen Verbrennungen" stellen die Überlegungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls nicht in Frage; denn in dessen Urteil ist von Verbrennungen keine Rede.
Der Vortrag der Klägerin betreffend den Einkauf von Kalmus-Zuchtformen mit einem geringen Gehalt an ß-Asaron überzeugt schon deshalb nicht, weil es bei der Aufnahme einer Stoffkombination in die Traditionsliste auf die Unbedenklichkeit der Stoffkombination, nicht aber auf das Verhalten des jeweiligen pharmazeutischen Unternehmers ankommt. Zudem hat die Klägerin lediglich vorgetragen, sie sei „unablässig bestrebt, Kalmus-Zuchtformen auf dem Weltmarkt ausfindig zu machen, die nahezu ß-Asaron-frei" seien. Von einer endgültigen, zuverlässigen Umstellung der Produktion ist hingegen keine Rede.
Ist das Verwaltungsgericht nach alledem zu Recht davon ausgegangen, dass ein erhöhtes Risiko für den Patienten mit nicht auszuschließenden schwerwiegenden Folgen besteht, so ist auch die weitere Annahme, dass dieses Risiko zu dem zu erzielenden therapeutischen Erfolg außer Verhältnis steht, also ein negatives Nutzen-Risiko-Verhältnis zu konstatieren ist, nicht zu beanstanden. Die Klägerin ist dieser Abwägung als solcher nicht entgegen getreten. Ihre Richtigkeit ist besonders deutlich, wenn man berücksichtigt, dass die Anwendung der Salbe ausweislich der angestrebten Indikationsformlierung lediglich „unterstützende" Wirkung haben soll und dass, wie in dem Bescheid der Beklagten vom 22. September 2003 unwidersprochen ausgeführt worden ist, Alternativdrogen vorhanden sind.
Einwände gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass mangels Anspruchs auf Einrichtung einer Listenposition auch der Klageantrag auf Neubescheidung des Nachzulassungsantrags keinen Erfolg haben könne, hat die Klägerin nicht erhoben. Sie trifft im Übrigen zu.
Eine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) kommt der Rechtssache nicht zu. Die von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen sind - wie oben dargelegt - bereits geklärt, soweit sie für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens von Relevanz sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung für das Berufungszulassungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat entscheidet regelmäßig, dass die Festsetzung auf 50.000,00 EUR typischerweise den Jahresgewinn für eine Arzneimittelzulassung erfasst und setzt den Streitwert in Hauptsacheverfahren entsprechend fest. Die kumulative Klagehäufung hinsichtlich des Antrags auf Einräumung einer Listenposition und auf Erteilung einer Zulassung nach § 105 Abs. 4 f, § 109 a AMG gebietet hier keine Werteaddition nach § 5 ZPO, weil die Klagebegehren letztlich auf dasselbe Ziel, nämlich die Nachzulassung, gerichtet sind.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. September 2008 - 13 A 4850/05 - m. w. N.
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 109 a AMG
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 4 Abs. 28 AMG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1
und 3, 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2000, 1163
NVwZ-RR 2007, 774
1 BvR 830/00
7 AV 4.03
13 A 2201/05
3 C 36.06
13 A 4850/05