Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-06-26, Aktenzeichen 6 U 48/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0626.6U48.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Setzt der Fahrzeughersteller eine Einrichtung ein, die - wie etwa ein Thermofenster - vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass zu einem etwa darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Fortführung OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20).(Rn.74)
2. Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller. Ihm obliegt es, tatsächliche Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild vorzutragen. Ohne solche Anhaltspunkte besteht weder eine sekundäre Darlegungslast des Herstellers noch Raum für eine Beweisaufnahme (Fortführung OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20).(Rn.75)
3. Eine sittenwidrige Handlung liegt auch nicht hinsichtlich der Ausgestaltung des SCR-Systems vor.(Rn.85)
4. Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs ist in Geld zu ersetzen und liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt.(Rn.113)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 12. Februar 2021, Az. 21 O 73/20, wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten der Berufung fallen dem Kläger zur Last.
III. Dieses Urteil und das zu I. bezeichnete Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Herstellerin des von ihm mit einer Laufleistung von 21.600 km bei Übergabe am 3. Mai 2019 von einem Dritten erworbenen Fahrzeugs der Handelsbezeichnung Mercedes-Benz V 250 d EDITION Lang (Erstzulassung Dezember 2017) u.a. auf Erstattung eines Betrags in Höhe des geleisteten Kaufpreises von 39.600 € zuletzt abzüglich Nutzungsentschädigung in Anspruch, gestützt auf insbesondere die behauptete Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Emissionskontrolle.
Im Namen der Beklagten wurde eine EG-Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben. Für den Typ, mit dem das Fahrzeug danach übereinstimmen soll, wurde durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) eine EG-Typgenehmigung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff; nachfolgend VO 715/2007/EG) gemäß der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor OM 651 ausgestattet. Wegen weiterer Einzelheiten der Fahrzeugeigenschaften wird auf die Anlage K 1a verwiesen.
In die Brennkammer des Motors kann Abgas zurückgeführt werden, was geeignet ist, die Verbrennungstemperatur in einen Temperaturbereich zu reduzieren, in welchem weniger NOx-Partikel entstehen; die Motorsteuerungssoftware bedingt, dass die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs zumindest reduziert wird.
Nach den Feststellungen des Landgerichts (LGU 3, 5) in erster Instanz unstreitig und durch die Beklagte in der mündlichen Verhandlung über die Berufung bestätigt wurde in dem Fahrzeug eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (nachfolgend auch: KSR) verbaut, die nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert ist.
Das Fahrzeug verfügt außerdem über einen SCR (selective catalytic reduction)-Katalysator, in dem nicht rückgeführtem Abgas eine Harnstofflösung („AdBlue“) zugeführt wird, was nach deren Umwandlung in Ammoniak zu chemischen Reaktionen führt, durch die sich letztlich die Menge der Stickoxide im Abgas reduziert. Dabei werden in Abhängigkeit verschiedener Parameter zwei unterschiedliche Betriebsmodi zur Eindüsung des Reagens (AdBlue) verwendet, für das ein AdBlue-Tank mit einem Fassungsvermögen von 25 Litern verbaut ist.
Das Fahrzeug ist von einer nachträglichen Nebenbestimmung des KBAs vom 3. August 2018 wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen. Die Beklagte bietet für das Fahrzeug eine Softwareänderung (Update) an, mit der die KSR entfernt wird, und welche das hier gegenständliche Fahrzeug am 5. Oktober 2018, also vor Erwerb durch den Kläger, erhalten hat. Durch das Update wird (auch) deaktiviert, dass der Wechsel des SCR-Katalysators aus dem „Online-Modus“ zurück in den „Füllstands-Modus“ nur bei Motorneustart bzw. einer dem Motorneustart vergleichbaren Ausprägung erfolgt. Ferner wird das Thermofenster verändert.
Vor der Erhebung der – am 24. April 2020 mit u.a. auf Erstattung des Kaufpreises gerichtetem Zahlungsantrag zugestellten – Klage forderte der Kläger die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 9. März 2020 (Anlage K 1d) auf, den Kaufpreis gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs zu erstatten.
Der Kläger hat bei Klageeinreichung mit der Hauptforderung die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen die näher bezeichneten Gegenleistungen ohne Abzug und lediglich hilfsweise unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung verlangt, die sich nach folgender Formel berechnet: (39.600 € x gefahrene Kilometer) : 500.000 km. Im weiteren Verfahren erster Instanz hat er die Klage insoweit dahin beschränkt, dass der Klageforderung unbedingt eine Nutzungsentschädigung anzurechnen sein soll, die sich nach folgender Formel berechnet: (39.600 € x gefahrene Kilometer) : 478.400 km, und unter Rücknahme einer auf den Zeitraum vor Rechtshängigkeit bezogenen Zinsforderung weiterverfolgt.
Das Fahrzeug wies am Tag vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung eine Laufleistung von 86.979 km auf.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Klage sei nach §§ 826, 31 BGB, § 831 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 1, 2 Satz 2, Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG einerseits und Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG andererseits begründet. Das Fahrzeug habe zum Zeitpunkt seines Inverkehrbringens durch die Beklagte nicht den Vorgaben der Verordnung 715/2007/EG entsprochen, so dass ein Widerruf der Typengenehmigung und damit die Stilllegung des Fahrzeugs drohten. Denn es halte die zulässigen EU-Grenzwerte im realen Straßenverkehr nicht ein und sei überdies mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet worden, ohne dass dies dem KBA oder der Bevölkerung offenlegt worden sei; diese seien:
- das Thermofenster, aufgrund dessen die Abgasrückführung in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur zurückgefahren werde;
- die KSR, die zwei verschiedene – sich insbesondere hinsichtlich der Steuerung der AGR-Rate unterscheidende – Betriebsmodi für Fahrten unter Typprüfbedingungen und außerhalb von Typprüfbedingungen enthalte und welche die Beklagte im Rahmen von Softwareupdates heimlich zu beseitigen versucht habe bzw. habe entfernen lassen; im Prüfstandsmodus werde die AGR-Rate nicht heruntergefahren, so dass Stickoxidemissionen auf das gesetzlich zulässige Maß abgesenkt würden; im Normalbetrieb werde ein anderer Betriebsmodus (bzw. ein anderes AGR-Kennfeld) eingeschaltet, der im Ergebnis zu einer Reduzierung der AGR-Rate und damit zwangsläufig zu wesentlich höheren Stickoxidemissionen führe, wofür keine Motorschutzgründe vorlägen. Die KSR sei nur aktiv bei der Erkennung von prüfstandsbezogenen Parametern und wirke faktisch ausschließlich bzw. nahezu ausschließlich auf dem Prüfstand.
- weitere AdBlue-spezifische Abschalteinrichtungen (Euro 6 Diesel), die dazu führten, dass das Fahrzeug das Durchfahren des NEFZ auf dem Prüfstand erkenne und abhängig davon die Abgasaufbereitung dergestalt regele, dass der Ausstoß an Stickoxiden nur beim Durchfahren des NEFZ optimiert werde; so sei der Prüfmodus im streitgegenständlichen Fahrzeug so angepasst, dass hierbei die Schadstoffreduktion für die Dauer der Prüfung maximal erfolge, während dies außerhalb des Prüfzyklus nicht der Fall sei. Während des Durchfahrens des NEFZ werde eine erhöhte Menge an benötigtem Harnstoff (AdBlue) im SCR-System beigemischt, während dies im realen Fahrbetrieb nicht der Fall sei. Im Einzelnen führt das Klagevorbringen an:
• eine als „Bit 13“ bekannt gewordene Software-Funktion zur Einstellung. bzw. Drosselung der Abgasreinigung nach Ausstoß von 17,6 Gramm Stickoxiden nach dem Start;
• eine Funktion „Bit 14“, die nach 1200 Sekunden in den „schmutzigen Abgasmodus" wechsele, in dem die Stickoxidgrenzwerte nicht eingehalten seien;
• eine Funktion „Bit 15“, die so programmiert sei, dass die Abgasreinigung die ersten 11 Kilometer (bzw. etwas mehr) so funktioniere, dass die NOx Reinigung vorschriftsmäßig laufe, danach nur noch in einem erheblich reduzierten Umfang;
• eine Funktion „Slipguard“, die anhand von Geschwindigkeit und Beschleunigung erkenne, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand nach den NEFZ Vorgaben stehe bzw. fahre; so werde dann auf dem Prüfstand ausreichend Harnstoff eingespritzt, außerhalb des Prüfstands werde dann allerdings deutlich weniger Harnstoff der Abgasreinigung zugeführt;
• eine Ad-Blue Dosierstrategie, die im Modus „Alternative Vorsteuerung“ erfolge, der den Verbrauch der Harnstoff-Wasser-Lösung drastisch reduziere, so dass auf dem Prüfstand 95 % bis 99 % der Stickoxide herausgefiltert würden, auf der Straße aber nur 35 % bis 85 %.
Die Beklagte habe sich bezüglich AdBlue Tanks und AdBlue-Dosierstrategien über Jahre, ggf. über Jahrzehnte, namentlich zwischen 2006 und 2014 mit anderen deutschen KFZ-Herstellern über die Abgasreinigung abgesprochen, und zwar bezüglich ihrer AdBlue-Dosierstrategien, der Größen ihrer AdBlue-Tanks sowie der einer Tankfüllung möglichen Reichweite, dies mit dem Verständnis, dass sie dadurch den AdBlue-Verbrauch und die Wirksamkeit der Abgasreinigung begrenzten, wodurch die Abgase nicht so gut gereinigt worden seien, wie es technisch möglich gewesen wäre.
- eine Prüfstandserkennung anhand der Vorkonditionierung, die bei jedem Fahrzeug vor Durchlaufen des NEFZ vorgeschrieben sei. Die Prüfstandserkennung funktioniere so, dass die Abgasreinigung geändert werde ab einem Lenkwinkeleinschlag von mehr als 15 °, nach 1.200 Sekunden Betriebsdauer bzw. nach der Emission von 17,6 g Stickoxiden, bzw. nach 11 km Fahrtstrecke; die Abgasreinigung werde danach nicht komplett abgeschaltet, aber eben unzulässiger Weise deutlich reduziert. Lägen die mit einer Vorkonditionierung verbundenen Bedingungen, zu denen der Kaltstart gehöre, nicht vor, gehe das Fahrzeug davon aus, sich nicht auf einem Prüfstand zu befinden. Ein Warmstart führe bei allen Fahrzeugen der Beklagten zu deutlich erhöhten Emissionen, weil die Fahrzeuge in diesem Zustand die Abgasreinigung „runterfahren“. Durchlaufe das Fahrzeug den Test regulär, also vorkonditioniert und mit einem Kaltstart (sog. NEFZ-kalt), halte es die Grenzwerte der einschlägigen Emissionsnormen ein. Werde hingegen der NEFZ ohne Vorkonditionierung durchlaufen (sog. NEFZ-warm) bzw. lägen die Prüfbedingungen nicht vor, emittiere das Fahrzeug ein Vielfaches der zulässigen Grenzwerte.
Mit dem Inverkehrbringen eines manipulierten Motors bzw. Fahrzeugs liege auch eine konkludente Täuschung vor. Der Entwicklungsvorstand und der gesamte Vorstand der Beklagten seien über die Implementierung der Täuschungssoftware, u.a. auch der KSR durch entsprechende Software-Kalibrierung in hunderttausenden von Fahrzeugen informiert gewesen und hätten bei den Käufern auftretende Schäden in Kauf genommen. Ohne die Täuschungshandlung der Beklagten würde der Kläger den Kaufvertrag nicht abschlossen haben, weshalb die Beklagte insbesondere im Weg des Schadensersatzes den Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückübereignung und Herausgabe des Fahrzeugs sowie klägerseits bezahlte Kosten der notwendigen Rechtsverfolgung zu erstatten habe. Für eine – vom Kläger angerechnete – Nutzungsentschädigung sei die zu erwartende Gesamtlaufleistung auf 500.000 km zu schätzen. Dem Kläger könnten daneben derzeit noch nicht bekannte, aber möglicher Schäden, die infolge der Abschaltvorrichtungen und/oder des Entfernens derselben mittels Software oder Umrüstung des streitgegenständlichen Fahrzeugs mittels Hardware infolge des Dieselskandals entstehen.
Der Kläger hat in erster Instanz beantragt, – Nummerierung nachfolgend entsprechend der Klageschrift –
1. die Beklagte zu verurteilten, an den Kläger 39.600 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Mercedes V-Klasse, FIN […], zu zahlen,
unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung pro gefahrenem Kilometer seit dem 30. Juli 2019, die sich nach folgender Formel berechnet:
(39.600 € x gefahrene Kilometer) : 478.400 km;
3. die Beklagte weiter zu verurteilen, an den Kläger die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.706,94 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw des Klägers, Mercedes V-Klasse, FIN […], in Annahmeverzug befindet;
5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs Mercedes V-Klasse, FIN […], mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung resultieren, zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgebracht, eine Funktion, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß manipulativ lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziert werde, existiere im hier gegenständlichen Fahrzeug gerade nicht. In Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden sei anerkannt, dass es notwendig sei, die Abgasreinigung bzw. -rückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten; es könne zum Schutz des Motors erforderlich sein, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren. Mit der KSR liege keine Regelung vor, aufgrund derer auf dem „Prüfstand“ eine andere „Abgasreinigungsstrategie“ bzw. „Emissionskontrollstrategie“ angewendet würde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen, es liege also kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die „erkennen“ würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb sei, und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde; die Kühlmitteltemperaturregelung sei in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. In dem Fahrzeug würden kein „sauberer“ und kein „schmutziger“ Modus für die Emissionskontrolle verwendet. Es habe insbesondere keine Funktion, mit der die Abgase lediglich für eine gewisse Dauer oder Distanz gereinigt werden oder die Abgasreinigung nach einer gewissen Dauer oder Distanz reduziert werde, beispielsweise bis der Motor nach dem Start 17,6 Gramm Stickoxide ausgestoßen habe oder nach einer Fahrstrecke, die dem NEFZ entspreche (etwa 11 Kilometer). Es existiere auch keine Softwarefunktion im streitgegenständlichen Fahrzeug, die nach 1.200 oder 2.000 Sekunden auf das Emissionskontrollsystem Einfluss nehme. Auch sei in dem Fahrzeug keine Funktion „Slipguard“ aktiv. Die Ausführungen des Klägers zur SCR-Dosierstrategie seien unzutreffend. Eine Aufwärmstrategie, die „umschalte“, sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde, sei in dem Fahrzeug nicht verbaut. Die Beklagte sei bei der Herstellung des Fahrzeugs im Hinblick auf dessen NOx-Emissionen und Rechtskonformität einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Sie habe im Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht. Es drohten weder eine Stilllegung noch der Entzug der Typengenehmigung. Im Übrigen sei ein Nutzungswert ausgehend von einer durchschnittlich zu erwartenden Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps von 200.000 km bis maximal 250.000 km anzurechnen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte keine Ansprüche. Vertragliche Ansprüche des Klägers scheiterten bereits daran, dass er das Fahrzeug nicht bei der Beklagten gekauft habe. Auch die Voraussetzungen für vertragsähnliche Ansprüche lägen nicht vor. Für einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB fehle es an einem der Beklagten zurechenbaren sittenwidrigen Verhalten, weil keine evident unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, die danach unterschiede, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befinde, und nicht festgestellt werden könne, dass zu dem – unterstellten – Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG keine weiteren Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG ließen sich nicht herleiten, weil das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der letztgenannten Vorschriften läge.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Begehren zunächst unverändert weiterverfolgt hat und zuletzt unter Teilklagerücknahme – indem er dem Abzug von Nutzungsentschädigung nunmehr als erwartbare Gesamtlaufleistung den Wert von 350.000 km zugrunde legt – beschränkt und hinsichtlich der sich seit Klageerhebung weiter erhöhenden Nutzungsentschädigung den Rechtsstreit für erledigt erklärt.
Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe fehlerhaft die Auffassung vertreten, dass keine Anhaltspunkte für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB vorlägen, und jedenfalls an vermeintlich nicht erfüllter Darlegungslast und der Sittenwidrigkeit und am Vorsatz scheiterten. Es bestünden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts. Zudem verletze das Urteil das Recht des Klägers auf rechtliches Gehör. Ferner ergänzt der Kläger seinen Vortrag. Danach sei die KSR – ausweislich verschiedentlicher Bestätigung des KBA – unter realen Betriebsbedingungen (im Straßenverkehr) im hier gegenständlichen Fahrzeug in der Regel nicht aktiv, vielmehr oft abgeschaltet; auf dem Prüfstand komme die KSR (Sollwertabsenkung) unter Erkennung von wesentlichen Randbedingungen des Prüfstands sicher zum Einsatz und sei dort aktiv. Die von der Beklagten programmierten „Schaltkriterien“ der – bei Warmstart bzw. warmem Motor abgeschalteten – KSR seien so gewählt, dass die Bedingungen auf dem Prüfstand erkannt würden (mit eingebautem „Puffer“). Es sei etwa davon auszugehen, dass der die maximale Betriebsdauer der KSR beschränkende Timer nach rund 20 Minuten (bzw. etwas mehr) greife, also (mit eingebautem Puffer) ungefähr so lange, wie der Prüfstandstest laufe, dass die KSR nur aktiviert sei bei Motoröltemperaturen zwischen 15 °C und 35 C, dass die KSR bei Außenlufttemperaturen unter 15 °C und über 35 °C die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung abgeschaltet und bei Ansauglufttemperaturen unter 15 °C und über 50 °C deaktiviert sei und dass die KSR bei sehr niedrigem Umgebungsdruck nicht aktiv sei. Im Ergebnis sei die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung unter realen Straßenverkehrsbedingungen nur (wenn überhaupt) in 2 bis 3 % der Fahrten im Warmlauf aktiv (mit Sollwertabsenkung auf 70 Grad Celsius) und habe eine NOx senkende Wirkung. Das Fahrzeug wähle in der Abgasnachbehandlung per SCR-Katalysator ohne Motorschutzgründe zwei unterschiedliche Regelstrategien (Modi) hinsichtlich der Eindüsung von AdBlue, die eine signifikant unterschiedliche Effektivität hätten; während unter Bedingungen, wie sie auch für die Typprüfung vorgegeben seien, nach Motorstart ein vergleichsweise effektiver Modus geschaltet sei, werde nach dem Erreichen einer bestimmten Stickoxidmasse nach Ablauf des Prüfzyklus dauerhaft in einen weniger effektiven Modus geschaltet; ein Zurückschalten in den effektiven Modus erfolge danach nicht mehr, sondern erst nach Motorneustart. Fahrzeuge der Beklagten emittierten ausweislich einer US-amerikanischen Anklageschrift auf dem Prüfstand geringere Mengen NOx als im regulären Straßenbetrieb; hierzu diene es, dass der SCR-Katalysator aufgrund mehrerer „Bit“-Kalibrierungen zwischen zwei unterschiedlichen AdBlue Dosierungsmodi „Fill Level („FL“) Mode“ und „Feed-Forward („FF“) Mode“ (Füllstands- und Onlinemodus) wechsele. Es sei davon auszugehen, dass sich in den für den deutschen wie auf den US-amerikanischen Markt bestimmten Fahrzeugen der Beklagten nicht nur die gleichen Motoren, sondern auch stets die gleichen Abschaltvorrichtungen befänden, deren konkrete Wirkungsweise lediglich angepasst werde entsprechend den nationalen Emissionsbestimmungen bzw. zur Erlangung der jeweiligen nationalen Konformitätsbescheinigung. Das Landgericht habe bei zutreffender Würdigung auch erkennen müssen, dass eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB wie auch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EGFGV anzunehmen sei.
Nach Ablauf der Frist zur Berufungsbegründung macht der Kläger zur Abschalteinrichtung „Bit 13“ bzw. AdBlue-Dosierstrategie geltend, eine „Strategie A“ („Bit13“) der Motorsteuerungsgerätesoftware bewirke nach den Feststellungen eines rechtskräftigen Strafbefehls, dass die Fahrzeuge außerhalb behördlicher Tests eine weniger effiziente Abgasreinigung mit der Folge erhöhter Stickoxid-(„NOx“) Emissionen oberhalb des für die betroffenen Fahrzeuge geltenden Grenzwerts betrieben als auf dem Rollenprüfstand, wobei die die Nicht-Zurückschaltung aus dem Online-Modus zurück in den Füllstand- bzw. Speicher-Modus bewusst in Abhängigkeit zum behördlichen Test programmiert worden sei. Von der Beklagten sei sichergestellt worden, dass das Fahrzeug auf dem Prüfstand nicht im Online-Modus fahren würde. Um sicherzustellen, dass der zum Bestehen behördlicher Test erforderliche AdBlue-Verbrauch unter normalen Betriebsbedingungen erheblich herabgesetzt worden sei und der hieraus resultierende deutlich erhöhte NOx-Ausstoß abseits des NEFZ-Testbetriebs nicht zu unerwünschten Fehlermeldungen führe, die die Entdeckungswahrscheinlichkeit der unzulässigen Abschalteinrichtungen erhöhten, habe die Beklagte in die Motorensteuerungssoftware auch die folgenden (in einer Präsentation der Firma B[…] genannten), insbesondere gegenüber der Typgenehmigungsbehörde verschwiegenen Abschalteinrichtungen und Funktionen implementiert, durch deren Einsatz die Beklagte den Anwendungsbereich für den (NOx-)optimierten Modus so exakt auf die im Prüfstand geltenden Bedingungen zugeschnitten habe, dass für die im Realbetrieb zu erwartenden Bedingungen kein Funktionsbereich mehr verbleibe, und die jeweils nicht notwendig seien, um den Motor vor Beschädigung oder das Fahrzeug vor einem Unfall zu schützen oder den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, nämlich folgende Abschalteinrichtungen
- „SCR dosing limitation“ (SCR-Dosierungsbegrenzung), im Bewusstsein der für die Motorentwicklung verantwortlichen Personen einschließlich aller Vorstandsmitglieder, damit eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden;
- „SCRFFC:Main; SCR online dosing“;
- „SCRLdG_Main; SCR-Füllstandsregler“;
- „Kälteerkennung in DCU“;
- „DNOX-Ctrl; SCR-Ctrl“;
- „Dosiermengenlimitierung bei teilweise gefrorenem ‚AdBlue‘ Tankinhalt“;
- „NOxRohemissionsmodell (ExhMod_NoxMdCust…)“;
- „SysB; FC-ARB; rba_SyC“
und folgende Funktionen, durch die die Beklagte bewusst die gesetzlichen Vorgaben zur On-Board-Diagnose verletzt habe:
- „DNOX-Ctrl; SCR-Ctrl; SCRPOD/SCRMon/UDC“ (Deaktivierung bzw. Desensibilisierung von Überwachungsfunktion - Fehlereinträge verzögern bzw. vermeiden);
- Abschaltfunktion „DNOX auf Kundenwunsch“ (Aus der „kundenspez. SW“ werde ein Abschalten des Systems angefordert, jedoch offenbar keine Fehleranzeige gesetzt);
- „Fehlerspeichereintrag im Nachlauf“ (Verhinderung Fehlerspeichereintrag im Nachlauf per Applikation).
Die Entwicklung dieser Funktionen gehe auf Absprachen mit den KFZ-Herstellern zurück, die dieselbe B[…]-Plattform nutzten.
Hilfsweise sei nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den Vorschriften des Typgenehmigungsrechts ein Differenzschaden in Höhe von 15 % des gezahlten Kaufpreises zu ersetzen. Der aktuelle Marktwert des Fahrzeugs belaufe sich ausgehend von einem Ankaufangebot auf 22.000 €.
Der Kläger b e a n t r a g t,
unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zu erkennen, wie in erster Instanz beantragt mit den Maßgaben, dass
- die Nutzungsentschädigung sich nach folgender Formel berechnet:
(39.600 € x gefahrene Kilometer) : 328.400 km
- hinsichtlich der sich seit Klageerhebung weiter erhöhenden Nutzungsentschädigung der Rechtsstreit für erledigt erklärt wird;
hilfsweise und für den Fall, dass der Klageantrag zu 1. zurückgewiesen wird,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.940 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte b e a n t r a g t,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat der Teilerledigungserklärung nicht zugestimmt und sich zur Teilklagerücknahme nicht erklärt.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, wobei sie den Feststellungsantrag für bereits unzulässig hält. Die Funktionen des SCR-Systems seien keine unzulässige Abschalteinrichtungen, weil sie im tatsächlichen Fahrbetrieb unter denselben Bedingungen genauso wie auf dem Prüfstand arbeiteten und das System das Dosierverhalten an die jeweiligen Umstände anpassen müsse, um trotz wechselnder Bedingungen und möglicher Abweichungen der Modelle sicher zu vermeiden, dass das bei der Reaktion benötigte Umweltgift Ammoniak aus dem System austrete (sog. Ammoniak-Schlupf). Das Software-Update schließe etwaigen Schaden vollständig aus, weil danach bei betriebswarmem Motor die Rate der Abgasrückführung erst oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von 70 °C schrittweise reduziert werde, während bei kalten Umgebungsluft-temperaturen keine entsprechende Reduktion der AGR-Rate erfolge, die KSR entfernt werde und das Fahrzeug hinsichtlich des SCR über keine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge. Der Restwert des Fahrzeugs betrage mindestens 36.798,87 €.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2024 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
I. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung werden nicht erhoben und sind auch nicht veranlasst.
II. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Auslegung der noch zur Entscheidung gestellten Klageanträge – wobei mangels Einwilligung der Beklagten in die Teilrücknahme der mit dem Antrag aus der Berufungsbegründung auch in zweiter Instanz zunächst geltend gemachten Klage – weiterhin über eine Hauptforderung unter Anrechnung bloß einer nach Maßgabe von 500.000 km Gesamtlaufleistung berechneten Nutzungsentschädigung zu entscheiden ist – ergibt, dass dem auf Erstattung des vollen oder hilfsweise anteiligen Kaufpreises gerichteten Anträgen derselbe Klagegrund zugrunde liegt. Haupt- und Hilfsantrag unterscheiden sich insoweit lediglich in der jeweils geltend gemachten Rechtsfolge, in der der Hilfsantrag einerseits betragsmäßig hinter dem Hauptantrag zurückbleibt und andererseits hinsichtlich der Frage einer Gegenleistung über den Hauptantrag hinausgeht (insoweit zumindest wegen Sachdienlichkeit zulässig nach § 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO). Ferner ergibt die Auslegung der Klageanträge, dass die weiteren Anträge auch für den Fall gestellt sind, dass dem Hauptantrag nicht (voll) entsprochen wird, da der Hilfsantrag nur für den Fall der Abweisung des Klageantrags zu 1 formuliert wird und nach dem Zusammenhang ersichtlich nur dieses der mehreren Klagebegehren hilfsweise ersetzen soll.
Der Klage mangelt es auch in dem auf Feststellung einer Schadenersatzpflicht gerichteten Antrag nicht an der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Bestimmtheit. Hier kann im Weg der Auslegung erkannt werden, dass es um die Ersatzpflicht der Beklagten für Schäden geht, die daraus resultieren, dass die Beklagte in dem Fahrzeug mindestens eine der zur Klagebegründung konkret angeführten Abschalteinrichtungen installiert und das Fahrzeug so in den Verkehr gebracht hat (siehe auch BGH, Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, ZIP 2021, 2553 Rn. 13), und dass der kumulativ neben Zahlungsanträgen gestellte Feststellungsantrag unabhängig von einer – im Antragswortlaut fehlenden – Beschränkung (wie „weitere“ o.ä.) ersichtlich allein auf Schäden abzielt, die über die mit den auf Zahlung gerichteten Klageanträgen geltend gemachten Beträge hinausgehen (siehe auch Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 58). Es kann dahinstehen, ob der Feststellungsantrag mangels Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig ist, weil die Schadensersatzforderung bereits ohne weiteres beziffert werden kann (siehe aber zu einem entsprechenden Feststellungsbegehren im Rahmen des „großen“ Schadensersatzes BGH, Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1083/22, juris Rn. 10 mwN). Dies würde nicht daran hindern, ausnahmsweise gleichwohl auf die Abweisung des Feststellungsantrags als unbegründet zu erkennen, weil die sachlichen Voraussetzungen dafür vorliegen (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 50).
Nach § 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO zulässig ist auch die sachdienliche teilweise Änderung des Zahlungsantrags betreffend die Hauptforderung in das Feststellungsbegehren, das in der einseitig gebliebenen Teilerledigungserklärung liegt.
Die erhobenen Ansprüche sind nach keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen berechtigt. Das gilt auch für das Feststellungsbegehren zur teilweisen Erledigung der Hauptsache.
1. Ein Anspruch wegen einer deliktischen Handlung im Sinn von § 826 BGB ist nicht zu erkennen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen einer sittenwidrigen Handlung im Unternehmen der Beklagten nicht dargelegt sind.
Das gilt schon für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit und im Übrigen gleichermaßen für den zur Haftung nach § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 53, 100 mwN). Dabei hat sich im Übrigen zumindest hinsichtlich der KSR eine bei Herstellung etwa unzulässige und nach Auffassung des Klägers sittenwidrige Ausgestaltung des Fahrzeugs schon deshalb nicht zum Nachteil des Klägers ausgewirkt, weil dieser das Fahrzeug erst nach Durchführung des Updates erworben hat.
a) Eine sittenwidrige Handlung liegt nicht hinsichtlich der vorliegenden Verwendung eines Thermofensters vor.
Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob mit der temperaturabhängigen Reduktion der Wirkungsweise der Abgasrückführung, die sich auf die Stickoxidemissionen auswirkt, eine gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung anzunehmen ist. Deren Vorliegen kann auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652) unterstellt werden, ohne dass sich schon daraus eine sittenwidrige Handlung der Beklagten ergäbe (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 7 f, 12).
aa) Zwar kann eine die Sittenwidrigkeit begründende arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indiziert sein, wenn die Emissionskontrolle – evident unzulässig – bei erkanntem Prüfstandsbetrieb den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert (siehe BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 18; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 63, 83). Der vorliegende Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet aber nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 56; siehe BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 17 f). Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens, die Abgasrückführung in der Ausgestaltung bei Erstauslieferung sei bei einer Umgebungslufttemperatur von 7 °C oder darunter um bis zu 48 % niedriger als bei höheren Temperaturen und werde beim Unterschreiten einer bestimmten Temperatur ganz abgeschaltet sowie in Fällen von Steuerungen, die – wie vom KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 gerügt – in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornehmen (siehe BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1042 Rn. 21; vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 15 f). Erst recht gilt dies für die Schaltbedingungen des Thermofensters in der Ausgestaltung nach dem Update, welcher der Kläger das Fahrzeug erworben hat. Ob ein exakt auf die Prüfbedingungen abgestimmtes Thermofenster mit einer Prüfstandserkennungssoftware vergleichbar wäre, kann dahinstehen. Eine dahingehende Behauptung, die hier schon nicht erhoben ist und im Übrigen allenfalls willkürlich ohne jeden, insbesondere greifbaren Anhaltspunkt ins Blaue hinein aufzustellen und bestritten wäre, wäre prozessual unbeachtlich. Insoweit wird auf die zu im Wesentlichen entsprechendem Sach- und Streitstand gemachten Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 57 mwN) verwiesen. Dies gilt im Ergebnis nicht nur für die Abhängigkeit der AGR von der Außenlufttemperatur, sondern auch für eine im Anhörungsschreiben des KBA vom 5. Juli 2023 oder im Bescheid des KBA vom 13. Dezember 2023 angesprochene motorstarttemperaturabhängige Steuerung der AGR, bei der gewisse Korrekturen außerhalb eines Bereichs der Motorstarttemperaturen von 18 °C und 35 °C bereits bei niedrigeren Motortemperaturen greifen, als dies innerhalb des genannten Bereichs der Motorstarttemperatur der Fall ist. Wie der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 2/21, juris Rn. 83 f mwN; Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 55/21, unveröffentlicht) ausgeführt hat, unterscheidet auch eine solche Steuerung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Selbstverständlich und nach allgemeiner Lebenserfahrung gerichtsbekannt treffen die in Rede stehenden Bedingungen für geraume Zeit nach einem Kaltstart unter nicht unüblichen – und nicht dem Prüfzyklus vorbehaltenen – klimatischen Bedingungen zu.
bb) Setzt der Hersteller eine Einrichtung ein, die – wie das hier implementierte Thermofenster – vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass zu einem etwa darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 58 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19). Im Streitfall sind solche subjektiven Vorstellungen und somit eine (objektiv) sittenwidrige Handlung der für die Beklagte handelnden Personen mangels der dafür erforderlichen Anhaltspunkte nicht zu erkennen.
(1) Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 ZIP 2021, 297 Rn. 19). Ihm obliegt es zunächst, wenigstens tatsächliche Anhaltspunkte für ein solches Vorstellungsbild vorzutragen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28), jedenfalls sofern es vom Beklagten nicht zugestanden ist, und die vorgebrachten Anhaltspunkte im Fall deren Bestreitens zu beweisen. Ohne solche Anhaltspunkte besteht weder eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten betreffend die Vorstellungen von Personen über die Zulässigkeit der gewählten Ausgestaltung der Emissionskontrolle noch Raum für eine Beweisaufnahme (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 55) oder Anlass für eine Aufklärung nach §§ 141 ff ZPO (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 mwN; siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 22).
(2) Die Klägerseite hat solche tatsächlichen Anhaltspunkte in Bezug auf die vorliegende temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung schon nicht vorgetragen, sondern zu den Vorstellungen der für die Beklagte über deren behauptete Unzulässigkeit – wenn überhaupt – lediglich Vortrag ins Blaue hinein gehalten. Mit den hierzu vorgebrachten Umständen hat der Senat sich bereits mehrfach bei der Beurteilung im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstands und insbesondere Vorbringens anderer Kläger befasst, zuletzt insbesondere im Urteil vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 60 bis 71) und darin keine greifbaren Anhaltspunkte für das behauptete Vorstellungsbild bei der Beklagten erkannt. Auf die dortigen Feststellungen und Erwägungen, die hier entsprechend zutreffen, wird verwiesen. Ungenügend ist danach insbesondere der Vortrag betreffend mangelnde Offenlegung im Typgenehmigungsverfahren (zumal das Klagevorbringen zu der Frage, ob wenigstens alle vom KBA erwarteten Angaben gemacht worden seien, hier jedenfalls keine gegenteiligen Tatsachen enthält), amtliche Anordnungen zu Rückrufen oder – solchen etwa zuvorkommenden – freiwillige Rückrufe, staatsanwaltschaftliche Ermittlungen und behauptete Versuchen der Beklagten, kritische Funktionen in Softwareupdates heimlich zu entfernen (zu Letzterem ausführlich Senat, Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21, juris Rn. 69 mwN und entsprechend Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 87 mwN). Auch greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung einer – wie oben angesprochen – motorstarttemperaturabhängigen Steuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, sind nicht dargetan (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 2/21, juris Rn. 83 f mwN; Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 55/21, unveröffentlicht).
b) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht hinsichtlich der Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) vor.
Es ist letztlich nicht entscheidend, dass eine sittenwidrige Handlung zum Nachteil des Klägers schon deshalb nicht gegeben ist, weil das Fahrzeug beim Erwerb durch den Kläger keine KSR (mehr) aufwies. Es bedarf dabei keiner näheren Erörterung, dass ein Bestreiten der ursprünglichen Implementierung der KSR, das dem Beklagtenvortrag in der Berufungsinstanz zu entnehmen sein mag, nach § 531 Abs. 2 ZPO mangels Zulassungsgrunds außer Betracht zu lassen sein dürfte. Die bei Fahrzeugherstellung implementierte KSR war nach dem Update, das dem Fahrzeugerwerb durch den Kläger vorangegangen war, nicht (mehr) vorhanden. Schon dies schließt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zum Nachteil des Klägers nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus, die danach das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags erfordert (BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 - VIa ZR 1119/22, NJW 2023, 3580 Rn. 13). Es wird vom Kläger nicht erläutert, inwiefern dem Kläger eine daran geknüpfte Stilllegung des Fahrzeugs gedroht haben könnte. Insbesondere befasst er sich nicht damit, ob behördliche Maßnahmen nach dem Update deshalb drohen könnten, weil das Fahrzeug nunmehr – ohne die in bestimmten Situationen emissionsmindernde KSR – in bestimmten Fahrsituationen (insbesondere unter den u.a. im Prüfstand herrschenden Bedingungen) einen höheren NOx-Ausstoß haben könnte als noch in der Ausgestaltung beim Inverkehrbringen, die auch der ursprünglichen Typgenehmigung zugrunde lag. Es kann offenbleiben, ob im Übrigen aufgrund einer – in der Entfernung der KSR und deren Begleitumständen etwa liegenden – Verhaltensänderung der Beklagten vor Eintritt des vermeintlichen Schadens bei dem Kläger als konkreten Geschädigten diesem gegenüber als nicht sittenwidrig zu werten ist (siehe dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 533/21, NJW 2023, 2270, Rn. 14 ff mwN).
Unabhängig von alledem war schon die ursprüngliche Implementierung der KSR aus den folgenden Gründen ohnehin nicht sittenwidrig.
Soweit der Stickoxidausstoß im Fahrzeugbetrieb durch eine gesteuerte und insbesondere auch im Prüfstand wirksame Variierung der Kühlmittel-Temperatur beeinflusst wird und dies – was hier dahinstehen und unterstellt werden kann – als Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein sollte, sind keine Umstände dargetan, die geeignet wären, das Urteil der Sittenwidrigkeit zu tragen.
aa) Ein Anknüpfungspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen läge zwar (entsprechend den bereits zum Thermofenster dargestellten Maßstäben) darin, wenn eine KSR nur bei erkanntem Prüfstandslauf aktiviert würde (siehe BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1041 Rn. 33) und daher ausschließlich im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärken würde (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 25). Um unter diesem Gesichtspunkt auf eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Beklagten schließen zu lassen, mag grundsätzlich auch schon genügen, wenn die KSR „nahezu ausschließlich“ im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärkt aktivieren würde (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2023 - VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 19 mwN). Dies ist aber im Streitfall nicht dargelegt. Es ist nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass die vorliegende Steuerung des Emissionskontrollsystems mit der KSR danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Es ist nicht dargelegt, dass die Werte der nach dem Klagevorbringen zur (emissionsmindernden) Einstellung des Kühlmittelthermostats verwendeten Parameter (Umgebungslufttemperatur, Ansauglufttemperatur, Luftdruck, Motorlast, Drehzahl, Motoröltemperatur, Zeitablauf und Motorstartsituation) so gewählt wurden, dass sie (nahezu) nur im Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb vorkommen. Die Beklagte hat vorgetragen, die Kühlmitteltemperaturregelung sei vielmehr in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. Soweit der Kläger überhaupt Gegenteiliges behauptet, erweist sich dies als nicht nur substanzlos, sondern willkürlich und entbehrt jeglicher (greifbarer) tatsächlicher Anhaltspunkte, und bleibt mithin unbeachtlich. Das gilt auch für die Behauptung, dass diese (oder eine andere emissionsrelevante) Regelung gerade von einer Erkennung der zur Vorbereitung oder Durchführung der Fahrzeugprüfung vorgeschriebenen Konditionierungsbedingungen abhängig sei. Auch dass der „schadstoffarme Modus“ der KSR etwa nur in einem Umfang von 1 bis 2 % der Fahrten unter den normalen Betriebsbedingungen des Straßenverkehrs aktiviert sei, ist nicht mit greifbaren Anhaltspunkten und daher beachtlich vorgetragen. All dies hat der Senat bereits mehrfach an anderer Stelle zu im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstand ausführlich dargelegt (zuletzt Senat, Urteile vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 74 bis 82 und 6 U 233/21, juris Rn. 85 bis 101, jeweils mwN, so insbesondere zu einem mitunter auch von den Bevollmächtigten des Klägers angeführten Gutachten vom 12. November 2020 ausführlich Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 13/20, juris Rn. 104 ff), worauf hier in vollem Umfang Bezug genommen wird. Nur insbesondere ist hier zu erwähnen, dass Abweichungen der Emissionen bei Kaltstart von denen bei Warmstart oder der Emissionen auf dem Prüfstand von denen der Messung einer mit dem NEFZ nicht übereinstimmenden Fahrt im Straßenbetrieb (bei Fahrzeugen des vorliegenden oder eines anderen Typs aus der Herstellung der Beklagten) kein Anhaltspunkt dafür wären, dass die Steuerung des Emissionskontrollsystems einschließlich der Kühlmittel-Solltemperatur-Steuerung danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (vgl. Senat, Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21 Rn. 82; siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 157, juris; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 71; ferner BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 23). Eine nahezu ausschließliche Wirkung der KSR im Prüfstand ist auch nicht dem Vortrag zu entnehmen, wonach die KSR im Straßenverkehr „oft abgeschaltet“ werde (vgl. Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 13/20, juris Rn. 102). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der klägerseits übernommenen Formulierung in einer Auskunft des KBAs vom 20. Oktober 2020, wonach diese Funktion „[u]nter realen Betriebsbedingungen […] in der Regel nicht aktiv“ sei, woraus auch in den Ausführungen der auch vom hiesigen Kläger beauftragten Prozessbevollmächtigten nur geschlossen wird, dass sie „oft“ bzw. „schon bei kleinen Abweichungen von den“ – klägerseits nicht spezifizierten – „Prüfstandsbedingungen“ abgeschaltet sei (vgl. OLG Köln, VRS 145, 57 [juris Rn. 40]).
Diese Behandlung des ungenügenden Klagevorbringens, selbst soweit ihm eine pauschale Behauptung einer Prüfstandserkennung oder darauf zielenden Prüfstandsbezogenheit zu entnehmen wäre, entspricht der vom Senat geteilten Beurteilung des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 13. Oktober 2021 (VII ZR 179/21, juris Rn. 25) zu entsprechendem Vortrag über eine vermeintlich an die Konditionierung geknüpfte Prüfstandsbezogenheit einer KSR oder sonstigen vermeintlichen Abschalteinrichtung. Dass der Bundesgerichtshof diese Sichtweise weder aufgegeben noch ihr in einzelnen nachfolgenden, eine Gehörsverletzung erkennenden Entscheidungen (insbesondere dem von der Berufung angeführten Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 16, 19 ff) widersprochen hat, vielmehr diese Sichtweise in weiteren Entscheidungen bestätigt hat, hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 76 ff) ausführlich erläutert. Aus dem von der Berufung ferner angeführten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 6. Dezember 2023 (VII ZR 546/21 Rn. 25), der sich damit befasst, ob ein Kläger bestimmte vermeintliche Erkenntnisse überhaupt auf sein Fahrzeug übertragen durfte, ergibt sich nichts Anderes.
bb) Das Klagevorbringen rechtfertigt auch nicht die Feststellung, dass die KSR selbst dann, wenn sie nicht an eine Prüfstandserkennung anknüpft, sondern im Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet, ein (objektiv) verwerfliches Verhalten des Herstellers sei. Dass die für die Beklagte tätigen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung dieser Steuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, ist bestritten. Tatsächliche Anhaltspunkte für diese Behauptung, aufgrund derer nähere Darlegungen der Beklagten oder weitere Sachaufklärung veranlasst sein könnten, liegen nicht vor. Es ist nicht etwa zu erkennen, dass die KSR für die auf Seiten der Herstellerin handelnden Personen schon von vornherein offensichtlich unzulässig war. Mangels Feststellbarkeit einer Prüfstandserkennung ist in Betracht zu ziehen, dass der Hersteller die in Rede stehende Regelung für bestimmte im normalen Fahrbetrieb, aber auch oder immer im Prüfzyklus eintretende Situationen für zweckmäßig und zulässig gehalten hat, hier etwa zur Erzielung eines in definierten Betriebszuständen bei Fahrbeginn (Motorwarmlauf) besonders positiven „Trade-Off“ (Balance) zwischen Stickoxiden und Partikelemissionen. Das Klagevorbringen lässt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür erkennen, dass bei der Beklagten gleichwohl ein Bewusstsein der Unzulässigkeit zu vermuten wäre. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die auch hier geltenden Ausführungen zu im Wesentlichen übereinstimmendem Sach- und Streitstand in den Urteilen des Senats vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 83 bis 87 und 6 U 233/21, juris Rn. 102 bis 106, jeweils mwN) Bezug genommen. Auch insoweit ist danach insbesondere der Vortrag unergiebig, wonach die KSR im Typgenehmigungsverfahren nicht angegeben worden sei sowie zu angeordneten oder freiwilligen Rückrufen geführt habe und die Beklagte versucht habe, die Funktion in Softwareupdates heimlich zu entfernen (zu Letzterem ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 87 mwN).
cc) Eine sittenwidrige Handlung ist ferner nicht hinsichtlich der – lediglich am Rande durch Bezugnahme auf ein Gutachten vom 12. November 2020 angesprochenen – Ansteuerung der Kühlerjalousie zu erkennen. Dies gilt schon deshalb, weil die Klägerseite dem Hinweis der Beklagten, dass das hier gegenständliche Fahrzeug nicht über eine Kühlerjalousie verfügt, nicht entgegengetreten ist. Wollte man hingegen annehmen, sie halte an diesem Vorwurf fest, wäre dieser jedenfalls unbeachtlich, weil nicht ersichtlich ist, worauf sich eine in Blaue hinein angestellte Mutmaßung, das Fahrzeug besitze eine Kühlerjalousie, stützen könnte (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 69 mwN). Unabhängig davon wäre der diesbezügliche Vortrag jedenfalls rechtlich unerheblich. Wie der Senat (Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 69 mwN; siehe auch Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 68) bei auf dasselbe Gutachten gestütztem Vortrag in einem anderen Rechtsstreit bereits ausgeführt hat, ist auch hinsichtlich der Kühlerjalousie, deren Stellung an die Kühlmittel-Solltemperatur geknüpft sein soll, schon nach dem Vortrag des Klägers davon auszugehen, dass die Kühlerjalousie unter gleichen Bedingungen sowohl auf dem Prüfstand als auch im Straßenverkehr in gleicher Weise geöffnet bzw. geschlossen ist. Auch insoweit liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die für die Beklagte handelnden Personen gleichwohl im Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung handelten.
c) Eine sittenwidrige Handlung liegt auch nicht hinsichtlich der Ausgestaltung des SCR-Systems vor.
Unabhängig davon, welche die Wirksamkeit des SCR-Systems begünstigende Änderungen das vor dem klägerischen Fahrzeugerwerb durchgeführte Update gebracht haben mag und ob danach noch (einzelne oder sämtliche) klägerseits als unzulässige Abschalteinrichtungen beanstandete Funktionen vorhanden waren, erfüllte schon die ursprüngliche Ausgestaltung des SCR-Systems nicht die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit.
aa) Es ist keine Steuerung der Dosierung der – zur Reduzierung der Stickoxidemissionen geeigneten – Einspritzung von Harnstoff (AdBlue) dargelegt, die von vornherein durch Arglist geprägt wäre, etwa weil sie danach unterscheiden würde, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (siehe auch BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 1255/22, juris Rn. 9 f).
(1) Bei der vom KBA beanstandeten Einrichtung des SCR-Systems werden für die Dosierung von AdBlue unterschiedliche Betriebsarten (Modi) auf unterschiedliche Betriebszustände angewendet. Die eine, nach Motorstart zunächst zum Einsatz kommende Betriebsart (Speichermodus, auch als Füllstands-Modus bezeichnet) ist darauf ausgerichtet, dass der aus dem eingespritzten Harnstoff entstehende und zur Emissionsreduktion geeignete Ammoniak (NH3) im SCR-Katalysator gespeichert wird. Mit Rücksicht darauf, dass die Speicherfähigkeit des Katalysators mit zunehmender Temperatur sinkt und letztlich entfällt, wechselt das System im Verlauf des Motorbetriebs in Abhängigkeit von – insoweit stimmen die Parteien überein – insbesondere der Temperatur im Katalysator und gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Erreichens einer angefallenen NOx-Menge – in die andere Betriebsart (Onlinemodus). Der Kläger geht nachvollziehbar davon aus, dass mit dem Umschalten in den Onlinemodus die AdBlue-Eindosierung und somit die Effizienz der Abgasnachbehandlung verringert werden (verglichen mit dem vorangehenden Speicher-/Füllstandmodus). Denn die Beklagte will mit dem Wechsel der Berechnungsmethode der AdBlue-Dosierung zumindest tendenziell eine gewisse Grenze setzen, um den ihrer Darstellung nach insbesondere im Anschluss an den temperaturbedingten Verlust der Speicherfähigkeit des Katalysators bei Überdosierung drohenden Ammoniak-Schlupf zu vermeiden. Ein Zurückschalten in den „effektive[n] Füllstandmodus“, d.h. vom Onlinemodus zurück in den Speichermodus, erfolgt nach einer vom Kläger mittelbar angeführten Beanstandung des KBA, von der dahinstehen kann, ob sie (auch) auf das vorliegende Fahrzeug bezogen, vom KBA aufrechterhalten und darauf zutreffend ist, erst nach Motorneustart. So mag das KBA in unter der Bezeichnung „Strategie A“ bzw. „Strategie A in vergleichbarer Ausprägung“ angesprochenen Fällen die Bedingungen für den Wechsel zwischen den Dosiermodi (etwa für den Rest der Fahrt) beanstanden.
(2) Wie der Senat bereits an anderer Stelle (Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 72) zu im Wesentlichen übereinstimmendem Parteivortrag festgestellt hat, liegen in alledem aber noch keine Tatsachen, die dem Vortrag der Beklagten widersprächen, wonach sich die Steuerung, welches Berechnungsmodell zur Anwendung kommt, nicht daran orientiere, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, bzw. nicht davon abhänge, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder auf der Straße befindet, vielmehr die Funktionen des SCR-Systems im Straßenbetrieb unter denselben Bedingungen genauso arbeiteten wie auf dem Prüfstand (siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 175 ff).
(3) Etwas anderes behauptet der Kläger allenfalls pauschal mit in der tatsächlichen Substanz schon inhaltlich nicht verständlichem und willkürlich ins Blaue hinein gehaltenem Vortrag.
Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung, dass das Fahrzeug das Durchfahren des NEFZ auf dem Prüfstand erkenne und abhängig davon die Abgasaufbereitung dergestalt regele, dass der Ausstoß an Stickoxiden nur beim Durchfahren des NEFZ optimiert werde. Der Kläger hat dies in erster Instanz letztlich insbesondere aus von ihm beschriebenen Schaltbedingungen einer Bit 13-Funktion, wonach die Abgasreinigung nach Ausstoß von 17,6 g Stickoxid gedrosselt werde, einer Bit 14-Funktion, wonach nach 1200 Sekunden in den „schmutzigen Abgasmodus" gewechselt werde und einer Bit 15-Funktion, wonach die Abgasreinigung nach (etwas mehr als) 11 km nur noch in einem erheblich reduzierten Umfang funktioniere, geschlossen. Dem ist weder konkret zu entnehmen noch wären greifbare Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Umschaltbedingungen im Prüfstand (aufgrund einer Erkennung desselben) anders geregelt würden als unter entsprechenden und auch tatsächlich vorkommenden Bedingungen im normalen Straßenbetrieb. Im Übrigen schildert der Kläger diese Funktionen und eine weitere Funktion Bit 2 im Berufungsverfahren unter Angabe teils komplexerer Bedingungen und ohne Angabe von konkreten Werten der Schaltparameter, die mit den Bedingungen des Prüfstands übereinstimmen oder gar ausschließlich dort anzutreffen sein könnten. So bezeichnet er die Wirkungsweise von „Bit 13“ als Kalibrierung, welche zwischen dem FL-Modus und dem FF-Modus wechsele basierend auf dem NOx-Massenstrom, der Temperatur des SCR-Katalysators und dem integrierten NOx-Massenstrom, die Wirkungsweise von „Bit 14“ als Kalibrierung, welche zwischen dem FL-Modus und dem FF-Modus wechsele basierend auf der Temperatur des SCR-Katalysators sowie der Zeit seit Zündung des Motors, die Wirkungsweise von „Bit 15“ als Kalibrierung, welche zwischen dem FL-Modus und dem FF-Modus wechsele basierend auf verbrauchtem AdBlue und die Wirkungsweise einer weiteren Abschaltvorrichtung namens „Bit 2“ als Kalibrierung, welche zwischen dem FL-Modus und dem FF-Modus wechsele basierend auf der Abgasmenge. Auch soweit das Fahrzeug nicht (wieder) in den Füllstandmodus zurückkehren mag, wird nicht etwa behauptet, dass auf dem Prüfstand anders als im Straßenbetrieb ein Zurückschalten stattfände. Zu der durch den Kläger behaupteten Funktion „Slipguard“, die – mit Folgen für die Harnstoffeinspritzung – anhand von Geschwindigkeit und Beschleunigung erkenne, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand nach den NEFZ-Vorgaben stehe, hat die Beklagte angegeben, diese sei im hier gegenständlichen Fahrzeug nicht aktiv. Das gegenteilige Klagevorbringen bleibt eine ins Blaue aufgestellte Vermutung, die sich nicht nachvollziehbar auf die pauschale Behauptung stützen lässt, US-Ermittler sollen eine solche Funktion entdeckt haben (siehe Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 88; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 94). Ebenso unbeachtlich bleibt der willkürliche Vorwurf einer Prüfstandserkennung anhand des Lenkwinkeleinschlags, der greifbarer Anhaltspunkte entbehrt (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 93). Schließlich sind der mit Dokumenten der der Firma B[…] eingeführten Aufzählung zahlreicher weiterer die SCR-Steuerung betreffender Abschalteinrichtungen keine konkreten Schaltbedingungen zu entnehmen, von denen sich erkennen ließe, dass sie nur mit dem Betrieb im Prüfstand bzw. umgekehrt mit einem Betrieb außerhalb des Prüfstandslaufs einhergingen.
Anhaltspunkte für eine an die Erkennung des Prüfstands geknüpfte Steuerung des SCR-Systems lassen sich auch dem im Strafbefehl des Amtsgerichts Böblingen festgestellten Sachverhalt (unabhängig von der Frage der Betroffenheit des vorliegenden Fahrzeugs) nicht entnehmen, was im Übrigen auch der Kläger offenbar letztlich nicht geltend machen will; vielmehr ist bei dem im Strafbefehl dargestellten Sachverhalt der Speichermodus sowohl auf dem Prüfstand als auch im normalen Fahrbetrieb aktiv (vgl. KG, Urteil vom 16. November 2023 - 4 U 101/21, BeckRS 2023, 36003 Rn. 111). Dem steht nicht entgegen, dass danach bei den betroffenen Fahrzeugen beim Erreichen eines bestimmten Wertes des NOx-Integrals seit Motorstart, der so festgelegt worden sei, dass er in den meisten behördlichen Tests aufgrund der Anforderungen an Fahrleistung, Fahrstrecke und Testdauer nicht erreicht worden sei, die Schwellenwerte (der Abgastemperatur oder des NOx-Massestroms) für die Umschaltung in den Onlinemodus stark abgesenkt worden seien, so dass die Fahrzeuge ab diesem Zeitpunkt überwiegend im Onlinemodus des SCR-Katalysators gearbeitet hätten, in welchem zudem der maximale Wirkungsgrad zusätzlich softwareseitig begrenzt worden sei. Insbesondere bei Straßenfahrten mit vergleichbarerer Fahrleistung, Fahrstrecke und Dauer, deren Vorkommen im normalen Betrieb weder als ausgeschlossen noch ungewöhnlich zu erkennen ist, wäre danach von keiner anderen Wirkungsweise des SCR-Systems als während des Testlaufs auszugehen. Dies gilt daher unabhängig davon, ob der im Strafbefehl angenommene Sachverhalt das vorliegende Fahrzeug überhaupt erfasst (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 75; wie nicht, siehe unten).
bb) Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Steuerung der Dosierungsberechnung im SCR-System, von der nach alledem nicht zu erkennen ist, dass sie an eine Prüfstandserkennung geknüpft wäre, in dem Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und unter billigender Inkaufnahme des darin liegenden Gesetzesverstoßes eingesetzt worden wäre, sind nicht dargelegt. Insoweit gelten abgesehen von den vorstehenden Ausführungen zu vermeintlichen Indizien, die nicht an ein bestimmtes Element des Emissionskontrollsystems geknüpft sind (siehe oben insbesondere zu Thermofenster und KSR), folgende Erwägungen betreffend den spezifischen Klagevortrag zum SCR-System:
(1) Es ist nicht dargelegt, dass die Umschaltbedingungen so eng an Rahmenbedingungen des normierten NEFZ-Testlauf angelegt sind, dass dies greifbaren Anlass zu der Mutmaßung geben könnte, sie seien nur zu einer möglichst spezifischen Erfassung dieser Bedingungen gewählt. Das gilt insbesondere für die ohne greifbare Anhaltspunkte behauptete Drosselung der Abgasreinigung nach Ausstoß von 17,6 g Stickoxid. Dies ist auch bestritten. Dass die Änderung des Berechnungsmodus der AdBlue-Dosierung nach Ausstoß einer bestimmten Stickoxidmenge gerade zu einem Zeitpunkt erfolgt (oder zumindest erleichtert wird), der darauf schließen ließe, dass sie allein zur Anpassung an den Testlauf gewählt sei, ist letztlich dem Klagevorbringen nicht zu entnehmen (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 77). Es bleibt danach auch offen, zu welchem Zeitpunkt nach Ablauf des Prüfzeitraums (je nach den Umständen des Betriebs) mit der Umschaltung in die „Online“-Berechnung zu rechnen ist (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 77; siehe Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 182). Entsprechendes gilt für die klägerseits willkürlich ohne Anhaltspunkte behauptete und bestrittene Umschaltung nach 1200 Sekunden oder einer Fahrstrecke von 11 Kilometern.
(2) Es ist auch nicht zu erkennen, dass diese Umschaltung in den Online-Modus, die u.a. von der angefallenen Stickoxidmenge abhängige Ausgestaltung der Schaltbedingungen und eine Zurückhaltung hinsichtlich einer Rückschaltung in den Speichermodus keinen anderen Zweck gehabt haben könnten, als eine im realen Betrieb möglichst selten zur Anwendung zu bringende Vorkehrung für den Prüflauf zu treffen, und deshalb ein Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit vermuten lassen könnte. Die Klagepartei stellt nicht den grundsätzlichen Zusammenhang zwischen der Gefahr eines umweltschädlichen Ammoniak-Schlupfes und einer Ungewissheit hinsichtlich des NH3-Füllstands und -Verbrauchs im SCR-Katalysator (nach unwidersprochenem Beklagtenvortrag insbesondere bei hohem Stickoxid-Rohemissionen-Massenstrom und einer – grob mit der angefallenen Gesamtmenge an Stickoxid-Rohemissionen, also dem Roh-NOx-Integral, korrelierenden – Zunahme der Anzahl an Berechnungen der einzudosierenden und bisher eindosierten Menge Ammoniak), mithin der Möglichkeit einer unerkannten Überdosierung der Harnstoffeinspritzung in Abrede. Unbestritten sind auch die temperaturabhängigen Grenzen eines Einsatzes des Speichermodus und damit wiederum verbundene Gefahr des Ammoniak-Schlupfes. Danach spricht zunächst nichts dagegen, dass die Entscheidung der für die Beklagte handelnden Personen, im Lauf des Betriebs in Abhängigkeit von den genannten Parametern von einer zunächst etwa tendenziell höheren Dosierungsberechnung des Speichermodus vorsorglich in einen geringer dosierenden Online-Berechnungsmodus zu wechseln und diesen beizubehalten, allein durch diese technischen Zusammenhänge veranlasst gewesen sein kann (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 78). Soweit im Klagevorbringen der Vorwurf anklingt, die Beklagte habe offenbar aus wirtschaftlichen Erwägungen, insbesondere im Zusammenhang mit einem geringen Volumen des AdBlue-Tanks auf eine effizientere Regelung der Dosierung verzichtet, vermag ein solcher – im Übrigen bestrittener– Vorwurf kein Verwerflichkeitsurteil nach § 826 BGB zu tragen. Abgesehen davon, dass – insbesondere bei dem vorliegenden Fahrzeug mit deutlich größerem AdBlue-Tank als die angeblich mit anderen Herstellern verabredeten acht Liter – keine konkreten Anhaltspunkte für eine solche Motivation der Beklagten vorliegen, diese mithin eine unbeachtliche Spekulation bleibt, spräche selbst eine unterstellte Entscheidung der Beklagten, vorhandene technische Möglichkeiten (gegebenenfalls aus Kostengründen) nicht voll auszunutzen, noch nicht für ein Bewusstsein dahin, dass die gewählte Gestaltung der Emissionskontrolle nicht nur suboptimal, sondern sogar rechtlich unzulässig sei (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 78). Auch im Übrigen gibt der Vortrag, wonach die Beklagte sich mit anderen Fahrzeugherstellern über eine Einschränkung des Wettbewerbs bei der Entwicklung von Technologien zur Reinigung der Emissionen von Diesel- und Benzin-Pkw verständigt und zwischen 2006 und 2014 AdBlue-Dosierstrategien koordiniert habe, nichts für die Annahme her, die Beklagte habe die vorliegende Dosierungsstrategie im Bewusstsein ihrer Unvereinbarkeit mit dem Typgenehmigungsrecht gewählt. Es ist schon nicht vorgetragen, welcher Stand der Technik – insbesondere bereits zum Zeitpunkt der Entwicklung des vorliegenden Motors und dessen Steuerung – ohne die behaupteten Absprachen sich ergeben hätte und inwiefern etwaige Absprachen Vereinbarungen über den Einsatz als unzulässig erkannter Abschalteinrichtungen umfasst haben sollen. Sie geben auch sonst (insbesondere in einer Gesamtwürdigung) nichts Erhebliches für eine Verwerflichkeit der Verwendung der hier behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen her (vgl. Senat, Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 18/21, juris Rn. 62, 76). Wegen alledem wird ergänzend auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 183 ff) verwiesen.
(3) Eine – als Anhaltspunkt für eine billigende Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes in Betracht kommende – Verschleierung der beanstandeten SCR-Steuerung im Typgenehmigungsverfahren ist ebenfalls nicht dargetan. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 187) mit hier entsprechend geltenden Ausführungen dargelegt, auf die Bezug genommen wird. Der bloße Umstand, dass die beanstandete Programmierung der Steuerung des SCR-Systems („Strategie“) bei der Antragstellung nicht angegeben worden sein mag, legt noch keinen Schluss auf ein Bewusstsein der Unzulässigkeit nahe (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 79).
(4) An alledem ändern jeweils auch die vorgelegten „B[…] Unterlagen“ nichts. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 80 f), worauf ergänzend verwiesen wird, zu im Wesentlichen übereinstimmendem Vortrag und denselben Dokumenten im Wesentlichen wie folgt ausgeführt:
Schon ein konkreter Bezug zu dem hier gegenständlichen Fahrzeug und diesbezüglich behaupteter unzulässiger Steuerungsfunktionen ist weder im Klagevortrag noch in den vorgelegten Dokumenten erkennbar. Unergiebig ist insbesondere, dass für diverse in Betracht gezogenen Applikationen in den Dokumenten Bemerkungen vermerkt sind wie „Reduzierung über Bauteilschutzgründe hinaus“, „SOF-Funktion kann indirekt als Timer für Zykluserkennung verwendet werden“, „Zyklusoptimierung: Weniger Harnstoffverbrauch“, „Optimierung im Zyklusbereich“, „Könnte für Rollenbetriebserkennung verwendet werden“, „Verstoß gegen OBD-Vorschriften“ oder wonach nur in „fahrzyklusrelevanten Bereichen“ eine „Optimierung Abgas“ erfolge. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Aufspielen der Motorsteuerungssoftware nicht Sache der Robert B[…] GmbH, sondern des jeweiligen Herstellers selbst war und offenbleibt, wobei die Dokumente sich auch gerade nicht zu der hier verwendeten Steuerung – zudem eindeutig – äußern (siehe Senat, Beschluss vom 23. November 2023 - 6 U 155/23, unveröffentlicht; OLG Celle, Urteil vom 18. Oktober 2023 - 7 U 67/23, juris Rn. 55). Erst recht unerheblich ist der im Ergebnis offene Vermerk, dass die „Produktparameter […] Auswirkungen auf […] die Einhaltung behördlicher Vorschriften haben können“. Danach geben die Präsentationen keinen greifbaren Anlass zu der Mutmaßung, die Beklagte sei durch die Robert B[…] GmbH (insbesondere vor dem Erwerb des vorliegenden Fahrzeugs durch den Kläger) auf die vermeintliche Unzulässigkeit einer bestimmten Funktion, obwohl sie auf dem Prüfstand grundsätzlich in Abhängigkeit von denselben Parametern wie im normalen Fahrbetrieb gesteuert ist, in (u.a.) dem Fahrzeug des Klägers hingewiesen worden und sei sich dieser fortan bewusst gewesen. Es erschließt sich nicht, wie der Kläger zu der Behauptung gelangt, die Robert B[…] GmbH, habe die Beklagte vor „der Verwendung der AdBlue-Dosierstrategie bzw. ‚Bit 13‘“ gewarnt. Soweit sich aus den Dokumenten ergeben mag, dass die zugelieferte Software über das Potential verfügt, kundenseitig, d.h. von Seiten der Fahrzeughersteller, in unzulässiger Weise bedatet zu werden, so ergibt sich daraus nach alledem weder, dass dies im hier gegenständlichen Fahrzeug tatsächlich und in einer Weise geschehen ist, die zu einer auf dem Prüfstand des NEFZ in grundsätzlich anderer Weise als im realen Fahrbetrieb erfolgenden AdBlue-Dosierung führen würde, noch dass dies von den handelnden Personen auf Beklagtenseite beabsichtigt oder auch nur billigend in Kauf genommen worden war (ebenso OLG Dresden Urteil vom 13. Februar 2023 - 5a U 1529/22, BeckRS 2023, 22286 Rn. 25; OLG Schleswig, Urteil vom 29. März 2023 - 12 U 119/22, juris Rn. 92 f mwN; OLG Stuttgart, Urteil vom 9. November 2023 - 24 U 14/21).
(5) Schließlich gibt auch der klägerseits auszugsweise vorgelegte und in Bezug genommene, seit dem 30. Juli 2021 rechtskräftige Strafbefehl des Amtsgerichts Böblingen keinen Anlass zu der Vermutung, eine für die Beklagten handelnde Person habe die SCR-Steuerung im Fahrzeug des Klägers im Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit oder unter billigender Inkaufnahme des darin liegenden Gesetzesverstoßes implementiert (siehe OLG Stuttgart, Urteil vom 23. März 2022 - 23 U 458/21, juris Rn. 42, 53; OLG Braunschweig, Urteil vom 14. November 2022 - 10 U 4/22 juris Rn. 91, 141; OLG München, Urteil vom 26. Januar 2023 - 24 U 1742/21, juris Rn. 25; OLG Dresden Urteil vom 13. Februar 2023 - 5a U 1529/22, BeckRS 2023, 22286 Rn. 25; OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2023 - 18 U 225/22, juris Rn. 113; im Ergebnis auch KG, Urteil vom 16. November 2023 - 4 U 101/21, BeckRS 2023, 36003 Rn. 111, 119; anders im Ergebnis auf der Grundlage dortigen, hier nicht gehaltenen Sachvortrags OLG Stuttgart, Urteil vom 28. März 2024 - 24 MK 1/21, juris Rn. 345 ff). Auch dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 82 ff), worauf ergänzend verwiesen wird, im Wesentlichen entsprechend den folgenden Erwägungen ausgeführt:
Dieser gegen eine mit der Abgasnachbehandlung im Haus der Beklagten beschäftigte Person ergangene Strafbefehl ist darauf gestützt, dass diese zu verantworten habe, dass eine „Strategie A“ gemäß Bescheid des KBA vom 3. August 2018 in die Motorsteuerungsgerätesoftware von insgesamt 119.161 Fahrzeugen der Modelle ML 250 BlueTEC 4Matic, GLE 250d, GLE 250d 4Matic, GLK 220 BlueTEC 4Matic, GLK 250 BlueTEC, 4Matic, GLC 220d 4Matic und GLC 250d 4Matic implementiert worden sei, welche zwischen dem 15. August 2011 und dem 23. Dezember 2016 produziert worden seien. Zu diesen Fahrzeugen, die allein von den Feststellungen im Strafbefehl betroffen sind (wie dort betont wird), gehört das klägerische Fahrzeug der Handelsbezeichnung V 250 d nicht.
Selbst hinsichtlich der vom Strafbefehl genannten Fahrzeuge enthält dieser im Übrigen keine konkreten Feststellungen zum Vorstellungsbild des Beschuldigten hinsichtlich der Vereinbarkeit der in Rede stehenden Regelungsstrategie mit Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG. Allenfalls gehen die Feststellungen im Ergebnis davon aus, dass der Beschuldigte für möglich gehalten habe, dass hierin eine unzulässige Abschalteinrichtung liege, und dies billigend in Kauf genommen habe. Konkret wird dafür allenfalls angeführt, dass die Umschaltparameter so gewählt worden seien, dass davon ausgegangen werden könne, dass sich das Fahrzeug nicht (mehr) in einem Test befinde. Den Feststellungen des Strafbefehls ist nicht konkret zu entnehmen, ob und inwiefern die handelnden Personen die rechtliche Erkenntnis gewonnen haben, dass und warum eine solche Auslegung der Emissionskontrolle unzulässig sei, die vor allem unter bestimmten, im Realbetrieb durchaus relevanten und vom Gesetzgeber als repräsentativ betrachteten Bedingungen (sicher) eine effiziente Abgasnachbehandlung garantiert und im Übrigen Zielkonflikte, sei es bezüglich der Vermeidung eines Ammoniak-Schlupfes oder etwa auch bloß bezüglich des Harnstoffverbrauchs, unter Abstrichen bei der Effizienz der Abgasminderung löst.
Abgesehen davon sind die im Strafbefehl enthaltenen tatsächlichen Feststellungen jedenfalls für die Parteien dieses Rechtsstreits entgegen der klägerischen Ansicht nicht bindend. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Strafen im summarischen Verfahren durch einen Strafbefehl und insbesondere ohne nähere Feststellungen zum Vorstellungsbild der Handelnden von der rechtlichen Beurteilung nach Art. 5 VO 715/2007/EG verhängt worden sind, der aufgrund einer Absprache von den Angeklagten akzeptiert worden sein mag; eine Nachprüfung des Tatvorwurfs im Rahmen einer Hauptverhandlung ist nicht erfolgt (vgl. OLG München, Urteil vom 26. Januar 2023 - 24 U 1742/21, juris Rn. 25). Insoweit fällt auch der Widerspruch dazu auf, dass die Beklagte die nachträgliche Nebenbestimmung zum vorliegenden Fahrzeug gerade nicht hingenommen, sondern angefochten hat, was nicht mit einem Eingeständnis einer – gar bewusst – rechtswidrigen Ausgestaltung der Emissionskontrolle in Einklang stünde.
2. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften besteht nicht, wie der Senat zuletzt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 102 f) mit folgenden, auch hier geltenden Erwägungen dargelegt hat.
Es fehlt jedenfalls an dem objektiven Tatbestandsmerkmal einer Täuschung und dem nach §§ 15, 16 Abs. 1 StGB erforderlichen Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals der Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums des vermeintlich Geschädigten. Dies folgt aus den bereits oben (zur Frage der Sittenwidrigkeit) angestellten Erwägungen und gilt insbesondere hinsichtlich einer etwa eingesetzten (objektiv) unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2021 - 6 U 142/20, juris Rn. 169 mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 99) wie auch für Eigenschaften des Kraftstoffverbrauchs oder des Ausstoßes, deren Bewerbung sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrs ersichtlich lediglich auf die im gesetzlich maßgeblichen Prüfverfahren zur Typgenehmigung erzielten Werte bezieht (vgl. Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 101).
Darüber hinaus fehlt es im vorliegenden Fall, in dem die Klägerseite das Fahrzeug nicht bei der Beklagten gekauft hat, von vornherein an dem für den Betrugstatbestand notwendigen Erfordernis der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, der mit dem verursachten Vermögensschaden „stoffgleich“ ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 19 ff; Senat, Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, juris Rn. 193; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 233/21, juris Rn. 122).
3. Dass im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften sein mag, rechtfertigt die Klageforderungen nicht.
a) Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 lässt sich zunächst kein Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs auf Gewähr „großen“ Schadensersatzes ableiten, also darauf, unter Erstattung des gezahlten Kaufpreises so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 19, 22 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 20; im Ergebnis ebenso die st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 25/21, Rn. 196 f mwN; Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103 mwN; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 109).
b) Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann allerdings – lediglich in der Methode der Schadensberechnung vom „großen“ Schadensersatz abweichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 45; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35; Urteil vom 23. April 2024 - VIa ZR 1132/22, juris Rn. 14 mwN; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 111) – auf Ersatz des aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschadens gerichtet werden.
Aus diesen Vorschriften kann dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs ein Anspruch gegen den Fahrzeughersteller zustehen, einen ihm aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschaden zu ersetzen. Dem steht nicht entgegen, dass das Gesetz, gegen das sich der in Rede stehende Verstoß richtet, nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB, ein „den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz“ sein muss. Diesem Erfordernis genügt die Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV im Verhältnis zu jedem (Neu- wie auch späterem Gebrauchtwagen-)Käufer, dessen unionsrechtlich geschütztes Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, sie schützt. Dies entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 75; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22 f; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 85, 88), welcher sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 112 ff) angeschlossen hat (unter Aufgabe von Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 103).
c) Es kann zu Gunsten der Klage unterstellt werden, dass die Beklagte gegen ihre Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hat, indem sie trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von gemäß Art. 5 Abs. 2 VO715/2007/EG eine – somit unzutreffende – Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat (siehe dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 34, 25, 34, 36, 56, 59 aE; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, Rn. 10; bejaht etwa bei Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 116 ff), was nicht durch die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung ausgeschlossen wird (siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 10 ff, 33 f, Leitsatz b; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 28; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26, 28; Beschluss vom 24. Juli 2023 - VIa ZB 10/21, ZIP 2023, 1854 Rn. 21; BGH, Beschluss vom 8. August 2023 - VIa ZB 11/21, juris Rn. 20; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 165).
d) Auch das für den Eintritt der Ersatzpflicht erforderliche Verschulden der Beklagten in Gestalt von Vorsatz oder Fahrlässigkeit hinsichtlich des Verstoßes gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 36 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 30) kann zu Gunsten der Klage unterstellt werden.
e) Ferner kann unterstellt werden, dass im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags oder der Hingabe des Kaufpreises zunächst ein – nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung allenfalls in Betracht kommender – Schaden in Höhe eines Bruchteils (dessen Umfang hier offenbleiben kann) des Kaufpreises entstanden ist.
aa) Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 19; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40) und ist nach der vorliegenden Anspruchsgrundlage gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 203) angeschlossen hat, in Geld zu ersetzen.
bb) Der Senat kann – was das Vorbringen der Beklagten angeht, der Kläger sei ausweislich der vorgelegten Bescheinigung bei Fahrzeugerwerb über die vormalige Rückrufanordnung informiert gewesen – unterstellen, dass der Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu dem vereinbarten Preis auf der unterstellten Gesetzesverletzung der Beklagten beruht (Erwerbskausalität; dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 55 f; siehe auch BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 21; ausführlich zu entsprechender Sachlage Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 204 ff). Dass der Geschädigte die Nutzung des Fahrzeugs über das Bekanntwerden des sog. Abgasskandals hinaus fortgesetzt und mit der – nicht gerechtfertigten – Forderung nach Rückabwicklung und auch jeder sonstigen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gezögert haben mag, stellt diese Erwerbskausalität zumindest nach den vorliegenden Umständen nicht in Frage (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 143; anders im Einzelfall die tatrichterliche Überzeugung des OLG Schleswig, Beschluss vom 14. November 2023 - 17 U 44/23, BeckRS 2023, 35794 Rn. 8 ff).
cc) Der Geschädigte wird durch die unter diesen Umständen gebotene Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 207).
Ausgangspunkt der Bestimmung einer solchen Wertdifferenz ist, dass der wirtschaftliche Wert eines Kraftfahrzeugs nicht nur für den klagenden Käufer, sondern ebenso für als Abkäufer in Frage kommende Dritte darin liegt, jederzeit über ein für die Teilnahme am Straßenverkehr zugelassenes Fortbewegungsmittel zu verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41), wobei schon in der Gebrauchsmöglichkeit als solcher ein geldwerter Vorteil liegt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41 mwN; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Ist das erworbene Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, so dass dem Erwerber infolge der Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 19 ff), steht dessen zweckentsprechende Nutzung in Frage. Die schon mit der rechtlichen Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition des Klägers bei Abschluss des Kaufvertrags – im Vergleich zu einem Kraftfahrzeug der betreffenden Baureihe und Motorisierung ohne unzulässige Abschalteinrichtung – herab (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41 f; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Für die Schadensentstehung ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, auf den es somit für den Vermögensvergleich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42). Die Annahme eines Schadenseintritts ist danach unabhängig davon, ob es bisher noch nicht zu Einschränkungen der Nutzbarkeit gekommen ist und das KBA bisher von der Veranlassung eines Rückrufs oder anderen einschränkenden Maßnahmen abgesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42; ausführlich zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 208 ff).
dd) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe dieses Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 72; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 211 ff).
ee) Für die weitere Prüfung kann unterstellt werden, dass ein nach allem höchsten in Betracht kommender Differenzschaden in Höhe eines Bruchteils des vom Kläger verauslagten Kaufpreises entstanden ist. Dabei kommt es nicht einmal darauf an, dass dieser Bruchteil nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 BGHZ 237, 245 Rn. 73 ff; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34) allenfalls 15 % betragen kann (ausführlich dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 212 f).
f) Der Schaden ist durch Vorteile, die im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis klägerseits entstanden sind, vollständig ausgeglichen.
aa) Nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses, der für die Bestimmung des Differenzschadens maßgeblich ist, eintretende Umstände können im Weg der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, schadensmindernd zu berücksichtigen sein.
(1) Der Geschädigte muss sich insbesondere Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd oder sogar vollständig ausgleichend auf den Differenzschaden anrechnen lassen, allerdings erst dann und nur insoweit, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 44, 80), also der Geschädigte höhere Vorteile gezogen hat (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22). Insbesondere wenn sich das den objektiven Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmende Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung bis zum Ende der Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs nicht verwirklicht hat, muss dieser Umstand im Weg der Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 20). Im Fall eines Weiterverkaufs des Fahrzeugs ist dementsprechend neben den Nutzungsvorteilen der erzielte marktgerechte Verkaufserlös im Wege der Vorteilsausgleichung in Ansatz zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 17). Aber auch andernfalls ist der Restwert des Fahrzeugs im Weg der Vorteilsausgleichung ohne Rücksicht darauf anzurechnen, ob er durch eine Weiterveräußerung realisiert worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 159/22, juris Rn. 13; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 f, 242 ff). Abgesehen davon kann die Bereitstellung eines Software-Updates je nach den Umständen den Schaden mindern (dazu näher BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 229; Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 159).
(2) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile – sofern der Schuldner nicht bereits vorher seine Ersatzpflicht erfüllt – ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, wobei die Vorteilsanrechnung auch nicht auf den Zeitraum bis zu einem etwaigen Eintritt des Schuldner- oder Annahmeverzugs der Beklagten beschränkt ist (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 14; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 230; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 160).
bb) Es kann zu Gunsten der Klage unterstellt werden, dass der Schaden nicht durch den Umstand gemindert ist, dass für das Fahrzeug ein Software-Update zur Verfügung steht oder aufgespielt worden ist.
cc) Es ist aber davon auszugehen, dass Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags so weit übersteigen, dass sie den darüber hinausgehenden Teil des gezahlten Kaufpreises (Differenzschaden) „aufgezehrt“ haben.
(1) Diesbezüglich wird mitunter eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten angenommen, bei deren Verfehlung die Feststellung und Zuerkennung eines (trotz etwaiger Vorteile verbleibenden) „kleinen Schadensersatzes“ abzulehnen sei (offengelassen Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236 mN). Hier ist einer etwaigen sekundären Darlegungslast jedenfalls genügt. Aus dem Vorbringen der Klagepartei auf Nachfrage im Berufungsverfahren ergibt sich, dass das Fahrzeug sich weiter in ihrem Eigentum und Besitz befinde (so dass nicht etwa ein bestimmter Restwert bereits durch Verkauf des Fahrzeugs liquidiert ist) und welche – für die Bestimmung der gezogenen Nutzungsvorteile wie auch des Restwerts prägende – Laufleistung es etwa um den Zeitpunkt der Berufungsverhandlung erreicht habe. Weitere Angaben des Geschädigten zu dem am Markt, in den die primär darlegungsbelastete Beklagte keinen schlechteren Einblick hat, erzielbaren Erlös sind nicht zu verlangen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 167). Im Übrigen hat die Klagepartei unter Vorlage eines – sich auf eine DAT-Bewertung berufenden – Ankaufsangebots eines Händlers den ihrer Ansicht nach bei Verkauf an einen Händler maximal erzielbaren modellbezogenen (Händlereinkaufs-)Preis beziffert.
(2) Der gezogene Nutzungsvorteil lässt sich danach gemäß § 287 ZPO wie folgt schätzen:
(a) Der Nutzungsvorteil lässt sich durch die Multiplikation des Bruttokaufpreises mit dem Quotienten von gefahrener Strecke (seit Erwerb) und von erwarteter Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt berechnen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 176; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 169; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 237; siehe BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 12 f; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 24 mwN).
(b) Zur Bestimmung der erwarteten Restlaufleistung schätzt der Senat die zu prognostizierende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs nach § 287 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23) unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und des Baujahrs (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 16) bei vielen Pkw-Modellen auf 250.000 km, ohne dass es hier entscheidend auf diese Abweichung von der klägerischen Vorstellung von 350.000 km ankäme.
Er orientiert sich damit an den in der Gerichtspraxis anzutreffenden Schätzwerten bei Mittelklassewagen neueren Datums. Da – soweit ersichtlich – ein markengebundener Händlermarkt jenseits einer Laufleistung von 200.000 km nicht existiert, wäre vorliegend auch ein Sachverständiger letztlich darauf angewiesen, von ihm für bestimmte Fälle in Erfahrung gebrachte Laufleistungen dahin zu bewerten, ob dies für die entsprechende Fahrzeugqualität der üblichen (durchschnittlichen) Erwartung entspricht. Vor diesem Hintergrund ist – mangels Darlegung besonderer Umstände – regelmäßig nicht davon auszugehen, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit einem weiteren oder jedenfalls einem signifikanten Erkenntnisgewinn bezüglich der Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung verbunden wäre (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 177; siehe BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 61, 71). Gesichtspunkte, die im Streitfall die Erhebung eines Sachverständigengutachtens gebieten würden, sind nicht vorgebracht. Der Senat schließt sich insoweit insbesondere den auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 29. September 2021 (VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 64 ff) an. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass einzelne Fahrzeuge mit einer Laufleistung von 300.000 km und mehr in Betrieb oder am Markt erhältlich sein mögen, keine andere Beurteilung, weil er keinen näheren Aufschluss über die Prognose der die Gesamtlaufleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugs beeinflussenden Umstände erlaubt (siehe BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 18), zumal dafür nicht auf die minimal oder maximal von einzelnen Fahrzeugen des fraglichen Typs erreichte Laufleistung abzustellen ist, sondern darauf, mit welcher Laufleistung in der Regel zu rechnen ist (OLG München, Urteil vom 17. Mai 2023 - 36 U 3730/22, juris Rn. 28). Dieser Schätzung steht nicht entgegen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung bei der Beklagten liegt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80), die insoweit den erheblichen Vortrag gehalten hat, die durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps sei mit 200.000 km oder (hilfsweise) bis maximal 250.000 km anzusetzen (zu alledem bereits Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 240 f; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 171). Der klägerische Vortrag zur durchschnittlichen Lebenszeit von Fahrzeugen der Beklagten einerseits und durchschnittlichen Jahreslaufleistungen von Diesel-Personenkraftwagen in Deutschland andererseits erlaubt mangels Bezugs dieser statistischen Daten zueinander keine andere Schätzung der von einem Fahrzeug des vorliegenden Modells zu erwartenden Gesamtlaufleistung.
Von derselben zu erwartenden Laufleistung ist der Senat auch bereits bei einem Nutzfahrzeugmodell aus dem Haus der Beklagten ausgegangen, für das eine Auffindbarkeit vielzähliger Angebote von Fahrzeugen mit Laufleistung über 400.000 km vorgetragen wurde (Senat, Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 276/22, unveröffentlicht). Ob von dem vorliegenden Kleinbusmodell – insbesondere abweichend von vielen Pkw – die im Klageantrag angesetzte Laufleistung von 350.000 km erwartet werden kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Vielmehr kann diese hohe Erwartung, welche der Kläger allerdings nicht etwa mit Besonderheiten von Kleinbussen begründet, sondern allgemein an Pkw der Beklagten stellt, zu Gunsten der Klage unterstellt werden.
(c) Klägerseits ist die bei dem – bei einer Laufleistung von 21.600 km zum Kaufpreis von 39.600 € erworbenen – Fahrzeug kurz vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung erreichte Laufleistung mit86.979 km angegeben. Ausgehend von diesen klägerischen und durch die Beklagte übernommenen Angaben und insbesondere der im Erwerbszeitpunkt zu erwartenden Restlaufleistung, die sich bei einer zu Gunsten des Klägers unterstellt zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 350.000 km ergäbe, folgt gemäß der oben dargestellten Berechnungsformel ein Nutzungsvorteil in Höhe von zumindest 7.883,70 € (der bei Ansatz einer Gesamtlaufleistung von 250.000 € sogar11.335,41 € betrüge).
(3) Der Senat schätzt, dass der ferner zu berücksichtigende Restwert des Fahrzeugs den Betrag, um den der – wie zuvor geschätzte – gezogene Nutzungsvorteil hinter dem Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) zurückbleibt, so weit übersteigt, so dass kein Schaden verbleibt.
(a) Auch zur Bestimmung des Restwerts eines nicht liquidierten Fahrzeugs ist nach Maßgabe von § 287 ZPO die Möglichkeit einer Schätzung eröffnet.
(aa) Dieser Restwert ist nicht etwa mit der Differenz zwischen gezahltem Kaufpreis oder gar tatsächlichem Wert beim Kauf einerseits und Nutzungsentschädigung andererseits zu beziffern. Maßgeblich ist vielmehr der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit Rücksicht auf den aktuellen Zustand (insbesondere bisherige Laufleistung) des Fahrzeugs erzielbare Erlös, in dem sich der Restwert spiegelt (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 175 mwN; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 245 f mwN).
(bb) Zu seiner Schätzung können Internetplattformen wie autoscout24.de und mobile.de herangezogen werden (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 176 mwN; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN), ebenso Datenbanken, welche das Marktgeschehen statistisch auswerten.
(cc) Bei der Regelung in § 287 ZPO geht es allerdings nur darum, für die Anforderungen an das Maß an Darlegung (Substantiierung) und Beweis sowie für das Beweisverfahren Erleichterungen zu schaffen, ohne die grundsätzlich weiterhin bestehende Behauptungslast zu ändern (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 177 mwN). Hier bietet der Parteivortrag jedenfalls hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Schätzung insbesondere unter Heranziehung von Internetangebotsportalen. Die Klägerseite geht selbst zunächst davon aus, dass ein – freilich bei einem noch funktionstüchtigen Fahrzeug schon aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung und den Denkgesetzen nicht dem Grunde zu leugnender – Restwert besteht, zu dessen Bestimmung sie ein sich auf eine DAT-Bewertung berufendes Ankaufangebot heranziehen will. Danach ist schon nach dem Klagevorbringen davon auszugehen, dass gerade solche Plattformen, die Aufschluss über am Markt erzielbare Kaufpreise bieten, einen Anhaltspunkt zur Restwertschätzung geben können. Unabhängig davon, dass im Übrigen die Beklagte unter Vorlage ihres Ergebnisses einer Abfrage in der Schwacke-Restwertdatenbank für das vorlegende Fahrzeug einen bestimmten Restwert behauptet hat, bestehen nach alledem hier auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten keine Bedenken dagegen, dass das Gericht zur Schadensschätzung solche – den Gebrauchtwagenmarkt abbildenden – Internetportale einsieht und, nachdem es den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung rechtliches Gehör gewährt hat, seine Schätzung ergänzend darauf stützt (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 177 mwN).
(dd) Dabei ist zu berücksichtigen, dass auf Internetangebots-Plattformen genannte Preise die Vorstellung des Anbieters darstellen und der im Rahmen eines etwa folgenden Verkaufs nach Verhandlungen mit dem Käufer tatsächlich vereinbarte Preis häufig geringer sein wird, so dass bei der Wertschätzung ein Abschlag gegenüber Angebotspreisen geboten sein kann (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 mwN; Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128). Um auf der Grundlage bloßer Angebotspreise den erzielbaren Preis zu schätzen, geht der Senat, auch aus eigener Erfahrung seiner Mitglieder bei der Aushandlung von Fahrzeugkaufpreisen, davon aus, dass sich zumindest etwa 80 % des jeweiligen Betrags des verkäuferseits im Rahmen einer invitatio ad offerendum gewünschten Preises als Verkaufspreis werden durchsetzen lassen. Dies wird bestätigt durch die (automatische) Antwort der Plattform mobile.de auf eine vom Senat in einem anderen Fall dort eingereichte Anfrage zum durchschnittlichen „Ankaufpreis“, den Kunden mit einem vergleichbaren Modell tatsächlich erhielten; diese lautete auf einen Betrag, der bei etwa 80 % der günstigsten Angebote für entsprechende Fahrzeuge auf dieser Plattform lag (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit eine Internetplattform anstelle von Angebotspreisen vielmehr eine Darstellung der am Markt tatsächlich vereinbarten Preise vergangener Verkäufe geben will. Letzteres gilt etwa für auf der Internetplattform adac.de abrufbare Abgaben zum „Händlerverkaufspreis“, weil diese nach der dortigen Erläuterung auf Marktforschung zum Durchschnittspreis beruhen, also ersichtlich den Durchschnitt der tatsächlich am Markt erzielten Händlerverkaufspreise (und nicht etwa der Angebotspreise) angeben sollen (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 178 mwN), ebenso für eine den Händlerverkaufspreis bezeichnende DAT-Bewertung oder eine den Händlereinkaufspreis bezeichnende Schwacke-Bewertung (siehe Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, BeckRS 2024, 10440 Rn. 141 f).
(ee) Soweit eine Internetplattform Aufschluss über den am Markt durchsetzbaren Händlerverkaufspreis gibt, ist bei der Bestimmung des vom Geschädigten realisierbaren Restwerts zudem der gewöhnlich zu erwartende Umstand zu berücksichtigen, dass in einem vom Händler zu erzielenden Verkaufspreis eine Händlermarge in der Größenordnung von 15 % enthalten sein wird, um die dieser denjenigen Preis übersteigt, den ein Verbraucher bei Verkauf an einen Gebrauchtwagenhändler oder direkt an einen Endabnehmer wird erzielen können (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 179 mwN; siehe dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248 mwN). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit es sich bei den aus der Internetplattform zu entnehmenden oder abzuleitenden Preisen bereits um vom Privatverkäufer erzielbare Verkaufserlöse, etwa um Händlereinkaufspreise handelt, wie etwa der in der Schwacke-Restwertdatenbank angegebene Händlernettoeinkaufspreis, der spiegelbildlich dem Erlös entspricht, den ein nicht im Fahrzeughandel tätiger Verkäufer tatsächlich in zumutbarer Weise realisieren kann (siehe Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, BeckRS 2024, 10440 Rn. 142). Vom Geschädigten ist nicht zu erwarten, einen über übliche Privatverkaufspreise oder Händlereinkaufsreise hinausgehenden Erlös zu erzielen, insbesondere nicht in Höhe des von der Beklagten mitunter als Restwert angenommenen Mittelwerts aus Händlereinkaufspreis und Händlerverkaufspreis (siehe auch OLG Stuttgart, NJW-RR 2024, 294, 303).
(b) Der Restwert wird nach einer Internet-Recherche des Senats betreffend vergleichbare Diesel-Fahrzeuge, die in Handelsbezeichnung, Bauform, Zeitraum der Erstzulassung, ungefährer Laufleistung, Hubraum, Getriebe und Antrieb übereinstimmen, geschätzt, deren Ergebnis den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung mitgeteilt wurde.
(aa) So finden sich beispielsweise auf der Internetplattform www.mobile.de Angebote gewerblichen Händler in einer Preisspanne der Größenordnung von mindestens 42.000 € bis 43.500 €. Zudem wird dort durch einen „Privatanbieter“ ein vergleichbares Fahrzeug für im günstigsten Fall 42.999 € angeboten. Dies rechtfertigt unter Berücksichtigung eines Verhandlungsabschlags bis zu 20 % und – soweit gewerbliche Angebote betroffen sind – einer Händlermarge in der Größenordnung 15 % im Ergebnis die (mittlere) Schätzung, dass sich mit einem Verkauf des klägerischen Fahrzeugs ein Verkaufserlös um etwa 32.500 € ergäbe, der sich als Restwert erlösen lässt.
(bb) Dass konkret nach den Merkmalen des vorliegenden Fahrzeugs ein Erlös mindestens in Höhe des letztgenannten Betrags zu erzielen ist, wird durch die von der Beklagten vor der mündlichen Verhandlung vorgelegte Abfrage in der DAT-Restwertdatenbank (Anlage BB 4) bestätigt. Diese wurde durchgeführt unter Verwendung der konkreten Fahrzeugidentifikationsnummer und Berücksichtigung der konkreten Sonderausstattung des Fahrzeugs, die nicht bestrittenen und der Restwertschätzung daher zu Grunde zu legen ist (siehe Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, BeckRS 2024, 10440 Rn. 141). Dort wird ein Händlernettoeinkaufspreis von 35.434,27 € ausgewiesen, dessen Erlös ein Privatverkäufer mithin erwarten kann. Die in der mündlichen Verhandlung übergebene, gemäß dem zuletzt erreichten Kilometerstand aktualisierte DAT-Restwertabfrage, die einen Händlernettoeinkaufspreis von 34.350,29 € ausweist, fällt in denselben Bereich.
(cc) Dieses Ergebnis wird durch das vom Kläger vorgelegte Ankaufangebot eines Händlers (Anlage BK 8), das auf nur 22.000 € lautet, nicht in Frage gestellt. Dieses gibt zwar an, auf „der Basis des Marktspiegels der Deutschen Automobil Treuhand und unter Berücksichtigung der mitbewerteten Ausstattung sowie der angegebenen wertbeeinflussenden Faktoren ermittelt“ zu sein, weist aber nicht eine DAT-Bewertung als solche aus, sondern nur, welchen Preis der Händler auf dieser behaupteten Grundlage zu bieten bereit ist („unser Händlereinkaufswert“). In Anbetracht der eklatanten Abweichung von den erzielbaren Preisen, die sich aus dem oben dargestellten Marktüberblick ableiten lassen, ist der Senat davon überzeugt, dass das vom Kläger vorgelegte Ankaufangebot eindeutig nicht marktgerecht ist. Es ist daher auch nicht geeignet, die Bestimmung des durchschnittlich erlösbaren Preises maßgeblich zu beeinflussen. Der Senat verkennt dabei nicht, dass der Restwert nicht nach Maßgabe dessen zu bestimmen sein dürfte, welchen Erlös der Geschädigte unter erheblichem Aufwand, etwa durch Einholung mehrerer Kaufangebote, im besten Fall zu erzielen in der Lage sein könnte. Ein wirtschaftlich vernünftig denkender Geschädigter wird indes einen Verkauf zumindest nicht zu einem Preis tätigen, der schon nach einfachen Internetrecherchen offenkundig erheblich unter dem am Markt zu erwartenden Erlös liegt.
(dd) Schließlich veranlasst auch der geringe Abstand des hier angenommenen aktuellen Restwerts von dem klägerseits bei Erwerb gezahlten Kaufpreis, auf den die Klägervertreterin in der mündlichen Verhandlung über die Berufung hingewiesen hat, zu keiner anderen Bewertung. Aus den vorstehenden Gründen hält der Senat seine Restwertschätzung für gerechtfertigt und für gut möglich, dass der Kläger das gebrauchte Fahrzeug – gemessen an den allgemeinen Marktverhältnissen – relativ günstig erworben hat, so dass der vom Kläger gezahlte Preis nicht im Widerspruch zum angenommenen aktuellen Restwert steht. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass die von der Beklagten vorgelegte DAT-Restwertabfrage einen 57.636,86 € als Bruttolisten(neu)preis für das Gesamtfahrzeug ausweist.
(4) Unter Berücksichtigung der so zu schätzenden Vorteile aus gezogenen Nutzungen und des Restwerts ist der bei Erwerb unterstellt entstandene Differenzschaden voll ausgeglichen ([min.] 7.883,70 € + [min.] 32.500 € = 40.383,70 € > Kaufpreis von 39.600 €).
g) Ansprüche auf Ersatz neben dem Differenzschaden im Raum stehender Schäden, wie sie im Rahmen des Feststellungsbegehrens erhoben werden, lassen sich nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG stützen.
Wie der Senat etwa mit Urteil vom 24. Januar 2024 (6 U 35/21, juris Rn. 134 f) ausgeführt hat, gilt dies sowohl für künftig entstehende Aufwendungen, die zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten für das Fahrzeug zählen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 24; Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23 Rn. 32 mwN) wie auch für künftige Schäden als Folge einer nach wie vor bestehenden Stilllegungsgefahr, wegen einer Gefahr von Schäden am Fahrzeug nach einem Software-Update, in Form von Steuernachforderungen, Stilllegungskosten oder erhöhtem Treibstoffverbrauch und damit verbunden erhöhten Kohlendioxidemissionen nach einem Software-Update (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 33 f; Urteil vom 5. Oktober 2021 - VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23 Rn. 17, 33; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 249 ff). Neben dem der Höhe nach auf 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzten Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens kommt im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage auch kein Ersatz eines etwaigen Finanzierungsschadens in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2023 - VIa ZR 1533/22, ZIP 2023, 2639 Rn. 11; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796 Rn. 19).
4. Die Nebenforderung nach Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten ist unbegründet.
a) Wie ausgeführt steht wegen des geltend gemachten schädigenden Ereignisses im Streitfall schon dem Grunde nach keine andere, jedenfalls keine weitergehende Anspruchsgrundlage als diejenige nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zur Verfügung, die lediglich erlaubt, den Ersatz des Differenzschadens zu fordern. Die klägerische Belastung, die für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Rechtsanwälte entstanden ist, ist kein danach zu ersetzender Schaden (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 198 mwN).
aa) Der im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage nach § 287 ZPO zu schätzende Differenzschaden kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15 % des gezahlten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 72 ff). Allein auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann dementsprechend neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13; Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1083/22, juris Rn. 16; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 277; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 199 mwN).
bb) Abgesehen davon könnten zumindest die hier geltend gemachten Aufwendungen für die vorliegende Beauftragung eines Rechtsanwalts damit, den gesamten Kaufpreis gegen Rücknahme des Fahrzeugs zurückzuverlangen, mangels diesbezüglicher Veranlassung des Geschädigten nicht als Schaden ersetzt verlangt werden. Der Auftrag war insoweit unzweckmäßig, weil ein solcher Rückabwicklungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestand (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 200 mwN; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 278 ff).
b) Aufwendungen für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten können zwar im Rahmen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB zu ersetzen sein, wenn der Schädiger bei ihrer Entstehung mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug war (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 281; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 201; vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13). Daran fehlt es aber im Streitfall. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass die Klägerseite den Schadensersatz bei der Beklagten bereits vor der Erteilung des Auftrags an seine Rechtsanwälte angemahnt hätte.
5. Das in der einseitigen Teilerledigungserklärung liegende Begehren, festzustellen, dass die Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises bei Eintritt der Rechtshängigkeit in dem Umfang über den insoweit zuzusprechenden Betrag hinaus begründet war, welcher den seit Klageerhebung (weiter) gezogenen Nutzungsvorteilen entspricht, ist unbegründet.
Zwar lag die – für den Zeitpunkt der Klageeinreichung (und Klagezustellung) allerdings nicht angegebene – Laufleistung des Fahrzeugs zumindest ausweislich der ersten während des Rechtsstreits in zweiter Instanz gemachten (damals) aktuellen Mitteilung niedriger als im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung während des Berufungsverfahrens, wobei sie freilich bei Klageerhebung noch erheblich geringer als jener erst kurz vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung mitgeteilte Kilometerstand gelegen haben dürfte. Das Begehren vollständiger Kaufpreisrückerstattung abzüglich – vom jeweiligen aktuellen Kilometerstand abhängiger – Nutzungsentschädigung war aber mangels Anspruchs auf „großen“ Schadensersatz schon bei Eintritt der Rechtshängigkeit zumindest insoweit unbegründet, wie der so zu errechnende Forderungsbetrag über einen vermeintlichen Differenzschaden in Höhe von 15 % des Kaufpreises hinausging, dessen Erstattung der Kläger nunmehr hilfsweise (mindestens) fordert. Soweit die Forderung nach wenigstens der Erstattung eines bezifferten Differenzschadens den genannten Kaufpreisanteil ungemindert, also ohne Abzug etwaiger Vorteile, verlangt, wird sie von der Teilerledigungserklärung nicht erfasst. Dies zeigt sich auch in ihrer Begründung, der zumindest zuzusprechende Differenzschaden sei nicht durch die Vorteile insbesondere der Nutzungen und des Restwerts gemindert.
III. Der Senat setzt den Rechtsstreit nicht entsprechend § 148 Abs. 1 ZPO bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über im Weg des Vorabentscheidungsersuchens gestellte Rechtsfragen aus, ob es jeweils mit dem Unionsrecht vereinbar ist, wenn der Anspruch des Geschädigten wegen fahrlässigen Inverkehrbringens eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf maximal 15 % des gezahlten Kaufpreises begrenzt ist und wenn sich der Geschädigte dabei die Vorteile der Nutzung des Fahrzeugs anrechnen lassen muss, soweit diese Vorteile zusammen mit dem Restwert den um den so bemessenen entstandenen Schaden verminderten Kaufpreis übersteigen. Sie sind nach Auffassung des Senats aus den vom Bundesgerichtshof angegebenen Gründen klar wie oben ausgeführt zu beantworten und bedürfen daher keiner Beantwortung durch den Gerichtshof der Europäischen Union, wie der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 27. März 2024 - 6 U 99/23, juris Rn. 146 ff) näher ausgeführt hat.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 141 ff ZPO
§ 831 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 287 ZPO
§ 286 BGB
§ 711 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EGFGV
§ 533 Nr. 1 Alt. 2, Nr. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 EGFGV
§ 823 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2021, 2553
ZIP 2021, 297
WM 2021, 652
VersR 2022, 1122
MDR 2022, 1042
NJW 2021, 3721
NJW 2023, 3580
NJW 2023, 2270
MDR 2022, 1041
MDR 2023, 495
WM 2021, 1609
VRS 145, 57
NJW 2020, 2798
BGHZ 237, 245
ZIP 2023, 1903
NJW 2023, 1111
ZIP 2023, 1854
BGHZ 230, 224
BGHZ 225, 316
VersR 2023, 192
NJW-RR 2022, 1033
WM 2023, 2064
WM 2023, 2232
BGHZ 226, 322
NJW-RR 2021, 1388
WM 2021, 2156
NJW-RR 2024, 294, 303
NJW-RR 2022, 23
ZIP 2023, 2639
NJW 2023, 3796
MDR 2023, 1586
5 VO 715/20
6 U 198/20
6 U 128/20
21 O 73/20
1 VO 715/20
2 VO 715/20
VI ZR 136/20
6 U 10/21
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 223/20
VII ZR 126/21
6 U 15/20
VI ZR 435/20
III ZR 216/20
VII ZR 190/20
6 U 2/21
6 U 55/21
6 U 18/21
VII ZR 602/21
VIII ZR 9/21
6 U 233/21
6 U 13/20
6 U 18/21 R
6 U 25/21
VI ZR 128/20
VII ZR 179/21
VII ZR 546/21 R
6 U 88/21
6 U 35/21
4 U 101/21
6 U 155/23
7 U 67/23
5a U 1529/22
12 U 119/22
24 U 14/21
23 U 458/21
10 U 4/22
24 U 1742/21
18 U 225/22
24 MK 1/21
6 U 142/20
VI ZR 5/20
III ZR 267/20
VI ZR 40/20
17 U 44/23
VI ZR 252/19
VI ZR 354/19
VI ZR 812/20
VIII ZR 111/20
36 U 3730/22
6 U 276/22
6 U 213/21
6 U 99/23