Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-11-30, Aktenzeichen 9 U 22/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:1130.9U22.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Gericht teilt mit, dass die Entscheidung durch Beschluss vom 5. Dezember 2018 berichtigt worden ist. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angefügt.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 16. Januar 2017 (52.O.260/16) wird auf deren Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt das beklagte Land auf Schadenersatz wegen einer behaupteten Verletzung der Verkehrssicherungspflicht auf einem Gehweg in Anspruch.
Sie behauptet, sie sei mit einem Fuß in ein Loch im Mosaikpflaster des Gehweges geraten und gestürzt. Hierbei habe sie sich einen Trümmerbruch in der rechten Schulter zugezogen. Der Gehweg habe sich an der Unfallstelle zwei bis drei Monate vor dem Unfalltage schon in dem beschädigten Zustand befunden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil es keine Verkehrssicherungspflichtverletzung habe feststellen können. Es habe sich lediglich um eine kleine Fehlstelle gehandelt, die nicht beseitigungspflichtig gewesen sei und keine besondere Gefährlichkeit aufgewiesen habe. Darüber hinaus fehle Vortrag, wie lange die Fehlstelle bereits vorhanden gewesen sei. Eine häufigere Begehung sei nicht erforderlich, weil das Fehlen einzelner Steine gut sichtbar sei.
Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin.
Nachdem die Klägerin am 23. Februar 2017 (zur Entfernung der eingebrachten Implantate) erneut operiert worden ist, hat die Klägerin die Klage erweitert und hält nunmehr ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 16.000 Euro für angemessen. Die Klägerin hat die Klage ferner um 220,00 Euro nebst anteiligen Zinsen zurückgenommen. Sie macht nunmehr Haushaltsführungsschaden in Höhe von insgesamt 4.080,00 Euro geltend (17. Dezember 2015 bis 17. März 2016: 1.800,00 Euro, 18. März bis 29. August 2016: 1.900,00 Euro, 23. Februar bis 23. März 2017: 380,00 Euro).
Die Klägerin meint, das Loch im Gehwegpflaster sei keine leicht erkennbare und damit für Fußgänger vermeidbare Gefahr gewesen. Von der Klägerin könne nicht verlangt werden vorzutragen, dass der Schaden am Gehweg jedenfalls zum Zeitpunkt der letzten vom Beklagten behaupteten Begehung bereits vorhanden gewesen sei.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des am 16. Januar 2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Aktenzeichen: 52 O 260/16, den Beklagten zu verurteilen,
1. an die Klägerin 6.162,24 Euro nebst fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld nebst fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. die Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Rechtsanwalts J...-E... L... in Höhe von 1.348,27 Euro freizustellen,
4. die Beklagte ferner zu verurteilen, an die Klägerin ein weiteres angemessenes Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 2.000 Euro nebst fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Klageerweiterung zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Klage im Übrigen abzuweisen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen L..., G... und H.... Wegen des Inhalts der Zeugenaussagen wird auf das Sitzungsprotokoll vom 30. November 2018 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten der geltend gemachte Amtshaftungsanspruch aus § 839 Absatz 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 Absatz 1 GG nicht zu, weil eine Verkehrssicherungspflichtverletzung, die zugleich eine Amtspflichtverletzung des Beklagten begründen würde, nicht festgestellt werden konnte.
Nach § 7 Abs. 6 Satz 1 BerlStrG ist das beklagte Land zur Unterhaltung und Überwachung der Verkehrssicherheit der öffentlichen Straßen verpflichtet, wozu es nach § 7 Abs. 6 Satz 2 in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Satz 2 BerlStrG gehört, die öffentlichen Straßen im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Landes Berlin so zu unterhalten, dass sie dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis genügen. Im Falle eines nicht verkehrssicheren Zustandes ist zu veranlassen, dass bis zur Wiederherstellung eines verkehrssicheren Zustands eine Gefährdung der Verkehrsteilnehmer durch Anordnung von Verkehrszeichen und Verkehrseinrichtungen ausgeschlossen ist (§ 7 Abs. 2 Satz 4 BerlStrG). Im Übrigen ist für eine alsbaldige Wiederherstellung des verkehrssicheren Zustands der Straße zu sorgen (§ 7 Abs. 2 Satz 5 BerlStrG).
Hiernach mag ein nicht verkehrssicherer Zustand des Gehweges an der von der Klägerin behaupteten Unfallstelle vorgelegen haben. Ein amtspflichtwidriges Verhalten von Mitarbeitern des Beklagten ließ sich dennoch nicht feststellen.
a) aa) Ein nicht verkehrssicherer Zustand, welcher die Warnpflicht (§ 7 Abs. 2 Satz 4 BerlStrG) sowie die Wiederherstellungspflicht (§ 7 Abs. 2 Satz 5 BerlStrG) des Beklagten auslöst, ist nach dieser gesetzlichen Regelung dann gegeben, wenn die Straße (unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des L... B...) nicht mehr dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis genügt. Damit ist nicht gemeint, dass eine Straße praktisch völlig gefahrlos sein muss. Das ist mit zumutbaren Mitteln nicht zu erreichen und kann deshalb von dem Verkehrssicherungspflichtigen nicht verlangt werden. Dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis ist genügt, wenn der Verkehrssicherungspflichtige in geeigneter und objektiv zumutbarer Weise alle, aber auch nur diejenigen Gefahren ausräumt und erforderlichenfalls vor ihnen warnt, die für den Benutzer, der die erforderliche Sorgfalt walten lässt, nicht oder nicht rechtzeitig erkennbar sind und auf die er sich nicht oder nicht rechtzeitig einzurichten vermag. Grundsätzlich muss der Straßenbenutzer sich dann den gegebenen Straßenverhältnissen anpassen und die Straße so hinnehmen, wie sie sich ihm erkennbar darbietet. Ob danach eine Straße “in einem dem regelmäßigen Verkehrsbedürfnis entsprechenden Zustand" ist, entscheidet sich im Einzelnen nach der allgemeinen Verkehrsauffassung; Art und Häufigkeit der Benutzung des Verkehrsweges und seine Bedeutung sind dabei zu berücksichtigen. Dies alles entspricht ständiger Rechtsprechung des Senates (Urteil vom 20. Februar 2015 - 9 U 188/13 -, Rn. 5, juris; Urteil vom 30. September 2011 - 9 U 11/11 -, Rn. 18, juris; s.a. Urteil vom 08. November 2013 - 9 U 24/12 -, Rn. 11, juris) und des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 05. Juli 2012 - III ZR 240/11 -, Rn. 11, juris; Urteil vom 13. Juli 1989, III ZR 122/88 -, Rn. 11, juris; Urteil vom 20. Januar 1981, VI ZR 205/79 -, Rn. 8, juris; Urteil vom 10. Juli 1980, III ZR 58/79 -, Rn. 17, juris; Urteil vom 12. Juli 1979, III ZR 102/78 -, Rn. 11, juris; Urteil vom 27. Oktober 1966, III ZR 132/65 -, Rn. 18, juris).
Hierbei kann nicht allein darauf abgestellt werden, ob ein bestimmter “Grenzwert” noch nicht überschritten ist, mit der Folge dass derartige Unebenheiten grundsätzlich hinzunehmen wären. Dies entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Danach kann ein für sich allein unerheblicher Höhenunterschied im Straßenpflaster durch das Zusammenwirken mit anderen Umständen von Bedeutung werden und damit eine vom Verkehrssicherungspflichtigen zu beseitigende Gefahr für die Verkehrsteilnehmer auslösen. Bei geringen Höhenunterschieden darf mithin nicht allein auf die Tatsache des Höhenunterschieds abgestellt werden. Es kann bei solchen geringen Höhenunterschieden nicht schlechthin auf die absolute Höhe des Unterschiedes abgestellt werden; vielmehr ist die durch den Höhenunterschied bedingte Gefährdung im Zusammenhang mit den besonderen Umständen der einzelnen Örtlichkeit zu sehen und im Blick auf die Verletzung der Verkehrssicherungspflicht zu beurteilen (BGH, a.a.O., Rn. 19, juris).
bb) Danach liegt es nahe, dass eine Fehlstelle im Mosaikpflaster (wie vorliegend von der Klägerin behauptet und auf den Fotos Anlage K16 erkennbar), einen nicht verkehrssicheren Zustand im Sinne von § 7 Absatz 2 BerlStrG darstellt.
Eine solche Fehlstelle ist einerseits gefährlich. Sie ist so beschaffen, dass man sehr wohl mit der Fußspitze hineingeraten und darin hängen bleiben kann. Anders als der Beklagte geltend macht, fehlt an dieser Stelle nicht lediglich ein kleiner Pflasterstein von einer Größe weniger Zentimeter. Vielmehr ist den Fotos auf Anlage K 16 zu entnehmen, dass mehrere (zwei bis drei) Steine fehlen, vor allem aber dass ein Loch von einer Breite von ca. 10 cm entstanden ist. Anhand der auf dem Foto unten links erkennbaren Schuhspitze ist auch nachvollziehbar, dass man in dieses Loch mit der Fußspitze hineingeraten und hängen bleiben kann.
Andererseits ist eine solche Fehlstelle nicht ohne weiteres erkennbar. Die einzelnen Steine des Kleinpflasters haben unterschiedliche Farbnuancen. Fehlen einzelne Steine, ist ein Loch nicht unbedingt als solches erkennbar. Eine Fehlstelle in einem Kleinpflaster, wie im vorliegenden Fall, ist deshalb auch für einen Benutzer, der die erforderliche Sorgfalt walten lässt, nicht oder nicht rechtzeitig erkennbar (Senat, Urteil vom 20. Februar 2015 - 9 U 188/13 -, Rn. 5, juris). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein Fußgänger auf dem Gehweg einer Stadt die Augen nicht ständig nach unten zu richten braucht (BGH, Urteil vom 10. Mai 2007 - III ZR 115/06 -, Rn. 9, juris).
b) Allerdings führt allein ein nicht verkehrssicherer Zustand eines Gehweges nicht zu einer Haftung des Beklagten, weil damit eine schuldhafte Verkehrssicherungspflichtverletzung nicht feststeht.
aa) Es entspricht ebenfalls ständiger Rechtsprechung des Senates (Urteil vom 20. Februar 2015 - 9 U 188/13 -, Rn. 8, juris - m.w.N.; s.a. OLG München, Urteil vom 14. Oktober 1993 - 1 U 2811/93 -, Rn. 22, juris), dass eine Verkehrssicherungspflichtverletzung nur dann vorliegen kann, wenn der Beklagte die Unfallstelle nicht regelmäßig kontrolliert, einen nicht verkehrssicheren Zustand bei der Kontrolle schuldhaft übersehen oder - im Falle dessen Feststellung - die Beseitigung der Gefahrenstelle schuldhaft unterlassen hätte. Eine solche Verkehrssicherungspflichtverletzung kann daher nur angenommen werden, wenn feststeht, dass der nicht verkehrssichere Zustand bereits innerhalb der Zeit vorlag, in der dieser bei ordnungsgemäßem Verhalten des Beklagten hätte entdeckt und behoben werden müssen.
Der Senat ist sich dessen bewusst, dass es im Einzelfall für einen Geschädigten schwierig sein kann, darzulegen und zu beweisen, dass ein nicht verkehrssicherer Zustand bereits innerhalb der Zeit vorlag, in der dieser bei ordnungsgemäßem Verhalten des Verkehrssicherungspflichtigen hätte entdeckt und behoben werden müssen. Dennoch muss es dabei bleiben, dass der Geschädigte insoweit als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast auch für die Amtspflichtverletzung trägt. Dies ist letztlich Konsequenz des zivilprozessualen Grundsatzes, dass derjenige, der aus einer Rechtsnorm eine für ihn günstige Folge herleiten will, die Voraussetzungen dieser Norm darlegen und beweisen muss. Eine Umkehr der Beweislast würde in diesem Punkt zu dem Ergebnis führen, dass das beklagte Land unabhängig davon haften müsste, ob ein nicht verkehrssicherer Zustand überhaupt gegeben war oder bei amtspflichtgemäßem Verhalten hätte festgestellt werden können. Dies käme einer Garantiehaftung gleich und wäre mit dem Tatbestand des § 839 Absatz 1 BGB nicht vereinbar. Es ist - was dem im L... B... ausschließlich für Amtshaftungsansprüche zuständigen Senat aus seiner Spruchrichtertätigkeit bekannt ist - auch keineswegs so, dass vom Geschädigten insoweit Unmögliches verlangt werde, es reiner Zufall sei, ob ein Geschädigter hierzu vortragen könne, und im Ergebnis jegliche Haftung des beklagten Landes für Gehwegunfälle ausgeschlossen wäre. Auch eine Verteilung der Beweislast nach Sphären ist hier nicht angemessen, weil sich der Gehweg nicht ausschließlich in der “Sphäre” des beklagten Landes befindet. Dem beklagten Land ist der Zustand eines Gehwegs vor einem Unfall ebenso wenig aus eigener Wahrnehmung bekannt wie dem Geschädigten. Lediglich zum Zustand des Gehweges im Zeitpunkt der letzten Begehung kann das beklagte Land Angaben machen. Hierzu hat der Beklagte jedoch unter Benennung der für ihn bei der Begehung tätigen Mitarbeiterin vorgetragen. Insoweit ist er seiner sekundären Darlegungslast nachgekommen. Mehr kann dem beklagten Land aus den oben erörterten Gründen nicht abverlangt werden.
bb) Im vorliegenden Fall konnte im Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen L..., G... und H... nicht festgestellt werden, dass die Fehlstelle im Mosaikpflaster an der von der Klägerin behaupteten Unfallstelle bereits innerhalb einer Zeit vorlag, in der dieser Zustand bei ordnungsgemäßem Verhalten der Mitarbeiter des Beklagten hätte entdeckt werden müssen.
Keiner der von der Klägerin hierzu (bereits in erster Instanz) benannten Zeugen konnte Angaben zu dem Zustand der Unfallstelle im Zeitpunkt der letzten (vom Beklagten behaupteten) Begehung durch die Mitarbeiterin des Beklagten S... machen. Insbesondere konnte keiner der Zeugen den Vortrag der Klägerin bestätigen, mindestens zwei bis drei Monate vor dem Unfalltage habe sich der Gehweg an der Unfallstelle schon in dem beschädigten Zustand befunden. Die Zeugen konnten zu dem Zustand des Mosaikpflasters vor dem Unfall der Klägerin schlechthin keinerlei Aussagen treffen. Die Zeugin L... hatte die Unfallstelle nur am Unfalltag selbst gesehen. Zu einem anderen Zeitpunkt war sie nie an der Unfallstelle. Der Zeuge G... konnte allenfalls ein Jahr vor dem Unfall der Klägerin das letzte Mal an der Unfallstelle gewesen sein. Er hat ausgesagt, jährlich zur Weihnachtsaufführung der N...schule gegangen, öfter aber nicht in der N...straße gewesen zu sein.
Auch der Zeuge H... konnte zu dem Zustand des Mosaikpflasters Ende 2015 keine konkreten Angaben machen. Er hat lediglich bestätigt, dass es wie bei jeder Pflasterung vorkomme, dass mal Steine aus dem Verbund geraten und dann daneben liegen bleiben. Das passiere schnell, weil die Kinder mit den Füßen dagegen stoßen. Wie häufig das vorkommt, konnte der Zeuge allerdings wiederum nicht konkret sagen. Da gebe es keine Regelmäßigkeit.
Da hiernach kein Zeuge konkrete Angaben zum Zustand des Mosaikpflasters an der behaupteten Unfallstelle für die Zeit vor dem Unfall machen konnte, konnte nicht festgestellt werden, dass ein nicht verkehrssicherer Zustand im Sinne von § 7 Absatz 2 BerlStrG bereits in einem Zeitpunkt gegeben war, in dem von den Mitarbeitern des Beklagten eine Begehung hätte durchgeführt werden müssen. Hierbei kann offen bleiben, ob - wie die Klägerin wohl meint - für Gehwege mit Kleinpflaster Kontrollintervalle von zwei Wochen erforderlich wären, denn weder für den Zeitpunkt zwei Wochen vor dem Unfall noch für die Zeit der (nach dem Vortrag des Beklagten) am 23. November 2015 erfolgten letzte Begehung vor dem Unfall noch für den Zeitraum zwei bis drei Monate vor dem Unfalltage konnten die erforderlichen Feststellungen getroffen werden.
Soweit die Klägerin vorgetragen hat, dass der Gehweg generell und immer wieder mehrere Fehlstellen aufweise, ist dies unerheblich, weil dieser Vortrag keine Rückschlüsse darauf zulässt, zu welchem Zeitpunkt ein nicht verkehrssicherer Zustand an der konkreten Unfallstelle hätte festgestellt werden können. Zu Recht weist der Beklagte darauf hin, dass sich innerhalb kurzer Zeit Steine aus einem Mosaikpflaster herauslösen und Fehlstellen bilden können. Dies hat auch die Klägerin nicht in Abrede gestellt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 Absatz 2 ZPO).
Berichtigungsbeschluss vom 05.12.2018
In dem Rechtsstreit
…
wird der Tenor des am 30. November 2018 verkündeten Urteils hinsichtlich des Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit wegen einer offenbaren Unrichtigkeit gemäß § 319 ZPO wie folgt berichtigt:
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 319 ZPO
§ 839 Absatz 1 BGB
§ 7 Abs. 6 Satz 1 BerlStrG
§ 7 Abs. 2 Satz 2 BerlStrG
§ 7 Abs. 2 Satz 4 BerlStrG
§ 7 Abs. 2 Satz 5 BerlStrG
§ 7 Absatz 2 BerlStrG
§ 97 Absatz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Absatz 2 ZPO
Art. 34 Absatz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 52 O 260/16
9 U 188/13
9 U 11/11
9 U 24/12
III ZR 240/11
III ZR 122/88
VI ZR 205/79
III ZR 58/79
III ZR 102/78
III ZR 132/65
III ZR 115/06
1 U 2811/93