Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2020-10-06, Aktenzeichen 5 U 72/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:1006.5U72.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein beiderseitiges Angebot von Glücksspielen genügt für das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist bereits anzunehmen, wenn gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abgesetzt werden mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten des einen Wettbewerbers den anderen im Absatz behindern oder stören kann. Für die Gleichartigkeit genügt es, dass beide Parteien entgeltlich Spiele anbieten, bei denen die Aussicht auf einen Gewinn jedenfalls maßgeblich vom Glück des Spielers abhängig ist.(Rn.39)
2. Es ist nicht anzunehmen, dass von Online-Glücksspielangeboten keine größeren Gefahren ausgehen als von terrestrischen Glücksspielangeboten. Stattdessen wurde in zahlreichen Studien festgestellt, dass die Teilnahme an Online-Glücksspielen häufiger als bei anderen Spielformen mit problematischem bzw. pathologischem Spiel assoziiert ist bzw. die Teilnahme an Online-Glücksspielen ein Prädiktor für das Vorliegen glücksspielbezogener Probleme ist.(Rn.45)
3. Obwohl die Bekämpfung von unerlaubten Glücksspielangeboten aus dem Ausland schwierig ist handelt es sich nicht um ein strukturelles Vollzugsdefizit, sondern allenfalls um ein faktisches, weil den zahlreichen Verbotsverstößen und dem "geschickten" Vorgehen der Rechtsbrecher nicht in dem Ausmaß und der Vollständigkeit beizukommen ist, wie dies vielleicht wünschenswert wäre. Dies kann aber nicht dazu führen, die Verbotsnormen als unanwendbar einzustufen. Denn das hieße, dass die zahlreichen Rechtsbrecher ihr rechtswidriges Handeln selbst "legalisieren" könnten, indem sie geschickt vorgehen.(Rn.47)
4. Eine Annahme eines lediglich regionalen Unterlassungsanspruchs würde zu dem nicht praktikablen Ergebnis führen, dass der räumliche Geltungsbereich des wettbewerblichen Anspruchs für jeden als Anspruchsteller auftretenden Wettbewerber selbstständig bestimmt werden müsste (OLG Koblenz, Urteil vom 03. Juli 2019 – 9 U 1359/18).(Rn.68)
Verfahrensgang
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 6. Juni 2019 - 16 O 67/18 – wird zurückgewiesen.
II.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz zu tragen.
III.
Dieses und das erstinstanzliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 300.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung wegen der Unterlassung Sicherheit in Höhe von 250.000 €, wegen der Auskunft in Höhe von 10.000 € und im Übrigen von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (nachfolgend: "LGU" nebst Seitenzahl des Urteilsumdrucks) mit den folgenden Ergänzungen Bezug genommen:
Die in LGU 3 Abs. 2 angeführte Werbung auf deutschen TV-Sendern ergibt sich auch aus der Anlage CBH 5 (CD-ROM mit zwei Videodateien). Die im gleichen Absatz angeführten AGB zu mgreen.de ergeben sich aus der Anlage CBH 6.
Zu den von ihnen behaupteten Google-Ergebnisseiten (LGU 3 Abs. 3) haben die Klägerin die Anlagen CBH 7 (Sucheingabe "XXX"), CBH 8 (Sucheingabe "XXX kostenlos spielen") und CBH 9 (Sucheingabe "XXX ") und die Beklagte die Anlagen B 11 (Sucheingabe "XXX") und B 12 (Sucheingabe "XXX") eingereicht.
Von der Beklagten benannte Studien wie in LGU 5 Abs. 2 und LGU 9 Abs. 2 angesprochen befinden sich in den Anlagen B 2, 3 und 13. Ihre in LGU 5 f. referierte Auffassung zu einer fehlenden Kohärenz der hier in Rede stehenden Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags hat die Beklagte (u.a. auch) auf den als Anlage B 7 einreichten "Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages" gestützt.
Die Klageschrift ist der Beklagten am 23. Juli 2018 zugestellt worden (Band I Blatt 88 der Akten).
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
1.1. über das Internet ohne behördliche Erlaubnis in Deutschland befindlichen Personen die Möglichkeit anzubieten und/oder zu verschaffen, öffentliche, kostenpflichtige Casino- und/oder Automatenspiele mit zufallsabhängiger Gewinnmöglichkeit einzugehen und/oder abzuschließen, sei es durch Abschluss eines Spielvertrages mit ihr selbst oder mit Dritten, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben: [es folgt die Einblendung von Screenshots wie in Anlage 1 zum LGU]
1.2 in Deutschland öffentliche Glücksspiele, insbesondere Casino- und/oder Automatenspiele, durch TV-Werbespots, wie in den nachfolgenden Storyboards wiedergegeben, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen: [es folgt die Einblendung mehrerer Video-Bild- und Textausschnitte wie in Anlage 2 zum LGU]
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die dieser seit Klageerhebung durch Handlungen unter Ziffer 1 im Stadtstaat Berlin bereits entstanden sind oder zukünftig noch entstehen werden,
3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin schriftlich und geordnet Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über alle Umsätze, die durch die Entgegennahme von Spielaufträgen in Bezug auf die angebotenen Glücksspiele gemäß Ziffer 1.1 erzielt worden sind, und zwar für jeden Spielauftrag und -einsatz unter Angabe der Glücksspielart, der Höhe des Spieleinsatzes, des Abgabedatums, des 1. Teilnahmetages und der Dauer der Teilnahme für all diejenigen Teilnehmer, die bei der Registrierung ihren Wohnsitz im Stadtstaat Berlin angegeben haben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Klageantragsgemäß hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt. Auf den Klageantrag zu 3 (Auskunft) hat es wie folgt erkannt (und die insoweit weiter gehende Klage abgewiesen):
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin schriftlich und geordnet für den Zeitraum ab dem 24. Juli 2018 Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der Entgegennahme von Spielaufträgen, mithin die Anzahl der Seitenbesucher, in Bezug auf die angebotenen Glücksspiele gemäß Ziffer 1.1. unter Angabe der Glücksspielart und der Dauer der Teilnahme für all diejenigen Teilnehmer, die bei der Registrierung ihren Wohnsitz im Stadtstaat Berlin angegeben haben.
Die Beklagte hat gegen das Urteil - soweit zu ihrem Nachteil ergangen - form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese form- und fristgerecht begründet. Die Beklagte setzt sich insoweit in einzelnen Punkten mit dem angefochtenen Urteil auseinander, wiederholt, präzisiert und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt im Übrigen u.a. vor:
Eine Kohärenz der glücksspielstaatsvertraglichen Regelungssystematik sei nicht zu erkennen. Aus dem Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages aus 2017 (Anlage B 7) gehe nicht nur ein diesbezügliches strukturelles und faktische Vollzugsdefizit hervor, sondern auch, dass von Online-Glücksspielangeboten keine größeren Gefahren ausgingen als von terrestrischen Glücksspielangeboten. Die aktuell geplante Novellierung des Glücksspielstaatsvertrags bestätige die Annahme, dass der bisher geltende Glücksspielstaatsvertrag unionsrechtswidrig sei. Im Übrigen fehle es an einer Zuwiderhandlung gegen eine Marktverhaltensregelung, nachdem sich die Ministerpräsidenten der Bundesländer ausweislich Anlage B 18 am 8. September 2020 (nebst Gemeinsamen Leitlinien der obersten Glückspielaufsichtsbehörden der Länder vom 30. September 2020, Anlage B 19) darauf verständigt hätten, den Vollzug gegen unerlaubte Glücksspielangebote auszusetzen und einen Vollzug nur bei denjenigen Anbietern durchzuführen, bei denen abzusehen sei, dass sie sich auch der zukünftigen Glücksspielregulierung entziehen würden. Die Beklagte halte die Voraussetzungen ein, die der Umlaufbeschluss für die Aussetzung des Vollzugs statuiere und werde sich um eine Casinolizenz zum 01. Juli 2021 bewerben und dafür ein ebensolches Sozialkonzept entwickeln, wie sie es bereits im Rahmen einer Bewerbung für eine Sportwettlizenz ausweislich Anlage B 20 erstellt habe.
Die Werbung für das unter XXX.de angebotene kostenlose Spielangebot stelle keine (mittelbare) Werbung auch für die unter XXX.com abrufbaren kostenpflichtigen Glücksspielangebote dar. Die gegenteilige Annahme lasse sich nicht damit begründen, dass beide Angebote in ihrer optischen Gestaltung weitgehend übereinstimmten. Denn ausweislich Anlagenkonvolut B 14 (verschiedene Internet-Glücksspielangebote Dritter) seien beide hier in Rede stehenden Angebote durch bestimmte Gestaltungsmerkmale gekennzeichnet, die für derartige Angebote als typisch anzusehen seien; der Abstand beider Angebote von denjenigen Dritter sei insoweit nicht größer als zwischen den beiden Angeboten untereinander.
Die Beklagte beantragt,
das am 06. Juni 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin (Az.: 16 O 67/18) teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,
hilfsweise,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass
1. die Beklagte verurteilt wird, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen,
1.1. bis zum 15. Oktober 2020 und ab dem Zeitpunkt, zu dem
a) die Frist für die Einreichung eines Antrags auf Lizenzierung von Casinofestspielen ohne Stellung eines solchen Antrags durch die Beklagte abgelaufen ist, und/oder
b) ein fristgerecht eingereichter Antrag auf Lizenzierung von Online-Casinospielen rechtskräftig zurückgewiesen wurde,
über das Internet ohne behördliche Erlaubnis in Deutschland befindlichen Personen die Möglichkeit anzubieten und/oder zu verschaffen, öffentliche, kostenpflichtige Casino- und/oder Automatenspiele mit zufallsabhängiger Gewinnmöglichkeit einzugehen und/oder abzuschließen, sei es durch Abschluss eines Spielvertrages mit ihr selbst oder mit Dritten
1.2. [wie bisher]
2. [wie bisher]
3. [wie bisher]
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt - soweit mit der Berufung angegriffen - die Entscheidung des Landgerichts und wiederholt und vertieft hierzu ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den in beiden Instanzen vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die - zulässige - Berufung der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage (§§ 8, 3, 3a UWG) in Verbindung mit den einschlägigen glücksspielrechtlichen Bestimmungen (§§ 4, 5 GlüStV) zur Unterlassung verurteilt, ihre Schadensersatzpflicht festgestellt (§§ 256 ZPO, 9 UWG) und sie zur Auskunft verurteilt (§ 242 BGB).
Vorab ist klarzustellen (was bislang - zu Recht - nicht näher thematisiert worden ist), dass für den Streitfall die deutschen Gerichte gemäß Art. 7 Nr. 2 und Art. 26 Abs. 1 Satz 1 Brüssel-Ia-VO international zuständig sind und das deutsche Sachrecht gemäß Art. 4, 6 Abs. 1 Rom-II-VO anwendbar ist.
Den die Verurteilung und Feststellung tragenden Ausführungen des Landgerichts wird in allen wesentlichen Punkten zugestimmt und insoweit darauf verwiesen. Sie halten allen Angriffen der Berufung stand. Dazu bleibt - soweit es sich nicht ohnehin nur um reine Wiederholungen des vom Landgericht bereits zutreffend beschiedenen erstinstanzlichen Textes der Beklagten ohne Auseinandersetzung mit der landgerichtlichen Begründung handelt - in der durch § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO gebotenen Kürze lediglich das Folgende auszuführen:
Mit Recht hat das Landgericht die Parteien als Mitbewerber i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG angesehen (LGU 7-9).
1.
Die Berufung verneint das Wettbewerbsverhältnis in sachlicher Hinsicht und meint, es sei unzulässig, insoweit allein schon das beiderseitige Angebot von Glücksspielen genügen zu lassen. Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Sie steht in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung. Nach dieser suchen im Streitfall beide Parteien gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten des einen Wettbewerbers den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann, sodass ein konkretes Wettbewerbsverhältnis i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG anzunehmen ist. Gleichartigkeit von Dienstleistungen setzt, wie der Bundesgerichtshof betont, keine Gleichheit voraus. Für die Gleichartigkeit reicht es vielmehr aus, dass beide Parteien - wie auch hier - entgeltlich Spiele anbieten, bei denen die Aussicht auf einen Gewinn jedenfalls maßgeblich vom Glück des Spielers abhängig ist (so BGH GRUR 2012, 201, Rn. 19 f. - Poker im Internet; vgl. auch BGH GRUR 2011, 411, Rn. 10 - Glücksspielverband). Dem stimmt der Senat zu (im Ergebnis ebenso OLG Dresden, Urteile v. 12.11.2019 - 14 U 799/19, Seite 5 f. [Band II Blatt 169 f. der Akten] und 14 U 800/19, Seite 4 f. [Band II Blatt 179 f. der Akten]. Die als Anlage B 13 vorgelegte Verkehrsbefragung ändert daran nichts und widerlegt insbesondere nicht den Bundesgerichtshof. Zum einen beurteilt sich hier die Frage der Gleichartigkeit normativ. Zum anderen ergibt auch diese Befragung ein vorhandenes - wenn möglicherweise auch verhältnismäßig nicht außerordentlich großes - Potential an "wechselaffinen" Kunden (siehe u.a. Seite 7-9 der Anlage B 13), was belegt, dass das (angegriffene) Verhalten der Beklagten die Klägerin durchaus im Absatz behindern oder stören - was genügt - "kann" (ebenso OLG Dresden, jeweils a.a.O., Seite 5 [= Band II Blatt 169 bzw. 180 der Akten]). So gaben beispielsweise immerhin 10 % der dort befragten Online-Casino-Spieler an, früher schon einmal an Lotteriespielen teilgenommen zu haben und jetzt stattdessen an Online-Casino-Spielen teilzunehmen (Anlage B 13 Seite 9).
2.
Ein Wettbewerbsverhältnis besteht auch in räumlicher Hinsicht. Denn im Berliner Raum bedienen sowohl die Klägerin als auch - via Internet - die Beklagte ihre Kunden. Das zieht insoweit auch die Berufung nicht in Zweifel (zu den gleichwohl - von der Berufung in Abrede gestellten - für das gesamte Bundesgebiet bestehenden Unterlassungsansprüchen siehe unten B V).
Zutreffend hat das Landgericht angenommen und dies ausgesprochen sorgfältig begründet (LGU 10-14), dass und warum die hier in Rede stehenden Vorschriften des § 4 Abs. 1, 4 und § 5 Abs. 5 GlüStV nicht in unionsrechtswidriger Weise den in Art. 56 AEUV geregelten freien Dienstleistungsverkehr beschränken. Dies steht in Einklang mit der einhelligen höchst- und obergerichtlichen, bis in die Gegenwart hineinreichenden Rechtsprechung (vgl. nur EuGH NJW 2009, 3221, Rn. 73 - Liga Portuguesa; EuGH NVwZ 2010, 1409 Rn. 116 - Markus Stoß u.a.; EuGH NVwZ 2010, 1422 Rn. 111 - Carmen Media; BVerwG NVwZ 2011, 1319; BVerwG NVwZ 2018, 895, Rn. 30-43; BGH GRUR 2012, 201, Rn. 30-72 - Poker im Internet; OLG Koblenz, Urt. v. 03.07.2019 - 9 U 1359/18 - juris, Rn. 79-105 [insoweit unvollständig abgedruckt in GRUR-RR 2020, 113]; OLG Dresden, Urteile v. 12.11.2019 - 14 U 799/19, S. 6 f. [= Bl. II 170 f. d.A.] u. 14 U 800/19, S. 5-7 [= Bl. II 180-182 d.A.]; jeweils m.w.N.). Hiergegen wendet sich die Berufung vergeblich.
Die - nach Auffassung der Berufung dem Gerichtshof der Europäischen Union vorzulegende - Frage nach einer Beweispflicht der Klägerin als - wie die Berufung meint - staatlicher Repräsentantin stellt sich nicht, weil - wie sich auch aus den nachfolgenden Darlegungen noch ergeben wird - zur Überzeugung (auch) des Senats feststeht, dass alle Bedingungen zur unionsrechtlichen Konformität besagter Regelungen (auch gegenwärtig) erfüllt sind (siehe dazu insbesondere auch BVerwG NVwZ 2018, 895, Rn. 42). Daher folgt auch nichts anderes aus der Fragenbeantwortung Nr. 7 in EuGH ZfWG 2018, 253, 254 - Sporting Odds, wonach es dem Mitgliedstaat, der eine restriktive Regelung durchgeführt hat, obliegt, die Beweise beizubringen, um das Vorliegen von Zielen, mit denen sich eine Beschränkung einer vom AEU-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheit rechtfertigen lässt, und deren Verhältnismäßigkeit darzutun, und in Ermangelung dessen die nationalen Gerichte alle Konsequenzen ziehen dürfen, die sich aus einem solchen Mangel ergeben. Denn daraus folgt nicht, dass etwa in jedem einzelnen Rechtsstreit - trotz diesbezüglich bereits bestehender Überzeugung des Gerichts - erneut neue Rechtfertigungsgründe bzw. Beweise der zuständigen Behörden - gegebenenfalls durch die Prozessparteien - vorgebracht werden müssten. Gegenteiliges besagt § 291 ZPO, wonach Tatsachen, die bei dem Gericht offenkundig sind, keines Beweises bedürfen.
Aus EuGH GRUR Int. 2016, 365 - Ince - folgt entgegen der Annahme der Berufung keine Unverhältnismäßigkeit des Internetverbots. Denn diese Entscheidung betrifft die Vermittlung von Sportwetten in einer "Sportsbar" (siehe EuGH a.a.O. Rn. 24), also ein Tatgeschehen "vor Ort", und nicht das aus § 4 Abs. 4 GlüStV folgende Verbot des Veranstaltens öffentlicher Glücksspiele im Internet, worum es aber hier geht (siehe auch OLG Dresden, jeweils a.a.O., S. 7 [= Bl. II 171 d.A.], bzw. S. 6 f. [= Bl. II 181 f. d.A.]).
3.
Der Endbericht des Landes Hessens aus 2017 zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages (Anlage B 7) ändert an vorstehender Einschätzung der Sachlage nichts.
a)
Insbesondere ist - auch in Ansehung dieses Berichts - dem Berufungsvorbringen entgegenzutreten, "dass von Online-Glücksspielangeboten keine größeren Gefahren ausgehen als von terrestrischen Glücksspielangeboten". Ausweislich der Erläuterungen zum geplanten Glücksspielstaatsvertrag 2021 haben sich seit Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags zahlreiche Studien mit der Suchtgefahr von Online-Glücksspielen befasst, wobei insbesondere das Internet als Vertriebsweg näher betrachtet worden ist. In zahlreichen Studien wurde festgestellt, dass die Teilnahme an Online-Glücksspielen häufiger als bei anderen Spielformen mit problematischem bzw. pathologischem Spiel assoziiert ist bzw. die Teilnahme an Online-Glücksspielen ein Prädiktor für das Vorliegen glücksspielbezogener Probleme ist. Eine systematische Literaturauswertung von Studien aus den vergangenen zehn Jahren, die sich mit den Suchtgefahren von Online-Glücksspielen befasst haben, hat ergeben, dass die Mehrzahl der Studien ein erhöhtes Gefährdungspotenzial bzw. besondere Suchtgefahren von Online-Glücksspielen nachweisen. Zwar gibt die Mehrzahl der sich wegen pathologischen Glücksspiels in ambulanter oder stationärer Behandlung befindenden Personen weiterhin als Hauptglücksspielform das Automatenspiel in Spielhallen an. Casinospielen im Internet (einschließlich des virtuellen Automatenspiels) weisen aber den größten Anteil an mindestens problematischen Spielern aus (Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag 2021, [z.B.] Drucksache 20/448 der Bremischen Bürgerschaft, S. 5 f. m.w.N.). Das vergleichsweise höhere Suchtpotenzial von Online-Casino-Spielen und Online-Poker haben die Länder also (erneut) "in ihren amtlichen Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag unter Bezugnahme auf eingeholte Studien und Berichte hinreichend dargestellt" (so bereits - zum bisherigen Recht und dessen Erläuterungen - BVerwG NVwZ 2018, 895, Rn. 42).
b)
Auch ein zur Inkohärenz führendes Vollzugsdefizit liegt nach der Einschätzung des Senats nicht vor.
aa)
Zwar hat sich - so besagte Erläuterungen weiter - insbesondere, weil die Veranstaltung dieser unerlaubten Spiele zumeist aus dem Ausland heraus über das Internet erfolgt, die Bekämpfung des Schwarzmarktes in den vergangenen Jahren als schwierig erwiesen. Auch soweit unerlaubte Glücksspielangebote untersagt wurden und obwohl Gerichte das behördliche Vorgehen bestätigt haben, führen Glücksspielunternehmen ihre unerlaubten Angebote aus dem Ausland heraus weiter, wo sie sich dem Zugriff deutscher Behörden weitestgehend entziehen konnten. Rechtsvergleichende Studien haben aber ergeben, dass in allen Regulierungsmodellen, die zum Schutz vor den aus Glücksspielen erwachsenden Gefahren mehr als nur unwesentliche Einschränkungen vorsehen, Defizite bei der Rechtsdurchsetzung im Internet gegen unerlaubte Angebote bestehen (Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag 2021 a.a.O. S. 3 f. m.w.N.).
bb)
Zudem handelt es sich hier nicht um ein dem Regelungssystem oder gar dem Behördenwillen (oder Mitbewerberwillen) geschuldetes, also "strukturelles", sondern allenfalls um ein "faktisches Vollzugsdefizit", weil den zahlreichen Verbotsverstößen und dem "geschickten" Vorgehen der Rechtsbrecher nicht in dem Ausmaß und der Vollständigkeit beizukommen ist, wie dies vielleicht wünschenswert wäre. Dies kann aber - was keiner weiteren Vertiefung bedürfen sollte - nicht dazu führen, die Verbotsnormen als unanwendbar einzustufen und die Massenverstöße überhaupt nicht mehr zu verfolgen. Denn das hieße, dass die zahlreichen Rechtsbrecher ihr rechtswidriges Handeln selbst "legalisieren" könnten, indem sie in einem Ausmaß und in einer dergestalt "geschickten" Weise vorgehen, dass sich dies nicht mehr vollumfänglich und nachhaltig - und - bei einer solchen Betrachtungsweise - schließlich aus Rechtsgründen sogar überhaupt nicht mehr unterbinden ließe.
cc)
Sonach kann auch mit Blick auf ein "Vollzugsdefizit" insoweit von einer "Inkohärenz" der aktuell gültigen Regelung keine Rede sein.
4.
Zu keiner anderen Sichtweise führt auch die in Aussicht genommene Reform des Glücksspielstaatsvertrags mit einem geplanten Erlaubnisverfahren für (u.a.) Online-Casino-Spiele und Online-Poker im Entwurf des Glücksspielstaatsvertrags 2021 (ebenso VG Schleswig, Beschl. v. 30.06.2020 - 12 B 27/20 - juris-Rn. 52-54). Insbesondere lässt sich daraus - anders als die Berufung meint - nicht herleiten, dass die bisherige Rechtslage - entgegen der gesamten, oben (B II) angeführten, einhelligen Rechtsprechung - etwa unionsrechtswidrig sei, geschweige denn, dass dies die Auffassung des aktuellen Vertragsentwurfsgesetzgebers wäre. Vielmehr haben die Bundesländer - wie weiter oben bereits ausgeführt (B II 3a) - für diesen Entwurf zahlreiche Untersuchungen und Studien der letzten Jahre ausgewertet, wonach Glücksspiel im Internet weiterhin gefährlich ist, und zwar insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Suchtgefahr. Das wesentliche Argument der Bundesländer für die Liberalisierung des Glücksspielstaatsvertrags insbesondere im Hinblick auf Online-Glücksspiele ist, dass man mit dem bisherigen Verbot von Online-Glücksspielen den (insbesondere vom Ausland aus operierenden) Schwarzmarkt nicht eindämmen konnte, sondern dieser sogar angewachsen ist mit der Folge, dass die weiterhin geltenden Ziele (u.a. Glücksspielsuchtbekämpfung, Kanalisierung, Schwarzmarktbekämpfung, Jugendschutz, Manipulationsvorbeugung, Kriminalitätsbekämpfung, vgl. Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag 2021, a.a.O. S. 6, sowie § 1 des Entwurfs) nicht effektiv verwirklicht werden konnten (a.a.O. S. 5). Aus diesem Grund soll mit dem neuen Glücksspielstaatsvertrag ein Mehr an legalem und besser kontrollierbarem Glücksspiel-Markt im Internet geboten werden. Das bedeutet aber, dass, solange das gegenwärtige Verbot besteht und soweit man - wie im vorliegenden Fall der Beklagten - den Schwarzmarkt unterbinden kann, nichts (und insbesondere nicht besagter Entwurf) dagegen spricht, das Verbot durchzusetzen.
Nicht beurteilt werden muss hier im Übrigen, ob die Beklagte nach einem Inkrafttreten besagten Vertrags die Voraussetzungen für den Erhalt einer Erlaubnis nach einem erst noch zu stellenden Antrag erfüllen kann und wird. Soweit sie das für sich in Anspruch nimmt, mag sie alsdann eine solche Erlaubnis erwirken. In diesem Zusammenhang sei auch daran erinnert, dass der Beklagten nach dem landgerichtlichen Urteilsausspruch zu 1.1. lediglich untersagt ist, das dort näher bezeichnete Internet-Glücksspiel "ohne behördliche Erlaubnis" (in Deutschland) zu betreiben.
Der "Umlaufbeschluss der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder vom 8. September 2020" (Anlage B 18) und die dazu verfassten "Gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder … vom 30. September 2020" (Anlage B 19) verhelfen der Berufung zu keinem (auch nur partiellen) Erfolg. Diese Regelungen, die - anders als der Glücksspielstaatsvertrag - nicht auf der Ratifikation parlamentarischer (Landes-) Gesetzgeber beruhen, sondern solche der Exekutive sind, ändern nichts an der Beurteilung, dass die Beklagte (u.a.) gegen die Marktverhaltensregelung des § 4 Abs. 4 GlüStV verstoßen hat und sonach Unterlassung gemäß §§ 8, 3, 3a UWG schuldet.
Der zivilrechtliche Schutz für Mitbewerber und die verwaltungsbehördliche Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verhaltenspflichten stehen grundsätzlich unabhängig nebeneinander. Die Rechtsauffassung der zuständigen Verwaltungsbehörde ist daher für die Beurteilung der objektiven Rechtswidrigkeit eines Verhaltens nicht maßgeblich. Allerdings kann ein Marktverhalten lauterkeitsrechtlich nicht mehr beanstandet werden, wenn es durch einen Verwaltungsakt der zuständigen Behörde ausdrücklich erlaubt worden und der Verwaltungsakt nicht nichtig ist (BGH GRUR 2019, 298, Rn. 24 - Uber Black II). Unterlassungsansprüche aus § 3a UWG (früher § 4 Nr. 11 UWG a.F.) können nicht mit der Begründung verneint werden, wegen einer bestimmten Praxis der zuständigen Behörden sei ein gegen eine Marktverhaltensregelung verstoßendes Verhalten nicht unlauter (BGH GRUR 2006, 82, Rn. 21 - Betonstahl).
Danach lässt sich aufgrund besagter Dokumente der Exekutive ein aus besagtem Verstoß der Beklagten gegen § 4 Abs. 4 GlüStV folgender Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen sie aus §§ 8, 3, 3a UWG nicht verneinen. In diesen Dokumenten wird weder - was ohnehin unerheblich wäre - von der Rechtmäßigkeit des Angebots von Online-Casino-Glücksspielen und Online-Automaten-Glücksspielen ausgegangen, noch von deren (derzeitiger) Erlaubnisfähigkeit, und ihnen ist - selbstverständlich - auch keine Erlaubnis zu entnehmen (letzteres räumt auch die Berufung ein).
Zu widersprechen ist aber auch dem Ansatz der Berufung, den Dokumenten eine - gar "generalisierende" - "Duldung des Angebots unerlaubten Glücksspiels" zu entnehmen und sonach auch dem erkennen Senat Gleiches anzusinnen (was letztlich darauf hinausliefe, eine diesbezügliche Zivilklage contra legem abzuweisen). Insoweit sei auch an Art. 20 Abs. 3 Hs. 2 GG erinnert, wonach die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden sind.
Eine Entscheidung der Legislative, den bisherigen Glücksspielstaatsvertrag aufzuheben oder nicht mehr anzuwenden, gibt es nicht.
Aber auch die Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien bzw. die Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder "dulden" - entgegen der Annahme der Berufung - kein unerlaubtes Glücksspiel ab dem 15. Oktober 2020 (ein für das hiesige Urteil ohnehin erst in der Zukunft liegender Zeitpunkt, vgl. § 313 Abs. 1 Nr. 3, § 767 Abs. 2 ZPO) bis zum 30. Juni 2021. Vielmehr soll laut Gliederungsnummer 5 des erstgenannten Dokuments (Anlage B 18) in dieser Zeit "im Rahmen der zur Verfügung stehenden Kapazitäten … der Vollzug gegen unerlaubte Glücksspiele auf … (bestimmte) Anbieter konzentriert" werden. Die Anzahl der illegalen Internetglücksspielanbieter ist groß und die behördlichen Verfolgungskapazitäten sind (naturgemäß) begrenzt, es können also faktisch ohnehin nicht alle Schwarzmarktanbieter (wie die Beklagte eine ist) - auch wenn das wünschenswert wäre - behördlich verfolgt werden. Dazu wurde weiter oben schon ausgeführt (B II 3b, B IV). Die Gesamtheit der Rechtsbrecher teilt sich also zwangsläufig stets auf in behördlich verfolgte und nicht verfolgte. In besagten Dokumenten geht es darum diese - ohnehin begrenzten - Kapazitäten auf eine bestimmte Gruppe von Rechtsbrechern zu konzentrieren (die absehbar auch künftige Regelungen nicht einhalten wollen) und die verbleibende Gruppe aktueller Rechtsbrecher (die - wie auch die Beklagte von sich behauptet - künftige Regeln einhalten wollen) bis zum Inkrafttreten eines geänderten Glücksspielstaatsvertrags unverfolgt zu lassen.
c)
Es liegt auf der Hand, dass jedenfalls dem Senat als Teil der zivilrechtsprechenden Gewalt ein solches "Auswahlermessen" nicht zusteht. Seine Kapazitäten sind insoweit auch nicht begrenzt, er hat vielmehr jeden Beklagten auf Antrag eines Klägers zu verurteilen (bzw. eine diesbezügliche erstinstanzliche Verurteilung zu bestätigen), wenn sich dies so aus der (aktuell gültigen) Gesetzeslage - wie vorliegend - ergibt. Dies gilt umso mehr, insbesondere und gerade in solchen Fällen des § 3a UWG, wo die Behörde, aus welchen Gründen auch immer, nicht einschreitet bzw. einschreiten kann. Gerade hier soll dem Mitbewerber ein effektives, ggf. auch schnelles (vgl. § 12 Abs. 2 UWG) Instrumentarium an die Hand gegeben werden, um ihn wettbewerblich beeinträchtigendes illegales Handeln von Mitbewerbern mit gerichtlicher Hilfe zu unterbinden, ohne auf das Einschreiten einer Behörde angewiesen zu sein. Daher kann sich ein im Zusammenhang mit § 3a UWG in Anspruch genommener Unternehmer nicht mit Erfolg darauf berufen, die zuständige Behörde sei gegen einen von ihr erkannten Verstoß nicht vorgegangen, sondern habe ihn geduldet (OLG Stuttgart WRP 2018, 1252, 1255; OLG Düsseldorf WRP 2019, 904, 907; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 3a Rn. 1.47 m.w.N.). Unerheblich ist dabei, von welchen Erwägungen sich die Behörde leiten ließ und ob sie von ihrem Eingreifermessen einen fehlerfreien oder fehlerhaften Gebrauch gemacht hat (Köhler a.a.O. m.w.N.). Denn Vertrauensschutz kann es insoweit nur gegenüber der betreffenden Behörde geben, aber nicht gegenüber den betroffenen Marktteilnehmern, deren Interessen durch die Wettbewerbsgerichte zu wahren sind. Aus der Sicht des Lauterkeitsrechts geht es allein darum, den Wettbewerbsprozess in die richtigen Bahnen zu lenken (OLG Düsseldorf a.a.O.; Köhler a.a.O.).
d)
Es gibt insoweit auch kein (gar aus Art. 3 GG folgendes) "Recht auf Gleichbehandlung" (im Unrecht schon gar nicht). Denn ob und gegen welchen Mitbewerber ein Unternehmer lauterkeitsrechtlich auf Unterlassung klagt (wie hier die Klägerin gegen die Beklagte), ist dessen allein-eigene Entscheidung. Auch der hiesigen Beklagten bleibt unbenommen, (weitere) Mitbewerber, die in nämlicher oder ähnlicher Weise illegal handeln, wie sie hier in Rede steht, ihrerseits gemäß §§ 8, 3, 3a UWG auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen.
Nicht zugestimmt werden kann auch dem Argument der Berufung, im Falle fehlender behördlicher Verfolgung sei kein Raum für die Anwendung des § 3a UWG, weil dessen Zweck gerade darauf abziele, Wettbewerbern die Erlangung eines sachlich ungerechtfertigten Vorsprungs vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu verbauen (Vorsprungsgedanke, vgl. zu § 1 UWG a.F. etwa BGH GRUR 1994, 222, 224 - Flaschenpfand I). Denn Letzteres trifft nicht zu. Das Kriterium einer (“systematischen” bzw. “planmäßigen”) Wettbewerbsvorteilsverschaffung zur Annahme eines lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruchs wegen Rechtsbruchs ist kein Aktuelles mehr, nachdem es von der Rechtsprechung seit langem aufgegeben worden ist (andeutungsweise schon im Jahr 2000 in BGHZ 144, 255, 268 f. – Abgasemissionen; ausdrücklich dann im Jahr 2002 in BGHZ 150, 343, 350 f. – Elektroarbeiten) und der Gesetzgeber diese Neuerung im Jahr 2004 bewusst (mit § 4 Nr. 11 UWG a.F. = § 3a UWG) nachvollzogen hat (Senat WRP 2017, 460, 461 f.; Köhler a.a.O. Rn. 1.92, 1.93; vgl. auch BT-Drs. 15/1487, S. 19). Insofern führt es nicht weiter, wenn die Berufung in diesem Zusammenhang zur Untermauerung ihres (historisch "überholten") Standpunkts Rechtsprechung und Literatur von vor 2004 (zum UWG 1909) anführt und insoweit Ausführungen dazu macht, was ihrer Auffassung nach "nicht sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG" (gemeint: UWG 1909) sein soll.
5.
Aus allen vorstehenden Gründen (B III 1-4) ist die vom Landgericht unter 1.1 ausgesprochene Unterlassungsverurteilung der Beklagten auch nicht in einer Weise einzuschränken bzw. zu ändern, wie es die Berufung mit ihrem zuletzt gestellten Hilfsantrag geltend macht, wobei dieser als solcher ohnehin schon prozessual zumindest "untunlich" ist: Soweit es sich hierbei im Verhältnis zur erfolgten Verurteilung um ein "Minus" handelt, müsste der Senat ein solches, falls in diesem Umfang - wie nicht (s.o. B III 1-4) - begründet, ohnehin zusprechen, ohne dass es eines diesbezüglichen Antrags bedürfte. Handelte es sich demgegenüber um ein "aliud", wäre eine solcher Ausspruch auf Antrag (allein) der Beklagten gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO bereits unzulässig (vgl. Feskorn in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., § 308 Rn. 4a).
Vergeblich wendet sich die Berufung gegen die Annahme des Landgerichts, dass die beiden mit dem Unterlassungsantrag zu 1.2 angegriffenen Werbespots (Anlage 2 zum LGU [Storyboards] sowie Anlage CBH 5 zur Klageschrift [Videodateien]) nicht nur das kosten- und geldgewinnfreie (vom Glücksspielstaatsvertrag nicht erfasste) Spielangebot auf XXX.de, sondern mittelbar auch das Glücksspielangebot auf mrgreen.com bewerben und sich sonach an § 5 Abs. 5 (i.V. mit § 4 Abs. 4) GlüStV messen lassen müssen (LGU 10 Abs. 4).
Auch der Senat beurteilt die Werbespots so, dass sie sich akustisch und optisch in erster Linie auf "XXX" und nur nachrangig am Schluss (für allenfalls eine Sekunde, und auch nur optisch) auf "XXX.de" (sowie den Zusatz "kostenlos spielen") beziehen. Bei Eingabe von "XXX" in den Browser (vollständige Domains, hier also einschließlich ".de", pflegt man heute in seinen modern konfigurierten, mit einer Suchmaschine kombinierten Browser nicht mehr einzugeben) wird man per Suchmaschine - wie von der Beklagten intendiert - in erster Linie zum kostenpflichtigen, deutschsprachigen Glücksspielangebot "XXX.com" hingeführt. Hinzu kommt, dass nach den Feststellungen des Landgerichts beide Angebote optisch weitgehend übereinstimmen und sich auch inhaltlich im Wesentlichen nur durch die Entgeltlichkeit unterscheiden, sodass mit den Werbespots nicht nur XXX.de, sondern - zumindest mittelbar - auch XXX.com beworben wird. Die Übereinstimmungen beschränken sich auch nicht auf solche Elemente, die laut Berufung auch in vielen anderen Glücksspielangeboten im Internet anzutreffen sind (Anlagenkonvolut B 14), sondern erstrecken sich auch auf nur hier anzutreffende Gemeinsamkeiten wie die dominierende grüne Rahmenfarbe, die Kernbezeichnung "XXX" und die Figur des "englisch" wirkenden Mannes mit Regenschirm und "Melone" als Kopfbedeckung (vgl. Klageschrift, S. 28 mit S. 33). Letztere spielt auch in den beiden Werbespots eine dominierende Rolle.
Die vorstehende - im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende - Beurteilung des konkret in Rede stehenden Einzelfalls steht entgegen der Auffassung der Berufung nicht in rechtlichem Widerspruch zu der von ihr angeführten Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs. Diese bestätigt vielmehr, dass es stets auf die jeweiligen Umstände des konkret (vom jeweiligen Tatrichter) zu beurteilenden Einzelfall ankommt, ob die Werbung, die sich - vordergründig - auf eine kosten- und geldgewinnfreie Internet-Spielseite bezieht, zugleich mittelbar verstanden wird als eine solche für eine daneben betriebene - mehr oder weniger "ähnliche" - Internet-Glücksspielseite. So hat besagtes Gericht eine solche "mittelbare" Bewerbung zwar zunächst in einem ersten Fall verneint in BayVGH ZfWG 2015, 235, 238 (fulltiltpoker.net/fulltiltpoker.com), wohl aber - unter Herausarbeitung der Unterschiede des jeweiligen Einzelfalls - alsdann für spätere Fälle bejaht in BayVGH ZfWG 2018, 550, 552 f. und BayVGH ZfWG 2018, 567, 570 f. (beides: lottoland.gratis/lottoland.com). Dessen ungeachtet möge man der Rechtsprechung konzedieren, dass eine dahin gehende Umgehungsgefahr nicht sogleich (2015), sondern erst im Laufe der Zeit (2018) hinreichend in Rechnung gestellt worden sein mag, die sich daraus ergibt, dass parallel zur Internet-Glücksspielseite, welche nicht beworben werden darf, einfach eine entgelt- und gewinnfreie ähnliche Internet-Spielseite mit nämlichen Spielen unter identischer Second-Level-Domain (etwa "fulltiltpoker" oder "lottoland" oder - hier - "XXX") etabliert wird und (vordergründig allein) diese Spielseite dann - im Wesentlichen mit besagter Second-Level-Domain - beworben wird.
Dass ein solcher Umgehungsaspekt in der vorstehend zuerst genannten, einen Rechtsverstoß verneinenden, Entscheidung möglicherweise noch nicht hinreichend zum Tragen gekommen sein mag, indiziert nach Auffassung des Senats der folgende - auch von der Berufung zitierte - Satz aus dieser Entscheidung (BayVGH ZfWG 2015, 235, 238):
Andernfalls [i.e. bei Annahme eines Rechtsverstoßes] könnte für das kostenlose Angebot nicht oder nur eingeschränkt geworben werden.
Denn dieses Argument widerlegt sich selbst in solchen Fällen, in denen ein kostenloses Angebot eigens deshalb etabliert worden ist, um über dieses faktisch (und vom Verkehr auch so verstanden) ein in erster Linie betriebenes Internet-Glücksspielangebot zu bewerben und damit den Glücksspielwerbeverboten des § 5 GlüStV (vermeintlich) aus dem Wege zu gehen.
V.
Die Berufung meint, die (jedenfalls bestehende) räumliche Begrenzung eines Wettbewerbsverhältnisses (s.o. B I 2) zöge jedenfalls eine ebensolche eines herzugebenden Unterlassungsanspruchs nach sich. Auch diese Auffassung teilt der Senat nicht. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, ist das Verhalten der Beklagten im Streitfall - anders als in BGHZ 175, 238, Rn. 28 - ODDSET - bundesweit als unlauterer Wettbewerb anzusehen. Das Internetverbot (mit Erlaubnisvorbehalt) des § 4 GlüStV und die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV gelten gemäß § 28 GlüStV in Verbindung mit den Ausführungsgesetzen der Länder einheitlich im gesamten Bundesgebiet. Die Annahme eines lediglich regionalen Unterlassungsanspruchs würde dann zu dem nicht praktikablen Ergebnis führen, dass der räumliche Geltungsbereich des wettbewerblichen Anspruchs für jeden als Anspruchsteller auftretenden Wettbewerber selbstständig bestimmt werden müsste (BGH GRUR 2012, 201, Rn. 19 f. - Poker im Internet). Die landgerichtliche Unterlassungsverurteilung bezieht sich im Übrigen nur auf das Anbieten (etc.) besagter Glücksspiele im Internet "ohne behördliche Erlaubnis", und eine solche hat die Beklagte bundesweit nicht, auch nicht für Schleswig Holstein. Auch darauf hat bereits das Landgericht zutreffend abgestellt (LGU 9 a.E.). Unter diesen Umständen ist das Verbot auf ganz Deutschland zu erstrecken (vgl. auch OLG Koblenz, Urt. v. 03.07.2019 - 9 U 1359/18 - juris, Tenor zu 1 und Rn. 24-26, 68 [insoweit unvollständig abgedruckt in GRUR-RR 2020, 113]).
C.
Die Entscheidung zu den Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8, 3, 3a UWG
§§ 4, 5 GlüStV
§§ 256 ZPO, 9 UWG
§ 242 BGB
§ 291 ZPO
§ 3a UWG
§ 1 UWG
§ 5 GlüStV
§ 4 GlüStV
§ 28 GlüStV
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 5 Abs. 5 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 767 Abs. 2 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 26 Abs. 1 Satz 1 Brüssel-Ia-VO
Art. 56 AEUV
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2012, 201
GRUR 2011, 411
NJW 2009, 3221
NVwZ 2010, 1409
NVwZ 2010, 1422
NVwZ 2011, 1319
NVwZ 2018, 895
GRUR-RR 2020, 113
GRUR 2019, 298
GRUR 2006, 82
GRUR 1994, 222, 224
BGHZ 144, 255, 268
BGHZ 150, 343, 350
BGHZ 175, 238
9 U 1359/18
16 O 67/18
I ZR 199/20
5 W 140/23
14 U 799/19
14 U 800/19
12 B 27/20