Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2017-03-07, Aktenzeichen 11 LA 17/17

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - Einzelrichter der 11. Kammer - vom 29. Juli 2016 wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Zulassungsverfahren wird auf 15.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrt die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle in der B.straße 8 in C..
In dem Gebäude B.straße 8 in C. wurde durch ein Unternehmen seit 2009 eine baurechtlich und gewerberechtlich genehmigte Spielhalle betrieben. Unter dem 27. April 2015 meldete die Beklagte die Spielhalle gewerberechtlich zum 1. Juli 2014 ab. Am 15. September 2015 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Erteilung einer Erlaubnis nach § 33 i Abs. 1 GewO und nach § 24 GlüStV zum Betrieb einer Spielhalle in dem von dem anderen Unternehmen übernommenen Geschäftslokal. Mit Bescheid vom 4. März 2016 lehnte die Beklagte die Erteilung der Erlaubnis nach § 24 GlüStV ab, weil der erforderliche Mindestabstand zwischen Spielhallen von mindestens 100 m nicht eingehalten werde. Zwei Spielhallen befänden sich in einem Abstand von ca. 12 Metern zum Gebäude B.straße 8, sechs weitere Spielhallen in einer Entfernung von 50 bis 80 m. Die fünfjährige Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV sei hier nicht anwendbar, da der Betrieb der Spielhalle durch die Vorbetreiberin zum 1. Juli 2014 abgemeldet worden sei. Nach § 49 Abs. 2 GewO erlösche die Spielhallenerlaubnis, wenn der Betrieb während eines Zeitraumes von einem Jahr nicht mehr ausgeübt worden sei.
Hiergegen hat die Klägerin Verpflichtungsklage erhoben und darüber hinaus sinngemäß wegen Untätigkeit der Beklagten beantragt, über ihren Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 33 i GewO positiv zu entscheiden. Der zwischenzeitlich ergangene Bescheid vom 22. Juni 2016, mit dem die Beklagte den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 33 i GewO abgelehnt hat, ist von der Klägerin in das Klageverfahren einbezogen worden. Die Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Juli 2016 abgewiesen.
Im Berufungszulassungsverfahren - 7 LA 114/16 - haben die Beteiligten hinsichtlich des Verpflichtungsbegehrens auf Erteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 22. Dezember 2016 eine Erlaubnis nach § 33 i GewO erteilt hatte. Hinsichtlich des Antrages auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis hat der 7. Senat des Oberverwaltungsgerichts mit Beschluss vom 11. Januar 2017 das Zulassungsverfahren zuständigkeitshalber an den zur Entscheidung berufenen Senat abgegeben.
Der Zulassungsantrag der Klägerin, der auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 4 VwGO gestützt wird, ist unbegründet.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen nicht vor. Das erstinstanzliche Gericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, ausgeführt: Der Erteilung der Erlaubnis stehe das Gebot zur Einhaltung des Mindestabstandes gemäß § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 10 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 NGlüSpG entgegen. Danach müsse der Abstand zwischen Spielhallen mindestens 100 m Luftlinie betragen. Diesen Mindestabstand halte die streitige Spielhalle nicht ein. Die Klägerin sei auch nicht von der Erlaubnispflicht befreit. Sie könne sich nicht auf Bestandsschutz wegen der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV berufen. Die Spielhalle sei mindestens 15 Monate nicht betrieben worden. Eine gewerberechtliche Erlaubnis sei aus diesem Grund erloschen. Diese Rechtsfolge wirke sich dahingehend aus, dass ein schützenswerter Betreiberwechsel nicht anzunehmen sei. Es handele sich um die Neuaufnahme des Betriebes einer Spielhalle.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV. Nach Abs. 2 Satz 1 der Vorschriftist die Erlaubnis zu versagen, wenn die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle den Zielen des § 1 zuwiderlaufen. Der Staatsvertrag dient unter anderem der Bekämpfung und Prävention von Spielsucht (§ 1 Nr. 1 GlüStV). Um diesem überragenden Gemeinwohlziel Rechnung zu tragen, bestimmt § 10 Abs. 2 Satz 1 NGlüSpG, dass der Abstand zwischen Spielhallen mindestens 100 Meter betragen muss. Der Abstand des Geschäftslokals der Klägerin in der B.straße 8 zu zwei benachbarten Spielhallen beträgt ca. 12 Meter. Sechs weitere Spielhallen liegen in einer Entfernung von 50 bis 80 m.
Weder die baurechtliche Genehmigung zur Nutzung der Räumlichkeiten als Spielhalle noch die mit Bescheid der Beklagten vom 22. Dezember 2016 erteilte Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle im Kellergeschoss des Gebäudes B.straße 8 gemäß § 33 i GewO lässt das Erfordernis einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis entfallen. Die Erlaubnisse nach § 33 i GewO und § 24 GlüStV stehen selbständig nebeneinander, d. h. es handelt sich um zwei eigenständige und selbständig einklagbare Genehmigungen. Zwar sind zum Betrieb einer Spielhalle beide Erlaubnisse - kumulativ - erforderlich. Jedoch umfasst weder die Erlaubnis nach § 33 i GewO die Erlaubnis nach § 24 GlüStV, noch findet eine Konzentrationswirkung im umgekehrten Fall statt (Nds. OVG, Beschl. v. 18.1.2017 - 7 ME 3/17 -, juris, Rn. 12). Die Baugenehmigung zur Nutzung der Räumlichkeiten als Spielhalle lässt ebenfalls das Erfordernis einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nicht entfallen.
Das Vorhaben der Klägerin genießt nicht Bestandsschutz nach der Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV. Danach gelten Spielhallen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Staatsvertrags bestehen und für die bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33 i GewO erteilt worden ist, deren Geltungsdauer nicht innerhalb von fünf Jahren nach Inkrafttreten dieses Vertrags endet, bis zum Ablauf von fünf Jahren nach Inkrafttreten dieses Vertrags als mit §§ 24 und 25 vereinbar. Die Klägerin macht geltend, sie unterfalle dieser Regelung. Für den Standort in der B.straße 8 sei vor Inkrafttreten des Staatsvertrages eine Spielhalle baurechtlich genehmigt worden. Es sei weiterhin vor diesem Zeitpunkt ein Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 33 i GewO gestellt und die gewerberechtliche Erlaubnis unbefristet erteilt worden. Es komme nicht darauf an, ob die betreiberbezogene Erlaubnis nach § 33 i GewO während der Übergangszeit erloschen sei. Die Rechtswirkungen der Erlöschensvorschrift des § 49 Abs. 2 GewO bezögen sich ausschließlich auf den Geltungsbereich der Gewerbeordnung. Die glücksspielrechtliche Übergangsvorschrift sei spielhallenbezogen auszulegen. Eine Spielhalle habe zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Staatsvertrages bestanden. Mit diesem Vorbringen dringt die Klägerin nicht durch.
Unstreitig hat zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Staatsvertrages am 1. Juli 2012 am Standort B.straße 8 eine Spielhalle bestanden. Hierfür war einem anderen Unternehmen bis zum Stichtag (28.10.2011) eine Erlaubnis nach § 33 i GewO erteilt worden. Ob bereits der Umstand, dass einem anderen Unternehmen die Erlaubnis erteilt worden war, der Anwendbarkeit der Übergangsvorschrift des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV entgegensteht, kann im vorliegenden Verfahren auf sich beruhen. Nach der Rechtsprechung des für Gewerberecht zuständigen Senates des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts ist der Betreiberwechsel zwar unschädlich, wenn die übrigen Voraussetzungen der Übergangsvorschrift vorliegen (Nds. OVG, Beschl. v. 8.11.2013 - 7 ME 82/13 -, juris, Rn. 7). Der hierin geregelte Vertrauensschutz knüpfe nicht an die Person desjenigen an, dem die gewerberechtliche Erlaubnis nach § 33 i GewO erteilt worden sei, sondern an das (schlichte) Vorhandensein der Spielhalle (ebenso: Sächs. OVG, Urt. v. 11.5. 2016 - 3 A 314/15 -, NVwZ 2016, 1267, juris, Rn. 21, OVG Nordrh.- Westf.,Beschl. v. 29.2.2016 - 4 A 809/15 -, juris, Rn. 4; eine betreiberbezogene Auslegung vertretend: Hess. VGH, Beschl. v. 5.9.2014 - 8 B 1036/14 -, juris, Rn. 13, OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 8.4.2014 - 1 M 21/14 -, juris, Rn. 5). Hier liegt aber eine weitere Voraussetzung des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV nicht vor.
Die dem anderen Unternehmen erteilte Gewerbeerlaubnis nach § 33 i GewO endete vor Ablauf des Zeitraums von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Staatsvertrages. Diese Einschränkung in § 29 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 GlüStV greift hier ein. Zwar war dem anderen Unternehmen die Erlaubnis nach § 33 i GewO unbefristet erteilt worden. Die Erlaubnis ist aber in dem Übergangszeitraum erloschen. Nach der Rechtsprechung des für Gewerberecht zuständigen Senates des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschl. v. 18.1.2017 - 7 ME 3/17 -, juris, Rn. 7) bezieht sich die von ihrem Wortlaut her offen formulierte Regelung - auch bei einer spielhallenbezogenen Auslegung der Übergangsregelung - nicht ausschließlich auf eine nach § 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO befristet erteilte Erlaubnis, sondern erfasst nach ihrem Sinn und Zweck auch den Fall des Erlöschens der Spielhallenerlaubnis nach § 33 i GewO durch einen ausdrücklich erklärten Verzicht auf die Erlaubnis innerhalb der Übergangsfrist. Der Verzicht auf die Erlaubnis unterscheide sich von einem „klassischen“ Betreiberwechsel, bei dem ein Alt-Betreiber seinen laufenden bzw. allenfalls vorübergehend geschlossenen Betrieb an einen Neu-Betreiber veräußere bzw. dieser im Wege der gesetzlichen Rechtsnachfolge in dessen Position trete. Während bei dem „klassischen“ Betreiberwechsel dem Vertrauens- und Bestandsschutzinteresse des Alt-Betreibers Rechnung zu tragen sei, gelte dies nicht bei einem ausdrücklich und unmissverständlich erklärten Verzicht auf die Spielhallenerlaubnis. Insoweit begebe sich der Alt-Betreiber selbst seiner schutzwürdigen Rechtsposition und sei deshalb nicht schutzbedürftig bzw. nicht schutzwürdig. Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall übertragbar.
Die dem anderen Unternehmen erteilte gewerberechtliche Erlaubnis ist erloschen. Nach § 49 Abs. 2 GewO erlischt unter anderem eine Erlaubnis nach § 33 i GewO, wenn der Inhaber während eines Zeitraumes von einem Jahr den Betrieb nicht mehr ausgeübt hat. Nach den unbestrittenen Feststellungen der Beklagten hat das andere Unternehmen den Betrieb der Spielhalle mindestens ein Jahr nicht ausgeübt. Der Betrieb wurde von der Beklagten zum 1. Juli 2014 gewerberechtlich abgemeldet. Der Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 33 i GewO ging bei der Beklagten am 15. September 2015 und damit deutlich nach Ablauf der Jahresfrist ein. Der Sachverhalt dieses Verfahrens ist hinsichtlich seiner Rechtswirkungen mit dem Fall vergleichbar, der dem Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 18. Januar 2017 - 7 ME 3/17 -, a.a.O., zugrunde lag. In beiden Fällen ist der Betrieb aus Gründen aufgegeben worden, die in die Sphäre des früheren Erlaubnisinhabers fallen. Beide Fallgestaltungen unterscheiden sich nicht von dem Fall einer Befristung der Erlaubnis nach § 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO, bei dem der Alt-Betreiber ebenfalls positiv um das Erlöschen seiner Erlaubnis weiß. Da hier die Geltungsdauer der dem anderen Unternehmen erteilten gewerberechtlichen Erlaubnis vor Ablauf der Übergangsfrist von fünf Jahren in § 29 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 GlüStV endete, kommt es für die Entscheidung in diesem Verfahren nicht darauf an, wann mit welchen Rechtsfolgen dem anderen Unternehmen eine Baugenehmigung zur Nutzung der Räumlichkeiten als Spielhalle erteilt wurde und wann mit welchen Rechtsfolgen das andere Unternehmen einen Antrag nach § 33 i GewO gestellt hat bzw. ihm eine entsprechende Erlaubnis erteilt wurde.
Der Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist nicht gegeben. Die Rechtssache weist nicht besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf. Schwierige Tatsachenfragen sind nicht vorgetragen worden. Die von der Klägerin als schwierig bezeichneten Rechtsfragen stellen sich nach den Ausführungen zum Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht oder lassen sich im Zulassungsverfahren beantworten. Ein Härtefallantrag der Klägerin nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV ist ohne Bedeutung für das vorliegende Verfahren. Die von der Klägerin bezeichneten Verfassungsbeschwerden gegen einzelne landesrechtliche Ausführungsgesetze zum Glücksspielstaatsvertrag und gegen den Vertrag selbst rechtfertigen keine andere Sichtweise. Mit dem alleinigen Hinweis auf die Beschwerden wird dem Darlegungserfordernis gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht genügt. Zudem dürften zahlreiche Fragen im Hinblick auf die Spielhallenregelungen in den Ausführungsgesetzen der Länder durch die - noch nicht mit vollständiger Begründung vorliegenden - Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6/15 u.a. - geklärt worden sein. Danach erweisen sich die landesrechtlichen Einschränkungen für Spielhallen in Berlin und Rheinland-Pfalz als rechtmäßig. Es liegt nicht ein Verstoß gegen Verfassungs- oder Unionsrecht vor (Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts Nr. 108/2016 vom 16.12.2016).
Die Grundsatzrüge gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO greift ebenfalls nicht durch. Die von der Klägerin sinngemäß aufgeworfene Frage, ob das Erlöschen der Erlaubnis nach § 33 i GewO innerhalb des Übergangszeitraumes nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV die Anwendbarkeit dieser Vorschrift ausschließt, ist nach dem oben zu dem Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO Gesagten in der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts geklärt.
Eine Zulassung der Berufung wegen Divergenz nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO scheidet ebenfalls aus. Die Klägerin macht geltend, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts von dem Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 8. November 2013 - 7 ME 82/13 -, a.a.O., abweiche. Einmal davon abgesehen, dass der Rechtssatz, mit dem das Verwaltungsgericht von einem Rechtssatz in der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts abgewichen sein soll, nicht hinreichend bezeichnet wird, liegt eine Divergenz nicht vor. Die Fallgestaltung, die dem Beschluss vom 8. November 2013 - 7 ME 82/13 -, a.a.O., zugrunde lag, ist mit dem Sachverhalt, über den hier zu entscheiden ist, nicht vergleichbar. Außerdem steht die Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht in Widerspruch zu der zitierten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts. Wie bereits zu dem Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ausgeführt, bezieht sich § 29 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 GlüStV - auch bei einer spielhallenbezogenen Auslegung der Übergangsregelung - nicht ausschließlich auf eine nach § 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO befristet erteilte Erlaubnis, sondern erfasst nach ihrem Sinn und Zweck auch den - mit dem Sachverhalt dieses Verfahrens vergleichbaren - Fall des Erlöschens der Spielhallenerlaubnis nach § 33 i GewO durch einen ausdrücklich erklärten Verzicht auf die Erlaubnis innerhalb der Übergangsfrist (Nds. OVG, Beschl. v. 18.1.2017 - 7 ME 3/17 -, juris, Rn. 7).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG und Nr. 54.2.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 24 GlüStV
§ 33 i GewO
§ 33 i GewO
§ 33 i GewO
§ 33 i Abs. 1 GewO
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 49 Abs. 2 GewO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 10 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 NGlüSpG
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 1 Nr. 1 GlüStV
§ 10 Abs. 2 Satz 1 NGlüSpG
§ 29 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 GlüStV
§ 33 i Abs. 1 Satz 2 GewO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 124 a Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2016, 1267
NordÖR 2014, 11
7 LA 114/16
7 ME 3/17
7 ME 82/13
3 A 314/15
4 A 809/15
8 B 1036/14
1 M 21/14
8 C 6/15