Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-28, Aktenzeichen 5 S 229/11
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2011:1228.5S229.11.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Euskirchen vom 23.08.2011 (17 C 1282/10) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils andere Teil vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Rückzahlung vermeintlich zu viel gezahlter Entgelte für die Gasversorgung durch die Beklagte in der Zeit vom 01.01.2007 bis zum 03.04.2010.
Der Kläger ist seit 1996 aufgrund eines Gasversorgungs-Sondervertrags Kunde der Beklagten. Nach § 2 S. 1 des Vertrages betrug der Netto-Arbeitspreis für die Gasversorgung 4,05 Pf./kWh (= 2,07 Ct./kWh). § 2 S. 2 des Vertrages lautete:
"Der vorstehende Gaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarifpreise für Gas eintritt."
Im Laufe der Zeit erhöhte die Beklagte den Arbeitspreis.
Unter Verweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.12.2008 (VIII ZR 274/06), mit welchem die Unwirksamkeit der von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklausel festgestellt worden ist, fordert der Kläger nunmehr Rückzahlung der in der Zeit vom 01.01.2007 bis zum 03.04.2010 zu viel gezahlten Entgelte in Höhe von 2.627,39 EUR. Der Berechnung seiner Klageforderung legt er den im Sondervertrag vereinbarten Arbeitspreis von 2,07 Ct./kWh zugrunde. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berechnungen in der Klageschrift, Bl. ## d.A., Bezug genommen.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, als Rückforderungsansprüche über den 31.03.09 hinaus geltend gemacht wurden; ab dem 01.04.2009 habe der Kläger mit der Beklagten eine neue Preisvereinbarung getroffen. Im Übrigen hat das Amtsgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, dem Kläger stehe ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 BGB zu, weil es für die Preiserhöhungen an einem Rechtsgrund fehle. Die Preisanpassungsklausel im Sondervertrag sei nach § 307 BGB unwirksam, ein einseitiges Preiserhöhungsrecht folge auch nicht aus § 4 AVBGasV bzw. § 5 GasGVV oder einer ergänzenden Vertragsauslegung. Konkludente vertragliche Vereinbarungen über die erhöhten Preise seien zwischen den Parteien ebenfalls nicht zustande gekommen. Auf einen Wegfall der Bereicherung könne sich die Beklagte nicht berufen, ebenso wenig auf Verwirkung.
Gegen die Stattgabe der Klage wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie ist der Auffassung, die Parteien hätten für den Zeitraum vom 01.10.2008 bis zum 31.03.2009 schriftlich eine neue Preisvereinbarung getroffen. Sie trägt hierzu vor, die Parteien hätten - was unstreitig ist - unter dem 22.08./26.08.2008 eine "Zusatzvereinbarung Regionalgas LIMIT 12" zu dem bestehenden Sondervertrag mit folgendem Inhalt geschlossen:
"Vereinbart werden der unten aufgeführte Limitpreis und dessen Laufzeit, alle übrigen Regelungen des bestehenden Sondervertrags gelten unverändert weiter.
Laufzeit: Der unten genannte Preis gilt ab dem 01.10.2008 und endet am 30.09.2009. Ab dem 01.10.2009 gilt wieder der mit dem Kunden vereinbarte Sondervertrag mit dem dann aktuellen Preis gemäß Preisblatt.
Arbeitspreis (kWh) ab 01.10.2008 ohne USt.: 6,35 Cent [...]
Der Erdgaspreis bleibt für volle 12 Monate nach oben begrenzt. Der Arbeitspreis beträgt maximal 6,35 Ct./kWh (netto). Bis zu dieser Obergrenze bleibt der Preis nach unten und oben flexibel."
Die Beklagte ist des Weiteren der Auffassung, die unabhängig davon vorzunehmende ergänzende Vertragsauslegung komme zu dem Ergebnis, dass ihr ein einseitiges Preisanpassungsrecht zustehe. Scheide eine ergänzende Vertragsauslegung aus, sei der Vertrag gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam, jedenfalls könne sie sich mit Erfolg auf Entreicherung berufen. Überdies verstoße die Rückforderung gegen Treu und Glauben und der Anspruch sei verwirkt.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Euskirchen die Klage abzuweisen;
hilfsweise den Rechtsstreit unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Euskirchen zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Berufung sei schon unzulässig, weil mit ihr lediglich die Argumente der Klageschrift wiederholt würden; auf die Zusatzvereinbarung LIMIT sein nicht abzustellen; der Vortrag sei verspätet und als neues Verteidigungsmittel in der Berufung nicht zuzulassen. Auch sei die Vereinbarung sittenwidrig. Im Übrigen verweist er auf die Ausführungen des Amtsgerichts.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig aber nicht begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB einen Anspruch auf Zahlung der vom Amtsgericht zugesprochenen 2.039,27 €. Soweit die Beklagte eine Falschberechnung moniert, wirkt sich dies nicht zu ihren Lasten aus; denn nach der eigenen Berechnung der Beklagten gemäß Anlage BB 1 hat der Kläger ohne Berücksichtigung der LIMIT 12 Vereinbarung sogar einen rechnerischen Rückforderungsanspruch in Höhe von 2.057,95 €.
1. Diesen Betrag leistete der Kläger ohne Rechtsgrund, soweit die Beklagte ihren Abrechnungen einen Arbeitspreis zugrundelegte, der den bei Vertragsschluss geltenden Arbeitspreis überstieg. Der Beklagten steht ein Anspruch auf das erhöhte Entgelt für die Gasversorgung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
a) Dass ein Rechtsgrund für die Leistung des Klägers an die Beklagte weder in der Preisanpassungsklausel in § 2 des Sondervertrages liegt, weil diese nach § 307 BGB unwirksam ist (BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 14 ff.), noch ein Rückgriff auf die in der AVBGasV bzw. der GasGVV enthaltenen Preisanpassungsmöglichkeiten in Betracht kommt und dass zwischen den Parteien auch keine konkludenten vertraglichen Vereinbarungen über die Gaspreiserhöhungen zustande gekommen sind (vgl. dazu BGH, Urt. v. 14.07.2010, VIII ZR 246/08, MDR 2010, 1096 f. = juris Rn. 57), steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Zur näheren Begründung kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden.
b) Ebenso folgt aus § 315 BGB unmittelbar kein einseitiges Preisanpassungsrecht der Beklagten, da die Parteien eine wirksame Befugnis der Beklagten zur einseitigen Leistungsbestimmung gerade nicht vereinbart haben und sich diese auch nicht kraft Gesetzes ergibt (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 29.05.2009, 19 U 52/08, VuR 2009, 316).
(1) Eine derartige Vereinbarung findet sich nicht in der "Zusatzvereinbarung Regionalgas LIMIT 12" vom 22.08./26.08.2008. Zwar heißt es dort, dass der Preis "bis zu dieser Obergrenze nach unten und oben flexibel" bleibt. Hieraus ließe sich durchaus eine konkludente Vereinbarung eines Preisanpassungsrechts der Beklagten nach § 315 BGB ableiten. Dem steht jedoch entgegen, dass die Parteien - wie sich aus dem Eingangstext der Zusatzvereinbarung ergibt - gerade keine Vereinbarung über ein Preisanpassungsrecht der Beklagten treffen wollten. Der Inhalt der Vereinbarung wird vielmehr ausdrücklich auf "den unten aufgeführten Limitpreis und dessen Laufzeit" begrenzt. Die Zusatzvereinbarung regelt daher nur die Obergrenze der Ausübung eines (vermeintlich) aufgrund des Sondervertrages bestehenden einseitigen Preisanpassungsrechts der Beklagten. Da ein solches - wie unten weiter ausgeführt - nicht existiert, geht die Zusatzvereinbarung im vorliegenden Fall ins Leere.
Aus denselben Gründen kann die Zusatzvereinbarung auch nicht als nachträgliche vertragliche Vereinbarung eines bestimmten Arbeitspreises für die Gasversorgung angesehen werden.
(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich ein einseitiges Preisänderungsrecht auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§ 306 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 133, 157 BGB) herleiten. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall der unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGH, Urt. v. 09.02.2011, VIII ZR 295/09, CuR 2011, 13 ff. = juris Rn. 38; BGH, Urt. v. 28.10.2009, VII ZR 320/07, WM 2010, 228 ff.; BGH, Urt. v. 15.07.2009, VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 ff.; BGH, Urt. v. 01.02.1984, VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69 ff.; OLG Köln, Urt. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.; OLG Koblenz, Urt. v. 02.09.2010, U 1200/09.Kart., nicht veröffentlicht).
Die ergänzende Vertragsauslegung scheitert im vorliegenden Fall jedoch jedenfalls daran, dass nicht feststeht, was die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Gaspreisanpassungsklausel unwirksam ist. Denn kann eine Regelungslücke in verschiedener Weise geschlossen werden und bestehen keine Anhaltspunkte dafür, für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, ist eine ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen (vgl. nur BGH, Urt. v. 20.07.2005, VIII ZR 397/02, NJW-RR 2005, 1619 ff. = juris Rn. 19; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, § 157 Rn. 10 m.w.N.).
Zwar haben die Parteien in § 2 des Sondervertrages eine Preisanpassungsmöglichkeit vereinbart. Es entspricht insoweit auch dem tatsächlichen Willen der Parteien, der Beklagten im Grundsatz die Möglichkeit einzuräumen, Kostensteigerungen an ihre Kunden weiterzugeben. Auch ist eine Preisänderungsklausel grundsätzlich ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen, indem sie einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abnimmt und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen sichert und sie andererseits den Vertragspartner davor bewahrt, dass mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufgefangen werden (BGH, Urt. v. 24.03.2010, VIII ZR 178/08, NJW 2010, 1240 ff. = juris Rn. 27; BGH, Urt. v. 13.06.2007, VIII ZR 36/06, NJW 2007, 2540 ff. = juris Rn. 22; BGH, Urt. v. 13.12.2006, VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 = juris Rn. 20; jeweils m.w.N.). Dabei hat der Gasversorger auch ein berechtigtes Interesse, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an den Kunden weiterzugeben, mit dem er einen Vertrag mit unbestimmter Laufzeit geschlossen hat (BGH, Urt. v. 24.03.2010, VIII ZR 178/08, NJW 2010, 1240 ff. = juris Rn. 27).
Trotzdem ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, welche Regelung die Parteien zur Frage einer möglichen Preisanpassung getroffen hätten. Zwar nimmt der Sondervertrag in der Preisanpassungsklausel in § 2 Bezug auf die „allgemeinen Tarifpreise“, so dass eine Abhängigkeit des Sondervertragspreises von den allgemeinen Tarifpreisen von den Parteien gewollt war. Auch stellt eine Preisanpassungsklausel, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in einen formularmäßigen Gassondervertrag übernimmt, im Grundsatz keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 oder 2 BGB dar (BGH, Urt. v. 15.07.2010, VIII ZR 225/07, NJW 2009, 2662 ff. = juris Rn. 24; BGH, Urt. v. 09.02.2011, VIII ZR 295/09, CuR 2011, 13 ff. = juris Rn. 32). Die §§ 4 AVBGasV bzw. 5 Abs. 2 GasGVV können vielmehr als gesetzliche Regelungen für den Tarifkundenbereich auch Leitbild einer Preisanpassung für Sondervertragskunden sein.
Allerdings verbietet sich im vorliegenden Fall eine vorbehaltlose Übertragung der gesetzlichen Regelungen für Tarifkunden im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf den Sonderkundenvertrag. Denn aus der Bezugnahme auf die allgemeinen Tarifpreise lässt sich lediglich eine Abhängigkeit des sondervertraglich vereinbarten Gaspreises vom Tarifpreis entnehmen. In welcher Weise diese Abhängigkeit besteht, lässt sich dagegen - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht bestimmen. Aus der unwirksamen Klausel wird lediglich deutlich, dass sich die Gaspreise jeweils in die gleiche Richtung ändern sollen wie die Tarifpreise, dass also bei einer Senkung der allgemeinen Tarifpreise nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in Betracht kommt und umgekehrt (so BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 25, zu der hier in Rede stehenden Klausel des Sondervertrages). Die Frage nach dem Umfang der jeweiligen Erhöhung oder Senkung war aber bereits hinsichtlich der unwirksamen Klausel auch im Wege der Auslegung nicht hinreichend zu klären (so BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 14 ff., ebenfalls zu der hier in Rede stehenden Klausel). Der Bundesgerichtshof hatte zur Auslegung der von der Beklagten verwendeten Klausel ausgeführt, es sei nicht feststellbar, welche denkbare Lösungsmöglichkeit die kundenfreundlichste sei, und hatte hierzu die nachfolgenden Beispiele gebildet (BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 15):
"- Eine Änderung der Tarifpreise wird nominal auf die Sonderkundenpreise übertragen (Beispiel: Bei einer Erhöhung bzw. Senkung der Tarifpreise um 0,5 Cent/kWh werden auch die Sonderkundenpreise um 0,5 Cent/kWh erhöht bzw. gesenkt.).
- Eine Änderung der Tarifpreise wird prozentual auf die Sonderkundenpreise übertragen (Beispiel: Der Tarifpreis von 5 Cent/kWh wird um 0,5 Cent/kWh - also 10% - erhöht bzw. gesenkt; der Sonderkundenpreis beträgt 4 Cent/kWh, er wird um 10% - also 0,4 Cent/kWh - erhöht bzw. gesenkt.).
- Bei einer Änderung der Tarifpreise besteht ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten, die Preise für Sonderkunden zu erhöhen (im Falle einer Erhöhung der Tarifpreise) oder zu senken (im Falle einer Senkung der Tarifpreise), ohne dass eine feste rechnerische Bindung an die Änderung der Tarifpreise besteht."
Vor dem Hintergrund dieser verschiedenen Möglichkeiten vermag die Kammer im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht sicher festzustellen, was die Vertragsparteien im vorliegenden Fall vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Gaspreisanpassungsklausel unwirksam ist. Soweit die Beklagte davon ausgeht, dass die Parteien ein entsprechend § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV ausgestaltetes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vereinbart hätten, ist dies im Sondervertrag - wie die obigen Ausführungen des Bundesgerichtshofs zeigen - nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit angelegt. Überdies bliebe auch in diesem Fall weiterhin unklar, in welcher Weise der Gaspreis im Sondervertrag vom Gaspreis im Tarifvertrag abhängig sein soll bzw. in welcher Weise der Gaspreis im Sondervertrag sich vom Gaspreis im Tarifvertrag unterscheiden soll. Es wäre mithin jedenfalls eine ergänzende Vereinbarung der Parteien zur Frage dieses Abhängigkeitsverhältnisses zu treffen, deren Inhalt nicht mit Sicherheit beurteilt werden kann. Anderenfalls würde die ergänzende Vertragsauslegung in diesem Fall lediglich eine unklare Klausel durch eine unklare Bestimmung ersetzen.
2. Die Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungsklausel in § 2 des Sondervertrages führt auch nicht gemäß § 306 Abs. 3 BGB zu einer Unwirksamkeit des Gasversorgungs-Sondervertrages insgesamt. Gesamtnichtigkeit gemäß § 306 Abs. 3 BGB tritt erst ein, wenn das Festhalten an dem nach § 306 Abs. 2 BGB näher zu bestimmenden Vertragsinhalt bei Unwirksamkeit einer Klausel für eine der Vertragsparteien eine unzumutbare Härte darstellt (BGH, Urt. v. 20.03.2003, I ZR 225/00, NJW-RR 2003, 1056 ff.; BGH, Urt. v. 22.02.2002, V ZR 26/01, NJW-RR 2002, 1136 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 306 Rn. 16). Da die Verwendung einer unwirksamen Klausel auf Seiten des Verwenders jedoch immer zu einer Verschlechterung seiner Rechtsstellung führt, ist § 306 Abs. 3 BGB eng auszulegen (vgl. nur OLG Frankfurt, Urt. v. 22.09.1994, 1 U 103/93, NJW-RR 1995, 283 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 306 Rn. 16 f.). Das Festhalten am Vertrag kann unzumutbar sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer Klausel das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt insoweit nicht jeder wirtschaftliche Nachteil auf Seiten des Verwenders; erforderlich ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung, die das Festhalten am Vertrag für ihn schlechthin unzumutbar macht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 09.05.1996, III ZR 209/95, NJW-RR 1996, 1009 = juris Rn. 26).
Im Wege der Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien vermag die Kammer eine der Beklagten als Gasversorgerin unzumutbare Härte nicht zu ermitteln.
Die Kammer verkennt dabei nicht, dass die Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungsklausel die Austauschbedingungen für die Beklagte nachteilig dahingehend verändert, dass sie im streitgegenständlichen Zeitraum Gas zu den Bedingungen des Jahres 1996 liefern muss, was möglicherweise dazu führt, dass die Belieferung zu einem unter den eigenen Beschaffungskosten liegenden Preis erfolgen muss. Allerdings ist im Rahmen der Interessensabwägung auch zu berücksichtigen, dass sich hierin das der Verwendung einer formularvertraglichen Preisanpassungsklausel immanente Risiko verwirklicht und sich die Beklagte als Gasversorgerin von dem für sie ungünstig gewordenen Vertrag durch Kündigung lösen kann. Ein unzumutbares Ergebnis zu Lasten des Gasversorgers wird in Konstellationen wie der vorliegenden daher im allgemeinen dann nicht angenommen, wenn dieser sich nach Ablauf einer Mindestvertragslaufzeit vom Vertrag lösen kann; wenn er bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, führt dies nicht ohne Weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGH, Urt. v. 09.02.2011, VIII ZR 295/09, CuR 2011, 13 ff. = juris Rn. 39; BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 26; BGH, Urt. v. 28.10.2009, VII ZR 320/07, WM 2010, 228 ff.; BGH, Urt. v. 15.07.2009, VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 ff.; BGH, Urt. v. 29.04.2008, KZR 2/07, BGHZ 176, 244 ff.; OLG Köln, Urt. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.; OLG Hamm, Urt. v. 29.05.2009, 19 U 52/08, VuR 2009, 316; OLG Oldenburg, Urt. v. 05.09.2008, 12 U 49/07, OLGR 2008, 885; AG Hamburg-Bergedorf, Urt. v. 15.05.2009, 409 C 10/09, ZMR 2009, 692 ff.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte kann den mit dem Kläger geschlossenen Sondervertrag gemäß des dortigen § 5 kündigen. Auch wenn der Kläger bei ersatzlosem Wegfall der Preisanpassungsklausel zu einem weit unter der Wirtschaftlichkeitsgrenze liegenden Preis beliefert wurde, ist daher ein unzumutbares Ergebnis zu Lasten der Beklagten nicht feststellbar. Die Beklagte hätte dieses Risiko spätestens ab Erhalt der ersten Widersprüche von Kunden durch Kündigung des Gaslieferungsvertrages begrenzen können (vgl. zu der hier in Rede stehenden Klausel auch BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff. = juris Rn. 26).
Der hiergegen vorgebrachte Einwand der Beklagten, sie habe aus wettbewerbsrechtlichen Gründen nicht kündigen dürfen, da sie als damaliger Monopolist in der Region zur Belieferung der Kunden verpflichtet gewesen sei, überzeugt nicht, zumal sie sich im Rahmen der Frage der Entreicherung (s.u.) selbst darauf beruft, sie hätte den Vertrag mit dem Kläger bei Kenntnis der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt. Die Beklagte hätte eine Änderungskündigung mit einer wirksamen Preisanpassungsklausel aussprechen können. In diesem Fall wäre von dem Kündigungsrecht nicht zum Zwecke der Durchsetzung höherer Preise Gebrauch gemacht worden, sondern zum Zwecke der Vereinbarung einer wirksamen Preisanpassungsklausel, an der die Beklagte - wie oben ausgeführt - ein berechtigtes Interesse hat.
Die Beklagte kann insoweit auch nicht einwenden, die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel sei für sie insbesondere im Hinblick auf das Urteil des Landgerichts Bonn vom 07.09.2006 - 8 S 146/05 - nicht vorhersehbar gewesen. Das Landgericht Bonn hatte in der genannten Entscheidung die Revision ausdrücklich zugelassen (vgl. LG Bonn, Urt. v. 07.09.2006, 8 S 146/05, juris). Allein der Umstand, dass die Beklagte das dahingehende Prozessrisiko abweichend eingeschätzt hatte, macht die Unwirksamkeit der in Rede stehenden Preisanpassungsklausel für sie nicht unvorhersehbar. Sie hatte die Möglichkeit, ein weitergehendes wirtschaftliches Risiko durch eine Kündigung des Sonderlieferungsvertrages zu vermeiden.
Überdies ist das wirtschaftliche Gesamtrisiko für die Beklagte ohnehin auf die verjährungsfreie Zeit der Zahlungen des erhöhten Entgelts begrenzt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte das in dem bereits verjährte Zeitraum gezahlte erhöhte Entgelt für die Gasversorgung behalten darf, sofern sie die Einrede der Verjährung erhebt. Die Vorteile der unwirksamen Preisanpassungsklausel verbleiben ihr daher für einen nicht unerheblichen Zeitraum.
Dem Ergebnis der Interessenabwägung steht nicht entgegen, dass die Beklagte als regionale Gasversorgerin einer Vielzahl von Rückforderungsansprüchen anderer Sondervertragskunden ausgesetzt ist und dies nach ihrem Vortrag zu einer erheblichen finanziellen Belastung bis an die Grenze ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führt. Bereits der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse verbietet es, für die Frage der Unwirksamkeit eines einzelnen Vertrages auf Verträge der Beklagten mit Dritten abzustellen.
3. Gegenüber dem Bereicherungsanspruch des Klägers kann sich die Beklagte nicht auf den Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen.
Dies folgt bereits aus allgemeinen Grundsätzen. Zwar sind die dem Bereicherungsschuldner erwachsenen Erwerbskosten grundsätzlich im Rahmen des § 818 Abs. 3 BGB anzurechnen, jedoch haben hierbei die Wertungen, die sich aus dem Zweck des Bereicherungsanspruches ergeben, Berücksichtigung zu finden (Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 818 Rdnr. 42 f.). Bei der Leistungskondiktion ist daher maßgeblich, wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäftes das Entreicherungsrisiko zu tragen hat (BGH, Urt. v. 12.05.1998, XI ZR 79/97, NJW 1998, 2429 ff. = juris Rn. 19; BGH, Urt. v. 25.10.1989, VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314 ff. = juris Rn. 18; OLG Köln, Urt. v. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.; Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 818 Rn. 43 m.w.N.). Das wirtschaftliche Beschaffungsrisiko im Gaslieferungsvertrag liegt - wie in anderen Lieferverträgen auch (vgl. etwa BGH, Urt. v. 12.05.1998, XI ZR 79/97, NJW 1998, 2429 ff. = juris Rn. 19; BGH, Urt. v. 25.10.1989, VIII ZR 105/88, NJW 1990, 314 ff.) - im Grundsatz beim Lieferanten und damit bei der Beklagten. Es ist - wie gezeigt - gerade Folge der Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungsklausel, dass sich die Austauschbedingungen für die Beklagte als Verwenderin der unwirksamen Klausel nachteilig verändern können. Angesichts der Kündigungsmöglichkeit in § 5 des Sondervertrages ist ihr ein Festhalten an dem Vertrag zu den ursprünglichen Konditionen jedoch zuzumuten. Auf die obigen Ausführungen zu § 306 Abs. 3 BGB wird Bezug genommen. Dieses Risiko kann die Beklagte als Verwenderin der unwirksamen Klausel nicht über § 818 Abs. 3 BGB auf den Kunden verlagern. Hat sie für den Zeitraum der ihr zumutbaren Bindung höhere Erwerbskosten zu zahlen, fällt deshalb auch dies in ihren Risikobereich (ebenso in einem vergleichbaren Fall OLG Köln, Urt. v. 19.02.2010, 19 U 143/09, ZNER 2010, 285 ff.).
4. Gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des Klägers kann die Beklagte schließlich auch nicht mit Erfolg den Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB) mit dem Hinweis geltend machen, es sei treuwidrig, sich nach längerer Zeit noch auf die Unwirksamkeit der Preiserhöhung zu berufen.
Nach allgemeiner Auffassung ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGH, Urt. v. 12.03.2008, XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254 ff. = juris Rn. 22; BGH, Urt. v. 18.10.2006, XII ZR 33/04, NZM 2006, 929; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 242 Rn. 87 m.w.N.). Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an einem rechtlich schutzwürdigen Vertrauen der Beklagten in die Nichtgeltendmachung der Unwirksamkeit der Preiserhöhungen durch den Kläger. Macht der Gläubiger - wie hier - wegen einer vom Schuldner pflichtwidrig verwandten unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung seinen Anspruch zunächst nicht geltend, ist das Vertrauen des Verwenders in dieses Verhalten nicht schutzwürdig (BGH, Urt. v. 12.03.2008, XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254 ff. = juris Rn. 23).
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 2.039,27 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 4 AVBGasV bzw. 5 Abs. 2 GasGVV
§§ 291, 288 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 812 BGB
§ 307 BGB
§ 4 AVBGasV
§ 5 GasGVV
§ 315 BGB
§ 315 BGB
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 306 Abs. 3 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV
§ 307 Abs. 1 S. 1 oder 2 BGB
§ 5 Abs. 2 GasGVV
§ 306 Abs. 3 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 179, 186
MDR 2010, 1096
WM 2010, 228
BGHZ 182, 59
BGHZ 90, 69
NJW-RR 2005, 1619
NJW 2010, 1240
NJW 2007, 2540
NJW 2007, 1054
NJW 2009, 2662
NJW-RR 2003, 1056
NJW-RR 2002, 1136
NJW-RR 1995, 283
NJW-RR 1996, 1009
BGHZ 176, 244
ZMR 2009, 692
NJW 1998, 2429
NJW 1990, 314
NJW 2008, 2254
NZM 2006, 929
17 C 1282/10
VIII ZR 274/06
VIII ZR 246/08
19 U 52/08
VIII ZR 295/09
VII ZR 320/07
VIII ZR 225/07
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19 U 143/09
VIII ZR 397/02
VIII ZR 178/08
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I ZR 225/00
V ZR 26/01
1 U 103/93
III ZR 209/95
12 U 49/07
09 C 10/09
8 S 146/05
XI ZR 79/97
VIII ZR 105/88
XII ZR 147/05
XII ZR 33/04