Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1995-08-18, Aktenzeichen 6 U 10/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:0818.6U10.95.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger ist ein gerichtsbekannter Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Wettbewerbsverstöße - ggf. unter Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe - zu bekämpfen. Dem Kläger gehören sämtliche Industrie- und Handelskammern des Bundesgebietes sowie Handwerkskammern, der Bundesfachverband Saunabau Wiesbaden und der Deutsche Saunabund e.V. Bielefeld als Mitglieder an.
Die Beklagte bietet mit einem Prospekt ein als "INFRAROT-SAUNA" bezeichnetes Produkt an. Hierbei handelt es sich um eine Wärmekabine, die je nach Bauweise Platz für zwei bis vier Personen bietet und in der durch direkte Bestrahlungswärme (Infrarot-Tiefenwärme) Temperaturen von maximal 65° C erzielt werden können.
In dem Prospekt lautet es u.a.: "Infrarot-Sauna. Die beste Sauna-Alternative für Ihre Gesundheit".
Unter der Überschrift "Zusätzliche Vorteile der H.M. Infrarot-Sauna für Ihre Gesundheit:" ist in dem Prospekt ausgeführt: "Tiefenreinigung der Haut. Positive Wirkung bei Zellulitis, Schuppenflechte und vielen anderen Hautproblemen.", "Durch Tiefenwärme positiver Einfluß auf das Muskelsystem. Schmerzlinderung und Besserung bei Arthritis, Muskelschmerzen, Verspannung, Zerrungen und Rückenschmerzen." und "Bessere Wundheilung und geringere Narbenbildung. Verbessert und stärkt Hautelastizität und Hautstruktur".
Wegen der näheren Ausgestaltung dieses Prospektes wird auf die Ablichtungen im Klageantrag dieses Urteils Bezug genommen.
Der Vertrieb des Produktes und die Gestaltung, Herstellung und das Layout des streitgegenständlichen Werbeprospekts werden in ganz Europa zentral von der Europäischen Zentrale der Firma H.M. in den Niederlanden gesteuert. Einheitliche Werbetexte werden jeweils in die Landessprache übersetzt.
Der Kläger hat mit Schreiben vom 2. März 1994 die Beklagte abgemahnt und die Verwendung der Bezeichnung "Infrarot-Sauna" sowie mehrere in dem Prospekt wiedergegebene Werbeaussagen als wettbewerbswidrig beanstandet. Mit Schreiben vom 15. März 1994 hat die Beklagte die geforderte Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung abgelehnt.
Der Kläger hat behauptet, die angesprochenen Verbraucher verbänden mit dem Begriff "Sauna" eine Kabine, in der nach entsprechend langer Aufheizzeit eine Badetemperatur erreicht werde, die mindestens 80, 90 und bis zu 110° C erreiche. Ferner erwarte der Verkehr, daß in der Sauna-Kabine beim Saunavorgang nur eine geringe Luftfeuchtigkeit erzielt werde und daß die Sauna über eine Vorrichtung für den sogenannten Aufguß verfüge, um über Steinen, die erhitzt würden, einen Dampfausstoß zu erzeugen.
Da die von der Beklagten beworbene Wärmekabine diese Eigenschaften nicht erfülle, würden die angesprochenen Verkehrskreise darüber getäuscht, daß die von der Beklagten angebotene Wärmekabine nach einem gänzlich anderen Verfahren arbeite.
Eine Täuschung werde auch nicht durch den Zusatz "Infrarot" ausgeräumt. Der Verbraucher erkenne hierbei nicht, daß der Betrieb der Wärmekabine mit Infrarot-Lampen nicht dazu führe, daß die Temperatur in der Wärmekabine auf eine Sauna-Temperatur zu erhöhen und dort zu halten sei.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die weiteren beanstandeten - im Klageantrag wiedergegebenen - Aussagen seien gesundheitsbezogen und würden wegen ihrer Pauschalität gegen §§ 1, 3 UWG und § 3 HWG verstoßen. Die Ankündigung "Die beste Sauna-Alternative für Ihre Gesundheit" stelle darüber hinaus einen gemäß § 1 UWG unzulässigen Systemvergleich dar. Der Zahlungsanspruch sei als Aufwendungsersatz gerechtfertigt.
Der Kläger hat beantragt,
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I.
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines
vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten zu unterlassen,
in der an den Endverbraucher gerichteten Werbung, wie nachstehend wiedergegeben,
1. eine Wärmekabine als "Infrarot-Sauna" anzukün-
digen:
2. für eine Wärmekabine anzukündigen
a) "Gesund und fit mit H.M."
b) "Infrarot-Sauna
Die beste Sauna-Alternative für Ihre Gesund-
heit"
c) "Zusätzliche Vorteile der H.M. Infra-
rot-Sauna für Ihre Gesundheit:
- Tiefenreinigung der Haut.
Positive Wirkung bei Zellulitis, Schuppen-
flechte und vielen anderen Hautproblemen.
- Durch Tiefenwärme positiver Einfluß auf das
Muskelsystem. Schmerzlinderung und Besserung
bei Arthritis, Muskelschmerzen, Verspannung,
Zerrungen und Rückenschmerzen.
- Bessere Wundheilung und geringere Narbenbil-
dung. Verbessert und stärkt Hautelastizität
und Hautstruktur."
d) "Warum Infrarot-Tiefenwärme"
Gesund
- Stärkt den Kreislauf
- Lindert Schmerzen
- Unterstützt Heilungsprozesse":
II.
Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 267,50 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 04.07.1994 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, der deutsche Verbraucher verbinde mit dem Begriff "Sauna" nicht eine bestimmte Technik, sondern allgemein die Vorstellung von einem Raum, der - auf welche Art auch immer - so stark erhitzt werde, daß die darin befindlichen Menschen zu schwitzen beginnen. Für den Verbraucher käme es nur auf das Ergebnis, nämlich eine so starke Schweißproduktion an, daß Hautunreinheiten u.ä. ausgeschwemmt würden, der Körper allgemein Wasser verlöre und in Kombination mit einer raschen Abkühlung nach dem Saunagang eine gewisse "Abhärtung" erzielt werde.
Der Verbraucher mache sich hingegen keine konkreten Vorstellungen über die in der Sauna herrschende Temperatur, den genauen Grad der relativen Luftfeuchte sowie über die Frage, ob der Schwitzvorgang durch eine direkte Bestrahlungswärme oder durch eine indirekte Erhitzung der Luft hervorgerufen werde.
Darüber hinaus behaupte sie gerade nicht, eine herkömmliche Sauna zu vertreiben. Dies ergebe sich zum einen aus der Bezeichnung "Infrarot-Sauna" und zum anderen aus zahlreichen Hinweisen in der beanstandeten Werbung. So bewerbe sie ihr Produkt gerade als "Sauna-Alternative".
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, es sei als eine gegen Art. 30 EWG-Vertrag verstoßende Maßnahme anzusehen, wenn ihr Produkt, das in der Europäischen Gemeinschaft unter der Bezeichnung "Infrarot-Sauna" vertrieben werde, diese Bezeichnung in Deutschland nicht tragen dürfe.
Hierzu hat die Beklagte rein vorsorglich die Vorlage im Wege der Vorabentscheidung an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 177 EWG-Vertrag beantragt.
Sie hat ferner die Ansicht vertreten, auch die übrigen Werbeaussagen seien zulässig; insbesondere läge kein Verstoß gegen die Vorschriften des HWG vor. In der Aussage "Die beste Sauna-Alternative" sei kein unzulässiger Systemvergleich zu sehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Durch Urteil vom 22. November 1994 hat das Landgericht Köln der Klage überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Verwendung des Begriffs "Infrarot-Sauna" sei irreführend, so daß der Anspruch aus §§ 3, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG begründet sei. Der Klageantrag zu 2. b) sei aus § 1 UWG begründet, da die Ankündigung "Infrarot-Sauna - Die beste Sauna-Alternative für Ihre Gesundheit" einen unzulässigen Werbevergleich darstelle. Der Unterlassungsanspruch gemäß Ziffer 2. c) sei aus § 3 Ziff. 2 a HWG begründet, da die angegriffenen gesundheitsbezogenen Aussagen eine konkrete Besserung oder konkreten Erfolg bei jedem Anwender suggerierten. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 103 ff. d.A.) Bezug genommen.
Gegen das ihr am 14.12.1994 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 12.01.1995 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung mit einem am 22.02.1995 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet und mit Schriftsatz vom selben Tage gleichzeitig die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.
Hinsichtlich des Wiedereinsetzungsantrages hat die Klägerin keinen Antrag gestellt. In der mündlichen Verhandlung vom 14. Juli 1995 hat der Senat durch Beschluß der Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bewilligt.
In der Sache wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Hinsichtlich des Klageantrags zu I. 1. vertritt sie die Ansicht, die Bezeichnung "Infrarot-Sauna" sei nicht geeignet, die angesprochenen Verkehrskreise über die Art und Wirkungsweise des so beworbenen Produktes zu täuschen.
Hierzu behauptet sie, der Begriff "Sauna" sei lediglich ein Oberbegriff, der keine Aussage bzw. Erwartung über die Voraussetzungen an ein derartiges Produkt treffe. Es handele sich vielmehr lediglich um eine reine Gattungsbezeichnung für ein "Heißluftraumbad".
Der Verkehr setzte den Begriff "Sauna" nicht mit einer "finnischen Sauna" gleich; für ihn gehe es bei einer "Sauna" lediglich um die Anwendung von Wärme als Mittel zum Zwecke der Schweißerzeugung.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, zu einer wettbewerbsrelevanten Fehlvorstellung könne es bei dem Verbraucher nicht kommen, weil - entgegen der Auffassung des Landgerichts - das Ziel des Saunabesuchs nicht nur durch hohe Temperaturen und eventuelle Dampfstöße erreicht werden könne, sondern weil das Ziel des Saunabesuchs - die Erzielung eines gewissen Wohlbefindens sowie gewisser gesundheitlicher Ergebnisse - auch bei ihrem Produkt zu erreichen sei. Soweit es auf das Mittel zur Erreichung dieses Zieles ankäme, werde der Verkehr eindeutig auf die andere Wirkungsweise - den Einsatz von Infrarot-Energie - hingewiesen.
Ferner vertritt die Beklagte die Ansicht, das vom Kläger angestrebte Verbot verstoße gegen die Bestimmung des Art. 30 EWG-Vertrag. Es handele sich um eine "Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung", da die Anwendung des § 3 UWG die Durchführung grenzüberschreitender Werbekampagnen und grenzüberschreitenden Warenverkehrs der europaweit werbenden und das Produkt vertreibenden Beklagten nachteilig beeinflusse.
Schließlich sei nicht allein der deutsche Verbraucher (flüchtiger Verbraucher) maßgeblich; vielmehr sei eine irreführende Werbung ausgeschlossen, da auf das Leitbild des aufgeklärten europäischen Verbrauchers abzustellen sei.
Sie behauptet, in keinem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union, in denen das System einer "Infrarot-Sauna" beworben und vertrieben werde, bestehe eine Irreführungsgefahr für die angesprochenen Verbraucherkreise. Bislang sei auch kein Wettbewerbsverstoß von einem Gericht eines der Mitgliedsstaaten der EU angenommen worden.
Die Beklagte regt unter Hinweis auf ihr erstinstanzliches Vorbringen an, die Sache vorab dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 177 EWG-Vertrag zur Entscheidung vorzulegen, da ein nach nationalem Recht auf der Grundlage des § 3 UWG ausgesprochenes Werbeverbot die Verkehrsfähigkeit des Produktes selber in nicht gemeinschaftskonformer Weise beeinträchtige.
Zu der Werbeaussage "Infrarot-Sauna - Die beste Alternative für Ihre Gesundheit" vertritt die Beklagte die Auffassung, hierin sei kein irreführender Systemvergleich oder eine pauschale Herabsetzung der Heißluftsauna zu sehen. Vielmehr bedeute diese Aussage, daß das beworbene Produkt die beste von mehreren gegebenen Alternativen zu einer Heißluftsauna sei, ohne daß dabei etwas über die Heißluftsauna ausgesagt werde.
Hinsichtlich der weiteren Werbeaussagen (Klageantrag zu I. 2. c)) vertritt sie die Ansicht, daß diese Aussagen nicht unter § 3 HWG fielen. Der in der Werbung gegebene Hinweis auf "zusätzliche Vorteile für die Gesundheit" der Verbraucher beschreibe lediglich Vorteile bei Anwendung der Tiefenwirkung von Infrarot-Energie. Es handele sich dabei nicht um die Anpreisung mit Sicherheit zu erwartender positiver Wirkung im Sinne des § 3 HWG, sondern nur um die schwächste Form denkbarer Wirkungsbeschreibungen.
Sie behauptet hierzu, die positiven Wirkungen von Infrarot-Energie auf den menschlichen Körper seien zudem medizinisch erwiesen.
Sie meint, durch die Aussagen "Tiefenreinigung der Haut", "Positiver Einfluß auf das Muskelsystem" und "Verbesserung und Stärkung von Hautelastizität und Hautstruktur" würden keine bestimmten Heilerfolge versprochen, so daß das HWG nicht anwendbar sei. Auch diese Werbeaussagen seien größtmöglich abgeschwächt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 21. Februar 1995 und den Schriftsatz vom 2. Juni 1995 nebst Anlage verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 22. November 1994 - 31 O 353/94 - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;
hilfsweise ihr nachzulassen, etwaig erforderliche Sicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- oder Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts zu leisten.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und behauptet, der Verkehr beziehe den Begriff "Sauna" nicht nur auf eine gezielte ganzheitliche Anwendung von Wärme auf den Körper zum Zwecke des Schwitzens. Entscheidend sei vielmehr auch der Raum, in dem sich heiße Luft befinde, die auf indirekte Weise erhitzt werde. Nach der Verkehrsvorstellung sei "Sauna" demgemäß ein "Bad in Heißluft", wobei Temperaturen von mindestens 90° C erreichbar sein müßten. Darüber hinaus erwarte der Verkehr, daß in einer Sauna regelmäßig ein Aufguß möglich sei, bei dem die Luft durch Verdampfen einer kleinen Wassermenge auf den heißen Ofensteinen angefeuchtet werde.
Diese für eine Sauna typischen Eigenschaften erfülle die von der Beklagten beworbene Wärmekabine nicht. Vielmehr basiere bei dieser die Wärmeerzeugung auf einer direkten Bestrahlung durch Infrarot-Energie, so daß die Schwitzwirkung nicht wie bei einer Sauna durch Heißluft erzielt werde. Bei einer derartigen Wirkung werde der Verkehr eher an ein medizinisches Gerät erinnert als an eine Sauna.
Der Kläger vertritt die Ansicht, allein der Zusatz "Infrarot" reiche nicht aus, um die tatsächliche Wirkungsweise der Wärmekabine der Beklagten zu beschreiben. Insbesondere könne diesem Begriff nicht entnommen werden, daß die Wärmekabine mit einer direkten Bestrahlung funktioniere.
Das vom Landgericht ausgesprochene Verbot verstoße auch nicht gegen Art. 30 EWG-Vertrag. Hierbei handele es sich nämlich nicht um eine produktbezogene Vermarktungsregelung, sondern um eine reine Verkaufsmodalität, die von Art. 30 EWG-Vertrag nicht umfaßt sei. Selbst wenn das Verbot als Maßnahme unter Art. 30 UWG-Vertrag fallen würde, sei dieses gerechtfertigt, da der lautere Handelsverkehr betroffen und das Gebot der Verhältnismäßigkeit beachtet worden sei.
Zu der Werbeaussage "Die beste Sauna-Alternative für Ihre Gesundheit" vertritt der Kläger die Auffassung, hierdurch werde der Verbraucher über die Wirkungsweise der Wärmekabine zum einen in die Irre geführt; zum anderen stelle diese Aussage eine unzulässige pauschale Anwertung der herkömmlichen Sauna-Formen dar.
Die im Klageantrag zu Ziffer 2. c) wiedergegebenen Aussagen seien gemäß § 3 Abs. 2 a HWG zu untersagen. Diese Aussagen würden vom Verbraucher im Kontext zu den weiteren unter den jeweiligen Oberpunkten genannten Wirkungsweisen als einheitliche Aussagen verstanden; damit unterfielen sie dem Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes. Durch diese Aussagen würde fälschlicherweise der Eindruck erweckt, daß ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden könne. Dies ergebe sich insbesondere aus dem vorangestellten Hinweis "Zusätzliche Vorteile für Ihre Gesundheit".
Wegen des weiteren Vorbringens des Klägers in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 24. April 1995 nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, nachdem ihr auf ihren Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung durch Senatsbeschluß vom 14. Juli 1995 bewilligt worden ist. Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, da die Klage zulässig und - soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist - begründet ist.
Die Klage ist zulässig; insbesondere ist die Prozeßführungsbefugnis des Klägers gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG gegeben. Daß der Kläger über eine hinreichende Ausstattung im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zur tatsächlichen Wahrnehmung seiner satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen verfügt, ist zwischen den Parteien nicht streitig und zudem dem Senat aus einer Vielzahl von Prozessen bekannt.
Weiterhin setzt die Prozeßführungsbefugnis rechtsfähiger Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen voraus, daß ihnen eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehört, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf dem selben Markt vertreiben. Soweit dies die Beklagte erstinstanzlich bestritten hat, hat der Kläger - insoweit nicht von der Beklagten widersprochen - vorgetragen, daß zu seinen Mitgliedern der Berufsfachverband Saunabau Wiesbaden sowie der Deutsche Saunabund e.V. Bielefeld gehören.
Darüber hinaus genügt es entsprechend dem Gesetzeszweck, wenn dem Wettbewerbsverein Industrie- und Handelskammern oder Handwerkskammern angehören, die nach § 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG selbst zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der gegebenen Art prozeßführungsbefugt wären (BGH ZIP 1995, 152 ff.). Dies ist beim Kläger der Fall, wie dem Senat aus einer Vielzahl von Prozessen bekannt ist, denn ihm gehören alle Industrie- und Handelskammern, der Deutsche Handwerkskammertag und zahlreiche Handwerkskammern an.
Die Klage ist auch - soweit über sie in der Berufungsinstanz zu befinden ist - begründet.
Der Klageantrag zu I. 1., der darauf gerichtet ist, der Beklagten zu verbieten, eine Wärmekabine als "INFRAROT-SAUNA" in der konkreten Form - wie im erstinstanzlichen Klageantrag in diesem Urteil in Fotokopie wiedergegeben - anzukündigen, ist aus §§ 3, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG begründet.
Das Landgericht hat zu Recht angenommen, daß diese Werbung der Beklagten nicht die besondere Wirkungsweise des so beworbenen Produktes offenbart. Durch die Verwendung des Begriffes "Sauna" wird dem Verbraucher suggeriert, daß es sich bei dem auf diese Weise angepriesenen Produkt um ein Heißluftbad handelt, in dem der Körper indirekt durch eine Erhitzung der Luft zum Schwitzen gebracht wird. Dies ist bei der angepriesenen Wärmekabine nicht der Fall.
Entgegen der Annahme der Beklagten heißt das aus dem finnischen übernommene Wort "Sauna" übersetzt nicht "Schwitzstube" sondern "Bad" (vgl. Meyers Großes Universallexikon, Mannheim 1984, Stichwort Sauna). Zur Unterscheidung von anderen Bädern wie z.B. dem "Dampfbad", in dem Schwitzbäder in mit Wasserdampf gesättigter Luft genommen werden, wobei Temperaturen von 35 bis 60° C erreicht werden (Meyers Großes Universallexikon a.a.O.), hat sich im deutschen Sprachgebrauch das Wort "Sauna" für ein Heißluftbad durchgesetzt. Dies entspricht auch dem finnischen Ursprung eines Saunabades. Sauna ist demnach ein "Heißluftraumbad mit einer Temperatur von 70 bis 95° C und sehr geringer relativer Luftfeuchtigkeit ... Die Heizung erfolgt durch den Sauna-Ofen" (vgl. Brockhaus Enzyklopädie, 18. Aufl., 19. Band 1992, Stichwort Sauna). Dem steht auch nicht die von der Beklagten zitierte Definition des Begriffs Sauna als ein "mit Holz ausgekleideter Raum ..., in dem trockene Hitze herrscht und von Zeit zu Zeit Wasser zum Verdampfen gebracht wird" (Duden, Band 5 Fremdwörterbuch) entgegen.
Diese Definitionen entsprechen auch den Verbrauchervorstellungen. Die angesprochenen Verkehrskreise gehen bei dem Begriff "Sauna" davon aus, daß es sich um einen mit Holz ausgekleideten Raum handelt, der mit aufsteigenden Holzbänken ausgestattet ist, auf denen die Benutzer sitzen oder liegen können, in dem sich weiterhin ein Ofen befindet, der sehr hohe Lufttemperaturen zwischen 70 und 100° C erzeugt und der die Möglichkeit eines Aufgusses aufweist. Diese Aufgußmöglichkeit besteht nach der Verbrauchervorstellung darin, daß Steine auf einem Ofen besonders erhitzt werden, die mit geringen Mengen Wasser und ggf. mit weiteren als Zusätzen beigegebenen Essenzen (z.B. auch Eukalyptus) begossen werden können.
Nach den Vorstellungen der angesprochenen Verbraucher besteht die Wirkung einer Sauna gerade darin, daß der Körper auf indirekte Weise in der (durch einen Ofen) erhitzten trockenen Luft zum Schwitzen angeregt wird. Der Aufguß dient nach der Verbrauchervorstellung dazu, durch stoßweise Anreicherung der heißen Luft durch Feuchtigkeit die Schweißerzeugung anzuregen.
Diese für den Verbraucher entscheidenden und von ihm erwarteten Merkmale erfüllt das Produkt der Beklagten nicht, da in der von ihr beworbenen, als "Infrarot-Sauna" bezeichneten Wärmekabine nicht der gesamte Raum und die Luft besonders aufgeheizt werden, um die in der Kabine befindlichen Menschen zum Schwitzen zu bringen. Vielmehr basiert bei diesem Produkt die Wärmeerzeugung auf einer direkten Bestrahlung durch Infrarot-Energie, so daß die Schwitzwirkung nicht wie bei einer Sauna durch Heißluft erzielt wird, sondern durch die direkte Bestrahlung.
Bei einer derartigen Wärmewirkung denkt der angesprochene Verbraucher jedoch nicht an eine Sauna; vielmehr wird er bei einer solchen Wärmekabine an ein medizinisches Gerät erinnert, da er Infrarot-Bestrahlungen aus der medizinischen Anwendung oder zur Vorbereitung medizinischer Massagen kennt.
Die tatsächlich von dem Produkt der Beklagten erzielte Wirkungsweise bleibt dem Verkehr bei der streitgegenständlichen Werbung schon wegen der Bezeichnung "Sauna" verborgen. Es geht aus der Werbung der Beklagten nicht hervor, daß in der abgebildeten Holzkabine der menschliche Körper direkt bestrahlt wird. Bei der landläufig bekannten Anwendungsweise von Infrarot-Strahlung gerade im medizinischen Bereich bedarf es keines umschlossenen Raumes, um sich dieser Strahlung auszusetzen.
Die Irreführung der Verbraucher, die schon durch die Verwendung des Begriffs "Sauna" hervorgerufen wird, wird durch die konkrete gestalterische Aufmachung der streitgegenständlichen Werbung verstärkt. Die Abbildungen eines Mannes und einer Frau, die - jeweils mit einem Badetuch bekleidet - sich vor oder in einer Holzkabine befinden, sind typisch für die Darstellung eines Heißluftbades, wie sie in Prospekten von Hotels oder Schwimmbädern zu finden sind.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es auch nicht darauf an, wie die Aussagen in der streitgegenständlichen Werbung nach ihrer Ansicht verstanden werden sollte, sondern wie der Wortlaut und die äußeren Umstände sich dem Betrachter erschließen und wie sie vom Verbraucher verstanden werden (BGHZ 13, 244, 253 - "Cupresa/Kunstseide"). Die äußeren Umstände des Werbetextes und des Layouts der Werbung zeigen durch die schlagwortartige Herausstellung des Wortbestandteils "Sauna" und der Bildinhalte nicht die gravierenden Unterschiede zwischen einem Heißluftbad und der Infrarot-Wärmekabine der Beklagten auf.
Die Voranstellung des Wortes "Infrarot" vor dem Begriff "Sauna" stellt keine hinreichende Aufklärung dar, die die dargestellte Irreführung der Verbraucher entfallen läßt. Insbesondere wird der Verkehr aus dem ihm bekannten Anwendungsbereich der Infrarot-Energie für den vorliegenden Fall nicht ableiten, daß in der beworbenen Wärmekabine lediglich eine direkte Bestrahlung des Körpers erfolgt. Vielmehr wird er annehmen, daß es der Beklagten gelungen sei, eine herkömmliche, auf der Basis der Erhitzung der Luft indirekt arbeitende Sauna zu entwickeln, deren Beheizung durch den Einsatz von Infrarot-Wärmetechnik erfolgt, oder daß es sich um eine herkömmliche Heißluft-Sauna handelt, bei der zusätzlich Infrarotstrahlen angebracht sind.
Diese Sichtweise der Verbraucher wird dadurch verstärkt, daß in dem Werbeprospekt nicht darüber aufgeklärt wird, daß der "Schwitzvorgang" durch eine direkte Bestrahlung erzielt wird. Auch durch die Auslobung "Infrarot-Tiefenwärme" läßt sich für den Verkehr nicht in nachvollziehbarer Weise herleiten, daß diese Tiefenwärme allein auf eine direkte Bestrahlung zurückzuführen ist.
Die somit hervorgerufene Fehlvorstellung über die Wirkungsweise der Wärmekabine ist auch im Sinne des § 3 UWG relevant, denn sie ist geeignet, den Verbraucher bei seiner Kaufentscheidung irgendwie zu beeinflussen. Der Verbraucher, der sich für eine Sauna interessiert, will regelmäßig nicht eine Wärmekabine erwerben, die lediglich auf einer direkten Bestrahlung durch Infrarot-Energie basiert. Für den Verbraucher kommt es - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht darauf an, ob er mit dem beworbenen Produkt vergleichbare gesundheitliche Ergebnisse erzielen könnte; vielmehr will er eine Sauna mit der Wirkung eines Heißluftbades erwerben.
Die Irreführung und deren wettbewerbliche Relevanz kann der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen - in Übereinstimmung mit der Kammer des Landgerichts - aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung beurteilen, zumal sich die beanstandete Werbung an die Allgemeinheit richtet und die Beurteilung der Irreführung keine besonderen Fachkenntnisse voraussetzt. Insoweit braucht der angebotene Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht erhoben zu werden.
Dem Unterlassungsverlangen des Klägers aus § 3 UWG, die Wärmekabine als "Infrarot-Sauna" in der konkreten Form zu bewerben, steht nicht Art. 30 EWG-Vertrag entgegen.
Es ist schon fraglich, ob das in Rede stehende Verbot eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 30 EWG-Vertrag darstellt. Die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedsstaaten ist nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedsstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren (EuGH, NJW 1994, 121 - "Keck und Mithouard"). Es spricht vieles dafür, daß es sich bei dem Unterlassungsverbot lediglich um eine Verkaufsmodalität im Sinne dieser Rechtsprechung des EuGH handelt, da die Beklagte die von ihr beworbene Wärmekabine grundsätzlich vertreiben darf, ihr lediglich die Verwendung der Bezeichnung "Infrarot-Sauna" untersagt werden soll.
Es kann aber dahinstehen, ob § 3 UWG und sein Regelungsgehalt im Verhältnis zu Art. 30 EWG-Vertrag nicht anwendbar ist, da hier im Rahmen der Auslegung ein sich möglicherweise ergebendes Handelshemmnis jedenfalls hinzunehmen ist; denn es wäre jedenfalls notwendig, um den zwingenden Erfordernissen der Lauterkeit des Handelsverkehrs und insbesondere des Verbraucherschutzes gerecht zu werden.
Grundsätzlich sind diejenigen nationalen Regelungen verboten, die adäquat verursachende, beschränkende Wirkung auf den freien Warenverkehr haben und nicht durch zwingende Erfordernisse gerechtfertigt sind, die im Allgemeininteresse liegen und den Erfordernissen des freien Warenverkehrs vorgehen (EuGH Rs 1220/78 Slg. 1979, 649 - "Cassis de Dijon"; EuGH NJW 1994, 121 - "Keck u. Mithouard"). Der Beklagten soll - wie dargelegt - nicht verboten werden, überhaupt für die von ihr europaweit vertriebene Wärmekabine in der Bundesrepublik Deutschland zu werben; ihr soll lediglich die Werbung mit dem Begriff "Infrarot-Sauna" untersagt werden. Eine Rechtfertigung eines derartigen Verbots liegt dann vor, wenn der lautere Handelsverkehr betroffen ist und insbesondere eine Irreführungsgefahr für die Verbraucher gegeben ist. Bei der bereits festgestellten Irreführung der Verbraucher über die Eigenschaften der beworbenen Ware durch Verwendung des Begriffs "Infrarot-Sauna" handelt es sich um ein im allgemeinen Interesse liegendes Ziel, das den Erfordernissen eines freien Handelsverkehrs vorgeht (vgl. EuGH GRUR Int. 1991, 215, 216 - "Pall/Dahlhausen"). Diese Irreführungsgefahr kann auch nicht durch andere Maßnahmen ausgeräumt werden, da der Zusatz "Infrarot" nicht ausreicht, um die tatsächliche Wirkungsweise der Wärmekabine zu beschreiben. Eine Irreführung der Verbraucher kann nur dann vermieden werden, wenn die beworbene Wärmekabine nicht mit dem Begriff "Sauna" bezeichnet wird. Damit ist das Verbot der streitgegenständlichen Bezeichnung in der konkreten Form der Werbebroschüre das einzige Mittel zur Erreichung des Ziels, die Lauterkeit des Handelsverkehrs zu schützen und eine Irreführung der Verbraucher zu vermeiden. Das Erfordernis eines freien Warenverkehrs tritt somit bei sorgfältiger Abwägung zwischen den einzelstaatlichen und den gemeinschaftsrechtlichen Erfordernissen zurück.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich auch aus der Entscheidung des EuGH vom 02.02.1994 (GRUR Int. 1994, 231 ff. - "Clinique") nichts anderes. Auch nach dieser Entscheidung kann ein Verstoß gegen Art. 30 EWG-Vertrag nur dann festgestellt werden, "sofern sich die Anwendung dieser Vorschrift nicht durch einen Zweck rechtfertigen läßt, der im Allgemeininteresse liegt und den Erfordernissen des freien Warenverkehrs vorgeht" (EuGH GRUR Int. 1994, 231, 232 Erwägungsgrund 13 - "Clinique" unter Bezugnahme auf EuGH GRUR Int. 1994, 56 - "Keck u. Mithouard"). Ein derartiger rechtfertigender Zweck liegt - wie oben dargelegt - in der Irreführung der Verbraucher über die Wirkungsweise des beworbenen Produktes der Beklagten. Der EuGH-Entscheidung (Clinique) lag die Besonderheit zugrunde, daß die zu beurteilenden nationalen Vorschriften auf der EG-Richtlinie über kosmetische Mittel (76/768/EWG) beruhten, die nach dieser Entscheidung als abschließende Regelung zu verstehen ist, während die Richtlinie 84/450/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über irreführende Werbung sich lediglich auf eine Teilharmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften über irreführende Werbung durch Festsetzung von objektiven Mindestkriterien beschränkt (EuGH GRUR Int. 1994, 231, 232 Erwägungsgrund 10 und 11 - "Clinique"). Da es im vorliegenden Bereich keine entsprechende Richtlinie der EG gibt, die eine abschließende Regelung darstellt, verbleibt es bei dem Grundsatz, daß über die Auslegung nationaler Vorschriften allein die nationalen Gerichte zu entscheiden haben.
Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, bei der Auslegung des § 3 UWG sei wegen der gemeinschaftsrechtlichen Dimension des Falles der europäische Verbraucherbegriff zugrunde zu legen, kann dem nicht gefolgt werden. Maßgeblich ist nach dem Verständnis des Senats auch im Hinblick auf die Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über irreführende Werbung vom 10.09.1984 (84/450/EWG) allein der durchschnittliche flüchtige Verbraucher. Ein einheitlicher europäischer Verbraucherbegriff hat sich bisher noch nicht herausgebildet und ist vom Europäischen Gerichtshof bisher nicht näher beschrieben, geschweige denn (empirisch) ermittelt worden.
Darüber hinaus hat die Beklagte ihre Behauptung, die Verbraucher in anderen Mitgliedsstaaten würden durch die Verwendung der angegriffenen Produktbezeichnung nicht irregeführt, nicht konkretisiert und substantiiert dargelegt. Allein die Tatsache, daß die Werbung der Beklagten in anderen Mitgliedsstaaten bisher - möglicherweise - (noch) nicht angegriffen worden ist, läßt einen derartigen Schluß nicht zu.
Nach allem sieht der Senat keinen Anlaß, den Rechtsstreit, wie von der Beklagten beantragt, dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung gemäß Art. 177 EWG-Vertrag vorzulegen.
Der Klageantrag zu I. 2. b) ist gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des unzulässigen Werbevergleichs begründet.
Die Werbeaussage "Die beste Sauna-Alternative für Ihre Gesundheit" stellt einen irreführenden Systemvergleich und eine pauschale Herabsetzung der Konkurrenzprodukte (Heißluftsauna) im Sinne des § 1 UWG dar. Durch die nicht näher erläuterte Herausstellung des von der Beklagten beworbenen Produktes als die "beste" Sauna-Alternative werden die herkömmlichen Saunasysteme - und damit insbesondere das typischerweise als "Sauna" bezeichnete Heißluftbad - pauschal abgewertet.
Soweit sich die Beklagte in der Berufungsinstanz darauf beruft, sie stelle ihre Leistung lediglich als bessere Alternative zur Heißluftsauna dar, sie wolle jedoch keine Aussage über die Heißluftsauna selbst treffen, so kommt es nicht darauf an, was sie mit dieser Aussage bezweckt hat, sondern allein darauf, wie der angesprochene Verbraucher diese Werbeaussage versteht. Ein nicht unbeachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise wird die angegriffene Aussage so verstehen, daß die Beklagte die beste Saunaform, also auch eine bessere Saunaart als die "herkömmliche" Heißluftsauna anbiete. Ohne daß die Beklagte in ihrem angegriffenen Prospekt dem angesprochenen Verbraucher die wesentlichen Umstände mitteilt, aus denen er sich ein zutreffendes Gesamtbild machen kann, wird er lediglich mit einer von dem Werbenden vorgenommenen Gesamtbewertung konfrontiert, die er selbst nicht nachprüfen kann. Eine derartige pauschale Abwertung fremder Leistungen oder Waren ist unzulässig im Sinne des § 1 UWG (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl. § 1 UWG Rdnr. 394 m.w.N.).
Mit diesem Vergleich täuscht die Beklagte gleichzeitig den Verbraucher über die Wirkungsweise der so beworbenen Wärmekabine, da der durchschnittliche flüchtige Verbraucher davon ausgehen muß, daß es sich um eine Alternative handelt, die die gleiche Wirkungsweise aufweist wie ein Heißluftraumbad, wobei es sich lediglich um eine bessere Art der Ausführung handelt. Wie bereits zum Klageantrag zu I. 1. ausgeführt, wird der Verbraucher damit in unzulässiger Weise über die Wirkungsweise des konkreten Systems in die Irre geführt.
Diese Irreführung und deren wettbewerbliche Relevanz kann der Senat - wie oben dargelegt - aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung beurteilen.
Die im Klageantrag zu I. 2. c) wiedergegebenen Werbeaussagen der Beklagten in dem streitgegenständlichen Prospekt verstoßen gegen § 3 Nr. 2 a HWG.
Die beanstandeten Werbeaussagen erwecken fälschlich den Eindruck, daß ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann.
Entgegen der Ansicht der Beklagten fallen alle beanstandeten Aussagen unter den in § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG definierten Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes. Dies begründet sich mit Blick auf die konkrete Aufmachung und Gestaltung der Werbeaussagen. Diese stehen nämlich sämtlich unter einer einheitlichen, grafisch besonders hervorgehobenen Überschrift "Zusätzliche Vorteile der H.M. Infrarot-Sauna für Ihre Gesundheit:". Damit kommt den einzelnen beanstandeten Aussagen keine eigenständige Bedeutung zu; vielmehr werden die einzelnen geschilderten Wirkungsweisen von den angesprochenen Verkehrskreisen als einheitliche Aussage über die "Vorteile für die Gesundheit" verstanden.
Soweit die Beklagte versucht, einzelne Teile der angegriffenen Aussagen herauszusuchen, die - isoliert betrachtet - nicht dem Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes unterfallen mögen, werden diese Aussagen aus dem Zusammenhang des angegriffenen Textes gerissen. Auch wenn die Aussage "Tiefenreinigung der Haut" nicht der Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, wie es § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG voraussetzt, dient, so stellt diese Aussage nur die Einleitung für die tatsächlich beworbenen positiven Wirkungen dar. Unter diesem Punkt stellt die Beklagte zur Bewerbung ihres Produktes dar, es habe "Positive Wirkung bei Zellulitis, Schuppenflechte und vielen anderen Hautproblemen". Damit behauptet sie gleichzeitig, die Anwendung des von ihr beworbenen Produktes sei geeignet, schwerwiegendste Hautkrankheiten zumindest zu lindern. Ebenso wie diese Werbeaussage betreffen auch die weiteren von der Beklagten als Einzelaussagen herausgestellten Schlagworte Werbeaussagen dar, die auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten bezogen sind.
Das Landgericht hat zu Recht dargelegt, daß diese angegriffenen Aussagen in ihrer Gesamtheit gegen § 3 Abs. 2 a HWG verstoßen, da fälschlicherweise der Eindruck erweckt wird, daß ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann. Hierbei ist es nicht erforderlich, daß in der Werbung ausdrücklich ein sicherer Erfolg versprochen oder garantiert wird; es genügt vielmehr, daß auch mittelbar aus den Gesamtumständen ein derartiger Eindruck bei den angesprochenen Verbrauchern hervorgerufen wird. Allein durch die Schlagworte "Positive Wirkung", "Schmerzlinderung und Besserung" und "Bessere Wundheilung und geringere Narbenbildung" wird bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt, daß ein sicherer Erfolg auch eintreten werde.
Auch diese Vorstellung der Verbraucher kann der Senat - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - aus eigener Sachkunde und Lebenserfahrung feststellen.
Der Anspruch auf Erstattung der Kosten, die dem Kläger aus der demnach zu Recht erfolgten Abmahnung der Beklagten wegen der streitgegenständlichen Werbung entstanden sind, ergibt sich aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB (vgl. BGH GRUR 1984, 129 "shop in the shop"). Gemäß § 291 BGB ist der Anspruch des Klägers auf Verzinsung des danach von der Beklagten zu erstattenden Betrages von 267,50 DM mit 4 % ab Rechtshängigkeit begründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die nach § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer für die Beklagte entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 3 HWG
§ 1 UWG
§
1 UWG
§ 3 UWG
§ 291 BGB
§ 3 Abs. 2 a HWG
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG
§
3 Nr. 2 a HWG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2
HWG
§ 683 Satz
1, 677, 670 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 546 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 1995, 152
BGHZ 13, 244, 253
NJW
1994, 121
NJW 1994, 121
GRUR 1984, 129
31 O 353/94