Landgericht Siegen (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-12, Aktenzeichen 5 O 147/09
ECLI: ECLI:DE:LGSI:2010:0212.5O147.09.00

Tenor:
I. Die Beklagten zu 1 a) und 1 b) werden verurteilt, die Klägerin von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der X AG gegenüber der Xgesellschaft mbH & Co. X OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt EUR 437.103,70 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 7.10.2008 aus dem Darlehen mit der Nr. 3025328016, Nr. 3026569013 und Nr. 3025328022, ausgereicht an die Xgesellschaft mbH & Co. X OHG, gegenüber der X AG freizustellen;
II. die Beklagte zu 2) wird verurteilt, die Klägerin von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der X AG gegenüber der Xgesellschaft mbH & Co. X OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt EUR 142.649,11 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 7.10.2008 aus dem Darlehen mit der Nr. 3025328016, Nr. 3026569013 und Nr. 3025328022, ausgereicht an die Xgesellschaft mbH & Co. X OHG, gegenüber der X AG freizustellen;
III. die Beklagten zu 1 a) und 1 b) werden weiter verurteilt, die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von EUR 3.608,- nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit freizustellen;
IV. die Beklagte zu 2) wird weiter verurteilt, die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von EUR 2.080,50 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit freizustellen.
V. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
VI. Die Klägerin trägt die Kosten der Anrufung des unzuständigen Gerichts sowie zu je 10% die Gerichtskosten, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2);
die Beklagten zu 1 a) und 1 b) tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu je 68%;
die Beklagte zu 2) trägt die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu je 22%.
VII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags.
Sie kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Tatbestand:
Die als GmbH mit Sitz in X organisierte Klägerin vermittelt aufgrund ihres Gesellschaftszwecks Treuhandbeteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds. Anleger, die nicht selbst im Handelsregister eingetragen werden möchten, können sich vermittels der Klägerin, welche dann die entsprechenden Gesellschaftsanteile als Registertreuhänderin hält, an den diversen Fondsgesellschaften beteiligen.
Die Klägerin ist u.a. als Gesellschafterin an der Xgesellschaft mbH & Co. X OHG (Fondsgesellschaft) beteiligt, welche als Publikumsgesellschaft organisiert ist und ihrer in einem Prospekt (Anl. K 3) dargestellten Konzeption entsprechend in X mehrere Immobilien errichtete und bewirtschaftete. Für die Anleger sollten sich aus der Beteiligung insbesondere Steuerersparnisse ergeben.
Geschäftsführende Gesellschafterin der OHG war die Xgesellschaft mbH, die auch an mehreren weiteren Fondsgesellschaften, denen jeweils weitgehend übereinstimmende Konzeptionen zugrundelagen, als geschäftsführende Gesellschafterin beteiligt. Die an der Realisierung des Fondskonzepts als vorgesehene Vertragspartner beteiligten Unternehmen wurden auf S. 35-36 des Prospekts dargestellt. Gesellschafterin der Xgesellschaft mbH war u.a. die X Beteiligungsgesellschaft, welche u.a. auch einzige Gesellschafterin der Klägerin sowie der mit der schlüsselfertigen Erstellung, der technischen und wirtschaftlichen Betreuung, der Finanzierungsvermittlung und der Projektentwicklung beauftragten Fa. X GmbH war.
Das Eigenkapital der Fondsgesellschaft sollte nach dem prospektierten Konzept 30.250.000,- DM betragen. Auf S. 19-20 des Prospekts wurde unter der Überschrift "Situation und Perspektive der Wohnraumversorgung / Vom Land X geförderter freifinanzierter Wohnungsbau /2. Förderungsweg/Vereinbarte Förderung" darauf hingewiesen, dass nach einem Gutachten des DIW von Oktober 1993 sie Einwohnerzahl von Berlin bis zum Jahr 2000 um ca. 230.000 Personen anwachsen würde. Weiterhin wurde dargestellt, dass die öffentliche Förderung, welche im Rahmen der Finanzierung des Konzepts eingeplant war, stetig im Umfang den gesetzlich zulässigen Mieterhöhungen angepasst vermindert würde. Dabei wurde auch darauf hingewiesen, dass insoweit vorausgesetzt wurde, dass "die rechtlich zulässigen Mieterhöhungen auch am Markt durchgesetzt werden können." Auf S. 25 des Prospekts wurde ein vorläufiger Investitionsplan dargestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Konzepts der Fondsgesellschaft und seiner Darstellung wird auf den Inhalt des in Ablichtung zur Akte gereichten Prospekts ausdrücklich Bezug genommen. Darin war u.a. auf S. 39-44 der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft abgedruckt. Gem. § 8 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags sollte die geschäftsführende Gesellschafterin im Innenverhältnis unbeschränkt haften, und gleichzeitig sollte sie im Rahmen der Geschäftsführung verpflichtet sein, jedenfalls solche Verträge, wie sie der Klage zugrunde liegen, nur in der Form abzuschließen, daß insofern im Verhältnis zum jeweiligen Gläubiger ebenfalls nur sie unbeschränkt haftete, während die übrigen Gesellschafter, wie die Beklagten, nur quotal in Anspruch zu nehmen sein sollten.
Auf S. 22 und S. 31 des Prospekts wurde ausgeführt, dass die Haftung der übrigen Gesellschafter auch in Bezug auf ihre Nachschusspflicht im Ergebnis wirtschaftlich nur zu einer der Beteiligungsquote entsprechenden Belastung führen könnte.
Die Fondsgesellschaft schloss zwecks Finanzierung der prospektierten Vorhaben mit Verträgen Nr. 3025328016 vom 27.12.1995 sowie Nr. 3026569013 vom 23.12.1996 (Bl. 366-385) Darlehensverträge mit der X AG über 14.751.282,06 € bzw. 8.382.630,39 € ab. Zusätzlich wurde zwischen der Fondsgesellschaft und der X mit Vertrag vom 29.9.1998 ein Darlehen über 1.040.478,98 € zur Finanzierung der quartalsmäßig fälligen Annuität vereinbart (Bl. 386-393). Diese Darlehen wurden u.a. durch Grundschulden zu Gunsten der X in Höhe von nominal insgesamt 45.246.000,- DM gesichert.
Unter dem 4.12.1996 wurde außerdem zwischen der Fondsgesellschaft als Darlehensnehmer und der Fa. X GmbH, deren Rechtsnachfolgerin die Fa. X GmbH wurde, als Darlehensgeber ein Vertrag über ein Darlehen in Höhe von bis zu 1.200.000,- DM geschlossen (Bl. 410-413).
Mit Beitrittserklärung vom 10.12.1997 traten die Beklagten zu 1 a) und 1 b) als Eheleute der Fondsgesellschaft mit der Maßgabe bei, dass die vorgesehene Einlage von 1.565.800,- DM treuhänderisch durch die Klägerin gehalten werden sollte (Anl. K 1a). Außerdem zeichnete die Beklagte zu 2) mit weiterer Beitrittserklärung vom selben Tag eine Einlage von 511.000,- DM, die ebenfalls durch die Klägerin zu halten sein sollte, allein (Anl. K 1b). In den Beitrittserklärungen war u.a. formuliert:
"Mir/uns ist bekannt, daß ich/wir über die Verpflichtung zur Leistung der in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus, mit meinem/unserem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft hafte(n)... Ferner bin ich/sind wir verpflichtet, bei fehlender Liquidität Nachschüsse zu leisten, jedoch stets nur quotal entsprechend meiner/unserer Beteiligung."
Der Treuhandvertrag (Anl. K 2), der auch Bestandteil des Fondsprospekts war, enthielt u.a. in § 2 (1) folgende Bestimmung:
"Die vom Treuhänder für Rechnung und Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten treffen im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber."
Außerdem war gem. § 8 des Treuhandvertrags eine durch die OHG zu zahlende Treuhandgebühr von 0,5 % des vom Treuhänder verwalteten Kapitals im ersten Jahr und von 0,1 % in den Folgejahren vorgesehen.
Die Beklagten errichteten im Anschluss die in den Beitrittserklärungen bezifferten Einlagen. Die Fondsgesellschaft errichtete die im Prospekt dargestellten Immobilien wie geplant und unternahm im Anschluss daran deren Vermietung.
Am 6.9.2001 wurde zwischen der Fa. X und der Fondsgesellschaft eine Abänderung des am 4.12.1996 geschlossenen Darlehensvertrags vereinbart (Bl. 639), wonach das Darlehen ab Vollauszahlung mit jährlich 5,35 % zu tilgen sein sollte, der Darlehensgeber allerdings bereits im voraus seine Bereitschaft auf Stundung der jährlichen Tilgung erklärte, wenn die Liquidität der Gesellschaft eine Bedienung des Darlehens nicht zuließe.
Die wirtschaftliche Entwicklung der Fondsgesellschaft verlief nicht wie erhofft. Insbesondere wurden nicht die den im Prospekt dargestellten Kalkulationen zugrundegelegten Mieteinnahmen erzielt. Dies wurde seitens der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft u.a. im Bericht zum 1.7.2002 (Bl. 432-447) eingehend dargestellt. Insbesondere ergab sich, dass aufgrund der Situation am Wohnungsmarkt die gesetzlich aufgrund der jährlichen Verminderung der öffentlichen Förderung zulässigen Mieterhöhungen – die den Kalkulationen im Prospekt zugrundegelegt waren, nicht zu realisieren waren.
Darüber hinaus wurde im Geschäftsbericht dargestellt, dass aufgrund einer im schriftlichen Umlaufbeschlussverfahren vom 19.4.2001 getroffenen Entscheidung der Gesellschafter das Eigenkapital der Gesellschaft zwecks Deckung eines zusätzlichen Finanzierungsbedarfs auf 31.915.000,- DM erhöht wurde (Bl. 433).
Im Jahresabschluss für das Jahr 2005 wurden Jahresfehlbeträge für 2004 und 2005 von 285.133,33 € und 486.065,44 € bei Umsatzerlösen aus der Hausbewirtschaftung in Höhe von 1.881.962,77 € in 2004 und 1.821.945,19 € in 2005 ausgewiesen (Bl. 1050).
Unter dem 22.5.2006 erfolgte eine Abtretung der ihr gegenüber den Treugebern zustehenden Freistellungsansprüche bezüglich einer Haftung gem. §§ 128, 130 HGB von der Klägerin an die X in deren Eigenschaft als Gläubigerin der Fondsgesellschaft. Diese Abtretungsvereinbarung wurde später durch eine Ergänzung vom 1.6.2007 inhaltlich geändert.
Daher wurde den Anlegern u.a. in einer Einladung der Fondsgesellschaft vom 12.9.2007 zur Gesellschafterversammlung vom 11.10.2007 dargelegt, dass ein in 2006 als erforderlich ermittelter Sanierungsbeitrag nicht erbracht worden war und dass neben einer modifizierten Sanierung auch eine Veräußerung der Immobilie und Liquidation der Gesellschaft in Betracht kam (Bl. 1011-1013). Im dieser Einladung als Anlage beigefügten Situationsbericht zum 28.8.2007 wurde u.a. bezüglich eines Veräußerungsszenarios ausgeführt, dass die X zu Gunsten der veräußerungs- und zahlungswilligen Gesellschafter die Veräußerung durch Löschung der Grundpfandrechte ermöglichen, jedoch den Kaufpreis nur als Sicherheit im Austausch gegen die Grundpfandrechte vereinnahmen würde (Bl. 1022). Im Rahmen der Gesellschafterversammlung vom 11.10.2007 wurde sodann mehrheitlich beschlossen, dass die zur Veräußerung erforderlichen Gesellschafterbeschlüsse im schriftlichen Verfahren eingeholt werden sollten (Bl. 1040).
Mit Schreiben vom 22.2.2008 wurde den Anlegern durch die Fondsgesellschaft mitgeteilt, dass die bestbietenden Interessenten einen Erwerb der Fondsimmobilie zu einem Preis von 9,09 Mio. € bis 9,66 Mio. € angeboten hätten (Bl. 1053-1055). Mit dem Schreiben wurde eine Beschlussvorlage übersandt, die u.a. als Beschlussvorschlag 1 vorsah, dass der Geschäftsführer ermächtigt würde, die Gesellschaftsimmobilie zu einem Mindestpreis von 9,09 Mio. € zu veräußern, soweit sichergestellt würde, dass jeder Gesellschafter, der bis spätestens 28.3.2008 einen Betrag von 60,7 % des Eigenkapitals zur Verfügung stellte, vollständig aus der persönlichen Haftung gegenüber der X und der Investitionsbank des Landes Berlin (IBB) entlassen würde, und dass die Geschäftsführung ermächtigt würde, die erforderlichen Vereinbarungen mit der X und der IBB abzuschließen (Bl. 1057). Außerdem war dem Schreiben ein Situationsbericht zum 14.2.2008 beigefügt, in dem insbesondere mitgeteilt wurde, dass zur Abwicklung der abzuschließenden Kaufverträge über die Fondsimmobile eine Lastenfreistellungserklärung der X erforderlich sein würde, welche die Bank nur zu gewähren bereit war, wenn sich für sie keine Verschlechterung ihrer Sicherheitenposition ergäbe, so dass ihr insbesondere die Möglichkeit erhalten werden sollte, gegen Gesellschafter, die ihren Veräußerungsverlust nicht einzahlten, aus der gesamten Darlehensverbindlichkeit quotal entsprechend der Beteiligung des Gesellschafters vorzugehen (Bl. 1064/1065).
Am 6.3.2008 fand eine Informationsveranstaltung statt, anlässlich derer das Konzept der Veräußerung und ihrer Abwicklung dargestellt und – vor allem hinsichtlich der Haftung der Anleger - kontrovers diskutiert wurde. Inhalt und Verlauf der Veranstaltung wurden in einem mit Schreiben vom 13.3.2008 übersandten Protokoll dokumentiert (Bl. 1070-1079).
Mit Schreiben der Fondsgesellschaft vom 27.3.2008 wurde den Gesellschaftern das Ergebnis der schriftlichen Abstimmung mitgeteilt, wonach dem Beschlussvorschlag 1 insgesamt 55,56 % sämtlicher in der Gesellschaft vorhandener Stimmen zugestimmt hatten (Bl. 1080-1084).
Mit notariellem Vertrag vom 1.8.2008 trat die X Beteiligungsgesellschaft ihren Gesellschaftsanteil an der Klägerin an Rechtsanwalt X ab, der am 25.9.2008 als Alleingesellschafter im Handelsregister eingetragen wurde.
Zwischen der X und der Fondsgesellschaft wurde sodann am 16.9.2008 eine Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung geschlossen (Bl. 1085-1120). Darin erteilte die X gem. Ziff. II. 1. die Freigabe der ihr als Sicherheiten dienenden Grundpfandrechte zur Ermöglichung des beabsichtigten Verkaufs der Fondsimmobilie, während gem. Ziff. III. 2. vereinbart wurde, dass die Fondsgesellschaft der endgültigen Kaufpreiszahlung die Kündigung der mit der X geschlossenen Darlehensverträge gem. § 490 II BGB erklären sollte. Gleichzeitig wurde unter Bezugnahme auf eine Anlage, in der die Berechnung dargestellt wurde, unter Ziff. III. 3. der zum 30.9.2008 offene Rückzahlungsanspruch der X gegen die Fondsgesellschaft einvernehmlich auf 22.263.346,21 € beziffert und von Letzterer im Sinne eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses anerkannt. Dieser Anspruch sollte zum Kündigungszeitpunkt fällig werden.
Am selben Tag wurde mit notariellem Vertrag die Gesellschaftsimmobilie zu einem Gesamtpreis von 9.103.008,- € an eine Fa. X verkauft.
Ebenfalls am 30.9.2008 erklärte sodann die Fondsgesellschaft schriftlich gegenüber der BerlinHyp die Kündigung des aufgenommenen Darlehens unter Bezugnahme auf die Regelung unter Ziff. III. 2. der Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung (Bl. 981).
Im Anschluss daran informierte die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft die Beklagten mit Schreiben vom 19.9.2008 über die erfolgte Veräußerung der Immobilie und wies auf die Höhe der Nachforderungen für die einzelnen Anleger hin (Anl. K 4a/ 4b). Diese sollte die Möglichkeit haben, sich durch eine Zahlung in Höhe von 60,7 % des Eigenkapitals bis zum 31.10.2008 endgültig von der persönlichen Haftung gegenüber der X sowie der IBB zu befreien. Für den Fall der Nichtzahlung wurde auf die Möglichkeit einer persönlichen Inanspruchnahme der Anleger durch die Gesellschaftsgläubiger hingewiesen.
Mit Schreiben vom 1.12.2008 forderte die Fa. X die Fondsgesellschaft zur Bestätigung, dass ein "fälliger Rückzahlungsanspruch" aus dem Darlehen vom 4.12.1996 bestünde, auf (Anl. K 9). Diese Bestätigung wurde seitens der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft durch Unterzeichnung erteilt.
Unter dem 3.12.2008 forderte dann die Fa. X die Klägerin schriftlich zur Zahlung des quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Fondsgesellschaft auf sie entfallenden Betrags auf (Bl. 430).
Zwischen der X auf der einen Seite und der Klägerin als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft, welche im Außenverhältnis die Gesellschaftsbeteiligungen einer Vielzahl von Anlegern treuhänderisch hielt, darunter die der Beklagten, auf der anderen Seite wurde eine schriftliche Rückabtretungsvereinbarung vom 30.9. bzw. 8.10.2008 geschlossen (Bl. 1149 ff.). Darin war u.a. vorgesehen, dass die in 2006 durch die Klägerin an die Bank abgetretenen gegen die Treugeber gerichteten Freistellungsansprüche an sie rückabgetreten würden, weil verschiedene Instanzgerichte in Fällen der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen durch die X gegen solche Anleger, die über die Klägerin an der Fondsgesellschaft beteiligt waren, die Abtretung als unwirksam angesehen hatten. Darüber hinaus war vorgesehen, dass eine Regelung getroffen werden sollte, durch welche die Haftung der Klägerin aus § 128 HGB geltend gemacht würde, ohne dass dadurch deren Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einträte. Dementsprechend sah diese Vereinbarung vor, dass die X zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Rückzahlungsansprüche aufgrund der Haftung gem. § 128 HGB gegen die Klägerin entsprechend deren Beteiligungsquote an den diversen "Karow-Fondsgesellschaften" berechtigt sein sollte, während die Klägerin sich verpflichtete, in solchen Fällen den Anspruch anzuerkennen oder Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen. Gleichzeitig erklärte die X zugunsten der Klägerin einen aufschiebend bedingten Verzicht auf ihre Ansprüche in folgender Hinsicht: die Haftung sollte nur soweit bestehen, wie die Freistellungsverpflichtung des jeweiligen Treugebers rechtlich und wirtschaftlich durchsetzbar wäre; aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen sollte seitens der BerlinHyp gegen die Klägerin nicht vollstreckt werden; die X sollte die Kosten einer gerichtlichen Inanspruchnahme der Treugeber seitens der Klägerin hinsichtlich der Freistellungsansprüche verauslagen und verzichtete für den Fall des rechtlichen oder wirtschaftlichen Scheiterns dieser Inanspruchnahmen auf Kostenerstattung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der in Ablichtung zur Akte gereichten Vereinbarung Bezug genommen (Anl. B 7).
Mit Schreiben der X an die Klägerin vom 12.5.2009 wurde später nochmals ausdrücklich bestätigt, dass Freistellungsansprüche, soweit diese in 2006 durch die Klägerin an sie abgetreten worden wären, mit der Vereinbarung vom 8.12.2008 rückabgetreten wurden (Bl. 431). Dieses Schreiben war durch Frau NK und Herrn NM unterzeichnet. Frau K war Prokuristin der X, Herrn M war am 4.8.2005 durch die Bank Handlungsvollmacht gem. § 54 HGB erteilt worden (Bl. 982-983).
Mit Schreiben vom 8.12.2008 ermittelte die X gegenüber der Fondsgesellschaft unter Bezugnahme auf ein beigefügtes Forderungskonto zum 6.10.2008 einen offenen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 8.909.289,08 €, der ab dem Folgetag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz verzinslich war (Anl. K 5). Der Betrag wurde unter Verrechnung des um eine Maklerprovision bereinigten Veräußerungserlöses, eines Liquiditätsdarlehens und einbehaltener Aufwendungszuschüsse der IBB sowie von Zahlungen der Fondsgesellschaft berechnet. Sowohl das Schreiben als auch die beigefügte Forderungsaufstellung wurden durch die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft durch Unterzeichnung inhaltlich bestätigt.
Mit Schreiben vom selben Tag machte die X gegenüber der Klägerin deren Haftung aus § 128 HGB für die gegen die Fondsgesellschaft begründete Forderung, die sie auf insgesamt 8.897.1993,11 € bezifferte, geltend (Anl. K 6). Sie forderte die Klägerin unter Fristsetzung zum 31.10.2008 zur Zahlung eines Betrags von 8.142.239,58 € - entsprechend einem Gesellschaftsanteil von 91,5147 % - auf.
Mit Schreiben vom 15.10.2008 nahm die Klägerin die Beklagten zu 1 a) und 1 b) sowie die Beklagte zu 2) außergerichtlich auf Freistellung gegenüber der X und der Fa. X in Anspruch (Anl. K 7 a, 7 b). Sie setzte dabei eine Frist bis zum 31.10.2008. Zahlungen erfolgten daraufhin nicht.
Mit Schreiben ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten forderte die Klägerin die Beklagten unter dem 7.11.2008 unter Fristsetzung zum 24.11.2008 nochmals zur Zahlung auf (Anl. K 8 a, 8 b).
Inzwischen ist über das Vermögen der Fa. X das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Insolvenzverwalter erklärte gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 13.7.2009, dass die Zahlungsaufforderungen der Fa. X bezüglich deren Haftung gem. § 128 HGB für fällige Darlehensrückzahlungsansprüche aufrechterhalten würden (Bl. 950).
Die Klage wurde der Beklagten zu 2) am 18.2.2009 zugestellt (Bl. 30). Die Zustellung an die Beklagten zu 1 a) und 1 b) erfolgte am 26.2.2009 an ihren Prozessbevollmächtigten (Bl. 33).
Das zunächst angerufene Landgericht Berlin hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 19.5.2009 an das erkennende Gericht verwiesen (Bl. 291).
Die Klägerin behauptet:
Die Darlehen der X und der Fa. X seien jeweils valutiert worden. Die entsprechenden Rückzahlungsansprüche seien fällig, und sie werden auf Zahlung in Höhe des quotal auf sie entfallenden Haftungsanteils tatsächlich in Anspruch genommen. Die gemeinsam von den Beklagten zu 1 a) und 1 b) erworbene Beteiligung an der Fondsgesellschaft, den sie treuhänderisch hält, betrage 5,1762 %. Dementsprechend entfalle auf beide gemeinsam ein Anteil an den Verbindlichkeiten gegenüber der X von 461.162,47 € und ein Anteil an den Verbindlichkeiten gegenüber der Fa. X – vertreten durch den Insolvenzverwalter – in Höhe von 22.363,33 €. Die Beklagte zu 2) allein sei über sie mit 1,6893 % an der Fondsgesellschaft beteiligt, so dass sich ein Anteil an den Verbindlichkeiten in Höhe von 150.500,72 € bezüglich der X und von 7.298,29 € ergebe.
Sie ist der Ansicht:
Wegen dieser Beträge bestehe zu ihren Gunsten ein Freistellungsanspruch gegen die Beklagten, weil im Innenverhältnis allein diese alle gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten treffen sollten. Dieser Anspruch ergebe sich sowohl aus dem Treuhandvertrag als auch aus dem Gesetz. Die Fest- und Fälligstellung der Darlehensvaluta durch die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft sei wirksam und insbesondere auch von den Gesellschafterbeschlüssen gedeckt gewesen. Zudem seien die Beklagten insoweit in Verzug geraten, so dass sie außerdem zur Freistellung wegen außergerichtlich angefallener Rechtsanwaltsgebühren verpflichtet seien, die Beklagten zu 1 a) und 1 b) in Höhe von 3.914,80 € und die Beklagte zu 2) in Höhe von 2.180,60 €. Eventuelle Prospekthaftungsansprüche der Beklagten seien nicht begründet und jedenfalls verjährt. Insoweit erhebt sie die Einrede der Verjährung.
Sie beantragt,
I.1. Die Beklagten zu 1) zu verurteilen, sie von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der X AG gegenüber der Xgesellschaft mbH & Co. X OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt EUR 461.162,47 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 7.10.2008 aus dem Darlehen mit der Nr. 3025328016, Nr. 3026569013 und Nr. 3025328022, ausgereicht an die Xgesellschaft mbH & Co. X OHG, gegenüber der X AG freizustellen;
I.2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, sie von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der X AG gegenüber der Xgesellschaft mbH & Co. X OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt EUR 150.500,72 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 7.10.2008 aus dem Darlehen mit der Nr. 3025328016, Nr. 3026569013 und Nr. 3025328022, ausgereicht an die Xgesellschaft mbH & Co. X OHG, gegenüber der X AG freizustellen;
II.1. die Beklagten zu 1) weiter zu verurteilen, sie von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der X GmbH gegenüber der Xgesellschaft mbH & Co. X OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt EUR 22.363,33 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 7.10.2008 aus dem Darlehen mit der Nr. 3025328016, Nr. 3026569013 und Nr. 3025328022, ausgereicht an die Xgesellschaft mbH & Co. X OHG, gegenüber der Allora Industrie- und Wohnbau GmbH freizustellen;
II.2. die Beklagte zu 2) weiter zu verurteilen, sie von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der X GmbH gegenüber der Xgesellschaft mbH & Co X OHG auf Rückzahlung eines anteiligen Darlehensbetrages (Rückzahlungsanspruch) in Höhe von insgesamt EUR 7.298,29 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 7.10.2008 aus dem Darlehen mit der Nr. 3025328016, Nr. 3026569013 und Nr. 3025328022, ausgereicht an die Xgesellschaft mbH & Co. X OHG, gegenüber der X GmbH freizustellen;
III.1. die Beklagten zu 1) weiter zu verurteilen, sie von außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von EUR 3.914,80 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit freizustellen;
III.2. die Beklagte zu 2) weiter zu verurteilen, sie von außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von EUR 2.180,60 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit freizustellen.
Die Beklagten beantragten,
die Klage abzuweisen.
Sie behaupten:
Die Rückabtretungsvereinbarung zwischen der X und der Klägerin sei unwirksam. Insbesondere hätten die auf Seiten der X handelnden Personen nicht über die erforderliche Vertretungsmacht verfügt. Die Berechnung der Forderung sei nicht korrekt. Zentrale Angaben und kalkulatorische Grundlagen des Prospekts, vor allem die Mietprognosen, seien falsch gewesen, wobei die Initiatoren des Fondskonzepts, zu denen die Klägerin zu rechnen sei, wissentlich mit geschönten Zahlen gearbeitet hätten, um Anleger zu ködern. Dies ergebe sich insbesondere aus den Ergebnissen eines Parteigutachtens der Sachverständigen vom 30.9.2009 (Bl. 817-841 – falsch foliiert).
Sie sind der Ansicht:
Ein vertraglicher Freistellungsanspruch der Klägerin sei nicht vereinbart, vielmehr sei davon auszugehen, dass ein solcher abbedungen sein sollte. Ein gesetzlicher Freistellungsanspruch sei daher ausgeschlossen und jedenfalls verjährt. Die Rückzahlungsansprüche hinsichtlich derer Freistellung geltend gemacht wird, seien nicht begründet und keinesfalls fällig, insbesondere habe eine Fest- und Fälligstellung durch die Fondsgesellschaft nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter vorgenommen werden können. Zudem sei eine Inanspruchnahme der Treugeber bereits nach dem konzeptionell vorgesehenen Haftungsregime des Fonds ausgeschlossen, da die Formulierungen der Vertragsurkunden und des Prospekts aus Sicht der Anleger nur so zu verstehen seien, dass diese nicht über ihre Einlage hinaus hafteten. Die Klägerin sei zudem hinsichtlich des Rückzahlungsanspruchs der X nicht aktivlegitimiert, da die in 2006 vorgenommene Abtretung der Freistellungsansprüche wirksam gewesen sei und die Klägerin sich auch gem. § 242 BGB im Verhältnis zu ihnen auf eine eventuelle Unwirksamkeit auch nicht berufen könne. Jedenfalls könne ein Freistellungsanspruch der Klägerin nicht fällig sein, weil zunächst die Fondsgesellschaft und die im Innenverhältnis allein unbeschränkt haftende Xgesellschaft mbH für die Rückzahlungsansprüche hafteten. Die Klage sei rechtsmißbräuchlich, da keine tatsächliche Inanspruchnahme gegeben sei und die Klägerin durch ihre Zusammenarbeit mit der X – insbesondere anlässlich der Rückabtretung der Freistellungsansprüche - gegen ihre Treuepflichten gegenüber den Treugebern verstoße. Ihnen stünden wegen der Fehler des Prospekts und der mangelnden Aufklärung – z.B. über die wegen der immensen weichen Kosten verlustträchtigen Kalkulation oder die wirtschaftlich riskante Beteiligung der geschäftsführenden Gesellschafterin an zahlreichen weiteren Fondsgesellschaften – Prospekthaftungsansprüche zu, aufgrund derer ihnen jedenfalls ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Ein solches ergebe sich auch aus § 110 HGB, da sie im Fall der Zahlung einen Anspruch auf Abtretung von insoweit auf die Klägerin übergehenden Forderungen gegen die OHG hätten.
Sie erheben die Einrede der Verjährung.
Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.1.2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
Die von der Klägerin gegen die Beklagten geltend gemachten Freistellungsansprüche ergeben sich dem Grunde nach bereits aus § 257 BGB.
Dieser Anspruch setzt voraus, dass wegen des Eingehens einer Verbindlichkeit im Interesse eines anderen gegen diesen ein Aufwendungsersatzanspruch besteht, weil in solchen Fällen die Aufwendung in der Eingehung der Verbindlichkeit besteht (Erman/Ebert, BGB, 12. Aufl., § 257 Rn. 1). Ein solcher Aufwendungsersatzanspruch steht der Klägerin gegenüber den Beklagten zu.
Das zwischen den Parteien begründete Treuhandverhältnis ist als Geschäftsbesorgungsvertrag anzusehen. Die Vorschrift des § 670 BGB ist gem. § 675 I BGB entsprechend auf Geschäftsbesorgungsverträge anzuwenden (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 670 Rn. 1).
Die Haftung der Klägerin gem. §§ 128, 130 HGB für Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft ist im Verhältnis zu den Beklagten als Aufwendung im Sinne der §§ 670, 257 BGB anzusehen, weil zu diesen auch Vermögensopfer gehören, die sich als notwendige Folge der Auftragsausführung ergeben. Die gesetzliche Haftung der Klägerin als Gesellschafterin der OHG für deren Verbindlichkeiten ist zwangsläufige Folge der mit den Beklagten vereinbarten Geschäftsbesorgung, denn die Klägerin sollte aufgrund der Beitrittserklärung diesen gerade treuhänderisch die Gesellschaftsbeteiligung vermitteln. Soweit durch die auftragsgemäße Übernahme der von den Beklagten gewünschten Beteiligung aufgrund der gesellschafterlichen Haftung die Klägerin eine Verbindlichkeit eingegangen ist, stellt auch dies eine Aufwendung dar, so dass ihr gem. § 257 BGB ein Befreiungsanspruch zusteht (Palandt/Sprau, a.a.O., Rn. 3 m.w.N.).
Dieser gesetzliche Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin war auch nicht vertraglich ausgeschlossen. Weder dem Treuhandvertrag noch den Beitrittserklärungen ist eine Formulierung zu entnehmen, wonach der Anspruch aus §§ 670, 675 BGB abbedungen sein sollte. Die gebotene Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB ergibt insbesondere nicht, dass aufgrund Regelungen in §§ 2 und 4 des Treuhandvertrags ein Aufwendungsersatzanspruch ausgeschlossen sein sollte, weil er unter der Überschrift "Pflichten des Treugebers" nicht aufgeführt wurde, während sich § 2 nur zu gesellschaftsrechtlichen Rechten und Pflichten verhielt. Die Abbedingung einer gesetzlichen Vorschrift erfordert nämlich, dass der entsprechende Parteiwille, übereinstimmend eine vom Gesetz abweichende Regelung zu schaffen hinreichend deutlich zutage tritt. Das ist hier nicht der Fall, zumal der Verweis in § 2 des Treuhandvertrags auf die Regelungen unter § 8 des Gesellschaftsvertrags aus Sicht des objektivierten Empfängerhorizonts so zu verstehen ist, dass die Zuweisung der gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten an den Treugeber gerade auch bezüglich der § 8 (3) des Gesellschaftsvertrags dargestellten Haftung aus § 128 HGB oder die Nachschusspflicht gem. § 8 (4) gelten sollte. Die Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gem. § 128 HGB stellt zwar keine gesellschaftsrechtliche Pflicht im engeren Sinn dar, steht jedoch in einem engen und unauflösbaren Zusammenhang zur gesellschaftsrechtlichen Nachschusspflicht, deren Verletzung regelmäßig auch Schadensersatzpflichten des Gesellschafters gem. § 280 I BGB in entsprechender Höhe begründet.
Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, dass auch von Seiten der Klägerin gewollt gewesen wäre, dass allein sie das gesamte wirtschaftliche Risiko der Beteiligung hätte tragen wollen. Auch die Höhe der vereinbarten Treuhandgebühr von 0,5 % bzw. 0,1 % des treuhänderisch verwalteten Kapitals p.a., welche zudem von der Fondsgesellschaft zu entrichten war, spricht nicht für eine derartige Auslegung. Dementsprechend ist auch die Auffassung der Beklagten, ein Freistellungsanspruch der Klägerin sei bereits konzeptionell aufgrund der Gestaltung der vertraglichen Vereinbarungen ausgeschlossen, nicht überzeugend, denn bereits in der Beitrittserklärung wurde auf die weitere Haftung auch der Treugeber gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft – über die Einlage hinaus mit ihrem sonstigen Vermögen – Bezug genommen und, ebenso wie im Treuhandvertrag unter § 2 Nr. 1 unter Bezugnahme auf §§ 5 und 8 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags, ausdrücklich statuiert, dass den Treugeber auch etwaige Nachschusspflichten im Innenverhältnis allein treffen sollten. Ein Haftungsregime, aufgrund dessen eine persönliche Haftung der Treugeber ausgeschlossen sein sollte, war ausweisliche dieser Regelungen erkennbar nicht vorgesehen.
Die Verbindlichkeiten der Klägerin, hinsichtlich derer sie Befreiung geltend macht, bestehen. Sie sind nach Grund und Höhe hinreichend individualisiert.
Den Abschluss der Darlehensverträge sowie deren Valutierung hat die Klägerin durch Vorlage der entsprechenden Urkunden hinreichend nachgewiesen. Die Auszahlung der Darlehen der X ergibt sich insbesondere aus den entsprechenden Kontounterlagen bezüglich sowohl des Leistungs- als auch des Empfängerkontos, welches von der Fondsgesellschaft bei der X unterhalten wurde (Bl. 394-409). Das lediglich pauschale Bestreiten der Beklagten rechtfertigt insofern keine Zweifel mehr an der Richtigkeit des Vortrags der Klägerin.
Das Bestehen des Rückzahlungsanspruchs der X sowie dessen Fälligkeit ist ebenfalls nachgewiesen. Im Rahmen der Lasten- und Haftungsfreistellungsvereinbarung vom 16.9.2008 wurde insoweit eine Regelung getroffen, woraufhin der Saldo einvernehmlich festgestellt und seitens der Fondsgesellschaft anerkannt wurde.
Der Abschluss dieses Vertrags durch die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft wirkt auch für die Gesellschafter bindend, denn diese waren im Vorfeld ausdrücklich schriftlich über die Notwendigkeit einer lastenfreien Übertragung und die hierfür von der X aufgestellten Bedingungen informiert worden, und sie haben mit der erforderlichen Mehrheit den Gesellschafterbeschluss gefasst, wonach die Veräußerung durchgeführt werden sollte und die Geschäftsführung ermächtigt wurde, die erforderlichen Vereinbarungen mit der X und der IBB abzuschließen.
Die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs wurde durch die vereinbarungsgemäß am 30.9.2008 seitens der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft für diese schriftlich ausgesprochene Kündigung gem. § 490 II S. 2 BGB herbeigeführt. Auch dies müssen die Gesellschafter aus den genannten Gründen gegen sich gelten lassen.
Dementsprechend ist auch die zwischen der X und der Fondsgesellschaft festgelegte Verzinsung des fälligen Rückzahlungsanspruchs geschuldet. Auch für diese haftet die Klägerin gem. § 128 HGB und kann von den Beklagten gem. § 257 BGB grundsätzlich Befreiung beanspruchen.
Dies gilt allerdings nicht hinsichtlich der Rückzahlungsforderung der Fa. X. Zwar ist die Auszahlung des Darlehens der Fa. X an die Fondsgesellschaft durch Zahlungsbelege hinreichend nachgewiesen (414-429), und aufgrund der Vorlage der Änderungsvereinbarung vom 6.9.2001 ist auch nachgewiesen, dass und aus welchem Grund die vorgesehene Tilgung nicht erfolgte.
Eine Kündigung des Darlehensvertrags hingegen ist seitens der Klägerin weder vorgetragen noch nachgewiesen. In dem Schreiben vom 30.9.2008 forderte die Fa. X die Fondsgesellschaft zur Bestätigung eines fälligen Rückzahlungsanspruchs auf. Sie setzte demnach denklogisch zwingend eine vorhergehende Kündigung voraus, so dass der Inhalt des Schreibens auch nicht als konkludente Kündigungserklärung – ohne Angabe von Gründen – verstanden werden kann. In diesem Zusammenhang sind nämlich strenge Anforderungen hinsichtlich der Voraussetzungen einer Kündigung zu stellen, da aufgrund der Änderungsvereinbarung vom 6.9.2001, die gerade im Hinblick auf die zu dem Zeitpunkt bereits bekannten Liquiditätsschwierigkeiten der Fondsgesellschaft, die zur Kapitalerhöhung führten, getroffen worden war, bereits die Stundung der Tilgungsleistungen für den Fall unzureichender Liquidität vorgesehen war.
Soweit aufgrund der Unterzeichnung des Schreibens durch die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft auf einen übereinstimmenden Parteiwillen zur Vereinbarung einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung und Fälligstellung des Rückzahlungsanspruchs anzunehmen sein könnte, fehlt es hierfür an einer entsprechenden Vertretungsmacht. Im Hinblick auf das Darlehen der Fa. X ist nämlich zu beachten, dass dessen Regelung durch die Geschäftsführung im Hinblick auf die Veräußerung der Immobilien von dem Gesellschafterbeschluss nicht erfasst sein konnte, da dieses in den vorbereitenden Informationen keine maßgebliche Rolle gespielt hatte und insbesondere für die Notwendigkeit einer lastenfreien Übertragung des Eigentums an den Grundstücken auf einen Erwerber ohne Bedeutung war. Daher ist im Grundsatz davon auszugehen, dass diesbezüglich eine Fest- und Fälligstellung der Forderung durch die Fondsgesellschaft ein über den gewöhnlichen Betrieb der Gesellschaft hinausgehendes Geschäft im Sinne des § 9 (f) lit. g) des Gesellschaftsvertrags darstellte, und zudem seinem Inhalt und seiner Bedeutung nach einem Vergleich mit einem Geschäftswerts von mehr als 200.000,- DM gleichkam.
Auch hinsichtlich der erforderlichen Vertretungsmacht der Geschäftsführung sind hier besonders hohe Anforderungen zu stellen, weil eine weitgehende Identität zwischen der geschäftsführenden X Verwaltungsgesellschaft mbH und der Fa. X als Rechtsnachfolgerin der Fa. X GmbH sowohl hinsichtlich der Geschäftsführer als auch der Gesellschafter bestand, so dass die Gefahr eines Vollmachtsmissbrauchs oder eines Verstoßes gegen zumindest den Rechtsgedanken des § 181 BGB besonders nahe lag. Aus diesem Grund ist auch ein schützenswertes Vertrauen der Fa. X auf die Wirksamkeit der Vollmacht nicht anzunehmen, denn aufgrund der umfassenden Beteiligung ihrer Rechtsvorgängerin an der Konzeption und Umsetzung des Fonds musste ihr der Inhalt des im Prospekt enthaltenen Gesellschaftsvertrags einschließlich der darin bestimmten Begrenzung der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführung bekannt sein.
Das steht allerdings der Geltendmachung des Befreiungsanspruchs aus § 257 BGB seitens der Klägerin wegen des Darlehensrückzahlungsanspruchs der Fa. X nicht entgegen.
Der Befreiungsanspruch wird sofort fällig, wenn der Ersatzberechtigte die Verbindlichkeit eingegangen ist, so dass es nicht darauf ankommt, ob diese Verbindlichkeit, von der befreit werden soll, ihrerseits bereits fällig ist (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 257 Rn. 1; MK/Krüger, BGB, 5. Aufl., § 257 Rn. 7; Erman/Ebert, BGB. 12. Aufl., § 257 Rn. 6). Abschluss und Valutierung des Darlehensvertrags sind hinreichend nachgewiesen. Damit ist die mit der Haftung der Klägerin aus § 128 HGB verbundene Verbindlichkeit entstanden. Daher hindert die fehlende Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs der Fa. X nicht die Geltendmachung des Befreiungsanspruchs durch die Klägerin.
Mangels Fälligkeit konnte indes kein Schuldnerverzug auf Seiten der Fondsgesellschaft begründet werden, so dass kein gesetzlicher Zinsanspruch der Fa. X bestehen kann. Soweit durch die Geschäftsführung der Fondsgesellschaft ein solcher Zinsanspruch dennoch anerkannt wurde, wirkt dies aus den dargelegten Gründen im Verhältnis zur Fa. X für die OHG nicht bindend, zumal das Darlehen unverzinslich war, so dass sich keine Haftung der Klägerin gem. § 128 HGB in Bezug auf die Zinsforderung der Fa. X ergibt.
In der Höhe richten sich die von der Klägerin mit der Klage verfolgten Befreiungsansprüche wegen der insoweit ausdrücklich vereinbarten Beschränkung der Haftung jedes einzelnen Gesellschafters – außer der X Verwaltungsgesellschaft mbH – nach der Höhe der Beteiligung im Verhältnis zum gesamten Eigenkapital der Gesellschaft, denn die Haftung sollte auch bezüglich der Treugeber nur quotal entsprechend der kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft begründet werden. Dementsprechend wird auch die Klägerin selbst als Gesellschafterin der OHG sowohl von der X als auch von der Fa. X bzw. vom Insolvenzverwalter jeweils nur quotal in Anspruch genommen.
Die von der Klägerin der Inanspruchnahme der Beklagten und der Klageschrift zugrundegelegten Beteiligungsquoten der Beklagten, anhand derer sie die jeweils auf diese entfallenden Haftungsbeträge errechnet hat, sind allerdings unzutreffend. Die Klägerin hat ersichtlich die von den Beklagten in den jeweiligen Beitrittserklärungen gezeichneten Einlagen ins Verhältnis zum ursprünglich nach dem Prospekt vorgesehenen Eigenkapital der Fondsgesellschaft von 30.250.000,- DM gesetzt und so einen Anteil von 5,1762 % - entsprechend 1.565.800,- DM – bezüglich der Beklagten zu 1 a) und 1 b) gemeinsam und einen Anteil von 1,6893 % - entsprechend 511.000,- DM – bezüglich der Beklagten zu 2) allein ermittelt.
Dabei hat sie offensichtlich übersehen, die von den Gesellschaftern in 2001 beschlossene und durchgeführte Kapitalerhöhung zu berücksichtigen. Das Eigenkapital der Gesellschaft wurde nämlich auf diese Weise auf 31.915.000,- DM erhöht. Dass die Beklagten ihre Anteile aufgestockt hätten, ist nicht vorgetragen und ergibt sich auch aus den Unterlagen nicht.
Dementsprechend kann eine Haftung der Klägerin wegen des treuhänderisch für die Beklagten zu 1 a) und 1 b) gehaltenen Gesellschaftsanteils an der OHG eine Haftung gegenüber der X nur in Höhe von 4,9062 % von 8.909.289,08 €, also 437.103,70 € bestehen. Nur in Höhe dieses Betrags kann sie auch Befreiung gem. § 257 BGB beanspruchen.
Hinsichtlich der Beklagten zu 2) ergibt sich demnach ein Befreiungsanspruch in Höhe von 1,6011 % von 8.909.289,08 €, mithin 142.649,11 €.
Der Befreiungsanspruch der Klägerin wegen ihrer Haftung für den Rückzahlungsanspruch der Fa. X gegen die Fondsgesellschaft in Höhe der nachgewiesenen Darlehensvaluta von 845.000,- DM bzw. 432.041,64 € bestimmt sich im Verhältnis zu den Beklagten nach denselben Anteilen am Gesellschaftskapital.
Es ergibt sich daher eine Haftung der Beklagten zu 1 a) und 1 b) gemeinsam in Höhe von 21.437,91 € und der Beklagten zu 2) in Höhe von 6.917,42 €.
Die Verbindlichkeiten der OHG sind in dieser Höhe der Ermittlung des Klageanspruchs zugrundezulegen, da ausweislich der Abrechnung der X der Saldo zum 6.10.2008 unter Berücksichtigung des Veräußerungserlöses und der Zahlungen der Fondsgesellschaft ermittelt wurde. Darüber hinausgehende mögliche Leistungen anderer Gesellschafter waren nicht zu berücksichtigen, da nach dem Inhalt der Konzeption des Fonds und der vertraglichen Vereinbarungen – auch im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern – die gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter aus § 128 HGB abbedungen wurde und daher eine Inanspruchnahme nur der jeweiligen Beteiligungsquote entsprechend erfolgt. Infolge der quotalen Inanspruchnahme wirken Leistungen eines Gesellschafters nicht schuldbefreiend für die anderen Gesellschafter.
Die Klägerin ist auch hinsichtlich des geltend gemachten Freistellungsanspruchs wegen der Inanspruchnahme durch die X aktivlegitimiert.
Unabhängig davon, ob die ursprünglich in 2006 vorgenommene Abtretung wirksam war oder gegen ein vertraglich vereinbartes Abtretungsverbot verstieß, ist jedenfalls die Rückabtretungsvereinbarung vom 30.9.2008 wirksam. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Klägerin die Handlungsvollmacht des u.a. auf Seiten der X handelnden X durch Vorlage derselben nachgewiesen (Bl. 982-983). Die Vertretungsmacht des weiterhin für die Klägerin handelnden Herrn X ergibt sich aus § 49 I HGB. Selbst wenn es an der erforderlich Vertretungsmacht gefehlt hätte, wäre das Rechtsgeschäft gem. §§ 177 I, 184 BGB wirksam geworden. Die schriftliche Bestätigung der Rückabtretung (Anl. K 17) wäre insoweit jedenfalls als Genehmigung zu verstehen. Diese wurde auf Seiten der X von Frau X unterzeichnet, welche unstreitig ebenfalls Prokuristin ist, so dass sich ihre Vertretungsmacht wiederum aus § 49 I HGB ergibt.
Die Rückabtretung ist auch nicht unwirksam. Die Beklagten haben die Voraussetzungen eines kollusiven Zusammenwirkens der Klägerin mit der X zu ihrem Nachteil nicht substantiiert dartun und nachweisen können. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Vornahme lediglich der Wiederherstellung des ursprünglich begründeten Haftungszustands diente, wonach die Klägerin gegenüber der X für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft nach § 128 HGB haftete und deshalb diesbezüglich von ihren Treugebern gem. §§ 257, 670, 675 BGB Befreiung verlangen konnte. In den Aufwendungsersatzanspruch der Treuhänderin gegen die Treugeber hätte die X als Gesellschaftsgläubigerin aufgrund eines gegen die Klägerin erwirkten Titels auch vollstrecken können (BGH NJW-RR 2009, 254, 256). Auf diese Haftung waren die Treugeber in der Beitrittserklärung und im Prospekt ausreichend hingewiesen worden.
Dementsprechend stellte es kein sittenwidriges Verhalten der Klägerin zum Nachteil der Beklagten dar, dass sie diese Haftungssituation durch Abschluss der Rückabtretungsvereinbarung wiederherstellte. Sie war dazu nämlich im Verhältnis zur X auch gem. § 313 I, II BGB verpflichtet, weil ersichtlich diese beiden Parteien bei Vornahme der ursprünglichen Abtretung, welche die unmittelbare Inanspruchnahme der nicht leistenden Treugeber durch die Bank ermöglichen sollte, die bereits zuvor mehrfach in den Situationsberichten der Fondsgesellschaft angekündigt worden war, offensichtlich übereinstimmend davon ausgegangen waren, dass sich aus § 6 (1) des Treuhandvertrags in Bezug auf die Treuhänderin kein Abtretungsverbot ergab. Im Rahmen der anschließend geführten Gerichtsverfahren stellte sich dann allerdings heraus, dass ein solches jedenfalls in zahlreichen Fällen durch die Gerichte angenommen wurde. Daher bestand ein dringendes Bedürfnis zur Vertragsanpassung, um Rechtssicherheit zu schaffen, wobei eine derartige Anpassung der Klägerin auch zumutbar war. Bei Abschluss der Darlehensverträge bestand infolge der vertraglichen Ausgestaltung der Beteiligungen im Rahmen des Prospekts ein schutzwürdiges Vertrauen der X als finanzierender Bank, dass im Rahmen der Haftung auch die nur mittelbar an der Gesellschaft beteiligten Treugeber würden in Anspruch genommen werden können. Dabei ist unerheblich, ob der Gesamtbetrag der Darlehen in angemessener Höhe durch werthaltige Grundpfandrechte gesichert war, denn die persönliche Haftung der Gesellschaft ist im Handelsverkehr die Grundlage des Kredits der OHG (Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 128 Rn. 1).
In der festgestellten Höhe sind die Freistellungsansprüche der Klägerin gegenüber den Beklagten auch durchsetzbar.
Den fälligen Befreiungsansprüchen kann insbesondere nicht entgegengehalten werden, dass zunächst die Fondsgesellschaft oder persönlich haftende Gesellschafterin in Anspruch genommen werden müsste.
Hinsichtlich der OHG ergibt sich dies bereits daraus, dass dieser gegenüber ein Befreiungsanspruch der Klägerin aus § 257 BGB nicht besteht. Die Fondsgesellschaft haftet außerdem grundsätzlich gem. § 128 HGB neben den Gesellschaftern, da diese selbst insbesondere bei Geldschulden unmittelbar und primär haften, so dass der Gläubiger nach Belieben die Gesellschaft und alle Gesellschafter oder nur einzelne Gesellschafter verklagen kann (Baumbach/Hopt, a.a.O. Rn. 1, 39). Eine Abbedingung dieses Grundsatzes ergibt sich aus dem Gesellschafts- oder dem Treuhandvertrag nicht. Zudem ist unzweifelhaft, dass das Gesellschaftsvermögen im wesentlichen aus den Immobilien bestand. Diese sind verwertet und auf die Verbindlichkeiten gegenüber der X schuldmindernd angerechnet worden.
Der Durchsetzung des Befreiungsanspruchs der Klägerin gegen die Treugeber steht auch keine Verpflichtung entgegen, zunächst die persönlich – und im Innenverhältnis unbeschränkt – haftende Gesellschafterin in Anspruch zu nehmen.
Gem. § 8 Nr. 2 sollte die geschäftsführende Gesellschafterin im Innenverhältnis unbeschränkt haften, und gleichzeitig sollte sie im Rahmen der Geschäftsführung verpflichtet sein, jedenfalls solche Verträge, wie sie der Klage zugrunde liegen, nur in der Form abzuschließen, daß insofern im Verhältnis zum jeweiligen Gläubiger ebenfalls nur sie unbeschränkt haftete, während die übrigen Gesellschafter, wie die Beklagten, nur quotal in Anspruch zu nehmen sein sollten. Angesichts der weiteren Hinweise im Prospekt, dort insbesondere auf S. 22 und 31, wo ausgeführt wird, dass die Haftung der übrigen Gesellschafter auch in Bezug auf ihre Nachschusspflicht im Ergebnis wirtschaftlich nur zu einer der Beteiligungsquote entsprechenden Belastung führen kann, sowie vor allem in der Beitrittserklärung selbst, in der ausdrücklich die Haftung mit dem sonstigen Vermögen auch über die gezeichnete Einlage hinaus und die Pflicht zur Leistung von Nachschüssen bei fehlender Liquidität klargestellt wurden, ist diese Formulierung nicht so zu verstehen, dass eine Haftung der Treuhänder nur nachrangig nach unbeschränkter Inanspruchnahme der X Verwaltungsgesellschaft mbH möglich sein sollte. Vielmehr liegt die Auslegung nahe, dass diese für den Fall des Ausfalls einzelner Gesellschafter hinsichtlich der quotalen Haftung in Anspruch zu nehmen sein sollte, damit eben im Ergebnis kein anderer Gesellschafter über seine Beteiligungsquote hinaus haften muss.
Die Beklagten können dem geltend gemachten Befreiungsanspruch wegen der Rückzahlungsansorüche der X auch nicht mit Erfolg die Einrede der Verjährung entgegenhalten.
Zwar ist zutreffend, dass die Haftung des Gesellschafters aus § 128 HGB gesetzliche Folge der Mitgliedschaft in der OHG ist, so dass aufgrunddessen mit Begründung einer Gesellschaftsschuld auch eine entsprechende Gesellschafterschuld entsteht (Ebenroth/Boujong/Joost/ Hillmann, HGB, § 128 Rn. 15). Das bedeutet, dass die Verbindlichkeiten der Klägerin, die aus ihrer Haftung gem. § 128 HGB folgt, bereits mit Abschluss der Darlehensverträge mit der X durch die Fondsgesellschaft entstanden, denn mit Abschluss der Darlehensverträge in 1996 und 1998 wurde gem. § 607 I BGB a.F. auch die Verpflichtung zur Darlehensrückzahlung begründet. Da der Befreiungsanspruch aus § 257 BGB bereits zu diesem Zeitpunkt, also mit Begründung der Rückzahlungsanspruchs fällig wurde, kann er seitdem klagweise geltend gemacht werden, so dass gem. § 198 BGB a.F. die Verjährung in diesem Zeitpunkt begann. Nach der insofern für das alte Recht geltenden Rechtsprechung des BGH war die gesetzliche Verjährungsfrist von 30 Jahren gem. § 195 BGB a.F. anzuwenden. Die regelmäßige Verjährungsfrist gem. § 195 BGB beträgt nunmehr nur noch 3 Jahre, und gem. Art. 229 § 6 IV S. 2 EGBGB ist diese mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Fristlauf am 1.1.2002 begann. Danach ist Verjährung der Befreiungsansprüche am 1.1.2005 eingetreten.
Die Berechnung der Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch auf diese Weise führt allerdings zu wenig sinnvollen Ergebnissen. Zum einen erscheint es unbillig, wenn ein Beauftragter oder ein Geschäftsbesorger seinen Befreiungsanspruch schon zu einem Zeitpunkt verliert, zu dem die Drittforderung - wie es hier der Fall gewesen wäre, wenn das neue Verjährungsrecht von Anfang an gegolten hätte - noch längst nicht fällig ist. Zum anderen ist es nicht folgerichtig, wenn der Geschäftsführer, sofern er die Drittforderung befriedigt, immer noch Aufwendungsersatz verlangen kann, während ihm der Weg über die Befreiung von dieser Drittforderung, der auf einfachere Weise zu demselben wirtschaftlichen Ergebnis führt, wegen der insoweit möglicherweise bereits eingetretenen Verjährung verbaut ist. Aus Sicht des Befreiungsschuldners wiederum ist es wenig einsichtig, wenn er sich bereits lange Zeit vor Fälligkeit von Drittforderungen ohne wirtschaftliche Notwendigkeit mit dem Verlangen auf Freistellung konfrontiert sieht, das nur mit Blick auf die drohende Verjährung des Freistellungsanspruchs erhoben wird (vgl. insg. BGH WM 2010, 72, 73).
Ob deshalb für den Beginn der Verjährung von Freistellungsansprüchen nicht auf deren Fälligkeit, sondern auf die Fälligkeit der Drittforderungen abzustellen ist, von denen zu befreien ist, kann im Ergebnis dahinstehen. Die Beklagten sind jedenfalls nach § 242 BGB gehindert, sich gegenüber dem Befreiungsanspruch auf Verjährung zu berufen, solange nicht auch der eigentliche Aufwendungsersatzanspruch verjährt ist, denn dies stellt sich im Ergebnis als nutzlose Rechtsausübung dar, bei der es an einem schutzwürdigen Eigeninteresse fehlt (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 Rn. 50 m.w.N.). Die Klägerin ist gegenüber der X verpflichtet, im Fall einer gerichtlichen Inanspruchnahme gem. § 128 HGB Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil gegen sich ergehen zu lassen, so dass jene dann aus einem entsprechenden Titel in den unverjährten Aufwendungsersatzanspruch vollstrecken könnte. Sie könnte vor allem aber auch noch die Beklagten auf Zahlung aus dem eigentlichen Aufwendungsersatzanspruch in Anspruch nehmen, sobald sie an die Gläubiger, sei es auch aus von diesen zur Verfügung gestellten Mitteln, auf die Gesellschaftsverbindlichkeit leistet (MK/Krüger, a.a.O. Rn. 5). Dies wäre auch im laufenden Rechtsstreit durch Umstellung des Klageantrags ohne weiteres zulässig gewesen, zumal die Geltendmachung des Befreiungsanspruchs auch die Hemmung der Verjährung des Zahlungsanspruchs bewirkt (Erman/Ebert, a.a.O. Rn. 8). Die Erfüllung der Verbindlichkeit wäre nämlich, insbesondere wenn tatsächlich der sich aus § 257 BGB ergebende Befreiungsanspruch verjährt wäre, als neues Vermögensopfer und damit als neue das Vermögen der Treuhänderin belastende Aufwendung anzusehen, mit der Folge dass Fälligkeit des diesbezüglichen Aufwendungsersatzanspruchs erst zu diesem Zeitpunkt eintreten würde und auch in diesem Moment erst die dreijährige Verjährungsfrist in Gang gesetzt wird (vgl. Staudinger/Peters, Jacoby, BGB, Neubearb. 2009, § 199 Rn. 8; Staudinger/Martinek, BGB, Neubearb. 2006, § 670 Rn. 35; Erman/Ehmann, a.a.O., § 670 Rn. 39).
Das gilt indes nicht in Bezug auf den wegen des Rückzahlungsverlangens der Fa. Allora geltend gemachten Befreiungsanspruchs. Auch diese entstand bereits mit Begründung der Gesellschaftsverbindlichkeit durch Abschluss des Darlehensvertrags in 1996, so dass grundsätzlich am 1.1.2005 Verjährung eingetreten ist.
Für den Beginn der Verjährung der Freistellungsansprüchen kann auch nicht statt auf deren Fälligkeit auf die Fälligkeit der Drittforderungen abgestellt werden, von denen zu befreien ist, denn diese Rechtsfolge wäre als Abweichung vom gesetzlichen Grundsatz vertraglich zu vereinbaren und ist daher regelmäßig nur bei vertraglichen Befreiungsansprüchen möglich (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 199 Rn. 3 m.w.N.).
An einer solchen vertraglichen Vereinbarung fehlt es hier insgesamt. Vielmehr wurde – wie von den Beklagten zutreffend dargelegt – im Treuhandvertrag unter § 2 nur hinsichtlich der Leistung der Einlage explizit die Freistellung des Treuhänders vorgesehen, was sich aus der Bezugnahme durch das Wort "insoweit" ergibt.
Die Beklagten sind wegen der Inanspruchnahme der Klägerin durch die Fa. X nicht gem. § 242 BGB gehindert, sich auf den Eintritt der Verjährung zu berufen, weil die zugrundeliegende Gesellschaftsverbindlichkeit – wie bereits ausgeführt – noch gar nicht zur Rückzahlung fällig ist, die Beklagten daher auf anderem Wege als in Form des Befreiungsanspruchs aus § 257 BGB insoweit noch nicht in Anspruch genommen werden könnten. Der Insolvenzverwalter könnte für die X nicht ohne vorherige Zwischenschritte, nämlich insbesondere die erforderliche Kündigung, einen Titel gegen die Klägerin erwirken. Eine Zahlung der Klägerin auf den Rückzahlungsanspruch wäre ebenfalls erst nach einer wirksamen Darlehenskündigung als erforderliche Aufwendung anzusehen, denn die Zahlung auf eine einredebehaftete Forderung kann nur ausnahmsweise erforderlich sein, wenn dadurch der Auftrag insgesamt erleichtert wird (Erman/Ehmann, a.a.O., § 670 Rn. 8). Derartige Umstände sind durch die Klägerin nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich.
Schließlich steht der Durchsetzung des Befreiungsanspruchs der Klägerin wegen der Inanspruchnahme durch die X auch kein Zurückbehaltungsrecht zu.
Sie können sich auf ein solches nicht wegen des Rückgriffsanspruchs der Klägerin aus § 110 HGB berufen, weil insoweit die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts bereits aufgrund der Natur der sich gegenüberstehenden Ansprüche ausgeschlossen ist (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 273 Rn. 15, 17).
Zwar haben die Beklagten grundsätzlich einen Anspruch aus § 667 BGB auf Herausgabe des ggf. sich aus § 110 HGB ergebenden Anspruchs, den sie ihrerseits dem Anspruch der Klägerin aus § 670 BGB entgegenhalten könnten. Das ist hier aber aufgrund der Konstellation ausgeschlossen, dass die Inanspruchnahme der Beklagten dem Gläubigerschutz durch Verwirklichung der Haftung aus § 128 HGB dient, während der Regressanspruch der Klägerin aus § 110 HGB wertlos wäre, weil die OHG unzweifelhaft nicht leistungsfähig ist. Zur Herstellung der Leistungsfähigkeit bezüglich eines möglichen Anspruchs der Klägerin aus § 110 HGB wäre genau der Betrag erforderlich, welcher der Inanspruchnahme der Beklagten entspricht, und diese haften im Rahmen ihrer Nachschusspflicht auch genau für diesen Betrag. Auch insoweit kann daher kein schutzwürdiges Eigeninteresse der Beklagten bestehen.
Auch im Hinblick auf Ansprüche der Beklagten aus Prospekthaftung besteht ein Zurückbehaltungsrecht nicht.
Hinsichtlich eventueller Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne ist unzweifelhaft Verjährung eingetreten, welche die Klägerin auch eingewandt hat.
Darüber hinaus können sich Ansprüche gegenüber der Klägerin allein aufgrund einer Verletzung der Pflicht der Klägerin als Treuhandgesellschafterin, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren und diese insbesondere über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren (BGH NJW-RR 2008, 1129, 1130).
Eine schuldhafte Verletzung dieser Pflichten ist durch die Beklagten nicht substantiiert dargetan oder nachgewiesen. Die Höhe der Kosten für "Eigenkapitalvermittlung, Vertriebsvorbereitung und Prospektherstellung" sind aus dem Prospekt ersichtlich. Dabei lässt sich auch ohne weiteres durch Vergleich mit der Angabe des Eigenkapitals gem. § 5 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags der sich ergebende Anteil daran – hier ca. 26% - ermitteln. Dasselbe gilt für die Kosten der Finanzierungsvermittlung. Auch über die Personen der handelnden Beteiligten, insbesondere der jeweiligen Unternehmensträger, wurde unter Darstellung der Gesellschafter und der Geschäftsführer der jeweiligen Gesellschaften im Prospekt aufgeklärt. Daraus ergaben sich hinreichend deutlich sowohl die weitgehenden Überschneidungen und Verflechtungen, so dass denkbare Interessenkonflikte ohne weiteres erkennbar waren, als auch die Begrenzungen der Haftungsmassen bezüglich des Stammkapitals. Angesichts des mitgeteilten Stammkapitals der persönlich haftenden GmbH war eine ausdrückliche Information darüber, dass diese in der gleichen Position an zahlreichen weiteren Fondsgesellschaften beteiligt war, entbehrlich, denn das haftende Kapital ließ bereits im Vergleich zur streitgegenständlichen Fondsgesellschaft nicht erwarten, dass eine Abdeckung der Haftung durch die X Verwaltungsgesellschaft mbH möglich wäre. Soweit aber durch den Prospekt – wie auch bezüglich des Haftungsrisikos der Anleger (s.o.) hinreichend aufgeklärt wurde, traf die Klägerin keine weitergehende Aufklärungspflicht gegenüber den Treugebern.
Eine Verletzung von Aufklärungspflichten hinsichtlich für die Beteiligung von Treugebern maßgeblicher Umstände durch die Klägerin ergibt sich auch nicht aus dem von den Beklagten in Bezug genommenen Parteigutachten vom 30.9.2009.
Dort wird dargestellt, dass die den im Prospekt vorgenommenen Kalkulationen zugrundegelegte jährliche Mietsteigerung von ca. 3,9 % nicht zu erwarten war. Daraus ergibt sich indes keine Unrichtigkeit des Prospekts, über welche die Klägerin hätte aufklären müssen. Aus dem Gutachten selbst ergibt sich nämlich zunächst, dass die den Prognoserechnungen zugrundegelegten Mieten eingangs erheblich unter den sich aus dem analysierten Mietspiegel ergebenden Vergleichsmieten lagen, nämlich in 1998 ein Betrag von 9,66 DM je m² Wohnfläche gegenüber durchschnittlich 12,31 DM. Vor allem aber ergibt sich aus dem Prospekt hinreichend deutlich, dass die dort angenommenen Mietsteigerungen allein auf Grundlage der kontinuierlichen Verringerung der öffentlichen Förderung bestimmt worden waren. Dabei wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Rechnung unter der Prämisse der Durchsetzung der Mieterhöhungen am Markt und in rechtlicher Hinsicht stand.
Auch die nur punktuelle Bezugnahme im Prospekt auf die Aussagen in einer Studie des Instituts für Wirtschaftsforschung ist kein aufklärungsbedürftiger Umstand.
Die Bedeutung der als Prognose gekennzeichneten Angabe eines der Einwohnerzahl bis zum Jahr 2000 um ca. 230.000 Personen wird zunächst im Prospekt durch die unmittelbare Verknüpfung mit weiteren Daten des Statistischen Landesamts zunächst relativiert. Die sich daraus ergebende Aussage ist auch nicht evident falsch oder irreführend, denn die Eingangsaussage, wonach seinerzeit aktuell ein Wohnungsfehlstand von ca. 100.000 Wohnungen bestand, wird nicht allein aufgrund des der Studie entnommenen Betrags von 230.000 Personen begründet. Soweit die Beklagten geltend machen, aus der nur unvollständig zitierten Studie ergebe sich, dass in diesem Zuwachs insgesamt 160.000 Personen eingeschlossen gewesen wären, die der Gruppe der Asylanten, Aussiedler, Zuwanderer aus osteuropäischen Ländern, der übrigen Ausländer und illegalen Grenzgänger angehörten, ist zunächst festzustellen, dass im Gutachten der Sachverständigen nicht erläutert wird, woraus sich ergibt, dass die in dieser inhomogenen Gruppe zusammengefassten Personenkreise ausschließlich Wohnungen in den Stadtteilen Wedding, Neukölln oder Spandau, nicht aber in Karow nachfragen würden. Insbesondere ergibt sich indes nicht, dass die im Prospekt gezogene Schlussfolgerung, wonach sich ein Zuwachs von ca. 143.000 privaten Haushalten ableiten ließe, falsch war, oder dass sich nicht aus den verbleibenden ca. 70.000 neuen Einwohnern eine ausreichende Nachfrage ergeben würde.
Da sich demnach Ansprüche der Beklagten gegenüber der Klägerin aus Prospekthaftung nicht ergeben, kommt es auf die Frage der Verjährung insoweit nicht an.
Mit Ablauf der in den Schreiben vom 15.10.2008 durch die Klägerin den Beklagten gesetzte Frist zum 31.10.2008 gerieten diese hinsichtlich des fälligen Befreiungsanspruchs in Verzug. Die aufgrund der Einschaltung ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten gegen die Klägerin entstandenen Gebührenansprüche stellen einen ersatzfähigen Verzugsschaden gem. §§ 280 II, 286 I, 249 BGB dar. Die Klägerin kann auch insoweit Freistellung beanspruchen.
Der Freistellungsanspruch besteht in Höhe der angemessenen Gebühren. Diese sind nach dem tatsächlichen Stand der Forderung zu bestimmen. Dieser betrug hinsichtlich der Beklagten zu 1 a) und 1 b) 437.103,70 € und hinsichtlich der Beklagten zu 2) 142.649,11 €. Die jeweils entstandene 1,3 Geschäftsgebühr beträgt mithin zum einen 3.588,- € und zum anderen 2.060,50 €. In beiden Fällen ist die Auslagenpauschale von 20,- € ebenfalls zu erstatten.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 I, 291 BGB.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 I, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128, 130 HGB
§§ 128, 130 HGB für Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft ist im Verhältnis zu den Beklagten als Aufwendung im Sinne der §§ 670, 257 BGB
§§ 670, 675 BGB abbedungen sein sollte. Die gebotene Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB
§§ 177 I, 184 BGB
§§ 257, 670, 675 BGB
§§ 280 II, 286 I, 249 BGB
§§ 288 I, 291 BGB
§§ 92 I, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 128 HGB
§ 490 II BGB
§ 54 HGB
§ 242 BGB
§ 110 HGB
§ 257 BGB
§ 670 BGB
§ 181 BGB
§ 198 BGB
§ 195 BGB
§ 6 IV
§ 667 BGB
§ 675 I BGB
§ 280 I BGB
§ 490 II S. 2 BGB
§ 49 I HGB
§ 313 I, II BGB
§ 607 I BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009, 254, 256
WM 2010, 72, 73
NJW-RR 2008, 1129, 1130