Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-06-09, Aktenzeichen 11 Sa 98/03

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 30.09.2003, Az.: 3 Ca 304/03, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung, ein tarifliches Urlaubsgeld und eine Umbauprämie.
2
Der am 26.01.1947 geborene, verheiratete Kläger ist seit 19.02.1996 bei der Beklagten beschäftigt. Diese verkauft in den zahlreichen Filialen ihres Einzelhandelsunternehmens im gesamten Bundesgebiet Elektroartikel, insbesondere auch aus dem Bereich der Unterhaltungselektronik. Der Kläger war in der Filiale in G eingesetzt, der zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigungsmaßnahme 23 Arbeitnehmer zugeordnet waren, davon ein Marktleiter, drei Auszubildende und 2 Mitarbeiterinnen in Elternzeit.
3
Die ursprünglichen Arbeitsbedingungen des Klägers richteten sich nach dem Arbeitsvertrag vom 08.02.1996 (Bl. 7 - 12 d. A. 3 Ca 304/03). Danach war der Kläger eingruppiert in Vergütungsgruppe 2 des Einzelhandelstarifvertrags, sein Gehalt setzte sich zusammen aus dem Tariflohn zuzüglich einer übertariflichen Zulage von DM 27,00. Urlaubs- und Weihnachtsgeld richteten sich nach dem Tarif, ebenso der Urlaubsanspruch und die Kündigungsfristen. Als Funktion war die eines Fachverkäufers UE aufgeführt, in § 2 des Arbeitsvertrages verpflichtete sich der Kläger allerdings auf Verlangen des Arbeitgebers auch eine andere seiner Stellung und seinen Fähigkeiten entsprechende zumutbare Tätigkeit innerhalb der P Unternehmensgruppe zu übernehmen. In § 9 war eine Ausschlussfrist von drei Monaten nach Fälligkeit geregelt. Das vertraglich vereinbarte Gehalt des Klägers hatte sich auf zuletzt EUR 2.022,00 brutto monatlich entwickelt.
4
Nachdem es Anfang 2003 vor dem Hintergrund ernster wirtschaftlicher Schwierigkeiten zu einem Gesellschafterwechsel gekommen war, schlossen die Beklagte und der für alle Filialen der Regionen Süd und Südwest und damit auch für die Filiale G zuständige Betriebsrat die Vereinbarung vom 13.02.2003, die unter anderem einen Interessenausgleich und eine Auswahlrichtlinie im Sinne des § 95 BetrVG zum Gegenstand hat (Bl. 24-31 d. Akte 3 Ca 304/03). Unter Hinweis auf die in den Vorbemerkungen niedergelegten betriebswirtschaftlichen Daten sah der in der Vereinbarung vom 13.02.2003 enthaltene Interessenausgleich eine Betriebsänderung vor, wonach alle in einer Anlage aufgeführten Filialen, darunter auch die Filiale G, zu reinen Abverkaufsstellen umgestaltet werden sollten. Angelieferte Ware sollte weitestgehend direkt vom LKW oder aus dem Lager unausgepackt auf Paletten in den Markt gefahren werden. Kunden sollten sich die Ware überwiegend direkt von der Palette / aus den Regalen entnehmen und zur Kasse befördern. Es sollte nur noch eine eingeschränkte Kundenberatung/Serviceleistung in den einzelnen Filialen stattfinden, das bisherige Warensortiment sollte an die neuen Verhältnisse angepasst werden. Vorgesehen war, dass auf Grund dieser Umgestaltung in einer durchschnittlichen Filiale nur noch ein Marktleiter sowie neun Mitarbeiter beschäftigt werden sollten.
5
Allen Mitarbeitern sollte je nach Bedarf die Kassentätigkeit, die Pflege und das Nachfüllen der Ware, die Annahme von Kundengeräten im Rahmen der Gewährleistung bzw. der Kulanz sowie Lagertätigkeiten obliegen. Alle Arbeitnehmer, mit Ausnahme des Marktleiters und der Auszubildenden, sollten gekündigt werden, neun Mitarbeiter sollten jedoch keine Beendigungskündigung, sondern nach Maßgabe der in der Vereinbarung niedergelegten Auswahlrichtlinien eine Änderungskündigung erhalten. Hinsichtlich der konkreten Durchführung der Betriebsänderung wurde vereinbart, dass alle Arbeitnehmer des jeweils betroffenen Marktes unter Einhaltung ihrer individuellen Kündigungsfristen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Umbaus gekündigt werden, bei der Besetzung der nach dem Umbau neu entstehenden Arbeitsplätze sollten alle in der jeweiligen Filiale beschäftigten Mitarbeiter mit Ausnahme des Marktleiters mitberücksichtigt werden. Insoweit sahen die vereinbarten Auswahlrichtlinien vor, dass alle bislang in der Filiale tätigen und zu kündigenden Arbeitnehmer, unabhängig davon, auf welcher betriebshierarchischen Ebene sie vormals beschäftigt wurden, als vergleichbar zu gelten hatten. Auf den Abschluss eines Sozialplans verzichteten die Betriebsparteien im Rahmen der Vereinbarung vom 13.02.2003 ausdrücklich.
6
Im Zuge der Umsetzung der Betriebsänderung der Filiale in G entschied sich die Beklagte zunächst dafür, neben dem Marktleiter 11 Mitarbeiter weiter zu beschäftigen. Sie kündigte die Arbeitsverhältnisse aller Mitarbeiter mit Ausnahme des Marktleiters und der Auszubildenden und bot 13 Mitarbeitern einen geänderten Arbeitsvertrag an. Zu letzteren gehörte der Kläger nicht. Ihm wurde vielmehr mit Schreiben vom 19.04.2003 zum 31.08.2003 gekündigt (Bl. 16 d. A. 3 Ca 304/03). Erhalten hat der Kläger die Kündigung am 30.05.2003.
7
Die 13 Mitarbeiter denen eine Vertragsänderung angeboten wurde sollten als Verkäufer mit Kassentätigkeit eingestellt werden. Deren Tätigkeit sollte alle in der Filiale anfallenden Arbeiten, insbesondere die Warenannahme, den Warentransport innerhalb der Filiale, die Warenpflege und Warenverkauf, die Bearbeitung von Kundenreklamationen sowie Kassentätigkeit umfassen. Das Bruttomonatsgehalt sollte 1.650,00 EUR betragen nebst einer variablen Zielprämie, die als freiwillige Leistung des Unternehmens jederzeit veränderbar bzw. widerrufbar sein sollte. Der angebotene Arbeitsvertrag sah eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden vor, Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen waren als freiwillige Leistungen
8
ausgewiesen, hinsichtlich des Urlaubsanspruchs war eine Staffelung von 30 auf 36 Werktage vorgesehen. Für die Kündigung sollten die gesetzlichen Fristen gelten, und es waren Ausschlussfristen vorgesehen von drei Monaten nach Fälligkeit sowie einem Monat nach Ausscheiden.
9
Vor Ausspruch der Kündigung hatte die Beklagte den für alle Filialen der Region Süd und Südwest und damit auch die Filiale G zuständigen Betriebsrat in M gemäß Schreiben vom 11.04.2003 (Bl. 32 - 34 d. A. 3 Ca 304/03) angehört. Dem Anhörungsschreiben lag eine Liste der Beschäftigten mit Angaben zur Sozialauswahl (Bl. 54 d. A. 304/03) bei. Der Betriebsrat hat der Kündigung widersprochen.
10
In den Jahren 2000 bis 2002 hat die Beklagte dem Kläger das tarifliche Urlaubsgeld ausgezahlt, für das Jahr 2003 erhielt er ein entsprechendes Urlaubsgeld nicht.
11
Vom 19.05. bis 04.06.2003 wurde das Ladengeschäft der Beklagten in G umgebaut. Der Niederlassungsleiter sagte dem Kläger und anderen Arbeitnehmern ein Umbaugeld in Höhe von EUR 500,00 zu. Unter welchen Voraussetzungen die Zahlung erfolgen sollte, ist zwischen den Parteien streitig. Ab dem 02.06.2003 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt.
12
Mit seiner Klage vom 05.06.2003 wendet der Kläger sich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die streitgegenständliche Kündigung. Er hält die Kündigung für sozial ungerechtfertigt und bestreitet das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse die seiner Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegen stünden. Entgegen den Behauptungen der Beklagten habe es in Wirklichkeit nur marginale Veränderungen im Markt in G gegeben. Im Übrigen sei alles beim Alten geblieben, sowohl hinsichtlich des angebotenen Warensortiments als auch hinsichtlich der Arbeitsabläufe. Die Beklagte habe sehr wohl die Möglichkeit gehabt, den Kläger weiterzubeschäftigen, nämlich sowohl auf seinem bisherigen eigenen Arbeitsplatz als auch auf dem Arbeitsplatz des zum 31.07.2003 ausgeschiedenen Mitarbeiters B.
13
Der Kläger fordert das tarifliche Urlaubsgeld auch für das Jahr 2003 unter Hinweis auf die Regelungen hierzu in seinem Arbeitsvertrag. Ferner verlangt er die Zahlung der sogenannten Umbauprämie die andere Mitarbeiter erhalten hätten, nicht aber der Kläger. Der Kläger hat folgende Anträge gestellt:
14
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.04.2003, zugegangen am 30.05.2003, nicht aufgelöst ist.
1.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.04.2003, zugegangen am 30.05.2003, nicht aufgelöst ist.
15
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht aus anderen Gründen endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.08.2003 hinaus unbefristet fortbesteht.
2.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht aus anderen Gründen endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.08.2003 hinaus unbefristet fortbesteht.
16
3. Für den Fall des Obsiegens gemäß Anträgen Ziff. 1 und 2:
3.
Für den Fall des Obsiegens gemäß Anträgen Ziff. 1 und 2:
17
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Fachverkäufer Unterhaltungselektronik weiterzubeschäftigen.
18
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Urlaubsgeld für das Jahr 2003 in Höhe von 957,50 EUR zzgl. jährlicher Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2003 zu zahlen.
4.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Urlaubsgeld für das Jahr 2003 in Höhe von 957,50 EUR zzgl. jährlicher Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit 01.07.2003 zu zahlen.
19
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Umbaugeld in Höhe von 500,00 EUR brutto zzgl. jährlicher Zinsen hieraus in Höhe von 5%--Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
5.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Umbaugeld in Höhe von 500,00 EUR brutto zzgl. jährlicher Zinsen hieraus in Höhe von 5%--Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
20
6. Hilfsweise für den Fall der Unbegründetheit des Klagantrages Ziff. 1 vom 05.06.2003:
6.
Hilfsweise für den Fall der Unbegründetheit des Klagantrages Ziff. 1 vom 05.06.2003:
21
Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages zu den bisherigen Arbeitsbedingungen aus dem Arbeitsvertrag vom 08.02.1996, hilfsweise: mit der Maßgabe einer Funktion als Fachverkäufer weiße Ware (Haushaltsgeräte), höchst hilfsweise zu den Bedingungen, die Herrn B im Rahmen der Änderungskündigung angeboten wurden, unter Anrechnung der früheren Beschäftigungsdauer als Fachverkäufer Unterhaltselektronik anzunehmen.
22
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, durch die Umsetzung ihrer neuen unternehmerischen Konzeption, die einer freien vom Gericht nicht nachprüfbaren unternehmerischen Entscheidung entspreche, seien alle bisherigen Arbeitsplätze in der Filiale bis auf den des Marktleiters weggefallen. Dies rechtfertige die Kündigung auch gegenüber dem Kläger. Einen der neugeschaffenen Arbeitsplätze im G Markt habe der Kläger nicht beanspruchen können, da er nach den Regelungen im Interessenausgleich und der vorgelegten Liste zur Sozialauswahl nicht unter die elf Beschäftigten gefallen sei, denen ein neuer Arbeitsplatz hätte angeboten werden müssen. Die neuen Arbeitsplätze aber habe die Beklagte so gestalten können, wie sie es zur Erbringung ihrer unternehmerischer Aufgaben für geboten und richtig halte, ohne dass diese Vertragsbedingungen gerichtlich überprüft hätten werden können.
23
Nach Auffassung der Beklagten steht im Übrigen dem Kläger das geltend gemachte Urlaubsgeld nicht zu, schon deshalb nicht, weil die Vergütungsansprüche sich nur so lange nach dem Tarifvertrag richteten, als die Tarifverträge für den Einzelhandel allgemein verbindlich seien. Dies sei aber nicht mehr der Fall.
24
Die vom Kläger beanspruchte Umbauprämie in Höhe von EUR 500,00 stehe dem Kläger nicht zu, weil die Zusage des Marktleiters nur unter der Bedingung erfolgt sei, dass die Arbeitnehmer trotz Kündigung in der Umbauphase tatsächlich im Betrieb tätig seien und am Umbau mithelfen würden. Im Hinblick auf seine Arbeitsunfähigkeit aber sei dies beim Kläger nicht der Fall gewesen.
25
Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens erster Instanz wird auf die Schriftsätze der Parteien in der Akte 3 Ca 304/03 verwiesen einschließlich aller Anlagen und Protokolle sowie auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils.
26
Das Arbeitsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Es hielt die Kündigung für unwirksam, weil aufgrund des Vortrags der Beklagten nicht feststellbar gewesen sei, dass der Arbeitsplatz des Klägers nicht mehr bestanden habe. Zwar habe die Beklagte vorgetragen, aufgrund ihres Verkaufskonzepts benötige sie nur noch 11 Arbeitnehmer, aufgrund der Nähe der Organisationsentscheidung zum Kündigungsentschluss aber wäre der Vortrag erforderlich gewesen, in welchem Umfang künftig entsprechend ihrer Einschätzung welche Arbeiten noch anfallen und wie sie von den verbleibenden Arbeitnehmer bewältigt werden sollen. An einem solchen Vortrag mangele es, denn für die Kammer sei nicht ersichtlich, warum gerade 11 Arbeitsplätze bestehen bleiben und nicht beispielsweise 10 oder 12.
27
Nach Auffassung des Arbeitsgerichts kann der Kläger das tarifliche Urlaubsgeld auch für das Jahr 2003 beanspruchen, denn die Rechtsnormen des ursprünglich allgemein verbindlichen Tarifvertrags für den Einzelhandel in Baden-Württemberg würden über den 31.01.2000 hinaus weitergelten, da sie nicht durch eine andere Abmachung ersetzt worden seien.
28
Auch die Umbauprämie von EUR 500,00 könne der Kläger verlangen. Dies sei ihm vom Niederlassungsleiter zugesagt worden, er habe auch die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. Die Arbeitsunfähigkeit vom 02. bis 04.06.2003 stehe der Forderung nicht entgegen, denn die Umbauprämie sei Arbeitsentgelt im Sinne des § 4 Abs. 1 EFZG und deshalb auch während der Arbeitsunfähigkeit weiter zu zahlen.
29
Mit ihrer am 12.11.2003 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen und am 15.12.2003, einem Montag begründeten Berufung gegen das ihr am 13.10.2003 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Klagabweisung im Wesentlichen weiter.
30
Dabei wiederholt sie die bereits erstinstanzlich geäußerte Rechtsauffassung, wonach die von ihr getroffene Unternehmerentscheidung, den Fachmarkt in G in eine Discountfiliale umzugestalten, dazu geführt habe, dass alle bisherigen Arbeitsplätze für Hauptabteilungsleiter, Hauptkassierer, Kassierer, Lageristen oder Fachberater nicht mehr existent seien. Nach dem Umbau seien 12,1 neue Arbeitsplätze geschaffen worden, die es in dieser Form zuvor nicht gegeben habe. Das Arbeitsgericht irre, wenn es meine, die Beklagte hätte darlegen müssen, warum sie die Filiale mit 11 und nicht mit 12 oder 13 Verkäufer hätte betreiben wollen. Dies sei schon deshalb unrichtig, weil die Beklagte keine Unternehmerentscheidung getroffen habe, die sich auf einen Personalabbau reduziere. Vielmehr liege eine Betriebsänderung vor, die zum Verlust aller Arbeitsplätze geführt habe. Wieviele neue Arbeitsplätze die Beklagte dagegen einrichte, um eine Discountfiliale zu betreiben, müsse ihr überlassen werden.
31
Hinsichtlich des Urlaubsgeldes stehe dem Kläger nur 8/12 des Urlaubsgelds für 2003 zu, da das Arbeitsverhältnis am 31.08.2003 sein Ende gefunden habe. Eine Umbauprämie schulde die Beklagte nicht, sie habe das Recht gehabt, die Prämie um 100 % zu kürzen, weil der Kläger am Umbau des Marktes nicht beteiligt gewesen sei.
32
Die Beklagte stellt den Antrag unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage zu Ziff. 1, 2 und 3 insgesamt sowie zu Ziff. 4 insoweit abzuweisen, als die Beklagte zu mehr als zur Zahlung von EUR 638,33 brutto nebst anteiliger Zinsen verurteilt wurde.
33
Der Kläger beantragt die Berufung zurückzuweisen.
34
Er trägt vor, bei der von der Beklagten vorgetragenen Betriebsänderung handle es sich um ein Gedankenkonstrukt, das mit der Realität in ihrer G Filiale nichts gemein habe. Allenfalls habe die Beklagte den Wunsch gehabt Personal zu reduzieren, habe dabei aber übersehen, dass der Arbeitsplatz des Klägers tatsächlich nicht weggefallen sei. Die Beklagte habe im Übrigen das ultima ratio-Prinzip mißachtet, weil sie dem Kläger gegenüber keine Änderungskündigung ausgesprochen habe. Schließlich sei die Kündigung unwirksam im Hinblick auf die unterbliebene Massenentlassungsanzeige und auf die nicht ordnungsgemäß erfolgte Anhörung des Betriebsrats. Das Urlaubsgeld fordert der Kläger für das ganze Jahr 2003, weil das Arbeitsverhältnis nicht beendet worden sei. Die Umbauprämie stehe dem Kläger zu, weil er tatsächlich zumindest in der Zeit vom 19.05. bis zum 31.05.2003 am Umbau beteiligt gewesen sei.
35
Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens in der Berufung wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
36
Die gemäß § 64 Abs. 2 b und c ArbGG statthafte, form- und fristgerecht unter Beachtung der Regelung des § 66 Abs. 1, Satz 1 u. 2 ArbGG eingelegte und begründete und somit insgesamt zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht ist in seinem angegriffenen Urteil vom 09.09.2003 zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam war und das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beenden konnte. Auch das Urlaubsgeld für das Jahr 2003 und die sogenannte Umbauprämie hat das Arbeitsgericht dem Kläger richtigerweise zugesprochen. Auf die vom Arbeitsgericht angeführten Gründe für seine Entscheidung wird voll inhaltlich verwiesen. Ergänzend und im Hinblick auf die Ausführungen der Parteien in der Berufung ist folgendes festzuhalten:
37
1. Die Kündigung der Beklagten ist entgegen deren Auffassung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegen stehen würden. Die Kündigung ist deshalb sozial ungerechtfertigt und nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam.
Die Kündigung der Beklagten ist entgegen deren Auffassung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegen stehen würden. Die Kündigung ist deshalb sozial ungerechtfertigt und nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam.
38
a) Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, aufgrund ihrer unternehmerischen Entscheidung, den Markt in G zu einem Abverkaufsmarkt umzufunktionieren und alle Arbeitnehmer bis auf den Marktleiter alle anfallenden Tätigkeiten verrichten zu lassen, seien sämtliche Arbeitsplätze und damit auch der Arbeitsplatz des Klägers weggefallen. Diese Ansicht ist nicht schlüssig.
a)
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, aufgrund ihrer unternehmerischen Entscheidung, den Markt in G zu einem Abverkaufsmarkt umzufunktionieren und alle Arbeitnehmer bis auf den Marktleiter alle anfallenden Tätigkeiten verrichten zu lassen, seien sämtliche Arbeitsplätze und damit auch der Arbeitsplatz des Klägers weggefallen. Diese Ansicht ist nicht schlüssig.
39
Der Kläger war in seinem Arbeitsvertrag als Fachverkäufer UE bezeichnet. Welche Tätigkeit ein solcher Fachverkäufer zu erbringen hat, hat die Beklagte im Einzelnen nicht vorgetragen.
40
Der Wortlaut allein ist insoweit nicht aussagekräftig. Ihm könnte nur entnommen werden, dass die Tätigkeit im Verkauf auf dem speziellen Sachgebiet der Unterhaltungselektronik besteht. Doch die Zuordnung eines solchen besonderen Sachgebiets im Rahmen der Angebotspalette der Beklagten hat diese nicht behauptet. Eine Beschränkung der Tätigkeit des Klägers auf eine Beratung von Kunden im Sektor Unterhaltungselektronik ist gleichfalls nicht dargelegt.
41
Die Aufgaben eines sogenannten Fachverkäufers ergeben sich auch nicht aus einer tariflichen Eingruppierung. Im Tarifvertrag für die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen im Einzelhandel Baden-Württemberg wird der Begriff nicht verwendet. Die Einordnung in die Vergütungsgruppe 2, die die Beklagte selbst vorgenommen hat, hebt den Kläger nicht aus irgend einer anderen Verkäufergruppe heraus.
42
Letztlich hat die Beklagte nur vorgetragen, sie wolle die Beratung der Kunden dahingehend einschränken, dass sie nur noch dann zu erfolgen habe, wenn keine Ware nachgepflegt werden müsse und auch genügend Kassen besetzt seien. Damit räumt sie ein, dass auch die beratende Tätigkeit des Klägers weiter anfällt, wenn auch möglicherweise in reduziertem zeitlichen Umfang. In welchem zeitlichen Umfang allerdings die einzelnen vom Kläger bereits in der Vergangenheit und auch in der Zukunft geforderten Aufgaben nach ihrer Konzeption anfallen sollen, hat die Beklagte nicht dargelegt. Dass solche zeitlichen Angaben aber zwingend erforderlich gewesen wären um die Auswirkungen der Konzeption der Beklagten auf den Beschäftigungsbedarf gerade von Fachverkäufern feststellen zu können, wird deutlich, betrachtet man die von der Beklagten vorgelegte Personalliste aus der Zeit vor Ausspruch der Änderungskündigung, die Gegenstand der Sozialauswahl und der Betriebsratsanhörung war. Läßt man die dort aufgeführten Marktleiter und Auszubildenden sowie die sich in Elternzeit befindlichen Mitarbeiterinnen unberücksichtigt, so waren im Markt in G 2 Abteilungsleiter, die gleichzeitig als Fachberater tätig waren, 9 Fachberater, 3 Kassiererinnen, 2 Servicemitarbeiterinnen und 1 Lagertransportarbeiter tätig, insgesamt also 17 Beschäftigte. Der Kläger ist dabei im Übrigen nicht als Fachverkäufer UE, sondern als Fachberater wie die anderen Fachberater auch bezeichnet. Damit aber ergibt sich, dass es Aufgabe der Fachberater gewesen sein muss, die Warenpflege zu betreiben, Reparaturen entgegenzunehmen, Reklamationen zu bearbeiten oder Handyverträge zu schließen. Wer sonst hätte diese Tätigkeiten bisher verrichten sollen. Dies kann weder der eine Lagerarbeiter gewesen sein, noch die 3 Kassiererinnen, die für die Kasse erforderlich waren. Bei Urlaubs- und Krankheitsabwesenheit einer Kassiererin oder beider konnte wiederum ausschließlich auf Fachberater zurückgegriffen werden, weil es sonstiges Personal nicht gab. Das selbe mußte gelten, wenn der Kundenandrang so groß gewesen sein sollte, dass mehr als 2 Kassen geöffnet waren. Lässt sich aber nicht feststellen, mit welchem zeitlichen Aufwand die einzelnen Mitarbeiter welche ihrer Teiltätigkeiten verrichteten, so kann auch nicht beurteilt werden, inwieweit sich nach der Entscheidung der Beklagten alle Mitarbeiter alle anfallenden Tätigkeiten verrichten zu lassen, etwas Wesentliches an der bisherigen Beschäftigungspraxis ändert. Erst recht kann nicht festgestellt werden, dass der Beschäftigungsbedarf für bestimmte Mitarbeiter und welcher Teil hiervon bei der Durchführung der geplanten organisatorischen Maßnahmen weggefallen wäre.
43
Wenn überhaupt von einem Wegfall des Beschäftigungsbedarfs einzelner Mitarbeiter gesprochen werden könnte, so nur dann, wenn ein wesentliches Element der bisherigen Tätigkeit der Mitarbeiter, wie auch des Klägers, entfallen wäre. Solches ist aber aus dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich. Die Beklagte konnte nach ihrem Vortrag unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Personalliste lediglich beabsichtigt haben, die bisher von dem einen Lagerarbeiter und den 3 Kassiererinnen erbrachten Arbeitsleistungen soweit diese nicht bereits in der Vergangenheit auch von den Fachberatern miterledigt worden sein sollten, auf die Fachberater zu übertragen, bei gleichzeitiger Reduzierung der Beratungstätigkeit im Umfang der übernommenen Zusatztätigkeiten. Sind aber von jedem der 11 Fachberater einschließlich der Abteilungsleiter die Arbeiten des einen Lagerarbeiters zu übernehmen, so kann die nunmehrige Lagertätigkeit im Verhältnis zur weiter ausgeübten Beratungs- ,Verkaufs- und Warenpflegetätigkeit nicht so ins Gewicht fallen, dass sie dem neuen Arbeitsplatz ein anderes Gepräge geben würde und den bisherigen Arbeitsplatz entfallen ließe. Nichts Anderes gilt, wenn man davon ausgeht, jeder der Fachberater habe künftig auch an der Kasse zu sitzen, soweit entsprechend Bedarf besteht; denn so viele Kassen kann die Beklagte nicht haben, dass sich dies auf das Gepräge der neu zusammengesetzten Tätigkeit auswirken würde. Dies schon deshalb, weil auch die bisherigen Kassiererinnen und der bisherige Lagerarbeiter nunmehr zusätzlich Verkaufs- und Beratungs-, sowie Warenpflegetätigkeiten erbringen müssten, würde die Konzeption der Beklagten tatsächlich so gemeint gewesen sein, wie vorgetragen.
44
Die vorstehende Situationsbeschreibung macht deutlich, dass nicht jede Veränderung in der zeitlichen Zuordnung vertraglicher Tätigkeit zum Wegfall der ursprünglichen Arbeitsplätze führen kann, wie dies die Beklagte zu glauben scheint. Beschließt etwa ein Arbeitgeber den Arbeitsplatz eines ausgeschiedenen Mitarbeiters nicht mehr zu besetzen, und die von diesem verrichteten Arbeiten auf die verbleibende Belegschaft zu verteilen, so entfallen dadurch zweifelsfrei nicht alle Arbeitsplätze der weiterhin beschäftigten Arbeitnehmer, auch wenn deren Tätigkeitszuschnitt sich nunmehr geringfügig verändert haben mag.
45
Auch wenn der Arbeitgeber sich entschließt, eine Hierarchieebene abzuschaffen und die vom bisherigen Arbeitsplatzinhaber ausgeführten Tätigkeiten auf darüber und darunter liegende Hierarchieebenen zu verteilen, fällt nur der Arbeitsplatz des bisherigen Stelleninhabers weg, nicht aber all derer, die zusätzliche Aufgaben übernehmen. Genauso entfallen nicht alle Arbeitsplätze, wenn der Arbeitgeber sich entschließt, die Wochenarbeitszeit um 2 Stunden zu erhöhen oder zu reduzieren, oder das Gehalt zu kürzen oder keine Sonderzahlungen mehr zu leisten, auch wenn in all diesen Fällen Art und Umfang der bisherigen Tätigkeit oder Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis verändert werden.
46
Damit aber ist festzuhalten, dass die von der Beklagten vorgetragene unternehmerische Entscheidung nicht alle Arbeitsplätze im Markt der Beklagten in G in Wegfall brachte und damit mit dieser Begründung auch nicht der Arbeitsplatz des Klägers entfallen ist, weshalb die Kündigung gerechtfertigt wäre.
47
b) Sind aber nicht alle Arbeitsplätze, darunter auch der des Klägers weggefallen, so kann die Kündigung nur dann betriebsbedingt und damit sozial gerechtfertigt sein, wenn gerade der Arbeitsplatz des Klägers in Wegfall gekommen ist. Hierzu aber hat die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen.
b)
Sind aber nicht alle Arbeitsplätze, darunter auch der des Klägers weggefallen, so kann die Kündigung nur dann betriebsbedingt und damit sozial gerechtfertigt sein, wenn gerade der Arbeitsplatz des Klägers in Wegfall gekommen ist. Hierzu aber hat die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen.
48
In ihrem Interessenausgleich geht die Beklagte davon aus, dass ein durchschnittlicher Markt aus 9 Mitarbeitern nebst Marktleiter bestehen soll. Für den Markt in G hat die Beklagte vorgetragen sei beabsichtigt gewesen, 11 Mitarbeiter weiter zu beschäftigen.
49
Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten aber hat sie nicht nur 11 Mitarbeitern einen geänderten Arbeitsvertrag angeboten, sondern deren 13. Besteht das unternehmerische Konzept in Personalabbau bis auf 11 Arbeitnehmer, wird tatsächlich aber 13 Arbeitnehmern nicht gekündigt, so stellt sich die Frage, welchen beiden Mitarbeitern entgegen der ursprünglichen unternehmerischen Konzeption die zusätzlich im Markt verbleibenden Arbeitsplätze angeboten werden sollen. Werden 13 Mitarbeitern Änderungsangebote unterbreitet, so sind eben 13 Arbeitsplätze nicht weggefallen, bzw. besteht für zwei zusätzliche Mitarbeiter eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb ausgehend von der Sicht der ursprünglichen konzeptionellen Entscheidung des Arbeitgebers. Die Kündigungen von 2 weiteren Mitarbeitern sind deshalb nicht sozial gerechtfertigt, weil nicht betrieblich bedingt. Die Beklagte hat nicht dargelegt, weshalb es nicht der Kläger gewesen sein soll, der damit den nunmehr doch nicht weggefallenen Arbeitsplatz behalten kann.
50
Die Liste zur Sozialauswahl vom 13.06.2003, die die Beklagte in Bl. 54 d. A. vorgelegt hat weist aus, dass einzig die Mitarbeiter W, J, R und B keine Änderungs-, sondern eine Beendigungskündigung erhalten sollten. Eine Änderungskündigung dagegen erhielt der ebenfalls als Fachberater beschäftigte Mitarbeiter R B, der wie der Kläger der Gruppe der 56 - 65jährigen zugeordnet ist. Die Beklagte hat in ihrem Interessenausgleich festgelegt, dass die Anzahl der den einzelnen Gruppen zustehenden neuen Arbeitsplätze unter Berücksichtigung ihrer bisherigen Stärke an der Gesamtbelegschaft ermittelt wird. In der Gruppe der 56 - 65jährigen hat sie ausweislich der Liste zur Sozialauswahl einen Arbeitsplatz beibehalten wollen. Sie hat dort dem Mitarbeiter B eine Änderungskündigung zukommen lassen, die dieser aber auch nicht unter Vorbehalt angenommen hat. Herr B ist deshalb aufgrund der ausgesprochenen Kündigung zum 31.07.2003 aus dem Betrieb ausgeschieden. Damit aber ist der nach der Konzeption der Beklagten zur Verfügung stehende Arbeitsplatz aus der Gruppe der 56 - 65jährigen weiterhin zur Verfügung gestanden. Der Arbeitsplatz ist also nicht weggefallen. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Mitarbeiter B, der die gleiche Kündigungsfrist hatte wie der Kläger und zum 31.07.2003 gekündigt wurde seine Änderungskündigung bereits im April 2003 erhalten hat. Die Beklagte mußte deshalb jedenfalls noch im Mai 2003 gewußt haben, dass dieser die Änderungskündigung nicht angenommen hat und ausscheiden wird. Dennoch hat sie dem Kläger in Kenntnis des bestehenden Arbeitsplatzes am 30.05.2003 die Kündigung zum 31.08.2003 ausgesprochen. Die Beklagte hat zwar vorgetragen, sie habe zu einem späteren Zeitpunkt sich entschlossen den Markt mit nur noch 10 Mitarbeitern führen zu wollen, diese Gründe aber hat sie dem Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger nicht mitgeteilt, so dass dieser Sachverhalt jedenfalls nicht zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogen werden kann.
51
c) Die Beklagte hätte die Kündigung von 4 oder 6 oder auch 2 Arbeitnehmern durchaus mit der Begründung rechtfertigen können, sie habe einen Personalabbau beabsichtigt, verbunden mit dem Willen, ihr Betreuungsangebot für die Kunden zu reduzieren.
c)
Die Beklagte hätte die Kündigung von 4 oder 6 oder auch 2 Arbeitnehmern durchaus mit der Begründung rechtfertigen können, sie habe einen Personalabbau beabsichtigt, verbunden mit dem Willen, ihr Betreuungsangebot für die Kunden zu reduzieren.
52
Dabei hätte die Beklagte lediglich, allerdings auch zumindest die Anforderung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 17.06.99 (2 AZR 141/99, AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung) berücksichtigen müssen. Gerade dies aber wollte die Beklagte ausdrücklich nicht. Auf einen Personalabbau als Zweck ihrer unternehmerischer Konzeption hat sie sich gerade nicht berufen, weil sie der Meinung war, alle Arbeitsplätze seien entfallen, was, wie dargelegt, jedoch nicht angenommen werden kann.
53
Hätte die Beklagte sich auf einen Personalabbau, von wievielen Mitarbeitern auch immer, berufen wollen, wäre erforderlich gewesen, im Einzelnen dazulegen, wer welche Tätigkeit künftig in welchem zeitlichen Umfang übernimmt und wieweit dadurch Beschäftigungsbedarf für wen in welchem Umfang weggefallen ist. Genau dieser Vortrag war der Beklagten nach eigener Auffassung aber nicht möglich, weshalb die Kündigung des Klägers auch unter dem Gesichtspunkt des Personalabbaus nicht sozial gerechtfertigt sein konnte.
54
2. Das Urlaubsgeld für das Jahr 2003 in unstreitiger Höhe steht dem Kläger zu. Insoweit wird auf die ausführliche Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen. Die Beklagte ist der Entscheidung dem Grunde nach nicht entgegen getreten, sie hat keine Einwände gegen die Ausführungen zur Anspruchsgrundlage unterbreitet. Die Einwendungen zur Höhe insoweit, als die Beklagte nur eine anteilige Zahlung für die Zeit bis 31.08.2003 also bis zum Ablauf der Kündigungsfrist akzeptiert, ist dadurch obsolet, dass auch nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts das Arbeitsverhältnis über den 31.08.2003 hinaus fortbestand.
Das Urlaubsgeld für das Jahr 2003 in unstreitiger Höhe steht dem Kläger zu. Insoweit wird auf die ausführliche Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen. Die Beklagte ist der Entscheidung dem Grunde nach nicht entgegen getreten, sie hat keine Einwände gegen die Ausführungen zur Anspruchsgrundlage unterbreitet. Die Einwendungen zur Höhe insoweit, als die Beklagte nur eine anteilige Zahlung für die Zeit bis 31.08.2003 also bis zum Ablauf der Kündigungsfrist akzeptiert, ist dadurch obsolet, dass auch nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts das Arbeitsverhältnis über den 31.08.2003 hinaus fortbestand.
55
3. Auch die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu der sogenannten Umbauprämie sind nicht zu bestanden. Zwar hat die Beklagte zuletzt vorgetragen, es sei unstreitig, dass der Kläger am Umbau nicht beteiligt gewesen sei. Dies aber ist unzutreffend. Bis dahin war völlig unstreitig, dass der Kläger jedenfalls vom 19. bis 31.05.2003 aktiv mit dem Umbau des Marktes befasst war. Er war lediglich vom 02. bis 04.06.2003 arbeitsunfähig. Da es sich bei der Umbauprämie um nichts Anderes, als um Arbeitsentgelt gehandelt haben konnte, sind die Ausführungen des Arbeitsgerichts zum Entgeltfortzahlungsanspruch zutreffend, ein Kürzungsrecht der Beklagte, gar um 100 %, was die Beklagte annimmt, ergibt sich weder aus dem Inhalt der unstreitigen Zusage noch läßt sich dem Vortrag der Beklagten entnehmen, wo sie ein entsprechendes Recht herleitet, ein solches ist auch nicht ersichtlich.
Auch die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu der sogenannten Umbauprämie sind nicht zu bestanden. Zwar hat die Beklagte zuletzt vorgetragen, es sei unstreitig, dass der Kläger am Umbau nicht beteiligt gewesen sei. Dies aber ist unzutreffend. Bis dahin war völlig unstreitig, dass der Kläger jedenfalls vom 19. bis 31.05.2003 aktiv mit dem Umbau des Marktes befasst war. Er war lediglich vom 02. bis 04.06.2003 arbeitsunfähig. Da es sich bei der Umbauprämie um nichts Anderes, als um Arbeitsentgelt gehandelt haben konnte, sind die Ausführungen des Arbeitsgerichts zum Entgeltfortzahlungsanspruch zutreffend, ein Kürzungsrecht der Beklagte, gar um 100 %, was die Beklagte annimmt, ergibt sich weder aus dem Inhalt der unstreitigen Zusage noch läßt sich dem Vortrag der Beklagten entnehmen, wo sie ein entsprechendes Recht herleitet, ein solches ist auch nicht ersichtlich.
56
Da die Beklagte mit ihrer Berufung unterlegen ist, hat sie gemäß § 97 ZPO die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
57
Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen, da nach Auskunft des Beklagten-Vertreters in einem Parallelverfahren bezüglich einer Beendigungskündigung das Landesarbeitsgericht München die Rechtsauffassung des Beklagten geteilt hat. Insoweit dürfte eine divergierende Entscheidung vorliegen.
58
Bernhard,..... Bollenbach,..... Wiehle,.....

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 95 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 97 ZPO
§ 4 Abs. 1 EFZG
§ 64 Abs. 2 b und c ArbGG
§ 66 Abs. 1, Satz 1 u. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 1 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 304/03
2 AZR 141/99