Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2014-07-01, Aktenzeichen 27 U 77/11

Tenor:
Orientierungssatz
1. Verwirklicht sich ein Mangel der Planung oder der Bauaufsicht eines umfassend beauftragten Architekten, kommt eine Nachbesserung nicht mehr in Betracht, sodass sich auch ohne Abnahme und Fristsetzung Schadensersatzansprüche ergeben.(Rn.34)
2. Die fehlerhafte Leistung eines nach Kündigung neu beauftragten Architekten führt nicht zum Wegfall der Schadensersatzpflicht des "alten" Architekten, wenn es sich um einen Folgefehler handelt, für den der Planungsfehler des "alten" Architekten kausal war. Rechtlich führt dies zu einer gesamtschuldnerischen Haftung beider Architekten.(Rn.44)
3. Auch bei einer mangelhaften Architektenleistung geht der Honoraranspruch des Architekten nicht unter, sondern bleibt grundsätzlich bestehen.(Rn.56)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21.04.2011 - 10 O 524/04 - in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 14.6.2011 teilweise geändert und insoweit wie folgt neu gefasst:
Über den bereits in Rechtskraft erwachsenen Betrag in Höhe von 20.826,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2004 hinaus wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 23.906,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 44.733,10 EUR vom 01.04.2004 bis 16.10.2004 und aus weiteren 23.906,66 EUR seit dem 17.10.2004 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, dem Kläger auch die weiteren Aufwendungen und Schäden bezüglich des Bauvorhabens P... W... in ... Berlin-M... zu ersetzen, die derzeit noch nicht bezifferbar sind, soweit sie noch entstehen werden.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers des Klägers tragen der Kläger zu 73 % und die Beklagte zu 27 %. Die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers des Klägers trägt die Beklagte insoweit zu 27 %.
Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers des Klägers trägt der zu 79 % und die Beklagte 21 %. Die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers des Klägers trägt insoweit die Beklagte zu 21 %.
Im Übrigen trägt der Streithelfer des Klägers seine eigenen außer gerichtlichen Kosten in beiden Instanzen selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die jeweils gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beigetriebenen Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche aus einem Architektenvertrag. Der Kläger beauftragte als Bauherr des Bauvorhabens P... W... in Berlin-M... die Beklagte im November 2001 mit der Erbringung von Architektenleistungen.
Am 28. August 2002 kam es im Keller des Hauses zu einem Wassereinbruch, der zu erheblichen Schäden führte. Zwischen den Parteien ist im Einzelnen streitig, ob und in welchem Umfange die Beklagte fehlerhaft gearbeitet hat und in welchem Umfange hierdurch Schäden verursacht worden sind. Im Kern streiten die Parteien darum, ob eine Abdichtung gegen drückendes Wasser, die tatsächlich weder geplant noch ausgeführt worden ist, erforderlich war.
Das Landgericht ist nach dem Erlass von insgesamt sechs Beweisbeschlüssen und Einholung von zwei Sachverständigengutachten und fünf Ergänzungsgutachten bzw. ergänzenden Stellungnahmen zu der Überzeugung gelangt, dass die von der Beklagten geplante Kellerabdichtung durch Außenabdichtung und Drainage den anzunehmenden Bodenverhältnissen nicht genügte und deshalb nicht den Regeln der Technik entsprach. Unter Berücksichtigung der sonstigen gerügten Planungsfehler hat es der Klage unter Berücksichtigung der von der Haftpflichtversicherung der Beklagten geleisteten 10.000,00 EUR in Höhe von 121.978,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.10.2004 stattgegeben.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 14. Juni 2011 verwiesen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte in Höhe eines Teilbetrages von 101.152,31 EUR nebst Zinsen. Die Beklagte wendet im Wesentlichen ein, dass für das streitige Grundstück kein Bodengutachten existiert und Landgericht und Sachverständige daher aufgrund unzureichender Beurteilungsgrundlage davon ausgegangen seien, dass die Gefahr von drückendem Schichtenwasser bestehe, die die Planung und den Bau einer weißen oder schwarzen Wanne erfordert hätte. Unter dem Gesichtspunkt der von ihr eingeräumten fehlerhaften Planung der Abdichtung des Kellers gegen aufsteigende Feuchtigkeit sei es nur erforderlich, eine Fußbodeninnenabdichtung durch das Aufbringen einer einlagigen Schweißbahnschicht vorzunehmen, was unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlung und eines Einbehaltes gegenüber dem bauausführenden Unternehmen zu einem Schadensersatzbetrag führe, welcher im Ergebnis den mit der Berufung nicht angegriffenen Betrag nicht überschreitet. Hinsichtlich der Einzelheiten und der übrigen Berufungsangriffe wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung (Blatt V/73 - 82 d. A.) und die nachfolgenden Schriftsätze der Beklagten verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von mehr als 20.826,44 EUR nebst anteiligen Zinsen verurteilt worden ist,
die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen,
die im Termin am 27. Mai 2014 erhobene Klageerweiterung abzuweisen
und die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
im Wege der Anschlussberufung unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, über den Urteilsbetrag hinaus weitere 25.802,04 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2004 zu zahlen sowie das Urteil dahingehend abzuändern, dass insgesamt auf die Klageforderung Zinsen seit dem 01.04.2004 zu zahlen sind,
festzustellen, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, dem Kläger auch die weiteren Aufwendungen und Schäden bezüglich des Bauvorhabens P... W... ... in Berlin-M... zu ersetzen, die derzeit nicht bezifferbar sind, soweit sie bereits entstanden sind oder noch entstehen werden,
hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Ausführung einer schwarzen Wanne nicht für erforderlich hält, die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 11.298,28 EUR zu zahlen.
Der Streithelfer des Klägers schließt sich den Anträgen des Klägers in vollem Umfange an.
Der Kläger tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten entgegen und macht mit der Anschlussberufung weitere von dem Landgericht abgewiesene Positionen geltend. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Anschlussberufungsschriftsatz vom 19.09.2011 und die nachfolgenden Schriftsätze verwiesen (Blatt V/106 - 120 d. A.).
Der Senat hat durch Beweisbeschluss vom 12.07.2012 (Blatt V/210 f. d. A.) ergänzend Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, dass sich betreffend des streitgegenständlichen Bauvorhabens die Sowiesokosten für die Erstellung einer schwarzen Wanne zum Zeitpunkt der Durchführung der Baumaßnahmen im Jahre 2002 auf einen Betrag von 22.724,00 EUR netto zuzüglich der damaligen Umsatzsteuer in Höhe von 16 % und damit auf 26.359,24 EUR belaufen hätten, durch Einholung eines schriftlichen Ergänzungsgutachten des bisherigen Sachverständigen Dipl.-Ing. B... S... . In den Hinweisen an den Sachverständigen hat der Senat den Sachverständigen gebeten zu prüfen, ob die Einholung eines Bodengutachtens erforderlich ist. In seinem Antwortschreiben vom 28.02.2013 (Blatt VI/1 - 4 d. A.) hat der Sachverständige ausgeführt, dass die geplante und durchgeführte Abdichtung im Wege einer Kombination von einer Drainageanlage und einer Abdichtung gemäß DIN 18195-4 ausreichend war, sofern lediglich aufstauendes Sickerwasser, von dem Senat fehlerhaft als “temporäres Schichtenwasser” bezeichnet, vorliege. Zur Klärung der Bodenverhältnisse hat der Sachverständige in diesem Schreiben vorgeschlagen, ein Bodengutachten einzuholen, dass auf der Grundlage von noch drei vorzunehmenden Rammkernsondierungen gemäß dem Angebot des Sachverständigen L... erstellt wird. Dieses Schreiben ist vom Senat den Parteien zur Stellungnahme übersandt worden. Die Beklagte hat sich mit der Einholung eines Bodengutachtens einverstanden erklärt (Blatt V/10 d. A.). Der Kläger hat sich im Schriftsatz vom 10. April 2013 vehement gegen die Einholung eines Bodengutachtens ausgesprochen und hierzu ausgeführt:
“11.
Gleiches gilt für den Vorschlag, eine Bohrung im Bereich des Baufeldes vorzunehmen. Dies ist wegen der Errichtung des Gebäudes nicht mehr möglich. Es bliebe somit nur die Möglichkeit, möglichst nah am Haus zu bohren. Außer der erneuten Belastung des Klägers durch die nochmalige Zerstörung seiner Außenanlage würden die vom Sachverständigen angeregten Bohrungen allerdings keine weiteren Erkenntnisse liefern, jedenfalls keine Erkenntnisse, die über die bereits bekannten und bei der Senatsverwaltung dokumentierten Erdwärmebohrungen hinausgehen. Diese sind auf den vorderen 600 m² des Gesamtgrundstückes vorgenommen worden, um ggfs. eine spätere Teilung und Abtrennung des hinteren Teils zu ermöglichen. Unmittelbar in Hausnähe findet sich die bereits erwähnte Bohrung 303 A-9. Über die vom gerichtlichen Sachverständigen S... geforderten drei Bohrungen zum Aufschluss weiterer Erkenntnisse für ein Bodengutachten hinaus sind folglich weitere drei Bohrungen ersichtlich. Der Sachverständige mag einschätzen, ob aus deren Dokumentation ebenfalls eine Schlussfolgerung gezogen werden kann.” (Seite 4 des Schriftsatzes vom 10. April 2013, Blatt VI/20 d. A.).
Die angeforderten Unterlagen über die zitierten Erdwärmebohrungen hat der Senat mit Verfügung vom 25. Juli 2013 an den Sachverständigen mit der Bitte übersandt zu prüfen, ob diese Unterlagen aussagekräftig genug sind, um eine ausreichende Beurteilung der Bodenverhältnisse zu ermöglichen. Sollte dies nicht der Fall sein, würde der Senat ein entsprechendes Bodengutachten in Auftrag geben (Blatt VI/48 d. A.). Das entsprechende Anschreiben wurde allen drei beteiligten Prozessbevollmächtigten zur Kenntnis übersandt.
Darauf hin erstellte der Sachverständige S... sein Gutachten vom 08.10.2013, indem unter Berücksichtigung der gutachterlichen Stellungnahme des Baugrundingenieurs L... vom 8. September 2013 zu dem Ergebnis gelangte, dass auf dem streitgegenständlichen Grundstück mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit lediglich mit zeitweise stauendem Sickerwasser zu rechnen ist, sodass die Herstellung einer schwarzen Wanne nicht erforderlich sei (Seite 8 des Gutachtens). In der hierzu eingeholten Stellungnahme erklärte der Kläger mit Schriftsatz vom 18.11.2013: “Der Kläger teilt die Auffassung der Gutachter, dass es bei dem homogenen Bodenaufbau mit nur gering durchlässigem Geschiebelehm und Geschiebemergel zu keinem Schichtenwasser kommen kann (GA L..., S. 3, Pkt. 3).” (Blatt VI/67 d. A.). Vor dem Hintergrund, dass nunmehr in diesem Prozessstadium mit dem Zeitpunkt 18. November 2013 zwischen den Parteien unstreitig geworden ist, dass es nicht zu Schichtenwasser kommen kann, hat der Senat die Einholung eines Bodengutachtens nicht mehr für erforderlich angesehen. Zu den Einwendungen im Übrigen hat der Sachverständige in seinem ersten Ergänzungsgutachten vom 12.02.2014 Stellung genommen, auf dessen Inhalt verwiesen wird.
Mit Schriftsatz vom 27.03.2014 hat die Beklagte die Anhörung des Sachverständigen S... beantragt, der daraufhin vom Senat zu dem Termin geladen worden ist und in dem Termin am 27. Mai 2014 seine Gutachten mündlich erläutert hat (Terminsprotokoll vom 27. Mai 2014, Blatt VI/120 - 122 d. A.).
Nach einem Anwaltswechsel hat der Kläger mit Schriftsatz vom 16. Mai 2014, eingegangen per Telefax bei Gericht am selben Tage (Blatt VI/94 d. A.) neben dem Sachverständigen S... die Ladung des Sachverständigen L... zum Zwecke der Gutachtenerläuterung beantragt. Der Sachverständige L... teilte auf fernmündliche Nachfrage dem Gericht am 20.Mai 2014 mit, dass er am 27. Mai 2014 verhindert sei. Entsprechend konnte er im Termin nicht angehört werden. Den Antrag auf Terminsverlegung des Klägers lehnte der Senat mit Verfügung vom 20. Mai 2014 ab, da das Ergänzungsgutachten dem Prozessbevollmächtigten des Klägers seit dem 10. März 2014 bekannt war.
Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2014, eingegangen per Telefax bei Gericht am selben Tage, und damit eine Woche vor dem Verhandlungstermin, hat der Kläger die zwischenzeitlich unstreitige Tatsache, dass kein Schichtenwasser auftreten kann, wieder streitig gestellt und gerügt, dass die Annahme des Sachverständigen, dass bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben nicht mit dem Auftreten von Sickerwasser gerechnet werden muss, auf einer unzureichenden Beurteilungsgrundlage gestützt werde. Eine ausreichende Beurteilungsgrundlage könne nur durch ein sog. qualifiziertes Bodengutachten ermittelt werden, welches jedoch nicht vorliege und welches insbesondere nicht in der Stellungnahme des Sachverständigen L... zu sehen sei (Seite des Schriftsatzes vom 19. Mai 2014, Blatt VI/97 d. A.).
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz wird im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Verfügungen, Hinweise des Senats und die Terminsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist in Höhe von 77.245,65 EUR nebst Zinsen begründet, in Höhe von 23.906,66 EUR nebst Zinsen nicht begründet. Die Anschlussberufung des Klägers ist mit Ausnahme des geltend gemachten Zinsbeginns und der teilweisen Stattgabe des Feststellungsantrages nicht begründet.
Im Einzelnen:
A. Berufung der Beklagten
Der im Tenor ausgewiesene weitere Betrag in Höhe von 23.906,66 EUR setzt sich wie folgt zusammen:
1. Kellersanierung:
29.475,60 EUR
2. Höhenanpassung Lichtschächte:
1.392,00 EUR
3. Erhöhung Flachdachränder:
1.630,21 EUR
4. Nachbesserung Garage:
672,24 EUR
5. Honorarkosten:
6.960,00 EUR
6. Gutachterkosten:
2.853,60 EUR
7. Nachbesserungen Außenwandisolierung:
5.769,06 EUR
8. Überarbeitung Putzoberfläche Keller:
560,00 EUR
9. Ölfester Anstrich Aufzugsunterfahrt:
146,16 EUR
10. Bautrocknungskosten:
4.411,48 EUR
11. Anwaltskosten:
620,02 EUR
12. Vorbereitung Gutachten:
242,73 EUR
Gesamt:
54.733,10 EUR
abzüglich Zahlung:
- 10.000,00 EUR
Endbetrag:
44.733,10 EUR
davon rechtskräftig:
- 20.826,44 EUR
damit weiterer Schadensersatzbetrag:
23.906,66 EUR
Dem Kläger stehen gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung in Höhe von insgesamt 54.733,10 EUR gemäß § 635 BGB a. F. zu.
Da der Architektenvertrag im November 2001 geschlossen wurde, findet auf das streitgegenständliche Schuldverhältnis gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das bis zum 31.12.2001 geltende Recht Anwendung.
Verwirklicht sich ein Mangel der Planung oder der Bauaufsicht eines umfassend beauftragten Architekten, kommt eine Nachbesserung nicht mehr in Betracht, sodass sich auch ohne Abnahme und Fristsetzung Schadensersatzansprüche ergeben (vgl. BGH NJW 2000, 133).
Zutreffend hat das Landgericht auf Seite 7 f. des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass die Beklagte von dem Kläger mit dem Leistungsphasen 1 - 9 gemäß § 15 HOAI beauftragt worden ist. Diese Feststellung des Landgerichts ist mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen worden. Diese Feststellung ist auch verfahrensfehlerfrei. So hat die Beklagte zwar im Schriftsatz vom 16.11.2004 vorgetragen, nur mit dem Leistungsphasen 3, 4 und 8 beauftragt worden zu sein (dort Seite 1 = Blatt I/61 d. A.), diese Behauptung jedoch bereits im Schriftsatz vom 27.01.2005 fallengelassen und stattdessen unstreitig gestellt, “dass sich ihr Architektenauftrag nunmehr doch einvernehmlich auf sämtliche Leistungsphasen bezogen hat.” (dort Seite 1 = Blatt I/118 d. A.). Dieser Sachstand ist knapp 7 ½ Jahre unverändert geblieben und war vom Landgericht seiner Entscheidung daher zugrunde zu legen.
Soweit die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz vom 27.06.2012 vorträgt, dass sie nur mit den Leistungsphasen 3, 4 und 8 beauftragt worden sei, ist daher dieser Vortrag neu im Sinne des § 531 Abs. 1 ZPO und damit nicht zuzulassen, da die Ausnahmegründe des § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargelegt worden sind.
Zu den Architektenfehlern und die hieraus folgenden Schadensersatzansprüche im Einzelnen:
Unstreitig hatte die Beklagte die Bodenplatte des Kellers ohne das Aufbringen einer einlagigen Schweißbahnschicht (Fußbodeninnenabdichtung) geplant. Noch in der Berufungsbegründung ist die Beklagte selbst davon ausgegangen, dass diese Planung fehlerhaft war und die voraussichtlichen Kosten der Beseitigung dieses Planungsfehlers bis zu 40.000,00 EUR erreichen können (Seite 4 der Berufungsbegründung = Blatt V/76 d. A.). Der Sachverständige S... hat in seinem ersten Ergänzungsgutachten vom 12.2.2014 auf Seite 6 f. ebenfalls festgestellt, dass der Mangel an der Abdichtung darin besteht, dass die Bodenplatte nicht gegen aufsteigende Feuchtigkeit abgedichtet worden ist. Hinsichtlich der erforderlichen Kosten zur Beseitigung dieses Mangels ist nach seinen Ausführungen der gesamte Boden zu demontieren und gegen aufsteigende Feuchtigkeit abzudichten. Durch diese Maßnahme wird auch die Undichtigkeit zwischen Bodenplatte und Fahrstuhlschacht beseitigt. Der Mangel an der Drainageanlage besteht darin, dass die Drainschicht nicht die erforderliche Stärke von 15 cm hat, sondern nur eine von 5 cm. Da die Drainschicht unterhalb der Bodenplatte ist, kann dieser Mangel nicht mit einem vertretbaren Aufwand beseitigt werden. Jedoch ist es vertretbar, diese Situation zu belassen und die Dichtigkeit der Bodenplatte durch die entsprechende Abdichtung gegen aufsteigende Feuchtigkeit herzustellen, indem eine einlagige Bitumenbeschichtung hergestellt wird. Hinsichtlich der erforderlichen Kosten hat der Sachverständige einen Nettobetrag von 25.410,00 EUR ermittelt (Anlage 3 Seite 1 - 3 des ersten Ergänzungsgutachtens). Auf diesen Betrag ist nicht die derzeitige Mehrwertsteuer in Höhe von 19 % aufzuschlagen, sondern nur die von dem Kläger stets geltend gemachte Mehrwertsteuer in Höhe von 16 %, die zum Zeitpunkt des Schadenseintritts gültig war. Dies ergibt den zuerkannten Betrag in Höhe von 29.475,60 EUR. Dies entspricht in etwa dem von der Beklagten selbst angesetzten Betrag in Höhe von 26.029,00 EUR, der noch nicht die weiteren Planungs- und Bauüberwachungskosten beinhaltet.
Die hiergegen gerichteten Einwendungen der Beklagten im Schriftsatz vom 27.03.2014 (Blatt VI/88 f. d. A.) greifen nicht durch:
Hinsichtlich des Bestreitens der Erforderlichkeit einer zusätzlichen Dichtung im Hinblick auf die behauptete WU-Qualität der Bodenplatte hat die Beklagte im Termin vom 12. Juli 2010 klargestellt, dass hiermit nicht die erforderliche Bitumenabdichtung auf der Oberseite der Bodenplatte gemeint gewesen sei, sondern die von dem Kläger gerügte fehlende Abdichtung unterhalb der Bodenplatte. Demnach liegt insoweit kein Angriff gegen die Ausführungen des Sachverständigen vor.
Hinsichtlich der streitigen Dicke der Kiesschicht hat der Sachverständige ausgeführt, dass trotz der Annahme einer Kiesschicht von nur 5 cm angesichts der vorgefundenen Situation eine Abdichtung der Bodenplatte oberhalb durch eine einlagige Bitumenschweißbahn ausreicht. Soweit die Beklagte mit ihrer Einwendung zum Ausdruck bringen will, dass die Kiesschicht 15 cm dick sei und deshalb eine Bitumenabdichtung auf der Bodenplatte nicht mehr erforderlich sei, ist sie mit diesem neuen Vorbringen gemäß § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Darüber hinaus fehlt es an einem substantiierten Vortrag der Beklagten, dass die Kiesschicht unter der Bodenplatte 15 cm dick ist. So hat der in erster Instanz beauftragte Sachverständige S... in seinem Gutachten vom 11. Dezember 2006 auf Seite 18 festgestellt, dass die Kiesschicht nur 5 cm dick ist. In der Stellungnahme hierzu hat die Beklagte im Schriftsatz vom 11. Januar 2007 diese Feststellungen nicht angegriffen. Diese Behauptung ist zudem unsubstantiiert, da bis zum heutigen Tage jeglicher Vortrag dazu fehlt, dass die Beklagte die Kiesschicht in einer Dicke von 15 cm geplant hat, diese auch beauftragt hat und die Kiesschicht in entsprechender Stärke ausgeführt worden ist.
Der Sachverständige hat in seinem Gutachten die Kosten für den Abbau der leichten Trennwände und die Neuerrichtung auf 190,00 EUR und 380,00 EUR zuzüglich Nebenkosten und Umsatzsteuer bemessen, sodass sich insoweit ein Betrag von ca. 800,00 EUR ergibt. Dies greift die Beklagte mit der Begründung an, dass insoweit sämtliche Trennwände mit einer zusätzlichen Abdichtung versehen worden seien, sodass ein Abriss nicht erforderlich sei. Dieser Vortrag ist neu im Sinne des § 531 Abs. 1 ZPO und demnach nicht zuzulassen, da die Beklagte noch in der Berufungsbegründung davon ausgegangen ist, dass eine Horizontalabdichtung nicht unter allen Mauerwerksinnenwänden erfolgt sei. Die Kosten hierfür hat sie selbst mit 6.150,00 EUR geschätzt, was weit über den Ansätzen des Sachverständigen liegt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten sind ihr auch die Kosten für den Ausbau der Treppe zuzurechnen. Es kann dahingestellt bleiben, ob zum Zeitpunkt der Kündigung des Architektenvertrages die Treppe noch nicht eingebaut war und deshalb ein Fehler des von dem Kläger neu beauftragten Architekten vorliegt. Der behauptete Fehler des neuen Architekten lässt nicht die Schadensersatzpflicht der Beklagten entfallen, da es sich insoweit um einen Folgefehler handelt, für den der Planungsfehler der Beklagten kausal war. Dies führt rechtlich nicht zu dem Ergebnis, dass nur der neue Architekt haftet, sondern zu dem Ergebnis, dass beide Architekten ggfs. als Gesamtschuldner dem Kläger gegenüber haften.
Nicht durchgreifend ist auch der Einwand, dass der Aus- und Wiedereinbau der Aufzugstür nicht erforderlich sei, weil die Höhensituation identisch bleibt. Da die Beklagte selbst eine Abdichtung unter der Aufzugstür nicht behauptet, ist diese vorübergehend zu entfernen, um eine durchgehende Abdichtung auch unter dem Bereich der Aufzugstür sicherzustellen.
Das Landgericht hat auf Seite 11 f. und 14 des angefochtenen Urteils dem Kläger Schadensersatz wegen fehlerhafter Planung der Kellerlichtschächte in Höhe von 1.392,00 EUR zugesprochen, da die Beklagte die Lichtschächte zu tief geplant habe.
Nachdem die Beklagte noch in erster Instanz vorgetragen hatte, dass die Lichtschächte nicht zu tief gesetzt worden seien, sondern die Außenanlage zu hoch errichtet worden sei, trägt sie nunmehr vor, dass es sich um Sowiesokosten handeln würde, da die Kosten für den Einbau der zusätzlichen Lichtschachtteilelemente in gleicher Weise angefallen wären, wenn diese Teile von Anbeginn an mit eingebaut worden wären. Nach diesem Ansatz liegt der Planungsfehler nicht darin, dass die Lichtschächte zu tief gesetzt worden sind, sondern dass die Beklagte die Kellerfenster zu tief geplant hat. So hätte sie die Kellerfenster 5 cm höher planen können, was eine Aufstockung vermieden hätte. Soweit die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz nunmehr Ausführungsmängel der Firma H... behauptet, ist dieses Vorbringen unerheblich, da in diesem Falle ein Bauüberwachungsfehler vorliegen würde, da die Beklagte diesen erkennbaren Ausführungsmangel im Rahmen der Bauüberwachung hätte rügen und die Firma H... zur Mängelbeseitigung hätte auffordern müssen.
Zutreffend hat das Landgericht auf Seite 11 und 14 des angefochtenen Urteils festgestellt, dass insoweit ein Planungsfehler vorliegt, da die Beklagte nicht hinreichend berücksichtigt hat, dass die auf dem Dach zu erstellende Abdichtung eine Gesamtstärke von 25 cm erreichen musste, sodass dies entsprechend bei der Berücksichtigung der Dachrandhöhe zu berücksichtigen war. Die erforderlichen Kosten hat der Sachverständige Rohlfing auf Seite 1 f. seines Gutachtens gemäß Anlage K 53 auf 1.630,21 EUR beziffert, wobei er hinsichtlich der Kosten die Notabdichtung, die Entfernung der Notabdichtung und die Erhöhung der Brüstung um 35 cm berücksichtigt hat.
Unerheblich ist der Einwand der Beklagten, dass die Höhe der letzten Steinlage erst mit der Erstellung des Daches angepasst wird. Dies rechtfertigt keine Differenz um 35 cm. Auch handelt es sich nicht um Sowiesokosten, da die Kosten für die Notabdichtung und die Entfernung der Notabdichtung ohne keine Sowiesokosten sind und die Beklagte die Sowiesokosten für die Erhöhung der Brüstung nicht dargelegt hat, da nachträgliche Änderungen immer einen höheren Aufwand erfordern als dies bei einer von vornherein fehlerfreien Planung erforderlich ist. Darüber hinaus ist die Beklagte mit dem Einwand, dass es sich um Sowiesokosten handelt, ohnehin gemäß § 531 ZPO ausgeschlossen.
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Parteien eine rollstuhlgerechte Benutzung des Bauvorhabens vereinbart haben und dies sich auch auf die Barrierefreiheit der Garage bezieht, die aufgrund eines Planungsfehlers der Beklagten nicht gegeben war. Die Differenz in Höhe von 7 cm zwischen Garage und Haus sind als solches unstreitig und die Kosten sind gemäß der Rechnung Anlage K 25 nur für die Erhöhung und Angleichung entstanden. Soweit die Beklagte auch mit der Berufung einwendet, dass die Höhendifferenz absichtlich geplant gewesen sei und der Ausgleich später über das Aufbringen eines Estrichs und eines Fliesenbelages erfolgen sollte, hat der Kläger bereits in erster Instanz bestritten, dass eine entsprechende Planung abgesprochen worden sei. Den zusätzlichen Kosten ist keine Wertverbesserung gegenzurechnen, da nicht ersichtlich ist, warum eine zusätzliche Betonschicht eine Wertverbesserung darstellen soll. Auch handelt es nicht um Sowiesokosten, da der Fußboden von vornherein höher hätte geplant und gesetzt werden können, ohne dass dies mit einem erhöhten Materialeinsatz verbunden gewesen wäre.
Das Landgericht hat zutreffend einen Schadensersatzanspruch für die nach Kündigung des Architektenvertrages entstandenen Bauleitungskosten durch Beauftragung eines weiteren Architekten zugesprochen. Es liegt eine außerordentliche Kündigung vor, sodass die Beklagte die Kosten zu ersetzen hat, die dem Kläger ohne außerordentliche Kündigung nicht entstanden wären.
Unerheblich ist der Einwand, dass mangels Fristsetzung die außerordentliche Kündigung nicht wirksam sei. Das Landgericht hat bereits auf Seite 3 des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass seitens des Klägers mehrfach vergeblich Aufforderungen an die Beklagte erfolgt seien und die Einzelheiten der Kündigungsgründe sich aus dem Kündigungsschreiben aus der Anlage K 16 ergeben. Nicht zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte ihre Kosten für die Bauleitung nicht vergütet bekommen hat und daher dem Kläger keine Zusatzkosten entstanden sind. Durch mangelhafte Arbeit der Beklagten geht der Honoraranspruch nicht unter, sondern bleibt grundsätzlich bestehen. So rechnet die Beklagte selbst die Leistungsphase 8 mit 31 % ab (Blatt IV/213 d. A.), sodass sie die Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch hätte erklären können. Dieser rechtliche Ansatz war weder vom Landgericht zu berücksichtigen noch ist er vom Senat zu berücksichtigen, da die Aufrechnung weder erklärt noch in zweiter Instanz weiter verfolgt worden ist.
Das Landgericht hat sowohl die Gutachterkosten für die Einschaltung des Sachverständigen R... und C... zugesprochen. Ersatzfähig seien nach Ansicht der Beklagten nur die Kosten für einen Sachverständigen. Da die Kosten für den zweitbeauftragten Sachverständigen, dem Büro C... 2.545,43 EUR betragen, ergeben sich demnach Kosten zweckentsprechender Rechtsverfolgung im übrigen in Höhe von 2.853,60 EUR.
Berufungsangriffe gegen diese Schadensersatzposition sind nicht erhoben worden. Erstmalig im Termin am 27. Mai 2014 hat die Beklagte eingewandt, dass diese Position im Zusammenhang mit der Position 1 Kellersanierung stehe. Diese Ansicht ist unzutreffend. Die vom Landgericht in erster Instanz zugesprochenen 86.605,60 EUR für die Kellersanierung betreffen die voraussichtlichen Kosten für die nachträgliche Herstellung einer schwarzen Wanne. Bei den Kosten “Nachbesserungen Außenwandisolierung” handelt es sich hingegen um bereits durchgeführte Arbeiten zur Beseitigung von Mängeln an der geplanten und ausgeführten Außenwandisolierung. Es handelt sich unstreitig nicht um bereits vorgenommene Teilarbeiten zur Herstellung einer schwarzen Wanne. Daher haben beide Positionen nichts miteinander zu tun.
Hinsichtlich dieser Schadensersatzpositionen Nr. 8. bis 12. enthält die Berufungsbegründung keine Einwendungen gegen die erstinstanzlichen Feststellungen, sodass der Senat auch nicht erkennen kann, aus welchen Gründen die Beklagte diese Schadensersatzpositionen als nicht begründet erachtet. Der Senat hat die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil geprüft und weder Verfahrens- noch Rechtsfehler feststellen können, sodass diese Schadensersatzpositionen in vollem Umfange begründet sind. Auf die entsprechenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil wird verwiesen.
Im Übrigen ist die Berufung begründet.
86.605,60 EUR
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 635 BGB a. F. aufgrund der Nichtplanung einer schwarzen Wanne in Höhe von 86.605,60 EUR zu.
Nach Durchführung der Beweisaufnahme durch Sachverständigenbeweis steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Nichtplanung einer schwarzen Wanne, deren nachträgliche Herstellung 86.605,60 EUR kosten würde, keinen Planungsfehler darstellt.
Eine schwarze Wanne hätte nur dann geplant werden müssen, wenn nach den Bodenverhältnissen mit drückendem Schichtenwasser gerechnet werden muss. Dies ist nicht der Fall.
Im Verlaufe des Rechtsstreits ist nach dem Vorliegen des Gutachtens des Sachverständigen S... vom 08.10.2013 unstreitig geworden, dass es bei dem homogenen Bodenaufbau mit nur gering durchlässigen Geschiebelehm und Geschiebemergel zu keinem Schichtenwasser kommen kann (Seite 1 des Schriftsatzes des Klägers vom 18.11.2013, Blatt VI/67 d. A.). Demnach drohte nur eine Wasserbelastung in Form eines “zeitweise stauenden Sickerwasser”, sodass es für diese Wasserbelastung nicht erforderlich war, eine schwarze Wanne herzustellen. Statt dessen war es ausreichend, das Gebäude gemäß DIN 18195-4: 2000-08, Bauwerksabdichtungen, Abdichtungen gegen Bodenfeuchte (Kapilarwasser, Haftwasser), und nichtstauendes Sickerwasser (1) in Verbindung mit einer Drainageanlage gemäß DIN 4095: 1990-06, Drainung zum Schutz baulicher Anlagen, Planung, Bemessung und Ausführung (2) abzudichten (Seite 8 des Gutachtens vom 08.10.2013). Eine entsprechende Planung ist seitens der Beklagten erfolgt und auch durchgeführt worden. In diesem Zusammenhang wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass es sich bei dem oben festgestellten Planungsmangel hinsichtlich der fehlenden einlagigen Bitumenschweißdichtung auf der Bodenplatte um eine fehlerhafte Planung gegen “aufsteigende Feuchtigkeit” gehandelt hat, was mit der hier streitgegenständlichen Problematik, also Abdichtung durch eine schwarze Wanne (gegen drückendes Wasser) oder Abdichtung durch Außenwandisolierung zuzüglich Drainage (gegen zeitweise aufstauendes Sickerwasser) nichts zu tun hat.
Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 18.11.2013 auf derselben Beurteilungsgrundlage (keine Gefahr des Entstehens von Schichtenwasser) zu einer völlig anderen Bewertung kommt und trotzdem die Planung einer schwarzen Wanne für erforderlich hält, wird diese Bewertung durch den Senat nicht geteilt. Der Sachverständige hat in seinem ersten Ergänzungsgutachten vom 12.02.2014 überzeugend ausgeführt, dass es nicht zutrifft, dass die Baugrube selbst aufgrund der festgestellten Bodensituation eine wasserundurchlässige Wanne darstellt. Die Flächen der Baugrube werden zu allen Seiten lediglich durch gering wasserdurchlässige Böden begrenzt, sodass das Oberflächenwasser langsam im Bereich der wachsenden Böden nach unten versickert und nicht seitlich in die Baugrube läuft. Das ggfs. im Bereich des Verfüllbodens schneller versickernde Regenwasser wird von der Drainagenanlage aufgenommen und abgeführt (Seite 3 f. des Ergänzungsgutachtens).
Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2014 und damit eine Woche vor dem Verhandlungstermin am 27. Mai 2014 hat der Kläger nach einem Anwaltswechsel die im Schriftsatz vom 18. November 2013 unstreitig gestellte Tatsache, dass es nicht zu einem Schichtenwasser kommen kann, wieder streitig gestellt. In diesem Schriftsatz greift er die Bewertung durch die Sachverständigen L... und S... an, dass nicht mit drückendem Schichtenwasser zu rechnen ist. Er meint, dass nur durch ein sog. qualifiziertes Bodengutachten ermittelt werden könne, ob die Gefahr eines drückenden Schichtenwassers ausgeschlossen werden kann.
Die Einholung eines Bodengutachtens zur Klärung der Frage, ob die Gefahr eines drückenden Schichtenwassers ausgeschlossen werden kann, ist gemäß § 296 Abs. 1 ZPO nicht zuzulassen. Bei dieser erneut aufgestellten Behauptung, die bei Erweislichkeit die Planung und den Bau einer schwarzen Wanne erforderlich machen würde, handelt es sich um ein neues Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel, da nach dem Schriftsatz vom 18. November 2013 bis zum diesem Schriftsatz vom 19. Mai 2014 unstreitig war, dass die entsprechende Gefahr eines drückenden Schichtenwassers nicht besteht. Dieses Angriffsmittel ist auch erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist vorgebracht worden, da das Gutachten des Sachverständigen S... vom 8. Oktober 2013 dem damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Empfangsbekenntnis am 16. Oktober 2013 zugestellt worden ist (Blatt VI/53 d. A.) und Gelegenheit zur Stellungnahme binnen eines Monats zu diesem Gutachten vom 8. Oktober 2013 gegeben worden war. Fristablauf war demnach der 16. November 2013. Im - verspäteten - Schriftsatz vom 18. November 2013 sind die Feststellungen und Bewertungen der Sachverständigen L... und S... insoweit nicht angegriffen worden, sondern stattdessen ist unstreitig gestellt worden, dass die Gefahr eines drückenden Schichtenwassers nicht besteht. Die Zulassung und Fortsetzung der Beweisaufnahme durch Einholung einer bislang von dem Kläger vehement verweigerten Einholung eines Baugrundgutachtens (vgl. Seite 4 des Schriftsatzes vom 10. April 2013, Blatt VI/20 d. A.) würde nach der freien Überzeugung des Senats die Erledigung des Rechtsstreits verzögern.
Eine genügende Entschuldigung für die Verspätung bringt der Kläger nicht vor. Im nichtgelassenen Schriftsatz vom 28.5.2014 trägt der Kläger vor, dass er bis zur Aufklärung des tatsächlichen Sachverhaltes im Termin am 27.5.2014 keinen Anlass gesehen habe, die Ladung des Sachverständigen L... zu beantragen, da nach dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme die an diesen zu richtenden Fragen nicht entscheidungserheblich gewesen seien. Diese Argumentation ist bereits widersprüchlich, da der Kläger bereits vor dem Termin, nämlich mit Schriftsatz seines neuen Prozeßbevollmächtigtem vom 16.5.2014 die Ladung des Sachverständigen L... zur Erläuterung beantragt hat. Ein von dem Senat oder den Sachverständigen provoziertes Mißverständnis, das den Kläger von dem Ladungsantrag abgehalten haben soll, liegt auch nicht vor, da für jeden Prozeßbevollmächtigten bei verständiger Würdigung des Sachverhaltes spätestens mit Zugang des Schreibens des Sachverständigen vom 28.3.2013 (dort S.3) erkennbar war, dass mit dem verwendetem Begriff “temporäres Schichtenwasser” inhaltlich “aufstauendes Sickerwasser” gemeint war und nicht zeitweise bestehendes Schichtenwasser (falsa demonstratio non nocet).
Entsprechendes gilt für den Antrag auf Ladung des Sachverständigen L... zum Zwecke der Erläuterung seines Gutachtens. Auch dieser Antrag ist erst im Schriftsatz vom 16. Mai 2014 gestellt worden, obwohl das Gutachten des Sachverständigen L... dem Kläger bereits seit dem 16. Oktober 2013 vorlag. Innerhalb der einmonatigen Stellungnahmefrist ist kein Antrag auf Ladung des Sachverständigen L... zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens gestellt worden. Die Zulassung dieses Antrages würde nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, da ein neuer Termin erforderlich wäre, um den Sachverständigen L... anzuhören. Der Einzelrichter hat unmittelbar nach Stellen dieses Antrages den Sachverständigen L... angerufen und ihn gefragt, ob er sein Gutachten im Termin am 27. Mai 2014 erläutern könnte. Dies hat der Sachverständige aufgrund anderweitiger Termine verneint. Demnach hat der Senat alles Mögliche getan, um die Erledigung des Rechtsstreits nicht zu verzögern.
2. Versteifung Bodenplatte:
11.600,00 EUR
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Planung der Bodenplatte im Hinblick auf drückendes Schichtenwasser in Höhe von 11.600,00 EUR gemäß § 635 BGB a. F. zu.
Verfahrensfehlerhaft ist bereits die Annahme des Landgerichts auf Seite 13 des angefochtenen Urteils, dass der Sachverständige diese Position bestätigt habe. Der Sachverständige S... hat in seinem Gutachten vom 28.09.2010 auf Seite 18 ausgeführt, dass der Kostenansatz von 10.000,00 EUR netto zuzüglich Mehrwertsteuer als angemessen zu bewerten sei, wenn Sicherungsmaßnahmen erforderlich werden “sollten”. Dies war zum damaligen Zeitpunkt noch nicht absehbar, sondern war aus damaliger Sicht von der Einholung eines Bodengutachtens abhängig, das tatsächlich nicht eingeholt worden ist.
Wie sich aus den obigen Ausführungen zu Ziffer 1. ergibt, ist nach Aktenlage und der zivilprozessualen Situation davon auszugehen, dass die Gefahr drückendes Schichtenwasser nicht besteht, sodass bereits dem Grunde nach kein Planungsfehler erkennbar ist. Auch wenn es nicht mehr darauf ankommt, sei darauf hingewiesen, dass im Falle der Notwendigkeit einer Versteifung der Bodenplatte es sich insoweit um Sowiesokosten handeln würde, da sämtliche Vor- und Nacharbeiten bereits in der Kostenschätzung des Sachverständigen S... gemäß der Anlage 8 (Gutachten vom 28.9.2010) eingepreist worden sind.
3. Gutachterkosten:
2.545,43 EUR
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Privatsachverständigen des Büros C... aufgrund der Rechnungen 18. November 2003 und 12. Dezember 2003 gemäß Anlage K 30 in Höhe von 2.545,43 EUR zu.
Der grundsätzlich bestehende Anspruch auf Kostenersatz zweckentsprechender Rechtsverfolgungskosten aus positiver Vertragsverletzung ist nicht gegeben, da der Kläger insoweit seiner Schadensminderungspflicht gemäß § 254 BGB nicht nachgekommen ist. Die von dem Kläger zur Substantiierung seines Vortrages eingereichten Gutachten sowohl des Sachverständigen R... als auch des Büros C... betreffen den gleichen Themenbereich. Daher hätte es genügt, sich auf die Gutachten des Privatsachverständigen R... zu stützen. Die daneben bestehende Notwendigkeit der Beauftragung weiterer Privatsachverständiger zum selben Themenbereich ist nicht ersichtlich.
4. Bodenplattenbegutachtung:
970,22 EUR
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Gutachten F... in Höhe von 970,22 EUR zu, da der Kläger auch insoweit seiner Schadensminderungspflicht gemäß § 254 BGB nicht nachgekommen ist. Mit den bereits vorliegenden Privatgutachten war der Kläger imstande, die angestrebte Klage zu begründen. Die Einholung einer zweiten Meinung eines “Konstruktionsspezialisten” war daher zur Rechtsverfolgung nicht erforderlich.
5. Merkantiler Minderwert:
5.000,00 EUR
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 635 BGB a. F. in Form eines merkantilen Minderwertes in Höhe von 5.000,00 EUR zu. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, dass in diesem Fall ein merkantiler Minderwert begründet sei, dass aufgrund der bereits vorliegenden Mängel der Verdacht bestehe, dass das Bauwerk noch weitere verborgene Mängel aufweisen könne. Die Zahl und die Schwere der der Beklagten zuzurechnenden Planungs- bzw. Bauüberwachungsfehler sind nicht derart umfangreich und gravierend, dass dies zu einer Wertminderung im Hinblick auf einen merkantilen Minderwert führt. Seit Kündigung der Beklagten sind bereits mehr als zehn Jahre vergangen, sodass bereits nach diesen Zeitablauf nicht anzunehmen ist, dass nunmehr noch weitere verborgene Mängel vorliegen, die bislang nicht festgestellt werden konnten.
Ein merkantiler Minderwert leitet sich auch nicht aus dem Privatgutachten des Sachverständigen R... vom 30.09.2003 (Anlage K 7 Seite 9) ab, nachdem er annimmt, dass der Wohnwert für die Ehefrau des Klägers eingeschränkt sei. Aus der Änderung der Planung und der Ausführung der Versetzung der Mittelpfette um 10 cm in einem Raum und die daraus folgende Sichteinschränkung für Rollstuhlfahrer folgt kein messbarer merkantiler Minderwert. Soweit der merkantile Minderwert aus den Störungen des Aufzugs abgeleitet wird, ist eine Verantwortlichkeit der Beklagten für diese Störungen nicht ersichtlich.
Aus den obigen Ausführungen (ab S.7) ergibt sich demnach ein weiterer Zahlbetrag von 23.906,66 EUR.
Ein weiterer Abzug in Höhe des gegenüber dem Bau ausführenden Unternehmen U... H... vorgenommenen Einbehaltes in Höhe von 9.173,56 EUR ist nicht vorzunehmen. Nach dem Vortrag der Beklagten sind die Gewährleistungsfristen abgelaufen, sodass eine Verrechnung des Einbehaltes auf die Schäden gemäß dem Kostenkontrollblatt Anlage B 42 (= Blatt V/83 a d. A.) vorzunehmen ist. Ein entsprechender Abzug ist nicht vorzunehmen, da es bereits an der Darlegung fehlt, dass hinsichtlich des Einbehalts und der Verrechnungspositionen eine gesamtschuldnerische Haftung zwischen dem Bauunternehmen Henke und der Beklagten besteht mit der Folge, dass die Forderung durch Erfüllung durch einen Gesamtschuldner auch gegenüber dem anderen Gesamtschuldner gemäß § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB erloschen ist. Zudem steht diesem neuen Vortrag auch der Präklusionseinwand des § 531 ZPO entgegen.
B. Anschlussberufung des Klägers
Die Anschlussberufung ist nur hinsichtlich des Zinsbeginns und eines Teils des Feststellungsantrages begründet, im Übrigen ist die Anschlussberufung zum Teil nicht zulässig und zum Teil nicht begründet.
Streitgegenstand der Anschlussberufung
Mit Anschlussberufung begehrt der Kläger weiteren Schadensersatz in Höhe von insgesamt 25.802,04 EUR. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2011 (Blatt V/141 d. A.) hat der Senat den Kläger darauf hingewiesen, dass der angekündigte Anschlussberufungsantrag in dieser Höhe nicht kompatibel mit der Anschlussbegründung ist, da die Addition der einzelnen Positionen eine Gesamtsumme von 32.076,27 EUR ergibt. In seiner Stellungnahme hierzu mit Schriftsatz vom 10. Januar 2012 (Blatt V/145 d. A.) hat der Kläger ausgeführt, dass er die Positionen 1a) Bodengutachten in Höhe von 2.900,00 EUR, b) Ringdrainage (Höhe nicht angegeben), c) Verzugsschaden in Höhe von 8.124,23 EUR und d) Schimmel- und Putzüberarbeitung in Höhe von 2.108,00 EUR “vorläufig nicht weiter verfolgt werden”. Es sei jedoch erforderlich gewesen, eine entsprechende Begründung zu liefern, weil unter Umständen bei teilweisem Erfolg der von der Beklagten eingelegten Berufung die Wiedereinführung dieser Positionen notwendig ist und es hierauf ankäme. Dies betreffe insbesondere die Position der Herstellung der Drainage.
Die Summe der einzelnen Positionen zur Ziffer 2. a) bis f) und Ziffer 3. a) bis d) der Anschlussberufungsschrift vom 19.09.2011 (dort Seite 10 - 13, Blatt V/115 - 118 d. A.) summieren sich auf den geltend gemachten Zahlungsantrag in Höhe von 25.802,04 EUR, sodass folglich die Positionen zu Ziffer 1. a) bis d) (Seite 8 - 10 der Anschlussberufungsbegründungsschrift, Blatt V/113 - 115 d. A.) nicht Teil der Anschlussberufung sind. Erst im Termin am 27. Mai 2014 hat der neue Prozessbevollmächtigte des Klägers hilfsweise für den Fall, dass der Senat die Ausführung einer schwarzen Wanne nicht für erforderlich hält, beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 11.298,28 EUR zu zahlen. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass unter der Annahme der fehlenden Erforderlichkeit der Ausführung einer schwarzen Wanne die Abdichtung des streitgegenständlichen Gebäudes unter anderem mittels einer Ringdrainage, welche bereits ausgeführt worden sei, ausreichend sei, sodass der Kläger die zunächst zurückgestellte Schadensersatzposition wieder aufnehme.
Die Anschlussberufung ist unzulässig, soweit der Kläger hilfsweise die Verurteilung zur Zahlung von 11.298,28 Euro Schadensersatz für den Einbau der Ringdrainage geltend macht.
Die prozessuale Bedingung ist eingetreten, da der Senat nach Durchführung der Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen hat, dass die Ausführung einer schwarzen Wanne nicht erforderlich ist (siehe oben S.14-16).
Das Landgericht hat auf Seite 18 seines Urteils ausgeführt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Einbau einer Ringdrainage habe. Innerhalb der Anschlussberufungsfrist ist das Urteil des Landgerichts insoweit nicht im Wege der Anschlussberufung angegriffen worden. Der Vorbehalt, je nach weiterem Prozessverlauf diese Position in den Rechtsstreit “wiedereinzuführen”, ist zivilprozessual nicht zulässig. Einen in erster Instanz abgewiesener Anspruch muss innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Fristen mit der Berufung bzw. der Anschlussberufung angegriffen werden. Wird erst nach Ablauf dieser gesetzlichen Fristen das Urteil angegriffen, ist die Anschlussberufung unzulässig und das Urteil der ersten Instanz erwächst insoweit in Rechtskraft.
So ist es hier:
Der in dem letzten Termin gestellte Antrag, die Beklagte zu Schadensersatz hinsichtlich der Ringdrainage in Höhe von 11.298,28 EUR zu verurteilen, stellt keine Klageerweiterung dar, die lediglich anhand des § 533 ZPO zu messen ist, da diese Schadensersatzposition bereits in erster Instanz geltend gemacht worden ist (vgl. Seite 3 des angefochtenen Urteils). Die Abweisung dieser Position (siehe 18 des angefochtenen Urteils) hätte spätestens gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung und damit bis zum 19. September 2011 erfolgen müssen. Einen Vorbehalt, abgewiesene Positionen nach eigenem Gutdünken erst zu einem späteren Zeitpunkt mit der Anschlussberufung anzugreifen, kennt die Zivilprozessordnung nicht. Der erst im Termin am 27. Mai 2014 gestellte Hilfsantrag auf Verurteilung des erstinstanzlich abgewiesenen Betrages in Höhe von 11.298,28 EUR erfolgte demnach erst mehr als 2 ½ Jahre nach Fristablauf und ist demnach nicht mehr zulässig.
Die im übrigen zulässige Anschlussberufung ist in Höhe des geltend gemachten Betrages von 25.802,04 EUR nicht begründet.
1. Skontoabzug:
398,25 EUR
Zutreffend hat das Landgericht den Skontoabzug zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt, da in dieser Höhe dem Kläger kein Schaden entstanden ist. Wenn der Kläger seinen Schaden nicht abstrakt, sondern konkret berechnet, so kann er auch nur den konkret entstandenen Schaden geltend machen. Dieser berechnet sich nach den tatsächlich geleisteten Zahlungen, also unter Berücksichtigung des Skontobetrages.
2. Stromkosten:
7.334,99 EUR
Der Kläger wendet ein, dass das Landgericht zu Unrecht die Stromkosten in Höhe von 7.334,99 EUR nicht berücksichtigt habe. Im späteren Schriftsatz vom 15. Mai 2013 berechnet er nunmehr seinen Schaden in Höhe von 7.108,46 EUR.
Der Kläger übersieht, dass das Landgericht auf Seite 15 seines Urteils hinsichtlich der Stromkosten einen Betrag von 4.411,48 EUR zugesprochen hat, sodass der Kläger in dieser Höhe bereits nicht beschwert ist. Beschwert ist er nur noch hinsichtlich des Differenzbetrages und damit in Höhe von 2.696,98 EUR. Das Landgericht hat auf Seite 19 seines Urteils ausgeführt, dass der Kläger trotz des rechtlichen Hinweises vom 31.01.2005 (Blatt I/132 d. A.) nicht schlüssig dargelegt habe, welche Kosten für den Einsatz der Trocknungsgeräte entstanden sind. So sind in dem streitgegenständlichen Zeitraum aufgrund der Baumaßnahmen auch sonstige Stromkosten entstanden, die mit Architektenfehlern nichts zu tun haben. In der Anschlussberufung hat der Kläger hierzu ausgeführt, dass er nur den erhöhten Strombedarf geltend gemacht habe, ohne diesen jedoch zu beziffern.
Das Urteil des Landgerichts ist insoweit verfahrens- und rechtsfehlerfrei, da es an jeglicher Abgrenzung zwischen den Stromkosten für die Trocknungsgeräte und den sonstigen Stromkosten fehlt. So werden die Stromrechnungen der B... vom 18. Juli 2002 bis 3. Juli 2003 in Rechnung gestellt, während sich aus den sonstigen Unterlagen ergibt, dass die Trockengeräte nur für die Zeit vom 13. November 2002 bis zum 3. März 2003 gemietet waren. Erst im Schriftsatz vom 15. Mai 2013 unternimmt der Kläger den Versuch einer Abgrenzung der erhöhten zu den bauüblichen Stromkosten. Mit diesem Vortrag ist er bereits gemäß § 531 ZPO präkludiert, da er nicht vorträgt, warum er diese Abgrenzung nicht spätestens in der Anschlussberufung hätte vorbringen können. Darüber hinaus ist auch diese Abrechnung unsubstantiiert, da sie auf Schätzungen beruht und ohne Beweisantritt behauptet wird, dass innerhalb der Mietzeit der maximal mögliche Stromverbrauch tatsächlich verbraucht wurde.
3. Mängelbeseitigungskosten Schiebetür:
2.463,84 EUR
Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 2.463,84 EUR aufgrund der mangelhaften Schiebetüren zu. Nach dem Vortrag des Klägers hat die Beklagte ein vor der Insolvenz stehendes Unternehmen beauftragt, sodass es zu einer Nachbesserung der mangelhaften Schiebetüren nicht gekommen. Das behauptete Auswahlverschulden wird nicht ausreichend dargelegt. Es wird nicht dargelegt, aus welchen Umständen sich ergeben soll, dass die Beklagte Kenntnis von der bevorstehenden Insolvenz der Firma hatte, sodass sie im Hinblick auf gefährdete Gewährleistungsansprüche ein anderes Unternehmen hätte beauftragen müssen.
4. Mängelbeseitigungskosten Innenbänke:
812,00 EUR
Auch insoweit entsteht dem Kläger kein Schadensersatzanspruch wegen der Mängel an den Innenbänken zu, da er ein Auswahlverschulden der Beklagten nicht substantiiert dargelegt hat. Auf die Ausführungen zu Ziffer 3. kann in vollem Umfange verwiesen werden.
5. Kopiestatik vom Bauamt:
106,08 EUR
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Beklagte keine Statik schuldete und dass es insoweit an einer Darlegung einer objektiven Pflichtverletzung fehlt. Die Veränderung des Aufbaus der Innenwand des Kellergeschosses und das damit einhergehende Bedürfnis des Klägers an einer Vervollständigung der Bauakte begründet keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte, da nicht ansatzweise erkennbar ist, worin eine Pflichtverletzung der Beklagten bestehen soll, die zu einem Anspruch auf Ersatz von Kopiekosten führt.
6. Minderung und merkantiler Minderwert:
10.000,00 EUR
Der Kläger macht einen Minderungsbetrag in Höhe von 5.000,00 EUR wegen der behaupteten nicht behindertengerechten Ausgestaltung der Toilette im Erdgeschoss und der Herstellung der Treppe geltend. Insoweit ist dem Senat bereits nicht im Ansatz erkennbar, weshalb der Zustand der Toilette und der Treppe zu einer Wertminderung in Höhe von 5.000,00 EUR führen soll. Der Anspruch ist vollständig unsubstantiiert.
Soweit der Kläger weitere 5.000,00 EUR merkantilen Minderwert geltend macht, die von dem Landgericht abgewiesen worden ist, wird auf die obigen Ausführungen zu Ziffer A5. (S.18f.) verwiesen, in denen ausgeführt worden ist, warum der Senat einen merkantilen Minderwert nicht für begründet erachtet.
7. Maurerarbeiten Außenwand:
1.740,00 EUR
Dem Kläger steht kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1.740,00 EUR hinsichtlich der behaupteten Maurerarbeiten an der Außenwand zu. Der von dem Privatsachverständigen Rohlfing in seinem Gutachten vom 30.09. 2003 zur Position 4 Seite 7 festgestellte Mehraufwand ist bestritten worden. Es fehlt bereits an einer schlüssigen Darlegung, auf welcher Pflichtverletzung die behaupteten Mehrkosten zurückzuführen sein sollen.
8. Innenputz:
455,88 EUR
Auch insoweit fehlt es an jeglicher Darlegung, welche Pflichtverletzung die Beklagte begangen haben soll, die zu welchen Schäden und welchen Beseitigungsarbeiten geführt haben sollen.
9. Anpassung Baupläne:
2.500,00 EUR
Ein Schadensersatzanspruch hinsichtlich der von dem Kläger behaupteten Anpassung der vorhandenen Bauunterlagen an den tatsächlichen Bautenstand ist nicht ersichtlich. Es fehlt bereits an der Darlegung, aufgrund welcher Pflichtverletzung die Beklagte einen Schaden verursacht haben soll. Im Übrigen sei angemerkt, dass bereits nicht ersichtlich ist, warum vorhandene Bauunterlagen dem tatsächlichen Bautenstand angepasst werden müssen. So wurde die Baumaßnahme vor etwa elf Jahren abgeschlossen, ohne dass bis zum heutigen Tage anscheinend Anpassungsmaßnahmen durchgeführt worden sind, die zu Kosten geführt haben.
Zinsbeginn
Die Anschlussberufung ist hinsichtlich des geltend gemachten Zinsbeginns begründet. Das Landgericht hat auf Seite 20 des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass Zinsen erst ab Rechtshängigkeit, also dem 17. Oktober 2004, geltend gemacht werden können, da die vorherige Mahnung wegen Zuvielforderung nicht wirksam sei. Diese Argumentation erschließt sich dem Senat nicht wirklich, da nach allgemeiner Auffassung eine Zuvielforderung den Verzug hinsichtlich des berechtigten Betrages nicht entfallen läßt. Unstreitig erfolgte eine Mahnung gemäß Anlage K 17 mit Fristsetzung zum 1. April 2004, sodass ab diesem Zeitpunkt Zinsen in gesetzlicher Höhe auf den zugesprochenen Betrag zu zahlen sind.
Feststellungsantrag
Der Feststellungsantrag (Streitwert: 10.000.- Euro) ist zur Hälfte begründet, im Übrigen nicht begründet. Der Feststellungsantrag ist begründet, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, dem Kläger auch die weiteren Aufwendungen zu ersetzen, die derzeit nicht bezifferbar sind und in Zukunft entstehen werden. Das Feststellungsinteresse ergibt sich bereits aus dem Interesse des Klägers an einer Unterbrechung der Verjährung. Unstreitig hat der Kläger die Kellersanierung noch nicht durchgeführt. Unstreitig sind in den Sanierungskosten die Kosten der Beräumung des Kellers und etwaige Hotelkosten für die Zeit der Durchführung der Baumaßnahmen nicht enthalten. Diese können auch erst dann beziffert werden, wenn die Baumaßnahmen durchgeführt werden und feststeht, in welchem Umfange ein vorübergehender Auszug aus dem Haus erforderlich ist.
Abzuweisen war der Feststellungsantrag, soweit die Feststellung sich auf noch nicht bezifferbare Schäden bezieht, soweit sie bereits entstanden sind. Soweit Schäden bereits entstanden sind, erschließt sich dem Senat nicht, warum diese nach nunmehr elf Jahren immer noch nicht beziffert werden können. Entsprechende bereits entstandene aber noch nicht bezifferbare Schäden werden auch nicht dargelegt.
III.
Der Antrag im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28.5.2014 auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war abzulehnen, da die Voraussetzungen des § 156 ZPO hierfür nicht vorliegen.
Der verspätet gestellte Antrag auf Ladung des Sachverständigen L... zur Erläuterung seines Gutachtens beruht nicht auf einem Verfahrensfehler des Senats in Form einer verfehlten Fragestellung. Die Fragestellung des Senats war korrekt, nur die Wortwahl war mißglückt, was bei verständiger Würdigung für jeden Prozeßbevollmächtigten spätestens mit Zugang des Schreibens des Sachverständigen S... vom 28.2.2013, dort S.3 (Bl. VI 3 d.A.), und damit 1 Jahr und 3 Monate vor dem Termin am 27.5.2014 erkennbar war (“temporäres Schichtenwasser” = “aufstauendes Sickerwasser”). Den nachfolgenden Schriftsätzen des früheren Prozeßbevollmächtigten des Klägers läßt sich auch nicht im Ansatz entnehmen, dass er insoweit einem - vermeidbaren - Irrtum unterlag, der ihn von dem Ladungsantrag des Sachverständigen L... abgehalten hat.
Die mißglückte Wortwahl des Senats hat offensichtlich auch in dem neuen Prozeßbevollmächtigten des Klägers keinen Irrtum hervorgerufen, der ihn von dem Ladungsantrag abgehalten hat. So hat er bereits vor der angeblich erst im Termin am 27.5.2014 erlangten Erkenntnis von der Entscheidungserheblichkeit der im Schriftsatz vom 19.5.2014 zu Ziff. 4.-7. genannten Punkte, die inhaltlich den an den Sachverständigen L... zu richtenden Fragen entsprechen, dargelegt. Dem Senat erschließt sich nicht, warum der Kläger Punkte als entscheidungserheblich darlegt, von deren Entscheidungserheblichkeit er erst nach Darlegung derselben erfahren haben will. Zudem hat er den Antrag auf Anhörung des Sachverständigen L... mit Schriftsatz vom 16.5.2014 und damit vor der behaupteten Erkenntnis der Entscheidungserheblichkeit dieser an den Sachverständigen zu richtenden Fragen gestellt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 101 Abs. 1 ZPO. Hierbei hat der Senat berücksichtigt, dass der Wert des Feststellungsantrages gemäß dem Streitwertbeschluss mit 10.000,00 EUR anzusetzen ist und insoweit jede Partei hälftig obsiegt hat. Die Erhöhung des Streitwertes aufgrund des erst am Schluss der Sitzung am 27. Mai 2014 geltend gemachten Hilfsantrages um weitere 11.298,28 EUR hat zu einer entsprechenden Verschiebung der Kostenquote gegenüber den Ausführungen des Senats im Termin geführt.
Die Nebenentscheidungen im Übrigen ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 635 BGB
§ 15 HOAI
§ 531 ZPO
§ 254 BGB
§ 533 ZPO
§ 156 ZPO
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 296 Abs. 1 ZPO
§ 422 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 133
10 O 524/04
VII ZR 171/14