Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2024-04-11, Aktenzeichen 26 U 11/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0411.26U11.22.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. Januar 2022 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers abgeändert.
Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger € 5.653,67 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 14. Juni 2018 zu zahlen.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die Gerichtskosten im ersten Rechtszug hat der Kläger zu 95 % und die Beklagte zu 1 zu 5 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers im ersten Rechtszug hat die Beklagte zu 1 zu 5 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 im ersten Rechtszug hat der Kläger zu 90 % zu tragen.
Die Gerichtskosten im zweiten Rechtszug hat der Kläger zu 93 % und die Beklagte zu 1 zu 7 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers im zweiten Rechtszug hat die Beklagte zu 1 zu 7 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 im zweiten Rechtszug hat der Kläger zu 86 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 in beiden Rechtszügen hat der Kläger zu tragen.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von einer Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und von der Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen wird gemäß den §§ 540 Abs. 1, 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers erzielt in der Sache im Prozessrechtsverhältnis zur Beklagten zu 1 den aus den Tenor ersichtlichen Teilerfolg (1). Im Prozessrechtsverhältnis zur Beklagten zu 2 bleibt die Berufung hingegen ohne Erfolg (2).
1. Zwar stehen dem Kläger gegen die Beklagte zu 1 keine Ansprüche aus § 826 BGB zu (b). Der Kläger hat jedoch gegen die Beklagte zu 1 einen Anspruch in Höhe von € 5.653,67 aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (c).
a. Soweit der Kläger im zweiten Rechtszug mit dem zunächst in der mündlichen Verhandlung vom 28. September 2023 (Bl. 723 RS) gestellten und in der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2024 (Bl. 801 d. A.) wiederholten Antrag zu 1 nunmehr statt des bisher geltend gemachten sog. „großen“ Schadensersatzanspruchs den sog. „kleinen“ Schadensersatz geltend macht, ist dies auch ohne Einwilligung der Beklagten möglich. Eine Klageänderung gemäß § 533 ZPO liegt bei einem Wechsel von der Geltendmachung des „großen“ auf den „kleinen“ Schadensersatzanspruch nicht vor, da es insoweit lediglich um die Berechnungsmethode in Bezug auf den Schaden geht. Wechselt der Geschädigte die Art der Schadensberechnung, ohne seinen Antrag auf einen abgewandelten Lebenssachverhalt zu stützen, liegt hierin gerade keine Klageänderung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 09.10.1991 - VIII ZR 88/90 -, BGHZ 115, 286, 289 ff.; Urteil vom 09.05.1990 - VIII ZR 237/89 -, WM 1990, 1748, 1749 f.; Urteil vom 23.06.2015 - XI ZR 536/14 -, NJW 2015, 3160, 3161; Senat, Urteil vom 06.03.2023 - 26 U 65/22 -, juris; Urteil vom 08.09.2023 - 26 U 44/21 -, juris; OLG Saarbrücken, Urteil vom 26.01.2022 - 2 U 139/21 -, juris; OLG Köln, Urteil vom 23.08.2022 - I-3 U 190/21 -, juris). Es handelt sich bei Beanspruchung des Minderwerts lediglich um eine andere Bemessung des Vertrauensschadens (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24.01.2022 - VIa ZR 100/21 -, NJW-RR 2022, 1033, 1034; Senat, Urteil vom 06.03.2023 - 26 U 65/22 -, juris; Urteil vom 08.09.2023 - 26 U 44/21 -, juris; OLG Köln, Urteil vom 23.08.2022 - I-3 U 190/21 -, juris).
b. Ansprüche aus § 826 BGB stehen dem Kläger gegen die Beklagte zu 1 nicht zu.
Nach dieser Bestimmung ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316, 321 f.; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20 -, juris, jeweils m. w. Nachw.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, welche die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316, 321 f.; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20 -, juris; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 99/21 -, BeckRS 2021, 38651; Senat, Urteil vom 21.12.2021 - 26 U 55/21 -, juris). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316, 321 f.; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20 -, juris; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -, NJW 2021, 3721; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 99/21 -, BeckRS 2021, 38651).
Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug des Klägers nach dem insoweit unstreitigen Kern des Vortrags beider Parteien bei Außentemperaturen von oberhalb 12 Grad Celsius nicht mehr voll funktionsfähig ist (s. etwa S. 2 des Anwaltsschriftsatzes vom 20. September 2023, Bl. 720 RS), nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte zu 1 handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (vgl. etwa BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20 -, juris; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -, NJW 2021, 3721, 3722; Senat, Urteil vom 04.03.2022 - 26 U 55/20 -, juris).
Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, NJW 2021, 1216; s. dazu näher unter II 1c). Der darin ggf. liegende Gesetzesverstoß ist aber für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte zu 1 handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (vgl. etwa BGH, Urteil vom 20.07.2021 - VI ZR 1154/20 -, NJOZ 2021, 1517, 1518; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20 -, juris; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -, NJW 2021, 3721). So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 20.07.2021 - VI ZR 1154/20 -, NJOZ 2021, 1517, 1518; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20 -, juris; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -, NJW 2021, 3721, 3722; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 99/21 -, BeckRS 2021, 38651).
Ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte zu 1 handelnden Personen lässt sich im Streitfall nicht feststellen.
In Bezug auf die zwischen den Parteien nur hinsichtlich der genauen Bedatung streitigen Implementierung des Thermofensters erfolgt die Abgasreinigung im Grundsatz auf dem Prüfstand und im realen Betrieb in gleicher Weise; es liegt damit gerade kein System der Prüfstandserkennung vor (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20 -, VersR 2021, 661, 664 f.; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20 -, juris; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 -, NJW 2021, 3721, 3722).
Soweit der Kläger andere Abschalteinrichtungen in einigen Schriftsätzen erwähnt hat, ist es jeweils bei einem pauschalen Hinweis auf das angebliche Vorhandensein derartiger Abschalteinrichtungen geblieben, der die Anforderungen an einen hinreichend substantiierten Vortrag (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 15.02.2024 - VII ZR 610/21 -, juris; Senat, Urteil vom 04.03.2022 - 26 U 55/20 -, juris, jeweils m. w. N.) noch nicht einmal ansatzweise erfüllt. Der bloße Hinweis auf Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandsbedingungen, die nach damaliger Rechtslage (Euro-5-Norm) zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, einerseits und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße andererseits bildet jedenfalls keinen greifbaren Anhaltspunkt für das Verwenden einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem in Rede stehenden Fahrzeug (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20 -, VersR 2021, 1252 1254 f.; Urteil vom 26.04.2022 - VI ZR 435/20 -, VersR 2022, 1122, 1123 f.; Urteil vom 04.12.2023 - VIa ZR 397/21 -, juris; Urteil vom 06.02.2024 - VI ZR 526/20 -, juris). Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der erkennende Einzelrichter im Übrigen auf die zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts in dem angegriffenen Urteil Bezug (s. etwa S. 8 f. und S. 11 des Urteils des Landgerichts).
c. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1 jedoch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf Zahlung von € 5.653,67 zu.
aa. Die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259, 2264 ff.).
Ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz kann neben dem Gesetz im formellen Sinne jede sonstige Norm des objektiven Rechts sein, sofern darin nur ein bestimmtes Gebot oder Verbot ausgesprochen wird (vgl. etwa BGH, Urteil vom 12.07.1966 - VI ZR 1/65 -, WM 1966, 1148, 1150; Urteil vom 25.01.1977 - VI ZR 29/75 -, VersR 1977, 616, 617; Urteil vom 20.09.1983 - VI ZR 248/81 -, NJW 1984, 360, 362; Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2263 f.; Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 267/20 -, juris; Senat, Urteil vom 25.01.2024 - 26 U 51/21 , juris). Diese Voraussetzung erfüllen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV. Es bedarf keiner weitergehenden Ermächtigung des Verordnungsgebers zum Erlass von Regelungen zum deliktsrechtlichen Schutz der sachlichen Individualinteressen von Fahrzeugkäufern, um aus § 823 Abs. 2 BGB eine Haftung des Fahrzeugherstellers bei einem schuldhaften Verstoß gegen diese Bestimmungen ableiten zu können. Anknüpfend an die in § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV normierten Ge- und Verbote wird die deliktische Haftung des Fahrzeugherstellers nach Maßgabe der unionsrechtlichen Vorgaben - Gewährung eines effektiven und verhältnismäßigen Schadensersatzes im Falle des enttäuschten Käufervertrauens - dadurch begründet, dass gemäß § 823 Abs. 2 BGB derjenige, der gegen ein den Schutz eines anderen bezweckenden Gesetz verstößt, dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet ist. Dementsprechend kommt es auch nicht darauf an, ob der Verordnungsgeber einen deliktischen Schadensersatzanspruch schaffen wollte. Der Wortlaut der Vorschriften steht einem unionsrechtlich fundierten Verständnis als Schutzgesetze, deren sachlicher Schutzbereich den Differenzschaden bei Abschluss des Kaufvertrags umfasst, nicht entgegen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2263 f.; Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 267/20 -, juris; Senat, Urteil vom 25.01.2024 - 26 U 51/21 -, juris).
bb. Die Beklagte zu 1 hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt.
Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 -, NJW 2023, 1111, 1115). Diese materiellen Voraussetzungen sind bei Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erfüllt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2264).
In dem in Rede stehenden Fahrzeug war zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses (22. März 2010) eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verbaut.
Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 definiert eine Abschalteinrichtung als ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht das Einhalten des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. In diesem Zusammenhang bedarf es eines Vergleichs der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter Funktion eingehalten würden, was die Beklagten unter dem Gesichtspunkt der mangelnden Grenzwertkausalität geltend machen, ist hingegen mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht von Bedeutung. Die Prüfung im Neuen Europäischen Fahrzyklus lässt nur in Bezug auf die dabei wirksamen Emissionskontrollsysteme Prognosen für den gewöhnlichen Fahrbetrieb zu und auch das nur dann, wenn die Wirksamkeit der betreffenden Systeme im gewöhnlichen Fahrbetrieb nicht verringert wird. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 knüpft an die Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in seiner Gesamtheit an und nicht an die Einhaltung der Grenzwerte im Neuen Europäischen Fahrzyklus. Das gilt ohne Rücksicht auf die jeweils eingesetzten Technologien (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2266).
Umgebungstemperaturen von unter 5 Grad Celsius und über 15 Grad Celsius (so der Vortrag des Klägers zu einer entsprechenden Bedatung des sog. Thermofensters zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, s. etwa S. 15 des Anwaltsschriftsatzes vom 29. März 2022, Bl. 572 d. A.) sind im Unionsgebiet üblich (in diesem Sinne für vergleichbare Temperaturbereiche etwa auch Senat, Urteil vom 25.01.2024 - 26 U 51/21 -, juris; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29.11.2023 - 19 U 185/22 -, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.02.2024 - 24 U 1424/22 -, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 05.03.2024 - 17 U 20/21 -, juris; OLG München, Urteil vom 13.03.2024 - 7 U 5702/21 -, juris; VG Schleswig, Urteil vom 20.02.2023 - 3 A 113/18 -, ZUR 2023, 422, 426). Auch auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten (Reduzierung der Abgasrückführung bereits bei Umgebungstemperaturen oberhalb von 12 Grad Celsius, s. etwa S. 2 des Anwaltsschriftsatzes vom 20. September 2023, Bl. 720 RS) ergibt sich keine andere rechtliche Beurteilung. Auch das Kraftfahrt-Bundesamt teilt offenbar nunmehr die Einschätzung, dass bei einem Thermofenster mit der von der Beklagten vorgetragenen Bedatung eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt (vgl. die von den Beklagten in dem Anwaltsschriftsatz vom 20. September 2023 angesprochene „nicht rechtskräftige Feststellung“ des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 28. Juli 2023, Bl. 720 RS).
cc. Das hier installierte Thermofenster fällt unter keinen Ausnahmetatbestand nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a bis c der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Eine Abschalteinrichtung kann nur dann unter den eng auszulegenden Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 fallen, wenn der Hersteller des Fahrzeugs darlegt und ggf. beweist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, NJW 2022, 2605, 2610, Tz. 70; Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 -, EuZW 2023, 378, 381, Tz. 64). Einen diesbezüglichen Vortrag haben die Beklagten nicht gehalten.
Sie haben lediglich behauptet, eine „hohe Abgasrückführungsrate außerhalb des Thermofensters“ führe „zu Versottung und damit zu Motorschäden“ (S. 25 der Berufungserwiderung vom 28. Juni 2022, Bl. 657 d. A.). Unklar ist daher etwa, warum eine Reduzierung der Abgasrückführungsrate bereits bei Temperaturen oberhalb von 12 Grad Celsius notwendig sein soll, um den Motor vor Beschädigung zu schützen.
Überdies ist eine Abschalteinrichtung nur dann „notwendig“ im Sinne der Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, wenn zum Zeitpunkt der EGTypgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden konnte (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, NJW 2022, 2605, 2610). Auch einen dahingehenden Vortrag haben die Beklagten nicht gehalten, obwohl sie der erkennende Einzelrichter des Senats auch in der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2024 noch einmal explizit auf dieses Vortragsdefizit aufmerksam gemacht hat (s. S. 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2024, Bl. 801 RS).
Hinzu kommt noch, dass eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung, um nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zulässig zu sein, es ermöglichen muss, „den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen“ (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18 -, NJW 2021, 1216, 1221; Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, NJW 2022, 2605, 2608). Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors können daher jedenfalls nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden, denn sie sind im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C128/20 -, NJW 2022, 2605, 2608; Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 -, EuZW 2023, 378, 381). Nur die unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, können daher die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 rechtfertigen (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, NJW 2022, 2605, 2608).
Darüber hinaus lässt sich schon dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 entnehmen, dass eine Abschalteinrichtung, um unter die in dieser Bestimmung enthaltene Ausnahme zu fallen, nicht nur notwendig sein muss, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern auch um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20 -, NJW 2022, 2605, 2609, Urteil vom 21.03.2023 - C100/21 -, EuZW 2023, 378, 381).
Nach alledem hat die Beklagte zu 1 bereits keinen hinreichenden Vortrag im Sinne der Ausnahmetatbestände nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a bis c der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 gehalten.
dd. Der erkennende Einzelrichter des Senats ist im Streitfall auch davon überzeugt, dass der Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu dem vereinbarten Preis auf der Gesetzesverletzung der Beklagten zu 1 beruht (Erwerbskausalität). Insoweit kann sich der Kläger als Anspruchsteller bei der Inanspruchnahme der Beklagten zu 1 nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2267).
Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob dem Käufer bei dem Erwerb des Kraftfahrzeugs die vom Fahrzeughersteller ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Denn erwirbt ein Käufer ein zugelassenes oder zulassungsfähiges Fahrzeug auch zur Nutzung im Straßenverkehr, wird er regelmäßig darauf vertrauen, dass die Zulassungsvoraussetzungen, zu denen nach § 6 Abs. 3 Satz 1 FZV die Übereinstimmungsbescheinigung gehört, vorliegen und dass außerdem keine ihn einschränkenden Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 FZV mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen erfolgen können. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2267).
ee. Auch das für den Eintritt der Ersatzpflicht erforderliche Verschulden der Beklagten zu 1 liegt vor.
Für eine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB ist unter diesem Gesichtspunkt Vorsatz oder Fahrlässigkeit (im Sinn des objektiven Maßstabs des Bürgerlichen Gesetzbuchs) hinsichtlich des Verstoßes gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung erforderlich und ausreichend (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2264).
In diesem Rahmen kann ein Verbotsirrtum entlastend wirken, wenn er auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2268).
Der Beklagten zu 1 ist jedoch nicht der Nachweis gelungen, dass sie zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen war.
Ein Fahrzeughersteller muss - wenn er sich auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum beruft - sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen. Das setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus. Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit des Thermofensters mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten. Erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis dieser Umstände gewinnt die Frage an Bedeutung, ob das sog. Thermofenster entweder in all seinen für die Bewertung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten von der damit befassten nationalen Behörde genehmigt war oder genehmigt worden wäre (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 25.09.2023 - VIa ZR 1/23 -, NJW 2023, 3796, 3797; Urteil vom 16.10.2023 - VIa ZR 1511/22 -, juris; Urteil vom 23.01.2024 - VIa ZR 1284/23 -, juris; Urteil vom 30.01.2024 - VIa ZR 1291/22 -, juris; Urteil vom 12.03.2024 - VIa ZR 635/23 -, juris; Senat, Urteil vom 25.01.2024 - 26 U 51/21 -, juris). Der Irrtum muss außerdem die Rechtmäßigkeit der konkreten, in Rede stehenden Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten betreffen. Nur in Bezug auf einen in diesen Einzelheiten konkret festgestellten Irrtum der maßgebenden Personen kann der Sorgfaltsmaßstab der Fahrlässigkeit sinnvoll geprüft und kann die Unvermeidbarkeit festgestellt werden (zu den Maßstäben vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2268 f.). Eine Entlastung ohne Rücksicht auf die aus den vorstehenden Erwägungen folgenden Sorgfaltspflichten, etwa mit Rücksicht darauf, dass der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde lag oder dass nach den Angaben des KraftfahrtBundesamtes rechtlich von ihm so bewertete unzulässige Abschalteinrichtungen auch nach umfangreichen Untersuchungen nicht festgestellt worden seien, kommt dagegen nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab nicht in Betracht (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.09.2023 - VIa ZR 1/23 -, NJW 2023, 3796, 3797; Urteil vom 30.01.2024 - VIa ZR 1291/22 -, juris; Senat, Urteil vom 25.01.2024 - 26 U 51/21 -, juris).
Im Streitfall hat die Beklagte zu 1 schon keinen hinreichenden Vortrag zu der Frage gehalten, ob sich sämtliche ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit des Thermofensters mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten. Es fehlt damit schon an der Darlegung eines Verbotsirrtums. Auch darauf hatte der erkennende Einzelrichter die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2024 noch einmal explizit aufmerksam gemacht (s. S. 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2024, Bl. 801 RS).
Der Vollständigkeit halber sei noch angemerkt, dass es auch an der Darlegung der Unvermeidbarkeit eines (gedanklich unterstellten) Verbotsirrtums fehlt. Dies hätte - wie oben bereits angesprochen - erfordert, dass die Beklagte zu 1 nicht nur allgemein darlegt, dass das Kraftfahrt-Bundesamt Abschalteinrichtungen der verwendeten Art genehmigt hätte, sondern dass dies auch unter Berücksichtigung der konkret verwendeten Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten erfolgt wäre (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2268 m. w. N.). Zu diesen Einzelheiten gehört zweifelsohne auch die konkrete Bedatung eines sog. Thermofensters: Es unterliegt keinem Zweifel, dass es für die Beurteilung, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, von zentraler Bedeutung ist, ob die Abgasrückführung etwa erst unterhalb von -25 Grad Celsius und oberhalb von 70 Grad Celsius nur noch eingeschränkt zugelassen wird oder ob dies bereits oberhalb von 12 Grad Celsius geschieht. Die Beklagten haben jedoch im Streitfall nicht vorgetragen, dass dem Kraftfahrt-Bundesamt seinerzeit die konkrete Bedatung des Thermofensters mitgeteilt worden ist.
ff. Dem Kläger ist durch das fahrlässige und damit schuldhafte Ausstellen einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung auch ein Schaden entstanden. Infolge der unzulässigen Abschalteinrichtung bestand (und besteht) jedenfalls abstrakt ein Stilllegungsrisiko.
Der Geschädigte ist durch die unter diesen Umständen gebotene Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so zu behandeln, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (s. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2265).
Ausgangspunkt der Bestimmung einer solchen Wertdifferenz ist, dass der wirtschaftliche Wert eines Kraftfahrzeugs nicht nur für den klagenden Käufer, sondern ebenso für als Abkäufer in Frage kommende Dritte darin liegt, jederzeit über ein für die Teilnahme am Straßenverkehr zugelassenes Fortbewegungsmittel zu verfügen (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2265), wobei schon in der Gebrauchsmöglichkeit als solcher ein geldwerter Vorteil liegt (s. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2265; Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 267/20, NJW 2024, 361, 365; Senat, Urteil vom 25.01.2024 - 26 U 39/22 -, juris). Ist das erworbene Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, so dass dem Erwerber infolgedessen Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316, 323 f.), steht dessen zweckentsprechende Nutzung in Frage. Die schon mit der rechtlichen Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition der Klägers bei Abschluss des Kaufvertrags - im Vergleich zu einem Kraftfahrzeug der betreffenden Baureihe und Motorisierung ohne unzulässige Abschalteinrichtung - herab (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2265; Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 267/20 -, NJW 2024, 361, 365; Urteil vom 12.03.2024 - VIa ZR 635/23 - , juris). Für die Schadensentstehung ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, auf den es somit für den Vermögensvergleich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2265). Die Annahme eines Schadenseintritts ist danach unabhängig davon, ob es bisher noch nicht zu Einschränkungen der Nutzbarkeit gekommen ist und das Kraftfahrt-Bundesamt bisher von der Veranlassung eines Rückrufs oder anderen einschränkenden Maßnahmen abgesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2265; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.02.2024 - 6 U 45/21 -, juris).
Bei der Ermittlung der gemäß den §§ 525 Satz 1, 287 Abs. 1 ZPO festzustellenden Höhe des Differenzschadens ist das Schätzungsermessen des erkennenden Einzelrichters des Senats aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben auf die Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt: Die vorzusehenden Sanktionen nach Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein; zudem dürfen nationale Vorschriften dem Käufer die Erlangung eines angemessenen Schadensersatzes nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 -, NJW 2023, 1111, 1116; BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2269). Der geschätzte Schaden kann daher aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität nicht geringer sein als 5 % des gezahlten Kaufpreises. Umgekehrt kann ein allein nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und nicht auch nach den §§ 826, 31 BGB geschuldeter Schadensersatz aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15 % des gezahlten Kaufpreises (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2269).
Der erkennende Einzelrichter des Senats schätzt die Höhe des so entstandenen Schadens nach den §§ 525 Satz 1, 287 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung aller vorgenannten Gesichtspunkte auf 10 % des Kaufpreises, also auf € 5.653,67. Auszugehen ist insoweit von einem nicht unbeträchtlichen Verstoß gegen die europarechtlichen Anforderungen. Andererseits erschien im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses das Risiko behördlicher Nutzungsbeschränkungen angesichts der Genehmigungspraxis des Kraftfahrt-Bundesamtes eher gering. Dem erkennenden Einzelrichter des Senats erscheint es daher angemessen, sich in der Mitte des vorgegebenen Rahmens zu halten.
Bezugsgröße des Differenzschadens ist vorliegend der Bruttokaufpreis in Höhe von € 56.536,71. Auch die darin enthaltenen Zulassungskosten (€ 79,10 zuzüglich Umsatzsteuer) sind dabei als Teil der Anschaffungskosten anrechnungsfähig (vgl. etwa BGH, Urteil vom 16.11.2021 - VI ZR 291/20 -, VersR 2022, 324, 325; Urteil vom 25.07.2022 - VIa ZR 601/21 -, NJW 2022, 2752; Senat, Urteil vom 08.02.2024 - 26 U 49/22 -, juris).
Soweit die Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2024 in diesem Zusammenhang die Frage in den Raum gestellt hat, ob der Kläger möglicherweise zum Vorsteuerabzug berechtigt sein könnte, bietet der Inhalt der Akten dafür keine Anhaltspunkte. Überdies fehlt es insoweit bereits an einer prozessual beachtlichen Behauptung der Beklagten. Zwar ist es zulässig, vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Prozess einzuführen, ohne gegen die Wahrheitspflicht gemäß § 138 Abs. 1 ZPO zu verstoßen (vgl. BGH, Urteil vom 10.01.1995 - VI ZR 31/94 -, NJW 1995, 1160, 1161; Urteil vom 20.06.2002 - IX ZR 177/99 -, NJW-RR 2002, 1419, 1420 f.; Beschluss vom 19.03.2004 - IXa ZB 229/03 -, NJW 2004, 2096, 2097). Hierzu ist es jedoch zumindest erforderlich, nicht etwa die Wahrscheinlichkeit oder Unwahrscheinlichkeit einer Tatsache, sondern die Tatsache selbst zu behaupten (vgl. etwa OLG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2016 - 9 U 230/15 -, WM 2016, 1440,1449; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29.11.2016 - 8 U 143/13 -, juris). Dies haben die Beklagten nicht getan, sondern lediglich eine Frage in den Raum gestellt.
gg. Dieser Schadensersatzanspruch des Klägers ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs zu kürzen.
Im Wege des Vorteilsausgleichs muss sich der Geschädigte auf seinen Schadenersatzanspruch diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Er darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316, 343). Diese Grundsätze können dazu führen, dass dem Kläger zum Schluss der mündlichen Verhandlung - dem grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile (s. etwa BGH, Urteil vom 24.01.2022 - VIa ZR 100/21 -, NJW-RR 2022, 1033, 1035 f. m. w. N.) - kein Schaden verbleibt.
Beim Differenzschadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sind die Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeuges allerdings nur insoweit und erst dann schadensmindernd anzurechnen, wenn sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. zu § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV etwa BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2270).
Den Wert der durch den Kläger gezogenen Nutzungen schätzt der Senat auf Basis der Methode der linearen Wertminderung (vgl. u. a. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 354/19 -, juris; Beschluss vom 12.10.2021 - VIII ZR 255/20 -, juris) gemäß den §§ 525 Satz 1, 287 ZPO unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km (vgl. etwa Senat, Urteil vom 03.09.2020 - 26 U 59/19 -, juris; Urteil vom 24.09.2020 - 26 U 69/19 -, juris; Urteil vom 12.11.2020 - 26 U 70/19 -, juris; OLG München, Urteil vom 13.03.2024 - 7 U 5702/21 -, juris), woraus sich eine Restlaufleistung des in Rede stehenden Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Kaufs von 296.000 km (= 300.000 km minus 4000 km [Stand bei Kauf]) ergibt. Der Kilometerstand des Fahrzeugs betrug am 20. März 2024 unstreitig 172.235 km, der Kläger ist mithin mit dem Fahrzeug 168.235 km gefahren. Dies ergibt ausgehend von dem Bruttokaufpreis in Höhe von € 56.536,71 einen Wert der gezogenen Nutzungen in Höhe von € 32.897,30.
Den Restwert des in Rede stehenden Fahrzeugs schätzt der erkennende Einzelrichter des Senats auf der Grundlage der als Anlage BE 1 vorgelegten DAT-Bewertung auf € 11.288,00.
Die Summe aus dem Wert der gezogenen Nutzungen und dem Restwert beträgt damit € 44.185,30 und bleibt damit hinter dem „wahren Wert“ des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Kaufes (Bruttokaufpreis minus 10 % des Bruttokaufpreises = € 50.883,04) deutlich zurück.
hh. Der Differenzschaden des Klägers ist auch nicht etwa unter Berücksichtigung eines Updates entfallen. Es liegt nämlich gerade kein Fall einer nachträglichen Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update vor. Zwar haben die Beklagten unwidersprochen vorgetragen, dass nach „dem Aufspielen des geplanten Software-Updates im Wege eines Herstellerrückrufes“ eine „Korrektur der Abgasrückführungsrate durch das Thermofenster“ erst bei Umgebungstemperaturen, die unterhalb von 12 Grad Celsius lägen, erfolgen werde (S. 2 des Anwaltsschriftsatzes vom 20. September 2023, Bl. 720 RS). Doch zum einen steht dieses Update den Käufern - und damit auch dem Kläger - noch gar nicht zur Verfügung, was die Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2024 auf die entsprechende Nachfrage des erkennenden Einzelrichters des Senats noch einmal bestätigt hat. Zum anderen kann mit einer nachträglichen Verbesserung eines Fahrzeugs durch ein Software-Update eine Schadensminderung nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2270; Urteil vom 20.07.2023 - III ZR 267/20 -, NJW 2024, 361, 365; Senat, Urteil vom 25.01.2024 - 26 U 51/21 -, juris), was voraussetzt, dass dieses nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (s. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21 -, NJW 2023, 2259, 2270; Senat, Urteil vom 25.01.2024 - 26 U 51/21 -, juris), wobei auch zu prüfen ist, ob und inwieweit sich etwa mit dem Software-Update verbundene Nachteile tatsächlicher und rechtlicher Art (etwa Stilllegungsgefahr wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie Risiken technischer Art oder die Gefahr von Steuernachforderungen), auf die Bewertung dieses Vorteils auswirken (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2021 - VI ZR 40/20 -, NJW 2021, 3041, 3044). Im Streitfall ist derzeit nicht ersichtlich, dass das (geplante) Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert, da vollkommen unklar ist, ob durch das geplante Update das Thermofenster hinreichend weit ausgedehnt werden wird.
d. Ein Anspruch auf Zinsen (mit dem beantragten Zinssatz) ist bezogen auf den berechtigten Teil der Hauptforderung und für den Zeitraum seit Rechtshängigkeit des auf Zahlung gerichteten Klageantrags zu 1 dem Grunde nach gemäß § 291 Satz 1 BGB und der Höhe nach gemäß § 291 Satz 2 BGB, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zuzusprechen.
Die Verzinsung nach § 291 BGB beginnt mit dem auf die Rechtshängigkeit folgenden Tag (§ 187 Abs. 1 BGB analog) der zunächst auf Erstattung des (um Nutzungsersatz geminderten) Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs („großen“ Schadensersatz) gerichteten Klage. Da es sich bei der Umstellung von „großem Schadenersatz“ auf den Differenzschadenersatzanspruch nicht um einen neuen Anspruch im Sinne einer Klageerweiterung (§ 264 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO) oder Klageänderung (§ 263 ZPO) handelt, sondern nur um eine stets zulässige Klageänderung, die den Klageanspruch nicht quantitativ erhöht (siehe oben), sind Rechtshängigkeitszinsen ab dem auf die Zustellung der ursprünglichen Klage folgenden Tag zuzusprechen (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.09.2023 - 8 U 383/21 -, juris; Urteil vom 28.02.2024 - 6 U 45/21 -, juris; OLG Schleswig, Urteil vom 23.01.2024 - 7 U 22/23 -, juris; OLG München, Urteil vom - 36 U 2864/22 -, juris).
e. Der Klageantrag zu 2 ist unbegründet. Auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 16.10.2023 - VIa ZR 14/22 -, VersR 2024, 123). Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB sind weder dargetan noch anderweitig ersichtlich.
2. Soweit das Prozessrechtsverhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2 betroffen ist, hat das Landgericht zutreffend erkannt, dass dem Kläger keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 zustehen.
a. Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 2 aus § 826 BGB bestehen nicht. Die obigen Ausführungen zu § 826 BGB im Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 beanspruchen hier entsprechende Geltung.
b. Im Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 kommt ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht in Betracht.
Die Beklagte zu 2 ist Motorherstellerin, nicht Fahrzeugherstellerin. Eine bei Sonderdelikten mögliche Beteiligung der Beklagten zu 2 als Motorherstellerin im Sinne des § 830 Abs. 2 BGB an einer deliktischen Schädigung des Fahrzeugherstellers (der Beklagten zu 1) kommt im Streitfall nicht in Betracht. Zwar kann Beihilfe auch zu Sonderdelikten geleistet werden, bei denen der Gehilfe nicht Täter sein kann. Voraussetzung ist allerdings nicht nur, dass der Gehilfe mit doppeltem Vorsatz hinsichtlich der fremden rechtswidrigen Tat und der eigenen Unterstützungsleistung gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.2018 - IX ZR 103/17 -, NJW 2018, 2404, 2410; Sprau, in: Grüneberg, BGB, 83. Aufl. 2024, § 830, Rdnr. 4). Bedingung einer Beteiligung ist vielmehr weiter eine Vorsatztat des Fahrzeugherstellers. Die vorsätzliche Förderung einer fahrlässigen Tat erfüllt die Voraussetzungen des § 830 Abs. 2 BGB nicht (vgl. etwa BGH, Urteil vom 10.07.2023 - VIa ZR 1119/22 -, NJW 2023, 3580, 3581; Wilhelmi, in: Erman, BGB, 17. Aufl. 2023, § 830 BGB, Rdnr. 3).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO in Verbindung mit den Grundsätzen über die Baumbach’sche Kostenformel.
4. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713 ZPO.
3. Die Revision ist nicht zuzulassen.
Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu. Sie wirft keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen auf. Es handelt sich vielmehr um eine von den tatsächlichen Besonderheiten des Einzelfalls geprägte Sache.
Die Zulassung der Revision ist im Streitfall auch nicht zur „Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung“ (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) erforderlich. Dieser Zulassungsgrund ist insbesondere dann gegeben, wenn das Berufungsgericht von einer Entscheidung eines höherrangigen Gerichts, namentlich des Bundesgerichtshofes, abweicht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt dann vor, wenn das Berufungsgericht ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, also einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit dem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten Rechtssatz nicht deckt (vgl. BGH, Beschluss vom 04.07.2002 - V ZR 75/02 -, NJW 2002, 2295; Beschluss vom 27.03.2003 - V ZR 291/02 -, NJW 2003, 1943, 1945; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 31.10.2013 - 15 U 127/13 -, juris). Eine so verstandene Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes findet im Streitfall nicht statt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 533 ZPO
§ 31 BGB
§ 291 BGB
§ 263 ZPO
§ 286 BGB
§ 830 BGB
§ 540 Abs. 1, 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 3 Satz 1 FZV
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 525 Satz 1, 287 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 525 Satz 1, 287 ZPO
§ 291 Satz 1 BGB
§ 291 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 264 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO
§ 830 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 115, 286, 289
WM 1990, 1748, 1749
NJW 2015, 3160, 3161
NJW-RR 2022, 1033, 1034
BGHZ 225, 316, 321
NJW 2021, 3721
NJW 2021, 3721, 3722
NJW 2021, 1216
VersR 2021, 661, 664
VersR 2021, 1252
VersR 2022, 1122, 1123
NJW 2023, 2259, 2264
WM 1966, 1148, 1150
VersR 1977, 616, 617
NJW 1984, 360, 362
NJW 2023, 2259, 2263
NJW 2023, 1111, 1115
NJW 2023, 2259, 2266
NJW 2022, 2605, 2610
NJW 2021, 1216, 1221
NJW 2022, 2605, 2608
NJW 2022, 2605, 2609
NJW 2023, 2259, 2267
NJW 2023, 2259, 2268
NJW 2023, 3796, 3797
NJW 2023, 2259, 2265
NJW 2024, 361, 365
BGHZ 225, 316, 323
NJW 2023, 1111, 1116
NJW 2023, 2259, 2269
VersR 2022, 324, 325
NJW 2022, 2752
NJW 1995, 1160, 1161
NJW-RR 2002, 1419, 1420
NJW 2004, 2096, 2097
WM 2016, 1440,1449
BGHZ 225, 316, 343
NJW-RR 2022, 1033, 1035
NJW 2023, 2259, 2270
NJW 2021, 3041, 3044
VersR 2024, 123
NJW 2018, 2404, 2410
NJW 2023, 3580, 3581
NJW 2002, 2295
NJW 2003, 1943, 1945
21 O 180/18
VIII ZR 88/90
VIII ZR 237/89
XI ZR 536/14
26 U 65/22
26 U 44/21
2 U 139/21
3 U 190/21
VI ZR 252/19
VII ZR 321/20
VII ZR 99/21
26 U 55/21
VII ZR 190/20
26 U 55/20
VI ZR 1154/20
VI ZR 889/20
VII ZR 610/21
VI ZR 128/20
VI ZR 435/20
VI ZR 526/20
VI ZR 1/65
VI ZR 29/75
VI ZR 248/81
III ZR 267/20
26 U 51/21
19 U 185/22
24 U 1424/22
17 U 20/21
7 U 5702/21
3 A 113/18
26 U 39/22
6 U 45/21
VI ZR 291/20
26 U 49/22
VI ZR 31/94
IX ZR 177/99
9 U 230/15
8 U 143/13
VI ZR 354/19
VIII ZR 255/20
26 U 59/19
26 U 69/19
26 U 70/19
VI ZR 40/20
8 U 383/21
7 U 22/23
36 U 2864/22
IX ZR 103/17
V ZR 75/02
V ZR 291/02
15 U 127/13