Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-03-06, Aktenzeichen 24 L 2826/01
ECLI: ECLI:DE:VGD:2002:0306.24L2826.01.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 27. Juli 2001 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 18. Juli 2001 wird hinsichtlich der für sofort vollziehbar erklärten Ausweisung wiederhergestellt und hinsichtlich der Abschiebungsregelung angeordnet bis zur Entscheidung der Widerspruchsbehörde.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2045,17 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wurde 1959 in der Türkei geboren und reiste 1968 ins Bundesgebiet ein. Den Hauptschulabschluss holte er an der Volkshochschule nach; zudem schloss einer Berufsausbildung als Kfz-Mechaniker ab. Der Antragsteller ist mit einer Landsmännin verheiratet; aus der Ehe sind 2 Kinder hervorgegangen; nach einer Trennung zu Beginn der 90er-Jahre und einer Wiederaufnahme der Lebensgemeinschaft trennten sich die Eheleute 1997 endgültig. Inzwischen soll Besuchskontakt bestehen.
Der Antragsteller ist nach eigenem Bekunden seit 1992 heroinabhängig; in diese Zeit fallen auch mehrere Verurteilungen wegen Vermögensdelikten; der Antragsteller verbüßte deswegen 1996 und Ende 1997 mehrmonatige (Ersatz)Freiheitsstrafen.
Im Dezember 1999 erhielt der Antragsteller wegen Handels mit Betäubungsmitteln eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.
Ab Anfang 2000 befand er sich im Methadonprogramm, steigerte jedoch seinen Beikonsum binnen weniger Monate auf 1 gr Heroin täglich und musste entsprechend finanzielle Mittel beschaffen. In diesem Kontext machte er sich erneut erheblich strafbar.
Das Landgericht xxxxxxxxx verurteilte ihn wegen Handels mit Betäubungsmitteln in 77 Fällen im März 2001 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren u 9 Monaten, die der Antragsteller seit April 2001 in der Justizvollzugsanstalt xxxxxxxxx verbüßt.
Unter dem 18. Juli 2001 erließ der Antragsgegner nach Anhörung des Antragstellers die hier angegriffene Ordnungsverfügung, wonach er den Antragsteller unter Bezugnahme auf § 47 Abs. 1 Nr. 2, 48 Abs. 1 AuslG aus dem Gebiet der Bundesrepublik auswies und die sofortige Vollziehbarkeit dieser Verfügung anordnete. Desweiteren ordnete er die Abschiebung des Antragstellers in die Türkei aus der Haft heraus an und setzte ihm für den fall vorzeitiger Haftentlassung eine Ausreisefrist von 2 Wochen, nach deren fruchtlosem Ablauf er den Antragsteller in die Türkei abzuschieben androhte. Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit begründete der Antragsgegner mit der Möglichkeit, als Bewährungsversager sei bei dem Antragsteller zu befürchten, er werde alsbald erneut Straftaten begehen.
Über den dagegen am 27. Juli 2001 eingelegten Widerspruch ist noch nicht entschieden.
Mit am 9. Oktober 2001 bei Gericht eingegangener Schrift begehrt der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz. Er macht geltend, er habe sich auch ohne eine Therapie erfolgreich von seiner Betäubungsmittelabhängigkeit gelöst; er habe wieder Besuchskontakt mit Frau und Kindern; zum Land seiner Staatsangehörigkeit habe er nach den vielen Jahren keinerlei Bezug mehr; zudem wäre er in der Türkei nicht krankenversichert; bei ihm liege ein Ausnahmefall im Sinne des § 47 Abs. 2 AuslG vor. Er beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 27. Juli 2001 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 18. Juli 2001 hinsichtlich der für sofort vollziehbar erklärten Ausweisung wiederherzustellen und hinsichtlich der Abschiebungsregelung anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt unter Verweis auf seine Verfügung,
den Antrag abzulehnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag hat Erfolg.
1. Hinsichtlich der Ausweisung war die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen, weil sie an zwei bedeutsamen rechtlichen Mängeln leidet, denenzufolge die Interessenabwägung - zumal angesichts der Fortdauer der Haft des Antragstellers und des damit einhergehenden relativen Schutzes der öffentlichen Sicherheit - zu Gunsten des Antragstellers ausfällt:
Zum einen hat der Antragsgegner zu Unrecht den Ausweisungsgrund in § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG gesehen. Danach wird der Ausländer ausgewiesen, wenn er "wegen einer vorsätzlichen Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz rechtskräftig zu einer ... Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung der Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist". Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass der Antragsteller nicht nur wegen einer, sondern wegen 77 Taten die entsprechende Strafe ohne Bewährung erhalten hat. Das Gericht verstand den wortgleichen § 47 Abs. 1 Nr. 3 AuslG a.F. so, dass der Ist- Ausweisung anheim fallen soll, wer so gefährlich ist, dass er schon wegen nur einer BtmG-Tat zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung verurteilt werden musste. Deshalb besteht Anlass zu einer differenzierten Betrachtungsweise, wenn der Freiheitsstrafe ohne Bewährung entweder nicht nur eine BtmG-Tat zu Grunde liegt
in solchem Fall hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen im Beschluss vom 31. Januar 1996 - 18 B 102/96 - es offen gelassen, ob ohne weiteres der Ist-Ausweisungsgrund der Nr. 3 a. F. angenommen werden kann; das Verwaltungsgericht Karlsruhe, Urteil vom 1. September 1998 - 1 K 562/98 -, InfAuslR 1999, S. 350 ff, verlangt, es müsse dem Strafurteil entnommen werden können, dass allein die Verurteilung wegen des Verstoßes gegen das BtmG zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung geführt hätte;
oder nicht nur eine BtmG-Tat.
Die Annahme, auch diese Fälle erfüllten den Tatbestand des Ist- Ausweiungsgrundes nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG lässt sich Ansicht des Gerichts nur rechtfertigen, wenn sich den Urteilsgründen zweifelsfrei entnehmen lässt, dass die (jeweilige) BtmG-Tat auch bei isolierter Aburteilung durch das Strafgericht eine Freiheitsstrafe ohne Bewährung gezeitigt hätte;
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31. Januar 1996 - 18 B 102/96 -, S. 3 des amtl. Umdr.; Beschlüsse des Gerichts vom 28. August 1997 - 24 L 3887/97 - ; vom 11. März 1999 -24 L 5546/98 -; vom 12. September 2000 - 24 L 1895/00 -; vom 6. Oktober 2000 - 24 L 2008/00 -; vom 15. Dezember 2000 - 24 L 2446/00 -; Urteil des Gerichts vom 25. September 1997 - 24 K 12345/96 -; Gerichtsbescheid des Gerichts vom 5. Oktober 1999 - 24 K 4423/98 -; Verwaltungsgericht Braunschweig, Beschluss vom 7. Juni 1999 - 5 A 88/99, 5 B 89/99 -; NVwZ-Beilage I 11/1999. S. 109, 110.
Das ist hier nicht der Fall. Vielmehr hat das Strafgericht wegen der vorgenommenen Gesamtstrafenbildung, die zu einem jenseits der Aussetzbarkeit liegenden Strafmaß führte, keine Erwägungen dazu angestellt, ob es die einzelnen Strafen bei isolierter Betrachtung zur Bewährung ausgesetzt hätte.
Die irrige Annahme eines Ist-Ausweisungsgrundes hat im weiteren zur Folge, dass der Rechtsfolgenrahmen zum Nachteil des Antragstellers verschoben ist, weil sich der ihm zu Recht zugebilligte besondere Ausweisungsschutz über § 47 Abs. 3 AuslG dahin auswirken müsste, dass seine Ausweisung nur nach Ermessen erfolgen kann.
Ein weiterer, nun behebbarer Mangel der Ordnungsverfügung besteht darin, dass der Antragsgegner es trotz des dem Antragsteller zugebilligten besonderen Ausweisungsschutzes verabsäumt hat, Einsicht in die Strafakten zu nehmen.
2. Mit dem Wegfall der Vollziehbarkeit der allein die Ausreisepflicht auslösenden Ausweisung musste auch die Vollziehbarkeit der ansonsten nicht zu beanstanden Abschiebungsregelung ausgesetzt werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ist nach den §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG erfolgt. Dabei hat das Gericht der mit der Ausweisung ausgesprochenen Abschiebungsregelung als einem Annex zu jener keine eigene Relevanz im Hinblick auf den Streitwert beigemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3 GKG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2, 48 Abs. 1 AuslG
§ 47 Abs. 2 AuslG
§ 47 Abs. 1 Nr. 3 AuslG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG
§ 47 Abs. 3
AuslG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 18 B 102/96
1 K 562/98
24 L 3887/97
24 L 5546/98
24 L 1895/00
24 L 2008/00
24 L 2446/00
24 K 12345/96
24 K 4423/98
5 A 88/99
5 B
89/99