Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-12-13, Aktenzeichen 5 K 267/22 OVG
ECLI: ECLI:DE:OVGMV:2023:1213.5K267.22OVG.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Leitsätze 1. und 2. entgegen OVG Lüneburg, Teilurteil vom 2. September 2022 – 12 LA 56/22 –, NuR 2023, 51 und juris Rn. 24 f.(Rn.64)
2. Vergleiche zu Leitsatz 4. BVerwG, Beschluss vom 5. Juli 2023 – 9 B 7/23 –, NVwZ 2023, 1664 und juris Rn. 17.(Rn.87)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der jeweils zu vollstreckenden Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die der Beigeladenen vom Beklagten erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwölf Windenergieanlagen (WEA), von denen zwei (WEA 1 und 3) auf dem Gemeindegebiet der Klägerin errichtet werden sollen. Mit der Genehmigung wurde das von der Klägerin versagte gemeindliche Einvernehmen ersetzt.
Die Beigeladene beantragte unter dem 4. Februar 2016 die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von 14 WEA auf dem Gebiet zwischen den Ortschaften Kreien, Gehlsdorf und Wilsen, die alle zum Amt Eldenburg-Lübz im Landkreis Ludwigslust-Parchim gehören. Nach verschiedenen Änderungen betraf das Genehmigungsverfahren „Kreien I“ noch 12 WEA, wobei sich die Standorte für die WEA 1 und 3 auf dem Gebiet der Klägerin (Gemarkung Karbow, Flur #, Flurstücke # bzw. #) befinden, während alle anderen WEA auf dem Gebiet der Gemeinde Kreien, Gemarkung Wilsen, vorgesehen sind.
Die Standorte aller 12 geplanten WEA befinden sich in einem Gebiet, das der Regionale Planungsverband Westmecklenburg (RPWM) im Rahmen des in Aufstellung befindlichen Regionalen Raumentwicklungsprogramms Westmecklenburg (RREP WM) als Eignungsgebiet für Windenergieanlagen „36/18 Kreien“ vorsieht.
Mit beim Beklagten am 13. April 2019 zugegangenem Schriftsatz versagte die Klägerin ihr gemeindliches Einvernehmen im Sinne des § 36 Abs. 1 BauGB zu dem geplanten Vorhaben. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf Unvereinbarkeiten des Vorhabens mit artenschutzrechtlichen Vorschriften betreffend Seeadler und Rotmilane, eine fehlerhafte Umweltverträglichkeitsprüfung und Verstöße gegen raumordnungsrechtliche Belange hingewiesen.
Das von der Klägerin und der Gemeinde Kreien zur Frage der Zulässigkeit der Ausweisung des Windenergieeignungsgebietes „36/18 Kreien“, speziell im Hinblick auf windkraftsensible Arten (Seeadler/Rotmilan) im Umfeld des Eignungsgebietes, beauftragte „CompuWelt-Büro“ Dr. K… kam in seinem Gutachten vom 31. August 2019 unter anderem zu der Feststellung, dass der nordwestliche Teil des vorgesehenen Eignungsgebietes „36/18 Kreien“ innerhalb eines 1000-m-Radius um 2 Rotmilanbrutplätze („südlich Kreien“, „Wilsener Wald/Bauernwald“) sowie innerhalb eines 2000-m-Radius um einen dritten Rotmilanbrutplatz („Kreiener Tannen“) liege. Des Weiteren wurde festgestellt, dass ein kleinerer nördlicher Teil des Eignungsgebietes mit hoher Wahrscheinlichkeit innerhalb eines 500-m-Radius um einen Brutplatz der Rohrweihe im Sandbergmoor liege. Hinsichtlich der Vogelart Seeadler wurde festgestellt, dass dieser das Eignungsgebiet „36/18 Kreien“ vereinzelt überflogen habe, eine Signifikanz für ein erhöhtes Tötungsrisiko aber nicht zu erkennen sei.
Daraufhin wurde der zuvor durch die Beigeladene zu dem Genehmigungsantrag eingereichte Artenschutzrechtliche Fachbeitrag (AFB) überarbeitet. Der AFB, Stand Mai 2020, sah u.a. nunmehr die Anlage von Lenkungsflächen im Falle von WEA vor, die im 1000-m bis 2000-m-Radius um (neu bekannt gewordene) Rotmilanbrutstätten errichtet werden sollen, und Abschaltzeiten für WEA, die innerhalb eines 1000-m-Radius um die Rotmilanbrutstätte „Wilsener Wald/Bauernwald“ liegen werden.
Auf Antrag der Beigeladenen wurde eine Umweltverträglichkeitsprüfung mit Öffentlichkeitsbeteiligung durchgeführt. Eine abschließende Zusammenfassende Darstellung der Umweltauswirkungen des Vorhabens gemäß § 24 UVPG und der Bewertung der Umweltauswirkungen gemäß § 25 UVPG vom 30. Juni 2020 lag vor.
Mit Bescheid vom 28. Juli 2020 genehmigte der Beklagte die Errichtung und den um Abschaltzeiten eingeschränkten Betrieb der 12 WEA (Kreien I) unter Bedingungen und Auflagen. Diese betrafen u.a. die Anlage und den Nachweis der Funktionsfähigkeit von Lenkungsflächen für Rotmilane, Abschaltzeiten bestimmter WEA zur Absenkung des Tötungsrisikos für Rotmilane, Rohrweihen und Fledermäuse unter die sogenannte Signifikanzschwelle. Mit der Genehmigung wurde das gemeindliche Einvernehmen der Klägerin und der Gemeinde Kreien ersetzt (Ziff. IV A. 6, S. 24 des Genehmigungsbescheids). Die sofortige Vollziehung der Genehmigung wurde angeordnet und im Rahmen einer Interessenabwägung gesondert begründet.
Die Klägerin legte gegen diesen Bescheid am 25. August 2020 Widerspruch ein.
Den Antrag der Klägerin, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs wiederherzustellen, lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 13. April 2021 – 7 B 1942/20 SN – ab. Die Beschwerde der Klägerin wies der 1. Senat mit Beschluss vom 14. September 2021 – 1 M 289/21 OVG – zurück.
Zur Begründung führte die Klägerin im Beschwerdeverfahren an, dass das Verwaltungsgericht fehlerhaft das signifikante Tötungsrisiko für Rotmilane ausschließlich auf der Grundlage des 1.000-m-Radius bestimmt habe. Zwar sei es auch davon ausgegangen, dass bis zu einem Radius von 2.000 m – wie vorliegend für die WEA 1 und 3 der Fall – grundsätzlich ein signifikantes Tötungsrisiko für Rotmilane anzunehmen sei, aufgrund der geregelten Ablenkungs- und Vermeidungsmaßnahmen sei dieses jedoch unter die Schwelle der Signifikanz abgesenkt. Der Annahme sei nicht zu folgen, da die in dem Genehmigungsbescheid aufgeführten Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen (Lenkungs-/Ablenkungsfläche, temporäre Abschaltungen und unattraktiv gestalteter Mastfußbereich) ungeeignet seien, das Tötungsrisiko zu vermindern bzw. unter die Signifikanzschwelle abzusenken. Im Übrigen gestalte sich die Fläche im Bereich von mindestens 2.000 m um den Horst von der Struktur und Geeignetheit nicht anders als der Bereich von 1.000 m um den Horst, so dass die gleichen Voraussetzungen wie für den Bereich bis 1.000 m nach der Artenschutzrechtlichen Arbeits- und Beurteilungshilfe – Teil Vögel (AAB-WEA) gelten müssten.
Rechtsfehlerhaft komme das Verwaltungsgericht aufgrund der Heranziehung der AAB-WEA zu dem Ergebnis, dass lediglich ein Bereich von 1000 m um die jeweiligen Rotmilanhorste der Genehmigung von WEA entgegenstehe. Maßgeblich sei vielmehr das durch die Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarte erarbeitete sog. „Helgoländer Papier“. Dieses entspreche dem Stand der Wissenschaft und sei anzuwenden.
Im Hinblick auf den Mäusebussard habe das Verwaltungsgericht den Vortrag der Klägerin nahezu unberücksichtigt gelassen. Auch der Mäusebussard gehöre zu den streng geschützten Vogelarten und erleide darüber hinaus die meisten Schlagopfer an Windkraftanlagen. Angesichts der angetroffenen Dichte des Mäusebussards hätte in diesem Bereich eine artenschutzrechtlich ausführliche Bewertung insbesondere im Hinblick auf die Habitatflächen stattfinden müssen. Lediglich die Berufung auf einen Abstand von ca. 1 km zu den Windkraftanlagen beweise nicht, dass ein signifikantes Tötungsrisiko für Mäusebussarde nicht existiere. Eine solche Prüfung habe nicht stattgefunden. Das Verwaltungsgericht führe selbst an, dass der Artenschutzrechtliche Fachbeitrag bezüglich des Mäusebussards als Prüfungsergebnis „nicht prüfungsrelevant“ verzeichne. Nach dem Stand der Wissenschaft gehöre jedoch auch der Mäusebussard zu den prüfungsrelevanten Arten.
Entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts liege ein Verfahrensfehler vor. Der Beklagte habe keine Raumnutzungsanalyse durchgeführt, so dass die Klägerin dazu auch nicht angehört worden sei und Stellung hätte nehmen können. Eine Berufung auf die Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 2 UmwRG sei nicht möglich.
Mit Widerspruchsbescheid vom 5. April 2022, der Klägerin am 19. April 2022 zugestellt, wies der Beklagte den Widerspruch zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dass das Vorhaben mit den Zielen der Raumordnung vereinbar sei und verwies dazu auf die Teilfortschreibung des RREP WM. Auch sei von der Genehmigungsbehörde eine Umweltverträglichkeitsprüfung vorgenommen worden. Belange des Naturschutzes stünden nicht entgegen. Zur Frage des Artenschutzes liege ein Artenschutzrechtlicher Fachbeitrag vor, welcher im Ergebnis kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko i. S. d. § 44 BNatSchG ausweise. Der Landschaftsschutz als öffentlicher Belang sei gewahrt. Dazu werde auf das Fortschreibungsverfahren für das Windenergieeignungsgebiet „Kreien“ verwiesen. Durch den Abstandspuffer von 1.000 m zu Siedlungsgebieten seien auch die rechtlich verbindlichen Grenzwerte regelmäßig eingehalten.
Dem Antrag der Beigeladenen für die wesentliche Änderung von elf WEA – darunter auch die WEA 1 und 3 – wegen „Erhöhung der Nennleistung und Aufhebung der sektoriellen Betriebsbeschränkungen“ gab der Beklagte mit Änderungsbescheid vom 19. Oktober 2021 gemäß § 16 BImSchG statt.
Den Widerspruch der Klägerin vom 24. November 2021 gegen den Änderungsbescheid wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. März 2022, der Klägerin zugestellt am 28. März 2022, aus den entsprechenden Gründen wie im Widerspruchsbescheid gegen den Genehmigungsbescheid zurück.
Am 22. April 2022 hat die Klägerin Klage gegen den Genehmigungsbescheid und den Änderungsbescheid jeweils in der Fassung der Widerspruchsbescheide erhoben und dabei die Bescheide, ihre Widersprüche und die Widerspruchsbescheide als Anlagen K 2 – 7 der Klageschrift beigefügt. In der Klageschrift hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf verwiesen, dass die Klagebegründung gesondert erfolge und zuvor um die Gewährung von Akteneinsicht gebeten. Zudem führt die Klägerin dort aus:
„Im Verlauf des einstweiligen Verfahrens gegen die Ausgangsgenehmigung war bereits Akteneinsicht erteilt worden. Diese ist aber nicht mehr aktuell, sodass die vorhandenen Unterlagen durch neu hinzugekommene Verwaltungsvorgänge zu ergänzen sind. Dies gilt insbesondere deshalb, weil zum einen die Änderungsgenehmigung hinzugekommen ist als auch zum anderen, weil erst jetzt der Widerspruchsbescheid zur Ausgangsgenehmigung durch die Behörde verfügt wurde und zwischenzeitlich weitere Unterlagen hinzugekommen sein dürften.
Nach Akteneinsicht erfolgt die Klagebegründung.“
Mit Schriftsatz vom 18. Juli 2022 hat die Klägerin bezüglich der Klagebegründung zunächst auf den Vortrag aus dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren vor dem Verwaltungsgericht Schwerin zum Az. 7 B 1942/20 SN und dem Beschwerdeverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern zum Az. 1 M 289/21 OVG verwiesen und die Beiziehung der betreffenden Verfahrensakten beantragt.
Eine ausführliche Klagebegründungsschrift ist dann erst nach erfolgter Akteneinsicht am 1. November 2022 beim Gericht eingegangen. Darin trägt die Klägerin insbesondere vor:
Die Regionalplanung sei fehlerhaft. Der Regionale Planungsverband Westmecklenburg beabsichtige die Festlegung des Windkrafteignungsraums Nr. 36/18 (Gehlsbach und Kreien). Dieser Ausweisung sei zu widersprechen. Die Klägerin verweise insoweit insbesondere auf das bereits im Eilverfahren vorgelegte Gutachten zu Rotmilanen des Herrn Dr. K... (Raumnutzungsanalyse, Anlage K 8). Dementsprechend lägen mehrere Horste des Rotmilans im unmittelbaren Bereich der Eignungsfläche.
Die Umweltverträglichkeitsprüfung sei fehlerhaft. Die betroffene Bevölkerung werde schon durch die geplanten Windkraftanlagen grenzwertig belastet. Durch die geänderten Anlagen werde die Belastung für die Gemeinde und deren Bürger noch wesentlich erhöht.
Belange des Naturschutzes i. S. v. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB i. V. m. dem BNatSchG stünden dem Vorhaben entgegen. Belange des Vogelschutzes und des Fledermausschutzes würden erheblich beeinträchtigt. Im Fachbeitrag Artenschutz des Büros Stadt Land Fluss vom 22. August 2018 sei nur eine sehr beschränkte Horstsuche erledigt worden, z. B. beim Rotmilan nur in einem Radius von 1 bis 2 km um das Vorhaben. Es seien die Maßgaben des „Helgoländer Papiers“ heranzuziehen und zu befolgen. Diesbezüglich sei im Rahmen des Widerspruchsverfahrens aber auch im einstweiligen Verfahren Stellung genommen und zwar unter Berufung auf den Gutachter Dr. K... und dessen Ausführungen vom 28. Februar 2021. Dessen Ausführungen werden ausdrücklich zum Gegenstand des hiesigen Verfahrens gemacht. Betroffen seien vor allem Seeadler und Rotmilan. Im besagten Gebiet sei eine hohe Anzahl von Mäusebussarden ansässig. Der Mäusebussard gehöre zu den am stärksten durch Windkraftanlagen betroffenen Greifvogelarten. Es werde versucht, die hohe Tötungszahl von Mäusebussarden an Windkraftanlagen geschickt herunterzurechnen. Der Seeadler sei „streng geschützt“ (Artenschutzrechtlicher Schutzstatus). Die Horste des Seeadlers seien grundsätzlich geheim zu halten, um die Zerstörung der Horste und die Vertreibung der Art zu verhindern. Wie auch beim Mäusebussard versuche das Gutachterbüro auch beim Seeadler auf andere mögliche Verluste abzulenken (Vergiftungen). Damit lasse sich aber die Tötung der hochgeschützten Tiere durch Windkraftanlagen nicht legitimieren.
Die Genehmigung der Windkraftanlagen verbiete sich aus Gründen des Landschaftsschutzes. Es komme zu einer massiven Überbelastung des gesamten Raumes. Vorliegend sollen 12 Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils 226 m, 223 m und 212 m und einem Rotordurchmesser von 150 m bzw. 126 m in einer bislang unberührten Landschaft errichtet werden. Für das Planungsbüro hätten Kompensationsmaßnahmen im Vordergrund gestanden, die aber nicht darüber hinwegtäuschen könnten, dass grundsätzlich der entgegenstehende Belang des Landschaftsschutzes und der Verschandelung des Orts- und Landschaftsbildes als solche nicht ausreichend geprüft worden seien. Die im Regionalplan vorgenommene Bewertung sei abzulehnen. Die Entwertung der Landschaft führe zweifelsohne auch zur Entwertung der Lebensqualität. Dies betreffe direkt die betroffene Gemeinde Gehlsbach. Die 12 monströsen Windkraftanlagen würden aufgrund ihrer Höhe zu einer technischen Überprägung der Landschaft führen. Ein Vorrang der Windkraft vor dem Landschaftsschutz sei weder dem Erneuerbaren Energien-Gesetz noch dem Bundesnaturschutzgesetz zu entnehmen.
Es gehe nicht um die Beurteilung einer einzelnen Anlage, sondern um die Einwirkungen eines gesamten Windparks flächenübergreifend über die Gemeindegrenze nach Kreien hinweg. Der gesamte Windpark wirke auf die Gemeinde Gehlsbach ein. Auch seien Gemeinden, sofern sie als Betroffene eines Vorhabens, das einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterliege, zu beteiligen und unterfielen § 61 Nr. 1 VwGO und damit dem Anwendungsbereich des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 UmwRG. Auf der Grundlage von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 UmwRG können sie die Aufhebung der Anlagengenehmigung verlangen, wenn absolute oder relative Verfahrensfehler vorlägen, insbesondere wenn eine Umweltverträglichkeitsprüfung unterblieben sei. Diese Regelungen gelten nach § 4 Abs. 3 Satz 1 UmwRG auch für Rechtsbehelfe von Beteiligten nach § 61 Nr. 1 und 2 VwGO.
Mit weiterem Schriftsatz vom 24. Februar 2023 hat die Klägerin ihren Vortrag insbesondere zu ihrer Betroffenheit durch den „einheitlichen“ Windpark sowie zum Artenschutz vertieft. Sie hält die in Mecklenburg-Vorpommern angewendeten AAB-WEA Vögel für unvereinbar mit dem aktuellen Stand der Wissenschaft.
Hinsichtlich der gesetzlichen Änderungen im Herbst 2022 und Frühjahr 2023 trägt die Klägerin mit diesem Schriftsatz (erstmals) vor, dass die Verfügung der „EU-Notverordnung“ gegen die artenschutzrechtlichen Vorgaben der Vogelschutzrichtlinie verstoße. Zwischenzeitlich habe sich die Lage derart entspannt, dass für eine Notverordnung kein Raum mehr vorhanden sei. Die Versorgung sei gesichert. Folglich seien weitere Maßnahmen, Gesetze und Verordnungen auf der Grundlage einer Notverordnung rechtswidrig. § 2 EEG sei mit dem Grundgesetz und mit Unionsrecht nicht vereinbar. Die Qualifizierung als „überragendes öffentliches Interesse“ verleihe der Windkraft eine nicht überwindbare Hürde. Die Rechte des Naturschutzes blieben dabei völlig unbeachtet. Eine ordnungsgemäße Abwägung der Rechtsgüter finde nicht mehr statt.
In der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2023 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zur Ergänzung ihres Vortrags auf sein Vorbringen zur Funktion von Lenkungsflächen und auf Totfunde von Greifvögeln in einem anderen Windpark verwiesen, der Gegenstand des Verwaltungsrechtsstreits vor dem Senat zum Az. 5 K 228/23 OVG ist, in dem der Prozessbevollmächtigte auch die dortige Klägerin – einen Umweltverband – vertritt.
Die Klägerin beantragt,
der immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbescheid vom 28. Juli 2020, Az. StALU WM-51c-5711.0.162-78075, in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 5. April 2022
sowie
der Änderungsbescheid nach § 16 BImSchG für die wesentliche Änderung vom 19. Oktober 2021, Az. StALU WM-51c-5711.0.162-76075, in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Beklagten vom 14. März 2022
werden aufgehoben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Ansicht, die Klage sei bereits teilweise, nämlich hinsichtlich zehn der zwölf genehmigten WEAn, die im Außenbereich der Nachbargemeinde Kreien liegen, unzulässig. Damit fehle es der Klägerin an der Klagebefugnis. Auch soweit es sich bei dem Vorhaben um einen Windpark mit insgesamt zwölf WEA handele, ergebe sich nichts Anderes. Die Gemeinde könne nur die Beeinträchtigung ihrer Planungshoheit geltend machen. Sie sei nicht Sachwalter des Gemeinwohls. Die Planungshoheit oder ihr Selbstverwaltungsrecht auf ihrem Gemeindegebiet werde nicht berührt. Das gelte auch insoweit, als keine Verletzung des interkommunalen Abstimmungsgebotes gemäß § 2 BauGB vorliege.
Auch würden die jeweils über 200 m hohen WEA in ihrer Gesamtheit nicht das Ortsbild in erheblicher Weise beeinträchtigen und hätten deshalb auch keine gravierenden Auswirkungen auf die Planungshoheit. Bei den WEA handele es sich um privilegierte Vorhaben gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB. Negative Auswirkungen auf das Gemeindegebiet seien nicht automatisch anzunehmen, wenn die genehmigten Anlagen nahe an der Gemeindegrenze errichtet werden sollen. Angesichts der Entfernung der WEA vom bebauten Ortsgebiet sei eine nachhaltige Einwirkung auf das Gemeindegebiet nicht zu erwarten. Auch soweit die Klägerin rüge, dass die Umweltverträglichkeitsprüfung nicht rechtmäßig durchgeführt worden sei, könne sie sich bezüglich der nicht auf ihrem Gebiet liegenden WEA nicht darauf berufen.
Die Klage sei auch unbegründet. Ziele der Raumordnung stünden der Klage nicht entgegen. Die fragliche Fläche sei mit der Fortschreibung des RREP vom Mai 2021 als Windeignungsgebiet ausgewiesen. Dazu sei eine umfangreiche Abwägung der raumordnerischen Belange erfolgt. Die Umweltverträglichkeitsprüfung sei rechtmäßig erfolgt, insbesondere stelle das Unterlassen einer Raumnutzungsanalyse für den Rotmilan bei der artenschutzrechtlichen Risikoanalyse keinen Verfahrensfehler dar. Gemäß AAB WEA, Teil Vögel, Seite 7 werde darauf in Mecklenburg-Vorpommern bewusst verzichtet. Es sei grundsätzlich auf Ausschlussbereiche wie etwa dem 1.000 m Abstand abzustellen. Belange des Artenschutzes stünden der Genehmigung nicht entgegen. Die Errichtung und der Betrieb der WEA 1 und 3 bedeuteten kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die mit der Klage genannten Vogelarten Rotmilan, Seeadler und Mäusebussard.
Die WEA 1 liege außerhalb des Ausschlussbereichs eines 1.000 m-Radius und außerhalb des Prüfbereichs bis 2.000 m um einen Brutplatz des Rotmilans. Die WEA 3 liege außerhalb des Ausschlussbereichs, aber im weiteren Prüfbereich von bis zu 2.000 m. Artenschutzrechtliche Konflikte seien insoweit jedoch nicht zu erwarten. Die südlich des Horstes gelegenen Grünlandflächen seien größer und attraktiver, so dass eine überwiegende Flugbewegung aus dem 2-km-Bereich heraus entgegen des Standortes der WEA 3 anzunehmen sei. Flugbewegungen in Richtung der WEA 3 seien relativ selten und ließen sich nicht eindeutig den zu beobachteten Individuen zum festgestellten Brutplatz zuordnen. Insoweit sei auf die zusätzlichen vorgeschlagenen Maßnahmen gemäß AAB-WEA – Abschaltzeiten und Lenkungsflächen – zu verweisen, die als Auflagen in den Genehmigungsbescheid aufgenommen worden seien. Nach der AAB-WEA sei der Bestand des Mäusebussards in Mecklenburg-Vorpommern stabil. Der Mäusebussard besitze ein hohes Kollisionsrisiko, da er das Umfeld der WEA gezielt nach Nahrung absuche. Zur Senkung eines signifikanten Tötungsrisikos seien Abschaltzeiten im Genehmigungsbescheid (III B 4.4) vorgesehen. Danach seien im Zeitraum 01.03. bis 31.10. im Umkreis von 300 m um die WEA 3 bei Feldarbeiten wie Ernte und Mahd Abschaltzeiten vorgesehen. Gemäß dem AFB liegen keine Horste des Seeadlers im Ausschlussbereich von 2 km, die WEA sollten lediglich im Prüfbereich von 6 km errichtet werden. Im Prüfbereich müsse ein mindestens 1 km breiter Flugkorridor zwischen Horten und Gewässern eingehalten werden. Die WEA würden nicht innerhalb eines Flugkorridors zu den Nahrungsgewässern liegen. Die entsprechend zur Nahrungssuche geeigneten Seen lägen entgegen der Richtung des festgestellten Seeadlerbrutplatzes (Skizze Bl. 38 des AFB, Bl. 2955 d. A.). Für Fledermäuse bestimme der Genehmigungsbescheid Abschaltzeiten und ein Monitoring.
Der Landschaftsschutz werde nicht beeinträchtigt. Es komme nicht zu einer massiven Überbelastung des Raums auch unter Berücksichtigung aller WEA als Windpark unter Abwägung des Landschaftsschutzes und des Ausbaus der erneuerbaren Energien. Das gelte erst recht nach der Neufassung des § 2 EEG.
Der Änderungsbescheid habe keinen Einfluss auf die von der Klägerseite aufgeworfenen Fragen. Die beantragten Änderungen für die WEAn 1 und 3 beträfen lediglich Fundamenterhöhungen und Erhöhungen der Nennleistung, die keine Auswirkungen auf den Aspekt des Natur- und Artenschutzes hätten.
Die Beigeladene beantragt,
Sie hält die Klage ebenfalls mangels Klagebefugnis für die außerhalb des Gemeindegebietes liegenden WEA-Standorte teilweise für unzulässig und schließt sich im Hinblick auf die Frage der Begründetheit der Klage den Ausführungen des Beklagten an. Hinsichtlich der Neufassung des § 2 EEG und der Bedeutung der erneuerbaren Energien verweist sie auf die Rechtsprechung des erkennenden Senats mit Urteil vom 7. Februar 2023.
Mit Schreiben vom 29. November 2023 hat der Berichterstatter darauf hingewiesen, dass die Klägerin ihre Klage nicht innerhalb der Klagebegründungsfrist aus § 6 UmwRG begründet haben und sie mit ihrem späteren Vortrag präkludiert sein dürfte.
Dem ist die Klägerin mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2023 entgegengetreten. Sie habe bereits mit der Klagschrift Akteneinsicht beantragt. Dem Gericht sei bekannt gewesen, dass das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern bereits im Rahmen des einstweiligen Verfahrens eine Entscheidung in der Sache getroffen habe und der gleiche Sachverhalt Gegenstand dieser Entscheidung gewesen sei (Az. 1 M 289/21 OVG). Die klägerische Beschwer habe derart auf der Hand gelegen, dass sich die Angabe von Klagegründen als bloße Förmlichkeit ergeben würde. Im einstweiligen Verfahren/Beschwerdeverfahren seien die klägerischen Argumente ausführlich vorgetragen worden. Auch unterscheide sich der Widerspruchsbescheid inhaltlich nicht maßgeblich vom Genehmigungsbescheid. Dem Gericht sei es somit möglich, den Sachverhalt auch ohne Mitwirkung der Klägerin auf einfachem Weg zu ermitteln (§ 6 Satz 2 UmwRG i. V. m. § 87b Abs. 3 Satz 3 VwGO). Auch seien die klägerischen Einwendungen bereits dem Widerspruchsbescheid zu entnehmen, der dem Gericht vorliege. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Juli 2023 – 9 B 7.23 – beinhalte einen anderen Sachverhalt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten, die beigezogenen Gerichtsakten des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens zum Az. 1 M 289/21 OVG (Az. 7 B 1942/20 SN), die beigezogenen Verwaltungsakten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2023 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nur teilweise zulässig (I.) und insoweit aber unbegründet (II.)
I.
Die Klage ist nur teilweise zulässig.
1.
Sie ist als (Dritt-)Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO statthaft. Mit der Klage wehrt sich die Klägerin, als (Standort)Gemeinde gegen die mit dem Genehmigungsbescheid vom 28. Juli 2020 erfolgte Ersetzung ihres Einvernehmens nach § 36 BauGB durch den Beklagten.
2.
Die am 22. April 2022 eingereichte Klage ist auch innerhalb der einmonatigen Klagefrist gemäß § 74 Abs. 1 VwGO erhoben worden. Der Widerspruchsbescheid vom 5. April 2022 zum Genehmigungsbescheid vom 28. Juli 2020 wurde der Klägerin am 19. April 2022 zugestellt.
Entsprechendes gilt, soweit die Klage sich auch gegen die Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG in der Fassung des Widerspruchsbescheides richtet. Der Widerspruchsbescheid vom 14. März 2022 zum Änderungsgenehmigungsbescheid vom 19. Oktober 2021 wurde der Klägerin am 28. März 2022 zugestellt.
3.
Die Klägerin ist jedoch nur teilweise klagebefugt. Sie macht geltend, dass sie im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO durch die Ersetzung ihres Einvernehmens nach § 36 BauGB in ihrer Planungshoheit verletzt sei. Das ist jedenfalls für die auf ihrem Gemeindegebiet geplanten Windenergieanlagen WEA 1 und WEA 3 nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen.
Im Hinblick auf die weiteren Windenergieanlagen, die auf dem Gebiet der angrenzenden Gemeinde Kreien errichtet werden sollen, ist sie in ihrer Planungshoheit nicht unmittelbar betroffen. Insoweit fehlt ihr die Klagebefugnis und ist ihre Klage unzulässig; der Senat verweist dazu auf die zutreffenden Erwägungen im Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 13. April 2021 – 7 B 1942/20 SN –.
Soweit die Klägerin vorträgt, dass die die Klagebefugnis insoweit einschränkende Rechtsprechung zu früheren WEA ergangen sei, die eine geringere Höhe und einen kleineren Rotordurchmesser aufgewiesen hätten („Normalmaß“) und die heutigen WEA über 200 m hoch seien und somit der aus zwölf WEA bestehende Windpark insgesamt auf die Gemeinde Gehlsbach wirke, hält der Senat daran fest, dass sich die Klagebefugnis der betroffenen Gemeinde, deren Einvernehmen gemäß § 36 BauGB ersetzt worden ist, grundsätzlich nur auf im Gemeindegebiet geplante WEA bezieht. Anhaltspunkte für besondere konkrete Umstände, die im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigten, gibt der Vortrag der Klägerin nicht her. Der Vortrag der Klägerin zu dem gesamten Windpark – die Genehmigung der Windkraftanlagen verbiete sich aus Gründen des Landschaftsschutzes, es komme zu einer massiven Überbelastung des gesamten Raumes – bleibt lediglich pauschal und enthält keinen hinreichend konkreten Anknüpfungspunkt dafür, dass das gemeindliche Selbstverwaltungsrechts auch durch die Errichtung und den Betrieb der außerhalb des Gemeindegebiets geplanten WEA verletzt sein könnte. Dass insbesondere konkrete gemeindliche Planungen betroffen sein könnten, macht die Klägerin nicht geltend.
II.
Die Klage ist aber unbegründet.
Die streitgegenständliche Genehmigung des Beklagten vom 28. Juli 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. April 2022 und der hierzu ergangene Änderungsgenehmigungsbescheid vom 19. Oktober 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. März 2022 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Klägerin ist mit ihrem wesentlichen Vortrag präkludiert (1.). Auch unabhängig davon trägt ihr Vortrag materiell-rechtlich nicht (2.).
Die Klägerin ist mit ihrem Klagvorbringen bereits gemäß § 6 UmwRG ausgeschlossen.
Gemäß § 6 Satz 1 UmwRG hat eine Person innerhalb einer Frist von zehn Wochen ab Klageerhebung die zur Begründung ihrer Klage gegen eine Entscheidung im Sinne von
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG dienenden Tatsachen und Beweismittel anzugeben. Die Präklusion tritt kraft Gesetzes und als zwingende Rechtsfolge ein, ohne von einer richterlichen Ermessensentscheidung abhängig zu sein (vgl. BT-Drs. 18/12146 S. 16).
a.
Die Vorschrift des § 6 UmwRG ist anwendbar. Insbesondere liegt ein Verwaltungsakt mit Zulassungscharakter nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG vor. Der Senat folgt nicht der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts, wonach die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens keine „Zulassungsentscheidung“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 5 UmwRG darstellt, weil ihr der nach § 1 Abs. 1 UmwRG erforderliche „Zulassungscharakter“ fehle. Sie schaffe lediglich die Voraussetzung für die Zulassung (vgl. OVG Lüneburg, Teilurteil vom 2. September 2022 – 12 LA 56/22 –, juris Rn. 24 f.; VG Hannover, Urteil vom 21. März 2022 – 12 A 3098/17 –, juris Rn. 74). Dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht ist dahingehend zuzustimmen, dass grundsätzlich zwischen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung einerseits und der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens andererseits zu unterscheiden ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. September 2008 – OVG 11 S 9.07 –, juris Rn. 9). Vor diesem Hintergrund ist es auch umstritten, gegen welchen Bescheid eine Gemeinde Rechtsschutz begehren kann, wenn die streitgegenständliche Genehmigung gegenüber dem Dritten bereits ergangen ist: Teilweise wird die Auffassung vertreten, eine Klage der Gemeinde gegen die Ersetzungsentscheidung als solche sei unzulässig, weil die Ersetzungsentscheidung im Verhältnis zu dem eigentlichen Rechtsschutzziel der Gemeinde, die Verwirklichung des Vorhabens zu verhindern, als eine bloße Verfahrenshandlung zu qualifizieren sei, die nur im Zusammenhang mit der eigentlichen Sachentscheidung überprüft werden könne (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 21. Februar 2017 – 3 S 1748/14 –, juris Rn. 31 f.; VG Kassel, Urteil vom 20. Dezember 2021 – 7 K 1480/20.KS –, juris Rn. 56). Nach anderer Auffassung müsse die betroffene Gemeinde primär Rechtsschutz gegen die Ersetzung des Einvernehmens suchen und könne nicht sogleich die Erteilung der Genehmigung anfechten (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 13. Mai 2015 – 4 B 1/15 –, juris Rn. 10; im Ergebnis wohl ebenso: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. September 2008 – OVG 11 S 9.07 –, juris Rn. 9; wohl anders nunmehr OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22. Mai 2023 – OVG 3a A 55/23 –, juris Rn. 28). Schließlich wird angenommen, die betroffene Gemeinde habe die Möglichkeit, sowohl gegen die Vorhabenzulassung als auch gegen den aufsichtlichen Ersetzungsakt vorzugehen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 19. Januar 2022 – 5 MR 11/21 –, juris Rn. 29 m. w. N.).
Jedenfalls in Fällen, in denen – wie hier – die Ersetzungsentscheidung und die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zusammenfallen, vermag sich der Senat der oben genannten Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts nicht anzuschließen. Denn ein Unterschied besteht jedenfalls mit Blick auf die nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 UmwRG erforderliche Zulassungsentscheidung nicht. Es mag zutreffen, dass die Ersetzungsentscheidung in zeitlicher Hinsicht erst die Voraussetzungen für die Zulassungsentscheidung schafft. Diese „logische Sekunde“ ist aber im Zusammenhang mit dem hier erforderlichen „Zulassungscharakter“ zu vernachlässigen. Einen nennenswerten Unterschied zu einer Klage eines Nachbarn oder eines Umweltverbandes gegen die Zulassung von WEAn, die am UmwRG zu messen sind, vermag der Senat nicht zu erkennen. Insbesondere die mit § 6 UmwRG bezweckte Beschleunigung des Verfahrens betrifft Klagen betroffener Gemeinden ebenso wie Klagen anderer Dritter (Nachbar, Umweltverband). Sinn und Zweck von § 6 UmwRG ist es, den Prozessstoff zur Straffung des Gerichtsverfahrens zu einem frühen Zeitpunkt handhabbar zu halten (vgl. BT-Drs. 18/12146 S. 16; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 14. Juni 2023 – 10 B 3/23 –, juris Rn. 5). Schon innerhalb der Begründungsfrist hat der Kläger grundsätzlich den Prozessstoff festzulegen. Für das Gericht und die übrigen Beteiligten soll klar und unverwechselbar feststehen, unter welchen tatsächlichen Gesichtspunkten eine behördliche Entscheidung angegriffen wird, was späteren lediglich vertiefenden Tatsachenvortrag nicht ausschließt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. August 2022 – 9 B 7.22 –, juris Rn. 11; Urteil vom 27. November 2018 – 9 A 8.17 –, juris Rn. 14; zum Ganzen OVG Greifswald, Urteil vom 10. Mai 2023 – 5 K 448/21 OVG –, juris Rn. 45 - 47).
b.
Die zehnwöchige Begründungsfrist gemäß § 6 Satz 1 UmwRG ist abgelaufen, ohne dass die Klägerin eine Klagebegründung eingereicht hat. Die Frist begann mit der Klageerhebung am 22. April 2022 und endete mit Ablauf des 1. Juli 2022 (vgl. § 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 1 ZPO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB). Die Klägerin hat die Klage jedoch erstmals im Ansatz am 18. Juli 2022 und ausführlich erst nach Akteneinsicht am 1. November 2022 begründet.
aa.
In der Klageschrift vom 22. April 2021 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nur darauf verwiesen, dass die Klagebegründung gesondert erfolge, ohne auch nur im Ansatz eine Klagebegründung zu formulieren. Die Klägerin hat lediglich die Bescheide, Widersprüche und Widerspruchsbescheide als Anlagen K 2- 7 der Klageschrift beigelegt. Abgesehen davon, dass sie sich in ihrer Klageschrift nicht für die Klagebegründung auf ihre Ausführungen in diesen Anlagen berufen hat, würde auch eine solche Berufung nicht genügen, um die Anforderungen des § 6 UmwRG zu erfüllen.
Denn es ist gerade Aufgabe der Klägerin im Klageverfahren darzustellen, durch welche Umstände sie sich auch nach Durchführung des Vorverfahrens noch verletzt sieht und welche Gesichtspunkte aus dem Widerspruchsverfahren sie im Klageverfahren gegebenenfalls nicht mehr aufgreifen will. Ansonsten würde die Klagebegründungsfrist in
§ 6 UmwRG keinen Sinn machen. Unterstellt die Ansicht der Klägerin wäre zutreffend, müsste der Senat „quasi“ von Amts wegen den Widerspruchsbescheid daraufhin überprüfen, was wohl Gegenstand des Klagevorbringens sein könnte, unabhängig davon, ob und wie sich der Widerspruchsbescheid dazu verhält. Derartiges soll vor dem Hintergrund des Beschleunigungswillens des Gesetzgebers gerade nicht erfolgen (vgl. zur Pflicht zur Angabe von Beweismitteln für einen späteren förmlichen Beweisantrag innerhalb der Klagebegründungsfrist: BVerwG, Beschluss vom 14. Juni 2023 – 10 B 3/23 –, juris Rn. 5).
bb.
Das mit der Klageschrift gestellte Akteneinsichtsgesuch rechtfertigt im Ergebnis keine Verlängerung der Klagebegründungsfrist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Juli 2023 – 9 B 7/23 –, juris Rn. 11; OVG Greifswald, Urteil vom 10. Mai 2023 – 5 K 448/21 OVG –, juris Rn. 52). Auch ein (konkludenter) Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat keinen Erfolg.
Das verspätete Vorbringen der Klägerin ist nicht wegen des Akteneinsichtsgesuchs bzw. des Umstands, dass der Klägerin eine (erneute) und nur partiell erstmalige Einsicht in die Behördenakten erst nach dem Ablauf der Klagebegründungsfrist zugänglich war, ausnahmsweise zuzulassen. Denn auch dadurch ist die Verspätung nicht genügend entschuldigt (vgl. § 6 Satz 2 UmwRG in Verbindung mit § 87b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).
An den Ausnahmetatbestand der „genügenden Entschuldigung“ i. S. v. § 87b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO, auf den § 6 Satz 2 UmwRG verweist, sind mit Blick auf den Willen des Gesetzgebers strenge Anforderungen zu stellen. Denn nach dem gesetzgeberischen Willen ist der Prozessstoff frühzeitig zu fixieren und sind Ausnahmen nur aus Gründen der Verhältnismäßigkeit vorgesehen (vgl. BT-Drs. 18/12146, S. 16). Ein pauschaler Verweis auf Umfang oder Komplexität des Verfahrensstoffs genügt nicht; der Kläger muss vielmehr (atypische) Besonderheiten des Einzelfalls darlegen beziehungsweise glaubhaft machen, die eine „genügende Entschuldigung“ rechtfertigen. Wie bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fehlt es daran, wenn der Kläger diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die für einen gewissenhaften Prozessführenden, der seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnimmt, geboten ist und die ihm nach den Umständen des Einzelfalls zugemutet werden kann (vgl. VGH München, Urteil vom 1. Dezember 2022 – 8 A 21.40033 –, juris Rn. 37; zum Ganzen OVG Greifswald, Urteil vom 10. Mai 2023 – 5 K 448/21 OVG –, juris Rn. 49 - 54).
Dies zu Grunde gelegt, hat die Klägerin das verspätete Vorbringen nicht genügend entschuldigt. Daran ändert auch die erst nach Ablauf der 10-wöchigen Klagebegründungsfrist gewährte Akteneinsicht nichts. Weder dem Wortlaut („ab Klageerhebung“) noch dem Sinn und Zweck von § 6 UmwRG ist zu entnehmen, dass ein verfristeter Tatsachenvortrag immer schon dann genügend entschuldigt wäre, wenn dem Kläger die Einsicht in die Verfahrensakten nicht während der gesamten Dauer der Klagebegründungsfrist möglich ist (vgl. VGH München, Urteil vom 1. Dezember 2022 – 8 A 21.40033 –, juris Rn. 40). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist eine Klagebegründungsfrist von 10 Wochen zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit erforderlich. Nur in Ausnahmefällen kann auf Antrag davon abgewichen werden. Als Fall nennt die Gesetzesbegründung eine fehlende Beteiligung im behördlichen Verfahren, die aus Sicht des Gesetzgebers eine Verlängerung der Frist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit geboten erscheinen lässt (vgl. BT-Drs. 18/12146, S. 16). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, weil die Klägerin am behördlichen Verfahren hinreichend beteiligt gewesen war. Die Gesetzesbegründung nennt als Fristverlängerungsgrund auch den Fall, dass einem rechtzeitig gestellten Antrag auf Akteneinsicht nicht rechtzeitig entsprochen wurde (vgl. BT-Drs. 18/12146, S. 16). Hier hat die Klägerin in der Klageschrift vom 22. April 2022 zwar einen Antrag auf Akteneinsicht gestellt und eine Klagebegründung nach erfolgter Akteneinsicht angekündigt. Allein das genügt jedoch nicht, um das Vorbringen der Klägerin ausnahmsweise zuzulassen. Der Gesetzgeber hatte insoweit eine allgemeine Fallkonstellation im Blick, ohne die jeweiligen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Die besonderen Umstände des Einzelfalles stehen einer Ausnahme von der 10-wöchigen Klagebegründungsfrist vorliegend entgegen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 1. Februar 2022 – 11 A 2168/20 –, juris Rn. 52 ff.; OVG Greifswald, Urteil vom 10. Mai 2023 – 5 K 448/21 OVG –, juris Rn. 52).
Die Klägerin war zudem bereits im behördlichen Verfahren förmlich wegen der gemäß § 36 BauGB erforderlichen Entscheidung über das gemeindliche Einvernehmen beteiligt, ihr wurde – wegen der Ersetzung des versagten gemeindlichen Einvernehmens – die streitgegenständliche Genehmigung zugestellt, ebenso – aufgrund ihres Widerspruchs – der Widerspruchsbescheid. Damit war ihr das zu Grunde liegende Vorhaben bekannt (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 1. Februar 2022 – 11 A 2168/20 –, juris Rn. 53).
Zudem hat die Klägerin selbst im Jahr 2021 ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren eingeleitet und in diesem Beschwerde erhoben. Im Rahmen dieses gerichtlichen Eilverfahrens hatte sie bereits Akteneinsicht erhalten. Warum es der Klägerin dann nicht bereits vor dem 1. Juli 2022 – und innerhalb der gesetzlichen Klagebegründungsfrist – möglich gewesen sein soll, die Klage zu begründen, ist nicht ersichtlich. Gründe der Verhältnismäßigkeit, hier ausnahmsweise die Klagebegründungsfrist zu verlängern, sind nicht erkennbar (vgl auch schon OVG Greifswald, Urteil vom 10. Mai 2023 – 5 K 448/21 OVG –, juris Rn. 53).
Der Klägerin ist zwar darin zuzustimmen, dass sie die Umstände, die der verspäteten Akteneinsicht zu Grunde lagen (die Verwaltungsvorgänge waren vom Verwaltungsgericht Schwerin nach Abschluss des Eilverfahrens an den Beklagten zurückgeschickt worden, Bl. 109R d. GA), nicht selbst herbeigeführt hat. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt von demjenigen, der dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 1. Dezember 2022 – 8 A 21.4033 – zu Grunde lag. Allerdings ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Rahmen dieses Eilverfahrens bereits Akteneinsicht auch in die Verwaltungsvorgänge – bis auf die (später erstellten) Akten des Widerspruchsverfahrens und der Änderungsgenehmigung – genommen hatte. Letztlich bedarf es aber keiner Entscheidung darüber, ob die Klägerin die verspätete Akteneinsicht selbst verschuldet hat oder nicht. Denn weder hat die Klägerin dargelegt noch ist sonst ersichtlich, dass sie zur Erfüllung ihrer Begründungsobliegenheit nach § 6 Satz 1 UmwRG auf die Übersendung der Verwaltungsakten beziehungsweise auf deren Kenntnis angewiesen gewesen wäre (vgl. zum Erfordernis: VGH München, Urteil vom 1. Dezember 2022 – 8 A 21.40033 –, juris Rn. 42). Die Klägerin hat nicht aufgezeigt, an welchem Vortrag sie durch eine verzögerte Übersendung des Verwaltungsvorgangs gehindert gewesen war (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 2022 – 4 A 13.20 –, juris Rn. 13), insbesondere auch nicht konkret bezogen auf den Widerspruchsbescheid und die Änderungsgenehmigung. Solche Umstände hat sie insbesondere nicht in ihrer Klagschrift vom 22. April 2022 und auch nach Ablauf der Klagebegründungsfrist nicht mit ihrem weiteren Vortrag in dem Schriftsatz vom 1. November 2022 dargelegt, den sie nach erfolgter Akteneinsicht verfasst hat. Allein der Umstand, dass es anwaltliche Praxis ist, die Klage erst nach Akteneinsicht zu begründen, genügt nicht, um die gesetzlich vorgeschriebene Klagebegründungsfrist zu umgehen. Die Tatsachen, durch die sich die Klägerin beschwert fühlte und die der Begründung der Klage dienen konnten, waren ihr aufgrund der Kenntnis der streitgegenständlichen Genehmigung wie oben ausgeführt bekannt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 – 7 A 14.93 –, juris Rn. 49 zu § 5 Abs. 3 VerkPBG; OVG Münster, Beschluss vom 1. Februar 2022 – 11 A 2168/20 –, juris Rn. 53; OVG Greifswald, Urteil vom 10. Mai 2023 – 5 K 448/21 OVG –, juris Rn. 54). Weshalb das Wissen aus der vorangegangenen Akteneinsicht für einen fristwahrenden Vortrag nach § 6 Satz 1 UmwRG nicht ausgereicht haben soll, zeigt die Klägerin nicht auf und ist auch sonst nicht erkennbar. Eine spekulative Klageerhebung in der Hoffnung, einen Gegenstand der Beschwer nachträglich in den Verwaltungsvorgängen zu finden, schützt das Gesetz nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1993 – 7 A 14.93 –, juris Rn. 49 zu § 5 Abs. 3
VerkPBG).
Vielmehr kann von einem Kläger erwartet werden, dass er innerhalb der Klagebegründungsfrist zumindest das vorträgt, was ihm auch ohne Einsicht in die Verwaltungsvorgänge auf der Grundlage seiner Beteiligung im Verwaltungsverfahren und der Behandlung seiner Einwendungen im Planfeststellungsverfahrens (im vorliegenden Fall: Genehmigungsverfahrens) bekannt ist, und auf diese Weise den Prozessstoff in den Grundzügen fixiert (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Juli 2023 – 9 B 7/23 –, juris Rn. 9). Dieser Pflicht ist die Klägerin – wie gezeigt – nicht nachgekommen.
Der Klägerin ist auch bekannt gewesen, dass sie als Gemeinde, soweit sie sich auf ihre Planungshoheit beruft, eine juristische Person i. S. v. § 4 Abs. 3 Satz 1 UmwRG i V. m.
§ 61 Nr. 1 VwGO ist. Sie hat im Schriftsatz vom 1. November 2022 selbst hinsichtlich des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens vorgetragen, dass Gemeinden, sofern sie als Betroffene eines Vorhabens, das einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterliege, zu beteiligen seien und § 61 Nr. 1 VwGO unterfielen und damit dem Anwendungsbereich des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 UmwRG. Auf der Grundlage von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 UmwRG könnten sie die Aufhebung der Anlagengenehmigung verlangen, wenn absolute oder relative Verfahrensfehler vorlägen, insbesondere wenn eine Umweltverträglichkeitsprüfung unterblieben sei. Diese Regelungen gelten nach § 4 Abs. 3 Satz 1 UmwRG auch für Rechtsbehelfe von Beteiligten nach § 61 Nr. 1 und 2 VwGO. Damit musste der Klägerin auch klar sein, dass nicht nur § 4 UmwRG auf sie anzuwenden ist, sondern auch § 6
UmwRG und sie die Klagebegründungsfrist einzuhalten hatte.
Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil damit der § 6 Satz 1 UmwRG unterlaufen werden würde. Außerdem musste der anwaltlich vertretenen Klägerin bekannt sein, dass es sich bei der Klagebegründungsfrist um eine grundsätzlich nicht verlängerbare Frist handelt (so auch schon OVG Greifswald,
Urteil vom 10. Mai 2023 – 5 K 448/21 OVG –, juris Rn. 58 mit Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 15. November 2001 – 6 B 65.01 –, juris Rn. 5 zur Beschwerdebegründungsfrist).
cc.
Abgesehen davon, dass auch der Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 18. Juli 2023 erst nach Ablauf der Klagebegründungsfrist eingegangen ist, genügt ihr Vortrag in diesem Schriftsatz auch inhaltlich nicht den Klagebegründungsanforderungen aus § 6 UmwRG. Denn die Klägerin hat darin bezüglich der Klagebegründung lediglich „zunächst auf den Vortrag aus dem einstweiligen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Schwerin zum Az. 7 B 1942/20 SN und dem Beschwerdeverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern Az. 1 M 289/21 OVG verwiesen“ und die Beiziehung der Akten der ersten und zweiten Instanz im einstweiligen Verfahren beantragt sowie auf die dortigen Begründungen verwiesen. Ein solch pauschaler und nicht weiter substantiierter Verweis ist zur Einhaltung der Klagebegründungsfrist nicht hinreichend, zumal sich die Klägerin nicht mit dem o. a. Beschluss des 1. Senats im einstweiligen Rechtsschutzverfahren inhaltlich auseinandergesetzt hat, was ihr zu diesem Zeitpunkt ebenfalls zumutbar gewesen wäre.
dd.
Eine ausführliche Klagebegründungsschrift ist dann erst nach erfolgter Akteneinsicht am 1. November 2022 beim Gericht eingegangen. Damit ist die Klagebegründungsfrist nicht gewahrt worden.
ee.
Entgegen der Ansicht der Klägerin greift auch nicht die Vorschrift des § 6 Satz 3 UmwRG i. V. m. § 87b Abs. 3 Satz 3 VwGO, wonach die Präklusion nicht eintritt, wenn es mit geringem Aufwand möglich ist, den Sachverhalt auch ohne die Mitwirkung des Beteiligten zu ermitteln.
Die Ermittlung des Sachverhalts „mit geringem Aufwand“ kommt nur in Betracht, wenn die klägerische Beschwer derart auf der Hand liegt, dass sich die Angabe von Klagegründen im Einzelfall als bloße Förmlichkeit erweisen würde. Insoweit ist auch dieser Ausnahmetatbestand eng auszulegen. Andernfalls wäre der mit der Klagebegründungsfrist des § 6 UmwRG verfolgte Zweck, den Prozessstoff durch frühzeitige Fixierung und Begrenzung handhabbar zu halten, nicht zu erreichen (vgl. VGH München, Urteil vom 1. Dezember 2022 – 8 A 21.40033 –, juris Rn. 50 m. w. N.; OVG Greifswald, Urteil vom 10. Mai 2023 – 5 K 448/21 OVG –, juris Rn. 60 – 62, auch zum Folgenden; siehe nunmehr auch BVerwG, Beschluss vom 5. Juli 2023 – 9 B 7/23 –, juris Rn. 17 mit Hinw. auf Bunge, UmwRG,
2. Aufl. 2019, § 6 Rn. 31). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Allein der Umstand, dass die Klägerin im behördlichen Verfahren, insbesondere im Widerspruchsverfahren, Einwendungen erhoben hat, führt nicht zur Annahme eines geringen Ermittlungsaufwands. So impliziert allein die Klageerhebung nicht, dass sämtliche Einwendungen gegen das Vorhaben, die im Verwaltungs- oder Widerspruchsverfahren erhoben wurden, im Klageverfahren aufrechterhalten bleiben sollen. Eine solche Unterstellung durch das Gericht wäre spekulativ. Ungeachtet dessen muss sich die Klägerin mit der angefochtenen Genehmigung und dem ergangenen Widerspruchsbescheid auseinandersetzen; eine lediglich pauschale Bezugnahme auf im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren erhobene Einwände oder deren Wiederholung ohne Würdigung der Genehmigung und des Widerspruchsbescheides genügt nicht. Der Vertretungszwang gemäß § 67 Abs. 4 VwGO soll dabei eine geordnete und konzentrierte Verfahrensführung sicherstellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. November 2020 – 9 A 7.19 –, juris Rn. 17).
Im Übrigen stellt § 6 Satz 3 UmwRG nicht nur auf Einwendungen der Klägerseite ab, sondern auf die Ermittlung des Sachverhaltes als solche. Das eigenständige Durchsuchen umfangreicher Verfahrensakten – wie hier mehrere DIN-A-4-Ordner –, insbesondere nach Einwendungen oder anderen Stellungnahmen der Klagepartei, stellt regelmäßig keinen Aufwand dar, der als gering anzusehen ist. Dass die Bewältigung des Rechtsstoffs in die Verantwortung des Gerichts fällt, ändert daran nichts (vgl. VGH München, Urteil vom 1. Dezember 2022 – 8 A 21.40034 –, juris Rn. 47). Auch der Umstand, dass die Verwaltungsvorgänge generell Grundlage der Urteilsfindung sind, führt nicht dazu, dass die Auswertung und Durchdringung von in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Gutachten und Stellungnahmen ohne Substantiierungsleistung der Klägerin als geringer Aufwand einzustufen ist (vgl. VG München, Urteil vom 6. Mai 2022 – M 2 K 20.3844 –, juris Rn. 41). Denn zur „ungefragten Fehlersuche“ ist das Gericht auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 6 UmwRG nicht verpflichtet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juni 2018 – 2 B 57.17 –, juris Rn. 17). Das Gericht ist schließlich nicht gehalten, den von der Klägerin zu Grunde gelegten Sachverhalt anhand von späteren Schriftsätzen zu ermitteln. Dies widerspräche der Obliegenheit der Klägerin zur frühzeitigen Fixierung des Streitstoffes (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 1. Februar 2022 – 11 A 2168/20 –, juris Rn. 59 ff.).
Die Klägerin ist damit gemäß § 6 UmwRG mit sämtlichen Gründen ausgeschlossen. Eine Beschränkung auf umweltbezogene Einwendungen ergibt sich weder aus dem Wortlaut von § 6 UmwRG noch aus dessen Sinn und Zweck (so auch schon OVG Greifswald, Urteil vom 10. Mai 2023 – 5 K 448/21 OVG –, juris Rn. 63). Der Gesetzgeber wollte mit der Einfügung des § 6 UmwRG eine einheitliche und abschließende Regelung für alle Rechtsbehelfe im Geltungsbereich des UmwRG schaffen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2018 – 9 A 8.17 –, juris Rn. 14). Ungeachtet dessen unterfallen die vorrangig von der Klägerin geltend gemachten raumordnerischen Ziele dem Begriff der umweltbezogenen Rechtsvorschrift (vgl. VGH München, Urteil vom 10. Mai 2021 – 2 N 19.1692 –, juris Rn. 25). Das Gleiche gilt für § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 28. Juni 2022 – 7 B 304/22.AK –, juris Rn. 33). Unter umweltbezogenen Rechtsvorschriften sind Bestimmungen zu verstehen, die sich zum Schutz von Mensch und Umwelt auf den Zustand von Umweltbestandteilen im Sine des § 2 Abs. 3 Nr. 1 oder Faktoren im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 UIG beziehen (§ 1 Abs. 4 UmwRG). Dabei ist der Begriff der „umweltbezogenen Rechtsvorschrift“ weit auszulegen (vgl. VGH München, Beschluss vom 19. September 2022 – 8 CS 22.1552 –, juris Rn. 66). Umweltbestandteile sind unter anderem Luft, Wasser, Boden, Landschaft und natürliche Lebensräume, die Artenvielfalt und die Wechselwirkungen zwischen diesen Bestandteilen (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 UIG). Faktoren sind unter anderem Stoffe, Energie, Lärm und Strahlung sowie Emissionen, die sich auf die Umweltbestandteile auswirken oder wahrscheinlich auswirken (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 UIG).
ff.
Die Klägerin ist mit ihrem Vorbringen gemäß § 6 UmwRG auch ausgeschlossen, soweit sich dieses auf das Verwaltungsverfahren im Zeitraum nach dem Abschluss des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens durch Beschluss des 1. Senats vom 14. September 2021
(1 M 289/21 OVG) bezieht.
Mit der Akteneinsicht im hiesigen Klageverfahren hat die Klägerin erstmals Akteneinsicht erhalten soweit es sich um Akten handelt, die erst nach ihrer Akteneinsicht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren entstanden sind. Das betrifft insbesondere die Akten über den Widerspruchsbescheid zum Genehmigungsbescheid und diejenigen über die Änderungsgenehmigung gemäß § 16 BImSchG und den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid. Zu Letzterem ist von dem Beklagten (erst) mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2022 ein Ordner abgereicht worden (Bl. 135 d. GA; BA J), in den die Klägerin sodann Akteneinsicht erhalten hat (Bl. 138 d. GA).
Auch insoweit war es der Klägerin nach den oben dargestellten Maßstäben – trotz der fehlenden Akteneinsicht in die Verwaltungsvorgänge insoweit – zumutbar, jedenfalls in Grundzügen ihre Klage innerhalb der Klagebegründungsfrist zu begründen. Auch das hat sie nicht getan. Die Klägerin war zwar nicht im Änderungsgenehmigungsverfahren selbst beteiligt, ihr wurde jedoch als Standortgemeinde der Änderungsgenehmigungsbescheid zugestellt und sie hat selbst Widerspruch dagegen eingelegt. Im Anschreiben vom 29. Oktober 2021 an die Klägerin zum Änderungsgenehmigungsbescheid wurde durch den Beklagten erklärt, dass die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 4 des AG-BauGB M-V aus der Ursprungsgenehmigung weiterhin bestehen bleibe, da sich durch die beantragten Änderungen gemäß §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB keine Gründe für die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens ergeben (Bl. 3467 d. BA J).
Die Klägerin ist zudem in ihrer ausführlichen Klagebegründung vom 1. November 2022 in keiner Weise konkret auf die Begründung des Widerspruchsbescheides zum Genehmigungsbescheid oder auf die der Änderungsgenehmigung und des dazu ergangenen Widerspruchsbescheids eingegangen. Sie hat im Wesentlichen lediglich ihren bisherigen Vortrag aus dem Eilverfahren wiederholt und sich dabei insbesondere erneut auf das Gutachten von Dr. K... vom 31. August 2019 und die Raumnutzungsanalyse (Anlage K8) gestützt. Insoweit ist also auch nicht ersichtlich, warum eine zunächst nicht mögliche Akteneinsicht in die Verwaltungsvorgänge zum Widerspruchsbescheid und zur Änderungsgenehmigung einer rechtzeitigen entsprechenden Begründung entgegengestanden haben könnte.
Mit der Änderungsgenehmigung vom 19. Oktober 2021 wurde (zeitlich nach dem Beschluss des 1. Senats vom 14. September 2021 im Beschwerdeverfahren, Az. 1 M 289/21 OVG) gemäß § 16 BImSchG dem Antrag der Beigeladenen auf wesentliche Änderung von elf WEA – darunter auch die WEA 1 und 3 – wegen „Erhöhung der Nennleistung und Aufhebung der sektoriellen Betriebsbeschränkungen“ stattgegeben.
Hinsichtlich der WEA 1 betrafen die Änderungen die Erhöhung der Nennleistung von 5.0/5.4 MW auf 5.6 MW verbunden mit der Erhöhung des Schallpegels tags um jeweils 0.9 dB (Bl. 3426 d. BA J). Hinsichtlich der WEA 3 betrafen die Änderungen die Erhöhung der Nennleistung von 4.0/4.2 MW auf 5.6 MW und die Erhöhung der Nabenhöhe von
145 m auf 148 m sowie den Wegfall der Fundamenterhöhung von 3 m (Bl. 3426 d. BA J). Zum Naturschutz heißt es in dieser Tabelle für beide WEA „aufgrund der gleichbleibenden Höhen und versiegelten Flächen keine Änderungen der Maßnahmen“ (Bl. 3426 d. BA J). Damit hat sich die Klägerin nicht auseinandergesetzt.
Die Klägerin vermag mit ihrem Vortrag – unabhängig vom Ablauf der Klagebegründungsfrist gemäß § 6 UmwRG – auch materiell-rechtlich nicht durchzudringen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte das gemeindliche Einvernehmen der Klägerin zu Unrecht ersetzt hätte.
Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) ist die Genehmigung zu erteilen, wenn andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Dabei schließt die andere die Anlage betreffende behördliche Entscheidungen ein (§ 13 BImSchG).
Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Die vorgesehene Mitwirkung der Gemeinde dient der Sicherung der in Art. 28 Abs. 2 des Grundgesetzes – GG – verankerten gemeindlichen Planungshoheit. Die Gemeinde soll als sachnahe und fachkundige Behörde dort, wo sie noch nicht geplant hat, oder dann, wenn ein Bauvorhaben von ihrer Planung abweicht, im Genehmigungsverfahren an der Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens mitentscheidend beteiligt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2004 – 4 C 16.03 –, juris Rn. 12).
Vorbehaltlich besonderer, eine Drittbetroffenheit gerade durch die Genehmigung begründender Umstände (beispielsweise Nachbarrechte aufgrund gemeindlichen Eigentums) kann sie eine Aufhebung der Genehmigung mit Blick auf ihr gemeindliches Einvernehmen nur verlangen, wenn dieses zu Unrecht ersetzt wurde (so schon OVG Greifswald, Urteil vom 10. Mai 2023 – 5 K 448/21 OVG –, juris Rn. 65 – 68; vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. August 2008 – 4 B 25.08 –, juris Rn. 5; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. September 2008 – OVG 11 S 9.07 –, juris Rn. 9), § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB in Verbindung mit § 71 Abs. 1 Satz 1 LBauO M-V.
Die Befugnis der Gemeinde, die Zulassung eines Vorhabens aus den Gründen der §§ 31, 33 bis 35 BauGB zu verhindern, geht über die Abwehransprüche aus einer Verletzung der materiellen Planungshoheit hinaus. Sie eröffnet der Gemeinde eine verfahrensrechtliche Position, die ihr nicht nur die Möglichkeit gibt, ein Bauvorhaben zu verhindern, das ihren bauplanungsrechtlichen Vorstellungen widerspricht, indem sie das Bauvorhaben zum Anlass nimmt, durch Aufstellung eines Bebauungsplans die planungsrechtlichen Grundlagen für die Zulassung des Vorhabens zu ändern und eine solche Planung mittels Veränderungssperre oder Zurückstellung des Baugesuchs zu sichern; die Befugnis nach § 36 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BauGB räumt der Gemeinde auch die Möglichkeit ein, die Einvernehmensversagung auf eine bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des Vorhabens zu stützen, insbesondere geltend zu machen, dass das Vorhaben nicht privilegiert sei, öffentlichen Belangen im Sinne des § 35 BauGB widerspreche oder seine Erschließung nicht gesichert sei (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 2000 – 4 C 5.99 –, juris 18 ff.). Insbesondere das Recht, das Einvernehmen zu verweigern, wenn das Vorhaben solchen öffentlichen Belangen des § 35 Abs. 3 BauGB widerspricht, die überörtlichen Ebenen angehören und nicht speziell dem Selbstverwaltungsrecht zugeordnet sind, wie beispielsweise die Belange des Natur- und Landschaftsschutzes, des Immissionsschutzes oder die Ziele der Raumordnung, stellt eine weitergehende nur durch § 36 BauGB begründete verfahrensrechtliche Position dar (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. September 2008 – OVG 11 S 9.07 –, juris Rn. 11).
Hierzu verweist der Senat zunächst auf die Gründe des Beschlusses des 1. Senats vom 14. September 2021 im Beschwerdeverfahren, Az. 1 M 289/21 OVG. Mit den Gründen dieses Beschlusses hat sich die Klägerin nicht auseinandergesetzt und keine Gesichtspunkte vorgetragen, die eine abweichende Beurteilung durch den Senat rechtfertigen könnten.
Dies gilt zunächst, soweit die Klägerin der Absicht des Regionalen Planungsverbandes Westmecklenburg, den Windkrafteignungsraum Nr. 36/18 (Gehlsbach und Kreien) auszuweisen, unter Verweis insbesondere auf das bereits im Eilverfahren vorgelegte Gutachten zu Rotmilanen des Herrn Dr. K… (Raumnutzungsanalyse, Anlage K 8), nach dem mehrere Horste des Rotmilans im unmittelbaren Bereich der Eignungsfläche lägen, „widerspricht“.
Jedenfalls steht die regionale Raumordnungsplanung der Genehmigung nicht entgegen. Das wäre zunächst dann der Fall, wenn die beantragten WEA außerhalb eines in einem Regionalen Raumordnungsplan verbindlich festgesetzten Windkrafteignungsraums liegen würden. Ein solcher Fall liegt jedoch nicht vor. Vielmehr besteht zurzeit kein wirksamer Regionaler Raumordnungsplan für die Planungsregion Westmecklenburg. Zudem sind die WEA im aktuellen Entwurf des Regionalen Raumordnungsplans Westmecklenburg innerhalb einer solchen Fläche vorgesehen. Es stellt sich damit auch nicht die Frage, ob ein solcher Entwurf negative Vorwirkungen für die geplanten WEA entfaltet.
Mit der Rüge der Klägerin, die Umweltverträglichkeitsprüfung sei fehlerhaft, die betroffene Bevölkerung werde schon durch die geplanten Windkraftanlagen grenzwertig belastet, durch die geänderten Anlagen werde die Belastung für die Gemeinde und deren Bürger noch wesentlich erhöht, führt die Klägerin nicht eine Verletzung eigener Rechte, insbesondere ihrer Planungshoheit an, sondern macht sich zum Sachwalter ihrer Bürger. Das steht ihr nicht zu. Im Übrigen ist ihr Vortrag lediglich pauschal und vermag die tatsächlich durchgeführte Umweltverträglichkeitsprüfung nicht in Frage zu stellen.
Soweit die Klägerin der Ansicht ist, dass Belange des Naturschutzes i.S. v. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB i. V. m. dem BNatSchG, insbesondere des Vogelschutzes und des Fledermausschutzes, dem Vorhaben entgegenstünden, es seien die Maßgaben des „Helgoländer Papiers“ heranzuziehen und zu befolgen, verkennt sie, dass der 1. Senat bereits im Beschluss vom 14. September 2021 im Beschwerdeverfahren, Az. 1 M 289/21 OVG, ausführlich begründet hat, dass gegen die vom Beklagten angewendeten „Artenschutzrechtliche Arbeits- und Beurteilungshilfe für die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen (AAB-WEA), Teil Vögel, Stand: 01.08.2016“ des Landesamtes für Umwelt, Naturschutz und Geologie M-V (LUNG) nichts einzuwenden ist, weil sich zu diesen ökologischen Fragestellungen noch kein allgemein anerkannter Stand der Fachwissenschaft herausgebildet bzw. sich für die Bestandserfassung eine bestimmte Methode oder für die Risikobewertung ein bestimmter Maßstab bislang nicht durchgesetzt hat. So kann entgegen der Annahme der Klägerin grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, dass sich die im „Helgoländer Papier“ empfohlene Mindestabstände bundesweit als allgemein anerkannter Stand der Wissenschaften durchgesetzt hätten. Zudem befinden sich weder die WEA 1 noch die WEA 3 in dem vom „Helgoländer Papier“ für den Rotmilan festgelegten Ausschlussbereich von 1.500 m. Die unterschiedlich geregelten Mindestabstände wirken sich damit nicht aus. Die WEA 1 liegt 2000 m entfernt von dem nächsten Rotmilanbrutplatz im „Wiesener Wald/Bauernwald“ und die WEA 3 1.779 m.
An der Rechtsprechung des 1. Senats hält der 5. Senat auch nach dem Vorbringen der Klägerin im Klageverfahren, insbesondere auch nach der Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2023 insbesondere zur Frage der Ablenkungsflächen fest. Auch insoweit hat sich die Klägerin mit diesen ausführlichen Beschlussgründen nicht im Ansatz auseinandersetzt, sondern lediglich pauschal darauf verwiesen, dass sie diesbezüglich im Rahmen des Widerspruchsverfahrens aber auch im einstweiligen Verfahren Stellung genommen habe und zwar unter Berufung auf das Gutachten von Dr. K... und dessen Ausführungen vom 28. Februar 2021. Soweit dessen Ausführungen „ausdrücklich zum Gegenstand des hiesigen Verfahrens gemacht“ werden, genügt dieser Vortrag schon deshalb nicht, weil sie nicht eigener Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Klägerin sind. Ein ohne anwaltliche Durchdringung pauschaler Verweis auf den umfangreichen Vortrag eines Dritten verstößt gegen die Pflicht aus § 67 Abs. 4 VwGO, sich durch einen Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigten vertreten zu lassen. Denn es ist Aufgabe des Rechtsanwalts den Prozessstoff für das Gericht vorzubereiten.
Soweit die Klägerin vorträgt, im besagten Gebiet sei eine hohe Anzahl von Mäusebussarden ansässig, der Mäusebussard gehöre zu den am stärksten durch Windkraftanlagen betroffenen Greifvogelarten, es werde versucht, die hohe Tötungszahl von Mäusebussarden an Windkraftanlagen geschickt herunterzurechnen, gilt Entsprechendes. Auch insoweit hat der 1. Senat im Beschluss vom 14. September 2021 – 1 M 289/21 OVG – ausgeführt, dass sich die Brutplätze des Mäusebussards außerhalb des Vorhabengebietes im Abstand von etwa 1 km Entfernung (oder mehr) zu den geplanten Anlagen befänden. Die AAB-WEA sehe für diese Vogelart weder einen Prüf- noch einen Ausschlussbereich für einen Brutplatz vor, sondern (nur) eine Prüfung des Einzelfalls. Diese sei in dem AFB mit dem Ergebnis „nicht prüfungsrelevant“ vorgenommen worden. Aufgrund der Entfernung der Horste sowie der Lage geeigneter Nahrungshabitate in windparkabgewandten Richtungen sei nicht von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos auszugehen. Zudem dienten die Abschaltzeiten zu Attraktionszeiten zum Schutze des Rotmilans auch dem Schutz des Mäusebussards. Die Abschaltung während der genannten landwirtschaftlichen Bearbeitungsvorgänge würde das Tötungsrisiko des Mäusebussards voraussichtlich ganz erheblich vermindern. Mit dieser Argumentation des Oberverwaltungsgerichts setzt sich die Klägerin nicht auseinander.
Ihre bloß pauschale Behauptung, Lenkungsflächen seien nicht wirksam, entbehrt jeder Grundlage. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2023 beispielhaft auf Totfunde anderer Vogelarten (5 Seeadler, 3 Mäusebussarde und 3 Fischadler) im Umkreis von WEAn in einem anderen Windpark (betrifft das Verfahren Az. 5 K 228/23 OVG) hingewiesen hat, geht dieser Vortrag fehl, weil – wie die Naturschutzgutachterin der Beigeladenen Frau H. daraufhin in der mündlichen Verhandlung überzeugend ausgeführt hat – unterschiedliche Vogelarten das Angebot von Lenkungsflächen unterschiedlich annehmen. So seien Lenkungsflächen insbesondere für Milane und Störche geeignet. Zudem sind Lenkungsflächen nunmehr auch in § 45b BNatSchG gesetzlich anerkannt. Nach § 45b Abs. 6 BNatSchG sind fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen für die in Anlage 1 Abschnitt 1 genannten Brutvogelarten insbesondere die in Anlage 1 Abschnitt 2 genannten Schutzmaßnahmen. Darunter ist auch die „Anlage von attraktiven Ausweichnahrungshabitaten“ aufgelistet. Zur Wirksamkeit dieser Schutzmaßnahme heißt es dort, dass diese insbesondere für Rotmilan, Schwarzmilan, Weißstorch, Baumfalke, Fischadler, Schreiadler, Weihen, Uhu, Sumpfohreule und Wespenbussard wirksam ist. Die Wirksamkeit der Schutzmaßnahme ergibt sich aus dem dauerhaften Weglocken der kollisionsgefährdeten Arten bzw. der Verlagerung der Flugaktivität aus dem Vorhabenbereich heraus. Eine Wirksamkeit ist, je nach Konstellation und Art, auch nur ergänzend zu weiteren Maßnahmen anzunehmen.
Letztlich genügt aus den gleichen Gründen auch der Vortrag der Klägerin zur Greifvogelart des „streng geschützten“ Seeadlers nicht. Nur angemerkt sei insoweit, dass der zum Schutz des Seeadlers erforderliche 1 km breite Flugkorridor zu Gewässern vorliegend eingehalten ist.
Auch soweit die Klägerin im Hinblick auf den Landschaftsschutz beanstandet, dass es zu einer massiven Überbelastung des gesamten Raumes komme, da zwölf Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils 226 m, 223 m und 212 m und einem Rotordurchmesser von 150 m bzw. 126 m in einer bislang unberührten Landschaft errichtet werden sollen und für das Planungsbüro Kompensationsmaßnahmen im Vordergrund gestanden hätten, die aber nicht darüber hinwegtäuschen könnten, dass grundsätzlich der entgegenstehende Belang des Landschaftsschutzes und der Verschandelung des Orts- und Landschaftsbildes als solche nicht ausreichend geprüft worden seien, und weiter meint, die zwölf „monströsen“ Windkraftanlagen würden aufgrund ihrer Höhe zu einer technischen Überprägung der Landschaft führen, ein Vorrang der Windkraft vor dem Landschaftsschutz sei weder dem Erneuerbaren Energien-Gesetz noch dem Bundesnaturschutzgesetz zu entnehmen, bleibt auch dieser Vortrag pauschal und benennt keine konkreten rechtlichen Anknüpfungspunkte (vgl. dazu OVG Greifswald, Urteil vom 10. Mai 2023 – 5 K 448/21 OVG –, juris Rn. 112 ff.), die geeignet sein könnten, rechtliche Bedenken gegen die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens zu begründen.
Auch aus dem weiteren Schriftsatz der Klägerin vom 24. Februar 2023 folgt nichts Anderes. Darin vertieft die Klägerin lediglich ihren Vortrag insbesondere zu ihrer Betroffenheit durch den „einheitlichen“ Windpark sowie zum Artenschutz. Soweit sie die in Mecklenburg-Vorpommern angewendeten AAB-WEA Vögel für unvereinbar mit dem aktuellen Stand der Wissenschaft hält, bleibt die Rüge erneut pauschal und wird durch nichts unterlegt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der im Rechtsstreit unterlegenen Klägerin auch die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da Letztere einen Klagabweisungsantrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil Revisionsgründe i. S. v. § 132 Abs. 2 VwGO nicht ersichtlich sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB
§§ 31, 33 bis 35 BauGB
§ 24 UVPG
§ 25 UVPG
§ 44 BNatSchG
§ 16 BImSchG
§ 2 EEG
§ 2 BauGB
§ 6 UmwRG
§ 36 BauGB
§ 4 UmwRG
§ 13 BImSchG
§ 35 BauGB
§ 45b BNatSchG
§ 709 ZPO
§ 36 Abs. 1 BauGB
§ 4 Abs. 3 Satz 2 UmwRG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 61 Nr. 1 VwGO
§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 UmwRG
§ 61 Nr. 1 und 2 VwGO
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 6 Satz 2 UmwRG
§ 87b Abs. 3 Satz 3 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 74 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Nr. 5 UmwRG
§ 1 Abs. 1 UmwRG
§ 57 Abs. 2 VwGO
§ 222 Abs. 1 ZPO
§ 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB
§ 87b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO
§ 5 Abs. 3 VerkPBG
§ 6 Satz 3 UmwRG
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 UIG
§ 1 Abs. 4 UmwRG
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 UIG
§ 4 des AG-BauGB
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 71 Abs. 1 Satz 1 LBauO
§ 36 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 45b Abs. 6 BNatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2023, 1664
12 LA 56/22
9 B 7/23
7 B 1942/20 S
1 M 289/21
5 K 228/23
9 B 7.23
12 A 3098/17
11 S 9.07
3 S 1748/14
7 K 1480/20
4 B 1/15
3a A 55/23
5 MR 11/21
10 B 3/23
9 B 7.22
9 A 8.17
5 K 448/21
8 A 21.40
11 A 2168/20
4 A 13.20
7 A 14.93
6 B 65.01
9 A 7.19
2 K 20.38
2 B 57.17
2 N 19.16
7 B 304/22
8 CS 22.15
4 C 16.03
4 B 25.08
4 C 5.99