Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-07-03, Aktenzeichen 9 K 8489/18
ECLI: ECLI:DE:VGK:2019:0703.9K8489.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz.
Die Klägerin, die unter anderem auch Mobilfunkdienstleistungen anbietet und insoweit als so genannte Diensteanbieterin durch die bislang drei Mobilfunknetzbetreiber entsprechende Netzzugänge erhält, wendet sich mit ihrer Klage gegen die aus ihrer Sicht defizitäre Ausgestaltung eines Zugangsanspruchs von Diensteanbietern in der betreffenden Entscheidung der Bundesnetzagentur. Sie befürchtet, dass ihr künftig betreffend die so genannten 5G-Frequenzen eine Geschäftstätigkeit nicht im wettbewerblich erforderlichen Rahmen möglich sein wird und dass sie angesichts des bevorstehenden Endes der gegenwärtigen Diensteanbieterverpflichtungen auch die Grundlage für ihre Geschäftstätigkeit insgesamt verlieren könnte. Denn insbesondere ein so genanntes „One-Stop-Shopping“ bezüglich konvergenter Dienste und Produkte könne sie – so ihr Vorbringen – ohne effektiven und zukunftssicheren Zugang zu Mobilfunkdienstleistungen nicht mehr anbieten.
Mit dem Frequenzkompass vom 15. Juli 2016 gab die Bundesnetzagentur erstmals zu erkennen, Frequenzen im 2 GHz Band bereitstellen zu wollen. Mit Blick auf das 3,6 GHz Band wurde ferner die Bedeutung der dortigen Frequenzen für die 5G-Technologie betont. Am 20. Dezember 2016 formulierte die Bundesnetzagentur Orientierungspunkte zur Bereitstellung von Frequenzen für den Ausbau digitaler Infrastrukturen. Vorgesehen war darin eine bundesweite Zuteilung im 2 GHz Band. Für das 3,6 GHz Band wurde ebenfalls eine Zuteilung für zukunftsfähige Geschäftsmodelle insbesondere mit Blick auf 5G-Anwendungen in Aussicht gestellt. Am 27. Juni 2017 legte die Bundesnetzagentur Eckpunkte für den Ausbau digitaler Infrastrukturen vor, die zugleich auch als Grundlage für ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren dienen sollten. Darin führte die Bundesnetzagentur aus, die Entscheidung über die Bereitstellung von Frequenzen im 2 GHz Band im Jahre 2018 treffen zu wollen. Für das 3,6 GHz Band kündigte die Bundesnetzagentur an, Frequenzen im Bereich von 3400 MHz bis 3700 MHz für bundesweite und Frequenzen im Bereich von 3700 MHz bis 3800 MHz für regionale Zuteilungen bereitstellen zu wollen. Inzwischen sehen die grundlegenden Rahmenbedingungen des zukünftigen Antragsverfahrens für den Bereich 3700 MHz bis 3800 MHz für Anwendungen des drahtlosen Netzzugangs eine Bereitstellung der betreffenden Frequenzen lediglich für lokale Zuteilungen vor.
Im Anschluss legte die Bundesnetzagentur den Entwurf einer Präsidentenkammerentscheidung betreffend die Entscheidung über die Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zur Konsultation bis zum 28. Februar 2018 vor. Am 14. Mai 2018 erließ die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur die Entscheidung über die Anordnung und Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang.
Am 13. Juli 2018 führte die Bundesnetzagentur eine mündliche Anhörung zu den wesentlichen frequenzregulatorischen Aspekten des Verfahrens zur Vergabe der Frequenzen aus den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz durch. Den interessierten Kreisen wurde im Anschluss Gelegenheit zur schriftlichen Ergänzung ihres Vorbringens gegeben. Die Klägerin nahm insbesondere mit Schreiben vom 20. Juli 2018 Stellung. Sie führte insoweit namentlich aus, dass eine Diensteanbieterverpflichtung unverzichtbar sei, und beantragte, ein im Einzelnen von ihr ausformulierte Regelung in die Vergabebedingungen aufzunehmen.
Am 24. September 2018 veröffentlichte die Bundesnetzagentur einen Konsultationsentwurf der Entscheidung der Präsidentenkammer über die Vergabebedingungen und Auktionsregeln. Auch im Rahmen des von der Bundesnetzagentur durchgeführten Konsultationsverfahrens nahm die Klägerin mit Schreiben vom 12. Oktober 2018 Stellung und wiederholte insoweit ihren bereits mit Schreiben vom 20. Juli 2018 gestellten Antrag auf Aufnahmen einer Diensteanbieterverpflichtung in die Vergabebedingungen. Am 26. November 2018 erließ die Bundesnetzagentur die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung.
Diese enthält in Ziffer III.4.15 folgende Regelung: „Zuteilungsinhaber haben mit geeigneten Diensteanbietern über die Mitnutzung von Funkkapazitäten zu verhandeln. Die Verhandlungen sollen diskriminierungsfrei sein und die bereitzustellenden Kapazitäten nicht auf bestimmte Dienste, Funktechniken oder Anwendungen beschränkt werden.“ Zur Begründung führt die Bundesnetzagentur insoweit im Wesentlichen aus, dass es keiner Entscheidung bedürfe, ob die im Jahre 2000 auferlegte Diensteanbieterverpflichtung nunmehr de lege lata neben §§ 19, 21 TKG zulässig sei. Die gewählte Regelung berühre den Regelungsbereich der betreffenden Vorschriften nämlich bereits tatbestandlich nicht. Darüber hinaus sei die Regelung auch geeignet, die Interessen der Marktbeteiligten gleichermaßen zu wahren und strengere regulatorische Vorabverpflichtungen zu vermeiden. Die dahingehende Entscheidung orientiere sich am rechtsstaatlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beziehungsweise Erforderlichkeit. Es sei beabsichtigt, den Wettbewerb auf der Diensteebene über das Jahr 2020 hinaus zu erhalten und zu fördern. Dies setze voraus, dass Diensteanbieter bei Verhandlungen über die bereitzustellenden Kapazitäten nicht durch die Mobilfunknetzbetreiber diskriminiert würden. Zuteilungsinhaber hätten daher mit geeigneten Diensteanbietern über die Mitnutzung von Funkkapazitäten zu verhandeln, damit diese funkbasierte Dienste im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbringen könnten. Die Verhandlungen zwischen Zuteilungsinhabern und Diensteanbietern sollten diskriminierungsfrei sein. Zuteilungsinhaber würden indes nicht zu einer Gleichbehandlung im Sinne des § 19 TKG verpflichtet. Ein Anschluss- und Kontrahierungszwang sei mit der Regelung überdies nicht verbunden. Allerdings beinhalte das Verhandlungsgebot das Ziel, in privatautonomen Verhandlungen einen Vertragsschluss zu erreichen. Rechtsgrundlage der Regelung sei § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG i.V.m. § 61 Abs. 6 TKG. Die Diensteanbieterregelung in der Form eines Verhandlungsgebotes sei geeignet, eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung sowie die Realisierung der weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele zu fördern. Die Diensteanbieterregelung trage insbesondere dazu bei, dass der Wettbewerb auf der Diensteebene erhalten bleibe und gefördert werde. Die Regelung könne fördern, dass neben den Vertriebswegen der Mobilfunknetzbetreiber weitere Unternehmen die Möglichkeit erhielten, dem Verbraucher im Wettbewerb Mobilfunkdienste anzubieten. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass Diensteanbieter in besonderem Maße zum Wettbewerb beitrügen. Es sei auch sachgerecht, den Wettbewerb auf der Diensteebene zu fördern. Die Diensteanbieterregelung stärke das Verhandlungspotential bestehender und künftiger Diensteanbieter hinsichtlich der Gewährung und Gestaltung von Konditionen. Sie sei geeignet, die Wettbewerbsfähigkeit der Diensteanbieter und die Entwicklung von Auswahl, Preisen und Qualität zugunsten des Verbrauchers zu erhöhen. Die Diensteanbieterregelung in der Form eines Verhandlungsgebotes sei das mildeste Mittel, um die Regulierungsziele sicherzustellen. Sie sei auch geeignet, die grundrechtlich geschützten Interessen der Zuteilungsinhaber auf der einen sowie der Diensteanbieter auf der anderen Seite zu einem schonenden Ausgleich zu bringen.
Am 20. Dezember 2018 hat die Klägerin Klage erhoben.
Zur Begründung trägt sie vor, dass die Bundesnetzagentur in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung selbst die Bedeutung der Diensteanbieter für den Wettbewerb auf dem Mobilfunkmarkt betont habe, inhaltlich aber hinter dem bisherigen Regelungsrahmen zurückgeblieben sei. Die Auferlegung eines Verhandlungsgebotes in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung entspreche qualitativ keinesfalls der Auferlegung einer bislang geltenden Diensteanbieterverpflichtung, aus der ein Kontrahierungszwang abgeleitet werden könne. Ihr Ziel sei es daher, anstelle eines nicht verpflichtenden Verhandlungsgebotes den Mobilfunknetzbetreibern eine Diensteanbieterverpflichtung als Bestandteil der Frequenzzuteilung aufzuerlegen. Bereits die bislang geltende Diensteanbieterverpflichtung habe den Wettbewerb nämlich lediglich unvollkommen gesichert. Ein Rückschritt hinter eine entsprechende Diensteanbieterverpflichtung verfehle die von der Bundesnetzagentur betonten Wettbewerbsziele evident.
Die von ihr erhobene Klage sei zulässig.
Als Diensteanbieterin sei sie klagebefugt. Sie könne geltend machen, durch die Ablehnung beziehungsweise Unterlassung der von ihr geforderten Regelung als Teil der Frequenznutzungsbestimmungen in ihren Rechten verletzt zu sein. Sie könne sich vorliegend auf die drittschützende Wirkung des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG i.V.m. § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG berufen. Die Bundesnetzagentur habe Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung zutreffend auf § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG i.V.m. § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG gestützt. Die insoweit in Bezug genommenen Regulierungsziele umfassten gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG auch die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und Netze sowie dazugehöriger Einrichtungen und Dienste auch in der Fläche. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG gewährleiste die Bundesnetzagentur, dass Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert würden. Diensteanbieter für Mobilfunkdienstleistungen unterschieden sich auch hinreichend deutlich von der Allgemeinheit. Der Begriff des Diensteanbieters sei legaldefiniert und zahlreiche Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes knüpften öffentlich-rechtliche Erlaubnisse und Verpflichtungen an diesen Begriff. Aus der Rechtsprechung namentlich des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich, dass sich Drittbetroffene in der Regel auf die in § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG a. F. geregelten Frequenzzuteilungsvoraussetzungen als drittschützende Normen berufen könnten. Auch im Hinblick auf § 55 Abs. 1 Nr. 3 TKG a. F. habe das Bundesverwaltungsgericht eine drittschützende Wirkung bejaht. Aus Sicht der Rechtsprechung sei die Klagebefugnis folglich nur dann zu verneinen, wenn die Verletzung relevanter Rechtspositionen klar ausgeschlossen werden könne. Grundsätzlich sei überdies zu erkennen, dass die Gerichte in Bezug auf das mehrpolige Verhältnis im Bereich der Frequenzzuteilung einer materiell-rechtlichen Prüfung den Vorrang einräumten. Da durch die vorliegend streitgegenständliche Frequenznutzungsbestimmung inhaltlich das Verhältnis zwischen ihr und den Mobilfunknetzbetreibern ausgestaltet werde, könne die grundsätzliche Möglichkeit, subjektiv-öffentliche Rechte inne zu haben, nicht in Abrede gestellt werden.
Jedenfalls ergebe sich die Klagebefugnis daraus, dass zum Zeitpunkt der Klageerhebung die von der Bundesnetzagentur gesetzte Frist zur Stellung eines Antrags auf Zulassung zur Versteigerung noch nicht abgelaufen gewesen sei. Deswegen könne sie – die Klägerin – sich auf denselben Rechtsstatus wie sämtliche andere potentielle Versteigerungsteilnehmer berufen. Zudem diene gemäß § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG das Vergabeverfahren der Feststellung, welcher oder welche Antragsteller am besten geeignet ist oder sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Diensteanbieter trügen ganz wesentlich zu einer effizienten Frequenznutzung durch die Mobilfunknetzbetreiber bei. Wenn aber Diensteanbieter eine effiziente Frequenznutzung beförderten, könne § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG individualschützender Charakter nicht allein für Mobilfunknetzbetreiber beigemessen werden. Schließlich ergebe sich die Klagebefugnis aus unionsrechtlichen Vorgaben. Die Vereinbarkeit einer Diensteanbieterverpflichtung mit dem Unionsrecht erlaube keine abweichende rechtliche Behandlung von Diensteanbietern einerseits und Zuteilungspetenten im Bereich der Marktregulierung andererseits, deren Klagebefugnis in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts umfänglich anerkannt sei. Jede Aberkennung der Klagebefugnis impliziere zudem einen Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG.
Des Weiteren habe sie im Verwaltungsverfahren in ausreichendem Maße einen mit der vorliegenden Klage weiterverfolgten Sachantrag gestellt.
Im Übrigen sei die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung auch rechtlich teilbar. Mit Ziffer III.4.15 enthalte diese eine Diensteanbieterregelung als eigenständige Frequenznutzungsbestimmung. Das Bundesverwaltungsgericht gehe in seiner Rechtsprechung von einer Teilbarkeit aus, sofern Einzelmaßnahmen gesondert abgewogen würden. Dies treffe auf den Fall der vorliegend maßgeblichen Diensteanbieterregelung zu. Denn es gehe insoweit nicht um eine ersatzlose teilweise Kassation einer Entscheidung der Bundesnetzagentur, sondern um die Effektuierung einer bereits in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Frequenznutzungsbestimmung. Sofern die Bundesnetzagentur in einem internen Vermerk davon ausgegangen sei, dass ein regulatorisches Gesamtkonzept einer gerichtlichen Entscheidung über eine „härtere Verpflichtung“ entgegenstehe, treffe dies hingegen nicht zu. Die Frage nach der Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung sei stets eigenständig beurteilt worden.
Die Klage sei auch begründet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stehe der Bundesnetzagentur bei der Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ein Ausgestaltungsspielraum auf der Rechtsfolgenseite der Norm zu. Dieser Ausgestaltungsspielraum sei abzugrenzen von der Figur des Regulierungsermessens. Die äußerst zurückhaltende, sich auf die Abwägungsfehlerlehre zurückziehende gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen der Bundesnetzagentur, bei der dieser ein Regulierungsermessen zustehe, sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Der der Bundesnetzagentur zuerkannte Ausgestaltungsspielraum liege dem allgemeinen Ermessen sehr viel näher, da es um die sachgemäße Auswahl zwischen verschiedenen Handlungsmöglichkeiten gehe. Anders als beim Regulierungsermessen gebe es auf Tatbestandsseite keine prognostischen oder politisch-gestaltenden Entscheidungselemente. Das Prüfprogramm sei in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch bereits akzentuiert worden.
Vorliegend habe die Bundesnetzagentur unzutreffend, jedenfalls aber unvollständig auf die maßgebliche Rechtsgrundlage Bezug genommen, indem sie auch § 61 Abs. 6 TKG herangezogen habe. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Bezugnahme in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auf § 61 Abs. 6 TKG nicht beabsichtigt und daher offensichtlich unrichtig sei. Insoweit habe die Bundesnetzagentur die maßgebliche Rechtsgrundlage verkannt, weil § 61 Abs. 6 TKG die Rechtsgrundlage für die inhaltliche Ausgestaltung der individuellen Frequenzzuteilungsbescheide bilde. Eine Bezugnahme auf § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG i.V.m. § 61 Abs. 6 TKG sei daher im Rahmen der individuellen Frequenzzuteilungsbescheide nach Beendigung des Vergabeverfahrens zutreffend. Im Rahmen der vorliegend streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung lasse die Bezugnahme auf § 61 Abs. 6 TKG hingegen ein unzutreffendes Normverständnis erkennen. Rechtsgrundlage für die Festlegung der Frequenznutzungsbestimmungen sei allein § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG i.V.m. § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG. Dies sei auch nicht ohne materiell-rechtliche Bedeutung. Denn der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung vorangegangen sei eine umfangreiche Diskussion über die rechtliche Zulässigkeit von Diensteanbieterverpflichtungen. Da die Bundesnetzagentur die dahingehende Frage ausdrücklich offen gelassen habe, erkenne die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung nicht, dass die vorliegend anwendbare Rechtsgrundlage nach § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG i.V.m. § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG eine Diensteanbieterverpflichtung in der Gestalt einer Frequenznutzungsbestimmung zulasse. Die diesbezügliche Rechtsgrundlage und deren Normverständnis sei dementsprechend verkannt worden.
Des Weiteren habe die Bundesnetzagentur den Sachverhalt unzutreffend in den Blick genommen. In der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung sei an zahlreichen Stellen ausgeführt worden, dass Diensteanbieter in besonderem Maße zum Wettbewerb beitrügen. Die Bundesnetzagentur habe aber die Frage ausgeblendet, ob die bislang geltende Diensteanbieterverpflichtung insoweit ausreichend gewesen sei oder noch effektiver habe ausgestaltet werden müssen. Aufgrund der Erfahrungen der Vergangenheit sei es sachlich auch nicht gerechtfertigt, eine Diensteanbieterregelung ohne Verpflichtungscharakter in die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung aufzunehmen. Die Klägerin verweist insoweit unter näheren Ausführungen im Einzelnen auf das Verhalten der Mobilfunknetzbetreiber, das sie in ihrer Tätigkeit als Diensteanbieterin – so ihr Vorbringen – behindere. Daneben macht sie geltend, dass – im Einzelnen von ihr benannte – Erkenntnisse, die die Bundesnetzagentur im Verwaltungsverfahren zur Effektivität der bisherigen Diensteanbieterverpflichtung gewonnen habe, von der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht in den Blick genommen würden. Insoweit sei gerade ermittelt worden, dass bereits unter der geltenden Diensteanbieterverpflichtung Defizite bestünden, die eine Ausweitung der bestehenden Verpflichtung gebieten würden. Dies sei unberücksichtigt geblieben. Auch habe der Konsultationsentwurf anders als die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung noch eine Aussage zum Verhalten der Mobilfunknetzbetreiber bezüglich der Gewährung von LTE-Diensten enthalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien für die rechtliche Beurteilung maßgeblich auch nur diejenigen Erwägungen, die die Bundesnetzagentur zur Begründung ihrer Entscheidung darlege. Aus diesem Grund erweise sich die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung als defizitär.
Überdies habe die Bundesnetzagentur den Maßstab, der an eine fehlerfreie Sachverhaltswürdigung anzulegen sei, verkannt, soweit sie im vorliegenden Verfahren geltend mache, dass sie sich nicht mehr mit der Frage habe befassen müssen, ob anstelle einer in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungspflicht auch eine Diensteanbieterregelung hätte vorgesehen werden können und ob hierfür eine Rechtsgrundlage bestanden habe.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gelte bei Entscheidungen der Bundesnetzagentur mit regulatorischen Spielräumen der Maßstab der plausiblen und erschöpfenden Argumentation. Dem genüge es nicht, wenn die Bundesnetzagentur im Anschluss an eine Sachverhaltsdarstellung auf eine detaillierte, erschöpfende Auseinandersetzung mit dem Vorgetragenen verzichte.
Ferner habe die Bundesnetzagentur auch nicht widerspruchsfrei und plausibel argumentiert. Dies ergebe sich schon daraus, dass die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung insbesondere den Beitrag der Diensteanbieter zur Stärkung des Wettbewerbs hervorhebe, gleichwohl aber eine nicht verpflichtende Diensteanbieterregelung anstelle einer Diensteanbieterverpflichtung für ausreichend erachte. Das in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Verhandlungsgebot sei zur Förderung des Wettbewerbs zudem ungeeignet. Die Geeignetheit des Verhandlungsgebots lasse sich auch nicht mit § 16 TKG begründen; diese Regelung betreffe den Bereich der Marktregulierung und verfolge einen nicht mit der Bestimmung der Frequenznutzungsbestimmungen vergleichbaren Sonderzweck. Soweit die Bundesnetzagentur im vorliegenden Verfahren ausführe, dass LTE-Dienste allein auf der Grundlage freiwilliger Vereinbarungen zwischen Mobilfunknetzbetreibern und Diensteanbietern angeboten würden, widerspreche dies zudem der von der Bundesnetzagentur ebenfalls vertretenen Auffassung, dass die bisherige Diensteanbieterverpflichtung für Mobilfunknetzbetreiber unabhängig von den jeweils zugeteilten Frequenzen und den eingesetzten Techniken gelte. Insoweit habe die Bundesnetzagentur vor Erlass der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung offensichtlich den entscheidungserheblichen Sachverhalt nicht vollständig in ihre Überlegungen einbezogen.
Widersprüchlich und nicht plausibel sei es ferner, dass die Bundesnetzagentur eine Schiedsrichterrolle einzunehmen gedenke und sich dadurch des Rechts begebe, einen Regelungsverstoß unmittelbar durch eine Verpflichtung zum Vertragsschluss durchzusetzen. Es sei offensichtlich widersprüchlich, dass die Bundesnetzagentur eine effektive Ausgestaltung der Schiedsrichterrolle für erforderlich halte, gleichzeitig aber den Mobilfunknetzbetreibern keinen Abschluss- und Kontrahierungszwangs auferlege.
Schließlich sei es widersprüchlich, dass die Bundesnetzagentur im Gegensatz zur Begründung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung tatsächlich von der Unzulässigkeit einer Diensteanbieterverpflichtung ausgehe. So fänden sich in den Verwaltungsvorgängen mehrfach Stellungnahmen dazu, dass eine Diensteanbieterverpflichtung mangels Rechtsgrundlage nicht auferlegt werden könne. Dies greife die Präsidentenkammerentscheidung zwar nicht auf, vielmehr bleibe eine Entscheidung der zugrunde liegenden Rechtsfrage vorgeblich dahingestellt. Die Entscheidung sei insoweit zumindest in sich widersprüchlich und nicht plausibel; dass die Bundesnetzagentur die Frage nach der Möglichkeit einer Diensteanbieterverpflichtung nicht beantwortet habe, begründe ferner einen „Ermessensausfall“ und demzufolge die Rechtswidrigkeit der Präsidentenkammerentscheidung. Da die Bundesnetzagentur in Wahrheit davon ausgegangen sei, an der Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung rechtlich gehindert zu sein, habe sie ihre diesbezügliche Abwägungsentscheidung zudem auf einer unzutreffenden rechtlichen Grundlage getroffen. Insoweit werde auch ein unrichtiges Verständnis der gesetzlichen Begriffe erkennbar, da die Bundesnetzagentur zu Unrecht von einer Sperrwirkung der Regelungen des § 21 TKG ausgegangen sei.
Im Einzelnen ergebe sich die Widersprüchlichkeit der Entscheidung aus Folgendem: Die Bundesnetzagentur habe ausweislich der Verwaltungsvorgänge noch Anfang des Jahres 2018 die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung für geboten erachtet. Es sei insoweit erwogen worden, dass den Mobilfunknetzbetreibern eine Verpflichtung auferlegt werden solle, wonach diese geeigneten Diensteanbietern diskriminierungsfrei die Mitnutzung von Funkkapazitäten als Vorleistungsprodukte bereitzustellen haben, damit diese funkbasierte Dienste im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbringen könnten; zudem sei beabsichtigt gewesen, den Diensteanbietern die Entwicklung eigener innovativer Produkte zu ermöglichen. Schon zuvor habe die Bundesnetzagentur festgehalten, dass für Diensteanbieter insoweit über das Jahr 2020 hinaus keine Planungssicherheit bestehe. Ferner habe die Bundesnetzagentur die Konditionen in Diensteanbieterverträgen in der Gesamtschau als stark einschränkend empfunden. Es sei überdies als fraglich erachtet worden, ob die Mobilfunknetzbetreiber ohne dahingehende Verpflichtung weiterhin Anreize hätten, Diensteanbieterverträge abzuschließen. Auch habe die Bundesnetzagentur beobachtet, dass es trotz grundsätzlicher Kooperationsbereitschaft zu Einschränkungen der Diensteanbieter – etwa im Hinblick auf LTE-Dienste – komme. Die Bundesnetzagentur sei mithin zunächst davon ausgegangen, dass die Mobilfunknetzbetreiber ohne dahingehende Verpflichtung nach Ablauf der Befristung der Frequenzzuteilungen im Jahre 2020 keine Diensteanbieterverträge abschließen würden. Auch habe die Bundesnetzagentur einen Unterschied zwischen Verhandlungen auf der einen Seite und einer Verpflichtung zum Abschluss von Verträgen als „Anstoß und Verhandlungsgrundlage“ auf der anderen Seite erkannt. Damit habe die Bundesnetzagentur bloße Verhandlungen als nicht geeignet eingestuft, um die wettbewerbsfördernde Rolle der Diensteanbieter zu erhalten. Die Verwaltungsvorgänge gäben keinen Aufschluss, warum die Bundesnetzagentur von ihrer Einschätzung, eine Diensteanbieterverpflichtung sei geboten, im weiteren Verlauf Abstand genommen habe. Gleichwohl sei es offensichtlich zu einem Wandel der diesbezüglichen rechtlichen Bewertung gekommen. Unmittelbar vor dem so genannten Mobilfunkgipfel habe die Bundesnetzagentur in einer Gesprächsvorbereitung nicht mehr den Begriff „Diensteanbieterverpflichtung“, sondern den Begriff „Diensteanbieterregelung“ gebraucht. Zudem habe die Bundesnetzagentur die Auferlegung von Zugangsverpflichtungen an das Merkmal der Marktbeherrschung geknüpft. Gründe für diesen Wandel der Auffassung der Bundesnetzagentur seien nicht ersichtlich, insbesondere seien diesbezügliche Rechtsgutachten schon vorher bekannt gewesen oder erst später vorgelegt worden. Die Gesprächsvorbereitung dokumentiere, dass die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Möglichkeit der Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung die Rechtslage fehlerhaft eingeschätzt habe; die Einschätzung, eine Diensteanbieterverpflichtung sei geboten, habe die Bundesnetzagentur hingegen beibehalten. Vor diesem Hintergrund sei auch die mündliche Anhörung vor Erlass der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ausgehend von fehlerhaften rechtlichen Prämissen durchgeführt worden. Denn in der diesbezüglichen Einladung sei ebenfalls der Begriff der Diensteanbieterregelung verwendet worden. Ferner werde in einer Mitteilung an den Beirat der Bundesnetzagentur vom 30. August 2018 gleichlautend darauf hingewiesen, dass die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht auf Seiten der Mobilfunknetzbetreiber voraussetze. Entsprechendes gelte für den Konsultationsentwurf der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung. Auch im unmittelbaren Vorfeld des Erlasses der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung habe die Bundesnetzagentur in einer internen Stellungnahme betreffend ein im Laufe des Verfahrens vorgelegtes Rechtsgutachten noch ihre fehlerhafte Rechtsauffassung vertreten. Schließlich habe der Präsident der Bundesnetzagentur im Nachgang des Erlasses der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung in öffentlichen Äußerungen verlautbart, dass für die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung eine Rechtsgrundlage fehle. Dies belege, dass auch der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung die rechtlich fehlerhafte Einschätzung zugrunde liege, die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung sei rechtlich unzulässig. Deswegen sei die in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Formulierung, die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit der Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung werde offen gelassen, nicht Ausdruck einer unvoreingenommenen und auf Sachargumenten basierenden Abwägungsentscheidung. Das Ergebnis der von der Bundesnetzagentur vorgeblich durchgeführten Abwägungsentscheidung sei vielmehr präjudiziert gewesen. Die betreffende Formulierung habe nur den Zweck, die Entscheidung einer komplexen und umstrittenen Rechtsfrage zu umgehen. Der Bundesnetzagentur sei es folglich nicht um die rechtlich „richtige“ Entscheidung gegangen, sondern um eine rechtlich möglichst wenig angreifbare Entscheidung.
Eine nicht widerspruchsfreie und nicht plausible Argumentation sei der Bundesnetzagentur überdies auch deswegen vorzuwerfen, weil sich weitere Anhaltspunkte dafür ergäben, dass die Bundesnetzagentur die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit der Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung nur vorgeblich dahinstehen gelassen habe. So nehme die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung ausdrücklich auf § 2 Abs. 3 Nr. 6 TKG Bezug. Diese Regelung gelte allerdings nur im Bereich der Marktregulierung, nicht hingegen für die Bestimmung der Frequenznutzungsbestimmungen. Daher bringe die Bezugnahme auf § 2 Abs. 3 Nr. 6 TKG zum Ausdruck, dass die Bundesnetzagentur hinsichtlich der Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit der Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung von einem fehlerhaften rechtlichen Verständnis ausgegangen sei. Deswegen erweise es sich auch als widersprüchlich und unplausibel, dass die Bundesnetzagentur Maßnahmen der Marktregulierung für vermeidbar gehalten habe.
Soweit die Bundesnetzagentur im vorliegenden Verfahren geltend gemacht habe, eine Diensteanbieterverpflichtung nicht auferlegt zu haben, da sie auch die politisch umstrittenen Versorgungsauflagen und damit den Wert der betreffenden Frequenzen im Blick habe behalten müssen, lasse auch dies eine fehlerhafte „Ermessensausübung“ erkennen. Eine Abwägung zwischen Diensteanbieterverpflichtung einerseits und Versorgungsauflagen andererseits finde sich in der Begründung der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht. Die Bundesnetzagentur räume daher selbst ein, eine Abwägung getroffen zu haben, die dort nicht aufgeführt werde.
Des Weiteren sei ein rechtlicher Fehler auch darin zu erblicken, dass die Bundesnetzagentur mit Blick auf Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auf § 19 TKG Bezug genommen und insoweit ausgeführt habe, dass den Mobilfunknetzbetreibern das Recht zu vorstoßendem Wettbewerb zuerkannt werden müsse. Die Bundesnetzagentur sei mithin davon ausgegangen, dass § 19 TKG vorstoßenden Wettbewerb nicht ermögliche. Dies sei unzutreffend, weswegen die Entscheidung, die Mobilfunknetzbetreiber nicht zu einem Gleichbehandlungsgebot im Sinne des § 19 TKG zu verpflichten, rechtsfehlerhaft sei; zudem werde deutlich, dass die Bundesnetzagentur die Frage nach einer Sperrwirkung des § 19 TKG nicht habe offenlassen dürfen.
Schließlich sei der „Ermessensspielraum“ der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der Frequenznutzungsbestimmungen im Hinblick auf die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung auf null reduziert. Die Bundesnetzagentur habe ausweislich der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht auf den Wettbewerb auf Diensteanbieterebene verzichten wollen. Um diesen zu gewährleisten, bestehe aber keine andere Handlungsalternative als eine Diensteanbieterverpflichtung aufzuerlegen. Da die Bundesnetzagentur den betreffenden Wettbewerb nicht lediglich habe erhalten, sondern sogar fördern wollen, sei es denklogisch ausgeschlossen, von einer Diensteanbieterverpflichtung zugunsten eines Verhandlungsgebotes Abstand zu nehmen. Vielmehr sei der diesbezügliche Verpflichtungsumfang nicht nur beizubehalten, sondern sogar auszubauen gewesen, um bestehende Diskriminierungen abzubauen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, unter Abänderung der Ziff. III.4, 15. der Entscheidung der Präsidentenkammer vom 26. November 2018, Aktenzeichen BK1-17/001 eine Regelung wie folgt aufzunehmen:
„15.1. Zuteilungsinhaber haben sicherzustellen, dass Anbieter von Telekommunikationsdiensten zur Vermarktung an eigene Endkunden oder zum Weiterverkauf
a) alle Telekommunikationsdienste und -angebote des Zuteilungsinhabers im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vertreiben können; und
b) die Mobilfunknetzkapazitäten und Funkschnittstellen des Zuteilungsinhabers über eine angemessene Anzahl von Übergabepunkten auf verschiedenen Konzentrationsebenen im Netz des Zuteilungsinhabers mitnutzen können, um darüber eigene Dienste und Angebote zu vertreiben.
15.2. Zuteilungsinhaber haben ein Angebot zu angemessenen Bedingungen zu machen und dürfen Anbieter im Sinne von Ziffer 15.1 insbesondere nicht unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Anbietern, seinem eigenen Vertrieb oder seinen verbundenen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandeln. Eine unbillige Behinderung im Sinne von Satz 1 liegt insbesondere vor, wenn der Zuteilungsinhaber
a) Anbieter im Sinne von Ziffer 15.1 ausschließlich oder unverhältnismäßig lange an sich bindet;
b) die Migration des Endkundenbestandes eines Anbieters im Sinne von Ziffer 15.1 zu anderen Zuteilungsinhabern sowie zu Anbietern im Sinne von 15.1 lit. b) oder den Wechsel zwischen den Geschäftsmodellen in Ziffern 15.1 lit. a) und b) behindert oder untersagt oder den Anbieter im Sinne von Ziffer 15.1 hierbei nicht im erforderlichen Umfang unterstützt;
c) Anbieter im Sinne von Ziffer 15.1 hinsichtlich ihrer eigenen Preis- und Konditionengestaltung oder hinsichtlich anderer Betätigungsfelder einschränkt;
d) Vorleistungskonditionen für Anbieter im Sinne von Ziffer 15.1 lit. b) vorsieht, die Infrastrukturleistungen einbeziehen, die der Anbieter selbst realisiert und nicht beim Zuteilungsinhaber in Anspruch nimmt.“,
hilfsweise
„15. Zuteilungsinhaber sind verpflichtet, ihr Leistungsangebot so zu gestalten, dass geeignete Diensteanbieter die Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vertreiben und ihren Kunden anbieten können. Dies gilt nicht, wenn die Verpflichtung im Einzelfall sachlich nicht gerechtfertigt ist.
Zuteilungsinhaber dürfen Diensteanbieter weder ausschließlich noch unverhältnismäßig lange an sich binden noch hinsichtlich ihrer eigenen Preis- und Konditionengestaltung oder hinsichtlich anderer Betätigungsfelder einschränken. Zuteilungsinhaber dürfen Diensteanbietern keine ungünstigeren Bedingungen einräumen als dem eigenen Vertrieb oder verbundenen Unternehmen, es sei denn, dass dies sachlich gerechtfertigt ist.“,
die Beklagte unter Aufhebung der insoweit entgegenstehenden Regelungen in Ziff. III.4, 15 der Entscheidung BK1-17/001 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt sie aus, die Klage sei bereits unzulässig.
Der Klägerin fehle die erforderliche Klagebefugnis. Sie sei nicht Adressatin der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung und §§ 55 ff. TKG enthielten keine Vorschriften zugunsten von Diensteanbietern, bei denen insbesondere auch eine etwaige Diskriminierung beim Frequenzzugang nicht in Rede stehe. Auch habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt eine Teilnahme am Vergabeverfahren angestrebt. Das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG adressiere lediglich den Wettbewerb als solchen, begünstige aber nicht einzelne Wettbewerber. § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG betreffe bereits nach seinem Wortlaut ausschließlich öffentliche Interessen. Nichts anderes könne auch mit Blick auf den Regulierungsgrundsatz nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG gelten. Anders als die Klägerin wohl meine, finde Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ihre Rechtsgrundlage auch nicht in § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG, sie verweise lediglich darauf, dass sich aus dieser Vorschrift Regeln für die Ausübung der Schiedsrichterrolle der Bundesnetzagentur ergäben. Auch § 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG benenne keine individuellen Rechtspositionen. Schließlich sei es auch irrelevant, dass insbesondere § 3 Nr. 6 TKG Diensteanbieter legaldefiniere und diese in Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes genannt würden. Aus keiner der betreffenden Vorschriften ergebe sich ein Anspruch auf die zwangsweise Verpflichtung der Mobilfunknetzbetreiber, Diensteanbietern einen Frequenzzugang bereitzustellen.
Im Übrigen sei die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung insgesamt unteilbar. Ihr liege eine komplexe Gesamtabwägung unter Beachtung der Regulierungsziele zugrunde, die es unmöglich mache, einzelne Frequenznutzungsbestimmungen isoliert herauszulösen oder zu ändern. So habe die Bundesnetzagentur auch ausdrücklich auf einen Zusammenhang zwischen der Auferlegung des in Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltenen Verhandlungsgebotes und dem Wert der zu versteigernden Frequenzen hingewiesen.
Die Klage sei überdies unbegründet.
Der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung liege ein zutreffendes Normverständnis zugrunde. Ziffer III.4 der Entscheidung verweise ausweislich ihrer Überschrift insgesamt auf § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG. Die Ausführungen zur Diensteanbieterregelung seien sodann eingebettet in die Begründung zu Ziffer III.4 und bezögen sich auf die Herleitung der konkret festgelegten Verhandlungspflicht. Ebenfalls zutreffend sei die Bezugnahme auf § 61 Abs. 6 TKG. Da von dieser Regelung auch hoheitlich auferlegte Verpflichtungen umfasst würden, zeuge die diesbezügliche Bezugnahme nicht von einem falschen Gesetzesverständnis.
Unzutreffend sei es auch, wenn die Klägerin aus der Bezugnahme auf § 61 Abs. 6 TKG abzuleiten versuche, dass die Bundesnetzagentur verkannt habe, auf der Grundlage von § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG eine Diensteanbieterverpflichtung auferlegen zu dürfen. Die Bundesnetzagentur habe sich mit den diesbezüglich vertretenen Rechtsauffassungen auseinandergesetzt und habe eine dahingehende Entscheidung offen lassen können, da sie ihren Ausgestaltungsspielraum dahingehend ausgeübt habe, anstelle einer Diensteanbieterverpflichtung eine Verhandlungspflicht vorzusehen. Deswegen sei auch der Vorwurf falsch, die Bundesnetzagentur habe „unterschwellig“ angenommen, eine Dienstanbieterverpflichtung verstoße gegen eine Sperrwirkung der §§ 19, 21 TKG. Der Inhalt der Verwaltungsvorgänge lasse keinen anderen Schluss zu. Maßgeblich sei allein, dass in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung eine Diensteanbieterverpflichtung ausdrücklich nicht für unzulässig gehalten worden sei. Die Bundesnetzagentur habe in einer frühen Phase des Verwaltungsverfahrens die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung erwogen, obwohl sie sich daran im letzten Frequenzversteigerungsverfahren aus rechtlichen Gründen gehindert gesehen habe. Sie habe diese Frage schlussendlich aber offen gelassen und sich gerade nicht auf den Standpunkt gestellt, eine Diensteanbieterverpflichtung nicht auferlegen zu dürfen. Sie habe die Frage nach einer tragfähigen Rechtsgrundlage für die Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung vielmehr nicht beantworten müssen.
Ein unzutreffendes Normverständnis könne der Bundesnetzagentur auch nicht deswegen vorgeworfen werden, weil § 19 TKG einen vorstoßenden Wettbewerb erlaube. Die Bundesnetzagentur habe den Mobilfunknetzbetreibern vorstoßenden Wettbewerb nämlich nicht nur ausnahmsweise, sondern grundsätzlich eröffnen wollen. Die Bundesnetzagentur habe daher bewusst eine Regelung getroffen, die weniger streng sei als § 19 TKG. Ein unzutreffendes Normverständnis sei insoweit nicht erkennbar.
Die Bundesnetzagentur habe auch den relevanten Sachverhalt vollständig und fehlerfrei in den Blick genommen. Sie habe ausdrücklich zur Kenntnis genommen, dass im Verwaltungsverfahren im Hinblick auf die bisherige Diensteanbieterverpflichtung Defizite vorgetragen worden seien. Die Sachverhaltsdarstellung in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung habe insoweit verdichtet werden dürfen; nicht jeder einzelne Kritikpunkt habe ausführlich aufgegriffen werden müssen. Entscheidend sei allein, dass die Bundesnetzagentur die maßgeblichen Umstände erkannt und in ihre Erwägungen eingestellt habe. Im Übrigen habe die Kritik oftmals der Freiwilligkeit von Vereinbarungen gegolten, gerade deshalb habe die Bundesnetzagentur eine Verhandlungspflicht vorgesehen. Zudem sei die von der Bundesnetzagentur vorgesehene Schiedsrichterrolle nur vor dem Hintergrund der vorgetragenen Kritik verständlich.
Ferner sei die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung widerspruchsfrei und plausibel begründet worden. Die Bundesnetzagentur habe in ihre Erwägungen eingestellt, dass eine Diensteanbieterverpflichtung in einem Spannungsverhältnis zu den Interessen der Mobilfunknetzbetreiber stehe und den Wert der zu vergebenden Frequenzen beeinflusse. Sie habe daher das Interesse an einer möglichst hohen Flächenversorgung durch Versorgungsauflagen in Ausgleich mit dem Interesse an einem Wettbewerb auch auf Diensteebene bringen müssen. Nichts andere gelte mit Blick auf die von der Bundesnetzagentur in Anspruch genommene Schiedsrichterrolle. Die Bundesnetzagentur habe insoweit auf die Möglichkeit der Verhängung von Zwangsgeldern sowie den Erlass vorläufiger Maßnahmen ausdrücklich hingewiesen. Dass die in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Diensteanbieterregelung nicht zu einem Vertragsschluss verpflichte, sei ebenfalls nicht widersprüchlich, da das Allgemeininteresse an Wettbewerb auch auf Diensteebene durch die Verpflichtung zu ergebnisoffenen Verhandlungen ausreichend abgesichert werde.
Schließlich sei das Ermessen der Bundesnetzagentur auch nicht auf null reduziert gewesen, so dass jedenfalls eine Verpflichtung zum Erlass der von der Klägerin begehrten Diensteanbieterverpflichtung nicht bestanden habe. Die Erhaltung und Förderung des Wettbewerbs auf Diensteebene setze nicht voraus, dass der regulatorische status quo beibehalten bleibe.
Unabhängig davon sei die in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Diensteanbieterregelung auch im Übrigen rechtmäßig. Es sei keine diesbezügliche zwingende gesetzliche Vorgabe erkennbar. Raum für eine entsprechende Regelung sei ausschließlich im Kontext einer Abwägung der Regulierungsziele im Rahmen von § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG. Unter Berücksichtigung der Regulierungsziele sei es auch durchaus denkbar, auf einen Wettbewerb auf Diensteanbieterebene zu verzichten. Eine Diensteanbieterverpflichtung sei überdies nur ein mögliches Instrument. Die Bundesnetzagentur habe die relevanten Regulierungsziele umfassend und fehlerfrei abgewogen. Sie sei zu Recht davon ausgegangen, dass die in der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung enthaltene Diensteanbieterregelung geeignet sei. Die Klägerin könne daher weder mit ihrem Hauptantrag noch mit ihrem hilfsweise gestellten Antrag auf Neubescheidung durchdringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die von der Klägerin erhobene Klage ist unzulässig.
I. 1. Die im Hauptantrag erhobene Klage ist als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO statthaft. Danach kann durch Klage die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.
In Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Kläger die Ergänzung eines Verwaltungsakts begehrt, kann er grundsätzlich zwischen der Verpflichtungsklage auf Vornahme der betreffenden Ergänzung und der Möglichkeit, den Verwaltungsakt mittels einer Anfechtungsklage anzugreifen, wählen.
Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 42, Rn. 33.
2. Soweit die Klägerin mit ihrem Hauptantrag eine Verpflichtung der Bundesnetzagentur begehrt, unter Abänderung von Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung eine von ihr im Einzelnen ausformulierte Regelung als Frequenznutzungsbestimmung aufzuerlegen, fehlt der Klägerin allerdings die erforderliche Klagebefugnis.
a) Eine Klagebefugnis für die Verpflichtungsklage ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO dann gegeben, wenn der Kläger geltend macht, durch die Ablehnung oder Unterlassung des begehrten Verwaltungsakts in ihren Rechten verletzt zu sein.
Da die Klägerin hier nicht Adressatin eines von ihr erstrebten Verwaltungsakts ist, ist ihre Klagebefugnis davon abhängig, dass sie sich auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm (zumindest auch) sie als Dritte schützt. Insoweit ist entscheidend, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet. Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens möglich sein; diese Möglichkeit ist nur auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte der Klägerin verletzt sein können.
In vorliegendem Zusammenhang etwa BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 –, juris (Rn. 11).
Im Falle der Verpflichtungsklage setzt dies einen Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts voraus; es muss ein Rechtssatz gegeben sein, der die Behörde zum Erlass dieses Verwaltungsakts verpflichtet oder wenigstens ermächtigt und zugleich einen subjektiven Anspruch darauf gewährt sowie den jeweiligen Kläger in den Kreis der Berechtigten einbezieht. Für die Klagebefugnis reicht es dabei aus, dass ein solcher Anspruch auf der Grundlage des Klagevorbringens nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist.
Zuletzt etwa BVerwG, Urteil vom 27. September 2018 – 7 C 23.16 –, juris (Rn. 10).
b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist vorliegend der Erlass der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung.
Allgemein BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 17).
Etwas anderes folgt nicht daraus, dass die Klägerin im Hauptantrag eine Verpflichtungsklage erhoben hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage aus dem materiellen Recht. Für den Fall der Ergänzung telekommunikationsrechtlicher Regulierungsentscheidungen hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass grundsätzlich nur die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung maßgeblich sein kann. Denn die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen sei das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen seien. Bei der Überprüfung der Behördenentscheidung könne daher nur diejenige Sach- und Rechtlage maßgeblich sein, die bereits im Verfahren vor der Bundesnetzagentur berücksichtigt werden konnte.
Grundlegend BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2013 – 6 C 10.12 –, juris (Rn. 19).
Diese Rechtsprechung zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Zwar handelt es sich bei der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht um eine telekommunikationsrechtliche Regulierungsentscheidung. Da der Bundesnetzagentur bei der – vorliegend maßgeblichen – Bestimmung namentlich der Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG auf der Rechtsfolgenseite der Norm ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, ist eine Übertragung der regulierungsrechtlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geboten.
Nach der Regelung des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG bestimmt die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens insbesondere die Frequenznutzungsbestimmungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung und seiner zeitlichen Umsetzung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bringt das Gesetz mit dem Bestimmungsrecht gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung dieser Vergabebedingungen – nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm – ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die gerichtliche Kontrolle ist auf die Prüfung beschränkt, ob die Bundesnetzagentur – von der Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen – von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat.
Das Bundesverwaltungsgericht hat auch insoweit eine komplexe Gesamtabwägung für erforderlich gehalten, wobei allerdings die einzustellenden Belange durch Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt sind. Mit dem Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG soll nämlich festgestellt werden, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet ist oder sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Abwägungsrelevant sind daher nur solche privaten und öffentlichen Belange, die von der Entscheidung, inwieweit eine (weitere) Verengung des Zugangsanspruchs der Zuteilungsbewerber durch die Festlegung von Vergabebedingungen in Betracht kommt, berührt werden.
Zum Ganzen zuletzt BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 38).
Dieses Normverständnis widerspricht nicht der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Diese verlangt zwar, dass das Gericht über eine hinreichende Prüfungsbefugnis hinsichtlich der tatsächlichen und rechtlichen Seite des Rechtsschutzbegehrens sowie über eine zureichende Entscheidungsmacht verfügt, um einer etwaigen Rechtsverletzung wirksam abzuhelfen, steht aber normativ eröffneten Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräumen nicht von vornherein entgegen. So kann die gerichtliche Überprüfung nicht weiter reichen als die materiell-rechtliche Bindung der Exekutive. Die gerichtliche Kontrolle endet dort, wo ihr das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Insoweit hat die Verwaltung aufgrund normativer Ermächtigung die Befugnis zur Letztentscheidung. Dabei löst auch der Umstand, dass die betreffende Verwaltungsentscheidung mit einem Eingriff in Grundrechte, insbesondere dasjenige aus Art. 12 Abs. 1 GG, verbunden ist, kein Verbot einer Letztentscheidungsermächtigung aus.
BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 15 ff.); zu § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG ebenso BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 38); zur Verfassungsmäßigkeit der Annahme einer Beurteilungsspielraums auch BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 BvR 2160/11 –, juris (Rn. 22).
Obwohl die einzustellenden Belange durch Inhalt und Zweck der Entscheidung begrenzt sind, rechtfertigt es die nach dem Vorstehenden im vorliegenden Fall nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vorzunehmende komplexe Gesamtabwägung bei der Festlegung namentlich der Frequenznutzungsbestimmungen, die regulierungsrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum maßgeblichen Zeitpunkt auf den vorliegenden Fall zu übertragen; dies gilt ungeachtet der bestehenden Unterschiede im Hinblick auf die gerichtlichen Kontrollmaßstäbe.
Siehe dazu VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 351/19 –.
c) Dies zugrunde gelegt ist im Falle der Klägerin der von ihr im Hauptantrag geltend gemachte Anspruch offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen.
aa) Es kann zunächst dahinstehen, ob ein Anspruch auf den Erlass einer von der Klägerin mit ihrem Hauptantrag begehrten Diensteanbieterverpflichtung offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise schon deswegen ausgeschlossen ist, weil unter den hier gegebenen Umständen eine Abänderung von Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung gegen Unionsrecht verstoßen würde.
Zu Diensteanbieterverpflichtungen, die in der Vergangenheit auf der Grundlage des § 4 TKV erlassen wurden, hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass vieles dafür spreche, dass Diensteanbieterverpflichtungen mit Gemeinschaftsrecht vereinbar seien. Zwar mache Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie 2002/19/EG die Auferlegung von Zugangsverpflichtungen grundsätzlich davon abhängig, dass der Adressat auf dem betreffenden Markt als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft sei. Die Regel, dass derartige Verpflichtungen nur marktmächtigen Betreibern auferlegt werden dürften, gelte aber nach Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie nur unbeschadet der Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG, die gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie angewandt werde.
Dazu mit Blick auf § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG auch BT-Drs. 15/2316, S. 107.
Danach könnten an Frequenznutzungsrechte auch Verpflichtungen geknüpft werden, die das Unternehmen, das die Nutzungsrechte erwirbt, im Laufe eines auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens eingegangen ist.
BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 – 6 C 47.06 –, juris (Rn. 23); dazu im vorliegenden Zusammenhang auch Wagner/Helmstädter/Nüßing, CR 2017, 743 (744); anders unter Hinweis auf eine Begrenzungsfunktion des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG Fetzer, MMR 2018, 63 (66 f.); siehe dazu aber auch Trute/Kuhlmann, K&R 2018, Beihefter 1/2018 zu Heft 7/8, S. 6; zum Ganzen auch Ludwigs, N & R 2018, 262 (266).
Ob ausgehend davon der Erlass einer von der Klägerin begehrten Diensteanbieterverpflichtung zumindest nunmehr ausscheidet, da das mit Präsidentenkammerentscheidung vom 14. Juni 2018 angeordnete Versteigerungsverfahren zwischenzeitlich begonnen und durchgeführt wurde und durch die nachträgliche Auferlegung einer Diensteanbieterverpflichtung eine Verpflichtung begründet würde, die ein Unternehmen, das Frequenznutzungsrechte erwirbt, gerade nicht im Laufe eines auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens im Sinne der Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG eingegangen ist, kann offengelassen werden; dahinstehen kann auch, ob sich eine dahingehende Möglichkeit namentlich aus Ziffer III.4.1 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung ergibt, wonach die Frequenznutzungsbestimmungen nachträglich geändert werden können, insbesondere, wenn dies zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung oder aufgrund internationaler Harmonisierungsvereinbarungen erforderlich wird. Denn der von der Klägerin im Hauptantrag geltend gemachte Anspruch ist auch unabhängig davon offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen.
bb) Die Klägerin kann den von ihr geltend gemachten Anspruch nicht auf das Diskriminierungsverbot des § 55 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 61 Abs. 7 Satz 1 TKG stützen. Dieses entfaltet nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts drittschützende Wirkung nämlich nur für denjenigen, der sich an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will, und sich auf seinen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme beruft.
Grundlegend BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 – 6 C 4.09 –, juris (Rn. 18).
Dies trifft auf die Klägerin nicht zu.
Aus der Erwähnung der Belange kleiner und mittlerer Unternehmen in § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG ergibt sich nichts anderes, da diese Vorschrift lediglich die Vorgaben für das Versteigerungsverfahren betrifft.
cc) Eine Klagebefugnis der Klägerin ergibt sich des Weiteren nicht aus § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG. Auch bei dieser Vorschrift handelt es sich nicht um eine öffentlich-rechtliche Norm, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm (zumindest auch) die Klägerin als Dritte schützt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fehlen im Wortlaut der Vorschrift Anhaltspunkte dafür, dass auch die Belange solcher Dritter, die durch die Nutzung der zu vergebenden Frequenzen gestört werden könnten, Bestandteil des normativen Entscheidungsprogramms sind. Eher gegen diese Annahme spreche, dass § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG als möglichen Inhalt der Frequenznutzungsbestimmungen lediglich den Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung und seine zeitliche Umsetzung benenne. Hierbei handele es sich um Gesichtspunkte, die ausschließlich öffentliche Interessen wie die Verwirklichung des gesetzlichen Zwecks, flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten (§ 1 TKG) sowie das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG beträfen, nicht hingegen um private Interessen einschließlich solcher von Unternehmen, die bereits Frequenzen nutzten. Gegen die Annahme, dass die Belange möglicher Drittbetroffener Bestandteil des Entscheidungsprogramms des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG seien, sprächen zudem Zweck und Systematik der Vorschrift. Nach § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG solle mit dem Vergabeverfahren festgestellt werden, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet ist oder sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen. Dem auf eine Bestenauslese gerichteten Zweck des Vergabeverfahrens entsprechend seien Gegenstand und Reichweite der nach § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG zu treffenden Festlegungen begrenzt.
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 30 f., 38).
Demzufolge seien im Rahmen der im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG vorzunehmenden komplexen Abwägung auch nur solche privaten und öffentlichen Belange relevant, die von der Entscheidung, inwieweit eine (weitere) Verengung des Zugangsanspruchs der Zuteilungsbewerber durch die Festlegung von Vergabebedingungen in Betracht kommt, berührt würden. Hingegen seien gerade nicht alle durch die spätere Nutzung der zu vergebenden Frequenzen berührten öffentlichen und privaten Belange abzuwägen.
Siehe BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 37 f.).
Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung, der eine Beschränkung auf die konkret entschiedene Fallkonstellation nicht zu entnehmen ist, kann nicht angenommen werden, dass § 61 Abs. 3 Satz 2 TKG (zumindest auch) die Klägerin als Dritte schützt. Denn nach dem Bundesverwaltungsgericht sind im Anwendungsbereich dieser Vorschrift öffentliche Interessen sowie private Interessen der Zuteilungsbewerber, nicht aber private Interessen Dritter zu berücksichtigen.
Die Klägerin vermag insoweit auch nicht mit Erfolg geltend zu machen, dass § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG den Zweck des Vergabeverfahrens dahingehend umschreibt, dass festgestellt werden soll, welcher oder welche der Antragsteller am besten geeignet ist oder sind, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen, und Diensteanbieter zur Auslastung der Netzkapazitäten beitragen können.
Dazu auch BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 510,
Denn der Begriff der effizienten Frequenznutzung, der auch in § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG und § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG ausdrücklich erwähnt ist, lässt nicht den Schluss zu, dass die Klägerin als Dritte (zumindest auch) geschützt wird. Bei dem Ziel einer effizienten Frequenznutzung handelt es sich nämlich (lediglich) um ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut.
BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 BvR 2160/11 –, juris (Rn. 26).
Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber das in § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG benannte Auswahlkriterium der Effizienz der Frequenznutzung deshalb für sachgerecht erachtete, weil es der in bestimmten Frequenzbereichen bestehenden Knappheit von Übertragungskapazität Rechnung trage und die vor dem Vergabeverfahren festzulegenden Zulassungsbedingungen und Verfahrensregelungen ein diskriminierungsfreies Verfahren gewährleisteten.
BT-Drs. 15/2316 S. 80; dazu auch BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 32).
Dies steht der Annahme, der Begriff der effizienten Frequenznutzung schützte (zumindest auch) die Klägerin als Dritte, gerade entgegen.
dd) Eine Klagebefugnis vermag die Klägerin ebenso wenig daraus herzuleiten, dass nach der Rechtsprechung des Gerichts,
grundlegend VG Köln, Beschluss vom 14. März 2019 – 9 L 205/19 –,
der Begriff der Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nach Maßgabe des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG, wonach zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen sowie der weiteren in § 2 TKG genannten Regulierungsziele die Frequenzzuteilung mit Nebenbestimmungen versehen werden kann, zu konkretisieren ist.
(1) Der Begriff der Frequenznutzungsbestimmungen wird in § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht definiert, sondern vielmehr vorausgesetzt. Als möglichen Inhalt der Frequenznutzungsbestimmungen nennt die Vorschrift ausdrücklich den Versorgungsgrad bei der Frequenznutzung und seine zeitliche Umsetzung.
Dazu BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 40.10 –, juris (Rn. 41); ferner (nochmals) BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 30).
Welchen Inhalt Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG im Einzelnen haben können, wird auch in der Begründung des Gesetzentwurfs nicht abschließend ausgeführt.
Davon ausgehend erlaubt zuvörderst die systematische Stellung des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG Rückschlüsse auf den möglichen Inhalt von Frequenznutzungsbestimmungen. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass im Falle eines Vergabeverfahrens nach §§ 55 Abs. 10 Satz 1, 61 Abs. 1 Satz 1 TKG potenzielle Interessenten schon vor der Teilnahme an einem Vergabeverfahren möglichst präzise erkennen können sollen, welchen Inhalt eine Frequenzzuteilung besitzen wird, insbesondere welche Verpflichtungen für den Zuteilungsinhaber damit verbunden sind.
Göddel/Geppert, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 61, Rn. 14; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 25. Juni 2015 – 1 BvR 2553/11 –, juris (Rn. 22): „Ein Telekommunikationsanbieter erwirbt Nutzungsrechte in Kenntnis dieser besonderen Versorgungspflichten, kann die mit dem Erwerb einhergehenden Belastungen also in seinem Geschäftskonzept berücksichtigen, insbesondere seine Kalkulation darauf ausrichten und zudem – vor Erwerb eines Nutzungsrechts – prüfen, ob er die mit dem Erwerb verbundenen Verpflichtungen und Belastungen tragen kann.“
Das Vertrauen auf die abschließende rechtsgestaltende Wirkung jedenfalls der Versorgungsverpflichtungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG ist dabei grundsätzlich schutzwürdig.
BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 6 C 36.11 –, juris (Rn. 34).
Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG treten daher an die Stelle von Festlegungen im Sinne des § 60 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG.
Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrechts, 2. Aufl. 2007, Kapitel D, Rn. 223; ähnlich Sörries, in: Säcker (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2013, § 61, Rn. 31; siehe auch VG Köln, Urteil vom 17. März 2010 – 21 K 7671/09 –, juris (Rn. 98).
Daraus folgt, dass Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG neben den ausdrücklich benannten Vorgaben zum Versorgungsgrad einschließlich dessen zeitlicher Umsetzung grundsätzlich solche Vorgaben enthalten können, die auch zum Gegenstand von Inhaltsbestimmungen nach § 60 Abs. 1 Satz 1 TKG oder Nebenbestimmungen gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG gemacht werden können.
(2) Ausgehend davon vermag die Klägerin zunächst nicht mit Erfolg geltend zu machen, dass § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG (zumindest auch) sie als Dritte schützt. Namentlich der in dieser Vorschrift enthaltene Begriff der effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen vermag eine Klagebefugnis der Klägerin nicht zu begründen. Der Begriff der effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen bezieht sich nicht nur auf die effiziente Nutzung der Frequenzen durch den Frequenzzuteilungsinhaber selbst, sondern allgemein auf eine effiziente Nutzung. Dies folgt aus dem Wortlaut der Regelung, die ohne Einschränkung die Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen fordert. Im Gegensatz dazu setzt die Frequenzzuteilung in § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG voraus, dass eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sicherzustellen ist.
Grundlegend VG Köln, Urteil vom 23. November 2007 – 11 K 4798/06 –, juris (Rn. 38).
Wie schon im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG gezeigt, vermittelt namentlich der Begriff der effizienten Frequenznutzung der Klägerin gleichwohl keine subjektiven Rechte. Nichts anderes kann im Anwendungsbereich des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG gelten.
(3) Eine Klagebefugnis vermag die Klägerin auch nicht aus den in § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG in Bezug genommenen Regulierungszielen herzuleiten.
Die Regulierungsziele des § 2 TKG prägen nicht nur die Auslegung einzelner Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes, sie liefern gleichzeitig wichtige Anhaltspunkte für die Frage, inwieweit einzelnen Normen des Telekommunikationsgesetzes drittschützender Charakter zukommt.
Ruthig, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, 2. Aufl. 2015, § 2, Rn. 19.
Maßgeblich bleibt allerdings auch insoweit die Frage, ob eine öffentlich-rechtliche Norm vorliegt, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm (zumindest auch) Dritte schützt; entscheidend ist, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet.
Ausgehend davon kann auch insoweit eine Verletzung der Klägerin in ihren Rechten offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen werden.
(a) Mit Blick auf Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung gelangt das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG zur Anwendung,
siehe BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 515 ff.,
wonach der Bundesnetzagentur die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche obliegt.
Zum Gedanken des „Wettbewerbs auf dem Netz“ Geppert/Ruhle/Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2. Aufl. 2002, Rn. 570.
Zu dem in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG a. F. niedergelegten Regulierungsziel der „Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten der Telekommunikation“ hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass das Telekommunikationsgesetz ebenso wie Art. 87f GG den Zweck verfolge, die einstmals staatsmonopolistisch geprägten Verhältnisse im Bereich der Telekommunikation im Wege staatlicher Regulierung nach Wettbewerbsbedingungen neu zu ordnen. Mit dem in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG niedergelegten Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs sei daher der Wettbewerb als Institution und nicht die Interessen einzelner Wettbewerber gemeint. Deshalb könne daraus, dass ein wesentliches Ziel der Regulierung in der Förderung des Wettbewerbs bestehe, nicht auf das Bestehen subjektiver Rechte geschlossen werden.
Siehe BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 6 C 8.01 –, juris (Rn. 29).
Daraus, dass nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG inzwischen Regulierungsziel die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste ist, auch in der Fläche, folgt nichts anderes.
VG Köln, Urteil vom 14. Mai 2014 – 21 K 3094/09 –, juris (Rn. 58, 62).
(b) Auch der Regulierungsgrundsatz des § 2 Abs. 3 Nr. 3 TKG, wonach die Bundesnetzagentur namentlich den Wettbewerb zum Nutzen der Verbraucher schützt, vermittelt der Klägerin keine subjektiven Rechte.
Zwar beanspruchen trotz ausdrücklicher Nennung lediglich der Regulierungsziele auch die Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 3 TKG im Anwendungsbereich des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG Geltung. Denn nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind die Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 3 TKG, die erst durch die Novelle des Telekommunikationsgesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) in Umsetzung von Art. 8 Abs. 5 der Rahmenrichtlinie Eingang in das Gesetz gefunden haben, nicht anders als die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG in die Abwägung einzubeziehen.
Dazu schon BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 50.15 –, juris (Rn. 27).
Der Auffassung, Regulierungsgrundsätze seien keine bloßen Belange der Abwägung, sondern beanspruchten strikte Beachtung, hat das Bundesverwaltungsgericht eine Absage erteilt. Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze lassen sich – so das Bundesverwaltungsgericht – zwar grob danach unterscheiden, dass die erstgenannten einen finalen und die letztgenannten einen modalen Charakter haben. Allerdings zeigen schon die Überschneidungen im Normtext von § 2 Abs. 2 und 3 TKG, dass eine trennscharfe Differenzierung, die eine unterschiedliche Bindungsqualität rechtfertigen könnte, nicht möglich ist.
BVerwG, Urteil vom 21. September 2018 – 6 C 8.17 –, juris (Rn. 41 f.).
Allerdings ist auch mit Blick auf § 2 Abs. 3 Nr. 3 TKG eine Verletzung der Klägerin in ihren Rechten offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen. Denn diese Vorschrift ordnet den Wettbewerbsgedanken allein dem Verbraucherschutz zu und erweitert dadurch allenfalls die Möglichkeit von Klagen durch Verbraucher gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur.
Ruthig, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, 2. Aufl. 2015, § 2, Rn. 33; auch mit Blick auf Verbraucher ablehnend Gärditz, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 2, Rn. 56.
(c) Eine Verletzung der Klägerin in ihren Rechten ist überdies auch mit Blick auf § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift gewährleistet die Bundesnetzagentur, dass Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdiensten unter vergleichbaren Umständen nicht diskriminiert werden.
Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG überhaupt subjektive Rechte der Betreiber von Telekommunikationsnetzen und Anbieter von Telekommunikationsdiensten begründet.
Dies bejahend Ruthig, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich (Hrsg.), TKG, 2. Aufl. 2015, § 2, Rn. 32; Gärditz, in: Scheurle/Mayen (Hrsg.), TKG, 3. Aufl. 2018, § 2, Rn. 51.
Für die Begründung subjektiver Rechte spricht zwar, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Diskriminierungsverbot gemäß § 19 TKG Drittschutz vermittelt, da § 19 Abs. 2 TKG als Begünstigte der dort genannten Gleichbehandlungsverpflichtungen die „anderen Unternehmen, die gleichartige Dienste erbringen“ individualisiert und insoweit drittschützende Wirkung hat.
BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 – 6 C 23.12 –, juris (Rn. 16).
Unabhängig davon, ob unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe die in § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG in Bezug genommene Regelung des § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG subjektive Rechte der Klägerin zu begründen vermag, ist es gleichwohl offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass der Klägerin auf der Grundlage dieser Regelung der von ihr im Hauptantrag geltend gemachte Anspruch tatsächlich zusteht.
Denn die Klagebefugnis setzt in Fällen wie dem vorliegenden nicht nur voraus, dass sich die Klägerin auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt. Vielmehr ist auch erforderlich, dass die Klägerin geltend macht, in eigenen Rechten verletzt zu sein, und dass nach ihrem Vorbringen die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die Klagebefugnis fehlt, wenn eine der aufgezeigten Voraussetzungen offensichtlich und eindeutig nicht gegeben ist.
Im Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes etwa BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 6 C 8.01 –, juris (Rn. 15).
Letzteres ist vorliegend der Fall, denn jedenfalls fehlt es an der Möglichkeit einer Rechtsverletzung der Klägerin. Bei der Bestimmung der Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG steht der Bundesnetzagentur – wie bereits ausgeführt – auf der Rechtsfolgenseite der Norm ein Ausgestaltungsspielraum zu. Der von der Klägerin im Hauptantrag geltend gemachte Anspruch setzt demzufolge voraus, dass dieser Ausgestaltungsspielraum auf null reduziert ist.
Unabhängig von der Frage, ob es eine solche Reduzierung auf null überhaupt geben kann,
zu einer „‘Beurteilungsreduzierung‘ auf null“ BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 – 3 C 25.84 –, juris (Rn. 80),
liegt eine solche hier unter keinem in Betracht kommenden Gesichtspunkt vor. Es ist offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Bundesnetzagentur aus Gründen des § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG verpflichtet wäre, gerade die von der Klägerin mit ihrem Hauptantrag begehrte Regelung unter Abänderung von Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung als Frequenznutzungsbestimmung im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG zu bestimmen. Denn Begünstigungen von Diensteanbietern bedürfen nicht nur einer tragfähige Grundlage gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG, hinzu kommt vielmehr der auch in § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG zum Ausdruck kommende freiheitsrechtliche Rechtfertigungszwang, der durch entsprechende Maßnahmen ausgelöst wird, soweit diese – wie regelmäßig – in die Freiheit der Mobilfunknetzbetreiber eingreifen. Erforderlich sind mithin komplexe Abwägungsvorgänge.
Allgemein dazu Cornils, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 2, Rn. 42.
Ausgehend davon sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich jede andere als die von der Klägerin im Einzelnen ausformulierte Regelung als im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 TKG rechtswidrige Frequenznutzungsbestimmung erwiese. Denn nicht nur § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG erfordert komplexe Abwägungsvorgänge. Vielmehr sind im Anwendungsbereich des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG zudem abwägungsrelevant alle privaten und öffentlichen Belange, die von der Entscheidung, inwieweit eine (weitere) Verengung des Zugangsanspruchs der Zuteilungsbewerber durch die Festlegung von Vergabebedingungen in Betracht kommt, berührt werden. Unter Berücksichtigung der Beschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte ist es ausgehend von diesen Maßstäben offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass sich der Ausgestaltungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG soweit reduziert, dass allein die von der Klägerin im Einzelnen ausformulierte Regelung § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG gerecht würde. Selbst wenn unter den gegebenen Umständen im Rahmen einer Abwägung diejenigen Zielvorgaben und Interessen, die mit einer so genannten Diensteanbieterverpflichtung gesichert werden könnten, überwiegen sollten,
Wagner/Helmstädter/Nüßing, CR 2017, 743 (751),
ist zumindest offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass diesen Zielvorgaben und Interessen allein mit der von der Klägerin im Einzelnen ausformulierten Regelung Rechnung zu tragen wäre.
Zum verbleibenden Gestaltungsspielraum auch Wagner/Helmstädter/Nüßing, CR 2017, 743 (751 f.).
ee) Eine Klagebefugnis vermag die Klägerin des Weiteren nicht unter Hinweis auf die Vorgaben des Unionsrechts herzuleiten. Zwar ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs mit Blick auf den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes in Verbindung mit Art. 4 der Richtlinie 2002/21/EG anerkannt, dass auch Telekommunikationsanbieter, die Rechte aus der Unionsordnung herleiten können und durch eine Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde in diesen Rechten berührt sind, auch wenn sie nicht direkte Adressaten der Entscheidung sind, hiergegen unter bestimmten Umständen rechtlichen Schutz ersuchen können.
Siehe EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015 – C-282/13 –, juris (Rn. 33 ff.).
Der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass jeder beliebige Wettbewerber ohne Rücksicht auf seine materielle Rechtsstellung eine umfassende Überprüfung der an ein konkurrierendes Unternehmen gerichteten Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörde beanspruchen kann. Entscheidend ist vielmehr auch nach den europarechtlichen Vorgaben, dass der Antragsteller sich jedenfalls auch auf eine materielle Rechtsposition des Unionsrechts stützen kann.
Siehe BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –, juris (Rn. 24); vom 1. April 2015 – 6 C 38.13 –, juris (Rn. 24 ff.); und vom 16. Dezember 2015 – 6 C 27.14 –, juris (Rn. 22).
In keinem Fall hat der Gerichtshof der Europäischen Union nämlich die Auffassung vertreten, dass auch ein Wettbewerber, der sich auf die Geltendmachung objektiver Belange des Wettbewerbs beschränkt, umfassenden Rechtsschutz gegen die an ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gerichteten Entscheidungen der Regulierungsbehörde beanspruchen kann.
Zuletzt nur BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 6 C 27.14 –, juris (Rn. 22).
So hat er beispielsweise darauf abgestellt, ob die mit einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt in Wettbewerb stehenden Nutzer oder Anbieter als potenzielle Inhaber von Rechten anzusehen sind, die den spezifischen Verpflichtungen entsprechen, die dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht von einer nationalen Regulierungsbehörde nach Art. 16 der Richtlinie 2002/21/EG sowie den dort angeführten Telekommunikationsrichtlinien auferlegt werden. Als wesentlichen Anwendungsfall nennt der Gerichtshof der Europäischen Union die in Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2002/19/EG vorgesehene Verpflichtung des Betreibers mit erheblicher Marktmacht, Zugang zu Netzeinrichtungen zu gewähren und deren Nutzung zu erlauben. Ferner sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union etwa auch Wettbewerber, denen die Regulierungsbehörde Rechte zur Nutzung von Frequenzen zugeteilt hat, im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG durch eine Entscheidung der Regulierungsbehörde betroffen, mit der nach Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 2002/20/EG die Funkfrequenzausstattung der konkurrierenden Unternehmen anteilig geändert wird.
Zuletzt BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 6 C 27.14 –, juris (Rn. 22).
Die Situation der Klägerin ist mit keiner der genannten Fallgruppen vergleichbar. Insbesondere vermag sie nicht geltend zu machen, dass sie als Diensteanbieterin ebenfalls eine Leistung der Mobilfunknetzbetreiber in Anspruch nimmt und auch künftig nehmen will. Zwar spricht vieles dafür, dass Diensteanbieterverpflichtungen mit Gemeinschaftsrecht insoweit vereinbar sind, als nach Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG an Frequenznutzungsrechte auch Verpflichtungen geknüpft werden können, die das Unternehmen, das die Nutzungsrechte erwirbt, im Laufe eines auf Wettbewerb oder auf Vergleich beruhenden Auswahlverfahrens eingegangen ist. Bedingung 7 in Teil B des Anhangs der Richtlinie 2002/20/EG lässt indes keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass sich die Klägerin insoweit auf eine materielle Rechtsposition des Unionsrechts stützen kann.
ff) Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG berufen.
(1) Im Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes findet zwar die hoheitliche Verteilung knapper Ressourcen in einem durch Grundrechte (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) geschützten Raum statt.
Grundlegend BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 –, juris (Rn. 15).
In diese Rechte greift die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung auch zumindest insoweit ein, als sie den Erwerb einer für die geschäftliche Tätigkeit als Telekommunikationsunternehmen nötigen Frequenz von Voraussetzungen abhängig macht.
BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 – 1 BvR 2160/11 –, juris (Rn. 19).
Darauf beruft sich die Klägerin indes nicht.
(2) Abgesehen von der Bedeutung, die dem Freiheitsrecht des Art. 12 Abs. 1 GG für die hoheitliche Verteilung knapper Ressourcen zukommt, schützt dieses in der bestehenden Wirtschaftsordnung das berufsbezogene Verhalten einzelner Personen oder Unternehmen am Markt nach den Grundsätzen des Wettbewerbs. Die Reichweite des Freiheitsschutzes wird dabei durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. Insoweit sichert Art. 12 Abs. 1 GG die Teilhabe am Wettbewerb. Die Wettbewerber – und damit auch die Klägerin – haben aber keinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen für sie gleich bleiben. Vielmehr unterliegen die Wettbewerbspositionen dem Risiko laufender Veränderung je nach den Marktverhältnissen.
Siehe etwa BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 1 BvL 28/95 –, juris (Rn. 102 ff.); Beschluss vom 13. Juni 2006 – 1 BvR 1160/03 –, juris (Rn. 60).
Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Staat selbst die Bedingungen des Wettbewerbs festlegt. Hieraus kann einem Wettbewerber das Recht auf Einhaltung dieser Wettbewerbsbedingungen zuwachsen. Voraussetzung ist freilich, dass die Wettbewerbsbedingungen nicht nur im öffentlichen Interesse bestehen, sondern zugleich dem beruflichen (Erwerbs-)Interesse der Teilnehmer am Wettbewerb zu dienen bestimmt sind.
Siehe etwa BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 – 3 C 35.07 –, juris (Rn. 30).
Ferner kann etwas anderes auch dann gelten, wenn eine Wettbewerbsveränderung durch Einzelakt, die erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, im Zusammenhang mit staatlicher Planung und der Verteilung staatlicher Mittel steht.
Grundlegend BVerfG, Beschluss vom 12. Juni 1990 – 1 BvR 355/86 –, juris (Rn. 63); dazu etwa auch BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 3 C 41.10 –, juris (Rn. 19).
Ausgehend von diesen Maßgaben ist es offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass Art. 12 Abs. 1 GG der Klägerin subjektive Rechte im Hinblick auf die Bestimmung der Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG vermittelt. Denn nach dem Vorstehenden ist nicht ersichtlich, dass Art. 12 Abs. 1 GG einen Anspruch auf eine bestimmte Ausgestaltung der Wettbewerbsbedingungen verleiht.
(3) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dort, wo es im Bereich der Privatautonomie an einem annähernden Kräftegleichgewicht der Beteiligten fehlt, staatliche Regelungen ausgleichend eingreifen müssen, um den Grundrechtsschutz zu sichern.
Grundlegend BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 1990 – 1 BvR 26/84 –, juris (Rn. 46 f.).
Eine Grundrechtsverletzung kann nämlich nur festgestellt werden, wenn eine Grundrechtsposition den Interessen des anderen Vertragspartners in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann.
Zuletzt etwa BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 – 1 BvR 1842/11 –, juris (Rn. 70).
Auch insoweit ist folglich nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass Art. 12 Abs. 1 GG der Klägerin subjektive Rechte gerade im Hinblick auf die Bestimmung der Frequenznutzungsbestimmungen gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG vermittelt. Denn ein angemessener Ausgleich im vorstehenden Sinne kann nicht nur durch deren Bestimmung erreicht werden.
II. Nach den vorstehenden Maßgaben ist der erste Hilfsantrag der Klägerin ebenfalls unzulässig. Denn auch damit begehrt sie eine Verpflichtung der Bundesnetzagentur, unter Abänderung von Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung eine von ihr im Einzelnen ausformulierte Diensteanbieterverpflichtung als Versteigerungsbedingung aufzunehmen, ohne hierzu klagebefugt zu sein.
III. 1. Soweit die Klägerin mit ihrem zweiten Hilfsantrag unter Aufhebung von Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung eine Neubescheidung ihres im Verwaltungsverfahren gestellten Antrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts begehrt, konnte die Klägerin in statthafter Weise eine Bescheidungsklage erheben. Denn der Bundesnetzagentur steht aufgrund des Bestimmungsrechts gemäß § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG bei der Bestimmung der Frequenznutzungsbestimmungen ein Ausgestaltungsspielraum zu. Daher war die Klägerin in der gegebenen Konstellation nicht darauf beschränkt, einen Vornahmeantrag zu stellen.
2. Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Klägerin auch insoweit die erforderliche Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO fehlt. Insbesondere kann offen bleiben, ob es offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen werden kann, dass Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung gerade gegen § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG verstößt und die Klägerin insoweit in ihren subjektiven Rechten verletzt. Denn der zweite Hilfsantrag der Klägerin erweist sich jedenfalls im Übrigen als unzulässig.
3. Der zweite Hilfsantrag ist deswegen unzulässig, weil die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung nicht in der insoweit vorausgesetzten Weise teilbar ist.
Zur Teilbarkeit eines Verwaltungsakts als Zulässigkeitsvoraussetzung der Bescheidungsklage im Anwendungsbereich des Telekommunikationsgesetzes etwa BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 – 6 C 1.16 –, juris (Rn. 15).
Die Teilbarkeit eines Verwaltungsaktes ist dann gegeben, wenn der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht. Der rechtswidrige Teil muss in der Weise abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Behörde beim Erlass des Verwaltungsakts ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt.
Mit Blick auf das Telekommunikationsgesetz grundlegend BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2009 – 6 C 39.07 –, juris (Rn. 44); vom 27. Januar 2010 – 6 C 22.08 –, juris (Rn. 53); und vom 14. Dezember 2011 – 6 C 36.10 –, juris (Rn. 33); siehe auch BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 – 6 C 37.13 –, juris (Rn. 28); vom 1. April 2015 – 6 C 38.13 –, juris (Rn. 28; und vom 29. März 2017 – 6 C 1.16 –, juris (Rn. 15); zuletzt etwa BVerwG, Urteile vom 21. September 2018 – 6 C 6.17 –, juris (Rn. 23); vom 21. September 2018 – 6 C 7.17 –, juris (Rn. 24); und vom 21. September 2018 – 6 C 8.17 –, juris (Rn. 26).
Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es demgegenüber nicht darauf an, dass Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung eine Diensteanbieterregelung enthält und die Klägerin eine Diensteanbieterverpflichtung erstrebt. Denn dies ist für die Frage der Abtrennbarkeit ohne Bedeutung.
Ausgehend von den vorstehenden Maßgaben ist die streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung nicht teilbar. Aufgrund der in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannten Erforderlichkeit einer komplexen Gesamtabwägung sind einzelne Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht in der Weise abtrennbar, dass die streitgegenständliche Präsidentenkammerentscheidung im Übrigen ohne Änderung ihres Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen könnte. Einzelne Frequenznutzungsbestimmungen beruhen unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für sich genommen nämlich nicht auf einer gesonderten Abwägung. Auf der Grundlage des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG ergeht folglich nicht lediglich ein Bündel von Einzelentscheidungen, die zwar auf die gemeinsame Grundlage bezogen sind und untereinander in sachlichem Zusammenhang stehen, aber als Einzelentscheidungen fassbar bleiben.
Zu diesem Maßstab im Hinblick auf die Teilbarkeit von telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfügungen BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 6 C 36.10 –, juris (Rn. 38); zuletzt BVerwG, Urteil vom 21. September 2018 – 6 C 8.17 –, juris (Rn. 26 f.).
Dies zeigt sich gerade im Zusammenhang mit Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung darin, dass die Bundesnetzagentur ausweislich deren Begründung davon ausgegangen ist, dass das in Ziffer III.4.15 enthaltene Verhandlungsgebot ebenso wie die übrigen Frequenznutzungsbestimmungen im Sinne des § 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG die Entscheidung für die Teilnahme am Versteigerungsverfahren determiniert und die Abgabe von Geboten in der Auktion prägt.
BNetzA, Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 26. November 2018 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen (Vergaberegeln) und über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens (Auktionsregeln) zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 2 GHz und 3,6 GHz, Rn. 540.
Die insoweit erkennbare Gesamtabwägung schließt eine Teilbarkeit der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung aus. Ganz in diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung auch bereits darauf hingewiesen, dass eine Aufhebung von auf der Grundlage der §§ 55 Abs. 10 Satz 1, 61 TKG ergehenden Entscheidungen für bestimmte Frequenzbereiche oder Einzelfrequenzen nicht in Betracht kommt.
Grundlegend BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, juris (Rn. 34); siehe auch BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 –, juris (Rn. 19); und vom 22. Juni 2011 – 6 C 5.10 –, juris (Rn. 10).
Demgegenüber kommt es nicht maßgeblich darauf an, dass vor Erlass der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung überwiegend die rechtliche Zulässigkeit von Diensteanbieterverpflichtung und deren Bedeutung für die im Mobilfunkmarkt tätigen Diensteanbieter thematisiert wurde.
Siehe exemplarisch dazu das Protokoll der mündlichen Verhandlung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 13. Juli 2018, Bl. 11280 ff. des Verwaltungsvorgangs.
Denn die Erörterung dahingehender Fragen im Vorfeld ihres Erlasses sagt für sich genommen nichts darüber aus, ob Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung auf einer gesonderten Abwägung beruht.
IV. An darüber hinausgehenden Ausführungen zu der Frage, ob die von der Klägerin erhobene Klage auch unbegründet ist, sieht sich das Gericht gehindert. Begründet ist die Verpflichtungsklage sowohl in Gestalt der Vornahmeklage als auch der Bescheidungsklage gemäß § 113 Abs. 5 VwGO dann, wenn das Verhalten der Behörde nicht nur objektiv rechtswidrig ist, sondern die Behörde durch die Unterlassung oder die Ablehnung des vom Kläger beantragten Verwaltungsakts gerade dessen subjektive Rechte verletzt.
Allgemein nur Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 113, Rn. 186; ferner etwa Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, 5. Aufl. 2018, § 113, Rn. 411 f.
Namentlich ob Ziffer III.4.15 der streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung unter Berücksichtigung der Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle gegen die – wie gezeigt – vorliegend allenfalls maßgebliche Vorschrift des § 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG verstößt, vermag das Gericht unter Zugrundelegung der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts indes nicht zu entscheiden. Denn nach dieser Rechtsprechung liegt in der Abweisung einer Klage zugleich aus prozessrechtlichen und aus sachlich-rechtlichen Gründen ein Verfahrensmangel.
BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 2018 – 6 B 133.18 –, juris (Rn. 21).
V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1, 2 ZPO.
VI. Die Revision war nicht gemäß § 135 VwGO i.V.m. § 132 Abs. 1, 2 VwGO zuzulassen, da die Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Nichtzulassung der Revision kann von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
50.000 €
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es unter Heranziehung der Entscheidungspraxis des Gerichts und in Ansehung der Größe des Unternehmens der Klägerin angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Zitierte Normen: §§ 19, 21 TKG zulässig sei. Die gewählte Regelung berühre den Regelungsbereich der betreffenden Vorschriften
§§ 55 ff. TKG enthielten keine Vorschriften
§§ 19, 21 TKG
§§ 55 Abs. 10 Satz 1, 61 Abs. 1 Satz 1 TKG
§§ 55 Abs. 10 Satz 1, 61 TKG
§ 19 TKG
§ 2 TKG
§ 16 TKG
§ 21 TKG
§ 19 TKG
§ 4 TKV
§ 1 TKG
§ 135 VwGO
§ 55a VwGO
§ 60 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 6 TKG
§ 60 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 1 Nr. 3 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 2 Abs. 3 Nr. 6 TKG
§ 2 Abs. 3 Nr. 6 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG
§ 3 Nr. 6 TKG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 61 Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 150 Abs. 4 Satz 2 TKG
§ 61 Abs. 7 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 4 Satz 1 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 61 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 60 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 60 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 2 Abs. 3 Nr. 3 TKG
§ 2 Abs. 3 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 und 3 TKG
§ 19 Abs. 2 TKG
§ 60 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 3 Satz 2 TKG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 709 Satz 1, 2 ZPO
§ 132 Abs. 1, 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 133 Abs. 3 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 87f GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 C 42.06
7 C 23.16
6 C 36.11
6 C 10.12
6 C 40.10
6 C 6.10
1 BvR 2160/11
9 L 351/19
6 C 47.06
6 C 4.09
9 L 205/19
1 BvR 2553/11
21 K 7671/09
11 K 4798/06
6 C 8.01
21 K 3094/09
6 C 50.15
6 C 8.17
6 C 23.12
3 C 25.84
6 C 37.13
6 C 38.13
6 C 27.14
6 C 2.10
1 BvL 28/95
1 BvR 1160/03
3 C 35.07
1 BvR 355/86
3 C 41.10
1 BvR 26/84
1 BvR 1842/11
6 C 1.16
6 C 39.07
6 C 22.08
6 C 36.10
6 C 6.17
6 C 7.17
6 C 3.10
6 C 5.10
6 B 133.18