Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-15, Aktenzeichen 7 (18) Sa 287/06
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2006:1115.7.18SA287.06.00

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 07.02.2006 5 Ca 1532/05 lev wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit seiner am 22.07.2005 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Zudem macht er gegenüber der Beklagten Zahlungsansprüche geltend. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.
Der am 22.09.1946 geborene Kläger war seit dem 01.04.1984 für die Beklagte zuletzt in der Funktion des Leiters des Bereichs Presse und Public Relations zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von 9.642,12 € beschäftigt.
Neben der Fixvergütung steht dem Kläger eine Jahressondervergütung zu, welche im jeweiligen Monat Januar des Folgejahres ausgezahlt wird und 33.694,13 € brutto beträgt. Hinzu kommen Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sowie ein Bonus, der jeweils mit dem Maigehalt des Folgejahres ausgezahlt wird.
Der Kläger war schwerpunktmäßig im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.
Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab.
Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. GmbH übertragen.
Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.
Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.
Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs.5 und 6 BGB teilt die Beklagte mit, es werde hiermit noch einmal schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn er der Kläger aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert sei. Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können. Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt. Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. nicht betroffen sei. Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass der Kläger im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, seinen Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren, wurde dem Kläger dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen. Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl.15-18 der Akte Bezug genommen.
Am 20.05.2005 stellte die B. GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren.
Mit Schreiben vom 10.06.2005 widersprach der Kläger wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. GmbH. Er bot gleichzeitig seine Arbeitskraft an und und bat um Zuweisung eines Arbeitsplatzes. Wegen des Inhaltes des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl.19-22 der Akte Bezug genommen.
Dieses Schreiben ließ die Beklagte unbeantwortet.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.07.2006 (Bl.23-24 der Akte) wurde die Beklagte nochmals aufgefordert, den Widerspruch als rechtswirksam anzuerkennen, dem Kläger einen Arbeitsplatz zuzuweisen und die rückständige Vergütung zu zahlen.
Auch dieses Schreiben beantwortete die Beklagte nicht.
Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Beklagte hat mit Schreiben vom 31.01.2006 (Bl.131-132 der Akte) eine vorsorgliche ordentliche Kündigung zum 31.03.2007 ausgesprochen und dazu ausgeführt, die vorsorgliche Kündigung sei erforderlich, weil der Arbeitsplatz des Klägers bei der Beklagten nicht mehr vorhanden sei. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei ausgeschlossen, weil die Beklagte kein operatives Geschäft mehr betreibe, keinen Betrieb unterhalte und keine Arbeitnehmer mehr habe. Gegen diese Kündigung hat der Kläger eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht eingereicht.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im Juni 2005 dem Betriebsübergang noch widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. Er hat unter Bezugnahme auf die auf der Betriebsversammlung und in den betriebsinternen Magazinen dargelegten Informationen behauptet, über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei falsch informiert worden. Durch den Verweis im Schreiben vom 22.10.2004 auf die bereits erteilten Informationen seien nicht nur die im Schreiben selbst enthaltenen Informationen, sondern auch die außerhalb dieses Schreibens erteilten Angaben zu berücksichtigen. Entgegen diesen Informationen sei die B. GmbH wirtschaftlich so schlecht ausgestattet gewesen, dass ein Überleben am Markt tatsächlich nicht möglich gewesen sei. Es sei vor allem über die finanzielle Ausstattung und die Übertragung der Markenrechte falsch informiert worden. Die B. GmbH habe zu keiner Zeit über Barmittel in Höhe von rund 70 Millionen Euro verfügt und auch keine Kreditlinie in Höhe von 50 Millionen Euro gehabt. Über die Markenrechte könne sie nicht verfügen, sondern habe diesbezüglich nur ein Nutzungsrecht. Außerdem habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die B. GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Die Beklagte schulde daher die Zahlung des dem Kläger monatlich zustehenden Fixgehaltes für die Monate Mai 2005 bis Januar 2006 abzüglich des bezogenen Insolvenz- bzw. Arbeitslosengeldes. Zudem stehe ihm für das Jahr 2004 ein Bonus in Höhe von 3.032,38 € brutto zu, so dass an ihn für den Monat Mai 2005 ein Gesamtbetrag in Höhe von 12.674,50€ brutto zu zahlen sei. Im Monat Januar habe er einen Anspruch auf das Fixgehalt zuzüglich der ihm für das Jahr 2005 zustehenden Jahressondervergütung in Höhe von 33.694,13 € brutto, mithin insgesamt 43.336,25 € brutto.
Der Kläger hat beantragt,
1) festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten über den 01.11.2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht.
2) die Beklagte zu verurteilen
a) an den Kläger € 12.674,50 brutto abzgl. gezahlten Insolvenzgelds in Höhe von € 3.864,59 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 31.05.2005 zu zahlen;
b) an den Kläger € 9.642,12 brutto abzgl. gezahlten Insolvenzgelds in Höhe von € 2.984,12 netto sowie abzgl. gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhen vom € 278,76 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 30.06.2005 zu zahlen;
c) an den Kläger € 9.642,12 brutto abzgl. gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von € 2.090,70 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 31.07.2005 zu zahlen.
d) an den Kläger € 9.642,12 brutto abzgl. gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von € 2.090,70 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 31.08.2005 zu zahlen.
e) an den Kläger € 9.642,12 brutto abzgl. gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von € 2.090,70 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 30.09.2005 zu zahlen.
f) an den Kläger € 9.642,12 brutto abzgl. gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von € 2.090,70 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 31.10.2005 zu zahlen.
g) an den Kläger € 9.642,12 brutto abzgl. gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von € 2.090,70 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 31.11.2005 zu zahlen.
h) an den Kläger € 9.642,12 brutto abzgl. gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von € 2.090,70 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 31.12.2005 zu zahlen.
i) an den Kläger € 43.336,25 brutto abzgl. gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von € 2.090,70 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 31.01.2006 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruch des Klägers die B. GmbH Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange verstrichen gewesen. Für die Frage einer richtigen und ausreichenden Information bezüglich des Betriebsübergangs sei allein der Inhalt des Schreibens vom 22.10.2004 maßgeblich gewesen. Dies ergebe sich schon aus dem Textformerfordernis in § 613 a Abs.5 BGB. Mitteilungen auf Betriebsversammlungen oder in betriebsinternen Magazinen genügten nicht der Formvorschrift des § 126 b BGB. Außerdem gehe aus dem Schreiben eindeutig hervor, dass allein dieses Schreiben der Erfüllung der Informationspflicht diene. Eine Pflicht zur Information über die wirtschaftliche Lage eines Erwerbers gebe es zudem nicht. Abgesehen davon, dass auch die im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang erteilten Informationen korrekt gewesen seien, enthalte das Schreiben vom 22.10.2004 keine konkrete Information über die wirtschaftliche Solvenz der B. GmbH, sondern beschränke sich auf eine Bewertung. Zudem sei ein Widerspruch im Juni 2005 auch deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil entsprechend § 5 Abs.3 S.2 KSchG von einer Höchstfrist von sechs Monaten auszugehen sei. Zumindest habe der Kläger sein Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information durch seine Weiterarbeit bei der Erwerberin verwirkt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin habe sie die Beklagte darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger bei der Erwerberin bleiben werde. Zudem sei der Arbeitsplatz des Klägers bei der Beklagten nicht mehr existent. Selbst bei einem berechtigten Widerspruch des Klägers sei die Beklagte nicht verpflichtet, einen bei ihr nicht bestehenden Arbeitsplatz für den widersprechenden Arbeitnehmer bei ihr einzurichten.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und dazu ausgeführt, der Kläger habe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen. Die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB, die mit Zugang der Unterrichtung beginne, sei noch nicht in Gang gesetzt worden, da das Schreiben der Beklagten vom 22.10.2004 den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Unterrichtung im Sinne des § 613 a BGB nicht genüge. So enthalte das Schreiben keinerlei Hinweise auf die in § 613 a Abs.2 BGB geregelte Haftungsverteilung zwischen dem alten und dem neuen Betriebsinhaber. Dass auch über die Haftungsfragen unterrichtet werden müsse, ergebe sich zwingend aus dem Zweck der Unterrichtung. Gerade bei Dauerschuldverhältnissen sei der Austausch eines Vertragspartners für die Frage der Durchsetzbarkeit bereits entstandener oder zukünftig entstehender Ansprüche von nicht zu unterschätzender Bedeutung für die zu treffende Entscheidung. Ob die Information über die Haftungsfragen im Einzelfall für die Entscheidung über die Ausübung des Widerspruchsrechtes eine Rolle spiele, sei ohne Bedeutung. Eine absolute Zeitgrenze für den Widerspruch entsprechend § 5 Abs.3 KSchG gebe es nicht. Das Gesetz stelle keine zeitliche Höchstgrenze auf. Eine planwidrige Gesetzeslücke liege nicht vor. Der Kläger habe sein Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Dass der Kläger nach dem Betriebsübergang für die Erwerberin weitergearbeitet habe, genüge nicht zur Begründung des erforderlichen Umstandsmomentes. Die Weiterarbeit eines zunächst nicht widersprechenden Arbeitnehmers sei eine Selbstverständlichkeit. Im Übrigen könne bei der Frage der Verwirkung auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Schreiben vom 22.10.2004 erkennbar darauf abziele, dem Kläger den Eindruck zu vermitteln, die Erwerberin stehe finanziell gut da, um den Kläger dazu zu bewegen, von einem Widerspruch abzusehen. Für die Beklagte habe daher keinerlei Anlass bestanden, darauf zu vertrauen, der Kläger werde auf Dauer bei der Erwerberin bleiben. Allenfalls dann, wenn der Kläger in Kenntnis der wirtschaftlichen Probleme der Erwerberin noch länger abgewartet hätte, hätte eine Verwirkung in Betracht kommen können.
Die geltend gemachten Zahlungsanträge stünden dem Kläger aus Annahmeverzug zu. Ein Arbeitsangebot des Klägers sei gemäß § 296 BGB entbehrlich gewesen.
Gegen das der Beklagten am 06.03.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat die Beklagte mit einem am 15.03.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.06.2006 mit einem am 07.06.2006 per Fax und am 09.06.2006 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen sei und der Widerspruch des Klägers vom 10.06.2006 ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch verfristet sei. Die Beklagte rügt, die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, eine Information über die Haftungsverteilung gemäß § 613 a Abs.2 BGB sei ein unabdingbarer Mindestbestandteil eines Informationsschreibens gemäß § 613 a BGB, sei rechtlich unzutreffend. Die in dem Informationsschreiben enthaltene Aussage zur Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Erwerber sei überdies ausreichend, um den Mindestanforderungen gerecht zu werden. Für die Information über Haftungsfragen sei einerseits zwischen der Information über den Austausch des Vertragspartners sowie andererseits über die befristete gesamtschuldnerische Haftung zu differenzieren. Über den Austausch des Vertragspartners und das damit einhergehende Ende der Haftung der Beklagten sei der Kläger in dem Informationsschreiben deutlich durch den Hinweis informiert worden, dass sein Arbeitsverhältnis auf die B. GmbH übergehen werde. Der Begriff Übergang könne bei verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet und mit der B. GmbH fortgeführt werde. Dieses Verständnis werde auch in weiteren Formulierungen des Informationsschreibens verdeutlicht. So werde auf S.3 darauf hingewiesen, dass die in der Überleitungsvereinbarung getroffenen Regelungen davon geprägt seien soweit wie möglich Kontinuität zu wahren . Daraus ergebe sich, dass eine völlig unveränderte Kontinuität unter Beibehaltung des bisherigen Vertragspartners gerade nicht eintrete.
Das Arbeitsgericht verkenne, dass ein zusätzlicher Hinweis auf die Haftungsregelung in § 613 a Abs.2 BGB nicht erforderlich gewesen sei. Die zusätzliche gesamtschuldnerische Haftung für die Dauer eines Jahres sei eine für den Arbeitnehmer gegenüber der Normalsituation günstigere gesetzliche Regelung. Für einen Arbeitnehmer, der sich bereits entschieden habe, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht zu widersprechen, könne ein fehlender Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung keine Bedeutung haben. Denn wenn ihm durch Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung die Situation noch günstiger hätte dargestellt werden können, hätte ihn dies sicherlich nicht dazu veranlasst, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.
Das Arbeitsgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass das Informationsschreiben in enger Absprache mit den Arbeitnehmervertretungen verfasst worden sei.
Die Beklagte hält ihre Auffassung aufrecht, dass keine Verpflichtung zur Information über Details der finanziellen Ausstattung der Erwerberin bestanden habe.
Der vom Kläger erhobene Widerspruch sei jedoch selbst dann verspätet erfolgt, wenn man fälschlicherweise annehmen wolle, die Information sei unzutreffend oder unvollständig gewesen. Ein grenzenloses Widerspruchsrecht widerspräche den Grundsätzen von Treu und Glauben und auch dem Regelungszweck des Gesetzes. Zudem könnten die beteiligten Unternehmen andernfalls auf Dauer keinerlei Rechtssicherheit erhalten, da ein Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht noch nach Jahren mit der Begründung ausüben könnte, die Informationen über den Betriebsübergang seien unzulänglich gewesen. In der Literatur werde deshalb zutreffend vertreten, dass in analoger Anwendung von § 5 Abs.3 S.2 KSchG eine Höchstfrist von sechs Monaten ab Betriebsübergang für die Erklärung des Widerspruchs gelten müsse. Wie sich aus den Gesetzgebungsunterlagen ergebe, sei eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Änderungsvorschlag, in das Gesetz eine sechsmonatige Ausschlussfrist aufzunehmen, nicht erfolgt. Es dränge sich gerade zu der Eindruck auf, die Vorschläge der Opposition seien deshalb abgelehnt worden, weil sie von der Opposition stammten und nicht weil sie inhaltlich diskutiert worden wären.
Der Widerspruch des Klägers sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts jedenfalls verwirkt. Für das Zeitmoment sei von einem Zeitraum von acht Monaten auszugehen. Anzuknüpfen sei an den Zeitpunkt des Zugangs des Informationsschreibens beim Kläger, denn mit Zugang habe er erkennen können, dass das Schreiben keine dezidierte Aussage über die gesamtschuldnerische Nachhaftung gemäß § 613 a Abs.2 BGB enthielt. Da gerade die Frage nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses besonders eilig klärungsbedürftig sei, seien an das Zeitmoment keine hohen Anforderungen zu stellen. Für das Umstandsmoment sei es bei zutreffender Beurteilung ausreichend, dass der Kläger bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses seine Tätigkeit bei der Erwerberin aufgenommen und fortgeführt habe. Zudem habe der Kläger in seinem Antrag bei der Bundesagentur für Arbeit zur Zahlung von Insolvenzgeld die Betriebserwerberin als Arbeitgeberin angegeben. Wenn der Kläger das Bestehen des Arbeitsverhältnisses mit der Erwerberin zur Erlangung von Leistungen verwende, müsse er sich dies im Rahmen des Umstandsmomentes für eine Verwirkung zurechnen lassen.
Vorsorglich weist die Beklagte darauf hin, dass ihr ein Verstoß gegen Treu und Glauben durch die zutreffenden Hinweise auf die Folgen eines ausgeübten Widerspruchs entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht vorgeworfen werden könne. Dadurch habe sie den Kläger nicht manipuliert , sondern vor möglichen Rechtsnachteilen im Zusammenhang mit der Ausübung seines Widerspruchs bewahrt.
Ein Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugslohn könne wenn überhaupt erst ab Zugang des Widerspruchschreibens ab dem 27.06.2006 in Betracht kommen. Ein Arbeitsangebot vor diesem Zeitpunkt sei nicht entbehrlich gewesen, da der Veräußerer eine Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Arbeitsangebotes erst dann treffen könne, wenn er von dessen Existenz Kenntnis habe. Durch eine etwaige Rückwirkung des Widerspruchs könne rückwirkend kein Leistungsverzug eintreten.
Auch eine Haftung aus § 613 a Abs.2 BGB scheide aus. Dies führt die Beklagte im Einzelnen auf S.23-24 ihres Schriftsatzes vom 07.06.2006 (Bl.202-203 der Akte) aus.
Nach alledem habe das Arbeitsgerichts Solingen dem Klagebegehren des Klägers zu Unrecht stattgegeben.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 07.02.2006, 5 Ca 1532/05 lev, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen .
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt im wesentlichen weiterhin den Standpunkt, dass das Informationsschreiben bereits deshalb fehlerhaft sei, weil ein Hinweis auf die Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Betriebserwerber fehle. Der bloße Hinweis auf den Austausch eines Vertragspartners reiche insoweit nicht aus. Unerheblich sei, ob die fehlende Information sich kausal auf die vom Arbeitnehmer zu treffende Entscheidung auswirke, da die Beweggründe für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ohne Belang seien. Für die Beklagten bestehe die Verpflichtung, die betroffenen Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Situation objektiv, vollständig und insbesondere wahrheitsgemäß zu informieren, was durch die Beklagte gerade nicht erfolgt sei. Auch die Information, die B. GmbH sei Inhaberin der Markenrechte, sei falsch. Diese gehörten vielmehr der B. Holding GmbH, die von der Insolvenz nicht betroffen sei.
Das Widerspruchsrecht des Klägers sei weder verfristet noch verwirkt.
Entgegen der Auffassung der Beklagten gelte keine Höchstfrist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes. Wie sich aus der Begründung des Gesetzesentwurfs ergebe, sei sich der Gesetzgeber seinerzeit der Fristenproblematik bewusst gewesen und habe eine Höchstfrist dennoch ausdrücklich abgelehnt und damit klargestellt, dass es die Unterrichtenden selbst in der Hand hätten, die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen und für Klarheit bei allen Beteiligten zu sorgen.
Hinsichtlich einer Verwirkung seien vorliegend weder das Zeit- noch das Umstandsmoment erfüllt. Im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung könne das Zeitmoment frühestens ab Kenntnis der Unrichtigkeit der erteilten Unterrichtung beginnen. Eine valide Kenntnis der maroden Finanzausstattung der Erwerberin und der Markenrechtsproblematik sei frühestens seit den Berichten der Rechtsanwälte K. und S. zur Gläubigerversammlung gegeben gewesen. Das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment könne nicht aus der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin hergeleitet werden. Der Kläger habe damit lediglich in Unkenntnis des fortbestehenden Widerspruchrechts seine arbeitsvertraglichen Pflichten erfüllt. Aus den Angaben des Klägers gegenüber der Bundesagentur für Arbeit könne kein Verzicht des Klägers auf sein Widerspruchsrecht hergeleitet werden. In den von der Bundesagentur für Arbeit vorgelegten Formularen sei die B. GmbH bereits als Arbeitgeberin eingetragen gewesen. Am Schluss des Anschreibens sei darauf hingewiesen worden, dass das Ausfüllen der Formulare keine negativen Auswirkungen auf die Ansprüche habe. Abgesehen davon sei nicht ersichtlich, wie die Beklagte von den Angaben des Klägers Kenntnis erlangt und infolge dessen ein schützenswertes Vertrauen gebildet haben will. Schließlich schließe das unredliche und pflichtwidrige Verhalten der Beklagten aus, dass diese sich auf einen sie begünstigenden Vertrauenstatbestand berufe.
Hinsichtlich der Zahlungsansprüche beruft der Kläger sich vorsorglich auf einen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs.1 S.1 BGB und trägt dazu vor, bei rechtzeitiger zutreffender Information hätte er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses sofort widersprochen.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.
II.
Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet und war demgemäß zurückzuweisen. Die Berufungskammer folgt den zutreffenden Gründen der Entscheidung des Arbeitsgerichts Solingen. Die Angriffe der Beklagten gegen dieses Urteil vermögen nicht durchzugreifen.
1.
Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht.
Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Der Kläger verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und den sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.
2.
Die Berufung ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers besteht zu der Beklagten fort. Zwar ist der Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt war, gemäß § 613 a Abs.1 BGB auf die B. GmbH übergegangen. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses jedoch rechtzeitig und wirksam gemäß § 613 a Abs.6 BGB widersprochen, so dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten fortbesteht. Der Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 10.06.2005 war noch rechtzeitig, da die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs.5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. Eine Verwirkung des Widerspruchsrechtes kann nicht festgestellt werden. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche zu.
a)
Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB wegen fehlerhafter Unterrichtung der Beklagten über den Teilbetriebsübergang noch nicht verstrichen war.
Durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23.März 2002 (BGBl. I S.1163) wurde § 613 a BGB mit Wirkung ab 1.April 2002 um die Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs.5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat. Gemäß § 613 a Abs.6 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Abs.5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Rechtsfolge der unterbliebenen Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB ist, dass die Widerspruchsfrist gemäß Abs.6 nicht zu laufen beginnt. Nach allgemeiner Ansicht, der sich die Berufungskammer anschließt, gilt das auch für die unvollständige Unterrichtung (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N.; BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).
Die Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes geben (vgl. BT-Drucksache 14/7760 S.19). Auf der Grundlage der Information soll der Arbeitnehmer die Folgen des Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).
Vorstehenden Anforderungen genügt das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 22.10.2004 nicht, denn die Beklagte hat den Kläger jedenfalls nicht hinreichend über die rechtlichen Folgen des Teilbetriebsübergangs unterrichtet.
Die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs ergeben sich nach der Gesetzesbegründung vor allem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a BGB. Der Gesetzgeber nennt insoweit unter Bezugnahme auf § 613 a Abs.1 4 BGB die Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers sowie des Kündigungsschutzes (BT-Drucksache 14/7760 S.19). Bereits aus der Gesetzesbegründung ist mithin zu entnehmen, dass auch über das Haftungssystem des 613 a Abs.2 BGB zu unterrichten ist. Dass die Unterrichtung über die rechtlichen Folgen auch Angaben zu der Haftung des bisherigen und des neuen Betriebsinhabers umfasst, wird auch in der Literatur überwiegend vertreten (vgl. ErfK., § 613 a BGB, Rdnr.85; Palandt, § 613 a BGB Rdnr.44; Willemsen/Müller Bonanni in Arbeitsrecht Kom., § 613 a BGB Rdnr.328; Küttner, Personalhandbuch 2006, 123 Rdnr.32; Grau, Unterrichtungs- und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, S.166). Nunmehr hat auch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13.07.2006 (a.a.O.) entschieden, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen u.a. sowohl der Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613 a Abs.1 S.1 BGB) als auch auf die gesamtschuldnerische Haftung des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613 a Abs.2 BGB gehört.
Diese Informationen sind dem Schreiben vom 22.10.2004 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu entnehmen.
Der Hinweis auf den Übergang der Arbeitsverhältnisse gibt lediglich die in § 613 a Abs.1 BGB getroffene Regelung wieder und erschöpft sich letztlich in der Wiederholung des gesetzlich vorgegebenen Begriffs Übergang . Die reine Wiederholung des Gesetzeswortlauts genügt den Anforderungen des § 613 a BGB nicht. Erforderlich ist vielmehr eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für juristische Laien möglichst verständlichen Sprache (vgl. BAG a.a.O.) Selbst wenn der Auffassung der Beklagten gefolgt würde, dass sich aus dieser Formulierung ein Austausch der Vertragspartner entnehmen läßt, so wäre dadurch dennoch nichts über die Haftungsregelung des Abs.2 des § 613 a BGB gesagt. Dies räumt auch die Beklagte selbst ein. Sie kann sich indes nicht darauf berufen, der auch nach ihrem eigenen Vorbringen unterlassene Hinweis auf die gesamtschuldnerische Haftung gehöre nicht zu den zwingenden Informationen gemäß § 613 a Abs.5 BGB, weil es sich dabei um eine für den Arbeitnehmer günstige Regelung handele, die diesen nach einem entsprechenden Hinweis sicherlich nicht dazu veranlassen könnte, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.
Dazu ist zunächst festzustellen, dass einer Begrenzung des Unterrichtungsinhaltes nach § 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB auf lediglich objektiv nachteilige Auswirkungen wovon die Beklagte offensichtlich ausgeht der Wortlaut und Zweck der Norm entgegensteht. § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB spricht von Folgen und nicht von Nachteilen des Übergangs für die Arbeitnehmer. Auch der Begriff der Maßnahmen im Sinne von § 613 a Abs.5 Nr.4 BGB ist insoweit neutral (vgl. dazu Grau, a.a.O. S.150). Danach hat der Arbeitgeber bereits nach dem Wortlaut der Norm über alle Folgen des Betriebsübergangs zu unterrichten, ohne dass ihm das Recht einer Bewertung der Folgen als günstig oder ungünstig zusteht. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der Gesetzesbegründung und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der wie bereits ausgeführt die Frage der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers zu den Folgen gehört, über die der Arbeitgeber zu unterrichten hat.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht darüber hinaus darauf hingewiesen, dass es entgegen der Auffassung der Beklagten - unerheblich ist, ob die Haftungsfrage bei der Entscheidung des Arbeitnehmers für oder gegen den Betriebsübergang im Einzelfall eine Rolle spielt. Es ist nicht erforderlich, dass eine Kausalität zwischen fehlerhafter Unterrichtung und Erklärung des Widerspruchs festgestellt werden kann, denn aus welchen Gründen der Arbeitnehmer sich weigert, das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortzusetzen, ist grundsätzlich unerheblich. Die Angabe eines Grundes ist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ebenso wenig von Belang wie das zugrunde liegende Motiv des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 30.10.2003, 8 AZR 491/02 = NZA 2004, 481). Eine ordnungsgemäße Unterrichtung i.S.d. § 613 a Abs.5 BGB setzt nach dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm mithin immer eine Darstellung der haftungsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs voraus.
Abgesehen davon wird dem betroffenen Arbeitnehmer erst durch die Darstellung der begrenzten Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers deutlich vor Augen geführt, dass ein endgültiger Schuldnerwechsel eintritt und der bisherige Arbeitgeber nur noch begrenzt haftet.
Die Beklagte hat den Kläger danach über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs unvollständig unterrichtet. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren Entscheidung vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05) darauf hingewiesen, dass eine Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen im Rahmen des § 613 a Abs.5 BGB dann nicht fehlerhaft ist, wenn der Arbeitgeber bei angemessener und gewissenhafter Prüfung der Rechtslage rechtlich vertretbare Informationen gegenüber dem Arbeitnehmer kundtut. Eine derartige Ausnahmesituation ist vorliegend bei der Frage über die Belehrung der gesamtschuldnerischen Haftung ersichtlich nicht gegeben. Hierbei handelt es sich schon nicht um eine komplexe Rechtsfrage. Abgesehen davon hat die Beklagte die Rechtslage offensichtlich nicht gewissenhaft geprüft, denn schon in Anwaltsformularbüchern (so z.B. in Bauer, Lingemann, Haussmann, Anwaltsformularbuch 2004, Kap.56, MM 56.1) wird in einem Formulierungsvorschlag die Haftungsregelung ebenfalls dargestellt. Zudem hat auch vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts wie bereits ausgeführt die ganz herrschende Meinung den Hinweis auf die Haftung für erforderlich gehalten. Hätte die Beklagte die Rechtslage geprüft, hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine gesonderte Belehrung über die Haftung erforderlich ist. Der Rechtsstandpunkt der Beklagten ist auch nicht vertretbar.
Abgesehen davon fehlt in dem Unterrichtungsschreiben jegliche Information zu § 613 a Abs.4 BGB. Ausweislich des Inhalts des Unterrichtungsschreibens hat die Beklagte den Kläger nicht darauf hingewiesen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflichtbestandteil der Unterrichtung gemäß § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB auch die kündigungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs. Dies entspricht auch der überwiegend in der Literatur geäußerten Ansicht ( vgl. Hauck, Der Widerspruch beim Betriebsübergang, NZA Sonderbeilage 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 darauf hingewiesen, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs grundsätzlich auch ein Hinweis auf die kündigungsrechtliche Information gehört, so denn Kündigungen im Raum stehen. Ob das Bundesarbeitsgericht insoweit eine Einschränkung der Hinweispflicht vornehmen will, kann vorliegend dahinstehen, denn die Unterrichtung ist bereits wegen der fehlenden Unterrichtung über die Haftung fehlerhaft.
Ob die Beklagte darüber hinaus dazu verpflichtet war, die Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin zu unterrichten oder die erfolgten Angaben dazu mit oder ohne Berücksichtigung der außerhalb des Unterrichtungsschreibens erteilten Informationen - sogar falsch waren, kann vorliegend ebenfalls offen bleiben, da die Unterrichtung aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen unvollständig und damit fehlerhaft war.
Der Einwand der Beklagten, das Arbeitsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass der Inhalt des Informationsschreibens in enger Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung verfasst worden sei, ist nicht nachvollziehbar, denn zum einen besteht der Unterrichtungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers als individueller Auskunftsanspruch unabhängig von Unterrichtungsrechten des Betriebsrates, zum anderen wird ein objektiv fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben durch Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung nicht inhaltlich richtig.
b)
Der Widerspruch des Klägers ist nicht verfristet. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung ist die einmonatige Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes nicht in Lauf gesetzt worden.
Wie bereits dargelegt, ist Folge einer fehlerhaften Unterrichtung nach ganz herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs.6 BGB nicht läuft. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob und aus welchen Gründen der Arbeitnehmer überhaupt nicht, nicht ausreichend bzw. ganz oder in Teilen fehlerhaft informiert worden ist. Eine einschränkende Auslegung der Anforderungen für ein Auslösen der Widerspruchsfrist wird weder der Entstehungsgeschichte noch Wortlaut und Systematik von § 613 a Abs.5, 6 BGB gerecht. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich betont, dass die Erklärungsfrist für den Widerspruch erst nach vollständiger und ordnungsgemäßer Unterrichtung zu laufen beginnt. Wird wie vorliegend festgestellt, dass eine fehlerhafte Unterrichtung vorliegt, wird die Widerspruchsfrist somit nicht in Gang gesetzt.
Eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts in Form einer absoluten Ausschlussfrist sieht das Gesetz nicht vor. Eine Analogie zu § 5 Abs.3 S.3 KSchG ist nach herrschender Meinung im Schrifttum unzulässig (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB Rdnr.96; Staudinger/Annuß, § 613 a BGB, Rdnr.170; Franzen, RdA 2002, S.258; Grau RdA 2005, S.367; Rieble, NZA 2004, S.1).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in den Fällen, in denen eine Unterrichtung nicht oder nicht hinreichend stattgefunden hat, § 5 Abs.3 S.2 KSchG nicht entsprechend anzuwenden. Die Berufungskammer folgt dieser in der Literatur geäußerten Mindermeinung nicht.
Eine Analogie in Form einer Gesetzes- oder Rechtsanalogie ist nur möglich, wenn eine planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (vgl. BAG, Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vorliegend fehlt es in Anbetracht der Entstehungsgeschichte der Neuregelung des § 613 a BGB bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Wie das Arbeitsgericht bereits ausgeführt hat, sind die Änderungsanträge der Fraktionen von CDU/CSU und FDP zur Verankerung einer absoluten Höchstfrist diskutiert und schließlich von der Ausschussmehrheit verworfen worden (vgl. BT-Drucks, 14/8128 S.4). Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, in § 613 a Abs.6 BGB eine zeitliche Ausschlussregelung zu verankern. Die Behauptung der Beklagten, der Antrag der Fraktionen sei gar nicht diskutiert, sondern lediglich deshalb verworfen worden, weil er eben von der Opposition vorgeschlagen worden sei, ist eine Vermutung, die durch keinerlei Tatsachen zu belegen ist. Die Kammer verkennt nicht, dass das Fehlen einer absoluten Höchstfrist insbesondere für die Parteien der Betriebsübertragung risikobehaftet und unter dem Gesichtspunkt von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit problematisch ist. Die Rechtsprechung ist jedoch nicht dazu befugt, sich über die gesetzgeberische Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen ( BAG, a.a.O.).
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der alte und der neue Betriebsinhaber einem derart unbeschränkten Widerspruchsrecht nicht schutzlos ausgeliefert sind. So können inhaltlich fehlerhafte oder unvollständige Angaben durch Ergänzung bzw. Ersetzung mit Wirkung für die Zukunft durch die Unterrichtungsschuldner ohne weiteres richtig gestellt werden mit der Folge, dass der Anspruch weiterer Arbeitnehmer aus § 613 a Abs.5 BGB erlischt, wenn die nach dem Gesetz notwendigen Angaben in der Zusammenschau zum ersten Mal vollständig vorliegen (vgl. Grau a.a.O., S.221). Die Unterrichtungsschuldner haben es mithin in der Hand, die Folgen eines Unterrichtungsfehlers zeitlich zu begrenzen. Stellen sie sich wie vorliegend die Beklagte auf den Standpunkt, die Unterrichtung sei fehlerfrei erfolgt und holen auch nicht zumindest vorsorglich eine fehlerfreie Unterrichtung nach, so müssen sie unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens hinnehmen, dass weitere Arbeitnehmer zeitlich unbegrenzt dem Betriebsübergang widersprechen können.
Es ist mithin davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung von seinem Widerspruchsrecht grundsätzlich unbefristet Gebrauch machen kann. Danach war der Kläger dazu berechtigt, noch mit Schreiben vom 10.06.2005 sein Widerspruchsrecht auszuüben.
c)
Das Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt.
Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau, a.a.O., S.295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Streitig ist dabei im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts ausgegangen werden kann.
Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03).
Für die Erfüllung des Zeitmoments sind im Schrifttum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB verschiedentlich Mindest- bzw. Höchstfristen genannt worden. Die in Betracht gezogenen Fristen schwanken zwischen 1 Monat und 1 Jahr. Eine Festlegung auf abstrakte Fristen ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch ausgeschlossen, weil sich die Tatsache, ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, letztlich nur bei einzelfallbezogener Abwägung der Umstände ermitteln lässt. Der Verwirkungstatbestand ist als außerordentlicher Rechtsbehelf ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. In der illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben (vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 BGB Anm. 87). Die Frage des Rechtsmissbrauchs lässt sich daher nur für den Einzelfall klären. Eine schematisierende Betrachtungsweise wird dem nicht gerecht (BAG, Urteil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87 = DB 1988, 2156). Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist daher nicht auf eine starre Höchst- oder Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (BAG, Urteil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, n.v.).
Für die Beantwortung der Frage, ob das Zeitmoment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab wann der Lauf des Zeitmoments überhaupt beginnt. Dabei ist als wesentliches Kriterium zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsfrist nach § 613 a Abs.6 BGB nicht mehr wie nach der früheren Rechtsprechung zu § 613 a BGB an die Kenntnis des Arbeitnehmer vom Betriebsübergang anknüpft, sondern an die Unterrichtung nach Abs.5. Unter Berücksichtigung dieses sich daraus ergebenden Gesetzeszweckes, nämlich das Interesse des Arbeitnehmers an einer hinreichenden Informationsbasis für die Ausübung der Widerspruchsentscheidung und dem Ziel des Gesetzgebers, die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers durch ein ansonsten unbefristetes Widerspruchsrecht abzusichern , kann nach Auffassung der Berufungskammer das Zeitmoment nicht wie die Beklagte meint ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs, sondern wenn überhaupt - frühestens ab dem Zeitpunkt beginnen, zu dem der Arbeitnehmer Kenntnis davon erlangt, dass die Unterrichtung fehlerhaft war (so auch Willemsen/Müller-Bonanni in Arbeitsrecht Komm., § 613 a BGB Rdnr.340).
Diese Auffassung wird durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 S.1 BGB. Dadurch sei der Arbeitnehmer ausreichend geschützt, er sei nicht im Zugzwang . Er könne abwarten und z.B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs.5 BGB verfolgen. Es bestehe kein Grund für ihn, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden Tatsachenbasis auszuüben. Ist somit die Auffassung richtig, dass der Arbeitnehmer bei einer unvollständigen Unterrichtung in Kenntnis des Betriebsübergangs - nicht im Zugzwang ist, sondern abwarten darf, kann der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung beginnen.
Der dieser Bewertung zugrunde liegende Rechtsgedanke ergibt sich auch aus § 124 BGB. Nach § 124 BGB beginnt die Jahresfrist für die Anfechtung im Falle der arglistigen Täuschung in dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt. Dieser Rechtsgedanke übertragen auf das Widerspruchsrecht bedeutet, dass das Zeitmoment für die Verwirkung in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitnehmer die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung entdeckt. Die Übertragung des Rechtsgedankens des § 124 BGB auf den Beginn des Zeitmoments für die Verwirkung des Widerspruchsrechtes wird nach Auffassung der Kammer sowohl der gesetzgeberischen Intention, den Arbeitgeber zu einer vollständigen und richtigen Unterrichtung anzuhalten, gerecht als auch dem Grundsatz, dass jedes Recht der Verwirkung unterliegt. Schließlich führt die Auffassung, das Zeitmoment bereits ab dem Betriebsübergang beginnen zu lassen, entgegen dem gesetzgeberischen Willen, dem Arbeitnehmer bei fehlerhafter Unterrichtung ein unbefristetes Widerspruchsrecht zu gewähren, im Endeffekt dazu, durch das Zeitmoment der Verwirkung doch eine Höchstfrist für den Widerspruch einzuführen.
Welche Anforderungen an die Kenntnis des Arbeitnehmers zu stellen sind, d.h. ob die Kenntnis der Fehlerhaftigkeit an sich ausreicht oder ob positive Kenntnis darüber vorliegen muss, worin die Fehlerhaftigkeit besteht, kann vorliegend offen bleiben. Die Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen des Verwirkungstatbestandes, mithin auch für das Vorliegen des Zeitmoments, obliegt der Beklagten. Die Beklagte hat keine Umstände dafür vorgetragen, dass der Kläger vor seinem Widerspruch Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens hatte und dennoch einen längeren Zeitraum zugewartet hat, bevor er sein Widerspruchsrecht ausübte. Der Kläger hat seinen Widerspruch mit Schreiben vom 10.06.2005, mithin ca. vier Wochen nach Stellung des Insolvenzantrages durch die B. GmbH, erklärt. Erst zu diesem Zeitpunkt konnten bei den Arbeitnehmern Zweifel dahingehend aufkommen, dass die Unterrichtung möglicherweise fehlerhaft gewesen sein könnte. Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht für einen Arbeitnehmer keine Pflicht, sich zeitnah nach Erhalt des Widerspruchschreibens durch Einholen von Rechtsrat darüber informieren zu lassen, ob das Informationsschreiben den rechtlichen Anforderungen genügt oder nicht. Er darf sich zunächst darauf verlassen, dass die ihm erteilten Auskünfte richtig und vollständig sind. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen und fehlerfreien Unterrichtung liegt insofern in der Risikosphäre des Arbeitgebers. Dies ergibt sich - wie bereits ausgeführt - aus dem gesetzgeberischen Willen, die Widerspruchsfrist erst dann beginnen zu lassen, wenn die Unterrichtung fehlerfrei erfolgt ist und der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05), dem Unterrichtungspflichtigen eine angemessene und gewissenhafte Prüfung der Rechtslage aufzuerlegen.
Danach fehlt es vorliegend für den Tatbestand der Verwirkung bereits an der Erfüllung des Zeitmoments.
Selbst wenn dieser vorliegend dargelegten Auffassung nicht zu folgen wäre, fehlt es jedenfalls worauf bereits das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat - an dem Vorliegen des Umstandsmomentes.
Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt darauf vertrauen dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S.1 BGB angeordneten Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen (vgl. Grau, a.a.O. S.302). Das Vorliegen des Zeitmomentes indiziert dabei nicht das sogenannte Umstandsmoment, sondern es bedarf darüber hinausgehender besonderer Umstände für die berechtigte Erwartung des Schuldners, dass er nicht mehr in Anspruch genommen wird. Dabei ist im Hinblick auf das Widerspruchsrecht ein besonders strenger Maßstab anzulegen, denn schließlich haben es der neue und der alte Arbeitgeber in der Hand, durch vollständige und ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen. Informieren sie ob bewusst oder unbewusst fehlerhaft, müssen schon besondere Umstände vorliegen, damit ein Vertrauen dahingehend entstehen kann, der Arbeitnehmer werde trotz des Informationsdefizits dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen (so auch LAG München, Urteil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LAGE § 613 a BGB 2002 Nr.7).
Die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber reicht angesichts der im Falle der fehlerhaften Unterrichtung nicht laufenden Widerspruchsfrist nicht aus, um daraus auf eine Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel zu schließen. Dies ergibt sich bereits als Konsequenz aus der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Überlegungsfrist, die in Fällen fehlerhafter Unterrichtung eben noch nicht läuft. Die Tatsache der Vertragsfortführung mit dem neuen Betriebsinhaber kann mithin grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender Widerspruchsrechtsverzicht gewertet werden mit der Folge der Erfüllung des Umstandsmomentes der Verwirkung. In diesem Fall ist mit der Weiterarbeit kein irgendwie gearteter Erklärungsinhalt verbunden. Zu Recht hat der Kläger darauf hingewiesen, dass er damit nur seiner Arbeitspflicht nachgekommen ist. Zudem stellt die Weiterarbeit beim Erwerber eine geeignete Maßnahme dar, den Vorwurf des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 S.2 BGB zu vermeiden.
Ob es in Einzelfällen denkbar sein kann, dass ein Arbeitnehmer durch sein Verhalten in Bezug auf das Arbeitsverhältnis zum neuen Arbeitgeber trotz nicht laufender Widerspruchsfrist vertrauensbildende Umstände setzen kann, braucht vorliegend nicht entschieden werden, da für derartige Umstände im Falle des Klägers keine Anhaltspunkte vorliegen.
Ein solcher vertrauensbildender Umstand ist jedenfalls nicht darin zu sehen, dass der Kläger in der Bescheinigung zur Vorlage beim Arbeitsamt die Erwerberin als Arbeitgeberin angegeben hat. Abgesehen davon, dass die schwierige rechtliche Bewertung, wer unter den gegebenen Umständen tatsächlich Arbeitgeber des Klägers ist, nicht auf diesen verlagert werden kann, ist für die Kammer nicht ersichtlich, wieso aus diesem Umstand ein schutzwürdiges Vertrauen auf Seiten der Beklagten entstehen konnte, denn der Beklagten war vor dem Widerspruch des Klägers gar nicht bekannt, wen der Kläger in der Bescheinigung als Arbeitgeber angegeben hatte.
Danach ist das Widerspruchsrecht des Klägers nicht verwirkt.
Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin rechtzeitig und ordnungsgemäß widersprochen hat mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten fortbesteht.
d)
Die geltend gemachten Zahlungsanträge stehen dem Kläger zu.
aa)
Sowohl der Anspruch auf die Bonuszahlung als auch der Anspruch auf die Jahressonderzahlung sind der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitig. Sie sind auch dem Grunde nach berechtigt. Dem Grunde nach hat die Beklagte diese Zahlungsverpflichtungen nur deshalb bestritten, weil sie davon ausging, dass zwischen den Parteien wegen des Betriebsübergangs mit Wirkung ab dem 01.11.2004 kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden hat.
Wie vorstehend ausgeführt ist diese Auffassung der Beklagten unrichtig. Da das Arbeitsverhältnis nicht auf die Erwerberin übergegangen ist, sondern die Beklagte aufgrund der ex tunc Wirkung des Widerspruchs Arbeitgeberin des Klägers geblieben ist, ist sie aufgrund der zwischen den Parteien bestehenden arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zur Zahlung des Bonus und der Jahressonderzahlung verpflichtet. Die Zahlungsansprüche ergeben sich unmittelbar aus dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnis.
bb)
Dem Kläger stehen auch die ab Mai 2005 geltend gemachten Entgeltansprüche gemäß § 615 BGB zu. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges liegen vor. Die Beklagte muss sich nach Auffassung der Berufungskammer das gegenüber der Erwerberin unstreitig abgegebene Arbeitsangebot des Klägers zurechnen lassen.
Lohnansprüche aus Annahmeverzug setzen zunächst das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da aufgrund der Rückwirkung des Widerspruchs des Klägers auch über den Zeitpunkt des Betriebsübergangs hinaus ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand mithin auch für den für die Zahlungsansprüche streitgegenständlichen Zeitraum ab Mai 2005.
Für den Annahmeverzug gelten auch im Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der §§ 293 ff BGB. Danach muss der Arbeitnehmer in der Regel die geschuldete Leistung tatsächlich anbieten. Dabei muss die Leistung so, wie sie geschuldet wird, am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Weise angeboten werden. Seiner Rechtsnatur nach ist das tatsächliche Angebot ein Realakt. Die Vorschriften über die Willenserklärungen sind nicht anwendbar, insbesondere nicht die über den Zugang gemäß § 130 BGB (vgl. ErfK-Preis, § 615 BGB Rdnr.17). Nach § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot, wenn der Arbeitgeber erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Arbeitgebers erforderlich ist. Ist für die vom Arbeitgeber vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, bedarf es ausnahmsweise überhaupt keines Angebots des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber die Handlung nicht rechtzeitig vornimmt (§ 296 BGB). Gemäß § 297 2.Alternative BGB kommt der Arbeitgeber im Falle des § 296 BGB allerdings nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer zu der für die Handlung des Arbeitgebers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Unmöglichkeit der Leistung und Unvermögen des Arbeitnehmers schließen den Annahmeverzug mithin grundsätzlich aus. Da der Arbeitgeber in der Regel nicht erkennen kann, wann er in diesem Fall dem Arbeitnehmer Arbeit zuzuweisen hat, muss der Arbeitnehmer ihn zumindest auffordern, ihm Arbeit zuzuweisen. Eines Leistungsangebotes des Arbeitnehmers bedarf es danach in allen Fällen, in denen der Arbeitgeber nicht erkennen kann, ob und von welchem Zeitpunkt an der Arbeitnehmer leistungsbereit und leistungswillig ist. Der Annahmeverzug endet, wenn der Gläubiger der Arbeitsleistung diese als Erfüllung aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis annimmt bzw. die Mitwirkungshandlung vornimmt (vgl. ErfK-Preis § 615 BGB Rdnr.67 m.w.N.).
Ein tatsächliches Angebot im Sinne von § 294 BGB ist unstreitig nur der Erwerberin gegenüber erfolgt. Da der Kläger seine Arbeitsleistung ausschließlich bei der Erwerberin erbracht hat, konnte die Beklagte vor Zugang des Widerspruchs nicht erkennen, dass der Kläger das Arbeitsverhältnis mit ihr fortsetzen wollte und daher ihr gegenüber leistungsbereit und leistungswillig war. Sie war danach auch nicht dazu in der Lage, ihrer Mitwirkungshandlung, nämlich Zuweisung eines Arbeitsplatzes, nachzukommen, um damit einen eingetretenen Annahmeverzug zu beenden.
Die Frage, ob der Veräußerer dennoch für den Zeitraum zwischen dem Stichtag der Betriebsübernahme und dem Zugang des (zurückwirkenden) Widerspruchs in Annahmeverzug geraten kann, wird in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt (vgl. dazu einerseits Annahmeverzug bejahend Franzen RdA 2002, 258 Seite 271, andererseits verneinend Worzalla, NZA 2002, Seite 358, Rieble, NZA 2004, Seite 7; Grau a.a.O. S.380; LAG L., Urteil vom 11.06.2004, 12 Sa 374/04 = ZIP 2005, 591). Das Problem der Rückwirkung des Widerspruchs liegt letztlich darin, dass tatsächliche Arbeitsleistung und das Arbeitsverhältnis als Rechtsgrundlage auseinander fallen.
Franzen (a.a.O.) lässt unter Hinweis darauf, dass es sich bei dem Angebot im Sinne von § 294 BGB um einen Realakt handelt, auf den die Vorschriften der Willenserklärung nicht anwendbar sind, in diesem Fall das Arbeitsangebot des Arbeitnehmers gegenüber dem Betriebserwerber ausreichen. Erscheine der Arbeitnehmer nach Betriebsübergang an seinem Arbeitsplatz und erbringe er mit oder ohne Kenntnis über den neuen Betriebsinhaber die geschuldete Arbeitsleistung, könne darin ein tatsächliches Angebot gegenüber dem bisherigen Betriebsinhaber erblickt werden, sofern dieser wegen der späteren Ausübung des Widerspruchsrechts schließlich Arbeitgeber werde. Ein tatsächliches Angebot könne wie z.B. bei der Leiharbeit - durchaus auch einem Dritten gegenüber erbracht werden, wenn diesem die Leistung nach der vertraglichen Abrede erbracht werden müsse. Vor Erklärung des Widerspruchs sei das Arbeitsverhältnis zunächst auf den Erwerber übergegangen, so dass die Arbeitsleistung vertraglich ihm gegenüber erbracht werden müsse, obwohl dieser wegen des später erklärten, rückwirkenden Widerspruchs niemals Gläubiger der Arbeitsleistung geworden sei. In solchen Fällen werde der Annahmeverzug nicht aufgrund der Entgegennahme der Arbeitsleistung durch den Erwerber ausgeschlossen, denn der Annahmeverzug des Arbeitgebers werde nur dann beendet, wenn dieser die Arbeitsleistung als Erfüllung aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis entgegennehme. Da zwischen Betriebserwerber und widersprechendem Arbeitnehmer aber wie sich später herausstellt von Anfang an nur ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis bestanden habe, genüge die Entgegennahme der Arbeitsleistung auf einer solchen Grundlage nicht. Der Arbeitnehmer müsse sich auf seine Annahmeverzugsansprüche gegen den Veräußerer allerdings die Vergütung, die er beim Betriebserwerber erhalten habe, gemäß § 615 S.2 BGB anrechnen lassen.
Demgegenüber wird eingewandt (vgl. Grau, a.a.O. S.380 ff), es fehle bereits an einem nach § 294 BGB notwendigen Angebot der Arbeitsleistung am richtigen Ort, (d.h. dem Betriebssitz des Veräußerers, nicht des Erwerbers), wenn der Arbeitnehmer zunächst für den neuen Betriebsinhaber an seinem bisherigen Arbeitsplatz gearbeitet habe. Die geschuldete Arbeitsleistung sei dann gerade nicht dem Arbeitgeber, sondern dem Betriebsnachfolger angetragen worden, der widerspruchsbedingt nie Arbeitsvertragspartner gewesen sei. Die Auffassung Franzens, wonach ein Angebot im Sinne von § 294 BGB auch einem Dritten gegenüber erbracht werden könne, überzeuge nicht, denn in diesem Fall müsse konsequenterweise auch berücksichtigt werden, dass der neue Betriebsinhaber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers vor dessen Widerspruch ja auch tatsächlich entgegengenommen habe. Im Übrigen scheide ein Annahmeverzug des Veräußerers aus, weil dem Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt des absoluten Fixschuldcharakters der Arbeitspflicht eine Leistungserbringung (neben der Arbeit für den Betriebserwerber) unmöglich wäre. Es verbleibe also dabei, dass der Betriebsveräußerer nicht in Annahmeverzug gerate, wenn der Arbeitnehmer vor Zugang der Widerspruchserklärung bewusst oder unbewusst für den Erwerber in dem übertragenen Betrieb oder Betriebsteil Dienste geleistet habe.
Für die Zurechnung des Arbeitsangebotes dürfte sich wohl auch Annuß (vgl. Staudinger/Annuß § 613 a Rdnr. 186) aussprechen. Nach Auffassung von Annuß rückt der Erwerber bis zum Widerspruch bzw. bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist auch nicht vorübergehend in die Stellung des Arbeitgebers ein. Dieses Ziel könne jedoch nicht dadurch erreicht werden, dass der Widerspruchserklärung schlicht ex tunc Wirkung beigelegt werde, sondern nur durch einen aufschiebend bedingten Übergang des Arbeitsverhältnisses, so dass dieses zunächst (bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. einer abschließenden Erklärung des Arbeitnehmers) mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbestehe. Dieser könne die betroffenen Arbeitnehmer allerdings konkludent anweisen, auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz und damit im Rahmen der nunmehr vom Erwerber getragenen Betriebsorganisation tätig zu werden. Dies verstoße nicht gegen grundrechtliche Wertungen, da dem Arbeitnehmer kein anderer Vertragspartner aufgezwungen werde. Darüber hinaus erscheine dies vom Weisungsrecht des Arbeitgebers gedeckt, da es hergebrachter Auffassung entspräche, dass die zu leistende Arbeit regelmäßig im wesentlichen von dem Betrieb und nicht von der Person des Betriebsinhabers bestimmt werde.
Bei dieser Sichtweise, die während der Schwebezeit eine Verdoppelung des Arbeitsverhältnisses in ein faktisches und ein rechtliches Arbeitsverhältnis sowie einen Austausch des Arbeitgebers vermeidet, wäre das Arbeitsangebot während der Schwebezeit dem Veräußerer zuzurechnen, denn der Arbeitnehmer hat seine Arbeitsleistung sodann am richtigen Ort und zur richtigen Zeit, wenn auch in dem vom Erwerber geführten Betrieb, angeboten. Annuß gibt allerdings zu bedenken, dass einer solchen Zuweisung die Bestimmungen des AÜG entgegenstehen könnten.
Für beide Auffassungen sprechen erwägenswerte Gründe. Allerdings ist der Auffassung von Franzen und Annuß unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Rückwirkung des nunmehr gesetzlich vorgesehenen Widerspruchsrechts und dessen Schutzzweck nach Auffassung der Berufungskammer der Vorzug zu geben.
Das Bundesarbeitsgericht hat dazu ausgeführt, der Arbeitnehmer, der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen habe, verhindere die Rechtsfolge des § 613 a Abs.1 S.1 BGB, d.h. die Auswechslung des Arbeitgebers. Bei dem Widerspruch handele es sich um ein Gestaltungsrecht in der Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts. Der Widerspruch sei nämlich darauf gerichtet, die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge, den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebsübernehmer, nicht eintreten, sondern stattdessen das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbestehen zu lassen. Dies gelte auch dann, wenn der Widerspruch aufgrund fehlerhafter Unterrichtung und nicht in Gang gesetzter Widerspruchsfrist erst nach dem Betriebsübergang erklärt werde. Zwar wirke die Ausübung von Gestaltungsrechten regelmäßig nur für die Zukunft. Dies sei darin begründet, dass eine Rückwirkung den Grundsätzen rechtlicher Klarheit in dem zurückliegenden Zeitraum widersprechen und eine Rückabwicklung bereits lange vollzogener Rechtsverhältnisse zu Schwierigkeiten führen könne. Entscheidend sei jedoch, dass die Rückwirkung des Widerspruchs zum Schutz des Ausübungsbefugten geboten sei. Das Widerspruchsrecht solle verhindern, dass dem Arbeitnehmer ein anderer Arbeitgeber aufgezwungen werde, und zwar auch nicht vorübergehend durch eine verspätete Unterrichtung. Werde der Unterrichtungspflicht durch Veräußerer und Erwerber nicht ausreichend und ordnungsgemäß Genüge getan, sei der Arbeitnehmer schutzwürdig (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05). Dem Arbeitnehmer soll damit auch kein Schuldnerwechsel für die Vergangenheit aufgezwungen werden (vgl. so schon BAG, Urteil vom 22.04.1993, 2 AZR 50/92 = NZA 1994, 360).
Durch diese Ausführungen wird die von Annuß vertretene Auffassung des aufschiebend bedingten Übergangs des Arbeitsverhältnisses gestützt. Die Berufungskammer neigt dazu, sich dieser Auffassung anzuschließen. Angesichts des vorstehend dargestellten Schutzzwecks der Rückwirkung ist es nur konsequent, den Veräußerer bis zur endgültigen Entscheidung des Arbeitnehmers in der Position des Arbeitgebers zu belassen. Nur so kann eine Verdoppelung der Arbeitsverhältnisse in ein faktisches zum Erwerber und ein rechtliches zum Veräußerer, was dem Arbeitnehmer entgegen dem Schutzzweck der Rückwirkung zumindest faktisch für einen gewissen Zeitraum einen anderen Arbeitgeber aufdrängen würde, vermieden werden. Auch die von Rieble (a.a.O., S.7-8) befürchtete Verdoppelung von Ansprüchen besteht sodann nicht. Ebenso wenig besteht die von Grau (a.a.O., S.381) als Argument gegen die Zurechnung des Annahmeverzuges vorgebrachte Unmöglichkeit der Leistungserbringung des Arbeitnehmers (neben der Arbeit für den Betriebserwerber), weil der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nur in einem Arbeitsverhältnis erbringt. Dabei muss nach der Neufassung des § 613 a BGB als Konsequenz der nicht in Gang gesetzten Widerspruchsfrist im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung hingenommen werden, dass der Schwebezustand ggf. über einen längeren Zeitraum besteht, der letztlich wie ausgeführt nur durch das Rechtsinstitut der Verwirkung begrenzt wird. Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmer in diesem Fall schutzwürdig ist. Die Vorschriften des AÜG können einschränkend keine Berücksichtigung finden, da es sich letztlich nicht um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt, sondern um eine rechtliche Konstruktion, die sich aus der Besonderheit der Rückwirkung des Widerspruchs ergibt und nicht an den Vorschriften des AÜG zu messen ist.
Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen muss sich mithin der bisherige Arbeitgeber bei wirksamem Widerspruch die tatsächlich eingetretenen Gegebenheiten in dem zunächst zum Erwerber ohne Rechtsgrund gelebtem Arbeitsverhältnis, also auch ein tatsächliches Arbeitsangebot des Arbeitnehmers, zurechnen lassen.
Auch die von Franzen vertretene Ansicht führt letztlich zu diesem Ergebnis. Ihr kann nicht entgegengehalten werden, der neue Betriebsinhaber habe die Arbeitsleistung ja tatsächlich angenommen, woraus nach Auffassung von Grau wohl hergeleitet werden soll, dass der Annahmeverzug durch Entgegennahme der Arbeitsleistung beendet worden ist. Zu Recht weist Franzen (a.a.O.) insoweit darauf hin, dass der Erwerber die Arbeitsleistung nicht als Erfüllung aus dem bestehenden Arbeitverhältnis entgegengenommen haben kann, weil zwischen diesen nach Ausübung des Widerspruchs von Anfang an allenfalls ein faktisches Arbeitsverhältnis bestanden hat. Die Entgegennahme der Arbeitsleistung auf einer solchen Grundlage reicht nicht aus, um den Annahmeverzug zu beenden. Es ist vielmehr erforderlich, dass die Rechtsgrundlage feststeht, aufgrund derer die Leistung erbracht wird. So reicht es auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Beendigung des Annahmeverzuges nicht aus, dass der Arbeitgeber für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses ein bloß faktisches Arbeitsverhältnis anbietet (vgl. dazu BAG, Urteil vom 14.11.1985, 2 AZR 98/94 = NZA 1986,637). Danach ist festzustellen, dass der Annahmeverzug des Betriebserwerbers nicht durch Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers durch den Betriebserwerber beendet werden kann, weil letzterer aufgrund der Rückwirkung des Widerspruchs zu keiner Zeit Gläubiger der Arbeitsleistung geworden ist und diese daher auch nicht als Erfüllung entgegennehmen konnte.
Schließlich spricht für die Zurechnung des tatsächlichen Arbeitsangebots gemäß § 294 BGB auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für den umgekehrten Fall, wonach der neue Inhaber den gegenüber dem früheren Inhaber eingetretenen Annahmeverzug aufgrund des Schutzzweckes des § 613 a BGB gegen sich gelten lassen muss.
Das Bundesarbeitsgericht hat dazu im Urteil vom 21.03.1991 (2 AZR 577/90 = NZA 1991, 726 m.w.N.) ausgeführt, der vollständige Eintritt des Betriebsübernehmers in die Rechte und Pflichten des bisherigen Arbeitgebers bedeute nicht nur eine Nachfolge in rechtliche Beziehungen, der Übernehmer müsse sich auch Gegebenheiten zurechnen lassen, die als Tatbestandsmerkmal für spätere Rechtsfolgen von Bedeutung seien. Das gelte z.B. für eine Angebot, das der Arbeitnehmer gegenüber seinem früheren Arbeitgeber zur Begründung von Annahmeverzug gemacht habe. Dies entspräche dem Zweck des § 613 a BGB, der unter anderem darin bestehe, eine Regelung der Haftung des alten und neuen Betriebsinhabers zu schaffen. Der Arbeitnehmer solle eines Anspruchs nicht nur deshalb verlustig gehen, weil der Betrieb übergeht, obwohl er der Arbeitnehmer - vorher alle Voraussetzungen für einen Anspruch gegen den alten Inhaber des Betriebes geschaffen habe.
Übertragen auf den Fall des widersprechenden Arbeitnehmers, der fehlerhaft unterrichtet worden ist und sein Widerspruchsrecht erst nach Kenntnis von der Unrichtigkeit der Unterrichtung ausübt, bedeutet dies, dass er seines Anspruchs auf Annahmeverzugslohn gegenüber seinem Arbeitgeber, dem Betriebsveräußerer, nicht deshalb verlustig gehen darf, weil er nicht dem früheren, sondern dem neuen Inhaber gegenüber alle Voraussetzungen für einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn geschaffen hat. So wie sich der neue Inhaber annahmeverzugsbegründende Handlungen gegenüber dem alten Inhaber zurechnen lassen muss, muss sich bei fehlerhafter Unterrichtung und nicht in Gang gesetzter Widerspruchsfrist der frühere Betriebsinhaber nach Ausübung des Widerspruchsrechts und daraus folgender ex tunc Wirkung annahmeverzugsbegründende Handlungen gegenüber dem neuen Inhaber zurechnen lassen.
Die Beklagte muss sich danach das Arbeitsangebot des Klägers gegenüber der Erwerberin annahmeverzugsbegründend zurechnen lassen mit der Folge, dass dem Kläger die geltend gemachten Differenzansprüche beginnend mit dem Monat Mai 2005 zustehen.
Abgesehen davon kann die Beklagte sich nicht darauf berufen, ein Angebot der Arbeitsleistung des Klägers ihr gegenüber sei erforderlich gewesen, damit sie eine Entscheidung über dessen Annahme treffen konnte. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die Beklagte bereits im Unterrichtungsschreiben eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass sie eine Weiterbeschäftigung des Klägers ablehnt.
Der Arbeitgeber gerät ausnahmsweise auch ohne Kenntnis von dem Leistungswillen und der Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers in Annahmeverzug, wenn er gegenüber dem Arbeitnehmer eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, er lehne unter allen Umständen eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ab. In diesem Fall verstößt der Arbeitgeber gegen das sich aus Treu und Glauben ergebende Verbot des widersprüchlichen Verhaltens, wenn er sich später darauf beruft, der Arbeitnehmer habe ihn nicht zur Zuweisung von Arbeit aufgefordert. (vgl. dazu die frühere Rechtsprechung des BAG im Urteil vom 08.04.1988, 2 AZR 681/87, n.v., zur Frage des Annahmeverzuges des Arbeitgebers bei Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nach Ausspruch einer Kündigung).
Die Beklagte hat dem Kläger im Unterrichtungsschreiben ausdrücklich erklärt, es bestehe für ihn nach dem Betriebsübergang im Falle der Ausübung seines Widerspruchrechtes keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr. Dass dieser Hinweis inhaltlich völlig zutreffend war, hat die Beklagte auch im vorliegenden Verfahren (S.19 des Schriftsatzes vom 15.11.2005, Bl.89 der Akte) nochmals bestätigt. Sie hat vorgetragen, dass die Position des Klägers als Leiter des Bereichs Presse und Public Relations seit dem 01.11.2004 bei ihr nicht mehr bestehe und auch nicht neu eingerichtet worden sei. Sie hat damit selbst vorgetragen, den Kläger selbst bei unterstelltem Arbeitsangebot tatsächlich nicht beschäftigen zu können. Die Beklagte verhält sich widersprüchlich, wenn sie sich nunmehr auf ein fehlendes Arbeitsangebot des Klägers beruft, obwohl sie nach ihrem eigenen Vortrag die Arbeitskraft des Klägers mangels einer bestehenden Beschäftigungsmöglichkeit nicht annehmen konnte und dies auch dem Kläger gegenüber erklärt hat.
Die vorstehende Beurteilung wird nach Auffassung der Berufungskammer durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Teilbetriebsübergängen und den Anforderungen an das Angebot einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gestützt. Im Fall eines bevorstehenden Teilbetriebsübergangs weiß der Arbeitgeber, dass das Beschäftigungsbedürfnis für die vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer entfallen wird, falls sie von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch machen. Er befindet sich in keiner anderen Lage als der Arbeitgeber, der den Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit auf Grund einer Reorganisation vorhersieht. Deshalb muss er dem Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Weiterbeschäftigung auf einem vorhandenen und zumutbaren freien Arbeitsplatz - ggf. auch zu veränderten Bedingungen - anbieten, wenn er mit dem Widerspruch des Arbeitnehmers rechnen muss (vgl. BAG, Urteil vom 15.08.2002, 2 AZR 195/01 = NZA 2003, 430). Da das Widerspruchsrecht als Ausdruck des Umstandes, dass dem Gläubiger ein Schuldnerwechsel nicht gegen seinen Willen aufgedrängt werden kann, an keine besonderen Gründe gebunden ist (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 190/98 - BAGE 91, 129; 19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - BAGE 88, 196; KR-Pfeiffer 6. Aufl. § 613 a BGB Rn. 109), muss der Arbeitgeber grundsätzlich jedenfalls ab dem Zeitpunkt mit dem Widerspruch rechnen, in dem er den Arbeitnehmer von dem bevorstehenden Betriebsübergang unterrichtet, der Arbeitnehmer also Kenntnis von dem Betriebsübergang hat. Der Arbeitgeber ist danach bei einem Teilbetriebsübergang dazu verpflichtet, eine für den Arbeitnehmer bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu prüfen und diese dem Arbeitnehmer mitzuteilen. Teilt er dem Arbeitnehmer wie vorliegend geprüft oder ungeprüft - mit, dass keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht, erklärt er damit gleichzeitig, dass er seine Mitwirkungshandlung, nämlich das Zurverfügungstellen eines Arbeitsplatzes, nicht erbringen wird mit der Folge, dass ein Arbeitsangebot des Arbeitnehmers entbehrlich ist.
Die vorstehende Beurteilung führt auch nicht zu unbilligen Ergebnissen. Zum einen hat es der Veräußerer in der Hand, eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers zu überprüfen und diese dem Arbeitnehmer anzubieten. Zum anderen beschränkt sich das Risiko des Veräußerers bei ordnungsgemäßer Unterrichtung auf den Zeitraum von einem Monat ab Zugang des Unterrichtungsschreibens. Unterrichtet der Veräußerer den Arbeitnehmer rechtzeitig, also wie gesetzlich vorgesehen vor dem Betriebsübergang, entfällt jegliches Risiko für den Veräußerer. Der Veräußerer ist selbst bei einer verspäteten Unterrichtung durch § 615 S.2 BGB hinreichend geschützt, weil der Arbeitnehmer sich den bei dem Erwerber erzielten bzw. böswillig unterlassenen Verdienst anrechnen lassen muss. Unterrichtet der Veräußerer allerdings wie vorliegend fehlerhaft und wird die Widerspruchsfrist dadurch nicht in Gang gesetzt, muss der Veräußerer das Risiko tragen, das dadurch entstanden ist, dass er fehlerhaft unterrichtet und eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers abgelehnt hat.
Die Berufung war mithin insgesamt zurückzuweisen.
III.
Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzugeben.
IV.
Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
REVISION
eingelegt werden.
Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Paßlick Becker Meyer

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO
§§ 293 ff BGB
§§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO
§ 613 a BGB
§ 126 b BGB
§ 296 BGB
§ 256 ZPO
§ 242 BGB
§ 124 BGB
§ 615 BGB
§ 130 BGB
§ 295 BGB
§ 294 BGB
§ 613 a Abs.5 und 6 BGB
§ 247 Abs. 1 BGB
§ 613 a Abs.5 BGB
§ 5 Abs.3 S.2 KSchG
§ 613 a Abs.6 BGB
§ 613 a Abs.2 BGB
§ 5 Abs.3 KSchG
§ 280 Abs.1 S.1 BGB
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 613 a Abs.1 BGB
§ 613 a Abs.1 4 BGB
§ 613 a Abs.1 S.1 BGB
§ 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB
§ 613 a Abs.5 Nr.3 BGB
§ 613 a Abs.5 Nr.4 BGB
§ 613 a Abs.4 BGB
§ 613 a Abs.5, 6 BGB
§ 5 Abs.3 S.3 KSchG
§ 613 a Abs.6 S.1 BGB
§ 613 a Abs. 1 S.1 BGB
§ 615 S.2 BGB
§ 297 2.Alternative BGB
§ 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1978
NZA 2004, 481
BB 2006, 1339
DB 1988, 2156
NZA 2005, 1302
ZIP 2005, 591
NZA 1994, 360
NZA 1986,637
NZA 1991, 726
NZA 2003, 430
BAGE 91, 129
BAGE 88, 196
5 Ca 1532/05
8 AZR 398/04
8 AZR 305/05
8 AZR 491/02
8 AZR 303/05
8 AZR 124/05
8 AZR 350/03
2 AZR 711/87
8 AZR 106/99
2 Sa 1169/04
12 Sa 374/04
2 AZR 50/92
2 AZR 98/94
2 AZR 577/90
2 AZR 681/87
2 AZR 195/01
8 AZR 190/98
8 AZR 139/97