Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-01-23, Aktenzeichen I-24 U 127/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0123.I24U127.11.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlussverfahren mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte nur Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Ansprüche des Klägers in Höhe von EUR 3.310,90 gegen die Gerichtskasse Düsseldorf aus dem Zwangsversteigerungsverfahren gegen die L GmbH (Az. 10 K 14/05 001-225) zur Freistellung in Höhe eines Teilbetrages von EUR 3.310,90 verpflichtet ist.
Den Parteien wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen z w e i W o c h e n ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.
Der für den 28. Februar 2012 geplante Senatstermin entfällt.

Tatbestand:
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte den Kläger, der sich zur Wahrung seiner Interessen durch seine Mutter, die Zeugin A, vertreten ließ, pflichtwidrig fehlerhaft beraten hat und dadurch die geltend gemachten Vermögensschäden verursachte. Hierfür haftet die Beklagte gemäß §§ 611 ff., 675, 280 Abs. 1 i.V.m. §§ 164 ff. BGB.
a.
Die Beklagte hat die für den Kläger handelnde Zeugin A nicht hinreichend über die unterschiedlichen Kostenrisiken der hier in Betracht kommenden Verfahren (Betreiben einer Zwangsversteigerung in die Immobilie oder Vollstreckung in das bewegliche Vermögen aus dem selbständigen Schuldversprechen in der notariellen Urkunde vom 10. April 2001, GA 9 ff.) aufgeklärt, weshalb es dieser nicht möglich war, eine sachgerechte Entscheidung zu treffen.
Grundsätzlich ist der Rechtsanwalt aufgrund des Anwaltsvertrages in den Grenzen des ihm erteilten Mandats (BGH MDR 1998, 1378; MDR 1996, 2648 f.; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Auflage, Rn. 482 m.w.N.). verpflichtet, die Interessen seines Mandanten nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen und Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, zu vermeiden. Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH WM 1993, 1376; WM 2007, 419; NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560). Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falles (BGH WM 1996, 1824; 2008, 1560). Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-) Entscheidungen ("Weichenstellungen") in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen (BGH NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 558).
Diesen Anforderungen ist die Beklagte schon nach ihrem eigenen Vorbringen nicht gerecht geworden. Es bedarf deshalb keiner Vertiefung, ob und in welchem Umfang den Aussagen der Zeugen A zu folgen ist. Die Beklagte hat bekundet, die Zeugin A habe durch das Zwangsversteigerungsverfahren "Druck" aufbauen wollen. Zwar wurde nach ihren Angaben in der Anhörung vor dem Landgericht am 5. April 2011 (GA 196 f.) auch über die Risiken der Zwangsversteigerung im Hinblick auf die hohen Belastungen des Grundstücks gesprochen. Letztlich wurde dies nach Angaben der Beklagten indes nur "angerissen" und stellte lediglich eine "Erörterung der Möglichkeiten" dar, da sie zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen sei, dass eine weitere Tätigkeit von ihr nicht erforderlich sei.
Soweit die Beklagte schriftsätzlich vorgetragen hat, sie habe den Kläger bzw. die Zeugin A auf die Kosten hingewiesen (vgl. Schriftsätze vom 15. August 2009, S. 4, GA 40; vom 19. Oktober 2009, GA 66; vom 26. Februar 2010, S. 4 f., GA 111 f.; vom 24. Januar 2011, GA 181), lässt dieses Vorbringen jedwede Einzelheiten dazu vermissen, dass die Beklagte die voraussichtlichen Kosten beider Verfahrensarten thematisiert und eventuell – wenigstens annäherungsweise – beziffert hat. Dies wäre schon deshalb erforderlich gewesen, weil allein die Verfahrenskosten der Zwangsversteigerung bei EUR 4.606,-- lagen (vgl. die Kostenrechnung vom 31. Juli 2008 (BA IV). Es lag zudem auf der Hand, dass zusätzlich auch noch Sachverständigenkosten entstehen würden, nachdem der Kläger bzw. die Zeugin A ein Wertgutachten für das zu versteigernde Objekt nicht vorlegen konnten.
Auf diese Kostenbelastung hätte der Kläger oder seine Vertreterin schon deshalb hingewiesen werden müssen, weil das Grundstück mit weiteren, dem Recht des Klägers vorgehenden Grundpfandrechten belastet war. Ausweislich der Aufstellung (BA 285) valutierte das Recht des Klägers an 7. Rangstelle und dem vorausgehend wies das Grundstück Belastungen in Höhe von EUR 563.421,08 auf. Im Hinblick darauf und wegen der derzeitigen Nutzung bestand das erhebliche Risiko (welches sich letztlich auch realisiert hat), dass sich für das Objekt, welches als Tanzlokal, möglicherweise auch als Bordell, genutzt wurde, kein Bieter finden würde und der Kläger mit den Kosten des Verfahrens belastet würde, ohne diese vom Schuldner erstattet zu bekommen. Diesem hohen Kostenrisiko gegenüber stand eine zu verfolgende Forderung von "nur" EUR 25.564,59. Auf all dieses hätte die Beklagte hinweisen müssen. Denn sie musste auch die wirtschaftlichen Interessen ihres Mandanten beachten.
Ein Rechtsanwalt darf sich nicht damit begnügen zu behaupten, er habe den Mandanten ausreichend unterrichtet. Vielmehr muss der den Gang der Besprechung im Einzelnen schildern, insbesondere konkrete Angaben dazu machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie der Mandant darauf reagiert hat (vgl. nur BGHZ 126, 217; Senat OLGR Düsseldorf 2005, 602; OLGR 2009, 602; Zugehör/Fischer, a.a.O., Rn. 986 "Pflichtverletzung" m.w.N.). Mit dem Vorbringen, sie habe die Kosten angesprochen, genügt die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast in keinem Fall.
Dies hat auch das Landgericht so beurteilt und wird von der Beklagten in der Berufungsbegründung auch nicht in Abrede gestellt.
b.
Unterstellt man, die Beklagte hätte den Kläger bzw. die Zeugin A pflichtgemäß unterrichtet, ist davon auszugehen, dass diese die Beklagte nicht mit der Durchführung eines Zwangsversteigerungsverfahrens beauftragt, sondern zunächst den wesentlich kostengünstigeren Weg der Rechtsverfolgung aus dem selbstständigen Schuldversprechen (in das bewegliche Vermögen) gewählt hätten.
Wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Beratung verhalten hätte, zählt zur haftungsausfüllenden Kausalität, die grundsätzlich der Mandant nach § 287 ZPO zu beweisen hat (BGH WM 2006, 1736; NJW 2009, 1591 zur Steuerberaterhaftung). Ihm kommt aber eine Beweiserleichterung zugute, weil zu seinen Gunsten die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt (BGH NJW 2002, 593). Es ist daher davon auszugehen, dass der Kläger einem entsprechenden Rat gefolgt wäre und von der Durchführung eines Zwangsversteigerungsverfahrens abgesehen hätte, zumal nur diese Vorgehensweise wirtschaftlich vernünftig gewesen wäre. Hiervon ist auch das Landgericht ausgegangen. Das wird von der Beklagten in der Berufungsbegründung ebenfalls nicht angegriffen.
c.
Durch die pflichtwidrige Beratung der Beklagten sind beim Kläger Vermögensschäden eingetreten. Soweit er im Innenverhältnis von der Zeugin A hiervon freigestellt wird, indem diese bzw. der Zeuge A die angefallenen Kosten übernimmt, ändert dies nichts an der Haftung der Beklagten, die hierdurch nicht entlastet wird. Denn im Außenverhältnis zur Gerichtskasse ist der Kläger als Kostenschuldner haftbar.
Der beim Kläger eingetretene Schaden, der insoweit auch unstreitig ist, setzt sich wie folgt zusammen:
- EUR 2.870,41 für die Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens, die vom Kläger bereits bezahlt wurden (EUR 820,41 als Vergütung für die Tätigkeit der Beklagten; EUR 50,-- für Gerichtskosten bei der Anordnung der Zwangsversteigerung; EUR 2.000,-- als Vorschuss für die Sachverständigenkosten);
- Belastung mit weiteren Gerichtskosten über EUR 9.916,90 (Rechnung vom 31. Juli 2008, GA 84), von denen der Kläger (gegen Abtretung, siehe unten) freizustellen ist und
- Freistellung von der Rechnung der Prozessbevollmächtigten des Klägers für deren vorgerichtliche Tätigkeit in Höhe von EUR 837,52.
Ob ein Vermögensschaden eingetreten ist, bemisst sich nach der Differenzhypothese. Nach §§ 249 ff. BGB ist der Geschädigte so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Der Vermögensschaden besteht also in der Differenz zwischen der Güterlage, die durch das Schadensereignis geschaffen wurde und der unter Ausschaltung dieses Ereignisses gedachten Güterlage (vgl. BGH MDR 2009, 1167 ff.; NJW-RR 2011, 1361 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Auflage, vor § 249 Rn. 10). Dazu muss die tatsächliche Gesamtvermögenslage derjenigen gegenübergestellt werden, die sich ohne den Fehler des Rechtsanwalts ergeben hätte. Die Differenzrechnung darf nicht auf einzelne Rechnungsposten beschränkt werden, sondern erfordert einen Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen Vermögenspositionen umfasst (vgl. nur BGH WM 2005, 999 (1000); NJW 2005, 3275 (3276); Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 1048 m.w.N.).
Geht man deshalb davon aus, dass der Kläger bei vertragsgerechter Beratung gegen den Schuldner zunächst aus dem selbständigen Schuldversprechen vorgegangen wäre, so wären ihm keine Vermögensschäden entstanden. Die Beklagte hat auf das Vorbringen des Klägers hin eingeräumt, dass der Schuldner seine Zahlungsverpflichtungen inzwischen vollumfänglich erfüllt hat (Schriftsatz vom 26. Februar 2010, S. 6, GA 113). Es muss deshalb mangels gegenteiligen Vorbringens davon ausgegangen werden, dass auch die in dieser Angelegenheit entstandenen Rechtsverfolgungskosten bezahlt wurden und somit dem Kläger aus diesem Vorgehen keine finanziellen Nachteile verblieben sind.
d.
Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung einwendet, den Kläger treffe ein Mitverschulden, weil er den von ihr empfohlenen Weg der Niederschlagung der Gerichtskosten nicht gewählt habe, bleibt auch dies letztlich ohne Erfolg. Abgesehen davon, dass sich eine Niederschlagung allenfalls auf einen Teil der Sachverständigenkosten beziehen könnte, nicht jedoch auf die sonstigen Verfahrenskosten (EUR 4.606,-) und die für die Gutachten eingezahlten Vorschüsse (EUR 2.000,--), also nur auf den die Summe von EUR 6.606,-- übersteigenden Betrag von EUR 3.310,90, kann offen bleiben, ob ein die Schadenshöhe begründendes Mitverschulden des Klägers gemäß § 254 Abs. 2 BGB vorliegt.
Der Kläger selbst war nicht gehalten, den für ihn offensichtlich auch unklaren Weg einer Auseinandersetzung mit der Gerichtskasse zu wählen. Dies hätte zunächst der Beklagten oblegen, wobei offen bleiben kann, ob eine dahingehende Tätigkeit vom ursprünglichen Auftrag noch umfasst war oder sie im Hinblick auf ihre defizitäre Beratung und Vertretung verpflichtet gewesen wäre, zur Abwendung des Schadens über den ursprünglichen Auftrag hinausgehende Leistungen honorarfrei zu erbringen (vgl. BGH NJW 1994, 1472; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 1096 "Schadensbeseitigendes Handeln").
Es muss davon ausgegangen werden, dass die Beklagte durchaus in der Lage gewesen wäre, im Interesse des Klägers die Einwendungen gegen die Höhe der angesetzten Sachverständigenkosten geltend zu machen. Zwar haben sich die heutigen Bevollmächtigten des Klägers bereits am 14. April 2008 (BA 300) bestellt, die Kostenrechnung datiert jedoch auf den 31. Juli 2008. Andererseits ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass der Kläger der Beklagten das Mandat zur Durchführung des Zwangsversteigerungsverfahrens mit der Beauftragung der nachfolgenden Anwälte entzogen hätte, zumal diese offenbar zunächst nur zur Durchsetzung der Forderung aus dem selbständigen Schuldversprechen beauftragt worden waren. Zudem haben die Zeugen A bekundet, und dies ist von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellt worden, dass sie mehrfach wegen der Höhe der Kostenrechnung bei der Beklagten angerufen hätten, diese aber ein eigenes Tätigwerden abgelehnt und vielmehr nur darauf verwiesen habe, die Zeugin A solle sich selbst mit der Gerichtskasse in Verbindung setzen. Hieraus folgt, dass es der Beklagten durchaus noch möglich gewesen sein musste, im Interesse des Klägers auf eine Reduzierung des Kostenansatzes hinzuwirken, zumal die Zeugin A ersichtlich gerade dies mit ihren Nachfragen auch erreichen wollte.
Der Kläger persönlich war jedenfalls nicht gehalten, selbst bei der Gerichtskasse zu intervenieren. Ein mitwirkendes Verschulden liegt dann nicht vor, wenn die Verhütung des entstandenen Schadens nach dem Vertragsinhalt – vor allem im rechtlichen Bereich – allein dem in Anspruch genommenen Berater oblag. Dem geschädigten Auftraggeber kann grundsätzlich kein Mitverschulden angerechnet werden, wenn er eine Gefahr, zu deren Vermeidung er den fachkundigen Berater hinzugezogen hat, bei genügender Sorgfalt selbst hätte erkennen und abwenden können. Dies gilt selbst bei – hier offensichtlich nicht vorliegender - einschlägiger Vorbildung des Mandanten (vgl. hierzu BGH NJW-RR 2005, 1435; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rn. 1234 m.w.N.).
Sofern die Beklagte ein Mitverschulden darin sieht, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers als nachfolgende Berater nicht auf eine Reduzierung des Kostenansatzes bzw. dessen vollständige Niederschlagung hingewirkt haben, kann dies im Hinblick auf die vom Kläger vorzunehmende Abtretung offen bleiben. Denn die Beklagte wird durch die Abtretung in die Lage versetzt, den Schaden, der allenfalls durch eine Rechtsverfolgung gegenüber der Gerichtskasse hätte vermieden werden können (EUR 3.310,90, siehe zur Berechnung oben), durch eigenes Tätigwerden zu verringern.
Die hier denkbare Erinnerung gegen den Kostenansatz gemäß § 66 Abs. 1 GKG, kann noch eingelegt werden. Sie ist nicht fristgebunden, auch wenn eine Verwirkung grundsätzlich denkbar ist (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 441; Binz, GKG, 2. Auflage, § 66 Rn. 24). Da hier Verjährung gemäß § 5 GKG noch nicht eingetreten sein dürfte (die Frist beträgt 4 Jahre, d.h. Ansprüche auf Rückerstattung von Kosten könnten bis zum 31. Juli 2012 geltend gemacht werden), könnte dieser Weg durchaus noch verfolgt werden. Denkbar ist auch, eine Eingabe wegen der Sachverständigenkosten als Nichterhebungsantrag zu behandeln (vgl. hierzu Binz, a.a.O., Rn. 7). Die Vorgehensweise und der daraus möglicherweise resultierende Erfolg liegt nach der Abtretung in der Hand der Beklagten, die – im Erfolgsfall – den eingetretenen Schaden dadurch selbst noch mindern kann.

Entscheidungsgründe:
Die weiteren in § 522 Abs. 2 Nrn. 2, 3 und 4 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.
Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (OLG Brandenburg MDR 2009, 1363 = AGS 2009, 553 f.; Senat ZIP 2010, 1852 f.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611 ff., 675, 280 Abs. 1 i.V.m. §§ 164 ff. BGB
§§ 249 ff. BGB
§ 287 ZPO
§ 5 GKG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 66 Abs. 1 GKG
§ 522 Abs. 2 Nrn. 2, 3 und 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1998, 1378
MDR 1996, 2648
WM 1993, 1376
WM 2007, 419
NJW 2007, 2485
WM 2008, 1560
WM 1996, 1824
BGHZ 126, 217
WM 2006, 1736
NJW 2009, 1591
NJW 2002, 593
MDR 2009, 1167
NJW-RR 2011, 1361
WM 2005, 999
NJW 2005, 3275
NJW 1994, 1472
NJW-RR 2005, 1435
NJW-RR 1996, 441
MDR 2009, 1363
ZIP 2010, 1852
10 K 14/05