Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-01-23, Aktenzeichen I-15 U 18/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0123.I15U18.07.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 26. Januar 2007 abgeändert.Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstre-ckenden Betrags leistet.Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 7.060,51 € wegen erlittener Verluste bei Börsentermingeschäften, die die H. Finanzvermittlung (im Folgenden: H. Finanzvermittlung) auf der Grundlage eines "Introducing Broker Agreement" mit der Beklagten an diese vermittelt hat.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 ZPO).
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung des geltend gemachten Betrages bis auf einen Teil der Zinsforderung verurteilt. Es hat dies damit begründet, die Klage sei unzulässig, soweit der Kläger seine Ansprüche auf vertragliche oder vertragsähnliche Ansprüche stütze, weil insoweit die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Kleve nicht gegeben sei. Im Übrigen sei die Klage zulässig. Das Landgericht Kleve sei gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO örtlich zuständig, weil zumindest ein Handlungsort durch die Tätigkeit der H. Finanzvermittlung im Landgerichtsbezirk Kleve liege. Es sei nach Art. 40 I 1 EGBGB auch deutsches Recht anzuwenden, weil zumindest ein Handlungsort in Deutschland liege. Englisches Recht sei nicht aufgrund Ziff. 20 Nr. 1 der "Handelsvereinbarung für Privatkunden" gemäß Art. 27 I EGBGB eröffnet, weil dem Art. 29 I Nr. 1 EGBGB entgegenstehe. Denn die Handelsvereinbarung würde dazu führen, dass dem Kläger als Verbraucher der durch die zwingenden Bestimmungen des deutschen Rechts gewährte Schutz des § 3 AGBGB a.F. entzogen würde. Die Vereinbarung englischen Rechts sei für den Kläger eine überraschende Klausel, weil das englische Recht dem Anleger zumindest zum damaligen Zeitpunkt einen wesentlich geringeren Schutz geboten habe, als das deutsche Recht. Der Anwendung des Art. 29 I Nr. 1 EGBGB stehe auch nicht dessen Abs. 4 Nr. 2 entgegen, weil die Beklagte nicht ausschließlich im Ausland des Klägers habe tätig werden müssen.
Der Anspruch des Klägers ergebe sich wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung oder der Beteiligung an einer solchen der H. Finanzvermittlung gemäß § 826 BGB i.V.m. § 831 BGB bzw. § 830 II BGB. Sowohl der Vermittler als auch der Anbieter von Terminoptionsgeschäften seien nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung verpflichtet, vor Vertragsschluss ungefragt über die wesentlichen Grundlagen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken von derartigen Geschäften, über den Umfang des ihnen aufgebürdeten Verlustrisikos und die durch die Höhe der Vermittlungsprämie eingetretene Verringerung ihrer Gewinnchance schriftlich aufzuklären. Derjenige, der Termingeschäfte ohne gehörige Aufklärung veranlasse oder solche Geschäftsabschlüsse vorsätzlich zulasse, hafte aus § 826 BGB. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Kläger über die Risiken des Optionsgeschäftes aufzuklären. Entsprechend dem "Introducing Broker Agreement" habe die H. Finanzvermittlung den Kläger zum Abschluss von Optionsgeschäften bewegt und sei zwischen dem Kläger und der Beklagten in Bezug auf die betreffenden Geschäfte die "Handelsvereinbarung für Privatkunden" geschlossen worden. Nach Ziff. 2.1 habe dazu auch die Beratung des Klägers gehört. Dem stehe nicht die Rechtsprechung des BGH zur Verpflichtung nur des kundennäheren Unternehmens entgegen, weil die H. Finanzvermittlung nicht als Vermögensverwalterin für den Kläger tätig geworden sei. Eine hinreichende Aufklärung in schriftlicher Form sei nicht erfolgt. Die Broschüren "Handelbare Optionen an den internationalen Börsen" und "Wichtige Informationen über die Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" genügten zur Aufklärung nicht. Die H. Finanzvermittlung sei, soweit sie für die hinreichende Aufklärung der Kunden zu sorgen gehabt habe, als Verrichtungsgehilfin der Beklagten anzusehen, weil sie im Hinblick auf die Durchführung der Optionsgeschäfte in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis zu dieser gestanden habe. Denn das "Introducing Broker Agreement" habe der Beklagten die Möglichkeit gegeben, dass Handeln der H. Finanzvermittlung im Wirkungskreis der Beklagten jederzeit faktisch zu beschränken oder zu untersagen. Die Beklagte sei nicht dadurch exkulpiert, dass sie die Zulassung der H. Finanzvermittlung nach dem KWG und die Prüfungsberichte der Finanzaufsichtsbehörde kontrolliert habe. Vielmehr habe sie prüfen müssen, ob die H. Finanzvermittlung die Kunden gehörig informiere und aufkläre. Dies gelte erst recht, weil der Beklagten klar gewesen sein müsste, das angesichts der Gebührenhöhe Gewinnchancen illusorisch waren, mit einem Verlust des Kapitals mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu rechnen gewesen sei, die Höhe der Kommissionen nach der Vereinbarung auch in der Hand der Beklagten gelegen habe, und dieser klar gewesen sein müsse, dass die kick-back-Vereinbarung, selbst wenn sie offengelegt war, einen Interessenkonflikt auf Seiten der H. Finanzvermittlung begründete und hierin ein Anreiz zum Missbrauch gelegen habe. Im Rahmen der angestrebten längerfristigen Geschäftsverbindung wäre eine regelmäßige Kontrolle und Überwachung der Einhaltung der Pflichten durch den Vermittler notwendig gewesen, die nicht dargelegt sei. Wäre die Beklagte keine Verrichtungsgehilfin, hafte sie zumindest wegen Beihilfe nach § 830 II BGB, weil sie das Handeln der H. Finanzvermittlung objektiv gefördert habe, die Geschäfte trotz der Gefahren nicht hinreichend kontrolliert und überwacht habe und dadurch eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung infolge mangelnder Aufklärung zumindest in Kauf genommen habe. Die Forderung sei nicht verjährt. Im Übrigen stünden dem Kläger im Falle der Verjährung Bereicherungsansprüche nach §§ 818 ff. BGB zu.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, mit der sie die Klageabweisung weiterverfolgt. Sie ist der Ansicht, es fehle an der internationalen Zuständigkeit des Landgerichts Kleve und verweist insoweit auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ein unmittelbares Tätigwerden ihrerseits im Landgerichtsbezirk Kleve liege nicht vor. Hätte sie selber Aufklärungspflichten gehabt, wären diese in Großbritannien zu erfüllen gewesen. Bei der Aufklärungspflicht habe es sich zudem um die originäre Pflicht der H. Finanzvermittlung gehandelt. Es hätten auch keine Überwachungspflichten bestanden. Auch ein mittelbares Tätigwerden ihrerseits in Deutschland habe der Kläger nicht schlüssig vorgetragen und das vermeintliche Delikt der H. Finanzvermittlung nicht schlüssig dargelegt. Eine unzureichende Information durch die H. Finanzvermittlung habe sie weder erkannt noch erkennen müssen. Das angebliche Churning habe der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, weil es bereits an der Fremdbeherrschung des Kontos fehle und ein übermäßiger Handel darauf nicht stattgefunden habe. Churning werde auch nicht durch die angebliche kick-back-Vereinbarung indiziert. Zudem sei die Frage, ob die Zurechnung des Verhaltens Dritter im Rahmen von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständigkeitsbegründend wirken könne, umstritten und werde z.T. differenziert gesehen. Die Zuständigkeit ergebe sich auch weder aus Art. 5 Nr. 1 a EuGVVO, weil für etwaige Verletzungen von Vertragspflichten durch die Beklagte J. Erfüllungsort wäre, noch aus Art. 15, 16 EuGVVO, weil der Kläger seinen Wohnsitz nicht im Sprengel des LG Kleve habe. Die Beklagte ist der Auffassung, deutsches Recht sei nicht anwendbar und verweist auch insoweit auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Dem Vertragsschluss sei keine Anwerbung des Klägers durch sie in Deutschland vorausgegangen, vielmehr habe sich der Kläger – was das Landgericht zu Recht festgestellt habe – aufgrund einer Fernsehwerbung der H. Finanzvermittlung an diese gewandt. Bei dieser handele es sich um ein selbständiges Finanzdienstleistungsinstitut, die durch die Vermittlung eine eigene Verbindlichkeit im Verhältnis zu ihrem Kunden erfülle. Sie habe auch ausschließlich Dienstleistungen in Großbritannien geschuldet, nämlich die Führung des Handelskontos in J. und die Durchführung von Termingeschäften. Die Rechtswahlklausel sei nach Art. 29 I, II EGBGB wirksam. Der Kläger habe mit der Vereinbarung englischen Rechts rechnen müssen, schon weil er sich im Klaren darüber gewesen sei, einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit einem in England ansässigen Unternehmen abzuschließen. Wegen der weiteren Umstände nimmt die Beklagte Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Es treffe auch nicht zu, dass der Anlegerschutz in Großbritannien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinter dem in Deutschland zurückgeblieben sei. Auch könne es nicht darauf ankommen, dass der Kläger nach Vertragschluss Überweisungen an die deutsche Niederlassung der K-Bank geleistet habe. Hinsichtlich des angeblichen deliktischen Verhaltens habe die Prüfung nach englischem Recht zu erfolgen, weil die engere Verbindung hierzu wegen der dem englischen Recht unterliegenden vertraglichen Beziehung bestanden und die Beklagte ihre Leistungen in J. erbracht habe. Sie habe gegenüber dem Kläger keine Aufklärungspflichten gehabt. Sie habe als Unternehmen mit Sitz im Ausland nicht den Pflichten des § 31 II WpHG a.F. a.F. unterlegen. Sie habe, was der Aufklärung auf erster Stufe entspreche, die vorgesehene Termingeschäftsfähigkeit nach § 53 II BörsG a.F. kraft Information wirksam herbeigeführt. Auf zweiter Stufe sei sie nicht zu einer darüber hinausgehenden Information des Klägers verpflichtet gewesen. Im Verhältnis zu dem "execution only" handelnden Brokerhaus entfalle die Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden, wenn dieses um die bereits erfolgte Aufklärung und Beratung eines Dritten wisse. Im Bereich mehrstufiger Vermittlungsverhältnisse treffe nur das kundennähere Institut die Aufklärungspflichten der §§ 31, 32 WpHG a.F. a.F.. Da der Kläger sich für die Anbahnung der Geschäftsbeziehung zu ihr der H. Finanzvermittlung bedient habe, bei der es sich um ein überwachtes Institut des damaligen BAKred gehandelt habe, habe dem Kläger ein Vertragspartner zur Verfügung gestanden, der alle Aufklärungs- und Informationspflichten zu erfüllen gehabt habe (GA 586). Deswegen habe sie, die Beklagte, keine zweite Aufklärung geschuldet. An sie könnten keine strengeren Maßstäbe gestellt werden, als an die für Discount-Broker aufgestellten. Für eine Differenzierung zwischen Vermögensverwaltern und Finanzvermittlern gebe es keinen Grund, weil beide gleichermaßen dem Pflichten des WpHG a.F. a.F. unterlägen. Nichts anderes könne aus der Rechtsprechung zu den Vermittlungsverhältnissen vor Inkrafttreten des 3. Finanzmarktförderungsgesetzes am 01. Januar 1998 hergeleitet werden, die sich damit beschäftigt habe, dass Broker sich des nicht regulierten "Grauen Marktes " bedient hätten. Sie müsse sich auch nicht etwaige Mängel des Informationsmaterials der H. Finanzvermittlung zurechnen lassen, weil die H. Finanzvermittlung nicht ihre Vertrauensperson gewesen sei. Zudem habe sie von der ordnungsgemäßen Pflichterfüllung durch die H. Finanzvermittlung ausgehen können, weil es sich um ein von der BAKred reguliertes und überwachtes Finanzdienstleistungsinstitut gehandelt habe. Es liege auch nicht der in erster Instanz angenommene Informationsmangel vor, weil die H. Finanzvermittlung auch in ihrer Broschüre auf die Höhe der anfallenden Entgelte und darauf hingewiesen habe, dass ihr die ihr zustehenden Beträge von dem Broker gezahlt würden. Der Kläger trage zu einem angeblichen Churning nicht schlüssig vor. Für eine Fremdbeherrschung des Terminhandelskontos spreche nichts, weil der Kläger sämtliche Handelsaufträge selbst erteilt habe. Ein übermäßiger Handel sei ebenfalls nicht erkennbar. Eine etwaige Haftung sei unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens des Klägers jedenfalls deutlich reduziert. Dieser müsse sich anrechnen lassen, dass er sich selbst um die behaupteten Unklarheiten des Informationsmaterials hätte kümmern müssen. Es werde auch an dem Bestreiten des Schadens festgehalten, weil sich der Kläger nicht vollständig zu den von ihm vor der Inanspruchnahme ergriffenen Maßnahmen und zu dem Umfang einer etwa bereits erhaltenen Kompensation erklärt habe. Es könne auch nicht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gelten, weil der Kläger zum einen erklärt habe, durch die mündlichen Erklärungen der Mitarbeiter zu den Geschäften bewegt worden zu sein, zum anderen bei einer Aufklärung durch das Vermittlungsunternehmen und den Broker. Zudem seien vertragliche Ansprüche nach § 37 a WpHG a.F. a.F., deliktische Ansprüche nach § 852 BGB a.F. verjährt. Schließlich könne sich der Kläger auch nicht erfolgreich auf einen Bereicherungsanspruch nach § 852 III BGB a.F. berufen, weil es bereits an einem schlüssigen Vortrag dazu fehle, was sie, die Beklagte, erlangt habe.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Auffassung, das Landgericht Kleve sei international wegen der Ansprüche aus unerlaubter Handlung gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständig. Auf das streitige Rechtsverhältnis finde soweit ein Anspruch aus unerlaubter Handlung geltend gemacht werde deutsches Recht Anwendung. Die Beklagte hafte wegen Beihilfe zur vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch H., der über die Risiken der Börsentermingeschäfte nicht hinreichend aufgeklärt habe. Die ihm, dem Kläger, überreichte Aufklärungsbroschüre der H. Finanzvermittlung "Handelbare Optionen an den internationalen Börsen" sei, wie auch der 16. Zivilsenat des OLG Düsseldorf festgestellt habe, zur Aufklärung ungeeignet gewesen. Er sei auch aufklärungsbedürftig gewesen, weil er zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses – unbestritten - noch Student gewesen sei. H. habe zudem vorsätzlich im Sinne des § 826 BGB gehandelt. Die Voraussetzungen für eine Beteiligung der Beklagten an dieser Tat seien erfüllt. Objektiv liege eine Förderung darin, dass ohne die Mitwirkung der Beklagten die Anlagegeschäfte selbst nicht möglich gewesen seien. Die Beklagte habe sich auch vorsätzlich an der sittenwidrigen Schädigung des Klägers beteiligt. Nicht nur der 17. Zivilsenat, sondern auch der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf gehe davon aus, dass das Brokerhaus nach §§ 830, 826 BGB in der Haftung stehe, wenn die Vereinbarung mit dem Vermittler vorsehe, dass die Kommissionen anteilig an den Vermittler überwiesen würden. Auf die Differenzierung zwischen kundennäheren und kundenentfernteren Unternehmen komme es nach der Rechtsprechung des BGH auf der Basis von Kommissionsrückvergütungsabreden nicht an. Es sei gerechtfertigt, dass das Landgericht der Beklagten die Werbemaßnahmen der H. Finanzvermittlung zugerechnet habe, weil die Beklagte auf der Grundlage des "Introducing Broker Agreement" die H. Finanzvermittlung zum Zwecke der Kundenanwerbung in Deutschland instrumentalisiert habe. Durch die Konstruktion der Anlagevermittlungsgeschäfte, insbesondere die Provisionsbeteiligung der H. Finanzvermittlung, die Gewinnbeteiligung, das Disagio von 5 % und die Möglichkeit für die H. Finanzvermittlung, einzelne Anlagegeschäfte für den Kläger zu steuern, habe sich die aufdrängende Gefahr ergeben, dass die H. Finanzvermittlung im eigenen Provisionsinteresse unter Außerachtlassung der Anlegerinteressen möglichst häufige Käufe und Verkäufe von Optionen oder sonstige Anlagegeschäfte veranlasste. So sei vorliegend eine Gewinnbeteiligung erhoben worden, obwohl er bereits einen Verlust erlitten gehabt habe. Die Beklagte mache selber nicht geltend, diesen Gefahren durch geeignete Schutzmechanismen entgegengewirkt zu haben. Die Prüfung einer Erlaubnis nach dem KWG reiche hierzu nicht aus. Es hätte sich angesichts der Umstände die Frage aufdrängen müssen, ob er in ausreichender Weise aufgeklärt worden sei. Dies werde nicht durch die Offenlegung der Provisionsabrede in Frage gestellt, weil gleichwohl die Gefahr einer Spesenreiterei bestanden habe. Gleiches gelte für die nicht hinreichende Risikoaufklärung, die für ein erfahrenes Brokerhaus auf der Hand liege. Auch der erkennende Senat habe die Möglichkeit einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung bei bewusstem sich Verschließen im Urteil vom 20. Februar 2002 I-15 U 218/01– bejaht. Es spreche eine tatsächliche Kausalitätsvermutung dafür, dass er von den Geschäften abgesehen hätte, wenn er entsprechend aufgeklärt worden wäre. Die Forderung sei auch nicht verjährt, weil er, wie er behauptet, erst Anfang der zweiten Februarhälfte 2006 durch ein privates Wirtschaftsfahndungsbüro kontaktiert worden sei, welches ihm mitgeteilt habe, dass er möglicherweise Opfer einer widerrechtlichen Schädigung geworden sei. Er sei dann unmittelbar mit seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten in Kontakt getreten. Nach Einsendung der Unterlagen sei er dann Anfang März 2006 darüber informiert worden, dass ein Vorgehen gegen Herrn H. mangels Masse nicht sinnvoll sei, es aber vertretbar sei, die Beklagte in Anspruch zu nehmen. Eine Wissenszurechnung der Kenntnisse seiner Rechtsanwälte käme auch erst ab dem Zeitpunkt der Mandatierung in Betracht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
1.
Das Landgericht hat zutreffend seine internationale Zuständigkeit für die vom Kläger auf eine unerlaubte Handlung gestützte Schadensersatzklage bejaht, und die internationale Zuständigkeit für vertragliche und vertragsähnliche Ansprüche verneint.
Das Berufungsgericht ist verpflichtet, die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nach der EG-Verordnung-Nr. 44/2001 vom 22. Dezember 2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) zu überprüfen. § 513 II ZPO steht dem insoweit nicht entgegen. Zwar erstreckt sich nach dem Wortlaut dieser Vorschrift die berufungsrechtliche Zuständigkeitsprüfung nicht darauf, ob das Gericht des ersten Rechtszuges "seine" Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Damit kann aber nur die Zuständigkeitsverteilung unter den deutschen Gerichten gemeint sein, nämlich insbesondere die Frage der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit, nicht jedoch diejenige zwischen den deutschen und den ausländischen Gerichten (BGH NJW 2003, 426 ff. zu dem mit § 513 II ZPO inhaltlich übereinstimmenden § 545 II ZPO).
Die mithin gebotene berufungsrechtliche Prüfung ergibt, dass im Streitfall dass angerufene Landgericht Kleve zwar nicht für die von dem Kläger gegen die Beklagte geltend gemachten vertraglichen Ansprüche, aber für die Ansprüche aus unerlaubter Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO international zuständig ist.
Im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu Großbritannien ist das EuGVVO in Zivil- und Handelsachen (Art. 1 I EuGVVO) anwendbar. Die Vorschriften des EuGVVO zur internationalen Zuständigkeit der Gerichte verdrängen die entsprechenden Regelungen des autonomen internationalen Zivilprozessrechts (BGH RIW 1999, 456 zu der durch die EuGVVO ersetzten EuGVÜ). Grundsätzlich sind Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, vor den Gerichtes dieses Staates zu verklagen (Art. 2 I EuGVVO). Abweichend von dieser Regel können in einem Vertragsstaat ansässige Personen vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaates verklagt werden, wenn dort einer der in Art. 5 ff. EuGVVO genannten Wahlgerichtsstände besteht (Art. 3 I EuGVVO). Dabei tritt an die Stelle des Wohnsitzes gemäß Art. 60 I EuGVVO für Gesellschaften oder juristische Personen deren satzungsmäßiger Sitz. Von dem Grundsatz, dass das Gericht des Vertragsstaates zuständig ist, in dessen Vertragsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat, darf demnach nur eine Ausnahme in den ausdrücklich geregelten Fällen gemacht werden. Bei der Anwendung der Ausnahmeregelungen sind die dort verwendeten Begriffe gemeinschaftsrechtsautonom auszulegen, wobei in erster Linie sie Systematik und die Zielsetzung des Übereinkommens berücksichtigt werden müssen. Zu diesen Zielen gehört es insbesondere, die Zuständigkeitsregeln für die Gerichte der Vertragsstaaten zu vereinheitlichen und den Rechtsschutz für die in der Gemeinschaft niedergelassenen Personen dadurch zu verbessern, dass ein Kläger oder Schwierigkeiten festzustellen vermag, welches Gericht er anrufen kann und einem verständigen Beklagten erkennbar wird, vor welchem Gericht er verklagt werden kann (EuGH NJW 2002, 3159, 3160; 2004, 2441, 2442).
a) Auf dieser Grundlage ergibt sich keine Zuständigkeit des Landgerichts Kleve für vertragliche Ansprüche nach dem EuGVVO. Dabei kann dahinstehen, ob es sich um eine Verbrauchersache im Sinne des § 15 I c EuGVVO handelt, weil die Beklagte ihre Tätigkeit auf irgendeinem Weg" auch auf Deutschland ausgerichtet hätte. Denn die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Kleve ist nach § 16 I EuGVVO nicht begründet, weil der Kläger seinen Wohnsitz nicht im Gerichtsbezirk des Landgerichts Kleve hat.
Zu Recht hat das Landgericht auch eine örtliche Zuständigkeit für vertragliche Ansprüche nach Art 5 Nr. 5 EuGVVO verneint, weil es sich bei der H. Finanzvermittlung nicht um eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung der Beklagten handelt. Eine analoge Anwendung, wie sie die Klägerin für möglich erachtet, scheidet schon nach dem oben geschilderten Grundsatz aus, dass es für den Kläger oder den Beklagten anhand der EuGVVO unschwer feststellbar sein muss, vor welchem Gericht jemand klagen oder verklagt werden kann und die Ausnahmevorschriften des EuGVVO deswegen einer über ihren Wortlaut hinausgehenden Auslegung nicht zugänglich sind.
Eine Zuständigkeit des Landgerichts Kleve nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO kommt nach der zutreffenden Ansicht der Beklagten schon deswegen nicht in Betracht, weil die von ihr zu erbringenden Leistungen in J. oder am Wohnsitz des Klägers hätten erbracht werden müssen.
Auch folgt aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO, auf den der Kläger die Zuständigkeit für die Geltendmachung seiner Ansprüche aus unerlaubter Handlung stützt, nach der Rechtsprechung des BGH keine Annexzuständigkeit für die Prüfung anderer, nicht deliktsrechtlicher Anspruchsgrundlagen (BGH Urt. v. 07. Dezember 2004, NJW-RR 2005, 581, 584 f.).
b) Das Landgericht hat des Weiteren zu Recht seine Zuständigkeit für vertragsähnliche Ansprüche verneint.
Aus der zuletzt genannten Entscheidung des BGH ergibt sich, dass das nachvollziehbare Interesse des Klägers, eine alle Anspruchsgrundlagen umfassende Prüfung an einem Gericht zu erreichen, eine Annexkompetenz gerade dann nicht erfordert, wenn die Klärung des gesamten Streitstoffs am Wohnsitzgericht des Beklagten möglich ist (BGH Urt. v. 07. Dezember 2004, NJW-RR 2005, 581, 583). Eine Klärung wäre hier umfassend vor dem Gericht am Sitz der Beklagten in J. möglich gewesen. Auch spricht die Tatsache, dass für die Frage der internationalen Zuständigkeit ein besonderes Bedürfnis nach Rechtssicherheit besteht und die Regelungen des EuGVÜ - was auch für die Regelungen der hier anwendbaren EuGVVO gilt - abschließend und keiner erweiternden Auslegung zugänglich sein sollen (BGH NJW-RR 2005, 581, 584) dafür, die Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss (c.i.c.) nicht unter Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zu fassen, sondern sie den vertraglichen Ansprüchen zuzuordnen, die nach Art. 15 EuGVVO ebenfalls eine internationale Zuständigkeit begründen können, örtlich allerdings nur am Wohnsitz des Verbrauchers und damit Klägers.
Im Übrigen, wären Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss, auf die sich der Kläger zur Verteidigung des angefochtenen Urteils nicht mehr beruft, nicht gegeben. Denn bestünden vertragliche Ansprüche, würden sich diese einschließlich solcher wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten wegen der getroffenen Rechtswahl nach englischem Recht richten. Die Verletzung einer Aufklärungspflicht nach englischem Recht hat der Kläger jedoch nicht dargetan. Beurteilte man hingegen die Wirksamkeit der Rechtswahlklausel abweichend und wendete deutsches Recht an, wäre ein etwaiger Anspruch nach § 37 a WpHG a.F. a.F. verjährt, weil der Erwerb der Optionen bereits im Jahr 2000 stattgefunden hat und der Schaden spätestens mit dem letzten Geschäft eingetreten ist, weswegen die dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung im Jahr 2006 bereits lange verstrichen war.
c) Zutreffend hat das Landgericht Kleve nach den oben geschilderten Grundsätzen seine internationale örtliche Zuständigkeit aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO bejaht.
Die unstreitig in Großbritannien geschäftsansässige Beklagte kann danach vor einem deutschen Gericht verklagt werden, weil in der Bundesrepublik Deutschland die internationale Zuständigkeit der unerlaubten Handlung begründet ist, auf die der Kläger seine Klage in der Hauptsache stützt. Der gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO maßgebliche Ort, "an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist", liegt sowohl an dem Ort, an dem der Schaden eingetreten ist, als auch an dem Ort des ursächlichen Geschehens (EuGH, Urteil vom 30. November 1976 - Rs. 21/76 <Bier> - EuGHE 1976, 1735, 1746 f und vom 7. März 1995 - Rs. C-68/93 <Shevill> - EuGHE 1995 I S. 415, 460; BGH NJW 2003, 426 ff). Dementsprechend konnte die Beklagte an dem für den Geschäftssitz der H. Finanzvermittlung zuständigen Landgericht Kleve verklagt werden. Dort liegt aufgrund des Anwerbens und der Aufklärung des Klägers über die Verlustrisiken bei Optionsgeschäften durch die H. Finanzvermittlung der Ort des ursächlichen Geschehens. Ebenso wurden die - nach dem Vorbringen des Klägers - vermögensschädigenden Handlungen der H. Finanzvermittlung, die u.a. in einer Spesenreiterei bestanden haben sollen, zu der die Beklagte nach der Behauptung des Klägers Beihilfe geleistet haben soll, in der Bundesrepublik Deutschland vorgenommen. Dabei ist für die Annahme der Zuständigkeit ausreichend, dass eine unerlaubte Handlung möglich erscheint (OLG Frankfurt, Urt. v. 08. Juni 2006, 16 U 106/05, juris Rz. 31 = ZIP 2006, 2385 ff.).
2. Die Klage ist jedoch unbegründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung.
a) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass hinsichtlich der vom Kläger auf eine unerlaubte Handlung der Beklagten gestützten Ansprüche das deutsche Deliktsrecht Anwendung findet.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Parteien durch eine wirksame Rechtswahl englisches Recht vereinbart haben, umfasst diese jedoch schon nach ihrem Wortlaut ("English law governs this agreement") nicht auch deliktische Ansprüche. Einer solchen Rechtswahl vor Eintritt des Ereignisses würde auch Art. 42 EGBGB entgegenstehen (OLG Düsseldorf Urt. v. 14. September 2006, I-6 U 170/05, S. 6). Da die Rechtswahlklausel deliktische Ansprüche nicht erfasst, ist das deutsche Recht nach Art. 40, 41 EGBGB anzuwenden. Dabei ist auch soweit es um Ansprüche wegen unterlassener Aufklärung nach § 31 II WpHG a.F. a.F. geht Deutschland Handlungsort.
Bei Unterlassungsdelikten ist entscheidend der Ort, an welchem durch die Handlung der Eintritt der Rechtsgutsverletzung hätte verhindert werden können und an dem der Schädiger nach dem dort geltenden Recht hätte handeln müssen (Palandt-Heldrich, BGB, 66. Auflage 2007, Art. 40 EGBGB Rz. 3). Nichts anderes kann dann gelten, wenn eine gebotene Aufklärung unterlassen wird. Zwar hat die Beklagte ihren Sitz in J.. Da die Beauftragung der Beklagten nach der Vereinbarung der Beklagten mit der H. Finanzvermittlung im "Introducing Broker Agreement" jedoch durch die H. Finanzvermittlung in Deutschland vermittelt werden sollte und diese deswegen auch im Besitz der Unterlagen der Beklagten war, insbesondere der Unterlagen, durch die die Börsentermingeschäftsfähigkeit der Kunden und damit auch des Klägers herbeigeführt werden sollte, hätte auch eine Aufklärung des Klägers durch die Beklagte selbst in Deutschland erfolgen müssen, z.B. durch Überlassung geeigneter Unterlagen an die H. Finanzvermittlung.
Soweit es um Ansprüche wegen gemeinschaftlicher sittenwidriger Schädigung (§§ 826, 830 BGB) geht, ist Deutschland ebenfalls Handlungsort. Zwar ist bei Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen, an dem der Mittäter gehandelt hat. Etwas anderes gilt aber, wenn eine gemeinsame wesentlich engere Beziehung zum Recht eines anderen Staates besteht. Dies ist auch hier der Fall: Denn wenn man unterstellt, dass der Kläger gemeinschaftlich von der H. Finanzvermittlung und der Beklagten vorsätzlich sittenwidrig geschädigt worden ist, lag der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung in Deutschland, weil die entscheidende Hürde, die bei Ausführung der unerlaubten Handlung zu überwinden war, darin bestand, den Kläger zu den verlustbringenden Handlungen zu bewegen. Dies ist durch die H. Finanzvermittlung in Deutschland geschehen. Der Anwendung deutschen Deliktsrechts mit der Begründung, dass der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung in Deutschland liegt, steht Art. 41 II EGBGB nicht entgegen. Denn danach kann, nicht muss, sich eine wesentlich engere Beziehung mit dem Recht eines Staates aus einer besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, einen Gleichklang von Deliktsstatut und Vertragsstatut zu erreichen. Obwohl auf die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten englisches Recht anzuwenden ist, führt dies im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung des genannten Gesetzeszweckes nicht zur Anwendung englischen Deliktsrechts. Denn bei der wegen gemeinschaftlicher Tatbegehung gebotenen einheitlichen Betrachtung der unerlaubten Handlung wird die durch das englische Vertragsstatut begründete Bindung an das englische Recht dadurch überlagert, dass im Verhältnis des Klägers zur primär handelden H. Finanzvermittlung unzweifelhaft deutsches Recht Anwendung findet.
Soweit als Tatort auch ein Ort außerhalb des Rechtsgebietes der Bundesrepublik Deutschland in Betracht kommt, braucht der Frage, ob die in Betracht kommende ausländische Rechtsordnung (von Großbritannien) eine für den jeweiligen Kläger günstigere Regelung vorsieht und ob in einem solchen Falle das dem jeweiligen Klägers günstigere Recht gilt, nicht nachgegangen zu werden. Denn der Kläger hat eine (einseitige) Wahlmöglichkeit unter den als Deliktsstatuten in Betracht kommenden Rechten ausgeübt und dadurch die Heranziehung deutschen Rechts gewählt, dass er sich während des gesamten Rechtsstreits ausschließlich auf deutsches Recht bezogen hat (vgl. auch BGH, Urt. v. 28. Februar 1989 – XI ZR 70/88, WM 1989, 1047 ff.).
b) Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 II BGB i.V.m. § 31 WpHG a.F..
Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 II WpHG a.F. sind bereits nach § 37 a WpHG a.F. verjährt. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37 a WpHG a.F., sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (BGH Urt. v. 19. Dezember 2006, XI ZR 56/05, BGHZ 162, 306, 311 ff.).
Es kann auch dahinstehen, ob eine vorsätzliche Verletzung von Informationspflichten nach §§ 31, 32 WpHG a.F. überhaupt eine Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes nach § 823 II BGB begründet, weil der Beklagten nach Überzeugung des Senats keine Pflichtverletzung nach § 31 II WpHG a.F. zum Vorwurf gemacht werden kann.
Der Kläger kann sich auf eine Verletzung nach § 31 II Nr. 1 WpHG a.F. nicht berufen, weil die Beklagte nicht verpflichtet war, die Erfahrungen und Kenntnisse des Klägers in Börsentermingeschäften, seine Anlageziele und finanziellen Verhältnisse zu erkunden. Denn der Kläger wurde durch die H. Finanzvermittlung vertreten, welche im eigenen Namen und in Vertretung für ihn die Kaufaufträge an die Beklagte weiterleitete. Bei dieser handelt es sich ebenfalls um ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des § 2 IV WpHG a.F., nämlich ein Finanzdienstleistungsinstitut (§ 1 I 1 a Nr. 2 KWG a.F.), das mit der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen und für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung) selbst Wertpapierdienstleistungen erbringt (§ 2 III Nr. 3 WpHG a.F.). Bei einer solchen gestaffelten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist grundsätzlich nur das kundennähere Unternehmen zur Befragung des Anlegers verpflichtet. Dafür spricht vor allem, dass es im Falle einer Vertretung des Anlegers nicht auf seine Kenntnisse und Erfahrungen in Wertpapiergeschäften ankommt, sondern auf die seines Bevollmächtigten als Entscheidungsträgers (BGH Urt. v. 08. Mai 2001, XI ZR 192/00, BGHZ 147, 343, 353 = NJW 2002, 62 ff.; Urt. v. 27. Februar 1996, XI ZR 133/95, WM 1996, 664, 665; OLG Düsseldorf, I-16 U 186/05, Urt. v. 27. Oktober 2006, juris Rz. 51).
Der Senat folgt dem 16. Zivilsenat des OLG Düsseldorf (I-16 U 186/05, Urt. v. 27. Oktober 2006, juris Rz. 54) darin, dass die vom BGH ausgesprochene Befreiung von der Auskunftspflicht nicht nur für Banken, sondern für jedes nachgelagerte Wertpapierdienstleistungsunternehmen gilt, mithin auch für die Beklagte. Denn die Entscheidung des BGH beruht auf der Erwägung, dass sich das Ausmaß und die Erforderlichkeit der Aufklärung in Fällen der Vertretung eines Anlegers durch ein zwischengeschaltetes Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach den Kenntnissen des Vermögensverwalters als Vertreter richtet. Es hat auf das Informationsinteresse des Anlegers keinen Einfluss, ob dieser Vermögensverwalter – hier die H. Finanzvermittlung – gegenüber einer anderen Bank oder einem anderen Wertpapierdienstleistungsunternehmen auftritt.
In diesem Zusammenhang ist auch ohne Relevanz, dass der BGH in ständiger Rechtsprechung hinsichtlich der Annahme von Aufklärungspflichten über die Risiken von Börsentermingeschäften danach differenziert, ob es sich um eine Bank oder einen gewerblichen Anbieter handelt. Denn hier geht es nicht darum, ob die H. Finanzvermittlung als kundennäheres Unternehmen eine gesteigerte Aufklärungspflicht gegenüber dem Kläger hatte und inwieweit die Beklagte gegenüber ihren direkten Kunden aufklärungspflichtig war. Vielmehr ist bei der vorliegenden Fallgestaltung allein entscheidungserheblich, dass eine zusätzliche Aufklärung durch die Beklagte nicht zu verlangen ist (vgl. OLG Düsseldorf, I-16 U 186/05, a.a.O., juris Rz. 53).
Ein Anspruch wegen der Verletzung einer Informationspflicht nach § 31 II Nr. 2 WpHG a.F. besteht nicht, weil die Pflicht zur Information nur im Rahmen der Erforderlichkeit besteht, der Kläger seinerseits durch ein Finanzdienstleistungsunternehmen vertreten wurde, das sein Geschäft eigenständig und eigenverantwortlich betreibt, ihm gegenüber selbst den Verpflichtungen nach § 31 II WpHG a.F. unterlag und deswegen für eine zusätzliche Aufklärung durch die Beklagte neben der H. Finanzvermittlung kein Bedürfnis bestand. Dass sich in den Fällen der Vertretung des Anlegers durch einen Vermögensverwalter das Ausmaß und die Erforderlichkeit der Aufklärung nach den Kenntnissen des Vermögensverwalters richten, entspricht der Rechsprechung des BGH. So hat der BGH in einem Fall, in dem es um die Herbeiführung der Termingeschäftsfähigkeit kraft Information ging ausdrücklich klargestellt, dass für ein weitergehendes Aufklärungs- oder Beratungsverschulden der beklagten Bank im Zusammenhang mit dem Börsentermingeschäft angesichts der sachkundigen Vertretung des Klägers durch einen Anlageberater nichts ersichtlich sei (BGH Urt. v. 14. Februar 1995, XI ZR 218/93, NJW 1995, 1554, 1555 a.E.).
Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall. Ein Anleger, der im Zusammenhang mit der Durchführung von Börsentermingeschäften die Dienstleistungen eines der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (früher: BAKred) unterstehenden gewerblichen Finanzdienstleisters in Anspruch nimmt und diesen mit seiner Vertretung gegenüber dem Broker beauftragt, kann und darf grundsätzlich erwarten, dass dieser bei Entgegennahme des Auftrags und bei der Vertragserfüllung sein professionelles Expertenwissen einsetzt und die nach § 31 II Nr. 2 WpHG a.F. geschuldete Aufklärung des Anlegers über die Risiken von Börsentermingeschäften im Einklang mit der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung vornimmt. Ebenso durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die H. Finanzvermittlung die von ihr vertretenen und an die Beklagte vermittelten Anlieger entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen ausreichend aufklärt, so wie dies im Übrigen unter Ziff. 3 (a) IV des zwischen der Beklagten und der H. Finanzvermittlung am 12. Oktober 1998 abgeschlossenen "Introducing Broker Agreement" auch vereinbart ist. Denn dort heißt es: die H. Finanzvermittlung "und alle seine Führungskräfte, Direktoren, Aktionäre halten derzeit sämtliche anwendbaren Registrierungs-, Zulassungs-, Kapital- und Meldepflichten und andere Vorschriften gemäß allen anwendbaren Gesetzen, behördlichen Ausführungsbestimmungen sowie Bestimmungen einer Börse oder anderen Selbstregulierungsorganisationen (wie u.a. englische Gesetze und Ausführungsbestimmungen) ein und werden diese während der Laufzeit des Vertrages jederzeit einhalten." (vgl. hierzu die dem Senat im Verfahren I-15 U 52/07 von der Beklagten überreichte Übersetzung). Entsprechend durfte die Beklagte grundsätzlich davon ausgehen, dass durch die Einschaltung der im Inland geschäftsansässigen H. Finanzvermittlung als Vertreterin des Anlegers dessen Aufklärung gewährleistet ist und deswegen die Erforderlichkeit einer eigenen Aufklärung des einzelnen Anlegers entfiel (vgl. hierzu auch KG Berlin, Urt. v. 23. Januar 2003, 8 U 282/01, juris Rz. 27; OLG Düsseldorf, I-16 U 186/05, Urt. v. 27. Oktober 2006, juris Rz. 54).
An dieser Bewertung vermag die Tatsache nichts zu ändern, dass sich die H. Finanzvermittlung und die Beklagte zusammengeschlossen haben, um - wie dies der Einleitung zum "Introducing Broker Agreement" zu entnehmen ist -, ein gewinnträchtiges Brokergeschäft u.a. dadurch zu fördern, und zu entwickeln, dass die H. Finanzvermittlung ihre finanziell verantwortungsbewussten und kompetenten Kunden an die Beklagte zum Zwecke der Durchführung von Transaktionen in Futures, Swaps und Optionen und anderen Derivaten vermittelt. Die nach der Rechtsprechung des BGH im deutschen Recht geltende Kausalitätsvermutung (BGH Urt. v. 11. November 1993, XI ZR 214/92, NJW 1994, 512 ff., Urt. v. 14. Juli 2004, XI ZR 178/03, NJW 2004, 2967 ff.), wonach zugunsten des Anlegers davon ausgegangen wird, dass dieser die ihm verlustbringenden Börsentermingeschäfte bei ausreichender Risikoaufklärung nicht getätigt hätte, musste ein ausländisches Brokerhaus wie die Beklagte nicht zu der Vermutung veranlassen, dass sich die ihr von der H. Finanzvermittlung vereinbarungsgemäß vermittelten Anleger nur deswegen auf hochspekulative Börsentermingeschäfte eingelassen haben, weil sie von der H. Finanzvermittlung nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden sind. Das gilt umso mehr, als sich der Aktienmarkt zu dem hier interessierenden Zeitpunkt (1998 bis Anfang 2000) in einer scheinbar nicht endenden Hausse befand und sich aufgrund des Börsenbooms selbst bei den weniger risikofreudigen Anlegern zunehmend eine Tendenz zur Investition in hochspekulative Anlageformen verfestigt hatte.
Zudem ist die Beklagte ihre Geschäftsbeziehung nicht mit einem beliebigen Vermittler von Terminsoptionsgeschäften eingegangen, sondern mir einem der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses: BAKred) unterstehenden gewerblichen Finanzdienstleister. Nach § 4 WpHG a.F. umfasst diese Aufsicht auch die Ergreifung von Maßnahmen zur Beseitigung und Verhinderung von Missständen, welche die ordnungsgemäße Durchführung von Wertpapierdienstleistungen – um solche handelt es sich hier nach § 2 III Nr. 3 WpHG a.F. – beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für den Wertpapiermarkt bewirken können. Als ausländisches Brokerhaus durfte die Beklagte grundsätzlich davon ausgehen, dass das Bundesaufsichtsamt seinen aufsichtsrechtlichen Pflichten nachkommt und begründete Missstände bei der H. Finanzvermittlung auch beanstandet hätte. Wollte man dies anders sehen, müsste man konsequenterweise fordern, dass ein Broker, der ausländische Anleger zu Vertragsabschlüssen mit ihm in seinem Heimatland veranlassen will und sich dazu eines gewerblichen Finanzdienstleisters als Vertreter des Anlegers in dessen Heimatland bedient, gehalten wäre, sich nach den im jeweiligen Land gültigen Rechtsvorschriften zu erkundigen und den gewerblichen Finanzdienstleister auf die Einhaltung dieser Rechtsvorschriften ungeachtet des Vorhandenseins eines Aufsichtsamtes zu überwachen, gestützt auf die Annahme, dass schon das Geschäftsfeld, in dem gewerbliche Finanzdienstleister und Broker tätig sind, immer zu Misstrauen Anlass geben.
Auf Deutschland bezogen würde dies bedeuten, dass sich das ausländische Brokerhaus vor dem Aufbau einer solchen Geschäftsbeziehung intensivst mit der auch für einen deutschen Juristen oftmals nicht kalkulierbaren Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht eines gewerblichen Terminoptionsvermittlers auseinandersetzen müsste, um beurteilen zu können, welche Anforderungen an die Aufklärungspflicht gestellt werden und inwieweit die Aufklärungsbroschüre des mit dem Broker zusammenarbeitenden Finanzdienstleisters diesen Anforderungen genügt. Dies übersteigt den Rahmen dessen, was einem ausländischen Brokerhaus ohne konkrete Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten des Finanzdienstleisters an Überprüfungsmaßnahmen in Bezug auf die Risikoaufklärung des Optionsvermittlers abverlangt werden kann (vgl. hierzu aber die gegenteilige Rechtsprechung des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf, Urt. v. 09.02. 2007, I-17 U 257/06, zitiert nach juris). Insbesondere kann nicht die Vermutung aufgestellt werden, dass gleichsam alle in diesem Bereich tätigen Vermittler unseriös seien, wird dieses Geschäft doch auch von Banken und Vermögensverwaltern betrieben.
Dass die Beklagte konkrete Anhaltspunkte für eine nicht ordnungsgemäße Aufklärung der Kunden oder Unregelmäßigkeiten bei der Durchführung der Geschäfte gehabt hätte, die die Beklagte hätten veranlassen müssen, die ordnungsgemäße Aufklärung durch die H. Finanzvermittlung zu überprüfen und selber statt der H. Finanzvermittlung als kundennäherem Unternehmen die Aufklärung vorzunehmen, hat der Kläger nicht dargelegt. Die der Beklagten bekannte und den Anlegern offengelegte Vereinbarung über die Gebührenbeteiligung der H. Finanzvermittlung an den round-turn-Gebühren, nach der die Beklagte für jeden Kontrakt eine maximale Kommission von 28 US-$ von der insgesamt 120 US-$ betragenden round-turn-Gebühr bei Futures und Optionen erhalten und der übersteigende Betrag an die H. Finanzvermittlung ausgekehrt werden sollte, vermag einen solchen Umstand nicht zu begründen. Dabei übersieht der Senat nicht, dass diese Vereinbarung für den Kläger mit der potentiellen Gefahr verbunden war, dass die H. Finanzvermittlung im eigenen Provisionsinteresse unter Außerachtlassung der Anlegerinteressen zum Schaden des Anlegers aufgrund der ihr erteilten Vollmacht möglichst häufig Käufe und Verkäufe von Optionen und sonstigen Anlagegeschäften veranlassen könnte. Zur Verringerung der durch eine solche Vertragsgestaltung für den Anleger eröffneten potentiellen Gefahr der Gebührenschinderei (Churning) mag die Beklagte auch zu einer Überwachung der Kontenbewegungen auf sämtlichen Brokereinzelkonten der ihr von der H. Finanzvermittlung zugeführten Anleger und dem bei ihr geführten Provisionskonto der H. Finanzvermittlung verpflichtet gewesen sein. Allerdings legt die potentielle Churninggefahr infolge der Vereinbarung einer derartig hohen Kommission allein ohne das Hinzutreten weiterer Umstände für den ausländischen Broker nicht schon die Annahme einer unzureichenden Risikoaufklärung durch den inländischen gewerblichen Finanzdienstleister nahe. Insoweit wird ergänzend auf die nachfolgende Begründung zu d) verwiesen.
c) Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch die H. Finanzvermittlung, weil die H. Finanzvermittlung nicht Verrichtungsgehilfin der Beklagten war.
Der Kläger ist durch die H. Finanzvermittlung vorsätzlich sittenwidrig geschädigt worden. Wie das Landgericht zu Recht unter Hinweis auf das Urteil des 16. Zivilsenats des OLG Düsseldorf vom 27. Juli 2001 (16 U 8/01) festgestellt hat, ist der Kläger durch die H. Finanzvermittlung nicht hinreichend über die Risiken der von ihm getätigten Börsengeschäfte aufgeklärt worden. Der Inhaber der H. Finanzvermittlung Herr H. haftet insoweit gemäß § 826 BGB, weil er durch die unterlassene Aufklärung des Klägers diesen vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Sowohl die Hinweise in der Broschüre "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" als auch die Broschüre "Handelbare Optionen an den internationalen Börsen" (Anlage K 18, GA 16 ff.) waren nicht geeignet, den Kläger umfassend über die Risiken aufzuklären. Dies gilt insbesondere deshalb, weil das Risiko durch die Darstellung eines aufgrund der Hebelwirkung auch möglichen überproportionalen Gewinns heruntergespielt worden ist (OLG Düsseldorf, a.a.O., S. 17). Das Verhalten des Herrn H. war auch für den geltend gemachten Schaden kausal. Letztlich bedarf es hierzu mangels Entscheidungserheblichkeit keiner weitergehenden Begründung, weil die H. Finanzvermittlung schon nicht Verrichtungsgehilfin der Beklagten war.
Zu einer Verrichtung bestellt ist, wem von einem anderen, in dessen Einflussbereich er allgemein oder im konkreten Fall und zu dem er in einer gewissen Abhängigkeit steht, eine Tätigkeit übertragen worden ist. Für das Weisungsrecht ist dabei ausreichend, dass der Geschäftsherr die Tätigkeit des Handelnden jederzeit beschränken, untersagen oder nach Zeit und Umfang bestimmen kann. Der Bestellte muss bei Ausführung der Verrichtung vom Willen des Bestellers abhängig sein (Palandt-Sprau, a.a.O., § 831 Rz. 5 m.w.N.).
Hier spricht auf den ersten Blick gegen die Annahme, die H. Finanzvermittlung sei Verrichtungsgehilfin der Beklagten, dass es sich bei der H. Finanzvermittlung um ein eigenständiges Unternehmen handelt, an dem die Beklagte nicht beteiligt ist und das auch nicht als Niederlassung der Beklagten eingestuft werden kann.
Der BGH hat bei Vorliegen besonderer Umstände es zwar nicht als ausgeschlossen angesehen, ein rechtlich selbständiges Unternehmen als Verrichtungsgehilfen eines anderen Unternehmens anzusehen (BGH Urt. v. 28. Februar 1989, XI ZR 70/88, juris Rz. 26 = WM 1989, 1047 ff.). Vorliegend können solche Umstände, die es rechtfertigen würden, die H. Finanzvermittlung als eine solche Repräsentanz der Beklagten einzustufen, jedoch nicht festgestellt werden. Der H. Finanzvermittlung oblag im Gegensatz zu dem vom BGH entschiedenen Fall nicht eine Kontaktpflege zu deutschen Kunden der Beklagten, sondern sie sollte erst Kunden an die Beklagte vermitteln. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte alle Interessenten (aus Deutschland) an die H. Finanzvermittlung verwiesen hätte. Auch ist deswegen nicht ersichtlich, dass die H. Finanzvermittlung sich bei der – schon nicht dargelegten – Kontaktpflege an Richtlinien der Beklagten hätte halten müssen oder die Kunden nach bestimmten Kriterien hätte aussuchen müssen.
Eine andere Einschätzung ist nicht aufgrund der vom Landgericht genannten Bestimmungen des "Introducing Broker Agreement" gerechtfertigt. Das Landgericht hat die H. Finanzvermittlung als Verrichtungsgehilfin der Beklagten eingestuft, weil die Beklagte nach dem "Introducing Broker Agreement" die Möglichkeit gehabt habe, jederzeit das Handeln der H. Finanzvermittlung im Wirkungskreis der Beklagten zu beschränken oder zu untersagen. So habe die H. Finanzvermittlung an die Beklagte herangeführte Kunden nicht mehr an andere Broker vermitteln können (Ziff. 1. (a), (i) und (j)) und die Beklagte die Eröffnung von Konten, einzelne Order oder Handel auf einzelnen Konten jederzeit und aus beliebigem Grund habe ablehnen oder einschränken können (Ziff. 2 (b) und (c) der Vereinbarung). Zudem habe sich die Beklagte die Kontrolle und Genehmigung jeglichen Werbematerials im Zusammenhang mit der Vereinbarung vorbehalten (Ziff. 7 (b)).
Die genannten Vertragsbestimmungen rechtfertigen eine solche Einschätzung nicht. Ziff. 1. (a) enthält schon keine Beschränkungen der H. Finanzvermittlung bei der Kundenwerbung, sondern nur die Einschränkung, dass jeder (vermittelte) Kunde von der Beklagten akzeptiert werden muss und an ihn bestimmte Anforderungen bezüglich der Kontoeröffnung gestellt werden. Dies ist nicht Ausdruck einer Abhängigkeit der H. Finanzvermittlung bei der von ihr geleisteten Tätigkeit, sondern gibt nur wieder, dass die Beklagte sich keinem Abschlusszwang bezüglich der vermittelten Kunden unterwerfen wollte und diese bestimmte Mindestvoraussetzungen zu erfüllen hatten, die der Geschäftspolitik der Beklagten entsprechen. Dies betrifft nicht die Vermittlungstätigkeit der H. Finanzvermittlung an sich sondern lediglich die Voraussetzungen für einen Vertragsschluss des Kunden mit der Beklagten. Diese Regelung bezweckt nicht die Beschränkung der Vermittlungstätigkeit der H. Finanzvermittlung und gibt der Beklagten insoweit kein Weisungsrecht, sondern betrifft nur die Wahrung der Abschlussfreiheit der Beklagten.
Aus Ziff. 1. (i.) kann ebenfalls nicht auf eine Abhängigkeit der H. Finanzvermittlung im Sinne des § 831 BGB geschlossen werden, weil dieser für beide Parteien die Einschränkung enthält, dass eine ähnliche Vereinbarung für die Dauer der Laufzeit des Vertrages ohne schriftliches Einverständnis der anderen Partei nicht eingegangen werden darf. Ein solches für beide gültiges "Wettbewerbsverbot" begründet nicht die Annahme, dass der "Geschäftsherr" jederzeit die Tätigkeit des anderen beschränken kann. Vielmehr wurde auch durch diese Regelung erst die Grundlage für die – exklusive - Zusammenarbeit beider Firmen geschaffen.
Ähnliches gilt für Ziff 1. (j). Hierdurch wird geregelt, dass noch für den Zeitraum von einem Jahr nach Beendigung der Zusammenarbeit auf der Grundlage der Vereinbarung keine der beiden Parteien ohne die schriftliche Zustimmung der anderen Partei sich – auf die gleiche Weise – mit einer anderen Partei zusammentun darf oder irgendjemanden abwerben darf, der Kunde entweder der H. Finanzvermittlung oder der Beklagten gewesen ist. Hieraus ergibt sich aber nicht, dass die H. Finanzvermittlung verpflichtet gewesen wäre, Kunden nur Anlagen bei der Beklagten zu empfehlen. Allerdings war sie nach der Vereinbarung daran gehindert, ein ähnliches Abkommen über die Vermittlung und natürlich auch Vergütung der Vermittlung mit einem anderen Brokerhaus zu schließen.
Soweit die Beklagte sich in Ziff. 2. (b) vorbehalten hat, eine Kontoeröffnung zu akzeptieren oder eine Order auszuführen, wird hierdurch zwar ebenfalls die Möglichkeit geschaffen, dass die Beklagte einen von der H. Finanzvermittlung vermittelten Kunden oder einen Auftrag von ihm ablehnt. Schon deswegen, weil die Beklagte sich zugleich verpflichtet hat, von dieser Möglichkeit nur in verantwortungsvoller Weise Gebrauch zu machen und der H. Finanzvermittlung gegenüber, soweit dies durchführbar ist, die Gründe hierfür erläutern, wird deutlich, dass diese Regelung nicht auf eine Einschränkung der Aufgaben der H. Finanzvermittlung abzielt. Eine mögliche Ablehnung im Einzelfall beinhaltet noch nicht die jederzeitige Beschränkung der konkreten Tätigkeit des Handelnden. Vielmehr war die Beklagte ihrerseits nach dem "Introducing Broker Agreement" verpflichtet, mit der H. Finanzvermittlung zusammenzuarbeiten, was nach der Vereinbarung lediglich die Möglichkeit beinhaltete, allenfalls im begründeten Einzelfall eine Kontoeröffnung oder die Ausführung eines Auftrags abzulehnen.
Ziff 2. (c) stellt das Schließen eines Kontos und das Ablehnen weiterer Aufträge für ein Konto zwar in das Ermessen der Beklagten. Aus dem Gesamtzusammenhang und dem Sinn der Vereinbarung ergibt sich jedoch, dass die Beklagte hiervon nicht willkürlich Gebrauch machen durfte. Wenngleich die Beklagte nach dem Wortlaut der Bestimmungen die Möglichkeit gehabt hätte, von einem Tag auf den anderen sämtliche von der H. Finanzvermittlung vermittelten Kunden abzulehnen und die Geschäftsbeziehung zu beenden, so wäre sie hierzu jedoch nicht berechtigt gewesen. Die Tatsache, dass durch einen Missbrauch einer Vereinbarung die Tätigkeit eines anderen faktisch beschränkt werden kann, wird von § 831 BGB nicht erfasst. Zudem würde durch eine solche Ablehnung nur der Vertragsschluss mit dem Kunden abgelehnt oder im Verhältnis des zu diesem bereits bestehenden Vertragsverhältnisses die Durchführung eines Auftrags abgelehnt. Dies betrifft letztlich nicht die Durchführung der Kundenanwerbung als solche, die den Inhalt der Verpflichtung der H. Finanzvermittlung ausmachte.
Auch die Tatsache, dass sich die Beklagte in Ziff. 7 (b) die Genehmigung von Werbematerial vorbehalten hat, belegt keinen bestimmenden Einfluss auf die Art der Kundenwerbung durch die H. Finanzvermittlung: Denn liest man Ziff. 7 (b) genau, so gilt dies nur, soweit das Werbematerial Bezug auf die Beklagte nimmt. Diese hat jedoch ein berechtigtes Interesse an ihrer Außendarstellung. Dadurch, dass sie die Wahrnehmung dieses Interesses fordert, begründet keine Abhängigkeit der H. Finanzvermittlung bei der Kundenwerbung. Unbestritten hat die H. Finanzvermittlung in ihren Werbespots, die ihr Kunden zuführen sollten, auf die Beklagte auch keinen Bezug genommen.
d) Schließlich hat der Kläger gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen gemeinschaftlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 830 I 1, II BGB.
aa) Eine sittenwidrige Schädigung durch die H. Finanzvermittlung und zwar den Inhaber Herrn H. ist – wie bereits dargelegt – wegen der unterlassenen Risikoaufklärung gegeben.
Soweit der Kläger die sittenwidrige Schädigung auch auf eine Gebührenschinderei (Churning) durch die H. Finanzvermittlung stützen will, ist er beweisfällig geblieben. Unter Churning im engeren, hier in Betracht kommenden Sinne mit der möglichen Folge einer Haftung aus § 826 BGB, versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen (BGH Urt. v. 13. Juli 2004, VI ZR 136/03, juris Rz. 9 = NJW 2004, 3423 ff.; Urt. v. 22. November 1994, XI ZR 45/91, juris Rz. 19 = NJW 1995, 1225 ff., Urt. v. 23. September 1999, III ZR 214/98, juris Rz. 22 = NJW-RR 2000, 51 f.). Der vom Kläger behauptete objektive Tatbestand eines Churnings lässt sich aus den vorgelegten Kontounterlagen nicht ohne Hilfe eines in Börsentermingeschäften erfahrenen Sachverständigen feststellen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Senat deswegen darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, auf den Antrag des insoweit beweispflichtigen Klägers, den dieser im Termin wiederholt hat, ein Sachverständigengutachten zu dem von ihm behaupteten Tatbestand des Churnings einzuholen und entsprechend dem Kläger den Gebührenvorschuss aufzugeben. Da der Kläger dieses Beweisangebot durch den Schriftsatz vom 07. Januar 2008 zurückgenommen hat, ist er für seine Behauptung beweisfällig geblieben. Eine Beweiserhebung von Amts wegen ohne Einholung eines entsprechenden Kostenvorschusses erscheint nicht geboten, weil der Kläger, wie die Rücknahme seines Beweisangebotes zeigt, nicht bereit ist, das Kostenrisiko einer für ihn insoweit negativ ausgehenden Beweisaufnahme zu tragen. Diese Entscheidung erscheint dem Senat nachvollziehbar und schon deswegen zu berücksichtigen, weil aufgrund der Umstände des Falles erhebliche Zweifel am objektiven Tatbestand einer Gebührenschinderei bestehen. So ergibt sich jedenfalls aus der Zahl der gehandelten Kontrakte für sich gesehen kein unsinnig hoher Umschlag des Kontos. Auch erscheint die Einholung eines Gutachtens nicht im Interesse der Beklagten für eine sachgerechte Entscheidung unentbehrlich, weil diese das Vorliegen eines Churnings ohnehin vehement bestritten hat und im Übrigen obsiegt.
bb) Eine Teilnahme an der sittenwidrigen Schädigung durch die H. Finanzvermittlung kann nach den Gesamtumständen des Falles lediglich objektiv, nicht aber subjektiv bejaht werden.
Nach den vom BGH aufgestellten allgemeinen Grundsätzen (Urt. v. 13. Juli 2004, VI ZR 136/03, juris Rz. 26 f. = NJW 2004, 3423 ff.) richten sich die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 I 1, II BGB nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. BGHZ 137, 89, 102 f. m.w.N.). Da sich in den Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlung oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen wird, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umständen des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben.
Nach diesen Grundsätzen kann eine objektive Förderung der Tat darin gesehen werden, dass die Beklagte das Konto in J. geführt und die Aufträge, d.h. die Börsentermingeschäfte ausgeführt und die Beteiligung der H. Finanzvermittlung an der round-turn-Gebühr sowie die Gewinnbeteiligung an diese weitergeleitet hat.
Subjektiv kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Verantwortlichen auf Seiten der Beklagten Kenntnis von der sittenwidrigen Schädigung durch die H. Finanzvermittlung gehabt oder eine solche zumindest billigend in Kauf genommen hätte.
Allein wegen der Vereinbarung der Gebührenbeteiligung der H. Finanzvermittlung an den round-turn-Gebühren kann nicht darauf geschlossen werden, dass ein auf die Rechtsgutsverletzung, die durch nicht hinreichende Aufklärung des Anlegers über die Risiken von Börsentermingeschäften im allgemeinen begangen worden ist, gerichteter Wille der Beklagten gegeben ist. Denn eine Rechtsgutsverletzung durch eine kick-back-Vereinbarung als solche liegt nur dann vor, wenn es sich um eine verheimlichte Rückvergütung handelt (BGH Urt. v. 28. Februar 1989, XI ZR 70/88, juris Rz. 30 = WM 1989, 1047 ff.). In diesem Fall werden zudem nur die Schäden ersetzt, die durch die Kick-Back-Vereinbarung als solche entstanden sind (BGH a.a.O. Rz 30). Vorliegend ist der Kläger jedoch in der Broschüre "Handelbare Optionen an den internationalen Börsen" (Anlage K 18, GA 24) unter Ziff. 8 darüber informiert worden, dass die round-turn-Kommission 120 $ beträgt, vom Broker erhoben wird, davon aber ca. 90 $ an die H. Finanzvermittlung weitergegeben werden. Zwar wird diese Differenzierung unter Ziff 4.1. (GA 20) noch nicht ausgeführt. Jedenfalls wird bei dem Kunden dadurch aber nicht der falsche Eindruck erweckt, diese Gebühren stünden dem Broker zu. Denn von einem kick-back spricht man dann, wenn der Broker in Absprache mit dem Vermittler höhere Kommissionen als die selbst beanspruchten ausweist, und den überschießenden Teil an den Vermittler abführt (BGH a.a.O. Rz. 30). Hier konnte allenfalls aufgrund der Gestaltung dieser Broschüre zu Ziff. 4.1 der falsche Eindruck entstehen, diese Gebühren stünden im vollen Umfang der H. Finanzvermittlung selbst zu. Im Falle einer offengelegten kick-back-Vereinbarung reicht diese als solche aber nicht aus, einen Schadensersatzanspruch zu begründen, was sich inzident aus der Entscheidung des BGH vom 13. Juli 2004 (a.a.O. Rz. 34) ergibt, in dem in einem solchen Fall nur eine Haftung wegen der durch eine solche Vereinbarung bestehenden Gefahren angenommen worden ist, wenn der Vermittler seinerseits ein Churning begangen hat.
Auch die gewählte Konstruktion, nach der die Beklagte als Broker die round-turn-Gebühr einnimmt und der H. Finanzvermittlung die dieser nach ihrer Vereinbarung mit dem Kunden daran zustehenden Gebührensanteile überweist sowie die Höhe dieser Gebühren sind nach Auffassung des Senats nicht geeignet, den auf eine Schädigung des Anlegers gerichteten Willen der Beklagten festzustellen (so aber: OLG Düsseldorf, 17. Zivilsenat, I-17 U 257/06,Urt. v. 09. Februar 2007, juris Rz. 70 ff; 6. Zivilsenat, I-6 U 224/06, Urt. v. 20. Dezember 2007, S. 17 ff.). Zwar begründet die danach im Ergebnis vom Anleger für jeden Kontrakt an die H. Finanzvermittlung zu zahlende und von der Beklagten einbehaltene Gebühr insbesondere aufgrund ihrer Höhe wie bereits dargelegt die Gefahr, dass die H. Finanzvermittlung im eigenen Provisionsinteresse unter Außerachtlassen der Anlegerinteressen möglichst häufig Käufe und Verkäufe von Optionen oder sonstige Anlagegeschäfte veranlasste. Auch kann davon ausgegangen werden, dass der Beklagten als Broker, der die Risiken von Optionsgeschäften und die hohen Verlustrisiken solcher Geschäfte kennt, die Gefahr einer Gebührenschinderei bewusst war. Dieser Gefahr, deren Verwirklichung vorliegend gerade nicht bewiesen ist, wird jedoch dadurch Rechnung getragen, dass die Beklagte, wenn sie als Broker nicht hinreichend Vorsorge gegen den Missbrauch dieser Vertragskonstruktion getroffen haben sollte, sich im Falle des Vorliegens eines Churnings dem Vorwurf zumindest der Hilfeleistung hierzu nach §§ 826, 830 BGB ausgesetzt gesehen hätte (BGH Urt. v. 13. Juli 2004, VI ZR 136/03, juris Rz. 33 = NJW 2004, 3423 ff.).
Hieraus folgt nach Ansicht des Senats jedoch nicht, dass sich der Beklagten auch Bedenken dahingehend hätten aufdrängen müssen, dass die Risikoaufklärung durch die H. Finanzvermittlung generell nicht ausreichend sein könnte. Denn die Gefahr der Gebührenschinderei hätte sich auch verwirklichen können, wenn die Anleger von der H. Finanzvermittlung als kundennäherem Institut in zutreffender Weise über die Verlustrisiken aufgeklärt worden wären, dann aber die H. Finanzvermittlung z.B. unter Missbrauch der ihr erteilten Vollmacht eine Vielzahl von Kontrakten gehandelt hätte oder wenn zwar die schriftliche Aufklärung durch die H. Finanzvermittlung für sich gesehen ausreichend gewesen wäre, aber der Anleger während der folgenden Geschäftsbeziehung dann doch in einem – vom Broker nicht zu überwachenden - Kundengespräch ohne hinreichende weitere Aufklärung dazu verleitet worden wäre, sich mit dem Erwerb und Verkauf einer Vielzahl von Kontrakten einverstanden zu erklären.
Gerade weil, wie bereits dargelegt, die Beklagte die geschäftliche Vereinbarung mit einem Finanzdienstleister geschlossen hat, der der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses: BAKred) unterliegt, durfte sie jedoch grundsätzlich davon ausgehen, dass es sich bei der H. Finanzvermittlung um ein seriöses Institut handelt. Da in Deutschland die Erteilung und Aufhebung von Erlaubnissen durch eine Bundesanstalt überwacht wird, konnte die Beklagte davon ausgehen, dass mangels anderer Mitteilung während der Dauer ihrer Geschäftsbeziehungen zumindest keine Umstände bekannt waren, die eine Aufhebung der Erlaubnis nach § 35 II KWG a.F. gerechtfertigt hätten, damit also keine Umstände bekannt waren, die die Zuverlässigkeit des Inhabers des Unternehmens oder die fachliche Eignung des Leiters (§ 33 KWG a.F.) in Zweifel gezogen hätten. Dass der Beklagten derartige Umstände mitgeteilt oder sonst bekannt geworden wären, hat der Kläger nicht dargelegt. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von dem Fall, der dem vom Kläger zitierten Urteil des Senats vom 20. Februar 2002 (15 U 218/01) zugrunde lag.
Die Beklagte durfte demgemäß davon ausgehen, dass die H. Finanzvermittlung auch die nach dem nationalen Recht bestehenden Aufklärungspflichten gegenüber den Kunden erfüllt. Entsprechend sollte auch nach der vertraglichen Vereinbarung der Beklagten mit der H. Finanzvermittlung letztere allein dafür verantwortlich sein, dass der Kunde das Geschäft mit der Beklagten wirksam schließen kann und ihre Mitarbeiter im Zusammenhang mit der Ausführung der Geschäfte keine Fehler begehen. Die Beklagte sollte danach lediglich "execution only" tätig werden, d.h. ihr sollte nur die Ausführung der Aufträge und die Führung der Konten obliegen (Ziff. 2. (a) des Introducing Broker Agreement). Zugleich sicherte die H. Finanzvermittlung – wie bereits dargelegt – die Einhaltung sämtlicher derzeit anwendbaren Vorschriften zu (Ziff. 3 (a) IV. des Introducing Broker Agreement). Nach dieser vertraglichen Vereinbarung war die H. Finanzvermittlung allein verpflichtet, die gegebenenfalls notwendigen Aufklärungen des Kunden in Übereinstimmung mit dem in Deutschland gültigen Recht zu leisten. Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Verpflichtung, der H. Finanzvermittlung bei der Einhaltung der Gesetze Hilfe zu leisten (Ziff. 7 (e) Introducing Broker Agreement), weil hierin nicht die Übernahme der grundsätzlich der H. Finanzvermittlung obliegenden Aufgaben liegt. Diese Vereinbarung steht im Einklang mit der bereits dargestellten Rechtslage, dass der Beklagten gegenüber dem Anleger keine Aufklärungspflicht nach § 31 II WpHG a.F. oblag, sondern nur der H. Finanzvermittlung als kundennäherem Institut.
Vor diesem Hintergrund reicht nach Auffassung des Senats die bloße Möglichkeit, dass sich die H. Finanzvermittlung wegen der Vereinbarung der transaktionsabhängigen Entlohnung nicht gesetzeskonform verhalten könnte, nicht aus, um einen bedingten Vorsatz der Beklagten hinsichtlich der sittenwidrigen Schädigung durch nicht ausreichende Aufklärung der Anleger über die Risiken der beabsichtigten Geschäfte annehmen zu können (anders: OLG Düsseldorf, 6. Zivilsenat a.a.O.). Das gilt umso mehr, als aus den bereits dargelegten Gründen die Beklagte als ausländisches Brokerhaus ohne konkrete Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten des Finanzdienstleisters nicht gehalten war, zu überprüfen, ob dessen Risikoaufklärung den deutschen Gesetzen, insbesondere den Anforderungen der deutschen Rechtsprechung entsprach.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision im Hinblick auf die divergierende Rechtsprechung des 6. Zivilsenats als auch des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu den Voraussetzungen, unter denen die Beteiligung des Brokers an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch eine Aufklärungspflichtverletzung seitens des Finanzdienstleisters bejaht werden kann, zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 818 ff. BGB
§§ 31, 32 WpHG
§§ 830, 826 BGB in der Haftung
§§ 826, 830 BGB
§§ 31, 32 WpHG a.F. überhaupt eine Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes nach § 823 II BGB begründet, weil der Beklagten nach Überzeugung des Senats keine Pflichtverletzung nach § 31 II WpHG
§§ 826, 830 I 1, II BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 ZPO
§ 3 AGBGB
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 830 II BGB
§ 37 a WpHG
§ 852 BGB
§ 852 III BGB
§ 513 II ZPO
§ 545 II ZPO
§ 823 II BGB
§ 31 WpHG
§ 2 IV
§ 4 WpHG
§ 33 KWG
§ 91 ZPO
§ 31 II WpHG
§ 53 II BörsG
§ 15 I c EuGVVO
§ 16 I EuGVVO
§ 31 II Nr. 1 WpHG
§ 1 I 1 a Nr. 2 KWG
§ 2 III Nr. 3 WpHG
§ 31 II Nr. 2 WpHG
§ 830 I 1, II BGB
§ 35 II KWG
Art. 15, 16 EuGVVO
Art. 40, 41 EGBGB
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO
Art. 40 I 1 EGBGB
Art. 27 I EGBGB
Art. 29 I Nr. 1 EGBGB
Art. 5 Nr. 1 a EuGVVO
Art. 29 I, II EGBGB
Art. 1 I EuGVVO
Art. 2 I EuGVVO
Art. 5 ff. EuGVVO
Art. 3 I EuGVVO
Art. 60 I EuGVVO
Art 5 Nr. 5 EuGVVO
Art. 5 Nr. 1 EuGVVO
Art. 15 EuGVVO
Art. 42 EGBGB
Art. 40 EGBGB
Art. 41 II EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 426
NJW 2002, 3159, 3160
NJW-RR 2005, 581, 584
NJW-RR 2005, 581, 583
ZIP 2006, 2385
WM 1989, 1047
BGHZ 162, 306, 311
BGHZ 147, 343, 353
NJW 2002, 62
WM 1996, 664, 665
NJW 1995, 1554, 1555
NJW 1994, 512
NJW 2004, 2967
NJW 2004, 3423
NJW 1995, 1225
NJW-RR 2000, 51
BGHZ 137, 89, 102
15 U 218/01
16 U 106/05
6 U 170/05
XI ZR 70/88
XI ZR 56/05
XI ZR 192/00
XI ZR 133/95
16 U 186/05
XI ZR 218/93
15 U 52/07
8 U 282/01
XI ZR 214/92
XI ZR 178/03
17 U 257/06
16 U 8/01
VI ZR 136/03
XI ZR 45/91
III ZR 214/98
6 U 224/06