Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2023-01-30, Aktenzeichen 2 U 1017/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:0130.2U1017.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Kaufrechtliche Mangelgewährleistungsansprüche unter Kaufleuten sind von vornherein ausgeschlossen, wenn der Mangel nicht unverzüglich ordnungsgemäß gegenüber dem Verkäufer angezeigt wird.(Rn.81)
2. Nach § 377 Abs. 3 HGB muss ein verdeckter Mangel unverzüglich nach seiner Entdeckung angezeigt werden. Anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.(Rn.89)
3. Die unverzügliche Anzeige nach § 377 Abs. 3 Hs. 1 HGB muss regelmäßig innerhalb von ein bis zwei Werktagen erfolgen. Das Wochenende wird dabei nicht mitgerechnet.(Rn.94)
4. Der Verkäufer kann auf die Rechtsfolgen des § 377 Abs. 2 und 3 HGB entsprechend ihrer dispositiven Natur jederzeit und auch noch nachträglich verzichten. Dies ist auch durch konkludentes Verhalten möglich.(Rn.123) (Rn.126)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 25.03.2020, Az. 105 O 64/18, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 13.05.2020 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien sind Lebensmittelproduzent (Klägerin) und Zwischenhändler (Beklagte). Sie streiten über die Mangelhaftigkeit einer in drei Chargen erfolgten Lieferung von insgesamt rund 15 t geschnittener, tiefgekühlter grüner Jalapeños, kleiner bis mittelgroßer, scharfer Paprikaschoten. Die Ware wurde aus Indien an die Beklagte und von dort in insgesamt drei Lieferungen an die Klägerin geliefert.
Die Lieferungen erfolgten am 02.08.2017, 21.08.2017 und am 20.09.2017. Mit der ersten Lieferung erhielt die Klägerin am 02.08.2017 6.750 kg (netto) Jalapeños zu je 10 kg geliefert (Bezeichnung: „Charge: K 5409/M2261108, M2261109, M2261110“, siehe Anlage K1, Blatt 1). Mit der zweiten Lieferung erhielt die Klägerin am 21.08.2017 weitere 6.750 kg (netto) Jalapeños zu je 10 kg geliefert (Bezeichnung: „Charge: K 5409/M2261108, M2261109, M2261110“, siehe Anlage K1, Blatt 2). Mit der dritten Lieferung erhielt die Klägerin dann am 20.09.2017 fünf Paletten mit insgesamt 2.170 kg (netto) Jalapeños zu je 10 kg (Bezeichnung: „Charge: K 5409/M2261108, M2261109, M2261110“, siehe Anlage K1, Blatt 1) sowie weitere 17 Paletten mit insgesamt 7.280 kg (netto) zu je 10 kg. Davon waren 1.800,00 kg der Bezeichnung „Charge: K 5409 /M2261108, M2261109, M226110“ zugeordnet und weitere 5.480 kg der Bezeichnung „Charge: K 5410/M 2261111, M2261112, M2261114“ (siehe Anlage K1, Blatt 3).
Mit E-Mail vom 13.10.2017, 15.34 Uhr (Anlagenkonvolut K12) wandte sich die Klägerin an die Beklagte unter dem Betreff „Fremdkörper“. Herr P... von der Klägerin übersandte an Herrn S... von der Beklagten Fotos „zur Fremdkörper-Reklamation“. Ein Foto zeigt Jalapeños-Scheiben und in der Mitte einen Fremdkörper, ein weiteres Foto einen Karton mit einem Packkleber, der die Nr. 64 Lot Nr. M2261108, GE 805, ausweist sowie ein Production Date 08 - Nov - 2016 und ein MHD BBD 08 - Nov - 2018.
Bei dem Fremdkörper handelte es sich um ein scharfkantiges Plastikteil.
Die Klägerin hat in I. Instanz behauptet, sie habe aus diesen Lieferungen bis auf einen Restbestand von ca. 1,5 t Chili-Cheese-Nuggets hergestellt und dann kurz vor Ende der Produktion am 13.10.2017 festgestellt, dass sich zwischen den noch nicht verarbeiteten Jalapeño-Scheiben ein Plastikfremdkörper befand.
Dies habe sie bei der Wareneingangsuntersuchung nicht festgestellt und bei ordnungsgemäßer Untersuchung auch nicht feststellen können.
Sie habe daher die bereits produzierten und ausgelieferten Chili-Cheese-Nuggets zurückgerufen und die bereits gelieferten aber noch nicht verarbeiteten Jalapeños nicht weiterverarbeitet. Die Nuggets seien nicht verkehrsfähig, da der Verdacht der Kontamination mit Plastikfremdkörpern bestehe. Die Nuggets könnten nicht mehr darauf überprüft werden, ob sie Fremdkörper enthalten, dies sei technisch nicht möglich. Die bereits produzierten Chili-Cheese-Nuggets habe sie in einem Tiefkühllager eingelagert, wofür Lagerkosten anfallen würden. Für die nicht verkehrsfähigen Nuggets würden bei der späteren Vernichtung weitere Kosten anfallen.
Ihren Schaden sieht die Klägerin darin, dass sie für die bereits produzierten und gelieferten aber wieder zurückgerufenen Chili-Cheese-Nuggets den Nettopreis von 22,95 € pro Karton bei insgesamt 7.531 Kartons nicht erhalten habe. Es ergebe sich ein Schadensbetrag von 172.836,45 €. Hinzu kämen noch Kosten für eine sachverständige Analyse des Plastikfremdkörpers in Höhe von 570,00 €. Von dem Gesamtbetrag von 173.406,45 € zieht die Klägerin dann 44.112,72 € ab, weil sie in diesem Umfang unstreitig am 30.04.2018 gegen eine Forderung der Beklagten die Aufrechnung erklärt hat. Die Klägerin hat zuletzt Zahlung von 129.293,73 € verlangt nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
Aus den noch nicht abschließend bezifferbaren Kosten der Lagerung und Vernichtung der bereits produzierten Chili-Cheese-Nuggets ergebe sich ein weiterer zukünftiger Schaden, der Gegenstand des erstinstanzlichen Feststellungsantrags war.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme im Wesentlichen stattgegeben. In der Beweisaufnahme hat es den Zeugen Prof. Dr. B..., seinerzeit Leiter Qualitätsmanagement und Qualitätssicherung der Klägerin, vernommen und zwar zu den seinerzeit durchgeführten Wareneingangsuntersuchungen und dabei getroffenen etwaigen Feststellungen sowie zum Preis des Endprodukts von 22,95 € netto pro Karton und zur Person der Käuferin der Nuggets.
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und lediglich mit dem Zinsanspruch teilweise abgewiesen, soweit die Klägerin Zinsen von mehr als fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangt worden hat.
Die Klägerin könne von der Beklagten gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB die Zahlung von 129.293,73 € verlangen. Die Beklagte habe der Klägerin verunreinigte Lebensmittel verkauft, wodurch ihr ein Schaden in der vorgenannten Höhe entstanden sei.
Die von der Beklagten gelieferte Ware habe unstreitig Bestandteile von Kunststoffen aufgewiesen, was nach einem Scan durch die Fa. G... festgestellt worden sei. Die Ware sei daher mit einem Sachmangel behaftet gewesen, weil sie für einen Verzehr durch den Menschen ungeeignet bzw. gesundheitsschädlich sei. Dadurch, aber auch dadurch, dass die Ware entgegen der vertraglichen Spezifikation nicht frei von anorganischen Fremdkörpern gewesen sei, habe die Beklagte ihre Vertragspflichten verletzt.
Zur Überzeugung des Gerichts stehe aufgrund der Angaben des Zeugen B... fest, dass die Klägerin die verunreinigte Ware zur Herstellung von Chili-Cheese-Nuggets verwendet habe. Dieser habe zur Überzeugung der Kammer bestätigt, dass im Jahr 2017 die Klägerin ausschließlich von der Beklagten mit Jalapeños beliefert worden sei und somit bei der Produktion der Nuggets im September/Oktober 2017 nur die von der Beklagten im August und September 2017 gelieferten Jalapeños zum Einsatz gekommen seien.
Dass die Klägerin am 13.10.2017 lediglich in dem Teil der noch nicht verarbeiteten Ware Fremdkörper gefunden habe, sei für die Frage der Mangelhaftigkeit der bereits verarbeiteten Lieferung der Beklagten unerheblich. Bei Lebensmitteln liege eine Qualitätsminderung bereits darin, dass der Verdacht fehlender Eignung den Weiterverkauf hindere, so dass auch die bereits verarbeiteten Jalapeños aufgrund der Befürchtung, für den Verzehr nicht geeignet zu sein, als mangelhaft angesehen werden müssten. Ein Nachweis, dass auch diese mit Fremdkörpern versetzt waren, habe daher nicht geführt werden müssen. Allein der praktisch nicht ausräumbare Verdacht einer Verunreinigung mit anorganischen Fremdkörpern habe somit zwangsläufig zur Folge gehabt, dass die gesamte - also auch bereits produzierte - Ware nicht mehr verkäuflich gewesen sei.
Dieser Mangel habe auch bei Gefahrübergang vorgelegen. Aus den Angaben des Zeugen Prof. B... folge, dass eine nachträgliche Verunreinigung der Jalapeños vollständig ausgeschlossen sei. Sofern die Beklagte darauf hinweise, dass der Zeuge damit nicht jegliche Möglichkeit einer nachträglichen Verunreinigung ausgeschlossen habe, stehe dies der Glaubhaftigkeit seiner Aussage nicht entgegen. Die Kammer müsse nur eine solche Überzeugung gewinnen, die allen vernünftigen Zweifel Einhalt gebietet, nicht aber jede theoretisch denkbare Fallgestaltung berücksichtigt.
Die Beklagte habe diesen Sachmangel auch zu vertreten, sie habe sich nicht exkulpiert. Die von der Beklagten vorgetragenen Überprüfungen der aus Indien gelieferten Ware reichten nicht aus, zumal bereits im Januar 2017 Fremdkörper in einer Lieferung der Beklagten aus Indien gefunden worden seien. Die Beklagte hätte ihre Untersuchungen intensivieren müssen. Zudem sei die Ware bei Anlieferung im Hause der Klägerin noch originalverpackt gewesen, was die Behauptung der Beklagten widerlege.
Dass die Beklagte bloße Zwischenhändlerin sei, entlaste sie nicht. Sie habe zugesagt, dass das gelieferte Produkt keine anorganischen Stoffe enthalte und in Übereinstimmung mit dem geltenden nationalen Recht stehe und sei aufgrund der EU-Lebensmittelverordnungen zur Einhaltung der dort beschriebenen Standards verpflichtet. Ferner habe die Beklagte als "Lebensmittelunternehmen“ im Sinne des Art. 3 Nr. 2 der Lebensmittel-Basis-VO, gemäß Art. 3 der VO (EG) 852/2004 vom 29.04.2004 sicherzustellen, dass auf allen ihrer Kontrolle unterstehenden Vertriebsstufen von Lebensmitteln die einschlägigen Hygienevorschriften dieser Verordnung erfüllt seien.
Die Klägerin habe auch die Untersuchungs- und Rügepflichten gewahrt. Die Klägerin habe die ihr obliegenden Untersuchungen nach Anlieferung der Ware durchgeführt. Dies folge zur Überzeugung der Kammer aus der Aussage des Zeugen Prof. B.... Danach hätten Mitarbeiter der Klägerin die angelieferten Waren auf ihre Authentizität sowie die Unversehrtheit der Kartons geprüft. Zudem seien 6-8 Kartons einer eingehenderen Untersuchung unterzogen worden, indem sie ausgepackt und auf Blechen verteilt worden seien.
Eine solche Stichprobenentnahme reiche grundsätzlich aus. Die Klägerin sei daher nicht gehalten gewesen, alle angelieferten Kartons zu überprüfen. Die Beklagte trage im Übrigen selbst nicht vor, welche Menge der angelieferten Ware ihrer Ansicht nach stichprobenartig von der Klägerin hätte untersucht werden müssen und aus welchem Grund.
Dass der Zeuge Prof. B... die Untersuchungen der Ware nicht selbst vorgenommen habe und bei der Untersuchung auch nicht zugegen war, stehe der Glaubhaftigkeit seiner Aussage nicht entgegen. Der Zeuge habe hinsichtlich der im September 2017 erfolgten Warenanlieferung das von der Klägerin eingereichte Wareneingangsprotokoll detailliert erläutert und hierzu ausgeführt, dass für ihn hieraus zweifelsfrei folge, dass die klägerische Mitarbeiterin Frau S... die im Haus der Klägerin vorgegebenen Untersuchungen ohne Auffälligkeiten festzustellen ausgeführt habe. Allein der Umstand, dass der Zeuge eine Verfälschung des Wareneingangsprotokolls nicht vollständig ausschließen konnte, stehe dieser Überzeugungsbildung nicht entgegen. Denn es gebe für die Kammer nicht bereits im Ansatz Anhaltspunkte für Manipulationen der vorgenannten Unterlage. Die bloß theoretische Möglichkeit, dass dies möglich sei, stehe der Überzeugungsbildung nicht entgegen.
Auch die Warenlieferungen im August 2017 seien nach ihrem Eingang untersucht worden. Zwar lägen für die Anlieferungen am 02.08.2017 und 21.08.2017 keine Wareneingangsprotokolle vor. Doch habe der Zeuge Prof. B... ausgesagt, dass ihm von Unregelmäßigkeiten in diesem Zeitraum nichts bekannt sei. Die Kammer sei nach der Beweisaufnahme jedoch überzeugt, dass angesichts der bei der Klägerin im September und August 2017 vorherrschenden Abläufe bei der Wareneingangskontrolle eine entsprechende Meldung im Fall verunreinigter Ware erfolgt wäre. Dies zeige sich exemplarisch an der für die Warenlieferung vom 20.09.2017 vorliegende Dokumentation, die nur den Schluss darauf zulasse, dass es bei der Klägerin ein stringent geführtes Qualitätsmanagement gegeben habe, das gerade darauf angelegt war, Auffälligkeiten bei der Warenlieferung zu offenbaren und auch die tatsächliche Durchführung von Kontrollen abzusichern.
Unstreitig habe die Klägerin am 13.10.2017 das Vorhandensein von Fremdkörpern gerügt und damit unmittelbar nach Entdeckung des ihr bis zu diesem Tag verborgen gebliebenen Mangels.
Die Klägerin könne den Ersatz des geltend gemachten Schadens in Höhe von 129.293,73 € verlangen. Dieser setze sich zusammen aus den der Klägerin entstandenen Gutachterkosten in Höhe von 570,00 € sowie dem Warenwert der 7.521 (sic!) produzierten Kartons Chilli-Cheese-Nuggets zu je 22,95 € netto unter Berücksichtigung der unstreitig der Beklagten zustehenden Gegenforderung von 44.707,92 €.
Die Ansicht der Beklagten, eine nähere Untersuchung der aufgefundenen Fremdkörper sei nicht erforderlich gewesen, überzeuge nicht. Bereits zur hinreichenden Aufklärung des Sachverhaltes und damit einhergehend zur Sicherung von Ansprüchen der Klägerin habe die Klägerin es für erforderlich halten dürfen, die genaue Art der Fremdstoffe analysieren zu lassen.
Aus den als Anlage K 4 vorgelegten Handelsrechnungen folge, dass die Klägerin die dort aufgeführten Mengen an Chilli-Cheese-Nuggets zu einem Preis von 22,95 € netto/Karton an die Fa. L... verkauft habe. Dies werde zudem durch die Aussage des Zeugen Prof. B... bewiesen. Er habe aus eigener Kenntnis angegeben, dass die Fa. L... im Jahr 2017 ein Hauptabnehmer der von der Klägerin produzierten Nuggets gewesen sei. Die Nuggets in der hier streitgegenständlichen Zusammensetzung seien exklusiv nur für die Fa. L... von der Klägerin hergestellt worden.
Der Zeuge habe auch bestätigt, dass der vereinbarte Kaufpreis sich auf 22,95 €/netto pro Karton belief. Diese Angabe stehe in Einklang mit den Handelsrechnungen der Klägerin. Dass der Zeuge Prof. B... im Rahmen seiner Tätigkeit mit dem Verkauf der Ware nichts zu tun hatte, stehe der Überzeugung der Kammer von der Richtigkeit seiner Angabe nicht entgegen. Denn seine Angabe sei nicht gleichsam „aus der Luft gegriffen“, vielmehr habe der Zeuge seine Informationen von dem zuständigen kaufmännischen Leiter der Klägerin erhalten.
Der Umfang des Schadensersatzes erstrecke sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht lediglich auf den der Klägerin aus dem Verkauf der Nuggets entgangenen Gewinn. Vielmehr könne die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden, wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Kaufvertrages durch die Beklagte gestanden hätte. In diesem Fall hätte sie Einnahmen auf dem Verkauf der Chilli-Cheese-Nuggets in der vorgenannten Höhe gehabt; diese seien ihr nun entgangen.
Der Zinsanspruch folge aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB; das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 11.05.2018 stelle eine Mahnung dar, da es bereits zuvor Zahlungsaufforderungen an die Beklagte gegeben habe.
Auch der Feststellungsantrag sei zulässig und begründet. Die Klägerin habe ein berechtigtes Interesse daran, feststellen zu lassen, dass die Beklagte zukünftige Schäden, die aus den drei streitgegenständlichen Lieferungen der Jalapeños resultieren, zu ersetzen habe.
Das erforderliche Feststellungsinteresse sei zu bejahen, wenn die Möglichkeit besteht, dass solche Schäden eintreten. Dies sei der Fall. Durch die von der Klägerin vorgenommene Einlagerung der Chilli-Cheese-Nuggets als auch deren Vernichtung würden der Klägerin Kosten entstehen, die für sie einen Schaden darstellten.
Die Feststellungsklage sei auch begründet. Ein Antrag auf Feststellung der Haftung für künftige Schäden sei bereits dann begründet, wenn künftige Schäden in Folge des schädigenden Ereignisses bloß möglich sind. Dies sei nach den vorherigen Ausführungen hier gegeben.
Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen erster Instanz, einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, wird auf das am 23. März 2020 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Berlin - 105 O 64/18 -, der Beklagten zugestellt am 21. April 2020, Bezug genommen. Gegen dieses durch Beschluss vom 13.05.2020 (Bd. Bl. 156f. der Akte) berichtigte Urteil richtet sich die am 19. Mai 2020 eingereichte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 31.07.2020 am 30.07.2020 begründete Berufung der Beklagten, mit der dieses das erstinstanzliche Klageabweisungsbegehren in vollem Umfang weiterverfolgt.
Die Beklagte begründet ihre Berufung im Wesentlichen wie folgt:
Das Landgericht habe sich unter keinen Umständen aus der Aussage des Zeugen Prof. Dr. B... eine Überzeugung bilden dürfen hinsichtlich der angenommenen Mangelhaftigkeit des von der Beklagten an die Klägerin gelieferten Produkts, zu den Umständen der Untersuchungen der Klägerin im Rahmen der Anlieferung der Ware sowie zuletzt zu den konkreten Umständen der behaupteten Weiterverarbeitung und auch der Annahme des erstinstanzlichen Gerichts, dass eine Verunreinigung der Ware im Herrschaftsbereich der Klägerin und somit nach Gefahrübergang ausgeschlossen sei.
Der Zeuge habe nämlich zu den konkreten Abläufen rund um die hier interessierenden Anlieferungen von Jalapeños sowie auch deren Lagerung und deren Weiterverarbeitung bzw. den gesamten Hergang im Hause der Klägerin keine Angaben aus eigener Anschauung machen können. Der Zeuge Prof. B... habe als leitender Angestellter der Klägerin selbst nicht an dem maßgeblichen Sachverhalt mitgewirkt, sondern allenfalls aus einer Aktenkenntnis bzw. aus einer vermeintlichen Kenntnis von grundsätzlichen Abläufen heraus hier Aussagen gemacht. Diese Aussagen seien gleichwohl auch unergiebig gewesen, da sie jedenfalls hinreichenden Anlass dazu geboten hätten hier Zweifel daran zu begründen, dass sich der Sachverhalt tatsächlich so, wie die Klägerin es behauptete, ereignet habe.
Der Zeuge Prof. B... habe die Kontrollen weder selbst vorgenommen noch diesen beigewohnt. Zu Umfang und Ergebnis habe er daher aus eigener Anschauung nichts mitteilen können. Da nur zu einer Warenlieferung überhaupt ein Wareneingangsprotokoll vorgelegen habe, bleibe unklar, woher der Zeuge Prof. B... habe angeben können, dass aus der Gesamtlieferung von 15 Tonnen Jalapeños 6-8 Kartons einer Untersuchung unterzogen worden sein sollen. Es wäre erforderlich gewesen, dass eben konkret diejenigen Mitarbeiter benannt werden, die eine behauptete Kontrolle tatsächlich durchgeführt haben.
Da nur zu einer Lieferung ein Wareneingangsprotokoll vorgelegen habe, hätte das Landgericht auf die Aussage des Zeugen Prof. B... die Annahme eines Vorliegens eines tatsächlichen Mangels im Zeitpunkt des Gefahrübergangs sowie auch die Annahme einer tatsächlich hinreichenden Erfüllung der Untersuchungsobliegenheit seitens der Klägerin keinesfalls stützen dürfen.
Dass Zeuge zu den weiteren Lieferungen im August angegeben habe, er könne sich nicht erinnern, dass irgendwelche Auffälligkeiten hierzu ihm mitgeteilt worden seien, lasse den landgerichtlichen Schluss nicht zu, dass dann eben die durchgeführten Kontrollen keine Probleme erbracht hätten. Dies sei nämlich ein Zirkelschluss.
Wenn es nämlich gar keine Kontrollen gegeben habe, so passe es auch, dass dem Zeugen Prof. B... keine Auffälligkeiten gemeldet worden seien. Die Aussage, dass der Zeuge nichts über Schwierigkeiten gehört habe, könne keinesfalls als Beleg dafür erachtet werden, dass es eine (hinreichende) Kontrolle gegeben habe und diese dann auch tatsächlich unauffällig geblieben sei. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei daher fehlerhaft, keinesfalls habe das Landgericht die gemäß § 286 ZPO erforderliche Überzeugung daraus gewinnen dürfen.
Aus der Aussage des Zeugen Prof. B... könne auch nicht geschlossen werden, dass es nicht in der Sphäre der Klägerin zu einer Verunreinigung gekommen sei. Die Klägerin lagere die gelieferte Ware bis zur Verarbeitung extern. Der Zeuge Prof. B... habe zu den konkreten Abläufen hinsichtlich dieser Ware im Haus der Klägerin keine belastbaren Angaben machen können. Es sei durch dessen Angaben nicht ausgeschlossen, dass es eine Umverpackung gegeben habe oder zu einer Verunreinigung auf dem Transportweg zum externen Lager oder von diesem zurückgekommen ist.
Die Beweisaufnahme sei daher unvollständig und das Landgericht hätte darauf keinesfalls seine Überzeugung stützen dürfen.
Rechtsfehlerhaft sei die Ansicht des Landgerichts, dass es unerheblich sei, dass die Klägerin lediglich am 13.10.2017 in einem Tell der noch nicht verarbeiteten Ware Fremdkörper gefunden habe. Das Landgericht habe verkannt, dass die Jalapeños aus drei separaten Chargen gestammt hätten, die auch separat geliefert worden seien.
Aus Sicht der Beklagten könne daher nur für die Charge, in der ein Fremdkörper gefunden worden sei, angenommen werden könne, nicht aber hinsichtlich der weiteren Chargen, soweit dort nicht auch Fremdkörper gefunden wurden.
Es sei hier unbekannt, inwieweit von einem Verdacht einer Belastung von Fremdkörpern hinsichtlich der Gesamtware ausgegangen werden könne. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, aus welcher konkreten der drei Chargen der gelieferten Jalapeños ein etwaiger Fremdkörperfund resultierte. Es sei daher insoweit schon unschlüssig vorgetragen.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe die Beklagte einen Fremdkörperbefund auch nicht zu vertreten. Das Landgericht habe unzutreffend angenommen, dass die von der Beklagten vorgetragenen Kontrollen nicht stattgefunden haben könnten, weil die Ware bei Anlieferung bei der Klägerin noch originalverpackt gewesen sei. Den Beweisantritt zu den vorgetragenen Kontrollen bei der Beklagten habe das Landgericht fehlerhaft übergangen.
Auch nach der vom Landgericht herangezogenen Rechtsprechung des OLG München sei vom Zwischenhändler (in Bezug auf Lebensmittel) nicht eine ständige und lückenlose Überwachung aller Hersteller zu fordern, sondern allenfalls eine gelegentliche, aber hinreichende Kontrolle des Herstellerbetriebes und/oder seiner Produkte. Die sei hier aber erfolgt. Die Beklagte habe das Produkt selbst kontrolliert durch entsprechende Überprüfung in Form von Stichproben.
Das Landgericht halte der Beklagten ohne Beweisaufnahme unzureichende Kontrollmaßnahmen vor, bei der Klägerin würde aber ein weniger strenger Maßstab angelegt. Dabei seien nach Ansicht der Beklagten an den Zwischenhändler geringere Kontrollpflichten zu stellen als an den endverarbeitenden Betrieb.
Auch die Feststellungen des Landgerichts zur Schadenshöhe beanstandet die Beklagte. Hierzu habe die Klägerin schon überhaupt nicht schlüssig vorgetragen. Aus dem Anlagenkonvolut K4 ergebe sich nur ein Gesamtbetrag von 111.875,10 € und nicht 173.431,65 €.
Darüber hinaus sei es so, dass nach dem Vortrag der Klägerin die Produktion nicht abgeschlossen war, sondern im Rahmen des Produktionsprozesses dieser abgebrochen wurde, nachdem die vermeintliche Fremdkörperbelastung entdeckt worden war.
Ein tatsächlicher Schaden in Höhe des Verkaufspreises könne aber dann nur in der Höhe entstehen, wenn die Produktion bereits vollständig abgeschlossen, die produzierten Güter aber nicht in den Vertrieb gebracht werden können. Nur in diesem Fall hätte die Klägerin einen konkreten Schaden im Hinblick auf ihren Betriebsaufwand gemäß ihrer nicht mitgeteilten Kostenkalkulation und darüber hinaus einen Schaden in Form entgangenen Gewinns, nämlich der Gewinnmarge aus dem jeweiligen Vertrag.
Soweit die Produktion nicht durchgeführt wurde, liege kein Schaden in Höhe des Verkaufspreises vor, sondern allenfalls in der entgangenen Gewinnerwartung, die aber nicht dargelegt sei. Die Klage sei daher auch in diesem Punkt unschlüssig, da nicht vorgetragen worden sei, wie viel von dem für den Kunden der Klägerin beabsichtigten Endprodukt tatsächlich schon produziert war und welcher Tell der Produktion gar nicht ausgeführt worden sei.
Dass die Beklagte bestritten habe, dass überhaupt entsprechende Verträge vorlagen und diese nicht bedient worden sind, habe das Landgericht nicht berücksichtigt.
Aus der Zeugenaussage des Prof. B... habe das Landgericht die Schadenshöhe nicht als erwiesen ansehen dürfen. Der Zeuge habe nämlich lediglich mit dem Vertriebsleiter Rücksprache gehalten, der ihm den Kaufpreis mitgeteilt habe. Dies reiche nach Ansicht der Beklagten - insbesondere im Hinblick auf den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme - nicht für eine Überzeugungsbildung aus. Wie nur aus der Bestätigung eines vermeintlichen Kaufpreises die Richtigkeit der behaupteten Schadenshöhe durch das erstinstanzliche Gericht festgestellt werden soll, sei nicht mehr nachvollziehbar.
Im Übrigen verweist die Beklagte auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 25. März 2020 (Aktenzeichen: 105 O 64/18) die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Klageerweiternd geht die Klägerin von ihrem Feststellungsantrag zu 2) zu einem Leistungsantrag und beantragt,
die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin weitere 29.285,96 € zu zahlen.
die Klage auch insoweit abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Das Landgericht habe seine Überzeugung zu Recht auf die Aussage des Zeugen Prof. B... gestützt. Dieser habe glaubhaft und überzeugend geschildert, wie die Warenannahme zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Warenlieferung bei der Eingangskontrolle der Klägerin organisiert gewesen und abgelaufen sei. Die Beklagte überspanne die Beweisanforderungen, wenn sie verlange, dass die zur Wareneingangskontrolle eingesetzten Mitarbeiter als Zeugen benannt und vernommen werden müssten dazu, dass sie bei Überprüfung der einzelnen Kartons keine Fremdkörper vorgefunden hätten.
Die Mutmaßung der Beklagten, ein Eintrag könne nach der Wareneingangskontrolle und vor der Eingabe der Jalapeños in die Produktion erfolgt sein, sei lebensfremd. Hierfür bestünden nicht die geringsten Anhaltspunkte. Die Beweisaufnahme habe vielmehr ergeben, dass die Ware während der Lagerung verpackt und so vor denkbaren Einträgen geschützt gewesen sei. Hinzu komme, dass die später festgestellten Kunststoffteile - bezogen auf die Gesamtware - nicht nur in einigen wenigen Endprodukten aufgefunden worden seien, sondern es habe eine homogene Verteilung gegeben. Auch dies schließe einen Eintrag während der Lagerung, die hier an unterschiedlichen Stellen erfolgt sei, aus.
Die Klägerin behauptet erstmals in II. Instanz, es seien Lager- und Vernichtungskosten in Höhe von. 29.285,96 € angefallen. Die Beklagte bestreitet dies (Bd. II Bl. 95 der Akte). Diesen Betrag macht die Klägerin zum Gegenstand des im Wege der Klageerweiterung anstelle der bisherigen Feststellung einer Ersatzpflicht nun verlangten Zahlung. Hierzu verweist die Klägerin auf die Anlagen K22 und K23 und beruft sich auf das Zeugnis des Herrn R... „oder eines anderen Mitarbeiters aus dem Rechnungswesen der Klägerin“ (Bd. II Bl. 95 der Akte).
Der Senat hat das Verfahren mit Beschluss vom 07.11.2022 (Bd. II Bl. 66 der Akte) gemäß § 527 Abs. 4 ZPO auf den Einzelrichter übertragen.
Der Einzelrichter des Senats hat mit Schreiben vom 07.11.2022 (Bd. II Bl. 68f. der Akte) die Klägerin insbesondere darauf hingewiesen, dass der Umfang der Mängelrüge sich zurzeit mangels Vortrag nicht feststellen lasse und weiter, dass die Klägerin zum genauen Inhalt ihrer Mängelrüge konkrete Tatsachen vorzutragen habe, aus denen insbesondere der Umfang der gerügten Mängel hervorgeht.
Die Klägerin hat dazu mit Schriftsatz vom 09.12.2022 und insoweit unwidersprochen vorgetragen (Bd. II Bl. 86 der Akte):
„Noch am Tag der Feststellung des Fremdkörpers, also am 13. Oktober 2017, rief der Einkaufsleiter der Klägerin, Herr R... bei Herrn S... von der Beklagten an und schilderte, dass in der von der Beklagten gelieferten Ware, die für die Fertigung der Nuggets verwendet wurde, Fremdkörper enthalten waren, so dass die Ware nicht verkehrsfähig war. Er übersandte ausweislich Anlage K 13 am selben Tag mit Bezugnahme auf das Telefonat („anbei die Fotos zur Fremdkörperreklamation') entsprechende Fotos von der Fremdkörperbelastung und des Packklebers, der ebenfalls das Produktionsdatum 8. November 2016 und das MHD 8. November 2018 der Rohwarencharge aufwies, und bat um Stellungnahme;
...
Mit E-Mail vom 16. Oktober 2017 bekräftigte Frau O... aus der Qualitätsabteilung der Beklagten den Eingang der „Reklamation“ und kündigte eine Reaktion an.
b) Kurze Zeit später kam es zu einer Krisensitzung bei der Klägerin in Rietberg. Hierbei nahmen von Seiten der Beklagten Herr S... (Einkauf) und Herr F... (Leiter Qualitätssicherung) teil. Von Seiten der Klägerin waren zunächst Herr Dr. B... und Herr J... anwesend. Da die Sache große Bedeutung hatte, kam auch der alleinige Geschäftsführer der Klägerin, Herr D..., hinzu. Bei diesem Treffen wurde der vorgeschilderte Sachverhalt unter den Beteiligten eingehend besprochen und geprüft, ob die kurzfristige Bereitstellung anderer Jalapenos möglich war. Am 26. Oktober 2017 meldete sich der Leiter der Qualitätssicherung der Beklagten, Herr F..., bei der Klägerin und teilte mit, dass man nach Rücksprache mit dem indischen Lieferanten ein Fremdkörperfund nicht ausschließen könnte (vgl. Anlage K 6).“

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.
1. Der Senat entscheidet ohne die mündliche Verhandlung im Hinblick auf den nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 09.01.2023 (Bd. II Bl. 98 der Akte) wiederzueröffnen. Auf die dortigen Ausführungen kommt es nämlich entscheidungserheblich nicht an. Auch der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 25.01.2023 erfordert keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, weil es auch auf diesen für die Entscheidung nicht ankam.
2. Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
Die Berufung der Beklagten wahrt die Anforderungen an Form und Frist. Der Beklagten ist das angefochtene Urteil am 21.04.2020 zugestellt worden (EB, Bd. I Bl. 150 der Akte), die Berufungsschrift ist am 19.05.2020 beim Kammergericht eingegangen.
Die Beklagte hat ihre Berufung auch rechtzeitig, nämlich innerhalb der bis zum 31.07.2020 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet (Bd. II Bl. 20ff. der Akte). Die Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO sind gewahrt.
3. Die Berufung der Beklagten ist auch begründet.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz aus Kaufvertrag in Verbindung mit §§ 437 Nr. 3, 434, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB nämlich schon deswegen nicht zu, weil dieser Anspruch gemäß § 377 Abs. 1, 3 HGB ausgeschlossen ist.
Kaufrechtliche Mangelgewährleistungsansprüche sind nämlich von vornherein ausgeschlossen, wenn der Mangel nicht unverzüglich ordnungsgemäß gegenüber dem Verkäufer angezeigt wird, denn dann gilt die gelieferte Ware in Ansehung des Mangels als genehmigt, § 377 Abs. 1, Abs. 3 HGB.
So liegt es hier, denn die Klägerin hat innerhalb der Rügefrist die geltend gemachten Mängel auch dann nicht ordnungsgemäß gerügt, wenn unterstellt wird, dass diese Frist erst am 13.10.2017 begonnen hat. Die Rüge ist nämlich entgegen den insoweit geltenden Erfordernissen nicht hinreichend bestimmt genug.
a) Ob eine ordnungsgemäße Mängelrüge vorliegt, hat das Gericht hat von Amts wegen zu prüfen (vgl. Steimle/Dornieden in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 377 HGB, Rn. 85 m.w.N.; Hopt/Leyens, 41. Aufl. 2022, HGB § 377 Rn. 46; EBJS/Achilles, 4. Aufl. 2020, HGB § 377 Rn. 191 m.w.N.; BeckOK HGB/Schwartze, 38. Ed. 15.4.2022, HGB § 377 Rn. 67).
Da das Gesetz die Fiktion der Genehmigung unmittelbar an die unterlassene oder verspätete Rüge knüpft, tritt diese Rechtsfolge unabhängig davon ein, ob sich der Berechtigte darauf beruft (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1979 - III ZR 115/78 -, Rn. 37, juris = BGH NJW 1980, 782, 784; Oetker/Koch, 7. Aufl. 2021, HGB § 377 Rn. 116 m.w.N.; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth, 9. Aufl. 2019, HGB § 377 Rn. 21; MüKoHGB/Grünwald, 5. Aufl. 2022, § 377 Rn. 97 m.w.N.).
Insbesondere im Hinblick auf den Wortlaut der Vorschrift überzeugt die andere Ansicht, nach der es sich um eine Einrede handelt, die erhoben werden muss (siehe die Nachweise bei EBJS/Achilles, 4. Aufl. 2020, HGB § 377 Rn. 192), nicht. Denn im Gegensatz zu einer Einrede, die dem Berechtigten eine üblicherweise durch ein „kann“ gekennzeichnete Ausübungsbefugnis einräumt, handelt es sich bei dem „gilt ... als genehmigt“ um eine unwiderlegliche gesetzliche Vermutung bzw. Fiktion, die ipso iure Geltung beanspruchen kann (vgl. nur EBJS/Achilles, 4. Aufl. 2020, HGB § 377 Rn. 192). Tritt die Fiktion aber von allein ein, ist sie auch von allein, zu beachten, ohne dass sich der Verkäufer darauf berufen muss.
b) Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist hier ohne Weiteres eröffnet. Beide Parteien sind als GmbH (Klägerin) bzw. GmbH & Co. KG (Beklagte) ohne Weiteres Kaufleute. Dass es sich beim hiesigen Geschäft um ein Handelsgeschäft handelt, wird dann vermutet, § 344 Abs. 1 HGB. Diese Vermutung hat auch keine Partei in Abrede gestellt, sodass sie nicht widerlegt ist.
c) Innerhalb der Rügefrist fehlt es an einer hinreichend bestimmten Mängelanzeige.
aa) Hier waren geltend gemachte Mängel spätestens am 17.10.2017 zu rügen.
Aaa) Nach § 377 Abs. 3 HGB muss ein verdeckter Mangel, um den es sich hier nach dem Beklagtenvortrag handeln soll, unverzüglich nach seiner Entdeckung angezeigt werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
Bbb) Die Klägerin macht einen Schadensersatzanspruch geltend, den sie darauf stützt, dass sie am 13.10.2017 (Freitag) einen Fremdkörper in einem 10 kg Karton aus der Lieferung der Beklagten vom 20.09.2017 festgestellt hat. Die ordnungsgemäße Mängelrüge hätte danach unverzüglich, hier innerhalb von zwei Werktagen nach der Entdeckung erfolgen müssen, wobei das dazwischenliegende Wochenende nicht mitzählt. Die ordnungsgemäße, also auch hinreichend bestimmte Mängelanzeige musste danach spätestens am 17.10.2017 (Dienstag) ergehen.
(1) Nach Entdeckung des Mangels durch den Besteller geht es nämlich nicht mehr um die Untersuchung und die dafür notwendige Zeit, sondern nur noch um die Mitteilung des Mangels. Anders als bei der Untersuchung angedienter Waren, bei der die Gegebenheiten des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen sind und mitunter ein Handelsbrauch besteht, geht es also insoweit nur noch um eine sachgemäße Abwicklung der eigenen Geschäftskorrespondenz. Insoweit ist allgemein anerkannt, dass der Kaufmann die sich aus seiner Geschäftstätigkeit notwendigerweise ergebenden Erklärungen unverzüglich abgeben muss.
(2) Die reine Frist zur Erhebung der Mängelanzeige ergibt sich allein aus dem zur Übermittlung eiliger geschäftlicher Mitteilungen erforderlichen Zeitraum.
Die Rechtsprechung und das Schrifttum stellen strenge Anforderungen an die Unverzüglichkeit (vgl. etwa schon RG, Urteil vom 13. März 1923 - III 344/22, RGZ 106, 359 f.; BGH Urteil vom 17. September 1954 - I ZR 62/53, NJW 1954, 1841; vgl. auch BGH Urteil vom 30. Januar 1985 - VIII ZR 238/83, BGHZ 93, 338 (348 f.) = NJW 1985, 1333; Hopt/Leyens, 41. Aufl. 2022, HGB § 377 Rn. 35; EBJS/Achilles, 4. Aufl. 2020, HGB § 377 Rn. 145; MüKoHGB/Grunewald, 5. Aufl. 2021, HGB § 377 Rn. 61; Stöber in Heidel/Schall, Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 2020, HGB § 377 Rn. 45 m.w.N., beck-online; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth, 9. Aufl. 2019, HGB § 377 Rn. 16; Steimle/Dornieden in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 377 HGB, Rn. 59).
Sie beträgt dabei aufgrund der Verwendbarkeit moderner Kommunikationsmittel regelmäßig nicht mehr als ein bis zwei Werktage (vgl. etwa OLG Koblenz, Urteil vom 24. Juni 2004 - 2 U 39/04, NJW-RR 2004, 1553; OLG Brandenburg, MDR 2013, 534, 535; Stöber in Heidel/Schall, Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 2020, HGB § 377 Rn. 45; m.w.N., beck-online; Hopt/Leyens, 41. Aufl. 2022, HGB § 377 Rn. 35; Oetker/Koch, 7. Aufl. 2021, HGB § 377 Rn. 92; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth, 9. Aufl. 2019, HGB § 377 Rn. 16). Das Wochenende wird dabei in der Regel nicht mitgerechnet (vgl. BGHZ 132, 179; OLG Brandenburg MDR 2013, 534; Hopt/Leyens, 41. Aufl. 2022, HGB § 377 Rn. 35).
Danach hätte es einer hinreichend bestimmten Mängelrüge spätestens am 17.10.2017 (Dienstag) bedurft.
bb) Innerhalb dieser Rügefrist hat es aber keine ordnungsgemäße, nämlich hinreichend bestimmte, Mängelanzeige gegeben.
Aaa) Der Unternehmer muss der Anzeige Art und Umfang des Mangels entnehmen können, so dass er nachbessern kann und der Besteller gehindert ist, zunächst nicht hinreichend präzisierte Mängel nachzuschieben (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2006 - X ZR 58/03 -, Rn. 19, juris, BGH, Urteil vom 18. Juni 1986 - VIII ZR 195/85, NJW 1986, 3136, 3137).
Die Mängelrüge muss Art und Umfang des Mangels hinreichend substantiiert erkennen lassen, damit der Verkäufer sich ein zuverlässiges Bild von der monierten Vertragswidrigkeit machen kann (vgl. BGH NJW 1996, 2228; BeckOK HGB/Schwartze, 38. Ed. 15.4.2022, HGB § 377 Rn. 55).
Um ihre Informationsfunktion erfüllen zu können, muss die Mängelrüge dem Verkäufer Art und Umfang des Mangels wenigstens in allgemeiner Form so genau darlegen, dass der Verkäufer das Vorhandensein des behaupteten Mangels prüfen, Beweise sichern und ggf. Abhilfe schaffen kann (vgl. Stöber in Heidel/Schall, Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. 2020, § 377 Rn. 50). Hat der Verkäufer mehrere (Teil-)Lieferungen erbracht oder mehrere Sachen geliefert oder ist nur ein Teil einer Lieferung mangelhaft, so muss der Käufer in der Mängelrüge auch angeben, welche (Teil-)Lieferung, welche einzelne Sache bzw. welcher Teil der Lieferung betroffen ist (vgl. Stöber in Heidel/Schall, Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. 2020, § 377 Rn. 51).
Genau zu bezeichnen ist von mehreren Lieferungen diejenige, der die Rüge gilt (vgl. BGH BeckRS 1978, 31119497 unter 1.d.cc = BB 1978, 1489; OLG Brandenburg BeckRS 2008, 09706; Stöber in Heidel/Schall, Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. 2020, § 377 Rn. 51), es muss klar sein, auf welche Lieferung sich die Rüge bezieht (vgl. MüKoHGB/Grunewald, 5. Aufl. 2021, HGB § 377 Rn. 67). Ebenso muss bei einer Anzahl gleichartiger Kaufgegenstände derjenige genau bezeichnet sein, der den Mangel aufweist (vgl. OLG Köln NJW 1993, 2627, 2628; OLG Köln MDR 1998, 728, 729; BeckOK HGB/Schwartze, 38. Ed. 15.4.2022, HGB § 377 Rn. 56).
Bbb) Nach diesem Maßstab ist die Mängelrüge der Klägerin auch nach dem Hinweis des Senats vom 07.11.2022 (Bd. II Bl. 68 der Akte) nicht bestimmt genug. Ihr konkreter Umfang kann weiterhin nicht festgestellt werden.
(1) In I. Instanz hatte die Klägerin - nach Richtigstellung zuvor anderen Vortrags - zu ihrer vermeintlichen Mängelrüge vorgetragen (Bd. I Bl. 63 der Akte):
„Kurz vor Ende der Produktion der streitgegenständlichen Chargen wurden am Freitag, den 13.10.2017 ein erster Fremdkörper in der Rohware durch die Qualitätssicherung der Klägerin entdeckt. ...
Noch am selben Tag wurde dies durch die Klägerin per E-Mail gegenüber der Beklagten reklamiert. Der Eingang der Reklamation wurde seitens der Beklagten (Frau O...) bestätigt. Anliegend überreichen wir als Anlagenkonvolut K12 den entsprechenden E-Mail-Verkehr. Am Montag, dem 16.10.2017 hat der Zeuge, Herr Prof. B... noch einmal dezidiert zu den einzelnen Mängeln vorgetragen. Anliegend überreichen wir weiteren E-Mail-Schriftverkehr als Anlagenkonvolut K13. ...“
Auf den Hinweis des Senats vom 07.11.2022 (Bd. II Bl. 68f. der Akte) hat die Klägerin hat dann in II. Instanz und insoweit unwidersprochen vorgetragen (Bd. II Bl. 86 der Akte):
„Noch am Tag der Feststellung des Fremdkörpers, also am 13. Oktober 2017, rief der Einkaufsleiter der Klägerin, Herr R..., bei Herrn S... von der Beklagten an und schilderte, dass in der von der Beklagten gelieferten Ware, die für die Fertigung der Nuggets verwendet wurde, Fremdkörper enthalten waren, so dass die Ware nicht verkehrsfähig war. Er übersandte ausweislich Anlage K 13 am selben Tag mit Bezugnahme auf das Telefonat („anbei die Fotos zur Fremdkörperreklamation') entsprechende Fotos von der Fremdkörperbelastung und des Packklebers, der ebenfalls das Produktionsdatum 8. November 2016 und das MHD 8. November 2018 der Rohwarencharge aufwies, und bat um Stellungnahme;
(2) Daraus ergibt sich keine hinreichend bestimmte Mängelrüge.
Aaaa) Was genau bei dem Treffen besprochen worden ist, das nach dem zweitinstanzlichen Klägervortrag „kurze Zeit später“, also nach dem 16.10.2017, stattgefunden hat, hat die Klägerin nicht einmal andeutungsweise vorgetragen, obwohl sich aus dem Hinweis des Senats ergeben hatte, dass es auf den konkreten Umfang gerügter Mängel ankommt. Bedeutender ist aber, dass die Klägerin in I. Instanz noch das genaue Datum des von ihr so genannten Krisentermins, nämlich den 20.10.2017, mitgeteilt hat (Bd. I Bl. 72 der Akte). Eine erstmalige Rüge oder die Substantiierung einer nicht hinreichend bestimmten Rüge am 20.10.2017 war aber ohnehin zu spät.
Bbbb) Was Prof. B... am 16.10.2017 „… noch einmal dezidiert zu den Mängeln vorgetragen“ hat, hat die Klägerin in keiner Instanz vorgetragen. Dies ergibt sich auch nicht aus der Anlage K13, auf die die Klägerin in I. Instanz hierzu Bezug genommen hatte. Die Klägerin hat hierzu auch nach dem Hinweis des Senats, dass es auf den konkreten Umfang gerügter Mängel und den genauen Inhalt der Mängelrüge ankommt, und der Senat zurzeit eben den Umfang der Mängelrüge nicht festzustellen vermag, nichts weiter ergänzt.
Cccc) Die telefonische Mitteilung am 13.10.2017 genügt den Anforderungen an die Bestimmtheit nicht.
(i) Die Beklagte hatte der Klägerin an drei verschiedenen Lieferterminen, am 02.08.2017, 21.08.2017 und am 20.09.2017 Jalapenos geliefert. Dabei handelte es sich - wie sich aus der Anlage K1 ergibt um unterschiedliche Mengen, unterschiedliche zu Grunde liegende Aufträge und unterschiedliche Lot-Nummern. So wurde am 02.08.2017 und am 21.08.2017 auf den Auftrag 26332 vom 11.07.2017 geliefert und zwar je 6.750 kg mit Mindesthaltbarkeitsdatum (MHD) 08.11.2018. Weiter war angegeben: „Charge: K 5409/M2261108, M2261109, M 2261110“. Entsprechendes war angegeben für die Lieferung am 21.08.2017. Die Lieferung am 20.09.2017 erfolgte dann auf den Auftrag 26468 vom 23.08.2017. Es wurden 2.170 kg in fünf Paletten geliefert, „Charge: K 5409/M2261108, M 2261109, M 2261110“, MHD 08.11.2018. Ferner wurden weitere 7.280 kg in 17 Paletten geliefert. Dabei war für 1.800 kg „Charge: K 5409/M 2261108, M2261109, K226110“ und ein MHD 08.11.2018 angegeben, für 5.480 kg „Charge 5410/M2261111, M2261112, M226114“ und ein MHD 11.11.2018.
Aus der telefonischen Mitteilung, in der von der Beklagten gelieferten Ware seien Fremdkörper enthalten, sodass die Ware nicht verkehrsfähig sei, ergibt sich dann aber nicht, welche Lieferung die Klägerin nun für mangelbehaftet hält. Dies wird umso deutlicher, als dann mit der E-Mail vom 13.10.2017 in Anlage K12 ein Foto des Packlabels mitgesandt wurde, das zu einem 10kg-Karton gehörte und die „Lot Nr M226110“ sowie ein MHD 08-11-2018 auswies. Zu welcher Lieferung dieser Karton gehört, lässt sich dem Foto nicht entnehmen, sondern kann nur indirekt aus dem Einlagerdatum 20.09.2017 auf dem weiteren Foto eines Lagerlabels der Klägerin schließen. Dass die am 20.09.2017 gelieferte Ware am 20.09.2017 tiefgekühlt eingelagert wurde, liegt nahe, ist aber noch nicht einmal zwingend.
(ii) Eine solche Mängelrüge ist unbestimmt. Es ist für einen Empfänger einer solchen Mängelrüge nicht erkennbar, was der Käufer konkret beanstandet. So ist denkbar, dass er lediglich eine Mangelhaftigkeit des Inhalts eines (einzelnen) 10kg-Kartons rügt, z.B. weil er den Inhalt der anderen Kartons ohne Beanstandungen geprüft hat. Es ist ebenfalls denkbar, dass eine Mangelhaftigkeit aller Kartons mit der Lot-Nummer M2261108 gerügt werden soll oder aller am 20.09.2017 gelieferten Ware oder aller Ware mit der Nummer K 5409 ... aus allen drei Lieferungen oder auch der gesamten Ware aus allen drei Lieferungen. Welche Mangelbehauptung die Klägerin hier nun konkret erhoben hat, konnte ein Empfänger in der Person der Beklagten anhand der Mängelanzeige nicht feststellen. Das ist hier auch bedeutsam, denn die Beklagte ist in ihrer Inanspruchnahme ihrer Lieferantin und auch der Nachforschung bei dieser davon abhängig, in welchem Umfang ihr, der Beklagten, gegenüber Mängel angezeigt werden. Unter anderem dies, die Untersuchung und Nachforschung durch den Verkäufer, ist aber - wie eingangs zum Bestimmtheitsmaßstab erörtert, der Grund für das Bestimmtheitserfordernis.
(iii) Soweit die Klägerin hier auf die sogenannte Chargenvermutung aus Art. 14 Abs. 6 Lebensmittel-Basis-VO (VO (EG) 178/2002) abstellt, lässt sich dem Vortrag der Klägerin zur Mängelanzeige nicht entnehmen, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten angezeigt hat, dass sie infolge des Fremdkörperfundes nun die gesamte Liefermenge aus allen drei Lieferungen für mangelbehaftet halte. Der Verkäufer muss diesen Schluss auch nicht zwingend ziehen, wenn der Käufer dies nicht selbst mitteilt, denn dieser Schluss ist nicht zwingend. Die Klägerin trägt selbst vor, dass Rohware bei ihr vor der Verarbeitung durch einen Metalldetektor geschleust wird, insoweit also eine Prüfung stattfindet. Es ist also für eine Person in der Rolle der Beklagten letztlich nicht erkennbar, ob nicht aufgrund weiterer eigener Test- und Prüfverfahren der Rest der drei Lieferungen beanstandungsfrei geblieben ist.
d) Da es einer hinreichend bestimmten Mängelanzeige innerhalb der Rügefrist fehlt, stehen der Klägerin keine Ansprüche aus Mangelgewährleistung zu.
Aaa) Ist innerhalb der Rügefrist keine ordnungsgemäße Rüge erhoben worden, gilt die Ware in Ansehung des Mangels als genehmigt, § 377 Abs. 3 HGB. Die Ware gilt als vertragsgerecht (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1987, BGHZ 11, 337, 343). Dasselbe gilt, wenn die Mängelanzeige unsubstantiiert und deshalb nicht ordnungsgemäß ist. Der Versuch, die Substantiierung nachzuholen, käme insoweit zu spät (vgl. Oetker/Koch, 7. Aufl. 2021, HGB § 377 Rn. 116).
Bbb) Weil nicht rechtzeitig oder sonst nicht ordnungsgemäß gerügte Mängel aufgrund der Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 Hs. 1, Abs. 3 Hs. 2 HGB als nicht vorhanden gelten, kann der Käufer wegen dieser Mängel die Gewährleistungsrechte aus § 437 BGB nicht geltend machen (vgl. nur Stöber in Heidel/Schall, Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 2020, HGB § 377 Rn. 60, beck-online). Der Käufer verliert damit sämtliche Rechte, die ihm aufgrund des nicht - oder - wie hier - nicht rechtzeitig angezeigten Sachmangels zustünden (vgl. BeckOK HGB/Schwartze, 38. Ed. 15.4.2022, HGB § 377 Rn. 69).
Ccc) Dazu gehören neben den Gewährleistungsansprüchen im eigentlichen Sinne auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1987 - VIII ZR 334/86 -, BGHZ 101, 337-350, Rn. 11 m.w.N., juris; BGHZ 66, 208, 212; BGH, Urteile vom 30. April 1975 aaO unter II und vom 22. Mai 1985 - VIII ZR 140/84 = WM 1985, 975 unter I 1; RGZ 106, 309, 310).
Diese Ansprüche wegen verschuldeter Schlechterfüllung erfassen seit der Schuldrechtsreform Schadensersatz nicht nur für Mangelfolgeschäden, sondern auch für Mangelschäden, sodass auch diese ausgeschlossen sind (vgl. BeckOK HGB/Schwartze, 38. Ed. 15.4.2022, HGB § 377 Rn. 70 m.w.N.; EBJS/Achilles, 4. Aufl. 2020, HGB § 377 Rn. 197 m.w.N.; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth, 9. Aufl. 2019, HGB § 377 Rn. 24; MüKoHGB/Grunewald, 5. Aufl. 2021, HGB § 377 Rn. 102 m.w.N.; Oetker/Koch, 7. Aufl. 2021, HGB § 377 Rn. 117 m.w.N.; Stöber in Heidel/Schall, Handelsgesetzbuch, 4. Aufl. 2020, § 377 Rn. 60 m.w.N.).
e) Die Beklagte hat auf das Rügeerfordernis auch nicht verzichtet. Der Kern ihres erstinstanzlichen Vortrags beschäftigte sich damit, dass die Klägerin die geltend gemachten Mängel nicht ordnungsgemäß, insbesondere nicht rechtzeitig, gerügt habe (Klageerwiderung, Seite 3f., Bl. 31f. der Akte).
aa) Der Verkäufer kann zwar auf die Rechtsfolgen des § 377 Abs. 2 und 3 HGB entsprechend ihrer dispositiven Natur jederzeit und auch noch nachträglich verzichten (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 149/90 -, Rn. 19 m.w.N., juris; BGH, Urteil vom 29. März 1978 - VIII ZR 245/76 -, Rn. 25 m.w.N., juris).
bb) An einem solchen Verzicht fehlt es hier aber.
Aaa) Ein ausdrücklicher Verzicht ist hier beiden Instanzen weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Bbb) Ein solcher Verzicht ist allerdings auch durch konkludentes Verhalten möglich, die Umstände des Einzelfalles müssen jedoch klar auf einen Verzicht schließen lassen. Ein solcher kann u.U. dann angenommen werden, wenn der Verkäufer die beanstandeten Waren vorbehaltlos zurückgenommen oder vorbehaltlos Nachbesserung versprochen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 149/90 -, Rn. 19-22 m.w.N., juris). Beides ist hier jedoch nicht der Fall.
Ein konkludenter Verzicht kann allerdings auch darin liegen, dass der Verkäufer den Einwand der verspäteten Mängelanzeige nicht erhoben hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 149/90 -, Rn. 19-22 m.w.N., juris). Ein Verzicht soll aber nicht bereits deshalb vorliegen, weil der Verkäufer zunächst den Streit über die Mängel mit dem Käufer gütlich beizulegen sucht oder wenn er den Verspätungseinwand erst im zweiten Rechtszug erhebt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 149/90 -, Rn. 20 m.w.N., juris; Steimle/Dornieden in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 377 HGB, Rn. 84 m.w.N.).
Hier fehlt es aber an den erforderlichen eindeutigen Umständen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 149/90 -, Rn. 20f. m.w.N., juris; BGH, Urteil vom 29. März 1978 - VIII ZR 245/76 -, Rn. 26, juris), welche auf einen Verzicht der Beklagten auf die Geltendmachung der Mängelrüge schließen lassen.
Selbst wenn die Beklagte vorprozessual keinen Verspätungseinwand erhoben hat, so hat sie doch im Prozess geltend gemacht, dass die Klägerin ihrer Untersuchungspflicht nicht nachgekommen sei, woraus auch folgt, dass sie nicht rechtzeitig gerügt habe. Dass die Beklagte mit der Klägerin Gespräche geführt hat, ihren eigenen Bestand an Jalapenos einer Laserkontrolle unterzogen hat, eine Stellungnahme ihrer Lieferantin eingeholt hat und ihre Versicherung einen Sachverständigen zur Schadensermittlung zur Klägerin entsandt hat, reicht nicht aus, dass die Klägerin berechtigt davon ausgehen durfte, dass die Beklagte im Streitfall nicht trotzdem von sämtlichen ihr zur Verfügung stehenden Verteidigungsmitteln, damit auch von dem Verspätungseinwand, Gebrauch machen werde (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 149/90 -, Rn. 21, juris).
f) Es ist der Beklagten auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf eine etwaige nicht ordnungsgemäße oder verspätete Mängelrüge zu berufen. Um den Einwand aus § 242 BGB zu begründen, müsste das angeblich treuwidrige Verhalten der Beklagten ursächlich für die verspätete oder nicht ordnungsgemäße Rüge gewesen sein (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 149/90 -, Rn. 22, juris; BGH, Urteil vom 30. Mai 1984 - VIII ZR 20/83 -, BGHZ 91, 293-304, Rn. 27). Das ist hier aber nicht der Fall. Dass die Beklagte die Klägerin vor Ablauf der Rügefrist an der Erhebung der Rüge irgendwie gehindert hätte, ist weder auch nur ansatzweise vorgetragen noch sonst ersichtlich.
4. Nebenentscheidungen
a) Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, denn die Klägerin unterliegt im Ergebnis in beiden Rechtszügen.
b) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Zwar ist nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar, diese ermöglicht jedoch bei einem Streitwert für das Berufungsverfahren von 158. 579,69 € eine Vollstreckung im Umfang von mehr als 1.500,00 €.
c) Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die maßgebenden Rechtsfragen sind durch die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und der Oberlandesgerichte sowie im Schrifttum hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf den tatsächlichen Umständen des vorliegenden Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 286 ZPO
§ 377 HGB
§ 437 BGB
§ 242 BGB
§ 377 Abs. 3 HGB
§ 377 Abs. 2 und 3 HGB
§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB
§ 527 Abs. 4 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 437 Nr. 3, 434, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 377 Abs. 1, 3 HGB
§ 377 Abs. 1, Abs. 3 HGB
§ 344 Abs. 1 HGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 3 Nr. 2 der Lebensmittel-Basis-VO
Art. 3 der VO
Art. 14 Abs. 6 Lebensmittel-Basis-VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1980, 782, 784
RGZ 106, 359
NJW 1954, 1841
BGHZ 93, 338
NJW 1985, 1333
NJW-RR 2004, 1553
MDR 2013, 534, 535
BGHZ 132, 179
MDR 2013, 534
NJW 1986, 3136, 3137
NJW 1996, 2228
BB 1978, 1489
NJW 1993, 2627, 2628
MDR 1998, 728, 729
BGHZ 11, 337, 343
BGHZ 101, 337
BGHZ 66, 208, 212
WM 1985, 975
RGZ 106, 309, 310
BGHZ 91, 293
05 O 64/18
VIII ZR 35/23
III ZR 115/78
I ZR 62/53
VIII ZR 238/83
2 U 39/04
X ZR 58/03
VIII ZR 195/85
VIII ZR 334/86
VIII ZR 140/84
VIII ZR 149/90
VIII ZR 245/76
VIII ZR 20/83