Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2022-05-31, Aktenzeichen 91 O 35/21
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2022:0531.91O35.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Abbildung eines anderen als des beworbenen Produktes stellt vorliegend eine relevante Irreführung dar, denn die angesprochenen Verkehrskreise werden über das Produkt in entscheidungsrelevanter Weise getäuscht, weil das abgebildete Gerät tatsächlich von zahlreichen weiteren Hörgeräteakustikern deutschlandweit angeboten wird.(Rn.40)
2. Die Werbeaussage, ein bestimmtes Hörgerät werde nur von dem Werbenden vertrieben, ist irreführend, wenn es sich um ein Hörgerät handelt, das mit einem anderen Hörgerät baugleich ist, welches bei anderen Hörgeräteanbietern erhältlich ist. Die angesprochenen Verkehrskreise gehen bei der Werbeaussage, dass dieses Gerät von niemand anders verkauft werde, davon aus, dass das Gerät als solches singulär ist.(Rn.41)
3. Eine Irreführung im Sinne von § 5a Abs. 6 UWG a.F. liegt vor, wenn dem Leser oder analog dem Besucher einer Internetseite eine entgeltliche Anzeige als redaktioneller Beitrag präsentiert wird.(Rn.43)
4. Der Begriff „Advertorial“ stellt keine eindeutige Kennzeichnung einer Werbemaßnahme dar.(Rn.43)
Verfahrensgang
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00. ersatzweise für den Fall der Uneinbringlichkeit Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an einem der Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
a. mit der Angabe „Berlin: Dieses neue Hörgerät verkauft sonst keiner!“ zu werben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K3 wiedergegeben,
b. mit der Angabe „Exklusiv bei xxxxx“ zu werben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 5 wiedergegeben,
c. auf der Internetseite www.xxxxxx.de für Produkte und/oder Dienstleistungen zu werben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 7 und/oder K 7a wiedergegeben,
d. mit der Angabe „nur bei xxxxx: Alle neuen Modelle, alle führenden Marken“ zu werben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 8 wiedergegeben.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 374,50 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 26.Mai 2021 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte 80 % und der Kläger 20 %.
5. Das Urteil ist für den Kläger in der Hauptsache zu 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 € und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil gegen ihn vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der klagende Verband zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs nimmt die beklagte Anbieterin von Hörgeräten mit Schwerpunkt des Vertriebs im Internet auf Unterlassung ihrer Meinung nach wettbewerbswidriger Werbung in Anspruch.
Der Kläger ist eingetragen in die Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände gemäß § 8b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb bei dem Bundesamt für Justiz. Aufgrund der Mitgliederstruktur des Klägers, enthalten unter anderem die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern und zahlreiche Unternehmen aus allen Branchen, ist die Klagebefugnis des Klägers in ständiger Rechtsprechung des BGH anerkannt (für alle Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40.Auflage, UWG Einleitung Randnummer 2.45 mit weiteren Nachweisen).
Die Beklagte verkauft Hörgeräte und erbringt die damit im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen, wobei innovativ der Vertrieb über Werbung im Internet angestoßen wird, während die Dienstleistungen bei Hörgeräteakustikern vor Ort erbracht werden.
Die Beklagte warb in sozialen Medien für ihr Hörgerät xxxxx horizon mit der Aussage: „Berlin: Dieses neue Hörgerät verkauft sonst keiner!“ mit einem Foto wie aus dem screenshot K 3 ersichtlich. Das dort abgebildete Hörgerät ist von der Marke Signia, Typ Silk X, und wird von zahlreichen Hörgeräteakustikern in Deutschland angeboten. Ferner warb die Beklagte auch auf der Seite xxxxx.de mit einem Foto für das genannte Hörgerät, auf dem erneut das eben genannte Gerät zu sehen war und nicht das von der Beklagten angebotene Gerät. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichten Screenshots aus den sozialen Medien (Anlage K 3 als Beistück zu den Akten) und von der Seite der Beklagten (Anlagen K 5 als Beistück zu den Akten) Bezug genommen.
Auf dem Internetauftritt unter xxxxx.de warb die Beklagte mit der Aussage „Bekannt aus ntv, Focus, Frankfurter Allgemeine Zeitung für Deutschland, DER SPIEGEL“.
Auf der Seite xxxxx.de bietet die Beklagte ohne Hinweis auf Werbung Informationen rund ums Hören an, auch über Hörgeräte. Wenn der Leser dann auf den Hyperlink unter dem Artikel „Jetzt unverbindliche Beratung starten“ klickt, landet er ohne vorherige Hinweise auf dem Internetauftritt der Beklagten unter xxxxx.de. Weitere Schaltflächen und Funktionen führen alle zu der Beklagten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen des Klägers in der Klageschrift (Blatt 10ff der Akten) nebst Anlagen Bezug genommen.
Unter www.xxxxx.de warb die Beklagte mit der Aussage „Nur bei xxxxx: Alle neuen Modelle, alle führenden Marken!“, obwohl auch andere Anbieter alle Premiummarken Oticon, Phonak, ReSound, Signia, Starkey und Widex anbieten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen des Klägers in der Klageschrift (Blatt 13ff der Akten) nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Kläger mahnte die Beklagte vergeblich mit Schreiben vom 13.Januar 2021 ab. Die Beklagte gab Teilunterlassungserklärungen ab, die keinen der hiesigen Streitgegenstände betreffen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen des Klägers in der Klageschrift (Blatt 13 ff der Akten) nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Beklagte gab in der mündlichen Verhandlung am 11.Januar 2022 eine Teilunterlassungserklärung ab, wegen deren genauen Inhalts auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung am genannten Tag (Blatt 110f der Akten) Bezug genommen wird. Der Kläger lehnte die Erklärung als unzureichend ab. Wegen der Einzelheiten wird auf das Vorbringen des Klägers in dem Schriftsatz vom 31.Januar 2022 (Blatt 112 ff der Akten) Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 10.April 2022 bot die Beklagte die Abgabe einer weiteren Teilunterlassungserklärung unter der Bedingung an, dass damit die Klageanträge zu 1.a und 1.b erledigt seien, an. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen der Beklagten (Blatt 147ff der Akten) Bezug genommen. Der Kläger lehnte die Unterlassungserklärung als unzureichend ab. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 13.April 2022 (Blatt 155ff der Akten) Bezug genommen. Am 9.Mai 2022 gab die Beklagte eine weitere Teilunterlassungserklärung ab, wegen deren genauen Inhalts auf die zu den Akten gereichte Ablichtung (Anlage B 17 als Beistück zu den Akten) Bezug genommen wird. Der Kläger lehnte die Erklärung als unzureichend ab, wegen der Einzelheiten wird auf seine Ausführungen in dem Schriftsatz vom 10.Mai 2022 (Blatt 165 ff der Akten) Bezug genommen.
Der Kläger ist der Auffassung, er sei aktivlegitimiert. Er behauptet dazu, ihm gehörten die Firma xxxxx Deutschland GmbH; die xxxx AG, die xxxx Hörgeräte GmbH & Co. KG, die xxxx xxxx GmbH sowie die Bundesinnung der Hörgeräteakustiker mit ca. 6.500 Mitgliedern, der Bundesverband der Hörsysteme sowie die Hersteller xxxx Hörgeräte GmbH, die xxxx GmbH, die xxxxx Akustik GmbH und die xxxxx GmbH an. Er ist der Auffassung, dass die Werbung der Beklagten irreführend sei. Das abgebildete Hörgerät stelle - was zwischen den Parteien unstreitig ist - nicht das von der Beklagten beworbene Hörgerät dar. Zudem sei das beworbene Hörgerät baugleich mit dem abgebildeten, so dass auch in der Angabe, das xxxxx horizon sei singulär bei der Beklagten zu erhalten, eine Irreführung liege. Daraus ergebe sich gleichzeitig die Irreführung in der Angabe, das xxxxx horizon sei exklusiv bei der Beklagten zu erhalten. Die Angabe zu der Bekanntheit aus Printmedien sei ohne Quellenangabe irreführend, da der Leser das nicht überprüfen könne. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf das Vorbringen des Klägers in der Klageschrift (Blatt 20f der Akten) und in dem Schriftsatz vom 10.November 2021 (Blatt 89ff der Akten) Bezug genommen. Die Werbung der Beklagten auf ihrer Seite hoeren-heute.de sei schon deswegen unlauter, weil der kommerzielle Zweck nicht kenntlich gemacht worden sei. Irreführend sei schließlich auch die Werbung, dass nur bei der Beklagten alle neuen Modelle und alle führenden Marken vorhanden seien, da diese Alleinstellungsbehauptung tatsächlich unzutreffend sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00. ersatzweise für den Fall der Uneinbringlichkeit Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen an einem der Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
c. mit der Angabe „Bekannt aus : ntv, Frankfurter Allgemeine Zeitung, DER SPIEGEL“ zu werben, ohne gleichzeitig die vollständige Fundstelle des jeweiligen Beitrages ind en genannten Medien anzugeben, wenn dies geschieht wie in Anlage K 6 wiedergegeben,
d. auf der Internetseite www.xxxxx.de für Produkte und/oder Dienstleistungen zu werben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 7 und/oder K 7a wiedergegeben,
e. mit der Angabe „nur bei xxxxx: Alle neuen Modelle, alle führenden Marken“ zu werben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 8 wiedergegeben.
2. an sie 374,50 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 26.Mai 2021 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die beiden von xxxxx hergestellten Hörgeräte Silk X und xxxxx horizon unterschieden sich signifikant in der Software, auch wenn das Gerät baugleich sei. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vortrag der Beklagten in der Klagerwiderung (Blatt 43 ff der Akten) nebst Anlagen Bezug genommen. Die Werbung mit dem Alleinstellungsmerkmal, die Beklagte vertreibe alle führenden Marken, sei schon deswegen zulässig, weil niemand außer der Beklagten die Marke xxxxx vertreibe. Auch die Werbung mit der Bekanntheit aus Printmedien sei zulässig, weil die Beklagte tatsächlich auch redaktionell dort erwähnt worden sei. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vortrag der Beklagten in der Klagerwiderung (Blatt 54ff der Akten) nebst Anlagen Bezug genommen. Die Werbung auf xxxx.de sei zulässig, weil sie mit dem Begriff „Advertorial“ gekennzeichnet sei. Wegen der Einzelheiten wird auf das Vorbringen der Beklagten in der Klagerwiderung (Blatt 64ff der Akten) nebst Anlagen Bezug genommen. Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Abmahnkosten zu, weil dieser nicht nachvollziehbar berechnet worden sei. Zudem sei der Kläger mangels einer ausreichenden Anzahl an Mitgliedern in Konkurrenz zu der Beklagten nicht aktivlegitimiert.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist in dem tenorierten Umfang begründet, im Übrigen unterliegt sie der Abweisung als unbegründet.
I.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger prozessführungsbefugt.
Die zur Durchsetzung der Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG erforderliche Klagebefugnis des Klägers folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, wobei zu berücksichtigen ist, dass gem. Art. 9 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26.11.2020 (BGBl. I 2568) die dort vorgesehenen Änderungen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erst zum 01.12.2021 in Kraft treten.
Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Diese Vorschrift erfüllt eine doppelte Funktion, indem sie nicht nur einen materiellen Anspruch verschafft, sondern auch ein Prozessführungsrecht begründet (vgl. BGH, Urt. v. 04.07.2019 – I ZR 149/18, GRUR 2019, 966 Rn. 17 – Umwelthilfe; Urt. v. 17.08.2011 – I ZR 148/10 –, Rn. 12, juris – Glücksspielverband).
Die Prozessführungsbefugnis des Klägers ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 04.07.2019 – I ZR 149/18, GRUR 2019, 966 Rn. 17 – Umwelthilfe; Urt. v. 17.08.2011 – I ZR 148/10 –, Rn. 12, juris – Glücksspielverband; Senat, Urt. v. 27.03.2012 – 5 U 39/10 –, Rn. 26, juris); dabei ist das Gericht nicht an die förmlichen Beweismittel des Zivilprozesses gebunden, es gilt vielmehr der Grundsatz des Freibeweises (Kammergericht, Urt. v. 27.03.2012 – 5 U 39/10 –, Rn. 27, juris).
Die Voraussetzungen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG waren auch im – insoweit maßgeblichen (vgl. Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 8 Rn. 3.66) – Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erfüllt.
Bei dem Kläger handelt es sich um einen Verband zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen. Dies ist anhand der Zielsetzung, d. h. der Satzung und der tatsächlichen Betätigung des Verbands zu ermitteln (vgl. BGH, Urt. v. 27.04.2017 – I ZR 55/16, GRUR 2017, 1265 Rn. 12 f. – Preisportal; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 8 Rn. 3.34). Hier folgt jener Zweck aus der Satzung. Umstände, die auf der Grundlage der tatsächlichen Betätigung des Verbands eine andere Bewertung erfordern, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Der Kläger erfüllt auch hinsichtlich seiner Mitgliederstruktur die Anforderungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
Die Vorschrift in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG setzt insoweit voraus, dass dem klagenden Verband eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Damit sind insbesondere solche Unternehmen gemeint, die dem Verletzer auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können (BGH, Urt. v. 13.07.2000 – I ZR 203/97, GRUR 2000, 1084, 1085 – Unternehmenskennzeichnung; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 8 Rn. 3.35).
Dem Kläger gehören Unternehmen an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Der in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG genannte Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art ist weit auszulegen. Er erfasst solche Waren oder Dienstleistungen, die sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Absatz des einen Unternehmers durch wettbewerbswidriges Handeln des anderen Unternehmers beeinträchtigt werden kann (BGH, Urt. v. 07.05.2015 – I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 14 – Der Zauber des Nordens). Wie bei § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG genügt es aufgrund des insoweit geltenden handlungsbezogenen Mitbewerberbegriffs des UWG auch im Rahmen von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (vgl. Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 8 Rn. 3.35), dass der Anspruchsgegner sich durch die angegriffene geschäftliche Handlung in den Wettbewerb mit Mitgliedsunternehmen des Klägers gesetzt hat (s. bereits BGH, Urt. v. 12.01.1972 – I ZR 60/70, GRUR 1972, 553 – Statt Blumen ONKO-Kaffee).
So liegt es hier. Die Kammer geht mit dem Kläger davon aus, dass ihm die Firma xxxx Deutschland GmbH; die xxxx AG, die xxxx Hörgeräte GmbH & Co. KG, die xxxx xxx GmbH sowie die Bundesinnung der Hörgeräteakustiker mit ca. 6.500 Mitgliedern, der Bundesverband der Hörsysteme sowie die Hersteller xxxx Hörgeräte GmbH, die xxx GmbH, die xxxxx Akustik GmbH und die xxxxx GmbH angehören. Soweit die Beklagte mehrfach pauschal die Aktivlegitimation des Klägers bestritten hat, ist dieses Bestreiten unerheblich. Die Beklagte hätte, um dem substantiierten Vortrag des Klägers entgegen zu treten, angeben müssen, welchen Vortrag des Klägers sie konkret bestreiten will. Der Absatz der von der Beklagten angebotenen Hörgeräte und damit verbundener Dienstleistungen kann sich beeinträchtigend auf den Absatz dieser Mitgliedsunternehmen des Klägers auswirken. Soweit die Beklagte sich auf den Standpunkt stellt, für die Abgrenzung des relevanten Marktes sei darauf abzustellen, dass sie andere Vertriebswege nutze als der klassische Hörgeräteakustiker, so führt dies zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Die Beklagte hat selbst erklärt, dass sie zwar Kunden im Internet werbe, diese aber für die Anpassung des Hörgerätes und die damit verbundenen Dienstleistungen selbstverständlich Hörgeräteakustiker vor Ort aufsuchen würden.
Dem klagenden Verband gehört auch eine i. S. von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erhebliche Anzahl jener Unternehmer an. Eine “erhebliche Anzahl“ ist zu bejahen, wenn die Mitglieder, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, als Unternehmer, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in dem klagenden Verband in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein; darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es nicht an (BGH, Urt. v. 07.05.2015 – I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rn. 14 – Der Zauber des Nordens). Vorliegend sind alleine die Berufsinnung der Hörgeräteakustiker mit 6.500 Mitgliedern sowie die führenden Hörakustikfilialisten mehr als ausreichend, um eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern zu begründen, wobei die Kammer darauf hinweist, dass die Mitglieder, wie der Kläger zu Recht anführt, ihm nicht unmittelbar angehören müssen, denn auch eine mittelbare Zugehörigkeit zum Kläger, etwa durch die Mitgliedschaft in Spitzenverbänden und Fachverbänden ist ausreichend (Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl.,§ 8 Randnummer 3.47).
Zudem ist der Kläger in die bei dem Bundesamt für Justiz geführte Liste qualifizierter Wirtschaftsverbände, Stand heute, eingetragen, §§ 8 Abs.2, 8b Abs.1 UWG.
Zudem ist davon auszugehen, dass der Kläger nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsgemäße Aufgabe der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Ist ein Verband – wie der Kläger – jahrelang als klagebefugt anerkannt, so ist zu vermuten, dass diese Voraussetzung weiterhin vorliegt (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.1996 – I ZR 164/94, GRUR 1997, 476 – Geburtstagswerbung II; Senat, Urt. v. 27.03.2012 – 5 U 39/10 –, Rn. 70, juris; Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 8 Rn. 3.66; vgl. zur Prozessführungsbefugnis des Klägers aus jüngerer Zeit auch BGH, Urt. v. 19.09.2019 – I ZR 91/18 –, Rn. 1, 9, 11, juris – Gelenknahrung III).
II.
Die Klage ist auch überwiegend begründet.
Dem wie oben in der Zulässigkeit ausgeführt aktivlegitimierten Kläger stehen gegen die Beklagte als unstreitig für die Werbung Verantwortlicher die tenorierten Unterlassungsansprüche sowie der Zahlungsanspruch zu.
1.
Die Unterlassungsansprüche zu 1.a., 1.b. ergeben sich aus §§ 8 Abs.1, Abs.3 Nr.2, 8b Abs.1, 3, 5 Abs.1 Satz 1, Satz 2 Nr.1 UWG. Nach den genannten Vorschriften sind unlautere Handlungen in Form der irreführenden geschäftlichen Handlungen, insbesondere unwahre Angaben über die wesentlichen Merkmale der angebotenen Ware unzulässig. Die Werbung der Beklagten für das von ihr angebotene Hörgerät xxxxx horizon war in zweifacher Hinsicht unwahr: Zum Einen war auf der Fotografie unstreitig gar nicht das Hörgerät der Beklagten, sondern ein Konkurrenzprodukt abgebildet, zum anderen sind die beiden Geräte baugleich, so dass die Aussage, das Gerät werde nur von der Beklagten verkauft, falsch ist.
a.
Die Abbildung eines anderen als des beworbenen Produktes stellt in jedem Fall eine relevante Irreführung dar, denn die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder der Kammer gehören, werden über das Produkt in entscheidungsrelevanter Weise getäuscht, weil das abgebildete Gerät tatsächlich unstreitig von zahlreichen weiteren Hörgeräteakustikern deutschlandweit angeboten wird. Soweit die Beklagte darauf abgestellt hat, dass das Gerät kaum zu erkennen sei und daher eine relevante Irreführung nicht stattfinde, kann sie damit nicht gehört werden. Wenn der Werbende ausdrücklich auf das abgebildete Gerät abstellt und es wie hier prominent in die Kamera hält, kann es im Umkehrschluss nicht irrelevant sein, denn die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise wird ja genau darauf geleitet.
b.
Zudem ist die Aussage, das Gerät xxxxx horizon werde nur von der Beklagten vertrieben, noch dahingehend irreführend, dass es sich um ein mit dem abgebildeten Signia Silk X baugleiches Hörgerät handelt. Dass die Geräte baugleich sind, hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt, sie hat lediglich die Auffassung vertreten, dass es bei den Hörgeräten der neuen Generation und Premium-Preisklasse mehr auf die Software als die Hardware ankomme, die sich bei den beiden streitgegenständlichen Geräten signifikant unterscheide. Nach Auffassung der Kammer kann es dahinstehen, ob dieser bestrittene Vortrag der Beklagten zutrifft. Denn jedenfalls gehen die angesprochenen Verkehrskreise, was die Mitglieder der Kammer als Teil davon aus eigener Anschauung beurteilen können, bei der Werbeaussage, dass dieses Gerät von niemand anders verkauft werde, davon aus, dass auch das Gerät als solches singulär ist. Die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen ja auch Menschen gehören, die sich mit Hörgeräten mangels bisheriger Übung gar nicht auskennen (auf diese Verkehrskreise zielt die Beklagte nach eigenen Angaben mit ihrer Werbung ja besonders ab), haben keine oder nur wenig Kenntnis darüber, dass ein Hörgerät überhaupt signifikant unterschiedliche Software aufweist. Zudem wäre es der Beklagten ja ohne weiteres möglich, in der Werbung auf den Umstand der besonderen Software hinzuweisen statt auf die Hardware.
c.
Das Vorgesagte gilt auch für die von Ziffer 1.b. erfasst Werbung in der Anlage K 5.
2.
Der Unterlassungsanspruch bezüglich der Werbung der Beklagten auf der Seite hoeren-heute.de ergibt sich aus §§ 8 Abs.1, Abs.3 Nr.2, 3, 5a Abs.6 (in der bis zum 27.Mai 2022 geltenden Fassung) UWG. Nach den genannten Vorschriften handelt die Beklagte auch dadurch unlauter, dass sie den kommerziellen Zweck ihres Internetauftritts, nämlich die Werbung von Kunden für ihre Hörgeräte und Dienstleistungen, nicht hinreichend kenntlich macht, dieser sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und die Nichtkenntlichmachung dazu geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine solche relevante Irreführung im Sinne der genannten Vorschrift liegt immer dann vor, wenn dem Leser oder analog dem Besucher einer Seite eine entgeltliche Anzeige als redaktioneller Beitrag präsentiert wird (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40.Aufl., § 5a Randnummer 7.41). So liegt es hier, da die Beklagte mit diesem Internetauftritt, der in keiner Weise auf ihre Firma und ihre angebotenen Dienstleistungen hinweist, aber über diverse Schaltflächen Kontakt zu der Beklagten herstellt, suggeriert, es handele sich um ein neutrales Informationsmedium zum Thema Hören. Damit erwartet der Besucher eine objektive, kritische und vor allem nicht von gewerblichen Interessen geleitete Information einer unabhängigen und neutralen Institution oder Redaktion. Dieser Eindruck wird durch die Gestaltung der Seite noch verstärkt, weil es sogar die Rubrik „Hörgeräte Hersteller“ gibt, so dass der durchschnittlich informierte, situationsadäquat aufmerksame und verständige Verbraucher glaubt, er werde unabhängig informiert. In Wirklichkeit führen alle Links zu der Beklagten. Soweit die Beklagte die Auffassung vertreten hat, dass sie durch den Zusatz auf der Startseite „Advertorial“ den kommerziellen Zweck ihres Internetangebotes auf hoeren-heute.de hinreichend deutlich gemacht habe, so vermag die Kammer sich dem nicht anzuschließen. Die Mitglieder der Kammer, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, verstehen den Begriff „Advertorial“, nach der Seite marconomy.de ein Kunstwort aus den englischen Begriffen Advertisement (deutsch Werbeanzeige) und Editorial (deutsch Leitartikel) zur Beschreibung einer Werbemaßnahme, die sich dem jeweiligen redaktionellen Umfeld anpasst, schon nicht als eindeutige Kennzeichnung einer Werbemaßnahme. Diese erfordert vielmehr die unmissverständliche Bezeichnung als Anzeige, wie es auch beispielsweise in § 10 BadWürtt LPG vorgeschrieben ist. Eine hinreichende Kennzeichnung zur Vermeidung der Irreführung erfordert nämlich eine klare und für jeden verständliche Bezeichnung, nicht einen verschämten Hinweis auf die wirkliche Intention der Werbemaßnahme, dass sie nämlich aus naheliegenden Gründen nicht als solche wahrgenommen werden soll. Denn die Beiträge dienen tatsächlich dem Zweck der Verkaufsförderung, indem sie Interessenten in Kontakt mit der Beklagten und ihren Angeboten bringen sollen.
3.
Die Werbeaussage der Beklagten „nur bei xxxxx: Alle neuen Modelle, alle führenden Marken“ ist irreführend gemäß § 5 Abs.1 Satz 1, Satz 2 UWG, weil sie als unzulässige Alleinstellungswerbung zu qualifizieren ist. Eine solche liegt immer dann vor, wenn eine Werbung von einem erheblichen Teil des Publikums dahin verstanden wird, dass der Werbende allgemein oder in bestimmter Hinsicht für sich allein eine Spitzenstellung auf dem Markt in Anspruch nimmt (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40.Aufl., § 5 Randn.1.138). Dabei ist zu beachten, dass eine für die breite Öffentlichkeit bestimmte Werbung, die nach ihrem Wortsinn eine Alleinstellung bekundet, gewöhnlich auch von einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise so verstanden wird (BGH in GRUR 1998, Seite 951 - die große deutsche Tages- und Wirtschaftszeitung mit weiteren Nachweisen). Vorliegend trifft die Beklagte durch das Wort „nur“ eine eindeutige Spitzenstellungsaussage, weil die Werbung von den angesprochenen Verkehrskreisen nur so verstanden werden kann, dass ausschließlich bei der Beklagten alle neuen Modelle und alle führenden Marken versammelt sind, sprich die Auswahl bei der Beklagten am größten ist, was der Verkehr auch dahingehend versteht, dass der Kunde dort am besten versorgt wird, weil alles, was möglich ist, auch angeboten wird. Demgegenüber ist unstreitig die einzige Marke, die die Beklagte exklusiv anbietet, ihre Hausmarke xxxxx. Dass es sich hierbei bereits um eine führende Marke handelt, hat der Kläger in Abrede gestellt und die Beklagte nicht hinreichend dartun können. Denn sie selbst hat vorgetragen, sie könne alle führenden A-Marken liefern und zusätzlich noch exklusiv das xxxxx horizon. Bereits daraus und aus dem unstreitigen Umstand der relativ kurzen Zeit der Marktteilnahme seit 2021 mit der Marke Horizon ergibt sich, dass xxxxx noch keine A-Marke auf dem Hörgerätemarkt ist.
Die Wettbewerbsverstöße der Beklagten sind von wettbewerblicher Relevanz, § 3 UWG, da die Irreführung von Verbrauchern stets lauterkeitsrechtlich relevant sind und zudem das Verhalten der Beklagten geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten der umworbenen Verkehrskreise wesentlich zu beeinflussen, gerade weil hier in scheinbar unkomplizierter und moderner Zugang zu den Leistungen der Hörgeräteakustik angeboten wird.
Die Wiederholungsgefahr ist durch die Begehung indiziert und auch nicht durch die diversen Teilunterlassungserklärungen der Beklagten respektive deren Ankündigung entfallen. Zwar kann die Wiederholungsgefahr grundsätzlich durch eine hinreichend strafbewehrte Unterwerfungserklärung des Unterlassungsschuldners entfallen (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40.Aufl., § 8 Randnummer 148f), und zwar auch teilweise. Jedoch fehlt es den Erklärungen der Beklagten unabhängig von der von dem Kläger zu Recht aufgeworfenen Frage der inhaltlichen Reichweite die Ernstlichkeit der übernommenen Verpflichtung. An den Fortfall der Wiederholungsgefahr werden nämlich strenge Anforderungen gestellt. Bestehen an der Ernstlichkeit der übernommenen Verpflichtung auch nur geringe Zweifel, ist sie grundsätzlich nicht geeignet, die Besorgnis künftiger Verstöße auszuräumen (BGH GRUR 1997, 379 (380) – Wegfall der Wiederholungsgefahr II; BGH GRUR 1998, 483 (485) – Der M.-Markt packt aus; Cl. Biermann WRP 1999, 1311). Zweifel gehen daher zu Lasten des Schuldners. Vorliegend hat das Verhalten der Beklagten nicht nur in zeitlicher Hinsicht den ungünstigen Eindruck hervorgerufen, ihre verschiedenen Teilunterlassungserklärungen zu dem Zweck abzugeben, die Entscheidung dieses Rechtsstreits zu verzögern. Die Erklärungen erfolgten nach Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung, außerhalb der mündlichen Verhandlung und weiter auch unmittelbar vor dem Ende einer Stellungnahmefrist für den Kläger. Alleine das reicht aus, um die Ernstlichkeit zu verneinen.
4.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 34,50 € aus § 13 Abs.3 UWG nebst Rechtshängigkeitszinsen aus §§ 291, 288 Abs.1 BGB zu. Der Kläger hat die Beklagte abgemahnt, wofür ihm dem Grunde nach ein Kostenerstattungsanspruch zusteht. Der Kläger hat in seiner Abmahnung dargetan, dass er für seine von ihm selbst vorzunehmenden Abmahnungen entsprechende Kosten aufwendet. Das einfache Bestreiten der Beklagten ist demgegenüber unerheblich.
III.
Soweit der Kläger die Werbung der Beklagten mit ihrer Bekanntheit aus Printmedien ohne Fundstelle beantragt, steht dem Kläger kein Anspruch auf Unterlassung aus §§ 8 Abs.1, Abs.3 Nr.2, 3, 5a Abs.2 UWG zu. Die Unterlassung einer Fundstelle für Presseartikel ist nach Auffassung der Kammer nicht nach der Rechtsprechung über die Werbung mit Testergebnissen ohne Fundstelle zu behandeln, weil sich die beiden Sachverhalte wesentlich unterscheiden. Wenn mit einem Testergebnis geworben wird, kommt dem eine besondere Bedeutung zu, weil die angesprochenen Verkehrskreise unvoreingenommene Beurteilung von Fachleuten erwarten. Zwar ist dem OLG Frankfurt (Urteil vom 9.August 2012 zu 6 U 91/12) davon ausgehen, dass Äußerungen Dritter in der Werbung eine besondere Bedeutung haben. Sie wirken objektiv und werden daher nicht nur ernst genommen, sondern im Allgemeinen höher bewertet als die eigenen Äußerungen des Werbenden. Jedoch lag dieser Entscheidung, die eine Irreführung angenommen hat, einabweichender Sachverhalt zugrunde. Der Werbende hatte eine Empfehlung behauptet. Da eine Empfehlung landläufig als Rat oder als Ratschlag verstanden wird, erwartet der verständige, situationsadäquat aufmerksame Leser, dass sich der Empfehlende eine eigene Meinung über die Qualität und/oder Preiswürdigkeit des Angebots gebildet hat. Soll die „Empfehlung“ von einem renommierten Presseorgan ausgesprochen worden sein, so erwartet der Leser, dass dies auf einer irgendwie gearteten Bewertung der Redaktion beruht. Vorliegend hat die Beklagte aber lediglich angegeben, sie sei bekannt aus verschiedenen Printmedien. Dass dies nicht nur auf bezahlten Anzeigen beruht, sondern auch auf redaktionellen Artikeln, ist unstreitig. Die Kammer vermag daher keinen Grund zu erkennen, warum die angesprochenen Verkehrskreise auf die Angabe entsprechender Fundstellen angewiesen sein sollten, so dass diese Fundstellen keine wesentlichen Informationen im Sinne des § 5a Abs.2 darstellen.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht bezüglich des Klägers auf § 709 Satz 1, Satz 2 ZPO, bezüglich der Beklagten auf §§ 708 Nr.11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs.2, 8b Abs.1 UWG
§§ 291, 288 Abs.1 BGB
§§ 8 Abs.1, Abs.3 Nr.2, 3, 5a Abs.2 UWG
§§ 708 Nr.11, 711 ZPO
§ 247 BGB
§ 3 UWG
§ 5a Abs. 6 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 8 Abs.1, Abs.3 Nr.2, 8b Abs.1, 3, 5 Abs.1 Satz 1, Satz 2 Nr.1 UWG
§ 5 Abs.1 Satz 1, Satz 2 UWG
§ 13 Abs.3 UWG
§ 92 Abs.1 ZPO
§ 709 Satz 1, Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2019, 966
GRUR 2017, 1265
GRUR 2000, 1084, 1085
GRUR 2015, 1240
GRUR 1972, 553
GRUR 1997, 476
GRUR 1997, 379
GRUR 1998, 483
5 U 54/22
I ZR 149/18
I ZR 148/10
5 U 39/10
I ZR 55/16
I ZR 203/97
I ZR 158/14
I ZR 60/70
I ZR 164/94
I ZR 91/18
6 U 91/12