Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-04-30, Aktenzeichen VI-U (Kart) 23/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0430.VI.U.KART23.13.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin … € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus … € seit dem 16. März 2006, aus weiteren … € seit dem 6. April 2006 und aus weiteren … € seit dem 12. Januar 2012 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils und des angefochtenen Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Abwendungsbefugnis der Beklagten beschränkt sich allerdings hinsichtlich der Hauptforderung auf die Beträge, die einen der Klägerin zugesprochenen Teilbetrag in Höhe von … € übersteigen und hinsichtlich der Nebenforderungen auf die der Klägerin zugesprochenen Zinsen aus weiteren … € seit dem 12. Januar 2012.
Bis zum 13. März 2014: 1.174.462,48 €;
seit dem 14. März 2014: 221.222,02 €.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus Kartell- und Zivilrecht wegen der Nichtigkeit einer vertraglich vereinbarten Entgeltregelung auf Rückerstattung gezahlter Entgelte für die Überlassung von Telefonteilnehmerdaten in den Jahren 1998 bis 2005 in Anspruch.
Sie errechnete nach Abzug von Transferkosten und der in den Rechnungen der Beklagten jeweils ausgewiesenen und von ihr gezahlten Umsatzsteuer eine Überzahlung in Höhe eines angeblichen Gesamtbetrags von … €, wobei sie in den einzelnen Jahren folgende Nettoüberzahlungen erbracht haben will:
1998: … DM
1999: … DM
2000: … DM
2001: … DM
2002: … €
2003: … €
2004: … €
2005: … €.
Darüber hinaus machte sie den Ersatz eines Zinsschadens in Höhe von … € geltend.
Die Klägerin hatte ursprünglich im Hinblick auf die behaupteten Nettoüberzahlungen und Zinsschäden -zunächst wegen der Jahre 1998 bis 2004, später klageerweiternd auch wegen des Jahres 2005- die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von insgesamt … € nebst Zinsen beantragt.
Mit Schriftsatz vom 21.12.2011, der Beklagten zugestellt am 12. Januar 2012, hat die Klägerin die Klage um Mehrwertsteuerbeträge für die Rechnungen der Beklagten ab dem 1. Januar 2001 in Höhe von … € erweitert und zuletzt beantragt, die Beklagte zur Zahlung von … € nebst Zinsen zu verurteilen. Die Beklagte hat die Klage abgewiesen wissen wollen.
Das Landgericht hat dem Klagebegehren in Höhe von … € nebst Zinsen stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche der Klägerin aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 12 TKG 1996 bzw. §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 134 BGB, 12 TKG 1996 für begründet gehalten, diese jedoch auf die angeblich in Höhe von … € gezahlten Nettoentgelte beschränkt. Daneben hat es Nutzungsersatz für die Zeit ab dem 1. Januar 2001 in Höhe von insgesamt … € und entgangenen Gewinn für die Zeit bis Ende 2000 in Höhe von… € zugesprochen.
Gegen dieses Urteil haben sich beide Parteien mit jeweils form- und fristgerecht eingelegter und begründeter Berufung gewendet. Mit Schriftsatz vom 13. März 2014 (GA 703) hat die Beklagte ihre Berufung teilweise zurückgenommen.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte sei ihr auch zur Rückgewähr von Umsatzsteuer in Höhe von … € verpflichtet. Diese Summe habe sie in den Jahren 2001 bis Ende 2005 an Umsatzsteuer an die Beklagte gezahlt. Die steuerliche Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer werde durch die Rückabwicklung der Geldleistung gemäß § 17 UStG verändert.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie … € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus … € ab Zustellung der Klage und aus weiteren … € ab Zustellung der Klageerweiterung zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte meint, der vorsteuerabzugsberechtigten Klägerin sei kein erstattungsfähiger Schaden in Höhe der Umsatzsteuer entstanden. Hinsichtlich eines Bereicherungsanspruchs beruft sie sich auf den Wegfall der Bereicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB. Sie erhebt die Einrede der Verjährung und ist überdies der Ansicht, ihr fehle die Passivlegitimation.
An ihrem ursprünglichen Berufungsbegehren einer vollständigen Klageabweisung hält die Beklagte seit der teilweisen Rücknahme ihres Rechtsmittels gemäß dem Schriftsatz vom 13. März 2014 nicht mehr fest. Sie sieht sich durch das landgerichtliche Urteil lediglich noch in Höhe eines Betrages von … € beschwert. Insoweit trägt sie -von der Beklagten unwidersprochen- Folgendes vor:
Zu Unrecht sei das Landgericht trotz ihres erstinstanzlichen Bestreitens davon ausgegangen, die Klägerin habe die von dieser bezogen auf die einzelnen Jahre 1998 bis 2005 behaupteten Nettozahlungen geleistet. Unbeschadet dessen habe sie -die Beklagte- inzwischen auf Grund einer aufwendigen Überprüfung ihrer Unterlagen festgestellt, dass die von der Klägerin behaupteten Zahlungen, soweit sie auf Rechnungen ab dem 23. September 1999 erfolgt sein sollen, tatsächlich bei ihr eingegangen seien. Etwaige Nettozahlungen auf Rechnungen älteren Datums -in Gesamthöhe von … €- könne sie auch nach ihren intensiven Nachforschungen nicht mehr aufklären, namentlich weder positiv bestätigen noch positiv abstreiten.
Ferner sei sie in Höhe eines Betrages von … € deshalb zu Unrecht verurteilt worden, weil dem Landgericht bei der Addition der auf die einzelnen Jahre 1998 bis 2005 entfallenden Nettozahlbeträge (vgl. S. 3 des erstinstanzlichen Urteils = GA 538) ein Rechenfehler unterlaufen sei. Die Summe dieser Beträge sei … € und nicht, wie vom Landgericht angenommen, … €.
das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit ihre Verpflichtung zur Zahlung an die Klägerin hinsichtlich des Hauptanspruchs einen Betrag von … € und hinsichtlich der Zinsen fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz p.a. aus … € seit dem 16. März 2006 und aus weiteren … € seit dem 6. April 2006 übersteigt.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem landgerichtlichen Urteil und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten, soweit über diese nach der teilweisen Rücknahme des Rechtsmittels noch zu entscheiden ist, hat Erfolg. Die Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet.
A. Mit Recht macht die Beklagte geltend, dass ihre Verurteilung durch das Landgericht, soweit in der Hauptsache ein Gesamtbetrag in Höhe von … € betroffen ist, einer Rechtsgrundlage entbehrt. In diesem Umfang ist die Klage daher in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.
1. Hinsichtlich eines Teilbetrags in Höhe von … € ist die Klage bereits deshalb abzuweisen, weil das erstinstanzliche Urteil, soweit es diesen Betrag der Klägerin zugesprochen hat, an einem Rechenfehler, mithin an einer offenbaren Unrichtigkeit im Sinne des § 319 Abs. 1 ZPO leidet.
a. Dass die Beklagte die Beseitigung dieser Unrichtigkeit auch durch die Stellung eines Berichtigungsantrags nach Maßgabe des § 319 Abs. 1 ZPO hätte erreichen können, steht der Zulässigkeit ihres insoweit eingelegten Rechtsmittels der Berufung nicht entgegen. Die Berichtigungsmöglichkeit beseitigt das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung in der Regel nicht (vgl. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 29. Aufl. [2012], § 319 Rz. 21 m.w.N.). Ein solches Rechtsschutzbedürfnis ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn eine offenbare Unrichtigkeit des Urteils im Sinne des § 319 Abs. 1 ZPO diskussionswürdig erscheint (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil v. 22.9.2009 -4 U 54/09, NJW-RR 2010, 1221 [1222] m.w.N.). Ob Letzteres hier zutrifft, bedarf keiner Entscheidung. Unabhängig hiervon ist auch im hier interessierenden Zusammenhang von einem Rechtsschutzbedürfnis der Beklagten für die Durchführung der Berufung auszugehen. Der Streitfall ist durch eine besondere Komplexität gekennzeichnet. Dem trägt der Umfang der eine Vielzahl von tatsächlichen und schwierigen rechtlichen Fragen behandelnden Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Rechnung. Um die Aussichten einer Anfechtung des erstinstanzlichen Erkenntnisses einschätzen zu können, hat die Beklagte daher eine dementsprechend umfängliche Überprüfung der Gesichtspunkte vornehmen müssen, auf die das Landgericht seine Entscheidung insgesamt gestützt hat. Schon deshalb ist der -nachstehend dargestellte- Rechenfehler, obwohl „offenbar“ im Sinne des § 319 Abs. 1 ZPO, nicht so hervorstechend, dass der Beklagten ohne Weiteres zuzumuten gewesen wäre, diesen Fehler in einem gesonderten Berichtigungsverfahren geltend zu machen und alle übrigen Angriffe gegen das landgerichtliche Urteil im Rahmen der Berufung vorzubringen. Dies gilt umso mehr, als in die fehlerhafte Berechnung des Landgerichts eine Vielzahl zumeist sechsstelliger Beträge eingestellt wurden, die im angefochtenen Urteil teilweise noch mit der alten DM-Währung und im Übrigen mit der Euro-Währung ausgewiesen sind.
b. Zutreffend hat die Beklagte aufgezeigt, dass die vom Landgericht durchgeführte Addition der seiner Berechnung des Rückforderungsbetrags zu Grunde gelegten Nettorechnungsbeträge (vgl. Seiten 3 und 27 des angefochtenen Urteils = GA 538 und 550) einen Rechenfehler aufweist. Statt vom Landgericht angenommener und auch ausgeurteilter … € lautet die Summe der Einzelbeträge (1998 bis 2005) lediglich … €. In Höhe der Differenz ist die Beklagte daher zu Unrecht beschwert worden. Dem tritt die Klägerin auch nicht entgegen.
2. In Höhe weiterer … € ist die Beklagte deshalb rechtsfehlerhaft zur Rückzahlung an die Klägerin verurteilt worden, weil eine von der Klägerin erbrachte Zahlung der Nettobeträge auf die vor dem 23. September 1999 erstellten Rechnungen nicht feststeht und die Klägerin in Bezug auf die Bewirkung dieser Zahlungen beweisfällig geblieben ist.
a. Eine Bezahlung der Nettobeträge der vor dem 23. September 1999 von der Beklagten ausgestellten Rechnungen für Teilnehmerdatenüberlassungen kann nicht festgestellt werden. Erstinstanzlich hatte die Beklagte die von der Klägerin behaupteten Zahlungen bestritten und diese sind auch nicht bewiesen worden. Die hier zur Debatte stehenden Zahlungen stehen aber auch im Berufungsverfahren nicht fest. Soweit die Beklagte ausgeführt hat, diese, anders als fragliche Zahlungen auf Rechnungen jüngeren Datums, trotz intensiver Überprüfung ihrer Unterlagen „weder positiv bejahen noch positiv abstreiten“ zu können (vgl. Rz. 7 ihres Schriftsatzes v. 13.3.2014 = GA 704/705), stellt dies gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ein Bestreiten mit Nichtwissen, genauer mit „Nichtmehrwissen“ dar. Dieses Bestreiten ist prozessual zulässig. Dass die Beklagte aus eigener Wahrnehmung zumindest heute nicht mehr über die Begleichung oder Nichtbegleichung von ungefähr eineinhalb Jahrzehnte alten Rechnungen betreffend ein Massengeschäft wie die Teilnehmerdatenüberlassung berichten kann, liegt auf der Hand und bedarf keiner Erörterung. Hiergegen erinnert auch die Klägerin nichts, die zudem die von der Beklagten vorgetragenen Nachforschungen und deren Ergebnisse nicht bestritten hat.
b. Die Unaufgeklärtheit der fraglichen Zahlungen geht zu Lasten der Klägerin. Diese trifft nach allgemeinen Grundsätzen die Beweislast für die von ihr behaupteten Leistungen, deren Rückerstattung sie verlangt. Dies hat das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend erkannt. Allerdings ist es davon ausgegangen, die Beklagte habe die fraglichen Zahlungen lediglich pauschal und in prozessual unerheblicher Weise bestritten. Diese Beurteilung und die diesbezügliche Begründung des Landgerichts sind rechtsfehlerhaft. Die Beklagte ist nicht gehalten gewesen, den Zahlungsbehauptungen der Klägerin durch qualifiziertes Bestreiten entgegenzutreten und/oder den Nichterhalt der streitigen Zahlungen zu beweisen. Für eine solche Verschiebung prozessualer Vortrags- bzw. Beweislasten besteht kein rechtfertigender Grund. Dies gilt allein schon deshalb, weil im allgemeinen Zahlungsverkehr dem Schuldner regelmäßig Wege offen stehen, Nachweise für von ihm erbrachte Zahlungen zu erhalten und im Falle eines Streits vorzulegen. Solches ist ihm daher grundsätzlich nicht weniger zuzumuten als dem Gläubiger der Beweis des Nichterhalts streitiger Leistungen. Nichts spricht für eine im Ergebnis hiervon abweichende Beurteilung im Streitfall. Keinesfalls reicht insoweit aus, auf eine jahrelange Geschäftsbeziehung der Parteien abzustellen. Anders als das Landgericht meint, besagt dieser Umstand für sich genommen nicht, dass die Klägerin auf alle oder bestimmte einzelne Rechnungen aus dieser Geschäftsbeziehung vollständige Zahlungen oder der Höhe nach bestimmbare Teilzahlungen erbracht hat.
Ihrer Beweislast für die von ihr behaupteten Zahlungen hat die Klägerin nicht genügt. Soweit sie erstinstanzlich auf womöglich bestehende, indes gegebenenfalls mit hohem Zeit- und Kostenaufwand zu beschaffende Bankauszüge zum Nachweis der Zahlungen Bezug genommen hat (vgl. S. 7 ihres Schriftsatzes v. 30.8.2006 = GA 180), hat sie solche Unterlagen bis zum Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung auch nicht auf den in der Sitzung vom 2. April 2014 erteilten Hinweis des Senats vorgelegt, dass sie die streitigen Zahlungen zu beweisen hat. Sie hat auch nicht beantragt, ihr die Vorlage von Bankauszügen und/oder das Beibringen anderweitiger Beweise nachzulassen; etwaige Anträge in diese Richtung wären freilich ohnehin unter Verspätungsgesichtspunkten zurückzuweisen gewesen. Ganz offensichtlich für einen Zahlungsnachweis untauglich ist der erstinstanzliche Hinweis der Klägerin auf ihre Schlussbilanzen und ein dort angebliches Fehlen von nicht bezahlte Rechnungen anzeigenden Rechnungsabgrenzungsposten (vgl. S. 6 des vorbezeichneten Schriftsatzes = GA 179). Dass mit dem Inhalt der Bilanz eines Unternehmens nicht der Beweis geführt werden kann, dass das betroffene Unternehmen bestimmte Verbindlichkeiten bedient hat, liegt klar auf der Hand und bedarf daher schon keines Hinweises nach § 139 ZPO, wie der Senat bereits in der Sitzung vom 2. April 2014 ausgeführt hat. Die angebotenen Zeugenbeweise betreffend die Inhalte der Schlussbilanzen der Klägerin sind daher nicht zu erheben gewesen. Völlig unbehelflich ist schließlich auch das im ersten Rechtszug ausgebrachte Vorbringen, der Geschäftsablauf der Beklagten sei so organisiert, dass offene Rechnungen „kurzfristig angemahnt und gegebenenfalls auch gerichtlich verfolgt“ und des Weiteren „sich aus den Geschäftsunterlagen der Beklagten eindeutig ergeben“ würden (vgl. S. 7 des vorbezeichneten Schriftsatzes). Diese substanzlosen Pauschalbehauptungen sind ebenso wie der hierzu angebotene Sachverständigenbeweis ganz offensichtlich für den der Klägerin obliegenden Zahlungsnachweis untauglich. Auch hierauf hat der Senat die Klägerin bereits in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Die Klägerin bleibt mithin beweisfällig.
c. Der von der Beklagten mitgeteilten Höhe der in Bezug auf die vor dem 23. September 1999 erteilten Rechnungen nicht festzustellenden Zahlungseingänge (… €) ist die Klägerin nicht entgegengetreten.
3. Infolge des Vorstehenden ist auch die Zinsforderung gemäß dem Schlussantrag der Beklagten hinsichtlich ihres verbliebenen Rechtsmittels herabzusetzen.
B. Die zulässige Berufung der Klägerin ist in Höhe von … € begründet. Im Übrigen hat sie keinen Erfolg.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung der in den Jahren 2002 bis 2005 an die Beklagte gezahlten Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt … € zu. Die für 2001 an die Beklagte gezahlte Umsatzsteuer kann sie dagegen nicht mehr zurückverlangen; insoweit ist ihr Anspruch verjährt.
1. Die Beklagte ist passivlegitimiert. Insoweit ist ohne Bedeutung, dass die T. D. GmbH während des anhängigen Rechtsstreits mit Wirkung zum 1. März 2010 Rechtsnachfolgerin der Beklagten hinsichtlich aller aus dem streitgegenständlichen Rechtsverhältnis stammenden Ansprüche und Verpflichtungen geworden ist.
Die hier in Rede stehende Rechtsnachfolge ändert an der Passivlegitimation der Beklagten schon deshalb nichts, weil gemäß § 265 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO das Prozessrechtsverhältnis von der Rechtsnachfolge unberührt bleibt; die Rechtsnachfolgerin ist an die Entscheidung des Rechtsstreits gebunden (vgl. OLG Düsseldorf, RuS 2011, 158, Rz. 18; OLG Brandenburg, NJW-RR 1996, 724, Rz. 57; Zöller/Greger, § 265 Rzn. 3, 6 b).
Darüber hinaus kann eine mit der Auslagerung der Teilnehmerdatenüberlassung aus ihrem Geschäftsbereich verbundene Enthaftung der Beklagten auch materiellrechtlich nicht festgestellt werden. Dies gilt auch für den Fall, dass -wie in anderen beim Senat anhängig gewesenen Verfahren vorgetragen- die Beklagte den Telefonnetzbereich und mit diesem auch das Teilnehmerdatengeschäft im Wege der Abspaltung gemäß § 123 Abs. 2 UmwG auf die T. D. GmbH übertragen hat. Gegebenenfalls würde die Beklagte in Abhängigkeit von den Zuweisungsregelungen im Spaltungs- und Übernahmevertrag entweder eine Alleinhaftung oder aber zumindest neben der T. D. GmbH eine Mithaftung für die Erfüllung der streitbefangenen Ansprüche gemäß § 133 Abs. 1 S. 1 UmwG treffen. Diese Zusammenhänge sind der Beklagten aus dem vor dem Senat anhängig gewesenen und mit Urteil vom 11. September 2013 entschiedenen Verfahren VI-U (Kart) 37/12 (16 O 18/10 -Landgericht Bonn), an dem sie beteiligt gewesen ist, bekannt (vgl. dort Urteilsumdruck, S. 76 ff.).
2. Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist nicht aus §§ 33 i.V.m. 20 Abs. 1, 19 GWB oder §§ 823 Abs. 2 BGB, 12 TKG 1996 gerechtfertigt.
Ausgangspunkt für die Schadensberechnung nach § 249 BGB ist die so genannte Differenzhypothese. Danach besteht der Schaden im Grundsatz in der Differenz zwischen zwei Güterlagen, namentlich der tatsächlich durch das Schadensereignis geschaffenen und der unter Ausschaltung dieses Ereignisses gedachten. Umsatzsteuer ist gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB nur dann zu ersetzen, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Eine Ausnahme gilt, wenn der Geschädigte zum Vorsteuerabzug berechtigt ist (BGH, NJW 1972, 1460; BGH, NJW-RR 1990, 32). Wenn die Möglichkeit des Vorsteuerabzugs nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG besteht, ist der Geschädigte berechtigt, die ihm in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer von seiner eigenen Umsatzsteuerschuld abzuziehen und damit seine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Finanzamt um diesen Betrag zu verringern. Diesen Vorteil muss er sich auf seinen geltend gemachten Schaden anrechnen lassen.
Ausgehend von diesen Grundsätzen kann die Klägerin die Umsatzsteuerbeträge für den Zeitraum 2001 bis 2005 nicht ersetzt verlangen. Der erstattungsfähige Schaden der Klägerin besteht aus der Differenz zwischen den tatsächlich an die Beklagte geleisteten Zahlungen, soweit sie dadurch effektiv belastet worden ist, und dem Betrag, den sie ohne die (teil-) nichtige Vergütungsvereinbarung an die Beklagte zu zahlen hat. Unstreitig ist die Klägerin zum Vorsteuerabzug berechtigt. Sie war daher effektiv nur in Höhe des gezahlten Nettobetrages belastet. Da ein angemessenes Entgelt für die Datenüberlassung infolge des insoweit unzureichenden Vortrags der Beklagten nicht bestimmt werden konnte, stellt sich die Situation ohne die (teil-) nichtige Vergütungsvereinbarung so dar, dass die Klägerin für die Datenüberlassung keine Zahlungen zu leisten hat. Die Differenz zwischen dem Nettorechnungsbetrag und 0 entspricht dem Nettorechnungsbetrag.
3. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch der Klägerin ist indes in Höhe von … € aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gerechtfertigt.
a. Die Klägerin hat in den Jahren 2001 bis Ende 2005 insgesamt … € Umsatzsteuer an die Beklagte gezahlt. Dies ist nunmehr unstreitig. Die Beklagte hat ausgeführt, nicht in Frage zu stellen, dass, soweit von der Gegenseite Rechnungen gezahlt worden seien, in der Regel auch der zugehörige Umsatzsteuerbetrag mitentrichtet worden sei (vgl. Rz. 14, S. 7 ihres Schriftsatzes v. 13.3.2014 = GA 706). So verhält es sich hier, da -wie bereits dargelegt- die Nettozahlungen auf die frühestens am 23. September 1999 erstellten Rechnungen inzwischen unstreitig geworden sind.
b. Die Beklagte hat (auch) die in den Jahren 2001 bis 2005 von der Klägerin geleisteten Mehrwertsteuerzahlungen ohne Rechtsgrund erlangt.
Insoweit gilt das Gleiche wie schon für die von der Beklagten ebenfalls rechtsgrundlos vereinnahmten Nettorechnungsbeträge, zu deren Herausgabe das Landgericht die Beklagte zu Recht verurteilt hat:
Die Entgeltvereinbarung der Parteien war (teil-) nichtig und das tatsächlich geschuldete Entgelt hat wegen mangelnden Vortrags der Beklagten zu ihrer ursprünglichen Entgeltkalkulation nicht bestimmt werden können. Dies hat das Landgericht unter Beachtung der Teilnehmerdaten-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs sowie der in früheren, parallel zum hiesigen Streitfall gelagerten Prozessen ergangenen Rechtsprechung des Senats dargelegt. Ebenfalls mit Recht hat das Landgericht auch die weiteren Einwendungen und Einreden der Beklagten gegen ihre Herausgabepflicht, so etwa zur so genannten „Passing-on-defense“, für nicht durchgreifend erachtet. Auf die zutreffende und rechtsfehlerfreie Begründung des Landgerichts im hier angefochtenen Urteil nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Wie die Beklagte aus einer Serie von vor dem Senat unter ihrer Beteiligung als Partei bereits geführten und rechtskräftig entschiedenen Prozessen (vgl. nur zum Beispiel das oben bereits erwähnte Verfahren VI-U (Kart) 37/12 -16 O 18/10 - Landgericht Bonn und den Rechtsstreit VI-U (Kart) 46/12 -84 O 151/06 - Landgericht Köln) weiß, hat der Senat zuletzt mit am 11. September 2013 verkündeten Urteilen seine bisherige Rechtsprechung, an der sich das Landgericht im hiesigen Streitfall orientiert hat, ausdrücklich bestätigt. Die Senatsurteile vom 11. September 2013 haben sich bereits ausführlich mit allen in jenen Prozessen wie auch hier mit der -inzwischen teilweise zurückgenommenen- Berufung der Beklagten geltend gemachten Einwendungen befasst und diese verworfen. Der Senat hat in den Parallelprozessen darüber hinaus ausgeführt, dass der Beklagten mangels genügender Darlegungen auch kein durch gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO festzustellendes Mindestentgelt für die Überlassung von Teilnehmerdaten zuzuerkennen gewesen ist (vgl. etwa das Senatsurteil v. 11.9.2013 -VI-U (Kart) 44/12- [12 O 11/10-Landgericht Bonn], zu II.B., Umdruck S. 34 ff.). Insbesondere reichte das zur Kenntnisnahme durch ihren jeweiligen Prozessgegner bestimmte Parteivorbringen der hiesigen Beklagten (einschließlich der Ausführungen und Zahlenwerke im Privatgutachten der W. AG, soweit zugänglich gemacht) nicht aus, die mit der Teilnehmerdatenüberlassung verbundenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung schlüssig darzulegen. Und der darüber hinaus gehende jeweils lediglich gegenüber dem Gericht gehaltene Vortrag, dessen Weiterreichung an die Prozessgegner die hiesige Beklagte widersprochen hatte, war prozessual nicht berücksichtigungsfähig; insoweit hatte die Beklagte zu Unrecht Geheimhaltungsinteressen reklamiert (vgl. zum Ganzen Senatsurteil v. 11.9.2013 -VI-U (Kart) 44/12- zu II.B., Umdruck S. 34 ff.). Auch insoweit gilt im hiesigen Streitfall, in dem sich die Beklagte in gleichermaßen unzureichender Weise wie in den Parallelprozessen eingelassen hat, nichts anderes.
c. Auf einen Wegfall der Bereicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen.
Eine durch den Bereicherungsvorgang verursachte steuerliche Mehrbelastung des Bereicherten ist im Rahmen des § 818 Abs. 3 BGB nur dann zu berücksichtigen, wenn sie endgültig ist und von dem Bereicherten bei sach- und pflichtgemäßer Steuerhaltung hingenommen werden muss (RGZ 170, 65 [67]; BGH, WM 1992, 745 [748]; Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. [2013], § 818 Rz. 143).
Eine solche Situation liegt hier nicht vor. Die Beklagte hat die Möglichkeit, den Steuerbetrag zu berichtigen und die entrichtete Mehrwertsteuer gemäß § 37 Abs. 2 AO zurückzuverlangen.
Ist nach § 37 Abs. 2 Satz 1 AO eine Steuer ohne rechtlichen Grund gezahlt worden, so hat derjenige, auf dessen Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist, gegen den Leistungsempfänger einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten Betrags. Gleiches gilt, wenn der rechtliche Grund für die Zahlung später wegfällt (§ 37 Abs. 2 Satz 2 AO). Folgende Erwägungen sprechen hier dafür, dass die Beklagte einen solchen Erstattungsanspruch geltend machen kann:
Rechtsgrund für die Umsatzsteuer, die die Beklagte in den Jahren 2001-2005 in Höhe von insgesamt … € an das Finanzamt abgeführt hat, war das zwischen den Parteien vereinbarte Entgelt für die in den Jahren 2001 bis 2005 zur Verfügung gestellten Teilnehmerdaten. Bemessungsgrundlage für einen steuerpflichtigen Umsatz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG ist das Entgelt (§ 10 Abs. 1 Satz 1 UStG). Entgelt ist dabei alles, was der Leistungsempfänger vereinbarungsgemäß aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG). War in den Rechnungen –so wie hier- entsprechend der Verpflichtung nach § 14 Abs. 2 UStG die Steuer nach Maßgabe des vereinbarten Entgelts ausgewiesen, wird der Betrag nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 UStG für das Jahr geschuldet, in dem der Umsatz ausgeführt worden ist. Allerdings kann sich die vereinbarte Bemessungsgrundlage nachträglich mit umsatzsteuerrechtlicher Wirkung verändern, etwa weil das Entgelt gemindert oder eine Überzahlung rückgängig gemacht wird. In diesem Fall ist die Leistung des Unternehmers letztlich nur mit der Bemessungsgrundlage zu besteuern, die sich auf Grund der von ihm wirklich vereinnahmten Gegenleistung für die erbrachte Leistung ergibt. Es kommt deshalb darauf an, ob sich die Bemessungsgrundlage für den in Rede stehenden Umsatz nachträglich zu Gunsten der Beklagten ändern kann. Die hierfür maßgebliche Vorschrift ist § 17 UStG. Hat sich danach die Bemessungsgrundlage für einen steuerpflichtigen Umsatz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG geändert, hat der Unternehmer, der diesen Umsatz ausgeführt hat, den dafür geschuldeten Steuerbetrag zu berichtigen. Ebenfalls ist sodann der Vorsteuerabzug bei dem Unternehmen, an den dieser Umsatz ausgeführt wurde, zu berichtigen (§ 17 Abs. 1 Satz 2 UStG). Die Berichtigung der Bemessungsgrundlage ist für den Besteuerungszeitraum vorzunehmen, in dem die Änderung der Bemessungsgrundlage eingetreten ist (§ 17 Abs. 1 Satz 7 UStG).
Bisher ist eine Änderung der Bemessungsgrundlage nicht eingetreten.
Anders als die Klägerin meint, folgt eine Änderung der Bemessungsgrundlage nicht aus § 17 Abs. 2 Nr. 3 UStG. Nach dieser Vorschrift kommt eine Änderung der Bemessungsgrundlage entsprechend § 17 Abs. 1 Satz 1 UStG in Betracht, wenn eine steuerpflichtige Lieferung rückgängig gemacht worden ist. Die Rückgängigmachung einer Lieferung liegt vor, wenn der Lieferungsempfänger das der ursprünglichen Lieferung zu Grunde liegende Umsatzgeschäft beseitigt oder sich auf dessen Unwirksamkeit beruft, die zuvor begründete Erwartung des Liefernden auf ein Entgelt dadurch entfällt und der Lieferungsempfänger den empfangenen Gegenstand in Rückabwicklung des Umsatzgeschäfts zurückgibt. Die zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Verträge über die Überlassung von Teilnehmerdaten sind nicht rückgängig gemacht worden. Die Verträge sind bis auf die teilnichtigen Preisvereinbarungen wirksam. Die Beklagte hat demzufolge ihre vertraglichen Pflichten erfüllt und der Klägerin die in Rede stehenden Teilnehmerdaten überlassen.
Allerdings wird zukünftig eine Änderung der Bemessungsgrundlage eintreten, und zwar dann, wenn die Beklagte die zu Unrecht vereinnahmten Nettobeträge tatsächlich an die Klägerin zurückzahlt. Eine Minderung der Bemessungsgrundlage nach § 17 UStG tritt nicht schon dann ein, wenn ein Rückzahlungsanspruch des Zahlenden aus ungerechtfertigter Bereicherung besteht, sondern (erst) dann, wenn das vereinnahmte Entgelt tatsächlich zurückgezahlt wird (BFH, DB 2009, 210). Bei einer Besteuerung nach vereinbarten Entgelten bildet die Solleinnahme zwar zunächst die Bemessungsgrundlage. Hat der leistende Unternehmer das Entgelt aber einmal insgesamt vereinnahmt, bleibt für eine Sollbesteuerung kein Raum. Die Bemessungsgrundlage kann in diesem Fall nicht mehr durch (bloße) Vereinbarung, sondern nur durch tatsächliche Rückzahlung des vereinnahmten Entgelts geändert werden. Erst in dem Besteuerungszeitraum, in dem das Entgelt tatsächlich zurückbezahlt ist, ist die Bemessungsgrundlage nach § 17 Abs. 1 UStG zu berücksichtigen.
Dem Vorbringen der Beklagten, die als Bereicherungsschuldnerin für den Wegfall der Bereicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB 70. Aufl. [2011], § 818 Rz. 55), ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Sie beruft sich lediglich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB. Trifft danach der Bereicherungsschuldner als Nichtberechtigter eine dem Anspruchsteller gegenüber wirksame Verfügung über einen Gegenstand, hat er nur den Netto-Kaufpreis herauszugeben, da die tatsächlich gezahlte Umsatzsteuer den Bereicherungsanspruch gemäß § 818 Abs. 3 BGB mindert (BGH, NJW-RR 2008, 1369 m.w.Nachw.). Ein solcher Sachverhalt liegt hier aber nicht vor. Der entscheidende Unterschied besteht darin, dass die Steuermehrbelastung in der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs endgültig bei dem Bereicherungsschuldner verbleibt, weil das umsatzsteuerpflichtige Geschäft (Verkauf durch einen Nichtberechtigten) wirksam ist und eine nachträgliche Änderung der Bemessungsgrundlage –anders als im vorliegenden Fall- nicht in Rede steht.
4. Der Bereicherungsanspruch der Klägerin ist, soweit er die Erstattung der Umsatzsteuerbeträge für 2001 betrifft, verjährt.
a. Soweit die Klägerin Rückzahlung der in den Jahren 2002 bis 2005 geleisteten Zahlungen in Höhe von … € begehrt, unterliegt der Bereicherungsanspruch der dreijährigen Verjährungsfrist der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Sie beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Verjährungsfrist begann danach mit Ablauf des 31. Dezember 2009, denn die Klägerin erlangte erst im Oktober 2009 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Das Bestehen eines Bereicherungsanspruchs der Klägerin hing maßgeblich von der Auslegung des § 12 TKG 1996 ab. Eine Klärung dieser schwierigen und höchst umstrittenen Rechtsfrage ist erst durch die höchstrichterliche Rechtsprechung eingetreten, beginnend mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2008 (NVwZ-RR 2008, 832) und fortgesetzt durch die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 13. Oktober 2009 (KZR 34/06, MMR 2010, 427 – Teilnehmerdaten I; KZR 41/07, MMR 2010, 429 – Teilnehmerdaten II). Anhaltspunkte für den Vorwurf einer grob fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin liegen nicht vor und sind von der Beklagten auch nicht vorgetragen worden.
Den Ablauf der Verjährungsfrist zum 31. Dezember 2012 hat die Klägerin rechtzeitig mit ihrer Klageerweiterung vom 21.12.2011 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
b. Soweit die Klägerin Erstattung der im Jahr 2001 gezahlten Mehrwertsteuerbeträge verlangt, ist indes Verjährung eingetreten.
Dieser Bereicherungsanspruch unterliegt der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F.. Der Lauf der Frist begann gemäß § 201 BGB a.F. mit dem Schluss des Jahres, in dem der jeweilige Anspruch entstanden war. Die Verjährungsfrist für die zuletzt im Jahr 2001 geleisteten Zahlungen begann daher mit Ablauf des 31. Dezember 2001 und endete mit Ablauf des 31. Dezember 2005. Trotz Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Januar 2002 unterfällt der vorliegende Anspruch nicht der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB bleibt die Verjährungsfrist des alten Rechts maßgeblich, wenn sie vor der Frist des neuen Rechts endet. Dies ist vorliegend der Fall. Da die Verjährungsfrist des § 195 BGB kürzer ist als die nach altem Recht geltende vierjährige Frist (vgl. Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, Allgemeiner Teil 5 (§§ 164 – 240), 2009, § 199 Rz. 76), ist sie gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Klägerin gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bereits zu diesem Zeitpunkt (u.a.) Kenntnis oder grobfährlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen des eingeklagten Bereicherungsanspruchs gehabt hat. Andernfalls beginnt der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist erst in dem Zeitpunkt, zu dem diese subjektiven Voraussetzungen erfüllt waren. Für eine dahingehende Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis trägt der Schuldner - hier also die Beklagte - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. zu Allem: BGH, NJW-RR 2010, 1623; BGH, NJW 2007, 1584). Die Verjährungsfrist begann danach erst mit Ablauf des 31. Dezember 2009, denn die Klägerin erlangte erst im Oktober 2009 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Die mithin maßgebliche vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. ist nicht rechtzeitig vor ihrem Ablauf am 31. Dezember 2005 gehemmt worden. Die Klägerin hat die Rückzahlung der in Rede stehenden Mehrwertsteuerbeträge für das Jahr 2001 erst mit klagerweiterndem Schriftsatz vom 21.12.2011 geltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt war aber längst Verjährung eingetreten.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie die auf Rückzahlung der Nettoentgelte gerichtete Klage rechtzeitig vor Ablauf der Frist am 27. Dezember 2005 bei Gericht eingereicht hat. Durch die im Dezember 2005 erhobene Leistungsklage ist die Verjährungsfrist nur im Umfang des bezifferten Klageantrags gehemmt worden. Von der Hemmung nicht umfasst ist die nachträgliche Erweiterung der Klage auf Rückzahlung der geleisteten Mehrwertsteuer. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist sowohl für den Umfang einer Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB als auch für den Umfang der Rechtskraft der den prozessualen Anspruch bildende Streitgegenstand maßgebend, der durch den Klageantrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt bestimmt wird; die Grenzen einer Hemmung sind grundsätzlich mit denen der Rechtskraft kongruent. Wird nur ein Teil eines einheitlichen Anspruchs eingeklagt, wird die Verjährung auch nur insoweit gehemmt und die Rechtskraft beschränkt sich auf den eingeklagten Teilbetrag. Zwar kann der Kläger nachträglich Mehrforderungen geltend machen. Jedoch muss er in solchen Fällen hinnehmen, dass die Verjährung des nachgeschobenen Anspruchteils selbständig beurteilt wird (BGHZ 151, 1 [3]; BGH, NJW 2009, 1950 Rz. 12, jeweils m.w.Nachw.). Für eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist vorliegend kein Raum. Ausnahmen sind höchstrichterlich lediglich für Ansprüche anerkannt worden, deren Höhe sich nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB richten und bei denen sich der Umfang und die Ausprägung des Klageanspruchs –nicht aber der Anspruchsgrund selbst– im Laufe des Rechtsstreits verändern. Eine solche Situation liegt hier nicht vor. Die Klägerin hat ursprünglich nur die Beträge eingeklagt, die sie für die Teilnehmerdatenüberlassung in den Jahren 1998 bis 2005 netto, das heißt ohne Mehrwertsteuer an die Beklagte gezahlt hat. Im Laufe des Rechtsstreits ist sie zu der Überzeugung gelangt, dass sie von der Beklagten auch die Rückzahlung der vereinnahmten Mehrwertsteuer verlangen kann. Die Höhe der gezahlten Mehrwertsteuer war der Klägerin aber bereits bei Klageerhebung bekannt. Es geht daher zu ihren Lasten, wenn –wie hier– die Höhe der Forderung von Anfang insgesamt feststeht, sie aber die Rechtslage zur Erstattungsfähigkeit geleisteter Umsatzsteuer nicht überschaut.
5. Auf die zugesprochenen Mehrwertsteuerbeträge hat die Beklagte seit Zustellung der Klageerweiterung vom 21.12.2011, mithin seit dem 12. Januar 2012, Rechtshängigkeitszinsen nach Maßgabe der §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB zu zahlen.
Für eine weitergehende Abänderung des erstinstanzlichen Erkenntnisses betreffend die Zinsansprüche zu Gunsten der Klägerin -wie von ihr womöglich tatsächlich nicht begehrt, jedoch dem Wortlaut ihres Schlussantrags nach geltend gemacht- besteht kein Grund. Insoweit macht die Klägerin schon keinen dem angefochtenen Urteil anhaftenden Rechtsfehler geltend.
C. Der Erfolg beider Rechtsmittel, soweit über diese noch zu entscheiden ist, führt in der Hauptsache -wie aus dem Tenor ersichtlich- zu einem der Klägerin zuzusprechenden Betrag in Höhe von (… - … + … =) … €.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 2 BGB, 12 TKG 1996 bzw. §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 134 BGB, 12 TKG
§§ 33 i.V.m. 20 Abs. 1, 19 GWB oder §§ 823 Abs. 2 BGB, 12 TKG
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 17 UStG
§ 139 ZPO
§ 249 BGB
§ 287 ZPO
§ 12 TKG
§ 197 BGB
§ 201 BGB
§ 195 BGB
§ 516 Abs. 3 ZPO
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 319 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 265 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 123 Abs. 2 UmwG
§ 133 Abs. 1 S. 1 UmwG
§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 37 Abs. 2 AO
§ 37 Abs. 2 Satz 1 AO
§ 37 Abs. 2 Satz 2 AO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 UStG
§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG
§ 14 Abs. 2 UStG
§ 13 Abs. 1 Nr. 1 UStG
§ 17 Abs. 1 Satz 2 UStG
§ 17 Abs. 1 Satz 7 UStG
§ 17 Abs. 2 Nr. 3 UStG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 UStG
§ 17 Abs. 1 UStG
§ 816 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB
§ 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2010, 1221
NJW-RR 1996, 724
NJW 1972, 1460
NJW-RR 1990, 32
RGZ 170, 65
WM 1992, 745
DB 2009, 210
NJW-RR 2008, 1369
NVwZ-RR 2008, 832
NJW-RR 2010, 1623
NJW 2007, 1584
BGHZ 151, 1
NJW 2009, 1950
4 U 54/09
16 O 18/10
84 O 151/06
12 O 11/10