Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2024-02-28, Aktenzeichen 19 W 160/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0227.19W160.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Hinsichtlich der Erteilung eines Erbscheins ist grundsätzlich nur derjenige beschwerdeberechtigt, der für sich ein Erbrecht in Anspruch nimmt. Wer hingegen nicht Erbe ist oder jedenfalls nicht schlüssig ein Erbrecht behauptet, ist mangels Rechtsbeeinträchtigung durch den beantragten Erbschein grundsätzlich nicht beschwerdeberechtigt.(Rn.63)
2. Für die Beschwerdebefugnis reicht es nicht aus, dass eine Person in erster Instanz als Beteiligter behandelt wurde. Nach § 59 FamFG kommt es allein auf die materielle Rechtsbeeinträchtigung und nicht auf die formale Stellung als Beteiligter in erster Instanz an.(Rn.64)
3. Im Fall einer unzulässigen Hauptbeschwerde verliert eine Anschlussbeschwerde gemäß § 66 S. 2 FamFG ihre Wirkung.(Rn.66)
4. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Beschwerde ist nach dem Hinweisbeschluss zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
1.
Der Senat beabsichtigt, die Beschwerde des Beteiligten zu 6 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 5.10.2023 zum Teil als unzulässig, zum Teil als unbegründet zurückzuweisen.
2.
Ferner beabsichtigt der Senat, den Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren auf die Wertgrenze bis 200.000 EUR festzusetzen.
3.
Es besteht Gelegenheit, hierzu binnen einer Frist von drei Wochen Stellung zu nehmen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Frage, ob das Testament des Erblassers vom 13.9.2020 rechtlich wirksam ist. Das Amtsgericht hat diese Frage bejaht. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 6, mit dem er sich gegen die Erteilung eines Erbscheins zugunsten der Beteiligten zu 1 und 5 wendet sowie seinen Antrag auf Erteilung eines ihn als Alleinerben ausweisenden Erbscheins weiterverfolgt.
Der xxx geborene Erblasser, Herr Fxxx Hxxx Fxxx, starb am xx.xx.2020.
Die Beteiligte zu 1 war Angestellte des Pflegedienstes, der für die Pflege des Erblassers an dessen vorherigem Wohnort in der Wxxx (sogenannte „Vxxx Mxxx“) in Berlin zuständig war. Die Beteiligte zu 5 ist ihre Tochter.
Die Beteiligte zu 2 ist die Halbschwester des Erblassers, die Beteiligten zu 3 und 4 sind die Kinder des vorverstorbenen Halbbruders Jxxx Fxxx; dieser starb im Juli 2019 an einem Herzinfarkt (Bl. 190, Band 1).
Der Erblasser errichtete am 23.5.2002 ein handschriftliches Testament (erstes Testament), in dem er den Beteiligten zu 6 als seinen Alleinerben einsetze und ihm aufgab, für Frau Gxxx Bxxx finanziell zu sorgen. An diesem Tag (23.5.2002) war die Mutter des Erblassers gestorben. Frau Bxxx war die langjährige Lebensgefährtin des Erblassers. Diese starb im März 2019.
Am 1.5.2019 errichtete der Erblasser ein weiteres Testament (zweites Testament), in welchem er seinen Bruder Jxxx Fxxx und Frau Kxxx Wxxx zu gleichen Teilen als Erben einsetzte (Bl. 206 Band 1). Das Original des Testaments ließ sich der Erblasser im Sommer 2020 von Frau Kxxx Wxxx zurückgeben (Bl. 190, Band 1; Bl. 12 und 57 Band 3).
Der Erblasser unterzeichnete am 28.8.2019 mit der „Gxxx & Vxxx“ aus Berlin zwei Verträge:
Zum einen unterschrieb er einen Mietvertrag bezüglich eines 32 qm großen Apartments in der Wohnanlage Wxxx in xxx Berlin (Bl. 59 ff., Band 2). In der Präambel des Vertrages heißt es u.a.: „Folgender Mietvertrag regelt die Anmietung eines teilmöblierten Apartments, mit dem Ziel, einen altersgerecht gestalteten und ausgestatteten Wohnraum für Senioren zu bieten und somit eine eigenständige Lebensführung zu ermöglichen. Das Apartment dient dem Zweck eines „Betreuten Wohnens“. Es wird angestrebt, dass die Mieter die hauswirtschaftliche und pflegerische Versorgung organisieren und dazu frei wählbare ambulante Dienstleistungen in Anspruch nehmen.
Dieser Vertrag ist im Zusammenhang mit dem noch separat zu schließenden Grundbetreuungsvertrag zu sehen, mit welchem den Mietern mittels Grundbetreuungsleistungen sowie gegebenenfalls zusätzlich vermittelter Dienstleistungen Dritter in ihrem eigenen Haushalt ein selbstbestimmtes Leben ermöglicht werden soll. Ausdrücklich klargestellt wird, dass der Vermieter kein Heim im Sinne des Heimrechts betreibt und über die in dem Grundbetreuungsvertrag angebotenen Leistungen selbst keine weitergehenden Betreuungsleistungen anbietet. Der Mieter kann mit Anbietern seiner Wahl Verträge über hauswirtschaftliche, pflegerische und betreuende Leistungen abschließen.“ In § 5 ist geregelt, dass der Mietvertrag abhängig ist vom Bestand des Grundbetreuungsvertrags.
Zum anderen schloss der Erblasser zugleich mit derselben GmbH einen Grundbetreuungsvertrag ab (Bl. 67 ff., Band 2). Als Beginn des Vertragsverhältnisses ist der 9.9.2019 angegeben.
Gleichfalls am 28.8.2019 unterschrieb der Erblasser einen „Vertrag über ambulante pflegerische Leistungen“ (Bl. 43 ff., Band 2). Als Pflegedienst und Vertragspartner ist darin die „Mxxx hxxx Pxxx Gxxx“ angegeben, bei der auch die Beteiligte zu 1 angestellt war. Als Leistungsbeginn ist der 9.9.2019 angegeben.
Geschäftsführer der Gxxx Vxxx und Vxxx Gxxx war Pxxx Jxxx. Geschäftsführerin der Mxxx hxxx Pxxx Gxxx war Jxxx Jxxx.
Auf der Internetseite der Gxxx Gxxx werden Sxxx und Pxxx Jxxx als Gründer des „Familienbetriebs“ vorgestellt. Jxxx Jxxx ist die Tochter von Sxxx und Pxxx Jxxx.
Auf der Internetseite der Mxxx hxxx Pxxx Gxxx heißt es u.a.: „Herzlich willkommen in unseren Seniorenresidenzen Vxxx Wxxx, Vxxx Mxxx und Vxxx Bxxx.“ Zudem stand ein großer Wegweiser der Mxxx Gxxx vor Ort, auf dem auf die Vxxx Mxxx (dies ist das Objekt, in dem der Erblasser wohnte) hingewiesen wurde und als „betreutes Wohnen und Tagespflege“ mit einer Kontakttelefonnummer bezeichnet wurde.
Mit Datum vom 13.9.2020 erstellte der Erblasser ein handschriftliches Testament (drittes Testament), in dem er die Beteiligten zu 1 und 5 als Alleinerben einsetzte und sie verpflichtete, an Frau Nxxx Gxxx einen Betrag von 5.000 EUR zu zahlen.
Die Beteiligte zu 1 kündigte ihren Arbeitsvertrag bei der Mxxx Gxxx zum 31.10.2020 und bezog gemeinsam mit dem Erblasser eine Wohnung im Qxxx; der Erblasser zog dort zum 5.12.2020 ein. Das Mietverhältnis begann laut Mietvertrag zum 15.10.2020 (Bl. 56, Band 1).
Mit Schreiben vom 18.2.2021 teilte die Beteiligte zu 2 mit, dass sie nicht wisse, ob es ein Testament gebe und wo es sich ggf. befinden sollte. Da zwei Monate nach dem Tod ihres Halbbruders immer noch kein Testament beim Nachlassgericht vorliege, gehe sie davon aus, dass es kein Testament gebe (Bl. 8, Band 1).
In einem Erinnerungsprotokoll von Frau Rxxx Lxxx vom 30.4.2021 (Bl. 76, Band 1) heißt es u.a.: „Im Juli 2020 erzählte mir mein Vetter Fxxx Fxxx in einem Telefongespräch, dass er endlich eine Pflegerin gefunden habe, die bereit ist, ihn in einer gemeinsamen Wohnung zu pflegen.(...) Mein Vetter aber war nur glücklich, aus dem Heim herauszukommen und hatte Vertrauen zu der Pflegerin. Wörtlich: „Sie soll mich ein paar Jahre pflegen und erbt dann das, was von meinem Vermögen übrig ist. (...) Anfang November 2020 rief mich mein Vetter an, um mir mitzuteilen, dass er bald zusammen mit der Pflegerin und deren Tochter in eine Wohnung einziehen werde, die sie dabei sei einzurichten. „Ich habe wieder Lebensfreude, Rehchen! Weißt du, was das heißt?(...)“
Im Erinnerungsprotokoll der Zeugin Jxxx Gxxx vom 30.4.2021 (Bl. 80, Band 1) heißt es u.a.: „Von diesen Sorgen erfuhr die Pflegerin Lxxx Exxx, woraufhin sie mich anrief am Montag den 14.12.20, als Fxxx noch lebte. (...) Das Testament wurde in dem Telefonat auch erwähnt. Sie hätten im Heim viel miteinander gesprochen, und Fxxx habe ihr dabei mal gesagt, er habe zu seiner Familie so wenig guten Kontakt, außer zu seinem Bruder, den er abgöttisch liebte, der aber gestorben sei, und er wisse nicht so recht, was er mit seinem Geld machen solle, er hatte schon überlegt, es nach seinem Tod einem Tierheim zu spenden. Fxxx habe sie dann eines Tages nach den Daten von ihr, ihrer Tochter und der Pflegerin Nxxx gefragt und ihr einige Tage später das Testament gezeigt. Sie wollte es erst nicht annehmen. Daraufhin habe er gesagt. „na ja, falls ich hier sterbe, dann weißt du, es liegt hier in der Schublade.“ Sie habe ihm dann doch gesagt, dass sie es annehmen werde.“
In einer Stellungnahme der Beteiligten zu 1 vom 22.9.2021 (Bl. 143 ff., Band 1) heißt es u.a.:
„Hiermit weise ich alle Vorwürfe zurück von dem Testament vor dem 5.12.2020 gewusst zu haben. In dem Telefonat zwischen Frau Jxxx Gxxx und meinerseits ging es um den gesundheitlichen Zustand meines Lebensgefährten und die Kenntnisnahme des bestehenden Testaments, welches mir am 5.12.2020 von meinem Lebensgefährten persönlich übergeben wurde. (...) Da ich erst am 5.12.2020 am Tag des Einzugs von dem Testament erfuhr, weise ich alle Vorwürfe zurück, ohne Testament mich nicht auf den Wunsch meines Lebensgefährten eingelassen zu haben, denn ich ließ mich darauf ein, ohne Kenntnisnahme von einem Testament.(...) Am Tag des 14.12.2020 reichte ich das Testament beim Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg ein. Grund dafür war, dass Fxxx mich drum gebeten hat. (...)“
In einer weiteren Stellungnahme der Beteiligten zu 1 vom 29.9.2021 führt diese u.a. aus (Bl. 218 ff., Band 1): „Erst nach meinem Arbeitsende (31.10.2020) händigte Fxxx mir das besagte Testament aus, dies war der 5.12.2020 im neuen zuhause. (...) Auch die Unterstellung von Familie Wxxx, Fxxx hätte das Testament während meiner Tätigkeit als Pflegekraft in meinen Rucksack gepackt und ich setzte Frau Kxxx Wxxx davon in Kenntnis, weise ich hiermit zurück. Ein derartiges Gespräch hat es zwischen mir und ihr nie gegeben.“
Im Schreiben vom 16.10.2021 erklärt die Beteiligte zu 2 u.a. (Bl. 184, Band 1): „Frau Exxx bestreitet, dass sie noch während ihrer Anstellung in der Pflegeresidenz Mxxx Kenntnis vom Inhalt des Testaments vom 13.9.2020 erhalten hat. Dem widersprechen zwei Zeugnisse, die glaubhaft belegen, dass Frau Exxx den Inhalt des Testaments vom 13.9.2020 schon zur Zeit ihrer Anstellung in der Pflegeresidenz kannte. (...) Ich wüßte nicht, warum Jxxx Gxxx den ihr von Frau Exxx geschilderten Hergang der Entstehung und ihrer Kenntnisnahme des Testaments erfunden haben sollte. Mir hat Jxxx von dem Telefonat, kurz danach, genau so berichtet, wie in ihrer abgegebenen Zeugenaussage dargelegt. Frau Exxx rief am 14.12.2020 Jxxx Gxxx an (...). Ungefragt, von sich aus, erzählte Frau Exxx Jxxx Gxxx bei dem Telefonat von der Existenz des Testaments. Und ebenso ungefragt erklärte sie, wie es dazu gekommen ist, dass sie und ihre Tochter von Fxxx als Erben eingesetzt wurden und dass Fxxx das Testament für sie für alle Fälle in die Schublade lege. (...) Das Ehepaar Wxxx war am 7.12.2020, zwei Tage nach der Einweihungsfeier, in Fxxx neuer Wohnung, um ihm den Fernseher zu bringen. Bei diesem Besuch wiederholte Frau Exxx gegenüber Ehepaar Wxxx die Darstellung, die sie bereits in einem vorangegangenen Telefonat mit Frau Wxxx geäußert hatte, nämlich dass Fxxx ihr das Testament ohne ihr Wissen bereits in der Pflegeresidenz nach Dienstende in den Rucksack gesteckt habe.“
Mit Schreiben vom 11.2.2022 bot die Beteiligte zu 1 eine Einigung dahingehend an, dass sie 40.000 EUR an den Beteiligten zu 6 und 60.000 EUR an die Beteiligte zu 2 zahlen würde. Dies lehnte die Beteiligte zu 2 mit email vom 21.2.2022 ab (Bl. 27, Band 2).
Das Nachlassgericht hat verschiedene Ermittlungen angestellt und umfangreich Zeugen vernommen.
Im Termin vom 5.12.2022 hat das Nachlassgericht den Zeugen Mxxx Zxxx vernommen (Bl. 166 ff., Band 2). Der Zeuge bekundete u.a.: „Der Erblasser habe, als er vom Krankentransport gebracht wurde, einen Beutel bei sich geführt, der später von diesem an Frau Exxx übergeben worden sei. Der Erblasser habe Frau Exxx aufgefordert, in den Beutel zu schauen, was sie auch getan habe. Aus Interesse habe auch er darum gebeten, in den Beutel schauen zu dürfen. In diesem habe er sowohl ein Testament als auch ein weiteres Schriftstück gesehen, wobei es sich vermutlich um eine Vollmacht gehandelt habe. Das Testament habe er aus dem Beutel genommen, jedoch habe Frau Exxx dieses Schriftstück ziemlich schnell wieder an sich genommen. Ihm gegenüber sei ein Testament nie erwähnt worden. Das erste Mal, dass er das Testament gesehen habe, sei an dem Tag der Einweihungsfeier gewesen. Ihm sei nichts bekannt darüber, dass das Testament inhaltlich schon vor dem Tag der Einweihung bekannt gewesen sei. (...)
Beim Eintreffen des Erblassers hätten die ihn begleitenden Pfleger eine große Sporttasche dabei gehabt. Den besagten Beutel habe er erst am Tisch gesehen. Wo der Erblasser den Beutel hergenommen habe, wisse er nicht. Der Beutel selbst sei größer als ein DIN-A4-Bogen gewesen, sei aus Leinen und bedruckt gewesen. Frau Exxx habe aus dem Beutel einen Zettel gezogen, der kleiner als ein DIN-A4-Bogen gewesen sei. Als Frau Exxx sich den Zettel angeschaut hatte, habe er den Eindruck gehabt, dass es ihr unangenehm gewesen sei. Es sei ihm so vorgekommen, als ob sie das Schriftstück zuvor noch nicht gesehen habe. Er selbst habe das Schriftstück aus Neugier sehen wollen. Als er den Zettel in der Hand gehalten habe, habe er den Inhalt wegen der Handschrift nicht lesen können. Er habe aber gesehen, dass auf dem Zettel das Wort „Testament“ gestanden habe.“
Im Termin vom 3.4.2023 hat das Nachlassgericht weitere Zeugen vernommen (Bl. 181 ff., Band 2).
Der Zeuge Bxxx Wxxx bekundete u.a.: „Am 11.12.2020 habe Frau Exxx mit seiner Frau telefoniert und erklärt, dass es dem Erblasser schlechter ginge. Im Rahmen dieses Gesprächs habe Frau Exxx seiner Frau erzählt, dass der Erblasser ihr das Testament in ihren Rucksack gesteckt habe. Frau Exxx habe auch weiterhin erzählt, dass in dem Testament geregelt sei, dass sie und eine andere Person Erben des Erblassers seien. (...) Am 12. Dezember seien seine Frau und er dann in die Wohnung des Erblassers gefahren, in der auch Frau Exxx anwesend gewesen sei. Anlässlich eines Gesprächs in der Wohnung habe Frau Exxx wiederholt, dass der Erblasser ihr das Testament im Pflegeheim in ihren Rucksack gesteckt habe. Sie habe erzählt, dass der Erblasser das Testament in ihren Rucksack gesteckt habe, als sie diesen auf dem Bett des Erblassers abgestellt habe. Sie selber habe von diesem Vorgang erstmal nichts mitbekommen. Frau Exxx habe weiterhin erklärt, dass das Testament in der Außentasche ihres Rucksacks gesteckt habe.“
Die Zeugin Kxxx Wxxx bekundete u.a.: „Am 11.12. habe sie von Frau Exxx einen Anruf erhalten, im Rahmen dessen ihr mitgeteilt worden sei, dass es dem Erblasser schlechter ginge. Im weiteren Verlauf des Telefonats habe Frau Exxx erwähnt, dass ein Testament existiere, welches der Erblasser in ihren Rucksack gesteckt habe. Sie habe weiterhin erzählt, dass der Erblasser das Testament ihr während ihrer Arbeitszeit in ihren Rucksack gesteckt habe. (...)
Am 12. Dezember seien sie und ihr Mann vormittags in die Wohnung des Erblassers gefahren. Dort wäre neben ihnen auch Herr Zxxx und Frau Exxx anwesend gewesen. (...) Im Verlauf des weiteren Gesprächs sei das Thema auf das Testament gekommen, wobei Frau Exxx wiederholt habe, was sie der Zeugin bereits am Vortag im Rahmen des Telefonats mitgeteilt habe. (...) Auf Nachfrage und entsprechenden Vorhalt des Zeugen Wxxx erklärt die Zeugin, dass es zutreffend sei, dass Frau Exxx erzählt habe, dass sie ihren Rucksack auf das Pflegebett gestellt und der Erblasser das Testament dann in ihren Rucksack gesteckt habe. (...) Im Rahmen des Gesprächs am 12.12. hat Frau Exxx eindeutig angegeben, ihren Rucksack auf das Pflegebett gestellt und auch gesehen zu haben, dass der Erblasser ihr das Testament in den Rucksack gesteckt habe.“
Die Zeugin Jxxx Gxxx bekundete u.a.: „Frau Exxx habe sie am 14.12.2020 angerufen. Sie glaube, Anlass des Anrufs sei gewesen, sie über den Zustand des Erblassers zu informieren und ihre Zweifel an der Kompetenz der Pflege bezüglich des Erblassers auszuräumen. (...) Im weiteren Verlauf des Gesprächs sei das Thema Testament aufgekommen. Frau Exxx habe erklärt, im Testament nicht alleine bedacht worden zu sein. (...) Frau Exxx habe weiterhin erzählt, dass der Erblasser sie (Frau Exxx) gebeten habe, sowohl ihre Daten als auch die Daten ihrer Tochter und einer anderen Pflegerin mitzuteilen. Später habe er Frau Exxx das Testament gezeigt, was sie überrascht habe. Frau Exxx habe weiterhin erklärt, dass sie sich zunächst nicht sicher gewesen sei, ob sie das Testament annehmen wollte. Der Erblasser habe ihr dann mitgeteilt, dass das Testament in seiner Schublade verwahrt werde. (...)“
Im Termin am 3.7.2023 hat das Nachlassgericht noch weitere Zeugen vernommen (Bl. 206 ff., Band 2).
Frau Nxxx Gxxx bekundete u.a.: „Frau Exxx und ich haben am 5. Dezember in den Abendstunden miteinander telefoniert, wobei sie mir mitgeteilt hat, dass ein Testament vorhanden sei, in dem auch ich bedacht sei. Frau Exxx hat mir gegenüber nie angedeutet, seit wann sie vom Testament Kenntnis habe. Sie hat gesagt, dass sie das Testament am 5.12. bekommen habe. (...) Sie wirkte auf mich nicht so, als habe sie dies alles schon vorher gewusst.“
Frau Vxxx Hxxx bekundete u.a.: „Am 5.12. bin ich zu 10 Uhr zu Frau Exxx in die Wohnung gefahren (...). Wir saßen alle zusammen an einem Tisch, als der Erblasser Frau Exxx zu sich gerufen hat und einen Beutel übergeben hat. Aus diesem hat Frau Exxx ein paar Zettel herausgeholt. Ich stand schräg versetzt hinter Frau Exxx und habe gesehen, dass auf einem Zettel „Testament“ stand. Ich habe auch die Namen Jxxx und Nxxx gesehen. Es handelte sich um ein DINA 5 Blatt, wobei ich mich nicht erinnere, ob es liniert, kariert oder blanko war. Ebensowenig erinnere ich mich an die Schriftfarbe. Mir gegenüber hat niemand zuvor über ein Testament gesprochen. Erst ab dem 5.12. war mir bekannt, dass es ein Testament gibt. (...)“
Der Zeuge Mxxx Dxxx Exxx bekundete u.a.: „Ich habe den Erblasser das erste Mal im Dezember 2020 kennengelernt, den genauen Tag weiß ich nicht mehr. Anlass war der Einzug des Erblassers in die gemeinsame Wohnung mit meiner Schwester. (...) Irgendwann hat er meiner Schwester einen Beutel überreicht, aus dem sie mehrere Zettel herausgeholt hat. Von einem Zettel hat sie das Wort „Testament“ vorgelesen und dann wieder den Zettel in den Beutel gesteckt. Aber mich hat das weiter nicht interessiert. (...)“
Mit Beschluss vom 5.10.2023 hat das Amtsgericht dem Antrag auf Erteilung eines Erbscheins, der die Beteiligten zu 1 und 5 als Erbinnen zu je 1/2 ausweist, stattgegeben und den Antrag des Beteiligten zu 6 auf Erteilung eines Erbscheins, der ihn als Alleinerben ausweist, zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass sich das Gericht nicht von einer Kenntnis der Beteiligten zu 1 vom Testament zu einem Zeitpunkt, als diese noch Pflegekraft war, habe überzeugen können, so dass eine Unwirksamkeit nach § 12 Abs. 2 WTG-Berlin nicht gegeben sei. Hinsichtlich der Beweiswürdigung und der sonstigen Begründung wird auf die Ausführungen im angefochtenen Beschluss Bezug genommen (Bl. 227 ff., Band 2). Hinsichtlich der Aussage der Zeugin Jxxx Gxxx heißt es in dem Beschluss auf Seite 2: „Die Angaben der Zeugin Jxxx Gxxx, die diese im Termin vom 3.4.2023 gemacht hat, beschränken sich darauf, dass die Beteiligte zu 1 ihr gegenüber angegeben habe, der Erblasser habe ihr das Testament gezeigt und sodann in seiner Schublade verwahrt. Von der Behauptung, dass der Erblasser der Beteiligten zu 1 das Testament vom 13.9.2020 in deren Rucksack gesteckt habe, habe sie lediglich von dem Zeugen Wxxx erfahren.“ Dazu heißt es am Ende des Beschlusses, dass das Gericht diesen Zeugenaussagen keinen erheblich höheren Beweiswert zuschreiben könne als den übrigen Zeugenaussagen, so dass es zu einem non liquet komme.
Der Beschluss ist der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 6 am 13.10.2023 zugestellt worden. Der Beschwerdeschriftsatz vom 23.10.2023 ist bei Gericht am 24.10.2023 eingegangen.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 2.11.2023 nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt. Im Nichtabhilfebeschluss heißt es im letzten Satz: „Insbesondere erscheinen die Angaben der Zeugin Jxxx Gxxx nicht glaubhafter als die der übrigen Zeugen.“
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend:
Nach Aussage des Herrn Zxxx sei die Beteiligte zu 1 anfänglich mit dem Erblasser alleine im Zimmer gewesen, so dass es ihr möglich gewesen wäre, das Testament in dessen Beutel zu tun. Insoweit sei die Schlussfolgerung des Amtsgerichts, die Beteiligte zu 1 sei zuvor nicht im Besitz des Testaments gewesen, falsch. Bei dem gemeinsamen Essen zum Einzug des Erblassers am 5.12.2020 habe es sich offenbar um eine Inszenierung zur nachträglichen Präsentation des Testaments gehandelt. Alle anwesenden Personen seien mit der Beteiligten zu 1 verwandt oder befreundet. Die Zeugenaussagen hätten abgesprochen gewirkt, insbesondere weil sich angeblich niemand für den weiteren Inhalt des Testaments interessiert habe. Die Umstände seien unglaubhaft.
Es handele sich entgegen der Meinung des Amtsgerichts nicht um eine „non-liquet“-Situation. Die Zeugin Jxxx Gxxx habe in ihrem Erinnerungsprotokoll vom 30.4.2021 und in ihrer Zeugenaussage vom 3.4.2023 glaubwürdig erklärt, dass ihr die Beteiligte zu 1 am 14.12.2020 telefonisch erzählt habe, dass der Erblasser sie noch während seines Heimaufenthalts nach ihren Daten und den Daten der Tochter und der weiteren Pflegerin Nxxx Gxxx gefragt habe. Einige Tage nach der Niederschrift des Testaments am 13.9.2020 habe der Erblasser ihr das Testament gezeigt. Sie habe es erst nicht annehmen wollen. Der Erblasser habe es dann in eine Schublade gesteckt. Hieraus ergebe sich eindeutig die Kenntnisnahme der Beteiligten zu 1 vom Testament noch während ihrer Tätigkeit im Pflegeheim.
Dies werde ergänzt durch die Aussagen der Zeugen Bxxx und Kxxx Wxxx, die bestätigt hätten, dass die Beteiligte zu 1 in einem Telefonat am 11.12.2020 erklärt habe, dass der Erblasser ihr das Testament im Pflegeheim während ihrer Tätigkeit in den Rucksack gesteckt habe.
Die Zeugen der Beteiligten zu 1 hätten nichts dazu sagen können, ob die Beteiligte zu 1 bereits vor dem 5.12.2020 Kenntnis vom Testament gehabt habe.
Hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 12 WTG hat der Beteiligte zu 6 erstinstanzlich vorgetragen, dass Frau Kxxx Wxxx, die die Unterkunft für den Erblasser organisiert habe, sich in die Vxxx Mxxx begeben habe und ihr dort alle drei Verträge zur Unterschrift durch den Erblasser überreicht worden seien. Die Möglichkeit, einen anderen Pflegedienst zu beauftragen, habe es nicht gegeben und sei auch nicht vorgesehen, es habe sich um ein „Rundum-Sorglos-Paket“ gehandelt. Die Verträge seien vorgelegt und voneinander abhängig gewesen, eine andere Alternative habe es nicht gegeben.
Die Beteiligte zu 2, die sich der Beschwerde ausdrücklich nicht angeschlossen hat, verweist gleichfalls auf die Aussage der Zeugin Jxxx Gxxx und die von dieser bekundeten ersten Kenntnisnahme des Testaments durch die Beteiligte zu 1. Selbst wenn man mit dem Amtsgericht auf den Transport des Testaments im Rucksack abstellen würde, sei nicht ausgeschlossen, dass die Beteiligte zu 1 das Testament zuvor in Besitz gehabt und der Erblasser es dann zurückgefordert habe. Auch sei es möglich, dass das Testament erst vor Ort in den Beutel gelangt sei. Eine erstmalige Kenntnisnahme der Beteiligten zu 1 vom Testament am 5.12.2020 sei von den Zeugen nicht bekundet worden.
Zudem sei zwischen dem Erblasser und der Beteiligten zu 1 vor Kündigung und Umzug abgesprochen gewesen, dass sie ihn pflege und sie nach seinem Tod den Rest seines Vermögens erben würde.
Die Beteiligte zu 1 tritt der Beschwerde im Wesentlichen wie folgt entgegen:
§ 12 Abs. 2 WTG-Berlin sei mangels tatsächlicher oder rechtlicher Abhängigkeit des zwischen dem Erblasser und der Vermieterin geschlossenen Mietvertrags sowie des Pflegevertrags nicht anwendbar. Bereits erstinstanzlich hat sie dazu vorgetragen, dass der Erblasser völlig frei gewesen sei, ob und mit wem er Verträge über Pflegedienstleistungen abschließen wolle (Bl. 35, Band 2). Eine rechtliche oder wirtschaftliche Verbindung folge aus der Verwandtschaft der Geschäftsführer nicht. Die Mxxx hxxx Pxxx Gxxx sei rechtlich und tatsächlich völlig unabhängig von der anderen GmbH.
Selbst wenn man die Anwendbarkeit bejahen würde, fehle es jedenfalls an der Kenntnis der Beteiligten zu 1, wie es das Nachlassgericht zutreffend ausgeführt habe.

Entscheidungsgründe:
Der Senat weist darauf hin, dass die Beschwerde des Beteiligten zu 6 voraussichtlich keinen Erfolg haben wird. Der Hinweis erfolgt zur Gewährung rechtlichen Gehörs, da auf rechtliche Umstände hinzuweisen ist, die für das Amtsgericht ersichtlich keine Rolle gespielt haben bzw. von diesem bislang mit den Beteiligten nicht erörtert wurden.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Amtsgericht streng genommen zwei Verfahren in einem Beschluss entschieden hat, nämlich einmal den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 sowie zum anderen den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 6. Diese Verfahren sind in einem Beschluss zusammengeführt, sind aber dennoch zwei verschiedene Beschwerdegegenstände.
Im Einzelnen:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde hat, soweit damit die Abweisung des Erbscheinsantrags des Beteiligten zu 6 angegriffen wird, in der Sache keinen Erfolg. Die Beschwerdeberechtigung ergibt sich dabei unmittelbar aus § 59 Abs. 2 FamFG, da der Antrag des Beteiligten zu 6 zurückgewiesen wurde und das Erbscheinsverfahren ein reines Antragsverfahren ist.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Beteiligten zu 1 und 5 aufgrund des Testaments vom 13.9.2020 Erbinnen geworden sind oder nicht. Denn selbst wenn dies nicht der Fall wäre, würde dadurch der Beteiligte zu 6 nicht in eine Erbenstellung einrücken.
Eine gesetzliche Erbfolge kommt bezüglich des Beteiligten zu 6 offenbar nicht in Betracht, er ist nicht mit dem Erblasser verwandt.
Soweit er sein Erbrecht auf das Testament des Erblassers vom 23.5.2002 stützt, ist diese Erbeinsetzung unwirksam, da der Erblasser dieses Testament widerrufen hat. Gemäß § 2258 Abs. 1 BGB wird ein früheres Testament durch ein späteres Testament widerrufen, als diese in Widerspruch zueinander stehen. Ein solcher Widerruf ist bereits durch das Testament vom 1.5.2019 erfolgt. Zwar liegt bezüglich dieses Testaments kein Original vor. Dass es aber formwirksam vom Erblasser errichtet wurde, ergibt sich ohne weiteres aus der vorgelegten Kopie. Dies genügt vorliegend (vgl. Senat, Beschluss v. 11.11.2021, 19 W 154/21, bislang nicht veröffentlicht; KG, Beschluss v. 3.8.2018, 6 W 52/18)). Gegenteiliger Vortrag der übrigen Beteiligten zu diesem Testament liegt nicht vor.
Es ist allerdings möglich, dass der Erblasser auch dieses Testament widerrufen hat, und zwar durch Vernichtung (§ 2255 BGB), denn er hat sich nach dem Vortrag der Beteiligten zu 2 das Originaltestament von Frau Kxxx Wxxx im Sommer 2020 aushändigen lassen. Dies geschah offenbar im Zusammenhang mit seiner schon im Sommer 2020 bestehenden Absicht, mit der Beteiligten zu 1 zusammenzuziehen und diese als Erbin einzusetzen. Ob der Erblasser das Testament vom 1.5.2019 tatsächlich vernichtet hat, kann jedoch dahingestellt bleiben. Denn gemäß § 2258 Abs. 2 BGB wird dann, wenn das spätere Testament widerrufen wird, nur im Zweifel das frühere Testament in gleicher Weise wirksam, wie wenn es nicht aufgehoben worden wäre. Es gibt demnach nur eine Vermutung dahingehend, dass dann, wenn das zweite Testament (durch Vernichtung oder anders) widerrufen wird, das erste Testament wieder Bestand haben soll. Diese Vermutung gilt nicht, wenn ein abweichender Erblasserwille positiv festgestellt werden kann. Vorliegend ist ein solch abweichender Erblasserwille für den Senat offensichtlich, so dass trotz möglichem Widerruf des Testaments vom 1.5.2019 der Erblasser das Testament vom 23.5.2002 unwirksam bleiben lassen wollte: Der Erblasser wollte das Testament vom 1.5.2019 nicht mehr gelten lassen, weil er die Beteiligten zu 1 und 5 als Erben einsetzen wollte. Dann aber wollte er erst recht nicht die Erbeinsetzung vom 23.5.2002 wieder in Kraft treten lassen. Zudem stand das Testament vom 23.5.2002 schon seinem Wortlaut nach in engem Zusammenhang mit dem Wohlergehen seiner bereits verstorbenen Lebensgefährtin, da diese durch den Beteiligten zu 6 versorgt werden sollte. Vor allem der Umstand, dass der Erblasser das Testament vom 1.5.2019 kurz nach dem Tod seiner Lebensgefährtin errichtete und dadurch das Testament vom 23.5.2002 aufhob, belegt für den Senat eindeutig, dass für ihn der Grund für das Testament vom 23.5.2002 entfallen war und dieses Testament deshalb keinesfalls mehr gelten sollte. Ein Grund, warum er dennoch weiterhin (allein) den Beteiligten zu 6 als seinen Alleinerben hätte einsetzen wollen, ist nicht ersichtlich.
An dieser Auslegung ändert sich auch nichts für den Fall, dass das Testament vom 13.9.2020 und die damit verbundene Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 und 5 unwirksam sein sollte. Denn dann bliebe beachtlich, dass der Erblasser die Erbenstellung des Beteiligten zu 6 ausweislich des Testaments vom 1.5.2019 nicht mehr wollte. Dass sich daran etwas geändert hätte, wenn er gewusst hätte, dass die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 und 5 rechtlich so nicht möglich wäre, ist nicht erkennbar. Das Testament vom 23.5.2002 wollte der Erblasser somit aus den oben genannten Gründen auf jeden Fall nicht mehr als gültig ansehen.
Ob im Falle der Unwirksamkeit der Erbeinsetzung durch Testament vom 13.9.2020 sich die Erbfolge dann nach dem Testament vom 1.5.2019 oder nach gesetzlicher Erbfolge richten würde, kann hier offenbleiben, da es hier zunächst nur um den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 6 als behaupteter Alleinerbe geht.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 6 gegen den amtsgerichtlichen Beschluss und die darin enthaltene Feststellung, dass den Beteiligten zu 1 und 5 ein Erbschein zu erteilen sei, dürfte hingegen bereits unzulässig sein, da es an der erforderlichen Rechtsbetroffenheit des Beteiligten zu 6 fehlt.
a)
Nach § 59 Abs. 1 FamFG steht demjenigen die Beschwerde zu, der durch einen gerichtlichen Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Dabei muss es sich um eine unmittelbare Beeinträchtigung eines eigenen materiellen Rechts handeln. Die tatsächlichen Grundlagen der Rechtsbeeinträchtigung, bei denen es sich um sogenannte „doppelrelevante Tatsachen handelt, die also sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit der Beschwerde entscheidend sind, sind schlüssig vorzutragen. Ist die Behauptung einer Rechtsbeeinträchtigung hingegen unschlüssig, ist die Beschwerde nicht erst unbegründet, sondern bereits unzulässig (vgl. nur BGH, Beschluss v. 24.4.2012, II ZB 8/10; BGH, Beschluss v. 22.11.2016, II ZB 19/15; OLG München, Beschluss v. 4.7.2017, 31 Wx 211/15; KG, Beschluss v. 16.12.2021, 22 W 57/21).
Hinsichtlich der Erteilung eines Erbscheins ist grundsätzlich nur derjenige beschwerdeberechtigt, der für sich ein Erbrecht in Anspruch nimmt. Wer hingegen nicht Erbe ist oder jedenfalls nicht schlüssig ein Erbrecht behauptet, ist mangels Rechtsbeeinträchtigung durch den beantragten Erbschein grundsätzlich nicht beschwerdeberechtigt. Auch wer - sei es aufgrund von Enterbung oder aufgrund einer Ausschlagung - nur pflichtteilsberechtigt ist, ist aus diesem Grund im Erbscheinsverfahren nicht beschwerdeberechtigt (vgl. nur OLG Hamm, Beschluss v. 14.2.2017, 15 W 31/17; OLG Köln, Beschluss v. 11.5.2016, 23 Wlw 6/16; BeckOK BGB/Siegmann/Höger, § 2353 Rn. 53;NK-BGB/Ludwig Kroiß 6. A., § 2353 BGB Rn. 149; Keidel/Meyer-Holz, FamFG 20. A., § 59 Rn. 81; Müko-Fischer, FamFG 3. A., Rn. 95). Die Rechtswirkung des Erbscheins beschränkt sich nämlich auf die mit öffentlichem Glauben ausgestattete Bezeugung der Erbenstellung des darin genannten Beteiligten. Ist der Beschwerdeführer selbst nicht Erbe, wird er durch die Bezeugung der Erbenstellung im Erbschein nicht unmittelbar in seinem Rechtskreis berührt (vgl. OLG Hamm aaO).
Nicht ausreichend für die Beschwerdebefugnis ist es hingegen, dass eine Person in erster Instanz als Beteiligter behandelt wurde, denn nach § 59 FamFG ist allein die materielle Rechtsbeeinträchtigung entscheidend und nicht die formale Stellung als Beteiligter in erster Instanz (Burandt/Rojahn, Erbrecht 3. A., § 63 FamFG Rn. 7; MüKo-Fischer aaO Rn. 12). Ebensowenig ausreichend ist, dass der Beteiligte zu 6 einen eigenen Erbscheinsantrag gestellt hat und er bezüglich der Abweisung seines Antrags beschwerdebefugt ist, denn insoweit handelt es sich formal um zwei getrennte Verfahren mit jeweils gesondert zu prüfender Beschwerdeberechtigung (vgl. Gierl in Klinger, Münchner Prozessformularbuch Erbrecht, 5. A., Abschnitt G.III.2. Rn. 10 m.w.N.).
b)
Ein Erbrecht des Beteiligten zu 6 scheidet vorliegend in jedem Falle aus, ohne dass es auf die streitige Frage der Wirksamkeit des Testaments vom 13.9.2020 überhaupt ankommen würde. Allein das Berufen auf ein Testament vom 23.5.2002 stellt vorliegend angesichts des weiteren - unstreitigen - Vortrags der Beteiligten zu 2 zum Testament vom 1.5.2019 und dessen Inhalt sowie der oben beschriebenen Rechtslage keinen schlüssigen Vortrag zu einem Erbrecht dar. Aus dem Testament vom 23.5.2002 ergibt sich, wie oben dargestellt, und keinem denkbaren Aspekt ein Erbrecht des Beteiligten zu 6, da dieses Testament aufgehoben wurde.
c)
Da nur der Beteiligte zu 6 Beschwerde eingelegt hat, ist das Verfahren auch nicht mit Blick auf das möglicherweise betroffene Erbrecht der Beteiligten zu 2 bis 4 fortzuführen. Um ein Beschwerdeverfahren in der Sache zu führen und mit einer Sachentscheidung zu beenden, bedarf es einer zulässig erhobenen Beschwerde. Eine solche liegt jedoch nicht vor. Die Beteiligte zu 2 hat ausdrücklich keine Beschwerde erhoben. Dies hatte sie bereits mit Schreiben vom 30.10.2023 erklärt (Bl. 260, Band 2). Im Falle einer unzulässigen Hauptbeschwerde wäre auch eine (bislang nicht erhobene) Anschlussbeschwerde der Beteiligten zu 2 nach § 66 FamFG ohne Erfolg, da diese gemäß § 66 Satz 2 FamFG im Falle einer unzulässigen Beschwerde ihre Wirkung verliert. Sofern die möglichen gesetzlichen Erben (die Beteiligten zu 2 bis 4) oder die potentielle testamentarische Erbin Kxxx Wxxx und die Beteiligten zu 3 bis 4 ihr Erbrecht geltend machen wollten (was sie bislang offenbar nicht getan haben, ein Erbscheinsantrag dieser Personen ist nicht aktenkundig), müssten sie dies in einem neuen Verfahren tun.
Die Höhe des Gegenstandswertes ergibt sich aus den Angaben im Erbscheinsantrag vom 26.2.2021.
Binnen der gesetzten Stellungnahmefrist sollte der Beteiligte zu 6 eine Rücknahme nebst Erklärung zur Kostenübernahme erwägen, weil sich dann die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren um 50 % ermäßigen würden (KV Nr. 12222 zum GNotKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 59 FamFG
§ 12 WTG
§ 2255 BGB
§ 2353 BGB
§ 63 FamFG
§ 66 FamFG
§ 66 S. 2 FamFG
§ 59 Abs. 2 FamFG
§ 2258 Abs. 1 BGB
§ 2258 Abs. 2 BGB
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 66 Satz 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 63 VI 57/21
19 W 154/21
6 W 52/18
II ZB 8/10
II ZB 19/15
31 Wx 211/15
22 W 57/21
15 W 31/17
23 Wlw 6/16