Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-18, Aktenzeichen 1 K 3293/07
ECLI: ECLI:DE:VGK:2010:1118.1K3293.07.00

Tenor:
Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 29. Mai 2006 in der Fassung der Änderungsverfügung des Beklagten vom 27. November 2006 und in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Köln vom 06. Juli 2007 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Kläger im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
Der Kläger meldete am 01. Februar 2005 beim Beklagten u.a. das Gewerbe "Annahme von Wetten für staatlich konzessionierte Unternehmen, insbesondere aus Anlass sportlicher Veranstaltungen" an. In seiner in der L.---straße 00 in 00000 Köln gelegenen Betriebsstätte vermittelte er Sportwetten für den auf Malta ansässigen und mit einer dort erteilten staatlichen Konzession ausgestatteten Anbieter U. M. .
Mit Verfügung vom 29. Mai 2006 untersagte der Beklagte dem Kläger unter Berufung auf die §§ 1, 14, 17 und 18 Ordnungsbehördengesetz (OBG),
- Sportwetten an Veranstalter, die nicht im Besitz einer Zulassung nach § 1 des Sportwettengesetzes Nordrhein-Westfalen (SportwettenG NRW) sind, zu vermitteln,
- Geräte, mittels derer Sportwetten an nicht zugelassene Veranstalter vermittelt werden (z.B. PC´s - sofern diese nicht über ein Programm verfügen, mit dem der Zugriff auf Sportwettangebote nicht zugelassener Veranstalter ausgeschlossen ist, Wettterminals, Online-Wettautomaten) aufzustellen oder deren Aufstellung durch Dritte zu dulden,
- für Sportwettangebote nicht zugelassener Veranstalter zu werben.
Zugleich ordnete er die sofortige Vollziehung an und drohte dem Kläger für den Fall, dass dieser nicht innerhalb von 14 Tagen nach Vollziehbarkeit die Vermittlung unzulässiger Sportwetten einstelle und die dazu dienenden Geräte, Unterlagen sowie entsprechende Werbung nicht aus dem Betrieb entferne, die Anwendung unmittelbaren Zwangs an. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, der Kläger verstoße gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 SportwettenG NRW, begehe mit der ihm untersagten Tätigkeit eine Straftat nach § 284 Strafgesetzbuch (StGB) und begründe eine erhebliche Gefährdungslage wegen der mit dem Glücksspiel verbundenen typischen Gefahren, insbesondere im Hinblick auf Spielsucht und Vermögensgefährdung der Spieler.
Mit Verfügung vom 27. November 2006 ersetzte der Beklagte die Androhung unmittelbaren Zwangs durch die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,- EUR.
Nachdem das Oberverwaltungsgericht (OVG) NRW durch Beschluss vom 16. Januar 2007 -4 B 1625/06- den Aussetzungsantrag des Klägers - abweichend vom Ausgangsbeschluss der erkennenden Kammer vom 14. Juli 2006 (1 L 925/06) - abgelehnt hatte, meldete der Kläger am 05. April 2007 das in Rede stehende Gewerbe rückwirkend zum 04. April 2007 beim Beklagten ab.
Mit Bescheid vom 06. Juli 2007, zugestellt am 11. Juli 2007, wies die Bezirksregierung Köln die gegen beide Verfügungen eingelegten Widersprüche des Klägers als unbegründet zurück: Die Untersagungsverfügung finde ihre Rechtsgrundlage in § 14 Abs. 1 und 2 OBG i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 1 des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland (LoStV) und den Regelungen des Lotterieausführungsgesetzes NRW (LoAG). Die Vermittlung von Sportwetten durch den Kläger stelle eine Förderung und Bewerbung in NRW unerlaubt veranstalteten Glücksspiels dar. Der Anbieterin U. M. könne aufgrund von § 1 SportwettenG NRW und § 5 Abs. 2 LoStV keine Erlaubnis erteilt werden; sie sei nämlich weder eine juristische Person des inländischen öffentlichen Rechts noch eine solche des privaten Rechts, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des inländischen öffentlichen Rechts gehörten. Unter diesen Umständen leiste die Klägerin zumindest Beihilfe zu einer Straftat nach § 284 StGB. Zwar sei das bestehende staatliche Sportwettenmonopol in seiner "derzeitigen" - d.h. im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung gegebenen - normativen Ausgestaltung in NRW nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 02. August 2006 (1 BvR 2677/04) verfassungswidrig. Doch dürfe in der Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen gleichwohl als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden, wenn das vom BVerfG in verfassungsrechtlicher Hinsicht geforderte Mindestmaß an Konsistenz bei der Bekämpfung der Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft tatsächlich eingehalten werde. Das sei im Hinblick auf den vom Innenministerium NRW am 19. April 2006 beschlossenen und von der Westdeutschen Lotterie GmbH eingeleiteten Maßnahmenkatalog der Fall. Damit werde in tatsächlicher Hinsicht ferner den europarechtlichen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit des mit dem Sportwettenmonopol verbundenen Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit, insbesondere dem Erfordernis einer kohärenten und systematischen Begrenzung der Wetttätigkeit genügend Rechnung getragen. In rechtlicher Hinsicht bestehe bis zur gesetzlichen Neuregelung zwar ein europarechtswidriges Regelungsdefizit, da der LoStV nicht gesetzlich sicherstelle, dass das Sportwettenmonopol an dem Ziel der Verminderung von Spielgelegenheiten ausgerichtet sei. Doch müsse der Anwendungsvorrang des Europarechts zurückstehen, wenn dies zeitlich begrenzt erforderlich sei, um eine inakzeptable Gesetzeslücke zu vermeiden. Das sei hier der Fall, da eine vorübergehende vollständige Liberalisierung des Wettmarktes das vom EuGH grundsätzlich anerkannte Ziel der Begrenzung der Wetttätigkeit konterkarierte und im Widerspuch zu dem den Mitgliedstaaten eingeräumten Ermessensspielraum stünde.
Der Kläger hat am 13. August 2007 - einem Montag - Klage erhoben. Er macht im Wesentlichen geltend: Die Anfechtungsklage sei trotz der inzwischen erfolgten Gewerbeabmeldung zulässig. Er habe sein Gewerbe nur vorübergehend eingestellt, um der vollziehbaren Verfügung des Beklagten nachzukommen. Er beabsichtige, sein Gewerbe fortzusetzen, sobald ihm dies rechtlich möglich sei; dazu sei er auch tatsächlich in der Lage. Die Klage sei zudem begründet. Die das staatliche Sportwettenmonopol begründenden gesetzlichen Regelungen verstießen gegen Art. 43 und 49 EG und seien schon deshalb seit dem Erlass der angegriffenen Verfügung rechtswidrig. Sie erfüllten wegen der unterschiedlichen Behandlung im Vergleich zu Spielcasinos, gewerblichen Spielhallen und Pferdewetten nicht das europarechtliche Kohärenzgebot. Das habe der EuGH in seiner jüngsten Rechtsprechung bestätigt.
Der Kläger beantragt,
1. die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 29. Mai 2006 in der Fassung der Änderungsverfügung des Beklagten vom 27. November 2006 und in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Köln vom 06. Juli 2007 aufzuheben,
2. hilfsweise festzustellen, dass die vorgenannten Verfügungen bis zum 31. Dezember 2007 rechtswidrig waren,
3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Auffassung, die angegriffene Ordnungsverfügung sei seit dem Zeitpunkt ihres Erlasses rechtmäßig. Sowohl die bis zum 31. Dezember 2007 nach Maßgabe des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 anzuwendende Regelung des § 1 SportwettenG NRW als auch die anschließend in Kraft getretenen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des dazu ergangenen Ausführungsgesetzes NRW über die nur eingeschränkte Zulässigkeit der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten seien nicht nur verfassungsgemäß, sondern verstießen auch nicht gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht.
Soweit der Beklagte gegen den Kläger ferner wegen Nichtbefolgung der angefochtenen Ordnungsverfügung mit Bescheiden vom 14. März 2007 und 04. April 2007 Zwangsgelder in Höhe von 5.000,- EUR und 10.000,- EUR festgesetzt hat, hat der Kläger dagegen nach erfolglosem Widerspruchsverfahren die Klage 1 K 7635/08 erhoben, über die noch nicht entschieden ist.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig. Der Anfechtungsantrag hat sich nicht am 04. April 2007 durch die Abmeldung des Gewerbes (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Gewerbeordnung <GewO>) erledigt. Denn wie noch darzulegen sein wird, ist die angefochtene Ordnungsverfügung weiterhin Rechtsgrund für die Zwangsgeldfestsetzungen. Abgesehen davon hat der Kläger die gewerbliche Sportwettenvermittlung in der von der Ordnungsverfügung -allein- erfassten Betriebsstätte (Köln, L.---straße 00) nicht endgültig aufgegeben. Vielmehr trägt er vor, er sei mit der Abmeldung nur der vollziehbaren Verfügung des Beklagten nachgekommen und er beabsichtige, das Sportwettengewerbe fortzusetzen, sobald ihm dies rechtlich möglich sei; dazu sei er auch tatsächlich in der Lage. Die Kammer hat keinen hinreichend objektivierbaren Anlass, die Richtigkeit dieses Vortrags in Zweifel zu ziehen.
Die Klage ist ferner begründet. Die angegriffene Ordnungsverfügung ist im maßgeblichen Zeitpunkt rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung <VwGO>).
1. Bei der Beantwortung der Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt ist im vorliegenden Falle zu berücksichtigen, dass sich die in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen seit dem Erlass der angegriffenen Ordnungsverfügung geändert haben:
Vom 28. März 2006 bis zum 31. Dezember 2007 (Übergangszeitraum) fand grundsätzlich die ordnungsbehördliche Generalermächtigung des § 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes NRW (OBG) i.V.m. dem Sportwettengesetz vom 03. Mai 1955, GV NW 1955, 84, zuletzt geändert durch Art. 78 des Gesetzes vom 18. Mai 2004, GV NRW S. 248, und - mit Wirkung ab dem 01. April 2007 - durch Art. 7 des Haushaltsbegleitgesetzes vom 21. Dezember 2006, GV NRW S. 631, (SportwettenG NRW) Anwendung. Allerdings durften wegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
vgl.: Urteil vom 28. März 2006 -1 BvR 1054/01-, BVerfGE 115, 276 (319) sowie Beschluss vom 02. August 2006 -1 BvR 2677/04-, juris Randnummer (Rn.) 16
das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht durch ein Bundesland veranstaltet werden, nur dann ordnungsrechtlich unterbunden werden, wenn bereits im Übergangszeitraum (28. März 2006 bis zum 31. Dezember 2007) damit begonnen wurde, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten.
Wenn im angegriffenen Widerspruchsbescheid davon ausgegangen wird, dass im Übergangszeitraum zusätzlich die Bestimmungen des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland, GV NRW 2004, 315, (LoStV) und des Lotterieausführungsgesetzes NRW vom 16. November 2004, GV NRW S. 686, (LoAG) Anwendung fänden, trifft dies nicht zu, da das SportwettenG NRW lex specialis ist.
Soweit teilweise
OVG NRW, Beschluss vom 09. November 2006 -4 B 1647/06-, amtl. Abdruck S. 3
die Anwendbarkeit von § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO für möglich gehalten wird, steht dem entgegen, dass diese Vorschrift ein grundsätzlich nach Gewerberecht oder gewerberechtlichem Nebenrecht zulassungsfähiges Gewerbe voraussetzt,
vgl.: BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -, BVerwGE 126, 149 (154) und juris Rn. 39,
Daran fehlt es aber, da nach § 1 Abs. 1 Satz 2 SportwettenG NRW Träger eines Wettunternehmens für sportliche Wettkämpfe nur eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine juristische Person des privaten Rechts sein kann, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehören (im Folgenden: staatliches Sportwettenmonopol), worunter die U. M. nicht fällt.
Seit dem 01. Januar 2008 richtet sich das Einschreiten gegen das Veranstalten und Vermitteln von und das Werben für Sportwetten nach den Bestimmungen des durch Art. 1 des Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30. Oktober 2007, GV NRW 2007, 445, landesrechtlich inkorporierten Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV -) sowie nach den Vorschriften des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag Ausführungsgesetz NRW - GlüStV-AG NRW) vom 30. Oktober 2007, GV NRW 2007, 445. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, unter anderem darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die zuständige Behörde des jeweiligen Landes kann die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen, § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV. Sie kann insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen, § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV.
In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird einhellig
vgl. u.a.: Bay.VGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 -10 BV 07.558-, juris Rn. 21; OVG NRW, Beschluss vom 18. April 2007 -4 B 1246/06- juris Rn. 55 f; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 28. März 2007 -6 S 1972/06-, juris Rn.5
die Auffassung vertreten, bei Anfechtungsklagen der vorliegenden Art sei die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Rechtslage maßgeblich, da Anfechtungsgegenstand ein Dauerverwaltungsakt sei. Sei der Anspruch auf Aufhebung eines fehlerhaften Verwaltungsakts in diesem Zeitpunkt infolge einer nachträglichen Änderung der Rechtslage weggefallen, so würden die schutzwürdigen Interessen des Klägers hinreichend dadurch gesichert, dass -erstens- die Änderung nicht zu seinen Lasten verwertet werden dürfe, ohne ihm eine angemessene Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, und er - zweitens - die Kostenlast durch eine Erledigungserklärung abwenden könne.
Dieser Auffassung vermag die Kammer nicht zu folgen. Sie ist vielmehr der Auffassung, dass es auf die innerhalb des Übergangszeitraums zuletzt (31. Dezember 2007) geltende Rechtslage ankommt. Das ergibt sich aus Folgendem:
In Bezug auf Veränderungen der Sachlage gibt es keine prozessrechtliche Norm des Inhalts, dass bei Anfechtungsklagen gegen Dauerverwaltungsakte solche Veränderungen stets bis zur gerichtlichen Entscheidung zu berücksichtigen seien. Vielmehr richtet sich der maßgebliche Zeitpunkt nach materiellem Recht. Nur wenn es an gegenteiligen gesetzlichen Anhaltspunkten fehlt, kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an,
so: BVerwG, Urteil vom 23. November 1990 -1 B 155/90-, Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 47.
Es besteht kein durchgreifender Grund, dies bei einer Änderung der Rechtslage anders zu sehen. Vielmehr kommt es auch in derartigen Fällen - grundsätzlich - darauf an, ob das neue Recht seine gewissermaßen rückwirkende Berücksichtigung bei der gerichtlichen Beurteilung der nach früherem Recht erlassenen Verwaltungsakte vorschreibt,
so: BVerwG, Urteil vom 21. Mai 1976 -IV C 80.74-, BVerwGE 51, 15 (24, 25); ähnlich: BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 -6 C 19.06-, a.a.O., S. 151, und juris Rn. 33; Beschluss vom 04. Juli 2006 -5 B 90.95-, juris Rn. 6.
Das ist aber weder im GlüStV noch im GlüStV-AG NRW geschehen.
Eine Ausnahme hat das BVerwG nur für Anfechtungsklagen aus dem Er-schließungsbeitragsrecht angenommen, da dort eine Pflicht zur Beitragserhebung bestehe und somit feststehe, dass der etwa aufgehobene Bescheid aufgrund der geänderten Rechtslage sogleich wieder an den Beitragspflichtigen gerichtet werden müsse,
so: BVerwG, Urteil vom 27. April 1990 -8 C 87.88-, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 218.
Vergleichbare Voraussetzungen sind im Sportwettenrecht nicht gegeben.
Unter diesen Umständen ist zwar einerseits wegen der Dauerwirkung der angefochtenen Verfügung nicht - wie in der Regel bei der Anfechtung sonstiger Verwaltungsakte - auf den Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung (hier: 06. Juli 2007) abzustellen. Andererseits ist jedoch zu berücksichtigen, dass den gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und § 22 Abs. 1 GlüStV-AG NRW am 01. Januar 2008 in Kraft getretenen Bestimmungen des neuen Glücksspielrechts keine Rückwirkung zukommt. Das ergibt sich nicht nur aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Rückwirkungsregelung, sondern auch daraus, dass durch § 22 Abs. 2 GlüStV-AG NRW das vorher geltende SportwettenG NRW - erst - mit Wirkung ab dem 01. Januar 2008 aufgehoben wurde. Daher kann das neue Recht weder für die vor diesem Zeitpunkt erlassenen Verwaltungsakte gelten noch findet es ab diesem Zeitpunkt ohne weiteres auf Alt-Verfügungen Anwendung.
Etwas anderes ließe sich für den nach dem 01. Januar 2008 liegenden Zeitraum allenfalls dann annehmen, wenn und soweit die angegriffene Maßnahme durch eine ergänzende, auf das neue Glücksspielrecht gestützte Verfügung aufrechterhalten worden wäre,
so: BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009 -1 BvR 2410/08-, NVwZ 2009, 1221 (1223) und juris Rn. 22 .
Eine solche Verfügung liegt hier aber nicht vor. Soweit der Beklagte in seiner Klageerwiderung und in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertritt, die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung beurteile sich auch nach dem neuen Glücksspielrecht, handelt es sich lediglich um eine juristische Meinungsäußerung. Um einen Ermessensverwaltungsakt ab einem bestimmten Zeitpunkt auf eine neue Rechtsgrundlage zu stellen, bedürfte es jedoch eines ergänzenden, entsprechend begründeten Verwaltungsakts,
a.A. OVG Lüneburg, Beschluss vom 08. Juli 2008 -11 MC 71/08-, juris Rn. 28.
Dies auch deshalb, weil dadurch der ursprüngliche Dauerverwaltungsakt in seinem Wesen geändert würde. Denn anders als dieser wäre eine auf das neue Glücksspielrecht gestützte Maßnahme gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. § 9 Abs. 2 GlüStV kraft Gesetzes sofort vollziehbar.
Abgesehen davon kann entgegen der o.g. obergerichtlichen Rechtsprechung auch nicht davon ausgegangen werden, dass in Fällen der vorliegenden Art der Anfechtungskläger dem durch die Berücksichtigung einer nachträglichen Änderung der Rechtslage bedingten teilweisen Wegfall seines Aufhebungsanspruchs durch die Abgabe einer Erledigungserklärung begegnen könne. Denn ein Verwaltungsakt ist nicht erledigt, wenn er sofort vollziehbar ist und daher vom Adressaten befolgt wird, erst recht nicht, wenn er - wie hier im Hinblick auf die Zwangsgeldfestsetzungen - der Rechtsgrund für noch belastende Vollziehungsmaßnahmen ist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 -7 C 5.08-, Buchholz 345 § 6 VwVG Nr. 1; VGH Mannheim, Urteil vom 20. Januar 1989 -5 S 3157/88-, NVwZ-RR 1989, 515; OVG Koblenz, Urteil vom 20. November 1996 -8 A 13546/95-, NVwZ 1997, 1009; Eyermann/Schmidt, VwGO, Kommentar, 12. Aufl., Rn. 81 zu § 113; Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Aufl., Rn. 106 zu § 113; Kuntze, in Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/v.Albedyll, VwGO, Kommentar, 4. Aufl., Rn. 53 zu § 113; Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, Großkommentar, 3. Aufl., Rn. 250 zu § 113; a.A. bei irreversiblem Vollzug: Gerhardt, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar, Rn. 88 zu § 113.
Schließlich verbietet sich ein ausschließliches Abstellen auf die Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auch deshalb, weil dann die Frage der Rechtmäßigkeit der Verfügung für den vorhergehenden Zeitraum offen bliebe, obwohl der Kläger zu Recht deren Aufhebung ex tunc verlangt. Dies wäre nicht nur verfassungsrechtlich zu beanstanden,
so: BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009 -1 BvR 2410/08-, a.a.O.,
sondern widerspräche auch dem als allgemeiner Grundsatz des Europarechts geltenden Gebot effizienten Rechtsschutzes,
vgl.: EuGH, Urteil vom 13. März 2007, Unibet, C-432/05, Slg. 2007, I-2271, Rn. 37, 38.
2. Im nach alledem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt (31. Dezember 2007) verstößt die untersagte Tätigkeit nicht gemäß § 14 Abs. 1 OBG gegen die öffentliche Sicherheit. Bei den vom Kläger vermittelten und beworbenen Sportwetten handelt es sich nämlich nicht um unerlaubtes Glücksspiel im Sinne von § 284 Abs. 1 oder § 285 StGB. Zwar besitzt der maltesische Anbieter U. M. keine in NRW geltende behördliche Erlaubnis zum Veranstalten von Sportwetten. Doch kann dies ihm - und damit auch dem Kläger als Vermittler - nicht entgegengehalten werden, da die vom BVerfG durch das o.g. Urteil aufgrund verfassungsrechtlicher Erfordernisse modifizierten Regelungen über das staatliche Sportwettenmonopol wegen Verstoßes gegen die durch Art. 49 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) geschützte Dienstleistungsfreiheit unanwendbar sind.
Nach Art. 49 Abs. 1 EG sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, nach Maßgabe der Art. 50 bis 55 EG verboten. Diese Vorschrift ist anwendbar, wenn wenigstens einer der Leistungsanbieter in einem anderen Mitgliedstaat als dem niedergelassen ist, in dem die Leistung angeboten wird, es sei denn, Art. 43 EG (Niederlassungsfreiheit) ist einschlägig. Letzteres ist aber nicht der Fall, denn es ist nichts dafür vorgetragen oder sonstwie ersichtlich, dass es sich beim Gewerbebetrieb des Klägers um eine Tochtergesellschaft, Zweigniederlassung oder Agentur der U. M. handelt,
vgl. EuGH, Urteil vom 08. September 2010, Winner Wetten, C-409/06, http://eur-lex.europa.eu, Rn. 44 - 47.
Das aus dem staatlichen Sportwettenmonopol folgende Verbot des Veranstaltens von Sportwetten durch rein privatrechtlich organisierte Anbieter, die ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem haben, in dem die Wetten vermittelt werden sollen, stellt eine Beschränkung des Rechts des Veranstalters auf freien Dienstleistungsverkehr dar,
so: EuGH, Urteil vom 06. November 2003, Gambelli u.a., C-243/01, Slg. 2003, I-13031, Rn. 58.
Nach Art. 55 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 EG beeinträchtigt eine solche Beschränkung allerdings nicht die Anwendbarkeit der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind.
2.1 Das staatliche Sportwettenmonopol genügt im Übergangszeitraum diesen Anforderungen schon in formeller Hinsicht nicht.
Der Text des Art. 46 Abs. 1 EG fordert für die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen "Rechts- und Verwaltungsvorschriften". Ferner ist eine mitgliedstaatliche Beschränkung von Grundfreiheiten vergleichbar mit dem Fall der Unvereinbarkeit nationalen Rechts mit dem europäischen Primärrecht, so dass auch in formeller Hinsicht dafür keine niedrigeren Anforderungen gelten können. Zur Ausräumung einer Unvereinbarkeit im letztgenannten Sinne hat der EuGH verbindliches innerstaatliches Recht verlangt, das denselben rechtlichen Rang haben muss wie die zu ändernde Bestimmung,
so: EuGH, Urteil vom 15. Oktober 1986, Rechtssache 168/85, Slg. 1968, S. 02945, Rn. 13.
Außerdem hat der EuGH gerade für das Glücksspielrecht gefordert, dass die Mitgliedstaaten das von ihnen angestrebte Schutzniveau "genau" zu bestimmen haben,
so: Urteil vom 06. März 2007, Placanica u.a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04, Slg. 2007, I-1891, und juris Rn. 48; Urteil vom 08. September 2009, Liga Portuguesa u.a., C-42/07, http://eur-lex.europa.eu, Rn. 59; Urteil vom 03. Juni 2010, Ladbrokes, C-258/08, http://eur-lex.europa.eu, Rn. 20.
Die Maßgaben im o.g. Urteil des BVerfG (a.a.O. S. 319)
- Es ist "unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits herzustellen".
- Es muss in der Übergangszeit "bereits damit begonnen werden, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Der Staat darf die Übergangszeit nicht zu einer expansiven Vermarktung von Wetten nutzen. Daher sind bis zu einer Neuregelung die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltungen sowie eine Werbung, die über sachliche Informationen zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert, untersagt. Ferner hat die Staatliche Lotterieverwaltung umgehend aktiv über die Gefahren des Wettens aufzuklären".
entsprechen nicht diesen europarechtlichen Anforderungen.
Diesen Maßgaben kommt nicht derselbe rechtliche Rang wie der gesetzlichen Vorschrift des § 1 Abs. 2 SportwettenG NRW zu. Zwar haben gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG Entscheidungen über Verfassungsbeschwerden Gesetzeskraft, wenn das BVerfG ein Gesetz als mit dem Grundgesetz (GG) vereinbar oder unvereinbar oder für nichtig erklärt. Auf diese Vorschrift lassen sich aber die in Rede stehenden Maßgaben nicht stützen.
In Ziffer 1 des Urteilstenors erklärt das BVerfG das Bay. Staatslotteriegesetz "nach Maßgabe der Gründe mit Artikel 12 Absatz 1 Grundgesetz für unvereinbar". Selbst wenn man im Hinblick auf den Beschluss des BVerfG vom 02. August 2006 -1 BvR 2677/04-
a.a.O., Rn. 17
dasselbe - trotz anders gefasster Tenorierung - für die Rechtslage in NRW annimmt, betreffen die Maßgaben nicht die Unvereinbarkeitserklärung unter Ziffer 1. Vielmehr konkretisieren sie Ziffer 3 des Tenors, wonach bis zur Neuregelung das Bay. Staatslotteriegesetz nach Maßgabe der Gründe weiter angewandt werden darf. Dabei handelt sich um eine Geltungsanordnung trotz Unvereinbarkeit des untersuchten Gesetzes mit Art. 12 Abs. 1 GG, die ihre Grundlage nur in § 35 BVerfGG haben kann,
vgl. BVerfG, Urteile vom 11. Oktober 1994, BVerfGE 91, 186 (207), vom 01. Juli 1998, BVerfGE 98, 169 (215); Beschluss vom 24. November 1998, BVerfGE 99, 300 (331); Bethge, DVBl 2007, 917 (920); Hömig, in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 95 Rn. 51; Löwer, in Handbuch des Staatsrechts, Band II , § 56 Rn. 108, 166;
Obwohl derartige Anordnungen Bindungswirkung haben und als Rechtsgrundlage für die Verwaltungstätigkeit ausreichen, kommt ihnen keine Gesetzeskraft zu,
vgl.: Bethge, in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 31 Rn. 194, 247, 248 und § 35 Rn. 45; Hömig, a.a.O.
Daran ändert auch nichts, dass Ziffer 3 des Tenors des BVerfG-Urteils entsprechend § 31 Abs. 2 BVerfGG im Bundesgesetzblatt (2006, I 1161) mit dem Hinweis veröffentlicht wurde, dass sie Gesetzeskraft habe. Denn derartige Veröffentlichungen haben nur deklaratorische Bedeutung.
Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass nach einer späteren Entscheidung des BVerfG
Beschluss vom 22. November 2007 -1 BvR 2218/06-, NVwZ 2008, 301 (303) und juris Rn. 38
die vor dem Übergangszeitraum geltende Rechtslage nicht zur Rechtfertigung einer Untersagungsverfügung herangezogen werden durfte, was sich eigentlich mit der Funktion einer Fortgeltungsanordnung und der Formulierung "darf weiter angewandt werden" nicht vereinbaren lässt.
Zudem wird mit den vorerwähnten Maßgaben keine "genaue" Bestimmung i.S.d. EuGH-Rechtsprechung getroffen. Die Formulierungen "Mindestmaß an Konsistenz", "konsequent auszurichten", "expansive Vermarktung", "aktiv aufzuklären" sind zu unbestimmt. Ob die Übergangspraxis dem genügt, hängt überdies nicht nur von Anweisungen des zuständigen Landesministeriums und/oder des Monopolisten (Westdeutsche Lotteriegesellschaft), sondern auch von der lückenlosen tatsächlichen Umsetzung vor Ort ab.
2.2 Aber auch in materieller Hinsicht genügt das für den Übergangszeitraum nach den Maßgaben des BVerfG-Urteils geltende staatliche Sportwettenmonopol nicht den Anforderungen des Art. 46 Abs. 1 EG. Zwar gehören zu den zulässigen Beschränkungsgründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zwingende Gründe des Allgemeininteresses, wie der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung, die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen,
so: EuGH, Urteil Placanica u.a., juris Rn. 46; Urteil Liga Portuguesa u.a., a.a.O., Rn 56.
Auch steht es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und das Schutzniveau zu bestimmen. Gleichwohl muss die von ihnen vorgeschriebene Beschränkung dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Das bedeutet, dass sie geeignet sein muss, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeit beiträgt. Eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols lässt sich daher nur mit der Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen. Außerdem darf die Beschränkung nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich ist, und sie darf nicht diskriminierend angewandt werden,
so: EuGH, Urteil vom 08. September 2010, C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, Stoß u.a., http://eur-lex.europa.eu, Rn. 77, 83.
Dabei ist nicht nur auf die Verhältnisse im jeweiligen Bundesland - hier in NRW -, sondern auf die Sach- und Rechtslage in der gesamten Bundesrepublik Deutschland abzustellen, und zwar unabhängig davon, ob für die außer den Sportwetten in die Beurteilung einzubeziehenden anderen Glücksspiele die Länder oder der Bund zuständig sind. Denn ein Mitgliedstaat kann sich nicht auf Bestimmungen, Übungen oder Umstände seiner internen Rechtsordnung berufen, um die Nichteinhaltung seiner aus dem Unionsrecht folgenden Verpflichtungen zu rechtfertigen,
so: EuGH, Urteil Stoß u.a., a.a.O., Rn. 69, 70, und Urteil vom 08. September 2010, C-46/08, Carmen Media Group, http://eur-lex.europa.eu, Rn. 69-70.
Unter diesen Umständen ist von Bedeutung, dass trotz der mit dem Sportwettenmonopol verfolgten Ziele (Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht) andere Arten von Glücksspielen, wie Pferdewetten und Automatenspiele, keinem staatlichen Monopol unterliegen, sondern von privaten Veranstaltern nach Erteilung einer Erlaubnis betrieben werden dürfen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die deutschen Behörden in Bezug auf Kasino- und Automatenspiele eine Angebotsausweitung ermöglicht haben, obwohl solche Spiele ein höheres Suchtpotenzial aufweisen als Sportwetten. So hat das Bundesverfassungsgericht
vgl.: Urteil vom 28. März 2006, a.a.O., S. 304, 305
festgestellt, dass bei weitem die meisten Spieler mit problematischem oder pathologischem Spielverhalten nach derzeitigem Erkenntnisstand
vgl. Hayer/Meyer, Die Prävention problematischen Spielverhaltens, Journal of Public Health, 2004, Seite 293, (296)
an Automaten spielen; an zweiter Stelle in der Statistik folgen die Casino-Glücksspiele. Alle anderen Glücksspielformen tragen danach deutlich weniger zu problematischem und pathologischem Spielverhalten bei.
Gleichwohl hat sich zwischen den Jahren 2000 und 2007 die Zahl der erlaubten Spielbanken in Deutschland (gemessen nach Spielbankstandorten einschließlich Dependancen) von 69 auf 85 erhöht - und anschließend bis 2009 auch nur auf 84 verringert -,
so Meyer, Stellungnahme vom 22. Juni 2009 (Übersicht 2) gegenüber dem Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestages.
Von besonderer Bedeutung ist zudem, dass die Bedingungen für den Betrieb von Automatenspielen in anderen Einrichtungen als Spielbanken, etwa in den unter § 33 i GewO fallenden Spielhallen oder in den von § 3 Abs. 1 der Spielverordnung (SpielV) erfassten Schankwirtschaften, Speisewirtschaften, Beherbergungsbetrieben und Wettannahmestellen konzessionierter Buchmacher mit der am 01. Januar 2006 in Kraft getretenen Fünften Verordnung zur Änderung der SpielV vom 17. Dezember 2005, BGBl I 3495, wie folgt wesentlich gelockert wurden:
- Die zulässige Zahl von Gewinnspielgeräten an den in § 3 Abs. 1 SpielV genannten Aufstellorten wurde von 2 auf 3 a ngehoben.
- In Spielhallen wurde die Mindestgrundfläche pro Gewinnspielgerät von 15 qm auf 12 qm gesenkt und die höchstzulässige Zahl von Gewinnspielgeräten von 10 auf 12 angehoben (§ 3 Abs. 2 SpielV).
- Bei einer unveränderten Einsatzhöhe von 0,20 EUR/Spiel und einem Höchstgewinn von 2 EUR/Spiel wurde die Spielzeit von 12 auf 5 Sekunden gesenkt (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 SpielV), so dass statt 300 Spielen/Stunde nunmehr 720 möglich sind.
Zwar wurden andererseits Punktespielgeräte - sogenannte Fun Games - (§ 6a SpielV) und Jackpotsysteme (§ 9 Abs. 2 SpielV) verboten. Nunmehr ist auch die - allerdings vorher bereits aufgrund einer Selbstverpflichtung der Automatenwirtschaft umgesetzte -
vgl.: Marcks, in Landmann/Rohmer, GewO, Kommentar, Band II, Nr. 220, § 6 SpielV Rn. 6.
Verpflichtung der Betreiber, Warnhinweise anzubringen und Spieler auf Beratungsmöglichkeiten hinzuweisen, normiert (§ 6 Abs. 4 SpielV). Ferner wird nach einer Stunde Laufzeit ein fünfminütiger Stillstand des Spielgeräts gefordert, solange nicht die Gewinne die Einsätze deutlich übersteigen (§ 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielV). Schließlich hat der Ver-ordnungsgeber den Höchstgewinn/Stunde auf 500 EUR beschränkt (§ 13 Abs. 1 Nr. 4 SpielV), während früher je Stunde maximal (einschließlich Sonderspiele) 600 EUR erzielt werden konnten,
vgl.: Marcks, a.a.O., § 13 SpielV Rn. 7.
Doch überwiegen die Lockerungen bei weitem die Einschränkungen, insbesondere im Hinblick auf das mit der erheblichen Erhöhung des Spieltempos verbundene zusätzliche Gefahrenpotenzial. Erst recht tragen die Änderungen der SpielV nicht zu einer Verringerung der Gelegenheit zum Automaten-Geldspiel im Sinne eines - wie oben als Erfordernis dargelegt - besonders hohen Schutzniveaus bei. Ferner ist die Möglichkeit eines Maximalgewinns von 500 EUR/Stunde viel zu attraktiv, um bei gebotener kritischer Betrachtung bereits als Maßnahme zur Bekämpfung der Wettsucht beurteilt werden zu können. Ein gefährdeter oder gar pathologischer Spieler lässt sich nicht dadurch vom übermäßigen Spielen abbringen, dass er an jedem Geldspielgerät statt 600,-EUR "nur noch" 500,- EUR gewinnen kann.
Unter diesen Umständen hat der EuGH sogar für den den gewerblichen Glücksspielmarkt ab Anfang 2008 stärker einschränkenden GlüStV entschieden:
- Art. 49 EG ist dahingehend auszulegen, "dass, wenn ein regionales staatliches Monopol auf Sportwetten und Lotterien errichtet wurde, mit dem das Ziel verfolgt wird, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, und ein nationales Gericht sowohl feststellt,
- dass andere Arten von Glücksspielen von privaten Veranstaltern, die über eine Erlaubnis verfügen, betrieben werden dürfen, als auch
- dass in Bezug auf andere Arten von Glücksspielen, die nicht unter das Monopol fallen und zudem ein höheres Suchtpotenzial als die dem Monopol unterliegenden Spiele aufweisen, die zuständigen Behörden eine zur Entwicklung und Stimulation der Spieltätigkeit geeignete Politik der Angebotserweiterung betreiben, um insbesondere die aus diesen Tätigkeiten fließenden Einnahmen zu maximieren,
das nationale Gericht berechtigten Anlass zu der Schlussfolgerung haben kann, dass ein solches Monopol nicht geeignet ist, die Erreichung des mit seiner Errichtung verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheit zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen". Denn das angegebene Ziel kann dann mit dem Monopol "nicht mehr wirksam verfolgt werden ..., so dass es im Hinblick auf Art. 49 EG auch nicht mehr gerechtfertigt werden kann".
so: EuGH, Urteil Carmen Media Group, a.a.O., Rn. 71 und 68.
Es kommt somit nicht darauf an, ob sich die Inkohärenz und die fehlende Systematik zusätzlich aus intensiven Werbekampagnen des Monopolinhabers ergeben. Diesen Umstand hat der EuGH zwar im Parallelverfahren
vgl. Urteil Stoß u.a., a.a.O., Rn. 107
neben den oben in Parenthese wiedergegebenen Aspekten genannt, doch beruht dies allein darauf, dass die jenem Urteil zugrunde liegenden Vorlagefragen der Verwaltungsgerichte Gießen und Stuttgart den Aspekt der Werbung mit umfassten.
Die vom EuGH ferner geforderte Absicht der Einnahmenmaximierung folgt ohne weiteres daraus, dass mit der Zulassung weiterer Spielbanken und der Ermöglichung erweiterten Automatenspiels nach der SpielV notwendigerweise höhere Einnahmen aus Spielbankenabgaben und örtlichen Aufwandsteuern
-z.B. ist nach § 3 der Satzung zur Besteuerung des Spielvergnügens an Geldspielgeräten im Gebiet der Stadt Köln vom 16. Dezember 2005 der Spieleinsatz Bemessungsgrundlage-
verbunden sind.
Angesichts der dem dargestellten Inhalt des EuGH-Entscheidungen widersprechenden Ausführungen im Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 14. September 2010
Az. 14-38.07.01-3.1, Seite 4/5: "Die nationalen Gerichte sind nunmehr gehalten, jeweils für sich zu prüfen, ob die Eignung des staatlichen Glücksspielmonopols zur effektiven (kohärenten) Spielsuchtbekämpfung insbesondere durch das gewerbliche Automatenspiel derzeit tatsächlich vereitelt wird."
besteht Anlass darauf hinzuweisen, dass alle innerstaatlichen Gerichte an die Auslegung des Art. 49 EG durch den EuGH gebunden sind,
vgl.: BVerfG, Beschluss vom 09. Juni 1971 -2 BvR 225/69-, BVerfGE 31, 145 (174); Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der EU, Band III, Rn. 96 zu Art. 234 EGV; v.d. Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die EU und zur Gründung der EG, 6. Aufl., Rn. 92, 93 zu Art. 234 EGV; Lenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag, Kommentar, 4. Aufl., Rn. 61 zu Art. 234 EGV; Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 66 zu Art. 234 EGV; Streinz/Ehricke, EUV/EGV, Kommentar, Rn. 67 zu Art. 234 EGV.
Es kommt nach dieser Auslegung nicht darauf an, ob durch die SpielV die Spielsuchtbekämpfung tatsächlich vereitelt wird. Vielmehr ist die Grenze zur Inkohärenz bereits dann überschritten, wenn durch die in Rede stehenden Regelungen eine zur Entwicklung und Stimulation der Spieltätigkeiten geeignete Politik der Angebotserweiterung betrieben oder geduldet wird,
so: EuGH, Urteil Carmen Media Group, a.a.O., Rn. 71; Urteil Stoß u.a., a.a.O., Rn. 107.
Ebenso wird vom bindenden Inhalt der EuGH-Rechtsprechung abgewichen, wenn das OVG NRW in seiner jüngsten Entscheidung auf eine "expansive Tendenz", "bewusste und zielgerichtete Expansionsstrategie", "von vornherein bestehende Absicht" zur Ausweitung der Spielgelegenheit abstellt und den Spielraum des nationalen Gesetz- und Verordnungsgebers erst dann verletzt sieht, wenn "trotz belegter Ungeeignetheit" normative Korrekturen ausbleiben bzw. keine "angemessen zeitnahe" Reaktion erfolgt,
so: OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2010 -4 B 733/10-, amtl. Abdruck S. 17, 20, 21, 23, 24.
Wenn demgegenüber somit anzunehmen ist, dass die seit dem 01. Januar 2008 geltenden Bestimmungen des GlüStV über das staatliche Sportwettenmonopol gegen Art. 49 EG verstoßen, dann muss dies erst recht für die im vorliegenden Fall maßgeblichen Regelungen im Übergangszeitraum gelten. Denn nach den vom BVerfG vorgegebenen verfassungsrechtlichen Maßgaben erfüllen diese allenfalls ein "Mindestmaß" an Konsistenz,
vgl.: BVerfG, Beschluss vom 07. Dezember 2006 -2 BvR 2428/06-, NJW 2007, 1521 (1523), und juris Rn. 27.
Das ist zwar wegen des Urteils des BVerfG vom 28. März 2006 verfassungsrechtlich unbedenklich. Aber aus vorrangiger europarechtlicher Sicht fehlt jeglicher Anhalt dafür, dass eine defizitäre Rechtslage für einen Zeitraum von etwa 21 Monaten nur deshalb hingenommen werden könnte, weil die Anwendungspraxis besser ist als vorher, aber immer noch nicht den Anforderungen des Art. 49 EG voll genügt.
Allerdings hat das OVG NRW in ständiger Rechtsprechung, so auch im vorangegangenen Aussetzungsverfahren
vgl. Beschluss vom 16. Januar 2007 -4 B 1625/06-, amtl. Abdruck S. 9 - 11,
die Auffassung vertreten, der Anwendungsvorrang des Europarechts könne vorerst nicht greifen, wenn durch die Nichtanwendung einer nationalen Rechtsvorschrift eine inakzeptable Gesetzeslücke entstehe. An das Vorliegen einer derartigen inakzeptablen Gesetzeslücke, die zu einer temporären Durchbrechung des Anwendungsvorrangs führe, seien zwar hohe Anforderungen zu stellen. Doch seien diese erfüllt, wenn aus der Nichtanwendung des nationalen Rechts absehbar eine Gefährdung wichtiger Allgemeininteressen resultiere, diese Gefährdung ersichtlich schwerer wiege als die Beeinträchtigung der durch die jeweils verletzte europarechtliche Vorschrift geschützten Rechtsgüter, und schließlich die Gefährdung der wichtigen Allgemeininteressen nicht anders abgewendet werden könne als durch eine zeitlich begrenzte weitere Anwendung der betroffenen nationalen Rechtsvorschriften. Seien diese Voraussetzungen wie in Fällen der vorliegenden Art erfüllt, werde man den Anwendungsvorrang so lange als suspendiert betrachten müssen, bis der nationale Gesetzgeber hinreichend Gelegenheit gehabt habe, den fraglichen Lebensbereich gemeinschaftsrechtskonform zu regeln. Im Rahmen des Vollzugs des danach weiter anwendbaren nationalen Rechts müssten die Organe des Mitgliedstaats jedoch regelmäßig sicherstellen, dass den Anforderungen der verletzten Norm des Gemeinschaftsrechts so weit wie möglich Rechnung getragen werde.
Diese Rechtsauffassung, welche das BVerfG als vertretbar angesehen hat
so: BVerfG, Beschluss vom 07. Dezember 2006, -2 BvR 2428/06-, a.a.O. S. 1523 und juris Rn. 29,
ist mit dem Europarecht nicht vereinbar. Der EuGH hat nämlich inzwischen in einem vergleichbaren Verfahren auf Ersuchen der Kammer aufgrund von Art. 234 EG entschieden und damit verbindlich geklärt, dass aufgrund des Vorrangs des unmittelbar geltenden Unionsrechts eine nationale Regelung über ein staatliches Sportwettenmonopol, die nach den Feststellungen eines nationalen Gerichts Beschränkungen mit sich bringe, die mit dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar seien, nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt werden darf. Daran ändere auch nichts, wenn das BVerfG entschieden habe, die Wirkung der innerstaatlichen Vorschriften trotz ihrer Grundrechtswidrigkeit vorübergehend aufrechtzuerhalten. Es könne nämlich nicht zugelassen werden, dass Vorschriften des nationalen Rechts die einheitliche Geltung und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigen,
so: EuGH, Urteil Winner Wetten, a.a.O., Rn. 60, 61, 69.
Da nach alledem die im maßgeblichen Zeitpunkt geltenden materiellen Regelungen über das staatliche Sportwettenmonopol unanwendbar sind, wirkt sich dies gleichermaßen auf das formelle Erfordernis der Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und § 2 SportwettenG NRW aus. Dieser Erlaubnisvorbehalt macht nur Sinn für Wettveranstalter, die aus Sicht des SportwettenG NRW überhaupt für eine solche Erlaubnis in Betracht kommen können, nicht also für rein private Veranstalter,
vgl. auch: EuGH, Urteil Placanica u.a., juris Rn. 67.
Ebenso wenig kann es darauf ankommen, ob sich die angegriffene Verfügung etwa darauf stützen lässt, dass die gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 SportwettenG NRW erforderliche Erlaubnis auch an anderen, vom staatlichen Sportwettenmonopol unabhängigen Voraussetzungen scheitern würde,
so für das neue Glücksspielrecht: OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2010 - 4 B 733/10-, amtl. Abdruck S. 28 - 30.
Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SportwettenG NRW käme als Ablehnungsgrund allenfalls in Betracht, dass das Wettunternehmen keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung bietet. Dass dies bei der U. M. im maßgeblichen Zeitpunkt der Fall war, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Abgesehen davon wäre ein gerichtliches Auswechseln der Verfügungsbegründung unzulässig, da es sich bei einer Maßnahme nach § 14 Abs. 1 OBG um eine Ermessensentscheidung handelt. Für eine Ermessensreduzierung auf Null
so : OVG NRW, Beschluss vom 08. November 2004 -4 B 1270/04-, juris Rn.60
fehlte es an hinreichend gewichtigen Gründen. Dies zumal deshalb, weil - wie dargelegt - der für die getroffene Maßnahme maßgebliche Vorwurf der strafrechtlichen Relevanz des Verhaltens des Wettanbieters und des Klägers nicht zutrifft.
Soweit das OVG NRW schließlich in ständiger Rechtsprechung
vgl. Beschluss vom 16. Januar 2007 -4 B 1625/06-, amtl. Abdruck S. 13; Beschluss vom 15. November 2010 -4 B 733/10-, amtl. Abdruck S. 31
die Auffassung vertritt, das Vermitteln von Sportwetten stelle - unabhängig von § 1 SportwettenG NRW und § 284 StGB - unter dem Gesichtspunkt der Spielsucht und ihrer Folgen eine konkrete Gefahr dar, und damit - unausgesprochen - eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit i.S.d. § 14 Abs. 1 OBG annehmen sollte, könnte die Kammer auch dem nicht folgen. Denn dafür, dass in jedem Einzelfall der Sportwettenvermittlung durch den Kläger beim jeweiligen Wettteilnehmer mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Spielsucht ausgelöst oder verschlimmert würde, fehlt es an gerichtsverwertbaren Anhaltspunkten.
Da dem Klageantrag zu 1 in vollem Umfang stattgegeben wird, ist über den Hilfsantrag nicht zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 284 Strafgesetzbuch
§ 1 SportwettenG
§ 284 StGB
§ 35 GewO
§ 113 VwGO
§ 6 VwVG
§ 285 StGB
§
35 BVerfGG
§ 33 i GewO
§ 6a SpielV
§ 6 SpielV
§ 13 SpielV
§ 2 SportwettenG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 SportwettenG
§ 5 Abs. 2 LoStV
§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 9 Abs. 1
Satz 1 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 29 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 22 Abs. 1 GlüStV-AG
§ 22 Abs. 2
GlüStV-AG
§ 9 Abs. 2 GlüStV
§ 14 Abs. 1 OBG
§ 1 Abs. 2 SportwettenG
§ 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG
§ 31 Abs. 2 BVerfGG
§ 3 Abs. 1 SpielV
§ 3 Abs. 2 SpielV
§ 13 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 9 Abs. 2 SpielV
§ 6 Abs. 4 SpielV
§ 13 Abs. 1 Nr. 5 SpielV
§ 13 Abs. 1 Nr. 4 SpielV
§ 1 Abs. 1 Satz 1 SportwettenG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 SportwettenG
§ 1 des Sportwettengesetzes
§ 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes
§ 3 Abs. 1 der Spielverordnung
Art. 43 und 49 EG
Art. 50 bis 55 EG
Art. 49 Abs. 1 EG
Art. 43 EG
Art. 46 Abs. 1 EG
Artikel 12
Absatz 1 Grundgesetz
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 49 EG
Art. 234 EGV
Art. 234
EGV
Art. 234 EG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 115, 276
BVerwGE 126, 149
BVerwGE 51, 15
NVwZ 2009, 1221
NVwZ-RR 1989, 515
NVwZ 1997,
1009
BVerfGE 91, 186
BVerfGE 98, 169
BVerfGE 99, 300
DVBl 2007, 917
NVwZ 2008, 301
BVerfGE 31, 145
NJW 2007, 1521
4 B 1625/06
1 L 925/06
1 BvR 2677/04
1 K 7635/08
1 BvR 1054/01
1 BvR
2677/04
4 B 1647/06
6 C 19.06
10 BV 07.55
4 B 1246/06
6 S 1972/06
1 B 155/90
IV C 80.74
5 B 90.95
8 C 87.88
1 BvR 2410/08
11 MC 71/08
7 C 5.08
5 S 3157/88
8 A 13546/95
1 BvR 2218/06
2 BvR 225/69
4 B 733/10
2 BvR 2428/06
4 B 1270/04