Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-09-11, Aktenzeichen 6 U 58/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0911.6U58.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 19.02.2014 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Antragstellerin 13%, die Antragsgegnerin 87% der erstinstanzlich entstandenen Kosten zu tragen hat.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist eine österreichische Brillenherstellerin. Neben Brillen, die sie unter ihrer Eigenmarke vertreibt, produziert sie auch als Lizenznehmerin der Marke „X“, u. a. die Sportbrille „X1“. Diese Brille entspricht dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster ..., das im Oktober 2010 angemeldet und eingetragen wurde und nachstehend wiedergegeben ist:
(Es folgen Abbildungen, die aus technischen Gründen nicht dargestellt werden können - die Red.).
Die Antragsgegnerin betreibt ein Internetportal, über das sie auch Brillen unter ihrer Eigenmarke „Z“ vertreibt, u.a. die Sportsonnenbrille „Z1“ in den Modellen S (weiß/grau) und L (schwarz/grau).
Das Landgericht hat es der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, die Brillenmodelle „Z1“ in der Europäischen Union anzubieten und/oder zu bewerben, die wie folgt gestaltet sind:
Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin.
Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2 in Verbindung mit 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Eilantrag ist zulässig, insbesondere ist die Antragsfassung nicht zu beanstanden. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Brillenmodell als „Z1“ bezeichnet wird, ohne die Zusätze „S“ oder „L“. Dies ist nur konsequent, da der Antrag ausdrücklich klarstellt, dass das Verbot ungeachtet der farblichen Gestaltung gelten soll, die mit den Zusätzen „S“ bzw. „L“ definiert wird.
Der Verfügungsgrund der Dringlichkeit besteht. Allerdings teilt der Senat nicht die Auffassung des Landgerichts, die §§ 935, 940 ZPO seien mit Rücksicht auf Artikel 2, 9 Abs. 1 lit. a der sogenannten Durchsetzungsrichtlinie (Richtlinie 2004/48/EG) so auszulegen, dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bereits dann zulässig sei, wenn die Verletzung eines Schutzrechts drohe, ohne dass weitere Voraussetzungen, wie zum Beispiel die Besorgnis, dass die Verwirklichung des Schutzrechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO), gegeben sein müssen. Die §§ 935, 940 ZPO setzen vielmehr die vorgenannte Bestimmung in nationales Recht um, indem sie effektiven Rechtsschutz durch einstweilige Verfügung zur Sicherung und Teilverwirklichung von Unterlassungsansprüchen bei Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr von Schutzrechtsverletzungen ermöglichen (so zum Markenrecht: Senat, Urteil vom 27.03.2014, 6 U 243/13, WRP 2014, 981).
Auch die in § 12 Abs. 2 UWG normierte Dringlichkeitsvermutung gilt bei Schutzrechtsverletzungen weder unmittelbar noch analog. Allerdings vertritt der Senat in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass der Rechtsgedanke dieser Vorschrift zum Tragen kommt (Senat, a.a.O.; GRUR 2002, 1096 = WRP 2002, 1457). Demgemäß wäre die Eilbedürftigkeit nur dann entfallen, wenn der Antragstellerin Untätigkeit, insbesondere ein zu langes Zuwarten vor Einleitung des Eilverfahrens, vorgeworfen werden könnte. Dies ist jedoch entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht der Fall. Der Antragstellerin kann es nicht als dringlichkeitsschädliches Verhalten vorgeworfen werden, dass sie zunächst versucht hat, eine einstweilige Verfügung ohne vorherige Abmahnung zu erwirken. Dies war aus Sicht der Antragstellerin erkennbar der Versuch, die Dinge zu beschleunigen, nicht aber, das Verfahren zu verzögern. Der Umstand, dass das Landgericht die einstweilige Verfügung nicht ohne Anhörung des Gegners erlassen wollte, kann der Antragstellerin nicht unter dem Gesichtspunkt der Dringlichkeit vorgeworfen werden. Dass gilt auch für die Tatsache, dass die Antragsgegnerin, nachdem sie Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten hatte, unter Ausschöpfung der Stellungnahmefrist Verweisung an die Kammer für Handelssachen beantragte und diese Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmte.
Ebenso wenig greift der Vorwurf der Antragsgegnerin, der Antragstellerin sei Rechtsmissbrauch vorzuwerfen, weil sie nicht vor Einleitung des Eilverfahrens abgemahnt habe um ihr, der Antragsgegnerin, „rechtliches Gehör“ zu gewähren. Bei der Abmahnung vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens handelt es sich nicht um eine Pflicht des Antragstellers, sondern um eine Obliegenheit, mit der einer Anwendung des § 93 ZPO der Boden entzogen werden soll.
Der Verfügungsanspruch folgt aus Artikel 10 Abs. 1, Abs. 2, 19 Abs. 1, 89 Abs. 1 lit. a, 90 Abs. 1 GGV.
Die Schutzfähigkeit, also die Neuheit und Eigenart des eingetragenen Geschmacksmusters gemäß Artikel 4 As. 1, 5 und 6 GGV wird gemäß Artikel 85, Abs. 1 GGV vermutet. Im vorliegenden Eilverfahren kann der Einwand der fehlenden Schutzfähigkeit zwar auch einredeweise geltend gemacht werden (Art. 90 Abs. 2 GGV). Die Antragsgegnerin vermochte die Vermutung der Schutzfähigkeit jedoch nicht zu widerlegen.
Entscheidend für die Eigenart ist die Frage, ob sich der Gesamteindruck, den das Klagemuster bzw. Verfügungsmuster beim informierten Benutzer hervorruft, von den Entgegenhaltungen unterscheidet. In diesem Zusammenhang kommt es auf einen Einzelvergleich mit den vorbekannten Geschmacksmustern an. Entscheidendes Kriterium dafür, ob der Abstand zur Begründung der Eigenart ausreicht, ist die Gestaltungsfreiheit.
Der Grad der Gestaltungsfreiheit wird zunächst dadurch beeinflusst, welche Gestaltungsmöglichkeiten der Verwendungszweck des in Rede stehenden Erzeugnisses eröffnet. Erlegt der Verwendungszweck dem Gestalter wenig Grenzen auf, führt dies grundsätzlich zu einer großen Gestaltungsfreiheit und damit eher hohen Anforderungen an die Eigenart (vgl. Senat GRUR-RR 2013, 251 - Henkellose Tasse, Tz. 16; WRP 2014, 1248 – Möbelgriffe Tz. 42). Eine Verringerung der Gestaltungsfreiheit ergibt sich auch nicht allein daraus, dass in dem fraglichen Bereich bereits eine große Zahl vorbekannter Designs existiert; eine solche Mustervielfalt bestätigt lediglich den großen Gestaltungsspielraum (vgl. BGH GRUR-RR 2012, 277, Rn. 21, 22 - Milla).
Das bedeutet nach Auffassung des erkennenden Senats (vgl. hierzu bereits Senat, Urteile vom 28.2.2013 - 6 U 212/12 - und vom 20.2.2014 - 6 U 265/12) jedoch nicht, dass Art und Menge der vorbekannten Muster für die Bestimmung des Gestaltungsspielraums ohne jede Bedeutung wären. Sind nämlich auf einem bestimmten Gebiet die durch den Verwendungszweck an sich eröffneten weiten Gestaltungsmöglichkeiten nicht nur durch die Zahl vorbekannter Muster sondern auch dadurch eingeengt, dass diese untereinander nur noch einen geringen Abstand halten, führt dies - über die („quantitative“) Mustervielfalt hinaus - zu einer („qualitativen“) Musterdichte. In diesem Fall dürfen die Anforderungen an die Eigenart nicht überspannt werden. Auch in dicht besetzten Geschmacksmuster- bzw. Designgebieten müssen schutzfähige Neuentwicklungen möglich bleiben. Bei einer hohen Musterdichte in diesem Sinn ist daher unabhängig von der durch den Verwendungszweck bedingten Vorgaben von einem eher geringen Gestaltungsspielraum auszugehen mit Folge, dass an die Eigenart eher geringe Anforderungen zu stellen sind.
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt zu der Annahme eines eher geringen Gestaltungsspielraums. Denn bei einer Sportbrille werden die Gestaltungsmöglichkeiten durch den Verwendungszweck insofern eingeschränkt, als dass die Kopfform die Brillenform insoweit vorgibt, als die Brille dicht am Auge anliegen soll, um effektiven Schutz zu bieten. Zusätzlich ist die Gestaltungsfreiheit dadurch eingeengt, dass eine Vielzahl vorbekannter Muster von Sportbrillen existiert, die untereinander nur noch einen geringen Abstand halten und so zu einer hohen qualitativen Musterdichte geführt haben.
Die Brille, die dem Verfügungsmuster am nächsten kommt, ist aus der Anlage AG 15 ersichtlich. Diese Brille ruft jedoch schon deshalb einen anderen Gesamteindruck hervor, weil die Gläserform eher tropfenförmig ausgestaltet ist, während die Gläser des Verfügungsmusters zur Nase hin nur unwesentlich nach unten gezogen sind. Auch die Bügel sind in den ästhetischen Gesamteindruck einzubeziehen, da sie auch im getragenen Zustand der Brille nicht verschwinden. Die Bügel des Verfügungsmusters sind im Wesentlichen gerade gestaltet und laufen nur im hintersten Teil geringfügig nach unten aus. Demgegenüber sind die Bügel der aus der Anlage AG 15 ersichtlichen Brille stärker geschwungen. Überdies sind sie einfarbig gestaltet, während die Bügel des Verfügungsmusters zweifarbig gestaltet sind. Mit Rücksicht darauf, dass das Verfügungsmuster demnach trotz vieler vorbekannter Modelle einen erheblichen Abstand zu dem ihm am nächsten kommenden Modell ausweislich AG 15 hält, sind die angesichts der eher geringen Gestaltungsfreiheit nicht allzu hohen Anforderungen an die Eigenart ohne weiteres erfüllt.
Die festgestellte geringe Gestaltungsfreiheit führt an sich zugleich zu einem geringen Schutzumfang. Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. WRP 2015, 238, juris-Tz. 5 - betreffend ein Fahrradschutzblech - sowie GRUR-RR 2013 – Henkellose Tasse, juris-Tz. 15) jedoch dann, wenn der Abstand vom vorbekannten Formenschatz besonders groß - nämlich größer als zur Begründung der Eigenart erforderlich – ist. Dies ist hier aus den bereits dargelegten Gründen der Fall, weswegen der Schutzumfang des Verfügungsmusters als mindestens durchschnittlich eingestuft werden kann.
Dieser Schutzbereich wird durch das angegriffene Brillenmodell verletzt (Artikel 19, 10 GGV). Glas- und Bügelform sind praktisch identisch. Die Bügel sind auch beim angegriffenen Muster zweifarbig ausgestaltet. Das Schmuckelement zwischen Gelenk und Glas ist sehr ähnlich gestaltet. Es verjüngt sich bei beiden Modellen leicht in Richtung der Gläser. Ein gewisser Unterschied besteht allein in der Gestaltung des Nasenstegs. Dieser ist bei dem Verfügungsmuster durch zwei senkrechte Schlitze unterbrochen, während er bei dem angegriffenen Modell geschlossen gestaltet ist. Angesichts der Ähnlichkeit der Gestaltung der beiden Modelle im Übrigen führt diese Abweichung nicht aus dem Schutzbereich des Verfügungsmusters heraus. Gleiches gilt für die bei dem angegriffenen Modell nicht vorhandene Schweißbremse. Diese hat für den ästhetischen Gesamteindruck eine allenfalls untergeordnete Bedeutung. Sie wird vom informierten Betrachter als funktionales Zusatzteil wahrgenommen, das keinen eigenständigen ästhetischen Aussagegehalt haben soll. Sie hat sich schlicht „nahtlos“ an die Oberkante der Brille anzuschließen.
Die Kostentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Änderung der Kostenquote für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf der mit Senatsbeschluss vom 11.9.2014 vorgenommenen Abänderung der Streitwertfestsetzung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 935 ZPO
§ 93 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
Artikel 19, 10 GGV
Artikel 10 Abs. 1, Abs. 2, 19 Abs. 1, 89 Abs. 1 lit. a, 90 Abs. 1 GGV
Art. 90 Abs. 2 GGV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2002, 1096
GRUR-RR 2013, 251
GRUR-RR 2012, 277
8 O 162/13
6 U 243/13
6 U 212/12
6 U 265/12