Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2004-07-21, Aktenzeichen 3 U 19/04

Tenor:
1.Die Berufung der (erstinstanzlichen) Beklagten Ziff. 2 gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 9. Januar 2004 - Az.: 3 O 366/01 - wird als unbegründet zurückgewiesen.
2.Die Beklagte Ziff. 2 trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Streithelfers. Davon ausgenommen sind die außergerichtlichen Auslagen des Streithelfers in der Zeit zwischen dem Beitritt auf Seiten der Beklagten Ziff. 2/ Berufungsklägerin bis zur Erklärung der Rücknahme dieses Beitritts; diese außergerichtlichen Auslagen hat der Streithelfer selbst zu tragen.
3.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages kann die Beklagte Ziff. 2 die Vollstreckung abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
4.Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert Berufungsverfahren:23.854,78 Euro

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
I. Die Kläger haben vor dem Landgericht von den beiden Beklagten Schadensersatz wegen mangelhafter Werkleistung verlangt. Der erstinstanzlichen Beklagten Ziff. 1 betreibt ein Stuckateur-Unternehmen, die Beklagte Ziff. 2 ist ein Rohbauunternehmen. Beiden waren bei der Erstellung des 2-Familien-Hauses der Kläger im in tätig.
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Dem Beklagten Ziff. 1 oblag die Ausführung der Gipserarbeiten, der Beklagten Ziff. 2 die Ausführung der Erd-, Kanalisation-, Dichtungs-, Beton- und Maurerarbeiten. Beiden Aufträgen lag jeweils ein sog. Auftrags-Leistungsverzeichnis vom 01.06.1994 zugrunde, welches der von den Klägern mit der Planung und Bauüberwachung beauftragte Architekt, der spätere Zeuge aufgestellt hatte (LV vorgelegt im Beweissicherungsverfahren - vgl. Beiblatt 9 der Beiakte 3 OH 31/99 - LG Ellwangen). Im LV ist unter Pos. 24 (nicht 28!) vorgesehen
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"Waagrechte Isolierung gegen aufsteigende Feuchtigkeit auf OK-Fundamentenort unter den aufgehenden Wänden sowie unter der Deckenauflage der UG-Decke. Die Abdichtung erfolgt durch Lieferung und Aufbringen von Dichtungsschlämme bzw. Dachpappestreifen bei Mauerwerk."
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Nachdem die Kläger am 29.12.1994 in das erstellte 2-Familien-Haus eingezogen und im Januar/Februar 1995 auch die bei Einzug noch fehlenden Außenputzarbeiten durchgeführt worden waren, traten seit Anfang 1996 Risse im Außenputz sowohl der Garage wie auch an der Süd-, Ost-, Nord- und Westfassade auf (Einzelheiten: unstreitiger Tatbestand des angefochtenen Urteils ab S. 3 unten).
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Beide Beklagten haben schon vor Einleitung des Beweissicherungsverfahrens jede Verantwortung für die aufgetretenen Risse abgelehnt.
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Die Kläger haben die Ursachen für die aufgetretenen zahlreichen Risse dagegen in Fehlleistungen der beiden Beklagten gesehen. Sie haben diese Fehlleistungen getrennt für jede der beiden Beklagten benannt (Einzelheiten: Tatbestand des angefochtenen Urteils auf S. 6).
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Im Wege des Schadensersatzes haben sie vor dem Landgericht von den beiden Beklagten als Gesamtschuldner die Kosten für die - ihrer Ansicht nach notwendige - komplette Überarbeitung der Fassade im Gesamtbetrag von 27.097,60 DM (13.854,78 Euro) verlangt. Ihr darüber hinaus gestellter Feststellungsantrag zielte darauf ab, die Ersatzpflicht der beiden Beklagten als Gesamtschuldner für die darüber hinausgehenden, noch bezifferbaren Schäden, konkret: die Mängel in der Baukonstruktion, festzustellen.
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Vor dem Landgericht haben die Kläger beantragt,
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1. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner an die Kläger 27.097,60 DM (13.854,78 Euro) nebst 7 % (Verzugs-) Zinsen hieraus seit 15.09.1999 zu zahlen.
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2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern den über 27.097,60 DM (13.854,78 Euro) hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der durch die mangelhafte Ausführung der werkvertraglichen Leistungen im Bauprojekt der Kläger, 2-Familien-Haus in , entstanden ist und noch entsteht.
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Hilfsweise haben sie beantragt, jede der beiden Beklagten für sich genommen (also nicht als Gesamtschuldner) zur Zahlung des verlangten Schadensersatzes zzgl. Zinsen sowie gemäß ihrem Feststellungsantrag zu verurteilen.
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Beide Beklagte haben demgegenüber beantragt, die Klage abzuweisen.
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Der Beklagte Ziff. 1 hat seine Verantwortlichkeit für die aufgetretenen Risse bestritten und darüber hinaus vortragen lassen, sie habe die ihr obliegende Leistung (Verputzen) ordnungsgemäß ausgeführt.
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Die Beklagte Ziff. 2 hat ebenfalls bestritten, für die vorhandenen Risse verantwortlich zu sein. Wenn anstelle der ausgeschriebenen Dachpappe Kunststofffolie eingebaut worden sei, so beruhe dies auf einer ihr erteilten Weisung des Architekten der Kläger. Darüber hinaus sei der Einbau von Kunststofffolie anstelle von Dachpappe nicht falsch, sondern entspreche der DIN 18195. Soweit im Bereich der Westfassade (Giebel) der nach dem Plan vorgesehene Betonpfeiler durch einen Mauerpfeiler ersetzt worden sei, der darüber hinaus nicht im Mauerverbund gemauert worden sei, hat sie dies zwar nicht bestritten. Sie hat aber vortragen lassen, sie sei dazu auf der Baustelle vom Statiker der Klägerin, nämlich einem Mitarbeiter des Ingenieurbüros angewiesen worden.
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Das Landgericht hat nach umfangreicher Beweisaufnahme die Beklagten in der Hauptsache antragsgemäß als Gesamtschuldner zur Zahlung des verlangten Schadensersatzes in Höhe von 13.854,78 Euro verurteilt und darüber hinaus dem in der Hauptsache gestellten Feststellungsantrag entsprochen.
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Hinsichtlich der Schadensersatzpflicht des Beklagten Ziff. 1 hat das Landgericht ausgeführt, die aufgetretenen Risse beruhten auf Ausführungsfehlern. Da sie ihre Verantwortlichkeit für die eingetretenen Putzrisse von Anfang an geleugnet habe, habe es der an sich erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht bedurft (§ 634 Abs. 2 BGB in der maßgeblichen a.F.). Die Höhe des bezifferten Schadens sei durch das vom Landgericht eingeholte weitere Gutachten des Gerichtssachverständigen vom 31.05.2003 belegt und belaufe sich damit auf die von den Klägern geforderten 27.097,60 DM. Dass die fehlerhafte Ausführung kausal für die aufgetretenen Risse sei, sei ebenfalls mit Hilfe des Sachverständigen bewiesen. Sein fehlendes Vertretenmüssen habe der Beklagte Ziff. 1 nicht bewiesen, so dass auch davon auszugehen sei, dass seine Leistung schuldhaft mängelbehaftet sei.
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Bejaht hat das Landgericht darüber hinaus einen Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe im Verhältnis der Kläger zur Beklagten Ziff. 2.
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Entgegen der Vorgabe in Pos. 24 des LV habe sie nämlich statt des geforderten Streifens aus Dachpappe eine Folie mit einer Stärke von lediglich 0,4 mm eingebaut. Dass dem eine Anweisung des Architekten der Kläger zugrunde gelegen habe, habe die durchgeführte Beweisaufnahme nicht bestätigt.
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Gefolgt ist das Landgericht auch der Auffassung des Gerichtssachverständigen, wonach die Verwendung der eingebauten Folie mit einen Nennstärke von lediglich 0,4 mm keine gleichwertige Alternative zu der ausgeschriebenen Dachpappe darstelle. Vielmehr sei im Anschluss an die Darlegungen des Gerichtssachverständigen im OH-Verfahren (Gutachten vom 14.09.2000 - Bl. 48 ff. der Beiakte) davon auszugehen, dass durch diese - als Feuchtigkeitssperre an der eingebauten Stelle überhaupt nicht erforderliche - Folie der Kraftfluss in der Folie gestört sei, es dadurch zu Relativverschiebungen der Fugenflanken komme und sich deshalb Risse bildeten. Festgestellt hat das Landgericht unter Hinweis auf das weitere, im streitigen Verfahren eingeholte Gutachten des Gerichtssachverständigen vom 31.05.03 (Bl. 231-239 der Gerichtsakte) ferner, dass die einschlägige DIN 18195 es zwar zulasse, die Bitumenpappe durch eine Kunststofffolie zu ersetzen, die aber eine Stärke von 1,2 mm haben müsse und nicht nur eine solche von 0,4 mm. Der gegenteilige Sachvortrag der Beklagten Ziff. 2, gestützt u.a. auf das von ihr vorgelegte Privatgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. vom 19.03.2002, sei damit widerlegt. Anlass für die Einholung eines weiteren Gutachtens gemäß § 412 ZPO böten auch die weiteren Ausführungen im nachgelassenen Schriftsatz des Bevollmächtigten der Beklagten Ziff. 2 vom 11.11.2003 nicht.
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Mangelhaft sei auch der von der Beklagten Ziff. 2 am Westgiebel gesetzte Mauerpfeiler. Da er nicht mit dem angrenzenden Mauerwerk verbunden sei, könne es, wie der Sachverständige ebenfalls überzeugend ausgeführt habe, zu Rissbildungen kommen. Den Beweis für ihre Behauptung, sie sei vom Statiker der Kläger angewiesen worden, die nach dem Plan vorgesehenen Betonpfeiler durch die jetzt vorgenommene Ausführungsart zu ersetzen, habe die Beklagte Ziff. 2 nicht führen können. Der Zeuge, der für die Kläger als verantwortlicher Statiker den konkreten Bau berechnet habe, habe überzeugend ausgeführt, er habe auf der Baustelle keine Weisungen erteilt und könne dies auch für seinen Partner, den ebenfalls vom Landgericht vernommenen Zeugen ausschließen. Die gegenteilige Aussage des Zeugen könne deshalb nicht überzeugen, weil der genannte Zeuge sich an konkrete Einzelheiten nicht mehr habe erinnern können und ihm nicht einmal mehr sein damaliger Gesprächspartner in Erinnerung gewesen sei. Der vom Beklagtenvertreter beantragten nochmaligen Vernehmung des Zeugen bedürfe es nicht. Hinsichtlich der weiteren Anspruchsvoraussetzungen sowie zur Schadenshöhe gelte dasselbe wie schon hinsichtlich des Beklagten Ziff. 1 ausgeführt. Beide Beklagten hafteten nach der Rechtsprechung des BGH für den geschuldeten Schadensersatz als Gesamtschuldner (Hinweis auf BGH-Urteil vom 26.06.2003 - VII ZR 126/02 = NJW 2003, 980 f.).
21
Begründet sei schließlich auch der darüber hinausgehende Feststellungsantrag der Kläger.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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Gegen dieses Urteil haben zunächst beide Beklagte Berufung einlegen lassen. Jedoch hatte der Beklagte Ziff. 1 seine Berufung zurückgenommen, nachdem er darauf hingewiesen worden war, dass er sein Rechtsmittel um einen Tag zu spät eingelegt hat (vgl. Bl. 388 und 396 d. A.). Daraufhin hat er zunächst erklärt, er trete dem Rechtsstreit als Nebenintervenient auf Seiten der Berufungsklägerin (erstinstanzliche Beklagte Ziff. 2) bei (Schriftsatz vom 10.05.2004 - Bl. 425), später hat er statt dessen den Beitritt auf Seiten der Kläger erklärt. (Schriftsatz vom 29. 06. 2004 - Bl. 464).
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Während es dem Beklagten Ziff. 1 in seiner (zwischenzeitlich zurückgenommenen) Berufung offensichtlich nur darum gegangen ist, eine bescheidene Korrektur des Feststellungstenors zu erreichen (keine Verantwortlichkeit für solche Arbeiten, die nur das Gewerk der Beklagten Ziff. 2 betreffen - vgl. Bl. 390-392), verfolgt die Beklagte Ziff. 2 ihren erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag unverändert weiter.
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In ihrer Berufungsbegründung wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach die von ihr eingebaute Folie (statt des im LV vorgesehenen Dachpappestreifens) fachgerecht sei. Sie verweist in diesem Zusammenhang wiederum auf die DIN 18195, dort Ziff. 7.2, wonach dies zulässig sei und auf die von ihr schon erstinstanzlich als Anlage B 14 vorgelegte Bestätigung der Firma vom 12.11.2003, aus der sich ergäbe, dass heute kein Mensch mehr Dachpappe verwende, sondern Folien, weil nämlich die Verwendung von Dachpappe technisch überholt sei. Die ursprünglich vom Gerichtssachverständigen (im Beweissicherungsverfahren) vertretene Auffassung, wonach die DIN 18195 insoweit falsch sei, als sie Kunststofffolien aufführe, habe der Sachverständige im anschließenden Schadensersatzprozess vor dem Landgericht relativiert (BB S. 5). Später habe er seine Bedenken gegen die von der Beklagten Ziff. 2 eingebaute Folie damit begründet, diese sei zu dünn und deshalb nicht reißfest genug, was aber nicht stimme, weil sich aus dem bei den Gerichtsakten befindlichen Muster ergebe, dass diese Folie annähernd reißfest sei. Verschwiegen habe er darüber hinaus, dass heute kein Mensch mehr Dachpappe verwende, sondern Folie. Die vom Gerichtssachverständigen geäußerten Bedenken, dass eine solche Folie schon im Rahmen der Verarbeitung perforiert werde, könnten nicht geteilt werden. Die von ihm zitierte Bauschädensammlung stamme aus dem Jahre 1985, was aber der Gutachter verschwiegen habe. Nicht erklären können habe der Sachverständige auch seine Behauptung, eine dicke Folie könne sich besser mit anderen Oberflächen verzahnen als eine dünne. Insgesamt habe sich der Gerichtssachverständige von Anfang an dahin festgelegt, Ursache des Risses sei eine Folie, welche entweder überhaupt nicht hineingehöre oder nicht zweckmäßig sei und dass man dem Untersuchungsbericht nicht Glauben schenken dürfe. Das Auswechseln der Begründungen sei jeweils nach Vorlage der DIN-Normen in verschiedenen Stellungnahmen erfolgt. Es könne aber nicht überzeugen, wenn jemand seine Begründungen wechsele, um an der Ursachenfeststellung festhalten zu können.
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Im Folgenden wiederholt die Berufungsbegründung den schon erstinstanzlich von der Beklagten Ziff. 2 eingenommenen Standpunkt, der Einbau solcher Folien, anstelle von Dachpappe, sei schon immer üblich; sie behauptet dem gegenüber sogar, sie nicht einzubauen sei ein Mangel. Dem entsprechendes ergebe sich aus der DIN 18195 seit über 30 Jahren bis zur neuesten Fassung. Verwiesen wird in diesem Zusammenhang auf eine ganze Reihe von Stellungnahmen, die die Beklagte Ziff. 2 zur Stützung ihres Standpunktes schon in 1. Instanz vorgelegt hatte und darüber hinaus auf insgesamt 3 von ihr vorgelegte Stellungnahmen des von ihr beauftragten Privatsachverständigen (Einzelheiten: BB S. 10-12). Schließlich belege die Aussage des Gerichtssachverständigen im Termin vom 21.10.2003 (Protokoll S. 10 Mitte = Bl. 287 d. A.), er habe die ihm vorgelegten Berechnungen des Privatgutachters aus dessen Stellungnahme vom 22.08.2003 seinerseits nicht nachgerechnet und könne dies nachträglich auch nicht tun, dass der Sachverständige überfordert gewesen sei (BB S. 13 unter 4.).
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Auch mit den Ausführungen des Gerichtssachverständigen im Zusammenhang mit dem mangelhaften Mauerpfeiler auf der Westseite setzt sich die Berufungsbegründung kritisch auseinander (S. 14-16 zu B.). Darüber hinaus wendet sie sich gegen die Würdigung der Zeugenaussagen und durch das Landgericht. Sie meint, aufgrund der allein überzeugenden Aussage ihres Vorarbeiters hätte das Landgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die tatsächlich ausgeführte Konstruktion der Stahlbetongurte der Giebelwand auf einer Anweisung des Statikers beruhe. Allerdings sei die Zeugenaussage über den Inhalt und die Anweisung des Statikers vom Landgericht nicht sonderlich aussagekräftig protokolliert worden, weil der Richter Schwierigkeiten mit den technischen Zusammenhängen gehabt habe. Vorgeworfen wird dem Landgericht in diesem Zusammenhang außerdem, es habe die Beweislast verkannt. Denn die tatsächliche Ausführung (völlig anders als im Statikplan) sei so offenkundig und bis zur Fertigstellung des Bauwerks sichtbar gewesen, dass die Kläger dafür beweispflichtig seien, die Abänderung sei eigenmächtig erfolgt. Darüber hinaus bestehe auch ein Anscheinsbeweis dafür, dass eine so gravierende Abänderung nicht einfach eigenmächtig durch einen Vorarbeiter durchgeführt werde. Gerügt wird darüber hinaus die Zurückweisung des Antrags auf Vernehmung des Zeugen zu der Behauptung, er habe den Statiker beauftragt, die Gurtproblematik vor Ort zu klären (BB S. 19 unten unter Hinweis auf S. 24 unten des angefochtenen Urteils). Schließlich wendet sich die Beklagte Ziff. 2 gegen ihre Verurteilung als Gesamtschuldnerin auf Schadensersatz auch hinsichtlich der ihrer Ansicht nach allein von der Beklagten Ziff. 1 zu vertretenden Mängel, z.B. an der Garage wie auch dem zu tiefen Einbau der Eckschutzschienen und dem Verstoß gegen die Putzregeln durch Auftragung des harten Oberputzes auf einen weichen Unterputz sowie dem Überputzen ungeeigneter Platten. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts sei von der dort zitierten Entscheidung BGH NJW 2003, 2980 f. nicht gedeckt (Einzelheiten: BB unter III.).
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Nach alledem lässt die Beklagte Ziff. 2 beantragen, das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 09.01.2004 abzuändern und die Klage, soweit gegen die Beklagte Ziff. 2 gerichtet, abzuweisen.
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Die Kläger wie auch der Streithelfer beantragen dem gegenüber, die Berufung der Beklagten Ziff. 2 als unbegründet zurückzuweisen.
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Dazu verteidigen sie das Urteil des Landgerichts als richtig.
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In ihrer Berufungserwiderung verweisen die Kläger nochmals auf die Ausschreibung unter Pos. 24 des LV, wonach vertraglich eben nichts anderes als eine Dachpappe, also eine besandete Bitumenbahn geschuldet gewesen sei. Denn Dachpappe sei der landläufige Ausdruck für die fachliche Bezeichnung "Bitumendachbahn". Eine Bitumendachbahn sei aber stets besandet. Eine solche besandete Bitumendachbahn verlange in erster Linie auch die einschlägige DIN 18195, Stand August 1983. Eine sog. "nackte" Bitumenbahn sei dagegen für waagrechte Abdichtungen von der DIN nicht zugelassen. Zur näheren Illustration lassen die Kläger als Anlage K 13 zur BE ein Stück der hier ausgeschriebenen Dachpappe vorlegen. Sie verweisen darauf, dass die Beklagte Ziff. 2 eigenmächtig von den vertraglichen Vorgaben abgewichen sei, weil sie eine Kunststoffbahn eingebaut habe, die darüber hinaus nicht den Vorgaben der DIN entsprochen habe. Die Behauptung der Berufungsbegründung, das heute kein Mensch mehr Dachpappe verwende, sondern Folien, weil die Verwendung von Dachpappe technisch überholt sei, sei vollkommen aus der Luft gegriffen. Dagegen spräche schon, dass Dachpappe auch in den DIN-Vorschriften noch an erster Stelle stehe (Beweis: Sachverständigengutachten). Sie lassen in diesem Zusammenhang vortragen, dass die Nenndicken aller in der einschlägigen DIN 18195 - Stand 1983 - genannten Dichtungsbahnen zwischen 1,2 und 2 mm liegen und lt. DIN 2000 sogar nur Dichtungsbahnen zwischen 1,2 und 3 mm zugelassen seien. Dem gegenüber habe die Beklagte eine hauchdünne "Folie" unbekannter Herkunft eingebaut, ohne bis heute überhaupt vortragen zu lassen, was sie eigentlich genau eingebaut habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf Bl. 444 bis 458 d. A. verwiesen.
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II. Die Berufung ist zulässig. Auch die Bedenken der Beklagten Ziff. 2 gegen die Rücknahme des zunächst auf ihrer Seite erfolgten Beitritts des (früheren) Beklagten Ziff. 1 und den statt dessen erklärten Beitritt als Nebenintervenient der Kläger teilt der Senat nicht. Denn eine Rücknahme ist zulässig, wenn sie, wie hier, der Form des § 269 Abs. 2 ZPO genügt. Nach Rücknahme kann der Streithelfer der anderen Partei beitreten, ohne dass es dazu einer Zustimmung der bis dato unterstützten Partei bedarf (BGHZ 18, 110, 112 f.; Zöller/Vollkommer, 23. A., § 66 Rn 17). Ein rechtliches Interesse für den Beitritt auf Seiten des Gegners muss der Beklagte Ziff 2 nicht darlegen - anders im Falle einer Streitverkündung - vgl dazu.: OLG Stuttgart, MDR 1970, 148 und Zöller, § 74 Rn1. Allerdings ist eine solches rechtliches Interesse hier offensichtlich gegeben. Es folgt daraus, dass dem Nebenintervenienten daran gelegen ist, dass es bei der gesamtschuldnerischen Verurteilung der Beklagten Ziff. 2 bleibt. Anderenfalls entfiele sein Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB.
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In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Dazu im Einzelnen:
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1. Die Ursache für die unstreitig aufgetretenen Risse im Putz sämtlicher 4 Fassaden des Wohngebäudes der Kläger ist einmal eine mangelhafte Werkleistung des (erstinstanzlichen) Beklagten Ziff. 1. Insgesamt hat das Landgericht dazu festgestellt, dass die Werkleistung des Beklagten Ziff. 1 in 4 Punkten mangelhaft ist und auch die weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nach § 635 BGB in der geforderten Höhe feststehen. Da das Urteil gegen den Beklagten Ziff. 1 rechtskräftig ist, kann insoweit auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen werden (dort unter I. 2.; ergänzend unter II. wegen der Begründetheit des weitergehenden Feststellungsantrags).
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Die Schadensursache für die aufgetretenen Risse liegt jedoch tiefer, nämlich in Mängeln des Werks der Vorunternehmerin, also der Beklagten Ziff. 2.
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Der erste Mangel liegt darin, dass die Beklagte Ziff. 2 im Rahmen der geschuldeten Feuchtigkeitsisolierung (Pos. 24 des LV) die waagrechte Fuge zwischen EG-Fußboden und erster Mauersteinschicht nicht mit Hilfe des ausgeschriebenen und vertraglich vereinbarten Dachpappestreifens abgedichtet hat. Stattdessen hat sie eine Kunststofffolie verwendet. Diese Abweichung vom Leistungsverzeichnis war schon in erster Instanz unstreitig. Soweit die Beklagte noch gegenüber dem Landgericht behauptet hatte, die abweichende Art der Ausführung sei in einem Gespräch mit dem Architekten der Kläger, dem Streitverkündeten , vereinbart worden, hat das Landgericht dies anhand der auch dazu durchgeführten Beweisaufnahme (Zeugenvernehmung und = Vorarbeiter der Beklagten Ziff. 2) nicht feststellen können. Beide Zeugen sind im Rahmen des ersten Termins zur Beweisaufnahme, nämlich am 11.06.2002 zur Frage der angeblich vom klägerischen Architekten erteilten abweichenden Weisung vernommen worden (Bl. 151-156 d. A.). Das Landgericht hat ihren Aussagen - wohl zu Recht - nicht entnehmen können, dass es zu einer solch abweichenden Absprache zwischen dem Architekten der Kläger und der Beklagten (vertreten durch ihren Vorarbeiter, den Zeugen ) gekommen ist (wegen Einzelheiten der Beweiswürdigung vgl. Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils auf S. 17, dort 2. und 3. Abschnitt von oben). Die Berufung greift die Beweiswürdigung des Landgerichts in diesem Punkt nicht an. Weitere Ausführungen dazu sind deshalb nicht notwendig.
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a) Damit steht einmal fest, dass die eingebaute Kunststofffolie nicht vertragsgerecht ist. Sie ist aber auch nicht DIN-gerecht. Denn die einschlägige DIN 18195 (maßgebliche Fassung: Ausgabe 1983) sah für waagrechte Abdichtungen in Wänden nur die Verwendung entweder von Bitumendachbahnen oder aber von Kunststoffdichtungsbahnen vor, die aber je nach Material eine Mindestnennstärke von 1,2 oder gar 1,5 mm aufweisen mussten. Die Verwendung einer lediglich 0,3 mm starken Kunststofffolie, wie von der Beklagten Ziff. 2 eingesetzt, ist von der Norm nicht vorgesehen (so der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 31.05.03 S. 10 bis einschließlich 11 oben = Bl. 230 f. d. A.). Damit ist bis zum Beweis des Gegenteils davon auszugehen, dass die eingebaute Folie auch deshalb mangelhaft ist, weil sie den Vorgaben der DIN 18195 nicht genügt. Denn schon die Nichteinhaltung einer DIN-Norm begründet die vom Auftragnehmer zu widerlegende Vermutung für einen Mangel seines Werks (vgl. nur: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rn. 1461 m. w. N.).
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b) Den ihr obliegenden Beweis dafür, dass die eingebaute glatte Folie von lediglich 0,3 mm (lt. Feststellung des LG: 0,4 mm) Stärke vertrags- und DIN-gerecht ist, hat die Beklagte Ziff. 2 vor dem Landgericht nicht führen können. Diesem Ziel nicht näher bringt die Beklagte Ziff. 2 auch ihre Kritik am Gerichtssachverständigen (BB ab S. 3 f.). Denn im Kern ist dessen Aussage klar und unmissverständlich: Die von der Beklagten Ziff. 2 eingebrachte waagrechte Abdichtung ist weder vertrags- noch DIN-gerecht. Ebenso wenig kann davon ausgegangen werden, dass diese Art der Ausführung dem damaligen oder heutigen Stand der Technik entsprach.
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Sollte die Kritik am Gerichtssachverständigen dem Ziel dienen, die Einholung eines neuen Gutachtens zu erreichen (§ 412 Abs. 1 ZPO) kann diesem Anliegen aus prozessualen Gründen nicht entsprochen werden. Denn einen entsprechenden Antrag hat die Beklagte Ziff. 2 zwar erstinstanzlich gestellt, in ihrer Berufungsbegründung aber nicht wiederholt. Als Folge der Umgestaltung der Berufungsinstanz in ein Mittel der Fehlerkontrolle muss aber ein erstinstanzliches Beweisangebot ausdrücklich in der Berufungsbegründung wiederholt werden. Erstinstanzliche Beweisantritte wirken selbst dann nicht fort, wenn die Berufungsbegründung auf den erstinstanzlichen Sachvortrag einschließlich der in 1. Instanz gestellten Beweisanträge ausdrücklich Bezug nimmt (Zöller, 24. Aufl., § 520 ZPO Rn. 41), was hier nicht einmal geschehen ist.
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Von daher erübrigt sich im Grunde genommen schon jede Auseinandersetzung mit der Kritik am Gerichtssachverständigen 1. Instanz.
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c) Die denkbare Alternative, nämlich die Einholung eines weiteren Gutachtens von Amts wegen (dazu Zöller, § 412 Rn. 1) kommt ebenfalls nicht in Betracht. Denn der Berufungsbegründung gelingt es nicht, die oben festgehaltenen Kernaussagen in den verschiedenen Stellungnahmen des Gerichtssachverständigen zu erschüttern. Dazu im Einzelnen:
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(1) Die Behauptung, die Dachpappe müsse nicht besandet sein (BB S. 3 unten), haben die Kläger eingehend und unter Hinweis auf die von der einschlägigen DIN 18195 in Bezug genommene DIN 52128 bestritten (BE S. 2 f. = Bl. 445 f. d. A.). Da es sich insoweit um neuen und streitigen Beklagtenvortrag handelt, kann er nur in Ausnahmefällen zugelassen werden. Einer der denkbaren Ausnahmefälle des § 531 Abs. 2 ZPO ist hier aber nicht gegeben.
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(2) Dass heute angeblich kein Mensch mehr Dachpappe verwendet, sondern Folien und die Verwendung von Dachpappe technisch überholt ist, ist ebenfalls eine bloße Behauptung der Beklagten Ziff. 2. Sie widerspricht aber dem Inhalt der maßgeblichen DIN 18195, die eben an erster Stelle die Verwendung von Dachpappe oder Bitumendachbahnen vorschreibt. Dass die heute nur noch PE-Mauersperrbahnen verkauft (so deren als Anlage B 14 zum nachgelassenen Schriftsatz des Beklagtenvertreters Ziff. 2 vom 20.11.2003 vorgelegtes Schreiben vom 12.11.2003 - Bl. 312 d. A.), ändert daran nichts. Im Übrigen sei darauf verwiesen, dass der von der Beklagten Ziff. 2 selbst als Anlage B 13 vorgelegte Prüfbericht der Materialprüfanstalt H zu Scherfestigkeit einer Kunststoffbahn eingangs ausdrücklich darauf hinweist, dass üblicherweise eine besandete Bitumenbahn (!) im Mauerwerk eingebaut wird (vgl. S. 2 von Anlage B 13 unter 1. "Allgemeines").
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(3) Auch der Versuch der Berufungsbegründung, mit Hilfe von Zitaten aus den Stellungnahmen des Gerichtssachverständigen im Beweissicherungsverfahren und späteren Prozessverfahren nachzuweisen, dieser habe seine Begründungen ausgewechselt, ist misslungen.
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Das Zitat der Berufungsbegründung aus der mündlichen Anhörung des Sachverständigen im OH-Verfahren belegt nicht, dass der Sachverständige selbst die Einbeziehung von Bitumenpappe zwischen Geschossdecke und Mauerwerk als unverantwortlich bezeichnet hat. Hingewiesen hat er vielmehr nur auf eine entsprechende Äußerung in dem von ihm genannten Buch von Prof. "Rissschäden an Mauerwerk". Auf S. 5 oben des Anhörungsprotokolls ist demgegenüber festgehalten, dass der Gerichtssachverständige die von der DIN vorgesehene Alternativlösung, nämlich Einzug einer Kunststofffolie für falsch und auch nicht üblich hält, weil normalerweise immer noch Bitumenpappe verwendet wird (Beiakte Bl. 112 und 113 ganz oben). Ob dieser vom Gerichtssachverständigen im weiteren Verlauf des Verfahrens durchgehaltene Standpunkt richtig ist, der alternativ von der DIN vorgesehene Einbau einer Folie sei falsch, mag dahinstehen. Denn unstreitig hat die Beklagte Ziff. 2 keine DIN-gerechte Stoffabdichtungsbahn eingebaut. Dies liegt schon daran, dass die von der DIN angegebenen Mindestdicken hier eindeutig verfehlt werden.
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(4) Es kann auch dahinstehen, ob der Einbau einer Feuchtigkeitssperre erforderlich war. Dies mag in der Tat zweifelhaft sein -vgl. die auf S. 5 der BB b) und c) gebrachten Zitate, entnommen aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen im Beweissicherungsverfahren einerseits - Beiakte Bl. 48 ganz unten - und im schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 31.05.2003 andererseits - dort S. 11 ganz unten = Bl. 231 d. A. Denn der Beklagten Ziff. 2 wird nicht vorgeworfen, dass sie hier eine nicht erforderliche Feuchtigkeitssperre eingebaut hat; eine solche war vielmehr unstreitig von den Klägern im Rahmen der Ausschreibung vorgegeben worden. Vorgeworfen wird ihr vielmehr, dass sie diese Feuchtigkeitssperre nicht vertrags- und DIN-gerecht eingebaut hat. Dies steht auch nicht in Widerspruch zu der protokollierten Aussage des Sachverständigen, es sei üblich, dass eine Horizontalsperre eingebaut werde (Anhörungsprotokoll LG vom 21.10.03 S. 10 = Bl. 287). Was üblich ist, muss nämlich nicht gleichzeitig zwingend erforderlich sein.
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Im Übrigen führen die Zweifel hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Feuchtigkeitssperre in die Irre. Denn Ursache der Rissbildung sind nicht Funktionsmängel der Feuchtigkeitssperre. Die Ursache liegt vielmehr darin, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen die eingebaute Folie so glatt ist, dass der Kraftfluss in der Fuge gestört wird und die dadurch ermöglichten Relativverschiebungen der Fugenflanken zu entsprechender Rissbildung führen (so zu Recht das Landgericht unter Hinweis auf die Feststellungen des schriftlichen Gutachtens im OH-Verfahren - dort S. 13 ff. = Bl. 48 ff. der Beiakte). Diesen Grundsatz hat der Gerichtssachverständige nochmals in seiner Anhörung vom 21.10.2003 verdeutlicht (Protokoll S. 9 = Bl. 286 d. A.). Er hat dort insbesondere darauf hingewiesen, eine dickere (DIN-gerechte) Folie könne sich besser mit den anderen Oberflächen verzahnen und weise deshalb im Hinblick auf die Gleitproblematik bessere Eigenschaften auf. Er hat dies näher damit begründet, eine solche dickere Folie sei besser geeignet, eine Verbindung mit dem anliegenden Bauteil zu schaffen als eine dünnere. Weshalb es im Gegenteil so sein soll, dass eine dünne Folie sich besser anpasst als eine dicke und weshalb dies eine Selbstverständlichkeit sein soll, für die man wohl keinen Sachverständigen braucht (so wörtlich: BB S. 7) kann vor dem Hintergrund der gegenteiligen Ausführungen des Sachverständigen nicht nachvollzogen werden. Letzten Endes kommt es aber darauf nicht an. Entscheidend ist nur, dass der Kraftfluss in der Fuge durch die konkret von der Beklagten Ziff. 2 eingebaute, zu dünnen Folie gestört ist und es deshalb zur Bildung von Rissen kommt. Dass die vertraglich geschuldete Bitumenbahn ebenfalls zu Rissbildung gleichen Ausmaßes führen würde, kann schlechterdings nicht angenommen werden. Entsprechendes folgt nicht einmal aus dem schon erwähnten Prüfbericht (Anlage B 13 = Bl. 300). Denn auch danach hält eine Bitumenpappe eine höhere Scherspannung aus als die dort alternativ geprüfte Kunststoffbahn, bei der es sich immerhin um eine solche von 0,4 mm Dicke mit beidseitiger Profilierung handelte (Prüfbericht S. 2 unter 3.1; zur Scherspannung vgl. Tafel 3 des Prüfberichts).
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(5) Erst recht nicht gelungen ist es der Beklagten Ziff. 2, dem Gerichtssachverständigen nachzuweisen, er habe aus einer veralteten Auflage der von ihm zitierten Bauschädensammlung zitiert (BB S. 6 unten - wohl im Zusammenhang mit der Reißfestigkeit der Folie). Diesen Einwand hat schon das Landgericht mit überzeugender Begründung zurückgewiesen (Entscheidungsgründe S. 22, 2. Abschnitt von oben). Im Folgenden sei darauf hingewiesen, dass der Vertreter der Beklagten Ziff. 2 noch in seinem Schriftsatz an das Landgericht vom 10.11.2003 dem Sachverständigen lediglich vorgeworfen hatte, er habe "die Auflage 1993 zu Rate gezogen" (Bl. 307 d. A.). Er widerspricht sich also teilweise selbst, wenn er jetzt behauptet, der Sachverständige habe sich auf die 8 Jahre ältere Auflage aus dem Jahre 1985 bezogen. Selbst wenn aber der Sachverständige aus einer Vorauflage zitiert hätte, wäre dies für sich allein genommen unschädlich. Anders wäre dies nur dann, wenn das betreffende Zitat aus der Vorauflage ausweislich der Neuauflage überholt wäre. Dazu hat die Berufungsklägerin aber nichts vorgetragen.
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(6) Auch der Verweis auf die erstinstanzlich vorgelegten Stellungnahmen (BB S. 10 ff.) überzeugt nicht. Abgesehen davon hat sich das Landgericht in den Entscheidungsgründen mit einer ganzen Reihe dieser Stellungnahmen auseinandergesetzt; die Berufungsbegründung sagt jedoch nicht, was da nicht stimmen soll und erfüllt deshalb insoweit nicht die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung. Abgesehen davon gelingt es der Berufungsbegründung nicht, Zweifel an den sachlichen Feststellungen des Landgerichts zu wecken. Dazu im Einzelnen:
50
Herstellerbeschreibung der Firma (Anlage B 8 - hinter Bl. 258 d. A.):
51
Diese Herstellerbeschreibung gilt einer Folie von 0,4 mm Dicke mit beidseitiger Profilierung. Eine Folie mit solchen Eigenschaften ist aber nicht DIN-gerecht; ihre Verwendung entspricht ebenso wenig dem (damaligen) Zustand der Technik (vgl. SV Dr. am 21.10.03 gegenüber dem Landgericht Protokoll S. 8 unten = Bl. 285).
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Prüfbericht des (Anlage B 5 - hinter Bl. 131):
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Insoweit ist schon streitig, ob es sich tatsächlich um die von der Beklagten Ziff. 2 verwendete Folie handelt, auf welche sich der Prüfbericht bezieht (BE S. 7 unter 3 b) = Bl. 450 f.). Darauf kommt es aber letztendlich nicht an. Denn der Prüfbericht äußert sich nur zur Tauglichkeit der dort geprüften Folie als Mauerisolierfolie. Dass die dort geprüfte Folie von knapp unter 4 mm Dicke nicht den Anforderungen der DIN genügt, ist offensichtlich. Im Übrigen bezieht sich der Prüfbericht nicht auf die hier festgestellte eigentliche Mängelursache, nämlich eine Störung des Schubkraftflusses durch eine zu dünne/zu glatte Folie.
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Stellungnahme der vom 24.01.01
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(Anlage 1 im Beweissicherungsverfahren - Beiakte hinter Bl. 102):
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Diese Stellungnahme kann den Standpunkt der Beklagten Ziff. 2 nicht stützen. Denn danach ist die Anordnung einer Trennschicht aus - so wörtlich - "Bitumenpappe zwischen Ziegelmauerwerk und Stahlbetondecke üblich" und von der Ziegelindustrie empfohlen (vgl. dort unter 2.0 Stellungnahme). Dem angeschlossen ist der von der Berufungsbegründung nur auszugsweise zitierte Satz, man könne nicht unterstellen, dass sich beim Einbau einer horizontalen Trennlage "sofern es sich im Grundsatz um einen geeigneten Baustoff handelt" (!) - insoweit von der Berufungsbegründung nicht zitiert! - um einen bautypischen Fehler handele, durch den der vorliegende Schaden verursacht werden kann. Das bedeutet doch nichts anderes als dass in der zitierten Stellungnahme auf jeden Fall eine Trennschicht aus Bitumenpappe als üblich und geeignet angesehen wird/jedenfalls die Frage, ob die konkret eingebaute Folie schadensursächlich ist, ausgespart wird.
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Mit der Stellungnahme des Dipl.-Ing. hat sich schon das Landgericht eingehend auseinandergesetzt (Entscheidungsgründe ab S. 18, letzter Abschnitt). Die Berufungsbegründung wiederholt insoweit lediglich einzelne Passagen aus der vorgelegten Stellungnahme, ohne aber das Urteil konkret anzugreifen (BB S. 11 unter d); zur Stellungnahme vgl. Anlage B 4 = Bl. 131).
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Aus dem schon mehrfach genannten Prüfbericht der vom 27.06.1997 Anlage B 13) ergibt sich - entgegen Berufungsbegründung - gerade nicht, dass die eingebaute Folie geeignet ist (so aber BB S. 11).
59
Die von der Berufungsbegründung angesprochene weitere Stellungnahme des Sachverständigen vom 11.11.03 (Anlage B 15) war dem nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 20.11.03 beigefügt (vorgelegt als Anlage B 15 - hinter Bl. 311). Sie gehört deshalb nicht mehr zum erstinstanzlichen Vorbringen und unterliegt damit den strengen Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO, die hier nicht erfüllt sind. Unabhängig davon ist seine Aussage inhaltlich nur allgemein gehalten, weil er eigenen Angaben nach konkrete Bauvorhaben nicht kennt; auch stimmt im Grundsatz den Aussagen Dr. sogar ausdrücklich zu (vgl. seine Stellungnahme vom 11.11.03 auf S. 2, letzter Abschnitt).Hinweis auf Privatgutachten vom 19.04.02(vgl. Anlage 7 OH-Akte und BB S. 12 unter g): Hier ist wiederum daran zu erinnern, dass es hier nicht um den Streit geht, ob eine Horizontalsperre hätte eingebaut werden dürfen oder nicht. Im Übrigen stimmt es nicht, dass der Gerichtssachverständige ebenfalls die Auffassung vertreten hätte, eine Horizontalsperre hätte nicht eingebaut werden dürfen.
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Weitere Stellungnahme vom 22.08.03 (BB unter Hinweis auf Anlage B 9 bei Bl. 273):
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Der dort vertretenen Auffassung, die gewählte Konstruktion führe immer zur Rissbildung hat der Gerichtssachverständige klar und eindeutig widersprochen (Sitzungsprotokoll LG vom 21.10.03 S. 10 unten/11 oben). Im Übrigen muss sich die Beklagte Ziff. 2 fragen lassen, weshalb sie keine Bedenken gegen die gewählte Ausführungsart angemeldet hat, wenn es tatsächlich so ist, wie von ihr behauptet, nämlich dass die gewählte Konstruktion immer zu Rissen führt. Der gleiche Einwand gilt dem Vortrag, basierend auf der weiteren Stellungnahme des Privatgutachters vom 31.08.2003 - B 10 = hinter Bl. 273 und dazu BB S. 12 unter e)
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Aus seiner Erklärung, er könne die Berechnungen des Privatgutachtens aus dessen Stellungnahme vom 22.08.03 nicht nachrechnen, ergibt sich keinesfalls, dass der Sachverständige überfordert war (so aber BB S. 13 unter 4.). Denn der Sachverständige hat plausibel dargelegt, weshalb er diese Berechnungen des Privatgutachters zum Ausdehnungsverhalten der verwendeten Baumaterialien nicht nachvollziehen kann (Sitzungsprotokoll LG vom 21.10.03 S. 10 und S. 11 = Bl. 287 f.). Seiner Auffassung, wonach eine Nachberechnung nicht möglich sei, war das Landgericht gefolgt (Einzelheiten mit Begründung: Entscheidungsgründe S. 19, 1. Abschnitt). Anhaltspunkte gegen die Richtigkeit/Vollständigkeit dieser Feststellungen des Landgerichts vermag die Berufungsbegründung nicht aufzuzeigen. Solche Bedenken ergeben sich insbesondere nicht aus der von der Berufungsbegründung auszugsweise zitierten Äußerung des Sachverständigen zum gleichen Schwindmaß sowohl für Ziegel als auch Beton (- 0,1 mm/m). Denn der Gerichtssachverständige darf keinesfalls so verstanden werden, er habe damit behauptet, Beton und Ziegel hätten dasselbe Schwindmaß. Er hat nur gesagt, er halte eine Näherungsberechnung für nicht sinnvoll, weil man dazu die Ausgangsparameter regelrecht beliebig wählen könne und dies anhand eines identisch angenommenen Schwindmaßes für Ziegel wie auch Beton illustriert. Dass der Sachverständige damit aber sagen wollte, das Schwindmaß von Ziegel und Beton sei gleich, kann der genannten Stelle im Sitzungsprotokoll gerade nicht entnommen werden.
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2. Vergeblich wendet sich die Beklagte Ziff. 2 auch gegen ihre Verantwortlichkeit für die unstreitig mangelhafte Ausführung der Maurerarbeiten am Westgiebel. Wegen der Feststellungen zur Schadensursache kann auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen werden (S. 23, 2. Abschnitt). Diese Feststellungen hat die Beklagte Ziff. 2 in ihrer Berufungsbegründung nicht angegriffen. Soweit sie später unter Hinweis auf eine Passage aus der BE gemeint hat, die Kläger selbst hielten eine Schadensursächlichkeit nicht für gegeben (vgl. SS des Beklagtenvertreters Ziff. 2 vom 09.06.2004, S. 2 unter Bezugnahme auf Seite 15 der BE, 1. Abschnitt), hat der Klägervertreter in der Berufungsverhandlung auf Nachfrage ausdrücklich klargestellt, dass damit die Ausführungen des Gerichtssachverständigen zur Kausalität wie auch die daran anknüpfenden Feststellungen des Landgerichts nicht in Frage gestellt würden.
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Die Behauptung, die ursprünglich vorgesehene Konstruktion sei schon mangelbehaftet gewesen und hätte ebenfalls zu Rissen geführt, kann (wiederum) nicht geteilt werden. Das Gegenteil ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen (vgl. Sitzungsprotokoll LG vom 21.10.03 S. 11 unten unter Hinweis auf den Bewehrungsplan Giebelgurte = Bl. 288).
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Fest steht, dass die tatsächlich ausgeführte und mangelhafte Konstruktion der Stahlbetongurte in der Westgiebelwand nicht auf einer anders lautenden mündlichen Anweisung des Statikers beruht/jedenfalls solches nicht bewiesen ist.
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Der Beweiswürdigung des Landgerichts, wonach der verantwortliche Statiker, der Zeuge , überzeugend ausgeführt habe, dass er auf der Baustelle keine solche Weisungen erteilt habe, ist auch vor dem Hintergrund der gegenteiligen Aussage des Zeugen beizutreten (vgl. Entscheidungsgründe ab S. 23 - Mitte). Allein die Möglichkeit, die Beweiswürdigung unter Zugrundelegung der Aussage auch anders vorzunehmen, rechtfertigt jedenfalls keine Korrektur der Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Urteil. Gegen die Aussage spricht jedenfalls, dass er sich an seinen konkreten Gesprächspartner, der ihm die angebliche Weisung erteilt haben soll, abweichend von den übergebenen Plänen zu bauen, nicht benennen konnte und eingestandenermaßen auch keine konkrete Erinnerung mehr an den konkreten Gesprächspartner hatte (vgl. einmal Sitzungsprotokoll LG vom 21.10.03 S. 5 oben = Bl. 282; zum anderen Sitzungsprotokoll LG vom 06.08.2002 S. 3 Mitte = Bl. 169). Zu dem von der Berufungsbegründung behaupteten Austausch der alten gegen neue Pläne (BB S. 18 unten) hat der Zeuge überhaupt nichts gesagt. Auch einer erneuten Vernehmung des Architekten bedarf es nicht. Denn insoweit beschränkt sich die Berufungsbegründung darauf, das erstinstanzliche Urteil anzugreifen, das die Vernehmung des Architekten als verspätet zurückgewiesen habe (BB ab S. 19 unten i. V. m. den Entscheidungsgründen, S. 24 letzter Abschnitt). Dies reicht aber nicht, um das Berufungsgericht zu einer (nochmaligen) Vernehmung des Zeugen zu veranlassen. Denn es fehlt der in der Berufungsinstanz notwendige erneute Beweisantritt. Im übrigen teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts zur Unergiebigkeit einer nochmaligen Zeugenaussage (vgl. LGU ab S. 24, letzter Satz).
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Unverständlich sind schließlich die Ausführungen zur Umkehr der Beweislast (BB S. 21 f.). Denn der Mangel steht fest. Weshalb auf einmal die Kläger dafür beweispflichtig sein sollen, dass die Abänderung eigenmächtig erfolgt sein solle, kann nicht nachvollzogen werden.
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3. Zu Recht hat das Landgericht in vollem Umfang eine Gesamtschuldnerschaft der Beklagten Ziff. 1 und 2 hinsichtlich der Beseitigung der Risse am Putz (Entscheidungstenor Nr. 1) wie auch hinsichtlich der darüber hinausgehenden konstruktiven Grundprobleme bejaht.
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a) Die vom Landgericht zitierte Entscheidung BGH NJW 2003, 2980 bejaht eine gesamtschuldnerische Haftung von Vor- und Nachunternehmer schon dann, wenn die Mängelursachen "zumindest teilweise in beiden Gewerken" liegen und diese Mängel "wirtschaftlich sinnvoll nur auf eine einzige Weise beseitigt werden können". Der entscheidende Gesichtspunkt ist danach die gleichstufige Verbundenheit zweier Gewerke im Rahmen der Gewährleistungsansprüche, um den geschuldeten einheitlichen Erfolg herbeizuführen. Haben, wie hier, Mängel am Rohbau, gleich zu welchem Prozentsatz, zur Rissbildung im Putz beigetragen und ist nach Beseitigung der Mängel am Rohbau, ebenfalls wie hier, insgesamt neu zu verputzen, so kommt es gerade nicht mehr darauf an, ob damit auch Risse an der einen oder anderen Stelle beseitigt werden, die ihre Ursache nicht unmittelbar in einem Rohbaumangel haben (wie hier z. B. vom Sachverständigen hinsichtlich der Risse an der Garage oder beim Küchenfenster festgestellt - vgl. GA vom 31.05.03 S. 15 f. = Bl. 235 f. d. A.).
70
Zu eng ist dagegen die Auffassung der Beklagten, die gesamtschuldnerische Haftung bestehe, wenn überhaupt, nur in den Bereichen, in denen zwei Mängel beider Handwerker vorlägen. Schließlich war es auch im Fall der zitierten BGH-Entscheidung so, dass die Klägerin (und dortige Rohbauunternehmerin) nur einen Teil der Risse im Putz aufgrund mangelhafter eigener Arbeit verursacht hatte (BGH NJW 03, 2981). Trotzdem war dort ein umfassendes Gesamtschuldverhältnis zwischen der Rohbauunternehmerin und der Nachunternehmerin, die mit den Innen- und Außenputzarbeiten beauftragt worden war, bejaht worden, weil der Schaden wirtschaftlich sinnvoll nur durch das Auftragen eines zusätzlichen Putzes beseitigt werden könne. Unterschiede zur vorliegenden Sachverhaltsgestaltung vermag der Senat nicht zu erkennen (a.a.O. S. 2981).
71
b) Mit Schriftsatz vom 19.05.2004 hat die Beklagte Ziff. 2 noch ein Merkblatt der wissenschaftlich-technischen vorgelegt (Anlage B 16 = Bl. 432 f.). Daraus wird auf einen Abschnitt hingewiesen, wonach unterschiedliche Bauteile / unterschiedliche Massen das Risiko der Rissbildung erhöhen, weshalb diese Schwachstellen vom Architekten oder Tragwerksplaner konstruktiv berücksichtigt werden müssen.
72
Was sich daraus für den konkreten Fall ergeben soll, ist aber unklar. Offensichtlich versteht die Beklagte Ziff. 2 selbst diesen Beitrag lediglich als weiteres Mittel, um dem Gerichtssachverständigen zu disqualifizieren (so jedenfalls Schriftsatz vom 19.05.04, S. 2, letzter Abschnitt = Bl. 431). Dies kann aber schon deshalb nicht gelingen, weil der Gerichtssachverständige sehr wohl zwischen Rissbildung aufgrund konstruktiver Vorgaben des Architekten/Statikers einerseits und ausführungsbedingten Rissen andererseits unterschieden hat (vgl. nochmals Sitzungsprotokoll LG vom 21.10.03 S. 10 unten = Bl. 287). Mehr als die abstrakte Möglichkeit einer Rissbildung aufgrund einer vorgegebenen Konstruktion vermag die Beklagte Ziff. 2 mit Hilfe des vorgelegten WTA-Merkblatts also nicht aufzuzeigen.
73
c) Das tatsächliche Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Beklagten Ziff. 2 vom 14. 07. 2004 war nicht mehr zu berücksichtigen ( § 525 i.V.m. § 296 a ZPO) und gibt auch keinen Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO). Mit den dort wiederum enthaltenen Rechtsausführungen hat sich dieses Urteil bereits eingehend auseinandergesetzt.
74
Die Kostenentscheidung zum Nachteil der Beklagten Ziff. 2/Berufungsklägerin folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dass der (frühere) Beklagte Ziff. 1 und jetzige Nebenintervenient die Kosten seiner ursprünglich zu Gunsten der Beklagten Ziff. 2 eingelegten, inzwischen aber wieder zurückgenommenen Nebenintervention zu tragen hat, folgt aus § 269 Abs. 3 ZPO analog (Bischof, MDR 1999, 787, 790; Zöller, § 66 Rn. 17).
75
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 2 i.V.m. 709 S. 2 ZPO.
76
Gründe für eine Revisionszulassung sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 S. 2 i.V.m. 709 S. 2 ZPO
§ 412 ZPO
§ 635 BGB
§ 520 ZPO
§ 296 a ZPO
§ 156 ZPO
§ 634 Abs. 2 BGB
§ 269 Abs. 2 ZPO
§ 426 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 980
NJW 2003, 2980
BGHZ 18, 110, 112
MDR 1970, 148
NJW 03, 2981
MDR 1999, 787, 790
3 O 366/01
3 OH 31/99
VII ZR 126/02