Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1991-05-16, Aktenzeichen 4 UF 8/91
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1991:0516.4UF8.91.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Dortmund vom 26.11.1990 aufgehoben und die Sache zu erneuter Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht - Familiengericht - Dortmund zurückverwiesen.
Beschwerdewert: 4.000,- DM.
I.
Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin ist deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in HIHIHI Ihrer am 20.8.1977 in XXX mit dem Beschwerdegegner, dem schweizerischen Staatsangehörigen XXX geschlossenen, am 5.8.1988 durch seit 26.9.1988 rechtskräftiges Urteil des Zivilgerichts Morges/Schweiz, Kanton Waadt, rechtskräftig geschiedenen Ehe entstammt die am 12.10.1977 geborene Tochter XXX. Das Kind hat die schweizerische und die deutsche Staatsangehörigkeit. Im Scheidungsurteil hat das schweizerische Gericht auf der Grundlage des schweizerischen Rechts dem Vater die elterliche Gewalt ("Autorite Parentale") und dem Service de Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt die Personensorge ("droit de garde") übertragen, nachdem während des Scheidungsrechtsstreits durch andere gerichtliche Instanzen des Kantons Waadt und durch das Schweizerische Bundesgericht bereits entsprechende Regelungen getroffen bzw. bestätigt worden waren. Im Urteil des Zivilgerichts Morges vom 5.8.1988 ist der Antragstellerin und Beschwerdeführerin ein Umgangsrecht mit dem Kind verweigert worden. Mit Entscheid vom 26.1.1989 hat der Service de Protection de la Jeunesse dem bei Lausanne lebenden Vater die tatsächliche Sorge unter Auflagen anvertraut. In der Folge lebte das Kind XXX das zuvor in Heimen im Kanton XXX untergebracht war in häuslicher Gemeinschaft mit dem Vater in dessen Einfamilienhaus in der Nähe von XXX. Es besuchte die örtliche Schule. Seine Situation wurde von den zuständigen schweizerischen Behörden als grundsätzlich gut beurteilt, da der als Physiker berufstätige Vater mit der täglichen Betreuung des Kindes trotz beruflicher Anspannung zurecht kam. Am 19. Dezember 1988 kam es dann am Ende des Schulbesuchs des Kindes zu dem Vorfall, daß sich die in die Schweiz gereiste Antragstellerin und Beschwerdeführerin auf dem Heimweg von der Schule des Kindes bemächtigte und dieses mit nach Deutschland verbrachte. Wegen dieses Ereignisses war in der Folge beim Amtsgericht Meschede ein Verfahren auf Änderung des Sorgerechts (7 F 57/89) und wegen eines späteren Vorfalls ein Strafverfahren wegen Kindesentziehung gegen die Mutter (4 Gs 187/89) anhängig. Für das Kind XXX endete der Vorfall damit, daß es im August 1989 zum Vater und Beschwerdegegner in die XXX zurückkehrte.
Im Jahre 1990 kamen die Antragstellerin/Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegner nach Verhandlungen überein, das Kind für die Zeit der schweizerischen Schulsommerferien (Juli/August 1990) zur Mutter reisen zu lassen. Der Service de Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt stimmte diesen Plänen unter Zurückstellung von Bedenken zu, so daß XXX am XXX im Einverständnis der Eltern und des Service de Protection de la Jeunesse nach XXX reiste. Am Ende der Sommerferien in der XXX (20.8.1990 ) aber reiste das Kind im Einverständnis mit der Mutter nicht zu dem Vater zurück. Danach meldete die Antragstellerin das Kind in der Gesamtschule XXX an. Seither besucht XXX dort die 6. Klasse.
Auf Antrag der Antragstellerin vom 20.8.1988 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Dortmund der Antragstellerin am 30.8.1988 im Wege der einstweiligen Anordnung nach Anhörung der Antragstellerin- und des Kindes vorläufig die elterliche XXX übertragen. Im Hauptverfahren hat die Antragstellerin die Änderung der im schweizerischen Scheidungsverfahren 1988 getroffenen Sorgerechtsentscheidung und endgültigen Übertragung des Sorgerechts auf sie, die Antragstellerin, beantragt. Sie hat dies im wesentlichen damit begründet, der Vater habe kein ausreichendes Verantwortungsbewußtsein und sei nicht in der Lage, seiner Fürsorgepflicht für das Kind tatkräftig nachzukommen. Das Kind sei durch frühere Heimunterbringung und das häufige Alleinsein im Haushalt des berufstätigen und gegen die Antragstellerin feindlich eingestellten Vater bereits seelisch schwer geschädigt. Nach Anhörung des Kindes, das sich für den Verbleib in Deutschland bei der Mutter ausgesprochen hat, und nach Anhörung der Antragstellerin und des dem Antrag der Antragstellerin mit Einschränkung entgegengetretenen Vaters sowie des Jugendamts Dortmund und des Service de Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt hat das Amtsgericht - Familiengericht - Dortmund mit Beschluß vom 26.11.1990 den Antrag der Antragstellerin auf Änderung der schweizerischen Sorgerechtsentscheidung zurückgewiesen. Es hat die Zurückweisung mit dem Fehlen internationaler Zuständigkeit begründet. Weder habe das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt i.S.v. Art. 1 MSA im Inland, noch sei die Zuständigkeit eines deutschen Gerichts im Sinne der eine Ausnahmezuständigkeit begründenen Art. 3, 4, 5, III und IX MSA gegeben. Im Wege einer Hilfsbegründung hat das Amtsgericht - Familiengericht - Dortmund darüber hinaus auch das Vorliegen der sachlichen Voraussetzungen einer Änderungsentscheidung zum Sorgerecht i.S.d. § 1696 BGB verneint. Es sieht wegen mangelnder Eigung der Antragstellerin zur Ausübung der elterlichen Sorge das Kindeswohl der Abänderung der Sorgerechtsentscheidung entgegenstehen.
Gegen Antragsgegner diese ihr am 20.12.1990 zugestellte Entscheidung hat die Antragstellerin/Beschwerdeführerin am 28.12.1990 Beschwerde eingelegt. Sie begründet die Beschwerde im wesentlichen mit den erstinstanzlich gemachten Ausführungen sowie mit dem Vorbringen, der Vater und der Service de Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt. XXX hätten sich während des Verfahrens und nach der mündlichen Verhandlung der Sache vor dem Gericht erster Instanz dahin ausgesprochen, das Kind bei der Antragstellerin zu belassen, wenn dieses ernstlich den Verbleib im Inland wünsche. XXX aber sei entschlossen, bei ihr, der Antragstellerin, in XXX zu bleiben.
Der Senat hat den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung zur Frage der internationalen Zuständigkeit und zur Frage der Übertragung der elterlichen Sorge auf eine inländische Stelle gegeben. Die Antragstellerin wendet sich gegen die Bestellung eines inländischen Amtsvormundes oder -pflegers. Der Vater, der im Einverständnis mit dem Service de Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt die Rückführung des Kindes gegen dessen Willen nicht mehr betreiben will, spricht sich für die Übertragung der elterlichen Sorge auf eine inländische Amtsstelle aus. Das Jugendamt Dortmund hat eine Stellungnahme vom 15.5.1991 eingereicht (Bl. 223 f d.A.).
II.
Die von der Beschwerdeführerin/Antragstellerin gegen den Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Dortmund eingelegte Beschwerde ist als fristgerecht eingelegte befristete Beschwerde gem. §§ 621 I Ziff. 1, 621e I, III, Satz 2, 516 ZPO i.V.m. §§ 1671, 1696 BGB und §§ 57, 64 k FGG zulässig. Sie ist auch begründet.
1.
Im Ergebnis zu Recht hat das Amtsgericht - Familiengericht - eine aus Art. 4 Abs. 1 des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anwendbare Recht auf dem Gebiete des Schutzes vor Minderjährigen vom 5.10.1961, BGBl. 1971 II Seite 217 (in der Folge: MSA) folgende besondere internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht angenommen. Eine solche mag zwar in Betracht kommen, wenn als effektive Staatsangehörigkeit des sowohl über die deutsche wie die schweizerische Staatsangehörigkeit verfügenden Kindes i.S.v. Art. 4 I MSA gem. Art. 5 I 2.EGBGB auf die deutsche Staatsangehörigkeit abgestellt wird (vgl. Palandt-Heldrich, BGB, 50. Aufl. 1990 Anh. zu Art. 24 EGBGB Rn. 31 m.w.N), als Ausnahmeregelung ist sie aber eher zurückhaltend anzuwenden (ebenso Münchener Kommentar-Siehr, EGBGB-, 1984, nach Art. 19 Anh. II Rn. 214 -. Palandt-Heldrich, a.a.O-. Rn. 31; für großzügige Anwendung hingegen BayObLGZ 1978, 113). Die vom Amtsgericht - Familiengericht - dazu angestellten Abwägungen vermögen das erzielte Ergebnis durchaus zu tragen.
2.
Es muß dieses vom Familiengericht insoweit erreichte Ergebnis aber deshalb nicht weiter überprüft werden, weil die Zuständigkeit der deutschen Gerichte zum Erlaß einer die Änderung der schweizerischen Sorgerechtsentscheidung bezweckenden Entscheidung jedenfalls aus Art. 1 MSA folgt. Dessen Anwendbarkeit hat das Amtsgericht - Familiengericht - im Ergebnis zu Unrecht verneint. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zur Abänderung der Sorgerechtsentscheidung des schweizerischen Gerichts war schon zum Zeitpunkt der Entscheidung des Amtsgerichts -Familiengericht - gegeben, da das Kind XXX zu diesem Zeitpunkt bereits gewöhnlichen Aufenthalt im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland begründet hatte und keine der die Zuständigkeit der inländischen Gerichte einschränkenden Vorschriften der Art. 3, 4 und 5 III MSA eingreift. Sie ist auf jeden Fall aber im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats gegeben.
a)
Mit dem Amtsgericht - Familiengericht - ist insofern zunächst davon auszugehen, daß als gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes XXX der Ort des tatsächlichen Lebensmittelpunktes des Minderjährigen, des Schwerpunktes seiner sozialen Bindungen, insbesondere in familiärer und - bei noch schulpflichtigen Minderjährigen - in schulischer anstelle von beruflicher Hinsicht gilt (zu dieser Definition des gewöhnlichen Aufenthaltes i.S.v. Art. 1--MSA grundlegend BGH, NJW 1975, 1068; NJW 1981» 520; ebenso bei OLGZ 1973, 345; OLG Hamm FamRZ. 1988, 1198; Kropholler, NJW 1971, 1724; weitere Nachweise bei Palandt-Heldrich, BGB, 50. Aufl., 1991, Anh. zu Art. 24 EGBGB Rn. 10. Zur weithin deckungsgleichen Auslegung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts gem. Art.- 5 III EGBGB OLG Hamm, FamRZ 1989, 1331 und Palandt-Heldrich, a.a.O., Art. 5 EGBGB Rn. 10 m.w.N.). Der Lebensmittelpunkt des bis Anfang Juli 1990 regelmäßig in der Schweiz lebenden und dort eingeschulten Kindes war demgemäß jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Antritts der von den Eltern und Beteiligten einverständlich verabredeten Ferienreise aus XXX zur in dieser Zeit bereits in XXX wohnhaft gewordenen Mutter und Antragstellerin beim Vater in der Schweiz angesiedelt. Durch den Antritt des Ferienaufenthaltes ist, wie das Amtsgericht - Familiengericht zurecht angenommen hat, hieran - jedenfalls zunächst - nichts geändert worden, da Auslandsreisen, auch von zeitlich längerer Dauer, den gewöhnlichen Aufenthalt in aller Regel nicht berühren (vgl. dazu und insbesondere zum Internatsbesuch BGH, a.a.O. 1068).
b)
Zu sehen ist dann jedoch, daß der vorliegende, schon durch seine Vorgeschichte besonders geprägte Fall mit dem Entschluß der Antragstellerin und des Kindes, die zum Ende der Sommerferien in der Schweiz am 20. August 1990 zugesagte Rückkehr des Kindes an den Wohnort des Vaters und Antragsgegners zu verweigern, eine besondere Entwicklung genommen hat, die zu einer vom Regelfall abweichenden Beurteilung veranlaßt. Zu berücksichtigen ist insofern zunächst, daß der bis zum Ferienbesuch Juli/August 1990 in der Schweiz angesiedelte gewöhnliche Aufenthalt des Kindes schon 1989 durch den zunächst gelungenen Versuch der Mutter, das Kind zu sich zu holen, in Frage gestellt worden war. Der damalige Aufenthalt des Kindes am damaligen Wohnort der Mutter in XXX war, da ohne den Willen des Vaters als des Inhabers der elterlichen Gewalt und des Service de Protection de la Jeunesse in XXX des Inhabers des Personensorgerechts schweizerischen Rechts begründet, gem. den in Art. 5 III EGBGB für den Aufenthaltswechsel eines Minderjährigen niedergelegten und bei der Anwendung von Art. 1 MSA ebenfalls geltenden Grundsätzen (dazu s. Siehr, DAVorm 1973, 259; 1977, 219; IPRax 1984, 309; weitere Nachweise bei Palandt-Heldrich, a.a.O. Anh. zu Art. 24 EGBGB Rn. 12) zwar nach den Gesamtumständen noch nicht geeignet gewesen, gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Inland zu begründen (vgl. Palandt-Heldrich, a.a.O. Art. 5 EGBGB Rn. 11, 12). Der damalige Vorgang legte aber bereits offen, daß der faktische Verbleib des Kindes in der Schweiz, d.h. sein regelmäßiger oder gewöhnlicher Aufenthalt im Ausland im Streit der Interessen der Eltern und bei der Option des Kindes für die Mutter eine langfristig gesicherte Grundlage nicht hatte.
c)
Ein derart von vornherein in Frage gestellter gewöhnlicher Aufenthalt eines Minderjährigen im Ausland kann beim Eintreten eines vom ernstlichen Willen des Kindes getragenen Ortswechsels durch Begründung neuen gewöhnlichen Aufenthalts im Inland ersetzt und verdrängt werden, jedenfalls dann, wenn zusätzliche Umstände hinzutreten, aus denen auf den Beginn fester und dauerhafter Eingliederung in die neue soziale Umwelt geschlossen werden kann. In Rechtsprechung und Lehre ist dazu, da der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in Art. 1 MSA und Art. 5 III EGBGB faktisch, nicht rechtlich geprägt ist (BGH, NJW 1981, 520 -. BGB, NJW 1983, 2779 = JR 1984, 64 Anm. Hohloch), die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts auch gegen den Willen des Sorgeberechtigten für möglich erachtet (so BGH, NJW 1981, 520; BayOLGZ 1981, 246 und dazu BayVerfGH, IPRax 1980, 110; OLG Düsseldorf, FamRZ 1984, 194;OLG Frankfurt, IPRax 1986, 384; OLG Karlsruhe, Ip-Rechtsprechung 1986, 83; OLG Hamm, FamRZ 1988, 1198; FamRZ 1989, 1110; OLG Koblenz, NJW 1989, 2201; OLG Celle, IPR.ax 1989, 390 m. Anm. Siehr 373; Henrich, IPR 1981, 125; Hohloch Jus 1981 , 460; Münchener Kommentar -Siehr, EGBGB (1984) nach Art. 19 Anh. II Randziffer 17, 28). In Fällen der Art, daß der Minderjährige nach Ablauf der vereinbarten Besuchszeit nicht wieder ins Ausland zurückkehrt, ist jedoch - ähnlich wie in den Fällen der sog. Kindesentführung durch den nichtsorgeberechtigten Elternteil - stets einstrenger Maßstab anzulegen, da der Richter den gesetzwidrig oder treuwidrig hergestellten Zustand grundsätzlich nicht sanktionieren darf (Münchener Kommentar - Siehr, a.a.O. Randziffer 28).
d)
Auch bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist jedoch in der Zeit bis zum Erlaß der Entscheidung des Amtsgerichts -Familiengericht - und mit Sicherheit bis zu dem Erlaß der Beschwerdeentscheidung des Senats aus dem diesmaligen Aufenthalt des Kindes in Deutschland sein gewöhnlicher Aufenthalt i.S.d. Art. 1 MSA geworden. Das am 9. Juli 1990 nach XXX angereiste Kind war im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung nicht wesentlich weniger als 6 Monate bei der Antragstellerin. Daß zu jenem Zeitpunkt die von der Rechtsprechung häufig als Voraussetzung der sozialen Eingliederung in der neuen Umwelt genannten Zeit von 6 Monaten (so OLG Hamm, NJW 1974, 1053 so die ständige Rechtsprechung; aus der Rechtsprechung der anderen Oberlandesgerichte z.B. OLG Stuttgart, NJW 1978, 1746; OLG München FamRZ 1981, 389; OLG Düsseldorf, FamRZ 1984, 194) noch nicht ganz vorhanden war, ist im vorliegenden Fall unerheblich, da dieser Zeitraum einerseits lediglich eine grobe Faustregel darstellt, andererseits bis zum jetzt maßgeblichen Berechnungszeitpunkt der Senatsentscheidung (s. BGH, NJW 1981 , 520) mehr als 9 Monate vergangen sind. In dieser Zeit hat sich der als Besuchsaufenthalt begonnene Aufenthalt des Kindes durch die inzwischen weit fortgeschrittene Eingliederung des Kindes in seine XXX Umwelt zum Mittelpunkt seines Daseins, d.h. zu seinem gewöhnlichen Aufenthalt verfestigt. Für letzteres spricht, daß das Kind seit August 1990 die der früher in der Schweiz besuchten Schule entsprechende Gesamtschule in XXX besucht. Tatsachen, auf beachtenswerte Schwierigkeiten durch die Umschulung und im Verlauf der seit der Schulzeit schließen, ließen, sind nicht bekannt geworden. Aus dem Bericht des Stadtjugendamts Dortmund vom 12.11.1990 (Blatt 150, 151 d.A.) geht vielmehr hervor, daß das Kind bei seinem regelmäßigen Schulbesuch Auffälligkeiten nicht zeigt. Hierfür spricht ferner, daß das Kind die Wohnung der Mutter als seinen Daseinsmittelpunkt betrachtet. Ob die räumlichen Verhältnisse, in denen die Mutter lebt, im Vergleich zu den Wohnverhältnissen des Vaters einen ersichtlich weit geringeren Standard haben, ist für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts, der bei Minderjährigen vom Begriff des Kindeswohls unabhängig zu sehen ist, ebenso unwesentlich wie der Umstand, ob die Mutter nur begrenzt zur Sicherung geordneter Wohnverhältnisse in ihrer Wohnung in der Lage ist. Auch wenn der Wille der Person, deren gewöhnlicher Aufenthalt zu beurteilen ist (der sog. "animus manendi"), für den gewöhnlichen Aufenthalt als faktisch geprägtem Begriff im Normalfall allenfalls untergeordnete Bedeutung hat (so BGH, NJW 1981, 520 m.w.N.), bekommt er eine wenigstens gewisse Maßgeblichkeit dann, wenn der bisherige Daseinsmittelpunkt der Person durch einen neuen, inländischen Lebensmittelpunkt zu ersetzen begonnen wird. Ob dieser Wille des Kindes durch den Elternteil maßgeblich geprägt wird, bei dem das Kind wohnt, ist dabei von entscheidender Bedeutung nicht. So braucht im vorliegenden Fall und Zusammenhang nicht zu. der Frage Stellung genommen zu werden, ob die Beziehung des Kindes zu den Elternteilen von der Mutter und Antragstellerin in einer nicht zu billigenden Weise geprägt wird. Die von den schweizerischen Behörden im Rahmen des seit 1987 geführten Sorgerechtsverfahrens erhobenen und durch das Jugendamt Dortmund und den Service de Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt in das hiesige Verfahren eingeführten Gutachten und Beurteilungen schweizerischer Sachverständiger und Amtsstellen bedürfen deshalb hier einer Würdigung nicht.
e)
Von entscheidender Bedeutung für die Begründung gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes im Inland ist in der Situation, die sich seit der Verweigerung der Rückkehr in die Schweiz ergeben hat, das Verhalten des Vaters und des in der ersten Instanz bereits beteiligten Service de Protection de la Jeunesse des Kantons - Waadt. In der Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte ist bislang dem auf die Kindesrückführung gerichteten Willen des Sorgeberechtigten immer eine starke Indizwirkung gegen die Begründung neuen gewöhnlichen Aufenthalts beigemessen worden (BGH, NJW 1981, 520; OLG Bamberg, IPRechtspr. 1983 Nr. 86; OLG Düsseldorf, FamRZ 1984, 194). Im vorliegenden Fall ist durch die bislang Sorgeberechtigten, den Vater und den Service de Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt, ein solcher entschieden auf die Rückführung des Kindes gerichteter Wille immer weniger entwickelt worden. Der Service de Protection de la Jeunesse des Kantos Waadt hat bereits in einem an das Familiengericht gerichteten Schreiben vom 18.10.1990 (Blatt 129, 131 oben d.A.) zu erkennen gegeben, daß die Rückführung nicht betrieben werde, wenn das Kind seinen Verbleib in Deutschland bei der Mutter in beachtenswerter Weise wünsche. Ebenso hat der Vater bereits anläßlich des vom Familiengericht am 26. November 1990 durchgeführten Anhörungstermins seine Bereitschaft zu erkennen gegeben, das Kind in Deutschland und bei der Antragstellerin zu belassen (Bl. 156, 157 d.A.). Noch deutlicher ist diese Bereitschaft im Rahmen des Beschwerdeverfahrens im Schreiben der Anwälte des Vaters vom 25.4.1991 zum Ausdruck gekommen, in dem die Zustimmung zur Einrichtung deutscher Amtsvormundschaft erklärt wird. Eine solche Erklärung setzt voraus, daß der Vater inzwischen eindeutig vom Verbleib des Kindes im Inland ausgeht. Ein entschieden auf Rückführung des Kindes in die Schweiz gerichteter Wille kann so durch den Senat nicht festgestellt werden; fehlt es aber hieran, so folgt für den Senat aus den festgestellten Gesamtumständen des Falles, daß das Kind XXX seinen gewöhnlichen Aufenthalt i.S. von Art. 1 MSA im Inland hat.
f)
Die hieraus folgende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die begehrte Schutzmaßnahme der Änderung einer ausländischen Sorgerechtsentscheidung (hierzu BGH IPRax 1987, 317; KG, OLGZ 1975, 119; BayObLGZ 1975, 218; OLG Karlsruhe Justiz 1986, 469) entfällt im vorliegenden Fall nicht gem. Art. 3 MSA. Unabhängig von der Streitfrage, ob die effektive Staatsangehörigkeit des Kindes hier gem. Art. 5 12 EGBGB in seiner deutschen Staatsangehörigkeit zu sehen (so OLG Hamm, FamRZ 1988, 1199; Staudinger/Peschel-Gutzeit, 12. Aufl., § 1634 BGB Rn. 354) oder anders festzustellen ist (dazu Mansel, IPRax 1988, 223; Jayme IPRax 1989, 107; weitere Nachweise bei Palandt-Heldrich, a.a.O. Anh. zu Art. 24 EGBGB Rn. 19), kommt Art. 3 MSA letztlich jedenfalls deshalb nicht zum Zuge, weil Sorgerechtsverhältnisse, die von schweizerischen Instanzen nach der Elternscheidung in Anwendung schweizerischen Rechts hergestellt worden sind, ein Gewaltverhältnis i.S.v. Art. 3 MSA nicht darstellen (OLG Karlsruhe, NJW 1976, 485; Palandt-Heldrich, a.a.O. Anh. zu Art. 24 EGBGB Rn. 29). Die aus Art. 1 MSA folgende Aufenthaltszuständigkeit ist, wie ausgeführt, auch nicht durch die in Art. 1 gemachte Einschränkung zugunsten von Art. 4 MSA berührt. Ebensowenig wirkt sich Art. 5 III MSA hier aus, so daß von der internationalen Zuständigkeit der angerufenen Gerichte zum Erlaß der begehrten Änderungsentscheidungen auszugehen ist.
3.
Aufgrund der Verneinung seiner internationalen Zuständigkeit ist das Amtsgericht- Familiengericht - zu hinreichender Sachaufklärung nicht gelangt. Aus diesem Grund ist seine Entscheidung aufzuheben und die Sache zur anderweiten Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - zurückzuverweisen, §§ 621e i.V.m. §§ 538 I Ziff. 2 und 3 ZPO, § 25 FGG (BGH, FamRZ 1982, 152 m.w.N.). Die Notwendigkeit der Zurückverweisung bei Annahme von internationaler Unzuständigkeit und darauf herrührender ungenügender Sachaufklärung ist für das Verfahren in isolierten Folgesachen in §§ 621 ff. ZPO zwar ebensowenig ausdrücklich geregelt, wie eine Regelung Tür das entsprechende Verfahren in Vormundschaftsachen in §§ 20, 23 ff. FGG enthalten ist. Die Befugnis des Beschwerdegerichts zur Zurückverweisung in einer isolierten Folgesache ist indes gleichwohl grundsätzlich anerkannt (BGH, FamRZ 1982, 520 f OLG Hamm, FamZ 1987, T288 m.w.N.; OLG Karlsruhe, IPRax 1982, 245 f. und Justiz 1984, 286; Zöller-Philippi, ZPO, 16. Aufl. 1990, § 621 e Rn. 40). Insbesondere gilt dies in entsprechender Anwendung von § 538 I Ziff. 2 ZPO dann, wenn die erstinstanzliche Entscheidung wegen der Annahme von Unzuständigkeit einen Antrag ohne Sachprüfung zurückgewiesen hat (so OLG Braunschweig, FamRZ 1980, 568; Zöller-Philippi, a.a.O. § 621 e Rn. 40 a). Daß das Amtsgericht - Familiengericht - nach der Verneinung seiner Zuständigkeit im Sinne einer Hilfsbegründung in eine beschränkte Sachprüfung eingetreten ist, hindert die Zurückverweisung durch das Beschwerdegericht nicht (ebenso Schneider, MDR 1974, 625; OLG Frankfurt, FamRZ 1981, 979; Zöller-Schneider, a.a.O. § 538 Rn. 11; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO, 48. Aufl. 1991, Übersicht 2 Ab vor § 300; teilweise abweichend KG, 0LGZ 1971, 176). Wesentlich ist insofern, daß dem Amtsgericht - Familiengericht - bei der Aufklärung der sachlichen Rechtslage im Rahmen dieser Hilfsbegründung erhebliche, vom Beschwerdegericht in sachdienlicher, verfahrenswirtschaftlicher V/eise nicht auszugleichende Unterlassungen unterlaufen sind. So hat das Familiengericht auch bei der hilfsweisen Begründung seiner Entscheidung nicht berücksichtigt, daß der Vater und die am Verfahren schriftlich beteiligte schweizerische Behörde sich gegen eine Veränderung der Sorgerechtslage
nicht insgesamt gesperrt haben (Bl. 135 ff.d.A.). Ebensowenig hat das Amtsgericht - Familiengericht - in seine Erwägungen die ihm im Verfahren des § 1696 BGB jederzeit mögliche Erwägung einer Abweichung vom Antrag der Antragstellerin unter Übertragung oder Mitübertragung des Sorgerechts auf einen anderen Träger (z.B. Vormund oder Pfleger) einbezogen, obwohl diese Frage im Anhörungstermin vom 26.11.1990 Gegenstand der Erörterung gewesen war. Bei der Komplexität des Sachverhalts, der bislang durch die Einschaltung psychologischer und psychiatrischer Gutachter im Verfahren vor den schweizerischen Gerichten und Amtsstellen, durch Rechtsstreitigkeiten um das Kind zwischen den Eltern und durch Eigenmächtigkeiten der Antragstellerin von unter Umständen strafrechtlicher Erheblichkeit geprägt worden ist, ist es nicht sachdienlich, in entsprechender Anwendung von § 540 ZPO eine umfassend begründete, nach Anhörung der Beteiligten zu den möglichen Sorgerechtsänderung ergehende Sachentscheidung erstmals in der Beschwerdeinstanz zu treffen. Demgemäß ist hier aufzuheben und zurückzuverweisen (vgl. BGH, NJW 1987, 2437 m.w.N.).
4.
Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Amtsgericht - Familiengericht - die folgenden Punkte zugrundezulegen haben:
Da für seine gem. Art. 2 I MSA und § 1696 BGB zu treffende Entscheidung nach der insoweit ganz einheitlichen Rechtsprechung des BGH und der anderen Gerichte das Kindeswohl ausschließlich maßgeblich ist (z.B. BGH, NJW - RR 1986 1130; OLG Hamm, Deutscher Amtsvormund, 1984, 918; OLG Stuttgart, FamRZ 1978, 827), wird es unter Heranziehung des örtlich zuständigen Jugendamts in erster Linie zu prüfen haben, ob der Aufenthalt im Inland und hier speziell bei der Antragstellerin dem Wohl des Kindes objektiv entspricht. Es wird in diesem Zusammenhange da die Abänderung einer von einem ausländischer Gericht in einem sorgfältigen, unter Sachverständigenberatung geführten Verfahren herbeigeführten Sorgerechtsentscheidung beantragt wird, und deshalb für eine Änderung triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe vorliegen müssen (BGH, NJW - RR, 1986, 1130), ggf. insbesondere die Eignung der Antragstellerin zur alleinigen Ausübung der elterlichen Sorge durch die Antragstellerin mit besonderer Sorgfalt prüfen müssen. Angesichts des von der Antragstellerin im bisherigen erstinstanzlichen Verfahren gezeigten Verhaltens und in Anbetracht ihres früheren, aus den beigezogenen Akten des Amtsgerichts Meschede (7 F 57/89) ersichtlichen Verhaltens gegenüber dem Kind und gegenüber der Sorgerechtsentscheidung des schweizerischen Gerichts spricht vieles dafür, eine Übertragung der elterlichen Sorge auf die Antragstellerin zumindest nicht ohne Einholung eines über die Erziehungseignung der Antragstellerin auskunftgebenden Sachverständigengutachtens in Erwägung zu ziehen. Daß da Kind - ggf. unter dem Einfluß der Antragstellerin -heute einen Wechsel vom Vater zur Mutter dezidiert wünscht, sich unter Umständen in einen solchen Wechsel "verrannt" hat käme als solcher triftiger Grund nach der Praxis dieses Gerichts (OLG Hamm, FamRZ 1988, 1313) allein nicht in Betracht. Auf einen gemeinsamen, in diese Richtung gehenden und dann im Rahmen des § 1696 BGB zu beachtenden Vorschlag der Eltern wird das Amtsgericht angesichts der insoweit eindeutigen Ablehnung des Vaters und des beteiligten Service de Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt nicht abstellen können.
Das Amtsgericht wird dann aber insbesondere den im bisherigen erstinstanzlichen Verfahren nicht zum Tragen gekommenen Gesichtspunkt zu berücksichtigen haben, daß es die Sorgerechtsentscheidung des schweizerischen Gerichts auch im Sinne der Übertragung der elterlichen Sorge auf einen inländischen Vormund oder Pfleger ändern kann. Für eine solche Entscheidung besteht angesichts der ungeordneten Beziehungen der Elternteile zueinander ein dringendes Bedürfnis, wenn das Kind im Einverständnis der Beteiligten nunmehr im Inland verbleibt. Durch den Antrag der Antragstellerin, die elterliche Sorge ihr zu übertragen, Ist das Familiengericht im als Amtsverfahren ausgestalteten Abänderungsverfahren gem. § 1696 BGB an einer abweichenden, im Kindeswohl liegenden Entscheidung über die elterliche Sorge nicht gehindert. Eine solche Entscheidung ist im vorliegenden Fall um so mehr in Betracht zu ziehen, als die derzeitigen Inhaber der elterlichen Sorge zumindest faktisch nahezu gänzlich daran gehindert sind, ihr Sorgerecht über das im Inland lebende Kind in geeigneter und gegenüber der Antragstellerin, bei der das Kind lebt, wirkungsvoller Weise durchzusetzen. Der in XXX lebende und dort durch seinen Beruf voll in Anspruch genommene Vater, der nach schweizerischem Recht derzeit noch Inhaber der elterlichen Gewalt ist hat demgemäß seine Bereitschaft, einer derartigen Übertragung nicht entgegenstehen zu wollen, bereits im Verfahren geäußert. Der Service de Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt als "Gardien" des Kindes ist im Inland, auch wenn die rechtlichen Möglichkeiten der Art. 6 und 7 MSA in Anspruch genommen werden, zu tatkräftiger und wirkungsvoller Betreuung des Kindes nicht in der. Lage. Die geringe Bereitschaft dieser Amtsstelle, wirkungsvolle Maßnahmen zum Schutz und Wohl des Kindes im Inland einzuleiten, kommt überdies in ihrem Verhalten in diesem Verfahren zum Ausdruck. Da der Service de Protection de la Jeunesse des Kantons Waadt bereits am 18.10.1990 schriftlich gegenüber dem Familiengericht zum Ausdruck gebracht hat, eine Rückführung des Kindes gegen dessen und der Mutter Willen liege nicht in seiner Absicht, erscheint auch insoweit angezeigt, die Sorge für das Wohl des Kindes in die Hand einer deutschen Stelle zu geben, wenn die Antragsteller in als Sorgeberechtigte oder Alleinsorgeberechtigte nicht in Betracht kommt. Dem Wunsch der bislang Sorgeberechtigten, dem Vater auch weiter hinreichende Kenntnis von der Entwicklung des Kinde zuzubilligen, kann dann gffls. in der Einräumung eines entsprechend bemessenen Umgangsrechts Rechnung getragen worden.
5.
Bei seiner erneuten Entscheidung in der Sache wird das Amtsgericht ferner die gem. Art. 10 und Art. 11 MSA i.V. mit dem dazu erlassenen Ratifikationsgesetz (BGBl. 1971 II 217, 1150) bestehenden Mitteilungspflichten über beabsichtigte und getroffene Maßnahmen gegenüber den zuständigen Behörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft zu berücksichtigen haben (abgedruckt in Anordnung der Mitteilungen in Zivilsachen - MiZi XXIT/XIV Seite 89 a bis 89 b; siehe ferner Palandt-Heldrich, a.a.O. Anh. zu Art. 24 EGBGB Rn. 43, 44).
III.
Die weitere Beschwerde wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 621e II ZPO nicht vorliegen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 621 I Ziff. 1, 621e I, III, Satz 2, 516 ZPO i.V.m. §§ 1671, 1696 BGB und §§ 57, 64 k FGG
§§ 621e i.V.m. §§ 538 I Ziff. 2 und 3 ZPO, § 25 FGG
§§ 621 ff. ZPO zwar ebensowenig ausdrücklich geregelt, wie eine Regelung Tür das entsprechende Verfahren in Vormundschaftsachen in §§ 20, 23 ff. FGG
§ 1696 BGB
§ 1634 BGB
§ 540 ZPO
§ 621e II ZPO
Art. 5 I 2.EGBGB
Art. 24 EGBGB
Art. 5 EGBGB
Art. 5 III EGBGB
Art. 5 12 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1975, 1068
NJW 1971, 1724
FamRZ 1989, 1331
NJW 1981, 520
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FamRZ 1982, 520
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7 F 57/89
4 Gs 187/89