Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-11-21, Aktenzeichen 9 K 3280/23
ECLI: ECLI:DE:VGFREIB:2023:1121.9K3280.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Unzuverlässigkeit kann sich unter anderem aus strafbaren Handlungen des Erlaubnisinhabers selbst ergeben, wenn die der Verurteilung zugrundeliegenden Tatsachen eine Verneinung der Zuverlässigkeit rechtfertigen.(Rn.17)
2. Der Konsum von Lachgas (Distickstoffmonoxid) kann Nervenschäden bis hin zu Querschnittslähmungen verursachen. Während Lachgas in medizinischer Qualität in der Medizin unter anderem als Inhalationsnarkotikum verwendet wird und verschreibungspflichtig ist, ist Lachgas in technischer Qualität frei verkäuflich.(Rn.22)
3. Auch eine Vielzahl kleinerer Verstöße, etwa gegen Vorschriften des Gaststättenrechts, die für sich betrachtet noch keine ausreichende Grundlage für die Annahme der Unzuverlässigkeit bieten würden, können in ihrer Häufung erheblich sein und die Unzuverlässigkeit begründen, wenn sie einen Hang zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennen lassen oder in ihrer Häufung eine erhebliche Ordnungsstörung liegt.(Rn.29)
4. Ein Widerruf ist grundsätzlich auch nicht wegen der Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz unverhältnismäßig.(Rn.32)
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 17.10.2023 gegen den Widerruf der Gaststättenerlaubnis vom 04.10.2023 sowie gegen die Betriebsuntersagung vom 11.10.2023 – die jeweils für sofort vollziehbar erklärt wurden – ist zulässig, aber unbegründet.
1. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2. Satz 1 Nr. 3 VwGO) des Widerrufsbescheids vom 04.10.2023 erweist sich als formell rechtmäßig.
Gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen. Die Begründung der Vollziehbarkeitsanordnung darf nicht formelhaft sein oder bloß den Wortlaut des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederholen, sondern muss sich auf den konkreten Einzelfall beziehen (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.03.2003 – 5 S 2771/02 –, Rn. 3, juris). Diesen Anforderungen hat die Antragsgegnerin genügt, indem sie in dem Bescheid vom 04.10.2023 dargelegt hat, dass der weitere Betrieb der Gaststätte durch den Antragsteller bis zu einer – einen längeren Zeitraum in Anspruch nehmenden – rechtskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch die Gefahr der Begehung von weiteren Straftaten birgt und dass ein sofortiger Vollzug des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis aus diesem Grund im öffentlichen Interesse geboten ist, weil das Interesse des Antragstellers an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes demgegenüber zurückstehen muss.
2. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch der Sache nach nicht zu beanstanden.
Im Rahmen der Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (§ 80 Abs. 5 Satz 1, Alt. 1 VwGO) hat das Gericht aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage eine Abwägung zwischen den Interessen der Beteiligten vorzunehmen. Es prüft dabei eigenständig alle für und gegen die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts sprechenden Gründe.
Im vorliegenden Fall überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des Widerrufsbescheids das private Interesse des Antragstellers daran, vorläufig bis zur endgültigen Klärung der Rechtmäßigkeit von seiner Vollziehung verschont zu bleiben.
Der Widerruf der Gaststättenerlaubnis mit Bescheid vom 04.10.2023 erweist sich nämlich aller Voraussicht nach als formell und materiell rechtmäßig.
a. Rechtsgrundlage für den Widerruf ist § 1 LGastG i. V. m. § 15 Abs. 2 GastG i. V. m.
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG. Bei § 15 Abs. 2 GastG handelt es sich um eine gegenüber der allgemeinen Regelung des § 49 Abs. 2 LVwVfG spezielle und abschließende Regelung (BVerwG, Urteil vom 13.12.1988 - 1 C 44/86, NVwZ 1989, 453, 455).
b. Der Widerruf der Gaststättenerlaubnis dürfte formell rechtmäßig sein.
Die Antragsgegnerin dürfte für den Erlass des Widerrufsbescheids zuständig gewesen sein (§ 1 Abs. 1 GastVO BW in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Nr. 1 LVG BW). Darauf, ob das Anhörungsschreiben vom 28.08.2023, welches durch einfachen Brief versendet wurde (Seite 268 der Behördenakte), dem Antragsteller zugegangen ist oder ob er das Schreiben – wie er vorträgt – nicht erhalten hat, kommt es voraussichtlich nicht an.
Eine mögliche Verletzung des Anhörungserfordernisses (§ 28 Abs. 1 LVwVfG) dürfte nämlich jedenfalls gemäß § 46 LVwVfG unbeachtlich sein, weil offensichtlich sein dürfte, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Legt man die zwischen den Parteien unstrittigen und aus der Behördenakte ersichtlichen Tatsachen zu Grunde, so dürfte ein – hypothetisches – Fehlen einer Anhörung nicht entscheidungsrelevant gewesen sein. Die Entscheidung über den streitgegenständlichen Widerruf der Gaststättenerlaubnis gemäß § 15 Abs. 2 GastG ist nämlich eine gebundene Entscheidung. Bei gebundenen Entscheidungen ist regelmäßig davon auszugehen, dass eine Entscheidungsalternative der Behörde nicht bestand, es sei denn, ein zu Beteiligender wurde durch einen Verfahrensfehler davon abgehalten, in einer Weise zu reagieren, die zu einer entscheidungserheblichen Änderung der maßgeblichen Sachlage geführt hätte oder hätte führen können (Emmenegger, in Mann/Sennekamp/Uechtritz, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage 2019, VwVfG
§ 46 Rn. 79 und Rn. 83). Eine Änderung der Sachlage, die der Antragsteller im Anhörungsverfahren hätte geltend machen können, dürfte hier nicht eingetreten sein. Insbesondere ergeben sich weder aus der Behördenakte, noch aus dem Inhalt der Widerspruchsbegründung oder der Antragsbegründung neue entscheidungserhebliche Tatsachen. Vielmehr hat der Antragsteller in der Antragsbegründung nicht bestritten, dass bei der Durchsuchung der Gaststätte am 11.07.2023 diejenigen Gegenstände gefunden wurden, auf deren Fund sich die Entscheidung der Antragsgegnerin maßgeblich stützt. Des Weiteren ist der fehlende Einfluss einer möglicherweise unterbliebenen Anhörung aller Voraussicht nach auch offensichtlich. Es dürfte ohne Weiteres zu erkennen sein, dass die Entscheidung über den Widerruf der Gaststättenerlaubnis sich maßgeblich auf die Ergebnisse der Durchsuchung der Gaststätte am 11.07.2023 stützt, die die Entscheidung schon für sich genommen tragen dürften.
Darüber hinaus dürfte eine möglicherweise fehlende Anhörung jedenfalls auch deshalb nicht zum Erfolg des Antrags im vorläufigen Rechtsschutzverfahren führen, weil dieser Verfahrensfehler noch geheilt werden kann. Gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LVwVfG ist das Fehlen einer ordnungsgemäßen Anhörung unbeachtlich, wenn diese bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt wird. Bei gebunden Entscheidungen – wie dem hier maßgeblichen Widerruf der Gaststättenerlaubnis – kann die Anhörung im Widerspruchsverfahren sowohl von der Ausgangsbehörde als auch von der Widerspruchsbehörde nachgeholt werden (BVerwG, Urteil vom 14.10.1982 - 3 C 46/81, NJW 1983, 2044, 2045). Dies ist im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO in die Beurteilung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zulasten des Antragstellers einzustellen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 24.07.2013 – 16 B 718/13, BeckRS 2013, 53693; Schemmer in BeckOK VwVfG, 61. Ed. 1.10.2023, VwVfG § 46 Rn. 8.1). Auch im vorliegenden Verfahren dürfte eine Heilung einer möglicherweise fehlerhaften oder unterbliebenen Anhörung noch möglich sein.
c. Der Widerruf der Gaststättenerlaubnis ist aller Voraussicht nach auch materiell rechtmäßig.
Nach § 15 Abs. 2 GastG ist die Gaststättenerlaubnis zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die die Versagung der Erlaubnis wegen Unzuverlässigkeit des Erlaubnisinhabers (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG) rechtfertigen. Unzuverlässig ist, wer nach dem Gesamtbild seines Verhaltens nicht (mehr) die Gewähr dafür bietet, sein Gewerbe ordnungsgemäß, das heißt in Einklang mit dem geltenden Recht, auszuüben. Entscheidend ist, ob die oder der Betreffende unter Würdigung aller mit seinem Betrieb zusammenhängenden Umstände willens und in der Lage ist, in Zukunft seinen beruflichen Pflichten nachzukommen und die im öffentlichen Interesse liegende einwandfreie Führung seines Gewerbes zu gewährleisten. Die Feststellung der Unzuverlässigkeit erfordert eine Gesamtbetrachtung aller relevanten festgestellten Tatsachen, die eine Prognose hinsichtlich der ordnungsgemäßen Ausübung des Gaststättengewerbes für die Zukunft erlauben. Maßstab für die Prognose ist dabei nicht die überwiegende Wahrscheinlichkeit der ordnungswidrigen Gewerbeausübung, sondern es genügen im Gaststättengewerbe bereits unterhalb dieses Wahrscheinlichkeitsmaßstabs liegende ernstliche Zweifel an der ordnungsgemäßen Gewerbeausübung (Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.11.1993 – 14 S 2322/93 –, Rn. 3, juris, mit weiteren Nachweisen). Die Prognose über die Zuverlässigkeit muss auf der Grundlage von Tatsachen, nicht bloßer Vermutungen oder Verdächtigungen, erfolgen, und sich auf den konkreten Gewerbebetrieb beziehen. Allerdings brauchen die Tatsachen, die auf die Unzuverlässigkeit schließen lassen, nicht im Rahmen des fraglichen Gewerbetriebs eingetreten zu sein (vgl. Metzner/Thiel, Gaststättenrecht, 7. Aufl. 2023, § 4 GastG Rn. 15 ff.).
Die Unzuverlässigkeit kann sich unter anderem aus strafbaren Handlungen des Erlaubnisinhabers selbst ergeben, wenn die der Verurteilung zugrundeliegenden Tatsachen eine Verneinung der Zuverlässigkeit rechtfertigen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.02.1997 – 1 B 34.97 –, Rn. 20, juris mit weiteren Nachweisen). Auch die Duldung strafbarer Handlungen dritter Personen in der Gaststätte begründet die Unzuverlässigkeit, wenn der Erlaubnisinhaber Kenntnis von diesen strafbaren Handlungen hatte oder bei Beachtung der ihm obliegenden Aufsichtspflicht haben musste und notwendige Maßnahmen wie z. B. die Verhängung von Lokalverboten, die intensive Zusammenarbeit mit der Polizei, die erhebliche Umgestaltung der Betriebsräume, notfalls die Schließung des Lokals, nicht getroffen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.12.1988 - 1 C 44/86, NVwZ 1989, 453, 455).
Auf Grund der in dem Bescheid vom 04.10.2023 genannten sowie aus der Behördenakte ersichtlichen Tatsachen dürften im Ergebnis ernstliche Zweifel an der ordnungsgemäßen Gewerbeausübung durch den Antragsteller bestehen, die dessen Unzuverlässigkeit begründen. Zwar dürften einige der in dem Widerrufsbescheid genannten Umstände weder in dem Bescheid selbst noch in der Behördenakte hinreichend durch Tatsachen untermauert sein und deshalb – jedenfalls nach der dem Gericht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren bekannten Aktenlage – bei der Prüfung der Unzuverlässigkeit nicht zu berücksichtigen sein. Ungeachtet dessen dürfte sich die Unzuverlässigkeit des Antragstellers aber aus den bei der Durchsuchung vom 11.07.2023 gefundenen Gegenständen sowie aus den weiteren, aus der Behördenakte ersichtlichen, Verstößen gegen Ruhezeiten, Sperrzeiten, gaststättenrechtliche Auflagen sowie aus dem sorgfaltswidrigen Umgang mit Glücksspielgeräten schließen lassen.
In der Behördenakte nicht hinreichend durch Tatsachen untermauert sein dürften insoweit der in der Widerrufsverfügung genannte Verdacht eines Verstoßes gegen das Markengesetz, der Verdacht der fehlenden Meldung von Einnahmen an das Finanzamt und der Verdacht auf Schwarzarbeit. Die bloßen Verweise auf die Meldung eines Verdachts an das Finanzamt oder an das Hauptzollamt ohne nähere Angabe der zugrundeliegenden tatsächlichen Umstände dürften als solche keine aussagekräftige Prognose über die Zuverlässigkeit des Antragstellers erlauben. Auch die Angabe, ein Beschäftigter des Antragsgegners sei ein „amtsbekannter BtM-Konsument“, dürfte – insbesondere auch mangels näherer Angaben über die Person und das Verhalten des Beschäftigten in dem Bescheid oder in der Behördenakte – keine hinreichende Tatsachengrundlage für die Prüfung der Zuverlässigkeit darstellen, zumal unklar bleibt, ob der Beschäftige dem Polizeivollzugsdienst oder der Antragsgegnerin selbst „amtsbekannt“ ist (siehe S. 266 der Behördenakte).
Die Unzuverlässigkeit des Antragstellers dürfte sich allerdings im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung aus zahlreichen anderen Gründen ergeben, die hinreichend durch Tatsachen unterlegt sind.
So dürfte anzunehmen sein, dass der Antragsteller nicht willens oder nicht in der Lage ist, seiner Aufsichtspflicht gegenüber den Gästen seiner Gastwirtschaft ordnungsgemäß nachzukommen, indem er den Verkauf sowie den gesundheitsschädlichen Konsum von Lachgas durch Besucher seiner Gaststätte verhindert. Dies dürfte aus dem Fund von über 40 Lachgas-Flaschen im Hof bzw. im Hinterausgang der Gaststätte bei der Durchsuchung am 11.07.2023 sowie dem Umstand folgen, dass der Polizeivollzugsdienst am 06.10.2023 Personen mit Ballons in der Gaststätte angetroffen hat.
Der Konsum von Lachgas (Distickstoffmonoxid) kann Nervenschäden bis hin zu Querschnittslähmungen verursachen (https://www.tagesschau.de/ausland/europa/droge-lachgas-101.html). Während Lachgas in medizinischer Qualität in der Medizin unter anderem als Inhalationsnarkotikum verwendet wird (vgl. Volkmer/Fabricius in Patzak/Volkmer/Fabricius, Betäubungsmittelgesetz, 10. Auflage 2022, Vorb. AMG Rn. 177) und verschreibungspflichtig ist, ist Lachgas in technischer Qualität frei verkäuflich.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers dürfte der Verkauf von Lachgas zum Zweck der Verwendung als Rauschmittel allerdings nicht erlaubt sein, sondern unter Umständen Straftatbestände verwirklichen. Distickstoffmonoxid fällt zwar nicht unter das Betäubungsmittelgesetz, es dürfte sich aber um ein Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG des Arzneimittelgesetzes (AMG) handeln. Gegen die Klassifizierung von Lachgas als Arzneimittel dürfte auch nicht sprechen, dass nach der Rechtsprechung nur Stoffe, die der menschlichen Gesundheit mittelbar oder unmittelbar zuträglich sind, als Arzneimittel anzusehen sind, was bei Rauschmitteln nicht zwingend der Fall ist (vgl. zu sog. synthetischen Cannabinoiden EuGH, Urteil vom 10.07.2014 – C-358/13, C-181/14, EuZW 2014, 742). Vielmehr dürfte Distickstoffmonoxid seine Eigenschaft als Arzneimittel nicht dadurch verlieren, dass es auch in der Industrie und als Rauschmittel eingesetzt wird. Wird mit Lachgas Handel getrieben, so kommt unter Umständen eine Strafbarkeit in Betracht nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG (Handel treiben oder Abgeben verschreibungspflichtiger Arzneimittel) oder § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG (in den Verkehr bringen oder anwenden bedenklicher Arzneimittel; vgl. hierzu Volkmer/Fabricius in Patzak/Volkmer/Fabricius, Betäubungsmittelgesetz, 10. Aufl. 2022, AMG § 95 Rn. 51).
Unabhängig von der etwaigen Verwirklichung von Straftatbeständen hat der Antragsteller als aufsichtspflichtiger Gaststätteninhaber dafür zu sorgen, dass in seiner Gaststätte kein gesundheitsschädlicher und gefährlicher Missbrauch von Lachgas als Rauschmittel stattfindet. Aus der Existenz von über 40 leeren Lachgasflaschen im Hof bzw. Hintereingang, die dem Antragsteller bei ordnungsgemäßer Ausübung seines Gewerbes bekannt sein müssten, dürfte sich schließen lassen, dass in der Gaststätte Lachgas konsumiert wurde. Der Vortrag des Antragstellers, die gefundenen Lachgas-Flaschen seien weder seinen Kunden noch seinem Geschäftsbetrieb zuzuordnen, dürfte nicht plausibel sein. So ist der Behördenakte unter anderem zu entnehmen, dass bei einer Kontrolle des Polizeivollzugsdienstes am 06.10.2023 um 21:00 Uhr (das heißt nach Erlass des streitgegenständlichen Bescheids) mehrere Personen mit Ballons aus der Küche der Gaststätte kamen (S. 294 der Behördenakte). Aus diesen Umständen dürfte bei realitätsnaher objektiver Betrachtungsweise eine Verletzung der Aufsichtspflicht des Antragstellers in Bezug auf den Missbrauch von gesundheitsschädlichem Lachgas durch seine Gäste folgen.
Auch der Fund einer Pistole – dem Aussehen nach einer Pfefferspray-Pistole – sowie eines Baseballschlägers in den zu der Gaststätte gehörigen Räumen spricht voraussichtlich gegen die Zuverlässigkeit des Antragstellers. Darauf, ob es sich bei der Fundstelle um den Kühlbereich oder den Lagerbereich der Gaststätte handelte, dürfte es nicht ankommen. Die Existenz dieser Gegenstände in den Räumlichkeiten der Gaststätte dürfte zwar für sich genommen nicht die Unzuverlässigkeit des Antragstellers begründen, aber zusammen mit dem Fund einer erlaubnispflichtigen 9mm-Patrone in den Privaträumen des Antragstellers als Indiz dafür herangezogen werden, dass Zweifel daran bestehen, ob der Antragsteller in der Gaststätte auftretende Konflikte auf friedliche Art und Weise und gegebenenfalls unter Hinzuziehung der Polizei zu lösen bereit ist.
Ebenfalls als Indiz zu berücksichtigen sein dürfte, dass in den Privaträumen des Antragstellers eine weiße pulvrige Substanz, die positiv auf einen Kokain-Test reagiert hat, gefunden wurde. Hieraus dürfte mit hoher Wahrscheinlichkeit folgen, dass der Antragsteller entweder selbst Kokain konsumiert oder den Konsum von Kokain durch andere Personen in seinen Privaträumen duldet.
Gegen die Zuverlässigkeit des Antragstellers dürfte auch der Fund mehrerer Kilogramm unversteuerter Tabakwaren am 07.11.2023 sprechen. Das gilt auch für den Umstand, dass der Antragsteller zwischen dem 21.05.2021 und dem 07.11.2022 in der Gaststätte ein Geldspielgerät ohne die erforderliche Erlaubnis aufgestellt hat bzw. die Aufstellung zugelassen hat (vgl. § 3a SpieleV). Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GastG ist insbesondere unzuverlässig, wer „verbotenem Glücksspiel […] Vorschub leistet“.
Aus der Anzeige des Polizeipräsidiums Offenburg vom 25.07.2023 (S. 275 ff. der Behördenakte) ergibt sich, dass bei einer Kontrolle am 24.06.2022 Geldspielgeräte in der Gaststätte festgestellt wurden, wobei nicht der Antragsteller verantwortlicher Automatenaufsteller war, sondern eine dritte Person für die Automatenaufstellung verantwortlich war. Die erforderliche Bestätigung der Eignung des Aufstellungsortes gemäß § 33 c Abs. 3 GewO dürfte damals noch nicht vorgelegen haben. Vielmehr dürfte diese Eignung erst mit dem an diese dritte Person als Automatenaufstellerin gerichteten Bescheid der Antragsgegnerin vom 15.11.2022 bestätigt worden sein (S. 234 der Behördenakte).
Schließlich dürften auch die sich aus der Behördenakte ergebenden Verstöße gegen gaststättenrechtliche Vorschriften gegen die Zuverlässigkeit des Antragstellers sprechen. Nach der Rechtsprechung können auch eine Vielzahl kleinerer Verstöße, etwa gegen Vorschriften des Gaststättenrechts, die für sich betrachtet noch keine ausreichende Grundlage für die Annahme der Unzuverlässigkeit bieten würden, in ihrer Häufung erheblich sein und die Unzuverlässigkeit begründen, wenn sie einen Hang zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennen lassen oder in ihrer Häufung eine erhebliche Ordnungsstörung liegt (Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.11.1993 – 14 S 2322/93 –, Rn. 3, juris, mit weiteren Nachweisen). Wie sich aus der Behördenakte ergibt, dürfte der Antragsteller, obwohl bereits in der Vergangenheit zahlreiche Bußgeldbescheide gegen ihn wegen Sperrzeitverstößen und Ruhestörungen ergangen und rechtskräftig geworden sind (vgl. S. 89, 92, 132, 137, 149, 156, 186 der Behördenakte) auch in jüngerer Vergangenheit mehrere Verstöße gegen gaststättenrechtliche Vorschriften begangen haben. So wurde ein Bußgeldbescheid gegen den Antragsteller erlassen, weil die Tür zu der Gaststätte am 21.10.2021 entgegen der im Rahmen der Gaststättenerlaubnis erteilten Auflagen verschlossen war (S. 202 der Behördenakte). Ein weiterer Bußgeldbescheid erging, weil am 24.06.2022 die in der Gaststätte befindlichen Spielgeräte eingeschaltet und nicht gesperrt waren; darüber hinaus die Pflicht zur Kennzeichnung als Rauchergaststätte nicht beachtet wurde (S. 217 der Behördenakte). Darauf, ob die aus der Behördenakte ersichtlichen, beim Polizeivollzugsdienst eingegangenen Beschwerden über Lärm bzw. Ruhestörungen (vgl. nur S. 237, 239, 240, 242, 249, 250) berechtigt waren oder nicht, dürfte es aufgrund der anderen festgestellten Verstöße letztlich nicht ankommen. Gegen die ordnungsgemäße Geschäftsführung durch den Antragsteller dürfte jedoch auch die baurechtswidrige Nutzung des Kellers als Wohn- und Aufenthaltsraum sprechen, der zu dem Anwesen gehört, in dem die Gaststätte befindlich ist, und deretwegen am 21.07.2023 ein Bußgeldbescheid gegen den Antragsteller ergangen ist (S. 256 der Behördenakte).
Im Ergebnis dürfte sich aus einer Gesamtsicht aller festgestellten Verstöße ein Hang des Antragstellers zur Nichtbeachtung gesetzlicher Vorschriften ergeben.
Da somit nach der Erteilung der Gaststättenerlaubnis Tatsachen eingetreten sein dürften, die die Unzuverlässigkeit des Antragstellers begründen und damit die Versagung der Gaststättenerlaubnis rechtfertigen würden, dürfte die Antragsgegnerin gemäß § 15 Abs. 2 GastG zwingend zum Widerruf der Erlaubnis verpflichtet gewesen sein.
Auch vor dem Hintergrund der Berufsfreiheit des Antragstellers (die diesem als französischem Staatsangehörigen wegen Art. 18 AEUV in demselben Umfang zukommt wie Deutschen aufgrund des sog. Deutschengrundrechts des Art. 12 Abs. 1 GG) dürfte sich der Widerruf nicht als unverhältnismäßig erweisen. § 15 Abs. 2 GastG räumt der Behörde zwar kein Ermessen sein. Dennoch kann im Ausnahmefall ein Widerruf unverhältnismäßig sein, wenn ein weniger schwerwiegendes Mittel, wie der Teilwiderruf, Kontrollen, eine Widerrufsandrohung, Abmahnungen oder auch Sperrzeitverlängerungen voraussichtlich bewirken können, dass die Gaststätte in Zukunft ordnungsgemäß betrieben wird. Vor dem Hintergrund der zahlreichen durchgeführten Kontrollen und Abmahnungen und der Mannigfaltigkeit der festgestellten Verstöße gegen geltendes Recht dürfte hier kein milderes Mittel in Betracht kommen. Ein Widerruf ist grundsätzlich auch nicht wegen der Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Klägers unverhältnismäßig (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.05.1993 - 14 S 1003/92 - juris). Für eine Unverhältnismäßigkeit des Widerrufs dürften hier also im Ergebnis jegliche Anhaltspunkte fehlen.
d. Aufgrund der Gefahr der Begehung weiterer Sperrzeitenverstöße, Verstöße gegen gaststättenrechtliche Auflagen und insbesondere möglicher Straftaten im Zusammenhang mit dem Verkaufundgesundheitsschädlichen Konsum von Lachgas in dem Zeitraum bis zum Erlasseinerrechtskräftigen Entscheidung besteht in materieller Hinsicht ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Widerrufsbescheids (zur formellen Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Antragsgegnerin siehe oben 1.). Das Aufschubinteresse des Antragstellers, welches vor allem auch in der Sicherung seiner Einnahmen aus dem Betrieb der Gaststätte besteht, hat hinter dem öffentlichen Interesse an der Verhütung weiterer Verstöße und Gesundheitsgefährdungen zurückzutreten.
3. Auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Betriebsuntersagung vom 11.10.2023 erweist sich als formell rechtmäßig. Die sofortige Vollziehung der Betriebsuntersagung wurde – ebenso wie die sofortige Vollziehung des Widerrufs – nicht nur formelhaft, sondern unter Bezugnahme des konkreten Einzelfalls begründet (§ 80 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, Abs. 3 S. 1 VwGO). So hat die Antragsgegnerin in dem Bescheid vom 11.10.2023 ausgeführt, dass sich ein Verfahren bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über einen längeren Zeitraum erstrecken kann und dass davon auszugehen ist, dass während dieses Zeitraums weitere Straftaten begangen werden könnten, wenn der Antragsteller die Gaststätte weiter betreiben könnte, ohne die notwendige Zuverlässigkeit zu besitzen. Sein Interesse an der Gewährung des vorläufigen Rechtsschutzes müsse hinter dem öffentlichen Interesse an dem Schutz der Allgemeinheit und der Wahrung der Rechtsordnung zurückstehen.
4. Schließlich erweist sich auch die Betriebsuntersagung vom 11.10.2023 als voraussichtlich materiell rechtmäßig.
a. Eine ausreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Betriebsuntersagung dürfte entgegen der Begründung des angegriffenen Bescheids vom 11.10.2023 hier nicht die polizeiliche Generalklausel (§§ 1, 3 PolG) darstellen, sondern die speziellere Vorschrift des § 1 LGastG i.V.m. § 31 GastG i.V.m. § 15 Abs. 2 Satz 1GewO. Zwar findet sich im GastG selbst keine besondere Regelung der Betriebsuntersagung. Allerdings finden auf Gaststättengewerbe gemäß §31 GastG die Vorschriften der Gewerbeordnung Anwendung, soweit nicht im GastG besondere Bestimmungen getroffen worden sind. Im Fall der verbotswidrigen Ausübung eines Gewerbes trotz des vorherigen Widerrufs der Erlaubnis ist § 15 Abs. 2 GewO anzuwenden (Brüning in BeckOKGewO,59.Ed.1.1.2022,GewO§35Rn.8;vgl.auchVGStuttgart,Beschluss vom 13.11.2020 – 4 K 5144/20 –, Rn. 32, juris sowie den Hinweis in dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 04.11.1993 – 14 S 2322/93–, Rn. 6, juris). Die Heranziehung einer anderen Rechtsgrundlage durch die Antragsgegnerin hindert das Verwaltungsgericht nicht, umfassend zu prüfen, ob das materielle Recht die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung trägt oder nicht und ob der Verwaltungsakt kraft einer anderen als der angegebenen Rechtsgrundlage rechtmäßig ist (BVerwG, Urteil vom 30.06.1989 – 4 C 40/88 –, BVerwGE 82, 185-189, Rn. 20, juris).
b. Die Betriebsuntersagung dürfte formell rechtmäßig sein. Darauf, ob der Antragsteller vor Erlass der Betriebsuntersagung gemäß § 28 Abs. 1 LVwVfG hätte angehört werden müssen, oder von einer Anhörung abgesehen werden konnte – etwa, weil eine sofortige Entscheidung im öffentlichen Interesse notwendig erschien (§ 28 Abs. 2 Nr. 1, 2. Alt. LVwVfG) – dürfte es nicht ankommen, da eine fehlende Anhörung jedenfalls gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 LVwVfG im Widerspruchsverfahren nachgeholt werden kann (siehe entsprechend oben 2.b.). Die Antragsgegnerin hat die Betriebsuntersagung auch gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 LVwVfG begründet und gemäß § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG die Erwägungen mitgeteilt, von denen sie bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Darauf, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Begründung und ihren Ermessenserwägungen von der Rechtsgrundlage der §§ 1, 3 PolG ausgegangen ist, kommt es für die formelle Rechtmäßigkeit des Bescheids nicht an. § 39 Abs. 1 LVwVfG verlangt keine sachlich zutreffende Begründung und keine zutreffenden Ermessenserwägungen. Vielmehr ist die Frage der Ermessensfehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts eine Frage des materiellen Rechts (Lindner/Jahr, JuS 2013, 673, 675).
c. Die Betriebsuntersagung ist voraussichtlich auch materiell rechtmäßig.
Gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 GewO kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, sofern ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Der Betrieb eines Gaststättengewerbes bedarf gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 GastG der Erlaubnis. Eine solche Erlaubnis dürfte der Antragsteller ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs, das heißt ab dessen Bekanntgabe (§ 43 Abs. 1 S. 1 LVwVfG), nicht mehr innegehabt haben. Der Widerruf der Gaststättenerlaubnis wurde dem Antragsteller am 04.10.2023 durch eine Mitarbeiterin des Kommunalen Ordnungsdienstes der Antragsgegnerin zugestellt (S. 292 der Behördenakte) und damit an diesem Tag bekannt gegeben. Wie sich aus der Behördenakte ergibt und vom Antragsteller nicht in Frage gestellt wird, stellte der Polizeivollzugsdienst am 06.10.2023, das heißt zwei Tage nach dem Wirksamwerden des Widerrufs gegenüber dem Antragsteller, fest, dass die Gaststätte geöffnet war (S. 294 der Behördenakte). Damit dürfte der Antragsteller die Gaststätte am 06.10.2023 ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben haben.
Daran ändert auch der Vortrag des Antragstellers nichts, die sofortige Vollziehung sei ihm erst am 06.10.2023 durch die Polizei erklärt worden. Als Betreiber einer Gaststätte muss ihm klar gewesen sein, dass er einer behördlichen Entscheidung, die keine Übergangsfrist enthält, sofort Folge zu leisten hat.
Schließlich dürfte die Betriebsuntersagung auch hinsichtlich der ausgesprochenen Rechtsfolge rechtmäßig sein, da sie voraussichtlich nicht ermessensfehlerhaft ergangen ist. Gemäß § 40 LVwVfG hat die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Die Ermessensgrenzen dürften hier nicht überschritten sein, obwohl sich die Behörde auf eine unzutreffende Rechtsgrundlage gestützt hat. Ein derartiges "Auswechseln" der Rechtsgrundlage dürfte hier ausnahmsweise zulässig sein, weil der Regelungsgegenstand des angefochtenen Verwaltungsaktes identisch bleibt und der Ermessensrahmen nicht verändert wird (ebenso in Bezug auf Ermessensentscheidungen BVerwG, Urteil vom 30.06.1989 – 4 C 40/88 –, BVerwGE 82, 185-189, Rn. 20, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 19.03.2009 – 7 L 1925/08 –, Rn. 30, juris). Die von der Antragsgegnerin herangezogene polizeiliche Generalklausel (§§ 1, 3 PolG) dient der Verhütung von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, hier also der Verhütung des Betriebs einer Gaststätte ohne die erforderliche Erlaubnis und der darin liegenden Verwirklichung der Ordnungswidrigkeit des § 28 Abs. 1 Nr. 1 GastG. Demselben Zweck dient die speziellere, aber an geringere Voraussetzungen geknüpfte, Norm des § 15 Abs. 2 S. 1 GewO. Wegen der vergleichbaren Zielrichtung der Regelungen bleiben die Maßstäbe der Ermessensausübung dieselben.
Die Betriebsuntersagung dürfte die Grenzen des der Antragsgegnerin eingeräumten Ermessens insbesondere auch deshalb nicht überschreiten, weil sie sich als verhältnismäßig erweist. Die Antragsgegnerin dürfte die Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Betriebsuntersagung – unter Auseinandersetzung mit der Berufsfreiheit des Antragsgegners – zutreffend bejaht haben. Die Untersagung diente dem Ziel der Verhütung des Betriebs einer Gaststätte ohne die erforderliche Erlaubnis, insbesondere auch durch einen unzuverlässigen Gastwirt. Zur Erreichung dieses Ziels dürfte die Betriebsuntersagung förderlich und damit geeignet sein. Mildere, gleich geeignete Mittel zur Erreichung dieses Ziels dürften nicht bestehen, da nur eine Untersagungsverfügung von der Behörde mit den Zwangsmitteln des LVwVG vollstreckt werden kann (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.11.1993 – 14 S 2322/93 –, Rn. 6, juris). Schließlich dürfte die Untersagungsverfügung vor dem Hintergrund der drohenden Begehung von Straftaten nicht unverhältnismäßig im engeren Sinne sein, weil das öffentliche Interesse an der Verhütung erheblicher Rechtsverstöße insbesondere vor dem Hintergrund des festgestellten gesundheitsschädlichen Missbrauchs von Lachgas, nicht außer Verhältnis zu den geringer zu gewichtenden Rechtspositionen des Antragstellers, namentlich seiner Berufsfreiheit (die ihm als französischem Staatsangehörigen gem. Art. 18 AEUV in demselben Umfang zusteht wie sie Deutschen gem. Art. 12 Abs. 1 GG zusteht) und seiner wirtschaftlichen Existenz, stehen dürfte.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
III.
Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.
Maßgeblich ist demnach die sich aus dem Antrag ergebende wirtschaftliche Bedeutung der Sache für den Antragsteller. In Anlehnung an den Vorschlag in Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 würde der Streitwert im Hauptsacheklageverfahren 15.000,-- Euro betragen. Von einer gesonderten Berechnung und Addition des Werts des Antrags mit Blick auf die begehrte aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Widerruf der Erlaubnis bzw. gegen die Betriebsuntersagung gemäß § 39 Abs. 1 GKG sieht das Gericht ab, da die Streitgegenstände wirtschaftlich identisch sind (vgl. Nr. 1.1.1 des Streitwertkatalogs sowie Dörndorfer in Binz/Dörndorfer/Zimmermann, GKG, FamGKG, JVEG, 5. Aufl. 2021, GKG § 39 Rn. 2; siehe auch den insoweit vergleichbaren Fall VG Stuttgart, Beschluss vom 13.11.2020 – 4 K 5144/20 –, Rn. 46, juris). Mit Rücksicht auf die hier nur begehrte Vorläufigkeit des Rechtsschutzes wird der Hauptsachestreitwert von 15.000 Euro halbiert auf hier 7.500 Euro (vgl. Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs). Diese im Streitwertkatalog vorgeschlagene Reduzierung des Streitwerts ist stimmig und interessengerecht, da sie dem Interesse des Antragstellers im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes Rechnung trägt. Dieses Interesse liegt nicht in einer endgültigen Klärung, sondern darin, die Gaststätte vorläufig weiter betreiben zu dürfen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 3 PolG
§ 1 LGastG
§ 46 LVwVfG
§ 4 GastG
§ 3a SpieleV
§ 31 GastG
§ 40 LVwVfG
§ 80 Abs. 2. Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1, Alt. 1 VwGO
§ 15 Abs. 2 GastG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG
§ 49 Abs. 2 LVwVfG
§ 1 Abs. 1 GastVO
§ 15 Abs. 1 Nr. 1 LVG
§ 28 Abs. 1 LVwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LVwVfG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG
§ 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG
§ 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG
§ 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GastG
§ 33 c Abs. 3 GewO
§ 80 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, Abs. 3 S. 1 VwGO
§ 15 Abs. 2 Satz 1GewO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 28 Abs. 2 Nr. 1, 2. Alt. LVwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 LVwVfG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 LVwVfG
§ 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG
§ 39 Abs. 1 LVwVfG
§ 15 Abs. 2 S. 1 GewO
§ 2 Abs. 1 S. 1 GastG
§ 43 Abs. 1 S. 1 LVwVfG
§ 28 Abs. 1 Nr. 1 GastG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 39 Abs. 1 GKG
Art. 18 AEUV
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1989, 453, 455
NJW 1983, 2044, 2045
BVerwGE 82, 185
5 S 2771/02
1 C 44/86
3 C 46/81
16 B 718/13
14 S 2322/93
1 B 34.97
14 S 1003/92
4 K 5144/20
4 C 40/88
7 L 1925/08