Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-09-22, Aktenzeichen I-20 U 76/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0922.I20U76.09.00

Tenor:
Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 26. März 2009 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Antragstellerin.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A)
Hinsichtlich des Sachverhaltes wird auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Die Antragstellerin ist Inhaberin verschiedener dreidimensionaler Marken, insbesondere DE … (Nachfülleinheit für Pflasterspender), DE … (befüllter Pflasterspender) und DE … (Pflasterspender ohne Befüllung). Die Antragsgegnerin bewarb auf der Fachmesse MEDICA vom 19. bis 22. November 2008 einen Pflasterspender nebst Nachfülleinheiten wie in der Anlage ASt 8 vorgelegt. Die Antragstellerin sieht hierin eine Verletzung ihrer Marken und macht ferner Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz geltend.
Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der der Antragsgegnerin unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel untersagt werden sollte, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Pflasterspender und Pflasternachfülleinheiten gemäß der im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Abbildungen zu bewerben, anzubieten, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen, zurückgewiesen.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag mit der Maßgabe weiter verfolgt, dass im Hinblick auf den in Anspruch genommenen ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz die die wettbewerbliche Eigenart konstituierenden Elemente in Folgendem gesehen werden:
- Keilform des Korpusses des Pflasterspenders,- gewölbter durchsichtiger, nach oben hin sich öffnender Klappdeckel,- Befüllbarkeit mit zwei nebeneinander angeordneten Pflasterheften,
hinsichtlich der Nachfüllpackungen:- fächerartig angeordnete Pflaster,- die an ihrem unteren Ende zusammengeheftet sind,- sich nach oben hin wölben,- durch eine gefaltete Pappklappe umfasst sind,- die Entnahme der Pflaster nach oben hin zulassen.
Die Antragsgegnerin begehrt die Zurückweisung der Berufung und verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages.
B)
Die zulässige Berufung bleibt der Sache nach ohne Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat die Kammer den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Das Landgericht hat einen Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG mit der Begründung abgelehnt, die Antragstellerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin die angegriffene Form des Pflasterspenders markenmäßig verwende. Dem schließt sich der Senat an.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Verkehr einer Warenform, einem anderen Zeichen als den traditionellen Wort- und Bildzeichen, im Allgemeinen keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht. Der Durchschnittsverbraucher sieht in der Warenform in erster Linie eine funktionelle und/oder ästhetische Ausgestaltung, so dass es nahe liegt, bei dreidimensionalen Warenformen einen markenmäßigen Gebrauch eher zu verneinen (Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG 9. Aufl., § 14 Rn. 96). Dies stellt die Berufung auch nicht in Frage. Sie verweist allerdings – was die Kammer jedoch nicht verkannt hat – darauf, dass die Frage unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu entscheiden ist, wobei insbesondere die Kennzeichnungsgewohnheiten der Branche, der Grad, wie weit die Form von branchenüblichen abweicht, die originäre und die erworbene Kennzeichnungskraft und die spezifische Art ihrer Verwendung zu berücksichtigen sind.
Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände ist aber eine markenmäßige Benutzung der Form hinsichtlich des Pflasterspenders und erst recht der Nachfülleinheiten zu verneinen.
Dass Pflasterspender unterschiedlich aussehen und auch unterschiedliche Funktionsweisen haben belegt nicht, dass der Verkehr daran gewöhnt ist, diese waren ihrer betrieblichen Herkunft nach gerade anhand der Form nach ihrer betrieblichen Herkunft zu unterscheiden. Zum einen ist zu beachten, dass die Pflasterspender sich auch in ihrer technischen Funktionsweise unterscheiden und diese Funktionsweise Einfluss auf die Form hat. Es liegt daher nicht fern, dass der Verkehr in der Form eine Ausprägung der – unterschiedlichen - funktionalen Gestaltung sieht. Zudem verzichten letztlich weder die Parteien, noch ihre Mitbewerber darauf, hervorgehoben ihre Spender mit klassischen Wortmarken zu versehen. Das gilt für den angegriffenen Spender auch dann, wenn die dort verwendete Wortmarke „M.“ möglicherweise weniger kennzeichnungskräftig ist, denn jedenfalls wird sie von den angesprochenen Verkehrskreisen überhaupt als Wortmarke verstanden. Danach liegt es nicht nahe, dass der Verkehr gerade aus der Form und nicht aus der Wortmarke auf die betriebliche Herkunft schließt.
Die angegriffene Form weicht auch nicht erheblich vom Branchenüblichen ab. So sind nahezu alle Pflasterspender so beschaffen, dass sie eine transparente Schutzabdeckung aufweisen. Auch bieten verschiedene Hersteller mehr oder weniger schachtelförmige Spender an, die sich zur Wandmontage eignen.
Aufgrund dessen ist die Annahme einer stärkeren Kennzeichnungskraft der Klagemarke fernliegend. Zwar ist der Pflasterspender der Antragstellerin unstreitig weit verbreitet und daher dem Verkehr wohl bekannt, auch wenn die Parteien auf Nachfrage des Senats im Termin keine Angaben zu den Marktanteilen machen konnten. Selbst bei einer Bekanntheit der Ware der Antragstellerin ist aber zu berücksichtigen, dass die Marke von der Antragsgegnerin nicht identisch übernommen worden ist, so dass die Kennzeichnungskraft der Klagemarke wegen der Abweichungen nicht ohne weiteres auf eine markenmäßige Benutzung schließen lässt (vgl. BGH GRUR 2008, 793 – Rillenkoffer, Juris Rn. 19).
Die Klagemarke wird besonders durch ihre keilförmige Gestaltung geprägt. Diese findet sich in der angegriffenen Form aber gerade nicht. Der Pflasterspender der Antragsgegnerin mutet vielmehr wie ein um 90 Grad gedrehtes Dach an, d.h. der sichtbare Wandverlauf ist sowohl nach oben als auch nach unten verjüngt. Damit unterscheidet sich die angegriffene Form gerade in dem auffälligsten Merkmal deutlich von der Marke.
Schließlich ist der Verkehr - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - bei der konkreten Verwendung nicht darauf verwiesen, allein aufgrund der Gestaltung auf die betriebliche Herkunft zu schließen; vielmehr gibt es eine Wortmarke als griffigeres Herkunftskennzeichen. Die Marke „M.“ mag ihrerseits kennzeichnungsschwach sein, sie erweckt aber ohne weiteres den Eindruck eines betrieblichen Herkunftskennzeichens.
Im Übrigen wäre selbst bei einer markenmäßigen Benutzung jedenfalls die Verwechslungsgefahr zu verneinen. Zwar findet die Marke dann für identische Waren Verwendung. Jedoch ist die Kennzeichnungskraft der Klagemarke aufgrund der dargelegten Gesichtspunkte allenfalls durchschnittlich. Die Ähnlichkeit der Zeichen reicht dann nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Die sich gegenüberstehenden Formen unterscheiden sich nämlich besonders in dem prägenden, bei der Klagemarke keilförmigen und bei der angegriffenen Form „dachförmigen“ Element. Die durchsichtige Oberseite findet sich demgegenüber bei nahezu allen Wettbewerbsprodukten.
Erst recht gilt das Vorgesagte für die Nachfülleinheiten. Hier liegt es bereits fern, dass der Verkehr sich überhaupt an der Form orientiert. Vielmehr wird der mit der Ersatzbeschaffung betraute Mitarbeiter bei der Bestellung die passenden Nachfülleinheiten anhand des Namens Hersteller des Spendergeräts auswählen. Gegen ein markenmäßiges Verständnis spricht insoweit auch, dass die Form der Ware dem Verkehr nur kurzzeitig gegenüber tritt, nämlich zwischen dem Auspacken und dem Einsetzen in den Pflasterspender (vgl. Hacker a.a.O. Rn. 83). Die Form ist des Weiteren auch deutlich verschieden. Während bei der Marke vier Reihen verschieden großer Pflaster zu einer Nachfülleinheit zusammengefasst werden, sind dies bei der angegriffenen Form der Nachfülleinheiten nur zwei Reihen. Zudem fällt bei der angegriffenen Form auf, dass die Pflaster sich auch im Kopfbereich in einer Papierverpackung befinden. Dass die Nachfülleinheiten so gestaltet sind, dass sie sich beim Einsetzen unter der Vorderwand verhaken ist ein auf der eingetragenen Marke nicht sichtbarer und daher vom Schutz der Marke auch nicht umfasster technischer Aspekt. Soweit die Gestaltung hierdurch bedingt ist (Auffächern) wird der Verkehr hierin allenfalls einen funktionellen Vorzug der Ware, nicht aber einen betrieblichen Herkunftshinweis sehen.
Auch einen Anspruch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 9 a) UWG wegen einer vermeidbaren Herkunftstäuschung hat das Landgericht zu Recht verneint.
Die Verneinung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung beim Angebot der Waren auf der Messe MEDICA selbst – also die konkreten Verletzungshandlung – durch das Landgericht greift die Antragstellerin nicht an. Sie meint jedoch, hinsichtlich des weiteren Vertriebes begründe der Messeauftritt eine Erstbegehungsgefahr.
Es ist bereits fraglich, ob die von der Antragstellerin aufgeführten Merkmale, nämlich
eine wettbewerbliche Eigenart begründen. Jedenfalls aber sind die angegriffenen Pflasterspender gerade in diesen Merkmalen, aber auch im Gesamteindruck, von denen der Klägerin so unterschiedlich, dass eine Herkunftstäuschung ausscheidet. Die angegriffene Form wirkt anders als der Pflasterspender der Antragstellerin. Wie bereits dargelegt, ist der Korpus nicht keilförmig, sondern eher dachartig ausgestaltet, er verjüngt sich nicht nur nach unten, sondern sowohl nach oben als auch nach unten. Der Klappdeckel, der sich in durchsichtiger Form nahezu bei allen Konkurrenzerzeugnissen findet, ist bei der angegriffenen Gestaltung nicht gewölbt, sondern streng winkelig gestaltet. Zwar sind beide Pflasterspender mit zwei Nachfülleinheiten versehen, diese sind aber ihrerseits bereits äußerlich stark unterschiedlich gestaltet. Hinzu kommt, dass eine Herkunftstäuschung auch deshalb fern liegt, weil die Antragsgegnerin sich in der farblichen Gestaltung (rot) auffallend von der farblichen Gestaltung der Antragstellerin (grün) abhebt.
Noch fraglicher ist die wettbewerbliche Eigenart hinsichtlich der Nachfüllpackungen:- fächerartig angeordnete Pflaster,- die an ihrem unteren Ende zusammengeheftet sind,- sich nach oben hin wölben,- durch eine gefaltete Pappklappe umfasst sind,- die Entnahme der Pflaster nach oben hin zulassen.
Die Verbraucher werden die aufgezählten Gestaltungsmerkmale vielmehr als technisch bedingt wahrnehmen, wie bereits dargelegt. Zudem unterscheiden sich auch die Nachfüllpackungen der Parteien erheblich. Auffallend ist zunächst, dass die Nachfüllpackungen der Antragstellerin vier Pflasterreihen verschiedener Größen enthalten, während es bei denen der Antragsgegnerin zwei gleicher Größe sind. Zudem sind die Pflasteroberseiten bei der Ausführung der Antragstellerin offen liegend, was den Zugriff und die Applikation erleichtert, während die Pflaster bei den Nachfülleinheiten der Antragsgegnerin vollständig von einer Papierhülle umschlossen werden, was vielleicht hygienische Vorteile bieten mag. Dass die Frontseite der Einheiten kürzer ist, um eine Entnahme zu ermöglichen ist ebenso wie die fächerartige Form ausschließlich der technischen Funktion geschuldet und wird deshalb nicht als Herkunftshinweis wahrgenommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit entfällt, weil das Urteil kraft Gesetzes nicht revisibel ist.
Da der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung keinen Erfolg hat, kommt es nicht darauf an, ob durch die von den Parteien veranlasste Aussetzung des Verkündungstermins die Dringlichkeit entfallen ist.
Streitwert: 250.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2008, 793