Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2012-02-28, Aktenzeichen 5 LC 47/10

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Gewährung eines Auslandsverwendungszuschlags der Stufe 2 (40,90 EUR pro Tag), hilfsweise der Stufe 1 (25,56 EUR pro Tag) für die Teilnahme an einem 24-tägigen Auslandseinsatz im Jahr 2007.
Der Kläger ist Berufssoldat der Bundeswehr (Marine). Während des in Rede stehenden Zeitraums gehörte er im Range eines Hauptbootsmanns der Fliegenden Gruppe des Marinefliegergeschwaders B. in C. an und war dort als Mitglied des sicherstellenden Bodenpersonals eingesetzt.
Vom 21. November 2007 bis zum 14. Dezember 2007 (= 24 Tage) nahm der Kläger mit seiner Einheit an einem Auslandseinsatz im Rahmen der NATO-Operation "ACTIVE ENDEAVOUR" (im Folgenden: OAE) teil. Die OAE hat die Seeraumüberwachung im Bereich des Mittelmeerraums zur Abschreckung und Bekämpfung möglicher terroristischer Aktivitäten zum Gegenstand. Ausweislich des Einsatzbefehls Nr. 2 "MPA-Einsatz in Operation ACTIVE ENDEAVOUR" vom 16. November 2007 bestand die deutsche Beteiligung darin, vom Flugplatz D. (Italien) aus über den Zeitraum vom 16. November 2007 bis zum 14. Dezember 2007 Ausplanung, Bereitstellung und Einsatz von MPA-Flügen mit einer P-3C Orion, eines Seeaufklärungsflugzeugs, sicherzustellen. Im Einsatzbefehl Nr. 2 ist weiterhin ausgeführt, dass es sich bei der Teilnahme an der OAE um einen Einsatz bewaffneter deutscher Streitkräfte auf der Grundlage des Bundestagsmandats zur Anti-Terror-Operation "ENDURING FREEDOM" (im Folgenden: OEF) handele, d. h. des Beschlusses der Bundesregierung vom 7. November 2001 (BT-Drs. 14/7296), den der Deutsche Bundestag am 16. November 2001 zunächst für ein Jahr gebilligt habe und der sodann jeweils um ein Jahr verlängert worden sei, zuletzt mit Beschluss der Bundesregierung vom 7. November 2007 (BT-Drs. 16/6939), Zustimmung des Deutschen Bundestages am 15. November 2007. Am Ende des Einsatzbefehls heißt es unter dem Punkt "Verwaltung":
"Der Einsatz ist ein besonderes Dienstgeschäft der Bundeswehr im Ausland gem. Erlass […]. Der fliegenden Besatzung der P-3C Orion wird für die Dauer ihrer MPA-Flüge im Rahmen der Operation Active Endeavour ein Auslandsverwendungszuschlag der Stufe II nach § 58a Bundesbesoldungsgesetz i.V.m. FS-Erlass BMVg - PSZ III 2 - vom 12.08.05 gezahlt, soweit die Voraussetzungen der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung und der hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften vorliegen. […]".
Dem Kläger, der während des gesamten Einsatzzeitraums als Mitglied des sicherstellenden Bodenpersonals in D. (Italien) verblieben war, wurde ein Auslandsverwendungszuschlag nicht gezahlt.
Hiergegen legte er mit - an den Chef seiner Einheit gerichtetem - Schreiben vom 17. Dezember 2007 Beschwerde ein. Unter dem 21. Dezember 2007 wurde die Beschwerde an die Bundeswehrverwaltungsstelle Italien abgegeben, welche sie wiederum - nach Nichtabhilfeentscheidung und Mitteilung hierüber an den Kläger - an das Bundesamt für Wehrverwaltung abgab.
Mit "Beschwerdebescheid" vom 19. Februar 2008 - dem Kläger zugegangen am 7. März 2008 - wies das Bundesamt für Wehrverwaltung die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte es aus, durch die Beschlüsse der Bundesregierung vom 7. November 2001 und des Deutschen Bundestages vom 16. Dezember 2001 sei nur die Teilnahme der fliegenden Besatzung an der OAE als besondere Auslandsverwendung im Sinne von § 58a des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) in Verbindung mit § 1 der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung (AuslVZV) qualifiziert worden, nicht aber auch die Teilnahme des im NATO-Gebiet verbleibenden Bodenpersonals. Dass in demselben ausländischen Staat oder derselben ausländischen Region Bundeswehrangehörige mit Auslandsverwendungszuschlag und solche ohne diesen Zuschlag Dienst leisteten, sei rechtlich nicht zu beanstanden.
Am 7. April 2008 hat der Kläger vor dem Verwaltungsgericht Stade Klage erhoben und zur Begründung geltend gemacht, dass der "Beschwerdebescheid" vom 19. Februar 2008 bereits deshalb rechtswidrig und daher aufzuheben sei, weil es an dem nach § 68 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zwingend durchzuführenden Vorverfahren fehle. Die Bundeswehrverwaltungsstelle Italien als zuständige Ausgangsbehörde habe einen ablehnenden Bescheid nicht erlassen, so dass der Bescheid des Bundesamtes für Wehrverwaltung vom 19. Februar 2008 keinen Beschwerde-, sondern vielmehr einen Erstbescheid darstelle und bislang ein Beschwerdeverfahren nicht durchgeführt worden sei.
Der "Beschwerdebescheid" vom 19. Februar 2008 sei zudem materiell rechtswidrig, weil ihm - dem Kläger - ein Anspruch auf Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags der Stufe 2 zustehe. Die Beschlüsse der Bundesregierung und des Deutschen Bundestages vom 7./16. November 2001 bezögen sich lediglich auf Einsätze der Bundeswehr im Rahmen der OEF, nicht aber auf Einsätze im Rahmen der OAE. Ein gesonderter Beschluss der Bundesregierung für ein OAE-Mandat existiere nicht. Somit sei die Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags für das im NATO-Gebiet verbleibende Bodenpersonal nur für Teilnehmer der OEF ausgeschlossen, nicht aber auch für Teilnehmer der OAE. Im Übrigen solle der Auslandsverwendungszuschlag nicht nur Belastungen und Erschwernisse ausgleichen, sondern enthalte auch materielle Bestandteile, insbesondere die in § 2 Nr. 3 AuslVZV aufgeführten Mehraufwendungen für besondere Verhältnisse im Verwendungsgebiet, z. B. durch Mängel und erschwerende Umstände bei Versorgung und Kommunikation.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Auslandsverwendungszuschlag der Stufe 2 - hilfsweise der Stufe 1 - für seine Teilnahme an der Operation Active Endeavour im Zeitraum vom 21. November 2007 bis 14. Dezember 2007 zu bewilligen und den Beschwerdebescheid des Bundesamtes für Wehrverwaltung vom 19. Februar 2008 aufzuheben, soweit dieser dem entgegensteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass ein ordnungsgemäßes Verwaltungsverfahren stattgefunden habe und die ablehnende Entscheidung nicht zu beanstanden sei.
Mit Urteil vom 21. Oktober 2009 hat das Verwaltungsgericht Stade die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Die Klage sei zulässig, insbesondere fühle sich der Kläger zu Unrecht "um das Vorverfahren gebracht". Der Auslandsverwendungszuschlag nach § 58a BBesG gehöre zur Besoldung des Soldaten und entstehe somit kraft Gesetzes; eines besonderen förmlichen Bescheides bedürfe es insoweit nicht. Der Besoldungsempfänger könne anhand der Zahlung/Nichtzahlung und einer Besoldungsmitteilung überprüfen, ob der von ihm für richtig gehaltene Besoldungsanspruch erfüllt worden sei und ggf. die Nichtzahlung mittels Widerspruchs/Beschwerde im Verwaltungswege überprüfen lassen (§ 126 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes - BBG -, § 68 VwGO, § 23 Abs. 1 der Wehrbeschwerdeordnung - WBO -). Hier habe die Bundesverwaltungsstelle Italien die Zahlung abgelehnt und dies zuletzt durch die Nichtabhilfeentscheidung vom 21. Januar 2008, verbunden mit einer Abgabenachricht an den Kläger, bestätigt. Mit dem Bundesamt für Wehrverwaltung habe sodann eine zweite Verwaltungsebene über den Anspruch in Form eines Verwaltungsakts entschieden. Jedenfalls aber verletze die Verfahrensweise der Beklagten die Rechte des Klägers nicht, weil nicht ersichtlich sei, dass ein förmlicher Bescheid der Bundeswehrverwaltungsstelle Italien anders als deren Nichtabhilfeentscheidung ausgefallen wäre.
Die Klage sei jedoch unbegründet, weil die Voraussetzungen des § 58a BBesG in Verbindung mit der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung nicht vorlägen. Für die Frage, ob dem Kläger aufgrund seiner konkreten Verwendung - als Bodenpersonal im NATO-Gebiet verbleibend - der begehrte Anspruch zustehe, sei der konstitutive Beschluss der Bundesregierung vom 7. November 2001 (in der vom Deutschen Bundestag bestätigten und für den streitgegenständlichen Zeitraum für zwölf Monate über den 15. November 2007 hinaus verlängerten Fassung) maßgeblich. Der Beschluss der Bundesregierung vom 7. November 2001 regele in dessen Nr. 9, dass es sich bei dem Einsatz um eine besondere Auslandsverwendung im Sinne des § 58a BBesG handele, dass dies aber nicht für Soldaten gelte, die im Rahmen der OEF ausschließlich in einem NATO-Staat Dienst verrichteten und dabei keiner Bedrohung ausgesetzt seien, die über die dort üblichen Gefahren des täglichen Lebens hinausgehe. Diese Regelung sei die Konsequenz daraus, dass mit dem (politischen) Auftrag zur OEF ausdrücklich die Ermächtigung verbunden gewesen sei, diese im Wesentlichen durch Kräfte der Bundeswehr umzusetzen, und zwar in dem definierten Einsatzgebiet auch außerhalb der NATO-Mitgliedstaaten. Damit seien die militärischen Einsätze der NATO im Mittelmeer unter Bundeswehrbeteiligung vom Grundmandat und dem Beschluss über die besondere Auslandsverwertung erfasst; in der Mandats- und Beschlussverlängerung vom 7. November 2003 werde die entsprechende militärische Operation lediglich erstmals als "OAE" bezeichnet. Aus diesem Grunde habe es weder einer Erweiterung des Bundestagsmandats auf die OAE bedurft noch einer Erweiterung des Ausschlusses der Gewährung von Auslandsverwendungszuschlag für das im NATO-Gebiet verbleibende Personal auf die Teilnehmer an der OAE. Aus den späteren Mandats- und Beschlussverlängerungen werde vielmehr deutlich, dass die OEF und die OAE als Einheit angesehen würden.
Der Verwaltung stehe bei der Umsetzung des Beschlusses der Bundesregierung vom 7. November 2011 kein Beurteilungsspielraum zu. Ein Beschluss der Bundesregierung, der weder Verwaltungsakt sei noch Gesetzesqualität habe, sondern eine politische Willensentscheidung beinhalte, sei nicht justiziabel; er entfalte für die Frage der Anspruchsberechtigung nach § 58a BBesG in Verbindung mit der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung Tatbestandswirkung, deren verbindlicher Umfang sich für Behörden und Gerichte aus dem Wortlaut ergebe. Der politische Wille, welche (militärische) Operation im Ausland eine besondere - und damit zulageberechtigende - Verwendung darstellen solle, sei weder der erweiternden noch der einschränkenden Auslegung durch die Verwaltung und in der Folge auch nicht durch die Verwaltungsgerichte zugänglich. An der Eindeutigkeit von Nr. 9 des Beschlusses gebe es keinen Zweifel. Der Kläger habe ausschließlich Dienst innerhalb eines NATO-Staates verrichtet. Dass er dabei einer Bedrohung ausgesetzt gewesen sei, die über die dort üblichen Gefahren des täglichen Lebens hinausgehe, sei weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Kern bestreite der Kläger die Kompetenz von Bundesregierung und Deutschen Bundestag, nach den konkreten Verwendungen der Soldaten innerhalb des Verbandes zu differenzieren, weil er dies für gleichheitswidrig halte. Selbst wenn aber die politischen Beschlüsse der Bundesregierung und des Deutschen Bundestages der gerichtlichen Nachprüfung unterlägen, wäre eine Differenzierung nach der konkreten Verwendung nicht ohne Weiteres rechtswidrig, wie die Differenzierungsgebote der § 3 Abs. 2 i. V. m. Abs. 3 Satz 1 und § 4 Abs. 2 Satz 1 und 2 AuslVZV verdeutlichten.
Da der Einsatzbefehl des Beklagten die zitierten Beschlüsse der Bundesregierung zur besonderen Verwendung und deren Umfang in nicht zu beanstandender Weise umsetze, stehe dem Kläger der begehrte Auslandsverwendungszuschlag der Stufe 2 nicht zu. Sein sinngemäßer Hilfsantrag, ihm wenigstens die Stufe 1 des Auslandsverwendungszuschlags zu gewähren, müsse daher ebenso ohne Erfolg bleiben. Diesem Ergebnis stehe auch nicht entgegen, dass sich die Beklagte selbst z. T. im Interesse der Gleichheit in einem Verband dafür ausgesprochen habe, bei abermaligen Mandats- und Beschlussverlängerungen für die Auslandsverwendung im Rahmen der OEF und der OAE auch das an den Einsätzen beteiligte Bodenpersonal eines Verbandes begrifflich in die besondere Verwendung einzubeziehen. Dieser Wunsch sei nachvollziehbar, für den Streitfall aber rechtlich unbeachtlich. Auf eine etwaige, vor dem Einsatz erfolgte Zusage, auch dem beteiligten Bodenpersonal Auslandsverwendungszuschlag zu gewähren, könne sich der Kläger schon deshalb nicht berufen, weil die Zusage in Widerspruch zu dem konstitutiven Beschluss der Bundesregierung stünde und damit rechtswidrig wäre.
Mit seiner (vom Verwaltungsgericht zugelassenen) Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er ist der Auffassung, dass Nr. 9 des Beschlusses der Bundesregierung vom 7. November 2001 und des Deutschen Bundestages vom 16. November 2001 sowohl gegen § 58a BBesG als auch gegen die Auslandsverwendungszuschlagsverordnung verstoße. Dies ergebe sich zum einen daraus, dass die Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags ausschließlich in den besoldungsrechtlichen Zuständigkeitsbereich der Bundesregierung gehöre und sich daher der parlamentarischen Beteiligung entziehe. Zudem sei Nr. 9 des zitierten Beschlusses in sich widersprüchlich. Denn wenn Satz 1 zunächst bestimme, dass es sich bei dem Einsatz um eine besondere Auslandsverwendung im Sinne von § 58a BBesG handele, dann aber in Satz 2 einen Ausschluss für in NATO-Staaten verbleibende Soldaten vorsehe, sei damit festgestellt worden, dass es sich bei einem Einsatz von Soldaten innerhalb eines NATO-Staates nicht um eine besondere Auslandsverwendung handele. Unabhängig von der Frage, ob diese Ausschlussregelung auch für die - zeitlich nach dem Start der OEF begonnene - OAE gelte, für die es an einer gesonderten Beschlussfassung der Bundesregierung fehle, seien die Betreffenden infolge der Ausschlussregelung auch von allen Folgeregelungen einer besonderen Auslandsverwendung, etwa im Hinblick auf die Erleidung eines Unfalls, ausgeschlossen. Darüber hinaus konterkariere die - an das Bestehen von Gefahrenmomenten anknüpfende - Ausschlussbestimmung des Satzes 2 der Nr. 9 die Stufenregelung der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung. Es sei zwar unstreitig, dass in D. (Italien) die damalige (und heutige) Gefährdungslage nicht größer sei als im Inland. Der Auslandsverwendungszuschlag sei jedoch nicht nur ein Bedrohungs- oder Gefährdungszuschlag, sondern solle nach § 1 Abs. 2 Satz 1 AuslVZV die mit der besonderen Verwendung verbundenen materiellen und immateriellen Erschwernisse abgelten. Die Kriterien der Stufen 1 und 2 des § 3 Abs. 1 AuslVZV - und nur um diese gehe es vorliegend - wiesen indes keinen Bezug zu irgendwelchen Gefahrenmomenten auf, sondern sollten ausschließlich materielle Aufwendungen unterhalb einer Gefährdungslage abgelten; ein echtes Gefahrenmoment weise erstmals die - hier nicht geltend gemachte - Stufe 3 des § 3 Abs. 1 AuslVZV auf.
Es sei zudem gleichheitswidrig, bei Bodenpersonal, das im Rahmen der OAE in D. (Italien) eingesetzt sei, keinen Auslandsverwendungszuschlag zuzuerkennen, während in der Vergangenheit während des Kosovo-Einsatzes für den Einsatz in E. (Italien) auch nicht-fliegendes Personal einen Auslandsverwendungszuschlag erhalten habe. Weiterhin stelle es sich als gleichheitswidrig dar, dem Bodenpersonal in D. einen Auslandsverwendungszuschlag zu versagen, dem fliegenden Personal, das in D. starte, dort lande und den NATO-Luftraum nicht verlasse, einen solchen Zuschlag jedoch zu gewähren. Denn die einsatzspezifische Gefährdungslage sei für beide Personengruppen gleich; die allgemeine fliegerische Gefährdung werde durch eine Stellen- und eine Erschwerniszulage ausgeglichen.
Dass der Beschluss der Bundesregierung vom 7. November 2002 verfassungswidrig in das Besoldungsrecht eingreife, ergebe sich schließlich auch aus dem Beschluss der Bundesregierung vom 29. Oktober 2008 (BT-Drs. 16/10720), der die Verlängerung der OEF- und OAE-Einsätze regele, und im Hinblick auf die besondere Auslandsverwendung keine Beschränkung enthalte. Wäre er - der Kläger - also nach dem 29. Oktober 2008 in D. eingesetzt gewesen, hätte er den begehrten Auslandsverwendungszuschlag erhalten.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Beschwerdebescheides des Bundesamtes für Wehrverwaltung vom 19. Februar 2008 zu verurteilen, ihm Auslandsverwendungszuschlag der Stufe 2, hilfsweise der Stufe 1, für seine Teilnahme an der Operation Active Endeavour im Zeitraum 21. November 2007 bis 14. Dezember 2007 (24 x Tagessatz von 40,90 EUR bzw. 25,56 EUR) zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält den Beschluss der Bundesregierung vom 7. November 2001 - hier in Verbindung mit dem Regierungsbeschluss vom 7. November 2007 - im Streitfall für anwendbar. In dem Beschluss vom 7. November 2001 sei der OEF die Qualität einer besonderen Auslandsverwendung zuerkannt worden, jedoch nur im Hinblick auf Soldaten, die nach Ansicht der Bundesregierung einer erhöhten Belastung ausgesetzt seien. Die Bundesregierung habe sich mit den Gegebenheiten der OEF auseinandergesetzt und bemüht, eine möglichst gerechte Lösung zu finden. Ob dies gelungen sei, entziehe sich der gerichtlichen Überprüfung.
Der Kläger stelle nicht in Abrede, dass der Beschluss der Bundesregierung vom 7. November 2001 zumindest für diejenigen Teilnehmer der militärischen OEF keinen Auslandsverwendungszuschlag vorsehe, die sich ausschließlich in einem NATO-Staat aufhielten. Insoweit sei jedoch zu berücksichtigen, dass die militärische OEF zu keinem Zeitpunkt innerhalb eines NATO-Staates stattgefunden habe, so dass eine entsprechende Regelung nicht erforderlich gewesen wäre. Angesichts der Vorgänge am 11. September 2001 in den USA sei von der NATO der Bündnisfall festgestellt worden, woraufhin zwei Militäroperationen gestartet worden seien. Zunächst seien am 7. Oktober 2001 Streitkräfte der NATO nach Afghanistan und in das Seegebiet um die arabische Halbinsel sowie das Horn von Afrika entsandt worden; hierbei handele es sich um die militärische OEF. Am 26. Oktober 2001 sei sodann die militärische OAE mit der Entsendung von NATO-Streitkräften in den Mittelmeerraum gestartet. Demnach habe der Beschluss der Bundesregierung vom 7. November 2011 über die Entsendung deutscher Streitkräfte zur Terrorbekämpfung auch beide Militäroperationen betroffen. In den Beratungen der Bundesregierung und des Deutschen Bundestages sei nicht sauber zwischen den einzelnen militärischen Operationen getrennt und der Kampf gegen den internationalen Terrorismus allgemein als "OEF" bezeichnet worden. Angesichts des Einsatzgebietes und der Stationierung der Soldaten auf See und in Djibouti sei im Rahmen der militärischen OEF die Wahrscheinlichkeit eines Einsatzes innerhalb eines NATO-Staates indes äußerst gering gewesen, so dass die Regelung in Nr. 9, Satz 2 des Regierungsbeschusses vom 7. November 2001 gerade im Hinblick auf die OAE erfolgt sei. Denn es seien sehr wohl Unterschiede zwischen den Belastungen der Soldaten im Indischen Ozean und denen im Mittelmeerraum gesehen worden. Bezogen auf den Einsatz in D. bestehe kein Unterschied etwa zu Soldaten oder Beamten der Bundeswehr, die im Rahmen einer normalen Dienstreise Dienststellen der Bundeswehr oder verbündete NATO-Partner im Ausland besuchten. Wäre der Kläger etwa zur Unterweisung ausländischer Verbündeter in die Technik der P-3C Orion nach D. gereist, hätte ihm ebenfalls kein Auslandsverwendungszuschlag zugestanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der Kläger Auslandsverwendungszuschlag nicht beanspruchen kann.
A. Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere hat er sie fristgerecht begründet. Nach § 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO muss die Berufung - wenn sie, wie im Streitfall, vom Verwaltungsgericht zugelassen wurde - innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils begründet werden. Hier ist dem Kläger das vollständige Urteil am 3. Februar 2010 zugestellt worden. Da der 3. April 2010 auf den Ostersamstag fiel, endete die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages (§ 57 Abs. 2 VwGO, § 222 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO -), hier also mit Ablauf des Dienstages nach Ostern (6. April 2010). Die an diesem Tag eingegangene Berufungsbegründung erfolgte somit rechtzeitig.
B. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Die Klage ist zwar zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
I. Die Klage ist zulässig.
1. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen (Urteilsabdruck - UA -, S. 6), dass Auslandsverwendungszuschläge nach § 58a BBesG zu den Auslandsdienstbezügen des Soldaten (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 6 BBesG) gehören, also Bestandteil der Besoldung sind und damit kraft Gesetzes entstehen (§ 3 Abs. 1 BBesG); eines förmlichen (Festsetzungs-)Bescheides für die begehrte Zahlung bedarf es somit nicht. Statthafte Klageart für das Begehren eines Soldaten auf Erhalt zusätzlicher Bezüge ist dementsprechend nicht die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1, 2. Fall VwGO, sondern die allgemeine Lei-stungsklage, für die ein Vorverfahren nach § 68 VwGO nicht erforderlich ist.
Zwar gilt im Bereich des Beamtenrechts die Besonderheit, dass auch bei Leistungs- und Feststellungsklagen ein Vorverfahren nach dem 8. Abschnitt der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen ist (§ 126 Abs. 3 des Beamtenrechtsrahmengesetzes - BRRG -, § 54 Abs. 2 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG -). Die Vorschrift des § 126 Abs. 3 BRRG findet jedoch bei Leistungsklagen aus dem Wehrdienst- bzw. Soldatenverhältnis keine Anwendung (BVerwG, Urteil vom 20.4.1977 - BVerwG 6 C 7.74 -, juris Rn. 29; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 10.4.1963 - BVerwG 6 B 3.63 -, NJW 1963, 1468; Kopp/Schenke, VwGO, 17. Auflage 2011, Vorb. § 68 Rn. 3; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 68 Rn. 6).
Für Leistungsklagen aus dem Wehrdienstverhältnis fehlt es an einer der Vorschrift des § 126 Abs. 3 BRRG entsprechenden Regelung. § 23 Abs. 1 der Wehrbeschwerdeordnung (WBO) in der hier maßgeblichen Fassung vom 12. August 2005 (BGBl. I S. 2354) bestimmt, dass das Beschwerdeverfahren (der Wehrbeschwerdeordnung) "an die Stelle" des Vorverfahrens tritt, wenn für eine Klage aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist (d. h. der Weg zu den Verwaltungsgerichten im engeren Sinn und nicht zu den Truppendienstgerichten [§ 17 WBO] oder anderen Gerichten). Für eine allgemeine Leistungsklage aber ist grundsätzlich nach § 68 VwGO ein Vorverfahren nicht vorgeschrieben, es kann also nicht aus diesem Grund für eine Leistungsklage aus dem Wehrdienstverhältnis gefordert werden (BVerwG, Urteil vom 20.4.1977, a. a. O.). Die Spezialvorschrift des § 126 Abs. 3 BRRG, die ausnahmsweise ein Vorverfahren auch für die allgemeine Leistungsklage aus dem Beamtenverhältnis vorschreibt, kann weder unmittelbar noch entsprechend auf Leistungsklagen aus dem Wehrdienstverhältnis angewandt werden (BVerwG, Urteil vom 20.4.1977, a. a. O., unter Bezugnahme auf BVerwG, Beschluss vom 10.4.1963, a. a. O.). Das Dienstverhältnis des Berufssoldaten und des Soldaten auf Zeit ist zwar ein öffentliches Dienstverhältnis, gegenüber dem Beamtenverhältnis aber ein öffentliches Dienstverhältnis eigener Art, das im Soldatengesetz selbständig geregelt ist (BVerwG, Beschluss vom 10.4.1963, a. a. O.). Das Soldatengesetz (hier: in der Fassung vom 30. Mai 2005, BGBl. I S. 1482) enthält zwar eine Reihe von Verweisungen auf Gesetze, die das Dienstverhältnis der Bundesbeamten regeln. Fehlt es jedoch an einer solchen ausdrücklichen Verweisung - wie hier für § 126 Abs. 3 BRRG -, ist diese Vorschrift auch nicht anwendbar (BVerwG, Urteil vom 20.4.1977, a. a. O.). War demnach ein Vorverfahren im Streitfall nicht erforderlich, konnte der Kläger direkt nach Ergehen des ablehnenden "Beschwerdebescheides" vom 19. Februar 2008 Klage erheben.
2. Selbst wenn man indes von einer entsprechenden Anwendung des § 126 Abs. 3 BRRG ausginge und im Streitfall die Durchführung eines Vorverfahrens gemäß § 23 Abs. 1 WBO, § 68 VwGO für erforderlich hielte - hiervon geht offenbar die Beklagte aus, wie ihre interne Dienstanweisung "Behandlung von Beschwerden gegen Vorschriften über die Gewährung von Zulagen, ZDv 14/3" zeigt (vgl. Bl. 43ff./GA) -, wären die Vorschriften über das Vorverfahren nicht verletzt worden.
Das als "Beschwerde" bezeichnete Schreiben des Klägers vom 17. Dezember 2007 ist als Antrag auf Gewährung der streitgegenständlichen Zulage auszulegen. Die als Bewilligungsbehörde für diesen Antrag zuständige Bundeswehrverwaltungsstelle Italien hat indes einen ablehnenden (Erst-)Bescheid nicht erlassen, sondern die Sache nach Nichtabhilfeentscheidung der Beschwerdebehörde - dem Bundesamt für Wehrverwaltung - vorgelegt. Der als "Beschwerdebescheid" bezeichnete Bescheid des Bundesamtes für Wehrverwaltung vom 19. Februar 2008 als der nächsthöheren Dienststelle (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 2 WBO) stellt somit die erstmalige, gegenüber dem Kläger erfolge Ablehnung seines Zahlungsbegehrens dar. Da die Wehrbeschwerdeordnung die Frage, ob ein Vorverfahren erforderlich ist, wenn der Beschwerdebescheid erstmalig eine Beschwer enthält, nicht regelt, wäre hier in entsprechender Anwendung des § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO die Durchführung eines Vorverfahrens entbehrlich.
3. Jedenfalls aber wäre ein Vorverfahren deshalb nicht erforderlich, weil sich die Beklagte, vertreten durch die Beschwerdebehörde, auf die Klage eingelassen und deren Abweisung beantragt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.2.1963 - BVerwG 5 C 105.61 -, juris Rn. 28 m. w. Nw.; Urteil vom 19.2.2009 - BVerwG 2 C 56.07 -, juris Rn. 11).
II. Der "Beschwerdebescheid" vom 19. Februar 2008 ist auch in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Dem Kläger steht für die Zeit seines Einsatzes in D. (Italien) vom 21. November bis 14. Dezember 2007 kein Anspruch auf Zahlung eines Auslandsverwendungszuschlags zu.
Da Besoldungsleistungen auf der Grundlage derjenigen besoldungsrechtlichen Vorschriften gewährt werden, die während der fraglichen Dienstzeit in Kraft sind (BVerwG, Urteil vom 3.6.2011 - BVerwG 2 A 3.10 -, juris Rn. 11), ist für den streitgegenständlichen Zeitraum auf § 58a BBesG in der Fassung vom 30. Juli 2004 (BGBl. I S. 2027) sowie auf die Auslandsverwendungszuschlagsverordnung in der Bekanntmachung vom 27. März 2002 (BGBl. I S. 1243) abzustellen.
Ob dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung eines Auslandsverwendungszuschlags besteht, ergibt sich aus § 58a BBesG (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.2.2011 - BVerwG 2 C 58.09 -, juris Rn. 12). Nach § 58a Abs. 2 Satz 1 BBesG in der o. g. Fassung (jetzt: § 56 Abs. 1 Satz 1 BBesG) wird der Auslandsverwendungszuschlag für eine besondere Verwendung gewährt, die auf Grund eines Übereinkommens, eines Vertrages oder einer Vereinbarung mit einer über- oder zwischenstaatlichen Einrichtung oder mit einem auswärtigen Staat auf Beschluss der Bundesregierung im Ausland oder außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes auf Schiffen oder in Luftfahrzeugen stattfindet. Die Maßnahme bedarf der Zustimmung des Bundestages, wenn es sich um einen Einsatz bewaffneter Streitkräfte handelt (wehrverfassungsrechtlicher Parlamentsvorbehalt, vgl. BVerfG, Urteile vom 12.7.1994 - 2 BvE 3/92, 5/93, 7/93, 8/93 -, juris Rn. 319ff. sowie vom 7.5.2008 - 2 BvE 1/03 - juris Rn. 47, 57ff.; BVerwG, Urteil vom 30.6.2011 - BVerwG 2 A 3.10 -, juris Rn. 15).
Die Verordnungsermächtigung des § 58a Abs. 1 BBesG - wonach das Bundesministerium des Innern ermächtigt wird, im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt, dem Bundesministerium der Finanzen und dem Bundesministerium der Verteidigung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Gewährung eines Auslandsverwendungszuschlags an Beamte, Richter oder Soldaten, die im Ausland im Rahmen von humanitären und unterstützenden Maßnahmen verwendet werden, nach Maßgabe der folgenden Absätze zu regeln - bezieht sich nur auf die Festlegung der Höhe des zu gewährenden Zuschlags, über die der Verordnungsgeber nach den Vorgaben des Abs. 3 zu entscheiden hat (BVerwG, Urteil vom 24.2.2011, a. a. O., Rn. 12). Nach § 58a Abs. 3 Satz 2 BBesG sind die Belastungen und erschwerenden Besonderheiten der Verwendung durch unterschiedliche Stufen des Zuschlags zu berücksichtigen. Zu diesem Zweck sieht § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AuslVZV sechs Belastungsstufen vor, denen Tagessätze in unterschiedlicher Höhe (von 25,56 EUR bis 92,03 EUR) zugeordnet sind. Der Zuschlag wird von der für die Verwendung zuständigen obersten Dienstbehörde für jede Auslandsmission als einheitlicher Tagessatz festgesetzt (§ 58a Abs. 3 Satz 1, § 3 Abs. 2 AuslVZV), indem die Behörde die Auslandsmission einer der sechs Belastungsstufen zuordnet.
Nach Maßgabe dieser Bestimmungen steht dem Kläger ein Anspruch auf Gewährung des begehrten Auslandsverwendungszuschlags bereits dem Grunde nach nicht zu. Denn die Beteiligung der Bundeswehr an der OAE in dem in Rede stehenden Zeitraum stellt zwar grundsätzlich eine Maßnahme im Sinne von § 58a Abs. 2 Satz 1 BBesG - also eine besondere Verwendung im Ausland - dar (dazu unter 1.). Dies gilt jedoch nicht für Soldaten, die - wie der Kläger - als sicherstellendes Bodenpersonal im Bereich eines NATO-Staates Dienst verrichten und dabei keiner Bedrohung ausgesetzt sind, die über die dort üblichen Gefahren des täglichen Lebens hinausgeht (dazu unter 2.). Dieses Ergebnis stellt weder einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) dar (dazu unter 3.) noch erweist es sich aus den weiteren, vom Kläger geltend gemachten Gründen als rechtswidrig (dazu unter 4.). Auf die Frage der Höhe des Anspruchs - Auslandsverwendungszuschlag der Stufe 1 oder Stufe 2 - kommt es daher nicht an.
1. Bei der Teilnahme deutscher Bundeswehrsoldaten an der OAE im streitbefangenen Zeitraum handelt es sich im Grundsatz um eine besondere Verwendung im Ausland nach § 58a Abs. 2 Satz 1 BBesG. Denn eine solche ist hier durch die entsprechenden (auf völkerrechtlichen Vereinbarungen beruhenden) Beschlüsse der Bundesregierung - und, weil es um den Einsatz bewaffneter Bundeswehrkräfte im Ausland geht, durch entsprechende Zustimmungsbeschlüsse des Deutschen Bundestages - festgestellt worden.
a) Die Bundesregierung hat zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus am 7. November 2001 die deutsche Beteiligung an der OEF durch Bereitstellung von Kräften der Bundeswehr beschlossen ("Einsatz bewaffneter deutscher Streitkräfte bei der Unterstützung der gemeinsamen Reaktion auf terroristische Angriffe gegen die USA auf Grundlage des Artikels 51 der Satzung der Vereinten Nationen und des Artikels 5 des Nordatlantikvertrags sowie der Resolutionen 1368 [2001] und 1373 [2001] des Sicherheitsrats der Vereinten Nationen", BT-Drs. 14/7296). Grundlage für diesen Beschluss war die Resolution 1368 (2001) des Sicherheitsrats der Vereinten Nationen vom 12. September 2001 - diese hat die Anschläge vom 11. September 2001 als Bedrohung für den internationalen Frieden und die internationale Sicherheit qualifiziert, das Recht zur individuellen und kollektiven Selbstverteidigung nach Art. 51 der Satzung der Vereinten Nationen unterstrichen und die Bereitschaft bekundet, alle erforderlichen Schritte gegen solche Bedrohungen zu unternehmen - sowie die Resolution 1373 (2001) des Sicherheitsrats vom 28. September 2001, welche die Resolution 1368 (2001) bekräftigt und die Mitgliedstaaten darüber hinaus zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus mit politischen, wirtschaftlichen, polizeilichen und gesetzgeberischen Mitteln aufgerufen hat. Weiterhin lagen dem Beschluss der Bundesregierung vom 7. November 2001 der Beschluss des NATO-Rats vom 12. September 2001, präzisiert durch Beschluss vom 4. Oktober 2001, zum Eingreifen der Beistandspflicht des Art. 5 des Nordatlantikvertrages sowie der diesbezügliche Beschluss des Deutschen Bundestages vom 19. September 2001 (BT-Drs. 14/6920) zugrunde.
In Nr. 9 - "Besondere Auslandsverwendung" -, Satz 1 des Beschlusses der Bundesregierung vom 7. November 2001 heißt es sodann:
"Bei dem Einsatz handelt es sich um eine besondere Auslandsverwendung im Sinne des § 58a des Bundesbesoldungsgesetzes".
Mit Beschluss vom 16. November 2001 hat der Deutsche Bundestag dem Beschluss der Bundesregierung vom 7. November 2001 zugestimmt.
b) Soweit der Kläger einwendet, dass sich die Beschlüsse der Bundesregierung und des Deutschen Bundestages vom 7./16. November 2001 lediglich auf die OEF bezögen, die OAE also nicht erfassten, dringt er hiermit nicht durch. Ungeachtet dessen, dass das Fehlen einer entsprechenden Beschlussfassung der Bundesregierung im Hinblick auf die OAE - und damit das Fehlen eines Tatbestandsmerkmals des § 58a Abs. 2 Satz 1 BBesG - wegen des besoldungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts ohnehin nicht geeignet wäre, einen Anspruch auf den begehrten Auslandsverwendungszuschlag zu begründen, teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die militärischen Einsätze der NATO im Mittelmeer schon durch den Beschluss der Bundesregierung vom 7. November 2001 sowie die (Grund-)Mandatierung des Deutschen Bundestages vom 16. November 2001 gedeckt sind.
Dies ergibt sich bereits aus Nr. 7 des Beschlusses der Bundesregierung, der als Einsatzgebiet das Gebiet gemäß Art. 6 des Nordatlantikvertrages, die arabische Halbinsel, Mittel- und Zentralasien und Nord-Ost-Afrika sowie die angrenzenden Seegebiete definiert (Unterstreichungen durch den Senat). Nach Art. 6 des Nordatlantikvertrages gilt im Sinne des Artikels 5 als bewaffneter Angriff auf eine oder mehrere der Parteien jeder bewaffnete Angriff u. a. auf das Gebiet eines dieser Staaten in Europa oder auf das Gebiet der Türkei sowie auf die Streitkräfte, Schiffe oder Flugzeuge einer der Parteien, wenn sie sich im Mittelmeer befinden. In der Protokollerklärung des Bundesministeriums des Auswärtigen vom 14. November 2001 (BT-Drs. 14/7447) zu Ziffer 7 des Beschlusses der Bundesregierung (Einsatzgebiet) wird näher erläutert, dass das Einsatzgebiet habe weit gefasst werden müssen, um Transport-, Schutz- und Sicherungsmaßnahmen im Gebiet gemäß Art. 6 des Nordatlantikvertrags und den Seegebieten Nord-Ost-Afrikas sowie eine flexible Stationierung der bewaffneten deutschen Streitkräfte in der Nähe des Konfliktherdes zu ermöglichen; der Stationierungsort müsse dabei keineswegs identisch sein mit dem möglichen operativen Einsatzgebiet. Damit ist eindeutig auch der Mittelmeerraum als Einsatzgebiet festgelegt worden.
Dass die militärischen Einsätze der NATO im Mittelmeer von den Beschlüssen der Bundesregierung und des Deutschen Bundestages vom 7. bzw. 16 November 2001 umfasst sind, folgt im Übrigen daraus, dass - worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat - die OAE mit der Entsendung von NATO-Soldaten in den Mittelmeerraum bereits am 26. Oktober 2001 begonnen hatte, diese Operation also bereits angelaufen war, als die o. g. Beschlüsse ergingen. Damit wird der Begriff der "OEF" in diesen Beschlüssen lediglich - insoweit ungenau - als Oberbegriff für alle militärischen NATO-Operationen zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus verwendet, obwohl die militärischen Operationen aus der eigentlichen OEF (Entsendung von Streitkräften der NATO nach Afghanistan, in das Seegebiet um die Arabische Halbinsel sowie das Horn von Afrika) und der OAE (Seeraumüberwachung im Bereich des Mittelmeers) bestanden; der militärische Einsatz im Mittelmeerraum ist in den Beschlüssen der Bundesregierung und des Deutschen Bundestages vom 7. bzw. 16. November 2001 also lediglich noch nicht konkret als "OAE" bezeichnet worden. Eine entsprechende Differenzierung erfolgte auch noch nicht im Rahmen der ersten Fortsetzung des Einsatzes für ein weiteres Jahr (Beschluss der Bundesregierung vom 6. November 2002, Zustimmung des Deutschen Bundestages am 15. November 2002, BT-Drs. 15/37), sondern erst im Rahmen der zweiten Fortsetzung des Einsatzes (Beschluss der Bundesregierung vom 5. November 2003, Zustimmung des Deutschen Bundestages vom 14. November 2003, BT-Drs. 15/1880), wenn es dort in der Begründung heißt:
"Die umfassende Bekämpfung des internationalen Terrorismus, zu der der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen in seinen Resolutionen 1368 (2001) und 1373 (2001) aufgerufen hat, ist weiterhin eine der zentralen Herausforderungen für die internationale Gemeinschaft. Die Bundesregierung hat seit Beginn des Kampfes gegen den internationalen Terrorismus die Auffassung vertreten, dass dieser Kampf nicht allein eine militärische Aufgabe ist, sondern in einem Gesamtansatz in erster Linie mit politischen, entwicklungspolitischen und polizeilichen Mitteln geführt werden muss. Die Operation ENDURING FREEDOM sowie die Einsätze der NATO im Mittelmeer und der Straße von Gibraltar im Rahmen der Operation ACTIVE ENDEAVOUR sind der militärische Beitrag zu diesem Gesamtansatz".
In den weiteren Fortsetzungsbeschlüssen ist ebenfalls von einem "Gesamtansatz" (= Kampf gegen den internationalen Terrorismus mit jeglichen Mitteln) sowie der OEF und der OAE als militärischen Beiträgen hierzu die Rede (Beschlüsse der Bundesregierung und des Deutschen Bundestages vom 27. Oktober 2004 bzw. 12. November 2004 [BT-Drs. 15/4032], vom 2. November 2005 bzw. vom 8. November 2005 [BT-Drs. 16/26] und vom 25. Oktober 2006 bzw. 10. November 2006 [BT-Drs. 16/3150]). Auch aus den Fortsetzungsbeschlüssen vom 7. November 2007 bzw. vom 15. November 2007 (BT-Drs. 16/6939), die dem streitgegenständlichen Einsatz zugrunde liegen, geht hervor, dass die OEF und die OAE einen - nämlich den militärischen - Beitrag zum Kampf gegen den internationalen Terrorismus darstellen.
2. Ist somit durch Nr. 9, Satz 1 der Beschlüsse der Bundesregierung und des Deutschen Bundestages vom 7./16. November 2001 (BT-Drs. 14/7296) in der Gestalt der Fortsetzungsbeschlüsse vom 7./15. November 2007 (BT-Drs. 16/6939) festgestellt worden, dass die Teilnahme bewaffneter Streitkräfte der Bundeswehr an der OAE grundsätzlich eine besondere Verwendung im Ausland im Sinne von § 58a BBesG darstellt, so gilt diese - konstitutive - Feststellung nach Nr. 9, Satz 2 der zitierten Beschlüsse jedoch nicht für diejenigen Soldaten, die im Rahmen der OAE ausschließlich in einem NATO-Staat Dienst verrichten und dabei keiner Bedrohung ausgesetzt sind, die über die dort üblichen Gefahren des täglichen Lebens hinausgeht. Für diese - in Nr. 9, Satz 2 genannten - Soldaten liegt also bereits keine besondere Verwendung im Ausland im Sinne des § 58a BBesG vor, so dass ein Anspruch auf Gewährung eines Auslandsverwendungszuschlags nicht in Betracht kommt.
So liegt es hier. Der Kläger ist als Mitglied des sicherstellenden Bodenpersonals während des streitgegenständlichen Einsatzes in D. (Italien) verblieben und hat somit in einem NATO-Staat Dienst verrichtet. Dass er bei seinem Einsatz in D. einer Bedrohung ausgesetzt gewesen sei, die über die dort üblichen Gefahren des täglichen Lebens hinausginge, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Infolgedessen liegen im Falle des Klägers die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 58a BBesG nicht vor, so dass ein Anspruch auf Gewährung des begehrten Auslandsverwendungszuschlags bereits dem Grunde nach ausscheidet.
3. Entgegen der Auffassung des Klägers verstößt der in Nr. 9, Satz 2 der o. g. Beschlüsse geregelte Ausschluss der in NATO-Staaten verbleibenden und nicht besonders gefährdeten Soldaten von der Feststellung der besonderen Verwendung im Ausland im Sinne des § 58a BBesG (und damit vom Erhalt des Auslandsverwendungszuschlags) nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
Dies ergibt sich allerdings nicht - wie das Verwaltungsgericht meint (UA, S. 10) - bereits aus dem Umstand, dass der o. g. Beschluss der Bundesregierung vom 7. November 2001 in Gestalt des Fortsetzungsbeschlusses vom 7. November 2007 als Akt politischer Willensentscheidung nicht justiziabel wäre. Träfe dieser Ansatz zu, so hätte das Bundesverfassungsgericht die Beschlüsse der Bundesregierung über die Beteiligung bewaffneter Streitkräfte im Ausland (AWACS-Einsätze), die Gegenstand von Organstreitverfahren gewesen sind, nicht auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 24 Abs. 2 GG, Art. 87a GG, Art. 59 Abs. 2 GG sowie den wehrverfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalt überprüfen können (vgl. aber BVerfG, Urteil vom 12.7.1994 - 2 BvE 3/92, 5/93, 7/93, 8/93 -, juris; Urteil vom 7.5.2008 - 2 BvE 1/03 -, juris).
Richtig ist zwar, dass der der Regierung von der Verfassung für außenpolitisches Handeln gewährte Eigenbereich exekutiver Handlungsbefugnis und Verantwortlichkeit durch den wehrverfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalt nicht berührt wird, dass also für die Entscheidung über die Modalitäten und den Umfang einzelner Auslandseinsätze die Bundesregierung entscheidet; der Deutsche Bundestag kann aufgrund des wehrverfassungsrechtlichen Parlamentsvorbehalts lediglich einem von der Bundesregierung beabsichtigten Einsatz seine Zustimmung versagen oder ihn, wenn er ausnahmsweise ohne Zustimmung begonnen hat, unterbinden, nicht aber die Regierung im Sinne einer Initiativbefugnis zu solch einem Einsatz verpflichten (BVerfG, Urteil vom 12.7.1994, a. a. O., Rn. 346, Urteil vom 7.5.2008, a. a. O., Rn. 58). Als Teil der Exekutive ist die Bundesregierung jedoch bei ihren Entscheidungen an Gesetz und Recht gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG) und muss daher auch das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG beachten.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verbietet, wesentliches Gleiches ohne sachlichen Grund ungleich und wesentlich Ungleiches ohne sachlichen Grund gleich zu behandeln. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen können (st. Rsp., vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.11.2006 - 1 BvL 10/02 -, juris Rn. 93; Kammerbeschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 -, juris Rn. 10). Im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit kommt dem Gesetzgeber für die Abgrenzung begünstigter Personengruppen indes grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, Beschluss vom 10.11.1998 - 1 BvL 50/92 -, juris Rn. 63; Beschluss vom 29.10.2002 - 1 BvL 16/95, 17/95, 16/97 -, juris Rn. 39). Ob er bei der Ausgestaltung dieses Gestaltungsspielraums die gerechteste und zweckmäßigste Lösung trifft, ist der verfassungsrechtlichen Überprüfung entzogen (BVerfG, Beschluss vom 5.11.1974 - 2 BvL 6/71 -, juris Rn. 53). Die Grenze der Gestaltungsfreiheit (mit der Folge der Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG) hat der Normgeber überschritten, wenn die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, oder mit einer am Gerechtigkeitsdenken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist (vgl. z. B. BVerfG, Beschluss vom 15.10.1985 - 2 BvL 4/83 -, juris Rn. 41; BVerwG, Urteil vom 25.4.1996 - BVerwG 2 C 27.95 -, juris Rn. 24; Urteil vom 28.11.2002 - BVerwG 2 CN 2.01 -, juris Rn. 37), wenn die Differenzierung also unter keinem vernünftigen, einleuchtenden Grund gerechtfertigt erscheint, so dass die Unsachlichkeit evident ist (BVerwG, Urteil vom 25.4.1996, a. a. O., Rn. 24).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze, welche ebenfalls Geltung beanspruchen, wenn - wie im Streitfall - eine (gesetzlich festgeschriebene) Leistungsgewährung von einem konstitutiven Beschluss der Exekutive abhängt, begegnet die Ausnahmeregelung des Satzes 2 der Nr. 9 der o. g. Beschlüsse keinen rechtlichen Bedenken.
Es liegt zwar eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem vor, denn diejenigen Bundeswehrsoldaten, die an der OAE teilnehmen und - wie der Kläger - im NATO-Gebiet verbleiben sowie keinen besonderen Gefährdungen ausgesetzt sind, erhalten keinen Auslandsverwendungszuschlag, während das an der OAE teilnehmende Flugpersonal, wenn es das NATO-Gebiet verlässt, einen Auslandsverwendungszuschlag beanspruchen kann.
Dass diese Ungleichbehandlung willkürlich wäre, sich für sie also keinerlei sachliche Gründe finden ließen, ist indes nicht ersichtlich. Die Regelung des § 58a BBesG ist Ausdruck der Entscheidung des Gesetzgebers, dass die Teilnehmer einer Auslandsmission eine Belastungs- und Gefahrengemeinschaft bilden (BT-Drs. 12/4749, S. 9; BVerwG, Urteil vom 28.5.2009 - BVerwG 2 C 33.08 -, juris Rn. 8). Vor diesem Hintergrund erscheint es nachvollziehbar und damit vom Gestaltungsspielraum der Bundesregierung umfasst, die Ungleichbehandlung in einem unterschiedlichen Gefahrenpotential begründet zu sehen und davon auszugehen, dass das Flugpersonal von Seeaufklärungsflugzeugen, wenn es im Rahmen der Aufklärungseinsätze das NATO-Gebiet verlässt, höheren Gefahren - etwa durch Beschuss - ausgesetzt ist als das im NATO-Gebiet verbleibende Bodenpersonal.
Der Umstand, dass der Beschluss der Bundesregierung über die Fortsetzung des Einsatzes vom 29. Oktober 2008 (BT-Drs. 16/10720), dem der Deutsche Bundestag am 13. November 2008 zugestimmt hat, eine Ausschlussregelung im Hinblick auf die besondere Auslandsverwendung für im NATO-Gebiet verbleibende Soldaten nicht mehr enthält, lässt den sachlichen Grund nicht - wie der Kläger meint - gleichsam rückwirkend entfallen, sondern ist ebenfalls Ausdruck des weiten Gestaltungsspielraums bei gewährender Staatstätigkeit, der es rechtfertigt, an einen bestimmten Sachverhalt zu unterschiedlichen Zeiten unterschiedliche Rechtsfolgen zu knüpfen. Aus demselben Grund kann sich der Kläger auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass dem in E. (Italien) stationierten nicht-fliegenden Personal während des Kosovo-Einsatzes ein Auslandsverwendungszuschlag zuerkannt worden sei.
Die weitere Argumentation des Klägers - es sei nicht nachvollziehbar, weshalb im Rahmen des streitgegenständlichen Einsatzes dem Bodenpersonal ein Auslandsverwendungszuschlag nicht zustehe, dem Flugpersonal, das den NATO-Luftraum nicht verlassen habe, hingegen schon - greift schon deshalb nicht, weil die geltend gemachte Ungleichbehandlung nicht vorliegt. Denn auch dem Flugpersonal, das im Rahmen der OAE während des streitgegenständlichen Zeitraums ausschließlich in einem NATO-Staat Dienst verrichtet - also den NATO-Luftraum nicht verlassen hat - und dabei keiner besonderen Bedrohung ausgesetzt gewesen ist, steht nach der Ausschlussregelung der Nr. 9, Satz 2 der o. g. Beschlüsse ein Auslandsverwendungszuschlag nicht zu.
4. Die streitgegenständliche Ausschlussregelung erweist sich auch aufgrund der weiteren Einwände des Klägers nicht als rechtswidrig.
Die Auffassung des Klägers, eine Ausschlussregelung wie Nr. 9, Satz 2 der o. g. Beschlüsse sei in der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung nicht vorgesehen und konterkariere zudem deren Stufenregelung, weil der Ausschluss an bestimmte Gefahrenmomente anknüpfe, der Auslandsverwendungszuschlag aber nicht nur ein Gefährdungszuschlag sei, greift schon deshalb nicht durch, weil sie auf einer Verkennung der gesetzlichen Systematik des Anspruchs beruht. Denn die Frage, ob der Betreffende dem Grunde nach die Gewährung von Auslandsverwendungszuschlag beanspruchen kann, richtet sich allein nach § 58a BBesG, während die Auslandsverwendungszuschlagsverordnung lediglich die Höhe des Anspruchs betrifft (BVerwG, Urteil vom 24.2.2011 - BVerwG 2 C 58.09 -, juris Rn. 12). Die Rechtmäßigkeit des konstitutiven Beschlusses der Bundesregierung bemisst sich somit allein danach, ob es sich dabei um einen Beschluss im Sinne von § 58a Abs. 2 Satz 1 BBesG handelt und ob dieser mit höherrangigem Recht - insbesondere Art. 3 Abs. 1 GG - vereinbar ist (dazu unter II. 1 bis 3).
Dessen ungeachtet trifft die Ansicht des Klägers, dass der Auslandsverwendungszuschlag in der hier maßgeblichen Fassung auch allgemeine wirtschaftliche Erschwernisse ausgleichen solle, in der Sache nicht zu. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 30. Oktober 2002 (- BVerwG 2 C 24.01 -, juris Rn. 13 bis 15) zum Auslandsverwendungszuschlag nach § 58a Abs. 2 BBesG in der Fassung vom 28. Juli 1993 in Verbindung mit der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung in der Version der Bekanntmachung vom 24. Januar 2000 (BGBl. I S. 65) Folgendes herausgestellt:
"Der Auslandsverwendungszuschlag hat Anreiz- und Ausgleichsfunktion. Die Ausgleichsfunktion bezieht sich auf die durch den Auslandseinsatz begründeten psychischen und physischen Belastungen sowie Gefahren. Wegen der vermehrten Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an humanitären und unterstützenden Maßnahmen im Ausland wurde es als notwendig angesehen, den für solche Maßnahmen benötigten Beamten und Soldaten einen Anreiz zur Teilnahme zu bieten und die mit der Teilnahme verbundenen Belastungen und Gefahren durch den Auslandsverwendungszuschlag angemessen abzugelten (vgl. BTDrucks 12/4749 S. 1, 8f.; BTDrucks 12/4989 S. 1).
Den Begriff ′Belastungen′ konkretisiert § 2 AuslVZV. Danach werden ausschließlich allgemeine physische und psychische, der Art nach beispielhaft aufgeführte Belastungen sowie - wiederum der Art nach beispielhaft genannte - Gefahren für Leib und Leben berücksichtigt. Beispiele für materielle Belastungen sind nicht genannt. Aus dieser abgrenzenden Umschreibung ergibt sich bereits, dass der Ausgleich wirtschaftlicher Belastungen nicht Zweck des Auslandsverwendungszuschlags ist.
Soweit gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 AuslVZV der Auslandsverwendungszuschlag ′die mit der besonderen Verwendung verbundenen materiellen und immateriellen Erschwernisse abgilt, werden nicht zwei gleichwertige Zwecke bestimmt. Die Kompensation materieller Belastungen ist nicht Zweck, sondern Folge der Zahlung. Es werden nur die mit den spezifischen, vom Auslandsverwendungszuschlag erfassten Belastungen und Gefahren unmittelbar im Zusammenhang stehenden Aufwendungen abgegolten. […]"
Diese Ausführungen, denen der Senat folgt, gelten auch für den Auslandsverwendungszuschlag in der hier maßgeblichen Fassung des § 58a BBesG und der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung.
Erst mit der durch Art. 2 Nr. 44, Art. 17 Abs. 11 Satz 1 des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160) mit Wirkung vom 12. Februar 2009 geschaffenen Neufassung des § 58a BBesG hat sich der Gesetzgeber ausdrücklich dafür entschieden, auch materielle Belastungen mit dem Auslandsverwendungszuschlag abzugelten (vgl. § 58a Abs. 2 Satz 1 BBesG der Neufassung - jetzt: § 56 Abs. 2 Satz 1 BBesG -, der folgende Fassung erhalten hat: "Der Auslandsverwendungszuschlag gilt alle materiellen Mehraufwendungen und immateriellen Belastungen der besonderen Verwendung im Ausland mit Ausnahme der nach deutschem Reisekostenrecht zustehenden Reisekostenvergütung ab"). Der Gesetzgeber hat damit gerade auf die oben zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts reagieren und über diese hinausgehen wollen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 12. November 2007, BT-Drs. 16/7076 S. 146). Dass der Kläger im Rahmen des streitgegenständlichen Einsatzes besonderen materiellen Belastungen ausgesetzt war, ist im Übrigen weder vorgetragen noch ersichtlich.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist die streitgegenständliche Ausschlussregelung schließlich auch nicht "widersprüchlich", weil sie die von ihr betroffenen Soldaten von denjenigen Vorschriften abschneidet, welche gerade an eine besondere Auslandsverwendung anknüpfen. Dies stellt keinen "Widerspruch" dar, sondern ist Konsequenz dessen, dass eine besondere Auslandsverwendung in nicht zu beanstandender Weise (s. o.) ausgeschlossen worden ist. Hätte der Kläger während des in Rede stehenden Einsatzes einen Unfall erlitten, so wäre er nicht schutzlos gestellt gewesen, denn in diesem Fall hätte er die gleichen Ansprüche gegen seinen Dienstherrn geltend machen können, die ihm auch im Falle eines Dienstunfalls im Inland zugestanden hätten.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG in Verbindung mit § 127 BRRG liegen nicht vor.
Wenn Sie den Link markieren (linke Maustaste gedrückt halten) können Sie den Link mit der rechten Maustaste kopieren und in den Browser oder in Ihre Favoriten als Lesezeichen einfügen.', WIDTH, -300, CENTERMOUSE, true, ABOVE, true );" onmouseout="UnTip()"> Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE120000962&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO
§ 58a Bundesbesoldungsgesetz
§ 58a BBesG
§ 68 VwGO
§ 17 WBO
§ 2 AuslVZV
§ 127 BRRG
§ 68 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 2 Nr. 3 AuslVZV
§ 4 Abs. 2 Satz 1 und 2 AuslVZV
§ 1 Abs. 2 Satz 1 AuslVZV
§ 3 Abs. 1 AuslVZV
§ 124a Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 57 Abs. 2 VwGO
§ 222 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 1 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 6 BBesG
§ 3 Abs. 1 BBesG
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 23 Abs. 1 WBO
§ 9 Abs. 1 Satz 2 WBO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO
§ 58a Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 56 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 58a Abs. 1 BBesG
§ 58a Abs. 3 Satz 2 BBesG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 AuslVZV
§ 3 Abs. 2 AuslVZV
§ 58a Abs. 2 BBesG
§ 56 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG
§ 58a des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 1 der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung
§ 126 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes
§ 23 Abs. 1 der Wehrbeschwerdeordnung
§ 126 Abs. 3 des Beamtenrechtsrahmengesetzes
§ 54 Abs. 2 des Beamtenstatusgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 24 Abs. 2 GG
Art. 87a GG
Art. 59 Abs. 2 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1963, 1468
6 C 7.74
6 B 3.63
5 C 105.61
2 C 56.07
2 A 3.10
2 C 58.09
2 BvE 3/92
2 BvE 1/03
1 BvL 10/02
1 BvR 1853/11
1 BvL 50/92
1 BvL 16/95
2 BvL 6/71
2 BvL 4/83
2 C 27.95
2 CN 2.01
2 C 33.08
2 C 24.01