Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-13, Aktenzeichen 11 Sa 309/12
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2012:1213.11SA309.12.0A

Tenor:
Diese Entscheidung zitiert
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 12.06.2012 - 3 Ca 2040/11 - teilweise - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 28.10.2011 nicht aufgelöst worden ist.
2. Es wird - vorbehaltlich dessen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht schon durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 16.05.2012, die Gegenstand des Verfahrens 3 Ca 1077/12 beim Arbeitsgericht Mainz ist, beendet worden ist - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 01.12.2011 zum 30.09.2012 nicht aufgelöst worden ist.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen die Beklagte zu 4/5 und der Kläger zu 1/5.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, fristlosen und einer ordentlichen Kündigung aus im Verhalten bzw. in der Person des Klägers liegenden Gründen sowie über die Weiterbeschäftigung des Klägers zu den bisherigen vertraglichen Bedingungen.
Der am … 1963 geborene, geschiedene und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 01.04.2001 bei dem Beklagten beschäftigt. Zunächst war der Kläger bei dem Beklagten (lediglich) als Leiter des Referats Personal tätig, zuletzt ist er zusätzlich und zwar seit Mai 2006 auch als (jedenfalls disziplinarischer) Leiter des Referats Finanzen und seit 2008 auch als Vertreter des stellvertretenden Geschäftsführers des Beklagten Herrn M. tätig gewesen. Der Kläger hat zuletzt monatlich durchschnittlich 7.551,79 EUR brutto verdient.
Der Beklagte ist eine durch die gesetzlichen Kranken- und Pflegekassen in Rheinland-Pfalz getragene Arbeitsgemeinschaft in der Form einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Bei dem Beklagten ist ein Verwaltungsrat gebildet. Dieser wird durch die Vertreterversammlung der Krankenkassen gewählt. Des Weiteren ist bei dem Beklagten ein Fachgremium installiert. Dieses ist unter anderem mit den Vorsitzenden der Kranken- und Pflegekassen und den beiden alternierenden Verwaltungsratsvorsitzenden besetzt und bereitet die Sitzungen des Verwaltungsrates vor. Die Finanzierung des Beklagten erfolgt durch eine vom Verwaltungsrat genehmigte Umlage.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag für die Beschäftigten des MDK Rheinland-Pfalz (MDK-T-RLP) Anwendung. Nach § 33 des MDK-T-RLP gilt:
…§ 33 Einschränkung der Kündigung
(1) Nach einer Beschäftigungszeit von 15 Jahren gemäß § 14 MDK-T-RLP, frühestens jedoch nach Vollendung des 40. Lebensjahres kann den Beschäftigten nur aus einem in ihrer Person oder in ihrem Verhalten liegenden wichtigen Grund gekündigt werden.…
Mit Schreiben vom 06.02.2008 (vgl. Anlage B 43 Blatt 288 d. A.) hat der Beklagte den Kläger abgemahnt, weil der Kläger auf dem Rechner einer Mitarbeiterin eine Partnervermittlungsanzeige geschaltet hat und dies einen Verstoß gegen die geltende Dienstvereinbarung über die Nutzung der Internetdienste darstellt.
Im Jahr 2010 und im Jahr 2011 ist der Kläger für den Beklagten als Referent Personal unter anderem für die Prognose der Kosten (Zahlen) aus dem Personalbereich zuständig gewesen.
Für das Geschäftsjahr 2010 erwies sich die vom Kläger getroffene Prognose, was am 15.04.2011 bekannt geworden ist, als falsch. Unter anderem hierdurch ist es zu einem falschen vorläufigen Rechnungsergebnis für das Jahr 2010 gekommen. Aufgrund des falschen vorläufigen Rechnungsergebnisses für das Jahr 2010 hat der Verwaltungsrat des Beklagten, dem Beklagten am 15.04.2011 aufgegeben, seine Finanzsituation konkret anhand einer Einnahme-Überschuss-Rechnung darzustellen, fortlaufend Einnahme-Überschuss-Rechnungen zu erstellen und den Verwaltungsrat über deren Inhalt regelmäßig zu informieren.
Der Kläger hat (vermutlich) bereits Ende 2010 in einer Excel-Tabelle die Personalkosten, die, was der Kläger auch gewusst hat, in den Haushaltsansatz für 2011 eingeflossen sind, prognostiziert und jedenfalls ab April 2011 seine Prognose hinsichtlich der Personalkosten, die, was der Kläger ebenfalls gewusst hat, in die zur Kostenkontrolle von dem Mitarbeiter Herr Sch. monatlich erstellte bzw. aktualisierte Einnahmen-Überschuss-Rechnung eingeflossen sind, monatlich aktualisiert.
Im Rahmen seiner Prognose hat der Kläger (vermutlich) bereits Ende 2010, jedenfalls aber ab April 2011 sieben Unterkonten, nämlich das Unterkonto 0000 "Langzeit der Beamten", das Unterkonto 03 "Leistungszulage der Beamten", das Unterkonto 04 "Mehr-PE der Beamten", das Unterkonto 0001 "Langzeit der Arbeitnehmer", das Unterkonto 501 "Leistungszulage der Arbeitnehmer" und das Unterkonto 701 "Mehr-PE der Arbeitnehmer" nicht berücksichtigt. Der Kläger hat eingeräumt, fehlerhaft angenommen zu haben, dass die genannten Unterkonten in den jeweiligen Konten 0000001 "Dienstbezüge der Beamten" bzw. 9999 "Vergütungen der Arbeitnehmer" saldiert gewesen seien. Durch seine fehlerhafte Annahme ist die (vermutlich) bereits Ende 2010, jedenfalls aber die ab April 2011 erstellte Prognose des Klägers um etwa 650.000 EUR zu niedrig gewesen.
Darüber hinaus hat der Kläger im Rahmen seiner Prognose – was aber, da der Beklagte selbst nicht darlegt, in welchem Konto diese Positionen gebucht waren und ob diese nicht doch bereits in dem Konto 99999 "Vergütungen der Arbeitnehmer" saldiert waren, nicht vollständig nachvollzogen werden kann – vermutlich ebenfalls bereits Ende 2010, jedenfalls aber ab April 2011 zumindest auch die "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010" sowie die "Mehr-PE der Arbeitnehmer aus 2010" – beide Positionen sollten erst im Jahr 2011 gebucht werden – nicht berücksichtigt. Der Kläger hat diesbezüglich eingeräumt, fehlerhaft angenommen zu haben, auch diese Positionen seien in dem Konto 00000 "Vergütungen der Arbeitnehmer" enthalten. Durch seine fehlerhafte Annahme dürfte die (vermutlich) bereits Ende 2010, jedenfalls aber die ab April 2011 erstellte Prognose des Klägers um weitere etwa 480.000.000 EUR zu niedrig gewesen sein.
Ende Juni 2011 hat der Kläger im Zusammenhang mit der Einnahmen-Überschuss-Rechnung vom 30.06.2011 seine Prognose hinsichtlich der Personalkosten im Konto 0001 "Vergütungen der Arbeitnehmer" von 17.751.000,00 EUR (vgl. Anlage B 8 Blatt 79 d. A.) um 480.000,00 EUR auf 17.271.000,00 EUR (vgl. Anlage B 9 Blatt 80 d. A.) reduziert. Diese Reduzierung hat der Kläger damit gerechtfertigt, dass die "Leistungszulage der Arbeitnehmer für 2011" und die "Mehr-PE der Arbeitnehmer für 2011" erst im Jahr 2012 gebucht würden und deswegen ein Betrag in Höhe von 330.00,00 EUR für die "Leistungszulage der Arbeitnehmer für 2011" und ein Betrag in Höhe von 180.000,00 EUR für die "Mehr-PE der Arbeitnehmer für 2011" herausgenommen werden könne. Durch die vorgenannte Buchung hat der Kläger den Fehler bei den prognostizierten Personalkosten um weitere 480.000 EUR verstärkt. Denn die vom Kläger herausgenommenen Beträge sind, wie bereits dargelegt, gar nicht in dem Konto 9999 "Vergütungen der Arbeitnehmer" saldiert gewesen und hätten daher auch nicht herausgenommen werden können.
Im Juli 2011 ist der Kläger von der Innenrevisorin Frau L. mit Blick auf die handschriftlichen Änderungen an seiner Prognose Ende Juni 2011 (vgl. Anlage B 8 Blatt 79 d. A.), also mit Blick auf die Herausnahme von 330.00,00 EUR für die "Leistungszulage der Arbeitnehmer für 2011" und von 180.000,00 EUR für die "Mehr-PE der Arbeitnehmer für 2011" angesprochen worden. Der Kläger hat Frau L. daraufhin sein Vorgehen erläutert und diese gab sich mit der Erklärung des Klägers zufrieden.
Am 19.08.2011 hat der Mitarbeiter des Landesprüfdienstes Herr K. den Mitarbeiter des Beklagten Herrn Sch. telefonisch auf Zweifel an der Richtigkeit der Einnahme-Überschuss-Rechnung hingewiesen und zwar unter anderem mit Blick auf die dieser zugrunde liegende Prognose der Personalkosten. Der stellvertretende Geschäftsführer des Beklagten Herr M. hat den Kläger daraufhin wegen des Hinweises des Herrn K. auf die Richtigkeit seiner Prognose angesprochen. Nachdem der Kläger die Richtigkeit seiner Prognose bejaht hatte, hat Herr M. den Kläger beauftragt, den Unterschied in den Zahlen mit Herrn K. zu klären. In der Folgezeit hat der Kläger die Angelegenheit mit Herrn K. erläutert und dieser hat sich mit der Erklärung des Klägers zufrieden gegeben.
Im "Spätsommer 2011" hat der stellvertretende Geschäftsführer des Beklagten Herr M. den Kläger beauftragt, seine Prognose insbesondere im Hinblick auf die Berücksichtigung der "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010", die im Jahr 2011 gebucht werden sollte, zu überprüfen.
Am 28.09.2011 hat Herr Sch. dem Kläger per E-Mail eine Trendhochrechnung (vgl. Anlage B 11 Blatt 95 f. d. A.) übermittelt. Diese hat auf einer Hochrechnung des buchhalterischen Ist-Bestands des laufenden Monats auf das Haushaltsjahr beruht und hat unter Berücksichtigung der im Konto 0000 "Leistungszulage der Arbeitnehmer" und im Konto 00001 "Mehr-PE der Arbeitnehmer" verbuchten Beträge von zusammen 412.223,00 EUR ein Minus von 706.530,00 EUR ausgewiesen. Nach Erhalt der E-Mail hat der Kläger mit Herrn Sch. gesprochen.
Am 30.09.2011 hat der Geschäftsführer des Beklagten Herr Dr. Z. vor dem bei dem Beklagten installierten Fachgremium im Beisein des Klägers, ohne dass dieser widersprochen hat, erklärt, der Haushaltsansatz für das Haushaltsjahr 2011 könne nahezu eingehalten werden.
Mit E-Mail vom 17.10.2011 (vgl. Blatt 98 d. A.) hat die Innenrevisorin der Beklagten Frau L. dem Kläger mitgeteilt, dass sie bei den Personalkosten für das Jahr 2011 einen Fehlbetrag in Höhe von 842.164,00 EUR erwarte.
Am 18.10.2011 hat der Kläger in einem Gespräch gegenüber dem stellvertretenden Geschäftsführer des Beklagten Herrn M. einen Fehler im Rahmen der von ihm erstellten Prognose eingeräumt. Zu diesem Zeitpunkt ist es jedoch nicht mehr möglich gewesen, weitere Einsparmaßnahmen vorzunehmen.
Am 21.10.2011 hat Herr M. einen Vermerk (vgl. Anlage 53 Blatt 639 ff. d. A.) über die "Finanzsituation" bei dem Beklagten erstellt.
Mit Schreiben vom 26.10.2011 (vgl. Anlage B 31 Blatt 255 ff. d. A.) hat der Beklagte den bei ihm gebildeten Personalrat zu einer außerordentlichen und fristlosen Kündigung des Klägers angehört. Mit Schreiben vom 27.10.2011 (vgl. Anlage B 32 Blatt 260 f. d. A.) hat der Personalrat hierzu eine Stellungnahme abgegeben.
Mit Schreiben vom 28.10.2011 (vgl. Blatt 10 d. A.), beim Kläger am gleichen Tag zugegangen, hat der Beklagte gegenüber dem Kläger eine außerordentliche und fristlose Kündigung ausgesprochen.
Mit Schreiben vom 18.11.2011 (vgl. Anlage B 33 Blatt 262 ff. d. A.) hat der Beklagte den bei ihm gebildeten Personalrat zu einer hilfsweise ordentlichen und fristgemäßen Kündigung des Klägers angehört. Mit Schreiben vom 29.11.2011 (vgl. Anlage B 34 Blatt 270 d. A.) hat der Personalrat hierzu eine Stellungnahme abgegeben.
Mit Schreiben vom 21.11.2011 (vgl. Anlage B 35 Blatt 271 ff. d. A.) hat der Beklagte dem Personalrat weitere Gründe für die mit Schreiben vom 28.10.2011 ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung mitgeteilt und ihn hierzu angehört. Mit Schreiben vom 29.11.2011 (vgl. Anlage B 36 Blatt 270 d. A.) hat der Personalrat hierzu eine Stellungnahme abgegeben.
Mit Schreiben vom 28.11.2011 (vgl. Anlage B 37 Blatt 276 ff. d. A.) hat der Beklagte dem Personalrat weitere Gründe für die mit Schreiben vom 28.10.2011 ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung mitgeteilt und ihn zu diesen mit Blick auf die bereits mit Schreiben vom 28.10.2011 ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung sowie die beabsichtigte ordentliche und fristgemäße Kündigung angehört. Mit Schreiben vom 29.11.2011 (vgl. Anlage B 38 Blatt 279 d. A.) hat der Personalrat hierzu eine Stellungnahme abgegeben.
Mit Schreiben vom 01.12.2011 (vgl. Blatt 77 d. A.), beim Kläger am 02.12.2011 zugegangen, hat der Beklagte gegenüber dem Kläger vorsorglich eine ordentliche Kündigung zum 30.09.2012 ausgesprochen.
Mit Schreiben vom 11.01.2012 (vgl. Anlage B 39 Blatt 280 ff. d. A.) hat der Beklagte dem Personalrat weitere Gründe für die mit Schreiben vom 28.10.2011 ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung sowie die mit Schreiben vom 01.12.2011 ausgesprochene ordentliche und fristgemäße Kündigung mitgeteilt und ihn zu diesen angehört. Mit Schreiben vom 18.01.2012 (vgl. Anlage B 40 Blatt 284 d. A.) hat der Personalrat hierzu eine Stellungnahme abgegeben.
Mit seiner am 14.11.2011 eingegangenen Klage hat sich der Kläger erstinstanzlich im Verfahren 3 Ca 2040/11 – vormals 10 Ca 2040/11 – vor dem Arbeitsgericht Mainz gegen die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber ihm ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung gewehrt. Mit seiner am 09.12.2011 eingegangenen Klage hat sich der Kläger erstinstanzlich im Verfahren 10 Ca 2259/11 vor dem Arbeitsgericht Mainz gegen die von dem Beklagten mit Schreiben vom 01.12.2011 gegenüber ihm ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.09.2012 gewehrt. In beiden Verfahren hat der Kläger darüber hinaus seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des jeweiligen Rechtsstreits begehrt.
Mit Beschluss vom 21.12.2011 – 10 Ca 2259/11 – hat das Arbeitsgericht die beiden vorgenannten Verfahren verbunden und das Führen des erstgenannten Verfahrens angeordnet (vgl. Blatt 36 d. A.).
Mit Schreiben vom 16.05.2012 hat der Beklagte eine weitere fristlose Kündigung gegenüber dem Kläger ausgesprochen. Diese ist Gegenstand des Verfahrens 3 Ca 1077/12 beim Arbeitsgericht Mainz.
Der Kläger hat erstinstanzlich zur Begründung seiner Klage vorgetragen:
Die ausgesprochenen Kündigungen vom 28.10.2011 und vom 01.12.2011 seien nicht gerechtfertigt.
Er – der Kläger – habe die Personalkosten für das Jahr 2011 nicht fehlerfrei prognostiziert. Er habe angenommen, die nicht berücksichtigten Positionen seien in den Konten 0000001 "Dienstbezüge der Beamten" bzw. 0000101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" saldiert. Ihm – dem Kläger – sei im Jahr 2010 nicht der gleiche Fehler wie im Jahr 2011 unterlaufen. Es habe ein enormer Zahlendruck bestanden. Herr Dr. Z. habe ihm, Herrn Sch. und Herrn M. mitgeteilt, dass bei einem negativen Ergebnis allen gekündigt werde. Zudem verfüge er über keine hinreichende Qualifikation in der Finanz- und Lohnbuchhaltung.
Er – der Kläger – habe Ende Juni 2011 die von ihm ursprünglich prognostizierten Personalkosten nicht eigenmächtig um 480.000,00 EUR reduziert. Er habe die Herausnahme der "Mehr-PE der Arbeitnehmer für 2011" in Höhe von 180.000,00 EUR und der "Leistungszulage der Arbeitnehmer für 2011" in Höhe von 330.00,00 EUR mit dem stellvertretenden Geschäftsführer Herr M. abgestimmt. Im Übrigen seien diese Positionen auch in den vergangenen Jahren erst im nächsten Jahr gebucht worden.
Er – der Kläger – habe im Juli 2011 gegenüber Frau L. nicht geäußert, dass diese ja keine Ahnung habe.
Er habe im "Spätsommer 2011" die aktuelle Prognose hinsichtlich der Personalkosten aufgrund der entsprechenden Anweisung des Herrn M. überprüft und im Rahmen der Überprüfung seiner aktuellen Prognose nicht entdeckt, dass die "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010" in dem Konto 00000101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" nicht enthalten war. Er habe gegenüber Herrn M. weder in einem Gespräch am 18.10.2011 noch in einem Gespräch am 02.11.2011 eingeräumt, die Überprüfung gar nicht vorgenommen zu haben.
Er – der Kläger – habe aufgrund der von Herrn Sch. am 28.09.2011 per E-Mail übermittelten Trendhochrechnung auch keine Kenntnis von einem Fehler in seiner Prognose hinsichtlich der Personalkosten Kenntnis gehabt und konnte diese daher weder an den stellvertretenden Geschäftsführer Herr M. noch an den Geschäftsführer Herr Dr. Z. weitergegeben. Er habe dies in dem Gespräch mit Herrn Sch. auch nicht eingeräumt. Vielmehr habe er auf ein gewisses Risiko von Abweichungen hingewiesen und gesagt, dass der Fehlbetrag keinesfalls so hoch ausfallen werde, wie ihn Herr Sch. prognostiziert habe.
Er – der Kläger – habe auch am 30.09.2011 von einer negativen Prognose hinsichtlich der Personalkosten keine Kenntnis gehabt.
Im Übrigen habe ihn – den Kläger – die Tätigkeit bei dem Beklagten und die damit verbundene Belastung auch überfordert. Er sei deshalb bereits seit Dezember 2010 gesundheitlich stark angeschlagen und in Behandlung gewesen. Eine zutreffende Prognose sei, da die notwendigen Programme noch nicht implementiert waren, auch nicht möglich gewesen. Abweichungen zwischen den prognostizierten und den tatsächlichen Personalkosten seien daher üblich gewesen. Dem Beklagten sei durch seine Prognose auch kein Schaden entstanden. Jedenfalls habe der Beklagte diesen (noch immer) nicht konkretisiert. Der Beklagte habe dadurch, dass aufgrund der gegenüber der zunächst für erforderlich gehaltenen Umlage in Höhe von 13,24 EUR nur eine Umlage von 12,99 EUR angesetzt wurde, in Kauf genommen, dass im Jahr 2011 ein Fehlbetrag entstehe. Dem Beklagten sei dies auch spätestens seit April 2011 bekannt gewesen. Insbesondere sei dies dem Geschäftsführer des Beklagten Herrn Dr. Z. frühzeitig durch Frau L. mitgeteilt worden. Der Beklagte hätte bei frühzeitiger Kenntnis eines weiteren Fehlbetrages auch keine Einsparungen zur Verminderung eines etwaigen Schadens generieren können.
Er – der Kläger – habe seinen Hauptschlüssel seiner Mitarbeiterin Frau G. zwar zur Verfügung gestellt. Dies habe er jedoch deshalb gemacht, damit diese ihr neues Büro hat aufschließen können.
Er – der Kläger – habe zwar am 15.06.2009, 13.07.2010, 25.11.2010, 08.02.2011 und 24.02.2011 Leasingverträge abgeschlossen, ohne diese dem Justitiar des Beklagten Herrn Mü. vorzulegen. Er sei jedoch davon ausgegangen, dass eine solche Vorlage, da diesen Verträgen das Grundgeschäft mit der Firma N. zugrunde lag und die Leasingkonditionen durch die Hausbank geprüft wurden, nicht erforderlich war. Im Übrigen habe er die Verträge dem stellvertretenden Geschäftsführer der Beklagten Herrn M. vorgelegt.
Es sei nicht ersichtlich, was ein etwaiger Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz mit seinen arbeitsvertraglichen Pflichten zu tun habe.
Er habe sich im November 2011 zwar private Post an die Adresse der Beklagten senden lassen. Dies sei jedoch üblich.
Er – der Kläger – sei davon ausgegangen, dass ihm die private Nutzung des dienstlichen Laptops und des dienstlichen E-Mail-Programms erlaubt sei. Schließlich schreibe er bereits seit 2009 in Abstimmung mit dem Geschäftsführer der Beklagten Herrn Dr. Z. seine Doktorarbeit auf dem Laptop. Im Übrigen würden weitere Mitarbeiter in mit seiner Position vergleichbarer Position, nämlich Herr M. Herr Sch. und Herr y das ihnen überlassene Laptop und ihr E-Mail-Programm ebenfalls zu privaten Zwecken nutzen. Er – der Kläger – mag zwar während der Arbeitszeit mal private Dinge erledigt haben. Er habe aber auch nicht pünktlich Feierabend gemacht und sei für die Beklagte auch zu Hause und im Urlaub ständig erreichbar gewesen.
Die ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 28.10.2011 sei auch wegen Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Der Geschäftsführer des Beklagten Herr Dr. Z. sei bereits im Juli 2011 von Frau L. über Zweifel an seinen Zahlen – den Zahlen des Klägers – informiert worden.
Die ausgesprochenen Kündigungen vom 28.10.2011 und vom 01.12.2011 seien auch wegen einer fehlerhaften Anhörung des Personalrates unwirksam. Der Beklagte habe den Personalrat einseitig informiert. Dies zeige auch ein Vergleich der Anhörungsschreiben mit dem Vermerk des Herrn M. vom 21.10.2011.
Die ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 01.12.2011 sei nach § 33 Abs. 1 MDK-T-RLP unwirksam. Er – der Kläger – habe zu Beginn des Arbeitsverhältnisses einen Antrag, frühere Beschäftigungszeiten bei der XY Kasse anzurechnen gestellt und diesen nunmehr nochmals wiederholt. Dieser Antrag sei positiv zu bescheiden, weswegen er eine Beschäftigungszeit von 15 Jahren habe.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 28.10.2011, zugegangen am selben Tage, zum 28.10.2011 nicht aufgelöst ist;
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 01.12.2011, zugegangen am 02.12.2011, zum 30.09.2012 aufgelöst ist;
den Beklagten – für den Fall des Obsiegens – zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Personal- und Finanzreferent weiter zu beschäftigen.
Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat der Beklagte erstinstanzlich ausgeführt:
Die ausgesprochenen Kündigungen vom 28.10.2011 und vom 01.12.2011 seien gerechtfertigt.
Der Kläger habe die Personalkosten für das Jahr 2011 nicht fehlerfrei prognostiziert. Zum einen habe der Kläger im Rahmen seiner Prognose sieben Unterkonten, nämlich das Unterkonto 000002 "Langzeit der Beamten", das Unterkonto 000000003 "Leistungszulage der Beamten", das Unterkonto 00000004 "Mehr-PE der Beamten", das Unterkonto 000001101 "Langzeit der Arbeitnehmer", das Unterkonto 0050001101 "Leistungszulage der Arbeitnehmer" und das Unterkonto 0077700601 "Mehr-PE der Arbeitnehmer" nicht berücksichtigt, sodass seine Prognose um etwa 650.000 EUR zu niedrig gewesen sei. Zum anderen habe der Kläger im Rahmen seiner Prognose auch die "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010" sowie die "Mehr-PE der Arbeitnehmer aus 2010" – beide Positionen sollten erst im Jahr 2011 gebucht werden – nicht berücksichtigt, sodass seine Prognose um weitere etwa 480.000.000 EUR zu niedrig gewesen sei. Der letztgenannte Fehler sei dem Kläger, was bereits im April 2011 bekannt geworden ist, bereits bei der Prognose für das Jahr 2010 unterlaufen. Ihr Geschäftsführer Herr Dr. Z. habe dem Kläger, Herrn Sch. und Herrn M. mitgeteilt, dass bei einem negativen Ergebnis allen gekündigt werde, und habe mit dieser Wortwahl angesichts des Fehlers im Jahr 2010 lediglich deutlich darauf aufmerksam machen wollen, dass er eine ordnungsgemäße und korrekte Arbeit von diesen erwarte und ein nochmaliger Fehler zu personellen Konsequenzen führen werde.
Der Kläger habe Ende Juni 2011 die von ihm ursprünglich prognostizierten Personalkosten eigenmächtig um 480.000,00 EUR reduziert. Der Kläger habe die Herausnahme der "Mehr-PE der Arbeitnehmer für 2011" in Höhe von 180.000,00 EUR und der "Leistungszulage der Arbeitnehmer für 2011" in Höhe von 330.00,00 EUR nicht mit seiner Geschäftsführung, also weder mit seinem Geschäftsführer Herr Dr. Z. noch mit seinem stellvertretenden Geschäftsführer Herr M. abgestimmt und insoweit eigenmächtig gehandelt.
Der Kläger habe im Juli 2011 gegenüber Frau L. die Herausnahme der "Mehr-PE der Arbeitnehmer für 2011" in Höhe von 180.000,00 EUR und der "Leistungszulage der Arbeitnehmer für 2011" in Höhe von 330.00,00 EUR aus seiner Prognose der Personalkosten verteidigt und dabei, was nicht stimme, angegeben, die Herausnahme sei mit seiner Geschäftsführung abgesprochen und Frau L. habe davon ja keine Ahnung.
Der Kläger habe im August 2011 gegenüber Herrn K. die Richtigkeit der von ihm der Prognose der Personalkosten zugrunde gelegten Zahlen verteidigt.
Der Kläger habe im "Spätsommer 2011" im Rahmen der angeblich von ihm vorgenommenen Überprüfung seiner aktuellen Prognose nicht entdeckt, dass die "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010" in dem Konto 0000101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" nicht enthalten war. In Wirklichkeit habe der Kläger im "Spätsommer 2011" die aktuelle Prognose hinsichtlich der Personalkosten trotz entsprechender Anweisung seines stellvertretenden Geschäftsführers Herrn M. gar nicht überprüft und gegenüber seinem stellvertretenden Geschäftsführer Herrn M. lediglich angegeben, diese überprüft zu haben. Dies habe der Kläger in einem Gespräch am 18.10.2011 und am 02.11.2011 gegenüber Herrn M. eingeräumt.
Der Kläger habe am 28.09.2011 aufgrund der von Herrn Sch. per E-Mail übermittelten Trendhochrechnung von einem Fehler in seine Prognose hinsichtlich der Personalkosten Kenntnis erlangt, diese aber weder an den stellvertretenden Geschäftsführer Herr M. noch an den Geschäftsführer Herr Dr. Z. weitergegeben. Der Kläger habe in dem Gespräch mit Herrn Sch. gegenüber diesem eingeräumt, Kenntnis von einem Fehlbetrag bei den Personalkosten zu haben, jedoch davon auszugehen, dass dieser Fehlbetrag nicht so hoch wie in der Trendhochrechnung wäre und dieser Fehlbetrag der Geschäftsführung ohnehin im Dezember 2011 auffallen würde.
Der Kläger habe am 30.09.2011 von einer negativen Prognose hinsichtlich der Personalkosten Kenntnis gehabt und dennoch nicht verhindert, dass sein Geschäftsführer Herr Dr. Z. am 30.09.2011 vor dem bei ihm installierten Fachgremium erklärt hat, der Haushaltsansatz für das Haushaltsjahr 2011 könne nahezu eingehalten werden.
Den Kläger habe seine Tätigkeit bei ihm – dem Beklagten – und die damit verbundene Belastung nicht überfordert. Der Kläger sei deshalb nicht bereits seit Dezember 2010 gesundheitlich stark angeschlagen gewesen. Eine richtige Prognose sei auch möglich gewesen. Abweichungen zwischen den prognostizierten und den tatsächlichen Personalkosten seien nicht üblich gewesen. Ihm – dem Beklagten – sei durch die fehlerhafte Prognose des Klägers ein Schaden entstanden. Er – der Beklagte – habe dadurch, dass aufgrund der gegenüber der zunächst für erforderlich gehaltenen Umlage in Höhe von 13,24 EUR nur eine Umlage von 12,99 EUR angesetzt wurde, nicht in Kauf genommen, dass im Jahr 2011 ein Fehlbetrag entstehe. Ihm sei dies auch nicht spätestens seit April 2011 bekannt gewesen. Insbesondere sei dies seinem Geschäftsführer auch nicht frühzeitig durch Frau L. mitgeteilt worden. Er – der Beklagte – hätte bei frühzeitiger Kenntnis eines Fehlbetrages auch Einsparungen zur Verminderung eines etwaigen Schadens generieren können.
Der Kläger habe seinen Hauptschlüssel seiner Mitarbeiterin Frau G. zur Verfügung gestellt, damit diese ihren Hund, aber auch den Hund des Klägers über die Hintertür hat ausführen können.
Der Kläger habe am 15.06.2009, 13.07.2010, 25.11.2010, 08.02.2011 und 24.02.2011 Leasingverträge abgeschlossen, ohne diese ihrem Justitiar Herrn Mü. vorzulegen, obwohl diese Vorlage erforderlich gewesen sei, weil es seit dem Jahr 2009 eine entsprechende Anweisung gegeben habe und diese Anweisung am 15.01.2011 aktualisiert worden ist.
Der Kläger habe gegen das Arzneimittelgesetz verstoßen.
Der Kläger habe sich im November 2011 private Post an ihre Adresse senden lassen, ohne hierfür eine Erlaubnis zu haben.
Der Kläger habe in der Vergangenheit mehrfach seinen dienstlichen Laptop und das dienstliche E-Mail-Programm auch während seiner Arbeitszeit zu privaten Zwecken genutzt.
Der Kläger habe seine eingescannten Unterschriften auf ihrem Laufwerk – dem der Beklagten – gespeichert.
Die ausgesprochen außerordentliche Kündigung vom 28.10.2011 sei auch nicht wegen Nichteinhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.
Die ausgesprochenen Kündigungen vom 28.10.2011 und vom 01.12.2011 seien nicht wegen einer fehlerhaften Anhörung des Personalrates unwirksam.
Die ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 01.12.2011 sei nicht nach § 33 Abs. 1 MDK-T-RLP unwirksam. Der Kläger habe zu keiner Zeit einen Antrag, frühere Arbeitszeiten bei der XY Kasse anzurechnen gestellt. Dem nunmehr gestellten Antrag könne er – der Beklagte – aufgrund der Vorfälle nicht stattgeben.
Mit Urteil vom 12.06.2012 – 3 Ca 2040/11 – hat das Arbeitsgericht Mainz auf die mündliche Verhandlung vom 03.05.2012 nach Vernehmung des Zeugen Herrn Sch. und des Zeugen Herrn M. (vgl. das Sitzungsprotokoll vom 03.05.2012 Blatt 467 ff. d. A.) die Klage insgesamt abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung sei nach § 626 BGB gerechtfertigt und habe das Arbeitsverhältnis der Parteien daher zum 28.10.2011 beendet. Der Kläger habe, was Herr M. anlässlich seiner Vernehmung als Zeuge in der Sitzung am 03.05.2012 bestätigt hat, im "Spätsommer 2011" eine ihm von seinem unmittelbaren Vorgesetzten Herrn M. konkret und zur unmittelbaren Ausführung erteilte Arbeitsanweisung zur Prüfung der von ihm gebuchten Zahlen und der Frage, ob die Übertragung der Leistungszulage aus dem Jahr 2011 ordnungsgemäß erfolgt sei, nicht ausgeführt. Der Kläger habe den Raum zwar verlassen, tatsächlich aber keine Prüfung vorgenommen und bei Betreten des Raumes dennoch erklärt, Herr M. könne beruhigt sein, die Leistungszulage sei drin. Des Weiteren habe der Kläger Herrn Sch. bestätigt, Kenntnis von bestehenden Fehlbeträgen zu haben, und habe es trotz dieser Kenntnis zugelassen, dass der Geschäftsführer des Beklagten Herr Dr. Z. in der Sitzung des Fachgremiums am 30.09.2011 die fehlerhaften Zahlen vortrug.
Bezüglich des genauen Inhalts der Entscheidung wird auf das erstinstanzliche Urteil (Blatt 483 ff. d. A.) verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 04.07.2012, eingegangen beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag, hat der Kläger gegen das ihm am 25.06.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 12.06.2012 – 3 Ca 2040/11 – Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 24.08.2012, eingegangen beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag, begründet.
Der Kläger legt im Rahmen seiner Berufung ärztliche Atteste, die Aufschluss über eine berufliche Überforderung geben sollen (vgl. Blatt 616 f. und Blatt 618 d. A.), sowie eine von Herrn M. unterzeichnete von seiner Zeugenaussage am 03.05.2012 abweichende Stellungnahme vom 07.11.2012 (vgl. Blatt 620 f. d. A.) vor und trägt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen ergänzend vor:
Er habe die Anweisung des Herrn M. im Sommer 2011, die Übertragung der Leistungszulagen aus dem Jahr 2010 zu überprüfen, befolgt. Er habe dies nicht verweigert. Er habe Herrn M. auch nicht über die Ausführung der Arbeitsanweisung getäuscht. Er habe auch keine Zigarette geraucht.
Er habe doch gegenüber Herrn Sch. nur angegeben, dass die Höhe des Fehlbetrages divergieren könne und gerade keine Kenntnis von einem bestimmten Fehlbetrag gehabt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 25.06.2012 – 3 Ca 2040/11 – abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 28.10.2011, zugegangen am selben Tage, zum 28.10.2011 nicht aufgelöst ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 01.12.2011, zugegangen am 02.12.2011, zum 30.09.2012 aufgelöst ist;
3. den Beklagten zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen als Personal- und Finanzreferent weiter zu beschäftigen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, nimmt Bezug auf den erstinstanzlichen Vortrag bestreitet eine etwaige gesundheitliche Überforderung des Klägers und führt ergänzend aus:
Der Kläger habe den Prüfauftrag des Herrn M., wie dieser in der Sitzung am 03.05.2012 im Rahmen seiner Vernehmung als Zeuge bestätigt hat, nicht ausgeführt.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die in den Sitzungsprotokollen getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 12.06.2012 – 3 Ca 2040/11 – ist zulässig. Sie ist insbesondere nach § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.
B.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 12.06.2012 – 3 Ca 2040/11 – ist teilweise begründet und hat somit teilweise Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage, soweit sie sich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung und die von dem Beklagten mit Schreiben vom 01.12.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.09.2012 wendet, zu Unrecht abgewiesen. Denn die zulässige Klage ist insoweit begründet. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung und die von dem Beklagten mit Schreiben vom 01.12.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.09.2012 sind unwirksam und konnten das zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Zugangs der jeweiligen Kündigungen am 28.10.2011 bzw. am 02.12.2011 bestehende Arbeitsverhältnis daher weder zum 28.10.2011 noch zum 30.09.2012 beenden. Trotz der Unwirksamkeit der beiden im vorliegenden Verfahren angegriffenen Kündigungen steht dem Kläger jedenfalls derzeit der geltend gemachte Weiterbeschäftigungsantrag zu den bisherigen Bedingungen als Personal- und Finanzreferent nicht zu.
I.
Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht wirksam und konnte daher das mit dem Kläger bei Zugang der Kündigung am 28.10.2011 bestehende Arbeitsverhältnis nicht beenden.
1. Zwischen den Parteien bestand am 28.10.2011 und damit bei Zugang der mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochenen außerordentlichen und fristlosen Kündigung ein Arbeitsverhältnis.
2. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht nach § 33 MDK-T-RLP i.V.m. § 626 Abs. 1 BGB bzw. nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt und damit unwirksam.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann.
Nach § 33 Abs. 1 MDK-T-RLP kann eine Person unter bestimmten Voraussetzungen – Beschäftigungszeit von 15 Jahren und Vollendung des 40. Lebensjahres – nur aus einem in ihrer Person oder in ihrem Verhalten liegenden wichtigen Grund gekündigt werden.
§ 33 Abs. 1 MDK-T-RLP enthält damit gegenüber § 626 Abs. 1 BGB zunächst eine generelle Beschränkung der Gründe für eine außerordentliche Kündigung auf die in der Person und dem Verhalten des unkündbaren Mitarbeiters liegenden wichtigen Gründe. Mit der Verwendung des Rechtsbegriffs des wichtigen Grundes knüpft § 33 Abs. 1 MDK-T-RLP an § 626 Abs. 1 BGB an. Aus diesem Grund kann bei der Prüfung des wichtigen Grundes von den zu § 626 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätzen ausgegangen werden (vgl. im Zusammenhang mit dem Bundesangestelltentarifvertrag BAG, Urteil vom 16.09.1999 – 2 AZR 123/99 – NZA 2000, 141 ff.; BAG, Urteil vom 07.12.1989 – 2 AZR 134/89 – zitiert nach juris).
Im vorliegenden Fall stützt der Beklagte die mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung auf im Verhalten des Klägers, allenfalls auf in der Person des Klägers liegende Gründe. Aufgrund des identischen Prüfungsmaßstabes von § 33 Abs. 1 MDK-T-RLP und § 626 Abs. 1 BGB kann daher dahinstehen, ob der Kläger einen Antrag auf Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten nach § 14 MDK-T-RLP tatsächlich gestellt hat und ob er deswegen die Beschäftigungszeit von 15 Jahren erreicht hat.
a. Nach den von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. allgemein BAG, Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - NZA 2006, 977 ff.; BAG, Urteil vom 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - NZA 2006, 98 ff.)zu § 626 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätzen ist eine zweistufige Prüfung des wichtigen Grundes vorzunehmen. Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht.
Ein wichtiger Grund zur Kündigung kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 282/10 - zitiert nach juris) sowohl in einer erheblichen Verletzung von vertraglichen Hauptleistungspflichten als auch in der von Nebenpflichten liegen. Als Vertragspflichtverletzung, die eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag, ist ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers anzusehen. Ebenso kann die erhebliche Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gemäß § 241 Abs. 2 BGB einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB bilden. Der konkrete Inhalt dieser Pflicht ergibt sich aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis und seinen spezifischen Anforderungen. Einer besonderen Vereinbarung bedarf es insoweit nicht.
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 282/10 - zitiert nach juris) in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen.
Eine außerordentliche Kündigung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 282/10 - zitiert nach juris) nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient zugleich der Objektivierung der negativen Prognose.
Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen (vgl. nur BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 282/10 - zitiert nach juris). Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist.
Im Rahmen dieser zweistufigen Prüfung kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 22.09.1994 – 2 AZR 31/94 – NZA 1995, 363 ff.; BAG, Urteil vom 17.02.2000 – 2 AZR 913/98 – NZA 2000, 761 ff.), soweit ein Betriebsrat bzw. ein Personalrat besteht, nur der diesem vom Arbeitgeber mitgeteilte Sachverhalt zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogen werden. Dem Arbeitgeber ist es mit anderen Worten verwehrt, Gründe zur Rechtfertigung der Kündigung nachzuschieben, die nicht Gegenstand der Anhörung des Betriebsrates bzw. Personalrates waren.
b. Nach diesen Grundsätzen ist die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt, damit nicht wirksam und konnte daher das mit dem Kläger bei Zugang der Kündigung am 28.10.2011 bestehende Arbeitsverhältnis nicht beenden.
aa. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil der Kläger die Personalkosten für das Jahr 2011 nicht fehlerfrei prognostiziert hat.
Der Kläger ist im Jahr 2010 und im Jahr 2011 für den Beklagten als Referent Personal unter anderem für die Prognose der Kosten (Zahlen) aus dem Personalbereich zuständig gewesen.
Im Rahmen seiner Prognose hat der Kläger (vermutlich) bereits Ende 2010, jedenfalls aber ab April 2011 sieben Unterkonten, nämlich das Unterkonto 0000002 "Langzeit der Beamten", das Unterkonto 0000003 "Leistungszulage der Beamten", das Unterkonto 00000004 "Mehr-PE der Beamten", das Unterkonto 008800401 "Langzeit der Arbeitnehmer" das Unterkonto 00700501 "Leistungszulage der Arbeitnehmer", das Unterkonto 7099980601 "Mehr-PE der Arbeitnehmer" nicht berücksichtigt. Der Kläger hat eingeräumt, fehlerhaft angenommen zu haben, dass die genannten Unterkonten in den jeweiligen Konten 000700001 "Dienstbezüge der Beamten" bzw. 799887700101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" saldiert seien. Durch seine fehlerhafte Annahme ist die (vermutlich) bereits Ende 2010, jedenfalls aber die ab April 2011 erstellte Prognose des Klägers um etwa 650.000 EUR zu niedrig gewesen.
Darüber hinaus hat der Kläger im Rahmen seiner Prognose – was aber, da der Beklagte selbst nicht darlegt, in welchem Konto diese Positionen gebucht waren und ob diese nicht doch bereits in dem Konto 6666600101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" saldiert waren, nicht vollständig nachvollzogen werden kann – vermutlich ebenfalls bereits Ende 2010, jedenfalls aber ab April 2011 jedenfalls auch die "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010" sowie die "Mehr-PE der Arbeitnehmer aus 2010" – beide Positionen sollten erst im Jahr 2011 gebucht werden – nicht berücksichtigt. Der Kläger hat eingeräumt, fehlerhaft angenommen zu haben, auch diese Positionen seien in dem Konto 700099800101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" enthalten. Durch seine fehlerhafte Annahme dürfte die (vermutlich) bereits Ende 2010, jedenfalls aber die ab April 2011 erstellte Prognose des Klägers um weitere etwa 480.000.000 EUR zu niedrig gewesen sein.
Die fehlerhaften Annahmen und damit die fehlerhafte Prognose des Klägers beruht entweder – worauf der Hinweis des Klägers auf seine (angeblich) mangelnde Qualifikation im Bereich Finanz- und Lohnbuchhaltung hindeutet – auf einem in der Person des Klägers liegenden Grund, nämlich darauf, dass der Kläger die ihm vorliegenden Zahlen nicht richtig lesen kann bzw. konnte, oder – was der Beklagte unterstellt – auf einem im Verhalten des Klägers liegenden Grund, nämlich darauf, dass der Kläger beim Lesen der ihm vorliegenden Zahlen nicht die notwendige Sorgfalt hat walten lassen. Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob der Grund für die fehlerhaften Annahmen und damit die fehlerhafte Prognose des Klägers in seiner Person oder in seinem Verhalten liegt. Denn die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung wäre im vorliegenden Fall weder durch einen in der Person des Klägers liegenden Grund noch durch einen in seinem Verhalten liegenden Grund gerechtfertigt.
Sollten die fehlerhaften Annahmen und damit die fehlerhafte Prognose des Klägers in seiner Person, also darin liegen, dass der Kläger die ihm vorliegenden Zahlen nicht richtig lesen kann bzw. konnte, hätte der Beklagte selbst dann, wenn man hierin einen an sich wichtigen Grund für eine Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB sehen würde, den Kläger nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als milderes Mittel gegenüber der ausgesprochenen Kündigung hinsichtlich des Lesens solcher Zahlen entsprechend qualifizieren müssen und können. Jedenfalls ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dies den Kläger nicht entsprechend befähigen würde und dies dem Beklagten nicht zumutbar ist.
Sollten die fehlerhaften Annahmen und damit die fehlerhafte Prognose des Klägers in seinem Verhalten, also darin liegen, dass der Kläger beim Lesen der ihm vorliegenden Zahlen nicht die notwendige Sorgfalt hat walten lassen – was allerdings mit Blick auf die "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010" sowie die "Mehr-PE der Arbeitnehmer aus 2010", die beide erst im Jahr 2011 gebucht werden sollten, aber, da der Beklagte selbst nicht darlegt, in welchem Konto diese Positionen gebucht waren und ob diese nicht doch bereits in dem Konto 0000101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" saldiert waren, nicht beurteilt werden kann – könnte dies zwar einen an sich wichtigen Grund für eine Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Der Beklagte hätte den Kläger jedoch nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als milderes Mittel gegenüber der ausgesprochenen Kündigung zunächst abmahnen müssen.
Eine einschlägige Abmahnung hat der Beklagte – soweit ersichtlich – vor Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger nicht ausgesprochen. Zwar trägt der Kläger vor, der Geschäftsführer des Beklagten Herr Dr. Z. habe ihm, Herrn Sch. und Herrn M. mitgeteilt, dass bei einem negativen Ergebnis allen gekündigt werde, und ergänzt der Beklagte, dass sein Geschäftsführer Herr Dr. Z. mit dieser Wortwahl angesichts des Fehlers im Jahr 2010 lediglich deutlich darauf aufmerksam gemacht habe, dass er eine ordnungsgemäße und korrekte Arbeit von diesen erwarte und ein nochmaliger Fehler zu personellen Konsequenzen führen werde. Eine hinreichend bestimmte Abmahnung ergibt sich aus diesem Vortrag jedoch nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, welcher Fehler hier bei einer entsprechenden Wiederholung zu personellen Konsequenzen führen soll.
Eine einschlägige Abmahnung gegenüber dem Kläger war auch nicht entbehrlich. Zwar musste dem Kläger, da ihm ein Fehler bei der Prognose der Personalkosten bereits im Jahr 2010 – was sich im April 2011 herausgestellt hat – unterlaufen war und der hierfür bei dem Beklagten zuständige Verwaltungsrat am 15.04.2011 dem Beklagten aufgrund eines falschen vorläufigen Rechnungsergebnisses aufgegeben hat, eine Einnahme-Überschuss-Rechnung zu erstellen und diese monatlich zu ergänzen, die Wichtigkeit der Richtigkeit der von ihm prognostizierten Personalkosten bewusst sein. Zum einen lässt sich daraus, dass der Kläger unter Umständen dennoch nicht mit der notwendigen Sorgfalt gearbeitet hat, aber nicht schließen, dass er in Zukunft nach einer förmlichen Abmahnung nicht die notwendige Sorgfalt walten lassen würde und damit eine solche Abmahnung nicht doch eine Verhaltensänderung in der Zukunft bewirken würde. Zum anderen kann ein solcher Fehler trotz der Kenntnis von der Bedeutung der Richtigkeit der zu prognostizierenden Personalkosten passieren und wiegt die Pflichtverletzung nicht so schwer, dass eine Hinnahme durch den Beklagten offensichtlich ausgeschlossen ist. Jedenfalls war dies, da der Beklagte im Zusammenhang mit dem Fehler des Klägers, der ihm bei der Prognose der Personalkosten im Jahr 2010 unterlaufen war und der nach dem Vortrag des Beklagten mit dem Fehler im Jahr 2011 zumindest bezüglich der Berücksichtigung der Leistungszulage aus dem Vorjahr identisch war, keine Abmahnung ausgesprochen hatte, für den Kläger nicht erkennbar.
Nach alledem kann, da die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung bereits aus den vorgenannten Gründen nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt ist, weil der Kläger die Personalkosten für das Jahr 2011 nicht fehlerfrei prognostiziert hat, dahinstehen, ob der Kläger, was er behauptet, mit der Belastung bei dem Beklagten überfordert war und deshalb bereits seit Dezember 2010 gesundheitlich stark angeschlagen war, ob bei dem Beklagten, was der Kläger behauptet, aufgrund fehlender Programme eine zutreffende Prognose der Personalkosten nur schwer möglich war und Abweichungen zwischen den prognostizierten und den tatsächlichen Personalkosten daher üblich waren, ob dem Beklagten, was der Kläger bestreitet, durch seine fehlerhafte Prognose überhaupt ein Schaden entstanden ist, ob der Beklagte, was der Kläger behauptet, aufgrund der gegenüber der zunächst für erforderlich gehaltenen Umlage in Höhe von 13,24 EUR niedriger angesetzten Umlage von 12,99 EUR einen Fehlbetrag im Jahr 2011 zumindest in Kauf genommen hat, dem Beklagten aber jedenfalls seit April 2011 bekannt war, dass die angesetzte Umlage nicht ausreichen würde und ob der Beklagte, was der Kläger bezweifelt, weitere Einsparungen zur Verminderung eines etwaigen Schadens hätte generieren können.
bb. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil der Kläger Ende Juni 2011 die von ihm ursprünglich prognostizierten Personalkosten eigenmächtig um 480.000,00 EUR reduziert hat.
Ende Juni 2011 hat der Kläger im Zusammenhang mit der Einnahmen-Überschuss-Rechnung vom 30.06.2011 seine Prognose hinsichtlich der Personalkosten im Konto 00000101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" von 17.751.000,00 EUR (vgl. Anlage B 8 Blatt 79 d. A.) um 480.000,00 EUR auf 17.271.000,00 EUR (vgl. Anlage B 9 Blatt 80 d. A.) reduziert. Diese Reduzierung hat der Kläger damit gerechtfertigt, dass die "Leistungszulage der Arbeitnehmer für 2011" und die "Mehr-PE der Arbeitnehmer für 2011" erst im Jahr 2012 gebucht würden und deswegen ein Betrag in Höhe von 330.00,00 EUR für die "Leistungszulage der Arbeitnehmer für 2011" und ein Betrag in Höhe von 180.000,00 EUR für die "Mehr-PE der Arbeitnehmer für 2011" herausgenommen werden könne.
Durch die vorgenannte Buchung, die im Übrigen die Glaubwürdigkeit der Behauptung des Klägers, er habe angenommen, die beiden vorgenannten Unterkonten seien in dem Konto 000888800101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" saldiert, bestätigt, hat der Kläger den Fehler bei den prognostizierten Personalkosten um weitere 480.000 EUR verstärkt. Denn die von dem Kläger herausgenommenen Beträge sind, wie bereits dargelegt, gar nicht in dem Konto 000999700101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" saldiert gewesen und hätten daher auch nicht herausgenommen werden können.
Soweit die Verstärkung des Fehlers bei den prognostizierten Personalkosten auf der fehlerhaften Annahme des Klägers beruht hat, die Unterkonten 000999700501 "Leistungszulage der Arbeitnehmer" und 9999700601 "Mehr-PE der Arbeitnehmer" seien bereits in dem Konto 70097600101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" saldiert, rechtfertigt dies aus den genannten Gründen (siehe oben unter B., I., 2., b., aa.) die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung nicht.
Soweit der Beklagte dem Kläger einmal vorwirft, er habe die Herausnahme der "Mehr-PE der Arbeitnehmer für 2011" in Höhe von 180.000,00 EUR und der "Leistungszulage der Arbeitnehmer für 2011" in Höhe von 330.00,00 EUR nicht mit seiner Geschäftsführung, also weder mit seinem Geschäftsführer Herr Dr. Z. noch mit seinem stellvertretenden Geschäftsführer Herr M. abgestimmt (vgl. hierzu den Vortrag des Beklagten Blatt 46 d. A.) und insoweit eigenmächtig gehandelt, und an anderer Stelle (vgl. insoweit den Vortrag des Beklagten Blatt 597 d. A.) einräumt, die genannten Positionen sollten ohnehin in das Jahr 2012 verschoben werden, ist der Vortrag des Beklagten widersprüchlich und der Vorwurf der "Eigenmächtigkeit" vor diesem Hintergrund nicht als ein an sich wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB zur Rechtfertigung der von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochenen außerordentlichen und fristlosen Kündigung geeignet.
Im Übrigen hätte der Beklagte den Kläger selbst dann, wenn der Kläger hier eigenmächtig gehandelt hätte, nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als milderes Mittel gegenüber der ausgesprochenen Kündigung zunächst auch abmahnen müssen. Eine solche Abmahnung hat der Beklagte – soweit ersichtlich – vor Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger nicht ausgesprochen. Eine einschlägige Abmahnung gegenüber dem Kläger war auch nicht entbehrlich. Zum einen lässt sich daraus, dass der Kläger hier unter Umständen eigenmächtig gehandelt hat, nicht schließen, dass er in Zukunft nach einer förmlichen Abmahnung weiterhin eigenmächtig handeln würde und damit eine solche Abmahnung nicht doch eine Verhaltensänderung in der Zukunft bewirken würde. Zum anderen würde eine etwaige Pflichtverletzung des Klägers selbst dann, wenn er hier eigenmächtig gehandelt hätte, mit Blick darauf, dass die Positionen in den Vorjahren ebenfalls im jeweiligen Folgejahr gebucht wurden, nicht so schwer wiegen, dass eine Hinnahme durch den Beklagten offensichtlich ausgeschlossen war. Jedenfalls war dies mit Blick auf die Buchungen in den Vorjahren für den Kläger nicht erkennbar.
cc. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil der Kläger im Juli 2011 gegenüber Frau L. die Herausnahme der "Mehr-PE der Arbeitnehmer für 2011" in Höhe von 180.000,00 EUR und der "Leistungszulage der Arbeitnehmer für 2011" in Höhe von 330.00,00 EUR aus seiner Prognose der Personalkosten verteidigt hat.
Im Juli 2011 ist der Kläger von der Innenrevisorin Frau L. mit Blick auf die handschriftlichen Änderungen an seiner Prognose Ende Juni 2011 (vgl. Anlage B 8 Blatt 79 d. A.) und insbesondere die Herausnahme von 330.00,00 EUR für die "Leistungszulage der Arbeitnehmer für 2011" und von 180.000,00 EUR für die "Mehr-PE der Arbeitnehmer für 2011" angesprochen worden. Der Kläger hat Frau L. daraufhin sein Vorgehen erläutert und diese gab sich mit der Erklärung des Klägers zufrieden. Vor diesem Hintergrund ist auch mit Blick auf die angebliche Erklärung des Klägers, er habe die Änderungen – was nach dem Vortrag des Beklagten nicht stimmt – mit der Geschäftsführung abgesprochen und sie – Frau L. – habe davon ja keine Ahnung, nicht erkennbar, inwieweit das Verhalten des Klägers in diesem Zusammenhang einen Grund für eine Kündigung, geschweige denn einen an sich wichtigen Grund für die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung darstellen soll. "Leistungszulage der Arbeitnehmer für 2011" und von 180.000,00 EUR für die "Mehr-PE der Arbeitnehmer für 2011"
dd. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil der Kläger im August 2011 gegenüber Herrn K. die Richtigkeit der von ihm der Prognose der Personalkosten zugrunde gelegten Zahlen verteidigt hat.
Am 19.08.2011 hat der Mitarbeiter des Landesprüfdienstes Herr K. den Mitarbeiter des Beklagten Herrn Sch. telefonisch auf Zweifel an der Richtigkeit der Einnahme-Überschuss-Rechnung hingewiesen und zwar unter anderem mit Blick auf die dieser zugrunde liegenden Prognose der Personalkosten. Der stellvertretende Geschäftsführer des Beklagten Herr M. hat den Kläger wegen des Hinweises des Herrn K. auf die Richtigkeit seiner Prognose angesprochen. Nachdem der Kläger die Richtigkeit seiner Prognose bejaht hatte, hat Herr M. den Kläger beauftragt, den Unterschied in den Zahlen mit Herrn K. zu klären. In der Folgezeit hat der Kläger die Angelegenheit mit Herrn K. erläutert und dieser hat sich mit der Erklärung des Klägers zufrieden gegeben. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, inwieweit das Verhalten des Klägers in diesem Zusammenhang einen Grund für eine Kündigung, geschweige denn einen an sich wichtigen Grund für die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung darstellen soll; dies zumal die Einwände des Herrn K. auch nach dem Vortrag des Beklagten nicht die fehlerhafte Annahme des Klägers, die genannten Unterkonten seien in dem Konto 00099700101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" saldiert, betroffen haben.
ee. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil der Kläger im "Spätsommer 2011" im Rahmen der Überprüfung seiner aktuellen Prognose nicht entdeckt hat, dass die "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010" in dem Konto 788870101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" nicht enthalten war.
Der Kläger ist von dem stellvertretenden Geschäftsführer des Beklagten Herrn M. mehrmals aufgrund der Richtigkeit seiner Prognose hinsichtlich der Personalkosten angesprochen und jedenfalls im "Spätsommer 2011" auch beauftragt worden, seine Prognose, insbesondere die Richtigkeit der ermittelten Personalkosten auch im Hinblick auf die Berücksichtigung der "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010", die im Jahr 2011 gebucht werden sollte, zu überprüfen.
Der Kläger behauptet, sich aufgrund des Auftrags des Herrn M. in sein Büro begeben zu haben, dort die Zahlen der maschinellen Personalkonten von Herrn Sch. mit den Zahlen seiner Excel-Tabelle zu den Personalkosten abgeglichen zu haben und diese anschließend nochmals mit den Zahlen in der erstellten Einnahme-Überschuss-Rechnung verglichen zu haben und dann die Richtigkeit der prognostizierten Personalkosten bestätigt zu haben.
Der Beklagte legt, was vor dem Hintergrund, dass er behauptet, der Kläger habe überhaupt nicht geprüft, verständlich ist, nicht substantiiert dar, in welchem Konto die "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010" tatsächlich gebucht war und ob diese nicht doch bereits in dem Konto 9998700101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" saldiert war, und welche in seiner Macht stehenden Maßnahmen der Kläger im Rahmen des von Herrn M. erteilten Prüfauftrags hätte ergreifen müssen, um den von dem Beklagten behaupteten Fehler aufzudecken. Damit hat der Beklagte insoweit schon keinen an sich wichtigen Grund vorgebracht, der die von ihm mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung rechtfertigen könnte.
Selbst dann, wenn die "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010" in dem Konto 7999800101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" – wovon die Parteien offenbar ausgehen – nicht enthalten gewesen sein sollte und der Kläger die Möglichkeit gehabt hätte, dies zu überprüfen, wäre die ausgesprochene Kündigung aber unabhängig davon, ob der dem Kläger vorgeworfene, aber nicht erwiesene Fehler in der Prognose in Höhe von etwa 480.000,00 EUR auf einem in der Person des Klägers liegenden Grund, nämlich darauf, dass der Kläger die ihm vorliegenden Zahlen nicht richtig lesen kann bzw. konnte, oder auf einem im Verhalten des Klägers liegenden Grund, nämlich darauf, dass der Kläger beim Lesen der ihm vorliegenden Zahlen nicht die notwendige Sorgfalt hat walten lassen, beruht, nicht gerechtfertigt.
Sollte die "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010" in dem Konto 7000900101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" nicht enthalten gewesen sein und hätte der Kläger die Möglichkeit gehabt, dies zu überprüfen und sollte die erfolglose Überprüfung durch den Kläger auf einem in der Person des Klägers liegenden Grund beruhen, also darin liegen, dass der Kläger die ihm vorliegenden Zahlen nicht richtig lesen kann bzw. konnte, hätte der Beklagte selbst dann, wenn man hierin einen an sich wichtigen Grund für eine Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB sehen würde, den Kläger nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als milderes Mittel gegenüber der ausgesprochenen Kündigung hinsichtlich des Lesens solcher Zahlen entsprechend qualifizieren müssen und können. Jedenfalls hat der Beklagte weder vorgetragen noch ist ersichtlich, dass dies den Kläger nicht entsprechend befähigen würde und dies ihm nicht zumutbar wäre.
Sollte die "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010" in dem Konto 7999800101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" nicht enthalten gewesen sein und hätte der Kläger die Möglichkeit gehabt, dies zu überprüfen und sollte die erfolglose Überprüfung durch den Kläger auf einem in dem Verhalten des Klägers liegenden Grund beruhen, also darin liegen, dass der Kläger beim Lesen der ihm vorliegenden Zahlen nicht die notwendige Sorgfalt hat walten lassen, könnte dies zwar einen an sich wichtigen Grund für eine Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Der Beklagte hätte den Kläger jedoch nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als milderes Mittel gegenüber der ausgesprochenen Kündigung zunächst abmahnen müssen.
Eine einschlägige Abmahnung hat der Beklagte, wie bereits dargelegt (siehe dazu bereits oben unter B., I., 2., b., aa.), vor Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger weder ausgesprochen noch ist eine solche Abmahnung entbehrlich.
Nach alledem kann, da die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung bereits aus den vorgenannten Gründen nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt ist, weil der Kläger im "Spätsommer 2011" im Rahmen der (angeblichen) Überprüfung seiner aktuellen Prognose nicht entdeckt hat, dass die "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010" in dem Konto 7099980101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" nicht enthalten war, auch an dieser Stelle dahinstehen, ob der Kläger, was er behauptet, mit der Belastung bei dem Beklagten überfordert war und bereits seit Dezember 2010 deshalb gesundheitlich stark angeschlagen war, ob bei dem Beklagten, was der Kläger behauptet, aufgrund fehlender Programme eine zutreffende Prognose der Personalkosten nur schwer möglich war und Abweichungen zwischen den prognostizierten und den tatsächlichen Personalkosten daher üblich waren, ob dem Beklagten, was der Kläger bestreitet, durch seine fehlerhafte Prognose überhaupt ein Schaden entstanden ist, ob der Beklagte, was der Kläger behauptet, aufgrund der gegenüber der zunächst für erforderlich gehaltenen Umlage in Höhe von 13,24 EUR niedriger angesetzten Umlage von 12,99 EUR einen Fehlbetrag im Jahr 2011 zumindest in Kauf genommen hat, dem Beklagten aber jedenfalls seit April 2011 bekannt war, dass die angesetzte Umlage nicht ausreichen würde und ob der Beklagte, was der Kläger bezweifelt, weitere Einsparungen zur Verminderung eines etwaigen Schadens hätte generieren können.
ff. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil der Kläger im "Spätsommer 2011" die aktuelle Prognose hinsichtlich der Personalkosten trotz entsprechender Anweisung des stellvertretenden Geschäftsführers Herrn M. nicht überprüft hat, gegenüber dem stellvertretenden Geschäftsführer Herrn M. aber angegeben hat, diese überprüft zu haben.
Der Kläger ist von dem stellvertretenden Geschäftsführer des Beklagten Herrn M. mehrmals aufgrund der Richtigkeit seiner Prognose hinsichtlich der Personalkosten angesprochen und jedenfalls im "Spätsommer 2011" auch beauftragt worden, seine Prognose, insbesondere die Richtigkeit der ermittelten Personalkosten auch im Hinblick auf die Berücksichtigung der Leistungszulage aus dem Jahr 2010, die im Jahr 2011 gebucht werden sollte, zu überprüfen.
Der Beklagte behauptet, was Herr M. anlässlich seiner Vernehmung als Zeuge in der Sitzung am 03.05.2012 (vgl. Blatt 471 ff. d. A.) auch (noch) bestätigt hat und worauf das Arbeitsgericht Mainz das angegriffene Urteil vom 12.06.2012 auch im Wesentlichen gestützt hat (vgl. Blatt 501 ff. d. A.), demgegenüber, der Kläger habe den Arbeitsauftrag nicht ausgeführt, stattdessen habe der Kläger, was er – wie der Zeuge Herr M. angegeben hat – im Rahmen eines Gesprächs am 02.11.2011 eingeräumt haben soll, eine Zigarette geraucht und sei nach zehn Minuten in das Büro des Herrn M. zurück gekommen und habe gegenüber Herrn M. ausdrücklich die Richtigkeit der vorgelegten Zahlen und insbesondere die Berücksichtigung der Leistungszulage aus dem Jahr 2010, die im Jahr 2011 gebucht werden sollte, bestätigt.
Es kann, weswegen auch eine nochmalige Vernehmung des Zeugen Herr M., die mit Blick auf seine vom Kläger in Kopie zur Gerichtsakte gereichten und von seiner Zeugenaussage am 03.05.2012 abweichende Stellungnahme vom 07.11.2012 (vgl. Blatt 620 f. d. A.) an sich erforderlich wäre, sowie eine Vernehmung des Klägers als Partei entbehrlich ist, letztlich dahinstehen, ob der Kläger im "Spätsommer 2011" die von ihm behauptete Prüfung vorgenommen hat oder diese – wie die Beklagte behauptet – nur vorgetäuscht hat.
Zwar wäre das dem Kläger von dem Beklagten vorgeworfene Verhalten – den Arbeitsauftrag, die Richtigkeit der Personalkosten hinsichtlich der Berücksichtigung der Leistungszulage für 2010, die im Jahr 2011 gebucht werden sollte, zu überprüfen, nicht auszuführen, die Überprüfung gegenüber dem stellvertretenden Geschäftsführer Herr M. aber vorzutäuschen – an sich als wichtiger Grund für eine Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB geeignet (vgl. dazu BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 284/10 – zitiert nach juris).
Der Beklagte hätte den Kläger jedoch nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als milderes Mittel gegenüber der ausgesprochenen Kündigung zunächst abmahnen müssen.
Eine einschlägige Abmahnung hat der Beklagte – soweit ersichtlich – vor Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger nicht ausgesprochen.
Eine einschlägige Abmahnung gegenüber dem Kläger war in diesem Zusammenhang auch nicht entbehrlich. Zum einen lässt sich daraus, dass der Kläger hier unter Umständen einmal die Erfüllung einer Arbeitsaufgabe vorgetäuscht hat, nicht schließen, dass er in Zukunft nach einer förmlichen Abmahnung nochmals die Erfüllung einer Arbeitsaufgabe vortäuschen würde und damit eine solche Abmahnung nicht doch eine Verhaltensänderung in der Zukunft bewirken würde. Zum anderen würde eine etwaige Pflichtverletzung des Klägers selbst dann, wenn er hier die Überprüfung gegenüber dem stellvertretenden Geschäftsführer Herr M. vorgetäuscht hätte, nicht so schwer wiegen, dass eine Hinnahme durch den Beklagten offensichtlich ausgeschlossen war. Jedenfalls wäre dies für den Kläger im vorliegenden Fall nicht erkennbar gewesen. Anders als in dem von dem Bundesarbeitsgericht zu beurteilenden Fall (vgl. BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 284/10 – zitiert nach juris) hat der Kläger im vorliegenden Fall nicht mehrmals, sondern lediglich einmal und zwar im "Spätsommer 2011" – weitere Fälle legt der Beklagte jedenfalls nicht substantiiert dar – den Arbeitsauftrag, die Richtigkeit der Personalkosten hinsichtlich der Berücksichtigung der Leistungszulage für 2010, die im Jahr 2011 gebucht werden sollte, zu überprüfen, nicht ausgeführt und hätte auch die Überprüfung gegenüber dem stellvertretenden Geschäftsführer Herr M. lediglich einmal vorgetäuscht. Anhaltspunkte dafür, dass er dies auch bei weiteren Arbeitsaufträgen so handhaben wollte, bestehen mit Blick auf die Einmaligkeit des Vorfalls daher im vorliegenden Fall gerade nicht. Zudem hatte der Kläger die seiner Prognose zugrundeliegenden Personalkosten zu diesem Zeitpunkt im "Spätsommer 2011" bereits mehrfach überprüft, diese gegenüber Frau L. und Herrn K. gerechtfertigt und Frau L. und Herrn K. sogar von der Richtigkeit seiner Zahlen überzeugt. Aufgrund dieser Gespräche mit Frau L. und Herrn K. hat sich die vermutlich fehlerhafte, aber, da der Beklagte selbst nicht darlegt, in welchem Konto diese Position gebucht war, letztlich nicht abschließend überprüfbare Annahme des Klägers, die "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010" sei in dem Konto 7099980101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" saldiert, verfestigt. Da auch in dem Gespräch zwischen Herrn M. und dem Kläger im "Spätsommer 2011" – soweit ersichtlich – keinerlei neue Tatsachen – jedenfalls trägt der Beklagte solche nicht vor – aufkamen, aufgrund derer der Kläger an seiner vermutlich fehlerhaften Annahme hätte zweifeln müssen, wäre es zwar nicht richtig gewesen, wenn der Kläger den von Herr M. erteilten Prüfauftrag nicht durchgeführt hätte, aber gerade auch mit Blick auf seine (herausgehobene) Position als Referent Personal und die bereits mehrfache Überprüfung der seiner Prognose zugrunde liegenden Personalkosten auch durch Dritte durchaus nachvollziehbar. Schließlich ist der Kläger davon ausgegangen und musste er aufgrund seiner vermutlich fehlerhaften Annahme auch davon ausgehen, dass eine erneute Überprüfung zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte, und erschien eine solche daher aus Sicht des Klägers nicht notwendig, unnötig und sogar überflüssig. Vor dem Hintergrund der aufgrund vorstehender Tatsachen gewonnenen und verfestigten Überzeugung des Klägers, er habe die seiner Prognose zugrunde liegenden Personalkosten zutreffend ermittelt, fehlender Umstände an seiner Überzeugung zu zweifeln und der damit verbundenen fehlenden Notwendigkeit einer erneuten Überprüfung, war aber jedenfalls für den Kläger nicht erkennbar, dass der Beklagte die angebliche Nichterfüllung des Prüfauftrags seines stellvertretenden Geschäftsführers Herrn M. und die Behauptung gegenüber Herrn M., den Prüfauftrag durchgeführt zu haben, als so schwerwiegend ansehen würde, dass er dies nicht mehr hinnehmen könnte. Im Übrigen wäre, da auch der Beklagte nicht dargelegt hat, welche Überprüfung der Kläger hätte konkret vornehmen müssen und können, um den vermutlich eingetretenen Fehler des Klägers zu beseitigen, soweit ersichtlich nur die Überprüfung der einzelnen hinter den jeweiligen Konten stehenden Buchungen geeignet gewesen, um zu überprüfen, ob die "Leistungszulage der Arbeitnehmer aus 2010" in dem Konto 888870101 "Vergütungen der Arbeitnehmer" enthalten war oder nicht, und damit die einzige Möglichkeit gewesen, den Kläger von seiner vermutlich fehlerhaften Annahme abzubringen. Dass dies Gegenstand der Anweisung des Herrn M. war, behauptet der Beklagte aber selbst nicht.
gg. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil der Kläger am 28.09.2011 von einem Fehler in den aktuellen Zahlen hinsichtlich der Personalkosten Kenntnis hatte, diesen aber weder an den stellvertretenden Geschäftsführer Herr M.r noch an den Geschäftsführer Herr Dr. Z. gemeldet hat.
Der Kläger hat am 28.09.2011 von Herrn Sch. per E-Mail eine Trendhochrechnung (vgl. Anlage B 11 Blatt 95 f. d. A.) erhalten. Diese beruhte auf einer Hochrechnung des buchhalterischen Ist-Bestands des laufenden Monats auf das Haushaltsjahr und hat unter Berücksichtigung der im Konto 7876500501 "Leistungszulage der Arbeitnehmer" und im Konto 7066650601 "Mehr-PE der Arbeitnehmer" verbuchten Beträge von zusammen 412.223,00 EUR ein Minus von 706.530,00 EUR ausgewiesen. Nach Erhalt der E-Mail hat der Kläger mit Herrn Sch. gesprochen.
Der Beklagte behauptet, der Kläger habe gegenüber Herrn Sch. , was Herr Sch. anlässlich seiner Vernehmung als Zeuge in der Sitzung am 03.05.2012 (vgl. Blatt 469 f. d. A.) auch bestätigt hat und worauf das Arbeitsgericht Mainz das angegriffene Urteil vom 12.06.2012 auch zusätzlich gestützt hat (vgl. Blatt 502 ff. d. A.), in dem auf die E-Mail vom 28.09.2011 folgenden Gespräch eingeräumt, Kenntnis von einem Fehlbetrag bei den Personalkosten zu haben, jedoch davon auszugehen, dass dieser Fehlbetrag nicht so hoch wie in der Trendhochrechnung wäre und dieser Fehlbetrag der Geschäftsführung ohnehin im Dezember 2011 auffallen würde. Der Kläger behauptet, bei dem Gespräch keine Kenntnis von einem Fehlbetrag bei den Personalkosten in der von Herrn Sch. berechneten Höhe gehabt zu haben, sondern lediglich mitgeteilt zu haben, dass der Fehlbetrag keinesfalls so hoch ausfallen werde und dass ein gewisses Risiko von Abweichungen bestünde.
Zweifelsohne wäre der Kläger, hätte er Ende September 2011 ein erhebliches Minus bei den Personalkosten erwartet, als Referent Personal und somit für die Prognose der Personalkosten zuständiger Mitarbeiter des Beklagten verpflichtet gewesen, den stellvertretenden Geschäftsführer des Beklagten Herrn M. oder den Geschäftsführer des Beklagten Herrn Dr. Z. über dieses Minus zu informieren und würde ein Verstoß gegen diese Pflicht eine erhebliche Verletzung der Hauptleistungspflicht, jedenfalls aber der Nebenleistungspflicht des Klägers darstellen und als ein an sich wichtiger Grund zur Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB geeignet sein. Allerdings hat der Beklagte eine Kenntnis des Klägers über ein erhebliches Minus bei den Personalkosten nicht substantiiert dargelegt und ist eine solche auch nicht ersichtlich. Vielmehr behauptet selbst der Beklagte nur, der Kläger habe in dem auf die E-Mail vom 28.09.2011 folgenden Gespräch eingeräumt, Kenntnis von einem Fehlbetrag bei den Personalkosten zu haben. Mit welchem Fehlbetrag der Kläger dabei gerechnet haben soll, legt der Beklagte nicht substantiiert dar und ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen Herrn Sch. nicht. Dass dies nicht der von Herr Sch. berechnete Betrag in Höhe von 706.530,00 EUR gewesen sein kann, ist offensichtlich. Zum einen ist in diesem Betrag ein Betrag in Höhe von insgesamt 412.223,00 EUR aus dem Konto 7765400501 "Leistungszulage der Arbeitnehmer" und dem Konto 705540601 "Mehr-PE der Arbeitnehmer" enthalten gewesen. Diese Konten sind nach der Vorstellung des Klägers aber gerade im Konto 7001543301 "Vergütungen der Arbeitnehmer" saldiert gewesen bzw. sofern sie Beträge aus 2011 enthalten haben, da diese nach der Vorstellung des Klägers erst in 2012 gebucht werden sollten, herauszunehmen gewesen. Zum anderen hat die Berechnung des Herrn Sch. auf einer Hochrechnung des buchhalterischen Ist-Bestands des laufenden Monats auf das Haushaltsjahr beruht und hat diese nicht berücksichtigt, jedenfalls bestreitet dies der Beklagte nicht substantiiert, ob es sich um gleichbleibende Aufwendungen, Sonderzahlungen oder andere kontospezifische Besonderheiten handelt. Kann, wie dargelegt, nicht festgestellt werden, welches Minus der Kläger bei den Personalkosten vermutet bzw. errechnet hat und damit ob der Kläger ein erhebliches Minus bei den Personalkosten erwartet hat, kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger verpflichtet gewesen ist, den stellvertretenden Geschäftsführer des Beklagten Herrn M. oder den Geschäftsführer des Beklagten Herrn Dr. Z. über dieses Minus zu informieren. Vor diesem Hintergrund fehlt es bereits an einem an sich wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.
Selbst dann, wenn der Kläger entgegen der hier vertretenen Auffassung verpflichtet gewesen wäre, den stellvertretenden Geschäftsführer des Beklagten Herrn M. oder den Geschäftsführer des Beklagten Herrn Dr. Z. über jegliche auch noch so geringe negative Prognose bei den Personalkosten zu informieren bzw. wenn der Kläger von einem erheblichen Minus ausgegangen wäre, wäre die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung nicht nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Denn der Beklagte hätte den Kläger nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als milderes Mittel gegenüber der ausgesprochenen Kündigung zunächst abmahnen müssen. Eine einschlägige Abmahnung hat der Beklagte – soweit ersichtlich – vor Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger jedoch nicht ausgesprochen. Eine einschlägige Abmahnung gegenüber dem Kläger war in diesem Zusammenhang auch nicht entbehrlich. Zum einen sind keine Tatsachen ersichtlich, aus denen zu schließen ist, dass eine förmliche Abmahnung nicht doch eine Verhaltensänderung des Klägers in der Zukunft bewirken würde. Zum anderen wiegt die (angebliche) Pflichtverletzung des Klägers auch nicht so schwer, dass eine Hinnahme durch den Beklagten offensichtlich und für den Kläger erkennbar ausgeschlossen war. Schließlich beruht das (angebliche) Fehlverhalten des Klägers, den stellvertretenden Geschäftsführer des Beklagten Herrn M. oder den Geschäftsführer des Beklagten Herrn Dr. Z. nicht über jegliche auch noch so geringe negative Prognose bzw. über eine erheblich negative Prognose bei den Personalkosten zu informieren, nach dem Vortrag des Beklagten auf der Einschätzung des Klägers, der Fehlbetrag würde der Geschäftsführung im Dezember 2011 sowieso auffallen und damit auf seiner Einschätzung, jetzt, Ende September 2011, lasse sich ohnehin nichts mehr an dem Fehlbetrag ändern. Diese Einschätzung, die im Übrigen auch von dem Beklagten geteilt wird, der in anderem Zusammenhang ausführt, im Oktober 2011 sei es nicht mehr möglich gewesen, weitere Einsparmaßnahmen vorzunehmen, lässt die (angebliche) Pflichtverletzung des Klägers Ende September 2011 aber nicht so schwer wiegen, dass eine Hinnahme durch den Beklagten offensichtlich und für den Kläger erkennbar ausgeschlossen war. Zudem räumt der Beklagte selbst ein, sein Geschäftsführer Herr Dr. Z. habe gegenüber dem Kläger, Herrn Sch. und Herrn M. mitgeteilt, dass bei einem negativen Ergebnis allen gekündigt werde. Auch der durch diese Äußerung aufgebaute Druck des Geschäftsführers des Beklagten lässt, selbst wenn der Geschäftsführer des Beklagten Herr Dr. Z. mit dieser Wortwahl angesichts des Fehlers im Jahr 2010 lediglich deutlich darauf aufmerksam hat machen wollen, dass er eine ordnungsgemäße und korrekte Arbeit von den drei genannten Mitarbeitern erwarte und ein nochmaliger Fehler zu personellen Konsequenzen führen werde, die (angebliche) Pflichtverletzung des Klägers, da sein Zögern, "rote Zahlen" zu melden, vor dem Hintergrund dieses Drucks jedenfalls nachvollziehbar ist, nicht so schwer wiegen, dass eine Hinnahme durch den Beklagten offensichtlich und für den Kläger erkennbar ausgeschlossen war.
hh. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil der Kläger am 30.09.2011 von einer negativen Prognose hinsichtlich der Personalkosten Kenntnis hatte und dennoch nicht verhindert hat, dass der Geschäftsführer des Beklagten Herr Dr. Z. am 30.09.2011 vor dem bei dem Beklagten installierten Fachgremium, das unter anderem mit den Vorsitzenden der Kranken- und Pflegkassen und den beiden alternierenden Verwaltungsratsvorsitzenden besetzt ist, erklärt hat, der Haushaltsansatz für das Haushaltsjahr 2011 könne nahezu eingehalten werden.
Der Beklagte hat, wie bereits festgestellt (siehe oben unter B., I., 2., b., gg.), eine Kenntnis des Klägers über eine erhebliche negative Prognose bei den Personalkosten nicht substantiiert dargelegt. Eine solche Kenntnis des Klägers ist auch nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, weshalb der Kläger Anlass hatte, gegen die Erklärung des Geschäftsführers des Beklagten Herr Dr. Z., der Haushaltsansatz für das Haushaltsjahr 2011 könne nahezu eingehalten werden, Einwände zu erheben. Schließlich hat der Geschäftsführer des Beklagten Herr Dr. Z. ja gerade nicht erklärt, der Haushaltsansatz werde voll und ganz eingehalten.
Selbst dann, wenn der Kläger aber eine erhebliche negative Prognose bei den Personalkosten erwartet hätte, hätte der Beklagte den Kläger, was, wie bereits dargelegt (siehe oben unter B., I., 2., b., gg.), nicht geschehen und auch nicht entbehrlich ist, vor Ausspruch einer Kündigung abmahnen müssen.
Nach alledem kann, da die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung bereits aus den vorgenannten Gründen nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt ist, weil der Kläger am 30.09.2011 von einer negativen Prognose hinsichtlich der Personalkosten Kenntnis hatte und dennoch nicht verhindert hat, dass der Geschäftsführer des Beklagten Herr Dr. Z. am 30.09.2011 vor dem bei dem Beklagten installierten Fachgremium erklärt hat, der Haushaltsansatz für das Haushaltsjahr 2011 könne nahezu eingehalten werden, dahinstehen, ob der Geschäftsführer des Beklagten, was der Kläger behauptet, aufgrund der gegenüber der zunächst für erforderlich gehaltenen Umlage in Höhe von 13,24 EUR niedriger angesetzten Umlage von 12,99 EUR einen Fehlbetrag im Jahr 2011 zumindest in Kauf genommen hat, dem Geschäftsführer des Beklagten aber jedenfalls seit April 2011 bekannt war, dass die angesetzte Umlage nicht ausreichen würde und ob der Geschäftsführer des Beklagten, was der Kläger behauptet, durch Frau L. schon längere Zeit Kenntnis von einem Fehlbetrag hatte.
ii. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil der Kläger seinen Hauptschlüssel seiner Mitarbeiterin Frau G. zur Verfügung gestellt hat.
Es kann dahinstehen, ob der Kläger – wie er behauptet – seinen Schlüssel Frau G. nur deshalb überlassen hat, weil diese keinen Schlüssel zu ihrem neuen Büro erhalten hatte, oder ob der Kläger – was die Beklagte behauptet – seinen Schlüssel Frau G. deshalb überlassen hat, damit diese ihren Hund, aber auch den Hund des Klägers über die Hintertür hat ausführen können. Denn der Beklagte hätte den Kläger, worauf das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat, nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als milderes Mittel gegenüber der ausgesprochenen Kündigung, was nicht geschehen und auch nicht entbehrlich ist, zunächst abmahnen müssen.
jj. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil der Kläger am 15.06.2009, 13.07.2010, 25.11.2010, 08.02.2011 und 24.02.2011 Leasingverträge abgeschlossen hat, ohne diese dem Justitiar des Beklagten Herrn Mü. vorzulegen.
Es kann dahinstehen, ob die Vorlage der am 15.06.2009, 13.07.2010, 25.11.2010, 08.02.2011 und 24.02.2011 abgeschlossenen Leasingverträge an Herrn Mü. entbehrlich war oder nicht. Denn der Beklagte hätte den Kläger, worauf das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat, nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als milderes Mittel gegenüber der ausgesprochenen Kündigung zunächst abmahnen müssen. Dies ist – soweit ersichtlich – nicht geschehen und auch nicht entbehrlich. Zwar hat es seit dem Jahr 2009 die Anweisung gegeben, Verträge vor ihrem Abschluss dem Justitiar des Beklagten Herrn Mü. vorzulegen und wurde diese Anweisung am 15.01.2011 aktualisiert und hätte der Kläger hiergegen mindestens fünfmal verstoßen. Allerdings lässt sich hieraus nicht schließen, dass der Kläger in Zukunft nach einer förmlichen Abmahnung nochmals gegen seine Vorlagepflicht verstoßen würde und damit eine solche Abmahnung nicht doch eine Verhaltensänderung in der Zukunft bewirken würde. Zudem würde eine etwaige Pflichtverletzung des Klägers in Bezug auf seine Vorlagepflicht nicht so schwer wiegen, dass eine Hinnahme durch den Beklagten offensichtlich und für den Kläger erkennbar ausgeschlossen war. Schließlich ist der Abschluss der Verträge nach Prüfung durch die Hausbank des Beklagten erfolgt und ist dem Beklagten – soweit ersichtlich und was auch von dem Beklagten nicht behauptet wird – im vorliegenden Fall kein Schaden entstanden.
kk. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil der Kläger gegen das Arzneimittelgesetz verstoßen hat.
Der Kläger hat – soweit ersichtlich – durch einen etwaigen Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz schon nicht gegen eine arbeitsvertragliche Pflicht verstoßen. Jedenfalls ist dies nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund ist insoweit schon kein an sich zur Kündigung geeigneter wichtiger Grund gegeben. Zudem hätte der Beklagte den Kläger, worauf das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat, nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als milderes Mittel gegenüber der ausgesprochenen Kündigung, was nicht geschehen und auch nicht entbehrlich ist, zunächst abmahnen müssen.
ll.
Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil der Kläger sich im November 2011 private Post an die Adresse des Beklagten hat senden lassen.
Der Kläger hat – soweit ersichtlich – nicht gegen eine arbeitsvertragliche Pflicht verstoßen, indem er sich im November 2011 private Post an die Adresse des Beklagten hat senden lassen. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass dies verboten war. Vor diesem Hintergrund ist insoweit schon kein an sich zur Kündigung geeigneter wichtiger Grund gegeben. Zudem hätte der Beklagte den Kläger, worauf das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat, nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als milderes Mittel gegenüber der ausgesprochenen Kündigung, was nicht geschehen und auch nicht entbehrlich ist, zunächst abmahnen müssen.
mm. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil der Kläger in der Vergangenheit mehrfach seinen dienstlichen Laptop und das dienstliche E-Mail-Programm auch während seiner Arbeitszeit zu privaten Zwecken genutzt hat.
Soweit der Beklagte andeutet, der Kläger habe durch die Verarbeitung von privaten Daten auf seinem dienstlichen Laptop und die Bearbeitung von E-Mails mit demselben während der erfassten Arbeitszeit einen sogenannten "Arbeitszeitbetrug" begangen, fehlt es bereits an einem an sich wichtigen Grund für eine Kündigung. Denn der Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen, ob und inwieweit die tatsächlich vom Kläger erbrachte Arbeitszeit hinter der vom Kläger geschuldeten Arbeitszeit zurückgeblieben ist. Dies hätte schon deshalb besonderer Ausführungen bedurft, weil der Kläger, was auch der Beklagte nicht bestreitet, neben den in der Zeiterfassung des Beklagten erfassten Zeiten, auch außerhalb dieser erfassten Zeiten für den Beklagten tätig gewesen ist. Dies wird im Übrigen schon daran deutlich, dass der Kläger seinen dienstlichen Laptop auch von zu Hause aus nutzen konnte und genutzt hat und zu Hause telefonisch erreichbar war. Jedenfalls hätte der Beklagte den Kläger aber nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als milderes Mittel gegenüber der ausgesprochenen Kündigung, was nicht geschehen und auch nicht entbehrlich ist, zunächst abmahnen müssen.
Soweit der Kläger zahlreiche Dokumente aus seinem Privatbereich auf dem ihm überlassenen Laptop verarbeitet und mit diesem auch zahlreiche private E-Mails bearbeitet hat, bestehen Bedenken daran, dass ein an sich wichtiger Grund die von dem Beklagten ausgesprochene Kündigung trägt. Denn nach Ziffer 8.3 der Dienstanweisung vom 02.06.2004 (vgl. Anlage B 23 Blatt 129 d. A.) ist es zwar unter anderem verboten, private Daten auf dem dienstlichen Computer zu verarbeiten. Der Beklagte hat hiervon aber zu Gunsten des Klägers eine Ausnahme gemacht, indem er dem Kläger bereits im Jahr 2009 erlaubt hat, seine Doktorarbeit auf dem dienstlichen Laptop zu schreiben. Zudem hat nach Ziffer 7 der Dienstvereinbarung vom 22.08.2001 (vgl. Anlage B 24 Blatt 143 d. A.) der Empfang und der Versand von E-Mails nur grundsätzlich dem dienstlichen Interesse zu dienen. Die private Nutzung ist damit aber gerade nicht generell verboten. Letztlich kann aber dahinstehen, ob in der Verarbeitung zahlreicher Dokumente aus dem Privatbereich des Klägers auf dem ihm überlassenen Laptop und der Bearbeitung zahlreicher privater E-Mails mit diesem ein an sich wichtiger Grund für die von dem Beklagten ausgesprochene Kündigung liegt. Denn der Beklagte hätte den Kläger, worauf das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat, nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als milderes Mittel gegenüber der ausgesprochenen Kündigung zunächst abmahnen müssen.
Zwar hat der Beklagte den Kläger unter dem 06.02.2008 (vgl. Anlage B 43 Blatt 288 d. A.) deswegen abgemahnt, weil der Kläger auf dem Rechner einer Mitarbeiterin eine Partnervermittlungsanzeige geschaltet hat und dies einen Verstoß gegen die geltende Dienstvereinbarung über die Nutzung der Internetdienste darstellt. Zum einen betraf die erteilte Abmahnung aber weder die Verarbeitung von privaten Daten auf dem dienstlichen Laptop des Klägers noch die Bearbeitung von privaten E-Mails auf diesem, sondern lediglich die Benutzung der Internetdienste einer Mitarbeiterin zum Zwecke der Schaltung einer Partnervermittlungsanzeige und ist somit hier nicht einschlägig. Zum anderen stammt diese Abmahnung vom 06.02.2008 und dürfte damit ihre Warnfunktion im Jahr 2011 bereits verloren haben (vgl. in diesem Zusammenhang BAG, Urteil vom 18.11.1986 – 7 AZR 674/84 – zitiert nach juris).
Der Ausspruch einer Abmahnung gegenüber dem Kläger war im vorliegenden Fall auch nicht entbehrlich. Denn aus dem Verhalten des Klägers ist nicht zu schließen, dass eine förmliche Abmahnung nicht doch eine Verhaltensänderung des Klägers in der Zukunft bewirken würde. Zudem würde eine etwaige Pflichtverletzung des Klägers in Bezug auf die Verarbeitung privater Daten auf dem dienstlichen Laptop sowie die Bearbeitung privater E-Mails mit diesem nicht so schwer wiegen, dass eine Hinnahme durch den Beklagten offensichtlich und für den Kläger erkennbar ausgeschlossen war. Dem steht auch die Belehrung vom 08. bzw. 09.11.2001 nicht entgegen. Denn diese bezieht sich lediglich auf die Nutzung des Internets und nicht auf die Verarbeitung privater Daten auf dem dienstlichen Laptop sowie die Bearbeitung privater E-Mails mit diesem (vgl. Anlage B 22 Blatt 118 d. A.).
nn. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung ist nicht deshalb nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, weil der Kläger seine eingescannten Unterschriften auf dem Laufwerk der Beklagten gespeichert hat.
Der Kläger hat – soweit ersichtlich – nicht gegen eine arbeitsvertragliche Pflicht verstoßen, indem er seine eingescannten Unterschriften auf dem Laufwerk der Beklagten gespeichert hat. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass dies verboten war. Vor diesem Hintergrund ist insoweit schon kein an sich zur Kündigung geeigneter wichtiger Grund gegeben. Zudem hätte der Beklagte den Kläger nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als milderes Mittel gegenüber der ausgesprochenen Kündigung, was nicht geschehen und auch nicht entbehrlich ist, zunächst abmahnen müssen.
Nach alledem ist die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung nicht nach § 33 MDK-T-RLP i.V.m. § 626 Abs. 1 BGB bzw. nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, damit nicht wirksam und konnte daher das mit dem Kläger bei Zugang der Kündigung am 28.10.2011 bestehende Arbeitsverhältnis nicht beenden. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Kündigung auch deshalb unwirksam ist, weil der Beklagte den bei ihm gebildeten Personalrat nicht über den im Vermerk seines stellvertretenden Geschäftsführers Herr M. vom 21.10.2011 (vgl. Anlage 53 Blatt 639 ff. d. A.) beschriebenen Druck, "schwarze Zahlen" liefern zu müssen, und der in diesem beschriebenen Zweifel, mit den vorhandenen Zahlen, die noch nicht einmal das komplette Halbjahr abbilden, bei dem eh schon sehr engen bzw. zu engen Haushalt ein positives Ergebnis zum Jahresende prognostizieren zu können, informiert hat und ob der Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hat.
II.
Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 01.12.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.09.2012 ist ebenfalls unwirksam und konnte das zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen am 02.12.2011 bestehende Arbeitsverhältnis daher nicht zum 30.09.2012 beenden.
1. Zwischen den Parteien bestand am 02.12.2011 und damit bei Zugang der mit Schreiben vom 01.12.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochenen ordentlichen Kündigung zum 30.09.2012 ein Arbeitsverhältnis.
2. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 01.12.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.09.2012 ist nicht nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt. Insbesondere ist die von dem Beklagten mit Schreiben vom 01.12.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.09.2012 nicht aus Gründen im Verhalten des Klägers gerechtfertigt.
Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 21/05 – NZA 2006, 917 ff.) sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht – schuldhaft – verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint.
Der Beklagte führt zur Rechtfertigung seiner mit Schreiben vom 01.12.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochenen ordentlichen Kündigung zum 30.09.2012 die gleichen Gründe an, die er auch für seine mit Schreiben vom 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung anführt. Diese Gründe können aus den gleichen Gründen, aus denen sie die von dem Beklagten mit Schreiben 28.10.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung nicht rechtfertigen können, auch die von dem Beklagten mit Schreiben vom 01.12.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.09.2012 nicht rechtfertigen. Insbesondere hätte der Beklagte den Kläger, soweit eine Pflichtverletzung des Klägers überhaupt vorliegt, auch vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung zunächst abmahnen müssen (siehe im Einzelnen oben unter B., I., 2., b., aa. bis nn.).
Nach alledem ist die von dem Beklagten mit Schreiben vom 01.12.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.09.2012 nicht nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt, damit nicht wirksam und konnte daher das mit dem Kläger bei Zugang der Kündigung am 02.12.2011 bestehende Arbeitsverhältnis nicht beenden. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob der Kläger nach § 33 MDK-T-RLP überhaupt noch ordentlich kündbar ist und ob die Kündigung auch deshalb unwirksam ist, weil der Beklagte den bei ihm gebildeten Personalrat nicht über den im Vermerk seines stellvertretenden Geschäftsführers Herr M. vom 21.10.2011 (vgl. Anlage 53 Blatt 639 ff. d. A.) beschriebenen Druck, "schwarze Zahlen" liefern zu müssen, und der in diesem beschriebenen Zweifel, mit den vorhandenen Zahlen, die noch nicht einmal das komplette Halbjahr abbilden, bei dem eh schon sehr engen bzw. zu engen Haushalt ein positives Ergebnis zum Jahresende prognostizieren zu können, informiert hat.
3. Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 20.05.1999 – 2 AZR 278/98 – zitiert nach juris; BAG, Urteil vom 25.03.2004 – 2 AZR 399/03 – zitiert nach juris) – wonach die rechtskräftige Entscheidung, ein Arbeitsverhältnis sei durch eine bestimmte Kündigung zu dem vorgesehenen Kündigungstermin nicht aufgelöst worden, grundsätzlich auch beinhaltet, dass dieses Arbeitsverhältnis nicht zuvor schon durch andere Kündigungen oder sonstige Auflösungstatbestände aufgelöst worden ist – ist im vorliegenden Fall mit Blick auf die Kündigung des Beklagten vom 16.05.2012, die Gegenstand des Verfahrens 3 Ca 1077/12 beim Arbeitsgericht Mainz ist, klarzustellen, dass die vorliegende Entscheidung nicht beinhaltet, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zuvor schon durch andere Kündigungen oder sonstige Auflösungstatbestände aufgelöst worden ist. Diesem Zweck dient der im Tenor des vorliegenden Urteils eingefügte Zusatz "vorbehaltlich dessen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht schon durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 16.05.2012, die Gegenstand des Verfahrens 3 Ca 1077/12 beim Arbeitsgericht Mainz ist, beendet worden ist".
III.
Der Kläger hat jedenfalls derzeit keinen Anspruch auf Beschäftigung. Zwar steht einem Arbeitnehmer bei Obsiegen im Kündigungsschutzrechtsstreit jedenfalls bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag regelmäßig ein Weiterbeschäftigungsanspruch zu (vgl. Großer Senat des Bundesarbeitsgerichts, Beschluss vom 27.02.1985 – GS 1/84 – NZA 1985, 702 ff.). Im vorliegenden Fall ist dieser jedoch mit Blick auf die Kündigung des Beklagten vom 16.05.2012, die Gegenstand des Verfahrens 3 Ca 1077/12 beim Arbeitsgericht Mainz ist und über die erstinstanzlich noch nicht entschieden ist, wegen eines dem Interesse des Klägers an der Weiterbeschäftigung überwiegenden Interesses des Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers ausgeschlossen.
C.
Die Kostenentscheidung beruht ausgehend von einem Wert für das gesamte Verfahren in Höhe von 37.758,95 EUR auf § 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 92 Abs. 1 ZPO.
D.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorlagen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO
§ 626 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2000, 141
NZA 2006, 977
NZA 2006, 98
NZA 1995, 363
NZA 2000, 761
NZA 2006, 917
NZA 1985, 702
3 Ca 2040/11
3 Ca 1077/12
10 Ca 2040/11
10 Ca 2259/11
2 AZR 123/99
2 AZR 134/89
2 AZR 386/05
2 AZR 581/04
2 AZR 282/10
2 AZR 31/94
2 AZR 913/98
2 AZR 284/10
7 AZR 674/84
2 AZR 21/05
2 AZR 278/98
2 AZR 399/03