Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-05, Aktenzeichen 12 O 649/12 U.
ECLI: ECLI:DE:LGD:2013:0605.12O649.12U.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 7. Januar 2013 wird bestätigt.
Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist ein gemeinnütziger Verbraucherschutzverein, der in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG aufgenommen ist. Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehört es, Interessen der Verbraucher geltend zu machen, insbesondere auch die Unterbindung von Verstößen gegen das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Die Antragsgegnerin bietet Telefon- und DSL-Dienstleistungen an.
In den allgemeinen Geschäftsbedingungen für W1 (AGB), Stand: „Mai 2010“, war u.a. folgende Klausel enthalten:
3. Vergütung 3.6 ¹Der Einzug von Rechnungsbeträgen im Lastschriftverfahren ist als Standard vorgesehen. ²W ist berechtigt, im Interesse der Nichtteilnahme am Lastschriftverfahren sowie im Fall von Rücklastschriften ein zusätzliches Bearbeitungsentgelt zu erheben.
Die „Preisliste W Festnetz, Stand 12.05.2009“ der Antragsgegnerin, wie sie am 30.03.2012 auf der Internetseite www.W.de abrufbar war, enthielt dazu die Einträge:___________________________________________________________________
Zahlung bei Nicht-Teilnahme am Lastschriftverfahren (je Rechnung) 1,0252
___________________________________________________________________
Rücklastschrift (je Vorgang, es sei denn, der Kunde hat dieRücklastschrift nicht zu vertreten) 12,5000¹ (ohne MwSt.)
¹ Dem Kunden bleibt der Nachweis unbenommen, das W durch die Rücklastschrift oder die Mahnung kein oder ein wesentlich geringerer Aufwand entstanden ist.
Die Preisliste für „Mobilfunk-Dienstleistungen-Stand 02./2012“, wie sie am 30.03.2012 auf der Internetseite www.W.de abrufbar war, enthielt folgenden Eintrag:
Weitere Preise___________________________________________________________________Leistung Preise in Euro inkl. MwSt. (Preise in Euro ohne MwSt.)
Bankgebühren bei einer Rücklast- variabelschrift belasten wir Ihnen weiter je nach Bank
Der Antragsteller mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 30.03.2012 u. a. wegen der Rücklastschriftklauseln in den Preisverzeichnissen ab. Mit Schreiben vom 16.04.2012 teilte die Beklagte mit, dass es sich bei der Preisliste vom 12.05.2009 um eine „veraltete – nicht mehr gültige –” Fassung handeln würde. Den Rücklastungspassus in der Preisliste von Februar 2012 würde sie indes entfernen. Damit sei die Sache erledigt. Eine Unterlassungserklärung werde sie nicht abgeben.
Der Antragsteller verfolgte die Sache zunächst nicht weiter, da er annahm, dass die Beklagte die Pauschalen nicht mehr erheben und nur noch die im Einzelfall tatsächlich anfallenden Kosten der Rücklastschrift an ihre Kunden weiterreichen würde.
Am 29.11.2012 legte ein Verbraucher dem Antragsteller einen Satz Rechnungskopien der Antragsgegnerin vor.
Der Antragsteller mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 04.12.2011 wegen der Rücklastschriftpauschale und der Mahnkostenpauschale erneut ab, wobei er sich insbesondere dagegen wandte, dass die Antragsgegnerin diese Pauschalen erhebt, ohne eine entsprechende vertragliche Vereinbarung mit ihren Kunden getroffen zu haben, um auf diese Weise die Anforderungen des AGB-Rechts, insbesondere des § 309 Nr. 5 BGB, zu umgehen.
Auf Antrag des Antragstellers ist es der Antragsgegnerin durch Beschluss der Kammer vom 7. Januar 2013 untersagt worden,
bei der Abwicklung von Telefon- und DSL-Verträgen von Verbrauchern
a) für eine Rücklastschrift einen Pauschalbetrag i. H. v. 13,00 € zu verlangen, sofern die Antragsgegnerin mit dem betreffenden Verbraucher keine vertragliche Vereinbarung über eine pauschale Abgeltung des ihr im Falle einer Rücklastschrift anfallenden Schadens getroffen hat,
b) für eine Mahnung wegen eines Zahlungsrückstandes einen Pauschalbetrag i. H. v. 9,00 € zu verlangen, sofern die Antragsgegnerin mit dem betreffenden Verbraucher keine vertragliche Vereinbarung über eine pauschale Abgeltung des ihr für eine Mahnung anfallenden Schadens getroffen hat.
Gegen diese einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 20. Februar 2013 Widerspruch eingelegt.
Der Antragsteller trägt vor:
Die Antragsgegnerin habe ihr Rechnungs- und Mahnwesen, insbesondere die Software, mit der sie die Zahlungsaufforderungen automatisch erzeugt, so eingestellt, dass dem Kunden im Falle einer Rücklastschrift automatisch 13,00 € und eine Mahnkostenpauschale von 9,00 € berechnet werde. Es sei Praxis der Antragsgegnerin, ihren Kunden systematisch Rücklastschrift- und Mahnpauschalen in Rechnung zu stellen, auf die sie mangels vertraglicher Vereinbarung keinen Anspruch habe und sie der Höhe nach in allgemeinen Geschäftsbedingungen wegen eines Verstoßes gegen § 309 Nr. 5 a BGB auch nicht vereinbaren könne. Dies ergebe sich zum einen aus den im vorliegenden Rechtsstreit vorgelegten Rechnungen, zum anderen aus dem von der Antragsgegnerin betriebenen Internetforum, in dem sie am 03.01.2013 ihre „Serviceentgelte“ ab 04.01.2013 „veröffentlicht“ habe. Aus dieser Gegenüberstellung ergebe sich, dass der Betrag für eine Rücklastschrift von 13,00 auf 15,00 € erhöht werde und der Betrag für eine Mahnung Festnetz von bisher 6,00 € auf 9,00 € erhöht werde.
Der Antragsteller beantragt,
die einstweilige Verfügung der Kammer vom 07.01.2013 zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss der Kammer vom 07.01.2013 – einstweilige Verfügung - aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin trägt vor:
Durch die Vorlage des Abmahnschreibens vom 30.03.2013 sei die Dringlichkeit widerlegt. Bereits mit Schreiben vom 30.03.2012 sei die Antragsgegnerin abgemahnt und zur Vorlage einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert worden. Wegen der Einzelheiten insoweit wird auf die Anlage K 5 verwiesen.
Mit den als Anlagen K 9 und K 10 vorgelegten Rechnungen der Kundin E erwecke der Antragsteller den Eindruck, dass die Antragsgegnerin für jede Rücklastschrift stets Euro 13,00 (netto) und für jede Mahnung stets Euro 9,00 (netto) berechne. Dies werde bestritten. Im Übrigen handele es sich bei den Kunden E1 (Anlage K ) und dem Kunden S (Anlage K 15) jeweils um Altkunden. Eine bewusste Umgehung im Sinne des § 306 a BGB liege nicht vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 24.04.2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 7. Januar 2013 ist zu bestätigen, da auch nach Durchführung der mündlichen Verhandlung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass die Antragsgegnerin mit der Inrechnungstellung eines Pauschalbetrages in Höhe von 13,00 € für eine Rücklastschrift und eines Pauschalbetrages in Höhe von 9,00 € für eine Mahnung wegen eines Zahlungsrückstandes ohne eine entsprechende Vereinbarung über die pauschale Abgeltung für die Rücklastschrift bzw. für die Mahnung gegen das Umgehungsverbot aus § 306 a BGB verstößt.
Danach finden die Vorschriften über allgemeine Geschäftsbedingungen rechtlich auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden (BeckRS 2005, 04717). Ein Verstoß gegen das Umgehungsverbot des § 306 a BGB liegt vor, wenn eine als allgemeine Geschäftsbedingung unwirksame Regelung bei gleicher Interessenlage durch eine andere rechtliche Gestaltung erreicht werden soll, die nur den Sinn haben kann, dem gesetzlichen Verbot zu entgehen (BGH aaO m.w.Nw.). Offenbleiben kann insoweit, ob eine besondere Umgehungsabsicht der Antragsgegnerin erforderlich ist, denn eine solche tritt in der Praxis zur Behandlung von Rücklastschriften und Mahngebühren offen zu tage. Unstreitig ist die Antragsgegnerin durch Schreiben des Antragstellers vom 30.03.2012 u. a. wegen der Rücklastschriftgebührenklauseln in den Preisverzeichnissen abgemahnt worden. Die Antragsgegnerin wies daraufhin auf die geänderten Preislisten hin, die keine Einträge zu einer Rücklastschriftpauschale enthielten. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin die regelmäßige Praxis hat, für Rücklastschriften eine Pauschale – inzwischen erhöht von 13,00 €, ab dem 4. Januar 2013 erhöht auf 15,00 € und Mahngebühren mit 9,00 € pauschal in Rechnung zu stellen. Es ist zwar davon auszugehen, dass die von dem Antragssteller vorgelegten Rechnungen (Anlage K 9, K 10 und K 17) sogenannte „Altfälle“ betreffen, d. h. Verträge, bezüglich derer jedenfalls nicht von einer wirksamen Einbeziehung der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin Stand 02/2012 ausgegangen werden kann. Jedoch ist im Hinblick auf die von dem Antragsteller als Anlage K 14 vorgelegten Eintragung in dem von der Antragsgegnerin betriebenen Internetforum davon auszugehen, dass sie eine entsprechende Praxis betreibt. Dort heiß es ausdrücklich und uneingeschränkt, dass „ab dem 4. Januar 2013 die Preise für einige Service-Entgelte angepasst werden“. In der darauffolgenden Auflistung sind ausdrücklich der Preis für Mahngebühren Festnetz in Höhe von „9,00 €“ und für Rücklastschriften in Höhe von „13,00 bzw. 15,00 €“ genannt. Mit diesem Vorbringen hat sich die Antragsgegnerin in keiner Weise auseinandergesetzt. Vielmehr hat sie sich darauf zurückgezogen, den Vortrag des Antragstellers bzgl. der von ihm gerügte Praxis als unzureichend anzusehen. Sie hat in keiner Weise dargelegt, dass die genannten Beträge nur im Einzelfall, nicht im Rahmen einer generellen Geschäftspraxis in Rechnung gestellt werden. Vor diesem Hintergrund ist wegen eines Verstoßes des Umgehungsverbotes des § 306 a BGB die Inhaltskontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB, die in dem Verbandsklageverfahren nach § 1 UklaG geltend gemacht werden kann, eröffnet.
Der Betrag von 13,00 € für Rücklastschriften ist offensichtlich überhöht und gemäß § 309 Nr. 5 a BGB unzulässig, weil die Pauschale höher ist als der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende Schaden der Antragsgegnerin. Dem entsprechenden Vorbringen des Antragstellers ist die Antragsgegnerin nicht entgegengetreten. Sie hat insbesondere nicht glaubhaft gemacht, dass üblicherweise ein Schaden in der von ihr geltend gemachten Höhe entsteht. Der Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen muss dartun und beweisen, dass die Schadenspauschale dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht, wobei er seine eigene Kostenkalkulation nicht offenlegen muss, vielmehr genügt der branchenübliche Durchschnittsschaden (vgl. Staudinger/Köster (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Auflage, § 309 Randnummer 29). Anzumerken ist noch, dass die Antragsgegnerin nicht berechtigt ist, ihre internen Verwaltungskosten bei einer Rücklastschrift in die Schadenspauschale einzuberechnen. Die Personalkosten eines AGB-Verwenders bleiben bei der Schadenspauschalierung unberücksichtigt, sofern er seinen Zahlungsverkehr auf das Lastschriftverfahren eingerichtet hat. Die internen Kosten entstehen in diesem Fall als Folge der Angebotsstruktur (OLG Brandenburg, MMR 2012, 812, 813).
Auch die Mahnkostenpauschale in Höhe von 9,00 € erscheint überhöht im Sinne von § 309 Nr. 5 a BGB. Auch insoweit ist die Antragsgegnerin dem Vortrag des Antragstellers nicht entgegengetreten, dass die Mahnkosten mit 1,50 € zu veranschlagen sind. Sie hat in keiner Weise dargelegt, dass ein Betrag in Höhe von 9,00 € dem Schaden nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht.
Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht auf die fehlende Eilbedürftigkeit im Hinblick auf die Abmahnung vom 30.03.2012 berufen. Gegenstand der Abmahnung vom 30.03.2012 war die Wirksamkeit von AGB, und insbesondere die Unwirksamkeit der Klausel zu den Kosten der Rücklastschriften. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist indessen die Praxis der Antragsgegnerin ohne eine wirksame Vereinbarung mit den Verbrauchern; geltend gemacht wird die Umgehungspraxis im Sinne von § 306 a BGB. Insoweit ist die Eilbedürftigkeit nicht widerlegt. Der Antragsteller hat insoweit glaubhaft gemacht, dass im Oktober 2012 der Verdacht geschöpft worden ist, dass die Antragsgegnerin die Pauschale ihren Kunden faktisch in Rechnung stellt. Am 30.10.2012 hat der Vorstandsvorsitzende des Antragstellers einen Mitarbeiter mit der Recherche beauftragt und am 27.11.2012 die als Anlagen K 9 und K 10 überreichten Rechnungen erhalten. Danach hat der Antragsteller die Antragsgegnerin unverzüglich mit Schreiben vom 04.12.2012 abgemahnt und mit Schriftsatz vom 19.12.2012 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht Düsseldorf eingereicht.
Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf das Vorbringen der Antragsgegnerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31.05.2013 kommt schon wegen des Eilverfahrens nicht in Betracht (Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., RN 145).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Da die einstweilige Verfügung der Kammer bestätigt wird, bedarf es einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht.
W
L
Q

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 307 bis 309 BGB, die in dem Verbandsklageverfahren nach § 1 UklaG
§ 4 UKlaG
§ 306 a BGB
§ 91 ZPO
§ 309 Nr. 5 BGB
§ 309 Nr. 5 a BGB