Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-04-03, Aktenzeichen 8 B 2035/19
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2020:0403.8B2035.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 20. August 2019 - 3 L 1860/19.KS - wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin beauftragte mit Schreiben vom 26. Februar 2019 den Leiter des Landesinstituts für gerichtliche und soziale Medizin Berlin mit der Zweiten Leichenschau in ihrem Krematorium. Der Leiter des Instituts beauftragte seinerseits mit Schreiben vom 28. Februar 2019 zwei Ärzte, die bereits in der Vergangenheit zweite Leichenschauen im Krematorium der Antragstellerin durchgeführt hatten, mit der Durchführung der Zweiten Leichenschau im Krematorium der Antragstellerin.
Sie wendet sich nun gegen eine Verfügung, mit der die Antragsgegnerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung mit Datum vom 17. Juli 2019 anordnete, Einäscherungen in Hessen verstorbener Personen nur nach Durchführung einer Zweiten Leichenschau in der in § 10 Abs. 9 FBG geregelten Form vorzunehmen und den Ärztinnen und Ärzten der hessischen rechtsmedizinischen Institute oder von deren Leiterin oder Leiter beauftragten Ärztinnen und Ärzten Zugang zur Durchführung der Leichenschau zu gewähren. Für den Fall der Nichtbefolgung drohte die Antragsgegnerin ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,- € an.
Am 18. Juli 2019 legte die Antragstellerin gegen den Bescheid vom 17. Juli 2019 Widerspruch ein.
Auf den Antrag der Antragstellerin vom 23. Juli 2019 stellte das Verwaltungsgericht Kassel am 20. August 2019 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin wieder her. Zur Begründung führte es aus, das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiege, denn der angegriffene Verwaltungsakt sei offensichtlich rechtswidrig. Die gemäß § 28 des hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (- HVwVfG -) durchzuführende Anhörung sei unterlassen worden und § 10 Abs. 9 des Friedhof- und Bestattungsgesetzes (- FBG -) gestatte, die Zweite Leichenschau auch durch nicht-hessische Institute bzw. durch von deren Leitern beauftragte Ärzte durchführen zu lassen.
Gegen den ihr am 22. August 2019 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel legte die Antragsgegnerin am 2. September 2019 Beschwerde ein, die sie mit am 17. September 2019 beim Hess. VGH eingegangenem Schriftsatz vom 16. September 2019 begründete.

Entscheidungsgründe:
A. Der Antrag der Antragsgegnerin,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 20. August 2019 - 3 L 1860/19.KS - aufzuheben und den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 18. Juli 2019 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. Juli 2019 abzuweisen,
ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§ 146 Abs. 1, §§ 147, 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO).
B. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Verwaltungsgericht Kassel hat in seinem angegriffenen Beschluss dem Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines gegen den Bescheid der Antragsgegnerin erhobenen Widerspruchs zu Recht stattgegeben.
Aus den mit der Beschwerde dargelegten Gründen, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 der Verwaltungsgerichtsordnung (- VwGO -) grundsätzlich allein zu prüfen hat, ergeben sich keine Gesichtspunkte, die die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in Frage stellen könnten.
In seinem Beschluss ist das Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, bei summarischer Prüfung des Sachstandes erweise sich die angegriffene Verfügung als offensichtlich rechtswidrig, so dass das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiege. Die hiergegen vorgebrachten Argumente der Antragsgegnerin überzeugen nicht.
1. Die Einwände der Antragsgegnerin gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Verfügung sei schon formell rechtswidrig, weil die nach § 28 Abs. 1 HessVwVfG erforderliche Anhörung nicht durchgeführt worden sei, tragen nicht. Diese Bestimmung enthält die Verpflichtung der Behörde, vor Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes dem Betroffenen, in dessen Rechte eingegriffen wird, Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Ausnahmen von der Anhörungspflicht nach § 28 Abs. 2 HessVwVfG liegen hier nicht vor. Insbesondere ist ein Ausnahmefall nach Nr. 1 des § 28 Absatz 2 HessVwVfG entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht gegeben, denn eine sofortige Entscheidung erschien weder wegen Gefahr im Verzug noch im öffentlichen Interesse notwendig, da - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt - die Zweite Leichenschau durch qualifizierte Ärzte mit jahrelanger Erfahrung weiterhin sichergestellt war und weder zu erwarten noch vorgetragen war, dass der Zweck der Zweiten Leichenschau, u.a. die Aufklärung von Straftaten, vereitelt worden wäre - etwa infolge von Inkompetenz der derzeit tätigen Ärzte.
Eine Anhörung ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch nicht entbehrlich, weil in der Vergangenheit die Antragstellerin zur streitgegenständlichen Problemstellung sowohl Schriftverkehr mit dem Regierungspräsidium Kassel als auch dem Universitätsklinikum Gießen und Marburg geführt hatte und auch im gegen sie geführten Ordnungswidrigkeitenverfahren vom Landrat des Landkreises WaldeckFrankenberg angehört worden war. Eine Anhörung i. S. d. § 28 VwVfG muss die Ankündigung enthalten, dass in einem konkreten Einzelfall der Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts beabsichtigt sei (BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16/11 -, zitiert nach juris) und zudem von der für den Erlass des Verwaltungsakts zuständigen Behörde durchgeführt werde. Beides ist hier nicht der Fall.
Der Anhörungsmangel ist auch nicht gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HessVwVfG geheilt worden. Eine Heilung setzt voraus, dass die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren erfüllen diese Voraussetzungen nicht (BVerwG, a. a. O.).
2. Auch die Ausführungen der Antragsgegnerin gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die angegriffene Verfügung sei auch materiell rechtswidrig, verhelfen der Beschwerde nicht zum Erfolg.
a) Die Antragsgegnerin rügt zunächst, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts handele es sich bei § 10 Abs. 9 Satz 2 FBG nicht um eine bloße Ordnungsvorschrift. Der Landesgesetzgeber habe die Vorschrift über die Zweite Leichenschau mit der ausdrücklichen Absicht geändert, deren Qualität zu verbessern. Dieses Ziel könne nur erreicht werden, wenn an erster Stelle den rechtsmedizinischen Instituten diese Aufgabe übertragen werde. Tatsächlich hätten die hessischen rechtsmedizinischen Institute aufgrund der neuen Verpflichtung zusätzliches Personal eingestellt. Wäre die Regelung in § 10 Abs. 9 FBG nur eine reine Ordnungsvorschrift, bliebe es den rechtsmedizinischen Instituten überlassen, ob sie eigenes Personal für die Zweite Leichenschau bereithielten, so dass möglicherweise tatsächlich nur beauftragte Ärzte tätig würden und sich an der bisherigen Situation nichts ändere.
Diese Argumentation verfängt nicht, weil § 10 Abs. 9 FBG weder eine unterschiedliche Einschätzung des Gesetzgebers hinsichtlich der Kompetenz der rechtsmedizinischen Institute einerseits und der von ihnen beauftragten Ärzte andererseits noch eine Rangfolge in deren Zuständigkeit erkennen lässt. Entgegen der von der Antragsgegnerin auf Seite 7, vorletzter Absatz, ihres Schriftsatzes vom 16. September 2019 geäußerten Ansicht ist die Beauftragung von Ärzten durch die Leiter rechtsmedizinischer Institute vom FBG nicht als Auffanglösung vorgesehen. Die Zweite Leichenschau ist nach Satz 2 des § 10 durch eine Ärztin oder einen Arzt eines öffentlichen rechtsmedizinischen Instituts oder durch eine Ärztin oder einen Arzt, die oder der von der Leiterin oder dem Leiter eines öffentlichen rechtsmedizinischen Instituts beauftragt wurde, vorzunehmen. Erst für den Fall, dass dies nicht möglich ist, bestimmt Satz 3, dass die Zweite Leichenschau durch eine Ärztin oder einen Arzt des für den Ort der Einäscherung zuständigen Gesundheitsamts vorzunehmen ist. Die Ärzte der rechtsmedizinischen Institute und die von ihnen beauftragten Ärzte in Satz 2 werden als gleichrangig behandelt, was die Verwendung des Verbindungswortes „oder“ belegt. Erst das Tätigwerden der Ärzte des Gesundheitsamtes bei der Zweiten Leichenschau steht unter dem Vorbehalt, dass die beiden zuvor benannten Personengruppen nicht erreichbar sind, und ist deren Tätigwerden gegenüber nachrangig.
b) Auch die weitere Begründung, die Übertragung der Zweiten Leichenschau als öffentliche Aufgabe und hoheitliche Tätigkeit könne der Landesgesetzgeber nur innerhalb Hessens vornehmen, führt nicht zum Erfolg der Beschwerde. Es ist zwar zutreffend, dass die Pflicht zur Bestattung und auch die Leichenschau öffentlichrechtliche Aufgaben sind. Es handelt sich aber bei der Leichenschau nicht um eine hoheitliche Tätigkeit. Aus der öffentlich-rechtlich begründeten Pflicht, die Leichenschau zu veranlassen bzw. sie vorzunehmen kann nicht gefolgert werden, dass ihre Durchführung selbst eine öffentlich-rechtliche Tätigkeit wäre (Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 11. Aufl., Kapitel 6, Rn. 14, m. w. N.). Der die Leichenschau vornehmende Arzt tritt zu dem Veranlasser in privatrechtliche Beziehungen. Dem entsprechend hat der Gesetzgeber in § 13 Abs. 1 FBG bestimmt, dass die Angehörigen der verstorbenen Person verpflichtet sind, umgehend die zum Schutz der Gesundheit und der Totenruhe erforderlichen Sorgemaßnahmen nach § 9 Abs. 1 FBG sowie die Leichenschau nach § 10 FBG zu veranlassen. Dass die Angehörigen hierfür in aller Regel die Dienste eines Bestattungsunternehmers in Anspruch nehmen, worauf der Antragsgegner auf Seite 6, unten, seines Schriftsatzes vom 16. September 2019 verweist, hat auf die Rechtsnatur der durch das FBG übertragenen Verpflichtungen keine Auswirkungen.
c) Vielmehr lässt sich § 10 Abs. 9 FBG nach keiner Auslegungsmethode die von der Antragsgegnerin behauptete Beschränkung des zur Durchführung der Zweiten Leichenschau berechtigten Personenkreises auf die Angehörigen hessischer rechtsmedizinischer Institute oder von ihnen beauftragter Personen entnehmen.
Eine am Wortlaut orientierte Auslegung ergibt keine Beschränkung des zur Zweiten Leichenschau berechtigten Personenkreises auf die Angehörigen hessischer rechtsmedizinischer Institute oder von den Leitern hessischer Institute beauftragter Personen.
Hinsichtlich der systematischen Auslegung verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf Seite 6, letzter Absatz bis Seite 7, vorletzter Absatz des amtlichen Beschlussumdrucks sowie seine eigenen Ausführungen unter b).
Eine historische Auslegung ist unergiebig, denn der Vorgängerregelung im FBG ist keine Beschränkung auf Ärzte mit Bezug zu hessischen Instituten zu entnehmen. Vor der durch Gesetz vom 23. August 2018 (GVBl. S. 381) eingeführten Änderung wurde nach dem bisherigen § 12 Abs. 5 FBG die Zweite Leichenschau bei Feuerbestattung durch eine andere Ärztin oder einen anderen Arzt des für den Sterbeort oder den Ort der Einäscherung zuständigen Gesundheitsamtes oder eine Ärztin oder einen Arzt, die oder der an einer Fort- oder Weiterbildung mit Erfolg teilgenommen hat, durch die die für die gerichtliche Leichenschau erforderlichen Kenntnisse vermittelt werden, vorgenommen.
Eine teleologische Auslegung führt entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ebenfalls nicht zu einer Beschränkung des zur Durchführung der Zweiten Leichenschau berechtigten Ärztekreises auf Angehörige hessischer Institute bzw. von deren Leitern beauftragte Ärzte. Denn Zweck der Neuregelung war ausschließlich eine Steigerung der Qualität der Zweiten Leichenschau. So wird in der LT-Drucksache 19/6162 zur Begründung der Neuregelung ausgeführt: „Um die Qualität der äußeren Leichenschau zu optimieren, soll im neuen § 10 Abs. 9 Satz 2 FBG vorgeschrieben werden, die zweite Leichenschau bei Feuerbestattung künftig durch Ärztinnen oder Ärzte der Institute für Rechtsmedizin oder von Ärztinnen und Ärzten, die von der Leiterin oder dem Leiter der Institute beauftragt wurden, vorzunehmen. Sofern dieses nicht möglich sein sollte, ist die Zweite Leichenschau nach § 10 Abs. 9 Satz 3 FBG durch eine Ärztin oder einen Arzt des für den Ort der Einäscherung zuständigen Gesundheitsamts vorzunehmen. Nur für den Fall, dass dies nicht möglich ist, können Ärztinnen und Ärzte der Gesundheitsämter die Zweite Leichenschau durchführen.“ Dass von Ärzten außerhessischer Institute bzw. von den Leitern außer-hessischer Institute beauftragten Ärzten durchgeführte Leichenschauen grundsätzlich von schlechterer Qualität sind, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
d) Auch die von der Antragsgegnerin in Bezug genommenen positiven Erfahrungen mit der Neuregelung (Seite 7, letzter Absatz, bis Seite 8, zweiter Absatz des Schriftsatzes vom 16. September 2019) und der Verweis auf nach der Neuregelung der Zweiten Leichenschau von Ärzten hessischer Institute festgestellten unnatürlichen Todesursachen ist unergiebig. Denn nach den obigen Ausführungen rechtfertigt die derzeitige gesetzliche Regelung die Beschränkung auf hessische Institute nicht - und zwar unabhängig von deren Erfolgen. Zum anderen sind die genannten Zahlen ohnehin nicht aussagekräftig, solange nicht Vergleichszahlen für die von außer-hessischen Instituten oder deren beauftragten Ärzten durchgeführten Zweiten Leichenschauen vorliegen.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG -, wobei sich der Senat der Begründung des Verwaltungsgerichts anschließt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 VwVfG
§ 10 FBG
§ 10 Abs. 9 FBG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 28 Abs. 1 HessVwVfG
§ 28 Abs. 2 HessVwVfG
§ 28 Absatz 2 HessVwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HessVwVfG
§ 10 Abs. 9 Satz 2 FBG
§ 13 Abs. 1 FBG
§ 9 Abs. 1 FBG
§ 12 Abs. 5 FBG
§ 10 Abs. 9 Satz 3 FBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 28 des hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 3 L 1860/19
3 C 16/11