Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2018-12-21, Aktenzeichen Verg 7/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:1221.VERG7.18.00

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Beschlussabteilung der Vergabekammer des Landes Berlin vom 2. Oktober 2018 - Geschz.: VK-B1-20/18 - aufgehoben und die Vergabekammer verpflichtet, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut über die Sache, einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens, zu entscheiden
2. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 65.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin betreibt diverse Krankenhäuser. Mit Bekanntmachung vom 14.5.2018 schrieb sie die Vergabe des Reparatur- und Ersatzmanagements von chirurgischem Instrumentarium aus.
In Ziffer II.1.4) der Bekanntmachung (Anlage Bf1) heißt es u.a.:
“Insbesondere hat der AN Original-Ersatzteile des Hersteller einzusetzen”
In Ziffer III.1.3) der Bekanntmachung heißt es u.a.:
“Auflistung ... der Eignungskriterien:
1) Nachweis über mindestens drei geeignete Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge ...
...
- bei der Referenz muss bei Austausch und Reparatur jeweils auf Originalteile zurückgegriffen worden sein (verpflichtender Einsatz von Originalteilen). ...”
Mit umfangreichem Schreiben vom 21.6.2018 (Anlage Bf6) erhob die Antragstellerin diverse vergaberechtliche Rügen gegenüber der Antragsgegnerin. Unter Ziffer 5 dieses Schreibens rügte sie den geforderten Einsatz von “Original-Ersatzteilen” wegen inhaltlicher Unklarheit, wegen unzumutbaren Kalkulationsrisikos, wegen objektiver Unmöglichkeit vollständiger diesbezüglicher Auftragserfüllung und wegen Unüberprüfbarkeit. Wegen der weiteren Einzelheiten der Rüge wird auf das genannte Schreiben verwiesen. Nach einiger Korrespondenz zwischen den beiden Verfahrensbeteiligten wies die Antragsgegnerin die Rüge mit Schreiben vom 6.8.2018 letztlich zurück. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die tatsächlichen Feststellung der angegriffenen Entscheidung der Vergabekammer verwiesen.
Die Antragstellerin hat am 10.8.2018 einen Vergabenachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Landes Berlin eingereicht und zugleich Einsicht in die Vergabeakte beantragt. Die Vergabekammer hat die Anträge an die Antragsgegnerin übermittelt und den Vergabenachprüfungsantrag sodann mit Beschluss vom 2.10.2018 ohne vorherige Durchführung einer mündlichen Verhandlung und ohne Gewährung von Akteneinsicht zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer in ihrem Beschluss ausgeführt, der Vergabenachprüfungsantrag sei unzulässig. So sei die Antragstellerin hinsichtlich ihrer Beanstandung, das in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Erfordernis, Referenzen über Austausch- bzw. Reparaturarbeiten bei Verwendung von Originalersatzteilen vorzulegen, sei vergaberechtswidrig, im Vergabenachprüfungsverfahren präkludiert, weil sie diese Beanstandung nicht rechtzeitig im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB gerügt habe; insbesondere sei ihrem Schreiben vom 21.6.2018 keine diesbezügliche Rüge zu entnehmen. Hinsichtlich der sonstigen Beanstandung fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB, weil die Antragstellerin nicht über die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Referenzen verfüge, diese Anforderung aber - aus dem genannten Grund - unanfechtbar sei und die Antragstellerin daher selbst bei unterstellter Richtigkeit ihrer sonstigen Beanstandungen keine Chance auf einen Zuschlag habe. Der Beschluss der Vergabekammer ist der Antragstellerin am 8.10.2018 zugestellt worden. Am 16.10.2018 hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde beim Kammergericht gegen den Beschluss eingelegt.
Der Senat hat mit Beschluss vom 14.11.2018 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel in der Hauptsache verlängert. In den Gründen des Beschlusses hat der Senat ausgeführt, dass die Auffassung der Vergabekammer zweifelhaft sei, die Antragstellerin habe das Referenzerfordernis in dem Schreiben vom 21.6.2018 nicht gerügt, und dass gemäß § 178 Satz 2, 2. Alt. GWB eine Aufhebung des angegriffenen Beschlusses sowie Zurückverweisung des Verfahrens an die Vergabekammer ernstlich in Betracht komme.
Die Beschwerdeführerin beantragt - soweit für die vorliegende Entscheidung des Senats von Relevanz -,
[1.] die Entscheidung der Vergabekammer des Landes Berlin vom 2.10.2018 - Aktenzeichen VK-B1-20/18 - aufzuheben,
[5.] hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechte der Antragstellerin zu wahren, und
[6.] die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Weiter hilfsweise für den Fall, dass der Senat die Sache an die Ausgangsinstanz zurückverweist, beantragt die Beschwerdeführerin,
das Verfahren an eine andere Beschlussabteilung der Vergabekammer zurückzuverweisen und diese zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senat erneut zu entscheiden.
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin regt an, dass der Senat von einer Zurückverweisung absieht, weil es im Sinne der Prozessökonomie zweckmäßig sei, wenn der Senat selbst entscheide. Hilfsweise wendet sie sich gegen eine Zurückverweisung an eine andere Beschlussabteilung.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde hat Erfolg.
Dies ergibt sich aus Folgendem:
1.
Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 171 f. GWB zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht beim Vergabesenat eingereicht.
2.
Die sofortige Beschwerde ist auch begründet.
Denn die Antragstellerin hat in Ziffer 5 ihres Schreibens vom 21.6.2018 bei natürlichem, sachorientiertem Verständnis zumindest konkludent (auch) das Referenzerfordernis hinreichend deutlich gerügt, mit der Folge, dass der Vergabenachprüfungsantrag - entgegen der Auffassung der Vergabekammer - nicht wegen Präklusion gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB bzw. mangels Antragsbefugnis gemäß § 160 Abs. 2 GWB unzulässig ist. Dies ergibt sich aus Folgendem:
a)
Der Senat vermag schon die Ausgangsüberlegung der Vergabekammer nicht nachzuvollziehen, dass sich der Wortlaut von Ziffer 5 des Schreibens nur auf das Erfordernis des Einsatzes von Originalteilen in der späteren Auftragsausführung beziehe.
Denn soweit das Schreiben in Zitatform auf die gerügte Textpassage der Bekanntmachung Bezug nimmt, ist in dem Schreiben lediglich von “Original-Ersatzteilen des Herstellers” bzw. “Original-Ersatzteilen” die Rede; von “Auftragsausführung” o.ä. ist hingegen nicht die Rede. Die im Kern beanstandete Formulierung “Original” passt aber sprachlich auch auf das Referenzerfordernis und inhaltlich passt hierzu auch der in der Rüge - an zumal erster Stelle - genannte Gesichtspunkt der Unklarheit. Zudem beanstandet die Antragstellerin das Originalerfordernis im letzten Absatz von Ziffer 5 ihres Schreibens ausdrücklich auch im Hinblick auf die “Vergangenheit”. Damit kann aber logisch nicht der Einsatz von Originalteilen bei der (zukünftigen) Auftragsausführung gemeint gewesen sein, sondern nur der Einsatz von Originalteilen bei Ausführung der (in der Vergangenheit liegenden) Referenzaufträge.
b)
Jedenfalls aber lag es sehr nahe - wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 14.11.2018 ausgeführt hat -, ein Rügeschreiben, mit dem das Erfordernis des Einsatzes von Originalteilen in der späteren Auftragsausführung beanstandet wird, so auszulegen, dass damit - selbstverständlich - stillschweigend auch das Erfordernis der Vorlage von Referenzen über die Ausführung früherer Aufträge, bei denen Originalteile verwendet wurden, gerügt werde.
Denn derjenige Teil der Vergabebekanntmachung, der das Erfordernis der Vorlage der o.g. Referenzen enthält (Ziffer III.1.3.1., 3. Spiegelstrich), nimmt gleichsam als Begründung dieses Erfordernisses ausdrücklich auf den “verpflichtende[n] Einsatz von Originalteilen” in der späteren Auftragsdurchführung Bezug. Wenn aber - gemäß dem unzweifelhaften Inhalt des Schreiben vom 21.6.2018 - das Erfordernis des Einsatzes von Originalteilen in der späteren Auftragsausführung wegfällt, entfällt nach dieser Logik der Bekanntmachung auch der sachliche Grund für das genannte Referenzerfordernis. Es ist nämlich gänzlich fernliegend anzunehmen, dass ein Bieter, der mit seiner Rüge den Inhalt des ausgeschriebenen Auftrages geändert sehen möchte, seine Leistungsfähigkeit dennoch weiterhin an den sachlich nicht mehr zutreffenden Maßstäben des unveränderten Auftrages messen lassen möchte. Auch aus Sicht der Beschwerdegegnerin wäre es unsinnig gewesen, die Entscheidung über die Vergabe eines inhaltlich veränderten Auftrages von sachlich nicht mehr zutreffenden Referenzkriterien abhängig zu machen. Daher musste die in der Rüge der Antragsgegnerin enthaltene Aufforderung an die Beschwerdegegnerin, den Auftragsinhalt zu verändern, auch aus Sicht der Beschwerdegegnerin die Aufforderung beinhalten, den Referenzgegenstand entsprechend zu verändern. Die Antragsgegnerin hat den entsprechenden Ausführungen des Senats in dem Beschluss vom 14.11.2018 nachfolgend nichts entgegen gehalten.
3.
In der Rechtsfolge hat der Senat gemäß § 178 Satz 1 2. Alt. GWB von der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung Gebrauch gemacht.
Dies beruht auf folgenden Überlegungen:
Die Entscheidung darüber, ob der Vergabesenat bei Erfolg der sofortigen Beschwerde zugleich in der Sache entscheidet oder ob er die Sache zur erneuten Sachentscheidung an die Ausgangsinstanz zurückverweist, steht gemäß § 178 Satz 1 GWB im Ermessen des Vergabesenats (vgl. nur Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, GWB § 178 Rdnr. 10). Dabei nimmt der Vergabesenat eine Gesamtabwägung der von seiner Entscheidung tangierten, berechtigten Interessen vor (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 5.10.2010, 11 Verg 7/10, Rdnr. 77 ff. zit. nach Juris; OLG Celle, Beschl. v. 3.12.2009, 13 Verg 14/09, Rdnr. 53 f. zit. nach Juris). Unter den regelmäßig tangierten Interessen sind insbesondere in den Blick zu nehmen das regelmäßige Interesse der Vergabestelle an einer möglichst unverzögerten, abschließenden Entscheidung über die geltend gemachten Vergaberügen (vgl. hierzu u.a. OLG Frankfurt, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.12.2005, Verg 69/05, Rdnr. 19 zit. nach Juris), ferner das regelmäßige Interesse der Verfahrensbeteiligten an der Vollständigkeit und Ordnungsgemäßheit des erstinstanzlichen Verfahrens, insbesondere auch im Hinblick auf eine dort ggf. vorzunehmende Sachaufklärung (vgl. hierzu u.a. OLG Celle, a.a.O.; OLG Jena, Beschl. v. 23.1.2003, 6 Verg 11/02, Rdnr. 24 zit. nach Juris), und nicht zuletzt der Grad der Wahrscheinlichkeit, mit der die Beschwerdeführerin letztlich auch in der Sache obsiegen dürfte (vgl. hierzu u.a. OLG Schleswig, Besch. v. 19.2.2007, 1 Verg 14/06, Rdnr. 19 zit. nach Juris).
Hiernach ergibt sich folgendes Bild:
aa)
Das - vom Senat unterstellte - Interesse der Antragsgegnerin an einer möglichst unverzögerten, abschließenden Entscheidung über die geltend gemachten Vergaberügen wird durch eine Zurückverweisung vorliegend nur in eingeschränktem Maße berührt.
Denn zum einen ist von der Antragsgegnerin nicht vorgetragen und auch sonstig nicht für den Senat erkennbar, dass das derzeit bei der Antragsgegnerin vorhandene chirurgische Instrumentarium und das insofern sicherlich von ihr vorgehaltene Reparatur- und Ersatzmanagement derart notleidend ist, dass es der streitgegenständlichen Auftragsvergabe umgehend bedarf, um den ordnungsgemäßen Krankenhausbetrieb aufrecht zu erhalten. Dabei ist indiziell zu berücksichtigen, dass sich die Antragsgegnerin bei der abschließenden Bearbeitung der Rügen der Antragstellerin vom 21.6.2018 immerhin 1 ½ Monate Zeit ließ, was ungewöhnlich lange gewesen wäre, wenn es der Antragsteller besonders eilig mit der Vergabe ist. Demgemäß hat die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf Nachfrage bestätigt, es bestünde von ihrer Seite aus kein Termindruck in der Sache, da das Reparatur- und Ersatzmanagement auch weiterhin von ihrem derzeitigen Vertragspartner - der Antragstellerin - wahrgenommen werde und auch eine Interimsvergabe nicht angestrebt werde.
Zum anderen ist das bisherige Verfahren vor der Vergabekammer in zügigen 1 ¾ Monaten durchgeführt worden. Auch liegen zwischen dem Zeitpunkt der - durch den angegriffenen Beschluss vom 2.10.2018 bewirkten - Beendigung dieses Verfahrens und dem Zeitpunkt seiner - durch den heutigen Senatsbeschluss bewirkten - Fortsetzung nur gut 2 Monate.
bb)
Das Interesse der Verfahrensbeteiligten an der Vollständigkeit und Ordnungsgemäßheit des erstinstanzlichen Verfahrens wäre in erheblichem Maße berührt, wenn die Sache nicht zurückverwiesen würde.
Denn die Vergabekammer hat den Anspruch der Antragstellerin sowie anderer Bieter auf ein vollständiges und ordnungsgemäßes Nachprüfungsverfahrens entgegen §§ 162, 165 Abs. 1, 166 Abs. 1 GWB in zentralen Punkten verletzt. Insbesondere hat sie zu Unrecht eine Beiladung anderer Bieter unterlassen, keine mündliche Verhandlung durchgeführt und der Antragstellerin die Akteneinsicht versagt. Die Gewährung von Akteneinsicht gemäß § 164 GWB zählt im Vergabenachprüfungsverfahren zu den wesentlichen Voraussetzungen der Gewährung rechtlichen Gehörs. Eine Ausnahme von der Gewährung der Akteneinsicht wegen - von der Vergabekammer vorliegend reklamierter - Unerheblichkeit des Akteninhaltes für die Sachentscheidung der Vergabenachprüfungsinstanz ist daher nur mit großer Zurückhaltung gerechtfertigt und der Senat beobachtet mit zunehmender Skepsis die Praxis der 1. Beschlussabteilung der Vergabekammer, von dieser Ausnahme in großem Stile Gebrauch zu machen. Ebenso kritisch sieht der Senat, von der in § 166 Abs. 1 Satz 2 GWB bei Unzulässigkeit oder offensichtlicher Unbegründetheit des Vergabenachprüfungsantrages eröffneten Möglichkeit allzu leichtfertig Gebrauch zu machen, keine mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer durchzuführen. Denn nicht selten werden erst durch das Rechtsgespräch in der mündlichen Verhandlung Rechtsstandpunkte sauber herausgearbeitet und Sachverhalte aufgeklärt; zudem bietet die mündliche Verhandlung eine kaum ersetzbare Möglichkeit, den Streit der Verfahrensbeteiligten unkompliziert auf ihren wahren Kern zu fokussieren und ggf. auch beizulegen, wobei das Unterlassen der Beiladung anderer relevanter Bieter nicht zielführend ist. All dies gilt in Vergabenachprüfungsverfahren, die regelmäßig mit erheblicher Eile betreiben werden, in besonderem Maße. Vorliegend kommt hinzu, dass bei Bejahung der Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages eine erstmalige Sachprüfung und dabei eine nicht unerhebliche Sachaufklärung ansteht, was beides sinnvollerweise von der Vergabekammer durchzuführen ist. Denn der dem gesetzlichen Instanzenzug innewohnende Zweck der Qualitätssicherung im Vergabenachprüfungsverfahren wird erheblich beeinträchtigt, wenn erstmals in der Beschwerdeinstanz Akteneinsicht und Sachaufklärung betrieben wird, und so das gesetzlich vorgesehene 2-instanzliche Verfahren faktisch auf ein 1-instanzliches Verfahren verkürzt wird.
cc)
Der Grad der Wahrscheinlichkeit, mit der die Beschwerdeführerin letztlich auch in der Sache obsiegen wird, ist nicht unerheblich.
Hierzu im Einzelnen:
(1.)
Der Senat vermag derzeit - naturgemäß - nicht abschließend die Erfolgsaussichten des Vergabenachprüfungsantrages in der Sache zu bewerten und enthält sich einer solchen Bewertung weiterhin mit Bedacht.
Denn nur die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens bietet die hinreichende Gewähr für die Belastbarkeit einer Erfolgsbewertung.
(2.)
Der Senat vermag derzeit aber mit hinreichender Gewissheit einzuschätzen, dass der Vergabenachprüfungsantrag nicht offensichtlich unbegründet ist.
Denn zum einen sind die Angriffe der Antragstellerin auf die Rechtfertigung des Erfordernisses des Einsatzes von Originalteilen nicht völlig aus der Luft gegriffen. So dürfte es - wie von der Antragstellerin in dem Schreiben vom 21.6.2018 ausgeführt - in der Tat nicht einfach sein, stets genau zu bestimmen, was ein “Original-Ersatzteil” ist, und was nicht; auch erscheint es durchaus zweifelhaft, ob für alle reparaturbedürftigen, auftragsgegenständlichen Instrumentarien der Antragsgegnerin stets und zeitnah Original-Ersatzteile verfügbar sind; auch hinsichtlich der Überprüfbarkeit dürften sich Schwierigkeiten ergeben, wobei fraglich erscheint, ob dieser Gesichtspunkt im Vergabenachprüfungsverfahren rechtserheblich ist.
Zum anderen stellt sich die Frage, ob, selbst wenn dieses Erfordernis gerechtfertigt ist, die auftragsbezogene Leistungsfähigkeit eines Bieters wirklich nur durch Referenzen über die Ausführung früherer Aufträge nachgewiesen werden kann und darf, bei denen Originalteile verwendet wurden. Dies erscheint zumindest zweifelhaft. Denn die Referenzenaufträge müssen sich gemäß Ziffer III.1.3.1. der Bekanntmachung auf Aufträge beziehen, die “im Hinblick auf Umfang, Komplexität und Anforderungen” dem ausgeschriebenen Auftrag lediglich “ähneln”. Daher muss der Referenzauftrag keineswegs dasselbe Fabrikat zum Gegenstand haben wie der ausgeschriebene Auftrag. Dies wiederum bedeutet, dass die bei der Ausführung des Referenzauftrages verwendeten “Originalteile” von einem ganz anderen Hersteller stammen können als die bei der Ausführung des ausgeschriebenen Auftrag zu verwendenden “Originalteile”. Im Übrigen scheint auch die Vergabekammer der Auffassung gewesen zu sein, dass der Vergabenachprüfungsantrag nicht offensichtlich unbegründet ist. Denn sie hat den Vergabenachprüfungsantrag an die Antragsgegnerin übermittelt, was gemäß § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB nicht angezeigt gewesen wäre - und nach der Kenntnis des Senats von der Verfahrenspraxis der 1. Beschlussabteilung der Vergabekammer auch unüblich gewesen wäre -, wenn der Vergabenachprüfungsantrag dort als offensichtlich unbegründet angesehen worden wäre.
4.
Eine Zurückverweisung an eine andere Beschlussabteilung der Vergabekammer hält der Senat für untunlich.
Denn die 1. Beschlussabteilung ist mit der Sache bereits vertraut und vermag daher das weitere Verfahren sehr viel schneller und effektiver zu gestalten als die 2. Beschlussabteilung, zumal der Streitgegenstand nicht in deren Fachgebiet fällt. Zudem hat der Senat keinen Anlass, an der weiter bestehenden Unvoreingenommenheit der Mitglieder der 1. Beschlussabteilung zu zweifeln.
5.
Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens hatte der Senat nicht selbst zu entschieden, sondern hatte auch dies der Vergabekammer zu überlassen (ebenso OLG Celle, a.a.O., Rdnr. 55 zit. nach Juris; OLG Jena, a.a.O., Rdnr. 26 zit. nach Juris; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.4.1999, Verg 1/99, Rdnr. 60 zit. nach Juris).
6.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG, wobei sich der Senat hinsichtlich der Bruttoauftragssumme an der Kostenschätzung der Antragsgegnerin vom 13.10.2017 zu sämtlichen Losen orientiert hat (Bl. 8 der Vergabeakte “Vergabeordner”), auf die sich die Antragstellerin beworben hat (vgl. Vergabeakte “2018 Teilnahmeanträge” Abschnitt “Teilnahmeantrag S...”, Schreiben der Antragstellerin vom 18.6.2018).
7.
Die Notwendigkeit der Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren ergibt sich aus § 120 Abs. 1 GWB und war daher nicht eigens auszusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 164 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 178 Satz 2, 2. Alt. GWB
§ 171 f. GWB
§ 178 Satz 1 2. Alt. GWB
§ 178 Satz 1 GWB
§ 166 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 163 Abs. 2 Satz 3 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 120 Abs. 1 GWB

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 7/10
13 Verg 14/09
6 Verg 11/02
1 Verg 14/06