Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-12-20, Aktenzeichen 2 K 8717/21
ECLI: ECLI:DE:VGD:2023:1220.2K8717.21.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums Y vom 20. Dezember 2021 verpflichtet, die Klägerin beamten-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob sie bereits zum 0. Dezember 0000 nach A 10 LBesO A NRW befördert worden wäre.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Polizeivollzugsbeamtin im Dienst des beklagten Landes und begehrt die Gewährung von Schadensersatz wegen Verspätung ihrer – (erst) im Februar 0000 erfolgten – Beförderung von A 9 LBesO A NRW in ein Amt nach A 10 LBesO A NRW.
Nach der ständigen Verwaltungspraxis des Polizeipräsidiums Y, bei dem die Klägerin damals tätig war, werden die Beamten, die im Laufe eines Monats nach A 10 LBesO A NRW befördert werden, rückwirkend zum 1. des betreffenden Monats in die jeweilige Planstelle eingewiesen.
Die Klägerin, die sich vom 00. Mai 0000 bis zum 00. Februar 0000 in einem schwangerschaftsbedingten Beschäftigungsverbot, anschließend bis zum 00. August 0000 in Elternzeit befand, erhielt keine Regelbeurteilung zum Stichtag 2017 (1. Juni 2017). In einem zwischen den Beteiligten vor der erkennenden Kammer geführten Eilverfahren (2 L 1155/18) wegen einer Beförderungsentscheidung bat der dortige Berichterstatter das Polizeipräsidium Y im November 2018 darum, die Beurteilung der Klägerin für den Zeitraum seit ihrer letzten Beurteilung (0. Januar 0000) bis zum Regelbeurteilungsstichtag 2017 nachzuzeichnen. Er wies darauf hin, dass der Klägerin eine elternzeitbedingt fehlende Regelbeurteilung nicht entgegen gehalten werden dürfe; für die Klägerin sei eine Anlassbeurteilung zu erstellen gewesen, bei der eine Nachzeichnung der schwangerschafts- bzw. elternzeitbedingten Abwesenheiten hätte erfolgen müssen.
Unter dem 00. Dezember 0000 teilte das Polizeipräsidium Y der Klägerin daraufhin mit, dass ihre Regelbeurteilung aus 2017 fiktiv nachgezeichnet worden sei. Dabei werde die Klägerin in Anbetracht ihrer Vergleichsgruppe mit drei Punkten und einer Wertesumme von 22,38 Punkten bzw. einem Quotienten von 3,20 berücksichtigt und im Beförderungsranking geführt. Die Nachzeichnung sei gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 LVO NRW erfolgt, um eine Beeinträchtigung ihres beruflichen Fortkommens aufgrund der Elternzeit auszuschließen. Ihre dienstlichen Leistungen für den Zeitraum 0. Januar 0000 bis 00. Mai 0000 seien in einer Vergleichsgruppe abzubilden. Diese Vergleichsgruppe bestimme sich nach allen Beamtinnen und Beamten, die sich zu den Stichtagen 1. Juni 2014 und 1. Juni 2017 in der Besoldungsgruppe A 9 LBesO A NRW befunden hätten und nicht in der Probezeit gewesen seien. Anhand der Entwicklung der Quotienten habe die durchschnittliche Entwicklung in der Vergleichsgruppe abgebildet und auf den Beurteilungszeitraum der Klägerin angerechnet werden können.
Mit dem Ergebnis dieser Nachzeichnung wurde die Klägerin auf Platz 42 der Beförderungsrangliste der Beamten der Besoldungsgruppe A 9 LBesO A NRW des Polizeipräsidiums Y eingeordnet.
Bereits unter dem 27. November 2018 hatte das Polizeipräsidium Y eine Konkurrentenmitteilung für die Beförderungsauswahlentscheidungen u.a. nach A 10 LBesO A NRW im Dezember 0000 erlassen. Darin hieß es, dass für Dezember 0000 acht Beförderungsmöglichkeiten nach A 10 LBesO A NRW bestünden. Es sei beabsichtigt, die Beförderungen zum 20. Dezember 0000 durchzuführen. Die Mindestanforderungen seien im Leistungsvergleich:
1. Schritt: 3 Punkte in der aktuellen Beurteilung
2. Schritt: Quotient von 3,29 in der aktuellen Beurteilung
(Wertesumme von 23 bei sieben Merkmalen bzw. 27 bei acht Merkmalen)
3. Schritt: 01.03.2014 als Datum der letzten Ernennung unter Berücksichtigung von 18 Monaten Frauenförderung
4. Schritt: 01.09.2012 als Datum der Verweilsdauer in der Laufbahngruppe 2, 1. Einstiegsamt
5. Schritt: 01.09.2009 als Datum des Eintritts in den öffentlichen Dienst
6. Schritt: 20.01.1990 als Geburtsdatum
Am 17. Dezember 0000 stellte die Klägerin bei dem erkennenden Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (2 L 3673/18), mit der dem Beklagten untersagt werden sollte, die ihm für Dezember 0000 zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen nach A 10 LBesO A NRW mit den ausgewählten Konkurrenzen zu besetzen, bis über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde. Am 19. Dezember 0000 erhob sie eine zugehörige Klage (2 K 10271/18) mit dem Begehren, den Beklagten zu verpflichten, eine neue Auswahlentscheidung zu treffen. Der Beklagte trug im Eilverfahren u.a. vor, dass die in der Konkurrentenmitteilung aufgeführten Voraussetzungen für eine Beförderung kumulativ hätten erfüllt sein müssen. Die Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der Auswahlentscheidung resultiere daraus, dass die Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung der Klägerin die Anforderung an den Quotienten von 3,29 bzw. an die Wertesumme von 23 Punkten nicht erfülle.
Am 00. Februar 0000 wurde die Klägerin nach A 10 LBesO A NRW befördert. Unter Bezugnahme darauf erklärte sie die Verfahren 2 L 3673/18 und 2 K 10271/18 in der Hauptsache für erledigt, da der Beklagte insofern ihrem Klage- bzw. Antragsbegehren nachgekommen sei. Nachdem sich der Beklagte den Erledigungserklärungen der Klägerin angeschlossen hatte, wurden die Verfahren mit Beschlüssen vom 1. April 2019 jeweils eingestellt.
Am 11. Dezember 2019 erhob die Klägerin bei dem erkenennden Gericht Klage gegen die Nachzeichnung vom 00. Dezember 0000 (2 K 8680/19). Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 3. März 0000 erteilte der dortige Einzelrichter den Hinweis, dass „die streitgegenständliche Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs trotz des zugestandenen Ermessens bezüglich der Bildung der Vergleichsgruppe rechtlichen Bedenken begegnet. Dies zunächst deshalb, da hier sämtliche (nicht in der Probezeit befindliche) Beamtinnen und Beamte einbezogen worden sind, die sich zu den Stichtagen 1. Juni 2014 und 1. Juni 2017 in der Besoldungsgruppe A09 befunden haben. Dies begegnet indes insoweit rechtlichen Bedenken hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Beamtinnen und Beamten mit der Klägerin, weil keine Differenzierung dahingehend stattgefunden hat, dass eine möglichst ähnliche Verweildauer im Statusamt berücksichtigt worden ist. Diesbezüglich wird auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 20. August 2019 – 6 B 274/19 – (Randnummer 22ff.) Bezug genommen. Des Weiteren erscheint im gegebenen Fall auch die Vergleichbarkeit problematisch. Denn die verglichenen Beamtinnen und Beamten weisen hinsichtlich der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Juni 2014 bei den Quotienten (gebildeter Punktwert pro Einzelmerkmale aus der Gesamtpunktzahl der dienstlichen Beurteilung) eine erhebliche Spannweite von 2,14 bis 3,43 auf. Umgerechnet auf die Gesamtsumme von sieben Einzelmerkmalen bedeutet dies eine Spanne von 15 bis 24 Punkten, die nach der gerichtsbekannten Beurteilungspraxis des beklagten Landes auch zu unterschiedlichen Gesamturteilen führt.“ Unter Bezugnahme auf diesen Hinweis des Gerichts hob der Beklagte die Nachzeichnung vom 00. Dezember 0000 im Termin auf; daraufhin erklärten die Beteiligten das Verfahren 2 K 8680/19 für erledigt und dieses wurde eingestellt.
Unter dem 00. März 0000 erstellte das Polizeipräsidium Y eine neue Nachzeichnung der Regelbeurteilung 2017 der Klägerin. Danach werde die Klägerin mit einem Gesamtergebnis von drei Punkten, einem Quotient von 3,35 und einer Wertesumme von 23,42 Punkten berücksichtigt. Zur Bildung der Vergleichsgruppe seien dabei in einem ersten Schritt diejenigen Beamten ausgewählt worden, die eine ähnliche Verweildauer im statusrechtlichen Amt wie die Klägerin aufwiesen und im zweiten Schritt diejenigen, die mit ihren Leistungen vergleichbare Vorbeurteilungen aufwiesen.
Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 30. November 0000 beantragte die Klägerin bei dem Polizeipräsidium Y, so gestellt zu werden, als ob sie bereits zum 0. Dezember 0000 nach A 10 LBesO A NRW befördert worden wäre. Das Polizeipräsidium teilte mit Schreiben vom 20. Dezember 2021 mit, dass dem Antrag der Klägerin nicht entsprochen werden könne. Auch wenn die Klägerin Klage gegen die Beförderungsentscheidung für Dezember 0000 erhoben habe, ergebe sich aus dem Beschluss des Gerichts vom 1. April 2019, dass das Verfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden sei, sodass sie es versäumt habe, gerichtlich feststellen zu lassen, ob ihr Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden sei. Es liege damit schon kein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin vor.
Die Klägerin hat am 23. Dezember 2021 die hiesige Klage erhoben.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, es liege eine Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs vor. Sie sei mit der rechtswidrig zu niedrig ausgefallenen Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung in die Beförderungsauswahlentscheidung für Dezember 0000 einbezogen worden. Diese Verletzung sei auch schuldhaft, nämlich fahrlässig, erfolgt. Die für die Behörde handelnden Beamten müssten zumindest eine ständige Rechtsprechung kennen und anwenden. Es entspreche solch ständiger Rechtsprechung, dass Vergleichsbeamte hinsichtlich der Verweildauer im Amt und der Beurteilungsnote in etwa mit dem nachzuzeichnenden Beamten vergleichbar sein müssten, was bei der ursprünglichen Nachzeichnung nicht der Fall gewesen sei. Dass das Gericht in der mündlichen Verhandlung betreffend die Nachzeichnung auf eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: OVG NRW) aus dem Jahr 2019 hingewiesen habe, bedeute nicht, dass es zuvor zu der Thematik keinerlei Rechtsprechung gegeben habe. Es sei in der Rechtsprechung vielmehr seit vielen Jahren geklärt gewesen, dass jedenfalls nicht alle im gleichen statusrechtlichen Amt befindlichen Beamten als Vergleichsgruppe herangezogen werden könnten, sondern eine tatsächliche Vergleichbarkeit in den Blick zu nehmen sei. Exemplarisch werde auf den Beschluss des OVG NRW vom 5. Oktober 2012 - 1 B 618/12 - Bezug genommen. Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs sei auch kausal für ihre Nichtbeförderung im Dezember 0000 gewesen. Es hätten diejenigen Beamten zur Beförderung angestanden, die in der Regelbeurteilung 2017 drei Punkte im Gesamturteil und einen Quotienten von 3,29 aufgewiesen hätten. Aufgrund des Quotienten von 3,35 Punkten in der neuen Nachzeichnung hätte sie bei rechtmäßiger Auswahlentscheidung daher befördert werden müssen. Schließlich habe sie mit dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (2 L 3673/18) und der Klage (2 K 10271/18) gegen die Beförderungsentscheidung und auch der Klage gegen die Nachzeichnung (2 K 8680/19) alle Rechtsmittel in Anspruch genommen, um den Eintritt des Schadens zu verhindern. Die Argumentation des Beklagten, sie habe es durch die Erledigungserklärungen in der Beförderungsangelegenheit versäumt, feststellen zu lassen, ob ihr Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden sei, sei unzutreffend. Nachdem sie im Februar 0000 tatsächlich befördert worden sei, habe kein Rechtsschutzbedürfnis mehr für die Fortführung dieser Verfahren bestanden. Zu einer Umstellung der Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage sei sie jedenfalls nicht verpflichtet gewesen. Die Verpflichtung, Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen, bestehe nur, soweit dieser in der Lage sei, den Schadenseintritt abzuwenden. Ein weiterer Schadenseintritt habe jedoch nach ihrer Beförderung im Februar 0000 nicht mehr gedroht. Im Übrigen hätte eine Fortsetzungsfeststellungsklage keinen wesentlichen Erkenntnisgewinn für den Schadensersatzanspruch geliefert. Denn es hätte damals allenfalls festgestellt werden können, dass die Auswahlentscheidung rechtswidrig gewesen sei – mangels Vorliegen der neuen Nachzeichnung aber nicht, dass sie mit einer rechtmäßigen Nachzeichnung auch tatsächlich hätte befördert werden müssen.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich wörtlich,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums Y vom 20. Dezember 2021 zu verurteilen, sie beamten-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob sie bereits zum 0. Dezember 0000 nach A 10 LBesO A NRW befördert worden wäre.
Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, die ursprüngliche Nachzeichnung sei nicht in schuldhafter Weise rechtswidrig erstellt worden, da die rechtlichen Vorgaben zu diesem Zeitpunkt eingehalten worden seien. Es sei erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 3. März 0000 bekannt geworden, dass diese rechtlichen Bedenken begegne. Hierbei habe sich der Einzelrichter auf eine Entscheidung des OVG NRW gestützt, die erst am 20. August 2019 getroffen worden sei. Auch nach sorgfältiger Prüfung habe daher weder zum Zeitpunkt der Erstellung der Nachzeichnung am 00. Dezember 0000 noch zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung eine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Vergleichsgruppenbildung bei Nachzeichnungen berücksichtigt werden können. In der Rechtsprechung vor dem maßgeblichen Beschluss des OVG NRW aus August 2019 sei dem Dienstherrn bei der Bildung der Vergleichsgruppe ein Ermessen zugestanden und seien keine weiteren Vorgaben diesbezüglich gemacht worden. Zudem sei der Anspruch der Klägerin jedenfalls verwirkt. Die Klägerin habe durchaus die Möglichkeit gehabt, Maßnahmen zur Wahrung ihres Rechts zu unternehmen und dennoch ohne ersichtlichen Grund längere Zeit verstreichen lassen. Insbesondere habe sie durch die Erklärung in den Beförderungsstreitverfahren, dass ihrem Begehren durch die tatsächliche Beförderung nachgekommen worden sei, den Eindruck erweckt, dass ihr Ziel die Beförderung als solche und nicht konkret die Beförderung im Dezember 0000 gewesen sei. Verfahrensgegenständlich sei indes nicht die Beförderung als solche gewesen – anhand der Konkurrentenmitteilung habe die Klägerin abschätzen können, dass ihre Beförderung bevorstehe –, sondern die konkrete Beförderung im Dezember 0000. Durch die Erledigungserklärung habe die Klägerin eingestanden, kein weiteres Interesse an einer Sachentscheidung zu haben. Auch die Möglichkeit einer Umstellung der Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage habe die Klägerin nicht genutzt.
Die Klägerin entgeget, dass ihr Anspruch nicht verwirkt sei. Der Schadensersatzanspruch wäre (erst) mit Ablauf des 31. Dezember 2021 verjährt – das Rechtsinstitut der Verwirkung spiele indes üblicherweise dort eine Rolle, wo es, anders als hier, keine konkreten Verjährungsvorschriften gebe. Im Falle der Anwendbarkeit von Verjährungsvorschriften könne der Schuldner nicht davon ausgehen, der Gläubiger werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen, solange eine Verjährung nicht eingetreten sei und es keine anderen, positiven Anhaltspunkte dafür gebe. Im Streitfall hätten sich das Klage- und einstweilige Rechtsschutzverfahren betreffend die Beförderungsauswahlentscheidung rechtlich gesehen mit ihrer tatsächlichen Beförderung erledigt. Bevor die Nachzeichnung nicht neu erstellt worden sei, habe nicht abgesehen werden können, ob ein Schadensersatzanspruch überhaupt bestehe. In dem Zeitraum zwischen dem Erhalt der Nachzeichnung und der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs von nicht einmal acht Monaten hätte auch noch hätte geklärt werden müssen, ob nicht eventuell sogar ein weitergehender Anspruch wegen einer noch früheren Beförderung bestehe.
Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 10. Oktober 2023 (Beklagte) bzw. 18. und 23. Oktober 2023 (Klägerin) ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin und ohne mündliche Verhandlung erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte zum hiesigen und den beigezogenen Verfahren (2 L 3673/18, 2 K 10217/18 und 2 K 8680/19) sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht kann gemäß § 87a Abs. 2 und 3 VwGO durch die Berichterstatterin und gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten dazu jeweils ihr Einverständnis erklärt haben.
Die Klage hat Erfolg.
Sie ist bei verständiger Würdigung des Begehrens der Klägerin gemäß § 88 VwGO als Verpflichtungsklage mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Antrag auszulegen und als solche statthaft,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 – 1 A 2859/07 –, juris, Rn. 27; Urteil der Kammer vom 4. Dezember 2012 – 2 K 83/11 –, juris, Rn. 28; Hoffmann, A. in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht - Kommentar, 496/212. AL, September 2023, § 8 BeamtStG, Rn. 112; Schnellenbach in: Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. 2018, Anhang 8 Schadensersatz wegen unterbliebener oder verspäteter Einstellung oder Beförderung, Rn. 13; vgl. auch zum Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Verbeamtung: OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2012 – 6 A 715/11 –, juris, Rn. 34; a.A. (Leistungsklage) etwa VG Hannover, Urteil vom 10. Mai 2021 – 13 A 3186/20 –, juris, Rn. 22 f.
und auch im Übrigen zulässig.
Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als ob sie bereits zum 0. Dezember 0000 in das Amt nach A 10 LBesO A NRW befördert worden wäre; der Ablehnungsbescheid vom 20. Dezember 2021 ist rechtswidrig und verletzt sie in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, diese Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses – unabhängig von einem Amtshaftungsanspruch (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden – Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Juni 2018 – 2 C 19/17 –, juris, Rn. 9 ff. und vom 26. Januar 2012 – 2 A 7/09 –, juris, Rn. 15 m.w.N.; OVG NRW, Urteile vom 17. Juni 2019 – 6 A 1134/17 –, juris, Rn. 71 und vom 4. Mai 2021 – 1 A 1453/18 –, juris, Rn. 47.
Dies zugrundegelegt, besteht ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen ihrer verspäteten Beförderung in ein Amt nach A 10 LBesO A NRW.
Zunächst hat der Beklagte bei der Auswahlentscheidung betreffend die für Dezember 0000 zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin verletzt. Denn die Nachzeichnung vom 00. Dezember 0000, die mit dem Ergebnis einer Wertestumme von 22,38 bzw. einen Quotienten von 3,20 Punkten der damaligen Einordnung der Klägerin auf Platz 42 der Beförderungsrangliste und ihrer Nichtberücksichtigung bei den acht Beförderungsstellen zugrundelag, war rechtswidrig.
Im Rahmen der u.a. in den Fällen von Elternzeit und Beurlaubung aus familiären Gründen zu erstellenden Nachzeichnung einer dienstlichen Beurteilung nach § 9 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten im Land Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung - LVO NRW) muss der Dienstherr ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung des Beamten eine Vergleichsgruppe mit anderen, vergleichbaren Beamten bilden und ermitteln, wie die durchschnittliche berufliche Entwicklung der vergleichbaren Beamten verlaufen ist. In diesem Maß darf unterstellt werden, dass auch derjenige Beamte, dessen beruflicher Werdegang fiktiv fortzuschreiben ist, sich entwickelt hätte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2022 - 6 B 1878/21 -, juris, Rn. 21; Beschluss vom 20. August 2019 – 6 B 274/19 –, juris, Rn. 24; Beschluss vom 22. August 2018 – 1 B 951/18 –, juris, Rn. 30; Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 –, juris, Rn. 18.
Die Nachzeichnung vom 00. Dezember 0000 war aufgrund einer rechtsfehlerhaften Vergleichsgruppenbildung rechtswidrig und ist aufgrund entsprechender Bedenken auch aufgehoben worden. Bei der Bildung der Vergleichsgruppe hätten Beamte herangezogen werden sollen, die nicht nur zum selben Zeitpunkt derselben Besoldungsgruppe wie die Klägerin angehörten, sondern insbesondere auch vergleichbar beurteilt waren.
Vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2022 – 6 B 1878/21 –, juris, Rn. 21; Beschluss vom 20. August 2019 – 6 B 274/19 –, juris, Rn. 24; diese Beamten „sollten“ nicht nur, sondern „müssen“ herangezogen werden laut: OVG NRW, Beschluss vom 22. August 2018 – 1 B 951/18 –, juris, Rn. 30 und Beschluss vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 –, juris, Rn. 18; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 4. Oktober 2016 – 2 LB 31/15 –, juris, Rn. 69.
Um die zu erwartende Leistungssteigerung unter Berücksichtigung der regelmäßigen dynamischen Entwicklung von Beurteilungsergebnissen zu erfassen, hätte es sich darüber hinaus angeboten, in die Vergleichsgruppe lediglich solche Beamte einzubeziehen, die eine ähnliche Verweildauer im aktuellen Statusamt aufwiesen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2022 - 6 B 1878/21 -, juris, Rn. 21 f. und Beschluss vom 20. August 2019 - 6 B 274/19 -, juris, Rn. 24 f.
Diesen Anforderungen hielt die im Rahmen der Nachzeichnung vom 00. Dezember 0000 erfolgte Bildung der Vergleichsgruppe aus allen Beamtinnen und Beamten, die sich zu den Stichtagen 2014 und 2017 in der Besoldungsgruppe A 9 LBesO NRW befanden und nicht in der Probezeit waren, ersichtlich nicht stand. Die Beamten waren insbesondere nicht vergleichbar beurteilt, sondern wiesen hinsichtlich der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Juni 2014 bei den Quotienten bzw. der Gesamtsumme eine ganz erhebliche Spannweite von 2,14 bis 3,43 Punkten bzw. 15 bis 24 Punkten auf. Die Verweildauer im Statusamt ist ebenfalls nicht berücksichtigt worden. Auch eine sonstige Differenzierung hinsichtlich der Vergleichbarkeit mit der Klägerin, ihrem beruflichen Werdegang und ihrem Leistungsbild hat nicht stattgefunden. Dabei wäre eine nähere Einschränkung ohne Weiteres möglich gewesen, da die bestimmte Vergleichsgruppe aus 82 Personen bestand, also auch bei weiteren Kriterien wohl noch eine aussagekräftige Anzahl von Beamtinnen und Beamten verblieben wäre – wie es bei der neu erstellten Nachzeichnung dann der Fall war.
Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Klägerin ist auch schuldhaft erfolgt.
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Danach hat der Dienstherr Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Von dem für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Amtswalter muss verlangt werden, dass er die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüft und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bildet. Dazu gehört auch die Auswertung der Rechtsprechung.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Juni 2018 – 2 C 19/17 –, juris, Rn. 19 und vom 25. Februar 2010 – 2 C 22/09 –, juris, Rn. 26; OVG NRW, Beschluss vom 22. Mai 2013 – 6 A 2199/12 –, juris, Rn. 5; Beschluss vom 5. November 2012 – 6 A 715/11 –, juris, Rn. 39; Urteil vom 17. Juni 2019 – 6 A 1134/17 –, juris, Rn. 99; OVG Sachsen, Beschluss vom 13. Mai 2022 – 2 A 418/21 –, juris, Rn. 8 f.
Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtswalters gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis vertretbar ist. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen war und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt worden ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 – 2 C 22/09 –, juris, Rn. 26; OVG NRW, Beschluss vom 22. Mai 2013 – 6 A 2199/12 –, juris, Rn. 5; Beschluss vom 5. November 2012 – 6 A 715/11 –, juris, Rn. 39.
Gemessen daran handelte es sich um eine fahrlässige Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Klägerin.
Es war bereits zum Zeitpunkt der Erstellung der Nachzeichnung vom 00. Dezember 0000 in der Rechtsprechung geklärt, dass die zur Nachzeichnung einer dienstlichen Beurteilung bzw. des dienstlichen Werdegangs zu bildende Vergleichsgruppe aus Beamten bestehen muss, die in weiteren Merkmalen als dem Statusamt vergleichbar sind. Dies mag zwar betreffend das Kriterium der ähnlichen Verweildauer im Statusamt, hinsichtlich dessen der Einzelrichter im Verfahren 2 K 8680/19 den Beschluss des OVG NRW vom 20. August 2019 - 6 B 274/19 - in Bezug genommen hat, nicht der Fall gewesen sein – sehr wohl aber jedenfalls betreffend das Kriterium der vergleichbaren Beurteilung.
Vgl. dazu schon etwa Beschlüsse des 1. Senats des OVG NRW vom 5. Oktober 2012 – 1 B 681/12 –, juris, Rn. 18 und vom 22. August 2018 – 1 B 951/18 –, juris, Rn. 30; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 4. Oktober 2016 – 2 LB 31/15 –, juris, Rn. 69; VG Münster, Beschluss vom 13. Mai 2014 – 4 L 52/14 –, juris, Rn. 23 (konkret für Beurteilung im Bereich der Polizei); VG München, Beschluss vom 19. März 2015 – M 5 E 14.5770 –, juris, Rn. 35; VG Arnsberg, Urteil vom 28. Mai 2018 – 13 K 3211/15 –, juris, Rn. 18; VG Köln, Beschluss vom 6. Juni 2018 – 15 L 913/18 –, Rn. 24, juris; vgl. zumindest auf die Vergleichbarkeit des Leistungsbildes schon abstellend auch: BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 – 2 B 11/14 –, juris, Rn. 14.
Mit Blick auf diese, schon im Dezember 0000 vorhandene Rechtsprechung erscheint die Bildung der Vergleichsgruppe aus allen 82 Beamten, die sich zu den Stichtagen 2014 und 2017 im selben Statusamt wie die Klägerin und nicht in der Probezeit befanden, ohne Rücksicht auf deren Leistungsbild auch damals im Ergebnis nicht vertretbar. Im Übrigen ist auch weder vorgebracht noch sonst erkennbar, dass eine Auseinandersetzung mit den – ausweislich der eben genannten Fundstellen zahlreich vorhandenen – einschlägigen Gerichtsentscheidungen überhaupt stattgefunden hat, was eine sorgfältige Prüfung vorausgesetzt hätte. Vielmehr hat der Beklagte noch im hiesigen Verfahren vorgetragen, dass in der zeitlich vor dem Beschluss des OVG NRW aus August 2019 liegenden Rechtsprechung keine weiteren Vorgaben hinsichtlich der Vergleichsgruppenbildung gemacht worden seien.
Der Klägerin ist der geltend gemachte Schaden durch den fahrlässigen Rechtsverstoß auch adäquat kausal entstanden.
Diese Feststellung setzt voraus, dass der betreffende Bewerber, hier die Klägerin, ohne die Rechtsverletzung voraussichtlich befördert worden wäre. Ihre Berücksichtigung muss nach Lage der Dinge jedenfalls ernsthaft möglich gewesen sein. Diese Annahme erfordert die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs, den das Stellenbesetzungsverfahren bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich genommen hätte.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – 2 C 12/14 –, juris, Rn. 27; OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2019 – 6 A 1134/17 –, juris, Rn. 103 ff., jew. m.w.N.; vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 2013 – 6 A 63/12 –, juris, Rn. 58 ff.
Nach diesem Maßstab liegt die erforderliche Kausalität vor.
Die Klägerin ist, wie bereits festgestellt, gerade wegen des Ergebnisses der rechtswidrigen Nachzeichnung vom 00. Dezember 0000 auf Rang 42 der Beförderungsrangliste geführt und bei der Entscheidung betreffend die acht für Dezember 0000 zur Verfügung stehenden Stellen nach A 10 LBesO A NRW nicht berücksichtigt worden. Der Beklagte hat im Eilverfahren 2 L 3673/18 auch angegeben, dass die Beförderungsentscheidung zu Lasten der Klägerin aus der fehlenden Erfüllung der Mindestanforderung eines Quotienten von 3,29 bzw. 23 Punkten in der Beurteilung resultierte. Die übrigen Voraussetzungen, die nach der Konkurrentenmitteilung und dem Vorbringen des Beklagten für eine Beförderung im Dezember 0000 kumulativ vorliegen mussten – anknüpfend an das Datum der letzten Ernennung, die Verweildauer im Statusamt, den Eintritt in den öffentlichen Dienst und das Geburtsdatum –, waren ausweislich der Daten in der Beförderungsrangliste (Bl. 16 des Verwaltungsvorgangs) im Fall der Klägerin erfüllt.
Ohne den Rechtsfehler der rechtswidrigen Vergleichsgruppenbildung wäre die Beförderung der Klägerin im Dezember 0000 voraussichtlich erfolgt, jedenfalls zumindest ernsthaft möglich gewesen. Dafür spricht insbesondere, dass das Ergebnis der neu gefertigten, mittlerweile bestandskräftigen Nachzeichnung vom 00. März 0000 – für die der Beklagte eine Vergleichsgruppe gebildet hat, die die oben genannten Kriterien berücksichtigt – mit einem Quotienten von 3,35 und einer Gesamtpunktzahl von 23,42 so erheblich besser ausgefallen ist, dass die Klägerin damit den für die Beförderung im Dezember 0000 maßgeblichen Wert von 3,29 bzw. 23 Punkten überschritten hätte.
Zum Ausgleich des kausalen Schadens ist die Klägerin schließlich auch so zu stellen, als ob sie bereits zum Monatsanfang des Dezember 0000 befördert worden wäre. Wäre die Beförderungsentscheidung für Dezember 0000 zu Gunsten der Klägerin ausgefallen, hätte ihre Ernennung zwar nach dem in der Konkurrentenmitteilung avisierten Zeitablauf voraussichtlich erst am 21. Dezember 2021 stattgefunden. Aufgrund der ständigen Verwaltungspraxis des Polizeipräsidiums Y, die im Laufe eines Monats nach A 10 LBesO A NRW beförderten Beamten stets rückwirkend zum 1. des Monats, in dem die Beförderung erfolgt ist, in die Planstelle einzuweisen, hätte die Klägerin jedoch faktisch so gestanden, als ob sie bereits zum 0. Dezember 0000 befördert worden wäre; insbesondere wäre der Besoldungsanspruch bereits zu diesem Tag entstanden (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3 LBesG NRW).
Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.
Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Geschädigte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden. Die Vorschrift ist eine als besondere Ausprägung des für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht anerkannten Mitverschuldensprinzips Ausdruck des Grundsatzes, dass der Primärrechtsschutz Vorrang vor dem Sekundärrechtsschutz hat. Bei rechtswidrigem Handeln des Staates soll der dagegen gerichtete verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Vordergrund stehen. Dem Betroffenen soll keine Wahlmöglichkeit eröffnet werden, entweder den rechtswidrigen Hoheitsakt mit ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber ihn hinzunehmen und zu liquidieren, d. h. untätig zu bleiben und sich den Schaden finanziell abgelten zu lassen. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und ihm zumutbarem Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat. Vor diesem Hintergrund sind unter Rechtsmitteln im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB alle Rechtsbehelfe zu verstehen, die sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung des bevorstehenden Schadens oder dessen Verringerung zum Ziel haben und herbeizuführen geeignet sind. Rechtsmittel in diesem Sinne, die der Durchsetzung des Anspruches auf Beförderung dienen, sind vor allem die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes gegen bevorstehende Ernennungen von Konkurrenten.
Vgl. zu alldem: BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 – 2 C 19.17 –, juris, Rn. 23 ff. m.w.N.; OVG NRW, Urteile vom 17. Juni 2019 – 6 A 1134/17 –, juris, Rn. 116 ff. und vom 4. Mai 2021 – 1 A 1453/18 –, juris, Rn. 49 ff.
Dies zugrundelegt, hat die Klägerin dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB Genüge getan.
Sie hat um Primärrechtsschutz gegen die zu ihren Lasten getroffene Auswahlentscheidung betreffend die Beförderungsstellen für Dezember 0000 nachgesucht, indem sie vor den beabsichtigten Ernennungen der Konkurrenten sowohl einen Eilantrag mit dem Ziel des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zur Untersagung der anstehenden Stellenbesetzungen (2 L 3673/18) als auch Verpflichtungsklage auf eine neue Auswahlentscheidung (2 K 10271/18) erhoben hat. Dabei ist entgegen der Ansicht des Beklagten unschädlich, dass die Klägerin diese beiden Verfahren in der Folge ihrer im Februar 0000 erfolgten Beförderung nach A 10 LBesO A NRW für erledigt erklärt hat. Dies entsprach vielmehr der rechtlichen Situation. Denn das Klagebegehren, die Auswahlentscheidung betreffend die für Dezember 0000 zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen aufzuheben und den Beklagten zu einer neuen Entscheidung über ihr Beförderungsbegehren zu verpflichten, hat sich mit der Beförderung der Klägerin tatsächlich erledigt.
Vgl. zu Letzterem etwa: OVG NRW, Urteil vom 1. Juni 2017 – 6 A 2333/14 –, juris, Rn. 35; vgl. auch VG Cottbus, Urteil vom 1. August 2023 – 4 K 2055/18 –, juris, Rn. 55 betreffend die Erledigungserklärung einer Klage gegen bereits erfolgte Ernennungen infolge der eigenen Beförderung, ebenfalls im Rahmen der Prüfung von § 839 Abs. 3 BGB.
Dies gilt auch für das Begehren im Eilverfahren. Denn eine Beförderung zu einem früheren Datum, namentlich zu Dezember 0000, hätte die Klägerin ohenhin nicht erreichen können, da eine rückwirkende Ernennung nicht wirksam möglich ist (vgl. § 8 Abs. 4 BeamtStG).
Auch eine Umstellung der Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage war von der Klägerin nicht zu verlangen. Eine solche hätte den Schaden, wie die Klägerin zu Recht vorbringt, nicht abwenden oder verringern können, wie es ein Rechtsmittel im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB nach den obigen Ausführungen voraussetzt. Einerseits hätte die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung an dem Schaden, der mit der Nichtbeförderung im Dezember 0000 bereits entstanden ist, nichts zu ändern vermocht. Eine Vertiefung des Schadens war andererseits aufgrund der schon erfolgten Beförderung ausgeschlossen.
Schließlich beruft sich der Beklagte ohne Erfolg auf eine Verwirkung des Anspruchs der Klägerin.
Die Verwirkung von Rechten ist eine ist in der Rechtsprechung anerkannte besondere Ausprägung des auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Danach darf ein Recht nicht mehr ausgeübt werden, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen (Umstandsmoment). Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser seinen Anspruch nach längerer Zeit nicht mehr geltend machen würde, er darauf vertraut und sich darauf eingestellt hat.
Vgl. näher etwa BVerwG, Beschluss vom 29. August 2018 – 3 B 24/18 –, juris, Rn. 14 ff.; Urteil vom 15. Juni 2018 – 2 C 19/17 –, juris, Rn. 8; OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2019 – 6 A 1133/17 –, juris, Rn. 107 ff.; sowie Urteile vom 27. April 2016 – 1 A 2309/14 –, juris, Rn. 72, und – 1 A 1923/14 –, juris, Rn. 88, jew. m.w.N.
Ausgehend davon hat die Klägerin ihren Anspruch nicht verwirkt.
Es ist schon fraglich, ob das erforderliche Zeitmoment gegeben ist. Zwischen der im November 2018 getroffenen Auswahlentscheidung und der erstmaligen Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs im November 0000 lag ein Zeitraum von etwa drei Jahren.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. April 2016 – 1 A 1923/14 –, juris, Rn. 96, wonach auch bei dem dort gegebenen Zeitraum von rund drei Jahren und fünf Monaten die Erfüllung des Zeitmoments fraglich sei.
Damit war zwar die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO deutlich überschritten. Diese bildet jedoch gerade bei einem Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung nicht den ausschlaggebenden Anhaltspunkt für die Frage der Erfüllung des Zeitmoments. Denn die Geltendmachung dieses Anspruchs ist nicht an prozessuale Rechtsbehelfsfristen gebunden, sondern unterliegt materiell-rechtlich lediglich der dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. April 2016 – 1 A 2309/14 –, juris, Rn. 79, und – 1 A 1923/14 –, juris, Rn. 96; BayVGH, Beschluss vom 16. Februar 2017 – 6 ZB 16.1586 –, juris, Rn. 21.
Dabei kann eine Verwirkung von Ansprüchen, die dieser regelmäßigen Verjährung unterliegen und – wie vorliegend aufgrund der Klageerhebung vor Ende des Jahres 2021 der Fall – im Zeitpunkt der Klageerhebung unverjährt sind, grundsätzlich nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. August 2018 – 3 B 24/18 –, juris, Rn. 19 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 16. März 2017 - I ZR 49/15 -, juris, Rn. 83.
Eine Verwirkung ist zwar nicht ausgeschlossen, wenn der geltend gemachte Anspruch noch nicht verjährt ist. Das Institut der Verwirkung darf aber nicht dazu führen, dass eine gesetzliche Verjährungsregelung in weitem Maße unterlaufen wird. Denn die Verjährungsfrist trägt dem Interesse des Schuldners, hier des Dienstherrn, an Rechtssicherheit bereits weitgehend Rechnung.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. April 2016 – 1 A 2309/14 –, juris, Rn. 79, und – 1 A 1923/14 –, juris, Rn. 96; BayVGH, Beschluss vom 16. Februar 2017 – 6 ZB 16.1586 –, juris, Rn. 21; vgl. auch BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 14. Dezember 2005 – 1 BvR 2874/04 –, juris, Rn. 27.
Hinzu kommt im Streitfall, dass es sich bei einem Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung um ein zweiseitiges Rechtsverhältnis handelt, bei dem Aspekte des Vertrauensschutzes Dritter in den Hintergrund treten. Damit unterscheidet sich diese, dem Sekundärrechtsschutz zugehörige Fallgruppe insbesondere gerade von den Fällen der zum Primärrechtsschutz zählenden Anfechtung der Ernennung eines Konkurrenten, in denen das Vertrauen des Ernannten auf die Rechtsbeständigkeit seiner Ernennung in die Abwägung einzubeziehen ist.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. April 2016 – 1 A 2309/14 –, juris, Rn. 81, und – 1 A 1923/14 –, juris, Rn. 98; BayVGH, Beschluss vom 16. Februar 2017 – 6 ZB 16.1586 –, juris, Rn. 21.
Jedenfalls aber fehlt es hier an Umständen, angesichts derer die späte Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs Ende November 0000 als treuwidrig zu bewerten wäre.
Zwar ist dem Beklagten darin zuzustimmen, dass die Klägerin durchaus früher die Möglichkeit gehabt hätte, Maßnahmen zur Wahrung ihres Rechts zu ergreifen. Die Klägerin hat jedoch kein Verhalten an den Tag gelegt, das ein schutzwürdiges Vertrauen des Beklagten dahingehend begründet hätte, dass sie von einer späteren Geltendmachung ihres Anspruchs absehen würde.
Insbesondere dringt der Beklagte nicht mit seinem Vorbringen durch, die Klägerin habe durch die Erledigungserklärungen in den Verfahren 2 K 10271/18 und 2 L 3673/18 zum Ausdruck gebracht, es sei ihr nicht konkret um die Beförderung im Dezember 0000 gegangen. Wie bereits ausgeführt, entsprach die Erledigung ihres Begehrens der rechtlichen Situation nach der erfolgten Beförderung. Dass eine spätere Geltendmachung etwaiger, an die Verspätung dieser Beförderung anknüpfender Ansprüche widersprüchlich bzw. treuwidrig wäre, lässt sich vor diesem Hintergrund den Erledigungserklärungen nicht entnehmen. Selbiges gilt mit Blick auf die damit einhergehende Unterlassung der Umstellung der Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage. Eine entsprechende Klageänderung wäre zwar wohl möglich gewesen, deren Unterlassen begründete aber kein schutzwürdiges Vertrauen des Beklagten, dass die Klägerin nicht anderweitig und zu einem späteren Zeitpunkt um Sekundärrechtsschutz nachsuchen würde. Die Klägerin ist auch im Folgenden nicht unter Verhältnissen untätig geblieben, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Vielmehr hat die Klägerin gegen die der Auswahlentscheidung zugrundeliegende Nachzeichnung vom 00. Dezember 0000 geklagt. Dass sie während dieses laufenden Klageverfahrens den Schadensersatzanspruch noch nicht geltend gemacht hat, ist insofern nachvollziehbar, als dass es auch zur Vermeidung unnötiger Kosten gerade nahelag, jedenfalls vor Eintritt der Verjährung des Schadensersatzanspruchs zunächst den Ausgang des Verfahrens gegen die Nachzeichnung abzuwarten, um die Erfolgsaussichten einer Schadensersatzklage besser einschätzen zu können. Inwieweit ein schutzwürdiges Vertrauen des Beklagten dadurch begründet worden sein könnte, dass die Klägerin sodann auf die im März 0000 erfolgte Aufhebung der Nachzeichnung wegen rechtlicher Bedenken und deren Neuerstellung bis Ende November 0000 – also (nur) etwa acht Monate – untätig war, ist nicht ersichtlich. Auch der Aspekt, dass die Klägerin mit der Klage gegen die Nachzeichnung die Jahresfrist als Richtwert der diesbezüglichen Verwirkung sowie mit der Geltendmachung des verfahrensgegenständlichen Anspruchs und der hiesigen Klage die dreijährige Verjährungsfrist jeweils nur knapp unterschritten hat, begründet nach den Umständen des Einzelfalls kein Umstandsmoment der Verwirkung. Es steht dem Gläubiger grundsätzlich zu, die laufenden Fristen auch auszunutzen und vorliegend ist nicht erkennbar, weshalb der Beklagte sich darauf hätte verlassen dürfen, dass die Klägerin dies unterlassen würde.
Im Übrigen lässt sich dem Vorbringen des Beklagten – ohne dass es darauf noch ankommt – auch nicht entnehmen, dass er darauf tatsächlich vertraut und inwiefern er sich darauf eingestellt hat, dass die Klägerin den Schadensersatzanspruch nicht mehr geltend machen würde.
Hat die Klage nach alldem aufgrund der Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs wegen der Rechtswidrigkeit der Nachzeichnung Erfolg, kommt es nicht darauf an, ob dies auch unter einem anderen Gesichtspunkt der Fall wäre. Insoweit weist das Gericht lediglich ergänzend darauf hin, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin – wie diese im Verfahren 2 L 3673/18 geltend gemacht hat – auch dadurch verletzt worden sein dürfte, dass ihr die als Grundlage für die Beförderungsentscheidung herangezogene Nachzeichnung zum Zeitpunkt dieser Auswahlentscheidung noch nicht bekannt gegeben worden und damit noch nicht wirksam war.
Vgl. für dienstliche Beurteilungen: OVG NRW, Beschluss vom 6. Juni 2017 – 6 B 33/17 –, juris, Rn. 7 ff.; Beschluss vom 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 –, juris, Rn. 13; Urteil vom 27. April 2016 – 1 A 1923/14 –, juris, Rn. 36; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. August 2018 – 2 B 10761/18 –, juris, Rn. 6 m.w.N.; dazu, dass für Nachzeichnungen als Beurteilungssurrogat nichts anderes gilt, vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. April 2016 – 1 A 1923/14 –, juris, Rn. 38; Hoffmann, A. in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht - Kommentar, 430/178. AL, Juli 2018, § 19 LBG NRW, 6.3.2 Auswahlprozess, Rn. 51 m.w.N.
Diesbezüglich dürfte den Beklagten angesichts der genannten, von vor Dezember 0000 stammenden und soweit ersichtlich einhelligen Rechtsprechung und Literatur auch ein Schuldvorwurf treffen. Allerdings dürfte sich diese Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs als nicht kausal für den geltend gemachten Schaden erweisen, da nicht davon auszugehen ist, dass allein eine vorherige Eröffnung der Nachzeichnung gegenüber der Klägerin zu einem anderen Ergebnis der Beförderungsentscheidung geführt hätte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Auf die seit dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.
Die Berufung ist nur zuzulassen,
1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen.
Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.
Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.
Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 22.000,- Euro festgesetzt.
Gründe:
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG in entsprechender Anwendung (vgl. Nr. 10.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013). Danach ist für das Begehren der Klägerin auf Leistung von Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des begehrten Statusamts (hier A 10 LBesO A NRW) zugrundezulegen.
Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 19. Oktober 2023 – 1 A 547/21 –, juris, Rn. 94 ff.
Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 88 VwGO
§ 8 BeamtStG
§ 242 BGB
§ 195 BGB
§ 19 LBG NRW
§ 167 VwGO
§ 9 Abs. 1 Nr. 3 LVO
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 3 Abs. 1 Satz 3 LBesG
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 8 Abs. 4 BeamtStG
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG
§ 129a der Zivilprozessordnung
§ 9 Abs. 1 der Verordnung
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 34 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 L 1155/18
2 L 3673/18
2 K 10271/18
2 K 8680/19
6 B 274/19
1 B 618/12
2 K 10217/18
1 A 2859/07
2 K 83/11
6 A 715/11
13 A 3186/20
2 C 19/17
2 A 7/09
6 A 1134/17
1 A 1453/18
6 B 1878/21
1 B 951/18
1 B 681/12
2 LB 31/15
2 C 22/09
6 A 2199/12
2 A 418/21
4 L 52/14
5 E 14.57
13 K 3211/15
15 L 913/18
2 B 11/14
2 C 12/14
6 A 63/12
2 C 19.17
6 A 2333/14
4 K 2055/18
3 B 24/18
6 A 1133/17
1 A 2309/14
1 A 1923/14
6 ZB 16.15
I ZR 49/15
1 BvR 2874/04
6 B 33/17
1 B 1206/15
2 B 10761/18
1 A 547/21