Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-12-06, Aktenzeichen 7 Sa 267/18
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2018:1206.7SA267.18.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.03.2018 in Sachen 14 Ca 5231/17 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.082,13 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2017 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben der Kläger 90 % und der Beklagte 10 % zu tragen.
Die Kosten der Berufungsinstanz tragen die Parteien je zur Hälfte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Restvergütungsansprüche aus einem beendeten Arbeitsverhältnis.
Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 14. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, den Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 2.050,06 € brutto nebst Zinsen zu verurteilen und die Klage im Übrigen abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 01.03.2018 Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Beklagtenvertreter am 28.03.2018 zugestellt. Der Beklagte hat gegen das Urteil am 09.04.2018 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Frist am 28.06.2018 begründet.
Der Beklagte wendet sich in erster Linie dagegen, dass das Arbeitsgericht einen Betriebsübergang nach § 613 a BGB von der Firma S T D G auf ihn als Einzelunternehmer zum 02.05.2016 angenommen habe. Der klägerische Vortrag zu einem vermeintlichen Betriebsübergang habe nur aus formelhaften Wendungen bestanden, er sei unsubstantiiert gewesen und ohne Beweisantritt vorgetragen worden. Er, der Beklagte, habe deshalb nicht damit rechnen können, dass das Arbeitsgericht einen Betriebsübergang ernsthaft in Erwägung ziehe, und sich auf einfaches Bestreiten beschränkt.
In Wirklichkeit habe ein Betriebsübergang nicht vorgelegen. Die S T D G bestehe nach wie vor fort und sei weiterhin werbend am Markt tätig. Er, der Beklagte, habe auch schon seit 2012 daneben ein eigenes Einzelunternehmen im Vertriebsbereich betrieben. Da die G weiter bestehe und nach wie vor aktiv tätig sei, seien auch keine Sachanlagegüter von der G auf das Einzelunternehmen übergegangen. Dasselbe gelte für einen „Kundenstamm“. Die G habe gar nicht über einen derartigen „Kundenstamm“ verfügt. Des Weiteren würden von der GmbH einerseits, dem Einzelunternehmen andererseits völlig unterschiedliche Produkte von verschiedenen Unternehmen vertrieben. Während das Serviceteam S T D G ausschließlich Telekommunikationsverträge des Unternehmens N C vertreibe, habe der Kläger für das Einzelunternehmen Verträge für Y S vertrieben. Auch eine Übernahme von Personal habe nicht stattgefunden und sei vom Kläger auch nicht dargelegt und unter Beweis gestellt worden.
In Ermangelung eines Betriebsübergangs könne er, der Beklagte, für etwaige Ansprüche des Klägers gegenüber der S T D G auch nicht haftbar gemacht werden. Abgesehen davon bestünden solche Ansprüche nicht, auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Mindestlohns; denn die G und der Kläger hätten im August 2015 eine Änderungsvereinbarung getroffen, wonach die Wochenstundenzahl des Klägers auf 25 reduziert worden sei.
Weiter beanstandet der Beklagte in seiner Berufungsbegründung, dass das Arbeitsgericht nicht beachtet habe, dass die für August 2016 und November 2016 abgerechneten Löhne den Mindestlohn nicht unterschritten hätten und der Kläger selbst nicht behauptet habe, die für diese Monate abgerechneten Beträge nicht erhalten zu haben.
Erstmals im Schriftsatz vom 13.11.2018 behauptet der Beklagte, dass der Kläger nach seinem Wechsel zu dem Einzelunternehmen entgegen der Vereinbarung im nunmehrigen Arbeitsvertrag nicht 30, sondern ebenfalls nur 25 Wochenstunden gearbeitet habe. Dies lasse sich mangels schriftlicher Fixierung allerdings nicht mehr nachweisen.
Der Beklagte und Berufungskläger beantragt nunmehr,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.03.2018, Aktenzeichen 15 Ca 5231/17, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte ist der Meinung, das Arbeitsgericht habe richtig entschieden, da der Beklagte ihn, den Kläger, unter Mindestlohn beschäftigt habe. Er ist der Auffassung, dass das erstinstanzliche Gericht auch zu Recht von einem Betriebsübergang ausgegangen sei. Der Betrieb sei tatsächlich weitergeführt worden wie zuvor. Der Beklagte sei zugleich alleiniger Inhaber und Geschäftsführer der S T D G habe die Büroräumlichkeiten nebst Inventar und Büromaterialien weiter genutzt wie zuvor und auch den Kläger und die Buchhalterin mit denselben Aufgaben beschäftigt. Auch der Kundenstamm sei identisch gewesen.
Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift des Beklagten, der Berufungserwiderungsschrift des Klägers und des weiteren Schriftsatzes des Beklagten vom 13.11.2018 wird der Vollständigkeit halber Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.03.2018 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft. Sie wurde auch innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen formal ordnungsgemäß eingelegt und begründet.
II. Die Berufung des Beklagten hatte jedoch nur teilweise Erfolg. Der Berufung war nur insoweit stattzugeben, als der Beklagte für etwaige Zahlungsrückstände der S T D G aus der Zeit bis einschließlich April 2016 nicht haftbar gemacht werden kann; denn zur Überzeugung des Berufungsgerichts kann insoweit von einem Betriebsübergang nach § 613 a BGB nicht ausgegangen werden. Der Beklagte bleibt aber verpflichtet, für die Zeit, in der der Kläger für sein Einzelunternehmen tätig war, die Differenz zu den gesetzlichen Mindestlöhnen nachzuzahlen, und zwar in der sich aus dem Tenor des Berufungsurteils ergebenden Höhe, also mit Abstrichen für die Monate August und November 2016. Im Einzelnen:
1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann der Rechtslage nicht zugrunde gelegt werden, dass der Kläger mit Wirkung zum 02.05.2016 im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB von der S T D G zum Einzelunternehmen des Beklagten gewechselt ist.
a. Hierzu wäre erforderlich gewesen, dass der Beklagte als Einzelunternehmer von der G deren betriebliche organisatorische Einheit unter Wahrung der Betriebsidentität durch Rechtsgeschäft übernommen und weitergeführt hätte. Die Darlegungen des Klägers erster und zweiter Instanz reichen nicht aus, um von einem solchen betrieblichen Vorgang ausgehen zu können.
aa. So lässt sich dem Sachvortrag des Klägers schon nicht entnehmen, wie der Betrieb der S T D G als betriebliche Einheit organisatorisch gestaltet war.
bb. Unklar ist auch geblieben, worin genau die betriebliche Tätigkeit der G in ihrer Gesamtheit bestanden haben soll. Auch nach den vom Kläger selbst vorgelegten Unterlagen bestätigt sich die Darlegung des Beklagten, dass der Kläger bis April 2016 für die G ausschließlich Telekommunikationsverträge für Net C vermittelt hat, was nach seinem arbeitsvertraglichen Wechsel zum Einzelunternehmen des Beklagten nicht mehr der Fall war. In dieser Zeit hat er nur noch Verträge für den Stromlieferanten Y S und für die D T vertrieben. Es handelte sich somit um unterschiedliche Produkte verschiedener Anbieter.
cc. Unklar bleibt ferner, was der Kläger mit einem identischen Kundenstamm der beiden Unternehmen des Beklagten meint. Soll etwa davon ausgegangen werden, dass der Kläger als Arbeitnehmer des Einzelunternehmens nunmehr zuvor für N C geworbene Kunden wiederum für die D T abgeworben hat?
dd. Aus dem nicht hinreichend substantiierten Sachvortrag des Klägers lässt sich des weiteren kein Bild darüber gewinnen, wie die G einerseits, das Einzelunternehmen andererseits vor und nach dem vermeintlichen Betriebsübergang in personeller Hinsicht strukturiert waren. Völlig offen geblieben ist, ob er und die von ihm eher beiläufig erwähnte Buchhalterin die einzigen Mitarbeiter in den Unternehmen waren oder ob es z. B. noch weitere Vertriebsmitarbeiter gegeben hat und wie der Vertrieb bei der G einerseits, dem Einzelunternehmen andererseits organisiert war.
b. Auch die letztlich unbestritten gebliebene Behauptung des Beklagten, dass die G auch nach dem 02.05.2016 weiter existiert und am Markt tätig ist und dass andererseits auch bereits seit 2012 ein Vertriebseinzelunternehmen des Beklagten neben der G existiert hat, spricht tendenziell gegen den vom Kläger angenommenen Betriebsübergang.
c. Von einem solchen kann daher im Ergebnis entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht ausgegangen werden.
2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht indessen angenommen, dass der Beklagte dem Kläger für die Zeit von Mai 2016 bis März 2017 eine Vergütung gezahlt hat, die hinter dem gesetzlichen Mindestlohn zurückgeblieben ist.
a. Ausgehend von der im Arbeitsvertrag der Parteien vom 11.05.2016 vereinbarten Wochenarbeitszeit von 30 Stunden betrug die Monatsarbeitszeitverpflichtung des Klägers, wie vom Arbeitsgericht ausgerechnet, 129,9 Stunden. Das vom Beklagten gezahlte monatlich Fixum von 1.000,- € brutto entsprach somit einem Stundenlohn von 7,70 € brutto. Der Stundenlohn blieb damit um 0,80 € hinter dem gesetzlichen Mindestlohn von 8,50 € zurück.
b. Bezogen auf das arbeitsvertragliche Fixum von 1.000,- € brutto ergab sich somit für die Zeit von Mai bis Dezember 2016 grundsätzlich ein monatlicher Differenzanspruch des Klägers zum Mindestlohn in Höhe von 103,92 € brutto monatlich.
c. Nach Erhöhung des Mindestlohnes auf 8,84 € zum 01.01.2017 betrug die Stundendifferenz 1,14 € und die Monatsdifferenz somit 148,23 €. Auf die Berechnungen des Arbeitsgerichts hierzu wird Bezug genommen.
d. Die Berechnung des Arbeitsgerichts für die Zeit der Tätigkeit des Klägers für das Einzelunternehmen des Beklagten berücksichtigt allerdings nicht, dass der Beklagte in den Monaten August und November 2016 an den Kläger etwas mehr als das monatliche Fixum von 1.000,- € abgerechnet und bezahlt hat. Jedenfalls in der Berufungsinstanz ist es auch als unstreitig anzusehen, dass der Beklagte für August 2016 1.090,- € brutto und für November 2016 1.440,- € brutto nicht nur abgerechnet hat, sondern dem Kläger diese Beträge auch zugeflossen sind. Für August 2016 vermindert sich der Anspruch auf die Differenz zum Mindestlohn somit auf einen Betrag von 13,92 €. Für November 2016 besteht keine Minusdifferenz zum Mindestlohn.
e. Der vom Beklagten, gemessen am gesetzlichen Mindestlohn, an den Kläger zu wenig gezahlte Gesamtbetrag bemisst sich somit wie folgt:
Für Mai, Juni, Juli, September, Oktober und Dezember 2016 je 103,92 € brutto = 623,52 € brutto; für August 2016 13,92 € brutto; für Januar, Februar und März 2017 je 148,23 € brutto = 444,69 € brutto. Der Gesamtbetrag addiert sich somit auf 1.082,13 €, wie im Berufungsurteil tenoriert.
f. Mit seiner erstmals im Schriftsatz vom 13.11.2018 vorgebrachten Behauptung, auch während des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit ihm, dem Beklagten, als Einzelunternehmer, also in der Zeit ab Mai 2016, habe der Kläger, nicht wie im Arbeitsvertrag vorgesehen, 30 Wochenarbeitsstunden erbracht, sondern nur 25 Wochenarbeitsstunden, kann der Beklagte aus mehreren Gründen nicht gehört werden.
aa. Wie der Beklagte selbst einräumt, kann er diese seine streitige Behauptung nicht nachweisen.
bb. Darüber hinaus fehlt es aber auch bereits an der notwendigen Substantiierung dieser Behauptung, wann und in welcher Weise und für welchen Zeitraum sich die Parteien auf eine solche Verminderung der Wochenarbeitszeit geeinigt haben sollen. Eine solche substantiierte Darstellung wäre umso mehr erforderlich gewesen, als es in Anbetracht der Behauptung des Beklagten verwunderlich erscheint, dass die Parteien in den am 11. Mai 2016 neu abgeschlossenen ausführlichen schriftlichen Arbeitsvertrag noch ausdrücklich eine Wochenarbeitszeit von 30 Stunden aufgenommen hatten.
cc. Schließlich erfolgte die Behauptung des Beklagten auch erstmals weit nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist, und somit verspätet.
g. Der offenstehende Restvergütungsanspruch war antragsgemäß unter dem Gesichtspunkt des Verzuges zu verzinsen.
III. Die Kostenentscheidung richtet sich gemäß § 92 ZPO nach dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision lag nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 92 ZPO
§ 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 14 Ca 5231/17
15 Ca 5231/17