Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-10-23, Aktenzeichen 16 U 199/02

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 7. August 2002 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Verden geändert.
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 7.019,83 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 20. Juni 2002 zu zahlen. Die weitergehende Widerklage erster Instanz bleibt abgewiesen.
3. Es wird festgestellt, das der Klägerin ein Zahlungsanspruch aus der Vereinbarung über die MES-Mitgliedschaft vom 3. Mai 2000 nicht zusteht.
4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
6. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
7. Die Revision wird zugelassen.
8. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 30.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Parteien streiten um Honoraransprüche aus einer betrieblichen Beratung. Die Klägerin ist eine - mindestens in ganz Deutschland tätige - Unternehmensberatungsgesellschaft mit Sitz in Südwestdeutschland in W., der Beklagte Inhaber einer Gärtnerei, die sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand und dem die Insolvenz drohte.
Aufgrund eines Auftrages Ende April 2000 erstellte die Klägerin zunächst eine Betriebsanalyse für eine Beratung am 2./3. Mai 2000 zum Preise von 6.380 DM, die bezahlt worden ist. Unmittelbar im Anschluss daran schlossen die Parteien einen Beratungsvertrag gleichen Datums über voraussichtlich 90 - mindestens jedoch 24 - Beratungsstunden zu je 370 DM für die allumfassende Reorganisation des Betriebes des Beklagten (SH Bl. 2,3). Für die erste Woche vom 8. bis 11. Mai stellte die Klägerin 14.592,80 DM in Rechnung, gezahlt worden sind in Raten 8.486,40 DM. Die Rechnungen für die zweite und dritte Woche über 14.162,60 DM und 10.730 DM sind nicht ausgeglichen worden und zusammen mit dem Restbetrag aus der ersten Beratungswoche Gegenstand der Klageforderung.
Außerdem unterzeichnete der Beklagte eine Mitgliedschaftsvereinbarung im Management-Erfolgs-Service der Klägerin (SH Bl. 69) zum Preise von 411,80 DM monatlich für zwei Jahre, auch diese Beiträge sind für den Zeitraum von November 2000 bis April 2001 eingeklagt, für Juli bis Oktober 2000 sind sie bezahlt.
Bei Aufnahme der Arbeit der Klägerin am 8. Mai wurde von ihr nach einem Eröffnungsgespräch ein Beratungskonzept mit Datum vom 9. Mai erstellt, das von beiden Parteien unterzeichnet ist (SH Bl. 4 bis 16). Unter Ziffer 7 (SH Bl. 16) war eine Gewährleistung auf die Arbeit "mit größter Sorgfalt unter Beachtung allgemein branchenspezifischer Kenntnisse und unter Beachtung allgemein anerkannter betriebswirtschaftlicher Grundsätze" geschuldet.
Am Ende der ersten Beratungswoche, am 11. Mai, übergab ein Mitarbeiter der Klägerin dem Beklagten einen aus mehr als 20 Seiten bestehenden Wochenbericht (SH Bl. 20 ff.) und ließ sich am selben Tage von ihm zwei maschinenschriftliche Vordrucke unterzeichnen. Im ersten bestätigte der Beklagte eine wöchentliche Arbeitszeit des Mitarbeiters der Klägerin von 33 Stunden, die allerdings zu einem erheblichen Teil im Büro der Klägerin stattgefunden hatte. Im zweiten von dem Beklagten unterzeichneten Vordruck heißt es zur Rechnung über 14.592,80 DM:
"Die Genannten erkennen diese Forderung der Höhe und dem Grunde nach an. Die Honorarforderungen sind zur Zahlung fällig und nicht bestritten."
Entsprechend verfuhr die Klägerin für die zweite und dritte Beratungswoche (SH Bl. 28, 29 ff.), ihre Tätigkeit endete mit einem abschließenden Bericht vom 26. Mai 2000 (SH Bl. 57 ff.).
Die Klägerin lässt sich die Korrektheit ihrer Arbeit seit Jahren mit diesen (LG Mühlhausen 3 O 1628/99, Seite 3) oder ähnlichen Formulierungen bestätigen (Die Beratung wurde abgeschlossen, das Beratungsziel wurde erreicht - LG Mainz 2 O 198/95, Seite 3; der Klient ist mit der Beratung zufrieden - LG Nürnberg/Fürth 2 O 1505/98, Seite 3) und hat ca. ein Dutzend Urteile (OLG Koblenz 2 U 1283/90 - befasst sich allerdings nur mit der Bestätigung der geleisteten Stundenzahl, Thüringer Oberlandesgericht 2 U 1445/98 - nicht erkennbar, wann und zu welchem Punkt das vom Gericht zitierte deklaratorische Anerkenntnis abgegeben wurde, Saarländisches Oberlandesgericht 1 U 146/00, Landgericht Leipzig, 10 O 5050/94, Landgericht Mainz 2 O 198/95, Landgericht Nürnberg/Fürth 2 O 1505/98; Landgericht Mainz 2 O 431/96, Landgericht Mühlhausen 3 O 1628/99, Landgericht Mannheim 6 O 3/00, Landgericht Osnabrück 3 U 1798/00, Landgericht Potsdam 3 O 188/00 und 4 O 256/94) vorgelegt. Die Gerichte haben jeweils ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis angenommen, durch das sämtliche erkennbaren Einwendungen des Auftraggebers - teils (nur) zur Stundenzahl, überwiegend zum Vorwurf der Wertlosigkeit der Arbeit abgeschnitten seien und eine Sittenwidrigkeit verneint. Dementsprechend ist auch die Frage, ob die Arbeit der Klägerin sachgemäß war, nicht geprüft worden. In einigen Urteilen (z. B. LG Potsdam 4 O 256/94, LG Mainz 2 O 431/96 Seite 7, LG Mühlhausen 3 O 1628/99 Seite 2) ist erkennbar, dass die Anerkenntnisse ebenfalls direkt nach Übergabe der Arbeitsergebnisse der Klägerin unterzeichnet worden sind.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sämtliche Einwendungen des Beklagten, insbesondere der Vorwurf der Unbrauchbarkeit der von ihr erbrachten Leistungen sowie eines überhöhten Honorars, seien durch die im Anschluss an die Übergabe der Beratungsergebnisse erteilte Erklärung, mit der Leistung zufrieden zu sein, im Sinne eines deklaratorischen Anerkenntnisses ausgeschlossen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 17.113,35 EUR nebst 9 % Zinsen seit dem 2. August 2002 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
widerklagend,
die Klägerin zu verurteilen, an ihn 7.611,30 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Wie zwischen den Parteien unstreitig ist, drohte dem Beklagten im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Klägerin die Insolvenz. In der Vergangenheit waren jährliche Verluste in der Größenordnung von 50.000 DM eingetreten, und zwar bei einem Jahresumsatz von 500.000 DM.
Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf ein von ihm beigefügtes Privatgutachten (Bl. 68 ff. d. A.), das die Arbeit der Klägerin im Wesentlichen für wertlos erklärt, die Ansicht vertreten, die Honorarforderungen seien unter Berücksichtigung seines Umsatzes und seines jährlichen Verlustes überhöht, die Arbeit der Klägerin sei unbrauchbar. Außerdem hat er geltend gemacht, die von der Klägerin in Rechnung gestellten - und von ihm bestätigten - Stunden seien falsch, der Außendienstmitarbeiter der Klägerin habe den Großteil der Zeit entgegen der schriftlichen Bestätigung nicht in seinem Büro verbracht.
Der Beklagte hat weiter vorgetragen, seine Zweifel in dem vorformulierten Text über die Berechtigung der Forderungen seien damit ausgeräumt worden, dass man ihm erklärt habe, derartige Beurteilungen seien üblich, sodass er schließlich seine Ehefrau habe unterschreiben lassen.
Der Beklagte hat ferner behauptet, angesichts seiner Bankverbindlichkeiten, die der Klägerin aufgrund eines gemeinsamen Gesprächs mit dem Kreditinstitut bekannt waren, müsste er, sofern er zu den ausstehenden Honorarzahlungen verurteilt werde, Insolvenz anmelden. Eine Bankbestätigung, wonach ihm keine weiteren Kredite gewährt werden, hat er eingereicht.
Schließlich hat der Beklagte unwidersprochen vorgetragen, die Arbeit der Klägerin verstoße gegen die vom Bundeswirtschaftsministerium herausgegebenen inhaltlichen Mindestanforderungen für allgemeine Beratungen (Bl. 70 d. A; Gerichtsgutachten S. 5).
Das auf eine von dem Beklagten erstattete Betrugsanzeige eingeleitete Ermittlungsverfahren (NZS 511 Js 15368/01 StA Verden) ist mit Rücksicht auf diesen Zivilprozess vorläufig eingestellt worden.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, die Widerklage abgewiesen und, wie die anderen erwähnten Gerichte, angenommen, wegen des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses seien dem Beklagten sämtliche Einwendungen abgeschnitten.
Gegen diese Entscheidung hat der Beklagte Berufung eingelegt und das Urteil zunächst nur insoweit angegriffen, als er zur Zahlung von mehr als 15.000 EUR verurteilt worden ist sowie 1.047,33 EUR des gezahlten Honorars zurück gefordert. Für den Fall der Bewilligung von Prozesskostenhilfe hat er vollständige Klagabweisung und mit der Widerklage Rückzahlung eines Betrages von 4.349,26 EUR seit Rechtshängigkeit angekündigt. Dieser erklärt sich daraus, dass der Beklagte auf der Grundlage des Privatgutachtens S. einen Zeitaufwand von 15 Stunden und damit einen Bruttorechnungsbetrag von 6.438 DM für akzeptabel gehalten und die Ansicht vertreten hat, es sei lediglich ein Honorar von 60 bis 70 DM pro Stunde angemessen (Bl. 216 d. A.). Er behauptet nochmals, die Betriebsanalyse sei unbrauchbar, sie hätte allenfalls eine Vergütung von 1.600 DM netto gerechtfertigt.
Er wiederholt seinen Vortrag zur Unwirksamkeit eines etwaigen deklaratorischen Anerkenntnisses gemäß den §§ 134, 138 BGB, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 BGB und meint, er habe allenfalls die Zahl der geleisteten Arbeitsstunden, die allerdings auch nicht richtig sei, bestätigt, nicht aber die Erforderlichkeit des von der Klägerin betriebenen Aufwandes. Zu den Arbeitsstunden vertritt er ergänzend die Ansicht, er habe sie zwar bestätigt, die Richtigkeit aber erkennbar nicht überprüfen können, weil der Berater überwiegend nicht bei ihm im Büro - insoweit unstreitig - gearbeitet habe.
Der Senat (Bl. 265 d. A.) hat zunächst Prozesskostenhilfe für die Verteidigung gegen die Klage und für die Widerklage in Höhe einer Rückzahlung von 3.360,41 EUR bewilligt mit der Begründung, der Beklagte räume selbst ein, dass die Betriebsanalyse 1.600 DM wert gewesen sei und 15 Stunden Beratung angemessen, somit seien inklusive Mehrwertsteuer 8.294 DM geschuldet.
Der Beklagte behauptet, den MES-Mitgliedsbeiträgen habe keine brauchbare Gegenleistung gegenübergestanden.
Die Klägerin beruft sich erneut auf den Einwendungsausschluss infolge eines deklaratorischen Anerkenntnisses und behauptet, ihre Arbeit sei in Ordnung.
Der Senat hat über die Brauchbarkeit der Arbeitsergebnisse der Klägerin und die Angemessenheit des Honorars Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens. Der Sachverständige ist - weitgehend in Übereinstimmung mit dem Privatgutachter des Beklagten - zu dem Ergebnis gekommen, die Entgeltforderung für den Analysebericht in Höhe von 5.500 DM netto sei weit überhöht, auch 1.600 DM seien noch unangemessen, das Stundenhonorar von 370 DM sei ebenfalls weit überhöht, desgleichen der Zeitansatz von 93 Stunden, angemessen seien höchstens 24 Stunden. Nach einer umfangreichen Aufzählung der Mängel kommt der Sachverständige zu dem Schluss, die Analyse berücksichtige die notwendige Faktenerkenntnis nur mangelhaft, es sei nicht auszuschließen, dass sie in der vorliegenden Form letztlich nur der Akquisition von zusätzlichen Honoraransprüchen diene.
Nach Vorlage des Sachverständigengutachtens hat der Beklagte die Berufung erweitert, er hält nunmehr allenfalls 24 Stunden Arbeit zu je 100 DM/Stunde zuzüglich Mehrwertsteuer für akzeptabel.
Nach entsprechender Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt der Beklagte nunmehr,
auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an ihn 7.019,83 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gem. DÜG seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
festzustellen, dass der Klägerin Ansprüche aus der Zahlungsvereinbarung über die MES-Mitgliedschaft nicht zustehen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und stellt zur Widerklage keinen Antrag.
Der Beklagte beantragt,
Entscheidung nach Lage der Akten,
hilfsweise Versäumnisurteil.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II. Die Berufung des Beklagten ist begründet.
1. Da mehrmals mündlich verhandelt worden ist, war die beantragte Entscheidung nach Lage der Akten zulässig (§ 251 a Abs. 1 ZPO). Zur Widerklage ist ebenfalls bereits - in Höhe von 3.360,41 EUR - verhandelt worden (Bl. 269, 270 d. A.), die Klägerin hat lediglich zur Erhöhung der Widerklage in dem Schriftsatz vom 18. August 2003 (Bl. 338 d. A.) weder am 25. September noch am 2. noch am 9. Oktober 2003 verhandelt. Gleichwohl war nicht teilweise nach Lage der Akten, teilweise durch Versäumnisurteil zu entscheiden, weil es sich nicht um einen teilurteilsfähigen Restbetrag handelt (BGH MDR 2001,1371), und zwar deshalb nicht, weil die konkret zu- bzw. abgesprochenen Beträge davon abhängen, wie viele Stunden zu welchem Honorar die Klägerin in Rechnung stellen darf. Das unvollständige Verhandeln steht deshalb einer Entscheidung durch Endurteil nicht entgegen (BGH, a. a. O).
2. Die Erweiterung des Rechtsmittels nach Vorlage des Sachverständigengutachtens war zulässig, weil die Gründe dafür innerhalb der Begründungsfrist angebracht worden sind (BGH NJW 1990, 1173). Der Beklagte hatte rechtzeitig die Brauchbarkeit der Arbeit der Klägerin insgesamt in Zweifel gezogen und zusätzlich die Angemessenheit der in Rechnung gestellten Stundensätze (Bl. 216 d. A).
3. Der Anspruch des Beklagten auf Rückzahlung eines Teils des Honorars rechtfertigt sich wegen Schlechterfüllung des zwischen den Parteien zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsvertrages mit Dienstleistungscharakter im Sinne von § 675 BGB (OLG Koblenz, 2 U 1283/90, S. 4) sowie aus § 826 BGB.
4. Die von der Klägerin erbrachten Leistungen sind nahezu wertlos.
Im Einzelnen handelt es sich um folgende - vom Gerichtsgutachter festgestellte - Punkte:
a) Betriebsanalyse:
Insoweit hat der Sachverständige das von der Klägerin geforderte Honorar für erheblich überhöht und selbst ein solches von 1.600 DM für unangemessen hoch gehalten (SVG, Seite 2). Die Analyse entspricht nach seiner Einschätzung nicht den Anforderungen, alle relevanten Stärken und Schwächen des Unternehmens mit dem Ziel aufzulisten, möglichst zuverlässige Anhaltspunkte über die vorhandenen Möglichkeiten des Unternehmens im Hinblick auf seine Zukunft zu erlangen (so aber die Mindestanforderungen an Allgemeine Beratungen des Bundesministeriums für Wirtschaft). Insbesondere gilt:
Die vergleichende Bilanzaufstellung enthält nicht die erforderliche Kommentierung der Entwicklung, es wird nicht in der GuV-Aggregation, sondern auf der Basis einzelner Kostenarten gerechnet. Im Bereich Marketing fehlen die Kapazitäts- und Nutzungsdaten.
Es werden Formulare benutzt, die für eine kleine Gärtnerei völlig ungeeignet sind, bei der Checkliste für die notwendigen Unterlagen ist nicht angekreuzt, welche wirklich zur Verfügung gestanden haben.
Es handelt sich insgesamt überwiegend um eine lediglich beschreibende Darstellung der betrieblichen Gegebenheiten, die in weiten Teilen unvollständig ist. Daten und Fakten aus der Branche, über die Wettbewerber vor Ort, die konkrete Markt- und Wettbewerbsposition des Unternehmens, über die örtliche und die regionale Entwicklung fehlen in dem Analysebericht vollständig. Spezifische Kennzahlen, die das Unternehmen mit Wettbewerbern, Branchendaten etc. vergleichen und eine Aussage über das tatsächliche Stärke-Schwächen-Profil im Wettbewerb ermöglichen, sind nirgends enthalten (SVG, Seite 2 f.).
Der wesentliche Aspekt des Marketing (Produktangebot, Kundengewinnung, Kundenansprache, Preisbildung, Werbung, Verkaufsförderung, Sponsoring) des Unternehmens wird nicht erwähnt und dementsprechend auch weder untersucht noch bewertet (SVG, Seite 2 f.).
Zur Finanzsituation des Unternehmens wird keine praktisch verwertbare Aussage gemacht, obwohl gerade darin eine hochgradige Existenzgefährdung zu erkennen ist. Die Struktur der Finanzen (Eigenkapital, Fremdkapital, die verschiedenen Darlehen, die vorhandenen Kredite) wird nicht analysiert (SVG, Seite 3).
Die sog. Erkenntnisse der Analyse bestehen aus einer Reihe von Aufzählungen und allgemeinen Aussagen, die so für fast jedes Unternehmen getroffen werden können.
Die Geschäftsfelder des Unternehmens werden überhaupt nicht erwähnt, nach Durchsicht der 56-seitigen Analyse weiß der Leser nicht, was der Gärtnereibetrieb überhaupt macht (SVG, Seite 5).
Die möglichen Kostenträger des Unternehmens sind nicht benannt.
Es handelt sich um eine einfache Beschreibung von augenfälligen Tatsachen sowie um eine Fassung und Neudarstellung von den dem Unternehmer schon bekannten Zahlen. Für den Unternehmer ist das Gutachten völlig wertlos, um seine Situation besser zu erkennen und auch vollständig ungeeignet, um konkrete betrieblich realisierbare Maßnahmen zur Verbesserung der Situation oder zur Sanierung des Unternehmens erfolgreich zu entwickeln (SVG, Seite 5).
Die Analyse ist nicht nach den allgemein anerkannten Regeln der Betriebswirtschaft gefertigt. Sie entspricht weiterhin nicht den Richtlinien für die Bezuschussung von Unternehmensberatungen durch das Bundesministerium für Wirtschaft, in dessen Ziffer 4.3.1 (Bl. 70 d. A.) es u. a. heißt, dass bei allgemeinen Beratungen der Bericht auf der Grundlage des Beratungsauftrages
eine Analyse der Situation des beratenen Unternehmens,
der im Einzelnen ermittelten Schwachstellen,
konkrete Verbesserungsvorschläge sowie
eine detaillierte Anleitung zur Umsetzung in die betriebliche Praxis
enthalten soll.
Im Analysebericht sind weder im Einzelnen die ermittelten Schwachstellen noch konkrete Verbesserungsvorschläge enthalten (SVG, Seite 5 f.).
Die Tatsache, dass bei einem Kleinunternehmen der Berater nicht von vornherein die Möglichkeit der Bezuschussung der Beratungskosten einbezieht und den Bericht so abfasst, dass eine Förderung beantragt werden kann, ist ein eklatanter Kunstfehler. Dies gilt umso mehr, als das Unternehmen bei Auftragsannahme erkennbar am Rande seiner finanziellen Leistungsfähigkeit stand (SVG, Seite 6).
Darüber hinaus enthält die Analyse handwerkliche Mängel. Beispielsweise wird zu Jahresende 1999 ein Negativkapital von 245.999 DM ausgewiesen, im Status vier Monate später stehen 257.000 DM Eigenkapital, ohne dass erklärt wird, woher diese Verbesserung um mehr als eine halbe Million DM kommt. Im Status sind die Werte für Grundstücke und Gebäude mehr als doppelt so hoch angesetzt wie in der Bilanz vier Monate vorher (SVG, Seite 7).
Bei einer richtig durchgeführten Analyse hätte die desolate Finanzlage des Unternehmens erkannt werden müssen, die klar signalisiert, dass ein Kleinunternehmen, welches seit drei Jahren rote Zahlen schreibt, nicht in der Lage sein kann, die vereinbarten Beratungskosten zu zahlen. Eine solche Vorgehensweise verstößt gegen die Grundsätze für die Berufsberatung des Bundesverbandes Deutscher Unternehmensberater BDU (SVG, Seite 6).
b) Zum Beratungsbericht (nach Zählung der Klägerin 94 Seiten):
Besonders gravierend ist die Aussage der Klägerin "Insolvenzprognose nach W. gut". Zum einen sind die von W. benutzten Berechnungsmethoden durch neuere Methoden und Verfahren überholt (z. B. DBB), zum andern ist sie schlicht falsch. Nach den Kriterien der DBB war die Firma bereits 1997 hochgradig insolvenzbedroht. Im Übrigen steht diese Aussage des Berichts im Widerspruch zu der Feststellung auf S. 7 "nicht liquide" - denn ein illiquides Unternehmen hat eine denkbar schlechte Insolvenzprognose (SVG, Seite 7).
Das Erarbeiten der Leistungsdaten hätte bereits in der Analysephase erfolgen sollen, der Status ist zweimal erarbeitet worden. Eine halbe Woche war mit Liquiditätsplanung belegt, in einem Fünf-Mann-Unternehmen benötigt man dagegen zur kompletten Liquiditätsplanung nur drei bis vier Stunden (SVG, Seite 8).
Der Sachverständige führt zu den Anregungen des Mitarbeiters der Klägerin zur Betriebsfortführung aus, es handele sich um nichts weiter als Schlagworte, die in dieser Form wertlos seien. Die einzelnen Punkte hätten in einem Maßnahmeplan ausgearbeitet und durch eine Kosten-Nutzen-Analyse ersetzt werden müssen. Insgesamt heißt es in dem Gutachten (Seite 9), der Bericht bestehe fast nur aus Schlagworten und Arbeitsplänen, enthalte viele Wiederholungen und Hinweise, es fehlten aber wesentliche Tätigkeiten, die zur Auftragserfüllung notwendig gewesen wären. Dies gelte insbesondere für den Wettbewerb, der überhaupt nicht erwähnt werde, Marketingmaßnahmen würden oberflächlich und schlagwortartig angedeutet, der Hinweis, Grundstücke sollten verkauft werden, um Liquidität zu erhalten, sei unbrauchbar, weil nicht gesagt werde, aus welchen Gründen welche Grundstücke verkauft werden sollten und ob das angesichts der vermutlich mit Grundpfandrechten belasteten Immobilien überhaupt möglich sei.
Angesichts der Mängel bestünden erhebliche Zweifel, ob die eingesetzten Berater überhaupt über die für diese Aufgabe erforderliche Qualifikation verfügten (SVG, Seite 10).
Diese Feststellungen, die in den entscheidenden Punkten mit dem von dem Beklagten vorgelegten Privatgutachten übereinstimmen, sind von der Klägerin n i c h t angegriffen worden. Sie meint lediglich, die vom Sachverständigen vermissten Angaben seien nicht geschuldet gewesen, da sich der Vertrag nur auf die Reorganisation des Betriebes bezogen habe.
c) MES-Vereinbarung:
Entsprechendes (unangemessene Honorare) gilt auch für die dem Beklagten angetragene und über eine Laufzeit von zwei Jahren abgeschlossene Mitgliedschaft im Management-Erfolgs-Service der Klägerin zum Preise von mehr als 400 DM monatlich inklusive Mehrwertsteuer. In dem - insoweit ebenfalls nicht angegriffenen - Gutachten des Sachverständigen heißt es dazu, die von der Klägerin herausgegebene Wirtschaftsdepesche enthalte auf vier Seiten allgemeine wirtschaftliche, rechtliche und steuerrechtliche Informationen, die von allgemeinem Interesse, nicht jedoch auf die spezifischen Bedürfnisse des Kunden zugeschnitten seien. Sie entspreche den allgemeinen Rundschreiben von Anwälten, Steuerberatern und auch vielen Unternehmensberatern, die solche Informationsbriefe regelmäßig und kostenlos an ihre Mandantschaft versenden, um die Kundenbindung zu intensivieren. Sie könnten bei darauf spezialisierten Verlagen eingekauft und mit dem eigenen Logo des Beraters versehen werden und würden auf dem Markt als Jahresabonnement für 61 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer angeboten. Der von der Klägerin geforderte Preis stehe auch bei Berücksichtigung der Berechnungen vom 24. Oktober in keinem Verhältnis zur gebotenen Leistung.
Insgesamt rechtfertigen die Feststellungen des Sachverständigen die Einschätzung, die Arbeiten der Klägerin, für die sie mehr als 45.000 DM in Rechnung gestellt hat, seien sowohl in Bezug auf die Betriebsanalyse als auch den Beratungsbericht praktisch unbrauchbar. Der Sachverständige hat dazu im Übrigen überzeugend ausgeführt (Bl. 373 d. A.), auch ein Berater, der mit Empfehlungen zur Reorganisation des Betriebs beauftragt sei, müsse Wege aufzeigen, wie die Verluste abgebaut werden könnten, andernfalls die Einstellung des Betriebes empfehlen.
5. Der Senat vermag sich der Auffassung einiger der im Tatbestand zitierten Gerichte, der Beklagte sei mit sämtlichen Einwendungen gegen Grund und Höhe der Klageforderung ausgeschlossen, nicht anzuschließen, wobei allerdings, wie im Tatbestand erwähnt, einige Entscheidungen jedenfalls teilweise keinen vergleichbaren Sachverhalt betreffen.
Die von der Klägerin angewandten Geschäftsmethoden verstoßen gegen das Gesetz und sind sittenwidrig (§§ 134, 138 BGB), im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 826 BGB (vorsätzliche sittenwidrige Schädigung) vor.
a) Zunächst einmal fehlt es schon an einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis, welches nach ständiger Rechtsprechung voraussetzt, dass zwischen den Parteien Streit oder subjektive Ungewissheit über das Bestehen der Schuld oder rechtserheblicher Punkte besteht (BGH NJW 1976, 1259) und sie durch das Anerkenntnis dieses zwischen ihnen bestehende Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Beziehungen dem Streit oder der Ungewissheit entziehen wollen (BGH NJW 1995, 960). Einer der typischen Anwendungsbereiche des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses ist der Verkehrsunfall, bei dem einer der Unfallbeteiligten beispielsweise einsieht, dem anderen die Vorfahrt genommen zu haben. Der Sinn des Anerkenntnisses besteht dann darin, die Einschaltung der Polizei zu vermeiden, nur wegen des Anerkenntnisses ist andererseits der Anspruchsberechtigte regelmäßig bereit, auf die Sicherung der Beweislage durch die Polizei zu verzichten, weil er sich darauf verlassen darf, dass der Schuldige nicht später eine andere Version des Unfalls gibt.
Eine vergleichbare Situation liegt im vorliegenden Fall - was die hier streitige Frage der Qualität der Arbeit der Klägerin anbetrifft - auch nicht ansatzweise vor, Da die Klägerin den Beklagten jede Woche unmittelbar nach Übergabe des mehrseitigen Wochenberichts zu der im Tatbestand erwähnten Erklärung über die Korrektheit ihrer Arbeit veranlasst hat, war eine subjektive Ungewissheit zwischen den Parteien noch nicht vorhanden.
b) Selbst wenn man jedoch von einem deklaratorischen Anerkenntnis ausgehen wollte, so ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 104, 18 ff.) nichtig, soweit es gegen eine Verbotsnorm oder die guten Sitten verstößt und ferner grundsätzlich auch dann, soweit es sich auf ein gesetz- oder sittenwidriges Ausgangsgeschäft bezieht und die Nichtigkeitsgründe noch fortbestehen. Diese Voraussetzungen liegen vor.
aa) Das Anerkenntnis verstößt zunächst gegen zwingende Vorschriften des AGB-Gesetzes und ist bereits damit nichtig. Nach § 11 Nr. 10 Buchstabe a) AGBG ist nicht einmal eine Einschränkung der Gewährleistungsrechte durch eine Verweisung auf Dritte oder deren vorherige Inanspruchnahme zulässig, erst recht nicht der vollständige Gewährleistungsausschluss, den die Klägerin mit ihrer Klausel erstrebt und gerichtlich auch durchgesetzt hat. Darüber hinaus verstößt die Klausel gegen das in § 3 AGBG geregelte Transparenzgebot, weil der Unterzeichner auch nicht ansatzweise erkennen kann, dass ihm ein vollständiger Gewährleistungsausschluss untergeschoben wird.
Wie der Senat nicht verkennt, ist das AGB-Gesetz allerdings nicht direkt einschlägig, weil § 2 Abs. 1 AGBG von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur ausgeht, sofern sie bei Vertragsschluss gestellt werden. Jedoch ist das AGB-Gesetz nach Ansicht des Senats auch dann entsprechend anwendbar, wenn diese Klauseln noch während einer laufenden Vertragsbeziehung angewendet werden, sofern die beiderseitigen Hauptleistungsverpflichtungen noch nicht erfüllt sind. Da der Beklagte nur berechtigt, jedoch nicht verpflichtet war, eine zweite und dritte Beratungswoche in Anspruch zu nehmen, ist ihm durch seine Unterschrift nach der ersten Woche verdeutlicht worden, dass die Klägerin auch für die 2. und 3. Woche eine sofortige Bestätigung der Qualität ihrer Arbeit wünschte. Mindestens für diese 2. und 3. Woche sind die Bedingungen sinngemäß damit bei Vertragsabschluss gestellt worden. Das ergibt sich im Übrigen auch unmissverständlich aus Ziff. 5 der Allgemeinen Dienstleistungsbedingungen der Klägerin, die ihrerseits AGB sind, in denen es heißt, "die Bezahlung erfolgt wöchentlich nach Vorlage der Rechnung."
bb) Entgegen der Auffassung anderer Gerichte ist das Verhalten der Klägerin, sich vom Beklagten im zeitlichen Zusammenhang mit der Gutachtenerstellung und ohne sachlichen Grund die Korrektheit ihrer Arbeiten bestätigen zu lassen, sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs. 2 BGB.
Das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ist auf der Grundlage des gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens festgestellt. Darüber hinaus hat die Klägerin sowohl die Zwangslage als auch die Unerfahrenheit des Beklagten ausgebeutet. Sie ergab sich schon daraus, dass sich der Beklagte in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand, seine Bank, wie sie bestätigt hat, keine weiteren Kredite mehr gewähren wollte und der jährliche Verlust des Geschäfts 50.000 DM betrug. Da die Beratung Ende der ersten Woche noch fortgesetzt werden sollte, musste der Beklagte zwangsläufig darauf bedacht sein, ein gutes Einvernehmen mit der Klägerin zu erhalten, weil bei einem Abbruch der Arbeiten ein anderer Unternehmensberater hätte beauftragt werden müssen, der mehr oder weniger wieder von vorn hätte anfangen und nochmals erhebliche Kosten hätte verursachen müssen. Darüber hinaus musste dem Beklagten daran gelegen sein, ein gutes Arbeitsklima zu erhalten, damit die Klägerin sich möglichst intensiv mit seinen Belangen befasste. Die Unerfahrenheit des Beklagten ist darüber hinaus deshalb ausgenutzt worden, weil nur die Klägerin als Fachfirma die Qualität ihrer eigenen Arbeit und die Richtigkeit der von ihr in Rechnung gestellten Stundensätze beurteilen konnte, zumal allein sie wusste, wie lange ihr Mitarbeiter im Büro tatsächlich gearbeitet hatte. Wie ihr ferner bewusst war, konnte der Beklagte die Qualität ihrer Arbeit nicht nur nicht innerhalb von Stunden oder Tagen, sondern überhaupt nur nach Hinzuziehung eines Fachmannes überprüfen, der seinerseits umfangreiche Arbeit hätte investieren müssen. Der auf den ersten Blick erkennbare einzige Zweck der von der Klägerin verlangten Unterschriften bestand deshalb darin, dem Beklagten seine gesetzlichen Gewährleistungsansprüche im Falle einer "Pfuscharbeit" sowie eines überhöhten Honorars vollständig zu entziehen. Das ist, auch wenn es einige der zitierten Gerichte als rechtmäßiges Verhalten angesehen haben, eine Form der Wirtschaftskriminalität, und zwar umso mehr, als die übereinstimmenden Feststellungen des Privat- und des Gerichtsgutachters, aus denen sich ergibt, dass die Arbeit der Klägerin praktisch wertlos und sogar unter Verstoß gegen die Bearbeitungsrichtlinien erstellt worden ist, nicht angegriffen worden sind.
c) Darüber hinaus liegen zunächst die objektiven Voraussetzungen des Betruges im Sinne von § 263 StGB vor, weil, wie dargelegt, dem Beklagten unter Hinweis darauf, derartige Erklärungen seien üblich, die entscheidende Information vorenthalten wurde, nämlich die Tatsache, dass er mit seiner Unterschrift ohne die Möglichkeit einer sachlichen Prüfung die Qualität der Beratungsanalyse bestätigen und damit gleichzeitig auf sämtliche Gewährleistungsansprüche verzichten sollte. Die Vermögensverfügung ist in seiner Unterschrift zu sehen, der Vermögensschaden in dem Verlust der Gewährleistungsrechte nach Maßgabe der zitierten Urteile, im Übrigen im Sinne einer für den Betrug ausreichenden Vermögensgefährdung, nämlich dem Risiko, dass das angerufene Gericht so entscheiden würde wie es in den von der Klägerin vorgelegten Urteilen geschehen ist. Dieser Effekt, nämlich der vollständige Verlust der gesetzlich vorgesehenen Gewährleistungsrechte, war der Klägerin aufgrund der ihr erteilten rechtlichen Beratung sowie der von ihr eingereichten Gerichtsentscheidungen auch bekannt und beabsichtigt. Am subjektiven Tatbestand des Betruges könnte man allerdings deshalb zweifeln, weil immerhin einigen Urteilen identische Sachverhalte zugrunde liegen und einige Gerichte das Verhalten der Klägerin als rechtmäßig bezeichnet haben. Das schließt den Betrugsvorsatz nach Auffassung des Senats indessen nicht aus, weil hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Verhaltens bedingter Vorsatz ausreichend ist und es wahrscheinlich - von der Klägerin nicht eingereichte - abweichende Entscheidungen anderer Gerichte gegeben haben wird.
Vor allem aber sind im konkreten Fall Betrug und § 826 BGB deshalb zu bejahen, weil es kaum vorstellbar ist, dass der Klägerin die tatsächlichen Mängel ihres Gutachtens, die sie nach Vorlage des Gutachtens noch nicht einmal bestritten hat, sowie der Verstoß gegen die Bearbeitungsrichtlinien nicht bekannt war. Vielmehr musste ihr die weitgehende Wertlosigkeit des Gutachtens bewusst gewesen sein. Der Umstand, dass der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 2. Oktober angeboten hat, auf die zu seinen Gunsten in erster Instanz ausgeurteilte Klageforderung vollständig zu verzichten, das gezahlte Honorar zu erstatten und die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu übernehmen, lässt befürchten, dass es der Klägerin nur darum geht, eine Entscheidung des Senats zu verhindern, um die Übervorteilung der Kunden unter Hinweis auf die von ihr vorgelegte Rechtsprechung auch in Zukunft fortsetzen zu können. Die Klägerin hat im Übrigen nicht behauptet - was auch nicht glaubhaft gewesen wäre -, die Richtlinien des Bundeswirtschaftsministeriums zur Unternehmensberatung (Bl. 70) nicht gekannt zu haben. Demnach sind sie vorsätzlich nicht beachtet worden, haben damit zur Ungeeignetheit der Arbeit beigetragen und ferner zur Folge gehabt, dass ein Antrag des Beklagten auf einen Zuschuss für die Kosten der Beratung aussichtslos wäre. Im Übrigen sind auch die Grundsätze des Bundesverbandes der Unternehmensberater (Anlage 2 zum Gerichtsgutachten) nicht berücksichtigt worden.
d) Der Senat hat in Erwägung gezogen, ob es einer Differenzierung bedarf zwischen den - in getrennten Urkunden - abgegebenen Anerkenntnissen zur Zahl der von der Klägerin geleisteten Stunden (nur darauf bezieht sich die zitierte Entscheidung des OLG Koblenz) und zur Qualität ihrer Arbeit.
Im Ergebnis ist das jedoch zu verneinen.
Das zuvor beschriebene Schutzbedürfnis des Beklagten in Bezug auf die Qualität der Arbeit besteht zwar nicht in gleichem Maße für die Bestätigung der Arbeitsstunden, denn angesichts des Umstandes, dass der Berater der Klägerin einen erheblichen Teil der Zeit in seinem Büro gearbeitet hatte, war dem Beklagten bewusst, dass er eine Erklärung unterzeichnete, deren inhaltliche Richtigkeit er nicht zu beurteilen vermochte. Stundenzettel haben grundsätzlich ihre Berechtigung, z. B. im Baugewerbe, weil dort häufig nachträglich Beweisschwierigkeiten für den Unternehmer auftreten. Dies gilt grundsätzlich auch im vorliegenden Fall, weil bestimmte Arbeiten eines Gutachters in kürzerer oder längerer Zeit zu bewältigen sein können, je nachdem, ob beispielsweise die Buchhaltung ungeordnet ist oder sofort zur Verfügung steht. Im vorliegenden Fall wurde eine psychische Zwangslage indessen gezielt hervorgerufen, denn welcher vor der Insolvenz stehende Kleinunternehmer wird dem Vertragspartner durch die Verweigerung der Unterschrift während einer noch laufenden Beratung indirekt eine Manipulation vorwerfen wollen. Berücksichtigt man ferner die nicht angegriffene Feststellung des Gerichtsgutachters, die gesamte Betriebsanalyse der Klägerin hätte an einem Tag erledigt werden können, dann war die von der Klägerin angegebene Zeit - und das wusste sie auch - nicht richtig und die Unterschrift bezweckte auch hier nur, dem Beklagten seine gesetzlichen Rechte abzuschneiden. Gegenüber vorsätzlich falschen Angaben des Begünstigten hat das Anerkenntnis aber ohnehin keine Wirkung (OLG Celle, Nds. Rechtspflege 1991,174). Wer nur notwendige oder vertretbar aufgewendete Arbeitsstunden in Rechnung stellt, hat es nicht nötig, den Versuch zu unternehmen, eine Überprüfung durch Sachverständige bzw. Gerichte unter allen Umständen zu verhindern.
6. Der Höhe nach rechtfertigt sich die Forderung nach Maßgabe des Schriftsatzes des Beklagten vom 18. August 2003, mehr als 24 Arbeitsstunden zu je 100 DM war die Arbeit der Klägerin jedenfalls nicht wert.
7. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
8. Der Senat hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen, weil die Klausel von der Klägerin ständig - und vermutlich auch in Zukunft - benutzt und ihre Wirksamkeit in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird, so dass eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten erscheint.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 134, 138 BGB, 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 BGB
§§ 134, 138 BGB
§§ 92 Abs. 2, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 675 BGB
§ 826 BGB
§ 3 AGBG
§ 263 StGB
§ 251 a Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 1 AGBG
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2001,1371
NJW 1990, 1173
NJW 1976, 1259
NJW 1995, 960
BGHZ 104, 18
3 O 1628/99
2 O 198/95
2 O 1505/98
2 U 1283/90
2 U 1445/98
1 U 146/00
10 O 5050/94
2 O 431/96
6 O 3/00
3 U 1798/00
3 O 188/00
4 O 256/94
2 O 431/96 S
3 O 1628/99 S
11 Js 15368/01 S