Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1980-11-14, Aktenzeichen 5 SsOWi 1967/80
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1980:1114.5SSOWI1967.80.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht Münster zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Arbeitsamt ... hatte durch Bußgeldbescheid vom 25. September 1979 gegen den Betroffenen eine Geldbuße von 10.000,- DM wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen die §§ 19 Abs. 1 Satz 4, 229 Abs. 1 Nr. 2 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) in Verbindung mit Art. 1 § 16 Abs. 1 Nr. 2 Ärbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) festgesetzt. Dem Betroffenen wurde zur Last gelegt, er habe als geschäftsführender Gesellschafter der der Firma ... auf verschiedenen Baustellen seiner Gesellschaft in den Jahren 1975 bis 1977 31 nichtdeutsche Leiharbeitnehmer, die ihm von der Firma ... überlassen worden waren und nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis gewesen seien, beschäftigt. Da die Firma ... als Verleiherin nicht die gemäß Art. 1 § 1 AÜG erforderliche behördliche Erlaubnis gehabt habe und daher der Vertrag über die Stellung von Leiharbeitnehmern zwischen der Firma ... und der Firma ... unwirksam gewesen sei (Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG), sei die Firma ... kraft gesetzlicher Fiktion Arbeitgeberin der ausländischen Leiharbeitnehmer gewesen (Art. 1 § 10 AÜG) und habe im Hinblick auf die fehlende Arbeitserlaubnis diese Arbeitnehmer nicht beschäftigen dürfen (§ 19 Abs. 1 Satz 4 AFG).
Auf seinen Einspruch gegen den Bußgeldbescheid ist der Betroffene vom Amtsgericht freigesprochen worden. Das Amtsgericht hat festgestellt, daß in den Jahren 1975 bis 1977 insgesamt 26 jugoslawische Leiharbeitnehmer der Firma ... ohne Arbeitserlaubnis auf den Baustellen der Firma ... eingesetzt gewesen seien. Zahlreiche dieser Leiharbeitnehmer seien zusammen mit Arbeitnehmern der Firma ... beschäftigt worden. Zwar sei nach Art. 1 § 9 AÜG der Vertrag zwischen der Firma ... und der Firma ... unwirksam, weil diese die ausländischen Arbeitnehmer "ohne Arbeitserlaubnis" beschäftigt habe (insoweit dürfte dem Amtsgericht ein Formulierungsversehen unterlaufen sein; denn die Bezugnahme auf Art. 1 § 9 AÜG zeigt deutlich, daß nach Auffassung des Amtsgerichts der Vertrag wegen Fehlens der nach Art. 1 § 1 AÜG erforderlichen Verleih-Erlaubnis unwirksam gewesen ist). Damit gelte nach Art. 1 § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen der Firma ... und den einzelnen ausländischen Arbeitnehmer als zustande gekommen. Da diese Fiktion aber ausschließlich zum Schütze der Arbeitnehmer gesacht sei, erscheine es unzulässig, aufgrund dieser Fiktion die Firma ... als Arbeitgeberin im Sinne der Bußgeldvorschrift des § 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG anzusehen.
Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
Aufgrund der Feststellung, daß in zahlreichen Fällen Arbeitnehmer der Firma ... zusammen mit Arbeitnehmern der Firma ... beschäftigt worden sind, ohne daß die Arbeitnehmer der Firma ... eine bestimmte, abgrenzbare Werkleistung zu erbringen hatten, ist das Amtsgericht mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, daß eine Arbeitnehmerüberlassung seitens der Firma ... an die Firma ... vorlag und nicht ein Subunternehmervertrag, der die Anwendung der §§ 19 Abs. 1 Satz 4, 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG ausschließen würde. Beizutreten ist dem Amtsgericht auch darin, daß der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der Firma ... als Verleiherin und der Firma ... als Entleiherin sowie die Verträge der Firma ... mit ihren einzelnen Leiharbeitnehmern nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam sind, weil die Firma ... nicht die nach Art. 1 § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung hatte. Diese Rechtsfolge tritt unabhängig davon ein, ob die Firma ... als Entleiherin Kenntnis von dem Fehlen der behördlichen Erlaubnis hatte (vgl. Becker, AÜG, Art. 1 § 9 Rz. 16). Die Unwirksamkeit dieser Verträge hat aber, auch das hat das Amtsgericht richtig erkannt, zur Folge, daß nach Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen der Firma ... und den einzelnen Leiharbeitnehmern als zustande gekommen gilt.
Unzutreffend ist jedoch die Rechtsauffassung des Amtsgerichts, daß die Firma ... trotz des gesetzlich fingierten Arbeitsverhältnisses nicht als Arbeitgeberin im Sinne der Bußgeldvorschrift des § 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG anzusehen sei. Infolge der Fiktion des Art. 1 § 10 AÜG entsteht über das faktische Verhältnis hinaus ein vollwertiges Arbeitsverhältnis (vgl. Sandmann-Märschall, AÜG, Art. 1 § 10 Anm. 13; Becker a.a.O., Art. 1 § 10 Rz. 32; OVG Münster, Urteil vom 8. 3. 1978 - IV A 1898/76 -). Das gilt für das gesamte Arbeitsrecht, darüber hinaus aber auch für das Verwaltungs- und Sozialversicherungsrecht (vgl. Sandmann-Marschall a.a.O.). Daraus folgt, daß dem Entleiher im Rahmen eines fingierten Arbeitsverhältnisses sämtliche Arbeitgeberpflichten im Bereich des Arbeitsrechts treffen (vgl. Becker a.a.O., Art. 1 § 10 Rz. 17). Zu den arbeitsrechtlichen Pflichten eines Arbeitgebers gehört aber zweifellos auch, das (bußgeldbewehrte) Gebot des § 19 Abs. 1 Satz 4 AFG zu beachten, nichtdeutsche Arbeitnehmer nur zu beschäftigen, wenn diese die nach Abs. 1 Satz 1 dieser Bestimmung erforderliche Erlaubnis besitzen. Daher handelt auch der Entleiher ordnungswidrig im Sinne des § 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG, der aufgrund des durch Art. 1 § 10 AÜG fingierten Arbeitsverhältnisses die Rechtsstellung eines Arbeitgebers (vgl. dazu Schübel-Engelbrecht, AÜG, Art. 1 § 16 Rz. 6) erlangt (vgl. Sandmann-Marschall a.a.O., Art. 1 § 16 Anm. 29; Franßen-Haesen, AüG, Art. 1 § 16 Hz. 8).
Die Verhängung einer Geldbuße nach dieser Vorschrift gegen den als Arbeitgeber geltenden Entleiher bedeutet keine rechtsstaatlichen Grundsätzen widersprechende "Überraschungsentscheidung"1. Denn eine Verurteilung kommt nur bei einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Zuwiderhandlung in Betracht. Als Geschäftsführer eines Gewerbeunternehmens, in welchem ausländische Leiharbeitnehmer beschäftigt werden, war der Betroffene verpflichtet, sich nach den deren Beschäftigung regelnden einschlägigen Rechtsvorschriften zuverlässig zu erkundigen (vgl. Gemeinschaftskommenjtar zum AFG, § 19 Anm. 5 mit weiteren Nachweisen; Hennig-Kühl-Heuer, AFG, Vorbem., 8. Abschn. vor § 225; auch Göhler, OWiG, 6. Aufl., § 11 Rz. 25 f). Zu den einschlägigen Rechtsvorschriften zählt auch Art. 1 § 1 AÜG, der für die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern an Dritte zur Arbeitsleistung eine behördliche Erlaubnis vorschroibt. Hier mußten sich für den Betroffenen schon aus der Firmierung der Firma ... als Handwerksbetrieb ("Gas- und Wasserinstallateur- und Heizungsbauerbetrieb") Zweifel daran ergeben, ob die Firma ... überhaupt diese Erlaubnis besaß.
Die Verhängung einer Geldbuße gegen den Betroffenen gemäß § 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG ist auch nicht, wie das Amtsgericht meint, deswegen ausgeschlossen, weil die gesetzliche Fiktion des Art. 1 § 10 AÜG ausschließlich dem Schütze des Arbeitnehmers diene. Zwar hat der Bundesgerichtshof (NJW 1980, 452, 453) die Auffassung vertreten, daß die Fiktion des Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer nach Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG "allein im Interesa des Leiharbeitnehmers" geschaffen worden sei. Gegenstand jenes Rechtsstreits war der Vergütungsanspruch des Verleihers gegen den Entleiher wegen der Überlassung von Arbeitskräften, die ihren Lohn vom Verleiher erhalten hatten. In diesemZusammenhang hat der BGH unter Hinweis auf Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG bereicherungsrechtliche Rückerstattungsansprüche des Verleihers gegen den Leiharbeitnehmer wegen der auf der Grundlage eines gemäß Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksamer Vertragsverhältnisses gezahlter Löhne mit der Begründung abgelehnt, daß der Leiharbeitnehmer durch Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG einen stärkeren Schutz erhalten sollte und (beiläufig) hinzugefügt, daß diese Bestimmung allein im Interesse des Leiharbeitnehmers geschaffen worden sei. Damit sei es aber nicht vereinbar, den Leiharbeitnehmer in einem solchen Falle bereicherungsrechtlichen Ansprüchen des Verleihers auf Rückerstattung gezahlter Löhne auszusetzen, da jener dann schlechter stehen würde als ohne das fingierte Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher. Denn ohne die Fiktion wären die Beziehungen zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer nach den Grundsätzen des sogenannten faktischen Arbeitsverhältnisses zu behandeln, die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen gezahlten Lohnes ausschließen.
Der in diesem Zusammenhang vom BGH herausgestellte Schutzzweck des Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG stellt aber nicht die einzige Aufgabe dieser Bestimmung dar. Mittelbar erfüllt diese auch eine Überwachungs- und Kontrollfunktion insoweit, als der Entleiher wegen der Gefahr einer Übernahme der vollen Arbeitgeberpflichten in der Segel sorgfältig prüfen wird, ob der Verleiher im Besitz der gemäß Art. 1 § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis ist (vgl. Becker a.a.O., Art. 1 § 10 Rz. 3). Damit bewirkt diese Bestimmung über den Schutz des einzelnen Leiharbeitnehmers hinaus einen neben die staatliche Überwachung durch die Erlaubnisbehörde tretenden, mit privatrechtlichen Mitteln funktionierenden Kontrollmechanismus.
Die Auffassung des Amtsgerichts, daß die Vorschrift des Art. 1 § 10 AÜG ausschließlich zum Schutz der Leiharbeitnehmer gedacht sei, erscheint daher zu eng. Das Amtsgericht übersieht aber auch, daß es keineswegs den - schutzwürdigen - Interessen des Leiharbeitnehmers widerspricht, daß der Entleiher, sofern er nach der Fiktion dieser Bestimmung zugleich Arbeitgeber ist, die Verpflichtung hat, darauf zu achten, daß der ausländische Arbeitnehmer im Besitz der erforderlichen Arbeitserlaubnis ist. Denn dieses Gebot, das die illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer verhindern soll, schützt mittelbar auch diese vor - erfahrungsgemäß häufig vorkommender - Ausbeutung durch unseriöse Arbeitgeber. Welche Bedeutung der Gesetzgeber gerade der Überprüfung der Arbeitserlaubnis beimißt, geht daraus hervor, daß sie nicht nur der Arbeitgeber (§§ 19 Abs. 1 Satz 4, 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG) und der Verleiher (Art. 1 § 15 AÜG), sondern auch der Entleiher vornehmen muß. Da dieser in einem intakten Leiharbeitsverhältnis selbst nicht Arbeitgeber ist und mithin die Bußgeldvorschrift des § 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG auf ihn nicht anwendbar ist, hat der Gesetzgeber diese Lücke durch Art. 1 § 16 Nr. 2 AÜG geschlossen.
Es wäre nun in der Tat ein nicht vertretbares Ergebnis, daß der Entleiher, der aufgrund eines intakten Vertragsverhältnisses mit dem Verleiher ausländische Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis beschäftigt, nach Art. 1 § 16 Nr. 2 AÜG ordnungswidrig handelt, während der Entleiher bei Unwirksamkeit des Vertrages mit dem Verleiher durch die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis keine Ordnungswidrigkeit begehen würde, obwohl er sogar (fingierter) Arbeitgeber ist und ihn deshalb - im Gegensatz zum Entleiher - alle Pflichten aus dem Arbeitsrecht treffen.
Das hat das Amtsgericht verkannt. Da das Urteil auch auf diesem Rechtsfehler beruht, unterliegt es der Aufhebung und der Zurückverweisung an das Amtsgericht.
Sofern das Amtsgericht aufgrund der neuen Hauptverhandlung Feststellungen trifft, die den Vorwurf fahrlässiger Verstöße gegen § 19 Abs. 1 Satz 4 AFG begründen, ist nicht auszuschließen, daß diese zum Teil verjährt sind. Nach § 229 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 AFG wird ein solcher Verstoß mit einer Geldbuße bis zu 50.000,- DM geahndet. Bei einer fahrlässigen Zuwiderhandlung ist die Geldbuße gemäß § 17 Abs. 2 OWiG jedoch auf die Hälfte des angedrohten Höchstbetrages, hier also 25.000,- DM, begrenzt. Die Verfolgung einer fahrlässigen Zuwiderhandlung verjährt daher gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 OWiG in zwei Jahren. Ob die Verjährung durch Maßnahmen, die zeitlich vor der Bekanntgabe der Ermittlungen durch Schriftsatz des Arbeitsamts ... vom 2. Januar 1979 (vgl. Bl. 21 d.A.) liegen, unterbrochen worden ist, laßt sich den Akten nicht sicher entnehmen (vgl. den Bericht der Kripo ... vom 7. Juni 1978 - Bl. 8, 11 d.A.). Möglicherweise gibt darüber das Ermittlungsverfahren 33 Js 72741/77 StA Offenbach (vgl. Bl. 19 d.A.) Aufschluß.
Nach allem war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19 Abs. 1 Satz 4, 229 Abs. 1 Nr. 2 Arbeitsförderungsgesetz
§§ 19 Abs. 1 Satz 4, 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG
§ 1 AÜG
§ 10 AÜG
§ 9 AÜG
§ 15 AÜG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 19 Abs. 1 Satz 4 AFG
§ 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG
§ 10 Abs. 1 AÜG
§ 16 Nr. 2 AÜG
§ 229 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 AFG
§ 17 Abs. 2 OWiG
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 OWiG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1980, 452, 453
IV A 1898/76
33 Js 72741/77 S