Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2018-12-07, Aktenzeichen 14 U 132/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:1207.14U132.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Indiz für eine Zahlungseinstellung ist eine schleppende und erzwungene Zahlung von (Steuer-)Verbindlichkeiten. Ein wiederholtes Bitten um Zahlungsaufschub und Einräumung von Ratenzahlungen stehen dem Bekenntnis des Schuldner (hier: einer GmbH) gleich, nicht zahlen zu können. Ein Schuldner, der in dieser Situation darum bemüht ist, seine Verbindlichkeiten vor sich herzuschieben, und einen Forderungsrückstand auflaufen lässt, operiert ersichtlich am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds. Bei dieser Sachlage ist von einer dem Schuldner bekannten Zahlungsunfähigkeit und damit einem Benachteiligungsvorsatz auszugehen (Anschluss BGH, 21. Januar 2016, IX ZR 32/14, ZIP 2016, 481).(Rn.35)
2. Ist es dem Schuldner schon seit einigen Monaten nicht gelungen, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von 3 Wochen auszugleichen und sind die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich, dass von lediglich geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann, liegt keine bloß vorübergehende Zahlungsstockung vor.(Rn.41)
3. Auch ein monatelanges völliges Schweigen eines Schuldners auf Rechnungen und Mahnungen (hier: von Lieferanten) kann für sich genommen ein Indiz für eine Zahlungseinstellung begründen (Anschluss BGH, 6. Juli 2017, IX ZR 178/16, ZIP 2017, 1677). Ein monatelanges Schweigen des Schuldners, der angesichts eines intensiven Zahlungsverlangens mit der alsbaldigen Geltendmachung gerichtlicher Schritte rechnen muss, deutet gerade aus der Sicht des Gläubigers nach aller Erfahrung auf schwerwiegende Liquiditätsprobleme hin. Als im Wirtschaftsverkehr allein realistische Schlussfolgerung begründet der mehrmonatige Zahlungsverzug eines Schuldners, der keine Einwendungen gegen die Forderung erhebt, die Annahme unüberwindlicher Zahlungsschwierigkeiten. (Rn.66)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 08. November 2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 86 O 16/17 – unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 615.034,71 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02. August 2013 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Beklagte zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 Prozent abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 Prozent leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter – Antrag eingegangen bei Gericht am 17. Juni 2013 – über das Vermögen der B… B... -S... ... GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) in dem am 01. August 2013 eröffneten Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 01. August 2013 – 36b IN 2533/13, Anlage K 1). Mit seiner Klage nimmt er im Wege der Insolvenzanfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung und kongruenter Deckungen die Beklagte hinsichtlich Zahlungen im Zeitraum vom 21. Oktober 2011 bis 21. Mai 2013 i.H.v. insgesamt 615.034,71 EUR, die diese von der Schuldnerin erhalten hat, nebst Zinsen sowie auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Anspruch.
Wegen der Einzelheiten des unstreitigen und streitigen Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Ergänzend ist auszuführen:
Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen. Zahlungsansprüche aus §§ 143 Abs. 1 S. 1, 129 Abs. 1, 133 Abs. 1 S. 1 und 2 InsO oder aus §§ 143 Abs. 1 S. 1, 129 Abs. 1, 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO seien nicht gegeben, weil der Kläger weder hinreichend substantiiert dargelegt habe, dass die Schuldnerin vor dem 19. März 2013 zahlungsunfähig gewesen sei, noch dass dies bis zum 21. Mai 2013, dem Zeitpunkt der letzten Zahlung der Schuldnerin an die Beklagte, der Fall gewesen sei. Jedenfalls fehle aber eine ausreichende Darlegung dazu, dass die Organe der Schuldnerin eine Zahlungsunfähigkeit gekannt hätten oder gar die Beklagte hiervon oder von einer Benachteiligungsabsicht der Schuldnerin Kenntnis gehabt hätte. Grundlage der Darlegungen des Klägers zu der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 10. Januar 2011 seien die vom Kläger der Buchhaltung der Insolvenzschuldnerin entnommenen Zahlen. Diese seien aber nach den substantiierten Darlegungen der Beklagten jedenfalls in Bezug auf Forderungen gegen die Beklagte mindestens teilweise unzutreffend, weshalb nicht ausgeschlossen werden könne, sondern vielmehr zu vermuten sei, dass auch die Darstellung der Forderungen anderer Gläubiger in der Buchhaltung mindestens teilweise nicht dem tatsächlichen Stand der Verbindlichkeiten entsprochen habe. Die auszugsweise Darstellung der Geschäftsbeziehungen zu einzelnen größeren Gläubigern und von diesen ausgesprochene Mahnungen würden allein diese Vermutung nicht zu widerlegen vermögen. Die Beauftragung eines Sachverständigen komme nicht in Betracht, da dies als unzulässige Ausforschung zu unterbleiben habe. Unabhängig davon habe der Kläger schließlich nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass die Beklagte von einer eventuellen Benachteiligungsabsicht oder überhaupt einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gewusst habe. Indizien für eine solche Kenntnis lägen bei Würdigung aller tatsächlichen Umstände nicht vor.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung und verfolgt sein Klagebegehren weiter. Zu Unrecht habe das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Vorinstanz habe rechtsfehlerhaft den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin sowie die Kenntnis der Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hinsichtlich der angefochtenen Zahlungen verneint. Insofern habe es Vortrag des Klägers in entscheidungserheblicher Weise mehrfach nicht zur Kenntnis genommen. Es habe sich nicht mit dem Vortrag des Klägers, der die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin für den gesamten Zeitraum der streitgegenständlichen Zahlungen vom 21. Oktober 2011 bis zum 21. Mai 2013 dargelegt habe, auseinandergesetzt. Unzutreffend habe das Landgericht auch den Vortrag des Klägers, der sich auf die Vorlage einer Liquiditätsbilanz berufen habe, als unsubstantiiert erachtet und sei deshalb zu Unrecht seinen Beweisangeboten nicht nachgegangen. Zudem habe das Landgericht an keiner Stelle eine Zahlungseinstellung geprüft und begründet, warum eine Zahlungseinstellung, die der Kläger bereits ab Februar 2011 dargelegt habe, nicht vorliegen soll. Darüber hinaus habe das Landgericht auch den Begriff des Benachteiligungsvorsatzes verkannt. Es habe – entgegen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – ohne die Zahlungsunfähigkeit bzw. die drohende Zahlungsunfähigkeit festzustellen, die Klage abgewiesen. Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners werde bereits dann vermutet, wenn dieser seine drohende Zahlungsunfähigkeit kenne bzw. Kenntnis von Umständen habe, die auf diese schließen ließen. Dies sei hier der Fall. Eine positive Kenntnis der Organe der Schuldnerin sei nicht erforderlich. Schließlich sei aus den Gründen des erstinstanzlichen Vorbringens auch von einer Kenntnis der Beklagten von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin auszugehen. Das Landgericht habe die vorgetragenen Indizien im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung nicht berücksichtigt. Letztlich habe das Landgericht rechtsfehlerhaft bzgl. der Zahlungen der Schuldnerin vom 19. März 2013 bis 21. Mai 2013 einen Anfechtungsanspruch aus § 143 Abs. 1 S. 1 InsO i.V.m. §§ 129, 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht geprüft.
Nachdem der Kläger die Berufung hinsichtlich des Zinstages für den 01. August 2013 zurückgenommen hat, beantragt er nunmehr, das Urteil des Landgerichts Berlin vom 08. November 2017 (86 O 16/17) abzuändern und wie folgt neu zu fassen:
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger gegenüber den Rechtsanwälten B. von der Verbindlichkeit aus der Kostenrechnung vom 27. Dezember 2016, Rechnungsnummer 1012/2016, in Höhe von 4.781,90 EUR freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres Vorbringens. Es fehle schon an einer Gläubigerbenachteiligung in Höhe der Summe der angefochtenen Zahlungen, weil eine Gläubigerbenachteiligung wie beim Bankkredit nur in Höhe der Differenz zwischen der Summe der Forderungen zu Beginn und am Ende des Anfechtungszeitraums (= Tabellenanmeldung) eintrete. Auch ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin sei nicht gegeben. Dieser könne nicht auf eine Kenntnis der Schuldnerin von einer eigenen Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen gestützt werden. Das Landgericht habe in seinem Urteil im Einzelnen dezidiert beschrieben, dass der Kläger weder hinreichend substantiiert dargelegt habe, dass die Schuldnerin vor dem 19. März 2013 zahlungsunfähig gewesen sei, noch dass dies bis zum 21. Mai 2013, dem Zeitpunkt der letzten Zahlung der Schuldnerin an sie, der Fall gewesen sei. Die Zahlungsunfähigkeit könne auch nicht auf eine Zahlungseinstellung gestützt werden. Dazu fehle ein schlüssiger Vortrag in der Berufungsbegründung und in der Klage. Eine Zahlungsunfähigkeit sei auch nicht mit den Buchhaltungsdaten zu begründen. Die Buchhaltung der Schuldnerin sei unbestritten falsch. Die Berufungsbegründung greife die Feststellung des Landgerichts nicht an. Sie habe substantiiert dargelegt, weshalb jedenfalls in Bezug auf Forderungen gegen sie die Buchhaltung zumindest teilweise unzutreffend sei. Hieraus habe das Landgericht zutreffend geschlossen, dass es deshalb nicht nur nicht auszuschließen sei, sondern sogar vielmehr zu vermuten sei, dass auch die Darstellung der Forderungen anderer Gläubiger in der Buchhaltung mindestens teilweise nicht dem tatsächlichen Stand der Verbindlichkeiten entspreche. Mangels ausreichenden Vortrags komme auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht in Betracht. Entgegen der Auffassung des Klägers habe das Landgericht es auch nicht fehlerhaft versäumt, eine drohende Zahlungsunfähigkeit zu prüfen. Eine drohende Zahlungsunfähigkeit könne hier nicht in Frage stehen, weil der Kläger schon eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht dargetan habe. Dies schlage aus Gründen der Logik auch auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit durch. Anders beurteile sich auch nicht die Frage der Zahlungseinstellung der Schuldnerin, weil dies ein rechtliches Mehr gegenüber einer Zahlungsunfähigkeit sei. Wenn die Voraussetzungen für eine Zahlungsunfähigkeit nicht vorlägen, müsse das Landgericht auch keine weitere Stellung zu einer Zahlungseinstellung nehmen. Die Zahlungsunfähigkeit folge im Übrigen auch nicht aus ihren Mahnschreiben vom 24. Februar 2011 (Anlage K 58) und vom 19. Oktober 2011 (Anlage K 59). Die Schuldnerin habe jeweils reagiert und sei nicht in “Deckung” gegangen. Sie habe sogar nachvollziehbare Einwände vorgebracht. Eine Verzugsdauer – wenn sie überhaupt tatsächlich bestanden habe – sei jeweils gering und der Höhe nach angesichts eines im Anfechtungszeitraum realisierten Umsatzes von ca. 2 Mio. EUR zzgl. Umsatzsteuer unbedeutend. Darüber hinaus fehle es jedenfalls an einer ausreichenden Darlegung dazu, dass die Organe der Schuldnerin eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gekannt hätten oder gar sie hiervon oder von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin Kenntnis gehabt habe. Eine Kenntnis der schuldnerischen Geschäftsführung von einer etwaigen Zahlungsunfähigkeit trage der Kläger nicht vor, sondern halte eine fahrlässige Unkenntnis irrtümlich für ausreichend. Sie habe auch mehrfach bestritten, dass den Organen der Schuldnerin eine Zahlungsunfähigkeit im maßgeblichen Zeitraum bekannt gewesen sei. Es habe lediglich eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme, diese unmittelbar vor der Insolvenzantragstellung, gegeben. Ebenso fehle es an einer Androhung eines Insolvenzantrages. Schließlich habe sie ihre Leistungen durchgehend fortgesetzt und der Schuldnerin kontinuierlich immer wieder neue Leistungen angeboten. Auch sei es in der Baubranche üblich, über Rechnungen im Nachhinein zu diskutieren. Zudem seien Zahlungsverspätungen bei einer vertikal verteilten Leistungserbringung sehr häufig. Im Übrigen habe sie auch keine Kenntnis von einem angeblichen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt. Das Verhalten der Schuldnerin sei nicht als ein zwingender Umstand für eine umfassende Zahlungsunfähigkeit auch gegenüber anderen Gläubigern zu würdigen. Sie habe keine negativen Informationen von ihrem Kreditversicherer erhalten. Schließlich seien der Umfang der ansonsten zwischen der Schuldnerin und ihr in der Vergangenheit ausgetauschten Leistungen, der Umstand, dass die Schuldnerin zu keinem Zeitpunkt gegenüber ihren Forderungen untätig geblieben sei und sie nicht davon ausgegangen sei, durch Titulierung von Forderungen Vollstreckungsdruck ausüben oder die Geschäftsbeziehungen beenden zu müssen und die teilweise Inanspruchnahme von Skonti bei Zahlungen zu berücksichtigen. Überdies habe sie der Schuldnerin fortlaufend Angebote für neue Aufträge unterbreitet, was ihre Arglosigkeit deutlich bestätigt habe. Im Hinblick darauf ergäben sich keine hinreichenden Umstände, aufgrund derer sie von einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin in der Zeit Ende 2011 / Anfang 2013 habe ausgehen müssen. Gegen eine solche Erkenntnis spreche überdies das eigene Vorbringen des Klägers, sie habe im Insolvenzverfahren Forderungen angemeldet, die seit Mai 2013 fällig gewesen seien. Denn dies mache deutlich, dass bis zu diesem Zeitpunkt alles bezahlt worden sei, mithin kein Anlass dafür bestanden habe, Zahlungsunfähigkeit auch nur zu vermuten. Anderes folge auch nicht aus den vom Kläger in Bezug genommenen Mahnschreiben. Diesen sei sie substantiiert entgegengetreten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die in der Berufungsinstanz eingereichten Schriftsätze der Parteien vom 15. Januar, 12. März, 11. Oktober und 26. November 2018, jeweils nebst Anlagen, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel des Klägers ist zulässig. Die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 ZPO. In der Sache hat die Berufung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Ein Anspruch des Klägers auf Freistellung von vorprozessualen Rechtsanwaltskosten besteht nicht.
1.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 615.034,71 EUR nebst Zinsen gemäß §§ 143 Abs. 1, 133 Abs. 1, § 129 Abs. 1 InsO zu, weil die in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (17. Juni 2013) erfolgten Zahlungen vom 21. Oktober 2011 i.H.v. 20.226,36 EUR, vom 28. Oktober 2011 i.H.v. 63.763,20 EUR, vom 16. November 2011 i.H.v. 40.000,00 EUR, vom 29. November 2011 i.H.v. 70.000,00 EUR, vom 05. Dezember 2011 i.H.v. 70.000,00 EUR, vom 15. März 2012 i.H.v. 32.000,00 EUR, vom 10. Mai 2012 i.H.v. 25.000,00 EUR, vom 01. Juni 2012 i.H.v. 25.000,00 EUR, vom 04. Juli 2012 i.H.v. 25.000,00 EUR, vom 03. September 2012 i.H.v. 26.643,26 EUR, vom 02. Oktober 2012 i.H.v. 21.925,00 EUR, vom 22. Februar 2013 i.H.v. 13.851,43 EUR, vom 19. März 2013 i.H.v. 23.636,14 EUR, vom 03. April 2013 i.H.v. 34.635,27 EUR, vom 03. Mai 2013 i.H.v. 12.001,74 EUR und vom 21. Mai 2013 i.H.v. 111.352,31 EUR gemäß §§ 133 Abs. 1, 129 Abs. 1 InsO anfechtbar sind. Diese Rechtshandlungen benachteiligen die Insolvenzgläubiger (nachfolgend Buchstabe a)) und hat die Schuldnerin mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorgenommen (nachfolgend Buchstabe b)); die Beklagte hat zur Zeit der Zahlungen den Vorsatz der Schuldnerin gekannt hat (nachfolgend Buchstabe c)). Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB (nachfolgend Buchstabe d)).
a)
Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es vorliegend nicht an einer Gläubigerbenachteiligung i.S.d. § 129 Abs. 1 InsO im Umfang des vom Kläger geltend gemachten Zahlungsanspruchs i.H.v. 615.034,71 EUR.
Der Insolvenzanfechtung unterliegen gemäß § 129 Abs. 1 InsO nur Rechtshandlungen, welche die Insolvenzgläubiger objektiv benachteiligen. Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin, wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteil vom 22. Februar 2016 – IX ZR 12/14, NJW-RR 2016, 570-572, Rn. 6; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 – IX ZR 287/14, NJW 2016, 1012-1015, Rn. 13; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 – IX ZR 248/14, NJW-RR 2016, 171-173, Rn. 14; BGH, Urteil vom 10. September 2015 – IX ZR 215/13, NJW 2015, 3503-3506, Rn. 9 m.w.N. jeweils nach juris; Thole in Kayser/Thole, InsO, 9. Aufl. 2018, § 129 InsO, Rn. 44).
Diese Voraussetzungen sind gegeben, weil durch die vorbezeichneten Zahlungen (Rechtshandlungen) die Aktivmasse um die Zahlbeträge verkürzt worden ist und diese nicht mehr zur Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung stehen.
aa)
Soweit sich die Beklagte unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur anfechtungsrechtlichen Behandlung von Krediten (BGH, Urteil vom 07. März 2013 – IX ZR 7/12, ZIP 2013, 734-737 nach juris) und zur Haftung des Geschäftsführers der K... -GmbH einer insolventen GmbH & Co. KG bei Rückführung eines Darlehens an die Muttergesellschaft nach Eintritt der Insolvenzreife (BGH, Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13, ZIP 2015, 71-73 nach juris) darauf beruft, eine Gläubigerbenachteiligung könne – wie beim Bankkredit – bei einem “Lieferantenkredit” nur in Höhe der Differenz zwischen der Summe der Forderungen zu Beginn und am Ende des Anfechtungszeitraums (= Tabellenanmeldung) eintreten, vermag dem der Senat nicht zu folgen.
(1.)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet in einem echten Kontokorrent mit vereinbarter Kreditobergrenze eine Gläubigerbenachteiligung durch einzelne Kreditrückführungen aus, weil ohne sie die Kreditmittel, die der Schuldner danach tatsächlich noch erhalten hat, ihm nicht mehr zugeflossen wären. Nach der Kreditabrede stehen dort die Leistungen des Schuldners an den Gläubiger in einem unmittelbaren rechtlichen Zusammenhang mit der dem Schuldner eingeräumten Möglichkeit, einen neuen Kredit zu ziehen. Anfechtbar sind solche Kreditrückführungen daher nicht in ihrer Summe, sondern bis zu der eingeräumten Kreditobergrenze (BGH, Beschluss vom 16. Januar 2014 - IX ZR 116/13, ZIP 2014, 785-786, Rn. 2 nach juris unter Verweis auf BGH, Urteil vom 07. März 2013 – IX ZR 7/12, ZIP 2013, 734-737, Rn. 16). Mehr als die ausgeschöpften Mittel der Kreditlinie war im Schuldnervermögen nie vorhanden und für die Gläubigerbefriedigung einsetzbar (BGH, Urteil vom 07. März 2013 – IX ZR 7/12, ZIP 2013, 734-737, Rn. 16 nach juris).
Eine entsprechende Fallgestaltung ist hier nicht gegeben. Mit einem echten Kontokorrentverhältnis ist der hiesige Fall schon deshalb nicht vergleichbar, weil es im Hinblick auf die von der Beklagten im Nachgang zu Zahlungen der Schuldnerin erfolgten neuen Leistungen bereits an einer Vereinbarung (“Kreditabrede”) fehlt, aufgrund derer der Schuldnerin eine Möglichkeit eingeräumt worden ist, weitere Leistungen der Beklagten im Rahmen einer Obergrenze zu beanspruchen. Damit mangelt es an einem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlichen unmittelbaren rechtlichen Zusammenhang zwischen den Zahlungen der Schuldnerin und den Leistungen der Beklagten.
(2.)
Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht hinsichtlich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Staffelkrediten geboten.
Handelt es sich um Einzelkredite, können diese nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen zu einem Kontokorrentkredit zusammengefasst werden. So können bspw. mehrere Gesellschafterdarlehen als Kontokorrentkredit zu behandeln sein, wenn die der Gesellschaft fortlaufend gewährten Kredite durch ihre gleichbleibenden Bedingungen, ihre kurze Dauer, den mit ihrer Ausreichung verfolgten Zweck und das zwischen den Vertragspartnern bestehende Gesellschaftsverhältnis nach der Art eines Kontokorrentkredits miteinander verbunden sind (BGH, Beschluss vom 16. Januar 2014 - IX ZR 116/13, ZIP 2014, 785-786, Rn. 3-4 nach juris unter Verweis auf BGH, Urteil vom 07. März 2013 – IX ZR 7/12, ZIP 2013, 734-737, Rn. 17). Wegen des Gebots, den wirtschaftlichen Vorgang vollständig und richtig zu erfassen, dürfe die einheitlich angelegte Vermögenszuwendung nicht mangels formaler Führung einer laufenden Rechnung und einer dauernden Kreditlinie sinnwidrig in voneinander unabhängige Einzeldarlehen zerlegt werden. Sonst würde der Masse mehr zurückgewährt, als die Schuldnerin jemals hatte.Entscheidend sei dabei, dass die Handhabung des Kreditverhältnisses in der Art eines Kontokorrents durch wechselseitige Aus- und Rückzahlungen innerhalb einer Kreditobergrenze verlaufe und der vom Kreditgeber verfolgte Zweck allein im Wege der Gewährung von Einzelkrediten verwirklicht werden könne. Sei dies der Fall, sei es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sachgerecht, den Vorgang anfechtungsrechtlich wie einen Kontokorrentkredit zu behandeln. Maßgebend sei insofern der reale Zusammenhang zwischen den wechselseitigen Rechtshandlungen von Schuldnerin und Anfechtungsgegner, wie er sich in der Kreditpraxis insbesondere bei Kontokorrentkrediten finde (BGH, Urteil vom 07. März 2013 – IX ZR 7/12, ZIP 2013, 734-737, Rn. 18 und Rn. 22 nach juris).
Auch eine solche vergleichbare Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Weder ist ersichtlich, dass die Beklagte und die Schuldnerin nach der Art eines Kontokorrentkredits – Einräumung einer vereinbarten Obergrenze (Kreditlinie) in Bezug auf weitere Leistungen der Beklagten – miteinander verbunden gewesen wären noch ist eine von vornherein einheitlich angelegte Vermögenszuwendung i.S.d. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuvor) dargetan. Ungeachtet dessen ist auch weder ersichtlich noch dargetan, dass die Beklagte zeitnah zu Zahlungen der Schuldnerin eigene Leistungen erbracht hätte, geschweige denn, dass sich die von der Beklagten erbrachten Leistungen im Vermögen der Schuldnerin befanden, also ein ausgleichender Wert endgültig in das Gesellschaftsvermögen der Schuldnerin gelangt ist und wertmäßig (teilweise) den angefochtenen Zahlungen entsprachen.
(3.)
Anderes folgt schließlich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtsgerichtshofs vom 18. November 2014 – II ZR 231/13, ZIP 2015, 71-73 nach juris).
Auch nach der Rechtsprechung des zweiten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18. November 2014 – II ZR 231/13, ZIP 2015, 71-73, Rn. 10 und Rn. 17 nach juris) zur Haftung des Geschäftsführers einer insolventen Gesellschaft bei Rückführung eines Darlehens an die Muttergesellschaft nach Eintritt der Insolvenzreife liegt ein Schaden bereits in dem Abfluss von Mitteln aus der im Stadium der Insolvenzreife der Gesellschaft zugunsten der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhaltenden Vermögensmasse und ist nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich der Masseschmälerung zu berücksichtigen. Vielmehr sei danach ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der Massezufluss der Masseschmälerung zugeordnet werden könne. Erforderlich sei eine Vereinbarung, die eine wiederkehrende Inanspruchnahme einer Leistung innerhalb des Limits ermögliche.
Mangels entsprechender Vereinbarung (“Kreditabrede”) zwischen der Schuldnerin und der Beklagten (vgl. zuvor Ziff. (1.) und (2.)), aufgrund derer der Schuldnerin eine Möglichkeit eingeräumt worden wäre, weitere Leistungen der Beklagten im Rahmen einer Obergrenze zu beanspruchen, fehlt es an dem erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang.
bb)
Entgegen der Auffassung der Beklagten entfällt eine Gläubigerbenachteiligung auch nicht im Hinblick darauf, dass die von der Beklagten verwandten Materialien gegenüber der Schuldnerin unter Eigentumsvorbehalt geliefert worden seien, im Eigentum der Beklagten gestanden hätten und auch ein Insolvenzverwalter für die Ablösung dieser Sicherungsrechte eine Zahlung an die Beklagte hätte gewähren müssen.
Eine Gläubigerbenachteiligung scheidet aus, wenn ein Gläubiger Befriedigung oder Deckung erhält, die nach der besonderen Fallgestaltung auch der Insolvenzverwalter hätte gewähren müssen (Thole in Kayser/Thole, InsO, 9. Aufl. 2018, § 129 InsO, Rn. 81; Borries/Hirte in Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl. 2019, § 129 InsO, Rn. 227). Nach der bereits unter der Geltung der Konkursordnung begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entfällt eine Gläubigerbenachteiligung, wenn mit dem anfechtbar erworbenen Betrag gerade die Gläubiger befriedigt wurden, die auch der Insolvenzverwalter mit diesem Betrag, wäre er im Vermögen des Schuldners verblieben, hätte befriedigen müssen. Für die übrigen Gläubiger bedeute es keinen Unterschied, ob bevorrechtigte Gläubiger vor der Insolvenz oder nach der Eröffnung die ihnen zustehenden Beträge erhalten (BGH, Beschluss vom 07. Februar 2013 – IX ZR 146/12, ZIP 2013, 637-638, Rn. 2 nach juris). Diese Rechtsprechung könne nach Wegfall der Konkursvorrechte auf das Verhältnis der nicht nachrangigen (§ 38 InsO) zu den nachrangigen Insolvenzgläubigern (§ 39 InsO) übertragen werden. Danach liege in der Befriedigung oder Besicherung der Forderung eines nicht nachrangigen Insolvenzgläubigers ausnahmsweise keine objektive Gläubigerbenachteiligung, wenn die Insolvenzmasse zur Befriedigung aller nicht nachrangigen Forderungen, aber nicht auch der nachrangigen Forderungen ausreiche (BGH, Beschluss vom 07. Februar 2013 – IX ZR 146/12, ZIP 2013, 637-638, Rn. 3 m.w.N. nach juris).
Entsprechendes ist vorliegend weder ersichtlich noch von der Beklagten dargetan.
b)
Die Schuldnerin hat die vorbezeichneten Zahlungen an die Beklagte mit dem Vorsatz vorgenommen, ihre Gläubiger zu benachteiligen (§ 133 Abs. 1 S. 1 InsO).
Ein Schuldner handelt mit Vorsatz, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge, sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines erstrebten anderen Vorteils, erkennt und billigt. Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, kann daraus auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 04. Mai 2017 – IX ZR 285/16, ZIP 2017, 1232-1233, Rn. 7; BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 – IX ZR 32/14, ZIP 2016, 481-484, Rn. 10; BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585-589, Rn. 16; BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 – IX ZR 11/12, ZIP 2013, 371-374, Rn. 23 m.w.N.; BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 – IX ZR 13/12, ZIP 2013, 174-178, Rn. 14; BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 – IX ZR 28/12, NZI 2013, 253-257, Rn. 16; BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 – IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511-1514, Rn. 19 jeweils nach juris). Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie ihm bei Vornahme der Rechtshandlung bekannt war (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – IX ZR 95/13, ZIP 2014, 1289-1294, Rn. 15; BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 – IX ZR 11/12, ZIP 2013, 371-374, Rn. 23 m.w.N.; BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 – IX ZR 13/12, ZIP 2013, 174-178, Rn. 14; BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 – IX ZR 28/12, NZI 2013, 253-257, Rn. 16 jeweils nach juris). In diesen Fällen handelt der Schuldner nur dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände – etwa der konkreten Aussicht, demnächst weiteren Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können – mit der baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewandt werden kann (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 – IX ZR 95/13, ZIP 2014, 1289-1294, Rn. 15; BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 – IX ZR 11/12, ZIP 2013, 371-374, Rn. 24 m.w.N.; BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 – IX ZR 13/12, ZIP 2013, 174-178, Rn. 14; BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 – IX ZR 28/12, NZI 2013, 253-257, Rn. 16 jeweils nach juris). Diese Grundsätze gelten auch, wenn eine kongruente Leistung angefochten wird (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585-589, Rn. 22; BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 – IX ZR 11/12, ZIP 2013, 371-374, Rn. 25 m.w.N.; BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 – IX ZR 28/12, NZI 2013, 253-257, Rn. 16 jeweils nach juris). Einem Schuldner, der weiß, dass er nicht alle seine Gläubiger befriedigen kann, und der Forderungen eines einzelnen Gläubigers vorwiegend deshalb erfüllt, um diesen von der Stellung des Insolvenzantrags abzuhalten, kommt es nicht in erster Linie auf die Erfüllung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten, sondern auf die Bevorzugung dieses einzelnen Gläubigers an; damit nimmt er die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen in Kauf. Aber auch dann, wenn nicht festgestellt werden kann, dass der Schuldner einen einzelnen Gläubiger befriedigt, um ihn von der Vollstreckung oder von der Stellung eines Insolvenzantrags abzuhalten, handelt er mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er nur weiß, dass er zur Zeit der Wirksamkeit der Rechtshandlung (§ 140 InsO) zahlungsunfähig war (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 – IX ZR 13/12, ZIP 2013, 174-178, Rn. 15 m.w.N.; BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 – IX ZR 28/12, NZI 2013, 253-257, Rn. 16 jeweils nach juris).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ist vorliegend davon auszugehen, dass die Schuldnerin jedenfalls zum Zeitpunkt der ersten angefochtenen Zahlung vom 21. Oktober 2011 zahlungsunfähig (§ 17 InsO) war und die Zahlungsfähigkeit bis zur Insolvenzeröffnung fortbestand.
Die Zahlungsunfähigkeit beurteilt sich im gesamten Insolvenzrecht und darum auch im Rahmen des Insolvenzanfechtungsrechts nach § 17 InsO. Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO kann eine Liquiditätsbilanz aufgestellt werden. Dabei sind die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten. Im Insolvenzanfechtungsprozess ist die Aufstellung einer Liquiditätsbilanz oftmals nicht erforderlich, weil im eröffneten Verfahren auch auf andere Weise festgestellt werden kann, ob der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte. Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, begründet dies auch für die Insolvenzanfechtung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit (BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 – IX ZR 32/14, ZIP 2016, 481-484, Rn. 11; BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585-589, Rn. 18 m.w.N.; BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015-2018, Rn. 7-8 m.w.N. jeweils nach juris). Zahlungseinstellung ist dabei dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585-589, Rn. 18 m.w.N.; BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015-2018, Rn. 9 m.w.N. jeweils nach juris). Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015-2018, Rn. 9 m.w.N.; BGH, Urteil vom 29. März 2012 – IX ZR 40/10, WM 2012, 998-999, Rn. 10 jeweils nach juris). Die Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender Beweisanzeichen gefolgert werden (BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 – IX ZR 32/14, ZIP 2016, 481-484, Rn. 12; BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585-589, Rn. 18 m.w.N. nach juris). Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015-2018, Rn. 9 m.w.N.; BGH, Urteil vom 29. März 2012 – IX ZR 40/10, WM 2012, 998-999, Rn. 10; BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – IX ZR 119/10, ZIP 2012, 723-725, Rn. 13 jeweils nach juris; Rüntz/Laroche in Kayser/Thole, InsO, 9. Aufl. 2018, § 17 InsO, Rn. 35).Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung auszugehen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015-2018, Rn. 9 m.w.N.; BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – IX ZR 119/10, ZIP 2012, 723-725, Rn. 13 jeweils nach juris). Auch die Nichtbezahlung existenzbedingender Betriebskosten, die nicht gestundet zu werden pflegen, wie z.B. von Energiekosten, Mieten oder Grundpfandzinsen und Sozialversicherungsbeiträge kann die Zahlungseinstellung ebenso ausdrücken wie die Nichtzahlung von Löhnen an mehr als einem Zahltag hintereinander, sogar wenn die Arbeitnehmer stillhalten (Rüntz/Laroche in Kayser/Thole, InsO, 9. Aufl. 2018, § 17 InsO, Rn. 35 m.w.N.). Schon eine dauerhaft schleppende Zahlungsweise kann Indizwirkung für eine Zahlungseinstellung haben (BGH, Urteil vom 09. Juni 2016 – IX ZR 174/15, NJW-RR 2016, 939-942, Rn. 23; BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – IX ZR 95/14, NJW 2015, 2113-2116, Rn. 19; BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015-2018, Rn. 12; BGH, Beschluss vom 24. April 2008 – II ZR 51/07, ZInsO 2008, 1019-1020, Rn. 6; BGH, Urteil vom 09. Januar 2003, IX ZR 175/02, ZInsO 2003, 180-181, Rn. 27 jeweils nach juris). Eine Zahlungseinstellung kann dabei aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden. Sind derartige Indizien vorhanden, bedarf es einer darüber hinaus gehenden Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder gar einer Unterdeckung von mindestens 10 vom Hundert nicht. Es obliegt vielmehr dem Tatrichter, ausgehend von den festgestellten Indizien eine Gesamtabwägung vorzunehmen, ob eine Zahlungseinstellung gegeben ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 – IX ZR 32/14, ZIP 2016, 481-484, Rn. 12; BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015-2018, Rn. 10 m.w.N. nach juris).
Unter Berücksichtigung obiger Maßstäbe ist nach einer Gesamtabwägung der hier vorliegenden Beweisanzeichen eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin jedenfalls zum 21. Oktober 2011 anzunehmen, weil die Schuldnerin ihre Steuerverbindlichkeiten bereits ab Mitte 2010 nur noch schleppend, aufgrund von Vollstreckungsverfahren und auch nicht vollständig bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens beglichen hat (nachfolgend Ziffer (1.))und zudem auch Verbindlichkeiten gegenüber ihren Lieferanten nur noch schleppend und gleichfalls nicht vollständig ausgeglichen hat (nachfolgend Ziffer (2.)), weshalb gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO deren Zahlungsunfähigkeit jedenfalls ab dem 21. Oktober 2011 zu vermuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 – IX ZR 32/14, ZIP 2016, 481-484, Rn. 11; BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585-589, Rn. 18 m.w.N.; BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015-2018, Rn. 7-8 m.w.N. jeweils nach juris) [vgl. Hinweise im Termin vom 19. Oktober 2018]. Im Hinblick darauf bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin aufgrund der vom Kläger vorgetragenen Quote zum Ausgleich fälliger Verbindlichkeiten von weniger als 40 % seit April 2010 (Klageschrift S. 9 ff) oder der Liquiditätsbilanz zum 10. Januar 2011 (Klageschrift S. 15 ff) feststellbar ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten folgert der Senat eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin auch nicht aus den Mahnschreiben (Anlage K 58 und K 59), sondern aus deren Zahlungseinstellung jedenfalls zum 21. Oktober 2011, aufgrund dessen gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO deren Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt zu vermuten ist.
Indiz für eine Zahlungseinstellung ist eine schleppende und erzwungene Zahlung von Steuerverbindlichkeiten (BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 – IX ZR 32/14, ZIP 2016, 481-484, Rn. 15 m.w.N. nach juris). Ein wiederholtes Bitten um Zahlungsaufschub und Einräumung von Ratenzahlungen stehen dem Bekenntnis des Schuldners gleich, nicht zahlen zu können. Ein Schuldner, der in dieser Situation darum bemüht ist, seine Verbindlichkeiten vor sich herzuschieben, und einen Forderungsrückstand auflaufen lässt, operiert ersichtlich am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds. Bei dieser Sachlage ist von einer dem Schuldner bekannten Zahlungsunfähigkeit und damit einem Benachteiligungsvorsatz auszugehen (BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 – IX ZR 32/14, ZIP 2016, 481-484, Rn. 17 m.w.N. nach juris).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es insofern nicht an ausreichendem Vortrag des Klägers. Nach dessen Vorbringen, dem die Beklagte ihrerseits nicht substantiiert entgegengetreten ist, hat die Schuldnerin seit Mitte 2010 ihre fälligen Steuerverbindlichkeiten zum Fälligkeitszeitpunkt nicht mehr bedient, einen Forderungsrückstand auflaufen lassen und wurden diesbezüglich Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet (vgl. Anlage K 19 – K 21, K 24: Rückstandsanzeige des Finanzamts für Körperschaften III vom 24. Juni 2010 bzgl. am 15. Mai 2010 fälliger Gewerbesteuer für “2Vj.10” i.H.v. 133.800,00 EUR nebst Säumniszuschlägen von 2.676,00 EUR, Änderungs-/Zahlungsmitteilung des Finanzamts für Körperschaften III vom 07. Juli 2010 bzgl. am 15. Mai 2010 fälliger Gewerbesteuer für “2Vj.10” i.H.v. noch offenen 132.889,10 EUR nebst Säumniszuschlägen von 2.676,00 EUR, Änderungs-/Zahlungsmitteilung des Finanzamts für Körperschaften III vom 13. Juli 2010 bzgl. am 15. Mai 2010 fälliger Gewerbesteuer für “2Vj.10” i.H.v. noch offenen 62.909,10 EUR nebst Säumniszuschlägen von 2.676,00 EUR, Rückstandsanzeige des Finanzamts für Körperschaften III vom 27. Juli 2010 bzgl. am 10./18. Juni 2010 fälliger Umsatzsteuer (April 2010) und Körperschaftsteuer i.H.v. 97.520,27 EUR, Rückstandsanzeige des Finanzamts für Körperschaften III vom 28. Juli 2010 bzgl. am 10. Juli 2010 fälliger Umsatzsteuer i.H.v. 104.859,01 EUR (inkl. Säumniszuschlag), Änderungs-/Zahlungsmitteilung des Finanzamts für Körperschaften III vom 02. August 2010 bzgl. am 10./19. Juni 2010 fälliger Säumniszuschläge i.H.v. noch offenen 2.037,50 EUR, Änderungs-/Zahlungsmitteilung des Finanzamts für Körperschaften III vom 03. August 2010 bzgl. am 10. Juli 2010 fälliger Säumniszuschläge i.H.v. noch offenen 1.038,00 EUR, Änderungs-/Zahlungsmitteilung des Finanzamts für Körperschaften III vom 14. September 2010 bzgl. am 10. Juni 2010 fälliger Säumniszuschläge i.H.v. noch offenen 1.067,60 EUR, Rückstandsanzeige des Finanzamts für Körperschaften III vom 17. September 2010 bzgl. am 15. August 2010 fälliger Gewerbesteuer für “3Vj.10” i.H.v. 133.800,00 EUR nebst Säumniszuschlägen von 2.676,00 EUR, am 10. September 2010 fälliger Körperschaftsteuer i.H.v. 90.505,00 EUR nebst Säumniszuschlägen von 905,00 EUR und am 10. September 2010 fälliger Solidaritätszuschlag i.H.v. 4.977,77 EUR nebst Säumniszuschläge von 49,50 EUR, Vollstreckungsauftrag des Finanzamts für Körperschaften III vom 17. September 2010 bzgl. am 15. August 2010 fälliger Gewerbesteuer für “3Vj.10” i.H.v. 133.800,00 EUR und am 10. September 2010 fälliger Körperschaftsteuer i.H.v. 90.505,00 EUR jeweils nebst Säumniszuschlägen, Amtshilfeersuchen des Finanzamts für Körperschaften III vom 18. Januar 2011 bzgl. am 10. Dezember 2010 fälliger Säumniszuschläge i.H.v. 6.783,50 EUR, Rückstandsanzeige des Finanzamts für Körperschaften III vom 03. März 2011 bzgl. am 10. Januar 2011 fälliger Umsatzsteuer November 2010 i.H.v. 393.848,00 EUR (inkl. Säumniszuschlag), Änderungs-/Zahlungsmitteilung des Finanzamts für Körperschaften III vom 10. März 2011 bzgl. am 10. Januar 2011 fälliger, noch offener Umsatzsteuer für November 2010 nebst Säumniszuschlägen i.H.v. 124.815,50 EUR, Vollstreckungsankündigung des Finanzamts für Körperschaften III vom 11. März 2011 über vollstreckbare Rückstände von insgesamt 633.168,33 EUR (am 17. Februar 2011 fällige Gewerbesteuer i.H.v. 146,335,60 EUR + am 15. Februar 2011 fällige Gewerbesteuer i.H.v. 102.447,00 EUR + am 10. Januar 2011 fällige Umsatzsteuer November 2010 i.H.v. 124.815,50 EUR + am 10. Februar 2011 fällige Umsatzsteuer Dezember 2010 i.H.v. 170.274,86 EUR + am 10. März 2011 fällige Körperschaftsteuer “1. Vj.11” i.H.v. 68.625,00 EUR + am 10. März 2011 fälliger Solidaritätszuschlag i.H.v. 3.774,37 EUR jeweils nebst Säumniszuschlägen), Rückstandsanzeige des Finanzamts für Körperschaften III vom 24. März 2011 bzgl. am 17. Februar 2011 fälliger Gewerbesteuer 2009 i.H.v. 146.335,60 EUR und Umsatzsteuer Dezember 2010 i.H.v. 40.274,86 EUR jeweils nebst weiterer Säumniszuschläge, Änderungs-/Zahlungsmitteilung des Finanzamts für Körperschaften III vom 29. März 2011 bzgl. am 10. Januar 2011 fälliger Säumniszuschläge i.H.v. noch offenen 5.096,00 EUR, Änderungs-/Zahlungsmitteilung des Finanzamts für Körperschaften III vom 29. März 2011 bzgl. am 17. Februar 2011 fälliger Säumniszuschläge i.H.v. noch offenen 1.463,00 EUR, Amtshilfeersuchen des Finanzamts für Körperschaften III vom 30. März 2011 bzgl. am 10. März 2010 fälliger Umsatzsteuer Januar 2011 i.H.v. 33.400,20 EUR (inkl. Säumniszuschlägen), Rückstandsanzeige des Finanzamts für Körperschaften III vom 05. April 2011 bzgl. am 21. März 2011 fälliger Umsatzsteuervorauszahlung “Vz2011”i.H.v. 2.840,00 EUR, Vollstreckungsankündigung des Finanzamts für Körperschaften III vom 06. April 2011 über vollstreckbare Rückstände von insgesamt 13.740,50 EUR (am 15. Februar 2011 fällige Gewerbesteuer i.H.v. 1.322,00 EUR + am 17. Februar 2011 fällige Gewerbesteuer i.H.v. 1.463,00 EUR + am 10. Januar 2011 fällige Umsatzsteuer November 2010 i.H.v. 5.096,00 EUR + am 10. März 2011 fällige Umsatzsteuer Januar 2011 i.H.v. 330,50 EUR + am 21. März 2011 fällige Umsatzsteuer “Svz. 2011” i.H.v. 2.186,00 EUR + am 10. März 2011 fällige Körperschaftsteuer i.H.v. 477,00 EUR + Solidaritätszuschlag i.H.v. 26,00 EUR), Rückstandsanzeige des Finanzamts für Körperschaften III vom 28. April 2011 bzgl. am 21. März 2011 fälliger Umsatzsteuer für “Svz2011” i.H.v. 960,00 EUR, Vollstreckungsankündigung des Finanzamts für Körperschaften III vom 09. Mai 2011 über vollstreckbare Rückstände bzgl. Umsatzsteuer Februar 2011 i.H.v. 381.183,47 EUR nebst Säumniszuschläge i.H.v. 5.469,50 EUR für Lohnsteuer, Umsatzsteuer, Solidaritätszuschlag und Körperschaftsteuer, Änderungs-/Zahlungsmitteilung des Finanzamts für Körperschaften III vom 17. Mai 2011 bzgl. am 10. Mai 2011 fälliger Beträge i.H.v. 122.292,76 EUR, Rückstandsanzeige des Finanzamts für Körperschaften III vom 17. Mai 2011 über 469.332,58 EUR nebst Säumniszuschlägen von 9.169,50 EUR, Änderungs-/Zahlungsmitteilung des Finanzamts für Körperschaften III vom 19. Mai 2011 bzgl. am 11. April/10. Mai 2011 fälliger Umsatzsteuer i.H.v. noch offenen 56.153,76 EUR, Änderungs-/Zahlungsmitteilung des Finanzamts für Körperschaften III vom 20. Mai 2011 bzgl. am 11. April 2011 fälliger Umsatzsteuer Februar 2011 i.H.v. noch offenen 33.750,81 EUR, Änderungs-/Zahlungsmitteilung des Finanzamts für Körperschaften III vom 27. Mai 2011 bzgl. am 17. Februar 2011 fälliger Säumniszuschläge i.H.v. noch offenen 602,04 EUR, Änderungs-/Zahlungsmitteilung des Finanzamts für Körperschaften III vom 27. Mai 2011 bzgl. am 11. April 2011 fälliger Säumniszuschläge i.H.v. noch offenen 7.623,00 EUR, Vollstreckungsankündigung des Finanzamts für Körperschaften III vom 19. August 2011 bzgl. am 07. Juli und 01. August 2011 fälliger Säumnis- und Verspätungszuschläge i.H.v. noch offenen 12.820,50 EUR).
Im Hinblick auf den vorbezeichneten Vollstreckungsauftrag des Finanzamts für Körperschaften III vom 17. September 2010 bzgl. am 15. August 2010 fälliger Gewerbesteuer für “3Vj.10” i.H.v. 133.800,00 EUR und am 10. September 2010 fälliger Körperschaftsteuer i.H.v. 90.505,00 EUR, das Amtshilfeersuchen des Finanzamts für Körperschaften III vom 18. Januar 2011 bzgl. am 10. Dezember 2010 fälliger Säumniszuschläge i.H.v. 6.783,50 EUR, die Vollstreckungsankündigung des Finanzamts für Körperschaften III vom 11. März 2011 über vollstreckbare Rückstände von insgesamt 633.168,33 EUR, die Vollstreckungsankündigung des Finanzamts für Körperschaften III vom 06. April 2011 über vollstreckbare Rückstände von insgesamt 13.740,50 EUR, die Vollstreckungsankündigung des Finanzamts für Körperschaften III vom 09. Mai 2011 über vollstreckbare Rückstände bzgl. Umsatzsteuer Februar 2011 i.H.v. 381.183,47 EUR nebst Säumniszuschläge i.H.v. 5.469,50 EUR und die Vollstreckungsankündigung des Finanzamts für Körperschaften III vom 19. August 2011 bzgl. am 07. Juli und 01. August 2011 fälliger Säumnis- und Verspätungszuschläge i.H.v. noch offenen 12.820,50 EUR kann – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht von einer lediglich einzelnen, erst unmittelbar vor Insolvenzantragstellung erfolgten erheblichen Zwangsvollstreckungsmaßnahme ausgegangen werden.
Darüber hinaus erfolgte auch die Umsatzsteuervoranmeldung 2010 seitens der Schuldnerin verspätet mit dem Hinweis “verspätete Abgabe wg. Liquiditätsengpass” (vgl. Anlage K 22). Ausweislich des Bescheids des Finanzamts für Körperschaften III über einen Verspätungszuschlag zur Umsatzsteuer-Vorauszahlung für den Monat Juni 2010 (Anlage K 23) hatte die Schuldnerin “bereits wiederholt Anmeldungen verspätet abgegeben.”
Ferner beantragte die Schuldnerin auf eine vom Finanzamt für Körperschaften III zuvor angemahnte Umsatzsteuer-Vorauszahlung für November 2010 i.H.v. 518.473,93 EUR nebst Säumniszuschlägen von 5.184,50 EUR mit Schreiben vom 07. Februar 2011 eine Stundung und schlug eine Zahlung in 4 Raten zu 130.000,00 EUR vor (Anlage K 25). Nachdem die Schuldnerin einer Aufforderung zur Glaubhaftmachung der Voraussetzung für eine Stundung nicht nachgekommen war, lehnte das Finanzamt für Körperschaften III eine Stundung mit Schreiben vom 11. März 2011 (Anlage K 26) ab. Darüber hinaus bat der Steuerberater der Schuldnerin mit Schreiben vom 21. Oktober 2011 (Anlage K 27) hinsichtlich der Umsatzsteuer für Juni bis August 2011 i.H.v. 1.939.537,12 EUR um teilweise Stundung des vorbezeichneten Betrags u.a. in zwei monatlichen Raten zu je 500.000,00 EUR und bot als Sicherheit eine Abtretung von Werklohnforderungen an (Anlage K 28).
Letztlich meldete das Finanzamt für Körperschaften III nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Insolvenzforderungen i.H.v. insgesamt 11.326.132,47 EUR zur Insolvenztabelle an.
Der im Zeitraum von Mitte 2010 aufgelaufene und infolge der nicht erfolgten bzw. ständig verspäteten Begleichung der Steuerverbindlichkeiten aufgebaute durchgängige Forderungsrückstand, die ergriffenen Vollstreckungsmaßnahmen, die wiederholte Bitte um Verrechnung von Steuerguthaben mit Steuerverbindlichkeiten sowie die wiederholten Stundungsanträge der Schuldnerin machen deutlich, dass sich die Schuldnerin offensichtlich am finanziellen Abgrund bewegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585-589, Rn. 19 m.w.N.; BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015-2018, Rn. 13 m.w.N. jeweils nach juris zum ständigen Vor-Sich-Herschieben von Forderungsrückständen). Dabei widerlegen die sich immer wieder erneuernden Forderungsrückstände die Annahme, dass kein wesentlicher Teil der Verbindlichkeiten betroffen war und es sich um lediglich geringfügige Liquiditätslücken gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015-2018, Rn. 13 m.w.N. nach juris). Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner – wie hier – im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung schon seit mehreren Monaten nicht gelungen war, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich waren, dass von lediglich geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 – IX ZR 104/07, ZInsO 2010, 673-678, Rn. 43 m.w.N. nach juris). Im Übrigen kann schon eine – wie hier – dauerhaft schleppende Zahlungsweise Indizwirkung für eine Zahlungseinstellung haben (BGH, Urteil vom 09. Juni 2016 – IX ZR 174/15, NJW-RR 2016, 939-942, Rn. 23; BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – IX ZR 95/14, NJW 2015, 2113-2116, Rn. 19; BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015-2018, Rn. 12; BGH, Beschluss vom 24. April 2008 – II ZR 51/07, ZInsO 2008, 1019-1020, Rn. 6; BGH, Urteil vom 09. Januar 2003, IX ZR 175/02, ZInsO 2003, 180-181, Rn. 27 jeweils nach juris). Schließlich zeugt auch der Umstand, dass das Finanzamt für Körperschaften III nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Insolvenzforderungen i.H.v. insgesamt 11.326.132,47 EUR zur Insolvenztabelle angemeldet hat, für eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin. Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden sind, ist regelmäßig von Zahlungseinstellung auszugehen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015-2018, Rn. 9 m.w.N.; BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – IX ZR 119/10, ZIP 2012, 723-725, Rn. 13 jeweils nach juris).
Im Übrigen zeugt auch die schleppende Zahlweise der Schuldnerin gegenüber ihren Lieferanten für deren Zahlungseinstellung im maßgeblichen Zeitraum.
So sprechen die von einem Lieferanten der Schuldnerin, der A… D... GmbH, wegen offener Verbindlichkeiten angedrohten Lieferstopps (E-Mail der A… D... GmbH vom 16. August 2010, vom 31. August 2010, vom 04. Oktober 2010, vom 28. Oktober 2010, vom 11. November 2010, vom 18. November 2010, vom 08. Februar 2011 und vom 28. März 2011, Anlage K 36 – K 38) für eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin.
Entsprechendes gilt in Bezug auf die weitere Lieferantin B… B... ... + E... GmbH, die mit einer E-Mai vom 01. Februar 2011 (Anlage K 40) vergebliche Kontaktaufnahmen zur Geschäftsleitung der Schuldnerin wegen überfälliger Verbindlichkeiten beanstandet, mit einer E-Mail vom 01. März 2011 (Anlage K 41) auf fällige Gesamtverbindlichkeiten von über 80.000,00 EUR verweist, wobei ein Betrag von mehr als 22.600,00 EUR mehr als 60 Tage und der Restbetrag mehr als 50 Tage offen war, mit einer E-Mail vom 28. Juni 2011 darauf hinweist, weitere Dienstleistungen nicht mehr zu gewährleisten, wenn die erbetene Teilzahlung nicht erfolgt und letztlich Forderungen i.H.v. 423.923,07 EUR zur Insolvenztabelle angemeldet hat.
Darüber hinaus hat die Schuldnerin auch gegenüber der C... D... AG ihre Zahlungsverbindlichkeiten nicht zum Fälligkeitszeitpunkt erfüllt. Mit einer E-Mail vom 27. Januar 2011 (Anlage K 48) mahnte die C... D... AG offene und fällige Verbindlichkeiten i.H.v. 200.000,00 EUR an und drohte gerichtliche Maßnahmen an. Mit einer E-Mail vom 01. September 2011 (Anlage K 49) mahnte die C... D... AG erneut offene Verbindlichkeiten i.H.v. 76.000,00 EUR an und drohte mit einem Stopp von Lieferungen und Leistungen. Eine weitere Androhung eines Lieferstopps erfolgte telefonisch am 05. Oktober 2011 (Anlage K 50). Die C... D... AG meldete schließlich Forderungen i.H.v. 146.702,33 EUR zur Insolvenztabelle an.
Auch die M... S... -S... GmbH mahnte mit einer E-Mail vom 14. Februar 2011 (Anlage K 55) offene Posten i.H.v. insgesamt 355.746,45 EUR und mit E-Mail vom 22. Februar 2011 (Anlage K 55) i.H.v. 254.339,67 EUR an, wobei die Verbindlichkeiten der Schuldnerin teilweise durch eine Verrechnung mit Forderungen einer dritten Gesellschaft (B… T... S... GmbH) beglichen wurden (Anlage K 56).
Wie ausgeführt, kann eine dauerhaft schleppende Zahlungsweise Indizwirkung für eine Zahlungseinstellung haben (BGH, Urteil vom 09. Juni 2016 – IX ZR 174/15, NJW-RR 2016, 939-942, Rn. 23; BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – IX ZR 95/14, NJW 2015, 2113-2116, Rn. 19; BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015-2018, Rn. 12; BGH, Beschluss vom 24. April 2008 – II ZR 51/07, ZInsO 2008, 1019-1020, Rn. 6; BGH, Urteil vom 09. Januar 2003, IX ZR 175/02, ZInsO 2003, 180-181, Rn. 27 jeweils nach juris). Schiebt ein Schuldner - wie hier - infolge der ständigen verspäteten Begleichung seiner Verbindlichkeiten einen Forderungsrückstand vor sich her, trägt dies zu dem Gesamtbild eines Schuldners bei, dem es auf Dauer nicht gelingt, bestehende Liquiditätslücken zu schließen, sondern der nur noch darum bemüht ist, trotz fehlender Mittel den Anschein eines funktionstüchtigen Geschäftsbetriebs aufrecht zu erhalten (BGH, Urteil vom 09. Juni 2016 – IX ZR 174/15, NJW-RR 2016, 939-942, Rn. 23 nach juris). Schließlich ist auch bei einer durch die Androhung einer Liefersperre erwirkten Zahlung für den Empfänger die eingetretene Zahlungsunfähigkeit regelmäßig unübersehbar ist (BGH, Urteil vom 09. Juni 2016 – IX ZR 174/15, NJW-RR 2016, 939-942, Rn. 26 nach juris).
Die Zahlungsunfähigkeit war dem Geschäftsführer der Schuldnerin aufgrund der vorbezeichneten Umstände (Indizien) auch bekannt. Weshalb dieser von der schleppenden und lediglich unter Druck erfolgten Zahlweise gegenüber dem Finanzamt und ihren Lieferanten, welche indiziell für eine Zahlungseinstellung spricht, nicht gewusst haben soll, ist nicht ersichtlich. Entsprechendes legt auch die Beklagte nicht dar. Allein der Hinweis darauf, dass die Schuldnerin noch Zahlungen geleistet habe, genügt nicht, weil bereits – wie hier – eine schleppende und erzwungene Zahlung von Verbindlichkeiten, ein wiederholtes Bitten um Zahlungsaufschub und Einräumung von Ratenzahlungen sowie das Auflaufen von Forderungsrückständen darauf hindeuten, dass der Schuldner ersichtlich am Rand des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operiert und bei dieser Sachlage von einer dem Schuldner bekannten Zahlungsunfähigkeit und damit einem Benachteiligungsvorsatz auszugehen ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 2016 – IX ZR 32/14, ZIP 2016, 481-484, Rn. 15-17 m.w.N. nach juris).
c)
Gemäß § 133 Abs. 1 S. 2 InsO ist auch von einer Kenntnis der Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin auszugehen, § 133 Abs. 1 S. 1 InsO.
Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt – entsprechend dem Wortlaut von § 133 Abs. 1 S. 2 InsO – eine Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und der Benachteiligung der Gläubiger. Da das hiesige Insolvenzverfahren am 17. Juni 2013 eröffnet worden ist, ist gemäß Art. 103j Abs. 1 EGInsO die Regelung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO in der alten Fassung anzuwenden. § 133 Abs. 3 S. 1 InsO n.F. bleibt damit außer Betracht. Maßgebend für die Vermutungsregelung ist demnach, ob die Beklagte von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und einer Benachteiligung von Gläubigern gewusst hat. Auch vor der Gesetzesänderung genügte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585-589, Rn. 28 - 29 m.w.N.; BGH, Urteil vom 20. November 2008 – IX ZR 188/07, ZIP 2009, 189-190, Rn. 10 m.w.N. jeweils nach juris), der gefolgt wird, eine Kenntnis von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners.
Gemäß § 133 Abs. 1 S. 2 InsO ist die Kenntnis der Beklagten von einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bereits zum Zeitpunkt der ersten angefochtenen Zahlung am 21. Oktober 2011 zu vermuten, weil – entgegen der Auffassung der Vorinstanz (UA S. 5) – im Hinblick auf die Mahnschreiben der Beklagten vom 24. Februar 2011 (Anlage K 58) und vom 19. Oktober 2011 (Anlage K 59) davon auszugehen ist, dass die Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von Umständen gehabt hat, die zwingend auf eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit hinweisen (nachfolgend Ziffer (1.)) und diese aufgrund der unternehmerischen Tätigkeit der Schuldnerin damit auch gewusst hat, dass die angefochtenen Zahlungen die Gläubiger benachteiligen (nachfolgend Ziffer (2.)).
Gemäß § 133 Abs. 1 S. 2 InsO wird vermutet, dass der Gläubiger den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners kannte, wenn er wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Im Hinblick auf § 17 Abs. 2 S. 2 InsO genügt es, wenn dem Gläubiger die Zahlungseinstellung bekannt war. Dem steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen. Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die - drohende - Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH, Urteil vom 22. Juni 2017 – IX ZR 111/14, ZIP 2017, 1379-1383, Rn. 18; BGH, Urteil vom 18. Januar 2018 – IX ZR 144/16, NJW-RR 2018, 432-435, Rn. 10; BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585-589, Rn. 28-29 m.w.N. jeweils nach juris). Weiß der Anfechtungsgegner von der drohenden oder bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, muss er grundsätzlich auch davon ausgehen, dass Zahlungen an ihn selbst andere Gläubiger benachteiligen, wenn der Schuldner unternehmerisch tätig und deshalb damit zu rechnen war, dass auch andere Gläubiger existieren (BGH, Urteil vom 22. Juni 2017 – IX ZR 111/14, ZIP 2017, 1379-1383, Rn. 30; BGH, Urteil vom 18. Januar 2018 – IX ZR 144/16, NJW-RR 2018, 432-435, Rn. 10; BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585-589, Rn. 28-29 m.w.N. jeweils nach juris). Ebenso wie der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz kann im Prozess die entsprechende Kenntnis des anderen Teils als innere Tatsache über sog. Beweisanzeichen im Wege objektiver Tatsachen und Indizien hergeleitet werden (Raupach in Fridgen/Geiwitz/Göpfert, BeckOK InsO, Stand: 26.07.2018, § 133 InsO, Rn. 27). Ein bloßer Verzug oder eine bloße zeitweise Nichtzahlung einer Forderung genügen für sich genommen allerdings nicht, um einen zwingenden Schluss auf Zahlungsunfähigkeit ziehen zu können. Dass ein Schuldner eigenmächtig Zahlungsfristen in Anspruch nimmt, muss aus Sicht des Gläubigers nicht zwingend auf eine Zahlungseinstellung deuten (BGH, Urteil vom 22. Juni 2017 – IX ZR 111/14, ZIP 2017, 1379-1383, Rn. 23 m.w.N. nach juris). Solange der Gläubiger im Rahmen der Forderungsdurchsetzung keine weiteren Umstände erfährt, die zu einem zwingenden Schluss auf eine Zahlungsunfähigkeit führen, reichen zum Schutz des Gläubigers vor einer möglichen Zahlungsunwilligkeit, bewussten Zahlungsverzögerungen oder einem erzwungenen Lieferantenkredit ein Verzug des Schuldners und ein Schweigen auf die gerichtliche Durchsetzung der Forderung nicht aus. Andernfalls wäre ein Einzelgläubiger, der ohne den Versuch einer zwangsweisen Forderungsdurchsetzung im Regelfall keinen aussichtsreichen Insolvenzantrag zu stellen vermag, wegen der Gefahr einer so erleichterten Vorsatzanfechtung letztlich gezwungen, das zögerliche Zahlungsverhalten seines Schuldners hinzunehmen. Der Schluss auf die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit setzt deshalb voraus, dass andere Erklärungsmöglichkeiten hinreichend sicher ausscheiden. Dies gilt auch dann, wenn der Schuldner keine sachlichen Einwendungen gegen die Forderung erhebt. § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO verlangt die Überzeugung, dass der Gläubiger positive Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder der Zahlungseinstellung hatte; eine grob fahrlässige oder leichtfertige Unkenntnis genügt nicht (BGH, Urteil vom 22. Juni 2017 – IX ZR 111/14, ZIP 2017, 1379-1383, Rn. 22 nach juris). Eine entsprechende Kenntnis ist in der Regel anzunehmen, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners bei dem Anfechtungsgegner, über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen werden und diesem den Umständen nach bewusst ist, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – IX ZR 180/12, ZIP 2015, 585-589, Rn. 28-29 m.w.N. nach juris). Auch eine dauerhaft schleppende Zahlungsweise kann Indizwirkung für eine Zahlungseinstellung haben (BGH, Urteil vom 09. Juni 2016 – IX ZR 174/15, NJW-RR 2016, 939-942, Rn. 23; BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – IX ZR 95/14, ZIP 2015, 1234-1237, Rn. 19; BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015-2018, Rn. 12 m.w.N. jeweils nach juris). Darüber hinaus ist auch bei einer durch die Androhung einer Liefersperre erwirkten Zahlung für den Empfänger die eingetretene Zahlungsunfähigkeit regelmäßig unübersehbar (BGH, Urteil vom 09. Juni 2016 – IX ZR 174/15, NJW-RR 2016, 939-942, Rn. 26; BGH, Urteil vom 08. Oktober 2009 – IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253-2255, Rn. 14 jeweils nach juris).
Gemessen daran ist nach einer Gesamtschau – entgegen der Auffassung der Vorinstanz (UA S. 5) – aufgrund der eingereichten Mahnschreiben vom 24. Februar 2011 (Anlage K 58) und vom 19. Oktober 2011 (Anlage K 59) davon auszugehen, dass die Beklagte Kenntnis von Umständen gehabt hat, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hingewiesen haben, weil sich in den vorbezeichneten Mahnschreiben der Beklagten eine dauerhaft schleppende Zahlungsweise der Schuldnerin widerspiegelt, danach Zahlungen erst durch die Androhung einer Liefersperre erwirkt worden sind und die Schuldnerin zudem wiederholt auf Rechnungen und Mahnungen geschwiegen hat.
(1.1)
Ausweislich der Mahnschreiben vom 24. Februar 2011 (Anlage K 58) und vom 19. Oktober 2011 (Anlage K 59) hat die Schuldnerin – teilweise entgegen mündlicher Zahlungszusagen und trotz mehrfacher Mahnungen – über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr die ihr gestellten Rechnungen in einem beträchtlichen Umfang wiederholt nicht fristgerecht bezahlt, was indiziell für deren Zahlungseinstellung bzw. Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO) spricht.
(1.1.1)
Dem Mahnschreiben vom 24. Februar 2011 (Anlage K 58) lässt sich entnehmen, dass jedenfalls hinsichtlich der Rechnung “R10/0293” vom 27. August 2010 betreffend das “B… M... H... ” “trotz mehrerer Mahnungen” ohne Angaben von Gründen (“Wir fordern Sie hiermit auf, uns verbindlich mitzuteilen, bis wann die Rechnung beglichen wird, da uns von Ihrer Seite bisher nicht die Gründe benannt wurden, warum die Rechnung nicht bezahlt wird.”) ein Betrag von 8.000,00 EUR und hinsichtlich der Schlussrechnung “R10/0317” vom 12. September 2010 betreffend das “BV ABW IV/Westend” ein Schlusszahlungsbetrag i.H.v. 6.298,60 EUR nicht fristgerecht ausgeglichen worden sind. Die Beklagte selbst räumt bzgl. des “BV ABW IV” eine übersteigende offene Restzahlung von insgesamt 10.809,71 EUR ein (vgl. Schriftsatz vom 11. Oktober 2018, S. 5). Ausweislich der dem Mahnschreiben beigefügten Liste der “Offene(n) Posten per 24.02.2011” waren die Verbindlichkeiten betreffend das “B… M... H... ” bereits am 03. September 2010 und betreffend das “BV ABW IV/Westend” am 12. Oktober 2010 fällig.
(1.1.2)
Ausweislich des Mahnschreibens vom 19. Oktober 2011 (Anlage K 59) hat die Schuldnerin auch nachfolgend gegenüber der Beklagten fällige Verbindlichkeiten – trotz abweichender vorheriger mündlicher Zusagen (“ich nehme Bezug auf unser Gespräch am 12.10.2011 auf der Baustelle L... Straße … wo sie mir zugesagt haben das sie sich um die Bezahlung unserer Rechnungen kümmern” bzw. “auch hatten sie Herrn P... bei ihrem Gespräch am 20.09.2011 in Ihrem Hause, die umgehende Prüfung unserer fälligen Forderungen für die o.g. Bauvorhaben zugesagt”) – i.H.v. jedenfalls 95.870,75 EUR nicht fristgerecht beglichen.
Danach war für das “BV Rohrdamm” eine Rechnung “R11/0186” vom 15. März 2011 über einen Betrag von 23.076,36 EUR offen. Soweit sich die Beklagte unter Bezugnahme auf Mängelanzeigen der Schuldnerin vom März und April 2011 (Anlage B 7) darauf beruft, die Schuldnerin habe bezüglich des Bauvorhabens R... noch umfangreiche Mängel geltend gemacht und deshalb die gestellten Rechnungen nicht bezahlt, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Ausweislich des eigenen Mahnschreibens vom 19. Oktober 2011 (Anlage K 59) hat es jedenfalls am 20. September 2011 und 12. Oktober 2011 mündliche Zusagen der Schuldnerin gegeben (“ich nehme Bezug auf unser Gespräch am 12.10.2011 auf der Baustelle L... Straße … wo sie mir zugesagt haben das sie sich um die Bezahlung unserer Rechnungen kümmern” bzw. “auch hatten sie Herrn P... bei ihrem Gespräch am 20.09.2011 in Ihrem Hause, die umgehende Prüfung unserer fälligen Forderungen für die o.g. Bauvorhaben zugesagt”), sodass die Beklagte jedenfalls ab diesem Zeitpunkt nicht mehr von einer mangelbedingten Nichtzahlung der Schuldnerin ausgehen konnte.
Gemäß dem vorbezeichneten Mahnschreiben waren ferner Rechnungen für das “BV ABW 4” – “R10/D317” vom 12. Oktober 2010 über 2.883,53 EUR und für das “BV L... str. 87” – “R11/0584” vom 14. September 2011 über 63.763,20 EUR noch nicht bezahlt. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten (Schriftsatz vom 03. Mai 2017, S. 11) ist der Betrag von 63.763,20 EUR erst am 28. Oktober 2011 ausgeglichen worden.
Ferner hat die Beklagte mit dem vorbezeichneten Mahnschreiben noch den Ausgleich für eine weitere Rechnung vom 14. September 2011 über einen Betrag von 6.147,66 EUR angemahnt.
(1.1.3)
Nicht fristgerecht gezahlte Verbindlichkeiten von insgesamt 114.680,46 EUR (8.000,00 EUR + 10.809,71 EUR + 23.076,36 EUR + 2.883,53 EUR + 63.763,20 EUR + 6.147,66 EUR) können auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten vorgetragenen Summen, mit denen die Schuldnerin und sie in dem betreffenden Zeitraum “operiert” hätten (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 11. Oktober 2018, S. 6), nicht als lediglich “marginale bzw. geringe Summen”, “die in der Baubranche allgemein üblich” seien, angesehen werden. Immerhin handelt es sich um innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr nicht fristgerecht gezahlte Beträge im sechsstelligen Bereich, zumal die vorbezeichneten, nicht fristgerecht entrichteten Beträge jedenfalls zum Zeitpunkt der Mahnungen vom 24. Februar 2011 (Anlage K 58) und vom 19. Oktober 2011 (Anlage K 59) nicht im Hinblick auf geltend gemachte Mängel streitbehaftet gewesen sind.
(1.2)
Darüber hinaus war eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin insbesondere auch aufgrund der erst durch Androhung einer Liefersperre erzwungenen Teilzahlungen für die Beklagte offensichtlich.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der gefolgt wird, ist bei einer durch die Androhung einer Liefersperre erwirkten Zahlung für den Empfänger die eingetretene Zahlungsunfähigkeit regelmäßig unübersehbar (BGH, Urteil vom 09. Juni 2016 – IX ZR 174/15, NJW-RR 2016, 939-942, Rn. 26; BGH, Urteil vom 08. Oktober 2009 – IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253-2255, Rn. 14 jeweils nach juris).
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Ausweislich des Mahnschreibens der Beklagten vom 19. Oktober 2011 (Anlage K 59) sind die im Nachgang erfolgten Teilzahlungen i.H.v. 20.226,36 EUR und i.H.v. 63.763,20 EUR (vgl. Schriftsatz des Klägers vom 01. Juni 2017, S. 17-18) aufgrund einer angedrohten Liefersperre erfolgt (“Auf Grund der hohen offenen Forderungen, welche ich unten aufgelistet habe, ist es uns nicht möglich die Baustelle weiter planmäßig zu beliefern, da auch wir gegenüber unseren Lieferanten Zahlungsverpflichtungen haben. Da Sie auf alle unsere Mahnungen und Gespräche leider nicht reagiert haben müssen wir die Lieferung von Materialien zur Baustelle einstellen, bis die offenen Forderungen von Ihrem Haus bezahlt sind”).
Darüber hinaus hat die Beklagte mit dem Mahnschreiben vom 19. Oktober 2011 (Anlage K 59) sogar einen weiteren, zu diesem Zeitpunkt nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten (vgl. Schriftsatz vom 11. Oktober 2018, S. 7) überhaupt noch nicht fälligen Betrag betreffend das “BV L... str. n” gemäß Abschlagsrechnung “R11/640” vom 07. Oktober 2011 i.H.v. 99.388,32 EUR unter Androhung der vorbezeichneten Liefersperre zur Zahlung angemahnt. Der Umstand, dass sich die Beklagte unter Androhung einer Liefersperre sogar zur Mahnung von noch nicht fälligen Forderungen veranlasst sah, macht erst recht hinreichend deutlich, dass diese zum Zeitpunkt der Mahnung von einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ausgegangen ist. Insofern scheidet die Annahme einer infolge mangelnder Liquidität der Schuldnerin unterlassenen Zahlung auch nicht im Hinblick auf das weitere Vorbringen der Beklagten aus, wonach die Schuldnerin bezüglich dieses Bauvorhabens Schadensersatzansprüche und die Übergabe von weiteren Unterlagen geltend gemacht habe. Denn ausweislich des in Bezug genommenen Schreibens der Schuldnerin vom 16. Januar 2012 (Anlage B 8) hat diese überhaupt erst am 16. Januar 2012, mithin erst zu einem späteren Zeitpunkt als dem der Mahnung, “nach Überprüfung … übergebener Unterlagen” festgestellt, dass noch Dokumente fehlen und diese nachgefordert. Im Hinblick darauf konnte die Beklagte zum Zeitpunkt der Mahnung nicht von einer mangelbedingten Nichtzahlung der Schuldnerin ausgehen.
(1.3)
Schließlich spricht auch das wiederholte Schweigen der Schuldnerin auf Mahnungen und Rechnungen der Beklagte indiziell für eine Zahlungseinstellung.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann auch ein monatelanges völliges Schweigen eines Schuldners auf Rechnungen und Mahnungen für sich genommen ein Indiz für eine Zahlungseinstellung begründen (BGH, Urteil vom 06. Juli 2017 – IX ZR 178/16, ZIP 2017, 1677-1680, Rn. 16; BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 – IX ZR 109/15, NJW 2016, 1168-1171, Rn. 13 m.w.N. jeweils nach juris).
Auch diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
So beanstandet die Beklagte mit dem Mahnschreiben vom 24. Februar 2011 (Anlage K 58) in Bezug auf das “B… M... H... ” selbst u.a., “trotz mehrerer Mahnungen können wir keinen Zahlungseingang feststellen. Wir fordern Sie hiermit auf, uns verbindlich mitzuteilen, bis wann die Rechnung beglichen wird, da uns von Ihrer Seite bisher nicht die Gründe benannt wurden, warum die Rechnung nicht bezahlt wird.” Auch bzgl. des “BV ABW IV/Westend” heißt es u.a.: “Unverständlich ist uns, warum der im Prüfblatt ausgewiesene Schlusszahlungsbetrag i.H.v. 6.298,60 Euro von Ihnen nicht mit angewiesen wurde”, mithin fehlte es auch diesbezüglich an einer Erklärung der Schuldnerin. Ausweislich der dem Mahnschreiben beigefügten Liste der “Offene(n) Posten per 24.02.2011” waren die Verbindlichkeiten betreffend das “B… M... H... ” bereits am 03. September 2010 und betreffend das “BV ... IV/... ” am 12. Oktober 2010 fällig, so dass auch von einem “monatelangen” Schweigen auf Mahnungen und Rechnungen i.S.d. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuvor) auszugehen ist.
Schließlich wird auch in dem weiteren Mahnschreiben der Beklagten vom 19. Oktober 2011 (Anlage K 59) u.a. ausgeführt, “da Sie auf alle unserer Mahnungen und Gespräche leider nicht reagiert haben müssen wir die Lieferung von Materialien zur Baustelle einstellen…”. Mit diesem Schreiben wurden u.a. Rechnungen vom 12. Oktober 2010 und 15. März 2011 angemahnt.
Gerade der Umstand, dass die Schuldnerin, trotz der wiederholten Mahnungen und dem damit aufgebauten erheblichen Zahlungsdruck, welcher sie zur Vermeidung der mit einem Verzug verbundenen Rechtsnachteile zu einer beschleunigten Prüfung der Forderungen veranlassen musste, keinerlei Erklärung zur Nichtzahlung abgegeben hat, spricht für schwerwiegende Liquiditätsprobleme. Ein monatelanges Schweigen einer Schuldnerin, die angesichts eines intensiven Zahlungsverlangens mit der alsbaldigen Geltendmachung gerichtlicher Schritte rechnen muss, deutete gerade aus der Sicht des Gläubigers nach aller Erfahrung auf schwerwiegende Liquiditätsprobleme hin. Als im Wirtschaftsverkehr allein realistische Schlussfolgerung begründet der mehrmonatige Zahlungsverzug einer Schuldnerin, die keine Einwendungen gegen die Forderung erhebt, die Annahme unüberwindlicher Zahlungsschwierigkeiten. Die in dem ständigen Schieben der Forderung zum Ausdruck kommende schlechte Zahlungsmoral verdeutlicht, dass eine solche Schuldnerin am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operiert (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 – IX ZR 109/15, NJW 2016, 1168-1171, Rn. 14 nach juris).
Werden in einer solchen Situation – wie hier – darüber hinaus zum Zeitpunkt der Mahnung überhaupt noch nicht fällige erhebliche Forderungen unter Androhung einer Liefersperre angemahnt (vgl. zuvor Ziff. (2.)), spricht dies erst recht dafür, dass die Beklagte von einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ausgegangen ist.
Aufgrund der unternehmerischen Tätigkeit der Schuldnerin hat die Beklagte auch gewusst, dass die angefochtenen Zahlungen die Gläubiger benachteiligen.
(2.1)
Weiß der Anfechtungsgegner – wie hier die Beklagte (vgl. zuvor) - von der drohenden oder bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, muss er grundsätzlich auch davon ausgehen, dass Zahlungen an ihn selbst andere Gläubiger benachteiligen, wenn der Schuldner, wie hier, unternehmerisch tätig und deshalb damit zu rechnen war, dass auch andere Gläubiger existieren. Dann weiß der Anfechtungsgegner regelmäßig auch, dass Leistungen aus dem Vermögen des Schuldners an ihn die Befriedigungsmöglichkeiten anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren oder verzögern (BGH, Urteil vom 04. Mai 2017 – IX ZR 285/16, ZInsO 2017, 1366-1367, Rn. 8 nach juris).
(2.2)
Entgegen der Auffassung der Beklagten scheidet die Vermutung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO vorliegend nicht aufgrund einer bargeschäftsähnlichen Lage hinsichtlich der angefochtenen Zahlungen – bestritten von dem Kläger – aus.
Die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners wird nach § 133 Abs. 1 S. 2 InsO vermutet, wenn er wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Dabei indiziert die Kenntnis von drohender oder bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit im Falle einer unternehmerischen Tätigkeit des Schuldners regelmäßig die Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung (vgl. zuvor Ziff. (2.1)). Im Falle eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausches ist dieser Schluss von erkannter drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auf eine durch die angefochtene Zahlung bewirkte Gläubigerbenachteiligung allerdings nicht gerechtfertigt. Insofern gilt für die Kenntnis des Anfechtungsgegners nichts anderes als für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners. Dem Gläubiger kann in diesem Fall wegen des gleichwertigen Leistungsaustauschs wie dem Schuldner trotz Kenntnis von dessen Zahlungsunfähigkeit die gläubigerbenachteiligende Wirkung der an ihn bewirkten Leistung nicht bewusst geworden sein. Die gesetzliche Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO greift dann nicht ein. Der zweite Teil des Vermutungstatbestandes ist nicht erfüllt. Anders liegt es nur, wenn der Anfechtungsgegner weiß, dass der Schuldner unrentabel arbeitet und bei der Fortführung seines Geschäfts weitere Verluste erwirtschaftet. Dann weiß er auch, dass der bargeschäftsähnliche Leistungsaustausch den übrigen Gläubigern des Schuldners nicht nutzt, sondern infolge der an den Anfechtungsgegner fließenden Zahlungen Nachteile bringt(BGH, Urteil vom 04. Mai 2017 – IX ZR 285/16, ZInsO 2017, 1366-1367, Rn. 7 - 9; BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 192/13, NJW 2014, 2579-2585, Rn. 43-44 jeweils nach juris). Die Voraussetzungen eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausches hat dabei der Anfechtungsgegner – hier die Beklagte – darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 2018 – IX ZR 313/16, ZIP 2018, 2124-2125, Rn. 4; BGH, Urteil vom 29. November 2007 – IX ZR 30/07, NJW 2008, 430-435, Rn. 42 jeweils nach juris; Thole in Kayser/Thole, InsO, 9. Aufl. 2018, § 142 InsO, Rn. 16).
Gemessen daran greift hier die Vermutungsregelung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO ein. Vorliegend sind schon die Voraussetzungen eines solchen bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausches überwiegend nicht gegeben, weil es hinsichtlich der angefochtenen Zahlungen an einem für ein Bargeschäft notwendigen engen zeitlichen Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung fehlt (nachfolgend Ziff. (2.2.1)). Zudem muss die Beklagte auch gewusst haben, dass die Schuldnerin unrentabel arbeitet und bei der Fortführung ihres Geschäfts weitere Verluste erwirtschaftet, weshalb selbst ein bargeschäftsähnlicher Leistungsaustausch den übrigen Gläubigern der Schuldnerin nicht genutzt haben kann, sondern infolge der an sie fließenden Zahlungen vielmehr Nachteile gebracht hat (nachfolgend Ziff. (2.2.2)).
(2.2.1)
Unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts werden gemäß § 142 InsO Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist. Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen. Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft zwar nicht Zug um Zug erbracht werden. Allerdings setzt das in der Vorschrift enthaltene Tatbestandsmerkmal "unmittelbar" voraus, dass Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der Gesichtspunkt der bloßen Vermögensumschichtung greift nur, wenn der Leistungsaustausch in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang vorgenommen wird. Der hierfür unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – IX ZR 192/13, NJW 2014, 2579-2585, Rn. 15; BGH, Urteil vom 13. April 2006 – IX ZR 158/05, NJW 2006, 2701-2705, Rn. 30-31 jeweils nach juris). Es ist anerkannt, dass die Erfüllung beliebiger gegenseitiger Verträge unter die Bargeschäftsausnahme fallen kann. Auch länger dauernde Vertragsbeziehungen scheiden nicht von vornherein als Bargeschäft aus. Bei länger währenden Vertragsbeziehungen ist für die Annahme eines Bargeschäfts zu verlangen, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen zeitlich oder gegenständlich teilbar sind und zeitnah - entweder in Teilen oder abschnittsweise - ausgetauscht werden. So können Zahlungen, mit denen ein Bauunternehmer nach Baufortschritt entlohnt wird, Bargeschäfte sein, falls der Abstand zwischen den einzelnen Raten nicht zu groß wird (BGH, Urteil vom 13. April 2006 – IX ZR 158/05, NJW 2006, 2701-2705, Rn. 32-34 nach juris; Thole in Kayser/Thole, InsO, 9. Aufl. 2018, § 142 InsO, Rn. 7 m.w.N.).
Nach Auffassung des Senats gelten diese Grundsätze auch für die Annahme eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausches, wobei für die hiesige Fallgestaltung – Erbringung von Bauleistungen etc. – als Maßstab die Fälligkeitsregelungen in § 16 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 3 Nr. 1 VOB/B a.F. heranzuziehen sind. Danach werden Ansprüche auf Abschlagszahlungen binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung über die erbrachten Leistungen und Ansprüche auf Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung, spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zugang, fällig.
Ausgehend davon mangelt es hinsichtlich der angefochtenen Zahlungen überwiegend bereits an dem erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung.
(2.2.1.1)
Bezüglich der angefochtenen Zahlung betreffend das Bauvorhaben R... vom 21. Oktober 2011 i.H.v. 20.226,36 EUR fehlt es nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten (Schriftsatz vom 25. August 2017, S. 13) an einem engen zeitlichen Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung. Danach hat es sich bei der Zahlung vom 21. Oktober 2011 um die Schlusszahlung zur Schlussrechnung mit der Nummer R11/0186 vom 15. März 2011 gehandelt.
(2.2.2.2)
Entsprechendes gilt auch für die angefochtenen Zahlungen betreffend das Bauvorhaben L... Straße vom 28. Oktober 2011 i.H.v. 63.763,20 EUR, vom 16. November 2011 i.H.v. 40.000,00 EUR, vom 29. November 2011 i.H.v. 70.000,00 EUR, vom 05. Dezember 2011 i.H.v. 70.000,00 EUR, vom 15. März 2012 i.H.v. 32.000,00 EUR, vom 10. Mai 2012 i.H.v. 25.000,00 EUR, vom 01. Juni 2012 i.H.v. 25.000,00 EUR und vom 04. Juli 2012 i.H.v. 25.000,00 EUR.
Diesbezüglich trägt die Beklagte selbst vor, dass die Schuldnerin zum Ende des Projektes Schadensersatz geltend sowie die Zahlung von der Übergabe von weiteren Unterlagen durch die Beklagte abhängig gemacht habe und die gestellten Rechnungen dementsprechend nicht mehr an die Beklagte ausgezahlt habe. Erst nach längeren sehr streitigen Verhandlungen hätten sich die Parteien dann am 13. März 2012 verständigt und eine Vereinbarung geschlossen (Anlage K 62). Ausweislich Ziff. 1. und 4. der Vereinbarung vom 13./16. März 2012 (Anlage K 62) bezieht sich diese auf eine Schlussrechnung der Beklagten vom 11. Januar 2012 und sieht Ratenzahlungen beginnend mit dem 15. März 2012 vor. Ein enger zeitlicher Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung lässt sich dem nicht entnehmen. Anderes gilt auch nicht im Hinblick auf die Abschlagszahlungen vom 28. Oktober 2011 i.H.v. 63.763,20 EUR, vom 16. November 2011 i.H.v. 40.000,00 EUR, vom 29. November 2011 i.H.v. 70.000,00 EUR, vom 05. Dezember 2011 i.H.v. 70.000,00 EUR. Dem von der Beklagten in Bezug genommenen Anlagenkonvolut B 11 und der dort befindlichen 5. Abschlagsrechnung vom 14. September 2011 lässt sich entnehmen, dass es insofern um “Elektroinstallationsarbeiten gemäß Bautenstandsprotokoll vom 25.06.2011”, “Elektroinstallationsarbeiten gemäß Bautenstandsprotokoll vom 05.07.2011”, “Elektroinstallationsarbeiten gemäß Bautenstandsprotokoll vom 15.07.2011”, “Elektroinstallationsarbeiten gemäß Bautenstandsprotokoll vom 17.08.2011” und “Elektroinstallationsarbeiten gemäß Bautenstandsprotokoll vom 14.09.2011” gegangen ist.
(2.2.2.3)
Auch hinsichtlich der angefochtenen Zahlungen betreffend das Bauvorhaben B... ... Straße vom 22. Februar 2013 i.H.v. 13.851,43 EUR, vom 19. März 2013 i.H.v. 23.636,14 EUR, vom 03. April 2013 i.H.v. 34.635,27 EUR und vom 21. Mai 2013 i.H.v. 111.352,31 EUR) ist ein enger zeitlicher Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung nicht ersichtlich.
Den von der Beklagten eingereichten Rechnungen (Anlage B 9) lässt sich entnehmen, dass die Zahlung vom 22. Februar 2013 i.H.v. 13.851,43 EUR den Leistungszeitraum vom 01. Dezember 2012 bis zum 23. Januar 2013 (vgl. 2. Abschlagsrechnung – Nr.: R13/0044) betrifft und die diesbezügliche 2. Abschlagsrechnung vom 25. Januar 2013 stammt. Die Zahlung vom 19. März 2013 i.H.v. 23.636,14 EUR betrifft den Leistungszeitraum vom 01. Dezember bis 19. Februar 2013 (vgl. 3. Abschlagsrechnung – Nr.: R13/0142). Dieser Zahlung liegt die 3. Abschlagsrechnung vom 20. Februar 2013 zugrunde. Die Zahlung vom 03. April 2013 i.H.v. 34.635,27 EUR betrifft den Zeitraum 01. Dezember 2012 bis 27. Februar 2013 (vgl. 4. Abschlagsrechnung – Nr.: R13/0150). Dieser Abschlagszahlung liegt die 4. Abschlagsrechnung vom 27. Februar 2013 zugrunde. Die Zahlung vom 21. Mai 2013 i.H.v. 111.352,31 EUR umfasst schließlich den Zeitraum vom 01. Dezember 2012 bis zum 10. April 2013 (vgl. 5. Abschlagsrechnung – Nr.: R13/0241) und betrifft die 5. Abschlagsrechnung vom 11. April 2013.
(2.2.2)
Ungeachtet dessen scheidet die Vermutung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO schließlich auch deshalb nicht aufgrund eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausches aus, weil die Beklagte vorliegend gewusst haben muss, dass die Schuldnerin unrentabel arbeitet und bei der Fortführung ihres Geschäfts weitere Verluste erwirtschaftet, weshalb auch ein bargeschäftsähnlicher Leistungsaustausch den übrigen Gläubigern der Schuldnerin nicht genutzt haben kann, sondern infolge der an sie fließenden Zahlungen vielmehr Nachteile gebracht hat. Vorliegend ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Umstände die Beklagte im Hinblick auf das gezeigte Zahlungsverhalten von einem rentablen Geschäftsbetrieb der Schuldnerin zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen ausgegangen sein könnte.
Wie ausgeführt (vgl. zuvor Ziff. (1.)) hat sich für die Beklagte – ausweislich ihrer eigenen Mahnschreiben (Anlagen K 58 und K 59) – bereits im Zeitraum bis zur ersten angefochtenen Zahlung vom 21. Oktober 2011 eine dauerhaft schleppende Zahlungsweise der Schuldnerin gezeigt, ist die Schuldnerin teilweise über Monate trotz mehrfacher Mahnungen und mündlicher Zusagen mit Zahlungen in Verzug gewesen, mussten Zahlungen der Schuldnerin erst durch die Androhung von Liefersperren erwirkt werden und hat die Schuldnerin wiederholt auf Rechnungen und Mahnungen geschwiegen. Der mehrmonatige Zahlungsverzug einer Schuldnerin, die keine Einwendungen gegen die Forderung erhebt, begründet – wie ausgeführt – die Annahme unüberwindlicher Zahlungsschwierigkeiten. Die in dem ständigen Schieben der Forderung zum Ausdruck kommende schlechte Zahlungsmoral verdeutlicht, dass eine solche Schuldnerin am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operiert. Dies muss umso mehr vor dem Hintergrund des beharrlichen Schweigens der Schuldnerin auf das intensive Zahlungsverlangen der Beklagten gelten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 – IX ZR 109/15, NJW 2016, 1168-1171, Rn. 14 nach juris). Erst recht vor dem Hintergrund, dass aus Sicht der Beklagten schon im Oktober 2011 erhebliche Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Schuldnerin bestanden haben müssen und die Schuldnerin auch noch im nachfolgenden Zeitraum mehrfach und wiederholt hinsichtlich offener Forderungen angemahnt werden musste (vgl. Anlagen K 60, K 63, K 64, K 65 und K 66), steht zur Überzeugung des Senats fest, dass auch die Beklagte von einem unrentablen Geschäftsbetrieb der Schuldnerin ausgegangen ist.
cc)
Die hier eingreifende Vermutungsregelung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO hat die Beklagte auch nicht widerlegt.
Greift damit die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ein, bewirkt dies eine Umkehr der Beweislast. Es obliegt dann dem Anfechtungsgegner, darzulegen und zu beweisen, dass er nichts von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners wusste (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – IX ZR 65/14, ZInsO 2016, 1251-1256, Rn. 23 nach juris). Er muss zur Entkräftung dieser Vermutung lediglich, aber immerhin konkrete Umstände darlegen und beweisen, die es nahe liegend erscheinen lassen, dass ihm der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht bekannt war (Thole in Kayser/Thole, InsO, 9. Aufl. 2018, § 133 InsO, Rn. 40 m.w.N.).
Entsprechende Umstände, die eine solche Annahme rechtfertigen könnten, vermag die Beklagte nicht aufzuzeigen. Soweit diese darauf verweist, sie sei gegenüber der Schuldnerin weiterhin mit neuen Leistungen im Rahmen neuer Verträge in Vorlage getreten, genügt dies nicht. Allein die Fortführung der Geschäftsbeziehung zeugt im hiesigen Fall nicht dafür, dass die Beklagte tatsächlich von einer im maßgeblichen Zeitraum bestehenden Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ausgegangen ist. Dies kann vielmehr unterschiedliche Gründe gehabt haben. Insbesondere kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Beklagte hinsichtlich des Ausgleichs von Forderungen durch die Schuldnerin schlicht auf ihr striktes und schnelles Debitorenmanagement, welches nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten auch zu einer Rückführung von offenen Forderungen in einem erheblichen Umfang geführt hat, verlassen hat. Darüber hinaus kann gleichfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte auf eine Erholung der finanziellen Situation der Schuldnerin spekuliert hat und aufgrund von Gewinnerwartungen das Risiko des Ausfalls von Forderungen eingegangen ist, zumal diese nach dem eigenen Vorbringen (Klageerwiderung vom 03. Mai 2017, S. 13-14) diesbezüglich auch eine Warenkreditversicherung in Form einer Forderungsausfall-Versicherung WKV plus bei der R... V... AG unterhalten hat.
Soweit die Beklagte im Übrigen auf ihren Kreditversicherer (R... V... AG), dessen Informationssystem und den Umstand, dass die Schuldnerin nicht aus der Versicherbarkeit gefallen sei, verweist, rechtfertigt auch dieser Gesichtspunkt schließlich keine abweichende Beurteilung. Dies schon deshalb nicht, weil weder ersichtlich noch dargetan ist, über welche konkreten Informationen der Versicherer in Bezug auf die Schuldnerin überhaupt verfügt hat.
d)
Dem Kläger steht hinsichtlich des geltend gemachten Rückgewährbetrags ferner gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Zinsen im begehrten Umfang seit dem 02. August 2013 zu. Bei einem anfechtbaren Erwerb von Geld hat der Anfechtungsgegner Prozesszinsen ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu entrichten (BGH, Urteil vom 24. September 2015 – IX ZR 55/15, NJW 2016, 403-405, Rn. 14 m.w.N. nach juris).
2.
Ein Anspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB i.V.m. § 249 BGB auf Freistellung von den Verbindlichkeiten aus der Kostenrechnung vom 27. Dezember 2016 (Anlage K 70) i.H.v. 4.781,90 EUR gegenüber den Rechtsanwälten B... besteht mangels Verzugs nicht.
Kosten der Rechtsverfolgung sind zu erstatten, wenn sie – nach Eintritt des Verzugs – aus Sicht des Forderungsgläubigers zur Wahrnehmung und Durchsetzung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren. Dazu gehören nicht die Kosten der den Verzug begründenden Erstmahnung, weil sie nicht durch den Verzug verursacht worden sind und die nicht rechtzeitige Leistung nach § 280 Abs. 2 BGB nur unter den Voraussetzungen des Verzugs eine Schadensersatzpflicht begründet. Zu ersetzen sind die Kosten eines Mahnschreibens, sofern die Mahnung nach Eintritt des Verzugs erfolgt ist (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – I ZR 150/11, NJW-RR 2013, 487-489, Rn. 25 nach juris; Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 286 BGB, Rn. 44-45 m.w.N.).
Entsprechendes ist vorliegend weder ersichtlich noch vom Kläger dargetan. Dass sich die Beklagte zum Zeitpunkt des Mahnschreibens vom 20. Oktober 2016 (Anlage K 69) bereits in Verzug befunden hat, trägt der Kläger nicht vor.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, der zudem auch auf Teilrücknahmen anwendbar ist (Herget in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 92 ZPO, Rn. 3 m.w.N.).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind nach den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falls. Entgegen der Auffassung der Beklagten weicht der Senat mit seiner Entscheidung auch nicht von den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 14. Juli 2016 – IX ZR 188/15 und vom 22. Juni 2017 – IX ZR 111/14 ab. Vorliegend stellt der Senat zur Begründung einer gemäß § 133 Abs. 1 S. 2 InsO zu vermutenden Kenntnis der Beklagten darauf ab, dass sich in den Mahnschreiben der Beklagten (Anlagen K 58 und K 59) eine dauerhaft schleppende Zahlungsweise der Schuldnerin hinsichtlich erheblicher Forderungen widerspiegelt, danach Zahlungen erst durch die Androhung einer Liefersperre erwirkt worden sind, auch nicht fällige Forderungen unter Androhung einer Liefersperre angemahnt worden sind, die Schuldnerin zudem wiederholt auf Rechnungen und Mahnungen geschwiegen hat und die Vermutung trotz Fortführung der Geschäftsbeziehung zur Schuldnerin im Hinblick auf das hier konkret geübte Debitorenmanagement der Beklagten und das Vorhandensein einer Forderungsausfall-Versicherung nicht widerlegt ist. Dass dies mit den vorbezeichneten beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht vereinbar wäre, ist nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 129 InsO
§ 38 InsO
§ 39 InsO
§ 140 InsO
§ 17 InsO
§ 133 InsO
§ 142 InsO
§ 249 BGB
§ 286 BGB
§ 92 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 143 Abs. 1 S. 1, 129 Abs. 1, 133 Abs. 1 S. 1 und 2 InsO
§ 143 Abs. 1 S. 1, 129 Abs. 1, 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO
§ 143 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 129 Abs. 1 InsO
§ 133 Abs. 1, 129 Abs. 1 InsO
§ 133 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 133 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 133 Abs. 3 S. 1 InsO
§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO
§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 16 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 103j Abs. 1 EGInsO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2016, 481
ZIP 2017, 1677
NJW-RR 2016, 570
NJW 2016, 1012
NJW-RR 2016, 171
NJW 2015, 3503
ZIP 2013, 734
ZIP 2015, 71
ZIP 2014, 785
ZIP 2013, 637
ZIP 2017, 1232
ZIP 2015, 585
ZIP 2013, 371
ZIP 2013, 174
ZIP 2007, 1511
ZIP 2014, 1289
ZIP 2013, 2015
WM 2012, 998
ZIP 2012, 723
NJW-RR 2016, 939
NJW 2015, 2113
ZIP 2009, 189
ZIP 2017, 1379
NJW-RR 2018, 432
ZIP 2015, 1234
ZIP 2009, 2253
NJW 2016, 1168
NJW 2014, 2579
ZIP 2018, 2124
NJW 2008, 430
NJW 2006, 2701
NJW 2016, 403
NJW-RR 2013, 487
IX ZR 32/14
IX ZR 178/16
86 O 16/17
36b IN 2533/13
IX ZR 12/14
IX ZR 287/14
IX ZR 248/14
IX ZR 215/13
IX ZR 7/12
II ZR 231/13
IX ZR 116/13
IX ZR 146/12
IX ZR 285/16
IX ZR 180/12
IX ZR 11/12
IX ZR 13/12
IX ZR 28/12
IX ZR 97/06
IX ZR 95/13
IX ZR 143/12
IX ZR 40/10
IX ZR 119/10
IX ZR 174/15
IX ZR 95/14
II ZR 51/07
IX ZR 175/02
4 Raten zu 130.00
IX ZR 104/07
IX ZR 188/07
IX ZR 111/14
IX ZR 144/16
IX ZR 173/07
IX ZR 109/15
IX ZR 192/13
IX ZR 313/16
IX ZR 30/07
IX ZR 158/05
IX ZR 65/14
IX ZR 55/15
I ZR 150/11
IX ZR 188/15