Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-09-23, Aktenzeichen 14 UF 105/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:0923.14UF105.97.00

Tenor:

Tatbestand:
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1)
Die Klägerinnen sind die jetzt 17 bzw. 16 Jahre alten Töchter des Beklagten aus seiner 1988 rechtskräftig geschiedenen Ehe. Bis zum 13.6.1996 lebten sie in seinem Haushalt und der Beklagte war Inhaber der elterlichen Sorge. Seit dem 14.6.1996 leben sie - gegen den Willen des Beklagten - im Haushalt der Mutter.
Mit der dem Beklagten am 12.7.1996 zugestellten Klage verlangen sie, vertreten durch die Mutter, im Wege der Stufenklage Auskunft und Barunterhalt.
Durch einstweilige Anordnung vom 19.6.1996 hat das Amtsgericht das Aufenthaltsbestimmungsrecht und die Regelung der schulischen Angelegenheiten der Mutter übertragen. Durch weitere einstweilige Anordnung vom 20.12.1996 hat das Amtsgericht der Mutter die Vertretung in Unterhaltsangelegenheiten übertragen. Durch Beschluß vom 26.3.1997 ist der Mutter die elterliche Sorge in Abänderung der früheren Sorgerechtsentscheidung übertragen worden.
2)
Durch das angefochtene Teilurteil hat das Amtsgericht den Beklagten zur Auskunftserteilung und zur Zahlung des Mindestunterhalts abzüglich Kindergeldanteil verurteilt. Die Mutter sei nach Sorgerechtsübertragung zur Geltendmachung der Ansprüche berechtigt. Die Unterhaltsbestimmung des Beklagten sei unwirksam, da die Klägerinnen angesichts ihres Alters selbst entscheiden müßten, bei welchem Elternteil sie leben wollten. Die Leistungsfähigkeit des Beklagten zur Zahlung des Mindestunterhalts sei unzweifelhaft.
3)
Mit seiner Berufung wendet sich der Beklagte gegen die Verurteilung zur Unterhaltszahlung für die Zeit vom 1.7.1996 bis 5.3.1997 (Tag der Sorgerechtsübertragung). Er hält seine Unterhaltsbestimmung bis dahin für wirksam und meint, mangels Vertretungsbefugnis habe die Mutter bis dahin nicht wirksam mahnen bzw. klagen können.
Die Klägerinnen verteidigen das erstinstanzliche Urteil.
Von einer weiteren Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist bis auf den Zeitraum vom 1.7. - 12.7.1996 unbegründet.
1) Dem Unterhaltsanspruch der Klägerinnen für die Zeit ab 1.7.1996 steht nicht eine Unterhaltsbestimmung des damals noch sorgeberechtigten Beklagten, nach der in seinem Haushalt Unterhalt gewährt werden sollte, entgegen. Allerdings ergibt sich im Streitfall der Übergang des Bestimmungsrechts auf die Mutter nicht aus § 1612 Abs.2 S.3 BGB (Aufnahme in den Haushalt der Mutter), denn damit sind nur Fälle der Aufnahme in den Haushalt gemeint, in denen eine Sorgerechtsregelung noch fehlt (OLG Stuttgart FamRZ 1991, 595). Dennoch ist die Unterhaltsbestimmung des Vaters gem. § 1612 Abs.2 BGB auch ohne Abänderung durch das Vormundschaftsgericht gem. § 1612 Abs.2 S.2 BGB unwirksam, da sie für beide Klägerinnen unerreichbar war.
Unerreichbar ist die Unterhaltsbestimmung insbesondere dann, wenn sie gegen das Aufenthaltsbestimmungsrecht verstößt (BGH FamRZ 1985, 917 noch für Aufenthaltsbestimmungsrecht des Gebrechlichkeitspflegers). Hier war der Beklagte bis 5.3.1997 zwar noch Sorgerechtsinhaber, aber das Aufenthaltsbestimmungsrecht war schon durch einstweilige Anordnung vom 19.6.1996 - ihm zugestellt am 22.6.1996 - auf die Mutter übertragen worden. Damit war auch sein Recht zu bestimmen, an welchem Ort die Klägerinnen den Unterhalt in Empfang nehmen sollten, erloschen, wenn auch sonst das Bestimmungsrecht Teil der Personensorge (§ 1631 I BGB) ist.
Die Klägerinnen hatten damit der Aufenthaltsbestimmung der Mutter zu folgen und die Unterhaltsbestimmung des Vaters war für sie unerreichbar. In solchen Fällen unerreichbarer Unterhaltsbestimmung ist die Bestimmung des sorgeberechtigten offensichtlich unwirksam, was unmittelbar im Unterhaltsprozeß berücksichtigt werden kann (BGH FamRZ 1996, 798 - Bestimmung entgegen ZVS-Studienplatzzuweisung).
2) Die Klägerinnen können den zuerkannten Mindestunterhalt aber erst ab Zustellung der Stufenklage verlangen, da der Beklagte sich vorher nicht in Verzug befunden hat.
a) Eine Mahnung vor Zustellung der Klageschrift ist nicht erfolgt. Sie kann - unabhängig von der Frage, ob die klägerinnen selbst mahnen konnten - nicht schon darin gesehen werden, daß die Klägerinnen am 19.6.1996 vor dem Amtsgericht erklärt haben, ab sofort wieder bei der Mutter wohnen zu wollen. Ebenso ist in der Zeit danach bis zur Klagezustellung an den Beklagten kein konkretes Unterhaltsbegehren gerichtet worden. Auch in Höhe des Mindestunterhalts kann für die Vergangenheit nur ab Mahnung bzw. Rechtshängigkeit Unterhalt verlangt werden (§ 1613 I BGB).
b) Mit der Zustellung der Klageschrift sind jedoch die Mahnungswirkungen eingetreten, obgleich die Mutter zum damaligen Zeitpunkt weder sorgeberechtigt oder zur Vertretung in Unterhaltssachen berechtigt war.
Der Senat geht dabei nicht davon aus, daß durch die Genehmigung der Prozeßführung nach Erlaß der einstweiligen Anordung vom 20.12.1996 durch die danach vertretungsberechtigte Mutter, mag die auch rückwirken (vgl. Zöller/Vollkommer, 20. Aufl. (1997), § 52 ZPO Rn. 14 m.w.N.), auch eine rückwirkende Zustellungswirkung gem. § 284 S.2 BGB eingetreten ist. Angesichts der Warnfunktion, die Mahnung und Zustellung einer Klage haben, wird eine bei der Zustellung wirksame Klageerhebung, also vom Vertretungsberechtigten erhobene Klage, zu verlangen sein. Der prozessualen Rückwirkung der Genehmigung kann keine materiell-rechtliche Rückwirkung beigemessen werden.
Der Senat kann diese Frage jedoch offenlassen, da in der Zustellung der Klage gleichzeitig eine Mahnung der minderjährigen Klägerinnen selbst zu sehen ist. Da die Mahnung dem beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen infolge der Verzugsauslösung nur Vorteile bringt, ist sie gem. § 107 BGB wirksam (KG FamRZ 1989, 537 m.w.N.). Nach Auffassung des Senats ist bei der gegebenen Sachlage nach einem von den fast volljährigen Kindern ausgehenden Wechsel zum anderen Elternteil in der Klageerhebung ohne weiteres deren Mahnung zu sehen, ohne daß es der Konstruktion einer Vollmachtserteilung (§ 167 BGB) für die Mahnung bedarf.
Die Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz war dem Amtsgericht zu übertragen, da es bisher nur ein Teilurteil erlassen hat.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 6522 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 52 ZPO
§ 107 BGB
§ 167 BGB
§ 1612 Abs.2 S.3 BGB
§ 1612 Abs.2
BGB
§
1612 Abs.2 S.2 BGB
§ 1631 I BGB
§ 284 S.2 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1991, 595
FamRZ 1985, 917
FamRZ 1996, 798
FamRZ 1989, 537