Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-01-25, Aktenzeichen I-20 U 30/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0125.I20U30.10.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 9. Februar 2010 verkün-dete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf abgeändert.
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten zu unterlassen,
1. im Wettbewerb handelnd selbst oder durch Dritte den Verkauf von Waren zu bewerben mit dem Angebot der Nutzung der Internetplattform „f.“ mit Hinweisen wie
„Mit jeder Packung 20 Songs gratis!“
und/oder
20 Songs gratis“
„Mit jedem Code 20 Wunschsongs – für alle MP3-Player geeignet“
wenn dies geschieht, wie nachfolgend wiedergegeben:
- Die Wiedergabe der Abbildungen ist technisch nicht möglich -
2. im Wettbewerb handelnd ihr Geschäftsmodell mit der nachfolgend abgebildeten gegen Entgelt zu erwerbenden Berechtigungskarte zu bewerben,
sofern mit dem auf der Karte abgedruckten Berechtigungs-code lediglich die Nutzung ihrer Internet-Plattform zur Suche von in Internet-Radios gespielten Musiktiteln über eine Such-maschine ermöglicht wird, bei gleichzeitiger Speicherung des Titels auf der Festplatte des Nutzers, und dies auf der Karte nicht verdeutlicht wird:
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 208,65 Euro zuzüg-lich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basis-zinssatz seit dem 16. Oktober 2009 zu zahlen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Voll-streckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 Euro abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Voll-streckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Zu den satzungsgemäßen Aufgaben des Klägers gehört die Bekämpfung unlauterer geschäftlicher Handlungen. Ihm gehören über 1600 Mitglieder an, darunter alle Industrie- und Handelskammern, die Handwerkskammern und etwa 400 Verbände.
Die Beklagte betreibt ein Internetportal, das unter den Adressen "www.f.de" und "www.f.com" abrufbar ist. Sie bietet ein Computerprogramm an, welches dem Nutzer die Suche nach und Aufzeichnung von Musikstücken erlaubt, die über Internetradiosender verbreitet werden. Über eigene Nutzungsrechte an den Musikstücken verfügt sie nicht, ihre Software erlaubt dem Nutzer lediglich die Anfertigung einer Privatkopie im Sinne von § 53 Abs. 1 UrhG.
Die Beklagte vertreibt eine sogenannte "Music Card" für fünf Euro, die sie mit den Aussagen "15 Songs Deiner Wahl" und "Musik hören. MP3 behalten" bewirbt. Außerdem hat sie im Jahr 2009 in Zusammenarbeit mit der Firma F. Berechtigungscodes angeboten, die der Nutzer durch den Kauf einer Packung "D." erlangen konnte. Auf der D.-Verpackung befand sich die Aussage "Mit jeder Packung 20 Songs gratis! Für alle MP3 Player!. Wegen der weiteren Einzelheiten der Produktpräsentation wird auf die im Tenor wiedergegebenen Abbildungen Bezug genommen. Der Erwerber kann das vorbeschriebene Computerprogramm herunterladen und zur Suche und zur Speicherung der festgelegten Zahl an Musiktiteln verwenden. Dabei können nur solche Musiktitel aufgefunden und gespeichert werden, die während der Verbindung des Rechners mit dem Internet von einem Internetradiosender aktuell gesendet werden.
Der Kläger hält diese Werbung für irreführend. Der Verkehr erwarte Musikstücke aus einer Datenbank herunterladen zu können und dabei auch die entsprechende Nutzungslizenz zu erwerben, wie dies bei den Downloadportalen iTunes und Musicload der Fall sei. Tatsächlich erwerbe er nur eine Software, die ihm die zeitaufwendige und - wenn er nicht über eine Flatrate verfüge - kostenträchtige Suche nach den Musikstücken erlaube, die nur und erst dann gespeichert würden, wenn sie in einen Internetradiosender gespielt würden.
Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 16. März und 27. August 2009 ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Ein Erfolg war diesen Abmahnungen nicht beschieden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar sei ein Unterlassungsanspruch nicht verjährt, der Kläger habe substantiiert vorgetragen, von der Werbeaktion erstmals durch eine Beschwerde am 12. März 2009 Kenntnis erlangt zu haben. Auch müsse sich die Beklagte das Handeln der Firma F. zurechnen lassen, wettbewerbsrechtlich sei diese als Beauftragte anzusehen. Der Anspruch scheitere jedoch am Fehlen einer Irreführung. Der Nutzer von Musikangeboten aus dem Internet wisse, dass er für Kosten der Verbindung zum Internet selbst aufkommen müsse. Dabei rechne er auch damit, eher unbekannte Musiktitel nicht sofort herunterladen zu können, sondern längere Zeit suchen zu müssen. Hierfür spreche neben dem geringen Preis - der Erwerb eines Musiktitels über iTunes koste mit 0,99 Euro dreimal so viel - auch der Hinweis "Aktuelle Top-Charts und die besten Hits der letzten Jahre", der die Begrenztheit des Angebots verdeutliche. Den jugendlichen Nutzer interessiere auch nur, dass der Erwerb legal sei, ob er ein Nutzungsrecht im Sinne des § 31 UrhG oder nur eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch erhalte, interessiere ihn nicht.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist ordnungsgemäß begründeten Berufung.
Der Kläger trägt vor, das Landgericht habe seiner Entscheidung ein falsches Verbraucherverständnis zugrunde gelegt. Die Werbung ziele auf eine jugendliche Zielgruppe, deren Erwartungen das Landgericht gar nicht selbst habe beurteilen können. Zudem habe es die Zielgruppe auf solche Jugendliche verengt, die bereits über einige Erfahrungen mit Downloads von Musik verfügten. Die Werbung spreche hingegen auch solche Jugendlichen an, die bislang noch keine Musik aus dem Internet gespeichert hätten. Bezüglich der Kosten der Internetverbindung sei entscheidend, dass das Herunterladen von Musiktiteln über die Beklagte erheblich mehr Zeit in Anspruch nehme als bei herkömmlichen Portalen. Nicht alle Nutzer verfügten über eine Flatrate. Es mache daher einen großen Unterschied, ob der Nutzer seine Verbindung zum Internet für ein bis zwei Minuten oder für mehrere Stunden oder gar Tage aufrechterhalten müsse. Insbesondere bei mobilen Internetzugängen sei der Kostenunterschied erheblich. Hinzu komme noch die geringere Übertragungsgeschwindigkeit. Dem Nutzer sei auch nicht gleichgültig, ob er ein Nutzungsrecht oder nur eine Kopie zum privaten Gebrauch erhalte. Schon die Wiedergabe auf einer Schul- oder Hochschulparty sei hiervon nicht gedeckt und könne folglich Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche auslösen.
Der Kläger beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Landgericht habe eine Irreführung aufgrund eigener Sachkunde verneint. Die Kammer habe gerade nicht festgestellt, dass ausschließlich Jugendliche zu den angesprochen Verkehrskreisen gehörten, auch die Mitglieder der Kammer seien Teil der angesprochen Verkehrskreise. Zu Recht sei das Landgericht von entsprechenden Vorkenntnissen ausgegangen, die Nutzung des Internets sei inzwischen üblich. Die Verbindungskosten zum Internet variierten je nach Provider und Vertrag und könnten von ihr daher auch gar nicht angegeben werden. Ein Mobilfunkgerät erlaube die Nutzung ihres Angebots ohnehin nicht. Die Relevanz der Unterscheidung zwischen einem Nutzungsrecht und einer Kopie zum Privatgebrauch habe das Landgericht zu Recht verneint. Bei herkömmlichen Downloadportalen werde das eingeräumte Nutzungsrecht auf die rein private Nutzung beschränkt, ein Unterschied zur Privatkopie bestehe daher faktisch nicht. Dass ein Musiktitel nicht vorrätig sei, könne auch bei diesen Downloadangeboten passieren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers, gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen, hat auch in der Sache Erfolg.
Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungs- und anspruchsberechtigt. Zu seinen Mitgliedern gehören unter anderem sämtliche Industrie- und Handelskammern sowie die Handwerkskammern, die ihrerseits nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG prozessführungs- und anspruchsberechtigt sind. Seine sachliche und personelle Ausstattung unterliegt keinen Zweifeln.
Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung im beantragten Umfang aus § 8 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 3, 5 UWG.
Gemäß § 5 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt. Irreführend ist eine geschäftliche Handlung, wenn sie unwahre Angaben enthält. Ob eine Werbeaussage unwahre Angaben enthält, richtet sich nach dem Verständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers (BGH, GRUR 2004, 244, 245 - Marktführerschaft). Dessen Erwartungen kann der Senat vorliegend selbst beurteilen. Daran ändert der Umstand, dass sich das Angebot auch an Jugendliche richtet, nichts. So ist weder das Herunterladen von Musikstücken aus dem Internet, noch der Verzehr von Schokoriegeln auf Jugendliche und junge Erwachsene beschränkt, das Duzen potentieller Kunden in der Werbung ist inzwischen durchaus verbreitet. Es handelt sich um eine allgemeine, an alle am Erwerb (populärer) Musik Interessierten gerichtete Werbung. Zur Feststellung der Verkehrsauffassung ist der Tatrichter als Teil dieser Allgemeinheit regelmäßig ohne weiteres in der Lage (BGH, GRUR 2002, 550, 552 - Elternbriefe). Ob die auch angesprochenen Jugendlichen eines verstärkten Schutzes bedürfen, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da die Irreführung des erwachsenen Teils der Allgemeinheit für eine Untersagung genügt.
Der situationsadäquat aufmerksame, durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher versteht die Aussagen "Mit jeder Packung 20 Songs gratis!", "20 Songs gratis" und "Mit jedem Code 20 Wunschsongs - für alle MP3-Player geeignet" dahingehend, er erhalte Zugriff auf eine Datenbank, von der er 20 der dort gespeicherte Musikstücke herunterladen könne. Damit, dass er nur eine Software zur Suche bei Internetradiosendern erhält, die ihm lediglich das Speichern der dort aktuell, also während des Bestehens der Internetverbindung, gespielten Musikstücke erlaubt, rechnet er nicht.
So besteht eine allgemeine Erwartung des Verkehrs, eine Ware mit dem Kauf der Packung auch zu erhalten, beziehungsweise bei Internetangeboten, nach Aufruf der Seite und Eingabe des Berechtigungscodes sofort herunterladen zu können. Für den Teil des Verkehrs, der bereits Musikstücke über das Internet erworben hat, gilt nichts anderes. Dessen Erwartungen sind maßgeblich durch die Erfahrungen mit Anbietern wie iTunes Store (Apple) und Musicload (Deutschen Telekom) geprägt. Dabei handelt es sich um Datenbanken, bei denen mehrere hunderttausend Musikstücke archiviert sind, die gegen ein Entgelt heruntergeladen werden können, wobei der Nutzer zugleich eine Nutzungsberechtigung im Sinne des § 31 UrhG erhält. Diese Erfahrungen prägen die Erwartungen der entsprechenden Verkehrskreise. Sie erwarten, dass es sich bei der Beklagten um einen vergleichbaren Anbieter handelt. In dieser Erwartung, Zugriff eine Datenbank zu erhalten, wird der Verkehr durch die Erläuterung auf der Rückseite der D.-Ver-packung "Deinen Gratis-Code findest du auf der Packungsinnenseite" noch bestärkt. Ein Code ist eine Zugangsberechtigung, wie sie für Datenbanken typisch ist.
Der Aussage "Aktuelle Top-Charts und die besten Hits der letzten Jahre" ist eine Beschränkung auf die gerade im Moment des Zugriffs aktuell auf einem Internetradiosender gespielten Stücke nicht zu entnehmen. Vom überwiegenden Teil der angesprochen Verkehrskreise wird sie als bloße Anpreisung der besonderen Aktualität des Angebots verstanden. Allenfalls kritische Verbraucher werden in ihr einen versteckten Hinweis auf ein beschränktes Angebot sehen, aber auch nur im Sinne eines auf aktuelle "Top-Charts" und die besten Hits der letzten Jahre beschränkten Datenbestandes. Auch sonst enthält der Verpackungsaufdruck nichts, was das vorbeschriebene Verkehrsverständnis in Frage stellen könnte.
Eine Beschränkung ergibt sich auch nicht aus dem Charakter als einer Zugabe zum Erwerb einer Packung D. Dreingaben sind nichts Ungewöhnliches. So kann die Firma F. bestrebt sein, neue Kunden durch ein besonders attraktives Zusatzangebot zu gewinnen, um so den Absatz ihres Produkts D. langfristig zu fördern. Auch kann die Beklagte bestrebt sein, sich als neuer Anbieter von Musikdateien bekannt zu machen.
Die Irreführung ist relevant. Die Nutzer von Internetdiensten wissen zwar, dass die mit der Nutzung verbundenen Verbindungsentgelte zu ihren Lasten gehen. Dies hat der Kläger nie bestritten. Es macht aber einen großen Unterschied, ob die Nutzung des Dienstes eine kurzzeitige Verbindung mit dem Internet erfordert, wie beim Herunterladen eines Musikstücks aus einer Datenbank, oder ob der Nutzer die Verbindung über Stunden oder gar Tage aufrecht erhalten muss, bis der von ihm gesuchte Song endlich einmal bei einem Internetradiosender gespielt wird. Für Nutzer, die nicht über eine Flatrate verfügen, hat dies zudem eine gravierende Erhöhung der mit dem Erwerb der Musiktitel einhergehenden Verbindungsentgelte zur Folge.
Die Beklagte muss sich die Verpackungsgestaltung durch die Firma F. gemäß § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen. Das Handeln der Firma F. als eines eigenständigen Marktteilnehmers steht ihrer Stellung als Beauftragte der Beklagten nicht entgegen. Die Werbeaktion beruhte auf einer nicht näher dargelegten Kooperation der Beklagten mit der Firma F., bei der sich die Beklagte einen hinreichenden Einfluss auf den sie betreffenden Teil der Produktgestaltung zumindest hätte sichern müssen.
Soweit der Kläger den Vertrieb der "Music Card" unter dem Gesichtspunkt eines auf die Suche nach aktuell gespielten Musiktiteln beschränkten Angebots als irreführend beanstandet, gilt das vorstehend Gesagte entsprechend. Auch hier versteht der Verkehr die Aussage "15 Songs Deiner Wahl" im Sinne des Erwerbs eines Zugriffsrechts auf eine Datenbank. Dies zumal auch Anbieter wie iTunes Store Guthabenkarten vertreiben, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung selbst ausgeführt hat.
Die Aussage auf der Rückseite der "Music Card" "15 Songs freie Auswahl aus allen f. Songlisten oder über individuelle Suche" ist nicht geeignet, diese Fehlvorstellung zu korrigieren. Die dort angesprochene Notwendigkeit einer Suche bezieht sich nur auf die Titel, die in keiner der "f. Songlisten" enthalten sind. Sie wird vom Verkehr daher als eine zusätzliche Möglichkeit verstanden, neben den Musiktiteln aus den "f. Songlisten", die sofort heruntergeladen werden können, weitere dort nicht enthaltene Titel über eine "individuelle Suche" doch noch erhalten zu können.
In seiner Erwartung, die Beklagte verfüge ebenfalls über eine Musik-Datenbank, wird der Verkehr bei der "Music Card" noch durch die Ziffer 6. der auf der Rückseite befindlichen Informationen zum Einlösen der Karte bestärkt, wo es heißt: "Musiktitel auswählen, hören, aufnehmen und auf Wunsch als MP3 speichern". Diese Formulierung suggeriert, dass das Hören und das Speichern des Titels unmittelbar auf die Auswahl folgt, was nur bei Datenbank möglich ist. Dass zunächst eine Software heruntergeladen werden muss, steht dem nicht entgegen, spezielle Zugriffsprogramme sind nicht Ungewöhnliches.
Tatsächlich können jedoch selbst bei Musiktiteln, die in den "f. Songlisten" aufgeführt sind, jedenfalls 24 Stunden vergehen, bis diese von einem Internetradio gespielt werden, wie Beklagte in der mündlichen Verhandlung selbst einräumen musste. 24 Stunden, in denen der Rechner des Interessenten mit dem Internet verbundenen sein muss, wenn er den Titel aufzeichnen möchte, und in denen entsprechende Verbindungsentgelte anfallen können.
Der gegenüber Anbietern wie iTunes Store und Musicload günstigere Preis veranlasst den Verkehr nicht zu einem Hinterfragen seiner Vorstellungen, weil er seien Grund im Bemühen der Beklagten, sich als Konkurrent zu etablieren, haben könnte. Erhebliche preisliche Streuungen sind zudem gerade im Internetbereich nichts Ungewöhnliches.
Die Beklagte kann, wenn sie ihr Geschäftsmodell der Verschaffung einer Möglichkeit zur Aufzeichnung aktuell gespielter Musiktitel beibehalten will, eine Irreführung nur vermeiden, wenn sie dieses Geschäftsmodell offen legt. Der Verkehr muss wissen, dass es sich bei den "f. Songlisten" nicht um einen Datenbankbestand handelt, auf den er zugreifen kann, sondern dass ihm die Beklagte lediglich die Möglichkeit verschafft, Internetradiosender nach den gewünschten Musiktiteln abzusuchen und diese aufzuzeichnen, wenn sie dort aktuell gespielt werden.
Für den Kaufentschluss ist es - neben den Verbindungskosten - durchaus relevant, ob ein gewünschter Musiktitel tatsächlich erlangt werden wird oder ob nur zeitraubend und mit ungewissem Ausgang gesucht werden kann. Beim Geschäftsmodell der Beklagten kann es passieren, dass Musikstücke während der Verbindungszeit des Rechners mit dem Internet nicht gespielt und folglich auch nicht gefunden werden. Eine erfolgreiche Speicherung ist vor diesem Hintergrund nicht sichergestellt. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass auch bei Anbietern wie iTunes Store und Musicload nicht alle existierenden Musiktitel gespeichert sind. Hier kann sich der Verkehr im Vorfeld über das Sortiment informieren und dann entscheiden, ob er das Angebot annimmt. Bei der Beklagten können hingegen die Erwartungen des Verbrauchers, der sich nach Durchsicht der "F. Songlisten" zum Kauf der "Music Card" entschlossen hat, trotz der Auflistung der Wunschtitel in der Songliste enttäuscht werden.
Bei einer Offenlegung des Geschäftsmodells wissen die Interessenten dann auch, dass sie lediglich selbst eine Privatkopie des Musiktitels anfertigen und keine Nutzungsberechtigung im Sinne des § 31 UrhG erwerben. Sie können selbst beurteilen, ob dies ein für sie relevantes Kriterium ist, etwa weil der Erwerb eines Nutzungsrechts ihrem subjektiven Sicherheitsempfinden entspricht oder weil sie es bevorzugen, wenn das von ihnen geleistete Entgelt auch dem von ihnen geschätzten Interpreten zugute kommt oder ob ihnen dies gleichgültig ist.
Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folgt aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG, der Zinsforderung ergibt sich aus § 291 BGB.
Die Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Gemäß § 11 UWG verjähren die Ansprüche aus §§ 8, 9 und 12 Abs. 1 S. 2 in sechs Monaten, beginnend mit der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Gläubigers. Der Kläger hat vorgetragen, erst am 12. März 2009 durch eine Beschwerde Kenntnis hinsichtlich beider Sachverhalte erlangt zu haben. Eine frühere Kenntnis hat die für die tatsächlichen Voraussetzungen der rechtsvernichtenden Einrede der Verjährung beweispflichtige Beklagte nicht dargelegt. Die folglich am 12. September 2009 endende Verjährungsfrist ist durch die am 10. September 2009 eingegangene Klage unterbrochen worden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Neufassung des Unterlassungsantrags zu Ziffer I.2. stellt keine Teilrücknahme, sondern eine sprachliche Präzisierung dar. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung i.S. des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Der Streitwert wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf 50.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 UWG
§ 31 UrhG
§ 5 UWG
§ 291 BGB
§ 11 UWG
§ 711 ZPO
§ 53 Abs. 1 UrhG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2004, 244, 245
GRUR 2002, 550, 552