Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-11-04, Aktenzeichen 4 VAs 53/10, 4 VAs 53/10 - 1 Zs 2571/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:1104.4VAS53.10.0A

Tenor:
1. Der Antrag des Verurteilten auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft Berlin vom 29. September 2010 wird verworfen.
2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
3. Der Geschäftswert wird auf 3.000 Euro festgesetzt.
4. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt S. wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der Antragsteller verbüßt zurzeit eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin – Schöffengericht - vom 21. Januar 2010 – (283) 6 Op Js 1746/09 Ls (78/09). Die zugrunde liegenden Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz hatte der Antragsteller nach den Feststellungen des Urteils aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen. Zwei Drittel der Strafe werden am 27. Februar 2011 vollstreckt sein.
Danach soll ab dem 28. Februar 2011 die Vollstreckung einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 28. Mai 2008 – (287/296 Ds) 95 Js 2180/03 (51/04) - wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und mehrerer Verkehrsstraftaten erfolgen. Zweidritteltermin dort ist auf den 7. September 2011, Vollstreckungsende auf den 18. Dezember 2011 notiert.
Im Anschluss daran ist die Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe von 265 Tagen von den ursprünglich zwei Jahren und zwei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe aus dem o.g. Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 21. Januar 2010 notiert.
Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 3. September 2010 hat der Verurteilte einen Antrag auf Änderung der Reihenfolge der Vollstreckung gemäß § 43 Abs. 4 StVollstrO gestellt. Er begehrt, die Vollstreckung der zurzeit verbüßten Strafe zu unterbrechen und statt dessen zunächst die - nicht nach § 35 BtMG zurückstellungsfähige - Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 28. Mai 2008 vollständig zu vollstrecken, um sodann - nach Zurückstellung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil vom 21. Januar 2010 nach § 35 BtMG - eine Drogentherapie antreten zu können.
Die Staatsanwaltschaft Berlin hat diesen Antrag durch Bescheid vom 13. September 2010 abgelehnt. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat die Generalstaatsanwaltschaft Berlin mit dem angefochtenen Bescheid zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:
Der von dem Verurteilten gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach den §§ 23 ff. EGGVG ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
1. Ein wichtiger Grund, der nach § 43 Abs. 4 StVollstrO eine Abweichung von der in Absatz 2 und 3 der Vorschrift geregelten Reihenfolge der Vollstreckung zulässt, ist nicht gegeben.
a) Zwar kann in dem Begehren des Antragstellers, zunächst die nicht zurückstellungsfähige Strafe (vollständig) zu verbüßen, um sodann nach Zurückstellung der Vollstreckung der Strafe aus dem Urteil vom 21. Januar 2010 eine Therapie aufnehmen zu können, grundsätzlich ein solcher wichtiger Grund für die Änderung der Vollstreckungsreihenfolge liegen (vgl. OLG Karlsruhe StV 2003, 287 und 2006, 590; Senat, Beschluss vom 5. Juli 1999 - 4 VAs 11/99 -). Durch die begehrte Unterbrechung der aktuellen Vollstreckung vor dem Zweidritteltermin kann der Antragsteller vorliegend eine frühere Zurückstellung der Strafvollstreckung zum Zwecke der Therapie nach § 35 Abs. 1, 3 Nr. 2 BtMG aber nicht erreichen, so dass der beantragte Eingriff in die vorgesehene Vollstreckungsreihenfolge nicht veranlasst ist.
Die vollständige Vollstreckung der nicht zurückstellungsfähigen Strafe aus dem Urteil vom 28. Mai 2008 vor Vollstreckung von zwei Dritteln der Strafe aus dem Urteil vom 21. Januar 2010 scheitert an der der Verwaltungsvorschrift des § 43 StrVollstrO vorgehenden gesetzlichen Regel des § 454b Abs. 2 Satz 1 StPO. Danach ist bei Anschlussvollstreckung eine Unterbrechung der Vollstreckung einer Strafe zum dort benannten Zeitpunkt - unabhängig von der Zurückstellungsfähigkeit auch nur einer der Strafen - zwingend vorgeschrieben (vgl. OLG München NStZ 2000, 223; OLG Schleswig SchlHA 2002, 173; OLG Stuttgart NStZ-RR 2009, 28; KG, Beschlüsse vom 30. Juli 2002 – 5 Ws 236/02 – und vom 14. Januar 2009 – 2 Ws 1/09 -). Aufgrund dieser eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers scheidet die vom Antragsteller erstrebte vollständige Vorabvollstreckung der nicht zurückstellungsfähigen Strafe aus (BGH, Beschluss vom 4. August 2010 – 5 AR (VS) 22/10 –, insoweit in Übereinstimmung mit dem OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 25. Februar 2010 – 3 VAs 7/10 - [= NStZ-RR 2010, 185]). Eine Zurückstellungsentscheidung kommt deshalb erst in Betracht, wenn sämtliche gegen den Beschwerdeführer erkannten Freiheitsstrafen zu zwei Dritteln verbüßt und nach § 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 StPO über die Reststrafenaussetzung aller Strafen entschieden worden ist (vgl. BGH a.a.O.).
Würde vorliegend in Anwendung des § 43 Abs. 4 StrVollstrO die Vollstreckungsreihenfolge in der beantragten Art geändert, die Vollstreckung der zurückstellungsfähigen Strafe vor Erreichen des Zweidritteltermins unterbrochen und mit der Vollstreckung der nicht zurückstellungsfähigen Strafe begonnen werden, so müsste die Vollstreckung der zuletzt genannten Strafe mit Erreichen des Zweidritteltermins nach § 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO zwingend unterbrochen werden, weil eine weitere, noch nicht zu zwei Dritteln verbüßte Strafe (nämlich die zurückstellungsfähige) zu vollstrecken wäre. Sodann müsste die zurückstellungsfähige Strafe bis zum Zweidrittelzeitpunkt vollstreckt werden, damit die Voraussetzungen für die von § 454b Abs. 3 StPO vorgesehene einheitliche Entscheidung über die Strafrestaussetzung nach §§ 57, 57a StGB hinsichtlich der Reste aller Strafen, deren Ermöglichung die Regelung des § 454b Abs. 2 Satz 1 StPO dient, geschaffen werden. Auch bei der begehrten Änderung der Vollstreckungsreihenfolge wäre dies erst am 7. September 2011 der Fall.
Ist am 7. September 2011 der gemeinsame Zweidrittelzeitpunkt – unabhängig von der Reihenfolge der Vollstreckung der beiden Strafen – erreicht, kann einheitlich nach § 57 StGB entschieden werden. Erginge eine positive Entscheidung, bliebe kein Raum mehr für eine Zurückstellung der Strafvollstreckung, da die Vollstreckung der Reste beider Strafen zur Bewährung ausgesetzt würde. Fiele die Entscheidung (einheitlich) negativ aus, würde die Vollstreckung der nicht zurückstellungsfähigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil vom 28. Mai 2008 fortgesetzt, bis diese am 18. Dezember 2011 vollständig verbüßt wäre. Sodann könnte die Vollstreckung des letzten Drittels der Strafe aus dem Urteil vom 21. Februar 2011 nach § 35 BtMG zurückgestellt werden; § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG stünde dann – aber auch erst dann, denn die nach § 454b Abs. 2 StPO in ihrer Vollstreckung unterbrochene, nicht gemäß § 35 BtMG zurückstellungsfähige Strafe stellt eine zu vollstreckende Strafe im Sinne der genannten Norm dar, die die Zurückstellung der weiteren Strafe gemäß § 35 BtMG hindert (vgl. BGH a.a.O., Senat, Beschluss vom 3. April 2009 – 4 VAs 3/09 - [juris], jeweils m.w.Nachw.) - nicht (mehr) entgegen.
b) Der Umstand, dass eine Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG erst erfolgen kann, wenn sämtliche gegen den betäubungsmittelabhängigen Mehrfachtäter erkannten Freiheitsstrafen, also auch die grundsätzlich zurückstellungsfähigen, zu zwei Dritteln verbüßt und nach § 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 StPO über die Reststrafenaussetzung aller Strafen (negativ) entschieden worden ist, hat zwar Konsequenzen, die dem Sinn und Zweck des § 35 BtMG, einem betäubungsmittelabhängigen Straftäter eine erforderliche Therapie möglichst frühzeitig zu ermöglichen, zuwider laufen, und lässt die Anrechnungsvorschrift des § 36 Abs. 1 Satz 1 BtMG in Fällen der Vollstreckung mehrerer Freiheitsstrafen leer laufen, wenn auch nur eine von ihnen nicht rückstellungsfähig ist. Die Verbüßung eines großen Teils der zurückstellungsfähigen Freiheitsstrafe vor dem möglichen Beginn einer therapeutischen Maßnahme im Rahmen der Zurückstellung nach § 35 BtMG kann auch zu einem deutlichen Motivationsverlust und im Einzelfall zu kaum verständlichen Folgen führen. So hätte beispielsweise die Anschlussvollstreckung einer nicht zurückstellungsfähigen kurzen Freiheitsstrafe von drei Monaten zur Folge, dass von einer zurückstellungsfähigen Freiheitsstrafe von drei Jahren zunächst zwei Jahre verbüßt sein müssten, bevor eine Zurückstellung zu Therapiezwecken erfolgen könnte. Wäre hingegen lediglich diese zurückstellungsfähige Strafe zu verbüßen, könnte die Vollstreckung bereits nach einem Jahr (§ 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG) zur Durchführung einer Therapie zurückgestellt werden; die nachgewiesene Zeit des Aufenthaltes des Verurteilten in einer anerkannten Therapieeinrichtung würde auf die Strafe angerechnet, bis zwei Drittel der Strafe erledigt sind. Die geltende Rechtslage hat also zur Konsequenz, dass der Verurteilte wegen der Anschlussvollstreckung von lediglich drei Monaten ein Jahr länger auf die Therapie warten müsste. Dies zu ändern wäre aber Sache des Gesetzgebers, der im Falle der Zurückstellungsfähigkeit einer Strafe von der zwingenden Unterbrechung der Vollstreckung nicht zurückstellungsfähiger Strafen zum Zweidritteltermin Ausnahmen zulassen und die vollständige Vorabvollstreckung nicht zurückstellungsfähiger Strafen ermöglichen könnte. Dies hat er (bislang) nicht getan.
Für die Unterbrechung der Vollstreckung der zurückstellungsfähigen Freiheitsstrafe vor dem Zweidritteltermin ist bei der derzeitigen Rechtslage nur dann Raum, wenn die im Anschluss zu vollstreckende, nicht zurückstellungsfähige Strafe voll zu verbüßen wäre und eine Unterbrechung nach § 454 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht in Betracht käme. Das gilt nur bei Freiheitsstrafen bis einschließlich zwei Monaten und widerrufenen Strafresten (§ 454b Abs. 2 Satz 2 StPO) sowie bei Anschlussvollstreckung von – grundsätzlich nicht zurückstellungsfähigen – Ersatzfreiheitsstrafen (sofern keine Entscheidung nach § 459f StPO herbeigeführt wird). Da eine solche Konstellation hier nicht vorliegt, hat der Antrag des Verurteilten keinen Erfolg.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 30 Abs. 1 EGGVG, § 130 KostO.
3. Die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf § 30 Abs. 3 EGGVG, § 30 KostO.
4. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt S. hat keinen Erfolg.
Prozesskostenhilfe war nicht zu gewähren, weil der Antrag des Verurteilten auf gerichtliche Entscheidung keine Aussicht auf Erfolg hatte. Die Ablehnung der Beiordnung Rechtsanwalts S. war die Folge, weil die Beiordnung eines Rechtsanwalts für das Antragsverfahren die Gewährung von Prozesskostenhilfe voraussetzte.
Eine Kostenentscheidung diesbezüglich war nicht veranlasst. Denn die Ablehnung des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ergeht gerichtsgebührenfrei (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Mai 2006 - 4 VAs 31-34/06 - m.w.Nachw.)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23 ff. EGGVG
§§ 57, 57a StGB
§ 35 BtMG
§ 43 StrVollstrO
§ 57 StGB
§ 459f StPO
§ 130 KostO
§ 30 KostO
§ 43 Abs. 4 StVollstrO
§ 35 Abs. 1, 3 Nr. 2 BtMG
§ 454b Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 StPO
§ 43 Abs. 4 StrVollstrO
§ 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO
§ 454b Abs. 3 StPO
§ 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG
§ 454b Abs. 2 StPO
§ 36 Abs. 1 Satz 1 BtMG
§ 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG
§ 454 Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 454b Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 30 Abs. 1 EGGVG
§ 30 Abs. 3 EGGVG

Zitierte Entscheidungen: StV 2003, 287
NStZ 2000, 223
NStZ-RR 2009, 28
NStZ-RR 2010, 185
6 Op Js 1746/09
95 Js 2180/03
4 VAs 11/99
5 Ws 236/02
2 Ws 1/09
5 AR (VS) 22/10
3 VAs 7/10
4 VAs 3/09