Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-07-29, Aktenzeichen 18 L 2484/02
ECLI: ECLI:DE:VGD:2002:0729.18L2484.02.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag, mit dem der Antragsteller begehrt,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26. Juni 2002 hinsichtlich der für sofort vollziehbar erklärten Untersagungsverfügung wiederherzustellen und im Übrigen anzuordnen,
hat keinen Erfolg.
Soweit der Antragsteller sich gegen den auf die Veranstaltung eines Tages der offenen Tür vom 28. bis 30. Juni 2002 bezogenen Teil der Ordnungsverfügung vom 26. Juni 2002 wendet, ist der Antrag unzulässig geworden, weil er sich durch Zeitablauf erledigt hat.
Im Übrigen ist der Antrag unbegründet.
Eine Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung im Übrigen gemäss § 80 Abs. 5 VwGO kommt dann in Betracht, wenn die angefochtene Maßnahme offensichtlich rechtswidrig oder wenn auf Grund einer Abwägung das Interesse des Antragstellers an der Suspendierung der angegriffenen Maßnahme gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung vorrangig zu bewerten ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Die Ordnungsverfügung ist, soweit mit ihr für alle weiteren Veranstaltungen auf dem Grundstück L1/Qweg in S der Ausschank von Getränken und/oder die Verabreichung von Speisen gegen Entgelt an jedermann oder bestimmte Personenkreise untersagt worden ist, nicht offensichtlich rechtswidrig; vielmehr spricht auf der Grundlage des dem Gericht vorgetragenen Sach- und Streitstandes vieles dafür, dass sie sich in einem Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen wird.
Die Antragsgegnerin hat das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung ihrer Schließungsverfügung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO schriftlich in ausreichender Weise damit begründet, dass jedem Gewerbetreibenden auferlegt werde, sein geplantes Vorhaben bis zur Erteilung der Erlaubnis zurückzustellen.
Es spricht Überwiegendes dafür, dass die Untersagungsverfügung als solche sich auch im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen wird. Bei der hier allein möglichen summarischen Prüfung ist davon auszugehen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Untersagung des Ausschanks von Getränken und/oder der Verabreichung von Speisen gegen Entgelt gegeben sind. Die Verfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 31 GastG in Verbindung mit § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO. Danach kann die Fortsetzung des Betriebes verhindert werden - und das beabsichtigt die Antragsgegnerin mit ihrer Untersagungsverfügung dem Sinne nach -, wenn die Gaststätte ohne die dafür erforderliche Erlaubnis betrieben wird. Der Antragsteller verfügt nicht über die nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG erforderliche Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättenbetriebs auf dem vorgenannten Grundstück. Über seinen Antrag auf Bewilligung einer Erlaubnis ist noch nicht entschieden.
Von der nach den vorgenannten Vorschriften gegebenen Befugnis, die Schließung des Gaststättenbetriebes anzuordnen, hat die Antragsgegnerin nach dem Erkenntnisstand des vorliegenden Eilverfahrens ermessensfehlerfrei Gebrauch gemacht. Die Bestimmungen sollen sicherstellen, dass das erlaubnispflichtige Gaststättengewerbe nicht gesetzwidrig ohne Erlaubnis ausgeübt wird. Damit sollen zugleich die Gefahren bekämpft werden, zu deren Abwehr das präventive Erlaubniserfordernis geschaffen worden ist. Dieser Zweckbestimmung entspricht es, einen ohne die erforderliche Erlaubnis ausgeübten Betrieb im Regelfall allein wegen dieser formellen Illegalität mit einer Schließungsverfügung zu belegen, ohne auf die materiellen Genehmigungsvoraussetzungen abzustellen. Ob eine Gaststättenerlaubnis erteilt werden muss, ist grundsätzlich im Erlaubnisverfahren zu klären. Nur dann, wenn eindeutig feststeht, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis vorliegen, ist diesem Umstand bei der Ausübung des Schließungsermessens im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen.
OVG NRW, Beschluss vom 6. Dezember 1994 - 4 B 1065/94 -; vgl. ferner: BayVGH, Beschluss vom 9. August 1996 - 22 Cs 96.2438 -, GewArch 1996, 474 ff.; HessVGH, Beschluss vom 23. September 1996 - 14 TG 4192/95 -, GewArch 1997, 76.
Eine solche Situation ist hier nicht gegeben. Dabei geht das Gericht auch mit Rücksicht auf den Schriftsatz des Antragstellers vom 24. Juni 2002 davon aus, dass dieser auf dem Grundstück eine erlaubnispflichtige Gaststätte i.S.d. § 1 GastG betreibt bzw. betreiben will, weil er jedenfalls Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreichen will (Schankwirtschaft) und der Betrieb jedermann oder bestimmten Personen zugänglich sein soll (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG). Denn nach eigenen Angaben sollen (zumindest) an Vereinsmitglieder und damit an einen bestimmten Personenkreis kostengünstig Getränke ausgeschenkt werden. Dies lässt den Schluss zu, dass der Getränkeausschank auch gewerbemäßig, d.h. mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgen wird, weil er der Erwirtschaftung von - wenn auch möglicherweise geringfügigen - Einnahmen dient, die zu einem Überschuss über die eigenen Aufwendungen führen. Ob der Gaststättenbetrieb genehmigungsfähig ist oder ob der Erlaubnis etwaige Versagungsgründe gemäß § 4 GastG entgegenstehen, lässt sich nach dem derzeitigen Erkenntnisstand nicht abschließend beurteilen. Dafür, dass der Betrieb u.a. im Hinblick auf seine örtliche Lage dem öffentlichen Interesse i.S.d. § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG widerspricht,
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1989 - 1 C 18/87 -, NVwZ 1990, 559 ff.; Beschluss vom 5. Februar 1996 - 1 B 18/96 -, GewArch 1996, 240 f..
spricht, dass er mit Vorschriften des Bauplanungsrechts unvereinbar sein dürfte, wie die 4. Kammer des erkennenden Gerichts mit Beschluss vom 28. Juni 2002 (4 L 2041/02) ausgeführt hat. Abschließend wird dies im Erlaubnisverfahren zu klären sein. Die Erlaubnisvoraussetzungen sind auch nicht mit Blick auf das Vorbringen des Antragstellers eindeutig gegeben, ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin habe (mündlich?) eine Ausschankgenehmigung erteilt. Abgesehen davon, dass er diesen Vortrag nicht durch Darlegung konkreter Umstände - Zeitpunkt, ggfs. schriftlicher Bescheid o.ä. - substantiiert hat, ist die Antragsgegnerin dieser Behauptung entgegengetreten und hat unwidersprochen vorgetragen, dem Antragsteller keine Ausschankgenehmigung erteilt zu haben.
Da mithin gegenwärtig nicht davon auszugehen ist, dass dem Antragsteller ein Anspruch auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis eindeutig zusteht, verbleibt es bei dem Grundsatz, dass ein formell illegaler Betrieb zu schließen ist.
Gegen die Anordnung, die Ausgabe von Speisen und Getränken sofort nach Zugang der Ordnungsverfügung zu unterlassen, ist bei summarischer Prüfung angesichts der fehlenden Konzession ebenfalls nichts einzuwenden.
Unter diesen Umständen fällt auch die allgemeine Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers aus. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Schließung einer Gaststätte, die ohne die erforderliche Erlaubnis betreiben wird, ist schon wegen der negativen Vorbildwirkung für andere Gaststättenbetreiber höher zu bewerten als das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers an der vorläufigen Weiterführung des Betriebes.
Hinsichtlich der Androhung unmittelbaren Zwanges kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers nicht in Betracht, weil die angegriffene Ordnungsverfügung insoweit ebenfalls nicht offensichtlich rechtswidrig ist. Die Androhung des unmittelbaren Zwangs beruht auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 3, 62, 63 und 69 VwVG NRW, deren Voraussetzungen bei summarischer Prüfung gegeben sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Dabei war wegen der Vorläufigkeit des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens die Hälfte des in einem entsprechenden Hauptsacheverfahren angemessenen Mindestbetrages in Ansatz zu bringen.
Vgl. auch die Streitwertpraxis des OVG NRW in gaststättenrechtlichen Verfahren, Beschluss vom 8. Oktober 1993 - 4 B 2077/93 -.
Nach dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (DVBl. 1996, S. 605, 608, dortige Ziffer II.14.1) ist bei Streitigkeiten um eine Gaststättenkonzession mangels konkreter Angaben zum Jahresbetrag des erzielten oder erwarteten Gewinns ein Mindestbetrag von (früher) 20.000,-- DM, heute 10.000,-- Euro, anzusetzen, wobei vollstreckungsrechtliche Maßnahmen streitwertmäßig nicht ins Gewicht fallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG
§ 31 GastG
§ 1 GastG
§ 4 GastG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 GastG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG
§ 4 Abs. 1
Nr. 3 GastG
§ 55 Abs. 1,
57 Abs. 1 Nr. 3, 62, 63 und 69 VwVG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1990, 559
4 B 1065/94
22 Cs 96.24
14 TG 4192/95
1 C 18/87
1 B 18/96
4 L
2041/02
4 B 2077/93