Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-09-08, Aktenzeichen 6 U 32/23
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0908.6U32.23.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 09.02.2023 – 81 O 60/22 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit leistet. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit beträgt bezüglich des Unterlassungsanspruchs 55.000,00 € und im Übrigen für die Beklagte 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages und für die Klägerin 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 50.000,00 € festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten unter dem Aspekt der Irreführung um die Zulässigkeit von Angaben, die die Beklagte als Parallelimporteurin auf Medizinprodukten (in concreto Mittel zur Wundversorgung) anbringt. Diese Medizinprodukte werden von der Muttergesellschaft der Klägerin, der G. N. mit Sitz in Frankreich, hergestellt.
Die Klägerin handelt in Deutschland mit Produkten der modernen Wundversorgung, u.a. N. A. 15 cm x 20 cm, N. I. 10 cm x 12 cm und N. W. 10 cm x 12 cm. Die Beklagte vertreibt u.a. diese Produkte von G. N. in Deutschland parallel und versieht diese mit Aufklebern, die einen Vertriebshinweis bezüglich der Beklagten enthalten.
Die Beklagte erwirbt die streitgegenständlichen Produkte in Österreich. Sie importiert diese nach Deutschland und vertreibt sie dort im eigenen Namen. Die Beklagte übersandte der Klägerin jeweils Muster für den Parallelvertrieb. Schon in der Vergangenheit war in der in der Verpackung enthaltenen Gebrauchsanweisung ein Vertriebshinweis auf die Klägerin enthalten. Nach Beanstandung durch die Klägerin entfernte die Beklagte diesen Hinweis jeweils ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Im Hinblick auf die streitgegenständlichen Produkte, deren Vertrieb bundesweit beabsichtigt ist, ist die Beklagte zur Entfernung des Vertriebshinweises auf die Klägerin in der jeweiligen Gebrauchsanweisung nicht bereit. Die Klägerin erblickt in der Anbringung der Aufkleber eine Irreführung wegen des hierdurch entstehenden Widerspruchs zu der Gebrauchsanweisung. Zudem versah die Beklagte die Sekundärverpackungen ohne Öffnung derselben teilweise mit Aufklebern mit dem Hinweis „Einfuhr, Umpackung und Vertrieb: Z. GmbH, L.-straße, U.“, was die Klägerin mangels Vornahme einer Umpackung durch die Beklagte ebenfalls als irreführend angreift. Die Klägerin hat vor dem Landgericht erfolgreich Unterlassung verlangt in Bezug auf folgende Verletzungsformen:
1. a) Wundversorgungsprodukte von G. N., deren Sekundärverpackung die Beklagte wie nachfolgend wiedergegeben mit Aufklebern versehen, aber nicht anderweitig verändert hat,
„Bilddarstellung wurde entfernt“
und/oder
Wegen des näheren Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 222 ff. GA).
Das Landgericht hat der auf Unterlassung gerichteten Klage – in Form der Antragsänderung durch die Klägerin in der mündlichen Verhandlung (Bl. 218 GA) – stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Unterlassungsanspruch bestehe in Bezug auf den Vertrieb der streitgegenständlichen Medizinprodukte durch die Beklagte mit der unveränderten Gebrauchsanweisung, die auf die Klägerin als Vertriebsunternehmen hinweise. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs stehe dem Anspruch nicht entgegen, weil zwischen dem Vertreiber des Originalprodukts und dem Parallelimporteur eine starke Konkurrenz bestehe, aufgrund derer es nachvollziehbar sei, dass der Originalvertreiber die genaue Einhaltung wettbewerbsrechtlicher Anforderungen durch den Parallelimporteuer überprüfe. Die hierdurch ggf. zu führende Vielzahl von Verfahren belege nicht, dass es der Klägerin um bloße Behinderung ohne sachliche Gründe gehe, zumal diese Verfahren teilweise auch zu ihren Gunsten ausgegangen seien. Auch sei es nicht rechtsmissbräuchlich, dass die Muttergesellschaft der Klägerin die Gebrauchsanweisung mit Vertriebsinformationen versehe, obwohl diese nicht vorgeschrieben seien. Ein Hersteller sei nicht verpflichtet, die Gebrauchsanweisung so abzufassen, dass ein Parallelimporteur möglichst ohne großen Aufwand den Parallelimport durchführen könne; nichts anderes ergebe sich aus dem in Art. 24 der Medizinprodukte-Verordnung (im Folgenden: MDR, Medical Devices Regulation) enthaltenen Grundsatz des freien Warenverkehrs. In der Sache sei mit dem Senatsurteil vom 11.11.2022 (6 U 80/22) eine Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG über die Eigenschaft des Vertriebsunternehmens anzunehmen; Art. 7 MDR entfalte insoweit keine Sperrwirkung. Der angesprochene Verkehr unterliege einer Fehlvorstellung darüber, wer für den Vertrieb des Produktes verantwortlich sei, weil die Angaben auf der Verpackung, die auf die Einfuhr und den Vertrieb durch die Beklagte hinwiesen, mit den Angaben im Rahmen der Gebrauchsanweisung, die auf den Vertrieb durch die Klägerin hinwiesen, nicht übereinstimmten. Bei sich widersprechenden Angaben liege eine Irreführung nahe. Nicht erheblich sei, ob die Gebrauchsanweisung den gesetzlichen Vorgaben widerspreche und die Information über den Vertrieb in Deutschland nicht habe Gegenstand der Gebrauchsanweisung sein dürfen. Denn der angesprochene allgemeine Verbraucherkreis kenne die Vorgaben für den Inhalt einer Gebrauchsanweisung nicht, sodass diese keine Auswirkungen auf das Verkehrsverständnis haben könnten. Verbraucher würden durch die widersprüchliche Angabe davon abgehalten, sich an den als Vertreiber und daher aus Sicht des Verbrauchers Verantwortlichen zu wenden, weil nicht deutlich sei, um welche Person es sich handele. Es bestehe daher die Gefahr, dass Verbraucher Ansprüche nicht geltend machten, weil sie die Passivlegitimation für mögliche Ansprüche gegen einen auf dem Vertriebsweg Beteiligten nicht hinreichend sicher feststellen könnten. Der Umstand, dass manche der Produkte unter ärztlicher Aufsicht angewendet würden, beseitige die Irreführung nicht, weil es nicht denknotwendig sei, dass die jeweiligen Medizinprodukte ausschließlich durch medizinisches Personal angewendet würden, wenn die Anwendung nur unter ärztlicher Aufsicht stattfinden solle. Auch dann sei eine Anwendung durch den Verbraucher selbst möglich und führe zu derselben Gefahr der Irreführung. Diese entfalle auch nicht deshalb, weil der Verbraucher aus der Tatsache, ursprünglich eine unbeschädigte und ungeöffnete Originalverpackung erworben zu haben, schlussfolgere, der Vertriebshinweis auf die Klägerin stamme von der Herstellerin und habe sich angesichts des Parallelimports durch die Beklagte überholt. Dass eine erhöhte Aufmerksamkeit des Verbrauchers dazu führe, dass er sich die widersprüchlichen Vertriebsangaben vor diesem Hintergrund erklären könne, sei ohne zusätzliche Kenntnisse nicht zu erwarten.
Auch die Angabe „Umpackung“, mit der die Beklagte Medizinprodukte so wie im Antrag wiedergegeben versehen habe, sei irreführend, wenn die Sekundärverpackung durch die Beklagte nicht geöffnet worden sei. Zwar seien die erhöhten Anforderungen, die im Falle eines Umpackens im Sinne von Art. 16 Abs. 2 MDR an den Importeur zu stellen seien, vorliegend nicht tangiert. Gleichwohl liege eine Verbrauchertäuschung vor, weil die angesprochenen Verkehrskreise der Verantwortlichkeit des Importeurs eine erhöhte Verantwortlichkeit zuwiesen, die dieser aber nicht wahrgenommen habe. Zwar seien die Interessen des Herstellers und des Originalvertriebsunternehmens durch eine solche fehlerhafte Angabe nicht gewichtig beeinträchtigt; der Mitbewerber könne indes auch im Interesse der Verbraucher eine korrekte Information über die Art und Weise des Parallelimports beanspruchen, zumal kein Interesse der Beklagten an der unrichtigen Angabe bestehe. Eine „Umpackung“ liege weder nach markenrechtlichen Grundsätzen noch im Sinne des Medizinproduktrechts vor, weil die Beklagte lediglich die ursprünglich auf dem Original-Aufkleber aufgebrachte Angabe „10 Wundauflagen" überklebt und diese Angabe auf ihrem eigenen Aufkleber aufgebracht habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der im Wesentlichen geltend gemacht wird: Bereits die rechtlich nicht vorgesehene Vertriebsangabe für Deutschland durch die Klägerin in der Gebrauchsanweisung stelle sich als rechtsmissbräuchlich dar, weil dies auf Behinderung des Parallelimports abziele. Eine Gebrauchsanweisung dürfe bei einer auch deutschsprachig abgefassten Mehrländerpackung nur die Informationen enthalten, die gesetzlich vorgesehen seien, wozu die Angabe eines einzelnen Vertriebsunternehmens nicht gehöre. Die streitgegenständlichen Produkte würden von einer Vielzahl von Marktteilnehmern in Deutschland vertrieben, so dass das Herausstellen eines einzelnen Vertriebsunternehmens in einer Gebrauchsanweisung von vornherein keinen Sinn ergebe. Die Klägerin provoziere hierdurch Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht, weil die sich bei Öffnung der Verpackung ergebenden Verpflichtungen aus Art. 16 Abs. 3 und 4 MDR zur Unterhaltung eines Qualitätsmanagementsystems für Parallelhändler unzumutbar aufwändig bzw. kostspielig seien. Insoweit sei der Klägerin das Vorgehen ihrer Muttergesellschaft zurechenbar. Bei der Frage der Irreführung habe das Landgericht die Reichweite der Sperrwirkung des Art. 7 MDR unrichtig beurteilt. In der Sache habe das Landgericht bei der Irreführung nicht die gebotene Interessenabwägung vorgenommen; bei dem Verbraucher werde weder eine besonders gravierende noch relevante Fehlvorstellung hervorgerufen. Das vom Landgericht angenommene Verkehrsverständnis sei unter Berücksichtigung der medizinischen Überwachung der Anwendung der Produkte fehlerhaft; auch erkenne der angesprochene Verkehr angesichts der nicht geöffneten Verpackung, dass es sich bei der Angabe der Klägerin als Vertreiberin in der Gebrauchsinformation um eine durch die Etikettierung überholte Angabe handele, zumal sich die Beklagte auch als „Umpackerin“ bezeichne. Dies entspreche auch der EuGH-Rechtsprechung in den Rechtssachen C-147/20, C-204/20, C-224/20 sowie dem Senatsurteil vom 11.10.2019 (6 U 142/19) und stehe im Einklang mit den Vorgaben für Blisterverpackungen im Arzneimittelrecht. Insofern verstoße das gerichtliche Unterlassungsgebot gegen den in Art. 34 AEUV garantierten freien Warenverkehr. Auch die Angabe „Umpackung“ sei nicht irreführend. Eine markenrechtlich relevante Neuetikettierung liege auch vor, wenn für den Anwender bestimmte Pflichtinformationen überklebt und/oder aufgebracht werden. Um solche Pflichtangaben handele es sich bei der hier in Rede stehenden Anzahl von in der Packung enthaltenen Wundauflagen. Diese Angabe habe die Beklagte neu aufgebracht, nachdem sie die entsprechende Pflichtangabe zuvor überklebt habe. Die eventuell fehlende Erforderlichkeit des Überklebens im konkreten Fall könne allein der Markeninhaber, nicht aber die Klägerin geltend machen.
Die Beklagte beantragt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung
die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere sei die Klägerin nach der MDR jenseits der Pflichtangaben frei in der Gestaltung der Gebrauchsinformationen, was der Annahme eines Rechtsmissbrauchs und eines provozierten Wettbewerbsverstoßes entgegenstehe.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.
1. Durchgreifende Verfahrensfehler liegen nicht vor. Zwar ist im Verkündungsprotokoll vom 09.02.2023 (Bl. 221 GA) lediglich festgehalten, dass bei Aufruf niemand erschienen ist, so dass hieraus nicht hervorgeht, was bzw. ob überhaupt etwas verkündet worden ist. Die Einhaltung der Vorschriften der § 310 Abs. 1 S. 1, 2. Alt., § 311 Abs. 2 S. 1 ZPO, wonach das Urteil in einem gesondert anberaumten Termin durch Verlesung der Urteilsformel verkündet wird, ist damit entgegen § 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO, der dies zu den im Protokoll festzustellenden Förmlichkeiten rechnet, nicht durch das Protokoll bewiesen (§ 165 S. 1 ZPO). Ohne eine solche Verkündung bleibt ein Urteil grundsätzlich Entwurf (vgl. Schultzky, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 160 Rn. 11). Der Verkündungsvermerk (§ 315 Abs. 3 ZPO) ersetzt das Protokoll nicht (vgl. OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 356, 357).
Gleichwohl liegt eine wirksame Verkündung vor. Verkündungsmängel stehen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem wirksamen Erlass eines Urteils nur entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde, so dass von einer Verlautbarung im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann. Sind deren Mindestanforderungen hingegen gewahrt, hindern auch Verstöße gegen zwingende Formerfordernisse das Entstehen eines wirksamen Urteils nicht. Zu den Mindestanforderungen gehört, dass die Verlautbarung von dem Gericht beabsichtigt war oder von den Parteien derart verstanden werden durfte und die Parteien von Erlass und Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet wurden (BGH NJW 2012, 1591, 1592 Rn. 13 m.w.N.).
Gemessen hieran liegt ein wirksames Urteil vor, weil die Gesamtumstände eine gewollte Verlautbarung des Urteils belegen. Das Landgericht hatte ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2023 (dort S. 2, Bl. 218 GA) Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 09.02.2023 anberaumt. Das angefochtene Urteil ist von dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen unterzeichnet und mit einem Verkündungsvermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle (Bl. 243 GA) versehen. Auf der Grundlage dieser Verkündung hat die Geschäftsstelle die Zustellung des Urteils an die Parteivertreter verfügt. Diesen ist das Urteil am 09.02.2023 (Beklagtenvertreter, Bl. 248 GA) bzw. am 13.02.2023 (Klägervertreter, Bl. 251 GA) jeweils mit dem (wenn auch fehlerhaften) Verkündungsprotokoll zugestellt worden. Die Zustellung des Urteils haben beide Parteivertreter mit Empfangsbekenntnis bestätigt. Diese Umstände lassen für die Parteien keinen Zweifel daran, dass am 09.02.2023 das angefochtene Urteil tatsächlich verkündet worden ist (vgl. zu diesen Kriterien BGH NJW 2012, 1591, 1592 Rn. 15).
2. Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass dem Unterlassungsbegehren der Klägerin weder der - bereits der Zulässigkeit der Klage entgegenstehende - Einwand des Rechtsmissbrauchs noch der des provozierten Wettbewerbsverstoßes entgegengehalten werden können. Die Beklagte stützt sich zur Begründung beider Aspekte im Kern darauf, dass die Muttergesellschaft der Klägerin in die Gebrauchsinformationen eine Vertriebsangabe aufnimmt, die auf die Klägerin hinweist, was die Beklagte und andere Parallelimporteure zum Öffnen der Verpackung zwinge, um die Gebrauchsinformationen auszutauschen. Hierdurch würden, so die Beklagte, Parallelhändler den strengeren Anforderungen der MDR unterworfen, insbesondere der Vorhaltung eines aufwändigen Qualitätsmanagementsystems.
Hieran ist im Ausgangspunkt richtig, dass Art. 16 MDR den Händler/Importeur in bestimmten Fällen den strengeren Anforderungen, die für Hersteller gelten, unterwirft. Dies betrifft insbesondere das Öffnen der (Sekundär-)Verpackung, auch wenn dies nur zur Entnahme bzw. dem Ersatz der Gebrauchsinformationen wie vorliegend erforderlich ist. Zwar gilt – zu Zwecken der Erleichterung des Parallelimports - nach Art. 16 Abs. 2 lit. a) und b) MDR, dass die darin bezeichneten Tätigkeiten nicht unter Art. 16 Abs. 1 lit. c) MDR (Änderung eines bereits im Verkehr befindlichen oder in Betrieb genommenen Produkts in einer Art und Weise, die Auswirkungen auf die Konformität des Produkts mit den geltenden Anforderungen haben könnte) fallen. Ausgenommen sind hiernach sowohl die Änderung der äußeren Verpackung (lit. b) als auch die Bereitstellung von (eigenen) Gebrauchsinformationen (lit. a), so dass den diese Handlungen vornehmenden Parallelimporteur die Herstellerpflichten nicht unmittelbar treffen. Gleichwohl unterwerfen Art. 16 Abs. 3 und 4 MDR den Parallelimporteur in diesen Fällen der Pflicht zur Einrichtung eines Qualitätsmanagementsystems (QMS), das insbesondere sicherstellt, dass die Übersetzung der Informationen korrekt und auf dem neuesten Stand ist und dass die in Art. 16 Abs. 2 lit. a) und b) MDR genannten Tätigkeiten mit Mitteln und unter Bedingungen durchgeführt werden, die gewährleisten, dass der Originalzustand des Produkts erhalten bleibt und die Verpackung des umgepackten Produkts nicht fehlerhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich ist (vgl. Art. 16 Abs. 1 S. 1 lit. d) MDR). Zudem besteht insoweit eine Notifizierungspflicht gegenüber Hersteller und zuständiger Behörde mit einem Vorlauf von 28 Tagen (Art. 16 Abs. 4 S. 1 MDR) und die Notwendigkeit einer Zertifizierung des QMS durch eine Benannte Stelle (Art. 16 Abs. 4 S. 2 MDR).
Dass die Art und Weise der Gestaltung der Gebrauchsinformationen durch die Klägerin dazu führt, dass die Beklagte diese weitergehenden Verpflichtungen einhalten muss, stellt sich indes nicht als rechtsmissbräuchlich oder als provozierter Wettbewerbsverstoß dar (so im Ergebnis bereits Senat, Urteil vom 11.11.2022, 6 U 80/22, S. 12, nicht veröffentlicht).
Eine Klage ist wegen fehlender Prozessführungsbefugnis als unzulässig abzuweisen, wenn ein gerichtliches Vorgehen rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8c Abs. 1 UWG ist (vgl. BGH, GRUR 2016, 961 Rn. 18 = NJW 2016, 3306 = WRP 2016, 1102 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon, mwN). Von einem Rechtsmissbrauch ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Anspruchstellers sachfremde Ziele sind (vgl. BGH, GRUR 2006, 243 Rn. 16 = NJW-RR 2006, 474 = WRP 2006, 354 – MEGA SALE; GRUR 2016, 961 Rn. 15 = NJW 2016, 3306 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon). Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände (vgl. BGH, GRUR 2012, 730 Rn. 47 = WRP 2012, 930 – Bauheizgerät; GRUR 2016, 961 Rn. 15 = NJW 2016, 3306 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon).
Einen nach § 242 BGB unzulässigen Rechtsmissbrauch (der nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit der Klage betrifft) kann vorliegen, wenn derjenige, der Unterlassung begehrt, den fremden Wettbewerbsverstoß auf unlautere Weise veranlasst bzw. provoziert hat (vgl. BGH GRUR 2012, 407, 410 Rn. 34 – Delan; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023, § 11 Rn. 2.41 m.w.N.).
Die für beide Tatbestände des Rechtsmissbrauchs demnach erforderliche Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls fällt jedoch, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, zu Gunsten der Klägerin aus.
a) Bereits die zentrale Prämisse der Beklagten zum Inhalt der Gebrauchsanweisung bei Medizinprodukten trifft nicht zu. Denn die MDR enthält gerade keine abschließende Regelung zu deren Inhalt, so dass es der Muttergesellschaft der Klägerin unter diesem Aspekt grundsätzlich offenstand den Vertriebshinweis in die Gebrauchsanweisung aufzunehmen. Art. 2 Nr. 14 MDR definiert „Gebrauchsanweisung“ als vom Hersteller zur Verfügung gestellte Informationen, in denen der Anwender über die Zweckbestimmung und korrekte Verwendung eines Produkts sowie über eventuell zu ergreifende Vorsichtsmaßnahmen unterrichtet wird. Zwar bestimmt die MDR selbst bereits bestimmte Pflichtinhalte, etwa in Art. 20 Abs. 3 S. 3 MDR (CE-Kennzeichnung) und in Art. 32 Abs. 3 S. 3 MDR (Fundstelle des Kurzberichts über Sicherheit und klinische Leistung). Weitere Anforderungen sind in Abschn. 10.4.5 (Informationen über Restrisiken für Kinder und Schwangere) sowie umfassend in Abschn. 23.4 des Anhangs I zur MDR formuliert. Wie die Klägerin (S. 3 der Berufungserwiderung, Bl. 115 eA) zu Recht ausführt, handelt es sich bereits nach der Formulierung indes nicht um eine abschließende Aufzählung. Ob sich dies auch aus einem Vergleich mit § 11 Abs. 1 S. 7 AMG (der für Arzneimittel zusätzliche Informationen nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässt) herleiten lässt, wie die Klägerin meint, kann offenbleiben. Denn bereits die Existenz von Art. 7 MDR belegt, dass die MDR selbst davon ausgeht, dass der Hersteller Angaben selbsttätig in die Gebrauchsanweisung aufnehmen darf. Die genannte Vorschrift untersagt es u.a., bei Gebrauchsanweisungen Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen zu verwenden, die den Anwender oder Patienten hinsichtlich der Zweckbestimmung, Sicherheit und Leistung des Produkts irreführen können. Wenn dem Hersteller nur die in Abschn. 23.4 des Anhangs I zur MDR aufgeführten Umstände erlaubt wären, bedürfte es dieses (zusätzlichen) Irreführungsverbots nicht.
b) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin eine formale Rechtsposition einseitig zu ihren Gunsten ausgenutzt hätte, um die Beklagte bzw. generell Parallelimporteure zu behindern. Denn die Klägerin hat (S. 17 der Replik vom 10.01.2023, Bl. 189 GA) berechtigte Interessen an der Aufnahme des Vertriebsunternehmens in die Gebrauchsanweisung dargelegt. Danach will ihre Muttergesellschaft hierdurch dem Verkehr einen inländischen Ansprechpartner im Falle von Fragen zu dem Produkt namhaft machen und die Klägerin soll - als alleinige offizielle Vertriebsgesellschaft für die in Rede stehenden Produkte - über mögliche Fragestellungen und Themen, insbesondere Problemfälle, die im Zusammenhang mit den Produkten und deren Anwendung entstehen, informiert bleiben. Es kommt vorliegend, anders als die Beklagte meint, nicht entscheidend darauf an, ob es sich insoweit um zwingende Gründe handelt. Denn jedenfalls lässt sich nicht feststellen, dass die Angabe des Vertriebs allein zur Behinderung von Parallelimporteuren aufgenommen wurde. Angesichts der dargelegten grundsätzlichen - in den Grenzen von Art. 7 MDR und Abschn. 23. 4 Anhang I zur MDR - inhaltlichen Ausgestaltungsfreiheit der Klägerin wäre es vielmehr an der Beklagten darzutun, welche weiteren Umstände dafür sprechen, dass das Gebrauchmachen von dieser Gestaltungsfreiheit sich als unlauter bzw. rechtsmissbräuchlich darstellt. Eine solche Unlauterkeit lässt sich auch nicht mit den dann eingreifenden schärferen Regeln des Art. 16 MDR begründen. Im konkreten Fall gilt dies bereits deshalb, weil die von der Beklagten als „wesentliche Erschwernis“ (S. 14 der Klageerwiderung, Bl. 128 GA) für den Parallelimport charakterisierte Rechtsfolge (Verpflichtung zur Zertifizierung) sie insofern nicht trifft, als sie bereits über die erforderliche Zertifizierung verfügt, wie sie selbst einräumt (S. 2 der Duplik vom 11.01.2023, Bl. 207 GA). Zudem hat sie bei anderen von ihr parallel importierten Medizinprodukten der G. N. bereits unstreitig die Entnahme und den Ersatz der Gebrauchsanweisung vorgenommen (siehe den Schriftverkehr in den Anlagenkonvoluten K1 bis K4, Bl. 25 ff. GA), ohne Gründe dafür vorzubringen, warum dies im vorliegenden Fall nicht möglich sein sollte. Generell gilt, dass das Eingreifen von Art. 16 MDR zu Lasten der Parallelimporteure eine durch EU-Verordnung angeordnete Rechtsfolge darstellt, die sich ausweislich Erwägungsgrund 37 der MDR aus der Notwendigkeit des Gesundheitsschutzes und der Sicherheit sowie des Schutzes des geistigen Eigentums gemäß Artikel 36 AEUV ergibt. Hieraus lässt sich entnehmen, dass die europäischen Rechtssetzungsorgane den Parallelimport zwar als legale Handelsform im Binnenmarkt anerkannt haben, ihn aber aus den genannten Gründen bestimmten Beschränkungen unterworfen haben. Dass letztere sich im Einzelfall realisieren, begründet deshalb ohne Hinzutreten weiterer Umstände keinen Rechtsmissbrauch durch die Klägerin, zumal Art. 16 MDR bereits dann eingreift, wenn die Gebrauchsanweisung nicht auf Deutsch verfasst ist, was bei Parallelimporten aus der EU häufig der Fall sein wird. Hieraus folgt zugleich, dass der Einwand der Beklagten, wonach das Landgericht überhöhte Darlegungsanforderungen bezüglich der negativen Folgen des Eingreifens von Art. 16 MDR für Parallelimporteure gestellt habe (S. 4 der Berufungsbegründung, Bl. 79 eA), nicht überzeugen kann, weil es sich um eine typisierende Betrachtung handelt und die Zumutbarkeit, sich diesen Regelungen zu unterwerfen, nicht auf einer Betrachtung im Einzelfall beruht, sondern aus dem oben beschriebenen Regelungsgefüge folgt.
c) Soweit die Beklagte meint, angesichts des Vertriebs in Österreich sei ein Hinweis auf die in Deutschland ansässige Klägerin in der Gebrauchsanweisung untunlich (S. 1 f. der Duplik vom 11.01.2023, Bl. 206 f. GA), was die Unlauterkeit dieser Angabe belege, so hat die Klägerin dem - von der Beklagten in der Folge unwidersprochen - entgegengehalten, dass es in Österreich keine eigene Vertriebsgesellschaft von N. gebe und angesichts des Zwecks der Angabe der Klägerin als Vertrieb (rasche Verbindung mit Endkunden) deren Benennung auch in diesem deutschsprachigen Land sinnvoll sei, was eine plausible Erwägung darstellt und der Annahme des Rechtsmissbrauchs entgegensteht. Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob der Klägerin die Gestaltung der Gebrauchsanweisung durch ihre Muttergesellschaft zuzurechnen ist.
3. In der Sache hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass der Klägerin ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Angaben zum Vertrieb deshalb zusteht, weil ein Widerspruch zwischen von der Beklagten aufgebrachtem Etikett und dem Inhalt der Gebrauchsanweisung der Produkte besteht.
a) Die Parteien sind Mitbewerber (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG). Die Beklagte hat eine geschäftliche Handlung vorgenommen, da sie beabsichtigt, die Produkte in der beanstandeten Form in Verkehr zu bringen und handelt daher vor einem Geschäftsabschluss zur Förderung des Absatzes ihrer Waren, § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG.
b) Das spezielle Irreführungsverbot des Art. 7 MDR, das eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG darstellt (vgl. OLG Hamm GRUR 2022, 1083 Rn. 22 - Wundauflagen), sperrt nicht die Anwendung der allgemeinen UWG-Vorschriften über die Irreführung. Wie oben bereits ausgeführt enthält die Vorschrift ein Verbot von irreführenden Angaben, die das Medizinprodukt selbst bzw. seine Wirkungsweise betreffen. Sie ist damit ausschließlich produktbezogen (vgl. Utzerath, MPR 2020, 1, 3). Um solche produktbezogenen Angaben geht es im Streitfall indes nicht, weil sich die Klägerin allein gegen eine Irreführung über die Person desjenigen, der den Vertrieb verantwortet, wendet. Diese Fallgestaltung wird von Art. 7 MDR nicht erfasst. Soweit die Norm teilweise als abschließende Regelung zur irreführenden Werbung bei Medizinprodukten bezeichnet wird (vgl. von Czettritz/Strelow, in: Meier/von Czettritz/Gabriel/Kaufmann, Pharmarecht, 3. Auflage 2023, § 6 Rn. 42), kann nach ihrem Sinn und Zweck nicht davon ausgegangen werden, dass alle nicht von ihr erfassten Irreführungen rechtlich irrelevant sein sollten bzw. nicht den Anforderungen des nationalen Rechts unterworfen sein könnten (vgl. auch Bornkamm/Feddersen, Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023, § 5 Rn. 0.59). Denn zwar sieht Art. 3 Abs. 4 der UGP-Richtlinie (RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken) vor, dass diese Richtlinie gegenüber solchen Rechtsvorschriften der Gemeinschaft nachrangig ist, die besondere Aspekte unlauterer Geschäftspraktiken regeln. Dies schließt jedoch ebenso wie Art. 3 Abs. 3 UGP-Richtlinie, wonach diese Richtlinie die Rechtsvorschriften der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt lässt, eine Ergänzung dieser speziellen Regelungen durch die allgemeinen Irreführungsregeln nicht aus (vgl. Micklitz/Namysłowska, in: MüKoUWG, 3. Aufl. 2020, Art. 3 UGP-Richtlinie Rn. 36). So hat der EuGH in der Sache „P.“ angenommen, dass die UGP-Richtlinie ergänzend heranzuziehen war, obwohl es um ein Produkt ging, dass der RL 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel unterfiel (EuGH GRUR 2015, 1028, 1032 Rn. 82). Mit der Zielrichtung eines umfassenden Verbraucherschutzes wäre es vor diesem Hintergrund unvereinbar, Irreführungen, die außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 7 MDR liegen, als nicht relevant anzusehen. Dies würde das hohe Schutzniveau, das die MDR für ihren Bereich anstrebt (Erwägungsgrund 2), konterkarieren. Vielmehr ist Art. 7 MDR allein insoweit abschließend, als er Aussagen über das Produkt selbst oder dessen Wirkungsweise umfasst, weshalb seine Sperrwirkung im Streitfall nicht tangiert ist. Insofern ist es auch unerheblich, dass die MDR für ihren Bereich eine Vollharmonisierung vornimmt, wie die Beklagte geltend macht (S. 7 der Berufungsbegründung, Bl. 82 eA). In ähnlicher Weise hat der BGH (zum Verhältnis der Pflichtangaben nach § 5a Abs. 3 UWG a.F. zum allgemeinen Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 UWG) ausgeführt, dass ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 UWG auch dann nicht ausgeschlossen sei, wenn die Pflicht zur Bereitstellung von „Basisinformationen“ gemäß § 5a Abs. 3 UWG a.F. erfüllt worden sei (BGH GRUR 2018, 950, 954 Rn. 37 - Namensangabe). Deshalb kann die Beklagte sich auch nicht auf die Entscheidung „Feuchtigkeitsspendendes Gel-Reservoir“ (BGH GRUR 2016, 418) berufen, weil es im dort zu entscheidenden Fall um eine denselben produktbezogenen Bereich betreffende vorrangige Regelung (Kosmetik-VO) ging, während im Streitfall die Irreführung durch eine vertriebs- und nicht produktbezogene Aussage im Raum steht.
c) Eine Irreführung liegt vor.
Ob eine Werbung irreführend ist, richtet sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr diese Werbung auf Grund ihres Gesamteindrucks versteht. In diesem Zusammenhang kommt es auf die Sichtweise eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers an, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt. Irreführend ist eine Werbung, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über die Eigenschaften oder die Befähigung des Unternehmers oder die von ihm angebotene Leistung hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (vgl. BGH GRUR 2016, 521 Rn. 10 - Durchgestrichener Preis II m.w.N., st. Rspr.).
In Bezug auf die hier in Rede stehende Angabe über den Vertrieb hat der Senat, dem sich das Landgericht angeschlossen hat, bereits entschieden (Urteil vom 11.11.2022, 6 U 80/22, S. 8):
„Eine Aussage ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1, 2 Nr. 3 UWG, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware, wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zwecktauglichkeit und Verwendungsmöglichkeit enthält.
Hierzu zählt auch eine unzutreffende Angabe über den Vertriebsweg. Wie sich aus Art. 6 Abs. 1 UGP-RL, die aufgrund der Harmonisierung zu berücksichtigen ist, weil § 5 Abs. 1, 2 UWG auf dieser Vorschrift beruht, ergibt, soll eine Irreführung im Rahmen einer konkreten geschäftlichen Handlung ausgeschlossen werden. Hierzu zählen nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. c UGP-RL auch Irrtümer über die Art des Vertriebsverfahrens (vgl. Weidert/Dreyer in Harte/Henning, UWG, 5. Aufl., § 5 Rn. 1174 f.). Die Frage, wer ein Produkt eingeführt hat, ist daher im Rahmen der Frage, ob eine Irreführung nach § 5 Abs. 1, 2 Nr. 3 UWG vorliegt, zu berücksichtigen (vgl. Dreyer in Harte/Henning aaO, § 5 Rn. 1202; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 5 Rn. 4.94).“
Hieran ist auch unter Berücksichtigung der von der Berufung erhobenen Einwände festzuhalten:
aa) Soweit die Beklagten geltend macht, aus der EuGH-Entscheidung „Nissan“ (Urteil vom 16.01.1992, Rs. C-373/90) ergebe sich, dass eine Irreführung ausscheide, wenn beim Verbraucher hervorgerufene, nicht als besonders gravierend erscheinende Fehlvorstellungen vor der Kaufentscheidung ausgeräumt werden und wenn ein Verbot die Tätigkeit von Parallelimporteuren nicht unerheblich beeinträchtigen würde, kann der Entscheidung (die zudem, wie das Landgericht unter zutreffendem Hinweis auf Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 5 Rn. 0.21 und 0.23, ausgeführt hat, eine nicht mehr in Kraft befindliche Regelung betrifft) ein solcher allgemeiner Rechtssatz nicht entnommen werden bzw. sind die in Rede stehenden Fallgestaltungen zu unterschiedlich, um diesen Ansatz unbesehen auf den Streitfall zu übertragen. Die irreführende Angabe zum Vertrieb ist insofern bereits für die Kaufentscheidung selbst von Bedeutung und deshalb die geschäftliche Relevanz im Sinne des Irreführungstatbestandes zu bejahen, als der Verbraucher vom Erwerb eines Produktes, bei dem unklar ist, wer tatsächlich für dessen Vertrieb verantwortlich ist, Abstand nehmen würde. Dies kann der Senat als Teil der angesprochenen Verkehrskreise selbst feststellen. Anders als die Berufung meint, gewinnt die Frage des Vertriebs zudem gerade dann an geschäftlicher Relevanz, wenn der Verbraucher eine Frage zum Produkt hat oder sich wegen einer Reklamation an die verantwortliche Stelle wenden will (vgl. zur Haftungsfrage beim Vertrieb von Medizinprodukten etwa Lach/Schönberger, MPR 2012, 73 und exemplarisch OLG Düsseldorf NJOZ 2012, 1404, wo der Anspruchsteller nicht den im Ausland ansässigen Hersteller, sondern die Vertriebsgesellschaft wegen eines fehlerhaften Medizinprodukts in Anspruch nahm). Daher hat das Landgericht mit Recht angenommen, dass der Verbraucher durch die irreführende Angabe zu einer Entscheidung veranlasst wird, die er sonst nicht getroffen hätte (S. 20 LGU, Bl. 241 GA). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur geschäftlichen Relevanz unterlassener Angaben zur Herstelleridentität im Anwendungsbereich des § 5a UWG. Insofern hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass diese Information erforderlich sei, damit der Verbraucher ohne Schwierigkeiten Kontakt mit dem anbietenden Unternehmen aufnehmen könne, was aber nicht gewährleistet sei, wenn er im Falle der Auseinandersetzung mit dem Unternehmer erst dessen exakte Identität ermitteln müsse (BGH GRUR 2013, 1169 Rn. 13 – Brandneu von der IFA). So liegt der Fall auch hier.
bb) Der Senat vermag auch nicht dem Argument der Beklagten zu folgen, wonach der Verbraucher aus dem Umstand, dass die Sekundärverpackung ungeöffnet ist, schließen werde, dass die innenliegende Gebrauchsanweisung mit den in ihr enthaltenen Angaben überholt sei. Denn selbst wenn man davon ausginge, dass dem Verbraucher – etwa durch die entsprechenden Entwicklungen im Automobilmarkt oder durch Versandapotheken - inzwischen vor Augen stünde, dass durch Parallelimporte bestimmter Güter Preisersparnisse realisiert werden können, so wird er doch mit den Details dieser Vorgänge, zu denen auch die hier in Rede stehende Anbringung entsprechender Angaben auf der Verpackung und deren Verhältnis zum Inhalt der Verpackung gehören, nicht derart vertraut sein, dass er den von der Beklagten angenommenen Schluss ziehen wird. Soweit die Beklagte meint, durch die Angabe, dass sie auch „Umpackerin“ sei, werde den „angesprochenen Verkehrskreisen erst recht die Tatsache der Umpackung, also vorliegend einer Umkennzeichnung der Faltschachtel durch Aufkleber, vor Augen geführt“ (S. 10 der Berufungsbegründung, Bl. 85 eA), überzeugt dies den Senat ebenfalls nicht. Denn gerade anhand dieser (zudem für sich genommen bereits irreführenden, dazu sogleich) Angabe der „Umpackung“ wird der Verbraucher, der wie dargestellt mit den Details des Parallelimports nicht vertraut ist, bei laienhafter Betrachtung folgern, dass nicht nur eine Überklebung der äußeren Verpackung, sondern eben auch eine „Neuverpackung“ des Produkts stattgefunden haben wird. Dies wird ihn im Gegenteil zu der Annahme veranlassen, dass die Gebrauchsanweisung mit ihrer zum außen auf der Verpackung befindlichen Aufkleber in Widerspruch stehenden Vertriebsangabe bewusst in der von ihm vorgefundenen Form belassen worden sei und deshalb seinen Irrtum betreffend den Vertrieb des Produkts durch die Klägerin statt durch die Beklagte vertiefen.
cc) Aus ähnlichen Erwägungen heraus kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, dass der Senat in dem Verfahren 6 U 142/19 (Urteil vom 11.10.2019, PharmR 2019, 663) ein anderes Verbraucherverständnis zugrunde gelegt habe. Denn dieses Urteil betraf ein Umpacken von Parallelimporten von Medikamenten, die mit Sicherheitsmerkmalen ausgestattet waren und daher im Anwendungsbereich der „Fälschungs-Richtlinie“ (RL 2011/62/EU) angesiedelt war. Insoweit hat der Senat angenommen, dass dem Verbraucher anhand der Tatsache, dass die Sicherheitsmerkmale verletzt und durch neue ersetzt worden waren, in Zusammenschau mit der Verpackung des Medikaments in eine neue Faltschachtel ersichtlich werde, wer die Umpackung vorgenommen habe. Im dort zu entscheidenden Fall hatte die Antragsgegnerin zudem die Gebrauchsanweisung vollständig ersetzt. Deshalb handelt es sich bereits im Tatsächlichen nicht um einen vergleichbaren Fall, ebenso wenig wie die Beklagte aus den Entscheidungen des EuGH in den Rs. C-147/20 u.a. vom 17.11.2022, etwas zu ihren Gunsten herleiten kann, weil diese Entscheidungen das Verhältnis von Markenschutz zur Fälschungs-Richtlinie und nicht die Frage der Irreführung betreffen.
dd) Mit dem Landgericht kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine bei den Produkten der Klägerin teilweise vorgesehene Verwendung unter medizinischer Aufsicht bzw. Überwachung das Verkehrsverständnis beeinflussen wird, wie die Beklagte mit der Berufungsbegründung wiederum geltend macht (S. 10, Bl. 85 eA). Denn das Landgericht hat (S. 18 LGU, Bl. 239 GA) zutreffend darauf hingewiesen, dass die Medizinprodukte von N. nicht ausschließlich durch medizinisches Personal verwendet werden bzw. dieses Personal nicht stets zur Seite steht, wenn der Verbraucher Fragen zum Produkt hat und hierzu die Gebrauchsanweisung konsultiert. Von daher ist in diesen Fällen nicht in einer die Irreführung ausschließenden Weise gewährleistet, dass der durchschnittliche Verbraucher von einem Angehörigen der Gesundheitsberufe entsprechende Aufklärung erhält. Auch insofern unterscheidet sich der Streitfall von der bereits erwähnten „Nissan“-Entscheidung des EuGH (Urteil vom 16.01.1992, Rs. C-373/90), bei der es um Kraftfahrzeuge und damit hochpreisige Wirtschaftsgüter ging, deren Erwerb angesichts der hiermit zusammenhängenden Investition in der Regel eingehende Verkaufsgespräche voranzugehen pflegen, die sich auch auf einen zentralen Punkt wie die Garantie erstrecken werden. Demgegenüber wird zwar die korrekte Anwendung der in Rede stehenden Medizinprodukte, soweit sie unter ärztlicher Aufsicht erfolgt, Gegenstand der dem Verbraucher zuteilwerdenden Informationen sein, nicht aber die für die Heilbehandlung selbst zunächst nicht im Vordergrund stehende Angabe zum Vertrieb. Diese wird aber, wie bereits ausgeführt, gerade dann relevant, wenn sich nach Beginn der Anwendung des Medizinprodukts ein Problem oder eine Frage ergibt, derentwegen der Verbraucher sich an einen Ansprechpartner aus der Sphäre des Herstellers wenden möchte.
ee) Die für Arzneimittel geltende Regelung des § 10 Abs. 8 S. 2 AMG, wonach auf Blisterverpackungen nicht der Name des Parallelimporteurs anzugeben ist, stellt eine rechtliche Vorgabe in einer Spezialmaterie dar, die nicht geeignet ist, das oben wiedergegebene Verbraucherverständnis entscheidend zu prägen. Ungeachtet dessen ist bereits in der rechtlichen Bewertung umstritten, ob diese den Parallelimporteur begünstigende Regelung mit den Anforderungen der RL 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel im Einklang steht (vgl. Pannenbecker, in: Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, 3. Auflage 2022, § 10 Rn. 21 m.w.N. zum Streitstand).
ff) Auch aus Art. 13 Abs. 3 S. 1 MDR folgt nicht, dass die Beklagte befugt wäre, die unveränderte Gebrauchsanweisung mit der unzutreffenden Vertriebsangabe in der Verpackung zu belassen. Nach dieser Vorschrift müssen Importeure auf dem Produkt oder auf seiner Verpackung oder auf einem dem Produkt beiliegenden Dokument ihren Namen, ihren eingetragenen Handelsnamen oder ihre eingetragene Handelsmarke, ihre eingetragene Niederlassung und die Anschrift angeben, unter der sie zu erreichen sind, so dass ihr tatsächlicher Standort ermittelt werden kann. Hieraus kann nicht geschlossen werden, dass damit das Pflichtenprogramm der Beklagten im Rahmen der Irreführung abschließend bestimmt wäre und sie von der Entfernung der Gebrauchsanweisung befreit wäre. Denn hierbei handelt es sich erkennbar um Pflichtangaben, die im Sinne eines Mindeststandards sicherstellen sollen, dass der Verbraucher sich an den zutreffenden Ansprechpartner wendet. Wenn die Frage des richtigen Ansprechpartners aber – wie hier – durch andere Umstände verunklart wird, kann Art. 13 Abs. 3 S. 1 MDR insofern nicht als abschließende Regelung angesehen werden.
4. Auch im Hinblick auf die Angabe einer Umpackung auf den von der Beklagten angebrachten Etiketten liegt eine Irreführung vor.
a) Dabei ist im Ausgangspunkt das bereits oben angesprochene Verbraucherverständnis zugrunde zu legen, wonach der Verbraucher mit der Angabe „Umpackung“ nach dem allgemeinen Wortsinn eine „Neuverpackung“ verbinden wird. Tatsächlich hat die Beklagte indes – wie sie selbst angibt – lediglich eine bereits in deutscher Sprache vorhandene Angabe über die Menge der in der Packung befindlichen Artikel überklebt (vgl. S. 16 der Klageerwiderung, Bl. 130 GA). Diese Angabe ist nach diesem Verkehrsverständnis, das der Senat als Teil der angesprochenen Verkehrskreise selbst feststellen kann, unzutreffend und damit irreführend.
b) Der Senat folgt dem Landgericht auch darin, dass die wettbewerbliche Relevanz der irreführenden Angabe über die Umpackung gegeben ist.
Unlauter ist eine irreführende geschäftliche Handlung gem. § 5 Abs. 1 UWG nur, wenn sie geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Auf eine solche wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung kann zwar in der Regel aus dem Hervorrufen einer Fehlvorstellung geschlossen werden. Anders verhält es sich jedoch dann, wenn über Umstände getäuscht worden ist, die für das Marktverhalten der Gegenseite lediglich eine unwesentliche Bedeutung haben (vgl. BGH GRUR 2018, 950, 954 Rn. 43 - Namensangabe). Gemessen hieran wird die entsprechende Angabe über das Umpacken zwar nur in den seltensten Fällen einen besonderen Kaufanreiz ausüben. Denn auch wenn der Verbraucher eine bestimmte Vorstellung über die besondere Verantwortlichkeit des Importeurs hegt, wird für ihn doch die Qualität des Produktes an sich, die durch die unwahre Angabe hier (anders als beim Vertrieb, der die Frage des richtigen Ansprechpartners betrifft) nicht unmittelbar berührt ist, die maßgebende Rolle bei der Kaufentscheidung spielen. Indes kann das Verhalten des Werbenden selbst einen Anhaltspunkt für die Relevanz der Irreführung geben. Wenn dieser ein nebensächliches Merkmal wie das vorliegende herausstellt, deutet dies darauf hin, dass dem auch ein korrespondierendes Verbraucherinteresse gegenübersteht (vgl. Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023, § 5 Rn. 1.184). Dies hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden, etwa betreffend die unberechtigte Angabe, dass es sich bei einer Produktbezeichnung um eine eingetragene Marke handele. Denn es liege, so der Bundesgerichtshof, auf der Hand, dass sich ein Unternehmen, das in dieser Weise den falschen Eindruck erwecke, Rechte an einem bestimmten Zeichen zu besitzen, hiervon einen Vorteil gegenüber den Abnehmern verspreche (vgl. BGH GRUR 2009, 888, 890 Rn. 21- Thermoroll). So liegt der Fall auch hier, da die Beklagte (wie nachstehend unter c) aa) und bb) auszuführen ist) keinerlei durchgreifende rechtfertigende Gründe für ihre Annahme vorgebracht hat, sie dürfe von einem erforderlichen Umpacken – zumal im Sinne des insoweit maßgeblichen Verkehrsverständnisses - ausgehen. Zudem hat, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, die Beklagte bei gleichem Produkt und ansonsten identischer Verpackung bei anderer Gelegenheit von der Angabe „Umpackung“ abgesehen und die Angabe „10 Wundauflagen“ auf dem Aufkleber der Klägerin stehengelassen. Dies betrifft konkret das Produkt „N. I. 10 cm x 12 cm“ (vgl. Anlage K16, Bl. 79 GA einerseits und Anlage K22, Bl. 84 GA andererseits). Bei dieser Sachlage muss davon ausgegangen werden, dass die Beklagte selbst der irreführenden Angabe geschäftliche Relevanz beigemessen hat.
c) Es kann im Streitfall offenbleiben, wie eine Kollision zwischen diesem für den Irreführungstatbestand maßgebenden Verkehrsverständnis einerseits und dem marken- bzw. medizinproduktrechtlichen Begriff der Umpackung andererseits aufzulösen wäre, mithin wenn nach letzteren Definitionen eine Umpackung vorläge, indes es nach allgemeinem Verbraucherverständnis hieran fehlte. Denn nach allen Regelungsbereichen liegt kein Umpacken vor. Deshalb bedarf es auch keiner Entscheidung, ob, wie das Landgericht wohl angenommen hat, insoweit überhaupt auf die markenrechtliche Definition abzustellen wäre, obwohl diese die den Verbraucher regelmäßig nicht tangierende Frage betrifft, inwieweit der Markeninhaber – hier die Klägerin – einem Parallelvertrieb unter Berufung auf seine Marke und deren eventuelle Beeinträchtigungen entgegentreten kann und unter welchen Voraussetzungen der Erschöpfungsgrundsatz (Art. 13 Abs. 2 GMV bzw. § 24 Abs. 2 MarkenG) eingreifen kann.
aa) Zwar kann ein Umpacken im markenrechtlichen Sinne auch ohne Öffnen der Sekundärverpackung die reine Neuetikettierung von mit der Marke versehenen Arzneimitteln umfassen (vgl. EuGH, GRUR 2007, 586, 589 Rn. 28 – Boehringer Ingelheim/Swingward II), wobei bereits diese Prämisse durch eine jüngere Entscheidung des EuGH wieder in Frage gestellt scheint (EuGH GRUR 2018, 736, 738 Rn. 34 – Debrisoft), in der der EuGH das bloße Anbringen eines Etiketts durch den Parallelimporteur nicht als Umpacken beurteilt hat (vgl. dazu kritisch Thiering, in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 24 Rn. 101).
Dies kann jedoch im Ergebnis dahinstehen. Denn die Frage, ob ein Umpacken im Sinne der für den Parallelvertrieb von Arzneimitteln entwickelten Grundsätze vorliegt, ist in jedem Fall maßgeblich danach zu beantworten, ob das nach dem Inverkehrbringen erfolgte Anbringen eines Aufklebers den spezifischen Gegenstand der Marke beeinträchtigt, der darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren (BGH, Urteil vom 11.10.2018, I ZR 114/15, GRUR-RS 2018, 40133 Rn. 22 – SUPRASORB). Eine solche Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke durch die in Rede stehenden Aufkleber ist im Streitfall indes nicht ersichtlich. Die angebrachten Aufkleber verdecken weder die Marke noch die geschäftliche Bezeichnung und die Angaben zum Sitz der G. N. als Herstellerin der Erzeugnisse und zu ihrem Firmensitz. Vielmehr hat die Beklagte nur eine nicht die Funktionen der Herstellermarke berührende Angabe über die in der Verpackung enthaltenen Produkte verändert, so dass es an einem Umpacken im markenrechtlichen Sinne fehlt. Deshalb ist es auch unbehelflich, wenn die Beklagte sich im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28.08.2023 (Bl. 152 ff. eA) auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.10.2018 (I ZR 178/15 – Gazin) beruft, denn auch dieses Urteil bekräftigt die zitierte obige Aussage, wonach es für das Umpacken im markenrechtlichen Sinne gerade nicht auf das Überdecken von Pflichtangaben, sondern auf das Überdecken der Marke ankommt (BGH, a.a.O. Rn. 22 – juris). Dieser Schriftsatz erfordert auch im Übrigen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
bb) Für den Begriff des Umpackens im Medizinproduktrecht enthält Art. 16 Abs. 2 lit. b) MDR keine eindeutige Begriffsbestimmung, sondern definiert negativ, dass – unter bestimmten weiteren Voraussetzungen - Änderungen der äußeren Verpackung eines bereits im Verkehr befindlichen Produkts, einschließlich Änderung der Packungsgröße, falls das Umpacken erforderlich ist, um das Produkt in dem jeweiligen Mitgliedstaat zu vermarkten, keine Änderung des Produkts darstellen, die Auswirkungen auf dessen Konformität im Sinne von Art. 16 Abs. 1 S. 1 lit. c) MPR haben können. Mit anderen Worten greift die Vorschrift die zum Umpacken entwickelten markenrechtlichen Grundsätze auf, bezieht sie aber nicht auf die markenrechtlichen Befugnisse des Herstellers, sondern auf die Anforderungen des Gesundheitsschutzes, indem sichergestellt wird, dass das Umpacken mit einer erhöhten Verantwortlichkeit des Händlers einhergeht (vgl. Keßler/Palzer MPR 2023, 45, 49).
Gemessen hieran ist die von der Beklagten vorgenommene Überklebung der Anzahl des Verpackungsinhalts bereits nicht erforderlich im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. b) MDR. Denn selbst wenn man, wie die Beklagte vorträgt (S. 17 der Berufungsbegründung, Bl. 92 eA), davon ausginge, dass sie mit ihrem Aufkleber eine nach Abschn. 23.2 lit. b) des Anhangs I zur MDR zwingend auf der Verpackung anzubringende Angabe überklebt hätte und daher im Ausgangspunkt eine Umpackung vorliegen könnte, so wäre diese doch nicht erforderlich, um das Produkt in Deutschland zu vermarkten, weil die Angabe bereits zuvor in deutscher Sprache vorhanden war. Einen anderen rechtfertigenden Grund für das Überkleben trägt die Beklagte auch mit der Berufung nicht vor. Aufgrund des Umstandes, dass zwischen markenrechtlicher Umpackung und medizinproduktrechtlicher Umpackung zu unterscheiden ist und beide Rechtsgebiete, wie oben ausgeführt, unterschiedliche Zielsetzungen (Markenschutz einerseits, Gesundheitsschutz andererseits) haben, kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht darauf an, ob allein die G. N. als Markeninhaberin die fehlende markenrechtliche Erforderlichkeit rügen könnte. Denn es handelt sich bei den Anforderungen des Art. 16 Abs. 2 lit. b) MDR und den daraus folgenden Pflichten nach Art. 16 Abs. 3 und 4 MDR um im Allgemeininteresse bestehende Pflichten zur Wahrung des Gesundheitsschutzes (vgl. Erwägungsgrund 37 zur MDR, der den Gesundheitsschutz ausdrücklich neben dem Schutz des geistigen Eigentums anführt). Es kann vor diesem Hintergrund dahinstehen, ob auch Art. 13 Abs. 3 S. 2 MDR dafür spricht, dass die Beklagte – sollte man sie als Importeur ansehen können - nicht befugt war, bereits vom Hersteller aufgebrachte Informationen bzw. Kennzeichnungen durch eigene zusätzliche Kennzeichnungen zu überdecken.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Rechtsstreit betrifft lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsgrundsätze im konkreten Einzelfall; entscheidungserhebliche und klärungsbedürftige abstrakt-generelle Rechtsfragen stellen sich im Verfahren nicht. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Frage der Sperrwirkung von Art. 7 MDR, die sich, wie aufgezeigt, anhand bereits ergangener Rechtsprechung sowohl des Bundesgerichtshofs als auch des Europäischen Gerichtshofs eindeutig beantworten lässt. Auf die Frage des Verhältnisses zwischen Irreführungstatbestand und Medizinproduktrecht bzw. Markenrecht im Falle des Umpackens kommt es, wie oben ausgeführt, im Streitfall ebenfalls nicht entscheidend an.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 3a UWG
§ 5a UWG
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG
§ 311 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO
§ 165 S. 1 ZPO
§ 315 Abs. 3 ZPO
§ 8c Abs. 1 UWG
§ 11 Abs. 1 S. 7 AMG
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG
§ 5a Abs. 3 UWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 5 Abs. 1, 2 Nr. 3 UWG
§ 5 Abs. 1, 2 UWG
§ 10 Abs. 8 S. 2 AMG
§ 24 Abs. 2 MarkenG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 34 AEUV
Artikel 36 AEUV
Art. 13 Abs. 2 GMV

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 356, 357
NJW 2012, 1591, 1592
GRUR 2016, 961
NJW 2016, 3306
GRUR 2006, 243
NJW-RR 2006, 474
GRUR 2012, 730
GRUR 2012, 407, 410
GRUR 2022, 1083
GRUR 2015, 1028, 1032
GRUR 2018, 950, 954
GRUR 2016, 418
GRUR 2016, 521
GRUR 2013, 1169
GRUR 2009, 888, 890
GRUR 2007, 586, 589
GRUR 2018, 736, 738
81 O 60/22
6 U 80/22
6 U 142/19
I ZR 114/15
I ZR 178/15