Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2018-10-09, Aktenzeichen 2 Ws 51/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:1009.2WS51.17.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
Der Beschluss der 2. Großen Strafkammer des Landgerichts Fulda vom 14. August 2017 wird aufgehoben.
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Fulda vom 6. Oktober 2016 wird zugelassen und das Hauptverfahren im Umfang der Anklageschrift vor der 2. Großen Strafkammer des Landgerichts Fulda als Wirtschaftsstrafkammer eröffnet.

Tatbestand:
Die Staatsanwaltschaft Fulda legt den Angeschuldigten in ihrer Anklageschrift vom 06.10.2016 zur Last, im Zeitraum zwischen Januar 2009 und April 2014 in Fulda und anderen Orten gemeinschaftlich und gewerbsmäßig in 147 Fällen versuchte Betrugshandlungen begangen zu haben.
Den Taten soll nachfolgend beschriebenes Geschäftsmodell zu Grunde liegen:
Die Angeschuldigten Vorname1 und Vorname2 Nachname1 betreiben an ihrer Wohnanschrift unter der Firmenbezeichnung A (A) eine Telefonsexagentur. Die Angeschuldigte Nachname3 war dort als Angestellte für die Überwachung und Leitung der Geschäftsabläufe zuständig.
In einschlägigen Zeitschriften und TV-Sendungen wurden mehrere Telefonsexnummern dieser Agentur beworben. Wenn ein betroffener Kunde eine dieser Nummern anwählte, wurde er zunächst regelmäßig darauf hingewiesen, dass die nachfolgende Dienstleistung kostenpflichtig sei und ihm mit 90,- € berechnet werde. Wenn der Kunde nach diesem Hinweis nicht innerhalb von insgesamt 40 Sekunden auflegte, wurde ihm ein Tonband mit sexuellem Inhalt vorgespielt.
Die Telefonanrufe wurden dabei regelmäßig auf einen Server der Fa. B Ort1, der Fa. C GmbH (früher D) in Ort2, der Fa. E in Ort2 oder der Firma F in Ort3 umgeleitet und dort vollautomatisch abgearbeitet. Dabei wurden u.a. die Telefonnummern der betroffenen Kunden sowie der genaue Zeitpunkt des Anrufs erfasst und diese Daten der Firma der Angeschuldigten Nachname1 auf deren E-Mail-Postfach x@y.de übermittelt.
Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft soll das Besondere an dem System der Angeschuldigten sein, dass es nicht um die betroffenen Kunden geht, die die "Sexhotline" tatsächlich genutzt haben, sondern um die Kunden, die zwar angerufen, aber vorher wieder aufgelegt hatten, ohne die Kostenpflicht auszulösen. Diese Kunden haben gleichwohl digitale Spuren hinterlassen, u.a. ihre Telefonnummer. Das System der Angeschuldigten soll von Anfang an darauf abgezielt haben, mit Hilfe dieser Telefonnummern und der hinterlassenen digitalen Spuren der betroffenen Kunden, unter bewusster Täuschung hinsichtlich der Berechtigung als auch der Durchsetzbarkeit Forderungen erhoben zu haben, die tatsächlich nicht bestanden. Ziel dieses "Geschäftsmodells" soll es gewesen sein, mit einer Mischung aus Täuschung und Nötigung in einem ausreichendem Umfang bei einer Vielzahl von Anrufern, die vor der Kostenpflicht aufgelegt hatten, Zahlungen zu veranlassen, damit über die Kostendeckung für das "Geschäftsmodell" hinaus zusätzlich im ausreichenden Umfang Erträge generiert werden, um den eigenen (luxuriösen) Lebensunterhalt zu finanzieren.
Dabei sollen die Angeschuldigten konkret wie folgt vorgegangen sein:
Stufe 1: Ermittlung von Betroffenen.
1. Variante:
Der Name des Betroffenen ist bekannt. Seine Adresse ist bekannt.
Die Angeschuldigten sollen über die übermittelten Telefonnummern der Anschlussinhaber deren Adressen ermittelt und ihnen per Post Rechnungen übersendet haben. Soweit sich die gesuchten Adressen nicht in öffentlich zugänglichen Registern fanden, sollen die Angestellten der Firma der Angeschuldigten entsprechend der ihnen von den Angeschuldigten Nachname1 und Nachname3 gegebenen und überwachten Anweisungen zunächst versucht haben, die Adressen telefonisch zu ermitteln. Hierzu sollen sie selbst oder von ihnen damit beauftragte Mitarbeiter die jeweiligen Telefonnummern angerufen und die Adressen erfragt haben, wobei sie den Angerufenen über ihre Identität und den Zweck ihres Anrufs täuschten (Fake-Anrufe).
2. Variante
Der Name des Betroffenen ist bekannt. Seine Adresse ist nicht bekannt.
Wenn bei einem (Rückanruf)Anruf (Variante 1) zwar der Name des Anschlussinhabers ermittelt wurde, der Betroffene aber seine Adresse nicht preisgegeben hatte, soll eine Zuordnung der Adresse dergestalt vorgenommen worden sein, dass aus dem betreffenden Ortsnetz in öffentlichen Registern Personen mit gleichem oder ähnlichem Namen herausgesucht worden sein sollen.
3. Variante
Der Anruf erfolgte aus dem Ausland. Der Anschlussinhaber ist unbekannt.
Bei Anrufern aus dem Ausland sollen die Telefonnummern auf Anweisung der Angeschuldigten derart manipuliert worden sein, dass durch Weglassen der ersten Null eine deutsche Telefonnummer mit entsprechender Ortsvorwahl erzeugt worden sein soll. Dann sollen in der zuvor beschriebenen Art und Weise (Variante 1 und 2) bei diesen so erzeugten deutschen Telefonnummern Anschlussinhaber ermittelt worden sein. In dieser Variante stimmen Telefonnummer und Anschlussinhaber überein und sollen eine Anspruchsberechtigung suggerieren. Die Anschlussinhaber haben aber, anders als in den Varianten 1 und 2, nicht auf den Servicenummern der Angeschuldigten angerufen. Sie haben auch keine digitalen Spuren hinterlassen.
4. Variante
Erneute Rechnungsstellung.
Weiterhin sollen Telefonanrufe aus älteren Listen, die bereits abgearbeitet waren, erneut berechnet worden sein. Dabei soll es sich teilweise um bereits bezahlte oder auch stornierte Rechnungen gehandelt haben.
Stufe 2: Geltendmachung der nicht existierenden Forderungen.
Nachdem auf die vorgenannte Art und Weise Namen und Adressen von Betroffenen "ermittelt" wurden, sollen in allen vier Varianten gegenüber den angeschriebenen Betroffenen Rechnungen über jeweils 90,- € für angeblich in Anspruch genommene kostenpflichtige Serviceleistungen der Fa. A gestellt worden sein. Dabei erfolgte die Geltendmachung durch diverse Scheinfirmen als angeblich von der Fa. A beauftragte Factoringfirma. Auf Anweisung der Angeschuldigten sollen in den übersandten Rechnungen stets mehrere Rufnummern angegeben und die letzten drei Ziffern der angegebenen Dienstleistungsnummern durch XXX ersetzt worden sein. Dadurch sollte den Rechnungsempfängern eine Kontrolle der Rechnungen unmöglich gemacht bzw. sehr erschwert werden. In allen Fällen war auf den Rechnungen und Mahnungen der verschiedenen Firmen als Adresse das Postfach ... in Ort4 angegeben. Bevollmächtigter für dieses Postfach ist bis heute der Angeschuldigte Vorname2 Nachname1, der zusammen mit den Angeschuldigten Vorname1 Nachname1 und Vorname3 Nachname3 über dieses Postfach den Schriftverkehr der von den Angeschuldigten betriebenen Firmen abwickelt.
Stufe 3: Mahnungen.
Wenn die Betroffenen nicht zahlten, sollen sie zunächst durch die benannten (Schein)Firmen der Angeschuldigten, teilweise aber auch über existierende Inkassofirmen, angemahnt und von ihnen entsprechende Mahngebühren gefordert worden sein. In den Mahnungen soll auf Anweisung der Angeschuldigten nicht die angeblich angerufenen Dienstleistungsnummern angegeben, sondern die geltend gemachte Dienstleistung nunmehr als "Telefonsex-Serviceleistung" bezeichnet worden sein. Die Mahnungen sollen regelmäßig mit Hinweisen auf angeblich zu befürchtende Folgen einer Nichtzahlung (Verzugsschaden, Folgekosten, negative Einträge in Schuldnerverzeichnisse) versehen worden sein. Erfolgte danach weiterhin keine Zahlung, ergingen weitere Mahnungen, mit denen weitere, durch die erneute Mahnung bedingte Forderungen geltend gemacht worden sein sollen. Darüber hinaus soll auf zusätzliche erhebliche Mehrkosten wegen "Nachforschungen, Beweissicherungen" aber auch Andeutungen von Maßnahmen wegen "Täuschungen und Betruges" durch die Betroffenen hingewiesen worden sein.
Aus der Vielzahl von Strafanzeigen wegen "versuchten Betruges", die in den Jahren 2009 bis 2014 und darüber hinaus bei der Polizei eingegangen sind, hat die Staatsanwaltschaft die vorliegenden 147 Fälle ausgewählt und als versuchten gewerbsmäßigen Betrug angeklagt. Die einzelnen Fälle sollen bestimmte Vorgehensmuster wiederspiegeln, die den Angeschuldigten exemplarisch zur Last gelegt werden.
Mit Beschluss vom 14.08.2017 hat das Landgericht Fulda die Eröffnung des Verfahrens aus tatsächlichen Gründen abgelehnt.
Nach der zusammengefassten Ansicht der Kammer stellen die Rechnungen schon keine irrtumsbegründenden Täuschungshandlungen dar, da es bei den Adressaten der Rechnung an einem Irrtum über die Zahlungspflichtigkeit fehle. Der Adressat weiß, dass er nicht gebührenpflichtig telefoniert hat und weiß auch, dass die Rechnung unberechtigt ist. Damit sei die Rechnung schon nicht geeignet, einen Irrtum hervorzurufen. Die von den Angeschuldigten möglicherweise erwartete und bezweckte Zahlung der Rechnung beruhe im Weiteren daher nicht auf einem täuschungsbedingtem Irrtum, "zahlen zu müssen", sondern auf dem Wunsch, von den rechnungsstellenden Firmen nicht weiter behelligt zu werden (sog. Zahlung wegen Lästigkeit oder zur Vermeidung von Ärger nach Mahnung; vgl. BGH Beschluss vom 22.02.2017 - 2 StR 573/15 - Einfordern einer nicht bestehenden Forderung, Zahlung wegen Lästigkeit Rn. 33).
Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft Fulda mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 24.08.2017, der die Generalstaatsanwaltschaft mit Zuschrift vom 01.11.2017 beigetreten ist.

Entscheidungsgründe:
Das Hauptverfahren ist zu eröffnen, weil eine Verurteilung der Angeschuldigten gem. § 203 StPO auf Grundlage der in der Anklage genannten Beweismittel hinreichend wahrscheinlich ist.
Die von der Staatsanwaltschaft Fulda in der Anklage in 147 Einzelfällen den Angeschuldigten zum Vorwurf gemachten Tathandlungen stellen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung aus Sicht des Senats im Falle der Nachweislichkeit in der Hauptverhandlung tatmehrheitliche versuchte Betrugshandlungen dar.
Da es sich in allen Fällen um Versuchshandlungen handelt, kommt es für die Eröffnung des Verfahrens darauf an, ob bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der in der Anklage vorgetragenen Beweismittel der hinreichend wahrscheinliche Schluss gezogen werden kann, dass die Angeschuldigten mit ihrem Geschäftsmodell die Erwartung verknüpft hatten, dass sie ausreichend viele Betroffene, von denen sie wussten, dass ihnen gegenüber keine Forderung bestand, gleichwohl durch einen täuschungsbedingten Irrtum zur Begleichung der nicht existierenden Forderung veranlassen können.
1. Die Geltendmachung von nicht existierenden Forderungen ist in der Art und Weise, wie die Angeschuldigten vorliegend vorgegangen sein sollen, geeignet, die Betroffenen zu täuschen.
Eine Täuschungshandlung i. S. d. § 263 StGB ist jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des Getäuschten, wenn sie objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über die tatsächlichen Umstände hervorzurufen. Dabei ist in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, dass außer durch bewusst unwahre Behauptungen die Täuschung auch konkludent erfolgen kann, nämlich durch irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung zu verstehen ist. Davon ist auszugehen, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck bringt, sie aber nach der Verkehrsanschauung durch sein Verhalten miterklärt (st. Rspr. vgl. nur BGHSt 47, 1, Rn. 10 m.w.N., juris). Entscheidend ist, dass der allgemeine Geschäftsverkehr im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Anspruchs, vor allem eine wahrheitsgemäße Darstellung der Tatsachen erwartet und auch erwarten darf, die wesentlich für die Beurteilung des Anspruchs sind und die er aus seiner Situation nicht ohne weiteres überprüfen kann (BGH Urteil v. 10.12.2014 - 5 StR 405/13, NStZ 215, 591, 593; BGH Beschl. v. 25.07.2017 - 5 StR 46/17).
Das von der Staatsanwaltschaft Fulda den Angeschuldigten zum Vorwurf gemachte Geschäftsmodell beruht darauf, dass Rechnungen gestellt werden, denen in allen Fällen keine Forderungen zugrunde liegen, was die Angeschuldigten wussten. Durch die Rechnungsstellung erheben die Angeschuldigten expressis verbis die unwahre Behauptung, eine Forderung gegen die Betroffenen zu haben. Dass die Betroffenen diese unwahre Behauptung sofort und ohne größeren Aufwand als solche erkennen konnten, haben die Angeschuldigten bewusst planmäßig und mit teilweise großem Aufwand, wie die Anklage der Staatsanwaltschaft Fulda darlegt, zu verhindern versucht.
Die Angeschuldigten machen zunächst bewusst die vage formulierte Forderung einer "kostenpflichtige Serviceleistung" geltend, die von dem Telefonanschluss des Betroffenen angewählt worden sei. Dabei stimmen Telefonnummer und Betroffener überein, was zuvor mit großem Aufwand sichergestellt worden ist. Zur weiteren Verschleierung werden zunächst bewusst das Wesen der Dienstleistung sowie der genaue Forderungsinhaber offen gelassen. Benannt wird lediglich eine Firma A Wer das sein soll, wird nicht mitgeteilt. Dazu kommt, dass die angerufenen Servicenummern in den letzten 3 Ziffern durch "xxx" ersetzt werden. Es fehlen auch sonstige zuordungsfähige Tatsachen, so dass absichtlich eine für die Betroffenen kaum überprüfbare Forderungsherkunft erzeugt wird. Der Betroffene wird bewusst und gewollt mit einer Forderung konfrontiert, die grundsätzlich zwar denkbar ist, die er aber ohne weiteres nicht sofort überprüfen, geschweige denn widerlegen kann. Hinzu kommt, dass die Angeschuldigten sich teilweise durch vermeintliche Abtretungen an Inkassobüros, die ihren Firmensitz auch noch vermeintlich im Ausland haben (z.B. Ort5), hinter einem Firmengeflecht verstecken, das dem Betroffenen die direkte Konfrontation mit den Anspruchstellern erschwert. Gleichzeitig wird eine höhere Durchsetzbarkeit der Forderung suggeriert, weil schon jemand bereit war, die Forderung zu kaufen. In Verbindung mit den zuvor genannten planmäßigen Verschleierungen sollen sich die Betroffenen in die Notwendigkeit gedrängt sehen, die Richtigkeit bzw. Unrichtigkeit zunächst überprüfen zu müssen, was ihnen aufgrund der bewusst vage gehaltenen Tatsachengrundlage durch die Angeschuldigten erschwert wird. Sicher keine telefonische "kostenpflichtige Serviceleistungen" in Anspruch genommen zu haben, können sich nur die Betroffenen sein, die nachweislich kein Telefon haben oder bei denen die Telefonnummer und der Rechnungsadressat nicht stimmen. Diese Gruppe soll, was der Aufwand der Angeschuldigten belegt, allerdings so gering wie möglich sein.
Zahlt der Betroffene nicht, so konfrontieren ihn die Angeschuldigten mit einem besonderen Mahnsystem. Dieses Mahnsystem droht den Betroffenen durch mehrere aufeinander folgende Schreiben mit jeweils erhöhten Rechnungssummen und jeweils deutlich steigenden weiteren Forderungen (z.B. von urspr. 90 €, auf 135 € und schließlich 195 €) rechtliche Schritte und erhebliches Ungemach an, sollte man die geltend gemachte Forderung nicht bezahlen. Auch hier verwenden die Angeschuldigten wieder das System der bewussten Verschleierung und verstecken sich hinter vermeintlichen oder tatsächlichen Forderungsabtretungen und suggerieren, z.B. durch die Angabe von Inkassounternehmen und Forderungseintreibern, wieder mit dem Sitz im Ausland, eine stärkere Werthaltigkeit und damit Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Forderungen, weil bereits jemand bereit war, die Forderung zu erwerben. Zumindest wird aber eine erschwerte Reklamationsmöglichkeit erzeugt. Zu den bisherigen Täuschungen und Verschleierungen verwenden die Angeschuldigten jetzt zusätzlich zur Verstärkung des Druckes nötigende Elemente wie der Androhung "umgehender weiterer Maßnahmen", ohne zu sagen, welche diese sind, die Verwendung indikativer Formulierungen wie "zahlen müssen", ohne den tatsächlichen Nachweis der Forderungsberechtigung geführt zu haben und die Androhung "weiterer Prüfungen von Anlageprotokollen", ohne Mitteilung, welche Anlageprotokolle gemeint sind, woher sie stammen, wer sie erstellt hat und was sie überhaupt aussagen sollen. Die Angeschuldigten bauen auf diese Art und Weise bewusst ein Szenario aus Täuschungen und Drohungen auf bei gleichzeitiger Behauptung der Forderungsberechtigung, wobei subtil die tatsächliche Kontaktaufnahme des Betroffenen angedeutet und auf die von ihm hinterlassenen digitalen Spuren angespielt wird.
Das Landgericht hat diesen Aspekt im Wesentlichen unter dem Gesichtspunkt der Nötigung und Erpressung geprüft und darauf abgestellt, dass die von den Angeschuldigten gewählten Formulierungen und Drohmechanismen noch unterhalb der strafrechtlichen Nötigung oder Erpressung liegen. Ob diese Bewertung bei der vorliegend gebotenen Gesamtbetrachtung zutrifft, erscheint fraglich. Vorliegend werden absichtlich Forderungen geltend gemacht, die nicht existieren. Diese erfundenen Forderungen werden bei Mahnungen als "Telefonsex-Serviceleistungen" benannt, womit Handlungen der Betroffenen zumindest für einen Teil der Gesellschaft als moralisch bedenklich und damit rufschädigend klassifiziert werden. Schließlich werden ständig steigende Mahnkosten geltend gemacht und mit Andeutungen von weiteren Schwierigkeiten und Betrugsvorwürfen unter Andeutung von Beweismitteln in Richtung der Betroffenen versehen. Zusammen ergibt dies ein Klima von Bedrohung, aus dem sich der Betroffene entweder durch Zahlung "freikaufen" kann, oder sich zu zeit- und kostenintensiven Gegenmaßnahmen veranlasst sehen muss.
Dem Landgericht ist jedenfalls aus dem Blick geraten, dass die Drohungen zumindest auf der Ebene der Mahnungen auch eine Täuschungshandlung darstellen.
Wer wie die Angeschuldigten unter Vorspiegelung von diversen Unternehmen im Sinne einer Mahn- und Vollstreckungsindustrie, der man sich bei Nichtzahlung bedient oder bedienen will, unter Verwendung weiterer Täuschungen und Drohungen suggeriert, dass er über Beweismittel verfügt, die die Forderung untermauern und sich deswegen rühmt, diese Forderung auch durchsetzen zu können, täuscht über die Tatsachen, forderungsberechtigt zu sein, die Forderungen beweisen und diese auch gegen Widerstand durchsetzen zu können. Insofern ist in dem Drohelement, "zu vollstrecken" auch ein Täuschungselement enthalten, "dies auch rechtlich auch zu können", d. h. über die entsprechenden Beweismittel zu verfügen. Insoweit sind jedenfalls alle 147 zur Anklage gebrachten exemplarischen Tathandlungen der Angeschuldigten Täuschungshandlungen i. S. d. § 263 StGB. Ob sie ganz oder teilweise auch als versuchte Erpressungen zu qualifizieren sind, wird den Ergebnissen der Beweisaufnahme vorzubehalten sein.
2. In Folge dieser Täuschungshandlungen soll es nach der Vorstellung der Angeschuldigten in so vielen Fällen wie möglich auch zu einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung bei den Betroffenen kommen.
Irrtum ist dabei jede Fehlvorstellung über Tatsachen. Erregen bedeutet die Hervorrufung des Irrtums. Unterhalten ist nicht nur Verhindern oder Erschweren der Aufklärung, sondern auch das Bestärken einer bestehenden Fehlvorstellung.
Nach den Vorstellungen der Angeschuldigten soll bei den Betroffenen sowohl ein Irrtum darüber erregt werden, dass die Forderung besteht, als auch darüber, dass sie in der Folge nicht zuletzt aufgrund der behaupteten vorangegangenen belegbaren Kontakte auch durchsetzbar ist.
Das Landgericht hat die Nichteröffnung im Wesentlichen darauf gestützt, dass ausgehend von der Widerlegbarkeit der geltend gemachten Forderungen kein Irrtum über die Zahlungspflichtigkeit besteht und insoweit in der Vorstellung der Angeschuldigten eine mögliche Zahlung nicht aufgrund eines täuschungsbedingten Irrtums erfolgt, sondern allenfalls aus "Lästigkeit" oder "Gleichgültigkeit". Dabei hat das Landgericht übersehen, dass die Begriffe "Lästigkeit" oder "Gleichgültigkeit" lediglich eine Bewertung darstellen, nicht aber die Entscheidungsprozesse und die Tatsachen beschreiben, die zu dieser Bewertung geführt haben. Es ist daher zu prüfen, warum es den Betroffenen "lästig" oder "egal" ist, eine (möglicherweise) nicht bestehende Forderung zu begleichen (vgl. dazu BGH, Beschluss v. 01.10.2015 - 3 StR 102/15 Rn. 12 m.w.N.; BGH, Beschluss v. 04.09.2014 - 1 StR 314/14 Rn. 17ff; BGH, Urteil v. 22.02.2017 - 2 StR 573/15 Rn. 15ff). Die Ermittlung und Darlegung dieser Motivlage, die zu der Bewertung "lästig" oder "egal" führt, ist vorliegend Kernfrage der in der Hauptverhandlung durchzuführenden Beweisaufnahme. Erfolgt diese Bewertung durch die Betroffenen auf Grund eines täuschungsbedingten Irrtums, der auf die Handlungen der Angeschuldigten zurückzuführen ist mit dem Ziel, diesen zu erzeugen, sind die Betrugsmerkmale insoweit erfüllt.
Dass dies hier mehr als naheliegt, ergibt sich bereits aus dem kostenintensiven Aufwand, den die Angeschuldigten für ihr System betrieben haben. Das Landgericht hat in seiner Betrachtungsweise nicht berücksichtigt, dass alleine ausgehend aus der Sicht der Angeschuldigten der erhebliche finanzielle und zeitliche Aufwand zur Betreibung ihres Systems nur dann Sinn machen kann, wenn das Ergebnis dies rechtfertigt. Nach Vorstellung der Angeschuldigten müssen mehr Leute unberechtigte Forderungen begleichen, als der Aufwand kostet, sie geltend zu machen. Dies verlangt unter Gesamtbetrachtung des von den Angeschuldigten initiierten Geschäftsmodells eine nähere Prüfung der Motivlage der Betroffenen, die nach Ansicht der Angeschuldigten entstehen soll, und setzt voraus, dass das Tatgericht sich damit befasst, was sich hinter den Wertungen "lästig" und "egal" für die Betroffenen als handlungsleitend verbirgt.
Wie dargelegt geraten die Betroffenen spätestens in der Phase der Mahnungen durch den Aufbau einer massiven Druck- und Bedrohungssituation in eine Defensivlage, die von ihnen vermeintlich verlangt, das Nichtbestehen der Forderung beweisen zu müssen. Dieser Aufwand wird von den Betroffenen bei natürlicher Betrachtungsweise in Relation zu der geltend gemachten Forderung gesetzt. Das Aufsuchen eines Rechtsanwaltes, das Einholen von Rechtsrat, ggfs. das Überprüfen alter Telefonrechnungen, das Nachfragen von Telefonverbindungen, das Heraussuchen ggfs. früher bezahlter Rechnungen, um nachzuweisen, dass diese Forderung nicht besteht, die Auseinandersetzung damit und die Zeit, das Geld und die Energie, die dafür aufgewendet werden müssen, stehen bei natürlicher Betrachtungsweise nicht im Verhältnis zu der Höhe der geltend gemachten Forderung von "nur" 90 €.
Vereinfacht dargestellt, bezahlen die Betroffenen, die aus ihrer Sicht mit einer möglicherweise falschen Forderung konfrontiert werden, deswegen, weil die Forderung so niedrig ist, dass sie den Aufwand, die täuschungsbedingt aufgebaute Beweissituation für diese falsche Forderung zu widerlegen, scheuen. Sie zahlen daher zwar, weil es "lästig" ist und sie ihre "Ruhe" haben wollen. "Lästig" ist es ihnen aber deswegen, weil sie dem täuschungsbedingten Irrtum unterliegen, dass die Forderungen möglicherweise doch bestehen könnte (digitale Spuren in der Variante 1 und 2, teilweise auch in Variante 4), die Angeschuldigten aber auf jeden Fall über die Möglichkeit verfügen, ihre Forderung durchzusetzen oder zumindest den Betroffenen Schwierigkeiten machen zu können und der dagegen gestellte Aufwand die 90 € nicht lohnt.
Es ist die insoweit naheliegende Kombination aus dem täuschungsbedingten Irrtum über das Bestehen der Forderung und dem täuschungsbedingten Irrtum über die Abwehrmöglichkeiten gegen diese Forderung, die letzlich zu der Zahlung aus "Lästigkeit" führen.
Dass es die Angeschuldigten bei dem von ihnen initiierten System genau darauf angelegt haben, erscheint nahezu zwingend. Nur so ist der hohe Aufwand an Zeit und Geld verständlich, weil er sich in der Gesamtbetrachtung in ausreichender Anzahl von Fällen amortisiert. Und auch nur so scheint nachvollziehbar, warum die Angeschuldigten den umfangreichen Aufwand betreiben, um eine möglichst große Nähe zu einer vermeintlichen Geschäftsbeziehung zu den Betroffenen zu suggerieren. In Verbindung mit der Geltendmachung einer zumindest in Teilen der Bevölkerung moralisch bemakelten Inanspruchnahme einer Sexhotline, was für die Angeschuldigten eine Rolle gespielt haben muss, denn sonst hätten sie jede x-beliebige erfundene Forderung geltend machen können, haben die Angeschuldigten absichtlich eine Gemengelage unterschiedlicher Befürchtungen bei den Betroffenen erzeugen wollen.
Geht man vorliegend unter Berücksichtigung der Ausführung des Landgerichts im Nichteröffnungsbeschluss davon aus, dass die Betroffenen sicher wissen, dass keine Forderung gegen sie bestehen kann, beruht die irrtumsbedingte Vermögensverfügung gleichwohl auf den vorangegangenen Täuschung i.V. mit den Drohungen über die Durchsetzbarkeit auch einer nicht existierenden Forderung und der Notwendigkeit sich dagegen wehren zu müssen. Dabei ist es aus Sicht der Angeschuldigten letztlich gleichgültig, was die leitende Motivlage bei den Betroffenen wird. Entscheidend ist für sie nur, dass diese Gemengelage bei den Betroffenen auch in Kenntnis und in dem Bewusstsein, nicht zahlen müssen, gleichwohl zu einer Zahlung führt.
Das Landgericht hat bei der Überlegung, dass in diesen Fällen die Betroffenen "nichts tun müssen", sie die Forderungsgeltendmachung der Angeschuldigten "nur aussitzen müssen", übersehen, dass die Angeschuldigten mit dem von ihnen aufgebauten System, die Betroffenen gerade nicht "in Ruhe lassen", sondern den Druck durch weitere Täuschungen und Drohungen immer weiter erhöhen. Die Zahlungsbereitschaft soll letztlich dadurch gefördert werden, dass die Betroffenen zahlen, "um in Ruhe gelassen zu werden", weil aus Sicht der Betroffenen (irrtumsbedingt) nicht sicher ausgeschlossen ist, dass die Angeschuldigten zumindest versuchen werden, die angedeuteten Drohungen umzusetzen, was durch die wiederkehrenden Mahnungen mit ständig steigenden Forderungen unterstützt wird. Die Abtretung einer Forderung deutet auf Werthaltigkeit hin, da jemand bereit war, diese Forderung zu kaufen. Der Kostenaufwand ständiger Mahnungen, die angedeutete Bereitschaft weiterer kostenintensiver Aufbereitung der Beweislage und die Durchsetzung vage angedeuteter Unannehmlichkeiten suggeriert die Werthaltigkeit der Beweislage. Diesen Irrtum zu beseitigen und Gewissheit zu erhalten, dass die Angeschuldigten ihre Drohungen nicht umsetzen können, kostet mehr, als die Forderung zu begleichen.
Da diese täuschungs- und irrtumsbedingte Motivlage für eine Zahlung bei den Betroffenen nach den Darlegungen in der Anklage mit der für die Verfahrenseröffnung notwendigen Gewissheit von den Angeschuldigten angenommen worden ist und diese Annahme so werthaltig gewesen sein muss, dass sie dieses Modell im großen Stil trotz erheblicher eigener Investitionen betrieben haben, sind alle 147 Fälle in der von der Staatsanwaltschaft Fulda vorgelegten Anklageschrift nach vorliegender Bewertung versuchte Betrugshandlungen.
Die in der Zuschrift der Generalstaatsanwaltschaft in den Fällen 6, 8, 10, 34, 36, 46 und 78 im Hinblick auf die "erneute Rechnungsstellung nach Stornierung auf Grund polizeilichen Einschreitens" erfolgten Ausführungen wirken sich bei der vom Senat aufgezeigten rechtlichen Betrachtung, was die Frage der Zulassung der Anklage angeht, nicht aus. Die Staatsanwaltschaft Fulda hat diese Konstellationen vom Lebenssachverhalt insgesamt zum Gegenstand der Anklage gemacht und damit der Kognitionspflicht des Gericht unterstellt. Das Landgericht wird allerdings - je nach dem, was die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung ergibt - diese Sachverhalte einer besonderen konkurrenzrechtlichen Bewertung zu unterziehen haben.
Bei der vorzunehmenden rechtlichen Bewertung weist der Senat darauf hin, dass die Angeschuldigten auch hinreichend verdächtigt sind, die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB "Gewerbsmäßigkeit" und § 263 Abs. 3 Nr. 2 (2. Alternative) StGB "Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten für eine große Anzahl von Personen" erfüllt zu haben.
Vorliegend kommt darüber hinaus auch eine Strafbarkeit gem. § 263 Abs. 5 StGB "bandenmäßiger gewerbsmäßiger Betrug" in Betracht. Diese Variante des Betruges liegt vor, wenn sich eine Bande, d. h. eine Gruppe von Personen, die sich ausdrücklich oder stillschweigend zur Verübung fortgesetzter, im Einzelnen möglicherweise noch ungewisser Betrugshandlungen verbunden hat. Nach der Rechtsprechung des BGH (Großer Senat Beschluß vom 23.03.2001 - BGHSt 46, 321) setzt der Begriff der Bande den Zusammenschluss von mindestens 3 Personen voraus. Dabei ist die Beteiligung an Bandentaten und die Mitgliedschaft in der Bande unabhängig voneinander zu beurteilen. Insoweit ist Bandenmitgliedschaft keine gesteigerte Mittäterschaft, sondern ein Aliud mit der Folge, dass es keiner mittäterschaftlichen Verbindung bedarf, so dass auch Bandengehilfenschaft in Betracht kommt, um das Kriterium der Bande zu erfüllen. Die Staatsanwaltschaft hat vorliegend 3 Personen der Gruppierung angeklagt, was bei einem entsprechenden Tatnachweis ausreichen würde. Es ist allerdings weiter in den Blick zu nehmen, dass in der Anklageschrift weitere Personen genannt werden, die die Eheleute Nachname1 bei der Durchführung ihres Geschäftsmodells unterstützt haben. Diese Gehilfentätigkeit würde ergänzend mit in die Betrachtung einbezogen werden können, so dass vorliegend bei entsprechendem Tatnachweis eine bandenmäßige Begehungsweise des fortgesetzten Betruges hinreichend nahe liegt. Hinsichtlich der drei angeklagten Personen ist auch die Annahme des für § 263 Abs. 5 StGB kumulativen Tatbestandsmerkmals der "Gewerbsmäßigkeit" hinreichend wahrscheinlich gegeben. Die Eheleute Nachname1 bestreiten nach der Anklageschrift ihren (luxuriösen) Lebensstandard aus dem vorliegend angeklagten Geschäftsmodell. Die Mitangeklagte Nachname3 bezieht aus ihrer Tätigkeit innerhalb des Geschäftsmodells ihren Lebensunterhalt, so dass die Absicht eigenen wiederholten Gewinnstrebens für die 3 Angeschuldigten mehr als naheliegt.
III.
Das Hauptverfahren war somit vor der 2. Großen Strafkammer des Landgerichts Fulda als Wirtschaftsstrafkammer zu eröffnen.
Alleine auf Grund der abweichenden Bewertung der Tatvorwürfe in dem aufgehobenen Beschluss ist nicht davon auszugehen, dass die 2. Große Strafkammer des Landgerichts Fulda das Verfahren nicht unvoreingenommen führen wird.
Eine Eröffnung vor dem Schöffengericht des Amtsgerichts Fulda kommt nicht in Betracht. Sollten sich in der Hauptverhandlung die erhobenen Tatvorwürfe als bewiesen herausstellen, kommt wegen des Verbrechenstatbestandes des § 263 Abs. 5 StGB, selbst bei entsprechender Versuchsmilderung und Berücksichtigung, dass die beabsichtigten Schäden pro Betroffenen im unteren Bereich liegen, angesichts der hohen kriminellen Energie und der verbleibenden hohen Mindeststrafe für die Vielzahl der Fälle und des beabsichtigten hohen Gesamtschadens, zumindest nicht ausschließbar die Verhängung von hohen Freiheitsstrafen in Betracht, die die Strafgewalt des Landgerichts erforderlich machen.
Es liegen auch die Voraussetzungen des § 74c Abs. 1 S.1 Nr. 6a GVG vor, so dass die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer gegeben ist. Zwar setzt nicht jeder "Betrug" besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens voraus, jedoch ist das den Angeschuldigten vorgeworfene "Betrugssystem" mit hoher krimineller Energie geplant und durchgeführt worden und zwar unter Berücksichtigung besonderer wirtschaftlicher Zusammenhänge, bei denen sich die Angeschuldigten eines Systems aus Scheinfirmen, Abtretungen und Verschleierungen unter Verwendung technischer Besonderheiten bedienen, die prägend sind, so dass es für deren Bewertung der besonderen Kenntnisse der Wirtschaftsstrafkammer bedarf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 203 StPO
§ 263 StGB
§ 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB
§ 263 Abs. 5 StGB
§ 74c Abs. 1 S.1 Nr. 6a GVG

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 47, 1
NStZ 215, 591, 593
BGHSt 46, 321
27 Js 97/11
2 StR 573/15
5 StR 405/13
5 StR 46/17
3 StR 102/15 R
1 StR 314/14 R
2 StR 573/15 R