Landgericht GieBen (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-10-26, Aktenzeichen 5 O 263/21
ECLI: ECLI:DE:LGGIESS:2023:1026.5O263.21.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.807,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.07.2022 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, weiteren Schadensersatz, für Schäden, die die Klägerseite dadurch erleidet, dass der Betrieb des streitgegenständlichen Fahrzeuges aufgrund von Abgasmanipulationen untersagt wird, an die Klägerseite zu leisten.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 627,13 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.02.2022 für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 91% und die Beklagte 9% zu tragen.
6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger macht Ansprüche im Zusammenhang mit dem Dieselabgasskandal geltend.
Der Kläger erwarb am 19.10.2019 ein Wohnmobil … zu einem Kaufpreis in Höhe von 56.150,00 Euro. Basisfahrzeug ist ein … 2,3 l, 110kW (EU 6), Fahrzeugidentifikationsnummer: … (EZ 2017), Baumuster … . Der Kilometerstand zum Zeitpunkt des Erwerbs betrug 17.979. Im Juni 2019 betrug der Kilometerstand 19.200.
Die Beklagte ist die Herstellerin des Basisfahrzeuges.
Das Fahrzeug verfügt über eine Software, die die Abgasrückführungsrate (AGR-Rate) in Abhängigkeit zur Ansaugluftemperatur („Thermofenster“) moduliert. Die Typengenehmigung für das Basisfahrzeug wurde von der zuständigen italienischen Behörde „MIT“ erteilt, die für den Aufbau des Wohnmobilherstellers durch das Kraftfahrtbundesamt (KBA, Mehrstufengenehmigung). Ein Entzug oder Widerruf der Typengenehmigung erfolgte weder durch die italienische Behörde noch durch das KBA. Grundlage für die Erteilung der Typengenehmigung war ein standardisierter Test nach dem maßgeblichen „NEFZ“, der ca. 20 Minuten andauert. Im Rahmen des Typengenehmigungsverfahren machte die Beklagte keine konkreten Angaben zur Wirkweise des Thermofensters, wobei sie dazu auch nicht verpflichtet war.
Die Deutsche Umwelthilfe (DUH) führte 2016 mit verschiedenen Fahrzeugen, zu denen auch welche aus dem Hause der Beklagten gehörten, eigene Abgastests durch – darunter befand sich ein … (EU6) sowie ein … . Im Jahr 2020 wurden zwei Fahrzeuge des Typs … (EU 5) aus den Baujahren 2015 und 2016 getestet. Im Jahr 2021 wurde ein Wohnmobil mit dem Basisfahrzeug … 110kW (EU 6) untersucht. Die zulässigen Abgasgrenzwerte wurde dabei in den an einen Realbetrieb angelehnten Testverfahren überschritten.
Auch das KBA führte diverse Testverfahren zur Überprüfung der Abgaswerte bei Wohnmobilen der Beklagten durch. Dabei wurde sowohl für das Fahrzeugmodell … 2,3 l … 96 Kw (EU 5) als auch für das Modell … 2,3 l … 110 Kw (EU 6) konstatiert, dass in diesen Basisfahrzeugen unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien. Wörtlich heißt es in einer Auskunft vom 17.03.2022:
„Die Abgasrückführung (AGR-)Rate bzw. die NOx-Speicherkatalysator (NSK-)Regeneration werden nach einer gewissen Motorlaufzeit verringert/deaktiviert. Die AGR-Rate wird zudem umgebungstemperaturabhängig verringert. Die Motorsteuerungssoftware enthält einen Timer, der ab dem Motorstart läuft und bei Erreichen eines kalibrierten Wertes das Emissionskontrollsystem beeinflusst.“
Für die näheren Einzelheiten wird auf die Anlage KGR 9 Bezug genommen.
Im Mai 2017 leitete die EU-Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren (Nummer …) gegen die italienische Regierung ein, da nach Ansicht der Europäischen Kommission das Land seine Verpflichtungen im Rahmen der EU-Typgenehmigungsvorschriften für Kraftfahrzeuge im Fall von … nicht eingehalten habe.
Die durchschnittliche jährliche Außentemperatur in Europa beträgt 12 Grad Celsius; die durchschnittliche "Mitteltemperatur" in Deutschland betrug im Jahr 2022 10,5 Grad Celsius.
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe den Motor und letztlich so auch das streitgegenständliche Wohnmobil unter Einsatz einer rechtswidrigen Motorsteuerungssoftware in Verkehr gebracht. Dazu habe sie bei der … eine Motorsteuerungssoftware bestellt, die mit unzulässigen Abschaltreinrichtungen ausgestattet sei, worüber die Vorstandsebene der Beklagten auch informiert gewesen sei. So verändere die Softwareapplikation ab einer bestimmten Nutzung sowohl die Rate der AGR als auch die Regeneration des NOx-Speicherkatalysators (NSK). Die AGR werde nach 22 Minuten ab Motorstart und - auch abhängig von der seit Motorstart eingespritzten Kraftstoffmenge und/oder weiteren Faktoren - auf nahezu Null reduziert, dies auch in Verbindung mit einer veränderten Einspritzstrategie. Die Regeneration des NSK werde nach 22 Minuten bzw. auch nach 6 Regenerationsvorgängen deaktiviert. Die AGR werde zudem bei bestimmten Geschwindigkeiten begrenzt oder gänzlich abgeschaltet. Letztlich habe die Beklagte die italienische Typengenehmigungsbehörde über das Vorhandensein der vorgenannten Abschalteinrichtungen vorsätzlich getäuscht. Im Steuergerät des streitgegenständlichen Fahrzeugs seien Strategien und Kennfelder hinterlegt, die das NEFZ-Verfahren auf einem Rollenprüfstand erkennen. Nach Erkennung des Prüfstands würden unterschiedliche Abgasstrategien aktiviert bzw. deaktiviert. Bei Start des Motors werde die Ansauglufttemperatur, die Kühlwassertemperatur und die Abgastemperatur anhand verschiedener Sensoren gemessen. Das Temperaturfenster hierfür betrage 15°C bis 34°C, je nach Sensor und Baugruppe 20°C bis 40°C, bzw. 20°C bis 60°C. Die Sensoren seien mit einem Timer versehen, der auf 5 Sekunden bedatet sei. Würden die drei gemessenen Temperaturen 5 Sekunden nach Motorstart die gleiche Höhe aufweisen und befände sich die Temperatur innerhalb der genannten Temperaturbereiche, werde das ,,Communication-Bit‘‘ aktiviert. Durch dieses ,,Communication-Bit‘‘ werde die ,,NEFZ-Software‘‘ eingeschaltet. Nach der Einschaltung der NEFZ-Software werde eine ausreichende Abgasreinigung sichergestellt. In einem weiteren Schritt seien Abschalteinrichtungen verbaut worden, die sicherstellen würden, dass die Abgasreinigung nur aktiviert sei, solange sich das Fahrzeug auf dem NEFZ-Prüfstand befinde und im Übrigen nicht. Diese Abschalteinrichtung verhindere eine über den NEFZ hinausgehende ausreichende Abgasreinigung, damit der Motor nicht übermäßig belastet werde, da die Hardware von Anfang an nicht auf eine ausreichende Abgasreinigung ausgerichtet gewesen sei. Zusammenfassend bedeute dies einerseits, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine Einrichtung verfüge, welche bei Erkennung und Vorliegen verschiedener Parameter eine ausreichende Abgasreinigung (Abgasrückführung), also den sog. NEFZ-Modus aktiviere und damit für eine optimale Abgasreinigung sorge. Andererseits verfüge das Fahrzeug über eine Abschalteinrichtung, die anhand verschiedener Störgrößen erkenne, wann die NEFZ-Fahrt beendet worden sei. Diese sog. Hysterese sorge dafür, dass die Abgasreinigung nur für die Zeit der NEFZ-Fahrt optimal funktioniere. Was alle Euro 5- und Euro 6-Fahrzeuge (…) der Beklagten gemeinsam haben, sei, dass sie einen Timer hätten, der den NEFZ-Modus nach 21,8 Minuten verlasse. Nach Ablauf der 21,8 Minuten sorgt die sog. Hysterese dafür, dass die Fahrzeuge erkennen, ob die NEFZ-Fahrt nicht ausnahmsweise länger andauere als 20 Minuten. Die Motorsteuersoftware wechsele bei Vorliegen folgender Bedingungen in den NEFZ-Modus:
- Lambda-Wert beträgt 20°C
- Kühlwasser-Temperatur beträgt innerhalb der Startphase zwischen 20°C bis 65°C. Wird das Fahrzeug jedoch bei einer höheren Kühlwasser-Temperatur gestartet, wird die ,,NEFZ-Software‘‘ nicht aktiviert.
- Die Ansaugluft-Temperatur liegt zwischen 20°C und 40°C.
- Fahrzeug-Geschwindigkeit liegt zwischen 10 km/h und 50 Km/h.
Erkenne die Motorsteuersoftware das Vorliegen dieser Parameter erfolge der Befehl: ,,Vehicle speed reference for timer activation vehicle speed reference lower deviation timer activation“. Bei Erkennung der o.g. Parameter durch die Motorsteuersoftware werde die ,,NEFZ-Software‘‘ aktiviert und die AGR-Rate fast verdoppelt. Von 19.9987 ccm auf 39.9991 ccm. Nach Deaktivierung der ,,NEFZ-Software‘‘ – wenn also die Parameter nicht mehr erkannt werden würden oder spätestens nach einer Laufzeit von 1.310 Sekunden (ca. 21,83 Minuten) – betrage die Rate hingegen nur noch von 0 bis max. 9.9993 ccm.
Zu dem unstreitig vorhandenen Thermofenster behauptet der Kläger, dass die AGR-Rate bei einer Temperatur unter 20°C zurückgefahren werde sowie eine vollständige Abschaltung bei unter -5°C stattfinde. Zudem behauptet er dazu, dass in Fahrzeugen der Beklagten (Euro 5 und Euro 6) bei einer Temperatur von 15°C bis 39°C der Korrekturfaktor der AGR-Steuerung im Straßenbetrieb von 100 % gegen Null gefahren werde.
Die jetzige Beklagte hat mit Schriftsatz vom 14.02.2022 ihre Verteidigungsbereitschaft angezeigt (Bl. 355 d.A.).
Der Kläger beantragt (Bl. 738 f. d.A.):
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 55.943,68 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs …, Fahrzeug-Ident-Nr. … .
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme des Fahrzeugs aus dem Antrag zu 1. in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 2.147,83 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen.
Mit Schriftsatz vom 25.07.2023 – der Beklagten zugestellt am 26.07.2023 – beantragt der Kläger hilfsweise:
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz, welcher jedoch mindestens 8.422,50 € (15% des Kaufpreises) beträgt, nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, weiteren Schadensersatz, für Schäden, die die Klägerseite dadurch erleidet, dass der Betrieb des streitgegenständlichen Fahrzeuges aufgrund der Abgasmanipulationen untersagt wurde, an die Klägerseite zu leisten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Im Hinblick auf das Thermofensters behauptet die Beklagte, dass während der gesamten Aktivität des Motors eine Modulation der Abgasrückführungsrate (AGR-Rate) durch das AGR-Ventil aus zwingenden technischen Gründen stattfinde, um den Motor und die Sicherheit der Fahrzeuginsassen zu schützen. Der Betrieb der Motoren mit hohen AGR-Raten führe zu massiven Ablagerungen und fortschreitender Verschmutzung der Motorkomponenten, die ihrerseits wieder Fehlfunktionen des Motors und den Ausfall von Komponenten zur Folge hätten. Diese Ausfälle und Fehlfunktionen, wie z.B. das Hängenbleiben der Zahnstangenregelungen der Turbine mit variabler Geometrie oder die Instabilität der Ladedruckregelung aufgrund der Verschmutzung des Ladedrucksensors könnten zum Leistungsabfall des Motors und zum plötzlichen Stillstand des Fahrzeugs führen. Jedes der vorgenannten Phänomene führe mindestens zu einem unerwarteten Leistungsverlust, im Einzelfall auch zum Festfressen des Motors.
Hinsichtlich des konkreten Temperaturbereichs des Thermofensters trägt die Beklagte vor, dass die Abgasrückführung erst ab einer Lufttemperatur von ca. 9°C bis 12° C reduziert werde, um einer übermäßige Verrußung des Motors vorzubeugen. Der Temperaturparameter werde jedoch im Ansaugstutzen des Motors gemessen und entspräche damit nicht der allgemeinen Umgebungstemperatur des Fahrzeugs, sondern liege stets darüber, weil die Ansaugluft auf ihrem Weg zum Motor durch diesen bereits vorerwärmt werde. Die Differenz zwischen der Ansaugluft und der allgemeinen Umgebungstemperatur hänge insbesondere stark von der Fahrzeuggeschwindigkeit ab. Bei niedrigeren Geschwindigkeiten und vor allem bei hoher Motortemperatur könne diese Differenz mehrere Grad Celsius betragen. Beispielsweise betrage der Unterschied bei niedriger bis mittlerer Geschwindigkeit mindestens 2 Grad bis 3 Grad Celsius. Die Differenz zwischen der Ansauglufttemperatur und der Außentemperatur, die teilweise im zweistelligen Grad-Celsius-Bereich liegen könne, hänge insofern maßgeblich von der jeweiligen Fahrsituation ab.
Die Beklagte behauptet aber dazu auch, dass die AGR erst moduliert werde, wenn die Ansauglufttemperatur einen einstelligen Temperaturbereich erreicht habe. Gemessen an der Außenlufttemperatur beginne die Modulierung daher durchschnittlich frühestens im mittleren einstelligen Temperaturbereich.
Die Kammer hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung mit Beschluss vom 15.06.2023 das DEKRA-Gutachten aus dem Verfahren vor dem Landgericht Duisburg (Az. 1 O 176/21) in diesen Rechtsstreit einbezogen und seine Verwertung angeordnet (Bl. 739 d.A.).

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist hinsichtlich der Hauptanträge zu Ziffer 1. und 2. unbegründet.
Die Hauptanträge sind zulässig, insbesondere verfügt der Kläger hinsichtlich des Hauptantrages zu Ziffer 2. über das notwendige Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Die objektive Klagehäufung gemäß § 260 ZPO ist zulässig.
Der Hauptantrag zu Ziffer 1. auf Rückabwicklung des Kaufvertrages („großer Schadensersatz“) ist unbegründet. Dem Kläger steht ein solcher Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
1. Vertragliche oder quasi-vertragliche Ansprüche scheiden gegen die Beklagte Fahrzeugherstellerin von vornherein aus. Solche werden auch vom Kläger nicht geltend gemacht. Er stützt seine Anträge allein auf deliktische Anspruchsgrundlagen.
2. Ansprüche aus § 826 BGB kommen gegen die Beklagte als Fahrzeugherstellerin aber ebenfalls nicht in Betracht, da die Beklagte den Kläger nicht vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt hat. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers zu einer angeblichen vorsätzlichen Täuschung der italienischen Typengenehmigungsbehörde (MIT) durch die Beklagte im Zusammenhang mit der Erlangung der Typgenehmigung für den in ihrem Fahrzeug verbauten Motor durch Installation verschiedener Abschalteinrichtungen zur Vorspiegelung der im realen Straßenbetrieb nicht gewährleisteten Einhaltung der Emissionsgrenzwerte ist unsubstantiiert und nicht geeignet, eine vorsätzlich sittenwidrige Täuschung der Beklagten zu begründen.
Zwar kommt die Annahme eines willkürlichen Sachvortrages „ins Blaue hinein“ nur in Ausnahmefällen in Betracht. Einer Partei ist es grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 337; NJW 2020, 1740). Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ aufgestellt worden ist (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 69; NJW-RR 2004, 337; WM 2016, 974; NJW 2020, 1740).
Dies ist hier aber der Fall. Denn vorliegend fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass in dem streitgegenständlichen Motor eine Software implementiert ist, die die AGR nach 22 Minuten ab Motorstart auf nahezu Null reduziert oder die Regeneration des NSK nach 22 Minuten bzw. auch nach 6 Regenerationsvorgängen deaktiviert. Soweit sich der Kläger auf Untersuchungsergebnisse der Deutschen Umwelthilfe (DUH) oder Testungen anderer Fahrzeuge stützt, kann er damit nicht überzeugen. Greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer Prüfstandserkennungssoftware könnten zwar gegeben sein, wenn Tatsachen vorgetragen würden, die sich auf den streitgegenständlichen oder einen jedenfalls vergleichbaren Fahrzeugtyp beziehen, der einem behördlichen Rückruf unterliegt oder bei dem andere konkrete Erkenntnisse vorliegen, die auf eine Prüfstandserkennungssoftware hindeuten. Die von dem Kläger vorgetragenen Untersuchungsergebnisse der DUH beziehen sich aber entweder auf andere Fahrzeugklassen (PKW: …) oder jedenfalls auf andere Fahrzeugmodelle (…), sodass sich dortige Erkenntnisse schon nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug (…) übertragen lassen. Soweit die DUH 2021 ein Wohnmobil, das mit einem vergleichbaren Motor ausgestattet ist, getestet hat, kann der Kläger auch aus diesen Ergebnissen nichts für sich herleiten, da die dem dortigen Testverfahren zugrunde gelegten realen Fahrbedingungen nicht entscheidend sind. Insofern ist ein Überschreiten der maßgeblichen Abgasgrenzwerte unter diesen Bedingungen weder ein Indiz für eine unzulässige Abschalteinrichtung noch für eine vorsätzliche Täuschung der MIT. Gegen das Vorhandensein einer vom Kläger beschriebenen Umschaltlogik spricht überdies in einem erheblichen Maße das DEKRA-Gutachten vom 06.07.2022. Im Rahmen dieses Gutachtens wurde ein … 2,3l, 110 kw (EU6) untersucht, was vom Fahrzeugtyp her dem streitgegenständlichen Wohnmobil entspricht. Demnach konnte ein Abschalten der NSK-Regeneration oder der AGR im Anschluss an einen Zeitraum von 22 Minuten nicht festgestellt werden. Auch die Auskunft des KBA vom 17.03.2022 bestätigt nicht, dass bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugmodell eine wie vom Kläger behauptete Umschaltlogik verbaut ist, sondern lediglich, dass nach Ansicht des KBA in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien. Allein der Umstand einer unzulässigen Abschalteinrichtung erlaubt jedoch nicht die Bewertung als sittenwidrig.
Soweit der Kläger auch konkret beanstandet, dass die Regeneration des NOx-Speicherkatalysators (NSK) nach ca. sechs Regenerationszyklen eingestellt werde, hat er bereits nicht dargelegt, wie das dazu führen soll, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten werden.
Für eine Behauptung ins „Blaue hinein“ spricht ferner, dass obwohl die behauptete Vorgehensweise nach der Schilderung des Klägers relativ leicht nachzuvollziehen sein muss, bislang keine Konsequenzen für den Bestand der Typgenehmigung bekannt sind. Insbesondere haben die italienischen Behörden keinen Anlass gesehen, das streitgegenständliche Fahrzeug stillzulegen oder einen verpflichtenden Rückruf anzuordnen. Die MIT stuft die vom Kläger beanstandeten Funktionen nach wie vor nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen ein. Schon daher besteht kein Raum für die Annahme einer insoweit erfolgten (sittenwidrigen) Täuschung derselben.
Soweit in dem Fahrzeug unstreitig ein Thermofenster implementiert ist, stellt die Verwendung einer solchen Software kein (objektiv) sittenwidriges Verhalten dar, weshalb der Kläger die begehrte Rückabwicklung auch aus diesem Umstand nicht herleiten kann. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29 mwN). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29 mwN). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29 mwN).
Nach diesen Grundsätzen reicht der unstreitige Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug des Klägers über eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems moduliert wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann sogar zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693). Denn auch dann wäre der darin liegende Gesetzesverstoß auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 13 ff.; Beschluss vom 21. September 2022 – VII ZR 767/21, juris Rn. 10).
Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände, die nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich sind. Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems wie im vorliegenden Fall lässt kein arglistiges Vorgehen der Beklagten, das die Qualifikation ihres Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde, unter Beachtung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, erkennen. Denn unstreitig unterscheidet die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung 715/2007/EG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECERegelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.)) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand.
Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem – hier unterstellten – Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Derartiges hat der Kläger indes nicht substantiiert dargetan und/oder unter Beweis gestellt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Verwendung von Thermofenstern nach wie vor sowohl Seitens der italienischen als auch der deutschen Behörden als grundsätzlich zulässig angesehen wird. Bis heute existiert zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug – noch zu der Fahrzeugklasse – ein amtlich angeordneter Rückruf wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen. Der Einbau eines Thermofensters war damit rechtlich jedenfalls vertretbar und folglich nicht sittenwidrig.
3. Dem Kläger steht der begehrte Rückabwicklungsanspruch auch nicht nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB (i. V. m. § 831 BGB) zu, weil eine im Sinne von § 263 StGB relevante Täuschung über Tatsachen durch aktives Tun oder konkludente Erklärungen nicht dargelegt ist. Es ist nicht ersichtlich, worüber und in welcher Art und Weise die Beklagte als Herstellerin des Basisfahrzeuges aktiv getäuscht haben sollte. Denn zum Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung waren detaillierte Angaben zu den implementierten Abschalteinrichtungen nicht vorgeschrieben. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 263 StGB, 31, 831 BGB kommen aber auch deshalb nicht in Betracht, weil es jedenfalls an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 18 ff.).
4. Ein Anspruch auf Gewährung des „großen Schadensersatzes“ ist auch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ausgeschlossen (vgl. dazu grundlegend BGH, Urteil vom 26.06.2023 = BeckRS 2023, 15117). § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 schützen zwar das Vertrauen des Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit allen maßgebenden Rechtsakten beim Fahrzeugkauf. Der Schutz erstreckt sich aber nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden. Auch das Unionsrecht verlangt nicht, was aufgrund des Urteils des Gerichtshofs vom 21. März 2023 (= NJW 2023, 1111) geklärt ist, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in den sachlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen. Maßgeblich ist hierbei, dass dem Beklagtenfahrzeughersteller, wie bereits ausgeführt, kein vorsätzlicher Verstoß zur Last fällt. Bei bloß fahrlässigem Verhalten stellt die Gewährung eines Differenzschadensersatzes auch unter Berücksichtigung des Gebots wirksamer und abschreckender Sanktionen nach Art. 46 der RL 2007/46/EG und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 90) eine unionsrechtskonforme Haftungsfolge für einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar. Dies gilt jedenfalls für die hier einschlägige Konstellation, dass die Gefahr einer behördlichen Konsequenz in Form der Betriebsuntersagung jedenfalls bislang lediglich theoretisch bzw. abstrakt besteht. Zu Gunsten des Klägers kann insofern sogar unterstellt werden, dass es in Zukunft zu einem Einschreiten der Typengenehmigungsbehörden kommt. Denn selbst in dem Fall des Einsatzes einer Umschaltlogik wie bei dem … kam es von Seiten der Behörde nicht zu einer Betriebsuntersagung der Fahrzeuge, sondern lediglich zu verpflichtenden Softwareupdates. Nur in dem Fall einer tatsächlich angeordneten Betriebsuntersagung ist es bei bloß fahrlässigem Verhalten des Fahrzeugherstellers gerechtfertigt, dem Käufer einen Anspruch auf „großen“ Schadensersatz zu zusprechen.
5. Die Unbegründetheit des Antrages zu Ziffer 2. auf Feststellung des Annahmeverzuges resultiert aus der Unbegründetheit des Hauptantrages zu Ziffer 1.
II.
Die zulässigen Hilfsanträge sind teilweise begründet.
Die Hilfsanträge sind ebenfalls zulässig, insbesondere verfügt der Kläger hinsichtlich des Hilfsantrags zu Ziffer 2. über das notwendige Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Nach dem allein maßgeblichen Vortrag des Klägers besteht jedenfalls die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit zukünftiger Schäden. Er, der Kläger, müsse noch mit dem Risiko einer Betriebsuntersagung rechnen. Gegen diesen Vortrag ist nichts zu erinnern. Insbesondere vor dem Hintergrund das mittlerweile auch Umweltschutzverbände auf dem gerichtlichen Weg die Behörden zur Ergreifung von Maßnahmen zur Sicherstellung einer Einhaltung der vorgeschriebenen Abgasgrenzwerte anhalten können (vgl. zur Klagebefugnis EuGH (Große Kammer), Urteil vom 8.11.2022 – C-873/19 (Deutsche Umwelthilfe e. V./Bundesrepublik Deutschland) = EuZW 2023, 68; vgl. zur Verpflichtung der Behörde Maßnahmen zu ergreifen: VG Schleswig Urt. v. 20.2.2023 – VG 3 A 113/18 = NVwZ 2023, 851 Rn. 388 ff.) ist ein zukünftiges Schadenspotenzial vom Kläger hinreichend dargelegt. Für den Fall, dass es nachträglich zu einer Betriebsuntersagung kommen würde, würde sich der erlittene Vertrauensschaden des Klägers „vertiefen“ und eine bloß monetäre Kompensation in Form des Differenzschadensersatzes nicht mehr ausreichen, um das enttäuschte Vertrauen angemessen auszugleichen (so auch BGH, Urteil vom 26.06.2023 = BeckRS 2023, 15117).
1. Der Hilfsantrag zu Ziffer 1. ist aber lediglich bis zu einem Differenzschadensersatz in Höhe von 2.807,50 Euro begründet, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV.
Bei den §§ 6 Abs. 1 und 27 Abs. 1 EG-FGV handelt es sich um Schutzgesetze, denn die vorgenannten Vorschriften schützen in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 das Vertrauen des Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit allen maßgebenden Rechtsakten beim Fahrzeugkauf (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023 Rn. 79).
Die Beklagte hat die Schutzgesetze zudem verletzt, denn in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 in Form des „Thermofensters“ implementiert. Die gegenständliche temperaturgesteuerte Abgasrückführung ist eine Abschalteinrichtung. Dabei kann dahinstehen, ob die eingesetzte Software dabei unmittelbar auf die Außentemperatur oder auf die Ansauglufttemperatur abstellt. Bei der Bewertung als Abschalteinrichtung ist auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40; vgl. außerdem EuGH, Urteile vom 14. Juli 2022 – C-134/20, EuZW 2022, 1073; – C-145/20, EuZW 2022, 1080). Deshalb können nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung sein. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht die Einhaltung des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. In diesem Zusammenhang bedarf es eines Vergleichs der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Dem diesbezüglich beweisbelasteten Kläger ist der Nachweis einer Abschalteinrichtung gelungen. Denn eine solche Wertung ergibt sich bereits aus dem Vortrag der Beklagten zur konkreten Wirkweise des „Thermofensters“, den sich der Kläger jedenfalls konkludent zu eigen gemacht hat. Die Beklagte trägt zwar etwas widersprüchlich vor, wenn sie zum einen behauptet, dass die Abgasrückführung erst ab einer Lufttemperatur von ca. 9° bis 12° C reduziert werde und zum anderen vorträgt, dass die AGR erst moduliert werde, wenn die Ansauglufttemperatur einen einstelligen Temperaturbereich erreicht habe und gemessen an der Außenlufttemperatur die Modulierung daher durchschnittlich frühestens im mittleren einstelligen Temperaturbereich beginne. Dies ist für den Kläger jedoch unschädlich, da in beiden Konstellationen eine Abschalteinrichtung vorliegt. Nach Auffassung des Gerichts kann für den „normalen Fahrbetrieb“ im Unionsgebiet nicht allein auf die durchschnittliche jährliche Außentemperatur von 12 Grad Celsius abgestellt werden. Denn dabei bliebe unberücksichtigt, dass sich der Mittelwert aus den Sommer- und Wintermonaten zusammensetzt und die dabei eintretenden großen Temperaturschwankungen verschwimmen. Nach den Angaben der Beklagten ist das „Thermofenster“ jedenfalls in den Wintermonaten in einem Großteil des europäischen Raumes überwiegend und damit während eines erheblichen zeitlichen Umfanges im Jahr aktiv. Da auch die Wintermonate zu einem normalen Fahrbetrieb gehören, ist das Emissionssystem unter den zu erwartenden normalen Fahrbedingungen nicht unverändert wirksam.Hingegen ist es der beweisbelasteten Beklagten nicht gelungen, die für eine Bewertung der Abschalteinrichtung als „zulässig“ notwendigen Anknüpfungstatsachen zu beweisen. Die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist grundsätzlich unzulässig und nur unter den besonderen Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig. Diese Voraussetzungen hat die Beklagte weder ausreichend dargelegt noch bewiesen. Von dem Verbot eines Einsatzes von Abschalteinrichtungen gibt es drei Ausnahmen, wobei hier lediglich diejenige aus Art. 5 Abs. 2 Buchst. a als einzige in Betracht kommt. Sie betrifft den Fall, dass „die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten“. Da es sich dabei um eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen handelt, ist die Vorschrift grundsätzlich eng auszulegen (vgl. EuGH (Große Kammer) Urteil vom 21.3.2023 – C-100/21 = NJW 2023, 1111 Rn. 60 f.).Schon dem Wortlaut dieser Bestimmung ist zu entnehmen, dass eine Abschalteinrichtung, um unter die in dieser Bestimmung enthaltene Ausnahme zu fallen, nicht nur notwendig sein muss, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern auch, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Angesichts der Verwendung der Konjunktion „und “ in dieser Bestimmung ist diese nämlich dahin auszulegen, dass die darin vorgesehenen Voraussetzungen kumulativ sind (vgl. EuGH (Große Kammer) Urteil vom 21.3.2023 – C-100/21 = NJW 2023, 1111 Rn. 62).Das in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a vorgesehene Verbot würde ausgehöhlt und jeder praktischen Wirksamkeit beraubt, wenn es zulässig wäre, dass die Hersteller Fahrzeuge allein deshalb mit solchen Abschalteinrichtungen ausstatten, um den Motor vor Verschmutzung und Verschleiß zu schützen. Daher kann eine Software wie die in Form eines „Thermofensters“, wenn sie als Abschalteinrichtung einzustufen ist, nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und diese Risiken derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH (Große Kammer) Urteil vom 21.3.2023 – C-100/21 = NJW 2023, 1111 Rn. 64).Eine solche Sachlage hat die Beklagte schon nicht vorgetragen. Zwar behauptet die Beklagte, dass das „Thermofenster“ aus zwingenden technischen Gründen vorhanden sei, um den Motor und die Sicherheit der Fahrzeuginsassen zu schützen. Der Betrieb der Motoren mit hohen AGR-Raten führe zu massiven Ablagerungen und fortschreitender Verschmutzung der Motorkomponenten, die ihrerseits wieder Fehlfunktionen des Motors und den Ausfall von Komponenten zur Folge hätten. Diese Ausfälle und Fehlfunktionen, wie z.B. das Hängenbleiben der Zahnstangenregelungen der Turbine mit variabler Geometrie oder die Instabilität der Ladedruckregelung aufgrund der Verschmutzung des Ladedrucksensors könnten zum Leistungsabfall des Motors und zum plötzlichen Stillstand des Fahrzeugs führen. Jedes der vorgenannten Phänomene führe mindestens zu einem unerwarteten Leistungsverlust, im Einzelfall auch zum Festfressen des Motors. Dies genügt den Anforderungen an die Zulässigkeit aber deshalb nicht, weil die Beklagte nicht auch behauptet, dass das „Thermofenster“ ausschließlich notwendig sei, um die beschriebenen Risiken zu vermeiden. Die von der Beklagten beschriebenen Risiken würden sich nämlich erst dann verwirklichen, wenn neben der Abschaltung des „Thermofensters“ keine anderen Maßnahmen zur Verhinderung dieser Gefahren ergriffen werden würden. Die Beklagte hat schon nicht behauptet, dass es außer dem Einsatz eines „Thermofensters“ keine andere Möglichkeit gäbe, den beschriebenen Risiken angemessen zu begegnen. Zum anderen müsste eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeuges vorliegen. Auch daran bestehen nach dem Vortrag der Beklagten erhebliche Zweifel. Es scheint sich bei dem Phänomen der Ablagerung bzw. Verschmutzung vielmehr um einen fortschreitenden Prozess zu handeln, wobei die Gefahr eines Motorausfalles o.ä. anfangs noch nicht besteht, sondern erst mit zunehmender Laufzeit begründet ist.Im Hinblick auf die Erwerbskausalität kann sich der Kläger bei der Inanspruchnahme der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis bei Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht geschlossen hätte. Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist es auch nicht von Bedeutung, ob dem Käufer bei dem Erwerb des Kraftfahrzeugs die vom Fahrzeughersteller ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Denn erwirbt ein Käufer ein zugelassenes oder zulassungsfähiges Fahrzeug auch zur Nutzung im Straßenverkehr, wird er regelmäßig darauf vertrauen, dass die Zulassungsvoraussetzungen, zu denen nach § 6 Abs. 3 Satz 1 FZV die Übereinstimmungsbescheinigung gehört, vorliegen und dass außerdem keine ihn einschränkenden Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 FZV mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen erfolgen können. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist. Der Erfahrungssatz wird auch nicht durch eine vor Abschluss des Kaufvertrages eingetretene Verhaltensänderung der Beklagten entkräftet, weil es eine solche nicht gegeben hat.Überdies hat die Beklagte die Schutzgesetze auch schuldhaft verletzt. Dabei muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2016 – II ZR 311/14, NJW 2017, 886 Rn. 16). Einen solchen Beweis vermochte die Beklagte nicht zu führen. Der Fahrlässigkeitsvorwurf wird insbesondere nicht durch die bisherigen Rechtsauffassungen des KBA und der MIT zu „Thermofenstern“ entkräftet. Denn maßgebend ist allein das an der Systematik des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 orientierte Normverständnis, nach dem Abschalteinrichtungen nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen zulässig sein können (vgl. hierzu EuGH, Urteile vom 14. Juli 2022 – C-128/20, NJW 2022, 2605; – C-134/20, EuZW 2022, 1073; – C-145/20, EuZW 2022, 1080). Dass Behörden möglicherweise ein anderes bzw. weiteres Normverständnis haben, lässt den Fahrlässigkeitsvorwurf nicht entfallen.Ebenso wenig kann sich die Beklagte mit Erfolg auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Ein entlastend wirkender Verbotsirrtum kann vorliegen, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2014 – VIII ZR 103/13, NJW 2014, 2720 Rn. 23). Den Nachweis der Unvermeidbarkeit eines konkret dargelegten Verbotsirrtums kann der Fahrzeughersteller zum einen mittels einer tatsächlich erteilten EG-Typgenehmigung führen, wenn diese EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die EG-Typgenehmigung muss sich dann allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken. Dies ist hier offensichtlich nicht der Fall.Gelingt der Nachweis auf diesem Wege nicht, kann der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung zum anderen darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wäre bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 – VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004 Rn. 16). Auch dieser Fall liegt nach der Überzeugung des Gerichts nicht vor. Denn eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt voraus, dass der Fahrzeughersteller nicht nur allgemein darlegt, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art genehmigt hätte, sondern dass ihm dies auch unter Berücksichtigung der konkret verwendeten Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten gelingt. Die Beklagte kann sich diesbezüglich nicht allein damit behelfen, dass sowohl das KBA als auch die MIT bislang die Auffassung vertreten, dass „Thermofenster“ zulässig seien. Auf das Bestehen einer entsprechenden Verwaltungspraxis kommt es nämlich nicht maßgeblich an (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2023 = BeckRS 2023, 15117 Rn. 67). Entscheidender Punkt ist, dass die Beklagte bislang weder dem KBA noch dem MIT die konkrete Wirkweise der verwendeten Abschalteinrichtung(en) offengelegt hat. Zwar war sie dazu damals im Rahmen der Typengenehmigung nicht verpflichtet, gleichwohl führt dieser Umstand dazu, dass die Beklagte aus der bisherigen Praxis der Behörden im Hinblick auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum nichts herleiten kann. Es mag sein, dass sowohl das KBA als auch die MIT bislang abstrakt von einer Zulässigkeit von „Thermofenstern“ ausgehen, aufgrund der bis heute fehlenden Informationen zur konkreten Ausgestaltung dieser Abschalteinrichtung, ist dies jedoch kein Beleg dafür, dass die Behörden die Abschalteinrichtung in Form des hiesigen „Thermofensters“ auch bei Kenntnis aller relevanten Einstellungsparameter so genehmigt hätten. Die Einschätzung der Behörden erfolgt auf der Basis einer unvollständigen Tatsachengrundlage – insofern konnte die bisherige Praxis auch keinen konkreten Vertrauenstatbestand schaffen, auf den sich die Beklagte verlassen durfte. Die Beklagte hat sich erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegt, weshalb sie allein deshalb mit einer abweichenden rechtlichen Beurteilung jedenfalls solange rechnen musste, bis die zuständige Typengenehmigungsbehörde eine jedenfalls in der Wirkweise vergleichbare Abschalteinrichtung genehmigt hätte. Auch der Umstand, dass die MIT trotz Kenntnis der Vorwürfe bislang keine weiteren Maßnahmen eingeleitet hat, beweist nicht zweifelsfrei, dass sie das „Thermofenster“ in seiner konkreten Ausgestaltung genehmigen würde. Denn die Einschätzung der Behörde ist solange hochgradig fehleranfällig und letztlich ungewiss, wie ihr nicht alle relevanten Informationen zur Verfügung stehen. Ohne die Offenlegung der konkreten Wirkweise der jeweils zum Einsatz kommenden Abschalteinrichtungen ist eine sichere bzw. verlässlich Beurteilung der Zulässigkeit derselben nicht seriös leistbar. Auch eigene Tests der Behörden vermögen diesen Informationsmangel nicht zu beheben.Das Gericht schätzt den dem Kläger durch die fahrlässige Schutzgesetzverletzung der Beklagten entstandenen Differenzschaden auf 2.807,50 Euro. Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Mit der Einräumung der Befugnis der Schadensschätzung nimmt das Gesetz in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung die Wirklichkeit nicht vollständig abbildet, solange sie nur möglichst nahe an diese heranführt. Lediglich eine Schätzung „ins Blaue“ hinein ist unzulässig. Die Schätzung des Differenzschadens unterliegt in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben. Denn der Gerichtshof hat festgehalten, dass die vorzusehenden Sanktionen nach Art. 46 der RL 2007/46/EG und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen und dass nationale Vorschriften dem Käufer die Erlangung eines angemessenen Schadensersatzes nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 90 und 93). Diesen Grundsätzen folgend hat das Gericht zunächst den (fiktiven) Kaufpreis des Basisfahrzeuges in Höhe von 50% des Gesamtkaufpreises zugrunde gelegt. Der von dem Kläger beim Erwerb des vervollständigten Wohnmobils bezahlte Kaufpreis in Höhe von 56.150,00 Euro war hingegen für die Bestimmung der Schadenshöhe nicht heranzuziehen. Denn die Beklagte ist rechtlich lediglich dazu verpflichtet, den durch sie verursachten Vertrauensschaden ersetzen. Die Beklagte ist jedoch nur die Herstellerin des Basisfahrzeuges und hat insofern auf den weiteren Aus- bzw. Umbau des Fahrzeuges zu dem vom Kläger erworbenen Wohnmobil keinen Einfluss und auch keine wirtschaftliche Partizipation gehabt. Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des dem Kläger entstandenen und durch die Beklagte verursachten Vertrauensschadens kann daher nur der Wert des von ihr hergestellten Basisfahrzeuges sein. Diesen Wert schätzt die Kammer auf 28.075,00 Euro. Zunächst gibt es keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass der Wert des Basisfahrzeuges wesentlich höher oder niedriger ist als der des „Wohnmobilanbaus“. Weder der Kläger noch die Beklagte haben diesbezüglich andere Werte behauptet. Das Gericht hat die Parteien auch insbesondere auf den Umstand hingewiesen, dass es für die Berechnung der Höhe des Differenzschadens lediglich auf den Wert des Basisfahrzeuges abstellen wird. Die eigene Schätzung durch das Gericht verletzt insbesondere die Beklagte nicht in ihren Rechten, da ihr eine sekundäre Darlegungslast oblag, der sie – trotz Hinweises und Aufforderung – nicht nachgekommen ist. Den endgültigen Differenzschaden hat das Gericht auf 10% des ermittelten Wertes des Basisfahrzeuges bestimmt. Die Annahme des mittleren Wertes (5-15%) war angezeigt, da weder besonders mildernde noch besonders erhöhende Umstände in diesem Fall vorgetragen noch ersichtlich sind. Insbesondere ist der nur geringe Verschuldensgrad auf Beklagtenseite kein Grund für eine Schadensbestimmung am unteren Rand. Diesem Umstand, dass die Beklagte lediglich (leicht) fahrlässig gehandelt hat, ist bereits insoweit maßgeblich Rechnung getragen worden, dass der Kläger nur einen Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens – und nicht auf Rückabwicklung – hat. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Gefahr einer Betriebsuntersagung derzeit äußerst gering ist.Der Kläger muss sich die gezogene Nutzung nicht anspruchsmindernd anrechnen lassen. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (fiktiver Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen. Dafür gibt es im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Insbesondere muss sich der Kläger eine etwaige Wertsteigerung des Wohnmobils nicht im Wege der Vorteilsausgleich anrechnen lassen. Nach den von der Rechtsprechung im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (stRspr, s. nur BGHZ 225, 316 = NJW 2020, 1962 Rn. 65 mwN). Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben (BGHZ 173, 83 = NJW 2007, 2695 Rn. 18 mwN). Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung gelten auch für einen Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens. Die Voraussetzungen für eine Anrechnung liegen nicht vor, denn der Nachteil (Differenzschaden) ist bei wertender Betrachtung mit dem (möglicherweise) zugeflossenem Vorteil (Wertsteigerung des Wohnmobils) nicht hinreichend verbunden. Ausgangspunkt der Überlegung ist auch hier der Umstand, dass die Beklagte lediglich das Basisfahrzeug hergestellt und in Verkehr gebracht hat. In den späteren Ausbau zu dem vom Kläger erworbenen Wohnmobil war sie nicht involviert. So wie bei der Bestimmung des im Hinblick auf die Beklagte maßgeblichen Fahrzeugwertes die später durch den Ausbau eingetretene Wertsteigerung außer Betracht zu bleiben hat, muss dies gleichsam auch bei der Frage einer durch diese Wertsteigerung anzurechnende Vorteilsausgleichung gelten. Resultiert der Vorteil aus einem anderen Eingriff (mag dieser auch zeitlich mit dem ersten zusammenfallen oder jedenfalls im zeitlichen Zusammenhang stehen), so ist der mit dem anderen Eingriff verbundene Vorteil nicht anzurechnen (vgl. MüKoBGB/Oetker, 9. Aufl. 2022, BGB § 249 Rn. 231). Denn andernfalls würde eine Anrechnung allein auf der Stufe der Vorteilsausgleichung die Beklagte unangemessen entlasten. Folglich muss sich der Kläger etwaige Wertsteigerungen des Wohnmobils jedenfalls nicht im Verhältnis zur Beklagten anrechnen lassen.Hinzukommt, dass der anzusetzende Vorteil regelmäßig in einer Vermögensvermehrung besteht, die jedoch stets tatsächlich eingetreten sein muss. Auch daran fehlt es nach Ansicht des Gerichts hier, denn der Schaden des Klägers mindert sich nicht schon aufgrund der theoretischen Möglichkeit, dass er das Wohnmobil zu einem höheren Preis verkaufen kann (vgl. in einer Erbsituation BGH, NJW 1979, 2033, beck-online). Denn zum einen würde dieser Vorteil erst dann tatsächlich eintreten, wenn der Kläger das Wohnmobil verkaufen würde und zum anderen ist der Verkauf zu einem höheren Preis so ungewiss, dass er jedenfalls zum Zeitpunkt dieser Entscheidung noch nicht mit einer tatsächlichen Vermögensmehrung gleichgesetzt werden kann.Auch den unterlassenen Verkauf des Wohnmobils muss sich der Kläger nicht im Rahmen der Vorteilsausgleichung, sondern allenfalls als Verstoß gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung (§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB) anrechnen lassen (vgl. zur Unterscheidung OLG Stuttgart BeckRS 2013, 09967). Der Kläger hat jedoch auch nicht gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen, da es bereits an einer Pflicht zur Veräußerung des Wohnmobils fehlt.Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB – die Hilfsanträge wurden der Beklagten am 26.07.2023 zugestellt.
2. Der Hilfsfeststellungsantrag ist ebenfalls begründet. Für den Fall einer zukünftigen Betriebsuntersagung wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen bzw. Abgasmanipulationen vertieft sich der Schaden des Klägers, sodass letztlich auch ein „großer Schadensersatz“ in Betracht kommt (so auch BGH, Urteil vom 26.06.2023 = BeckRS 2023, 15117).
3. Unter Berücksichtigung eines Differenzschadens in Höhe von 2.807,50 Euro und eines Wertes für den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag in Höhe von 2.500,00 Euro hat der Kläger lediglich einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 627,13 Euro. Die Zinsentscheidung beruht auch hier auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB – der Antrag ist hinsichtlich der Beklagten spätestens seit dem 14.02.2022 rechtshängig.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf dem jeweiligen Obsiegens- bzw. Unterliegensanteil gemäß § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Kläger obsiegt zu 9,45%.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263 StGB, 31, 831 BGB
§ 260 ZPO
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 263 StGB
§ 242 BGB
§ 709 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1 und 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 3 Satz 1 FZV
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 6 Abs. 1, __________________ in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 337
NJW 2020, 1740
NJW-RR 2003, 69
WM 2016, 974
ZIP 2020, 1715
NJW 2021, 921
NJW 2023, 1111
NVwZ 2023, 851
NJW 2022, 2605
NJW 2017, 886
NJW 2014, 2720
NJW-RR 2017, 1004
BGHZ 225, 316
NJW 2020, 1962
BGHZ 173, 83
NJW 2007, 2695
NJW 1979, 2033
1 O 176/21
VI ZR 5/20
VI ZR 433/19
VII ZR 767/21
3 A 113/18
II ZR 311/14
VIII ZR 103/13
VI ZR 424/16