Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2012-01-12, Aktenzeichen 4 U 75/11
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2012:0112.4U75.11.0A

Tenor:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 28. April 2011 wird, soweit nicht die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, zurückgewiesen.
Zur Klarstellung wird die Formel des angefochtenen Urteils in Ziffer 1. dahin neu gefasst, dass
die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt werden, an den Kläger 51.085,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. April 2008 sowie außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.761,08 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Februar 2010 zu zahlen,
abzüglich vom Kläger am 11. November 2011 von dritter Seite erhaltener 10.180,61 €,
Zug um Zug gegen Abtretung der festgestellten Ansprüche des Klägers im Insolvenzverfahren der H. L. GmbH & Co. KG, Amtsgericht Landau in der Pfalz (Az.: 3 IN 99/09).
II. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v. H. des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 120 v. H. des von ihm jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, Mitglied der Winzergemeinschaft "S. P. e. V.", nimmt die Beklagten als ehemalige Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der zwischenzeitlich insolventen H. L. GmbH & Co. KG (im Weiteren: L. KG oder KG) wegen des Verlustes von ihm in dieses Unternehmen eingezahlten "Winzergeldes" persönlich auf Schadensersatz in Anspruch. Die Winzergemeinschaft "S. P. e. V." hatte sich mit Liefer- und Abnahmevertrag vom 1. September 1983 zur Lieferung von Weintrauben an die L. KG verpflichtet. Der Vertrag wurde mit Vereinbarung vom 6. Oktober 1989 (Anlage B2 zur Klageerwiderung) u. a. um die Regelung ergänzt, dass für den Fall, dass ein Mitglied der Winzergemeinschaft (Erzeuger) einen Teil oder den Gesamterlös seiner Ernte bei der KG stehen lässt, dieser Betrag mit 5 % verzinst wird und der Zinssatz mit steigendem und fallendem Kreditzins gleitend sein soll.
Geschäftsführer der Winzergemeinschaft (wirtschaftlicher Verein i. S. v. § 22 BGB) war damals ein Prokurist und Angestellter der L. KG.
Nach Eintritt einer wirtschaftlichen Schieflage bei der KG im Jahre 2006 leitete diese im Jahr 2007 Sanierungsmaßnahmen ein, in die ab Januar 2008 eine Unternehmensberatung eingeschaltet war. Es kam zu Schriftwechsel mit der Sparkasse Südliche Weinstraße und erheblichen Kreditgewährungen durch dieses Kreditinstitut.
Bei der L. KG war es bereits seit den 1970er Jahren ständige Geschäftspraxis, dass eine Vielzahl von Erzeugern aus der Winzergemeinschaft "S. P. e. V." ("im Durchschnitt 160 – 300 Winzer", Schriftsatz der Beklagten vom 6. Juli 2010, dort S. 2 = Bl. 78 d. A.) jeweils einen Teil des Entgelts für die Ablieferung ihrer Trauben bei der KG als jederzeit abrufbare "Einlage" gegen Verzinsung stehen ließen, damit die KG mit dem Kapital wirtschaften konnte (Klageerwiderung Seite 3 = Bl. 50 d. A. und Berufungsbegründung Seite 2 = Bl. 335 d. A.).
In dem von den Beklagten unterzeichneten Schreiben der KG an den Kläger vom 8. April 2008 (in Kopie Anlage K2 zur Klageschrift) heißt es dazu beispielsweise:
"... Bereits am 12.11.2007 hat die Winzergemeinschaft S. P. mit ihrem Rundschreiben darauf hingewiesen, dass Sie bislang ihre Herbsterlöse entweder ganz oder teilweise zu jederzeitigen Verfügbarkeit stehen lassen können und im Gegenzuge eine Verzinsung von 4 % erhalten.
Um sie an der positiven Entwicklung teilhaben zu lassen, werden wir die Zinskonditionen verbessern und diese den Geldmarktbedingungen anpassen. Wir werden zukünftig ihr Guthaben anstatt wie bisher mit 4 % rückwirkend ab dem 01.01.2008 mit 5 % verzinsen. Verbunden hiermit ist, wie bei Geldmarktkonten üblich, eine Festschreibung entsprechend den Tagesgeldkonditionen wie sie bei allen Sparkassen und Raiffeisenbanken gehandhabt werden. Die Laufzeit erfolgt auf das Kalenderjahr.
Sollten kurzfristigere Auszahlungen gewünscht werden, so bedürfte dies einer individuellen Vereinbarung zum bisherigen Zinssatz.
Soweit wir von Ihnen nichts anderes hören, werden wir diese Regelung für Sie anwenden.
Wie Sie wissen, sind die Zinserträge in Ihrer Steuererklärung anzugeben. Die Zinsbescheinigungen werden Ihnen wie bisher auch jährlich zugehen..."
Noch im Jahr 2007 hatten bei der L. KG in der vorbeschriebenen Weise mindestens 50 Erzeuger "Winzergelder" in Höhe von insgesamt etwa 2,5 Mio. Euro ohne bankübliche Sicherheiten einbezahlt. Die Einlage des Klägers betrug zuletzt 81.447,67 € ("Winzergeldbestätigung" vom 28. November 2008, Anlage K1 zur Klageschrift).
Eine Erlaubnis i. S. v. § 32 KWG zum Betreiben von Bankgeschäften besaßen die L. KG bzw. deren Komplementär-GmbH nicht. Sie hatten eine solche auch zu keinem Zeitpunkt beantragt.
Am 20. Juli 2009 stellte die L. KG Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Die wesentlichen Vermögensgegenstände der insolventen KG wurden in der Folgezeit von der Z. GmbH & Co. Weinkellerei KG (im Weiteren: Z. KG) übernommen. Dieses Unternehmen erbot sich gegenüber denjenigen Erzeugern aus der Winzergemeinschaft "S. P. e. V.“, die ihre Einlagen von "Winzergeld" bei der L. KG verloren hatten, darunter auch dem Kläger, zu einer freiwilligen Entschädigungsleistung (Schreiben vom 24. September 2009, Anlage K4 zur Klageschrift). Der Kläger erhielt dementsprechend von der Z. KG Auszahlungen von 20.361,92 € im November 2009 und von weiteren 10.000,00 € im Dezember 2010.
Seine (unter Anrechnung der von der Z. KG geleisteten ersten Teilzahlung von 20.361,92 € als schadensmindernd) über 61.085,75 € zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und Zinsen erhobene Klage stützt der Kläger zum einen auf den Vorwurf betrügerischen Handelns der Beklagten bzw. sittenwidriger vorsätzlicher Schadenszufügung in der Krise der L. KG und zum anderen auf eine Schutzgesetzverletzung wegen Betreibens unerlaubter Bankgeschäfte.
Das Landgericht hat nach Erhebung von Zeugenbeweis mit dem angefochtenen Urteil die Klage in Höhe von 51.085,75 € zuzüglich Zinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten zugesprochen. Dem Kläger stehe wegen des Verhaltens der Beklagten in der Krise der L. KG ein Anspruch aus § 826 BGB zu. Abgewiesen wurde die Klage in Höhe von 10.000,00 €, weil auch die zweite Zahlung der Z. KG im Wege der Vorteilsausgleichung auf den Schaden des Klägers anzurechnen sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Sie bekämpfen insbesondere die Auffassung des Landgerichts, sie hätten mit Schädigungsvorsatz gegenüber dem Kläger gehandelt.
Während des Berufungsverfahrens hat der Kläger am 11. November 2011 eine nochmalige Zahlung der Z. KG in Höhe von 10.180,61 € erhalten. In Höhe dieses Betrages haben die Parteien daraufhin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 8. Dezember 2011 den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Die Beklagten beantragen,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hat im Senatstermin vom 8. Dezember 2011 von sich aus die Abtretung seiner im Insolvenzverfahren der L. KG festgestellten Gläubigeransprüche an die Beklagten angeboten.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst den dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das verfahrensrechtlich bedenkenfreie und somit zulässige Rechtsmittel hat, soweit nicht der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, in der Sache keinen Erfolg.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob, wie das Landgericht meint, die Beklagten den Kläger im Sinne von § 826 BGB in sittenwidriger Weise vorsätzlich geschädigt haben.
Denn der Kläger hat gegen die gesamtverbindlich haftenden Beklagten wegen des Verlustes seiner bei der L. KG zu Anlagezwecken eingezahlten Gelder jedenfalls einen deliktischen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 32 Abs. 1 Satz 1, 54 Abs. 1 Nr. 2 Alternative 1, Abs. 2 KWG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB i. V. m. §§ 840 Abs. 1, 421 BGB.
Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:
1. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedurfte die L. KG - bzw. deren persönlich haftende Gesellschafterin (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 32, Rdnr. 24 m. w. N.) - für ein als Bankgeschäft zu wertendes Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG) der Erlaubnis der zuständigen Aufsichtsbehörde (seit 2002: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht - BaFin), wenn das Geschäft gewerbsmäßig oder in einem Umfang betrieben wurde, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte.
Vom Vorliegen dieser Voraussetzungen ist bei dem Unternehmen zumindest für die Zeit nach Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle am 1. Januar 1998 auszugehen:
Die L. KG und ihre Komplementär-GmbH mussten schon aufgrund ihrer durch die Rechtsform begründeten Kaufmannseigenschaft (§ 6 HGB, § 13 Abs. 3 GmbHG) einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhalten und waren zudem Kraft Gesetzes zur ordnungsgemäßen Buchführung und zur Erstellung von Jahresabschlüssen verpflichtet (§§ 238 ff und §§ 242 ff HGB). Darüber hinaus war das über Jahrzehnte praktizierte Geschäftsmodell der Annahme von "Winzergeld" gegen Verzinsung auf Dauer angelegt und von der Absicht der Gewinnerzielung getragen; damit lag auch gewerbsmäßiges Handeln vor.
Das Geldanlageangebot der KG an „ihre“ Winzer mit einem Umfang noch im Jahr 2007 von rund 2,5 Mio. Euro eingesammelten Kapitals von mindestens 50 Personen ist auch als Bankgeschäft i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG einzuordnen.
Es liegt bereits ein Einlagengeschäft im Sinne der ersten Alternative dieser Bestimmung vor. Ein Einlagengeschäft ist regelmäßig gegeben, wenn die fremden Gelder in der Absicht entgegengenommen werden, sie für eigene Zwecke zu nutzen (BGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - VI ZR 340/04 - Rdnr. 21 m. w. N., veröffentlicht u. a. in juris). Das ist bei der L. KG geschehen, weil diese das - von ihr gegenüber den Anlegern selbst als "Einlagen" bezeichnete - Kapital der Winzer angenommen hat, um damit in ihrem Aktivgeschäft zu wirtschaften (vgl. etwa Schriftsatz der Beklagten vom 27. Juli 2011, dort S. 2 = Bl. 357 d. A.).
Jedenfalls aber ist die zweite Alternative des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG in Form des Auffangtatbestandes der "Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums" erfüllt, weil die L. KG von einer Vielzahl von Geldgebern auf der Grundlage typisierter Verträge Kapitalbeträge mit der Verpflichtung zur unbedingten Rückzahlung entgegengenommen hat, die nicht banküblich besichert waren. Solches ist nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten seit den 1970er Jahren massenweise geschehen. Bei dem eingesammelten Kapital handelte es sich jeweils auch um "Gelder des Publikums". Das wäre nur dann nicht der Fall, wenn es sich bei dem eingelegten "Winzergeld" um Kapital gehandelt hätte, das innerhalb eines Unternehmensverbundes (§§ 15 bis 19 AktG) geflossen oder von institutionellen Anlegern wie lizenzierten Kreditinstituten, Versicherungen, Kapitalanlagegesellschaften oder Unternehmensbeteiligungsgesellschaften eingezahlt worden wäre (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a. a. O., § 1, Rdnr. 42; Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, Band I, 4. Aufl., § 69, Rdnr. 6 c, jeweils m. w. N.).
Die von den Beklagten ins Feld geführte Verflechtung zwischen der L. KG und der (von ihr rechtlich unabhängigen) Winzergemeinschaft "S. P. e. V." sowie deren Mitgliedern, mögen die geschäftlichen Beziehungen auch langjährig und eng gewesen sein, ist damit nicht vergleichbar.
Mit seiner Bewertung des hier streitgegenständlichen Anlageangebotes der L. KG als Einlagengeschäft i. S. v. § 1 Abs.1 Satz 2 Nr. 1 KWG sieht sich der Senat in Übereinstimmung mit der allgemeinen rechtlichen Einschätzung seitens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht für die Fallgestaltungen, in denen bei Warengenossenschaften, die im Landhandel tätig sind, Kundenkonten für die Anlage von Geldern geführt werden (vgl. hierzu näher BaFin-Merkblatt vom 04.08.2011, dort unter 1. b) bb), Stichwort: Warengenossenschaften; abrufbar über den Internet-Auftritt der BaFin).
2. War die insolvent gewordene L. KG sonach in Ansehung der angenommenen "Winzergelder" ein erlaubnisbedürftiges Kreditinstitut, verstießen die Beklagten als Organe ihrer Komplementär-GmbH, indem sie ohne behördliche Erlaubnis Bankgeschäfte führten, gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG; zugleich erfüllten sie den Straftatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 Alternative 1, Abs. 2 KWG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Sie handelten dabei auch fahrlässig, weil sie sich vor der Entgegennahme von "Winzergeld" als "Einlagen" über etwaige Erlaubniserfordernisse hätten unterrichten müssen (BGH, Urteil vom 11.07.2006 - VI ZR 340/04 - Rdnr. 24; BGH, Urteil vom 21.04.2005 - III ZR 238/03 - Rdnr. 23); diese Informationspflicht traf die Beklagten erst recht seit der weiteren gesetzgeberischen Konkretisierung und Ausdehnung des Begriffs der "Einlagen" durch die 6. KWG-Novelle im Jahr 1998.
3. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG als Schutzgesetz zugunsten der Kunden von Betreibern von Bankgeschäften anzusehen (vgl. nur BGH, Urteil vom 11.07.2006 - VI ZR 340/04, Rdnr. 12 m. w. N.).
4. Der Verstoß der Beklagten gegen das Schutzgesetz war auch ursächlich für den Schaden des Klägers in Gestalt des Verlustes seiner ungesicherten Kapitalanlage in der Insolvenz der KG. Hätten die Beklagten § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG beachtet und von den mangels Erlaubnis verbotenen Bankgeschäften abgesehen, wäre es nicht zur Einlage des "Winzergeldes" durch den Kläger in die KG gekommen. Hätte der Kläger sein Kapital stattdessen bei einem Kreditinstitut eingezahlt, das über die erforderliche Erlaubnis verfügte, hätte dieses gemäß § 11 Abs. 1 KWG jederzeit ausreichende Zahlungsbereitschaft gewährleisten müssen und wäre bezüglich der Einhaltung dieser Bedingungen von der Aufsichtsbehörde überwacht worden.
5. Die Beklagten haften für den von ihnen als Geschäftsführern der Komplementärin der KG begangenen Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG persönlich und solidarisch nach §§ 823 Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB (BGH NJW 1996, 1535, 1536; BGH, Urteil vom 21.04.2005 - III ZR 238/03 - Rdnr. 25; BGH, Urteil vom 11.07.2006 - VI ZR 340/04, Rdnr. 26).
6. Auf den im ersten Rechtszug ausgeurteilten Schadensersatzbetrag muss sich der Kläger auch die weitere Zahlung der Z. KG vom 11. November 2011 in Höhe von 10.180,61 € im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Das ist durch die Teilerledigungserklärung geschehen. Dementsprechend war die Urteilsformel der angefochtenen Entscheidung im Zahlungsausspruch zur Klarstellung neu zu fassen.
Soweit der Kläger - von sich aus - dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung darüber hinaus weiter dadurch Rechnung getragen hat, dass er die Verurteilung der Beklagten nunmehr nur noch Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche als Insolvenzgläubiger der L. KG begehrt, ist darin kein Teilunterliegen im Berufungsverfahren zu sehen.
Die Entscheidung über den Kostenpunkt beruht auf der kombinierten Anwendung von § 97 Abs. 1, § 91 a Abs. 1 und § 100 Abs. 4 ZPO. Da die Berufung bis zur teilweisen Klaglosstellung des Klägers durch die weitere Drittzahlung der Z. KG im November 2011 insgesamt unbegründet war, entspricht es der Billigkeit, die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens den Beklagten aufzuerlegen.
Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und Satz 2 ZPO.
Nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten soll das im Streitfall zu beurteilende Geschäftsmodell der Annahme verzinslicher Geldanlagen von Erzeugern auch bei anderen Weinkellereien üblich sein und weiterhin praktiziert werden. Das Einlagengeschäft bei der L. KG erscheint zudem durchaus vergleichbar mit den in dem Merkblatt der BaFin vom 4. August 2011 näher beschriebenen "nicht nur vereinzelt(en)" Vorkommnissen bei Warengenossenschaften im Landhandel. Höchstrichterliche Rechtsprechung dazu, ob derartige Geschäfte gegen den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 KWG verstoßen, liegt - soweit hier ersichtlich - nicht vor.
Weil diese Frage über den Einzelfall hinaus Bedeutung für die Allgemeinheit hat und sich auch künftig in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann, lässt der Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache und zur Fortbildung des Rechts die Revision zu (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 ZPO).
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 51.085,75 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32 Abs. 1 Satz 1, 54 Abs. 1 Nr. 2 Alternative 1, Abs. 2 KWG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB i. V. m. §§ 840 Abs. 1, 421 BGB
§§ 238 ff und §§ 242 ff HGB
§§ 15 bis 19 AktG
§§ 823 Abs. 2, 840 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und Satz 2 ZPO
§ 22 BGB
§ 32 KWG
§ 826 BGB
§ 6 HGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 13 Abs. 3 GmbHG
§ 1 Abs.1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 54 Abs. 1 Nr. 2 Alternative 1, Abs. 2 KWG
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 11 Abs. 1 KWG
§ 100 Abs. 4 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 1535, 1536
3 IN 99/09
VI ZR 340/04
III ZR 238/03