Vergabekammer Freistaat Thüringen (Thüringen, )
Entscheidung vom 2019-02-28, Aktenzeichen 250-4002-10033/2019-N-002-J

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wird in einem Angebot nicht dem in den Vergabeunterlagen geäußerten Willen des Auftraggebers entsprochen, insbesondere der Forderung nach Angabe von Fabrikat, Produkt oder Typ angebotener Erzeugnisse, liegt wegen der fehlenden Übereinstimmung des Willens von Auftraggeber und dem Inhalt des vom Bieter eingereichten Angebotes eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, die gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A zum Ausschluss des betreffenden Angebotes führt.(Rn.26)
2. Ein auf dieser Grundlage basierender Angebotsausschluss ist nur dann möglich, wenn der Auftraggeber den Bewerbern die Vergabeunterlagen mit der Leistungsbeschreibung in Übereinstimmung mit seiner sich aus § 7 Abs. 1 VOB/A ergebenden Verpflichtung eindeutig, erschöpfend und widerspruchsfrei zur Verfügung gestellt hat.(Rn.27)
Das Vergabeverfahren des Auftraggebers wird als rechtswidrig beanstandet.
Der Auftraggeber wird, soweit die Vergabeabsicht fortbesteht, verpflichtet, das Vergabeverfahren mindestens in den Stand vor der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zurückzuversetzen und dieses unter Berücksichtigung der Vergabekammer durchzuführen.

Tatbestand:
Der Auftraggeber hat das Vorhaben „Neubau/Sanierung Vereinsheim ... - Los 4 Elektroinstallation (Vergabe-Nr.: ...)“ nach den Vergabebestimmungen der VOB/A öffentlich ausgeschrieben.
Die Vergabeunterlagen wurden den Bewerbern auf elektronischem Weg zugesandt. In der entsprechenden ZIP-Datei waren vier Dateien enthalten, zwei pdf-Dateien, welche die Vertragstexte und die Leistungsbeschreibung enthielten, und zwei elektronische GAEB-Dateien (D83 und P83), welche jeweils die Vergabeunterlagen enthielten.
In der pdf-Datei, welche die Leistungsbeschreibung enthält, ist auf Seite 5 eine Fabrikatsabfrageliste mit einem entsprechenden Vortext enthalten, aus welchem die Forderung des Auftraggebers an die Bieter zu entnehmen ist, für die in der enthaltenen Tabelle genannten Positionen den Hersteller und den Typ der angebotenen Erzeugnisse einzutragen. Auf den Ausschluss des Angebotes im Falle der Nichtabgabe der Erklärung ist explizit hingewiesen.
Auf Seite 4 des Langtextes des Leistungsverzeichnisses auf der GAEB-Datei ist der gleichlautende Vortext wie auf Seite 5 der die Leistungsbeschreibung umfassenden pdf-Datei enthalten. Zudem steht unter dem Text das Wort „Fabrikatsabfrageliste“. Die auf der pdf-Datei gleichfalls unter dem Vortext enthaltene Fabrikatsabgabeliste mit entsprechend aufgeführten Positionen ist dort jedoch nicht enthalten.
9 Firmen wurden zur Abgabe eines Angebots aufgefordert, 6 Angebote gingen bis zum Ende der Angebotsfrist am 14.12.2018 um 13.30 Uhr ein.
Im Protokoll des Eröffnungstermins wurden folgende rechnerisch ungeprüfte Angebotsendsummen vermerkt:
Nr.
Bieter
Angebotssumme
Differenz
1.
Fa. Beschwerdeführerin
35.992,98 EUR
@ 100,00 %
2.
Fa. ...
44.269,61 EUR
@ 123,00 %
3.
49.513,25 EUR
@ 137,56 %
4.
56.646,76 EUR
@ 157,38 %
5.
57.991,40 EUR
@ 161,12 %
6.
63.449,57 EUR
@ 176,28 %
Mit Schreiben vom 24.01.2019 wurde die Beschwerdeführerin seitens des Auftraggebers mit einem Absageschreiben nach § 19 Abs. 1 ThürVgG informiert, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Fa. ... zu erteilen. Zudem wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass der Ausschluss ihres Angebotes wegen fehlender Angabe von Fabrikaten gemäß den Ausschreibungsunterlagen erfolgt sei.
Mit Schreiben vom 28.01.2019 beanstandete die Beschwerdeführerin beim Auftraggeber das Vergabeverfahren. Zur Begründung führte sie aus, dass sie in den Ausschreibungsunterlagen keinen Hinweis habe erkennen können, dass Fabrikate durch den Auftraggeber gewünscht gewesen seien. Auf Seite 4 der Ausschreibungsunterlagen sei lediglich ein Hinweis gewesen, dass eine Fabrikatsabfrageliste gewünscht gewesen sei. Diese Liste sei aber leer gewesen. Im dazugehörigen Text sei von nachfolgenden Positionen die Rede. Diese seien vom Auftraggeber weder eingetragen noch nachfolgend angefordert worden. Für angeforderte Fabrikatsabfragen hätte sie ebenfalls 6 Kalendertage Zeit, diese vorzulegen.
Da diese Aufforderung weder angefordert worden sei noch vorgelegen habe, erhebe sie Einspruch gegen die Mitteilung der Nichtberücksichtigung und bitte um nochmalige Prüfung ihres Angebotes.
Mit Schreiben vom 08.02.2019 teilte der Auftraggeber der Beschwerdeführerin mit, dass entgegen deren Auffassung eine Fabrikatsabfrageliste Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen sei. In der zur Verfügung gestellten pdf-Version des Leistungsverzeichnisses finde sich auf Seite 5 von 43 ein entsprechender Absatz.
Darunter folge eine Abfrageliste mit insgesamt sieben aufgeführten Artikeln bzw. Artikelgruppen.
Die D83-Datei dieses Leistungsverzeichnisses, welche ebenfalls zur Verfügung gestellt worden sei, sei die alleinige Grundlage der pdf-Version und identisch. Andere Bieter hätten ihr Angebot auf Basis dieser D83-Datei erstellt und eine ausgefüllte Fabrikatsabfrageliste abgegeben.
Im Schreiben vom 28.01.2019 teile die Beschwerdeführerin mit, dass sie „keinen Hinweis erkenne, dass Fabrikate von ihr gewünscht gewesen seien“. Direkt danach schreibe sie, dass ein Hinweis auf eine gewünschte Fabrikatsabfrageliste vorhanden gewesen, seitens der Beschwerdeführerin also bemerkt worden sei. Spätestens hier sei es ihre Pflicht gewesen, auf Unstimmigkeiten hinzuweisen und bei ihm vor Abgabefrist nachzufragen.
Im Angebot der Beschwerdeführerin fehlten sämtliche geforderte Fabrikatsangaben.
Die Vergabekammer Thüringen bestätigte eine Entscheidung, wonach fehlende Fabrikatsangaben nicht nachgefordert werden dürften.
Begründet werde diese Entscheidung damit, dass es sich bei fehlenden Fabrikats-, Hersteller- bzw. Typangaben nicht um Erklärungen oder Nachweise zum Angebot, sondern um notwendige Kernbestandteile des Angebots selbst handele. Eine Nachforderung komme somit dann nicht in Betracht, wenn die geforderten Angaben die vertragliche Leistung bestimmten.
Insofern müsse ein solches Angebot zwingend ausgeschlossen werden, da wegen der fehlenden Übereinstimmung des Willens des Auftraggebers nach Angabe von Fabrikat/Produkt/Typ mit dem tatsächlichen Inhalt des Angebots eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen vorliege.
Das Angebot der Beschwerdeführerin sei daher zwingend auszuschließen gewesen.
Mit Schreiben vom 18.02.2019 hat der Auftraggeber der Vergabekammer die Vergabeakte übergeben.
Hinsichtlich des vollständigen Wortlautes der einzelnen Schriftsätze und der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakte in Gestalt der bei der Vergabekammer vorliegenden Nachprüfungsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist gemäß § 19 Abs. 2 und 3 Thüringer Vergabegesetz (ThürVgG) vom 18. April 2011 (GVBl. S. 69) als Nachprüfungsbehörde zur Überprüfung des o. g. Vergabeverfahrens aufgrund der Beanstandung der Beschwerdeführerin zuständig.
Der Auftraggeber ist als öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 2 Abs. 1 und 2/3 ThürVgG gemäß § 1 Abs. 2 ThürVgG verpflichtet, bei der Vergabe von Bauleistungen die einschlägigen Vergabebestimmungen anzuwenden, die VOB/A und das zum 01.05.2011 in Thüringen in Kraft getretene ThürVgG, ebenso ist die Thüringer Verwaltungsvorschrift zur Vergabe öffentlicher Aufträge (ThürVVöA) vom 14.10.2014 zu beachten.
Die Beanstandung der Beschwerdeführerin ist zulässig und im Ergebnis begründet, da die Ausschreibung unter Verstoß gegen geltende Vergabebestimmungen durchgeführt wurde. Es liegt ein Verstoß gegen die Verpflichtung des § 7 Abs. 1 VOB/A vor.
Wie der Auftraggeber in seiner Erwiderung der Beanstandung vom 08.01.2019 zu Recht ausgeführt hat, führt das Fehlen von geforderten Erklärungen zu angebotenen Erzeugnissen zum zwingenden Ausschluss des betreffenden Angebots (hierzu u. a. Entscheidungen der Vergabekammer Thüringen vom 12.04.2013, Az. 250-4002-2400/2013-E-008-SOK und vom 27.07.2016, Az. 250-4002-5385/2016-N-007-IK).
Wird in einem Angebot nicht dem in den Vergabeunterlagen geäußerten Willen des Auftraggebers entsprochen, insbesondere der Forderung nach Angabe von Fabrikat, Produkt oder Typ angebotener Erzeugnisse, liegt wegen der fehlenden Übereinstimmung des Willens von Auftraggeber und dem Inhalt des vom Bieter eingereichten Angebotes eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, die gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A zum Ausschluss des betreffenden Angebotes führt. Ein Nachfordern solcher fehlenden Erklärungen gemäß § 16a VOB/A kommt nicht in Betracht, da diese die angebotene Leistung definieren und mit Zuschlagserteilung zum Vertragsgegenstand werden.
Ein auf dieser Grundlage basierender Angebotsausschluss ist jedoch nur dann möglich, wenn der Auftraggeber den Bewerbern die Vergabeunterlagen mit der Leistungsbeschreibung in Übereinstimmung mit seiner sich aus § 7 Abs. 1 VOB/A ergebenden Verpflichtung eindeutig, erschöpfend und widerspruchsfrei zur Verfügung gestellt hat und für die Bewerber aus diesen Unterlagen die auftraggeberseitigen Anforderungen eindeutig zu erkennen und sie damit in die Lage versetzt waren, ein wertungsfähiges Angebot abzugeben.
Allein auf Basis einer eindeutigen, erschöpfenden und von allen Bietern im gleichen Sinne verstandenen, widerspruchsfreien Leistungsbeschreibung ist die Erarbeitung eines wertungsfähigen Angebotes durch die Bieter und in der Folge eine den vergaberechtlichen Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlung genügende, ordnungsgemäße Wertung der eingegangenen Angebote durch den Auftraggeber möglich.
Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Sachverhalt nicht erfüllt. Das Vergabeverfahren ist aus diesem Grund rechtswidrig.
Durch den Auftraggeber wurden den Bewerbern die Vergabeunterlagen nach deren Anforderung auf elektronischem Wege übersandt. Die Dateien waren in einer ZIP-Datei zusammengefasst.
In dieser ZIP-Datei sind vier Dateien enthalten, zwei pdf-Dateien, welche aufgeteilt die Vergabeunterlagen, zum einen die Vertragstexte und zum anderen die Leistungsbeschreibung enthalten, und zwei elektronische GAEB-Dateien (D83 und P83), welche jeweils die Vergabeunterlagen enthalten.
In der pdf-Datei, welche die Leistungsbeschreibung enthält, ist auf Seite 5 eine Fabrikatsabfrageliste enthalten. Im Vortext zur Liste ist die Forderung des Auftraggebers an die Bewerber enthalten, in der Liste für die in der Tabelle genannten Positionen den Hersteller und den Typ der angebotenen Erzeugnisse einzutragen. Zudem enthielt der Vortext den Hinweis, dass im Falle der Nichtabgabe der Erklärungen der Ausschluss des Angebotes erfolgt.
Auf Seite 4 des Langtextes des Leistungsverzeichnisses auf der GAEB-Datei ist der gleichlautende Vortext wie auf Seite 5 der die Leistungsbeschreibung umfassenden pdf-Datei enthalten. Zudem steht unter dem Text das Wort „Fabrikatsabfrageliste“, eine Fabrikatsabfrageliste ist jedoch nicht enthalten.
Die den Bewerbern zur Angebotserstellung übermittelten Dateien enthalten somit unterschiedliche Angaben hinsichtlich der Anforderungen an die Bewerber und sind damit widersprüchlich.
Je nachdem, welches Format der Bewerber auswählt, um sein Angebot zu erstellen, wird er entweder mit der auftraggeberseitigen Forderung zur Benennung von Erzeugnissen konfrontiert (in der pdf-Datei) oder nicht (in der GAEB-Datei).
Dem Auftraggeber allein obliegt die ordnungsgemäße Erstellung widerspruchsfreier Vergabeunterlagen. Der Auftraggeber selbst hat im vorliegenden Sachverhalt zwei Varianten gewählt, den Bewerbern die Vergabeunterlagen zu übermitteln, als pdf- und als GAEB-Datei.
Jeder Bewerber ist, soweit ihm auftraggeberseitig eine Auswahlmöglichkeit hinsichtlich der Methode der Erstellung des Angebotes geöffnet wird, frei in der Entscheidung, über welches Medium er sein Angebot erstellt, im vorliegenden Sachverhalt entweder über die pdf-Datei oder über die GAEB- Datei. Für einen Bewerber, der sein Angebot allein über die GAEB-Datei erstellen wollte, war das Vorhandensein der Fabrikatsabfrageliste in der pdfDatei nicht zu erkennen.
Eine Verpflichtung für die Bewerber, neben den jeweiligen GAEB-Dateien auch die pdf-Dateien zu öffnen, ist nicht erkennbar. Ebenso wenig ist eine Verpflichtung gegeben, einen Abgleich zwischen beiden Formaten hinsichtlich einer Übereinstimmung durchzuführen.
Unter Berücksichtigung der bestehenden Verpflichtung des Auftraggebers musste/konnte ein Bewerber davon ausgehen, dass in beiden Dateiarten die identischen Inhalte vorhanden sind.
Dies war im vorliegenden Sachverhalt, im Gegensatz zur Aussage des Auftraggebers, der in der Erwiderung der Beanstandung der Beschwerdeführerin vom 08.02.2019 ausgeführt hat, die D83-Datei des Leistungsverzeichnisses sei die alleinige Grundlage der pdf-Version und identisch, nicht gegeben. Der daraus entstandene Widerspruch in den Vergabeunterlagen ist dem Auftraggeber als Ersteller der Vergabeunterlagen zuzurechnen und kann nicht zu einer Benachteiligung der Bieter im Vergabeverfahren, hier zu deren Angebotsausschluss, führen.
Dass die GAEB-Datei zwar den Vortext mit dem Hinweis auf die nachfolgende Liste, nicht aber die Liste selbst enthält, und der Auftraggeber damit eine Aufklärungs- oder Nachfragepflicht der Bewerber ableitet, ist dies zurückzuweisen.
Eine Aufklärungs- bzw. Nachfragepflicht der Bewerber ist nicht zu erkennen. Eine Aufklärungspflicht ist für einen Bewerber zwar bei offenkundigen Widersprüchen innerhalb einer Leistungsbeschreibung gegeben, die Seite 4 der Leistungsbeschreibung der GAEB-Datei enthält jedoch allein betrachtet keinen aufklärungswürdigen Widerspruch. Zwar ist der Vortext mit dem Verweis auf eine folgende Fabrikatsabfrageliste, diese Liste dann jedoch selbst nicht enthalten. Für einen Bewerber war diese Leerstelle so zu interpretieren, dass im konkreten Verfahren keine Fabrikatsabfragen seitens des Auftraggebers gewünscht werden, er also keine Eintragungen vornehmen musste.
Im Ergebnis ist der Ausschluss des Angebotes der Beschwerdeführerin wegen fehlender Abgabe von geforderten Erklärungen nicht gerechtfertigt.
Aus den genannten Gründen war das Vergabeverfahren des Auftraggebers wegen der Verwendung widersprüchlicher Vergabeunterlagen als rechtswidrig zu beanstanden und dieser, soweit die Vergabeabsicht fortbesteht, zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zurückzuversetzen und dieses unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.
Gemäß § 19 Abs. 2, 2. Halbsatz, ThürVgG hat der Auftraggeber die Auffassung der Nachprüfungsbehörde zu beachten.
Der Auftraggeber hat daher seine Maßnahmen zur Umsetzung der Entscheidung der Vergabekammer durch die Übersendung der entsprechenden Unterlagen bis zum 15.03.2019 nachzuweisen.
Es wird darauf hingewiesen, dass von dem Auftraggeber gemäß § 19 Abs. 5 ThürVgG die Kosten der Amtshandlung der Nachprüfungsbehörde erhoben werden, weil er das Vergabeverfahren fehlerhaft durchgeführt hat und dieses daher zu beanstanden war. Der Auftraggeber ist jedoch gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwKostG persönlich gebührenbefreit.
Die Beschwerdeführerin erhält einen Abdruck dieses Schreibens.
Den Erhalt dieses Schreibens bitten wir mit dem beiliegenden Empfangsbekenntnis per Fax zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16a VOB/A
§ 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A
§ 7 Abs. 1 VOB/A
§ 19 Abs. 1 ThürVgG
§ 1 Abs. 2 ThürVgG
§ 19 Abs. 2, 2. Halbsatz, ThürVgG
§ 19 Abs. 5 ThürVgG
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwKostG