Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-06, Aktenzeichen 3 L 322/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:1006.VG3L322.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Gegenstand der Feststellungsklage muss jedoch ein streitiges konkretes Rechtsverhältnis sein, hieran fehlt es, wenn lediglich die Klärung der Gültigkeit einer Rechtsnorm oder eine abstrakten Rechtsfrage aufgrund eines nur erdachten oder eines ungewissen künftigen Sachverhalts erreicht werden soll. (Rn.13)
2. Wegen des im einstweiligen Anordnungsverfahrens grundsätzlich zu beachtenden Verbots, die Entscheidung in einem Klageverfahren in der Hauptsache vorwegzunehmen, käme der Erlass der begehrten, einstweiligen Anordnung nur dann in Betracht, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre, dass die Antragsteller mit ihrer Klage obsiegen und ihnen durch die Verweisung auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens unzumutbare, irreparable Nachteile entstünden. (Rn.16)
3. Die Maskenpflicht auf dem Schulgelände mit Ausnahme des Unterrichts und der außerunterrichtlichen sowie ergänzenden Förderung ist verhältnismäßig, sie dient dem legitimen Zweck, die Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus unter Schülern und Lehrern angesichts wieder steigender Fallzahlen in Deutschland und insbesondere in Berlin einzudämmen. (Rn.19)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller wenden sich mit ihrem Antrag im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Anforderungen an ein ärztliches Attest zur Befreiung von der Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes (Maskenpflicht) an Schulen.
Die Antragsteller zu 1) und 2) sind Schüler der privaten M… (Schule), einer staatlich anerkannten Ersatzschule. Deren Eltern, die Antragsteller zu 3) und 4), legten der Schule zu Beginn des Schuljahres 2020/2021 ein ärztliches Attest vor, wonach es den Antragstellern zu 1) und 2) unzumutbar sei, eine nicht-medizinische Alltagsmaske oder eine vergleichbare Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. Die Schule erwiderte daraufhin, dass sie im Fall der Antragsteller zu 1) und 2) keine Ausnahme von der Maskenpflicht annehmen könne und verwies auf ein Informationsschreiben der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie vom 1. September 2020, wonach ein Attest, das abstrakt und ohne Bezug auf den Gesundheitszustand der oder des Betroffenen auf eine generelle Gesundheitsbeeinträchtigung durch das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung abstellt, nicht geeignet sei, den Nachweis für eine gesundheitliche Beeinträchtigung zu erbringen.
Die Antragsteller machen geltend, dass die in dem Informationsschreiben der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie genannten Anforderungen für die Befreiung von der Maskenpflicht rechtswidrig seien, da hierdurch das informationelle Selbstbestimmungsrecht sowie datenschutzrechtliche Grundsätze verletzt würden.
Mit ihrem Antrag im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vom 7. September 2020 beantragen die Antragsteller,
im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die anlässlich der in § 4 Abs. 3 Nr. 2 der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung vom 23. Juni 2020 geregelte Befreiung von der Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in den Berliner Schulen, wonach ein ärztliches Attest, welches abstrakt und ohne Bezug auf den Gesundheitszustand der oder des Betroffenen auf eine generelle Gesundheitsbeeinträchtigung durch das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung abstellt oder eine Bescheinigung, die sich darauf beschränkt, dass der oder die Betroffene von der Pflicht, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, ungeeignet ist, den Nachweis für eine gesundheitliche Beeinträchtigung zu erbringen, rechtswidrig ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er ist der Auffassung, dass der Feststellungsantrag unzulässig ist. Richtiger Antragsgegner sei weiterhin nicht das Land Berlin, sondern die private Schule der Antragsteller. Darüber hinaus lägen die Voraussetzungen für eine Befreiung der Antragsteller zu 1) und 2) von der Maskenpflicht nicht vor.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO hat keinen Erfolg.
Soweit die Antragsteller sich (hilfsweise) direkt gegen die Schule der Antragsteller zu 1) und 2) wenden, ist der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet. Die private Schule entscheidet über die Befreiung von der Maskenpflicht in ihren Räumen im Rahmen ihrer Organisationshoheit und ihres privatrechtlichen Hausrechts und nicht in ihrer Funktion als Beliehene hoheitlicher Aufgaben (vgl. Rennert, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 15. Aufl. 2019, Rn. 90). Dem steht nicht entgegen, dass die private Schule hierbei auch öffentlich-rechtliche Normen wie § 4 Abs. 3 Nr. 2 der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung vom 23. Juni 2020 – SARS-CoV-2-IfsVO – berücksichtigt, da diese sich nicht ausschließlich an einen Träger öffentlicher Gewalt, sondern auch an Privatrechtssubjekte richten (sogenannte modifizierte formale Subjektstheorie, vgl. Unruh, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2016, Rn. 95 ff.). Das in Bezug genommene Informationsschreiben der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie entfaltet jedenfalls gegenüber privaten Schulen wie derjenigen der Antragsteller zu 1) und 2) keine Bindungswirkung. Die Frage, unter welchen Umständen die private Schule gegenüber den Antragstellern zu 1) und 2) eine Befreiung von der Maskenpflicht ausspricht, ist daher privatrechtlicher Natur.
Der gegen das Land Berlin gerichtete Antrag ist bereits unzulässig.
Zwar ist ein Feststellungsantrag bezogen auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verordnung im Rahmen einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO grundsätzlich statthaft, weil die Antragsteller mangels einer landesrechtlichen Bestimmung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO gegen die angegriffene Norm nicht im Wege der prinzipalen Normenkontrolle nach § 47 VwGO vorgehen und insbesondere nicht nach § 47 Abs. 6 VwGO beim Oberverwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz nachsuchen können. Die Antragsteller können daher in der Hauptsache nur ein Feststellungsbegehren nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen und im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes einen korrespondierenden Feststellungsantrag stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 – 1 BvR 712/20 –, juris Rn. 15 m.w.N.).
Gegenstand der Feststellungsklage muss jedoch ein streitiges konkretes Rechtsverhältnis sein (BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 19/09 –, juris Rn. 24). Hieran fehlt es, wenn lediglich die Klärung der Gültigkeit einer Rechtsnorm oder eine abstrakten Rechtsfrage aufgrund eines nur erdachten oder eines ungewissen künftigen Sachverhalts erreicht werden soll; in einem solchen Fall würde der Rechtsstreit nicht der Durchsetzung von konkreten Rechten der Beteiligten, sondern dazu dienen, Rechtsfragen gleichsam um ihrer selbst willen theoretisch zu lösen (BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 19/09 –, juris Rn. 25).
So liegt der Fall bei Zugrundlegung des wortwörtlichen Antrags. Die Antragsteller begehren mit ihrem Antrag abstrakt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer bestimmten Auslegung des § 4 Abs. 3 Nr. 2 der SARS-CoV-2-IfsVO, die sich aus einem Informationsschreiben der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie ergibt und der die Schule der Antragsteller folgt ohne dies mit einer subjektiven Rechtsposition der Antragsteller zu verknüpfen.
Würde man den Antrag nach §§ 122 Abs.1, 88 VwGO sachdienlich dahingehend auslegen, dass die Antragsteller die Feststellung begehren, dass im Fall der Antragsteller zu 1) und 2) die Voraussetzungen einer Befreiung von der Maskenpflicht vorliegen, hätte er ebenfalls keinen Erfolg. In diesem Fall wäre der Antrag als Feststellungsantrag wegen des Vorliegens eines streitigen konkreten Rechtsverhältnisses zwar zulässig, aber unbegründet.
Wegen des im einstweiligen Anordnungsverfahrens grundsätzlich zu beachtenden Verbots, die Entscheidung in einem Klageverfahren in der Hauptsache vorwegzunehmen, käme der Erlass der begehrten, dem (möglichen) Prozessergebnis in der Hauptsache weitgehend vorgreifenden einstweiligen Anordnung nur dann in Betracht, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre, dass die Antragsteller mit ihrer – noch zu erhebenden – Klage gerichtet auf die Feststellung, dass in der Person der Antragsteller zu 1) und 2) die Voraussetzungen einer Befreiung von der Maskenpflicht vorliegen, obsiegen und ihnen durch die Verweisung auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens unzumutbare, irreparable Nachteile entstünden. Daran fehlt es. Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch nicht in einem die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Maße glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).
Nach § 4 Abs. 1 Nr. 9 SARS-CoV-2-IfSVO ist in geschlossenen Räumen von Schulen im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SARS-CoV-2-IfSVO mit Ausnahme des Unterrichts und der außerunterrichtlichen sowie ergänzenden Förderung und Betreuung eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen.
Die Kammer hegt keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Vorschrift (ebenso VG Würzburg, Beschluss vom 16. September 2020 – WE 8 E 20.1301 –, juris Rn. 17, OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28. August 2020 – 3 MR 37/20 juris Rn. und OVG NRW, Beschluss vom 27. August 2020 – 13 B 1220/20 –, juris Rn. zu den jeweiligen Verordnungen in Bayern, Schleswig-Holstein und Nordrhein-Westfalen).
Die Maskenpflicht an Schulen findet ihre Rechtsgrundlage voraussichtlich in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes – IfSG – vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Juni 2020 (BGBl. I S. 1385), dessen Tatbestandsvoraussetzungen bei summarischer Prüfung erfüllt sind (vgl. VG Würzburg, Beschluss vom 16. September 2020 - WE 8 E 20.1301 –, juris Rn. 17). Die Maskenpflicht auf dem Schulgelände mit Ausnahme des Unterrichts und der außerunterrichtlichen sowie ergänzenden Förderung ist auch verhältnismäßig. Sie dient dem legitimen Zweck, die Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus unter Schülern und Lehrern angesichts wieder steigender Fallzahlen in Deutschland und insbesondere in Berlin einzudämmen und die Gefahr einer unkontrollierten Infektionsausbreitung mit der Erkrankung einer Vielzahl von Menschen mit teilweise schwerwiegenden und tödlichen Krankheitsverläufen sowie eine Überforderung des Gesundheitssystems zu vermeiden (VG Würzburg, Beschluss vom 16. September 2020 – WE 8 E 20.1301 –, juris Rn. 18; OVG NRW, Beschluss vom 27. August 2020 – 13 B 1220/20 –, juris Rn. 36). Zur Erreichung dieses Zwecks ist die Anordnung einer Maskenpflicht auf dem Schulgelände geeignet, erforderlich und auch unter Berücksichtigung der gegenstreitenden Interessen, nämlich der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG und dem sich aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG ergebenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht sowie des gesundheitlichen Wohls nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG der betroffenen Schülerinnen und Schüler angemessen und verhältnismäßig (vgl. BayVGH, Beschluss vom 8. September 2020 – 20 NE 20.1999 –, juris Rn. 42 ff. zur eingriffsintensiveren Maskenpflicht im Unterricht). Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Maskenpflicht nicht während des Unterrichts besteht und nur die Wege vom Eingang des Schulgebäudes zu den Unterrichtsräumen und von dort zurück zum Ausgang des Gebäudes, die täglich insgesamt nur wenige Minuten in Anspruch nehmen dürften, betrifft.
Die aus § 4 Abs. 1 Nr. 9 SARS-CoV-2-IfSVO folgende Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung gilt nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 SARS-CoV-2-IfSVO u.a. nicht für Personen, die aufgrund einer gesundheitlichen Beeinträchtigung oder einer Behinderung keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen können. Die in § 4 Abs. 2 Nr. 2 SARS-CoV-2-IfSVO geregelte Ausnahme von der nach § 4 Abs. 1 SARS-CoV-2-IfSVO bestehenden allgemeinen Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung gilt nach dem Wortlaut der Norm sowie deren Sinn und Zweck erkennbar nicht für Personen, die das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung lediglich allgemein für "ungesund", nicht notwendig, lästig o.ä. halten oder aus anderen Gründen generell ablehnen. Vielmehr gilt sie nur für jene Minderheit der Menschen, die aufgrund bestimmter bereits bestehender Behinderungen oder Besonderheiten ihrer gesundheitlichen Konstitution, so z.B. weil sie an einer mit Beeinträchtigungen der Atmung und der Sauerstoffaufnahme verbundenen chronischen Lungenkrankheit leiden, objektiv nachvollziehbar durch das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in unzumutbarer und unverhältnismäßiger Weise belastet würden (VG Berlin, Beschluss vom 25. August 2020 – VG 14 L 369/20 –).
Vorliegend ist Ziel der Antragsteller, einen rechtlichen Vorteil zu erwirken, nämlich die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung. In derartigen Konstellationen muss die Verwaltung – hier die Schulleitung – bzw. das Gericht, wie auch in anderen Rechtsgebieten, aufgrund konkreter und nachvollziehbarer Angaben in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen selbständig zu prüfen (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. September 2020 – 13 B 1368/20 –, juris Rn. 12; VG Würzburg, Beschluss vom 16. September 2020 – WE 8 E 20.1301 –, juris Rn. 21; VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. August 2020 – 18 L 1608/20 –, juris Rn. 37). Für den Fall, dass die gesundheitliche Beeinträchtigung oder Behinderung nicht offensichtlich zu erkennen, ist daher ein substantiierter Vortrag zu der jeweiligen Beeinträchtigung oder Behinderung erforderlich. Im Rahmen dieses Vortrags kann - muss aber nicht in jedem Fall - auf eine ärztliche Bescheinigung Bezug genommen werden.
Der hierin liegende Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG ist im Rahmen einer Abwägung nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz mit den oben dargelegten Zielen einer Maskenpflicht für den Gesundheitsschutz der Bevölkerung gerechtfertigt. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass eine Prüfung der Voraussetzungen der Ausnahme von der allgemeinen Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes ohne einen konkreten Vortrag nicht möglich und eine Befreiung andernfalls auf offensichtliche gesundheitliche Beeinträchtigungen oder Behinderungen beschränkt wäre. Weiterhin muss die gesundheitlich Beeinträchtigung oder Behinderung nur gegenüber der Schulleiterin, die über die Befreiung entscheidet, nicht aber gegenüber weiteren Lehrkräften oder Schülerinnen und Schülern offengelegt werden. Die Schulleiterin unterliegt – wie im Übrigen auch alle anderen Lehrkräfte der Schule – als Beamtin der Pflicht zur Verschwiegenheit, § 37 Abs. 1 BeamtStG (VG Würzburg, Beschluss vom 16. September 2020 – WE 8 E 20.1301 –, juris Rn. 23).
Das Erfordernis eines substantiierten Vortrags zu einer gesundheitlichen Beeinträchtigung oder Behinderung verstößt auch nicht gegen datenschutzrechtliche Grundsätze. Dies folgt aus § 64 Abs. 1 Satz 1 des Schulgesetzes des Landes Berlin – SchulG – vom 26. Januar 2004 (GVBl. 2004, 26), zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. Juni 2020 (GVBl. S. 538), wonach die Schulen personenbezogene Daten von Schülerinnen und Schülern verarbeiten dürfen, soweit dies zur Erfüllung der ihnen durch Rechtsvorschriften zugewiesenen schulbezogenen Aufgaben erforderlich ist. Von den besonderen Kategorien personenbezogener Daten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2016/679 dürfen nur solche verarbeitet werden, die sich auf die Familiensprache, die Religions- und Weltanschauungszugehörigkeit oder die Gesundheit der betroffenen Personen beziehen, § 64 Abs. 1 Satz 2 SchulG. Dass die Verarbeitung der Daten zu den gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Behinderungen für die Erteilung einer Befreiung von der Maskenpflicht im Einzelfall durch die Schule nicht datenschutzgerecht gemäß der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung) erfolgt, ist nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.
Vorliegend haben die Antragsteller nicht in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise dargetan und glaubhaft gemacht, dass die Antragsteller zu 1) und 2) zu dem in § 4 Abs. 2 Nr. 2 SARS-CoV-2-IfSV bezeichneten Personenkreis gehören.
Es fehlt an dem oben dargelegten hinreichend substantiierten Vorbringen dazu, aufgrund welcher gesundheitlichen Beeinträchtigung oder Behinderung die Antragsteller zu 1) und 2) nicht in der Lage sein sollen, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. Die Antragsteller haben hierzu keine Angaben gemacht.
Ein substantiiertes Vorbringen dazu, warum die Antragsteller zu 1) und 2) wegen einer gesundheitlichen Beeinträchtigung – selbst kurzzeitig – keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen kann, kann auch nicht dadurch ersetzt werden, dass die Antragsteller auf ein "Ärztliches Attest" der Ärztin F, Ganzheitliche Medizin - Homöopathie, Expertin Biologische Medizin (Universität Mailand) vom 5. August 2020 Bezug nehmen. Dies gilt schon allein deshalb, weil diesem Attest keine Angaben zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Antragsteller zu 1) und 2) entnommen werden können. Es erschöpft sich vielmehr in der Feststellung, dass es den Antragstellern zu 1) und 2) "aus medizinischen Gründen unzumutbar ist, eine nicht-medizinische Alltagsmaske oder eine vergleichbare Mund-Nasen-Bedeckung im Sinne der SARS-Co-V-2-Eindämmungsverordnung zu tragen". Eine solche allgemeine Feststellung kann einen substantiierten Vortag zu einer tatsächlich bestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigung oder Behinderung weder ersetzen noch wäre sie geeignet, einen – hier gänzlich fehlenden – Vortrag glaubhaft zu machen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz, wobei die Kammer in schulrechtlichen Eilverfahren nach Nr. 1.5. Satz 1 Hs. 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes zugrunde legt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122 Abs.1, 88 VwGO
§ 47 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 37 Abs. 1 BeamtStG
§ 64 Abs. 1 Satz 1 des Schulgesetzes
§ 64 Abs. 1 Satz 2 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz
§ 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 712/20
8 C 19/09
8 E 20.13
3 MR 37/20
13 B 1220/20
20 NE 20.19
14 L 369/20
13 B 1368/20
18 L 1608/20