Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-05-07, Aktenzeichen 5 KS 11/22
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2025:0507.5KS11.22.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass ihre Genehmigungsanträge für die Errichtung und den Betrieb von drei Windkraftanlagen immissionsschutzrechtlich genehmigungsfähig waren.
Die Gemeinde Grube erließ für das Gebiet des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans Nr. … unter dem 21. September 2018 eine Veränderungssperre (bekannt gemacht am 25. September 2018). Die von der Klägerin geplanten Windkraftstandorte lagen im Geltungsbereich der Veränderungssperre. In dem von der Veränderungssperre betroffenen Gebiet durften Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB nicht durchgeführt werden. Die zunächst zweijährige Geltungsdauer der Veränderungssperre wurde mit der 1. Änderungssatzung bis zum 25. September 2021 und (letztmalig) mit der 2. Änderungssatzung bis zum 25. September 2022 verlängert.
Unter dem 23. Juni 2021 schloss die Klägerin mit der …..GmbH eine bis zum 31. März 2023 befristete Reservierungsvereinbarung (Exklusivitätsvereinbarung) für drei Windenergieanlagen vom Typ Vestas V136-4.2 MW (Anlage K 5).
Die Klägerin übersandte dem Beklagten am 17. Mai 2022 Anträge auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (im förmlichen Verfahren nach § 10 BImSchG) für die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen innerhalb des Windvorranggebietes PR3_OHS_406 in der Gemeinde …. (die Anträge datieren auf den 11. April 2022). Der geplante Standort der Windenergieanlage 01 ist das Flurstück … der Flur …, Gemarkung …., der Standort der Windenergieanlage … das Flurstück … der Flur …., Gemarkung …. und der Standort der Windenergieanlage … die Flurstücke …. und … der Flur .., Gemarkung ….. Die Klägerin wies in den Antragsunterlagen darauf hin, dass die Gemeinde Grube parallel den Bebauungsplan Nr. 12 aufstelle. Für den Bereich der Windkraftstandorte sei geplant, einen „Windpark“ als sonstiges Sondergebiet auszuweisen. Die Klägerin fügte den Anträgen einen Entwurf des Bebauungsplan Nr. .. der Gemeinde …. (Stand: 7. Februar 2022) bei. Der Entwurf des Bebauungsplans enthält unter Nr. 5 (Teil B: Text) eine Festsetzung zu vom Bauordnungsrecht abweichenden Abstandsflächen:
„Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB i.V.m. mit §§ 6 und 84 Abs. 1 Nr. 7 LBO ist innerhalb der überbaubaren Flächen eine reduzierte Abstandsfläche von maximal einem halben Rotordurchmesser – einschließlich der technischen Rotorexentrizität (= Abstand zwischen Rotor- und Turmachse) zulässig. Dieses entspricht der vom Rotoren überdeckten Flächen.“
In dem Übersendungsschreiben vom 17. Mai 2022 (Beiakte A, S. 2) führte die Klägerin aus, ihr sei bekannt, dass auf die Genehmigungsanträge mit einem Standardschreiben reagiert werde, wonach die Verfahren nach dem „Eingangsprinzip“ bearbeitet würden und es daher zu Verzögerungen komme. Dieses Vorgehen akzeptiere sie nicht. Es sei nicht einleuchtend, weshalb eine parallele Bearbeitung von Genehmigungsanträgen nicht in Betracht komme. Die Klägerin bat darum, eine realistische Bearbeitungsdauer einschließlich Bearbeitungsbeginn für den Antrag zu nennen.
Das Landesamt für Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume, der Rechtsvorgänger des Beklagten, bestätigte mit Schreiben vom 18. Mai 2022 den Eingang der Antragsunterlagen am 17. Mai 2022 und führte aus, dass bei der Bearbeitung der Verfahren nach dem Eingangsprinzip vorgegangen werde. Aufgrund des hohen Antragsaufkommens komme es trotz aller Bemühungen zu Verzögerungen.
Die Klägerin hat am 5. Juli 2022 Untätigkeitsklage erhoben. Die Klageschrift enthält den Antrag, das Landesamt für Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume zur Entscheidung über die Genehmigungsanträge vom 11. April 2022 innerhalb einer vom Gericht festzusetzenden Frist zu verurteilen.
Mit Schreiben vom 13. Februar 2023 (Gerichtsakte, S. 118) teilte der Beklagte der Klägerin mit, die Prüfung der eingereichten Unterlagen habe ergeben, dass der Antrag und die Unterlagen nicht den Anforderungen der §§ 3, 4 der Verordnung über das Genehmigungsverfahren (9. BImSchV) entsprächen. Es seien bis zum 16. März 2023 folgende Unterlagen nachzureichen:
„- Kapitel 1.3: Es liegt keine Kostenübernahmeerklärung vor;
- Kapitel 2.8: Nachzureichen ist ein Lageplan, aus welchen der Einwirkungsbereich im radialen Abstand von mind. 1.500 m um die beantragten Anlagen hervorgeht, sowie die Entfernungen zu den nächstgelegenen Wohngebäuden und anderen schutzwürdigen Nutzungen, wie z.B. Straßen, Biotope, Schienenwege etc.;
- Kapitel 4.5: Eine Übersicht der beantragten Betriebszustände ist einzureichen;
- Kapitel 12.2: eine Baubeschreibung ist vorzulegen;
- Kapitel 12.9: Die Abstandsflächenberechnung nach § 6 LBO ist vorzulegen;
- Kapitel 13.5: Es fehlt die Aussage zur Vorprüfung § 34 BNatSchG;
- Kapitel 16.1.5: Es fehlen Informationen/Nachweise zur Anlagenwartung;
- Kapitel 17: Sofern bekannt, Angaben über den Wasser- und Bodenverband.
- Kapitel 17: Es fehlt das Datenblatt für die Bundesnetzagentur“
Unter dem 17. Februar 2023 (Gerichtsakte, S. 123) antwortete die Klägerin auf das Schreiben vom 13. Februar 2023.
- Zu Kapitel 1.3: Die Kostenübernahmeerklärung sei beigefügt.
- Zu Kapitel 2.8: Im Zuge der vorangegangenen Bauleitplanung habe das Windparkvorhaben bereits die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange durchlaufen. In diesem Zuge seien die Abstände zu schutzbedürftigen Nutzungen schon geprüft worden. Zum aktuellen Zeitpunkt sei eine solche Unterlage keine notwendige Antragsunterlage.
- Zu Kapitel 4.5: Eine Unvollständigkeit der Antragsunterlagen bestehe nicht. Eine Schallimmissionsprognose des Büros Ramboll, die auch die notwendigen Daten der beantragten Betriebszustände enthalte, sei mit Datum vom 19. Oktober 2020 abgegeben worden.
- Zu Kapitel 12.2: Die Baubeschreibung sei beigefügt. In den Antragsunterlagen befänden sich ausführlichere Beschreibungen, auf die verwiesen werde.
- Zu Kapitel 12.9: Die Abstandsflächenberechnung nach § 6 LBO finde hier keine Anwendung, da die Abstandsbaulast über die Festsetzungen im Bebauungsplan Nr. 12 der Gemeinde Grube sowohl in der Begründung als auch im Text der Planzeichnung geregelt worden sei.
- Kapitel 13.2 und nicht 13.5 finde Anwendung; Kapitel 13.2 sei in ELIA ausgefüllt worden.
- Zu Kapitel 16.1.5: Zum aktuellen Zeitpunkt könnten noch keine Angaben zum Wartungsvertrag vorgelegt werden. Ein Wartungsvertrag könne erst nach Erteilung der Genehmigung bzw. vor Baubeginn nachgereicht werden.
- Zu Kapitel 17: Durch das überplante Gebiet des B-Plans Nr. 12 der Gemeinde Grube verliefen mehrere Gewässer des Wasser- und Bodenverbandes Oldenburg. Ein Antrag auf wasserrechtliche Genehmigung sei mit den Antragsunterlagen in Kapitel 13.7 vorgelegt worden. Der Verband sei bereits im Zuge der Aufstellung des Bebauungsplans in die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange einbezogen worden und könne den Unterlagen entnommen werden. Das Datenblatt sei der Bundesnetzagentur bereits im Zuge der Aufstellung des Bebauungsplans vorgelegt und geprüft worden (Richtfunkstrecken).
Mit Schreiben vom 20. Februar 2023 (Gerichtsakte, S. 210) teilte die Klägerin mit, dass sie vom förmlichen Verfahren nach § 10 BImSchG zum vereinfachten Verfahren nach § 19 BImSchG wechseln wolle.
Mit E-Mail vom 6. März 2023 (Gerichtsakte, S. 136) setzte der Beklagte die Klägerin davon in Kenntnis, dass die Vollständigkeit der Antragsunterlagen festgestellt worden sei und die Behördenbeteiligung vorbereitet werde.
Unter dem 24. Mai 2023 verlängerte der Beklagte die Genehmigungsfrist von drei Monaten nach § 10a Abs. 6a Satz 1 BImSchG um drei Monate bis zum 4. September 2023 (Gerichtsakte, S. 198). Gemäß Mitteilung der Gemeinde ….. werde der in Aufstellung befindliche Bebauungsplan voraussichtlich im Herbst in Kraft treten. Da der Bebauungsplan noch nicht rechtskräftig sei, könne über die Genehmigungsanträge zum jetzigen Zeitpunkt nicht entschieden werden.
Unter dem 18. August 2023 erteilte der Beklagte die Genehmigungsbescheide. Die Genehmigungsbescheide wurden unter der Bedingung erteilt, dass der Bebauungsplan Nr. 12 der Gemeinde ….. rechtskräftig sein muss (jeweils Nebenbestimmung III.1.1 „Rechtskraft Bebauungsplan“).
Der Bebauungsplan Nr. 12 der Gemeinde …. trat am 4. Oktober 2023 in Kraft. Der Bebauungsplan enthält wie bereits der Entwurf (Stand: 7. Februar 2022) unter Nr. 5 (Teil B: Text) die Festsetzung zu vom Bauordnungsrecht abweichenden Abstandsflächen (§ 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB).
Mit Schriftsatz vom 19. Februar 2024 hat die Klägerin die Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt.
Am 21. März 2024 wurde der ….GmbH der Auftrag zur Errichtung von drei Windenergieanlagen vom Typ Vestas V136-4.2 MW erteilt (Anlage K 9b).
Die Klägerin macht geltend, die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig. Das Begehren auf Erteilung dreier immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen habe sich mit Erteilung und Zustellung der Genehmigungsbescheide durch den Beklagten erledigt. Durch den neu formulierten Klageantrag modifiziere sie ihr ursprüngliches Klagebegehren in zulässiger Weise. Die als Bescheidungsklage erhobene Verpflichtungsklage sei spätestens nach Ablauf der geltenden gesetzlichen Entscheidungsfrist von sieben Monaten gemäß § 10 Abs. 6a BImSchG, gegebenenfalls zuzüglich einer einmonatigen Prüfungsfrist von einem Monat, als Vornahmeklage weiterverfolgt worden. Da die Verpflichtungsklage ursprünglich, auf die Aussagen des Beklagten, die Genehmigungsanträge der Klägerin nicht bearbeiten zu wollen, sehr frühzeitig und vor Ablauf dieser Frist erhoben worden sei, sei es folgerichtig gewesen, zunächst einen Bescheidungsantrag zu stellen, da ein Vornahmeanspruch noch nicht haben bestehen können. Die Änderung des Klagebegehrens von einer Bescheidungs- auf eine Vornahmeklage stelle keine Klagänderung dar.
Aktuelles Klagebegehren sei es, die sehr frühzeitig angekündigten und nach Auslaufen der Kaufpreisreservierung absehbaren Mehrkosten vom Beklagten ersetzt zu bekommen.
Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse liege in der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses. Sie – die Klägerin – habe mit Verweis auf eine Reservierungsvereinbarung mit dem Hersteller der geplanten Windkraftanlagen darauf aufmerksam gemacht, dass im Falle der nicht rechtzeitigen Erteilung der beantragten Genehmigung nicht unerhebliche Mehrkosten entstehen könnten, da die Marktpreise – insbesondere im Zulieferbereich – absehbar steigen würden.
Nachdem der letzte Zeitpunkt der Reservierungsvereinbarung für eine Abrufbestellung zum Erhalt der zugesicherten Kaufpreise am 31. März 2023 verstrichen gewesen sei, sei zwischen ihr – der Klägerin – und dem Hersteller eine erneute Vereinbarung zur Kaufpreisfixierung getroffen worden. Der Kaufpreis für eine Windenergieanlage sei im Nachgang zur ersten Reservierungsvereinbarung um 813.255 € je Windkraftanlage gestiegen. Die vermeidbaren Mehrkosten beliefen sich damit auf ca. 2.439.765 €. Die Mehrkosten seien ersatzfähig gemäß § 839 BGB.
Der Beklagte habe seine Amtspflichten schuldhaft verletzt. Die fehlende ordnungsgemäße Behördenorganisation sei unmittelbar kausal dafür gewesen, dass die Fristen des § 10 Abs. 6a BImSchG nicht eingehalten worden seien. Die Nachforderungen des Beklagten im Schreiben vom 13. Februar 2023 seien entweder unberechtigt oder keine erforderlichen Nachforderungen gewesen, auf die es für die Bescheidungsfähigkeit angekommen wäre. Die einzig nachgereichte Unterlage, die Kostenübernahmeerklärung zu Kapitel 1.3, sei kein Erfordernis für das Genehmigungsverfahren. Dass die Auslagen für Bekanntmachungen von dem Vorhabenträger zu tragen seien, regele bereits § 10 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG SH. Hinsichtlich der übrigen „Nachforderungen“ habe es sich nicht um solche gehandelt. Die Genehmigungsunterlagen seien demnach bereits mit Einreichung bescheidungsfähig gewesen. Die in § 10 Abs. 6a BImSchG genannten Fristen änderten nichts daran, dass der Beklagte gemäß § 20 Abs. 1 der 9. BImSchV unverzüglich nach Bescheidungsreife der Genehmigungsanträge hätte entscheiden müssen.
Soweit sich der Beklagte auf das Nichtinkrafttreten des Bebauungsplanes, in dessen Gebiet die genehmigten Standorte heute lägen, beziehe, der erst am 4. Oktober 2023 in Kraft getreten sei, habe dies keinen Einfluss auf die Genehmigungsfähigkeit. Die Voraussetzungen des § 33 BauGB hätten vorgelegen, sodass aus diesem Grund auch die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Windenergieanlagen bestanden habe. Daneben habe aufgrund der Lage der Standorte in einem Vorranggebiet des Regionalplans für den Planungsraums III eine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit auf Grundlage von § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bestanden. Insofern leuchte auch nicht ein, weshalb eine Nebenbestimmung in die Genehmigungsbescheide aufgenommen worden sei, wonach ein Baubeginn unter der aufschiebenden Bedingung des Inkrafttretens des Bebauungsplans gestanden habe. Eine ursprünglich für das Bebauungsplangebiet erlassene Veränderungssperre (aus 2018) sei jedenfalls mit Ablauf des 25. September 2022 außer Kraft getreten.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass ihre beim Beklagten gestellten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsanträge vom 11. April 2022 (Az.: G20/2022/067-069) für drei Windenergieanlagen in der Gemeinde ….., Gemarkung …., Flur ….., Flurstücke …, …, … und …. ab dem 26. September 2022 gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG immissionsschutzrechtlich genehmigungsfähig waren,
hilfsweise festzustellen, dass die Nichterteilung der am 11. April 2022 (Az.: G20/2022/067-069) für drei Windenergieanlagen in der Gemeinde …, Gemarkung…., Flur.., Flurstücke …., …., … und …. beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung rechtswidrig war,
hilfsweise festzustellen, dass die Nichterteilung der am 11. April 2022 (Az.: G20/2022/067-069) für drei Windenergieanlagen in der Gemeinde …., Gemarkung …., Flur …, Flurstücke …., …, … und … beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ab dem 26. September 2022 rechtswidrig war,
hilfsweise festzustellen, dass die Nichterteilung der beim Beklagten gestellten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsanträge vom 11. April 2022 (Az.: G20/2022/067-069) für drei Windenergieanlagen in der Gemeinde ….., Gemarkung …, Flur …, Flurstücke …, …, … und …. ab dem 18. Dezember 2022 rechtswidrig war,
hilfsweise festzustellen, dass die Nichterteilung der beim Beklagten gestellten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsanträge vom 11. April 2022 (Az.: G20/2022/067069) für drei Windenergieanlagen in der Gemeinde…, Gemarkung …, Flur …., Flurstücke …, …, …. und …. ab dem 18. Januar 2023 rechtswidrig war,
hilfsweise festzustellen, dass die Nichtbescheidung der beim Beklagten gestellten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsanträge vom 11. April 2022 (Az.: G20/2022/067069) für drei Windenergieanlagen in der Gemeinde…., Gemarkung …., Flur …., Flurstücke …., …., … und … ab dem 26. September 2022 rechtswidrig war,
hilfsweise festzustellen, dass die Nichtbescheidung der beim Beklagten gestellten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsanträge vom 11. April 2022 (Az.: G20/2022/067069) für drei Windenergieanlagen in der Gemeinde…., Gemarkung …., Flur …, Flurstücke …, …., …. und … ab dem 18. Dezember 2022 rechtswidrig war,
hilfsweise festzustellen, dass die Nichtbescheidung der beim Beklagten gestellten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsanträge vom 11. April 2022 (Az.: G20/2022/067069) für drei Windenergieanlagen in der Gemeinde …, Gemarkung …, Flur …, Flurstücke …, …, … und … ab dem 18. Januar 2023 rechtswidrig war.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte macht geltend, die Fortsetzungsfeststellungsklage sei unzulässig. Es fehle am erforderlichen Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Ein etwaiger Amtshaftungsprozess sei aussichtslos. Eine schuldhafte Verletzung einer Amtspflicht durch den Beklagten liege nicht vor. Mangels Vorlage vollständiger Antragsunterlagen sei die in § 10 Abs. 6a BImSchG normierte Frist für die Erteilung der Genehmigungen am 18. August 2023 noch nicht abgelaufen gewesen. Es bestehe auch keine Kausalität zwischen einer etwaigen verzögerten Genehmigungserteilung und dem behaupteten Schaden. Das erste Angebot wäre auch bei einer frühzeitigeren Genehmigungserteilung nicht in Anspruch genommen worden, da sich der Genehmigungsantrag auf eine Genehmigung der Windkraftanlagen innerhalb des Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 1…. der Gemeinde …. bezogen habe. Voraussetzung für die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der beantragten Genehmigungen sei es daher gewesen, dass der Bebauungsplan rechtskräftig aufgestellt werde. Die Genehmigungen seien unter der Bedingung, dass der Bebauungsplan Nr. … rechtskräftig sein müsse, erteilt worden. Der Bebauungsplan Nr. …der Gemeinde … sei erst am 4. Oktober 2023 in Kraft getreten. Der letzte Zeitpunkt der Reservierungsvereinbarung für eine Abrufbestellung zum Erhalt der zugesicherten Kaufpreise sei jedoch bereits am 31. März 2023 verstrichen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und die Gerichtsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage konnte nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis hiermit erklärt haben.
Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig, aber unbegründet (I.). Die Hilfsanträge sind unzulässig (II.).
I. Der Hauptantrag ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.).
1. Der Hauptantrag erweist sich als Fortsetzungsfeststellungsklage als unzulässig (a]), als allgemeine Feststellungsklage hingegen als zulässig (b]).
a) Die Klägerin hat den Prozess im Schriftsatz vom 19. Februar 2024 ausdrücklich auf „Fortsetzungsfeststellung“ umgestellt. Die Klage kann jedoch als Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO keinen Erfolg haben. Sie ist insoweit unzulässig.
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bezieht sich unmittelbar nur auf den Fall einer Anfechtungsklage, die unzulässig geworden ist, weil sich der angefochtene Verwaltungsakt nach Klageerhebung erledigt hat und damit die mit der Anfechtungsklage bekämpfte beschwerende Regelung weggefallen ist. Es entspricht jedoch allgemeiner Meinung, dass § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bei Verpflichtungsklagen entsprechend anzuwenden ist. Ein statthaftes Fortsetzungsfeststellungsbegehren liegt im Falle einer durch Erledigung des ursprünglichen Klagebegehrens unzulässig gewordenen Verpflichtungsklage allerdings grundsätzlich nur dann vor, wenn mit der beantragten Feststellung der Streitgegenstand des Klageverfahrens nicht ausgewechselt oder erweitert wird. Das ergibt sich aus dem Zweck, dem die Fortsetzungsfeststellungsklage dient. Sie soll verhindern, dass ein Kläger, der infolge eines erledigenden Ereignisses seinen ursprünglichen, den Streitgegenstand kennzeichnenden Antrag nicht weiterverfolgen kann, um die „Früchte“ der bisherigen Prozessführung gebracht wird, insbesondere dann, wenn das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und sich mit der Erledigung des ursprünglichen Antrags die Frage stellt, ob dieser Aufwand nutzlos gewesen sein soll und der Kläger wegen der (häufig nicht auf sein Verhalten zurückgehenden) Erledigung in diesem Verfahren leer ausgehen muss. Der Kläger darf daher das in der Verpflichtungsklage subsidiär enthaltene Feststellungsbegehren als Hauptantrag fortführen, wenn er ein entsprechendes Feststellungsinteresse vorweisen kann. Ohne weiteres zulässig ist eine solche Fortsetzungsfeststellungsklage aber nur dann, wenn deren Streitgegenstand von dem bisherigen Verpflichtungsantrag umfasst war; denn nur dann gebietet der Gedanke der Prozessökonomie, der § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zugrunde liegt, die Weiterführung des Verfahrens zuzulassen, ohne dass die Voraussetzungen für eine Klageänderung nach § 91 VwGO erfüllt sein müssen (BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 – 4 C 33.13 –, juris Rn. 13).
Zwar hat sich die Verpflichtungsklage aus der Sicht der Klägerin durch den Erlass der begehrten Genehmigungsbescheide erledigt. Auch hat sie vor der Erledigung einen Anspruch verfolgt, für den die Verpflichtungsklage gegeben ist, nämlich den Anspruch auf Erteilung der Genehmigungsbescheide. Das ergibt sich aus der Gesamtwürdigung ihres prozessualen Verhaltens. Dass sie in der Klageschrift lediglich einen Bescheidungsantrag formuliert hat, ändert daran nichts. Der Klägerin ging es dabei lediglich darum, den Aspekt der möglichst zeitnahen Entscheidung in den Vordergrund zu stellen. Gleichzeitig hat sie aber – schon in der Klageschrift – geltend gemacht, dass ihr ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigungsbescheide zusteht.
Der nach der Erledigung von ihr gestellte Feststellungsantrag ist jedoch als Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht statthaft.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat anschließt, ist ein Feststellungsantrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft, wenn sich der Verpflichtungsantrag vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt hat und sich der Feststellungsantrag auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (genauer: im Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses) bezieht (BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 – 4 C 33.13 –, juris Rn. 21). Der von der Klägerin zitierten Entscheidung (BVerwG, Urteil vom 28. August 1987 – 4 C 31.86 –, juris Rn. 10 ff.) lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen.
Der Hauptantrag bezieht sich nicht auf den Zeitpunkt unmittelbar vor dem Eintritt des erledigenden Ereignisses, also vor dem 18. August 2023. Dieser betrifft vielmehr einen Zeitraum ab dem 26. September 2022 und vor dem 1. April 2023. Das ergibt sich zwar nicht ohne weiteres aus dem Wortlaut des Hauptantrages, da dieser nicht das Ende eines Zeitraumes bezeichnet. Eine Auslegung gemäß § 88 VwGO in dem Sinne, dass der Hauptantrag sich (auch) auf die Zeit nach dem 31. März 2023 bezieht, würde jedoch dem Rechtsschutzinteresse der Klägerin nicht gerecht werden. Die Klägerin bereitet einen Amtshaftungsprozess vor, weil sie ihrer Meinung nach wegen einer zu späten Entscheidung über ihre Genehmigungsanträge die günstige, am 31. März 2023 ausgelaufene Option aus der Reservierungsvereinbarung vom 23. Juni 2021 nicht nutzen konnte. Eine gerichtliche Feststellung, dass die Genehmigungen (erst) in der Zeit nach dem 31. März 2023 genehmigungsfähig waren, wäre für die Klägerin offensichtlich nutzlos.
b) Der Hauptantrag ist als allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig.
aa) Der prozessuale Vortrag kann so ausgelegt werden, dass die Klägerin den Hauptantrag hilfsweise im Wege der allgemeinen Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) stellt. Sie verweist auf Seite 6 im Schriftsatz vom 21. Januar 2025 (Gerichtsakte, S. 223) darauf, dass auch „erst im Fortsetzungsfeststellungsantrag“ eine Klageänderung unter den allgemeinen Bestimmungen zulässig sein könne. Die dabei in Bezug genommene Entscheidung (BVerwG, Urteil vom 28. April 1999 – 4 C 4.98 –, juris Rn. 16) behandelt die Erweiterung einer Klage um einen (unechten) Hilfsantrag gemäß § 43 Abs. 1 VwGO nach Eintritt des die Hauptsache erledigenden Ereignisses.
Mit dem Hauptantrag will die Klägerin festgestellt wissen, dass die Genehmigungsanträge ab dem 26. September 2022 (und vor dem 1. April 2023, s.o.) genehmigungsfähig waren. Das ist gleichbedeutend mit der Frage, ob die Klägerin nach dem Auslaufen der Veränderungssperre einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigungen hatte. Mit dem Ausdruck „genehmigungsfähig“ verdeutlicht die Klägerin, dass es ihr lediglich um die materielle Rechtslage geht, nicht dagegen um die Frage, ob der Beklagte verfahrensrechtlich in einem bestimmten Zeitraum zur Erteilung der Genehmigung verpflichtet bzw. das Unterlassen der Genehmigungserteilung rechtswidrig war. Zur Begründung des Hauptantrags macht die Klägerin – auf Seite 2 f. im Schriftsatz vom 19. Februar 2024 (Gerichtsakte, S. 163 f.) – geltend, dass es ihr um einen mit der Verpflichtungsklage identischen Streitgegenstand geht. Sie bezieht hierfür auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 28. August 1987 – 4 C 31.86 –, juris Rn. 11), in der erläutert wird, dass eine solche Identität nicht besteht, wenn sich der Feststellungsantrag auf die Pflicht der Behörde bezieht, über den Antrag innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu entscheiden.
bb) Der so verstandene Antrag ist zulässig.
Die Erweiterung um eine allgemeine Feststellungklage ist gemäß § 91 Abs. 1 VwGO nur zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Der Beklagte hat nicht eingewilligt. Der Senat hält die Klageerweiterung jedoch für sachdienlich. Der Streitstoff ist von den Beteiligten ausreichend aufbereitet worden; er unterscheidet sich nur unwesentlich von dem Streitstoff, den das Gericht hätte zu Grunde legen müssen, wenn es im Zeitpunkt der Erledigung über die Klage entschieden hätte (vgl. zu diesem Kriterium BVerwG, Urteil vom 28. April 1999 – 4 C 4.98 –, juris Rn. 17).
cc) Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis liegt vor. Die Frage, ob der mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte Anspruch zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Vergangenheit bestand, ist im Grundsatz auch Gegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage, dort bezogen auf den Zeitpunkt der Erledigung. Wird diese Frage – wie hier – für einen davon abweichenden Zeitraum zum Gegenstand einer allgemeinen Feststellungsklage gemacht, so ist dagegen unter dem Gesichtspunkt des feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses nichts einzuwenden.
dd) Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung (§ 43 Abs. 1 VwGO).
Als Feststellungsinteresse im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO ist jedes anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art anzusehen. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Feststellung geeignet erscheint, die Rechtsposition der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern (BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2017 – 6 B 14.17 –, juris Rn. 13).
Ein berechtigtes Interesse wegen der Präjudizialität für einen Amtshaftungsprozess liegt vor, wenn die Feststellung für die Geltendmachung von Ansprüchen aus Amtshaftung nach Art. 34 GG, § 839 BGB erheblich ist, ein Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und nicht offensichtlich aussichtslos erscheint. Der Kläger muss die ernsthafte Absicht, einen Zivilprozess führen zu wollen, hinreichend darlegen. Die substantiierte Darlegung des Feststellungsinteresses setzt auch annährend konkrete Angaben zur Höhe des Schadens voraus (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 30. Aufl. 2024, § 113 Rn. 136). Offensichtlich aussichtslos ist ein Amtshaftungsprozess nur, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 14.12 –, juris Rn. 44).
Unter Berücksichtigung dessen ist ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO gegeben.
Die Geschäftsführung der Klägerin hat unter dem 22. März 2022 mitgeteilt, dass sie ihre Prozessbevollmächtigten mit der Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen nach Art. 34 GG, § 839 BGB in Höhe von 2.439.765 € gegen das Landesamt für Umwelt bzw. das Land Schleswig-Holstein beauftragt habe. Die Klägerin hat auch substantiiert dargelegt, dass sie bei früherer Genehmigungserteilung durch den Beklagten (bis zum 31. März 2023) die Windenergieanlagen zu einem geringeren Preis hätte erwerben können, ihr also möglicherweise ein Schaden in Höhe von 2.439.765 € entstanden ist. Dass ein solcher Schaden auf einer Amtspflichtverletzung des Beklagten beruht, ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Streitig ist die Frage, ob die Klägerin erst ab dem Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 12 der Gemeinde Grube am 4. Oktober 2023 einen Genehmigungsanspruch hatte und ein im Vorgriff darauf erlassener Genehmigungsbescheid eine entsprechende Bedingung enthalten durfte.
ee) Der Klägerin kann nicht entgegengehalten werden, dass sie ihre Rechte durch eine Leistungsklage verfolgen kann (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Zwar gilt der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage rechtswegübergreifend (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2000 – 7 C 3.00 –, juris Rn. 12). Die Klägerin kann den Amtshaftungsanspruch, um den es ihr letztlich geht, durch eine Leistungsklage im Zivilrechtsweg geltend machen. Jedoch ist der Subsidiaritätsgrundsatz bei einer Feststellungsklage dann nicht anzuwenden, wenn sie – wie hier – in sachlicher Hinsicht denselben Anspruch zum Gegenstand hat wie die erledigte Verpflichtungsklage und sich von einer Fortsetzungsfeststellungsklage nur im Hinblick auf den für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt unterscheidet. Die erleichterten Voraussetzungen, unter denen eine Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig ist, müssen zur Vermeidung eines prozessualen Wertungswiderspruchs auch bei einer derartigen Feststellungsklage Anwendung finden (vgl. im Ergebnis auch BVerwG, Urteil vom 28. April 1999 – 4 C 4.98 –, juris Rn. 20). In beiden Fällen geht es letztlich darum, nicht um die „Früchte“ des Prozesses gebracht zu werden.
2. Der Hauptantrag ist unbegründet.
Die Vorhaben der Klägerin waren im streitigen Zeitraum (26. September 2022 bis 31. März 2023) nicht genehmigungsfähig; die Klägerin hatte keinen Anspruch auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen.
Als Außenbereichsvorhaben gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB waren die Anträge nicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG genehmigungsfähig, da die bauordnungsrechtlichen Vorschriften zu den Abstandsflächen gemäß § 6 LBO nicht eingehalten wurden. Dies räumt die Klägerin selbst ein. Im Vermerk ihres Prozessbevollmächtigen vom 8. Juni 2023 wird auf Seite 6 festgehalten, dass den geplanten Anlagen die Abweichung von den Abstandsvorgaben des § 6 LBO entgegenstehe; hiervon könne aber gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB durch entsprechende Festsetzungen im Bebauungsplan abgewichen werden (Gerichtsakte, S. 205 – Anlage K 14).
Als Innenbereichsvorhaben gemäß § 30 Abs. 1 BauGB waren die Anträge ebenfalls nicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG genehmigungsfähig, da der Bebauungsplan Nr. 12 der Gemeinde Grube erst am 4. Oktober 2024 in Kraft getreten ist. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte die Genehmigungen unter der Bedingung, dass der Bebauungsplan in Kraft tritt, bereits am 18. August 2024 erteilt hat. Nachdem die 8. Änderung des Flächennutzungsplanes der Gemeinde Grube als sachlicher Teilflächennutzungsplan „Windenergie“ nach § 5 Abs. 2b BauGB mit Bescheid der obersten Bauaufsichtsbehörde vom 7. August 2023 genehmigt worden war, war ein zeitnahes Inkrafttreten des Bebauungsplans absehbar. Mit der Erteilung der Genehmigungsbescheide bereits vor Entstehung des Genehmigungsanspruchs ist der Beklagte der Klägerin insofern im Genehmigungsverfahren entgegengekommen. Einen materiellen Genehmigungsanspruch vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplans dokumentieren die Bescheide jedoch nicht, die Nebenbestimmung III.1.1 („Rechtskraft Bebauungsplan“) belegt vielmehr das Gegenteil.
Schließlich waren die Anträge auch nicht auf der Grundlage von § 33 BauGB nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG genehmigungsfähig. Gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB ist in Gebieten, für die ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist, ein Vorhaben u.a. nur dann zulässig, wenn der Antragsteller die künftigen Festsetzungen des Bebauungsplans für sich und seine Rechtsnachfolger schriftlich anerkennt. Die Anerkenntniserklärung erstreckt sich auch auf im Planentwurf enthaltene bauordnungsrechtliche Regelungen, die gemäß § 9 Abs. 4 BauGB nach Maßgabe des Landesrechts als Festsetzungen in den Bebauungsplan aufgenommen werden können, sofern das Landesrecht bestimmt, dass § 33 BauGB auf diese Festsetzungen entsprechende Anwendung findet (vgl. Rieger, in: Schrödter, BauGB, 9. Aufl. 2019, § 33 Rn. 12). Nach § 86 Abs. 2 Satz 1 LBO können örtliche Bauvorschriften auch durch Bebauungsplan erlassen werden. In diesem Fall ist § 33 BauGB, wie sich aus § 86 Abs. 2 Satz 2 LBO ergibt, entsprechend anzuwenden.
Eine derartige Anerkenntniserklärung hat die Klägerin bis zum 31. März 2023 nicht abgegeben. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat auf Seite 2 des Vermerks vom 8. Juni 2023 lediglich darauf hingewiesen, dass die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens durch Erklärung des Vorhabenträgers im Sinne des § 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB hergestellt werden „könne“ (Gerichtsakte, S. 201).
II. Die Hilfsanträge sind unzulässig.
Mit den Hilfsanträgen begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Nichterteilung der Genehmigungen bzw. die Nichtbescheidung der Genehmigungsanträge in bestimmten Zeiträumen rechtswidrig war. Sie macht damit die Verletzung von Vorschriften geltend, die zeitliche Vorgaben für die Entscheidung der Behörde enthalten (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV, § 10 Abs. 6a BImSchG). Auf diesen Verfahrensfehler stützt sie ihren Amtshaftungsanspruch.
1. Als Fortsetzungsfeststellungsanträge entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sind die Hilfsanträge nicht zulässig, weil es nicht um die Fortsetzung des Verpflichtungsrechtsstreits, sondern um die Feststellung der Verletzung von Nebenpflichten – die rechtswidrige Verzögerung der Entscheidung über die Genehmigung – aus einem mit dem Erlass der beantragten Genehmigungsbescheide abgeschlossenen Verwaltungsrechtsverhältnis geht (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1985 – 4 C 21.80 –, juris Rn. 40).
2. Die Hilfsanträge sind als allgemeine Feststellungsanträge gemäß § 43 Abs. 1 VwGO unzulässig. Ihnen steht die Subsidiarität der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 VwGO entgegen. Die Klägerin kann ihren Amtshaftungsanspruch im Wege der Leistungsklage vor den Zivilgerichten verfolgen.
Die Privilegierung bestimmter Feststellungsanträge in Bezug auf die Subsidiarität der Feststellungsklage (siehe I.1.b]ee]) greift hier nicht. Die Hilfsanträge haben nicht denselben Streitgegenstand wie die Verpflichtungsklage. Streitgegenstand der Verpflichtungsklage ist – trotz des insoweit zumindest ungenauen Wortlauts des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO – nach einhelliger Auffassung der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf den unterlassenen oder versagten Verwaltungsakt. Dieser Anspruch muss dem Kläger in dem nach materiellem Recht maßgeblichen Zeitpunkt zustehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 – 4 C 33.13 –, juris Rn. 18). Das ist in der Regel – und so auch hier – der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Soweit § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO darauf abstellt, dass die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, bezieht sich die „Rechtswidrigkeit“ auf den Widerspruch zur materiellen Rechtslage in dem für die Beurteilung des Anspruchs maßgeblichen Zeitpunkt, nicht auf Nebenpflichten aus dem zwischen den Beteiligten bestehenden Verwaltungsrechtsverhältnis. Wird die Verletzung derartiger Nebenpflichten – wie hier – zum Gegenstand eines Feststellungsantrags gemacht, gilt § 43 Abs. 2 VwGO uneingeschränkt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Oktober 1985 – 4 C 21.80 –, juris Rn. 40; im Ergebnis auch BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1992 – 7 C 24.91 –, juris Rn. 10 f.; OVG Münster, Urteil vom 3. Juli 1996 – 11 A 2725/93 –, juris Rn. 32).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Ein Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 BauGB
§ 10 BImSchG
§ 6 LBO
§ 34 BNatSchG
§ 19 BImSchG
§ 839 BGB
§ 33 BauGB
§ 91 VwGO
§ 88 VwGO
§ 711 ZPO
§ 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB
§ 6 und 84 Abs. 1 Nr. 7 LBO
§ 10a Abs. 6a Satz 1 BImSchG
§ 10 Abs. 6a BImSchG
§ 10 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG
§ 20 Abs. 1 der 9. BImSchV
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 5 Abs. 2b BauGB
§ 33 Abs. 1 Nr. 3 BauGB
§ 9 Abs. 4 BauGB
§ 86 Abs. 2 Satz 1 LBO
§ 86 Abs. 2 Satz 2 LBO
§ 20 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 3, 4 der Verordnung
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 C 33.13
4 C 31.86
4 C 4.98
6 B 14.17
8 C 14.12
7 C 3.00
4 C 21.80
7 C 24.91
11 A 2725/93