Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-15, Aktenzeichen 6 K 6307/10
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2011:0315.6K6307.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Übergangsvorschrift des § 54 Abs. 6 KStG 1997 ist dahingehend auszulegen, dass die verschärfende Neuregelung des § 8 Abs. 4 KStG 1997 nur auf Sachverhalte Anwendung finden kann, die nach dem 06.08.1997 verwirklicht wurden. Die Neuregelung ist zeitlich und materiell-rechtlich aber bereits dann im Veranlagungszeitraum 1997 anwendbar, wenn der Verlust der wirtschaftlichen Identität zwischen dem 06.08.1997 und dem 31.12.1997 eingetreten ist (Rn.21) (Rn.22) .
2. Das Merkmal "Fortführung des Geschäftsbetriebs mit überwiegend neuem Betriebsvermögen" in § 8 Abs. 4 S. 2 KStG 1997 setzt voraus, dass es im Zeitpunkt der Zuführung des neuen Betriebsvermögens bereits einmal einen aktiven Geschäftsbetrieb gegeben hat. Diese Voraussetzung, die neben anderen zu einem Verlustuntergang führt, ist nicht gegeben, wenn lediglich eingezahltes Stammkapital verwaltet wird und bei Gründung der Gesellschaft (hier: 1996) ein bestimmter Unternehmensgegenstand geplant ist und der Geschäftsbetrieb entsprechend durchgeführt wird(Rn.29) .
Der Bescheid zur gesonderten Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1998 sowie der Bescheid zur gesonderten Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.1998, jeweils vom ... . August 2002, und der Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1998, gerichtet an die Firma B...als Geschäftsinhaberin der B...& atypisch still, vom .... September 2002, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom .... Oktober 2003, werden dahingehend geändert, dass ein weiterer Verlust in Höhe von DM ... (€ ...) festgestellt wird.
Die Revision wird zugelassen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darum, ob ein Verlustabzug in Höhe von DM ... (€ ...) im Jahr 1998 nach § 8 Abs. 4 Körperschaftsteuergesetz in der Fassung durch das Gesetz zur Fortsetzung der Unternehmensteuerreform vom 29. Oktober 1997 (BGBl. I 1997, 2590) – KStG 1997 – zu versagen ist.
Die Firma C... hatte auf dem Gelände des Grundstücks a... einen Geschäftsbetrieb unterhalten, der zum 31.12.1996 eingestellt worden war. Das Grundstück hatte sich zu diesem Zeitpunkt im Eigentum der TLG Treuhand Liegenschaften GmbH befunden. Es war beabsichtigt, das Grundstück an einen Investor zu veräußern. Zur Vorbereitung der Transaktion gründete die D..., die Rechtsnachfolgerin der C... AG und Muttergesellschaft der C..., im Oktober 1996 die B...; die Eintragung ins Handelsregister erfolgte am .... Januar 1997. Das Stammkapital betrug DM 50.000. Die Bilanz zum 31.12.1996 wies als einzigen Aktivposten ein Bankguthaben in Höhe von DM ... aus. Alleingesellschafterin war bis zu diesem Zeitpunkt die D.... Unternehmensgegenstand der B... waren Dienstleistungen und Geschäftsbesorgungen kaufmännischer und technischer Art für die Abwicklung der unternehmerischen Aktivitäten der C... (§ 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages vom .... Oktober 1996). Zudem sollte die B... berechtigt sein, das Grundstück a... zu erwerben, für eine Reindustrialisierung vorzubereiten, zu vermarkten und zu veräußern (§ 3 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages). Die B... erklärte für 1996 einen Verlust in Höhe von DM ....
Mit notariellen Kauf- und Abtretungsverträgen vom .... Januar 1997 (UR-Nr ... und ... aus 1997 des Notars E) und der Ergänzungsvereinbarung vom .... Juni 1997 (UR-Nr. ... aus 1997 des Notars E) übertrug die Fa. D... ihre sämtlichen Geschäftsanteile an Herrn F.... Dabei wurde ein Anteil von nominal DM 24.500 (49 %) mit Wirkung zum 31.12.1996 übertragen, jedoch nicht vor Eintritt einer aufschiebenden Bedingung (des erfolgreichen Erwerbs des Grundstücks a...), die am .... Mai 1997 mit der Eintragung der B... in das Grundbuch eintrat. Ein weiterer Anteil von nominal DM 25.500 (51 %) wurde mit Wirkung zum .... Juni 1997 übertragen, da die aufschiebende Bedingung bereits erfüllt war. Zeitgleich - mit notariellem Kaufvertrag vom .... Januar 1997 (UR-Nr. ... aus 1997 des Notars E) - erwarb die B... das Grundstück a... zum Kaufpreis von DM .... Der Besitzübergang erfolgte zum .... Januar 1997. Mit Kooperationsvertrag, ebenfalls vom .... Januar 1997, verpflichtete sich Herr F..., sämtliche der B... ab .... Januar 1997 entstehenden Kosten unabhängig von seiner Beteiligung am Grundkapital der B... im Hinblick auf den Grundstückserwerb „zur Verfügung zu stellen“. Auf den Inhalt der Verträge wird Bezug genommen.
Der Gesellschaftsvertrag der B... wurde angepasst. Unternehmensgegenstand war nunmehr die Verwaltung eigenen und fremden Vermögens, insbesondere Dienstleistungen und Geschäftsbesorgungen für die Abwicklung der unternehmerischen Aktivitäten der C... (§ 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages vom .... Januar 1997). Geschäftsführer der B... waren ab Januar 1997 Herr F...sowie ein von der D... bestellter Geschäftsführer. Herrn F...oblagen die Durchführung des Grundstückskaufvertrags, die Reindustrialisierung des Grundstücks, dessen Vermarktung, die Erfüllung der diesbezüglich bereits eingegangenen Verpflichtungen der C... sowie die Sicherstellung der Finanzierung der Gesellschaft. Dem anderen Geschäftsführer oblagen die Aufgaben zur Abwicklung der C... (Bl. ... d. A.).
Im Juni 1997 teilte Herr F... mit notariellem Vertrag (UR Nr. ... aus 1997 des Notars E) den Geschäftsanteil von 24.500 in einen solchen von DM 19.500 und in einen von DM 5.000 und übertrug diesen an seine Ehefrau.
In der Zeit von Januar bis .... Juni 1997 erwirtschaftete die B... einen Verlust in Höhe von DM ... (€ ...).
Für 1997 erklärte die B... ein zu versteuerndes Einkommen von DM ... und für 1998 von DM .... Der Beklagte veranlagte die B... zunächst erklärungsgemäß; die Bescheide über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 1997 und 31. Dezember 1998 sowie über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer auf den 31. Dezember 1997 und 31. Dezember 1998 ergingen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung, § 164 Abs. 1 Abgabenordnung - AO -.
Für das Streitjahr 1998 fand bei der B... eine Betriebsprüfung statt. Der Prüfer kam zu dem Ergebnis, dass die Einschränkung der Verlustabzugsfähigkeit durch die Neufassung des § 8 Abs. 4, § 54 Abs. 6 KStG 1997 durch das Gesetz zur Fortsetzung der Unternehmensteuerreform vom 29. Oktober 1997 (BGBl. I 1997, 2590) sowie durch die Neufassung des § 54 Abs. 6 KStG 1997 durch das Gesetz zur Finanzierung eines zusätzlichen Bundeszuschusses zur gesetzlichen Rentenversicherung vom 19. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3121, BStBl 1998 I, 7) hier Anwendung fände. Der in der Zeit von Januar bis Juni 1997 entstandene Verlust in Höhe von DM ... (€ ...) sei nach § 8 Abs. 4, § 54 Abs. 6 KStG 1997 im Jahr 1998 nicht mehr abzugsfähig. Gleiches gelte gemäß § 10a Gewerbesteuergesetz – GewStG – auch für den vortragsfähigen Gewerbesteuerverlust. Dies folge daraus, dass zum 30. Juni 1997 Anteile in der von § 8 Abs. 4 KStG 1997 bezeichneten schädlichen Höhe von mehr als 50 % übertragen und zudem im Januar 1997 neues Betriebsvermögen zugeführt worden sei. Die Abzugsfähigkeit sei erst im Jahr 1998 zu versagen, da die Neuregelung des Verlustabzugsverbots für Anteilsübertragungen vor dem 6. August 1997 erst in 1998 anwendbar sei (BP-Bericht vom .... April 2002, Tz. ..., Anlagen ... bis ...). Weitere Feststellungen des Prüfers das Jahr 1998 betreffend sind nicht im Streit.
Der Beklagte übernahm das Ergebnis der Betriebsprüfung und erließ geänderte Bescheide für die Jahre 1997 und 1998. Der hiergegen eingelegte Einspruch hatte keinen Erfolg. Über das Vermögen der B... wurde am .... Juni 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger als Insolvenzverwalter bestellt.
Der Kläger hat gegen die Bescheide über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1997 und 31.12.1998 sowie über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.1997 und 31.12.1998 fristgerecht Klage erhoben. Mit gleichem Schriftsatz hat er gegen den Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1998 vom .... September 2002, gerichtet an die Firma B... Verwaltungsgesellschaft mbH als Geschäftsinhaberin der B...& atypisch still, der dem Gericht nicht vorliegt, Klage erhoben. Er trägt im Wesentlichen vor, § 8 Abs. 4 KStG 1997 sei nicht anwendbar.
Nach den Grundsätzen des § 8 Abs. 4 KStG 1997 solle die Verlustnutzung durch Einbringung eines neuen Geschäftsbetriebs verhindert werden. In diesem Sinne sperre die Regelung den Verlustabzug in Bezug auf den ursprünglichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft. Diesem Gedanken folgend könne im vorliegenden Fall eine Anwendung der Regelung nicht zum Tragen kommen, da es vor der Zuführung des Grundstücks keinen ursprünglichen Geschäftsbetrieb gegeben habe. Betrachte man hingegen die Zuführung des Grundstücks als den verlustverursachenden Betrieb, fehle es B...tz der Anteilsübertragung in 1997 an der notwendigen Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens. Die Regelung könne daher nur dann zur Anwendung kommen, wenn innerhalb von fünf Jahren nach Anteilsübertragung neues Betriebsvermögen zugeführt werde, das den Wert des Grundstücks übersteige.
Im Verfahren hat der Kläger die Klage gegen die Bescheide über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1997 und über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.1997 zurückgenommen.
Der Kläger beantragt schriftsätzlich sinngemäß, den Bescheid zur gesonderten Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1998 sowie den Bescheid zur gesonderten Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.1998, jeweils vom .... August 2002, und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1998 gerichtet an die Firma B...als Geschäftsinhaberin der B...& atypisch still vom .... September 2002, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom .... Oktober 2003, dahingehend zu ändern, dass ein weiterer Verlust in Höhe von DM ... (€ ...) festgestellt wird.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte meint, die Voraussetzungen für eine Verlustversagung nach § 8 Abs. 4 KStG 1997 lägen vor. Die Tatbestandsmerkmale seien erfüllt: Es seien mehr als 50 % der Anteile zum 30. Juni 1997 übertragen worden, und es sei neues Betriebsvermögen durch Erwerb des Grundstücks zugeführt worden. Der Grundstückserwerb sei dem neuen Anteilseigner aufgrund des Kooperationsvertrags vom .... Januar 1997 zuzurechnen. Es käme auch nicht darauf an, in welcher Reihenfolge die Tatbestandsmerkmale verwirklicht würden.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger ist durch die Versagung des Verlustabzugs nach § 8 Abs. 4 KStG 1997 in seinen Rechten verletzt, § 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung - FGO -.
I. Zum 31. Dezember 1998 lagen die Voraussetzungen für eine Versagung des Verlustabzugs gemäß § 8 Abs. 4 KStG 1997 in Höhe von DM ... (€ ...) nicht vor:
1. Der Beklagte hat die Neuregelung des § 8 Abs. 4 KStG 1997 zu Unrecht im Jahr 1998 auf einen Vorgang des Jahres 1997 angewandt.
a. Gemäß § 8 Abs. 4 KStG 1997 ist Voraussetzung für den Verlustabzug nach § 10d des Einkommensteuergesetzes – EStG – bei einer Körperschaft, dass sie nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich mit der Körperschaft identisch ist, die den Verlust erlitten hat. Wirtschaftliche Identität liegt insbesondere dann nicht vor, wenn mehr als die Hälfte der Anteile an einer Kapitalgesellschaft übertragen werden und die Kapitalgesellschaft ihren Geschäftsbetrieb mit überwiegend neuem Betriebsvermögen fortführt oder wieder aufnimmt (Satz 2). Entsprechendes gilt für den Ausgleich des Verlustes vom Beginn des Wirtschaftsjahrs bis zum Zeitpunkt der Anteilsübertragung (Satz 4). Gleiches gilt gemäß § 10a Satz 4 GewStG bei der Ermittlung des Gewerbeertrages für die Kürzung um Fehlbeträge.
b. Gemäß § 54 Abs. 6 KStG 1997 in der durch das Gesetz zur Finanzierung eines zusätzlichen Bundeszuschusses zur gesetzlichen Rentenversicherung vom 19. Dezember 1997 (BGBl. I, 3121, BStBl 1998 I, 7) geänderten Fassung ist § 8 Abs. 4 KStG 1997 erstmals für den Veranlagungszeitraum 1997 anzuwenden. Ist der Verlust der wirtschaftlichen Identität erstmals im Jahr 1997 vor dem 6. August eingetreten, gilt § 8 Abs. 4 erstmals für den Veranlagungszeitraum 1998 (Satz 2).
c. Der Senat legt die Übergangsvorschrift des § 54 Abs. 6 KStG 1997 dahingehend aus, dass die Neuregelung des § 8 Abs. 4 KStG 1997 nur auf Sachverhalte Anwendung finden kann, die nach dem 6. August 1997 verwirklicht wurden. Der vom 1. Januar 1997 bis 6. August 1997 verwirklichte Sachverhalt ist damit allein nach § 8 Abs. 4 KStG 1996 zu beurteilen und führt – bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 4 KStG 1996 – zu einem Verlustuntergang im Veranlagungszeitraum 1997. § 54 Abs. 6 Satz 2 KStG bewirkt damit im Ergebnis aus Gründen des Vertrauensschutzes eine weiterhin bestehende Anwendbarkeit der günstigeren Altregelung des § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG 1996 in den Fällen, bei denen der Verlust der wirtschaftlichen Identität vor dem 6. August 1997 eingetreten ist.
Hingegen ist die verschärfende Neuregelung des § 8 Abs. 4 KStG 1997 sowohl zeitlich als auch materiell-rechtlich bereits dann im Veranlagungszeitraum 1997 anwendbar, wenn der Verlust der wirtschaftlichen Identität zwischen dem 6. August 1997 und dem 31. Dezember 1997 eingetreten ist.
d.Der vorliegende Sachverhalt ist nach der alten Gesetzeslage des § 8 Abs. 4 KStG 1996 zu beurteilen, da der Anteilseignerwechsel zum 30. Juni 1997 sowie die Zuführung überwiegend neuen Betriebsvermögens vor dem 6. August 1997 erfolgten. Ob die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 KStG 1996 erfüllt sind und in 1997 der Verlustabzug zu versagen gewesen wäre, kann dahinstehen, da das Jahr 1997 nicht streitbefangen ist. Unabhängig davon wäre § 8 Abs. 4 KStG 1996 aber nicht erfüllt, da es - unstreitig - jedenfalls an dem Tatbestandsmerkmal der Einstellung des Gewerbebetriebes fehlt.
e. Der Beklagte durfte danach schon aus Gründen der zeitlichen Anwendbarkeit der Neuregelung den bis zum 30. Juni 1997 entstandenen Verlustabzug aus 1997 nicht im Jahr 1998 versagen. Der Senat folgt nicht der Auffassung des Bundesfinanzhofs, der als für die Prüfung der wirtschaftlichen Identität maßgebend den Zeitpunkt des steuerlichen Verlustabzugs ansieht (so BFH-Urteile vom 11. Februar 1998 I R 81/97, BStBl. II 1998, 485; vom 27. August 2008 I R 78/01, BFH/NV 2009, 497; vom 8. Oktober 2008 I R 95/04, BFH/NV 2009, 500). Denn § 8 Abs. 4 KStG 1997 erfasst nach Meinung des Senats keine Sachverhalte, die vor dem zeitlichen Inkrafttreten des § 8 Abs. 4 KStG 1997 in Verbindung mit § 54 Abs. 6 KStG 1997 in der Zeit vom 1. Januar bis 6. August 1997 verwirklicht worden sind. Ist die Neufassung des § 8 Abs. 4 KStG 1997 erst im Veranlagungszeitraum 1998 anwendbar (wegen § 54 Abs. 6 KStG 1997), so muss auch der Tatbestand im Veranlagungszeitraum 1998 verwirklicht bzw. abgeschlossen werden. Ist die Neufassung des § 8 Abs. 4 KStG 1997 bereits im Veranlagungszeitraum 1997 anwendbar, weil die wirtschaftliche Identität ab dem 6. August 1997 verloren ging, muss der Verlust im Veranlagungszeitraum 1997, d. h. zum Feststellungszeitpunkt 31. Dezember 1997, untergehen.
Dies folgt zur Überzeugung des Senats daraus, dass Verluste auch bei Körperschaften am Ende eines Veranlagungsjahres nach § 10d Abs. 4 EStG gesondert festgestellt werden. Wird ein Verlust zum Feststellungsstichtag gesondert festgestellt, ist er für das Folgejahr bindend. Er kann dann im Folgejahr nicht mehr mit der Begründung versagt werden, dass im Vorjahr (dem Jahr der Feststellung) die wirtschaftliche Identität verloren gegangen sei. Anderenfalls wäre die aus § 171 Abs. 10 AO folgende Bindungswirkung gegenstandslos, und es käme zu einem Widerspruch zu der Rechtsprechung des BFH (Urteile vom 22. Oktober 2003 I R 18/02, BStBl. II 2004, 468; vom 14. März 2006 – I R 8/05, BStBl. II 2007, 602, jeweils zu § 8 Abs. 4 KStG; vgl. auch Urteil vom 21. Januar 2004 VIII R 2/02, BStBl. II 2004, 551, zu § 10 d EStG). Denn der zum 31. Dezember 1997 festgestellte Verlust würde im Folgejahr 1998 untergehen auf Grund eines im Jahr 1997 – und damit vor dem Feststellungszeitpunkt 31. Dezember 1997 – verwirklichten Sachverhalts. Der Feststellungsbescheid zum 31. Dezember 1997 wäre somit bedeutungslos.
f. Demzufolge ist der Anteilseignerwechsel zum 30. Juni 1997 nach § 8 Abs. 4 KStG 1996 zu beurteilen. Der Beklagte hat den geltend gemachten Verlust erklärungsgemäß zum 31. Dezember 1997 festgestellt. An diese Feststellung ist der Beklagte auch in den Folgejahren gebunden; insoweit entfaltet der Feststellungsbescheid als Grundlagenbescheid Bindungswirkung. Eine Änderung ist dann nur noch unter den Voraussetzungen des § 175 Abs. 1 Nr. 1 AO zulässig (so auch Streck/Olbing, KStG, 7. Auflage 2008, § 8 KStG, Rz. 449), die hier nicht erfüllt sind.
2. Sollte entgegen der Auffassung des Senats dennoch von einer Anwendbarkeit des § 8 Abs. 4 KStG 1997 im Jahr 1998 auf den bis zum 30. Juni 1997 entstandenen Verlust auszugehen sein, so sind die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 KStG 1997 jedenfalls nicht erfüllt. Die den Verlustabzug einschränkende Vorschrift des § 8 Abs. 4 KStG 1997 definiert den unbestimmten Rechtsbegriff "wirtschaftliche Identität" einer Körperschaft nicht. Das Gesetz gibt in § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG 1997 lediglich ein Regelbeispiel für den Verlust der wirtschaftlichen Identität. Es beschreibt also nur beispielhaft, wann eine wirtschaftliche Identität nicht mehr gegeben ist. Dies verdeutlicht der Wortlaut der Norm durch den Gebrauch der Formulierung „insbesondere" (vgl. BFH-Urteil vom 20. August 2003 I R 81/02, BStBl. II 2004, 614).
a. Nach den Grundsätzen der Neuregelung von § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG 1997 hat die B... ihre wirtschaftliche Identität nicht verloren. Es fehlt jedenfalls an dem Merkmal „Fortführung des Geschäftsbetriebs mit überwiegend neuem Betriebsvermögen“.
Dieser Begriff setzt voraus, dass es im Zeitpunkt der Zuführung des neuen Betriebsvermögens bereits einmal einen aktiven Geschäftsbetrieb gegeben hat. Dies ist hier nicht der Fall. Im vorliegenden Fall wurde die B... im Oktober 1996 gegründet, die Eintragung ins Handelsregister erfolgte im Januar 1997. Geschäftsgegenstand sollte von Beginn an der Erwerb des Industriegrundstücks a..., dessen Reindustrialisierung und Vermarktung sein. Von Beginn an war auch beabsichtigt, einen Investor zu suchen, der den Geschäftsbetrieb mit dessen eigenen Mitteln führen kann. Demzufolge nahm die B... ihren Geschäftsbetrieb erst mit dem Erwerb des Grundstücks auf. Die Verwaltung des eingezahlten Stammkapitals ist hingegen - anders als der Beklagte meint - kein Geschäftsbetrieb, jedenfalls dann nicht, wenn wie hier bei Gründung der Gesellschaft ein bestimmter Unternehmensgegenstand geplant ist und der Geschäftsbetrieb entsprechend durchgeführt wird (vgl. im Ergebnis auch FG München, Urteil vom 22. Oktober 2010 7 K 1793/08, juris, das nach der Intention des Gesetzes den Verlustabzug für Neugründungen, bei denen die Kapitalzufuhr erst sukzessive erfolgt, nicht für ausgeschlossen hält; Frotscher/Maas, KStG, § 8 Abs. 4 KStG, Rz. 184e).
b. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob die Zuführung des neuen Betriebsvermögens in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Anteilsübertragung gestanden hat.
II. Der Senat musste die Sache nicht bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in dem Verfahren 2 BvL 2/09 aussetzen. Denn das derzeit beim Bundesverfassungsgericht anhängige Verfahren berührt im Ergebnis nicht den vorliegenden Fall:
1. Der Bundesfinanzhof hat mit Vorlagebeschluss vom 8. Oktober 2008 dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt, ob § 54 Abs. 6 KStG 1997 i.d.F. des Gesetzes zur Finanzierung eines zusätzlichen Bundeszuschusses zur gesetzlichen Rentenversicherung (BGBl I 1997, 3121; BStBl I 1998, 7) insoweit gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, als § 8 Abs. 4 KStG i.d.F. des Gesetzes zur Fortsetzung der Unternehmenssteuerreform (BGBl I 1997, 2590; BStBl I 1997, 928) für Körperschaften, die ihre wirtschaftliche Identität - gemessen an den Maßstäben der Neuregelung - vor dem 1. Januar 1997 verloren haben, bereits 1997 anzuwenden ist, dagegen für Körperschaften, die ihre wirtschaftliche Identität erstmals im Jahr 1997 vor dem 6. August verloren haben, erst im Jahr 1998 (I R 94/04, BFH/NV 2009, 500).
2. Soweit das Bundesverfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit der Übergangsregelung feststellen sollte, ergäbe sich - unabhängig von der vom Bundesverfassungsgericht ausgesprochenen Rechtsfolge - für das Streitjahr 1998 kein anderes Ergebnis. Selbst bei Aufhebung der Übergangsregelung und Anwendung der verschärfenden Regelung des § 8 Abs. 4 KStG 1997 zu Ungunsten des Steuerpflichtigen bereits auf Sachverhalte vor dem 6. August 1997, hätte dies im Ergebnis keine Auswirkung auf den vorliegenden Fall. Denn unabhängig davon, ob der Beklagte in diesem Fall den anteiligen Verlustabzug nicht erst in 1998, sondern schon in 1997 hätte versagen müssen und die Klage bereits aus diesem Grund Erfolg haben würde, haben nach Auffassung des Senats schon die Voraussetzungen für ein Verlustabzugsverbot nicht vorgelegen (s. o. I. 2.).
3. Sollte hingegen das Bundesverfassungsgericht die Neuregelung des § 8 Abs. 4 KStG 1997 selbst für verfassungswidrig erklären und aufheben, würde die bis 1996 geltende Regelung eingreifen. Dies hätte zur Folge, dass das Vorliegen des Verlustabzugsverbots bereits für das Jahr 1997 nach den Vorschriften des zuvor geltenden Rechts, § 8 Abs. 4 KStG 1996, zu beurteilen wäre. Ob die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 KStG 1996 erfüllt sind und in 1997 der Verlustabzug zu versagen gewesen wäre, kann dahinstehen, da das Jahr 1997 nicht streitbefangen ist (s. I.1.b.).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 8 Abs. 4 KStG 1997 bzw. gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 KStG 1997 zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10a Gewerbesteuergesetz
§ 10 d EStG
§ 8 KStG
§ 54 Abs. 6 KStG
§ 8 Abs. 4 KStG
§ 8 Abs. 4 S. 2 KStG
§ 8 Abs. 4 Körperschaftsteuergesetz
§ 164 Abs. 1 Abgabenordnung
§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung
§ 10a Satz 4 GewStG
§ 54 Abs. 6 Satz 2 KStG
§ 8 Abs. 4 Satz 2 KStG
§ 10d Abs. 4 EStG
§ 171 Abs. 10 AO
§ 175 Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 10d des Einkommensteuergesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2009, 497
BFH/NV 2009, 500
BStBl I 1998, 7
BStBl I 1997, 928
98 I R 81/97
08 I R 78/01
08 I R 95/04
03 I R 18/02
I R 8/05
04 VIII R 2/02
03 I R 81/02
7 K 1793/08
2 BvL 2/09
I R 94/04