Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-06, Aktenzeichen 3 L 2464/21.FM.W21
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2021:1206.3L2464.21.FM.W21.00

Tenor:
Numerus clausus
HUMANMEDIZIN WS 2021/22
Die Anträge werden abgelehnt.
Die Kosten der Verfahren hat jeweils der antragstellende Beteiligte zu tragen.
Der Streitwert wird für die antragstellenden Beteiligten zu den Ziffern 7, 8, 13 und 32 - 35 auf jeweils 3.000,- € und für die übrigen Antragsteller auf jeweils 5.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerinnen und Antragsteller (im Folgenden: Antragsteller) sind im Besitz einer allgemeinen Hochschulzugangsberechtigung. Sie begehren ihre vorläufige Zulassung zum Studium der Medizin bei der Antragsgegnerin im Wintersemester 2021/2022. Die Zahl der für diesen Studiengang zu verteilenden Studienplätze ist durch die Satzung der A. für die Festsetzung von Zulassungszahlen in zulassungsbeschränkten Studiengängen im Wintersemester 2021/2022 vom 12.07.2021 (UniReport vom 13. Juli 2021) für das 1. Fachsemester auf 389, für das 3. Fachsemester auf 367 und für das 5. bzw.1.klinische Fachsemester auf 294 festgesetzt worden.Die Antragsteller machen im Wesentlichen geltend, die in der Satzung der Antragsgegnerin festgesetzten Zulassungszahlen für das Studium der Medizin an der Hochschule seien nicht kapazitätserschöpfend.
Die Antragsteller der Verfahren zu den Ziffern 7, 8, 13, 17 - 23 und 32 – 35beantragen,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn/sie vorläufig zum Studium der Medizin zum Wintersemester 2021/2022 für das 1. klinische Fachsemester zuzulassen,
die Antragsteller zu den Ziffern 17 - 23 hilfsweise die Zulassung zu einem niedrigeren Fachsemester.
Die übrigen Antragsteller beantragen sinngemäß,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie vorläufig zum Studium der Medizin zum Wintersemester 2021/2022 für das 1. Fachsemester auf einen außerhalb – teilweise hilfsweise innerhalb – der festgesetzten Zulassungszahl liegenden Studienplatz zuzulassen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie trägt vor, dass zum Stichtag 05.11.2021 insgesamt 391 Studierende – davon 1 Beurlaubter - zum 1. Fachsemester, 386 Studierende – davon 3 Beurlaubte - zum 3. Fachsemester immatrikuliert seien und 327 Studierende erstmals eine Lehrveranstaltung des 1. klinischen Fachsemester im Studiengang Humanmedizin besucht hätten.
Die Antragsgegnerin geht von einem unbereinigten Lehrangebot der Lehreinheit Vorklinische Medizin von 394 SWS aus, wobei ihre Kapazitätsberechnung im Einzelnen von den nachfolgenden Berechnungsgrundlagen ausgeht:
Stellenart
Anzahl
Deputat
LVSBrutto
Verm
Grund Verm
LVSnetto
Prof.
22
8
176
Studiendekanin, Vizepräsident
168
JuniorProf.
1
4
0
AkadRat/OberRat (Z)
9
36
AkadRat/OberRat (D)
3
24
OberstudienratHSD überw. LT
14
WiMi (D)
10,5
84
WiMi (Z)
56
Summen
60,5
394
386
Dem Antrag des Dekans des Fachbereichs Medizin auf Ermäßigung der Lehrverpflichtung um 4 SWS für die Studiendekanin Vorklinik, B., habe das Präsidium der Antragsgegnerin in seiner Sitzung vom 09.02.2021 zugestimmt. Weiterhin habe das Präsidium der Antragsgegnerin in seiner Sitzung vom 01.06.2021 die Lehrverpflichtung für C. als Vizepräsident Nachwuchs, Forschung und Transfer rückwirkend ab 01.04.2021 um 4 SWS ermäßigt.
Eine Erhöhung des Lehrangebots nach § 10 KapVO aufgrund von Lehraufträgen oder Titellehre erfolge nicht.
Die Lehreinheit Vorklinische Medizin erbringe Dienstleistungen für den nicht zugeordneten Studiengang Zahnmedizin von 39,9984 SWS, so dass das bereinigte Lehrangebot 346,0016 SWS umfasse.Daraus ergebe sich bei einem Curriculareigenanteil von 1,8762 SWS und einem Schwundfaktor von 0,9489 eine Aufnahmekapazität von 389 Studienplätzen.
Für das 1. klinische Fachsemester (5. Fachsemester) errechneten sich 294 Studienplätze entsprechend der vorgenommenen Festsetzung, wobei wegen der Einzelheiten auf die Kapazitätsberechnung (S. 13 der Anlage zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 15.10.2021) Bezug genommen wird.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten einschließlich der Generalakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die beschließende Kammer hält nach Überprüfung an ihrer bisherigen Praxis fest, über die Anträge der konkurrierenden Studienbewerber durch einen Sammelbeschluss zu entscheiden, weil dies den besonderen Gegebenheiten des Hochschulzulassungsrechts in angemessener Weise Rechnung trägt (OVG Greifswald, Beschluss vom 29.01.1993 – 2 N 10/93 –, NVwZ-RR 1994, 334; vgl. auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 22.03.2018 – 2 NB 74/18 –, juris Rn. 4). Soweit diese Form der Entscheidung Möglichkeiten des Missbrauchs eröffnet, war dieser in der Vergangenheit ausschließlich von (damaligen) Beteiligten selbst zu verantworten.
.
1.
Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO, der die Möglichkeit einer Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis vorsieht, sind – vorbehaltlich der unten angesprochenen Fragen – zulässig.
Soweit die Antragsteller zu den Ziffern 17 - 23 nach erfolgreicher Absolvierung des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung ihre Zulassung zum 1. klinischen Fachsemester und hilfsweise eine Zulassung zu einem niedrigeren Fachsemester begehren, fehlt ihnen für diese Hilfsanträge das notwendige Rechtsschutzbedürfnis (vgl. HessVGH, Beschluss vom 30.01.2018 – 10 B 1390/17.FM.S7 m. w. N.).
2.
Die danach zulässigen Anträge sind unbegründet.
Die Anträge des Antragstellers zu der Ziffer 12 auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil dieser Antragsteller entgegen der Maßgabe von § 39 S. 2 HHZV keinen frist- und formgerechten (innerkapazitären) Zulassungsantrag gestellt hat. Danach ist ein – außerkapazitärer – Antrag nach § 39 S. 1 HHZV nur zulässig, wenn zuvor ein frist- und formgerechter Zulassungsantrag nach § 6 für Studiengänge des Zentralen Vergabeverfahrens – dies betrifft den Antragsteller, der seine Zulassung zum 1. Fachsemester begehrt – oder nach § 20 für örtlich zulassungsbeschränkte Studiengänge gestellt wurde. Es bestehen nach Auffassung des beschließenden Gerichts keine verfassungsrechtlichen Bedenken, den Anspruch auf Teilhabe an vorhandenen Kapazitäten durch verfahrensrechtliche Bestimmungen wie das Erfordernis eines vorherigen – ordnungsgemäßen – innerkapazitären Antrages auszugestalten.
2.1
Die Antragsteller, die ihre vorläufige Zulassung zum 1. klinischen Fachsemester – teilweise bezeichnet als 5. Fachsemester – begehren, haben einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Antragsteller haben nämlich nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin insoweit über eine ausreichende klinische Kapazität verfügt. Die patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität für den Studiengang Medizin liegt bei der Antragsgegnerin wesentlich niedriger als die personelle Aufnahmekapazität der Lehreinheit Klinisch-praktische Medizin; sie ist deshalb hinsichtlich der Zahl der zu ermittelnden Vollstudienplätze maßgeblich, während es insoweit auf Einzelheiten der Berechnung jener höheren Kapazität nach § 17 Abs. 2 KapVO nicht ankommt (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 30.07.2014 – 3 Nc 30/14 - Rn.18).Die patientenbezogene Aufnahmekapazität beträgt auf der Grundlage von 944,2092 tagesbelegten Betten des Klinikums und 234.120,6667 poliklinischen Neuzugängen (jeweils Durchschnittswert aus den Jahren 2018 bis 2020) entsprechend § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 KapVO
944,2092 X 15,5% + ((944,2092 X 15,5%) x 50%) = 146,3524 + (146,3524 X 50 %) = 146,3524 + 73,1762 =
219,5286
Die Kammer war bereits für den letzten Berechnungszeitraum mit der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshof (Beschlüsse vom 29.03.2018 - 10 B 2484/17.FM.W7 – u.a.) davon ausgegangen, dass bei der Berechnung der tagesbelegten Betten die Privatpatienten von Chefärzten mit „neuem“ Dienstvertrag einzubeziehen sind. In diesem Zusammenhang hatte die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass ab Januar 2005 mit Professoren der neuen W-Besoldung ein Chefarztdienstvertrag abgeschlossen worden sei. Danach sei die Behandlung von Privatpatienten Dienstaufgabe. Ein Liquidationsrecht der Chefärzte bestehe nach diesen „Neuverträgen“ nicht mehr. Bis Ende 2004 sei bei Professoren die Berufung in das Beamtenverhältnis gemäß der seinerzeitigen C-Besoldung (C 3 oder C 4) erfolgt. Sofern mit der Professur die Leitung einer klinischen, bettenführenden Abteilung verbunden gewesen sei, hätten diese Professoren das Recht zur persönlichen Liquidation bei der Behandlung von Privatpatienten erhalten. Die Abrechnung der Behandlungsleistungen sei durch die Professoren selber erfolgt bzw. durch von ihnen beauftragte Ärztliche Verrechnungsstellen. Mit dem Professorenbesoldungsreformgesetz sei ab Januar 2005 die sog. W-Besoldung eingeführt worden und es sei ab da eine Berufung in das Beamtenverhältnis nach W 2 oder W 3 erfolgt. Die W-Besoldung bestehe aus einem Grundgehalt und aus Leistungsbezügen. Sofern die W-Professur mit der Leitung einer klinischen, bettenführenden Abteilung verbunden sei, werde in der Regel mit diesem Personenkreis ein sogenannter Chefarztdienstvertrag abgeschlossen, in welchem die Behandlung von Privatpatienten Dienstaufgabe sei. Abrechnung der Behandlungsleistungen erfolge durch das Universitätsklinikum.
Da mithin der neu innerhalb der W-Besoldungsstruktur berufene Chefarzt, der die Wahlleistung für den Patienten erbringt, gegenüber dem Klinikum zur Behandlung von Privatpatienten vertraglich verpflichtet ist – die Behandlung von Privatpatienten gehört zu seinen Pflichten im Hauptamt –, sind die in dieser Konstellation von Privatpatienten belegten Betten zu den tagesbelegten Betten eines Klinikums im Sinne von § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KapVO zu zählen (vgl. Hess. VGH a.a.O.).
Bei den Privatpatienten der sogenannten Altvertragler, die von der Lehrperson im Rahmen der entgeltlichen Nebentätigkeit unter Benutzung der Einrichtung des Klinikums behandelt werden, handelt es sich aber nach wie vor nicht um Patienten des Klinikums (Hess. VGH a.a.O.; Bay. VGH, Beschluss vom 25. September 2017 – 7 CE 17.10229 u.a. -, juris, Rn. 9). Für diese Altfälle muss es bis zum Ausscheiden der Chefärzte, die noch über einen Chefarztvertrag nach früherem Recht verfügen, in der Kapazitätsermittlung dabei bleiben, dass deren Patienten nicht als Patienten (allein) des Universitätsklinikum anzusehen sind und deshalb für den Unterricht am Krankenbett nicht zur Verfügung stehen. Hier gilt mithin die durchgängige tradierte Rechtsprechung des für Hochschulzulassungsrecht zuständigen Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs fort, mit der Folge, dass die betreffenden Patientenbetten insoweit nicht als tagesbelegte Betten im Sinne des Kapazitätsrechts anzusehen sind (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 27. Februar 2017 -10 B 1032/16.MM.W5-, unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 29. Februar 2016 – 10 B 347/16.FM.W5 -, S. 2 bis 4 des amtlichen Umdrucks; ebenso Bay. VGH, Beschluss vom 25. September 2017 – 7 CE 17.10229 u.a. -, juris, Rn. 9).
Dem Vorbringen von antragstellenden Beteiligten, die Betten der Privatpatienten seien in voller Höhe in Ansatz zu bringen und nicht lediglich insoweit als die Klinikleiter über Verträge nach „neuem Chefarztrecht“ verfügten, ist nicht zu folgen.
Deshalb ist in der obigen Berechnung der klinischen Kapazität neben dem bisher berücksichtigten Durchschnittswert an tagesbelegten Betten von 896,9276 auch der mitgeteilte Durchschnittswert von 47,2816 zu berücksichtigenden tagesbelegten Betten von Chefärzten mit neuem Dienstvertrag, also folglich die Summe von 944,2092 in die Berechnung einbezogen worden. Diese Zahlen ergeben sich aus der überreichten Berechnung der Antragsgegnerin (vgl. Anlage S.13 und 14 zum Ss.v.15.10.2021). Grundsätzlich darf den Angaben der Antragsgegnerin Vertrauen entgegengebracht werden (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 08.03.2018 – 10 B 1972/17.GM.S7 m. w. N.). Allerdings hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof (Beschluss vom 29.05.2019 – 10 B 2758/18.FM.W8) von der Antragsgegnerin für die Zukunft verlangt, dass diese genauer darstellt, wie sich die Privatpatienten der Abteilungen nach neuem und nach altem „Chefarztrecht“ zusammensetzen, damit eine Verminderung – wie sie sich zuletzt ergab – auch nachvollzogen werden kann. Dem ist die Antragsgegnerin mit den Aufstellungen der „Patienten mit Wahlarzt nach Fachabteilungen“ für die Jahre 2018 bis 2020 (Anlage S. 15 -17 zum Schriftsatz vom 24.09.2020) nachgekommen. Dass bei der Antragsgegnerin tatsächlich eine sukzessive Ablösung des alten durch neues Chefarztrecht stattfindet, mag der Umstand belegen, dass die in der Thorax-, Herz- und thorakalen Gefäßchirurgie angefallenen stationären Pflegetage, die in der Vergangenheit auf Ärzte mit Liquidationsrecht entfallen waren, im Jahr 2020 nunmehr auf Ärzte mit Dienstvertrag entfielen.Soweit in Zusammenhang mit der Berechnung der klinischen Kapazität die Auffassung vertreten wird, dass der Mechanismus des § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KapVO obsolet geworden sei, weil das neue Krankenhausfinanzierungssystem dazu führe, dass die Anzahl der tagesbelegten Betten tendenziell sinke, sich dafür aber die Anzahl der ambulant behandelten Patienten erhöhe, sodass die Kappung der kapazitätsrechtlich relevanten Anzahl der poliklinischen Neuzugänge auf 50 % der nach § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KapVO ermittelten patientenbezogenen Ausbildungskapazität nicht mehr gerechtfertigt sei, geben hierfür die von der Antragsgegnerin übermittelten Zahlen nach Auffassung der Kammer nichts her. Bereits im Beschluss zum Wintersemester 2008/2009 (3 L 2314/08.FM.W8 u. a. vom 25.02.2009) hatte die Kammer zu diesen Einwendungen ausführlich Stellung genommen und darauf verwiesen, dass entgegen der Annahme der Antragsteller die Anzahl der tagesbelegten Betten nicht sinkt, sondern die Steigerung im relativen Mittel – bezogen auf die letzten acht Jahre – etwa 1,2 % beträgt. Diese Tendenz hat sich in jüngerer Zeit fortgesetzt; die Anzahl der tagesbelegten Betten – der Vergleichbarkeit wegen ohne Privatpatienten - istvon 790,3 im Jahre 2009 auf 932,5041 im Jahre 2019 gestiegen. Selbst wenn man das pandemiebedingt eher atypische Jahr 2020 mit seinen 832,2787 tagesbelegten Betten (wiederum ohne Privatpatienten) zum Zielpunkt der Betrachtung macht, ergibt sich immer noch eine Steigerung von durchschnittlich 0,44%. Im Übrigen hat der Rückgang tagesbelegter Betten im Jahr 2020 seinen Grund offensichtlich nicht in dem ehemals geänderten Krankenhausfinanzierungssystem. Bei diesen Gegebenheiten kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Zustand erreicht ist, der geeignet wäre, den Mechanismus des § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KapVO in Frage zu stellen.
Der Auffassung mancher Antragsteller, wegen der gesunkenen Zahl der tagesbelegten Betten im Jahr 2020 dürfe nicht auf den Durchschnitt der Jahre 2018-2020 abgestellt werden, sondern maßgeblich dürfe alleine die Belegung entweder unter Ausklammerung des Jahres 2020 oder unter Abstellen auf den Durchschnittswert der letzten fünf Jahre sein, wird von dem beschließenden Gericht nicht geteilt. Tatsächlich ist die Zahl der tagesbelegten Betten bei der Antragsgegnerin vom Jahr 2019 (983,5479) zum Jahr 2020 (876,9317) um 10,84% gesunken. Allerdings ist nach Auffassung der beschließenden Kammer weder ein Rückgang der Zahl tagesbelegter Betten an sich – der beispielsweise auch vom Jahr 2015 zum Jahr 2016 zu beobachten war – noch die Höhe der prozentualen Veränderung – vom Jahr 2014 zum Jahr 2015 war eine Zunahme von 7,86% zu festzustellen – ein tragfähiger Grund, von der Bildung eines Durchschnitts der letzten drei Jahre der im Übrigen auch im Erlass des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 25. Januar 2021 (III 4 C-330.007-(0029) unter Ziffer 12.2 vorgesehen wird, abzusehen. Grundsätzlich ist die jährliche Aufnahmekapazität nach § 5 Abs. 1 KapVO anhand der Ergebnisse des dem Berechnungszeitraum vorangegangenen Kalenderjahres zu berechnen. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn in der Vergangenheit keine kontinuierliche Entwicklung zu beobachten war (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.02.2021 – 3 M 273/20 – Juris Rn. 3 m.w.N.). Nachdem in den Jahren 2018 und 2019 die Zahl tagesbelegter Betten jeweils gestiegen war, ist sie im Jahr 2020 – wie ausgeführt – erheblich gesunken. Bei diesen Gegebenheiten besteht kein Anlass, von der Bildung eines Durchschnitts der letzten 3 Jahre abzugehen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 07.06.2017 – 10 B 174/17.FM.W6 - S. 9; Beschluss vom 17.06.2019 – 10 B 2741/18.FM.W8 - S. 9).
Deshalb ist auf der Grundlage der Vorschriften der KapVO auch kein Raum für die Auffassung mehrerer Antragsteller, die Antragsgegnerin sei – wie von verschiedenen anderen Hochschulen praktiziert – verpflichtet, die Aufnahmekapazität vor Pandemiebeginn zugrunde zu legen. Tatsächlich hat die Antragsgegnerin über die noch darzustellende klinische Kapazität hinaus – und über die für den Vorjahreszeitraum errechnete klinische Kapazität hinaus – Studierende zum 1. klinischen Fachsemester zugelassen und steht deshalb in ihrem Ausbildungsbemühen nach Auffassung der Kammer nicht hinter den Hochschulen zurück, die ihre Zulassungszahlen auf der Grundlage von „Vor-Corona-Werten“ festgesetzt haben.
Soweit von Antragstellern die Parameterzahl von 15,5% ausbildungsgeeigneter Patienten in Frage gestellt wird, folgt dem die Kammer nicht. Wie nahezu alle Parameter des Kapazitätsrechts sind auch die Eingabegrößen, die den patientenbezogenen Engpass bestimmen, in ihrer Höhe nicht im naturwissenschaftlichen Sinne beweisbar. Zwar soll das System der Kapazitätsermittlung die realen Gegebenheiten möglichst zutreffend widerspiegeln. Es ist jedoch in erster Linie Sache des Normgebers, zu entscheiden, ob und ggf. in welchem Umfang welche Konsequenzen in Bezug auf die Ausbildungskapazität aus einer - vermeintlichen - Wandlung der stationären medizinischen Behandlung und einer damit einhergehenden Erhöhung oder Verringerung der Patientenressourcen zu ziehen sind, um dem Kapazitätserschöpfungsgebot gerecht zu werden. Die beschließende Kammer vermag derzeit nicht zu erkennen, dass die Regelung der patientenbezogenen Faktoren der Kapazitätsberechnung überhaupt nicht mehr sachgerecht wäre (so auch Hess. VGH, Beschluss vom 29.04.2019 – 10 B 2748/18.FM.W8; Beschluss vom 12.05.2020 – 10 B 103/20.FM.W9). Es verbietet sich deshalb, nur einzelne Parameter aus dem Gesamtgefüge herauszugreifen und angeblich aktuellen Verhältnissen anzupassen, weil dies das gesamte Ermittlungssystem verändern würde. Gegebenenfalls Änderungen und Anpassungen vorzunehmen ist – wie bereits erwähnt – Sache des Verordnungsgebers und nicht der Gerichte. Dass der Verordnungsgeber seiner Obliegenheit, die der Kapazitätsberechnung zugrunde gelegten Annahmen und die tatsächlichen Entwicklungen zu beobachten und gegebenenfalls korrigierend einzugreifen, nicht nachzukommen bereit wäre, ist nicht ersichtlich (Hess. VGH a.a.O.).
Die von Antragstellerseite zitierte Studie der Fa. BACES, aus der sich eine patientenbezogene Eignungswahrscheinlichkeit von 17,1% ergebe, bezieht sich zunächst nur auf die untersuchten 6 Modellstudiengänge. Ob sich aus der „BACES-Studie“ Erkenntnisse gewinnen lassen, die eine Änderung kapazitätsrelevanter Parameter bei der Antragsgegnerin rechtfertigen, ist ebenfalls zunächst vom Verordnungsgeber zu prüfen und zu entscheiden. Soweit von Antragstellern für die Dauer der Überprüfung ein „Notzuschlag“ auf 20% oder ein nicht näher bezifferter Sicherheitszuschlag auf den Wert von 15,5% verlangt wird, gibt es für eine derartige Erhöhung der Studienplatzkapazität in Hessen keine Rechtsgrundlage (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 07.04.2015 – 10 B 195/15.FM.W4 – S. 4 m. w. N.).
Die Zahl der tagesbelegten Betten hat die Antragsgegnerin im Wege der sog. Mitternachtszählung festgestellt. Dies ist üblich (Hess. VGH, Beschluss vom 12.05.2020 – 10 B 103/20.FM.W9 – S. 9 f.) und wird von der Kammer nicht beanstandet. Soweit von Antragstellerseite verlangt wird, auch die nur stundenweise belegten Betten in den Tageskliniken hinzuzurechnen, sieht die Kammer hierfür keinen Anlass. Bei dem Parameter der tagesbelegten Betten sind – wie bei anderen patientenbezogenen Fragen des Kapazitätsrechts - die im kapazitätsrechtlichen Regelungszusammenhang betroffenen Interessen von Lehre, Forschung und Krankenversorgung so aufeinander abgestimmt, dass die Grundrechtspositionen der Studienbewerber, Studenten, Hochschullehrer und Patienten zu einem verhältnismäßigen und damit zugleich der Verfassung entsprechenden Ausgleich kommen. Die Kapazitätsverordnung arbeitet deshalb mit einem System aufeinander abgestimmter, hochaggregierter Parameter, die ihrerseits eine Fülle von Einzeltatbeständen berücksichtigen (vgl. OVG D-Stadt-Brandenburg, Beschluss vom 23.09.2014 – OVG 5 NC 120.13 – juris Rn.10 unter Bezugnahme auf ZVS in ihrer Vorlage für den Unterausschuss Kapazitätsverordnung vom 23. November 1978 – dort S.3). Aus dieser Vorlage für den Unterausschuss Kapazitätsverordnung (S. 9) ergibt sich beispielhaft, dass bezüglich der in die Betrachtung eingeflossenen Parameter Patientenbelastbarkeit und Eignungswahrscheinlichkeit davon ausgegangen wurde, dass jeweils ein Drittel der Patienten, d.h. der tagesbelegten Betten, für Zwecke der Lehre geeignet ist und jeder geeignete Patient zweimal in der Woche einer studentischen Arbeitsgruppe vorgestellt werden kann. Es liegt auf der Hand, dass die zweite Annahme von nur stundenweise stationär aufgenommenen Patienten nicht erfüllt werden kann, diese also nicht in das der KapVO zu Grunde liegende System der Ermittlung der patientenbezogenen Kapazität „passen“. Zwar soll ein Kapazitätsmodell insgesamt die realen Gegebenheiten zutreffend abbilden, kann aber die Berücksichtigung aller Besonderheiten des Einzelfalles nicht leisten. Auf diese vielfältigen Interdependenzen unter den kapazitätsrelevanten Einzelgrößen, die einen rechtlichen Zusammenhang bilden, muss die richterliche Kontrolle einzelner Parameter deshalb Rücksicht nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.12.1986 – NVwZ 1987,682(683); OVG Berlin-Brandenburg a.a.O.)
Diese patientenbezogene Aufnahmekapazität von 219,5286 ist nach § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 KapVO um die Lehrleistungen außeruniversitärer Krankenanstalten zu erhöhen. Zur Berechnung dieser Dienstleistungen hat die Antragsgegnerin ebenfalls den Durchschnitt aus den Jahren 2018 – 2020 genommen; daraus ergeben sich 317,8199 SWS. Dass der Berechnung eine Betrachtung von jeweils zwei Semestern – und nicht des entsprechenden Kalenderjahres – zu Grunde gelegt wurde, ist sachgerecht und wird von der KapVO auch an anderer Stelle (z.B. § 10 S.1 KapVO) zur Abbildung universitärer und nur semesterweise nachgefragter Leistungen vorgesehen.
In der Vergangenheit – ab dem Jahr 2011 – hatten sich die Dienstleistungen außeruniversitärer Krankenanstalten rapide verringert. Dies hatte die Antragsgegnerin überzeugend damit begründet, dass den Berechnungen die der geänderten curricularen Struktur angepassten CNW-Anteilswerte für die Fachgebiete Innere Medizin, Chirurgie und Kinderheilkunde zu Grunde gelegt worden seien, wobei sich die bei der Berechnung der Lehrleistungen eingesetzten CNW-Anteilswerte aus dem Studienplan ergeben. Gegenüber den Daten der Vorjahre hatten sich verschiedene Änderungen ergeben. Das Blockpraktikum Innere Medizin dauert nur noch 3 Wochen (früher 4), davon absolvieren Studierende, die in Lehrkrankenhäuser eingeteilt sind, 2 Wochen im Lehrkrankenhaus, eine Woche im Universitätsklinikum. Gleiches gilt für das Blockpraktikum Chirurgie. Das Blockpraktikum Kinderheilkunde dauert nur noch 2 Wochen (früher 3), davon absolvieren Studierende, die in Lehrkrankenhäuser eingeteilt sind, eine Woche im Lehrkrankenhaus, eine Woche im Universitätsklinikum. Weitere Anpassungen betrafen die Fachgebiete Frauenheilkunde, Neurologie, Geriatrie und Orthopädie, deren CNW- Anteilswerte dem neuen Studienplan angepasst wurden.
Nach zunächst kontinuierlicher Steigerung der Dienstleistungen außeruniversitärer Krankenanstalten bis zum Jahr 2016 (514,1547 SWS) sank dieser Wert bis zum Jahr 2018 auf 354,9951 SWS. Im Jahr 2019 stieg dieser Wert wieder auf 404,5835 SWS, sank aber im Jahr 2020 auf 193,8810 SWS. Dies rechtfertigt eine Durchschnittsbildung aus den letzten drei Jahren (Hess. VGH, Beschluss vom 07.06.2017 – 10 B 174/17.FM.W6 – S.9).
Soweit von Antragstellerseite in diesem Zusammenhang gerügt wird, dass bei der Antragsgegnerin keinerlei Abwägung mit den Interessen der Studienbewerber stattgefunden habe, obwohl durch die Verkürzung und die teilweise Verlegung der Blockpraktika in das Universitätsklinikum die Ausbildungskapazität im klinischen Studienabschnitt vermindert werde, wird dies von der Kammer nicht für durchgreifend erachtet. Denn nach dem Wortlaut des §17 KapVO sind – wie oben dargelegt – zur Berechnung der patientenbezogenen Kapazität im Studiengang Medizin nur die an einem Universitätsklinikum vorhandenen tagesbelegten Betten (§17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KapVO), eine eventuelle korrigierende Erhöhung um bis zu 50 vom Hundert anhand der poliklinischen Neuzugänge (§17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KapVO) sowie bei außeruniversitären Krankenanstalten die Lehrveranstaltungen, die dort „vereinbarungsgemäß und auf Dauer“ durchgeführt werden (§17 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 KapVO), in den Blick zu nehmen. Nach dem Wortlaut des §17 Abs. 1 KapVO kommt daher die Berücksichtigung fiktiver Ausbildungsplätze in außeruniversitären Krankenanstalten nicht in Betracht; allein die zahlenmäßig konkreten Lehrveranstaltungen, mit denen sich die außeruniversitären Kliniken am Gesamtaufwand für die Ausbildung der Studierenden am Patienten im klinischen Teil des Medizinstudiums tatsächlich beteiligen, sind zu berücksichtigen (OVG D-Stadt-Brandenburg, Beschluss vom 11.11.2020 – OVG 5 NC 171/20 – juris, Rn. 21 m.w.N.).
Soweit deshalb von einzelnen Antragstellern die Auffassung vertreten wird, die Antragsgegnerin sei wegen der überschießenden personellen Kapazität verpflichtet, Kooperationsvereinbarungen mit außeruniversitären Krankenanstalten abzuschließen, folgt dem die Kammer nicht. Die in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Rechtsprechung des Sächsischen OVG (Beschluss vom 27.04.2016 – 2 B 59/16.NC – juris m.w.N.) bezieht sich auf eine andere Situation. Die bei der dortigen Universität zu Tage getretene deutliche Diskrepanz zwischen personeller und ausstattungsbedingter Kapazität ist das Ergebnis des der Universität eingeräumten und deshalb auch von dieser zu verantwortenden Organisationsermessens. Demgegenüber ist die patientenbezogene Ausbildungskapazität der Antragsgegnerin Ergebnis des Patientenaufkommens und damit dem unmittelbaren Einfluss der Antragsgegnerin entzogen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass Studienplatzbewerber grundsätzlich nur einen Anspruch darauf haben, dass die vorhandenen Ausbildungskapazitäten der Hochschulen vollständig ausgeschöpft werden. Regelmäßig besteht jedoch kein Anspruch darauf, dass zusätzliche Ausbildungskapazitäten geschaffen werden.
Unabhängig hiervon hat die Antragsgegnerin in der Vergangenheit dargelegt, dass das Blockpraktikum Innere Medizin – gleiches gilt für Chirurgie – ursprünglich vier Wochen gedauert habe und für die Studierenden, die in ein akademisches Lehrkrankenhaus eingeteilt gewesen seien, über die gesamten vier Wochen in diesem akademischen Lehrkrankenhaus stattgefunden habe. Dies habe sich insbesondere bei Prüfungen als unvereinbar mit einem vergleichbaren Ausbildungserfolg der Studierenden an den verschiedenen Standorten erwiesen. Das neue Unterrichtskonzept habe nunmehr eine Woche standardisierten Unterrichts für alle Studierenden einer Gruppe am Uniklinikum vorgesehen, bevor die Studierenden in den weiteren Wochen an den außeruniversitären Krankenanstalten unterrichtet würden.
Bei diesen Gegebenheiten ist der Abbau von Dienstleistungen außeruniversitärer Krankenanstalten auch unter Berücksichtigung der durch Art. 12 GG geschützten Interessen von Studienplatzbewerbern hinreichend begründet worden und nicht zu beanstanden (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23.06.2015 – a.a.O. S.11f.).
Dass schließlich die zuvor eigenständige Orthopädische Universitätsklinik Friedrichsheim zum 01.01.2021 organisatorisch in die Antragsgegnerin eingegliedert wurde, führt zwar zu einem Wegfall an Dienstleistungen außeruniversitärer Krankenanstalten, da die Blockpraktika Orthopädie normalerweise ab Januar erbracht werden. Dies wird zur Überzeugung der beschließenden Kammer jedoch dadurch ausgeglichen, dass ab dem Zeitpunkt der Eingliederung die Patienten der Orthopädie bei der Zahl der tagesbelegten Betten mitzuzählen sein werden.
Ausgehend von Lehrleistungen außeruniversitärer Krankenanstalten von 317,8199 SWS und einem – seit Jahren unverändert geltenden – Wert von 4,2500 SWS als Gesamtaufwand für die Ausbildung am Patienten ergibt sich eine Erhöhung der patientenbezogenen Kapazität um 74,7812 Studienplätze.
Soweit von Antragstellerseite eingewandt wird, die Berechnung dieser Lehrleistungen entspreche nicht § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 KapVO, da dies erfordert hätte, die dortigen tagesbelegten Betten zugrunde zu legen, folgt dem die Kammer nicht. Der Verordnungsgeber hat in § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 KapVO für die Berechnung der Erhöhung der patientenbezogenen jährlichen Aufnahmekapazität wegen Lehrveranstaltungen in außeruniversitären Krankenanstalten kein Verfahren vorgegeben, sondern lediglich ausgeführt, dass die patientenbezogene Kapazität "entsprechend" zu erhöhen ist. Die Antragsgegnerin hat diese Erhöhung nach den Vorgaben des Kapazitätserlasses des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst errechnet (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23.06.2015 – 10 B 201/15.FM.W4 – juris, Rn.29; Beschluss vom 29.05.2019 – 10 B 2758/18.FM.W8 – S. 13). Auch der von den Antragstellern für ihre Auffassung in Bezug genommene Bayerische VGH (Beschluss vom 29.06.2017 – 7 CE 17.10056 – juris, Rn. 13 f.) hat es für unbedenklich gehalten, dass eine Universität die Lehrleistungen der außeruniversitären Krankenanstalten nicht (mehr) anhand der tagesbelegten Betten, sondern anhand der tatsächlichen Beteiligung am Gesamtaufwand für die Ausbildung am Patienten im klinischen Teil des Studiengangs – wie bereits oben dargelegt - berechnet.
Insgesamt ergibt sich eine klinische Kapazität von 294,3098 (219,5286 + 74,7812) - abgerundet also 294 - Studierenden.
Bei der Antragsgegnerin beträgt die Zahl der Studierenden, die im hier streitbefangenen Wintersemester 2021/2022 am maßgeblichen Stichtag erstmalig Lehre im 1. klinischen Fachsemester nachfragen, 327 Studierende, wie in dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 19.11.2021 mitgeteilt. Die Kammer teilt dabei die Auffassung der Antragsgegnerin, dass zu dieser Personengruppe auch diejenigen Studierenden zu zählen sind, die den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung – in der Regel als Wiederholer – bereits im März des Jahres bestanden haben. Diesem Personenkreis ermöglicht die Antragsgegnerin – von ihr selbst ProFam genannt – eine sinnvolle Überbrückung der Zeit bis zum Beginn des 1. klinischen Fachsemesters im darauffolgenden Wintersemester. Diese Studierenden können von den Inhalten des klinischen Studienabschnitts die Veranstaltungen Nr. 61 und Nr. 64 besuchen und werden damit in die Lage versetzt, unverzüglich einen Teil der vorgeschriebenen Famulaturen zu machen. Dies erachtet die Kammer für sachgerecht (ebenso Hess. VGH, Beschluss vom 12.05.2020 – 10 B 103/20.FM.W9 –S. 12).
Die danach gegebene Zahl von 327 Studierenden übersteigt die bei der Antragsgegnerin vorhandene klinische Kapazität deutlich. Bei diesen Gegebenheiten ist es unerheblich, dass die Aufstellung der Antragsgegnerin im Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 19.11.2021 – was von Antragstellerseite gerügt wird – „8 neu Immatrikulierte (Zugang nach Tausch)“ enthält, ohne dass ein Abgang von 8 Immatrikulierten nach Tausch ersichtlich sei. Auch wenn man diese 8 Zugänge herausrechnen würde, ergäbe sich ein die klinische Kapazität übersteigender Bestand. Dies gilt in gleichem Maß, soweit die Herausnahme von weiteren Gruppen von Studierenden – 3 Personen bzw. 2 Personen – verlangt wird.
Soweit von Antragstellern verlangt wurde, von der Antragsgegnerin Belegungslisten für das 1. klinische Fachsemester bzw. niedrigere Fachsemester anzufordern, die Einblick in eventuelle Rücktritte, Beurlaubungen oder Höherstufungen erlauben, ist dafür nach Auffassung der Kammer kein Raum. Insofern unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung von den von Antragstellerseite eingereichten Entscheidungen und Protokollen anderer Gerichte und den daraus ersichtlichen dortigen Fragestellungen. Das beschließende Gericht legt in ständiger Rechtsprechung den Bestand an Studierenden (abzüglich Beurlaubte) zu Grunde, der zum Zweck der Statistik an einem bestimmten Stichtag – üblicherweise etwa drei bis vier Wochen nach Vorlesungsbeginn – erhoben wird. Deshalb kommt es beispielsweise nicht darauf an, wie viele Studierende sich zu einem bestimmten Fachsemester immatrikuliert haben, sondern darauf, wie viele an besagtem Stichtag immatrikuliert sind. Deshalb hält die Kammer daran fest, dass für die Frage, ob ein Studienplatz kapazitätsdeckend besetzt ist, maßgeblich der Abschluss des Vergabeverfahrens für dieses Semester mit der Erhebung der Studierendenbestandsstatistik ist (vgl. VG Frankfurt, Beschluss vom 17.04.2009 – 3 L 2347/08.FZ.W8 u. a.; Hess.VGH, Beschluss vom 29.03.2018 – 10 B 2514/17.FM.W7 – S. 13). Dies entspricht dem Wesen des pauschalierend geregelten Studienzulassungsrechts in besonderer Weise.
Eine Erhöhung dieser Kapazität im Hinblick darauf, dass bei den Studierenden auch noch im klinischen Ausbildungsabschnitt ein Schwund eintritt, ist in der KapVO nicht vorgesehen und mit dem Wesen der patientenbezogenen Kapazität nicht vereinbar (Hess. VGH, Beschluss vom 12.05.2020 – 10 B 103/20.FM.W9 – S. 12 f. m. w. N.; Beschluss vom 06.05.1982 – VI TG 360/81)
Den mit ihrem Zulassungsbegehren auf eine Aufnahme ins 1. klinische Semester abzielenden Antragstellern können deshalb keine weiteren Studienplätze zur Verfügung gestellt werden.
2.2
Soweit Antragsteller ihre vorläufige Zulassung zum 1. Fachsemester begehren, haben sie einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht, da die Antragsgegnerin mit einem Bestand von insgesamt 390 (391 abzüglich 1 Beurlaubter) immatrikulierten Studierenden im 1. Fachsemester zu dem von der Kammer für maßgeblich erachteten Zeitpunkt im Wintersemester 2021/2022 ihre Aufnahmekapazität ausgeschöpft hat.
Rechtsgrundlage für die Ermittlung der Aufnahmekapazität und somit Prüfungsmaßstab des Gerichts ist die Verordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen (Kapazitätsverordnung – KapVO -) vom 10.01.1994 (GVBl. I S. 1) in der Fassung der Fünften Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 22.04.2021 (GVBl. I S. 230). Die jährliche Aufnahmekapazität eines Studiengangs ergibt sich aus einer Teilung des verfügbaren Lehrangebots durch den Anteil am Curricularnormwert, der auf die Lehreinheit entfällt, der der Studiengang zugeordnet ist (§§ 6-13 KapVO). Dieses Ergebnis wird anhand der Kriterien der §§ 14-19 KapVO überprüft. Dabei wird der Lehreinheit Vorklinische Medizin der vorklinische Teil des Studiengangs zugeordnet (§ 7 Abs. 3 Satz KapVO).
Für die Berechnung des Lehrangebotes in der Vorklinik sind alle Stellen des wissenschaftlichen Lehrpersonals und der sonstigen Lehrpersonen, die der Lehreinheit Vorklinische Medizin zugeordnet sind, nach Stellengruppen aufgeteilt zu berücksichtigen (§ 8 Abs. 1 KapVO). Der Lehrperson einer Stellengruppe ist wiederum eine im Rahmen des Dienstrechtes festgesetzte Regellehrverpflichtung zugeordnet (§ 9 Abs. 1 KapVO). Es entspricht dem Wesen des in diesen Regelungen zum Ausdruck kommenden Stellenprinzips, dass bei der Ermittlung des Lehrangebots einer Lehreinheit nicht von der tatsächlichen Zahl der Lehrpersonen und ihrer jeweils individuellen Lehrverpflichtung auszugehen ist, sondern von der Zahl der Personalstellen und der auf diese Stellen entfallenden Lehrverpflichtung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.02.1984 – BVerfGE 66, 155 (186 f)). Diese Berechnungsmethode ist Ausdruck des normativen Charakters der Kapazitätsermittlung und -festsetzung und hat aus der Sicht der Hochschule den Vorteil, dass sie eine für diese unerwünschte Einzelreglementierung der Lehrverpflichtungen erübrigt und es der Hochschule überlässt, wie sie hier im Einzelnen ihre Ausbildungsverpflichtungen gegenüber den zugelassenen Studenten erfüllt. Auch für die Bewerber ist sie vorteilhaft; denn in der Regel wirkt sie sich zulassungsfreundlich aus, da bei der Kapazitätsberechnung unberücksichtigt bleibt, ob eine Stelle nicht oder unterbesetzt ist (BVerfG a. a. O.), es sei denn, dass die Stelle aus haushaltsrechtlichen Gründen nicht besetzt werden kann (§ 8 Abs. 3 KapVO). In der bisherigen Rechtsprechung des beschließenden Gerichts wurden folgerichtig als Stellen im Sinne des § 8 Abs. 1 KapVO alle Planstellen und alle Stellen für Angestellte mit Aufgaben in der Lehre angesehen, die durch den jeweiligen Haushaltsplan der Lehreinheit zugewiesen worden waren. Nach der Auskunft der Antragsgegnerin in den das Wintersemester 2005/2006 betreffenden Verfahren (3 FM 2887/05.W (1) u.a.) gibt es seit der rechtlichen Verselbständigung der Universitätskliniken in Hessen durch das Gesetz für die hessischen Universitätskliniken (UniKlinG) vom 26.06.2000 (GVBl. I S. 344) und der parallel durch das Hessische Hochschulgesetz vom 31.07.2000 (GVBl. I S. 374) erfolgten haushaltsrechtlichen Eingliederung des Fachbereichs Medizin in die Antragsgegnerin keinen (echten) Stellenplan der Beamten und Angestellten für den Fachbereich Medizin bzw. das Universitätsklinikum G. mehr. Die in den dortigen Verfahren übersandte Stellen- und Personalübersicht der Vorklinik sei eine Fortschreibung des Stellenplanes dieser Einrichtungen gewesen. Die beschließende Kammer hat jedoch keine Bedenken, die auf dem nicht mehr verbindlichen, aber von der Antragsgegnerin de facto fortgeführten Stellenplan beruhende Stellenausstattung der Lehreinheit Vorklinische Medizin zur Grundlage der Kapazitätsberechnung zu machen. Diese Verfahrensweise ist auch vom Hessischen VGH gebilligt worden (vgl. Beschluss vom 07.04.2015 – 10 B 195/15.FM.W4 – S.4; Beschluss vom 26.08.2010 – 10 B 893/10.FM.W9 – S. 4).
Unter Zugrundelegung dieser Vorgaben umfasst das unbereinigte Lehrangebot der Lehreinheit Vorklinische Medizin 386 Semesterwochenstunden (SWS), das bereinigte Lehrangebot nach Abzug des Dienstleistungsexports 346,0016 SWS. Unter Berücksichtigung des Curriculareigenanteils der Vorklinik von 1,8739 und eines Schwundausgleichs in Höhe von 0,9489 errechnet sich daraus eine kapazitätsauslastende Zulassungszahl von gerundet 389 Studienplätzen für das 1. Fachsemester. Hierzu im Einzelnen:
2.2.1
Auf der Lehrangebotsseite ist festzustellen, dass unter Zugrundelegung der Stellenübersicht der Antragsgegnerin und unter Berücksichtigung der Lehrverpflichtungsverordnung vom 10. September 2013 (GVBl. S. 551) – LVVO – ein unbereinigtes Lehrangebot von insgesamt 394 SWS (ohne Reduktion) zu Grunde zu legen ist. Insoweit haben sich Veränderungen zum vorhergehenden Berechnungszeitraum nicht ergeben, wie der stellenplanmäßigen Darstellung der Antragsgegnerin zu entnehmen ist. Danach ist die Gesamtzahl von 60,5 Stellen gleichgeblieben. Desgleichen sind bei den einzelnen Stellenarten Änderungen nicht gegeben. Greifbare Anhaltspunkte, die Anlass zu Beanstandungen hinsichtlich der Stellenübersicht und des daraus abgeleiteten unbereinigten Lehrangebots geben könnten, sieht das Gericht nicht. Demgemäß ist von diesen Stellen mit (unbereinigt) 394 Lehrveranstaltungsstunden auszugehen.
Soweit von Antragstellern verlangt wird, die Stelle Nr. 122 - eine Juniorprofessorenstelle - mit 8 SWS in Ansatz zu bringen, folgt dem die Kammer nicht. In Hessen sind bei der Ermittlung von Studienplatzkapazität die Lehrdeputate der LVVO zu Grunde zu legen. Hier sieht § 3 Abs. 1 Nr.2 LVVO für Juniorprofessorinnen und Juniorprofessoren eine Lehrverpflichtung von 4 SWS vor, in der zweiten Beschäftigungsphase bei Juniorprofessuren mit Schwerpunkt in der Lehre 6 SWS. Die Stelle Nr. 122 war – nach längerer Vakanz - zum maßgeblichen Zeitpunkt sowohl dieses als auch des vorigen Berechnungszeitraumes jeweils mit einem wissenschaftlichen Mitarbeiter bzw. einer wissenschaftlichen Mitarbeiterin auf Zeit besetzt. Da die Stelle Nr. 122 bei einer der Stellenart entsprechenden Neubesetzung aller Voraussicht nach mit einem Juniorprofessor in der ersten Anstellungsphase zu besetzen sein wird, liegt das Lehrverpflichtungspotenzial dieser Stelle derzeit bei 4 SWS (Hess.VGH, Beschluss vom 02.06.2015 – 10 B 192/15.FM.W4 – S.12; vgl. auch OVG Hamburg, Beschluss vom 15.10.2013 - 3 Nc 158/12 - juris Rn. 28 m. w. N.). Dem entspricht das Lehrdeputat des diese Stelle derzeit innehabenden wissenschaftlichen Mitarbeiters. Allerdings weist das beschließende Gericht darauf hin, dass bei einer dauerhaften Besetzung der Stelle Nr. 122 mit wissenschaftlichen Mitarbeitern zu prüfen sein wird, in welcher Weise das in dieser Stelle perspektivisch vorhandene Lehrdeputat von 6 SWS in Zukunft in die Berechnung einzufließen haben wird.
Bei den wissenschaftlichen Mitarbeitern auf Dauer ist die Antragsgegnerin zutreffend von einem Deputat von 8 SWS als dem Regelfall ausgegangen. Das in § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 LVVO erwähnte Deputat von höchstens 18 SWS setzt eine fast ausschließliche Lehrtätigkeit voraus, wie sich aus dem Vergleich mit § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 LVVO a.F. (GVBl. I 2006,471) ergibt. Dafür ist nichts ersichtlich.
Soweit von verschiedenen Antragstellern angeben wurde, dass die befristeten Verträge der wissenschaftlichen Angestellten daraufhin zu überprüfen seien, ob ein Befristungsgrund im Sinne der Hochschulgesetze und/oder der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung vorliege, da ansonsten von einem Deputat von 8 SWS auszugehen sei, wird dies von der beschließenden Kammer nicht geteilt.
Diese Einwände sind schon deshalb unerheblich, weil die KapVO – wie oben ausgeführt – nicht darauf abstellt, welche konkreten Leistungen eine Lehrperson tatsächlich erbringt. Vielmehr werden im Wege des pauschalierenden Ansatzes für die Berechnung des Lehrangebotes alle Stellen des wissenschaftlichen und künstlerischen Lehrpersonals und der sonstigen Lehrpersonen nach Stellengruppen den Lehreinheiten zugeordnet, wobei das Lehrdeputat die im Rahmen des Dienstrechts festgesetzte Regellehrverpflichtung der Lehrperson einer Stellengruppe – gemessen in Deputatsstunden – ist. Entscheidend ist deshalb lediglich, wie viele Stellen wissenschaftlicher Mitarbeiter in befristeten Angestelltenverhältnissen haushaltsmäßig zur Verfügung stehen, ohne dass es darauf ankommt, ob die auf diesen Stellen geführten wissenschaftlichen Mitarbeiter tatsächlich Fort- und Weiterbildung betreiben oder wie sie besoldet werden (Hess. VGH, Beschluss vom 03.03.1993 – Kk 12 G 4041/91T-; Beschluss vom 08.05.2013 – 10 B 776/13.FM.W12-).
Die Lehrverpflichtungsermäßigung in Höhe von 4 SWS für die Studiendekanin B., die zum maßgeblichen Stichtag am 01.02.2021 (§ 5 Abs. 1 KapVO i.V.m. Ziffer 1.5 des Kapazitätserlasses des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst) Studiendekanin Vorklinik war, beanstandet die Kammer nicht. Nach § 5 Abs. 1 S. 3 LVVO kann bei der Wahrnehmung der Funktion der Fachbereichsleitung durch mehrere Personen die Lehrverpflichtung um durchschnittlich bis zu 50 v. H. ermäßigt werden. Dekanatstätigkeit ist Tätigkeit in der Fachbereichsleitung, denn nach § 45 Abs. 1 S. 1 des Hess. Hochschulgesetzes – HHG – leitet das Dekanat den Fachbereich. Nach § 45 Abs. 2 S. 1 HHG gehören dem Dekanat die Dekanin oder der Dekan, die Prodekanin oder der Prodekan und die Studiendekanin oder der Studiendekan an. Dies alles gilt nach § 52 Abs. 1 und Abs. 2 HHG grundsätzlich auch für das Dekanat des Fachbereichs Medizin. Dass der Fachbereich Medizin neben dem Studiendekan Vorklinik noch zwei weitere Studiendekane – einen Studiendekan Klinik und einen Studiendekan Zahnmedizin - gewählt hat, steht einer Ermäßigung von 4 SWS dennoch nicht entgegen. Denn § 84 Abs. 3 Nr. 1 HHG eröffnet der Antragsgegnerin als Stiftungsuniversität die Möglichkeit, von der Organisationsstruktur nach den §§ 31 – 49 HHG durch die Grundordnung abzuweichen. Von diesem Recht hat die Antragsgegnerin in § 7 Abs. 4 Grundordnung Gebrauch gemacht.
Soweit von Antragstellerseite vorgetragen wird, dass die Ausschöpfung der Ermäßigungsmöglichkeiten um bis zu 50 v. H. im vorliegenden Falle überhöht sei, schließt sich die beschließende Kammer dem nicht an. Die Ermäßigung um 4 SWS ist inhaltlich angesichts der Größe des Studiengangs und der umfangreichen Tätigkeit des Studiendekans angemessen. Die beschließende Kammer geht davon aus, dass der Umfang der Tätigkeiten von B. denen ihrer Vorgänger C. und D. entspricht. Diesbezüglich hatten in der Vergangenheit weder die beschließende Kammer noch der Hess. VGH (Beschluss vom 13.05.2013 – 10 B 756/13.FM.W12 – Seite 8 f.; Beschluss vom 17.06.2019 – 10 B 2741/18.FM.W8 – S. 3) Bedenken hinsichtlich der Höhe der gewährten Ermäßigung. Dass bisher eine Ermäßigung für einen Vizepräsidenten nicht erforderlich war – wie von Antragstellerseite angesprochen – hat seinen Grund darin, dass bisher kein Mitglied der Lehreinheit vorklinische Medizin Vizepräsident war.
Die Ermäßigung der Lehrverpflichtung für den Vizepräsidenten der Antragsgegnerin, B., um 4 SWS ist ebenfalls rechtmäßig. Nach § 5 Abs. 1 S. 1 LVVO kann bei Wahrnehmung einer Funktion in der Hochschulleitung die Lehrverpflichtung um bis zu 100 % ermäßigt werden. Demgemäß ist – soweit ersichtlich – eine Ermäßigung der Lehrverpflichtung um 50 % obergerichtlich nicht beanstandet worden (OVG Saarland, Beschluss vom 12.08.2013 – 2 B 285/13. NC u.a. - ; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22.03.2013 – 2 NB 8/13 – beide juris m.w.N.). Auch die beschließende Kammer hatte – noch in Anwendung der LVVO a.F. – bei einer deutlich kleineren Hochschule keine Bedenken gegen die Ermäßigung der Lehrverpflichtung der dortigen Vizepräsidentin um 50 % (Beschluss vom 18.05.2010 – 3 L 436/10.CW.S10 – juris Rn. 27).
Dass C. die Stelle des Vizepräsidenten Nachwuchs, Forschung und Transfer bei der Antragsgegnerin erst seit dem 01.04.2021 innehat und damit nach dem Stichtag für die vorliegende Kapazitätsberechnung, ist zur Überzeugung der Kammer unschädlich. Es entspricht dem Zweck des § 5 Abs. 2 und Abs. 3 KapVO, im Interesse einer gebotenen Aktualisierung tatsächliche Änderungen in der Datenbasis der Berechnung auch dann noch berücksichtigungsfähig zu machen, wenn sie sich als wesentlich auswirken, mögen sie auch erst nach dem Stichtag, aber noch vor dem Beginn des Berechnungszeitraumes eingetreten sein (BVerwG, Urteil vom 17.12.1982 – 7 C 99/81 u.a. – juris Rn.20 ; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 02.08.2011 – 3 M 250/11 – juris Rn. 10). Das BVerwG hat dabei eine Deputatsermäßigung um 4 SWS – wie sie auch hier im Raum steht – als wesentliche Änderung erachtet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das bisherige Berechnungsergebnis zugunsten oder zu Lasten der Hochschule korrigiert werden muss (BVerwG a.a.O.).
Soweit gerügt wird, dass die Protokolle der Präsidiumssitzungen vom 09.02.2021 und vom 01.06.2021, in denen die beiden Beschlüsse des Präsidiums zur Ermäßigung der Lehrverpflichtung enthalten sind, nicht der Geschäftsordnung für die Gremien der A. vom 05.11.2013 entsprächen, wird dies für nicht durchgreifend erachtet. Das Präsidium der Antragsgegnerin ist nicht „Gremium“ im Sinne dieser Geschäftsordnung. Vielmehr hat sich das Präsidium der Antragsgegnerin eine eigene Geschäftsordnung gegeben (zuletzt Beschluss vom 01.05.2021 – UniReport vom 1.Mai 2021).
Hinsichtlich des E. zugeordneten Lehrdeputats hat sich gegenüber den Vorjahren keine Änderung ergeben. Das Deputat für die Stelle wird – wie bereits für die vergangenen Berechnungszeiträume – mit 14 SWS angegeben und findet in dieser Größenordnung seinen Niederschlag in der Kapazitätsberechnung. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 8 2. Alt. LVVO handelt es sich bei dieser Bewertung um die Stelle eines Oberstudienrates im Hochschuldienst bei überwiegender Lehrtätigkeit unter Berücksichtigung anderer Dienstaufgaben. Die Antragsgegnerin hatte zum Berechnungszeitraum 2010/2011 mit Schriftsatz ihres damaligen Bevollmächtigten vom 22.01.2011 die weiteren Dienstaufgaben von E. im Einzelnen dargestellt. Hieran hat sich ausweislich der dienstlichen Erklärung der am Stichtag amtierenden Studiendekanin der Antragsgegnerin, B., vom 10.06.2021 (Anlage S. 10 des Schriftsatzes des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 15.10.2021) für den hier maßgeblichen Zeitraum nichts geändert. Dies trägt auf der Grundlage des jetzigen Erkenntnisstandes nach Umfang und Zuschnitt weiterhin ein Deputat von 14 SWS; dies wurde auch vom Hessischen VGH (Beschluss vom 13.05.2013 -10 B 756/13.FW.W12 - S. 9 f.; Beschluss vom 17.06.2019 – 10 B 2741/18.FM.W8 – S. 3) in gleicher Weise gesehen.
Lehrangebot aus Lehraufträgen stand der Lehreinheit Vorklinische Medizin im maßgeblichen Zeitraum nicht zur Verfügung. Dies hat die Studiendekanin Vorklinik der Antragsgegnerin, B., am 10.06.2021 (Anlage S. 9 des Schriftsatzes des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 15.10.2021) dienstlich erklärt.
Dies gilt in gleicher Weise für die von der Antragsgegnerin abgegebene Erklärung, dass keine Lehrleistungen durch externe Privatdozenten oder Honorar- bzw. außerplanmäßige Professoren erbracht werden.
Das Lehrangebot ist entgegen der Rechtsauffassung einzelner Antragsteller auch nicht etwa deshalb zu erhöhen, weil Lehrpersonal der Lehreinheiten Klinisch-theoretische Medizin und Klinisch-praktische Medizin Veranstaltungen in der Vorklinik durchführen könnte. Die insoweit zu den Akten gereichten Schriftsätze der Antragstellerseite legen auch nicht für die Zwecke des Eilverfahrens hinreichend substantiiert dar, weshalb Lehrpersonal aus den genannten Lehreinheiten auch Lehrleistungen (ggf.: welche?) in der Vorklinik erbringen muss. Der Hinweis auf die Regelung des § 7 Abs. 3 S. 3 2. HS KapVO, wonach die Lehreinheit Klinisch-theoretische Medizin für den Studiengang Medizin Dienstleistungen erbringt, ist nicht so zu verstehen, dass diese Lehreinheit auch zwingend Dienstleistungen im vorklinischen Bereich zu erbringen hat. Selbst wenn diesen Lehreinheiten zugeordnete Lehrpersonen ihre Lehrverpflichtung mangels Nachfrage in ihrer Lehreinheit nicht ableisten könnten und zudem die Befugnis besäßen (Venia legendi), Vorlesungen, Übungen und Seminare auch im ersten Studienabschnitt abzuhalten, so könnte dies nicht zu einer Erhöhung des Lehrangebots in der Lehreinheit Vorklinische Medizin führen. Denn grundsätzlich werden der Berechnung der Kapazität Lehreinheiten zugrunde gelegt, denen die Studiengänge zuzuordnen sind (§ 7 Abs. 1 Satz 1 KapVO). Für die Berechnung des Lehrangebots sind – wie oben dargelegt - alle Stellen des wissenschaftlichen und künstlerischen Lehrpersonals und der sonstigen Lehrpersonen nach Stellengruppen den Lehreinheiten zuzuordnen (§ 8 Abs. 1 Satz 1 KapVO). Der Berechnung des Deputatsstundenangebots der Lehreinheit Vorklinische Medizin können daher nur die dieser Lehreinheit zugeordneten Stellen zugrunde gelegt werden (ständige Rechtsprechung der Kammer, Beschluss vom 15.12.2020 – 3 L 2346/20.FM.W20 u.a. – und des Hess. VGH, Beschlüsse vom 21.06.2011 – 10 B 988/11.FM.W0 – S. 9 ff., vom 07.04.2015 – 10 B 195/15.FM.W4 – S.5).
Entgegen der Auffassung mancher Antragsteller besteht keine Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Seminare mit klinischem Bezug und die integrierten Seminare nach § 2 Abs. 2 S. 5 ÄAppO von Lehrpersonen der Klinik durchführen zu lassen. Zwar sieht § 2 Abs. 2 S. 5 ÄAppO vor, dass Seminare im Umfang von mindestens 98 Stunden als integrierte Veranstaltungen, in die geeignete klinische Fächer einbezogen werden, vorzusehen sind und im Umfang von mindestens 56 Stunden weitere Seminare mit klinischem Bezug. Hierin ist jedoch lediglich eine Umschreibung des Ausbildungsinhaltes zu sehen. Die Bestimmung, welche Lehrperson diese Lehrinhalte in einer konkreten Lehrveranstaltung vermittelt, bleibt der Organisationsbefugnis der Antragsgegnerin vorbehalten. Dies kann auch durch Lehrpersonen der Vorklinik erfolgen, wenn diese in der Lage sind, die erforderlichen Kenntnisse zu vermitteln und das Ausbildungsziel zu erreichen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 12.6.2012 - 10 B 781/12.GM.W1 m. w. N.; Bay. VGH, Beschluss vom 27.08. 2010 - 7 CE 10.10278 u. a. - Juris Rn. 28).
Auch der Hinweis einiger Antragsteller, aus dem Staatsvertrag über die Hochschulzulassung und dem dort normierten Gebot gleichmäßiger Auslastung der Hochschulen folge eine Verpflichtung zur Angleichung der Lehrdeputate, die im Zuge der Verlängerung der Arbeitszeit im öffentlichen Dienst in einigen Bundesländern erhöht worden seien, überzeugt nicht und kann nicht losgelöst von dem normativ in § 3 LVVO geregelten Umfang der Lehrverpflichtung zu einer rechnerischen Erhöhung des Lehrangebots führen. Dabei ist auf den Gestaltungsspielraum des Normgebers hinzuweisen, der nur dann seine Grenzen findet, wenn der Regelung eine mit der Gleichheitskomponente des Kapazitätserschöpfungsgebotes unvereinbare Willkür innewohnt. Der Landesgesetzgeber ist innerhalb seines Kompetenzbereichs prinzipiell nicht gehindert, von der Gesetzgebung anderer Länder abweichende Regelungen zu treffen. Die föderalistische Struktur der Bundesrepublik Deutschland überlagert nämlich sowohl den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz als auch das Grundrecht der Berufsfreiheit in der Weise, dass diese Struktur in den davon betroffenen Bereichen – hier der Verfahrensausgestaltung des Zugangs zu einem Studium an einer Hochschule eines Bundeslandes – der Vielfalt allgemeinen Vorrang vor der Gleichheit verschafft (vgl. BVerwG, B. v. 29.02.1988 - 3 B 87.87 - Buchholz 418.00 Ärzte Nr. 73), auch wenn dadurch die Einwohner eines Landes im praktischen Ergebnis mehr belastet oder begünstigt werden.
Die darüber hinaus mit dem Hinweis auf die Erhöhung der Lehrverpflichtung in anderen Bundesländern intendierte Annahme, auch in Hessen sei der Verordnungsgeber aufgrund des Kapazitätserschöpfungsgebots gehalten, eine gleichmäßige Erhöhung der Lehrverpflichtung vorzunehmen, geht fehl.
Es gab weder zum Zeitpunkt des Abschlusses des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 05.06.2008, noch zum Zeitpunkt des Abschlusses des Staatsvertrages über die Hochschulzulassung vom 04.04.2019, noch gibt es heute eine bundeseinheitliche Festsetzung der Lehrdeputate für Hochschullehrer. Bei diesen Gegebenheiten besteht keine Verpflichtung des Landes Hessen, eine Erhöhung der Lehrverpflichtung vorzunehmen. Dass aus der im Jahre 2008 bestehenden Mehrheit der Bundesländer, die das Lehrdeputat für Hochschullehrer mit 8 SWS bemaßen, zwischenzeitlich eine Minderheit geworden ist, reicht hierfür nicht aus. Deshalb geht die Kammer wie der Hessische Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass eine derartige verfassungsrechtliche Verpflichtung des Landes Hessen, ebenfalls eine solche Anhebung vorzunehmen, nicht besteht (vgl. Hess. VGH Beschluss vom 11.05.2005 - 8 MM 4492/04.W4-; Beschluss vom 13.05.2013 - 10 B 756/13. FM.W12-).
Eine dagegen angestrengte Verfassungsbeschwerde (1 BvR 1633/13) wurde vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen (Nichtannahmebeschluss vom 25.08.2016).
Auch der Auffassung verschiedener Antragsteller, bei der Kapazitätsermittlung sei zu berücksichtigen, dass sogenannte „Drittmittelbedienstete“ zu Lehrleistungen herangezogen werden müssten, folgt die Kammer in ständiger, vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof bestätigter Rechtsprechung nicht (Beschluss der Kammer vom 03.03.2006 – 3 FM 2887/05.W-; Beschluss vom 15.12.2020 – 3 L 2346/20.FM.W20 u.a. –-; Hess.VGH, Beschluss vom 13.05.2013 – 10 B 744/13.FM.W12 – S. 10 f.) . Als Lehrpersonal gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 KapVO sind die an der Hochschule tätigen Personen anzusehen, die im Sinne der §§ 42 ff. HRG Aufgaben der Lehre selbständig oder weisungsgebunden erfüllen. Voraussetzung der Berücksichtigung von Stellen nach dieser Vorschrift ist folglich, dass es sich um Stellen für Personen handelt, die nach dem Dienstrecht zur Lehre verpflichtet sind oder verpflichtet werden können. Aus Mitteln Dritter bezahlte Mitarbeiter an Forschungsvorhaben, die in der Hochschule durchgeführt werden, gehören nicht dazu, weil diese ausschließlich im Rahmen eines bestimmten Forschungsvorhabens tätig sind und keine Lehrverpflichtung haben. Sie sind daher nicht eigenverantwortlich für die Dauer eines Semesters mit einer Lehraufgabe betraut (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 4.5.2006 - 2 NB 249/05). Anhaltspunkte dafür, dass die bei der Antragsgegnerin beschäftigten Drittmittelbediensteten außerhalb der mit Drittmitteln bezahlten Tätigkeit Lehraufgaben tatsächlich übernommen hätten (§ 10 KapVO), sind nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Studiendekanin der Antragsgegnerin, B., mit dienstlicher Erklärung vom 10.06.2021 bestätigt, dass es zum Stichtag im Studiengang Humanmedizin keine Drittmittelbediensteten gebe, die für die kapazitätsrelevante Lehre eingesetzt würden. Daran zu zweifeln, besteht für die Kammer mangels greifbarer Anhaltspunkte, die eine andere Sicht der Dinge nahelegen könnten, im Eilverfahren keine Veranlassung.
Die Kammer vermag sich auch nicht den Schlussfolgerungen anzuschließen, die einzelne Antragsteller aus der Verwaltungsvereinbarung „Zukunftsvertrag Studium und Lehre stärken“ zwischen Bund und Ländern, die den Hochschulpakt 2020 (BAnz 2007, 7480) ablöste, ziehen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass sich aus diesen Verwaltungsvereinbarungen Rechte und Pflichten nur im Verhältnis der Vertragsparteien untereinander, nicht aber im Verhältnis zu Dritten ergeben können, so dass sich daraus auch kein „Kapazitätsverschaffungsanspruch“ – auch nicht über einen teilweise geforderten „Nichterfüllungszuschlag“ – ergibt. Danach vermittelt der „Zukunftsvertrag Studium und Lehre stärken“ – wie zuvor der Hochschulpakt 2020 -weder individuelle Ansprüche Studierwilliger auf Schaffung zusätzlicher Ausbildungskapazitäten noch wird einer bestimmten Hochschule oder einem einzelnen Studiengang hierdurch ein Rechtsanspruch eingeräumt. Es obliegt vielmehr den Ländern, wie die zusätzlich bereitgestellten Finanzmittel zu verteilen sind (so ständige Rechtsprechung der Kammer, Beschluss vom 15.12.2020 – 3 L 2346/20.FM.W20 u.a. – sowie des Hess. VGH, zuletzt etwa Beschluss vom 07.04.2015 – 10 B 195/15.FM.W4 – S.6, mit Hinweis auf die weitere – insoweit offensichtlich einheitliche – obergerichtliche Rechtsprechung).
2.2.2
Das auf der Grundlage der vorgenannten Erwägungen ermittelte Lehrangebot ist gemäß § 11 Abs.1 KapVO um die Dienstleistungen zu reduzieren, die die Lehreinheit für ihr nicht zugeordnete Studiengänge zu erbringen hat.
Diese Regelung kann nur so verstanden werden, dass allein Lehrveranstaltungsstunden zu berücksichtigen sind, die die Lehreinheit zu erbringen verpflichtet ist. Etwa erbrachte freiwillige Lehrveranstaltungsstunden sind danach nicht zu berücksichtigen. Eine Verpflichtung in diesem Sinne kann sich jedoch nur aus einer Studien- oder Prüfungsordnung des nicht zugeordneten Studienganges ergeben, die entsprechende Veranstaltungen als Pflicht- oder Wahlpflichtfächer vorschreibt, die für den erfolgreichen Abschluss des Studiums erforderlich sind und von der nicht zugeordneten Lehreinheit nicht selbst erbracht werden können (Hess. VGH, Beschluss vom 07.06.2017 – 10 B 187/17.FM.W6-). Die Auffassung, dass der Dienstleistungsexport in den Studiengang Zahnmedizin für Praktika in Anatomie, Biochemie und Physiologie nur in dem Umfang erfolgen könne, der im Studiengang Humanmedizin Berücksichtigung finde, lässt sich deshalb mit der Vorschrift des § 11 Abs. 1 KapVO nicht vereinbaren. Vielmehr ergibt sich aus der Studienordnung für den Studiengang Zahnmedizin der Antragsgegnerin vom 3.September 2015 (UniReport vom 29.09.2015) in der Fassung vom 6. Mai 2021 (UniReport vom 31.05. 2021), dass 11,75 SWS für PR makro-/mikroskopische Anatomie (Anl. 1 lfd. Nr. 10) erforderlich sind, 7,00 SWS für Biochemisches Praktikum I, II (Anl. 1 lfd. Nr. 13) und 6,3 SWS für Praktikum der Physiologie (Anl. 1 lfd. Nr. 16). Dass die Antragsgegnerin hinsichtlich der Lehrveranstaltung 16 weiterhin von 6,25 SWS ausgeht, ist kapazitätsfreundlich und wird nicht beanstandet.
Zur Berechnung des Bedarfs an Dienstleistungen sind nach § 11 Abs.2 KapVO Studienanfängerzahlen für die nicht zugeordneten Studiengänge anzusetzen (ständige Rspr. des Hess. VGH: Beschluss v. 17.09.1984 – VI TG 246/82 - KMK-HSchR 1985, 259 (268); Beschluss vom 03.03.1993 - Kk 12 G 4041/91 T - juris; Beschluss vom 21.06.2011 - 10 B 988/11.FM.W0-).
Die Ermittlung der jährlichen Aufnahmekapazität für die in den Dienstleistungsexport einzubeziehenden Studiengänge erfolgt unter Bezugnahme auf den Erlass des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 25.01.2021 – III 4 C – 330.007-(0029) – anhand der sogenannten „mittleren Jahrgangsbreite“. Diese wird ermittelt aus der Anzahl der Einschreibungen im 1. Studienfach in der Regelstudienzeit ohne Beurlaubte, dividiert durch die jeweilige Regelstudienzeit in Jahren. Zeitlich maßgeblich sind die Verhältnisse in dem dem Berechnungszeitraum vorausgegangenen Wintersemester.Dabei folgt die Kammer dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof (Beschluss vom 05.07.2011 – 10 B 735/11.MM.W0 -) und den dort getroffenen Feststellungen, dass die mittlere Jahrgangsbreite deutlich die Entwicklung der Studienanfängerzahlen in den zu Grunde zu legenden vergangenen Fachsemestern aufzeigt. Ein eventueller Schwund an Studierenden wird in den Zahlen der Einschreibungen und damit in den im Lauf der Studienzeit stattfindenden Zu- und Abgängen sichtbar. § 11 Abs. 2 KapVO als rechtlicher Ausgangspunkt für den Dienstleistungsexport schreibt in seiner sprachlichen Ausgestaltung keine bestimmte Berechnungsweise vor. Lediglich zwei Elemente, nämlich die voraussichtlichen Zulassungszahlen für diesen Studiengang und/oder die in der Vergangenheit liegende Entwicklung der Studierendenzahlen sind zu berücksichtigen. Die Berücksichtigung eines dieser Elemente liegt im Ermessen der Universität. Auch die Entwicklung der Studierendenzahlen in der Vergangenheit gibt demnach Aufschluss über die zukünftig zu erwartenden Studierendenzahlen (so schon BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 – 7 C 17/89 –, DVBl 1990,531(532)). Insoweit ist nicht zu beanstanden, dass die Hochschule zur Berechnung der Entwicklung der Studienanfängerzahlen die mittlere Jahrgangsbreite gewählt und diese als Rechengröße für den Dienstleistungsexport herangezogen hat.
Es bedarf daher in diesem Fall keiner zusätzlichen Berücksichtigung einer zu errechnenden Schwundquote. Denn die im Lauf einer Studienzeit stattfindenden Zu- und Abgänge und damit die Entwicklung der Studierendenzahlen sind in den zu Grunde gelegten Zahlen der Einschreibungen für die Regelstudienzeit enthalten.Die von der Antragsgegnerin für den Dienstleistungsexport in die Studieneinheit Zahnmedizin entsprechend der obigen Ausführungen festgestellte mittlere Jahrgangsbreite von 96 Studierenden ist nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 17.12.1982 – 7 C 99/81 – DVBl 1983, 842(843 f)) und des Hess. VGH (Beschluss vom 10.08.1992 – Fa 11 G 117/91 T – juris) sind diejenigen Studierenden von der Summe der Studierenden abzuziehen, die wegen eines Studiums der Humanmedizin den Dienstleistungsexport, den die Lehreinheit Vorklinik für die Lehreinheit Zahnmedizin erbringt, nicht in Anspruch nehmen. Die Antragsgegnerin hat festgestellt, dass von den bei ihr eingeschriebenen Studierenden der Zahnmedizin 7 Studierende bereits einen Vorabschluss in Humanmedizin besitzen oder parallel im Studiengang Humanmedizin eingeschrieben sind. Diese Zahl entspricht der Größenordnung der Vorjahre. Deshalb hat die Antragsgegnerin die Summe der in den Semestern 1 bis 10 bei der Antragsgegnerin eingeschriebenen Studierenden der Zahnmedizin zutreffend von insgesamt 487 auf 480 reduziert.Die Antragsgegnerin hat zutreffend 10 Fachsemester in die Berechnung eingestellt. Denn für die in den Blick genommenen Studierenden der Zahnmedizin im Wintersemester 2020/2021 galt noch die Studienordnung in der Fassung vom 2.Mai 2019 (UniReport vom 29.05.2019). Auf dieser Grundlage umfasste das Studium der Zahnmedizin eine Regelstudienzeit von 10 Fachsemestern (§ 2 der Approbationsordnung für Zahnärzte a.F. – ZAppO -). Anhand der oben erwähnten Kriterien ergibt sich danach für den Dienstleistungsexport in den Studiengang Zahnmedizin folgende Berechnung:
Die mittlere Jahrgangsbreite beträgt bei 480 Studierenden und 10 Semestern 96. Der Curricularanteil ist – wie oben dargelegt - mit 0,8333 in Ansatz zu bringen, wie in der Anlage S.4 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 24.09.2020 berechnet.
Daraus ergibt sich ein semesterbezogener Wert im Dienstleistungsexport an die Zahnmedizin von
96 : 2 X 0,8333 = 39,9984 SWS.
Weitere Dienstleistungsexporte finden keine Berücksichtigung (mehr).
Das bereinigte Lehrangebot beträgt daher 346,0016 SWS (394 - 8 – 39,9984 SWS).
Die jährliche Aufnahmekapazität errechnet sich aus der Verdoppelung dieses bereinigten Lehrangebots und der Division durch den gewichteten Curriculareigenanteil.Dieser Wert beträgt für den hier streitbefangenen Zeitraum 1,8739.In dem vorvergangenen Berechnungszeitraum war die beschließende Kammer davon ausgegangen, dass ein Curriculareigenanteil von 1,8775 die auf den Studienplan des Fachbereichs Medizin der Antragsgegnerin erbrachten Lehrleistungen der Lehreinheit Vorklinische Medizin exakt abbildete. Wegen der Einzelheiten kann auf den Beschluss der Kammer vom 03.12.2018 (3 L 3439/18.FM.W18 u.a.) verwiesen werden.
In dem dafür maßgeblichen Studienjahr 2018/2019 beteiligte sich das Lehrpersonal der Vorklinik mit 7 von insgesamt 20 angebotenen Veranstaltungen am Seminar Vorklinisches Wahlfach (Veranstaltung Nr. 37). Wenn dabei der Lehraufwand für das Wahlfach von 1,5 SWS dergestalt aufgeteilt wurde, dass 0,50 SWS im Curriculareigenanteil der Vorklinik enthalten waren, während die restlichen 1,0 SWS als Import der Klinisch-praktischen Medizin bzw. der Klinisch-theoretischen Medizin dargestellt wurden, war dies zulassungsfreundlich und wurde seitens der beschließenden Kammer nicht beanstandet.
Für das Studienjahr 2019/2020 wurden ausweislich des damals auf der Homepage der Antragsgegnerin einsehbaren Vorlesungsverzeichnisses 19 verschiedene Veranstaltungen angeboten, von denen 6 Veranstaltungen vom Lehrpersonal der Lehreinheit Vorklinische Medizin angeboten wurden. Bei diesen Gegebenheiten entfielen vom Lehraufwand für das Wahlfach von 1,5 SWS nicht mehr 0,50 SWS auf die Vorklinik, sondern lediglich 0,4737 SWS; dies entsprach einem Curricularanteil von 0,0237, woraus sich ein Curriculareigenanteil der Vorklinik von 1,8762 ergab.
Diesen Wert übernahm die Antragsgegnerin für die Kapazitätsberechnung des Studienjahres 2020/2021, obwohl die Lehreinheit Vorklinische Medizin 6 der 17 vorklinischen Wahlfächer betreute (so der Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 09.11.2020 unter II.); dies wurde als (wieder) kapazitätsfreundlich hingenommen.
Für das hier maßgebliche Studienjahr 2021/2022 werden ausweislich des auf der Homepage der Antragsgegnerin einsehbaren Vorlesungsverzeichnisses 21 verschiedene Veranstaltungen angeboten, von denen 6 Veranstaltungen vom Lehrpersonal der Lehreinheit Vorklinische Medizin angeboten werden. Bei diesen Gegebenheiten entfallen vom Lehraufwand für das Wahlfach von 1,5 SWS lediglich 0,4286 SWS auf die Lehreinheit Vorklinische Medizin; dies entspricht einem Curricularanteil von 0,0214, woraus sich ein Curriculareigenanteil der Vorklinik von 1,8739 ergibt. Dem Einwand der Antragsgegnerin, der Anteil der Vorklinik von 0,0237 rechtfertige sich dadurch, dass die von der Vorklinik betreuten Veranstaltungen eine höhere Zahl von Gruppen pro Veranstaltung aufwiesen, was in die Betrachtung einzufließen habe, wird von der Kammer auf der Grundlage des vorhandenen Datenmaterials nicht für durchgreifend erachtet. Seit dem Übergang der innergerichtlichen Zuständigkeit der NC-Verfahren auf die 3. Kammer im Jahre 2005 fand die Aufteilung der Anteile am vorklinischen Wahlfach danach statt, ob die Veranstaltung vom Lehrpersonal der Vorklinik verantwortet wurde oder nicht. Daran hält die Kammer zunächst fest. Wenn die Antragsgegnerin nicht nur die Anzahl der Wahlfächer, sondern für entscheidend auch die Frage hält, welches der Wahlfächer wie häufig und in welcher Gruppengröße angeboten werde, dann obliegt es zunächst ihr, diese Daten im Rahmen der Kapazitätsberechnungsunterlagen in substantiierter und nachvollziehbarer Weise in die Verfahren einzuführen. Das ist bislang nicht geschehen.
Die Curricularanteile für Vorklinik und Klinik addieren sich auf einen CNW von 8,1983
und wahren damit den Rahmen des §13 Abs. 1 i.V.m. Anlage 2 Nr. I Nr. 50 KapVO.
Daraus ergibt sich rechnerisch eine Jahresaufnahmekapazität von
346,0016 X 2 = 692,0032: 1,8739 = 369,2850 Studierende.
2.2.3
Dieses Ergebnis ist nach den Vorschriften des Dritten Abschnitts der Kapazitätsverordnung zu überprüfen.Nach § 14 Abs. 3 Nr. 3 i. V. m. § 16 KapVO ist die Zahl der Studienanfänger zu erhöhen, wenn zu erwarten ist, dass wegen Aufgabe des Studiums oder Fachwechsel oder Hochschulwechsels die Zahl der Abgänge an Studierenden in höheren Fachsemestern größer ist als die Zahl der Zugänge (Schwundquote).
Die Berechnung dieser Schwundquote erfolgt nach dem „Hamburger Verfahren“, auf das der Kapazitätserlass des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 25.01.2021 – III 4 C -330/007-(0029) – verweist. Dabei werden die Studentenkohorten der dem Berechnungszeitraum jeweils vorausgegangenen Semester der Regelstudienzeit des Studiengangs Medizin – 10 Semester - zueinander ins Verhältnis gesetzt und auf diese Weise die Übergangsquoten vom 1. in das 2. Fachsemester, vom 2. in das 3. Fachsemester und vom 3. in das 4. Fachsemester ermittelt. Weiterer Übergangsquoten bedarf es nicht, da der vorklinische Studienabschnitt eine „Regelstudienzeit“ von vier Fachsemestern hat und nur für diesen eine Schwundquote zu berechnen ist.
Die Kammer legt die jeweiligen Bestandszahlen an Studierenden abzüglich der Beurlaubten zugrunde. Dies ist vom Hess. VGH (Beschluss vom 08.05.2013 – 10 B 776/13.FM.W12 – Rn. 22; Beschluss vom 29.06.2012 – 10 B 520/12, MM.W1) bestätigt worden. Das Herausrechnen aller Beurlaubten enthebt die Kammer (und die Antragsgegnerin) des Problems, jeweils kontrollieren zu müssen, ob eine wiederholte Beurlaubung vorliegt oder nicht. Da sich die Beurlaubten relativ gleichmäßig über alle vier Fachsemester verteilen – wie sich aus den von der Antragsgegnerin übersandten Bestandsstatistiken der letzten Jahre ergibt – führt diese Verfahrensweise zu gleichmäßig kleineren Dividenden und Divisoren und damit auch zu einem etwas kleineren – und damit etwas zulassungsfreundlicheren – Quotienten.
Die von der Antragsgegnerin in der Anlage zum Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 15.10.2021 vorgelegte Schwundberechnung, die letztlich zu einer Schwundquote von 0,9489 führt, ist nicht zu beanstanden.
Soweit von Antragstellerseite gerügt wird, dass bei verschiedenen Kohorten im 1. Fachsemester nicht berücksichtigt worden sei, dass infolge gerichtlicher Entscheidungen und außergerichtlicher Vergleiche weitere Studierende zugelassen worden seien, wird dem von der Kammer nicht gefolgt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschluss vom 21.06.2011 - 10 B 988/11.FM.W0-; Beschluss vom 08.05.2012 - 10 B 623/12.GM.W1-), der die beschließende Kammer folgt, sind für ein bestimmtes Anfangssemester stets die tatsächlichen Studienanfängerzahlen zu Grunde zu legen. Die Berücksichtigung gerichtlich zugelassener Antragsteller kann deshalb allenfalls dann erfolgen, wenn diese tatsächlich in diesem Semester noch ihr Studium aufnehmen und auch mit einer geordneten Durchführung des Studiums noch zu rechnen ist. Diese Möglichkeit scheidet aus, soweit - wie bei den hier infrage stehenden Studentenkohorten - die gerichtliche Entscheidung und damit die Aufnahme des Studiums zu einem Zeitpunkt erfolgte, in der Lehrbetrieb für dieses Semester bereits weitgehend fortgeschritten war oder die Zulassung gar erst in einem späteren Semester erfolgte. Eine erstmalige Berücksichtigung dieser nachträglich zugelassenen Studierenden in höheren Fachsemestern kommt ebenfalls nicht in Betracht, da sich dies als sog. „schwundfremder Faktor“ darstellen würde.
Im Interesse einer möglichst realitätsnahen Abbildung des geringer werdenden Ausbildungsaufwandes in höheren Fachsemestern hat deshalb die Kammer in der Vergangenheit nachträglich zugelassene und in höheren Semestern erstmals aufgeführte Antragsteller aus den Studierendenbeständen herausgenommen.
Soweit von Antragstellerseite gerügt wird, dass die Schwundquotenberechnung der Antragsgegnerin auch in Semestern Studierende im Bestand führe, zu denen überhaupt keine Zulassung zum Studium der Medizin bei der Antragsgegnerin stattfinde, ist dies nach Auffassung des beschließenden Gerichts nicht durchgreifend. Dabei handelt es sich, wie das Gericht aus der Vergangenheit weiß, um Studierende, die nach einem (oder drei) Semester(n) der Beurlaubung ihr Studium der Medizin wieder aufnehmen oder fortführen. Da diese Studierenden, wenn auch zeitversetzt, Lehre nachfragen, sind sie in der Schwundstatistik, die grundsätzlich den tatsächlichen Verlauf der Einschreibesituation wiedergeben soll (Hess. VGH, Beschluss vom 26.08.2010 – 10 B 893/10.FM.W9 – S. 12) darzustellen.
Daraus ergibt sich die nachfolgende Berechnung:
SchwundquotenberechnungStudienjahr WS 2021/2022 und SS 2022
Semester
1. FS
2. FS
3. FS
4. FS
SS 2016
369
2
338
WS 2016/17
392
360
SS 2017
5
345
WS 2017/18
393
365
SS 2018
372
355
6
WS 2018/19
410
364
7
SS 2019
357
WS 2019/20
414
SS 2020
378
10
WS 2020/21
395
384
Summen SS 16 bis SS 20
1617
1903
1487
Summen WS 16/17 bis WS 20/21
1537
1869
1452
semesterliche Erfolgsquote(Übergangsquote)
0,9505q1
0,9821q2
0,9765q3
totale Erfolgsquote
1,0000
0,9505
0,9335
0,9116
Dies ergibt bei Anwendung der maßgeblichen Berechnungsformeln des Hamburger Verfahrens eine mittlere Schwundstudienzeit von 3,7956, so dass sich als Quotient aus mittlerer Schwundstudienzeit und Regelstudienzeit (4 Semester) eine Schwundquote von 0,9489 errechnet.
Dividiert man die Jahresaufnahmekapazität durch die Schwundquote, so errechnet sich eine Aufnahmekapazität von
369,2850: 0,9489 = 389,1717
Dies ergibt gerundet 389 Studienplätze für das 1. Fachsemester.
Ausweislich der Studierenden-Bestandsstatistik, die nach Beginn der Vorlesungszeit im Wintersemester 2021/2022 erhoben wurde, waren am Stichtag der Berechnung, am 05.11.2021, im 1. Fachsemester tatsächlich 390 Studienplätze besetzt (391 abzüglich 1 Beurlaubter).
Bei 390 Studierenden stehen deshalb keine weiteren Studienplätze im 1. Fachsemester zur Verfügung, die im Wege des Losverfahrens zu vergeben sind.
Die von Antragstellerseite im Zusammenhang mit der mitgeteilten Belegung aufgeworfenen Fragen spielen hier keine Rolle.Denn die Kammer legt in ständiger Rechtsprechung die Belegungszahlen zugrunde, die sich – üblicherweise etwa drei bis vier Wochen nach Vorlesungsbeginn – am Stichtag für die Hochschulstatistik ergeben. Auf die Frage, ob bereits immatrikulierte Studierende alsbald wieder exmatrikuliert wurden, ob diese alsbald höhergestuft wurden oder ihren Rücktritt von der Immatrikulation erklärten und wann über Anträge auf Beurlaubung oder auf Exmatrikulation entschieden wurde, kommt es nach Auffassung des beschließenden Gerichts nicht an, weil sich diese Fragen bis zum hier maßgeblichen Termin geklärt oder erledigt haben.Deshalb hält die Kammer – wie bereits oben unter 2.1 ausgeführt - daran fest, dass für die Frage, ob ein Studienplatz kapazitätsdeckend besetzt ist, maßgeblich der Abschluss des Vergabeverfahrens für dieses Semester mit der Erhebung der Studierendenbestandsstatistik ist (vgl. z. B. VG Frankfurt, Beschluss vom 17.04.2009 – 3 L 2347/08.FZ.W8 u. a.; Beschluss vom 19.03.2012 – 3 L 2223/11.FZ.W11 u. a.). Dies entspricht dem Wesen des pauschalierend geregelten Studienzulassungsrechts in besonderer Weise. Denn dies berücksichtigt neben den bereits oben angeschnittenen Fragen insbesondere die zahlreicher werdenden Rücktritte von der Immatrikulation, da die ihren Rücktritt erklärenden Studierenden typischerweise keine Lehrkapazität verbraucht haben. Dies gilt in gleicher Weise für die zu diesem Zeitpunkt Beurlaubten, da auch diese typischerweise keine Lehre nachfragen.
3.
Die Kostenentscheidung für die jeweiligen Verfahren beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 GKG. Dabei wird in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs berücksichtigt, dass auf jedes Semester des beantragten Zulassungszeitraums ein Zehntel des für die Zulassung zum kapazitätsrechtlich zehn Semester umfassenden Vollstudium geltenden Streitwerts von 5.000 Euro entfällt. In Verfahren, in denen die vorläufige Zulassung zum Studium nur zu einem Teil des Studiums erstrebt wird, ist der Streitwert dementsprechend zu reduzieren. Dies gilt allerdings nicht, wenn in Form gestellter Hilfsanträge für die Zulassung zu niedrigeren Semestern eine Beschränkung im Ergebnis nicht stattfindet (§ 45 Abs.1 S.2 GKG).
Eine Reduzierung des Auffangstreitwerts im Hinblick auf die Vorläufigkeit der begehrten Regelung kam nicht in Betracht, weil durch sie die Hauptsache vorweggenommen worden wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6-13 KapVO
§§ 14-19 KapVO
§§ 42 ff. HRG
§ 10 KapVO
§ 3 LVVO
§ 16 KapVO
§ 52 GKG
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 39 S. 2 HHZV
§ 39 S. 1 HHZV
§ 17 Abs. 2 KapVO
§ 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 KapVO
§ 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KapVO
§ 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KapVO
§ 5 Abs. 1 KapVO
§ 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 KapVO
§ 10 S.1 KapVO
§ 7 Abs. 3 Satz KapVO
§ 8 Abs. 1 KapVO
§ 9 Abs. 1 KapVO
§ 8 Abs. 3 KapVO
§ 3 Abs. 1 Nr.2 LVVO
§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 LVVO
§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 LVVO
§ 5 Abs. 1 S. 3 LVVO
§ 45 Abs. 2 S. 1 HHG
§ 52 Abs. 1 und Abs. 2 HHG
§ 84 Abs. 3 Nr. 1 HHG
§ 5 Abs. 1 S. 1 LVVO
§ 5 Abs. 2 und Abs. 3 KapVO
§ 3 Abs. 1 Nr. 8 2. Alt. LVVO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 KapVO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 KapVO
§ 2 Abs. 2 S. 5 ÄAppO
§ 8 Abs. 1 S. 1 KapVO
§ 11 Abs.1 KapVO
§ 11 Abs. 1 KapVO
§ 11 Abs.2 KapVO
§ 11 Abs. 2 KapVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 45 Abs.1 S.2 GKG
§ 2 der Approbationsordnung
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1994, 334
NVwZ 1987,682
BVerfGE 66, 155
DVBl 1990,531
DVBl 1983, 842
2 N 10/93
2 NB 74/18
10 B 1390/17
3 Nc 30/14
10 B 2484/17
7 CE 17.10
10 B 1032/16
10 B 347/16
10 B 1972/17
10 B 2758/18
3 L 2314/08
3 M 273/20
10 B 174/17
10 B 2741/18
10 B 2748/18
10 B 103/20
10 B 195/15
5 NC 120.13
5 NC 171/20
2 B 59/16
10 B 201/15
3 L 2347/08
10 B 2514/17
VI TG 360/81
3 FM 2887/05
10 B 893/10
10 B 192/15
3 Nc 158/12
12 G 4041/91
10 B 776/13
10 B 756/13
2 B 285/13
2 NB 8/13
3 L 436/10
7 C 99/81
3 M 250/11
3 L 2346/20
10 B 988/11
10 B 781/12
7 CE 10.10
3 B 87.87
8 MM 4492/04
1 BvR 1633/13
10 B 744/13
2 NB 249/05
10 B 187/17
VI TG 246/82
10 B 735/11
7 C 17/89
11 G 117/91
3 L 3439/18
10 B 520/12
10 B 623/12
3 L 2223/11