Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2006-01-25, Aktenzeichen 7 U 48/05

Tenor:
I. Die Berufung der Streithelferin der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mosbach vom 23.02.2005 - 1 O 207/04 - wird zurückgewiesen.
II. Die Streithelferin der Beklagten trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Klägerin, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beklagten, die diese selbst trägt.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Zwangsvollstreckung kann gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, sofern nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Beklagte verurteilt, die von ihr für die Klägerin errichtete Bodenplatte in einer Industriehalle so nachzubessern, dass diese für eine Belastung durch Gabelstapler mit einem Gesamtgewicht von 10t geeignet ist, hat darüber hinaus festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Mängelbeseitigung im Verzug befinde, und die Klage im übrigen abgewiesen. Die als Subunternehmerin für die Beklagte bei der Errichtung der Bodenplatte tätige Streithelferin der Beklagten wendet sich gegen die Verurteilung, während die Klägerin das Urteil verteidigt. II.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Beklagte verurteilt, die von ihr für die Klägerin errichtete Bodenplatte in einer Industriehalle so nachzubessern, dass diese für eine Belastung durch Gabelstapler mit einem Gesamtgewicht von 10t geeignet ist, hat darüber hinaus festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Mängelbeseitigung im Verzug befinde, und die Klage im übrigen abgewiesen. Die als Subunternehmerin für die Beklagte bei der Errichtung der Bodenplatte tätige Streithelferin der Beklagten wendet sich gegen die Verurteilung, während die Klägerin das Urteil verteidigt.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung der Streithelferin der Beklagten, die als Berufung für die Hauptpartei anzusehen ist (vgl. BGH NJW 1990, 190 m. w. N.), ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
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Das Urteil weist weder Rechtsfehler auf (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die gem. § 529 ZPO zugrunde zu legenden Feststellungen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.
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Zu Recht hat das Landgericht, auf dessen Entscheidungsgründe der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zustimmend Bezug nimmt, einen Anspruch der Klägerin auf Nachbesserung der Bodenplatte gem. § 633 Abs. 1 BGB a. F., der auf den zu beurteilenden Werkvertrag vom 09.10./14.11.1996 und die Nachtragsvereinbarung vom 27.11./29.11.1996 gem. Art. 229 § 5 S. 1 BGB Anwendung findet, angenommen.
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1. Eine Überraschungsentscheidung des Landgerichts liegt entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten nicht vor.
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Das Landgericht hat, wie im Tatbestand seines Urteils dokumentiert, in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass es eine weitere Beweiserhebung zur Frage der Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten unter Berücksichtigung des Sachverständigengutachtens, das im selbstständigen Beweisverfahren eingeholt worden war (vgl. die Akten des Landgerichts Mosbach 1 OH 3/00), und des vorgelegten Privatgutachtens nicht für erforderlich hält.
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a) Dieser Hinweis war ausreichend, um den Parteien zu verdeutlichen, das Gericht werde auf der Grundlage des bisherigen Sachstands in dem anberaumten Verkündungstermin nicht zu einem Beweisbeschluss zur Frage der Mangelhaftigkeit des Bodens kommen, sondern zu einer Endentscheidung in der Sache. Die Beklagte hätte daher diesen Hinweis zum Anlass nehmen können und müssen, ihrerseits bestehende Einwendungen gegen das gerichtliche Sachverständigengutachten oder das zu Recht vom Landgericht als Parteivortrag gewertete Privatsachverständigengutachten zu erheben und etwaige Widersprüche aufzuzeigen, die eine Überzeugungsbildung des Gerichts gem. § 286 ZPO hätten hindern können. Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte auch mit Schriftsatz vom 22.02.2005, eingegangen am selben Tag, Gebrauch gemacht. Dieser Schriftsatz hat aber zu Recht keinen Anlass gegeben, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, da die dort vorgenommene Würdigung der Gutachten keine neuen Tatsachen oder sonstige Gesichtspunkte enthielt, die weiterer Erörterung bedurften.
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b) Die Rüge der Streithelferin der Beklagten, im Hinblick auf § 139 Abs. 4 ZPO sei zwingend davon auszugehen, dass der vom Landgericht im Urteil zitierte Hinweis nicht erteilt worden sei, weil dieser nicht in der gebotenen Form dokumentiert wurde, verhilft ihrer Berufung nicht zum Erfolg.
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aa) Die Dokumentation des Hinweises im Tatbestand des Urteils reicht aus, um den Anforderungen des § 139 Abs. 4 ZPO zu genügen.
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Zwar hat der 7. Senat des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22.09.2005 - VII ZR 34/04 - NJW 2006, 60, 62 mit ablehnender Anmerkung Drossart, BGH-Report 2006, 123) entschieden, die Dokumentation eines Hinweises nach § 139 Abs. 4 ZPO habe grundsätzlich im Protokoll zu erfolgen und nur wenn dies ausnahmsweise versehentlich nicht geschehen sei, könne die Dokumentation in das Urteil aufgenommen werden, allerdings einschließlich der Feststellung, dass die Protokollierung versehentlich unterblieben sei. In dem Urteil des 7. Senats werden die von dieser Auffassung abweichenden älteren Entscheidungen anderer Senate (BGH, Urteil vom 20.06.2005 - II ZR 366/03 - NJW-RR 2005, 1518; Beschluss vom 02.12.2004 - IX ZR 56/04 - BeckRS 2005 01420; so auch OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 06.10.2004 - 9 U 81/03 - MDR 2005, 647), die lediglich die Dokumentation des Hinweises selbst verlangen, nicht erwähnt. Es ist daher weder ersichtlich, ob der 7. Senat diese Entscheidungen gekannt hat, noch dass die anderen Senate an ihrer abweichenden Rechtsprechung nicht mehr festhalten wollen. Es kann dem entsprechend nicht davon ausgegangen werden, dass der 7. Senat (bewusst) von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichen wollte, die im übrigen ganz überwiegend ungeachtet der Vorschrift des § 160 Abs. 2 ZPO auch von der Literatur geteilt wird (vgl. Baumbach/Hartmann, ZPO, 64. Aufl., § 139 Rn. 94; Musielak/Stadler, ZPO, 4. Aufl., § 139 Rn. 27; Saenger/Wöstmann, ZPO, § 139 Rn. 10; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rn. 102; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. Aufl., § 139 Rn. 30; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 139 Rn. 13; a.A. wohl Münchener Kommentar/Peters, ZPO-Reform, § 139 Rn. 5).
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Sollte der 7. Senat jedoch tatsächlich von der Rechtsprechung der anderen Senate abweichen wollen, so kann sich der Senat aus Rechtsgründen der vertretenen Auffassung nicht anschließen. Es war bisher einhellige Auffassung, dass die in § 139 Abs. 4 ZPO geforderte Dokumentation des Hinweises in den Akten in unterschiedlicher Form erfolgen kann, beispielsweise in einem Hinweisbeschluss, einem Aktenvermerk über die telefonische Erteilung eines Hinweises oder im Protokoll, wobei jeweils nicht die wörtliche Wiedergabe gefordert ist (vgl. nur Zöller/Greger, 25. Aufl., § 139 Rn. 13; ). Nach der ausführlich vom 7. Senat des Bundesgerichtshofs zitierten Gesetzesbegründung ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die Erteilung eines Hinweises in der mündlichen Verhandlung regelmäßig in das Protokoll aufzunehmen ist, allerdings eine Dokumentation im Urteil ausreiche, wenn dies versehentlich unterblieben sei. Insoweit ist die Rechtslage auch nach Einführung des § 139 Abs. 4 ZPO n.F. nicht verändert (BGH, Beschluss vom 02.12.2004 - IX ZR 56/04- BeckRS 2005 01420). Dass eine solches versehentliches Unterlassen angesichts der stetig wachsenden Arbeitsbelastung der Gerichte und andererseits der hohen Anforderungen an den konkreten Inhalt der Hinweise nicht nur in absoluten Ausnahmefällen vorkommen kann, bedarf keiner weiteren Erörterung. Die Gesetzesbegründung trägt die vom 7. Senat des Bundesgerichtshofs gezogene Schlussfolgerung nach Auffassung des Senats aber auch nicht. Es wird dort ausdrücklich nicht die Forderung aufgestellt, der Grund für die Dokumentation im Urteil statt im Protokoll sei darzulegen. Diese Forderung findet auch im Gesetzestext keine Stütze.
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Schließlich erfordert auch der Zweck der Vorschrift, Streit darüber, ob und mit welchem Inhalt ein Hinweis erteilt wurde, zu vermeiden, nicht die vom 7. Senat des Bundesgerichtshofs für notwendig gehaltene erweiterte Dokumentation. Zwar kann bei Aufnahme des Hinweises in das Protokoll die Partei - angesichts der nicht geforderten wörtlichen Protokollierung schon eingeschränkt - insistieren und gegebenenfalls nachfragen, falls Unklarheiten bestehen. Dieser Vorteil der sofortigen Dokumentation würde jedoch bereits durch die - hier einmal als richtig unterstellte - Auslegung des § 139 Abs. 4 ZPO in dem Sinne erreicht, dass ein Hinweis in der Regel in das Protokoll aufzunehmen ist und nur ausnahmsweise in das Urteil. Darüber hinaus kann den Gerichten wohl kaum unterstellt werden, sie würden die Aufnahme des Hinweises im Urteil dazu nutzen, nicht oder nicht in diesem Umfang erteilte Hinweise aktenkundig zu machen. Dass dies nicht der Fall ist, wird bereits daraus deutlich, dass die Mehrzahl der diesbezüglichen Entscheidungen zu dem Ergebnis kommt, die dokumentierten Hinweise seien nicht ausreichend konkret. Im übrigen würde im Falle einer bewusst unzutreffenden Angabe zu einem erteilten Hinweis keine Schwierigkeit bestehen, auch die fehlende Protokollierung als Versehen zu dokumentieren. Eine weitergehender Schutz zu Gunsten der Parteien wird dadurch nicht gewährleistet.
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bb) Darüber hinaus bestimmt § 139 Abs. 4 S. 2 ZPO, dass die Erteilung des Hinweises nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden kann. Hier ist aber zwischen den Parteien und der bereits im ersten Rechtszug beigetretenen Streithelferin der Klägerin vollkommen unstreitig, dass der Hinweis, wie er im Urteil dokumentiert wurde, tatsächlich erteilt worden ist. Ist zwischen den Parteien eines Prozesses jedoch unstreitig, dass der nicht zureichend dokumentierte Hinweis erteilt wurde, so muss die Erteilung des Hinweises nicht bewiesen werden. Dementsprechend beschränkt sich die Argumentation der erst mit der Berufung beigetretenen Streithelferin der Beklagten auf einen rein formalen Einwand ohne jeden materiellen Gerechtigkeitsgehalt.
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cc) Selbst wenn jedoch eine unzureichende Dokumentation des Hinweises und ein Verfahrensfehler angenommen würde, hätte die Berufung keinen Erfolg. Denn das Urteil beruht nicht auf diesem - unterstellten - Verfahrensfehler.
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Entgegen dem Vortrag der Streithelferin der Beklagten hätte diese nämlich nicht die angeblichen Widersprüche zwischen dem Gerichts- und dem Privatgutachten dargelegt. Die Beklagte hat nämlich - wie bereits dargelegt (s. o. 1. a)) - aufgrund der mündlichen Erörterungen nochmals eine Würdigung der Gutachten vorgenommen, der sich das Gericht allerdings zu Recht nicht angeschlossen hat ( s. u. 2.). Auf irgendwelche angebliche Widersprüche zwischen den Gutachten wird dabei aber nicht eingegangen. Darüber hinaus hat die Beklagte auch im Berufungsrechtszug Vortrag in dieser Richtung nicht gehalten, obwohl sie sich dem Berufungsantrag ihrer Streithelferin angeschlossen hat. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass die Beklagte den oder ähnlichen Vortrag gehalten hätte, wie ihn ihre Streithelferin nunmehr im Berufungsrechtszug erstmals vorbringt. Das geht mit ihr und der erst mit Einlegung der Berufung dem Rechtsstreit beigetretenen Streithelferin heim. Letztere muss den Rechtsstreit in dem Stadium annehmen, den sie bei Beitritt vorfindet.
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2. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten auch nicht zu beanstanden. Aus dem gerichtlichen Sachverständigengutachten, das im selbständigen Beweisverfahren erhoben wurde, ergibt sich mit ausreichender Sicherheit, dass die Bodenplatte in der Halle der Klägerin nicht für eine Belastung durch Gabelstapler mit einem Gesamtgewicht von 10t geeignet ist. Auch insoweit wird auf die Begründung des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
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a) Der Sachverständige hat bereits in seinem Gutachten vom 05.11.2001 ausgeführt, neben der Güte der Tragschicht sei die Betonqualität und die Plattendicke für die Belastbarkeit von entscheidender Bedeutung. Bei Einzellasten über 2t sei ein Beton der Qualitätsklasse B35 angemessen. Bei Beanspruchung der Betondecke mit Einzellasten von mehr als 3t sei eine Plattendicke von mind. 20 cm vorzusehen (Gutachten S. 7 f.). Die Bewegungen und Verformungen der Platte stünden im Zusammenhang mit der Größe der Belastung. Die Platten und der Unterbau seien für die tatsächlich ausgeübten Belastungen zu gering bemessen. In seinem Ergänzungsgutachten vom 24.09.2002 hat er dies konkretisiert und erklärt, beim Fahren mit dem Hubstapler an den Fugen seien Verformungen von 1 - 2 mm festgestellt worden, die durch eine entsprechend steife Unterkonstruktion oder durch eine entsprechend dicke Betonplatte als lastverteilende Schicht verhindert werden könnten. Nach den verschiedenen Bemessungsverfahren für Betonböden erfordere eine Belastung von 10t Gabelstaplergewicht eine Betonplattendicke von mind. 20 cm, wobei bereits eine entsprechende Tragschicht der Unterkonstruktion und eine Betonfestigkeit von mehr als B25 vorausgesetzt werden (Ergänzungsgutachten S. 4). In seiner Anhörung hat er dies im Hinblick auf die tatsächlich genutzten Gabelstapler mit einem Gesamtgewicht von 16,5t lediglich ergänzt. Auch bei einer Belastung mit nur 10t käme es zur Bewegung der Bodenplatte, wenn auch in geringerem Umfang (Protokoll vom 02.04.2003, 1 OH 3/00, 451). Dementsprechend ergibt sich bereits aus dem gerichtlichen Sachverständigengutachten, dass die Bodenplatte nicht die vereinbarte Tragfähigkeit aufweist und daher mangelhaft ist. Die Ausführungen des Sachverständigen werden dadurch gestützt, dass nicht nur in dem Bereich der Halle, in dem die Gabelstapler mit einem Gesamtgewicht von 16,5t fahren, sondern unstreitig auch in dem Bereich der Halle (Papierlager), in dem Staplerfahrzeuge lediglich mit einem Gesamtgewicht von 4 - 7,5t benutzt werden, das gleiche Schadensbild aufgetreten ist wie im stärker belasteten Bereich (Klagschrift S. 4, I 7).
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b) Wie das Landgericht zu Recht ausführt, bestehen im wesentlichen keine Widersprüche zwischen dem gerichtlichen Gutachten und dem Privatgutachten des Dr. L. . Auch dieser fand bei seiner Ortsbegehung eine Relativverschiebung der belasteten Plattenränder vor. Er stellt die Ursache dieser Bewegungen aufgrund des "Schüsselns" der einzelnen Platten lediglich detaillierter dar. Dies widerspricht nicht den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, der ebenso das Verhindern der Relativbewegungen an den Plattenrändern durch eine ausreichende Dicke und Festigkeit des Betons gefordert hat.
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c) Soweit die Streithelferin der Beklagten nunmehr in der Berufungsbegründung Einwendungen gegen das Privatgutachten erhebt, insbesondere die Anzahl der Kernbohrungen für unzureichend hält, ist dies neuer Tatsachenvortrag, der nicht zu berücksichtigen ist, § 531 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. Das Privatgutachten wurde sowohl im selbstständigen Beweisverfahren als auch im Hauptsacheverfahren vorgelegt. Die Beklagte und ihre Streithelferin bei früherem Beitritt hätten ausreichend Gelegenheit gehabt, Einwendungen gegen die Sachverständigengutachten vorzubringen (s. 1.). Dass sie dies nicht getan haben, beruht auf Nachlässigkeit. Der Ausschluss neuen Vorbringens kann nicht dadurch umgangen werden, dass die Streithelferin sich erst nach ihrem Beitritt im Berufungsrechtszug auf neuen Vortrag beruft. Diese hat den Rechtsstreit in der Lage anzunehmen, wie sie ihn bei ihrem Beitritt vorfindet. Dies gilt auch für ihre weiteren Einwendungen.
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Darüber hinaus sind der neue Vortrag und die Einwendungen der Streithelferin der Beklagten nicht geeignet, die Voraussetzungen für die Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens darzulegen, § 412 Abs. 1 ZPO. Die selbstständige Beweiserhebung steht einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich, § 493 Abs. 1 ZPO. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass das gerichtliche Sachverständigengutachten weder mangelhaft ist noch von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht. Es ist auch weder dargelegt noch erkennbar, dass der Sachverständige nicht über die notwendige Sachkunde verfügt.
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3. Der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Antrag auf Verurteilung zur Nachbesserung nur Zug-um-Zug gegen Zahlung von 25.000,00 Euro ist zulässig. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Klägerin schuldet keine Vergütung für die Mehrkosten der Fugenprofile, die die Beklagte (oder die Streithelferin als deren Subunternehmerin) evtl. bei der Nachbesserung einbringen muss.
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Unstreitig war ursprünglich die schlüsselfertige Erstellung des zweiten Bauabschnitts der Halle zum Preis von 1.305.440,00 DM netto Vertragsinhalt, und die Parteien haben sodann in der Nachtragsvereinbarung vom 27./29.11.1996 vereinbart, die Beklagte bekomme für das "Auslegen der Bodenplatte für Staplerverkehr mit 10t zulässigem Gesamtgewicht anstelle der vorgesehenen 4t" einen Mehrpreis von pauschal 13.305,00 DM netto. Damit lag in dieser Nachtragsvereinbarung eine Pauschalpreisvereinbarung. D. h. geschuldet war nach dem Werkvertrag von der Beklagten die Erstellung einer Bodenplatte mit einer Tragfähigkeit von 10t anstelle der ursprünglich vorgesehenen 4t. Wenn dazu nach den Ausführungen des Sachverständigen wegen der höheren Punktbelastungen an den Kanten das Einbringen von Fugenprofilen notwendig war, so handelt es sich nicht um Mehr- oder Minderleistungen, die nach dem Ursprungswerkvertrag zusätzlich zu vergüten sind. Vielmehr waren diese Profile Teil der geschuldeten Leistung, die die Beklagte von vornherein erbringen musste, um ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Erstellung einer geeigneten Bodenplatte nachzukommen. Wenn sie dies in ihrer Kalkulation nicht berücksichtigt hat, geht dies zu ihren Lasten. III.
Unstreitig war ursprünglich die schlüsselfertige Erstellung des zweiten Bauabschnitts der Halle zum Preis von 1.305.440,00 DM netto Vertragsinhalt, und die Parteien haben sodann in der Nachtragsvereinbarung vom 27./29.11.1996 vereinbart, die Beklagte bekomme für das "Auslegen der Bodenplatte für Staplerverkehr mit 10t zulässigem Gesamtgewicht anstelle der vorgesehenen 4t" einen Mehrpreis von pauschal 13.305,00 DM netto. Damit lag in dieser Nachtragsvereinbarung eine Pauschalpreisvereinbarung. D. h. geschuldet war nach dem Werkvertrag von der Beklagten die Erstellung einer Bodenplatte mit einer Tragfähigkeit von 10t anstelle der ursprünglich vorgesehenen 4t. Wenn dazu nach den Ausführungen des Sachverständigen wegen der höheren Punktbelastungen an den Kanten das Einbringen von Fugenprofilen notwendig war, so handelt es sich nicht um Mehr- oder Minderleistungen, die nach dem Ursprungswerkvertrag zusätzlich zu vergüten sind. Vielmehr waren diese Profile Teil der geschuldeten Leistung, die die Beklagte von vornherein erbringen musste, um ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Erstellung einer geeigneten Bodenplatte nachzukommen. Wenn sie dies in ihrer Kalkulation nicht berücksichtigt hat, geht dies zu ihren Lasten.
III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Zwar weicht der Senat von der Rechtsprechung des 7. Senats des Bundesgerichtshofs ab. Da jedoch die Berufung auch auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zurückzuweisen ist (s. o. 1. b) cc)), die abweichend beantwortete Rechtsfrage daher nicht entscheidungserheblich ist, ist die Revision nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zuzulassen (BGH, Beschluß vom 07.01.2003 - X ZR 82/02 - NJW 2003, 1125, 1126).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 101 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 286 ZPO
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 5 S. 1 BGB
§ 139 Abs. 4 ZPO
§ 160 Abs. 2 ZPO
§ 139 Abs. 4 S. 2 ZPO
§ 531 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 493 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 190
NJW 2006, 60, 62
NJW-RR 2005, 1518
MDR 2005, 647
NJW 2003, 1125, 1126
1 O 207/04
1 OH 3/00
VII ZR 34/04
II ZR 366/03
IX ZR 56/04
9 U 81/03
X ZR 82/02