Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-08-25, Aktenzeichen 13 B 762/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0825.13B762.17.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 30. Juni 2017 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 250.000 Euro festgesetzt.
Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
Die von der Antragstellerin mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach Maßgabe von § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern.
1. Das Verwaltungsgericht hat den von der Antragstellerin begehrten Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, mit der diese in der Folge des Beschlusses des Senats vom 22. Juni 2017 zur Unionsrechtswidrigkeit der in § 113a Abs. 1 i.V.m. § 113b TKG in der Fassung von Art. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten vom 10. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2218 ff.) geregelten Vorratsspeicherung von Telekommunikationsverkehrsdaten,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2017 – 13 B 238/17 – Juris,
und unter Änderung ihres ursprünglichen Antrags nunmehr die vorläufige Feststellung begehrt, nicht verpflichtet zu sein, die in § 113b Abs. 2 Sätze 1 und 2 TKG und § 113b Abs. 3 Nr. 1 bis 3 TKG genannten Telekommunikationsverkehrsdaten ihrer Kunden, denen sie Zugang zu öffentlichen Telefondiensten bzw. den Internetzugang vermittelt, zu speichern, und auch die in § 113b Abs. 4 und 7 TKG sowie die in §§ 113c bis 113g TKG aufgeführten Pflichten nicht erfüllen zu müssen, zu Recht abgelehnt. Der Antrag ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil der Antragstellerin nach der öffentlichen Erklärung der für die Kontrolle und Durchsetzung dieser Pflichten nach Maßgabe von § 115 TKG zuständigen Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) vom 28. Juni 2017, aufgrund des genannten Beschlusses des Senats und dessen über den Einzelfall hinausgehender Begründung bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens von Anordnungen und sonstigen Maßnahmen zur Durchsetzung der in § 113b TKG geregelten Speicherpflichten gegenüber allen verpflichteten Unternehmen abzusehen und bis dahin auch keine Bußgeldverfahren wegen einer nicht erfolgten Umsetzung gegen die verpflichteten Unternehmen einzuleiten, gegenwärtig das für die Inanspruchnahme vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes erforderliche qualifizierte Rechtsschutzinteresse fehlt.
a) In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz grundsätzlich auch in Form eines auf eine vorläufige Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichteten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegenüber der mit der Überwachung der Einhaltung eines Gesetzes betrauten Vollzugsbehörde bzw. deren Rechtsträger erstrebt werden kann, wenn – wie hier – mittelbar Fragen der Gültigkeit bzw. Anwendbarkeit dieses Gesetzes zwischen dem Antragsteller und der Vollzugsbehörde im Streit stehen.
Der Statthaftigkeit des Antrags steht zunächst nicht entgegen, dass er in der Sache auf eine vorläufige Feststellung des Gerichts zum Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist. Es entspricht der überwiegenden Rechtsauffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, dass mit einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich auch die vorläufige Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO begehrt werden kann. Insbesondere kann die durch § 123 Abs. 1 VwGO gebotene Vorläufigkeit der vom Gericht angeordneten Maßnahme auch bei einem Feststellungsbegehren gewahrt werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2005 – 13 B 1959/04 – Juris Rn. 17 ff.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. Oktober 2005 – 4 S 1830/05 – Juris Rn. 2; BayVGH, Beschluss vom 12. März 2010 – 11 CE 09.2712 – Juris Rn. 28; Nds. OVG, Beschluss vom 4. April 2012 – 8 ME 49/12 – Juris Rn. 21; Thür. OVG, Beschluss vom 5. Juni 2014 – 1 EO 106/14 – Juris Rn. 39; OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2016 – 4 B 504/16 – NVwZ-RR 2016, 868 <868> = Juris Rn. 13; OVG Saarland, Beschluss vom 23. November 2016 – 1 D 308/16 – Juris Rn. 13; Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 123 Rn. 40, 64a; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsammlung, Stand: 26. Ergänzungslieferung März 2014, § 123 Rn. 35, 139; Wollenschläger, in: Gärditz, Verwaltungsgerichtsordnung, 2013, § 123 Rn. 78; a.A. etwa noch OVG NRW, Beschluss vom 25. April 1996 – 15 B 2786/95 – NVwZ-RR 1997, 310 <311> = Juris Rn. 13 f.
Erforderlich ist allerdings, dass ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO im Streit steht. Als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Zwischen den Beteiligten des Rechtsverhältnisses muss zudem ein Meinungsstreit bestehen, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Januar 1969 – 1 C 86. 64 –, Buchholz 310 § 43 Nr. 31 = Juris Rn. 18; vom 23. Januar 1992 – 3 C 50.89 –, BVerwGE 89, 327 <329>; vom 23. August 2007 – 7 C 2.07 – BVerwGE 129, 199 Rn. 21, und – 7 C 13.06 – NVwZ 2007, 1311 <1313> = Juris Rn. 21, und Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 – BVerwGE 136, 54 Rn. 28 f.; Glaser, in: Gärditz, Verwaltungsgerichtsordnung, 2013, § 43 Rn. 35; Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 43 Rn. 12; Pietzcker, in: Schoch/ Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsammlung, Stand: 17. Ergänzungslieferung Oktober 2008, § 43 Rn. 5.
Es müssen sich also aus dieser Rechtsbeziehung heraus bestimmte Rechtsfolgen ergeben können, was wiederum die Anwendung von bestimmten Normen auf den konkreten Sachverhalt voraussetzt. Daran fehlt es, wenn nur abstrakte Rechtsfragen wie die Gültigkeit einer Norm zur Entscheidung gestellt werden. Auch bloße Vorfragen oder unselbständige Elemente eines Rechtsverhältnisses können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Anders liegt es dagegen, wenn die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten, in der Wirklichkeit gegebenen Sachverhalt streitig ist, so dass die Rechtmäßigkeit der Norm als – wenn auch streitentscheidende – Vorfrage aufgeworfen wird.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Juni 2000 – BVerwG 11 C 13.99 – BVerwGE 111, 276 <278>; vom 23. August 2007 – 7 C 2.07 – BVerwGE 129, 199 Rn. 20 und – 7 C 13.06 – NVwZ 2007, 1311 <1313> = Juris Rn. 20, und Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 – BVerwGE 136, 54 Rn. 25; Nds. OVG, Be-schluss vom 26. Mai 2008 – 13 ME 77/08 – Juris Rn. 3; OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2016 – 4 B 504/16 – NVwZ-RR 2016, 868 <868> = Juris Rn. 11; Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 43 Rn. 9, 9a; Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichts-ordnung, Loseblattsammlung, Stand: 17. Ergän-zungslieferung Oktober 2008, § 43 Rn. 25.
Steht mit der Frage nach dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in diesem Sinne auch die Frage nach der Gültigkeit einer Rechtsnorm im Raum, aus der die streitigen Rechte oder Pflichten unmittelbar folgen, eröffnet sich ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dabei grundsätzlich nicht zwischen dem Normgeber und dem Normadressaten, sondern zwischen dem Normadressaten und dem Rechtsträger der Vollzugsbehörde, die als Normanwender die im Streit stehende Rechtsnorm durchzusetzen oder ihre Befolgung zu überwachen hat. Hierfür ist ungeachtet des Umstandes, dass eine Norm „self-executing“ ist, d.h. dass sich aus ihr unmittelbar Rechte und Pflichten ergeben, hinreichend, dass für eine Vollzugsbehörde die Möglichkeit besteht, die Rechtsnorm gegenüber dem Normadressaten zu konkretisieren oder zu individualisieren und Anordnungen für den Einzelfall aufgrund gesetzlicher Befugnisse zu treffen. Ein auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichteter Rechtsbehelf des Normadressaten unmittelbar gegenüber dem Normgeber kommt hingegen allenfalls dann in Betracht, wenn die Rechtsnorm unmittelbar Rechte und Pflichten des Normadressaten begründet, ohne dass eine Konkretisierung oder Individualisierung durch Verwaltungsvollzug vorgesehen oder möglich ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. August 2007 – 7 C 2.07 – BVerwGE 129, 199 Rn. 21 ff. und – 7 C 13.06 – NVwZ 2007, 1311 <1313> = Juris Rn. 21 ff., und Urteil vom 28. Januar 2010 – 8 C 19.09 – BVerwGE 136, 54 Rn. 28 f.; Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 43 Rn. 44; Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsammlung, Stand: 17. Ergänzungslieferung Oktober 2008, § 43 Rn. 25 ff.
Erforderlich ist schließlich auch, dass ein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse für die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes besteht. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz ist vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung und des im Ausgangspunkt reaktiv konzipierten Gebots eines effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich nicht vorbeugend ausgestaltet. Ein Abweichen von dieser Grundentscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der nachträgliche Rechtsschutz mit unzumutbaren Nachteilen für den Betroffenen verbunden wäre. Danach ist für einen vorbeugenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO – ebenso wie für eine in der Hauptsache erhobene vorbeugende Feststellungsklage – ein qualifiziertes, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse notwendig. Dieses ist grundsätzlich zu verneinen, solange der Antragsteller in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung im Regelfall als angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann. Es ist in der Regel zumutbar, die Verwaltungsmaßnahme abzuwarten und anschließend Rechtsmittel gegen die Verwaltungsmaßnahme einzulegen sowie – falls erforderlich – um vorläufigen Rechtsschutz nach §§ 80, 80a VwGO nachzusuchen. Ein qualifiziertes Rechtschutzbedürfnis ist hingegen zu bejahen, wenn ohne die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes die Gefahr bestünde, dass vollendete, nicht mehr rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen würden oder wenn ein nicht mehr wiedergutzumachender Schaden entstünde.
Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Dezember 2009 – 11 S 81.08 – Juris Rn. 42; OVG NRW, Beschluss vom 1. August 2013 – 4 B 608/13 – NVwZ 2014, 92 <92> = Juris Rn. 2 ff.; Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 123 Rn. 37; Schoch, in: Schoch/Schneider/ Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblattsamm-lung, Stand: 26. Ergänzungslieferung März 2014, § 123 Rn. 45; Wollenschläger, in: Gärditz, Verwal-tungsgerichtsordnung, 2013, § 123 Rn. 98.
Letzteres kann insbesondere dann der Fall sein, wenn dem Betroffenen bußgeldrechtliche oder strafrechtliche Sanktionen drohen, die an die streitigen verwaltungsrechtlichen Zweifelsfragen anknüpfen. Dem Betroffenen ist es nämlich auch unter Berücksichtigung der Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich nicht zumutbar, das Risiko eines derart sanktionsbewehrten Pflichtenverstoßes einzugehen und den Rechtsstreit über dessen Vorliegen erst im Nachhinein „von der Anklagebank herab“ führen zu müssen. Dabei spielt es im Ausgangspunkt auch keine Rolle, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu Bestand, Inhalt und Umfang der streitigen verwaltungsrechtlichen Pflichten für das Strafgericht nicht bindend ist. Schon der Einfluss, den eine für den Betroffenen günstige Entscheidung auf die Beurteilung der strafrechtlichen Schuldfrage oder ordnungswidrig begangenen Handlung ausüben kann, kann das Feststellungsbegehren des Betroffenen rechtfertigen.
Vgl. zu dieser sog. „Damokles-Rechtsprechung“ etwa BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. April 2003 – 1 BvR 2129/02 – NVwZ 2003, 856 <857> = Juris Rn. 14; BVerwG, Urteile vom 13. Januar 1969 – 1 C 86.64 – Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 31 S. 2 f. = Juris Rn. 19; vom 17. Januar 1972 – 1 C 33.68 – BVerwGE 39, 247 <248 f.>; und vom 23. Juni 2016 – 2 C 18.15 – NVwZ-RR 2016, 907 <908> = Juris Rn. 20; OVG NRW, Urteil vom 31. Januar 1996 – 13 A 6644/95 – NVwZ-RR 1997, 264 <264> = Juris Rn. 4 und Beschluss vom 26. Oktober 2010 – 13 A 929/10 – Juris Rn. 13 f.; Glaser, in: Gärditz, Verwaltungsgerichtsordnung, 2013, § 43 Rn. 80; Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 14. Auflage 2014, § 43 Rn. 33; Sodan, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Auflage 2014, § 43 Rn. 86; ausführlich Schenke/Roth, Die verwaltungsgerichtliche Feststellung strafbewehrter verwaltungsrechtlicher Pflichten, Wirtschaft und Verwaltung 1997, 81 <137 ff.>.
b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze besteht jedenfalls gegenwärtig für den von der Antragstellerin begehrten vorbeugenden Rechtsschutz kein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse. Ihr ist vielmehr die Inanspruchnahme nachträglichen Rechtsschutzes gegen etwaige Vollzugsmaßnahmen der Antragsgegnerin zumutbar. Die unter dem Gesichtspunkt eines qualifizierten Rechtsschutzinteresses unter den vorliegenden Umständen allein hinreichende Sanktionsgefahr aufgrund der Bußgeldbewehrung jedenfalls einzelner der hier streitgegenständlichen Pflichten nach § 149 Abs. 1 Nr. 36 bis 44 TKG ist mit der Erklärung der Bundesnetzagentur vom 28. Juni 2017 jedenfalls aktuell gebannt. In dieser hat die Bundesnetzagentur mitgeteilt, in Reaktion auf den Beschluss des Senats vom 22. Juni 2017 und dessen über den Einzelfall hinausgehender Begründung, bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens von Anordnungen und sonstigen Maßnahmen zur Durchsetzung der in § 113b TKG geregelten Speicherpflichten gegenüber allen verpflichteten Unternehmen abzusehen und bis dahin auch keine Bußgeldverfahren wegen einer nicht erfolgten Umsetzung gegen die verpflichteten Unternehmen einzuleiten, wobei die Antragsgegnerin noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren klargestellt hat, dass mit dieser Erklärung auch nachträgliche Bußgeldverfahren für den Fall eines Obsiegens in einem Hauptsacheverfahren ausgeschlossen sind. Aufgrund dieser Erklärung steht für die Antragstellerin nicht nur fest, dass sie im Falle der Nichterfüllung der streitgegenständlichen Pflichten jedenfalls bis auf weiteres nicht mit Anordnungen und anderen aufsichtsrechtlichen Maßnahmen der Bundesnetzagentur nach § 115 TKG rechnen muss. Vielmehr kann sich die Antragstellerin bis auf weiteres auch darauf verlassen, nicht wegen Nichterfüllung der streitgegenständlichen Pflichten mit einem Bußgeldverfahren überzogen zu werden. Denn der Bundesnetzagentur ist nicht nur die Funktion der Aufsichtsbehörde zur Kontrolle und Durchsetzung der Verpflichtungen des Teils 7 des Telekommunikationsgesetzes übertragen. Sie ist zugleich gemäß § 149 Abs. 3 TKG Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG und damit nach § 35 Abs. 1 OWiG zur Einleitung von Bußgeldverfahren zuständig. Die hiergegen mit dem Beschwerdevorbringen unter näherer Darlegung im Einzelnen geltend gemachten Einwände der Antragstellerin greifen nicht durch.
aa) Soweit die Antragstellerin anführt, dass sich die Erklärung der Bundesnetzagentur vom 28. Juni 2017 schon ihrem Gegenstand nach lediglich auf die in § 113b TKG geregelte Speicherpflicht von Telekommunikationsverkehrsdaten selbst beschränke und daher jedenfalls hinsichtlich der an diese Speicherpflicht anknüpfenden Folgepflichten für die Erbringer öffentlicher Telekommunikationsdienste für Endnutzer insbesondere zur Verwendung der Daten und zur Datensicherheit nach näherer Maßgabe von § 113b Abs. 4 und 7 TKG sowie §§ 113c bis 113g TKG der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach wie vor geboten sei, ist dieser Annahme jedenfalls mit den Darlegungen der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren die tatsächliche Grundlage entzogen. Schon das Verwaltungsgericht hat der Erklärung der Bundesnetzagentur in eigener Auslegung die Bedeutung beigemessen, dass sich der Verzicht auf Anordnungen und sonstige aufsichtsrechtliche Maßnahmen sowie auf die Einleitung von Bußgeldverfahren bei verständiger Würdigung auch auf die Nichterfüllung der von der Antragstellerin angeführten und an die Speicherpflicht aus § 113b TKG anknüpfenden Folgepflichten erstrecke. Im Beschwerdeverfahren hat die Antragsgegnerin diese Auslegung ausdrücklich bestätigt. Für etwaige Verpflichtungen aus § 113b Abs. 4 und 7 TKG folge dies schon aus dem Wortlaut der Mitteilung selbst. Dies gelte aber sinngemäß auch für die Folgepflichten zur Verwendung der Daten und zur Datensicherheit aus §§ 113c bis 113g TKG, die im Fall der Nichterfüllung der Speicherpflicht aus § 113b TKG in Ermangelung gespeicherter Daten ins Leere liefen und von der Antragsgegnerin daher auch nicht durchgesetzt würden. Die Antragstellerin ist mithin auch insoweit vor bußgeldrechtlichen Sanktionen geschützt, wenn sie ausgehend von ihrem Rechtsstandpunkt die in § 113b TKG im Einzelnen genannten Telekommunikationsverkehrsdaten ihrer Kunden nicht speichert.
bb) Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin zudem darauf, dass die Erklärung der Bundesnetzagentur vom 28. Juni 2017 in zeitlicher Hinsicht nicht ausreichend sei, weil sie in Folge ihrer – zudem unbestimmten – Beschränkung auf die Zeit „bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens“ nicht sicherstelle, dass die Antragstellerin bei Nichterfüllung der streitgegenständlichen Pflichten auch tatsächlich bis zum Abschluss des von ihr selbst betriebenen Hauptsacheverfahrens von der Einleitung eines Bußgeldverfahrens verschont bleibe. Anders als die Antragstellerin meint, ist es für den Verweis auf die Inanspruchnahme nachträglichen Rechtsschutzes ausreichend, dass jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mit der Einleitung eines Bußgeldverfahrens gerechnet werden muss. Soweit aufgrund der ausdrücklich hervorgehobenen Vorläufigkeit der Erklärung der Bundesnetzagentur die Möglichkeit im Raum steht, dass diese ihre Einstellung in der Zukunft ändert, ist es der Antragstellerin auch unter Berücksichtigung des sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Gebots effektiven Rechtsschutzes zumutbar, eine solche Entwicklung abzuwarten, allzumal sich die Frage nach der Möglichkeit vorbeugenden Rechtsschutzes – ggf. auch im Wege eines erneuten Eilverfahrens – in einem solchen Fall grundsätzlich neu stellen würde;
vgl. zu einem Hauptsacheverfahren BVerwG, Urteil vom 30. Mai 1985 – 3 C 28.84 – NVwZ 1986, 35 <35> = Juris Rn. 15 und Urteil vom 30. September 1999 – 3 C 39.98 – DVBl. 2000, 636 <637> = Juris Rn. 26.
Anderes folgt entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin auch nicht aus dem Zweck der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Rechte eines Antragstellers bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu sichern. Denn der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt stets die gegenwärtige Sicherungsbedürftigkeit dieser Rechte voraus.
cc) Ein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse für die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes jenseits der Problematik der Bußgeldbewehrung der streitbefangenen Rechtspflichten vermag die Antragstellerin auch nicht aus dem Umstand abzuleiten, dass sie sich – bzw. richtigerweise wohl ihre Mitarbeiter – im Falle der Nichtbefolgung dieser Pflichten potentiell dem Vorwurf der Strafvereitelung durch Unterlassen nach §§ 258, 13 StGB ausgesetzt sieht und mit der begehrten einstweiligen Anordnung der Einleitung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens und ggf. auch einer strafrechtlichen Verurteilung vorbeugen will.
Dabei kann unter den vorliegenden Umständen dahin stehen, ob für die Annahme eines qualifizierten Rechtsschutzinteresses mit der älteren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu fordern ist, dass die Behörde gegenüber dem Betroffenen etwa durch die Drohung mit einer Strafanzeige oder der Einleitung eines Bußgeldverfahrens oder jedenfalls durch den konkreten Vorwurf eines strafbaren bzw. ordnungswidrigen Verhaltens Druck ausübt, um ein bestimmtes verwaltungsrechtlich relevantes Verhalten des Betroffenen zu erzielen, so dass dessen Rechtsstellung bereits konkret gefährdet ist,
vgl. in diesem Sinne etwa BVerwG, Urteile vom 30. Mai 1985 – 3 C 28.84 – NVwZ 1986, 35 <35> = Juris Rn. 15 und vom 7. Mai 1987 – 3 C 53.85 – BVerwGE 77, 207 <213 f.>; kritisch hierzu jedenfalls bei unmittelbar verwaltungsrechtsakzessorischen Straftatbeständen Sodan, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Auflage 2014, § 43 Rn. 89 und Schenke/Roth, Die verwaltungsgerichtliche Feststellung strafbewehrter verwaltungsrechtlicher Pflichten, Wirtschaft und Verwaltung 1997, 81 <144 ff., 177 f.>,
soweit nicht in Ermangelung einer solchen Drohung oder eines solchen Vorwurfs bereits das Bestehen eines hinreichend konkreten Rechtsverhältnisses in Zweifel zu ziehen ist,
vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 23. Januar 1992 – 3 C 50.89 – BVerwGE 89, 327 <331 f.>; vom 9. Dezember 1999 – 6 B 35.99 – Juris Rn. 8 und vom 25. März 2009 – 8 C 1.09 – NVwZ 2009, 1170 <1171> = Juris Rn. 21; Sodan, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Auflage 2014, § 43 Rn. 89.
Hiernach würde es jedenfalls an einem qualifizierten Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin fehlen, weil die Antragsgegnerin im Nachgang zu ihrer Erklärung vom 28. Juni 2017 zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Antragstellerin angedroht hat, die Einhaltung der streitbefangenen Rechtspflichten mittels einer Strafanzeige erzwingen zu wollen. Vielmehr vertritt die Antragsgegnerin ausweislich ihres Vorbringens im Beschwerdeverfahren die Rechtsauffassung, dass eine Nichtbefolgung der streitbefangenen Pflichten in Ermangelung einer hinreichenden Garantenpflicht der Telekommunikationsunternehmen, jedenfalls aber wegen eines fehlenden Vorsatzes gar nicht als Strafvereitelung nach §§ 258, 13 StGB strafbar sei. Auch die Antragstellerin hat mit ihrem Beschwerdevorbringen nicht dargelegt, dass ihr tatsächlich die konkrete Einleitung eines entsprechenden Ermittlungsverfahrens droht.
Selbst wenn ohne eine konkrete Androhung eines straf- oder bußgeldrechtlichen Verfahrens bzw. ohne einen konkreten Vorwurf eines strafbaren oder ordnungswidrigen Verhaltens bereits aufgrund der der Bundesnetzagentur hier als Vollzugsbehörde zur Verfügung stehenden aufsichtsrechtlichen Befugnisse von einem hinreichend konkreten Rechtsverhältnis auszugehen ist und darüber hinaus auch allein das allgemeine materielle Sanktionsvermeidungsinteresse der Antragstellerin für die Annahme eines qualifizierten Rechtsschutzinteresses für eine vorbeugende Feststellung gerade gegenüber der Antragsgegnerin als Rechtsträgerin der Bundesnetzagentur hinreichend wäre,
vgl. in diese Richtung wohl BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2016 – 2 C 18.15 – NVwZ-RR 2016, 907 <908> = Juris Rn. 20; Schenke/Roth, Die verwaltungsgerichtliche Feststellung strafbewehrter verwaltungsrechtlicher Pflichten, Wirtschaft und Verwaltung 1997, 81 <148>,
ergäbe sich jedenfalls unter den vorliegenden Umständen aus der durch die Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung im Hinblick auf eine etwaige drohende Strafbarkeit nach §§ 258, 13 StGB für sie kein Mehrwert gegenüber der gegenwärtigen Rechtslage. Da weder die Staatsanwaltschaft, noch das Strafgericht bei der Beurteilung einer etwaigen Strafbarkeit nach §§ 258, 13 StGB formell oder materiell an die verwaltungsgerichtliche Entscheidung zum Nichtbestehen der streitbefangenen Pflichten gebunden wären und sich das qualifizierte Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin insoweit allein aus dem Einfluss ergäbe, den die verwaltungsgerichtliche Entscheidung auf die strafrechtliche Beurteilung und insbesondere die Beurteilung der Schuldfrage durch die Staatsanwaltschaft bzw. das Strafgericht haben kann,
vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Januar 1969 – 1 C 86.64 – Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 31 S. 2 f. = Juris Rn. 19 und vom 30. September 1999 – 3 C 39.98 – DVBl. 2000, 636 <637> = Juris Rn. 26; OVG NRW, Urteil vom 31. Januar 1996 – 13 A 6644/95 – NVwZ-RR 1997, 264 <264> = Juris Rn. 4 und Beschluss vom 26. Oktober 2010 – 13 A 929/10 – Juris Rn. 13 f.; Schenke/Roth, Die verwaltungsgerichtliche Feststellung strafbewehrter verwaltungsrechtlicher Pflichten, Wirtschaft und Verwaltung 1997, 81 <110 ff.> m.w.N.; anderes folgt entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin auch nicht aus VerfGH Berlin, Beschluss vom 31. Januar 2003 – 34/00 – Juris,
ginge eine unmittelbar zugunsten der Antragstellerin ergehende (erneute) verwaltungsgerichtliche Entscheidung nicht über die Schutzwirkung hinaus, die für die Antragstellerin bereits aus der Entscheidung des Senats vom 22. Juni 2017 und der ausdrücklich in Reaktion auf deren über den Einzelfall hinausgehender Begründung ergangenen Erklärung der Bundesnetzagentur vom 28. Juni 2017, vorläufig bis zu einer Klärung der streitigen Rechtsfragen in einem Hauptsacheverfahren gegenüber allen verpflichteten Unternehmen von einer Durchsetzung der streitbefangenen Rechtspflichten abzusehen, folgt.
Im Einzelnen hat der Senat in seiner Entscheidung in verallgemeinerungsfähiger und damit auch auf die Antragstellerin ohne weiteres übertragbarer Weise ausgeführt, dass die durch § 113a Abs. 1 TKG i.V.m. § 113b TKG für die Erbringer öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste für Endnutzer geregelte Pflicht zur Vorratsspeicherung von Telekommunikationsverkehrsdaten insgesamt mit Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation – Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation – (ABl. L 201, S. 37), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 (ABl. L 337, S. 11), im Lichte der Grundrechte der Nutzer aus Art. 7, 8 und 11 sowie Artikel 52 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union unvereinbar ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2017 – 13 B 238/17 – Juris Rn. 33.
Rechtsfolge dieser durch den Senat festgestellten Unvereinbarkeit ist zwar nicht die Ungültigkeit von § 113a Abs. 1 TKG i.V.m. § 113b TKG im Rechtssinne, wohl aber deren Unanwendbarkeit, weshalb der Senat in der genannten Entscheidung das Nichtbestehen der dort streitigen Speicherpflicht festgestellt hat. Nach der im Kern übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Gerichtshofs der Europäischen Union führt der sog. Anwendungsvorrang des Unionsrechts zwar nicht dazu, dass entgegenstehendes nationales Recht nichtig wäre. Mitgliedstaatliches Recht kann vielmehr weiter seine Geltung entfalten, wenn und soweit es jenseits des Anwendungsbereichs des Unionsrechts einen sachlichen Anwendungsbereich behält. Im Anwendungsbereich des Unionsrechts dagegen ist entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht grundsätzlich unanwendbar. Der Anwendungsvorrang folgt aus dem Unionsrecht, weil die Europäische Union als Rechtsgemeinschaft nicht bestehen könnte, wenn die einheitliche Wirksamkeit des Unionsrechts in den Mitgliedstaaten nicht gewährleistet wäre. Er entspricht im Übrigen auch der verfassungsrechtlichen Ermächtigung des Art. 23 Abs. 1 GG, wonach Hoheitsrechte auf die Europäische Union übertragen werden können. Art. 23 Abs. 1 GG erlaubt mit der Übertragung von Hoheitsrechten – soweit vertraglich vorgesehen und gefordert – zugleich deren unmittelbare Ausübung innerhalb der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen. Er enthält somit ein Wirksamkeits- und Durchsetzungsversprechen, dem der Anwendungsvorrang des Unionsrechts entspricht.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juni 2009 – 2 BvE 2/08 u.a. – BVerfGE 123, 267 <396 ff.>; Beschluss vom 6. Juli 2010 – 2 BvR 2661/06 – BVerfGE 126, 286 <301 f.> unter Bezugnahme auf bereits EuGH, Urteil vom 15. Juli 1964 – Rs. 6/64 – Costa/ENEL, Slg. 1964, S. 1251 Rn 12; Beschluss vom 15. Dezember 2015 – 2 BvR 2735/14 – BVerfGE 140, 317 Rn. 36 ff.
Die durch Art. 20 Abs. 3 GG angeordnete Bindung von Verwaltungsbehörden und Gerichten an Recht und Gesetz schließt mithin die vorrangige Anwendung des Unionsrechts gegenüber entgegenstehenden mitgliedstaatlichen Regelungen ein, ebenso wie sich der Bürger trotz entgegenstehender mitgliedstaatlicher Regelungen auf vorrangig anwendbares Unionsrecht berufen kann, soweit sich für ihn hieraus unmittelbar Rechte ergeben.
Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 17. Januar 2012 – 8 B 47.12 – NVwZ-RR 2013, 97 <99> = Juris Rn. 13; OVG Saarland, Beschluss vom 22. Januar 2007 – 3 W 15/06 – Juris Rn. 135 m.w.N.
Eine Staatsanwaltschaft oder ein Strafgericht werden im Rahmen ihrer eigenen Zuständigkeiten bei der Prüfung eines etwaigen Rechtsverstoßes der Antragstellerin selbst dann, wenn sie der Rechtsauffassung des Senats zur Unionsrechtsrechtswidrigkeit der Vorratsspeicherung von Telekommunikationsverkehrsdaten und zur Unanwendbarkeit von § 113a Abs. 1 TKG i.V.m. § 113b TKG in der Sache nicht folgen sollten, bereits angesichts dieser Entscheidung des Senats und der in Reaktion hierauf ergangenen Erklärung der Bundesnetzagentur jedenfalls ein schuldhaftes Verhalten der Antragstellerin verneinen müssen. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall maßgeblich von denjenigen Konstellationen, in denen noch keine verwaltungsgerichtliche Klärung einer im Streit stehenden verwaltungsrechtlichen Zweifelsfrage erfolgt ist und der Betroffene auf eine erstmalige Klärung dieser Frage in einem straf- oder bußgeldrechtlichen Verfahren verwiesen würde.
dd) Ein nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze qualifiziertes Rechtsschutzinteresse für die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes vermag die Antragstellerin schließlich auch nicht mit ihrem weiteren Beschwerdevorbringen zu begründen. Dies gilt insbesondere für ihre Ausführungen zur Reichweite der Rechtskraft einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung gegenüber der Antragsgegnerin mit Blick auf andere Bundesbehörden, zu dem von ihr geltend gemachten Feststellungsinteresse mit Blick auf Drittrechtsverhältnisse gegenüber Landespolizeibehörden, zu einer eidesstattlichen Versicherung über die Äußerung eines Mitarbeiters des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg zu der aus seiner Sicht weiterhin gültigen Speicherpflicht aus § 113b TKG und zu einem zuletzt zu den Akten gereichten Schreiben des Bundesministers des Innern vom 1. August 2017 an den Branchenverband C. e.V., in der dieser dem Verband gegenüber u.a. hervorhebt, dass weder die Entscheidung des Senats, noch die hierzu ergangene Erklärung der Bundesnetzagentur die Speicherverpflichtung aus § 113b TKG als solche berühre und daher in einer Speicherung der Daten auch kein unbefugter Eingriff in das Fernmeldegeheimnis und auch kein Verstoß gegen sonstige Datenschutzbestimmungen liege. Eigenständige Straf- und Bußgeldvorschriften für den Fall der Nichtbefolgung der streitbefangenen Pflichten stehen hier ebenso wenig in Rede, wie die Gefahr besteht, dass ohne die Inanspruchnahme vorbeugenden verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes auf sonstige Weise vollendete, nicht mehr rückgängig zu machende Tatsachen geschaffen würden oder ein nicht mehr wiedergutzumachender Schaden entstünde. Im Übrigen ist der Umstand, dass nicht jede Verwaltungsbehörde – ebenso wie nicht jedes Fachgericht – die durch den Senat in seinem Beschluss vom 22. Juni 2017 dargelegte Rechtsauffassung in der Sache teilen mag, von der Antragstellerin als Folge der gesetzlichen Ausgestaltung eines Rechtsschutzsystems hinzunehmen, das kein dem zentralen Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts für verfassungswidriges Gesetzesrecht vergleichbares Instrument für die Feststellung eines Verstoßes nationaler Rechtsvorschriften gegen vorrangiges Unionsrecht kennt, sondern diese Prüfung im Kern den jeweils zuständigen Fachgerichten – ergänzt um die Möglichkeit eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Maßgabe von Art. 267 AEUV zur Klärung etwaiger Zweifelsfragen bei der Auslegung des Unionsrechts – als inzidente Fragestellung im Rahmen eines konkreten Rechtsstreits überantwortet;
vgl. zu letzterem bereits BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 1990 – 2 BvL 12/88 u.a. – BVerfGE 82, 159 <192>.
2. Soweit die Antragstellerin ursprünglich vorläufigen Rechtsschutz gegen etwaige Aufsichtsmaßnahmen der Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit der Umsetzung der Speicherpflicht aus § 113b Abs. 3 Nr. 1 TKG für öffentliche Internetprotokolladressen bei Einsatz des sog. Network Address and Port Translation-Verfahrens begehrt und das Verwaltungsgericht insoweit mit dem angefochtenen Beschluss die zuletzt beantragte Feststellung, dass dieser Antrag zulässig und begründet war und durch die Erklärung der Bundesnetzagentur vom 28. Juni 2017 erledigt ist, in Ermangelung eines erforderlichen Rechtsschutzinteresses abgelehnt hat, ist hiergegen mit der Beschwerde nichts erinnert worden.
3. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Sie folgt in Ermangelung weiterer Anhaltspunkte im Betrag der Festsetzung des Streitwertes durch das Verwaltungsgericht, gegen den Einwände seitens der Beteiligten nicht erhoben worden sind.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 113c bis 113g TKG
§§ 80, 80a VwGO
§§ 113c bis 113g TKG, die im Fall der Nichterfüllung der Speicherpflicht aus § 113b TKG
§§ 258, 13 StGB
§§ 258, 13 StGB
§ 113b TKG
§ 115 TKG
§ 113b TKG
§ 43 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113b Abs. 3 Nr. 1 bis 3 TKG
§ 113b Abs. 4 und 7 TKG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 149 Abs. 1 Nr. 36 bis 44 TKG
§ 149 Abs. 3 TKG
§ 36 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 35 Abs. 1 OWiG
§ 113b Abs. 4 und 7 TKG
§ 113a Abs. 1 TKG
§ 113a Abs. 1 TKG
§ 113b Abs. 3 Nr. 1 TKG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 23 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2016, 868
NVwZ-RR 1997, 310
BVerwGE 89, 327
BVerwGE 129, 199
NVwZ 2007, 1311
BVerwGE 136, 54
BVerwGE 111, 276
NVwZ 2014, 92
NVwZ 2003, 856
BVerwGE 39, 247
NVwZ-RR 2016, 907
NVwZ-RR 1997, 264
NVwZ 1986, 35
BVerwGE 77, 207
NVwZ 2009, 1170
BVerfGE 123, 267
BVerfGE 126, 286
BVerfGE 140, 317
NVwZ-RR 2013, 97
BVerfGE 82, 159
13 B 238/17
13 B 1959/04
4 S 1830/05
11 CE 09.27
8 ME 49/12
1 EO 106/14
4 B 504/16
1 D 308/16
15 B 2786/95
3 C 50.89
7 C 2.07
7 C 13.06
8 C 19.09
11 C 13.99
13 ME 77/08
11 S 81.08
4 B 608/13
1 BvR 2129/02
1 C 86.64
1 C 33.68
2 C 18.15
13 A 6644/95
13 A 929/10
3 C 28.84
3 C 39.98
3 C 53.85
6 B 35.99
8 C 1.09
2 BvE 2/08
2 BvR 2661/06
2 BvR 2735/14
8 B 47.12
3 W 15/06
2 BvL 12/88