Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2002-11-07, Aktenzeichen 6 U 12/02

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 29. November 2001 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
1. Den Klägern steht kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Mängelbeseitigung – hier in Form eines Vorschussanspruchs (vgl. Palandt, BGB, 61. Aufl., § 633 Rdnr. 9) – gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu.
a) Nach den Feststellungen des Sachverständigen ... in seinem Gutachten vom 18. September 2001, dem Ergänzungsgutachten vom 29. Oktober 2001 sowie seiner Anhörung im Termin vor dem Landgericht am 8. November 2001 (Bl. 112 - 114 d. A.), denen der Senat sich nach eigener Würdigung anschließt, hat der Beklagte seine Arbeiten ganz überwiegend mängelfrei ausgeführt. Im Einzelnen:
aa) In den Fugen selbst sind keine Störungen vorhanden. Rissige Fugen oder Fugen mit mangelnder Flankenhaftung konnten nicht festgestellt werden (S. 20, 44 Gutachten vom 18. September 2001).
bb) Die ursprünglich festzustellenden Ausblühungen (vgl. Lichtbilder Bl. 40 – 43 d. A.) waren im Zeitpunkt der beiden Ortstermine des Gutachters am 14. Februar 2001 und 30. Mai 2001 bereits stark zurückgegangen (S. 3, 9, 47 des Gutachtens vom 18. September 2001 und Lichtbilder S. 5 – 38 des Gutachtens). Nach den Feststellungen des Gutachters ist davon auszugehen, dass der Ausblühvorgang ursprünglich vernässter Teilflächen im Bereich des Fugennetzwerkes wegen der Austrocknung des Mauerwerks abgeschlossen ist (S. 41f., 50, 51 des Gutachtens vom 18. September 2001).
Soweit die Kläger in der Berufungsbegründung demgegenüber behaupten, die Ausblühungen hätten jedenfalls an dem Südwestgiebel des Hauses wieder zugenommen (Bl. 207 d. A.), fehlt diesem Vortrag die hinreichende Substanz. Die Kläger haben nicht dargelegt, an welchen Stellen und in welchem Umfang es hier im einzelnen zu zusätzlichen Ausblühungen gekommen sein soll, die über den Umfang der bereits vom Sachverständigen festgestellten Ausblühungen hinaus gehen. Hieran vermögen auch die vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 15. Oktober 2002 vorgelegten Lichtbilder nichts zu ändern, bei denen es sich nicht um Originale, sondern lediglich um Schwarz-Weiß-Fotokopien von Lichtbildern handelt. Hinzu kommt, dass diese Lichtbilder nach der Behauptung der Kläger bereits im April 2002 aufgenommen wurden. Es ist nicht ersichtlich, dass sie auch den Zustand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung wiedergeben, zumal es hier durch witterungsbedingte Einflüsse zu Veränderungen im äußeren Erscheinungsbild kommen kann. Der Sachverständige ... hatte hierzu festgestellt, die in den Fugen vorhandenen leicht löslichen Sulfate verschwänden nach relativ kurzer Zeit unter Witterungseinwirkung wegen des Selbstreinigungseffekts von selbst wieder (S. 41 des Gutachtens vom 18. September 2001).
cc) Hinsichtlich der Farbunterschiede in den Fugen (vgl. Lichtbilder 2, 37 – 44) hat der Gutachter festgestellt, dass hier entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien anthrazitfarbenes Zementmehl zur Ausfüllung der Fugen verwendet wurde. Bei derartig dunkel gefärbten Fugen lasse sich ein einheitlicher Fugenfarbton nie gänzlich erreichen (S. 44 f. des Gutachtens vom 18. September 2001; S. 9 des Ergänzungsgutachtens vom 29. Oktober 2001). Die abweichenden Helligkeitswerte seien auf das natürliche Feuchtigkeitsverhalten der unterschiedlich durch Niederschläge belasteten Wandflächenzonen zurückzuführen. Aus weiterer Entfernung seien diese unterschiedlichen Helligkeitsgrade auch kaum oder gar nicht erkennbar (S. 10 des Ergänzungsgutachtens vom 29. Oktober 2001).
dd) Soweit der Gutachter zum Teil dunklere Flecken in den Fugen festgestellt hat, ist dies darauf zurückzuführen, dass sich das anthrazitfarbene Zementmehl beim Mischen nicht gänzlich entklumpt habe (S. 44 des Gutachtens vom 18. September 2001). Nachteile für die Fugen ergäben sich hieraus erfahrungsgemäß nicht.
ee) Der Sachverständige hat ferner das Wassereindringvermögen der Fugen anhand eines Messverfahrens geprüft. Hierbei ist er zu dem Ergebnis gekommen, dass die Wasseraufnahme, die ursprünglich zu den Ausblühungen führte, über die Fugen, nicht dagegen über die von den Klägern selbst zum Einbau zur Verfügung gestellten Klinker erfolgte (S. 41, 23 – 27 des Gutachtens vom 18. September 2001). Bei den Fugen selbst hat der Gutachter festgestellt, dass lediglich bei drei von neun Einzelwerten der Grenzwert des Wassereindringvermögens von 4 cbm/min. überschritten ist (S. 47, 28 des Gutachtens vom 18. September 2001; S. 7 – 9 des Ergänzungsgutachtens vom 29. Oktober 2001; Bl. 113 f. d. A.). Hierbei handelt es sich um einen Wert beim Garagengiebel Südwest sowie um zwei Werte beim Wohnhausgiebel Südwest. Gleichwohl hat der Gutachter an diesen Stellen keine Ausblüherscheinungen mehr feststellen können. Da es sich hier zudem um ein zweischaliges Mauerwerk handelt, konnte der Gutachter auch am Hintermauerwerk keine Feuchteerscheinungen feststellen (S. 7 des Ergänzungsgutachtens vom 29. Oktober 2001).
ff) Hinsichtlich der ebenfalls geprüften Festigkeit der Fugen hat der Sachverständige ausgeführt, dass diese grundsätzlich mit "durchschnittlich" bis "gut" zu beurteilen sei. Lediglich in Teilbereichen der südwestlichen Garagenwand ergäben sich Messwerte, die als "schlecht" einzustufen seien (S. 39, 41, 47 f. des Gutachtens vom 18. September 2001). Überwiegend wurden indessen auch in diesem Bereich Messwerte von "durchschnittlich" oder "zufriedenstellend" ermittelt (S. 39 des Gutachtens vom 18. September 2001). Auch hier konnte der Gutachter indessen keine Rissigkeit oder ein Absandungsbestreben erkennen (S. 47 des Gutachtens vom 18. September 2001). Feuchtigkeitserscheinungen im Innenbereich der Garage waren nicht festzustellen (S. 7 des Ergänzungsgutachtens vom 29. Oktober 2001).
gg) Auch bezüglich der Tiefe der Fugen lässt sich ein Mangel der Werkleistung des Beklagten nicht feststellen.
Aus Pos. 11 der Leistungsbeschreibung ergibt sich, dass die Fugen 1,5 cm tief auszukratzen sind (Bl. 16 d. A.). Der Sachverständige hat an drei Stellen die Fugentiefe gemessen und Werte zwischen 13 und 15 mm ermittelt (S. 47 des Gutachtens vom 18. September 2001). Hierin liegt gleichwohl kein Fehler gem. § 13 Nr. 1 VOB/B, der den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder mindert. Die Regelung in der Leistungsbeschreibung ist nicht als eine Sollbeschaffenheit anzusehen, die in jedem Fall einzuhalten ist. Dies ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen, wonach auch Fugen unterhalb von 15 mm gebrauchstauglich sind und eine ebenso lange Lebensdauer haben können wie Fugen ab einer Tiefe von 15 mm oder mehr (S. 47 des Gutachtens vom 18. September 2001; S. 6 des Ergänzungsgutachtens vom 29. Oktober 2001). Zu berücksichtigen ist hier, welcher Zweck durch die Fugentiefe am konkreten Bauwerk erreicht werden soll. Gewährleistet werden soll eine hinreichende Verbindung der Mauersteine sowie ein ausreichender Schutz gegen eindringende Feuchtigkeit. Der Sachverständige hat indessen weder eindringende Feuchtigkeit noch Abrisse an den Fugen feststellen können. Er hat in seiner Anhörung ferner ausgeführt, ihm sei nicht bekannt, dass eine Verfugung unter 15 mm keine Schlagregendichtigkeit gewährleisten könne (Bl. 113 d.A.). Ein Verblendmauerwerk müsse nicht schlagregensicher sein, soweit es sich um ein zweischaliges handelt. Hier befinde sich zwischen der Verschalung und dem Mauerwerk eine Luftschicht und Dämmung, die nach unten hin durch Öffnungen entwässert werde.
Soweit mit der Berufung demgegenüber gerügt wird, es handele sich vorliegend gar nicht um ein zweischaliges Mauerwerk, weil die in der DIN 1053 vorgeschriebene Luftschicht von 60 mm nicht eingehalten sei (Bl. 207 f. d. A.), trifft es zwar zu, dass der Gutachter dies nicht überprüft hat (Bl. 113 d. A.). Das ändert indessen nichts daran, dass es seit Bezug des Hauses im November 1998 (S. 3 des Gutachtens vom 18. September 2001) nirgendwo im Haus zu Feuchtigkeitserscheinungen im Hintermauerwerk gekommen ist, was der Kläger ausdrücklich bestätigt hat (S. 7 des Ergänzungsgutachtens vom 29. Oktober 2001). Tatsächlich ist die Schlagregensicherheit also trotz zum Teil geringfügiger Unterschreitung der Fugentiefe von 15 mm eingehalten.
Das Werk des Beklagten entspricht ferner auch den anerkannten Regeln der Technik gem. § 13 Nr. 1 VOB/B. Soweit in DIN 18330 VOB Teil C vorgesehen ist, dass der Mauermörtel 15 mm tief auszukratzen ist, kommt es auf die Frage, ob es sich hier um eine zwingend einzuhaltende Norm oder um eine Sollvorschrift handelt, schon deshalb nicht an, weil die Parteien in Nr. 2 a) des Bauvertrages nur die Geltung von Teil B der VOB vereinbart haben.
Im Übrigen stellen die DIN-Normen keine Rechtsnormen dar. Es handelt sich vielmehr um private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter (BGH NJW 1998, 2614; Werner/Pastor, Der Bauvertrag, 10. Aufl., Rdnr. 1461). Sie geben deshalb nicht aus sich selbst heraus die allgemein als gültig anerkannten Regeln der Technik wieder. In DIN 1053 ist auch lediglich vorgesehen, dass die Fugen mindestens 15 mm tief ausgekratzt werden sollen. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, es sei in Handwerker und Sachverständigenkreisen bekannt und werde auch nicht bezweifelt, dass Verfugungen auch mit deutlich dünneren Fugendicken als 15 mm durchaus gebrauchstauglich sind und eine ebenso lange Lebensdauer haben können wie Fugen ab einer Tiefe von 15 mm oder mehr (S. 5 f. des Ergänzungsgutachtens vom 29. Oktober 2001; Bl. 112 a f. d. A.). Hinzu kommt, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen im Fugennetz weder Schwindrisse noch Flankenabrisse festzustellen sind, ferner bei handwerklicher Ausführung niemals genaue Maße, sondern nur Maße innerhalb von Toleranzbereichen zu erzielen sind. Die Tiefe der Verfugung ist deshalb noch als ausreichend anzusehen.
Unerheblich ist es ferner, dass der Gutachter nur drei Stichproben genommen hat. Anhaltspunkte dafür, dass generell die Verfugungstiefe von 15 mm nicht eingehalten ist, bestehen nicht. Die Klägerin hat nicht mit Substanz dargelegt, an welchen anderen Stellen der Klinkerfassade die Fugentiefe nicht eingehalten sein soll.
hh) Festgestellt hat der Gutachter indessen einen Mangel am südwestlichen Wohnhausgiebel. Auf den Lichtbildern Nr. 10 – 20 sind auch weiterhin sichtbare Ausblühungen zu erkennen. Zu diesen Ausblühungen ist es indessen nicht aus Gründen mangelhafter Verfugungsarbeiten, sondern deshalb gekommen, weil während der Rohbauphase die Verblendschale nach einem zunächst misslungenen Versuch eines Fenstereinbaus über einen längeren Zeitraum nicht vor dem Eindringen von Schlagregen geschützt wurde (S. 48 f. des Gutachtens vom 18. September 2001). Für diesen Mangel ist der Beklagte auch zumindest mitverantwortlich. Er schuldete zwar nicht den Fenstereinbau. Doch war er – worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat (LGU 5) – bis zur Abnahme für seine Werkleistung verantwortlich. Entsprechend bestimmt auch § 4 Nr. 5 S. 1 VOB/B, dass der Auftragnehmer die von ihm ausgeführten Leistungen bis zur Abnahme vor Beschädigung zu schützen hat.
b) Als Mängel verbleiben mithin lediglich der zum Teil mangelhafte Feuchtigkeitsschutz der Fugen am Südwestgiebel der Garage und am Südwestgiebel des Wohnhauses (oben zu 1 a) ee), die zum Teil mangelhafte Fugenfestigkeit am Südwestgiebel der Garage (oben zu 1 a) ff) sowie die Ausblühungen am Südwestgiebel des Wohnhauses (oben 1 a) hh).
2. Die Kläger können gleichwohl keinen Vorschuss für die Beseitigung dieser Mängel verlangen, weil die Mängelbeseitigung einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und sie deshalb auch zu Recht vom Beklagten verweigert wurde (Bl. 99 f., 220 d. A.).
a) Unverhältnismäßigkeit liegt vor, wenn mit der Nachbesserung der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht (BGH BauR 1997, 638, 639; 1996, 858 f.; 1995, 540, 541; OLG Düsseldorf, BauR 1998, 126, 127; OLG Celle, BauR 1998, 401). Maßgebend ist, ob einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, was vor allem bei einer spürbaren Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Werkes anzunehmen ist, so kann ihm die Nachbesserung in der Regel nicht wegen hoher Kosten verweigert werden (BGH, a. a. O.).
Unerheblich für die hiernach vorzunehmende Abwägung sind dagegen das Preis/ Leistungsverhältnis des Vertrages, das Verhältnis des Nachbesserungsaufwandes zu den zugehörigen Vertragspreisen oder das Verhältnis des Nachbesserungsaufwandes zu der hierdurch zu erreichenden Wertsteigerung (BGH, a. a. O.; OLG Düsseldorf, BauR 1993, 82, 84).
Hier ist zunächst zu berücksichtigen, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen eine Fugenerneuerung eher problematisch als dem Sachverhalt angemessen ist. Beim Ausstemmen der Fugen werden die Steine nämlich aller Voraussicht nach in ihren Kanten teilweise beschädigt und verletzt, so dass das Fugenbild nicht besser, sondern eher schlechter wird (S. 52 des Gutachtens vom
18. September 2001). Ferner hat der Sachverständige ausgeführt, dass der südwestliche Garagengiebel zwar Teilbereiche aufweist, die einerseits an der unteren Grenze der Festigkeit des Fugenmörtels liegen und die andererseits ein hohes Wasseraufnahmevermögen aufweisen (S. 50 des Gutachtens vom 18. September 2001). Andererseits ist der Gutachter mit einer ausführlichen und nachvollziehbaren Begründung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Fugenqualität dennoch ausreichen wird, um auch dauerhaft das Auftreten von Ausblühungen zu vermeiden (S. 50 f. des Gutachtens vom 18. September 2001). Tatsächlich sind hier keine Ausblühungen mehr sichtbar. Ferner ist an den Wandinnenseiten keine Feuchtigkeit aufgetreten. Schließlich haben die durchgeführten Proben ergeben, dass infolge Verdunstung die Feuchtigkeit sehr schnell wieder ausgeglichen wurde. Eine Erneuerung der Fugen am Garagengiebel wäre deshalb unverhältnismäßig.
Dasselbe gilt für den südwestlichen Wohnhausgiebel. Hier geht es in erster Linie um optische Beeinträchtigungen wegen der zum Teil noch vorhandenen Ausblühungen. Irgendwelche Funktionsbeeinträchtigungen sind nicht ersichtlich. Zwar muss der Besteller auch einen Schönheitsfehler nicht hinnehmen, wenn dadurch etwa die Wertschätzung des gesamten Hauses berührt ist (OLG Celle BauR 1998, 402, 403; 1996, 259, 260; OLG Düsseldorf, BauR 1998, 126, 127; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 1715). Davon kann hier bei den sich nur auf einen Giebel des Hauses und auch dort nicht durchgängig vorhandenen Ausblühungen indessen nicht die Rede sein. Immerhin handelt es sich um eine Fläche, die ohnehin einer ständigen Beanspruchung durch witterungsbedingte Einflüsse ausgesetzt ist. In einem solchen Fall verstößt das Verlangen nach einer vollständigen Neuverfugung des Giebels gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wie er in § 13 Nr. 6 S. 1 VOB/B seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. hierzu auch OLG Celle, BauR 1998, 401, 402, wonach selbst optische Beeinträchtigungen durch unterschiedliche Farbe und Maserung einer Treppe aus Carrara-Marmor keinen Mängelbeseitigungsanspruch wegen Unverhältnismäßigkeit, sondern nur einen Minderungsanspruch begründen; OLG Celle, BauR 1996, 259, 260, wonach Farbabweichungen eines Industriefußbodens weder einen Nachbesserungs- noch einen Minderungsanspruch begründen; OLG Düsseldorf, BauR 1993, 82, 85, wonach Mängelbeseitigung wegen Unverhältnismäßigkeit bei der bloß optischen Beeinträchtigung eines Hallenfußbodens eines Betriebes, die wegen Verschmutzung kaum auffällt, nicht verlangt werden kann).
b) Die hiernach allein verbleibende und vom Sachverständigen ermittelte Minderung für den südwestlichen Garagengiebel und den südwestlichen Wohnhausgiebel mit 4.750 DM ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Der Gutachter hat den Minderwert im einzelnen nach den zu berücksichtigenden Eigenschaften der Wertminderung (Feuchte, Wärme und Schallschutz, optische Eigenschaften Ziegel und Fugen sowie Prestige und Repräsentation) berechnet und ist hier bei Herstellungskosten für die beiden Giebel von 14.850 DM zu einer Wertminderung von 32 % gekommen, was einen Betrag von 4.750 DM ausmacht (S. 53 – 55 des Gutachtens vom 18. September 2001). Gegen diese im einzelnen und nachvollziehbar ermittelte Wertminderung haben die Kläger keine Einwendungen mit Substanz erhoben, sondern nur pauschal behauptet, der Minderwert sei mit mindestens 10.000 DM anzusetzen (Bl. 208 d. A.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Zurücknahme der Klage im Feststellungsantrag hat wegen dessen geringen Wertes zu keiner Verschiebung der Kostenquote in erster Instanz geführt. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 713 ZPO
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 1 VOB/B
§ 4 Nr. 5 S. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 6 S. 1 VOB/B
§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 2614