Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-03-05, Aktenzeichen 12 A 122/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0305.12A122.09.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.
Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es vermag die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, die Zustimmung zur Kündigung sei ermessensfehlerfrei erteilt worden, nicht in Frage zu stellen.
Das Zulassungsvorbringen ist nicht geeignet, eine der Annahme des Widerspruchs-ausschusses entgegenstehende positive Gesundheitsprognose in Bezug auf die Tätigkeit des Klägers an dessen bisherigen Arbeitsplatz zu begründen. Soweit zusammenfassend geltend gemacht wird, dem Widerspruchsausschuss habe nicht ein einziger (ärztlicher) Bericht vorgelegen, wonach der Kläger auf Dauer die Tätigkeit an seinem Arbeitsplatz nicht mehr ausüben könne, bleibt unberücksichtigt, dass sich aus dem in Kenntnis der arbeitsplatzbedingten Belastungssituation erstellten betriebsärztlichen Bericht von Dr. X. vom 29. Januar 2007 (ergänzender Bericht zur Begutachtung am 10. Oktober 2006) für den hier maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung am 23. Februar 2007 eine eindeutig negative Gesundheitsprognose aufdrängt:
"Das degenerative Krankheitsbild von Seiten der Wirbelsäule und der Schultergelenke verspricht auf Dauer keine Verbesserung der Belastungsfähigkeit. Eine vorübergehende Verbesserung die sich auch nach Aussage der Beteiligten ergibt konnte durch die physikalischen Rehabilitationsmaßnahmen erzielt werden, verspricht jedoch keinen Dauererfolg. Bei weiterer Ausübung der bisherigen Tätigkeit muss daher kurzfristig mit erneuter Zunahme der Beschwerden und Arbeitsunfähigkeitszeiten gerechnet werden."
Hierauf hat der Widerspruchsausschuss seine Auffassung auch maßgeblich gestützt.
Soweit Dr. X. in dem o.g. Bericht ausgeführt hat,
"Die Ausübung der Tätigkeit in diesem Bereich lässt jedoch eine Aufhebung der Zwangshaltung mit
Übergang in stehende und gehende Belastung intermittierend zu",
kann aus dem dargestellten Umstand einer vorübergehend möglichen Unterbrechung der Zwangshaltung nicht entnommen werden, dass diese Zwangshaltung mit sitzender Tätigkeit im Steuerstand zukünftig vollständig vermieden werden kann und damit die "bei dem vorliegenden Krankheitsbild von Seiten der Wirbelsäule, der Schultergelenke aber auch der beginnenden rheumatischen Veränderungen im Bereich der Hände" durch die Zwangshaltung verursachte gesundheitsbeeinträchtigende "Grundbelastung" dauerhaft beseitigt wird.
Der Abschluss des betriebsärztlichen Berichts mit der Feststellung,
"Das verbliebene positive Leistungsbild hat sich gegenüber unserem Bericht vom 09.10.2006 nicht geändert",
nimmt Bezug auf die diesbezügliche Feststellung im betriebsärztlichen Bericht von Dr. X. vom 10. (nicht 9.) Oktober 2006:
"Das positive Leistungsbild ergibt sich unter Berücksichtigung der negativen Leistungsdaten für leichte körperliche Belastungen mit der Möglichkeit zu Sitz- oder Mobilitätspausen".
Dass der Kläger auf seinem bisherigen Arbeitsplatz im Sinne des vorgenannten Berichts lediglich "leichten körperlichen Belastungen" ausgesetzt ist, und darüber hinaus die selbst bei nur leichten körperlichen Belastungen erforderlichen "Sitz- oder Mobilitätspausen" ohne Störungen des gewöhnlichen Betriebsablaufs möglich sind, ist dem Zulassungsvorbringen nicht zu entnehmen. Im Gegenteil, der in der Begründung des Zulassungsantrags herangezogene betriebsärztliche Bericht vom 10. Oktober 2006 schließt aufgrund der aufgeführten Gesundheitsstörungen und des sich hieraus ergebenden negativen Leistungsbildes eindeutig u.a. Arbeiten in Zwangshaltung aus. Ausweislich des betriebsärztlichen Berichts vom 29. Januar 2007 führt aber die sitzende Tätigkeit im Steuerstand des Krans zu einer "einseitigen Zwangshaltung", die durch den Übergang in stehende und gehende Belastung lediglich intermittierend nicht aber dauerhaft vermieden werden kann.
Der Hinweis des Klägers auf die fachdienstliche Beurteilung der Beratenden Ingenieurin des Integrationsamtes, Frau C. , vom 31. Januar 2007 ist unvollständig. Während der Kläger lediglich die Aussage zitiert:
"Grundsätzlich halte ich den oben beschriebenen und zuletzt von Herrn B. bekleideten AP auch unter Berücksichtigung der anerkannten Behinderungen für geeignet",
wird die unmittelbar folgende Aussage:
"Es handelt sich um einen AP mit mittelschwerer Belastung, welcher für den sbM nach Erreichen von Beschwerdefreiheit gesundheitlich geeignet wäre",
übergangen. Damit wird zum einen nicht berücksichtigt, dass nach Auffassung der Beratenden Ingenieurin auf dem Arbeitsplatz des Klägers mittelschwere Belastungen zu tragen sind, während nach dem betriebsärztlichen Bericht von Dr. X. vom 10. Oktober 2006 sich ein positives Leistungsbild lediglich - für mit dem vorgenannten Belastungsprofil unvereinbare - leichte körperliche Belastungen (mit der Möglichkeit zu Sitz- oder Mobilitätspausen) ergibt.
Zum anderen bleibt unberücksichtigt, dass die Beratende Ingenieurin die gesundheitliche Geeignetheit des Arbeitsplatzes erst "nach Erreichen von Beschwerdefreiheit" für gegeben erachtet hat. Ob im Zeitpunkt der Kündigung am 23. Februar 2007 davon auszugehen war, dass und ggf. wann auch unter Einbeziehung der vom Kläger geltend gemachten gesundheitlichen Verbesserungen trotz der dagegen sprechenden Umstände wie
- des "degenerativen Krankheitsbildes von Wirbelsäule und Schultergelenk und den beginnenden rheumatischen Veränderungen im Bereich der Hände",
- den in der Vergangenheit aufgrund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen aufgetretenen massiven Fehlzeiten (2003: 52 Arbeitstage - überwiegend "Kreuzschmerz" -, 2004: 55 Arbeitstage - überwiegend "Kreuzschmerz" -, im Zeitraum 25. Januar bis 25. August 2005: 42 Arbeitstage - überwiegend "Kreuzschmerz" -, ab dem 5. Oktober 2005 ununterbrochen "wegen Entzündung der Schulter, Arthrose", 2006 "durchgehend mit Schultergelenksentzündung und Arthrose" bis 5. August 2007),
- der sozialmedizinischen Epikrise im Entlassungsbericht vom 2. Januar 2007,
"Aufgrund der Einschränkungen bezüglich des Rückens und der linken Schulter kann Herr B. seine letzte Tätigkeit zur Zeit nicht ausführen.",
- wobei der Entlassungsbericht nach Durchführung einer intensiven dreiwöchigen Therapie erstellt worden ist, in der es trotz guter Mitarbeit des Klägers zu "keiner wesentlichen subjektiven Schmerzlinderung oder nennenswerten objektiven Beweglichkeitsverbesserung" gekommen ist, und
- den bereits genannten betriebsärztlichen Befunden von Dr. X. vom 10. Oktober 2006 und 29. Januar 2007,
die nach Auffassung der Beratenden Ingenieurin erforderliche Beschwerdefreiheit dauerhaft erreicht werden kann, ist weder den Darlegungen im Zulassungsantrag zu entnehmen noch sonst ersichtlich.
Diese Darlegung der im Zeitpunkt der Kündigung am 23. Februar 2007 konkret absehbaren gesundheitlichen Besserung, die eine dauerhafte Arbeitsleistung des Klägers auf dem bisherigen Arbeitsplatz erwarten lässt, wird auch nicht dadurch ersetzt, dass etwa das im arbeitsgerichtlichen Verfahren vor dem LAG I. - Sa - eingeholte arbeitsmedizinische Gutachten von Dr. T. vom 15. August 2008, das mit dem Ergebnis endet, im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 23. Februar 2007 habe aus medizinischer Sicht die Prognose bestanden, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers bei weiterem Einsatz an seinem Arbeitsplatz dauerhaft verschlechtern würde, mit zahlreichen gutachtentechnischen Einwänden in Frage gestellt wird.
Der Einwand, ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX sei nicht durchgeführt worden, verkennt, dass die Durchführung eines solchen keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes nach §§ 85 ff. SGB IX ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. August 2007
- 5 B 77.07 -, NJW 2008, 166 f.
Allerdings kann das Integrationsamt, sofern bei gehöriger Durchführung des Präventionsverfahrens die Möglichkeit bestanden hätte, die Kündigung zu vermeiden, diesen Umstand im Rahmen seiner Ermessensentscheidung über die Erteilung der Zustimmung ggfs. zu Lasten des Arbeitgebers berücksichtigen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. August 2007, a.a.O. unter Bezugnahme auf BAG, Urteil vom 7. Dezember 2006 - 2 AZR 182.06 -, NJW 2007, 1995.
Danach kann das Unterlassen von Präventionsmaßnahmen nur dann das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung in Frage stellen, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass das Ergreifen von Präventionsmaßnahmen im konkreten Fall die Kündigung als "ultima ratio" hätte verhindern können. Hierzu bedarf es mit Blick auf die Darlegungsobliegenheiten nach § 124 Abs. 4 Satz 4 VwGO der substantiierten Darlegung der im konkreten Fall gebotenen und zumutbaren einzelnen Präventionsmaßnahmen und ihrer Auswirkungen auf die Aufrechterhaltung der Beschäftigung des Schwerbehinderten im jeweiligen Betrieb.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. April 2008
- 12 A 395/08 - und vom 9. Oktober 2007
- 12 A 2484/07 -.
An einer derartigen Darlegung fehlt es hier. Eine substantiierte Darlegung wäre jedoch schon deshalb erforderlich gewesen, weil die Beratende Ingenieurin des Integrationsamtes, Frau C. , in ihrer fachdienstlichen Beurteilung, vom 31. Januar 2007 die Möglichkeit einer Umsetzung des Klägers in Ermangelung der erforderlichen Qualifikation bzw. mit Blick auf die an den übrigen Arbeitsplätzen bestehenden "noch schwereren" körperlichen Belastungen verneint und im Übrigen einen neuen Arbeitsstuhl mit verstellbaren Armlehnen vorgeschlagen hat. Dass allein diese technischen Maßnahmen dazu führen werden, dass der Kläger trotz des bei ihm festgestellten "degenerativen Krankheitsbildes von Wirbelsäule und Schultergelenk und den beginnenden rheumatischen Veränderungen im Bereich der Hände" in Zukunft seine Arbeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz ohne die in der Vergangenheit aufgetretenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und den hieraus resultierenden Fehlzeiten wird erledigen können, ist nicht dargelegt. Ebenso fehlt jede Darlegung zu weiteren konkreten Maßnahmen, die zur "gehörigen Durchführung des Präventionsverfahrens" hätten ergriffen werden können und müssen, und inwieweit derartige Maßnahmen geeignet gewesen wären, zur weiteren Beschäftigung des Klägers auf seinem bisherigen Arbeitsplatz zu führen.
Dementsprechend weist die Rechtssache auch keine besonderen rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf.
Entgegen der Auffassung des Klägers kommt der Rechtssache auch eine grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht zu. Wie bereits dargelegt, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass das Integrationsamt, sofern bei "gehöriger Durchführung des Präventionsverfahrens" die Möglichkeit bestanden hätte, die Kündigung zu vermeiden, diesen Umstand im Rahmen seiner Ermessensentscheidung ggfs. zu Lasten des Arbeitgebers berücksichtigen kann. Zu der danach streitentscheidenden Frage, welche Maßnahmen im Einzelnen im Rahmen eines Präventionsverfahrens hatten durchgeführt werden können und müssen, und ob bei gehöriger Durchführung eines Präventionsverfahrens der Gesundheitszustand des Klägers soweit hätte wiederhergestellt werden können, dass der Kläger wieder seiner bisherigen Tätigkeit dauerhaft hätte nachgehen können, ist - wie oben ausgeführt - nicht einmal im Ansatz etwas dargelegt.
Schließlich liegt auch die geltend gemachte Versagung rechtlichen Gehörs als Verfahrensmangel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nicht vor. Der Kläger hatte hinreichend Gelegenheit, zu dem im arbeitsgerichtlichen Verfahren vor dem LAG I.
- Sa - eingeholten arbeitsmedizinischen Gutachten von Dr. T. vom 15. August 2008 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorzutragen und er hat diese Gelegenheit auch wahrgenommen. Bei dem Verwaltungsgericht ist das Gutachten am 15. November 2008 mit dem Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen vom 14. November 2008 eingegangen. In diesem Schriftsatz ist auf das beigefügte Gutachten hingewiesen worden. Dieser Schriftsatz ist den Prozessbevollmächtigten des Klägers ausweislich ihres Schreibens vom 21. November 2008 am 19. November 2008 zugegangen. Mit am gleichen Tag bei dem Verwaltungsgericht eingegangenen Telefax vom 21. November 2008 haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Verwertbarkeit dieses Gutachtens vorgetragen. Des weiteren bestand im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 24. November 2008 Gelegenheit, die Einwände gegen das Gutachten zu vertiefen. Dass der Kläger hieran gehindert gewesen ist, ist weder dargelegt noch ersichtlich, zumal der Kläger selbst nicht behauptet, dass ihm das Gutachten erst im November 2008 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bekannt geworden ist.
Die Einwände zielen letztlich auch auf die materiell-rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts ab. Damit wird jedoch nicht ein der Verfahrensrüge zugänglicher Verfahrensfehler gerügt, sondern ein dem sachlichen Recht zuzurechnender Einwand erhoben.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85 ff. SGB IX
§ 124 Abs. 2
Nr. 1 VwGO
§ 84 Abs. 1 SGB IX
§ 124 Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1, 162
Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 166
NJW 2007, 1995
5 B 77.07
2 AZR 182.06
12 A 395/08
12 A 2484/07