Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-05, Aktenzeichen 2 O 66/10
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2011:0505.2O66.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 6.046,00 € zzgl. Zinsen i.H.v. 4 % aus 20.200,- € für den Zeitraum vom 29.01.2007 bis 08.03.2011 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab dem 09.03.2011 zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger sind seit mehr als 30 Jahren Kunden der Beklagten, bei der sie das Wertpapierdepot Nr. xxx unterhalten. Die Beklagten erwarben nach einem Beratungsgespräch mit dem Kundenberater, dem Zeugen 1 am 24.1.2007 200 Stück A zum Preis von insgesamt 20.200,-- mit Valuta 29.01.2010. Das Wertpapier rechnete die Beklagte zwischenzeitlich zu einem Kurswert von 70,77 €/Stück ab und brachte den Klägern mit Valuta 08.03.2011 einen Betrag in Höhe von insgesamt 14.154,- € gut.
Die Kläger wollten insgesamt 100.000,- € anlegen. Im Rahmen des Beratungsgespräches schlug der Zeuge 1 dem Kläger, der allein das Beratungsgespräch wahrnahm, diesbezüglich zwei Anlagevarianten vor. Den Vorschlag 1, der eine Anlage der Beträge in unterschiedliche Anlageformen beinhaltete - insoweit wird verwiesen auf Blatt 9 d.A. -, nahm der Kläger zur Besprechung mit seiner Ehefrau, der Klägerin, mit nach Hause. Der Vorschlag sah einen Kauf des streitgegenständlichen Wertpapiers zu einem Betrag von 10.000,- € vor. Anlässlich der Beratung füllte der Zeuge 1 nach den Kundenangaben eine Dokumentation aus. Insoweit wird verwiesen auf Blatt 33 d.A.. Ausweislich dieser Dokumentation erhielt der Kläger folgendes Informationsmaterial ausgehändigt: Basisinformationen über die Vermögensanlage in Wertpapieren und die … Eröffnungsmappe. Nach den Angaben des Dokumentationspapiers waren die Kläger beim Anlageprofil inländischer Aktien und Wertpapierfonds als risikobewusst eingestuft mit jeweils mittleren Erfahrungen in diesem Bereich. Der Kläger unterschrieb diese Dokumentation.
In der Zeit vor 2007 kam es bei dem streitgegenständlichen Zertifikat stets zu einer vorzeitigen Kapitalrückzahlung zu 100 % nebst einer Verzinsung von bis zu 17 %. Über die Vertriebsprovision von rund 4 % klärte der Zeuge 1 die Kläger nicht auf.
Im Zusammenhang mit dem Kauf des Zertifikats erhielten die Kläger einen Flyer. Dort heißt es unter anderem unter der Rubrik: „Vorteile auf einen Blick: Garantiert: Mindest -Kupon von 8 % p.a. bei vorzeitiger Rückzahlung, wenn der A Index über dem DAX Index liegt, selbst bei fallenden Aktienkursen“. Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Flyers, Blätter 189 f d.A., Bezug genommen.
Die Kläger ließen die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 10.02.2010 unter Fristsetzung zum 28.02.2010 zum Schadensersatz bzw. zur Rückabwicklung auffordern. Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 23.02.2010 jegliche Regulierung ab.
Die Kläger behaupten, dass sie Wert auf ausschließlich sichere Anlagen im Hinblick auf ihre Altersvorsorge gelegt und dies dem Berater gegenüber auch mitgeteilt hätten. Die Erfahrungen der Kläger mit Wertpapieren seien bis zum Kauf des streitgegenständlichen Zertifikats beschränkt gewesen auf …-Aktien des damaligen Arbeitgebers des Klägers und … Fonds, die aus einer vorherigen Mitarbeiterbeteiligung umgewandelt worden seien.
Den Klägern sei seitens des Zeugen 1 zum Erwerb des streitgegenständlichen Zertifikats geraten worden, weil hierüber eine wesentlich höhere Rendite (8 %) zu erzielen sei. Zudem handele es sich bei der streitgegenständlichen Anlage, so der Zeuge 1, um eine sehr sichere Anlage, das Papier berge allenfalls das Risiko, dass am Ende keine Verzinsung erfolge. Die Kläger seien jedoch weder anlässlich dieses Geschäfts, noch im Rahmen einer früheren Beratung über die Eigenschaften von Zertifikaten und insbesondere auch nicht über die insoweit bestehenden Risiken, wie der nicht vorhandene Kapitalschutz, aufgeklärt worden.
Die Kläger behaupten weiterhin, dass sie anstelle der Anlage in das streitgegenständliche Zertifikat ihr Geld anderweitig angelegt hätten. Sie sind der Ansicht, dass der entgangene Gewinn diesbezüglich mit einer 4 %-igen Verzinsung anzusetzen sei.
Die Kläger sind der Ansicht, dass sie, wenn sie ordnungsgemäß aufgeklärt worden seien über die spezifischen Risiken und die an die Beklagte geflossene Rückvergütung von dem streitgegenständlichen Geschäft Abstand genommen hätten. Da sich nach der Rechtsprechung des BGH eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zugeflossen Rückvergütung hinweist, sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum für den bestehenden Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen könne, sei der Verjährungseinwand der Beklagten unbeachtlich. Von einer vorsätzlichen Falschberatung und damit Pflichtverletzung des Beratungsvertrages sei auszugehen.
Die Kläger beantragten mit Schriftsatz vom 12.03.2010 zunächst, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 20.200,-- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % hieraus seit dem 29.01.2007 bis zum 28.02.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunktenn über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübertragung von 200 Stück A und weiterhin die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 830,98 € (außergerichtliche Rechtsanwaltskosten) zu zahlen.
Nach erfolgter Abrechnung des Zertifikats am 08.03.2011 durch die Beklagte beantragen die Kläger,
die Beklagte zu verurteilen a) an die Kläger 6.046,00 € zzgl. Zinsen i.H.v. 4 % aus 20.200,- € für den Zeitraum vom 29.01.2007 bis 08.03.2011 zu zahlen sowie b) den sich gemäß vorstehendem Antrag ergebenden Betrag ab dem 09.03.2011 mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, dass die Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs von dem Zeugen 1 über alle Einzelheiten der Kapitalanlage informiert worden seien. Die Funktionsweise des streitgegenständlichen Zertifikats sei erörtert worden. Die Kläger seien auf die Risiken dieser Kapitalanlage hingewiesen worden, auch darauf, dass zum Laufzeitende ein Kapitalverlust möglich sei, wenn der Schlusskurs des A Index unter demjenigen des DAX-Index liege. Explizit sei in diesem Gespräch erwähnt worden, dass es keine Kapitalgarantie gäbe.
Das Beratungsgespräch sei damals anleger- und objektgerecht gewesen und habe den Kenntnissen und Erfahrungen sowie der Risikobereitschaft und dem Anlagenhorizont der Kläger entsprochen. Die Beklagte habe zur Befähigung der ordnungsgemäßen Aufklärung vier Schulungsveranstaltungen für die Mitarbeiter in der Wertpapierberatung durchgeführt. Insofern wird im Hinblick auf den diesbezüglich behaupteten Inhalt der Veranstaltungen auf den nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 26.04.2011 nebst den beigelegten Präsentationsblättern, Blätter 363 ff d.A., Bezug genommen. Der Zeuge 1 sei Teilnehmer dieser Veranstaltungen gewesen.
Die Beklagte behauptet weiterhin, dass der Flyer hinsichtlich der Verzinsung von 8 % keine falsche Darstellung enthalte. Die Aussage im Flyer entspräche den Bedingungen der Emittentin A. Insoweit wird auf die Darstellung gemäß Schriftsatz vom 10.01.2011, Blätter 248 ff d.A., verwiesen. Die Beklagte erläutert anhand von Berechnungsbeispielen, Blätter 250 ff d.A., die Rückzahlungsbedingungen entsprechend der Berechnungsformel unter Berücksichtigung der Zertifikatsbedingung. Diesbezüglich wird auf die Bedingungen, Blätter 258 ff d.A., verwiesen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass Vertriebsprovisionen nur dann offen zu legen seien, wenn sie überhöht seien. Dies habe der BGH für eine Grenze festgelegt, die 15 % übersteige. Über die im vorliegenden Fall gezahlte Vertriebsprovision von 4,1 % wäre demzufolge nicht aufzuklären gewesen. Eine „Rückvergütung“ sei in dieser Provision nicht zu sehen.
Im Übrigen erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Ein vorsätzliches Organisationsverschulden liege nicht vor. Die Beklagte habe zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Verkaufs eine Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden über die Vertriebsprovision weder gekannt, noch für möglich gehalten und habe deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeiten es unterlassen, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten. Die Beklagte habe durch die hierfür zuständige Rechtsabteilung der Beklagten sämtliche Hinweise der Aufsichtsbehörden, Sparkassen und Giroverbände (Rundschreiben etc.) sowie Rechtsprechung und Literatur sorgfältig geprüft und analysiert. Es seien jedoch trotz eingehender Auseinandersetzung keinerlei Anhaltspunkte für die Beklagte ersichtlich gewesen, zum streitgegenständlichen Zeitpunkt den Klägern Provisionen offen legen zu müssen, die sie zum Abschluss des Geschäfts erhalten haben. Bezüglich der Einzelheiten dieses Vortrags wird verwiesen auf den Schriftsatz der Beklagten vom 30.06.2010, Blätter 90 ff d.A.. Nachdem die Urteilsgründe der BGH-Entscheidung vom 19.12.2006 und 05.03.2007 vorlagen und Mitte März 2007 veröffentlicht wurden, habe die Beklagte die Urteilsgründe gewürdigt und geprüft und die Beraterin und Berater unmittelbar angewiesen, ihre Kunden über Rückvergütungen zu informieren. Diesbezüglich wird verwiesen auf die Anweisung vom 04.04.2007, Blätter 143/144 d.A..
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen 1 gemäß Beweisbeschluss vom 09.12.2010. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.12.2010, Blätter 197 ff d.A..

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet, die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des eingeklagten Betrages nebst der Zinsen, § 280 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat es vorsätzlich unterlassen, im Rahmen des Anlageberatungsvertrages über die spezifischen Risiken des Zertifikats umfänglich aufzuklären.
Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Nimmt ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Kreditinstituts in Anspruch und lässt sich dieses auf eine Beratung ein, kommt auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede und ohne Vereinbarung eines Entgelts ein Beratungsvertrag zustande (Palandt-Grüneberg § 280 BGB, Rn. 47 m.w.N.). Vorliegend ist der Kläger, der auch in Vertretung seiner Ehefrau - der Klägerin - handelte, von dem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen 1 hinsichtlich seiner Anlageentscheidung beraten worden, so dass ein Beratungsvertrag zumindest konkludent zustande gekommen ist.
Soweit die Kläger geltend machen, dass eine fehlerhafte Beratung darin liege, dass die Beklagte über den Erhalt von Rückvergütungen in Höhe des vereinnahmten Agios nicht aufklärte, ist ein Schadensersatzanspruch gestützt auf eine derartige Pflichtverletzung verjährt. Die Kapitalanlage wurde am 05.01.2007 getätigt und von der Beklagten gemäß der Wertpapierrechnung am 24.01.2007 bestätigt. Nach § 37 a WpHG der gemäß Artikel 4, Abschnitt 6, § 43 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemission und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen vor Anlegern aus Falschberatung vom 31.07.2009 „auf Ansprüche anzuwenden ist, die in der Zeit vom 01.04.1998 bis zum Ablauf des 04.08.2009 entstanden sind“, ist die Verjährungsfrist von 3 Jahren am 24.01.2010 abgelaufen. Die Klage datiert vom 12.03.2010, eingegangen am 15.03.2010, zugestellt am 03.04.2010. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Beklagte eine fahrlässige Pflichtverletzung begangen hat, indem sie die Kläger auf die Provision nicht hingewiesen hat. Insoweit hat der BGH mit Entscheidung vom 29.06.2010 entschieden, dass sich eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie zugeflossene Rückvergütungen hinweist, sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über bestehenden Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen kann (NJW 2010, 2339 ).
Der BGH nimmt in dieser Entscheidung jedoch keine Stellung dazu, ob damit auch eine Vorsatzhaftung begründet wäre. Wegen der verjährten Fahrlässigkeitshaftung kommt vorliegend eine Haftung der Beklagten nur wegen vorsätzlichen Handelns in Betracht. Die vorsätzliche Haftung entfällt jedoch bei einem bloßen Rechtsirrtum (BGH NJW 2010, 2339 ). § 37 a WpHG greift dann nicht ein, wenn die beratende Bank vorsätzlich gehandelt hat. Insoweit bleibt es bei der regelmäßigen Verjährung. Daher ließe sich eine Haftung der Beklagten nur bei einem vorsätzlichen Unterlassen der Informationen über eine Rückvergütung entgegen einer Offenbarungspflicht begründen. Eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, die Kläger über die Rückvergütung zu unterrichten, ist nicht anzunehmen.
Ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten ist nicht anzunehmen. Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird. Danach ist ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (BGH vom 12.5.2009, Az.: XI ZR 586/07). Die Beklagte trägt insoweit substantiiert vor, dass sie erst nach der Veröffentlichung der BGH-Entscheidung vom 19.12.2006, wonach eine Aufklärungspflicht der Bank über Rückvergütung angenommen wurde, sich veranlasst gesehen hat, alle Beraterinnen und Berater am Markt anzuweisen, ihre Kunden über Rückvergütungen zu informieren.
Die Beklagte hat substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie sich in Bezug auf die Aufklärungspflicht über die Provision in einem Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum befunden hat. Die Beklagte hat substantiiert ausgeführt, dass die hierfür zuständige Rechtsabteilung sämtliche Hinweise der Aufsichtsbehörden, Sparkassen und Giroverbände sowie Rechtssprechung und Literatur sorgfältig geprüft und analysiert hat. Vor dem Urteil des BGH vom 19.12.2006 herrschte jedoch weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum eine gefestigte Auffassung vor, nach der über vereinbarte Provisionen individuell jedem Kunden gegenüber aufgeklärt werden musste (vgl. Kasper ZIP 2009, 24 9 , 24.14 mit Nachweisen der Rechtsprechung). Die Beklagte hat substantiiert dargelegt, dass sie eine Aufklärungspflicht über Rückvergütung nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie deswegen auch nicht im Bewußtsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten. Dieser Vortrag gemäß Schriftsatz vom 30.6.2010 ist von der Klägerseite nicht erheblich bestritten worden, so dass von einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum der Beklagten auszugehen ist (vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 24.6.2009, Az.: 17 O 307/08).
Nach diesen Ausführungen fehlte, da die Beklagte erst nach Dezember 2006 die Kundenberater entsprechend unterrichtete, auch dem Zeugen 1 das Bewusstsein, es entgegen einer Aufklärungspflicht unterlassen zu haben, die Kunden über die Rückvergütung aufzuklären.
Eine Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Anlageberatungsvertrag resultiert hier jedoch daraus, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung zu korrekten Auskünften über alle Umstände und Risiken, die für die Einlageentscheidung von Bedeutung waren, vorsätzlich nicht nachgekommen ist. Die Beklagte schuldete eine anlegergerechte als auch objektgerechte Beratung (BGHZ 123, 126). Anlegergerecht handelt der Berater nur, wenn er das Anlageziel des Kunden und das einschlägige Fachwissen abklärt. Objektgerechte Beratung heißt, dass die Bank über alle Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung Bedeutung haben, richtig und vollständig informiert (Palandt- Grüneberg § 280 BGB Rn. 48, 49).
Aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrages war die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände des Anlageobjektes verpflichtet, die für den Anlageentschluss der Kläger von besonderer Bedeutung waren, weil sie ohne diese Angaben nicht zuverlässig beurteilen konnten, ob sie sich engagieren sollen und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen konnten (vgl. OLG Frankfurt WM 2010, 613). Eine vertragliche Beratungs- und Aufklärungspflichtverletzung stellt stets auch die Verwirklichung des Tatbestandes des 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 31 Abs. 2 Satz 1, 2 WpHG dar (BGH NJW 2005, 1579 ). Bei der Beratung sind insbesondere der Wissensstand des Kunden bezogen auf Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft sowie das Anlageziel zugrunde zu legen. Anlagegerecht ist eine Beratung daher dann, wenn sie das Anlageziel des Kunden sowie dessen Fachwissen abklärt und bei der empfohlenen Anlage entsprechend berücksichtigt (BGH 123, 126). Es ist bereits fraglich, ob hier eine anlegergerechte Beratung stattgefunden hat. Die Kläger sind zwar jahrelang Kunden der Beklagten, haben aber Zertifikate, Wertpapiere, Aktien etc. bei der Beklagten bisher nicht erworben, d.h. es hätte eine entsprechende Befragung stattfinden müssen, um das Anlageziel des Kunden und sein einschlägiges Fachwissen abzuklären. Diesbezüglich hat die Beklagte unter Hinweis auf die Dokumentation vorgetragen, dass die Kläger mittlere Kenntnisse bezüglich irgendwelcher Aktien und Wertpapierfonds hatten und diesbezüglich als risikobewusst eingestuft werden könnten. Nach den insoweit glaubhaften Angaben des Klägers im Rahmen seiner informatorischen Anhörung bezogen sich diese Informationen jedoch darauf, dass er … Fonds, die aus einer vorherigen Mitarbeiterbeteiligung stammten und …-Aktien erworben hat. Außerhalb dieser Kenntnisse verfügte er über keinerlei andere Kenntnisse mit Aktien bzw. Wertpapieren und Zertifikaten. Aktien als auch Wertpapierfonds sind nicht vergleichbar mit den hier streitgegenständlichen Zertifikaten, bei denen es sich um eine Inhaberschuldverschreibung mit von vornherein bestimmter Endfälligkeit und ohne Bildung eines Sondervermögens handelt. Folglich kann das Zertifikat nicht ohne weiteres einem der aufgeführten Begriffe zugeordnet werden. Daher ist auch selbst unter Zugrundelegung der dokumentierten Kenntnisse des Klägers nicht davon auszugehen, dass die Kläger als risikobewusst hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Anlageform einzustufen waren. Bei dem gewählten Zertifikat handelt es sich um eine riskante Anlage, so dass bereits fraglich ist, ob die Beklagte die Anlage aufgrund der Angaben des Klägers überhaupt hätte anbieten dürfen.
Diese Frage kann jedoch letztendlich zur Beantwortung dahinstehen, da die Beklagte eine objektgerechte Anlageberatung nicht hat beweisen können. Vorliegend ist die Beklagte dafür als beweispflichtig anzusehen. Zwar trifft grundsätzlich denjenigen, der Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Kapitalanlageberatung geltend macht dafür die Darlegungs- und Beweislast. Etwas anderes gilt aber dann, wenn der Anlageberater anlässlich der Beratung einen fehlerhaften Prospekt verwendet. Eine Pflichtverletzung steht dann aufgrund der Übergabe des falschen Prospekts fest. Sie entfällt nur dann, wenn der Berater diesen Fehler berichtigt. Dafür, dass er dies getan hat, ist der Berater und nicht der Anleger beweispflichtig (BGH vom 17.09.2009, Az. XI ZR 264/08; OLG Frankfurt vom 08.12.2010, Az. 19 U 22/10). Der Zeuge 1 hat insoweit ausgesagt, dass er den Flyer zum Produkt jedem Interessenten, also auch dem Kläger, mitgegeben habe. Der Flyer ist als Prospekt im Sinne eines Verkaufsprospektes anzusehen. Es kann dahinstehen, ob der Prospekt konkret falsche Tatsachen zur Funktionsweise des Zertifikats benennt, weil er nach Ansicht des Gerichts zumindest die dem Zertifikat immanenten Risiken verschweigt und durch die Art der Gestaltung und die gewählten Formulierungen das Risiko des Verlustes, einschließlich des Totalverlustes, verschleiert. Es heißt insoweit beispielhaft in dem Flyer, dass ein Mindest-Kupon von 8 % bei vorzeitiger Rückzahlung garantiert ist, wenn der A über dem DAX Index liegt – selbst bei fallenden Aktienkursen. Durch das fettgedruckte Wort „garantiert“ wird die spekulative Möglichkeit des 8%igen Gewinns in den Vordergrund gedrängt, während das spekulative Risiko des relativen Verlustes, einschließlich des Totalverlustes bei dieser Wortwahl als unmaßgeblich zu erwarten ist. Dieser Eindruck wird verstärkt durch die dargestellte Grafik, den weiteren fettgedruckten Hinweis auf dem Flyer, dass in den vergangenen Jahren der Anleger in 100 % der Fälle mindestens einen Kupon von 8 % erhalten hätte, den außerdem fettgedruckten Hinweis, dass der durchschnittliche Kupon 17,0 %, der maximale Kupon sogar 34,0 % betrug. Weiterhin wurde damit geworben, dass – ebenfalls fettgedruckt – unabhängig von der allgemeinen Marktentwicklung die Chance auf attraktive Rendite besteht. Auf Risiken, die für den Anleger nicht ohne weiteres nachzuvollziehen sind, ist demgegenüber nicht entsprechend hingewiesen worden. Die Beklagte hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht beweisen können, dass der Kläger auf die bestehenden Risiken: erhöhtes Länder-, Zins-, Kurs-, Markt-, Währungs-, Bonitätsrisiko, Verfall, Zeitwertrisiko ausdrücklich hingewiesen und auch die Möglichkeit des Totalverlustes erwähnt wurde. Letzteres erscheint vorliegend ausdrücklich aufklärungsbedürftig, auch wenn grundsätzlich der Hinweis auf den Totalverlust in allgemeiner Form in den „Basisinformationen für Vermögensanlagen in Wertpapieren“ für ausreichend gehalten wird (vgl. OLG Düsseldorf vom 16.12.2010, Az. 1-6 U 191/09). Selbst wenn für die Beklagte keine konkreten Anhaltspunkte im Zeitpunkt des Verkaufs für eine mögliche Illiquidität des Emittenten bestanden, ergab sich eine ausdrückliche Hinweispflicht als Folge des in den Zertifikatsbedingungen unter dem Stichwort „Disclaimers“ festgehaltenen Risikos der Illiquidität.
Dass die Anlageberatung, die sich am Fachwissen des Kunden orientieren muss, den genannten Anforderungen an die Aufklärung nachgekommen ist, hat die Beklagte nicht bewiesen. Unstreitig hat der Kläger Fonds und Aktien bereits erworben. Im Rahmen der informatorischen Anhörung ist deutlich geworden, dass der Kläger über durchschnittliche Kenntnisse wirtschaftlicher Zusammenhänge verfügt. Er konnte sich detailgenau an die Beratung mit dem Zeugen 1 erinnern und konkret angeben, welche Risiken ihm vermittelt worden seien. Der Kläger gibt an, dass ihm eine Kurve vorgelegt worden sei, in der der A Index in dem vor dem Gespräch mit dem Zeugen 1 stattfindenden Zeitraum immer erheblich höher bewertet wurde als der DAX. Aufgrund dieser dort gegebenen Einschätzung bestand für ihn danach kein Risiko und auch keine Wahrscheinlichkeit dergestalt, dass der A Index nicht zumindest in einem der auf fünf Jahre angelegten Zeitraum höher liege als der DAX. Über einen völligen Verlust oder überhaupt nur über einen Kapitalverlust sei nicht gesprochen worden. Der Kläger hat einen ruhigen und sachlichen Eindruck dem Gericht vermittelt. Ein Belastungseifer war nicht erkennbar. Die Angaben waren schlüssig und nachvollziehbar.
Demgegenüber hat der Zeuge 1 zunächst erklärt, dass er sich an das konkrete Gespräch nicht erinnern könne. Dies erscheint zwar nachvollziehbar, es ist danach aber auch nicht auszuschließen, dass das Gespräch mit dem Kläger anders abgelaufen ist, als es der Zeuge 1 für den Regelfall schilderte. Selbst wenn das Gericht jedoch annähme, dass die Aufklärung, wie sie der Zeuge schilderte, auch gegenüber dem Kläger vorgenommen wurde, erscheint es fraglich, ob diese ausreichend ist. Ausweislich der vom Zeugen beigefügten Skizze, Blatt 201 d.A., erklärte der Zeuge, Berechnungen vorgenommen zu haben, wobei nach einem Berechnungsbeispiel auch ein Verlust in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes aufgezeigt wurde. Nach den Angaben des Zeugen 1 hat dieser einen vollständigen Kapitalverlust damit unerwähnt gelassen. Insoweit kann der Beklagten nicht gefolgt werden, soweit sie anführt, der Zeuge 1 sei diesbezüglich nicht befragt worden. Der Zeuge hat aus seiner Sicht umfänglich den Gang der Beratung geschildert, dabei ist das Risiko des Totalverlustes nicht erwähnt worden. Auch die spezifischen Risiken der Zertifikate: erhöhtes Länder-, Zins-, Kurs-, Markt-, Währungs-, Bonitätsrisiko, Verfall, Zeitwertrisiko sind nicht oder nicht umfassend angesprochen worden. Auch erscheint fraglich, ob der Zeuge mit der grafischen Darstellung das Risiko des Verlustes dem spekulativen Charakter der Anlage angemessen verdeutlicht hat unter Berücksichtigung der Werbeangaben im Flyer. Im Hinblick darauf, dass die die Risiken verschleiernde Darstellung im Flyer eine berichtigende Aufklärung hätte nach sich ziehen müssen, genügte nach Ansicht des Gerichts die grafische Darstellung nicht. Vielmehr hätte es dem Berater oblegen, die Funktionsweise des Vergleichs der Wertentwicklungen des A und des DAX konkret darzustellen. Am Beispiel der 8 %-igen Verzinsung wird deutlich, wie eine objektgerechte Beratung auszusehen hätte. Insofern führt der Beklagtenvertreter mit Schriftsatz vom 10.01.2011 Berechnungsbeispiele an im Fall einer vorzeitigen Kündigung und für den Fall, dass das Zertifikat nicht während der Laufzeit gekündigt wurde. Anhand dieser Berechnungsbeispiele, Blätter 250/251 d.A., wird deutlich, wann und in welcher Höhe sich ein Gewinn oder Verlust ergibt. Dass eine solche detailliierte Beratung erfolgt ist, behauptet aber selbst die Beklagte nicht.
Die Beklagte kann auch nicht darauf verweisen, dass auf dem Flyer ein Hinweis enthalten war, dass die maßgeblichen vollständigen Bedingungen dem Verkaufsprospekt und dem dazugehörigen Nachtrag zu entnehmen sind, welche bei … oder im Internet abzurufen seien. Zum einen hat der Zeuge 1 nicht angegeben, dass er diesen Hinweis dem Kläger ausdrücklich erteilt hat; zum anderen kann ein solcher Verweis auch nicht eine ordnungsgemäße Aufklärung ersetzen. Lediglich die Aushändigung eines richtigen und vollständigen Prospektes kann der Aufklärungspflicht genügen (vgl. Palandt -Grüneberg § 280 BGB Rn. 49 m.w.N.). Die Vorlage eines solchen (Emissions-)Prospektes ist jedoch nicht erfolgt. Die allgemeinen Informationen in den dem Kläger übergebenen Basisinformationen über die Vermögensanlage und der … Eröffnungsmappe genügen dem Bedarf an spezifischer Aufklärung über das streitgegenständliche Zertifikat nicht.
Eine risikospezifische Aufklärung ergibt sich auch nicht nach den Angaben des Klägers, der angibt, dass ihm ein Risiko nicht verdeutlicht worden ist. Die Tatsache, dass der Beklagte über Erfahrungen mit Aktien verfügte, führt nicht dazu, dass er auch Kenntnisse über die Funktionsweise von Zertifikaten hatte. Die Angaben des Klägers lassen bereits Zweifel dahingehend aufkommen, dass dem Kläger bewusst war, dass es auf die relativ bessere Wertenwicklung des A im Vergleich zum DAX ankam. Das spezifische Risiko dieses Wertpapiers, so hat der Kläger zumindest aber glaubhaft dargelegt, sei ihm nicht aufgezeigt worden. Den Beweis, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung erfolgt ist, hat die Beklagte, selbst wenn die Angaben des Zeugen 1 glaubwürdig und glaubhaft sind, angesichts der ebenfalls glaubhaften und glaubwürdigen Angaben des Klägers daher nicht geführt.
Die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Beklagte war auch ursächlich für die Anlageentscheidung der Kläger. Soweit die Beklagte bestreitet, dass die Kläger im Falle einer ordnungsgemäßen und vollständigen Aufklärung von einem Kauf des Zertifikats Abstand genommen haben würden, ist dies nicht ausreichend. Für die Kläger streitet die Vermutung, dass sie sich aufklärungsgerecht verhalten haben würden, also die Kapitalanlage unterlassen hätten zu kaufen, wenn sie ordnungsgemäß aufgeklärt worden wären. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, der gebotene Hinweis also nicht beachtet worden wäre (BGH NJW 2009, 2289; OLG Frankfurt NJW-Spezial 2010, 145). Selbst wenn sich hier nicht zuverlässig beurteilen ließe, wie sich die Kläger bei Kenntnis aller Risiken entschieden hätten, lässt sich die Behauptung der Kläger, sie hätten sich bei Kenntnis der bestehenden Risiken gegen den Kauf des Wertpapiers entschieden, nicht widerlegen.
Die Beklagte hat die Verletzung der Aufklärungspflicht auch gem. §§ 276, 278 BGB zu vertreten. Das Verschulden der Beklagten wird gem. § 280 I BGB vermutet, so dass die Beklagte darlegen und beweisen müsste, dass sie kein Verschulden trifft. Dies ist der Beklagten nicht gelungen. Vielmehr ist ihr insoweit selbst vorsätzliches Handeln anzulasten. Vorsatz ist Wissen und Wollen des pflichtwidrigen Erfolges. Der Vorsatz muss sich vorliegend auf die Verletzung des Vertrages und nicht auf den eingetretenen Schaden erstrecken (vgl. Palandt-Grüneberg § 276 BGB Rn. 10). Die Beklagte hat Schulungsunterlagen vorgelegt, die ähnlich wie der Flyer die Vorteile herausstellt und Risiken bagatellisiert. So sind unter dem Stichwort „Produktbeschreibung“ keinerlei Risiken aufgeführt, es werden „Vorteile auf einen Blick“ aber keine „Nachteile“ aufgeführt. Die beschriebenen Auszahlungsbeispiele verdeutlichen die 8 %ige auch rückwirkende Verzinsung, ohne ein Beispiel zu nennen, indem ein Verlust grafisch veranschaulicht wird. Selbst wenn die historische Entwicklung tatsächlich eine durchschnittliche Auszahlung von 116,16 % nach 13 Monaten ermöglicht hätte, wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, das – nunmehr auch eingetretene – Risiko des Verlustes ausdrücklich zu benennen und für den Kunden ebenso herauszustellen, dass er es als Risiko aufnimmt und nicht als zu vernachlässigendes Detail. Dies hat die Beklagte ausweislich ihrer Schulungsunterlagen bewusst und gewollt unterlassen und damit eine risikospezifische Aufklärung durch die Berater gerade nicht ermöglicht. Dies korrespondiert mit den Angaben des Klägers, der nach der Aufklärung durch den Zeugen 1 kein Risikobewusstsein entwickelt hat. Die Ansprüche der Kläger sind daher nicht gem. § 37 a WpHG verjährt.
Den Klägern steht der Differenzbetrag in Höhe von 6.046,- € zwischen der eingezahlten und ausgezahlten Summe aus dem durch die Beklagte abgerechneten Zertifikat zu. Ferner können die Kläger eine angemessene Verzinsung beanspruchen. Entsprechend der gesetzlichen Regelung gem. § 246 ist der Zinssatz mit 4 % Zinsen zu schätzen, § 287 ZPO. Die Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergeben sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 280 II, 286 BGB.
Den Klägern steht gem. § 280 I BGB auch ein Anspruch auf Ersatz der Anwaltskosten, die zu deren Rechtsvertretung erforderlich waren, zu.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Klageänderung war insoweit sachdienlich, § 263 ZPO. Das Urteil ist gem. § 709 ZPO vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 276, 278 BGB
§§ 280 II, 286 BGB
§ 280 BGB
§ 37 a WpHG
§ 276 BGB
§ 287 ZPO
§ 91 ZPO
§ 263 ZPO
§ 709 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 31 Abs. 2 Satz 1, 2 WpHG
§ 280 I BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 2339
ZIP 2009, 24
BGHZ 123, 126
WM 2010, 613
NJW 2005, 1579
NJW 2009, 2289
19 U 124/11
XI ZR 586/07
17 O 307/08
XI ZR 264/08
19 U 22/10
6 U 191/09