Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-01, Aktenzeichen 6 Kls-1111 Js 27125/12
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2022:1101.6KLS1111JS27125.1.00

Tenor:
Orientierungssatz
Steuerlich erheblich sind Tatsachen, wenn sie zur Ausfüllung eines Besteuerungstatbestandes herangezogen werden müssen und damit Grund und Höhe des Steuervorteils beeinflussen oder wenn sie die Finanzbehörden zur Einwirkung auf den Steueranspruch sonst veranlassen können (BGH, Urteil vom 27.09.2022- 5 StR 97/02).Dass die Anrechnung der Kapitalertragssteuer als Erhebungsform der Körperschaftssteuer -vergleichbar einer Steuervorauszahlung- die vorherige Erhebung der Steuer erfordert, ist nach der Systematik der Steueranrechnung evident und Grundvoraussetzung für die Anrechnung von Abzugssteuern (vgl. FGH Hessen, Urteil vom 10.03.2017 - 4 K 977/14 Rn.99)
Der Angeklagte Y wird wegen Steuerhinterziehung in 3 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
2 Jahren
verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird.
Der Angeklagte X wird wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in 3 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
1 Jahr und 2 Monaten
Die Angeklagten haben die Kosten des Verfahrens sowie ihre jeweiligen notwendigen Auslagen zu tragen.
Angewendete Strafvorschriften:
Für den Angeklagten Y: §§ 370 Abs. 1, Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO (in der Fassung bis 31.12.2007) sowie Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO (in der Fassung ab 01.01.2008), 25 Abs. 2, 53, 56 StGB
Für den Angeklagten X: §§ 370 Abs. 1, Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO (in der Fassung bis 31.12.2007) sowie Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO (in der Fassung ab 01.01.2008), 27, 53, 56 StGB

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Inhaltsverzeichnis
I. Feststellungen zur Person 6
Angeklagter Y 6
Angeklagter X 7
II. Feststellungen zur Sache 8
Allgemeines 8
Fall 1: Vorbereitung der Geschäfte für das Jahr 2006 8
Kenntnisstand der Angeklagten zu Beginn der Transaktionen 17
Planung der Einzelgeschäfte 18
Ablauf der Geschäfte im Jahr 2006 19
Settlementprobleme 2006 25
Gewinnverteilung 25
Steuererklärung 2006 und deren Bearbeitung im Jahr 2007 27
Erfolgsbeteiligung des gesondert Verfolgten Dr. A 29
Fall 2: Vorbereitung der Geschäfte für 2007 30
Ablauf der Geschäfte im Jahr 2007 32
Gewinnverteilung im Jahr 2007 36
Prüfung der Steuererklärung für 2007 37
Fall 3: Vorbereitung der Geschäfte im Jahr 2008 38
Durchführung der Geschäfte im Jahr 2008 39
Prüfung der Steuererklärung für 2008 45
Gehalts- und Bonuszahlungen der Angeklagten 2006-2008 45
Entwicklung ab 2009 47
Rückforderung der Steuern 48
III. Beweiswürdigung 49
Feststellungen zur Person des Angeklagten Y 49
Feststellungen zur Person des Angeklagten X 50
Einlassung des Angeklagten Y zur Sache 50
Einlassung des Angeklagten X zur Sache 62
Anbahnung 2006 76
Verantwortung des Angeklagten Y für die Durchführung der Geschäfte 82
Zur Rolle des Angeklagten X 85
Vorbereitungshandlungen 86
Vorbereitungshandlungen des E 92
Fehlende Einbindung der Rechtsabteilung 93
Einbindung und Kenntnisstand der Kreditabteilung 95
Kenntnisstand der Angeklagten im Jahr 2006 107
Kenntnis von dem Ziel der doppelten Anrechnung 107
Kenntnis von Absprachen 119
Vorsatz bezüglich der Verletzung des Steueranspruchs 120
Kenntnisstand der Vorgesetzten 122
Kenntnis der Kreditabteilung einschließlich der Mitglieder des Kreditkomitees 126
Motivation des Angeklagten Y 128
Motivation des Angeklagten X 130
Beweiswürdigung zu den Einzelgeschäften 131
Settlementprobleme und deren Abwicklung 137
Zur Gewinnverteilung 139
Ausstellung der manuellen Bescheinigungen 2007 144
Steuererklärungen und Bearbeitung für das Jahr 2006 153
Erfolgsbeteiligung des Zeugen Dr. A 154
Einbindung und Kenntnisse zur Anpassung an Jahressteuergesetz 2007 (Vorbereitungen Fall 2) 157
Zur Durchführung der Geschäfte im Jahr 2007 165
Gewinnverteilung im Jahr 2007 172
Steuererklärung für das Jahr 2007 und Zahlung an die Bank Q 179
Vorbereitung der Geschäfte im Jahr 2008 180
Kenntnisstand der Angeklagten 191
Rolle der Internen Revision 191
Durchführung der Geschäfte im Jahr 2008 192
Steuererklärung für das Jahr 2008 193
Objektiver Vorteil der Angeklagten 2006-2008 194
Weitere Entwicklung ab 2009 194
Steuerrückforderungen und –rückzahlungen 195
Hilfsbeweisanträge der Verteidigung des Angeklagten Y 195
Beweisantrag 1 195
Beweisantrag 2 199
Hilfsbeweisanträge der Verteidigung X 199
Beweisantrag 1 199
Beweisantrag 2 202
IV. Rechtliche Würdigung 203
Veranlagungszeitraum 2006 – Fall 1 203
Objektiver Tatbestand 203
Subjektiver Tatbestand 210
Rechtswidrigkeit und Schuld 214
Veranlagungszeitraum 2007 – Fall 2 215
Objektiver Tatbestand 215
Subjektiver Tatbestand 216
Rechtswidrigkeit und Schuld 217
Veranlagungszeitraum 2008 – Fall 3 218
Objektiver Tatbestand 218
Subjektiver Tatbestand 218
Rechtswidrigkeit und Schuld 220
Täterschaft und Teilnahme 220
Mittäterschaft des Angeklagten Y 220
Gehilfenstellung des Angeklagten X 222
Berufsneutrale Handlungen 224
Konkurrenzen 226
Verjährung 227
V. Strafzumessung 228
Angeklagter Y 228
Strafrahmen – Vorliegen eines besonders schweren Falles 228
Strafzumessung im Einzelnen 231
Bewährung 233
Angeklagter X 234
Strafrahmen – Vorliegen eines besonders schweren Falles und Milderung 234
Strafzumessung im Einzelnen 236
Bewährung 237
Keine Kompensation wegen überlanger Verfahrensdauer 237
VI. Nebenentscheidungen 239
I. Feststellungen zur Person
Angeklagter Y
Der 58-jährige Angeklagte Y wurde in S1 geboren und wuchs mit seinen drei Geschwistern in S2 und S3 auf. Der Vater arbeitete als Forstbeamter/Forstdirektor, seine Mutter war Hausfrau.
Nach Abitur und Wehrdienst studierte er in S4 Betriebswirtschaftslehre und arbeitete im Beratungsunternehmen (…) in Berlin, bevor er im Jahr 1992 als Trainee bei der B-Bank AG in S6 begann. Innerhalb der Bank durchlief er mehrere Abteilungen, bevor er von 1999 bis 2003 als Assistent des Vorstands in der (G-Bank) für ein Vorstandsmitglied tätig war. 2003 wechselte er innerhalb der Bank in das neu gegründete Family Office als Senior Kundenbetreuer und Teamleiter. Nachdem das Family Office im Jahr 2006 als eigener Vertriebsbereich umstrukturiert wurde, war er ab Mitte 2006 als Leiter (Managing Director) des Family Office Süd in München tätig. Im Jahr 2009 verließ er die Bank und wechselte in das Bankhaus V, wo er während des Ermittlungsverfahrens einige Jahre freigestellt war, bevor er das Bankhaus 2019 verließ. Seine Tätigkeit in einem Family Office für eine vermögende Familie endete nach einem Dreivierteljahr und seit Ende des Jahres 2019 ist er ohne feste Beschäftigung. Nachdem er für ca. 1 ½ Jahre Arbeitslosengeld erhielt, verdient er aktuell lediglich etwas Geld als sog. Minijobber in einem kleinen Unternehmen von Freunden.
Die ehrenamtliche Tätigkeit seiner Mutter prägte auch den Angeklagten. Seit seinem Studium engagiert er sich ehrenamtlich, leitete einige Jahre den Verwaltungsrat einer Altersheimstiftung und war 18 Jahre lang als Aufsichtsrat und Aufsichtsratsvorsitzender im Trägerverein der U1 ohne Aufwandsentschädigung tätig. Ferner ist er als Stiftungsvorstand einer auf Brustkrebs fokussierten Stiftung aktiv.
Am 22.09.2021 erlitt er einen schweren Unfall im häuslichen Bereich, der ihn körperlich erheblich einschränkt und psychisch belastet. Er war zeitweise gelähmt und kann sich nach langer Reha inzwischen zwar wieder ohne Hilfsmittel fortbewegen, bleibende Schäden bestehen dennoch.
Er ist seit 1999 verheiratet und hat vier Kinder im Alter von 14, 16, 18 und 21 Jahren. Seine Frau arbeitet halbtags als Apothekerin. Die Kinder besuchen noch die Schule oder absolvieren eine Ausbildung. Die Familie lebt aktuell vom Gehalt der Ehefrau sowie von Erspartem bzw. geerbtem Vermögen.
Der Bundeszentralregisterauszug vom 10.10.2022 enthält keine Eintragungen.
Angeklagter X
Der 51-jährige Angeklagte X wuchs zusammen mit seiner älteren Schwester in S7 bei seinen Eltern auf. Der Vater arbeitete in leitender Vertriebsposition in der Papierindustrie, die Mutter war Hausfrau. In seiner schulischen Laufbahn besuchte er in den Jahren 1977 bis 1981 die Grundschule in S7, in den Jahren 1981 bis 1989 das A-Gymnasium in S7 und sodann bis zum Jahr 1991 das B-Gymnasium in S7, welches er mit der allgemeinen Hochschulreife abschloss. Von September 1992 bis Januar 1994 absolvierte er eine Ausbildung zum Einzelhandelskaufmann bei der U2 KG in München bevor er von Juni 1994 bis Juli 1998 Betriebswirtschaft an der Fachhochschule München studierte. Das Studium schloss er als Dipl.-Betriebswirt (FH) ab und fing am 01.08.1998 bei der U3 AG in Frankfurt am Main als Investmentberater im Bereich Depot-A-/Bilanzstrukturberatung an zu arbeiten. Zum April 2001 wechselte er zur G-Bank in die Abt. Corporates & Markets als Salesmanager für deutsche Finanzinstitute. Zum 01.09. des gleichen Jahres wechselte er innerhalb der Bank zur Private Wealth Management nach München als Senior Kundenbetreuer im Investmentbereich. Neben dieser Tätigkeit absolvierte er von Juni 2006 bis Februar 2007 eine Zusatzausbildung zum Certified Asset Manager/DVFA. Seit 01.05.2012 arbeitet er als Senior Relationshipmanager im Bereich Private Banking in der Niederlassung München, verdient monatlich 5.100-5.700 € brutto, und ist seit dem Jahr 2018 im Betriebsrat tätig. Aufgrund des vorliegenden Verfahrens wurde er von seiner Tätigkeit ab dem 08.03.2021 freigestellt.
In beruflicher Hinsicht wurde der Angeklagte seit Bekanntwerden der Vorwürfe nicht mehr befördert, aber auch nicht gekündigt. Die G-Bank zahlt seine Verteidigungskosten, wobei die Frage einer Rückforderung noch offen ist.
Der Angeklagte ist verheiratet und hat einen 15-jährigen Sohn.
II. Feststellungen zur Sache
Allgemeines
Gegenstand der Verurteilung sind Anrechnungsverfügungen der Finanzämter Wiesbaden I und II aufgrund sog. Cum-Ex-Geschäfte, die unter Beteiligung der E Financial Enterprises GmbH (im Folgenden E-GmbH) als Leerkäuferin, dem Londoner Brokerunternehmen H Securities Ltd. (im folgenden H Ltd.) als Verkäufer und der G-Bank AG (im folgenden G-Bank) als ausführende Bank und Vertragspartnerin von Derivatgeschäften in den Jahren 2006-2008 (Fälle 1-3) durchgeführt wurden. Initiator der Geschäfte war der gesondert verfolgte Zeuge Dr. A, ein ehemaliger Finanzbeamter des Landes Hessen und späterer Rechtsanwalt und Steuerberater.
Als Cum-Ex-Geschäfte werden im Folgenden solche Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag bezeichnet, bei denen die Aktien mit Dividendenanspruch (cum dividende) von einem Leerverkäufer am Dividendenstichtag veräußert, diese Aktien aber erst nach dem Dividendenstichtag ohne Dividendenanspruch (ex dividende) geliefert werden.
Fall 1: Vorbereitung der Geschäfte für das Jahr 2006
Der Zeuge Dr. A kannte den vermögenden Berliner Immobilieninvestor, den inzwischen verstorbenen früheren Beschuldigten E, aus einer früheren Steuerberatung. Dabei hatte er mit E erfolgreich eine Steuergestaltung im Zusammenhang mit günstiger Besteuerung von Zinserträgen mittels einer Investition in Luxemburg umgesetzt. Regelmäßiger langjähriger Steuerberater des E, der sein Vermögen mit Immobiliengeschäften erwirtschaftet hatte, war der Zeuge R1 von der Steuerberaterkanzlei W1 & Partner (später W2) in Berlin.
Dr. A war ab dem Jahr 2005 als Partner in der amerikanischen Kanzlei KA LLP tätig. In diesem Zusammenhang war ihm 2005 über einen Kanzleipartner ein Gutachten der Kanzlei KX zum Projekt (…) für die J Bank Ltd. bekannt geworden, für das die KA eine sog. Second Opinion (Zweitmeinung) erstellen sollte. Dieses beinhaltete eine Begutachtung zu einem Cum-Ex-Sachverhalt. Dem Zeugen Dr. A war der Mechanismus sowohl des Dividendenstrippings als auch der Alternative mit Leerverkäufen um den Dividendenstichtag an sich bereits zuvor aufgrund seiner Tätigkeiten in der Finanzverwaltung und bei anderen Kanzleien bekannt. Dr. A plante nun, E einerseits und eine Bank andererseits zusammenzubringen, um die Geschäfte – soweit ersichtlich – erstmals für Privatpersonen umzusetzen.
Dr. A suchte zunächst das Gespräch mit E und schlug ihm vor, Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag zu tätigen, mit denen große Gewinne zu erzielen seien, wenn man entsprechend hohe Volumina handeln könne. Dies – so Dr. A – könne E aufgrund seiner hohen Finanzkraft und der damit großen Hebelwirkung tun.
Gleichzeitig wandte sich Dr. A an die Bank Q – eine in der Schweiz ansässige Privatbank – die eine Durchführung der Geschäfte jedoch ablehnte. Im weiteren Verlauf wandte sich Dr. A an die G-Bank, bei der er ebenfalls wusste oder jedenfalls davon ausging, dass diese sog. Cum-Ex-Geschäfte im Eigenhandel betrieb. Der Erstkontakt erfolgte im Februar 2006 mit dem gesondert Verfolgten C – damals tätig für einen Handelstisch (MTD 7) der G-Bank in London, den Dr. A ebenfalls aus einer früheren Begegnung flüchtig kannte. C war zum damaligen Zeitpunkt in London in der Abteilung Equity Finance in der Division Corporate and Markets tätig.
Am 24.02.2006 kam es auf Veranlassung von Dr. A zu einem ersten Treffen zwischen Dr. A und C in London. Der Zeuge D, ein Mitarbeiter C´s, hatte tatsächlich – wie von Dr. A vermutet – in 2005 erkannt, dass um den Dividendenstichtag deutscher Aktien Preisunterschiede für Aktien cum (d.h. mit Dividendenberechtigung) und ex (ohne Dividendenberechtigung) entstanden, die nicht allein durch den Dividendenabschlag zu erklären waren. Ihm waren so die Cum-Ex-Geschäfte anderer Beteiligter aufgefallen und er kannte deren Wirkmechanismus. C hatte auch mit seinem Team, u.a. D, bereits im Jahr 2005 Cum-Ex-Geschäfte im sog. Eigenhandel für die G-Bank betrieben.
Dr. A trug C zunächst vor, dass er einen Privatinvestor habe und schlug vor, dass dieser auf Seite der Leerverkäufer tätig werden sollte. Dies hätte den Vorteil besessen, dass beim Leerverkäufer unmittelbar nach Durchführung der Geschäfte ein Gewinn anfällt. C teilte Dr. A jedoch mit, dass er als Händler keine Kundenkontakte habe und auch nicht direkt für Kunden handeln könne. Auch die Rolle eines Kunden als Leerverkäufer wollte er nicht unterstützen.
Dr. A nahm sodann Kontakt mit dem ihm bekannten Zeugen Dr. G4 auf, der im Bereich Strukturierte Produkte bei der G-Bank in München tätig war und ihm auf Nachfrage erklärte, dass für die Kundenbeziehung in einem solchen Fall das Family Office und dort der Angeklagte Y zuständig sei. Sodann erfolgte die Kontaktaufnahme von Dr. A zum Angeklagten Y an einem nicht mehr genau feststellbaren Tag Ende Februar oder Anfang März 2006.
Das Family Office war als eigene Einheit im Bereich Private Wealth Management (WEM) für sog. UHNWI (ultra high networth individuals) zuständig, die ein liquides Vermögen von mehr als 30 Mio. € aufweisen konnten.
Hier waren sowohl der Angeklagte Y als auch der Angeklagte X tätig. Der Angeklagte Y war zu Beginn des Jahres 2006 Teamleiter im Family Office Süd, der Angeklagte X sog. Wertpapierspezialist ohne Personalverantwortung. Der Angeklagte X war organisatorisch einem anderen Team als der Angeklagte Y (Investment Management) zugeordnet, das in der ersten Jahreshälfte 2006 zunächst von Dr. G15 verantwortet wurde und ab Mitte 2006 dem Zeugen G24 unterstand. Gemeinsame Vorgesetzte der Angeklagten waren der Zeuge Dr. G15 als Bereichsleiter Private Wealth Management/FO sowie G39 als Vorstand. Der Angeklagte Y war neben seiner Funktion als Teamleiter als Kundenbetreuer (sog. Generalist) tätig. Für die geplanten Handelsaktivitäten benötigte er zusätzlich einen sog. Spezialisten und sprach – nachdem Dr. G4 an ihn herangetreten war – aus dem Family Office den Angeklagten X an, der ihn als Spezialist unterstützen sollte.
Der Angeklagte Y war für die nun folgende Geschäftsbeziehung zwischen dem Kunden E und der G-Bank der zuständige Kundenbetreuer (sog. Relationshipmanager) und musste daher als verantwortliche Person darüber entscheiden, ob die G-Bank für den Kunden diese Geschäfte durchführen wollte.
Es kam zu einem nicht mehr datumsmäßig feststellbaren Treffen in München Ende Februar oder Anfang März 2006, an dem die Angeklagten Y und X, Dr. A sowie der Zeuge G26, ebenfalls ein Mitarbeiter der G-Bank München und Leiter der sog. Eurex-Gruppe, die u.a. für den Derivatehandel zuständig war, teilnahmen. Bei diesem Gespräch stellte Dr. A das Modell grob vor, ging aber wie auch sonst bei Gesprächen mit Bankmitarbeitern davon aus, dass diese die Wirkungsweise der Geschäfte im Detail bereits kannten. Er erläuterte, dass der Investor E eine GmbH gründen wolle, die die Geschäfte um den Dividendenstichtag durch eine Kreditlinie der G-Bank finanziert durchführen solle. Ferner sollten über die G-Bank sowohl die Aktien- als auch Derivategeschäfte abgewickelt werden.
Bei diesem Treffen erläuterte Dr. A den Anwesenden ferner, dass Ziel der Geschäfte die Ausnutzung einer Gesetzeslücke sei, die die doppelte Anrechnung von Kapitalertragssteuer ermögliche. Nachfragen hierzu wurden seitens der G-Bank-Mitarbeiter, also auch der Angeklagten, nicht gestellt. Bereits aufgrund des Schlagwortes der „doppelten Anrechnung“ von Kapitalertragssteuer war den Angeklagten aber klar, dass die Geschäfte nur aufgrund dieser steuerlichen Komponente lukrativ für den Kunden sein konnten und dass der Profit dadurch entsteht, dass eine einmal abgeführte Steuer – vereinfacht ausgedrückt – „doppelt“ angerechnet wird.
Im Anschluss sollte sich der Angeklagte Y mit der Prüfung beschäftigen, ob die G-Bank die Geschäfte an sich umsetzen und die Kreditlinie bereitstellen könne. Der Angeklagte X war für die Zusammenarbeit mit den Kollegen der G-Bank in London und die Vorbereitung der technischen Umsetzung zuständig.
Der Angeklagte Y war von der Idee begeistert, E als Kunden zu gewinnen, da dieser nach seinen Recherchen zweifellos zur Zielgruppe des Family Office gehörte. Zudem gefiel dem Angeklagten Y die Vorstellung, mit Dr. A als Berater zusammenzuarbeiten, der damals einen exzellenten Ruf als Steuerjurist genoss und für seine Steuergestaltungen bekannt war. Von ihm erhoffte er sich neben dem aktuellen Geschäft die Zuführung weiterer Kunden in der Zukunft, wenn das Projekt mit dem Kunden E erfolgreich abgewickelt werden konnte. Der Angeklagte X wollte „seinen Job machen“ und unterstützte daher den Angeklagten Y. Schließlich befand sich das Family Office in den Jahren 2005 und 2006 noch im Aufbau und stand vor diesem Hintergrund unter Erfolgsdruck. Auch dies war eine Motivation der Angeklagten, die Geschäfte mit viel Elan umzusetzen.
Am 08.03.2006 kam es zu einem weiteren Treffen zwischen Dr. A und C in London, an dem auch der D, nicht aber die Angeklagten Y und X, teilnahmen. Bei dem Treffen am 08.03.2006 wurde der Zeuge D damit beauftragt, eine Präsentation für den Kunden E zu erstellen. In der Folgezeit entwickelte D die Präsentation „German Basis Opportunity“ in englischer Sprache, welche kurze Zeit später von einem unbekannten Übersetzer in schlechter Qualität ins Deutsche übersetzt und dort als „Deutsche Grundangelegenheit“ bezeichnet wurde. Bereits diese Bezeichnung war im Deutschen unverständlich. Genaue Angaben zu dem geplanten Vorgehen enthielt die Präsentation aber ohnehin nicht. Es wurde vielmehr gezielt verschwiegen, wie genau der Profit entstehen sollte. Die Beschreibung des Geschäfts lautet in der deutschen Fassung wie folgt:
„Indem man an einer langen Position in einem deutschen Bestand teilnimmt und ein Eigenkapital-Derivativ-Sicherungsgeschaeft kurzschliesst, ist es moeglich, für deutsche Investoren einen Vorteil zu erzielen, in dem dieser Bestand eine Dividende während der Dauer der Derivative zahlt.
Der deutsche Investor empfaengt 100% jeder Dividende, wohingegen die Basis (der Unterschied zwischen der Bestandsposition und des Derivativ-Sicherungsgeschaefts) einen kleineren Prozentsatz in ihrem Preis umfaßt.“
Ferner enthielt die Präsentation eine Tabelle mit insgesamt 17 deutschen Aktiengattungen und deren Hauptverhandlungsterminen (ab 12.04.2006), für die der Handel geplant wurde. Hierbei war jeweils eine Spalte mit der Anzahl der Aktien, dem Kauf- und Verkaufsdatum der Aktie, der Anzahl der zu haltenden Tage und des Profits ausgewiesen. Der Gesamtprofit für den Kunden sollte im Jahr 2006 7.444.436,- € betragen.
C und D waren im März 2006 damit beschäftigt, weitere Details der Geschäfte auszuloten. Sie nahmen Kontakt zu dem Broker H Ltd. auf und wählten eine Plattform für den Handel der Derivate aus. Mit den hierbei involvierten Mitarbeitern von H Ltd. (u.a. H6) waren C und D bereits zuvor bekannt. Mit ihnen wurde sowohl der Handel mit Aktien als auch der Derivate- (Future-)handel besprochen. Am 21.03.2006 traf sich C mit H4 bei H Ltd. Dabei war es für beide Seiten wichtig, dass die Derivate so gehandelt werden können, dass das sog. open interest ausgeschlossen war. Denn nach dem Konzept der Cum-Ex-Geschäfte mussten die Futures zwischen einander bekannten Personen gehandelt werden, um Preisabsprachen durchführen zu können. Nur so konnte die geplante Profitverteilung erfolgen. Man entschied sich in Absprache mit H6 letztlich für einen Handel über die Plattform Liffe BClear, da dort flexible Verfallsdaten möglich waren, die einen Ausschluss weiterer Marktteilnehmer, d.h. des „open interests“, ermöglichten und dies eine Umsetzung der Absprachen sicherstellen konnte. Am 29.03.2006 informierte D den Angeklagten Y über diese Planungen, insbesondere zur Frage der Handelsplattform für die Derivate.
Am 31.03.2006 kam es zu einem Treffen zwischen E, dessen Steuerberater R1, Dr. A, C, D sowie den Angeklagten Y und X in Berlin in den Räumen des KuDamm-Karrees. Dies sollte zum einen dem Kennenlernen zwischen den Mitarbeitern der G-Bank München und London und dem Kunden E dienen. Zum anderen sollte das neue Produkt beworben und E von dem Geschäft überzeugt werden. An diesem Tag wurde die Präsentation „German Basis Opportunity“ bzw. „Deutsche Grundangelegenheit“ den Anwesenden vorgestellt und in deutscher Fassung verteilt. Deren Inhalt wurde dargestellt und der erwartete Gewinn genannt. Von der doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer war hierbei nicht die Rede. Dies ergab sich – wie ausgeführt – auch nicht aus der Präsentation. Der Angeklagte Y war neben Dr. A Wortführer und stellte die Umsetzung als möglich dar, soweit der Kredit durch die zuständigen Stellen genehmigt werde.
Nach diesem Termin wurde die Umsetzung des Projekts bei der G-Bank in London und München vorangetrieben.
In London plante D die Details der abzuschließenden Aktiengeschäfte und Derivate, wobei inzwischen die Entscheidung für den Handel der Derivate über die Derivateplattform Liffe B-Clear gefallen war. Da in München über den Angeklagten Y der Kreditantrag formuliert werden sollte, informierte D die Angeklagten Y und X über die jeweiligen Schritte. Insbesondere informierte er die Angeklagten über die Kosten des Derivatehandels (600 € pro Trade), die bei der Futurebörse Liffe anfallen würden. Den Angeklagten wurde am 05.04.2006 eine Liste mit allen zu handelnden Aktien und Derivaten für das Jahr 2006 zugesandt, bei der es sich um einen Auszug aus der von D erstellten Exceltabelle „German Analysis“ handelte. Hieraus waren auch Level (Dividendenlevel) erkennbar, die für die einzelnen Handelspartner von D angesetzt wurden.
Der Angeklagte X war damit beauftragt, die notwendige Umsetzung in der G-Bank vorzubereiten, da die G-BANK München für den Aktienhandel und die Überwachung der Zahlungsströme zuständig war. Dabei sollte die G-Bank München nach einem jeweiligen Tradingvorschlag durch die G-Bank London von H Ltd. die Aktien kaufen und später an diese zurückverkaufen. Die Derivategeschäfte sollten zum Teil über die G-Bank München und zum Teil über die G-Bank London, d.h. C und D abgewickelt werden. Die Eurex Abteilung des Zeugen G26 war für die Überwachung der Zahlungsströme und die von der G-Bank München abzuwickelnden Derivate zuständig.
Spätestens am 06.04.2006 gab E seine Zustimmung für die notwendigen weiteren Schritte zur Durchführung der Geschäfte.
Da die ersten Hauptversammlungstermine im Jahr 2006 bereits verstrichen waren und weitere Termine unmittelbar bevorstanden, wurde das Projekt von allen Beteiligten mit hohem Zeitdruck verfolgt.
Am 07.04.2006 übernahm E auf Betreiben von Dr. A mittels notariellem Vertrag des Notars Z5 aus Berlin (UR F 292/2006) die Gesellschaftsanteile einer Vorratsgesellschaft, der Mainsee 387. GmbH und benannte sie in E-GmbH um. Sitz der Gesellschaft war laut Gesellschafterbeschluss vom 07.04.2006 Frankfurt/Main. Zum zweiten Geschäftsführer wurde am 10.04.2006 neben E der inzwischen ebenfalls verstorbene, in S5 wohnhafte E2, ein ehemaliger Banker und Bekannter von Dr. A, bestellt. Als Ort der Geschäftsleitung wählte Dr. A die Stadt S5 aus.
Die Aufgabe für den Angeklagten Y bestand darin, möglichst bis zum ersten Hauptversammlungstermin am 12.04.2006 oder zu einem anderen möglichst zeitnahen Termin einen Kredit über 500 Mio. € für die E-GmbH bei der G-Bank genehmigt zu bekommen. Dafür kontaktierte er am 05.04.2006 den dafür vermeintlich zuständigen Mitarbeiter G16 und stellte dar, dass die G-Bank Aktien- und Derivategeschäfte für einen reichen Kunden durchführen wolle und dafür eine Kreditlinie benötige. In der E-Mail wird bereits darauf verwiesen, dass die G-Bank keine steuerlichen Risiken übernehme.
Die Gewährung einer derart hohen Kreditlinie über 500 Mio. € war im Jahr 2006 nur möglich, wenn das Kreditkomitee der G-Bank diesem zustimmte und zusätzlich eine nicht bindende Stellungnahme der Holding der GB-Bank AG (GB-Bank) eingeholt wurde. Zu Beginn des Prozesses musste ein Kreditantrag formuliert werden. Federführend hierbei war die Kreditabteilung (Abteilung Risikomanagement) unter der Leitung des Zeugen G37, wobei am 05.04.2006 der Zeuge G14 als Kreditsachbearbeiter/Kreditanalyst mit dem Fall betraut wurde. Da aus einer früheren, zwischenzeitlich beendeten Geschäftsbeziehung des E zur G-BANK in Berlin der dortige Kundenbetreuer G11 noch eingeschlüsselt war, wurde dieser ebenfalls bankintern informiert und am Genehmigungsprozess beteiligt.
Der Zeuge G14 übernahm in der Folgezeit die Ausarbeitung des Kreditantrags, wobei ihm von den übrigen Abteilungen, insbesondere vom Family Office, aber auch von der Handelsabteilung in London zugearbeitet wurde. Die Kreditabteilung fokussierte sich auf das Kreditrisiko, hatte aber auch die Aufgabe, etwaige rechtliche bzw. steuerliche Risiken oder Reputationsrisiken in den Antrag aufzunehmen. Hierbei war sie wiederum auf die Zuarbeit der Kollegen angewiesen und musste auf deren vollständige Informationen vertrauen. Bei rechtlichen oder steuerlichen Themen konnte die Kreditabteilung auch selbst die hierfür zuständigen speziellen Abteilungen (Rechts-/ ggf. Steuerabteilung) einschalten.
Der Zeuge G14 versuchte, das dahinterstehende Geschäft zu verstehen und fragte dazu auch bei den Angeklagten nach. Hierzu erhielt er von den Angeklagten zunächst nur die nichtssagende Präsentation „German Basis Opportunity“.
Sowohl vom Kreditsachbearbeiter G14 als auch vom Kundenbetreuer G11 sowie vom Zeugen G20 – dem Vorgesetzten von C – wurden sodann weitere Nachfragen sowie Bedenken bezüglich der dem Kreditantrag zugrundeliegenden Aktien- und Derivategeschäfte geäußert. So forderte G11 am 06.04.2006 per E-Mail an den Angeklagten Y die Vorlage einer rechtlichen Würdigung durch die Rechtsabteilung der G-Bank und die Vorlage eines nachvollziehbaren Steuerkonzepts. Der Angeklagte Y wiegelte diese Forderungen mit E-Mail vom gleichen Tag jedoch ab, indem er darauf verwies, dass der Kunde durch einen der angesehensten Steuerjuristen (Dr. A) beraten werde, ein Gutachten dazu vorliege (was nicht zutraf) und dass der Kunde abspringen werde, wenn man nicht schnell den Kredit genehmigt bekomme. Er baute mithin zeitlichen Druck auf, da das Geschäft drohte verlustig zu gehen. Als der Zeuge G14 als zuständiger Kreditsachbearbeiter Bedenken anmeldete, verwies der Angeklagte Y bezüglich der Frage, womit die E-GmbH Profit mache, zunächst auf C. Dieser führte in einer E-Mail vom 07.04.2006 an G14, die auch an beide Angeklagten in cc) gerichtet war, aus, dass der Vorteil darin bestehe, dass E 100% der Dividende bekomme, die G-BANK sich aber günstiger absichern (hedgen) könne und deshalb bereit sei, weniger zu bekommen. Das Geschäft werde täglich in hohem Umfang gehandelt. Die Angeklagten nahmen dies hin, ohne ihre Kenntnis von dem Ziel der doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer den Kollegen gegenüber zu offenbaren, insbesondere gegenüber G14 aus der Kreditabteilung.
Dennoch fürchtete der Angeklagte Y, den Deal aus diesen Gründen zu verlieren. Er kontaktierte am 06.04.2006 C und wies ihn darauf hin, dass es nicht einfach sei, die Freigabe zu erhalten. Entweder dieser oder der Angeklagte Y sprachen sodann mit Dr. A, der noch am 07.04.2006 durch Dr. K1 den Entwurf eines Memorandums übersenden ließ.
Das von Dr. K1 im Auftrag von Dr. A unterzeichnete Memorandum vom 12.04.2006 aus, das im Auftrag von Dr. A durch dessen Kanzleipartner Dr. K1 unterzeichnet wurde, enthielt eine Freistellung der G-Bank von steuerlichen Risiken und stellte klar, dass Dr. A den Kunden E bzw. die E-GmbH in steuerlicher Hinsicht beraten hatte. Die rechtliche Bedeutung einer solchen Haftungsfreizeichnung war gering. Rechtliche Ausführungen – insbesondere zur Legalität der Geschäfte – enthielt das nur eine Seite lange Schriftstück nicht. Es sollte aber dazu dienen, Bedenken in der Bank zu zerstreuen. Und dies gelang dem Angeklagten Y sowie dem gesondert verfolgten C letztlich auch, so dass es schließlich zur Kreditvorlage kam.
Der Angeklagte Y wusste aufgrund der Informationen durch Dr. A, dass die Transaktion das Ziel der doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer verfolgte. Seine Aufgabe wäre es gewesen, als Kundenbetreuer interne Abteilungen einzubinden, wenn er selbst die Legalität der Geschäfte nicht vollständig beurteilen konnte. Dies wäre vorliegend die Rechtsabteilung gewesen. Die Steuerabteilung der G-Bank war hingegen nicht zuständig, da für die Beurteilung von steuerlichen Fragen auf Kundenseite ein eigenes Referat in der Rechtsabteilung (RET 4) gebildet war. Hier arbeitete im Jahr 2006 der Zeuge Dr. G9. Dieser wurde aber nicht informiert und weder in die Entscheidung über die Durchführung der Geschäfte noch in den Prozess der Kreditgenehmigung eingebunden. Der Angeklagte Y kontaktierte lediglich den Juristen G32 aus der Rechtsabteilung, Unterabteilung RET 8. Dieser war für zivilrechtliche Fragen und nicht für Steuerrecht zuständig und beschäftigte sich bezüglich des E-GmbH-Kredites mit der korrekten Formulierung der Vollmacht der E-GmbH für die G-Bank zur Ausführung von Wertpapier- und Derivatgeschäften sowie mit der Bereitstellung ausreichender Sicherheiten für den Kredit. Bezüglich Steuerfragen wurde er nicht angesprochen und wäre aufgrund der hierfür eigens gebildeten Abteilung auch nicht tätig gewesen. Er hätte vielmehr auf den zuständigen Kollegen der Unterabteilung RET 4 verwiesen. Dr. G9 hätte die Geschäfte bei Kenntnis des Ziels der doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer nicht unterstützt.
Am 10. bzw. 11.04.2006 wurde die von G14 ausgearbeitete Kreditvorlage für die E-GmbH u.a. vom Angeklagten Y unterschrieben und dem Kreditkomitee vorgelegt, das am 13.04.2006 tagte. In dieser Kreditvorlage war das Geschäft ebenfalls nur unzureichend beschrieben und insbesondere der steuerliche Hintergrund wurde vollständig verschwiegen.
Am 13.04.2006 meldete der Vorgesetzte von C und D, der Zeuge G20, Bedenken aufgrund der steuerlichen Konzeption an und verwies auf vergleichbare Reputationsrisiken in einem Fall aus den USA. Der Angeklagte Y antwortete mit E-Mail vom 13.04.2006 und verwies auf ein positiv ausgefallenes Gutachten von KA, das es zum damaligen Zeitpunkt jedoch überhaupt nicht gab. Ferner behauptete er wahrheitswidrig und wider besseren Wissens, dass es sich nicht um eine Steuertransaktion handle. Der Antrag wurde daraufhin im Kreditkomitee behandelt.
Das Kreditkomitee, das über den Kredit zu entscheiden hatte, war zufällig aus einem Kreis geeigneter Personen von der Marktseite und Marktfolgeseite zusammengesetzt, wobei jeweils ein Teilnehmer der Marktseite und zwei Teilnehmer der Marktfolgeseite je nach individueller Verfügbarkeit im Voraus zufällig bestimmt wurden. Die Mitglieder des Kreditkomitees am 13.04.2006 waren die Zeugen Dr. G5, G38 und G19. Alle drei hatten den Kreditantrag im Vorfeld durchgelesen und geprüft, aber aufgrund der Beschreibung des Modells, der fehlenden Bonitätsrisiken sowie der vorhandenen Sicherheiten keine Probleme gesehen. Im Kreditkomitee wurde der Kredit durch den Kreditsachbearbeiter G14 sowie den Vorgesetzten der Angeklagten Y und X – den Zeugen Dr. G15 – kurz vorgestellt. Nachfragen seitens der Mitglieder des Komitees gab es dabei nicht und die Vorlage wurde genehmigt. Dass der Kredit für Leergeschäfte um den Dividendenstichtag genutzt werden sollte, die letztlich zur doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer führen sollten, wussten die Mitglieder des Kreditkomitees nicht.
Nach der Genehmigung der Kreditlinie im Kreditkomitee reiste der Angeklagte Y am 18.04.2006 zu E, der sich gerade in seinem Ferienhaus auf Sylt aufhielt, und ließ sich dort die notwendigen Verträge (insbesondere den Kreditvertrag sowie die Verpfändung von Sicherheiten) von E unterzeichnen. Der Auftrag zur Ausführung von Wertpapiergeschäften wurde am 18.04.2006 durch den weiteren Geschäftsführer E2 und am 27.04.2006 durch E unterzeichnet.
Die Kreditverträge entsprachen den üblichen Vorgaben. Der Auftrag zur Ausführung von Wertpapiergeschäften war hingegen insoweit besonders, als die G-Bank üblicherweise für Kunden im eigenen Namen Geschäfte tätigte, während der Auftrag zur Ausführung von Wertpapiergeschäften ein Handeln für die E-GmbH vorsah. Ferner enthielt der Auftrag eine Passage, wonach die E-GmbH in rechtlicher, steuerlicher und aufsichtsrechtlicher Hinsicht von der Kanzlei KA beraten werde und sich sämtlicher Risiken bewusst sei. Sie stellte die G-Bank diesbezüglich nochmals von allen Verpflichtungen ihr gegenüber und allen Ansprüchen Dritter frei.
Bereits am Tag nach der Unterzeichnung des Kreditvertrages sowie des Auftrags zur Ausführung von Wertpapiergeschäften, dem 19.04.2006, wurden erste Aktien und Derivate gehandelt, da die Hauptversammlungen der DAX-Unternehmen Münchner Rück AG und Schering AG an diesem Tag stattfanden. Zwei der ursprünglich geplanten Geschäfte (Daimler-Chrysler AG und RWE AG) konnten 2006 jedoch nicht mehr durchgeführt werden, da deren Hauptversammlungstermin bereits verstrichen war.
Kenntnisstand der Angeklagten zu Beginn der Transaktionen
Beiden Angeklagten war beim Start der Geschäfte im April 2006 bewusst, dass die seitens der E-GmbH durchgeführte Handelsstrategie zu einem Gewinn in Höhe der Kapitalertragssteuer führte, weil diese später durch die E-GmbH im Rahmen ihrer Steuererklärung für das Jahr 2006 zur Anrechnung kommt, ohne jemals erhoben oder abgeführt worden zu sein. Ihnen war also bewusst, dass die Kapitalertragssteuer bei der E-GmbH zum zweiten Mal (d.h. neben einem ersten Anrechnungsberechtigten) angerechnet werden sollte. Damit nahmen sie auch billigend in Kauf, dass durch diese zweite Anrechnung der Steueranspruch des Staates verletzt wurde.
Nicht nachzuweisen war den Angeklagten, dass sie den genauen Mechanismus dieses gewünschten Erfolges, also die Durchführung von Leerverkäufen, das Entstehen des Schadensersatzanspruchs (sog. Dividendenkompensationszahlung/ manufactured dividends) und die im Jahr 2006 hierauf noch nicht abzuführende Kapitalertragssteuer, im Einzelnen nachvollzogen und verstanden haben. Sie kannten aber den Gesamtgewinn, die Verteilung des Gewinns durch die Futures sowie den Anteil des Kunden E-GmbH, der sich erst im Zuge der Jahressteuererklärung letztlich realisieren ließ und von der Steuerbescheinigung durch die G-Bank gemäß § 45a Abs. 3 EStG abhängig war. Die G-Bank München war hierfür als diejenige Bank, die das Wertpapierdepot führte, zuständig. Die Angeklagten wussten zudem von Absprachen mit H Ltd.
Beiden Angeklagten war zudem bewusst, dass es keine fundierte Prüfung der steuerrechtlichen Zulässigkeit der Anrechnung durch einen neutralen Berater aufgrund des zutreffenden Sachverhalts gab. Sie vertrauten mithin auch nicht auf eine (fehlerhafte) steuerrechtliche Würdigung. Vielmehr gingen sie davon aus, dass aufgrund der Haftungsfreizeichnung im Memorandum sowie im Auftrag zur Ausführung von Wertpapiergeschäften kein steuerrechtliches Risiko der Bank bestehe.
Die Vorgesetzten der Angeklagten, insbesondere Dr. G15 sowie der Vorstand G39, hatten keine genauen Kenntnisse über den steuerlichen Hintergrund des Geschäfts. Der Angeklagte Y hatte Dr. G15 lediglich berichtet, dass der Gewinn dadurch entstehe, dass der Dividendenabschlag über den Hauptversammlungstermin geringer sei als die Dividende. Der Zeuge ging daher von einem Arbitragegewinn infolge des sog. Dividendenstrippings aus und teilte dies auch so seinem Vorgesetzten G39 mit.
Planung der Einzelgeschäfte
Die Durchführung erfolgte anhand eines Plans, den D als Excel-Datei erstellt hatte und der sämtliche Schritte abbildete. Diese Datei mit dem Namen „German Analysis“ enthielt sowohl die jeweiligen Beteiligten und deren sog. Dividendenlevel (Tabellenblatt „Overview“) als auch die Einzelgeschäfte (Tabellenblatt „Germany“) mit den jeweiligen Volumina. Anhand der Dividendenlevel errechnete sich die Beteiligung der Parteien am Gesamtgewinn, wobei der Gesamtgewinn von 21,1% der Dividenden aus den in Excel hinterlegten Formeln eindeutig erkennbar war. Bei den Tabellenblättern für die Einzelgeschäfte handelte es sich um ein sog. Echtzeitfeed, das die aktuellen Kurse an den jeweiligen Handelstagen einspeisen konnte.
Um die Eindeckung von H Ltd. mit jungen Aktien am Ex-Tag sicherzustellen, führte D ein weiteres Tabellenblatt mit der Bezeichnung „Host“, in dem die Verfügbarkeit von Aktien bei der G-Bank selbst oder anderen Marktteilnehmern aufgelistet war.
Diese Exceldatei war den Angeklagten Y und X nicht zugänglich. D übersandte aber zu Beginn des Handelsjahres je eine Übersicht der geplanten Geschäfte an die Angeklagten, wobei es sich um das Tabellenblatt „Germany“ handelte, sowie die Handelsvorschläge, die ebenfalls Auszüge aus der Tabelle darstellten.
Es stand für jedes Handelsjahr bereits zu Anfang des jeweiligen Jahres fest, welche Aktien an welchem Tag in welchem Umfang gehandelt würden, wobei der zur Verfügung stehende Kreditrahmen von 500 Mio. € in einem rollierenden System jeweils durch Käufe und Verkäufe von Aktien und Derivaten möglichst ausgenutzt werden sollte. Eine Verhandlung von Preisen und Stückzahlen fand nicht statt, so dass bereits die Durchführung der Aktienleerverkäufe und Future-Geschäfte auf einer Absprache beruhte und eine echte Marktsituation nie bestand.
Die Derivate verursachten bei der Future-Börse Kosten in Höhe von jeweils 600,-€ pro Geschäft. Für die Aktiengeschäfte berechnete die G-Bank keine Kosten gegenüber der E-GmbH. Die durch Transaktionskosten eingetretenen Verluste konnten nur durch die Einnahme der nicht einbehaltenen Kapitalertragsteuer ausgeglichen werden.
Ablauf der Geschäfte im Jahr 2006
Die E-GmbH tätigte in der Folgezeit mit der G-Bank als Depotbank Aktienleerkäufe um den Dividendenstichtag mit einem Gesamtinvestitionsvolumen von 3.717.759.808,- Euro im Jahr 2006. Sämtliche Aktiengeschäfte wurden nicht über die Börse, sondern otc („over the counter“) abgeschlossen.
Hierzu verkaufte H Ltd. Aktien deutscher DAX-Unternehmen am Tag der Hauptversammlung mit Dividendenberechtigung („cum Dividende“) leer an die E-GmbH, und zwar außerhalb der Börse, d.h. „over the counter“ (otc). Die sachenrechtliche Erfüllung dieses Kaufvertrages erfolgte jeweils nach dem Hauptversammlungstag mit Aktien gleicher Gattung ohne Dividendenberechtigung („ex Dividende“). Da die E-GmbH Aktien mit Dividendenberechtigung erwarb, ihr aber nur Aktien ohne Dividendenberechtigung geliefert wurden, erhielt sie zusätzlich zu den Ex-Aktien von H Ltd. als Kompensation für die entgangene Original-Dividende eine sog. Dividendenausgleichszahlung (auch genannt Dividendenkompensationszahlung oder manufactured dividend) in Höhe der Nettodividende.
H Ltd. wurde absprachegemäß erst am Tag nach der Hauptversammlung mit Aktien beliefert, so dass die Lieferverpflichtungen sachenrechtlich zwangsläufig infolge der Abtrennung des Coupons am Hauptversammlungstag nicht mehr mit Dividendenberechtigung, sondern nur noch „ex Dividende“ erfüllt werden konnten. Für die planmäßige Eindeckung von H Ltd. mit Ex-Aktien, also solchen Aktien ohne Dividende, sorgte die G-Bank selbst. Die Bank bediente sich hierzu aus Depotbeständen von Anlegern, mit denen sie selbst Rahmenvereinbarungen für Wertpapierdarlehen getroffen hatte, und besorgte, falls diese Bestände für die Transaktionen der E-GmbH nicht genügten, weitere Aktien von Dritten. Dies wurde durch den Handelstisch in London und dort durch D durchgeführt (Tabellenblatt „Host“).
Die Clearstream Banking AG Frankfurt (nachfolgend CBF), die als Wertpapiersammelverwahrerin für die Abwicklung derartiger Wertpapiertransaktionen verantwortlich ist, belastete die Depotbank des Leerverkäufers H Ltd. nicht mit der Original-Dividende, sondern mit der Dividendenkompensationszahlung und schrieb diesen Betrag der G-Bank als Depotbank der Leerkäuferin E-GmbH gut. Infolge des Zahlungseingangs in Höhe der Nettodividende stellte die G-Bank als Depotbank der E-GmbH als Käuferin eine zweite Steuerbescheinigung (neben der Steuerbescheinigung für den Bezieher der Original-Dividende) aus, obwohl auf die Dividendenausgleichszahlung keine Kapitalertragsteuer und darauf entfallender Solidaritätszuschlag einbehalten wurde, denn die Dividendenausgleichszahlung unterlag im Jahr 2006 noch nicht der Kapitalertragsteuer. Es wurde also 2006 in keinem Fall Kapitalertragsteuer auf eine Dividendenausgleichszahlung erhoben. Die auf den Erhalt von Dividendenkompensationszahlungen hin durch die Depotbanken von Leerkäufern ausgestellten Kapitalertragsteuerbescheinigungen waren aus diesem Grunde inhaltlich unrichtig.
Parallel zu den Aktienverkaufs- und Aktienrückkaufsgeschäften schlossen sowohl die E-GmbH als auch H Ltd. jeweils mit der G-Bank Future-Geschäfte ab, mittels derer der aus dem Nichteinbehalt und der unrechtmäßigen Anrechnung der Kapitalertragsteuer folgende Gewinn zwischen der E-GmbH, H Ltd. und der G-Bank verteilt wurde.
Dazu schloss zunächst die E-GmbH (handelnd durch die G-Bank München) am jeweiligen Hauptversammlungstag einen Verkaufsfuture mit der G-Bank London als Gegengeschäft zu dem Aktienkauf vom gleichen Tage ab. In den Futurepreis war nicht nur der Zinseffekt einberechnet, sondern zugleich der sog. Dividendenlevel, wodurch der E-GmbH ein Anteil an der Kapitalertragssteuer von 21,1% i.H.v. ca. 6% zugewiesen wurde. Der Futurepreis war durch die Berücksichtigung des Dividendenlevels höher als sonst üblich.
Ein weiteres Futuregeschäft wurde am Hauptversammlungstag zwischen der G-Bank London und H Ltd. geschlossen (sog. Ankaufsfuture als Gegengeschäft zum Aktienverkauf), wodurch zwischen diesen Parteien ein Teil des bei H Ltd. anfallenden Gewinns (ca. 15% der insgesamt 21,1%) an die G-Bank London zugewiesen wurde, und zwar ebenfalls durch die Einberechnung des Dividendenlevels (bei 15% beträgt das Dividendenlevel ca. 85%, d.h. 78,9%+6%).
Nach dem Hauptversammlungstag wurden jeweils die Future-Geschäfte glattgestellt, d.h. die beiden Future-Geschäfte wurden nicht durch Aktienlieferungen, sondern lediglich durch Verrechnung der Future-Preise erfüllt. Hierbei war nicht nochmals die Einberechnung des Dividendenlevels erforderlich. Durch die Glattstellung verblieb bei der E-GmbH der durch den Eröffnungsfuture zugewiesene Gewinn in Höhe der Differenz zwischen 100% und dem Dividendenlevel.
Auch die Futures zwischen H Ltd. und der G-Bank London wurden nach der Hauptversammlung nach gleichem Modus glattgestellt.
Die Gewinnverteilung erfolgt sodann über die Berücksichtigung des Dividendenlevels nach der Formel „Aktienpreis cum Dividende - (Bruttodividenden x Dividendenlevel E-GmbH)“. D.h., dass von dem Dividendenabschlag nur ein Anteil in Höhe der zuvor vereinbarten Prozente angerechnet wird (im Falle der E-GmbH 93,9 bis 95%). Genau in Höhe dieses Abschlags auf die Bruttodividende (100 – 93,9 % = 6,1 %) entsteht dann in der Summe aller Aktien- und Future-Geschäfte der Gesamtgewinn. Zudem wird in der Formel mit „(1 + Zinssatz x Zinstage bis zum Verfallstag des Futures / 360 * 100)“ der Zinseffekt berücksichtigt (Profit dann 6,66%). Nach dem gleichen Prinzip erfolgte auch die Gewinnverteilung zwischen der G-Bank und H Ltd. mit einem Dividendenlevel von meist 85%. Der effektiv in der Struktur nach diesem Muster (Dividendenlevel) zu verteilende Gesamtgewinn entspricht dabei immer genau dem Anrechnungsguthaben von 21,1 % der Bruttodividende.
Bezüglich der Münchner Rück AG lief der Handel konkret wie folgt ab: Am 19.04.2006 erwarb die E-GmbH 2.200.000 Stück Aktien der Münchner Rück AG von H Ltd. über die DB AG als Broker, wobei H Ltd. die Aktien zu diesem Zeitpunkt nicht in seinem Bestand hatte, mithin „leer“ verkaufte. Die Aktien wurden durch H Ltd. vereinbarungsgemäß erst nach dem Hauptversammlungsstichtag besorgt – wobei wiederum D die Eindeckung sicherte – und am 21.04.2006 an E-GmbH geliefert und der Kaufpreis i.H.v. 254.091.420,-€ (Kurs: 115,4961) dem Konto bei der G-Bank belastet. Mit Valuta vom 27.04.2006 erhielt die E-GmbH diesbezüglich eine Dividendenkompensation i.H. der Nettodividende i.H.v. 5.380.980,- € auf dem Konto bei der G-Bank gutgeschrieben. Die Bruttodividende betrug 6.820.000,-€.
Am 28.04.2006 verkaufte die E-GmbH die Aktien wieder an H Ltd. zum Kurs von nunmehr 113,4158 € zu einem Preis von 249.514.760,-€ zurück. Durch den Handel (Kauf und Verkauf) entstand ein Verlust i.H.v. 4.576.660,-€.
Ebenfalls am 19.04.2006 verkaufte die E-GmbH 22.000 Futures (Multiplikator 100) bezüglich der Münchner Rück AG-Aktie zum Preis von 112,88 €, die am 18.04.2006 zum Preis von 113,60 € „geclost“ wurden. Hierdurch entstand ein Verlust i.H.v. 1.584.000,-€. Insgesamt entstand der E-GmbH durch dieses Geschäft ein Handelsverlust von 804.320,-€ zzgl. Gebühren bei der Liffe i.H.v. 1.200,-€.
Die unrichtige Steuerbescheinigung für dieses Geschäft vom 22.05.2007 lautete über einen Betrag in Höhe von 1.364.000,-€ Kapitalertragssteuer und 75.020,-€ Solidaritätszuschlag. Zusammen mit der Nettodividende ergeben diese Beträge die o.g. Bruttodividende. Nur infolge der Anrechnung und Erstattung der in der Steuerbescheinigung ausgewiesenen Kapitalertragssteuer konnte die E-GmbH einen Gewinn erzielen.
Neben der Aktie der Münchener Rück AG wurden im Jahr 2006 15 weitere Aktien nach gleicher Vorgehensweise gehandelt.
Wertpapier
HV-Tag
Netto-Dividende
Kap-ESt
SolZ
Münchener Rück AG
19.04.2006
5.380.980,00 €
1.364.000,00 €
75.020,00 €
Schering AG
1.798.920,00 €
456.000,00 €
25.080,00 €
Bayer AG
28.04.2006
5.471.715,00 €
1.387.000,00 €
76.285,00 €
Altana AG
02.05.2006
694.320,00 €
176.000,00 €
9.680,00 €
Deutsche TELEKOM AG
03.05.2006
19.314.720,00 €
4.896.000,00 €
269.280,00 €
E.ON AG
04.05.2006
28.995.750,00 €
7.350.000,00 €
404.250,00 €
Continental AG
05.05.2006
1.104.600,00 €
280.000,00 €
15.400,00 €
SAP AG
09.05.2006
3.203.340,00 €
812.000,00 €
44.660,00 €
TUI AG
10.05.2006
1.215.060,00 €
308.000,00 €
16.940,00 €
BMW AG
16.05.2006
3.383.232,00 €
857.600,00 €
47.168,00 €
Deutsche Lufthansa AG
17.05.2006
1.775.250,00 €
450.000,00 €
24.750,00 €
Commerzbank AG
2.564.250,00 €
650.000,00 €
35.750,00 €
Metro AG
18.05.2006
2.414.340,00 €
612.000,00 €
33.660,00 €
MAN SE
19.05.2006
1.555.119,00 €
394.200,00 €
21.681,00 €
Deutsche Börse AG
24.05.2006
1.656.900,00 €
420.000,00 €
23.100,00 €
Deutsche Bank AG
01.06.2006
10.099.200,00 €
2.560.000,00 €
140.800,00 €
Ergebnis
2006
90.627.696,00 €
22.972.800,00 €
1.263.504,00 €
Den Aktiengeschäften des Jahres 2006 (Handelsmuster 1) lag zugrunde, dass ein direkter Leerverkauf von H Ltd. über das Konto KV 7527 bei Clearstream Banking Frankfurt an die E-GmbH erfolgte. Dieser Verkauf löste in der Folge die Dividendenkompensation durch CBF aus in deren Folge die Depotbank eine Steuerbescheinigung für die E-GmbH ausstellte. Die G-Bank gab in diesen Fällen als „Original Seller“ die Aktie in den Handelskreislauf der Geschäfte und erhielt Aktien in gleicher Stückzahl am Ende auch wieder zurück.
Am folgenden Ex-Tag deckte sodann die G-Bank H Ltd. mit den zuvor veräußerten Aktien ein, wobei teilweise weitere Broker zwischengeschaltet wurden. Die war bei den Aktien der Münchener Rück AG, TUI AG und Metro AG der Broker MT, bei den Aktien der Bayer AG und Altana AG der Broker MF und bei den Aktiengeschäften von E.ON AG, SAP AG, TUI AG, Bayerische Motoren Werke AG, Deutsche Lufthansa AG, Commerzbank AG, MAN SE, Deutsche Börse AG, Deutsche Bank AG der Broker MC.
Bei den Aktiengeschäften von SAP AG, TUI AG, Bayerische Motoren Werke AG, Deutsche Lufthansa AG, Commerzbank AG, Metro AG, MAN SE, Continental und Deutsche Börse AG erfolgte sodann der Rücktransfer der Aktien über MT und bei dem Aktiengeschäft von der Aktie Deutsche Bank AG über MF. Anschließend gelangten die Aktien zur G-Bank zurück.
Konkret waren die Angeklagten in diesen Ablauf der Einzelgeschäfte wie folgt eingebunden:
Die G-Bank London in persona von D übermittelte der G-Bank München – in persona des Angeklagten X, im Falle seiner dem Desk in London bekannten Abwesenheit auch einem durch ihn instruierten Vertreter (z.B. den Zeugen G36 im Jahr 2006) – am Handelstag einen „Handelsvorschlag“ (trade suggestion) auf Basis der Excel-Tabelle „German Analysis“ als sog. Excel-Sheet, aus dem sich die genauen Informationen ergaben. Für die Eröffnungsgeschäfte (Kauf der Aktien und Verkauf der Futures) waren dies die Anzahl, der Preis, das Handels- und das Settlement-Datum der Aktien sowie bezüglich der Futures das Closing-Datum, das Settlement-Datum, die Anzahl der Zinstage, der Zinssatz, der Betrag der Dividende, der Prozentsatz, zu dem die Dividende berücksichtigt wurde und der Preis der Futures.
Der Angeklagte X musste nun prüfen, dass die Limits aus dem Kredit nicht überschritten waren. Ferner setzte sich der Angeklagte X bzw. sein Vertreter mit Mitarbeitern von H Ltd. in Verbindung. Diesen war aufgrund der vorherigen Gespräche mit C oder D bekannt, wie der Handel ablaufen sollte. Die Preise waren im Vorhinein abgesprochen und dem Family Office vorgegeben. Daher wurden die vom Angeklagten X oder seinen Vertretern angefragten Geschäfte meist zeitnah und ohne weitere Nachfragen bestätigt. Gelegentlich gab es am Handelstag Abweichungen in der Stückelung. Nachdem die Zustimmung aus London von H Ltd. vorlag und der Aktienkauf mit H Ltd. vereinbart war, war es die Aufgabe des Angeklagten X bzw. seines Vertreters, die Abteilung von C (D oder später den gesondert Verfolgten B) zu informieren, damit diese die von ihnen abzuwickelnden Future-Geschäfte abschließen können. Ferner musste der Aktienkauf umgesetzt werden, wobei die Abwicklung nicht über die von der G-Bank selbst genutzten Systeme der Auftragserfassung erfolgte, sondern über die Abwicklungsbank F-Bank (im Jahr 2008 übernommen von der F2-Bank Deutschland GmbH). Die Käufe wurden also nicht wie sonst bei Aktiengeschäften üblich in den Systemen der G-Bank erfasst, sondern mittels eines Ausdrucks mit den Handelsinformationen, der von zwei Mitarbeitern der G-Bank unterschrieben werden musste, an die F-Bank gesandt – im Jahr 2006 noch per Fax. Dort wurden sie in die Systeme eingegeben. Den Futurehandel der G-Bank München führte G26 durch, der ebenfalls vom Angeklagten X oder seinem Vertreter informiert wurde.
Bei der Eindeckung am Ex-Tag war D der H Ltd. behilflich und setzte nach seinen Möglichkeiten eigene Aktien, die die G-Bank für Kunden oder im Eigenbestand verfügbar hatte, im Wege der Leihe für die Belieferung ein. Fehlende Aktien besorgte er von Dritten, um sie in den Aktienkreislauf einzubringen.
Auch vor jedem Glattstellungsgeschäft bzw. dem Verkauf der Aktien machte D wieder einen Handelsvorschlag an das Family Office per Excel-Tabelle. Die Angaben entsprachen denen der Vorschläge für die Eröffnungsgeschäfte, außer dass bei der Glattstellung keine Angaben zur Dividende und zur Dividendenpartizipationsrate enthalten waren. Die Aktien- und Futuregeschäfte wurden sodann wie bei den Käufen durch die Abteilung Family Office unter Einbeziehung des Zeugen G26 und der F-Bank umgesetzt.
Die Kommunikation erfolgte zwischen dem Zeugen D, dem Angeklagten X bzw. dessen Vertreter und dem jeweiligen Mitarbeiter von H Ltd. direkt. Der Angeklagte Y war über die Vorgänge informiert, wurde aber nur eingebunden, wenn Probleme auftraten, z.B. bei der Belieferung der Aktien, der Einhaltung der Kreditlimits oder der Zahlung der Dividenden. Bei den Settlementaufträgen an die F-Bank/F2-Bank-Bank leistete er mehrfach die notwendige zweite Unterschrift.
Im Jahr 2006 war der Angeklagte X konkret zumindest bei den folgenden Transaktionen selbst beteiligt:
Bezüglich der Aktien Münchener Rück und Schering kommunizierte er mit H4 von H Ltd. bezüglich des Aktienkaufs, mit H3 bezüglich des Verkaufs und erteilte am 18.04.2006 den Settlementauftrag bezüglich des Kaufs.
Hinsichtlich der Bayer-Aktie unterzeichnete er am 18.04.2006 einen Settlementauftrag, hinsichtlich der Continental AG am 19.04.2006, hinsichtlich der Altana AG und Deutsche Telekom AG am 28.04.2006. Ebenfalls am 28.04.2006 unterzeichnete er einen Auftrag betreffend die Deutsche Börse AG und die MAN AG und kommunizierte mit H3 von H Ltd.
Am 09.05.2006 unterzeichnete er einen Settlementauftrag bezüglich der SAP AG und korrespondierte mit H3 von H Ltd. Ebenfalls am 09.05.2006 unterzeichnete er einen weiteren Settlementauftrag bezüglich der SAP AG (statt H Ltd. war insoweit der Broker MT zwischengeschaltet) sowie bezüglich der TUI AG.
Am 24.05.2006 unterzeichnete der Angeklagte X nach einer längeren Abwesenheit, in der er vom Zeugen G36 vertreten wurde, wieder die Settlementaufträge für die Deutsche Bank AG und Deutsche Börse AG.
Der Angeklagte Y unterzeichnete u.a. am 24.04.2006 den Settlementauftrag für den Verkauf der Schering und Münchner Rück-Aktien, am 02.05.2006 den Settlementauftrag für den Kauf der Aktien Bayer AG und Altana AG, am 04.05.2006 einen Settlementauftrag bezüglich Deutsche Telekom und EON sowie einen weiteren Auftrag bezüglich EON AG (Nachkauf von 250.000 Stück) am gleichen Tag. Am 05.05.2006 unterzeichnete er einen weiteren Settlementauftrag bezüglich der Continental AG und EON AG. Außerdem war er Mitunterzeichner des Settlementauftrags vom 16.05.2006 bezüglich der BMW AG und der TUI AG.
Die Kontrolle der Abläufe wurde in der Abteilung von G26 in der G-Bank übernommen, der die Zahlungsströme erfasste und nochmals kontrollierte, dass die Limits eingehalten, die Dividenden gezahlt und die Futures abgerechnet wurden. Auch wurde die Kreditabteilung über die abgeschlossenen Geschäfte informiert, da sie die Einhaltung der Kreditlinie zusätzlich überwachte.
Settlementprobleme 2006
Bei einzelnen Geschäften, u.a. auch bei der im Detail beschriebenen Transaktion Münchener Rück AG, kam es im Mai 2006 zu sog. Settlementproblemen. Ursache war eine verspätete Lieferung der Aktien. Infolgedessen scheiterte die automatisierte Regulierung der Dividendenkompensationszahlungen durch H Ltd. an die E-GmbH mittels Clearstream. Es war Sache des Angeklagten X, diese Probleme zu lösen. Zunächst wandte sich der Angeklagte X dabei an D und C und bat um Unterstützung. D nahm Kontakt zu H Ltd. auf und von dort wurde ihm zugesichert, dass die Dividenden gezahlt würden, wobei in Fällen der fehlgeschlagenen automatischen Regulierung eine gesonderte Anforderung der G-Bank notwendig sei. Der Angeklagte X forderte sodann in den Problemfällen die Dividenden jeweils bei H Ltd. über dessen Mitarbeiter H1 an und erhielt diese – teils für mehrere Aktiengattungen gesammelt – überwiesen. Am 23.05.2006 erfolgte insoweit eine Zahlung i.H.v. 11.176.185,-€. Der Angeklagte X forderte am 30.05.2006 weitere Dividenden (Deutsche Börse und BMW AG) an, die sodann am 30.05.2006 (BMW) bzw. 31.05.2006 (Deutsche Börse) reguliert wurden. Der Angeklagte Y war in der Korrespondenz in cc) gesetzt und daher über die Problematik informiert.
Bereits im Mai 2006 gab es bei der G-Bank Bedenken, dass diese Regulierung Probleme bei der Erstellung der Steuerbescheinigung verursachen könne. Eine Rücksprache des Angeklagten Y mit Dr. A ergab jedoch, dass alles in Ordnung sei, was der Angeklagte Y auch G14 mitteilte. Die Regulierungsprobleme führten allerdings – was im Jahr 2006 noch nicht bekannt war – dazu, dass hinsichtlich der zu spät regulierten Geschäfte keine automatisierten Steuerbescheinigungen gemäß § 45a Abs. 3 S. 2 EStG durch die G-Bank im Januar 2007 ausgestellt wurden. Dies fiel erst auf, als die Steuerklärung der E-GmbH im Büro von W2 und später bei KA vorbereitet wurde.
Erstmals nach Abschluss der Dividendensaison 2006 erhielt E vom Dr. A und dessen Kanzlei KA LLP ein ausführliches Gutachten vom 30.06.2006, das von dem dortigen Mitarbeiter Dr. K2 erstellt wurde. Dieses wurde nicht der G-Bank übermittelt und folglich auch von den Angeklagten nicht zur Kenntnis genommen.
Gewinnverteilung
Von dem Handelsgewinn der G-Bank, der in der Abteilung von C durch die Futuregeschäfte angefallen war, beanspruchte der Angeklagte Y einen Anteil für seine Abteilung.
Der Angeklagte Y wusste, dass die Abteilung von C einen hohen Gewinn in Höhe von ca. 2/3 der Kapitalertragssteuer generierte, ohne die genaue Beteiligung von H Ltd. hieran zu kennen. Er bat seinen Vorgesetzten Dr. G15 bereits vor den ersten Geschäften, mit dem Vorgesetzten von C, dem Zeugen G20, über die interne Verrechnung zugunsten des WEM/ FO zu sprechen. Hintergrund hierfür war, dass anhand dessen der wirtschaftliche Erfolg des Family Office bemessen wurde und das Ergebnis – neben anderen Aspekten – für den Bonus relevant war. Eine solche Gewinnbeteiligung konnte nicht ohne Zustimmung der Vorgesetzten erfolgen. Beide Zeugen (G20 und Dr. G15) einigten sich bereits zu Beginn der Transaktionen auf einen Betrag für 2006 i.H.v. 2,5 Millionen €. C versuchte zwar Ende Juni 2006, von dieser Summe die Kreditzinsen, die die G-Bank München vereinnahmt hatte und die ca. 1,5 Mio. € betrugen, abzuziehen. Allerdings machte der Angeklagte Y unmissverständlich deutlich, dass er hierzu nicht bereit sei, womit sich der Zeuge G20 einverstanden erklärte. Die Summe i.H.v. 2,5 Mio. € wurde Anfang Juli 2006 durch den hierfür zuständigen Zeugen G1 mit Wertstellung Ende Juni 2006 intern zugunsten des Wealth Managements verrechnet.
Im Juni 2006 erhielt E nach der Dividendensaison eine erste Abrechnung über die Geschäfte. Daraufhin zeigte er sich gegenüber seinen Erwartungen enttäuscht und fühlte sich übervorteilt. E beschwerte sich massiv gegenüber dem Angeklagten Y und schaltete zudem den Zeugen R1 – seinen Steuerberater – ein, der wiederum mit Dr. A über eine angemessene Erstattung sprach. Am 19.06.2006 fand ein Treffen mit Dr. A, E und dem Angeklagten Y in Berlin statt, wobei Dr. A eine Erstattung von 750.000,-€ vorschlug. Um auch im Jahr 2007 die lukrativen Geschäfte nochmals mit E durchführen zu können, setzte sich der Angeklagte Y nun gegenüber C und dessen Vorgesetzten, dem Zeugen G20, für eine Kompensation in Höhe des von Dr. A vorgeschlagenen Umfangs von 750.000,-€ ein. Dabei war ihm von E mitgeteilt worden, C und er hätten sich auf eine Gewinnverteilung von 35/65 zwischen der E-GmbH und der G-Bank geeinigt. Gegen den ausdrücklichen Willen von C gelang es dem Angeklagten Y im Juli 2006 schließlich, den Zeugen G20 von einer Kompensation zugunsten der E-GmbH zu überzeugen, woraufhin die E-GmbH am 14.09.2006 einen Betrag i.H.v. 750.000,-€ auf das Konto bei der G-Bank (Kontonummer …) mit dem Verwendungszweck „bekannt“ gutgeschrieben erhielt.
Der Angeklagte X war in diese Diskussionen nicht direkt einbezogen. Er erhielt aber einzelne Mitteilungen in cc), so die E-Mail des Angeklagten Y vom 24.07.2006 und C vom 20.07.2006, in dem die mündliche Profitverteilung von 35/65% und auch der Gesamtbetrag i.H.v. 750.000,-€ angesprochen wurden.
Steuererklärung 2006 und deren Bearbeitung im Jahr 2007
Mit Schreiben vom 24.04.2007, eingegangen am 26.04.2007, reichte Dr. A unter dem Namen seiner damaligen Kanzlei KA die Körperschaftssteuererklärung der E-GmbH für das Jahr 2006 ein. In der Anlage WA wurden in der Zeile 3a unter „anzurechnende Beträge“ Kapitalertragssteuer i.H.v. insgesamt 22.972.800,-€ und Solidaritätszuschlag i.H.v. 1.264.959,71€ angegeben. Unterzeichnet war die Erklärung selbst von E als Geschäftsführer. Das dazugehörige Anschreiben an den Vorsteher des Finanzamts Wiesbaden I unterschrieben Dr. A und die Steuerberaterin K3.
Bereits bei der Vorbereitung der Steuererklärung in der Berliner Steuerberaterkanzlei W2 war aufgefallen, dass die durch die G-Bank ausgestellte Jahressteuerbescheinigung vom 15.01.2007 in der Summe weniger Kapitalertragssteuer enthielt als erwartet, nämlich nur 18.319.800,-€ anrechenbare Kapitalertragssteuer und 1.007.589,- € Solidaritätszuschlag. Bei der automatisierten Erstellung waren diejenigen Dividenden unberücksichtigt geblieben, die im Mai 2006 erst auf Anforderung der G-Bank von H Ltd. gezahlt worden waren. Diese Problematik wurde sodann an die Kanzlei KA adressiert, bei der die Steuerberaterin K3 die weitere Bearbeitung übernahm. Im Anschreiben von KA vom 24.04.2007 an das FA wurde daher darauf verwiesen, dass diese umgehend nachgereicht würden.
Für die Frage der Steuerbescheinigungen war bei der G-Bank in München der Angeklagte X zuständig. Er kannte die Bedeutung der Steuerbescheinigungen für den wirtschaftlichen Erfolg der gesamten Strategie und nahm – nachdem die fehlenden Bescheinigungen seitens der Steuerberater als Problem aufgeworfen wurden – zunächst Ende April 2007 Kontakt zu H Ltd. (H3) auf und bat um eine Bestätigung, dass die Steuern gezahlt worden seien. Ferner wandte er sich an D, der ihm den Kontakt von H4, einem Manager von H Ltd., sandte. Durch H Ltd. wurde die D-Bank als Depotbank von H Ltd., eingeschaltet.
Am 07.05.2007 wandte sich der Angeklagte X an eine zuständige Mitarbeiterin der D-Bank, die Zeugin Z1, und bat diese um Prüfung, ob diese Steuerbescheinigungen ausstellen könne. Die Zeugin prüfte, ob H Ltd. zum Dividendenstichtag einen Aktienbestand hatte, der zur Ausstellung einer Steuerbescheinigung berechtigt hätte, was jedoch nicht der Fall war. Auch die Steuerberaterin K3 von der Kanzlei KA forderte die Steuerbescheinigungen von der D-Bank mit E-Mail vom 11.05.2007 an. In einem Telefonat erklärte die Zeugin Z1 Frau K3, dass H Ltd. keinen Bestand zum maßgeblichen Stichtag hatte und verweigerte die Ausstellung der Bescheinigungen seitens der D-Bank.
Die Zeugin Z1 schlug dem Angeklagten X nach Rücksprache mit ihrer Steuerabteilung jedoch vor, dass H Ltd. Bestätigungen ausstellen könne, wonach „weder wir (gemeint H Ltd.) noch der wirtschaftliche Eigentümer“ bezüglich der Dividenden Steuergutschriften geltend machen würden. Am 10.05.2007 stellte H Ltd. aufgrund der Anfrage des Angeklagten X insgesamt 7 Bestätigungen für die betreffenden Dividendenzahlungen aus, in denen allerdings abweichend von der von Z1 vorgeschlagenen Formulierung erklärt wurde, dass „wir, die wirtschaftlichen Eigentümer“ und Verkäufer keine Ansprüche auf Anrechnung geltend machen werden.
Die Steuerberaterin K3 und die Angeklagten X und Y besprachen sodann am 15.05.2007 die Möglichkeit einer Ausstellung von Steuerbescheinigungen durch die G-Bank. Der Angeklagte X trat nunmehr – erstmals – an den für Kundensteuern zuständigen Mitarbeiter Dr. G9 von der Rechtsabteilung, Referat RET 4, heran. Nach einem vorangegangenen Telefonat erklärte der Angeklagte X mit E-Mail vom 16.05.2007 Dr. G9 den zugrundeliegenden Sachverhalt dergestalt, dass die G-Bank für die E-GmbH Aktien am Tag der Hauptversammlung gekauft habe, wodurch sie wirtschaftliche Eigentümerin geworden sei. Wegen eines verspäteten Matchings sei die Dividende nicht direkt an den neuen Eigentümer überwiesen worden. Die Steuer sei direkt vom ausschüttenden Unternehmen an das deutsche Finanzamt abgeführt worden. Die D-Bank verweigere die Ausstellung, weil sie zum Zeitpunkt der Dividendenberechtigung nicht Depotbank gewesen sei. Die G-Bank könne ebenfalls keine Steuerbescheinigung ausstellen, weil die Aktien zum Zeitpunkt der Dividendenberechtigung nicht im Depot des Kunden gewesen seien. Außerdem verwies er auf die Bestätigungen von H Ltd. Aufgrund der Erklärungen des Angeklagten X ging Dr. G9 von einem sog. Dividendenstripping und einem technischen Abwicklungsproblem aus und stimmte einer manuellen Erstellung der Steuerbescheinigungen zu. Er wies einen Mitarbeiter der Steuerabteilung, Herrn G13, an, die Steuerbescheinigungen manuell auszustellen und zu unterschreiben. Die Ausstellung von insgesamt 7 Bescheinigungen (für jede Aktiengattung gesondert) mit einem Gesamtvolumen i.H.v. 4.654.000,-€ Kapitalertragssteuer und 255.915,-€ Solidaritätszuschlag erfolgte am 22.05.2007. Anschließend wurden sie an KA übersandt und von dort mit Schreiben vom 23.05.2007 beim Finanzamt Wiesbaden I eingereicht. Die Bestätigungen von H Ltd. wurden dort nicht vorgelegt.
Die Prüfung der Steuererklärung beim Finanzamt Wiesbaden I erfolgte durch die Zeuginnen F1 und F6, die mit geteilter Stelle gemeinsam für den Veranlagungsteilbezirk zuständig waren. Die Zeuginnen gingen aufgrund der Steuerbescheinigungen davon aus, dass die Kapitalertragssteuer erhoben wurde, da ihnen keine Fälle bekannt waren, in denen Steuerbescheinigungen deutscher Banken abgesehen von Fälschungen unrichtig sein konnten. Sie prüften hingegen intensiv den Ort der Geschäftsleitung in S5, da sie angesichts des Sitzes der Gesellschaft in Frankfurt/Main und dem gewöhnlichen Aufenthalt des alleinigen Gesellschafters E in Berlin erhebliche Zweifel an der Zuständigkeit des Finanzamts Wiesbaden I hatten. Diese Bedenken gelang es Dr. A durch zwei Schriftsätze und mehrere Telefonate mit den Sachbearbeitern sowie der Sachgebietsleiterin, der Zeugin F5, zu zerstreuen. Im Zuge der Korrespondenz wurde als Nachweis für die Tätigkeit des Geschäftsführers E2 u.a. auch der Auftrag zur Ausführung von Wertpapiergeschäften vorgelegt. Darin wurde beschrieben, dass die E-GmbH Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag tätigt und diese durch Derivate absichert. Von Leerverkäufen war allerdings nicht die Rede. Unter diesem Aspekt erfolgte aber wie ausgeführt auch keine nähere Prüfung, da die Steuerbescheinigungen nicht hinterfragt wurden.
Mit Bescheid vom 28.08.2007 wurde die anzurechnende Kapitalertragssteuer und der Solidaritätszuschlag in der erklärten Höhe vollumfänglich anerkannt und es kam zu einer Anrechnung in Höhe von 22.972.800,-€ auf die Körperschaftssteuer und 1.264.959,71 € auf den Solidaritätszuschlag. Der sich daraus ergebende Erstattungsbetrag für die Körperschaftssteuer i.H.v. 21.625.984,-€ und Solidaritätszuschlag i.H.v. 1.189.429,09 €, insgesamt ein Betrag in Höhe von 22.815.413,09 € wurde am 06.09.2007 auf das Konto der E-GmbH bei der G-Bank, Kontonummer … überwiesen.
Tatsächlich bestand kein Anrechnungsanspruch in der beantragten Höhe, so dass ein Steuerschaden in Höhe von insgesamt 24.237.759,71€ eingetreten ist.
Erfolgsbeteiligung des gesondert Verfolgten Dr. A
Unmittelbar nach der Auszahlung durch das Finanzamt stellte die Q Wertpapierhandelsbank GmbH in München am 19.09.2007 eine Rechnung an die E-GmbH über 1.225.000,-€. Dabei handelte es sich um die Erfolgsbeteiligung des Dr. A an den E-Geschäften, die dieser mit E vereinbart hatte. Hiervon hatte der Angeklagte X durch E erfahren und auch dem Angeklagten Y war dies bekannt. E beauftragte die G-Bank durch Schreiben vom gleichen Tag (19.09.2007), die Summe an die Q-Bank München, eine Niederlassung in Deutschland, zu überweisen. Von dort wurde sie über die Q-Bank in der Schweiz an die Zeugen Dr. A und Dr. K1 wirtschaftlich zuzurechnende O Ltd. weitergeleitet.
Fall 2: Vorbereitung der Geschäfte für 2007
Bereits im Sommer 2006 bemühte sich der Angeklagte Y um eine Fortsetzung der erfolgreich durchgeführten Geschäfte im Jahr 2007. Den Angeklagten war von Dr. A bereits Anfang 2006 mitgeteilt worden, dass die Geschäfte ab 2007 aufgrund gesetzgeberischer Änderungen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht konkret feststanden, nicht mehr funktionieren könnten.
Tatsächlich war bereits im Laufe des Jahres 2006 absehbar, dass ab dem Jahr 2007 aufgrund der Planungen zum Jahressteuergesetz die Dividendenkompensationszahlung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG steuerpflichtig werden sollte. Da der deutsche Gesetzgeber jedoch nur inländische Kreditinstitute zum Abführen der Steuer verpflichten konnte (§§ 43, 44 EStG), ließen sich die Geschäfte (konkret die Aktienleerverkäufe cum Dividende) nunmehr über ausländische Depotbanken abwickeln.
Am 20.11.2006 traf sich der Angeklagte Y in Frankfurt/Main mit Dr. A und besprach mit ihm das E-Geschäft für 2007. Hierbei war auch die gesetzliche Änderung und die Notwendigkeit einer Neustrukturierung Thema. Der Angeklagte Y wandte sich in einem Brief vom 28.11.2006 an E und übermittelte ihm Berechnungen hinsichtlich der Steuererstattungen für 2006. Auf Bitten von Dr. A schickte der Angeklagte X zudem am 29.11.2006 eine E-Mail mit den Hauptversammlungsterminen für 2007 an anderen europäischen Börsen, da Dr. A eine Erweiterung des Geschäfts auf andere europäische Länder in Erwägung zog. Hierzu holte er Auskünfte bei Anwaltskanzleien in verschiedenen Ländern, u.a. Finnland ein.
Die Idee, die Geschäfte nun über ausländische Depotbanken abzuwickeln, kam von C in Abstimmung mit Dr. A. C hatte sich bereits im Oktober 2006 von Dr. A eine Arbeitsübersetzung der gesetzlichen Regelung schicken lassen. Die Angeklagten X und Y erhielten lediglich die Mitteilung, dass die Geschäfte auch weiter funktionieren, nachdem eine Anpassung in der Struktur vorgenommen wurde.
Anfang Januar 2007 wurde – wesentlich früher als im Jahr 2006 – mit den Vorbereitungen der erneuten Kreditvergabe über einen Betrag von 500.000.000,-€ begonnen. Erneut war G14 auf Seiten des Risikomanagements der G-Bank als Kreditsachbearbeiter hierfür zuständig.
Am 03.01.2007 fordert G14 diverse Unterlagen an und fragte den Angeklagten Y, ob die Geschäfte im Jahr 2007 wieder funktionieren würden, weil der Angeklagte Y in einem Gespräch gesagt habe, dass der Steuervorteil entfiele. Der Angeklagte Y antwortet darauf, die Antwort komme von Dr. A. Im Übrigen wolle man den Deal mit der gleichen RET-Abteilung mit dem gleichen Vertragswerk erneut machen. Aufgrund dieser Anfrage bat der Angeklagte Y Dr. A um die Erstellung einer schriftlichen Stellungnahme zur Auswirkung der Gesetzesänderung. Am 12.01.2007 übermittelte Dr. A das Schreiben, das an den Angeklagten Y gerichtet war, an die G-Bank in München. Der Angeklagte Y leitete es u.a. G14 weiter, der damit hinsichtlich der gesetzlichen Änderungen beruhigt werden konnte. In dem Schreiben wird die gesetzliche Neuregelung und deren Bedeutung für Leerverkäufe im Einzelnen dargestellt. Anschließend wird die Unanwendbarkeit auf die Geschäfte der E-GmbH (nur) damit begründet, dass die E-GmbH auf Käuferseite stehe (während die Abführungsverpflichtung den Leerverkäufer trifft) und eine ausländische Depotbank eingeschaltet sei, nicht aber damit, dass keine Leerverkaufsstruktur vorliege. Von einer Legalität der doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer ist erneut nicht ausdrücklich die Rede. Auch wird nicht mitgeteilt, dass für das weitere Funktionieren der Struktur eine Anpassung (Verlagerung auf ausländische Depotbank des Verkäufers) notwendig geworden war.
Auch der Angeklagte X wurde von Beginn an in die neuen Geschäfte mit eingebunden und ihm spätestens am 17.01.2007 von Dr. K2, einem anwaltlichen Mitarbeiter von KA, eine erste Liste der geplanten Geschäfte und Steuererstattungen für 2007 übermittelt.
Die Genehmigung der Geschäfte durch das Kreditkomitee war nun ungleich einfacher. Da sie bereits 2006 erfolgreich durchgeführt worden waren, wurden auch kaum Bedenken angemeldet. Der Kreditantrag vom 19.01.2007, den u.a. der Angeklagte Y unterzeichnete, enthielt im vom Angeklagten Y verfassten Teil Ausführungen dazu, dass es der G-Bank 2006 gelungen sei, den Handel zur Zufriedenheit von E auszuführen und an einer langanhaltenden Geschäftsbeziehung zu E interessiert zu sein. Außerdem habe man Dr. A gezeigt, dass die G-Bank in der Lage sei, derartige Geschäfte durchzuführen. Als voraussichtlicher Handelsgewinn für die G-Bank im Jahr 2007 wird ein Betrag i.H.v. 8,0 Mio, genannt, davon 3 Mio. für die Abteilung Wealth Management. Hinzu komme ein erwarteter Gewinn aus Kreditzinsen i.H.v. 400.000,-€. Im Rahmen der rechtlichen Risiken wird auf die Beratung durch Dr. A und die Haftungsfreistellung verwiesen. Die G-Bank trage nur das Risiko für die ordnungsgemäße Ausführung.
Das zuständige Kreditkomitee tagte am 22.01.2007. Seitens des Kreditkomitees wurde vorab die Frage gestellt, ob es sich bei dem Kurzgutachten vom 12.01.2007 um eine sog. harte oder weiche Opinion handelt, was G32 aus der Abteilung RET 8 damit beantwortet, dass man darauf keine Rechte herleiten könne, das Steuerkonzept aber durch eine externe Kanzlei geprüft sei. Mehr Diskussionen erfolgten nicht. Auch insoweit war aus dem Kreditantrag nicht erkennbar und den Mitgliedern des Kreditkomitees auch nicht bewusst, dass der Hintergrund des Geschäfts in der doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer liegen sollte.
Am 23.01.2007 kam es zu einem Treffen zwischen E, seinem Sohn und Zeugen E1, dem Angeklagten Y und Dr. A, C sowie D. Hierbei sollte E abschließend überzeugt werden, die Geschäfte auch 2007 durchzuführen. Erneut wurde eine aktualisierte, aber nicht informationsreichere Variante der Broschüre „German Basis Opportunity“ vorgelegt, die einen beabsichtigten Profit von ca. 10.000.000,-€ enthielt. E erteilte daraufhin seine Zustimmung für neue Geschäfte.
Erneut lag jedoch erneut kein Gutachten zur Rechtslage abgesehen von der Stellungnahme vom 12.01.2007 vor. Dr. A und Dr. K2 erstellten zwar im März 2007 erneut ein ausführliches Gutachten, das jedoch wie im Jahr 2006 nur an die E-GmbH adressiert war.
Am 24.01.2007 unterzeichnete E den Auftrag zur Ausführung von Wertpapiergeschäften, der im Text inhaltsgleich zum Auftrag für 2006 war. Die geplanten Geschäfte waren dabei für das Jahr 2007 aktualisiert und umfassten insgesamt 22 Aktiengattungen, wobei die jeweilige Anzahl der Aktien und die Haltedauer benannt wurden. Am 24.01.2007 unterzeichnete E ferner den Kreditvertrag und die notwendigen Verpfändungserklärungen bzw. weitere Sicherheiten.
Den Angeklagten war auch im Jahr 2007 bewusst, dass die Aktiengeschäfte das Ziel der doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer verfolgten. Ihnen war auch bewusst, dass die Gesetzesänderungen des Jahressteuergesetzes 2007 zu einer Anpassung der Strategie führen musste, um den Vorteil weiterhin ausnutzen zu können.
Ferner war ihnen bekannt, dass auch für das Jahr 2007 keine fundierte steuerrechtliche Prüfung vorlag. Auch eine Prüfung durch andere Stellen hatte zu Beginn des Jahres 2007 noch nicht stattgefunden.
Ablauf der Geschäfte im Jahr 2007
Die Durchführung der Geschäfte erfolgte im Jahr 2007 ungleich reibungsloser aufgrund der Erfahrungen im Vorjahr, aber auch geänderter Bestimmungen bei Clearstream. Die Ausführung selbst entsprach im Wesentlichen derjenigen in 2006, wobei durch die Inanspruchnahme von ausländischen Depotbanken auf Verkäuferseite neue Handelsmuster entwickelt wurden (s.u.). Diese Änderungen betrafen jedoch im Wesentlichen die Tätigkeit der Londoner Abteilung, nicht aber die Abläufe im Family Office. Der Angeklagte X hatte im Jahr 2007 gegenüber dem Jahr 2006 identische Aufgaben. Probleme wegen verspäteter Regulierung traten im Jahr 2007 nicht mehr auf, da Clearstream insoweit seine Regularien änderte und ein Settlement auch noch längere Zeit nach dem Hauptversammlungstag erfolgen konnte, ohne die automatische Regulierung zu gefährden. Auch die Abteilung des Zeugen G26 sowie die F-Bank waren bereits eingeübt.
Im Jahr 2007 erfolgte bei folgenden Aktienkäufen der Leerverkauf – wie oben dargestellt im Handelsmuster 1 – direkt von H LTD., nunmehr allerdings nicht mehr über Clearstream Frankfurt, sondern über das Konto „C 11138“ der NY-Bank bei Clearstream Banking Luxemburg:
- Daimler AG
- Henkel AG & Co. KGaA
- Continental AG
- BASF SE
- SAP AG
- MAN SE
- Deutsche Börse AG
- Hypo Real Estate Holding AG
- Linde AG
Bei der Eindeckung am Ex-Tag bezüglich der Aktiengeschäfte von Daimler AG, Henkel AG & Co. KGaA, Continental AG, BASF SE, SAP AG und MAN SE schaltete die G-Bank zusätzlich den Broker CA-Bank ein, bei den Aktiengeschäften von Hypo Real Estate Holding AG und Linde AG den Broker ME.
Der Rückverkauf der Aktien von der E-GmbH an die G-BANK erfolgte sodann über H Ltd.
Im Jahr 2007 wurde der Aktienhandel teilweise modifiziert (Handelsmuster 2), der Leerverkauf erfolgte dann nicht direkt von H Ltd. an die E-GmbH, sondern vor das Geschäft war ein weiterer Handel eingeschaltet, bei dem der Verkauf leer stattfand. Das war 2007 bei den Aktienkäufen der Münchener Rück AG der Fall.
Die E-GmbH schloss bei diesem Handel zuerst ein Geschäft mit H Ltd. ab. H Ltd. selbst schloss einen Leerkauf mit der J Bank LTD/DBU in Sydney ab, welche am folgenden Tag den Aktienhandel mit der G-Bank abschloss.
Zum Abschluss wurden die Aktien von der E-GmbH über H Ltd., wie im ersten Handelsmuster, wieder an die G-Bank zurückgegeben.
Bei weiteren Aktienkäufen wurde teilweise nach dem ersten Handelsmuster und zudem nach dem zweiten Handelsmuster vorgegangen (sog. Mischfälle, Handelsmuster 3), d. h. es wurden Aktien von H Ltd. teilweise direkt leer an die E-GmbH verkauft und teilweise ein Leervorverkäufer hinsichtlich eines weiteren Aktienanteils eingeschaltet:
Das war bei den folgenden Aktien der Fall:
- Volkswagen AG
- Bayer AG
- Allianz SE
- Deutsche TELEKOM AG.
- Commerzbank AG
- Metro AG
Bei diesen Fällen erfolgte der Verkauf an die E-GmbH durch H Ltd. H Ltd. selbst schloss hinsichtlich eines Teils der jeweils zu liefernden Aktien einen Leerverkauf mit der E-GmbH ab. Diese Aktien beschaffte sich H Ltd. zuvor cum von der G-Bank, in den Aktiengeschäften von Aktien der Volkswagen AG, Bayer AG, Allianz SE und Deutsche TELEKOM AG über den Broker CA-Bank, bei den Aktien der Commerzbank AG und Metro AG über den Broker ME.
Hinsichtlich des weiteren Teils der an die E-GmbH zu liefernden Aktien deckte sich H Ltd. von einem weiteren Zwischenhändler, J, leer ein. Dieser erwarb die Aktien von der G-Bank. Bei den Aktien der Volkswagen AG lieh sich J die Aktien von der G-Bank ohne Dividendenanspruch. Bei den Aktiengeschäften der Aktien der Commerzbank AG trat anstelle von J als Zwischenhändler die CS-Bank auf.
Bei den Geschäften war zudem teilweise zwischen dem Handel der G-Bank und J noch ein weiteres Geschäft zwischengeschaltet. Bei den Aktien Bayer AG und Allianz SE erfolgte ein Verkauf von der G-Bank an MF und weiter an J, bei der Aktie der Deutschen TELEKOM AG von der G-BANK an MD und weiter an J.
Zum Abschluss wurden die Aktien von der E-GmbH über H Ltd., wie oben dargestellt, wieder an die G-Bank zurückgegeben.
Bei den folgenden weiteren Aktiengeschäften lag ebenfalls ein Leerverkauf vor, ohne das festgestellt werden konnte, ob bereits H Ltd. (Handelsmuster 1) oder ein vorgeschalteter Broker (Handelsmuster 2 und 3) als Leerverkäufer auftrat.
- Siemens AG
- RWE AG
- Deutsche Lufthansa AG
- Altana AG
- Bayerische Motoren Werke AG
- Deutsche Bank AG
Die Angeklagten waren u.a. wie folgt in die Abläufe eingebunden:
Am 25.01.2007 unterzeichnete der Angeklagte X einen Settlementauftrag betreffend die Siemens AG und korrespondierte mit einem H Ltd.-Mitarbeiter.
Am 04.04.2007 korrespondierte er mit H Ltd. bezüglich Daimler-Chrysler-Aktien und unterzeichnete einen Settlementauftrag diesbezüglich mit dem Betreff „WG: Aktien-Settlement E-Korrektur auf insges. 7 Mio. Aktien“.
Am 16.04.2007 korrespondierte er bezüglich Henkel-Aktien und Daimler-Chrysler-Aktien mit H3 von H LTD. und unterzeichnete Settlementaufträge betreffend Henkel, Daimler-Chrysler, RWE und Deutsche Lufthansa.
Am 18.04.2007 korrespondierte er mit H3 bezüglich RWE und Deutsche Lufthansa und unterschrieb Settlementaufträge betreffend RWE und Deutsche Lufthansa.
Am 19.04.2007 unterzeichnete er einen Settlementauftrag betreffend Volkswagen-Aktien und korrespondierte mit H3 bezüglich VW, RWE und Deutsche Lufthansa.
Am 26.04.2007 ist auf einem Settlementauftrag betreffend Continental AG, BASF und Münchner Rück die Unterschrift des Angeklagten X zu finden.
Am 03.05.2007 unterzeichnete er den Settlementauftrag betreffend Altana sowie einen weiteren Auftrag bezüglich Allianz und Deutsche Telekom, am 10.05.2007 betreffend SAP AG und MAN AG.
Am 10.05.2007 wurde durch den Angeklagten X ein Settlementauftrag betreffend Altana und Deutsche Telekom unterschrieben.
Beide Angeklagten unterzeichneten am 11.05.2007 einen Auftrag betreffend die Aktien der Deutsche Börse AG, der Angeklagte X einen weiteren Auftrag betreffend MAN und SAP sowie BMW und am 15.05.2007 betreffend Aktien der Deutsche Börse AG. Am nächsten Tag unterzeichnete er einen Settlementauftrag für die Aktien der Commerzbank AG und BMW. Am 24.05.2007 wurde ein Settlementauftrag betreffend Aktien der Metro AG und Hypo Real Estate AG sowie ein weiterer Auftrag betreffend Aktien der Deutschen Bank AG vom Angeklagten X unterzeichnet. Am 05.06.2007 erfolgte der korrespondierte Settlementauftrag für den Verkauf der Deutsche Bank-Aktien, den wiederum beide Angeklagten unterschrieben.
Am 05.06.2007 und 08.06.2007 unterzeichneten beide Angeklagte je einen Settlementauftrag betreffend Aktien der Linde AG (Kauf- bzw. Verkauf).
In 2007 wurden insgesamt 22 Aktien gehandelt:
Siemens AG
25.01.2007
6.864.300,00 €
1.740.000,00 €
95.700,00 €
Daimler AG
04.04.2007
8.284.500,00 €
2.100.000,00 €
115.500,00 €
Henkel AG&Co. KGaA
16.04.2007
698.265,00 €
177.000,00 €
9.735,00 €
RWE AG
18.04.2007
13.807.500,00 €
3.500.000,00 €
192.500,00 €
1.933.050,00 €
490.000,00 €
26.950,00 €
Volkswagen AG
19.04.2007
2.465.625,00 €
625.000,00 €
34.375,00 €
24.04.2007
2.288.100,00 €
580.000,00 €
31.900,00 €
BASF SE
26.04.2007
5.799.150,00 €
1.470.000,00 €
80.850,00 €
7.101.000,00 €
1.800.000,00 €
99.000,00 €
27.04.2007
5.996.400,00 €
1.520.000,00 €
83.600,00 €
Allianz SE
02.05.2007
8.694.780,00 €
2.204.000,00 €
121.220,00 €
03.05.2007
14.770.080,00 €
3.744.000,00 €
205.920,00 €
35.941.474,80 €
9.110.640,00 €
501.085,20 €
10.05.2007
3.447.930,00 €
874.000,00 €
48.070,00 €
2.130.300,00 €
540.000,00 €
29.700,00 €
11.05.2007
2.682.600,00 €
680.000,00 €
37.400,00 €
15.05.2007
3.313.800,00 €
840.000,00 €
46.200,00 €
16.05.2007
3.846.375,00 €
975.000,00 €
53.625,00 €
23.05.2007
2.827.776,00 €
716.800,00 €
39.424,00 €
Hypo Real Estate Holding AG
1.538.550,00 €
390.000,00 €
21.450,00 €
24.05.2007
13.413.000,00 €
3.400.000,00 €
187.000,00 €
Linde AG
05.06.2007
1.893.600,00 €
480.000,00 €
26.400,00 €
2007
149.738.155,80 €
37.956.440,00 €
2.087.604,20 €
Gewinnverteilung im Jahr 2007
Am Ende der Handelssaison beschäftigten sich die Angeklagten intensiv mit dem erzielten Ergebnis. Mit der G-Bank London hatte der Angeklagte Y bereits im Januar für das Jahr 2007 eine interne Beteiligung des Family Office i.H.v. 3 Millionen € vereinbart.
Mit Schreiben vom 29.06.2007 teilte der Angeklagte Y dem E mit, dass die E-GmbH einen Betrag i.H.v. ca. 6 Millionen € nachschießen müsse, um das Konto auszugleichen. Mit Schreiben vom 05.07.2007 an E ließ er ihn wissen, dass sich der nachzuzahlende Betrag nach Abschluss aller Buchungen auf 8,2 Millionen € erhöht habe. Der Angeklagte Y kündigte aber zugleich eine teilweise Erstattungsbereitschaft der G-Bank bezüglich der Kreditmarge an und verwies außerdem darauf, dass nach „unseren“ Berechnungen der E-GmbH noch immer ein Gewinn in Höhe von ca. 9 Mio. € verbleibe. Der Kunde E war hiermit nicht zufrieden und beschwerte sich bei den Angeklagten.
Der Angeklagte X wandte sich am 09.07.2007 per E-Mail an C und informierte ihn über die Zahlen und die Verärgerung des Kunden E. C ließ sodann D die vom Angeklagten X ermittelten Zahlen überprüfen. Dieser stellte fest, dass die Zahlen für 2007 absolut richtig seien und der Kunde seiner Ansicht nach zufrieden sein könne, weil er absolut gesehen so viel verdient habe wie prognostiziert.
Wie bereits im Jahr 2006 entschied sich der Angeklagte Y, unmittelbar den Vorgesetzten von C – nunmehr war dies G21 – zu kontaktieren, den er am 09.07.2007 um Unterstützung bat.
Am 12.07.2007 wandte sich C an den Angeklagten X und teilte ihm mit, dass er in der nächsten Woche mit E und dessen Sohn E1 sprechen werde.
Im weiteren Verlauf wurde durch den Angeklagten Y auch Dr. A über die Antwort von C informiert. E selbst ermittelte als erfahrener Kaufmann unter schlichter Zuhilfenahme des Dreisatzes, dass er im Jahr 2007 bezogen auf die Dividenden einen geringeren Anteil als 2006 erhalten hatte.
Mit einiger Verzögerung kam es am 29.10.2007 zu einem persönlichen Treffen zwischen E und C in Berlin. Bei diesem Treffen sagte C dem E handschriftlich auf einem Zettel 4,3 Mio. als Rückerstattung von Gebühren („reimbursement of fees“) zu.
Über die Abwicklung der Zahlung stimmten sich C und der Angeklagte Y am 04.12.2007 ab, wobei auch die Generierung eines Gewinns bei neuen Geschäften im Januar 2008 zur Diskussion stand. Der Angeklagte X war in diese Diskussion nicht eingebunden. Letztendlich wurde das Geld nach Genehmigung durch den Vorstand mittels des sog. ERFU-Sonderformulars direkt aus dem Handelsergebnis des Handelstisches in London am 21.12.2007 gezahlt. Auf dem Formular war ausdrücklich vermerkt, dass die Zahlung zu keiner Kostenbelastung bei der Abteilung Wealth Management in München führen sollte.
Prüfung der Steuererklärung für 2007
Die Steuererklärung der E-GmbH für das Jahr 2007 vom 16.04.2008, die von der Kanzlei des Dr. A – im Jahr 2007 als KB LLP firmierend – eingereicht wurde, wurde erneut beim Finanzamt Wiesbaden I geprüft. In der Anlage WA wurde als anrechenbare Kapitalertragssteuer ein Betrag in Höhe von 37.956.440,-€ und ein Solidaritätszuschlag i.H.v. 2.087.604,20 € eingetragen und entsprechende Jahressteuerbescheinigungen der G-Bank vorgelegt. Sämtliche hierin erfassten und bescheinigten Steuern stammten aus den Cum-Ex-Geschäften. Da sämtliche Geschäfte über ausländische Depotbanken auf Seiten des Verkäufers H Ltd. abgewickelt wurden, wurde auf keine der Dividendenkompensationszahlungen tatsächlich Kapitalertragssteuer erhoben und abgeführt. Am 11.06.2008 erließ das Finanzamt Wiesbaden I einen Bescheid über die Körperschaftssteuer und Solidaritätszuschlag, wobei die anrechenbaren Kapitalertragssteuern und der Solidaritätszuschlag in voller Höhe in Abzug gebracht worden waren. Am 17.06.2008 erhielt die E-GmbH daraufhin einen Betrag in Höhe von 37.192.138,59€ (35.253.212,-€ Kapitalertragssteuer und 1.938.926,59 € Solidaritätszuschlag) auf ihr Konto erstattet.
Auch aus dieser Rückzahlung floss sodann ein Betrag - nunmehr i.H.v. 1.166.000 € - an die Bank Q und von dort an die O-Gesellschaften. Dies erfuhren die Angeklagten durch einen Zahlungsauftrag der E-GmbH mittels Schreiben vom 25.08.2008, gerichtet an den Angeklagten Y.
Fall 3: Vorbereitung der Geschäfte im Jahr 2008
Nach der Rückerstattung des Betrages von 4,3 Millionen im Jahr 2007 war der E gerne bereit, die Geschäfte im Jahr 2008 fortzusetzen. Seitens der G-Bank wie auch bei E war man jedoch bestrebt, aufgrund der erheblichen Differenzen über die Gewinnbeteiligung der E-GmbH und der komplizierten Abwicklung im Jahr 2007, im Vorfeld eine Vereinbarung über einen sog. Profitsplit zu schließen.
Im Family Office übernahm im Jahr 2008 der Zeuge G2 einzelne Vorbereitungen des Kreditantrags. Er war dem Angeklagten Y als Mitarbeiter zugewiesen und sollte einen Teil der Aufgaben übernehmen, die der Angeklagte Y zuvor ausgeführt hatte. Verantwortlicher Relationshipmanager war aber weiterhin der Angeklagte Y, der sich auch um die Anfragen der Kreditabteilung kümmerte. G2 wurde im Januar 2008 u.a. mit der Erstellung einer Vereinbarung über die Gewinnaufteilung beauftragt.
Der Angeklagte Y führte in der ersten Januarwoche 2008 mehrere Telefonkonferenzen mit E, anlässlich derer E die Zustimmung für die Fortsetzung der Geschäfte erteilte.
Seitens der Kreditabteilung wurde der Kredit im Jahr 2008 von G7 und nicht mehr von G14 erstellt. Basierend auf den vorherigen Jahren forderte Frau G7 Unterlagen vom Family Office an, u.a. eine Legal Opinion von Dr. A. Ansprechpartner war dabei der Angeklagte Y, der die geforderten Unterlagen (u.a. den Steuerbescheid vom 28.08.2007, den Jahresabschluss der E-GmbH für das Jahr 2007 und eine Legal Opinion) bei KB über Frau K3 anforderte und sodann vorlegte.
Am 16.01.2008 fertigten Dr. K2 und Dr. A ein Gutachten, das nun erstmals dem Angeklagten Y und auch dem Angeklagten X per E-Mail gemeinsam mit dem Memorandum vom 16.01.2008 am 17.01.2008 übermittelt wurde. Das Memorandum vom 16.01.2008 enthielt erneut die Freistellung der G-Bank wie bereits in den Jahren 2006 und 2007. Das ausführliche Gutachten enthielt hingegen keine vollständige Beschreibung des realen Sachverhaltes, sondern ließ auf ein sog. Dividendenstripping schließen. Hieraus ergab sich ein Aktienkauf am Dividendenstichtag, deren Lieferung zwei Tage später erfolgen sollte, sowie ein Verkauf im Anschluss bei gleichzeitigem Abschluss entsprechender Futuregeschäfte zur Kursabsicherung. Von Leerverkäufen fand sich im Sachverhalt nichts. Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der doppelten Anrechnung fanden sich ebenfalls nicht. Zu Leerverkäufen wird lediglich in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, dass es hierauf nicht ankomme, da in diesem Fall der Leerverkäufer, nicht der Leerkäufer, verpflichtet sei, die Steuer abzuführen. Im Übrigen wurden lediglich die verschiedenen rechtlichen Auffassungen zum Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums bei Geschäften um den Dividendenstichtag diskutiert. Das Gutachten wurde auch der Kreditabteilung vorgelegt. Eine Einbeziehung der Rechtsabteilung erfolgte erneut nicht.
Die Angeklagten erhielten das Gutachten, beschäftigten sich jedoch nicht näher damit.
Der Kreditantrag, der u.a. vom Angeklagten Y unterschrieben worden war, wurde im Kreditkomitee vom 22.01.2008 genehmigt.
Am 23.01.2008 unterzeichnete E als Geschäftsführer eine Ergänzungsvereinbarung, wonach die „Kosten“ der G-Bank auf 14% der Dividenden beschränkt sein sollten. Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass der Anteil der E-GmbH am Gewinn bei 7% der Dividende liegen sollte. Faktisch handelte es sich also nicht um eine Begrenzung von Kosten, sondern um eine Profitverteilung. Ferner wurde am 23.01.2008 der Auftrag zur Ausführung von Wertpapier- und Derivatgeschäften nach gleichem Muster wie 2006 und 2007 sowie die Kreditverträge durch E unterzeichnet.
Durchführung der Geschäfte im Jahr 2008
Bereits am 24.01.2008 wurde die erste Transaktion für das Jahr 2008 durchgeführt.
Im Jahr 2008 erfolgte bei folgenden Aktienkäufen der Leerverkauf – wie oben dargestellt im Handelsmuster 1 – direkt von H Ltd. über das Konto „C 11138“ der NY-Bank bei CBL:
- Merck KGaA
Bei den Aktiengeschäften mit der Aktie Deutsche Börse AG schaltete die G-Bank zusätzlich den Broker MC ein, bei der Deutschen Lufthansa AG den Broker CA-Bank, bei Merck KGaA den Broker ML, bei den Aktiengeschäften von Hypo Real Estate Holding AG den Broker BAM und bei den Aktiengeschäften von Henkel AG & Co. KGaA den Broker WM.
Der Rückverkauf der Aktien von der E-GMBH an die G-BANK erfolgte sodann über H Ltd.
Bei folgenden weiteren Aktienkäufen war der Leerverkauf vor das Geschäft von H Ltd. mit der E-GMBH vorgeschaltet – wie oben im Handelsmuster 2 dargestellt – :
- Münchener Rück AG
- MAN SE.
- E.ON AG
- Hannover Rückversicherung AG
Die E-GmbH schloss bei dem Handel der Aktien E.ON AG und SAP AG zuerst ein Geschäft mit H Ltd. ab. H Ltd. selbst schloss einen Leerkauf mit der MI Bank plc. in Dublin bzw. über diese als Settlement Agent ab, welche am folgenden Tag den Aktienhandel mit der G-Bank abschloss.
Bei den Aktiengeschäften der Aktien Daimler AG, Hannover Rückversicherung AG, Bayerische Motoren Werke AG und Deutsche Bank AG wurde zudem zwischen den Handel der G-Bank mit MI ein weiterer Handel mit H Ltd. zwischengeschaltet, so dass die G-Bank an H Ltd., diese an MI und diese wieder mit H Ltd. ein Geschäft abschloss, bevor diese die Aktien an die E-GmbH veräußerte.
In den Aktiengeschäften der Aktien Münchener Rück AG und RWE AG trat anstelle des Handels von der G-BANK an H Ltd. und an MI an die Stelle von H Ltd. der Broker MN bzw. CI, welche von der G-Bank kaufen und weiter an MI verkauften.
Bei den Aktiengeschäften der Aktien Continental AG, Bayer AG und MAN SE wurde zusätzlich ein weiteres Geschäft zwischengeschaltet, so dass MI nicht an H Ltd., sondern leer an die G-Bank verkaufte und diese an H Ltd., bevor H Ltd. die Aktien an die E-GmbH veräußerte.
Der Aktienkauf der Aktie BASF ist wiederum ein Mischfall (Handelsmuster 3), d. h. es wurde Aktien von H Ltd. teilweise direkt leer an die E-GmbH verkauft und teilweise ein Leervorverkäufer hinsichtlich eines weiteren Aktienanteils eingeschaltet. Bei diesem Fall erfolgte der Verkauf an die E-GmbH durch H Ltd. H Ltd. selbst schloss hinsichtlich eines Teils der jeweils zu liefernden Aktien einen Leerverkauf mit der E-GmbH ab und beschaffte sich diese zuvor cum von der G-Bank über den Broker ME.
Hinsichtlich des weiteren Teils der an die E-GmbH zu liefernden Aktien deckte sich H Ltd. von einem weiteren Zwischenhändler, in diesem Fall MI, leer ein. Zudem war ein weiteres Geschäft vorgeschaltet, von der G-Bank an H Ltd. weiter an MI und weiter an H Ltd.
Bei den folgenden weiteren Aktiengeschäften lag ebenfalls ein Leerverkauf vor, ohne dass festgestellt werden konnte, ob bereits H Ltd. (Handelsmuster 1) oder ein vorgeschalteter Broker (Handelsmuster 2 und 3) als Leerverkäufer auftrat.
- Porsche Automobil Holding SE
- Deutsche Postbank AG
- Deutsche TELEKOM AG
- Fresenius Medical Gare KGaA
Abweichungen in den Rollen der Angeklagten, insbesondere beim Angeklagten X, gab es 2008 nicht. Da C und D Anfang 2008 die G-Bank verlassen hatten, erhielt der Angeklagte X bzw. sein Vertreter die Handelsvorschläge aber nun meist von B. Dieser war D eingearbeitet worden und führte die Tabelle German Analysis weiter.
Statt des per Fax übermittelten Settlementauftrags wurde im Jahr 2008 ein neues Formular „Wertpapierlieferung gegen Zahlung an Fremdbank“ bzw. „Wertpapiererhalt gegen Zahlung von Fremdbank“ verwendet, die aber ebenfalls zwei Unterschriften des Family Office tragen mussten.
Der Angeklagte X unterzeichnete dabei die Aufträge vom 28.03.2008 und 04.04.2008 betreffend Merck KGaA, wobei der Auftrag vom 28.03.2006 vom Angeklagten Y mitunterzeichnet wurde. Bezüglich der Porsche AG unterzeichnete der Angeklagte X lediglich das Verkaufsformular vom 31.01.2008.
Am 09.04.2008 unterschrieb der Angeklagte X mehrere Formulare Wertpapiererhalt und am 10.04.2008 mehrere Formulare für je eine Wertpapierlieferung für die Aktien der Daimler AG, da der Kauf und Verkauf hier gestückelt erfolgte. Ferner korrespondierte er mit einem Mitarbeiter von H Ltd. hierzu.
Bezüglich BASF finden sich Unterschriften des Angeklagten X auf mehreren Formularen Wertpapierhalt vom 14.04.2008, da die Aktien auch hier gestückelt gehandelt wurden.
Am 14.04.2008 wurden mehrere Formulare Wertpapiererhalt betreffend Aktien der Henkel KGaA, am 22.04. und 23.04.2008 Auftragsformulare betreffend die Münchener Rück AG durch den Angeklagten X unterschrieben. Er führte hierzu Korrespondenz mit dem H Ltd.-Mitarbeiter H5.
Weitere Aufträge Wertpapiererhalte (17.04.2008) und Wertpapierlieferung (18.04.2008) wurden betreffend RWE durch den Angeklagten X gefertigt.
Am 06.05.2008 unterzeichnete der Angeklagte X das Formular Wertpapiererhalt und am 07.05.2008 das Formular Wertpapierlieferung bezüglich der Aktien der Hannover Rückversicherung AG. Gleiches gilt für die Aktien der Deutschen Postbank sowie der BMW AG jeweils am 08.05.2008 (Wertpapiererhalt) und 09.05.2008 (Wertpapierlieferung) und für die Deutsche Telekom am 15.05.2008 (Wertpapiererhalt) und 16.05.2008 (Wertpapierlieferung).
Für die Aktien der Fresenius Medical Care unterschrieb der Angeklagte X am 20.05.2008 mehrere Formulare Wertpapiererhalt und am 21.05.2008 mehrere Formulare Wertpapierlieferung. Gleiches gilt für die Allianz, wobei die Formulare zum Wertpapiererhalt am 21.05.2008 und zur Wertpapierlieferung am 23.05.2008 unterzeichnet wurden und für die Aktien der Metro AG (16.05.2008 Wertpapiererhalt und 20.05.2008 Wertpapierlieferung). Die Formulare bezüglich der HypoRealEstate AG wurden vom Angeklagten am 27.05.2008 (Wertpapiererhalt) und 29.05.2008 (Wertpapierlieferung) gezeichnet. Gleiches gilt für die Aktien der Deutschen Bank, wobei die Formulare Wertpapierhalt am 29.05.2008 und Wertpapierlieferung am 30.05.2008 unterschrieben wurden.
Settlementformulare bezüglich der Aktien der SAP AG unterzeichnete der Angeklagte X am 03.06.2008 (Wertpapiererhalt) bzw. 04.06.2008 (Wertpapierlieferung).
Bei den übrigen Geschäften wurde der Angeklagte X von Kollegen des Family Office vertreten, meist durch den Zeugen G6. Die zweite Unterschrift wurde bei allen Geschäften durch verschiedene Mitarbeiter des Family Office, insbesondere die Zeugen G24 und den Zeugen G33 geleistet.
In 2008 wurden insgesamt 23 Aktiengattungen gehandelt:
24.01.2008
7.195.680,00 €
1.824.000,00 €
100.320,00 €
Porsche Automobil Holding SE
25.01.2008
2.284.312,80 €
579.040,00 €
31.847,20 €
Merck KGaA
28.03.2008
2.398.560,00 €
608.000,00 €
33.440,00 €
09.04.2008
14.833.200,00 €
3.760.000,00 €
206.800,00 €
14.04.2008
1.087.242,00 €
275.600,00 €
15.158,00 €
17.04.2008
14.059.980,00 €
3.564.000,00 €
196.020,00 €
2.659.324,50 €
674.100,00 €
37.075,50 €
24.04.2008
16.616.340,00 €
4.212.000,00 €
231.660,00 €
25.04.2008
3.156.000,00 €
800.000,00 €
44.000,00 €
4.793.175,00 €
1.215.000,00 €
66.825,00 €
2.485.350,00 €
630.000,00 €
34.650,00 €
29.04.2008
6.410.625,00 €
1.625.000,00 €
89.375,00 €
30.04.2008
12.454.365,00 €
3.157.000,00 €
173.635,00 €
Hannover Rückversicherung AG
06.05.2008
3.266.460,00 €
828.000,00 €
45.539,97 €
08.05.2008
7.527.060,00 €
1.908.000,00 €
104.940,00 €
Deutsche Postbank AG
2.426.175,00 €
615.000,00 €
33.825,00 €
15.05.2008
25.847.640,00 €
6.552.000,00 €
360.360,00 €
16.05.2008
4.561.998,00 €
1.156.400,00 €
63.602,00 €
Fresenius Medical Care KGaA
20.05.2008
1.704.240,00 €
432.000,00 €
23.760,00 €
21.05.2008
16.707.075,00 €
4.235.000,00 €
232.925,00 €
27.05.2008
1.183.500,00 €
300.000,00 €
16.500,00 €
29.05.2008
24.143.400,00 €
6.120.000,00 €
336.600,00 €
03.06.2008
5.523.000,00 €
1.400.000,00 €
77.000,00 €
2008
183.324.702,30 €
46.470.140,00 €
2.555.857,67 €
Sofern es bei einzelnen Transaktionen Fehler in der Buchung gab und von der zuvor kalkulierten Gewinnverteilung abgewichen wurde, war es den Beteiligten aufgrund der Absprachen untereinander und dem Ausschluss des open interests möglich, bei einer der folgenden Transaktionen den Ver- und Ankaufskurs soweit anzupassen und zu ändern, dass der Übergewinn/-verlust wieder glattgestellt wurde. Die Future-Preise konnten nach Belieben der Parteien gestaltet werden.
Nach der Trade Suggestion von B an den Angeklagten X vom 21.05.2008 sollten die 40.000 Futures à 100 Aktien von der E-GmbH zum Preis von 34,6735 € pro Aktie gekauft werden. Versehentlich stellte das Equity Finance Desk der G-Bank London die Futures zum selben Preis glatt, wie sie die Futures am Vortag von der E-GmbH gekauft hatte, nämlich zu 35,0499 € je Aktie. Aus dem Future-Handel entstand damit nicht der erforderliche Futures-Überschuss, der zu dem geplanten Gewinnanteil der E-GmbH von 168.293,33 € und damit 36,93% des Anrechnungsvolumens geführt hätte. Zur Kompensation des Ausfalls bei der Fresenius Transaktion sollte der auf die E-GmbH entfallende Gewinnanteil um den ausgefallenen Gewinn korrigiert werden. Hierzu sah das Family Office eine nachträgliche Anpassung der Preisgestaltung der 68.000 Deutsche Bank Futures vor. Die Angeklagten waren insofern eingebunden, als der Angeklagte X am 30.05.2008 den Angeklagten Y um Genehmigung der Änderungen bat und dieser dem nach Rücksprache mit G2, welcher die Berechnungen prüfte, zustimmte.
Durch die Anpassung des Futures-Preises wurde bei der Transaktion mit Aktien der D-Bank AG ein zusätzlicher Gewinnanteil zu Gunsten der E-GmbH und zu Lasten der G-Bank von 1.505.520,00 € generiert. Das ursprünglich geplante Ergebnis sowie die Verteilung des Anrechnungsguthabens bei einem Future Preis von 68,94020 weist bei der E-GmbH 35,48% des Anrechnungsguthabens aus. Der korrigierte Future Preis von 68,71880 führt bei der E-GmbH zu einem Anteil am Anrechnungsguthaben von 58,80%. Die Handelspartner korrigierten somit die missglückte Profitverteilung im Fresenius-Geschäft durch einen vom Plan abweichenden Futurepreis im Folgegeschäft.
Im März 2008 wurde seitens des Dr. A ein weiteres deckungsgleiches Geschäft an das Family Office herangetragen, die sog. Blitz F08-Geschäfte, die durch eine noch nicht gegründete, deutsche Kapitalgesellschaft mit Luxemburger Investoren durchgeführt werden sollten. Verantwortlicher Relationshipmanager war der Zeuge G2. Dieser bezog bei der Vorbereitung erstmals die zuständige Rechtsabteilung RET 4 – dort den Nachfolger von Dr. G9, den Zeugen G8 – ein. Durch KB wurde ein im Wesentlichen dem Gutachten vom 16.01.2008 gleichlautendes Gutachten für die Blitz F08 vom 20.03.2008 übermittelt, das der Zeuge G2 auch dem Zeugen G8 vorlegte. Auf der Basis dieses Gutachtens hatte der Zeuge G8 keine Bedenken gegen die Geschäfte und ging dabei von einem Fall des Dividendenstrippings aus. Er verfasste daraufhin eine Stellungnahme vom 22.03.2008. Die Investoren entschieden sich letztlich gegen eine Zusammenarbeit mit der G-Bank, weshalb die Geschäfte nicht zustande kamen.
Ab Mitte 2008 fand eine Prüfung des Family Office durch die Interne Revision, u.a. durch den Zeugen G12 statt. Dabei wurden auch die E-Geschäfte untersucht. Da den Prüfern ein Gutachten für das Jahr 2008 und die Stellungnahme des Zeugen G8, die eigentlich für die Blitz F08-Geschäfte eingeholt worden waren, vorgelegt wurden, hatten diese nichts zu beanstanden, erkannten den wahren Hintergrund der Geschäfte aber auch nicht.
Prüfung der Steuererklärung für 2008
Die Steuererklärung für das Jahr 2008, die von der Kanzlei W2 erstellt wurde und am 23.03.2009 beim Finanzamt einging, wurde aufgrund eines Zuständigkeitswechsels nunmehr beim Finanzamt Wiesbaden II geprüft. In der Anlage WA waren 46.470.140,-€ in der Zeile anrechenbare Kapitalertragssteuer und 2.555.857,67 € in der Zeile anrechenbarer Solidaritätszuschlag angegeben, die sämtlich aus Cum-Ex-Geschäften über ausländische Depotbanken resultierten, für die keine Kapitalertragssteuer erhoben und abgeführt worden war. Die E-GmbH wurde mit Steuerbescheid vom 09.06.2009 antragsgemäß veranlagt. Die Auszahlung i.H.v. insgesamt 46.363.050,99 € (bestehend aus 43.946.020,-€ Kapitalertragssteuer und 2.417.030,99 € Solidaritätszuschlag) wurde auf das Konto der E-GmbH veranlasst.
Insgesamt wurden folgende Beträge zu Unrecht ausbezahlt:
Jahr
Kapitalertragssteuer
Solidaritätszuschlag
Gesamt
22.972.800,-
1.263.504,-
24.236.304,-
37.956.440,-
2.087.604,20
40.044.044,20
46.470.140,-
2.555.857,67
49.025.997,67
Gesamt:
107.399.380,-
5.906.965,87
113.306.345,87
Gehalts- und Bonuszahlungen der Angeklagten 2006-2008
Der Angeklagte Y erhielt in den betreffenden Jahren folgende Gehaltszahlungen:
155.936,35 € Jahresbrutto
225.187,94 € Jahresbrutto
2008:
206.653,82 € Jahresbrutto
Diese Beträge sind jeweils einschließlich folgender Bonuszahlungen, die jeweils im Folgejahr ausgezahlt und demgemäß beim Jahresbrutto des Folgejahrs berücksichtigt wurden.
Der Bonus für das Jahr 2006, der ihm im April 2007 ausgezahlt wurde, betrug zunächst 24.402,-€ regulärer Bonus und 15.000,-€ brutto als sog. Integrationsbonus. Im Mai 2007 erhielt er einen weiteren Bonus als Erfolgsbeteiligung i.H.v. 55.600,-€ brutto.
Im April 2008 wurde ihm ein Bonus für die Leistungen im Jahr 2007 i.H.v. 61.500,-€ brutto ausgezahlt.
Für die Leistungen im Jahr 2008 wurden ihm im Mai 2009 35.750,-€ und im Juni 2009 weitere 22.534 € brutto Bonus ausgezahlt.
Der gesamte Bonus des Angeklagten Y für die verfahrensgegenständlichen Jahre betrug mithin 214.786,-€
Ein konkreter Anteil der E-Geschäfte an diesem Bonus war nicht feststellbar.
Der Angeklagte X erhielt folgende Gehaltszahlungen einschließlich Boni:
69.743,00 € Jahresbrutto
93.998,27 € Jahresbrutto
72.417,74 € Jahresbrutto
Für das Jahr 2006 erhielt der Angeklagte X mit dem Aprilgehalt 2007 zu den üblichen Gehaltszahlungen einen Bonus in Höhe von 14.860,- € zuzüglich 9.714,- € Marktbonus.
Für das Jahr 2007 erhielt der Angeklagte X einen Bonus in Höhe von 9.144,- € brutto mit dem Aprilgehalt 2008, für das Jahr 2008 einen solchen von 17.577,- € (ausbezahlt im Jahr 2009) zuzüglich 5.715,- € Marktbonus, der bereits im zweiten Halbjahr 2008 ausbezahlt wurde.
Für die Leistungen in den drei anklagegegenständlichen Jahren 2006, 2007 und 2008 erhielt er mithin einen Bonus i.H.v. 57.010,- €, wobei auch insoweit ein konkreter Anteil der E-GMBH-Geschäfte nicht feststellbar war.
Zum Vergleich erzielte D in den Jahren 2006 und 2007 ein Jahresgrundgehalt von 90.000,- € bzw. 120.000,- € brutto. Ferner erhielt er die folgenden Sonderzahlungen, wobei auch insoweit ein konkreter Anteil der Erträge aus den E-GMBH-Geschäften nicht feststellbar war:
2006 735.000,- € Bonus sowie 165.000,- € Pensionsanwartschaften
2007 697.000,- € Bonus sowie 203.000,- € Pensionsanwartschaften
Entwicklung ab 2009
Im Jahr 2009 wurden die Betriebsprüfer des Finanzamts Wiesbaden II auf den Fall E-GmbH aufmerksam. Hintergrund war, dass an der Geschäftsanschrift der E-GmbH in S5 weitere Gesellschaften ansässig waren, die ähnliche Geschäfte betrieben und die zur Prüfung anstanden. So wurde auch die E-GmbH und deren Anrechnung geprüft. Ende 2009 erfolgten die ersten Anfragen der Betriebsprüfer, der Zeugen F4 und F2 bei der Kanzlei KB. Im Laufe des Jahre 2010 wechselten Dr. A und die meisten seiner Kollegen in eine eigene Kanzlei KC, die sodann auch das Mandat für die E-GmbH übernahm. In die Betriebsprüfung wurde im Laufe des Jahres 2010 auch die G-Bank – zunächst über die Kanzlei KC, später auch durch die Betriebsprüfung direkt - eingebunden.
Bei der G-Bank wurde infolge der Betriebsprüfung Anfang 2011 entschieden, mit den Ermittlungsbehörden zu kooperieren und zugleich interne Ermittlungen zu beauftragen. Zunächst beauftragte die Rechtsabteilung der G-Bank N3 PartG mit der Unterstützung, sowohl bei der Sachverhaltsermittlung als auch bei der rechtlichen Würdigung. Im weiteren Verlauf beauftragte der Aufsichtsrat der GB-Bank/G-Bank die Rechtsanwaltskanzlei N1 LLP mit internen Ermittlungen. N1 führte in den Folgejahren zahlreiche Interviews mit Mitarbeitern der G-Bank durch. Diese Ermittlungsergebnisse – Interviews sowie Abschlussberichte – stellte die G-Bank im Wege der Kooperation den Ermittlungsbehörden zur Verfügung. Außerdem wurden durch die internen Ermittler auch die E-Mail-Postfächer der G-Bank-Mitarbeiter ausgewertet.
Der Vorstand der GB-Bank AG beauftragte zusätzlich die Kanzleien N2, N5 sowie N4, einen gemeinsamen Bericht über die Untersuchung des Vorstands und der von ihm beauftragten Berater der Bank zu erstatten (sog. Projekt „“)
Im Oktober 2012 erfolgte eine umfassende Durchsuchungsaktion der Generalstaatsanwaltschaft in den Räumen der GB-Bank/G-Bank München, der Kanzlei KC in Frankfurt, bei den Angeklagten in München bzw. S8 und bei E in Berlin, bei der zahlreiche Unterlagen sichergestellt werden konnten. Deren Auswertung durch die daraufhin eingerichtete „EG-Duplo“, einem Ermittlerteam aus Steuerfahndern und Betriebsprüfern, dauerte bis 2015, bedingt durch die notwendige Einarbeitung in die schwierige Materie und die akribische Auswertung der Aktiengeschäfte sowie bedingt durch Rechtshilfeersuchen, u.a. nach Großbritannien und Luxemburg.
Der Angeklagte X war die gesamte Zeit bei der G-Bank beschäftigt und – als beinahe einziger Sachkundiger, der noch in der Bank verblieben war – in die Anfragen zur Betriebsprüfung eingebunden.
Der Angeklagte Y hatte bereits Ende 2008 die Bank verlassen. Er wurde im August 2011 von Dr. A angesprochen, ob er für diesen eine eidesstattliche Erklärung zur Frage abgeben könne, ob die E-GmbH Einfluss auf die Aktiengeschäfte im Einzelnen hatte. Sowohl der Angeklagte Y als auch der ebenfalls hierum gebetene Zeuge G2 lehnten dieses Ansinnen ab.
Rückforderung der Steuern
Unter dem 03.02.2011 erließ das Finanzamt Wiesbaden II für sämtliche Jahre 2006-2008 geänderte Anrechnungsbescheide. Die Anrechnungsverfügungen wurden damit insoweit zurückgenommen, als diese Erträge aus Aktien (Dividenden) betreffen, die nach § 36 Abs. 2 S. 2 EStG nicht in Betracht kommen. Hiergegen erhob die E-GmbH durch ihre Bevollmächtigten KC am 24.02.2011 Einspruch. Am 22.12.2011 wurden Haftungsbescheide sowohl gegen E persönlich als auch gegen die GB-Bank/ G-Bank AG erlassen, gegen die ebenfalls Einspruch eingelegt wurde. Es folgten verschiedene rechtliche Auseinandersetzungen, insbesondere eine Untätigkeitsklage der E-GmbH vor dem FG Hessen sowie Zivilverfahren vor dem Landgericht Frankfurt/Main und München, wobei die E-GmbH vor dem LG München I gegenüber der GB-Bank AG die Freistellung von den Steuerrückforderungen begehrte und die GB-Bank AG vor dem Landgericht Frankfurt/Main gegenüber der E-GmbH, E, Dr. A und Dr. K1 ihrerseits Freistellung von der Haftung verlangte.
Die G-Bank/ GB-Bank AG zahlte bereits am 27.02.2012 einen Betrag i.H.v. 65.500.000,-€ an das Finanzamt Wiesbaden II.
Mit außergerichtlichem Teilvergleich vom 25.07.2012 und abschließendem Vergleich vom 08.08.2014 zwischen der GB-Bank AG und der E-GmbH sowie E1 als Erbe des am 20.09.2013 verstorbenen E, dem auch Dr. A und Dr. K1 beitraten, wurden sämtliche Rechtsstreitigkeiten beigelegt und eine vollständige Zahlung der Steuerschulden an das Finanzamt Wiesbaden II vereinbart.
Die G-Bank/ GB-Bank AG zahlte daraufhin am 26.07.2012 einen weiteren Betrag i.H.v. 27.633.000,-€ auf Steuerschulden und Zinsen.
Die E-GmbH zahlte am 30.07.2012 einen Betrag i.H.v. 30.577.430,87 € auf Steuerschulden und Zinsen. Damit war das Steuerkonto der E-GmbH ausgeglichen.
Die Einsprüche gegen die geänderten Anrechnungsbescheide sowie die Haftungsbescheide wurden in der Folgezeit zurückgenommen.
III. Beweiswürdigung
Die Feststellungen der Kammer beruhen auf den Einlassungen der Angeklagten, soweit diesen gefolgt werden konnte sowie auf den Erkenntnissen aus den verlesenen Unterlagen sowie den Zeugenaussagen.
Feststellungen zur Person des Angeklagten Y
Zur Person hat sich der Angeklagte Y am 24.03.2022 wie folgt eingelassen:
„Ich habe Betriebswirtschaftslehre studiert und später bei der damaligen B-Bank AG, also der Rechtsvorgängerin der G-Bank, eine Kreditausbildung gemacht. Danach war ich über mehrere Jahre bei der G-Bank im Firmenkundengeschäft tätig und betreute große Firmenkunden in Europa. Anschließend war ich etwa drei Jahre persönlicher Assistent des Vorstands Herrn Dr. G28. Herr Dr. G28 war damals für Immobilien und Personal zuständig. Im Jahr 2003 wechselte ich ins gerade neu gegründete Family Office. (…)
Ich wurde von meiner Kindheit an durch das gemeinnützige Engagement meiner Mutter geprägt. Sie ist jetzt 81 Jahre alt und seit Kurzem zurück von einem Transport von Hilfsgütern nach Erbil. Für ihr Wirken hat sie zahlreiche Auszeichnungen erhalten, sogar zweimal das Bundesverdienstkreuz. Mit ihrer Unterstützung habe ich bereits während meiner Studienzeit selbst Hilfstransporte für den Verein meiner Mutter durchgeführt, unter anderem nach Rumänien, Litauen und Lettland. In 2019 wollte ich mit meinem Bruder einen durch Spenden finanzierten, gebrauchten Krankenwagen nach Albanien bringen. Die Corona-Pandemie hat uns allerdings einen Strich durch die Rechnung gemacht.
Ich bin zudem seit vielen Jahren ehrenamtlich in gemeinnützigen Organisationen tätig.
Ich habe nie ein Geheimnis aus den gegen mich erhobenen Vorwürfen gemacht und dies stets offen kommuniziert. Von meinen Arbeitgebern habe ich insoweit viel Unterstützung erfahren. Das Bankhaus V habe ich nach acht Jahren verlassen, um für eine süddeutsche Unternehmerfamilie ein Family Office aufzubauen. Kurze Zeit später wurde Anklage gegen mich erhoben. Als Angeschuldigter eines solch ungeheuerlichen Verfahrens war ich trotz Unschuldsvermutung für meinen Arbeitgeber nicht länger tragbar. Hinzu kam, dass ich mich aufgrund der mit dem Verfahren einhergehenden psychischen Belastungen nicht mehr in der Lage sah, meinen Aufgaben mit der gebührenden Gewissenhaftigkeit nachzugehen. Seit Juni 2019 bin ich arbeitslos. Ich habe zwar mehrmals versucht, wieder Fuß zu fassen. Dies war aber bislang erfolglos und wird es für die Dauer des Verfahrens auch bleiben. Ende des vergangenen Jahres hatte ich schließlich den schweren Unfall, der mir fast das Leben gekostet hat. Als das Schlimmste überstanden war, steckte ich mich mit Corona an. Von den Folgen der Infektion und des Unfalls habe ich mich bis heute nicht erholt.“
Am 06.10.2022 hat sich der Angeklagte Y ergänzend zur Person eingelassen und zunächst wie festgestellt zur schulischen und beruflichen Entwicklung nähere Ausführungen getätigt. Ferner hat er ausführlich dargelegt, dass es ihm aufgrund des transparenten Umgangs mit dem vorliegenden Verfahren nicht wieder gelungen sei, eine neue Beschäftigung zu finden. Aufgrund des Verfahrens sei seine berufliche Karriere vernichtet und seine Existenz massiv bedroht. Nach der medialen Berichterstattung über das Verfahren habe er zudem seinen Rücktritt als Aufsichtsrat und Aufsichtsratsvorsitzender im Trägerverein eines großen Wohlfahrtsverbandes mit über 5.000 Beschäftigten erklären müssen. Seine Familie leide sowohl finanziell als auch emotional stark unter der Situation und befinde sich teilweise in psychologischer Behandlung.
Feststellungen zur Person des Angeklagten X
Die Feststellungen des Angeklagten X zur Person folgen ebenfalls aus seiner Einlassung in der Hauptverhandlung vom 22.09.2022, die uneingeschränkt glaubhaft war.
Einlassung des Angeklagten Y zur Sache
Der Angeklagte Y hat sich am 24.03.2022 wie folgt zur Sache eingelassen:
„In 2006 wurde die Division Wealth Management umstrukturiert und das Family Office als ein eigener Vertriebsbereich mit Teams Süd, Nord, Beteiligungen, Investment Management und Vertrieb New York neu etabliert.
Das Family Office sollte die sogenannten „Ultra High Networth lndividuals" beraten und betreuen. Bei dieser Zielgruppe handelt es sich nach der internen Definition um Kunden mit einem verfügbaren Anlagevermögen von mehr als 30 Millionen Euro.
Es wurde vom Vorstand also bewusst kein fachlicher Ansatz gewählt, also z.B. eine Abteilung für die besten Immobilienfonds oder neue Geschäftsfelder mit Aktien an internationalen Börsen. Das definierte Vertriebsziel meines damaligen Arbeitgebers war vielmehr eine konkrete Personengruppe - die besagten „Ultra High Networth Individuals" - mit all ihren Bedürfnissen. Uns allen war von Anfang an klar, dass wir im Family Office diese fachspezifischen Bedürfnisse nicht aus eigener Kompetenz würden decken können. Das bedeutete, dass wir unseren Kunden die Türen zu den Fachabteilungen öffneten und insoweit das Bindeglied waren.
Ich war im Familie Office zunächst als Senior Kundenberater im Rang eines Direktors und ab Mitte 2006 im neuen Family Office Süd als Managing Director bzw. Leiter eingesetzt. Mein direkter Vorgesetzter war bis Ende 2007 Herr Dr. G15 als Bereichsleiter. Sein Nachfolger war Herr Dr. G10. Nachfolger von Herrn Dr. G10 war Herr G43 als Bereichsvorstand Vertrieb. Alle drei berichteten direkt an den Vorstand der Division Wealth Management, Herrn G39.
Herr Dr. G15 war auch der direkte Vorgesetzte von Herrn G24, der das Investment Management leitete. An Herrn G24 berichtete wiederum Herr X. Ich war also nicht der Chef von Herrn X, arbeitete aber mit ihm eng zusammen. Mitte des Jahres 2008 wurde ich dann aufgrund interner Umstrukturierungen kurzzeitig der Chef von Herrn G24 und damit auch mittelbar der von Herrn X.
An mich berichteten im Jahr 2006 die Kundenbetreuerinnen Frau G40, Herr Dr. (…), Herr (…) und die Assistenzen (…). 2007 kam dann als Assistentin Frau (…) hinzu und später folgten die Kundenbetreuer Herr G2 und Herr (…).
Meine Aufgabe bestand darin, neue Kunden zu gewinnen und Bestandskunden zu betreuen und nach Möglichkeit die Geschäftsbeziehung zu ihnen auszubauen. In dieser Funktion war ich der zentrale Ansprechpartner meiner Kunden innerhalb der Bank. Wie dies auch bereits in mehreren Zeugeneinvernahmen thematisiert wurde, gab es in der Bank Generalisten und Spezialisten. Ich war Kundenbetreuer und Generalist. Mir oblag es, den Kontakt zu dem Kunden herzustellen und den Bedarf des Kunden zu ermitteln. Erbrachte die Bank dann Leistungen an den Kunden, wurden intern die für das jeweilige Sachgebiet zuständigen Spezialisten und der Spezialabteilungen der Bank eingebunden.
Ich möchte das anhand eines Beispiels verdeutlichen. Wenn ein Kunde aufgrund eines sogenannten „cash events", über Barmittel verfügt, z.B. wenn er sein Unternehmen oder eine Immobilie verkauft hat und ein Aktienportfolio von 10 Mio. Euro aufbauen möchte, dann hätte ich dafür den zuständigen Wertpapierspezialisten bzw. Investment Manager eingebunden. Dieser hätte dann mit dem Kunden die Anlageentscheidungen abgestimmt und umgesetzt. Daneben wäre ich für allgemeine Fragen der Kundenbeziehung weiterhin zuständig gewesen.
Darin lag und liegt auch meine Stärke. Über die Jahre hatte ich mir ein umfangreiches Netzwerk aufgebaut, das die Bank durch meinen Einsatz in der neuen Position nutzen wollte. Ich glaube auch, dass ich - jedenfalls in der Vergangenheit - mit Kunden in hoch angespannten Situationen gut umgehen konnte. Während die Fachabteilungen die eigentliche Beratung durchführten, war es meine Aufgabe, die Kunden zu gewinnen und im Krisenfall Spitzen aufzufangen und zu glätten.
Neben meiner Führungsaufgabe im neuaufgestellten Family Office habe ich ca. 25 aktive Kunden bzw. bis zu 100 Zielkunden für eine mögliche Akquise betreut.
Mit Herrn E und Herrn Dr. A kam ich zum ersten Mal Ende 2005 oder Anfang 2006 durch eine Anfrage von Herrn Dr. G4, eines Kollegen aus der Abteilung für steuerliche Strukturierungen im Bereich Corporates & Markets in Berührung. Herr Dr. G4 informierte mich, dass ein Händlerkollege aus London auf der Suche nach einer Abteilung sei, die einem deutschen, sehr reichen Privatanleger ein Darlehen über 500 Millionen Euro arrangieren könne. Mit dem Darlehen sollte die von dem Händlerkollegen und dem Anwalt des Kunden ausgearbeitete Wertpapierstrategie finanziert werden. Da die Transaktion bereits fertig aufgesetzt sei und es sich um ein Geschäft mit einer vermögenden deutschen Privatperson handele, sei seine Abteilung - d.h. die Abteilung Principal Solutions & Investments, die von Herrn Dr. G4 geleitet wurde - nicht zuständig. Er habe den Londoner Händlerkollegen, Herrn C, daher an das Family Office verwiesen und sich angeboten, den Kontakt zu mir herzustellen.
Die Kundenbeziehung zu Herrn E kam bei mir daher gerade nicht als Fall einer „Steuerstrukturierung“ an und wurde von mir auch nicht so gesehen, nachdem die Fachabteilung durch Herrn Dr. G4 die Übernahme abgelehnt hatte.
Sehr vermögende Kunden zu gewinnen, ist eine große Herausforderung. Sie können sich vorstellen, dass solche Kunden von allen Banken intensiv umworben werden. Es ist nicht einfach, Zugang zu solchen Personen zu erhalten und einen Erstkontakt herzustellen. Aus diesem Grund war ich natürlich sehr erfreut über die Anfrage meines Kollegen. Meine Hoffnung war, Herrn E über die Kreditgewährung als Dauerkunden halten zu können.
Ich informierte sofort meinen Vorgesetzten Herrn Dr. G15 über die Geschäftsanfrage. Sie müssen sich vorstellen, das Family Office war in 2006 eine relative junge Einheit in der Bank. Es war ein Projekt von Herrn Dr. G15 und Herrn G39. Sie hatten es in dieser Form ins Leben gerufen und daher nachhaltiges Interesse daran zu erfahren, wie das Geschäft läuft. Es wäre undenkbar gewesen, Herrn Dr. G15 nicht davon zu informieren, dass eine Anfrage von einem solchen Schwergewicht wie Herrn E an uns herangetragen worden war.
Für den 31. März 2006 wurde ein erstes Treffen in Berlin arrangiert. Dort lernte ich Herrn E und dessen Steuerberater, Herrn R1 sowie seinen Steueranwalt, Herrn Dr. A, kennen. Ich traf dort auch zum ersten Mal auf die Händlerkollegen aus London, Herrn C und Herrn D. Erst viel später habe ich aus den Akten erfahren, dass es bereits zuvor mehrere Treffen zwischen den Londoner Händlerkollegen und Herrn Dr. A gegeben hatte. Zum damaligen Zeitpunkt war mir das nicht bekannt.
In der Besprechung wurde das Geschäft vorgestellt. Für mich klang das alles plausibel. Ich verstand darunter ein Darlehen für ein Wertpapiergeschäft mit steuerlichen Vorteilen für den Kunden. Wenn mich aber danach jemand aufgefordert hätte, die Produktstrategie genau zu erläutern, hätte ich dazu nicht viel sagen können. Ich hatte das Geschäft von Herrn C gedanklich in keiner Weise durchdrungen und konnte es weder beurteilen, noch steuerrechtlich hinterfragen. An mich wurde ausschließlich die Frage gerichtet, ob ich ein Darlehen über 500 Mio. Euro arrangieren könnte. Ich erklärte mich gerne dazu bereit, den Antrag dafür zu stellen, verwies aber auch auf den komplexen Genehmigungsprozess.
Bitte versetzen Sie sich in meine Lage: Mich hat die Produktstrategie von Herrn C gar nicht interessiert, zumal es sich bei ihm um einen Kollegen aus der eigenen Bank handelte. Zudem sollte ich mich im Rahmen meiner Funktion innerhalb der Bank ausschließlich um die Kreditanfrage kümmern. Aus meiner Sicht ging es um einen voll besicherten Kredit für ein Wertpapiergeschäft mit einer Zinsmarge und Absicherungsgeschäfte durch die Abteilung von Herrn C.
Die Umsetzung der vom Kunden gewünschten Anlagestrategie war das Thema der spezialisierten Händlerkollegen aus London und der Berater von Herrn E. Heute mag sich daran niemand mehr erinnern, aber zum damaligen Zeitpunkt war Herr Dr. A einer der führenden Steuerexperten in Deutschland. Es wäre mir niemals in den Sinn gekommen, seine Expertise oder seine Integrität anzuzweifeln. Ganz im Gegenteil - gerade die Person von Herrn Dr. A war für mich ein Garant für die Seriosität des Geschäfts.
Stellen Sie sich vor, Ihnen erklärt Herr Prof. Drosten von der Berliner Charité etwas über das Corona-Virus. Würden Sie anfangen, mit ihm auf fachlicher Ebene darüber zu diskutieren oder ihm zu widersprechen? Würden Sie seine Ausführungen hinterfragen? Könnten Sie das überhaupt, wenn nichts dazu in den Zeitungen steht? Damals in 2006 gab es in den Medien keinerlei Berichterstattung über cum/ex- Geschäfte. Selbst die bislang vernommenen Finanzbeamten geben glaubhaft vor, diese Geschäftsstrategie damals nicht gekannt zu haben. Das begann alles erst Jahre später. Ich wusste nichts über diese Geschäfte und konnte darüber auch nichts wissen.
Ich habe die Ausführungen von Herrn C doch gar nicht richtig verstanden. Das lag auch daran, dass Teil des Konzepts von Herrn C ein kaum verständliches Englisch und die Preisgabe von möglichst wenig Information war. Mein Ziel war es, Herrn E als Kunden zu gewinnen. Natürlich wollte ich auch einen guten Kontakt zu Herrn Dr. A aufbauen, da ich annahm, dass ich über ihn Zugang zu weiteren Kunden erhalten könnte. Bedingung dafür war, Herrn E ein Darlehen über 500 Millionen Euro zu organisieren. Dies musste in kürzester Zeit geschehen, denn die Hauptversammlungssaison 2006 stand unmittelbar bevor bzw. hatte bereits begonnen. Dass mit dem Darlehen Aktien über den Dividendenstichtag gekauft werden sollten, das hatte ich verstanden, und auch dass die Dividende für die Geschäfte relevant war. Von Leerverkäufen, Dividendenkompensationszahlungen und Rückerstattungen von nicht gezahlter Kapitalertragssteuer war in den Darstellungen der Wertpapierhändler und deren Chef Herrn G20 aber nie die Rede gewesen.
Herr E baute von Anfang an großen Druck auf und machte unmißverständlich klar, dass er jederzeit bereit war, das Geschäft mit anderen ihm vertrauten Banken, wie etwa der W-Bank oder der D-Bank, durchzuführen. Mir wurde somit zu verstehen gegeben, dass ich mich ins Zeug legen musste, wenn die G-Bank zum Zuge kommen sollte. Das ist die Wettbewerbssituation, in der sich der Kundenbetreuer befindet, bei der es dann auf funktionierende Ablaufprozesse in der Bank ankommt und der Kundenbetreuer sich darauf verlassen muss, dass die einbezogenen Fachabteilungen ordentlich arbeiten.
In der Folgezeit leistete ich, wo ich nur konnte, im Rahmen der bankinternen Prozessabläufe meinen Beitrag, damit das Kreditgeschäft durchgeführt werden konnte und Herr E unser Kunde wurde und uns als Kunde erhalten blieb. Wenn mir das heute vorgeworfen wird, dann muss ich Ihnen sagen: Genau das war mein Job als Kundenbetreuer. Genau das wurde in der Bank von mir verlangt.
Ich bin in der Bank stets transparent mit allen Informationen zu dem E-Geschäft umgegangen. Wie ich bereits erwähnt habe, habe ich meinen Vorgesetzten Herrn Dr. G15 sofort über die Geschäftsanfrage informiert und ihn über den weiteren Fortgang immer auf dem Laufenden gehalten. Im Unterschied zu mir kennt sich Herr Dr. G15 hervorragend im Wertpapiergeschäft aus. Das hat auch Herr G2 in seiner Zeugeneinvernahme bestätigt. Mir war es daher wichtig, die Einschätzung von Herrn Dr. G15 zu dem Geschäft zu erfahren. Außerdem war bei einem Kredit dieser Größenordnung zwingend seine Zustimmung erforderlich, ebenso wie die Zustimmung von Herrn G39. Auch das hat Herr G2 als Zeuge bestätigt. Herr Dr. G15 hat mir gegenüber auch immer wieder bestätigt, dass er in den Managementmeetings bei Herrn G39 über den neuen Kunden E regelmäßig berichtete.
Es war auch Herr Dr. G15 und nicht ich, der das Geschäft im Kreditausschuss der Bank vorstellte und der Rede und Antwort dazu stand. Ich bin mir sicher, dass er sich dafür gut vorbereitete und umfassend über das Geschäft informierte, und zwar nicht nur bei mir. Der Kredit musste vom obersten deutschen Kreditausschuss der Bank, vom deutschen Gesamtvorstand und vom „Group Credit Committee" der Konzernmutter in Italien genehmigt werden. Es war somit nicht so, dass das Geschäft nur in unserer Abteilung durchgeführt wurde. Alle diese Gremien hatten es auf dem Tisch und mussten es genehmigen und sich dazu folglich eine eigene Meinung bilden. Es ging schließlich um eine halbe Milliarde Euro und damit einen ganz erheblichen Betrag.
Der Kreditantragsprozess ist, wie das verschiedene Zeugen bereits erläutert haben, ein sehr formalisierter Prozess. Sie können sich das vorstellen wie ein Bauantragsverfahren. Da können Sie auch nicht einfach mit dem Bagger auf die grüne Wiese fahren und anfangen, sondern müssen erst einmal zu Ihrer Gemeinde gehen. Da wird Ihnen dann gesagt, was sie alles vorlegen müssen, welche Formulare, welche Gutachten. Bei der G-Bank war die Kreditabteilung die Genehmigungsbehörde. Ich konnte mir diese Abteilung nicht aussuchen und hatte auch keinerlei Einfluss auf deren Prüfprogramm. Zunächst war nicht klar, welche Kreditabteilung zuständig war. Es wurde dann innerhalb des Risikomanagements entschieden, dass die Abteilung „Structured Finance and Special Products" von Herrn G37 die Kreditanfrage bearbeiten solle. Diese Abteilung war u.a. speziell für den Bereich Handel und Steuerstrukturierungen zuständig. Ich ging daher davon aus, dass die sich dort mit der Finanzierung von Wertpapiertransaktionen bestens auskannten.
Die Kreditabteilung gab vor, welche Voraussetzungen für den Kreditantrag erfüllt sein mussten und ich tat mein Bestes, damit die angeforderten Informationen und Unterlagen zusammenkamen. Genau das war meine Aufgabe als Kundenbetreuer. Wenn Sie sich nun fragen, weshalb im Zuge des Kreditantragsprozesses für das geplante Geschäft kein steuerliches oder rechtliches Gutachten angefordert wurde, dann kann ich Ihnen das auch nicht beantworten. Es wurde von der Kreditabteilung und den Entscheidungsgremien schlichtweg nicht verlangt. Aus meiner heutigen Sicht mag das damit zusammenhängen, dass durch die vom Kunden erklärte Haftungsfreistellung für rechtliche, steuerliche und aufsichtsrechtliche Folgen des Geschäfts insofern kein Kreditrisiko bestand.
Herr G20, der Vorgesetzte von Herrn C und Bereichsvorstand Corporates & Markets, hat den Kreditantrag 2006 unterzeichnet und damit die Verantwortung für das Produkt seiner Händler übernommen. Das hat die Kreditabteilung, zusammen mit der Freistellungserklärung des Kunden, als ausreichend angesehen.
Das hat der oberste deutsche Kreditausschuss der Bank als ausreichend angesehen. Das hat der deutsche Gesamtvorstand der Bank als ausreichend angesehen.
Das hat das „Group Credit Committee" der Konzernmutter in Italien als ausreichend angesehen.
Alle diese Gremien hatten die Unterlagen auf dem Tisch und haben das genehmigt. Ich war nicht derjenige, der hier Vorgaben machen konnte, ich war derjenige, der die Vorgaben zu erfüllen hatte.
Ich habe in diesem Prozess zu keinem Zeitpunkt etwas verheimlicht oder falsche Angaben gemacht. Wer etwas verheimlicht hat, waren Herr C und sein Londoner Team. Das hat Herr D in seiner Zeugenaussage auch eingeräumt. Ich möchte hier noch einmal auf die E-Mail von Herrn D an Herrn C verweisen, in der Herr D Herrn C zu dessen Umgang mit den Fragen des Herrn G14 beglückwünscht, indem er schreibt:
„By the way. Remind me never to play poker with you"
Mich haben die Händler über die genauen Hintergründe des Wertpapier- und Derivategeschäfts nicht aufgeklärt. Sie kennen doch meine E-Mail an Herrn C vom 6. April 2006, in der ich geschrieben habe, dass hier in München keiner versteht, warum Herr E das Geschäft machen will, was der Vorteil daraus ist. Die Antwort von Herrn C war sinngemäß, dass er die Frage nicht versteht, das sei doch das Normalste der Welt, solche Geschäfte werden auf den Derivatemärkten täglich mit einem Volumen von mehreren Milliarden Euro gehandelt. Das hat mir als Erklärung gereicht, er war schließlich der Spezialist in diesen Dingen und auch mein Kollege, und wenn das für seinen Vorgesetzten auch ok war, dann gab es da für mich nichts weiter zu hinterfragen.
Alle Abteilungen der Bank waren für die Kreditabteilung im Rahmen des Prüfungsprozesses transparent. Das bedeutet, dass sich der Sachbearbeiter an jede Abteilung der G-Bank unmittelbar wenden konnte und diese ihm unbeschränkt Auskunft erteilen musste.
Ich wäre nie darauf gekommen, dass dieses Geschäft irgendwelche Bedenken aufwirft. Nochmal: Herr G20 als Vorgesetzter von Herrn C hat den Kreditantrag unterschrieben. Sämtliche Gremien haben den Kredit genehmigt. Wie hätte ich das alles als Kundenbetreuer erkennen sollen? Es gab auch im weiteren Verlauf keine Vorkommnisse, die bei mir zu Zweifeln an der rechtlichen und steuerlichen Zulässigkeit des Geschäfts geführt hätten:
- Die Genehmigung des Kredits erfolgte unter der Auflage der Gremien, dass die gesamte Dokumentation mit der Rechtsabteilung abgestimmt wird, was auch geschah. Insbesondere lag Herrn G32 von der Abteilung RET8 der „Auftrag zur Ausführung von Wertpapier- und Derivatgeschäften" zur Beurteilung vor. Wenn er heute argumentiert, er habe nur die Vollmachten entworfen, macht das keinen Sinn. Ich kann keine Vollmachten entwerfen, ohne zu verstehen, worum es inhaltlich geht. Gerade deswegen mussten wir ihm das doch vorlegen und mit ihm abstimmen. Ich ging davon aus, dass Herr G32 etwas gesagt hätte, wenn es hier rechtliche Bedenken gegeben hätte. Ebenso ging ich davon aus, dass Herr G32 mit seinen Kollegen aus der für Steuern zuständigen Abteilung RET4 gesprochen hätte, wenn er Bedenken im Hinblick auf den steuerlichen Hintergrund der Geschäfte gehabt hätte. Es kamen aber keinerlei Einwände.
- Als Probleme wegen der fehlenden Steuerbescheinigungen auftraten, wurde Herr Dr. G9 von RET4 als der für Kundensteuern zuständige Steuerjurist eingebunden. Er hat dem Geschäft keinen Einhalt geboten, sondern die Steuerbescheinigungen händisch ausstellen lassen. Wie konnte ich das als steuerlicher Laie anders verstehen, als dass mit den Geschäften alles in Ordnung war? Mittlerweile kann ich erkennen, dass diese Steuerbescheinigungen ein Blankoscheck über fast 5 Mio. Euro waren, für den die Bank den Steuerbehörden unmittelbar haftbar war. Als Grundlage für diese Bescheinigungen war für Herrn Dr. G9 eine einfache Überweisung von H Ltd. ausreichend. Frau Z1 von der Deutschen Bank hat in ihrer Zeugenaussage bestätigt, dass es sich nicht um Dividendenzahlungen oder Dividendenkompensationszahlungen handelte, sondern um eine schlichte Überweisung von H Ltd. an Herrn E. Angesichts dessen scheint es mir kaum fassbar, wie Herr Dr. G9 als Steuerberater und Rechtsanwalt bei dieser Sachlage die Ausstellung der Steuerbescheinigungen bewilligen konnte, egal was ihm Herr X dazu erzählt hat. Ich kann mir einfach nicht vorstellen, dass er sich bei der Tragweite des Vorgangs kein eigenes Bild von der Sachlage gemacht hat und nur „auf Zuruf“ tätig geworden ist.
- Das Finanzamt zahlte die beantragten Steuererstattungen Jahr für Jahr aus und bestätigte damit das, was von Herrn Dr. A vorausgesagt worden war.
- Herr Dr. G15 verließ Ende 2007 die Bank. Sein Nachfolger war Herr Dr. G10. Herr Dr. G10 war Steuerberater. Er äußerte keinerlei Bedenken im Hinblick auf das Geschäft. Im Gegenteil - Herr Dr. G10 unterstützte mit der Blitz F08-Anfrage auch ein vergleichbares Geschäft.
- Anfang 2008 verließen Herr C und Herr D die G-Bank. Deren Nachfolger, die Herren G30, G3 und B, führten das E-Geschäft weiter. Es wurden keine Bedenken aus Sicht der Bank angemeldet.
- Herr Dr. G10 veranlasste zwar eine Prüfung des Family Office durch die Interne Revision, was nach der Übernahme eines Geschäftsbereiches auch durchaus normal war. Bei der Prüfung waren insbesondere die E-Transaktionen aufgrund ihrer Bedeutung für Gewinn und Verlust des Bereichs im Mittelpunkt. Diese Transaktionen wurden durch die Interne Revision aber nicht beanstandet. Die Prüfer erteilten lediglich bestimmte Vorgaben an die Ordererteilung für die Durchführung der Geschäfte im Folgejahr. Heute weiß ich, dass der Prüfer Herr G12 auch bei der Prüfung in London 2008 beteiligt war. Warum hat er nicht gesagt, dass es mit den Geschäften von Herrn C ein steuerliches Problem gibt? Das muss er doch gewusst haben, wenn ihm die Revisionsberichte vorgelegen haben.
Ich habe keinerlei Kenntnis davon gehabt, was im Bereich von Herrn C vor sich ging. Mir lagen diese Revisionsberichte nicht vor. Ich habe von den Londoner Kollegen auch nie erfahren, was sie an Herrn E wirklich verdienten. Die Zahlungen an Herrn E nach Abschluss der Geschäfte vereinbarte Herr C mit dem Kunden, nicht ich. Ich durfte bzw. musste das dann umsetzen.
Ich selbst habe mich in keiner Weise mit diesen Geschäften bereichert. Das hat der Zeuge Herr G25 auch bestätigt. Mein damaliges Gehalt inklusive Bonus waren weit entfernt von dem der Londoner Händlerkollegen. Mein Bonus war der Höhe nach begrenzt. Ich wäre also nie über einen bestimmten Betrag gekommen, ganz egal, was ich gemacht hätte. In unserer Abteilung gab es keine Sonderboni, durch die die Mitarbeiter am Geschäftsgewinn beteiligt hätten werden können. Ich habe auch keine Gehaltserhöhungen wegen des E-Geschäfts bekommen oder stand deswegen besser da als vergleichbare Kollegen.
Das E-Geschäft hat sich auch nicht positiv auf meine Karriere ausgewirkt. Als Herr Dr. G15 ging, habe ich seine Position nicht übernommen. Mein Anliegen, das Family Office dem Firmenkundenbereich zuzuordnen, wurde ebenfalls nicht gehört. Dies war auch der Grund, weshalb ich die G-Bank Mitte 2009 verließ und mit mehreren Kollegen zum Bankhaus V wechselte.
Ich bedaure es aus tiefstem Herzen, dass ich - ohne dass mir dies bewusst war - mitgeholfen haben soll, diese Geschäfte zu ermöglichen. Ich empfinde es als anstößig, sich auf Kosten der Allgemeinheit in einem derartigen Ausmaß zu bereichern. Dies widerspricht allen meinen Überzeugungen.“
Der Angeklagte Y hat im Anschluss an die Vernehmung Fragen des Gerichts beantwortet.
Er gab an, dass er Dr. A erstmals am 31.03.2006 getroffen habe und zuvor keinen persönlichen Kontakt zu ihm hatte. Das vom Mitangeklagten X geschilderte Gespräch in München könne er nicht erinnern. Das Gespräch in Berlin habe im KuDamm-Karree stattgefunden, wo sie im Penthouse von E und seinem Steuerberater, dem Zeugen R1, empfangen worden seien. Dr. A habe schnell das Wort ergriffen und eingeführt und dann an C weitergeleitet. Er sei gefragt worden, ob er die Kreditlinie von 500 Mio. € bereitstellen könne. Er habe allgemein ausgeführt, wie der Kreditantragsprozess ablaufe und angeboten das zu prüfen. Zu den Geschäften sei ihm vorher nichts bekannt gewesen und es sei auch nicht sein Fachgebiet. Er habe sich hier zu 100% auf seine Londoner Kollegen verlassen.
Nach seinem Eindruck hätten sich E und Dr. A sehr gut gekannt und heute würde er auch sagen, dass E genau wusste, was er tat.
Von den Geschäften habe er verstanden, dass E über den Hauptversammlungstag Aktien kaufen und später wieder verkaufen wolle und dass dies durch den Angeklagten X nach Festlegungen aus London ausgeführt werden solle. C habe es so erklärt, dass er viele ausländische Fonds an der Hand habe, die die Aktien über den Stichtag aus der Hand geben wollten, da sie die Kapitalertragssteuer nicht anrechnen können. C habe ihm zu verstehen gegeben, dass das seine Sache sei.
Er selbst sei wahnsinnig stolz auf den Kunden und das Geschäft gewesen.
Bei der Beantragung des Kredits habe er in der Mitte gestanden und Anfragen der Kreditabteilung an E weitergeleitet. Er habe sich relativ früh auch an die Rechtsabteilung gewandt und parallel immer wieder mit G14 kommuniziert.
Auf Bedenken aus der Bank angesprochen hat der Angeklagte Y erklärt, Herr G11 aus Berlin sei verschnupft gewesen, weil E ursprünglich mal ein Konto in Berlin hatte und es ihm nicht gelungen war, den Kunden wieder zu aktivieren. Er habe E als Kunden nicht hergeben wollen. Die E-Mail von G11 habe er ernst genommen. Er sei der Vertriebsmann und habe das Geschäft machen wollen, aber nichts Verbotenes. Aus seiner Sicht hätte Herr G14 sagen müssen, dass man das Geschäft nicht mache. Ein steuerliches Konzept oder Gutachten wurden von diesem aber nicht verlangt. Das sei aber die Zuständigkeit der Kreditabteilung gewesen. Er habe als Kundenbetreuer keinen Einfluss darauf, ob der Antrag gestellt werde oder nicht. Er habe natürlich versucht das zu beeinflussen, aber nicht die Entscheidungsmacht besessen. Wiederholt hat der Angeklagte auf Vorhalt von E-Mails, in denen Bedenken geäußert wurden, angegeben, er habe zwar durchaus versucht, die Probleme auszuräumen. Dies aber nicht um jeden Preis. Er habe nie ein Störgefühl gehabt und sei von der Ordnungsgemäßheit ausgegangen.
Auf Befragen, warum er kein Gutachten gefordert habe, hat er angegeben, dies sei kein Thema für ihn gewesen, er habe keine steuerliche Komponente für die Bank gesehen. Wenn man ihm vorhalte, dass er RET 4 nicht eingebunden habe, so habe er ja früh RET 8 informiert. Aus seiner Sicht hätte G32 dann zu Dr. G9 gehen müssen.
Bezogen auf die E-Mail von C vom 07.04.2006 sei es richtig, dass C hier keine Antwort auf die Frage gegeben habe. Er habe aber gedacht, G14 müsste einen besseren Zugang zu C haben.
Er habe auch keine Fragen abgeblockt. Es sei das normale Spiel zwischen Kredit und Vertrieb. Die Kreditabteilung müsse sich ein eigenes Bild machen, egal wie viel Druck durch den Vertrieb aufgebaut werde. Auch der kreditseitig tätige Herr G18 habe große steuerliche Expertise gehabt und sagen können, da stimme etwas nicht oder eine Tax opinion verlangen können. Das sei aber nicht gemacht worden.
Zur E-Mail von G20 vom 13.04.2006 hat der Angeklagte Y angegeben, er könne sich nicht an ein Telefonat mit G20 erinnern. Er wisse auch nicht, warum dieser die Bedenken an ihn und nicht an C und D gerichtet habe. Bezüglich des dort erwähnten Gutachtens könne er nur mutmaßen, dass E ihm gesagt habe, dass es ein solches Gutachten gebe. Er habe es nicht gesehen und auch nicht danach gefragt.
Er habe keine Vorstellung davon gehabt, was dort (gemeint bei den Geschäften) wirklich passiert sei. Wenn er es gewusst hätte, wäre er der erste gewesen, der gesagt hätte, dass man das nicht mache.
Vom Kreditantrag habe er selbst nur den Punkt 4 verfasst, in dem er etwas zum Kunden geschrieben habe. Punkt 5 sei von C und der Rest von G14 und G18 gekommen.
Das Memorandum vom 16.04.2006 sei wahrscheinlich auf Nachfrage der Kreditabteilung ausgestellt worden, jedenfalls nicht auf seine Initiative. E sei dazu bereit gewesen, weil Dr. A zuständig für die steuerliche Seite gewesen sei.
Auf Nachfrage des Gerichts, ob mit ihm einmal über die doppelte Anrechnung von Kapitalertragssteuer gesprochen worden sei, hat der Angeklagte erklärt, das sei niemals der Fall gewesen. Er sei froh gewesen, den Kunden zu haben und habe sich auf die anderen Leute verlassen.
Zur Gewinnverteilung zwischen den Abteilungen hat der Angeklagte Y angegeben, dies habe er Dr. G15 überlassen, der von sich aus Herrn G20 angerufen und die Sache geklärt habe.
Insgesamt habe er nichts verheimlicht oder unter den Tisch fallen lassen.
Auf Vorhalt des handschriftlichen Zettels mit einer Notiz „2x anrechnen Kap+Köst“ hat der Angeklagte angegeben, dies sei zwar seine Schrift, aber habe mit E nichts zu tun. Es sei um Geschäfte im Ausland gegangen, die aber nicht gemacht worden wären. Die dort genannten Nachnamen seien große bayrische Familien und hätten nichts mit dem Vermerk oben auf der Seite zu tun.
Zum Kickback an E hat der Angeklagte Y angegeben, eine Vereinbarung zwischen C und E habe er nicht gekannt. Er selbst habe sich die Zahlen 2006 nicht angeschaut. Er habe auch nichts inhaltlich beitragen können. Er habe aber C gesagt, dass er sich darum kümmern solle, wenn er mit E etwas vereinbart habe. Er sei bereit gewesen, von seinem Profitanteil etwas nachzulassen, weil er das Geschäft wieder machen wollte. Wie man die Summe von 750.000,-€ berechnet habe, wisse er aber nicht. Es könne sein, dass er sich an G20 direkt gewandt habe, weil C nicht antwortete. Er habe die Zahlen jedenfalls geliefert bekommen und nur erreichen wollen, dass sich der Kunde gut behandelt fühlte.
Zur Anpassung an das Jahressteuergesetz hat der Angeklagte Y ausgeführt, der Zeuge G14 habe das Thema der Gesetzesänderung aufgebracht. Er habe dann sicherlich G32 (RET 8) und Dr. A kontaktiert und gefragt was das sei. An Gespräche mit Dr. A im Herbst 2006 könne er sich nicht explizit erinnern. Er sei sicherlich erfreut gewesen, dass E die Geschäfte im Jahr 2007 noch einmal machen wollte. Inhaltlich könne er sich erinnern, dass man ab 2007 eine ausländische Depotbank brauchte und es mit der deutschen Depotbank nicht mehr funktionierte. Auf Vorhalt des Kurzgutachtens vom 12.01.2007 hat er angegeben, sich mit Leerverkäufen nicht beschäftigt zu haben, sondern solche Dinge immer den Fachleuten überlassen zu haben.
An das Schreiben vom 28.11.2006 mit der Übersendung einer Aufstellung der Steuererstattungen könne er sich nicht erinnern. Die Zahlen seien jedenfalls nicht von der G-Bank, sondern müssten von Dr. K2 sein. Er wisse auch nicht, was mit dem Honorar Q gemeint war. Ihm sei damals nur gesagt worden, dass E bei der Bank Q ein Konto habe.
Zu den fehlenden Steuerbescheinigungen hat er angegeben, dass sich X an ihn gewandt habe und er ihn gebeten habe, sich um die Angelegenheit zu kümmern. Er sei froh gewesen, dass Dr. G9 dann eine Lösung gefunden habe. X habe Dr. G9 alles geschildert was ihr Kenntnisstand gewesen sei. Auch Dr. G9 habe offensichtlich nicht verstanden, warum die Bescheinigungen nicht da waren, obwohl er alle Verträge einsehen konnte.
Auf Vorhalt einer E-Mail von G1 hat er angegeben, er habe die Zahlen einfach im System erkannt. Ihm sei nicht klar gewesen, was H Ltd. verdient. Insgesamt sei C für ihn nicht greifbar ein sehr schwieriger Kollege gewesen.
Bei der Rückerstattung im Jahr 2007 sei er an den Verhandlungen nicht beteiligt gewesen. Er habe sich aber erneut für eine Rückerstattung eingesetzt, weil er E als Kunden halten wollte. E sei teilweise sehr ungehalten gewesen, wenn etwas nicht so klappte, wie er wollte. C sei damals einfach abgetaucht und es habe unterschiedliche Auffassungen gegeben, wer dafür verantwortlich war, dass E zu wenig Gewinn im Jahr 2007 erzielt hatte.
Letztendlich habe er das sog. ERFU-Sonderformular zu Dr. G31 (ein damaliges Vorstandsmitglied) gebracht, der dann unterschrieben und das Formular weitergereicht habe.
Im Jahr 2008 habe er die Kundenbetreuung bezüglich E an seinen Mitarbeiter, den Zeugen G2, abgegeben. Dieser habe dann die Vorarbeiten übernommen. Er habe keine Erinnerung mehr, wie die Vereinbarung vom 23.01.2008 zur Gewinnverteilung zustande gekommen sei. Wahrscheinlich habe sich E mit C geeinigt und sie seien nur mit der Umsetzung beauftragt worden. Ihm sei nicht klar gewesen, dass 14% der Dividende der verbleibende Gewinn (für die Bank und H Ltd.) darstellte. Er habe sich überhaupt keine Gedanken darüber gemacht. Er habe G2 auch nichts erklären müssen, da dieser ein wesentlich höheres Wertpapier-Know-how besessen habe als er selbst. Er selbst habe nie Kenntnis von Leerverkäufen o.ä. gehabt, während G2 im Wertpapiergeschäft außerordentlich kundig gewesen sei.
Für das Jahr 2009 sei für ihn klar gewesen, dass er die G-Bank verlassen werde. Er habe es so verstanden, dass E die Geschäfte weitergemacht hätte, sei sich aber nicht sicher, ob der Kreditantrag noch gestellt wurde.
Auf Vorhalt eines E-Mail-Wechsel zwischen dem Angeklagten Y und Dr. A aus dem Jahr 2011 hat der Angeklagte angegeben, er habe keine Erinnerung daran. Es habe aber auch während seiner Tätigkeit beim Bankhaus V noch Kontakte zu Dr. A und seinem Kollegen Dr. K1 gegeben.
Insgesamt war bei der Beantwortung der Fragen zu beobachten, dass sich der Angeklagte Y stets bemühte, die Verantwortung an andere abzugeben, die vermeintlich besser als er hätten erkennen müssen, wo die Problematik lag oder sich hätten informieren müssen. Dies vernachlässigt jedoch seine zentrale Rolle als Kundenbetreuer und seinen unmittelbaren Kontakt zu Dr. A. Auf Vorhalt von E-Mails oder Kalendereinträgen konnte er sich häufig nicht erinnern oder versuchte diese für das Gericht nicht überzeugend zu erklären. Auf die Einzelaspekte der Einlassung wird im Folgenden bei den jeweiligen Vorgängen näher eingegangen.
Einlassung des Angeklagten X zur Sache
Der Angeklagte X hat sich in der Hauptverhandlung wie folgt eingelassen:
„Ich war nie Mitglied einer „Steuerhinterziehungs-Struktur" und habe auch bei einer Steuerhinterziehung nicht vorsätzlich mitgeholfen oder eine solche irgendwie unterstützt. Zum damaligen Zeitpunkt war ich von der Rechtmäßigkeit der Handelsstrategie fest überzeugt.
Bevor ich zu den einzelnen, von der Generalstaatsanwaltschaft gegen mich erhobenen Vorwürfen etwas sage, möchte ich grundsätzlich einmal folgendes festhalten:
1. Ich bin kein Steuerberater oder Steuerexperte, ich bin „Banker". Nachdem ich meine Lehre als Einzelhandelskaufmann in München und ein Studium der Betriebswirtschaftslehre an der Fachhochschule München abgeschlossen hatte, war ich zuerst einige Jahre bei einer Bank in Frankfurt am Main beschäftigt. Zum 01.04.2001 begann ich dann meine Tätigkeit für die G-Bank in München. Zunächst war ich in der Abteilung Sales Fixed Income im Bereich Corporate & Markets tätig. Mein Tätigkeitsbereich erstreckte sich auf zinstragende Geschäfte. Mit Aktienhandel oder Steuerthemen hatte ich damals nichts zu tun.
In dieser Abteilung war ich ungefähr 3 1/2 Jahre und wechselte dann in den Bereich Wealth Management, genauer gesagt in das sogenannte Family Office. Hier kümmerte ich mich um finanzielle Belange besonders reicher Privatpersonen. Diese wurden „Ultra High-Net-Worth Individuals" genannt. Leiter des Family Office war zur dieser Zeit Herr Dr. G15. Ab 2007 war dann Herr Dr. G10 Leiter des Family Office. Diese waren als Bereichsleiter in der Hierarchie jeweils direkt unter dem Vorstand für Privatkunden (damals Herr G39) angesiedelt.
Darunter waren die Teamleiter angesiedelt, dies waren Herr Y für die Relationship-Manager und — nachdem dies zuerst auch von Herrn Y verantwortet worden war — ab 2007 Herr G24 für die Investment-Spezialisten, die damals als Investment-Manager betitelt wurden. Zur letztgenannten Gruppe, also der Investment-Manager, gehörte damals auch ich. Neben mir waren noch Herr G6, Herr (…), Frau G27, Herr G33, Herr G36 und Herr G35 als Investment-Manager tätig. Als Relationship-Manager unter Herrn Y waren erinnerlich Frau G40, Herr (…) und Herr (…) tätig. Daneben gab es noch Teamassistentinnen.
Zu Beginn war meine Tätigkeitsbezeichnung „Customer Support", später wurde ich dann zum „Investment-Manager" umbenannt. Eine Änderung in der Zuarbeit zu den Relationship-Managern erfolgte nicht. Herr G36, Herr G2 und ich waren quasi den Relationship-Managern nachgeordnet. Das ist meinem Wissen nach auch heute noch so geregelt.
Das Family Office wurde dann im Laufe der Zeit umstrukturiert und Herr Y wurde Leiter des gesamten Family Office, Herr G24 blieb mein Teamleiter. Die Relationship-Manager wurden weiter direkt von Herrn Y geführt. Ich arbeitete für verschiedene Vorgesetzte. Bei den der Anklage zugrundeliegenden Trades arbeitete ich in erster Linie für Herrn Y, dieser war damals sogenannter Senior-Relationship-Manager und gleichzeitig Prokurist. Dieser war mir gegenüber immer weisungsbefugt. lch war noch bis Anfang Mai 2012 im Family Office tätig. Auf eigenen Wunsch verließ ich dieses und arbeite seitdem im Bereich Private Banking.
Klarstellen möchte ich, dass im Hinblick auf meine Ausbildung und meinen beruflichen Werdegang die Annahmen der Generalstaatsanwaltschaft unzutreffend sind: Weder habe ich mir irgendwann in steuerlichen Dingen eine besondere Expertise angeeignet, noch habe ich mich in meinem Studium tiefergehend mit steuerrechtlichen Komplexen beschäftigt.
Wie einleitend schon gesagt: ich bin kein Steuerexperte.
2. Beiden anklagegegenständlichen Trades hat sich meine Tätigkeit auf eine rein ausführende beschränkt. Ich konnte weder eigene Ideen noch eine eigene Meinung einbringen. Vielmehr wurden mir regelmäßig aus London, also von den Herren D, B und C, Anweisungen erteilt, die ich dann ohne eigenen Ermessensspielraum umzusetzen hatte. Dass diese sogenannten „Trade Suggestions" übersetzt nur „Handelsvorschläge" heißen, bedeutet hierbei nichts. Es waren nämlich tatsächlich keine „Vorschläge", bei welchen ich überhaupt nur eine Meinung hätte abgeben dürfen, geschweige denn eine eigene Entscheidung hätte treffen können. Die Trades waren schlicht und einfach genauso auszuführen, wie sie in den „Trade Suggestions" vorgegeben waren.
Einen detaillierten Einblick in die Grundlagen oder Voraussetzungen der jeweils getätigten Geschäfte hatte ich hierbei nicht. Ich war mit den Einzelheiten nicht vertraut und wurde auch nicht über die Details in Kenntnis gesetzt. Ich kann nichts dazu sagen, wer alles den genauen Hintergrund kannte oder auch nur teilweise informiert war. Ich jedenfalls wurde weder in die grundsätzlichen Hintergründe eingewiesen, noch wurde ich über Strategien oder Planungen vorab in Kenntnis gesetzt. In meiner Anwesenheit wurde bei einem Treffen zwar einmal eine Präsentation gezeigt, aber mit mir wurde damals nur die technische Abwicklung besprochen.
Meine Aufgabe war es lediglich, die technisch korrekte Abwicklung von Transaktionen in Deutschland sicherzustellen und die Handelsanweisungen entsprechend der Vorgaben auch umzusetzen. Dies war nicht nur in den hier verfahrensgegenständlichen Fällen so, sondern auch bei anderen Investments von sehr reichen Privatpersonen, welche wir im Family Office betreuten.
Die Handelsanweisungen habe ich immer erst kurz vor oder sogar erst an den Handelstagen von den Herren D, C oder B aus London bekommen, um diese wie vorher schon gesagt „eins-zu-eins" umzusetzen. Mir wurden ein Referenz-und ein Future-Kurs vorgegeben. Die Emails kamen teilweise ohne erklärenden Text, sondern hatten lediglich einen Anhang mit den entsprechenden Daten. Insofern kann auch nicht von einem „kommunikativen Prozess" gesprochen werden. Vormittags erhielt ich dementsprechend die Handelsanweisungen von der G-Bank — also von meinen Kollegen — aus London. Eine Kopie habe ich im Regelfall an Herrn Y weitergeleitet und auch per Email gegenüber H Ltd. das Kaufinteresse an den entsprechenden Aktien bekundet. Nach der Bestätigung durch H Ltd. über den Aktienkauf habe ich über das Mid-Office (damals war Herr G44 dort tätig) das entsprechende Settlement veranlasst. Die Futures habe ich an Herrn G26 weitergeleitet. Er war damals Leiter Eurex bei uns im Hause und hatte einen direkten Eurex-Börsen-Zugang, den ich nicht hatte, ich war ja kein Händler. Herr G26 hat das Geschäft dann durchgeführt. Produktverantwortung und Produkthoheit hatten wir im Family Office in München zu keiner Zeit, diese lag bei Corporate & Markets. Zu dieser „Division“ gehörten unsere Händler in London. Nachdem wir in München nur für die technisch korrekte Abwicklung der Transaktionen verantwortlich waren, habe ich erinnerlich gemeinsam mit den Herren G26 und G6 das sogenannte „Excel-Controlling-Sheet“ entwickelt. Wir haben dies als internes Instrument zur technischen Überwachung und vor allem auch lückenlosen Dokumentation der Handelsabläufe erstellt. Wir taten dies, um einen besseren Überblick über die einzelnen Trades, die Dividenden und die Futures auch nach einiger Zeit noch zu haben und insbesondere auch, um die Trades im Wert von mehreren Millionen umfassend dokumentieren zu können. Insbesondere erfolgte dies, weil — man weiß ja nie, wie solch eine Geschäftsbeziehung weitergeht — hier durch fehlende Dokumentation oder fehlende Nachvollziehbarkeit ein Haftungsrisiko für die Bank ausgeschlossen werden sollte. Kurz gesagt: es sollte auch nach Jahren klar aufzeigt werden können, welche Aktien für welchen Betrag wann gehandelt wurden. Ich war aber bei dieser Tätigkeit durchaus „ersetzbar". Wenn ich abwesend war, setzte ein Vertreter die entsprechenden Handelsvorgaben um. Herr G6, der mich damals zu vertreten hatte, bat mich, für ihn und Herrn G36 einen technischen Ablaufplan zu erstellen. Dieser rein technische Ablaufplan sollte den Herren dann als „Blaupause“ für die Urlaubs- oder sonstige Vertretung dienen. Diese Ablaufpläne habe ich ohne steuerliches bzw. steuerrechtliches Hintergrundwissen um die Trades erstellt und auch erstellen können. Diese Ablaufpläne beinhalten ja auch keine Erklärung zur dahinter stehenden Systematik, sondern wie gesagt nur den reinen technischen Ablauf.
Im Family Office selbst war ich wie bereits ausgeführt nur nachgeordnet tätig. Im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen Trades war mir Herr Y die ganze Zeit über weisungsbefugt. Ich hatte ihn zu unterstützen und seine Aufträge weisungsgemäß auszuführen. Dabei konnte Herr Y durchaus auch „ungemütlich“ werden, insbesondere, wenn es Probleme gab. Beispielsweise fehlten einmal Steuerbescheinigungen und Herr Y wies mich sehr bestimmt an, mich darum zu kümmern und dies mit London zu regeln.
Die notwendigen Abstimmungen und Gespräche mit den Fachabteilungen (also die Rechtsabteilung, die Kreditabteilung, die Abteilung Risk Management und das Management Board) hat Herr Y seitens des Family Office geführt. Ich wurde davon entweder gar nicht oder nur oberflächlich in Kenntnis gesetzt. Allerdings musste ich ihm für die Abstimmungen mit Fachabteilungen auch nichts vorbereiten oder Dokumente zusammensuchen. Insbesondere mit der Rechtsabteilung hat Herr Y auch in diesem Fall das Ganze in der Regel ohne mich geklärt. Er hat mir und auch meinen Kollegen gegenüber klargestellt, dass die Fachabteilungen „grünes Licht" gegeben haben.
Ich ging also von der Rechtmäßigkeit der entsprechenden Aktiengeschäfte aus und konnte aus meiner Sicht auch davon ausgehen. Ich hatte mit Herrn Y auch nie die Erfahrung gemacht, dass seine Aussagen nicht korrekt gewesen wären. Insofern war auch bei diesem Projekt für mich alles in Ordnung.
Ich konnte mir auch nicht vorstellen, dass die Rechtsabteilung oder das Risiko-Management einem nicht rechtmäßigen Geschäftsmodell ihre Zusage erteilt hätten. Dass ich das Ganze nicht „schwarz auf weiß" erhalten habe, war für mich auch nichts Besonderes, lediglich Führungskräfte haben im Regelfall die Belege erhalten. Eine solche war ich nicht. Es gab damals eine mir bekannte Prüfkette. Diese lautete Rechtsabteilung - Kreditabteilung -Vorstand - Innenrevision. Mir wurde damals ganz klar vermittelt, dass alle diese Abteilungen nach entsprechender Prüfung „grünes Licht“ gaben. Es gab für mich überhaupt keinen Grund, hieran zu zweifeln oder persönlich nochmal nachzufragen. Insofern ist es so, dass die entsprechenden steuerrechtlichen Fachausdrücke wie „Ausnützen einer Gesetzeslücke" oder „doppelte Anrechnung der Kapitalertragssteuer" dort bekannt gewesen sein müssen und von der Rechtsabteilung offensichtlich als unproblematisch eingestuft wurden. Die Handelsstrategie selbst hat Herr Dr. A mit einer Gesetzeslücke erklärt und klargestellt, dass die von Herrn E bzw. dessen Gesellschaft durchgeführten Geschäfte rechtlich nicht zu beanstanden sind. Dies hat dann die Rechtsabteilung meines Wissens nach auch geprüft und bestätigt. Ich selber habe Herrn Dr. A zweimal bei Meetings gesehen und erlebt. Herrn Dr. A habe ich damals als sehr überzeugend und seriös kennengelernt Er machte auf mich den unbedingten Eindruck eines erfolgreichen, fachlich hochspezialisierten Juristen und Steuerberater, der auch in der Gesellschaft extrem hoch anerkannt ist. Schließlich wurde er mir auch als ehemals ranghöchster Beamter für die steuerliche Bankenprüfung in Hessen vorgestellt, was seine Expertise und die Seriosität nochmals unterstrichen hat. Ich war ja bei Weitem nicht der einzige, der damals ohne vernünftige Zweifel davon ausging, dass alles seine Richtigkeit hat. Auch dies habe ich schon einmal gesagt: Hätte das Finanzamt aufgrund der Struktur der Geschäfte Bedenken gehabt, hätten sie die Kapitalertragssteuer nicht erstattet. Dies war jedenfalls damals meine feste Überzeugung.
Auch die interne Revision hatte die Trades im Jahr 2007 überprüft und nicht beanstandet. Ich ging nach einer entsprechenden Mitteilung von H Ltd., auf die ich aus meiner Sicht vertrauen durfte, zudem davon aus, dass die Voreigentümer der Aktien bei nicht rechtzeitiger Lieferung keine Ansprüche beim Finanzamt anmelden. Dies habe ich dann aus meiner Erinnerung heraus im Hinterkopf „abgespeichert" und damit auch keinen Anhaltpunkt für Zweifel an der Richtigkeit der mir gegenüber getätigten Aussagen und abgegebenen Bestätigungen gehabt. Woher die zweite Erstattung der Kapitalertragssteuer schlussendlich kam bzw. kommen sollte war mir damals nicht klar, ich habe mir dazu auch keine Gedanken gemacht. Mittlerweile weiß ich es.
3. Ich hatte damals also aufgrund meiner Position keine Einblicke oder Kenntnisse in die Konzeption oder die Grundlagen der Geschäfte. Ich weiß noch, dass ich bei der internen Untersuchung bei der G-Bank und auch bei den Beschuldigtenvernehmungen der Ermittlungsbehörden feststellen musste, dass mir unter anderem die Begriffe „Leerverkauf' und „Dividendenkompensationszahlung" damals nichts sagten und mir selbst zum Zeitpunkt der Befragungen die genauen Einzelheiten hierzu nicht klar waren.
Auch muss ich sagen, dass ich das als „Cum/Ex" bekannte System mittlerweile zwar oberflächlich nachvollziehen kann, die tieferen Hintergründe und Finessen aber trotz Aktenkenntnis und Beschäftigung mit der Akte noch immer nicht vollends verstanden habe.
Mein Vertrauen in die Rechtmäßigkeit der Handelsstrategie fußte dabei auf drei Punkten: Zum einen vertraute ich auf die internen Prüfprozesse. Hier wurde mir, wie gesagt, versichert, dass diese in allen vorher genannten Abteilungen fehlerfrei und beanstandungslos durchlaufen wurden. Zum zweiten stand die besondere Expertise von Herrn Dr. A nicht nur für mich, sondern de facto für alle Beteiligten, völlig außer Frage. Schließlich und drittens erstattete 2007 das Finanzamt die Kapitalertragssteuer ohne jedwede Beanstandung. Dies war für mich dann die letzte Bestätigung, dass alles in Ordnung sein musste. Auch hörte ich zu keinem Zeitpunkt so etwas wie hämische Zwischentöne nach dem Motto, dass dies alles bedenklich sei oder wir uns in einem Graubereich bewegen würden. Nichts davon war der Fall. Erst aus der Ermittlungsakte heraus habe ich erfahren, dass ich – wenig überraschend für meine Position – an Gesprächen zu Hintergründen oder Risiken, speziell Reputationsrisiken, gar nicht beteiligt wurde.
4. Schließlich habe ich finanziell an den E-Geschäften nicht partizipiert. Ich habe lediglich mein Gehalt bekommen und einen entsprechenden Bonus, der sich aber nicht aus einer Tätigkeit in einem speziellen Projekt ergab, sondern in erster Linie nach dem Teamergebnis bemessen wurde. Ich erhielt neben meinem regelmäßigen monatlichen Grundgehalt in Höhe von EUR 5.100 brutto, ab Oktober 2006 EUR 5.715 brutto im Jahr 2006 einen Marktbonus in Höhe von EUR 9.714, im Jahr 2008 EUR 5.715. Für 2007 habe ich keinen Marktbonus erhalten. Als „normalen" Bonus habe ich 2006 EUR 14.860, 2007 EUR 9.144 und 2008 EUR 17.577 erhalten. Meines Wissens waren die gezahlten Boni auf meinem Gehaltslevel bei meinen Kollegen aus dem Family Office auch in diesem Bereich. Meine Ausführung der „Trade Suggestions“ aus London bescherte mir keinen höheren Bonus.
II.
Aus der von der Generalstaatsanwaltschaft verlesenen Anklageschrift konnte ich im Einzelnen hören, was mir für konkrete Tätigkeiten zur Last gelegt werden. Zu diesen Vorwürfen möchte ich auch einmal Stellung beziehen. Dabei geht es mir nicht darum, sämtliche Vorwürfe pauschal abzustreiten. Vielmehr ist es ja so, dass verschiedene Tätigkeiten — insbesondere aufgrund meiner beruflichen und damit arbeitsrechtlichen Verpflichtung — von mir ausgeführt wurden. Entscheidend ist aber, welche Kenntnisse und Informationen dazu bei mir vorhanden waren und welche Vorstellung ich bei der Ausführung meiner Aufgaben und Befolgung der mir gegebenen Anweisungen hatte.
1. Grundsätzlich wird mir vorgeworfen, dass ich - ich zitiere: - „in der Abteilung für vermögende Privatkunden in den Jahren 2006-2008 im Wesentlichen mit der Ausführung der einzelnen Aktienkauf- und Rückverkaufsgeschäfte der E-GmbH betraut und an der Abwicklung der Future-Geschäfte beteiligt" gewesen sein soll. Zunächst möchte ich klarstellen, dass „im Wesentlichen aus meiner Sicht nur so verstanden werden kann, dass ich sonst nichts anderes im Zusammenhang mit den „E-Geschäften" erledigt habe. Im Zusammenhang mit meiner sonstigen Tätigkeit möchte ich nämlich festhalten, dass der Arbeitsumfang für die „E-Geschäfte" außerhalb der sogenannten Dividenden-Saison sehr gering war. Während der Dividenden-Saison waren es ca. 30 - 50% meiner Gesamtarbeitszeit, die ich hierauf verwandte. Ich habe mich vornehmlich um andere Kunden im Family Office kümmern müssen. Die „E-Geschäfte" waren allerdings etwas Ungewöhnliches, Herr E hatte quasi eine Art „Sonderstatus" unter den Kunden, denn er war meines Wissens der einzige, der zu meiner Zeit im Family Office diese Art der Geschäfte bei uns in der Abteilung tätigte. Richtig ist dabei, dass ich mit der Ausführung der mir übersandten Handelsanweisungen betraut war. Dies ist von der Generalstaatsanwaltschaft dem Grund nach korrekt angegeben. Allerdings – und ich verweise insoweit auf meine bisherigen Ausführungen – waren es starre Anweisungen, denen ich zu folgen hatte. Wenn mir die Generalstaatsanwaltschaft vorwirft, dass ich bei den Future-Geschäften mit „Abwicklungsaufgaben" wie der Mitteilung des Geschäftsabschlusses und etwaiger Korrekturen betraut war, dann ist das auch richtig. Aber es klingt nach viel mehr als es tatsächlich war. Die Abwicklung der Futures erledigte Herr G26 – dieser war Händler und hatte wie schon erwähnt im Gegensatz zu mir die notwendigen Systeme und Zugang zu Eurex bzw. den entsprechenden Terminbörsen - und gab mir dann die Zahlen zu Weiterleitung nach London. Ich hätte auch gar nicht gewusst, wie man diese Futures überhaupt abwickelt. Es war eine reine Mitteilung, die auch Herr G26 hätte selber machen können. Es war aber vorgegeben, dass ich diese mitteile. Von wem, weiß ich nicht mehr. Ich habe nämlich daneben mitgeteilt, dass die Aktiengeschäfte, die mir aufgetragen waren, auch erledigt waren.
2. Es ist korrekt, dass Herr G26 und ich die Zahlungsströme überwacht haben. Zuerst war es so, dass Herr G26 und ich uns das ganze aufteilen wollten und auch erst einmal dahingehend aufgeteilt haben, dass er lediglich die Futures-Zahlungsströme überwacht und ich oder einer meiner Kollegen (Herr G36 oder Herr G6) die Kassa-Zahlungsströme. Als ich bzw. meine beiden Kollegen aber – auch wegen meiner Tätigkeit für andere Kunden im Family-Office, deren Zahl stetig zugenommen hat – dann immer weniger Kapazitäten hatten, hat Herr G26 das gesamte Controlling übernommen. Dieser war schließlich Leiter der Eurex-Gruppe und damit für den Derivatehandel bei Privatkunden zuständig. Dass wir die Zahlungsströme überwachen war dabei so vorgegeben. Klarstellen möchte ich aber einmal mehr, dass auch diese Überwachung aufgrund meines Aufgabenbereichs und der mir gegebenen Weisungen erfolgte. Einen vollen Einblick in die Systematik der Geschäfte musste man dafür nicht haben und den hatte ich wie gesagt auch nicht.
Auch unter die Rubrik „Weisung“ fällt die Veranlassung der Überweisung an die Q Wertpapierhandelsbank. Zum einen wusste ich nicht um den Hintergrund dieser Rechnung, zum anderen waren damals die Prüfprozesse in der G-Bank auch noch nicht so wie heute und vor einer solchen Überweisung wurde die Rechnung nicht im internen Controlling geprüft. Kurz gesagt war es meine Aufgabe, eine Überweisung im Kundenauftrag, also hier im Auftrag der E-GmbH, auszuführen. Dass es sich, wie die Generalstaatsanwaltschaft behauptet, um eine Scheinrechnung handelte oder handeln könnte, war und ist mir nicht bekannt. Insofern verwehre ich mich ausdrücklich gegen die Unterstellung, dass ich im Wissen darum, dass diese Zahlung für Herrn Dr. A gewesen sein soll, die Überweisung tätigte.
3. In der Darstellung der Generalstaatsanwaltschaft klingt es so, als hätte ich bei Treffen in Vorbereitung der „E-Geschäfte" auch inhaltlich etwas beigetragen. Dies war absolut nicht der Fall. Ich war bei einem Treffen in München und einem Treffen in Berlin dabei. Das Treffen in München fand erinnerlich Ende 2005 oder Anfang 2006 statt und dauerte etwa zwei Stunden. Dabei waren hier neben mir noch die Herren Y, G26 und Dr. A. Bei diesem Treffen wurde ein Grundkonzept vorgestellt. Herr Dr. A – ich erinnere mich, dass er in einer S-Klasse aus Frankfurt kam – wurde uns dabei als „die Koryphäe" im Steuerrecht vorgestellt. Seine Ausführungen zu dem steuerlichen Thema bestätigten dies aus meiner Sicht: er machte den Eindruck, dass er genau wusste, wovon er sprach und konnte – mich jedenfalls – von seiner Expertise überzeugen. Es ging damals darum, dass aufgrund einer Gesetzeslücke eine doppelte Anrechnung der Kapitalertragssteuer vorgenommen werden könnte. Etwas Schriftliches gab es aber nicht, es wurde nur mündlich vorgetragen. Ich habe das Konzept schon damals zwar nicht verstanden, musste dies aber auch nicht. Ich wusste ja, dass es erst mal den internen Prüfprozess in der Bank durchlaufen muss. Aus meiner Sicht fand das Gespräch aus dem einfachen Grund statt, dass wir im Family Office gerne einen so wohlhabenden Kunden wie Herrn E gehabt hätten und zum anderen, dass wir – also damit meine ich die G-Bank – überprüfen mussten, ob solche Geschäfte bzw. die zugrundeliegenden Handelsstrategien überhaupt bewerkstelligen konnten und auch durften. Das Ganze war aber keine konkrete Planung von Geschäften, sondern ein erstes Treffen zum Kennenlernen und zum „Ausloten" der Positionen. Es hat wie gesagt auch nichts Schriftliches gegeben.
Vor allem Herr Y hat sich danach mit den entsprechenden Abteilungen in der Bank in Verbindung gesetzt. Ich wurde nur bei Rückfragen von anderen Abteilungen zu rein technischen Fragen eingebunden. Das Treffen in Berlin war dann im Frühjahr 2006. Hier waren neben mir die Herren Dr. A, C, D, E (senior) und Y dabei. Für dieses Treffen hatte der Londoner Handelstisch „MTD7" unserer Bank eine Präsentation auf Englisch vorbereitet, in der vorgestellt wurde, wie viele Aktien von welcher Firma usw. gekauft werden sollten. Aber auch hier hatte ich nichts zu sagen oder gar mitzubestimmen. Es war mehr oder weniger eine reine „Bekanntgabe" der Aufgaben an uns im Family Office. Aus der Akte habe ich erfahren, dass es hierzu ein internes Vorbereitungstreffen gegeben haben soll. An diesem war ich nicht beteiligt.
Klarstellen möchte ich an dieser Stelle auch, dass ich bei der Auswahl der LIFFE nicht beteiligt war und auch nicht gefragt wurde. Wie gesagt hatte ich mit den Futures zu diesem Zeitpunkt nichts zu tun und die LIFFE ist eine Handelsplattform für Derivate, also auch Futures. Zugriff auf diese haben auch nur Händler.
Erst nach diesem Treffen haben wir im Family Office einen konkreten „Fahrplan“ zugesandt bekommen und konkrete Aufgaben. Zu diesem Zeitpunkt war meinem Wissen nach das Grundkonzept von den zuständigen Abteilungen der Bank geprüft und freigegeben. Wenn die Generalstaatsanwaltschaft hier von „diversen Vorbereitungstreffen" spricht, dann ist das deutlich zu hoch gegriffen. Auch fand keine tatsächliche „Abstimmung“ des Auftrags zur Durchführung von Wertpapiergeschäften statt. Der Inhalt war vorgegeben und welche Aktien schließlich in die Vollmacht aufgenommen wurden, war auch nicht meine Entscheidung oder die Entscheidung des Family Office in München. Die Vorgabe, dass es eine solche Vollmacht geben müsse, kam von der Rechtsabteilung. Das war immer so. Dass ich Unterlagen für den Kreditantrag zusammensuchte oder dass ich neben Herrn Y Verpfändungserklärungen unterzeichnete, gehörte zu meinen Aufgaben. Warum ich auch das Kreditangebot in diesem Fall mit unterzeichnete, kann ich nicht mehr sagen, das Kreditgeschäft lag eigentlich nicht in meinem Aufgabenbereich. Ich kann mir nur vorstellen, dass es mir vorgelegt wurde und ich ohne mir weiter Gedanken dazu zu machen, das Dokument neben anderen Dokumenten mit unterzeichnete. Außerdem war aus meiner Sicht alles von den zuständigen Abteilungen geprüft – Herr G32 von der Rechtsabteilung war inhaltlich eingebunden – und ich konnte diese Unterlagen ohne weiteres mitunterzeichnen. Ich habe keines dieser Dokumente maßgeblich selber entworfen, vielmehr kamen diese von Herrn G45 aus Berlin. Dieser war für den Kredit zuständig. Es handelte sich wahrscheinlich um standardisierte Dokumente, die hier zudem auch noch über den Tisch der Rechtsabteilung gingen. Wenn die Generalstaatsanwaltschaft ausführt, dass ohne eine entsprechende Kreditlinie die Geschäfte nicht stattgefunden hätten, so kann ich dies weder bestätigen noch verneinen – ich kannte und kenne die Finanzkraft der E-GmbH nicht. Deutlich wehre ich mich gegen den mit der Formulierung einhergehenden Vorwurf, dass meine Tätigkeiten für den Kredit essentiell gewesen wären. Dies ist unzutreffend.
Ich habe wie gesagt die mir übertragenen Aufgaben erfüllt und Dokumente zusammengesucht. Was die Kreditabteilung – ich darf einmal daran erinnern, dass dieser Antrag meines Wissens nach auch bis zum Vorstand ging – für Dokumente vorliegen oder angefordert hatte, kann ich auch heute nicht sagen. Von mir oder meiner Zuarbeit war der Kredit jedenfalls aus meiner Sicht nicht abhängig.
4. Die Bescheinigungen für die Kapitalertragssteuer habe ich nicht eingeholt, weil ich den genauen Hintergrund der Transaktionsstrategie kannte, sondern nur weil dies meine Aufgabe war und ich von Herrn Y angewiesen wurde. Dazu kam, dass der Kunde meiner Information nach nicht erfreut war, dass es so lange dauerte. Ich habe mich weisungsgemäß mit den entsprechenden Stellen und Personen in Verbindung gesetzt und mich um die Kapitalertragssteuerbescheinigungen gekümmert. Ich habe dabei die Argumente weitergetragen, mit denen auch mir der Sachverhalt erklärt wurde. Ich konnte die mir dazu von Herrn Dr. A gegebenen Erläuterungen zumindest nachvollziehen und wie gesagt zweifelte ich diese auch nicht an, schließlich war insbesondere Herr Dr. A eine Koryphäe auf dem steuerrechtlichen Sektor und ich vertraute auf seine Worte. Ich weiß selbst heute noch nicht, ob die damals dann händisch ausgestellten Bescheinigungen denn nun „unrichtig" waren, wie es die Generalstaatsanwaltschaft sagt, oder ob die händische Ausstellung korrekt erfolgt ist, so wie es mir damals auch erklärt wurde. Die Unterstellung, ich hätte Herrn Dr. G9 bewusst getäuscht, weise ich entschieden zurück. Losgelöst davon, dass ich damals sicher war, dass er die Handelsstrategie kannte und ich ihn also gar nicht hätte täuschen können, habe ich schließlich nur die Informationen weitergegeben, die ich auch dazu erhalten habe.
5. Wenn mir vorgeworfen wird, dass ich ein Bankinternes Täuschungssystem mit errichtet haben soll, dann ist das nicht richtig. Ich bin zum einen immer selber davon ausgegangen, das die Handelsstrategie – die ich ja bis heute persönlich nicht durchdrungen habe – im Hause bekannt ist und entsprechende Prüfungen stattgefunden haben. Es gab für mich also nichts, über das ich oder jemand anders hätte täuschen können oder müssen.
6. Auch war ich nicht in der Form in angebliche Kick-Back-Zahlungen involviert, wie es die Generalstaatsanwaltschaft behauptet. Ich habe – und auch dies habe ich anhand von E-Mails in einer meiner Vernehmungen schon einmal erklärt – hier Kalkulationen und Dokumente zusammengestellt, weil diese bei mir angefordert wurden. Im Kern ging es darum, dass wir im Family Office der Meinung waren, dass Herr E einen größeren Betrag nachzahlen musste. Das fand Herr E natürlich nicht sehr schön. Das Problem war dann aber, dass wir aufgrund unserer begrenzten Kenntnis natürlich nur eine Kalkulation mit den uns bekannten Zahlen aufstellen und gleichzeitig die Beschwerden von Herrn E, die Bank hätte zu viel Marge genommen, nicht nachvollziehen konnten. Deshalb habe ich ja das Ganze dann auch an Herrn Y, also meinen Vorgesetzten, und auch an die Herren C und D adressiert. Ich hatte im Juli 2007 dazu auch eine deutliche E-Mail formuliert, in der ich die genannten Herren hierauf hingewiesen habe. Im Ergebnis wurde mir dann von Herrn G23, der bei der F-Bank dafür zuständig war und im Austausch mit Herrn Y stand, auch ein neues Prozedere für weitere Geschäfte vorgegeben. Die genaue Entwicklung und den genauen Grund für die gesamte Diskussion kann ich auch nur rudimentär und auch nur aus den E-Mails aus der Akte ersehen.
Wir haben damals solche E-Mails als CC-Empfänger erhalten, aber an einer Klärung waren wir im Family Office, also insbesondere ich, nicht weiter beteiligt und die E-Mails hatten für mich keine weitere Bedeutung. Das Ganze fiel nicht in meinen Zuständigkeitsbereich.
Abschließend möchte ich aber eines doch noch einmal sehr deutlich sagen:
Meinem Wissen nach haben sich damals die fachkundigen Juristen und Steuerexperten aus den entsprechenden Abteilungen mit dem Geschäftsmodell befasst. Ich kann allein schon deshalb überhaupt nicht nachvollziehen, warum diese Vorwürfe gegen mich als lediglich die Trades ausführender Investment-Manager, der weder die steuerrechtliche Expertise noch die Einflussnahmemöglichkeit hatte, um auch nur an solchen Geschäften beteiligt zu werden, erhoben werden. Auch die Innenrevision hat die Geschäfte mit der E-GmbH für die Jahre 2006, 2007 und 2008 überprüft. Auch von dort habe ich nie auch nur im Entferntesten eine Kritik oder auch nur negative Anmerkungen gehört.
Mehr kann und möchte ich zu dem Thema nicht mehr sagen.“
In der Hauptverhandlung hat der Angeklagte X keine weiteren Fragen hierzu beantwortet.
Ergänzend zu dieser Einlassung hat die Kammer den Zeugen F2 zu früheren Angaben des Angeklagten X im Ermittlungsverfahren vernommen. Dieser hat u.a. bekundet, dass der Angeklagte X im Rahmen von insgesamt 3 Vernehmungen am 21./22.08.2013 und 11.10.2013 Angaben gegenüber der Staatsanwaltschaft bzw. EG-Duplo getätigt hat.
Der Angeklagte habe dabei zunächst angegeben, dass der Angeklagte Y ihm erklärt habe, dass ihm ein großer Kunde zugetragen worden sei und dass in der nächsten Zeit einige Besprechungen mit Dr. A stattfinden werden. Er gehe davon aus, dass sich Y zu diesem Zeitpunkt bereits mit E getroffen habe. Zum ersten Treffen mit seiner Beteiligung sei es Ende 2005/Anfang 2006 gekommen. Dieses Gespräch habe der Angeklagte X zuvor auch bereits bei dem der EG Duplo zur Verfügung gestellten internen Interview der Kanzlei N1 vom 02.11.2012 angegeben. Dabei – so der Angeklagte X bei seiner Vernehmung bei der EG Duplo – sei ein Grundkonzept vorgestellt worden. Es sei erklärt worden, dass der Hintergrund des Konzepts sei, dass der Kunde die Kapitalertragssteuer doppelt angerechnet bekommt. Dies sei die Umsetzung einer Gesetzeslücke. Dies habe er so verstanden, dass der Kunde einmal mehr die Kapitalertragssteuer zurückbekommt als sie bezahlt wurde. Dies sei ihm zwar komisch vorgekommen, er habe aber zuletzt im Grundstudium mit Steuern zu tun gehabt.
Auf die Frage, wie er Dr. A´s Eindruck beschreiben würde, habe der Angeklagte damals gesagt, er sei sehr selbstbewusst, väterlich und eloquent aufgetreten. Er habe den Eindruck gemacht zu wissen wovon er sprach.
Der Ablauf der Geschäfte sei grob besprochen worden, aber nicht, dass es um Leerverkäufe ging. Die Abwicklung der Futures über die B-LIFFE sei aber bereits Gegenstand der Besprechung gewesen und auch, dass diese von der Abteilung des Zeugen G26 kontrolliert werden solle. Ferner sei besprochen worden, dass die Aktiengeschäfte otc abgewickelt werden sollten.
Nach seinem Wissen habe der Angeklagte Y nach dem Meeting die Rechtsabteilung (RET 8, Herrn G32) sowie aus der Kreditabteilung Herrn G14 eingebunden. Für die Abwicklung der Futures habe er noch mit Herrn G26 Rücksprache gehalten. Ferner sei Herr G23 und Frau G46 von der F-Bank (später F2-Bank) wegen der Abwicklung eingebunden worden. Der Angeklagte X habe damals geäußert, er gehe auch davon aus, dass das Risikomanagement eingebunden worden sei, ohne dass er dies positiv wusste. Er selbst sei für die Abwicklung der Geschäfte zuständig gewesen und habe auch als Ansprechpartner für Herrn G14 fungiert. Generell sei er in dieser Phase Ansprechpartner für technische Fragen gewesen und in die übrige Kommunikation lediglich teilweise einkopiert worden.
Hinsichtlich der Rechtsabteilung sei die Forderung gekommen, eine entsprechende Vollmacht vom Kunden für die Durchführung der Geschäfte einzuholen. Ihm sei nicht bekannt, ob die Steuerabteilung eingebunden gewesen sei. Ihm sei nur bekannt gewesen, dass Herr Dr. A sich dahingehend geäußert habe, dass er das steuerliche Risiko und die steuerliche Beratung für den Kunden übernimmt. Damit sei das steuerliche Thema für ihn erledigt gewesen.
An anderer Stelle habe der Angeklagte X ausgeführt, ihm sei auch einmal gesagt worden, dass wir den Deal nicht hätten machen können und dürfen, wenn wir (d.h. die G-Bank) das steuerliche Risiko hätten tragen müssen. Alle Beteiligten seien stillschweigend davon ausgegangen, dass mit den vorliegenden Geschäften eine Gesetzeslücke ausgenutzt wird, die zur doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer führt.
Zu den Geschäften selbst habe der Angeklagte X u.a. angegeben, dass es vollkommen ungewöhnlich gewesen sei, dass Aktiengeschäfte direkt mit einem ausländischen Händler abgewickelt würden. Üblicherweise würden außerbörsliche Käufe vom Kommissionshandel abgewickelt, während hier seine Abteilung selbst die Aktien gekauft und verkauft habe. Aber dies sei mit der Rechtsabteilung abgestimmt gewesen.
Zu dem aus seiner Sicht zweiten Vorbereitungstreffen in Berlin habe der Angeklagte X ausgeführt, dass dort von den Herrn C und D eine Tabelle mit den zu erzielenden Dividenden vorgestellt wurde. Es sollten – so der Angeklagte – mit dem Kredit möglichst hohe Dividendeneinnahmen erzielt werden.
Weiterhin habe der Angeklagte X angegeben, er habe nach dem zweiten Meeting den konkreten Fahrplan, d.h. die zu handelnden Aktien, mitgeteilt bekommen. Ferner sei ihnen H Ltd. als Handelspartner von London genannt worden.
Der Angeklagte X habe ferner angegeben, er habe sich später gewundert, dass der Kredit in vollem Umfang genehmigt worden sei. Üblicherweise würden Kredite nur etwa für die Hälfte eines Aktienhandelsvolumens genehmigt.
Zum konkreten Handelsablauf habe der Angeklagte X angegeben, dass er die jeweiligen Handelsvorschläge aus London umgesetzt habe. Der Begriff des Leerverkaufs habe ihm so nichts gesagt. Ihm sei aber bekannt gewesen, dass wenn H Ltd. „short“ gewesen sei, der Lieferanspruch mangels Bestand noch nicht erfüllt werden konnte.
Ihm sei damals noch nicht bekannt gewesen, dass vor dem Settlement das sog. Matching erfolgt, d.h. dass geprüft wird, ob der Verkäufer eine entsprechende Menge Aktien im Abwicklungssystem eingestellt hat. Dies sei ihm aber von der Abwicklungsabteilung erklärt worden. Ihm sei auch erklärt worden, dass für die Dividendenzahlung bestimmte Zeitfenster bestehen, innerhalb derer gematched werden muss, damit die Dividende von der ausschüttenden Gesellschaft direkt beim Käufer gutgeschrieben wird. Wenn dieses nicht erfüllt werde, werde die Dividende an den vorhergehenden Aktieninhaber überwiesen, was es zu verhindern gegolten habe.
Wegen eines verspäteten Matchings im Jahr 2006 sei es dann bei einigen Geschäften zu den Problemen gekommen. Ihm sei klar gewesen, dass die G-Bank München in diesen Fällen nicht ohne weiteres eine Steuerbescheinigung ausstellen konnte. Dies habe ihm zunächst auch Herr G13 bestätigt. Er sei davon ausgegangen, dass H Ltd. eine Lösung für das Problem finden könne.
Im weiteren Verlauf sei er von E kontaktiert worden, der die Steuerbescheinigungen haben wollte und seine Enttäuschung über die Bank ausdrückte. Der Druck – so der Angeklagte X – sei dann hoch geworden. Er habe sich mit der D-Bank in Verbindung gesetzt, die aber ebenfalls keine Steuerbescheinigungen habe ausstellen wollen. Dr. A habe ihm erklärt, es sei in Ordnung, wenn die G-Bank die Steuerbescheinigungen ausstelle. Er habe in dieser Situation total unter Druck gestanden und jeden Tag telefoniert und diesbezügliche E-Mails geschrieben. Heute, d.h. bei der Vernehmung, könne er sich das Ganze nur so erklären, dass die Aktie zum Zeitpunkt der Dividendenberechtigung bei einer anderen Depotbank gewesen sei. Ob er dies auch damals schon so gesehen habe, wisse er nicht.
Allgemein zu seiner Rolle befragt habe der Angeklagte X dabei angegeben, dass Herr Y der Kundenbetreuer gewesen sei, er aber bei dessen Abwesenheit auch direkten Kontakt mit dem Kunden hatte. Er habe mehrmals mit E telefoniert.
Bezüglich des Controlling-Sheets von Herrn G26 habe der Angeklagte X bei seiner ersten Vernehmung angegeben, dies sei entstanden, weil sie intern feststellen wollten, welchen Gewinn die Geschäfte abgeworfen hätten. Da das Handelsergebnis an sich negativ gewesen sei, habe man die doppelte Kapitalertragssteuer hinzugerechnet und sei so zu einem positiven Ergebnis gekommen. Dies habe ja dem von Dr. A beschriebenen Konzept entsprochen. Bei der zweiten Vernehmung am Folgetag habe der Angeklagte sich diesbezüglich dahingehend korrigiert, dass er bei der internen Kalkulation die Steuer nur einmal hinzugerechnet hätte. Danach sei das Ergebnis positiv geworden.
Bezüglich der Futures sei ihnen jedoch nicht klar gewesen, mit welcher Marge dort gerechnet worden sei. Den Begriff des Target-All-in-Levels (Dividendenlevels) habe der Angeklagte X bei der Vernehmung nicht erklären können.
Nochmals zu seinen Gedanken dazu befragt, habe der Angeklagte X angegeben: „Wenn mir eine Koryphäe auf diesem Gebiet sagt, dass das so in Ordnung ist und auch rechtlich in der Bank als plausibel angesehen wird, dann finde ich, musste ich mir darüber auch keine Gedanken machen.“
Hinsichtlich der Rückerstattung habe der Angeklagte X bei der Vernehmung ausgesagt, er habe ab und an E-Mails in cc) erhalten und wisse daher, dass das Thema erst Ende 2007 mit einer Zahlung von 4,3 Mio. an den Kunden beendet wurde. Es habe regen E-Mail-Verkehr und wahrscheinlich auch Diskussionen zwischen Herrn C, G21 und Y gegeben.
Zur Rolle von H Ltd. habe der Angeklagte X bei seiner Vernehmung angegeben, ihm seien zwar keine Pre-Arrangements bekannt gewesen. Er habe aber rückgeschlossen, dass es vor den Geschäften eine vorherige Anfrage gegeben habe, ob man die Stückzahlen zu dem vorgesehenen Preis liefern kann.
Bezüglich des Erfolgshonorars an A habe der Angeklagte X bei seiner Vernehmung angegeben, er habe aus einem Gespräch mit E erfahren, dass dieser sich verpflichtet habe, an Dr. A 1 Mio. € pro Jahr zu zahlen, wenn alles glatt laufe. Dieses Telefonat habe nach seiner Erinnerung im Zusammenhang mit der Erlangung der Steuerbescheinigungen im Mai 2007 stattgefunden. Er könne nicht sagen, ob diese Zahlungen geflossen seien.
Im Vergleich zur Einlassung im Rahmen der Hauptverhandlung fällt bereits auf, dass der Angeklagte X im Rahmen seiner Vernehmung im Jahr 2013 wesentlich offener und konkreter seine Erinnerungen schilderte, während er sich im Rahmen der Hauptverhandlung an vielen Stellen auf sein Vertrauen auf Dritte und seine rein ausführenden Tätigkeiten zurückzog. Auf die Einzelaspekte wird im weiteren Verlauf noch gesondert eingegangen.
Anbahnung 2006
Bezüglich der Geschäftsanbahnung geht die Kammer nach Vernehmung der Zeugen D, R1 und Dr. G4 und den Angaben der Angeklagten sowie den E-Mails und Kalendereinträgen davon aus, dass Dr. A zunächst Kontakt zu E herstellte, sich sodann an C wandte und – nachdem dieser ihm erklärt hatte, dass er keine Kundenbeziehung eingehen könne – über den Zeugen Dr. G4 an den Angeklagten Y gelangt ist. Dieser band wiederum den Angeklagten X ein. Dies folgt aus den Einlassungen der Angeklagten, den verlesenen E-Mails und den Angaben der Zeugen Dr. A und D.
Dass dem Zeugen Dr. A die Gestaltung bereits zuvor in Grundzügen bekannt war, er aber 2005 durch ein Gutachten hierauf aufmerksam wurde, folgt zum einen aus der Vernehmung des Zeugen Dr. A. Die Kammer hat außerdem die Übersetzung des Entwurfs eines Zweitgutachtens der Kanzlei KA im sog. Projekt „…“ der J-Bank verlesen, bei dem es sich offensichtlich um die Zweitmeinung handelt, mit der die konkrete Gestaltung bei KA bekannt wurde.
Der Zeuge R1, Steuerberater des E, hat angegeben, dass dieser bereits vor den hier gegenständlichen Geschäften eine Geschäftsbeziehung zu Dr. A hatte. Dr. A habe ihm im Zusammenhang mit einer Steuergestaltung beraten, die mit einer Luxemburger Firma und einer Stiftung in den Niederlanden im Zusammenhang stehe. Diese Gestaltung habe E auch erfolgreich umgesetzt. Einen weiteren Vorschlag Dr. A´s in der Folgezeit, bei dem es um die Ersparnis von Erbschaftssteuer gegangen sei, habe E hingegen nicht aufgegriffen. Der Zeuge R1 hat weiter ausgesagt, im März 2006 habe E ihn dann gebeten, bei einem Gespräch mit Dr. A zugegen zu sein, bei dem dieser etwas Neues vorgestellt habe. Der Zeuge R1 konnte sich an mehrere Treffen erinnern, war sich jedoch nicht mehr sicher, ob es bereits vor dem – insoweit sicheren – Treffen vom 31.03.2006 einen Termin mit ihm, Dr. A und E gegeben hatte. Ein solcher Termin ist jedoch naheliegend, da Dr. A nicht vor einem Erstkontakt mit dem potentiellen Mandanten auf C zugegangen sein dürfte. Auch der Zeuge Dr. A hat berichtet, dass er bereits seit dem Jahr 2000 Kontakt zu E gehabt habe, der ihm über die D-Bank vorgestellt worden sei. Er hat auch angegeben, dass es einen Termin mit ihm, E und R1 gegeben habe, bei dem er ihm das Konzept vorgestellt und E daran Interesse gezeigt habe.
Dass sodann zunächst die Bank Q als Partner im Gespräch war, folgt aus den Angaben des Zeugen Dr. A sowie einer E-Mail vom 18.08.2006. Der Zeuge Dr. A hat angegeben, er habe verschiedene Banken angesprochen und habe bei der G-Bank nach und nach erfahren, dass diese die Geschäfte bereits auf das eigene Buch durchführten. Bezüglich der Bank Q habe es einen Kontakt gegeben, sie (d.h. die Bankverantwortlichen) hätten es aber abgelehnt. In der E-Mail des Zeugen Dr. A an Q1 von der Bank Q vom 18.08.2006 heißt es wie folgt:
„Sehr geehrter Herr Q1,
(…)
Wie Sie wissen, hatten wir zu Beginn diesen Jahres ein Meeting in Zürich, an dem neben Ihnen und Herrn Dr. Q4 aus Ihrem Hause noch Herr Q3 sowie Herr Q2 und von KA LLP Herr Dr. K1 sowie meine Person teilnehmen. In diesem Treffen wurde die Möglichkeit einer Gestaltung zwecks doppelter Kapitalertragsteuer diskutiert und detailliert von mir vorgestellt. Ihr Herr Q3 hat jedoch den Gestaltungsvorschlag von KA LLP trotz meines dezidierten Widerspruchs vor allem mit dem Hinweis abgelehnt, es ließe sich zu wenig mit dem Modell verdienen.
Nachdem sich Ihr Haus, mit dem wir prioritär das Modell umsetzen wollten, nicht interessiert zeigte, sind wir bei der G-Bank-AG auf offene Ohren gestoßen. Wir haben G-Bank einen sehr vermögenden Privatinvestor (geschätztes Vermögen über EUR 1 Mrd.) zugeführt, der - unter unserem rechtlichen Beistand - mit dieser Bank die Struktur finanziell sehr erfolgreich für alle Seiten umgesetzt hat.“
Der E-Mail wurde sodann eine Übersicht der in 2006 von der E-GmbH getätigten Geschäfte beigefügt, so dass mit dem vermögenden Privatinvestor nur E gemeint sein konnte.
Auch der Zeuge (Steuerberater) R1 hat bestätigt, dass die Bank Q zunächst als Partner im Gespräch war. Nach seiner Erinnerung soll jedoch E dies abgelehnt haben, da er gerne mit einer deutschen Großbank zusammenarbeiten wollte. Ob die Bank Q auch deswegen nicht zum Zuge kam, kann aber hier letztlich dahinstehen.
Dass der Erstkontakt mit Dr. A mit der G-Bank beim gesondert Verfolgten C erfolgte, folgt aus der Verlesung der E-Mail vom 10.02.2006, in welcher die Assistentin von C – G29 – diesen fragt, ob er sich an den Anwalt von KA, Dr. A, erinnern könne, der sich gerne mit ihm treffen würde. Nach den Kalendereinträgen kam es sodann zu einem Treffen am 24.02.2006 und einem weiteren Treffen am 08.03.2006 zwischen C und Dr. A. Auch der Angeklagte Y ging davon aus, als er am 24.07.2006 eine E-Mail an den gesondert verfolgten C schrieb, die G-Bank München sei erst nach der G-Bank London eingebunden worden. Zu den Inhalten dieser Gespräche hat der Zeuge D Angaben gemacht. Der Zeuge, der damals Mitarbeiter von C war, gab an, dass E zunächst auf Leerverkäuferseite tätig sein sollte, was C aber abgelehnt habe. C habe auch darauf hingewiesen, dass er selbst keinen Kundenkontakt habe. Diese Angaben sind glaubhaft. Zum einen ist die Position des Leerverkäufers komfortabler, da hierdurch direkt der Profit entsteht, ohne auf die spätere Steuererstattung angewiesen zu sein. Dass C als Leiter eines Handelstisches keinen direkten Kundenkontakt haben konnte, ist ebenfalls naheliegend und glaubhaft.
Der Zeuge Dr. G4 hat bei seiner Vernehmung angegeben, dass er 2002 mit einem Partner von Dr. A ein großes Projekt abgewickelt habe. Er sei seinerzeit in einem Team bei der G-Bank beschäftigt gewesen, dass sich um die Strukturierung gekümmert habe. Ihm sei Dr. A persönlich bekannt gewesen. Er sei manchmal vorbeigekommen und habe dann viele Dinge mit ihm besprochen. An die konkrete Vermittlung Dr. A´s an das Family Office konnte sich der Zeuge zwar nicht erinnern, aber hielt dies durchaus für wahrscheinlich, da er in dieser Zeit häufig derartige Kontakte vermittelt habe. Er habe sich manchmal – so der Zeuge wörtlich – wie das Telefonbuch der Bank gefühlt. Auch der Angeklagte Y hat in seiner Einlassung bestätigt, dass er über Dr. G4 mit Dr. A in dieser Sache in Kontakt getreten sei. Der Zeuge Dr. A hat ebenfalls angegeben, es habe Termine in München gegeben, bei denen Dr. G4 dabei gewesen sei. Relativ früh sei auch der Angeklagte Y dabei gewesen.
Die Organisationsstruktur des Family Office im Jahr 2006 folgt aus der Einlassung der Angeklagten und der Vernehmung der Zeugen Dr. G15 und G36. Danach war der Zeuge Dr. G15 Leiter der Abteilung Wealth Management sowie des Family Office. Der Angeklagte Y war nach seiner Einlassung und der Angabe des Zeugen Dr. G15 bereits 2006 Teamleiter und zugleich Kundenbetreuer. Bezüglich des Angeklagten X ist aufgrund der Einlassungen und der Zeugenaussagen Dr. G15 und G36 davon auszugehen, dass dieser nicht dem Team des Angeklagten Y angehörte. Zugleich ist aufgrund der Angaben des Zeugen G24 davon auszugehen, dass dieser erst Mitte 2006 die Teamleitung übernahm und damit Vorgesetzter des Angeklagten X wurde. Wie sich aus der Aussage des Zeugen G36 ergibt, war Teamleiter bis dahin allerdings der Zeuge Dr. G15 selbst, nicht der Angeklagte Y.
Die Kammer geht sicher davon aus, dass es sodann in München Ende Februar oder Anfang März 2006 zu einem Vorgespräch zwischen Dr. A und beiden Angeklagten kam.
Die Angaben des Angeklagten X, dass es ein solches Treffen gegeben hat, sind seit seinem N1-Interview im Jahr 2012, seiner Vernehmung durch die EG Duplo im Jahr 2013 bis zur Einlassung in der Hauptverhandlung absolut konstant.
Der Zeuge G8, Mitarbeiter der Rechtsabteilung der G-Bank in München, hat bei seiner Zeugenvernehmung angegeben, dass er nach Bekanntwerden der Betriebsprüfung bei der E-GmbH und den an die G-Bank herangetragenen Fragen mit dem Angeklagten X gesprochen habe. Bei diesem Gespräch am 27.05.2011 habe X u.a. erwähnt, dass es bei den Geschäften um eine „doppelte Steueranrechnung“ gegangen sei, wobei er Details der Wirkungsweise bereits damals nicht habe erklären können. Er – der Zeuge G8 – habe den Eindruck gehabt, dass der Angeklagte X dies auch nicht wirklich verstanden habe.
Im N1-Interview vom 02.11.2012 hat der Angeklagte soweit ersichtlich erstmals das Treffen mit Dr. A, G26 und dem Angeklagten Y in München angesprochen.
Bei seiner Vernehmung bei der EG-Duplo hat der Angeklagte X sodann – wie der Zeuge F2 ausgeführt hat – das Gespräch in München erneut erwähnt und ausgesagt, dass dabei eine doppelte Anrechnung von Kapitalertragssteuer besprochen worden sei, woraus sich der Gewinn ergebe. Dies beruhe auf einer Gesetzeslücke und sei in der Folgezeit von allen stillschweigend vorausgesetzt worden. Bei dem Gespräch seien neben ihm, Dr. A und dem Angeklagten Y der Zeuge G26 anwesend gewesen. Der Zeuge G26 sei als Leiter der EUREX-Gruppe involviert gewesen, da über ihn die Derivate gehandelt werden sollten (und wurden).
Letztlich bestätigte der Angeklagte X den Termin und dessen wesentlichen Inhalt bei der Einlassung vor Gericht.
Die Kammer hat keine Zweifel, dass dieses Gespräch tatsächlich stattgefunden hat und Dr. A dabei mitgeteilt hat, dass Ziel der Geschäfte die doppelte Anrechnung von Kapitalertragssteuer aufgrund einer Gesetzeslücke sei.
Ein wesentlicher Aspekt für die Glaubhaftigkeit der Angaben ist für die Kammer, dass sich der Angeklagte X durch die Aussage zu diesem Treffen hinsichtlich seiner Kenntnis vom Hintergrund des Modells erheblich selbst belastete. Es erscheint ausgeschlossen, dass ihm dies trotz anwaltlicher Begleitung seit der N1-Vernehmung verschlossen geblieben ist. Dennoch rückte er von dieser Aussage nicht ab. Es erscheint auch insoweit nachvollziehbar, dass sich der Angeklagte X an ein solches Gespräch noch nach Jahren erinnern konnte, da es sich – auch für den Angeklagten X und die gesamte Abteilung – bei den Geschäften um „Neuland“ und in mehreren Hinsichten außergewöhnliche Geschäfte handelte.
Des weiteren ist ein solches Gespräch bereits deshalb naheliegend, weil Dr. A üblicherweise seine unmittelbaren Geschäftspartner persönlich traf. Die Beziehung zur Bank, die für das Modell als Händler, Depotbank sowie Kreditgeber zuständig war, war für Dr. A von hoher Bedeutung. Wie sich im Verlauf der gesamten Angelegenheit herausstellte, wechselte Dr. A nur wenige und kurze E-Mails und legte einen großen Wert auf persönliche Treffen. Der Zeuge Dr. A konnte sich insoweit zwar nicht mehr an ein konkretes Gespräch mit den Angeklagten und dem Zeugen G26 erinnern, sprach aber von mehreren Treffen in München, bei denen u.a. der Zeuge Dr. G4 und recht früh auch der Angeklagte Y dabei gewesen sei. Auch an den Angeklagten X konnte er sich erinnern. Es kann daher auch nach der Aussage des Zeugen Dr. A davon ausgegangen werden, dass es mehrere Gespräche von Dr. A bei der G-Bank in München gegeben hat.
Aus der E-Mail des Dr. A an einen Vertreter der Bank Q (Q1) vom 18.08.2006 folgt zudem, dass der Zeuge Dr. A durchaus einen solchen Kommunikationsstil gegenüber Bankmitarbeitern pflegte, wie ihn der Angeklagte X angab und insbesondere offen über die doppelte Anrechnung sprach. Dort heißt es:
„Wie Sie wissen, hatten wir zu Beginn diesen Jahres ein Meeting in Zürich, an dem neben Ihnen und Herrn Dr. Q4 aus Ihrem Hause noch Herr Q3 sowie Herr Q2 und von KA LLP Herr Dr. K1 sowie meine Person teilnehmen. In diesem Treffen wurde die Möglichkeit einer Gestaltung zwecks doppelter Kapitalertragsteuer diskutiert und detailliert von mir vorgestellt.“
Der Zeuge Dr. A hat allgemein angegeben, er habe Bankmitarbeitern üblicherweise keine Details der Geschäfte erklärt, da er davon ausgegangen sei, dass diesen die Geschäfte bereits bekannt waren. Die E-Mail zeigt aber, dass er Banken gegenüber mit der Erwähnung der doppelten Kapitalertragssteueranrechnung offen umging und den Gesamtgewinn in Höhe der Kapitalertragssteuer, der zwischen Bank und Kunde aufgeteilt werden könne, offen darstellte. Bei dem geschilderten Geschäft handelte es sich um das der E-GmbH, was sich aus den Anlage zur E-Mail ergibt. Der Duktus dieser E-Mail entspricht genau dem, was der Angeklagte X in seinen Vernehmungen zum Inhalt des Bankinternen Gesprächs mit Dr. A wiedergab.
Es ist aus Sicht der Kammer auch fernliegend, dass Dr. A erstmals am 31.03.2006 in Berlin die Angeklagten kennenlernte. Nach dem Eindruck des Zeugen R1 war es so, dass sich die Beteiligten (Dr. A und die Angeklagten sowie D und C) bereits kannten und auch die Angeklagten bereits vom Geschäftsmodell Kenntnis hatten. Der Angeklagte Y war sogar neben Dr. A derjenige, der die Machbarkeit bestätigte, was ohne eine vorherige Befassung nicht möglich gewesen wäre.
Der Angeklagte Y hat angegeben, sich an dieses Gespräch nicht zu erinnern, aber vehement abgestritten, von der doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer gewusst zu haben. Die Kammer geht dennoch aus den oben genannten Gründen davon aus, dass das Gespräch stattgefunden hat und mithin auch der Angeklagte Y von Beginn an Kenntnis von der Absicht einer „doppelten Anrechnung“ von Kapitalertragssteuer hatte. Die Einlassung, es habe sich für ihn nicht um eine Steuerstruktur gehandelt, kann schon aufgrund dessen als widerlegt angesehen werden.
Soweit auch der Zeuge G26 das Gespräch nicht erinnerte, lässt sich dies damit erklären, dass es auch ihn erheblich belasten würde, da Dr. A hier ausdrücklich über die Gesetzeslücke und die doppelte Anrechnung von Kapitalertragssteuern gesprochen hat. Beim Zeugen G26 zeigte sich später in den von ihm entwickelten, eigenen Excelsheets, dass er durchaus erkannte, in welcher Höhe insgesamt Gewinne anfielen und wie diese über die Derivate zwischen dem Kunden und der G-Bank verteilt waren, so dass auch diesbezüglich ein grundlegendes Verständnis hinsichtlich der doppelten Anrechnung, wie es der Angeklagte X darstellt, vorgelegen haben muss.
Hinsichtlich des Gesprächsinhalts folgt die Kammer ebenfalls den Angaben des Angeklagten X, wobei dieser in seiner Vernehmung bei der EG-Duplo, die vom Zeugen F2 geschildert wurde, detaillierte Angaben tätigte.
Verantwortung des Angeklagten Y für die Durchführung der Geschäfte
Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Angeklagte Y entgegen seiner Einlassung selbst für die Entscheidung über die Durchführung der Geschäfte zuständig war und nicht nur als Mittler zwischen den Abteilungen fungierte, der keine eigene Entscheidungsmacht besaß.
Es ist weder zutreffend, dass die Angeklagten, insbesondere der Angeklagte Y, die Geschäfte weder beeinflussen noch hätte verhindern können. Unzutreffend ist ferner, dass Vorgesetzte, Kollegen anderer Abteilungen und Kontrollinstanzen weitergehende Kenntnisse oder bessere Erkenntnismöglichkeiten als die Angeklagten hatten und die Geschäfte von sich aus ohne Aufklärung durch die Angeklagten verstanden hatten.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme besteht keinerlei Zweifel daran, dass der Angeklagte Y als Kundenbetreuer für die Entscheidung über die Durchführung der Geschäfte selbst zuständig war und dies erst einmal ganz unabhängig davon, mit welchen finanziellen Mitteln (Kredit oder eigene Mittel der E-GmbH) diese Geschäfte durchgeführt wurden. Zudem war er es, der darüber mitentschied, ob überhaupt der notwendige Kreditantrag gestellt werden sollte, den er später links unterzeichnete.
Der Zeuge Dr. G15 hat angegeben, dass die reine Durchführung des Handels in der Entscheidung des Relationshipmanagers (= Kundenbetreuers) stand. D.h. auch wenn die E-GmbH die Deals mit eigenen Mitteln geplant hätte, hätte der Angeklagte Y als zuständiger Relationshipmanager hierüber entscheiden können. Der Zeuge Dr. G15 begründete dies für die Kammer nachvollziehbar damit, dass überhaupt nur ein geringer Teil der Kunden des Family Office (jeder davon mit mehr als 30 Millionen € liquides Vermögen) überhaupt Kredite benötigte. Häufig ging es im Family Office gerade darum, das vorhandene Vermögen anzulegen, wobei der Relationshipmanager letztlich in Absprache mit dem Kunden über die durchzuführenden Geschäfte, beispielsweise auch Aktienkäufe o.ä. entscheiden konnte. Einer Genehmigung von Vorgesetzten bedurfte es hierbei ebenfalls – so der Zeuge Dr. G15 – nicht, wobei erwartet wurde, dass über bedeutsame Geschäfte eine Information der Vorgesetzten erfolgte.
Bei der Entscheidung über das „Ob“ gab es – auch das folgt aus der Aussage des Zeugen Dr. G15 – im Jahr 2006 bei der G-Bank keine festen Vorgaben, ob andere Abteilungen (z.B. Rechtsabteilung, Steuerabteilung, Compliance o.ä.) einzubeziehen sind. Der Angeklagte Y musste also nicht aufgrund einer internen Norm (die es durchaus gab, z.B. sog. ZAD) die Geschäfte vorab rechtlich oder steuerlich prüfen lassen. Auch der zu einem späteren Zeitpunkt formalisierte New Product Process (NPP) galt hier noch nicht. Im Rahmen seiner allgemeinen arbeitsrechtlichen Pflichten war er – so der Zeuge Dr. G15 – jedoch gehalten, die rechtliche Zulässigkeit bei Zweifeln zu prüfen, um Schaden von seinem Arbeitgeber abzuwenden. Dinge, die er nicht selbst beurteilen konnte, hätten durch vorhandene Abteilungen – hier RET 4 – oder beispielsweise durch externe Gutachten abgeklärt werden müssen.
Auch andere Zeugen haben bestätigt, dass es Sache des Kundenbetreuers ist, über die Durchführung der Geschäfte zu entscheiden. Der Zeuge Dr. G4, der neben seiner Rolle als Vermittler bei der Anbahnung der Geschäfte auch selbst über Erfahrungen im Bereich der Kundenbetreuung verfügt, hat angegeben, dass die Marktseite eigene Entscheidungen unabhängig von der Marktfolge („second defense line“) oder „third defence lines“ zu treffen hat. Mit letzterem ist die Revisionsabteilung gemeint.
Der Zeuge G24 war ab Mitte 2006 neben dem Angeklagten Y Teamleiter im Family Office, zugleich Kundenbetreuer und zeitweise Vorgesetzter des Angeklagten X. Dieser hat angegeben, dass der Relationshipmanager insgesamt verantwortlich gegenüber dem Kunden sei. Dies bedeute die Ergebnisverantwortung und die qualitative Verantwortung. Es gebe für den Kunden eine Zielplanung, für deren Erfüllung man als Kundenbetreuer alles tun müsse. Auf die Frage, ob der Angeklagte Y die Kundennachfrage auch hätte ablehnen können, hat der Zeuge angegeben, am Ende hätte man immer die Wahl gehabt auch etwas abzulehnen.
Der Zeuge G24 hat überdies angegeben, um die Strategie zu beurteilen, bräuchte man zwar unter Umständen spezielles Händlerwissen und Steuerwissen. Er glaube nicht, dass der Angeklagte Y solch spezielles Wissen gehabt habe. Man müsse sich als Kundenberater in diesem Fall aber überlegen, ob das den Auftrag abdeckt und wenn nicht, würde er persönlich die Finger davonlassen. Konkret gebe es zu den Händlerkollegen (beispielsweise C und D) eine „Chinesische Mauer“, d.h. der Händler müsse einem Vertriebsmitarbeiter nicht sagen wie ein Geschäft abläuft. Der Händler sage nur, zu welchem Preis er es anbieten könne. Als Kundenbetreuer müsse man dann entscheiden, ob man die „Finger davon lasse“. Aus diesen Angaben, die das Gericht aufgrund der langjährigen Erfahrungen des Zeugen G24 als Kundenbetreuer als glaubhaft ansieht, ergibt sich, dass sich der Kundenbetreuer – also der Angeklagte Y – nicht darauf zurückziehen konnte, dass er sich für eine Geschäftsstrategie der Händlerkollegen aus London nicht interessiert haben musste und auf die Händlerkollegen vertrauen konnte. Dass diese ihre Informationen zum Schutz des eigenen Handels nicht immer teilten, war offensichtlich in der Bank allgemein bekannt. Wenn einem Kundenbetreuer dann das spezielle Wissen zur Beurteilung fehlt, muss er – und nicht andere Instanzen – entscheiden, ob man Spezialabteilungen hinzuzieht.
Die Zeugin G40, die im gesamten Tatzeitraum ebenfalls als Kundenbetreuerin im Family Office tätig war und auch auf einzelnen Settlementaufträgen mitunterzeichnete, hat ausgesagt, dass es Aufgabe des Kundenbetreuers ist, alle Vorgesetzten und andere Abteilungen (insbesondere die Rechtsabteilung) einzubinden, bevor das Geschäft gemacht wird. Sie war auch fest davon überzeugt, dass dies in diesem Fall erfolgte, hob hervor, dass es sich nicht um ein übliches Geschäft gehandelt habe und erklärte, anders – d.h. ohne die umfassende Prüfung – seien die Geschäfte „nicht vorstellbar“ gewesen. Konkret sei sie zwar nicht involviert gewesen, wisse aber, dass der Angeklagte Y „alles mögliche“ in Richtung der Rechtsabteilung geschickt habe und dass alles „abgenickt“ worden sei. Bezüglich des Geschäfts selbst war ihr erinnerlich, dass es um „Cum-Ex-Geschäfte“ ging und dass eine Gesetzeslücke ausgenutzt werden sollte. Diese Aussage korrespondiert mit anderen Zeugen dahingehend, dass es Aufgabe des Zeugen Y war, die Rechtsabteilung einzubinden, zeigt aber darüber hinaus auch, dass das E-Geschäft im Family Office besonders war. Bezüglich der Zeugin G40 ist hervorzuheben, dass sie bemüht war, den Angeklagten Y zu entlasten und auch nach der Zeit in der G-Bank noch beim Bankhaus V als Mitarbeiterin des Angeklagten Y tätig war. Sie versicherte dem Gericht mehrfach, dass der Angeklagte Y keine rechtswidrigen Geschäfte tätigen würde und zeigte sich sodann sehr überrascht, als ihr vorgehalten wurde, dass es im vorliegenden Fall kein externes oder internes Gutachten zur steuerlichen Frage gab. Bemerkenswert war auch, dass sie einerseits sicher war, dass bei dem Geschäft innerhalb der Abteilung nichts verheimlicht und alles offen diskutiert worden sei. Andererseits gab sie konfrontiert mit der Frage, ob sie etwas von der doppelten Anrechnung wisse, an, dass dies zwar nicht der Fall sei. Eine doppelte Anrechnung hätte sie damals aber als „nicht rechtens“ verstanden. Das hätten die Kollegen – so wie sie sie kennengelernt habe – nicht gemacht.
Daraus folgt, dass der Angeklagte Y entscheiden musste, ob er allein auf die Struktur von C bzw. dem externen Berater Dr. A vertraute oder weitere Stellen einband. Er konnte sich hierbei nicht auf deren Einschätzungen verlassen, sondern hätte aufgrund der ihm bekannten steuerlichen Komponente eigene Erkundigungen einholen müssen.
Diese Einschätzung haben im Übrigen auch die Mitglieder des Kreditkomitees bestätigt.
Der Zeuge G19 hat angegeben, dass für die Informationen, die im Kreditantrag stehen, primär der Kundenbetreuer zuständig sei, während die Kreditabteilung selbst keine Kontakte zum Kunden habe. Wenn dort – d.h. beim Kundenbetreuer – Informationen vorliegen, müssten diese auch „geliefert“ werden. Wenn es sich dann wie im vorliegenden Fall in der Retrospektive bekannt um steuerliche Themen gehandelt hätte, sei die Stellungnahme der Fachabteilung einzuholen gewesen.
Der Zeuge G38, Mitglied des Kreditkomitees 2006 und 2008, erläuterte ebenfalls auf Nachfrage, dass jeder Beteiligte des Prozesses, der eine wesentliche Information wie die doppelte Anrechnung einer Steuer gehabt habe, diese hätte offenbaren müssen. Der Kundenbetreuer müsse seine Informationen – wenn es in rechtlicher Hinsicht problematisch sei – an die Rechtsabteilung weitergeben, die dann eigenverantwortlich entscheiden müsse, ob sie ggf. ein externes Gutachten beauftragt. Der Zeuge, der den Angeklagten Y aus einer gemeinsamen Zeit als Vorstandsassistenten in den Jahren 1994/1995 kannte, gab zwar an, dass nach seiner Einschätzung der Angeklagte keine wichtigen Informationen verschweigen würde. Damit fehlten dem Zeugen jegliche Belastungstendenzen, der Rückschluss darauf, dass der Angeklagte Y auch 2006 „nichts verheimlicht“ habe, folgt aus den Angaben allerdings nicht.
Der Zeuge Dr. G5 hat u.a. angegeben, dass sich aus dem Kreditantrag für das Jahr 2006 keine Notwendigkeit ergeben habe, eine steuerliche Überprüfung vorzunehmen, weil dieser Aspekt dort nicht erwähnt werde.
Zur Rolle des Angeklagten X
Der Angeklagte X konnte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hingegen nicht über das „Ob“ der Geschäfte entscheiden. Er wurde nach eigener Einlassung und den Angaben des Dr. G15 und G24 lediglich als sog. Wertpapierspezialist einbezogen, hatte aber keine direkte Kundenbeziehung. Nach eigener Einlassung des Angeklagten X hatte dieser zwar hin und wieder einen direkten Kontakt zum Kunden E oder auch zum Büro des Zeugen Dr. A. Dies betraf aber Situationen, wenn der Angeklagte Y nicht erreichbar war oder z.B. die Frage der Ausstellung der Steuerbescheinigungen, die zum Zuständigkeitsbereich von X gehörten. Der Angeklagte X wirkte aber dennoch kausal bei Durchführung der Geschäfte mit (dazu später). Er hätte zudem sein Wissen – wie der Zeuge G38 ausführte – auch gegenüber den Gremien offenbaren müssen, die über den Kreditantrag zu entscheiden hatten.
Vorbereitungshandlungen
Die Feststellungen zu den vorbereitenden Kontakten zwischen der G-Bank London und H Ltd. sowie die ersten Kontakte zwischen den Angeklagten und den Londoner Kollegen D und C folgen im Wesentlichen aus der Verlesung von E-Mails bzw. Kalendereinträgen.
Aus der Verlesung eines Kalendereintrags für den 08.03.2006 ergibt sich, dass sich Dr. A und C zu einem einstündigen Termin in London trafen. Der Zeuge D hat bestätigt, hieran teilgenommen zu haben. Zudem hat er ausgesagt, dass er beauftragt wurde, die Präsentation zu erstellen, die mit German Basis Opportunity bezeichnet wurde.
Aus einer E-Mail vom 15.03.2006 des H Ltd.-Mitarbeiters H6 an C folgt, dass man sich über den Ausschluss des open interests bei den Futuregeschäften austauschte. Insbesondere könne man bei B-Clear eigene Fälligkeiten festlegen, so das dann das öffentliche Interesse ausgeschaltet werden könne. Hierdurch wurde die Verteilung der Gewinne über die Futures vorbereitet, um ein Eingreifen Dritter in diese Geschäfte zu verhindern.
Laut einer E-Mail der Assistentin von C, G29, vom 16.03.2006 an den Zeugen D hat diese einen Termin zwischen C, D und dem H Ltd.-Mitarbeiter H4 für den nächsten Montag geplant. Dem entspricht ein Kalendereintrag von C mit H4 für den 21.03.2006.
Im Anschluss daran wandte sich C mit einer E-Mail vom 24.03.2006 an Dr. K1 und bat ihn, diese Mail an Dr. A weiterzuleiten, da er dessen Kontaktdaten nicht mehr habe. In dieser E-Mail heißt es zu den Planungen u.a. wie folgt (deutsche Übersetzung):
„Ich habe die Struktur, die Ihr Mandant einsetzen wird, nicht berücksichtigt, da ich denke, dass dies die Analyse aus G-Bank-Sicht nicht beeinflusst; für Sie dürfte dies aber eine der zentralen Entscheidungen sein. Ich erwähne dies, weil Ihr Mandant nach meiner Kenntnis eine bestehende Depotbeziehung zur Abwicklung der nachstehend beschriebenen Kontrakte nutzen wird; die Einrichtung einer neuen juristischen Person würde den Prozess etwas verlangsamen (selbst wenn Ihr Mandant diese Einheit kontrolliert).
Wertpapiere
Ihr Mandant muss in der Lage sein, die besprochenen Aktien zu kaufen. Dazu muss er ein Konto/Depot mit einem oder mehreren Brokern einrichten, mit dem bzw. denen wir ihn in Verbindung setzen. Dies dürfte ein recht einfacher Prozess sein, bei dem Abwicklungsdetails ausgetauscht werden usw.
Derivate
Dies muss Ihr Mandant mit seiner bestehenden Depotstelle besprechen, um festzustellen, welche dieser Derivate er handeln kann. Ich führe sie nachstehend in der Reihenfolge unserer Präferenz auf:
1) Liffe Bclear: Eine neue Fazilität der Liffe, die uns die Flexibilität bietet, unsere eigenen Fälligkeiten für Futures und Optionen festzulegen. Die Vorteile liegen in den niedrigsten Margin-Anforderungen und Kosten sowie in der Tatsache, dass wir die abgeschlossenen Volumina nicht veröffentlichen müssen.
2) Eurex-Flex-Futures und -Optionen: Ähnliche Eigenschaften wie [Liffe] Bclear, aber mit höheren lnitial-Margin-Anforderungen.
3) Einzelaktien-Futures und -Optionen an der Liffe: Hierbei handelt es sich um Kontrakte mit höherer Transparenz; auch wenn die Margin-Anforderungen ähnlich wie Bclear liegen, werden die von uns gehandelten Volumina veröffentlicht- was möglicherweise nicht so wünschenswert ist.
4) Einzelaktien-Futures und -Optionen an der Eurex: Wie unter 3., aber mit höheren lnitiai-Margin-Anforderungen.
Finanzierung
Ihr Mandant muss sicherstellen, dass er die Mittel hat, um den Aktienkauf und die Erfüllung der Margin-Anforderungen für die Derivate-Kontrakte decken kann- entweder aus seinen eigenen Mitteln oder über Fazilitäten bei seiner bestehenden Depotstelle. Soweit ich mich erinnere, hatten wir bei unserem letzten Treffen über einen Saldo von ca. EUR 500 Mio. pro Aktie gesprochen.
Ein weiterer Aspekt, den wir in diesem Zusammenhang berücksichtigen müssen, ist ob nach Ihrer Ansicht eine Mindesthaltedauer für jede einzelne Aktie erforderlich ist.
Testgeschäft
Aus unserer Sicht wäre es sehr hilfreich, vor Ausführung der ersten strukturierten Transaktion ein Testgeschäft durchzuführen, und würden dies gerne baldmöglichst tun.
Ich freue mich darauf, dies heute am späteren Nachmittag mit Ihnen zu besprechen.“
Inhaltlich entsprach dies einer E-Mail, die der H Ltd-Mitarbeiter H6 am 15.03.2006 an C gesendet hatte.
Ausweislich eines Kalendereintrags von C gab es sodann einen Termin zwischen ihm und Dr. A am 24.03.2006.
Am 27.03.2006 bat C seine Sekretärin, einen Termin in der nächsten Woche in Berlin mit Dr. A, E, D und ihm zu organisieren.
Die E-Mail vom 24.03.2006 erhielt der Angeklagte Y am 29.03.2006 von D mit folgendem Zusatz weitergeleitet:
„Hallo (Vorname Y),
zu Ihrem Gespräch mit (Vorname C) anbei die E-Mail an Dew[e]y Ballantine, die er gemeint hat.
Mit freundlichen Grüßen
Vorname D“
Der Angeklagte Y leitete die E-Mail an den Angeklagten X mit dem Zusatz: „bitte mal durchlesen“ weiter und antwortete am 30.03.2006:
„danke Ihnen. Wie besprochen steht um 12:00 Uhr eine Telko mit (Vorname C) an. Bitte sagen Sie mir noch, wann das Treffen morgen in Berlin stattfindet, damit ich einen Flug buchen kann.“
Frau G29 teilte sodann dem Angeklagten Y am 30.03.2006 die Details des Treffens am 31.03.2006 per E-Mail mit. In einer E-Mail mit den Kontaktdaten von C und D wurde auch der Angeklagte X mit einbezogen.
Mithin steht fest, dass der Angeklagte recht kurz vor dem Treffen mit E und R1 über den Stand der Planungen der gesondert Verfolgten C und D Kenntnis erhalten hat. Wie sich aus der Korrespondenz ergibt, gab es allerdings auch Telefonate und Telefonkonferenzen in dieser Angelegenheit zwischen dem Angeklagten Y und C. In der E-Mail vom 24.03.2006, die dem Angeklagten Y zur Verfügung stand, wurde er u.a. über Anforderungen an die Derivate und den nötigen Ausschluss des open interests aufgeklärt. Aus der Kommunikation kann mitnichten abgeleitet werden, der Angeklagte Y sei insoweit nicht informiert worden. Gleiches gilt für den Angeklagten X, der entweder direkt oder bezüglich der E-Mail vom 24.03.2006 von Y eingebunden wurde.
Der Inhalt des Gesprächs in Berlin am 31.03.2006 folgt insbesondere aus den Angaben der Zeugen R1 und D. Der Zeuge R1 hat zum Termin am 31.03.2006 angegeben, dass er diesen noch sicher anhand seines Terminplans festmachen konnte. Es sei darum gegangen, dass E Aktien zum Dividendenstichtag von einem Ausländer kaufen sollte, um die Steuererstattung in Anspruch zu nehmen, die einem Ausländer nicht zustände. Um Kursschwankungen zu umgehen, seien zusätzliche Kurssicherungsgeschäfte erforderlich gewesen. Es habe dann jedenfalls den von ihm noch im Terminkalender nachvollziehbaren Termin am 31.03.2006 in Berlin mit den Angeklagten, C, D, E und ihm gegeben. Dabei habe Dr. A das Gespräch geleitet. Er habe den Eindruck gehabt, dass Dr. A die Angeklagten Y und X bereits gekannt habe. Der Angeklagte Y habe auf Befragen von E die Durchführung der Geschäfte bei der G-Bank und die Finanzierung als machbar dargestellt. Bei der Diskussion sei es darum gegangen, dass ihm – dem Zeugen R1 – aufgefallen sei, dass eine Beteiligung von mehr als 1% an einer Gesellschaft vermieden werden müsse, um keine Mitteilungspflichten auszulösen. Ferner habe man diskutiert, wie die G-Bank über so viele Aktien verfügen könne, wie geplant seien. Dies habe C damit beantwortet, dass er in London über gute Kontakte verfüge. Eine konkrete Entscheidung sei bei dem ersten Termin noch nicht gefallen. Die Angeklagten seien damit beauftragt worden zu prüfen, ob die Geschäfte mit der G-Bank in München umgesetzt und der Kredit organisiert werden könne.
Die Kammer geht nach dieser Vernehmung und den Angaben des Zeugen D nicht davon aus, dass bei dem Termin mit E am 31.03.2006 nochmals über die doppelte Anrechnung von Kapitalertragssteuer gesprochen wurde. Der Zeuge D hat angegeben, dass dies kein Gesprächsthema gewesen sei, was auch den Angaben des Zeugen R1 entspricht. Es ging vielmehr um ganz andere Fragestellungen wie die Höhe der Beteiligung und die Möglichkeit der Beschaffung von genügend Aktien. Für die Kammer ist es aber auch ohne weiteres nachvollziehbar und naheliegend, dass in Gesprächen, die nicht in Gegenwart des Kunden stattfanden, insoweit offener kommuniziert wurde als mit dem Kunden und dessen Steuerberater.
Dafür spricht auch der Inhalt der Präsentation, die nach Angabe der Zeugen D und R1 und des Angeklagten X am 31.03.2006 in deutscher und englischer Fassung vorlag. Aus dieser Präsentation, die in schlechtem Deutsch verfasst war, ergibt sich in der Übersicht für einen Laien nichts Verständliches, wenn es dort heißt, dass aus einer langen Position an einem deutschen Bestand ein Vorteil erzielt werden solle, weil dieser Bestand während der Dauer der Derivate eine Dividende zahlt. Die Verknüpfung der „langen Position“ mit einem Leergeschäft dürfte allenfalls mit Aktien versierten Personen auffallen. Aus dem Beispiel auf der Folie 5 ergibt sich allenfalls, dass während des Haltens der Aktie eine Dividende gezahlt wird. Der Cashflow weist am Ende einen Gewinn von 250k aus, der sich aus dem Verkauf der Aktien, der Derivate und einer nicht näher ausgeführten „Marge“ ergibt. Auf der Folie „Portfolio der Handelsgeschäfte“ wird in verschiedenen Spalten die Anzahl der jeweils genannten Aktien, der Kaufs- und Verkaufszeitpunkt und der Profit genannt. Eine steuerliche Komponente ist nicht erkennbar, in der gesamten Präsentation ist von Steuern keine Rede.
Im Anschluss an den Termin vom 31.03.2006 erhielt der Angeklagte Y am Nachmittag des 31.03.2006 von G29 die deutsche Fassung der Präsentation, wie sich aus der entsprechenden E-Mail vom 31.03.2006 (15:42 Uhr) ergibt. Dem Angeklagten X war die Präsentation ebenfalls seit dem Treffen vom 31.03.2006 bekannt. Als Dokument erhielt er sie ausweislich einer E-Mail vom Angeklagten Y am 03.04.2006.
Der weitere Verlauf ließ sich durch die Kammer im Wesentlichen durch die Verlesung von E-Mails rekonstruieren, die ihre Bestätigung und Ergänzung in der Vernehmung der Zeugen D, G14, G37 und Dr. G9 fanden.
Am 03.04.2006 sandte C eine E-Mail an X, in (cc) u.a. Y, mit dem Betreff „Status-Update“. Dort heißt es wie folgt:
„Hi (Vorname X, Vorname Y),
(a) ich habe mit vorher mit G47 gesprochen und sie erstellt den Entwurf einer Vollmacht. Ich habe hier noch eine Reihe von Anmerkungen/Fragen in diesem Zusammenhang, die noch wichtig für das Verständnis wären. G47 wird diese Fragen sicherlich ohnehin stellen.
1) Wenn wir die SICAV-Konstruktion benutzen, sollte dann die Vollmacht nicht auf die SICAV ausgestellt werden? Ich kenne mich mir eurer Struktur nicht aus und bin mir daher nicht sicher, welcher Ansatz hier richtig ist.
2) Ich bin davon ausgegangen, dass die Vollmacht die Ausführung und den Handel von Aktien/Derivaten abdeckt.
Wären die Abwicklungen/Margen etc. nicht durch die Standard-Vereinbarungen zwischen euch und Herrn E/der SICAV abgedeckt?
(b) Ich glaube, (Vorname X/ Vorname D) sollten sämtliche Kosten im Zusammenhang mit euren Dienstleistungen nachvollziehen, damit wir eine angepasste Präsentation mit allen Kosten für Herrn E erstellen können.
(c) Zuletzt noch: wisst ihr, ob sich an unseren Plänen für Donnerstag etwas geändert hat (wie besprochen) oder sollten wir A kontaktieren?
Grüße C“
Die Angeklagten X und Y wurden somit von den gesondert Verfolgten nunmehr in die konkreten Vorbereitungen (hier Erstellen einer Vollmacht für den Kunden, Höhe der Kosten) eingebunden. Wie sich ebenfalls aus der E-Mail ergibt, stand zu diesem Zeitpunkt offensichtlich noch nicht fest, dass E eine GmbH gründen sollte und es waren auch noch andere Modelle (SICAV) im Gespräch. Ferner wird hier ein weiteres Treffen vorbereitet, das am 06.04.2006 stattfand.
Am 04.04.2006 übermittelte der Zeuge D per E-Mail den Angeklagten Y und X eine Liste der Optionen und Futures. Hierbei wies D darauf hin, dass er von einem Handelsvolumen von 500 Mio. € pro Aktie ausgehe. Am nächsten Tag, dem 05.04.2006, übermittelte D den Angeklagten – ebenfalls per E-Mail – einen Überblick für den gesamten Handel im Jahr 2006. Dem war ein Auszug aus der Excel-Tabelle „German Analysis“ (Tabellenblatt Overview) beigefügt, aus dem sich u.a. die zu handelnden Aktien mit entsprechenden Daten, die Höhe der zu erwartenden Dividende, das „Level“ (gemeint Dividendenlevel), die Finanzierungskosten und die Futurepreise ergaben. Teile dieses Sheets waren eine aktualisierte Fassung aus der Tabelle in der Präsentation „Deutsche Grundangelegenheiten“. In den weiteren Spalten waren u.a. die Höhe der Dividenden, Futurepreise und Finanzierungskosten aufgeführt. Bei einem Level von 95% ergab sich laut dieses Sheets ein Nettoprofit von 8.558.958 € für 2006. Ferner heißt es in der E-Mail des Zeugen D wie folgt:
„Die Kosten für das Crossing der Futures über Liffe B-Clear belaufen sich auf maximal EUR 600 je Trade, womit die Summe für unser gesamtes Konstrukt EUR 20.400 beträgt. Diese Kosten können vom Trading Desk getragen werden. Die einzigen nicht in dem Spreadsheet enthaltenen Kosten sind die für das Clearing und die Abwicklung der Aktien und Futures. Diese Gebühren sollten Sie selbst bestimmen und im Kontoeröffnungsdokument festlegen; Herr E[e] bzw. seine Gesellschaft müssen das Dokument unterzeichnen.
Ich habe eine Zeile („Spread") mit dem Preis der Kreditfazilität über EUR 500 Mio. eingefügt. Ich habe diesen Spread auf 100 Basispunkte gesetzt, überlasse die angemessene Festlegung dieser Gebühr aber (Vorname Y) und Ihnen.
Haben wir schon eine Rückmeldung von der G-Bank erhalten, ob sie die zweimonatige Kreditfazilität (EUR 500 Mio.) bereitstellen können und welche Sicherheiten sie dafür verlangen?“
Aus diesen Unterlagen ist erkennbar, dass den Angeklagten zu diesem Zeitpunkt das Volumen des gesamten geplanten Handels und die Kosten bekannt waren. Ferner wurden sie über die Kosten informiert und konnten diese z.T. selbst festlegen. Es ist damit mitnichten feststellbar, dass die Angeklagten keine Informationen über die Einzelheiten des Handels gehabt hätten.
Vorbereitungshandlungen des E
Die Gründung der E-GmbH, die Bestellung von E und E2 zu Geschäftsführern ergeben sich aus der Verlesung folgender Unterlagen:
Laut notariellem Vertrag vom 24.03.2006 des Notars Dr. Z3 aus Bonn wurde die „M 387. VV GmbH“ durch Z4 als Vertreter der Z-AG sowie der Z GmbH (beides Gründungsgesellschafter) mit Sitz in Frankfurt/Main gegründet und zum Handelsregister angemeldet. Es handelt sich offensichtlich um eine sog. Vorratsgesellschaft, wie sich schon aus der Benennung der Gesellschaft mit hoher Ordnungszahl und dem Zusatz VV sowie der Bezeichnung des Gründungsgesellschafters „…“ ergibt. Mit notarieller Urkunde des Notars Z5 aus Berlin (UR 292/2006) vom 07.04.2006 übernahm der persönlich erschienene E sämtliche Anteile an der am 29.03.2006 ins Handelsregister eingetragenen Gesellschaft, benannte sie in E-GmbH um und bestellte sich selbst zum neuen Geschäftsführer. Durch einen Gesellschafterbeschluss vom 10.04.2006 bestellte E den E2 aus S5 zum weiteren, einzelvertretungsberechtigten, Geschäftsführer. Laut dem Dienstvertrag mit E2 vom 10.04.2006 bedurfte er für Rechtsgeschäfte mit einem Gegenstandswert von mehr als 50.000,-€ sowie zahlreicher weiterer Geschäfte der Zustimmung des alleinigen Gesellschafters E. Bezüglich der Wahl des Ortes der Geschäftsleitung hat sich aus den Aussagen der Zeugen F1, F6 und F5 ergeben, dass dies der wesentliche Prüfungspunkt der Steuererklärung des Jahres 2006 war. Der Ort der Geschäftsleitung wurde durch Schreiben der Kanzlei KA vom 15.09.2006 an das Finanzamt Höchst mit S5 angegeben. Der Zeuge G8 von der G-BANK hat angegeben, dass der Zeuge Dr. A später (bei einem Treffen am 01.04.2011) ihm gegenüber angab, dass er den Ort der Geschäftsleitung bewusst in S5 gewählt habe, um die Zuständigkeit des Finanzamts Wiesbaden zu begründen. Der Zeuge Dr. A hat hierzu lediglich angegeben, E2 sei ihm als ehemaliger Banker bekannt gewesen. Er habe nur eine Zuständigkeit in Hessen begründen wollen, wo sei ihm egal gewesen. In Frankfurt/Main habe er niemand Passenden gekannt, der als Geschäftsführer fungieren konnte. Er habe im Übrigen in jedem Finanzamt jemanden gekannt. Inwieweit dies glaubhaft ist, kann letztlich dahinstehen. Jedenfalls wurde bewusst ein Finanzamt in Hessen ausgewählt.
Fehlende Einbindung der Rechtsabteilung
Dass die Angeklagten die für Steuerfragen zuständige Rechtsabteilung nicht bei der Entscheidung über die Durchführung der Geschäfte einbanden, obwohl diesen der steuerrechtliche Schwerpunkt auf die Stirn geschrieben war, folgt zum einen aus der Aussage des Zeugen Dr. G9, die durch die Aussage des Zeugen G8 und der Zeugin OStA´in ST1 ergänzt wurde. Der Zeuge G9 hat ausgesagt, erstmals im Jahr 2007 im Rahmen der Frage der Steuerbescheinigungen mit der Sache in Berührung gekommen zu sein. Der Zeuge G8 hat angegeben, dass er als Nachfolger des Zeugen Dr. G9 bei RET 4 dessen Unterlagen alle noch einmal durchgesehen habe und ebenfalls keine Unterlage zu 2006 gefunden habe, obwohl Dr. G9 stets alles sauber sammelte und abheftete. Im Zusammenhang mit den E-Geschäften habe er – der Zeuge G8 – lediglich die Unterlagen zu den fehlenden Steuerbescheinigungen im Mai 2007 sowie zur Befragung der Rechtsabteilung wegen der Blitz F08-Geschäfte im März 2008 gefunden.
Es ist auch offensichtlich so, dass Dr. G9 anders als G32, in keinerlei E-Mail-Kommunikation im Jahr 2006 einkopiert war oder sich aus dessen Postfach irgendein Kontakt hätte ableiten lassen. Angesichts der umfassenden Auswertung sämtlicher E-Mail-Konten sowohl durch interne Ermittler in der G-Bank als auch durch die Ermittlungsbehörden – auch des vormaligen Beschuldigten Dr. G9 – fügt sich dies zwanglos in das Bild ein.
G32, der Leiter von RET 8, war wiederum – wie sich aus der Vernehmung der Zeugin ST1 als Vernehmungsbeamtin ergab – für Kundensteuerfragen nicht nur nicht zuständig, sondern auch nicht kompetent. Er hätte den Angeklagten daher auch nicht beraten können, selbst wenn dieser mit steuerlichen Fragen zur Legalität der Transaktionen an ihn herangetreten wäre.
Der Zeuge G32 – so die Zeugin ST1 – habe angegeben, für Fragen des Wertpapierrechts sowie rechtliche Fragen betreffend Kapitalanlagegesellschaften zuständig gewesen zu sein. Mit diesem wurden eine Reihe von E-Mails zur Vorbereitung der Geschäfte gewechselt, die sich jedoch ausschließlich mit der Formulierung der Vollmacht des Kunden für die Bank sowie mit der Dokumentation der Stellung von Sicherheiten beschäftigten. Dazu hat die Kammer insbesondere neben der Vernehmung der Zeugin ST1 E-Mails verlesen.
So wurde eine E-Mail vom 07.04.2006 von Dr. K1 an G32 verlesen, bei der es um die Formulierung der Vollmacht der Gesellschaft für die G-Bank ging. Am 10.04.2006 sandte G32 eine E-Mail an den Angeklagten X, bei der er erläuterte, dass er statt einer Vollmacht einen Auftrag favorisiere und begründete dies mit systematischen Gründen. Am 11.04.2006 sendete G32 nunmehr einen Auftrag an die Angeklagten, der statt einer Vollmacht treten sollte und letztlich auch realisiert wurde. In den gesamten E-Mails, die zwischen G32 und den Angeklagten gewechselt wurden, werden steuerliche Fragen – jedenfalls im Jahr 2006 – nicht thematisiert.
Die Zeugin ST1 hat außerdem angegeben, dass G32 bei seiner Vernehmung angegeben habe, von einem Deal ausgegangen zu sein, bei dem der Kunde von Preisdifferenzen zwischen Kassa- und Derivategeschäften profitiert, was ein Bankübliches Geschäft darstelle, bei dem er keinen Anlass gesehen habe dies zu hinterfragen. Er habe sich insgesamt an zwei Tagen, dem 07.04.2006 und 11.04.2006, sowie wenige Stunden im Jahr 2007 mit der Sache beschäftigt. Über den steuerlichen Hintergrund sei er nicht in Kenntnis gesetzt worden. Er habe sich in dieser Sache auch nicht mit Dr. G9 ausgetauscht, der ihm als Kollege in der Rechtsabteilung bekannt gewesen sei. In anderen Vorgängen sei dies hingegen durchaus vorgekommen.
Diese Angaben sind in sich schlüssig und fügen sich in das vorhandene Bild anhand der E-Mail-Auswertung ein. Weder wurde die Rechtsabteilung mithin mit steuerlichen Themen im Jahr 2006 befasst noch sah der mit anderen Fragen befasste G32 zu diesem Zeitpunkt Anlass, zu steuerlichen Fragen andere Abteilungen, insbesondere RET 4, heranzuziehen.
Auch der Umstand, dass G32 selbst im Strafverfahren gegen Verantwortliche der G-Bank in Bezug auf Cum-Ex-Geschäfte im Eigenhandel bei der StA München als Beschuldigter geführt wird und daher gemäß § 55 StPO von seinem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch machte, führt zu keiner anderen Bewertung. Denn es erscheint absolut glaubhaft und ist mit den ausgewerteten und verlesenen E-Mails kompatibel, dass der Kontakt zu G32 sich auf zivilrechtliche Fragestellungen beschränkte und der hierfür nicht zuständige G32 sich auch nicht bei schwierigen steuerrechtlichen Fragen ohne Kontakt zu einem kompetenten und zuständigen Kollegen geäußert hätte.
Nicht nachvollziehbar ist es insoweit, wenn der Angeklagte Y angibt, er habe darauf vertraut, dass G32 von sich aus den zuständigen Mitarbeiter Dr. G9 einbinde. Wenn auf der Basis der von den Angeklagten gegebenen Informationen schon keine steuerlichen Implikationen erkennbar sind und ein Mitarbeiter der Rechtsabteilung mit einer konkreten zivilrechtlichen Frage betraut wird, ist es nicht glaubhaft, dass der Angeklagte Y hier darauf vertraut hat, dass dieser Mitarbeiter von sich aus ohne Anlass weitere Kollegen einbindet. Auch für den Angeklagten X war klar aus der Kommunikation ersichtlich, dass hier nur ein Zivilrechtsspezialist mit einzelnen, konkret umrissenen Fragen betraut wurde, aber keine Veranlassung für diesen bestand, das Geschäft steuerrechtlich zu prüfen.
Einbindung und Kenntnisstand der Kreditabteilung
Die Feststellungen zur Kontaktaufnahme zur Kreditabteilung folgen ebenfalls aus der Verlesung von E-Mails und der Vernehmung der Zeugen G37 und G14. Dass der Angeklagte Y am 05.04.2006 einen ersten Kontakt zur Kreditabteilung (Risikomanagement) herstellte, folgt aus der E-Mail an Herrn G16. Diese lautete wie folgt:
„Wir sind von den englischen Kollegen Herr C und D sowie Herrn Dr. A Partner/RA von KA (Steuerkanzlei) gefragt worden, ob wir für Herrn E derivative Geschäfte bzw Aktiengeschäfte in größerem Volumen (max 500 Mio. Euro) abwickeln können. Die Struktur der Transaktion wurde von den Kollegen in London sowie von Herrn Dr. A entwickelt. Irgendwelche Abwicklungsrisiken bestehen nicht, da die Kassapositionen (Dax-Werte) zu 100% gehedget sind. Steuerliche Risiken übernehmen wir nicht. Zur Abwicklung der Future haben wir die Eurex Truppe um Herrn G26l gewinnen können. Nun geht es darum, dass wir für Herrn E für die Durchführung der Kassageschäfte für wenige Tage eine Linie benötigen. Die Linie liegt unter 100 Mio. Diese Linie wird von Herrn E aber voll besichert (cash oder WP). Meine Frage ist. Wo muss ich dies beantragen, wer kann mir helfen. Herr E hat zwar ein kleines Kto bei uns in Berlin aber keine Kreditverbindung mehr. Herr E (Jg. 33) ist ein ehemaliger Berliner Bauunternehmer jüdischer Herkunft. Her E übernahm z.B Anfang der 80-er Jahre das Berliner Kürfürstendamm Karree und verkaufte dies erfolgreich vor drei Jahren an die D-Bank. Das Vermögen von Herrn E schätzen wir auf 800 bis 1 Mrd. netto. Leider stehen wir unter hohem Zeitdruck, da wir morgen einen weiteren Termin mit dem Kunden in Berlin haben. Vielen Dank und besten Grüße Y“
Dass der Angeklagte Y sodann an den Zeugen G37 – Abteilungsleiter im Bereich Risiko Management – Spez. Produkte – und von dort über das Team des Herrn G18 an den Zeugen G14 als Kreditanalyst verwiesen wurde, folgt aus den Aussagen der beiden Zeugen. Der Zeuge G37 hat angegeben, der Erstkontakt in der Abteilung sei zwar über ihn gelaufen, dann hätte sich aber komplett das Team um Herrn G18 um den Kredit gekümmert. Der Zeuge G14 hat geschildert, sein Vorgesetzter G18 habe ihn mit der Prüfung beauftragt, er sei aber damals noch recht neu gewesen und von anderen im Team unterstützt worden.
Wie bereits ausgeführt und von sämtlichen Zeugen bestätigt, oblag die abschließende Entscheidung über die Kreditgewährung dem sog. Kreditkomitee, dessen Zusammensetzung die Zeugen G14, G37, Dr. G5, G38 und G19 im Einzelnen darstellten. Die Vorarbeiten wurden durch die Abteilung Risikomanagement geleistet. Der Vorstand der GB-Bank musste hingegen nur noch eine nicht bindende Meinung abgeben.
Sowohl der Zeuge Dr. G4 als auch die Mitglieder des Kreditkomitees, die Zeugen G38, Dr. G5 und G19, haben dabei ausgeführt, dass die Kreditabteilung zwar einen eigenen Genehmigungs- („Approval“) Prozess durchführt, der eine Prüfung sämtlicher Risiken beinhaltet. Es stellt sich aber nicht so dar, dass sich der Kundenbetreuer darauf verlassen kann, dass die Kreditseite das zu finanzierende Geschäft selbst inhaltlich vollumfänglich prüft. Vielmehr ist die Kreditseite auf zutreffende und vollständige Information des Kundenbetreuers (und ggf. anderer Abteilungen) angewiesen und konzentriert sich primär auf Kreditrisiken.
Der Zeuge G14 hat hierzu ausgeführt, dass er bei der Kreditanalyse primär die spezifischen Kreditrisiken (Ausfall- und Marktrisiko) prüft, aber im Sinne einer umfassenden Prüfung auch die sonstigen Risiken (z.B. rechtliche/ steuerliche/ Reputationsrisiken) einbezieht. Dazu – so der Zeuge – müsse er das Geschäft selbst auch verstehen. Damit korrespondiert, dass sich der Zeuge G14 tatsächlich dafür interessiert zeigte, welche Geschäfte die E-GmbH durchführen wollte, wie sich auch mehreren E-Mails ergibt.
Der Zeuge G37, der als Abteilungsleiter im Bereich Risikomanagement in leitender Funktion tätig war, hat bekundet, dass seine Abteilung andere Risiken wie Steuern, Recht oder Reputationsrisiken nicht selbst prüfen könne, sondern auf Fachabteilungen angewiesen sei. Er hat ferner klargestellt, dass es Sache der Vertriebsabteilung ist, dies zu organisieren und dafür zu sorgen, dass die Abteilungen eingebunden werden. Als Kreditabteilung werde sichergestellt, dass im Zeitpunkt der Antragsstellung die richtigen Fachabteilungen eingebunden sind und die Informationen da sind.
Die Mitglieder des Kreditkomitees bestätigten die entscheidende Rolle des Kundenbetreuers, mithin des Angeklagten Y. Der Zeuge Dr. G5, Mitglied des Komitees im Jahr 2006, gab an, dass er darauf vertrauen müsse, was im Antrag steht. Auch der Zeuge G19, ging ex post davon aus, dass der Kreditantrag unvollständig und es Sache des Kundenbetreuers und Antragstellers sei, alles auf den Tisch zu legen. Schließlich hat der Zeuge G38 ausgeführt, dass es die Pflicht jedes Mitarbeiters sei, die wahren Umstände transparent zu offenbaren. Dabei kann sich der Angeklagte Y auch nicht darauf berufen, dass er sich nicht für den Geschäftsgegenstand interessiert hatte. Da es offensichtlich so war, dass sich die Kreditabteilung hiervon ein Bild machen wollte, hätte er sein Wissen offenbaren müssen und durfte nicht darauf verweisen, es handele sich nicht um eine Steuertransaktion bzw. es gebe ein Gutachten von Dr. A.
Konkret stellte sich anhand der E-Mails der Ablauf wie folgt dar.
Am 05.04.2006 fragte der Zeuge G14 – nachdem er die Präsentation erhalten hatte – nach, ob es danach nicht Überschneidungen bei den einzelnen Geschäften gebe, so dass die Kreditlinie von 500 Mio. zeitgleich mehrfach benötigt würde. Ferner bat er um eine offizielle Stellungnahme von Dr. A, dass die Struktur „sauber“ sei im Hinblick auf den Aufbau und die steuerlichen Vorschriften.
Am 06.04.2006 schrieb der Angeklagte Y eine E-Mail an C und G14 (cc der Angeklagte X und der Zeuge Dr. G15):
„Hi (Vorname C). Wie es aussieht, scheint es nicht so leicht zu sein, die Freigabe für kommenden Mittwoch zu erhalten! Im schlimmsten Fall sollten Sie sich darauf einstellen, dass wir die Freigabe kommende Woche nicht erhalten! Wir arbeiten jedoch intensiv an dieser Sache! Es gibt eine Frage, die jeder in München aufwirft, jedoch kann ich sie nicht beantworten! Warum macht Herr E dieses Geschäft! Was ist der Vorteil! Die Antwort müsste von Ihnen oder A kommen! Ich schlage vor, dass Sie und ggf. auch Dr. G15 das Handelsgeschäft am Montag dem Kreditausschuss in Mailand vorstellen! Es wäre wirklich schade, wenn wir dieses Handelsgeschäft verlieren würden, weil wir die Linie nicht einrichten und die offenen Fragen nicht beantworten können! Lass uns morgen darüber sprechen! Y“
C antwortete am Folgetag, dem 07.04.2006, um 8:58 Uhr:
„Guten Morgen (Vorname Y),
ich wundere mich etwas darüber. warum sich diese Frage als so schwierig erweist. Wie in unserer Präsentation für Herrn E dargestellt, und wie gestern mit (Vorname G14) besprochen, ist das Handelsgeschäft wirklich sehr einfach. Herr E profitiert, da der Wert für ihn aus dem Halten der Aktie höher ist als seine Kosten der Absicherung über die einzelnen Aktien-Futures. Genauer gesagt geht dieser Vorteil auf die Tatsache zurück, dass er 100 % der Dividende erhält und wir bereit sind, weniger zu bekommen, da wir eine günstigere Absicherung vornehmen können. Dr. A empfiehlt Herrn E diese Struktur aufgrund der aus seiner Sicht bestehenden Wirksamkeit. Daher kann ich wirklich nicht erkennen, weshalb das ein bestimmender Faktor für die Entscheidung sein soll, ob wir mit der Übernahme des Kreditrisikos einverstanden sind, das wir durch die Bereitstellung der Fazilität an Herrn E eingehen würden- sollten wir uns nicht auf das Kreditrisiko konzentrieren?
Um das klarzustellen: es gibt nichts Revolutionäres an diesem Geschäft- solche Geschäfte werden auf den Derivatemärkten täglich mit einem Volumen von mehreren Milliarden Euro gehandelt und wir sind in der Lage, solche Handelsgeschäfte mit einer Reihe von professionellen Gegenparteien durchzuführen. Die ganze Zeit über haben wir hart mit Ihnen zusammengearbeitet, damit Sie und die G-Bank in der Lage sind, Herrn E den Abschluss des Handelsgeschäfts mit meinem Team zu ermöglichen. Natürlich muss diese Fazilität aber letztendlich von Ihrem Team zur Verfügung gestellt werden. Ausgehend von der Einfachheit der Struktur sind wir meiner Ansicht nach an dem Punkt angelangt, wo wir uns entscheiden müssen, ob wir ihm helfen können oder nicht. Diese Entscheidung sollte ausschließlich auf Basis von Kreditbetrachtungen gefällt werden und wir sollten uns nicht von anderen Dingen ablenken lassen.
Hinsichtlich Ihrer Bedenken zum zeitlichen Ablauf sollte Herr E meiner Meinung nach dazu ermutigt werden, darüber nachzudenken, ob er die Fazilität von einer seinen bestehenden Banken erhalten kann und dann sollten wir auch darüber nachdenken, wie wir mit den Erwartungen von Herrn E umgehen. (Anm.: es folgen noch Ausführungen, warum C nicht bei der Kreditausschusssitzung anwesend sein kann).“
Auf eine Anfrage von G14 zur Vollmacht antwortete der Angeklagte Y mit E-Mail vom 07.04.2006:
„noch ein anmerkung! ich weiss dass die herren entscheider extermin sensibel auf das wort steuer reagieren! insofern wuerde ich es sehr befuerworten dies nicht expleziet zu erwaehnen, allerdinges sollte es auf der tonspur erwaehnt werden! lass uns morgen nochmals sprechen! danke y“
Der Angeklagte Y schreibt am 07.04.2006 um 13:11 an G14, G18, C und G15, d.h. an den Vorgesetzten von G14 sowie seinen eigenen Vorgesetzten:
„Sehr geehrter Herren, ich möchte hier nochmals die Gelegenheit nutzen um alle Kollegen dafür zu gewinnen diese Transaktion zu einem glücklichen Ende zu bringen. Nochmals zu Verdeutlichung: Der sehr kapitalmarkterfahrene Kunde hat über Herrn Dr. A, der seines Zeichen Senior Partner einer der besten und angesehensten Kanzlei Deutschlands ist (ist auch unbedingt auf der Mandatierungsliste der G-Bank) mandatiert über London und München eine bestimmte Aktien/derivate Struktur abzuwicklen. Die Bank ist reiner Abwickler einer Struktur die von einem seiner Berater strukturiert worden ist. Dies ist auch der Grund, warum in diesem Deal nicht die Kollegen um Herrn G17 oder vom Tax department eingeschlüsselt worden sind. Welchen Profit er davon generiert liegt im Bereich des Kunden. Unser Auftrag ist die reine Abwicklung. Selbstverständlich müssen Fragen der Abwicklung in London beantwortet werden! Y“
Schon hieraus ergibt sich deutlich, dass dem Angeklagten Y der steuerliche Hintergrund der Transaktion durchaus bewusst war, er sich aber darauf zurückzog, dass sie diese Struktur nicht entwickelt hätten und lediglich abwickeln sollten, während der Kunde (E) selbst für den Gewinn verantwortlich sei.
Am Mittag desselben Tages um 13:22 Uhr schickt der Zeuge G14 erneut detaillierte Fragen, u.a. zum genauen Ablauf des Trades, wobei diese E-Mail auch an beide Angeklagten gerichtet war. Insbesondere – so der Zeuge G14 in der E-Mail – sehe er einen Fehlbetrag im Cashflow durch den Steuerabzug. Daneben merkt G14 an, dass er noch immer nicht genau verstanden habe, was der ökonomische Sinn des Geschäfts sei und fragte, warum sich London günstiger absichern (hedgen) könne.
Der Angeklagte Y beantwortete diese E-Mail (in cc u.a. an X) und teilte zur Frage des Steuerabzugs mit, dass die Dividende ex Steuer ausgezahlt werde, woraufhin G14 anmerkte, dass er es noch immer nicht verstanden habe und es sinnvoll wäre, einen Cashflow darzustellen.
Auf die Frage des ökonomischen Nutzens antwortet der Angeklagte Y wörtlich:
„es muss für alle beteiligten klar sein. Wir G-Bank sind von herrn E resprektive herrn dr. A beauftragt worden in seinem namen aktien sowie derivative geschäfte zu kaufen und zu verkaufen, nicht mehr nicht weniger! Wieviel und was der kunde davon hat muss der kunde beantworten. Aussagen über steuerliche implikationen können wir nicht beantworten, dies ist auch der grund warum nicht die abteilung von G17 mit eingebunden worden ist. dies ist für uns kein tax deal!! KA H. Dr. A berät herrn E in diesen fragen. dank herr dr. A und C sind wir in der Iage mit dieser transaktion einen der reichsten deutschen kunden für uns zu gewinnen! h. E als professioneller investor ist sich über sämtliche risiken aus dieser transaktion bewußt. es muß jedem beteiligten klar sein, daß diese art von transaktionen in diesem kundenkreis üblich sind!“
Mit E-Mail vom 07.04.2006 um 14:45 Uhr bekräftigte der Angeklagte Y, dass er das Geschäft nach wie vor machen wolle.
Mit E-Mail vom 07.04.2006 um 18:08 Uhr dankte der Zeuge G14 für die Antworten und bat noch um eine Übersicht zu allen Cashflows.
Ebenfalls am 07.04.2006 übermittelte Dr. K1 aus der Kanzlei KA das Memorandum vom 07.04.2006 an C und Y, mit dem KA die Verantwortung für alle steuerlichen Aspekte übernimmt. Ob dieses Memorandum vom Angeklagten Y oder vom gesondert Verfolgten C angefordert wurde, ließ sich nicht mehr aufklären. Der Zeuge Dr. A gab an, das Schreiben habe „die G-Bank“ haben wollen, ohne konkret zu erinnern, wer dies war. Aus dem zeitlichen Zusammenhang zu den E-Mails mit Bedenken von G14 und G11 am 06.04./07.04.2006 und der Ausstellung des Memorandums im Entwurf am 07.04.2006 folgt aber jedenfalls, dass dieses im Kontext der Schwierigkeiten mit der Durchsetzung des Kreditantrags stand und auf einer Absprache zwischen Y und C beruhte. Dies wird durch eine E-Mail des gesondert Verfolgten C vom 07.04.2006 direkt an den Angeklagten Y unter Weiterleitung der E-Mail von G14 vom 07.04.2006 bestätigt, die folgenden Wortlaut hat:
„Das bestätigt meine früheren Gedanken – es gibt keine Möglichkeit, alles pünktlich hinzubekommen. Wir sollten lieber früher als zu spät mit Dr. A sprechen.“
Der Zeuge Dr. A konnte sich jedenfalls konkret erinnern, dass das Memorandum eilig gewesen sei, weswegen nicht er, sondern sein damaliger Partner Dr. K1 dieses in seiner Abwesenheit nach Anweisung unterzeichnete. Der erste Entwurf wurde ausweislich der E-Mail von Dr. K1 vom 07.04.2006 um 14:30 Uhr an C übermittelt. Die unterschriebene Fassung folgte einige Tage später.
Das Memorandum hat in der Übersetzung folgenden Inhalt:
„I. Sachverhalt
E ist der alleinige Anteilseigner der E-GmbH ("GmbH"). Eine solche Gesellschaft gilt als Finanzunternehmen gemäß §1 Abs. 3 Nr. 5 KWG, wonach der wesentliche Geschäftszweck der GmbH der Handel von Finanzinstrumenten gemäß § 1 Abs. 11 KWG für eigene Rechnung ist.
Die G AG ("G-BANK") beabsichtigt eine Vereinbarung mit der GmbH zum Abschluss bestimmter Geschäfte in Wettpapieren und Terminkontrakten (Futures), einschließlich der Abwicklung für die GmbH, zu treffen. Die G-Bank ist gemäß einer Urkunde vom 6. April 2006 für solche Transaktionen bevollmächtigt.
II. Rechtliche Überlegungen
Im Namen unseres Mandanten (E und seine GmbH - nachfolgend gemeinsam als "Mandant" bezeichnet) bestätigen wir hiermit, dass KA LLP den Mandanten zu allen relevanten Aspekten des deutschen Rechts (einschließlich Aufsichtsrecht und Steuerrecht) im Zusammenhang mit der oben genannten Transaktion beraten hat. Damit verfügt unser Mandant über eine solide Grundlage zur Beurteilung der Vor- und Nachteile sowie Risiken in Bezug auf die oben genannte Transaktion. Die Umsetzung der Struktur hat unser Mandant auf Basis unserer professionellen rechtlichen Beratung eingeleitet. Unser Mandant erkennt an, dass weder die G-Bank noch ihre Tochtergesellschaften oder verbundenen Unternehmen die Haftung für die rechtlichen bzw. steuerrechtlichen Folgen in Bezug auf oder aus der oben genannten Transaktion übernehmen. Die G-Bank ist lediglich für die angemessene professionelle Ausführung der oben genannten Geschäfte sowie die damit zusammenhängende Abwicklung verantwortlich.“
Sämtliche von der Kammer verlesenen E-Mails am 10.-12.04.2006, d.h. nach dem Wochenende vom 08./09.04.2006, kreisen sodann um technische Fragen, insbesondere um die Thematik der Drittsicherheiten von E für seine GmbH und den Entwurf des Kreditvertrages. Mit E-Mail vom 12.04.2006 (cc X) bedankte sich der Angeklagte Y bei der Kreditabteilung (G14, G37) für ihren Einsatz und fasst die von E zu unterzeichnenden Dokumente zusammen.
Insgesamt ergibt sich aus den verlesenen Unterlagen, dass die Fragen und Einwände der Kreditanalysten mehrfach – entweder durch den Angeklagten Y oder C – abgeblockt wurden. Die Kreditabteilung gab sich schließlich mit dem Memorandum zufrieden. Es zeigt sich aber anhand der Kommunikation auch, dass weder C noch die Angeklagten ihr Wissen von dem Ziel der doppelten Anrechnung mitteilten, sondern steuerliche Risiken verharmlosten oder ganz verschwiegen.
Verglichen mit der Einlassung des Angeklagten Y hat es sich als unzutreffend erwiesen, dass er keinerlei Einfluss auf die Kreditentscheidung hatte. Er konnte sich die zuständige Abteilung zwar nicht aussuchen. Seine Antworten, die Antworten des Produktverantwortlichen C, das im Kontakt mit Dr. A gelieferte Memorandum und die Beruhigung durch den Angeklagten Y im Hinblick auf aufgeworfene steuerliche Implikationen hatten jedenfalls entscheidenden Einfluss auf die Kreditanalyse, verbunden mit dem hohen zeitlichen Druck, an den ebenfalls der Angeklagte Y mehrfach erinnerte. Aus dem Gesamtzusammenhang der E-Mails ergibt sich auch zwanglos, dass der Angeklagte Y nicht transparent mit seinen Informationen umging, sondern im Vordergrund die Durchsetzung des von ihm gewünschten Ergebnisses stand.
Der Zeuge G14 hat ausgeführt, sie hätten sich sehr schwer mit dem Verständnis der Transaktion getan. Auf Nachfrage bei den Angeklagten Y und X, von denen die Kreditanfrage an sie herangetragen worden sei, hätten sie aber zunächst nur die englische Präsentation „German Basis Opportunity“ erhalten. Man habe dann sowohl bei den Angeklagten Y und X als auch bei C und G26 nachgefragt. Aufgrund der gegebenen Informationen sei er damals der Auffassung gewesen, den Sinn der Geschäfte verstanden zu haben, obwohl er es nicht mehr genau erklären könne. Sinngemäß habe sich der Kunde günstiger hedgen können als dies am Markt üblich sei. Er habe dies als eine Art Arbitragegeschäft verstanden. Den eigentlichen – steuerlichen – Hintergrund habe er erst viel später aus der Presse erfahren. Die Kreditabteilung habe damals aber nicht gewusst, dass das Modell steuergetrieben war. Ihnen sei zwar bekannt gewesen, dass es zu einer Steuererstattung komme und diese den Gewinn ergebe, aber nicht, dass eine doppelte Erstattung erfolgen solle. Bei einem steuergetriebenen Modell wäre auch eine andere Einheit zuständig gewesen. Insgesamt sei es schwierig gewesen, von anderen Abteilungen die notwendigen Informationen zu bekommen. Er – der Zeuge G14 – gehe auch heute noch davon aus, dass ihm hier durch die Angeklagten der wahre Hintergrund verschwiegen worden sei, da diese unbedingt das Geschäft machen wollten. Er wisse auch, dass sie sich dann mit der Londoner Abteilung um den Profit gestritten hätten. Vom Angeklagten X sei er später als „Geschäftsverhinderer“ betitelt worden.
Aufgrund der gesamten Kommunikation, die dem Zeugen vorgehalten wurde, ist diese Aussage für 2006 im Ergebnis glaubhaft. Es ist erkennbar, wie der Zeuge versuchte, Informationen zu erhalten, aber letztlich keine vollständigen Kenntnisse zum wahren Hintergrund des Geschäfts vermittelt erhielt. Zwar gab es seitens anderer Personen Hinweise auf steuerliche Implikationen, insbesondere durch die E-Mail des Zeugen G11. Dass der Zeuge G14 hingegen Kenntnis vom wahren Hintergrund der Geschäfte hatte, ließ sich nicht feststellen.
Auch der Zeuge D hat bei seiner Vernehmung bestätigt, dass seitens der G-Bank London keine Information der Kreditabteilung über Leerverkäufe und die Absicht der doppelten Anrechnung erfolgte.
Der Umstand, dass der Zeuge G14 nichts von der Absicht doppelter Anrechnung von Kapitalertragssteuer wusste und deshalb keine Veranlassung weitergehender Prüfungen sah, war auch beiden Angeklagten bekannt. Beide fungierten insoweit als Ansprechpartner des Zeugen G14 und waren in die Kommunikation eingebunden.
Die Angaben des Angeklagten Y und des gesondert verfolgten C führten letztlich zum Kreditantrag vom 12.04.2006, der zum Inhalt der Geschäfte Folgendes enthielt (deutsche Übersetzung des englischsprachigen Originals):
„5. Transaktionsanalyse:
Beschreibung der Transaktion (Strukturierte Finanzierung)
Schritt 1:
Die E-GmbH, eine neu gegründete GmbH, schließt mit der G-Bank einen Darlehensvertrag über 500 Mio. EUR ab. Mit den Darlehensmitteln kauft die E-GmbH kurz vor oder am Tag der jeweiligen Hauptversammlungen Aktien von DAX-Unternehmen (OTC-Trades). Die Bestände werden in ein Depot der E-GmbH bei der G-Bank Berlin eingebucht und an die G-Bank verpfändet. Gleichzeitig verkauft die E-GmbH einen entsprechenden Single Stock Future-Kontrakt auf Liffe B-Clear (OTC-Trade), um sich gegen ungünstige Marktpreisentwicklungen abzusichern. Für die erforderlichen Einschusszahlungen verpfändet Herr E direkt einen mit AAA bewerteten Pfandbrief der Landesbank B (bewertet mit einem Abschlag von 25%), der zu Beginn der Transaktion in ein auf seinen Namen lautendes Depot bei der G-Bank Berlin eingebucht wird. Bei Trades mit längerer Laufzeit (z. B. 4 bis 14 Tage) können weitere Nachschussforderungen entstehen. Dieser potenzielle Finanzierungsbedarf wird von dem für den Aktienerwerb verfügbaren Darlehensbetrag abgezogen, d.h. der maximale Darlehensbetrag von 500 Mio. EUR wird nicht überschritten.
Alle Transaktions- und Finanzierungskosten werden von Herrn E zu Beginn der Transaktion vorfinanziert und auf ein Konto der E-GmbH bei der G-Bank Berlin eingezahlt (an die G-BANK verpfändet).
Schritt 2:
Nach Erhalt der Dividendenzahlungen wird die E-GmbH die entsprechenden Aktien ebenfalls über einen OTC-Trade verkaufen.
Potenzielle Cashflow-Engpässe aufgrund von Dividendensteuerabzügen werden von Herrn E zu Beginn der Transaktion vorfinanziert und auf ein Konto der E-GmbH bei der G-Bank Berlin eingezahlt (an die G-Bank verpfändet).
Gleichzeitig kauft die E-GmbH einen Single Stock Future-Kontrakt (OTC-Geschäft) auf Liffe B-Clear, um die Future-Position zu schließen. Es wird keine weiteren Einschusspflichten geben.
Cashflow-Szenario für einen einfachen Trade
Annahmen:
- 1 Mio. gehandelte Aktien
- Aktienkurs 100 €
- Bruttodividende 5 Mio.€
- Zinssatz 0%, keine Transaktionskosten, keine Nachschusspflicht
- Differenz Basisdividende 5 % (für diese Transaktion bereits mit dem Kunden festgelegt)
Cash-Flow:
Aktienkauf, Kurs 100 €
-100,00 Mio. €
Future-Verkauf, Terminpreis 95,25(=Kaufpreis der Aktie – 95% Bruttodividende)
Einschusszahlung
-3,00 Mio. €
Erhalt der Dividende nach Steuerabzügen (21,1%)
+3,95 Mio. €
Aktienverkauf, Kurs 90€
+90,00 Mio. €
Schließen der Future-Position, Terminpreis 90 Mio. € (= Verkaufspreis der Aktien)
+5,25 Mio. €
Rückzahlung der Einschusszahlung
+ 3,00 Mio. €
Saldo gesamt
0,80 Mio. €
Damit fehlten im Antrag Hinweise auf steuerliche Implikationen. Man hätte allenfalls bei Lektüre des Cash-Flows nach dem Ausgleich des Negativbetrages fragen können. Hierzu bestand aber jedenfalls aufgrund der guten Absicherung des Kredits kein Anlass.
Schon vor diesem Hintergrund ist es glaubhaft und nachvollziehbar, dass die Mitglieder des Kreditkomitees keinen Grund für weitere Nachfragen in steuerlicher Hinsicht gesehen haben.
Dass schließlich am 13.04.2006 vom Zeugen G20, dem Vorgesetzten von C und D, nochmals Bedenken aufgeworfen wurden, folgt aus der Verlesung einer E-Mail und der Vernehmung des Zeugen G20. Die E-Mail des Angeklagten Y an den Zeugen G20, seine Vorgesetzten G39 und G15 sowie die Zeugen G14, D und G37 sowie die Herren C und G32 (RET 8) lautet wie folgt:
„Sehr geehrter Herr G20,
ich komme zurück auf unsere heute geführten Telefonate w/des potentiellen Reputationsrisikos für die G-Bank. Zuerst einmal möchte ich festhalten, dass der Kunde E über Herrn Dr. A (Kanzlei KA) auf uns G-Bank zugekommen ist, ob wir in der Lage sind die diskutierte Struktur umzusetzen. Herr Dr. A ist einer der angesehnsten Steuerjuristen in Europa. Herr E hat sich vor Kontaktaufnahme von der Kanzlei KA zu dieser Frage ein Gutachten anfertigen lassen. Das Gutachten ist positiv ausgefallen. Herr E bedient sich der gültigen Gesetzeslage. Deshalb hat die Kanzlei uns auch das beiliegende Schreiben zukommen lassen. Die im Laufe des Tages aufgekommenen Diskussion w/vergleichbarer Transaktion in den USA sind mit der uns vorliegenden Transaktion überhaupt nicht vergleichbar. ln den USA ging es um Steuerbetrug. ln unserem vorliegenden Fall zahlt Herr E die anfallende Steuer ordentlich bei Ausschüttung an das Finanzamt.
Zu guter letzt habe ich die Angelegenheit mit Herr G32 aus RET 8 auch diskutiert. Er sieht auch kein Problem in unserem Vorgehen. Wir haben als G-Bank alleine den Auftrag der Ecxekution der Transaktion erhalten. Der Grund warum die Transaktion nicht über die Abteilung von Herr G17 gelaufen ist, hat genau mit dem Umstand zu tun, das wir nicht mandatiert worden sind eine Steuertransaktion durchzuführen. Wir sind reine Ausführer. Beste Grüße und schöne Ostern Y“
Tatsächlich gab es – nach Auswertung sämtlicher sichergestellter Unterlagen bei KA, E und der G-Bank – sowie den Angaben des Zeugen Dr. A und R1 erstmals im Juni 2006 überhaupt ein Gutachten für die E-GmbH seitens KA. Ferner war der Angeklagte Y – wie festgestellt – über den Hintergrund des Ziels der doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer informiert.
Unrichtig war insoweit auch, dass die steuerliche Seite mit RET 8 diskutiert worden sei. Die zuständige Unterabteilung der Rechtsabteilung RET 4 wurde überhaupt nicht und G32 lediglich mit anderen Fragestellungen betraut.
Der weitere Ablauf zur Unterschrift unter den Kreditverträgen, dem Auftrag zur Ausführung von Wertpapiergeschäften und weiterer notwendiger Unterlagen folgt aus dessen Verlesung. Der Kreditvertrag war auf Seiten der Bank von beiden Angeklagten unterzeichnet. Dass die Unterzeichnung auf Sylt erfolgte, ergibt sich aus der Unterschrift des E mit der Ortsbezeichnung „Kampen“ vom 18.04.2006.
Der ebenfalls verlesene Auftrag zur Ausführung von Wertpapiergeschäften wurde von E hingegen erst am 27.04.2006 in Frankfurt/Main gezeichnet. Laut Unterschrift des weiteren Geschäftsführers E2 soll diese ihn am 18.04.2006 in S5 unterzeichnet haben. Dieser Auftrag hatte folgenden Inhalt:
Die E-GmbH mit Sitz in der (…) in Frankfurt/Main („Kundin“) vertreten durch Herrn E, (…), Berlin, führt derzeit folgende Konten und Depots bei der G AG („G-BANK“):
Über diese Konten und Depots will die Kundin in den kommenden Wochen für jeweils max. € 500.000.000,- (fünfhundert Millionen Euro) Aktien von bestimmten deutschen Aktiengesellschaften am Tag oder ein bis zwei Tage vor der jeweiligen Hauptversammlung kaufen und am Tag oder einen Tag nach der jeweiligen Dividendenausschüttung verkaufen. Die Kaufgeschäfte sollen durch ein gleichzeitig abgeschlossenes Derivatgeschäft abgesichert werden, das gleichzeitig mit dem Verkaufsgeschäft wieder aufgelöst wird (zusammen die „Transaktion“). Folgende Einzelgeschäfte sollten getätigt werden:
(Anm.: Es folgt eine Liste mit einzelnen Aktien mit jeweiligen Handelsdaten (Anzahl der Aktien, Kauf, Verkauf, Profit), die in ähnlicher Form bereits Bestandteil der Präsentation German Basis Opportunity für das Jahr 2006 war.)
Die Kundin erteilt der G-BANK hiermit den Auftrag, die oben genannten Geschäfte/Derivatgeschäfte für sie auszuführen und abzuwickeln. Die Einzelheiten der Auftragsausführung und –abwicklung, insbesondere zu den jeweiligen genauen Ordervolumen, den Gegenparteien, Handelsplätzen, Preisen und sonstigen Konditionen werden dabei in das alleinige Ermessen der G-Bank gestellt. Die G-Bank ist befugt, ohne Rücksprache mit der Kundin jede Rechtshandlung vorzunehmen und jedes Geschäft für diese abzuschließen, sofern dies zur Durchführung der beschriebenen Geschäfte notwendig sind. Die Kundin kann den oben dargestellten Auftrag jederzeit – bis zur Ausführung des jeweiligen Geschäftes – abändern oder beenden.
Die Kundin wird bei dieser Transaktion, die sie selbst initiiert hat, von der Kanzlei KA LLP, (..), 60323 Frankfurt am Main, in rechtlicher, steuerlicher und aufsichtsrechtlicher Hinsicht beraten und ist sich über die mit der Transaktion verbundenen Risiken im Klaren. Sie stellt die G-Bank diesbzgl. von allen Verpflichtungen ihr gegenüber und evtl. Ansprüchen Dritter gegen die G-Bank frei.
Dass das hiermit vorgesehene Handeln für die E-GmbH bei Wertpapiergeschäften absolut ungewöhnlich war, haben verschiedene Zeugen und der Angeklagte X in seiner Einlassung bestätigt. Der Zeuge Dr. G15 hat ausgesagt, dass üblicherweise entweder ein konkreter Auftrag zu einem Aktiengeschäft vorliege, woraufhin die Bank im eigenen Namen handele. Oder es gehe um eine Vollmacht, woraufhin die Bank im eigenen Ermessen, z.B. im Rahmen einer Vermögensverwaltung, Entscheidungen treffe. Der vorliegende Fall liege eigentlich dazwischen, da die Aktien vorgegeben seien, dennoch von einer Vollmacht und keinem Auftrag die Rede sei. Der Zeuge G12 von der internen Revision hat ebenfalls angegeben, dass dies so ungewöhnlich gewesen sei und deshalb beanstandet wurde, weil für den Gegenpart nicht erkennbar sei, dass die Bank hier nicht im eigenen Namen handelte. Die Konstruktion der Vollmacht war schließlich auch der Grund, warum der Angeklagte Y die Abteilung RET 8 einschaltete.
Keine Anhaltspunkte haben sich schließlich dafür ergeben, dass der Kreditantrag 2006 – wie vom Angeklagten X angegeben – „bis zum Vorstand“ gegangen sei. Gemeint kann damit entweder sein, dass der Vorstand G39 durch Dr. G15 über den Kreditantrag abstrakt informiert wurde. Denkbar ist auch, dass die sog. non-binding opinion der GB-BANK hiermit gemeint sein sollte. Beides bedeutet aber nicht, dass der Vorstand der G-Bank bzw. GB-Bank hier eine Entscheidung über die Gewährung des Kredits zu treffen hatte. Dies oblag nach den eindeutigen Aussagen der Mitglieder des Kreditkomitees allein diesem.
Kenntnisstand der Angeklagten im Jahr 2006
Kenntnis von dem Ziel der doppelten Anrechnung
Die Kammer geht wie ausgeführt davon aus, dass beide Angeklagten zu Beginn der ersten Handelssaison im Jahr 2006 von dem Ziel der doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer und der Erzielung eines Gesamtgewinns in Höhe der Kapitalertragssteuer wussten. Dies basiert auf folgenden Erwägungen:
Von grundlegender Bedeutung ist zunächst das bereits dargestellte Gespräch im Februar oder März 2006 zwischen Dr. A, Y, X und G26 in München, bei dem von Dr. A geäußert wurde, dass durch die Struktur eine Gesetzeslücke ausgenutzt werden solle und Zweck des Geschäfts die doppelte Anrechnung von Kapitalertragssteuer sei. Dies war mithin auch dem Angeklagten Y zu diesem Zeitpunkt – entgegen seiner Einlassung – bekannt. Beim Angeklagten X entspricht dies seiner Einlassung.
Bestätigt wird dies durch den handschriftlichen (undatierten) Zettel, welcher bei der Durchsuchung der G-Bank im Jahr 2012 im Keller bei Unterlagen aus dem Büro G22/Y sichergestellt wurde. Die Kammer hat hierzu den Sachverständigen SV1 angehört, der ein Schriftgutachten unter Heranziehung von insgesamt 3 Vergleichsschriftproben aus der Akte, die nachgewiesenermaßen vom Angeklagten Y stammen und z.T. mehrere Sätze umfassen, erstellt hat. Nach dem Ergebnis des Gutachtens stammt der fragliche Zettel mit sehr großer Wahrscheinlichkeit vom Angeklagten Y. Nach dem Ergebnis der Vergleichsuntersuchung ergaben sich eine Reihe von Übereinstimmungen, bzw. Ähnlichkeiten im Bereich der graphischen Merkmale und Merkmalsdetails. Diesen standen - neben weiteren beweisneutralen Schriftanalogien - keine Unterschiede bzw. Diskrepanzen gegenüber, die von urheberschaftsausschließender Bedeutung wären. Auf eine Darstellung der weiteren Details kann insoweit verzichtet werden, da auch der Angeklagte Y im Rahmen seiner im April 2022 abgegebenen Einlassung seine Urheberschaft bestätigt hat. Die für die Kammer in jeder Hinsicht nachvollziehbaren Ausführungen des Gutachters, der 20 Jahre lang als Schriftsachverständiger tätig war, haben sich dadurch vollumfänglich bestätigt.
Inhaltlich enthält der Zettel, der auf einem linierten Papier mit dem oben rechts aufgedruckten Logo „KA“ geschrieben ist, folgendes:
§ 43 EStG
→Abführung Kap+Köst → in London
abzuführen?
Depot im Ausland!
V → Be
↓
K
2x anrechnen Kap + Köst
(Name)
E
Aus der Notiz folgt, dass dem Angeklagten Y die doppelte Anrechnung bekannt war. Die Notiz „Depot im Ausland“ spricht zwar zeitlich dafür, dass sie auch erst im Laufe des Jahres 2006, d.h. in Vorbereitung der Geschäfte für 2007 entstanden sein kann. Da der Zeuge Dr. A angegeben hat, über die beabsichtigten Änderungen bereits zu Beginn des Jahres 2006 informiert gewesen zu sein und dies auch bereits frühzeitig in den Gesprächen – jedenfalls mit E – thematisiert zu haben, ist aber auch bereits ein früherer Entstehungszeitpunkt möglich. Der Name KA rechts oben spricht dafür, dass die Notiz anlässlich eines Treffens mit Dr. A entstanden ist, dessen Kanzlei in den Jahren 2006 und 2007 KA hieß (2008 war es dann KB).
Der Angeklagte Y hat sich im Rahmen seiner Einlassung darauf berufen, dass es hier um ein anderes Geschäft gegangen sei. Dies hat die Kammer allerdings als Schutzbehauptung gewertet. Zum einen ist in der Auflistung unten auch der Name E genannt, mit dem keine anderen Geschäfte getätigt wurden. Es gab auch im Rahmen der Auswertung sämtlicher E-Mail-Postfächer keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass ihm überhaupt andere Geschäfte durch die G-Bank angetragen wurden. Zum anderen konnte der Angeklagte Y auch nicht erklären, welches andere Geschäft, bei dem „Kap+Köst“ 2x angerechnet werden soll, hier beschrieben wurde. Alles spricht dafür, dass der Zettel sich auf die Gespräche mit Dr. A bezieht. Bei den anderen Namen handelt es sich – so der Angeklagte Y – um andere Familien aus Bayern, die zu seinem Kundenkreis gehörten.
Ein weiterer wesentlicher Aspekt ist es, dass dem Angeklagten Y neben dem Angeklagten X anhand der Kommunikation zwar nachgewiesen werden kann, dass er die steuerliche Komponente des Geschäfts kannte, er andererseits aber intern versuchte, diese nicht den Personen zu offenbaren, die das Geschäft hätten stoppen können oder über die Kreditvergabe zu entscheiden hatten.
Wie bereits ausgeführt wurde die zuständige Kundensteuerabteilung von RET 4 erst gar nicht eingebunden.
Entgegen seiner Einlassung, wonach er stets offen und transparent kommuniziert hatte, lässt sich anhand der verlesenen E-Mails klar belegen, dass der Angeklagte Y gegenüber Entscheidungsträgern nicht seine Kenntnis von der steuerlichen Komponente offenbarte.
Zum einen ist die bereits zitierte E-Mail vom 06.04.2006 zu erwähnen: „die Herren Entscheider reagieren sensibel auf das Thema Steuern – daher nur auf der Tonspur erwähnen“. Auch die weiteren bereits zitierten E-Mails vom April 2006 zeigen, dass der Angeklagte Y mehrfach erwähnte, es handele sich nicht um einen „tax-deal“, darauf verwies, dass der Kunde jedenfalls in steuerlicher Hinsicht durch Dr. A beraten werde und gleichzeitig zeitlichen Druck aufbaute.
Am 06.04.2006 meldete der frühere Kundenbetreuer G11 Bedenken an. Er schrieb:
„Hallo Herr Y,
wir haben jetzt die letzten zwei Stunden intensiv diskutiert. Mit Herrn G14 sind wir einer Meinung, dass wir aktuell keinen Antrag vor Klärung folgender Punkte stellen können: rechtliche Prüfung des Grundkonzepts durch G-Bank RET. Vorlage nachvollziehbaren Steuerkonzept + Würdigung unserer Risiken durch RET“
(Anm.: Dies sind nur die ersten beiden Punkte, die vorliegend relevant sind).
Der Angeklagte Y antwortet hierauf mit ebenfalls verlesener E-Mail vom 06.04.2006:
„lieber herr G11, unter diesen auflagen können wir das geschäft nächstes jahr machen! die vorlage des Steuerkonzeptes erachte ich als nicht notwendig, da der kunde mit uns derivategeschäfte und aktiengeschäfte machen moechte! weiter sind die londoner die produktspezies, die die machbarkeit des konzeptes zeigen müssen!“
Die zeigt genau die Strategie des Angeklagten, dass steuerliche Bedenken abgewiegelt und gleichzeitig zeitlicher Druck aufgebaut wurde. Über diese E-Mail informierte der Angeklagte wenige Minuten später C, der dann eine Erklärung für den Profit liefert, die schließlich die Bedenkenträger ruhigstellt. Von Steuern ist darin kein Wort erwähnt.
Die Kammer geht auch nicht davon aus, dass die E-Mail vom 06.04.2006 um 20:19 Uhr an C bedeutet, dass der Angeklagte Y den Grundgedanken nicht verstanden hat, als er C schreibt, dieser müsse erklären, woher der Profit für den Kunden kommt und er könne dies nicht tun. Die E-Mail ist zugleich an den Zeugen G14 und in cc an den Zeugen Dr. G15 und den Angeklagten X gerichtet. Sie bedeutet nicht, dass der Angeklagte Y nicht über die doppelte Anrechnung Bescheid wusste, sondern lediglich, dass er hier – entweder um selbst nicht antworten zu müssen oder weil C die Details besser kannte – auf C als „Produktverantwortlichen“ verwies, der die Wirkungsweise besser hätte erläutern können. Ihm war – wie die anderen E-Mails zeigen – durchaus klar, dass die steuerliche Komponente bei den „Entscheidern“ zu Bedenken führen würde.
In der bereits zitierten E-Mail des Angeklagten Y an den Zeugen G14 vom 07.04.2006 führt der Angeklagte Y erneut aus, er könne über steuerliche Implikationen keine Aussagen treffen, verweist auf Dr. A und erklärt, dies sei kein „tax deal“. Auch das Argument, es handele sich um ein übliches Geschäft – das auch C anführte – wird benutzt, um von den eigentlichen steuerlichen Fragen abzulenken. Die von G14 aufgeworfenen Fragen werden letztlich nicht beantwortet.
C schreibt am nächsten Tag direkt an den Angeklagten Y unter Weiterleitung der E-Mail von G14 vom 07.04.2006 um 12:19: „Das bestätigt meine früheren Gedanken – es gibt keine Möglichkeit, alles pünktlich hinzubekommen. Wir sollten lieber früher als zu spät mit Dr. A sprechen.“
Etwa eine Stunde später schreibt Y an G14, in cc Dr. G15 sowie G18, der Vorgesetzte von G14 u.a.:
„Sehr geehrter Herren, ich möchte hier nochmals die Gelegenheit nutzen um alle Kollegen dafür zu gewinnen diese Transaktion zu einem glücklichen Ende zu bringen. Nochmals zu Verdeutlichung: Der sehr kapitalmarkterfahrene Kunde hat über Herrn Dr. A, der seines Zeichen Senior Partner einer der besten und angesehensten Kanzlei Deutschlands ist (ist auch unbedingt auf der Mandatierungsliste der G-Bank) mandatiert über London und München eine bestimmte Aktien/derivate Struktur abzuwicklen. Die Bank ist reiner Abwickler einer Struktur die von einem seiner Berater strukturiert worden ist. Dies ist auch der Grund, warum in diesem Deal nicht die Kollegen um Herrn G17 oder vom Tax department eingeschlüsselt worden sind. Welchen Profit er davon generiert liegt im Bereich des Kunden. Unser Auftrag ist die reine Abwicklung. Selbstverständlich müssen Fragen der Abwicklung in London beantwortet werden!“
Die Behauptung, die Struktur sei durch Dr. A entwickelt worden und werde von der G-Bank nur abgewickelt, ist offensichtlich unzutreffend, da die Londoner Abteilung auch in die Entwicklung Struktur eingebunden war. Hinzu kommt, dass die G-Bank aus den Geschäften – was der Angeklagte Y wusste – selbst einen hohen Handelsprofit als Teil des Gesamtgewinns erzielte, so dass auch deswegen keine reine Abwickler-Rolle gegeben war. Dass ihm dies bewusst war, folgt aus der E-Mail vom 04.05.2006, wonach er sich bereits um die interne Gewinnverteilung gekümmert hatte. Dort heißt es an C und den Zeugen G20:
„Wie zwischen Herrn G15 und Herrn G20 besprochen und vereinbart, wird das Family Office/ Private Wealth Management mindestens 2,5 Nettoprofit von der E-Transaktion erhalten. Das Geld soll an uns Ende Juni transferiert werden. Danke im Voraus!“
Zuletzt ist insoweit noch die bereits zitierte E-Mail vom 13.04.2006 an den Zeugen G20 zu würdigen. Auch hier zeigt sich deutlich, dass dem Angeklagten Y das steuerliche Thema und dessen Relevanz durchaus bewusst waren, er aber daran das Geschäft nicht scheitern lassen wollte. Dabei verweist er nicht nur auf Dr. A als angesehenen Steuerjuristen, was zum damaligen Zeitpunkt durchaus zutreffend gewesen sein dürfte, sondern behauptet auch, dieser habe ein Gutachten für E erstellt. Gegenüber der E-Mail vom 07.04.2006, die lediglich auf die Beratung verwies, wird nun sogar die Vorlage eines Gutachtens behauptet, das es definitiv in dieser Zeit nicht gab. Der Angeklagte konnte auch bei seiner Einlassung keine Erklärung hierfür liefern.
Der Zeuge G20 hat zu der E-Mail angegeben, er habe das Geschäft als Dividendenstripping verstanden und den Angeklagten Y in dem der E-Mail vorangegangenen Telefongespräch auch auf Reputationsrisiken im Zusammenhang mit Dividendenstripping angesprochen. Der Angeklagte Y habe daraufhin eine „Exkulpationsarie“ gestartet, die sich auch in der E-Mail wiederspiegele. Unabhängig davon, ob der Zeuge G20 den tatsächlichen Hintergrund des Geschäfts nach dem Eindruck der Kammer durchaus verstanden haben könnte, zeigt dies aber zumindest, dass der Angeklagte Y sich über Reputationsrisiken, die ihm vom Zeugen G20 geschildert wurden, hinweggesetzt hat und hierbei mit unwahren Behauptungen zur Vorlage von Steuergutachten arbeitete.
Auch im Kreditantrag, bei dem der Angeklagte Y laut Aussage der Zeugen G14 zuarbeitete, findet sich zur steuerlichen Frage nichts Relevantes. Im nach eigener Einlassung vom Angeklagten Y formulierten Teil heißt es in deutscher Übersetzung wie folgt:
„4. Geschäftsstrategie und Entwicklung der Beziehung zum Kunden.
Herr E, ein deutscher Ultra High Net Worth Individual (UHNI, geschätztes Vermögen von mehr als 1 Mrd. EUR) wohnhaft in Berlin, beauftragte die G-Bank London mit der Durchführung der unten beschriebenen Transaktion. Herr E war früher der größte Immobilienbesitzer in Berlin und verkaufte die meisten Gebäude vor drei Jahren zu einem sehr guten Preis an die D- Bank (geschlossener Fonds). KA wandte sich in der Funktion als Berater von Herr E an die G-Bank, herauszufinden, ob diese eine Reihe von Trades durchführen würde, welche es Herrn E erlauben würden, von der Transaktion zu profitieren.
Dr. A, einer der bekanntesten und renommiertesten Anwälte in Europa (Senior Partner von KA in FFM), berät Herrn E hinsichtlich der von ihm erwarteten Leistung dieser Struktur. Die G-Bank kann die folgende Transaktion umsetzen, welche auf dem Kauf und Verkauf von Aktien und damit verbundenen Derivaten basiert. Diese Transaktion bietet der G-Bank die einzigartige Gelegenheit, mit einer der reichsten Familien Deutschlands ins Geschäft zu kommen und eine Transaktion abzuschließen. Herr E verfügt über ein Netzwerk ähnlicher Familien, die er der G-Bank vorstellen könnte. Wenn wir diese Transaktion durchführen, befinden wir uns an der Pole Position für weitere Transaktionen. Herr E ist an einer langfristigen Beziehung interessiert.
PWM ist sehr daran interessiert, diese Trades abzuschließen, um Dr. A die Fähigkeit der G-Bank zu demonstrieren, diese Art von Transaktionen zu strukturieren und durchzuführen. PWM möchte eine enge Beziehung zu Dr. A aufbauen. Dr A ist hervorragend mit den UHNI-Familien vernetzt.
Rentabilität für die G-Bank: Die G-Bank berechnet der E-GmbH einen geringfügig höheren Preis als den vorherrschenden Marktpreis für die Aktienterminkontrakte und berechnet einen Spread auf die Kreditlinien im Rahmen der beantragten Fazilität. Ergebnis aus bereitgestellten Kreditlinien 400 T€, aus Trading-Aktivitäten 5,1 Mio. €.“
Wenn auch der Angeklagte Y stets betonte, dass er von dem Gesamtprofit keine Kenntnis hatte, findet sich der angestrebte Betrag für 2006 gerade in seinem Teil des Kreditantrags wieder.
Unter dem Punkt „Risiken“ enthält der Antrag lediglich einen kurzen Satz, dass die E-GmbH die G-Bank bevollmächtigt habe, die Geschäfte auszuführen. RET 8 habe bestätigt, dass dies weder eine faktische Geschäftsführung noch einen Organkredit darstelle. Zu steuerrechtlichen Risiken findet sich nichts.
Weitere Indizien zur Kenntnis der Angeklagten ergeben sich aus späterer Korrespondenz im Zuge der Streitigkeiten um die Gewinnverteilung mit der G-Bank London bzw. E selbst sowie aus den Problemen mit den Steuerbescheinigungen.
So schreibt der Angeklagte X am 30.05.2006 an den Zeugen D, dass die Steuerbescheinigungen für die Kapitalertragssteuern „the key figure oft he whole deal“ darstellen, zu Deutsch das Schlüsselelement des gesamten Handels, sowie ferner:
„Die Dividendenerträge für Herrn E sind sehr wichtig -das ist der wesentliche Bestandteil der Transaktion.“ (zur kompletten E-Mail s.o.)
Der Angeklagte Y, der in diese E-Mail in cc gesetzt war, antwortet schließlich am 30.05.2006 um 18:38:
„beunruhigung ist nicht notwendig, wir haben mit Dr. A besprochen, wir sind safe!!
er hat die aufstellungen der geschäfte analysiert und ist dabei ein weiteres steuergutachten für E zu schreiben! er ist sehr zufrieden!“
Dies zeigt, dass der Angeklagte Y – neben dem Angeklagten X – auch in diese Problematik eingebunden war und ihm die Relevanz der Steuerbescheinigungen bewusst war.
Am 19.06.2006 sandte der Mitarbeiter von Dr. A – Rechtsanwalt Dr. K2 – eine E-Mail an den Angeklagten Y mit folgendem Inhalt:
„Sehr geehrter Herr Y,
ich hatte vorhin schon versucht, Sie anzurufen. Ich lasse gerade eine Übersicht in Excel erstellen, aus der sich die steuerlichen - positiven - Folgen und Beträge der Geschäfte einzeln ergeben. Diese Übersicht wird Ihnen in aller Kürze, ich denke so kurz nach Mittag, zugehen.“
Am gleichen Tag übermittelte Dr. K2 an den Angeklagten Y eine Datei, in der für jede gehandelte Aktie im Jahr 2006 eine steuerliche Berechnung vorgenommen wurde. Dies erfolgte für jede im Jahr 2006 erworbene Aktie nach folgendem Beispiel:
Deutsche Bank 2006
Erwerb Aktien Dt. Bank
Bruttodividende
12.800.000 €
Veräußerungserlös Aktien
-34.513.408 €
Nettoerlös Future
22.886.400 €
Steuerpflichtiges Einkommen
1.172.992 €
Steuerlast (40,81 % des steuerpflichtigen Einkommens)
478.698€
Steuererstattung (Kapitalertragssteuer+ SolZ abzüglich Steuerlast)
2.222.102 €
Das Gesamtergebnis der Steuererstattungen wurde in der Anlage mit 22.320.391 € angegeben.
Der Angeklagte Y war dadurch auch über das Gesamtergebnis der im Jahr 2006 durchgeführten Aktivitäten informiert.
Beide Angeklagten hatten aber auch Kenntnis vom Stand des jeweiligen Kontos der E-GmbH bei der G-Bank München. Dies zeigt schon zum einen die E-Mail des Angeklagten X vom 30.05.2006, in der ihm auffiel, dass Dividenden nicht gezahlt worden sind. Aus der Vernehmung des Zeugen G26 hat sich zudem ergeben, dass nicht dieser, sondern die Mitarbeiter des Family Offices den notwendigen Abgleich mit dem Konto der E-GmbH vornahmen. Auch aus dem Tradingablauf ergab sich die Verantwortung des Angeklagten X für die ordnungsgemäße Abwicklung der Geschäfte, bei der der Zeuge G26 lediglich unterstützend tätig sein sollte.
Ein wesentlicher Aspekt für den Nachweis der Kenntnis von der doppelten Anrechnung stellt die Kenntnis von der Höhe des Gesamtgewinns dar. Denn das Wesen der doppelten Anrechnung ist es gerade, dass infolge des Handels mit Aktien ein Gewinn in Höhe der gesamten Kapitalertragssteuer durch die Anrechnung entsteht, während beim Dividendenstripping nur die gegenüber der 21,1%-igen Besteuerung günstigere Besteuerung bestimmter Steuersubjekte im Inland ausgenutzt werden kann. Ein Gewinn in Höhe der vollen Steuer kann hingegen nur bei Cum-Ex-Geschäften erzielt werden.
Am 04.04.2006 wurde den Angeklagten X und Y durch den Zeugen D eine Liste der Optionen und Futures übersandt. Am 05.04.2006 informierte D X und Y über die Kostenstruktur, insbesondere über die Kosten der Derivate. In dem angehängten Dokument waren die sogenannten Level von 95% bzw. 85% erkennbar. D schrieb X dabei, dass er die Kosten für die Finanzierung der Dividendenrückforderung später entfernen könne. Nachfragen hierzu erfolgten soweit ersichtlich nicht. Dies mag noch kein Nachweis dafür sein, dass den Angeklagten die Bedeutung des Begriffs der Level (= Dividendenlevel) damals schon bewusst war. Es zeigt aber, dass die G-Bank in London die Angeklagten informierte und diese auch Fragen diesbezüglich stellen konnten.
Dem Angeklagten X war nach eigener Einlassung bekannt, dass der Gewinn in Höhe der Kapitalertragssteuer entsteht.
Allerdings ergibt sich aus anderen E-Mails, dass auch dem Angeklagten Y von Beginn an der Gesamtgewinn bekannt war.
Im Zusammenhang mit der Rückerstattung an die E-GmbH im Jahr 2006 schrieb der Angeklagte Y am 14.07.2006 an den Vorgesetzten des C, G20:
„Nachdem nun alle Zahlen/Erträge auf dem Tisch liegen beschwert sich der Kunde massiv, dass zu Beginn zwischen Ihm und C ein profit Split von 35% (kunde) und 65% (HGB) vereinbart worden ist. Herr E moniert, dass wir dieses nicht eingehalten haben und ich fürchte er hat recht ! Herr E ist stinksauer! !
Wie Sie aus den Berrechnungen ersehen können, erhält E ca.
22,5 Mio. EURO zurück erstattet.
d.h. davon 35%
7,875 Mio (E) und 14, 625
Mio. (65%) G-BANK London (davon sind mir die 2,5 Mio bezahlt worden)
Minus Kreditzinsen
1,5 Mio. für die Linie von 500 Mio.
6,375 Mio net
Tatsächlich haben wir und er errechnet bekommt er nicht 7,875 sondern ca. 6,5 mio. brutto Steuererstattung zurück. Damit ist er nicht zufrieden, da er argumentiert, dass der vereinbarte Split anders vereinbart war. Nun erwartet er von uns ein Entgegenkommen. (Vorname C) hat schon EURO 250,000 zugesagt. (Vorname C) ist unter keinen Umständen bereit mehr zu geben. ER möchte aber 750´ haben. Das hieße ich müßte 500 geben.
Mein Vorschlag ist, dass wir dies auch nach unseren Erträgen aufteilen. Wenn ich richtig rechne, heißt dies ca. 600` (Vorname C) und der Rest PWM.“
Aus dieser E-Mail ist nicht nur erkennbar, dass sich der Angeklagte Y intensiv mit den Zahlen für 2006 auseinandergesetzt hat, sondern auch, dass er von einem Gesamtprofit von 22,5 Mio. € ausgeht (d.h. der gesamten Steuererstattung, die ihm zuvor am 19.06.2006 durch Dr. K2 übermittelt wurde), die zwischen der E-GmbH und der G-BANK aufgeteilt wird. Damit ist nachgewiesen, dass dem Angeklagten Y bekannt war, dass die gesamte Kapitalertragssteuer zwischen den Beteiligten verteilt wird.
Selbst ungeachtet der Tatsache, dass C die Profitverteilung von 35/65 in einer weiteren E-Mail vom 07.08.2006 abstreitet, zeigt dies doch, dass der Angeklagte Y mit dieser Profitverteilung gerechnet hat und ihm damit durch das Zusammenzählen weniger Zahlen bewusst war, wie hoch der Gesamtprofit ist, wenn E ein Drittel und die G-Bank (sowie H LTD.) zwei Drittel erhalten.
Dies wird durch weitere E-Mails im Zusammenhang mit der Kickbackzahlung bestätigt. In der E-Mail vom 24.07.2006 an C, bei der der Angeklagte Y auf eine E-Mail des C vom 20.07.2006 antwortet, führt er u.a. aus:
„Um genau zu sein, habe ich bislang noch keine Vereinbarung mit E getroffen. Natürlich ist diese Verbindung wichtig für uns und ich möchte den Kunden zufriedenstellen. Die Frage, die sich uns momentan stellt, ist nicht die laufende Geschäftsbeziehung mit Herrn E; der Kunde behauptet, dass die G-Bank London eine mündliche Absprache zur Gewinnaufteilung getroffen hat: 35 % für den Kunden, 65 % für die G-Bank. Wie Sie wissen, war München erst zu einem späteren Zeitpunkt in diese Transaktion involviert. Und jeder, der sich den Transaktionsablauf und die damit zusammenhängenden Zahlen anschaut, kann ausrechnen, dass die G-Bank insgesamt mehr verdient als in der mündlichen Gewinnaufteilung. Die Fragestellung der Gewinnaufteilung mit Herrn E hat nichts mit unserer internen Diskussion zu tun -hier geht es ausschließlich um die Beziehung der G-Bank Group mit dem Kunden E.“
In diese E-Mail war auch der Angeklagte X sowie die Vorgesetzten G20 und G15 in cc gesetzt, sie zeigt deutlich das Verständnis des Angeklagten Y vom Gesamtgewinn.
Die E-Mail vom 07.08.2006 von C an Y lautet wie folgt:
tut mir leid, dass ich mich jetzt erst melde. Nachdem ich mir die Angelegenheit nochmals im Detail angesehen habe, müssen wir aus meiner Sicht besprechen, wie wir dieses Thema am besten mit Herrn E zum Abschluss bringen. Vielleicht sollten wir uns gemeinsam mit ihm treffen. Aus meiner Sicht stellt sich das wie folgt dar:
(a) Es gab keine mündliche Absprache zur Gewinnaufteilung.
(b) Wir haben ihm jedoch unsere Preisgestaltung bei den Futures gezeigt, die wir in der Tat verbesserten.
(c) Sie waren bei beiden Sitzungen, die wir mit dem Kunden hatten, dabei: Wir sagten ihm ganz klar, dass Ihre Kosten für die Bereitstellung der Kreditfazilität separat betrachtet werden müssten. (…)“
Ein weiteres Indiz für die Kenntnis des Angeklagten Y ergibt sich aus der Vernehmung des Zeugen G1.
Der Zeuge G1, der im Tatzeitraum als Controller tätig war und u.a. die internen Verrechnungen zwischen den Abteilungen Corporates und Markets (London) und Wealth Management (München) vornahm, hat ausgesagt, dass er im Zuge der Buchung beim Angeklagten Y nachfragte, ob es sich hier um Provisionen oder Einnahmen aus Wertpapiergeschäften handelte. In diesem Zusammenhang habe er nach dem Hintergrund der Geschäfte gefragt, da er diese Information für seine Buchungen benötigte. Der Angeklagte Y habe ihm in diesem Zusammenhang sinngemäß gesagt, bei den Geschäften werde eine Lücke in der Steuergesetzgebung ausgenutzt. Dieser Umstand zeigt, dass dem Angeklagten Y der vom Zeugen Dr. A häufig genutzt Begriff der Gesetzeslücke durchaus geläufig war und er diese Informationen auch an andere weitergab. Soweit der Zeuge bei seiner ihm vorgehaltenen Vernehmung bei N1 angegeben hat, der Angeklagte habe auch geäußert, die Sache sei mit den Finanzbehörden abgestimmt, hatte er in der Hauptverhandlung allerdings keine sichere Erinnerung mehr.
Am 21.06.2007 schrieb der Zeuge G1 auf Bitten des Angeklagten Y eine von diesem mitverfasste und abgestimmte E-Mail an Vorgesetzte mit folgendem Inhalt: Saldiert betrachtet ergab dies ein Ergebnis von ca. -193 Mio.€. bei einer Bruttodividende von ca. 190 Mio.€. Die Netto-Dividendenerträge beläuft sich auf ca. 150 Mio.€. Die Ergebnisse der Futures im Zusammenhang mit den Deals brachten zusätzlich ca. 14 Mio €. Somit ist die gesamte Kostenbelastung beim Kunden auf ca. - 29 Mio € zu beziffern, die sich u.a. aus den Kosten für die Futures und den Brokeragekosten zusammensetzt und im Grunde aus Sicht der Bank und/oder des Brokers den Ertrag der Transaktionen darstellt.
Übersetzt bedeutet dies nichts anderes, als dass dem Kunden ein negatives Ergebnis von 193 Mio. entstanden ist, das durch die Nettodividende nur teilweise ausgeglichen wird. Von den verbleibenden 43 Mio. zwischen dem Verlust und der Nettodividende wurden 14 Mio. durch Futuregewinne ausgeglichen und 29 Mio. stellen aus Sicht der Bank (und des Brokers) den Ertrag dar. Auch aus dieser E-Mail ergibt sich klar, dass dem Angeklagten Y bekannt war, dass die gesamte Kapitalertragssteuer zwischen dem Ertrag der Bank bzw. des Brokers und des Kunden aufgeteilt wird. Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen G1 hatte der Angeklagte Y die E-Mail im Wesentlichen mit Informationen versorgt. Der Zeuge G1 konnte sich bei Vorhalt in der Hauptverhandlung zunächst nur erinnern, dass er die E-Mail nicht aus freien Stücken formuliert und selbst die Zahlen nicht zur Verfügung hatte. Auf Vorhalt seiner N1-Vernehmung, wonach der Angeklagte Y immer beklagt habe, dass er aus den Trades zu wenig Ertrag bekomme und ihn – den Zeugen G1 – daher gebeten habe, eine E-Mail an Herrn G39 zu formulieren, um die Diskussion über die Gewinnverteilung noch einmal in Gang zu bringen, erklärte der Zeuge, so mache es wieder Sinn und er könne sich auch vage daran erinnern. Die Zahlen seien ihm jedenfalls von Y zur Verfügung gestellt worden.
Die Angaben des Zeugen G1 waren für das Gericht absolut glaubhaft. Er berichtete offen und widerspruchsfrei und gab stets zu erkennen, soweit er sich nicht ad hoc erinnern konnte. Nur in diesen Fällen wurden ihm die Angaben im sog. N1-Interview vorgehalten. Belastungstendenzen waren nicht erkennbar.
Die Angeklagten Y und X waren auch in Grundzügen – wenn auch u.U. nicht in den Details – über die Funktionsweise der Geschäfte informiert; sie wussten, dass der bei der G-Bank London anfallende Gewinn durch die mit H Ltd. abgesprochenen Futurepreise gesteuert wird. Dies folgt daraus, dass ihnen bewusst war, dass bei fehlerhaften Preisen diese durch zukünftige Geschäfte ausgeglichen werden konnten.
Hinsichtlich des Angeklagten Y ergibt sich dies beispielsweise aus einer E-Mail vom 04.12.2007, wo er mit C darüber diskutiert, ob ein Teil der Rückzahlung von 4,3 Mio. über ein Geschäft im nächsten Jahr ausgeglichen werden soll. Gleiches gilt auch für den Angeklagten X, der ebenfalls bei einem Fehler in einem Trade 2008 (Fresenius) in die Diskussion über den Ausgleich eingebunden war.
Diese Umstände bestätigen in der Gesamtschau, dass den Angeklagten bewusst war, dass der Gewinn aus der doppelten Anrechnung der Kapitalertragssteuer resultiert und dieser Gewinn zwischen dem Kunden, der Bank und dem Broker aufgeteilt wird.
Dagegen spricht auch nicht, dass Vorgesetzte, der Zeuge Dr. G9 und später die Abteilung Interne Revision Probleme hatten, die Geschäfte zu verstehen. Ihnen fehlte von vorneherein der richtige Ansatzpunkt – nämlich dass kein Dividendenstripping (was einer Reihe von Zeugen zumindest bekannt war), sondern etwas „Neues“ mit dem Ziel einer doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer im Raum stand.
Generell ist zur Erkennbarkeit für Dritte zu sagen, dass es einen massiven Unterschied darstellt, ob man als „Eingeweihter“ zumindest von Anfang an weiß, dass eine doppelte Anrechnung von Kapitalertragssteuer durch bestimmte Geschäfte um den Dividendenstichtag bzw. Gewinnen im Bereich von 21,1% der Dividende erfolgt oder ob man nur allgemein von gewinnbringenden Geschäften hört und diese versucht, anhand der schwer durchdringbaren Papierlage oder mündlichen Erläuterungen mehr oder weniger nachzuvollziehen.
Im Gegensatz dazu geht das Gericht bei den Angeklagten davon aus, dass sie das Ziel der doppelten Anrechnungsmöglichkeit als Kern des Geschäfts und des hohen Profits bei null Risiko kannten. Die Schwierigkeiten Dritter bei der Durchdringung der Geschäfte – auch nach Aufdeckung durch die Betriebsprüfung – lässt mithin nicht den Schluss darauf zu, dass die Angeklagten den wahren Hintergrund nicht verstehen konnten – selbst wenn sie den detaillierten Ablauf nicht hinterfragten.
Kenntnis von Absprachen
Dass die Angeklagten schließlich von Absprachen mit H Ltd. wussten, folgt zum einen daraus, dass sie bereits Anfang April 2006 über die entsprechenden Planungen informiert wurden und dem Angeklagten X der Kollege von H Ltd. vorgestellt wurde. Mit E-Mail vom 11.04.2006 an die Angeklagten teilte C folgendes mit:
„Sehr geehrte Herren,
nachstehend leite ich Ihnen eine E-Mail eines der Brokerhäuser weiter, die wir für das Geschäft mit der Firma E einschalten wollen. Angesichts der fehlenden finanziellen Hintergrundinformationen zu der Firma werden wir uns auf die Platzierung von Kauf- bzw. Verkaufsorders in einem der nachstehenden Formate verständigen müssen, um die Formalitäten so schnell wie möglich zu erledigen. Bitte leiten Sie dies an Herrn A weiter, um sicherzustellen, dass er mit dieser Anforderung einverstanden ist.“
Beigefügt war der E-Mail eine E-Mail des H LTD.-Mitarbeiters H4 mit einer Musterformulierung für ein Aktiengeschäft.
Der Angeklagte X nahm – wie sich aus der verlesenen Handelskommunikation ergibt – bei jedem Handel Kontakt zu den Mitarbeitern von H Ltd. auf, die sodann jeweils bereit waren, zu den von der G-Bank London vorgegebenen Preisen mit ihm Aktien zu verkaufen bzw. zurück zu kaufen. Weder wechselte der Angeklagte X hier jemals den Vertragspartner noch hatte er nach eigener Einlassung Einfluss auf die Preise. Nachfragen zu den Preisen oder Nachverhandlungen gab es nicht. Anders als durch Absprachen lässt sich dies nicht erklären. Dass der Angeklagte X diese Schlussfolgerung selbst gezogen hat, hat er in seiner Einlassung auch bestätigt.
Die Kenntnis auch des Angeklagten Y wird bestätigt durch eine E-Mail des Angeklagten Y an den Zeugen G14 vom 17.01.2007. Dort heißt es am Ende in Bezug auf das E-Geschäft:
„Was macht Iondon und münchen:
Der Kreditantrag für Herrn E wird über uns gestellt. Alles was mit Abwicklung Dokumentation und Controlling umfasst wird aus München dargestellt!
Die Brokeranfrage, ob die Stücke und die Absicherungsgeschäfte in der Menge zur Verfügung stehen werden wie gehabt aus London sichergestellt. Es steht ausser Frage, dass wir nur dann die Trades machen, wenn beide Seiten identisch sind. Ansonsten kommen die Trades nicht zustande. London spricht mit Broker vorab, ob alles da. Wenn ja, treten wir als Käufer für den Kunden auf und handeln mit dem Broker zeitgleich wie london! Wir excekutiren nur.“
Vorsatz bezüglich der Verletzung des Steueranspruchs
In rechtlicher Hinsicht ist es nicht glaubhaft, dass der Angeklagte Y die Verletzung des Steueranspruchs nicht erkannte und auf die steuerrechtliche Zulässigkeit vertraute. Im Jahr 2006 ist insoweit zu beachten, dass es keine steuerrechtliche Bewertung – weder von Dr. A noch von einer anderen Stelle – in schriftlicher Form gab. Bereits das Schlagwort der doppelten Anrechnung musste bei jedermann – dies hat die Vernehmung zahlreicher Zeugen bestätigt – aufhorchen lassen und zumindest Zweifel wecken, umso mehr als es sich bei Dr. A um einen Steuerberater eines Kunden handelte, der aktiv eine Bank für eine Steuergestaltung suchte. Dies war dem Angeklagten Y auch bekannt und bewusst. Anschaulich hat die beispielsweise der Zeuge Dr. G5 beschrieben. Dieser äußerte sich in seiner N1-Vernehmung, zu deren Inhalt er auch noch bei seiner Zeugenvernehmung stand, wie folgt:
„Wenn mir ein Mitarbeiter auf den Kreditantrag schreiben würde, dass der Kick des Deals darin besteht, dass die Kapitalertragsteuer einmal gezahlt und zweimal geltend gemacht wird, dann würde ich den Mitarbeiter heute sofort aus dem Zimmer werfen. Das widerspricht jeglichem Bauchgefühl, unabhängig davon was die Gerichte dazu sagen.“
Dies zeigt auch die Reaktion anderer Zeugen in Konfrontation mit diesem Umstand. Beispielsweise hat die Zeugin G40 ausgeführt, wenn sie das Schlagwort der doppelten Anrechnung gehört hätte, hätte sie das als nicht rechtmäßig angesehen.
Die Angabe des Angeklagten Y, auf die (mündliche) Expertise von Dr. A tatsächlich vertraut zu haben, stellt mithin bei Kenntnis der doppelten Anrechnung offensichtlich eine Schutzbehauptung dar. Daran ändert auch der überzeugende Eindruck von Dr. A und sein „exzellenter“ Ruf als Steuerberater nichts. Gerade seine Rolle als steuergestaltender Berater eines extrem vermögenden Kunden bedingte es, dass diese Steuergestaltung innovativ und mithin noch nicht standardisiert gewesen sein konnte. Diese Exklusivität des Geschäfts macht es unmittelbar einleuchtend, dass kein Bankmitarbeiter, der über die Durchführung derartiger Geschäfte zu entscheiden hat, blind auf den mündlichen Rat eines externen Beraters vertraute und vertrauen konnte. Aus der Gesamtschau der E-Mails lässt sich vielmehr erkennen, dass es dem Angeklagten Y letztlich in Zusammenwirken mit C gelang, allein durch die Haftungsfreizeichnung der G-Bank die steuerrechtlichen Bedenken zu verdrängen.
Soweit der Angeklagte X sich in der Hauptverhandlung dahingehend eingelassen hat, er sei von der Rechtmäßigkeit der Strategie fest überzeugt gewesen, widerspricht dies schon seinen Angaben gegenüber der EG Duplo. Dort hat er nach Schilderung des ersten Gesprächs mit Dr. A angegeben, das Konzept der doppelten Anrechnung sei ihm schon „komisch“ vorgekommen, er habe aber von Steuern keine Ahnung und zuletzt im Grundstudium damit zu tun gehabt. Es sei auch klar gewesen, dass Dr. A der Steuerberater des Kunden sei und für den steuerlichen Part daher zuständig. Nachfragen habe es aber keine gegeben.
Schon dies zeigt, dass der Angeklagte inzwischen offensichtlich von seiner wesentlich detaillierteren und naheliegenden Einlassung bei der EG Duplo in der Hauptverhandlung abgewichen ist. Diese Einlassung war jedoch glaubhaft.
Gleiches gilt für die Einlassung in der Hauptverhandlung, er sei aufgrund der Informationen des Angeklagten Y davon ausgegangen, dass „alle Fachabteilungen grünes Licht“ gegeben hätten. Anlässlich der Vernehmung durch die EG-Duplo waren auch die diesbezüglichen Angaben wesentlich differenzierter. So hat der Angeklagte X nach den Bekundungen des Zeugen F2 angegeben, dass der Angeklagte Y seines Wissens nach die Rechtsabteilung (RET 8), dort G32, und aus der Kreditabteilung Herrn G14 eingebunden habe. Für die Abwicklung der Future-Geschäfte habe er mit Herrn G26 erneut Rücksprache gehalten. Thema dieser Einbindung sei die Absicherung der Aktien- u. Futures-Geschäfte durch entsprechende Bankenübliche Sicherheiten gewesen. ln Bezug auf die Abwicklung der Aktiengeschäfte sei Herr G23 und seine Abteilung F-Bank (später F2-Bank-Bank) und Frau Fetter eingebunden worden. Er gehe davon aus, dass der Angeklagte Y auch das Risiko-Management eingebunden habe, das wisse er aber nicht.
Er habe auch noch Kontakt zu Herrn C aufgenommen. Da sei es darum gegangen, wie das Geschäft letztlich operativ laufen soll.
Mit der Rechtsabteilung – so der Angeklagte in seiner Vernehmung bei der EG-Duplo – sei zunächst auch geklärt worden, ob das Family Office sowie die weiteren Beteiligten derartige Handelsgeschäfte überhaupt bzw. in dieser Höhe vornehmen können. Hierzu sei zunächst die Vorgabe gekommen, von dem Kunden eine entsprechende Vollmacht einzuholen. Hinsichtlich des steuerrechtlichen Risikos sei ihm nicht bekannt, ob die Steuerabteilung der Bank eingebunden worden sei. Ihm sei nur bekannt, dass Herr Dr. A sich dahingehend geäußert hat, dass er das steuerliche Risiko und die steuerliche Beratung für den Kunden übernehme. Damit sei das steuerliche Thema für ihn erledigt gewesen. Er habe auch von der Rechtsabteilung nichts Gegenteiliges gehört. Er habe gehört, dass man das Geschäft ohne diese Haftungsfreizeichnung nicht hätte machen können.
Diese Einlassung bei der EG-Duplo passt in vollem Umfang zu den bereits geschilderten Ermittlungsergebnissen und zeigt, dass die Rechtsabteilung in bestimmte zivilrechtliche Fragen eingebunden (was der Angeklagte X wusste) und die steuerrechtliche Zulässigkeit letztlich aufgrund der Haftungsfreistellung nicht mehr näher geprüft wurde. Diese Einlassung ist mithin glaubhaft und zeigt, dass der Angeklagte X keinesfalls davon ausging, dass es eine fundierte steuerrechtliche Prüfung der ihm von Beginn an „komisch“ vorgekommenen „doppelten Anrechnung“ gab.
Mithin ist festzustellen, dass es nicht glaubhaft ist, dass der Angeklagte X auf eine umfassende Prüfung durch Y vertraute. Auch ihm wäre es – ungeachtet der Hierarchien – möglich gewesen, angesichts seines Kenntnisstandes den wahren Hintergrund der Geschäfte gegenüber Vorgesetzten oder der Kreditabteilung zu offenbaren. In zahlreichen E-Mails, u.a. bei der Korrespondenz mit RET 8, aber auch mit G11 und der Kreditabteilung, in die er eng eingebunden war, war für ihn erkennbar, dass der Angeklagte Y dies nicht tat. Er konnte damit auch nicht auf die Gremien vertrauen, weil er erkannt haben muss, dass diese nicht den vollen Kenntnisstand hatten.
Aus diesen Umständen zieht die Kammer auch den Schluss, dass sie es für möglich hielten, dass dies den Steuervorschriften widersprechen würde.
Wem bewusst war, dass hier eine doppelte Anrechnung der Steuer erfolgt, dem ist bei rudimentärsten Kenntnissen des Steuerrechts (Steuererklärung mit Anrechnung bei Körperschaftssteuer) klar, dass es zu Erstattungen kommt, denen keine Erhebung gegenüberstand, also ein Griff in die Staatskasse erfolgt. Diese rudimentären Kenntnisse lagen bei den Angeklagten als Betriebswirte und langjährige Bankmitarbeiter sicherlich vor.
Kenntnisstand der Vorgesetzten
Die Kammer geht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht davon aus, dass die Vorgesetzten der Angeklagten die Geschäfte in Kenntnis des wahren Hintergrundes billigten bzw. sogar gegenüber den Angeklagten „überlegenes Wissen“ hatten.
Hinsichtlich der Vorgesetzten ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass sie abstrakt von den Transaktionen informiert wurden und diese dann auch zumindest nicht gestoppt haben. Einer Genehmigung von Vorgesetzten bedurften die Geschäfte hingegen nicht, wie der Zeuge Dr. G15 nachvollziehbar und glaubhaft ausgesagt hat. Die Kundenbetreuer konnten selbst im Auftrag des Kunden über die Durchführung der Aktientransaktionen entscheiden. Diesbezüglich gab es auch keine Obergrenzen.
Die Einbeziehung der Vorgesetzten an sich ergibt sich daraus, dass nach den Aussagen der Zeugen Dr. G15, aber auch G25, davon auszugehen ist, dass die wichtigen Geschäfte jeweils in Managementrunden mit Vorgesetzten besprochen wurden.
Der Zeuge Dr. G15 hat angegeben, woher der Kunde E kam wisse er nicht mehr, jedenfalls habe ihm der Angeklagte Y berichtet, dass mit dem Kunden Aktiengeschäfte anstehen und ein Kreditantrag im dreistelligen Millionenbereich gestellt wurde. Er habe die Geschäfte nicht genehmigen brauchen, sei aber informiert gewesen. Er habe auch in Grundzügen erfahren, was der Kunde vorhatte. Es sei darum gegangen, dass der Kunde auf Kredit vor dem Dividendentermin Aktien kaufen und nach dem Termin wieder veräußern wolle. Für die Bank habe kein Kreditrisiko bestanden, weil die Aktien über Börsentermingeschäft kursgesichert worden seien. Hauptsächlich habe ihn interessiert, dass kein Kreditrisiko bestanden habe. Auf weiteres Befragen hat der Zeuge mitgeteilt, nach seiner Vorstellung sollte der Vorteil des Kunden darin liegen, dass der Dividendenabschlag geringer sei als die volle Dividende, mithin also ein Arbitragegewinn entstehe. Das sei für ihn nachvollziehbar gewesen. Es käme oft vor, dass der Kurs nach dem Dividendenstichtag etwas höher als vor Dividendenstichtag abzüglich Dividende sei. In dieser Form habe er das Geschäft auch gegenüber dem Vorstand, d.h. gegenüber Herrn G39, kommuniziert. Der Handel mit Aktien sei ihm auch nicht so komplex erschienen, dass er die Notwendigkeit einer weitergehenden Prüfung gesehen hätte. Der Angeklagte Y habe ihm aber gesagt, dass er die Rechtsabteilung eingebunden habe.
Der Zeuge G25 hat angegeben, dass das E-Geschäft in einer Managementführungsrunde mit G39 besprochen worden sei. G39 habe aber darauf bestanden, dass das Geschäft zunächst von der Rechtsabteilung geprüft werde, so dass das Thema recht schnell wieder fallengelassen worden sei. Auf Vorhalt seiner Angaben im N1-Interview aus dem Jahr 2014 hat der Zeuge G25 ferner bestätigt, dass wohl der Begriff des Dividendenstrippings gefallen sein könne. Man habe sich gewundert, dass so etwas funktioniere. Auf Vorhalt seiner Angabe im N1-Interview, es habe für ihn wie eine „Gelddruckmaschine“ ausgesehen, konnte sich der Zeuge an diesen Ausdruck nicht mehr erinnern und gab an, er könne heute nicht mehr sagen, warum er das damals so gesagt habe. Er sei aber auch damals nicht mit Dividendenstripping vertraut gewesen.
Damit steht zwar fest, dass die Vorgesetzten von den Geschäften der E-GmbH Kenntnis hatten. Diese Information lässt aber nicht den Schluss darauf zu, dass die Vorgesetzten den selben umfassenden Kenntnisstand hatten wie die Angeklagten Y und X. Insoweit kann nicht festgestellt werden, dass die Vorgesetzten von der der „doppelten Anrechnung“ wussten. Schriftlich findet sich insoweit nichts. So war der Zeuge Dr. G15 nicht in die E-Mail des Angeklagten Y an den Zeugen G20 vom 14.07.2006 einkopiert, aus der bei genauem Lesen erkennbar ist, dass die gesamte Kapitalertragssteuer zwischen den Beteiligten verteilt wird. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Zeuge Dr. G15 E-Mails in cc stets vollumfänglich prüft und versteht.
Völlig ausgeschlossen erscheint insoweit die Einlassung des Angeklagten Y, wonach er selbst zwar kein (zutreffendes) Verständnis vom wirtschaftlichen Hintergrund besessen, der Zeuge Dr. G15 diesen aber quasi „kraft überlegenen Wissens“ erkannt habe. Als Abteilungsleiter des gesamten Wealth Managements war der Zeuge Dr. G15 inhaltlich weiter von der Materie entfernt als die Angeklagten. Der Zeuge pflegte – anders als die Angeklagten – keinerlei Kontakt zu Dr. A oder dem Kunden E und auch keinen Austausch mit den Londoner Kollegen. Seine Informationen erhielt der Zeuge ausschließlich durch den Angeklagten Y. Soweit der Angeklagte Y in seiner Einlassung behauptet, Dr. G15 habe seine Informationen auch von anderen bekommen, ist dies zu unkonkret und im Übrigen nicht naheliegend. Außer den Angeklagten und dem Zeugen G26 gab es im Übrigen auch keine informierten Personen. Wie der Zeuge Dr. G15 durch die Informationen des Angeklagten – wenn der Angeklagte Y es selbst nicht gewusst haben will – zu einem tieferen Verständnis hätte kommen sollen als der Angeklagte selbst ist schon aus diesen Gründen absolut fernliegend.
Dies ist auch nicht mit überlegenen Fachkenntnissen des Zeugen zu erklären. Letztlich war der Zeuge Dr. G15 wenig im Tagesgeschäft involviert und als Abteilungsleiter mit übergeordneten Fragestellungen befasst. Er war zudem nach eigenen Angaben im Jahr 2006 intensiv mit seiner weiteren Rolle als „Integration Manager“ beschäftigt, d.h. mit Fragestellungen der Integration der G-Bank in die GB-Bank.
Hinzu kommt folgendes: Aus den bereits beschriebenen E-Mails und dem Kreditantrag ergibt sich, dass der Angeklagte Y Tatsachen falsch oder verkürzt darstellte, so bei der Behauptung, es gebe ein Gutachten von Dr. A und die Rechtsabteilung habe es geprüft. Warum er dann gegenüber Dr. G15 offener gewesen sein soll, ist nicht erkennbar. Denn er wollte die Geschäfte ja unbedingt (schnell) umsetzen.
Gleiches gilt im Ergebnis für den Vorstand G39. Aufgrund der Angaben der Zeugen Dr. G15 und G25 ist auch hier sicher davon auszugehen, dass er in dem Sinne „eingebunden“ war, dass die E-Geschäfte Thema in mehreren Managementführungsrunden waren. Man muss aufgrund der Angaben des Zeugen G25 auch davon ausgehen, dass Dr. G15 von Dividendenstripping gesprochen hat, was zu seiner Schilderung vom Verständnis der Geschäfte auch inhaltlich passt. Aus den Angaben des Zeugen G25 ergeben sich des Weiteren Anhaltspunkte dafür, dass er sogar gefordert hat, die Rechtsabteilung einzubinden, was nachweislich nur bezüglich zivilrechtlicher Themen erfolgte. Auch insoweit gilt, dass G39 seine Informationen nur von Dr. G15 erhalten hat und inhaltlich wie personell noch weiter von der Materie entfernt war. Hinzu kommt, dass G39 – wie aus der Aussage des Zeugen Dr. G10 (Nachfolger von Dr. G15 ab 2007) und diesem vorgehaltener E-Mail vom 04.04.2008 hervorgeht – bei den Blitz F08/LFG-Geschäften weitere Forderungen der Prüfung u.a. von Reputationsrisiken aufstellte. Dies spricht aber gegen ein Verständnis des wahren Hintergrunds der E-Geschäfte bzw. deren völlig unkritische Behandlung.
Der Zeuge G24, ab Mitte 2006 Vorgesetzter des Angeklagten X, hatte mit den Geschäften nichts zu tun und wurde allenfalls durch den Angeklagten X in cc eingebunden, wobei der Zeuge der Auffassung war, dass dies hauptsächlich dazu diente, dass dem Zeugen als Vorgesetzten hierdurch vermittelt werden sollte, dass der Angeklagte X etwas „Tolles“ mache. Dies war beispielsweise der Fall, als die Abteilung Mitte 2006 einen weiteren ähnlichen Deal mit dem Kunden I plante, welcher jedoch nicht zustande kam. Dass der Zeuge G24 einen konkreten Wissensstand hatte, der mit X ansatzweise übereinstimmte oder diesen übertraf, ist nicht erkennbar. Der Zeuge G24 war ausschließlich für öffentlich-rechtlich organisierte Kunden zuständig und von daher – wie er nachvollziehbar ausführte – mit steuerlichen Fragen nicht vertraut, da seine Kunden keine Steuern zu zahlen hatten. Er war mithin fachlich nicht mit den Angeklagten auf einer Höhe, sondern wurde lediglich als organisatorischer Vorgesetzter des Angeklagten X eingebunden.
Nicht vollständig ausschließen lässt sich, dass der Zeuge G20 den wahren Hintergrund der Geschäfte erkannte. Der Zeuge G20 hat angegeben, das E-Geschäft aufgrund der Angaben des C als Dividendenstripping verstanden zu haben. Dies habe er als rechtlich zulässig, aber unter Reputationsaspekten problematisch bewertet, d.h. in einer Art „Grauzone“. Er selbst sei aus diesem Grund auch gegen Dividendenstripping gewesen, habe dies aber – da rechtlich zulässig – auch nicht verhindern können. Er habe im Vorfeld der bereits zitierten E-Mail des Angeklagten Y an ihn den Angeklagten Y auch klar auf die Reputationsrisiken bei Dividendenstripping angesprochen. Die Angaben des Zeugen G20 waren in sich widerspruchsfrei und der Zeuge konnte auch auf Nachfragen jeweils überzeugend antworten. Ihm vorgehaltene E-Mails aus dem Jahr 2005 belegen allerdings auch, dass er bereits 2005 von C über einen Handel von Aktien über dem Dividendenstichtag mit einem Dividendenlevel von 78,9% im Zusammenhang mit einem „German cum ex trade“ informiert wurde. Andererseits erscheint es auch nicht zwingend, dass er diesen Bezug im April 2006 tatsächlich herstellte. Dennoch verfügte er über langjährige Erfahrungen im Investmentbanking-Bereich. Letztlich kommt es hierauf aber nicht entscheidend an. Es handelte sich nicht um einen Vorgesetzten der hiesigen Angeklagten.
Damit kann sich der Angeklagte Y hier schon deshalb nicht entlasten, weil die Vorgesetzten, die die Geschäfte nicht stoppten, nicht über den vollen Kenntnisstand verfügten.
Selbst wenn sie es täten, würde sich an der Mitverantwortung des Angeklagten Y allerdings auch nichts ändern. Dass er – entgegen eigener Einschätzung – verbindlich angewiesen wurde, die Geschäfte voranzutreiben, ist völlig fernliegend und wird von keinem Angeklagten oder Zeugen behauptet.
Kenntnis der Kreditabteilung einschließlich der Mitglieder des Kreditkomitees
Dass die Mitglieder der Kreditkomitees keine Kenntnis von dem Ziel der doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer hatten, folgt aus der Vernehmung der Zeugen G14, Dr. G15, Dr. G5, G38 und G19. Letztere waren die Mitglieder des Kreditkomitees vom 13.04.2006.
Die Zeugen haben zunächst allgemeine Angaben zum Arbeitsablauf des Komitees gegeben. So haben die Zeugen bekundet, wie das Kreditkomitee zusammengesetzt war. Sie gaben übereinstimmend an, es seien durchschnittlich 10-15 Kredite pro Sitzung beraten worden, wobei die Sitzungen zweimal wöchentlich stattgefunden und 60-90 Minuten gedauert hätten. Die Mitglieder seien aus einem Kreis von Personen aus der Marktseite und Marktfolgeseite je nach Verfügbarkeit im Voraus festgelegt gewesen. Jedes Komitee habe aus einem Mitglied der Marktseite und zwei Mitgliedern der Marktfolgeseite bestanden. Die Unterlagen seien einige Tage zuvor übersandt worden, wobei einzelne Anträge bis zu 40 Seiten stark gewesen seien.
Konkrete Erinnerungen an die Vorgänge im Jahr 2006 hatte keiner der Zeugen, ihnen war aber jeweils aus früheren Befragungen bzw. Vernehmungen der Inhalt der Kreditanträge 2006 bzw. zusätzlich 2008 (G38) bekannt, so dass sie diese aus der Retrospektive beurteilen konnten.
Der Zeuge G19 stammte aus dem Bereich der Marktfolgeseite aus dem Bereich der Kreditbearbeitung (senior risk management). Er hat angegeben, dass er aufgrund des Inhalts davon ausgegangen sei, dass ihm der Antrag damals schlüssig erschien, da Aktien gehandelt werden sollen, eine Absicherung für Kursverluste bestand und die verbleibenden Risiken über genügend Sicherheiten abgedeckt waren. Aus der ex post Sicht könne er feststellen, dass wesentliche Informationen im Antrag nicht enthalten gewesen, insbesondere das Ziel der doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer. Wenn er dies gewusst hätte, so „hätte er da nicht mitgemacht“. Offensichtlich sei das Geschäft nicht zutreffend beschrieben und die steuerliche Komponente verschwiegen worden.
Der Zeuge G38 (ebenfalls Marktfolgeseite) beschäftigte sich mit notleidenden Krediten im Bereich Konzernsanierung. Er gab an, dass er davon ausgehe, dass der Antrag 2006 überhaupt keine weiteren Fragen aufgeworfen habe, da nur der Kauf von Aktien erkennbar gewesen sei. Für das Jahr 2008 wären einige Informationen mehr enthalten gewesen, wobei dort bereits auf eine zweimalige erfolgreiche Durchführung verwiesen wurden. Von dem Ziel der doppelten Anrechnung habe er keine Kenntnis besessen. Wenn dies bekannt gewesen wäre, wäre der Antrag nach seiner Einschätzung schon gar nicht in das Komitee gekommen, sondern bereits vorher „rausgeflogen“.
Der Zeuge Dr. G5 stammte aus der Division, der auch C und D angehörten (Corporates and Markets), mithin von der Marktseite, war jedoch mit gänzlich anderen Produkten beschäftigt, nämlich Finanzierungen im Bereich von Unternehmensakquisitionen. Dieser hat ausgeführt, dass sich der Antrag für das Jahr 2006 als gut besicherter Kredit darstelle. Der Kauf von Aktien, die dazu noch gegen Kursverlust abgesichert waren, durch einen vermögenden Privatinvestor sei als unproblematisches Standardgeschäft erschienen. Es habe sich auch kein Hinweis ergeben, dass dahinter überhaupt eine komplizierte steuerliche Struktur gestanden habe. Wenn er von dem Ziel der doppelten Anrechnung Kenntnis gehabt hätte, wäre ihm das befremdlich erschienen. Von dem Begriff Cum-Ex habe er aber frühestens 2012 erfahren. Seine rückblickende Einschätzung im N1-Interview, das Modell widerspreche jedem Bauchgefühl, wurde bereits oben wiedergegeben.
Aus den Aussagen dieser Zeugen, die die Kammer vollständig für glaubhaft hält, ergibt sich zwanglos, dass sie die Struktur allein aus den kryptischen Beschreibungen im Kreditantrag nicht als problematisch erkennen konnten. Der Kreditantrag enthält eine Beschreibung der durchzuführenden Aktien- und Derivategeschäfte. Dabei werden die Derivategeschäfte aber so dargestellt, als würden sie lediglich der Absicherung der Marktteilnehmer und nicht der Gewinnverteilung dienen. Die steuerliche Komponente, d.h. dass der Gewinn aus einer Steueranrechnung resultiert, bei der zuvor keine Steuer für die E-GmbH einbehalten wurde, wird überhaupt nicht erwähnt. Bei rechtlichen Risiken enthält der Kreditantrag lediglich Ausführungen zur Frage, ob die G-Bank durch die Bevollmächtigung der E-GmbH zu deren faktischen Geschäftsführerin wird sowie zur Dokumentation und zu den Sicherheiten. Es heißt ferner lapidar:
„Darüber hinaus hat KA LLP gegenüber der G-Bank bestätigt, dass die G-Bank keine Verantwortung für rechtliche oder steuerliche Auswirkungen im Zusammenhang mit dieser Transaktion übernimmt. Die Verantwortung der G-Bank beschränkt sich auf die ordnungsgemäße Ausführung der Geschäfte und die Abwicklung.“
Hinzu kommen folgende Aspekte:
Angesichts der Anzahl und des Umfangs der in einer 60-90-minütigen Sitzung zu behandelnden Anträge und des Inhalts des Kreditantrags 2006 ist eine eher oberflächliche Diskussion des völlig unproblematisch dargestellten Kredits nachvollziehbar, zumal die Mitglieder auch nicht aus den Abteilungen stammten, die sich mit derartigen Geschäften auskannten. Gerade 2006 waren die Geschäfte auch noch nicht so verbreitet wie im Zeitraum ab 2009. Man hätte vielleicht beim genaueren Hinsehen Fragen stellen können, woher der Profit kommt, da sich dies aus der Beschreibung im Kreditantrag in keiner Weise ergibt und dort nur ein negativer Cashflow ersichtlich war. Aber das war nicht die Rolle des Kreditkomitees. Dieser hatte den Fokus auf dem Kreditausfallrisiko. Der Zeuge Dr. G5 hat auch bestätigt, dass angesichts der guten Besicherung und des vermögenden Kunden auch ein negativer Cashflow die Kreditentscheidung nicht beeinflusst hätte.
Die Zeugen Dr. G15 und G14 haben berichtet, dass sie die Kreditvorlage zwar kurz im Komitee vorgestellt hätten, allerdings keine Nachfragen gestellt worden seien. Die Entscheidung erfolgte mithin auf der Basis der schriftlichen Informationen im Kreditantrag vom 12.04.2006. Auch dies korrespondiert mit den Angaben der Zeugen.
Insgesamt besteht kein Zweifel daran, dass das Kreditkomitee keine Kenntnis vom Hintergrund der Geschäfte besaß.
Motivation des Angeklagten Y
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bestand die Motivation des Angeklagten Y im Wesentlichen aus zwei Aspekten, zum einen – im Interesse der Abteilung – in der Gewinnung eines äußerst vermögenden Kunden und Zuführung weiterer Kunden durch Dr. A in der Zukunft. Zum anderen – im eigenen Interesse – in der Profilierung und Sicherung seines beruflichen Fortkommens im Rahmen seiner bis dahin reibungslos verlaufenden Bankkarriere, verbunden mit einem untergeordneten Interesse an einem finanziellen Bonus.
Der Kunde E, der dem Angeklagten Y mehr zufällig zugetragen wurde, war mit einem geschätzten Vermögen von über 1 Milliarde € nachvollziehbarerweise eine der Topzieladressen in ganz Deutschland und damit scheinbar ein Glücksfall für das Family Office. Offensichtlich und aus zahlreichen bereits zitierten E-Mails erkennbar ist auch, dass der Angeklagte Y sich durch den Kontakt mit Dr. A die Zuführung weiterer reicher Privatkunden erhoffte (z.B. indem er mit einem der angesehensten Steuerjuristen wirbt, der „unbedingt auf der Mandatierungsliste der G-Bank“ stehe). All dies setzte aber voraus, dass die E-Geschäfte reibungslos ablaufen.
Dies wird beispielsweise in folgenden Urkunden deutlich:
So heißt es im Kreditantrag vom 12.04.2006 wörtlich:
„PWM ist sehr daran interessiert, diese Trades abzuschließen, um Dr. A die Fähigkeit der G-Bank zu demonstrieren, diese Art von Transaktionen zu strukturieren und durchzuführen. PWM möchte eine enge Beziehung zu Dr. A aufbauen. Dr A ist hervorragend mit den UHNI-Familien vernetzt.“
Dieser Input kam laut dem Zeugen G14 vom Angeklagten Y.
In einer E-Mail Y an G20 vom 14.07.2006 im Zusammenhang mit der Kickback-Zahlung an die E-GmbH heißt es nach einer Darstellung der unterschiedlichen Forderungen:
„Der Kunde hat ein großes Interesse daran, den Deal mit uns nächstes Jahr noch einmal zu wiederholen, sagt aber heute das für ihn die Basis nicht da ist. Außerdem hat er mal angedeutet, dass er überlegt, sich beim Vorstand zu beschweren. Das habe ich ihm aber ausgeredet. Wir müssen aber mit einer Zahl kommen. Ich hoffe auf Ihre Unterstützung.
Nochmals kurz zur Erinnerung. Herr E ist mit einem geschätzten Privatvermögen von ca. 1,5 Mrd. Euro einen der Topzieladressen schlechthin. Ich habe einen sehr guten Draht aufbauen können und möchte den Kunden unter keinen Umständen verlieren! !“
Wichtig für das Verständnis ist zudem, dass das Family Office erst seit kurzer Zeit (etwa seit 2003) existierte und sich von Beginn an wieder auf dem Prüfstand befand. Der Zeuge Dr. G10 wollte es schließlich auch bereits 2008 wieder schließen. Um die Sinnhaftigkeit und Profitabilität der Einheit zu gewährleisten, war es wichtig, entsprechende Kunden (UHNWI) zu gewinnen.
Auch der Angeklagte X hat dies so in seinem ersten internen Gespräch im Jahr 2011 angegeben. Dies findet seine Bestätigung in zahlreichen bereits zitierten E-Mails aus April 2006, in denen der Angeklagte Y zeitlich Druck macht, um inhaltliche Prüfungen zu verhindern, aber auch in der Kommunikation im Rahmen der Rückerstattung, die jeweils mit dem Ziel von Y vorangetrieben wurde, dass man im nächsten Jahr wieder die selben Geschäfte machen wollte.
Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht zutreffend, dass der Angeklagte Y risikoscheu gewesen sei oder immer nur das gemacht habe, was absolut sicher gewesen sei. Er war durchaus bereit, für seine Ziele Risiken einzugehen.
Das passt auch zu einigen Einschätzungen von Kollegen:
So wurde eine E-Mail des G32 an Holm Schauseil, einen Kollegen der Rechtsabteilung, vom 07.04.2006 verlesen: Darin heißt es:
„Y will gar nicht wissen, woran der Kunde Geld verdient und sieht hierin (gemeint ist das Memorandum) seine Freizeichnung von der Pflicht dies zu wissen“
Aus dem Revisionsbericht im Jahr 2008, das mit dem Zeugen G12 im Einzelnen erörtert wurde, geht hervor, dass der Angeklagte Y die Prüfer auf die unzureichende Unterstützung, fehlendes Knowhow und Flexibilität der WEM-Fachabteilungen hingewiesen hatte. Aus diesem Grund seien diverse individuelle Produktlösungen eigenständig, teilweise mit MIB (gemeint London), erarbeitet worden. Es sei der Wille und Ehrgeiz, für die UHNWI maßgeschneiderte Produkte zu entwickeln und hier mit anderen Banken in Konkurrenz zu treten. Auch diese Angaben des Angeklagten Y zeigen, dass es in der Abteilung durchaus darum ging, neue Produkte auch dann durchzuführen, wenn die Abteilung vermeintlich unzureichend durch andere unterstützt wurde.
Motivation des Angeklagten X
Die Feststellung zur Motivation des Angeklagten X folgt im Wesentlichen aus seiner Einlassung. Anhand der verlesenen E-Mail-Kommunikation lässt sich nicht feststellen, dass der Angeklagte X ein eigenes Interesse am Aufbau der Kundenbeziehung sowie der Beziehung zu Dr. A hatte. Er selbst war im Gegensatz zum Angeklagten Y auch kein Kundenbetreuer, der einen eigenen Kundenstamm aufzubauen und zu erhalten hatte. Primär ging es ihm darum, seine Aufgaben als Wertpapierspezialist zu erledigen und hierbei die an ihn gestellten Anforderungen zu erfüllen und ggf. auftretende Probleme (z.B. mit den Steuerbescheinigungen) zu lösen. Sein Handeln war dadurch geprägt, dass er sich der für ihn im Verlauf eher anstrengenden und häufig nervenaufreibenden Tätigkeit stellte, ohne daran besondere Begeisterung wie der Angeklagte Y zu entwickeln. Umgekehrt war zeigt er sich durchaus verärgert, wenn dem Geschäft Steine in den Weg gelegt wurden, z.B. als er den Zeugen G14 nach dessen Angaben als „Geschäftsverhinderer“ bezeichnete.
Darüber hinaus war dem Angeklagten aber sicherlich – wie jedem Angestellten – bewusst, dass die dem WEM bzw. Family Office zufließenden Erträge sich mittelbar positiv auf seine Boni auswirkten, auch wenn er in seiner Einlassung stets betonte, dass andere wesentlich mehr daran verdient hatten. Ebenfalls dürfte er bei gewissenhafter Erfüllung der in ihn gesetzten Erwartung auch mit späteren Vorteilen, z.B. in einer Beförderung bzw. Gehaltssteigerung, gerechnet haben. Dies zeigte sich der Kammer beispielsweise darin, dass der Angeklagte betonte, seit der Beschäftigung mit der Materie, also seit 2012, bei der G-Bank nicht mehr befördert worden zu sein. Eine Karriere innerhalb der G-Bank strebte mithin auch der Angeklagte X an. Aus dieser Motivationslage heraus hat er trotz Kenntnis von der doppelten Anrechnung die Geschäfte durchgeführt.
Beweiswürdigung zu den Einzelgeschäften
Dass es sich bei den Verkäufen durch H Ltd. tatsächlich um Leerverkäufe gehandelt hat, folgt aus den Ermittlungen des Zeugen F4 sowie aus den Aussagen des Zeugen D und der Zeugin Z1. Ferner ist insoweit die Aussage des Zeugen G8 zu berücksichtigen.
Der Zeuge F4 hat bei seinen Ermittlungen die Aktienströme detailliert ausgewertet und dabei festgestellt, dass die Eindeckung mit einer zahlenmäßig passenden Stückzahl stets erst nach dem Dividendenstichtag erfolgte.
Auch der Zeuge G8, der als Mitarbeiter der Rechtsabteilung und Nachfolger von Dr. G9 im Referat RET 4 an der Aufklärung der Geschäfte beteiligt war, bestätigte dies und gab an, dieser Umstand sei für ihn die sog. „smoking gun“ der internen Ermittlungen gewesen. Dabei handelt es sich um einen bei internen Ermittlungen gebräuchlichen Begriff, der als klarer Nachweis für ein untersuchtes Verhalten (hier Cum-Ex-Geschäfte mit Leerverkäufen) gilt. Als er die entsprechende Tabelle des Zeugen D mit der Bezeichnung „Host“ gefunden habe, sei ihm klar gewesen, dass die G-Bank die Aktien am Ex-Tag in den Aktienkreislauf gegeben habe und es sich daher um Cum-Ex-Geschäfte gehandelt habe.
Darüber hinaus hat die Zeugin Z1 von der Deutschen Bank gegenüber der Kammer bestätigt, dass H Ltd. im Jahr 2006 über keinen Bestand am Hauptversammlungstag verfügte. Die Zeugin war im Zusammenhang mit den fehlenden Steuerbescheinigungen für das Jahr 2006 im Mai 2007 in die Sache eingebunden, da H Ltd. die D-Bank Frankfurt im Jahr 2006 als Depotbank nutzte. Die Zeugin bestätigte, dass sie infolge der Anfrage nach der Ausstellung einer Steuerbescheinigung zunächst selbst prüfen ließ, ob H Ltd. am Hauptversammlungstag einen Aktienbestand hatte, der eine Dividendenberechtigung zur Folge gehabt hätte. Dies – so die Zeugin – sei jedoch nicht der Fall gewesen, weshalb sie die Ausstellung der Steuerbescheinigungen abgelehnt habe.
Der Zeuge F4 hat bei der umfassenden Auswertung der Handelsabläufe für das Jahr 2006 im Wesentlichen folgende Daten herangezogen:
- Transaktionsplan „German Analysis“
- Tradingsuggestions der G-Bank London, gerichtet an die G-Bank München
- Buchhaltungs- und Kontounterlagen der E-GmbH, aus denen sich die jeweiligen Buchungen (Aktienkäufe und –verkäufe, Futureverkäufe und –käufe) ergaben
- Handelsdokumentationen der G-Bank, die bei der Durchsuchung am 28.11.2012 sichergestellt oder später freiwillig zur Verfügung gestellt wurden, insbesondere eine Auswertung der jeweiligen Erfassungssysteme für Aktien und Futures sowie von Wertpapierleihen, getrennt nach Handelsgeschäften der G-Bank München und der G-Bank London
- Auskünfte zum Konto von H Ltd. (KV 7527) bei der Deutschen Bank, welche diese im Jahr 2013 auf ein Ersuchen der GenStA zur Verfügung stellte und das für das Jahr 2006 sämtliche Handelsgeschäfte einen Monat vor und nach dem Dividendenstichtag enthielt (sog. Datei db-trader)
- Auskünfte zu Einzelfragen von F2-Bank, Clearstream, der G-Bank, D-Bank, (weitere Banken) und den Brokern ME und MN
- Ergebnisse aus Rechtshilfeersuchen an Großbritannien und Luxemburg, betreffend H Ltd., D-Bank London, MI, NY-Bank (für das ab 2007 von H Ltd. genutzte Konto 11138) und Clearstream Luxemburg
Durch Auswertung dieser Handelsströme hat der Zeuge F4 festgestellt, dass in allen Fällen sog. ungedeckte oder „echte“ Leerverkäufe vorlagen und die Aktien erst nach dem Dividendenstichtag – meist von der G-Bank selbst – in den Aktienkreislauf gegeben wurden. Dafür hat er 46 von 61 Aktiengeschäfte der Jahre 2006-2008 „ausermittelt“, d.h. die Aktienkreisläufe von Beginn bis Ende anhand der zur Verfügung gestellten Daten nachvollzogen. Die restlichen 15 Geschäfte hat er ebenfalls untersucht und vorgeschaltete Leerverkäufe festgestellt, diese entsprachen im Ablauf dem Muster der anderen Geschäfte. Es wurden jedoch im Detail nicht alle Handelsgeschäfte im „Aktienkreislauf“ ermittelt. Für das Jahr 2006 konnte sich die Kammer aufgrund der im Selbstleseverfahren eingeführten Settlementaufträge des Jahres 2006 überzeugen, dass auch diese Aktien im Jahr 2006 von der G-Bank über H Ltd. an die E-GmbH geliefert wurden und ein direkter Leerverkauf – entsprechend dem in diesem Jahr alleinig verwendeten Handelsmuster 1 – von H Ltd. an die E-GmbH vorlag. Die Kammer hat nach den umfangreichen Ermittlungen des Zeugen F4, der Handelsplanung des gesondert verfolgten D in der German Analysis, den im Selbstleseverfahren eingeführten Settlementaufträge der Jahre 2006 bis 2008 sowie den verlesenen Kontoauszügen der E-GmbH bei der G-Bank auch keinen Zweifel daran, dass auch die weiteren Geschäfte der Jahre 2007 und 2008 nach den gleichen Mustern abgelaufen sind.
Anhand eines Beispiels (Münchener Rück 2006) hat der Zeuge F4 in der Hauptverhandlung dargestellt, wie das im Jahr 2006 verwendete Handelsmuster ermittelt wurde.
Aus den Ermittlungen ist erkennbar, dass H Ltd. den Verkauf der Aktien an die E-GmbH am 19.04.2006 (blau) vornahm, sich aber erst am Folgetag (ex dividende, grün) mit entsprechenden Aktien eindeckte, und zwar bei der G-Bank über den Broker.
Die Zuordnung der Geschäfte aus der Vielzahl der insgesamt in den Tabellen erfassten Handelsaktivitäten konnte aus den Handelsdaten der Deutschen Bank (db-trader) dabei über die Stückzahlen und die jeweiligen Preise erfolgen.
Die Clearstream-Daten ließen dabei auch jeweils erkennen – so der Zeuge F4 – dass eine Kompensation vorgenommen wurde und keine Originaldividende dem Erwerber zugewiesen wurde. Dies erfolgt über das Kürzel KD 111, das sich auf Dividendenkompensationszahlungen bezieht im Gegensatz zum KD 110, der die Zuweisung einer Dividende bei einem Inhaberverkauf am HV-Tag abbildet.
Die Kammer hatte keinen Zweifel an den Ergebnissen dieser akribischen und umfangreichen Datenauswertungen. Der Zeuge F4 konnte Nachfragen insoweit stets sicher beantworten und stellte seine Ergebnisse anhand von Schaubildern verständlich dar. Zusammenfassend hat er angegeben, dass die Puzzle-Teile aller Datenquellen ein einheitliches Bild ergeben hätten und sich daher keine Zweifel ergeben hätten, dass in allen Fällen Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag angerechnet werden sollte, die zuvor niemals erhoben wurden.
Die bereits im Ermittlungsverfahren zusammengetragenen Erkenntnisse wurden in der Hauptverhandlung zudem durch den Zeugen D, der sich im Ermittlungsverfahren hierzu noch nicht eingelassen hatte, bestätigt. Aus diesem Grund kann aus Sicht der Kammer auch auf eine detaillierte Darstellung aller vom Zeugen F4 ausgewerteten Geschäfte im Einzelnen verzichtet werden.
Der Zeuge D hat angegeben, dass die hier gehandelten Dividendenlevel nur mit Leerverkäufen zusammenhängen können.
Zum einen habe er selbst im Laufe des Jahres 2005 erkannt, wie Cum-Ex-Geschäfte um den Dividendenstichtag (d.h. Leerverkäufe) funktionieren und welche Preise am Markt hierfür gehandelt wurden. Der Zeuge hat zwar angegeben, dass man allein aus Sicht des Leerverkäufers nicht sicher feststellen könne, ob der Verkauf ein Leerverkauf gewesen sei. Aus mehreren Gründen ließe sich dies aber letztlich sicher schlussfolgern:
Ein erstes Indiz sei – so der Zeuge D – zunächst die Abfolge der Geschäfte rund um den Dividendenstichtag. Des weiteren sei die Höhe des Dividendenlevels ein wichtiges Indiz. Der Zeuge hat der Kammer anhand seiner Excel-Tabelle auch erklärt, wie die Gewinnverteilung von 21,1% der Dividende über die Futurepreise gesteuert wurde. Hieraus kann im Umkehrschluss aber auch gefolgert werden, dass ein solcher Gewinn nur verteilt werden kann, wenn es sich tatsächlich um einen Leerverkauf gehandelt hat. Denn bei bloßen Arbitrageschäften kann der Gewinn nicht in Höhe der kompletten Steuer anfallen, da der Inländer zumindest seinen jeweiligen Steuersatz zahlen müsste. Der Marktpreis bei sog. Cum-Cum-Geschäften – so der Zeuge D – habe zwischen 97 und 99% gelegen, während bei Cum-Ex-Geschäften mit H Ltd. bei 85% gehandelt worden sei. Dies hat auch der Zeuge G8 bestätigt. Er gab an, dass für ihn ein wesentliches Indiz für Leerverkäufe gewesen sei, dass er in Erfahrung brachte, dass der Kunde bereits 6-7% der Dividende, mithin ca. 1/3 der Kapitalertragssteuer erhalten sollte. Dies war für ihn mit einem Dividendenstripping nicht vereinbar.
Ein weiterer Aspekt ist der Umfang der gehandelten Volumina. Der Zeuge D hat insoweit ausgeführt, dass bei Inhaberverkäufen i.d.R. weniger als 3% eines Aktienbestandes an der Börse verfügbar seien. Bei Cum-Ex-Verkäufen konnten Leerverkäufe – unabhängig vom Bestand – dagegen in größerem Umfang erfolgen und kamen in größerem Umfang (bis zu 6% des Aktienbestandes) vor.
Ein weiterer wesentlicher Grund sei laut dem Zeugen D der Umstand, dass sich die G-Bank London mit H Ltd. auf eine Belieferung der Ex-Positionen geeinigt hatte. H Ltd. und die G-Bank – so der Zeuge – hätten ein Dividendenlevel von 85% mit der G-Bank London vereinbart, wobei im Gegenzug die G-Bank die Belieferung aus ihren Beständen sicherstellen sollte. Dies – so der Zeuge – sollte entweder aus einem Verkauf von Beständen ex Dividende oder über eine Ex/Ex-Aktienleihe erfolgen. Eine Verpflichtung zur nachträglichen Belieferung und die tatsächliche Lieferung in entsprechender Größenordnung mache aber nur Sinn, wenn zuvor ein Geschäft noch nicht aus dem Bestand heraus erfolgt seien, mithin ein Leerverkauf vorlag.
Diese Angaben sind für die Kammer uneingeschränkt glaubhaft. Der Zeuge D – zugleich gesondert Verfolgter aus einem vormals gemeinsam geführten Verfahren – belastete sich durch diese Aussagen selbst. Seine detaillierten Angaben waren für das Gericht in jeder Hinsicht nachvollziehbar und stützten damit die Ermittlungsergebnisse des Zeugen F4.
Die Kammer verkennt dabei nicht, dass aus Sicht eines Käufers nicht eindeutig erkennbar ist, ob ein Leerkauf vorlag, da es auch die Möglichkeit unbeabsichtigter Leerkäufe gibt und durch die Nettodividendenregulierung aus Sicht des Käufers zwischen einem Inhaber- und Bestandsverkauf kein Unterschied besteht. Aufgrund der durchgeführten Ermittlungen des Zeugen F4 und der Angaben des Zeugen D ist jedoch die Schlussfolgerung gerechtfertigt, dass im vorliegenden Fall sicher Leerverkäufe vorgelegen haben.
Hinsichtlich der Gewinnverteilung über die Future-Geschäfte gilt im Ergebnis dasselbe. Der Zeuge F4 hat auch insoweit durch eine Auswertung der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen erkannt, wie die Futures im Einzelnen berechnet wurden und dass hierüber der Gewinn gesteuert wurde.
Entscheidend für das Verständnis war insbesondere eine Formel in der Excel-Datei German-Analysis. Danach war als Profit der Bank in der Datei folgende Formel hinterlegt:
Profit = 0,211 x Bruttodividende – Profit Supplier (z.B. H Ltd.) – Profit Taker (z.B. E-GmbH)
In der Tabelle wird also von einem Gesamtgewinn von 21,1% der Bruttodividende ausgegangen.
Ebenfalls aus den der Tabelle hinterlegten Formeln ergibt sich die Berechnung der Profitanteile anhand der Dividendenlevel. So findet sich darin nach den Ermittlungen des Zeugen F4 u.a. folgende Formel:
Gewinn H Ltd. = (Dividendenlevel – 78,9) x Dividende
Bei einem Dividendenlevel von 85% ergab der Anteil von H Ltd. mithin 6,1% der Dividende.
Der Profitanteil der E-GmbH wurde in der Tabelle mit folgender Formel hinterlegt:
Gewinn E-GmbH = (1-Dividendenlevel) x Dividende.
Bei einem Dividendenlevel von 93,9% ergibt auch dies einen Gewinnanteil von 6,1%.
Auch diese Formeln hat der Zeuge D in seiner Vernehmung anlässlich der Hauptverhandlung bestätigt.
Die Feststellungen zur Beteiligung der Angeklagten an den jeweiligen Einzelgeschäften folgt aus der Einlassung, soweit dieser gefolgt werden konnte, aus den Vernehmungen des Zeugen D, der Zeugen G36, G24 und G40 sowie aus einer Verlesung der Settlementaufträge.
Der Angeklagte X hat den Ablauf im Wesentlichen wie festgestellt dargestellt. Er hat auch angegeben, die trade suggestions in Kopie dem Angeklagten Y zur Verfügung gestellt zu haben. Die Kammer folgt insbesondere auch der Einlassung des Angeklagten X, dass er bezüglich der Preise keinen Verhandlungsspielraum hatte und die Geschäfte mit H Ltd. zu den vorgeschlagenen Preisen abschließen konnte. Probleme entstanden hingegen regelmäßig beim Settlement. Dies hat auch der Zeuge D bestätigt.
Der Zeuge G36 hat ausgeführt, er sei 2005 ins Family Office gekommen und habe dieses Ende 2006 wieder verlassen. Er sei u.a. 2006 mit der Vertretung des Angeklagten X betraut gewesen. Detaillierte Anweisungen oder Schulungen habe er nicht erhalten, sondern der Angeklagte X habe ihn eingewiesen. Es seien verschiedenste Aktienorder weiterzugeben und Kontakt mit einem Kollegen in London aufzunehmen gewesen, um die Kurse abzustimmen. Die Aktien seien nicht über die Börse gehandelt worden. H Ltd. sei nach seiner Erinnerung der Gegenpart gewesen. Die einzelnen Aktionen seien zwar nicht schwierig, jedoch habe er auch den Gesamtüberblick behalten müssen. An den Ablauf im Einzelnen konnte sich der Zeuge allerdings nicht mehr erinnern.
Die Zeugin G40 war wie der Angeklagte Y Generalistin und Kundenbetreuerin im Family Office. Sie hat angegeben, dass sie gelegentlich zur zweiten Unterschrift auf Settlementaufträgen hinzugezogen wurde, da es zwingend zwei Unterschriften bedurfte. Genauere Kenntnisse zum Ablauf hatte sie indes nicht.
Auch der Zeuge G24 hat gelegentlich die Zweitunterschrift geleistet und hierzu angegeben, dass dies auf Bitten des jeweiligen Erstunterzeichners (dem Angeklagten X oder einem Vertreter) erfolgte.
Hinsichtlich der Einbeziehung des Zeugen G26 hat der Angeklagte X selbst angegeben, er habe das Excelsheet des Zeugen gemeinsam mit diesem für die Überwachung der Zahlungsströme entwickelt. Auch die Einlassung, dass ursprünglich eine Aufgabenteilung bei der Überwachung vorgesehen gewesen sei, ist für die Kammer glaubhaft. Bei der Vernehmung durch die EG Duplo hat der Angeklagte X laut dem Zeugen F2 zusätzlich angegeben, dass in diesem Excelsheet – um den Gewinn des Kunden berechnen zu können – die komplett angerechnete Kapitalertragssteuer zzgl. Solidaritätszuschlag hinzugerechnet worden sei. Auch der Zeuge G6 hat bestätigt, dass er nach Einblick in diese Excel-Datei gesehen habe, dass trotz der Handelsverluste am Ende ein Gewinn für den Kunden entstehe.
Settlementprobleme und deren Abwicklung
Die Feststellung zu den Settlementproblemen im Mai 2006 folgen – ergänzend zu den Einlassungen der Angeklagten – aus der Verlesung von Unterlagen sowie der Vernehmung der Zeugen D und G14.
Der Zeuge D hat angegeben, in 2006 hätten einige Trades die geplanten Settlements verpasst, so dass die Kompensation von Clearstream ausgeblieben sei. Es habe dann direkte Zahlungen von H Ltd. an die G-Bank gegeben, um diese Problematik zu lösen.
Der Zeuge G14 wurde als Risikomanager ebenfalls über die fehlenden Dividendenzahlungen informiert. In einer E-Mail vom 19.05.2006 an die gesondert Verfolgten D und C fragte er bei diesen nach dem Grund der Verzögerungen, woraufhin D am gleichen Tag ausweislich einer weiteren E-Mail vom 19.05.2006, die dem Zeugen vorgehalten wurde, mitteilte, er habe mit dem Broker gesprochen und sie (die G-Bank) müssten die Dividenden gesondert anfordern.
Aus einer E-Mail vom 22.05.2006 ergibt sich ferner, dass C wegen der Problematik auf die Abteilung PWM (Private Wealth Management) verwies. Er schrieb Folgendes:
„Hallo (Vorname G14),
vor dem Hintergrund Ihrer nachstehenden Anfrage möchte ich wiederholen, was (Vorname D) am Freitag gesagt hat. Unser Team in London legt Herrn E lediglich Vorschläge zu Handelsmöglichkeiten in Derivaten vor. Wir sind nicht an etwaigen Aktiengeschäften von Herrn E beteiligt. Dementsprechend liegt die Zuständigkeit für diese Fragen beim PWM-Team, das sie wiederum mit seinen Kontrahenten klären muss. Dessen ungeachtet bekräftigen wir unsere Bereitschaft, dem PWM-Team mit unserem Fachwissen zur Seite zu stehen und das Team bei der Zusammenstellung der von Ihnen gewünschten Informationen zu unterstützen. Hierzu bin ich gerne bereit, mich morgen mit (Vorname Y) in München zur weiteren Besprechung zu treffen.
C“
Die Zahlung der Sammeldividende am 23.05.2006 ergibt sich aus der Verlesung des entsprechenden Kontoauszugs.
Aus der E-Mail vom 30.05.2006 des Angeklagten X ergibt sich, dass dieser Ende Mai nochmals mit der Problematik beschäftigt war und insoweit Telefonate mit einem Mitarbeiter von H Ltd. führte.
Die E-Mail lautet in Übersetzung wie folgt:
„Hallo (Vorname D), ich laufe immer noch der Dividende für BMW AG hinterher (EUR 3.383.232); diese hätte schon am 17. Mai auf Es Konto gutgeschrieben werden müssen. Auch die Dividende der Deutsche Börse AG (EUR 1.656.900) fehlt. Ich habe das hier bei der G-Bank (München und Frankfurt) geprüft; bislang wurden keine Erträge gutgeschrieben. Die Instruktionen sind richtig, denn sie waren für die eingegangenen Dividenden identisch. Ich habe H1 bei H Ltd. mehrmals angerufen; er hat mir versichert, dass das Geld unterwegs ist. Bislang ist nichts geschehen. Um ehrlich zu sein: Ich habe das wirklich satt! Die Dividendenerträge für Herrn E sind sehr wichtig -das ist der wesentliche Bestandteil der Transaktion! Ich überwache und prüfe die Cashflows, aber ich bin nicht für das Back-Office bei H Ltd. und die Beziehungen zu H Ltd. verantwortlich. Auch die Dokumente für die Steuererstattung aus den Dividenden fehlen, die laut H Ltd.s Zusage bereits eingegangen sein sollten, aber nichts ist passiert. Diese Dokumente sind das Schlüsselelement für die gesamte Transaktion! Bitte machen Sie Druck zu diesen Themen, denn H Ltd. sollte Interesse an zufriedenen Kunden und künftigen Gewinnen haben. Gruß, (Vorname X)“
Zur Gewinnverteilung
Hinsichtlich der internen Profitverteilung zwischen dem WEM/FO und der Londoner Abteilung ergeben sich die Feststellungen u.a. aus den Zeugenaussagen der Zeugen Dr. G15, G20 und G1 sowie der Verlesung von E-Mails.
Wie sich aus einer E-Mail vom 03.04.2006 ergibt, informierte C seinen Vorgesetzten, den Zeugen G20, über Planungen von Geschäften mit E und den Kontakt zur Abteilung Wealth Management/ Family Office in München. Der Zeuge G20 wurde von C gebeten, einen Kontakt mit dem Vorgesetzten der Angeklagten Y und X – dem Zeugen Dr. G15 – aufzunehmen, um die Zusammenarbeit und die zukünftige Ertragsbeteiligung des Family Office zu besprechen. Es ist naheliegend – da C selbst kein Interesse an einer Beteiligung des FO hatte – dass der Angeklagte Y ihn darum gebeten hatte.
Dies wird bestätigt durch den Zeugen G20, der angab, dass die Privatkundenabteilung sie angesprochen habe, welcher Ertrag bei ihnen herauskomme. Es sei eigentlich unüblich gewesen, dass aus einer Handelsabteilung Geld an eine andere Abteilung fließe, andererseits sei es häufiger vorgekommen, dass eine Vertriebsabteilung „cash“ bekomme. Er konnte sich erinnern, dass bereits vor den ersten Geschäften ein Gespräch mit Dr. G15 erfolgt sei. Man habe die Höhe der Geschäfte, die Steuergutschriften und Dividendenlevel angeschaut.
Der Zeuge Dr. G15 hat angegeben, die genaue Zahl sei ihm von G20 zugerufen worden und er habe sie akzeptiert. Er sei froh gewesen, dass überhaupt ein Ausgleich der Personalkosten erfolgt sei, andererseits aber davon ausgegangen, dass der Profit in London ein Vielfaches davon ausgemacht habe. Streitigkeiten um interne Verrechnungen habe er aber als sinnlos gesehen, weil es die Bank nicht weiterbringe. Er habe es insgesamt für fair erachtet.
Aus der E-Mail des Angeklagten Y an C und G20 vom 04.05.2006 folgt das Ergebnis der Vereinbarung. Dort heißt es: „Wie zwischen Herrn G15 und Herrn G20 diskutiert und vereinbart, erhält das Family Office/ private wealth management mindestens 2,5 Millionen Nettoprofit aus der E Transaktion. Das Geld soll an uns Ende Juni transferiert werden. Danke im Voraus!“
Aus der weiteren Korrespondenz ergibt sich sodann, dass sich Ende Juni 2006 der Angeklagte Y und C darüber stritten, ob bei den 2,5 Millionen die Kreditzinsen abzuziehen seien.
Am 28.06.2006 schrieb der Angeklagte Y an C folgendes:
„Hallo (Vorname C), ich habe mir gerade meine Aufzeichnungen in Bezug auf den Gewinn für München angesehen. Nach meiner Kenntnis haben sich G20 und G15 darauf verständigt, dass PWM EUR 2,5 Mio. aus der E-Transaktion erhält. Es war nicht besprochen, dass wir von diesem Anteil den München aus der Kreditlinie zustehenden Gewinn abziehen. Und ich möchte klarstellen, dass ich angesichts der umfangreichen Arbeiten nicht bereit bin, etwas aufzugeben.“
Bezüglich der Gewinnverteilung mit der E-GmbH heißt es dort weiter:
„Andererseits sollte es allen klar sein, dass E mit dem Ergebnis sehr unzufrieden ist. Er war von einem höheren Gewinn ausgegangen und sagte mir, dass eine andere Aufteilung des Nutzens vereinbart war. Sie erklärten sich daher einverstanden, EUR 250.000 aus Ihrem Ertrag an E abzutreten und wir werden das Gleiche tun. Bei der Gewinnbetrachtung müssen wir einbeziehen, dass E für die Kreditlinie 1,5 Mio. zu zahlen hat.“
C antwortete mit E-Mail vom gleichen Tage sinngemäß, dass die Profitverteilung zwischen den Abteilungen zwischen den Herren G20 und G15 geklärt werden müsse. Bezüglich der Unzufriedenheit von E machte er darauf aufmerksam, dass die Tradinglevels für E besser gewesen seien als diejenigen bei Goldman Sachs und als ursprünglich vorgeschlagen. Sein Angebot sei eine Geste des guten Willens und kein Anerkenntnis. Er sei aber bereit, mit E direkt darüber zu sprechen.
In einer ebenfalls verlesenen E-Mail vom 28.06.2006 von C an G20 drückte C sodann seinen Unwillen aus, der Abteilung Family Office zusätzlich zu den Kreditzinsen i.H.v. 1,5 Mio. weitere 2,5 Mio. zu zahlen, da sie dann 4 Mio. verdient hätten, dass sie (d.h. die Londoner Abteilung) dem Kunden vorgeschlagen und federführend ausgeführt hätten. Er schlug vor, an WEM lediglich noch 750.000,-€ zu zahlen (2,5 Mio. abzüglich 1,5 Mio. Kreditzinsen und 250.000,-€, auf die verzichtet worden sei).
Aus weiteren E-Mails zwischen dem Angeklagten Y, C und dem Zeugen G20 vom 04.07.2006 folgt, dass C die Kosten der Abteilung WEM in Erfahrung bringen wollte. Der Angeklagte Y schrieb am 04.07.2006, er verstehe nicht, warum dies für C wichtig sei und verwies darauf, dass München keinen Gewinn i.H.v. 1,5 Mio. mit dem Kredit erwirtschaftet habe.
C erklärt sodann mit E-Mail vom 05.07.2006, dass man das morgen besprechen solle, das Geld sei bezahlt worden.
Wie sich aus der Aussage des Zeugen G20 ergibt, bewilligte dieser letztlich die zugesagten 2,5 Millionen ohne Abzüge. Dass diese dann intern zugunsten des WEM verrechnet wurden, folgt aus der Aussage des Zeugen G1, der in diesem Zeitraum als Controller u.a. mit der internen Verrechnung beschäftigt war.
Bezüglich der Rückerstattung an die E-GmbH im Jahr 2006 ergibt sich der weitere Verlauf erneut aus der Verlesung von Schreiben und E-Mails.
Mit Schreiben des Angeklagten Y an E vom 06.07.2006, dass er ausweislich einer E-Mail vom gleichen Tag zuvor mit der Bitte um Prüfung dem Angeklagten X zuleitete, nahm dieser eine vorläufige Abrechnung des Kontos vor und verwies auf ein Guthaben von ca. 9 Mio. €, nachdem Herr E zu Beginn der Transaktion 25 Mio. auf das Konto eingezahlt hatte. Weiter heißt es darin:
„Sehr geehrter Herr E, wie Sie mir bei unserem letzten Meeting in Berlin unmissverständlich deutlich gemacht haben, sind Sie mit dem Ergebnis der Ertragsverteilung sehr unzufrieden. Das bedaure ich sehr.
Ich erlaube mir Sie daran zu erinnern, dass wir natürlich auch deshalb nur einen kleineren Betrag erzielt haben, da wir die ersten beiden Transaktion (Daimler-Benz und RWE) leider nicht haben durchführen können. Laut Herrn C, wären Sie bei Durchführung dieser beiden Transaktionen auf einen Ertrag von ca. Euro 9,5 Mio. und nicht wie in der indikativen Planung der Londoner Kollegen errechneten Ertrag von Euro 7.4 Mio. gekommen.
Herr Dr. A hat in unserem Beisammensein in Berlin berichtet, dass er von meinem Kollegen C einen Zusatzbetrag ausgehandelt hat. Ich arbeite derzeit intensiv daran, für Sie ein attraktiveres und akzeptables Ergebnis zu erzielen.
Ich würde mich sehr freuen, wenn ich mit Ihrem Sohn und Ihnen eine nachhaltige Geschäftsbeziehung aufbauen könnte. Sehr gerne, würde ich die gleiche Transaktion nächstes Jahr noch einmal durchführen. Dies setzt natürlich selbstverständlich voraus, dass wir uns vorab auf ein hartes „profit sharing“ verständigen.“
Dass der Angeklagte Y hier weiterhin aktiv war und eine Lösung herbeiführen wollte, zeigt sich in der weiteren E-Mail vom 10.07.2006 an C, die in cc auch der Angeklagte X erhielt. Hierbei wird auch davon berichtet, dass der gesondert Verfolgte Dr. A Einfluss auf die Höhe der Kompensation nahm und den Betrag i.H.v. 750.000,-€ vorschlug. Dort heißt es wie folgt:
„Guten Morgen (Vorname C). Wir wissen bereits, dass sich Herr E noch immer darüber beschwert, dass sein Gewinn nicht ausreichend ist. A hat mir erzählt, dass Sie sich mit ihm auf eine Rückerstattung von EUR 250.000 verständigt haben. Ich bin bereit, Herrn E die gleiche Summe zu gewähren. Nach einem intensiven Gespräch mit A und vor dem Hintergrund, dass wir im kommenden Jahr eine ähnliche Transaktion vornehmen können, hat mich A gefragt, ob wir eine Rückerstattung von EUR 750.000 leisten können. Meiner Einschätzung nach ist München sehr daran interessiert, eine Geschäftsbeziehung mit dieser Familie aufzubauen. Dennoch sind EUR 750.000 zu viel. Daher möchte ich einen Betrag von EUR 600,000 vorschlagen, also EUR 300,000 von Ihrer Seite und EUR 300,000 von unserer Seite. Ist das OK für Sie! Ich habe A gefragt, wie wir den Betrag an E überweisen sollen. Aufgrund der Tatsache, dass die Transaktionen gebucht sind, müssen wir den Betrag meiner Einschätzung nach als eine Rückerstattung auf das GmbH-Konto vornehmen! Y“
Die Einbindung des Steuerberaters R1 auf Seiten von E ergibt sich insbesondere aus einer E-Mail von R1 an Dr. A vom 11.07.2006. Auch dieser ging von einer Rückerstattung von 750.000,-€ aus und schlug vor, dass sich die Bank Q als dritter „Initiator“ ebenfalls mit 250.000,-€ beteilige, indem dieser Betrag von deren Provision abgezogen werde.
Am 14.07.2006 richtete der Angeklagte Y die bereits zitierte E-Mail an den Zeugen G20, in welcher u.a. der Gesamtgewinn der Transaktion mit 22,5 Mio. erwähnt wird. Auf diese E-Mail bezogen schrieb der Zeuge G20 eine E-Mail vom 17.07.2006 an den Angeklagten Y mit folgendem Inhalt:
„Hallo Hr. Y,
bitte überweisen Sie die Restforderung gleich an Hr. E und lassen Sie uns dann die Aufteilung klären. Wollen wir das so machen?
Gruß G20“
Als sich am 20.07.2006 C wieder mit der Sache befasste, war er zum einen verärgert, weil der Angeklagte Y ihn bei seiner Anfrage an G20 übergangen hatte. Er schrieb sodann:
„Ich habe 250.000 als Geste des guten Willens angeboten, obwohl wir aus meiner Sicht unsere Seite des Geschäfts mit E mehr als erfüllt haben. Ich wusste nichts von einem Vorschlag, E 750.000 zu zahlen. Sollten Sie das vereinbart haben, wie können Sie erwarten, dass ich zahle, was Sie ohne meine Beteiligung ausgehandelt haben? Nicht nur dies- jetzt wollen Sie, dass ich 600.000 der 750.000 beitragen soll. Ich habe Ihnen bereits 2,5 Mio. gezahlt, um die Geschäfte mit E zu machen -zu Lasten besserer Geschäfte, die ich im Markt hätte tätigen können. Ich hätte der zusätzlichen Zahlung an E nicht zugestimmt und bin daher nicht bereit, Mittel für eine Vereinbarung zur Verfügung zu stellen, die Sie ausgehandelt haben. Ich gehe davon aus. dass Ihre Motivation, ihm mehr zu zahlen, darin liegt, dass Sie das Geschäft für PWM halten und zusätzliches Geschäft erzielen wollen- diese Erlöse werden bei Ihnen verbucht werden, nicht bei mir. Wenn Sie E -zusätzlich zu meinen 250.000- weitere EUR 500.000 zahlen, verbleibt Ihnen immer noch ein ansehnlicher Gewinn aus meiner Zahlung. Sie haben die Chance, dies über zukünftiges Geschäft mit Herrn E auszugleichen- es ist unwahrscheinlich, dass mir die gleiche Chance offensteht Wir müssen hier zu einem Abschluss kommen und neue Geschäftsmöglichkeiten betrachten. Bitte respektieren Sie (Vorname G20) Wunsch, dass wir beide dies klären. Freundliche Grüße, C“
Der Angeklagte Y antwortete am 24.07.2006:
„Hallo (Vorname C), vielen Dank für Ihre E-Mail. Bitte verzeihen Sie, dass ich Sie bei meiner E-Mail an G20 nicht in Kopie gesetzt habe. Um genau zu sein, habe ich bislang noch keine Vereinbarung mit E getroffen. Natürlich ist diese Verbindung wichtig für uns und ich möchte den Kunden zufriedenstellen. Die Frage, die sich uns momentan stellt, ist nicht die laufende Geschäftsbeziehung mit Herrn E; der Kunde behauptet, dass die G-Bank London eine mündliche Absprache zur Gewinnaufteilung getroffen hat: 35 % für den Kunden. 65 % für die G-BANK. Wie Sie wissen, war München erst zu einem späteren Zeitpunkt in diese Transaktion involviert. Und jeder, der sich den Transaktionsablauf und die damit zusammenhängenden Zahlen anschaut, kann ausrechnen, dass die G-Bank insgesamt mehr verdient als in der mündlichen Gewinnaufteilung. Die Fragestellung der Gewinnaufteilung mit Herrn E hat nichts mit unserer internen Diskussion zu tun - hier geht es ausschließlich um die Beziehung der G-Bank Group mit dem Kunden E. Freundliche Grüße, (Vorname Y)“
Der Angeklagte Y war mithin aktiv in die Verhandlungen über die Höhe der Zahlung eingebunden. Die geschilderten Vorgänge und E-Mails belegen klar, dass auch der Angeklagte Y sich intensiv mit den Zahlen für 2006 beschäftigte und um einen Ausgleich mit E bemüht war, um die Geschäfte im Folgejahr fortzusetzen.
Die Zahlung der 750.000,-€ mit Wertstellung vom 14.09.2006 auf das Konto bei der G-Bank mit der Kontonummer (…) folgt aus der Verlesung des entsprechenden Kontoauszugs.
Wie der Zeuge D ergänzend ausgeführt hat, beruhte die Einstellung von C zu dieser Frage vor allem darauf, dass er nicht akzeptieren wollte, dass dem Kunden E bessere Konditionen als anderen Marktteilnehmern gewährt wurden. Aus Sicht des Handelsdesks in London war insoweit weniger die Kundenbeziehung zu E als ein gewinnbringendes Handeln am Markt von Relevanz.
Die Frage, ob es tatsächlich zwischen C und E im Jahr 2006 eine Absprache zur Gewinnverteilung von 1/3 zugunsten der E-GmbH und 2/3 zugunsten der Bank (und ggf. dem Broker) gegeben hat, ließ sich nicht eindeutig feststellen. Die gegenüber dem Angeklagten Y laut der zitierten Mail getätigten Aussage des E im Zusammenhang mit der dargestellten Auseinandersetzung spricht dafür. Auch der Zeuge Dr. A gab – allerdings ohne nähere Details – an, es sei ein solcher Split vereinbart worden. Nach den gesamten Berechnungen des Zeugen F4 ergab sich in der Gesamtsumme aller Handelsaktivitäten für das Jahr 2006 ein Gewinnanteil der E-GmbH i.H.v. 7,29, der infolge der Kompensation auf 7,95% anstieg. Dies liegt etwas höher als 1/3 von 21,1%.
Wesentlich ist vorliegend jedoch lediglich, dass die Angeklagten Kenntnis von einem solchen Split hatten und diesen anhand der Bruttodividenden berechneten.
Ausstellung der manuellen Bescheinigungen 2007
Die diesbezüglichen Feststellungen beruhen im Wesentlichen auf der Verlesung zahlreicher E-Mails sowie der Steuerbescheinigungen sowie der Vernehmung der Zeugen G14, Z1 und Dr. G9.
Aus der Verlesung der Jahressteuerbescheinigung vom 15.01.2007 ergibt sich der zunächst bescheinigte Betrag i.H.v. 18.319.800,-€ zzgl. 1.007.589,-€ Solidaritätszuschlag.
Bereits mit E-Mail vom 09.03.2007 an den Angeklagten Y wies Frau R2 von der Kanzlei W1 und Partner darauf hin, dass die Jahressteuerbescheinigung 2006 einen Teil der Dividendengutschriften nicht enthalte. Weitere Kommunikation hierzu findet sich sodann erst wieder ab Ende April 2007, als die Steuerberaterin K3 mit der Erstellung der Steuererklärung befasst wurde und ihr diese E-Mail von Frau R2 am 24.04.2007 weitergeleitet wird. Offensichtlich hat sich dann erstmals die Steuerberaterin K3 aus der Kanzlei KA dem Problem beschäftigt und spätestens jetzt den Angeklagten X informiert.
Mit E-Mail vom 26.04.2007 an H3 von H Ltd. (verlesen in deutscher Übersetzung) wandte sich der Angeklagte X nun an H Ltd. In der E-Mail werden die Aktienkäufe benannt. Anschließend schreibt der Angeklagte X:
„Sie haben alle Dividenden auf das Konto unseres Kunden mit dem Betreff „Dividende“ überwiesen. Wir benötigen allerdings eine offizielle Bestätigung, dass die abgezogene Steuer von unserem Kunden an das deutsche Finanzamt abgeführt wird (Konto und Nummer geht aus den Angaben „Zahlung gegen Lieferung“ hervor). Dies ist sehr wichtig, da unser Kunde diesbezüglich ziemlich nervös ist.“
Der Zeuge D hat schließlich angegeben, dass er dem Angeklagten X einen Kontakt von H4 von H Ltd. vermittelte und dass über H LTD. die Deutsche Bank als Settlement Agent von H Ltd. mit der Sache befasst wurde.
Am 04.05.2007 informierte Frau K3 Herrn Dr. A über den Sachstand (E-Mails vom 04.05.2007).
Mit E-Mail vom 07.05.2007 wandte sich nunmehr der Angeklagte X direkt an die Zeugin Z1 und teilte ihr mit:
„ich habe in 2006 mit H Ltd. Securities London die nachfolgenden Geschäfte getätigt. Sie wurden zu spät gematched, wobei die Dividendenregulierung nicht mehr funktionierte. Daraufhin hat die Deutsche Bank die Nettodividende als Clearing Agent auf das Konto meines Kunden überwiesen. Über die abgeführte Steuer auf die Bruttodividende haben wir leider keine Steuerbestätigung. Es handelt sich um folgende Geschäfte (Dividendenzahlungen):
Kauf Metro WKN 725750 3 Mio. Aktien, gehandelt 18.5.06, value date 22.5.06, Dividende/Akt. 1,02 EUR überwiesene Nettodividende 2.414.340 EUR value 19.5.06
Kauf Münchener Rück WKN 843000 2,2 Mio. Aktien, gehandelt 19.04.06, value date 21.04.06, Dividende/Akt 3,10 EUR überwiesene Nettodividende 5.380.980 EUR value 20.4.06
Kauf Schering WKN 717000 1,9 Mio. Aktien, gehandelt 19.04.06, value date 21.04.06, Dividende/Akt 1,20 EUR überwiesene Nettodividende 1.798.920 EUR value 20.4.06 Bitte senden Sie mir eine Steuerbescheinigung (mit den entsprechenden Einzelheiten) darüber, daß die angefallenen Steuern für den Kontoinhaber E-GmbH 601936865 bei der G-Bank an das Finanzamt abgeführt wurden.
Ich bitte Sie mir diese Bestätigungen sobald wie möglich zukommen zu lassen (am besten vorab per Fax).“
Die Zeugin Z1, die von der Kammer vernommen wurde, hat angegeben, dass sie bei der D-Bank für den Kunden H Ltd. zuständig gewesen sei. Für die Ausstellung von Steuerbescheinigungen sei sie hingegen nicht zuständig gewesen. Als die Anfrage von Herrn X gekommen sei, habe sie Kontakt zu H Ltd. aufgenommen, da dieses Unternehmen – und nicht die G-Bank bzw. E-GmbH – Kunde der D-Bank gewesen sei. Sie habe aber bereits gewusst, dass H Ltd. üblicherweise keinen Bestand am Hauptversammlungstag halte. Dies habe sie sodann nochmals im konkreten Fall geprüft und sei zu dem Ergebnis gekommen, dass H Ltd. am Hauptversammlungstag keinen zum Dividendenbezug berechtigten Bestand gehalten habe. Folglich sei auch die Ausstellung einer Steuerbescheinigung durch die D- Bank nicht in Betracht gekommen.
Des weiteren wurde die E-Mail von Frau K3 an die Zeugin Z1 vom 11.05.2007 verlesen, wonach diese ebenfalls um die Ausstellung der Steuerbescheinigungen bittet. Auch die Zeugin Z1 hat bestätigt, dass sie eine E-Mail von Frau K3 erhalten habe, wobei sie ergänzte, dass sich hieraus noch mehr Aktien ergaben als in der E-Mail von Herrn X enthalten gewesen sei.
Die Zeugin Z1 hat ferner angegeben, sie habe von der Steuerabteilung den Hinweis erhalten, dass H Ltd. eine Bestätigung ausstellen könne, dass H Ltd. keine Steuern geltend macht. Dies habe sie auch dem Angeklagten X mitgeteilt. Letzteres wird bestätigt durch eine E-Mail der Zeugin an den Angeklagten X vom 07.05.2007, die der Zeugin vorgehalten wurde. Diese E-Mail enthält als Text einen deutschen und englischsprachigen Wortlaut, wobei es jeweils heißt, dass „weder wir noch der berechtigte Inhaber“ (in der englischen Fassung beneficial owner, d.h. wirtschaftlicher Eigentümer) nicht über Steuergutschriften verfügen werde. Daher geht die Kammer davon aus, dass die Idee, dass H Ltd. Bestätigungen an die G-Bank übermittelt, auf der Initiative der Zeugin Z1 beruht.
Warum die Bestätigungen von H Ltd. vom 10.05.2007 im Wortlaut von der vorgeschlagenen Formulierung („weder wir noch der berechtigte Inhaber/wirtschaftliche Eigentümer“ einerseits und „wir, der wirtschaftliche Eigentümer“ andererseits) abweichen, ließ sich letztlich nicht klären. Der erste Formulierungsvorschlag, der von der Zeugin Z1 u.a. an den Angeklagten X übermittelt wurde, spricht für eine Differenzierung zwischen H Ltd. und dem wirtschaftlichen Eigentümer, während die letztlich ausgestellte Bescheinigung den Eindruck erweckt, H Ltd. sei als Verkäufer am Hauptversammlungstag bereits wirtschaftlicher Eigentümer gewesen.
Aus einer handschriftlichen Aufzeichnung der Steuerberaterin K3 vom 15.05.2007, die verschiedenen Zeugen vorgehalten wurde, ergaben sich Telefonate der Steuerberaterin mit beiden Angeklagten mit dem Inhalt, dass nach dem Scheitern einer Ausstellung durch die D-Bank nunmehr bei der G-Bank versucht werden sollte, die Ausstellung der Bescheinigungen zu veranlassen. Dies fügt sich darin ein, dass der Angeklagte X offensichtlich mit der Ablehnung durch die Zeugin Z1 und nach dem Gespräch mit der Steuerberaterin K3 am 15.05.2007 die dortigen Möglichkeiten als erschöpft ansah. Er wandte sich nunmehr an den Zeugen Dr. G9.
Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen Dr. G9 ist davon auszugehen, dass der Angeklagte X den Zeugen Dr. G9 zunächst telefonisch kontaktierte und ihm sodann die notwendigen Informationen in einer E-Mail zur Verfügung stellte.
Der Inhalt der E-Mail des Angeklagten X an den Zeugen Dr. G9 folgt aus der Verlesung der E-Mail vom 16.05.2007 (11:00 Uhr) und lautet wie folgt:
„wie besprochen stelle ich Ihnen den Sachverhalt zu den fehlenden Steuerbescheinigungen für die Aktiengeschäfte unseres Kunden in 2006 kurz dar:
wir haben in 2006 vor bzw. am Tage der jeweiligen Hauptversammlungen die jeweiligen Aktien von dem Londoner Makler H Ltd. gekauft (siehe angehängtes Excelsheet). Der Kauf wurde entsprechend rechtzeitig (Handelsbestätigung) durchgeführt, sodass unser Kunde damit als wirtschaftlicher Eigentümer Anspruch auf die jeweilige Dividendenzahlung hatte. Nun sind jedoch bei den angeführten Aktienkäufen technische Probleme aufgetaucht. Nach dem rechtzeitigen Handel muß das Geschäft entsprechend von den beiden Kontrahenten rechtzeitig in den Clearingsystemen (hier Kassenverein) eingestellt (Matching) werden bevor es (hier 2 Tage) später erfüllt/gesettlet wird durch Zahlung und Lieferung. Nur bei rechtzeitigem Matching wird auch die Dividende direkt an den neuen Eigentümer ex Kapitalertragssteuer und Soli direkt von der ausschüttenden Gesellschaft überwiesen (die Steuer wird direkt vom ausschüttenden Unternehmen an das deutsche Finanzamt abgeführt).
ln unseren 7 Fällen hat H Ltd. die D-Bank als Abwicklungsbank beauftragt. Das Matching ist seitens der D- Bank/H Ltd. leider zu spät erfolgt. Damit sind die Dividendenbeträge nicht an unseren Kunden, sondern den vormaligen wirtschaftlichen Eigentümer bezahlt worden. Nachträglich wurde von der D-Bank im Auftrag von H Ltd. die Nettodividende an unseren Kunden als Gutschrift überwiesen.
Das Problem, dass sich nun zeigt sind die fehlendenden Steuerbescheinigungen über diese Geschäfte, die unser Kunde für seine Einkommensteuererklärung 2006 benötigt. Diesbezüglich haben wir uns an H Ltd. (…) und die D- Bank (H. Z2, Fr. Z1) gewendet. Mit dem Ergebnis, dass uns die D-Bank keine Steuerbescheinigungen ausstellen kann, da sie zum Zeitpunkt der Dividendenberechtigung nicht Depotbank war. H Ltd. hat uns Bestätigungen ausgestellt, in welchen Sie auf jegliche Steueransprüche verzichtet und im Falle von Problemen mit dem Fiskus für entsprechende Schäden aufkommt (siehe Anhang).
Die G-Bank kann keine Steuerbescheinigungen 2006 ausstellen, weil zum Zeitpunkt der Dividendenberechtigung die Aktien nicht bei der G-Bank im Kundendepot war.
Welche Lösungsansätze könnte es geben??
Gibt es eine Möglichkeit, daß die D-Bank als Abwicklungsbank von dem vorherigen Eigentümer der Aktien die Bestätigung fehlender (oder möglicher) Steuerbescheinigungen der Drittbank einholen kann und somit Steuerbestätigungen seitens der G-Bank ausgestellt werden können?“
Aus der weiteren E-Mail vom gleichen Tage des Angeklagten X an den Angeklagten Y ergibt sich, dass der Angeklagte X in dieser Angelegenheit auch direkt mit Dr. G9 gesprochen hat. Ferner ergibt sich, dass es offenbar ein Gespräch zwischen Dr. G9 und einem Mitarbeiter der D-Bank und zwischen dem Angeklagten X und dem Zeugen Dr. A gegeben haben muss. Diese E-Mail vom 16.05.2007 an den Angeklagten Y lautet wie folgt:
„(Vorname Y), H Ltd. will – in Abstimmung mit mir D-Bank/Dr. G9 –veränderte Bestätigungen an uns senden. Kann sein, daß die 7 Seiten am Freitag vorab per FAX kommen, wo ich im Urlaub bin. Dr. G9 ist Freitag da und kann (hab mit ihm gesprochen) die Steuerbestätigungen in die Wege leiten. Angabe des Finanzamtes an das die Steuer abgeführt wurde ist nicht notwendig. (Bestätigungen soll dann G13 machen)
Laut Aussage Dr A (hab mit ihm gesprochen) hätte eindeutig D-Bank ausstellen sollen, hätte Dr. G9 sich seinen Angaben nach nicht verquasselt hätte er die D-Bank auch dazu gebracht. Pfiat di“
Aus dieser E-Mail ergibt sich schließlich auch, dass der Angeklagte X versuchte, über verschiedene Gespräche die Steuerbescheinigungen zu organisieren und den Angeklagten Y hierüber informierte. Nicht klären ließ sich im Rahmen der Beweisaufnahme, inwiefern sich Dr. G9 „verquasselt“ haben soll. Weder die Zeugen Dr. G9 noch der bei der E-Mail in cc gesetzte Zeuge G24 konnten sich dies erklären. Gleiches gilt für die Zeugin Z1, die keine Erinnerung an ein Gespräch mit Dr. G9 hatte. Es macht auch deshalb wenig Sinn, weil die Zeugin Z1 in der Lage war, den Bestand von H Ltd. am jeweiligen Hauptversammlungstag zu prüfen und so einfach nachvollziehen konnte, ob die D-Bank Steuerbescheinigungen ausstellen konnte oder nicht.
Ein Vergleich der am 10.05.2007 erstmals erstellten H Ltd.-Bestätigungen mit nochmals am 30.05.2007 erstellten Bestätigungen ergibt im Übrigen keinen Unterschied im Wortlaut. Die Bestätigungen von H Ltd. wurden auch nicht bei den Finanzbehörden vorgelegt, da diese bereits die Steuerbescheinigungen akzeptierten.
Die Anweisung des Zeugen Dr. G9 an den Mitarbeiter der G-BAank G13 folgt aus der Verlesung der E-Mail vom 21.05.2007 von Dr. G9 an G13, bei der der Angeklagte X in cc war. Dort heißt es:
„Hallo Herr G13,
ich bitte Sie, die noch fehlenden Steuerbescheinigungen ggfs händisch auszustellen.
Nicht nur nach den neuen Regelungen der §§ 20 Abs 1 Nr 1 S.4, § 43 Abs. 3, § 44 Abs.1, 2 und 5 und § 45a Abs. 1 und 3 EStG in der Fassung des Jahressteuergesetzes 2007, sondern schon seit der Dividenden-Stripping-Rechtsprechung des BFH (vgl. DStR 2000, 462ff) ist anerkannt, dass der Aktienkäufer, der die Aktien am HV-Tag oder einen Tag davon erwirbt (Schlusstag) diese Aktien mit Dividendenberechtigung erworben hat, auch wenn die Zubuchung zum Depot auf Grund des Abwicklungsprocedere erst nach dem HV-Termin erfolgt. Die an ihn geleistete Zahlung ist daher Dividende, dafür ist ihm daher auch von uns als Käuferbank eine Steuerbescheinigung auszustellen.
Das evtl. Problem einer 2. Steuerbescheinigung haben damit nicht wir, sondern die Bank des Verkäufers. Wenn diese die netto-Dividende zur Verfügung stellt, hat die Bank die Ausstellung der noch ausgestellten Steuerbescheinigung verhindern, eine evtl bereit ausgestellte Steuerbescheinigung zurückzufordern, oder der FinVerw Mitteilung darüber zu machen, wenn der Veräußerer eine bereits ausgestellte Steuerbescheinigung nicht zurückgibt. Ein Haftungsproblem für uns sehe ich daher nicht.“
Der Zeuge Dr. G9 hat zu dem Vorgang ausgesagt, dass er den Angeklagten X nicht persönlich kenne, aber in dieser Sache zunächst mit ihm telefoniert und anschließend die E-Mail vom 16.05.2007 erhalten habe. Er habe es eher als technisches Problem als steuerrechtliches Problem gesehen. Für ihn sei allein entscheidend gewesen, dass ein rechtzeitiger Kauf am Tag der Hauptversammlung vorgelegen habe. Er sei deshalb von einem Dividendenstripping ausgegangen und habe in seiner E-Mail an G13 auch auf die Entscheidung des BFH aus dem Jahr 1999 hingewiesen. Von Cum-Ex habe er damals noch nichts geahnt. Er habe zwar abstrakt von Leerverkäufen Bescheid gewusst, jedoch nicht im Sinne von Cum-Ex-Geschäften.
Diese Angaben hält das Gericht für glaubhaft. Der Zeuge Dr. G9 hatte lediglich die Informationen, die ihm der Angeklagte X mit E-Mail vom 16.05.2007 mitteilte. Dass er aufgrund dieser Informationen von einem Inhaberkauf am Hauptversammlungsstichtag ausging, ist nachvollziehbar. Weder von einem Leerverkauf noch von einer doppelten Anrechnung ist in der E-Mail die Rede. Stattdessen wird seitens des Angeklagten X ausdrücklich darauf verwiesen, dass der Kunde (d.h. die E-GmbH) wirtschaftlicher Eigentümer geworden sei. Für den Zeugen Dr. G9 waren die vollständigen Sachverhaltsinformationen auch nicht anderweitig zugänglich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass ihn die Zeugin Z1 in einem möglichen Telefonat hierüber aufgeklärt hätte. Denn diese hat selbst nicht von Leerverkäufen gesprochen, sondern lediglich davon, dass H Ltd. am Hauptversammlungstag keinen berechtigten Bestand innehatte. Sie konnte sich auch an kein Gespräch mit Dr. G9 erinnern.
Soweit ihm eine E-Mail vom 09.03.2007 vorgehalten wurde, in der das Procedere der Abführung von Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag bei Leerverkäufen nach dem Jahressteuergesetz 2007 angesprochen wird, ergibt sich hieraus nichts anderes. Die E-Mail von Herrn G13 an einen G42 von der Steuerabteilung der G-Bank, in der Dr. G9 in cc gesetzt war, beinhaltet lediglich, dass die Kapitalertragssteuer und der Solidaritätszuschlag auf die Ausgleichszahlung bei Leerverkäufen von FMS5ZD (einer Abteilung der G-Bank) einbehalten und auf ein Zwischenkonto überwiesen werden soll. Ferner wird darüber informiert, dass sich dort bereits Beträge i.H.v. 3,75 Mio. € befinden, die an das Finanzamt abgeführt werden sollen. Es geht sodann um die Frage der Aufsetzung eines neuen Prozesses für das Jahr 2007 und die Frage, wie mit dem bereits aufgelaufenen Geld umgegangen werden soll.
Aus dieser E-Mail, an die sich der Zeuge Dr. G9 in der Hauptverhandlung nicht erinnern konnte, ergibt sich mitnichten, dass sich der Zeuge Dr. G9 mit der Problematik von Leerverkaufsgeschäften um den Dividendenstichtag näher beschäftigt hätte. Er ist zum einen nur in cc gesetzt und erhält auch keinerlei Arbeitsauftrag. Ferner ist auch nicht erkennbar, dass er ausgehend von dieser allgemeinen und ohne Kundenbezug erstellten E-Mail später den Bezug zu den fehlenden Steuerbescheinigungen hergestellt hat. Dass die G-Bank als Depotbank eines Verkäufers bei Leergeschäften einer Steuerabzugspflicht ab 2007 unterlag, hat mit der Frage der Ausstellung der Bescheinigung für Käufer auch unmittelbar nichts zu tun, zumal der Angeklagte X in seiner Anfrage auch den Umstand des Leergeschäfts überhaupt nicht erwähnte. Die Aussage von Dr. G9 in der Hauptverhandlung, er habe im Jahr 2007 zwar Mitteilungen von der Steuerabteilung zum neuen Procedere erhalten, dies aber für seinen Aufgabenbereich nicht als relevant angesehen, ist absolut nachvollziehbar. Denn hier handelte es sich offensichtlich primär nicht um ein Problem im Bereich der Kundensteuern, sondern um Abführungspflichten der Bank als solches, wofür die Steuerabteilung zuständig war.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tätigkeit des Zeugen im Bundesverband deutscher Banken. Zwar war der Zeuge Dr. G9 dort als Vertreter der G-Bank für den Arbeitskreis Kapitalertragssteuer tätig. Es kann auch davon ausgegangen werden, dass der Zeuge Dr. G9 sich mit Fragen der Kapitalertragssteuer gut auskannte. Dies folgt schon aus seiner E-Mail an G13, bei der die maßgeblichen Vorschriften und die Rechtsprechung des BFH zum Dividendenstripping zitiert werden. Daraus allein lässt sich aber nicht der Schluss ableiten, er hätte auf Basis der vom Angeklagten X erhaltenen Informationen ableiten können, dass es sich im konkreten Fall um Leerverkäufe handelte, so dass die Neuerungen des Jahressteuergesetzes hiermit im Zusammenhang stehen würden. Es ist absolut stimmig, dass der Zeuge Dr. G9 nach der Beschreibung in der E-Mail vom 16.05.2007 von Dividendenstripping ausging und sich darauf basierend Gedanken über die Haftung der G-Bank im Zusammenhang mit einer möglichen zweiten Bescheinigung machte.
Auch die Einordnung als technisches Problem ist nach der diesbezüglichen Vorgabe des Angeklagten X, der in seiner E-Mail ebenfalls von technischen Problemen spricht, nachvollziehbar. Soweit der Zeuge Dr. G9 § 20 Abs. Nr. 1 S. 4 EStG zitiert, geschieht das lediglich mit der Wendung „nicht nur nach den neuen Regelungen“ sei klar, dass der Aktienkäufer, der mit Dividendenberechtigung erwirbt, eine Steuerbescheinigung erhält. Schließlich lässt sich auch aus dem Inhalt der Steuerbescheinigungen nichts anderes herleiten, weil der Zeuge Dr. G9 diese nach eigenen Angaben gar nicht mehr selbst gesehen hat.
Damit lässt sich zwar konstatieren, dass der Zeuge Dr. G9 aufgrund seiner Kenntnisse weiter hätte nachfragen können, um Leerverkäufe ggf. auszuschließen. Dass ihm aufgrund der vom Angeklagten X gegebenen Informationen der Umstand bekannt war, dass für das Jahr 2006 Steuern auf Dividendenkompensationszahlungen bescheinigt werden sollten, auf die gesetzlich keine Steuer entfiel, ist hingegen nicht anzunehmen. Hier muss insbesondere auch in Rechnung gestellt werden, dass die Angeklagten Dr. G9 zuvor noch nie über diese Geschäfte informiert hatten (obwohl er dafür zuständig gewesen wäre). Er sah die Problematik nach den Schilderungen des Angeklagten X eher als technisches Problem, das er versuchte zu lösen. Er war aber wie andere Mitarbeiter auch, auf die zutreffenden Informationen seiner Kollegen angewiesen.
Soweit der Zeuge D angegeben habe, seines Wissens habe der Zeuge Dr. G9 von Leerverkäufen gewusst, beruhte dies nach seinen Angaben ausschließlich auf der Kenntnis der Akte. Welche Unterlagen den Zeugen D zu diesem Schluss veranlasst haben, konnte er nicht mehr konkret erinnern. Er war aber auch der Auffassung, es hätte direkte Gespräche zwischen Dr. G9 und Dr. A gegeben, wofür es in der Akte keine Anhaltspunkte gibt, und gab an, der Zeuge Dr. G9 sei im Bankenverband Mitglied der Arbeitsgruppe „Leerverkäufe“ gewesen. Die Angabe des Zeugen D beruhte mithin bezüglich der Kenntnis von Dr. G9 nicht auf eigener Wahrnehmung, sondern auf seiner Aktenkenntnis, wobei es sich auch um eine fehlerhafte Schlussfolgerung gehandelt haben kann. Der Zeuge Dr. G9 hat zu der Arbeitsgruppe des Bankenverbandes klargestellt, dass es keine Arbeitsgruppe „Leerverkäufe“ zu diesem Zeitpunkt gab, sondern dass er lediglich in der Arbeitsgruppe Kapitalertragssteuer mitwirkte.
Etwas anderes ergibt sich wiederum nicht aus der Aktenkenntnis des Zeugen Dr. G9. Dieser hatte nach eigenem Bekunden als ehemaliger Beschuldigter zwar Aktenkenntnis und hatte diese genutzt, um sich die ihn betreffenden Dokumente anzuschauen. Daraus folgt aber nicht, dass es ihm möglich gewesen wäre, etwas zu seinen Gunsten zu verändern.
Soweit der Zeuge Dr. G9 angegeben hat, er gehe davon aus, dass die Angeklagten von Dr. A gesagt bekommen hätten, dass sie nichts zum dahinterstehenden System sagen sollten, dies aber seine Spekulation darstelle, hat der Zeuge freimütig zugegeben, dass er dazu keine näheren Kenntnisse hatte. Genauso spekulativ ist es, ihm aufgrund der gegebenen Informationen eine „überlegene“ Kenntnis gegenüber den Angeklagten zuzuschreiben.
Schließlich konnte die Kammer nicht feststellen, dass die Angaben des Zeugen bezüglich einer Täuschung durch den Angeklagten X unglaubhaft sind, so dass sich hieraus der Schluss ableiten ließe, dass er tatsächlich umfassend über alle Umstände des E-Deals informiert war. Der Zeuge Dr. G9 hat in seiner staatsanwaltschaftlichen Beschuldigtenvernehmung vom 18.07.2014 angegeben, er fühle sich durch den Angeklagten X getäuscht, weil dieser ihm nichts über Leerverkäufe gesagt habe. Dieser Teil der Vernehmung wurde dem Zeugen Dr. G9 vorgehalten, nachdem er in der Hauptverhandlung u.a. aussagte, er sei über den Zeitpunkt des Kaufs bzw. der Auftragserteilung getäuscht worden, wobei sich auch auf Nachfrage nicht mehr genau ergründen ließ, was der Zeuge Dr. G9 damit meinte. Aufgrund der Angabe von X in der E-Mail vom 16.05.2007 sei er von einem rechtzeitigen Kauf und daher von einem Dividendenstripping ausgegangen. Wesentlich ist insoweit, dass es nicht darauf ankommt, inwieweit sich der Zeuge Dr. G9 im Nachhinein getäuscht gefühlt hat. Wesentlich ist allein, dass er im Jahr 2007 aufgrund der Informationen des Angeklagten X von einem Dividendenstripping ausging und auch ausgehen konnte. Dass er sowohl bei einer Aufklärung über Leerverkäufe als auch bei einem Hinweis auf eine zu späte Auftragserteilung ggf. zu anderen Schlussfolgerungen gekommen wäre, ist eine hypothetische Betrachtung. Die Unterschiede in den Aussagen lassen jedenfalls nicht den Schluss zu, dass der Zeuge Dr. G9 im Jahr 2007 aufgrund der gegebenen Informationen den wahren Sachverhalt erkannt und dennoch – ohne Rücksprache mit Dritten – Steuerbescheinigungen in Millionenhöhe veranlasste. Hierfür fehlte es dem Zeugen Dr. G9 im Übrigen an jeglicher Motivation. Er befand sich kurz vor seinem Ruhestand und war zu dieser Zeit – wie er offen angab – unglücklich über seine personelle Ausstattung mit Mitarbeitern. Ferner gab er an, dass er deshalb interessiert war, die Dinge schnell vom Tisch zu bekommen. Das korrespondiert noch mit einer eher oberflächlichen Prüfung ohne Nachfragen nach weiteren Umständen beim Angeklagten X, jedoch nicht mit einer bewusst rechtswidrigen Ausstellung von Steuerbescheinigungen in dieser Größenordnung. Anders als die Angeklagten hatte der Zeuge Dr. G9 keinerlei Interesse an der erfolgreichen Durchführung der Geschäfte, sondern hätte die Ausstellung der Steuerbescheinigung auch ablehnen können.
Steuererklärungen und Bearbeitung für das Jahr 2006
Die Feststellungen zur Einreichung und Bearbeitung der Steuererklärung für das Jahr 2006 folgen aus der Verlesung von Unterlagen und der Vernehmung der Zeuginnen F6, F1 und F5.
Die Körperschaftssteuererklärung der E-GmbH für das Jahr 2006 vom 24.04.2007 wurde in der Hauptverhandlung in Augenschein genommen und die Eintragungen in der Anlage WA verlesen. Verlesen wurde auch das Schreiben des Dr. A vom 24.04.2007, mit dem die Erklärung über den Vorsteher des Finanzamts eingereicht und auf das Fehlen von einigen Steuerbescheinigungen hingewiesen wurde. Verlesen wurde ferner das Schreiben der Kanzlei KA vom 23.05.2007, mit dem die bei der G-Bank im Mai ausgestellten Steuerbescheinigungen übermittelt wurden sowie exemplarisch eine der von der G-Bank ausgestellten Steuerbescheinigungen betreffend die Aktie Münchener Rück.
Die Vernehmung der Zeuginnen F1, F6 und F5 hat ergeben, dass die Zeuginnen die Steuerbescheinigungen nur auf Vollständigkeit geprüft haben. Wie die Zeuginnen F6 und F1 übereinstimmend ausführten, teilten sich diese den Veranlagungsbezirk VT 14 beim Finanzamt Wiesbaden II. Sie hätten – so beide Zeuginnen – den Fokus der Prüfung bei der Frage des Ortes der Geschäftsleitung gehabt und auch geprüft, ob ein Finanzunternehmen nach § 8b VII KStG vorlag. Die Richtigkeit der Steuerbescheinigungen wurden hingegen nicht hinterfragt. Beide Zeuginnen gaben an, dies sei für sie wie die Bescheinigung des Arbeitnehmers über abgeführte Lohnsteuer betrachtet worden. Dass Steuerbescheinigungen von Banken unrichtig sein konnten (abgesehen von Fälschungen) sei ihnen damals nicht in den Sinn gekommen. Die Zeugin F5 – Sachgebietsleiterin und Vorgesetzte der Zeuginnen F6 und F1 – gab sogar an, ein schlechtes Gewissen wegen der intensiven Prüfung des Ortes der Geschäftsleitung gehabt zu haben, weil die Voraussetzungen für die hohe Erstattung im Übrigen vorlagen.
Die Zeuginnen F6, F1 und F5 konnten sich auf Vorhalt verschiedener Vermerke und Schreiben des Finanzamts und der Kanzlei KA auch noch an die Einzelheiten der Prüfung erinnern. Dabei sei – so die Zeugin F5 – die Betriebsprüfung eingeschaltet worden, weil ein so hoher Erstattungsbetrag vorgelegen habe. Die Zeugin F1 ergänzte, dass es sich bei der E-GmbH mit einem Umsatz im Milliardenbereich um ein Großunternehmen gehandelt habe. Allerdings – so die Zeugin F5 – habe der Kontakt zu den Betriebsprüfern im Hause des Finanzamts ergeben, dass hier aufgrund des Vorliegens eines Konzerns die Betriebsprüfung in Berlin für E zuständig gewesen wäre. Die Betriebsprüfer hätten sich dann noch intern mit dem Veranlagungsbezirk hinsichtlich der Zweifel am Ort der Geschäftsleitung abgestimmt. Ansatzpunkt der Sachbearbeiterinnen sei hier gewesen, dass es ungewöhnlich erschien, dass die Gesellschaft mit Sitz in Frankfurt, die einem Berliner Privatunternehmer gehörte, den Ort der Geschäftsleitung in einem Wohngebiet in S5 habe, wo lediglich deren zweiter Geschäftsführer wohnte. Letzteres habe man persönlich recherchiert. Daraufhin sei in Abstimmung mit den Betriebsprüfern ein umfangreicher Fragenkatalog an die Kanzlei KA übermittelt worden, die diese mit zwei Schreiben vom 20.06.2007 und 20.07.2007 beantwortet habe. Letztlich sei man nach der Beantwortung aller Fragen zu dem Ergebnis gekommen, dass der Ort der Geschäftsleitung nicht zu beanstanden sei und daher die Auszahlung in beantragter Höhe vorgenommen. Dr. A sei – so die Zeugin F5 – in mehreren Telefonaten überzeugend aufgetreten und habe stets betont, die Steuern seien ja bezahlt worden, weshalb er auf eine eilige Erstattung drängte. Die Aussagen der Finanzbeamtinnen waren in sich widerspruchsfrei und fügten sich in die vorhandenen Unterlagen – insbesondere die Schreiben und Telefonvermerke der Zeuginnen – ein. Die Kammer hatte daher keinen Zweifel, dass das Finanzamt Wiesbaden II von der Rechtmäßigkeit der Steuerbescheinigungen ausging und nach Ausräumung von Zweifeln hinsichtlich des Ortes der Geschäftsleitung ohne näheres Hinterfragen der Bescheinigungen die Veranlagung durchführte.
Der Steuerbescheid des Finanzamts Wiesbaden II vom 28.08.2007 wurde ebenfalls in der Hauptverhandlung verlesen. Die Auszahlung an die E-GmbH ergibt sich aus der Verlesung des entsprechenden Kontoauszugs.
Erfolgsbeteiligung des Zeugen Dr. A
Die Überzeugung, dass es sich bei dem Betrag von 1.225.000,-€ im Jahr 2007 um eine Erfolgsbeteiligung des Zeugen Dr. A für die Erstattung des Steuerjahres 2006 handelte, hat die Kammer aus den folgenden Umständen gewonnen.
Zunächst wurde die Rechnung der Münchener Niederlassung der Bank Q vom 19.09.2007 i.H.v. 1.225.000,-€ verlesen. Hier ist bereits die unmittelbare zeitliche Nähe zur Auszahlung der Rückerstattung durch das Finanzamt, welches sich aus den ebenfalls verlesenen Kontoauszügen ergab, auffällig.
Der Zeuge R1 hat angegeben, dass ihm von E vorgegeben worden sei, dass es sich um eine Provision handele, die an die Bank Q gehe und 25% des Gewinns der E-GmbH betrage. Näheres habe ihm E dazu nicht mitgeteilt. Er – der Zeuge R1 – sei aber davon ausgegangen, dass es sich um eine Entlohnung von Dr. A handele. Zum einen habe er von einem Kontakt mit der Bank Q trotz seiner Einbeziehung von Beginn an nichts bemerkt. Auf Vorhalt der Berechnungen der Provision, die von einer Mitarbeiterin des Zeugen R1 durchgeführt wurde, erläuterte dieser, dass die Provision durch eine Ermittlung anhand des Gewinns der E-GmbH erfolgte, wobei die Zeugin R2 auf Anweisung von E von dem Ergebnis die bereits an KA gezahlten Rechnungen abgezogen habe. Dies spricht für einen Zusammenhang zwischen den an die Bank Q gezahlten Rechnungen und der Entlohnung des Zeugen Dr. A. Schließlich gab der Zeuge R1 an, dass Dr. A die Provision persönlich mit ihm als Bevollmächtigter von E verhandelt habe, wobei er – der Zeuge – außerdem bei der Formulierung einer Maklervereinbarung und bei der Berechnung behilflich war. Der Zeuge R1 schrieb z.B. am 10.07.2006 an Dr. A:
„Herr E ist immer noch der Meinung, dass bei Ermittlung der Basis für die Provision Q berücksichtigt werden müsse, dass er zur Durchführung des Geschäfts Eigenkapital von 25 Mio. € einsetzen musste und er den Großteil davon auch noch bis zur endgültigen Verrechnung mit den Steuererstattungsansprüchen in der GmbH befassen muss. Ich habe versucht, ihm Ihre Sicht der Dinge nahezubringen, aber ohne durchschlagenden Erfolg. Herr E ist nachhaltig unzufrieden, weil er "versprochen" und "gehalten" miteinander vergleicht und die Diskrepanz doch recht hoch ist.
Inzwischen hat Herr Y mir mitgeteilt, dass er die von Ihnen bereits avisierte Zusage von Herrn C habe, wonach dieser bereit sei, bei seinen Gebühren auf 250.000 € zu verzichten. Herr Y ist bereit, Herrn E in gleicherweise zu entschädigen, so dass der Beitrag der Bank zur "Linderung der Schmerzen" bei 500.000 € liegt. Da Herr E-aus seiner Sicht zu Recht- die G-Bank London, G-Bank München und Q insgesamt als die "Initiatoren" ansieht, kann es ihm nicht einleuchten, wenn der Nachlass von 2 dieser 3 Initiatoren über den Berechnungsmodus für die Provision Q dem dritten Initiator zugute kommt.
Ich könnte es mir daher als Kompromiss und Ausweg aus der Sackgasse vorstellen, dass Q bei der Berechnung der Provision an dem Nachlass der G-Bank nicht partizipiert, dieser Nachlass also allein Herrn E zukommt. Wir könnten damit dann auch das Thema "Eigenkapitalverzinsung" erschlagen. Würden Sie hierüber bitte noch einmal nachdenken?“
Der Zeuge R1 verhandelte mithin direkt mit dem Zeugen Dr. A über die Bemessungsgrundlagen der Provision, die vorab nicht konkret bestimmt war.
Für den Zeugen R1 stellte sich die Situation daher so dar, dass Dr. A hinter der Bank Q stand und ihm das Honorar zugutekommen sollte.
Hinzu kommt, dass der Angeklagte X in seiner Vernehmung bei der EG Duplo angegeben hat, er habe aus einem Gespräch mit E erfahren, dass dieser sich verpflichtet habe, an Dr. A 1 Mio. € pro Jahr zu zahlen, wenn alles glatt laufe. Diese Angabe hat der Zeuge F3 aus der Vernehmung bei der EG-Duplo wiedergegeben. Entsprechende Angaben finden sich auch bereits in der N1-Vernehmung des Angeklagten X, die dem Zeugen F3 vorgehalten und von diesem bestätigt wurden, sowie in der Befragung des Angeklagten X durch den Zeugen G8 am 27.5.2011. Der Zeuge G8 gab hierzu an, dass der Angeklagte X davon berichtet habe, dass Dr. A von E pro Jahr ca. 1 Mio. erhalten habe. Im Jahr 2008 habe er sich darum bemüht, eine Garantie von der Bank zu erhalten, um sich den Betrag zu sparen. Tatsächlich sei für das Jahr 2008 (d.h. nach der Auszahlung der Steuererstattung im Jahr 2009) auch kein weiterer Betrag gezahlt worden.
Zu berücksichtigen ist auch die E-Mail des Zeugen Dr. A an die Bank Q vom 18.08.2006. Hierin merkt Dr. A an, dass die Bank Q das Geschäft abgelehnt habe und „prahlt“ dann damit, welche Profite inzwischen mit der G-Bank für den Kunden getätigt worden seien. Dabei werden die Zahlen aus dem E-Geschäft dargestellt. Diese E-Mail wäre – wenn die Bank Q bei dem Geschäft einen Beitrag geleistet hätte oder gar Mitinitiator gewesen sei – nicht erklärlich.
Der Zeuge E1 – Sohn des E – und ab 2007 von E in die Geschäfte miteinbezogen – sagte aus, dass sein Vater ihm erzählt habe, dass die Summe Dr. A zugutekommen sollte. Sein Vater habe ihm erzählt, dass Dr. A die Zahlung gefordert habe und gesagt habe, er habe bei Q ein Konto. Es habe sich um eine Art Beratergebühr gehandelt.
Die Kammer geht auch davon aus, dass die Angeklagten hiervon wussten.
Bezüglich des Angeklagten X ergibt sich dies schon aus der Einlassung. Der Zeuge G8 hat bestätigt, dass der Angeklagte X bereits bei der internen Befragung am 27.05.2011 angegeben hat, Dr. A habe jeweils nach der Steuerrückzahlung Zahlungen von E erhalten. Der Zeuge G8 habe dies damals ungewöhnlich gefunden. Bezüglich des Angeklagten Y hält es die Kammer angesichts seiner Unterordnung für zwingend, dass der Angeklagte X den Angeklagten Y informierte. Dies wird bestätigt durch ein Schreiben von E an die G-Bank sowie eine E-Mail vom 19.09.2007.
In dem Schreiben vom 19.09.2007 – gerichtet an den Angeklagten Y – bittet E um Überweisung von 10 Millionen Euro an sich privat, weitere 1.225.000,-€ an die Bank Q sowie von Beträgen i.H.v. 58.000,-; 11.900,-; 52.168,28 sowie 23.800,-€ jeweils an KA LLP. Die Zahlungen an KA sollten als Verwendungszweck jeweils im Einzelnen bezeichnete Rechnungen aufweisen. Der Verwendungszweck für die Zahlung an die Bank Q in München lautete „Vermittlungstätigkeit“.
Ebenfalls am 19.09.2007 schrieb der Angeklagte X an den Angeklagten Y folgendes: zur info, tagesgeld wird aufgelöst. Hab für 10,5 Mio. DWS Geldmarktfonds gekauft, 10 Mio. gehen zu Q, Rest für Steuern und 1,4 Mio für A....
Der genannte Betrag i.H.v. ca. 1,4 Mio. (genau 1.370.868,28 €) ergibt sich, wenn die Provision Q und die Rechnungen von KA addiert werden. Aus dieser E-Mail folgt, dass der Angeklagte X selbstverständlich davon ausging, dass auch der Angeklagte Y die Zahlungen an Q dem Zeugen Dr. A zuordnen würde.
Die Formulierung 10 Mio. „zu Q“ stellt offensichtlich einen Schreibfehler dar, da diese nach dem Schreiben von E an diesen persönlich zu überweisen waren.
Die Zahlungen wurden ausweislich des verlesenen Kontoauszugs vom 19.09.2007 genauso ausgeführt wie von E beauftragt.
Einbindung und Kenntnisse zur Anpassung an Jahressteuergesetz 2007 (Vorbereitungen Fall 2)
Wie bereits im Schreiben des Angeklagten Y vom 06.07.2006 zum Ausdruck kommt, war dieser sehr bemüht, die aus seiner Sicht erfolgreichen Geschäfte im Jahr 2007 erneut umzusetzen. Dass die ersten Gespräche zunächst zwischen C und Dr. A erfolgten, folgt aus der Verlesung von E-Mails.
Aus der Verlesung von zwei E-Mails aus August 2006 ergibt sich, dass C Dr. A um Mitteilung fragte, ob dieser bereits mit E über seinen Vorschlag über eine Fortsetzung der Geschäfte im Jahr 2007 gesprochen habe. Daraufhin antwortete der Zeuge und gesondert Verfolgte Dr. A, er (d.h. E) stimme zu und wolle C treffen, nachdem er die Steuererstattung für das letzte Jahr erhalten habe. Wie sich aus der E-Mail des Zeugen Dr. A an C vom 07.09.2006 ergibt, bat dieser C am 20.09.2006 wegen Geschäftsgelegenheiten und zukünftigen Projekten zu treffen. Ein Treffen kam ausweislich der weiteren E-Mail-Korrespondenz zunächst nicht zustande, allerdings wurde eine Telefonkonferenz für den 17.10.2006 geplant. Die Angeklagten waren nach den vorliegenden E-Mails hierin zunächst nicht einbezogen.
Wie sich auch einer weiteren verlesenen E-Mail von C an Dr. A vom 24.10.2006 mit dem Betreff „gesetzgeberische Änderungen in Deutschland“ ergibt, bat dieser im Anschluss an diesen Kontakt um Übersendung einer Zusammenfassung der geplanten Änderungen, so dass er an einer Änderung der Strategie betreffend Herrn E arbeiten könne. Des weiteren bat er um ein Treffen.
Der Zeuge Dr. A antwortete per E-Mail und erklärte, dass er am nächsten Freitag in London sei und dass er die Sache mit ihm persönlich besprechen wolle. Für den 08.11.2006 wurde ein Treffen zwischen C und Dr. A vereinbart, wie sich aus der weiteren E-Mail vom 08.11.2006 von C an Dr. A ergibt. Laut einem Kalendereintrag hat ein Treffen zwischen Dr. A und C allerdings erst am 10.11.2006 stattgefunden.
Aus der ebenfalls verlesenen E-Mail von C an den Zeugen D vom 10.11.2006 ergibt sich sodann die Information unter dem Betreff „Meeting mit A“, dass über „E“ gesprochen wurde. Es sehe so aus, als sei er jetzt mit diesem Jahr zufrieden, er wisse aber nicht wie es mit Y aussehe. Dr. A habe ihn bezüglich der „German structure“ beraten und es sollte mit einer ausländischen Depotbank funktionieren. Er (Dr. A) wolle wissen, ob er neue Kunden vorstellen könne oder sie durch E ausgelastet seien. Am 15.11.2006 antwortete C und schlug ein weiteres Treffen in der nächsten Woche in Frankfurt vor. In der Zwischenzeit wolle er – C – versuchen eine passende Vereinbarung für eine Depotbank zu finden. Am 16.11.2006 übersandte der Zeuge Dr. A an C den eine Übersetzung des § 44 Abs. 1 S. 1-3 sowie § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG in der Fassung des Jahressteuergesetzes 2007.
Im Anschluss daran wurde der Angeklagte Y von Dr. A eingebunden.
Das Treffen vom 20.11.2006 zwischen Dr. A und dem Angeklagten Y ergibt sich aus einer eigenen E-Mail von Y an C vom 21.11.2006. Darin heißt es:
„Hallo (Vorname C), leider kann ich Sie telefonisch nicht erreichen. Gestern hatten wir ein Meeting mit Dr. A bezüglich des im kommenden Jahr anstehenden Geschäfts mit E. Er bat mich, an Ihrem Meeting am Freitag um 10 Uhr in Frankfurt teilzunehmen. Da ich zu diesem Termin nicht kann, möchten A und ich Sie bitten, das Meeting auf 16 Uhr zu verschieben.
Ciao, (Vorname Y)“
Der Angeklagte Y konnte sich bei seiner Befragung auch hieran nicht erinnern.
C antwortete am gleichen Tag:
„Leider kann ich den Termin am Freitag nicht verschieben, da ich direkt nach dem geplanten Meeting mit (Vorname A) nach Düsseldorf weiterreisen muss. Ich gehe aber davon aus, dass wir zum gegenwärtigen Zeitpunkt angesichts der vorgesehenen Gesetzesänderungen in Deutschland gemeinsam mit (Vorname A) an der Struktur arbeiten. Daher ist noch nicht sicher, ob wir das Geschäft mit Herrn E in Deutschland werden abschließen können (auch wenn es sehr vielversprechend aussieht). Auch wenn Sie gerne an dem Meeting teilnehmen können, ist Ihre Anwesenheit daher zurzeit nicht zwingend erforderlich. (Vorname A) wird möglicherweise über Strukturen außerhalb Deutschlands sprechen wollen -aber auch diese sind zurzeit noch im Stadium der Strukturierung.
Es tut mir wirklich leid, dass wir den Termin nicht verlegen können. Ich könnte am Donnerstag- aber soweit ich weiß, ist (Vorname A) dann in München. Sofern Sie nicht um 10 Uhr dazukommen können, werde ich am Montag in München sein und bringe Sie dann gerne persönlich auf den aktuellen Stand.“
Aus diesem Ablauf und den verlesenen E-Mails ergibt sich mitnichten, dass der Angeklagte Y bei den Planungen nicht einbezogen wurde. Zwar haben die gesondert Verfolgten Dr. A und C zunächst ohne die Angeklagten über die Struktur gesprochen. Nachdem C einen möglichen Weg zur Umgehung des Gesetzes identifiziert und Dr. A mitgeteilt hatte, bezogen sie den Angeklagten Y allerdings ein. Beide wussten auch, dass ohne den Angeklagten Y als Kundenbetreuer keine Fortsetzung des Geschäfts mit der E-GmbH möglich gewesen wäre. Dass er über die Notwendigkeit von Änderungen informiert war, folgt jedenfalls aus der zuletzt zitierten E-Mail von C an den Angeklagten Y vom 08.11.2006. An dem Treffen vom 24.11.2006 nahm der Angeklagte Y letztlich nur wegen Terminschwierigkeiten nicht teil, wurde aber von C offensichtlich im Nachgang persönlich informiert.
Dass der Angeklagte X spätestens Ende November 2006 wieder einbezogen wurde, folgt aus einer E-Mail vom 29.11.2006. Darin liefert er dem gesondert Verfolgten Dr. A Hauptversammlungstermine aus anderen europäischen Ländern, für welche Dr. A die durchgeführte Struktur gleichfalls prüfen wollte.
Anhaltspunkte dafür, dass die Angeklagten in die Neustrukturierung aktiv einbezogen wurden, haben sich hingegen aus der Korrespondenz nicht ergeben. Aus den verlesenen E-Mails folgt lediglich, dass sie über das Ergebnis der Prüfungen informiert wurden.
Die Feststellungen zu der Kreditvergabe im Jahr 2007 folgen im Wesentlichen aus der Vernehmung der Zeugen G14 und G37 sowie aus der Verlesung von Unterlagen.
Mit E-Mail vom 03.01.2007 stellte der Zeugen G14 diverse Fragen an den Angeklagten Y, die dieser mit E-Mail vom 08.01.2007 – direkt im E-Mail-Dokument – beantwortete. Die Fragen des Zeugen G14 sind im Folgenden zum besseren Verständnis kursiv und die Antworten fett dargestellt:
wegen der bevorstehenden Transaktion mit E bitte ich um Erledigung folgender Punkte:
a) Erstellung diverser Verträge, die für die Transaktion erforderlich sind. haben vor das gleiche vertragswerk mit der gleichen retabteilung wieder zu machen?!
b) Wie ist die Überwachung sichergestellt? Inwieweit ist Herr G26 involviert? Wenn nicht, wer übernimmt seine Aufgaben? wir befinden uns gerade mit G26 in abstimmung
c) Wie sind die Aufgaben zwischen London/WFS abgestimmt? Wer übernimmt welche Aufgaben? Dies sollte schriftlich fixiert sein, weil bei der letzten Transaktion diesbezüglich deutlich Klärungsbedarf bestand und Probleme aufgetaucht sind; richtig (Vorname C) und ich werden uns nächste woche zusammensetzen!
d) Übersicht über die bevorstehenden Geschäfte (Unternehmen, Dividendentermine, Dividende, Handelsvolumen, Kauf- und Verkaufstermine, Anzahl der Tage) dies kommt von (Vorname C)!
e) Inwieweit ist Berlin involviert? noch nicht final entschieden, aber grundsätzlich ist berlin draussen und münchen Kredit wird übernehmen. sollten wir aber nochmal besprechen
f) Zusendung der Präsentation für den Kunden haben nächste woche termin in berlin
g) In eines unserer Gespräche hieß es der Steuervorteil aus solchen Transaktionen würde zum 31.12.06 entfallen. Warum wird die Transaktion trotzdem durchgeführt? kommt von dr. A
h) Legal Opinion von KA LLP bezüglich der neuen Transaktion kommt von dr. A
i) Genauere Information bezüglich der Struktur. Was wird als Collateral hinterlegt und in welcher Höhe? kommt von dr. A und sicherheit ja wie gehabt!
j) aktuelle Bilanz der GmbH besorge ich!
k) Business Strategie von Relationship und Ertragszahlen (2006, 2007 und 2008) von Dir kommt
I) Welcher Faktor wird zur Marginberechnung herangezogen? kommt!
Das wären die ersten Punkte von meiner Seite.
Vielen Dank und Grüße G14“
Aus dieser E-Mail zeigt sich anschaulich, dass der Angeklagte Y als Kundenbetreuer zentraler Ansprechpartner für den Zeugen G14 war. Im zeitlichen Zusammenhang zu dieser Anfrage des Zeugen G14 sandte der gesondert Verfolgte Dr. A das Kurzgutachten, das offensichtlich die unter g) und h) benannte „opinion“ darstellt, die von Dr. A geliefert werden soll. Aufgrund der Anfrage des Zeugen G14 mit der Forderung nach einer sog. „opinion“ einerseits und aufgrund der Adressierung direkt an den Angeklagten Y folgt für die Kammer, dass dieser das Kurzgutachten auch beauftragt hat. Die Antwortmail des Angeklagten Y vom 08.01.2007 erhielt der Angeklagte X in cc.).
Der Zeuge G14 konnte sich zwar nicht mehr an das Gespräch mit dem Angeklagten Y erinnern, wonach der Steuervorteil in 2007 entfallen solle, war sich allerdings sicher, dass ihm der Hintergrund der doppelten Anrechnung insoweit nicht bekannt gewesen sei. Dass es solche Gespräche gegeben hat, folgt aber eindeutig aus der Mail und der Reaktion von Y, der den Part Dr. A zuweist, ohne es abzustreiten, dass es ein solches Gespräch gegeben hat.
Das Schreiben des Dr. A an den Angeklagten Y vom 12.01.2007, das eine kurzgutachterliche Auseinandersetzung mit den gesetzlichen Neuregelungen enthält, hat folgenden Wortlaut:
sehr geehrte Damen und Herren,
die E-GmbH (nachfolgend E-GmbH) beabsichtigt, zwischen Januar und Juni 2007 in größerem Umfang Aktienan- und verkäufe durchzuführen. Die genauen, von Ihnen zusammengestellten Transaktionsdaten liegen uns vor.
Vor dem Hintergrund der durch das Jahressteuergesetz 2007 eingeführten Änderungen der Dividendenbesteuerung sind Sie mit der Frage an uns herangetreten, ob und inwieweit dies Einfluss auf die anstehenden Transaktionen hat. Dazu möchte ich nachfolgend Stellung nehmen und vorab die gesetzlichen Änderungen und deren Wirkungsweise kurz darstellen.
In § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG wurde neu geregelt, dass als sonstige Bezüge auch Einnahmen gelten, die an Stelle von Dividenden von einem anderen als dem Eigentümer i.S.d. § 39 AO bezogen werden, wenn die Aktien mit Dividendenberechtigung (cum dividende) bezogen, aber ohne Dividendenanspruch (ex dividende) geliefert werden. Zusätzlich wurde in § 44 Abs. 1 s. 3 EStG geregelt, dass die Kapitalertragssteuer im Falle des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 3 EStG von dem für den Verkäufer der Aktien den Verkaufsauftrag ausführenden inländischen Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge einzubehalten und abzuführen ist.
Die Regelung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG betrifft vornehmlich sog. Leerverkäufe. Hierunter versteht man Geschäfte, bei denen der Leerverkäufer kurz vor oder am Tag der Hauptversammlung Aktien cum dividende an den Leerkäufer verkauft, sich die entsprechenden Aktien jedoch erst noch von einem Dritten besorgen muss und dann – nach dem Hauptversammlungstermin – entsprechende Aktien ex dividende liefert. Der Leerkäufer erhält aufgrund der Tatsache, dass er vom Leerverkäufer Aktien cum dividende gekauft hat, jedoch nur Aktien ex dividende geliefert bekommt, eine Dividendenausgleichszahlung. Technisch erfolgt diese Kompensation dadurch, dass auch der Leerkäufer auch – neben dem Dritten – als Bezieher der Dividende behandelt wird, die Clearstream AG sich aber einen Betrag in Höhe der Nettodividende vom Kreditinstitut des Leerverkäufers erstatten lässt, welches wiederum den Leerverkäufer mit dem entsprechen Betrag belastet. Die Bezüge des Leerkäufers aus der, an Stelle der Dividenden vom Leerverkäufer an den Käufer erfolgenden Dividendenausgleichszahlung werden durch § 20 Abs. 1 N4r. 1 S. EStG erfasst. Die Regelung belastet – für sich allein genommen – somit den Leerkäufer.
Auf Grund der Neuregelung des § 44 Abs. 1 S.3 EStG ist jedoch der Kapitalertragsteuereinbehalt vom dem für den Leerverkäufer der Aktien den Verkaufsauftrag ausführenden inländischen Kreditinstitut vorzunehmen. Die Folge davon ist, dass das Kreditinstitut seinen Kunden, den Leerverkäufer, in entsprechender Höhe belastet. Daher besteht auf Grund der Neuregelung nunmehr hinsichtlich der Kapitalertragsteuer die gleiche Situation wie diese bisher schon hinsichtlich der Nettodividende bestand. Der Leerverkäufer wird in der Höhe; wie dem Leerkäufer in Form von Kapitalertragsteuerbescheinigungen ein Vermögenswert zukommt, entsprechend belastet. Damit wirkt sich die Neuregelung letztlich nicht zu Lasten des Leerkäufers; sondern des Leerverkäufers aus.
Aus Vorstehendem ergibt sich, dass die Neuregelung sich auf die geplanten Transaktionen der E-GmbH aus mehreren Gründen nicht auswirkt. Zum einen ist die E-GmbH nicht Verkäufer, sondern Käufer der Aktie. Zum anderen ist nach unserem Kenntnisstand das den Verkaufsauftrag für den im Ausland ansässigen Verkäufer ausführende Kreditinstitut ein ausländisches, nicht jedoch - wie § 44 Abs. 1 S. 3 EStG dies verlangt·- ein inländisches Kreditinstitut, insbesondere auch nicht die G-BANK oder deren Zweigstelle in London. Daher greift die Regelung auch aus diesem Grunde nicht.
Ich hoffe, Ihnen mit dieser kurzen Auskunft geholfen zu haben. Bei etwaigen Rückfragen stehe ich Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung.
Mit freundlichen Grüßen,
Dr. A“
Auffällig an dieser Einschätzung ist, dass Dr. A die Auswirkungen auf Leerverkäufe detailliert darstellt, die Nichtanwendung auf den konkreten Fall aber nicht damit begründet, dass solche Leerverkäufe nicht vorliegen würden, sondern lediglich damit, dass die E-GmbH auf Käuferseite steht und ein ausländisches Kreditinstitut eingebunden ist. Es wird auch nicht erwähnt, dass die Verlagerung auf ein ausländisches Depot auf Verkäuferseite eine Anpassung infolge der gesetzlichen Änderung darstellte und nicht bereits 2006 so durchgeführt wurde.
Der Angeklagte X wurde in der Folgezeit vom Angeklagten Y in den Kreditantragsprozess eingebunden. Auf eine weitere Anfrage des Zeugen G14 vom 12.01.2007, bei der es u.a. um die Sicherheiten, den Cash shortfall und Kosten ging, und die vom Angeklagten Y ebenfalls an den Angeklagten X weitergeleitet wurde, antwortete dieser:
„Servus (Vorname Y),
Die initial margin wurde letztes mal von G26 berechnet. Transaction costs waren 600 eur pro kauf und Verkauftransaktion der termingeschaefte, sollte sich nichts geaendert haben-sicherheitshalber D bestaetigen lassen. Fuer die kassageschaefte hatten wir keine kosten, da keine boerse notwendig-zahlung gg. Lieferung. Ein shortfall der dividende ist eigentlich nicht moeglich da sie bereits vorher announced ist. Der dividendencashflow ist aber um die steuer zu kuerzen weil sie direkt von der ag abgefuehrt wird ans fa. Sicherheit waren die 68 mio. Pfandbrief+ cash, beides verpfaendet fuer eurex account auf dem termingeschaefte gebucht werden. Gruss (Vorname X)“
Am 17.01.2007 schrieb der Angeklagte Y an G14 und den Angeklagten X wie bereits zitiert:
Die Brokeranfrage, ob die Stücke und die Absicherungsgeschäfte in der Menge zur Verfügung stehen werden wie gehat aus London sichergetsellt. Es steht ausser Frage, dass wir nur dann die Trades machen, wenn beide Seiten identisch sind. Ansonsten kommen die Trades nicht zustande. London spricht mit Broker vorab, ob alles da. Wenn ja, treten wir als Käufer für den Kunden auf und handeln mit dem Broker zeitgleich wie london! Wir excekutiren nur.
Horido! Y“
Aus dieser E-Mail folgt nochmals die Kenntnis der Angeklagten von Absprachen zwischen H Ltd. und der G-Bank in London sowie die Kenntnis von der Aufgabenteilung, die in 2007 weiterhin wie 2006 gehandhabt werden sollte.
Ebenfalls am 17.01.2007 übermittelte der Mitarbeiter von KA, Dr. K2, per E-Mail eine Berechnung der geplanten Steuererstattungen für das Jahr 2007. In der E-Mail von Dr. K2 an beide Angeklagten heißt es:
anbei die von Ihnen gewünschte Berechnung der von der E-GmbH „vorzufinanzierenden“ Kapitalertragsteuer. Der Wert beläuft sich danach auf ca. € 40,7 Mio.
Beste Grüße nach München
Dr. K2“
Angehängt war eine Übersicht mit allen geplanten Aktientransaktionen, den Brutto- und Nettodividenden und den „voraussichtlichen“ anrechenbaren Steuern für 2007 i.H.v. 40.699.493,- €.
Wie aus der E-Mail des Dr. K2 vom 17.01.2007 deutlich wird, war den Angeklagten bekannt, dass die Kapitalertragssteuer von der E-GmbH „vorzufinanzieren“ ist. Die der E-Mail beigefügte Aufstellung lässt den Gesamtbetrag der von der E-GmbH vorzufinanzierenden Steuer auch im Einzelnen erkennen.
Aus E-Mails ergibt sich sodann zwar, dass ein Termin für den 19.01.2007 in Berlin geplant war. In einer E-Mail von Dr. A an C vom 10.01.2007 kündigt Dr. A an, der Angeklagte Y werde mit C wegen eines Meetings am 19.01.2007 um 17:00 Uhr in Berlin in Kontakt treten. Es kann aber nicht sicher festgestellt werden, ob dieses Treffen stattgefunden hat, da der Zeuge Dr. A mit E-Mail vom 19.01.2007 C zu einem gemeinsamen Gespräch mit E und dessen Sohn in Frankfurt bat. Der Angeklagte Y teilte mit E-Mail vom 22.01.2007 an C mit, dass E diesen Termin um 10:00 Uhr in Dr. As Büro bestätigt habe. Daher geht die Kammer davon aus, dass es jedenfalls zu diesem Termin am 23.01.2007 gekommen ist.
Zum Inhalt des Treffens hat der Zeuge E1 angegeben, dass er – der bis 2007 überwiegend im Ausland gelebt habe – bei einem Termin Anfang 2007 seines Vaters mit dabei gewesen sei. Anwesend seien ferner C, D, Dr. A und Y gewesen. Dabei sei eine Unterlage übergeben worden, in der die Aktiengeschäfte benannt waren. Die Herren hätten seinen Vater überzeugen wollen, die Geschäfte aus 2006 zu wiederholen. Sein Vater sei ein einfach gestrickter Kaufmann gewesen, der sicherlich vom Erfolg des Geschäfts überzeugt gewesen sei. Sonst hätte er es – so E1 – nicht durchgeführt. Weiterhin konnte sich der Zeuge erinnern, dass eine Unterlage (German Basis Opportunity in der Fassung 2007) vorgelegt wurde, die dem Zeugen in der Hauptverhandlung ebenfalls vorgehalten worden ist. In der Unterlage seien die Aktien im Einzelnen aufgeführt gewesen. Inhaltlich habe er die Geschäfte so verstanden, dass zur Erlangung eines Profits sehr viele Aktien gekauft werden müssten, deshalb komme sein Vater ins Spiel. Ausländische Investoren könnten sich die Steuer auf in Deutschland gezahlte Dividenden am Jahresende nicht anrechnen lassen, weshalb diese die Aktien häufig ein paar Tage vor dem Stichtag verkaufen und später zurückkaufen. Aus seiner Erinnerung hätten sowohl Dr. A, der der Wortführer gewesen sei, als auch Y die Geschäfte als übliches Geschäft dargestellt. Über die Gesetzesänderung im Jahr 2007 sei nach seiner Erinnerung nicht gesprochen worden. Ebenso nicht über eine Gewinnverteilung. Seinem Vater – so E1 – sei es außerordentlich wichtig gewesen, eine deutsche Großbank als Partner zu haben. Deswegen habe er – später – auch den Abwerbeversuchen von C und D nicht nachgegeben.
Der weitere Ablauf zum Kreditantragsprozess ergibt sich aus der Vernehmung der Zeugen G14 und G37 und der Verlesung der Urkunden. Beide haben bestätigt, dass der Kreditantrag im Jahr 2007 ohne Probleme bewilligt wurde.
Im Vorfeld der ersten Geschäfte war der Angeklagte X darüber hinaus in Kontakt mit der F-Bank, der Abwicklungsbank im Konzern der GB-Bank und Rechtsvorgängerin der F2-Bank Bank und insoweit mit dem Zeugen G23. Der Zeuge G23 bekundete auf Vorhalt einer E-Mail vom 24.01.2007, dass ihn der Angeklagte X im Januar 2007 anrief und ihm berichtete, dass er wichtige Geschäfte, die vom Vorstand der GB-Bank in Italien genehmigt worden seien, durchführen wolle und hierfür die Unterstützung der F-Bank benötige. Der Angeklagte X habe insoweit – so berichtete der Zeuge G23 – von Dividendenstripping gesprochen. Es sei wichtig, dass diese Geschäfte wegen ihrer Größenordnung und Wichtigkeit immer sofort bearbeitet würden. Der Zeuge G23 beauftragte daraufhin eine Mitarbeiterin als Ansprechpartnerin für den Angeklagten X und kümmerte sich um die ihm übertragenen Aufgaben. Soweit in den E-Mails des Zeugen G23, insbesondere in der E-Mail vom 25.01.2007 mehrfach der Begriff der Dividendenkompensation erwähnt wird, hat der Zeuge allerdings angegeben, dass dies nicht unbedingt mit einer Regulierung bei Leerverkäufen im Zusammenhang stehe.
Zur Durchführung der Geschäfte im Jahr 2007
Die getroffenen Feststellungen beruhen den Auswertungen des Aktienhandels durch den Zeugen F4 von der Steuerfahndung/EG Duplo. Dieser hat auch für das Jahr 2007 die Mehrzahl der Aktiengeschäfte im Einzelnen ausgewertet. Zusätzlich zum Jahr 2006 hatte er aufgrund eines Rechtshilfeersuchens für die Zeit ab 2007 die Kontoauswertungen des Kontos von H Ltd. bei der NY-Bank (Konto 11138) zur Verfügung. Ähnlich wie im Jahr 2006 für die db-trader-Daten konnten hieraus die Handelsaktivitäten von H Ltd. den E-Geschäften zugeordnet werden, wobei sich erneut die Durchführung von Leerverkäufen ergab. Auch insoweit finden die Ermittlungen wieder Bestätigung in den Angaben des Zeugen D, der sich auch insoweit anlässlich der Hauptverhandlung dahingehend einließ, dass es sich um Leerverkäufe handelte.
Anhand weiterer Beispiele hat der Zeuge F4 in der Hauptverhandlung dargestellt, wie die in den Jahren 2007 verwendeten Handelsmuster ermittelt wurden.
Der direkte Leerverkauf (Handelsmuster 1) erfolgte in den Jahren 2007 und 2008 über das Konto von H Ltd. bei der NY-Bank (Konto 11138), was der Zeuge F4 mit der Besonderheit der Aktienleihe anhand des Beispiels der Aktie von Henkel im Jahre 2007 darstellte:
Aus den Ermittlungen ist erkennbar, dass H Ltd. den Verkauf der Aktien an die E-GmbH am 16.04.2007 (blau) vornahm, sich aber erst am Folgetag (ex dividende, grün) mit entsprechenden Aktien bei CA-Bank eindeckte, welche sich ebenfalls erst am 17.04.2007 bei der G-Bank eindeckte. Die G-Bank wiederum lieh sich erst am 18.04.2007 die Aktien bei MF zur Belieferung der zuvor abgeschlossenen Geschäfte.
Anhand des Beispiels der Aktie Hannover Rück im Jahr 2008 erläuterte der Zeuge F4 in der Hauptverhandlung die Ermittlungen zum Handelsmuster 2 mit vorgeschaltetem Leerverkäufer.
Hieraus ist erkennbar, dass H Ltd. den Verkauf der Aktien an die E-GmbH am 06.05.2008 vornahm und die Aktien am gleichen Tag in zwei Tranchen von MI Dublin erwarb, MI sich aber erst am Folgetag (ex dividende) mit entsprechenden Aktientranchen eindeckte, und zwar bei H Ltd. selbst und H Ltd. sich auch erst am 07.05.2008 bei der G-Bank eindeckte.
Die Ermittlungen zum Handelsmuster 3, die Mischfälle, hat der Zeuge F4 in der Hauptverhandlung anhand der Aktien Bayer im Jahr 2007 erläutert.
Aus den Ermittlungen ist erkennbar, dass H Ltd. den Verkauf der Aktien an die E-GmbH am 27.04.2007 in acht Tranchen vornahm, die zwei verschiedenen Handelsmustern folgten. Bei vier Tranchen erwarb H Ltd. die Aktien am gleichen Tag von der J-Bank, die sich aber erst am 30.04.2007 (ex dividende) mit entsprechenden Aktientranchen bei MF eindeckte, welche die Aktien ebenfalls erst am 30.04.2007 von der G-Bank erwarb. Die weiteren vier Tranchen erwarb H Ltd. ebenfalls erst am 30.04.2007 von der CA-Bank, welche sich an diesem Tag bei der G-Bank eindeckte.
Die Beteiligung der Angeklagten hieran ergibt sich aus der Vernehmung der Zeugen G24, G26 und G40 (dazu s. 2006), des Zeugen G6 sowie aus einer Auswertung der Handelskommunikation.
Der Zeuge G6, der am 01.07.2006 ins Family Office kam, hat angegeben, dass er eigentlich als leitender Angestellter beschäftigt gewesen sei, aber im Family Office auch andere Aufgaben, wie die Vertretung des Angeklagten X, übernehmen musste. Es habe sich um eine Aufgabe gehandelt, bei der er nichts habe beeinflussen können. Andererseits sei es sehr unerfreulich gewesen, weil es ständig „Theater“ im Settlement gegeben habe. Er habe damals nicht verstanden, woran es gelegen habe. Damit – so der Zeuge G6 – meine er Fehlermeldungen und Verspätungen im Settlement. Heute habe er dafür aufgrund der Erkenntnisse zu Cum-Ex-Geschäften eine Erklärung.
Zum Kontakt zu H Ltd., den er im Vertretungsfall ebenfalls wahrnehmen musste, gab der Zeuge an, er habe zunächst die Orderdetails aus London bekommen und bei der Kontaktaufnahme zu H Ltd. schon den Eindruck gehabt, dass dies „keine neuen Informationen“ für H Ltd. gewesen seien. Es sei nie eine Nachfrage von H Ltd. zu Preis oder Umfang gekommen, sondern es sei immer sofort angenommen worden. Daher gehe er davon aus, dass es vorher abgesprochen gewesen sei.
Der Angeklagte X sei gebeten worden aufzuschreiben, welcher Prozess im Falle seiner Verhinderung einzuhalten sei. Daraufhin habe dieser das Dokument „Trading Ablauf R. E Deal 2008“ erstellt.
Dieses Dokument hatte folgenden Inhalt:
Trading Ablauf R. E Deal 2008
1. Voraussetzungen
MiFiD- Analysebögen für E-GmbH und E ist in INAP eingegeben bzw. eingeholt und unterschrieben bei uns mit entsprechend zum Deal passender Einordnung
Kreditliniengenehmigung, steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung und alle unterschriebenen Verträge liegen vor (Kopien bei uns bitte in den Ordner)
Cash Einlage und Sicherheiten erfüllt
2. Deal Ablauf
Trade Suggestion zum jeweiligen Deal (gem. Deal Übersicht im Ordner) sollte bis 11 Uhr als Mail eingehen von D oder B (wenn nicht bitte anrufen)
Prüfen, ob Kassageschäft im Rahmen der Linie bleibt! (l.d.R. 5% Luft lassen) Prüfung auf Marktgerechtigkeit
Mail an H3 von H Ltd. London bezüglich Interesse an entsprechendem Kassa Deal entsprechend Trade Suggestion
(Vorname H3) bestätigt Trade mit Settlement Instruktionen per Mail, diese überprüfen, ausdrucken und in Ordner. Unbedingt darauf achten dass Settlement Bank nicht in Deutschland!
D bzw B bestätigen/anrufen, dass Kassageschäft abgeschlossen
Bestätigung mailen lassen (ausdrucken + in Ordner), dass Futuregeschäfte entsprechend Trade Suggestion dagegengestellt werden.
Gemäß Vorlage im Ordner ausgefülltes Fax senden (2 Unterschriften mit Stempel) bezüglich "Zahlung gegen Lieferung" an FMS, Abteilung von Herrn G23 + Anruf, ob Fax erhalten und alles i.O. geht mit Bitte um umgehende Bearbeitung.
Anruf Herr (…) (G-Bank Treasury, Geldhandel), dass gemäß Trade Suggestion entsprechende Geldbewegungen anfallen.
Enger Kontakt zu Abt. G23 wg. Settlement und Dividendenzahlung ·
Trade Bestätigung an Herrn E2 E-GmbH per Post (können auch gesammelt gesendet werden)
Mail der trade Suggestion weiterleiten an Frau G7, damit Kreditabteilung die Geschäfte bzw. Linien-Einhaltung verfolgen kann
3. Controlling
Herr G26 hat ein Excel Sheet in dem er die Buchungen der Kassa- und Futuregeschäfte und Dividenden einträgt. Dieses Sheet wird er uns nach dem ersten Trade zur Verfügung stellen
Parallel prüfen wir über INAP/Rodeo und TC Host (mit Hilfe Herrn Becher), ob die Buchungen stimmen und tragen dies in eine Kopie diese Sheets ein. (regelmäßiger Abgleich mit Herrn G26!)
Sofort auf Fehlermeldungen oder Verspätungen Settlement der Abt. G23 reagieren.
Rechtzeitiges Matching und Settlement der Kassagaschatte sicherstellen!!
Regelmäßige Linienüberwachung!
Das Sheet wurde zwar erst im Jahr 2008 erstellt, bestätigt aber auch das, was die Zeugen G6 und G36 für das Jahr 2007 ausgesagt haben. Bemerkenswert ist, dass der Angeklagte X extra erwähnt, dass darauf zu achten sei, dass die „Settlementbank nicht in Deutschland“ liege.
Die Kammer hat ferner einen Teil der Handelskommunikation und die sichergestellten Settlementaufträge verlesen. Hieraus ergeben sich die Feststellungen zur Kommunikation und zu den von den Angeklagten geleisteten Unterschriften. In den übrigen Fällen haben im Jahr 2007 sehr häufig der Zeuge G6 und in seltener Fällen der Zeuge G33 bzw. weitere Mitarbeiter des Family Office (mit)unterzeichnet.
Die Beteiligung des Family Office an den Handelsgewinnen der G-Bank London folgt aus der Verlesung von E-Mails und der Vernehmung des Zeugen G1.
Der Zeuge G1 hat angegeben, dass im Jahr 2007 ein Betrag von 3 Millionen € im Wege der Verrechnung der Abteilung des Angeklagten Y gutgeschrieben wurde. Dies entspricht der Angaben im Kreditantrag für 2007 und stand mithin bereits zu Beginn der Handelssaison fest. Dass der Angeklagte Y hierzu detaillierte Kenntnis besaß, folgt aus der bereits zitierten E-Mail des Zeugen G1.
In einer E-Mail vom 21.06.2007 des Zeugen G1 an den Angeklagten Y mit dem Betreff „E-Mail an Herrn G39, Dr. G15 und Hr. (…)“ heißt es:
„Hallo Herrn Y,
wie schon besprochen, soll an o.g. Verteiler folgende Mail geschrieben werden.
Für den Kalkulationsmonat Juni 2007 werden durch MIB über die Plus-Access-Schnittstelle 3,0 Mio.€ Ertrag direkt zu Gunsten der Kundenverbindung E-GmbH in das Vertriebsergebnis eingestellt. Über die Generalistenzuordnung landet der Vertriebserfolg im Family Office Süd.
Zahlen und Fakten zu den einzelnen Deals:
Insgesamt wurden bei den Deals ca. 5,8 Mrd. € Aktienvolumen gekauft und anschliessend wiederverkauft. Die Verkaufspreise lagen durch den Dividendenabschlag unter den Einständen. Saldiert betrachtet ergab dies ein Ergebnis von ca. -193 Mio.€. Die Netto-Dividendenerträge beläuft sich auf ca. 150 Mio.€. Die Ergebnisse der Futures im Zusammenhang mit den Deals brachten zusätzlich ca. 14 Mio. €. Somit ist die gesamte Kostenbelastung beim Kunden auf ca. - 29 Mio.€ zu bezifferen, die sich u.a. aus den Kosten für die Futures und den Brokeragekosten zusammensetzt und im Grunde aus Sicht der Bank den Ertrag darstellt. Es ist leider nicht transparent, wo die Erträge im Einzelnen hinfliessen, ob bei G-Bank London oder bei MIB der G-Bank AG. Herr Y hat seinerzeit mit Herrn C einen Ertrag abhängig vom tradevolumen von min. 3 Mio vereinbart. Obwohl mehr gehandelt wurde als geplant ist MIB aber nicht bereit mehr zu zahlen geschweige denn nach zuverhandeln. ln Anbetracht dessen, dass Herr Y nächstes Jahr noch einmal die Transaktion durchführen will, und die MIB Kollegen braucht kann er nicht mehr auf den Putz hauen. Die Erträge aus der Inanspruchnahme der kurzfristigen Finanzierungen der Deals machten rund 200 T€ aus.“
Der Angeklagte Y nahm am gleichen Tag Änderungen an der E-Mail vor und verbesserte insbesondere auch den Satz zu den Erträgen. Dieser lautete dann wie folgt:
„Somit ist die gesamte Kostenbelastung beim Kunden auf ca. - 29 Mio.€ zu bezifferen, die sich u.a. aus den Kosten für die Futures und den Brokeragekosten zusammensetzt und im Grunde aus Sicht der Bank und/oder des Brokers den Ertrag der Transaktionen darstellt.“
Der Zeuge G1 hat angegeben, dass er selbst die in den E-Mails genannten Daten nicht zusammengestellt habe und dies nur im Auftrag des Angeklagten Y erfolgt sein könne. Die E-Mail belegt nochmals eindrucksvoll, dass dem Angeklagten Y bekannt war, dass die „Kostenbelastung“ zugleich den Ertrag der Bank und/ oder des Brokers darstellt und die Summe aus den Gewinnen des Futurehandels (14 Mio.) und den „Kosten“ = Ertrag der Bank (29 Mio.) die Kapitalertragssteuer (43 Mio. €) ausmachen.
Die E-Mail wurde letztlich an den geplanten Empfängerkreis am 21.06.2007 versendet, wobei es abschließend anstelle der letzten beiden Sätze im Entwurf heißt:
„Herr Y will die Transaktionen im nächsten Jahr wieder durchführen. Hierfür ist er auf die MIB Kollegen angewiesen ist. Um die Durchführung grundsätzlich nicht zu gefährden hat er die Versuche von Nachverhandlungen zwischenzeitlich eingestellt.
Die Erträge aus der Inanspruchnahme der kurzfristigen Finanzierungen der Deals machten rund 200 T€ aus. Für Rückfragen stehen Ihnen Herr Y und Ich gerne zur Verfügung.
G1“
Die Schreiben des Angeklagten Y an E vom 29.06.2007, 05.07.2007 und 09.07.2007 wurden in der Hauptverhandlung verlesen. Im Vorfeld dieser E-Mails schrieb der Mitarbeiter des Family Office – der Zeuge G33 – an den Angeklagten Y folgende E-Mail mit dem Entwurf eines Schreibens an Herrn E:
„Sehr geehrter Herr E,
meine Sek. Frau (…) hat mir heute nachmittag mitgeteilt, daß sie die bereits am Freitag per Fax eingegangene Überweisung i.H. von ca 4 Mio. noch einmal geschickt haben. Leider sind immer noch nicht alle abschlussbuchungen ausgefuehrt worden. Darüber hinaus sieht es heute so aus, daß Sie leider nicht wie Herr X Ihnen avisiert hat ca. 4 mio. aus Ihrer zu Beginn der Transaktion getätigten Einlage zurueck bekommen. Diejenigen Kollegen, die sämtliche transaktionen glatt stellen berichten mir, daß Sie wahrscheinlich sogar nachschiessen müssen. Herr X hat sich bedauerlicherweise zu Ihren ungunsten verrechnet. Derzeit stellt sich der Sachverhalt so dar, daß sie ca. 29 mio für die transaktionen (volumen ca. 5,8 mrd) bei geflossenen Dividenden von ca . 190 mio. aufgewendet haben. Einbezahlt haben sie 23 mio. somit ergibt sich eine differenz von 6 mio.; bitte Herr E, dies sind vorläufige Zahlen. Zurück bekommen sie ca. 40 mio, bedeutet ein reingewinn von ca. 11 mio. Es tut mir aufrichtig leid dies überbringen zu müssen. Ich werde sie morgen sofort kontaktieren. Leider bin ich heute nicht dazu gekommen; wie Sie sehen komme ich soeben erst von einer Dienstreise nach Hause. Anbei unsere Aufstellung der getätigten Transaktionen.
Herzliche Grüße Ihr Y“
Ob diese E-Mail auch an E übersandt wurde, war nicht feststellbar, es zeigt jedoch, dass sich sowohl der Angeklagte X als auch der Angeklagte Y mit den Zahlen auseinandersetzten. Der E-Mail war die Exceltabelle des Zeugen G26 mit sämtlichen Zahlungsströmen für das Jahr 2007 beigefügt, die in der Summe ein negativer Betrag i.H.v. 29.249.413 € aus den Handelsaktivitäten einschließlich der Futures ermittelt wurde. Die Kapitalertragssteuer betrug aggregiert 37.956.440,00 € und der Solidaritätszuschlag 2.087.604,20 €.
Das Schreiben des Angeklagten Y, das am 29.06.2007 an E versandt wurde, hatte auszugsweise folgenden Inhalt:
„Es sieht derzeit so aus, als dass Sie keine Einlage zurückbekommen werden. Auf Grund der Größenordnung der Transaktion sind ca. 29 Mio. Kosten angefallen. Die einem Volumen von ca. 5,8 Mrd. haben sie Bruttodividenden von ca. 190 Mio. erhalten. Das bedeutet eine Steuerzahlung von ca. EUR 40 Mio. Einbezahlt hatten sie damals EUR 23 Mio. Somit errechnet sich eine noch einzuzahlende Differenz von EUR 6,0 Mio.
Ich erlaube mir Sie schon auf diesen Nachzahlbetrag vorzubereiten. Unbenommen sind davon die Nachkalkulationen der Relationen im Vergleich zu den Transaktionen im letzten Jahr. Hier sind wir mit den Kollegen im Gespräch.“
In dem weiteren Schreiben vom 05.07.2007 heißt es dann auszugsweise:
„Mit den Kollegen aus London sind wir noch immer in Verhandlung. Allerdings gestaltet sich das Gespräch schwierig, da Sie sich auf das seinerzeitige Treffen in London beziehen, bei dem wir wie Sie wissen wegen Schnee viel zu spät dazukamen. Wir schlagen hier zeitnah ein Treffen mit den Kollegen in Berlin vor. Aus meiner Sicht stellt es sich tatsächlich so dar, dass Sie trotz höheren Volumen relativ gesehen nicht günstiger als Jahr 2006 die Transaktionen schließen konnten. Diesen Punkt gilt es genau mit den Kollegen zu besprechen. Auf diese Gebühren/ Kostenentwicklung haben wir aus München keinerlei Einfluss. Ich kann Ihnen versichern, dass ich die in Rechnung gestellten Kosten nicht einmal kenne. Lediglich für die Kreditlinie haben wir aus München eine Marge in Rechnung gestellt (Kreditvertrag), allerdings möchte ich Ihnen hier klare Gesprächsbereitschaft für eine teilweise Erstattung signalisieren.
Sehr geehrter Herr E, ich möchte Sie heute herzlich bitten Ihr Konto schnellstmöglich auszugleichen. Eine mögliche Erstattung werden wir im Fortgang diskutieren. Mir ist mehr als bewusst, dass Sie von meiner heutigen Nachricht nicht sonderlich erfreut sein werden. Ich tue alles Menschenmögliche für Sie, sofern ich dies persönlich beeinflussen kann.
Bitte haben Sie Verständnis für mich; ich erlaube mir darauf hinzuweisen, dass am Ende doch noch ca. 9 Mio. Euro (nach unserer Berechnung als Gewinn) bei Ihnen bleiben müssten.“
Im Vergleich zur E-Mail vom 21.06.2007, die der Zeuge G1 in Abstimmung mit dem Angeklagten Y versandte, lässt sich erkennen, dass der Angeklagte Y gegenüber dem Kunden zwar Verhandlungsbereitschaft signalisiert, aber nicht deutlich macht, in welcher Höhe mit seiner Kenntnis der Gewinn im Handel angefallen ist. Dass er die Kosten nicht kenne, stimmt damit allenfalls im Hinblick auf die Beteiligung von H Ltd.
Am 09.07.2007 wurde auch der Angeklagte X wieder mit der Sache befasst. Er versandte von seinem E-Mail-Account als E-Mail mit drei Unterzeichnern folgende E-Mail an C, die auch der Angeklagte Y in cc erhielt. Darin heißt es wie folgt:
„Lieber (Vorname C),
wie Sie unseren Berechnungen entnehmen können, muss E weitere EUR 8,7 Mio. an die G-Bank überweisen.
Davon entfallen EUR 2,7 Mio. auf Zinsen der Kreditfazilität. Die restlichen EUR 6 Mio. entfallen auf Handelsverluste/Steuerzahlungen. E ist darüber sehr verärgert und denkt, dass die zusätzlichen EUR 6 Mio. Teil der Marge der G-Bank sind. Gegenwärtig lehnt er weitere Zahlungen ab und erwartet eine Erklärung der Berechnungen.
Da die Produktverantwortung hinsichtlich der Berechnungen bei G-Bank London liegt, genauer bei Ihnen, (Vorname C), und D, erwartet E eine Erklärung von Ihnen.
Wir haben die folgenden Fakten berechnet:
1. 1. Handelsvolumen: 2007: EUR 5,78 Mrd. (2006: EUR 3,72 Mrd.)
2. 2. Zahlungen von Nettodividende insgesamt: 2007: EUR 149,74 Mio. (2006: EUR 90,63 Mio.)
3. 3. Gehandelte Aktien: 2007: 23 (2006: 16)
4. 4. Nettogewinn E: 2007: EUR 10,79 Mio. (2006: EUR 9,82 Mio.) vor Zinsen der Kreditfazilität
Konsequenzen: - Performance (Nettogewinn im Verhältnis zum gesamten Handelsvolumen) fällt von 0,26% im Jahr 2006 auf 0,19% im Jahr 2007 - Durchschnittliche Performance je Geschäft (Nettogewinn im Verhältnis zum Handelsvolumen je Aktie) fällt von 0,37 % im Jahr 2006 auf 0,22 % im Jahr 2007
- Handelsergebnis fällt von EUR -14,41 Mio. im Jahr 2006 auf EUR -29,25 Mio. im Jahr 2007 Herr E erwartet eine Erklärung hinsichtlich der o. g. Konsequenzen. (Vorname C), bitte rufen Sie E an -Sie und D sind die Einzigen, die bei den Berechnungen der Transaktionen wirklich durchblicken.
Bitte geben Sie uns Bescheid, was sich aus dem Telefonat mit E ergeben hat.
G24 G6 X“
Der Zeuge G24 hat angegeben, die E-Mail sicher nicht verfasst zu haben und konnte sich an diese auch nicht erinnern. Dies erscheint auch glaubhaft, da der Zeuge in das E-Geschäft selbst nicht eingebunden war, sondern lediglich als Vorgesetzter von X gelegentlich in cc gesetzt wurde oder eine zweite Unterschrift auf Settlementaufträgen leistete. Der Zeuge G6 hat zu der Mail angegeben, er habe unter der Mail gestanden, um mehr Druck auf London zu machen. Inhaltlich habe er die Mail nicht verfasst. Er war zwar gelegentlich auch als Vertreter des Angeklagten X bei den Settlementaufträgen tätig und gab an, sich auch dafür interessiert zu haben, wie bei den Geschäften ein Gewinn entsteht. Er habe nach eigenen Angaben auch die Excel-Tabellen des Zeugen G26 angesehen und daraus geschlussfolgert, dass beim Kunden am Ende ein Gewinn erzielt wird, den er im Bereich eines Arbitragegeschäftes verortete. Es ist aber angesichts dessen, dass von den drei Unterzeichnern der Angeklagte X den größten Einblick in das Geschäft hatte und auch zuständiger Spezialist im Family Office war, glaubhaft, dass dieser auch die Mail verfasste und die beiden anderen lediglich um Mitunterzeichnung bat, um der E-Mail ein größeres Gewicht zu verschaffen.
Aus einer E-Mail von C an den Zeugen D vom 09.07.2007, die ebenfalls verlesen wurde, ergibt sich, dass er diese E-Mail zur Prüfung der Zahlen an D weiterleitete, der ihm noch am selben Tage antwortete und folgendes mitteilte:
„Die Zahlen aus dem Vorjahr sind Unsinn. Die Zahlen für dieses Jahr stimmen grob. Wir haben gesagt, dass er rund EUR 10 Mio. verdienen würde. Er hat fast EUR 1 Mio. mehr verdient. Ich kann nicht erkennen, wie er auf die Beträge für das Vorjahr gekommen ist, es sei denn, er rechnet die Barbeträge mit ein, die er von (Vorname G20) erhalten hat. Wenn er bei 95% handelt, um EUR 10 Mio. zu verdienen, hätte er mit einem Verlust von EUR 32,3 Mio. rechnen müssen. Sein Verlust liegt jedoch fast EUR 2 Mio. darunter, während sein Gewinn EUR 1 Mio. höher ausfällt (die Differenz wurde von Bewegungen im Delta und Zinsen aufgezehrt). Er sollte also mehr als zufrieden sein. D“
Da C nicht unverzüglich nach München antwortete, verfasste der Angeklagte Y bereits am nächsten Tag eine E-Mail an den aktuellen Vorgesetzten von C, G21:
„Sehr geehrter Herr G21,
es tut mir leid, dass ich mich nun doch mdb um Hilfe an Sie wenden muss. Der Kunde E ist stocksauer weil er trotz eines signifikaten größeren Handelsvolumen relativ gesehen (im Vergleich zu 2006) einiges weniger verdienen wird. Da wir keinerlei Kenntnis und Möglichkeiten der Einsicht in die Kalkulation und Kosten der Kollegen um C haben, möchte ich Sie herzlich bitten dies mit (Vorname C) zu besprechen. Es ist hier sicherlich dann dringend geboten, den Kunden von Ihrer Seite zu kontaktieren, um Ihm die Kalkulation/Kosten und Erlöse glaubhaft zu erläutern.
Sehr gerne würden wir die Transaktion im nächsten Jahr nochmals durchführen, allerdings hat Herr E unter diesen Umständen uns eine klare Absage erteilt. Mein einziges lnteresse ist den Kunden zufrieden zustellen.
Ich bin weit davon entfernt (Vorname C) zu übergehen, aber das Thema brennt mir sehr unter den Nägeln!! Leider hat sich (Vorname C) noch nicht gemeldet!
Ich hoffe sehr auf Ihre Unterstützung! Danke sehr!“
Die weitere Verhandlung wird sodann von C übernommen. Aus einer ebenfalls verlesenen E-Mail des Angeklagten Y an C vom 08.08.2007 ergibt sich, dass dieser C an die Regelung der Angelegenheit erinnert und darüber erstaunt ist, dass bis dahin nichts passiert ist. Wie die Inaugenscheinnahme eines handschriftlich verfassten Zettels mit Datum 29.10.2007 mit der Aufschrift „reimbursement of fees“ ergeben hat, sagte C damit E einen Betrag i.H.v. 4,3 Mio. als Ausgleich zu. Dazu hat die Kammer zudem den Zeugen E1 befragt. Dieser erklärte, sein Vater habe sich ihm gegenüber erstaunt gezeigt, dass die G-Bank so einfach 4,3 Millionen Euro an ihn zahle. Dem Zeugen wurde auch ein Aktenvermerk seines Vaters vorgehalten, wo dieser ermittelt, wie hoch der Anteil der von ihm zu tragenden „Kosten“ an der Bruttodividende ist und die Zahlen von 2006 und 2007 so miteinander vergleicht. Dabei ergibt sich ein Wert von 13,8% „Kosten“ im Jahr 2006 und 16% im Jahr 2007, wobei handschriftlich vermerkt ist, dass es nach der Rückerstattung von 4,3 Mio. € noch 14,18% seien. E ermittelte daher auf einfache Weise den prozentualen Anteil der „Kosten“ der G-Bank anhand der Dividende.
Aus einem verlesenen E-Mail-Wechsel vom 04.12.2007 ergibt sich, dass C und der Angeklagte Y über den Zeitpunkt und die Art des Transfers der Summe uneinig waren. Dabei verwies der Angeklagte Y darauf, dass auch steuerliche Aspekte zu bedenken seien und er bereits mit Dr. A gesprochen habe. C schlug u.a. vor, einen Betrag i.H.v. 2,6 Mio. € mit einem Geschäft im Januar 2008 zu verrechnen. Damit sollte offensichtlich gemeint sein, dass der E-GmbH aus einem neuen Deal ein höherer Gewinn über Futures zugewiesen würde. Dies wurde jedoch nicht weiterverfolgt.
C behauptete am 06.12.2007, dass ein Teil der Differenz auf einem Fehler in der Bepreisung der Aktien der Deutschen Telekom beruhe. Insoweit war auch der Angeklagte X in cc gesetzt, der in die sonstige Kommunikation um die Rückerstattung nicht eingebunden war. Dies wies der Angeklagte Y jedoch unter Hinweis auf die von ihm geprüften Handelsanweisungen zurück.
Aus den weiterhin verlesenen E-Mails vom 10.12.2007 zwischen Y, C und dessen Vorgesetzten G21 ergibt sich ferner, dass der Angeklagte Y sehr ungehalten über die Verzögerungen bei der Zahlung des Betrages war und fürchtete, die Fortsetzung des Deals im Jahr 2008 zu verlieren. So schrieb er am 10.12.2007 an G21:
„Hallo Herr G21,
leider konnte ich Sie weder Freitag abend noch soeben erreichen. Erhielt gerade einen stocksaueren Anruf von E. Wenn das Geld bis Anfang nächster Woche nicht da ist kündigt er alles!
Das ist dann das schöne Ergebnis. Können wir bitte dies nun schnell klären. (Vorname C) hat 4,3 zugesagt also müssen wir zahlen. Ich bin so allmählich auch stocksauer.
Bitte mich oder den Kollegen G24 kontaktieren.“
Die Zahlung wurde sodann mittels eines in Augenschein genommenen sog. ERFU-Sonderformulars vorgenommen, das die Unterschrift von drei Vorständen (G39, Dr. G31 und G48) enthält. Wie sich aus der Vernehmung des Zeugen Dr. G10 ergeben hat, wurde dieser vor der Unterschrift durch den zuständigen Vorstand G39 um Prüfung gebeten, ob es sich um eine Rückerstattung von Provisionen handele und ob es richtig sei, dass diese von London, nicht von der Abteilung Wealth Management getragen werde. Im Zuge dessen erklärt sich, dass sich auf dem Formular oben rechts eine Notiz findet „in Ordnung - ohne Endbelastung für WEM 19.12.07 G10“. Aufgrund dessen hatte G39 keine Probleme, die Rückerstattung zu genehmigen.
Ausweislich des Kontoauszugs wurde die Summe am 21.12.2007 dem Konto der E-GmbH bei der G-Bank München gutgeschrieben.
Steuererklärung für das Jahr 2007 und Zahlung an die Bank Q
Die Feststellungen zur Steuererklärung für das Jahr 2007 und zur Prüfung derselben ergeben sich aus der Verlesung der Steuerklärung sowie des Steuerbescheides des Finanzamts Wiesbaden I. Sachbearbeiterin beim Finanzamt Wiesbaden I war erneut die Zeugin F6, die in ihrer Vernehmung angab, dass der Sachverhalt aufgrund der Identität mit 2006 für sie einfach zu beurteilen gewesen und die Erklärung daher ohne weiteres „durchgelaufen“ sei. Auch in 2007 sei ihr noch nicht bekannt gewesen, dass Steuerbescheinigungen von Banken dergestalt unrichtig sein können, dass sie tatsächlich nicht einbehaltene Kapitalertragsteuer bescheinigen. Von Cum-Ex-Geschäften hatten sie keine Kenntnis.
Der Zahlungsauftrag der E-GmbH an die G-Bank zur Zahlung von 1.166.000,-€ an die Bank Q ergibt sich aus dem verlesenen Schreiben vom 25.08.2008, gerichtet an die G-Bank, z.Hd. des Angeklagten Y.
Vorbereitung der Geschäfte im Jahr 2008
Die ersten Vorbereitungen des Angeklagten Y im Jahr 2008 folgen u.a. aus einer E-Mail des Angeklagten Y an C, in welchem er diesen über den Stand der Angelegenheit informiert. Dort schreibt der Angeklagte Y:
„Hallo (Vorname C), ich wünsche Ihnen ein frohes neues Jahr. ln den [letzten] Tagen hatte ich mehrere Telefonkonferenzen mit E. Er möchte die Transaktion gerne noch einmal durchführen. Gestern hatten wir hierzu bereits ein Meeting mit G7 aus der Kreditabteilung, die die Verantwortung von G14 übernommen hat. Dabei kamen die folgenden Fragen auf. Können wir hierzu am späten Nachmittag oder morgen früh eine Telefonkonferenz ansetzen?“
Dieser E-Mail war die E-Mail der Frau G7 an den Angeklagten Y vom 07.01.2008 angehängt, wo es heißt:
für die bevorstehende Transaktion mit E bitte ich um Erledigung folgender Punkte:
1. kurze Zusammenfassung der Eckdaten (Betrag, Sicherheiten, Laufzeit, Konditionen ...)
2. Erstellung aller Verträge, die erforderlich sind
3. Übersicht der "proposed trades" (Unternehmen, Termine buy/sell, Dividende, Volumen, Tage ...)
4. Kopie Kundenpräsentation falls vorhanden
5. Aktuelle legal opinion von A
6. Aktuelle Bilanz
7. Business Strategie
8. Ertragszahlen 2006,2007,2008
9. Höhevariation margin (VJ 12% - ggfs über RCO)
10. Berechnung cash shortfall 2007 + 2008 forecast
11. Kopie Steuerbescheid 2006
12. kurze Bestätigung, dass funding requirements genehmigt (keine Einbindung Hr….)
13. Höhe initial margin (Berechnung?)
14. Initial margin requirements ohne Puffer? Genehmigt?
15. Monitoring/Überwachung durch Herrn G26?
So, ich denke, das war's für's erste. Dann können wir loslegen.
Habe morgen früh noch einen Termin mit Herrn G37 zu dem Thema. Werde Ihnen dann ein kurzes update senden.
Bitte denken Sie daran, daß wir spätestens am 17.01. verteilen müssen. Je eher wir alles zusammen haben, desto besser;-)
Viele Grüße,
G7
Aus einer weiteren verlesenen E-Mail der K3 von der Kanzlei KB ergibt sich, dass diese dem Angeklagten Y am 08.01.2008 erste Unterlagen zur E-GmbH (Steuerbescheid vom 28.08.2007) übersandte und den Jahresabschluss und die legal opinion in Aussicht stellte.
Aus der weiteren E-Mail von Dr. K2 aus der Kanzlei KB vom 17.01.2008 samt Anlage ergibt sich, dass sowohl der Angeklagte Y als auch der Angeklagte X von dort das Memorandum für das Jahr 2008 sowie ein ausführliches Gutachten vom 16.01.2008 erhielten.
Das Memorandum vom 16.01.2008 enthielt den gleichen Text wie 2006 und 2007 und war von Dr. A unterzeichnet.
Das Gutachten vom 16.01.2008 wies als Autoren Dr. A und Dr. K2 aus. Dort findet sich zum begutachteten Sachverhalt Folgendes:
„Die Kapitalgesellschaft beabsichtigt, in 2008 u.a. die nachfolgenden Transaktionen zu tätigen. Die Struktur ist in Anlage 1 graphisch dargestellt (Zahlenangaben in Klammern beziehen sich auf die dort angegebenen Schritte).
- Ein unabhängiger Börsenmakler (der "Inter Dealer Broker'' oder "Verkäufer«) erwirbt im Vorfeld bestimmte liquide Aktien (die "Aktien") deutscher Großunternehmen (die "Unternehmen'') von deren bisherigen Eigentümern (der "Vorverkäufer") (1). Die Kapitalgesellschaft kauft diese Aktien in einem zweiten Schritt vom Inter Dealer Broker/Verkäufer (2). Der Kaufpreis, zu dem der Verkäufer die Aktien an die Kapitalgesellschaft weiterverkauft, ist der Einkaufspreis. Der Inter Dealer Broker erhält für seine Tätigkeit eine Gebühr (die „Gebühr"). Bei dem Vorverkäufer und dem Verkäufer handelt es sich um im Ausland ansässige Unternehmen. Durch den Erwerb der Aktien entsteht in der Hand der Kapitalgesellschaft aufgrund der Größe der Unternehmen und der Höhe des von diesen herausgegebenen Aktien keine qualifizierte Beteiligung i.S.d. Art. 10 Abs. 2 OECD-MA bzw. i.S.d. Art. 3 der sog. Mutter-Tochter-Richtlinie.
- Der Erwerb der Aktien erfolgt jeweils am Tage des Hauptversammlung des Unternehmens (der „Ankaufstag"). Der für die Aktien zu zahlende Preis (der „Kaufpreis“). ist jeweils derjenige ohne entsprechenden, bereits vorgenommenen Dividendenabschlag („Cum Dividende“). Beide Parteien vereinbaren (konkludent), dass die Aktien mit den Rechten und Pflichten zu liefern sind, welche sie am Ankaufstag aufweisen. Das Geschäft erfolgt außerhalb der Börse Over The Counter ("OTC" =Geschäfte mit vorher angezeigter Absprache).
- Die Aktien werden am zweiten Tag nach dem Ankaufstag von dem Verkäufer an die Kapitalgesellschaft übertragen, d.h. im Depot der Kapitalgesellschaft eingebucht.
- Zeitgleich mit dem Erwerb der Aktien (sog. Day-Trading) wird die Kapitalgesellschaft zur Minimierung der mit dem Aktienerwerb einhergehenden Risiken mit der G-Bank einen Future Kontrakt (der „Short Future" oder der „Future“) auf der Basis der einschlägigen Vertragsbedingungen der G-Bank (Anlage 1-9) abschließen (3). Der Abschluss des Futures erfolgt über die London International Financial Futures Exchange („die LIFFE“). Der von der HV angebotene Future sieht den Verkauf einer gleichen Stückzahl an Aktien "ex Dividende" an einem bestimmten Zeitpunkt zu einem bestimmten Preis vor. Der Future Kontrakt beinhaltet einen Barausgleich. Mit dem Erwerb des Futures fallen ebenfalls Gebühren an (die „Futuregebühr"). Durch den Future wird der Kauf der Aktien auf dem Effektivmarkt durch den zeitgleichen Verkauf der Aktien auf dem Terminmarkt als Gegengeschäft gehedged.
- Am Tage der jeweiligen Dividendenausschüttung werden die Aktien durch einen vom ursprünglichen Anschaffungsgeschäft separaten Verkaufstag wieder verkauft (der „Verkaufstag" oder „Ausschüttungstag“) (4). Käufer können externe Dritte, aber auch der ursprüngliche Vorverkäufer bzw. der Verkäufer sein. Es ist denkbar, dass der Vorverkäufer, der Verkäufer und die Kapitalgesellschaft sich bereits am Ankaufstag über einen Rückkauf und dessen Modalitäten verständigt haben. Der von der Kapitalgesellschaft erzielte Verkaufspreis (der "Verkaufspreis") ist - ausschüttungsbedingt - geringer als der von der Kapitalgesellschaft ursprünglich gezahlte Kaufpreis. Der Kapitalgesellschaft entsteht daher ein Verlust in Höhe der Differenz zwischen Einkaufpreis und Verkaufspreis (der "Handelsverlust" oder der "Verlust").
- Zeitgleich wird am Verkaufstag die noch offene Future Position dadurch geschlossen (Glattstellung), dass die Kapitalgesellschaft von der G-Bank den Future zurückkauft (5). Mit dem Future Kontrakt geht für die die Kapitalgesellschaft ein Gewinn oder Verlust (der „Futuregewinn“ bzw. der „Futureverlust“) einher, je nach Entwicklung der Aktie als Underlying in dem Zeitraum zwischen An- und Verkaufstag.
- Die Kapitalgesellschaft verfügt ausweislich ihrer vorläufigen Bilanz auf den 31.12.2007 unter Hinzurechnung von bestehenden Steuerforderungen über ein Eigenkapital i.H.v. ca. € 10,8 Mio. Sie ist, um die vorstehenden Transaktionen finanziell durchführen zu können, ausweislich der vorläufigen Bilanz auf den 31.12.2007 zum einen durch ein von E gewährtes Gesellschafterdarlehen mit Fremdmitteln i.H.v. ca. € 22,9 Mio. ausgestattet. Daneben wird ihr von der G-Bank eine Kreditlinie eingeräumt. In dem Rahmen, in dem die Kapitalgesellschaft diese Kreditlinie durch die Aufnahme von Darlehen für den Erwerb der jeweiligen Aktien (das „Darlehen") in Anspruch genommen hat, fallen Zinsen (die „Zinsen“) an. Das entsprechende Darlehen wird im Rahmen des Verkaufs der jeweiligen Aktien wieder vollständig getilgt. Der Nettozinsaufwand der Kapitalgesellschaft beläuft sich unter Einbeziehung des Darlehens und von Habenzinserträgen für 2008 auf etwas weniger als € 1 Mio. Neben den von E gestellten Sicherheiten verpfändete die Kapitalgesellschaft ihre sämtlichen Wertpapiere, worunter auch die hier in Rede stehenden Aktien fallen. Zudem erfolgte eine Sicherungsabtretung hinsichtlich der Forderungen bzw. Guthaben aus den Dividendenzahlungen sowie eine Sicherungsabtretung der mit dem Future verbundenen Rechte bzw. Ansprüche.“
Die rechtlichen Ausführungen zur Besteuerung der Kapitalgesellschaft lauten wie folgt:
„D. Besteuerung der Kapitalgesellschaft
Die steuerliche Erfassung von Einnahmen oder Ausgaben bei der Kapitalgesellschaft setzt voraus, dass diese der Kapitalgesellschaft steuerlich persönlich zuzurechnen sind. Zusätzlich ist bei der steuerlichen Berücksichtigung von Verlusten erforderlich, dass keine diesbezüglichen Verlustabzugs- oder Ausgleichsverbote bestehen.
1. Besteuerung der Dividende
Die Kapitalgesellschaft erzielt kraft Rechtsform, § 6 HGB, gewerbliche Einkünfte, §§ 8 Abs. 1 u. 2 KStG i.V.m. § 15 EStG. Soweit - isoliert betrachtet-Einkünfte i.S.d. § 20 Abs. 1 oder 2 EStG vorliegen, werden die entsprechenden Erträge nach § 20 Abs. 3 EStG dem Gewinn hinzugerechnet. Bei der Kapitalgesellschaft liegen insoweit - isoliert betrachtet - Dividendeneinkünfte i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG vor.
1.1 Persönliche Zurechnung der Dividendeneinkünfte
Nach§ 20 Abs. 2a EStG erzielt Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG der Anteilseigner. Anteilseigner ist derjenige, dem nach § 39 AO die Anteile an dem Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind, § 20 Abs. 2a EStG.
Vorliegend kommt eine Zurechnung der Aktien zur Kapitalgesellschaft als zivilrechtlicher Eigentümerin nach § 39 Abs. 1 AO oder als wirtschaftliche Eigentümerin nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 S.1 AO in Betracht.
1.1.1 Regelzurechnung der Dividendeneinkünfte zum zivilrechtlichen Eigentümer
Die Aktien könnten der Kapitalgesellschaft bereits am Ankaufstag als rechtlicher Eigentümer i.S.d. § 39 Abs. 1 AO zuzurechnen sein. Nach der Regelzuordnung des § 39 Abs. 1 AO sind die Wirtschaftsgüter- und damit im Normalfall auch die daraus erzielten Einkünfte dem zivilrechtlichen Eigentümer i.S.d. Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) zuzuordnen. Dies ist dann der Fall, wenn die Kapitalgesellschaft bereits am Ankaufstag zivilrechtliches Eigentum gemäß §§ 929ff. BGB an den Aktien erworben hat, obwohl die Aktien erst 2 Tage übertragen, d.h. auf dem Depot der Kapitalgesellschaft gutgeschrieben werden.
Bei girosammelverwahrten Aktien - diese Art der Aktienverwahrung ist in Deutschland der Regelfall - vollzieht sich deren dingliche Übertragung nach ganz herrschender Meinung nach § 929 S. 1 BGB. Es bedarf daher neben der Einigung zwischen Verkäufer und Kapitalgesellschaft über den Eigentumsübergang auch noch des Übergangs des Besitzes vom Alt- auf den Neueigentümer. Selbst wenn die Einigung über den zivilrechtlichen Eigentumsübergang zwischen Verkäufer und Käufer am Ankaufstag vorliegen sollte, so fehlt es dennoch an dem erforderlichen Besitzübergang. Denn der Besitzübergang vollzieht sich im Rahmen der Übereignung girosammelverwahrter Effekten durch die Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses durch die Clearstream Banking AG. Diese unmittelbar besitzende Girosammelbank stellt ihr Besitzmittlungsverhältnis i.S.d. § 868 BGB erst dann zugunsten der Kapitalgesellschaft um und besitzt für diese, wenn sie das Depotkonto des Veräußerers belastet und auf dem Konto des kaufenden Kunden eine entsprechende Gutschrift vornimmt.
Eine derartige Gutschrift erfolgt aber erst, wenn der Verkäufer die Aktien zu liefern hat. Dies ist in der Regel der zweite Börsentag nach Geschäftsabschluss. Daher erfolgt die Einbuchung bei der Clearstream Banking AG auch erst am zweiten Börsentag nach Geschäftsabschluss. Folglich ist die Kapitalgesellschaft am Ankaufstag der Aktien noch nicht deren zivilrechtlicher Eigentümer
Die Zurechnung der Aktien zur Kapitalgesellschaft gemäß § 39 Abs. 1 AO scheidet daher am Ankaufstag (noch) aus; ebenso gemäß § 20 Abs. 2a EStG i.V.m. § 39 Abs. 1 die Zurechnung der aus den Aktien erzielten Dividendeneinkünfte.
1.1.2 Zurechnung der Dividendeneinkünfte zum wirtschaftlichen Eigentümer
Der Kapitalgesellschaft könnten die Aktien jedoch als sog. wirtschaftlicher Eigentümer i.S.d. § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO bereits am Ankaufstag zuzurechnen sein.
Kann ein anderer als der zivilrechtliche Eigentümer die tatsächliche Sachherrschaft über ein Wirtschaftsgut in der Weise ausüben, dass er den zivilrechtlichen Eigentümer im Regelfall für die die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann, so ist diesem das Wirtschaftsgut zuzurechnen (sog. wirtschaftlicher Eigentümer), § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO.
Nach der Rechtsprechung des seit 2005 für das Dividendenstripping allein zuständigen I. BFH-Senats, dem die anderen BFH-Senate und die Finanzgerichte folgen, erlangt der Erwerber wirtschaftliches Eigentum bei Aktien im Allgemeinen ab dem Zeitpunkt, von dem ab er nach dem Willen der Vertragspartner über die Wertpapiere verfügen kann. Das soll in der Regel gegeben sein, sobald Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten, insbesondere die mit den Wertpapieren gemeinhin verbundenen Kursrisiken und -chancen, vom Veräußerer auf den Erwerber übergegangen sind.
Diesen Anforderungen kann zum einen dadurch genügt werden, dass dem Erwerber der Aktien vom Verkäufer ein entsprechender Besitzmittlungsanspruch zu der girosammelverwahrenden Stelle eingeräumt, d.h. abgetreten wird. Ebenfalls ist es für den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nach Auffassung des BFH ausreichend, wenn zwischen dem Erwerber und dem Veräußerer der Aktien ein Besitzmittlungsverhältnis i.S.d. § 930 BGB vereinbart wird. In letzterem Fall besitzt der Veräußerer ab dem Zeitpunkt der Begründung des Besitzmittlungsverhältnisses für den Erwerber.
Gelten bei dem Aktienerwerb die Börsenusancen, hält es der BFH hinsichtlich des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums auch für unerheblich, dass die entsprechende Umbuchung bei der girosammelverwahrenden Clearstream Banking AG und damit die Übertragung des mittelbaren Besitzes erst 2 Tage nach dem Ankaufstag vorgenommen werden. Die Börsenusancen sehen vor, dass die verkauften Wertpapiere mit den am Ankaufstag gegebenen Eigenschaften- vorliegend „Cum Dividende“ -zwei Tage später zu liefern sind.
Vorliegend schließen die Parteien den Aktienkaufvertrag OTC, d.h. außerhalb der Börse. Dennoch kann u.E. bereits schon aufgrund der Tatsache, dass es sich sowohl bei der Kapitalgesellschaft als auch bei dem Verkäufer um institutionelle Investoren handelt, im Rahmen der Vertragsauslegung auf die zumindest konkludente Vereinbarung der Geltung der Börsenusancen geschlossen werden, §§ 133, 157 BGB. Für die Geltung der Börsenusancen spricht weiter die Kaufpreishöhe. Der Ankaufspreis soll keinen Dividendenabschlag beinhalten, obwohl die Aktien am Ankaufstag noch nicht geliefert wurden. Insoweit würde bei konkludenter Vereinbarung der Börsenusancen das wirtschaftliche Eigentum bereits am Ankaufstag auf die Kapitalgesellschaft übergegangen sein. Letzteres kann aber vorliegend offen bleiben. Denn am Ankaufstag sind bereits Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten auf die Kapitalgesellschaft übergegangen. Insbesondere hat die Kapitalgesellschaft seit diesem Zeitpunkt das mit den Aktien verbundene Kursrisiko getragen, was durch den Abschluss des zum Aktienkauf gegenläufigen Short-Future Kontrakts dokumentiert wird. Daraus folgt auch, dass die Vertragsparteien nach ihrer Vorstellung bereits alles Ihnen Mögliche getan haben, damit der Besitz an, den Aktien auf die Kapitalgesellschaft übergeht. Den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auf den Erwerber - vorliegend die Kapitalgesellschaft - ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung zu dem im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2007 eingeführten § 20.Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG. Danach geht das wirtschaftliche Eigentum bereits am Ankaufstag auf den Erwerber über
Da das BMF sich an den Gesetzgeber gewandt hat, kann hieraus u.E. gefolgert werden, dass das BMF selbst seine ablehnende Haltung gegenüber dem Übergang des wirtschaftlichen Eigentums aufgegeben bzw. zumindest die rechtliche Unhaltbarkeit seiner Argumentation erkannt hat.
Die Kapitalgesellschaft hat daher am Ankaufstag wirtschaftliches Eigentum i.S.d. § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO an den Aktien "Cum Dividende" erworben.“
Im weiteren Verlauf wird diskutiert, ob der Aktienrückkauf und die Stellung von Sicherheiten im Rahmen des Kredits an die G-Bank den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums hindert, was jedoch nicht der Fall sei.
Sodann finden sich Ausführungen zur Neuregelung im Jahressteuergesetz 2007 wie folgt:
„1.1.5 Keine Änderungen durch die Neuregelung des § 20 Abs.1 Nr. 1 Satz 4 EStG·
Nach der für ab dem 1. Januar 2007 geltenden Fassung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG gelten als sonstige Bezüge auch Einnahmen, die an Stelle der Bezüge i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG von einem anderen als dem Anteilseigner i.S.d. § 20 Abs. 2a EStG bezogen werden, wenn die Aktien mit Dividendenberechtigung (Cum Dividende) erworben, aber ohne Dividendenanspruch (Ex Dividende) geliefert werden.
Diese Regelung erfasst nicht die vom Emittenten einer Aktie gezahlte Dividende, sondern eine Zahlung des (Leer-)Verkäufers als Ausgleich dafür, dass er dem Käufer der Aktie nicht auch den am Hauptversammlungstag entstandenen Anspruch auf Auszahlung der Dividende vermittelt, sog. Dividendenkompensation. Es geht nicht um einen sonstigen Bezug aus der Aktie selbst, sondern um eigenständige Einkünfte an Stelle der Dividende. Gemeint sind mit dieser Neuregelung zumeist sog. Leerverkäufe, bei denen der Leerverkäufer die Aktien am Hauptversammlungstag Cum Dividende verkauft, sich die Aktien jedoch erst noch von einem Dritten besorgen muss und nach der Hauptversammlung Aktien Ex Dividende liefert. Ein weiterer Sachverhalt ist die Belieferung von Aktienverkäufen Cum Dividende mit über ein Wertpapierdarlehen erworbenen Aktien Ex Dividende.
Es kann vorliegend aus Sicht der Kapitalgesellschaft dahingestellt bleiben, ob ein Leerverkauf § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG vorliegt oder ob Verkäufer der Aktien am Ankaufstag bereits deren rechtlicher Eigentümer i.S.d. § 39 Abs. 1 AO ist und damit ein Leerverkauf ausscheidet. An der Steuerbelastung der Kapitalgesellschaft würde sich auch dann nichts ändern, wenn ein Leerverkauf i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG vorläge. Es würde nur von der Kapitalgesellschaft ein unterschiedlicher Steuertatbestand verwirklicht: Im Falle des Leerverkaufs § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG, im anderen Fall § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG. Hinzu kommt noch, dass Leerverkäufe über die Regelung des § 44 Abs. 1 S. 3 EStG nicht den Leerkäufer, sondern den Leerverkäufer belasten. Nach § 44 Abs. 1 S. 3 EStG ist die Kapitalertragsteuer im Fall des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG von dem für den Verkäufer der Aktien den Verkaufsauftrag ausführenden Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge, vorliegend der Kapitalgesellschaft, abzuführen. Das Kredit- bzw. Finanzinstitut stellt dann seinem Vertragspartner, dem Leerverkäufer, die abgeführte Kapitalertragsteuer in Rechnung. Eine Inanspruchnahme der Kapitalgesellschaft selbst für die Steuerschuld gemäß § 44 Abs. 5 S. 2 EStG ist im Falle des Leerverkaufs an die gleichen Voraussetzungen geknüpft wie im Falle des „normalen“ Dividendenbezugs i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 S, 1 EStG.
Die Neuregelung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG führt somit für die Kapitalgesellschaft zu keiner veränderten steuerlichen Situation.“
Weitere Ausführungen zu Leerverkäufen finden sich nicht. Das Gutachten beschäftigt sich noch eingehend mit dem möglichen Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO, der aber im Ergebnis ebenfalls verneint wird.
Da sich die Angeklagten nach eigener Einlassung nicht mit dem Gutachten beschäftigten, kann hieraus auch nicht abgeleitet werden, dass sie auf die steuerrechtliche Prüfung vertrauten. Soweit sie es gelesen hätten, wäre jedenfalls auffällig gewesen, dass die Rechtmäßigkeit einer sog. doppelten Anrechnung nicht diskutiert wird.
Der weitere Ablauf ergibt sich aus der Vernehmung des Zeugen G2 und der Verlesung von E-Mails.
Wie sich aus einer E-Mail vom 18.01.2008 des Zeugen G2 an C ergibt, die beide Angeklagte in cc erhielten, hatte E sich grundsätzlich für die Fortsetzung der Geschäfte ausgesprochen. Er forderte jedoch vor der endgültigen Zusage noch den von C zugesagten Vergleich der Zahlen der Jahre 2006-2008, worum der Zeuge G2 mit genannter E-Mail C bat. Die Antwort-E-Mail von C an G2 lautete wie folgt:
„Ich habe angerufen und eine Nachricht hinterlassen - falls Sie ihn vor mir sprechen, hier sind die relevanten Zahlen:
E-Zahlen - Vergleich 2006/2007/2008
Gehandelter Nominalwert
€ 3.717.759.808
€ 5.778.996.091
€ 7.183.268.425
Dividenden gesamt
€ 114.864.000
€ 189.782.200
€ 218.430.871
Erstattungen gesamt
€ 24.236.304
€ 40.044.044
€ 46.088.914
G&V Ist
€ 8.428.495
€ 13.461.975
€ 15.505.273
Div Ist (%)
7,34%
7,09 %
7,10 %
Es gibt immer noch Variablen (Marktwerte, Zinssätze, Höhe der beschlossenen Dividende), aber Div Ist (%) wird davon nicht wesentlich beeinflusst.
(Vorname D) sendet separat ein aktualisiertes Handels-Spreadsheet.
Grüße (Vorname C)“
Damit war den Angeklagten sowohl die geplante Gewinnbeteiligung der E-GmbH im Jahr 2008 (die früheren Jahre kannten sie bereits) als auch die geplanten Handelsumfänge des Jahres 2008 bekannt.
Die Feststellungen zur Profitsplit-Vereinbarung folgen aus den Angaben des Zeugen G2 und den verlesenen E-Mails. Wie sich aus einer E-Mail von C an den Angeklagten Y vom 22.01.2008 ergibt, gab es am vorherigen Freitag, d.h. dem 18.01.2008, ein Gespräch zwischen ihm und E, in dem die Begrenzung der Kosten auf 14% vereinbart wurde. Er erklärte sich ferner damit einverstanden, dem Kunden dies zu bestätigen, falls das Family Office einverstanden sei. Wie der Zeuge G2 ausgesagt hat, wurde er mit der Formulierung der Vereinbarung beauftragt. Der Text lautete letztlich folgendermaßen:
„Ergänzungsvereinbarung zum Auftrag zur Ausführung von Wertpapier- und Derivatgeschäften
Die E-GmbH mit Sitz in der (…), 60487 Frankfurt/Main, vertreten durch den Geschäftsführer E, (…), Berlin,
und
die G-Bank AG - Geschäftsbereich Wealth Management, mit Sitz in der (…)in 80333 München ("Bank"); vertreten durch Herrn Y schließen hiermit nachfolgende Ergänzungsvereinbarung zum Auftrag zur Ausführung von Wertpapier und Derivatgeschäften.
Die Kundin will in den kommenden Wochen für jeweils max. € 500.000.000,- (fünfhundert Millionen Euro) Aktien von bestimmten deutschen Aktiengesellschaften am Tag oder ein bis zwei Tage vor der jeweiligen Hauptversammlung kaufen und am Tag oder einen Tag nach der jeweiligen Dividendenausschüttung verkaufen. Die Kaufgeschäfte sollen durch ein gleichzeitig abgeschlossenes Derivatgeschäft abgesichert werden, das gleichzeitig mit dem Verkaufsgeschäft wieder aufgelöst wird (zusammen die "Transaktion")
Die Bank vereinbart mit der Kundin, dass die durch den Ankauf und Verkauf der Aktien sowie die durch die gleichzeitig abgeschlossenen Derivatgeschäfte entstehenden Kursdifferenzen 14% der durch die Transaktion von der Kundin insgesamt vereinnahmten Bruttodividenden nicht übersteigen werden.“
Wie sich aus der Urkunde selbst ergibt, wurde diese am 23.01.2008 durch den Angeklagten Y und einer weiteren Person auf Seiten der G-Bank sowie E für die E-GmbH unterzeichnet.
Dass dem Angeklagten Y die Bedeutung der Vereinbarung für die Ertragsverteilung bekannt war, ergibt sich aus einer E-Mail von ihm an G49, einem Mitarbeiter der G-Bank London, vom 21.01.2008. Darin heißt es:
„Sehr geehrter Herr G49,
herzlichen Dank für Ihre Hilfe. Soeben erhielt ich einen Anruf von E. Er möchte gerne mit Ihnen/(Vorname C) einen Sideletter über die Ertragsverteilung.
Können Sie sich bitte dieser Sache annehmen?!
Danke vielmals! Y“
Der Kreditantrag für das Jahr 2008 war ebenfalls Gegenstand der Hauptverhandlung. Insbesondere ergibt sich hieraus, dass der erwartete Profit 8 Mio. € und der Anteil des WEM hieran mindestens 3 Mio. € betrug.
Mitglied des Kreditausschusses, der am 22.01.2008 tagte, war erneut der Zeuge G38. Dieser gab an, dass er den Kreditantrag damals gelesen habe, ihm aber nichts dazu aufgefallen sei, zumal die Geschäfte bereits zwei Jahre erfolgreich gelaufen seien. Aus heutiger Sicht würden sich vielleicht Nachfragen zu einem geplanten Handel um den Dividendenstichtag ergeben. Aus damaliger Sicht sei der Antrag hingegen unproblematisch gewesen.
Soweit es eine externe rechtliche Begutachtung gegeben habe, so der Zeuge G38, hätte diese durch die Rechtsabteilung geprüft werden müssen. Er sei auch davon ausgegangen, dass die Rechtsabteilung in die Struktur involviert wurde.
Tatsächlich hat es – wie die Vernehmung des Zeugen G8 gezeigt hat – im Jahr 2008 erstmals im März im Hinblick auf die Blitz F08-Geschäfte eine Hinzuziehung der Rechtsabteilung RET 4 gegeben.
Dass der Angeklagte Y auch im Jahr 2008 seine Vorgesetzten nicht über den wahren Hintergrund der Geschäfte informierte, folgt aus der Vernehmung des Zeugen Dr. G10.
Für den Zeugen Dr. G10, der Ende 2007 die Position von Dr. G15 übernahm, war bezüglich der E-Transaktionen im Jahr 2008 nichts zu entscheiden. Diese wurden ohne sein Zutun fortgesetzt. Dies folgt aus seiner Vernehmung sowie der Auswertung der E-Mails, in denen er allenfalls Nachrichten in cc erhielt, ohne aber in der Sache angesprochen zu werden. Der Zeuge war lediglich in die Entscheidung über den Kunden Blitz F08 eingebunden, der ab März 2008 ein vergleichbares Geschäft betreiben sollte.
Der Zeuge Dr. G10 hat aber angegeben, dass es auch bei anderen Produkten eine sehr autarke Arbeitsweise des Family Office gab und andere Abteilungen teilweise nicht in Produktentwicklung eingebunden waren (Bsp. Fonds C). Der Angeklagte Y habe sich damit gerechtfertigt, dass es sonst zu lange gedauert hätte – genau das Vorgehen, das auch bei der E-GmbH zu beobachten war. Die Einlassung des Angeklagten, immer alles offen besprochen zu haben, was auch er wusste, ist daher auch unter diesem Aspekt nicht glaubhaft.
Jedenfalls – so der Zeuge G10 – habe er keine Kenntnis von dem Ziel der doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer gehabt.
Kenntnisstand der Angeklagten
Der Kenntnisstand der Angeklagten im Übrigen blieb aufgrund der bereits gewürdigten Beweise unverändert. Die Kammer geht auch nicht davon aus, dass die Angeklagten aufgrund der Auszahlung der Steuer für das Jahr 2006 im Jahr 2007 nunmehr – für die Dividendensaison 2008 – von der steuerrechtlichen Zulässigkeit ausgingen. Denn sie waren schon nicht in die Prüfung der Steuererklärung involviert und wussten daher nicht, welche Angaben dort im Einzelnen getätigt wurden. Im Übrigen bedeutet die Auszahlung nicht zwingend die Anerkennung der Struktur, sondern kann auch – wie vorliegend – darauf beruhen, dass die Struktur von den Finanzbehörden nicht als solche erkannt wird.
Rolle der Internen Revision
Die interne Revision stellt ein Kontrollgremium dar, das erst in der Retrospektive Prüfungen einzelner Abteilungen vornimmt. Das Prüfintervall betrug nach Auskunft des Zeugen G12 aus der zuständigen Abteilung meist 3 Jahre. Dabei startete man mit einer Prüfungsankündigung, beschaffte sich sodann die notwendigen Daten, wobei die Abteilung interne Revision Zugriff auf alle Daten hatte. Im weiteren Verlauf – so der Zeuge G12 – wurde ein Prüfungszeitraum festgelegt und in diesem mit 3-4 Prüfern die Abteilung geprüft. Die Revision konnte allerdings nur beurteilen, was ihr vorgelegt wurde oder aus Daten erkennbar war. Dinge, die nur „auf der Tonspur“ oder gar nicht gegenüber anderen kommuniziert wurden, konnten sie nicht erkennen.
Das Family Office wurde turnusgemäß im Jahr 2008 geprüft. Dabei wurden die E-Geschäfte zwar näher untersucht, aber nicht beanstandet. Das bedeutet aber letztlich nur, dass auch hier – Im Jahr 2008 – noch nicht erkannt wurde, welches Risikopotential für die G-Bank in den Geschäften steckte. Dem Zeugen G12, der die Prüfung durchführte, war nicht einmal bekannt, dass es sich möglicherweise um Dividendenstripping handelte, geschweige denn um Cum-Ex. Diese Angaben waren auch glaubhaft, da der tatsächliche Hintergrund der Geschäfte weder aus den dem Gremium vorgelegten Gutachten vom 16.01.2008 noch aus der ebenfalls vorgelegten Stellungnahme des Zeugen G8 vom 25.03.2008 erkennbar war.
Letztlich sind diese Umstände aber für das Gericht – da sie erst zeitlich nach den eigentlichen Geschäften ausgeführt worden – nicht ausschlaggebend.
Auf eine Prüfung durch die interne Revision konnte sich der Angeklagte X entgegen seiner Einlassung jedenfalls nicht verlassen haben, da diese Prüfung erst nach der Dividendensaison 2008 erfolgte. Der Zeuge G12 – der zuständige Prüfer – hat ausgesagt, dass weder 2006 noch 2007 eine Prüfung erfolgte, sondern erst im Jahr 2008. Worauf die anderslautende Einlassung des Angeklagten X beruht, ist nicht erkennbar. Nach der Aussage des Zeugen und den schriftlichen Unterlagen, die dem Zeugen hierzu vorgehalten wurden hat die Prüfung zwar im Frühjahr 2008 begonnen, als Prüfungszeitraum ist im Prüfbericht jedoch der 23.06.2008-18.07.2008 benannt. Die Schlussbesprechung fand erst im November 2008 statt und der Prüfbericht datiert vom 22.12.2008. Mithin kann der Angeklagte X auf diese Prüfung schon aus zeitlichen Gründen nicht vertraut haben.
Dass die Geschäfte im Jahr 2008 wie in den Vorjahren durchgeführt wurden, ergibt sich aus der Vernehmung der Zeugen G26, G2 und G6. Außerdem wurden die jeweiligen ausgefüllten Formulare „Wertpapiererhalt gegen Zahlung Fremdbank“ und „Wertpapierlieferung gegen Zahlung Fremdbank“ verlesen, wobei das erste Formular für die Aktienkäufe und das zweite Formulare für die Aktienverkäufe genutzt wurde. Die Formulare wurden jeweils mit zwei Unterschriften und den notwendigen Daten (Art und Menge der Aktien, Zahlungsbetrag) an die F2-Bank Deutschland geschickt.
Hinsichtlich der Zeugen G26 und G6 kann auf die Vorjahre verwiesen werden. Der Zeuge G2 hat ausgeführt, dass die o.g. Formulare Standardformulare für Aktiengeschäfte otc darstellten.
Zusätzlich hat die Kammer einen Gesprächsvermerk zwischen den Angeklagten sowie den Zeugen G2 und G26 vom 15.04.2008 verlesen, der die Abläufe nochmals zusammenfasste und wie folgt lautet:
„In diesem Gespräch wurden nochmals die Funktionen, Aufgabenverteilung und Verantwortlichkeiten der in diesem Engagement beteiligten Personen festgelegt:
Herr X: Durchführung der Handelsgeschäfte mit MME London sowohl Aktien als auch Futures, Führen eines Excelsheets mit tatsächlich gebuchten Umsätzen, Weitergabe der gehandelten Kurse an alle involvierten Personen,
Herr G2 und Herr Y: Generalisten in der Kundenbeziehung, Kontakt zum Kunden
Herr G26: Betreuung des deals auf der Terminhandelsseite, Überprüfung der formalen Voraussetzungen, Vorabberechnung des cash- und dividend shortfall, der notwendigen Sicherheiten und Überwachung der täglichen Inanspruchnahme, Trade monitoring via Excelsheet anhand von Sollumsätzen laut gehandelten Kursen und errechneten Dividendenzahlungen und Abgleich mit Herrn X anhand von tatsächlich gebuchten Umsätzen und bezahlten Dividenden (notwendiges und richtiges vier Augen Prinzip) Überwachung von Kapitalmaßnahmen und entsprechender Überprüfung der angepassten Kurse tägliche Ermittlung des finanziellen Gesamtstatus des Kunden schriftliche Dokumentation aller Trades und Zahlungsströme via Depotausdruck und Settlementkurse LIFFE/EURONEXT. Berechnung der zu erwartenden Zinsbelastung aus diesem Deal.“
Daraus ist nochmals erkennbar, dass dem Angeklagten X die Verantwortung für die Durchführung der Handelsgeschäfte und Futures in München oblag und der Zeuge G26 für die Terminhandelsseite (Futures) und die Kontrolle der Zahlungsströme zuständig war.
Dass die Angeklagten auch bei Fehlern in der Bepreisung Kenntnis davon hatten, dass ein Ausgleich über Futurepreise bei darauffolgenden Transaktionen erfolgte, ergibt sich aus der Vernehmung des Zeugen G2 und diesem vorgehaltener E-Mail-Kommunikation vom 30.05.2008. Danach verwies der Angeklagte X den Angeklagten Y und den Zeugen G24 auf einen Fehler im Futurepreis der Aktie Fresenius, wobei der Fehler in London gelegen habe. Die Lösung bestehe darin, im anstehenden Handel der Deutsche Bank-Aktie den Fehler auszugleichen. Er bat den Angeklagten Y und seinen Vorgesetzten G24 um Genehmigung. Der Angeklagte Y leitete die E-Mail an den Zeugen G2 weiter, der daraufhin nach eigener E-Mail an den Angeklagten Y die Berechnungen prüfte und mitteilte, dass er mit dem gesondert Verfolgten B über den Ausgleich gesprochen habe. Sämtliche E-Mails wurde verlesen bzw. dem Zeugen G2 vorgehalten.
Steuererklärung für das Jahr 2008
Die Feststellungen folgen aus der Verlesung der Steuererklärung für das Jahr 2008, die die wiedergegebenen Eintragungen aufweist. Ferner wurde der Steuerbescheid vom 16.06.2009 verlesen. Danach wurden keine Rückfragen gestellten und die Veranlagung ohne weiteres durchgeführt.
Objektiver Vorteil der Angeklagten 2006-2008
Die diesbezüglichen Feststellungen folgen auf der Einlassung des Angeklagten sowie der Vernehmung der Zeugen F2, F3 und G25.
Die Ermittlungspersonen der Steuerfahndung, die Zeugen F2 und F3, haben jeweils für die Angeklagten einen individuellen Auswertevermerk erstellt. Dabei haben sie auch die von der G-Bank übermittelten Unterlagen zum Gehalt der Angeklagten einschließlich der jeweiligen Boni ausgewertet. Die diesbezüglichen Zahlen stammen von der G-Bank aus den Personalakten der Angeklagten.
Ferner wurde der Zeuge G25 vernommen, der für die Abteilung Wealth Management die Personalverwaltung innehatte und zugleich Teil des Management-Teams der des Wealth Managements war. Er hat bekundet, dass die Boni zwar grundsätzlich am Erfolg der Abteilung orientiert waren, sich aber kein direkter Bezug zwischen den Gewinnen des Wealth Managements aus den E-Geschäften und den Boni herstellen ließe. Zum einen sei der wirtschaftliche Erfolg nur einer von insgesamt 7 Faktoren gewesen. Dass es für die E-Geschäfte einen Sonderbonus gegeben habe, könne er definitiv ausschließen.
Die Grundgehaltssteigerung beim Angeklagten Y sei erfolgt, weil es allgemein sehr viele Abwerbeversuche gegeben habe und die G-Bank sich daher der Arbeitsmarktsituation anpassen musste.
Die Feststellungen zu Einkommen und Bonuszahlungen des Zeugen D im Vergleich dazu beruhen auf seinen glaubhaften Angaben im Rahmen seiner Zeugeneinvernahme auf Vorhalt entsprechender Schreiben der G-Bank von Februar 2007 bzw. Februar 2008, in denen die Bonuszahlungen und Pensionsanwartschaften jeweils konkret benannt wurden. Der Zeuge D bestätigte diese Zahlen und führte ergänzend aus, dass er für das Jahr 2008 aufgrund seines Weggangs von der G-Bank London nur 1/3 des Jahresbonus erhalten habe.
Weitere Entwicklung ab 2009
Der Zeuge F4 war als Betriebsprüfer von Beginn an mit der Prüfung der E-GmbH befasst. Dieser hat der Kammer eindrücklich nicht nur geschildert, wie er erstmals die E-GmbH prüfen wollte und davon überrascht war, dass der Geschäftssitz eines mit Milliarden € Aktien handelnden Unternehmens in einem Wohnzimmer eines Einfamilienhauses in S5 liegt, wo noch dazu mehrere Firmen ihren Sitz hatten. Er hat auch den Werdegang des gesamten Verfahrens dargestellt und ausgeführt, wie sich die Betriebsprüfer über Jahre hinweg immer mehr der komplizierten Materie genähert haben und es ihnen schließlich gelungen ist, die Aktiengeschäfte nach Vorlage aller Dokumentationen und Rechtshilfeersuchen nachzuvollziehen. Seit der Betriebsprüfung – so der Zeuge – habe sich die G-Bank dabei als kooperationsbereit erwiesen und es sei zu einer engen Zusammenarbeit zwischen der EG Duplo und den internen Ermittlern bei der G-Bank bekommen. So habe der Zeuge insgesamt 9 Wochen in München verbracht, wo er mit Mitarbeitern der G-Bank und internen Ermittlern zusammenarbeitete.
Den Ermittlungsbehörden wurden sodann die Ergebnisse der internen Ermittlungen zugänglich gemacht. Dies waren insbesondere zahlreiche Vernehmungsprotokolle der internen Ermittler, die sog. N1-Protokolle. Die Zeugen haben jeweils ihr Einverständnis mit einer Verwertung dieser Protokolle erklärt, so dass deren Inhalt ihnen teilweise vorgehalten werden konnte.
Der Zeuge G8 hat anschaulich bekundet, wie die internen Ermittlungen der G-Bank in Gang gesetzt wurden und in Zusammenarbeit mit externen Kanzleien (zunächst N3, später N1 und – in Zusammenarbeit - zusätzlich N2, N5 sowie N4) fortgeführt wurden. Dies mündete in einer Dokumentation des Sachverhalts durch N3, die bereits 2011 der Betriebsprüfung übergeben wurde einerseits und den sog. Flora-Berichten andererseits, die im Auftrag der GB-Bank AG gemeinsam durch N2, N5 und N4 erstellt und den Ermittlungsbehörden ebenfalls zur Verfügung gestellt wurden.
Steuerrückforderungen und –rückzahlungen
Die Feststellungen zu den Änderungsbescheiden, Steuerrückzahlungsforderungen sowie zu dem Vergleich folgen aus der Verlesung der entsprechenden Dokumente in der Hauptverhandlung. Die Zahlungen wurden zudem auf Vorhalt eines entsprechenden Vermerks vom Zeugen F4 nochmals im Detail bestätigt. Danach wurden Zahlungen durch die G-Bank sowie die E-GmbH geleistet, bis das steuerliche Konto einschließlich Zinsen und Säumniszuschlägen ausgeglichen war.
Hilfsbeweisanträge der Verteidigung des Angeklagten Y
Beweisantrag 1
Mit Beweisantrag vom 06.10.2022 wurde seitens der Verteidigung des Angeklagten Y behauptet, die Angeklagten hätten sich darauf verlassen, dass die Cum/Ex-Eigengeschäfte am Handelstisch von C durch die interne Revision der Steuerabteilung geprüft wurden und mithin bei einzelnen Mitarbeitern der Steuerabteilung Kenntnisse über die Eigenhandelsgeschäfte des Handelstisches vorgelegen hätten. Die Überprüfung sei aber – so die Verteidigung –nur unzureichend der Fall gewesen und der Handelstisch habe eigentlich geschlossen werden müssen.
Die Kammer hat bereits im Rahmen ihres am 14.10.2022 verkündeten Beschlusses zu diesem Beweisantrag zum Ausdruck gebracht, dass diese Fragen für die vorliegende Entscheidung ohne Bedeutung sind, dass es sich unter anderem bei den „E-Geschäften“ um Kunden- und nicht um Eigengeschäfte der Bank handelte.
Mit dem als „Beweisantrag 1“ bezeichneten ersten Hilfsbeweisantrag beantragte die Verteidigung nun mehr die Vernehmung mehrerer Zeugen zum Beweis der Tatsache, dass aus Sicht der G-Bank die Geschäfte der E-GmbH Kundengeschäft und Eigengeschäft der Bank gewesen seien, für deren steuerliche Überprüfung folglich sowohl die Steuerabteilung, als auch die Rechtsabteilung zuständig gewesen seien. Es komme – so die Verteidigung – mithin sehr wohl auf die Kenntnisse der benannten Zeugen zu den Cum/Ex-Eigengeschäften des C an, da der Handelstisch in London als Organisator, Stückegeber und Intermediary im Rahmen der E-Geschäfte klassisches Eigengeschäft der Bank betrieben habe und gerade kein Kundengeschäft.
Auch unter Berücksichtigung des neuen Vorbringens der Verteidigung war an der bisherigen Auffassung der Kammer festzuhalten, dass diese Tatsachen für die vorliegende Entscheidung aus tatsächlichen Gründen ohne Bedeutung im Sinne des § 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 StPO sind. Aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos sind Indiztatsachen, wenn zwischen ihnen und dem Gegenstand der Urteilsfindung kein Sachzusammenhang besteht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Fall ihres Erwiesenseins die Entscheidung nicht beeinflussen könnten, weil sie nur mögliche, nicht zwingende Schlüsse zulassen und das Gericht den möglichen Schluss nicht ziehen will (F4/Meyer-Goßner StPO, 65. Aufl. 2022, § 244 Rn. 56).
Für die Strafbarkeit, d.h. die Frage, die sich die Angeklagten wegen Mittäterschaft und Beihilfe schuldig gemacht haben, ist die Beweistatsache nicht von Bedeutung. Es ist dem Beweisantrag bereits nicht zu entnehmen, welche tatsächliche Schlussfolgerung die Verteidigung aus der Beweistatsache ableiten möchte. In dem Beweisantrag wird lediglich ausgeführt, dass „die Rolle der Steuerabteilung und die dort vorhandene Kenntnis von Cum/Ex-Geschäften des Herrn C für den vorliegenden Fall von entscheidender Bedeutung“ sei. Lediglich die (indirekte) Bezugnahme auf den im Hauptverhandlungstermin vom 14.10.2022 verkündeten Beschluss der Kammer hinsichtlich des Beweisantrags vom 06.10.2022 lässt erkennen, dass die Verteidigung offenbar darauf abstellen möchte, dass in der Abteilung von Herrn C steuergetriebene Transaktionen „in großem Stil“ durchgeführt worden seien und konkrete Anhaltspunkte dafür bestanden hätten, dass es sich um „illegale Geschäfte“ gehandelt habe, deren steuerliche Prüfung durch die Steuerabteilung von der Internen Revision zwar angeordnet, aber nie durchgeführt worden und die Geschäfte des Herrn C dennoch nicht unterbunden worden seien, damit die Bank „deren Profite vereinnahmen konnte“.
Insoweit hat sich die Kammer bereits ausführlich in ihrem am 14.10.2022 verkündeten Beschluss mit den denkbaren Implikationen der vorgetragenen Beweistatsachen auf die Schuld- und Straffrage der Angeklagten auseinandergesetzt und keinen relevanten Zusammenhang feststellen können. Die Kammer führte insoweit aus:
„Der einzige denkbare Zusammenhang besteht darin, dass der Angeklagte C, der auch diese Geschäfte mitverantwortete, zugleich Angeklagter dieses Verfahrens ist und in die Anbahnung sowie Planung der Aktiengeschäfte sowie in den Handel der Futures für die E-GmbH eingebunden war. Die vorgetragenen Umstände, dass Vorstände bzw. Mitarbeiter der Steuer- und Revisionsabteilung Kenntnis von steuergetriebenen Eigengeschäften der Abteilung C hatten, hat jedoch keine Auswirkung auf die Schuld- und Straffrage der Angeklagten Y und X. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus den Darlegungen unter Punkt III des Antrags. Denn die Kammer zieht nicht den Schluss, dass der Angeklagte Y davon ausgehen durfte, dass „die Geschäfte der Kollegen in London“ steuerlich überprüft werden und wurden. Selbst wenn dies für das Eigengeschäft zuträfe, handelte es sich bei den Geschäften der E-GmbH um ein Kundengeschäft, das erstmals mit einem Kunden durchgeführt werden sollte und für das wie ausgeführt andere Abteilungen zuständig waren. Auch der Schluss, dass die Geschäfte des Herrn C einschließlich der E-GmbH-Geschäfte hätten „gestoppt“ werden können, wäre „alles mit rechten Dingen zugegangen“, zieht die Kammer nicht. Es ist auch unklar, was mit einem Stopp der Aktivitäten gemeint sein soll (nur bestimmte Eigengeschäfte, auch Futurehandel usw.). Zudem wurden die Aktien hier nicht über die Abteilung von Herrn C, sondern durch die G-Bank in München gehandelt. Schließlich handelt es sich hierbei um eine hypothetische Betrachtung der Vorgänge.
Ferner ist auch nicht relevant, ob Herr Y „Anhaltspunkte dafür hatte, dass die Geschäfte des Herrn C steuerlich problematisch waren“, sondern er hatte nach dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme die Kundengeschäfte der E-GmbH erstmals mit den zuständigen Gremien in Gang gesetzt und dabei die zuständigen Abteilungen einzubinden. Es ist schon unklar, auf was er hier konkret vertraut haben soll. Wenn die Bank „derartige“ Geschäfte auf das eigene Buch tätigt, muss dies nicht zugleich bedeuten, dass sie auch für Kunden durchgeführt werden können. Wie bereits zum Antrag vom 22.09.2022 ausgeführt, stellten sich völlig verschiedene Fragen, je nachdem ob die Bank solche Geschäfte ausführt und deren eigenen steuerlichen Erklärungen betroffen sind (z.B. die Frage zu stellen ist, ob sie Kapitalertragssteuer abzuführen hat) und ob einem Kunden eine Steuerbescheinigung auszustellen ist. Auch den Schluss, dass der Angeklagte Y den „Gang der Dinge nicht hätte aufhalten können“, zieht die Kammer nicht. Er hat sicherlich keinen Einfluss auf das Eigengeschäft besessen. Die E-GmbH-Geschäfte hätte er nach dem bisherigen Beweisergebnis schlicht dadurch aufhalten können, dass er den Kunden E insoweit nicht vom Kundenbetreuer in Berlin übernommen, keinen Kreditantrag gestellt und keine Handelsaktivitäten im Family Office befürwortet hätte.“
Daran war auch unter Berücksichtigung des Hilfsbeweisantrags grundsätzlich festzuhalten. Soweit die Verteidigung nunmehr ergänzend darauf abstellt, dass es sich bei den E-Geschäften nicht ausschließlich um ein Kundengeschäft, sondern auch um Eigengeschäft der G-Bank gehandelt habe, vermag die Kammer daraus keine andere Schlussfolgerung zu ziehen. Denn für die Angeklagten Y und X waren die E-Geschäfte reine Kundengeschäfte, die erstmals in dieser Form mit einem Kunden der Bank und nicht im Eigenhandel durchgeführt werden sollte. Insoweit gilt das bereits im Rahmen der Hauptverhandlung vom 14.10.2022 verkündete, wonach der Cum/Ex-Eigenhandel der G-Bank und das Kundengeschäft der E-GmbH sowohl strukturell durch die Einbindung der G-Bank München, als auch ertragssteuerlich unterschiedlich zu bewerten waren. Der Verantwortungsbereich der Angeklagten, der bereits ausführlich beschrieben wurde, ist von demjenigen der gesondert Verfolgten C, D und B abzugrenzen.
Dabei führte die Rolle der gesondert Verfolgten C, D und B innerhalb der G-Bank nicht zu einer Entlastung der hiesigen Angeklagten. Gerade weil die Eigengeschäfte der Bank und die Anlagegeschäfte für die E-GmbH streng getrennt sind und Informationen nur im notwendigen Umfang ausgetauscht werden durften, konnten die Angeklagten sich nicht darauf verlassen, dass die Abteilung in London ihnen alles Relevante mitteilt. Sie mussten selbst und eigenständig ihren Vorgesetzten und Entscheidungsträgern im Kreditkomitee alle Informationen mitteilen. Für die Angeklagten lässt dies nicht den Schluss zu, dass auf eine irgendwie geartete Prüfung Dritter vertrauen durften. Zudem lässt der Beweisantrag außer Acht, dass es die Aufgabe des Angeklagten Y war, diese für das Family Office bis dato unbekannten Geschäfte erstmals für einen Kunden aufzusetzen und dafür einen Kredit zu organisieren.
Schließlich führte der Angeklagte Y in seinem letzten Wort aus, dass er nichts von den Prüfungen der Handelsabteilung von C gewusst habe, so dass bereits nach seinem eigenen Kenntnisstand kein Vertrauenstatbestand und damit ein ggf. vorsatzloses Handeln vorgelegen haben kann.
Beweisantrag 2
Mit dem als „Beweisantrag 2“ betitelten weiterem Hilfsbeweisantrag beantragt die Verteidigung des Angeklagten Y die Verlesung einer Powerpoint-Präsentation vom 20./21. März 2006 aus einem Vortrag der Herren L1 und Dr. L2 zum Beweis der Tatsache, dass der Inhalt des Jahressteuergesetzes 2007 bereits am 21.03.2006 bekannt gewesen sei. Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Kammer davon ausgehe, dass der Zeuge Dr. A in einer Besprechung Ende März 2006 nicht über den Inhalt des Jahressteuergesetzes 2007 habe referieren können, da dieser zum damaligen Zeitpunkt nicht bekannt gewesen sei. Der Gesetzgeber habe mit dem Jahressteuergesetz 2007 die Geschäfte geregelt und gebilligt, so dass das Auftreten des Zeugen Dr. A fundiert und überzeugend und der Angeklagte Y mithin vorsatzlos gehandelt habe.
Soweit in dem Antrag behauptet wird, dass die Kammer davon ausgehe, dass das Jahressteuergesetz 2007 im März 2006 noch nicht bekannt gewesen sei, lässt sich diese Behauptung aus Sicht der Kammer nicht nachvollziehen. Eine entsprechende Äußerung ist den bis zu den Hilfsbeweisanträgen ergangenen Beschlüssen der Kammer jedenfalls nicht zu entnehmen und der Zeuge Dr. A bekundete in seiner Vernehmung vom 19.05.2022 das Gegenteil. Er hat ausgeführt, dass ihm erste Entwürfe bereits Anfang 2006 vorgelegen hätten und er auch mit E darüber gesprochen habe. Die Aussage war insoweit glaubhaft.
Die Beweistatsache kann daher als erwiesen im Sinne des § 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 StPO angesehen werden, ohne dass die Kammer aus den dargelegten Erwägungen den im Antrag gezogenen Schluss zieht, dass der Angeklagte Y daher vorsatzlos gehandelt habe.
Hilfsbeweisanträge der Verteidigung X
Mit dem ersten Hilfsbeweisantrag begehrt die Verteidigung des Angeklagten X die Vernehmung der Zeugen G50, G12 und G22 zum Beweis der Tatsache, dass der Angeklagte X im Rahmen einer internen Befragung durch die Rechtsabteilung und anderen beteiligten Personen der G-Bank/GB-Bank am 27.05.2011 auf Befragen die Details zu einem Cum/Ex-Deal nicht habe erklären können und nicht verstanden habe. Ferner wird beantragt, 18 bislang nicht ausgewertete Transaktionen durch einen Sachverständigen zum Beweis der Tatsache auswerten zu lassen, dass er nicht an allen gegenständlichen Transaktionen beteiligt gewesen sei sowie die benannten Zeugen zu vernehmen. Der Angeklagte X habe daher mangels weiterer Informationen den tatsächlichen steuerrelevanten Umfang „nicht einmal in Grundzügen“ ermessen können.
Der erste Teil des Hilfsbeweisantrags des Angeklagten X war nach § 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 StPO zurückzuweisen. Die Behauptung, dass der Angeklagte bei der G-Bank-internen Befragung am 27.05.2011 Fragen zu den Cum/Ex-Deals nicht erklären konnte, ist bereits durch die Vernehmung des Zeugen G8 erwiesen. Dass der Angeklagte X die Funktionsweise nicht verstanden hat, ist eine innere Tatsache und daher nicht dem Beweis durch Zeugen zugänglich. Dass die genannten Zeugen einschließlich des bereits vernommenen Zeugen G8 diesen subjektiven Eindruck vom Angeklagten X hatten, kann aber ebenfalls als erwiesen angesehen werden. Allerdings zieht die Kammer nicht den rechtlichen Schluss, dass der Angeklagte X deshalb ohne Gehilfenvorsatz gehandelt habe.
Auch der Beauftragung eines Sachverständigen und die Vernehmung der Zeugen hinsichtlich des zweiten Teils des Beweisantrags bedurfte es nicht.
Die weitere Beweisbehauptung, dass der Angeklagte X nicht an allen Transaktionen beteiligt war, ist ebenfalls erwiesen. Die Kammer hat hierzu den Zeugen F3 befragt und zudem die vorhandene Handelskommunikation im Wege des Selbstleseverfahrens eingeführt. Hieraus ergibt sich beispielsweise, dass der Angeklagte X auch während der Dividendensituation mehrere Tage am Stück abwesend war und dann von seinen Kollegen vertreten wurde. Näheres dazu wurde bereits in den jeweiligen Handelsjahren ausgeführt.
Die Ausführungen zur Frage des Vorsatzes und der berufsneutralen Handlungen stellen Rechtsfragen dar und weisen daher keinen Zusammenhang zu Tatsachen auf.
Es kommt auch nicht darauf an, dass der Zeuge F4 einen Teil der Geschäfte (richtigerweise 15) nicht ausermittelt hat. Denn auch für diese Geschäfte hat die Kammer anhand der Handelskommunikation festgestellt, dass der Angeklagte X (teilweise) an der Durchführung beteiligt war, indem er Settlementaufträge unterschrieb oder Kommunikation mit H Ltd. durchführte. Dies gilt beispielsweise für die Aktien Schering AG 2006 und RWE AG, Deutsche Lufthansa AG und Siemens 2007. Diese Geschäfte wurden vom Zeugen F4 zwar nicht ausermittelt, dennoch lagen die von der Kammer herangezogenen Erkenntnisse zur Beteiligung des Angeklagten hierzu vor.
Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es mithin nicht, da die Beweistatsache erwiesen ist.
Die weitere Behauptung, dass der Angeklagte X aufgrund dessen mangels weiterer Informationen den tatsächlichen steuerrechtlichen Umfang nicht einmal in Grundzügen ermessen konnte, ist keine Behauptung, sondern eine Schlussfolgerung. Diese Schlussfolgerung zieht die Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht. Dem Angeklagten X lag zu Beginn der Handelssaison in den Jahren 2006 und 2007 die Präsentation German Basis Opportunity vor, aus der sich die geplanten Geschäfte insgesamt ergaben. Der Auftrag zur Ausführung von Wertpapiergeschäften, der ebenfalls eine Übersicht enthielt, war ihm ebenfalls bekannt. Anfang 2006 erhielt der Angeklagte X vom Zeugen D eine Übersicht des geplanten Handels. Ihm war nach den Angaben des Zeugen G26 auch dessen Excel-Datei zugänglich. Wie sich aus den schriftlich niedergelegten Trading-Ablauf 2008 und dem Gesprächsvermerk vom 15.04.2008 zum detaillierten Ablauf ergibt, war er der Verantwortliche für die Aktiengeschäfte. Am Ende der Handelssaison 2006 und 2007 war der Angeklagte X zudem an E-Mails zu den Gesamtergebnissen der Handelssaison teils als Verfasser, teils in cc. aufgeführt. So verschickte er am 09.07.2007 eine E-Mail unter seinem Namen zusammen mit den Zeugen G24 und G6 als Verfasser an C (in cc unter anderem der Angeklagte Y), in der er detailliert die Handelsvolumina und Erträge der E-GmbH in den Jahren 2006 und 2007 analysiert. Darin heißt es auszugsweise wie folgt:
„Wir haben die folgenden Fakten berechnet:
2. 2. Zahlungen von Nettodividende insgesamt 2007: EUR 149,74 Mio. (2006: EUR 90,63 Mio.)
Konsequenzen:
- Performance (Nettogewinn im Verhältnis zum gesamten Handelsvolumen) fällt von 0,26% im Jahr 2006 auf 0,19% im Jahr 2007 - Durchschnittliche Performance je Geschäft (Nettogewinn im Verhältnis zum Handelsvolumen je Aktie) fällt von 0,37 % im Jahr 2006 auf 0,22 % im Jahr 2007
- Handelsergebnis fällt von EUR -14,41 Mio. im Jahr 2006 auf EUR -29,25 Mio. im Jahr 2007“
Mit E-Mail vom 10.06.2008 verschickte der Zeuge G26 an einen größeren Adressatenkreis mit dem Angeklagten X in cc im Anhang einen Excel-Sheet, der neben den jeweiligen Einzeltransaktionen für die Jahre 2006 bis 2008 eine Ergebniszusammenfassung für jedes einzelne Jahr enthielt. Die in dem Excel-Sheet unter der Überschrift „Zusammenfassung“ jeweils angegebenen Beträgen entsprachen exakt den jeweiligen Angaben in den Steuererklärungen der E-GmbH in den Jahren 2006 bis 2008 in den Zeilen 3a und 6 des amtlichen Vordrucks WA.
Aus den zitierten E-Mails ergibt sich zwanglos und eindeutig, dass dem Angeklagten X entgegen der Behauptung der Verteidigung das Handelsergebnis der E-GmbH en detail bekannt gewesen ist. Sein originärer Aufgabenbereich bestand darin, die Aktiengeschäfte zu verhandeln und zu settlen, die Abteilung Eurex für den Abschluss der Future-Geschäfte einzubinden und mit den Kollegen von H Ltd. und aus London zu kommunizieren. Er war zudem bei Problemen für deren Lösung wie oben dargestellt verantwortlich.
Dass der Angeklagte X schließlich insoweit austauschbar war, als seine Funktion auch von anderen Mitarbeitern übernommen werden konnte, wurde ebenfalls bereits eingehend begründet. Dies hat aber nichts mit der Frage zu tun, wer von diesen Personen über die Kenntnis vom Hintergrund der Geschäfte verfügte.
Die im zweiten Hilfsbeweisantrag geschilderten Tatsachen können – soweit es sich um Tatsachen handelt – als erwiesen im Sinne des § 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 StPO angesehen werden. Dass der Angeklagte X sich bei mehreren Vernehmungen durch die GenStA bzw. die EG Duplo eingelassen hat und dabei auch Angaben zu anderen Tatbeteiligten tätigte, hat die Kammer durch die Vernehmung des Zeugen F2 eingeführt. Ob diese Einlassung einen „aufklärenden“ Charakter hatte, ist ebenfalls bereits durch die Vernehmung des Zeugen F2 geklärt.
Auch die Tatsache, dass der Zeuge X angegeben hat, von Leerverkäufen nichts zu wissen, ist durch die Bekundungen der Zeugen G8 und F2 bereits erwiesen.
Die weitere Behauptung auf S. 12f. des Antrags, dass alle Personen und Fachabteilungen dem Angeklagten X stets versichert und kommuniziert hätten, dass alles mit den Geschäften in Ordnung ist, bleibt wie auch in den bisherigen Beweisanträgen unkonkret und stellt keine dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung im Sinne des § 244 Abs. 3 S. 1 StPO dar. Die Kammer hat sämtliche relevante Kommunikation in schriftlicher Form – teils v.A.w. und teils auf Antrag der Verteidigung – verlesen und Zeugen aus der Rechtsabteilung und der Kreditabteilung vernommen. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass irgendjemand dem Angeklagten versichert hätte, dass alles mit den Geschäften in Ordnung ist. Auf die voranstehenden Ausführungen, z.B. zur Vernehmung der Zeugen der Kreditabteilung, des Kreditkomitees oder der Rechtsabteilung, wird exemplarisch verwiesen. Dass der Angeklagte Y ihm dies versichert hätte, behauptet der Angeklagte X schon nicht konkret. Dies wäre aufgrund der gemeinsamen Kenntnis von der doppelten Anrechnung aber auch ohne Belang. Dem Angeklagten X war bewusst, dass Vorgesetzte und Mitarbeiter anderer Abteilungen hierüber nicht aufgeklärt wurden.
Soweit in dem Antrag behauptet wird, dass weder die Vorgesetzten des Angeklagten X, noch das „FA Darmstadt“ (gemeint war wohl das FA Wiesbaden) ihn auf die steuerliche Problematik der E-Geschäfte hingewiesen hätten, so entspricht dies dem Ergebnis der Beweisaufnahme und kann als erwiesen erachtet werden – dies aber vor allem deshalb, weil die Angeklagten ihr Sonderwissen über die Ausnutzung einer Gesetzeslücke, die zu einer doppelten Anrechnung von Kapitalertragssteuer auf Kosten des Steuerzahlers nicht teilten.
IV. Rechtliche Würdigung
Aufgrund der getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte Y in dem Tatzeitraum 2006 bis 2008 wegen gemeinschaftlicher Steuerhinterziehung in drei besonders schweren Fällen gemäß §§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO, Abs. 3 (Fassung bis 31.12.2007 sowie Fassung bis 31.12.2010), 25 Abs. 2, 53 StGB strafbar gemacht. Der Angeklagte X hat sich wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in jeweils drei besonders schweren Fällen gemäß §§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 AO (Fassung bis 31.12.2007 sowie Fassung bis 31.12.2010), 27, 53 StGB strafbar gemacht.
Veranlagungszeitraum 2006 – Fall 1
Objektiver Tatbestand
Unrichtige/unvollständige Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen
Die am 26.04.2007 von dem gesondert verfolgten Zeugen Dr. A unter dem Namen seiner damaligen Kanzlei KA LLP beim Finanzamt Wiesbaden I eingereichte Körperschaftssteuererklärung der E-GmbH für das Jahr 2006 enthält unrichtige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen. Der Angabe in Zeile 3a und 6 in der Anlage WA zur Steuererklärung sowie den teilweise beigefügten und teilweise später nachgereichten Steuerbescheinigungen war die Erklärung zu entnehmen, dass zu Lasten der E-GmbH Kapitalertragssteuer in Höhe von 22.972.800,- € und Solidaritätszuschlag in Höhe von 1.264.959,71 € erhoben und mithin zu ihren Gunsten anzurechnen sei.
Steuerlich erhebliche Tatsachen
Bei diesen Angaben handelte es sich um steuerlich erhebliche Tatsachen im Sinne des § 370 Abs. 1 AO.
Steuerlich erheblich sind Tatsachen, wenn sie zur Ausfüllung eines Besteuerungstatbestandes herangezogen werden müssen und damit Grund und Höhe des Steueranspruchs oder des Steuervorteils beeinflussen oder wenn sie die Finanzbehörde zur Einwirkung auf den Steueranspruch sonst veranlassen können (BGH, Urteil vom 27.09.2002 - 5 StR 97/02; Joecks, in: Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 8. Aufl., § 370 AO Rn. 186). Dabei können steuerlich erhebliche Tatsachen sowohl ausdrücklich als auch konkludent erklärt werden (Rolletschke, in: Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 370 Rn. 41). Konkludente Erklärungen erfolgen insbesondere in amtlichen Steuervordrucken, da die erforderlichen Angaben in den amtlichen Vordrucken sich in der Regel in der Wiedergabe von Summen- oder Mengenangaben erschöpfen (vgl. BeckOK-AO/Ibold, 12. Edition 15.04.2020, § 370 Rn. 116 f., 132 f.; MüKo-StGB/Schmitz/Wulf, 3. Aufl., § 370 AO Rn. 228). Diesen verkürzten Angaben geht eine rechtliche Subsumtion des Erklärenden unter den zugrunde gelegten Sachverhalt voraus; entsprechend wird neben der angewandten Rechtsansicht auch ein bestimmter Sachverhalt miterklärt. Der Erklärungswert einer konkludenten Aussage bezüglich der miterklärten Tatsache bemisst sich hierbei nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung, den Richtlinien der Finanzverwaltung und der regelmäßigen Veranlagungspraxis (BGH, Urteil vom 10.11.1999 - 5 StR 221/99, juris Rn. 25 f.).
Bei Einreichung einer Steuererklärung nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck im Sinne des § 150 Abs. 1 AO wird durch die Nutzung des ausgefüllten Formulars im Übrigen regelmäßig zum Ausdruck gebracht, der Erklärende habe sämtliche erheblichen Umstände vollständig erklärt (Joecks, in: Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 8. Aufl., § 370 AO Rn. 184).
Dem Steuerpflichtigen steht es dabei frei, offen oder verdeckt eine ihm günstige steuerrechtliche Gestaltung zu wählen, solange und soweit er die steuerlich erheblichen Tatsachen richtig und vollständig vorträgt und es dem Finanzamt dadurch ermöglicht, die Steuer unter abweichender rechtlicher Beurteilung zutreffend festzusetzen (BGH, Urteil vom 10.11.1999 - 5 StR 221/99, juris Rn. 23). Daher sind bei der Auslegung der gegenüber den zuständigen Stellen getätigten Äußerungen nicht nur die Angaben in den amtlichen Vordrucken, sondern auch etwaige weitere Erklärungen zu berücksichtigen, die etwa im Rahmen von Begleitschreiben oder an anderer Stelle getätigt werden. Es steht dem Steuerpflichtigen hingegen nicht frei, den Steuerbehörden aus einem Gesamtsachverhalt nur einen Teil der Tatsachen richtig vorzutragen und sie im Übrigen nach Maßgabe einer nicht offen gelegten, ersichtlich strittigen eigenen rechtlichen Bewertung des Vorgangs zu verschweigen, obwohl die Einzelheiten für die steuerliche Beurteilung bedeutsam sein können (BGH, Urteil vom 19.12.1990 - 3 StR 90/90).
Vor diesem Hintergrund bringen die Angaben in der Anlage WA zur Körperschaftssteuererklärung der E-GmbH für den Veranlagungszeitraum 2006 sowie den beigefügten Steuerbescheinigungen zum Ausdruck, dass sich die zur Anrechnung gebrachten Beträge auf tatsächlich einbehaltene Kapitalertragsteuer in Höhe von 22.972.800,- € und Solidaritätszuschlag i.H.v. 1.264.959,71 € beziehen. Dieser Erklärungsgehalt folgt zum einen aus der eindeutigen Überschrift der Anlage WA über den Zeilen 3a bis 6 („anzurechnende Beträge“), den beigefügten Steuerbescheinigungen, sowie aus dem Begleitschreiben des gesondert verfolgten Zeugen Dr. A. In diesem wies er daraufhin, dass die „noch fehlende Steuerbescheinigung über anrechenbare Kapitalertragssteuer (€ 4.653.000) und Solidaritätszuschlag (€ 255.915) der HypovereinsBank AG“ nachgereicht werde. Zum anderen erfolgte in Zeile 7 der Anlage WA unter der Überschrift „nicht anzurechnende Kapitalertragssteuer [...] auf vereinnahmte Kapitalerträge“ gerade keine Eintragung. Die im damaligen amtlichen Vordruck enthaltene amtliche Ausfüllanleitung unter Nummer 13 enthielt den Hinweis, dass „insbesondere bei fehlendem Nachweis […] die Kapitalertragssteuer nicht anzurechnen [ist] (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG)“. § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG regelt die Erhebung der Kapitalertragssteuer als zwingende Voraussetzung der Anrechnung.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben an das Finanzamt Wiesbaden I vom 20.07.2007 durch die Kanzlei KA beigefügten Auftrag zur Ausführung von Wertpapiergeschäften, den der frühere Beschuldigte E am 17.04.2006 unterzeichnet hatte. Dieser Auftrag, der zum Nachweis eingereicht wurde, dass die E-GmbH in S5 den Ort der Geschäftsleitung hatte, legte nicht offen, dass es sich um Leerverkäufe um den Dividendenstichtag handelte, die darauf abzielten, eine doppelte Anrechnung von Kapitalertragssteuer zu erhalten. Mithin fehlt es an der Darlegung des wesentlichen Aspekts des Gesamtkonstrukts. Aus dem Auftrag ergab sich lediglich, dass Aktiengeschäfte um den Dividendenstichtag durchgeführt wurden, was jedoch suggerierte, dass es sich um die damals aus der Entscheidung vom 15.12.1999 des BFH bekannte Dividendenstripping-Geschäfte ging.
Unrichtigkeit der Angaben
Diese steuerlich erhebliche Tatsache ist allerdings unrichtig, da die E-GmbH nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Veranlagungszeitraum 2006 tatsächlich gar keine ihr zurechenbaren Kapitaleinkünfte in Form von Dividendenerträgen erzielte, sondern lediglich eine Dividendenausgleichszahlung in Höhe der Nettodividende erhielt, auf die im Veranlagungsjahr 2006 keine Kapitalertragssteuer zu erheben war. Die entsprechende Regelung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG über die Besteuerung derartiger Ausgleichszahlungen trat erst mit dem Jahressteuergesetz 2007 für den Veranlagungszeitraum 2007 in Kraft.
Aus den der Körperschaftssteuererklärung der E-GmbH beigefügten Steuerbescheinigungen ergibt sich, dass zu Lasten der E-GmbH Steuern in dem zur Anrechnung gebrachten Umfang auf Dividenden erhoben worden seien. Gemäß § 45a Abs. 3 EStG (VZ 2006) war für die Erteilung der entsprechenden Steuerbescheinigungen die (inländische) Depotbank des Anteilseigners zuständig – mithin die G-Bank als Depotbank der E-GmbH.
Nur der Anteilseigner war im Veranlagungszeitraum 2006 und in den folgenden Jahren nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (VZ 2006) i.V.m. § 31 Abs. 1 S. 1 KStG (VZ 2006) zur Anrechnung der auch tatsächlich erhobenen Kapitalertragssteuer berechtigt.
„Erhoben“ im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG ist die Kapitalertragsteuer nämlich nur, wenn sie vom Schuldner der Kapitalerträge für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge einbehalten wurde (st. Rspr.; vgl. BFH, Urteil vom 23. April 1996 – VIII R 30/93 Rn. 14; FG Hessen, Urteil vom 10. März 2017 – 4 K 977/14 Rn. 99 f.; Blümich/Ettlich, EStG, Stand: Mai 2021, § 36 Rn. 113). Auf die Abführung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer an das Finanzamt kommt es für die Anrechnung grundsätzlich nicht an.
Für die Erhebung der Steuer gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (VZ 2006) reicht es aber ebenfalls nicht aus, dass an die E-GmbH als Leerkäuferin von der Depotbank der Leerverkäuferin H Ltd. über Clearstream ein Betrag in Höhe der Nettodividende ausgezahlt wurde. Mit dieser Auszahlung war der Einbehalt von Kapitalertragsteuer zu ihren Lasten gerade nicht verbunden. Denn die E-GmbH hatte aufgrund der vereinbarten Lieferbedingungen die jeweiligen Aktien erst nach dem Hauptversammlungsstichtag geliefert bekommen und war mithin zum Zeitpunkt der Hauptversammlung (noch) nicht zivilrechtliche Eigentümerin der Aktien.
Eine Zurechnung des zu Lasten des zivilrechtlichen Eigentümers der Aktien erfolgten Steuerabzugs in Höhe der Kapitalertragssteuer zugunsten der E-GmbH als Leerkäuferin kam nach der mittlerweile gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls nicht in Betracht:
Gemäß § 20 Abs. 2a S. 2 EStG (VZ 2006) ist der Anteilseigner derjenige, „dem nach § 39 der Abgabenordnung die Anteile an dem Kapitalvermögen im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind.“ Die E-GmbH war zum jeweiligen Zeitpunkt der Gewinnverteilungsbeschlüsse aber weder zivilrechtlicher noch wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien.
Nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO sind Wirtschaftsgüter einem anderen als dem zivilrechtlichen Eigentümer zuzurechnen, wenn dieser die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut ausschließen kann. Die Vorschrift ist Ausdruck der wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Steuerrecht. Macht ein anderer geltend, ihm sei ein Wirtschaftsgut gemäß § 39 Abs. 2 S. 1 AO zuzurechnen, ist unter Würdigung der Gesamtumstände zu entscheiden, ob die jeweilige Rechtslage ihm eine eigentumsähnliche Rechtsposition verschafft. Ein Wirtschaftsgut kann dabei nur einem oder mehreren Steuersubjekten gemeinsam und nicht zugleich einem oder mehreren anderen zurechenbar sein (BGH, Urteil vom 28.07.2021 − 1 StR 519/20 Rn. 75).
Beim Erwerb girosammelverwahrter Aktien im Börsenhandel kann das wirtschaftliche Eigentum bereits dann auf den Erwerber übergehen, wenn ihm nach den Börsenusancen und den üblichen Abläufen die mit den Anteilen verbundenen Gewinnansprüche nicht mehr entzogen werden können. Hierzu genügt in der Regel der Abschluss entsprechender schuldrechtlicher Verträge und – in Erwartung der Eigentumsübertragung – die Einräumung eines Besitzmittlungsanspruchs nach § 929 S. 2 BGB von der girosammelverwahrenden Stelle bzw. die Vereinbarung eines Besitzkonstituts nach § 930 BGB. Bei außerbörslichem (OTC-) Aktienhandel erwirbt der Aktienkäufer Eigentum regelmäßig erst im Zeitpunkt der Einbuchung der Aktien in seinem Depot (BGH, aaO. Rn. 76). Hierfür genügte nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH nicht bereits der Abschluss der schuldrechtlichen Kaufverträge über die Aktienbestände, für die zugunsten der E-GmbH durch die G-Bank die entsprechenden Steuerbescheinigungen ausgestellt wurden. Sie stand zu den ursprünglichen Aktieninhabern – den Stückegebern – in keiner rechtlichen Beziehung, sondern erwarb lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen ihren unmittelbaren Vertragspartner H Ltd. auf Übereignung der Aktien. H Ltd. hatte die von ihr weiter zu veräußernden Aktien weder im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses noch am Tag der Gewinnverteilungsbeschlüsse in ihrem Bestand und vermochte einen Anspruch der E-GmbH gegenüber der ausschüttenden Gesellschaft nicht einzuräumen. Vielmehr beschaffte sich H Ltd. nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die zur Erfüllung des Lieferanspruchs der E-GmbH erforderlichen Aktien im Unterschied zu einem Inhaberverkauf (vgl. BFH, Urteil vom 15.12.1999 – I R 29/97) im Rahmen der sog. „Ex-Eindeckung“. Die Befugnisse der Eigentümer der betroffenen Aktien, insbesondere die Ausübung der Stimm- und Bezugsrechte (§ 12 Abs. 1 S. 1 AktG; vgl. auch § 123 AktG), konnte die E-GmbH nicht beeinflussen. Denn die Dividendenbezugsberechtigung der tatsächlichen Aktieninhaber wurde von dem nur relativ wirkenden Lieferanspruch der E-GmbH in keinerlei Weise beeinträchtigt. Die uneingeschränkte Einwirkungs- und Nutzungsmöglichkeit der ursprünglichen Aktieninhaber im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses hat zur Folge, dass diesen nach § 39 Abs. 1 AO die Aktien zuzurechnen waren (vgl. auch zum Folgenden BGH, aaO, Rn. 78 ff.).
Die Zurechnung der vom Leerverkäufer noch zu beschaffenden Aktien bis zu ihrer Lieferung an die E-GmbH kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil dies der Grundannahme des § 39 AO widersprechen würde, wonach ein Wirtschaftsgut und die daraus fließenden Erträge nicht zur selben Zeit zwei Steuersubjekten exklusiv persönlich zugerechnet werden können. Anderenfalls würde es zu einer mit dem Wesen der Steuererstattung nicht zu vereinbarenden Vervielfältigung von anzurechnenden Ansprüchen kommen, obwohl Kapitalertragsteuer nur einmal, nämlich vom Emittenten der Aktien auf die Dividenden, einbehalten wurde. Dem steht die Entscheidung des BFH vom 15.12.1999 zum sog. „Dividendenstripping“ (I R 29/97) nicht entgegen, da in jenem Urteil keine Leerverkaufsstruktur vorlag, sondern ein Inhaberkauf und es im Ergebnis nicht zu einer Verdoppelung bzw. Vervielfältigung der wirtschaftlich berechtigten Steuersubjekte kommen konnte.
Da es sich bei der Dividendenausgleichszahlung für die E-GmbH somit nicht um einen steuerbaren Kapitalertrag aus der Aktie handelte, sondern um die Zahlung eines Schadensersatzes infolge der Lieferung der Aktie ohne Dividende an die E-GmbH, hätte die G-Bank keine Steuerbescheinigung zugunsten der E-GmbH ausstellen dürfen. Denn tatsächlich erfolgte keine Erhebung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG zugunsten der E-GmbH.
Dass die Anrechnung der Kapitalertragsteuer als Erhebungsform der Körperschaftsteuer vergleichbar einer Steuervorauszahlung die vorherige Erhebung der Steuer erfordert, ist nach der Systematik der Steueranrechnung evident und Grundvoraussetzung für die Anrechnung von Abzugssteuern (vgl. FG Hessen, Urteil vom 10. März 2017 – 4 K 977/14 Rn. 99 f. und Beschluss vom 6. April 2021 – 4 V 723/20 Rn. 83; vgl. auch BFH, Urteile vom 20. Oktober 2010 – I R 54/09 Rn. 26 und vom 23. April 1996 – VIII R 30/93 Rn. 14, BGH, Urteil vom 28.07.2021, 1 StR 519/20). Es entspricht der Regelungstechnik der Kapitalertragsteuer als einer besonderen Form der Erhebung von Einkommen- und Körperschaftsteuer, zunächst den Steuerbetrag zu sichern und die spätere Anrechnung von der Prüfung bestimmter Anrechnungsvoraussetzungen abhängig zu machen (vgl. BFH, Urteil vom 8. September 2010 – I R 90/09 Rn. 13, 18). Nach dem Wortlaut von § 36 Abs. 2 Nr. 2 Sätze 1 und 2 EStG ist die Erhebung der Kapitalertragsteuer Tatbestandsmerkmal des Anrechnungsanspruchs; damit stellt die Steuerbescheinigung eine zusätzliche Anrechnungsvoraussetzung dar, die neben die in § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG darüber hinaus normierten tritt (vgl. FG Hessen, Urteil vom 10. März 2017 – 4 K 977/14 Rn. 104 ff. mwN; OLG Köln, Urteil vom 11. Dezember 2014 ‒ I-7 U 23/14 Rn. 51; BGH, Urteil vom 28.07.2021, 1 StR 519/20; Blümich/Ettlich, EStG, Stand: Mai 2021, § 36 Rn. 153; Gosch in Kirchhof/Seer, EStG, 20. Aufl., § 36 Rn. 11, auch mwN zur gegenteiligen Auffassung).
Die gegenteilige Ansicht, eine Anrechnung von Kapitalertragsteuer sei unabhängig von ihrer Erhebung allein aufgrund der Steuerbescheinigung möglich, ist abwegig (so auch FG Hessen, Urteil vom 10. März 2017 – 4 K 977/14 Rn. 98, BGH, Urteil vom 28.07.2021, 1 StR 519/20) und mit Wortlaut, Gesetzessystematik sowie Sinn und Zweck von § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (in der für die VZ 2007-2011 geltenden Fassung) nicht vereinbar. Dass eine anzurechnende bzw. zu erstattende Steuer zuvor erhoben sein muss, ergibt sich schon aus dem Wortsinn des Gesetzes (§ 45a Abs. 1 EStG), das von einbehaltener Kapitalertragsteuer ausgeht, und entspricht dem offensichtlichen Willen des Gesetzgebers. Die von den Banken ausgestellte Kapitalertragssteuerbescheinigung schafft aber keinen von der tatsächlichen Entrichtung unabhängigen (fiktiven) Erstattungsanspruch (so zutreffend FG Hessen, Beschluss vom 6. April 2021 – 4 V 723/20 Rn. 89 „bietet [...] keinen Vollbeweis“). Es obliegt vielmehr der Finanzbehörde im Veranlagungsverfahren, die Anrechnungsvoraussetzungen der bescheinigten Steuer zu prüfen (vgl. BFH, Urteil vom 29. April 2008 – VIII R 28/07 Rn. 41; vgl. auch Gosch in Kirchhof/Seer, EStG, 20. Aufl., § 36 Rn. 11 mwN; Westermann, Zivilrechtliche Folgen steuerlicher Rechtsirrtümer bei Cum-/Ex-Geschäften, S. 86); (vgl. zum Ganzen nochmals BGH, Urteil vom 28.07.2021 – 1 StR 519/20 m. w. N.; ferner BGH, Beschluss vom 06.04.2022 – 1 StR 466/21, Beschluss vom 17.11.2022 – 1 StR 255/22).
Erlangung nicht gerechtfertigter Steuervorteile
Die Zeuginnen F1 und F6 vom Finanzamt Wiesbaden I gingen in der Folge davon aus, dass aufgrund der Angaben in der Anlage WA und den beigefügten und später nachgereichten Steuerbescheinigungen eine anzurechnende Erhebung von Kapitalertragssteuer auf die Dividendenerträge stattgefunden hätte. Aufgrund dieser Fehlvorstellung wurde die Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 22.972.800,- € und 1.264.959,71 € zu Unrecht vollumfänglich anerkannt. Tatsächlich war gemäß § 31 KStG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG (Fassung 2006) nur auf die geschuldete Körperschaftssteuer die durch Steuerabzug bereits erhobene Körperschaftssteuer anzurechnen, soweit sie auf die bei der Veranlagung erfassten Einkünfte oder auf nach § 8b Abs. 1 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Betracht bleibende Bezüge entfiel und nicht die Erstattung beantragt oder durchgeführt worden war.
In der zu Unrecht ergangenen Anrechnungsverfügung liegt ein Steuervorteil im Sinne des § 370 Abs. 1 AO, da die Anrechnung von Kapitalertragsteuern zum Steuererhebungsverfahren gehört und die Anrechnungsverfügung lediglich aus Zweckmäßigkeitserwägungen mit der Steuerfestsetzung in einem Bescheid zusammengefasst wird (BFH, Urteil vom 06.06.2007 - 5 StR 127/07). Die sich aus den Körperschaftssteuerbescheiden nach erfolgter Anrechnung ergebenden Erstattungsbeträge sind auch in vollem Umfang an die E-GmbH ausgezahlt worden.
Subjektiver Tatbestand
Die Angeklagten Y und X handelten vorsätzlich im Sinne des § 16 Abs. 1 StGB.
Sie hatten jeweils Kenntnis davon, dass die E-GmbH über den Dividendenstichtag Aktien von H Ltd. erwirbt, eine Zahlung in Höhe der Nettodividende und eine Steuerbescheinigung über tatsächlich nicht erhobene Kapitalertragssteuer erhält, die im Rahmen der Steuererklärung der E-GmbH beigefügt werden muss, um die Anrechnung der in den Zeilen 3a und 6 der Anlage WA zur Anrechnung gebrachten Kapitalertragssteuer zu erreichen. Ihnen war ferner bekannt, dass die Aktien- und Futuretrades der E-GmbH jeweils einen hohen Verlust nach sich zogen, der einzig und allein durch die ungerechtfertigte Anrechnung zuvor nicht erhobener Kapitalertragssteuer kompensiert werden konnte und letztendlich in einem Gewinn der E-GmbH mündete. Die Angeklagten hatten mithin ein grundsätzliches Verständnis davon, dass erst die plakativ von dem Zeugen Dr. A gegenüber den Angeklagten als „doppelte“ Anrechnung von Kapitalertragssteuer bezeichnete Täuschung der Veranlagungsbeamten des Finanzamtes Wiesbaden I und II zu einem Gewinn bei allen Beteiligten auf Kosten des Staates in einer exakt definierten Höhe von 21,1 % - der damaligen Kapitalertragssteuer zzgl. Solidaritätszuschlag – führte.
Den Angeklagten Y und X war insbesondere bekannt, dass die E-GmbH mit Abgabe der Steuererklärung einen Steueranspruch des Staates verletzte, was sie jedenfalls billigend in Kauf nahmen.
Für eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung bedarf es keiner Absicht und keines direkten Vorsatzes. Es genügt, dass der Täter die Verwirklichung der Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes für möglich hält und billigend in Kauf nimmt. Der Hinterziehungsvorsatz setzt weder dem Grunde, noch der Höhe nach eine sichere Kenntnis des Steueranspruchs bzw. der steuerrechtlichen Lage voraus (BGH, Urteil vom 16.12.2009 - 1 StR 491/09, Rn. 37; Urteil vom 08.09.2011 - 1 StR 38/11, juris Rn. 21). Notwendig, aber auch genügend ist vielmehr, dass der Täter die eine Steuerhinterziehung ausfüllenden objektiven Tatbestandsmerkmale im Rahmen einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ zutreffend erfasst (FG Köln, Urteil vom 16.01.2019 - 11 K 2194/16, juris Rn 71). Die Kenntnis aller Einzelheiten, insbesondere eine konkrete Vorstellung über die korrekte Einordnung des von ihm nicht, nicht richtig oder unvollständig erklärten Sachverhalts oder der genauen gesetzlichen Grundlagen des Steueranspruchs, ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 08.09.2011 - 1 StR 38/11, juris Rn. 21; FG Köln, Urteil vom 16.01.2019 - 11 K 2194/16, juris Rn 71). Ob ein Tatbeteiligter nach diesen Maßgaben vorsätzlich handelte oder nicht, bemisst sich nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände, die für sein Vorstellungsbild von Bedeutung waren (BGH, Urteil vom 08.09.2011 - 1 StR 38/11, juris Rn. 25).
Die Angeklagten Y und X hatten nach der insoweit vorzunehmenden Gesamtwürdigung Kenntnis vom zentralen Element der Handelsstrategie der E-GmbH. Diese diente allein der Generierung von Steuerbescheinigungen über tatsächlich nicht zugunsten der E-GmbH einbehaltener Kapitalertragssteuer, die sodann in einem zweiten Schritt in der Steuererklärung der E-GmbH erklärt und zur Anrechnung gebracht werde sollte. Wem damit bewusst ist, dass diese Anrechnung „doppelt“, d.h. zum zweiten Mal erfolgen sollte, der weiß auch, dass es sich hierbei um keine Steuergestaltung, sondern vielmehr um einen aktiven „Griff in die Staatskasse“ handelt, der den Steueranspruch des Staates verletzt. Tiefergehende Kenntnisse zum Steuerrecht sind hierfür nicht erforderlich.
Den Angeklagten war bewusst, dass der „Gewinn“ aus der Handelsstrategie einzig und allein infolge der Anrechnung der Kapitalertragssteuer zugunsten der E-GmbH anfällt und dass der „Gewinn“ der Beteiligten H Ltd., G-Bank und E-GmbH in Höhe der gesamten Kapitalertragssteuer von 21,1 % bereits vor den eigentlichen Aktien- und Futuretrades feststand. Den Angeklagten war ferner bekannt, dass H Ltd. und G-Bank insgesamt einen Gewinn von ca. 2/3 der Kapitalertragssteuer erzielten und dieser Gewinn über die Bepreisung der Futures gesteuert und letztendlich von der E-GmbH „vorfinanziert“ werden musste, bis die ungerechtfertigte Auszahlung scheinbar überzahlter Steuern im darauffolgenden Jahr erfolgt. Die Angeklagten hatten mithin zumindest ein allgemeines Verständnis von dem Mechanismus der Aktien- und Futuretrades und von den steuerrechtlichen Implikationen, die der Handel nach sich zog.
Dem steht weder der Umstand entgegen, dass die Angeklagten Y und X keine juristische oder steuerrechtliche Ausbildung haben, sondern eine betriebswirtschaftliche, noch die Tatsache, dass mit dem gesondert verfolgten Zeugen Dr. A ein hoch angesehener Steuerberater die E-GmbH beriet.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Kenntnis aller Einzelheiten der Wirkungsweise der Generierung der Steuerbescheinigungen durch Leerverkäufe nicht erforderlich. Es ist insbesondere nicht notwendig, dass die Angeklagten den konkreten Mechanismus der Aktien- und Futuretrades in allen Einzelheiten durchdrungen haben müssten, um vorsätzlich zu handeln. Insoweit wirkten die Angeklagten mit den gesondert Verfolgten C, D und B bewusst arbeitsteilig zusammen. Die Beschaffung der Aktien und die Bepreisung der Aktien- und Futuretrades waren Aufgabe des Trading Desks des gesondert verfolgten C bei der G-Bank London. Es kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht davon ausgegangen werden, dass die Angeklagten Y und X selbst in der Lage gewesen wären, die Aktien zu beschaffen und die Preise zu berechnen.
Dieses fehlende Knowhow ist aber ohne Bedeutung, da den Angeklagten das wirtschaftliche wie ertragssteuerliche Ergebnis der Trades – die unberechtigte zweite Anrechnung – bekannt war. Es bedarf keiner besonderen rechtlichen oder steuerrechtlichen Expertise um zu erkennen, dass ein fest definierter Gewinn in Höhe der Kapitalertragssteuer, der gleichermaßen auf alle drei Handelspartner über einen vorab mündlich bzw. später schriftlich vereinbarten „Profit-Split“ verteilt werden kann, nicht mit legalen Mitteln am Aktien- oder OTC-Markt zu erwirtschaften ist und auch kein Ergebnis legaler Steuergestaltung – etwa in Form eines Dividendenstrippings – darstellen kann.
Insofern spielt es auch keine Rolle, ob sich die Angeklagten über die rechtlichen Implikationen der Trades Gedanken gemacht haben. Eine eingehende Subsumtion der § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG bzw. § 39 Abs. 1 AO oder eine umfassende Analyse der finanzgerichtlichen Rechtsprechung war nicht notwendig um zu erkennen, dass die E-GmbH gezielt eine Schwäche im Abwicklungsmechanismus ausnutzte, um eine nur für den zivilrechtlichen Eigentümer erhobene Steuer zu Unrecht anzurechnen und sich auf Kosten der Allgemeinheit zu bereichern.
Dieses Wissen wurde den Angeklagten insbesondere über den Zeugen Dr. A vermittelt, der den Angeklagten das Ziel der „doppelten Anrechnung“ von Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag bereits beim ersten Treffen mitteilte. Ferner ergibt sich aus verschiedenen, im Einzelnen aufgeführten E-Mails, dass den Angeklagten die Höhe des Gesamtprofits und die Verteilung auf die Akteure bekannt war.
Soweit die Angeklagten in ihren Einlassungen zusammengefasst angaben, dass sie auf die steuerrechtliche Expertise des Zeugen Dr. A vertraut und somit von der Legalität der Geschäfte ausgegangen sind, folgt dem die Kammer wie dargestellt nicht. Vielmehr handelte es sich insoweit um eine Schutzbehauptung und die Angeklagten gingen lediglich davon aus, dass für die Bank aufgrund der Haftungsfreizeichnungen kein steuerrechtliches Risiko bestehe. Im Übrigen vermag die Kammer darin jedenfalls auch keinen vorsatzausschließenden Tatumstandsirrtum im Sinne des § 16 Abs. 1 StGB erkennen.
Wäre in dieser Situation ein aus der ex-ante-Sicht des Handelnden zuverlässiger und objektiver Berater mit der Begutachtung des zutreffenden Sachverhalts betraut und wäre zu einem Ergebnis gelangt, wonach die Durchführung der Transaktionen und die anschließende Geltendmachung der Steueranrechnung zulässig war, läge ein Tatumstandsirrtum unter Umständen nahe. Diese Situation liegt jedoch nicht vor.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob es überhaupt Berater gegeben hat, die diese Ansicht im Tatzeitraum vertreten haben und wie diese Meinungen zustande gekommen sind. Es ist schon zweifelhaft, ob all diese Gutachten den zutreffenden Sachverhalt offengelegt haben und nicht von Eigeninteresse gesteuert waren. Sog. „Gefälligkeitsgutachten“, dem lediglich eine Feigenblattfunktion zukommen soll, hindern die Annahme eines bedingten Vorsatzes nämlich nicht. Da die Angeklagten solche Gutachten im Tatzeitraum nach eigenen Angaben nicht kannten, kommt dem letztlich keine Bedeutung zu.
Vorliegend hat zum einen die Beweisaufnahme wie dargelegt erbracht, dass der wahre Kern der Geschäfte (die Absicht der doppelten Anrechnung) zu keinem Zeitpunkt durch die zuständigen Abteilungen der G-Bank – in erster Linie der für Kundensteuern zuständigen Rechtsabteilung und der Kreditabteilung einschließlich des Kreditkomitees – einer vollumfassenden internen Überprüfung unterzogen worden ist. Ein vorsatzausschließender Irrtum aufgrund einer internen Prüfung durch die Rechtsabteilung kommt daher für keine der Fälle in Betracht.
Es erfolgte aber auch keine externe Überprüfung, etwa durch die Einholung eines Steuergutachtens eines objektiven Steuerberaters auf Grundlage des zutreffenden Sachverhalts.
In den Jahren 2006 und 2007 gab es – wie dargestellt – lediglich an die E-GmbH gerichtete schriftliche Gutachten, die den Angeklagten nicht vorgelegt wurden.
Die – mündliche – Beratung durch Dr. A vermag ebenfalls aus mehreren Gründen für die Jahre 2006 und 2007 keinen vorsatzausschließenden Irrtum zu bewirken.
Die Beratung durch Dr. A – der damals noch einen exzellenten Ruf genossen haben mag – erfolgte zunächst nicht für die G-Bank, sondern für den Kunden E bzw. E-GmbH. Auf die Prüfung eines Steuerberaters des Kunden, der eine solche innovative Strategie aktiv bewirbt und damit selbst auf Banken zugeht, hätten sich die Angeklagten schon wegen dieses Interessenkonflikts nicht verlassen dürfen.
Der Inhalt der schriftlich in den Jahren 2006 und 2007 vorgelegten Unterlagen – den jeweils erstellten Memoranden und den Aufträgen zur Ausführung von Wertpapiergeschäften – war zu entnehmen, dass die G-Bank von einer zivilrechtlichen Haftung zwar freigestellt werden sollte, konkrete Aussagen zur offenstehenden Frage der Rechtmäßigkeit der doppelten Anrechnung hingegen gerade nicht getroffen wurden. Diese Unterlagen waren zwar geeignet, Gremien der G-Bank zu beruhigen, zeigen aber schon im Ansatz, dass sie nicht genügen können, um einen Tatbestandsirrtum zu bewirken. Denn sie enthalten keine Angaben zur steuerrechtlichen Unbedenklichkeit.
Schließlich war den Angeklagten bekannt, dass der Zeuge Dr. A nicht nur seine anwaltliche Beratungstätigkeit gegenüber der E-GmbH abrechnete, sondern darüber hinaus zusätzlich in weit höherem Ausmaß über die Ausstellung und Bezahlung von Scheinrechnungen der Bank Q an die E-GmbH unmittelbar an der ungerechtfertigten Anrechnung der Kapitalertragssteuer zugunsten der E-GmbH profitierte. Den Angeklagten war damit bewusst, dass der Zeuge Dr. A ein veritables Eigeninteresse an der erfolgreichen Umsetzung der von ihm vorgeschlagenen Handelsstruktur hatte und mithin in einem unauflösbaren Interessenkonflikt stand, der einer objektiv-neutralen steuerrechtlichen Beratung diametral entgegenstand. Die Angeklagten konnten mithin auch aus diesem Grund nicht auf den Rat des Zeugen Dr. A vertrauen.
Unbeachtlich war ferner, dass die Angeklagten die Steuererklärung vom 26.04.2007 weder selbst erstellt noch gesehen haben. Eine umfassende Kenntnis aller steuerrechtlichen Erklärungsinhalte war gerade nicht notwendig. Notwendig, aber auch ausreichend war die Kenntnis der Angeklagten über das potentielle Anrechnungsvolumen der E-GmbH in Höhe der Unrecht ausgestellten Steuerbescheinigungen und das Wissen um die fehlende Erhebung der Kapitalertragssteuer zugunsten der E-GmbH. Im Übrigen war jedenfalls dem Angeklagten X aufgrund seiner Befassung mit den fehlenden Steuerbescheinigungen für das Jahr 2006 bekannt und bewusst, welche Steueranrechnungsbeträge die E-GmbH geltend machte und inwieweit hier noch Steuerbescheinigungen fehlten.
Rechtswidrigkeit und Schuld
Die Angeklagten Y und X handelten rechtswidrig und schuldhaft. Anhaltspunkte für die Annahme eines Verbotsirrtums im Sinne des § 17 StGB hat die Beweisaufnahme nicht ergeben.
Veranlagungszeitraum 2007 – Fall 2
Die am 17.04.2008 von dem gesondert verfolgten Zeugen Dr. A unter dem Namen seiner damaligen Kanzlei KB LLP beim Finanzamt Wiesbaden I eingereichte Körperschaftssteuererklärung der E-GmbH für das Jahr 2007 enthielt ebenfalls unrichtige Angaben zu steuerlich erheblichen Tatsachen. Der Angabe in Zeile 3a und 6 in der Anlage WA zur Steuererklärung sowie den vollständig beigefügten Steuerbescheinigungen war die Erklärung zu entnehmen, dass zu Lasten der E-GmbH Kapitalertragssteuer in Höhe von 37.956.440,- € und Solidaritätszuschlag in Höhe von 2.087.604,20 € erhoben und mithin zu ihren Gunsten anzurechnen sei.
Bei diesen Angaben handelte es sich wie im Jahr 2006 um steuerlich erhebliche Tatsachen im Sinne des § 370 Abs. 1 AO.
Die Angaben waren indes unrichtig, da die E-GmbH im Veranlagungszeitraum 2007 keine ihr zurechenbare Einkünfte aus Kapitalerträgen in Form von Dividenden (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG) oder Dividendenkompensationszahlungen (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG) erzielte.
Wie bereits ausgeführt unternahm der Bundesgesetzgeber mit dem Jahressteuergesetz 2007 einen ersten Versuch, die Schwächen im Abwicklungsmechanismus und die damit verbundene Generierung von zusätzlichen Steuerbescheinigungen ohne vorherigen Steuereinbehalt abzustellen (vgl. BT-Drs. 16/2712, S. 46). Der Gesetzgeber führte § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG ein, wonach zu den Einkünften aus Kapitalvermögen auch „sonstige Bezüge“ gelten, „die anstelle der Bezüge im Sinne des Satzes 1 [Anmerkung: Dividenden] von einem anderen als dem Anteilseigner nach Absatz 5 bezogen werden, wenn die Aktien mit Dividendenberechtigung erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert werden“. Der neu eingeführte Satz 4 sollte mithin die Regelungslücke schließen, die noch im Jahr 2006 bestand, als Dividendenkompensationszahlungen infolge eines Leerverkaufs unter keinen steuerbaren Einkünftetatbestand fielen (vergleiche oben). Parallel regelte der Gesetzgeber in § 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG die Form der Erhebung der Kapitalertragssteuer auf Dividendenkompensationszahlungen durch Steuerabzug und in § 44 Abs. 1 S. 3 EStG, dass der Schuldner der Kapitalerträge den Steuerabzug für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge vorzunehmen hat. Der Schuldner der Kapitalerträge ist im Falle eines Leerverkaufs im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG das den Verkaufsauftrag durchführende Kreditinstitut, wobei der Gesetzgeber – was C und der Zeuge Dr. A erkannten – aufgrund fehlender Gesetzgebungskompetenz nur ein inländisches Kreditinstitut verpflichten konnte, nicht aber ein ausländisches. Dieser erste Versuch des Gesetzgebers erwies sich somit in der Folge als untauglich, da § 44 Abs. 1 S. 3 EStG durch den Austausch der inländischen Depotbank von H Ltd. – der D-Bank – durch eine ausländische Depotbank – der NY-Bank – umgangen werden konnte.
Das Jahressteuergesetz 2007 enthielt allerdings keine Neuregelung der § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG und § 39 AO. Insoweit verblieb es bei der alten Gesetzeslage. Die E-GmbH war mithin auch im Veranlagungsjahr 2007 weder zivilrechtliche noch wirtschaftliche Eigentümerin der jeweiligen Aktien nach § 39 Abs. 1 AO, so dass die erhobene Kapitalertragssteuer nur für den Anteilseigner im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG erhoben wurde, nicht aber für die E-GmbH als Leerkäuferin. Diese erhielt zwar eine Zahlung in Höhe der Nettodividende, für die aber keine Kapitalertragssteuer von der ausländischen Depotbank als Schuldnerin der Kapitalerträge erhoben wurde, obwohl ihr gleichwohl von der G-Bank als Depotbank der E-GmbH eine entsprechende Steuerbescheinigung für tatsächlich nicht erhobene Kapitalertragssteuer ausgestellt wurde.
Die Zeugin F6 vom Finanzamt Wiesbaden I ging wie im Veranlagungszeitraum 2006 in der Folge davon aus, dass aufgrund der Angaben in der Anlage WA und den beigefügten Steuerbescheinigungen ein entsprechender Einbehalt der Kapitalertragssteuer zugunsten der E-GmbH stattgefunden hatte und rechneten die geltend gemachten Beträge mit Bescheid vom 11.06.2008 in voller Höhe an. Dadurch erlangte die E-GmbH in Höhe von insgesamt 37.956.440,- € zuzüglich 2.087.604,20 € Solidaritätszuschlag einen ungerechtfertigten Steuervorteil.
Die Angeklagten verfügten über die bereits im Jahr 2006 vermittelten Kenntnisse über die Funktionsweise der Aktien- und Futuretrades und ihrer steuerrechtlichen Implikationen. Ihnen war grundsätzlich bekannt, dass der Profit der E-GmbH auf der Anrechnung einer nicht zu Gunsten der E-GmbH erhobenen Kapitalertragssteuer beruhte und der Gesamtprofit von 21,1 % über im Vorfeld vereinbarte Profit Splits allen drei Handelspartnern zu Gute kam. Sie hatten damit Kenntnis von dem entscheidenden Umstand, dass der Gewinn aller Handelspartner nur auf einem Verlust auf Seiten des Fiskus finanziert werden konnte. Ihnen war mithin bewusst, dass die E-GmbH mit Einreichung der Steuererklärung und Beifügung der entsprechenden Steuerbescheinigungen einen Steueranspruch des Staates verletzt. Das nahmen sie zumindest billigend in Kauf.
Die Angeklagten durften auch insoweit nicht auf die steuerliche Beratung des Zeugen Dr. A vertrauen, da sie positive Kenntnis von dessen Interessenkonflikt hatten.
Hinsichtlich der Auswirkungen des Jahressteuergesetzes haben die Angeklagten sich nicht mit den Details der Gesetzesbegründung beschäftigt. Soweit diese missverständlich sein sollte, haben sie hierauf folglich auch nicht vertraut. Soweit der Zeuge Dr. A Anfang 2007 ein sog. Kurzgutachten über das Jahressteuergesetz und seine Auswirkungen für die geplanten Aktien- und Futuretrades auch dem Angeklagten Y übermittelte, durften die Angeklagten auch darauf nicht vertrauen. Denn der Zeuge Dr. A stellte den Sachverhalt in diesem Kurzgutachten nicht vollständig dar. Der Zeuge Dr. A führte lediglich aus, dass die E-GmbH zum einen auf Käuferseite stehe und die neu geregelte Abführungspflicht lediglich die Verkäuferseite betreffe, zum anderen die Abwicklung des Aktienhandels über eine ausländische Depotbank erfolge, nicht aber über eine wie in § 44 Abs. 1 S. 3 EStG geregelte inländische Depotbank. Diese Ausführungen waren zwar isoliert betrachtet zutreffend, betrachteten aber nur einen Ausschnitt und waren somit unvollständig. Insbesondere fehlte der entscheidende Hinweis auf die Leerverkaufsstruktur und die feststehende Rendite in Höhe von 21,1 % infolge der unberechtigten Anrechnung und Erstattung der nicht für die E-GmbH erhobenen Kapitalertragssteuer. Diese für die Legalität der Geschäfte entscheidenden Umstände werden in dem Kurzgutachten gar nicht erwähnt und mithin keiner rechtlichen Überprüfung unterzogen. Das Schreiben erwähnt ferner nicht den (den Angeklagten bekannten) Umstand, dass die für 2006 entwickelte Struktur in Bezug auf die ausländische Depotbank des Verkäufers gerade angepasst werden musste.
Aufgrund des Wissens der Angeklagten um den wahren Hintergrund der Geschäfte war ihnen bekannt, dass sich die rechtlichen Ausführungen des Zeugen Dr. A nicht auf den vollständigen Sachverhalt bezogen und lediglich Teilaspekte ansprach, die den eigentlichen Kern der Geschäfte nicht betraf. Die Angeklagten konnten mithin – ungeachtet des weiterhin bestehenden Interessenkonflikts – auch aus diesem Grund nicht auf den Rechtsrat des Zeugen Dr. A vertrauen.
Die Angeklagten Y und X handelten wie im Vorjahr rechtswidrig und schuldhaft.
Veranlagungszeitraum 2008 – Fall 3
In der am 23.03.2009 durch den früheren Beschuldigten E unterzeichneten und von einer Mitarbeiterin der Kanzlei W2 beim nunmehr zuständigen Finanzamt Wiesbaden II eingereichten Körperschaftssteuererklärung der E-GmbH für den Veranlagungszeitraum 2008 war in den Zeilen 3a und 6 der Anlage WA die Erklärung zu entnehmen, dass anrechenbare Kapitalertragssteuer in Höhe von 46.470.140,- € und ein anrechenbarer Solidaritätszuschlag in Höhe von 2.555.857,67 € geltend gemacht wird.
Bei diesen Angaben handelte es sich wie in den Jahren 2006 und 2007 um steuerlich erhebliche Tatsachen im Sinne des § 370 Abs. 1 AO.
Diese Angaben waren unrichtig, da die E-GmbH tatsächlich keine Einkünfte aus Kapitalerträgen nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 oder S. 4 EStG erzielte, für die eine Steuererhebung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG zugunsten der E-GmbH erfolgt ist, so dass eine Anrechnungsberechtigung in der geltend gemachten Höhe gerade nicht bestand. Unterschiede zur Rechtslage im Jahr 2007 ergeben sich insofern nicht.
Durch den am 09.06.2009 durch das Finanzamt Wiesbaden II erlassenen Körperschaftssteuerbescheid für den Veranlagungszeitraum 2008 erlangte die E-GmbH einen ungerechtfertigten Steuervorteil, da das Finanzamt entgegen der tatsächlichen Sachlage die geltend gemachte Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag in voller Höhe anrechnete. Die E-GmbH erlangte dadurch einen Steuervorteil von 46.470.140,- € nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 2.555.857,67 €.
Die Angeklagten Y und X handelten vorsätzlich im Sinne des § 16 Abs. 1 StGB. Neben dem bereits seit Anfang 2006 bestehenden Kenntnissen über die Funktionsweise der Aktien- und Futuretrades verfügten die Angeklagten spätestens mit Erlass des Steuerbescheides des Finanzamts Wiesbaden I für den Veranlagungszeitraum 2006 am 28.08.2007 über die positive Kenntnis, dass die seit 2006 etablierte und modifizierte Struktur den gewünschten steuerrechtlichen Effekt erzielte. Da den Angeklagten gleichzeitig bewusst war, dass keine Erhebung zugunsten der E-GmbH erfolgt war, konnten sie aus der Anrechnung der Kapitalertragssteuer durch das Finanzamt nicht davon ausgehen, dass die Handelsstruktur vom Veranlagungsfinanzamt als unbedenklich und legal eingestuft wurde. Soweit sich die Angeklagten in diese Richtung einließen, leidet die Argumentation erkennbar an einem unauflösbaren Zirkelschluss: Da die ungerechtfertigte Anrechnung nicht zugunsten der E-GmbH erhobener Kapitalertragssteuer Ziel der Handelsstruktur war, konnten die Angeklagten im Falle eines Taterfolgs daraus gerade keine für sie günstigen Schlüsse ziehen, da die Anrechnung im Ergebnis auf einer Verschleierung des wahren Kerns der Handelsstruktur beruhte.
Auch das steuerrechtliche Gutachten der Kanzlei KB vom 16.01.2008 ändert hieran nichts. Dieses wurde zwar erstmals an den Angeklagten Y adressiert. Sie haben es jedoch nach eigenen Angaben nicht gelesen. Allein aus dem Wissen über die Existenz eines Gutachtens konnten die Angeklagten kein Vertrauen in die Legalität der E-Geschäfte ableiten.
Wenn die Angeklagten es gelesen hätten, würde sie dies ebenfalls nicht entlasten, da das Gutachten den wesentlichen Sachverhalt nicht wiedergibt. Es enthielt wie bereits das Kurzgutachten von 2007 nur eine unvollständige Beschreibung der geplanten Transaktionen, da insbesondere das Kernelement der Handelsstrategie – die Generierung einer zweiten Steuerbescheinigung infolge des Leerverkaufs – nicht thematisiert und einer rechtlichen Überprüfung zugeführt wurde. Der pauschale Hinweis auf die Verpflichtung der Depotbank des Leerverkäufers, die Kapitalertragssteuer für den Käufer einzubehalten und abzuführen, gab lediglich die gesetzliche Regelung des § 44 Abs. 1 S. 3 EStG wieder, ohne auf die Besonderheit einzugehen, dass ein Steuereinbehalt in der konkreten Handelsstrategie gerade nicht vorgesehen war, um die Rendite von 21,1 % zu generieren. Das Gutachten war mithin wie bereits das Kurzgutachten von 2007 nicht geeignet, bei den Angeklagten Vertrauen in die Legalität der Handelsstrategie zu bilden, da erneut keine vollständige rechtliche Prüfung anhand des zutreffenden Sachverhalts erfolgte. Denn eine solche vollständige Prüfung hätte sich mit dem Einfluss der Leerverkaufsstruktur auf die Generierung einer zweiten Steuerbescheinigung befassen müssen, die – wenn es zur Anrechnung durch das Finanzamt kommt – eine Erstattung für eine nicht für die E-GmbH einbehaltene Kapitalertragsteuer nach sich zieht.
Täterschaft und Teilnahme
Mittäterschaft des Angeklagten Y
Der Angeklagte Y handelte in den jeweiligen Veranlagungsjahren 2006 bis 2008 der E-GmbH jedenfalls mit dem gesondert verfolgten D, C sowie dem verstorbenen ehemaligen Beschuldigten E gemeinschaftlich im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB. Die Abgabe der jeweils von E als Geschäftsführer unterzeichneten Steuererklärungen der E-GmbH am 26.04.2007 und 17.04.2008 durch den gesondert verfolgten Zeugen Dr. A und am 23.03.2009 durch die Mitarbeiterin R2 des Steuerbüros W2 war dem Angeklagten Y als Mittäter gemäß § 25 Abs. 2 StGB unmittelbar als eigene Tat und nicht nur als Gehilfe für eine fremde Tat gemäß § 27 StGB zuzurechnen.
Täter einer Steuerhinterziehung i.S.v. § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur der Steuerpflichtige selbst sein. Vielmehr kommt als Täter einer Steuerhinterziehung durch aktives Tun grundsätzlich jedermann in Betracht („wer"), sofern er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht. Mittäter kann daher auch eine Person sein, der das Gesetz keine steuerlichen Pflichten zuweist, sofern nur die Voraussetzungen einer gemeinschaftlichen Begehungsweise i.S.v. § 25 Abs. 2 StGB gegeben sind (BGH, Urteil vom 12. November 1986 - 3 StR 405/86, BGH, Urteil vom 28. Mai 1986 - 3 StR 103/86, NStZ 1986, 463; BGH, Beschluss vom 6. Oktober 1989 - 3 StR 80/89, BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - 5 StR 520/02, BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - 5 StR 164/06, wistra 2007, 112; BGH, Urteil vom 9. April 2013 - 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 225 Rn. 42).
Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (BGH, Urteile vom 30. Juni 2005 - 5 StR 12/05, NStZ 2006, 44; vom 15. Januar 1991 - 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291; vom 9. April 2013 - 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 226 Rn. 43 jeweils m.w.N.). Jedem der Mittäter kommt eine bestimmte, zur Tatherrschaft führende Funktion bei der Erreichung des tatbestandlichen Ziels zu, weswegen auch von der erforderlichen „funktionalen Tatherrschaft“ des Mittäters gesprochen wird. Das Verhältnis zwischen den Mittätern muss also so beschaffen sein, dass eigene Tatbeiträge geleistet werden und so in die Tat einfügt werden, dass sie als Teile der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint.
Diese Maßstäbe auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung zugrunde gelegt hat die Kammer keine Zweifel, dass der Angeklagte Y in allen drei anklagegegenständlichen Veranlagungsjahren als Mittäter handelte, da ihm die notwendige Tatherrschaft zukam.
Der Angeklagte Y leistete zunächst unabdingbare eigene Tatbeiträge, ohne die ein Gelingen der Aktien- und Futuretrades nicht möglich gewesen wäre. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stand der Angeklagte Y bereits zu einem sehr frühen Zeitpunkt mit dem Zeugen Dr. A und dem ehemaligen Beschuldigten E in Kontakt. Aufgrund der bankinternen Geschäftsverteilung der G-Bank war zudem allen Beteiligten wie auch dem Angeklagten Y von Anfang an bewusst, dass die Kundenbetreuung des sehr vermögende ehemalige Beschuldigte E als sog. „ultra-high-net-worth-individual“ dem neu gegründeten Family Office der Abteilung Wealth Management innerhalb der G-Bank obliegen wird, wo der Angeklagte Y zunächst Teamleiter und später Leiter des FO wurde. Als Teamleiter/ Leiter des Family Office und persönlicher Kundenbetreuer war der Angeklagte Y somit der zentrale Ansprechpartner für Herrn E innerhalb der G-Bank. Wie im Einzelnen bereits näher ausgeführt wurde war der Angeklagte Y aufgrund dieser Kundenbeziehung und –betreuung in alle bankinternen Genehmigungsprozesse intensiv eingebunden – in erster Linie bei der Beschaffung der Kreditlinie und der Vollmacht, ohne den die von den gesondert verfolgten D und B vorgeschlagenen Aktien- und Futuretrades von der E-GmbH nicht hätten durchgeführt werden können.
Dabei kommt es nicht darauf an, dass ihn Vorgesetzte auch aufgrund des Weisungsrechts zu den Geschäften hätten anweisen bzw. diese verbieten konnten. Denn beides ist objektiv nicht geschehen und daher rein spekulativ.
Der Angeklagte Y hatte zudem ein hohes Eigeninteresse an der erfolgreichen Umsetzung der Cum-Ex-Trades. Wie ausgeführt befand sich die G-Bank aufgrund der Übernahme durch die GB-Bank in einem organisatorischen Umbruch, in dem vor allem die Sinnhaftigkeit des neu gegründeten Family Offices Bankintern kritisch hinterfragt wurde. Der Angeklagte Y stand unter einem gewissen Rechtfertigungs- und Erfolgsdruck, wenn er als leitender Angestellter für deren Existenzberechtigung bei seinen unmittelbaren Vorgesetzten einstehen wollte. Die Kammer ist überzeugt, dass der Angeklagte Y in dieser speziellen Situation in Herrn E einen „Glücksfall“ gesehen haben muss, da dieser mit einem geschätzten Privatvermögen von ca. einer Milliarde € zu einer der – wie es der Angeklagte Y selbst formulierte – „Topzieladressen“ in ganz Deutschland gehörte. Mit dieser Formulierung wird deutlich, dass der „Kunde E“ und die erfolgreiche Umsetzung der von dem Zeugen Dr. A vorgeschlagenen Handelsstrategie aus Sicht des Angeklagten Y die Existenzberechtigung des Family Offices sichern konnte. Nicht nur erhoffte sich der Angeklagte Y, E als Kunden weiter betreuen zu können. Ihm war auch bekannt und bewusst, dass der Zeuge Dr. A weitere vermögende Mandanten betreute, die als potenzielle Kunden des Family Offices in Frage kamen. Die erfolgreiche Etablierung einer ertragreichen Geschäftsbeziehung mit E und dem Zeugen Dr. A hatte für den Angeklagten Y mithin eine hohe Priorität, die sich im Ergebnis auch auf das berufliche Fortkommen des Angeklagten Y positiv auswirken sollte. Als ehemaliger Assistent des Vorstands und Leiter des Family Offices wäre er jedenfalls für noch höher angesiedelte und besser dotierte Führungsaufgaben in Frage gekommen.
Schließlich verband der Angeklagte Y mit der erfolgreichen Umsetzung der Handelsstrategie finanzielle Interessen, da sich die Einnahmen aus dem E-Geschäft indirekt auch auf die Höhe der Bonuszahlungen auswirkte. Allerdings verkennt die Kammer nicht, dass die finanzielle Motivation des Angeklagten Y im Hintergrund stand, da die Bonuszahlungen finanziell gedeckelt waren und das berufliche Fortkommen des Angeklagten Priorität hatte.
Im Ergebnis hatte der Angeklagte Y ein hohes Eigeninteresse am Taterfolg und trug als Bindeglied zwischen dem „Kunden E“ und der G-Bank München/London zum Taterfolg bei. Seine Rolle war – anders als beim Angeklagten X – nicht austauschbar.
Dieser Rolle war sich der Angeklagte Y auch stets bewusst. Er handelte insoweit mit dem notwendigen Täterwillen. Er sah sich – anders als in seiner Einlassung in der Hauptverhandlung – in den Jahren 2006-2008 stets als „Verursacher“ des E-Geschäfts (vgl. Zeuge G1) und verwies mehrfach auf seinen persönlichen Erfolg. Ohne ihn als Kundenbetreuer konnten die Geschäfte letztlich nicht verwirklicht werden, er war mithin eine Zentralgestalt des Geschehens.
Gehilfenstellung des Angeklagten X
Der Angeklagte X handelte hingegen jeweils nur als Gehilfe im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB und erbrachte durch seine Tätigkeiten einen objektiven Gehilfenbeitrag.
Als taugliche Hilfeleistung ist grundsätzlich jede Handlung anzusehen, die die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert, ohne dass sie für den Erfolgseintritt in seinem konkreten Gepräge kausal werden müsste (BGH, Urteil vom 01.08.2000 - 5 StR 624/99, Urteil vom 14.11.2019 - 3 StR 561/17). Die Beihilfe muss nicht zur unmittelbaren Ausführung der Tat geleistet worden sein; vielmehr reicht eine im Rahmen des Vorbereitungsstadiums entfaltete Tätigkeit aus, solange die Teilnahmehandlung mit dem Willen und dem Bewusstsein geleistet wird, die Haupttat zu fördern (BGH, Urteil vom 01.08.2000 - 5 StR 624/99; Fischer, StGB, 69. Aufl., § 27 Rn. 5; Jäger, in: Klein, AO, 14. Aufl., § 370 Rn. 217).
Insoweit leistete der Angeklagte X kausale Hilfeleistungen zur Förderung der in der Steuerhinterziehung der E-GmbH liegenden Haupttat. Indem er die zuvor in London von den gesondert verfolgten D (in 2006 und 2007) und B (in 2008) errechneten Handelsvorschläge übernahm und entsprechende Kaufverträge über Aktien- und Futures mit H Ltd. abschloss, trug er zur erfolgreichen Umsetzung der Aktien- und Futuretrades bei, die Grundvoraussetzung für die Generierung der Steuerbescheinigungen bei der G-Bank waren, ohne die eine spätere Anrechnung der tatsächlich nicht für die E-GmbH erhobenen Steuer möglich gewesen wäre. Ferner war der Angeklagte X im Frühjahr 2007 intensiv damit beschäftigt, die aufgrund der Settlement-Probleme noch fehlenden 7 Steuerbescheinigungen für das Veranlagungsjahr 2006 zu beschaffen, ohne die ein Großteil des (scheinbaren) Anrechnungsvolumens zugunsten der E-GmbH verloren gegangen wäre. Auch insoweit förderte er die Tat, da die E-GmbH andernfalls im Jahr 2006 einen Verlust erlitten hätte.
Anders als der Angeklagte Y handelte der Angeklagte X aber nicht als Mittäter. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme förderte der Angeklagte X lediglich eine fremde Tat, da sein eigener Tatbeitrag und sein eigenes Interesse an der Tat wesentlich geringer zu bewerten waren als beim Angeklagten Y. Diese Differenzierung folgt bereits initial aus den unterschiedlichen Rollen, die die Angeklagten im Rahmen der Umsetzung der Cum-Ex-Trades für die E-GmbH einnahmen. So war die Rolle des Angeklagten X austauschbar, was bereits aus dem Umstand folgt, dass einzelne Aktien- und Futuretrades während seiner (urlaubsbedingten) Abwesenheiten durch diverse Kollegen in der Abteilung durchgeführt wurden – etwa durch die Zeugen G36 und G6. Er war – wie sich aus den Settlementaufträgen und der E-Mail-Kommunikation erkennen lässt – im Zuge der Dividendensaison mehrmals ganze Wochen am Stück abwesend und ließ sich insoweit vertreten. Der Angeklagte X entfaltete zudem nur sehr eingeschränkt Eigeninitiative. So war er weder bei der Berechnung der Aktien- und Futurepreise involviert, noch kontrollierte oder hinterfragte er die von den gesondert verfolgten D und B übermittelten Handelsvorschläge. Diese wurden stets eins zu eins übernommen, auch wenn es in Einzelfällen zu Bepreisungsfehlern kam, die später korrigiert werden mussten. Er hatte weder auf bankinterne Verteilungsfragen noch auf Kickbackzahlungen an die E-GmbH Einfluss und musste insoweit allenfalls Hilfsdienste wie z.B. Berechnungen übernehmen. Der Angeklagte X handelte zudem stets weisungsgebunden, was vor allem bei seinen Bemühungen im Frühjahr 2007 hinsichtlich der noch fehlenden Steuerbescheinigungen deutlich wurde. Vielmehr bezog er bei Problemlagen Vorgesetzte (insbesondere auch den Angeklagten Y als zuständigen Relationshipmanager und ab Mitte 2006 auch Abteilungsleiter) ein und ließ sich von diesen zu weiteren Tätigkeiten anweisen. Er hatte damit zu keinem Zeitpunkt Tatherrschaft oder leistete Tatbeiträge, die im Umfang die Schwelle für eine mittäterschaftliche Begehungsweise überschritten.
Dafür spricht auch das fehlende Eigeninteresse des Angeklagten X am Taterfolg. Er profitierte in den anklagegegenständlichen Jahren lediglich über Boni-Zahlungen, die allerdings nicht für bestimmte erfolgreiche Geschäfte des Family Offices gezahlt wurden, sondern nach einem bestimmten Bonisystem errechnet und betragsmäßig gedeckelt waren. Der vom Angeklagten X in den anklagegegenständlichen Jahren vereinnahmte Bonus war zudem im Verhältnis zum Angeklagten Y oder zu dem gesondert verfolgten Zeugen D deutlich niedriger. Eine unmittelbare Gewinnbeteiligung am Ertrag der E-GmbH war weder vorgesehen, noch wurde diese vom Angeklagten X erwartet. Soweit sich der Angeklagte Y berufliche Anerkennung und Karrierechancen erhoffte, vermochte auch dies nicht in gleichem Umfang für den Angeklagten X zutreffen. Die Kammer verkennt nicht, dass sich auch der Angeklagte X mit der erfolgreichen Umsetzung der Handelsstrategie für sein berufliches Fortkommen in der G-Bank oder außerhalb Vorteile erhofft haben wird. Die Beweisaufnahme hat aber nicht ergeben, dass sich der Angeklagte X konkrete berufliche Vorteile durch die Mitwirkung an den Cum-Ex-Trades versprochen hätte. Er befand sich – anders als der Angeklagte Y – auch nicht in einer leitenden Position, so dass die Übertragung von Führungsaufgaben aufgrund der Durchführung der E-Geschäfte nicht zu erwarten gewesen wären.
Der Angeklagte X handelte schließlich mit dem nötigen Gehilfenvorsatz.
Berufsneutrale Handlungen
Die Handlungen waren auch nicht als sog. berufsneutrale Handlungen anzusehen. Diese Grundsätze dienen im Wesentlichen der Begrenzung von strafbarem Beihilfeunrecht bei Verhaltensweisen, die der Ausführende jedem anderen in der Lage des Täters gegenüber vorgenommen hätte, weil er mit der Handlung – im Vorhinein (auch) – tat- und täterunabhängige eigene, rechtlich als solche nicht missbilligte Zwecke verfolgt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Beihilfestrafbarkeit bei berufstypischen „neutralen” Handlungen die folgenden Grundsätze zu beachten. Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein Tun stets den „Alltagscharakter”; es ist als „Solidarisierung” mit dem Täter zu deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Beschluss vom 20.09.1999 – 5 StR 729/98, BGH, Urteil vom 01.08.2000 – 5 StR 624/99). Indem der Bundesgerichtshof mithin in den Fällen, in denen der Hilfeleistende nicht weiß, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, die Strafbarkeit davon abhängig macht, ob das vom Hilfeleistenden erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten derart hoch ist, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein lässt, wird sichergestellt, dass sich niemand durch bloße Mutmaßungen über die Möglichkeit einer strafbaren Verwendung von alltäglichen, sozial nicht unerwünschten Handlungen abhalten lassen muss (BGH, Urteil vom 22.01.2014 - 5 StR 468/12).
Bezogen auf den Angeklagten X liegt eine solche berufsneutrale Handlung nicht vor.
Schon objektiv fehlt es nach der Überzeugung der Kammer an einem Alltagsgeschäft. Wie sich aus der Vernehmung einer Vielzahl von Zeugen der G-Bank, insbesondere Mitarbeitern des Family Office ergibt, handelte es sich keineswegs um übliche Anlageinvestition, auch nicht für die besondere Kundschaft des Family Offices. Die E-Geschäfte waren in der Abteilung jedermann bekannt, weil sie einzigartig und objektiv ungewöhnlich waren. Es war die erste Anlage dieser Form für Privatkunden überhaupt und alles andere als Standardgeschäft. Nicht nur die von einem Londoner Handelsdesk kommenden Handelsvorschläge, das direkte Handeln im Auftrag des Kunden mit einem ausländischen Broker (während sonst ausnahmslos im Wege eines Kommissionsgeschäfts gehandelt wurde), auch die Abwicklung der Futures und das Controlling über die Abteilung des Zeugen G26 waren bis dahin beispiellos und hatten mit herkömmlichen Wertpapiergeschäften des Family Office nichts zu tun. Übliche Geschäfte des Family Office waren beispielsweise die Zeichnung eines bestimmten Fonds oder anderer Bankprodukte oder auch einer speziellen Aktie zur Geldanlage.
Auch in subjektiver Hinsicht fehlt es an den Voraussetzungen für berufsneutrale Handlungen.
Der Angeklagte X hatte – anders als etwa die ihn bei Abwesenheit vertretenden Zeugen G2 und G6 – von Beginn an bereits positive Kenntnis vom wahren Kern der Aktien- und Futuretrades. Er wusste, dass die von ihm abgeschlossenen Kauf- und Verkaufsgeschäfte der Generierung unrichtiger Steuerbescheinigungen dienten, die zu unrechtmäßigen Steueranrechnung auf Kosten des Fiskus führen sollte. Seine Tatbeiträge verloren mithin ihren Alltagscharakter und förderten eine rechtswidrige Haupttat.
Konkurrenzen
Die jeweils verwirklichten Tatbestände des § 370 AO standen sowohl für den Angeklagten Y als auch für den Angeklagten X im Verhältnis der Tatmehrheit gemäß § 53 StGB zueinander.
Hinsichtlich des Angeklagten Y folgt dies bereits aus dem Umstand, dass er als Kundenbetreuer des verstorbenen ehemaligen Beschuldigten E die Machbarkeit der Transaktionen zur Generierung der unrichtigen Steuerbescheinigungen sicherstellen musste. Insoweit leistete er in jedem der drei Veranlagungsjahre der E-GmbH individuelle Tatbeiträge, indem er in erster Linie die Beschaffung des Kreditrahmens über je 500 Millionen € sicherstellte, der jedes Jahr aufs Neue genehmigt werden musste. Die Entscheidung, die Geschäfte über das Family Office durchzuführen, wurde – wie auch die Entscheidung des Kunden zur Fortführung – jedes Kalenderjahr neu getroffen.
Im Ergebnis gilt für den Angeklagten X nichts anderes.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist die Frage der Handlungseinheit oder -mehrheit nach dem individuellen Tatbeitrag eines jeden Beteiligten zu beurteilen. Fördert der Gehilfe durch ein und dasselbe Tun mehrere rechtlich selbständige Taten des Haupttäters, so liegt nur eine Beihilfe im Rechtssinne vor (BGH, Beschluss vom 08.04.2021 − 1 StR 78/21).
Diese Voraussetzungen lagen bei dem Angeklagten X – anders als etwa in der Entscheidung des BGH vom 28.07.2021 - 1 StR 519/20, Rn. 106 ff. – aber nicht vor. Vielmehr leistete der Angeklagte X nach den getroffenen Feststellungen während der Dividendensaison jeweils abgrenzbare Tatbeiträge, die jeweils einer Tat zugeordnet werden konnten. Das gilt insbesondere für das Frühjahr 2007, in dem sich der Angeklagte X einerseits um die fehlenden Steuerbescheinigungen für das Jahr 2006 bemühte (Fall 1), andererseits bereits in die Vorbereitung und Ausführung der Aktien- und Futuretrades für das Jahr 2007 eingebunden war (Fall 2). Diese Handlungen waren aber streng voneinander abgrenzbar.
Verjährung
Die Ahndung der Taten ist nicht infolge einer Verfolgungsverjährung nach § 78 Abs. 1 S. 1 StGB ausgeschlossen.
Die nach §§ 376 Abs. 1 AO (a.F.) in sämtlichen drei Fällen zehn Jahre betragende Verjährungsfrist begann jeweils am 28.08.2007 (Fall 1), 11.06.2008 (Fall 2) und 09.06.2009 (Fall 3).
Grundsätzlich beginnt der Lauf der Verjährungsfrist mit der Beendigung der Tat, § 78a StGB. Auf den Zeitpunkt der Vollendung kommt es nicht an, sondern darauf, dass das tatbestandsmäßige Verhalten sowie ein zu ihm gehörender Taterfolg vollständig abgeschlossen und alle sonstige Voraussetzungen der Strafbarkeit erfüllt sind. Bei der Mittäterschaft kommt es auf die letzte Handlung eines Mittäters an; bei Anstiftung und Beihilfe beginnt die Verjährung grundsätzlich erst mit derjenigen der Haupttat (Fischer, aaO, § 78a Rn. 3 f. m.w.N. zur Rechtsprechung des BGH).
Für beide Angeklagten bedeutet dies unabhängig von ihrer Täter- bzw. Teilnehmerrolle, dass der Beginn der Verjährung einheitlich mit dem jeweiligen Datum der Körperschaftssteuererklärungen des Finanzamtes Wiesbaden für die E-GmbH am 28.08.2007 (für das Jahr 2006), 11.06.2008 (für das Jahr 2007) und 09.06.2009 (für das Jahr 2008) zusammenfällt. Denn erst zu diesem Zeitpunkt ist der tatbestandsmäßige Erfolg – die ungerechtfertigte Anrechnung nicht erhobener Kapitalertragssteuer – eingetreten und die Tat beendet.
Die Verjährungsfrist beträgt in allen anklagegegenständlichen Fällen 10 Jahre, § 376 Abs. 1 AO (i.d.F. bis 24.06.2017).
Gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB belief sich die Verjährungsfrist – zunächst – auf fünf Jahre, da die Tat nach § 370 Abs. 1 AO im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren sanktioniert ist. Nach § 78 Abs. 4 StGB bleiben besonders schwere Fälle, etwa nach § 370 Abs. 3 AO, bei der Berechnung der Verjährungsfrist grundsätzlich außer Betracht. Durch die Einfügung des § 376 AO durch Gesetz vom 19.12.2008 (BGBl. I, S. 2794, 2828) erhöhte sich die Verjährungsfrist indes auf 10 Jahre und zwar für sämtliche Taten des § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 bis 5 AO, die bei Inkrafttreten der Norm noch nicht verjährt waren, Art. 97 § 23 EGAO. Für die Frage der Verjährung kommt es daher nicht darauf an, ob der Täter bei Tatbegehung ein Regelbeispiel verwirklicht hat, sondern ob die Tat bei Inkrafttreten des geänderten § 376 AO bereits verjährt war. Ist dies nicht der Fall, greift die verlängerte Verjährungsfrist ein, wenn die Tat einem der zu diesem Zeitpunkt geltenden Regelbeispiele entspricht, denn auf diese verweist nun die Verjährungsnorm. Damit kommt eine zehnjährige Verfolgungsverjährung auch in Fällen in Betracht, die bei Tatbegehung noch keinem Regelbeispiel entsprochen haben. Für die Taten in Fall 1 und Fall 2 kam es mithin nicht darauf an, dass das Regelbeispiel der Steuerverkürzung großen Ausmaßes (§ 370 Absatz 1 S. 2 Nr. 1 AO) zum Zeitpunkt der jeweiligen Tatbeendigung (§ 8 StGB) durch das einschränkende Merkmal des Handels aus grobem Eigennutz noch enger gefasst war (BGH, Beschluss vom 28.07.2015– 1 StR 602/14). Entscheidend dafür, ob ein besonders schwerer Fall der Steuerhinterziehung vorliegt, ist alleine, ob die in § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 bis 5 AO gegebenen objektiven Voraussetzungen vorliegen, nicht aber, ob erst nach einer Gesamtwürdigung ein besonders schwerer Fall bejaht wird (BGH, Beschluss vom 05.03.2013 - 1 StR 73/13 Rn. 167 ff.).
In allen 3 Fällen lag jeweils eine Steuerverkürzung großen Ausmaßes im Sinne des § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO vor, da die Wertgrenze von 50.000,- € (vgl. BGH, Urteil vom 02.12.2008 - 1 StR 416/08) in allen Fällen bei weitem überschritten wurde.
Der Ablauf der 10-jährigen Verjährungsfrist wurde im Verlauf des Ermittlungsverfahrens mehrfach gemäß § 78c StGB unterbrochen, insbesondere am 10.08.2012 durch die Anordnung der (ersten) Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse (§ 78c Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StGB), sowie durch die Anklageerhebung am 27.09.2017. Verjährung war damit zum Zeitpunkt des Urteilserlasses nicht eingetreten.
V. Strafzumessung
Die Strafzumessung für den Angeklagten Y beruhte auf den folgenden Erwägungen:
Strafrahmen – Vorliegen eines besonders schweren Falles
In allen drei anklagegegenständlichen Fällen war der Strafrahmen § 370 Abs. 3 AO zu entnehmen, der jeweils eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu 10 Jahren vorsieht.
Sämtliche Taten des Angeklagten Y erweisen sich bei einer Gesamtwürdigung aller für und gegen ihn sprechenden Umstände als besonders schwer, wobei die Kammer in den Fällen 1 und 2 von einem unbenannten besonders schweren Fall ausging, während in Fall 3 das Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO (i.d.F. ab dem 01.01.2008) erfüllt war.
Gemäß § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO (i.d.F. bis zum 31.12.2007) war in den Fällen 1 und 2 für die Annahme eines besonders schweren Falles Voraussetzung, dass der Täter aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt.
Obgleich seit dem 01.01.2008 das Merkmal des groben Eigennutzes entfällt und die Steuererklärung für das Jahr 2007 erst im Jahr 2008 abgegeben wurde, kam es sowohl für die Veranlagungszeiträume 2006 als auch 2007 noch auf die alte Rechtslage an. Denn die Handlungen des Angeklagten Y waren bezüglich der Jahre 2006 und 2007 bereits im Jahr 2007 beendet, vgl. § 2 Abs. 2 StGB. Nach der Rechtsprechung des BGH ist insoweit nicht auf das Handeln anderer Mittäter bzw. Haupttäter abzustellen, deren Tatbegehung sich für das Jahr 2007 erst mit der Steuererklärung im Jahr 2008 fortsetzte, sondern auf das Handeln des Angeklagten Y selbst (vgl. BGH, Urteil vom 06.09.2016 – 1 StR 575/15). Der Begehungszeitpunkt der Tat bestimmt sich gemäß §§ 2 Abs. 1, 2, 8 StGB nach dem Zeitpunkt der Handlung als solcher und nicht nach dem Begehungszeitpunkt der Haupttat. Auf den Taterfolg kommt es insoweit nach dem eindeutigen Wortlaut des § 8 StGB nicht an (BGH, aaO).
Eine Steuerverkürzung großen Ausmaßes liegt regelmäßig ab einem Betrag von 50.000,- € vor (vgl. unter anderem BGH, Urteil vom 02.12.2008 - 1 StR 416/08) und war offensichtlich in allen Fällen gegeben. Eine Steuerverkürzung aus grobem Eigennutz setzt aber weiter voraus, dass der Täter sich bei seinem Verhalten von dem Streben nach eigenem Vorteil in besonders anstößiger Weise leiten lässt und dass sein Gewinnstreben das bei jedem Steuerstraftäter vorhandene Gewinnstreben deutlich übersteigt (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 – 1 StR 226/13). Es handelt sich um ein subjektives Merkmal. Erforderlich ist eine Gesamtbetrachtung, in die die Art der von dem Täter gezogenen Vorteile, Inhalt, Häufigkeit und Intensität der Begehung sowie die Verwendung der erlangten Vermögensvorteile einzubeziehen sind.
Beim Angeklagten Y konnte im Ergebnis ein grober Eigennutz nicht festgestellt werden. Wie dargelegt profitierte der Angeklagte Y nur mittelbar über die Zahlung von Boni an der Tat. Einen eigenen unmittelbaren finanziellen Vorteil erzielte er nicht. Die vereinnahmten Boni bewegten sich zudem im Verhältnis zu den Beträgen, die die gesondert verfolgten D oder Dr. A für ihre Tätigkeiten erhielten, in einem weitaus niedrigeren Bereich. Soweit der Angeklagte Y sich berufliche Vorteile von der erfolgreichen Umsetzung der Handelsstrategie erhoffte, war dies Erklärung für seine erhebliche Tatmotivation, überstieg aber nicht das Gewinnstreben eines jeden Steuerstraftäters in besonders anstößiger Art und Weise.
Allerdings lag auch in den Fällen 1 und 2 im Ergebnis ein unbenannter besonders schwerer Fall vor.
Dieser ist gegeben, wenn er sich bei einer im Rahmen einer Gesamtwürdigung vorgenommenen Abwägung aller Zumessungstatsachen nach dem Gewicht von Unrecht und Schuld vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle so weit abhebt, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist (MüKoStGB/Maier, 4. Aufl. 2020, StGB § 46 Rn. 122). Bei der Zumessung einer Strafe wegen Steuerhinterziehung hat das von § 46 Abs. 2 S. 2 StGB vorgegebene Kriterium der „verschuldeten Auswirkungen der Tat” besonderes Gewicht. „Auswirkungen der Tat” sind insbesondere die Folgen für das durch die Strafnorm geschützte Rechtsgut. Das durch § 370 AO geschützte Rechtsgut ist die Sicherung des staatlichen Steueranspruchs, das heißt des rechtzeitigen und vollständigen Steueraufkommens. Deshalb ist die Höhe der verkürzten Steuern ein bestimmender Strafzumessungsumstand im Sinne des § 267 Abs. 3 S. 1 StPO (BGH, Urteil vom 02.12.2008 – 1 StR 416/08). Bei sehr hohen Hinterziehungsbeträgen liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein besonders schwerer Fall jedenfalls nicht fern, auch wenn ein Regelbeispiel nach der zur Tatzeit geltenden Fassung des § 370 AO nicht gegeben ist (BGH, Beschluss vom 22.09.2008 – 1 StR 323/08, BGH, Urteil vom 21.08. 2012 - 1 StR 257/12).
Davon ist auch im vorliegenden Fall auszugehen. Zwar hat die Kammer zugunsten des Angeklagten Y gewürdigt, dass die Taten inzwischen 14 bis 16 Jahre zurückliegen und er weder vorher noch nachher strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Soweit der Angeklagte bedingt durch das lange Ermittlungsverfahren und die lange Hauptverhandlung finanzielle, berufliche und private Nachteile erlitt, hat die Kammer dies ebenfalls zu seinen Gunsten berücksichtigt. Ferner hat die Kammer in den Blick genommen, dass der Steuerschaden – wenn auch ohne das persönliche Zutun des Angeklagten – vollständig ausgeglichen wurde. Da er selbst keinen unmittelbaren Steuervorteil erlangt hatte, ist es dabei für die Kammer nur von untergeordneter Bedeutung, dass er selbst nichts zur Rückzahlung beigetrug, zumal er nie zivil- oder steuerrechtlich in Anspruch genommen wurde.
Zudem war zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass die Hemmschwelle für die Fortsetzung der Geschäfte über die Jahre stetig abgenommen haben dürfte.
Bezüglich des Angeklagten Y ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass er nach seinem Unfall im September 2021 erhebliche gesundheitliche Einschränkungen aufweist, die insbesondere mit Lähmungserscheinungen verbunden sind. Der Unfall hat seine Lebensqualität ganz erheblich beeinträchtigt, wie die Kammer anlässlich zahlreicher Hauptverhandlungstermine selbst wahrnehmen konnte. Diese Umstände führen auch zu einer erhöhten Haftempfindlichkeit des Angeklagten.
Der exorbitant hohe Steuerschaden zu Lasten des Fiskus in Höhe eines zweistelligen Millionenbetrages in jedem Einzeljahr verdrängt allerdings bei der Bestimmung des Strafrahmens in der Gesamtabwägung die zu seinen Gunsten sprechenden Umstände im Ergebnis vollständig. Der in den jeweiligen Veranlagungszeiträumen entstandene Steuerschaden überstieg die Schwelle des großen Ausmaßes mehrere hundertmal (2006 484x, 2007 ca. 800x und 2008 ca. 980x).
Zudem nahm der Angeklagte Y als Kundenbetreuer der E-GmbH bzw. von E während der Tatvorbereitung und –ausführung eine bedeutende Rolle innerhalb der G-Bank ein, indem er als Organisator die notwendigen Prozesse (Vollmachten, Kreditlinie) in Gang setzte und als Moderator gegenüber dem früheren Beschuldigten E die Interessen der G-Bank und der E-GmbH zusammenführte. Er entwickelte insoweit eine erhebliche kriminelle Energie, um den Steuerschaden für seinen Kunden und die G-Bank zu realisieren, so dass im Ergebnis bereits von einer systematischen und gewerbsmäßigen Begehungsform auszugehen war. Einschränkend war zu seinen Gunsten lediglich zu berücksichtigen, dass er nicht (Mit-) Initiator der Geschäfte war.
Im Ergebnis war daher bei einer zusammenfassenden Betrachtung aller Umstände in allen drei Fällen der Strafrahmen dem § 370 Abs. 3 AO zu entnehmen.
Strafzumessung im Einzelnen
Im Rahmen der konkreten Strafzumessung hat die Kammer die genannten Gesichtspunkte noch einmal berücksichtigt. Dabei hat sie insbesondere noch einmal zugunsten des Angeklagten sein straffreies Vor- und Nachleben sowie den lang zurückliegenden Tatzeitraum in den Blick genommen. Abgesehen von dem Abstand zwischen Tat und Urteil waren auch die Belastungen durch die Gesamtdauer des Verfahrens, das dem Angeklagten 2012 bekannt gegeben wurde, gesondert zu würdigen (vgl. Fischer, StGB § 46 Rn. 61b). Konkret ist davon auszugehen, dass der Angeklagte aufgrund der Vorwürfe zumindest seit Ende des Jahres 2019 ohne Beschäftigung ist und derzeit auch keine neue Arbeitsstelle im Bankenbereich erhält, weil er mit dem Verfahren transparent umgeht. Hierdurch hat sich jedenfalls seit 2020/2021 die finanzielle Situation nach Auslaufen des Arbeitslosengeldes I erheblich verschlechtert.
Die gesundheitliche Situation, die mit einer erhöhten Haftempfindlichkeit einhergeht, wurde ebenfalls gewürdigt.
Ferner hat die Kammer zu seinen Gunsten berücksichtigt, dass er zwar eine treibende Kraft, nicht aber Initiator der Geschäfte der E-GmbH war. Zudem ist davon auszugehen, dass die Hemmschwelle im Laufe der Jahre stetig abnahm, nachdem die Geschäfte erstmals im Jahr 2006 erfolgreich aufgesetzt wurden. Der Steuerschaden wurde – wenn auch ohne sein Zutun – vollständig beglichen. Schließlich war zu seinen Gunsten zu berücksichtigten, dass die Hauptverhandlung – auch bedingt durch zahlreiche krankheitsbedingte Unterbrechungen – ungewöhnlich lange andauerte und mit einer erheblichen medialen Berichterstattung zu Lasten der Angeklagten einherging. Zu seinen Lasten war insbesondere die Höhe des Steuerschadens und die gewerbsmäßige Begehungsform strafschärfend zu würdigen.
Dementsprechend hält die Kammer die folgenden Einzelstrafen für tat- und schuldangemessen, wobei sich die unterschiedliche Höhe der jeweiligen Freiheitsstrafen aufgrund der weitgehend identischen Strafzumessungserwägungen an dem jeweiligen Steuerschaden orientierte (vgl. BGH, Beschluss vom 18.03.1998 – 5 StR 693/97):
Fall 1
1 Jahr
Fall 2
1 Jahr und 3 Monate
Fall 3
1 Jahr und 6 Monate
Nach nochmaliger Würdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechender Umstände erachtet die Kammer durch Erhöhung der Einsatzfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten gemäß §§ 53 Abs. 1, 54 StGB eine Gesamtfreiheitsstrafe von
für tat- und schuldangemessen.
Die Kammer hat dabei auch die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze zur Strafzumessung bei Steuerverkürzungsbeträgen in Millionenhöhe berücksichtigt (BGH, Urteil vom 02.12.2008 - 1 StR 416/08, Rn. 41 ff.; Urteil vom 25.04.2017 - 1 StR 606/16, Rn. 17) und insbesondere in den Blick genommen, dass die „verschuldeten Auswirkungen der Tat“ im Sinne des § 46 Abs. 2 S. 2 StGB – ergo der Steuerschaden – ein enormes Ausmaß annahmen. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft kam die Kammer dennoch in Abwägung aller für und gegen den Angeklagten Y zu berücksichtigender Umstände zu dem Ergebnis, dass eine bewährungsfähige Strafe noch tat- und schuldangemessen ist.
Denn der Bundesgerichtshof hat in den zitierten Entscheidungen vom 02.12.2008 und 25.04.2017 gerade keinen Automatismus postuliert, wonach bei einem Steuerschaden in Millionenhöhe eine bewährungsfähige Strafe schlechterdings nicht mehr in Betracht komme. Dies zeigt nicht zuletzt auch die Verhängung von bewährungsfähigen Strafen in der Entscheidung des Landgerichts Bonn gegenüber den hier gesondert Verfolgten B und D. Vielmehr wies der BGH in den Entscheidungen darauf hin, dass eine aussetzungsfähige Strafe in diesen Fällen nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe in Frage komme.
Jene besonders gewichtigen Milderungsgründe lagen indes vor. Zum einen war der Angeklagte Y nicht Initiator der Geschäfte. Ihm wurde das Geschäft im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit angetragen, woraufhin er es mit großem Eifer umsetzte. Anders als beispielsweise E oder Dr. A verfolgte er aber nur eigene Interessen in Gestalt beruflichen Fortkommens und besserer Geschäftserfolge seiner Abteilung. Seine Rolle im Gesamtgefüge steht daher allenfalls im mittleren Verantwortungsbereich. Zum anderen erhielt er im Unterschied zu den von der Generalstaatsanwaltschaft angeführten Entscheidungen des BGH weder unmittelbar noch mittelbar selbst einen finanziellen Vorteil aus der Tat, schon gar nicht in Millionenhöhe. Der Angeklagte Y war nicht finanziell an der E-GmbH beteiligt und erhielt im gesamten Tatzeitraum Boni i.H.v. 214.000,-€, die nicht in einem konkret feststellbaren Zusammenhang zur Tat stehen. Die Eigenart der dargestellten Cum/Ex-Geschäfte bringt es mit sich, dass stets exorbitant hohe Steuerschäden entstehen, ohne dass sämtliche am Handel und dem Steuerverfahren beteiligten Täter oder Teilnehmer gleichermaßen von der Tat profitieren. Eine „tarifmäßige“ Verhängung von nicht mehr bewährungsfähigen Freiheitsstrafen verstellt nach Überzeugung der Kammer den Blick auf die konkreten Strafzumessungserwägungen, die für jeden Angeklagten gesondert nach § 46 Abs. 2 StGB anzustellen sind.
Bewährung
Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe des Angeklagten Y konnte zur Bewährung ausgesetzt werden, § 56 StGB.
Nach § 56 Abs. 2 StGB kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 StGB die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe, die zwei Jahre nicht übersteigt, zur Bewährung aussetzen, wenn nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten besondere Umstände vorliegen. Gemäß § 56 Abs. 1 StGB setzt das Gericht die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als einem Jahr zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, dass der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird.
Die positive Sozialprognose ist gegeben. Der Angeklagte ist vorliegend zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt worden, wobei er weder zuvor noch danach wegen eines anderen Lebenssachverhalts strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Es ist davon auszugehen, dass der verfahrensrechtliche Abschluss dieses mehrjährigen Tatkomplexes mit diesem Urteil geeignet ist, auf den Angeklagten so einzuwirken, dass er sich auch ohne Vollstreckung der Freiheitsstrafe wie in den vergangenen 14 Jahren seit der letzten Tatbegehung straffrei führen wird.
Besondere Umstände i. S. d. § 56 Abs. 2 StGB sind Milderungsgründe von besonderem Gewicht, die eine Strafaussetzung trotz des Unrechts- und Schuldgehalts, der sich in der Strafhöhe widerspiegelt, als nicht unangebracht erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 19.11.1981 - 3 StR 566/81). Dabei darf die Verneinung der besonderen Umstände nicht allein darauf gestützt werden, dass der Angeklagte die Tat bestritten hat (BGH, Beschluss vom 07.02.2007, 2 StR 17/07). Es ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen, wobei ein Zusammentreffen nicht außergewöhnlicher Milderungsgründe ausreichen kann.
Besondere Umstände sieht die Kammer vorliegend in der langen Zeit seit der Tat, der langen Dauer des Verfahrens und der fehlenden strafrechtlichen Vor- und Nachbelastungen. Ferner ist auch hier nochmals die gesundheitliche Situation des Angeklagten zu würdigen.
Die Verteidigung der Rechtsordnung gebietet vorliegend keine Vollstreckung, § 56 Abs. 3 StGB. Dies wäre dann der Fall, wenn eine Aussetzung im Hinblick auf schwerwiegende Besonderheiten des Einzelfalls für das allgemeine Rechtsempfinden schlechthin unverständlich erscheinen müsste und das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts und den Schutz der Rechtsordnung vor kriminellen Angriffen erschüttern könnte (BGHSt 24, 40, 46; BGH, NJW 2009, 3379, 3382). Zum einen ist hierbei zwar zu berücksichtigen, dass durch Cum-Ex-Geschäfte große Steuerausfälle verursacht wurden. Andererseits liegen die Taten bereits 14-16 Jahre zurück. Der Angeklagte Y partizipierte im Vergleich zu anderen Beteiligten bzw. gesondert Verfolgten nur in geringem Umfang mittelbar am Taterfolg und war in erster Linie im Rahmen seiner beruflichen Stellung mit den Geschäften in Kontakt. Im Rahmen einer Einzelfallabwägung ist aufgrund sämtlicher Umstände beim Angeklagten Y daher nicht davon auszugehen, dass die Rechtsordnung angesichts seines Umfangs der Tatbeteiligung eine Vollstreckung der Freiheitsstrafe gebietet.
Die Strafzumessung für den Angeklagten X beruhte auf den folgenden Erwägungen:
Strafrahmen – Vorliegen eines besonders schweren Falles und Milderung
In allen drei anklagegegenständlichen Fällen war der Strafrahmen zunächst § 370 Abs. 3 AO zu entnehmen, der jeweils eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu 10 Jahren vorsieht.
Die Kammer ist im Ergebnis wie beim Angeklagten Y von einem unbenannten besonders schweren Fall in den Fällen 1 und 2 und einem besonders schweren Fall gemäß § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO in Fall 3 ausgegangen. Bei der insoweit für den Angeklagten X als Gehilfen gesondert vorzunehmenden Abwägung (vgl. BGH, Urteil vom 06.09.2016 – 1 StR 575/15) hat die Kammer zunächst die von seiner individuellen Tatbeteiligung und Person losgelösten Strafzumessungsgesichtspunkte berücksichtigt, die bereits zu Gunsten und zu Lasten des Angeklagten Y aufgeführt wurden. Zu Gunsten des Angeklagten X war mithin der lang zurückliegende Tatzeitraum, sein straffreies Vor- und Nachleben, die finanziellen, beruflichen und privaten Nachteile durch das lange Ermittlungs- und Hauptverfahren, die mediale Berichterstattung zu seinem Nachteil und der mittlerweile beglichene Steuerschaden zu berücksichtigen. Ferner, dass die Initiative für die Durchführung der Handelsstrategie nicht von ihm ausging und die Hemmschwelle für die weitere Durchführung der Taten über die Jahre abnahm.
Zu seinen Gunsten hat die Kammer ferner berücksichtigt, dass er eine wesentlich unbedeutendere und austauschbare Rolle innerhalb der Tatausführung einnahm.
Schließlich war zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass er sich von Beginn an und konstant teilweise geständig zur Sache einließ, indem er die Kenntnis von der doppelten Anrechnungsmöglichkeit offenbarte. Damit belastete er sich zum einen bereits in einer sehr frühen Phase des Ermittlungsverfahrens selbst, zum anderen trugen seine glaubhaften Angaben zur Aufklärung des subjektiven Vorstellungsbildes des Angeklagten Y bei. Wenn der Kammer – wie dargestellt – auch weitere Indizien für das subjektive Vorstellungsbild des Angeklagten Y vorlagen, erleichterte das Teilgeständnis des Angeklagten X dennoch die Beweiswürdigung bezüglich des Mitangeklagten. Dies ist als Aufklärungshilfe im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung zugunsten des Angeklagten X zu berücksichtigen. Dass er zu Aufklärung weiterer Straftaten beigetragen hat, konnte hingegen nicht festgestellt werden. Gegen weitere Personen (z.B. den Zeugen G26) wurde kein Ermittlungsverfahren eingeleitet.
Zu seinen Lasten war allerdings ebenso wie beim Angeklagten Y der exorbitant hohe Steuerschaden sowie das gewerbsmäßige Handeln zu berücksichtigen, die sämtliche zu seinen Gunsten sprechenden Umstände bezüglich der Strafrahmenwahl aufwogen. Dies galt auch bei besonderer Berücksichtigung des Teilgeständnisses sowie der untergeordneten Rolle des Angeklagten X.
Der Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO war daher anzuwenden, sodann aber jeweils gemäß §§ 49 Abs. 1, 27 Abs. 2 S. 2 StGB aufgrund der Gehilfenstellung des Angeklagten X auf einen Strafrahmen von einem Monat bis zu 7 Jahren und 6 Monate Freiheitsstrafe zu mildern.
Eine weitere Milderung des Strafrahmens gemäß § 46b Abs. 1 S. 1 StGB in Verbindung mit § 100a Abs. 2 StPO kam hingegen nicht in Betracht, da bereits keine Katalogtat im Sinne des § 100a Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a StPO vorlag.
Im Rahmen der konkreten Strafzumessung hat die Kammer nochmals alle für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände im Einzelnen berücksichtigt. Zu seinen Gunsten hat die Kammer insbesondere sein Teilgeständnis, den lang zurückliegenden Tatzeitraum, sein straffreies Vor- und Nachleben sowie seine im Verhältnis zum Angeklagten Y untergeordnete Rolle berücksichtigt. Zu seinen Lasten war hingegen der enorm hohe Steuerschaden und das gewerbsmäßige Handeln zu würdigen.
Die Kammer hält die folgenden Einzelstrafen für tat- und schuldangemessen, wobei sich die unterschiedliche Höhe der jeweiligen Freiheitsstrafen an dem jeweiligen Steuerschaden orientierte und die Abstufung im Verhältnis zum Angeklagten Y auf dem Teilgeständnis des Angeklagten X und seiner Gehilfenstellung beruht:
6 Monate
8 Monate
10 Monate
Nach nochmaliger Würdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechender Umstände erachtet die Kammer durch Erhöhung der Einsatzfreiheitsstrafe von 10 Monaten gemäß §§ 53 Abs. 1, 54 StGB eine Gesamtfreiheitsstrafe von
Die Kammer hat dabei wie auch beim Angeklagten Y die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Strafzumessung bei Steuerverkürzungsbeträgen in Millionenhöhe in seine Würdigung mit einfließen lassen. Insoweit war neben den bereits beim Angeklagten Y zu seinen Gunsten sprechenden Umständen zusätzlich das Teilgeständnis des Angeklagten X sowie seine Gehilfenstellung zu berücksichtigten. Im Ergebnis erachtete die Kammer trotz des hohen Steuerschadens auch beim Angeklagten X eine bewährungsfähige Strafe für tat-und schuldangemessen, da besonders gewichtige Gründe für den Angeklagten X sprachen.
Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe konnte ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt werden. Die gemäß § 56 Abs. 1 StGB notwendige positive Sozialprognose liegt vor. Der Angeklagte X ist weder vor noch nach den anklagegegenständlichen Taten strafrechtlich in Erscheinung getreten. Sein frühes Teilgeständnis lässt zudem eine gewisse Auseinandersetzung mit den anklagegegenständlichen Taten und seiner Gehilfenrolle erwarten. Es ist sicher davon auszugehen, dass er auch in Zukunft ein straffreies Leben führen wird. Hinsichtlich der besonderen Umstände sowie des § 56 Abs. 3 StGB gelten die für den Angeklagten Y dargestellten Umstände gleichermaßen für den Angeklagten X, wobei bei ihm aufgrund der geringeren Strafhöhe noch weniger Anlass besteht, dass die Rechtsordnung eine Vollstreckung der Freiheitsstrafe gebieten würde.
Keine Kompensation wegen überlanger Verfahrensdauer
Neben der Berücksichtigung der langen Verfahrensdauer als strafmildernden Umstand bei beiden Angeklagten lagen im Übrigen keine konventionsrechtswidrigen Verfahrensverzögerungen nach Art. 6 EMRK vor, die eine weitere Kompensation der Angeklagten im Wege der Vollstreckungslösung durch Erlasses eines Teiles der Freiheitsstrafen erforderlich gemacht hätte (BGH, Beschluss vom 17.01.2008 – GSSt 1/07; Fischer, Strafgesetzbuch, 69. Auflage, 2022, § 46 Rn. 121 m.w.N.).
Obgleich das am 03.07.2012 gegen die Angeklagten eingeleitete Ermittlungsverfahren der Generalstaatsanwaltschaft mehr als 5 Jahre später mit Anklageerhebung vom 27.09.2017 seinen Abschluss fand, vermag die Kammer darin keine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung erkennen. Soweit bekannt handelte es sich um das erste Cum/Ex-Ermittlungsverfahren deutschlandweit, so dass die ermittelnden Beamten ohne Vorerfahrung in diesem Bereich einen hochkomplexen Sachverhalt mit Auslandsbezug ermitteln mussten. Insoweit verdeutlichte insbesondere die Aussage des Zeugen F4, wie intensiv und langwierig die Beschaffung von Unterlagen, die Auswertung der einzelnen Trades und das Verständnis der dahinterstehenden kapitalmarkt- und steuerrechtlichen Mechanismen waren. Konkret führten die Ermittlungen der EG-Duplo zu einem Zwischenbericht vom 08.04.2014, bei dem u.a. die E-Mails, die Transaktionspläne des Zeugen D und die anlässlich der Durchsuchung Ende 2012 sichergestellten umfangreichen Unterlagen ausgewertet wurden. Am 10.07.2015 legte die EG Duplo ihren Bericht über die objektiven Erkenntnisse zu den Cum-Ex-Transaktionen der E-GmbH vor. Darin wurden die zwischenzeitlich eingegangenen Auskünfte von Clearstream Banking Luxemburg zu einem Konto der NY-Bank sowie zu Konten der MI Bank und J Bank sowie Auskünfte der Deutschen Bank zum KV-Konto 7527 einschließlich Auszügen aus der Datenbank dbTrader und der C-Bank eingearbeitet und in Beziehung zu den Handelsempfehlungen des Equity Finance Desks gesetzt. Ergebnis davon war die detaillierte Auswertung der Aktien- und Zahlungsströme für die Einzelgeschäfte. Zu berücksichtigen ist dabei, dass bis dahin noch keine geständige Einlassung eines Beteiligten zur Frage des Leerverkaufs vorlag. Ergänzungen zu den Berichten wurden noch bis 01.08.2017 vorgenommen, nachdem jeweils weitere Einzelauskünfte, die die EG-Duplo angefordert hatte, vorlagen. Neben diesen Berichten zu den objektiven Erkenntnissen wurde durch die EG-Duplo für jeden der ursprünglich 8 Beschuldigten jeweils ein Vermerk zu den subjektiven Erkenntnissen zusammengestellt, dem jeweils Sonderbände mit individuell relevanten Aspekten beigefügt waren. Diese Auswertungsvermerke stammen hinsichtlich des Angeklagten Y vom 07.10.2015 und hinsichtlich des Angeklagten X vom 05.07.2017.
Eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung war auch nicht nach Anklageerhebung auf Seiten der Kammer festzustellen. Die 948 Seiten starke Anklage wurde nach Eingang beim Landgericht am 29.09.2017 für die Mitangeklagten C, D und B in die englische Sprache übersetzt, sämtlichen Angeklagten mit Verfügung vom 20.04.2018 übermittelt und eine Stellungnahmefrist bis zum 30.08.2018 gesetzt, die später für einen Teil der Angeklagten bis zum 31.12.2018 verlängert wurde. Infolge einer teilweisen Neubesetzung der Kammer im Januar und Juli 2019 und der notwendigen Einarbeitung in die bis dahin knapp 200 Bände starke Hauptakte nebst zahlreichen Sonderbänden und Beiakten neben der regulären Sitzungstätigkeit der Kammer konnte der Eröffnungsbeschluss erst am 10.12.2019 ergehen. Eine Verfahrensverzögerung war damit indes nicht verbunden, da es sich bei dem vorliegenden Verfahren um ein außergewöhnlich umfangreiches und komplexes Steuerstrafverfahren mit grenzüberschreitendem Bezug handelte. Infolge der massiven Auswirkungen der SarsCov2-Pandemie ab März 2020 konnte zunächst nicht wie beabsichtigt im Frühjahr/ Sommer 2020 mit der Hauptverhandlung begonnen werden. Zunächst wurde ein Ausweichstandort für die Hauptverhandlung in Form einer Leichtbauhalle geschaffen. Dennoch musste die Terminierung der Hauptverhandlung mit Blick auf das Infektionsgeschehen zweimal vom geplanten Beginn im Oktober 2020 auf Januar 2021 und nochmals auf den 25.03.2021 verschoben werden. Auch insoweit ist keine dem Gericht zuzurechnende Verzögerung des Verfahrens erkennbar. Die Dauer der Hauptverhandlung wurde schließlich durch mehrfache Unterbrechungen wegen Corona-Erkrankungen der Verfahrensbeteiligten sowie durch eine längere Unterbrechung wegen des schweren Unfalls des Angeklagten Y mitverursacht.
Soweit rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerungen festzustellen wären, würden diese hier vorliegend jedenfalls keine Kompensation gebieten. Nicht jede rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung zieht notwendigerweise eine konkrete Kompensationsentscheidung nach sich. Es kann bereits genügen, die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung festzustellen. Nähme man eine rechtsstaatswidrige Verzögerung an, wäre jedenfalls ein solcher Fall angesichts der hohen Komplexität und Novität des zugrundeliegenden Sachverhaltes und seiner rechtlichen Würdigung vorliegend gegeben.
VI. Nebenentscheidungen
Raum für eine Einziehung hat die Kammer nicht gesehen, da den Angeklagten kein Vorteil zugeflossen ist, der mit der Tatausführung konkret in Zusammenhang gebracht werden konnte. Sie haben mithin weder durch noch für die Tat etwas erlangt i.S.d. § 73 Abs. 1 StGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 465 StPO.
Die Entscheidung beruht nicht auf einer Absprache im Sinne des § 257c StPO.
Vorsitzende Richterin am Landgericht Richter am Landgericht Richter am Landgericht

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 43, 44 EStG
§§ 929ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 55 StPO
§ 39 AO
§ 6 HGB
§ 15 EStG
§ 868 BGB
§ 930 BGB
§ 42 AO
§ 370 AO
§ 123 AktG
§ 31 KStG
§ 17 StGB
§ 27 StGB
§ 53 StGB
§ 78a StGB
§ 376 AO
§ 23 EGAO
§ 8 StGB
§ 78c StGB
§ 56 StGB
§ 465 StPO
§ 257c StPO
§ 370 Abs. 1, Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO
§ 45a Abs. 3 EStG
§ 45a Abs. 3 S. 2 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG
§ 36 Abs. 2 S. 2 EStG
§ 1 Abs. 11 KWG
§ 45a Abs. 1 und 3 EStG
§ 20 Abs. Nr. 1 S. 4 EStG
§ 8b VII KStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 44 Abs. 1 s. 3 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 3 EStG
§ 44 Abs. 1 S.3 EStG
§ 44 Abs. 1 S. 3 EStG
§ 8 Abs. 1 u. 2 KStG
§ 20 Abs. 1 oder 2 EStG
§ 20 Abs. 3 EStG
§ 20 Abs. 2a EStG
§ 39 Abs. 1 AO
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 S.1 AO
§ 929 S. 1 BGB
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG
§ 44 Abs. 5 S. 2 EStG
§ 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 StPO
§ 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 StPO
§ 244 Abs. 3 S. 1 StPO
§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 AO
§ 370 Abs. 1 AO
§ 150 Abs. 1 AO
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
§ 31 Abs. 1 S. 1 KStG
§ 20 Abs. 2a S. 2 EStG
§ 39 der Abgabenordnung
§ 39 Abs. 2 S. 1 AO
§ 929 S. 2 BGB
§ 12 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 45a Abs. 1 EStG
§ 8b Abs. 1 KStG
§ 16 Abs. 1 StGB
§ 43 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 oder S. 4 EStG
§ 25 Abs. 2 StGB
§ 27 Abs. 1 StGB
§ 78 Abs. 1 S. 1 StGB
§ 376 Abs. 1 AO
§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB
§ 78 Abs. 4 StGB
§ 370 Abs. 3 AO
§ 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 bis 5 AO
§ 370 Absatz 1 S. 2 Nr. 1 AO
§ 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO
§ 78c Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StGB
§ 2 Abs. 2 StGB
§ 2 Abs. 1, 2, 8 StGB
§ 46 Abs. 2 S. 2 StGB
§ 267 Abs. 3 S. 1 StPO
§ 53 Abs. 1, 54 StGB
§ 46 Abs. 2 StGB
§ 56 Abs. 2 StGB
§ 56 Abs. 1 StGB
§ 56 Abs. 3 StGB
§ 49 Abs. 1, 27 Abs. 2 S. 2 StGB
§ 46b Abs. 1 S. 1 StGB
§ 100a Abs. 2 StPO
§ 73 Abs. 1 StGB
§ 43 Abs. 3, § 44 Abs.1, 2 und 5 und _______________________ in der Fassung des Jahressteuergesetzes
§ 44 Abs. 1 S. 1-3 sowie ______________________ in der Fassung des Jahressteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1986, 463
wistra 2007, 112
BGHSt 58, 218, 225
NStZ 2006, 44
BGHSt 37, 289, 291
BGHSt 58, 218, 226
BGHSt 24, 40, 46
NJW 2009, 3379, 3382
5 StR 97/02
4 K 977/14 R
5 StR 221/99
3 StR 90/90
VIII R 30/93 R
1 StR 519/20 R
I R 29/97
4 V 723/20 R
I R 54/09 R
1 StR 519/20
I R 90/09 R
7 U 23/14 R
VIII R 28/07 R
1 StR 466/21
1 StR 255/22
5 StR 127/07
1 StR 491/09
1 StR 38/11
11 K 2194/16
3 StR 405/86
3 StR 103/86
3 StR 80/89
5 StR 520/02
5 StR 164/06
1 StR 586/12
5 StR 12/05
5 StR 492/90
5 StR 624/99
3 StR 561/17
5 StR 729/98
5 StR 468/12
1 StR 78/21
1 StR 602/14
1 StR 73/13 R
1 StR 416/08
1 StR 575/15
1 StR 226/13
1 StR 323/08
1 StR 257/12
5 StR 693/97
1 StR 606/16
3 StR 566/81
2 StR 17/07