Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-01-27, Aktenzeichen I-20 U 192/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0127.I20U192.13.00

Tenor:
Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das am 8. August 2013 verkündete Urteil der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert.
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr den nachstehend abgebildeten Schuh anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben:
und/oder
II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.379,80 Euro zuzüglich fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juni 2012 zu zahlen.
III. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der diesem durch das Angebot und/oder das in den Verkehrbringen und/oder die Werbung der unter Ziffer I. des Tenors abgebildeten Schuhe entstanden ist und/oder zukünftig noch entstehen wird.
IV. Die Beklagte wird verurteilt, darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer III. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe
- der Menge der erhaltenen und bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und andere Vorbesitzer, einschließlich der Angaben über die Gestehungskosten und die Einkaufspreise;
- der einzelnen Liefermengen,- zeiten,- preise und Typenbezeichnung, des erzielten Gewinns sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer;
- der erzielten Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen,- zeiten,- preise und Typenbezeichnung sowie der Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempfänger;
- der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeit und Verbreitungsgebiet.
V. Die weitergehende Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
VI. Die Berufung der Beklagten ist gegenstandslos.
VII. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
VIII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000,00 Euro abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Inhaber des am 21. November 2007 angemeldeten und am 25. Januar 2008 für „Schuhe“ eingetragenen, nachstehend wiedergegebenen deutschen Designs mit der Nummer DE 4…:
Der Kläger vertreibt unter der Marke „X“ das nachstehend wiedergegebene Damenschuhmodell „X1“ und zwar nach seinem eigenen Vortrag seit 2008:
Die Beklagte ist eine Schuhherstellerin, die von ihr als „Bequemschuhe“ bezeichnete Damenschuhe vertreibt. Zu ihrem Sortiment gehören die nachstehend sowie im Tenor wiedergegebenen Schuhmodelle „Y1“ und „Y1-G“.
Modell „Y1“:
Modell „Y1-G“:
Der Kläger sieht hierin eine Verletzung seines eingetragenen Designs, hilfsweise eine unter dem Gesichtspunkt ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes unlautere Nachahmung seines Modells „X1“.
Das Landgericht hat designrechtliche Ansprüche verneint und den Beklagten wegen Herbeiführung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG zur Unterlassung, Schadensersatz, Auskunft sowie zur Erstattung der anteiligen Abmahnkosten verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Modelle „Y1“ und „Y1-G“ fielen nicht in den Schutzbereich des Klagedesigns, der in Anbetracht der Vielzahl verschiedener Sneaker eher eng sei. Im Gegensatz zum zweifarbigen Design seien die angegriffenen Modelle einfarbig, auch weise ihr Rahmen keinen „used look“ auf. Erfolg habe die Klage jedoch mit dem Hilfsantrag, die Modelle „Y1“ und „Y1-G“ stellten sich als unter dem Gesichtspunkt vermeidbarer Herkunftstäuschung wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmung des klägerischen Modells „X1“ dar. Die Beklagte habe dieses seit 2008 vertriebene Modell, dem aufgrund des vierteiligen, nach hinten ansteigenden Glattlederrahmens zusammen mit dem hochgezogenen Fersenteil wettbewerbliche Eigenart zukomme, nahezu identisch nachgeahmt. Dass das Modell „X1“ bereits vor 2012, dem Jahr der Markteinführung der Modelle „Y1“ und „Y1-G“, in größerem Umfang vertrieben worden sei, stehe aufgrund der Aussage der Zeugin Z. zur Überzeugung des Gerichts fest.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie trägt vor, es fehle bereits an der erforderlichen wettbewerblichen Eigenart. Der umlaufende Glattlederrahmen sei von jeher ein klassisches Merkmal des Sneakers. Er finde sich so auch bei den vorbekannten Sneaker-Modellen von Gerli, Energie und Emma Hope. Zudem seien Sneaker wie der klägerische jedenfalls in den letzten Jahren durch eine Vielzahl von Nachahmungen Allgemeingut geworden. Gegen viele der Nachahmungen, insbesondere gegen die Modelle von Branchenriesen wie Tamaris, sei der Kläger nicht vorgegangen. Auch sei eine Bekanntheit des klägerischen Modells jedenfalls nicht für die Zeit vor 2012 festzustellen. Die Zeugin Z., die Ehefrau des Klägers, habe schon nach ihren eigenen Angaben die Zahlen nicht selbst ermittelt, sondern lediglich anhand der vorliegenden Unterlagen überprüft. Im Übrigen sei die Marktbedeutung des Klägers selbst heute verschwindend gering, unter den Top 99 sei er nicht zu finden. Ihre eigene Marke „A“ sei hingegen eine bekannte Marke, weshalb bereits ihr Vorhandensein auf den Schuhmodellen einer Herkunftstäuschung entgegenstehe. Auch habe sie ihr Schuhmodell „Y1“ weit vor 2012 gestaltet, es werde von ihr seit Juli 2009 vertrieben. Ihr Modell sei im Übrigen durch ein am 15. Oktober 2009 angemeldetes deutsches Design, Nummer DE 4…, geschützt; ihre aus dem Designrecht resultierende Berechtigung stehe einem auf bloßes Wettbewerbsrecht gestützten Anspruch entgegen. Für die Annahme eines einen Schadensersatzanspruch begründenden Verschuldens sei vor diesem Hintergrund erst Recht kein Raum, der Auskunftsanspruch sei mangels zeitlicher Begrenzung für die Vergangenheit zu unbestimmt.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 08.08.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az 14c O 124/12, die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen;
im Wege der Anschlussberufung,
I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr den nachstehend abgebildeten Schuh anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben:
Es folgen die im Tenor wiedergegebenen Lichtbilder der Modelle „Y1“ und „Y1-G“
II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.379,80 Euro zzgl. 8% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
III. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der diesem durch das Angebot und/oder das in den Verkehrbringen und/oder die Werbung des unter Ziff. I. des Klageantrages abgebildeten Schuhe entstanden ist und/ oder zukünftig noch entstehen wird;
IV. die Beklagte zu verurteilen, darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziff. III. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit dieses die Beklagte wegen einer vermeidbaren Herkunftstäuschung nach Wettbewerbsrecht verurteilt hat. Zu Recht habe das Landgericht eine wettbewerbliche Eigenart des Schuhmodells „X1“, das modebewussten Käufern im höheren Preissegment sehr wohl bekannt sei, bejaht; der konisch ansteigende Rahmen, die hochgezogene Sohle sowie das markante Fersenteil fehle auch dem Gerli-Sneaker. Gleiches gelte für den Sneaker von Emma Hope, der zudem auf dem deutschen Schuhmarkt nie verkauft worden sei. Gegen die seit 2012 auftretenden Nachahmungen gehe er konsequent vor, gegen das Design der Beklagten habe er Löschungsklage eingereicht.
Allerdings habe das Landgericht in rechtsfehlerhafter Weise nicht schon aus dem vorrangig geltend gemachten Design verurteilt, die designrechtlichen Ansprüche seien begründet. Schuhe würden in einer Vielzahl farblicher Ausgestaltungen angeboten, der Farbgebung komme daher für die Bestimmung des Schutzumfangs keine wesentliche Bedeutung zu. Entscheidend seien die identische Schnittführung und die identischen Proportionen, die einen übereinstimmenden Gesamteindruck begründeten.
Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung den Offenbarungsgehalt des eingetragenen Designs anhand der im Onlineregister eingestellten Abbildungen mit den Parteien erörtert. Dieses lasse den kontinuierlich ansteigenden Rahmen und den Aufsatz im Fersenbereich klar erkennen, während die hochgezogene Sohle nur angedeutet sei. Ein kontinuierlich ansteigender Rahmen finde sich im vorbekannten Formenschatz nicht, gerade hier bestünden große Ähnlichkeiten mit dem angegriffenen Erzeugnis. Das Designrecht kenne allerdings keinen Teilschutz, entscheidend sei der Gesamteindruck. So fehle beim angegriffenen Erzeugnis der farbliche Kontrast zwischen Rahmen und Schaft; allerdings wisse der informierte Benutzer, dass Schuhmodelle in verschiedenen Farben angeboten würden. Unterschiede bestünden auch bei der Ausprägung der Schnurleiste, die dem angegriffenen Design einen keilförmigen Eindruck vermittelten. Dies gelte auch für die lauterkeitsrechtlichen Ansprüche. Hinsichtlich dieser bestehe zudem ein ungeklärtes Spannungsverhältnis mit dem aus dem eingetragenen Design der Beklagten resultierenden positiven Benutzungsrecht.
Die Parteien haben demgegenüber ihre Auffassungen bekräftigt. Der Beklagte hat mit nachterminlichem Schriftsatz vom 15. Januar 2015 dem klägerischen Design Neuheit und Eigenart abgesprochen, dieses stelle sich als Nachahmung des Schuhmodells von Emma Hope dar. Zudem lasse die Eintragung weder das konische Ansteigen des Lederrahmens, noch das Fersenteil erkennen; der Schuh erscheine als gewöhnlicher Sportschuh. Ihr Schuh erwecke demgegenüber einen bequemen Eindruck.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 190 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anschlussberufung des Klägers hat - mit Ausnahme eines Teils der auf die Abmahnkosten bezogenen Zinsforderung - in der Sache Erfolg; die Klage ist bereits mit dem auf das eingetragene Design gestützten Hauptantrag begründet.
Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung des Angebots, Vertriebs und der Bewerbung der streitgegenständlichen Schuhe aus § 42 Abs. 1 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 DesignG, der Vertrieb der Schuhmodelle „Y1“ und „Y1-G“ verletzt das Recht des Klägers aus seinem am 25. Januar 2008 eingetragenen Design für einen „Schuh“, Registernummer DE 40705766-0019. Mit der angegriffenen Gestaltung hat die Beklagte das Klagedesign entgegen § 38 Abs. 1 Satz 1 DesignG benutzt.
Das Klagedesign, dessen nach § 39 DesignG vermutete Rechtsgültigkeit gemäß § 52a DesignG nur durch Erhebung einer Widerklage auf Feststellung oder Erklärung der Nichtigkeit oder durch Stellung eines Antrags nach § 34 DesignG in Zweifel gezogen werden kann, weist folgende Merkmale auf:
(1) Sneaker,
(2) mit einen auf die Sohle aufgesetzten und in den Schaft hochgezogenen Rahmen in Glattlederoptik;
(3) der umlaufende Rahmen besteht aus vier Teilen,
(a) einem durchgehenden umlaufenden Rahmen;
(b) einer von diesem umschlossenen Vorderkappe;
(c) auf dem umlaufenden Rahmen befindet sich im vorderen Bereich ein weich (bogenförmig) auslaufender Aufsatz, der die Höhe des umlaufenden Rahmens nicht ganz erreicht;
(d) im Fersenbereich befindet sich ein weiterer Aufsatz, der sich nach oben verjüngt und sich nach einer Stufe im Bereich der Oberkante des umlaufenden Rahmens bis zur Oberkante des Schuhs erstreckt;
(4) der umlaufende Rahmen steigt von der Vorderkappe bis zur Ferse kontinuierlich leicht an;
(5) die Sohle ist im Fersenbereich hochgezogen;
(6) der Rahmen ist in beiger Farbe gehalten und weist einen „used look“ auf, während der Schaft in einem moosgrünen velourähnlichen Leder gehalten ist.
Insoweit ist auf das Verständnis des „informierten Benutzers” abzustellen, einer Person, die das Produkt, welches das Geschmacksmuster verkörpert, zu dem für dieses Produkt vorgesehenen Zweck benutzt (EuG, GRUR Int 2011, 746 Rn. 51 - Sphere Time). Dabei setzt die Bezeichnung „informiert“ voraus, dass der Benutzer, ohne dass er ein Entwerfer oder technischer Sachverständiger wäre, verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, dass er gewisse Kenntnisse in Bezug auf die Elemente besitzt, die diese Geschmacksmuster für gewöhnlich aufweisen, und dass er diese Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit benutzt (EuGH, GRURInt 2012, 43 Rn. 59 - PepsiCo; BGH, GRUR 2013, 285 Rn. 55 - Kinderwagen II). Der Begriff des informierten Benutzers steht zwischen dem im Markenbereich anwendbaren Begriff des Durchschnittsverbrauchers, von dem keine speziellen Kenntnisse erwartet werden und der im Allgemeinen keinen direkten Vergleich zwischen den einander gegenüberstehenden Marken anstellt, und dem im Patenrecht anwendbaren Begriff des Fachmanns als Sachkundigen mit profunden technischen Fertigkeiten (EuGH, GRUR 2013, 178 Rn. 53 - Banea Grupo).
Die vorgenannten Merkmale (1) bis (3.c), aber auch (4) - das kontinuierliche Ansteigen des Rahmens - sind für jeden aufmerksamen Betrachter ohne weiteres ersichtlich. Der informierte Benutzer entnimmt dem eingetragenen Design zudem die Gestaltung des Fersenbereichs (Merkmal 3.d), obwohl dieses lediglich in der Seitenansicht zu erkennen ist. Der informierte Benutzer weiß, dass derartige Gestaltungsmerkmale von Schuhen symmetrisch aufgebaut sind und geht folglich davon aus, dass die rückwärtige Ansicht der gezeigten entspricht. Der informierte Benutzer entnimmt der Seitenansicht auch das Hochziehen der Sohle im Fersenbereich (Merkmal 5). Die allein maßgebliche Abbildung im Online-Register des Deutschen Patent- und Markenamtes, die Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung war, lässt ein weiteres, mittig auf die Fersenkappe aufgesetztes Element erkennen, dass von der Sohle bis etwa zur Mitte des umlaufenden Rahmens aufsteigt und dessen karamellfarbener Ton mit dem der Sohle korrespondiert; das im Tatbestand wiedergegebene Bild gibt dieses nur unzureichend wieder. Der informierte Benutzer erkennt es deshalb als Teil dieser, sich bis zur halben Höhe des umlaufenden Rahmens erstreckenden Sohle.
Der ästhetische Gesamteindruck des Designs wird dabei maßgeblich durch das Zusammenspiel der Merkmale (1) bis (5) geprägt, die dem Schuh einen sportlich eleganten Eindruck vermitteln.
Demgegenüber kommt dem Merkmal (6) keine für den Gesamteindruck wesentliche Bedeutung zu. Der informierte Benutzer weiß, dass sportive Schuhe wie Sneakers in allen erdenklichen Farben und Farbkombinationen angeboten werden, wobei auch eine Nachfrage nach künstlich auf gebraucht gestylten Erzeugnissen, ein sogenannter „used look“, befriedigt werden will. Dabei gehört zum Sortiment in der Regel zumindest eine unifarbene Variante. Auch wenn die beim eingetragenen Design durch den Farbkontrast gegebene Betonung des Rahmens bei einer einfarbigen Ausgestaltung nicht in gleicher Weise hervortritt, wird der informierte Benutzer diesem Merkmal aufgrund seiner Kenntnisse von den Marktgegebenheiten folglich nur eine geringe Bedeutung zumessen.
Dem Klagedesign kommt ein durchschnittlicher (normaler) Schutzumfang zu. Bei der Beurteilung des Schutzumfangs eines Klagedesigns ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Designs zu berücksichtigen, § 38 Abs. 2 Satz 2 DesignG. Zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Designs besteht eine Wechselwirkung. Eine hohe Designdichte und ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers können zu einem engen Schutzumfang des Designs mit der Folge führen, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen, während umgekehrt eine geringe Designdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers einen weiten Schutzumfang des Designs zur Folge haben können, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (BGH, GRUR 2013, 285 Rn. 31 - Kinderwagen II).
Der Schutzumfang des Klagedesigns wird auch durch seinen Abstand zum vorbekannten Formenschatz bestimmt. Je größer der Abstand des Klagedesigns zum vorbekannten Formenschatz ist, desto größer ist der Schutzumfang des Klagedesigns zu bemessen. Der bereits vor der Umsetzung der Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen durch das Geschmackmusterreformgesetz anerkannte Grundsatz, dass der Schutzumfang eines Designs von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt, gilt nach wie vor. Der Schutzumfang wird daher durch die Designdichte einerseits und die Ausnutzung des Gestaltungsspielraums durch den Entwerfer und den dadurch erreichten Abstand vom Formenschatz andererseits bestimmt (BGH, GRUR 2013, 285 Rn. 32 - Kinderwagen II).
Für die Frage, welchen Abstand das Klagedesign zum vorbekannten Formenschatz einhält, kommt es nicht auf einen Vergleich einzelner Merkmale des Klagedesigns mit einzelnen Merkmalen vorbekannter Design an. Maßgeblich ist vielmehr der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Design, der darüber entscheidet, wie groß die Ähnlichkeit des Klagedesigns mit dem vorbekannten Formenschatz ist (BGH, GRUR 2013, 285 Rn. 34 - Kinderwagen II).
Vorliegend ist zwar die Musterdichte im Bereich der Sneakers hoch. Das Klagedesign hält jedoch einen deutlich Abstand vom vorbekannten Formenschatz. Es unterscheidet sich klar von dem Modell „Jerry“ der Schuh-Import und Export Gerli GmbH, Anlage 1 zur Klageerwiderung, dem Converse-Sneaker, dem nicht näher bezeichneten Schuhmodell der Firma Energie, Bl. 79 d. GA., und vom Modell „Joe“ der britischen Designerin Emma Hope, Anlage 1 zur Berufungsbegründung, dem nach Auffassung der Beklagten nächstliegenden Formenschatz, auf dessen Prüfung der Senat vor dem Hintergrund des Beibringungsgrundsatzes beschränkt ist.
Der vorstehend rechts wiedergegebene Schuh „Jerry“ verfügt zwar über eine Vorderkappe und einen umlaufenden Rahmen in Glattlederoptik, schon dieser unterscheidet jedoch aufgrund der optischen Zweiteilung durch den farbigen Streifen deutlich von dem des Klagemusters. Der Aufsatz im vorderen Bereich endet gradlinig und verharrt somit im bekannten Formenschatz kappenverstärkter Sportschuhe, während der Aufsatz beim Klagedesign weich ausläuft. Ein Aufsatz im Fersenbereich und eine hochgezogene Sohle sind nicht vorhanden. Vor allem fehlt aber das für den sportlich eleganten Eindruck des Klagedesigns wesentliche Merkmal (4), das kontinuierliche Ansteigen des Rahmens. Für den vorstehend rechts wiedergegebenen Converse-Sneaker gilt selbiges, zusätzlich weist der Rahmen keine Glattlederoptik auf.
Beim nicht näher bezeichneten Modell der Fima Energie ist der umlaufende Glattlederrahmen zwar optisch ungeteilt, im Übrigen gilt aber auch hier das zuvor Gesagte. Soweit der hintere Schuh zweifarbig ausgestaltet ist, mit einem grünen Schaft und einem hellbraunen Rahmen, kommt diesem Merkmal - wie ausgeführt - kein besonders Gewicht zu.
Der Schuh der Firma Energie ist allerdings ein gutes Beispiel dafür, dass neben einer zweifarbigen, den Kontrast betonenden Ausgestaltung auch eine unifarbene Variante angeboten wird. Gleiches gilt im Übrigen für das Schuhmodell „Jerry“, von dem ausweislich der Anlage 1 zur Klageerwiderung neben fünf zweifarbigen auch eine einfarbige Variante existiert.
Am nächsten kommt dem Klagegeschmacksmuster noch das Modell „Joe“ der Designerin Emma Hope. Die von der Beklagten als Anlage 1 zur Berufungsbegründung vorgelegte, nachstehend links wiedergegebene Abbildung ist von schlechter Qualität. Die Gestaltung des Emma Hope Sneakers ist dem Senat aber aus dem vom Kläger in der Anschlussberufungsbegründung in Bezug genommenen Parallelverfahren (14c O 41/14 / I - 20 U 93/13) bekannt, aus dem die nachstehend rechts wiedergegebene, der Verdeutlichung der Einzelheiten der Rahmengestaltung dienende Abbildung stammt.
Auch das Modell „Joe“ erweckt beim informierten Benutzer einen völlig anderen Gesamteindruck als das Klagedesign. Zwar verfügt das Modell „Joe“ über eine vom umlaufenden Rahmen umschlossene Vorderkappe und einen Aufsatz im vorderen Bereich, der weich ausläuft. Auch besteht ein Farbkontrast zwischen Schaft und Rahmen. Ein Aufsatz im Fersenbereich (Merkmal 3.d), eine hochgezogene Sohle (Merkmal 5) und ein Ansteigen des Rahmens (Merkmal 4) fehlen jedoch völlig.
Gerade das Merkmal (4) vermittelt dem Klagedesign seinen Eindruck sportlicher Eleganz. Die Keilform, die aufgrund ihrer Aerodynamik die Frontpartie von Hochgeschwindigkeitsfahrzeugen prägt, steht für Schnelligkeit und sportlichen Anspruch. Die Übertragung dieses Formgedankens auf den Schuhbereich, die im vorgelegten Formenschatz nicht angelegt war, stellt eine erhebliche gestalterische Leistung dar, die vom informierten Benutzer als solche erkannt wird und die seinen Eindruck vom Design maßgeblich prägt.
In den so bestimmten Schutzbereich des Klagedesigns fallen die angegriffenen Erzeugnisse „Y1“ und „Y1-G“. Der Schutz aus einem eingetragenen Design erstreckt sich gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 DesignG auf jedes Design, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Das eingetragene Design ist so, wie es eingetragen ist, dem angegriffenen Design gegenüberzustellen. Bei der Bestimmung des Gesamteindrucks sind nicht nur die Übereinstimmungen, sondern auch die Unterschiede der Designs zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 20 - Untersetzer; GRUR 2013, 285 Rn. 30 - Kinderwagen II).
Die Modelle „Y1“ und „Y1-G“ verfügen beide über einen umlaufenden, kontinuierlich ansteigenden Rahmen in Glattlederoptik, der eine Vorderkappe umschließt und mit einen weich auslaufenden Aufsatz vorne und einen sich bis zur Oberkante erstreckenden Aufsatz im Fersenbereich versehen ist, sowie eine hinten hochgezogene Sohle und verwirklichen folglich die Merkmale (1) bis (3.c), (4) und (5) in identischer und das Merkmal (3.d.) in nahezu identischer Form. Die Modelle unterscheiden sich hier nur insoweit vom Klagedesign, als der Aufsatz im Fersenbereich nicht über eine Stufe verfügt, sondern sich weiter kontinuierlich auf den mittleren Bereich zu verjüngt. Dieser Unterschied ist ebenso wenig geeignet, beim informierten Benutzer einen abweichenden Gesamteindruck zu erwecken, wie das Fehlen des Merkmals (6), dem der informierte Benutzer vor dem Hintergrund seiner Kenntnis zur Vielfalt farblicher Gestaltungen nur geringe Bedeutung zumisst. Dies zumal die Perforation des Schaftleders beim Modell „Y1“ beziehungsweise die Verwendung von Stoff beim Modell „Y1-G“ für eine - trotz der Einfarbigkeit - deutliche optische Abgrenzung zwischen Rahmen und Schaft sorgt.
Den einzigen Unterschied von einem gewissen Gewicht stellt die Schnürleiste dar, die die Glanzlederoptik des Rahmens aufnimmt. Diese und der Rahmen bilden bei den Modellen „Y1“ und „Y1-G“ in der Seitenansicht ein offenes Dreieck, ein Gestaltungselement, das beim Klagedesign fehlt. Ein abweichender Gesamteindruck wird hierdurch - auch im Zusammenspiel mit den vorgenannten Unterschieden - jedoch nicht begründet. Das von Schnürleiste und Rahmen gebildete, hinten offene Dreieck nimmt die Keilform des von vorne nach hinten ansteigenden Rahmens auf und verharrt demzufolge in der Formensprache des Klagedesigns. Unterschiede, die mit der Formensprache des Designs in Einklang stehen, sind jedoch weit weniger geeignet, einen abweichenden Gesamteindruck zu begründen, als solche, die mit einem stilistischen Bruch einhergehen. Die sportliche Eleganz des Klagedesigns findet sich in einem zur Begründung eines Eingriffs in den Schutzbereich hinreichendem Maße.
Die Klage ist auch hinsichtlich des Anspruches auf Feststellung der Schadensersatzpflicht zulässig und begründet. Der Kläger kann seine Schadensersatzansprüche erst nach Auskunftserteilung durch den Beklagten beziffern, so dass er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Schadensersatzanspruches hat, § 256 ZPO. Der Schadensersatzanspruch ergibt sich aus § 42 Abs. 2 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 DesignG. Die Beklagte handelte bei der Verletzung des klägerischen Designrechts zumindest fahrlässig, denn sie ist entweder schon ihrer Obliegenheit zur Überwachung der Schutzrechtslage nicht nachgekommen (vgl. Eichmann in: Eichmann/von Falckenstein, Geschmackmustergesetz, 3. Aufl., § 42 Rn. 10) oder sie hat sich jedenfalls nicht hinreichend sorgfältig mit der klägerischen Gestaltung auseinandergesetzt. Wer ein in besonderer Weise gestaltetes Erzeugnis vertreiben will, muss sich gewissenhaft davon überzeugen, dass er kein besseres Recht eines anderen verletzt (BGH, GRUR 1974, 735, 737 - Pharmamedan, zum Markenrecht).
Der Auskunftsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 46 Abs. 1, Abs. 3 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 DesignG, soweit er Angaben über die Herkunft und Vertriebsweg, Namen und Anschriften des Herstellers, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer sowie die Menge, der Zeiten und der Preise der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse begehrt. Der weitergehende Anspruch ergibt sich aus § 242 BGB. Steht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz fest, so sind sie nach Treu und Glauben auch zur Auskunft verpflichtet, damit der Kläger in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Der Kläger ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die er ohne eigenes Verschulden nicht verfügt, die Beklagte wird durch die von ihr verlangte Auskunft nicht unzumutbar belastet; anderes macht sie auch nicht geltend. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt, designrechtliche Ansprüche bestehen ihrem Wesen nach erst ab der Eintragung des Designs, § 27 Abs. 1 DesignG.
Daneben hat der Kläger gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 1.379,80 Euro unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683 Satz 1 in Verbindung mit § 670 BGB, allerdings nur nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Soweit der Kläger Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begehrt hat, unterliegt seine Anschlussberufung der Zurückweisung.
Der Abmahnende hat einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, wenn ihm gegenüber dem Abgemahnten zum Zeitpunkt der Abmahnung ein Unterlassungsanspruch zustand und die Abmahnung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Abgemahnten entsprach (BGH, GRUR 2008, 996 Tz. 11 - Clone-CD). Diese Voraussetzung ist regelmäßig erfüllt, wenn der Abmahnende den Abgemahnten wegen dessen Rechtsverstoß auch gerichtlich hätte auf Unterlassung in Anspruch nehmen können (BGH, GRUR 2008, 996 Tz. 34 - Clone-CD; GRUR 1973, 384, 385 - Goldene Armbänder).
Der der Abmahnung zugrunde gelegte Streitwert von 50.000,00 Euro ist nicht zu beanstanden. Bei dem geltend gemachten Anspruch handelt es sich um einen in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch. Der Umfang des Interesses hängt folglich von der Gefährlichkeit der zu verbietenden Handlung, also der Wahrscheinlichkeit und dem Ausmaß einer künftigen Beeinträchtigung dieses Interesses ab (Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 32. Aufl., § 12 Rz. 5.5). Aus diesem Grund ist unerheblich, welchen konkreten Vorteil der Beklagte aus seinem Verstoß tatsächlich gezogen oder welchen Schaden der Kläger bereits erlitten hat; Relevanz kommt allein dem durch den begehrten Unterlassungstitel verhinderten Schaden zu. Die fortgesetzte Verwendung seines Designs war geeignet, dem Kläger erheblichen Schaden zuzufügen. Der durch den Vertrieb nachgeahmter Ware drohende Schaden erschöpft sich nicht im entgangenen Gewinn, sondern gefährdet die Exklusivität des Designs, das dem Verkehr infolge der Verwendung durch einen anderen Anbieter als gewöhnlich erscheint. Die von den Rechtsanwälten des Klägers verlangte 1,3 Geschäftsgebühr ist als gesetzlich vorgegebene Mittelgebühr gerechtfertigt. Besondere Umstände, die ein Unterschreiten der Mittelgebühr gebieten würden, sind nicht ersichtlich.
Die Zinsforderung ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Dem Kläger stehen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu. Die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 BGB sind nicht erfüllt, bei dem Aufwendungsersatzanspruch des Beauftragten handelt es sich nicht um eine Entgeltforderung. Unter Entgeltforderungen im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB sind nur solche Forderungen zu verstehen, die auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für die vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet sind. Nicht als Entgeltforderungen anzusehen sind danach Ansprüche aus einem Vertragsstrafeversprechen und Ansprüche auf Erstattung von Abmahnkosten (BGH, Urt. 17. Nov. 2014, I ZR 97/13, Rn. 27, BeckRS 2014, 23587; Köhler/ Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 12 Rn. 1.100a).
Mit dem Erfolg des Hauptantrags ist die Verurteilung der Beklagten auf den in erster Instanz gestellten, auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Hilfsantrag aufzuheben. Dies geschieht von Amts wegen. Da die Entscheidung insoweit unter der auflösenden Bedingung stand, dass dem Hauptantrag nicht stattgegeben wird, fehlt es ihr nunmehr an einer verfahrensrechtlichen Grundlage (BGH, NJW 2001, 1127, 1130; Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 528 Rn. 43). Damit ist die Berufung der Beklagten gegenstandslos.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Im Übrigen erschöpft sich der Rechtsstreit im Tatsächlichen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung i.S. des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Der Streitwert für wird in Abänderung der erstinstanzlichen Festsetzung einheitlich für beide Instanzen auf 65.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 677, 683 Satz 1 in Verbindung mit § 670 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Dem Kläger stehen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu. Die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 BGB
§ 39 DesignG
§ 52a DesignG
§ 34 DesignG
§ 256 ZPO
§ 242 BGB
§ 711 ZPO
§ 38 Abs. 1 DesignG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 DesignG
§ 38 Abs. 2 Satz 2 DesignG
§ 38 Abs. 2 Satz 1 DesignG
§ 27 Abs. 1 DesignG
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 285
GRUR 2013, 178
GRUR 2011, 142
GRUR 1974, 735, 737
GRUR 2008, 996
GRUR 1973, 384, 385
NJW 2001, 1127, 1130
14c O 124/12
14c O 41/14
20 U 93/13
I ZR 97/13