Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-09-12, Aktenzeichen 8 U 141/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0912.8U141.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Ist ein ordentliches Klageverfahren schon im Hinblick auf die relativ kurze Zeitspanne zwischen dem Verstoß gegen die Betriebspflicht und der Beendigung des Mietvertrages schwerlich durchführbar und ist davon auszugehen, dass der Vermieter auf die sofortige Leistung des Mieters - vorliegend den Verkauf von Modellautos und Autorennbahnen - dringend angewiesen ist, ist eine Leistungsverfügung zulässig.(Rn.14)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 16.6.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 32 O 253/11 – geändert und wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, ihren Geschäftsbetrieb (Verkaufsstätte für Modellautos und Autorennbahnen) in den Mieträumen …, … (M… ), wieder aufzunehmen und das Ladenlokal werktäglich in der Zeit von 11 bis 17 Uhr (einschließlich bis zu einer Stunde Mittagspause) zu betreiben.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache Erfolg. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet.
1.
Die Antragstellerin kann gemäß § 6 Ziffer 5 des Mietvertrages der Parteien beanspruchen, dass die Antragsgegnerin ihren Geschäftsbetrieb in den Mieträumen wieder aufnimmt und das Ladenlokal werktäglich in der Zeit von 11 bis 17 Uhr (einschließlich bis zu einer Stunde Mittagspause) betreibt.
a.
Diese (formularmäßige) Betriebspflichtvereinbarung ist wirksam (vgl. Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, Mietrecht, 9. Auflage, § 535 BGB, Rdnr. 222; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Auflage, Rn VI, 241 f. jeweils mit Rechtsprechungsnachweisen). Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB liegt nicht vor und wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht. Die berechtigten Belange des Mieters sind durch die einschränkenden Regelungen zu Mittagspause, Betriebsferien, Renovierung und Umbau gewahrt.
b.
Gegen diese Betriebspflicht hat die Antragsgegnerin verstoßen, indem sie die Mieträume am 16.05.2011 leer geräumt und seither geschlossen gehalten hat.
c.
Die Betriebspflicht ist durch die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses mit Schreiben der Beklagten vom 23.05.2011 nicht entfallen, denn diese Kündigung ist unwirksam. Die Beklagte hat Kündigungsgründe nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht:
aa.
Auch wenn der Vortrag der Antragsgegnerin zutreffen sollte, der Gesellschafter … der Antragstellerin habe am Sonntag, den15.05.2011, das Schild „Räumungsverkauf“ im Geschäft der Antragsgegnerin herunter gerissen und dem Gesellschafter … der Antragsgegnerin vor die Füße geworfen, ihn angeschrien, dass er ein unfähiger Geschäftsmann sei und was ihm einfallen würde, und ihm gedroht, ihn fertig zu machen, lagen keine besonderen Gründe im Sinne von § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB vor, die eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt hätten. Zwar wäre ein solches Verhalten gänzlich unangemessen gewesen. Immerhin hatte die Antragsgegnerin aber Anlass zur Kritik gegeben, in dem sie unangekündigt mit einem Räumungsverkauf warb und das Geschäft leer räumte. Vor allem steht nur ein einmaliger Vorfall in Rede. Auch ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die behauptete Herabsetzung des Gesellschafters der Antragsgegnerin vor Zuhörern stattgefunden hätte.
Ohnehin reicht die eidesstattliche Versicherung des … vom 26.05.2011 angesichts des Bestreitens der Antragstellerin nicht aus um das Vorbringen der Antragsgegnerin glaubhaft zu machen. Seine Glaubwürdigkeit steht in Frage, weil seine Angabe, er habe am 15.05.2011 das Geschäft umgestalten wollen, schon aufgrund der fristgemäßen Kündigung der Antragsgegnerin zum 30.09.2011 Zweifeln begegnet und ferner wegen des in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingereichten Schreibens der … für die … vom 15.06.2011, wonach sie am 15.05.2011 im Modellautohaus alle Regale und Vitrinen käuflich erworben hätten und Herr … geäußert habe, er stelle den Betrieb aufgrund mangelnden Profits zum 15.05.2011 ein und mache einen Räumungsverkauf.
bb.
Es ist auch nicht feststellbar, dass die Antragstellerin den der Antragsgegnerin in § 6 Nr. 6 des Mietvertrages eingeräumten Konkurrenzschutz (§ 6 Nr. 6) verletzt hätte.
Die Antragsgegnerin hat behauptet, zwei Ladengeschäfte weiter handele ein Betrieb fast ausschließlich mit Modellautos. Die Klägerin hat dies bestritten und vorgetragen, dass es sich um eine Ausstellungsfläche für gebrauchte Sportwagen handele, die mit einzelnen Modellautos dekoriert sei, welche ein anderes Format hätten als diejenigen der Antragsgegnerin und ca. 5.000 EUR pro Stück kosten würden; insoweit fehle es an der Vergleichbarkeit des Warensortiments. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten (§ 138 Abs. 3 ZPO).
Im Übrigen wäre insoweit eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung keinesfalls entbehrlich gewesen, § 543 Abs. 3 BGB. Gleiches gilt, soweit die Antragsgegnerin behauptet, die Antragstellerin habe sämtliche Schilder mit der Bezeichnung … entfernt. Im Übrigen legt die Antragsgegnerin nicht dar, dass ihr die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.9.2011 wegen der Umbenennung nicht zuzumuten sei, § 543 Abs. 1 BGB.
2.
Der Verfügungsgrund ist zu bejahen.
Erforderlich für eine so genannte Leistungsverfügung ist, dass der Gläubiger auf die sofortige Erfüllung dringend angewiesen ist. Unter diesen Voraussetzungen sind Leistungsverfügungen insbesondere in Fällen zulässig, in denen die geschuldete Handlung so kurzfristig zu erbringen ist, dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht möglich wäre (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage, § 940 ZPO, Rdnr. 6 mit Rechtsprechungsnachweisen).
Dies ist hier der Fall.
Zum einen ist ein ordentliches Klageverfahren schon im Hinblick auf die relativ kurze Zeitspanne zwischen dem Verstoß gegen die Betriebspflicht (Schließung im Mai 2011) und der Beendigung des Mietvertrages zum 30.09.2011 schwerlich durchführbar gewesen.
Zum anderen ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin auf die sofortige Leistung der Antragsgegnerin dringend angewiesen ist. Nach den Vorbemerkungen zum Mietvertrag der Parteien handelt es sich um ein ehemaliges Straßenbahndepot, wobei das Konzept darauf gerichtet ist, Werkstätten wichtiger Oldtimer- und Liebhaberfahrzeugmarken an einen Ort zu versammeln und mit all den Produkten und Dienstleistungen zu koppeln, die das Thema bereichern. Sinn der Betriebspflicht ist, das angesprochene Konzept durch eine Vielfalt von Geschäften, welche diesen Themenbereich möglichst weit reichend abdecken, attraktiv zu halten (vgl. KG, 22. Zivilsenat, KGR 2003, 315, zitiert nach juris, Tz. 15 und OLG Karlsruhe GE 2007,140, zitiert nach juris, Tz. 14 - jeweils für Einkaufszentrum). Ein solches Geschäft ist gemäß Mietvertrag auch von der Beklagten zu betreiben, nämlich der Verkauf von Modellautos und Autorennbahnen. Die Mieträume sind zwar nur 50 qm groß, aber gegenüber einem Eingang zu dem Komplex – der bereits von zwei weiteren Leerständen betroffen ist - an einer Eventfläche gelegen. Unter diesen Umständen sieht es der Senat als überwiegend wahrscheinlich an, dass die Betriebspflichtverletzung der Antragsgegnerin die Attraktivität des Ausstellungs- und Verkaufszentrums für Besucher, Eventveranstalter, vorhandene Mieter und Mietinteressenten mindert; insbesondere kann zunehmender Leerstand bei anderen Mietern zu Umsatzeinbußen führen und einen Anreiz ausüben, ihren Betrieb ebenfalls einzustellen. Wenn der Vermieter sich darauf verweisen lassen müsste, diese Gefahr bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens hinzunehmen, würde der Sinn der Vereinbarung einer Betriebspflicht unterlaufen (vgl. KG a. a. O.). Der Antragstellerin ist es auch nicht zuzumuten sich auf Schadenersatzansprüche verweisen zu lassen, deren Nachweis – insbesondere was die Kausalität zwischen Vertragsverletzung und Schaden angeht – große Probleme mit sich bringt.
Zusätzlichen konkreten Vortrag der Antragstellerin, etwa dass es zu einem Besucherrückgang gekommen ist und/oder Mietinteressenten wegen des Leerstandes von einer Anmietung Abstand genommen hätten, hält der Senat – abweichend vom angefochtenen Urteil – vorliegend nicht für erforderlich. Soweit in seinem Urteil vom 18.10.2004 – 8 U 92/04 – (GE 2004,1591) weiterer Vortrag des Verfügungsklägers zu nachprüfbaren Umständen verlangt worden ist, hält der Senat hieran nicht fest, sondern schließt sich der sonstigen obergerichtlichen Rechtsprechung an, die solche Anforderungen nicht aufgestellt hat (KG, 22. Zivilsenat, a. a. O.; OLG Hamburg WuM 2003, 641, zitiert nach juris, Tz. 15; OLG Celle NZM 2007, 838, zitiert nach juris, Tz. 3; OLG Karlsruhe a. a. O.; OLG Frankfurt ZMR 2009, 446, zitiert nach juris, Tz. 30 ). Die gebotene zeitnahe Durchsetzung einer Betriebspflicht wäre sonst unzumutbar erschwert, weil die Auswirkungen im Einzelfall nur schwer zu belegen sind und jedenfalls erst dann, wenn Nachteile aus dem Leerstand bereits eingetreten sind.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 535 BGB
§ 940 ZPO
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 543 Abs. 3 BGB
§ 543 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZM 2007, 838
ZMR 2009, 446
32 O 253/11
8 U 92/04