Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-05-07, Aktenzeichen 1 U 136/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0507.1U136.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27.4.2012 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Der Kläger nimmt die Beklagte nach einer Rücktrittserklärung auf Rückzahlung des Werklohns für Abdichtungsarbeiten am Keller seines in Frankfurt am Main gelegenen Wohnhauses in Anspruch. Die Beklagte hatte im Jahre 2006 in seinem Auftrag zur Beseitigung von Feuchtigkeitserscheinungen eine Drainage, eine Dickbeschichtung von außen und eine Querschnittsabdichtung im Injektionsverfahren erstellt; der Kläger hatte die Arbeiten am 21.11.2006 abgenommen. Nachdem im Mai 2008 wiederum Feuchtigkeit an verschiedenen Stellen des Kellers aufgetreten war, leitete der Kläger ein selbstständiges Beweisverfahren ein. Der durch den Geologen A unterstützte Sachverständige C kam zu dem Ergebnis, dass die Beklagte ihre Arbeiten in verschiedener Hinsicht fehlerhaft ausgeführt habe, sodass diese im Ergebnis nutzlos gewesen seien:
• Die Drainage liege zu hoch und weise stellenweise ein falsch ausgerichtetes Gefälle auf, zudem sei mit ungeeignetem, bindigem Material verfüllt worden.
• Die Dickbeschichtung sei an jedenfalls einer Stelle zu dünn und hafte unzureichend am Untergrund.
• Die Querschnittsabdichtung sei hinsichtlich erforderlicher Voruntersuchungen unzureichend dokumentiert, weshalb ihre Funktionsfähigkeit letztlich nicht beurteilt werden könne.
Die Beklagte hat das Gutachten des Sachverständigen C noch im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens mithilfe eines Privatgutachtens kritisiert. Das Landgericht ist dem nicht mehr nachgegangen und hat die Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens festgestellt. Der Kläger hat ab April 2011 die Mängel durch Dritte beseitigen lassen und mit Anwaltsschreiben vom 4.7.2011 (Anlage K 13, Bl. 115 ff. d. A.) einen Rücktritt vom Vertrag erklärt, eine Kündigung ausgesprochen und die Beklagte zur Rückzahlung des Werklohns aufgefordert.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils und auf die beigezogene Akte des selbstständigen Beweisverfahrens (... Landgericht O1) Bezug.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung von 91.942,54 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten verurteilt.
Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung, der Rücktritt des Klägers sei schon deshalb unwirksam, weil sie ihre Pflichten nur in unerheblicher Art und Weise verletzt habe. Jedenfalls fehle es an einer erforderlichen Fristsetzung zur Nachbesserung. Das Landgericht habe ihre Leistung nur deshalb als völlig unbrauchbar einstufen können, weil es sich mit dem von ihr vorgelegten Privatgutachten nicht auseinandergesetzt habe. Die Mängel an der Drainage seien nicht außergewöhnlich und wögen nicht besonders schwer. Bezüglich der Dickbeschichtung sei der Sollwert von 3 mm Stärke auf den Zustand vor Verfüllung bezogen, abgesehen davon, dass eine geringfügige, stellenweise Unterschreitung nicht auf eine Undichtigkeit schließen lasse. Die Injektionsarbeiten seien in der gebotenen Art und Weise dokumentiert worden, der Nachweis ihrer Nutzlosigkeit sei nicht geführt. Die Mängel ihrer Leistungen könnten für maximal 20.000 € beseitigt werden.
Die Beklagte beantragt,
das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung habe es schon wegen der Schwere der Mängel nicht bedurft, außerdem deshalb nicht, weil der Gesellschafter B der Beklagten anlässlich des Ortstermins vom 30.11.2009 jegliche Verantwortung von sich gewiesen und eine Mängelbeseitigung abgelehnt habe.
Der Senat hat den Kläger und den Gesellschafter B der Beklagten persönlich gehört, außerdem durch Vernehmung der Zeugen D und E Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme nimmt er auf die Sitzungsniederschrift heutigen Datums Bezug.
B. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rückzahlung des Werklohnes, weil er mangels der erforderlichen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nicht dazu berechtigt war, vom Vertrag zurückzutreten (§§ 634 Nr. 3, 636, 323 BGB).
I. Die Mängelrechte des Klägers bestimmen sich nach den gesetzlichen Vorschriften. Die Gewährleistungsregeln der VOB/B sind in den Bauvertrag nicht wirksam einbezogen worden, weil der Kläger im Baurecht nicht bewandert und im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss nicht von einem insoweit sachkundigen Architekten beraten worden ist, von der Beklagten auch keinen Text der VOB/B erhalten hat. All dies ist zwischen den Parteien außer Streit.
II. Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung war im Streitfall nicht entbehrlich.
1. Der Senat kann nicht feststellen, dass die Beklagte eine Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hat.
a) Für seine Behauptung, der Gesellschafter B der Beklagten habe anlässlich des im selbstständigen Beweisverfahren am 30.11.2009 durchgeführten Ortstermins jegliche Verantwortung von sich gewiesen und eine Mängelbeseitigung abgelehnt, ist der Kläger beweisfällig geblieben. Der Senat hat sich von der Richtigkeit dieser Behauptung keine für das praktische Leben brauchbare Gewissheit verschaffen können, die etwaigen restlichen Zweifeln Schweigen gebietet (vgl. zum Beweismaß BVerfG NJW 2001, 1639, 1640 [juris-Rn. 6]; BGHZ 53, 245, 255 f. [juris-Rn. 72] - "Anastasia"; BGH NJW 1993, 935, 937 [juris-Rn. 16]; NJW-RR 1994, 567 [juris-Rn. 13]; NJW 1998, 1870 [unter 3 b) der Gründe]). Vielmehr bleiben nicht unerhebliche Zweifel zurück, die sich im Ergebnis zulasten des beweispflichtigen Klägers auswirken müssen.
(1) Rechtsanwalt D, der als Zeuge vernommene Prozessbevollmächtigte des Klägers, der diesen bereits im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens vertreten hatte, hat die o. g. Behauptung zwar bestätigt. Er hat die Geschehnisse des Ortstermins plastisch, in sich stimmig und widerspruchsfrei geschildert, sich dabei auf einen authentisch wirkenden, handschriftlichen Terminsvermerk gestützt, der eine entsprechende Schilderung ausweist. Sein Aussageverhalten war in dem Sinne unauffällig, dass es eine wahrheitswidrige Begünstigungstendenz zugunsten des Klägers nicht erkennen ließ. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge den Kläger bereits zum Zeitpunkt des selbstständigen Beweisverfahrens und der Rücktrittserklärung rechtlich beraten hat und insofern dem Ausgang des Rechtsstreits nicht völlig gleichgültig gegenüberstehen könnte; wenn er dem Kläger zu einem Rücktritt ohne Nachbesserungsaufforderung geraten hätte, stünde ggf. eine anwaltliche Pflichtverletzung im Raum. Dies hat der Senat im Rahmen der Vernehmung des Zeugen anlässlich einer - vom Zeugen verständlicherweise nicht beantworteten - Frage des Beklagtenvertreters zum Inhalt der seinerzeitigen Beratung offengelegt.
(2) Rechtsanwalt E, der ehemalige Verfahrens- und Prozessbevollmächtigte der Beklagten, hat als Zeuge demgegenüber bekundet, Herr B habe sich anlässlich des o. g. Ortstermins nicht im Sinne der klägerischen Darstellung ablehnend zu seiner Verantwortung für die vom Sachverständigen festgestellten Mängel geäußert. Auch die Aussage dieses Zeugen war in sich stimmig und widerspruchsfrei, wenn auch deutlich detailärmer und weniger plastisch als die des Zeugen D. Dass der Zeuge sich an viele Details nicht mehr zu erinnern erklärte, ist indessen angesichts des Zeitablaufs gut verständlich, ebenso, dass ihm eine Verweigerungserklärung Bs wegen ihrer besonderen, dem rechtskundigen Zeugen bekannten Bedeutung aufgefallen und im Gedächtnis haften geblieben wäre. Der Zeuge hat weiter in nicht von der Hand zu weisender Art darauf verwiesen, dass die Nachbesserungspflicht der Beklagten dem Grunde nach sowohl ihm als auch B vor wie nach dem Ortstermin klar und Gegenstand entsprechender Erörterungen gewesen sei. Zum Beleg hierfür hat er ein auf den 30.11.2009 - den Tag des Ortstermins - datiertes Schreiben Bs an den für die mangelhafte Drainage verantwortlichen Subunternehmer vorgelegt, in dem B namens der Beklagten eine Abstimmung der zur gemeinsamen Mängelbeseitigung gebotenen Maßnahmen sucht, und der Zeuge hat ergänzend bekundet, er selbst habe den Subunternehmer in der Folgezeit in nämlichem Sinne angeschrieben. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme, dass es sich bei dem o. g. Schreiben um ein nachträglich in betrügerischer Absicht erstelltes Konstrukt handelte und dass der Zeuge E dies mit seiner Aussage deckte. Ein Wissen Bs um die Nachbesserungspflicht der Beklagten stünde einer Verweigerungserklärung zwar nicht denklogisch entgegen, es mindert aber deutlich deren Wahrscheinlichkeit. Wenn er die Nachbesserung klar verweigert hätte, wäre ein nachfolgendes Abstimmungsschreiben an den Subunternehmer zur Nachbesserung unverständlich.
Ein Interesse des Zeugen am Ausgang dieses Rechtsstreits ist nicht ersichtlich, zumal er das Mandat abgegeben hat.
(3) In der Gesamtschau beider Aussagen wie des sonstigen Prozessstoffes mag die Darstellung des Klägers und seines als Zeugen vernommenen Prozessbevollmächtigten wahrscheinlicher sein als die der Beklagten und ihres Prozessbevollmächtigten. Dies reicht indessen nicht aus. Der Kläger muss einen Vollbeweis führen. Die Aussage des Zeugen E begründet Zweifel, die auch nach der Anschauung des täglichen Lebens keine brauchbare Gewissheit zulassen.
b) Das sonstige Verhalten der Beklagten ist nicht als eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung zu werten. Insoweit kommt es primär auf das Verhalten der Beklagten vor der Rücktrittserklärung und der Ersatzvornahme an, auf das ihr nachfolgende nur insoweit, als es Schlüsse auf die vorherige Haltung erlaubt (vgl. BGH BauR 2009, 976 ff., Tz. 10). Der Kläger ist am 4.7.2011 - 3 Wochen vor Klageeinreichung - vom Vertrag zurückgetreten (Anlage K 13, Bl. 115 ff. d. A.) und hatte vorher mit der Sanierung zumindest begonnen, was sich aus seinem Schriftsatz vom 21. 4. 2011 im selbstständigen Beweisverfahren ergibt, wonach das Haus komplett freigelegt war (Bl. 475 f. der Beiakte), sowie aus der nunmehr vorgelegten Schlussrechnung der F GmbH vom 18.8.2012, die einen Leistungszeitraum 4/2011 - 6/2012 ausweist (Bl. 510 d. A.).
(1) Er hatte das selbstständige Beweisverfahren eingeleitet, ohne der Beklagten zuvor die Mängel angezeigt und sie zur Beseitigung aufgefordert zu haben. Im Beweisverfahren hat die Beklagte der Einholung des Sachverständigengutachtens zugestimmt und nach dessen Eingang dazu differenziert und sachlich Stellung genommen, ihre Einstandspflicht keineswegs pauschal und kategorisch abgelehnt, sondern ihren Standpunkt vertreten und auf vom Sachverständigen C nicht erschöpfend behandelte Fragen hingewiesen. All dies war ihr gutes Recht und ließ keineswegs darauf schließen, dass sie sich ihrer Verantwortung zur Beseitigung festgestellter Mängel zu entziehen versuchen werde.
(2) Die Ankündigung des Klageabweisungsantrages und das Bestreiten von Teilen der im Gutachten ausgewiesenen Mängel in der Klageerwiderung kann schon deshalb nicht als Nachbesserungsverweigerung gewertet werden, weil der Rücktritt und wohl auch Teile der Ersatzvornahme zeitlich deutlich davor lagen. Unabhängig davon setzt eine Verweigerung der Nachbesserung grundsätzlich voraus, dass der Besteller den Unternehmer dazu aufgefordert hat (vgl. OLG Düsseldorf NJW 2014, 1115, 1116, unter A I 2b der Gründe). Daran fehlt es. Schließlich lässt das - im Ansatz erlaubte, insbesondere nach der Abnahme legitime - prozessuale Bestreiten von Mängeln gerade dann nicht auf eine fehlende Bereitschaft zur Mängelbeseitigung schließen, wenn der Besteller keine Mängelbeseitigung, keinen Vorschuss oder Schadensersatz zu deren Finanzierung einklagt, sondern nach einer Wandlung bzw. - wie hier - einem Rücktritt den gezahlten Werklohn zurückfordert; in einer derartigen Situation liegt die prozesstaktische Motivation des Bestreitens auf der Hand (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 16, 17 ).
(3) Der Rechtsansicht des Klägers, eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nachbesserung ergebe sich daraus, dass die Beklagte diese nicht von sich aus angeboten habe, folgt der Senat nicht.
2. Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung war für den Kläger nicht unzumutbar.
a) Eine Fristsetzung ist dem Besteller nicht zuzumuten, wenn sich der Bauunternehmer bei der Bauausführung als so unzuverlässig erwiesen hat, dass der Besteller berechtigterweise das Vertrauen in seine Bereitschaft und seine Fähigkeit zur ordnungsgemäßen Nachbesserung verloren hat (vgl. BGHZ 46, 242, 245, st. Rspr.). Hierfür reicht das Vorliegen auch schwerwiegender Mängel im Sinne einer "Unbrauchbarkeit" des Werks grundsätzlich allein nicht aus (vgl. OLG Koblenz BauR 2002, 1110, 1111), weil diese von Gesetzes wegen zunächst Gegenstand einer Nachbesserungsaufforderung sein sollen; die Unzumutbarkeit ist ein eng zu fassender Ausnahmetatbestand mit strengen Anforderungen, wenn das Nachbesserungsrecht des Unternehmers nicht entwertet werden soll. Erforderlich sind vielmehr über die Mangelhaftigkeit hinaus besondere Umstände, die an der Integrität des Bauunternehmers zweifeln lassen (z. B. verschwiegener, für den Besteller nicht ohne Weiteres erkennbarer Einbau minderwertiger Bauteile, vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 20, 21 - dünneres, nicht bruchsicheres Glas -) oder an seiner Kompetenz (z. B. sicherheitsrelevante Mängel oder außergewöhnliche Häufung besonders schwer wiegender Mängel, vgl. BGH NZBau 2008, 576 f. ; OLG Koblenz BauR 1995, 395, 396 f. - explodierter Kachelofen -; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06. 11. 2007 - 21 U 172/06, juris, Tz. 18, 20 - "kosmetisch" reparierte, abbruchgefährdete Balkone -; OLG Hamm, Urteil vom 28. 2. 2013 - 21 U 86/12, BeckRS 2013, 16795, Tz. 91; wiederholtes Fehlschlagen von Nachbesserungsversuchen über längeren Zeitraum, vgl. BGH NJW-RR 1998, 1268, 1269 ; OLG Bremen BauR 2007, 422 f.).
b) An besonderen Umständen in diesem Sinne fehlt es im vorliegenden Fall.
(1) Unlautere Machenschaften, die an der Integrität der Beklagten zweifeln ließen, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.
(2) Der Beklagten fallen hinsichtlich der Drainage und der Dickbeschichtung Fehler zur Last, die für diese schwierigen, fehleranfälligen Gewerke typisch sind. Dies kann der Senat aus seiner langjährigen Erfahrung in Bausachen auch ohne ein ergänzendes Sachverständigengutachten feststellen.
(i) Die Drainage liegt ausweislich der Sachverständigengutachten C und A ca. 1/2 m zu hoch und teilweise mit falschem Gefälle, außerdem unter zu bindigem Boden (wieder beigefülltes, zuvor ausgehobenes Material), der ihr das Sickerwasser nicht schnell genug zuführt. Hierbei handelt es sich zwar um schwere, aber keineswegs ungewöhnliche und völlig unverständliche Mängel, die an der Fähigkeit der Beklagten zu einer erfolgreichen Nachbesserung zweifeln ließen. Die Beklagte wusste nach den vorliegenden Sachverständigengutachten, worauf sie zu achten hatte, und konnte z. B. einen anderen Subunternehmer einsetzen. Die Fehler an der Drainage müssen insoweit im Übrigen im Kontext des Gesamtwerks beurteilt werden.
(ii) Bezüglich der Dickbeschichtung steht als Mangel lediglich fest, dass diese an einer Prüfstelle die Mindeststärke nicht erreichte und leicht ablösbar war. Auch hierbei handelt es sich um einen ganz typischen, keineswegs außergewöhnlichen Mangel an diesem Gewerk. Eine der DIN 18195 entsprechende Abdichtung gegen drückendes Wasser schuldete die Beklagte ausweislich S. 3 ihres Angebotes (Bl. 27 d. A.) nicht, zumal ausweislich des Sachverständigengutachtens A am Haus des Klägers kein drückendes Grundwasser, sondern nur aufstauendes Sickerwasser ansteht, was durch Bodenaustausch in Gebäudenähe zu beheben wäre.
(3) Hinsichtlich der Horizontalsperre gälte nichts Anderes, wenn diese nicht funktionierte. Auch insoweit läge kein atypischer Fehler vor, der besondere Zweifel an der Kompetenz der Beklagten begründen könnte.
(4) Eine Einsturzgefahr o. Ä. drohte nicht. Die Mängel des Werks der Beklagten beeinträchtigten die Sicherheit des Klägers und der übrigen Hausbewohner nicht.
(5) Wenn die Mängelbeseitigung eine vollständige Neuherstellung erfordert, ist der Unternehmer hierzu verpflichtet und aufzufordern. Einen Rechtssatz, in solchen Fällen erübrige sich eine Fristsetzung, gibt es nicht, er wird insbesondere nicht in der vom Kläger hierfür herangezogenen Entscheidung des BGH (NJW 2011, 1872 ) aufgestellt.
(6) Die Beklagte hat nicht das Beweisverfahren verzögert und auch nicht versucht, sich ihrer Mängelbeseitigungspflicht zu entziehen. Die wesentlichen Verzögerungen entstanden durch die vom Sachverständigen C benötigte Bearbeitungszeit. Dass die Beklagte Ergänzungsfragen stellte, war nicht zu beanstanden, weil diese sachlich gerechtfertigt und nicht substanzlos waren.
(7) Es ist völlig offen, ob der Kläger mit dem dritten Unternehmer, der F GmbH, schneller die Mängel beseitigen konnte, als dies der Beklagten möglich gewesen wäre. Einen Eilfall hat er ersichtlich selbst nicht gesehen, hat er sich mit der Ersatzvornahme doch etwa drei Jahre Zeit gelassen.
III. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 634 Nr. 3, 636, 323 BGB
§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 1639, 1640
BGHZ 53, 245, 255
NJW 1993, 935, 937
NJW-RR 1994, 567
NJW 1998, 1870
NJW 2014, 1115, 1116
NJW-RR 1996, 16, 17
BGHZ 46, 242, 245
NJW-RR 1997, 20, 21
NZBau 2008, 576
NJW-RR 1998, 1268, 1269
NJW 2011, 1872
31 O 165/11
VII ZR 124/14
21 U 172/06
21 U 86/12