Verwaltungsgericht Gera (Thüringen, )
Urteil vom 2010-03-10, Aktenzeichen 2 K 3/08 Ge
ECLI: ECLI:DE:VGGERA:2010:0310.2K3.08GE.0A

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 1. August 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Saale-Holzland-Kreises vom 30. August 2005 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 15/22. Juli 2002 auf teilweise Befreiung der Liegenschaften der Klägerin T. Ring …, …, …, …, R.-Straße …, …, …, …, E.-Straße …, …, …, …, …, …, …, …, H.-Straße …, … und B. Weg … vom Anschluss- und Benutzungszwang an die Fernwärmeversorgung, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Jeder Beteiligte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollsteckenden Betrages abwenden, sofern nicht der andere Beteiligte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin beabsichtigt, auf ihren im Tenor genannten Liegenschaften Solaranlagen zu errichten und damit teilweise den eigenen Energiebedarf insbesondere hinsichtlich der Warmwasserversorgung zu decken. Da die entsprechenden Liegenschaften sich im Geltungsbereich der Satzung über die Regelung der Fernwärmeversorgung der Beklagten vom 1. Februar 2001 (SFW), welche einen Anschluss- und Benutzerzwang vorsieht, befanden, beantragte die Klägerin am 15./22. Juli 2002 bei der Beklagten, eine teilweise Befreiung gem. § 7 der betreffenden Satzung zu erteilen. Die beabsichtigte Gewinnung von Solarenergie sei emissionsfrei und daher im besonderen Maße förderungswürdig. Der Ausbau diene dem Wohl der Allgemeinheit.
Mit Bescheid vom 1. August 2002, der Klägerin am 8. August 2002 zugestellt, lehnte die Beklagte den Antrag auf teilweise Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang hinsichtlich der Fernwärmeversorgung für die im Tenor des Bescheides bezeichneten Liegenschaften ab. Die Voraussetzungen für eine Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang gemäß § 7 SFW würden nicht vorliegen. Sämtliche Liegenschaften der Klägerin unterlägen dem Anschluss- und Benutzungszwang. Ein Befreiungstatbestand im Sinne von § 7 Abs. 1 SFW sei nicht erfüllt. Es seien weder ausschließlich emissionsfreie Heizungsanlagen vorhanden, noch gehe es um die Errichtung neuer Gebäude, bei denen ausschließlich emissionsfreie Heizungsanlagen errichtet und betrieben werden sollten. Auch eine Befreiung nach § 7 Abs. 2 SFW sei nicht möglich. Die Gebäude besäßen gerade keine eigene Heizungsanlage, sondern seien an die Fernwärmeversorgung der Stadtwerke angeschlossen. Der Befreiungstatbestand des § 7 Abs. 3 SFW sei ebenfalls nicht erfüllt. Gründe für eine konkrete Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der Klägerin seien nicht ersichtlich. Den hiergegen am 4. September 2002 erhobenen Widerspruch wies die Widerspruchsbehörde mit Bescheid vom 30. August 2005, am 6. September 2005 der Klägerin zugestellt, zurück. Keiner der Befreiungstatbestände nach § 7 SFW komme in Betracht. Die Fernwärmekosten würden im Rahmen der Betriebskosten auf die Mieter umgelegt.
Hiergegen hat die Klägerin am 4. Oktober 2005 Klage erhoben. Mit Beschluss vom 18. Juli 2006 hat das Gericht das Verwaltungsstreitverfahren im Hinblick auf ein anhängiges Normenkontrollverfahren hinsichtlich der Fernwärmesatzung ausgesetzt. Nachdem das Thüringer Oberverwaltungsgericht mit Urteil vom 24. September 2007, 4 N 70/03 die Satzung der Klägerin über die Regelung der Fernwärmeversorgung vom 1. Februar 2001 in der Fassung der Bekanntmachung in der "Stadtrodaer Zeitung" vom 9. Februar 2001 für unwirksam erklärt hatte, wurde das Verfahren seit dem 28. Dezember 2007 fortgesetzt. Die Beklagte erließ am 29. Januar 2008 erneut eine geänderte Satzung über die Regelung der Fernwärmeversorgung (SFW), welche in § 5 einen Anschlusszwang, in § 6 einen Benutzerzwang und in § 7 Vorgaben für eine Befreiung vom Anschluss- und Benutzerzwang vorsieht.
Zur Begründung ihrer Klage führt die Klägerin aus, sie habe gemäß § 7 Abs. 1 SFW einen Anspruch auf Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang. Der beabsichtigte Ersatz von 30 Prozent des von ihr benötigten Energiebedarfs durch Solarenergie stehe dem Zweck des Anschluss- und Benutzungszwangs nicht entgegen. Der Anschluss- und Benutzungszwang an die Fernwärme solle dazu dienen, den Schadstoffgehalt im Stadtgebiet der Beklagten zu minimieren. Dies geschehe auch durch die Nutzung von Solarenergie. Die Einspeisung der Solarenergie gefährde auch die Erfüllung der angestrebten öffentlichen Aufgabe nicht. Ausschließlich im Rahmen des Befreiungstatbestandes des § 7 Abs. 3 SFW bei emissionsarmen regenerativen Energiequellen sei das Kriterium der wirtschaftlichen Zumutbarkeit zu prüfen. Bei der Genehmigung emissionsfreier Anlagen reiche dies jedoch nicht aus, um den Befreiungstatbestand zu verneinen. Soweit die Beklagte sich auf wirtschaftliche Unzumutbarkeit berufe, sei nicht ersichtlich, inwieweit dies gegeben sein solle, wenn 30 Prozent des Wärme- und Warmwasserbedarfs der Klägerin durch die Nutzung von Sonnenenergie ersetzt würden. Der Hinweis auf nur geringe jährliche Überschüsse beziehe sich allein auf die Jahre 2006 und 2007. Im Jahre 2008 seien die Preise für die Fernwärme durch die Beigeladene angepasst worden. Der Benutzungszwang sei auf neue Gebiete ausgeweitet worden. Insoweit könne die Beigeladene mit einem Anstieg des Überschusses rechnen. Die Fernwärmeversorgung sei wirtschaftlich so zu gestalten, dass eine Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang tatsächlich möglich sei. Es fehlten sämtliche Angaben dazu, warum zur Luftreinhaltung der Anschluss- und Benutzungszwang zum jetzigen Zeitpunkt erforderlich sei. Das Thüringer Oberverwaltungsgericht habe in seinem Urteil zur Fernwärmesatzung der Beklagten ausdrücklich das Vorhandensein eines wirksamen Befreiungstatbestandes für solarthermische Anlagen in der Satzung verlangt. Dieser Grundsatz könne nicht über den Gleichbehandlungsgrundsatz ausgehebelt werden. Würde man der Argumentation der Beklagten folgen, müsse der Befreiungstatbestand des § 7 Abs. 1 SFW immer ins Leere laufen, weil nach den Grundsätzen der Gleichbehandlung bei einer Befreiung sämtlicher Nutzer immer von einer wirtschaftlichen Unzumutbarkeit auszugehen wäre. Zudem erziele die Beigeladene einen wesentlichen Teil ihres Gewinns auf dem Strommarkt. Die Teilnahme am Strommarkt sei lukrativ. Das Wärmegeschäft stehe daher nicht unbedingt im Vordergrund. Die von der Beklagtenseite vorgelegte Bescheinigung des Wirtschaftsprüfers vom 30. Mai 2008 hinsichtlich der finanziellen Situation der Sparte Fernwärme sei unzureichend. Es bleibe unklar, aus welchen Unterlagen die Daten entnommen worden seien. Der ermittelte Überschuss beziehe sich ausdrücklich nur auf die Sparte Fernwärme. Im Erörterungstermin habe die Beigeladene aber zugestanden, dass Strom- und Fernwärme eine Einheit bildeten. Daher sei eine gemeinsame Bilanzierung geboten. Sowohl über die Höhe des Überschusses aus der Sparte Fernwärme und der Sparte Strom für die Jahre 2007 bis 2009 als auch über die Kostenauswirkungen durch die beantragte Befreiung sei ein Sachverständigengutachten einzuholen. Die Ermessensausübung sei fehlerhaft. Der Befreiungstatbestand des § 7 Abs. 1 SFW sehe die Erteilung einer Befreiung vor, soweit dies dem Zweck des Anschluss- und Benutzungszwanges nicht entgegenstehe. Folglich müsse in den Ermessenerwägungen dargestellt werden, bis zu welchem Maße eine Befreiung erteilt werden könne und ab wann das Maß der Gefährdung überschritten sei. Ferner sei nicht berücksichtigt worden, dass nach der Rechtsprechung eine gewisse Mehrbelastung der übrigen Nutzer zugunsten der Dispositionsfreiheit des einzelnen Nutzers hinzunehmen sei. Bislang habe die Beklagte nicht einmal ansatzweise mitgeteilt, wie sich das errechnete Defizit durch die Befreiung auf die übrigen Nutzer auswirken werde. Auch diesbezüglich sei ein Sachverständigengutachten einzuholen, um zu ermitteln, wie hoch der Anstieg der Fernwärmekosten bei der begehrten Befreiung sein werde.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 1. August 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Saale-Holzland-Kreises vom 30. August 2005 zu verpflichten, hinsichtlich der Liegenschaften der Klägerin T. Ring …, …, …, …, R.-Straße …, …, …, …, E.-Straße …, …, …, …, …, …, …, …, …, H.-Straße …, … und B.Weg … eine teilweise Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang hinsichtlich der Fernwärmeversorgung zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 der Satzung seien nicht erfüllt. Der Anschluss- und Benutzungszwang für die Fernwärme diene dazu, den Schadstoffgehalt der Luft zu minimieren und die örtliche Umweltsituation zu verbessern. Der Jahresgesamtwärmeverbrauch der Klägerin habe in den Jahren 2004 - 2007 durchschnittlich bei 2.594 Megawattstunden (MWh) gelegen. 30 Prozent hiervon würden 778 MWh jährlich ergeben. Die Folge hiervon sei eine Reduzierung der Laufzeiten der Blockheizkraftwerkmodule und des Spitzenlastkessels. Durch den rückläufigen Blockheizkraftwerksbetrieb vermindere sich die Stromerzeugung mit der Folge eines Rückgangs der Erlöse aus dem Bereich der Kraftwärmekopplung. Der Erlösrückgang übersteige den Kostenrückgang deutlich, so dass sich das Jahresergebnis der Sparte Fernwärmeversorgung der Beigeladenen verschlechtere. Die Reduzierung des Jahresergebnisses liege bei etwa 16.000,00 €. In der Sparte Fernwärme habe die Beigeladene in den letzten Jahren jedoch nur Überschüsse von 10.000,00 € bis 20.000,00 € jährlich erzielt. Daher verbliebe in der Sparte Fernwärme im Mittel nur noch ein negatives Jahresergebnis. Eine Ergebnisverbesserung durch die Anhebung der Fernwärmepreise scheide zur Kompensation aus, da mit den Kunden vertragliche Reglungen über die Preisgestaltung bestünden, an die man gebunden sei. Würde der Befreiungsantrag der Klägerin positiv beschieden, müsse einem Folgeantrag des Asklepios-Fachklinikums Stadtroda aus Gründen der Gleichbehandlung ebenfalls entsprochen werden. Das Klinikum habe jährlich in den letzten vier Jahren im Schnitt 5.650 MWh bezogen. Würde das Klinikum nunmehr beispielsweise 15 Prozent seines Wärmebedarfs durch Nutzung regenerativ erzeugter Wärmemengen decken, so wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Fortsetzung der Fernwärmeversorgung wirtschaftlich erst recht nicht mehr zumutbar. Auch die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 SFW lägen nicht vor. Auch in diesem Fall wäre aus Gründen der Gleichbehandlung auch anderen Abnehmern eine entsprechende Befreiung zu erteilen. Im Ergebnis wäre dann eine Fortsetzung der Fernwärmeversorgung nicht mehr möglich. Bei einer Einstellung der Fernwärmeversorgung sei mit einer erheblichen Verschlechterung der örtlichen Umweltsituation zu rechnen. Ein Großteil der Nutzer würde auf Einzelfeuerungsanlagen umstellen, die nicht mit Erdgas betrieben werden könnten, da dort, wo die Fernwärmeversorgung bestehe, keine Erdgasleitungen verlegt seien. Es könne auch nicht von einem Leerlaufen der Befreiungsregelung die Rede sein. Es seien besondere Situationen vorstellbar, bei denen Kunden eine Befreiung erlangen könnten. Ein von der Klägerin angedachter Ersatz des Energiebedarfs durch Sonnenenergie sei unrealistisch. Selbst wenn alle Fernwärmekunden auf Solarenergienutzung umstellen würden, stehe Solarenergie nicht das ganz Jahr zur Verfügung und eine zusätzliche Heizquelle über Einzelfeuerungsanlagen müsse vorgehalten werden. Auch ein Rückgriff auf § 3 Satz 1 AVBFernwärmeV führe nicht weiter. Gemäß dieser Vorschrift habe ein Fernwärmeversorgungsunternehmen dem Kunden im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren die Möglichkeit einzuräumen, den Bezug auf einen Teilbedarf zu beschränken. Gemäß Satz 3 der Vorschrift sei der Kunde berechtigt, Vertragsanpassung zu verlangen, soweit er den Wärmebedarf unter Nutzung regenerativer Energienquellen decken wolle. Diese Regelungen würden auch im öffentlich-rechtlichen Versorgungsverhältnis entsprechend gelten, weil dem Kunden im Interesse der Energieeinsparung die teilweise Nutzung regenerativer Energiequellen nicht verwehrt werden solle. Allerdings dürften die bundesrechtlichen Bestimmungen der AVBFernwärmeV nicht so ausgelegt und angewendet werden, dass ein nach Kommunalrecht zulässiger Anschluss- und Benutzungszwang ausgehöhlt werde und praktisch leerlaufe.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis der Beteiligten konnte das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist als Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) zulässig. Auch in der Sache hat sie im Wesentlichen Erfolg. Der Bescheid der Beklagten vom 1. August 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. August 2005 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Da ein Durchentscheiden in der Sache nicht möglich ist, kann auf der Grundlage von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO lediglich ein Bescheidungsurteil ergehen.
Als rechtliche Grundlage für das Begehren der Klägerin kommt allein § 7 SFW vom 29. Januar 2008 der Beklagten und die dort geregelten Befreiungstatbestände in Betracht. Die von Seiten der Klägerin geltend gemachten formellen Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der Satzung bestehen nicht. Die Klägerin hat insoweit beanstandet, dass im selben Amtsblatt vom 8. Februar 2008 der Beklagten sowohl die Hauptsatzung vom 7. Januar 2008, als auch die Satzung über die Regelung der Fernwärmeversorgung vom 29. Januar 2008 bekannt gemacht worden sei. Es kann offenbleiben, ob es zu beanstanden ist, wenn eine Hauptsatzung, welche unter anderem eine Regelung über die Vornahme der öffentlichen Bekanntmachungen enthält, und weitere Satzungen in ein und demselben Amtsblatt bekannt gemacht werden. Jedenfalls erfolgte die aufgrund der Entscheidung des Thüringer Oberverwaltungsgerichts im Normenkontrollverfahren notwendig gewordene neue Beschlussfassung über die Hauptsatzung der Beklagten einschließlich der dort in § 11 erfolgten Regelung über die öffentlichen Bekanntmachungen bereits mit Beschluss des Stadtrats vom 8. Oktober 2007. Die entsprechende Bekanntmachung im Amtsblatt datiert vom 12. Oktober 2007.
Von den in § 7 SFW genannten Befreiungstatbeständen kommt vorliegend nur § 7 Abs. 1 SFW in Betracht. Für das Vorliegen der Voraussetzungen des Befreiungstatbestandes des § 7 Abs. 4 SFW ist nichts ersichtlich. Gemäß dieser Vorschrift wird vom Anschluss- und Benutzungszwang befreit, wenn private Interessen die öffentlichen Belange überwiegen und mit der Einräumung der Befreiung nicht der aus Gründen des öffentlichen Wohles angeordnete Anschluss- und Benutzungszwang und damit die Erfüllung der angestrebten öffentlichen Aufgabe gefährdet wird. Dem Vortrag der Klägerin lassen sich keine Anhaltspunkte für ein Vorliegen dieser Voraussetzungen entnehmen. Ebenfalls nicht einschlägig ist die Vorschrift des § 7 Abs. 3 SFW. Danach ist für Bauwerke deren Warmwasser- oder Energiebedarf oder beides durch die (Teil-)Nutzung emissionsarmer regenerativer Energiequellen gedeckt werden soll, eine Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang zu erteilen, soweit dies dem Zweck des Anschluss- und Benutzungszwanges nicht entgegen steht und es der Stadt Stadtroda wirtschaftlich zumutbar ist. Diese Regelung betrifft nur emissionsarme regenerative Energiequellen und damit nicht emissionsfreie bzw. solarthermische Anlagen. Diese sind speziell in § 7 Abs. 1 SFW geregelt.
Gemäß § 7 Abs. 1 SFW wird für Bauwerke, deren Warmwasser- oder Heizenergiebedarf oder beides durch solarthermische oder andere emissionsfreie Anlagen teilweise oder ganz gedeckt werden soll, eine Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang in dem Maße erteilt, als dieses durch solarthermische oder andere emissionsfreie Versorgung ersetzt werden kann, soweit dies dem Zweck des Anschluss- und Benutzungszwanges nicht entgegensteht - der aus Gründen des öffentlichen Wohls angeordnet wurde - und damit die Erfüllung der angestrebten öffentlichen Aufgabe nicht gefährdet wird.
Diese Vorschrift ist als Ermessensvorschrift zu begreifen, da die Befreiung nur "in dem Maße" erteilt wird, als die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Sie vermittelt dem einzelnen, von einem Anschluss- und Benutzungszwang betroffenen Bürger, einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Beklagten darüber, ob in seinem Fall unter Berücksichtigung des Zweckes des Anschluss- und Benutzungszwanges und der damit angestrebten Erfüllung der öffentlichen Aufgabe die Voraussetzungen für eine Befreiung vorliegen oder nicht. Mit der Normierung dieses Befreiungstatbestandes ist der Satzungsgeber seiner landesrechtlich bestehenden Verpflichtung zur Ausgestaltung des Anschluss- und Benutzungszwanges unter Berücksichtung von §§ 3 Satz 3, 35 AVBFernwärmeV und der Staatszielbestimmungen in Artikel 31 Abs. 3 Thüringer Verfassung bzw. Artikel 20 a GG nachgekommen. Insoweit hatte das Thüringer Oberverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 24. September 2007, 4 N 70/03; ThürVBl. 2008 S. 131 - 135, in einem Normenkontrollverfahren zur vorhergehenden Fernwärmeversorgungssatzung der Beklagten entschieden, dass eine Fernwärmeversorgungssatzung, welche keine Ausnahmen vom Anschluss- und Benutzungszwang für die nachträgliche Nutzung regenerativer Energiequellen durch bereits angeschlossene Grundstücke zulässt, diesen rechtlichen Vorgaben nicht genügt. In diesem Urteil ist ausdrücklich festgestellt worden, dass die Gewährleistung einer auch nachträglichen Nutzungsmöglichkeit regenerativer Energiequellen in öffentlich-rechtlichen Versorgungsverhältnissen in Thüringen sogar landesrechtlich geboten ist. Ausdrücklich hat das Thüringer Oberverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung darauf hingewiesen, dass dadurch der in der Satzung angeordnete Benutzungszwang nicht in seinem Kern in Frage gestellt oder ausgehöhlt werde. Ob eine Teilbefreiung von Grundstücken im Umfang von 20 - 30 Prozent des Wärmebedarfs für die Beklagte wirtschaftlich unzumutbar sei, sei erst im Rahmen der Ermessensentscheidung über eine Teilbefreiung im Einzelfall zu prüfen (ThürOVG, Urteil vom 24. September 2007, 4 N 70/03, a. a. O., Rn. 51). Der Wortlaut dieser für unwirksam erklärten Satzung sah in § 7 SFW sogar vor, dass eine Befreiung erteilt "wird". Aus der Beschlussvorlage der Beklagten für den Erlass der Satzung über die Regelung der Fernwärmeversorgung vom 29. Januar 2008 folgt, dass die Befreiungstatbestände in § 7 vor dem Hintergrund dieser Entscheidung des Thüringer Oberverwaltungsgerichts überarbeitet worden sind und insbesondere in § 7 Abs. 1 ein Befreiungstatbestand im Hinblick auf solarthermische oder andere emissionsfreie Anlagen eingeführt worden ist. Ausdrücklich heißt es in der Beschlussvorlage, dass die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, in bestimmten Fällen unter Beachtung der Aufrechterhaltung der Fernwärmeversorgung eine Teilbefreiung zu ermöglichen. § 7 SFW sei so gestaltet worden, dass die Forderungen des OVG in Gänze berücksichtigt worden seien (Blatt 222 der GA). Bei der konkreten Ausgestaltung der Befreiungsmöglichkeiten sei im Rahmen der wirtschaftlichen Zumutbarkeit eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe vorzunehmen. Dem hat der Satzungsgeber Rechnung getragen, als die Befreiung nur in "dem Maße" erteilt wird, soweit die dort genannte alternative Versorgung eingesetzt werden kann, dies aber auch dem Zweck des Anschluss- und Benutzungszwanges nicht entgegensteht. Dies spricht entscheidend dafür, hier von der Einräumung eines Ermessens auszugehen. Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung ist dann eine sachgerechte Abwägung zwischen den Interessen der Klägerin und denen der Allgemeinheit bzw. den mit der Fernwärmeversorgung verfolgten Belangen vorzunehmen.
Entgegen der Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Urteil vom 26. April 2007, 4 BV 05.1037, DÖV 2007 S. 935) zwingt auch die Vorschrift des § 3 AVBFernwärmeV nicht dazu, den Befreiungstatbestand als Anspruch und nicht als Ermessensvorschrift anzusehen. Gemäß § 3 AVBFernwärmeV hat das Fernwärmeversorgungsunternehmen dem Kunden im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren die Möglichkeit einzuräumen, den Bezug auf den von ihm gewünschten Verbrauch oder auf einen Teilbedarf zu beschränken. § 3 Satz 3 AVBFernwärmeV räumt dem Kunden das Recht ein, Vertragsanpassung zu verlangen, soweit er den Wärmebedarf unter Nutzung regenerativer Energiequellen decken will, wozu auch Holz gehört. Diese Regelungen gelten gemäß § 35 Abs. 1 AVBFernwärmeV bei öffentlich-rechtlichen Versorgungsverhältnissen entsprechend. Insbesondere ist § 3 Satz 3 AVBFernwärmeV zu beachten, wonach durch eine langfristige Bindung an die Fernwärme der Einsatz anderer energiesparender Technologien, wie z. B. Solarkollektoren, nicht verhindert werden soll. Allerdings soll die entsprechende Anwendung dieser Bestimmung auf landesrechtlich geregelte öffentlich-rechtliche Versorgungsverhältnisse nicht dazu führen, dass ein nach Kommunalrecht zulässiger Anschluss- und Benutzungszwang ausgehöhlt wird und praktisch seine Wirkung verliert. Insoweit ist eine Übertragung der Grundsätze des § 3 AVBFernwärmeV ohne jegliche Modifikation ins öffentliche Recht nicht zulässig. So ist zum Beispiel in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Gemeinde den Betrieb von Kachelöfen verbieten kann, wenn sie mit der Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwanges Ziele der Luftreinhaltung verfolgt, obwohl die Verbrennung von Holz zur Deckung des Wärmebedarfs in § 3 Satz 3 AVBFernwärmeV ausdrücklich als regenerative Energiequelle aufgeführt wird (BVerwG, Beschluss vom 12. Juli 1991, 7 B 17/91, NVwZ-RR 1992, 37-39). Daher hindert § 3 Satz 3 AVBFernwärmeV nicht, einen Befreiungstatbestand hinsichtlich regenerativer Energiequellen als Ermessensvorschrift auszugestalten. Um den Vorgaben der AVBFernwärmeV zu genügen, ist es ausreichend, wenn eine Gemeinde, die einen Anschluss- und Benutzungszwang vorsieht, im Falle des beabsichtigten Einsatzes regenerativer Energiequellen eine Ermessensentscheidung hinsichtlich einer begehrten Befreiung zu treffen hat.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ergibt sich, dass die angefochtene Entscheidung sowohl daran leidet, dass die Beklagte den Sachverhalt in wesentlicher Hinsicht nicht vollständig und zutreffend ermittelt hat, als auch dass sie in ihrer Entscheidung teilweise von rechtlich unzutreffenden Erwägungen ausgeht. Damit ist die Entscheidung notwendiger Weise ermessensfehlerhaft, ohne dass es darauf ankommt, ob die Beklagte eine Entscheidung getroffen hat, die auch bei einem vollständig ermittelten Sachverhalt vertretbar wäre, bzw. ob sie bei einer in jeder Hinsicht einwandfreien Rechtsanwendung zum gleichen Ergebnis gekommen wäre.
Um ihr Ermessen sachgerecht ausüben zu können, muss eine Behörde den Sachverhalt in wesentlicher Hinsicht vollständig und zutreffend ermitteln. Die Behörde muss alle Erwägungen anstellen, die nach dem gesetzlichen Entscheidungsprogramm von ihr gefordert werden (Rennert in Eyermann, VwGO, 12. Auflage 2006, § 114 Rn. 25). Erst auf dieser Grundlage kann sie eine erneute und dann sachgerechte Ermessensentscheidung treffen, die den Gerichten versagt ist. Insofern verbietet sich auch eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes durch das Gericht.
Materiell-rechtlich hatte die Beklagte zu überprüfen, ob die von der Klägerin begehrte teilweise Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang zwecks Einsatzes solarthermischer Anlagen dem Zweck des Anschluss- und Benutzungszwangs entgegensteht und damit die Erfüllung der angestrebten öffentlichen Aufgabe gefährdet wird. Ausweislich der Beschlussvorlage zur Satzung über die Regelung der Fernwärmeversorgung vom 29. Januar 2008 ist es Zweck des Anschluss- und Benutzungszwanges, sicherzustellen, dass die Fernwärmeversorgung effizient arbeitet, um die konkrete örtliche Umweltsituation zu verbessern und Ziele der Luftreinhaltung zu erreichen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der von der Klägerin beabsichtigte Einsatz von solarthermischen Anlagen insbesondere zwecks Warmwasseraufbereitung diesen Zielen als solches widerspricht. Solarthermische Anlagen sind emissionsfrei und können bereits von daher mit den von der Beklagten verfolgten Zielen der Luftreinhaltung bzw. Verbesserung der örtlichen Umweltsituation nicht kollidieren.
Allerdings ist es vorstellbar, dass durch die von der Klägerin begehrte teilweise Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang die von der Beklagten angestrebten Ziele im örtlichen Umweltbereich deshalb in Zukunft nicht mehr erreicht werden können, weil bei einer Teilbefreiung im Ergebnis die Fernwärmeversorgung auf dem Stadtgebiet der Beklagten wirtschaftlich nicht mehr aufrecht erhalten werden könnte. Dies könnte sich auf die örtliche Umweltsituation insoweit auswirken, als die bisherigen Fernwärmenutzer auf Öl-, Gas- bzw. Holzfeuerungsanlagen ausweichen müssten. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Zumutbarkeit und den Auswirkungen auf die örtliche Umweltsituation bei Wegfall der Fernwärmeversorgung ist die Beklagte zunächst darlegungspflichtig. Daher scheidet die von der Klägerin begehrte Beweisaufnahme zu diesen Punkten aus.
Die insoweit bislang von der Beklagten und Beigeladenen vorgetragenen Zahlen zu den wirtschaftlichen Auswirkungen einer Teilbefreiung der Klägerin, welche im Wesentlichen in den Angaben einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 30. Mai 2008 bestehen, sind unzureichend, um die wirtschaftliche Zumutbarkeit ausreichend im geforderten Sinne überprüfen zu können. Das von der Beklagten vorzutragende Zahlenmaterial hat sich dabei auf die Sparte Fernwärmeversorgung der Beigeladenen zu beziehen und auch zu beschränken. Die Sparte Fernwärme erzielt Erlöse aus der Vermarktung der Wärme und der Vermarktung des Stromes, der im Blockkraftheizwerk erzeugt wird. Der Strom wird dabei von der Sparte Fernwärme an die Sparte Stromnetz vermarktet, welche ein Entgelt entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen des Kraftwärmekopplungsgesetzes zahlt. Auf der Kostenseite sind all diejenigen Kosten in Ansatz zu bringen, die in der Sparte Fernwärme anfallen, insbesondere die Kosten des Betriebs des Blockheizkraftwerkes. Entgegen der Auffassung der Klägerin sind mögliche Gewinne der Sparte Stromnetz nicht zu berücksichtigen. Bei der Überprüfung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit ist allein auf die Sparte Fernwärme abzustellen. Ob die Stadtwerke in anderen Bereichen Gewinne machen, hat außen vor zu bleiben. Eine Quersubventionierung zwischen verschiedenen Bereichen würde nichts an einer möglichen wirtschaftlichen Unzumutbarkeit ändern. Von daher ist nur das Entgelt in Ansatz zu bringen, welches die Sparte Fernwärme von der Sparte Stromnetz erhält und welches den Bestimmungen des Kraftwärmekopplungsgesetzes genügt. Damit wird der marktübliche und den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Erlös erzielt. Insoweit verhält es sich nicht anders, als ob die Sparte Fernwärme den Strom an ein anderes Energieversorgungsunternehmen veräußern würde. Nachvollziehbar dargelegt hat der Geschäftsführer der Beigeladenen im Erörterungstermin auch, dass bei einer Reduzierung der Wärmeabnahme ein Weiterbetrieb des Blockheizkraftwerks zur ausschließlichen Stromerzeugung nach den rechtlichen Vorgaben nicht gestattet ist. Sowohl nach dem Kraftwärmekopplungsgesetz als auch nach anderen Vorschriften (zum Beispiel Anlage 3 zum Erneuerbare-Energien-Gesetz, § 53 Energiesteuergesetz) ist es nicht zulässig, das Blockheizkraftwerk ausschließlich zur Stromerzeugung ohne Verwendung der Abwärme zu nutzen.
Allerdings hat die Beklagte sich bei ihren Angaben bislang darauf beschränkt, ausschließlich die durchschnittliche Verbrauchsmenge der Klägerin in den Jahren 2004 - 2007 mit 2.594 MWh anzugeben und ausgehend hiervon, eine Reduzierung des Fernwärmeabsatzes um 30 Prozent bzw. 778 MWh prognostiziert. Dies zugrundelegend ist der Wirtschaftsprüfer zu dem Ergebnis gekommen, dass eine um 30 Prozent geringere Absatzmenge eine Ergebnisminderung in Höhe von 16.000,00 € im Geschäftsjahr 2007 bewirkt hätte. Angesichts eines durchschnittlichen Jahresergebnisses der Sparte Fernwärme zwischen 10.000,00 € und 20.000,00 € sieht die Beklagte bereits bei einer Teilbefreiung der Klägerin die Gefahr eines Defizits und erst recht bei einer Teilbefreiung zugunsten weiterer bisheriger Abnehmer. Diese Angaben reichen für sich betrachtet nicht aus, um von einer wirtschaftlichen Unzumutbarkeit auszugehen. So hat die Beklagte es unterlassen, die entsprechenden Jahresabschlüsse der Sparte Fernwärme komplett vorzulegen und auszuwerten. Es wurde nicht ermittelt, wie viel Strom durch das Blockheizkraftwerk im Durchschnitt insgesamt erzeugt wurde. Auch die gesamte von der Sparte Fernwärme zur Verfügung gestellte Wärmemenge für alle Nutzer wurde nicht mitgeteilt. Zwar spricht nach den vorhandenen Unterlagen einiges dafür, dass es sich bei der Klägerin um eine Großabnehmerin handelt, jedoch ist dies anhand des Zahlenmaterials genau zu verifizieren. Nur bei genauer Auswertung der jeweiligen Jahresabschlüsse ist es möglich, im erforderlichen Umfang zu ermitteln, inwieweit im variablen Kostenbereich Einsparungen möglich sind. Der Wirtschaftsprüfer geht insoweit hinsichtlich des variablen Kostenblocks bei einer Teilbefreiung der Klägerin von 4.000,00 € Gesamteinsparung aus, ohne dies näher in Bezug zu den Jahresabschlüssen zu setzen. Ohne die erforderliche Rückkoppelung zum Jahresabschluss der Sparte Fernwärme ist eine Nachvollziehbarkeit der in der Wirtschaftsprüferbescheinigung vom 30. Mai 2008 genannten Daten nicht gegeben. Ferner ist die Kundenstruktur genau darzulegen. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund der Regelung des § 7 Abs. 6 SFW erforderlich, wonach Heizungsanlagen mit einer Nennwärmeleistung kleiner als 30 kW generell vom Anschluss- und Benutzungszwang befreit sind. Nach der Anlage zur Satzung beschränkt sich die Fernwärmeversorgung auf bestimmte Vorranggebiete. Von daher drängt sich der Verdacht auf, dass der Anschluss- und Benutzungszwang im Ergebnis vorrangig bestimmte Großkunden betrifft. Nur bei einer genauen Aufschlüsselung der Kundenstruktur und der Verbrauchsmengen in den Vorjahren ist es auch möglich zu ermitteln, inwieweit zum Beispiel die prognostiziert geringere Absatzmenge in Höhe von 778 KWh sich noch im Bereich üblicher saisonaler Schwankungen befindet. Ferner wäre anhand dieses Materials zu überprüfen, inwieweit es der Beigeladenen gelungen ist, in den vergangenen Jahren neue Kunden für die Fernwärmeversorgung zu gewinnen und wie sich allgemein der Absatz entwickelt hat.
Ermessensfehlerhaft sind des weiteren die bisherigen Ausführungen der Beklagten zu der Frage, inwieweit bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit nicht nur die Auswirkungen des konkret zu prüfenden Antrags in den Blick zu nehmen sind, sondern auch zukünftige Befreiungsanträge mit einzubeziehen sind. Die Beklagte hat insoweit dahingehend argumentiert, dass bei einer Stattgabe des Teilbefreiungsantrages der Klägerin, auch das Klinikum Stadtroda einen Befreiungsantrag stellen werde. Vorgetragen hat die Beklagte diesbezüglich, dass das Klinikum im Schnitt 5650 MWh an Fernwärme abnehme und sich in der Vergangenheit wiederholt an die Beigeladene zwecks teilweiser Ersetzung der Fernwärme durch regenerative Energien gewandt habe (Bl. 190 GA). Dies würde einen weiteren Einnahmewegfall von 32.000,00 € bedingen, was zum Zusammenbruch der Fernwärmeversorgung führe (Bl. 251 GA). Inwieweit mit einem entsprechenden Teilbefreiungsantrag fest zu rechnen ist, dieser bereits förmlich beantragt ist oder war, bzw. dies nur als wahrscheinlich angenommen wird, bleibt jedoch offen.
In der Rechtsprechung ist umstritten, inwieweit aus Gründen der Gleichbehandlung auch anhängige bzw. erwartete Befreiungsanträge mit zu berücksichtigen sind. Eine Auffassung geht davon aus, dass die Anhängigkeit eines Antrages bzw. die zeitliche Reihenfolge des Eingangs im Hinblick auf Artikel 3 Abs. 1 GG ein legitimes Differenzierungskriterium bilde. Dem Einrichtungsträger des weiteren bekannt gewordene Beschränkungswünsche, die sich noch nicht in entsprechenden Anträgen manifestiert hätten, seien demgegenüber nicht geeignet, einem ansonsten durchgreifenden Beschränkungsanspruch entgegen gehalten zu werden. Es bleibe dem Einrichtungsträger unbenommen, die Einschränkung der Benutzungspflicht mit Blick auf zukünftige Folgeanträge gegebenenfalls unter Widerrufsvorbehalt zu stellen (BayVGH, Urteil vom 26. April 2007, 4 BV 05.1037, a. a. O.). Nach einer anderen Auffassung ist ein Einrichtungsträger hingegen aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten, auch weitere anstehende Beschränkungsbegehren in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei darf er sich nicht allein auf anhängige Beschränkungsanträge beschränken, denn dies entspreche nicht einer wirklichkeitsnahen Betrachtungsweise. Ausreichend sei es, wenn solche Anträge mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abzusehen seien. Lediglich bloß vage Spekulationen sollen demgegenüber nicht ausreichen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28. Mai 2009, 1 S 1173/08, VBlBW 2009, S. 338 - 343, Rn. 38 m. w. N.).
Welcher Auffassung der Vorzug zu geben ist, bedarf in diesem Verfahren keiner Entscheidung, da die Beklagte nicht konkretisiert hat, mit welchen weiteren Befreiungsanträgen zu rechnen ist. Daher bedarf es auch keiner Erörterung, ob die genannten Entscheidungen auf den Konflikt Fernwärmeversorgung gegen Solarenergie übertragen werden können. Beide Arten der Energiegewinnung sind von Gesetzes wegen privilegiert. Es handelt sich daher um einen klassischen Zielkonflikt, welcher bislang nicht hinreichend gelöst ist.
Jedenfalls genügen die tatsächlichen Angaben der Beklagten im Hinblick auf befürchtete Folgeanträge bislang nicht den rechtlichen Anforderungen. Wie konkret und in welchem Umfang das Klinikum eine Teilbefreiung zum jetzigen Zeitpunkt anstrebt, bleibt offen. Auch in diesem Zusammenhang wirkt sich das Fehlen einer genauen Aufschlüsselung der Kundenstruktur aus.
Rechtlich unzutreffend sind die Erwägungen der Beklagten insoweit, als sie im Hinblick auf mögliche Erhöhungen der Entgelte für die anderen Nutzer der Fernwärmeversorgung und damit indirekt auch die Klägerin selbst, eingewandt hat, dass dies aufgrund bestehender Verträge nicht möglich sei. Dabei lässt die Beklagte die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur AVBWasserV außer Acht, wonach zugunsten der erhöhten Dispositionsfreiheit des einzelnen Nutzers die übrigen Nutzer gewisse Mehrbelastungen hinzunehmen haben (BVerfG, Beschluss vom 2. November 1981, 2 BvR 671/81, NVwZ 1982, S. 306). Diesen Anforderungen kann sich die Beklagte nicht durch den Hinweis auf eine bestehende langfristige Preisbindung entziehen. Denn ansonsten hätte es die Beklagte in der Hand durch eine entsprechende Vertragsgestaltung Teilbefreiungsanträge leer laufen zu lassen. Die Beklagte hat nicht die konkreten allgemeinen Vertragskonditionen mitgeteilt, so dass unklar ist, bis zu welchem Zeitpunkt eine Preisbindung besteht. Gerade vor dem Hintergrund dieses schon seit mehreren Jahren laufenden Verfahrens, wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, sich eine Preisanpassung ggf. vorzubehalten. Daher wird die Beklagte genau zu ermitteln haben, welche Entgelterhöhung erforderlich wäre, um die zu erwartenden Einnahmeausfälle zu kompensieren. Ausgehend hiervon wäre eingehend zu prüfen, inwieweit dies den Nutzern nach den Kriterien der Rechtsprechung zumutbar wäre. In diesem Zusammenhang dürfte dann auch wieder die Kundenstruktur der Fernwärmeversorgung und hier insbesondere das Verhältnis der dem Benutzungszwang unterliegenden und der freiwilligen Abnehmer eine große Rolle spielen. Von einer wirtschaftlichen Unzumutbarkeit für die übrigen Nutzer wäre jedenfalls dann auszugehen, wenn eine Teilbefreiung zu einem Fernwärmepreis führen würde, dessen Höhe das Preisniveau der Region auch im Vergleich zu anderen Energiearten deutlich übersteigt. Sollte nach den Verträgen eine Preisanpassung für einen längeren Zeitraum nicht möglich sein, so hätte die Beklagte im Falle einer Zumutbarkeit einer Preiserhöhung für die übrigen Nutzer, ein entstehendes Defizit für eine Übergangszeit hinzunehmen.
Bislang hat die Beklagte auch eine Gefährdung der Erfüllung der angestrebten öffentlichen Aufgabe bei einer Einstellung der Fernwärmeversorgung nicht hinreichend dargelegt. Zweck des Anschluss- und Benutzungszwanges ist die Verbesserung der örtlichen Umweltsituation bzw. die Luftreinhaltung. Es liegt zwar nahe, dass bei einer Einstellung der Fernwärmeversorgung, vermehrt Gas bzw. Ölfeuerungsanlagen zum Zuge kommen. Da der Anschluss- und Benutzungszwang nur bestimmte in der Anlage aufgeführte Gebiete und gem. § 7 Abs. 6 SFW Heizungsanlagen kleiner als 30 kW nicht erfasst, bedarf es hinsichtlich der Auswirkungen auf die mit der Satzung verfolgten Ziele der Luftreinhaltung jedoch weitergehender Angaben.
Indem auf den Verpflichtungsantrag der Klägerin in Ermangelung der Spruchreife der Sache lediglich ein Bescheidungsurteil ergeht, ist die Klägerin wenn auch zu einem geringen Teil unterlegen. Die Kostenentscheidung ist mithin auf der Grundlage von § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu treffen, wobei die im Tenor ausgeworfene Quote das Maß des wechselseitigen Unterliegens und Obsiegens berücksichtigt. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Das Gericht lässt die Berufung zu, weil die Rechtsache grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat. Das Verfahren bietet Gelegenheit zur Klärung der Frage, anhand welcher Kriterien die Ermessensentscheidung über eine Teilbefreiung im Einzelfall hinsichtlich des begehrten Einsatzes solarthermischer Anlagen zu erfolgen hat.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 20.000,00 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs.2 GKG. Das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der begehrten Teilbefreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang an die Fernwärmeversorgung der Beklagten beziffert das Gericht mit dem 4-fachen Auffangstreitwert. Hierbei hat sich das Gericht davon leiten lassen, dass das wirtschaftliche Interesse der Klägerin nicht auf die Ersparnis von Anschlusskosten gerichtet ist, sondern auf die Einsparung laufender Benutzungsentgelte durch den zusätzlichen Einsatz von Solarenergie zur Wärmeerzeugung. Wie hoch diese Ersparnis zukünftig ausfallen wird, ist offen. Aufgrund der nicht unerheblichen Anzahl von Grundstücken, für die eine Teilbefreiung beantragt wird, hält es das Gericht jedoch für angemessen, den 4-fachen Auffangstreitwert in Ansatz zu bringen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 AVBFernwärmeV
§ 167 VwGO
§ 3 Satz 1 AVBFernwärmeV
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 3 Satz 3, 35 AVBFernwärmeV
§ 3 Satz 3 AVBFernwärmeV
§ 35 Abs. 1 AVBFernwärmeV
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 52 Abs.2 GKG
Artikel 20 a GG
Artikel 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1992, 37
4 N 70/03
4 BV 05.10
7 B 17/91
1 S 1173/08
2 BvR 671/81