Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-18, Aktenzeichen 6 K 3595/06
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2009:0818.6K3595.06.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 23. November 2004 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 14. November 2006 verpflichtet, gegen den Betrieb der Diskothek C. auf dem Grundstück X. Straße 110 in H. (G1) bauaufsichtlich durch Nutzungsuntersagung einzuschreiten.
Der Beklagte und die Beigeladenen zu 1. und 2. tragen die Kosten des Verfahrens zu je einem Drittel, mit Ausnahme ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten, die sie selbst tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte und die Beigeladenen dürfen die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer der mit Wohnhäusern bebauten Grundstücke C1. Straße 37 und X. Straße 106/108 in H. -C2. (G2 und G3). Im Haus C1. Straße 37, das er 1996 erwarb, nutzt er, mit einer Unterbrechung von 1985 bis Ende 1996, schon seit langem eine Wohnung selbst.
Der Beigeladene zu 2. betreibt auf dem Grundstück X. Straße 110 (G1) die Diskothek „C. „. Dieses Grundstück grenzt an die Grundstücke der Wohnhäuser des Klägers unmittelbar an und steht im Eigentum der Beigeladenen zu 1. Das Erdgeschoss des darauf stehenden, mehrgeschossigen Hauptgebäudes wurde ursprünglich als Schankwirtschaft genutzt. Zu dieser Gaststätte gehörte ein eingeschossiger Anbau, der aufgrund einer 1958 vom Beklagten erteilten Baugenehmigung zu einem Kino umfunktioniert wurde. Die Nutzung dieses Anbaus für öffentliche Tanzveranstaltungen begann mit der unter dem 31. Januar 1964 vom Beklagten erteilten Genehmigung zur Umwandlung des Kinosaals in einen „Tanzsaal mit Ausschank". Die Adressantin dieser Genehmigung führte nach einem Zeitungsartikel aus der WAZ vom 03. Februar 2005 in den Jahren 1963 - 1991 in dem Saal die Diskothek „G. -M. „ und daneben, in dem Hauptgebäude, eine Schankwirtschaft. Nach dem Zeitungsartikel fasste die Diskothek bis zu 1000 Gäste. Aufgrund einer Baugenehmigung vom 25. Februar 1975 wurden die Toilettenanlagen der Diskothek erweitert. In den zugehörigen Plänen ist in dem eingeschossigen Anbau eine Diskothek als „Bestand" verzeichnet. Nach einem Großbrand erhielt die Betreiberin der Diskothek mit Bauschein vom 18. Februar 1987 die Genehmigung, die Dacheindeckung des Saalbaus neu zu errichten. Nachbarliche Einwände gegen die Wiederherstellung der Diskothek wurden nicht erhoben. Nach 1991 wurde der Diskothekenbetrieb - ab 1994 unter der Bezeichnung „H1. -Club" - fortgeführt. Daran anschließend übernahm ein Gastwirt, der ebenso wie der Beigeladene zu 2. aus dem ehemaligen Jugoslawien stammt, Schankwirtschaft und Saal. Im November 1995 eröffnete dieser Gastwirt dort die Diskothek „C. „. Das „C. „ wird fast ausschließlich von Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien besucht, die aus einem sehr großen Einzugsbereich kommen. Die Öffnung beschränkt sich auf das Wochenende und Feiertage. Dabei bleibt die Diskothek jeweils von Samstag Abend bzw. dem Vorabend eines Feiertags bis in die frühen Morgenstunden des Sonn- bzw. Feiertags geöffnet. Dem Betreiber war in der Vergangenheit dazu eine Verkürzung der gaststättenrechtlichen Sperrzeit bewilligt worden. U.a. aufgrund des großen Einzugsbereichs des „C. „ ist es üblich, dass ein großer Teil der Gäste erst nach Mitternacht eintrifft. Der Diskothek standen die östlich an das Grundstück X. Straße 110 angrenzenden Grundstücke G4 und G5 als Parkplätze zur Verfügung, an denen der Erstbetreiber des „C. „ das Eigentum erwarb.
In den Jahren nach der Eröffnung des „C. „ kam es wiederholt zu Nachbarbeschwerden wegen Geruchs- und Lärmbelästigungen. Im Frühjahr 1999 führte der Erstbetreiber freiwillig bauliche Maßnahmen zur Verminderung der Schallemissionen seines Diskothekenbetriebs durch.
Am 23. August 2000 wandte sich der Kläger im Rahmen der Aktion „Grünes Telefon" fernmündlich mit einer Beschwerde über Lärmbelästigungen durch die Diskothek an die Bezirksregierung N. , die den Beklagten um Bericht bat. Der Beklagte nahm daraufhin in der Nacht vom 04. auf den 05. November 2000 eine Schallmessung vor dem geöffneten, hofseitigen Fenster im 1. Obergeschoss des Hauses X. Straße 108 vor. Dabei stellte er fest, dass der Betrieb der Diskothek nach 23.00 Uhr begonnen und unvermindert bis zum Ende der Messungen um 6.00 Uhr angedauert habe. Als lauteste Nachtstunde ergab sich der Zeitraum zwischen 3.00 und 4.00 Uhr, für den 56,2 dB(A) ermittelt wurden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Blätter 1030 und 1031 der Beiakte Heft 2 verwiesen.
Ende November 2000 stellte der Kläger beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, den Beklagten zu vorläufigen gaststättenrechtlichen Maßnahmen gegen den Erstbetreiber der Diskothek wegen der bei der Bezirksregierung angezeigten Lärmimissionen zu veranlassen. Diesen Antrag ( 9 L 2545/00 ) nahm der Kläger später in einem gerichtlichen Erörterungstermin zurück. In einer Besprechung am 15. Dezember 2000, an der u.a. Vertreter des Bauordnungsamts und der Erstbetreiber der Diskothek teilnahmen, wurde die Beauftragung des RW-TÜV mit einem Schallmessbericht auf Kosten des Betreibers verabredet. Der Betreiber gab in dieser Besprechung an, er habe die Beschallungsanlage inzwischen gedrosselt und einen Mitarbeiter zur Regelung des Parkverkehrs eingesetzt.
Der RW-TÜV nahm die in Aussicht genommene schalltechnische Beurteilung vor und erstellte darüber einen Bericht vom 09. Februar 2001. Die Beurteilung bezieht sich auf Immissionspunkte an den hofseitigen Fensterfronten der Häuser X. Straße 108 und - u.a. - C1. Straße 37 und berücksichtigt die durch Messung ermittelten Komponenten der unmittelbar durch den Betrieb der Diskothek (Musikanlage und Betriebsgeräusche der raumlufttechnischen Anlagen) verursachten Schallimmissionen und die weitere, rechnerisch ermittelte Komponente der Immissionen durch den Gästeparkplatz. Dabei ergaben sich Beurteilungspegel von 59,4 dB(A) - Immissionspunkt X. Straße 108 - und 53,2 dB(A) - Immissionspunkt C1. Straße 37 -. Der RW-TÜV schlug zur Verbesserung der Situation verschiedene Schallschutzmaßnamen, u.a. die Errichtung einer Lärmschutzwand an der Südseite des G5 (Parkplatz), vor. Gemäß den Empfehlungen des RW-TÜV ertüchtigte der Erstbetreiber West- und Osttor des Saals durch hochschalldämmende, randdichte Tore und versah Abluftschächte mit automatisch öffnenden Abdeckhauben. Nach Durchführung dieser Schallschutzmaßnahmen nahm der RW-TÜV am 06. Dezember 2001 eine erneute Immissionsmessung an den beiden genannten Immissionspunkten vor. Dabei ergaben sich Werte von 49,1 dB(A) - Immissionspunkt X. Straße 108 - und 45,6 dB(A) - Immissionspunkt C1. Straße 37 -. In seinem schriftlichen Bericht über diese Immissionsmessungen vom 11. Januar 2002 legte der RW- TÜV dar, dass die genannten Beurteilungspegel ohne Berücksichtigung der Emissionen des Parkplatzes ermittelt worden seien, und machte Vorschläge für weitere Schallschutzmaßnahmen. Auf Grundlage dieser Empfehlungen wurden im Sommer 2002 ein neues Ständergerüst für den Verflüssiger-Ventilator errichtet und die bereits 1992 auf dem Dach des Saalanbaus errichtete Abluftanlage mit einer Schalldämmung versehen. Hinsichtlich der zuletzt genannten baulichen Maßnahme rügte der Kläger gegenüber dem Beklagten einen Verstoß gegen Abstandflächenvorschriften zu seinen Lasten. Nach einer weiteren behördlichen Besprechung mit Beschwerdeführern aus der Nachbarschaft am 18. Dezember 2002 teilte der Beklagte den Prozessbevollmächtigten des Klägers unter dem 18. März 2003 mit, die nach Durchführung der vom RW-RÜV empfohlenen Lärmminderungsmaßnahmen vereinbarte Kontrolle des Sanierungserfolgs durch eine weitere Schallpegelmessung habe wegen der Weigerung des Klägers nicht durchgeführt werden können; es bleibe dem Kläger unbenommen, eine Schallpegelmessung in eigener Regie durchführen zu lassen; die Frage des Abstandflächenverstoßes werde noch geprüft. Nachdem der Beklagte im Weiteren in der Sache nichts veranlasst hatte, wandte sich der Kläger am 15. Juli 2003 mit einer Fachaufsichtsbeschwerde an die Bezirksregierung N. .
Mit Bescheid vom 14. Oktober 2003 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen zu 2. die gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb der Diskothek. Seither führt der Beigeladene an Stelle des Erstbetreibers das „C. „. Die Genehmigung enthält die Auflagen, sicher zu stellen, dass bei der Ausübung des Gewerbes die vom Gesamtbetrieb einschließlich des an- und abfahrenden Kraftfahrzeugverkehrs verursachte Lärmeinwirkung auf die Nachbarschaft den Immissionsrichtwert (außen) nach der Gebietseinstufung des Betriebsgrundstücks von tagsüber 60 dB(A) und nachts 45 dB(A) nicht überschreitet und nach 22.00 Uhr die Fenster (mit Ausnahme der Fenster der Damentoilette) und aus dem Betrieb führende Türen einschließlich der Notausgangstüren geschlossen gehalten werden.
Am 21. Juni 2004 beantragte der Kläger erneut einstweiligen Rechtsschutz mit dem Ziel, den Beklagten zu bauaufsichtlichem Einschreiten gegen den Betrieb der Diskothek zu verpflichten. Diesen Antrag (6 L 1426/04) lehnte die erkennende Kammer mit Beschluss vom 24. August 2004 mit der Begründung ab, angesichts des Umstands, dass seit langer Zeit eine erhebliche Vorbelastung der Grundstücke des Antragstellers durch den Betrieb der Diskothek bestehe, sei es ihm zumutbar, die Immissionen der Diskothek bis zur Entscheidung in der Hauptsache weiter hinzunehmen.
Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 02. September 2004 wandte sich der Kläger erneut an den Beklagten mit der Bitte, die aufgeworfenen Fragen durch Einleitung eines baurechtlichen Genehmigungsverfahrens zu klären und ggf. die weitere Nutzung der Diskothek zu untersagen. Der Beklagte wertete das Schreiben als Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten. Er führte daraufhin Ermittlungen zur Nutzung des Parkplatzes östlich des Diskothekensaals durch, bei denen er feststellte, dass dort maximal 50 PKW, teils von Betriebsangehörigen, abgestellt würden.
Mit Bescheid vom 23. November 2004 lehnte der Beklagte den Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten ab. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die derzeitige Nutzung werde von der 1964 erteilten Baugenehmigung gedeckt. Der Kläger habe seinen nachbarlichen Abwehransprüche verwirkt, da er den Betrieb der Diskothek nicht nur langjährig geduldet, sondern anlässlich der im Frühjahr 1999 durchgeführten baulichen Maßnahmen zum Schallschutz sogar sein Einverständnis erklärt habe. Die Diskothek verursache nach den durchgeführten Schallmessungen auch keine so erheblichen Immissionen an den Gründstücken des Klägers, dass ihm deren Betrieb unzumutbar wäre. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des Parkplatzes, obwohl die vom RW-TÜV vorgeschlagene Schallschutzwand bislang noch nicht hergestellt worden sei. Für die Frage der Zumutbarkeit sei zu berücksichtigen, dass der Diskothekenbetrieb auf einzelne Tage beschränkt sei.
Gegen den Ablehnungsbescheid des Beklagten legte der Kläger am 10. Dezember 2004 Widerspruch ein und wandte sich mit einem neuerlichen Eilantrag an die erkennende Kammer (6 L 2747/04). Im Verlauf dieses Eilverfahrens legte der Kläger einen in seinem Auftrag erstellten Schallmessbericht des Büros V. und Partner vom 18. Februar 2005 vor. Nach einer Ortsbesichtigung am 14. März 2005 stellte der Beigeladene zu 2. schalltechnische Mängel an den Toilettenanlagen der Diskothek ab und erklärte, es sei ein verändertes Lautsprecherkonzept erstellt worden, das zu einer Minderung der Schallemissionen durch die Musikanlage beitrage. Unter dem 21. Oktober 2005 erstellte das Büro V. und Partner einen weiteren Schallmessbericht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Blätter 71 f. der Beiakte Heft 4 verwiesen.
Mit Beschluss vom 27. April 2005 lehnte die erkennende Kammer den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ab. Die dagegen eingelegte Beschwerde des Klägers wies das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch Beschluss vom 30. März 2006 (10 B 835/05) mit der Begründung zurück, das wirtschaftliche Interesse an einer Fortführung des Diskothekenbetriebes überwiege das vom Kläger geltend gemachte Interesse an einer Abwehr der Schallimmissionen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 14. November 2006 wies die Bezirksregierung N. den Widerspruch des Klägers gegen den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 23. November 2004 zurück.
Der Kläger hat am 27. November 2006 Klage erhoben. Daneben verfolgt er seit 2005 in einem Zivilrechtsstreit vor dem Landgericht F. (8 O 000/05) einen zivilrechtlichen Abwehranspruch gegen den Betrieb der Diskothek. Das Landgericht F. erhob über die geltend gemachten Beeinträchtigungen Beweis durch Einholung eines Gutachtens, das von dem Sachverständigen Dr. O. unter dem 3. Februar 2009 erstellt wurde. Wegen der Einzelheiten des Gutachtens wird auf die Blätter 91 bis 105 der Gerichtsakte verwiesen.
Im Verlauf des vorliegenden Klageverfahrens veräußerte der Beigeladene zu 2. die in Rede stehenden Parkplatzflächen (G4 und G5) mit notariellem Kaufvertrag vom 1. April 2009 . Die Erwerberin dieser Grundstücke, zu deren Gunsten eine Eigentumsübertragungsvormerkung ins Grundbuch eingetragen wurde, sperrte diese Flächen gegen den öffentlichen Verkehr ab und verhindert seither deren Nutzung als Parkplatz für die Diskothek.
Der Kläger verfolgt das Klagebegehren, den Beklagten zu bauaufsichtlichem Einschreiten gegen den Betrieb der Diskothek zu verpflichten, weiter. Er macht zur Begründung im Wesentlichen geltend: Die Baugenehmigung vom 31. Januar 1964 decke den Betrieb der Diskothek in seiner heutigen Form nicht. Dies ergebe sich zum einen aus dem gewandelten Erscheinungsbild eines derartigen Gaststättenbetriebes und zum anderen aus zwischenzeitlich vorgenommenen Erweiterungen der Betriebsräume. Jedenfalls sei die Genehmigung durch Leerstände erloschen. Ihm stehe ein materieller Abwehranspruch unter den Gesichtspunkten der Gebietserhaltung und des Gebots der Rücksichtnahme zu. Sein Abwehrrecht sei nicht verwirkt, da er sich schon vor Erhebung der vorliegenden Klage jahrelang gegen die von der Diskothek verursachten Lärmbelästigungen zur Wehr gesetzt habe. Zudem lägen keine Erkenntnisse über das genaue Ausmaß der Lärmimmissionen aus früheren Zeiträumen vor. Die ersten schalltechnischen Messungen seien erst vorgenommen worden, als seine Beschwerden bereits vorgelegen hätten. Aus den inzwischen gewonnen Erkenntnissen, insbesondere dem im Verfahren vor dem Landgericht eingeholten schalltechnischen Gutachten ergebe sich, dass der Betrieb der Diskothek den geltenden Lärmgrenzwert zur Nachtzeit erheblich überschreite. Dieses Ergebnis des gerichtlichen Gutachtens decke sich mit den davor erstellten schalltechnischen Untersuchungen. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass in der Diskothek häufig Live-Musik gespielt werde, die zu höheren als den sonst üblichen und zur Grundlage der Messungen gemachten Lärmbelastungen führe. Die Veräußerung und Sperrung des ehemaligen Parkplatzes beseitige sein Abwehrrecht nicht. Die Diskothek verfüge seitdem nicht mehr über die notwendigen Stellplätze und sei dadurch erst recht baurechtswidrig geworden. Dies folge auch daraus, dass er selbst und die übrigen Anwohner durch den bei der Parkplatzsuche vermehrt auftretenden Verkehr in mindestens gleichem Maße belastet würden wie vorher durch den Betrieb des Parkplatzes. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die Entlüftungsanlage auf dem Dach des Saales den erforderlichen Grenzabstand zu seinem Grundstück nicht einhalte.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 23. November 2004 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 14. November 2006 zu verpflichten, gegen den Betrieb der Diskothek C. auf dem Grundstück X. Straße 110 in H. (G1) bauaufsichtlich durch Nutzungsuntersagung einzuschreiten,
hilfsweise,
im Wege einer Bauordnungsverfügung durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die beim Betrieb der Diskothek auf dem Grundstück X. Straße 110 vom Gesamtbetrieb einschließlich des an- und abfahrenden Kraftfahrzeugsverkehrs verursachten Lärmeinwirkungen auf den Grundstücken X. Straße 106/108 und C1. Straße 37 den Emissionsrichtwert von 45 dB(A) nach TA Lärm in der aktuellen Fassung nachts nicht überschreiten.
Der Beklagte und die Beigeladenen beantragen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte nimmt auf die Begründung der angefochtenen Bescheide Bezug. Ergänzend trägt er vor, schon das „G. -M. „ sei an Wochenenden ebenso lange geöffnet gewesen wie heute die Diskothek des Beigeladenen zu 2. Daraus ergebe sich, dass die 1964 erteilte Genehmigung die heutige Betriebsweise decke.
Der Beigeladene zu 2. trägt im Wesentlichen vor: Das vom Landgericht in Auftrag gegebene Gutachten belege nicht, dass der Betrieb der Diskothek ohne die Benutzung des ehemals zugehörigen Parkplatzes zu einer Überschreitung des geltenden Lärmgrenzwertes führe. Der Gutachter habe darin ausdrücklich festgestellt, dass der Parkplatz die maßgebliche Ursache für die festgestellten Grenzwertüberschreitungen sei. Zudem habe das Gutachten ergeben, dass es an den für die Beurteilung relevanten Einwirkungsorten auf den Grundstücken des Klägers erhebliche Fremdgeräusche gebe. Vor diesem Hintergrund sei die in dem Gutachten gezogene Schlussfolgerung, die Diskothek trage in maßgeblichem Umfang zur gemessenen Gesamtbelastung bei, nicht hinreichend nachvollziehbar. Das Gutachten sei auch insoweit in Frage zu stellen, als darin Zuschläge für Ton- und Informationshaltigkeit allein auf der Grundlage der subjektiven Wahrnehmung des Gutachters angesetzt worden seien. Die Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bestätige, dass sich dem Gutachten für die aktuelle Immissionssituation keine das Klagebegehren stützenden Schlussfolgerungen entnehmen ließen. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass die früher bestehenden Diskothekenbetriebe, insbesondere das „G. -M. „, nicht nur am Wochenende geöffnet gewesen seien, wie sein eigener Betrieb, sondern an fünf bis sechs Wochentagen. Die Lärmbelastungen seien demzufolge insgesamt gesehen sogar zurückgegangen. Bei Live-Auftritten komme der Limiter zum Einsatz, so dass dadurch keine erhöhten Lärmeinwirkungen zu befürchten seien.
Am 18. Juni 2009 hat eine Ortsbesichtigung durch den Berichterstatter stattgefunden. Wegen der Ergebnisse wird auf die Niederschrift vom selben Tage sowie die im Termin gefertigten Fotos Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Beiakten Hefte 1 bis 18), ferner die beigezogenen Gerichtsakten der Verfahren 9 L 2545/00, 6 K 5222/04, 6 L 1426/04 und 6 L 2747/04 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 23. November 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 14. November 2006 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass der Beklagte dem Begehren seines Hauptantrags entspricht und bauaufsichtlich in der Weise einschreitet, dass er die Nutzung der Räume des Gaststättenbetriebs „C. „ als Diskothek untersagt.
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Danach hat die Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicher zu stellen, dass bei Errichtung, Nutzung oder Nutzungsänderung baulicher Anlagen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Ein Anspruch des Klägers auf ein Einschreiten des Beklagten setzt voraus, dass ein zu seinen Lasten baurechtswidriger Zustand besteht und das dem Beklagten eingeräumte Ermessen sowohl hinsichtlich des „Ob" als auch der Art und Weise des Einschreitens derart reduziert ist, dass allein die vom Kläger begehrte Maßnahme zu ergreifen ist. Das ist vorliegend der Fall.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW sind erfüllt. Es besteht ein baurechtswidriger Zustand, weil die Nutzung der Betriebsräume des „C. „ als Diskothek nicht von einer dafür erforderlichen baurechtlichen Genehmigung gedeckt ist; die derzeitige Nutzung ist daher formell illegal.
Die Baugenehmigung vom 31. Januar 1964 für die Änderung der Nutzung des Kinosaals als „Tanzsaal mit Ausschank" entfaltet nicht die ihr von dem Beklagten und den Beigeladenen beigemessene Legalisierungswirkung für den heutigen Diskothekenbetrieb. Das ergibt sich aus mehreren, je selbständig tragenden Erwägungen.
Zunächst scheitert die Annahme, die streitige Nutzung in ihrer heutigen Form entspreche der 1964 erteilten Genehmigung an der fehlenden Kenntnis vom genauen Inhalt dieser Genehmigung. Der Text des in verschiedenen Schriftstücken mittelbar erwähnten und daher zweifelsfrei erteilten sowie mittels Zustellung gegen Postzustellungsurkunde feststellbar bekannt gegebenen Bauscheins zum Geschäftszeichen V 321/63 befindet sich nicht in den umfassend angeforderten Verwaltungsvorgängen und konnte auch von den Beigeladenen nicht beigebracht werden. Von der Kammer angeregte Nachforschungen durch den Beklagten blieben nach dessen Mitteilung ebenfalls erfolglos. Der Inhalt des Bauscheins vom 31. Januar 1964 lässt sich aus dem Genehmigungsantrag vom 28. Oktober 1963 und dem dazu vom Beklagten angelegten Vorgang (in Beiakte Heft 5) zwar teilweise erschließen. Es lässt sich nämlich an der eingereichten Baubeschreibung vom 20. Dezember 1963 und dem Betreff des zugehörigen Gebührenbescheids sowie insbesondere der grün gestempelten Bauzeichnung erkennen, welche Art der Nutzung angestrebt und somit genehmigt wurde. Es ist aber nicht auszuschließen, dass dem Bauschein Auflagen zum Betrieb des „Tanzsaals" beigefügt waren, etwa hinsichtlich der Zahl der Gäste, der Schallimmissionen oder der Betriebszeiten. Dass dem Bauschein überhaupt Auflagen beigefügt gewesen sein müssen, ergibt sich z. B. aus dem Schreiben des Beklagten vom 20. November 1964 (Beiakte Heft 5). Die Angaben des Beklagten und der Beigeladenen, der aufgrund der Genehmigung vom 31. Januar 1964 aufgenommene Betrieb sei von jeher Diskothek im Sinne des heutigen Begriffsverständnisses gewesen und habe immer schon, wie die Beigeladene zu 1. in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, sogar schon seit Verstreichen eines Zeitraums von einem halben Jahr nach Eröffnung, mit den heutigen Gegebenheiten vergleichbare Betriebszeiten gehabt, lässt bei Wahrunterstellung nicht den hinreichend sicheren Schluss darauf zu, dass die fragliche Genehmigung dies in vollem Umfang gedeckt hat. Die demnach verbleibenden Zweifel am genauen Inhalt des Bauscheins gehen zu Lasten des Beklagten und der Beigeladenen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Juli 2009 - 10 B 617/09.
Sodann steht die fraglos eingetretene „zeitgeistbedingte" Weiterentwicklung des Gaststättenbetriebs einer Legalisierungswirkung der 1964 erteilten Genehmigung entgegen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts endet der Bestandschutz, wenn die bislang zulässige Nutzung aufgegeben wird. Das ist der Fall, wenn sich die Genehmigungsfrage im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB neu stellt, weil die Veränderung die Qualität einer Änderung oder Nutzungsänderung im Sinne dieser Vorschrift erreicht. Entscheidend ist dabei, ob die geänderte Nutzung aus planungsrechtlicher Sicht möglicherweise anders beurteilt werden kann. Bei der Weiterentwicklung eines Gewerbebetriebes kommt es also darauf an, ob sie mit einer Änderung oder Nutzungsänderung im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB verbunden ist. Eine Intensivierung der Nutzung reicht allerdings alleine nicht aus, um den Vorhabenbegriff einer Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB zu erfüllen; vielmehr kommt es im öffentlichen Baurecht maßgeblich auf objektivere Kriterien an.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2001 - 4 B 36/01 -, BRS 64 Nr. 73.
Nach diesen rechtlichen Maßstäben ergibt sich im Streitfall ein Wegfall des Bestandschutzes des genehmigten Tanzsaals durch Veränderungen der Betriebsweise, ohne dass dafür ein genauer Zeitpunkt ermittelt werden müsste; denn der Betrieb hat sich von seiner behördlichen Beurteilung im Genehmigungszeitpunkt, bei der er erkennbar als in nachbarrechtsrelevanter Weise nicht störend angesehen worden ist, zu einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte im Sinne der Baunutzungsverordnung (BauNVO) entwickelt. Darin liegt ein den Unsicherheiten der Beurteilung einer bloßen Nutzungsintensivierung entzogener, nach „objektiveren" Maßstäben im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts greifbarer Wechsel im Sinne einer Nutzungsänderung.
Typisch für ein Kerngebiet ist eine Vergnügungsstätte und damit auch eine Diskothek regelmäßig dann, wenn sie als zentraler Dienstleistungsbetrieb einen größeren Einzugsbereich besitzt und für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar ist oder jedenfalls erreichbar sein soll. Für diese Beurteilung ist in erster Linie die Größe des Betriebs maßgeblich. Bei einer Diskothek kommen als weitere kennzeichnende Merkmale die Raumgröße, die Größe der Tanzfläche und die Zahl der Besucherplätze hinzu.
Vgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2000 - 4 C 23/98 -, NVwZ 2000, 1054.
Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei der vorliegend zu beurteilenden Diskothek um eine solche kerngebietstypische Vergnügungsstätte. Das im Vordergrund stehende Kriterium der Größe und der damit möglichen Besucherzahl spricht angesichts der nach den Angaben des Beigeladenen zu 2. im Ortstermin durchschnittlichen Zahl von 200 und maximal 450 Besuchern eindeutig dafür. Der Einzugsbereich ist fraglos groß. Zweifel bestehen auch nicht hinsichtlich des angesprochenen Personenkreises, der offenbar weitgehend auf Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien beschränkt ist. Diese Beschränkung steht der Annahme eines „allgemeinen Personenkreises" aber nicht entgegen, da ein Spartenangebot für ein Kerngebiet nicht untypisch ist.
Es ist ersichtlich, dass mit dem Bauschein aus dem Jahre 1964 keinesfalls eine die vorgenannten tatsächlichen Merkmale einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte erfüllender Betrieb genehmigt werden sollte. Das ergibt sich vor allem daraus, dass das im Genehmigungsverfahren angeschriebene Staatliche Gewerbeaufsichtsamt S. trotz der damals dort nach der Baustruktur sicherlich vorhandenen schutzwürdigen Wohnnutzung keine Bedenken im Hinblick auf Lärmbelästigungen geäußert hat. Vergleicht man damit die heutige Nutzung, ergibt sich ohne weiteres, dass diese aus planungsrechtlicher Sicht möglicherweise anders beurteilt werden kann.
Schließlich deckt die 1964 erteilte Genehmigung die heutige Nutzung auch deshalb nicht, weil zu einem späteren Zeitpunkt die ehemals selbständige Schankwirtschaft im Sinne einer Nutzungseinheit mit in den Diskothekenbetrieb hineingenommen worden ist. Für diesen Gesichtspunkt ist zunächst entscheidend, dass es sich in Anbetracht der nicht unbedeutenden Größe der ehemaligen Gaststätte im Hauptgebäude um eine die baurechtliche Genehmigungsfrage insgesamt neu aufwerfende, nicht unerhebliche Änderung des Vorhabens handelt. Zudem ist festzustellen, dass Tanzsaal und Schankwirtschaft bei der Erteilung der Genehmigung 1964 getrennt waren, also der Schluss gerechtfertigt ist, dass die Genehmigung von 1964 keine Mitnutzung der Schankwirtschaft für Zwecke des Betriebs der Diskothek beinhaltete. Das ergibt sich aus den Bauvorlagen in dem Genehmigungsvorgang zum Bauschein vom 31. Januar 1964 sowie aus den vorgelegten gaststättenrechtlichen Vorgängen, aus denen sich eindeutig nachvollziehen lässt, dass die Schankwirtschaft im Hauptgebäude (früher „Haus T. „) erst nach 1978 in einen Nutzungszusammenhang mit der Diskothek gebracht werden sollte. In einer Betriebsbeschreibung zu einem gaststättenrechtlichen Konzessionsantrag für das „G. -Pub" (Bl. 25 der Beiakte Heft 14) heißt es, die Schankwirtschaft soll „mit zur Diskothek" genommen werden. Für eine baurechtliche Genehmigung dieser Einbeziehung der Schankräume in den Diskothekenbetrieb ist nichts ersichtlich.
Eine Legalisierung der heute bestehenden Nutzung ist auch nicht nach 1964, etwa aus Anlass von Umbaumaßnahmen, erfolgt. Insbesondere entfaltet die Genehmigung zum Wiederaufbau der Diskothek nach dem Brand in der Silvesternacht 1985 durch Bescheid vom 18. Februar 1987 (Beiakte Heft 6) nicht diese Wirkung. Es fehlen nämlich Anhaltspunkte dafür, dass sich der Regelungsgehalt dieser Genehmigung auf die Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der Nutzung als Diskothek erstrecken sollte. Die insoweit entsprechend den §§ 133, 157 BGB am Empfängerhorizont auszurichtende Auslegung des Inhalts dieses Bescheides ergibt eine Beschränkung auf die Regelung der bauordnungsrechtlichen Anforderungen an die neu herzustellende Dachkonstruktion in statischer Hinsicht und im Hinblick auf Abstandsflächen sowie des - nach dem Unglück im Blickpunkt stehenden - Brandschutzes. Mit dem Antrag auf Genehmigung des Wiederaufbaus ist dem Beklagten zwar eine Betriebsbeschreibung vorgelegt worden, die in Umrissen die beabsichtigte Nutzung angibt. Ferner ergeben sich Anhaltspunkte zu Fragen der Nutzung aus der vorgelegten und zum Bestandteil der Genehmigung gewordenen Bauzeichnung. Der übrige Inhalt des Genehmigungsvorgangs lässt aber hinreichend deutlich erkennen, dass der Beklagte die Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der Nutzung als Diskothek nicht neu prüfen wollte und demgemäß darüber auch nicht entschieden hat. Er hat sich in dem Genehmigungsverfahren vielmehr erkennbar von der Auffassung leiten lassen, dass die Nutzung, die wieder aufgenommen werden sollte, unter den Bestandsschutz der 1964 erteilten Genehmigung fiel. So hat er aus Anlass des hier in Rede stehenden Genehmigungsverfahrens - anders als noch 1964 - nicht einmal ansatzweise die Problematik nachbarrechtsrelevanter Lärmimmissionen in den Blick genommen. Auch der in diesem Zusammenhang interessierenden Frage erforderlicher Stellplätze ist er nicht nachgegangen. Diese Umstände sind für den zur Mitwirkung verpflichteten Vorhabenträger zumindest im Kern erkennbar. Dies rechtfertigt die Annahme, dass die Bescheidadressatin die Genehmigung zum Wiederaufbau der Diskothek nicht als umfassende, auch bauplanungsrechtliche Gesichtspunkte einschließende Neuregelung der baurechtlichen Zulässigkeit des Diskothekenbetriebs verstehen durfte. Der Wortlaut des Bescheides vom 18. Februar 1987 selbst gibt einem objektiven Erklärungsempfänger ebenfalls keinen Anhalt für ein dahingehendes Verständnis.
Das danach dem Beklagten eröffnete Ermessen ist sowohl hinsichtlich der Frage, ob er bauaufsichtlich zugunsten des Klägers tätig werden soll, als auch hinsichtlich der Auswahl des Mittels zur Beseitigung der Störung auf ein Einschreiten im Wege der Nutzungsuntersagung als einzig rechtmäßige Handlungsalternative verdichtet.
Für die Frage der Reduzierung des Ermessens ist zunächst von Bedeutung, ob das Vorhaben gegen solche Normen verstößt, die den Kläger zu schützen bestimmt sind; denn bei einem - hier allein in Betracht zu ziehenden - Verstoß gegen drittschützende Vorschriften des Bauplanungsrechts ist die Behörde grundsätzlich gehalten, im Rahmen ihres nach Landesrecht bestehenden Entscheidungsermessens im Bundesrecht Geltung zu verschaffen. Dabei besteht im Fall eines Verstoßes gegen drittschützende Bestimmungen ein vorgeprägtes, im Sinne eines Eingreifens intendiertes Ermessen der Bauaufsichtsbehörde im Rahmen ihrer Entscheidung nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Die Bauaufsichtsbehörde bleibt aber verpflichtet, nicht zuletzt unter - von Verfassungs wegen zu beachtenden - Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten, die Besonderheit des Einzelfalls zu berücksichtigen und zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine andere rechtliche Einschätzung ermöglichen oder erzwingen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2009 - 10 A 971/08 -.
In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich vorliegend ein hinsichtlich des „Ob" des Tätigwerdens vorgeprägtes Ermessen, weil der Betrieb der Diskothek durch die nachts innerhalb der Betriebsräume verursachten Geräusche und die mit dem An- und Abfahrtverkehr im Zusammenhang stehenden Lärmeinwirkungen in ihrem Zusammenwirken dem Kläger gegenüber gegen das in § 15 Abs. 1 BauNVO verankerte planungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme verstößt.
Das Gebot der Rücksichtnahme will angesichts der gegenseitigen Verflechtung der baulichen Situation benachbarter Grundstücke einen angemessenen planungsrechtlichen Ausgleich schaffen, der einerseits dem Bauherrn ermöglicht, was von seiner Interessenlage her verständlich und unabweisbar ist, und andererseits dem Nachbarn erspart, was an Belästigungen und Nachteilen für ihn unzumutbar ist. In diesem Sinne vermittelt es Nachbarschutz, wenn und soweit andernfalls durch die Ausführung oder Benutzung eines Vorhabens in schutzwürdige Belange eines Dritten „rücksichtslos" eingegriffen würde. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist im Einzelfall festzustellen, wobei dessen konkrete Umstände zu würdigen, insbesondere die gegenläufigen Interessen des Bauherrn und des Nachbarn in Anwendung des Maßstabes der planungsrechtlichen Zumutbarkeit gegeneinander abzuwägen sind. Dabei kann desto mehr an Rücksichtnahme verlangt werden, je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung dessen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt; umgekehrt braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, desto weniger Rücksicht zu nehmen, je verständlicher und unabweisbarer die von ihm mit dem Bauvorhaben verfolgten Interessen sind.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 1977 - 4 C 22.75 -, BVerwGE 52, 122 = BRS 32 Nr. 155 und vom 27. August 1998 - 4 C 5.98 -, UPR 1999, 68.
Dabei reichen bloße Lästigkeiten für einen Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot nicht aus; erforderlich ist vielmehr eine qualifizierte Störung im Sinne einer Unzumutbarkeit.
Unter Beachtung dieser Maßstäbe ergibt die Würdigung der maßgeblichen Umstände in einer Gesamtschau, dass der Kläger durch die von der Diskothek verursachten Lärmeinwirkungen auf seinen Grundstücken rücksichtslos beeinträchtigt wird.
Dieser Bewertung legt die Kammer zugrunde, dass hinsichtlich beider Grundstücke des Klägers das Schutzniveau eines Mischgebiets zu wahren ist, so dass für die Frage der Zumutbarkeit von dem Immissionsrichtwert von nachts 45 dB(A) nach Ziff. 6.1 Buchst. c) TA Lärm auszugehen ist. Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob die maßgebliche nähere Umgebung der Grundstücke des Klägers entsprechend der Annahme des Beklagten als faktisches Mischgebiet im Sinne von § 6 BauNVO anzusehen ist oder eine untypische Struktur der Nutzungen im Sinne einer Gemengelage vorhanden ist; denn auch bei Annahme einer Gemengelage spricht angesichts der in der näheren Umgebung lückenlos anzutreffenden schutzwürdigen Wohnnutzung nichts dafür, den Immissionsrichtwert nach der TA Lärm für ein Gewerbegebiet (Ziff. 6.1 Buchst. b) TA Lärm) zugrunde zu legen. Die vorhandenen und in den im Verlauf der verwaltungsbehördlichen und gerichtlichen Verfahren erstellten schalltechnischen Gutachten dargelegten Vorbelastungen, im Wesentlichen Lärmeinwirkungen des Durchgangsverkehrs und Störungen durch die in der Nähe befindliche Feuerwache, sind nach Art und Intensität nicht derart prägend, dass der Schutz der Wohnnutzung in der näheren Umgebung der Grundstücke des Klägers von vornherein preisgegeben wäre. Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Frage nächtlicher Ruhestörung, für die der Durchgangsverkehr in dem hier betroffenen Bereich von geringerer Bedeutung ist. Auch die in der näheren Umgebung vorhandene gewerbliche Nutzung prägt das Gebiet nicht in der Art, dass von dem Immissionsrichtwert für ein Gewerbegebiet ausgegangen werden könnte oder hinreichender Anlass für die Bildung von Zwischenwerten bestünde. Namentlich der Metallbaubetrieb an der L.-----straße (Firma F. ), der selbst nicht in einem Verhältnis wechselseitiger Prägung mit den Grundstücken des Klägers steht und somit nicht deren näherer Umgebung, sondern dem - derzeit brach liegenden - Gewerbe- bzw. Industriegebiet östlich der L.-----straße zugehörig ist, gibt für eine dahingehende Annahme keinen Anlass, weil es an Anhaltspunkten dafür fehlt, dass dieser Betrieb die Wohnnutzung auf den Grundstücken des Klägers durch Lärmimmissionen maßgeblich beeinträchtigt. Im Übrigen befindet sich die Kammer mit der Annahme eines an Ziff. 6.1 Buchst. c) TA Lärm orientierten Schutzniveaus in Übereinstimmung mit sämtlichen bisher vorgelegten Schallgutachten. Die Beteiligten sind dem nicht entgegengetreten.
Die von dem Betrieb des Beigeladenen zu 2. verursachten Lärmimmissionen auf den Grundstücken des Klägers gehen über das unter Berücksichtigung des dargelegten Schutzniveaus dem Kläger zumutbare Maß hinaus. Dabei kann offen bleiben, ob entgegen den Behauptungen der Beigeladenen in absehbarer Zeit mit einer Wiederaufnahme der Nutzung der kürzlich veräußerten Flurstücke 000 und 000 als Parkplatz der Diskothek zu rechnen ist; denn der Kläger muss den Betrieb der Diskothek weder bei Nutzung dieser Grundstücke als Gästeparkplatz noch unter den derzeitigen Verhältnissen, das heißt als Vergnügungsstätte ohne eigene Stellplätze, hinnehmen.
Es unterliegt nach den Feststellungen des im landgerichtlichen Verfahren eingeholten Gutachtens vom 3. Februar 2009 keinem Zweifel, dass die Diskothek in der von dem Gutachter untersuchten Betriebsweise, also einschließlich der Nutzung der benannten Flächen als Gästeparkplatz, eine qualifizierte Störung des Klägers von einem diesem nicht zumutbaren Ausmaß bewirkt hat. Der nach dem Gesagten zugrunde zu legende Immissionsrichtwert von 45 dB(A) zur Nachtzeit wird nach den Ausführungen des Gutachters so weit überschritten, dass es auf die von den Prozessbevollmächtigten des Beigeladenen zu 2. im Prozess vor dem Landgericht geltend gemachten Fragen zur Anwendung der TA Lärm im Einzelfall, z. B. der Frage von Zuschlägen für Ton- und Informationshaltigkeit, nicht ankommt. Diese Einwendungen erlangen vielmehr nur vor dem Hintergrund der durch den Verkauf der Parkplatzgrundstücke geschaffenen neuen Prozesslage eine rechtliche Relevanz. Dies hat die Prozessbevollmächtigte des Beigeladenen zu 2. in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt. Es bestehen auch aus Sicht der Kammer keine Zweifel, dass sich unbeschadet der angesprochenen Einzelfragen zu dem Gutachten vom 3. Februar 2009 auf eine im Sinne einer Unzumutbarkeit erhebliche Überschreitung des Immissionsrichtwerts hinreichend sicher schließen lässt, zumal bereits sämtliche früheren schalltechnischen Begutachtungen ebenfalls je deutliche Überschreitungen des Immissionsrichtwerts festgestellt haben. Einer weiteren Sachaufklärung zur Frage der durch den Betrieb einschließlich des Gästeparkplatzes verursachten Lärmimmissionen bedurfte es daher nicht.
Die Diskothek ist auch in ihrer aktuellen Betriebsweise, also ohne eigenen Gästeparkplatz, dem Kläger unzumutbar. Auch wenn der Erfüllung der Stellplatzpflicht nach § 51 Abs. 1 BauO NRW kein nachbarschützender Charakter zugesprochen werden kann,
vgl. OVG NRW, Urteile vom 10. Juli 1998 - 11 A 7238/95 - NVwZ-RR 1999, 365 und vom 25. April 1994 - 7 A 442/91 -, sowie Beschluss vom 30. August 2001 - 10 B 913/01 -,
erweist sich der Mangel an Stellplätzen gegenüber dem Kläger als Eigentümer der vom parkenden Verkehr und vom Parksuchverkehr betroffenen Wohngrundstücke in planungsrechtlicher Hinsicht als rücksichtslos. Nach der Lage der vom Beigeladenen zu 2. betriebenen Diskothek wird der von ihr ausgelöste ruhende Verkehr zwangsläufig in die angrenzenden öffentlichen Straßen abgedrängt, an denen - wie oben festgestellt - störempfindliche Wohnnutzung vorhanden ist. Dadurch werden als unmittelbare Folge der Nutzung und ihrer defizitären Regelung Störungen in die Umgebung hineingetragen,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. September 1999 - 10 A 1163/99 -; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 06. November 2007 - 5 L 1014/07 -.
Insbesondere im Hinblick auf die Öffnungszeiten der Diskothek in den Nachtstunden des Wochenendes sind durch die ankommenden und in noch stärkerem Maß durch die wegfahrenden Gäste unzumutbare Lärmbeeinträchtigungen für die Wohngrundstücke des Klägers zu erwarten. Gerade bei Besuchern von Diskotheken kann typischerweise bei den teilweise alkoholisierten Gästen von lauten Unterhaltungen ausgegangen werden, die beim Verlassen und Erreichen des Kraftfahrzeugs einhergehen mit Türenschlagen und Anlassen des Motors. Das führt zu empfindlichen Störungen der Nachtruhe in den angrenzenden Wohnhäusern, ohne dass es insoweit der genauen Feststellung des maßgeblichen Lärmpegels bedarf. Die in Rede stehenden Belästigungen, die mangels irgendeiner Ordnung des Besucherverkehrs entstehen, lassen sich in ihrer Vielfalt und ihrem spezifischem Störgehalt nicht sachgerecht allein nach den Kriterien der TA Lärm erfassen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der durch den Verkauf der Parkplatzflächen der Wohnnachbarschaft gegenüber insgesamt rücksichtslose Zustand bezogen gerade auf die Grundstücke des Klägers eine Verbesserung gegenüber dem bisherigen Zustand bewirkt hätte. Es ist zwar zuzugeben, dass der Kläger zu den durch die frühere Parkplatzsituation am stärksten in Mitleidenschaft gezogenen Nachbarn im Einwirkungsbereich der Diskothek gehört. Es lässt sich aber nicht sagen, dass die Verlagerung des Fahrzeugverkehrs von diesem Parkplatz in die angrenzenden Seitenstraßen für ihn zu einer Verbesserung geführt hat. Es muss nämlich berücksichtigt werden, dass der Wegfall des Parkplatzes einen insgesamt vermehrten Verkehr durch Bringen und Abholen von Mitfahrern vor dem Parken erzeugen wird und - was sich nach der Lebenserfahrung ebenfalls ohne Weiteres beurteilen lässt - die nächtliche Aufenthaltsdauer von Gästen im Freien erheblich verlängert wird, da die Gäste zu Fuß zu ihren Pkw gehen werden.
Es liegen keine besonderen Umstände vor, die dem wegen der oben dargelegten Verletzungen des Gebots der Rücksichtnahme grundsätzlich gebundenen Abwehranspruch des Klägers entgegenstünden. Insbesondere hat der Kläger sein Abwehrrecht entgegen der Auffassung des Beklagten und der Beigeladenen nicht verwirkt.
Voraussetzung für eine Verwirkung ist nach ständiger Rechtsprechung des OVG NRW und des BVerwG eine Untätigkeit des Nachbarn, die ein Vertrauen des Bauherrn darauf rechtfertigt, der Nachbar werde das ihm eigentlich zustehende Abwehrrecht nicht mehr geltend machen (Vertrauensgrundlage), sowie ein sich hierauf einstellendes Verhalten des Bauherrn (Vertrauenstatbestand). Für das Merkmal der Treuwidrigkeit, das für den Rechtsverlust durch Verwirkung konstitutiv ist, bedarf es also neben dem Zeitablauf einer kausalen Verknüpfung des Verhaltens des Nachbarn einerseits mit demjenigen des Bauherrn andererseits. Wann eine Verwirkung in diesem Sinne anzunehmen ist, hängt maßgeblich von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab; die Verwirkung als Grundlage für einen Rechtsverlust des Nachbarn trotz fortdauernder Rechtswidrigkeit und ggf. beeinträchtigender Wirkung einer baulichen Anlage kann allerdings nur in Ausnahmefällen angenommen werden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. April 2002 - 4 B 8.02 -; OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2005 - 10 A 3664/03 -, BauR 2005, 1817.
In Anwendung dieser Grundsätze lässt sich ein Verlust des Abwehrrechts des Klägers gegen die beanstandete bauliche Nutzung des Grundstücks der Beigeladenen nicht bejahen.
Es ist zwar zu berücksichtigen, dass dem Kläger Verhaltensweisen seiner Rechtsvorgänger, die eine Verwirkung ausgelöst haben könnten, zuzurechnen sind, da er hinsichtlich der gegenseitigen Rechte und Pflichten, die unter planungsrechtlichen Gesichtspunkten im Nachbarschaftsverhältnis entstehen, in die bodenrechtliche Situation eingetreten ist, die bei seinem Eigentumserwerb 1996 bestand. Einer Verwirkung stünde auch nicht entgegen, dass der abzuwehrende Diskothekenbetrieb nach den obigen Feststellungen formell illegal ist.
Vgl. VG München, Beschluss vom 20. Januar 2009 - M 1 K 08.4241 -, juris.
Es fehlt aber an einem Verhalten des Klägers oder seiner Rechtsvorgänger, das geeignet gewesen wäre, bei dem jeweiligen Betreiber der Diskothek ein Vertrauen darauf zu begründen, nachbarliche Abwehrrechte würden gegen den Betrieb in seiner heutigen Form nicht geltend gemacht. Als Verhalten, das geeignet wäre, ein dahingehendes Vertrauen zu erzeugen, kommt in erster Linie die Reaktion der Rechtsvorgänger des Klägers auf den Wiederaufbau der Diskothek nach dem Brand Ende 1985 in Betracht. Der Rechtsvorgänger des Klägers im Eigentum an dem Grundstück C1. Straße 37 hat in dem Genehmigungsverfahren zum Wiederaufbau der Diskothek ausdrücklich sein Einverständnis mit der zu seinen Lasten gegen die Abstandsflächenvorschriften verstoßenden Dachkonstruktion erteilt. Den übrigen Nachbarn, also auch dem Rechtsvorgänger des Klägers im Eigentum an dem Grundstück X. Straße 106/1089 kann nicht entgangen sein, dass die Diskothek wieder aufgebaut und in Betrieb genommen werden sollte. Es fragt sich aber bereits, ob in der erteilten Zustimmung zu der Gestaltung der Dachkonstruktion oder zumindest in der untätigen Hinnahme des Wiederaufbaus der Diskothek ein Verzicht auf den Rechtsvorgängern des Klägers eigentlich zustehende Rechte gesehen werden kann. Die Bauherrin des Wiederaufbaus als maßgeblicher Empfänger des mit der Hinnahme zum Ausdruck gebrachten Erklärungsgehalts dürfte keinen Anlass zu der Annahme gehabt haben, dass die Nachbarn in dem Bewusstsein gehandelt haben, die Nutzung des wieder aufgebauten Gebäudes als Diskothek verhindern zu können. Sämtliche Beteiligten sind nämlich offenbar von dem heute vom Beklagten noch vertretenen - nach dem oben Gesagten zumindest für die aktuellen Verhältnisse rechtsirrigen - Annahme eines fortwirkenden Bestandsschutzes der 1964 erteilten Genehmigung ausgegangen. Somit spricht vieles dagegen, dass der Bauherr einen Verzichtswillen der Nachbarn als Vertrauensgrundlage für sein weiteres Verhalten annehmen durfte. Diese Frage bedarf aber keiner abschließenden Klärung; denn selbst wenn man unterstellt, dass die Bauherrin auf das Verhalten der Rechtvorgänger des Klägers Vertrauen gründen durfte, erstreckt sich die damit verbundene Verzichtswirkung, die möglicherweise einem Anspruch auf Gebietserhaltung entgegen gehalten werden könnte, nicht auf die heute vorgefundenen, dem Kläger gegenüber - wie oben dargelegt - rücksichtslosen tatsächlichen Beeinträchtigungen durch den Betrieb der Diskothek.
Die Frage, wie weit die Verzichtswirkung eines vertrauensbegründenden Verhaltens im nachbarschaftlichen Verhältnis im Einzelfall reicht, stellt sich im Baurecht vor allem dort, wo es nicht um Beeinträchtigungen durch Bauwerke, also fest umrissene Störquellen, sondern um Immissionen von wandelbarer Intensität geht. Sie ähnelt zwar im Ansatz der oben aufgeworfenen Fragestellung der Reichweite des Bestandsschutzes einer erteilten Genehmigung bei Weiterentwicklungen der Nutzung. Bei ihrer Beantwortung ist aber im Hinblick auf den Ausnahmecharakter eines Rechtsverzichts ein strengerer Maßstab anzulegen als bei der Begrenzung des Bestandsschutzes. Würde man auch hier den Maßstab der Nutzungsänderung nach § 29 Abs. 1 BauGB zu Grunde legen, der - wie oben gesagt - Intensivierungen der Nutzungen grundsätzlich toleriert, hätte das zur Folge, dass jedermann zur Vermeidung von Rechtsverlusten Abwehrrechte vorsorglich schon bei Störungen geltend machen müsste, die er nach seiner individuellen Duldungsschwelle eigentlich noch hinzunehmen bereit wäre. Es ist deshalb geboten, die Verwirkung des Rechts des Nachbarn eines - formell illegalen - störenden Gewerbebetriebs, ein Einschreiten der Behörde zu verlangen, bei Intensivierungen der Beeinträchtigungen auf den Umfang zu beschränken, die einem besonnenen Grundstücksnachbarn in der vorgefundenen baurechtliche Situation vernünftigerweise keinen Anlaß gegeben hätten, sein bisheriges Verhalten dem Bauherrn gegnüber zu ändern. Die Annahme von Verwirkung setzt demnach voraus, dass sich die Hinnahme von Störungen eines bestimmten Ausmaßes über einen relevanten Zeitraum hinweg sicher feststellen lässt. Die Beweislast trifft insoweit nach allgemeinen Grundsätzen die Behörde.
Die danach erforderliche Feststellung, dass die bei der Duldung des Wiederaufbaus 1987 zu erwartenden Verhältnisse, also die Wiederherstellung der Immissionssituation vor dem Großbrand, den heutigen Lärmbeeinträchtigungen so weitgehend entsprochen haben, dass seitdem eine im dargelegten Sinne allenfalls unwesentliche Intensivierung eingetreten ist, lässt sich nicht treffen. Dabei kann unterstellt werden, dass die Angaben des Beklagten unter der Beigeladenen zu den nächtlichen Öffnungszeiten des damaligen „G. M. „ zutreffen. Es fehlt insoweit nämlich an gesicherten Erkenntnissen über das konkrete Ausmaß der Schallimmissionen. Den vorgelegten Verwaltungsvorgängen, insbesondere auch den gaststättenrechtlichen Akten, ist dazu nichts Aussagekräftiges zu entnehmen. Andere Mittel stehen zur Aufklärung nicht zur Verfügung. Insbesondere ist auszuschließen, dass sich durch die Vernehmung von Zeugen die erforderlichen genauen Erkenntnisse über das Maß der Schallimmissionen gewinnen ließen. In diesem Zusammenhang ist auch nicht von ausschlaggebendem Gewicht, dass der Betrieb der Diskothek, was als richtig unterstellt werden kann, früher an fünf oder sechs Wochentagen stattgefunden hat. Die Sichtweise des Beklagten und der Beigeladenen, im Hinblick darauf in einer Art Gesamtbilanz eine Verbesserung der Situation des Klägers zu sehen, greift zu kurz. Die früher möglicherweise häufiger auftretenden Störungen können nämlich nicht in dieser Weise mit der Nachtruhe des Klägers an einem jeden Wochenende verrechnet werden.
Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger oder seine Rechtsvorgänger nach dem Wiederaufbau 1987 durch ein entsprechendes vertrauensbegründendes Verhalten die Voraussetzungen einer Verwirkung erfüllt hätten. Insoweit fehlt es bereits an greifbaren Anhaltspunkten für ein konkretes Verhalten im Sinne einer Vertrauensgrundlage nach den oben dargelegten rechtlichen Maßstäben. Zudem fehlt es für den insoweit in Betracht zu ziehenden Zeitraum zwischen 1987 und der aktenkundig nachweisbaren erstmaligen Beschwerde des Klägers über den Diskothekenbetrieb gegenüber den zuständigen Behörden im Jahre 1996 im gleichen Sinne wie für die Verhältnisse 1987 an einer tragfähigen Feststellung des genauen Ausmaßes der Lärmimmissionen.
Gegen die Annahme einer - nach dem Gesagten stets im Einzelfall zu beurteilenden - Verwirkung spricht insgesamt auch, dass sich den vorgelegten gaststättenrechtlichen Verwaltungsvorgängen Hinweise darauf entnehmen lassen, dass es nach dem Wechsel des Betriebskonzepts Ende 1995 zu erheblich vermehrten Beschwerden aus dem Kreis der Nachbarn gekommen ist. Dies bestärkt die Annahme, dass es ab diesem Zeitpunkt tatsächlich zu einer nicht unwesentlichen Intensivierung der Störungen gekommen ist.
Es liegen auch keine sonstigen Gesichtspunkte vor, die einer Verpflichtung des Beklagten zum Einschreiten entgegen zu halten wären. In Betracht kommt im Rahmen der nach den oben dargelegten rechtlichen Grundsätze stets zu berücksichtigen Umstände des Einzelfalls insoweit grundsätzlich das Bestehen zivilrechtlicher Abwehransprüche.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 1997 - 4 B 204/97 -, BauR 1998, 319.
Was das mit dem Hauptantrag verfolgte Klageziel der Nutzungsuntersagung betrifft, fehlt es aber schon deshalb an einer Berechtigung des Beklagten, den Kläger auf die Inanspruchnahme zivilrechtlicher Abwehrmöglichen zu verweisen, weil der zivilrechtliche Abwehranspruch nicht auf eine Nutzungsuntersagung, sondern lediglich auf eine Beschränkung der Immissionen gerichtet ist.
Das Ermessen des Beklagten ist auch hinsichtlich der Art und Weise des Einschreitens im Sinne des Klageantrags auf eine Untersagung der Nutzung der Diskothek auf Null reduziert. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist insoweit zu fragen, ob Maßnahmen unterhalb der Eingriffsschwelle einer Nutzungsuntersagung gleich geeignet wären, die Rechte des Kläger zu wahren. Dies ist indes zu verneinen. Als milderes Mittel käme hier nur eine Auflage zur Begrenzung der Schallimmissionen auf bestimmte festgesetzte Werte in Betracht. Einer solchen Maßnahme würde aber die Eignung deswegen fehlen, weil eine entsprechende Auflage zum Schallschutz auf gaststättenrechtlicher Grundlage seit langem besteht und bestandskräftig ist, ohne dass eine Beseitigung der Störung eingetreten wäre. Es wäre deswegen nicht ermessensgerecht, den Kläger darauf zu verweisen, eine entsprechende Auflage auf baurechtlicher Grundlage zur Verteidigung seiner Rechte zu akzeptieren.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO; die Beigeladenen haben eigene Abweisungsanträge gestellt.
Die Entscheidung über die vorläufig Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 6 BauNVO
§ 113 Abs. 5 Satz 1
VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 29 Abs. 1 BauGB
§ 15 Abs. 1 BauNVO
§ 51 Abs. 1 BauO NRW
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2000,
1054
BVerwGE 52, 122
NVwZ-RR 1999,
365
9 L 2545/00
6 L 1426/04
6 L 2747/04
10 B 835/05
8 O 000/05
6 K
5222/04
10 B 617/09
4 B 36/01
4 C 23/98
10 A 971/08
4 C 22.75
4 C 5.98
11 A 7238/95
7 A 442/91
10 B 913/01
10 A 1163/99
5 L 1014/07
4 B 8.02
10 A 3664/03
1 K 08.42
4 B 204/97