Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1998-03-31, Aktenzeichen 25 A 5587/94
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1998:0331.25A5587.94.00

Tenor:
Die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 12. Oktober 1994 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Festsetzung für beide Instanzen auf 45.569,16 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluß nach § 130 a Satz 1 VwGO. Denn er hält die Berufung des Klägers mit dem sinngemäßen Antrag, das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung seines Ablehnungsbescheides vom 17. September 1992 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung D. vom 25. Januar 1993 zu verpflichten, dem Kläger eine Wirtschaftsbeihilfe in Höhe von 45.569,16 DM nebst 14 % Zinsen seit dem 1. Januar 1991 zu gewähren, einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Die Berufung ist zulässig. Dem Kläger ist auf seinen fristgerechten Antrag vom 19. Dezember 1994 Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist nach § 60 Abs. 1 VwGO zu gewähren. Denn er hat glaubhaft gemacht, daß der um einen Tag verspätete Eingang des Berufungsschriftsatzes seiner jetzigen Prozeßbevollmächtigten beim Verwaltungsgericht am 22. November 1994 nicht auf ein eigenes oder ein ihm nach § 173 VwGO in Verbindung mit § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden seiner Prozeßbevollmächtigten zurückzuführen ist, sondern daß die Ursache hierfür in einer Verzögerung der Briefbeförderung durch die Deutsche Post AG liegt. Soweit eine Fristversäumnis ihre Ursache in der Postlaufzeit hat, dürfen im Rahmen der verfahrensrechtlichen Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dem Bürger Verzögerungen der Briefbeförderung oder- zustellung durch die Deutsche Post AG nicht als Verschulden angerechnet werden. Der Bürger kann darauf vertrauen, daß die nach den organisatorischen und betrieblichen Vorkehrungen der Post für den Normalfall festgelegten Postlaufzeiten eingehalten werden. Versagen diese Vorkehrungen, so darf das dem Bürger, der darauf keinen Einfluß hat, im Rahmen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht als Verschulden zur Last gelegt werden. In seinem Verantwortungsbereich liegt es allein, das zu befördernde Schriftstück so rechtzeitig und ordnungsgemäß zur Post zu geben, daß es nach deren organisatorischen und betrieblichen Vorkehrungen bei normalem Verlauf der Dinge - d. h. nach den amtlichen Postlaufzeiten - den Empfänger fristgerecht erreichen kann. BVerfG, Beschluß vom 15. Mai 1995 - 1 BvR 2440/94 -, NJW 1995, S. 2546 f. Ein solcher Fall liegt hier vor. Denn die Prozeßbevollmächtigten des Klägers haben durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihrer Büroangestellten ... glaubhaft gemacht, den Berufungsschriftsatz vom 17. November 1994 noch an diesem Tag (Donnerstag) gegen Mittag in B. zur Post gegeben zu haben. Nicht entscheidend gegen diesen Geschehensablauf spricht der Umstand, daß der Briefumschlag den Poststempel vom 21. November 1994 trägt. Denn es kann nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden, daß der Brief trotz Einwurfs in den Briefkasten am 17. November 1994 erst am 21. November 1994 (Montag), dem Tag des Ablaufs der Berufungsfrist, gestempelt und in den Beförderungsgang gegeben worden ist. Nach der zum Verfahren eingeholten Auskunft der Deutschen Post AG vom 27. Januar 1995 wird ein Brief, der durch einen Briefkasten eingeliefert wird, nur "in der Regel" noch am Einlieferungstag gestempelt. Angesichts der von der Deutschen Post AG eingeräumten Möglichkeit von Fehlverteilungen und Fehlleitungen in Ausnahmefällen (vgl. Auskunft vom 16. Januar 1995) ist diese Auskunft nicht geeignet, die an Eides Statt versicherte Übergabe am 17. November 1994 durchgreifend zu erschüttern. Ist aber von einer Übergabe des Berufungsschriftsatzes an die Deutsche Post AG an diesem Tag auszugehen, so hatten die Prozeßbevollmächtigten des Klägers alles pflichtgemäßer Sorgfalt Entsprechende getan, um den rechtzeitigen Eingang bei Gericht unter Zugrundelegung regulärer Postlaufzeit sicherzustellen. Denn die regelmäßige Beförderungsdauer eines gewöhnlichen Briefes betrug nach der erwähnten Auskunft vom 16. Januar 1995 ein Werktag, so daß die Prozeßbevollmächtigten mit einem Eingang beim Verwaltungsgericht am Freitag, dem 18. November 1994, spätestens aber am Montag, dem 21. November 1994, dem Tag des Fristablaufs, rechnen durften. Die danach zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig, aber unbegründet. Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 17. September 1992 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung D. vom 25. Januar 1993 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf die beantragte Wirtschaftsbeihilfe bestehend in der Erstattung angeblicher Lohnkosten in Höhe von 45.569,16 DM nebst Zinsen für den erstinstanzlich als Zeugen vernommenen H. ... , in bezug auf den der Kläger geltend macht, dieser sei aus Anlaß des vom Kläger vom 2. Januar 1990 bis zum 31. Dezember 1990 geleisteten Wehrdienstes in der Zeit von März 1990 bis zum 15. Oktober 1990 als Ersatzkraft in dem vom Kläger seit dem 24. Mai 1984 betriebenen Kunst- und Antiquitätenhandel in B. tätig gewesen. Nach den §§ 2 Nr. 1 Buchst. h), 7 b Abs. 1 des Gesetzes über die Sicherung des Unterhalts der zum Wehrdienst einberufenen Wehrpflichtigen und ihrer Angehörigen (Unterhaltssicherungsgesetz - USG -) in der bis heute unverändert geltenden Fassung des Änderungsgesetzes vom 15. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2205) erhalten Wehrpflichtige, die bei Beginn des Grundwehrdienstes mindestens zwölf Monate Inhaber eines Gewerbebetriebes oder Betriebes der Land- und Forstwirtschaft sind oder eine andere selbständige Tätigkeit ausüben, zur Sicherung dieser Erwerbsgrundlage Wirtschaftsbeihilfe nach den Absätzen 2 und 3. Wird der Betrieb oder die selbständige Tätigkeit des Wehrpflichtigen während des Wehrdienstes fortgeführt, erhält der Wehrpflichtige Ersatz der angemessenen Aufwendungen für Ersatzkräfte, soweit diese Aufwendungen nicht aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können (§ 7 b Abs. 2 Satz 1 USG). Das Verwaltungsgericht hat zu Recht nicht geprüft, ob die erste und die letzte der Voraussetzungen des § 7 b Abs. 2 Satz 1 USG, nämlich die Betriebsfortführung und die fehlende Deckungsmöglichkeit aus dem Geschäftsergebnis, erfüllt sind. Denn es hat den geltend gemachten Anspruch mit der zutreffenden Erwägung verneint, der Kläger habe nicht nachgewiesen, daß ihm wegen seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit Aufwendungen für den angeblich als Ersatzkraft eingestellten H. ... in der geltend gemachten Höhe entstanden sind (S. 8 des Urteilsabdrucks). Ersatzkraft im Sinn des § 7 b Abs. 2 Satz 1 USG ist, wer mit Rücksicht auf die wehrdienstbedingte Abwesenheit des Betriebs- oder Praxisinhabers eingestellt worden ist und an dessen Stelle tätig wird (§ 7 b Abs. 2 Satz 2 USG). Aufwendungsersatz für eine Ersatzkraft setzt damit voraus, daß diese Kraft auf der Grundlage eines schriftlichen oder mündlichen Anstellungsvertrages im Betrieb des Wehrpflichtigen bisher von diesem wahrgenommene Aufgaben übernommen und für diese Tätigkeit eine Vergütung erhalten hat. Ersatzfähig ist diese Vergütung, soweit sie eine angemessene Entlohnung für die von der Ersatzkraft zum Zweck der Betriebsfortführung tatsächlich erbrachten Leistungen darstellt. Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C 12.84 -, Buchholz 448.3 § 7 b USG Nr. 2; Beschluß vom 28. Januar 1988 - 8 B 112.87 -, JURIS. In bezug auf diese Umstände ist der Wehrpflichtige auf Verlangen der zuständigen Behörde verpflichtet, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und jede Änderung der Verhältnisse, die für die Bemessung der Wirtschaftsbeihilfe von Einfluß ist, unverzüglich anzuzeigen (§ 20 Abs. 1 USG). Mit diesen Maßgaben ist der Wehrpflichtige, wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, für die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Wirtschaftsbeihilfe darlegungs- und beweispflichtig. Am Maßstab dieser Anforderungen hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, daß der Kläger sowohl den Nachweis eines Anstellungsvertrages mit H. ... mit dem dem Erstattungsantrag zugrundegelegten Inhalt als auch den Nachweis eines tatsächlichen Tätigwerdens des H. ... als auch den Nachweis von erstattungsfähigen Vergütungszahlungen an H. ... schuldig geblieben ist. Auf die im wesentlichen zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts nimmt der Senat insoweit gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO mit folgenden Klarstellungen und Ergänzungen Bezug: Vom grundsätzlichen Ausgangspunkt her haben der Beklagte und das Verwaltungsgericht an den Nachweis erstattungsfähiger Ersatzkraftaufwendungen im Fall des Klägers zu Recht keine geringen Anforderungen gestellt. Denn den mündlichen, insbesondere aber auch den schriftlichen Angaben, die der Kläger zu den tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Wirtschaftsbeihilfe gemacht hat, ist schon deshalb mit besonderer Skepsis zu begegnen, weil nach Aktenlage vieles dafür spricht, daß der Kläger die beiden Anstellungsverträge vom 20. Februar 1990 ausschließlich zu dem Zweck abgeschlossen hat, Erstattungsleistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz zu erhalten, mit denen er seine wirtschaftliche Situation zu verbessern trachtete. Denn das in diesen beiden Anstellungsverträgen mit Frau ... und H. ... vereinbarte Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von jeweils monatlich 9.000,-- DM war nicht nur am Maßstab vergleichbarer Tarifverträge für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen deutlich überhöht, sondern darüber hinaus auch betriebswirtschaftlich völlig unvertretbar. Wie sich nämlich aus der Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer Ostwestfalen zu B. vom 5. Juni 1990 ergibt, hat der Kläger mit seinem Betrieb im Geschäftsjahr 1989 Erlöse in Höhe von lediglich rund 157.000,-- DM und einen Gewinn von knapp 49.000,-- DM erzielt. Das Frau ... und H. ... angeblich versprochene Geschäftsführergehalt von 108.000,-- DM jährlich hätte deshalb zur Aufzehrung des mit rund 38.000.-- DM ausgewiesenen Eigenkapitals und zu einem deutlichen Verlust, wahrscheinlich sogar einer Existenzgefährdung des Betriebes des Klägers geführt. Denn nach eigenen Angaben hatte der Kläger bei Beginn des Wehrdienstes Verbindlichkeiten in der Größenordnung zwischen 300.000,-- und 400.000,-- DM. Zudem hat er gegenüber dem Beklagten wiederholt erklärt, das vereinbarte Geschäftsführergehalt für Frau ... und H. ... nicht bezahlen zu können. Unter Zugrundelegung dessen hat das Verwaltungsgericht zunächst im Ergebnis zutreffend angenommen, daß der Kläger den Nachweis eines Anstellungsvertrages mit H. ... mit dem dem Erstattungsantrag zugrundegelegten Inhalt schuldig geblieben ist. Die Zweifel am Zustandekommen des Änderungsvertrages, mit dem der ursprüngliche Anstellungsvertrag vom 20. Februar 1990 auf Stundenbasis umgestellt worden sein soll, ergeben sich in erster Linie aus den widersprüchlichen Angaben des Klägers einerseits und des Zeugen ... andererseits zum Inhalt dieser Vertragsänderung. Insoweit enthalten auch die Berufungsbegründungen des Klägers vom 11. Mai 1995 und vom 16. November 1995 nichts, was die Würdigung des Verwaltungsgerichts in Frage stellt. Im Ergebnis zutreffend ist auch die Annahme der Vorinstanz, die Angaben des Klägers und des Zeugen seien in bezug auf den angeblichen Zeitpunkt dieser Vertragsanpassung widersprüchlich, wenngleich die Erwägung, der Kläger habe den Beklagten bereits mit dem am 28. März 1990 eingegangenen Erstattungsantrag von der behaupteten Vertragsänderung in Kenntnis setzen müssen, auf der Grundlage der protokollierten Angaben des Klägers in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung nicht ohne weiteres nachvollziehbar erscheint. Danach ist der Arbeitsvertrag vom 20. Februar 1990 "noch im März 1990" einverständlich aufgehoben worden, also möglicherweise zu einem Zeitpunkt, der nach der Absendung des auf den 1. März 1990 datierten Erstattungsantrags liegt. An der Richtigkeit der Würdigung des Verwaltungsgerichts ändert dies jedoch im Ergebnis nichts, weil die Vertragsumstellung nach den Angaben des Klägers spätestens etwa einen Monat nach Abschluß des Anstellungsvertrages vom 20. Februar 1990 erfolgt sein soll, während der Zeuge ... noch zwei bis drei Monate lang von der Gültigkeit des Anstellungsvertrags vom 20. Februar 1990 ausgegangen sein will. Die vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang herausgestellten Zweifelspunkte werden noch zusätzlich dadurch verstärkt, daß der Kläger für die angeblich noch im März 1990 vorgenommene Vertragsumstellung keinen nachvollziehbaren Grund genannt hat. Wenn er tatsächlich, wie er in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts behauptete, gehofft hat, die Behörde werde die Vergütung ... zahlen, dann bleibt unverständlich, weshalb der Anstellungsvertrag vom 20. Februar 1990 schon vor einer definitiven Stellungnahme des Beklagten zu dem darin vereinbarten Bruttolohn wieder aufgehoben worden sein soll. In diesem Punkt weniger fragwürdig ist die Darstellung des Zeugen ..., der auf eine Verweigerung der Anerkennung des Anstellungsvertrages vom 20. Februar 1990 durch den Beklagten hingewiesen hat. Auch diese Darstellung kann jedoch nicht von einer einvernehmlichen Umstellung auf Stundenbasis im Jahr 1990 überzeugen: Ein Grund für eine derartige Umstellung hätte bestanden, wenn der Beklagte den Kläger über die Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer Ostwestfalen zu B. vom 5. Juni 1990, in der der in diesem Anstellungsvertrag vereinbarte monatliche Bruttolohn in Höhe von 9.000,-- DM als "deutlich überhöht" bezeichnet wurde, zeitnah in Kenntnis gesetzt hätte. Das läßt sich jedoch dem dem Senat vorliegenden Akteninhalt nicht entnehmen. Wenn eine derartige Mitteilung zeitnah erfolgt wäre und der Kläger daraufhin mit H. ... die behauptete Vertragsumstellung mündlich vereinbart hätte, hätte es zudem nahegelegen, auch diese Vereinbarung (ebenso wie den Anstellungsvertrag vom 20. Februar 1990) schriftlich niederzulegen und dem Beklagten umgehend bekanntzugeben. Zumindest aber war der Kläger nach § 20 Abs. 1 Satz 2 USG verpflichtet, auch eine nur mündlich vereinbarte Vertragsumstellung dem Beklagten unverzüglich zur Kenntnis zu geben, denn hierbei handelte es sich erkennbar um einen Umstand, der für die Bemessung der Wirtschaftsbeihilfe von Einfluß war. Insbesondere das am 2. April 1990 geführte Telefongespräch mit dem zuständigen Sachbearbeiter des Beklagten bot sich für eine derartige Mitteilung an. Tatsächlich hat der Kläger aber eine mündliche Vertragsumstellung erstmalig in der Klageschrift vom 19. Februar 1993 behauptet. Spätestens im Anschluß an den Widerspruchsbescheid über vorläufige Leistungen vom 31. Januar 1991, in dem der Kläger auf den Widerspruch zwischen dem im Anstellungsvertrag vom 20. Februar 1990 vereinbarten Bruttolohn und den beiden Rechnungen ... vom 2. September und 15. Oktober 1990 (Stundenbasis) hingewiesen wurde, hätte der Kläger Veranlassung gehabt, die angebliche Umstellung mitzuteilen. Ebensowenig hat der Kläger den Nachweis geführt, daß Herr ... tatsächlich anstelle des Klägers tätig geworden ist. Auch dies hat das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die Unsubstantiiertheit und die fehlende Nachvollziehbarkeit der beiden Rechnungen vom 2. September 1990 und vom 15. Oktober 1990 sowie schließlich auf die fehlende Anerkennung dieser Tätigkeit durch das Finanzamt ... überzeugend dargelegt (Seite 10 des Urteilsabdrucks). Soweit die letztgenannte Rechnung bereits eine Barzahlung des Klägers vom 24. Oktober 1990 bestätigt, drängt sich der Verdacht einer Rückdatierung auf. Beide Rechnungen erwecken zudem den Eindruck, als habe der erstinstanzlich vernommene Zeuge die Anzahl der von ihm in den jeweiligen Monaten geleisteten Arbeitsstunden nachträglich geschätzt und nicht - wie es den Gepflogenheiten des kaufmännischen Geschäftsverkehrs entspricht und nach seiner Darstellung mit dem Kläger auch vereinbart war - von Anfang an notiert und dann zusammengerechnet. Denn es fällt auf, daß die für die einzelnen Monate eingetragenen Stundensummen ausschließlich aus runden Zahlen bestehen (260, 250 Stunden usw.), was aber als Ergebnis einer Addition einzelner Stundennachweise gänzlich unwahrscheinlich wäre. Der Verdacht einer nachträglichen Schätzung ohne erkennbare realistische Grundlage wird zusätzlich erhärtet durch die widersprüchlichen Angaben, die der Kläger und der Zeuge ... zu dieser Frage in ihrer Vernehmung durch das Verwaltungsgericht gemacht haben: Während der Kläger behauptete, die Anzahl der von ... geleisteten Arbeitsstunden auch ohne schriftlichen Stundennachweis nachgehalten zu haben, gab der Zeuge ... an, Notizen darüber angefertigt und diese dem Kläger jeweils am Wochenende ausgehändigt zu haben. Der Zeuge ... widersprach sich zudem selbst mit der Aussage, doch noch Unterlagen gehabt zu haben, die ihm zur Erstellung der Rechnungen die rückwirkende Rekonstruktion der Stundenanzahl erlaubt hätten, während er zuvor ausdrücklich bestätigt hatte, keine derartigen Unterlagen mehr gehabt zu haben. Einen Versuch zu erklären, welche dieser verschiedenen Versionen zutrifft, haben der Kläger und der Zeuge weder in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung noch im Berufungsverfahren unternommen. Insbesondere hat keiner von beiden die angesprochenen schriftlichen Notizen über die tatsächlich vom Zeugen ... geleisteten Arbeitsstunden vorgelegt. Ebensowenig können die Umsatzsteuervoranmeldungen und -bescheide, die der Kläger im Verwaltungsverfahren vorgelegt hat, ein Tätigwerden des Zeugen ... im klägerischen Antiquitätenhandel belegen. Aus ihnen ergibt sich nämlich nur, daß auch im Geschäftsjahr 1990 Umsätze im dort angegebenen Umfang getätigt worden sind, nicht aber, von wem diese Umsätze getätigt wurden. Schließlich ist dem Verwaltungsgericht auch darin beizupflichten, daß der Kläger Aufwendungen für H. ... als Ersatzkraft nicht nachgewiesen hat und insbesondere die für 1990 vorgelegten Quittungen des Zeugen ... Gefälligkeitsbescheinigungen ohne Beweiswert sind. Auch der Betriebsprüfungsbericht des Finanzamtes ... vom 13. August 1993, auf den sich der Kläger im Berufungsrechtszug erneut berufen hat und nach dem Vertreterkosten in Höhe von 43.009,-- DM in der Buchführung 1990 enthalten sind, vermag ein abweichendes Ergebnis nicht zu rechtfertigen. Denn die Eintragung dieser Position in die Buchführung 1990 belegt jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen nicht, daß Zahlungen in dieser Höhe und für diesen Zweck auch tatsächlich geflossen sind. Denn das Finanzamt ... hat in dem genannten Bericht festgestellt, daß die Buchführung für die Jahre 1989 und 1990 nicht ordnungsmäßig ist, und bezeichnenderweise gerade in bezug auf die für die Tätigkeit des Zeugen ... eingesetzten Vergütungen keine Übereinstimmung erzielt werden konnte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 2 GKG. Die Änderungsbefugnis ergibt sich aus § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 173 VwGO
§ 167 VwGO
§ 130 a Satz 1
VwGO
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 7 b
Abs. 2 Satz 1 USG
§ 7 b Abs. 2 Satz 1 USG
§ 7 b Abs. 2 Satz 2 USG
§ 7 b
USG
§ 20 Abs. 1 USG
§ 122 Abs. 2
Satz 3 VwGO
§ 20 Abs. 1
Satz 2 USG
§ 154 Abs. 2
VwGO
§ 13 Abs. 2
GKG
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 2440/94
8 C
12.84
8 B
112.87