Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-19, Aktenzeichen 2 S 54/16

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 21. Dezember 2015 - 12 K 1638/14 - wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin begehrt die Gewährung von Krankenfürsorge.
2
Die am ….1976 geborene Klägerin ist Beamtin im Dienst des Landes Baden-Württemberg. Sie befand sich jedenfalls im Zeitraum vom 27.05.2013 bis zum 02.12.2013 in Elternzeit. Der Ehemann der Klägerin ist als Beamter bei der Bundespolizei tätig und erhielt für die gemeinsamen Kinder K. und H. in dem genannten Zeitraum das Kindergeld sowie den kinderbezogenen Teil des Familienzuschlags.
3
Mit Antrag vom 14.01.2014 machte die Klägerin Aufwendungen für die genannten Kinder in Höhe von insgesamt 478,23 EUR beim Landesamt für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg (im Folgenden: LBV) geltend. Diese Aufwendungen waren im Zeitraum vom 27.05.2013 bis zum 02.12.2013 angefallen.
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Mit Bescheid vom 06.02.2014 lehnte das LBV die Gewährung von Beihilfe mit der Begründung ab, in Fällen der Beihilfeberechtigung beider im Beamtenverhältnis stehender Elternteile sei Beihilfe für deren Kinder gemäß § 4 Abs. 6 Satz 3 der Verordnung des Finanz- und Wirtschaftsministeriums über die Gewährung von Beihilfe in Geburts-, Krankheits-, Pflege- und Todesfällen (Beihilfeverordnung - BVO -) nur dem Beihilfeberechtigten zu gewähren, der das Kindergeld und gegebenenfalls den kinderbezogenen Teil des Familienzuschlags erhalte.
5
Mit Schriftsatz vom 05.03.2014 legte die Klägerin gegen den Bescheid des LBV vom 06.02.2014 Widerspruch ein. Sie führte zur Begründung im Wesentlichen aus, eine Doppelzahlung liege nicht vor, weil ihr Ehemann für die beiden Kinder keine Zuwendungen erhalten habe. Zudem sei er auch nicht beihilfeberechtigt, sondern heilfürsorgeberechtigt. Ihre Kinder könnten für notwendige ärztliche Behandlungen keine Heilfürsorge in Anspruch nehmen. Aufgrund der Regelung des § 5 Abs. 4 Satz 3 der Verordnung über Beihilfe in Krankheits-, Pflege-, und Geburtsfällen (im Folgenden: Bundesbeihilfeverordnung - BBhV -) besitze sie ein Wahlrecht, das sie durch die Beantragung von Beihilfe für Aufwendungen ihrer Kinder ausgeübt habe. Die Bundesbeihilfeverordnung sei im vorliegenden Fall als spezielleres Recht anzusehen und regele ausdrücklich, dass bei Personen, die heilfürsorgeberechtigt seien, das Kind nicht bei demjenigen zu berücksichtigen sei, der den Familienzuschlag für das Kind erhalte. Das Landesbeihilferecht dürfe sich nicht in ein Konkurrenzverhältnis zu einer Regelung des Bundesbeihilferechts setzen.
6
Mit Widerspruchsbescheid vom 20.03.2014 wies das LBV den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Zur Begründung machte das LBV im Wesentlichen geltend, der Ehemann der Klägerin könne als Bundesbeamter Beihilfe für die Kinder erhalten. Aus § 4 Abs. 6 Satz 3 BVO ergebe sich, dass die Kinder nur bei dem Ehemann der Klägerin zu berücksichtigen seien, weil dieser das Kindergeld erhalte. Eine Wahlmöglichkeit sei somit nicht gegeben. Die Bundesbeihilfeverordnung stelle gegenüber der Landesbeihilfeverordnung auch kein höherrangiges Recht dar, weil die Länder für ihre Landesbeamten das Gesetzgebungs- und Verordnungsrecht innehätten.
7
Die Klägerin hat am 02.04.2014 beim Verwaltungsgericht Stuttgart Klage erhoben und sich zur Begründung im Wesentlichen auf ihren vorprozessualen Vortrag bezogen.
8
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat im Wesentlichen seinen Vortrag im Verwaltungsverfahren wiederholt und ergänzend vorgetragen, auch Beamte mit Anspruch auf Heilfürsorge würden in Bezug auf deren berücksichtigungsfähige Kinder zum Kreis der Beihilfeberechtigten gezählt. § 4 Abs. 6 BVO stehe dem Bundesrecht nicht entgegen, weil es im Bundesrecht ein Wahlrecht gebe. Nach dem Landesrecht bleibe von den beiden durch das Bundesrecht belassenen Alternativen nur diejenige, die Kinder über den Ehemann zu berücksichtigen.
9
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 21.12.2015 abgewiesen. In den Entscheidungsgründen hat es im Wesentlichen ausgeführt, eine Gewährung von Krankenfürsorge entsprechend der beihilferechtlichen Vorschriften für die geltend gemachten Aufwendungen sei gemäß § 46 Abs. 1 der Verordnung der Landesregierung über die Arbeitszeit, den Urlaub, den Mutterschutz, die Elternzeit, die Pflegezeiten und den Arbeitsschutz der Beamtinnen, Beamten, Richterinnen und Richter vom 29.11.2005 (GBl. 2005, 716; im Folgenden: AzUVO) i.V.m. § 4 Abs. 6 Satz 3 BVO vom 28.07.1995 (GBl. 1995, 561) in der hier maßgeblichen für den fraglichen Zeitraum vom 27.05.2013 bis zum 02.12.2013 geltenden Fassung vom 18.12.2012 (GBl. 677, 683) ausgeschlossen. Nach § 4 Abs. 6 Satz 3 BVO werde Beihilfe zu Aufwendungen für ein Kind, das bei mehreren nach beamtenrechtlichen Vorschriften Beihilfeberechtigten berücksichtigungsfähig sei, nur dem Beihilfeberechtigten gewährt, der das Kindergeld erhalte.
10
Hiernach habe die Klägerin gegenüber dem Beklagten für die geltend gemachten Aufwendungen ihrer Kinder keinen Anspruch auf Gewährung von Krankenfürsorge. Sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann seien als nach beamtenrechtlichen Vorschriften beihilfeberechtigt anzusehen. Eine Beihilfeberechtigung aufgrund beamtenrechtlicher Vorschriften sei in den Fällen anzunehmen, in denen das Recht, einen Beihilfeanspruch geltend zu machen, auf einer Regelung beruhe, die ihre Rechtsgrundlage in den fürsorgerechtlichen Vorschriften des Bundesbeamtengesetzes oder eines Landesbeamtengesetzes finde. Als beamtenrechtliche Vorschriften seien nach dem Sinn und Zweck der Konkurrenzregelung zudem alle Vorschriften über öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse und gleichgestellte Rechtsverhältnisse anzusehen, soweit sie Leistungen nach der Beihilfeverordnung des Bundes oder eines Landes einräumten.
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Nach diesen Grundsätzen sei die Klägerin im Zeitraum vom 27.05.2013 bis zum 02.12.2013 als Beihilfeberechtigte aufgrund beamtenrechtlicher Vorschriften anzusehen. Zwar könne sie, weil sie sich in dem genannten Zeitraum in Elternzeit befunden habe, statt der Beihilfe (nur) Krankenfürsorge gemäß § 46 Abs. 1 AzUVO beanspruchen. Nach § 46 Abs. 1 AzUVO werde die Krankenfürsorge während der Elternzeit jedoch grundsätzlich in der Form des prozentualen Krankheitskostenersatzes entsprechend den Beihilfevorschriften gewährt. Damit bilde der § 46 Abs. 1 AzUVO zum einen eine Vorschrift, die Leistungen nach bzw. entsprechend der Beihilfeverordnung des Landes Baden-Württemberg einräume. Zum anderen beruhe der § 46 Abs. 1 AzUVO auf § 76 Nr. 2 des Landesbeamtengesetzes vom 09.11.2010 (GBl. 2010, 793, 794; im Folgenden: LBG). Dieser stelle eine fürsorgerechtliche Vorschrift des Landesbeamtengesetzes dar.
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Auch der Ehemann der Klägerin sei im Zeitraum vom 27.05.2013 bis zum 02.12.2013 hinsichtlich seiner Kinder als Beihilfeberechtigter aufgrund beamtenrechtlicher Vorschriften anzusehen gewesen. Denn er werde als Bundesbeamter grundsätzlich von § 2 Abs. 1 Nr. 1 BBhV vom 13.02.2009 in der in dem fraglichen Zeitraum gültigen Fassung vom 12.12.2012 (BGBl. I S. 2657) erfasst und ihm würden damit grundsätzlich Leistungen nach der Bundesbeihilfeverordnung eingeräumt. Dies gelte auch für die berücksichtigungsfähigen Angehörigen nach § 4 BBhV. Hierzu gehörten gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 BBhV auch die Kinder, wenn sie im Familienzuschlag der oder des Beihilfeberechtigten nach dem Bundesbesoldungsgesetz berücksichtigungsfähig seien. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 BBhV seien die Aufwendungen der Beihilfeberechtigten und ihrer berücksichtigungsfähigen Angehörigen, denen ein Anspruch auf Heilfürsorge nach § 70 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes- BBesG - oder einer entsprechenden landesrechtlichen Vorschrift zustehe, zwar nicht beihilfefähig. Jedoch würden die berücksichtigungsfähigen Angehörigen von § 8 Abs. 1 Nr. 1 BBhV nicht erfasst, weil ihnen keine Heilfürsorge nach § 70 Abs. 2 BBesG oder einer entsprechenden landesrechtlichen Vorschrift zustehe.
13
Die Kinder K. und H. seien darüber hinaus sowohl bei der Klägerin als auch bei ihrem Ehemann berücksichtigungsfähig. Hinsichtlich der Klägerin ergebe sich die Berücksichtigungsfähigkeit ihrer Kinder aus § 46 Abs. 1 AzUVO i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 BVO. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 BVO seien die im Familienzuschlag nach dem Landesbesoldungsgesetz berücksichtigungsfähigen Kinder der Beihilfeberechtigten berücksichtigungsfähig. Von dieser Vorschrift würden nicht nur die tatsächlich im jeweiligen Familienzuschlag berücksichtigten Kinder erfasst. Die Vorschrift greife vielmehr auch dann ein, wenn dem Beamten im konkreten Einzelfall kein Familienzuschlag zustehe oder die Kinder nur deshalb nicht erfasst seien, weil sie bereits bei einer anderen Person im Familien-, Orts- oder Sozialzuschlag berücksichtigt würden. Es komme somit nicht auf die tatsächlichen Verhältnisse, sondern auf die abstrakte Möglichkeit einer Berücksichtigung an. Die Kinder der Klägerin seien bei dieser nach § 41 Abs. 3 LBesG i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 BVO berücksichtigungsfähig, da der Klägerin nach §§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes - EStG- bezüglich beider Kinder ein Anspruch auf Kindergeld zustehe.
14
Die genannten Kinder seien nach § 4 Abs. 2 Satz 1 BBhV auch bei dem Ehemann der Klägerin berücksichtigungsfähig. Danach seien Kinder berücksichtigungsfähig, wenn sie im Familienzuschlag des Beihilfeberechtigten nach dem Bundesbesoldungsgesetz berücksichtigungsfähig seien. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 BBesG bestehe eine Berücksichtigungsfähigkeit unter anderem dann, wenn der Bundesbeamte verheiratet sei und ihm das Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz zustehe. Dem Ehemann der Klägerin stehe nach §§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG bezüglich beider Kinder ein Anspruch auf Kindergeld zu. Im vorliegenden Fall hätten die Ehegatten das ihnen gemäß § 65 Abs. 2 Satz 2 EStG eröffnete Wahlrecht hinsichtlich der Gewährung des Kindergeldes zugunsten des Ehemannes ausgeübt. Hieraus ergebe sich, dass die Kinder K. und H. bei ihm im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 BBhV berücksichtigungsfähig seien. Die Gewährung von Beihilfe zugunsten der Kinder sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Ehemann der Klägerin Heilfürsorge erhalte. Denn der Ausschluss des § 8 Abs. 1 Nr. 1 BBhV erfasse nicht die Angehörigen des Heilfürsorgeberechtigten.
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Die Vorschrift des § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV stehe der Anwendung des § 4 Abs. 6 Satz 3 BVO nicht entgegen. Nach § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV gälten § 5 Abs. 4 Satz 1 und 2 BBhV nicht für Personen, die Anspruch auf truppenärztliche Versorgung hätten oder heilfürsorgeberechtigt seien. § 5 Abs. 4 Satz 1 BBhV regele, dass ein Kind, das bei mehreren Beihilfeberechtigten berücksichtigungsfähig sei, bei der oder dem Beihilfeberechtigten berücksichtigt werde, die oder der den Familienzuschlag für das Kind erhalte. § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV sei vorliegend hinsichtlich des Ehemannes der Klägerin tatbestandlich erfüllt, weil er selbst als Beamter der Bundespolizei gemäß § 70 Abs. 2 BBesG heilfürsorgeberechtigt sei. Allerdings werde durch § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV nur angeordnet, dass § 5 Abs. 4 Satz 1 BBhV hinsichtlich des Ehemannes der Klägerin nicht gelte. Die Bundesbeihilfeverordnung treffe hierdurch für den vorliegenden Fall keine eindeutige Zuweisung der Beihilfeberechtigung bzw. Krankenfürsorgeberechtigung für die berücksichtigungsfähigen Kinder. Sie lasse es vielmehr offen, bei wem die Kinder zu berücksichtigen seien. Damit stehe die Regelung des § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV derjenigen des § 4 Abs. 6 Satz 3 BVO nicht entgegen, weil die landesrechtliche Regelung eine eindeutige Zuordnung treffe, die nach der bundesrechtlichen Regelung offen gelassen worden sei.
16
Gegen das ihr am 30.12.2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 13.01.2016 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt sie im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen.
17
Die Klägerin beantragt (sachdienlich gefasst),
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 21.12.2015 - 12 K 1638/14 - zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Landesamts für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 06.02.2014 und dessen Widerspruchsbescheids vom 20.03.2014 zu verpflichten, ihr Krankenfürsorge in Höhe von 382,58 EUR zu gewähren.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
21
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
22
Die Akten des Beklagten und die Gerichtsakte des Verwaltungsgerichts Stuttgart waren Gegenstand des Verfahrens. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
23
Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten - der Beklagte mit Schriftsatz vom 10.01.2017, die Klägerin mit Schriftsatz vom 12.01.2017 - ihr Einverständnis hiermit erklärt haben (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 1 VwGO).
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Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die von der Klägerin erhobene Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid des LBV vom 06.02.2014 und dessen Widerspruchsbescheid vom 20.03.2014 sind, soweit sie angegriffen werden, rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Gewährung von Krankenfürsorge in Höhe von 382,58 EUR (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
25
Rechtsgrundlage für die Gewährung von Krankenfürsorge ist § 46 Abs. 1 AzUVO. Danach wird während der Elternzeit Krankenfürsorge in Form des prozentualen Krankheitskostenersatzes entsprechend den Beihilfevorschriften gewährt. Weil es für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher bzw. krankenfürsorgerechtlicher Streitigkeiten auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, für die Beihilfe bzw. Krankenfürsorge verlangt wird, ankommt (VGH Bad.-Württ., Urteil vom 24.03.2017 - 2 S 1723/16 -, juris; vgl. BVerwG, Urteil vom 23.04.2015 - 5 C 2.14 -, juris Rn. 10), ist für die ausweislich des Beihilfeantrags vom 14.01.2014 in der Zeit vom 27.05.2013 bis zum 02.12.2013 entstandenen Aufwendungen die Beihilfeverordnung in der Fassung vom 18.12.2012 (GBl. 677, 683) einschlägig.
26
Da sich die Klägerin im fraglichen Zeitraum in Elternzeit befand, hatte sie dem Grunde nach Anspruch auf Krankenfürsorge in Form des prozentualen Krankheitskostenersatzes entsprechend der Beihilfevorschriften. Ihr Anspruch auf Krankenfürsorge für die streitgegenständlichen Aufwendungen war allerdings nach § 46 Abs. 1 AzUVO i.V.m. § 4 Abs. 6 Satz 3 BVO ausgeschlossen. Nach § 4 Abs. 6 Satz 3 BVO wird Beihilfe zu Aufwendungen für ein Kind, das bei mehreren nach beamtenrechtlichen Vorschriften Beihilfeberechtigten berücksichtigungsfähig ist, nur dem Beihilfeberechtigten gewährt, der das Kindergeld erhält. Sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann waren im Sinne des § 4 Abs. 6 Satz 3 BVO nach beamtenrechtlichen Vorschriften Beihilfeberechtigte (dazu 1.). Ihre Kinder K. und H. waren sowohl bei der Klägerin als auch bei ihrem Ehemann berücksichtigungsfähig (dazu 2.). Darüber hinaus steht auch die Vorschrift des § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV in der hier maßgeblichen Fassung vom 12.12.2012 (BGBl. I S. 2657; im Folgenden: § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV a.F.; jetzt: § 5 Abs. 5 Satz 4 BBhV) einem Ausschluss des Anspruchs der Klägerin auf Krankenfürsorge nicht entgegen (dazu 3.).
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1. Eine Beihilfeberechtigung nach beamtenrechtlichen Vorschriften im Sinne des § 4 Abs. 6 Satz 3 BVO ist in den Fällen gegeben, in denen die Befugnis, einen Beihilfeanspruch geltend zu machen, auf einer Regelung beruht, die ihre Rechtsgrundlage in den fürsorgerechtlichen Vorschriften des Bundesbeamtengesetzes oder eines Landesbeamtengesetzes hat (Keufer/Hellstern/Zimmermann, Beihilfevorschriften Baden-Württemberg, Stand: August 2016, § 4 Abs. 1 BVO Rn. 2; vgl. auch Schröder/Beckmann/Weber, Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder, Stand: März 2017, § 4 BBhV Rn. 4; vgl. zum Begriff der Beihilfeberechtigung BVerwG, Urteil vom 23.03.1979 - 6 C 49.77 -, VwRspr 31, 32 (33); Schröder/Beckmann/Weber, a.a.O., § 4 BBhV Rn. 3). Dies sind insbesondere die Beihilfevorschriften des Bundes und der Länder. Als beamtenrechtliche Vorschriften sind darüber hinaus nach dem Sinn und Zweck der Konkurrenzregelung alle Vorschriften über öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse und gleichgestellte Rechtsverhältnisse anzusehen, soweit sie Leistungen nach der Beihilfeverordnung des Bundes oder eines Landes einräumen (vgl. Keufer/Hellstern/Zimmermann, a.a.O., § 4 Abs. 1 BVO Rn. 2).
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Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann im maßgeblichen Zeitraum vom 27.05.2013 bis zum 02.12.2013 als nach beamtenrechtlichen Vorschriften beihilfeberechtigt anzusehen waren. Hinsichtlich der Klägerin ergibt sich dies aus § 46 Abs. 1 AzUVO, der die entsprechende Anwendung der Beihilfevorschriften anordnet. Auch der Ehemann der Klägerin war im fraglichen Zeitraum im Sinne des § 4 Abs. 6 Satz 3 BVO als Beihilfeberechtigter aufgrund beamtenrechtlicher Vorschriften anzusehen. Er ist als Bundesbeamter beihilfeberechtigt nach § 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Bundesbeamtengesetz - BBG - i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 BBhV. Dem steht nicht entgegen, dass seine Aufwendungen wegen seines Anspruchs auf Heilfürsorge nach § 70 Abs. 2 BBesG gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 BBhV nicht beihilfefähig sind, da diese Regelung den Beihilfeanspruch als den Rechtsanspruch auf Gewährung einer Beihilfe betrifft, nicht jedoch die Beihilfeberechtigung (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.03.1979, a.a.O.). Ungeachtet dessen werden die Aufwendungen der nach § 4 BBhV berücksichtigungsfähigen Angehörigen von Heilfürsorgeberechtigten aus dem Beihilfeanspruch erstattet. Hierzu gehören gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 BBhV auch Kinder, wenn sie im Familienzuschlag der beihilfeberechtigten Person nach dem Bundesbesoldungsgesetz berücksichtigungsfähig sind. Ist der Ehegatte eines Beamten mit Anspruch auf Heilfürsorge - wie im vorliegenden Fall die Klägerin - selbst beihilfeberechtigt, stellt sich auch hier die Frage der beihilferechtlichen Zuordnung der Kinder.
29
2. Die Kinder K. und H. sind, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sowohl bei der Klägerin als auch bei ihrem Ehemann berücksichtigungsfähig.
30
a) Hinsichtlich der Klägerin ergibt sich die Berücksichtigungsfähigkeit ihrer Kinder aus § 46 Abs. 1 AzUVO i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 BVO. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 BVO sind Kinder des Beihilfeberechtigten berücksichtigungsfähig, wenn sie im Familienzuschlag nach dem Landesbesoldungsgesetz Baden-Württemberg berücksichtigungsfähig sind. Die Vorschrift erfasst nicht nur die tatsächlich im jeweiligen Familienzuschlag berücksichtigten Kinder, sondern greift auch dann ein, wenn dem Beamten im konkreten Einzelfall kein Familienzuschlag zusteht oder die Kinder nur deshalb nicht erfasst sind, weil sie bereits bei einer anderen Person im Familien-, Orts- oder Sozialzuschlag berücksichtigt werden (vgl. Keufer/Hellstern/Zimmermann, a.a.O., § 3 Abs. 1 BVO Rn. 3).
31
Die Kinder der Klägerin sind danach bei dieser berücksichtigungsfähig. Nach § 41 Abs. 3 LBesG erhalten Beamte, denen Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz zusteht oder ohne Berücksichtigung der §§ 64 und 65 EStG zustehen würde, für jedes Kind einen kinderbezogenen Teil des Familienzuschlages. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend dargelegt, dass der Klägerin nach §§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG bezüglich beider Kinder ein Anspruch auf Kindergeld zusteht.
32
b) Die Kinder sind nach § 4 Abs. 2 Satz 1 BBhV auch bei dem Ehemann der Klägerin berücksichtigungsfähig. Danach sind Kinder berücksichtigungsfähig, wenn sie im Familienzuschlag der beihilfeberechtigten Person nach dem Bundesbesoldungsgesetz berücksichtigungsfähig sind. Auch insoweit kommt es nicht darauf an, dass die Kinder tatsächlich im Familienzuschlag des Ehemannes berücksichtigt sind, sondern lediglich darauf, dass sie (abstrakt) im Familienzuschlag berücksichtigt werden können. Nach § 39 Abs. 1 i.V.m. § 40 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 BBesG sind Kinder im Familienzuschlag u.a. dann berücksichtigungsfähig, wenn der Bundesbeamte verheiratet ist und ihm das Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz zusteht. Dem Ehemann der Klägerin steht ebenso wie ihr nach §§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG bezüglich beider Kinder ein Anspruch auf Kindergeld zu. Damit sind seine Kinder bei ihm im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 BBhV berücksichtigungsfähig. Die Heilfürsorgeberechtigung des Klägers ändert hieran nichts, da diese nicht die Berücksichtigungsfähigkeit, sondern die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen betrifft. Ungeachtet dessen erfasst der Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Heilfürsorgeberechtigte nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 BBhV nicht deren Angehörige.
33
3. Das Verwaltungsgericht hat schließlich zu Recht entschieden, dass die Vorschrift des § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV a.F. der Anwendung des § 4 Abs. 6 Satz 3 BVO nicht entgegen steht. Nach § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV a.F. gelten die Sätze 1 und 2 des § 5 Abs. 4 BBhV a.F. nicht für Personen, die Anspruch auf truppenärztliche Versorgung haben oder heilfürsorgeberechtigt sind. § 5 Abs. 4 Satz 1 BBhV a.F. (jetzt: § 5 Abs. 5 Satz 1 BBhV) regelt, dass ein Kind, das bei mehreren Beihilfeberechtigten berücksichtigungsfähig ist, bei der beihilfeberechtigten Personberücksichtigt wird, die den Familienzuschlag für das Kind erhält. § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV a.F. hat zur Folge, dass die in § 5 Abs. 4 Satz 1 BBhV a.F. gesetzlich vorgesehene Zuordnung des Kindes nach dem Zufluss des kinderbezogenen Familienzuschlags für den in Satz 3 genannten Personenkreis nicht gilt. Dies bedeutet, dass die Aufwendungen für das Kind grundsätzlich sowohl aus dem Beihilfeanspruch des Beamten mit Anspruch auf Heilfürsorge oder truppenärztliche Versorgung als auch aus dem Beihilfeanspruch des ebenfalls beihilfeberechtigten Ehegatten geltend gemacht werden können.
34
Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV a.F. liegen hier vor, weil der Ehemann der Klägerin als Beamter der Bundespolizei gemäß § 70 Abs. 2 BBesG heilfürsorgeberechtigt ist. Damit eröffnet § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV a.F. im vorliegenden Fall grundsätzlich die Möglichkeit, Aufwendungen für die Kinder K. und H. sowohl aus dem Beihilfeanspruch der Klägerin als auch aus dem Beihilfeanspruch ihres Ehemanns geltend zu machen.
35
Das Verwaltungsgericht hat indes zutreffend entschieden, dass § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV a.F. einer Anwendung des § 4 Abs. 6 Satz 3 BVO im vorliegenden Fall nicht entgegen steht. Die Bundesbeihilfeverordnung trifft für den hier gegebenen Fall eines heilfürsorgeberechtigten Bundesbeamten keine abschließende Regelung, welcher Elternteil Aufwendungen für die Kinder geltend machen kann. § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV a.F. lässt diese Frage vielmehr offen und eröffnet damit dem Landesgesetzgeber im Rahmen seiner konkurrierenden Gesetzgebungs- beziehungsweise Verordnungszuständigkeit für die Landesbeamten (vgl. Art. 70 Abs. 1, Abs. 2, 72 Abs. 1, 74 Nr. 27 GG) die Möglichkeit, für diese eine konkretisierende Regelung zu treffen, die, wenn ein Elternteil als Bundesbeamter Anspruch auf truppenärztliche Versorgung hat oder heilfürsorgeberechtigt ist, mittelbar auch dessen nach § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV a.F. grundsätzlich bestehende Wahlmöglichkeit beschränkt.Etwas anderes könnte allenfalls gelten, wenn sich aus der Bundesbeihilfeverordnung ergäbe, dass Bundesbeamte, die Anspruch auf truppenärztliche Versorgung haben oder heilfürsorgeberechtigt sind, durch § 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV a.F. bewusst gegenüber anderen beihilfeberechtigten Bundesbeamten in einem Sinne privilegiert werden sollten, dass ihnen ein Wahlrecht im Sinne eines Anspruchs zugestanden werden sollte. Eine solche Privilegierung ergibt sich indes weder aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 4 BBhV a.F. noch aus dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Auch der amtlichen Begründung zur Ersten Verordnung zur Änderung der Bundesbeihilfeverordnung vom 17.12.2009 (BGBl. I S. 3922), mit der Satz 3 in § 5 Abs. 4 BBhV a.F. eingefügt wurde, lässt sich nicht die Absicht des Gesetzgebers entnehmen, Bundesbeamte mit Anspruch auf Heilfürsorge oder truppenärztliche Versorgung durch die Neuregelung zu privilegieren. Die amtliche Begründung (S. 3) bezieht sich vielmehr ausschließlich auf die mit der ersten Änderungsverordnung ebenfalls neu eingefügte Vorschrift des § 5 Abs. 4 Satz 4 BBhV a.F. (jetzt: § 5 Abs. 5 Satz 4 BBhV) betreffend den Familienzuschlag.
36
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
37
Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
38
Beschluss vom 19.05.2017
39
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 382,58 EUR festgesetzt (§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 Sätze 1 und 2 GKG).
40
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 1 VwGO
§§ 64 und 65 EStG
§§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG bezüglich beider Kinder ein Anspruch auf Kindergeld zu. Damit sind seine Kinder bei ihm im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 BBhV
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 3 Sätze 1 und 2 GKG
§ 4 BBhV
§ 4 Abs. 6 Satz 3 BVO
§ 4 Abs. 6 BVO
§ 46 Abs. 1 AzUVO
§ 76 Nr. 2 des Landesbeamtengesetzes
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BBhV
§ 4 Abs. 2 Satz 1 BBhV
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 BBhV
§ 70 Abs. 2 BBesG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 BVO
§ 41 Abs. 3 LBesG
§ 40 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 65 Abs. 2 Satz 2 EStG
§ 5 Abs. 4 Satz 3 BBhV
§ 5 Abs. 4 Satz 1 und 2 BBhV
§ 5 Abs. 4 Satz 1 BBhV
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 5 Satz 4 BBhV
§ 4 Abs. 1 BVO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Bundesbeamtengesetz
§ 3 Abs. 1 BVO
§ 5 Abs. 4 BBhV
§ 5 Abs. 5 Satz 1 BBhV
§ 5 Abs. 4 Satz 4 BBhV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 4 Abs. 6 Satz 3 der Verordnung
§ 5 Abs. 4 Satz 3 der Verordnung
§ 46 Abs. 1 der Verordnung
§ 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes
Art. 70 Abs. 1, Abs. 2, 72 Abs. 1, 74 Nr. 27 GG

Zitierte Entscheidungen: 12 K 1638/14
3 BVO vom 28.07
1 BBhV vom 13.02
2 S 1723/16
5 C 2.14
6 C 49.77