Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-31, Aktenzeichen 9 Sa 296/07
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2008:1031.9SA296.07.0A

Tenor:
Diese Entscheidung wird zitiert
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 05.04.2007, Az: 10 Ca 14/06, wird teilweise abgeändert:
Die Klage wird hinsichtlich der Ansprüche des Klägers, die Gegenstand des Tenors zu 1. und 2. sowie 4. bis 9. und 11. bis 19. des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 05.04.2007, Az: 10 Ca 14/06 sind, abgewiesen.
2. Die Klage wird mit den Anträgen des Klägers zu 1. - 10. gemäß Schriftsatz des Klägers vom 19.12.2007 (Annahmeverzugsvergütung April 2007 bis Januar 2008, Urlaubsgeld 2007, Weihnachtsgeld 2007) sowie mit den Anträgen des Klägers zu 2. - 10. gemäß Schriftsatz des Klägers vom 29.10.2008 (Annahmeverzugsvergütung Februar 2008 - Oktober 2008, Urlaubsgeld 2008) abgewiesen.
3. Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 90 % und der Beklage zu 10 %.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 63 % und der Beklagte zu 37 %.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am … 1942 geborene Kläger ist seit dem 01.11.1969 als Angestellter bei dem Beklagten beschäftigt. Bei dem Beklagten handelt es sich um einen eingetragenen rechtsfähigen Verein, der als Verband für das … Gewerbe die satzungsmäßige Aufgabe hat, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder in wirtschaftlichen, sozialpolitischen, berufsständischen und fachtechnischen Angelegenheiten zu vertreten und zu fördern. Der Beklagte trug bis Februar 2007 den Namen „Y.“ Anschließend firmierte der Beklagte unter seiner jetzigen Bezeichnung. Sitz ist nunmehr M.. Der Beklagte unterhält in K. eine Hauptgeschäftsstelle. Diese leitete der Kläger seit 1981 als Hauptgeschäftsführer, nachdem er bereits zuvor als Verbandsgeschäftsführer tätig war. Der Beklagte beschäftigt ständig mehr als 5 Arbeitnehmer; in der Hauptgeschäftsstelle K. waren im Dezember 2005 8 Mitarbeiter tätig. Die Vergütung des Klägers belief sich zuletzt auf 9.107,- EUR brutto monatlich. Der Beklagte unterhielt ferner die „S. Gesellschaft GmbH“, die ihren Sitz am Ort der Hauptgeschäftsstelle des Beklagten in K. hatte. Der Kläger war vom Beklagten zum Geschäftsführer dieser GmbH bestellt.
Nach den bis zum Zeitpunkt des Zugangs der im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Kündigungen vom 29.12.2005 maßgeblichen Satzungen (Bl. 340 ff. d.A.), zuletzt der Satzung vom 15.12.2000, gültig ab 1.1.2001 (Bl. 398 ff. d.A.) war hinsichtlich von Stellung und Funktion des Hauptgeschäftsführers, beispielhaft gemäß der genannten Satzung vom 15.12.2000 Folgendes geregelt:
„§ 16 Geschäftsführung und Hauptgeschäftsstelle
16.1 Der Verein errichtet an seinem Sitz eine Hauptgeschäftsstelle, die von dem Hauptgeschäftsführer geleitet wird. Er hat das Präsidium und den Vorstand bei der Führung der laufenden Geschäfte zu unterstützen. Er ist dem Präsidium für die Durchführung der Aufgaben der Geschäftsstelle und für die ordnungsgemäße Erledigung der Arbeiten verantwortlich.
16.2 Der Hauptgeschäftsführer, für den Fall seiner Verhinderung sein Stellvertreter, wird für die Geschäfte der laufenden Verwaltung zum besonderen Vertreter nach § 30 BGB bestellt.
16.3 Die Wahl und die Anstellung des Hauptgeschäftsführers erfolgt durch den Vorstand. Sein Stellvertreter wird vom Vorstand im Einvernehmen mit dem Hauptgeschäftsführer bestellt. Die Anstellungsverträge sind für den Hauptgeschäftsführer vom Präsidenten und einem Vizepräsidenten, für den Stellvertreter vom Präsidenten und dem Hauptgeschäftsführer zu unterschreiben. Die übrigen Angestellten werden vom Hauptgeschäftsführer im Rahmen der vom Haushaltsplan gezogenen Grenzen eingestellt.
16.4 Der Vorstand, vertreten durch den Präsidenten, ist Dienstvorgesetzter des Hauptgeschäftsführers. Der Hauptgeschäftsführer ist Dienstvorgesetzter aller übrigen Angestellten.
16.5 Der Hauptgeschäftsführer ist berechtigt, an den Mitgliederversammlungen, Präsidiumssitzungen, Vorstandssitzungen, Ausschusssitzungen, Fachgruppensitzungen usw. mit beratender Stimme teilzunehmen. Die Teilnahme weiterer Mitarbeiter der Geschäftsführung an diesen Sitzungen wird durch den Hauptgeschäftsführer geregelt."
Der Vorstand sowie das Präsidium des Beklagten bestand aus ehrenamtlich tätigen, gewählten Vertretern der Mitgliedsfirmen. Wegen der weiteren Einzelheiten der satzungsmäßigen Verbandsstruktur des Beklagten bzw. seines Rechtsvorgängers wird auf die genannten Satzungen Bezug genommen.
Grundlage der Tätigkeit des Klägers war zuletzt der Anstellungsvertrag vom 09.12.1980 (Bl. 4 ff. d.A.), in dem es u.a. heißt:
"Herr AA. wird mit Wirkung vom 01.01.1981 vom verband R. e.V. als Hauptgeschäftsführer eingestellt. Dienstvorgesetzter ist der Vorsitzende des Verbandes.
……..
Darüber hinaus erhält Herr AA. ein 13. Monatsgehalt, das als Weihnachtsgeld ausgezahlt wird und ein halbes Monatsgehalt, das als Urlaubsgeld ausgezahlt wird. An dem TV Vermögensbildung nimmt Herr AA. ebenfalls teil.
Eine nebenberufliche Tätigkeit ist erlaubt, soweit hierdurch die Verbandsgeschäfte nicht beeinträchtigt werden; ansonsten ist eine Genehmigung erforderlich.
(2)
Ab 01.01.1981 gilt für Herrn AA. die Pensionszusage, abgedeckt durch die R. Versorgungskasse in K., wie gegenüber den früheren Geschäftsführern. Im Einvernehmen kann eine andere Versorgung gleichen Umfangs und gleichen Aufwands vereinbart werden.
Im Falle der unverschuldeten Dienstverhinderung des Herrn AA. ist das Gehalt für mindestens drei Monate weiterzuzahlen. Im Falle des Todes des Herrn AA. haben die Hinterbliebenen Anspruch auf Weiterzahlung des Gehaltes für die auf den Sterbemonat folgenden drei Monate.
Herr AA. erhält jährlich unter Fortzahlung des Gehaltes einen Erholungsurlaub von 30 Arbeitstagen. Der Urlaub erhöht sich alle drei Jahre um einen Arbeitstag.
Dienstreisen des Herrn AA. werden nach den in den Lohnsteuerrichtlinien festgelegten Reisekostensätzen privater Arbeitnehmer vergütet. Für Fahrten mit dem Kraftfahrzeug wird Herrn AA. ein angemessenes Fahrzeug (Preisklasse ab 30.000,-- DM) zur Verfügung gestellt. Wegen den Einzelheiten ist eine besondere Vereinbarung zu treffen. Von einer evtl. gegebenen Steuerpflicht für die Privatnutzung stellt der Verband Herrn AA. frei.
Die Arbeitszeit richtet sich nach den zu erledigenden dienstlichen Obliegenheiten. Eine Vergütung für Mehrarbeit über die gesetzliche Arbeitszeit hinaus erfolgt nicht.
…………
Auf das Arbeitsverhältnis ist im Übrigen der Tarifvertrag für die Angestellten des x anzuwenden.
(3)
Dieser Vertrag läuft zunächst bis 31.12.1985. Er verlängert sich jeweils um 5 weitere Jahre, wenn er nicht vorher mit einer Kündigungsfrist von 12 Monaten durch eingeschriebenen Brief aufgekündigt wurde."
Der Kläger übte zunächst eine Nebentätigkeit mit einem zeitlichen Aufwand von zwischen 30 und 50 Stunden monatlich in Form der Mitarbeit in einer Anwaltskanzlei aus. Diese wurde vom Kläger alsbald nach seiner Berufung zum Hauptgeschäftsführer des Beklagten eingestellt. Daneben war der Kläger noch 1980 (zu dieser Zeit noch als Verbandsgeschäftsführer in der Amtszeit des damaligen Hauptgeschäftsführers Z. des Beklagten) tätig in der Geschäftsführung für die Vereinigung XY e.V. Weiterhin übte der Kläger in den Geschäftsstellenräumlichkeiten des Beklagten in K. eine eigene Hausverwaltertätigkeit für überwiegend eigene, gewerblich und privat vermietete Objekte aus. Insgesamt handelte es sich um zumindest 39 Wohnungen, 2 Büros und 2 Geschäftslokale. Der Kläger bediente sich zur Erledigung des hiermit in Zusammenhang stehenden Schriftverkehrs, aber auch für Inkassotätigkeiten und der Teilnahnahme an Wohnungsübergaben seiner seinerzeitigen Sekretärin.
Der Kläger ging in den Geschäftsräumen des Beklagten auch persönlichen Angelegenheiten nach. Hierzu gehörte die Pflege einer ausgeprägten und unter anderem auf Spielzeuge und Wohnungsdekorationsgegenstände (z.B. Porzellanclowns) gerichteten Sammelleidenschaft des Klägers. Der Kläger nahm entsprechende Bestellungen auf Geschäftspapier der S. Gesellschaft GmbH vor, allerdings nicht auf Kosten der GmbH. Anfallender Schriftverkehr, etwa im Zuge von Reklamationen wurde zumindest auch von seiner seinerzeitigen Sekretärin erledigt.
Auf dem dienstlich zur Verfügung gestellten PC des Klägers wurde auf dessen Veranlassung ein Programm installiert, welches zur Inventarisierung einer M.-Eisenbahnsammlung dient. Die hereinkommenden Updates wurden von einer Mitarbeiterin des Beklagten installiert. Nachdem sich ein Update unter dem bestehenden Betriebssystem nicht mehr installieren ließ, kam es auf Veranlassung des Klägers zur Anschaffung des Betriebssystems Windows XP, wobei der Kläger allerdings geltend macht, Grund hierfür seien Systemabstürze auch der anderen PC-Systeme bei der Beklagten gewesen. Die Kosten in Höhe von 115,- EUR wurden auf Veranlassung des Klägers durch Überweisung des Beklagten von diesem getragen. Auf dem Lieferschein der beauftragten Computer-Firma (Bl. 1370 d.A.) heißt es unter der Position „3,25 Std. Dienstleistung" u.a.: „M.-Software installiert und Datenabgleich vorgenommen.“.
Anlässlich einer außerordentlichen Mitgliederversammlung des Beklagten am 19.12.2005 wurde der bis dahin amtierende Präsident des Beklagten, der erstinstanzlich vernommene Zeuge H. M., durch den neu gewählten Präsidenten und nunmehrigen Vizepräsidenten des Beklagten abgelöst. Noch am selben Tag wurde der Kläger mit Schreiben des Beklagten vom 19.12.2005 (Bl. 90 und 91 d. A.) zunächst widerruflich von seiner Arbeitsleistung unter Fortzahlung seiner Vergütung freigestellt und ihm ein zunächst noch bis 31.01.2006 befristetes Hausverbot erteilt. Ein Zugriff auf Unterlagen des Beklagten war dem Kläger seither nicht mehr möglich.
Mit dem Kläger am 30.12.2005 zugegangenem Schreiben vom 29.12.2005 (Bl. 7 d. A.) hat der Rechtsvorgänger des Beklagten (im Folgenden ebenfalls: Beklagter) aus verhaltensbedingten Gründen die "außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund" des Arbeitsverhältnisses der Parteien und vorsorglich die ordentliche Kündigung des bestehenden Dienstverhältnisses zum 31.7.2006 erklärt. Der Kläger seinerseits hat mit Schreiben vom 21.8.2006 das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2010 gekündigt.
Der Beklagte hat die Kündigungen erstinstanzlich auf die Vorwürfe gestützt, der Kläger habe sich spätestens seit 1992 jährlich zu Unrecht und ohne Rechtsgrund den von ihm nicht in Anspruch genommenen Erholungsurlaub abgelten und ausbezahlen lassen. Er habe sich zum zweiten eine vom Anstellungsvertrag vom Dezember 1980 abweichende Fahrtkostenerstattung einräumen lassen und so seinen Pkw zu einer privaten "Geldmaschine" umfunktioniert. Er habe sich ferner satzungswidrig vom Beklagten eine vom Anstellungsvertrag der Parteien abweichende und unangemessene Versorgungszusage erteilen lassen, und er habe schließlich für die Erledigung eigener privater und eigener wirtschaftlicher Angelegenheiten unerlaubten Zugriff genommen auf die Personal- und Sachausstattung des Beklagten. Zudem hat der Beklagte die von ihm erklärte Kündigung erstinstanzlich auf den Vorwurf gestützt, der Kläger habe 2004 ein Notebook auf Kosten des Beklagten anschaffen lassen, anschließend aber über den Zeitpunkt der ihm erklärten Kündigung hinaus als sein Eigentum behandelt und sich damit zum Nachteil des Beklagten strafbar gemacht.
Mit seiner am 2. Januar 2006 beim Arbeitsgericht Koblenz eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die genannten Kündigungen des Beklagten gewandt und zugleich seine tatsächliche Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen als Hauptgeschäftsführer geltend gemacht. Im Zuge mehrfacher Klageerweiterungen hat der Kläger erstinstanzlich ferner (Annahmeverzugs-) Vergütungsansprüche für den Zeitraum einschl. Dezember 2005 bis einschl. März 2007, abzüglich erhaltener Leistungen der Agentur für Arbeit und einschließlich von Ansprüchen auf Urlaubsgeld (Juni 2006) und Jahressonderzahlung (November 2007) nebst vermögenswirksamen Leistungen und jeweiligen Zinsen geltend gemacht. Ferner hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von restlichen Reisekosten für das Jahr 2005 nach Maßgabe der genannten Vereinbarung vom 28.10.1998 nebst Zinsen erhoben.
Zur Darstellung des unstreitigen Sachverhalts und des streitigen erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird im Übrigen Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 5.4.2007, Az. 10 Ca 14/06 (Bl. 711-736 d.A.).
Nach erstinstanzlicher Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen M., S., A., H., T., Sch., F., M., R., K., U., G., B., S., B. (Beweisbeschlüsse vom 6.7.2006, Bl. 221 ff. d.A., 26.10.2006, Bl. 457 d.A.), 1.2.2007, Bl 615 f. d.A., 5.4.2007, Bl. 690 d.A., Sitzungsprotokolle des Arbeitsgerichts vom 26.10.2006, 1.2.2007 und 5.4.2007) hat das Arbeitsgericht mit dem genannten Urteil für Recht erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung vom 29.12.2005 aufgelöst worden ist, noch durch die vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 31.07.2006 aufgelöst worden ist.
2. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen weiterzubeschäftigen.
3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2005 9.107,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, auf die Versicherungen AA.
T 8369828.4 326,20 EUR
T 8369837.3 145,21 EUR
VL 8369839.0 39,88 EUR
abzuführen sind.
4. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Januar 2006 9.107,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA.
abzuführen sind; abzüglich am 14.02.2006 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 EUR.
5. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Februar 2006 9.107,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2006 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA.
abzuführen sind; abzüglich am 28.02.2006 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 EUR.
6. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat März 2006 9.107,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2006 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA.
abzuführen sind; abzüglich am 31.03.2006 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 EUR.
7. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat April 2006 9.107,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA.
abzuführen sind; abzüglich am 28.04.2006 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 EUR.
8. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Mai 2006 9.107,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2006 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA.
abzuführen sind; abzüglich am 31.05.2006 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 EUR.
9. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juni 2006 14.729,06 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2006 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA.
abzuführen sind; abzüglich am 28.06.2006 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 EUR.
10. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.177,46 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.01.2006 zu zahlen.
11. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Juli 2006 9.107,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2006 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA.
abzuführen sind; abzüglich am 31.07.2006 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 EUR.
12. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat August 2006 9.107,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2006 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA.
abzuführen sind; abzüglich am 31.08.2006 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 EUR.
13. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat September 2006 9.107,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2006 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA.
abzuführen sind; abzüglich am 29.09.2006 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 EUR.
14. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Oktober 2006 9.107,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2006 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA.
abzuführen sind; abzüglich am 31.10.2006 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 EUR.
15. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat November 2006 18.314,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2006 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, ., auf die Versicherungen AA.
abzuführen sind; abzüglich am 30.11.2006 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 EUR.
16. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2006 9.107,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, ., auf die Versicherungen AA.
abzuführen sind; abzüglich am 31.12.2006 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 EUR.
17. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Januar 2007 9.107,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2007 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, ., auf die Versicherungen AA.
abzuführen sind; abzüglich am 31.01.2007 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 EUR.
18. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Februar 2007 9.107,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2007 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, ., auf die Versicherungen AA.
abzuführen sind; abzüglich am 28.02.2007 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 EUR.
19. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat März 2007 9.107,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2007 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, ., auf die Versicherungen AA.
abzuführen sind; abzüglich am 30.03.2007 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 EUR.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen und zusammengefasst Folgendes ausgeführt, wobei wegen der Einzelheiten auf die Entscheidungsgründe des genannten Urteils (Bl. 737 ff. d.A.) Bezug genommen wird:
Die ausgesprochenen Kündigungen seien unwirksam. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung sei im Hinblick auf Ziff. 3 des Arbeitsvertrages vor dem 31.12.2010 rechtlich ausgeschlossen. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB für die in erster Linie ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung bestehe nicht.
Hinsichtlich des Vorwurfs der eigenmächtigen Urlaubsabgeltung habe die Beweisaufnahme diesen Vorwurf nicht hinreichend bestätigt. Insbesondere sei es dem Beklagten nicht gelungen, den Nachweis zu erbringen, dass die seinerzeitigen Vorstandsmitglieder von der Praxis der Urlaubsabgeltung keine Kenntnis gehabt hätten. Hinsichtlich des Vorwurfs, der Kläger habe darüber hinaus für das Jahr 2003 eine den Urlaubsanspruch überschreitende Urlaubsabgeltung in Höhe von 9 Tagen veranlasst, fehle es an einem Beweisangebot für diese bestrittene Behauptung.
Ebenso wenig trage der Vorwurf, der Kläger habe länger als 2 Wochen vor der Kündigung erlangte Kenntnis des Beklagten die Personal- und Sachausstattung für seine persönlichen und wirtschaftlichen Zwecke in Anspruch genommen, die außerordentliche Kündigung nicht. Zwar stehe eine solche Inanspruchnahme fest. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei aber der Vortrag des Klägers, dies sei in zumindest stillschweigend erzieltem Einvernehmen mit dem Beklagten erfolgt, nicht widerlegt. Hinsichtlich des mit der privaten Sammelleidenschaft des Klägers erfolgten Aufwands fehle es bei isolierter Betrachtung mit Rücksicht auf das Maß der Pflichtwidrigkeit des Klägers schon an der Qualität eines an sich wichtigen Grundes. Der Beklagte habe die Behauptung des Klägers, der Verband habe über seine Vorstände von der Inanspruchnahme des Personals gewusst und diese hingenommen nicht gültig ausräumen können. Insgesamt sei die Kammer nicht zu der Überzeugung gelangen können, der Kläger habe nicht von der Billigung seines Vorgehens durch den Beklagten ausgehen dürfen.
Die am 19.7.2002 vom seinerzeitigen Präsidenten des Beklagten mit dem Kläger vereinbarte Änderung der bis dahin erteilten Versorgungszusage könne die fristlose Kündigung schon an sich nicht rechtfertigen, da noch nicht erkennbar sei, dass mit der Vereinbarung eine Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht mit dem Kläger als Teilnehmer vorläge. Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit dem seinerzeitigen Präsidenten bestünden nicht.
Auch die Vereinbarung der Reisekostenregelung vom 28.10.1998 scheide als Kündigungsgrund aus, da ohne besonderen Vortrag nicht anzunehmen sei, dass das entsprechende Vorgehen dem Beklagten nicht bekannt und von ihm nicht gebilligt wurde.
Auch der zulässigerweise nachgeschobene Kündigungsvorwurf der Anschaffung eines Notebooks aus Mittel des Beklagten habe sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bestätigt.
Seien demnach die ausgesprochenen Kündigungen rechtsunwirksam, bestehe auch ein objektiv erfüllbarer Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers. Ein der Weiterbeschäftigung entgegenstehendes überwiegendes Interesse des Beklagten sei nicht ersichtlich. Begründet seien auch die Ansprüche des Klägers auf Vergütungszahlung. Für Dezember bestehe der arbeitsvertragliche Anspruch. Für den Zeitraum Januar 2006 bis März 2007 lägen die Voraussetzungen des Annahmeverzugs vor. Ebenso bestehe ein Anspruch des Klägers auf restliche Reisekosten (Ziff. 10 des erstinstanzlichen Tenors) aus der rechtswirksamen Abrede der Parteien vom 28.10.1998. Die demgegenüber erklärte Aufrechnung des Beklagten mit Ansprüchen wegen unberechtigter Urlaubsabgeltung bzw. Schadensersatzansprüchen sei nicht begründet.
Das genannte Urteil ist dem Beklagten am 31.5.2007 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 7.5.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 16.7.2007 bis zum 31.8.2007 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 31.8.2007 begründet.
Mit seiner Berufung hat der Beklagte unter Berufung auf die erstinstanzlich geltend gemachten Kündigungsgründe und unter Einführung neuer Kündigungsgründe ursprünglich die vollständige Abweisung der Klage begehrt. Im Wege einer (für den Fall der Nichtabweisung der Klage im Berufungsverfahren) erhobenen Hilfswiderfeststellungsklage hat der Beklagte geltend gemacht, das Arbeitsverhältnis habe jedenfalls mit Ablauf des 23.10.2007 seine Beendigung gefunden, da sich aus den Versorgungszusagen gem. Vereinbarungen vom 19.12.1984 und 28.10.1998 jedenfalls bei gebotener Auslegung ergäbe, dass das Arbeitsverhältnis mit Vollendung des 65. Lebensjahres ende (Seite 133-142 des Schriftsatzes vom 30.8.2007; Seite 40- 44 des Schriftsatzes vom 11.2.2008).
Der Beklagte hat sodann in der Verhandlung vor der Berufungskammer seine Berufung mit Zustimmung des Klägers teilweise zurückgenommen, soweit sich diese auch gegen die Verurteilung zur Zahlung rückständiger Reisekosten für das Jahr 2005 (Ziff. 10 des Tenors des angefochtenen Urteils) richtet. Der Beklagte hat ferner in der Berufungsverhandlung vom 31.10.2008 einen widerklageweise erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Antrag auf Rückzahlung des vom Kläger aufgrund des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils bereits im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebenen Betrags mit Zustimmung des Klägers zurückgenommen und weiter erklärt, er nehme von der erstinstanzlich erklärten Aufrechnung Abstand.
Der Kläger seinerseits begehrt über die Zurückweisung der Berufung hinaus im Berufungsverfahren die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Annahmeverzugsvergütung (unter Berücksichtigung der Leistungen der Agentur für Arbeit) nebst Zinsen für den Zeitraum April 2007 bis einschl. Oktober 2008 sowie die Zahlung von Urlaubsgeld für das Jahr 2008.
Der Beklagte macht zur Begründung seiner Berufung und in Erwiderung auf das Berufungsvorbringen des Klägers –im Hinblick auf den Umfang des Berufungsvorbringens- stark zusammengefasst nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 30.8.2007 (Bl. 1060 ff. d.A.), 15.10.2007 (Bl. 1280 ff. d.A.), 11.2.2008 (Bl. 1584 ff. d.A.), 20.3.2008 (Bl. 1906 ff. d.A.), 25.4.2008 (Bl. 2060 ff. d.A.), 17.6.2008 (Bl. 2221 ff. d.A.), 19.6.2008 (Bl. 2276 ff. d.A.) und 1.9.2008 (Bl. 2339 ff. d.A.), auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, im Wesentlichen geltend:
Als Hintergrund und Vorgeschichte der Kündigung sei zu berücksichtigen, dass der Kläger sein Wissen um Interna des Verbandes dazu ausgenutzt habe, den nur sporadisch anwesenden Vorstand des Beklagten nur mit den dem Kläger genehmen Informationen zu versorgen und sich systematisch ein Netzwerk und Abhängigkeitsverhältnisse aufzubauen (Seite 6-12 des Schriftsatzes vom 30.8.2007). Er habe zudem die Aufklärung eines seit dem Jahr 2000 aufgelaufenen Fehlbetrages in Höhe von knapp 1 Mio. EUR verzögert und behindert und weiter auch versucht, eine außerordentliche Mitgliederversammlung zu verhindern (Seite 12-17 des Schriftsatzes vom 30.8.2007).
Der Kläger habe sich spätestens seit 1992 alljährlich den Großteil seines Erholungsurlaubs rechtswidrig und durch eigenmächtige Anordnung abgelten und auszahlen lassen sowie sich teilweise höhere als noch von offen stehenden Urlaubstagen im Fall ihrer Abgeltung gedeckte Beträge auszahlen lassen (hierzu Seite 4-11 des Schriftsatzes vom 25.4.2008). Das Arbeitsgericht habe die erstinstanzlichen Zeugenaussagen und vorliegenden Schriftstücke hierzu fehlerhaft gewichtet und daher den Sachverhalt unzutreffend gewürdigt. Insbesondere seien Glaubhaftigkeit und Glaubwürdigkeit der Zeugen R., S. und T. falsch gewürdigt worden. Die Abgeltung sei ohne Kenntnis des Vorstandes oder des Präsidenten erfolgt. In den Vorstandsprotokollen fänden sich keinerlei Anhaltspunkte für eine Gestattung dieser Praxis. Diese ergäbe sich auch nicht aus der Unterzeichnung von den entsprechenden Überweisungsträgern, da aus den entsprechenden Überweisungen dieser Zahlungszweck nicht ersichtlich gewesen sei. Eine Kenntnis des Vorstandes folge auch nicht daraus, dass die jährlichen Prüfberichte der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sich auf die Urlaubsabgeltung bezogen hätten. Die Prüfer hätten von der Urlaubsabgeltung keine Kenntnis gehabt (Schriftsatz vom 19.6.2008). Der Kläger habe dem Vorstand die Prüfberichte nicht übergeben, sondern nur mündlich erläutert (Seite 17- 52 des Schriftsatzes vom 30.8.2007). Die Kündigungserklärungsfrist sei hinsichtlich des Vorwurfs eigenmächtiger Urlaubsabgeltung gewahrt (Seite 52-56 des Schriftsatzes vom 30.8.2007, Seite 2–3 des Schriftsatzes vom 15.10.2007, Seite 7-15 des Schriftsatzes vom 11.2.2008; Seite 2-16 des Schriftsatzes vom 20.3.2008; Seite 29-32 des Schriftsatzes vom 17.6.2008).
Der Kläger habe ohne Kenntnis und Zustimmung des Vorstandes in einem erheblichen Umfang Personal des Beklagten für die von ihm ausgeübte Hausverwaltertätigkeit in Anspruch genommen. Auch bezüglich dieses Kündigungsvorwurfs sei die Tatsachenfeststellung des Arbeitsgerichts fehlerhaft. Die Inanspruchnahme habe einen erheblichen Umfang gehabt. Dies ergebe sich bereits daraus, dass allein für das Jahr 2005 auf dem PC der Zeugin U. 500 Schreiben in Angelegenheiten der Hausverwaltung aufgefunden worden seien, aber auch aus den Aussagen der Zeugen U., G., K. und S.. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass sämtliche Vorstandsmitglieder ausgesagt hätten, keine Kenntnis von der Inanspruchnahme von Personal gehabt zu haben. Die Aussage der Zeugin R. hingegen sei nicht glaubhaft. Die Kündigungserklärungsfrist sei gewahrt. Eine Kenntnis des Kündigungsgrundes ergäbe sich auch nicht aus der Erteilung einzelner Aufträge an einzelne Vorstandsmitglieder durch den Kläger. Hierdurch habe kein Gesamteindruck vom Ausmaß der Inanspruchnahme von Personal durch den Kläger entstehen können. Auch die Kündigungserklärungsfrist sei gewahrt (Seite 56-81 des Schriftsatzes vom 30.8.2007, Seite 15-16 des Schriftsatzes vom 11.2.2008; Seite 16-18 des Schriftsatzes vom 20.3.2008).
Der Kläger habe ohne Kenntnis oder Billigung des Vorstandes über die Tochtergesellschaft des Beklagten spätestens seit dem Jahr 1995 in erheblichem Umfang auf Personal des Beklagten zurückgegriffen, um seiner privaten Sammelleidenschaft hinsichtlich der Wohnungsdekoration dienenden Gegenständen nachzugehen. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dies sei kein an sich für eine außerordentliche Kündigung geeigneter Grund und habe auch die Zeugenaussagen nicht fehlerfrei gewürdigt. Erst bei Durchsicht von Unterlagen am 27.12.2005 hätten der Präsident und der Zeuge M. feststellen können, dass der Kläger in beispiellosem Umfang und ohne Kenntnis oder Zustimmung des Vorstandes Personal für die private Sammelleidenschaft in Anspruch genommen habe, so dass auch bezüglich dieses Vorwurfs die Kündigungserklärungsfrist gewahrt sei (Seite81-97 des Schriftsatzes vom 30.8.2007; Seite 17-20 des Schriftsatzes vom 11.2.2008; Seite 11-14 des Schriftsatzes vom 25.4.2008).
Ein weiterer Kündigungsgrund bestehe darin, dass der Kläger durch Täuschung darüber, dass eine Erhöhung der Versorgungszusage rechtlich geschuldet sei, sich des seinerzeitigen Präsidenten des Beklagten bedient habe, um diesen zur Vollmachtsüberschreitung durch Unterzeichnung einer vom Kläger vorformulierten Versorgungszusage vom 19.7.2002 ohne Vorstandsentscheidung hierzu zu veranlassen, um hierdurch ausschließlich eigennützige Interessen durchzusetzen. Diese Versorgungszusage sei erst bei Durchsicht der Unterlagen am 27.12.2005 entdeckt worden (Seite 98-110 des Schriftsatzes vom 30.8.2007, Seite 20-22 des Schriftsatzes vom 11.2.2008).
Als weiterer Kündigungsgrund sei vom Arbeitsgericht zu Unrecht nicht ausreichend berücksichtigt worden, dass der Kläger aufgrund einer gezielten Täuschung unter dem 28.10.1998 mit dem seinerzeitigen Vorsitzenden und dem Schatzmeister eine Regelung zur Erstattung von Fahrtkosten mit unverhältnismäßig hohen Kilometerpauschalen herbeigeführt habe und mit Aktennotiz gleichen Datums –unterschrieben nur vom Vorsitzenden- eine rückwirkende Anwendung dieser Regelung für die Jahre 1995-1997 erreicht habe. Dies sei ohne erforderlichen Vorstandsbeschluss erfolgt und stelle eine treupflichtwidrige Verschwendung von Verbandsvermögen in Höhe von insgesamt 144.772 EUR dar, was ebenfalls erst am 27.12.2005 bekannt geworden sei (Seite 110-119 des Schriftsatzes vom 30.8.2007). Der Kläger habe im Anschluss an die Gewährung der Kilometerpauschalen weiter dem Vorstand als auch der Mitgliederversammlung Informationen über diese Zahlungen absichtlich vorenthalten, was erst am 20.9.2007 abschließend nach entsprechenden Ermittlungen festgestellt worden sei (Seite 14-21 des Schriftsatzes vom 15.10.2007; Seite 22- 24, 34 des Schriftsatzes vom 11.2.2008).
Der Kläger habe vor allem im Zeitraum Januar 2000 bis Dezember 2005 in erheblichem Umfang auf Kosten des Beklagten Privattelefonate mit einem finanziellen Schaden von 1.722,88 EUR geführt, ohne diese als solche kenntlich zu machen. Diesen Kündigungsgrund habe das Arbeitsgericht zu Unrecht überhaupt nicht berücksichtigt. Dies sei erst nach Ausspruch der Kündigung im Januar 2006 bei Überprüfung der Einzelverbindungsnachweise festgestellt worden und könne daher zulässigerweise als Kündigungsgrund nachgeschoben werden (Seite 119-124 des Schriftsatzes vom 30.8.2007; Seite 24-26 des Schriftsatzes vom 11.2.2008; Seite 18-25 des Schriftsatzes vom 20.3.2008; Seite 14-19 des Schriftsatzes vom 25.4.2008). Die aufgrund der Nebenstellenauswertung gewonnenen Erkenntnisse seien auch sachlich richtig (Seite 33-38 des Schriftsatzes vom 17.6.2008)
Ein Kündigungsgrund bestehe weiter darin, dass der Kläger eigenmächtig, ohne Kenntnis des Vorstandes und ohne erforderlichen Vorstandsbeschluss im Jahre 2002 trotz finanzieller Krisensituation des Beklagten über die Tochtergesellschaft des Beklagten 500 Exemplare eines nicht verwendbaren Buches „S.“ zum Gesamtpreis von 27.937,70 EUR brutto bestellt habe, wobei nach Verkauf nur weniger Exemplare der Beklagte einen Schaden von ca. 15.000 EUR zu tragen habe. Diese treuwidrige Verschwendung von Verbandsvermögen mit der Folge des Eintritts eines auch strafrechtlich relevanten Vermögensschadens, entdeckt erst am 27.12.2005, habe das Arbeitsgericht nicht ausreichend als Kündigungsgrund gewürdigt (Seite 124-133 des Schriftsatzes vom 30.8.2007; Seite 26-28 des Schriftsatzes vom 11.2.2008).
Zulässigerweise als Kündigungsgrund nachgeschoben werden könne der Vorwurf einer weiteren treuwidrigen Verschwendung von Verbandsvermögen durch dem Vorstand unbekannte und ohne Vorliegen eines Vorstandsbeschlusses eigenmächtig veranlasste Auszahlung eines Betrages in Höhe von 3.067,75 EUR für die Jahre 1995-1997 als Pauschale für angeblichen Repräsentationsaufwand, da dieser Sachverhalt bei Ausspruch der Kündigung bereits vorgelegen, aber erst im Rahmen der Aufklärung von Vorwürfen am 11.9.2007 bekannt geworden sei (Seite 3-14 des Schriftsatzes vom 15.10.2007).
Als ebenfalls nachgeschobenen Kündigungsgrund beruft sich der Beklagte ferner darauf, dass ihm aufgrund einer polizeilichen Aussage der Mitarbeiterin G. anlässlich eines gegen den Kläger aufgenommenen Ermittlungsverfahrens vom 16.4.2007 (vgl. Bl. 1375 ff. d.A.) nach Durchführung eigener Ermittlungen am 24.9.2007 bekannt geworden sei, dass der Kläger über die genannte Mitarbeiterin und auf Kosten des Beklagten im Jahre 2002 die Anschaffung des Betriebssystems Windows XP für den von ihm genutzten Rechner mit Kosten von ca. 500 EUR veranlasst habe. Grund hierfür sei gewesen, dass sich ein Update der M.-Software unter dem bisherigen Betriebssystem nicht mehr habe installieren lassen. Das Programm sei für den Beklagten aufgrund dessen Inkompatibilität zu dem ansonsten im Netzwerk installierten Betriebssystem nicht nutzbar gewesen (Seite 21-26 des Schriftsatzes vom 15.10.2007; Seite 26 des Schriftsatzes vom 20.3.2008). Windows XP sei nicht angeschafft worden, um sukzessive auch die anderen Rechner aufzurüsten, das diese immer häufiger „abgestürzt“ seien (Seite 19-21 des Schriftsatzes vom 25.4.2008). Die Behauptung des Klägers, er habe das M.-Programm benutzt, um das Arbeiten am PC zu üben, sei eine Schutzbehauptung. Vielmehr habe er zusätzlich auch noch eine spezielle Grafikkarte für die Nutzung des Programms beschaffen lassen (Seite 34-40 des Schriftsatzes vom 11.2.2008; Seite 22 des Schriftsatzes vom 25.4.2008).
Der Kläger habe zudem Haushaltsunterlagensystematisch gefälscht, diese Vorstand und Mitgliederversammlung unvollständig vorgelegt und diese bewusst falsch unterrichtet, so bei der Erstellung des Haushaltes für das Jahr 2003 und hinsichtlich der Verdeckung seiner Fahrtkosten für das Jahr 2004 (Seite 30-33 des Schriftsatzes vom 11.2.2008).
Der Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 05.04.2007 - 10 Ca 14/06 - abzuändern und die Klage abzuweisen;
2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1): Festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 23.10.2007 seine Beendigung gefunden hat.
Der Kläger beantragt,
1. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen;
2. die Klage mit dem Antrag des Beklagten zu 2. abzuweisen;
3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat April 2007 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2007 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind; abzüglich am 30.04.2007 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 €.
4. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Mai 2007 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2007 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen,; auf die Versicherungen AA. T8369828.4 326,20 €, T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind; abzüglich am 31.05.2007 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 €.
5. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Juni 2007 14.729,06 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2007 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind; abzüglich am 29.06.2007 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 €.
6. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Juli 2007 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2007 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind; abzüglich am 31.07.2007 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 €.
7. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat August 2007 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2007 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, ., auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind; abzüglich am 31.08.2007 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 €.
8. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat September 2007 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2007 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, ., auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind; abzüglich am 28.09.2007 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 €.
9. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Oktober 2007 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2007 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, ., auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind; abzüglich am 31.10.2007 gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von 1.882,80 €.
10. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat November 2007 18.314,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2007 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, ., auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind.
11. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Dezember 2007 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2008 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, ., auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind.
12. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Januar 2008 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2008 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen., auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind.
13. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Februar 2008 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2008 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, ., auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind.
14. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat März 2008 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2008 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, ., auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind.
15. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat April 2008 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2008 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind.
16. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Mai 2008 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2008 zu zahlen, wovon an die V Versicherungen, , auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind.
17. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Juni 2008 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2008 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind.
18. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Juli 2008 14.729,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2008 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind.
19. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat August 2008 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2008 zu zahlen, wovon an die V. Versicherungen, , auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind.
20. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat September 2008 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2008 zu zahlen, wovon an die V Versicherungen, , auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind.
21. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Oktober 2008 9.107,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2008 zu zahlen, wovon an die V Versicherungen, , auf die Versicherungen AA. T 8369828.4 326,20 € T 8369837.3 145,21 € VL 8369839.0 39,88 € abzuführen sind.
die Klage gemäß Anträgen des Klägers zu 3. – 21 abzuweisen.
Der Kläger tritt der Berufung unter Verweis auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag und nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 5.11.2007 (Bl. 1434 ff. d.A.), 19.11.2007 (Bl. 1512 ff.), 10.3.2008 (Bl. 1787 ff.), 25.3.2008 (Bl. 2012 f.), 28.4.2008 (Bl. 2127 ff. d.A.), 23.5.2008 (Bl. 2179 ff. d.A.)8.9.2008 (Bl. 2370 ff. d.A.) und 29.10.2008 (Bl. 2381 ff. d.A.), auf die jeweils ergänzend wegen der Einzelheiten des Sachvortrags des Klägers Bezug genommen wird, -zusammengefasst- wie folgt entgegen:
Soweit der Beklagte in seiner Darstellung zu Hintergrund und Vorgeschichte der Kündigung versuche den Eindruck zu erwecken, die Mitglieder des Vorstandes seien von ihrer Vorbildung her dem Kläger unterlegen gewesen, träfe dies nicht zu, weil viele Vorstandsmitglieder Ingenieure, Kaufleute und Meister gewesen seien. Der Vorwurf der Informationsvorenthaltung sei unzutreffend. Der Kläger habe sich als starke Persönlichkeit stets für die Belange des Beklagten eingesetzt und das Vermögen des Beklagten gemehrt (Seite 1-3 des Schriftsatzes vom 5.11.2007).
Er habe sich nicht eigenmächtig einen Großteil des Urlaubs abgelten lassen. Die Auszahlung von Abgeltung bereits im November eines Jahres sei erfolgt, weil für ihn bereits dann absehbar gewesen sei, ob im laufenden Jahr noch Urlaub genommen werden könne. Zum Teil sei der Urlaub aber auch in das nächste Jahr übertragen worden. Die Abgeltung sei in Kenntnis und mit Zustimmung des Vorstandes erfolgt. Dies ergebe sich aus den erstinstanzlichen Zeugenaussagen sowie daraus, dass der Vorstand die Überweisungen selbst abgezeichnet habe, aber auch aus den Wirtschaftsprüfberichten. Die erstinstanzlichen Aussagen der Zeugen R., S., T. seien glaubhaft und nicht widersprüchlich. Insgesamt sei daher die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts mit dem Ergebnis, dass der Vorwurf einer ungerechtfertigten Urlaubsabgeltung nicht erwiesen sei, nicht zu beanstanden (Seite 3-14 des Schriftsatzes vom 5.11.2007). Die Kenntnis des Vorstandes von der Abgeltung ergäbe sich aus den Gehaltsabrechnungen, den Haushaltsabschlüssen und den unterzeichneten Überweisungsträgern. Die gegenteilige zeugenschaftliche Bekundung des seinerzeitigen Schatzmeisters B. sei unzutreffend (Seite 14-18 des Schriftsatzes vom 5.11.2007). Ausweislich des Protokolls der Vorstands- und Beiratssitzung vom 4.6.1985 hätten Vorstandsmitglieder sehr wohl Informationen über das Gehaltsgefüge und die sonstigen Leistungen an den Kläger gehabt. Im Übrigen seien vom Vorstand behandelte Personalthemen größtenteils nicht oder nicht zutreffend in den Vorstandsprotokollen vermerkt worden. Entgegen der Ansicht des Beklagten käme es für die Kenntnis im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB auf die Kenntnis auch nur einzelner Vorstandsmitglieder an (Seite 18-20 des Schriftsatzes vom 5.11.2007). Eine ausreichende Kenntnis habe nach Vorlage des Gutachtens eines Wirtschaftsprüfers am 25.10.2006 bereits bestanden (Seite 1, 2 des Schriftsatzes vom 19.11.2007), sowie auch vorher (Seite 6-8 des Schriftsatzes vom 10.3.2008). Die Anweisung, nicht genommenen Urlaub abzugelten, sei im Jahr 1983 erfolgt; die Abgeltungsbeträge seien auf den von 2 Vorstandsmitgliedern abzuzeichnenden Überweisungen jeweils ersichtlich gewesen. Soweit der Beklagte zu suggerieren versuche, der Kläger habe Urlaub nur deshalb nicht genommen, um sich diesen abgelten zu lassen, sei dies falsch. Sein Aufgabengebiet sei vielmehr von Jahr zu Jahr angewachsen (Seite 1-6 des Schriftsatzes vom 10.3.2008).
Den Vorwurf, er habe sich auch zuviel Urlaub abgelten lassen, habe der Beklagte außerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erhoben. Außerdem habe er zu keinem Zeitpunkt seinen eigenen Urlaubsanspruch vorgegeben. Vielmehr sei die Urlaubskarte von der jeweiligen Sekretärin eigenständig geführt worden und die Abgeltung von der Buchhalterin berechnet worden. Er habe hierauf keinen Einfluss genommen. Die Berechnung des Beklagten sei auch fehlerhaft (Schriftsatz vom 23.5.2008, ).
Auch der Vorwurf einer unzulässigen Inanspruchnahme von Personal für eigene Zwecke sei nicht gerechtfertigt. Ihm sei eine Nebentätigkeit gestattet gewesen und die Arbeit für den Beklagten habe hierunter nie gelitten. Eine Unterstützung durch Frau U. sei außerhalb des von der Zeugin zu leistenden Arbeitszeitdeputats erfolgt. Der vom Beklagten behauptete Umfang werde bestritten.
Von der Inanspruchnahme von Personal für seine Nebentätigkeit habe der Vorstand Kenntnis gehabt. Diese ergebe sich auch aus der Dienstanweisung des Herrn K. vom 15.1.1980. Nachdem der seinerzeitige Hauptgeschäftsführer aber darauf hingewiesen habe, dass dem Kläger eine Nebentätigkeit erlaubt sei, sei ausweislich des Protokolls der Vorstandssitzung vom 4.3.1980 die Dienstanweisung hinsichtlich der Nebentätigkeit des Klägers als erledigt betrachtet worden. Der Kläger verweist darauf, dass auch nach dieser Vorstandssitzung im Anstellungsvertrag vom 9.12.1980 die Erlaubnis einer Nebentätigkeit aufgenommen worden ist. Das Wissen des Vorstandes ergebe sich auch aus dem Schreiben des Herrn B. vom 30.9.1991. Eine Aufforderung, Nebentätigkeiten einzustellen oder eine entsprechende Abmahnung seien nicht erfolgt. Soweit ehemalige Vorstandsmitglieder ausgesagt hätten, sie hätten hierüber nichts gewusst, seien diese Aussagen im Hinblick auf die 37-jährige Tätigkeit des Klägers für den Verband wenig plausibel und offensichtlich von der Angst vor einem möglichen Regress geprägt. Eine Kenntnis des Beklagten vom kündigungsrelevanten Sachverhalt erst am 27.12.2005 werde bestritten (Seite21-26 des Schriftsatzes vom 5.11.2007).
Der Zeuge M. habe ihn darauf angesprochen, dass seine Sekretärin für ihn privat schreibe. Es sei für jedermann erkennbar gewesen, dass er teilweise seine Sekretärin für die ihm gestatteten Nebentätigkeiten in Anspruch genommen habe (Seite 8,9 des Schriftsatzes vom 10.3.2008).
Die Vorwürfe im Zusammenhang mit seiner Sammlertätigkeit seien ebenfalls unzutreffend. Das Arbeitsgericht habe diese zu Recht als nicht kündigungstaugliche „Peanuts“ angesehen. Auch für Vorstandsmitglieder seien Bestellungen aufgegeben worden. Der Vorwurf der Ausübung der Sammelleidenschaft während der Arbeitszeit und des Missbrauchs der Stellung als Geschäftsführer der S. Gesellschaft GmbH werde bestritten. Er habe auch keine Messen während der Arbeitszeit besucht. Die behauptete Inanspruchnahme von Personal werde bestritten. Soweit der Kläger Schreiben nicht selbst gefertigt habe, habe die Zeugin U. die hierfür aufgewendete Zeit ohne Schaden für den Beklagten nachgearbeitet. Die Zeugin G. habe ausweislich ihrer polizeilichen Aussage nur im Vertretungsfall für Frau U. private Schreiben mit einem Umfang von allenfalls einer halben bis einer Stunde erledigt. Nennenswerte Telefonate im Zuge der Sammelleidenschaft seien nicht geführt worden, wären im Übrigen aber von der Nebentätigkeitsgenehmigung gedeckt, da Verbandsgeschäfte nicht beeinträchtigt worden seien(Seite 26-29 des Schriftsatzes vom 5.11.2007).
Der Vorwurf der Täuschung des Zeugen M. im Zusammenhang mit der Erhöhung der Versorgungszusage am 19.7.2002 sei ebenfalls unberechtigt. Im Jahre 2004 habe sich ein Rechnungs- und Prüfungsausschuss auch mit der Überprüfung der betrieblichen Altersversorgung befasst. Der Zeuge M. habe selbst im Jahr 2002 ein Schreiben an die Versorgungskasse gerichtet, in welchem dargestellt worden sei, dass das aktuelle Gehalt nicht dem Ruhegehalt nach beamtenrechtlichen Grundsätzen entspreche und um Erhöhung gebeten. Die Versorgungskasse habe daraufhin ein Schreiben formuliert, welches inhaltlich der Vereinbarung aus dem Jahr 2002 entspreche. Eine Erhöhung der Absicherung sei im Hinblick auf die Gehaltsentwicklung geboten gewesen (Seite 29-31 des Schriftsatzes vom 5.11.2007).
Soweit der Beklagte ihm vorwerfe, in unzulässiger Weise eine ihn begünstigende Regelung der Fahrtkostenerstattung herbeigeführt zu haben, sei im Hinblick auf die Unterzeichnung der hierzu herangezogenen Vereinbarung bzw. Aktennotiz durch den seinerzeitigen Vorsitzenden die Kündigungserklärungsfrist nicht gewahrt. Zu berücksichtigen sei, dass die getroffene Regelung für den Beklagten kostengünstiger als die vorher praktizierte Überlassung eines Dienstfahrzeugs und für den Kläger ungünstiger als die Fahrtkostenregelung vom 18.5.1988 gewesen sei. Er habe den Vorstand auch nicht über Fahrtkosten getäuscht (Seite 31,32 des Schriftsatzes vom 5.11.2007, Seite 6,7 des Schriftsatzes vom 19.11.2007).
Auf angebliche, bestrittene Privattelefonatehabe der Beklagte die Kündigung erstinstanzlich nicht gestützt, sondern diese nur zur Erläuterung anderer Kündigungsgründe in das Verfahren eingeführt. Eventuelle Privattelefonate seien von der Nebentätigkeitsgenehmigung mit abgedeckt. Anrufe zur Ansage von Lottozahlen oder des Wetterberichts könnten definitiv ausgeschlossen werden (Seite 33, 34 des Schriftsatzes vom 5.11.2007). Zwar habe er gelegentlich ein privates Telefonat geführt, nicht jedoch in dem behaupteten Umfang. Die vom Beklagten herangezogene Nebenstellenauswertung könne nicht zutreffen, da danach teilweise 2 Telefonate gleichzeitig geführt worden sein sollen bzw. Telefonate zu Zeiten aufgeführt seien, zu denen er - der Kläger- überhaupt nicht im Büro anwesend gewesen sei (Seite 1-4 des Schriftsatzes vom 28.4.2008).
Die Zahlung der Pauschale für Repräsentationsaufwand für die Jahre 1995 bis 1997 sei mit ausdrücklicher Zustimmung des Vorstandes erfolgt, was jedenfalls daraus folge, dass nach Vorlage und auf Empfehlung des Wirtschaftsprüfungsberichts für das Jahr 1997 ein förmlicher Beschluss 1998 nachgeholt worden sei, wobei allen beteiligten Vorständen klar gewesen sei, dass auch in früherer Zeit ein entsprechender Beschluss gefasst worden sei. Die Kenntnis ergäbe sich auch aus dem Prüfbericht und der Unterzeichnung des Schecks durch den seinerzeitigen Schatzmeister (Seite 2-5 des Schriftsatzes vom 19.11.2007)
Die Behauptung, der Vorstand oder einzelne seiner Mitglieder hätten von der ohne Vorstandsbeschluss zulässigen Bestellung des Sonderdrucksz. keine Kenntnis gehabt sei abstrus. Die Bestellung sei zum Wohle des Beklagten erfolgt, da alle Hochbauer dieses Werk benötigt hätten und es an diese zum Selbstkostenpreis habe abgegeben werden sollen (Seite 34, 35 des Schriftsatzes vom 5.11.2007).
Ein Fehlverhalten im Zusammenhang mit der Anschaffung des Programms Windows XP sei ihm nicht anzulasten. Nachdem die Computer Ende der 90 er Jahre angeschafft worden seien, habe er sich am PC einarbeiten müssen und deshalb die Zeugin G. gebeten, das Verwaltungsprogramm M. zu Übungszwecken zu installieren. Grund der Inanspruchnahme der Firma XY-Computer GmbH sei nicht das Nicht-Funktionieren dieses M.-Programms, sondern die Tatsache gewesen, dass die im Betrieb befindlichen Computer immer wieder abgestürzt seien. Er sei deshalb mit der Zeugin G. bei der genannten Firma gewesen, um sich hierüber zu beschweren, wo man erklärt habe, die Computer müssten aufgerüstet werden. Es sei vereinbart worden, mit einem PC zu beginnen. Dies sei sein Gerät als neuestes der vorhandenen Computer gewesen. Er habe auch anderen Mitarbeitern gegenüber danach erklärt, die PC´ s würden jetzt aufgerüstet, worum sich Frau G. kümmern werde. Dass er zugleich weiter mit dem M.-Programm habe üben wollen, sei lediglich ein Nebenprodukt gewesen (Seite 7,8 des Schriftsatzes vom 19.11.2007; Seite 5,6 des Schriftsatzes vom 8.9.2008). Er habe auch keine Grafikkarte für private Zwecke auf Kosten des Beklagten angeschafft. Diese sei nach entsprechender Erklärung der Zeugen G. zum Betrieb eines Laptop mit einem Beamer erforderlich gewesen und in das Laptop des Beklagten eingebaut worden. Jedenfalls habe er die Grafikkarte nicht als Barkauf angeschafft und diese sei jedenfalls nicht in seinen Rechner eingebaut worden (Seite 4,5 des Schriftsatzes vom 28.4.2008; Seite 6,7 des Schriftsatzes vom 8.9.2008). Die ihn belastende Zeugin G. sei dem Beklagten verpflichtet und habe der Mitarbeiterin R. im Frühjahr 2006 gegenüber geäußert, sie sei auf den Arbeitsplatz angewiesen und könne nicht anders. Das M.-Programm sei lediglich der Auslöser für die beabsichtigte Aufrüstung aller Rechner gewesen, wofür auch spreche, dass das XP-Programm nicht zurückgegeben worden sei und nach Sachdarstellung des Beklagten zwischenzeitlich alle Rechner mit XP-Programmen ausgestattet seien. Wenn Frau G. ihm berichtet hätte, dass das XP-Programm nicht aufspielbar war, hätte er dafür Sorge getragen, dass die Rechnungen der Computer-Firma nicht ausgeglichen worden wären, da dies auch dem Fachmann der Computer-Firma hätte auffallen müssen. Ihm sei jedoch von Frau G. suggeriert worden, das XP-Programm sei aufgespielt worden und lediglich das M.-Update hätte nicht installiert werden können. Festzustellen sei, dass er Frau G. beauftragt habe, das XP-Programm zu beschaffen. Er sei davon ausgegangen, dass die Installation durch Frau G. erfolge. Er sei davon ausgegangen, dass dies auch so geschehen sei und das Programm auf seinem Rechner installiert worden sei (Schriftsatz vom 29.10.2008, passim).
Der Kläger hält ferner die Hilfswiderklage für unzulässig, jedenfalls für unbegründet (Seite 35-37 des Schriftsatzes vom 5.11.2007).
Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch schriftliche Vernehmung der Zeugen Herr B., Herr C., Herr D., Herr E., Herr F., Herr G., Herr H., Herr I., Herr J., Herr K., Herr L., Herr M., Herr N., Herr O., Herr P., Frau Q. sowie durch Vernehmung der Zeugen R., S., T., U., V., W., G.. Insoweit wird Bezug genommen auf die Beweisbeschlüsse vom 22.2.2008 (Bl. 1736 ff. d.A.), 28.3.2008 (Bl. 2025 f. d.A.) und 2.5.2008 (Bl. 2138 d.A.), die schriftlichen Zeugenaussagen (Bl. 1748-1752, 174-1758, 1762, 1763, 1767, 1772-1775 unf 1779 f. d.A.) sowie die Sitzungsniederschriften vom 22.2., 28.3., 2.5., 24.6.und 31.10.2008 (Bl. 1733 ff., 2022 ff., 2137 ff. 2283 ff. sowie 2391 ff. d.A.).
Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Beklagte hat zum Ergebnis der Beweisaufnahme und zum gerichtlichen Verhandlungsstand Stellung genommen mit Schriftsätzen vom 17.6.2008 (Seite 2-29) und mit Schriftsatz vom 1.9.2008, der Kläger mit Schriftsatz vom 8.9.2008.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
II.
Das Rechtsmittel hat auch überwiegend in der Sache Erfolg. Die streitgegenständliche Kündigung des Beklagten ist rechtswirksam und hat mit ihrem Zugang das Arbeitsverhältnis beendet. Zahlungsansprüche des Klägers bestehen daher nur bis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Keine Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils ist infolge der von dem Beklagten mit Zustimmung des Klägers insoweit erklärten Berufungsrücknahme hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung von 5.177,46 EUR netto (Ziff. 10 des Tenors des arbeitsgerichtlichen Urteils) veranlasst. Ohne Erfolg bleibt die Berufung hinsichtlich der vom Arbeitsgericht in Ziff. 3 des Tenors erfolgten Verurteilung zur Zahlung der auf Dezember 2005 entfallenden Vergütung, nachdem die Kündigung dem Kläger erst am 30.12.2005 zuging und der Beklagte an der gegenüber dieser Vergütungsteilforderung erhobenen Aufrechnung im Berufungsverfahren nicht festgehalten hat. Im Übrigen ist die Berufung begründet.
1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die erforderliche Überprüfung vollzieht sich dabei zweistufig: Zum einen muss ein Grund vorliegen, der ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. etwa - BAG 27.04.2006 - 2 AZR 415/05 -, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 17).
Die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätze zu § 626 BGB im Fall einer außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses finden - entgegen der in der mündlichen Verhandlung vom 31.10.2008 geäußerten Ansicht des Klägers auch im vorliegenden Fall ungeachtet dessen Anwendung, dass der Kläger besonderer Vertreter des Beklagten im Sinne des § 30 BGB war (vgl. dazu Beschluss des Landgerichts Koblenz vom 13.8.2007, Az. 15 O 449/06, Bl. 1731 ff. d.A.). Der Kläger gilt damit zwar nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes. Der Gesetzgeber hat insoweit aber nicht bestimmt, dass derartige Personen keine Arbeitnehmer „sind“, sondern dass sie nicht als solche „gelten“. Es handelt sich somit um eine Fiktion (BAG 5.5.1997 -5 AZB 35/96-EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 21). Nach Maßgabe des Anstellungsvertrages vom 9.12.1980 unterlag der Kläger den Weisungen des Vorsitzenden und konnte seine Tätigkeit weder in inhaltlicher noch zeitlicher Hinsicht im wesentlichen frei von Weisungen ausüben. Er war Arbeitnehmer des Beklagten.
2. Ein an sich geeigneter Kündigungsgrund ergibt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts nach Überzeugung der Berufungskammer unter dem Gesichtspunkt der umfangreichen In-Anspruchnahme von Personal durch den Kläger im Rahmen der von ihm betriebenen Verwaltung von Immobilien.
a) Es stellt grundsätzlich einen an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Grund dar, wenn ein Vorgesetzter während der Arbeitszeit ihm unterstellte Mitarbeiter ohne Erlaubnis des Arbeitgebers für sich privat arbeiten lässt (KR-KSchG/Fischermeier, 8. Aufl., § 626 BGB, Rz. 445; LAG Hessen 22.4.2004 -14 Sa 2028/03 nv.). Hierin liegt eine Verletzung der Treuepflicht, da das in Anspruch genommene Personal für die für den jeweiligen Arbeitgeber zu erbringende Arbeitsleistung vergütet wird. Ferner stellt dies eine schwerwiegende Loyalitätspflichtverletzung deshalb dar, weil private Interessen mit den als Vorgesetzter wahrzunehmenden Interessen des Arbeitgebers unzulässigerweise verbunden werden (vgl. auch BAG 20.3.1980 -2AZR 1009/78-, nv.).
b) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger während seiner Anwesenheit in den Räumen des Beklagten und unter In-Anspruchnahme von Personal des Beklagten Immobilien verwaltet hat und dies nicht nur gelegentlich, in einem zu vernachlässigendem Umfang, sondern vielmehr in erheblicher Weise.
Der Kläger ist dem bereits erstinstanzlichen von dem Beklagten dargestellten Umfang der verwalteten Immobilien nicht entgegengetreten, wonach vom Kläger insgesamt 39 Wohnungen, 2 Büros und 2 Geschäfte verwaltet wurden. Bereits dieser Immobilienbestand verdeutlicht, dass es sich nicht nur um eine zu tolerierende, gelegentliche Wahrnehmung eigener Interessen im Zusammenhang mit Immobilienbesitz während der Arbeitszeit handelte. Ebenso belegen die vom Beklagten vorgelegten Unterlagen, dass die Immobilienverwaltung einen erheblichen Umfang hatte und insbesondere von der seinerzeitigen Sekretärin des Klägers, der Zeugin U., in einem beträchtlichen Umfang Schreiben etc. gefertigt wurden (Anlagen A 23 – A 66 zum erstinstanzlichen Schriftsatz vom 12.4.2006).
Der Beklagte hat ferner zweitinstanzlich als Anlage zum Schriftsatz vom 20. März 2008 umfangreich weitere Anlagen in Kopie zu den Akten gereicht (Anlagen B 55 – B 70), die belegen, dass der Kläger insbesondere die Zeugin U. für nicht im Zusammenhang mit der Verbandstätigkeit stehende Schreibarbeiten, aber auch andere Tätigkeiten in Anspruch genommen hat.
Diese urkundlich belegte Inanspruchnahme von Personal wird auch durch die erst- bzw. zweitinstanzlichen Zeugenaussagen bestätigt. Erstinstanzlich hat der Zeuge M. –wenn auch hinsichtlich genauer Einzelheiten sehr vage- u.a. bestätigt, dass Mitarbeiterinnen mit Schreibarbeiten befasst waren und auch andere Tätigkeiten für nicht der Verbandstätigkeit zuordenbare Belange des Klägers wahrgenommen haben, was sich mit der Aussage der erstinstanzlichen Zeugin K. deckt. Die Zeugin U. hat ebenfalls bekundet, dass sie privat für den Kläger Schreiben erledigte und gelegentlich an Schlüsselübergaben teilnahm und gelegentlich während der Arbeitszeit für die Hausverwaltertätigkeit auch Arbeitsgänge erledigen musste. Dies steht in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Aussage der Zeugin G., die bekundet hat, ebenfalls im Falle der Vertretung der Zeugin U. vom Kläger für nicht der Verbandstätigkeit zuordenbare Arbeiten, z.B. Botengänge, Abholung eines Fernsehers, und Schreiben in Anspruch genommen worden zu sein, wobei die Zeugin dies in ihrer polizeilichen Vernehmung bei der Kriminalinspektion K. vom 16.4.2007 (Protokoll Bl. 1375 d.A.) zeitlich dahingehend umrissen hat, dass es sich um einen Zeitaufwand von einer halben bis zu einer Stunde am Tag handelte.
c) Eine Verletzung vertraglicher Pflichten durch die genannte Inanspruchnahme von Personal scheidet auch nicht deshalb aus, weil diese vom (seinerzeitigen) Vorstand des Beklagten gestattet oder zumindest stillschweigend gebilligt worden wäre.
aa) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es eine solche ausdrückliche oder stillschweigende Gestattung nicht gegeben hat, zwar grundsätzlich dem Beklagten als Kündigendem obliegt. Derjenige, der eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat - gleichgültig, ob Arbeitgeber oder Arbeitnehmer - , ist darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände des wichtigen Grundes (vgl. etwa BAG 6.8.1987 -2 AZR 226/87- EzA § 626 BGB nF Nr. 109 mwN), wobei sich die Darlegungslast ihrem Umfang aber danach richtet, wie substantiiert sich der Gekündigte auf die Kündigungsgründe eingelassen hat. Der Kündigende braucht nicht von vornherein alle nur denkbaren Rechtfertigungsgründe zu widerlegen. Es genügt nicht, wenn der Gekündigte pauschal und ohne nachprüfbare Angaben Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe anführt oder sich auf sonstige ihn entlastenden Umstände beruft. Nur bei einer substantiierten Einlassung des Gekündigten ist es dem Kündigenden möglich, die Angaben zu überprüfen und - falls sie sich nach seinen Ermittlungen als unrichtig herausstellen - die erforderlichen Beweise anzutreten (vgl. nur KR-KSchG/Fischermeier, 8. Aufl., § 626 BGB Rz. 382 mwN.).
bb) Der Kläger hatte erstinstanzlich (Schriftsatz vom 10.3.2006, Bl. 82 d.A.) zunächst unter Berufung auf das Zeugnis S. und B. ohne Mitteilung näherer Tatsachen behauptet, ihm sei u.a. auch die Nutzung des Personals des Beklagten für seine Nebentätigkeit gestattet gewesen. Er hat sodann im Schriftsatz vom 23.5.2006, Bl. 135 d.A.) unter Berufung auf das Zeugnis M. B., U. behauptet, wegen der Nebentätigkeiten des Klägers und entsprechender Rückfragen von Vorstandsmitgliedern und des seinerzeitigen Präsidenten sei eine Kommission gebildet worden und der Bericht der Kommission sei in einer Vorstandssitzung vorgelegt und vom Vorstand genehmigt worden, wobei er diesen Sachvortrag in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 24.8.2006 (Bl. 245 f.250, 251, ) u.a. dahingehend konkretisierte, dass die Tätigkeit der Kommission auf schriftlich formulierte Fragen des Zeugen B. zurückging und dieser Kommission bzw. Ausschuss die Zeugen M. und B. angehört hätten, um sodann im Schriftsatz vom 19.10.2006 (vgl. Bl. 417 d.A.) nach Vorlage des eine solche Frage nicht aufwerfenden Schreibens des Zeugen B. vom 19.4.1999 durch den Beklagten (vgl. Anlage A 124, Bl. 320 f. d.A.) gleichwohl an seiner Behauptung der Bildung eines Ausschusses und eines Berichts an den Vorstand festzuhalten.
cc) Die Kammer hat bei Anwendung der eingangs dargestellten Grundsätze der Verteilung der Darlegungslast berücksichtigt, dass die vom Kläger behaupteten Geschehnisse, die eine Gestattung der Inanspruchnahme des Personals ergeben sollen, weit in der Vergangenheit liegen und hat an das Erfordernis der sog. Substantiierung des Sachvortrags deshalb keine hohen Anforderungen gestellt. Andererseits muss berücksichtigt werden, dass der Beklagte seinerseits so genannte negative Tatsachen beweisen muss und dies die Mitteilung von Tatsachen voraussetzt, die einen konkreten Gegenvortrag ermöglichen.
dd) Ausgehend hiervon steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur hinreichenden Überzeugung der Kammer fest, dass eine ausdrückliche oder stillschweigende Gestattung des Beklagten zur Inanspruchnahme von Personal durch den Kläger für eigene, verbandsfremde Zwecke nicht vorlag.
Nach den vorliegenden Urkunden ergeben sich hierfür keine Anhaltspunkte. Der Anstellungsvertrag der Parteien vom 9.12.1980 erlaubt dem Kläger zwar eine nebenberufliche Tätigkeit, enthält aber keine Aussagen dazu, ob hierfür auch die Inanspruchnahme von Personal des Beklagten erlaubt ist. Das Schreiben des Zeugen B. vom 30.9.1991 (Bl. 509 f. d.A.) spricht demgegenüber ausdrücklich davon, dass in den Geschäftsräumen und zur Geschäftszeit keine privaten Angelegenheiten zu erledigen sind. Die vom Beklagten vorgelegten Vorstandsprotokolle des Zeitraums 1980-1991 (Anlagen A 185 – A 214, Anlagenordner) ergeben keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Frage der Nebentätigkeit und der Inanspruchnahme von Personal Gegenstand von Erörterungen des Vorstandes gewesen sind. Das einzige Vorstandsprotokoll, welches sich mit Fragen der Nebentätigkeit befasst, ist das Protokoll der Sitzung des Vorstands vom 4.3.1980 (Bl. 507 f. d.A.), welches aber nur die Tätigkeit der Geschäftsführung für die L. e.V. (TOP 3) thematisiert, nach dem der seinerzeitige Hauptgeschäftsführer Z. in Erwiderung auf die Dienstanweisung des Herrn K. vom 15.1.1980, die unter Ziff. 3 vorsah, dass verbandsfremde Arbeiten der Mitarbeiter der Geschäftsstelle während der Arbeitszeit zu unterbleiben hätten, schriftlich geantwortet hatte, dass derartige verbandsfremde Arbeiten von niemanden durchgeführt worden seien (Schreiben vom 18.1.1980, Bl. 505 f. d.A.). Dieses Vorstandsprotokoll verdeutlicht aber, dass soweit außerverbandliche Tätigkeiten im Vorstand thematisiert wurden, dies auch in einem Protokoll festgehalten wurde. Wenn der Sachvortrag des Klägers, es sei sogar eine Kommission bzw. eine Ausschuss gebildet worden, der sich mit der/den Nebentätigkeiten des Klägers und der Inanspruchnahme von Personal beschäftigt habe, also ein förmliches Verfahren mit dem Ergebnis der Erstellung eines Berichts und dessen Billigung durch den Vorstand gewählt wurde, wäre um so mehr zu erwarten gewesen, dass sich Anhaltspunkte für ein derartiges Procedere und die Behandlung des Untersuchungsergebnisses durch den Vorstand in einem der Protokolle der Vorstandssitzungen fänden. Dies ist nicht der Fall. Bereits die vorliegenden Urkunden sprechen somit gegen die Darstellung des Klägers.
Auch die vorliegenden Zeugenaussagen sprechen gegen die Darstellung des Klägers. Insoweit ist zwar ebenfalls zu berücksichtigen, dass es sich um Vorgänge handelt, die weit in der Vergangenheit liegen. Andererseits wäre aber zu erwarten gewesen, dass die seinerzeit dem Vorstand angehörenden Zeugen zumindest ansatzweise eine Erinnerung aufweisen, dass wegen der Nebentätigkeit des Klägers und der Inanspruchnahme von Personal eine Kommission bzw. Ausschuss mit dem Auftrag gebildet worden wäre, diesem Sachverhalt nachzugehen und die Ergebnisse der Untersuchung dem Vorstand vorzulegen. Soweit der Kläger behauptet hat, es sei ein Ausschuss gebildet worden, um der Frage seiner Nebenbeschäftigung nachzugehen, hat der insoweit von ihm benannte Zeuge T. dies nicht bestätigen können. Auch der Zeuge M. , der nach Darstellung des Klägers Mitglied des Ausschusses/der Kommission gewesen sein soll, hat bekundet, dass ihm nicht bekannt gewesen sei, dass dem Kläger die Nutzung des Verbandspersonals für eigene Zwecke gestattet sei. Ebenso hat der Zeuge B. die Behauptung des Klägers nicht bestätigt, sondern eher im Gegenteil auch auf sein Schreiben vom 30.9.1991 verwiesen. Gleichfalls hat der vom Kläger ebenfalls benannte Zeuge B. diese Behauptung des Klägers nicht bestätigen können, sondern im Gegenteil bekundet, ihm sei bislang nicht bekannt gewesen, inwieweit die Tätigkeit des Klägers als Hausverwalter in dessen Arbeit als Hauptgeschäftsführer hineingeragt habe. Auch hat der Zeuge T. -insoweit vom Kläger für die Behauptung benannt, es gäbe einen Vorstandsbeschluss aus dem Jahr 1981, demzufolge es dem Kläger gestattet sei, Personal des Beklagten für eigene wirtschaftliche Zwecke in Anspruch zu nehmen- dies nicht bestätigen können. Ebenso haben die Zeugen S, A. und H. bekundet, keine Kenntnis von einer derartigen Gestattung oder Billigung zu haben.
Angesichts dieser urkundlichen Beweise und der genannten Zeugenaussagen steht für die Kammer mit dem erforderlichen Maß an Gewissheit fest, dass dem Kläger zwar die Ausübung einer Nebentätigkeit, nicht aber die dargestellte Inanspruchnahme von Personal des Beklagten gestattet war. Diese Überzeugung der Kammer wird auch nicht durch die Aussagen der Zeugin U. und der insoweit in der Berufungsinstanz wiederholt vernommenen Zeugin R. relativiert.
Die Zeugin U. hat erstinstanzlich bekundet, dass ihr niemand im Verband das Gefühl gegeben habe, es sei nicht in Ordnung, wenn sie auch für den Kläger privat Arbeiten verrichte, ihr habe vielmehr umgekehrt das gesamte Verbandsleben das Gefühl gegeben, das sei so in Ordnung. Diese Aussage ist im Hinblick auf eine vom Kläger behauptete Gestattung unergiebig. Anhaltspunkte für eine ausdrückliche (so die Behauptung des Klägers) oder auch nur stillschweigende Gestattung lassen sich dieser Aussage nicht entnehmen, da die Zeugin nicht näher dargelegt hat, worauf sie das von ihr geschilderte Gefühl konkret stützt. Die Zeugin erwähnt insoweit einzig die Auftragserteilung durch den Kläger an ein Vorstandsmitglied und die Abholung eines Schlüssels von Mitarbeitern der beauftragten Firma sowie die Tatsache, dass ein Vorstandsmitglied mitbekommen habe, dass die Zeugin einen Auftrag des Klägers schrieb. Da es sich hierbei aber auch nach der Schilderung der Zeugin um ein singuläres Ereignis handelte und hieraus nicht der gesamte und fortwährende Umfang der Inanspruchnahme von Personal über einen längeren Zeitraum deutlich wird, mag dies zwar den Eindruck der Zeugin „das sei so in Ordnung“ bestärkt haben, ist aber im Hinblick auf eine grundsätzliche Gestattung unergiebig. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Kläger unmittelbarer Vorgesetzter der Zeugin war und das deshalb dann, wenn der Kläger die Zeugin zu privaten Arbeiten heranzieht, unter Berücksichtigung der Funktion des Klägers bei dieser der Eindruck entstand, dies habe seine Richtigkeit. Umgekehrt hat die Zeugin nichts bekundet, was darauf hindeutet, dass ihre Inanspruchnahme –so wie vom Kläger behauptet (Ausschuss/Kommission) Gegenstand einer verbandsinternen Untersuchung oder eines entsprechenden Vorstandsbeschlusses gewesen sei.
Auch die Aussage der Zeugin R. rechtfertigt keine andere Würdigung. Zunächst hat auch diese Zeugin nichts zur Errichtung eines Ausschusses/einer Kommission berichtet, die sich mit der Frage der Nebentätigkeit und der Inanspruchnahme von Personal befasste. Die Zeugin stützt sich in ihrer Aussage maßgeblich auf eine außerordentliche Vorstandssitzung aus dem Jahr 1980 im Zusammenhang mit der Dienstanweisung des Herrn K.. Hierbei bezieht sich die Zeugin ersichtlich auf die Vorstandssitzung vom 4.3.1980 (Protokoll Bl. 507 f. d.A.), ohne allerdings selbst an der Vorstandssitzung teilgenommen zu haben. Die Zeugin hat vom Inhalt der Vorstandssitzung vielmehr von Frau P. erfahren, die nach der Aussage der Zeugin mit Freude berichtet habe, dass dem Kläger „der Rücken gestärkt worden sei und er weiter arbeiten könne wie vorher“. Dass Frau P. berichtet habe, dem Kläger sei anlässlich der Vorstandssitzung auch die Inanspruchnahme von Personal gestattet worden, hat die Zeugin nicht bekundet. Ausweislich der in Kopie vorliegenden Urkunden, ist die von der Zeugin wiedergegebene Äußerung der Frau P. jedoch in einem anderen Zusammenhang nachvollziehbar. Ausweislich des Protokolls der Vorstandssitzung gab es offensichtlich Differenzen zwischen dem Kläger und Herrn K., die ihre Zuspitzung in der laut Protokoll wiedergegebenen Einschätzung des Klägers fand, nach seinem Eindruck wolle man ihn aus dem Verband haben. Diese Störung des Vertrauensverhältnisses fand ausweislich des Protokolls Niederschlag auch in der vom Kläger gestellten „Vertrauensfrage“, die durch Abstimmung des Vorstands zugunsten des Klägers beantwortet wurde. Dem Kläger wurde somit allerdings der „Rücken gestärkt“, nämlich hinsichtlich des in ihn bestehenden Vertrauens und der Zusage, in der Folge zum Hauptgeschäftsführer bestellt zu werden. Bei der Aussage der Zeugin, Frau P. und Frau U. hätten weiter für den Kläger schreiben dürfen, stützt sich die Zeugin auch nicht auf einen entsprechenden Inhalt eines Vorstandsbeschlusses, sondern darauf, dass dies der seinerzeitige Hauptgeschäftsführer weiter zugelassen habe und dies auch Herrn K. gegenüber erklärt habe. Dies ist angesichts der urkundlich belegten Rückäußerung des seinerzeitigen Hauptgeschäftsführers auf die Dienstanweisung des Herrn K. vom 15.1.1980 gemäß Schreiben vom 16.1.1980 nicht glaubhaft, nachdem in diesem Schreiben ausdrücklich zum Ausdruck gebracht wurde, dass verbandsfremde Arbeiten während der Arbeitszeit von niemanden durchgeführt würden. Nachdem ausweislich von TOP 3 des genannten Protokolls die Inanspruchnahme des Büros für durchzuführende Arbeiten in anderem Zusammenhang (L. ) thematisiert wurde und im Protokoll festgehalten wurde, erscheint es nicht nachvollziehbar, dass eine Diskussion oder Entscheidung des Vorstandes im Zusammenhang mit der privaten Nebentätigkeit des Klägers und der damit einhergehenden Inanspruchnahme von Personalmitteln des Verbandes nicht ebenfalls Niederschlag im Protokoll gefunden hat.
3. Der Kläger hat ferner seine arbeitsvertraglichen Loyalitätspflichten dadurch verletzt, dass er im Zusammenhang mit seiner Stellung als Geschäftsführer der S. Gesellschaft GmbH, einer Tochtergesellschaft des Beklagten, über diese Gesellschaft private Bestellungen abgewickelt hat. Er hat hierbei eigene Interessen mit dem von ihm wahrzunehmenden Interessen des Beklagten in unzulässiger Weise verbunden. Eine derartige Interessenverquickung ist ein an sich zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung geeigneter Grund (BAG 20.3.1980, aaO.).
Der Kläger hat zudem in nicht nur unerheblichem Umfang wiederum Personal für die Abwicklung von privatem Schriftverkehr in Anspruch genommen. Auch dies ist ein an sich geeigneter Grund (s.o.).
a) Es steht fest, wird vom Kläger eingeräumt und ergibt sich aus den vom Beklagten vorgelegten Kopien von Schriftverkehr und Telefonvermerken, dass der Kläger sich für private Bestellungen im Zuge seiner Sammelleidenschaft der genannten Gesellschaft bedient hat. Er hat sich hierbei nicht darauf beschränkt, einfach Bestellungen aufzugeben, sondern Ziel war es, durch die Bestellung über die genannte GmbH Einkaufsbedingungen zu erhalten, die er als Privatperson nicht erhalten hätte. Dies wird besonders deutlich aus dem Schreiben an die Firma G. vom 22.9.1998 (bei Anlage A 104 zum Schriftsatz des Beklagten vom 12.4.2006), die offensichtlich zunächst nicht lieferbereit war. Hier führt der Kläger aus, dass ungeachtet der Nicht-Existenz eines Ladengeschäfts die Artikel in größerem Umfang an Unternehmer und deren Angehörige als Accessoir oder Geschenk weitergereicht werden sollten, obwohl dies nicht beabsichtigt war. Der Kläger hat sich dieses Vorgehens nicht nur gelegentlich, sondern ausweislich der Anlagen A 86 – A 105 zum Schriftsatz des Beklagten vom 12.4.2006, A 109-A 111, A 116, A 118 zum Schriftsatz vom 20.6.2006 in nicht nur unerheblichem Umfang und über einen längeren Zeitraums bedient.
Ebenso hat der Kläger Personal des Beklagten in Person seiner Sekretärin U. für den Schriftverkehr im Zuge der Sammelleidenschaft umfangreich eingesetzt, wie sich dies aus den genannten bereits erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen ergibt und auch vom Arbeitsgericht unter III 2. der Gründe festgestellt wurde. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist es in diesem Zusammenhang im vorliegenden Fall unerheblich, ob die Zeugin U. die von ihr für den Beklagten zu erledigenden Arbeitsaufgaben außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit und ohne Anmeldung von Überstunden abgearbeitet und nachgeholt hat, wenn für den Kläger persönlich/privat anfallende Arbeiten gefertigt wurden. Die Zeugin U. war nämlich arbeitsvertraglich verpflichtet, während der vereinbarten Arbeitszeit Arbeiten für den Verband zu erfüllen. Der Kläger als Hauptgeschäftsführer und damit satzungsgemäßer Vorgesetzter der Zeugin seinerseits war verpflichtet, dieses vertraglich begründete Interesse des beklagten Verbandes wahrzunehmen.
4. Hinsichtlich der genannten Pflichtverletzungen (Inanspruchnahme von Personal für Hausverwaltung, Bestellung von Artikeln über die S. Gesellschaft und Inanspruchnahme von Personal für den Schriftverkehr) wurde auch die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.
Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt mit der Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt. Wenn für den Arbeitgeber nur mehrere Personen gemeinsam vertretungsberechtigt sind, ist auf die allgemeinen Grundsätze über die Bedeutung der Kenntnis eines Gesamtvertreters bei passiver Stellvertretung (Empfang von Willenserklärungen, vgl., § 2 § 28 Abs. 2 BGB, § 78 Abs. 2 S. 2 AktG, § 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG) zurückzugreifen, die auch für eine auf die Kenntnis abstellende fristgebundene Ausübung von Gestaltungsrechten gelten. Die Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB beginnt demgemäß schon dann, wenn auch nur einer von mehreren Gesamtvertretern, zB ein Mitglied des Vorstandes eines eingetragenen Vereins, der nur insgesamt zur Kündigung von Arbeitnehmern berechtigt ist, den Kündigungsgrund kennt ( BAG 20.9.1984 - 2 AZR 73/83- EzA § 626 BGB nF Nr. 92; KR-KSchG aaO., Rz. 349). Ausweislich der vorliegenden Satzungen (Bl. 340 ff. d.A.) oblag die Kündigungsberechtigung dem Vorstand, der durch den Vorsitzenden bzw. den Präsidenten vertreten wird. Insoweit wäre es für eine Kenntnis im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB ausreichend, wenn auch nur ein Vorstandsmitglied Kenntnis vom Kündigungssachverhalt gehabt hätte. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass bei Pflichtverletzungen, die zu einem Gesamtverhalten zusammengefasst werden können, die Kündigungserklärungsfrist erst mit Kenntnis von dem letzten Vorfall beginnt, der ein weiteres und letztes Glied der Geschehnisse bildet, die zum Anlass für eine Kündigung genommen werden (KR-KSchG aaO., Rz. 325).
So verhält es sich im vorliegenden Fall. Kündigungsgrund ist jeweils nicht die einzelne Handlung des Klägers, also nicht etwa die jeweilige einzelne Inanspruchnahme von Personal für private Zwecke, sondern die wiederholte und fortdauernde Heranziehung von Personal, so dass es für eine Kenntnis des Beklagten unerheblich ist, ob etwa ein einzelnes Vorstandsmitglied einmalig erkennen konnte oder erkannt hat, dass der Kläger etwa seine Sekretärin einmalig zur Erstellung eines nicht der Verbandstätigkeit zurechenbaren Schreibens herangezogen hat.
Der Beklagte hat dargelegt, dass der gesamte Umfang der Heranziehung von Personal erst aufgrund der ab dem 20.12.2005 gesichteten, im Verfahren in Kopie vorgelegten Unterlagen offenbar geworden ist und diese Sichtung bis zum 27. 12.2005 andauerte. Ausgehend hiervon wahrte die dem Kläger am 30.12.2005 zugegangene Kündigung die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB.
Der Kläger hat seinerseits in Bezug auf die Immobilienverwaltung behauptet, auch andere Vorstandsmitglieder hätten seit vielen Jahren Kenntnis von der Nebentätigkeit des Klägers und der Art der entsprechenden Ausübung gehabt. In Bezug auf den dargestellten Kündigungsgrund im Zusammenhang mit der Sammelleidenschaft des Klägers behauptet dieser, dass er auch für Vorstandsmitglieder Bestellungen aufgegeben habe und deshalb der Vorstand hierüber seit vielen Jahren informiert gewesen sei. Hierbei verabsäumt es allerdings der Kläger, diesen Sachvortrag inhaltlich näher zu präzisieren. Wie bereits oben unter 1. dargelegt wurde, hat sich aus der Beweisaufnahme keine Kenntnis des Vorstands von der Inanspruchnahme von Personal im dargestellten Umfang ergeben. Soweit überhaupt (so etwa die erstinstanzliche Aussage des Zeugen B. und der Zeugin U.) haben Vorstandsmitglieder Kenntnis von einer Befassung der Zeugin U. mit Privatangelegenheiten des Klägers nur im Zusammenhang mit der Erteilung einzelner Aufträge erlangt. Dies steht aber einer Kenntnis vom Gesamtumfang der Inanspruchnahme von Personal nicht gleich. Im Hinblick auf sein Vorgehen im Zuge der Bestellung von Sammelartikeln über die S. GmbH benennt der Kläger keinerlei konkrete Tatsachen, die seine pauschal gehaltene Aussage, dass er auch für Vorstandsmitglieder Bestellungen aufgegeben habe, näher verdeutlichen.
5. Ein weiterer an sich zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung geeigneter Grund besteht darin, dass der Kläger zur Überzeugung des Gerichts nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auf Kosten des Verbandes die Bestellung des Programms Windows XP durch die Zeugin G. veranlasst hat und diese Bestellung maßgeblich dadurch verursacht war, weil die Installation eines Updates der M.-Software unter dem installierten Betriebssystem nicht möglich war.
a) Hierin liegt ein schwerwiegender Verstoß gegen die gerade den Kläger in seiner Funktion treffenden Pflicht, eigene Interessen nicht mit den von ihm wahrzunehmenden Interessen des Verbandes zu verquicken. Eine derartige Verquickung ist gerade bei einem Arbeitnehmer in besonderer Vertrauensstellung ein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Grund (BAG 20.3.1980 -2 AZR 1009/78-, juris). Die Anschaffung von Gegenständen zur privat veranlassten Nutzung auf Kosten des Arbeitgebers stellt ferner, ohne dass es entscheidend auf eine strafrechtliche Wertung ankäme, eine schwerwiegende Verletzung der sog. Treuepflicht dar. Diese ist ein an sich zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung berechtigender Grund (KR-KSchG/Fischermeier, aaO., § 626 BGB Rz. 445 mwN.).
b) Für das Gericht steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die Anschaffung des Betriebssystems Windows XP Home maßgeblich dadurch motiviert war, dass sich ein Update der M.-Software unter der bestehenden Konfiguration des vom Kläger genutzten Rechners nicht mehr durchführen ließ.
Die Kammer stützt sich insoweit auf die Aussage der Zeugin G.. Die Zeugin G. ist auch unter Berücksichtigung ihres persönlichen Eindrucks auf die Kammer glaubwürdig. Die Aussage der Zeugin ist in sich widerspruchsfrei. Sie hat die Geschehnisse lebendig geschildert, gleichzeitig aber auch kenntlich gemacht, wenn sie keine genaue Erinnerung mehr besaß. Soweit der Kläger darauf verweist, die Zeugin sei dem Beklagten verpflichtet und habe der Mitarbeiterin R. gegenüber im Frühjahr 2006 erklärt, sie habe gebaut, sei auf den Arbeitsplatz angewiesen und könne nicht anders, ist darauf zu verweisen, dass die Zeugin zum Zeitpunkt ihrer gerichtlichen Aussage bereits seit geraumer Zeit nicht mehr bei dem Beklagten beschäftigt war. Sie hat bekundet, dass sie bei dem Beklagten bis ca. Sommer 2006 beschäftigt war. Die Zeugin war auch bereits zum Zeitpunkt ihrer polizeilichen Vernehmung (16.4.2007) nicht mehr bei dem Beklagten beschäftigt: Sie hat anlässlich ihrer polizeilichen Vernehmung bekundet, aufgrund einer eigenen Kündigung seit dem 31.7.2006 nicht mehr bei dem Beklagten beschäftigt gewesen zu sein.
Die Zeugin hat bekundet, dass das Programm deshalb angeschafft wurde, weil sich Updates der M.-Software, einer Software also, die keinerlei dienstlichen Bezug hatte, unter dem auf dem Rechner des Klägers installierten Betriebssystem nicht mehr installieren ließ. Der Zusammenhang zu der M.-Software wird auch aus dem Lieferschein der Fa. XY-Computer GmbH (Bl. 1370 d.A.) deutlich, wenn dort als erbrachte Dienstleistung ausdrücklich auch Installation der M.-Software aufgeführt ist. Die Zeugin hat dabei auch glaubhaft und nachvollziehbar bekundet, dass eine Einbindung des Rechners in das vorhandene Netzwerk unter Windows XP nicht möglich war. Soweit der Kläger einen dienstlichen Bezug dadurch herzustellen versucht, dass er das M.-Programm dazu genutzt habe, sich mit der Bedienung eines PC vertraut zu machen, kann die Berufungskammer dies nicht nachvollziehen. Die Zeugin G. hat dargelegt, dass der Kläger anhand gängiger und dienstlich verwendbarer Programme (Word, Excel) angefangen habe zu üben. Die Beschäftigung mit derartigen Programmen zu Übungszwecken ist nachvollziehbar und sinnvoll, während nicht erkennbar ist, welchen weitergehenden Übungszweck die Beschäftigung mit der M.-Software hätte erfüllen können. Soweit der Kläger als Grund der Bestellung des Programms anführt, das M.-Programm sei lediglich der Auslöser für die Beschaffung gewesen, aber es sei wegen zunehmender Systemabstürze die Computer-Firma eingeschaltet worden und er - der Kläger - sei mit der Zeugin zu dieser Firma nach E. gefahren, ist dieser Sachvortrag des Klägers, der sich im Gegensatz zu anderen Kündigungsvorwürfen in zeitlicher Hinsicht nicht auf einen sehr lange zurückliegenden Zeitraum bezieht, sehr vage. Er findet aber insbesondere keinerlei Stütze in der Aussage der Zeugin. Diese konnte nicht bestätigen, mit dem Kläger gemeinsam bei dieser Firma gewesen zu sein. Ebenso konnte die Zeugin ausschließen, dass eine softwaremäßige Aufrüstung auch der anderen Rechner wegen aufgetretener Probleme beabsichtigt gewesen sei.
c) Der Beklagte konnte diesen Kündigungsgrund zulässigerweise zur Rechtfertigung seiner Kündigung in das Verfahren einführen, ohne an die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gebunden zu sein. Der Beklagte hat insoweit unbestritten dargelegt, dass ihm dieser Sachverhalt erst aufgrund einer polizeilichen Aussage der Mitarbeiterin G. anlässlich eines gegen den Kläger aufgenommenen Ermittlungsverfahrens vom 16.4.2007 bekannt geworden ist. Es handelt sich somit um einen Kündigungsgrund, der zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung bereits objektiv vorlag, dem Beklagten aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt war. Derartige Gründe können zulässigerweise außerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nachgeschoben werden (vgl. etwa BAG 4.6.1997 -2 AZR 362/96- EzA § 626 nF BGB Nr 167; KR-KSchG aaO., Rz. 180, 190 mwN.).
6. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es im vorliegenden Fall nicht. Zwar ist eine Abmahnung auch bei Handlungsweisen, die den sog. Vertrauensbereich berühren, nicht stets entbehrlich, sondern notwendig, wenn ein steuerbares Verhalten in Rede steht und erwartet werden kann, dass das Vertrauen wiederhergestellt wird. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Tun sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen. Bei besonders schwerwiegenden Verstößen, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen es offensichtlich ausgeschlossen ist, dass sie der Arbeitgeber hinnimmt, ist eine Abmahnung nicht erforderlich. Dies gilt auch und erst recht bei derartigen Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich. In solchen Fällen kann eine Wiederherstellung des für ein Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauens nicht erwartet werden (BAG 12.8.1999 - 2 AZR 923/98 - EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr 8; 10.2.1999 -2 ABR 31/98- EzA § 15 nF KSchG Nr 47).
Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der vorgenannten Pflichtverletzungen jeweils erfüllt. Unter Berücksichtigung seiner herausgehobenen Position und der damit verbundenen Vertrauensposition war für den Kläger ohne weiteres erkennbar, dass er sich in erheblichem Maß pflichtwidrig verhält. Er konnte nicht mit vertretbaren Gründen davon ausgehen, der Beklagte würde die nicht nur unerhebliche Inanspruchnahme von Personal für die privaten Zwecke der Hausverwaltung und der Sammelleidenschaft, die Benutzung der Tochter-GmbH zu Erreichung günstigerer Einkaufsbedingungen sowie die maßgeblich durch das private Interesse veranlasste Beschaffung eines Programms auf Kosten des Verbandes als jeweils nicht so schwerwiegend ansehen, dass hierdurch das Arbeitsverhältnis in seinem Bestand gefährdet ist. Gerade im Hinblick auf die nur zeitweilige Anwesenheit des Vorstandes und des damit verbundenen Freiraums zur Führung der Geschäfte des Verbandes, musste dem Kläger bewusst sein, dass er eine besondere Vertrauensstellung bekleidet und Pflichtverletzungen, die dieses notwendige Vertrauen zerstören, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährden. Eine Wiederherstellung des erforderlichen Vertrauens kann angesichts der aufgezeigten, wiederholten und bezüglich der Kündigungskomplexe Inanspruchnahme von Personal und Verwendung der Tochtergesellschaft für eigene Zwecke nicht nur vereinzelt realisierten Pflichtverletzungen nicht erwartet werden.
7. Auch die abschließend vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus. Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls ist die von dem Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung als billigenswert und angemessen anzusehen. Ihm war es unter Berücksichtigung dieser Umstände nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist 31.12.2010 oder auch nur bis zum 23.10.2007 als vom Beklagten im Rahmen des Hilfsantrages herangezogenen Beendigungszeitpunktes fortzusetzen.
Zugunsten des Klägers ist zu berücksichtigen, dass er bereits seit dem 1.11.1969 bei dem Beklagten angestellt ist und somit eine langjährige Betriebszugehörigkeit aufweist. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Zugangs des Zugangs der Kündigung das 63. Lebensjahr vollendet hatte und deshalb auch unter Berücksichtigung seines Alters kaum Aussichten bestehen, eine angemessene Folgebeschäftigung zu finden. Ferner berücksichtigt die Kammer, dass der Kläger sich auch um den Verband verdient gemacht hat. Demgegenüber war aber mit erheblichem und überwiegendem Gewicht zu berücksichtigen, dass die genannten Pflichtverletzungen - jeweils für sich genommen, aber erst Recht bei einer Gesamtabwägung- schwer wiegen und das für eine Funktion wie die des Klägers erforderliche Vertrauen unheilbar zerstört haben. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil nach der Organisationsstruktur des Beklagten die sonstigen Gremien, insbesondere Vorstand/Präsidium ihre Aufgaben ehrenamtlich wahrnahmen und die Mitglieder dieser Organe nicht ständig im Verband und dessen Geschäftsstelle präsent sein konnten. Bei deren Abwesenheit und bei Durchführung der laufenden Verbandstätigkeit hatte der Kläger eine ausgeprägte, mit großen Rechten und Pflichten ausgestattete Vertrauensstellung. Der Vorstand des Beklagten war daher auf eine korrekte und loyale Geschäftsführung des Klägers in besonderem Maß angewiesen.
III.
Da das Arbeitsverhältnis somit durch die streitgegenständliche Kündigung beendet worden ist, bestehen Annahmeverzugsvergütungsansprüche nicht. Dies betrifft auch die vom Kläger im Rahmen des Berufungsverfahrens insoweit nach §§ 524, 533 ZPO zulässigerweise geltend gemachten Ansprüche.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92, 516 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 524, 533 ZPO
§§ 97, 92, 516 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG
§ 30 BGB
§ 626 BGB
§ 5 ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§ 28 Abs. 2 BGB
§ 78 Abs. 2 S. 2 AktG
§ 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG

Zitierte Entscheidungen: 10 Ca 14/06
2 AZR 415/05
15 O 449/06
5 AZB 35/96
14 Sa 2028/03
2 AZR 226/87
2 AZR 73/83
2 AZR 1009/78
2 AZR 362/96
2 AZR 923/98
2 ABR 31/98