Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-13, Aktenzeichen 2 K 8712/10
ECLI: ECLI:DE:VGD:2011:1213.2K8712.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der am 00. März 1974 geborene Kläger steht als Polizeikommissar beim Polizeipräsidium E (PP) im Dienst des beklagten Landes und wendet sich gegen die Rückforderung von Leistungen der freien Heilfürsorge.
Aufgrund einer Verordnung des Dr. med. X aus E vom 26. Mai 2009 erhielt er zwischen dem 29. Mai 2009 und dem 18. Juni 2009 wegen bei ihm diagnostizierter Muskelspannungsstörungen sechs Massagen durch die Krankengymnastin C aus E. Hierfür stellte diese über eine Abrechnungsstelle dem Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste des beklagten Landes (LZPD) 57,96 Euro in Rechnung. Das LZPD beglich diese Kosten am 4. August 2009. Mit Schreiben vom 1. September 2009 leitete es die ärztliche Verordnung und die "Empfangsbestätigung durch den Versicherten", auf der der Kläger die Massagen quittiert hatte, an den Polizeiärztlichen Dienst des PP weiter mit der Bitte um Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen und dem Hinweis, dass der Ausgleich der Forderung bereits erfolgt sei. Am 13. November 2009 teilte der Polizeiärztliche Dienst in einem internen Schreiben mit, dass die ärztliche Verordnung zwar notwendig gewesen sei, jedoch die Leistungspflicht nach der Verordnung über die freie Heilfürsorge der Polizei (FHVO) nicht bestehe, weil keine vorherige Anerkennung erfolgt sei.
Mit Bescheid vom 25. August 2010 verlangte das PP vom Kläger den verauslagten Betrag von 57,96 Euro zurück. Zur Begründung verwies es darauf, dass die gemäß § 9 FHVO erforderliche vorherige Anerkennung der Massagen durch den zuständigen Polizeiarzt nicht vorgelegen habe.
Hiergegen legte der Kläger am 8. September 2010 Widerspruch ein, den er später damit begründete, die vorherige Anerkennung gemäß § 9 FHVO sei keine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung, sondern eine reine Formvorschrift, deren Nichtbeachtung zu keinem Rückforderungsanspruch führe. Weder ihm noch dem behandelnden Arzt oder der Physiotherapeutin sei diese Vorschrift bekannt gewesen. Soweit nach den Vorschriften der Heilmittel-Richtlinien eine Genehmigung erforderlich sei, beziehe diese sich nur auf erforderliche Genehmigungen außerhalb des Regelfalls und sei auf das Genehmigungserfordernis gemäß § 9 FHVO nicht anwendbar. Zudem erkläre er hilfsweise die Aufrechnung mit folgenden Forderungen:
Mit Widerspruchsbescheid vom 18. November 2010 wies der PP den Widerspruch zurück. Die vorherige Anerkennung, die hier fehle, sei nach gefestigter Rechtsprechung sachlich-rechtliche Anspruchsvoraussetzung für Leistungen der freien Heilfürsorge. Eine nachträgliche Genehmigung sei grundsätzlich nicht möglich. Die ohne Genehmigung bereits erbrachten Leistungen seien daher zu Unrecht erfolgt. Der Rückzahlungsanspruch ergebe sich aus dem Landesbeamtengesetz i.V.m. § 12 BBesG. Danach richte sich die Rückforderung nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung nach §§ 812 ff. BGB. Da es sich bei der ärztlichen Verordnung nicht um einen Verwaltungsakt handele, handele es sich bei dem Rückforderungsbescheid weder um die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes nach § 48 VwVfG noch um dessen Widerruf nach § 49 VwVfG. Vielmehr habe der Kläger Leistungen der freien Heilfürsorge ohne Rechtsgrund erhalten. Er sei um den Wert dieser Leistungen bereichert und daher zur Rückzahlung verpflichtet. Billigkeitsgründe, die es erforderlich machten, von der Rückforderung abzusehen, lägen nicht vor. Eine Rückzahlung von 57,96 Euro stelle für den Kläger keine unzumutbare Belastung dar.
Der Kläger hat am 13. Dezember 2010 die vorliegende Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus: Der Rückforderungsbescheid sei rechtswidrig, weil keine Anhörung erfolgt und diese im Widerspruchsverfahren auch nicht nachgeholt worden sei. Es sei ein Hinweis unterblieben, wonach das Vorverfahren der Heilung der unterbliebenen Anhörung dienen solle. Insbesondere sei im Widerspruchsbescheid nicht auf die Gegenforderungen eingegangen worden, mit denen er, der Kläger, aufgerechnet habe. Auch sei keine Heilung eingetreten, weil es sich bei der Rückforderung um eine Ermessensentscheidung handele. In der Sache könne der Rückforderungsanspruch weder auf § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB noch auf § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Fall BGB gestützt werden, da er, der Kläger, durch die Leistung des Dienstherrn nichts erlangt habe. Insbesondere habe er keine Aufwendungen erspart. Er habe mit der Physiotherapeutin einen Behandlungsvertrag geschlossen mit der Maßgabe, dass der Dienstherr als Träger der freien Heilfürsorge die Kosten habe übernehmen sollen. Für den Fall, dass der Dienstherr die Kosten nicht übernommen hätte, sei auch der Kläger gegenüber der Physiotherapeutin nicht zur Kostenübernahme verpflichtet gewesen. Überdies habe der Dienstherr nicht ohne Rechtsgrund geleistet. Die fehlende Vorab-Anerkennung durch den Polizeiarzt sei, wie schon ausgeführt, eine reine Formvorschrift, deren Nichtbeachtung keinen Rückforderungsanspruch begründen könne. Zudem verhalte sich der Beklagte widersprüchlich, wenn er einerseits von der Befreiung von seiner Zahlungspflicht gegenüber der Physiotherapeutin und andererseits von der Rechtmäßigkeit der geleisteten Zahlung ausgehe, da er von der Physiotherapeutin nichts zurückverlange. Auch eine Rückforderung nach § 49a VwVfG komme nicht in Betracht. Es fehle an einer Anhörung. Überdies handele es sich bei der Begleichung der Kosten durch den Dienstherrn um einen konkludenten Verwaltungsakt des Inhalts, dass der Dienstherr die Heilmittelbehandlung als Leistung der freien Heilfürsorge anerkenne und deren Kosten tragen werde. Eine Rücknahme dieses Verwaltungsaktes nach § 48 VwVfG scheide aus, da er, der Kläger, auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut habe und dies schutzwürdig sei. Insbesondere habe er den Verwaltungsakt nicht durch arglistige Täuschung erwirkt. Im Übrigen sei eine Rücknahme gemäß § 48 Abs. 4 VwVfG nur innerhalb eines Jahres seit Kenntniserlangung möglich. Der Beklagte habe spätestens Ende des Quartals 02/09 Kenntnis durch die Vorlage der ungenehmigten Heilmittelverordnung erlangt, sodass der Rückforderungsbescheid vom 25. August 2010 verfristet sei. Schließlich sei der Rückforderungsanspruch durch Aufrechnung untergegangen.
Der Kläger beantragt,
den Rückforderungsbescheid des Polizeipräsidiums E vom 25. August 2010 und den Widerspruchsbescheid des Polizeipräsidiums E vom 18. November 2010 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist auf die angegriffenen Bescheide und führt ergänzend aus, er sei auf die Gegenforderungen nicht eingegangen, weil sie in keinem rechtlichen Zusammenhang mit der freien Heilfürsorge stünden.
Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zwar als Anfechtungsklage zulässig, aber nicht begründet.
Der angefochtene Rückforderungsbescheid vom 25. August 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13. Dezember 2010 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Der Bescheid ist formell rechtmäßig.
Allerdings wurde der Kläger vor Erlass des Rückforderungsbescheides nicht gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW angehört. Es ist nicht erkennbar, dass ihm seitens des PP Gelegenheit zu Stellungnahme gegeben worden ist. Auch kann nicht festgestellt werden, dass die Voraussetzungen eines der Ausnahmetatbestände des § 28 Abs. 2 VwVfG NRW gegeben sind, bei deren Vorliegen von der Anhörung abgesehen werden kann. Ein Absehen von einer Anhörung war insbesondere auch weder wegen Gefahr im Verzug noch im öffentlichen Interesse im Sinne des § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW notwendig. Ein solcher Anhörungsmangel steht aber der formellen Rechtmäßigkeit nicht mehr entgegen, da die Anhörung im Laufe des Vorverfahrens, spätestens aber im Rahmen des vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Klageverfahrens nachgeholt und damit gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW geheilt worden ist. Der Wortlaut in § 45 Abs. 2 VwVfG NRW, wonach u.a. eine unterbliebene Anhörung bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann, lässt sowohl eine Heilung im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens als auch eine solche im Gerichtsverfahren zu. Entscheidend ist, dass die nachgeholte Anhörung die ihr zukommende Funktion im Rahmen des behördlichen Entscheidungsprozesses erfüllen kann. Von einer Heilung kann hiernach ausgegangen werden, wenn der Betroffene im Rahmen seines Widerspruches oder der beim Verwaltungsgericht erhobenen Klage Gelegenheit gehabt hat, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern und der Beklagte sich im Widerspruchsbescheid oder in seiner Klageerwiderung mit den vorgetragenen Argumenten auseinandergesetzt hat.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2010 – 10 B 270/10 – m.w.N.
Dieses ist hier in hinreichender Weise geschehen. Die vom Kläger in seinem Widerspruch vorgebrachten Argumente (Vorabanerkennung als bloßes Formerfordernis) wurden im Widerspruchsbescheid gewürdigt. Soweit darüberhinaus im Widerspruch die Aufrechnung mit drei Gegenforderungen erklärt wird, geht der Beklagte hierauf in der Klageerwiderung ein.
Der Rückforderungsbescheid ist auch in der Sache rechtmäßig.
Er beruht auf §§ 80 Abs. 6 des Beamtengesetzes des beklagten Landes (LBG), § 12 Abs. 2 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) und § 812 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB).
Gemäß § 80 Abs. 6 LBG erfasst die Rückforderung sonstiger Leistungen, zu denen nach § 80 Abs. 2 LBG Kostenerstattungen und Fürsorgeleistungen gehören, und verweist insoweit auf § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG, wonach sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung regelt. Eine solche Rückforderung kann, wie hier, durch Verwaltungsakt erfolgen.
So schon BVerwG, Urteil vom 28.09.1967 - II C 37.67 -, BVerwGE 28, 1.
Vorliegend hat der Beklagte – hier durch das LZPD – der Krankengymnastin C 57,96 Euro erstattet. Damit hat er im Sinne des § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG "zu viel gezahlt", da es hierfür keinen rechtlichen Grund gab. Der Kläger hatte keinen Anspruch auf Leistungen der freien Heilfürsorge an die Krankengymnastin.
Nach § 113 Abs. 2 LBG hat der Polizeivollzugsbeamte Anspruch auf freie, d.h. für ihn kostenlose Heilfürsorge. Dieser Anspruch erstreckt sich auf alle zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Polizeidienstfähigkeit des Beamten notwendigen und angemessenen Aufwendungen. Das Nähere, insbesondere über den Umfang der freien Heilfürsorge und die Angemessenheit der Aufwendungen, ist in der Verordnung über die freie Heilfürsorge der Polizeivollzugsbeamten vom 10.10.1967 (GV. NRW S. 188, zuletzt geändert durch die Fünfte Verordnung zur Änderung der FHVOPol vom 26.08.1999, GV. NRW S. 509, - nachfolgend: FHVOPol -) geregelt. Diese mit Ablauf des 31. Dezember 2009 außer Kraft getretene Fassung der Verordnung ist hier einschlägig, weil es auf den Zeitpunkt der Behandlung des Klägers im Mai und Juni 2009 ankommt. Während dieser Zeit galt noch die vorgenannte Verordnung, die mittlerweile durch die seit dem 1. Januar 2010 geltende Verordnung vom 9. Dezember 2009 (GV. NRW. 2009, 812) abgelöst wurde. Nach § 2 Nr. 7 i.V.m. § 9 Satz 1 und 2 FHVOPol (entspricht § 9 FHVOPol in der seit dem 1. Januar 2010 geltenden Fassung der FHVOPol) umfasst der Anspruch auf freie Heilfürsorge auch Aufwendungen für die Versorgung mit Heilmitteln. Dazu gehören u.a. Maßnahmen der physikalischen Therapie. Um derartige medizinische Leistungen handelt es sich bei den dem Kläger von Dr. med. X unter dem 26. Mai 2009 verordneten Massagen.
Allerdings bedürfen derartige Heilmittel gemäß § 9 Satz 3 FHVOPol der vorherigen Anerkennung durch den Polizeiarzt. Es entspricht zudem ständiger Rechtsprechung, dass diese vorherige Anerkennung nicht ein bloßes Ordnungserfordernis ist, dessen Nichtbeachtung unschädlich ist, wenn nur die übrigen Voraussetzungen für die Gewährung freier Heilfürsorge gegeben sind, sondern dass es sich bei dieser vorherigen Anerkennung um eine später nicht nachholbare, sachlich-rechtliche Anspruchsvoraussetzung handelt. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, dem Polizeiarzt, dem die Behandlung eines Polizeivollzugsbeamten gleichfalls – nach der Intention des Verordnungsgebers sogar vorrangig – übertragen ist (vgl. § 4 Abs. 2 FHVOPol) und der in besonderer Weise mit den Erfordernissen des Polizeivollzugsdienstes vertraut ist, Gelegenheit zu einer fachkundigen Überprüfung der Erforderlichkeit der beabsichtigten Verordnung zu geben. Dies dient zum einen dem Interesse des Dienstherrn an einer möglichst kostenbewussten, d.h. auf die notwendigen und angemessenen Aufwendungen beschränkten medizinischen Betreuung seiner Polizeivollzugsbeamten. Zum anderen liegt das Erfordernis der Vorankennung auch im Interesse des jeweiligen Beamten, weil hiermit verhindert werden kann, dass dieser sich zu – unter Umständen sehr hohen – Aufwendungen entschließt, die sich nachträglich aufgrund einer Überprüfung durch den Polizeiarzt als nicht erforderlich erweisen und daher von ihm selbst getragen werden müssen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 06.07.1982 - 12 A 724/81 -, mit Hinweisen auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zu entsprechenden Bestimmungen des Beihilferechts, sowie Beschlüsse vom 15.03.1990 6 B 139/90 - und vom 13.01.1992 - 6 A 3369/91 -, Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/E III 1 Nr. 11.
An einer solchen vorherigen Anerkennung für die verordneten Massagen fehlt es. Es ist auch nicht erkennbar, dass hierauf ausnahmsweise verzichtet werden konnte. Zwar kann in dringenden Fällen gemäß § 9 Satz 4 FHVOPol die Behandlung auch ohne eine solche Voranerkennung stattfinden, wenn die Kostenübernahmeerklärung unverzüglich nachgereicht wird. Es ist aber in keiner Weise erkennbar, weshalb die Muskelspannungsstörungen des Klägers derart dringlich behandelt werden mussten, dass eine Konsultierung des Polizeiarztes vorher nicht mehr möglich gewesen sein soll. Tatsächlich ist die Vorabanfrage nach den Einlassungen des Klägers auch nicht aus Gründen der Dringlichkeit unterblieben, sondern deshalb, weil ihm die Notwendigkeit einer Vorabanerkennung schlicht nicht bewusst war.
Die Vorabanerkennung ist auch nicht aus anderen Gründen verzichtbar. Zwar ist nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die auch in der den ausnahmsweisen Verzicht auf die Voranerkennung im Beihilferecht regelnden Bestimmung des § 13 Abs. 8 Satz 1 der Beihilfeverordnung Niederschlag gefunden haben, das Unterbleiben einer grundsätzlich erforderlichen vorherigen Anerkennung dann unschädlich, wenn diese ohne Verschulden des Beamten unterblieben ist. Jedoch ist dies beim Kläger nicht der Fall. Er hat zwar vorgetragen, von der Notwendigkeit einer vorherigen Anerkennung nichts gewusst zu haben. Jedoch gehört es zu seinen beamtenrechtlichen Pflichten, sich vor der Inanspruchnahme von Leistungen der freien Heilfürsorge über die Einzelheiten dieses Verfahrens vorab zu informieren. Ein Beamter hat sich mit vollem persönlichen Einsatz seinem Beruf zu widmen (§ 34 BeamtStG). Er ist verpflichtet, an Maßnahmen der dienstlichen Qualifizierung zur Erhaltung oder Fortentwicklung seiner Kenntnisse und Fähigkeiten teilzunehmen (§ 42 LBG). Hieraus folgt auch die Verpflichtung, sich mit den Einzelheiten des Systems vertraut zu machen, mit dem der Dienstherr seine medizinische Versorgung sicherstellt. Die vom Kläger vorgetragenen fehlenden Kenntnisse entlasten ihn daher nicht und lassen das Verschulden nicht entfallen.
War nach alledem die Vorabanerkennung der Massagen durch den Polizeiarzt für die Gewährung von Leistungen der freien Heilfürsorge zwingend erforderlich, handelt es sich bei der Begleichung der 57,96 Euro gegenüber der Krankengymnastin um "zu viel gezahlte" Leistungen im Sinne des § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG. Sie können damit nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückverlangt werden, wobei es sich bei der Rückforderung von ungerechtfertigten Leistungen um den Fall des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB (sog. Leistungskondiktion) handelt. Auch bezieht sich die Verweisung des § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG auf die §§ 812 ff. BGB nur auf den Umfang der Bereicherung.
Vgl. Fürst u.a., Gemeinschaftskommentar Öffentliches Dienstrecht, Stand: 2011, Bd. III, K § 12 Rn. 10.
Gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB muss derjenige, der durch die Leistung eines anderen auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, das Erlangte herausgeben. Der Beklagte hat durch das LZPD der Krankengymnastin C 57,96 Euro erstattet. Dadurch ist der Kläger von der Zahlungsverpflichtung, die er letztlich durch den zwischen ihm und der Krankengymnastin geschlossenen Behandlungsvertrag hatte, befreit worden. Soweit er in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, er habe durch die Zahlung nichts erlangt, weil er ohne die Leistung seines Dienstherrn nicht zur Kostenübernahme gegenüber der Krankengymnastin verpflichtet gewesen wäre, folgt ihm das Gericht nicht. Eine derartige Ausgestaltung des Behandlungsvertrages, die letztlich darauf hinausliefe, dass die Krankengymnastin auch dann nicht auf ihn zurückgriffe, wenn der Dienstherr die medizinischen Leistungen nicht bezahlen würde, ist nicht dargetan. Dies würde bedeuten, dass sich die gewerbliche tätige Krankengymnastin, die mit dem Entgelt für ihre Leistungen ihren Lebensunterhalt bestreitet, verpflichtet hätte, ggf. unentgeltlich tätig zu werden. Dementsprechend hat der Kläger einen solchen Behandlungsvertrag auch nicht vorgelegt.
Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Beklagte durch die LZPD die streitigen Aufwendungen ungeachtet der fehlenden Anerkennung durch den Polizeiarzt beglichen und damit in Kenntnis der Nichtschuld geleistet hat, sodass gemäß § 814 BGB eine Rückforderung ausgeschlossen wäre. § 814 BGB ist nämlich in Fällen der vorliegenden Art nicht anwendbar. Mit Blick auf die eigenständige und abschließende Regelung der Voraussetzungen der Rückforderung in § 12 BBesG ist für § 814 BGB kein Raum. Diese Vorschrift betrifft eine Interessenabwägung im Privatrecht, die sich nicht auf das öffentliche Recht übertragen lässt. Die öffentliche Hand ist dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und dem Gemeinwohl verpflichtet. Ihr Interesse muss darauf gerichtet sein, eine ohne Rechtsgrund eingetretene Vermögensverschiebung zu beseitigen und den rechtmäßigen Zustand wieder herzustellen. Daher entfällt die Erstattungspflicht des Bürgers regelmäßig nur dann, wenn das private Vertrauensschutzinteresse das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung einer dem Gesetz entsprechenden Vermögenslage überwiegt.
Vgl. VGH Kassel, Urteil vom 17. Juli 1990 – 11 UE 1487/89 -, NJW 1991, 510; Fürst, a.a.O., Rn. 10 m.w.N.
Von einer solchen Sachlage kann hier indessen keine Rede sein. Das Vertrauen des Klägers in die befreiende Wirkung der Zahlung seines Dienstherrn an die Krankengymnastin ist nur als gering anzusehen, weil er sich als Beamter – wie bereits ausgeführt – über die Einzelheiten der freien Heilfürsorge hätte informieren müssen. Er hätte daher wissen müssen, dass die Inanspruchnahme medizinischer Leistungen ohne vorherige Zustimmung durch den Polizeiarzt zum Wegfall der Ansprüche auf freie Heilfürsorge führt, sodass er letztlich die Kosten zu tragen hat. Fehlende Kenntnisse des Klägers führen daher nicht zu einem Vertrauensschutz. Demgegenüber ist das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes deutlich höher einzustufen.
Unabhängig von der fehlenden Anwendbarkeit kommt die Vorschrift des § 814 BGB auch aus einem anderen Grund nicht zum Tragen. Für den Beklagten existieren vorliegend relevante Rechtsbeziehungen auf zwei Ebenen. Eine besteht im Außenverhältnis zum medizinischen Dienstleister auf Grund einer gesetzlichen sowie einer vereinbarten Leistungs- und Gegenleistungspflicht. Die andere besteht im Innenverhältnis zum Polizeivollzugsbeamten. Im Rahmen dieser im Innenverhältnis bestehenden Rechtsbeziehung zum Kläger ist die vorherige Anerkennung sachlich-rechtliche Voraussetzung für die Gewährung der freien Heilfürsorge, sodass die Leistungspflicht gegenüber dem Beamten im Innenverhältnis entfällt und die verauslagten Kosten von ihm zurückzufordern sind, falls es an der Vorabanerkennung fehlt. Hiervon unberührt bleibt aber die Leistungsverpflichtung im Außenverhältnis. Gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 SGB V haben die Kassenärztlichen Vereinigungen und die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen auch die ärztliche Versorgung von Personen sicherzustellen, die aufgrund dienstrechtlicher Vorschriften über die Gewährung von Heilfürsorge einen Anspruch auf unentgeltliche ärztliche Versorgung haben. § 75 Abs. 3 Satz 2 SGB V sieht vor, dass die ärztlichen Leistungen so zu vergüten sind, wie die Ersatzkassen die vertragsärztlichen Leistungen vergüten. Vor diesem gesetzlichen Hintergrund hat das beklagte Land mit der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein sowie der Kassenärztlichen Vereinigung Westfalen-Lippe einen seit dem 1. Oktober 2003 geltenden Vertrag geschlossen (veröffentlicht mit Runderlass des Innenministeriums vom 6. Oktober 2003 – 45.3-8001, SMBl NRW Nr. 203030), in dem die Leistungspflicht der Kassenärztlichen Vereinigungen und die Gegenleistung des Landes im Einzelnen geregelt sind. Dieser Vertrag, der auch Leistungen nach den Heilmittelrichtlinien erfasst (§ 2 Abs. 4 des Vertrages), sieht in seinem § 8 Abs. 1 eine Vergütungspflicht für die medizinischen Leistungen vor; gemäß § 8 Abs. 2 des Vertrages werden unter Bezugnahme auf § 75 Abs. 3 SGB V die nach Absatz eins in Rechnung gestellten Leistungen mit den von den Ersatzkassen jeweils gezahlten Punktwerten vergütet. Hieraus ergibt sich eine selbstständige Zahlungspflicht des beklagten Landes mit der Folge, dass es jedenfalls nicht im Sinne des § 814 BGB in Kenntnis der Nichtschuld geleistet hat.
Der Kläger kann sich desweiteren nicht darauf berufen, die Rückerstattung sei gemäß § 818 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, weil er nicht mehr bereichert sei. Durch die Zahlung seines Dienstherrn wurde er – wie ausgeführt – gegenüber der Krankengymnastin von seiner Zahlungspflicht befreit, sodass durch diesen Wegfall von Schulden sein Vermögen vermehrt wurde.
Vgl. hierzu auch Nr. 12.2.11 der Verwaltungsvorschriften (VV) zu § 12 BBesG (abgedruckt bei Fürst, a.a.O.): Von einer Bereicherung ist auszugehen, wenn ein Vermögenszuwachs erfolgte. Dem steht eine Verminderung von Schulden gleich.
Auch der Einwand, der Beklagte habe die im Rahmen des § 48 VwVfG NRW bei einer Rücknahme zu beachtenden Schutzvorschriften zu seinen Gunsten zu beachten (förmliche Anhörung, Vertrauensschutz nach § 48 Abs. 2 VwVfG NRW, Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG NRW), greift nicht durch. Vor der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs bedurfte es keiner Rücknahme eines Verwaltungsaktes im Sinne der vorgenannten Vorschrift, da es sich bei der Zahlung der 57,96 Euro durch das LZPD an die Krankengymnastin nicht um einen Verwaltungsakt gehandelt hat. Hierdurch wurde keine rechtliche Regelung (vgl. § 35 Satz 1 VwVfG NRW) vorgenommen, sondern schlicht hoheitlich gehandelt. Zudem handelt es sich bei der hier in Rede stehenden Rückforderung um eine spezielle, in § 12 BBesG geregelte Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches, die den allgemeinen Regelungen in § 48 VwVfG vorgeht.
Vgl. Nr. 12.2.0.1. VV zu § 12 BBesG, a.a.O.
Schließlich leidet der Rückforderungsbescheid des PP Düsseldorf vom 25. August 2010 auch nicht unter einem zu seiner Aufhebung führenden Ermessensfehler im Sinne des § 114 VwGO. Insbesondere hat sich das PP gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG damit auseinandergesetzt, ob aus Billigkeitsgründen von der Rückforderung der Leistungen der freien Heilfürsorge abgesehen werden kann. Diese Vorschrift hat den Sinn, der besonderen Lage des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben. Hiernach kann es selbst dann, wenn Leistungen ohne Rechtsgrund erfolgt sind und dem Bereicherten auch die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung zu versagen ist (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG i.V.m. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 3 BGB), nach Lage der Dinge billig sein, dass eine Rückforderung unterbleibt. Bei dem Begriff der Billigkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum. Insofern ist die Frage, ob Billigkeitsgründe vorliegen, eine gerichtlich überprüfbare Rechtsfrage. Ob bei deren Vorliegen die Behörde von der Ermächtigung des § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG Gebrauch macht, ist dagegen eine Ermessensentscheidung, die vom Gericht nur daraufhin überprüft werden kann, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist.
Vgl. Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Kommentar, § 12 Anm. 11; ferner BVerwG, Urteil vom 25.01.2001 - 2 A 7.99 -, IÖD 2001, 158 (159), jeweils m.w.N.
Nach den ermessenslenkenden allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG (vgl. Nr. 12.2.17 VV zu § 12 BBesG) sind bei der Entscheidung über die Rückforderung vor allem die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse des Beamten und der Grund der Überzahlung zu berücksichtigen. Hierauf ist das PP im Widerspruchsbescheid eingegangen und hat insoweit ausgeführt, Billigkeitsgründe, die es erforderlich machten, von der Rückforderung abzusehen, lägen nicht vor. Eine Rückzahlung von 57,96 Euro stelle für den Kläger keine unzumutbare Belastung dar. Dies reicht zur ordnungsgemäßen Ausübung des Ermessens aus. Soweit der Kläger, der sich somit einer rechtmäßigen Rückforderung ausgesetzt sieht, die Aufrechnung erklärt hat, geht dadurch der Anspruch des Beklagten nicht unter. Zwar ist die Aufrechnung grundsätzlich auch im Öffentlichen Recht möglich. Gemäß § 387 BGB kann dann, wenn zwei Personen einander Leistungen schulden, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.
Der Kläger hat zum Einen mit vermeintlichen Ansprüchen auf weiteres Urlaubsgeld und auf weitere Sonderzahlungen (Weihnachtsgeld) in einem 57,96 Euro deutlich übersteigendem Umfang aufgerechnet. Dem steht indes § 395 BGB entgegen. Hiernach ist die Aufrechnung gegen eine Forderung eines Landes nur zulässig, wenn die Leistung an dieselbe Kasse zu erfolgen hat, aus der die Forderung des Aufrechnenden zu berichtigen ist. Kassen in diesem Sinne sind alle Amtsstellen mit selbständiger Kassenverwaltung,
vgl. Grünberg, in: Palandt, BGB, Kommentar, 70. Auflage 2011, § 395 Rn. 3.
Da die aufgerechneten Forderungen auf Urlaubs- bzw. Weihnachtsgeld aus der Kasse des für die Besoldung des Klägers zuständigen Kasse des Landesamtes für Besoldung und Versorgung zu begleichen wären, während die Hauptforderung ausweislich des Rückforderungsbescheides an die allgemeine Landeskasse fließen soll, fehlt es hier schon an der Voraussetzung "derselben Kasse".
Soweit der Kläger mit einer Gegenforderung wegen sogenannter Rüstzeiten aufrechnet, scheitert die Aufrechnung an der nach § 387 BGB erforderlichen, hier aber fehlenden Gleichartigkeit der Forderungen. Das OVG NRW hat am 2. Dezember 2010 (- 6 A 979/09 - und - 6 A 1546/10 -), bestätigt durch das Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 25. August 2011 – 2 B 38.11 –, juris), entschieden, dass die für das An- und Ablegen der persönlich zugewiesenen Ausrüstungsgegenstände von Polizeibeamten benötigte Zeit auf die Dienstzeit anzurechnen ist. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, beim PP einen hierauf gerichteten Antrag gestellt zu haben, über den bislang noch nicht entschieden sei. Den beigezogenen Beiakten lässt sich ein solcher Antrag indes nicht entnehmen. Hierauf kommt es aber nicht an. Ein Anspruch des derzeit mit wöchentlich 20,5 Stunden teilzeitbeschäftigten Klägers, der im Zusammenhang mit den Rüstzeiten steht, könnte für vergangene Zeiträume allenfalls auf Vornahme einer Zeitgutschrift und künftig auf Anrechnung der Rüstzeiten während der regulären Dienstzeit gerichtet sein. Eine Aufrechnung mit der auf Geldzahlung gerichteten Rückforderung von Leistungen der freien Heilfürsorge scheitert somit an der fehlenden Gleichartigkeit der Forderungen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht als gegeben ansieht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 ff. BGB
§§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 3 BGB
§ 9 FHVO
§ 12 BBesG
§ 48 VwVfG
§ 49 VwVfG
§ 49a VwVfG
§ 34 BeamtStG
§ 42 LBG
§ 814 BGB
§ 48 VwVfG NRW
§ 114 VwGO
§ 387 BGB
§ 395 BGB
§ 167 VwGO
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 28 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW
§ 45 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 12 Abs. 2 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz
§ 812 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 80 Abs. 6 LBG
§ 80 Abs. 2 LBG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 113 Abs. 2 LBG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 75 Abs. 3 Satz 1 SGB V
§ 75 Abs. 3 Satz 2 SGB V
§ 75 Abs. 3 SGB V
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 48 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 4 VwVfG NRW
§ 35 Satz 1 VwVfG NRW
§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 6 des Beamtengesetzes
§ 13 Abs. 8 Satz 1 der Beihilfeverordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 28, 1
NJW 1991, 510
10 B 270/10
II C 37.67
12 A 724/81
6 B 139/90
6 A 3369/91
11 UE 1487/89
2 A 7.99
6 A 979/09
6 A 1546/10
2 B 38.11