Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1994-08-19, Aktenzeichen 6 U 22/94
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1994:0819.6U22.94.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, daß dem gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG klagebefugten Kläger gegenüber der Beklagten der geltend gemachte Unterlas-sungsanspruch zusteht, in der an den Endverbraucher gerichteten - in der konkreten Form wiedergegebenen - Werbung die beiden streitgegenständlichen kosmetischen Mittel unter Angabe des Kaufpreises anzubieten, ohne gleichzeitig den Grundpreis für 100 ml bzw. 1000 ml des jeweiligen Erzeugnisses anzugeben. Dieser Unterlas-sungsanspruch folgt aus § 1 UWG i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 FertigpackungsVO.
Die Beklagte ist gemäß § 12 Abs. 1 FPackVO verpflich-tet, bei der Abgabe der fertig verpackten Produkte "L'air du Temps" von Nina Ricci und "Gel Multi-Tenseur Buste" von Clarins an Letztverbraucher den von ihr geforderten Grundpreis (Preis in Liter) oder gemäß § 12 Abs. 2 FPackVO als Grundpreis den Preis für 100 ml an-zugeben, da es sich bei diesen Produkten um kosmetische Mittel handelt, die in Nennfüllmengen von nicht weniger als 10 ml/mg und nicht mehr als 10 L/Kg angeboten werden.
Diese beiden von der Beklagten angebotenen Produkte fallen nicht unter die Ausnahmebestimmungen der Fertig-packungsVO (§§ 13 bis 15 FPackVO).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Deospray "L'air du Temps" von Nina Ricci nicht von der Aus-nahmevorschrift des § 14 Nr. 12 FPackVO erfaßt, nach der parfümierte Duftwässer, die mindestens 3 Volumen-% Duftöl und mindestens 70 Volumen-% reinen Äthylalkohol enthalten, der Angabe des Grundpreises bei Fertigpak-kungen nicht bedürfen. Zwar enthält das Produkt "L'air du Temps" nach dem Packungsaufdruck 85 Volumen-% Alko-hol; darüber hinaus kann auch der Vortrag der Beklag-ten, das Produkt enthalte mehr als 3 Volumen-% Duftöl, als wahr unterstellt werden; gleichwohl unterfällt das streitgegenständliche Deospray nicht § 14 Nr. 12 FPackVO.
Dies ergibt sich zum einen aus dem Aufbau der Fertig-packungsVO und zum anderen aus der Definition von "kos-metischen Mitteln" des LMBG. Nach § 12 FPackVO bedür-fen Fertigpackungen mit "kosmetischen Mitteln" grund-sätzlich der Grundpreisangabe. Welche Produkte unter "kosmetische Mittel" fallen, ist in § 4 Abs. 1 LMBG ge-regelt. Hierin wird u.a. unterschieden zwischen Stoffen oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Beeinflussung des Körpergeruchs bestimmt sind, und solchen, die dazu bestimmt sind, zur Vermittlung von Geruchseindrücken angewendet zu werden. Zu der ersten Gruppe gehören An-titranspirationsmittel und Desodorantien, die eine Ver-hinderung oder Verlangsamung der Entstehung und gleich-zeitig eine Bindung oder Überdeckung des Körpergeruchs bewirken. Zu der zweiten Gruppe gehören hingegen Par-füms und Duftwässer, die gerade nicht der Beeinflussung des Körpergeruchs dienen, weil völlig andere Gerüche erzeugt werden (vgl. Zipfel, Lebensmittelrecht, Stand: 1. Januar 1994, Bd. II, C 100 § 4 LMBG Rdn. 35 und 36).
Entsprechend dieser Definition in § 4 Abs. 1 LMBG sind auch in der FertigungspackungsVO diese beiden Gruppen unterschiedlich behandelt. In § 14 Ziff. 11 und 12 FPackVO sind für die zweite Gruppe Ausnahmen von der Grundpreisangabe zugelassen, während die Gruppe von kosmetischen Artikeln, die der Beeinflussung des Kör-pergeruchs dienen (erste Gruppe), von dieser Ausnahme-vorschrift nicht erfaßt sind.
Dieselbe Differenzierung findet sich in der Anlage 3 zu § 15 FPackVO wieder; hierin werden diese beiden Gruppen in Nrn. 52 und 53 unterschiedlich behandelt. In Nr. 52 sind die Duftwässer aufgeführt, für die nicht schon ge-mäß § 14 Nr. 12 FPackVO eine Ausnahmeregelung besteht; dies ergibt sich aus der Fußnote 7 zu Nr. 52, nach der nur die Duftwässer in der Anlage 3 geregelt sind, die weniger als 3 Volumen-% Duftöl und weniger als 70 Volumen-% reinen Äthylalkohol aufweisen. In Nr. 53 der Anlage 3 sind hingegen die zur Beeinflussung des Kör-pergeruchs bestimmten Deodorants und Intimpflegemittel aufgeführt.
Bei diesem Aufbau der FertigungspackungsVO ist der Auffassung der Beklagten nicht zu folgen, Nr. 53 der Anlage 3 zu § 15 Abs. 1 FPackVO beziehe sich nur auf solche Deodorants, die weniger als 70 Volumen-% reinen Äthylalkohol und weniger als 3 Volumen-% Duftöl enthal-ten. Zum einen entspricht dies nicht dem Wortlaut der Anlage 3 Nr. 53, da hier im Gegensatz zu Nr. 52 keine Einschränkung gemacht worden ist. Hätte der Verord-nungsgeber auch in Nr. 53 der Anlage 3 eine Beschrän-kung auf die Produkte machen wollen, die weniger als 70 Volumen-% reinen Äthylalkohol und weniger als 3 Vo-lumen-% Duftöl enthalten, hätte er ebenso wie in Nr. 52 in einer Fußnote darauf hingewiesen. Zum anderen wäre dann auch eine Regelung in der FertigungspackungsVO für die Produkte unterblieben, die mehr als 70 Volumen-% Alkohol und mehr als 3 Volumen-% Duftöl enthalten. Ein Rückschluß hieraus, daß deshalb auch Deodorants unter § 14 Nr. 12 FPackVO fallen müßten, widerspricht dem dargelegten Aufbau und der Gliederung der Fertigungs-packungsVO, die ebenso wie § 4 LMBG zwischen den ver-schiedenen Produktgruppen unterscheidet.
Da somit die Deodorants und Intimpflegemittel in Anla-ge 3 Nr. 53 zu § 15 Abs. 1 FPackVO eine abschließende Regelung finden, ergibt sich zugleich, daß diese Deodo-rants nicht unter § 14 Nr. 12 FPackVO fallen, zumal sie dort nicht ausdrücklich aufgeführt sind.
Daß es sich bei den Produkt "L'air du Temps" von Nina Ricci auch tatsächlich um ein Deodorant und nicht um ein Duftwasser handelt, ergibt sich zum einen aus der Bezeichnung dieses Produktes durch den Hersteller auf der Umverpackung und auf dem Flacon selbst, zum anderen auch aus der auf der Umverpackung in englischer und französischer Sprache abgedruckten Zusammensetzung dieses Produktes. Hiernach enthält dieses Produkt bakterienabtötende Zusätze, die zur Verhinderung oder Verlangsamung der Entstehung des Körpergeruchs typisch sind. Dies ist jedoch nach der Definition des § 4 Abs. 1 LMBG nur für Deodorants und nicht für Parfüms oder Duftwässer kennzeichnend (Zipfel a.a.0., Rd. 35 und 36). Schließlich hat die Beklagte, die dieses Pro-dukt in ihrer streitgegenständlichen "Endverbraucherli-ste" selbst als Deo-Spray bezeichnet, nicht behauptet, die Bezeichnung "Deodorant" durch die Herstellerin sei falsch.
Eine Ausnahme von der Grundpreisangabe des § 12 Abs. 1 und 2 FPackVO käme somit nur aus § 15 Abs. 1 i.V.m. Anlage 3 FPackVO in Betracht. In der für Deodorants allein in Betracht kommenden Nr. 53 der Anlage 3 ist jedoch eine Nennfüllmenge von 120 ml, wie sie in der streitgegenständlichen "Endverbraucherliste" für dieses Produkt angegeben ist, weder als nationaler Wert noch als EG-Wert vorgesehen, so daß für das konkret beworbe-ne Deodorant keine Befreiung von der Grundpreisangabe vorliegt.
Auch für das Erzeugnis "Gel Multi-Tenseur Buste, 45 ml" der Firma Clarins ist eine Grundpreisangabe gemäß § 12 Abs. 1 und 2 FPackVO erforderlich.
Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich um ein kosmetisches Mittel im Sinne des § 4 Abs. 1 LMBG. Zu den kosmetischen Mitteln im Sinne dieser Vor-schrift gehören Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, zur Pflege oder zur Beeinflus-sung des Aussehens angewendet zu werden. Hierzu sind typischerweise Cremes zu zählen, die äußerlich auf die Haut aufgetragen werden und der Pflege der Haut dienen. Unstreitig ist das streitgegenständliche Produkt "Gel Multi-Tenseur Buste" auch dazu bestimmt, auf die Haut aufgetragen zu werden und diese zu pflegen, so daß es sich grundsätzlich um ein "kosmetisches Mittel" handelt, das § 12 Abs. 1 FPackVO unterfällt.
Gemäß § 4 Abs. 3 LMBG sind hiervon lediglich die Stoffe ausgenommen, die zur Beeinflussung der Körperformen be-stimmt sind. Eine Beeinflussung der Körperformen liegt vor, wenn die räumliche Ausdehnung des Körpers oder von Körperteilen verändert wird. Nicht zu den Körperformen gehört die Beschaffenheit der Haut, so daß z. B. ein Mittel zur Beseitigung erheblicher Faltenbildung nicht unter § 4 Abs. 3 LMBG zu fassen ist, sondern ein kosme-tisches Mittel im Sinne von § 4 Abs. 1 LMBG darstellt (Zipfel a.a.0., Bd. II, C 100, § 4 Rdn. 56). Lediglich wenn die Wirkung derartiger Mittel über die Straffung und Beeinflussung der Haut hinausgeht - z.B. ein erheb-licher Abbau von Fettgeweben bewirkt wird bzw. werden soll -, kann ein derartiges Mittel § 4 Abs. 3 LMBG unterliegen und somit kein kosmetisches Mittel dar-stellen.
Eine derartige Ausnahme liegt jedoch - entgegen der Auffassung der Beklagten - bei dem streitgegenständli-chen Gel nicht vor. Nach der Zweckbestimmung durch den Hersteller, die auf dem Beipackzettel des streitbefan-genen Produktes, dessen Inhalt von der Beklagten zum eigenen Sachvortrag gemacht worden ist (Bl. 39 bis 41 d. A.), dargestellt ist, ist die Wirkung des Produktes allein darauf gerichtet, auf die Haut und deren Be-schaffenheit selbst zu wirken. Zwar ist auf der Umver-packung u.a. der Hinweis "Kräftigung des Brustgewebes durch Aktivstoffe, die sofort von der Haut aufgenommen werden" angegeben, in der Beschreibung auf dem Beipack-zettel ist jedoch im einzelnen dargelegt, daß diese Wirkung des Präparates nur die Haut selbst betrifft. So ist unter der Überschrift "vielfache Wirkung" dar-gelegt:
- "Vorbeugend durch Wirkung auf die Hautober-fläche: ..."
- "intensiv festigend: ... Das Hautbild ver- feinert sich. Die Widerstandsfähigkeit der Haut wird verbessert".
Lediglich unter Ziffer 3 dieser Wirkungen wird allge-mein dargelegt, daß das Produkt auch "intensiv kräfti-gend" wirke. Hierzu ist ausgeführt:
"Durch einen biologischen Wirkstoffkomplex mit pflegenden und kräftigenden Eigenschaften wird die Elastizität und Spannkraft der Büste gefördert."
Daß hiermit jedoch keine Ausdehnung der Körperformen gemeint ist, wird aus dem weiteren Text des Beipackzet-tels deutlich:
"Denn die Büste ist nicht am Brustkorb befe-stigt, sondern wird von diesem Hautfächer ge-halten, der die Aufgabe eines echten "natür-lichen Büstenhalters" übernimmt."
Damit wird auf dem Beipackzettel klargestellt, daß das Produkt ausschließlich auf die Spannkraft und Elastizi-tät der Hautoberfläche, des Hautmantels und des Hautfä-chers wirkt. Schließlich führt der Hersteller in seinem Beipackzettel weiter aus:
"Die Widerstandsfähigkeit, Spannkraft und Elastizität dieser Hautpartie ist daher ent-scheidend für die Festigkeit der Büste ..."
Diese eindeutige Zweckbestimmung durch den Hersteller zeigt, daß das Gel nicht zur Beeinflussung der Körper-formen, sondern lediglich zur Wirkung auf die Haut be-stimmt ist.
Soweit die Beklagte meint, aus der Bezeichnung "Straf-fungsprodukt" sei darauf zu schließen, daß die Körper-form beeinflußt werden solle, so steht dies im Gegen-satz zu der auf dem Beipackzettel angegebenen Zweckbe-stimmung des Herstellers, da es hiernach lediglich um eine Straffung der Haut geht, die u.a. zu einem mögli-cherweise vorteilhafteren Aussehen führen könnte. Die räumliche Ausdehnung von Körper oder Körperteilen soll jedoch hiermit nicht erreicht werden.
Fällt somit das Gel "Multi-Tenseur Buste" von Clarins nicht unter § 4 Abs. 3 LMBG, handelt es sich um ein kosmetisches Mittel im Sinne von § 4 Abs. 1 LMBG, für das zugleich nach § 12 Abs. 1 FPackVO eine Grundpreis-angabe erforderlich ist.
Eine Ausnahme von der Grundpreisangabe des § 12 FPackVO ist aus §§ 13 und 14 FPackVO weder ersichtlich noch wird sie von der Beklagten vorgetragen. Eine Ausnahme von der Grundpreisangabe gemäß § 15 Abs. 1 FPackVO i.V.m. Anlage 3 kommt ebenfalls nicht in Betracht. Nach den für derartige Pflegeprodukte einschlägigen Nrn. 50.1 und 50.2 der Anlage 3 zu § 15 Abs. 1 FPackVO ist eine Füllmenge von 45 ml, die von der Beklagten in ih-rer "Endverbraucherliste" beworben wird, weder als na-tionaler Wert noch als EG-Wert vorgesehen.
Da somit für beide Produkte in den streitgegenständli-chen Nennfüllmengen von 120 ml bzw. 45 ml keine Aus-nahme von der Angabe des Grundpreises nach § 12 Abs. 1 FPackVO gegeben ist, dürfen beide Produkte unter Preis-angabe an Letztverbraucher nicht ohne gleichzeitige Grundpreisangabe in 1000 ml oder 100 ml angeboten wer-den. Die Werbung in der streitgegenständlichen "Endver-braucherliste" der Beklagten stellt somit einen Verstoß gegen § 12 FPackVO dar.
Dieser Verstoß gegen § 12 FPackVO ist vorliegend auch wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG.
Zwar rechtfertigt der Verstoß gegen § 12 FPackVO für sich allein nicht den geltend gemachten Unter-lassungsanspruch, da es sich bei dieser Bestimmung um eine wertneutrale Ordnungsvorschrift handelt, de-ren Verletzung nur dann wettbewerbswidrig ist, wenn besondere wettbewerbliche Umstände hinzutreten, die das gesetzwidrige Verhalten auch aus wettbewerblicher Sicht anstößig erscheinen lassen (BGH GRUR 1992, 856, 857 - "Kilopreise IV" m.w.N.). Sinn und Zweck der FertigungspackungsVO ist es, zu einer Verbesserung der Preistransparenz beizutragen. Dieses Ziel soll dadurch erreicht werden, daß entweder dem Verbraucher durch die Angabe der Grundpreise eine zusätzliche Information verschafft wird, die einen Preisvergleich erleichtert, oder daß die Angabe in Fertigpackungen in festgelegten Größenstufen erfolgt (Zipfel a.a.0., Bd. I, C 61, § 12 FPackVO Rdn. 11). Schon aufgrund dieses Verordnungs-zieles stellen sich die Bestimmungen der Fertigungs-packungsVO als Ordnungsvorschriften dar, die nicht Ausdruck einer sittlichen Wertung sind und deren Ver-letzung nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig beur-teilt werden kann.
Gleichwohl rechtfertigt der Verstoß der Beklagten gegen § 12 FPackVO einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UWG, da der Normverstoß geeignet ist, die Wettbewerbslage zu beeinflussen. Das gesetzwidrige Verhalten erscheint auch aus wettbewerblicher Sicht anstößig, da sich die Beklagte durch den Verstoß einen sachlich nicht ge-rechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor ihren gesetzes-treuen Mitbewerbern verschafft (vgl. BGH GRUR 1993, 62, 63 - "Kilopreise III", BGH GRUR 1989, 669, 671 - "Zahl nach Wahl" m.w.N.).
Der Kläger hat - von der Beklagten nicht bestritten - vorgetragen, daß zahlreiche Parfümerien in Köln (z.B. D.) sowie das Kaufhaus H. sich insoweit "gesetzestreu" verhalten, als sie die streitgegenständlichen Produkte nur in Nennfüllmengen vertreiben und bewerben, die denen der Anlage 3 zu § 15 Abs. 1 FPackVO unter Nrn. 50.1, 50.2 und/oder 53 entsprechen und somit privile-giert sind. Darüber hinaus ergibt sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Prospekt der Firma A., daß die hier streitgegenständlichen Produkte auch von diesem Vertreiber nur in den privilegierten Nennfüllmengen be-worben werden.
Der wettbewerbliche Vorsprung, den sich die Beklagte vor diesen Mitbewerbern verschafft, indem sie das Produkt "L'air du Temps" mit einer Füllmenge von 120 ml und das Produkt "Gel Multi-Tenseur Buste" in einer Füllmenge von 45 ml bewirbt und vertreibt, während die Mitbewerber die jeweiligen Produkte in Füllmengen von 125 ml bzw. 50 ml vertreiben, könnte schon darin liegen, daß dem Endverbraucher die von der Beklagten angebotenen Produkte günstiger erscheinen, ohne daß er bemerkt, daß er bei den von der Beklagten angebotenen Produkten jeweils 5 ml weniger erhält.
Ob dies alleine ausreicht, das gesetzwidrige Verhalten der Beklagten auch aus wettbewerblicher Sicht anstößig erscheinen zu lassen, kann vorliegend dahinstehen, da sich die Beklagte durch den Verstoß einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung vor ihren gesetzestreuen Mitbewerbern jedenfalls dadurch ver-schafft, daß die Mitbewerber, um sich gesetzestreu zu verhalten, auf den Vertrieb dieser Produkte in anderen Gebindegrößen - die sie möglicherweise auch günstiger erwerben könnten - verzichten.
Die Tatsache, daß es nach den Behauptungen der Beklagten auch andere Wettbewerber gibt, die ebenfalls Produkte anbieten, die entgegen den Vorschriften der FertigungspackungsVO nicht mit den Grundpreisen ausge-zeichnet sind, kann die Beklagte nicht exkulpieren. An ihrem gesetzwidrigen und aus wettbewerblicher Sicht anstößigen Verhalten ändert sich dadurch nichts, sofern es nur andere Mitbewerber gibt, die sich - wie oben dargestellt - gesetzestreu verhalten.
Soweit die Beklagte auf den Gesetzesentwurf des Bundesministeriums der Justiz zur Änderung des UWG vom 31. März 1994 hinweist, kann eine mögliche Novellierung des UWG im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht be-rücksichtigt werden, solange eine derartige Gesetzesno-velle noch nicht in Kraft getreten ist (BGH Urteil vom 21. April 1994 - I ZR 271/91 -).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 UWG.
Die übrigen Nebenentscheidungen ergehen gemäß §§ 708 Nr. 10, 713, 546 Abs. 2 UWG.
Für die von der Beklagten angeregte Zulassung der Revision hat der Senat keine Veranlassung gesehen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung; die vorliegende Entscheidung beruht auf der Anwendung von Rechtsgrundsätzen, die der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entsprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 bis 15 FPackVO
§§ 13 und 14 FPackVO
§§ 708 Nr. 10, 713, 546 Abs. 2 UWG
§ 1 UWG
§ 12 FPackVO
§ 4 LMBG
§ 15 FPackVO
§
12 FPackVO
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 12 Abs. 1 und 2
FertigpackungsVO
§ 12 Abs. 1
FPackVO
§ 12 Abs. 2 FPackVO
§ 14 Nr. 12 FPackVO
§ 4 Abs. 1 LMBG
§ 14 Nr. 12
FPackVO
§ 15 Abs. 1 FPackVO
§ 12 Abs. 1 und 2 FPackVO
§ 4 Abs. 1
LMBG
§ 12 Abs. 1 FPackVO
§ 4 Abs. 3 LMBG
§ 15 Abs. 1
FPackVO
§
15 Abs. 1 FPackVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1992,
856, 857
GRUR
1993, 62, 63
GRUR 1989, 669, 671
I ZR 271/91