Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-04-22, Aktenzeichen 6 W 26/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0422.6W26.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.3.2021 teilweise abgeändert:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung
- bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an ihren Geschäftsführern -
untersagt,
im geschäftlichen Verkehr für die Matratze „Emma One“
a) mit einem Slogan bzw. einem Text zu werben wie
„Nach dem aktuellen Test der Stiftung Warentest ist die Bodyguard Matratze von A, die seit 2015 getestet worden ist (90 x 200 cm, H3), nur noch Mittelmaß. Sie kam lediglich noch auf die Note „befriedigend (2,6)“
- wie in Anlage AS 1 geschehen -
b) wie folgt zu werben:
- wie in Anlage AS 2 geschehen -
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin 3/4 und die Antragsgegnerin 1/4, von den Kosten der ersten Instanz die Antragstellerin 3/5 und die Antragsgegnerin 1/5 zu tragen.
Der Beschwerdewert wird auf 560.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Beide Parteien bieten online Matratzen an. Die Antragstellerin stellt die „Bodyguard-Matratze“ her und vertreibt diese unter www.(...).de. Es handelt sich um eine Wende-Matratze, bei der beide Seiten nutzbar sind, die unterschiedliche Härtegrade haben. Im Test der Stiftung Warentest im Jahr 2015 wurde die Matratze getestet und mit der Note 1,8 bewertet (Größe: 90*200). Die Stiftung Warentest kam dabei zu dem Ergebnis, dass die Bodyguard-Matratze „die beste je getestete Matratze“ ist (Anlage AS 8). Bei einem Test der Stiftung Warentest aus dem Jahre 2018 schnitt die Bodyguard-Matratze am besten ab und erhielt die Note 1,7 (Anlage AS 9).
Im November 2019 veröffentlichte die Stiftung Warentest in ihrer Ausgabe 10/2019 erneut einen Test von Matratzen, in dem zwei Testsieger ausgelobt wurden, die die Testnote „gut“ (1,7) erhielten: Die Emma One der Antragsgegnerin und die Dunlopillo Elements (Anlage AS 11). Bei den Matratzen der Testsieger handelt es sich um solche, die nur eine Liegeseite haben.
Am 23.2.2021 wurde von der Stiftung Warentest in der Ausgabe 03/2021 (im folgenden „streitgegenständlicher Test“) ein neuer Test veröffentlicht, in dem sieben Schaumstoffmatratzen bewertet wurden, und zwar einmal in der 140x200 cm-Fassung und einmal in der 90x200 cm-Fassung (Anlage AS 15). Die Bodyguard-Matratze der Antragstellerin in der Größe 90x200 erhielt die Testnote „befriedigend“ (2,6), in der Größe 140x200 erhielt sie die Note „befriedigend“ (2,7).
Im Test wurden bei Duo-Matratzen mit unterschiedlichen Liegehärten - im Gegensatz zur den vorherigen Tests - erstmals beide Seiten bewertet, wenn es keine Hauptliegeseite gab, so auch bei der Matratze der Antragstellerin. Zur Begründung des Abschneidens der Bodyguard-Matratze heißt es im Test, dass nur der festen Seite der 140er-Variante gute Liegeeigenschaften bescheinigt werden könnten. Auf der mittelfesten Seite und beiden Seiten der 90er lägen schwere Menschen in Rückenlage nur mäßig. Dort gäben die Matratzen auf beiden Seiten deutlich nach. Die Emma-Matratze der Antragsgegnerin wurde nicht getestet. Unter der Überschrift „Gute Alternativen“ wurden in dem Testbericht die besten acht Matratzen aus den Tests seit der Ausgabe 10/2019 aufgeführt mit der Bemerkung „In der aktuellen Prüfung würden die Ergebnisse weitgehend vergleichbar ausfallen“. Die Matratze Emma One wurde dort mit dem (damaligen) Qualitätsurteil „gut“ (1,7) aufgeführt.
In der Pressemitteilung der Stiftung Warentest zu dem Test 03/2021, auf deren Inhalt (Anlage B 8 der Schutzschrift) Bezug genommen wird, heißt es u.a. „Qualitativ ist diesmal viel Mittelmaß dabei“ und „Allerdings sind diesmal alle Matratzen insgesamt nur befriedigend“. Auf Twitter verbreitete die Stiftung Warentest am 23.2.2021 die Nachricht „(…) Nicht nur das Ergebnis von A überrascht. Auch insgesamt ist dieses Mal viel Mittelmaß dabei.“ (S. 21 der Schutzschrift).
Die Antragsgegnerin warb in der Printausgabe der X-Zeitung vom 1.3.2021 für ihre Emma One-Matratze wie aus der Anlage AS 1 ersichtlich. Des Weiteren veröffentlichte die Antragsgegnerin auf ihrer Webseite www.(...).de die aus den Anlage AS 2, 3 ersichtliche Werbung.
Die Antragsgegnerin führte des Weiteren eine Rabattaktion durch wie aus Anlage AS 16 ersichtlich. Dabei wurden die Kunden der Antragstellerin aufgefordert, ihre in den letzten 100 Tagen gekauften Matratzen bei der Antragstellerin zurückzugeben. Kunden der Antragstellerin, die ihre Matratze zurückgeben und eine neue Matratze bei der Antragsgegnerin kaufen, sollten einen Rabatt von 30 % erhalten. Mit einer weiteren Rabattaktion sollten zumindest am 1. März 2021 alle Neukunden der Antragsgegnerin einen Rabatt von 10 % erhalten. Dieses Angebot war nur erkennbar, wenn man die Webseite der Antragsgegner das erste Mal aufrief. Nach dem Inhalt des Werbebanners (Anlage K 16) war der Gutschein nur einmal gültig und nicht mit anderen Rabatten kombinierbar. Schließlich lobte die Antragsgegnerin am Ende der X-Zeitungs-Werbung für alle Verbraucher, die ohne Rückgabe einer Bodyguard-Matratze eine Emma One kaufen, einen „A-Kunden-Rabatt“ von 10 % aus.
Das Landgericht hat den Verfügungsantrag der Antragstellerin, soweit in der Beschwerde noch von Interesse, mit Beschluss vom 18.3.2021 zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, der das Landgericht durch Beschluss vom 24.3.2021 nicht abgeholfen hat.
Die Antragstellerin beantragt:
I. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, untersagt,
im geschäftlichen Verkehr für die Matratze Emma One
1. mit Slogans bzw. Texten zu werben wie
a) Jetzt ist es raus: Emma One Matratze besser als Bodyguard von A. Der neue Test im Heft 03/2021 bestätigt das.
und/oder
b) Nach dem aktuellen Test der Stiftung Warentest ist die Bodyguard Matratze von A, die seit 2015 getestet worden ist (90*200 cm, H3), nur noch Mittelmaß. Sie kam lediglich noch auf die Note „befriedigend (2,6)“.
c) Die Bewertung der Bodyguard, vermeintlich „Deutschlands meistverkaufte Matratze“, nimmt B zum Anlass, Kunden von A ein besonderes Angebot zu machen - getreu der Devise „Klasse statt Masse“: Alle Kunden von A, die ihre Bodyguard innerhalb der 100 Nächte Probeschlafen zurückschicken wollen,* erhalten beim Kauf einer Emma One 30 % Rabatt (ab nur 139,20 € statt ab 199 €). Jetzt auf www.(...).de
d) Und alle X-Kunden, die auf einer Testsieger-Matratze schlafen wollen, bekommen ebenfalls 10 % Rabatt mit dem Code „KlasseStattMasse“.
jeweils wie in Anlage AS 1;
2. wie folgt zu werben:
a)
wie in Anlage AS 2
c)
d)
wie in Anlage AS 2;
4. mit einer Rückgabe- bzw. Rabattaktion zu werben, wenn das geschieht wie in den Anlagen AS 1, 2, 3 und 4.
Hilfsweise beantragt die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 9.3.2021 für den Fall, dass das Gericht die Anträge Ziffer I. 1. c) und d) als unzulässig oder unbegründet ansieht,
mit einem Rabatt von 30% oder 10% zu werben, wenn ein Rabatt in dieser Höhe tatsächlich vielen Kunden gar nicht gewährt wird, da diese ohnehin bereits einen Rabatt in Höhe von 10% erhalten, z.B. weil sie Erstkunden sind, ohne dass auf diesen Umstand hinreichend hingewiesen wird (wenn das geschieht wie in Anlage AS 1 und Anlage AS 16 und Anlage AS 17).
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Das Landgericht hat den Verfügungsantrag zu I. 1. a), I. 1. c), I. 1. d), I. 2. c), I. 2. d) und I. 4. zu Recht zurückgewiesen. Lediglich hinsichtlich des Antrags I. 1. b) und I. 2. a) war die Entscheidung des Landgerichts abzuändern und die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen.
1. Im Hinblick auf den Antrag I. 1. a) („besser als“ ...) hat das Landgericht einen Unterlassungsanspruch der Antragstellerin zu Recht abgelehnt.
a) § 5 UWG
Eine Irreführung des Verkehrs über die Ergebnisse von Warentests im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist nicht zu erkennen. Die Emma-Matratze der Antragsgegnerin ist besser getestet als die Bodyguard-Matratze der Antragstellerin.
Die Emma-Matratze der Antragsgegnerin ist im Test 10/19 (AS 11) besser getestet werden als die Bodyguard-Matratze der Antragstellerin im Test 03/21 (AG 15). Soweit die Irreführung nach Auffassung der Antragstellerin darin besteht, dass die Antragsgegnerin die Behauptung „besser“ aufgestellt habe, obwohl die Bewertungskriterien der Test nicht vergleichbar seien und damit ein gänzlich anderes Testverfahren vorliege, kann dies eine Irreführung nicht begründen. Ein anderes Testverfahren hat die Stiftung Warentest nicht angewendet, sondern vielmehr die Bewertungskriterien geändert. Sie hat bei den Tests im Jahre 2015 und 2019 bei zweiseitigen Matratzen jeweils nur eine Seite getestet. Erstmals 2021 wurden bei zweiseitigen auch beide Seiten getestet. Durch das schlechte Testergebnis der zweiten Seite fiel die Bewertung der Matratze der Antragstellerin so herab, dass die Bewertung der Antragsgegnerin aus dem Jahr 2019 jetzt besser war. Es lag also eine Veränderung des Bewertungsmaßstabes vor, auf den die Antragsgegnerin indes nicht hinweisen musste. Die Stiftung Wartentest hat sich im neuen Test entschieden, bei beidseitigen Matratzen auch beide Seiten zu testen und zu bewerten. Hieran ist grundsätzlich nichts auszusetzen. Nicht nachvollziehbar ist für den Senat, warum die fehlende Information hierüber den Verkehr in die Irre führen soll. Die (bessere) Note der Antragsgegnerin aus dem Jahr 2019 wurde nämlich durch das neue Bewertungsverfahren im Jahr 2021 nicht verändert, da einseitige Matratzen naturgemäß auch weiterhin nur auf einer Seite getestet werden. Die Stiftung Warentest hat im Übrigen auch selbst ausgeführt, dass die Testergebnisse aus dem alten Test vergleichbar sind.
Soweit die Antragstellerin meint, die Antragsgegnerin müsse zur Vermeidung einer Irrführung auch mitteilen, dass die schlechtere Bewertung „nur“ durch die schlecht bewertete zweite Seite erfolgt sei, während die andere Seite „besser“ bewertet worden sei, vermag der Senat dies nicht zu erkennen. Die Antragsgegnerin kann mit dem Testergebnis werben, ohne Teilergebnisse mitteilen zu müssen. Zwar kommt eine Unlauterkeit in Betracht, wenn mit Teilergebnisse geworben wird, ohne das Gesamtergebnis darzustellen (OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2019, 316). Bei der Werbung mit Gesamtergebnissen von Warentests ist der Werbende jedoch grundsätzlich nicht gehalten, auch Teilergebnisse mitzuteilen bzw. von der Werbung abzusehen, wenn Teilergebnisse gegenüber dem Wettbewerber zu einem anderen Ergebnis führen. Dies gilt erst recht, wenn die Stiftung Warentest - wie hier - gerade keine Teilnote für eine Liegeseite vergeben hat, sondern die fiktive Teilnote erst das Ergebnis eines umfangreichen Rechenprozesses der Antragstellerin ist, den der Verkehr naturgemäß nicht vornimmt. Anders formuliert: Stiftung Warentest hatte die Bewertung zwar geändert; auch danach wäre die Matratze der Antragsgegnerin jedoch besser gewesen als die die Antragstellerin, weil auch nach der neuen Testbewertung die schlechte Rückseite der Matratze zu einer Abwertung geführt hätte. Soweit die Antragstellerin meint, der Verkehr müsse darüber informiert werden, dass nach der alten Testbewertung die Matratze der Antragstellerin besser war, erschließt sich dies dem Senat nicht. Der Verkehr hat Interesse an aktuellen Tests, nicht am Archiv der Stiftung Warentest. Im Übrigen hat die Stiftung Warentest im Test 03/21 selbst auf das Testergebnis 10/19 der Matratze der Antragsgegnerin Bezug genommen und ausführt: „In der aktuellen Prüfung würden die Ergebnisse weitgehend vergleichbar ausfallen“ (Anlage AS 15, s. 4).
b) § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG
Die Aussage der Antragsgegnerin stellt auch keine unzulässige vergleichende Werbung nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 UWG dar.
(1) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die vergleichende Werbung nicht etwa schon deshalb unzulässig, weil es sich bei der Formulierung „besser als ...“ um eine eigene Meinungsäußerung der Antragsgegnerin handelte.
Der Vergleich muss Tatsachenbehauptungen und darf nicht bloße Werturteile zum Inhalt haben (BGH GRUR 2010, 161 Rn 28 - Gib mal Zeitung). Daher sind rein subjektive Werturteile nicht nachprüfbar und somit unlauter. Bei der Abgrenzung ist allerdings zu beachten, dass auch Werturteile einen nachprüfbaren Tatsachenkern haben können (BGH GRUR 1999, 69, 71 - Preisvergleichsliste II; BGH GRUR 2005, 172, 175 - Stresstest; BGH GRUR 2010, 161 Rn 28 - Gib mal Zeitung). So verhält es sich hier. Die Formulierung „besser als...“ stellt keine subjektive Beurteilung dar, sondern enthält den Tatsachenkern, dass die Matratze der Antragsgegnerin im Test besser abgeschnitten hat als die Matratze der Antragstellerin. Durch den Hinweis „Der neue Test in Heft 03/2021 bestätigt das“ und das eingeblendete „Testsieger“-Logo wird dieser Tatschenkern deutlich hervorgehoben.
(2) Soweit die Antragstellerin rügt, es fehle an einem objektiven Vergleich im Sinn des § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, da Testnoten aus nicht vergleichbaren Tests miteinander verglichen würden, teilt der Senat aus den oben dargelegten Gründen dieser Auffassung nicht.
Es kann dahinstehen, ob eine unzulässige vergleichende Werbung dann vorliegen würde, wenn der Testbericht der Stiftung Warentest nicht den dafür geltenden Grundsätzen entsprechen würde, da der Verbraucher davon ausgeht, dass sich um einen ordnungsgemäß durchgeführten Test handelt (so Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG, 39. Aufl. 2021, § 6 Rn 210); dies ist nämlich nicht der Fall.
Der Veranstalter eines Warentests hat einen weiten Ermessensspielraum, wenn die Untersuchung neutral und sachkundig vorgenommen wird. Zudem muss sie objektiv sein, wobei nicht die objektive Richtigkeit eines gewonnenen Ergebnisses im Vordergrund steht, sondern das Bemühen um diese Richtigkeit (BGH GRUR 1976, 268 Rn 31 - Warentest II; BGH GRUR 1987, 468 Rn 13 - Warentest IV; BGH GRUR 1989, 539 Rn 11 - Warentest V; BGH GRUR 1997, 942 Rn 10 - Druckertest). Sind diese Anforderungen erfüllt, hat der Testveranstalter einen erheblichen Spielraum bei der Angemessenheit der Prüfungsmethoden, der Auswahl der Testobjekte und bei der Darstellung der Untersuchungsergebnisse, wie dies dem Einfluss des Rechts der freien Meinungsäußerung auf die rechtliche Beurteilung einer nachteiligen Äußerung im Wertungsbereich entspricht (BGH GRUR 1976, 268 Rn 32 - Warentest II). Die Grenze der Unzulässigkeit ist erst dann überschritten, wo es sich um bewusste Fehlurteile und bewusste Verzerrungen, insbesondere auch unrichtige Angaben und einseitige Auswahl der zum Vergleich gestellten Waren und Leistungen handelt, aber auch dort, wo die Art des Vorgehens bei der Prüfung und die sich aus den durchgeführten Untersuchungen gezogenen Schlüsse als sachlich nicht mehr vertretbar („diskutabel“) erscheinen (BGH GRUR 1976, 268 Rn 32 - Warentest II). Eine weitere Grenze des Testveranstalters besteht bei objektivierbaren Aussagen zu einzelnen Merkmalen der getesteten Produkte (BGH GRUR 1989, 539 Rn 12 - Warentest V).
Diese Grenzen sind hier nicht überschritten. Insbesondere die Entscheidung, bei Duo-Matratzen beide Seiten zu bewerten, stellt sich als vertretbar dar. Die Antragstellerin bietet die Matratze als auf beiden Seiten benutzbar an, wobei hier unterschiedliche Härtegrade vorhanden sind. Es liegt auf der Hand, dass diese - Mehrkosten in Entwicklung und Produktion auslösende - Ausstattung der Matratze als Verkaufsargument gewählt wurde. So liegt ein erkennbarer Vorteil für den Verkehr darin, dass er über den für ihn passenden Härtegrad einer Matratze oft im Unklaren ist und somit die Möglichkeit, durch den Kauf nur einer Matratze zwei Härtegrade auszuprobieren, als wesentliches Verkaufsargument gesehen werden kann. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Entscheidung der Stiftung Wartentest, dann auch beide Seiten mit einer Gesamtnote - ohne Einzelnoten - zu bewerten, als sachlich vertretbar dar. Auch die vorgenommene Abwertung ist als vertretbar anzusehen. Sie dient dazu, für den Verkehr wesentliche Kategorien stärker in das Gesamtergebnis einzubeziehen.
(3) Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, der Test habe nur die Größe 90 x 200 umfasst, während die Werbung sich auf die Matratzen in allen Größen beziehe, übersieht sie, dass im deutlich hervorgehobenen Testsiegel dargestellt ist, dass die Matratzen in der Größe 90 x 200 cm getestet wurden. Dies ist ausreichend. Eine Darstellung in der kurzen, naturgemäß verkürzten Überschrift ist nicht erforderlich.
(4) Soweit die Antragstellerin eine fehlende Vergleichbarkeit moniert, kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin fehlt dem Vergleich nicht deshalb die Objektivität, weil Noten der Stiftung Warentest aus verschiedenen Tests mit grundlegend verschiedenen Bewertungssystemen verglichen würden. Zwar ist es zutreffend, dass die Stiftung Warentest in früheren Tests auch bei Wendematratzen/Duo-Matratzen - so auch bei der Bodyguard-Matratze - stets nur eine Liegeseite getestet und bewertet, im Test aus März 2021 erstmals bei Duo-Matratzen beide Seiten getestet, diese jeweils mit Rubriknoten versehen und aus diesen eine Gesamtbewertung der Matratzen insgesamt gebildet hat. Ebenso weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass die Testergebnisse der schlechteren Seite der Bodyguard-Matratze dazu geführt haben, dass die Gesamtbewertung der Matratze unterhalb der Testergebnisse der besseren Seite der Matratze der Antragstellerin liegt, da die Stiftung Warentest keine eigene Gesamtnote für jede der beiden Seiten, sondern nur eine Gesamtnote aus den Ergebnissen beider Liegeflächen vergeben hat. Dies hat die Antragstellerin jedoch hinzunehmen. Es obliegt allein der Stiftung Warentest, wie sie Tests organisiert und durchgeführt, welche Punkte sie in diese Tests einbezieht und insbesondere auch nach welchen Kriterien sie diese Produkte testet. Auch entscheidet allein die Stiftung Warentest, ob sie ihre Testkriterien im Vergleich zu früheren Tests ändert. Es liegt daher im weiten Ermessen der Stiftung Warentest, ob sie bei Wendematratzen nur eine oder beide Liegeseiten testet, ob sie für jede Liegeseite jeweils eine Gesamtnote vergibt oder aus den Testergebnissen beider Seiten eine Gesamtnote der Matratze insgesamt - also unter Einbeziehung beider Liegeseiten - bildet. Aus diesem Grunde ist es der Antragstellerin von vornherein verwehrt, aus den einzelnen Rubriknoten eine der beiden Liegeseiten eine Einzelnote zu bilden und diese von ihr selbst gebildete Note dem Testergebnis der Stiftung Warentest gegenüberzustellen. Maßgeblich ist und bleibt das Qualitätsurteil der Stiftung Warentest, dass für die Bodyguard Matratze mit der Gesamtnote befriedigend ausgefallen ist, mithin wesentlich schlechter als im früheren Test der Stiftung Warentest.
2. Antrag I. 1. b) („jetzt nur noch Mittelmaß“)
Im Hinblick auf den Antrag zu I. 1. b) steht der Antragstellerin ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 5 UWG zu
Hier suggeriert die Antragsgegnerin - im Gegensatz zur Formulierung oben - eine Abwertung der Matratze im Vergleich zum früheren Ergebnis. Durch die explizite Bezugnahme auf Tests seit 2015 führt die Antragsgegnerin aus, die Matratze sei jetzt „nur noch“ Mittelmaß. Das kann der angesprochene Verkehr nur so verstehen, dass es sich um dieselbe Matratze handelt - was zutrifft - und von der Stiftung Warentest die gleichen Bewertungskriterien angelegt wurden - was nicht zutrifft. Die Matratze der Antragstellerin ist nicht schlechter geworden; die Testkriterien haben sich nur so geändert, dass die identische Matratze nunmehr anders bewertet wird. Dies dem Verkehr nicht mitzuteilen führt zu einer Irreführung, wenn auf bisherige Test Bezug genommen wird.
3. Antrag I. 1. c) (30% Rabatt)
Im Hinblick auf den Antrag I. 1. c) hat das Landgericht eine Irreführung nach § 5 UWG zu Recht verneint.
Der in der Werbung versprochene Rabatt von 30 % wird von der Antragsgegnerin gewährt. Er setzt sich zusammen aus einem Neukundenrabatt in Höhe von 10 % sowie einem zusätzlichen Aktionsrabatt in Höhe von 20 % für diejenigen Kunden, die ihre Bodyguard-Matratze bei der Antragstellerin zurückgegeben haben.
Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, dass es in der Aktionsphase bis 31.3.2021 bereits andere Rabattaktionen der Antragstellerin auf ihrer Webseite gegeben habe, die dazu führten, dass „normale“ Verbraucher (die nicht X-Zeitungsleser waren und eine Bodyguard-Matratze zurückgegeben hatten), lässt dies eine Irreführung nicht erkennen. Die Werbung enthält nicht die Aussage, dass andere Verbraucher nicht auch (andere) Rabatte erhalten können. Der Verkehr ist im Internet daran gewöhnt, dass verschiedene Rabattaktion nebeneinander angeboten werden, die nicht miteinander kombinierbar sind. Die Tatsache, dass alle Neukunden einen Rabatt von 10 % erhalten, und zu dieser Rabattaktion nicht 30 % Rabatt hinzukamen, sondern nur 20 %, kann daher eine Irreführung nicht begründen. Wer auf das Angebot der Antragsgegnerin einging, erhielt 30 %. Allein dies ist entscheidend.
Die Hilfsanträge teilen das Schicksal des Hauptantrages. Der Verkehr ist verschiedene, untereinander nicht kombinierbare Rabatte gewöhnt.
4. Antrag I. 1 d) („10 % X-Kunden-Rabatt“)
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Angebot von 10 % Rabatt für „X-Kunden“ keine Irreführung nach § 5 UWG begründet.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wird der Verkehr schon mangels der Formulierung „nur“ für X-Kunden keinen Anlass zu der Annahme haben, der Rabatt werde ausschließlich X-Kunden gewährt. Der Verkehr ist im Übrigen gewöhnt, dass bei in Tageszeitungen abgedruckten Werbeanzeigen Angebote mit einer gezielten Ansprache an die Leser verbunden werden, um eine direktere Kommunikation zu ermöglichen. Die Verkehrserwartung, dass hiermit gleichsam eine Exklusivität verbunden und der Rabatt etwa den Lesern anderer Zeitungen oder Internet-Nutzern nicht gewährt würde, kann der Senat, der zu dem angesprochenen Verkehrskreis gehört, nicht feststellen.
Im Übrigen kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
5. Antrag I. 2. a) („#Kein MittelmaßimBett“)
Zu Recht hat das Landgericht auch insoweit einen Unterlassungsanspruch abgelehnt.
a) Soweit die Antragstellerin den Antrag zu I. 2. a) auch auf § 5 UWG stützt, ist eine Irreführung nicht erkennbar. Auf die obigen Ausführungen kann verwiesen werden. Mit den gleichen Argumenten ist auch ein Anspruch aus § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG abzulehnen; der Vergleich ist objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften der Matratze bezogen. Die Matratze der Antragstellerin hat insoweit mittelmäßig abgeschnitten, als ihr Ergebnis nur im mittleren Bereich des Testfeldes lag.
b) Soweit die Antragstellerin eine Herabsetzung nach § 4 Nr. 1 UWG sieht, dringt sie hiermit nicht durch.
(1) Nicht mehr vom Grundrecht des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG gedeckt - und damit regelmäßig nach § 4 Nr. 1 UWG unzulässig - sind kritische Äußerungen über einen Mitbewerber, die eine Formalbeleidigung enthalten oder die Menschenwürde verletzen oder eine reine Schmähkritik darstellen (BGH GRUR 2012, 74 Rn 32 - Coaching-Newsletter). Eine reine Schmähkritik liegt vor, wenn die kritische Äußerung keine Auseinandersetzung in der Sache enthält, sondern nur den angegriffenen Mitbewerber herabsetzen oder verunglimpfen, also ihn diffamieren und gleichsam an den Pranger stellen will (BGH WRP 2009, 631 Rn 18 - Fraport-Manila-Skandal; BGH WRP 2018, 682 Rn 32 - Verkürzter Versorgungsweg II). Darunter fällt auch die sog. pauschale Herabsetzung der Konkurrenz bzw. der Konkurrenzerzeugnisse, die mangels Mitteilung der konkreten Umstände, auf die sich die herabsetzende Äußerung bezieht, keinen erkennbaren sachlichen Bezug aufweist (BGH GRUR 2012, 74 Rn 37 - Coaching-Newsletter; BGH WRP 2014, 548 Rn 24 - englischsprachige Pressemitteilung; OLG Frankfurt am Main WRP 2014, 1098 Rn 27).
Dies liegt hier offensichtlich nicht vor, da durch das Testergebnis der Stiftung Warentest ein aktueller Sachbezug gegeben ist, der dem Leser auch mitgeteilt wird.
(2) In den übrigen Fällen ist eine Abwägung der Güter und Interessen der Beteiligten und der Allgemeinheit vorzunehmen, bei der einerseits dem Schutz des geschäftlichen Rufs des Betroffenen nach Art. 2 Abs. 1, 12 GG, andererseits dem Bedeutungsgehalt des Art. 5 Abs. 1 GG und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen ist (BGH WRP 2018, 682 Rn 31, 35 - Verkürzter Versorgungsweg II; BGH GRUR 2012, 74 Rn 31, 33 - Coaching-Newsletter; OLG Brandenburg WRP 2017, 469 Rn 18; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2020, 429 Rn 93 ff.). Auch das nach § 1 S. 2 UWG gleichzeitig geschützte Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb ist bei der Abwägung der Interessen in der Weise zu berücksichtigen, dass geschäftlichen Zwecken dienende Meinungsäußerungen strenger zu beurteilen sind als Äußerungen, die lediglich nach Deliktsrecht zu beurteilen sind (BGH WRP 2016, 843 Rn 56 - Im Immobiliensumpf; BGH WRP 2018, 682 Rn 35 - Verkürzter Versorgungsweg II). Insgesamt ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen (BGH GRUR 2012, 74 Rn 33 - Coaching-Newsletter). Dabei sind auch das Vorverhalten des durch die Kritik Verletzten, das Bestehen einer Nachahmungsgefahr, der Grad des Informationsinteresses Dritter und der Öffentlichkeit einerseits sowie das Ausmaß der Herabsetzung und die Auswirkungen der Kritik andererseits zu berücksichtigen. Eine Kritik kann umso eher zulässig sein, je nützlicher die Information für die Adressaten ist oder je mehr aus anderen Gründen ein berechtigtes Informationsinteresse oder ein hinreichender Anlass für die Kritik besteht und je sachlicher die Kritik präsentiert wird (BGH GRUR 2012, 74 Rn 33 - Coaching-Newsletter; BGH WRP 2016, 843 Rn 51 - Im Immobiliensumpf; BGH WRP 2018, 682 Rn 35 - Verkürzter Versorgungsweg II).
Danach sind die Äußerungen nicht zu beanstanden. Sie sind Teil einer pointierten Werbekampagne, die im Kern auf das rechtmäßig zustande gekommene Testergebnis der Stiftung Warentest abstellt. Die Formulierung der „nur befriedigenden“ Matratze der Antragstellerin gibt dabei das Testergebnis korrekt wieder. Die Formulierung „#KeinMittelmaßimBett“ ist zwar flapsig, trägt jedoch mit ihrer Doppeldeutigkeit humoristische Züge, die der Verkehr auch als solche erkennt. Auch die Zuspitzung „Zweitbeste“ stellt keine Herabsetzung dar, sondern eine zulässige Darstellung der Testergebnisse. Dass nicht beide Matratzen in einem Test getestet wurden, ist schon deshalb nicht relevant, weil die Matratze der Antragsgegnerin auch nach dem neuen Testergebnis besser gewesen wäre. Im Übrigen hat der Verkehr auch gar nicht diese Erwartung.
(3) Soweit die Antragstellerin dem Begriff des „Upgrades“ die irreführende Aussage entnehmen will, es handele sich bei der Matratze der Antragsgegnerin um eine Weiterentwicklung der Matratze der Antragstellerin, liegt ein solches Verkehrsverständnis fern. Im Gesamtkontext der Werbeaussage wird vielmehr deutlich, dass ein „Upgrade“ im Hinblick auf die Qualität der Matratze erzielt werden soll. Vor dem Hintergrund des Testergebnisses kann dies weder herabsetzend noch nach § 5 UWG irreführend sein.
6. Antrag I. 2. c) („Hast Du genug vom Mittelmaß“)
Auf die Ausführungen oben kann Bezug genommen werden.
7. Antrag I. 2. d) (Vergleich)
Die Unlauterkeit ergibt sich aus § 5a UWG im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin damit wirbt, die Matratze der Antragstellerin sei „nur noch“ Mittelmaß. Auf die Ausführungen unter 2. kann Bezug genommen werden.
8. Antrag I. 4. (Rückgabeaktion)
Der Antragstellerin steht schließlich auch hinsichtlich des Antrages I. 4. gegen die Antragsgegnerin der begehrte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 4 Nr. 4 UWG nicht zu, da die Rückgabe- und Rabattaktion der Antragsgegnerin keine gezielte Behinderung der Antragstellerin darstellt.
a) Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach §§ 3, 4 Nr. 4 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur auf Grund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (vgl. BGH GRUR 2014, 393; BGH GRUR 2014, 393 Rn 28; BGH GRUR 2010, 346 Rn 12 - Rufumleitung; BGH GRUR 2010, 642 Rn 53 - WM-Marken; BGH GRUR 2011, 1018 Rn 65 - Automobil-Onlinebörse).
b) Danach ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass eine unlautere Behinderung nicht vorliegt.
(1) Diese kann nicht mit dem Aspekt des „Abfangens von Kunden“ begründet werden. Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden gehören grundsätzlich zum Wesen des Wettbewerbs. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist deshalb erst gegeben, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten. Eine solche unangemessene Einwirkung auf den Kunden liegt vor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesen eine Änderung ihres Entschlusses, das Angebot des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen, aufzudrängen (BGH GRUR 2014, 393 Rn 35 - wetteronline.de; BGH GRUR 2009, 876 Rn 21 - Änderung der Voreinstellung II; BGH GRUR 2010, 346 Rn 15 - Rufumleitung; BGH GRUR 2012, 645 Rn 17 = NJW 2012, 1963 - Mietwagenwerbung).
Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Die Antragsgegnerin kann mit ihrer Umtauschaktion grundsätzlich nur Kunden erreichen, die innerhalb der letzten 100 Tage bei der Antragstellerin eine Matratze gekauft haben. Nur diese sind nämlich nach den vertraglichen Verbindungen zur Antragstellerin überhaupt berechtigt, von einem Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen. Während dieser Phase können diese Kunden allerdings noch nicht als Kunden angesehen werden, die der Antragstellerin „zuzurechnen“ sind. Die Antragstellerin will durch ein 100-Tage-Rückgaberecht erreichen, dass die Kunden ohne Angst vor einer festen vertraglichen Bindung die Matratze der Antragstellerin bestellen. Dann muss sie sich auch vorhalten lassen, dass diese Kunden nicht als „ihre“ Kunden im Rahmen der Abwägung nach § 4 Nr. 4 UWG angesehen werden.
(2) Aus den gleichen Gründen kann auch das Verhalten der Antragsgegnerin nicht unter dem Gesichtspunkt des Ausnutzens der Kündigung durch die Kunden der Antragstellerin als unlauter angesehen werden. Schon die Ausnutzung eines fremden Vertragsbruchs ist nur ausnahmsweise als unlauter angesehen worden. Verhält sich der angesprochene Kunde - wie hier bei Ausübung seines vertraglichen Rücktrittsrechts - jedoch selbst rechtmäßig, kann die Ausnutzung dieser Tatsache nicht als unlauter angesehen werden. Gleiches gilt, soweit die Antragsgegnerin hierauf hinwirkt oder die Kunden dazu motiviert, von ihrem Recht Gebrauch zu machen. Ebenso wie der Hinweis auf Kündigungsmöglichkeiten und das Erstellen und das Absenden von vorformulierten Kündigungsschreiben als unlauter anzusehen ist, kann die „Anstiftung“ der Antragsgegnerin an Kunden der Antragstellerin nicht als unlauter angesehen werden, von ihrem vertraglichen Recht Gebrauch zu machen. Dass die Antragsgegnerin durch Einräumung eines 30 %-igen Rabatts für diejenigen Kunden, die von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch machen über einen Appell hinausgeht und den Kunden handfeste wirtschaftliche Vorteile anbietet, ist in der Gesamtschau ebenfalls nicht als unlauter zu bewerten. Dabei ist auch insoweit zu berücksichtigen, dass es sich um ein vertragskonformes Verhalten der Kunden handelt, zu dem die Antragstellerin durch eine entsprechende Gestaltung ihrer Rückgabebedingungen den Anlass gesetzt hat.
(3) Schließlich sind auch die Folgen der Aktion für die Antragstellerin nicht geeignet, das Verhalten der Antragsgegnerin als unlauter anzusehen. Dabei kann allerdings entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht davon ausgegangen werden, dass nur „unzufriedene“ Kunden der Antragstellerin, die sowieso ihr Rücktrittsrecht ausüben wollten, von der Aktion der Antragsgegnerin angesprochen werden. Vielmehr werden durch den nicht unerheblichen finanziellen Anreiz auch grundsätzlich zufriedene Kunden der Antragstellerin erwägen, ihr vertragliches Rücktrittsrecht auszuüben. Die Antragstellerin hat auch unbestritten vorgetragen, dass sie die zurückgesandten Matratzen aus hygienischen Gründen nicht erneut verkaufen kann und somit neben Rücksendekosten auch der Warenwert als Verlust bei ihr entsteht.
Indes ist nicht erkennbar, dass die Antragstellerin durch die Aktion der Antragsgegnerin derart erheblich in ihrer wettbewerblichen Entfaltung behindert ist, dass die Antragstellerin ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass keineswegs erkennbar ist, dass alle von der Aktion der Antragsgegnerin angesprochenen Kunden auf das Angebot eingehen und ihre Matratze zur Antragstellerin zurücksenden werden. Zudem ist die Zahl der potentiell betroffenen Kunden der Antragstellerin beschränkt auf die Käufer, die in den letzten hundert Tagen eine Matratze gekauft haben.
Daher sind die Auswirkungen bei der Antragstellerin nicht als so erheblich anzusehen, dass sie an ihrer wettbewerblichen Entfaltung unangemessen beschränkt wird.
Schließlich besteht auch nicht die Gefahr, dass potentielle Kunden der Antragsgegnerin zunächst zielgerichtet bei der Antragstellerin kaufen und die Matratze zurückzugeben, um bei der Antragsgegnerin den 30 %-igen Rabatt zu erhalten. Die am 1.3.2021 beworbene Aktion gewährt den Rabatt nur, wenn die Matratze bis zum 28.2.2021 gekauft wurde.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es sich nur um einen kleinen Teil der Kunden der Antragstellerin handelt, nämlich um den Teil, dessen 100-tägiges-Rückgaberecht noch nicht abgelaufen ist. Im Gegensatz zum Fall der Kündigungshilfe handelt es sich nicht um Dauerschuldverhältnisse, die von einer dauerhaften rechtlichen Bindung zwischen Unternehmer und Kunden geprägt sind, sondern um einmalige Kaufentscheidungen, denen keine rechtliche Bindung nachfolgt.
9. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO und folgt den Angaben der Antragstellerin unter Berücksichtigung des notwendigen Abzugs für das Eilverfahren sowie der Tatsache, dass acht von zehn Anträgen in die Beschwerde gelangt sind.
Die Angabe der Antragstellerin bewegt sich zwar für Wettbewerbsfälle in einem hohen Bereich. Angesichts der vorgetragenen ganz erheblichen Werbeaufwendungen im zweistelligen Millionenbereich, der erheblichen Bedeutung von Testergebnissen für beide Parteien sowie ihrer Marktstellung erscheint die Angabe jedoch nicht offensichtlich übersetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 UWG
§ 5a UWG
§ 3 ZPO
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 6 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 UWG
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 5 UWG
§ 4 Nr. 1 UWG
§ 1 S. 2 UWG
§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 4 Nr. 4 UWG
§ 4 Nr. 4 UWG
§ 92 Abs. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG
Art. 2 Abs. 1, 12 GG
Art. 5 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2019, 316
GRUR 2010, 161
GRUR 1999, 69, 71
GRUR 2005, 172, 175
GRUR 1976, 268
GRUR 1987, 468
GRUR 1989, 539
GRUR 1997, 942
GRUR 2012, 74
GRUR-RR 2020, 429
GRUR 2014, 393
GRUR 2010, 346
GRUR 2010, 642
GRUR 2011, 1018
GRUR 2009, 876
GRUR 2012, 645
NJW 2012, 1963
6 O 10/21