Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-04-03, Aktenzeichen 12 O 317/01
ECLI: ECLI:DE:LGD:2002:0403.12O317.01.00

Tenor:
In dem Rechtsstreit
wegen Verstoß gegen das AGB-Gesetz
hat die 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 27. Februar 2002 durch Richter x
für R e c h t erkannt:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen,
die nachfolgenden oder inhaltsgleiche Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit im Internet vorbereiteten Kaufverträgen zu verwenden oder sich auf diese Klauseln zu berufen, ausgenommen Verträge mit einem Unternehmer im Sinne von § 24 Nr. 1 AGBG, mit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder mit einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen:
a)
Rücksendungskosten fallen uns nur dann und nur in Höhe des jeweils günstigsten Tarifes zur Last, wenn die Rücksendung durch begründete Gewährleistungsansprüche des Kunden veranlaßt ist.
b)
Wir sind nicht verpflichtet, Sendungen ohne Retourennummer anzunehmen,
c)
Sofern ein Sachmangel nicht vorliegt, fallen die Transport- und Versandkosten sowie die Kosten der Überprüfung der Ware durch uns dem Kunden zur Last.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin in dieser Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen, eingetragen ins Vereinsregister des Amtsgerichts Stuttgart und in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 22 a AGBG. Auf Anlage K 1 zur Klageschrift vom 25.07.2001 wird Bezug genommen.
Die Beklagte vertreibt Computer und Zubehör über das Internet und verwendet in diesem Zusammenhang die streitgegenständlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Auf Anlage K 2 zur Klageschrift vom 25. Juli 2001 wird Bezug genommen. Die Beklagte wurde mit Einschreiben vom 5. Juli 2001 abgemahnt. Auf Anlage K 3 zur Klageschrift wird Bezug genommen. Daraufhin hat die Beklagte bezüglich an einer weiteren, hier nicht streitgegenständlichen Klausel mit Telefax vom 6. Juli 2001 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Auf Anlage K 4 zur Klageschrift wird Bezug genommen.
Die Klägerin vertritt die Ansicht, die beanstandeten Klauseln seien rechtswidrig. Die Klausel zu a) verstoße gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Die Klausel wird - was in tatsächlicher Hinsicht unstreitig ist - in Verträgen, die dem Fernabsatzgesetz unterfallen, verwendet. Im vorliegenden Verbandsverfahren gemäß § 13 AGBG, so die Ansicht der Klägerin, seien die Klauseln in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung zu überprüfen, wie die Klausel im Einzelfall von der Beklagten gehandhabt werde, sei unerheblich.
Die Beklagte könne Rücksendungskosten, die beispielhaft durch den Widerruf nach Fernabsatzgesetz bei einem Bestellwert über 40,-- Euro anfielen, ihren Vertragspartnern nicht in Rechnung stellen. Insoweit sei sie bereits nach dem Gesetzeswortlaut des § 361 a Abs. 2 BGB (a.F.) verpflichtet, diese Rücksendungskosten zu übernehmen. Die Einschränkung auf Rücksendungen bezüglich begründeter Gewährleistungsansprüche sei bereits aus diesem Grunde mit § 9 AGBG unvereinbar.
Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang abgegebene Unterlassungserklärung sei nicht ausreichend. Nach dem Wortlaut der abgegebenen Erklärung wolle die Beklagte Rücksendungskosten - in welcher Höhe sei unklar - übernehmen, wenn der Bestellwert 40,-- Euro übersteige, also auch in denjenigen Fällen, in denen die Rücksendung aufgrund des Widerrufs erfolgt sei. Nun könnte aber auch gemäß § 361 a BGB (a.F.) die Einschränkung für Waren unterhalb des Wertes von 40,-- Euro dann nicht erfolgen, wenn die Rücksendungskosten nicht bereits bei Vertragsschluss dem Vertragspartner der Beklagten vertraglich auferlegt worden seien. Diese Einschränkung habe die Beklagte in ihrer Unterlassungserklärung nicht vorgenommen, so dass auch aus diesem Grunde die Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr nicht beseitige.
Weiterhin werde der Vertragspartner der Beklagten dadurch unangemessen benachteiligt, dass die Beklagte eine Einschränkung auf die Höhe "des jeweils günstigsten Tarifs" vornehme. Eine derartige Einschränkung sei dem Gesetzeswortlaut, z.B. §§ 11 Nr. 10 c) AGBG, 476 a BGB nicht zu entnehmen. Im Gegenteil, vergleichbare Regelungen, etwa § 361 a Abs. 2 Satz 3 BGB (a.F.) verwiesen nur auf die "regelmäßigen Kosten der Rücksendung", also die durchschnittlichen Kosten, keinesfalls die günstigsten. Es sei für den Vertragspartner der Beklagten unzumutbar, vorab erhebliche Unkosten aufzuwenden, um sämtliche Lieferanten und Paketdienste abzufragen, um so herauszufinden, wer den günstigsten Tarif anbiete.
Auch die Klausel zu b) verstoße gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Nach dem Wortlaut der Klausel könne die Beklagte bezüglich jeder Rücksendung die Annahme verweigern, sofern diese nicht mit einer zuvor mündlich erfragten Retourennummer versehen sei. Der Vertragspartner der Beklagten könne aber bei Verträgen, die dem Fernabsatzgesetz unterfielen, die Ware ohne jegliche Begründung zurücksenden und hierdurch sein Widerrufsrecht ausüben. Dagegen setze die Abfrage einer Retourennummer einen zuvor erfolgten telefonischen Kontakt voraus und demzufolge eine vorherige Annahme der Lieferung durch den Vertragspartner. Da nun die Beklagte die Ware entweder nur gegen Vorkasse oder Nachnahme versende, führe diese Handhabung der Rücksendung durch die Beklagte dazu, dass der Vertragspartner zuerst die Ware annehmen und die Nachnahme ausgleichen müsse, um sodann die Retourennummer abfragen zu können, auf der Ware anzubringen und die Ware auf den Rückweg zu bringen, Es würden damit erhebliche zusätzliche Hürden aufgebaut, die geeignet seien, einer Vielzahl von Letztverbrauchern die Rücksendung zu erschweren.
Auch die Klausel zu c) verstoße gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Nach dem Wortlaut fielen sämtliche Transport- und Versandkosten sowie die Kosten der Überprüfung der Ware dann dem Vertragspartner zur Last, wenn ein Sachmangel nicht vorliege. Es sei aber so, dass der Vertragspartner allein durch Rücksendung der Ware das Widerrufsrecht ausüben könne. Bei kundenfeindlichster Auslegung der betreffende Klausel müsse er in diesem Fall nicht die Transport- und Versandkosten tragen, sondern auch eventuelle Kosten der Überprüfung der Ware, die jeder ordentliche Kaufmann vornehme, da er nicht erkennen könne, ob die Ware nicht offensichtliche Transportschäden erlitten habe, die einem neuen Absatz entgegenstünden. Schon dies mache die Klausel unzulässig. Überdies könne die Beklagte ihren Vertragspartnern selbst im Falle eines ordnungsgemäß ausgeübten Widerrufsrechts entsprechende Kosten nur dann auferlegen, wenn der Bestellwert 40,-- Euro unterschreite, und zuvor vertraglich vereinbart worden sei, dass im Falle der Rücksendung der Vertragspartner die Kosten trage.
Die Klägerin beantragt daher,
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,
die nachfolgenden oder inhaltsgleiche Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit im Internet vorbereiteten Kaufverträgen zu verwenden oder sich auf diese Klauseln zu berufen, ausgenommen Verträge mit einem Unternehmer im Sinne von § 24 Nr. 1 AGBG, mit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder mit einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen;
Wir sind nicht verpflichtet, Sendungen ohne Retourennummer
anzunehmen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Klausel zu a) verstoße nicht gegen § 9 AGBG. Mit der Neufassung der AGB's der Beklagten sei klargestellt, dass die Beklagte Rücksendungskosten nur dann und nur in Höhe des jeweils günstigsten Tarifs übernehme, wenn
- der Bestellwert Euro 40,-- nicht übersteige und die Rücksendung durch begründete Gewährleistungsansprüche des Kunden verursacht sei oder
- der Bestellwert Euro 40,-- übersteige, es sei denn, der Kunde mache zu Unrecht Gewährleistungsansprüche geltend.
Dem Grunde nach entspreche dies der Rechtslage, wie sie sich aus §§ 361 a BGB, 476 a BGB a. F. ergebe. Auf Anlage B 2 zum Schriftsatz vom 26. September 2001 wird Bezug genommen. Auch der Kunde eines Versandhändlers sei zur Schadensminderung verpflichtet Dies ergebe sich aus §§ 157, 242 BGB. Auch die Fahrtkosten zum Paketunternehmen gehörten zu den Kosten der Rücksendung. Im übrigen könne von jedem mündigen Verbraucher erwartet werden, dass er sich einigermaßen über die üblichen Pakettarife auf dem laufenden halte. Im Zweifel sei es dem Verbraucher zuzumuten, durch telefonische Nachfrage bei wenigstens zwei Anbietern den günstigsten Preis herauszufinden. Der Hinweis auf § 361 a Abs. 2 BGB greife nicht durch, da diese Vorschrift lediglich die Frage regle, bis zu welchem Satz der Kunde Rücksendungskosten zu tragen habe. Im übrigen seien die "regelmäßigen Kosten" diejenigen, die bei einer Versendung nach dem Standardtarif anfielen. Ein inhaltlicher Unterschied zu der beanstandeten Klausel sei nicht erkennbar. Außerdem sei die Frage der Kostentragung für Rücksendungen wegen Gewährleistungsansprüchen nicht in § 361 a, sondern in § 476 a BGB geregelt. Dort heiße es, dass die erforderlichen Transportkosten vom Verkäufer zu tragen seien. Erforderlich seien aber nur die Kosten, die durch die Versendung nach dem Standardtarif, also ohne besonderen Luxus entstünden. Dies sei gleichbedeutend mit den günstigsten Kosten.
Auch die im Klageantrag zu 1. b) beanstandete Klausel über die Benutzung der Retourennummer sei nicht wegen Verstoßes gegen AGB unwirksam. Der beanstandete Satz finde sich unter der Rubrik 5. Gewährleistung, Er stehe im vierten Absatz dieser Klausel, der im Zusammenhang laute:
"Die Rücksendung mangelhafter Ware ist uns vorher telefonisch oder schriftlich anzukündigen. Vor der Rücksendung vergeben wir auf Anfrage eine Retourennummer, die deutlich sichtbar auf der Rücksendung sowie auf den Rücksendungspapieren (Kopie der Rechnung und Servicebegleitschein) anzubringen ist. Wir sind nicht verpflichtet, Sendungen ohne Retourennummer anzunehmen."
Damit werde deutlich, dass die Retourennummer nur bei der Rücksendung mangelhafter Ware eine Rolle spiele. Überdies halte sich die Anbringung der Retourennummer im Rahmen der dem Kunden zumutbaren Mitwirkungshandlung bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen. Dem Kunden entstünden keinerlei Aufwendungen mit Ausnahme eines kurzen Anrufs bei der Beklagten und eines äußerst kurzen handschriftlichen Vermerks. Das "Retourennummerverfahren" sei nicht von der Beklagten erfunden worden, sondern in vielen Branchen üblich und auch sinnvoll. Durch das Retourennummerverfahren erhalte die Beklagte Gelegenheit, sich den Mangel vom Kunden schildern zu lassen und zu prüfen, ob er durch telefonische Hinweise abgestellt werden könne. Insbesondere sollten damit ungerechtfertigte Mängelrügen ausgeschlossen werden, die auf bloßen Bedienungsfehlern beruhten. Außerdem diene die Vergabe der Retourennummer der internen Planung der Beklagten bei der Auslastung ihrer Werkstatt und der raschen Bearbeitung der eingehenden Sendungen. Beides nütze sowohl der Beklagten als auch dem Kunden. Der Fall, den die Klägerin im Auge habe - Ausübung des Rückgaberechts nach Fernabsatzgesetz - werde von dem Retourennummerverfahren der Beklagten und der hier beanstandeten Klausel ersichtlich nicht erfaßt.
Schließlich verstoße auch die mit dem Klageantrag zu 1. c) beanstandete Klausel zur Umlage der Kosten zur Überprüfung ungerechtfertigter Mängelrügen auf den Kunden nicht gegen das AGB-Gesetz. Auch diese Klausel befinde sich im 5. Abschnitt "Gewährleistung" und laute im Zusammenhang wie folgt:
"Keine Gewährleistung besteht für Schäden, die durch Eingriffe in die Geräte oder durch die Verwendung ungeeigneten Zubehörs entstanden sind. .Sofern ein Sachmangel nicht vorliegt, fallen die Transport- und Versandkosten sowie die Kosten der Überprüfung der Ware durch uns dem Kunden zur Last."
Hieraus gehe überdeutlich hervor, dass in einem solchen Fall, nämlich wenn kein Sachmangel vorliege, der Kunde die Transport- und Überprüfungskosten zu tragen habe. Niemand komme bei dieser Formulierung auf die Idee zu glauben, die Klausel könne auch für Rücksendungen der Ware nach dem Fernabsatzgesetz gelten. Derartiges sei in den AGB's der Beklagten weiter unten geregelt, nämlich unter 7. "Rücknahme von Ware".
Auf das Vorbringen der Parteien im übrigen sowie auf die gewechselten Schriftsätze wird Bezug genommen,

Entscheidungsgründe:
1.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Klageantrag nach § 15 Abs. 2 AGB-Gesetz hinreichend bestimmt. Die Klage ist auch begründet Die gerügten Klauseln verstoßen gegen § 9 bis 11 AGB-Gesetz. Im Einzelnen:
Die unter Klageantrag zu 1 a) gerügte Klausel zu den Rücksendungskosten verstößt gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, da sie mit dem Grundgedanken der in §§ 361 a Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. bzw. 357 Abs. 2 Satz 3 BGB getroffenen Regelung unvereinbar ist. Grundprinzip bei Verbraucherverträgen ist, dass die Kosten und Gefahr der Rücksendung im Falle des Widerrufs dem Unternehmer zur Last fallen sollen. Bereits die gesetzliche Regelung des § 361 a Abs. 2 Satz 2 BGB enthält hiervon eine Ausnahme für Bagatellfälle. Sie sieht insoweit vor, dass dem Kunden vertraglich die regelmäßigen Kosten der Rücksendung im Falle des Widerrufs auferlegt werden dürfen, wenn der Bestellwert 40,-- Euro nicht übersteigt. Das Gesetz hat in dieser Regelung also einen pauschalen Interessenausgleich zwischen Kunden und Unternehmer in zweierlei Hinsicht vorgesehen: Zum einen trägt ausnahmsweise der Kunde die Kosten der Rücksendung. Die Gefahr der Rücksendung wird ihm jedoch damit nicht auferlegt (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Auflage 2001, § 361 a Rdnr. 21). Deshalb wird der konkludente Widerruf durch bloße Rücksendung auch dann wirksam, wenn die Sache während des Transports verloren geht (Palandt-Heinrichs, § 361 a Rdnr. 32). Außerdem trägt im Falle des § 361 a Abs. 2 Satz 2 BGB der Kunde die regelmäßigen Kosten des Rücktransports.
Es ist mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar, dass den Kunden im Falle des Widerrufs auch die Gefahr der Rücksendung treffen soll Die beanstandete Klausel nimmt im Wortlaut direkten Bezug auf §§ 361 a bzw. jetzt 357 BGB, also auf Fernabsatzverträge. Müßte der Kunde in diesen Fällen befürchten, dass er bei Bagatellrücksendungen abweichend von der gesetzlichen Regelung nicht nur die Kosten, sondern auch die Gefahr des Untergangs oder der Verschlechterung der Sache auf dem Rückweg tragen muss, so wäre dies geeignet, ihn von der Geltendmachung seines Widerrufsrechts abzuhalten, weil in Fällen konkludenten Widerrufs durch bloße Rücksendung bei Verlust der Sache der Widerruf gegenüber dem Unternehmer niemals wirksam werden würde (vgl. den umgekehrten Fall nach der Gesetzeslage bei Palandt-Heinrichs, § 361 a Rdnr 21). In dieser Fallgestaltung vereitelt damit die unter 1. a) beanstandete Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten schon die Geltendmachung der Rechte des Kunden.
Hinzu kommt, dass in der Tat kein Grund ersichtlich ist, warum der Kunde in Abweichung von einer das gesamte Privatrecht durchziehenden Regelung, vgl. nur § 361 a, 357 BGB n.F., 476 a, 670 BGB, welche allesamt auf die "erforderlichen" Aufwendungen bzw. Kosten abstellen, nur den günstigsten Tarif soll ersetzt verlangen können. Soweit die Beklagte meint, damit solle verhindert werden, dass der Kunde dem Verwender übermäßige Kosten oktroyieren könne, bedarf dies keiner Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Für den Bereich des Schadenersatzes ergibt sich der Gedanke bereits aus § 254 Abs. 1 BGB, im übrigen aus § 242 BGB. Der Kunde darf selbstverständlich vom Verwender keine überhöhten, also nicht zur Rücksendung erforderlichen Kosten erstattet verlangen (Rücksendung der Sache per Taxi z.B.). Darüber hinaus ist eine Prüfungspflicht des Kunden hinsichtlich der Kosten abzulehnen. Nach der gesetzlichen Grundentscheidung treffen den Unternehmer - hier also den Verwender der Klausel - die Kosten der Rücksendung. Der Kunde ist nicht verpflichtet, in dem ihm fremden Pflichten- und Interessenkreis des Verwenders tätig zu werden und für diesen einen möglichst günstigen Tarif herauszusuchen. Vielmehr trifft den Kunden höchstens eine Obliegenheit dahin, den eigenen Erstattungsanspruch nicht dadurch zu vereiteln, dass er Kosten verursacht, die nach Lage der Dinge nicht erforderlich waren und deshalb nicht ersatzfähig sind.
Was das Argument der Beklagten betrifft, der Standardfall sei eben der günstigste Tarif, so ist dies offensichtlich unzutreffend und wegen der zugrundezulegenden "kundenfeindlichsten" Auslegungsmöglichkeit (allgemeine Meinung Palandt-Heinrichs, § 13 AGBG, Rdnr. 3) unbeachtlich: Schon vom Wortlaut her ist mit "regelmäßig" der Regelfall, der Durchschnittsfall angesprochen. Der günstigste Tarif ist bereits sprachlich ein Superlativ und damit kein Regelfall. Das Gesetz hat mit dem Begriff "regelmäßig" bereits den einzig angemessenen Interessenausgleich zwischen den Vertragsparteien gefunden, mit einem Rechtsgedanken, der die gesamte Privatrechtsordnung durchzieht. Für abweichende Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist hier kein Raum.
Schließlich ist die Klausel auch deshalb unwirksam, weil sie darauf abstellt, dass der Verwender Rücksendungskosten überhaupt nur dann trägt, wenn die Rücksendung durch begründete Gewährleistungsansprüche des Kunden veranlaßt ist. Dies ist nun mit der gesetzlichen Grundentscheidung, im Falle des Widerrufs grundsätzlich dem Unternehmer, d.h. dem Verwender die Kosten der Rücksendung aufzuerlegen, damit der Kunde sich in keiner Weise faktisch gehindert sieht, sein Widerrufsrecht auszuüben, offensichtlich unvereinbar. Selbst wenn man die Klausel im Zusammenhang mit der vorangehenden liest - das ist die "40,-- - Euro-Klausel" - ergibt sich keine andere Beurteilung. Bei zugrundezulegender kundenfeindlichster Auslegungsmöglichkeit ergibt sich aus "... fallen uns nur dann ... zur Last, wenn ...", dass der Verwender nur in begründeten Reklamationsfällen die Kosten der Rücksendung tragen will. Dies verkehrt die gesetzliche Regelung in ihr Gegenteil. Da sich diese Klausel auch nicht im Abschnitt "Gewährleistung" befindet, kann sich die Beklagte insoweit nicht darauf zurückziehen, hier gehe es nur um Rücksendung wegen Mängeln.
Auch die im Klageantrag unter 1 b) beanstandete Klausel zum "Retourennummernverfahren" verstößt gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG und ist unwirksam. An dieser Bewertung ändert sich nichts dadurch, dass sich die Klausel - wie die Beklagte zutreffend vorträgt - im Abschnitt "Gewährleistung" befindet, sich also vom Wortlaut her nur auf die Rücksendung mangelhafter Ware bezieht, nicht aber auf die Rücksendung wegen Widerrufs bei Fernabsatzverträgen. Zum einen ist zu beachten, dass auch der Abschnitt "Leistungserbringung" Klauseln mit Gewährleistungsregeln enthält, die Einteilung in den AGB's der Beklagten also ohnehin nicht so strikt ist, dass das Gericht oder der Kunde bei der gebotenen "kundenfeindlichsten" Auslegung davon ausgehen könnte, Regelungen zu dem einen oder anderen Bereich fänden sich ausschließlich unter der jeweiligen thematischen Überschrift. Dies zeigt auch Abschnitt 7, der sich wiederum mit der Rücknahme von Ware aufgrund Widerrufs befasst, obwohl sich Regelungen hierzu auch unter dem 4. Abschnitt finden. Zum anderen ergibt sich aus dem klaren und insoweit einschränkungslosen Wortlaut, dass die Beklagte Sendungen ohne sichtbar außen auf der Rücksendung sowie den Rücksendungspapieren angebrachte Retourennummer nicht annehmen will. Bei der gebotenen "kundenfeindlichsten" Auslegung ist diese Klausel dahin zu verstehen, dass der Kunde, will er nicht riskieren, dass seine Rücksendung - auch die aufgrund Widerrufs erfolgte - bei der Beklagten sofort zurückgewiesen wird, das von der Klägerin beschriebene Verfahren einhalten muss. Hinzu kommt, dass nach Ziffer 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kunde bei Bestellungen im Wert von bis zu 40,-- EUR auch noch die Gefahr der Rücksendung übernehmen soll, er also in diesem Fall, wenn die Beklagte wegen fehlender Retourennummer die Annahme verweigert - die Mitarbeiter können in der Tat nicht erkennen, ob sich in dem Paket ein "Widerruf oder eine "Reklamation" verbirgt -, der Kunde das Risiko des Verlusts und des Untergangs der Sache trägt und sein Widerrufsrecht überhaupt nicht ausüben kann, weil der konkludente Widerruf durch bloße Rücksendung gegenüber dem Unternehmer nicht wirksam würde (vgl. oben).
Will der Kunde daher sichergehen, dass seine Rücksendung aufgrund Widerrufs auch wirklich "ankommt", muss er nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten das Retourennummernverfahren einhalten, obwohl ihm dies - da er ja nicht reklamieren will, sondern von seinem gesetzlich vorgesehenen Rücktrittsrecht Gebrauch machen - nichts bringt. Will die Beklagten ihren Kunden den von ihr beschriebenen Service anbieten, insbesondere, um ungerechtfertigte Reklamationen bei reinen Bedienungsmängeln zu vermeiden, so ist ihr dies unbenommen, allerdings nicht in Verbindung mit der oben genannten Klausel.
3.
Auch die im Klageantrag unter 1c) beanstandete Klausel "Sofern ein Sachmangel vorliegt..." ist wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 10c) AGBG a.F. unwirksam. Zu den Aufwendungen, die der grundsätzlich gewährleistungspflichtige Verwender zu tragen hat, gehören auch die zur Auffindung der Schadensursache nötigen Kosten. Er muss eine Nachbesserung gemäß § 476a BGB ohnehin selbst kostenlos durchführen. Dies liegt in dem Grundgedanken jeder Gewährleistung begründet, dass derjenige, der eine mangelhafte Sache liefert oder herstellt, den Mangel auf eigene Kosten zu beheben hat. Deshalb trifft den Unternehmer, d.i. der Verwender, das Risiko, bei der Untersuchung der Sache gegebenenfalls auch festzustellen, dass gar kein Mangel vorliegt (vgl. OLG Hamm, VuR 2000, 181f).
Die Wiederholungsgefahr ist nach wie vor gegeben. Auch im Bereich des § 3 AGBG gilt, dass für die Wiederholungsgefahr nach Erstbegehung eine tatsächliche Vermutung besteht, weil Allgemeine Geschäftsbedingungen ihrem Wesen nach darauf angelegt sind, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen eingesetzt zu werden und der Verwender in der Regel ein Verwendungsinteresse hat, das der Wettbewerbsabsicht gleichkommt (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Auflage 2001, § 13 AGBG, Rn. 7. m.w.N.). Daher sind an den Wegfall der Wiederholungsgefahr im wesentlichen dieselben Anforderungen zu stellen wie im Wettbewerbsrecht. Die bloße - hier auch nur teilweise - Abänderung der streitgegenständlichen Klauseln reicht hierfür ebenso wenig wie die Zusage, die beanstandeten Klauseln in Zukunft nicht mehr verwenden zu wollen. Hinzu kommt vorliegend, dass der Unterlassungsanspruch auch für Altverträge gilt, so dass der Austausch von unwirksamen AGB's, der ja allenfalls für Neuverträge wirken kann, die Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht entfallen lässt (so auch Palandt-Heinrichs a.a.O.).
Schließlich lässt auch die von der Beklagten unterzeichnete strafbewehrte Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr vorliegend nicht entfallen. Dies folgt einmal daraus, dass die Beklagte in ihrer Unterlassungserklärung vom 06.07.2001 auf ihrer Rechtsansicht beharrt (Palandt-Heinrichs, § 13 AGBG, Rn. 7; BGH NJW 1982, 179), sich also als zur Verwendung der Klauseln berechtigt ansieht. Außerdem enthält die Unterwerfungserklärung nicht den ebenfalls unwirksamen Passus "zum günstigsten Tarif", weil auch insoweit die Beklagte auf ihrer Rechtsansicht beharrt, vgl. Bf. 15 d. A. Die Unterlassungserklärung war somit nicht ausreichend.
5.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 15, Abs. 1 Satz 1 AGBG, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 15 Abs. 1 Satz 1 AGBG, 708 Nr. 11, 108 ZPO.
6.
Der Streitwert wird auf 7.700,-- EUR festgesetzt, wobei auf jede Klausel 2.566,66 EUR entfallen (§§ 25 Abs. 2 Satz 1 GKG, 3 ZPO; BGH NJW-RR 1991, 179; NJW-RR 1998, 1465; OLG Frankfurt/Main NJW-RR 1994, 60).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 361 a BGB, 476 a BGB
§§ 157, 242 BGB
§§ 361 a Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. bzw. 357 Abs. 2 Satz 3 BGB
§§ 361 a bzw. jetzt 357 BGB
§§ 15, Abs. 1 Satz 1 AGBG, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 15 Abs. 1 Satz 1 AGBG, 708 Nr. 11, 108 ZPO
§§ 25 Abs. 2 Satz 1 GKG, 3 ZPO; BGH NJW-RR 1991, 179; NJW-RR 1998, 1465; OLG
§ 22 a AGBG
§ 13 AGBG
§ 9 AGBG
§ 361 a BGB
§ 476 a BGB
§ 242 BGB
§ 476a BGB
§ 3 AGBG
§ 24 Nr. 1 AGBG
§ 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG
§ 361 a Abs. 2 BGB
§ 361 a Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG
§ 15 Abs. 2 AGB-Gesetz
§ 9 bis 11 AGB-Gesetz
§ 361 a Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 361 a, 357 BGB
§ 254 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 179
NJW-RR 1991, 179
NJW-RR 1998, 1465
NJW-RR 1994, 60