Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-11-29, Aktenzeichen 25 U 32/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:1129.25U32.15.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für den anwaltlichen Prozessbevollmächtigten des klagenden Erben in einer Erbteilungsklage besteht kein standesrechtliches Tätigkeitsverbot deshalb, weil er zuvor mit der anwaltlichen Beratung aller Erben zur Klärung der Erbfolge allgemein betraut war. Ein Fall widerstreitender Interessen i.S.d. § 43a Abs. 4 BRAO liegt nicht vor, weil der ursprüngliche Auftrag nicht auf eine Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft gerichtet war. Ein Mangel hinsichtlich der Wirksamkeit der Prozessvollmacht liegt deshalb jedenfalls nicht vor (vergleiche BGH, 14. Mai 2009, IX ZR 60/08, WM 2009, 1296).(Rn.18)
2. Jeder Miterbe kann gegenüber den anderen Miterben bei Streit die Auseinandersetzung durch Erbteilungsklage erzwingen, sie ist auf Abschluss eines konkreten schuldrechtlichen Auseinandersetzungsplans zu richten. Eine Zustimmungspflicht besteht, wenn der Plan das Ergebnis der vorzunehmenden Auseinandersetzung zutreffend wiedergibt.(Rn.19)
3. Eine Widerklage des Beklagten gegen einen weiteren Mitbeklagten ist grundsätzlich als zulässig zu erachten.(Rn.25) (Rn.30)
4. Die Voraussetzungen für eine Zustimmungspflicht hängen von Art und Inhalt des Teilungsplanes ab und gelten gegenüber allen Adressaten gleichermaßen.(Rn.30)
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten zu 2) gegen das am 25. Februar 2015 verkündete Urteil der Einzelrichterin der Zivilkammer 4 des Landgerichts Berlin wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten zu 2) wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die übrigen Parteien vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger und Beklagten sind zu verschiedenen Quoten Erben bzw. Erbeserben nach dem am 12.03.1930 verstorbenen A... T... . Der Nachlass besteht ausschließlich aus einem Grundstück, welches zwischenzeitlich zwangsversteigert worden ist, da die Erben sich nicht über einen freihändigen Verkauf einigen konnten. Bei der Versteigerung wurde ein Erlösüberschuss in Höhe von 157.396,06 € erzielt. Ursprünglich hatten die Beklagten zu 1) und 2) die Prozessbevollmächtigten der nunmehrigen Kläger mit der Klärung der Erbfolge hinsichtlich des Grundstücks beauftragt.
Die Kläger haben gegen die Beklagten am 20.12.2013 Klage auf Zustimmung zu einem Teilungsplan erhoben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des Teilurteils vom 25.02.2015 Bezug genommen. Streitpunkt zwischen den Parteien war insbesondere, ob die von den Prozessbevollmächtigten der Kläger als Nachlassverbindlichkeiten bezeichnete Anwaltsgebühren in Höhe von 9.564,35 € in dem Teilungsplan berücksichtigt und vorweg abgezogen werden sollten. Die Beklagte zu 3) sowie die Beklagten zu 4) und 5) haben zunächst Widerklage erhoben, mit dem Ziel festzustellen, dass diese Kosten nicht aus dem Nachlass zu berichtigen seien und die Zustimmung zu einem entsprechenden Teilungsplan begehrt. Die Widerklage ist auch gegenüber dem Beklagten zu 2) erhoben worden. Der Beklagte zu 1) hat durch nichtanwaltliches Schreiben vom 21.3.2014 den Anspruch anerkannt. Zwischen allen Parteien – mit Ausnahme des Beklagten zu 2) – bestand daher Einigkeit, dass eine Auseinandersetzung entsprechend den unstreitigen Erbquoten vorzunehmen war. Streitpunkt war lediglich, ob die Anwaltskosten für die Beauftragung der nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Kläger dabei vorweg abzuziehen seien oder nicht. Am 24.09.2014 haben die Kläger und die Beklagten zu 3), 4) und 5) einen Teilvergleich geschlossen. Danach haben sich die Beklagten zu 3) – 5) verpflichtet, an den Prozessbevollmächtigten der Kläger Anwaltsgebühren in Höhe von 6.259,87 € entsprechend ihrer Erbquoten zu zahlen. Die Kläger haben dann den ursprünglichen Klageantrag auf Zustimmung zum Teilungsplan zurückgenommen und einen geänderten Antrag gestellt, bei welchem die Anwaltskosten nicht mehr berücksichtigt wurden und daher der Erlösüberschuss in Höhe von 157.396,06 € zugrunde gelegt wurde. Daraufhin haben die Kläger und die Beklagten zu 3) – 5) vergleichsweise diesem Teilungsplan zugestimmt und den Widerklageantrag für erledigt erklärt. Der Beklagte zu 2) hat sich zu dem geänderten Antrag zunächst nicht eingelassen. Sodann hat er auch insoweit Klageabweisung beantragt, mit der Begründung, dass die Kläger mangels wirksamer Prozessvollmacht nicht wirksam vertreten seien. Mit Teilurteil vom 25.2.2015 hat das Landgericht den Beklagten dazu verurteilt, dem Teilungsplan in der Form des zwischen den übrigen Parteien geschlossenen Vergleichs zuzustimmen und hat im Übrigen festgestellt, dass die gegenüber dem Beklagten zu 2) erhobene Widerklage erledigt ist. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Gegen den Beklagten zu 1) ist am 30.04.2015 Anerkenntnisurteil ergangen. Am 31.08.2015 ist dann schließlich Kostenschlussurteil wegen der Kosten ergangen. Wegen des Tenors wird auf diese Entscheidung verwiesen. Der Senat hat mit Beschluss vom 5.12.2016 die Kostenentscheidung im Schlussurteil des Landgerichts teilweise abgeändert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss des Senats vom 5.12.2016 Bezug genommen.
Der Beklagte zu 2) hat Prozesskostenhilfe für eine gegen das Schlussurteil beabsichtigte Berufung beantragt, welche der Senat mit Beschluss vom 5.12.2016 zurückgewiesen hat, da die beabsichtigte Berufung des Beklagten zu 2) keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hatte, weil er den Prozesskostenhilfeantrag nicht innerhalb der Berufungsfrist gestellt hatte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den o. g. Beschluss verwiesen.
Gegen das Teilurteil vom 25.2.2015 hat der Beklagte zu 2) unbedingte Berufung eingelegt und gleichzeitig Prozesskostenhilfe insoweit beantragt. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist mit weiterem Beschluss des Senats vom 5.12.2016 wegen Mutwilligkeit zurückgewiesen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den o. g. Beschluss des Senats Bezug genommen.
Diese Berufung des Beklagten zu 2) ist Gegenstand dieses Verfahrens.
Der Beklagte zu 2) hält das Teilurteil des Landgerichts vom 25.2.2015 für insgesamt unzutreffend und ist der Auffassung, dass die Klage schon mangels wirksamer Vertretung der Kläger durch ihren Prozessbevollmächtigen unzulässig sei. Denn dieser habe sich des Parteiverrats schuldig gemacht, indem er einzelne Miterben der Miterbengemeinschaft gegenüber anderen Miterben vertrete, welche früher seine Mandanten gewesen seien. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger sei zunächst von ihm – was unstreitig ist – im März 2003 mit der Wahrnehmung seiner Interessen in der Erbschaftsangelegenheit beauftragt worden. Im Jahr 2009 habe der Prozessbevollmächtigte der Kläger dann gegen ihn einen Honoraranspruch gerichtlich durchgesetzt. Seit dem Jahr 2007 vertrete der Prozessbevollmächtigte in dieser Sache weitere Miterben ihm gegenüber, was er als Parteiverrat ansehe.
Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für ein Teilurteil nicht vor.
Der Feststellungsantrag sei ebenfalls zu Unrecht ergangen, denn die gegen ihn erhobene Widerklage sei von vornherein unzulässig gewesen, so dass kein Fall der Erledigung vorliege. Er vertritt die Ansicht, dass eine Widerklage zwischen Streitgenossen auf Beklagtenseite grundsätzlich unzulässig sei.
Der Berufungsbeklagte zu 2) beantragt,
das am 25.2.2015 verkündete Teilurteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin abzuändern und die Klage und die Widerklage abzuweisen.
Die Kläger zu 1) – 8) sowie die Beklagten zu 3) – 5) beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Kläger sind der Auffassung, dass widerstreitende Interessen im Sinne von § 43 a Abs. 4 BRAO nicht vorlägen. Zwar treffe es zu, dass auch der Beklagte zu 2) den Prozessbevollmächtigen der Kläger im Jahre 2003 beauftragt habe, dies sei jedoch ausschließlich zum Zweck der Klärung der Erbfolge geschehen. Im Übrigen sei die Wirksamkeit der Prozessvollmacht isoliert von der Wirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages zu beurteilen.
Die Widerklage gegenüber dem Beklagten zu 2) sei aus prozessökonomischen Gründen als zulässig zu bewerten, so dass auch die Feststellung der Erledigung durch das Landgericht nicht zu beanstanden sei.
Die Beklagte zu 3) ist ebenfalls der Auffassung, dass die Widerklage gegen einen Streitgenossen hier ausnahmsweise zulässig sei.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten zu 2) gegen das Teilurteil ist gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form – und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
1. Der Beklagte zu 2) ist zu Recht zur Zustimmung zum Teilungsplan der Erbengemeinschaft verurteilt worden. Soweit der Beklagte zu 2) rügt, dass die Voraussetzungen für ein Teilurteil gemäß § 301 ZPO nicht erfüllt gewesen seien, da es sich bei der Zustimmung um einen unteilbaren Gegenstand gehandelt habe, bedarf diese Frage keiner Entscheidung, da ein etwaiger Mangel mittlerweile geheilt wäre. Die Unzulässigkeit eines Teilurteils endet immer dann, wenn sich die prozessuale Situation so entwickelt hat, dass es nicht mehr zu widersprechenden Entscheidungen kommen kann (vgl. BGH NJW - RR 2014, 979 Tz 16). Dies ist hier deswegen der Fall, weil mit Teilanerkenntnisurteil gegen den Beklagten zu 1) am 30.04.2015 eine Entscheidung gegen sämtliche Beklagte vorliegt und es insoweit nicht mehr zu abweichenden bzw. sich widersprechenden Entscheidungen kommen kann.
a) Die insoweit erhobene Klage ist zulässig. Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) ist die dem Prozessbevollmächtigten der Kläger erteilte Prozessvollmacht wirksam, so dass diese im Prozess wirksam vertreten sind. Die Prozessvollmacht ist abstrakt zu beurteilen und wird nicht durch Mängel des zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages tangiert (vgl. BGH IX ZR 60/08 = NJW – RR 2010, 67 Tz 9 m. w. N.). Es kann insoweit auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Soweit der Beklagte zu 2) auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Bezug nimmt, wonach bei einem Verstoß gegen das RDG die Unwirksamkeit des Dienstvertrages auf die Prozessvollmacht durchschlage (BGH NJW 2005,2983), verkennt er, dass gerade der Schutzzweck des RDG diese Konsequenz rechtfertigt. Für das Verbot widerstreitender Interessen hat der BGH in der genannten Entscheidung vom 14.5.2009 (IX ZR 60/08) aber offengelassen, ob ein Verstoß gegen dieses überhaupt zu einer Nichtigkeit des Anwaltsvertrages führt, da diese jedenfalls die Wirksamkeit der Prozessvollmacht deswegen unberührt lasse, weil die Wirksamkeit der Rechtshandlungen eines Rechtsanwaltes die Beteiligten im Interesse der Rechtssicherheit schützen soll (vgl. BGH a. a. O.). Letztendlich kann diese Frage aber dahinstehen, denn nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien kann bereits nicht davon ausgegangen werden, dass der Prozessbevollmächtigte durch die Annahme des klägerischen Mandats gegen das berufliche Tätigkeitsverbot des § 43 a Abs. 4 BRAO verstoßen hat. Gemäß § 43 a Abs. 4 BRAO ist es einem Rechtsanwalt verboten, widerstreitende Interessen zu vertreten. Die Interessen, welche der Anwalt im Rahmen des ihm erteilten Auftrags zu vertreten hat, sind objektiv zu bestimmen. Grundlage der Regelung des § 43 a Abs. 4 BRAO sind das Vertrauensverhältnis von Rechtsanwalt und Mandanten, die Wahrung der Unabhängigkeit des Rechtsanwalts und die im Interesse der Rechtspflege gebotene Gradlinigkeit der anwaltlichen Berufsausübung (vgl. BGH NJW 2012, 353 Tz 9 m. w. N.).Der Rechtsverkehr muss sich darauf verlassen können, dass der Pflichtenkreis des § 43 a Abs. 4 BRAO befolgt wird, damit die angestrebte Chancen – und Waffengleichheit der Bürger untereinander und gegenüber dem Staat gewahrt wird und die Rechtspflege funktionsfähig bleibt (vgl. BVerfGE 108, 150, 161). Ein Fall widerstreitender Interessen lag entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) nicht vor. Der ursprüngliche Auftrag des Beklagten zu 2) an den Prozessbevollmächtigten der Kläger war nicht auf eine Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, sondern auf die Klärung der Erbfolge allgemein gerichtet gewesen. Insoweit zeigt sich auch der wesentliche Unterschied zu der von ihm zitierten Entscheidung des BayOblG (NJW 1989, 2903). Dort hatte der Anwalt zunächst zwei Miterben gegenüber einem Dritten bei der Frage der Erbauseinandersetzung vertreten und anschließend einen seiner Mandanten gegenüber dem anderen bei der abschließenden Erbauseinandersetzung. In diesem Fall betrafen die Vertretung gegenläufige Interessen, was hier jedoch nicht der Fall ist. Die Klärung der Erbfolge steht nicht im Interessengegensatz zur einer späteren Auseinandersetzung der Miterben. Aus diesen Gründen kann auch nicht von einem Parteiverrat des i. S. d. § 356 StGB ausgegangen werden.
b) Die Voraussetzungen für eine Zustimmungspflicht zu dem von den Klägern vorgelegten Teilungsplan lagen vor. Jeder Miterbe kann gegenüber den anderen Miterben bei Streit die Auseinandersetzung durch Erbteilungsklage erzwingen, sie ist auf Abschluss eines konkreten schuldrechtlichen Auseinandersetzungsplans zu richten. Eine Zustimmungspflicht besteht, wenn der Plan das Ergebnis der vorzunehmenden Auseinandersetzung zutreffend wiedergibt (vgl. Palandt/Weidlich, 75. Aufl., § 2042 BGB, Rndr. 20 m. w. N.).
Einzig nennenswerter Nachlassgegenstand ist hier das Grundstück. Der Plan der Beklagten zu 3) – 5) sieht eine Aufteilung des Erlöses entsprechend den jeweiligen Erbquoten vor. Die nicht berücksichtigungsfähigen Kosten für die anwaltliche Vertretung durch die Prozessbevollmächtigten der Kläger sind nicht mehr enthalten. Der Plan ist daher zustimmungspflichtig. Der Beklagte zu 2) hat keine stichhaltigen Gründe vorgetragen, welche eine Verweigerung der Zustimmung zu diesem Teilungsplan rechtfertigen würden.
2. Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit der Beklagte zu 2) sich gegen die Feststellung der (Teil) Erledigung wendet.
a) Die Beklagten zu 3) – 5) haben ursprünglich im Wege der Widerklage beantragt, auch den Beklagten zu 2) zur Zustimmung des ihrer Auffassung nach zutreffenden Teilungsplans zu verurteilen. Nachdem die Kläger ihren Antrag in diesem Sinne auch gegenüber dem Beklagten zu 2) geändert haben, entfiel die Notwendigkeit der Widerklage, so dass ein Fall der Erledigung vorlag. Der Beklagte zu 2) hat der darauffolgenden Erledigungserklärung der Beklagten zu 3) – 5) widersprochen. Die diesbezügliche Erklärung der Beklagten zu 3) – 5) war umzudeuten in einen Antrag auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits. Eine solche Klageänderung ist regelmäßig wegen § 264 Nr. 2 ZPO als zulässig anzusehen (vgl. BGH WM 2008, 1510 m. w. N.). Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse lässt sich mit dem Streben nach Vermeidung der Kostenlast begründen (vgl. hierzu allgemein: Hüßtege in: Thomas/Putzo, 38. Aufl., § 91 a Rndr. 31 ff m. w. N.).
Die Feststellungsklage ist auch begründet. Dies ist der Fall, wenn die Hauptsache erledigt ist und die Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen ist (vgl. Thomas/Putzo a. a. O. Rndr. 33 m. w. N.).
Die Klage auf Zustimmung nach § 2042 BGB war bis zum erledigenden Ereignis – also der Klageänderung durch die Kläger – gegenüber dem Beklagten zu 2) begründet (s. o.).
b) Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) war die ihm gegenüber erhobene Widerklage auch zulässig. Problematisch ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob die Widerklage eines Beklagten gegen einen weiteren Mitbeklagten zulässig ist.
aa) Eine solche Widerklage wird in der Literatur überwiegend für unzulässig gehalten (vgl. Zöller/Vollkommer, 31. Aufl., § 33 Rndr. 22 a; Hüßtege in Thomas/Putzo, 37. Aufl., § 33 Rndr. 9; Stein/Jonas, § 33 Rndr. 40; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 96 Rndr. 2,29 ; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Anh. § 253 Rndr. 4 a. A. Kähler “Widerklage und Erweiterungsklage gegen Streitgenossen” ZZP 123, S. 473 ff; Zöller/Schultzky, 32. Aufl. § 33 ZPO Rndr. 21). Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass eine solche Klage gegenüber Streitgenossen nicht vorgesehen und eine diesbezügliche Rechtsfortbildung nicht geboten sei (vgl. Zöller/Vollkommer a. a. O.). Die Grundsätze einer parteierweiternden Drittwiderklage seien nicht anwendbar, da der Mitbeklagte ja bereits Partei sei (vgl. Thomas/Putzo a. a. O.).
Die Gegenauffassung hält diese Argumente nicht für überzeugend und weist darauf hin, dass kein Grund ersichtlich sei, einen streitgenössischen Beklagten im Hinblick auf die Widerklage anders zu behandeln, als einen bisher am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten (vgl. Kähler a. a. O. S. 478 ff).
bb) In der Rechtsprechung finden sich zu dieser Frage nur vereinzelt Entscheidungen. Das LG Freiburg (VersR 1991,1431) hatte über einen Fall zu entscheiden, in welchem der Beklagte in einem Verkehrsunfallprozess Widerklage gegen den Haftpflichtversicherer des Unfallgegners erhoben hat. Dieser Haftpflichtversicherer war jedoch identisch mit dem ebenfalls verklagten Haftpflichtversicherer, so dass das LG Freiburg der Auffassung war, dass dem Beklagten in einem solchen Fall die Möglichkeit der Widerklage nicht aus der Hand geschlagen werden könne. Das OLG Köln hat in einer Entscheidung vom 13.3.2013 (16 U 123/12 = BauR 2013, 2054) die Möglichkeit einer Widerklage unter Mitbeklagten zwar verneint. Die grundsätzliche Frage der Zulässigkeit einer solchen Klage hat es jedoch ausdrücklich offengelassen und die Entscheidung darauf gestützt, dass es bereits an einem erforderlichen Zusammenhang der Klage mit der Widerklage mangele (vgl. OLG Köln a. a. O Tz 65 nach juris.).
cc) Der Bundesgerichtshof hat sich mit dieser Frage – soweit ersichtlich - noch nicht auseinandergesetzt. Er hat lediglich in einer Entscheidung vom 12.10.1995 (VII ZR 209/94 = BGHZ 131,76) darauf hingewiesen, dass die Widerklage gegen einen Dritten nicht ausgeschlossen sei, weil dieser als Streithelfer des Beklagten am Rechtsstreit beteiligt sei. Denn als Streithelfer stünden ihm lediglich die Rechte nach §§ 74 Abs. 1, 67 ZPO zu, er sei damit aber noch nicht Partei des Rechtstreits. Was in dem Fall gelten würde, wenn der Kläger seine Widerklage aber tatsächlich gegen einen Mitbeklagten richten würde, hat der BGH nicht ausgeführt.
dd) Nach Auffassung des Senats ist eine Widerklage des Beklagten gegen einen weiteren Mitbeklagten grundsätzlich als zulässig zu erachten. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Widerklage gegen eine dritte Person unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist (sog. parteierweiternde Widerklage). Erhebt der Beklagte eine mit der Klage in rechtlichen Zusammenhang stehende Widerklage gegen den Kläger und zugleich gegen einen bisher am Rechtsstreit nicht beteiligten Streitgenossen, so lässt der Bundesgerichtshof dies nach ständiger Rechtsprechung unter den Voraussetzungen der Klageänderung zu, also bei Sachdienlichkeit oder Einwilligung des Drittwiderbeklagten (vgl. BGHZ 40,189; 56,75; 69,44; 131,79; 187,112). Des Weiteren ist die Drittwiderklage unter bestimmten Voraussetzungen auch dann zulässig, wenn sie sich ausschließlich gegen den Dritten richtet (sog. isolierte Drittwiderspruchsklage). Diese Voraussetzungen werden u. a. dann angenommen, wenn sie gegen den Zedenten der Klageforderung gerichtet ist und die Gegenstände der Klage und der Drittwiderklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind. Ausschlaggebend hierfür ist stets, dass die zu erörternden Gegenstände der Klage und der Drittwiderklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und durch die Einbeziehung des Drittwiderbeklagten in den Rechtsstreit dessen schutzwürdige Interessen nicht verletzt werden (vgl. BGHZ 187,112 Tz 7; BGHZ 147,220; BGH NJW 2007,1753; BGH NJW 2008,2852). Nach jüngerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Xa AZR 191/10, Beschluss vom 30.09.2010 = BGHZ 187,112) begründet in diesen Fällen – zumindest bei der Widerklage gegen den bislang nicht beteiligten Zedenten einer abgetretenen Forderung - auch § 33 ZPO den besonderen Gerichtsstand für die Widerklage ,(vgl. BGH a. a. O. Tz 8f). Dies wird mit dem Zweck des § 33 ZPO erklärt, bei Bestehen eines Sachzusammenhangs die Verfahrenskonzentration zu fördern und zugleich ein prozessuales Gleichgewicht herzustellen. Es soll einer Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen über einen einheitlichen Lebenssachverhalt und damit der Gefahr begegnet werden, widersprechende Entscheidung über einen einheitlichen Sachverhalt zu verursachen (vgl. BGH a. a. O. Tz 10 ff). Diese Erwägungen treffen auch auf den Fall einer Drittwiderklage unter Streitgenossen auf der Beklagtenseite zu. Dies zeigt insbesondere der zu entscheidende Fall, denn die Beklagten zu 3) – 5) haben die Zustimmung zu einem einheitlichen Teilungsplan begehrt, der sich sowohl gegen die klägerische Seite der Erbengemeinschaft, als auch gegen den Beklagten zu 2) richtete. Die Voraussetzungen für eine Zustimmungspflicht hängen von Art und Inhalt des Planes ab und gelten gegenüber allen Adressaten gleichermaßen. Die Notwendigkeit einer einheitlichen Entscheidung gegenüber allen Miterben zeigt sich hier besonders deutlich. Die von der Literatur hiergegen vorgebrachten Einwände greifen nicht durch. Sie beschränken sich auf das formale Argument, dass der Mitbeklagte nicht gleichzeitig Beklagter gegenüber dem anderen Beklagten sein könne. Dies wäre nur dann nachvollziehbar, wenn sich für den Mitbeklagten hieraus prozessuale Nachteile ergeben würden. Solche sind jedoch nicht erkennbar. Der Widerbeklagte wird in seiner Verteidigung gegen die Klagen nicht dadurch behindert, dass er sich nunmehr auch gegenüber einer Drittwiderklage zur Wehr setzten muss. Vielmehr dürfte das Gegenteil richtig sein, denn auch ihm dürfte zugute kommen, dass er sich gegen inhaltlich gleich liegende Sachverhalt nicht in zwei Prozessen, sondern lediglich in einem Prozess zur Wehr setzten muss. Unverständlich wäre es vielmehr, wenn der Beklagte nur deswegen auf die Widerklage gegen den Mitbeklagten verzichten müsste, weil dieser bereits zuvor vom Kläger verklagt worden ist (vgl. zu diesem Aspekt: Kähler a. a. O. S. 479). Die oben aufgezählten Erwägungen, welche für die Zulassung einer Drittwiderklage, bzw. isolierten Drittwiderklage sprechen, greifen auch in Fällen dieser Art ein. Denn auch in diesem Fall ist eine Zersplitterung von Prozessen und der Gefahr sich widersprechender Entscheidung zu begegnen. Die Widerklage gegen eine bislang überhaupt nicht beteiligte Person zuzulassen, aber gegenüber einer bereits auf Beklagtenseite beteiligten zu verneinen, überzeugt nach Auffassung des Senats nicht.
Die insoweit in der Kommentarliteratur vertretene Gegenauffassung ist daher abzulehnen.
3.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Frage der grundsätzlichen Möglichkeit einer Widerklage eines Beklagten gegen einen weiteren Mitbeklagten wird in Rechtsprechung und Lehre unterschiedlich beurteilt. Der Senat lässt gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zur Klärung dieser Frage daher die Revision zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 301 ZPO
§ 356 StGB
§ 2042 BGB
§ 256 ZPO
§ 33 ZPO
§ 43a Abs. 4 BRAO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 43 a Abs. 4 BRAO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 74 Abs. 1, 67 ZPO
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 1296
NJW 2005,2983
NJW 2012, 353
BVerfGE 108, 150, 161
NJW 1989, 2903
WM 2008, 1510
VersR 1991,1431
BGHZ 131,76
BGHZ 40,189
BGHZ 187,112
BGHZ 147,220
NJW 2007,1753
NJW 2008,2852
IX ZR 60/08
4 O 27/14
16 U 123/12
VII ZR 209/94