Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2016-04-14, Aktenzeichen 6 Sa 1096/15

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hildesheim vom 03.12.2015 – 3 Ca 106/15 Ö – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.
Wegen der genauen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Seiten 2 bis 5 desselben, Bl. 162 R bis 164 d. A.) verwiesen.
Mit am 03.12.2015 verkündetem Urteil hat das Arbeitsgericht Hildesheim die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Wegen der rechtlichen Würdigung wird auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils (Seiten 5 bis 9 desselben, Bl. 164 bis 166 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger ist weiterhin der Auffassung, dass die Kündigung des Beklagten vom 31.03.2015 unwirksam ist. Dazu trägt er Nachstehendes vor:
Entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung habe er nicht schwerwiegend gegen die ihm gemäß § 241 Abs. 2 BGB obliegende Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Rechte und Interessen des Beklagten verstoßen. Schon in erster Instanz habe der Kläger vorgetragen, von einem Einverständnis des Beklagten bzw. des vorgesetzten Bediensteten der X-Schule in Y. ausgegangen zu sein. Ein Wegnahmevorsatz im Sinne von § 242 StGB habe nicht vorgelegen. Bei objektiver lebensnaher Betrachtungsweise habe nichts gegen die Vorgehensweise des Klägers gesprochen. Der Beklagte selbst habe ein reges Interesse daran, dass die Schulcafeteria mit ihren Speisen und Getränken möglichst intensiv genutzt werde, um dieses für das Wohlergehen der Schüler und Bediensteten wichtige Angebot auch in Zukunft aufrechterhalten zu können. Ob die Bezahlung sofort beim Kauf oder erst beim nächsten Besuch in der X-Schule stattfinde, sei vor diesem Hintergrund irrelevant. Am 23.03.2015 sei die Kasse jedenfalls geschlossen gewesen. Der Beklagte habe den Handwerker Herrn A. von der Firma B. beauftragt und ein Interesse daran gehabt, dass dieser ordentlich und effizient arbeite. Dazu habe der Kläger diesen durch das Angebot von Kaffee und der Waffel motivieren wollen. Er habe davon ausgehen dürfen, dass der Beklagte mit seiner Vorgehensweise nicht nur einverstanden sei, sondern diese sogar begrüßen würde. Ohnehin sei das mutmaßliche Einverständnis des Beklagten gar nicht notwendig gewesen. Dieser sei nämlich weder Betreiber noch Eigentümer der Cafeteria und der dort zum Verkauf stehenden Lebensmittel. Vielmehr werde die Cafeteria vom privaten Förderkreis der X-Schule betrieben. Dessen Leiterin habe dem Kläger die ihm hier zur Last gelegte Vorgehensweise zuvor gestattet. Schließlich habe das Arbeitsgericht übersehen, dass der Kläger zum interessierenden Zeitpunkt am 23.03.2015 wegen einer krankhaften seelischen Störung in seiner Schuldfähigkeit beeinträchtigt gewesen sei. Dazu habe er in den Schriftsätzen vom 23.04. sowie 31.08.2015 vorgetragen und dafür auch mittels eines ärztlichen Attestes der behandelnden Ärztin für Neurologie und Psychiatrie Frau Dr. med. C. Beweis angeboten. Diese Sachverständigengutachten hätten eingeholt werden müssen bzw. die Ärztin als Sachverständige vernommen werden können. Die attestierten schweren Depressionen seien nicht von einem Tag auf den anderen entstanden, sondern bereits am 23.03.2015 vorhanden gewesen. Nach dem ärztlichen Attest des Herrn Dr. med. D. vom 16.02.2016 leide der Kläger seit November 2014 unter einer psychischen Erkrankung mit erheblichem Erschöpfungssyndrom, und zwar ohne Unterbrechung über den 23.03.2015 hinaus. Zudem habe Herr E. seine Beobachtungen vom 20.03.2015 zum miserablen Gesundheitszustand des Klägers bestätigt. Dieser habe die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers aufrufen müssen, stattdessen habe der Beklagte fristlos gekündigt. Dabei habe keine korrekte Interessenabwägung stattgefunden. Es sei um Waren im Wert von maximal 4,00 € (2 Kaffee, 2 Schokowaffeln) gegangen, die der Kläger dem Beklagten habe ersetzen und bezahlen wollen. In jedem Fall habe der Kündigung eine Abmahnung vorgehen müssen.
Schließlich seien die streitgegenständlichen Abmahnungen betreffend Grünflächenpflege und Sauberhaltung des Grundstückes sowie Aufzeichnung und Nachweis von Jahresüberstunden aus der Personalakte zu entfernen. Der Kläger habe einerseits die Grünflächenpflege und Sauberhaltung des Grundstückes korrekt erledigt und anderseits seine Überstunden nachgewiesen und aufgezeichnet.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichtes Hildesheim vom 03.12.2015 – 3 Ca 106/15 Ö – abzuändern und
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 31.03.2015 nicht beendet worden ist;
2. den Beklagten zu verurteilen, die Abmahnungen vom 27.09.2013 „Grünflächenpflege und Sauberhaltung des Grundstücks“ und „Aufzeichnung und Nachweis der vereinbarten Jahresüberstunden“ aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufung wird auf ihre Schriftsätze vom 08.02.2016, 03.03.2016, 09.03.2016, 11.04.2016 und 12.04.2016 sowie auf die in der mündlichen Verhandlung am 14.04.2016 wechselseitig abgegebenen Erklärungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.
A.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64, 66 ArbGG und 519, 520 ZPO.
B.
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das angefochtene Urteil die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht macht sich zunächst die zutreffenden erstinstanzlichen Entscheidungsgründe zu eigen, verweist auf diese und stellt dieses fest, § 69 Abs. 2 ArbGG.
Die Berufungsbegründung veranlasst folgende ergänzende Anmerkungen:
I.
Die Kündigung des Beklagten vom 31.03.2015 ist wirksam und hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis fristlos beendet.
1. Im Änderungsvertrag vom 09.05.2012 haben die Parteien unter § 2 vereinbart, dass sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung richtet. Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD können die Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und eine Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren aufweisen, durch den Arbeitgeber nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Der Kläger erfüllte im Zeitpunkt der Kündigung vom 31.03.2015 die Voraussetzungen für diesen tariflichen Sonderkündigungsschutz.
2. Mit dem Begriff „wichtiger Grund“ knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an. Deren Verständnis ist deshalb auch für die Auslegung der Tarifnorm maßgeblich (BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 531/14 – Rn. 26).
3. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise, als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht. Im Verhältnis zu einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis ordentlich nicht gekündigt werden kann, liegt ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dann vor, wenn es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles objektiv nicht zuzumuten ist, den Arbeitnehmer auch nur bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen. In diesem Fall wäre eine außerordentliche Kündigung auch dann gerechtfertigt, wenn die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen wäre (BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 531/14 – Rn. 42).
a) Der Kläger hat am 23.03.2015 einen „an sich“ als wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB geeigneten Sachverhalt realisiert, indem er aus der Schulcafeteria der X-Schule in Y. gegen 15.25 Uhr zwei Kaffee und zwei einzeln verpackte Schokowaffeln an sich genommen hat, ohne das hierfür fällige Entgelt zu zahlen.
aa) Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise als Grund für eine ordentliche Kündigung in Betracht. Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Auf die strafrechtliche Bewertung dieses Verhaltens kommt es dabei nicht an. Entscheidend ist der vom Arbeitnehmer selbst gesetzte Vertrauensverlust. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 26).
bb) Danach hat der Kläger am 23.03.2015 eine erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung begangen. Dass der Verzehr von Waren aus der Cafeteria grundsätzlich nur gegen Vergütung in Betracht kommt, wird vom Kläger nicht in Abrede gestellt. Der Kläger hat sowohl den Kaffee als auch die beiden Schokowaffeln an sich genommen, ohne das erforderliche Entgelt zu zahlen. So hat er sich einen Vermögensvorteil verschafft, der ihm nicht zustand. Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob die Cafeteria vom Beklagten oder einem Förderverein betrieben wird. Im ersten Fall wäre unmittelbar aufseiten des Beklagten als Arbeitgeber eine Vermögensschädigung eingetreten. Im zweiten Fall hätte der Kläger den ihm im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten ermöglichten tatsächlichen Zugriff dazu genutzt, um den Förderverein zum eigenen Vorteil wirtschaftlich zu schädigen.
(1) Die Einlassung des Klägers, er habe vorgehabt, diese Waren später zu bezahlen, ist als bloße Schutzbehauptung zu qualifizieren. Hätte er tatsächlich die Waren am nächsten Tag bezahlen wollen, hätte er den Kaufvorgang als solchen dokumentieren können und müssen, indem er einfach z. B. einen Zettel in die Cafeteria gelegt hätte mit dem Hinweis darauf, dass er am 23.03.2015 gegen 15.30 Uhr sowohl zwei Kaffee als auch zwei Schokowaffeln an sich genommen hat. Ohne eine solche Dokumentation war es weder dem Beklagten noch dem Förderverein möglich, eigenständig Kenntnis von der Warenentnahme des Klägers zu erlangen. Darin liegt zumindest eine erhebliche Gefährdung deren Vermögensinteressen.
(2) Der Kläger kann sein Vorgehen nicht damit rechtfertigen, er sei im Interesse des Beklagten tätig geworden. Soweit der Kläger dazu anführt, der Beklagte selbst habe ein Interesse daran, dass die Schulcafeteria mit ihren Speisen und Getränken möglichst intensiv in Anspruch genommen werde, und er – der Kläger – habe für eine Absatzsteigerung gesorgt, kann diese Argumentation nur als befremdlich bezeichnet werden. Eine Entnahme von Waren ohne Gegenleistung kann unter keinem denkbaren Gesichtspunkt als Absatzsteigerung qualifiziert werden.
(3) Ebenso wenig überzeugend ist die Einlassung des Klägers, er habe durch die Entnahme der beiden Kaffee und der Schokowaffeln zur Bewirtung eines Handwerkers die wirtschaftlichen Interessen des Beklagten fördern wollen. Auch wenn man ihm zugestehen mag, dass es der Üblichkeit entspricht, Handwerker in geringem Umfang bei der Verrichtung ihrer vertraglich geschuldeten Tätigkeit zu bewirten, so ist doch eindeutig, dass nicht der Kläger, sondern allein der Beklagte als Auftraggeber des Handwerkers darüber zu entscheiden hatte, ob und in welcher Art und Weise diesem eine Bewirtung zugutekommen soll. Dass er in der Vergangenheit wiederholt mit Wissen und Wollen des Beklagten Handwerkern Getränke oder Süßigkeiten aus der Cafeteria kostenlos zur Verfügung gestellt hat, behauptet der Kläger nicht. Es gab mithin keinen nachvollziehbaren Anlass für die von ihm behauptete subjektive Einschätzung, der Beklagte werde mit seiner Vorgehensweise einverstanden sein.
(4) Insoweit kann der Kläger sich schließlich nicht auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum berufen. Er musste in Rechnung stellen, dass es ihm nicht gestattet war, ohne Bezahlung und ohne vorherige Erlaubnis vonseiten des Beklagten oder des Fördervereins Waren aus der Cafeteria zu entnehmen. An die dabei zu beachtenden Sorgfaltspflichten sind grundsätzlich strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass sich die betreffende Partei ihre eigene Rechtsauffassung nach sorgfältiger Prüfung und sachgemäßer Beratung gebildet hat. Unverschuldet ist ein Rechtsirrtum nur, wenn die Partei mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauchte (BAG 29. August 2013 – 2 AZR 273/12 – Rn. 34). Diese Konstellation ist vorliegend eindeutig nicht gegeben. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Frage, ob er dazu berechtigt ist, eigenmächtig und ohne Bezahlung Waren aus der Cafeteria zu entnehmen, überhaupt irgendeiner sorgfältigen Prüfung und sachgemäßen Beratung unterzogen hat, bestehen nicht. Vielmehr ist er offensichtlich selbst davon ausgegangen, dass es einer Erlaubnis vonseiten des Beklagten bedurfte. Ansonsten wäre nicht erklärlich, warum er – wie von ihm erstinstanzlich im Schriftsatz vom 23.04.2015 ausdrücklich vorgetragen – aufgrund des Umstandes, dass die Kasse der Cafeteria – wie üblich – gegen 15.00 Uhr nicht besetzt gewesen sei, um 15.05 Uhr mit seinem Diensthandy beim Oberstufenleiter, Herrn F., angerufen hat, um bei diesem zu bezahlen. Das Verteidigungsvorbringen des Klägers muss deshalb als widersprüchlich bezeichnet werden.
(5) Das gilt sich auch, soweit er in der Berufungsinstanz erstmalig behauptet, die Leiterin des privaten Förderkreises der X-Schule, der die Cafeteria betreibe, habe ihm die zur Last gelegte Vorgehensweise zuvor gestattet. Wieso er dann, wenn er doch bereits die Erlaubnis von dem Cafeteria-Betreiber hatte, Herrn F. zwecks Bezahlung angerufen hat, ist nicht verständlich. Ohnehin ist dieses Verteidigungsvorbringen unschlüssig und damit jedenfalls unerheblich im Sinne von § 138 ZPO. Weder legt der Kläger dar, genau welche Person, mit welchem Namen, ihm wann und bei welcher Gelegenheit, in welcher Art und Weise die Entnahme von zwei Kaffee und zwei Schokowaffeln ohne Bezahlung am 23.03.2015 oder prinzipiell die Entnahme von Waren ohne sofortige Bezahlung erlaubt hat. Dabei ist ein Sachvortrag nur dann schlüssig, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Vortragenden entstanden erscheinen zu lassen (BAG 20. November 2003 – 8 AZR 580/02 – Rn. 29). Hierfür ist der klägerische Vortrag zu dem von ihm pauschal behaupteten vorherigen Einverständnis einer von ihm nicht namentlich benannten Person offensichtlich unzureichend. Abgesehen davon, dass der Kläger auch in der Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht den Namen der maßgeblichen Person aus dem Förderverein nicht nennen konnte, hätte sich deshalb eine Beweisaufnahme als unzulässige Ausforschung in jedem Fall verboten.
(6) Schließlich kann sich der Kläger nicht darauf berufen, sein Verhalten am 23.03.2015 im Zusammenhang mit der Entnahme von zwei Kaffee und zwei Schokowaffeln sei ihm nicht vorwerfbar.
(a) Dabei ist dem Kläger zuzugeben, dass eine Pflichtverletzung nur dann vorwerfbar ist, wenn der Arbeitnehmer seine ihr zugrunde liegende Handlungsweise steuern konnte. Ein Verhalten ist steuerbar, wenn es vom Willen des Arbeitnehmers beeinflusst werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn dem Arbeitnehmer die Pflichterfüllung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv nicht möglich ist. Ist dies vorübergehend nicht der Fall, ist er für diese Zeit von der Pflichterfüllung befreit. Der Arbeitgeber trägt dabei im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen. Der Umfang der dem Arbeitgeber obliegenden Darlegungslast ist allerdings davon abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf einen bestimmten Vortrag einlässt. Nach den Grund-sätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung darzulegen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen. Will der Arbeitnehmer geltend machen, er sei aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gehindert gewesen, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen, muss er diese Gründe genau angeben. Beruft er sich auf krankheitsbedingte Gründe, ist es erforderlich, dass er substantiiert darlegt, woran er erkrankt war und weshalb er deshalb seine Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllen konnte (BAG 3. November 2011 – 2 AZR 748/10 – Rn. 22 und 23).
(b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass der Kläger am 23.03.2015 in vorwerfbarer Weise seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt hat. Der Kläger hat seinen diesbezüglichen sekundären Darlegungsverpflichtungen nicht genügt. Er verweist auf eine depressive Erkrankung, die bei ihm schon vor dem März 2015 bestanden habe und weiterhin fortbestehe. Dazu legt er in der Berufungsinstanz verschiedene Atteste vor, die die depressive Erkrankung zwar als solche bestätigen. Allein aus dem Vorliegen einer depressiven Erkrankung folgt jedoch nicht zwangsläufig, dass dem Kläger die Entnahme von zwei Kaffee und zwei Schokowaffeln am 23.03.2015 aus der Cafeteria nicht vorwerfbar ist. Dass er aufgrund der Depression nicht dazu in der Lage gewesen sein könnte, das Unrecht dieser Tat einzusehen, ist von ihm in keiner Weise nachvollziehbar dargelegt worden. Auch die Beobachtung des Herrn E. rechtfertigt keinen dahingehenden Schluss. Offensichtlich war der Kläger am 23.03.2015, als er die Kaffees und die Schokowaffeln, ohne zu bezahlen, an sich genommen hat, gerade nicht depressionsbedingt in einem Zustand, dass er das Unrecht seines Tuns nicht einsehen konnte. Dagegen spricht der eigene Vortrag des Klägers zum 23.03.2015. Er hat in erster Instanz ausgeführt, unmittelbar vor dem Vorfall vergeblich versucht zu haben, bei dem Oberstufenleiter Herrn F. anzurufen, um bei diesem zu bezahlen. Hieraus ergibt sich, dass der Kläger sich seinerzeit sehr wohl darüber im Klaren war, dass er ohne Information eines verantwortlichen Mitarbeiters der Schule nicht eigenmächtig und ohne Bezahlung auf die Waren in der Cafeteria zugreifen durfte. Gerade deshalb wollte er die Zahlung an Herrn F. leisten. Als er diesen nicht erreichen konnte, hat er gleichwohl an seinem Vorhaben festgehalten. Dabei hat er nicht etwa spontan oder unüberlegt im Zustand der Umnebelung gehandelt, sondern hat die Lebensmittel aus der Cafeteria zielgerichtet zubereitet und an sich genommen, um sie anschließend gemeinsam mit dem Elektriker Herrn A. zu konsumieren. Mit diesem hatte der Kläger ein von Ratten befallendes Tischfußballspiel zur Entsorgung vorbereitet und Verkabelung vorgenommen. Welche konkreten Auswirkungen die vom Kläger behauptete krankhafte seelische Störung auf seine Schuldfähigkeit am 23.03.2015 angesichts dieses Vortrages hatte, ist nicht ersichtlich.
b) Die gebotene Abwägung der beiderseitigen Interessen geht zu Lasten des Klägers. Dem Beklagten war ein Festhalten am Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Kalendervierteljahr, § 34 Abs.1 TVöD, nicht zumutbar.
aa) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der – fiktiven – Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihrer wirtschaftlichen Folgen – der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemesseneren Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche mildere Reaktionsmittel unzumutbar sind. Als mildere Reaktion ist insbesondere eine Abmahnung anzusehen. Sie ist ein alternatives Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet ist, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos zukünftiger Störungen – zu erreichen (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – Rn. 34). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 284/10 – Rn. 35).
bb) Danach ist der Beklagte zunächst nicht auf eine vorherige Abmahnung zu verweisen. Der Kläger konnte bei objektiver Betrachtung unter Berücksichtigung des gesamten Sachverhaltes in keinem Fall davon ausgehen, der Beklagte werde es auch nur einmal hinnehmen, dass er außerhalb der Kassenöffnungszeiten, ohne vorherige Abfrage und ohne Bezahlung Waren aus der Schulcafeteria konsumiert.
cc) Obschon im Rahmen der weiteren Interessenabwägung sowohl das Lebensalter des Klägers als auch seine erhebliche Betriebszugehörigkeit einschließlich der Unterhaltspflichten für seine geschiedene Frau eindeutig zu seinen Gunsten zu berücksichtigen sind, überwiegt das Interesse des Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Beklagte hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die von ihm angestellten Mitarbeiter seine Vermögensinteressen und die von Organisationen, die in seinem Herrschaftsbereich tätig werden, uneingeschränkt respektieren. Der Beklagte muss sich auf die Zuverlässigkeit, Ehrlichkeit und Integrität seiner Arbeitnehmer verlassen können. Das gilt im besonderen Maße für den Kläger, der als Schulhausmeisterhelfer Zutritt zu sämtlichen Räumlichkeiten hat. Darüber hinaus ist hervorzuheben, dass gerade den im Schulbetrieb eingesetzten Mitarbeitern im gewissen Umfang selbst dann, wenn diese nicht als Lehrkräfte tätig werden, eine Vorbildfunktion im Verhältnis zu den Schülern zukommt. Die Pflichtverletzung des Klägers ist erheblich, auch wenn es letztlich nur um Waren im Wert von 4,00 € ging. Der geringe Wert ändert an der Intensität der vom Kläger verursachten Vertrauensverletzung nichts. Der Kläger ist bei der Entnahme der beiden Kaffee und zwei Schokowaffeln am 23.03.2015 nicht offen vorgegangen. Er hat weder dem Beklagten noch dem Förderverein die Möglichkeit gegeben, diesen Vorgang selbstständig zu registrieren. Das wäre dem Kläger ohne Weiteres möglich gewesen, indem er z. B. auf einem Stück Papier die Entnahme der Waren in der Cafeteria zumindest dokumentiert hätte. Darüber hinaus hätte er dort den entsprechenden Geldbetrag deponieren können. Wäre er nicht zufällig bei seinem Vorgehen beobachtet worden, hätte der Beklagte dieses nicht bemerken können. Dem Kläger war bei der Entnahme der Waren bewusst, dass er diese zu bezahlen hatte. Das hat ihn von der Entnahme nicht abgehalten. Der Kläger hat im Nachhinein zunächst versucht, sein Vorgehen mit zum Teil nur schwer nachvollziehbaren Begründungen zu rechtfertigen bzw. zu relativieren, anstatt sich offen zu seinem Fehler zu bekennen. Der Beklagte hat keine Möglichkeit, das Verhalten des Klägers, der fast unbeschränkten Zugang zu sämtlichen Vermögenswerten in der Schule hat, in vertretbarem Umfang zu kontrollieren und zu überprüfen, sondern ist darauf angewiesen, dass dieser aus eigener Einsicht heraus seine Tätigkeit so verrichtet, dass es zu keinen Vermögensverletzungen Dritter kommt. Dieses für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unabdingbare Vertrauen hat der Kläger durch sein eigenes schuldhaftes Verhalten zerstört. Dem Beklagten war es danach insgesamt noch nicht einmal zumutbar, den Kläger auch nur bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist gemäß § 34 Abs. 1 TVöD bis zum 30.09.2015 weiterzubeschäftigen.
3. Der Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Die streitgegenständliche Kündigung ist dem Kläger am 31.03.2015 und damit innerhalb von 14 Tagen nach dem kündigungauslösenden Sachverhalt am 23.03.2015 zugestellt worden.
4. Die Ordnungsgemäßheit der Personalratsbeteiligung bestreitet der Kläger in der Berufungsinstanz nicht mehr. Dazu kann voll inhaltlich auf die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe verwiesen werden.
5. Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind vom Kläger weder vorgetragen worden noch sind sie ansonsten ersichtlich. Die Kündigung vom 31.03.2015 erweist sich mithin als wirksam. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht Hildesheim zu Recht als unbegründet zurückgewiesen.
II.
Der Antrag des Klägers, die beiden Abmahnungen vom 27.09.2013 aus seiner Personalakte zu entfernen, ist ebenfalls unbegründet. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat ein Arbeitnehmer regelmäßig keinen Anspruch mehr auf Entfernung selbst einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte. Ein solcher Anspruch kann nur ausnahmsweise gegeben sein, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, die Abmahnung könne dem Arbeitnehmer auch noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses schaden (BAG 19. April 2012 – 2 AZR 233/11 – Rn. 51). Entsprechende Gründe hat der Kläger weder in erster noch in zweiter Instanz dargelegt.
III.
Die Berufung des Klägers war deshalb insgesamt zurückzuweisen.
C.
Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
D.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, § 72 Abs. 2 ArbGG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG und 519, 520 ZPO
§ 242 StGB
§ 138 ZPO
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 106/15
2 AZR 531/14
2 AZR 541/09
2 AZR 273/12
8 AZR 580/02
2 AZR 748/10
2 AZR 284/10
2 AZR 233/11