Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2001-10-11, Aktenzeichen 22 U 68/98

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 22. Dezember 1997 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird - unter Abweisung der erweiterten Klage - zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet. Beide Parteien dürfen die Sicherheit durch unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer Bank, die einem anerkannten Einlagensicherungsfonds angehört, oder einer öffentlichen Sparkasse leisten.
Beschwer: 1.050.000 DM.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen schuldhafter Verletzung seines Amtes als Testamentsvollstrecker in Anspruch.
Sie und ihr Bruder ... sind die Kinder aus erster Ehe des am 20. September 1979 verstorbenen Dr. h. c. ..., der in zweiter Ehe mit der am 9. Januar 1999 verstorbenen ... geb. ... verheiratet war. In dem Testament vom 14. August 1978, das der Beklagte beurkundete, setzte der Erblasser die Klägerin und deren Bruder als Erben ein, belastete sie beide indessen mit mehreren Vermächtnissen. Sein hälftiges Erbbaurecht an dem Grundstück ... in ... vermachte er seiner zweiten Ehefrau bis zu deren Tode, von da an der Klägerin. Er gestattete seiner zweiten Ehefrau die Veräußerung, wenn "angezeigt oder notwendig", und wies die - durch Testament vom 2. August 1979 ernannten - Testamentsvollstrecker an, nämlich den Beklagten, den Konsul ... - von ... und den Prokuristen ..., von denen der Beklagte allein übrig blieb, den Veräußerungserlös in festverzinslichen Wertpapieren anzulegen, deren Zinsen seine - des Erblassers - zweite Ehefrau und die Papiere selbst nach deren Tode die Klägerin erhalten sollte. Die Klägerin bekam den Anteil des Erblassers an dem Hausgrundstück in ... vermacht, ihre Stiefmutter, die zweite Ehefrau des Erblassers, den lebenslangen Nießbrauch an diesem, diesen danach zu je einem Drittel die Kinder aus erster Ehe der Klägerin einerseits und die alleinigen Kinder seiner - des Erblassers - zweiten Ehefrau andererseits.
Am 13. Dezember 1979 schlug die Klägerin "die Erbschaft als Testamentserbe" aus. Mit Schreiben vom 21. Dezember 1979 teilte sie dem Beklagten mit, dass sie "nach Ausschlagen (ihrer) Erbschaft die Pflichtteils- sowie Pflichtteilsergänzungsansprüche geltend mache in Bezug auf den Nachlass (ihres) Vaters". Am selben Tage schrieb sie dem Testamentsvollstrecker ..., ihre Stiefmutter sei mit der Ausschlagung der Erbschaft durch sie - die Klägerin - einverstanden, insbesondere wegen der auch für sie - die Stiefmutter - "unangenehmen Hintereinander-Schaltung (ihrer) beider Ansprüche im Testament ... sie habe volles Verständnis für das Ausscheiden zumindest einer der beteiligten Personen ... (ihr - der Klägerin sei) klar, dass (sie) dabei einen Teil der (ihr) zustehenden materiellen Werte aufgebe..." Mit Schreiben vom 8. Januar 1980 belehrte der Beklagte die Stiefmutter der Klägerin, dass diese infolge der Ausschlagung nicht mehr Nachvermächtnisnehmerin des hälftigen Erbbaurechts sei und sie - die Stiefmutter - daher über das hälftige Erbbaurecht nach Belieben verfügen könne. Mit Anwaltsschreiben vom 15. April 1980 an ihren Bruder, den verbliebenen Erben, und die drei Testamentsvollstrecker forderte die Klägerin den Pflichtteil in Höhe von 1.714.100 DM und legte der Berechnung ihrer Forderung das hälftige Erbbaurecht mit dem Mindestwert von 325.000 DM zugrunde. Letztlich erhielt die Klägerin auf ihren Pflichtteil 1.209.238 DM, wobei das hälftige Erbbaurecht ohne Abzug vom Pflichtteil mit 469.560 DM in dessen Berechnung einfloss.
Am 25. Juni 1990 veräußerte die Stiefmutter der Klägerin das hälftige Erbbaurecht für 1.050.000 DM, die sie vereinnahmte bis auf 114.080 DM, welche der Ablösung von Grundpfandrechten dienten, die von der Stiefmutter der Klägerin aufgenommene Darlehen gesichert hatten. - Im Schreiben vom 10. Februar 1994 an die Klägerin wie deren Stiefmutter vertrat der Beklagte die Ansicht, die Ausschlagung habe das Nachvermächtnis nicht erfasst; die Folgen daraus regelten beide am besten ohne ihn im gegenseitigen Einvernehmen.
Die Klägerin hat Feststellung begehrt, dass der Beklagte ihr den möglichen Schaden aus seinem Unterlassen, für die Anlage des Verkaufserlöses in festverzinslichen Wertpapieren zu sorgen, zu ersetzen hat. - Der Beklagte hat Abweisung der Klage erstrebt. Die Parteien haben entgegengesetzte Ansichten vertreten, ob die Klägerin außer der Erbschaft auch das Nachvermächtnis ausgeschlagen habe und ob der Pflichtteil auf das Nachvermächtnis anzurechnen sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Kern ausgeführt, die Klägerin habe auch das Nachvermächtnis ausgeschlagen, unter anderem stillschweigend durch Entgegennahme des vollen Pflichtteils; außerdem sei ein möglicher Schaden nicht zu erkennen, weil die Klägerin noch immer - sowohl von ihrer Stiefmutter als auch dem Beklagten - die Anlage des Verkaufserlöses in Wertpapieren verlangen könne.
Gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, wendet die Klägerin sich mit der Berufung und beantragt - in Hinblick auf den zwischenzeitlichen Anfall des Nachvermächtnisses,
das angefochtene Urteil abzuändern und
1. den Beklagten zu verurteilen, ihr 1.050.000 DM nebst 4 % Zinsen p. a. seit dem 2. Februar 1999 zu zahlen,
hilfsweise,
2. Feststellung sinngemäß wie in erster Instanz.
Der Beklagte stellt den Antrag,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Senat hat die Berufung zurückgewiesen. Er hat zugunsten der Klägerin unterstellt, dass der Beklagte das Nachvermächtnis von vornherein nicht für ausgeschlagen hätte halten dürfen, und weiter ausgeführt, jedenfalls treffe den Beklagten kein Verschulden an einem - im Übrigen nicht feststellbaren - Schaden, weil er habe annehmen dürfen, dass die rechtlich gebotene Anrechnung des Pflichtteils auf das Nachvermächtnis zu keinem weiteren Anspruch der Klägerin mehr führen werde.
Auf die Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof dieses Urteil aufgehoben und die Sache zu weiterer Verhandlung und erneuter Entscheidung zurückverwiesen. Als tragende Gründe hat er angeführt, mit der Anrechnung des Pflichtteils auf das Nachvermächtnis habe der Beklagte nicht kalkulieren dürfen, weil diese wegen Verschiedenheit der Schuldner (der Erbe als derjenige des Pflichtteils, die Erben der Vorvermächtnisnehmerin als diejenigen des Nachvermächtnisses) nicht möglich sei; der Schaden der Klägerin folge allein daraus, dass die Gegenstände des Nachvermächtnisses bei dessen Anfall und bis jetzt nicht im Vermögen der Erben der Vorvermächtnisnehmerin vorhanden seien; der mögliche (Schadensersatz-)Anspruch gegen diese beeinflusse den Schaden nicht, sondern führe allenfalls dazu, dass der Beklagte nur gegen Abtretung dieses möglichen Anspruchs der Klägerin gegen die Erben der Vorvermächtnisnehmerin zum Schadensersatz verpflichtet sei.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet.
I.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz aus dessen Tätigkeit als Testamentsvollstrecker über den Nachlass ihres am 20. September 1979 verstorbenen Vaters Dr. ...(§ 2219 Abs. 1 Fall 2 BGB).
1. Der Beklagte hat seine Pflichten ihr gegenüber als Nachvermächtnisnehmerin des hälftigen Erbbaurechts an dem Grundstück ... in ..., das der Erblasser innehatte, aufgrund von § 3 Nr. 3 dessen Testamentes vom 14. August 1978 nicht verletzt. Die Pflichtverletzung lässt sich weder darin finden, dass der Beklagte der Vorvermächtnisnehmerin ..., der zweiten Ehefrau des Erblassers und Stiefmutter der Klägerin, mit Schreiben vom 8. Januar 1980 (Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 20. Oktober 1997 - Bd. I d.A. Bl. 82 - 84) erklärt hat, die Klägerin habe die Erbschaft ausgeschlagen, sodass sie - die Vorvermächtnisnehmerin - über ihren Anteil an dem Erbbaurecht "nach Belieben verfügen könne", noch darin, dass er die ihm testamentarisch übertragene Aufgabe, den Erlös aus dem Verkauf des Anteils, den die Vorvermächtnisnehmerin aufgrund notariellen Vertrages vom 25. Juni 1990 vornahm, in festverzinslichen Wertpapieren anzulegen, nicht erfüllt hat. Schon vor dem erstgenannten Zeitpunkt, seit dem Beklagten das Schreiben der Klägerin vom 21. Dezember 1979 (Anlage B 2 wie vor - Bd. I d.A. Bl. 85) zugegangen war, galt das Nachvermächtnis als der Klägerin nicht angefallen, ihre Stiefmutter als von vornherein alleinige Vermächtnisnehmerin (§ 1953 Abs. 1, 2, § 2180 Abs. 3 BGB). Der Beklagte durfte die Mitteilung der Klägerin in dem Schreiben vom 21. Dezember 1979 an ihn, dass sie "nach Ausschlagen (ihrer) Erbschaft die Pflichtteils- sowie Pflichtteilsergänzungsansprüche geltend mache in Bezug auf den Nachlass (ihres) Vaters", bei verständiger objektiver Würdigung aus seiner Sicht (§ 133 BGB) so verstehen, dass die Klägerin damit zugleich das Nachvermächtnis an dem hälftigen Erbbaurecht ausschlug (§ 2180 Abs. 2 Satz 1, § 2213 Abs. 1 Satz 1, entsprechend § 28 Abs. 2 BGB).
a) Die Klägerin hat mit Schreiben vom selben Tage an einen der beiden anderen Testamentsvollstrecker ... (Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 23. Februar 1999 - Bd. II d.A. Bl. 340) den Eindruck erweckt, dass sie nach Erhalt ihres Pflichtteils mit dem Nachlass ihres Vaters nichts mehr zu tun habe. Selbst wenn die Mitteilung von der nach ihrer und auch ihrer Stiefmutter Ansicht "unangenehmen Hintereinanderschaltung unserer beider Ansprüche im Testament", wie die Klägerin (Seite 2 des Schriftsatzes vom 13. Juli 2001 zu Nr. 3 - Bd. III d.A. Bl. 158) behauptet, sich nur auf den lebenslangen Nießbrauch ihrer Stiefmutter an dem ihr - der Klägerin - vermachten Anteil des Erblassers an dem Hausgrundstück in ... beziehen sollte sowie den Nießbrauch ihrer drei Kinder aus erster Ehe an einem Drittel und der drei Kinder der Stiefmutter an einem weiteren Drittel dieses Anteils, welche nach dem Tode der Stiefmutter zu bestellen sein sollten, durfte ein objektiver Empfänger dieser Mitteilung sie als auch auf die "hintereinandergeschalteten" Vermächtnisse an dem Erbbaurechtsanteil bezogen verstehen. Denn im Anschluss an diese Mitteilung hat die Klägerin von dem Verständnis ihrer Stiefmutter "für das Ausscheiden zumindest einer der beteiligten Personen", nämlich für ihr - der Klägerin - Ausscheiden sowie von ihrer klaren Erkenntnis geschrieben, "dass (sie) einen Teil der ihr zustehenden materiellen Werte aufgebe". Das Beharren auf dem Nachvermächtnis, wie es sich in dem Vorgehen gegen den Beklagten ausdrückt, widerspricht indessen dem "Ausscheiden" aus dem Kreis der durch das Testament des Erblassers bedachten Personen und setzt die mit deren Verflechtung durch die letztwilligen Verfügungen des Erblassers verbundenen Schwierigkeiten fort.
b) Außerdem sprach aus objektiver Sicht entscheidend für die Ausschlagung des Nachvermächtnisses, dass die Klägerin anhand der Werte, die sie selbst der Berechnung ihres Pflichtteils zugrunde legte, im wirtschaftlichen Ergebnis mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht mehr zu erwarten hatte als den Pflichtteil, selbst wenn ihr das Nachvermächtnis später anfiel. Die mit Anwaltsschreiben vom 15. April 1980 (Anlage K 12 im Hefter zum Schriftsatz vom 24. Juli 1998) erhobene Pflichtteilsforderung von 1.714.100 DM überstieg den mit 325.000 DM angenommenen Wert des hälftigen Erbbaurechts um reichlich mehr als das Fünffache dieses Werts; ein besonderer Bezug der Klägerin gerade zu dem Gegenstand des Nachvermächtnisses als solchem, sodass sie auf diesen nicht verzichten mochte, ist weder dargetan noch spräche er gegen die Ausschlagung des Nachvermächtnisses, weil die Klägerin sich des Erwerbs dieses Gegenstandes, da die Vorvermächtnisnehmerin ihn versilbern durfte, nicht sicher sein konnte.
Unter diesen Umständen bewirkte der Anfall des Nachvermächtnisses wirtschaftlich gesehen nur, dass die Klägerin, was sie von den Erben der Vorvermächtnisnehmerin auf ihre Nachvermächtnisforderung einzog, zum selben Wert an ihren Bruder als verbliebenen Erben ihrer beider Vater weiterreichen musste, weil sie um ebendiesen Wert nunmehr zu Unrecht bereichert war (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB), indem sie seinerzeit den durch das Nachvermächtnis ungeschmälerten Pflichtteil erhalten hatte. Die Ansicht der Klägerin (Seite 3 des Schriftsatzes vom 10. August 2001 -Bd. III d.A. Bl. 171), sie hätte an ihren Bruder nur den Wert von rund 469.000 DM auskehren müssen, den das hälftige Erbbaurecht im Zeitpunkt des Erbfalls hatte (vgl. Schreiben des Beklagten vom 5. Oktober 1994 - Anlage K 25 in dem bereits erwähnten Hefter), geht von falschen tatsächlichen Voraussetzungen aus. Der allein gesetzlich geregelte Fall (§ 2307 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BGB), dass der Wert des Vermächtnisses auf den Pflichtteil anzurechnen ist, liegt nicht vor, sondern der umgekehrte, gesetzlich nicht geregelte Fall, dass der ohne Rücksicht auf das Vermächtnis - wegen dessen ungewissen Anfalls - gezahlte Pflichtteil auf das Vermächtnis anzurechnen ist, wenn es später anfällt. Die von der Klägerin für ihre Ansicht herangezogene Formulierung in dem Urteil des Bundesgerichtshofs im vorliegenden Rechtsstreit, dass der Erbe den Pflichtteil jedenfalls "zum Teil" von ihr - der Klägerin - zurückverlangen könne, gibt für diese Ansicht nichts her. Diese Formulierung bezieht lediglich die angesichts der vorgetragenen Werte (1.209.238 DM Zahlung auf den Pflichtteil, 1.050.000 DM Erlös aus dem Verkauf des hälftigen Erbbaurechts) naheliegende Möglichkeit ein, dass der Wert des Nachvermächtnisses auch im Zeitpunkt dessen Anfalls mit dem Tode der Vorvermächtnisnehmerin am 9. Januar 1999 hinter der geleisteten Zahlung zurückbleibt, ändert aber nichts daran, dass die ungerechtfertigte Bereicherung, welche die Klägerin ihrem Bruder als Erben, der seinerzeit auf ihren Pflichtteil geleistet hat, herausgeben muss, nach dem Wert des Vermächtnisses bei Eintritt des Nachvermächtnisfalls zu bemessen ist. Zum einen entstand erst mit diesem Ereignis der Bereicherungsanspruch des Erben, zum anderen ist nicht einzusehen, warum die Klägerin mit den 469.560 DM, die sie bei Anrechnung des Vermächtnisses sogleich auf den Pflichtteil, wie sie sich im nachhinein als berechtigt herausgestellt hat, gar nicht erst erhalten hätte, rund zwanzig Jahre zu Lasten des Erben zu ihrem Vorteil hat wirtschaften können und die inzwischen eingetretene Wertsteigerung des Vermächtnisgegenstandes ebenfalls einheimsen will.
2. Davon abgesehen trifft den Beklagten jedenfalls kein Verschulden daran, dass er die Klägerin, bis er ausweislich seines Schreibens vom 10. Februar 1994 seine Ansicht änderte, auch nicht mehr als Vermächtnisnehmerin angesehen hat, nachdem sie die Erbschaft ausgeschlagen und den Pflichtteil verlangt hatte. Auch wenn er wie der Senat in dem vom Bundesgerichtshof aufgehobenen Urteil nicht erkannt hat, dass die Anrechnung des Pflichtteils auf das Vermächtnis bei dessen späterem Anfall an der Verschiedenheit der Schuldner beider Forderungen (Erbe einerseits, Erben der Vorvermächtnisnehmerin andererseits) scheitert, hat er gleichwohl die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht außer acht gelassen (§ 276 Abs. 1 Satz 2 BGB). Angesichts der zu vorstehend Buchstabe b dargestellten wirtschaftlichen Verhältnisse des Nachlasses, als die Klägerin Anspruch auf ihren Pflichtteil erhob, brauchte der Beklagte nicht damit zu rechnen, dass sie jemals auf das Nachvermächtnis zurückkommen werde. Dieses Vorgehen stellte sich aus damaliger Sicht bei seriöser Prognose, wie die tatsächliche Entwicklung bestätigt hat, als wirtschaftlich sinnloses Unterfangen dar. Dieses könnte sogar gelten, falls der Nennwert des Vermächtnisgegenstandes, wäre er beim Anfall des Nachvermächtnisses noch im Vermögen der Vorvermächtnisnehmerin vorhanden gewesen, über dem gezahlten Pflichtteilsbetrag gelegen hätte. Dieser Betrag wäre nämlich, um zu einem echten Wertvergleich zu kommen, unter Berücksichtigung des Kaufkraftschwundes vom Erbfall am 20. September 1979 auf den Zeitpunkt des Nachvermächtnisanfalls am 9. Januar 1999 hochzurechnen gewesen. Erst wenn der so ermittelte Pflichtteilsbetrag hinter dem Wert des Vermächtnisgegenstandes am 9. Januar 1999 zurückgeblieben wäre, hätte die Klägerin im wirtschaftlichen Ergebnis von diesem noch etwas außer dem bereits empfangenen Pflichtteil behalten dürfen. Ab Veräußerung des Vermächtnisgegenstandes stellte diese Frage sich indessen nicht mehr, weil der Klägerin von da an nur noch der Veräußerungserlös zufließen konnte. Dessen Nutzungen fielen an die Vorvermächtnisnehmerin.
II.
Das Rechtsverhältnis, dessen Feststellung die Klägerin hilfsweise begehrt, besteht nicht. Der Beklagte hat als Vermächtnisvollstrecker ihr gegenüber keine Pflichten verletzt. Sollte er es getan haben, trifft ihn zumindest kein Verschulden. Dazu verweist der Senat auf die Ausführungen unter Ziffer I.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 133 BGB
§ 2180 Abs. 3 BGB
§ 28 Abs. 2 BGB
§ 276 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO