Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2023-11-24, Aktenzeichen 5 W 96/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:1124.5W96.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wird ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch nicht auf einen Verstoß gegen Vorschriften des SGB V, sondern nur auf wettbewerbsrechtliche Normen gestützt, die auch jeder privater Mitbewerber beachten muss, so handelt es sich nicht um eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 SGG (Anschluss BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2008 – I ZB 31/08).(Rn.27)
2. Für die Frage der Eröffnung des Rechtsweges zu den Sozialgerichten kommt es darauf an, ob eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung Gegenstand der Streitigkeit ist. Dies ist der Fall, wenn Maßnahmen betroffen sind, die unmittelbar der Erfüllung der den Krankenkassen nach dem Fünften Buch des Sozialgesetzbuchs obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben dienen (Anschluss BGH, Beschluss vom 9. November 2006 - I ZB 28/06).(Rn.26)
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin – Kammer für Handelssachen – vom 16. Mai 2023 – 91 O 45/22 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten.
Der Kläger, ein in die Liste der klagebefugten Verbände beim Bundesamt für Justiz eingetragener Wirtschaftsverband, nimmt die Beklagte, die als eingetragene Kauffrau eine Apotheke in XXXXX betreibt, gestützt auf Vorschriften des Arzneimittelgesetzes (AMG) in Verbindung mit den Vorschriften der VO (EG) 726/2004 (Arzneiagenturverordnung), der Richtlinie 2001/83/EG (Gemeinschaftskodex Arzneimittel) und mit den Vorschriften der AMVV (Arzneimittelverschreibungsverordnung) (Antrag zu 1), gestützt auf Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) (Antrag zu 2.), gestützt auf das Heilmittelwerbegesetz (HWG) und § 299b StGB (Antrag zu 3.) sowie weiter gestützt auf das AMG (Antrag zu 4.) jeweils in Verbindung mit §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 3a UWG auf Unterlassung in Anspruch.
Der Kläger beantragt, die Beklagte jeweils bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel und verknüpft durch „und/oder“ zu verurteilen, es zu unterlassen [Hervorhebungen nur hier],
1. Fertigspritzen, die die Beklagte mit dem Arzneimittel XXXXX befüllt hat, zur intravitrealen Anwendung durch den Arzt in den Verkehr zu bringen, ohne dass im Zeitpunkt der Befüllung der Spritze eine ärztliche Verschreibung vorgelegen hat, aus der sich der Patient, für den die Spritze bestimmt ist, namentlich ergibt;
2. Fertigspritzen, die die Beklagte mit dem Arzneimittel XXXXX befüllt hat, zur intravitrealen Anwendung durch den Arzt in den Verkehr zu bringen, sofern diese nicht auf dem Behältnis mit dem Namen des Patienten, für den die Fertigspritze bestimmt ist, gekennzeichnet ist;
3. Fertigspritzen, die die Beklagte mit dem Arzneimittel XXXXX befüllt hat, an Arztpraxen als Praxisbedarf abzugeben, ohne von der Arztpraxis auch für den Fall eine Vergütung zu fordern und/oder zu erhalten, dass das Praxisbedarfsarzneimittel nicht von der Arztpraxis verwendet wird, sondern verfällt;
4. in einer Arztpraxis ein Notfalldepot zu unterhalten, aus dem Ärzte Arzneimittel an Patienten abgeben können, wie in Anlage K 4 dokumentiert.
Daneben begehrt er die Zahlung einer Kostenpauschale.
Zur Begründung trägt er – unter Bezugnahme auf einen in Ablichtung als Anlage K 4 vorgelegten „Notfalldepot-Entnahmeschein“ – vor, die Beklagte habe, ohne dass dem eine patientenindividuelle Verschreibung zugrunde gelegen habe, XXXXX-Fertigspritzen zur intravitrealen Anwendung für die Behandlung der feuchten Makuladegeneration hergestellt. Bei den XXXXX-Fertigspritzen handele es sich um ein Applikationsarzneimittel, das nicht für die Behandlung der feuchten Makuladegeneration und anderer Augenkrankheiten zugelassen sei. XXXXX werde aufgrund einer zentralen Zulassung als Konzentrat in Durchstechflaschen zur Herstellung einer Infusionslösung für onkologische Behandlungen abgegeben. Gleichwohl werde es von Ophthalmologen im sog. Off-Label-Use auch zur Behandlung von Augenkrankheiten eingesetzt. Zur Behandlung der feuchten Makuladegeneration stünden auch andere VEGF-Hemmer zur Verfügung wie XXXXX mit dem Wirkstoff XXXXX oder XXXXX mit dem Wirkstoff XXXXX, bei denen die intravitreale Anwendung Bestandteil der Zulassung sei; diese Arzneimittel seien nicht nur in Durchstechflaschen, sondern auch als zugelassene Fertigspritze erhältlich.
Die Beklagte habe einer Augenklinik XXXXX-Fertigspritzen zur Entnahme aus einem in der Klinik vorgehaltenen Notfalldepot zur Verfügung gestellt, die nicht bereits im Zeitpunkt ihrer Herstellung aufgrund einer bereits vorliegenden ärztlichen Verschreibung für einen bestimmten Patienten bestimmt gewesen und daher auch nicht entsprechend gekennzeichnet gewesen seien. Die Haltbarkeit der von der Beklagten vorbereiteten Fertigspritzen sei ausweislich des als Anlage K 4 vorgelegten Notfall-Entnahmescheins auf 14 Tage ab Herstellung begrenzt. Eine Abrechnung über die nicht für einen bestimmen Patienten hergestellten XXXXX-Fertigspritzen sei ausweislich des Notfall-Entnahmescheins nur für den Fall ihrer Entnahme aus dem Notfall-Depot vorgesehen.
Der Kläger hält diese Vorgehensweise für unzulässig. Es sei ungeachtet des Umstandes, dass Krankenkassen versuchten, den Anteil der Behandlungen im Off-Label-Use mit XXXXX oder auch mit ausgeeinzeltem XXXXX aus Kostengründen zu erhöhen, Sache der Arztpraxis, die eine Behandlung ihrer Patienten mit XXXXX durchführen wolle, die hierfür notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zu treffen. Dass es in Einzelfällen zu einem unvorhergesehenen Bedarf an zusätzlichen Fertigspritzen mit ausgeeinzeltem XXXXX kommen könne, dürfe nicht dazu führen, dass die im Arzneimittelrecht vorgesehenen Vorgaben für die Herstellung, das Inverkehrbringen und die Kennzeichnung des eingesetzten Arzneimittels umgangen würden. Die Beklagte dürfe dem behandelnden Arzt ferner keine finanziellen Vorteile dadurch verschaffen, dass sie dem Arzt von ihr vorbereitete ausgeeinzelten XXXXX-Fertigspritzen mit einem Verfalldatum von 14 Tagen zur Verfügung stelle, diese Fertigspritzen jedoch nur im Falle ihrer Anwendung am Patienten vergütet würden. Auch insoweit sei es Sache des behandelnden Arztes, sich den erforderlichen Praxisbedarf an Medikamenten auf eigene Rechnung zu beschaffen. Schließlich werde die Einrichtung eines Notfalldepots für die hier in Rede stehenden Fertigspritzen den Vorschriften über die Abgabe von Arzneimitteln an den Patienten nicht gerecht.
Die Beklagte tritt den mit der Klage geltend gemachten Ansprüchen entgegen. Sie macht geltend, die zur Behandlung der feuchten Makuladegeneration zur Verfügung stehenden Wirkstoffe seien nicht beliebig austauschbar. Die ausgeeinzelten XXXXX-Fertigspritzen dürften nicht nur von den behandelnden Ärzten, sondern auch in einer Apotheke hergestellt werden, und zwar unabhängig davon, ob der Herstellung eine patientenindividuelle Verschreibung zugrunde liege. Vielmehr sei die Beklagte auch berechtigt, die entsprechenden Spritzen auf Anforderung als Praxisbedarf zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte unterliege insoweit einem Kontrahierungszwang. Die von der Beklagten mit vorbereiteten XXXXX-Fertigspritzen belieferte Augenklinik, die dutzende dieser Spritzen täglich verabreiche, habe es für erforderlich gehalten, dass dort – neben den bereits bei Lieferung einem bestimmten Patienten zugeordneten Spritzen – nicht mit dem Namen des Patienten gekennzeichnete Fertigspritzen vorrätig gehalten werden, damit im Bedarfsfalle eine unbrauchbar gewordene Spritze durch eine solche Fertigspritze ersetzt werden könne. Nur diese für das Notfalldepot vorgesehenen Spritzen seien ohne patientenindividuelle Verschreibung gefertigt und an die Augenklinik abgegeben worden.
Darüber hinaus sähen verschiedene zwischen den gesetzlichen Krankenkassen und Vertretern der Ärzteschaft geschlossene Verträge über die besondere Versorgung gemäß § 140a Abs. 1 SGB V vor, dass ausschließlich ausgeeinzelte Spritzen zur Applikation eingesetzt werden dürften. Den behandelnden Ärzten sei es daher nicht möglich, für die Behandlung der feuchten Makuladegeneration auf die – erheblich teureren – Fertigarzneimittel zurückzugreifen.
Die Beklagte meint, die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche beträfen eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung, so dass nach § 51 Abs. 2 SGG (allein) der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet sei. Da der Einsatz ausgeeinzelter XXXXX-Fertigspritzen den Leistungserbringern durch das Vergütungssystem der gesetzlichen Krankenkassen vorgeschrieben sei, müsse auch über die Zulässigkeit der vom Kläger beanstandeten Herstellung und Abgabe des Arzneimittels durch die Beklagte durch die Sozialgerichte entschieden werden.
Nichts anderes gelte, soweit sich der Kläger gegen die Vorhaltung eines Notfalldepots mit XXXXX-Fertigspritzen in einer Arztpraxis wende. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen in einer Arztpraxis ein Notfalldepot für Hilfsmittel oder Arzneimittel unterhalten werden dürfe, sei in § 128 Abs. 1 und 6 SGB V geregelt. Nach dieser Vorschrift dürften Hilfsmittel und Arzneimittel, die zur Versorgung von Patienten in Notfällen benötigt werden, in einem Notfalldepot vorgehalten und vom Arzt an den Patienten abgegeben werden. Ein solcher Notfall liege auch dann vor, wenn für einen bereits zur Behandlung vorbereiteten Patienten eine XXXXX-Fertigspritze benötigt werde, weil die für diesen Patienten vorgesehene Spritze unbrauchbar geworden sei.
Auch bei der Frage, ob die streitbefangenen Spritzen in einem Notfalldepot im Sinne von § 128 Abs. 1 und 6 SGB V vorgehalten werden dürften oder nicht, handele es sich um eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung, über die durch die Sozialgerichte zu entscheiden sei.
Der Kläger ist der Auffassung, dass der Rechtsweg zu den Zivilgerichten eröffnet sei. Er stütze die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche sämtlich auf Vorschriften, die als Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG anerkannt und von jedem privaten Mitbewerber zu beachten seien. Die Belange der gesetzlichen Krankenversicherung würden hierdurch nicht unmittelbar berührt.
Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten durch Beschluss vom 16. Mai 2023 für zulässig erklärt.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Beklagte mit ihrer am 26. Mai 2023 bei dem Kammergericht eingegangenen sofortigen Beschwerde, mit der sie beantragt, den Rechtsstreit im Verfahren 91 O 45/22 insgesamt, hilfsweise hinsichtlich des Klageantrages zu 4. an das Sozialgericht zu verweisen.
Die Beklagte rügt, das Landgericht habe verkannt, dass die Entscheidung über die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche zwingend die Klärung der Vorfrage voraussetze, ob die von den gesetzlichen Krankenkassen mit der Ärzteschaft gemäß § 140a SGB V geschlossenen Verträge eine Pflicht der Ärzte begründeten, für die Behandlung der feuchten Makuladegeneration (nur) ausgeeinzelte XXXXX-Fertigspritzen einzusetzen. Sei dies der Fall, müsse der Beklagten auch das vom Kläger beanstandete Verhalten gestattet sein. Diese Vorfrage lasse sich nur im Lichte des im SGB V geregelten Abrechnungsregimes der gesetzlichen Krankenkassen beantworten. Auch die Fragestellung, ob es einer Arztpraxis erlaubt sei, für die vorgenannten Arzneimittel ein Notfalldepot zu unterhalten, müsse vor diesem Hintergrund durch die Sozialgerichte beantwortet werden. Gleiches gelte für das Verhältnis der Vorschriften des SGB V zu denjenigen des AMG.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 21. Juni 2023 nicht abgeholfen und das Verfahren dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Beklagten hat keinen Erfolg.
I. Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § § 17a Abs. 4 Satz 2 GVG statthaft und auch im Übrigen zulässig; sie ist insbesondere gemäß § 569 Abs. 1 und 2 ZPO form- und fristgerecht bei dem Beschwerdegericht eingelegt worden. Über sie ist durch die hierfür zuständigen Mitglieder des Beschwerdegerichtes zu entscheiden (§ 568 Abs. 1 ZPO).
II. Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass der Rechtsstreit als bürgerliche Rechtsstreitigkeit gemäß § 13 GVG der Beurteilung durch die ordentlichen Gerichte zugewiesen ist. Der Kläger nimmt die Beklagte gestützt auf ein wettbewerbswidriges Verhalten auf der Grundlage der Vorschriften des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb in Anspruch. Die Voraussetzungen für eine (auch nur teilweise) Verweisung des Rechtsstreits an das Sozialgericht liegen nicht vor.
a) Nach § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 SGG entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über privatrechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden.
aa) Für die Eröffnung des Rechtswegs zu den Sozialgerichten kommt es nicht darauf an, ob die Streitigkeit öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2011 – I ZB 7/11, Rn. 8, juris - Radiologisch-diagnostische Untersuchungen m. zahlr. weit. Nachw.). Unerheblich ist ferner, ob die Parteien als Leistungsträger oder Leistungserbringer an dem Rechtsstreit beteiligt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2003 – I ZB 19/03, Rn. 22, juris - Arzneimittelsubstitution). Entscheidend für die Frage der Eröffnung des Rechtsweges zu den Sozialgerichten ist vielmehr, ob eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung Gegenstand der Streitigkeit ist. Hiervon ist auszugehen, wenn Maßnahmen betroffen sind, die unmittelbar der Erfüllung der den Krankenkassen nach dem Fünften Buch des Sozialgesetzbuchs obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben dienen (BGH, Beschluss vom 9. November 2006 – I ZB 28/06, Rn. 13, juris - Gesamtzufriedenheit). Als Maßnahme im vorgenannten Sinn sind auch Handlungen der Leistungserbringer anzusehen, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Erfüllung der gesetzgeberischen Ziele aufgrund des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags stehen (BGH, Beschluss vom 17. August 2011 – I ZB 7/11, Rn. 10, juris - Radiologisch-diagnostische Untersuchungen).
Wird der wettbewerbsrechtliche Anspruch dagegen nicht auf einen Verstoß gegen Vorschriften des SGB V, sondern ausschließlich auf wettbewerbsrechtliche Normen gestützt, deren Beachtung auch jedem privaten Mitbewerber obliegt, handelt es sich nicht um eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 SGG (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2008 – I ZB 31/08, Rn. 13, juris – Integrierte Versorgung; Beschluss vom 30. Januar 2008 – I ZB 8/07, Rn. 14, juris - Treuebonus).
bb) Bei der Beurteilung der Frage, ob über den Rechtsstreit nach § 13 GVG durch die ordentlichen Gerichte zu entscheiden ist, oder, ob der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet ist, ist nach Vorstehendem der Streitgegenstand in den Blick zu nehmen. Dieser wird durch den geltend gemachten prozessualen Anspruch, also durch den Klageantrag und den Klagegrund im Sinne eines bestimmten Lebenssachverhalts festgelegt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27. Juni 2023 – 14 W 44/23, Rn. 40, juris; BSG, Beschluss vom 21. Juli 2016 – B 3 SF 1/16 R, Rn. 8, juris). Dabei ist Grundlage der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs der Sachvortrag des Klägers, da nur er den Streitgegenstand bestimmt (Lückemann in: Zöller, ZPO, 35. Auflage 2024, § 13 GVG, Rn. 54; vgl. ferner Kammergericht, Beschluss vom 25. April 2016 – 2 W 2/15.Kart, Rn. 17, juris).
b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits keine Maßnahme, die unmittelbar der Erfüllung der den Krankenkassen nach dem Fünften Buch des Sozialgesetzbuchs obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben dient. Vielmehr stützt der Kläger den geltend gemachten Anspruch auf ein Verhalten der Beklagten, das die Belange der gesetzlichen Krankenversicherung allenfalls am Rande berührt.
aa) Klageantrag zu 1. – Inverkehrbringen ausgeeinzelter XXXXX-Fertigspritzen
(1) Zur Begründung des Klageantrages zu 1. macht der Kläger geltend, die Beklagte bringe mit der Abgabe der von ihr befüllten XXXXX-Fertigspritzen an die Ärzte einer Augenklinik eine Teilmenge eines innerhalb der Gemeinschaft zentral zugelassenen Fertigarzneimittels in Verkehr, ohne dass für die in Fertigspritzen abgefüllte Teilmenge eine gesonderte Zulassung nach Art. 3 der Verordnung (EG) 726/2004 erteilt worden wäre. Auch die Voraussetzungen, unter denen auf eine gesonderte Zulassung des von der Beklagten nach seiner Abfüllung in Fertigspritzen an Ärzte abgegebenen Arzneimittels verzichtet werden könne, nämlich bei Vorliegen eines entsprechenden patientenindividuellen Rezepts, lägen nicht vor. Der Kläger sieht hierin zum einen Verstoß gegen § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) 726/2004 (und Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG - Gemeinschaftskodex Humanarzneimittel) als Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 18. Dezember 2015 – 3 U 43/14, Rn. 194, juris; MüKoUWG/Schaffert, 3. Aufl. 2020, UWG § 3a Rn. 406). Zum anderen sieht der Kläger in der Abgabe der in Fertigspritzen abgefüllten Arzneimittels einen Verstoß gegen § 48 AMG in Verbindung mit § 2 AMVV als Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 – I ZR 123/13, Rn. 14, juris – Abgabe ohne Rezept).
(2) Der mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachte Unterlassungsanspruch betrifft mithin allein die Frage danach, ob die Beklagte mit dem vom Kläger als unlauter beanstandeten Verhalten einer von ihr als privatem Marktakteur im Gesundheitswesen zu beachtenden Marktverhaltensregelung zuwidergehandelt hat. Für die Beantwortung dieser Frage ist nach der vom Kläger gegebenen Begründung auch nicht entscheidend, ob die Beklagte Ärzten, die mit Rücksicht auf zwischen den gesetzlichen Krankenkassen und der Ärzteschaft geschlossene Rahmenverträgen über die besondere Versorgung gemäß § 140a SGB V und die dort vorgesehenen Vergütungsregeln zur Behandlung der feuchten Makuladegeneration in Fertigspritzen ausgeeinzeltes XXXXX einsetzen möchten, derartige Fertigspritzen zur Verfügung stellen darf, sondern vielmehr, ob die Art und Weise, wie die Beklagte nach dem Klägervortrag hierbei vorgegangen ist – Auseinzelung von XXXXX-Fertigspritzen ohne Vorliegen einer patientenindividuellen Verschreibung und deren Abgabe an Ärzte –, mit den vorgenannten Marktverhaltensregelungen in Übereinstimmung zu bringen ist.
Die von der Beklagten angesprochene Frage der Abrechnung über die von den Ärzten im Zusammenhang mit der Behandlung der feuchten Makuladegeneration erbrachten Leistungen auf der Grundlage der zwischen den gesetzlichen Krankenkassen und der Ärzteschaft abgeschlossenen Rahmenverträge zur besonderen Versorgung betrifft allenfalls den wirtschaftlichen Hintergrund des vom Kläger angesprochenen Verhaltens der Beklagten, führt aber nicht dazu, dass mit dem vom Klageantrag zu 1. erfassten Unterlassungsanspruch eine Maßnahme angesprochen wäre, die unmittelbar der Erfüllung der den Krankenkassen nach dem Fünften Buch des Sozialgesetzbuchs obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben dient oder mit dieser in unmittelbarem Zusammenhang steht (vgl. Kammergericht, Beschluss vom 25. April 2016 – 2 W 2/15.Kart, Rn. 19, juris). Streitgegenstand sind nicht die Regelungen der von der Beklagten angesprochenen Rahmenverträge und deren Auswirkungen auf Dritte (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2008 – I ZB 31/08, Rn. 16, juris – Integrierte Versorgung); zu beurteilen ist nach dem vom Kläger mit der Klage unterbreiteten Streitstoff vielmehr, ob das Zurverfügungstellen eines bestimmten, von Ophthalmologen zur Behandlung der feuchten Makuladegeneration eingesetzten und nach Maßgabe der Regelungen im den Verträgen zur besonderen Versorgung abrechenbaren Arzneimittels durch die Beklagte unter den Besonderheiten des hier zu beurteilenden Einzelfalles den – gerade nicht von den gesetzlichen Krankenkassen vorgegebenen – Rechtsrahmen für das Inverkehrbringen der fraglichen XXXXX-Fertigspritzen wahrt. Lediglich am Rande sei angemerkt, dass nach den von der Beklagten angeführten Verträgen die Vorlage eines von der Apotheke quittierten Privatrezeptes auch Voraussetzung für eine Abrechnung über ausgeeinzelte XXXXX-Fertigspritzen gegenüber den Krankenkassen sein soll.
bb) Klageantrag zu 2. – Kennzeichnung der XXXXX-Fertigspritzen
(1) Zur Begründung des Klageantrages zu 2. macht der Kläger geltend, die Beklagte bringe mit den nicht mit dem Namen eines Patienten, sondern lediglich mit „N.N.“ beschrifteten ausgeeinzelten XXXXX-Fertigspritzen ein Rezepturarzneimittel in Verkehr, ohne die in der Apothekenbetriebsordnung vorgesehenen Kennzeichnungspflichten zu erfüllen. Die Abgabe von ausgeeinzelten XXXXX-Fertigspritzen, die auf der Grundlage einer Verschreibung zur Anwendung beim Menschen hergestellt werden müssten, setze nach § 14 Abs. 1 Nr. 9 ApBetrO die Kennzeichnung mit dem Namen des betreffenden Patienten voraus. Auch diese Vorschrift habe die Beklagte als Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG beachten müssen (vgl. Dittert in: MAH GewRS, 65. Aufl. 2022, § 14 Rn. 44; v. Jagow in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 5. Aufl. 2021, UWG § 3a Rn. 45).
(2) Der mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch hat nach Vorstehendem die Einhaltung der für Rezepturarzneimittel geltenden Kennzeichnungspflichten, nicht aber die Frage danach zum Gegenstand, ob und zu welchen Bedingungen derartige Rezepturarzneimittel nach den zwischen gesetzlichen Krankenkassen und der Ärzteschaft geschlossenen Verträgen zur besonderen Versorgung bei der Behandlung der feuchten Makuladegeneration eingesetzt und abgerechnet werden können. Mit ihm ist daher ebenfalls keine Maßnahme der Beklagten angesprochen, die unmittelbar mit der Erfüllung der den Krankenkassen nach dem Fünften Buch des Sozialgesetzbuchs obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben in Zusammenhang steht.
cc) Klageantrag zu 3. – vergütungsfreie Abgabe von ausgeeinzelte XXXXX-Fertigspritzen
(1) Zur Begründung des mit dem Klageantrag zu 3. geltend gemachten Unterlassungsanspruchs macht der Kläger geltend, die Beklagte berechne für die von ihr an eine Augenklinik abgegebenen mit „N.N.“ gekennzeichneten ausgeeinzelten XXXXX-Fertigspritzen nur dann eine Vergütung, wenn eine solche Spritze tatsächlich zur Behandlung eines Patienten eingesetzt worden sei; verfalle eine solche Spritze nach 14 Tagen ungenutzt, werde keine Vergütung berechnet. Hierin sieht der Kläger die Gewährung eines unzulässigen Vorteils an Angehörige des Heilberufes, der einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG und gegen § 299b StGB begründe. Auch zur Begründung dieses Unterlassungsanspruchs stützt sich der Kläger auf Marktverhaltensregelungen gemäß § 3a UWG (vgl. zu § 7 Abs. 1 HWG BGH, Urteil vom 18. November 2021 – I ZR 214/18, Rn. 26, juris – Gewinnspielwerbung II; vgl. ferner OLG Köln, Urteil vom 7. Dezember 2018 – 6 U 95/18, Rn. 20, juris - Impfstoffserviceartikel).
(2) Mit dem vorgenannten Begehren wird keine Maßnahme, die unmittelbar der Erfüllung der den Krankenkassen nach dem Fünften Buch des Sozialgesetzbuchs obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben dient oder mit einer solchen untrennbar verbunden ist, zum Gegenstand der Klage gemacht. Vielmehr geht es um die – nicht auf der Grundlage der Verträge zur besonderen Versorgung zu beurteilende – Frage, ob die Beklagte Ärzten – wie nach dem Klagevorbringen geschehen – den eigenen Praxisbedarf in Gestalt von ausgeeinzelten XXXXX-Fertigspritzen unentgeltlich zur Verfügung stellen darf.
Der mit dem Klageantrag zu 3. verfolgte Unterlassungsanspruch wird auch nicht deshalb zu einer Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung, weil § 128 Abs. 2 und 6 SGB V eine eigene Regelung zu Zuwendungs- und Entgeltverboten bei der Versorgung von Patienten mit Hilfsmitteln und mit Arzneimitteln enthalten. Denn diese Verbote, auf die sich der Kläger hier schon nicht berufen hat, greifen nur dann ein, wenn Hilfs- und Arzneimittel zulasten der gesetzlichen Krankenversicherung an Patienten abgegeben werden (vgl. BeckOGK/Nolte, 1.8.2012, SGB V § 128 Rn. 9). Dies ist nach dem Klagevorbringen allerdings in Bezug auf die nicht dem Notfalldepot entnommenen, dem Verfall preisgegebenen und sodann unvergütet gebliebenen Fertigspritzen gerade nicht der Fall.
dd) Klageantrag zu 4. – Einrichtung eines Notfalldepots
(1) Mit dem Klageantrag zu 4. möchte der Kläger in einer Arztpraxis unterhaltene Notfall-Depots (mit ausgeeinzelten XXXXX-Fertigspritzen) verboten wissen. Zur Begründung macht er geltend, das Notfallkonzept der Beklagten sei darauf angelegt, dass Ärzte in ihrer Praxis in einem Depot vorhandene Arzneimittel entnehmen und an Patienten abgeben. Die von der Beklagten abgegebenen Arzneimittel dürften aber nur von Apotheken für den Endverbraucher in den Verkehr gebracht werden. In diesem Verhalten sieht der Kläger einen Verstoß gegen § 43 Abs. 1 AMG als Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2018 – I ZR 121/17, Rn. 8, juris – Applikationsarzneimittel; OLG Celle, Beschluss vom 8. Mai 2017 – 13 U 35/17, Rn. 13, juris; LG Mosbach, Urteil vom 15. Februar 2018 – 4 O 39/17 KfH, Rn. 43, juris; vgl. ferner BGH, Beschluss vom 30. April 2020 – I ZR 122/19, juris).
(2) Der mit diesem Klageantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch hat nach dem insoweit maßgeblichen Klagevorbringen eine vom Kläger gerügte Umgehung der in § 43 Abs. 1 AMG niedergelegten Apothekenpflicht für verschreibungspflichtige Arzneimittel zum Gegenstand. Auch hiermit sind nicht die Erfüllung der den Krankenkassen nach dem Fünften Buch des Sozialgesetzbuchs obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben, sondern ist die nach dem AMG und nach § 1 ApoG den Apotheken vorbehaltene Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln angesprochen (vgl. Hofmann in: Kügel/Müller/Hofmann, 3. Aufl. 2022, AMG, § 43 Rn. 8; Rehmann, 5. Aufl. 2020, AMG § 43 Rn. 1).
Das vom Kläger zum Gegenstand des Antrages zu 4. gemachte Verhalten betrifft auch nicht deshalb eine unmittelbar mit den Aufgaben der gesetzlichen Krankenkassen zusammenhängende Maßnahme der Beklagten, die der Beurteilung durch die Zivilgerichtsbarkeit entzogen ist, weil sich auch das Sozialversicherungsrecht in § 128 Abs. 1 und 6 SGB V mit den Voraussetzungen, unter denen Hilfs- oder Arzneimittel aus einem Notfalldepot heraus an den Patienten abgegeben werden dürfen, befasst. Denn weder stützt sich der Kläger auf diese Vorschriften, noch wird deren Schutzzweck durch den vom Kläger zur Entscheidung gestellten Streitstoff berührt.
Die Vorschriften über das Depotverbot gemäß § 128 Abs. 1 und 6 SGB V dienen anders als § 43 Abs. 1 AMG nicht der Arzneimittelsicherheit, sondern regulieren die Zusammenarbeit zwischen Ärzten. Leistungserbringern und anderen Akteuren und sollen der intransparenten und damit korruptionsanfälligen Zusammenarbeit von Vertragsärzten und Hilfsmittelerbringern (§ 128 Abs. 1 SGB V) und anderen Anbietern von Gesundheitsleistungen wie Arzneimittelherstellern oder Apotheken (§ 128 Abs. 6 SGB V) entgegenwirken (vgl. Scheider in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 4. Aufl., § 128 Rrnrn. 3 bis 6; Lungstras in: Becker/Kingreen, 8. Aufl. 2022, SGB V § 128 Rn. 1). Ärztliche Entscheidungen bei der Verordnung oder der Empfehlung von nicht-ärztlichen Leistungserbringern sollen allein auf Grundlage medizinischer Notwendigkeiten, unbeeinflusst von eigenen finanziellen Interessen, getroffen werden (BeckOK SozR/Brandhorst, 70. Ed. 1.6.2023, SGB V § 128). Das Depotverbot soll zudem verhindern, dass sich einzelne Leistungserbringer zulasten der Versichertengemeinschaft einen Wettbewerbsvorteil vor anderen Leistungserbringern verschaffen (LPK-SGB V/Georg Legde/Rita Murawski, 6. Aufl. 2022, SGB V § 128 Rn. 2).
Der Kläger stützt den mit dem Antrag zu 4. geltend gemachten Anspruch nicht darauf, dass sich die Beklagte durch das – nach seinem Vortrag – von der Beklagten in einer Augenklinik unterhaltene Arzneimitteldepot (zulasten der Versichertengemeinschaft, vgl. hierzu Senat, Urteil vom 11. September 2012 – 5 U 57/11, Rn. 43, juris – aut idem-Substitution) einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Anbietern verschreibungspflichtiger Medikamente verschaffe. Vielmehr macht er geltend, dass die Beklagte durch die Einrichtung eines Notfalldepots in einer Klinik die Abgabe eines apothekenpflichtigen Arzneimittels außerhalb einer Apotheke ermögliche und bleiben die gesetzlichen Vorschriften über die Abgabe nicht freiverkäuflicher Arzneimittel von der durch § 128 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 und Abs. 6 Satz 1 SGB V vorgesehenen Möglichkeit der Einrichtung eines Notfalldepots grundsätzlich unberührt (vgl. Fulda in: PharmR 2010, 94, 96).
ee) Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass auch der Umstand, dass der Gesetzgeber die Regelungen zu einheitlichen Apothekenabgabepreisen nunmehr in das SGB V aufgenommen hat (§ 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V) nicht dazu führte, dass über einen auf einen Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht gestützten Anspruch nunmehr durch die Sozialgerichte zu entscheiden ist. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof auch diese Regelung erst kürzlich als Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 2021 – I ZR 214/18, Rn. 57, juris – Gewinnspielwerbung II) und ist über den auf diese Regelung gestützten Anspruch vor den ordentlichen Gerichten gemäß § 13 GVG entschieden worden.
c) Nach alledem ist für die – durchweg auf Marktverhaltensregelungen, die auch von jedem privaten Mitbewerber zu beachten sind, gestützte – Klage der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet und kommt eine Verweisung (eines Teils) des Rechtsstreits an das Sozialgericht hier nicht in Betracht.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 1993 – V ZB 31/92, Rn. 17, juris). Einer Festsetzung des Wertes des Beschwerdeverfahrens bedarf es nicht, da für die Gerichtkosten eine Festgebühr bestimmt ist (KV-GKG Nr. 1812; vgl. ferner § 33 Abs. 1 RVG).
Für die Zulassung der Beschwerde nach § 17 a Abs. 4 Satz 5 GVG war kein Raum, denn die hier zu beurteilenden Rechtsfragen haben keine grundsätzliche Bedeutung und der Senat weicht mit seiner Entscheidung auch nicht von Entscheidungen des obersten Gerichtshofs des Bundes oder eines Gemeinsamen Senates der obersten Gerichtshöfe des Bundes ab, § 17 a Abs. 4 Satz 6 GVG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 299b StGB
§ 3a UWG
§ 140a SGB V
§ 13 GVG
§ 48 AMG
§ 2 AMVV
§ 1 ApoG
§ 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 SGG
§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 3a UWG
§ 140a Abs. 1 SGB V
§ 51 Abs. 2 SGG
§ 128 Abs. 1 und 6 SGB V
§ 17a Abs. 4 Satz 2 GVG
§ 569 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 568 Abs. 1 ZPO
§ 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 SGG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 14 Abs. 1 Nr. 9 ApBetrO
§ 7 Abs. 1 HWG
§ 128 Abs. 2 und 6 SGB V
§ 43 Abs. 1 AMG
§ 128 Abs. 1 SGB V
§ 128 Abs. 6 SGB V
§ 128 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 und Abs. 6 Satz 1 SGB V
§ 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 33 Abs. 1 RVG
§ 17 a Abs. 4 Satz 5 GVG
§ 17 a Abs. 4 Satz 6 GVG
§ 128 Rn. 1). Ärztliche Entscheidungen bei der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: I ZB 31/08
I ZB 28/06
91 O 45/22
I ZB 7/11
I ZB 19/03
I ZB 8/07
14 W 44/23
B 3 SF 1/16 R
2 W 2/15
3 U 43/14
I ZR 123/13
I ZR 214/18
6 U 95/18
I ZR 121/17
13 U 35/17
4 O 39/17 K
I ZR 122/19
5 U 57/11
V ZB 31/92