Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-01-09, Aktenzeichen 3 U 187/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0109.3U187.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Berufung wurde zurückgenommen.
Verfahrensgang
In dem Rechtsstreit … wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Beklagten durch Beschluss nach § 522 II ZPO zurückzuweisen.
Nach Vornahme der gemäß § 522 I und II ZPO gebotenen Prüfungen ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus eigenem sowie aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des in erster Instanz als Zeuge vernommenen Z1, auf Schadenersatz wegen angeblich fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
Im Dezember 2006 wandte sich der Kundenberater der Beklagten, der Zeuge Z2, telefonisch an den Zeugen Z1 und gab eine Empfehlung zum Erwerb von X – Zertifikaten ab . Er ließ dem Ehemann der Klägerin einen Produktflyer zukommen, wegen dessen Gestaltung auf Anlage K 2 (Bl. 18 f. d.A.) verwiesen wird. Sodann kam es zu einem zweiten Telefonat der Zeugen Z1 und Z2, dessen Inhalt und Verlauf zwischen den Parteien weitgehend umstritten ist. Im Anschluss an die telefonische Beratung erwarben die Eheleute Z1 für ihr gemeinschaftliches Wertpapierdepot im Wege des Kauf-Festpreisgeschäfts im Januar 2007 zunächst 540 Stück Y – Zertifikate zum Gesamtkaufpreis von 54.540,00 € (Wertpapierabrechnungen vom 24.01.2007, Bl. 13 + Bl. 14 d.A.). Im März 2007 beauftragten die Eheleuten Z1 den Zeugen Z2 mit dem Erwerb weiterer 300 Stück der vorgenannten Zertifikate, die zwischenzeitlich an der Börse gehandelt wurden; hierfür zahlten sie weitere 29.694,53 € einschließlich offen ausgewiesener Provisionen, Spesen und Transaktionsentgelt (Wertpapierabrechnungen vom 05.03.2007, Bl. 15 d.A., vom 13.03.2007, Bl. 16 d.A. und vom 21.03.2007, Bl. 17 d.A.). Von der Emittentin Y1 erhielt die Beklagte für die Anlagevermittlung eine Vergütung in Höhe von 4,13% aus dem Nennwert der Zertifikate.
Die Wertentwicklung der streitgegenständlichen Y – Zertifikate, die eine Laufzeit von 4 Jahren aufweisen, ist abhängig von der relativen Outperformance zweier Bezugsindizes, des Y2-Index im Verhältnis zum DAX Index.
Nachdem die Beklagte die Wertpapiere bei Laufzeitende (08.03.2011) zu einem Kurswert von 70,77 € pro Stück eingelöst und den Eheleuten Z1 einen Betrag von 59.446,80 € gutgebracht hatte, hat die Klägerin die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Erstattung des von ihr und ihrem Ehemann erlittenen Kapitalverlusts in Höhe von 24.787,73 € (84.234,53 € abzüglich 59.446,80 €) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ab dem 15.09.2011, Erstattung entgangener Kapitalanlagezinsen in Höhe von 4 Prozent p.a. sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.955,88 € nebst Zinsen Anspruch genommen.
Die Klägerin hat sich auf eine fehlerhafte Beratung durch den vorbenannten Mitarbeiter der Beklagten berufen. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags hierzu wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Die Beklagte hat eingewendet, die Beratung des Zeugen Z1 durch ihren Mitarbeiter, den Zeugen Z2, sei anleger- und anlagegerecht gewesen. Darüber hinaus hat die Beklagte die Verjährungseinrede unter Bezugnahme auf § 37 a WpHG erhoben.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme hinsichtlich der geltend gemachten Schadensersatzforderung in Höhe von 24.787,73 € nebst geforderter Zinsen stattgegeben. Es hat die Beklagte des Weiteren zur Erstattung vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten in Höhe von 1.085,04 € nebst Zinsen verurteilt. Im Übrigen – hinsichtlich geltend gemachter entgangener Anlagezinsen – hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag zu. Aufgrund der Angaben der Klägerseite in der vorgelegten schriftlichen Dokumentation der Kundenangaben in der Anlageberatung vom 30.10.2004 (Anlage B 4 im Anlagenband) und der sonstigen unstreitigen Umstände könne bereits nicht von einer anlegergerechten Beratung ausgegangen werden. Ausweislich des Dokumentationsbogens hätten die Eheleute Z1 keinerlei Erfahrungen mit Optionsscheinen und diesen gleichgestellten Indexzertifikaten gehabt. Auch hätten sich die empfohlenen Indexzertifikate nicht in den Anlagehorizont der Eheleute Z1 eingefügt, da in der Rubrik „Einstellung (Anlageziele)“ bei Optionsscheinen eine „Null“ verzeichnet sei. Zudem sei die Beratung des Zeugen Z2 nicht objektgerecht gewesen, weil der Zeuge Z2 bei dem mit dem Zeugen Z1 im Dezember 2006 geführten Telefongespräch lediglich den von der Beklagten erstellten Flyer (Bl. 18 f. d.A.) verwandt habe, der inhaltlich falsch und hinsichtlich wesentlicher Risiken lückenhaft sei und zudem nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststehe, dass der Zeuge Z2 die fehlerhaften Angaben des Flyers zur Funktionsweise des Zertifikats allesamt korrigiert und über alle nicht in dem Flyer enthaltenen wesentlichen Risiken der Anlage aufgeklärt habe. Der Flyer stelle die Abhängigkeit des Erfolges des Wertpapiers von der relativen Kursentwicklung des Y2-Index im Zeitverlauf im Verhältnis zu der des DAX völlig falsch dar. Darüber hinaus würden im Flyer allein mögliche positive Kursentwicklungen und Gewinnchancen heraus- und in den Vordergrund gestellt. Im Flyer fehlten Hinweise auf die bestehenden Produktrisiken, insbesondere darauf, dass die Anlage im Falle einer relativ schlechteren Entwicklung des X2 gegenüber dem DAX-Index an Substanzwert verliere und das Kapital nicht mehr in vollem Umfang zurückgezahlt werde. Der Flyer vermittele dem durchschnittlichen Adressaten den Eindruck, es sei ein Mindestzinssatz garantiert, insbesondere durch die Formulierungen auf Seite 1: „Mindest-Zielkupon 8%“, „Mit 8% geht´s erst richtig los“ und auf Seite 2: „8% + x“. Da kann der Dax fast machen, was er will: X“ sowie „Garantiert: Mindest-Kupon von 8% p.a. bei vorzeitiger Rückzahlung wenn der Y2-Index über dem Dax-Index liegt – selbst bei fallenden Aktienkursen“. Gleichzeitig werde darauf hingewiesen, dass die Bedingungen in der Vergangenheit zwischen 2000 und 2006 in 100% der Fälle eingetreten seien. Hierdurch entstehe insbesondere auch unter Berücksichtigung der weiteren Schlagworte wie „chancengleich, steuerfrei, einfach, überschaubar“ bei dem Leser der falschen Eindruck, dass es sich um eine sichere Anlageform handele. Aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte diesen Flyer als einziges Beratungsinstrument verwandt und ausgehändigt habe, den maßgeblichen Verkaufsprospekt oder wenigstens die „Maßgeblichen endgültigen Bedingungen“ von Y1 aber den Eheleuten Z1 weder gezeigt noch ausgehändigt habe, greife zu Lasten der Beklagten eine Beweislastumkehr ein mit der Folge, dass die Beklagte nachweisen müsse, die dargestellten Fehler des Flyers im Beratungsgespräch korrigiert zu haben und über die wesentlichen Risiken, die der Flyer nicht nenne, aufgeklärt zu haben. Den danach notwendigen Beweis habe die Beklagte nicht geführt. Sie sei jedenfalls den Beweis für ihre Behauptungen schuldig geblieben, dass der Zeuge Z2 den Zeugen Z1 über das allgemeine Emittentenrisiko und die Tatsache, dass Y1 den Y2-Index aktiv manage, aufgeklärt habe, wobei letzteres bereits von Beklagtenseite nicht (substantiiert) dargetan worden sei. Keiner der sich insoweit widersprechenden Zeugenaussagen vermöge das Gericht unter Glaubhaftigkeits- bzw. Glaubwürdigkeitsgesichtspunkten den Vorzug zu geben. Die Beklagte habe auch schuldhaft und zwar vorsätzlich gehandelt. Sie habe den ihr obliegenden Entlastungsbeweis für fehlendes Verschulden nicht geführt. Es sei jedenfalls von einem Organisationsverschulden der Beklagten deshalb auszugehen, weil sie ihren Mitarbeitern lediglich den völlig unzureichenden Flyer und eine – ebenfalls unzureichende – Bildschirmpräsentation (Anlage B 3 im Anlagenband) als Beratungsunterlagen zur Verfügung gestellt habe.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Beklagte rügt, schon der Ansatz des erstinstanzlichen Gerichts zur Beweislast, wonach die „non liquet – Situation“ zu ihren Lasten gehe, sei rechtsirrig. Bei dem Flyer handele es sich, für jeden Kunden erkennbar, um eine Werbebroschüre, die keineswegs den Kauf des Zertifikats vorsehe, sondern auf dem dort vorhandenen Rückantwortschein dazu auffordere, bei Interesse ein Beratungsgespräch zu vereinbaren. Mithin erhebe dieser Flyer keinesfalls den Anspruch, Grundlage für eine Anlageentscheidung zu sein. Ihm komme somit nicht die Bedeutung eines fehlerhaften Prospekts im Rechtssinne zu, so dass es ausschließlich auf den Inhalt des Beratungsgespräches ankomme. Für dessen behaupteten Inhalt trage die Klägerin die Beweislast. Insoweit verweist die Beklagte auf einen Senatshinweis vom 15.11.2011 in dem Verfahren 3 U 31/11, den sie auszugsweise auf Seite 3 ihrer Berufungsbegründungsschrift vom 19.09.2012 (Bl. 274 d.A.) zitiert, auf das Urteil des 11. Zivilsenats vom 19.07.2011 (XI ZR 367/09, Rn. 13, zit. nach juris), sowie schließlich auf von ihr auf S. 4 ihrer Berufungsbegründung zitierte Ausführungen des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in dem Verfahren mit dem Az. 19 U 168/11 (Bl. 275 d.A.). Soweit sich das Landgericht mit den Aussagen der Zeugen Z1 und Z2 befasst habe, seien seine Ausführungen in weiten Teilen rechtsfehlerhaft. Es habe verkannt, dass Index-Zertifikate nicht mit Optionsscheinen gleichzusetzen seien und es sich bei dem streitgegenständlichen Zertifikat um ein sog. Alpha-Zertifikat als Unterart eines Index-Zertifikates handele. Die fehlende Anlegergerechtigkeit einer Beratung könne nicht allein auf mangelnde Erfahrungen und Kenntnisse des Anlegers mit derartigen Zertifikaten abgeleitet werden. Vielmehr komme es allein darauf an, ob der Kunde über die Risiken eines solchen Zertifikats hinreichend aufgeklärt worden sei. Für die Beurteilung der geschuldeten objektgerechten Beratung habe das Landgericht zu Unrecht auf die Fehlerhaftigkeit und Vollständigkeit des Flyers abgestellt. Es komme aber ausschließlich auf den Inhalt des Beratungsgesprächs an, der sich aus den widerspruchsfreien und auch glaubhaften Bekundungen des Zeugen Z2 ergebe. Die gegenteiligen Angaben des Zeugen Z1 wiesen Widersprüche und Ungereimtheiten auf, die das Landgericht bei seiner Beweiswürdigung fehlerhafterweise nicht berücksichtigt habe. Schon gar nicht könne den Ausführungen des Vordergerichts gefolgt werden, soweit es um die von dem Zeugen Z1 auf eigene Initiative getätigten Nachkäufe im März 2007 gegangen sei. Es erschließe sich nicht, wieso das Landgericht aus dem Umstand, dass die Eheleute Z1 die drei Nachkäufe von je 100 Stück der streitgegenständlichen Zertifikate zu einem niedrigeren Kurs als dem Einstandspreis getätigt hätten, nicht auf die Kenntnis vom Kapitalverlustrisiko geschlossen habe. Diese drei Nachkäufe beruhten zudem überhaupt nicht auf einer Anlageberatung der Beklagten, sondern auf eigenen Recherchen des Zeugen Z1 im Internet.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil, soweit ihren Klageanträgen entsprochen worden ist, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht antragsgemäß zur Schadensersatzleistung wegen Verletzung von Beratungspflichten verurteilt. Der Anspruch ist aus § 280 Abs. 1 BGB begründet. Dies hat das Landgericht nach Beweisaufnahme zum Inhalt der telefonisch geführten Beratungsgespräche ohne Rechtsfehler angenommen.
Die Beklagte vermag zunächst nicht mit ihrem Berufungsangriff durchzudringen, der sich dagegen richtet, dass das Landgericht die Empfehlung der streitgegenständlichen Index-Zertifikate durch den Zeugen Z2 als Verstoß gegen die Pflicht zur anlegergerechten Beratung gewertet hat. Dabei kann offen bleiben, ob das Landgericht bei der Bestimmung des Anlageziels der Eheleute Z1 und ihrer Vorkenntnisse und Wertpapiererfahrungen die streitgegenständlichen Indexzertifikate – wie von Beklagtenseite angenommen – den „Optionsscheinen“ zuordnen wollte. Letzteres folgt jedenfalls nicht zwingend aus den auf Seiten 12/13 der Entscheidungsgründe enthaltenen Ausführungen, dass die Eheleute Z1 ausweislich des Dokumentationsbogens der Kundenangaben in der Anlageberatung (Anlage B 4 im Anlagenband) keinerlei Erfahrungen im Bereich der Optionsscheine, zu denen ausweislich der als Anlage B 5 zur Akte gereichten Rückseite der Dokumentation auch Indexzertifikate gehörten, gehabt hätten. Diese Ausführungen dienten nach ihrem Text- und Sinnzusammenhang vielmehr nur der Begründung, dass die unter Ziffer 1. „Anlageprofil“ zu den Positionen „Erfahrungen bzw. Kenntnisse“, „Einstellung“ und „Anlagehorizont“ im Dokumentationsbogen vom 30.10.2004 (Anlage B 4 im Anlagenband) für „Optionsscheine“ verzeichnete „Null“ auch für die streitgegenständlichen „Indexzertifikate“ Geltung zu beanspruchen habe, diese Zertifikate demnach außerhalb des Anlageziels der Eheleute Z1 gelegen hätten. So formuliert, wäre der Beurteilung des Landgerichts einschränkungslos beizupflichten. Denn Indexzertifikate und Optionsscheine gehören ausweislich der in Anlage B 5 zur Akte gereichten Rückseite des Dokumentationsbogens (Anlage B 4 im Anlagenband) derselben Wertpapiergruppe an. Vor diesem Hintergrund und zudem auch deshalb, weil die investierten Gelder ausweislich des auf Anlage B 5 formulierten handschriftlichen Hinweises des Zeugen Z2 vom 01.11.2004 der langfristigen Altersvorsorge dienen sollten, waren Indexzertifikate nicht von Anlagehorizont der Klägerin und ihres Ehemannes, des Zeugen Z1, umfasst.
Der Einwand der Beklagten, aus Vorgesagtem folge, dass ein Kunde, der keine Erfahrungen und Kenntnisse mit Zertifikaten der hier streitgegenständlichen Art habe, niemals ein Wertpapier erwerben könnte, greift zu kurz, weil er eine mögliche konkludente Änderung der Anlagestrategie unberücksichtigt lässt.
Eine Anlageempfehlung muss, um anlegergerecht zu sein, unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein (BGH, Urteil vom 25.11.1981, Iva ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096 ; BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 17; ständ. Rechtsprechung). Sie hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Zu den dabei zu berücksichtigenden Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 15; OLG Düsseldorf, Urt. v. 01.07.2011, zit. nach juris, Rn. 18 m.w.Nw). Diese Grundsätze hat das Landgericht auf S. 12 der Entscheidungsgründe dargelegt und dann ohne Rechtsfehler aus den in Anlagen B 4 und B 5 vorgelegten schriftlichen Dokumentationsbögen, die der Zeuge Z2 für die Eheleute Z1 Ende 2004 erstellt bzw. ausgefüllt hat, abgeleitet, dass Indexzertifikate weder vom Informationsstand der Eheleute Z1 umfasst waren noch deren Anlageziel entsprachen.
Eine danach außerhalb des Anlageprofils liegende Anlageempfehlung muss, um den Anforderungen an eine geschuldete Kapitalanlageberatung gerecht zu werden, vom Kunden durch konkludente Änderung seiner Anlagestrategie gebilligt werden. Dies kann, insoweit ist der Beklagten beizupflichten, dadurch geschehen, dass der Kunde ein empfohlenes Wertpapier in Kenntnis seiner Risikostruktur erwirbt. Dafür, dass diese Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind, trägt aber nicht der Anleger, sondern die beratende Bank, die bei ihrer Anlageempfehlung vom Risikoprofil des Kunden abgewichen ist, die Darlegungs- und auch die Beweislast. Den insoweit notwendigen Beweis für die Aufklärung über sämtliche anlageerheblichen Umstände hat die Beklagte nicht geführt. Dies hat das Landgericht mit nicht zu beanstandender Begründung im Rahmen seiner Ausführungen zur unzureichenden objektgerechten Aufklärung angenommen. Darauf wird später zurückzukommen sein.
Fehl geht auch der Berufungsangriff, das Landgericht habe im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen der anlagegerechten Beratung verkannt, dass die Beweislast – ungeachtet der sekundären Darlegungslast der Bank für den Inhalt des Beratungsgesprächs – für die Falschberatung bei der Klägerin verblieben sei, ein sog. „non-liquet“ daher zur Klageabweisung habe führen müssen.
Nach den eigenen Bekundungen des Zeugen Z1 im Rahmen der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme hat dieser dem Zeugen Z1 den Flyer zum Xzukommen lassen und beide haben dann darüber gesprochen (S. 12 des Verhandlungsprotokolls vom 30.03.2012, Bl. 147 d.A.). Damit hat der für die Beklagte handelnde Berater den Text des Flyers zum Beratungsgegenstand gemacht. Die schriftlichen Ausführungen im Flyer sind dem Beratungsinhalt zuzurechnen, sie sind dem Zeugen Z1 vom Zeugen Z2 „mitgeteilt“ worden und geben Aufschluss über den Beratungsinhalt.
Das Landgericht hat auch mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen wird, ausgeführt, dass der Flyer aber nicht geeignet war, die Eheleute Z1 über die Zertifikatsstruktur aufzuklären. Der Flyer beschreibt die Folgen einer negativen Outperformance des Y2-Index gegenüber dem DAX Index wie folgt:
„Liegt der Y2-Index auf oder unter dem Niveau des DAX Index wird kein Kupon gezahlt und die Beobachtung wiederholt sich in den folgenden Jahren mit einem möglichen Kupon von jeweils 8% oder die höhere Outperformance im aktuellen Jahr.“
Offen bleibt dabei, wie sich die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals gestaltet, wenn am Laufzeitende der Y2-Index „auf oder unter dem DAX Index“ notiert. Hierzu verhält sich der Flyer überhaupt nicht. Auch fehlen Hinweise auf weitergehende Risiken, insbesondere auf das allgemeine Emittentenrisiko und auf das dem Y2-Index immanente Managementrisiko.
Unerheblich erscheint demgegenüber der Umstand, dass es sich bei dem Flyer nicht um einen Anlageprospekt handelte, sondern um eine bloße Werbebroschüre, die nach ihrer Gestaltung zur Versendung an die Beklagte bestimmt war und der ein persönliches Beratungsgespräch nachfolgen sollte. Denn der Flyer wurde vorliegend vom Zeugen Z2 an den Zeugen Z1 versandt, um diesem Informationen zur empfohlenen Wertpapieranlage zu vermitteln. Vor diesem Hintergrund kommt dem Flyer Bedeutung für den Beratungsinhalt zu. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall auch grundlegend von dem Sachverhalt, der dem Senatshinweis vom 15.11.2011 in dem Verfahren 3 U 31/11 zugrunde lag.
Dass der Umfang der geschuldeten objektgerechten Aufklärung und Beratung des Zeugen Z1 durch den Zeugen Z2 über die Angaben des Flyers hinausgegangen sei, ist beklagtenseits zwar behauptet, vom Landgericht nach Beweisaufnahme aber nicht festgestellt worden. Insoweit verkennt die Beklagte zwar nicht, dass das Berufungsgericht grundsätzlich an die Beweiswürdigung des Landgerichts gebunden ist. Sie erhebt aber Berufungsangriffe, die einen Verstoß der erstinstanzlichen Beweiswürdigung gegen Denk- und Erfahrungssätze begründen sollen mit der Folge, dass die erstinstanzlichen Feststellungen vom Senat seiner Berufungsentscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zugrunde gelegt werden dürfte. Diese Rügen der Beklagten sind unbegründet.
Dies gilt zunächst hinsichtlich des Einwands, der Zeuge Z1 habe einräumen müssen, bereits vor der hier streitgegenständlichen Kapitalanlage hoch riskante Wertpapiergeschäfte getätigt zu haben und nach wie vor Kapitalanlagen in chinesischen und lateinamerikanischen Aktienfonds zu halten. Denn Aktenfonds waren ausweislich des Dokumentationsbogens vom 30.10.2004 (Anlage B 4) vom Anlageziel der Eheleute Z1 umfasst. Diese dienten, wie sich ebenfalls aus Anlage B 4 ergibt, dem von den Eheleuten Z1 verfolgten langfristigen Anlagehorizont. Sie waren daher auch zur Altersvorsorge, die die Eheleute Z1 ausweislich der handschriftlichen Notiz vom 01.11.2004 (Anlage B 5) erstrebten, geeignet. Demgegenüber zeichnet sich das streitgegenständliche Zertifikat durch eine kurze Laufzeit von 4 Jahren aus, die einer langfristigen Anlagestrategie zuwiderläuft, weil Verluste nicht „ausgesessen“ werden können.
Es gilt aber auch hinsichtlich des Angriffs, der Zeuge Z1 habe sich nicht allein auf die Angaben des Zeugen Z2 verlassen, sondern sich selbst nach seinen eigenen Angaben immer überaus intensiv mit zu tätigenden Kapitalanlagen befasst, sich insbesondere im Internet informiert. Denn es hätte insoweit der Beklagten oblegen, vorzutragen und ggf. unter Beweis zu stellen, dass der Zeuge Z1 aus eigenen Recherchen die notwendigen Informationen zum sog. w orst-case-Szenario, zum allgemeinen Emittentenrisiko und auch zur Zusammensetzung und möglichen Veränderung des – im Gegensatz zum DAX – aktiv gemanagten Y2-Index erhalten hatte, bevor er die Anlageentscheidungen traf. Mangels dahingehenden Vortrags der Beklagten ist davon auszugehen, dass die im Flyer enthaltenen Informationen für die Anlageentscheidungen der Eheleute Z1 ursächlich geworden sind. Zugunsten der Letztgenannten greift eine Kausalitätsvermutung ein, die die Beklagte nicht widerlegt hat.
Umfasst von der Kausalitätsvermutung sind auch die Nachkäufe vom März 2007, da sie sich auf das seitens des Zeugen Z2 Ende Dezember 2006 empfohlene und zum Beratungsgegenstand gemachte konkrete Wertpapier bezogen haben. Der Zeuge Z1 hat hierzu ausdrücklich im Rahmen seiner Vernehmung in Abrede gestellt, sich vor den Nachkäufen noch einmal über das streitgegenständliche Zertifikat informiert zu haben.
Schließlich kann auch aus dem Umstand, dass der Zeuge Z1 die im März nachgekauften Zertifikate unter Nennwert gekauft hat, nicht darauf geschlossen werden, dass ihm das Kapitalverlustrisiko positiv bekannt war. Denn dieses Verlustrisiko realisierte sich erst am Laufzeitende, also am 01.03.2011. Ein Erwerb unter Nennwert im ersten Jahr der Laufzeit deutet nicht ohne Weiteres darauf hin, dass das Kapital nicht garantiert war, vielmehr ein Kapitalverlust am Laufzeitende möglich war.
Demgegenüber greift die beklagtenseits erhobene Verjährungseinrede nicht durch. Zwar unterliegt der klägerische Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung der kenntnisunabhängigen 3-jährigen Verjährungsfrist des - mit Wirkung zum 05.08.2009 ersatzlos gestrichenen - § 37 a WpHG (vgl. BGH, Urt. v. 08.03.2005, XI ZR 170/04, NJW 2005, 1579; OLG Frankfurt, Urt. v. 02.08.2006, 23 U 287/05, OLGR Frankfurt 2006, 1005 ff., zit. nach juris, Rn. 16 m.w.Nw.). Allerdings sind vorsätzliche Schädigungen vom Anwendungsbereich des § 37 a WpHG ausgenommen (BGH, Urt. v. 08.03.2005, XI ZR 170/04, NJW 2005, 1579). Für das Fehlen des Vorsatzes trägt das beratende Wertpapierdienstleistungsunternehmen in Anwendung des § 280 Abs. 1, S. 2 BGB n.F. (bzw. § 282 a.F.) die Darlegungs- und Beweislast, sofern – wie hier - eine Aufklärungspflichtverletzung feststeht (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff., zit. nach juris, Rn. 17). Die Ausführungen der Beklagten zu einem möglichen Rechtsirrtum beziehen sich nur auf die Pflicht zur Offenlegung der Vergütung, nicht indessen auf die Pflicht zur Aufklärung über die Funktionsweise des Zertifikats und das allgemeine Emittentenrisiko.
Sowohl hinsichtlich der mangelhaften Aufklärung über die Funktionsweise des Zertifikats als auch hinsichtlich des fehlenden Hinweises auf das allgemeine Emittentenrisiko ist von einem vorsätzlichen Organisationsverschulden der Beklagten auszugehen. Denn eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urt. v. 19.05.2009, XI ZR 586/07, zit. nach juris, Rn. 14 m.w.Nw.). Ihr ist ein vorsätzliches Organisationsverschulden zur Last zu legen, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (vgl. BGH, ebd.).
Dass die Entscheidungsträger der Beklagten ihre Pflicht zur Aufklärung über die Funktionsweise des empfohlenen Fremdproduktes gekannt haben, wird beklagtenseits nicht in Abrede gestellt. Vor diesem Hintergrund liegt ein bedingt vorsätzliches Handeln der Entscheidungsträger bei der Erstellung bzw. mangelnden Überprüfung des Flyers nicht fern.
Der Beklagten bleibt nachgelassen, zum beabsichtigten Vorgehen binnen zweier Wochen ab Zugang dieses Schreibens Stellung zu nehmen.
Es wird darauf hingewiesen, dass bei Rücknahme der Berufung Gerichtsgebühren in nicht unerheblicher Höhe vermieden werden können.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 522 II ZPO
§ 37 a WpHG
§ 522 I und II ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 1095, 1096
BGHZ 123, 126
NJW 2005, 1579
WM 2009, 1274
9 O 383/11
3 U 31/11
XI ZR 367/09
19 U 168/11
XI ZR 12/93
XI ZR 170/04
23 U 287/05
XI ZR 586/07