Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-06-01, Aktenzeichen 72 K 6.09 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0601.72K6.09PVB.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Der Schutzzweck des § 9 BPersVG erstreckt sich nicht auf ein Ersatzmitglied der JAV, welches sich ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Befugnisse eines JAV-Mitgliedes anmaßt und dies dem Arbeitgeber bis zu der Mitteilung, dass er den Auszubildenden nach erfolgreicher Beendigung der Ausbildung nicht in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit übernehmen wolle, verborgen bleibt.(Rn.42)
Verfahrensgang
Es wird festgestellt, dass zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1 kein Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG begründet worden ist.

Tatbestand:
Der Antragsteller, eine bundesunmittelbare rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, erstrebt die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses des Beteiligten zu 1, der als „Ersatzmitglied“ der Jugend- und Auszubildendenvertretung – JAV - die Weiterbeschäftigung nach Ende seiner Ausbildung geltend gemacht hat.
Der Beteiligte zu 1 stand bei dem Antragsteller aufgrund eines 2006 abgeschlossenen, bis 6. November 2009 befristeten Ausbildungsvertrages in einer dreijährigen Ausbildung zum Tierpfleger, die er – aufgrund einer Verkürzung seiner Ausbildung – bereits am 8. Juli 2009 mit Ablegung der Prüfung abschloss. Bei der Wahl der 3köpfigen JAV im April 2008 nahm er nach dem Ergebnis der Stimmenauszählung Rang 5 der Kandidaten ein. In der konstituierenden Sitzung der JAV waren das Mitglied B. zum Vorsitzenden sowie die weiteren Mitglieder G. und Sch. zu 1. bzw. 2. stellvertretenden Vorsitzenden bestimmt worden.
Der Antragsteller teilte dem Beteiligten zu 1 mit Schreiben vom 16. April 2009 mit, dass er ihn nach erfolgreich bestandener Abschlussprüfung nicht weiter beschäftigen könne. Dieser begehrte darauf hin mit Schreiben vom 12. Mai 2009 unter Hinweis auf seine Eigenschaft als „Ersatzmitglied“ der JAV die Weiterbeschäftigung nach seiner Abschlussprüfung. Er sei in seiner „Tätigkeit als JAV-Ersatzmitglied ... im letzten Jahr immer wieder von den Auszubildenden und den Ausbildern, sowie der fachlichen Betreuung, was die Belange der Tierpfleger Auszubildenden angeht, in Anspruch genommen" worden. Der Antragsteller antwortete hierauf mit Schreiben vom 6. Juli 2009, dass eine freie Stelle derzeit nicht zur Verfügung stehe und man ihm nur eine befristete Beschäftigung von sechs Monaten anbieten könne.
Mit dem am 10. Juli 2009 bei Gericht angebrachten schriftlichen Begehren wendet sich der Antragsteller gegen die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 gem. § 9 Abs. 2 BPersVG.
Vorrangig macht er im Wesentlichen geltend:
Dem Beteiligten zu 1 komme der gesetzliche Schutz des § 9 BPersVG nicht zugute. Denn so genannte Ersatzmitglieder der JAV kämen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nur ausnahmsweise dann in den Genuss dieser tief in die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers eingreifenden Norm, wenn sie tatsächlich wegen Verhinderung eines regulären JAV-Mitglieds über einen längeren Zeitraum an Sitzungen der JAV teilgenommen hätten. Der Beteiligte zu 1 habe jedoch unstreitig an keiner einzigen Sitzung der JAV als Vertreter teilgenommen. Soweit er behaupte, er habe in anderer Form vertretungsweise Tätigkeiten für die JAV ausgeübt, werde dies mit Nichtwissen bestritten. Von den angeblichen Vertretungstätigkeiten des Beteiligten zu 1 habe der Antragsteller während der Dauer der Ausbildung keine Kenntnis gehabt; erstmals mit seinem schriftlichen Weiterbeschäftigungsbegehren vom 12. Mai 2009 habe der Beteiligte zu 1, zudem höchst vage, auf eine solche Tätigkeit hingewiesen. Jedenfalls die Personalabteilung des Antragstellers sei nicht informiert gewesen, selbst wenn einem Mitglied der Fachgruppenleitung der Abteilung 95, Frau B., - wie von den Beteiligten zu 1 und 3 behauptet - bekannt gewesen sein sollte, dass der Beteiligte zu 1 im März 2009 an Vorstellungsgesprächen für neue Auszubildende teilgenommen habe.
Die behaupteten "persönlichen Gespräche mit Auszubildenden" stellten keine Vertretungsfälle dar, weil diese durch die ordentlichen JAV-Mitglieder hätten geführt werden können. Es stelle keinen Verhinderungsgrund dar, dass das betreffende JAV-Mitglied sich in einer anderen Liegenschaft des Antragstellers (Berlin-Dahlem statt Berlin-Marienfelde) aufgehalten habe. Es sei schon nicht verständlich, weshalb die Gespräche mit mindestens zwei JAV Mitgliedern hätten geführt werden müssen. Sie hätten im Übrigen aber auch an anderen Tagen stattfinden können, an denen das kompetente ordentliche JAV-Mitglied vor Ort anwesend gewesen sei, zumal die Gespräche wohl geplant gewesen seien. Auffallend sei auch, dass der Beteiligte zu 1 vor allem das JAV-Mitglied G. am häufigsten, und zwar während buchungstechnisch als „Dienstgang“ erfasster Zeiträume, vertreten habe. Dieses JAV-Mitglied habe sich während des Dienstes teilweise in Räumen und Gebäuden der Freien Universität Berlin in Dahlem aufgehalten; diese Aufenthalte seien lediglich aus buchungstechnischen Gründen als Dienstgang gebucht worden.
Es sei mit dem Zweck des § 9 BPersVG nicht vereinbar, wenn die JAV eigenmächtig selbst festlege, wann ein Ersatzmitglied tätig werden dürfe. Alles in allem entstehe der Eindruck, dass die behaupteten Vertretungsfälle konstruiert worden seien, um auch Ersatzmitgliedern den Schutz des § 9 BPersVG zukommen zu lassen. Es widerspreche dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit, dass der Beteiligte zu 1 im Hinblick auf die angestrebte Weiterbeschäftigung (auch) nach Stellung eines Antrages gem. § 9 Abs. 2 BPersVG mit Vertretungen in der JAV beauftragt worden sei; auch dies führe zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung.
Ungeachtet dessen sei die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 sei dem Antragsteller auch unzumutbar. Ein freier, besetzbarer Dauerarbeitsplatz, welcher der Ausbildung des Beteiligten zu 1 entspreche, habe zum Zeitpunkt der Beendigung seiner Ausbildung nicht zur Verfügung gestanden.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1 kein Arbeitsverhältnis begründet worden ist,
hilfsweise,
das zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu zwei nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Die Beteiligten zu 1 bis 3 beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 1 macht im Wesentlichen geltend:
Auch er genieße als Ersatzmitglied der JAV den Schutz des § 9 BPersVG, weil er in erheblichem Umfange als Vertreter der JAV-Mitglieder G. und/oder Sch. tätig geworden sei, wenn diese ihr Amt nicht hätten ausüben können. Seit dem 6. März 2009 sei er sogar das einzige Ersatzmitglied gewesen.
Wie sich aus den von ihm überreichten Übersichten ergebe, habe er in der Zeit von Juli 2008 bis Ende Juni 2009 in über 30 Fällen "notwendige JAV-Tätigkeiten geleistet". In sämtlichen aufgelisteten Fällen habe er Tätigkeiten der JAV für die wegen Krankheit, Urlaub oder Dienstgang abwesenden JAV-Mitglieder „übernommen“. Unerheblich sei es, ob das JAV-Mitglied G. anwesend gewesen sei und an den Gesprächen hätte teilnehmen können. Die JAV sei für alle Standorte der Dienststelle zuständig; das JAV Mitglied Sch. sei wie der Beteiligte zu 1 am Standort Marienfelde tätig gewesen. Wenn dieses verhindert gewesen sei, hätte sonst das JAV-Mitglied G., dessen Ausbildung am Standort Dahlem stattgefunden habe, jeweils zum Standort Marienfelde fahren müssen, was erheblichen zusätzlichen Zeitaufwand (jeweils 1 Stunde) verursacht hätte. Auch hätte dieses JAV-Mitglied, das in einer Ausbildung als Chemielaborant gestanden habe, nicht ohne Vorbereitung Einblick in die Arbeit und Vorgänge bei den Tierpflegern gehabt, so dass dementsprechend zusätzlicher Vorbereitungsaufwand erforderlich gewesen wäre. Auch hätten sich aus den Gesprächen des Beteiligten zu 1 mit Auszubildenden Folgegespräche entwickelt. Um den Interessen des Antragstellers entgegenzukommen, sei innerhalb der JAV "verbindlich vereinbart" gewesen, dass der Beteiligte zu 1 das JAV-Mitglied Sch. vertrete. Wenn ein Ersatzmitglied (wie der Beteiligte zu 1) von einem Auszubildenden angesprochen werde, müsse er alle Rechte und Pflichten eines JAV-Mitglieds übernehmen, wenn er nicht seine Pflicht im Amt verletzen wolle.
Diese "Vertretungsfälle" seien in der Dienststelle nicht offiziell mitgeteilt worden, da die JAV hierfür eine entsprechende Notwendigkeit zunächst nicht gesehen habe. Es sei auch unerheblich, ob der Ausbilder von seiner Tätigkeit für die JAV Kenntnis erlangt habe. Die im gerichtlichen Verfahren aufgestellte Behauptung des Antragstellers, dass ihm kein einziger Vertretungsfall bekannt geworden sei, sei unzutreffend; denn der Beteiligte zu 1 habe seine JAV-Tätigkeiten der Personalleiterin am 13. Juni 2009 schriftlich mitgeteilt.
Am 10. März 2009 habe er außerdem an Vorstellungsgesprächen für künftige Auszubildende beim Antragsteller teilgenommen. Unerheblich sei es, dass er an keiner Sitzung der JAV teilgenommen habe.
Auch der Hilfsantrag des Antragstellers sei unbegründet, weil eine besetzbare Tierpflegerstelle zum Zeitpunkt des Ausbildungsendes vorhanden gewesen sei bzw. hätte geschaffen werden können und müssen.
Der Beteiligte zu 2 macht hinsichtlich des Hauptantrages ebenfalls geltend, mit der Darstellung des Beteiligten zu 1 sei davon auszugehen, dass es reguläre und ordnungsgemäße Vertretungszeiten gegeben habe, die zu dessen Einbeziehung in den Schutz des § 9 BPersVG führten. Auch der Hilfsantrag sei unbegründet, weil das Fehlen von freien Stellen zum maßgeblichen Zeitpunkt vom Antragsteller nicht belegt worden sei.
Der Beteiligte zu 3 macht im Wesentlichen geltend: Der Hauptantrag müsse ohne Erfolg bleiben, weil der Beteiligte zu 1 als Ersatzmitglied „im Wege des Nachrückens Amtstätigkeit ausgeführt“ habe und es sich dabei nicht um wenige, zeitlich weit auseinander liegende Einzelfälle gehandelt habe. Insoweit beziehe er sich auf das Vorbringen des Beteiligten zu 1. Unschädlich sei es, dass dieser an keiner regulären Sitzung teilgenommen habe. Denn der Beteiligte zu 1 sei jeweils während der Dauer der dargelegten Vertretungsfälle als vollwertiges Mitglied des JAV-Gremiums nachgerückt und habe damit die Rechte und Pflichten eines ordentlichen Mitglieds erworben. Es sei in Bezug auf die aufgelisteten Fälle des Tätigwerdens nicht erforderlich gewesen, dass sämtliche ordentlichen Mitglieder außer Stande gewesen seien, Amtstätigkeiten zu verrichten. Die Wahrnehmung der allgemeinen Aufgaben der JAV gem. § 61 BPersVG, zu denen auch das Entgegennehmen von Anregungen und Beschwerden von Auszubildenden gehöre, setze in aller Regel ein persönliches Gespräch zwischen Auszubildendem und den Interessenvertretern voraus; solche Gespräche habe der Beteiligte zu 1 zahlreich geführt.
Ungeachtet dessen habe es sich um Vertretungsfälle gehandelt: Innerhalb des Gremiums sei verbindlich abgesprochen gewesen, dass der Beteiligte zu 1 das JAV-Mitglied Sch. am Standort Marienfelde vertrete, weil er neben dem regulären JAV-Mitglied Sch. an diesem Standort beschäftigt gewesen sei, während Beschäftigungsort der übrigen JAV-Mitglieder der Standort Dahlem gewesen sei. Auch wenn kein „diesen Beschluss“ fixierendes Sitzungsprotokoll vorliege, berühre dies die Wirksamkeit eines solchen Beschlusses nicht.
Es sei im übrigen treuwidrig, wenn der Antragsteller behaupte, es habe kein Vertretungsfall vorgelegen bzw. ein solcher sei nicht bekannt, da der Beteiligte zu 1 auch an Vorstellungsgesprächen teilgenommen habe. Bei diesen sei auch die mit Entscheidungskompetenz ausgestattete Abteilungsleiterin 95, Frau B., anwesend gewesen. Daran, dass der Antragsteller den Beteiligten zu 1 hierdurch als JAV-Vertreter behandelt und ihn in dieser Funktion bestätigt habe, dürfte er im vorliegenden Verfahren rechtlich gebunden sein.
Selbst wenn der Beteiligte zu 1 irrtümlicherweise in amtlicher Funktion eines JAV-Mitglieds gegenüber getreten sein sollte, realisiere sich der Schutzzweck des § 9 Abs. 2 BPersVG. Schließlich wäre für den Fall, dass der Beteiligte zu 1 nicht weiterbeschäftigt würde, die ordnungsgemäße Geschäftsführung der JAV nicht gewährleistet, da der Ausfall zweier JAV-Mitglieder (Beteiligte zu 1 im vorliegenden und im Verfahren VG 72 K 7.09 PVB) zur Beschlussunfähigkeit und damit zur Handlungsunfähigkeit des gegenwärtig im Amt befindlichen JAV-Gremiums führen würde.
Die vom Antragsteller behauptete Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 sei nicht nachvollziehbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens aller Beteiligter wird auf den Inhalt der Verfahrensakte Bezug genommen, der - soweit erheblich – Gegenstand der mündlichen Anhörung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige, insbesondere innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 9 Abs. 4 Nr. 1 BPersVG formell ordnungsgemäß gestellte Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Der Antragsteller hat Anspruch auf die Feststellung, dass die Fiktionswirkung des § 9 Abs. 2 BPersVG in Bezug auf den Beteiligen zu 1 nicht entstanden ist. Dessen dargelegte Betätigung als „Ersatzmitglied“ der Jugend- und Auszubildendenvertretung – JAV – rechtfertigt keine entsprechende Anwendung des § 9 BPersVG. Daher ist aufgrund des Weiterbeschäftigungsverlangens kein bei Eingreifen dieser Vorschrift zu fingierendes Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zustande gekommen.
Ungeachtet der Frage, ob der Beteiligte zu 1 sich entsprechend seiner vom Antragsteller bestrittenen Behauptung tatsächlich in der dargelegten Weise und Umfange im Interesse der JAV betätigt hat, ist diese Betätigung nicht als „Amtsausübung“ eines JAV-Mitgliedes anzusehen, welche bei hinreichendem Gewicht eine entsprechende Anwendung der weitreichenden, tief in die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers eingreifenden Gesetzesvorschrift des § 9 Abs. 2 BPersVG rechtfertigen würde.
Schutzzweck der Regelung des § 9 BPersVG ist es zunächst, Auszubildenden vor Personalmaßnahmen zu bewahren, die sie an der Ausübung ihres Personalrats- oder Jugendvertreteramtes hindern oder ihre Unabhängigkeit in diesem Amt beeinträchtigen können (BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 1990 – 6 P 21.87 -, BVerwGE 85, 5 ff., zitiert nach juris, Rdziff. 21 m.w.N.). Die Vorschrift stellt sich als eine spezielle Ausformung der in § 8 BPersVG enthaltenen und durch Art. 33 Abs. 2 GG geprägten Verbote der Benachteiligung bzw. der Begünstigung dar. Die Auswirkungen der Anwendung der Norm auf die Einstellungschancen etwa konkurrierender Auszubildender, welche nicht in personalvertretungsrechtlichen Organen tätig sind, sowie der mit einer Weiterbeschäftigung nach § 9 BPersVG verbundene tiefe Eingriff in die Personalhoheit des Arbeitgebers nötigen zu einer strikten Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung setzt demgemäß einen entsprechend gewichtigen Anlass für den weitreichenden Schutz des betroffenen Beschäftigten bzw. Auszubildenden schon vor einer auch nur für möglich gehaltenen Benachteiligung voraus (BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 1990, a.a.O., Rdziff. 22). Die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf Ersatzmitglieder der JAV, die - jedenfalls bei nur zeitweiliger Verhinderung eines ordentlichen Mitgliedes – nicht selbst als Mitglied in die JAV nachrücken, rechtfertigt sich daher erst dann, wenn ein Ersatzmitglied nach den gesetzlichen Regelungen ordnungsgemäß zur Vertretung herangezogen wurde und diese Vertretungstätigkeit einen vergleichbar gewichtigen Anlass für den weitreichenden Schutz des betroffenen Auszubildenden schon vor einer nur für möglich gehaltenen Benachteiligung darstellt und wenn sich eine missbräuchliche Begünstigung ausschließen lässt (BVerwG, a.a.O., Rdziff. 23). Im Falle von zeitlich getrennten Vertretungstätigkeiten ist in aller Regel von einer vergleichbaren Schutzbedürftigkeit auszugehen, wenn diese in einer so großen Zahl von Einzelfällen ausgeübt worden sind, dass sie in ihrer Gesamtheit einer über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft in einer JAV gleich kommen (vgl. BVerwG, a.a.O., Rdziff. 23).
Diese Voraussetzungen sind im Falle des Beteiligten zu 1 nicht erfüllt.
Seine angeführten Aktivitäten stellen zur Überzeugung der Fachkammer offenkundig nicht mit den gesetzlichen Regelungen des BPersVG in Einklang stehende, daher vom Schutzzweck nicht erfasste Tätigkeiten und somit keinen geeigneten Anknüpfungspunkt dafür dar, ihm den gesetzlichen Schutz eines ordentlichen JAV-Mitgliedes nach § 9 BPersVG zu gewähren.
Die behaupteten – bis auf die einmalige Teilnahme an Vorstellungsgesprächen – nicht auf konkrete Beteiligungsrechte bezogenen Gespräche, an denen der Beteiligte zu 1 teilgenommen haben will, stellten – eine entsprechende personalvertretungsrechtliche Kompetenz vorausgesetzt – lediglich Handlungen der laufenden Geschäftsführung einer Beschäftigtenvertretung dar. Die laufende Geschäftsführung umfasst grundsätzlich alle Angelegenheiten, die keine Entscheidung der Personalvertretung mehr erforderlich machen oder die lediglich der Vorbereitung der von der Personalvertretung zu fassenden oder bereits gefassten Beschlüsse betreffen (vgl. Ilbertz/Widmaier, Kommentar zum Bundespersonalvertretungsgesetz, 10. Aufl. 2004, Rdnr. 33 zu § 32). Ungeachtet der fehlenden Bezugnahme der für die JAV geltenden §§ 57 ff. BPersVG auf § 32 Abs. 1 Satz 4 BPersVG, wonach die Geschäftsführung des Personalrates (allein) durch den Vorstand vorgesehen ist, dürfte es bei Vorhandensein eines bei – wie hier – gemäß § 59 Abs. 1 BPersVG vorgeschriebenen drei JAV-Mitgliedern gemäß § 60 Abs. 3 BPersVG zu wählenden Vorsitzenden bzw. von dessen Stellvertreter(n) gleichwohl grundsätzlich dessen Aufgabe sein, die laufende Geschäftsführung wahrzunehmen. Aus § 60 Abs. 4 BPersVG, wonach §§ 28 bis 31 BPersVG entsprechend für die JAV gelten, ergibt sich jedenfalls, dass eine „Geschäftsführung ohne Auftrag“, d.h. eine Geschäftsführung eines nicht ordentlichen Mitgliedes (Ersatzmitgliedes, Nachrückers) grundsätzlich nur bei Verhinderung aller geschäftsführungsbefugten JAV-Mitglieder im Sinne von § 31 Abs. 1 BPersVG zulässig ist. Anderenfalls könnte Ersatzmitglied mit Billigung oder Einverständnis der gewählten ordentlichen JAV-Mitglieder die gesetzlich vorgeschriebene personelle Größe der JAV und damit mittelbar auch den vom Gesetz grundsätzlich auf die ordentlichen (hier: drei) Mitglieder der JAV beschränkten personellen Schutzbereich des § 9 BPersVG willkürlich, d.h. nach Gutdünken ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen, erweitern.
Letzteres ist jedoch hier – wenn auch aufgrund einer behaupteten Übereinkunft der ordentlichen JAV-Mitglieder - erfolgt. Da eine derartige, mit dem Gesetz nicht in Einklang stehende, den Schutzbereich des § 9 BPersVG erweiternde Ausweitung der Personenzahl der JAV offenkundig gesetzeswidrig ist, kann offen bleiben, ob eine diesbezügliche – zudem völlig unsubstantiiert behauptete – Übereinkunft der ordentlichen JAV-Mitglieder erfolgt ist; auch kann offen bleiben, ob dies in Form eines förmlichen Beschlusses geschah oder nicht, denn auch ein solcher Beschluss wäre unwirksam, da eindeutig gesetzeswidrig. Hinzu kommt hier, dass der Beteiligte zu 1 – anders als die ordentlichen JAV-Mitglieder -nicht die Stellung eines Vorsitzenden bzw. Stellvertretenden Vorsitzenden innehatte.
Es drängt sich geradezu auf, dass die vom Beteiligten zu 1 mit Vorlage seiner tabellarischen Übersicht geltend gemachten „Vertretungsfälle“ durchgehend nicht infolge tatsächlicher oder rechtlicher Verhinderung eines der zu entsprechender Tätigkeit allein legitimierten und verpflichteten JAV-Mitglieder zur notwendigen Wahrnehmung von Aufgaben der Geschäftsführung erforderlich waren. Zunächst war schon der – wie dargelegt – in erster Linie zuständige Vorsitzende der JAV in vielen der aufgelisteten Fälle jedenfalls an der Führung der auf eigene Initiative der JAV zustande gekommenen Gespräche nicht gehindert; seine Ausbildung am Standort Dahlem stellte kein Hindernis dar, da er für notwendige Geschäftsführung (einschließlich der hierbei anfallenden Fahrwege) einen Anspruch auf Befreiung von der Pflicht zur Arbeitsleistung bzw. Ausbildung hat (vgl. §§ 62, 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG). Gleiches gilt in nahezu allen übrigen Fällen auch für zumindest ein weiteres der ordentlichen Mitglieder der JAV, die jeweils zu (1. bzw. 2.) Stellvertretern des Vorsitzenden M. gewählt waren. Auch diese waren rechtlich und tatsächlich in der Lage, die fraglichen Gespräche mit Auszubildenden zu führen. Auch soweit Gegenstand dieser Gespräche spezifische Probleme im Tierpflegerbereich gewesen sein sollten, lässt sich allein hieraus ersichtlich keine „Verhinderung“ im Sinne von § 31 Abs. 1 BPersVG ableiten. Auch bei einer an den praktischen Bedürfnissen orientierten Betrachtungsweise hätten sich die (ordentlichen) JAV-Mitglieder bei Bedarf z.B. der Unterstützung durch sachkundige Mitglieder der örtlichen Personalvertretung bedienen können. Das Bestehen ohne weiteres zu überwindender Unbequemlichkeiten und Beschwernisse (Zeitverlust durch Anfahrt, zusätzliche Vorbereitung) stellen eindeutig keinen Verhinderungsgrund im Sinne von § 31 Abs. 1 BPersVG dar.
Auch soweit – wie sinngemäß behauptet – Auszubildende sich ihrerseits spontan an die JAV wenden wollten und deshalb den Beteiligten zu 1 angesprochen haben sollten, hätte dieser – da er eben nicht ordentliches Mitglied der JAV war – diese an ein nicht verhindertes JAV-Mitglied verweisen müssen. Dass es sich - zumal in einem nach ihrer Häufigkeit ins Gewicht fallenden Umfange - um (objektiv) unaufschiebbare Angelegenheiten gehandelt haben könnte, in denen nicht auch eines der ordentlichen JAV-Mitglieder schnell genug erreichbar gewesen wäre, ist weder dargetan noch erscheint dies – von ganz besonderen Ausnahmefällen abgesehen - naheliegend.
Ebenso wenig war die „Wahrung der Vertraulichkeit“ (s. rechte Spalte der tabellarischen Aufstellung Bl. 52ff der Gerichtsakte) ein Verhinderungsgrund für das in einer Tierpflegerausbildung – ebenso wie der Beteiligte zu 1 - am Standort Marienfelde stehende ordentliche JAV-Mitglied Sch. Mit diesem für die „Übernahme“ der Gespräche mit Auszubildenden ab Februar 2009 angeführten Grund für sein Tätigwerden soll wohl die Auffassung zum Ausdruck gebracht werden, dass der Beteiligte zu 1 gegen die Verpflichtung der JAV-Mitglieder zur Verschwiegenheit (§ 10 BPersVG) verstoßen hätte, wenn er die ihm im Rahmen seiner vorangegangenen vermeintlichen bzw. angemaßten Vertretungstätigkeit als „Ersatzmitglied“ seitens von Auszubildenden bekannt gewordenen Tatsachen einem (primär zuständigen) ordentlichen JAV-Mitglied (Sch.) mitgeteilt hätte. Ein solcher - bei aller Zurückhaltung - wohl zumindest als abwegig zu qualifizierender Begründungsansatz des Beteiligten zu 1 kann aus Sicht der Fachkammer nur als Versuch gewertet werden, einen Grund für ein Tätigwerden an Stelle des – auch aus seiner Sicht wegen uneingeschränkter sachlicher Kompetenz (Tierpflegerausbildung und Standortnähe) - vorrangig berufenen ordentlichen JAV-Mitglieds Sch. zu konstruieren. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass diese Handlungsweise (von Februar bis Juni 2009) nicht einmal von der behaupteten Übereinkunft der JAV-Mitglieder gedeckt sein dürfte.
Da der Beteiligte zu 1 mithin – soweit erkennbar - zu keinem Zeitpunkt gesetzeskonform eine als „Amtstätigkeit“ zu qualifizierende Tätigkeit für die JAV ausgeübt hat, kommt es auf die Richtigkeit seiner Behauptung über die Häufigkeit der von ihm geführten Gespräche nicht an. Der Beteilige zu 1 kann nicht verlangen, nur deshalb wie ein in erheblichen Umfange vertretungsweise für die JAV tätig gewordenes Ersatzmitglied behandelt zu werden, weil er – mit Duldung eines Mitgliedes der Leitung der Abteilung 95 des Antragstellers – einmalig an Vorstellungsgesprächen teilgenommen hat. Denn allein dieses einmalige, zeitlich begrenzte Tätigwerden rechtfertigt die Erstreckung des Schutzes des § 9 BPersVG auf Ersatzmitglieder nach den oben dargelegten Maßstäben der höchstrichterlichen Rechtsprechung, denen die Fachkammer folgt, nicht. Offen bleiben mag daher letztlich, ob insoweit die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 BPersVG, die nicht schlüssig dargelegt sind, vorgelegen haben.
Dem Beteiligten zu 1 war – selbst im Einverständnis mit den ordentlichen JAV-Mitgliedern – ein „amtsgemäßes“ Tätigwerden als Ersatzmitlied der JAV rechtlich umso mehr verwehrt, als er – wie er auf entsprechende gerichtliche Frage im mündlichen Anhörungstermin (insoweit nicht protokolliert) angegeben hat – bei der JAV-Wahl lediglich das fünftbeste Wahlergebnis erzielt hatte, so dass er selbst im Falle eines Vertretungsbedarfs bis zum „Ausscheiden“ des Ersatzmitgliedes mit der höheren Stimmenzahl (infolge „Niederlegung“ im März 2009) nach der insoweit einschlägigen, eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 31 Abs. 2 BPersVG offenkundig gar nicht vorrangig als Ersatzmitglied hätte herangezogen werden dürfen.
Gegen die Berücksichtigungsfähigkeit der behaupteten Tätigkeiten des Beteiligten zu 1) als „Amtstätigkeit“ als JAV-Mitglied spricht auch die Tatsache, dass er ungeachtet des behaupteten Umfangs seines Tätigwerdens jedenfalls ohne das seinerzeitige Wissen seines Arbeitgebers (Personalabteilung) von den - nicht zu seiner Ausbildung gehörenden - Tätigkeiten zur Aufgabenwahrnehmung der JAV befasst war.
Insoweit mag offen bleiben, ob er – wie erstmals nach Erörterung dieses rechtlichen Aspekts im mündlichen Anhörungstermin im Widerspruch zu seinem schriftsätzlichen Vorbringen schlagwortartig behauptet – sich jeweils bei seinem Ausbilder bzw. Vorgesetzten unter Hinweis auf einen „Vertretungsfall“ als Ersatzmitglied der JAV ordnungsgemäß abgemeldet und damit die Erfüllung eines Anspruchs auf – zeitweilige - Freistellung von seinen Arbeits- bzw. Ausbildungsaufgaben geltend gemacht hat (vgl. hierzu § 46 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 BPersVG). Da – wie vom Antragsteller glaubhaft dargelegt und durch das schriftsätzliche Vorbringen des Beteiligten zu 1 bestätigt - es sich (bis auf die Teilnahme an den Vorstellungsgesprächen) um ein für den Arbeitgeber (Personalabteilung) quasi verdecktes Tätigwerden für die JAV gehandelt hatte, bestand ein im Vergleich zu ordentlichen JAV-Mitgliedern erheblich geringeres Schutzbedürfnis des Beteiligten zu 1 gegenüber einer etwaigen Benachteiligungsgefahr bei der Frage der Weiterbeschäftigung. Von einem solchen Schutzbedürfnis geht der Gesetzgeber mit § 9 BPersVG bei den für eine Vertretung in Betracht kommenden Ersatzmitgliedern der Beschäftigtenvertretung grundsätzlich nicht aus, sondern erst dann, wenn – für den Arbeitgeber ersichtlich – ein Ersatzmitglied in nicht nur unerheblichem Umfange tatsächlich nach den Regelungen des Gesetzes als Vertreter eines JAV-Mitgliedes– insbesondere in Beteiligungsangelegenheiten – herangezogen worden ist (vgl. BVerwG, a.a.O.). Maßt sich ein Ersatzmitglied – wie hier – ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 31 Abs. 1 BPersVG) lediglich Befugnisse eines JAV-Mitgliedes an und bleibt dies dem Arbeitgeber (Personalabteilung) bis zu der (etwaigen) Mitteilung, dass er den Auszubildenden nach erfolgreicher Beendigung der Ausbildung nicht in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit übernehmen wolle (§ 9 Abs. 1 BPersVG), verborgen, spricht nichts dafür, den Schutzzweck des § 9 BPersVG auch auf ein solches Ersatzmitglied zu erstrecken und es damit gegenüber den übrigen Auszubildenden und zu Lasten der Vertragsfreiheit des Arbeitgebers zu begünstigen.
Da die Frage, ob die Fiktionswirkung des § 9 Abs. 2 BPersVG eingreift oder nicht, eine Rechtsfrage ist, welche nicht zur Disposition des Arbeitgebers steht, liegt der Einwand des Beteiligten zu 3, der Antragsteller handle mit seinem Feststellungsbegehren treuwidrig, neben der Sache.
In Anbetracht der konkreten Vorgehensweise (mit der JAV abgesprochene, sich aufdrängende gesetzeswidrige personelle Erweiterung der JAV-Tätigkeit) sowie der zumindest teilweise konstruiert wirkenden Argumentation des Beteiligten zu 1 lässt sich auch eine missbräuchliche Begünstigung des Beteiligten zu 1 nicht ausschließen (vgl. BVerwG, a.a.O., Rdziff. 23).
Schließlich kommt es bei der hier in Rede stehenden Abgrenzung des personellen Schutzbereichs des § 9 BPersVG für frühere Ersatzmitglieder entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 3 auch auf die etwaige Beeinträchtigung der konkreten Arbeitsfähigkeit des aktuellen JAV-Gremiums nicht an.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 57 ff. BPersVG
§§ 28 bis 31 BPersVG entsprechend für die JAV
§ 9 BPersVG
§ 61 BPersVG
§ 8 BPersVG
§ 10 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Nr. 1 BPersVG
§ 32 Abs. 1 Satz 4 BPersVG
§ 59 Abs. 1 BPersVG
§ 60 Abs. 3 BPersVG
§ 60 Abs. 4 BPersVG
§ 31 Abs. 1 BPersVG
§ 31 Abs. 2 BPersVG
§ 46 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 BPersVG
§ 9 Abs. 1 BPersVG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 85, 5
62 PV 2.10
72 K 7.09
6 P 21.87