Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-10-12, Aktenzeichen 11 O 256/16
ECLI: ECLI:DE:LGD:2018:1012.11O256.16.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.700,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 12.200,00 € seit dem 20.08.2016 sowie aus weiteren 6.500,00 € seit 28.12.2016 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin 53.811,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.03.2017 sowie aus 128.868,97 € für die Zeit vom 12.10.2016 bis zum 27.03.2017 zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe eines Teilbetrages von 75.057,50 € erledigt ist.
4. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 4.808,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 28.12.2016 zu zahlen.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6. Die Kosten des Rechtstreits trägt die Beklagte.
7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückzahlung und Schadensersatz aus einem gescheiterten Bauträgervertrag in Anspruch.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 01.12.2014, UR-Nr. 3180 für 2014, erwarb die Klägerin von der Beklagten 110/1.000 Miteigentumsanteile an dem H-G in Essen nebst dem Sondereigentum an einer von der Beklagten noch zu errichtenden, im Aufteilungsplan mit Nr. 3 bezeichneten Wohnung nebst Kellerraum und U-Platz zum Gesamtkaufpreis von 419.500,00 €.
Unter § 3 Absatz 5 des vorbenannten Kaufvertrages heißt es:
„Der Verkäufer wird den Kaufgegenstand voraussichtlich zum 31.12.2015 bezugsfertig herstellen; er sichert jedoch eine vollständige Fertigstellung des Kaufgegenstandes bis spätestens zum 31.03.2016 zu. […] Unabhängig hiervon verlängert sich die Bauzeit aus Gründen höherer Gewalt, wegen Streiks, witterungsbedingter Ausfalltage, aufgrund von künftigen Sonderwünschen des Käufers […] oder anderer vom Verkäufer nicht zu vertretender Gründe.
Witterungsbedingte Ausfalltage in diesem Sinne setzen voraus, dass wegen der Witterungsverhältnisse eine fachgerechte Ausführung der konkret anstehenden Tätigkeiten nicht möglich war […]. Bei der Bestimmung des spätesten Herstellungstermins wurden 15 witterungsbedingte Ausfalltage einkalkuliert.
Sollte der Kaufgegenstand aus Gründen, die der Verkäufer zu vertreten hat, nicht spätestens bis zum 31.03.2016 übergeben werden, ist für jeden angefangenen Tag ein pauschaler Schadensersatz in Höhe von 100,00 € zu zahlen. Der Nachweis eines höheren oder geringeren Schadens wird nicht ausgeschlossen.“
In der Folgezeit kam es zu erheblichen Verzögerungen bei der Errichtung des Wohnungseigentumskomplexes, über deren Ursachen im Einzelnen die Parteien streiten. Tatsächlich wurden die Einheiten erst im Laufe des Jahres 2017 durch die Beklagte fertig gestellt.
Mit Schreiben vom 21.10.2015 teilte die Beklagte unter Übersendung eines überarbeiteten Bauzeitenplanes mit, dass Ende des Monats Oktober 2015 mit der Errichtung des Rohbaus begonnen werde. Die Fertigstellung des Objekts wurde ausweislich des beigefügten Bauzeitenplanes für Ende September 2016 vorgesehen; die Übergabe und Abnahme der Wohnungen für Anfang Oktober 2016.
Unter dem 02.02.2016 bat die Beklagte die Klägerin sodann, einer Vereinbarung dergestalt zuzustimmen, dass der Fertigstellungstermin für die erworbene Wohnung auf den 01.11.2016 festgeschrieben werde unter gleichzeitigem Verzicht der Klägerin auf ein etwaiges Rücktrittsrecht wegen der eingetretenen Verzögerungen und unter Verzicht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Verzögerungen bis zum 31.10.2016. Als Gegenleistung bot die Beklagte die kostenneutrale Ausführung von näher bezeichneten Sonderleistungen an.
Dieses Ansinnen lehnte die Klägerin durch Schreiben ihrer nunmehrigen Prozessbevollmächtigten vom 02.03.2016 ab und behielt sich ausdrücklich einen Rücktritt vom Kaufvertrag vor.
Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 20.03.2016 mitgeteilt hatte, dass „bis August 2016 mehr als 85-95% der kompletten Bauarbeiten fertig gestellt werden“, setzte die Klägerin, vertreten durch ihre nunmehrigen Prozessbevollmächtigten, der Beklagten eine Nachfrist zur vollständigen Fertigstellung des Vertragsgegenstandes bis zum 23.09.2016 und kündigte ihren Rücktritt vom Kaufvertrag für den Fall an, dass die Nachfrist fruchtlos verstreichen sollte.
Tatsächlich war zum 23.09.2016 weder das von der Klägerin erworbene Sonder- und Teileigentum, noch die Anlage im Übrigen fertiggestellt. Ein von der Beklagten mit Stand 29.09.2016 den Erwerbern zur Verfügung gestellter Bauzeitenplan sah nunmehr eine Fertigstellung – ohne Außenanlagen – Ende Februar 2017 vor.
Mit Schreiben ihrer nunmehrigen Prozessbevollmächtigten vom 04.10.2016 erklärte die Klägerin die Anfechtung des Kaufvertrages vom 01.12.2014 und zwar gestützt darauf, dass es sich entgegen der Bezeichnung im Kaufvertrag bei der von ihr erworbenen Wohnung tatsächlich nicht um eine Erdgeschosswohnung handele, sondern – aufgrund der Geländetopographie – um eine Art ‚Zwitter‘: von der G aus gesehen befinde sich die Wohnung im 1. OG; gartenwärts hingegen im Souterrain. „Zugleich“ ließ die Klägerin den Rücktritt vom Kaufvertrag aus wichtigem Grund erklären und forderte den Beklagten unter anderem zur Zahlung von 128.868,97 € (Rückerstattung der 1. Kaufpreisrate in Höhe von 125.850,00 €; Erstattung gezahlter Notarkosten in Höhe von 2.581,47 € und Kosten für die Eintragung einer Vormerkung von 437,50 €) bis zum 11.10.2016 auf.
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin Schadensersatz für den Zeitraum 01.04. bis einschließlich 04.10.2016 mit insgesamt 187 Tagen à 100,00 € geltend, entsprechend einem Betrag von 18.700,00 €. Ferner hat sie zunächst ihr Begehren auf Zahlung von insgesamt 128.868,97 € weiter verfolgt. Nachdem die Beklagte am 28.03.2017 anteilig 75.057,50 € zurücküberwies, hat die Klägerin den Rechtstreit insoweit für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung nicht angeschlossen. Darüber hinaus verlangt die Klägerin Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten mit einem Betrag von insgesamt 6.431,12 €. Sie stützt sich vorrangig auf ihre Ansprüche nach Rücktritt vom Vertrag, hilfsweise auf die Anfechtung des Kaufvertrages.
Die Klägerin beantragt,
zu 1., 2. und 3., wie erkannt;
4. die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.431,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.12.2016 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht weder der Rücktritt vom Kaufvertrag noch das Schadensersatzbegehren der Klägerin seien berechtigt. Die eingetretenen Verzögerungen in der Fertigstellung des P-G in Essen seien von ihr nicht zu verantworten. Sie behauptete, die Ursachen für die Verzögerungen lägen vielmehr in höherer Gewalt, Fehlern und Insolvenz von Nachunternehmern und der Witterung begründet. Wegen der Einzelheiten wird insoweit insbesondere auf den Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung und der Duplik Bezug genommen.
Insgesamt habe sich hierdurch die Bauzeit um 35 Wochen verlängert und der Fertigstellungstermin auf Mitte Dezember 2016 verschoben.
Hinzu komme, dass die Klägerin ihrerseits durch unberechtigte Zahlungsverweigerungen und mangelnde Mitwirkung Ursachen für nicht unerhebliche Verzögerungen gesetzt habe.
Zum weitergehenden Sach- und Streitstand wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist – bis auf einen untergeordneten Teil der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten – begründet.
Klageantrag zu 1. (pauschalierter Schadensersatz):
Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 18.700,00 € gem. §§ 280 Abs. 1 und Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 3 Abs. 5 des notariellen Kaufvertrages vom 01.12.2014.
Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem notariellen Kaufvertrag vom 01.12.2014 verletzt, indem sie ihre Leistung in Form der schlüsselfertigen Erstellung der Eigentumswohnung nebst zugehörigen Kellerraum, Garage und Außenanlagen nicht rechtzeitig erbracht hat.
a)
Zwischen den Parteien ist ein wirksames Vertragsverhältnis im Sinne eines Bauträger-Kaufvertrages zustande gekommen, welches zumindest bis zur Rücktritterklärung der Klägerin vom 04.10.2016 fortbestanden hat. Daran ändert auch die mit Schreiben vom 04.10.2016 neben dem Rücktritt erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nichts.
Zwar führt die wirksame Anfechtung gem. §§ 123 Abs. 1, 143 Abs. 1 BGB dazu, dass das Rechtsgeschäft als von Anfang an nichtig anzusehen ist, § 142 Abs. 1 BGB. Infolgedessen ist auch die Wirksamkeit einer gleichzeitig mit einem Rücktritt vom Vertrag – und nicht im ausdrücklichen Stufenverhältnis – erfolgten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung vorrangig vor der Wirksamkeit des Rücktritts zu prüfen. Doch ist die Klägerin für die von ihr behauptete arglistige Täuschung beweisfällig geblieben, nachdem sie auf die von ihr angetretenen Beweise für diese Instanz verzichtet hat. Insofern geht es – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht darum, dass die Klägerin ihre Anfechtungserklärung oder ihren Vortrag in dieser Instanz zurückgenommen hat, sondern Gegenstand des Verzichts ist allein der Beweisantritt. Dies ist möglich, auch beschränkt auf eine Instanz.
Soweit die Klägerin behauptet, sie sei bewusst wahrheitswidrig von der Beklagten über die Lage der von ihr erworbenen Wohnung 3 im Gelände getäuscht worden, und sich hierzu auf die Abbildungen und Angaben im Exposé der Beklagten (Anlage K13) stützt, vermag dies nicht zu überzeugen. Bereits aus der in Bezug genommenen Präsentation im Internet und den dort eingestellten Bildern lässt sich ohne Weiteres erkennen, dass es sich keineswegs um ein weitgehend ebenes Gelände handelt, sondern eine kompliziertere Topographie im Sinne einer Hanglage besteht. Ebenfalls ist ersichtlich, dass die hinteren Terrassen unterhalb des eigentlichen Geländeniveaus liegen werden, wenn auch – dies ist der Klägerin zuzugeben – noch der Eindruck eines flachen Anstiegs auf das Geländeniveau im Übrigen suggeriert wird.
Aus dem Plan, wie er als Anlage 1 Gegenstand des notariellen Kaufvertrages geworden ist, ist indessen anhand der dortigen Höhenangaben herauszulesen, dass die zur Wohnung 3 gehörende Terrasse tiefer liegen wird als das unmittelbar südöstlich angrenzende Gelände und umgekehrt die Wohnung 3 über T-G und damit im Verhältnis zu demselben nicht ebenerdig liegen wird. So wird die Höhe der Terrasse mit 86,30m über NN angegeben, die Höhe des unmittelbar angrenzenden Geländes mit 87,05m über NN, so dass sich eine Differenz von 0,75m ergibt, welche sich naturgemäß wohl nur durch eine Mauer oder ähnliches – wie im konkreten Fall die verbauten Gabionen – lösen lässt. In Bezug auf das Höhenniveau am Hauseingang weist der Plan einen Wert von 85,45m über NN aus, während der Hausflur auf der Ebene der Wohnung 3 auf einer Höhe von 86,30m über NN liegen soll und damit 0,85m oberhalb der Geländehöhe straßenwärts. Mithin war die Geländesituation – jedenfalls dem Grunde nach – aus dem Plan, welcher vor dem Notar mit beurkundet worden ist, ersichtlich. Daran vermag auch die Bezeichnung als „Erdgeschoss“ nichts zu ändern. Es ist nämlich selbst für den Laien nachvollziehbar, dass die Bezeichnung der Geschosslage bei Hanggrundstücken nicht in Bezug auf alle Gebäudeteile dem klassischen Verständnis entsprechen kann.
Soweit sich durch die tatsächliche Bauausführung die von der Klägerin als nachteilig empfundene Situation noch verstärkt hat, insbesondere die Höhendifferenz im Bereich der Terrasse deutlich über 0,75m liegen dürfte, wie sich auch aus den Lichtbildern, welche der Geschäftsführer der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 02.07.2018 übergeben hat, ersehen lässt, mag dies keine Arglist zu begründen. Denn es fehlt an Vortrag der Klägerin dazu, inwiefern diese Situation bereits vor beziehungsweise bei Vertragsabschluss den Planungen entsprochen hat oder, ob sich diese abgeänderten Planungen und Ausführungen nicht erst im Zuge des Nachtragsbaugenehmigungsverfahrens ergeben haben. Für Letzteres sprechen zumindest die von der Beklagten vorgelegten Pläne zur Nachtragsbaugenehmigung vom 03.03.2015 und zwar unabhängig davon, ob diese der Klägerin zur Verfügung gestellt worden sind oder nicht. Schließlich setzt die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung eine vorsätzliche wahrheitswidrige Verzerrung beziehungsweise ein Verschweigen von Tatsachen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses voraus.
Soweit die Klägerin darüber hinaus behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten habe die Wohnung stets als ebenerdig von der G erreichbar angepriesen und zudem ausdrücklich hervorgehoben, dass sich an die Terrasse rückwärtig zunächst ein kleines Stück Garten anschließe, wohingegen die tatsächlich gegebene ‚Zwitter‘-Situation der Wohnung – zur G hin 1. Obergeschoss, nach hinten Souterrain – auch auf Nachfragen verschwiegen worden sei, ist sie beweisfällig geblieben. Der Beklagte hat den Vortrag der Klägerin bestritten. Die Klägerin ist im Rahmen des § 123 BGB für das Vorspiegeln falscher Tatsachen beziehungsweise das Verschweigen, relevanter offenbarungspflichtiger Umstände in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet (vgl. Palandt – Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2018, § 123 Rn. 30).
b)
Die Beklagte befand sich seit dem 01.04.2016 mit der von ihr geschuldeten Leistung in Verzug, §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
Ausweislich § 3 Abs. 5 des notariellen Kaufvertrages vom 01.12.2014 war die vollständige Fertigstellung des Kaufgegenstandes bis spätestens 31.03.2016 geschuldet. Tatsächlich war das Gesamtobjekt einschließlich der Wohnung 3 bis zur Rücktrittserklärung der Klägerin am 04.10.2016 nicht bezugsfertig erstellt. Diese Verzögerungen sind von der Beklagten zu vertreten.
Gem. §§ 280 Abs. 1 S. 2, 286 Abs. 4 BGB ist es Sache des Schuldners – hier also der Beklagten – im Einzelfall darzulegen und zu beweisen, dass die Pflichtverletzung nicht zu vertreten ist. An dieser Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ändert auch die unter § 3 Abs. 5 des notariellen Kaufvertrages enthaltene Regelung nichts. Im Gegenteil: Die Formulierung in deren 1. Absatz, dass sich die Bauzeit – und damit die Fertigstellungsfrist – bei höherer Gewalt, Streik, Witterung oder anderen vom Verkäufer nicht zu vertretender Gründe verlängert, lehnt sich in ihrer Systematik an die gesetzlichen Bestimmungen an. Wenn es dann im 3. Absatz der vorgenannten vertraglichen Regelung weiter heißt, es sei pauschalierter Schadensersatz geschuldet, „sollte der Kaufgegenstand aus Gründen, die der Verkäufer zu vertreten hat“, nicht fristgerecht fertig werden, kann dies bei verständiger Würdigung nur so verstanden werden, dass damit nochmals auf die Regelung des 1. Absatzes klarstellend Bezug genommen werden sollte. Insofern wird an der im Beschluss vom 11.04.2017 vertretenen Rechtsauffassung nicht festgehalten.
Der Nachweis, dass die bis zum 04.10.2016 eingetretenen Verzögerungen auf höherer Gewalt, auf witterungsbedingten Ausfalltagen, auf Sonderwünschen oder sonstigen von ihr nicht verschuldeten Umständen beruhen, hat die Beklagte nicht zu führen vermocht. Im Einzelnen:
Soweit die Beklagte anführt, der avisierte Fertigstellungstermin habe bereits deshalb nicht eingehalten werden können, da die Nachtragsbaugenehmigung erst am 03.03.2015 erteilt und am 06.03.2015 ihr bekannt gemacht worden sei, entlastet die Beklagte nicht.
Dass eine Nachtragsbaugenehmigung erforderlich sein würde, war der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt, wie sich aus § 3 Abs. 7 des Kaufvertrages vom 01.12.2014 ausdrücklich ergibt. Ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Anlagenkonvoluts B5 wurden die entsprechenden Bauantragsunterlagen am 07.12.2014 fertig gestellt und am 09.12.2014 bei der Stadt Essen eingereicht. Von der Beantragung bis zur Erteilung der geänderten Baugenehmigung sind mithin weniger als 3 Monate vergangen, was – dies ist gerichtsbekannt – jedenfalls keine überdurchschnittlich lange Bearbeitungszeit darstellt. Dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass in diesen Zeitraum die Weihnachtsfeiertage gefallen sind. Inwiefern und aufgrund welcher konkreten Umstände die Beklagte mit einer schnelleren Erteilung der Genehmigung gerechnet haben will, ist weder dezidiert dargetan noch ersichtlich.
Unabhängig davon zeigt sich an der Email des Geschäftsführers der Beklagten vom 06.12.2014 an den – mit Vertretungsmacht ausgestatteten – Vater der Klägerin (Anlage K23, Bl. 104 GA), dass es an jeglicher Ursächlichkeit der vermeintlich verspätet erteilten Nachtragsbaugenehmigung für die eingetretenen Verzögerungen im Bau fehlt. Denn dort lässt die Beklagte ausführen, dass die Fertigstellung zum 31.12.2015 nicht gefährdet ist, solange die Baugenehmigung spätestens Mitte Februar 2015 vorliege. Für den Fall, dass es länger dauern sollte, sei die Karenz bis 31.03.2016 gewählt worden. Die mithin noch nicht einmal 3-wöchige Überschreitung des von der Beklagten kalkulierten Genehmigungszeitpunktes Mitte Februar 2015 kann mithin – selbst nach der eigenen Auffassung der Beklagten – Verzögerungen über den 31.03.2015 hinaus nicht begründet haben.
Soweit die Beklagte darauf verweist, sie sei infolge von Nachbarwidersprüchen zur Einholung eines Gutachtens über den Vogelbestand in einer zu entfernenden Thuja-Hecke gehalten gewesen, wodurch eine Bauzeitverzögerung von 14 Tagen eingetreten sei, entlastet sie auch dies nicht. Zum einen musste die Beklagte als Bauträgerin und Verantwortliche für das Bauvorhaben solche Widersprüche, welche nie gänzlich auszuschließen sind, und damit gegebenenfalls eintretende Zeitverluste bei ihren Planungen einkalkulieren.
Soweit die Notwendigkeit des Gutachtens darauf beruhen sollte, dass der Rückschnitt und / oder die Entfernung einer Hecke nach dem 01. März regelmäßig gem. § 39 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG untersagt ist, hätte die Beklagte auch dieses Hemmnis bei ihren Planungen berücksichtigen müssen. Dies gilt umso mehr, als sie selbst jedenfalls mit der Möglichkeit kalkulierte, die Baugenehmigung erst Mitte Februar 2015 zu erhalten. Wenn sie aber über 3 Wochen, nämlich vom 06.03.2015 bis zum 30.03.2015 benötigt, um den Abrissunternehmer zu beauftragen, wäre sie selbst bei Erteilung der Baugenehmigung Anfang / Mitte Februar 2015 in den kritischen Zeitraum nach dem 01.03.2015 mit den Abrissarbeiten gerückt.
Im Übrigen ist auch die behauptete Verzögerung von 14 Tagen nicht nachvollziehbar dargetan: Wenn der Auftrag an das Abrissunternehmen nach eigenem Bekunden am 30.03.2015 vergeben wurde, das Vogelgutachten aber ausweislich der Anlage B7 bereits am 01.04.2015 vorgelegen hat, ist nicht ersichtlich, wieso hieraus eine Verzögerung von 2 Wochen resultieren soll. Auch ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechnung des Abrissunternehmers O & L GmbH (Anlage B32) die Arbeiten spätestens am 14.04.2015, wenn nicht sogar bereits am 09.04.2015 beendet waren.
Schließlich behauptet die Beklagte, eine Bauzeitverlängerung von 4 Monaten sei durch das Verschulden des Tiefbauers A verursacht worden, welcher entgegen den Regeln der Technik die Baugrube ohne den erforderlichen Verbau ausgeschachtet habe. Erst am 04.09.2015 habe schließlich eine Fachfirma für die Erstellung des Verbaus beauftragt werden können, welche die Arbeiten am 12.10.2015 fertig gestellt habe. Hierdurch sei eine weitere Verzögerung von 2 Monaten eingetreten.
Wenn die Beklagte mithin eine Verzögerung von insgesamt 6 Monaten im Bereich Tiefbau behauptet, ist dies mit ihrem übrigen Vorbringen kaum zu vereinbaren. Die Abrissarbeiten sollen nach ihrem Vortrag erst am 14.04.2015 – wenn auch ihrerseits verzögert – beendet gewesen sein. Der Tiefbauer kann naturgemäß erst danach tätig werden. Da Letzterer seine Arbeiten am 12.10.2015 abgeschlossen hat, kann eine Verzögerung von 6 Monaten schon rein kalendarisch nicht eingetreten sein, da zwischen dem 22.04. und dem 12.10.2015 keine 6 Monate liegen.
Hinzu kommt, dass es – entgegen dem Vortrag der Beklagten – offenbar nicht der Tiefbauer gewesen ist, welcher die Baugrube entgegen den Regeln der Technik und ohne Absprache ohne Verbau erstellen wollte, sondern die Beklagte selbst auf diese Bauweise gedrängt hat. Nicht anders lassen sich die Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten im Schreiben vom 28.06.2015 (Anlage B8) verstehen, wo es unter anderem heißt: „Ihre Einwendung, dass der Böschungswinkel nicht der DIN entspricht, ist unerheblich und hindert Sie nicht an der Leistungserbringung. Die Art und Weise sowie der geplante Böschungswinkel war vor Auftragserteilung bekannt und ausdrücklich in meinem Büro besprochen worden. Gutachterlich haben wir Ihnen nachgewiesen, dass die Baugrube ohne jegliche Sicherungsmaßnahmen durchgeführt werden kann.“ Selbst wenn aber das Tiefbauunternehmen eine fehlerhafte und Verzögerungen verursachende Ausführung seinerseits zu verantworten hätte, würde dies nicht das Verschulden bei der Beklagten entfallen lassen. Denn gem. § 278 BGB muss sich der Unternehmer – hier die Beklagte – das Verschulden seines Subunternehmers – hier des Tiefbauers – im Verhältnis zum Auftraggeber zurechnen lassen. Insofern gilt beim Bauträgervertrag nichts anderes als beim reinen Werkvertrag (zu Letzterem vgl. Palandt – Grüneberg, a.a.O., § 278 Rn. 12).
Soweit die Beklagte sodann darauf verweist, dass die H-G im Zeitraum April / Mai 2015 eine neue Teerdecke erhalten habe und in dieser Zeit sowie in der Zeit danach nicht befahrbar gewesen sei, handelt es sich ebenfalls nicht um höhere Gewalt. Wie die Beklagte einräumt, war ihr dieser Umstand bereits seit November 2014 bekannt, wobei es sie selbst gewesen ist, die ursprünglich auf eine Ausführung im Frühjahr 2015 gedrängt hat, wie sich aus den Anlagen B3 ergibt. Vor diesem Hintergrund hätte sie die mit der Straßensanierung einhergehenden Einschränkungen in ihrer ursprünglichen Bauzeitenermittlung und in der Regelung des § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages einkalkulieren müssen. Sofern sie dies unterlassen hat, muss sie sich der eigenen Nachlässigkeit verantworten.
Der weitergehende Vortrag, die mit dem Abtransport von Erdaushub beauftragte Firma habe infolge schlechten Wetters die Deponie an 21 Tagen im Oktober, November und Dezember 2015 nicht anfahren können, bleibt in zweierlei Hinsicht unsubstantiiert: Zum einen fehlt es – trotz ausdrücklichen Bestreitens der Klägerin und der daraus erkennbaren Notwendigkeit weiteren Vortrages – an näheren Darlegungen dazu, an welchen konkreten Tagen ein Abtransport nicht möglich gewesen sein soll. Zum anderen ist nicht dargetan, inwieweit sich aus dem fehlenden Abtransport von Erdreich weitergehende Verzögerungen im Bauablauf ergeben haben sollen, insbesondere den avisierten Rohbau behindert haben sollen. Ohnehin ist darauf hinzuweisen, dass 15 Schlechtwettertage bei der Bestimmung des Fertigstellungstermins ausweislich § 3 Abs. 5 des Kaufvertrages berücksichtigt sein sollen, so dass ohnehin überhaupt nur eine marginale Verzögerung von 6 Tagen relevant sein könnte.
Weder die Kündigung des Bauleiters noch die längerfristige Erkrankung des Baustatikers sind als höhere Gewalt zu qualifizieren, sondern fallen in den unternehmerischen Risiko- und Verantwortungsbereich der Beklagten. Unter höherer Gewalt werden im Allgemeinen nur äußere, betriebsfremde, bei aller Vorsicht nicht voraussehbare und nicht abwendbare Ereignisse verstanden. Zwar mögen sowohl Krankheit als auch Kündigung durch die Beklagte nicht abwendbar gewesen sein, sie gehören aber zu üblichen unternehmerischen Gefahren, mit welchen stets gerechnet werden muss. Auch setzt sich die Beklagte bezüglich des Bauleiterwechsels mit ihrem nunmehrigen Vortrag in Widerspruch zu ihren Ausführungen im außergerichtlichen Schreiben vom 21.09.2016 (Anlage B 2, Bl. 25 ff. GA). In diesem Schreiben heißt es auf Seite 4 ausdrücklich, der Bauleiterwechsel habe zu keiner Verzögerung geführt; im Gegenteil sei der Bauablauf beschleunigt worden.
Die von der Beklagten schließlich angeführten Verzögerungen infolge der Insolvenz des Fensterbauers sind für die bis zum 04.10.2016 reklamierten Verzögerungsschäden irrelevant. Auch wenn sich nach dem Vorbringen der Beklagten einzelne Probleme mit der beauftragten Firma ab September 2016 abgezeichnet haben, sind signifikante Verzögerungen im Zeitraum bis Anfang Oktober 2016 weder ersichtlich noch vorgetragen.
Soweit die Beklagte über die vorgenannten Umstände hinaus behauptet, die Klägerin ihrerseits habe durch mangelnde Mitwirkung und verweigerte Zahlungen zur Verzögerung des Bauvorhabens beigetragen, kann dem nicht gefolgt werden:
Selbst wenn die Klägerin der Bemusterung für die Gewerke Heizung, Sanitär und Elektro trotz mehrfacher Aufforderung nicht fristgerecht nachgekommen sein sollte, ist nicht erkennbar, inwiefern hierdurch der Bauablauf verzögert worden sein soll. Schließlich regelt § 4 Abs. 1 S. 2 des notariellen Kaufvertrages hierzu: „Trifft der Käufer innerhalb dieser Frist“ – also 2 Wochen nach Aufforderung zur Auswahl – „keine, nur teilweise oder ungenügend seine Wahl, ist der Verkäufer berechtigt, das Kaufobjekt innerhalb der Normalausführung nach sachgerechtem Ermessen auszustatten“. Sinn und Zweck der vorstehend zitierten Regelung ist es gerade, die nun von der Beklagten reklamierten Verzögerungen im Bauablauf zu vermeiden. Mit anderen Worten: Sollte die Klägerin tatsächlich ihrer gebotenen Mitwirkung bei der Auswahl beziehungsweise ihrem Recht zur Wahl bestimmter Ausstattungen nicht nachgekommen sein, hätte es der Beklagten frei gestanden, eine Standardausstattung selbst zu wählen. Auf eine weitere Mitwirkung der Klägerin war sie gerade nicht angewiesen.
Entsprechendes gilt für eine etwa verspätet vorgelegte Küchenplanung der Klägerin. Hier kommt hinzu, dass selbst nach dem Bauzeitenplan vom 20.10.2015 die Grobinstallationen für Heizung, Sanitär und Elektro für Ende April 2016 vorgesehen waren. Inwiefern danach die Vorlage eines Küchenplans am 01.02.2016 statt zum 17.12.2015 für Verzögerungen im Bauablauf gesorgt haben soll, ist nicht nachvollziehbar. Dies gilt umso mehr, als sich im Dezember 2015 bereits abgezeichnet haben dürfte, dass der im Oktober 2015 avisierte Bauzeitenplan erneut nach hinten korrigiert werden musste.
Ebenso wenig verständlich ist, inwieweit Unstimmigkeiten in Bezug auf die Ausführung der Fenstertürschwellen zu den Balkonen und Terrassenflächen zu einer Bauzeitverzögerung von mindestens 6 – 8 Wochen geführt haben sollen. Solange die Parteien keine Sonderwunschvereinbarung getroffen haben, ist die Leistung wie vertraglich vorgesehen auszuführen. Allein der Umstand, dass der Erwerber zum Leistungssoll eine andere Auffassung vertritt als der Unternehmer, berechtigt und verpflichtet Letzteren nicht, seine Arbeiten einzustellen.
Nicht gefolgt werden kann schließlich der Ansicht der Beklagten, ab dem 18.07.2016 scheide jeglicher Verzug mit der von ihr geschuldeten Leistung aus, da sich die Klägerin ihrerseits seitdem mit der Begleichung der 2. Kaufpreisrate in Verzug befunden habe. Dabei mag im Ergebnis dahinstehen, ob die Rate gem. § 5 Abs. 5, lit. b) des Kaufvertrages fällig gewesen ist und die Klägerin daher mit dem 18.07.2016 mit der Zahlung in Verzug geraten ist. Denn selbst wenn Letzteres der Fall gewesen sein sollte, hatte die Beklagte kein Recht einen Baustopp zu verhängen. Die Rechtsfolgen im Falle des Verzuges eines Erwerbers mit einer Kaufpreisrate sind in § 5 Abs. 8 und Abs. 9 des Kaufvertrages geregelt. Ein Recht zur Verhängung eines Baustopps, findet sich dort nicht. Ein solcher lässt sich auch nicht auf § 320 BGB stützen, da die Beklagte nach der Vertragsstruktur grundsätzlich vorleistungspflichtig ist. Hieran vermag auch die Vereinbarung von Teilbeträgen i. S. d. § 3 Abs. 2 MaBV nichts zu ändern.
c)
Für den Zeitraum des Verzuges vom 01.04. bis 04.10.2016 schuldet die Beklagte der Klägerin Schadensersatz, wie er zwischen den Parteien mit 100,00 € pro Tag vereinbart worden ist. Der o. a. Zeitraum umfasst 187 Tage, was zu einem Zahlungsanspruch in Höhe von 18.700,00 € (187 x 100,00 €) führt. Der unter dem 04.10.2016 erklärte Rücktritt lässt einen Schadensersatzanspruch bis zu diesem Zeitpunkt unberührt (vgl. BGH Urteil vom 24.05.1983, V ZR 113/82).
Inwiefern die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzes unwirksam sein soll, erschließt sich nicht. Insbesondere lässt die Regelung in § 3 Abs. 5, 3. Absatz des Kaufvertrages – anders als die Beklagte mit Schriftsatz vom 10.07.2017, dort Seite 3 vortragen lässt – ausdrücklich den Nachweis eines höheren oder niedrigeren Schadens zu.
d)
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
Klageantrag zu 2. (Zahlung 53.811,47 €):
Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von insgesamt 53.811,47 €.
In Höhe eines Teilbetrages von 50.792,50 € wird das Begehren der Klägerin durch §§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB getragen.
Gem. § 346 Abs. 1 BGB sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Hierzu gehört vorliegend die von der Klägerin entrichtete 1. Kaufpreisrate in Höhe von 125.850,00 €. Soweit die Beklagte hierauf unter dem 27.03.2017 einen Teilbetrag in Höhe von 75.057,50 € erstattet hat, verbleibt eine Differenz in eingangs genannter Höhe.
Die Klägerin ist wirksam vom streitbefangenen Kaufvertrag zurückgetreten.
Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolgslos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, gem. § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurücktreten.
Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung lag ein wirksamer Kaufvertrag vor. Der Vertrag vom 01.12.2014 war – wie oben ausgeführt – weder durch Anfechtung als von Anfang an unwirksam anzusehen, noch ist die Beklagte ihrerseits zuvor wirksam von dem Bauträger(kauf)vertrag zurückgetreten. Der anderslautende Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 24.01.2017, dort Seite 7 unten (Bl. 57 GA) ist erkennbar unsubstantiiert und im Übrigen rechtlich nicht haltbar. Weder kann der Verkäufer einseitig das Grundbuchamt anweisen, eine Vormerkung zugunsten des Erwerbers zu löschen, noch würde eine solche Anweisung eine empfangsbedürftige Rücktrittserklärung gem. § 349 BGB ersetzen.
Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung befand sich die Beklagte, wie oben festgestellt, über 6 Monate in Verzug mit der von ihr geschuldeten schlüsselfertigen Errichtung der Wohnung 3 nebst Keller, Garage und Außenanlagen. Die mit Schreiben vom 15.04.2016 (Anlage K6) von der Klägerin gesetzte Nachfrist bis zum 23.09.2016 für die vollständige Fertigstellung war angemessen. Schließlich hatte die Beklagte selbst unmittelbar zuvor mit Schreiben vom 20.03.2016 angekündigt, dass „bis August 2016 mehr als 85%-95% der kompletten Bauarbeiten fertig gestellt“ sein würden. Diese Angabe deckte sich zudem mit dem am 21.10.2015 übersandten Bauzeitenplan, welcher eine vollständige Fertigstellung des Gesamtobjekts bis Ende September 2016 vorsah.
Dass die auf den 23.09.2016 bestimmte Nachfrist im Ergebnis erfolglos verstrichen ist, ist zwischen den Parteien unstreitig.
Ein weitergehender Anspruch auf Ersatz – im Ergebnis nutzlos aufgewendeter – Notarkosten in Höhe von 2.581,47 € im Zusammenhang mit der Beurkundung des Vertrages vom 01.12.2014 und von Kosten zur Eintragung einer Vormerkung in Höhe von 437,50 € folgt aus §§ 280 Abs. 1 und Abs. 2, 281 Abs. 1, 284, 325 BGB. Bei den geltend gemachten Kosten handelt es sich um Aufwendungen, welche die Klägerin im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte. Bezüglich der Voraussetzungen des Anspruchs im Übrigen wird auf die oben stehenden Ausführungen zum pauschalierten Ersatz des Verzugsschadens und zu den Rücktrittvoraussetzungen entsprechend verwiesen.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB, nachdem die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 04.10.2016 zur Zahlung bis 11.10.2016 aufgefordert hatte. Die zeitliche Staffelung berücksichtigt die teilweise Erfüllung des Anspruchs durch Zahlung vom 27.03.2017.
Klageantrag zu 3. (Feststellung der teilweisen Erledigung):
Der Antrag festzustellen, dass sich das Zahlungsbegehren, wie es ursprünglich Gegenstand des Klageantrages zu 2. gewesen ist, in Höhe von 75.057,50 € erledigt hat, ist zulässig und begründet. Denn der weitergehende Zahlungsantrag, wie er mit Schriftsatz vom 16.11.2016 (Bl. 33f. GA) in den Rechtstreit eingeführt worden war, ist seinerseits zu diesem Zeitpunkt zulässig und begründet gewesen. Insofern wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen zum Klageantrag zu 2., dort lit. a) Bezug genommen. Erst durch die Zahlung der Beklagten am 27.03.2017 ist der Anspruch teilweise erfüllt worden mit der Folge einer teilweisen Erledigung.
Klageantrag zu 4. (RA-Kosten):
Die Klägerin hat Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.808,67 € gegenüber der Beklagten gem. §§ 280 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Die Klägerin durfte, nachdem die Beklagte ihre Pflichten aus dem Bauträger-Kaufvertrag vom 01.12.2014 nachhaltig verletzt hat, aufgrund des nicht gänzlich einfach gelagerten Sachverhalts die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für zweckmäßig und erforderlich halten und zwar sowohl zur Geltendmachung der Verzugsschäden als auch zur Rückabwicklung des Vertrages und der hierfür erforderlichen Willenserklärungen.
Indessen ist der Höhe nach allein eine 1,3 Geschäftsgebühr gem. Ziffer 2300 VV-RVG zuzüglich Auslagenpauschale gem. Ziffer 7200 VV-RVG zuzüglich Mehrwertsteuer aus einem Gegenstandswert bis 470.000,00 € zu erstatten. Letzteres führt, wie von den nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Schreiben vom 12.10.2016, dort Seite 3 (Anlage K12) zutreffend berechnet, zu einer Geschäftsgebühr von 4.020,90 € zuzüglich 20,00 € Auslagenpauschale zuzüglich 767,77 € Mehrwertsteuer, insgesamt also 4.808,67 €.
Eine höhere Geschäftsgebühr als 1,3 ist nicht gerechtfertigt, da die Sache weder überdurchschnittlich schwierig noch überdurchschnittlich umfangreich ist.
Des Weiteren handelt es sich bei der Geltendmachung von Schadensersatz unter dem Gesichtspunkte des Verzuges und dem nachfolgenden Rücktritt, welcher ebenfalls maßgeblich auf Verzug gestützt ist, um einen einheitlichen Lebenssachverhalt und eine Angelegenheit im Sinne des Gebührenrechts. Insofern ist eine Addition der betreffenden Gegenstandswerte für den Rücktritt mit 419.500,00 €, den Verzugsschaden mit 18.700,00 € und die Erstattung nutzloser Aufwendungen mit 2.581,47 € und 437,50 € vorzunehmen, was den genannten Gegenstandswert bis zu 470.000,00 € ergibt.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 ZPO.
Prozessuale Nebenentscheidungen:
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, sowie § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.
Streitwert:
bis zum 17.11.2016: 12.200,00 €
ab dem 18.11.2016 bis zum 02.04.2017: bis zu 155.000,00 €
ab dem 03.04.2017: bis zu 80.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1 und Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§§ 123 Abs. 1, 143 Abs. 1 BGB dazu, dass das Rechtsgeschäft als von Anfang an nichtig anzusehen ist, § 142 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1 S. 2, 286 Abs. 4 BGB
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1 und Abs. 2, 281 Abs. 1, 284, 325 BGB
§§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
§§ 288 Abs. 1, 291 ZPO
§§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, sowie § 709 S. 1 und S. 2 ZPO
§ 123 BGB
§ 278 BGB
§ 320 BGB
§ 349 BGB
§ 39 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG
§ 3 Abs. 2 MaBV
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: V ZR 113/82