Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-07-18, Aktenzeichen 16 U 191/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0718.16U191.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.09.2012 (2- 10 O 502/11) wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 214.555,54,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen angeblicher Falschberatung im Zusammenhang mit einem Swap-Geschäft geltend.
Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 14.09.2012 die Klage abgewiesen und dies im Kern auf die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG gestützt. Auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen. Gegen dieses dem Kläger am 20.09.2012 zugestellte Urteil hat er mit einem am 16. 10. 2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die er mit einem am 15.11.2013 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Der Kläger ist der Ansicht, das Landgericht habe die Beweislastverteilung verkannt. Die Beklagte und nicht der Kläger müsse darlegen und beweisen, dass sie bei der Beratung nicht vorsätzlich pflichtwidrig beraten habe. Die Beklagte habe hier den Kläger insbesondere über den sog. anfänglichen negativen Marktwert des Swap-Geschäfts aufklären müssen, da hierdurch an sich die Bank treffende Risiken, die sie im Rahmen des Hedgegeschäfts mit Dritten übernommen hatten, auf den Kläger verlagerte. Schließlich habe die Beklagte den hochspekulativen Charakter des Geschäfts verharmlost und hätte zudem den Kläger darauf hinweisen müssen, dass der A-Index bei Abschluss des Geschäfts bereits seit längerer Zeit einen Höchstwert erreicht habe und deshalb die weitere Wertentwicklung dieses Index ungewiss sei. Ferner habe sie auf Ihre Index-Sponsor-Stellung beim A-Index hinweisen müssen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.09.2012 (Az.: 2-10 O 502/11) aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 214.555,54 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus eine Betrag von EUR 64.763,88 seit Rechtshängigkeit sowie aus der Summe von EUR 74.791,66 seit dem 20.03.2012 sowie aus der Summe von EUR 75.000,- seit dem 20.03.2013 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Landgerichts und macht geltend, der Vortrag der Kläger zu einer vorsätzlichen Pflichtverletzung sei nach wie vor nicht schlüssig. Die Berater der Beklagten hätten keine Beratungspflicht verletzt und sich im übrigen sorgfältig - beraten durch die Rechtsabteilung der Beklagten - für ihre Vertriebsaktivitäten auf die damals bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes – eingestellt. Deshalb seien bei Abschluss des Vertrages auch die Vertriebsinteressen und Vertriebserträge von 0,25 bis max. 2,5 % des Swap-Nominalvolumens der Bank offengelegt worden. Darüber hinausgehende schwerwiegende Interessenkonflikte, über die daneben hätte aufgeklärt werden müssen, seien bei dem hier streitgegenständlichen „A Index Swap“ nicht erkennbar und bestünden auch heute nicht. Dieses Produkt gewähre lediglich den Anlegern die Möglichkeit, über ihre Bank an der Wertentwicklung eines Index zu partizipieren, was eine normale auf Indizes gestützte Anlagestrategie sei. Die Bank vermittele über dieses Produkt lediglich den Zugang zu einer Handelsstrategie am Kapitalmarkt und „wette“ nicht gegen ihre Kunden. Sie stelle ihren Kunden gewerbsmäßig eine Organisationsform zur Durchführung von kundenbezogenen außerbörslichen Derivategeschäften bereit, wofür sie eine marktübliche Gewinnmarge erziele. Auch der sog. „Negative Marktwert“ verkörpere lediglich die allgemeine Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten, mit der ein Kunde bei einer Bank immer rechnen müsse.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Die Berufung ist aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht Frankfurt die Klage abgewiesen.
Zu Recht und mit ganz überwiegend zutreffender Begründung hat das Landgericht das Bestehen von Schadensersatzansprüchen verneint. Das Berufungsvorbringen des Klägers lässt nicht erkennen, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers sind nach § 37a WphG a.F. verjährt. Die inzwischen aufgehobene Vorschrift ist noch auf Ansprüche anwendbar, die vom 1. April 1998 bis zum 4. August 2009 entstanden sind (§ 43 WphG). In diesen Zeitraum fällt der Auftrag des Klägers vom 10. März 2008, der auf der Grundlage des Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte vom 19. Februar 2008 erteilt wurde. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsteht der Schaden eines Anlegers, der sich aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, mit dem Erwerb der Anlage (BGHZ 162 (306); BGH vom 24.03.2011 III ZR 81/10; BGH vom 8.03.2005 XI ZR 170/04; OLG Frankfurt vom 15.04.2011 – 19 U 213/10 Tz. 19; OLG Frankfurt vom 2.08.2006 – 23 U 287/05, Tz 18). Denn mit Abschluss des Geschäfts unterliegt der Anleger den vertraglichen Verpflichtungen und es kommt zu einer konkreten Vermögensgefährdung. Dies war hier der 10. März 2008, da zu diesem Zeitpunkt sich die Parteien telefonisch über den Erwerb des streitgegenständlichen A-Index Swap geeinigt haben, was von der Beklagten am 11. März 2008 vertragsgemäß bestätigt wurde.
Rechtsfehlerfrei geht das Landgericht davon aus, dass auch im vorliegenden Fall den Kläger die Darlegungs- und Beweislast für eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung trifft. Auf die zutreffende Begründung der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt, die der Senat teilt (OLG Frankfurt vom 4. März 2011 – 19 U 210/10; OLG Frankfurt vom 15. April 2011 – 19 U 213/10; OLG Frankfurt vom 18.02.2011 – 23 U 69/19; OLG Frankfurt vom 17.04.2012 – 9 U 61/11, Tz 14). Auch die Feststellungen des Landgerichts, das sich für eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten aus dem Vortrag des Klägers keine Anhaltspunkte ergeben, sind verfahrensfehlerfrei erfolgt.
Entgegen der Rechtsansicht des Klägers ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach bei Vorliegen einer besonders schweren Interessenkollision der beratenden Bank ausnahmsweise bei Bestehen einer objektiven Pflichtverletzung das vorsätzliche Handeln der beratenden Mitarbeiter vermutet wird (BGH vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07; BGH vom 15.04.2010 – III ZR 196/09), nicht auf das hier streitgegenständliche Anlageprodukt, den A-Index Swap übertragbar. Kern dieser Rechtsprechung zur Vorsatzvermutung ist der gegen die Bank erhobene Vorwurf, dass im Dreipersonenverhältnis – also bei Einschaltung eines Vertriebsmittlers – hinter dem Rücken des Kunden, Teile der Ausgabeaufschläge, Verwaltungsgebühren oder sonstige offen ausgewiesene Beiträge, wie etwa Provisionen, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft bzw. die Emittentin zahlt - in der Regel umsatzabhängig - wieder zurück an die beratende Bank fließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH aaO.; BGH Beschluss vom 9.3.2011 – XI ZR 191/10). Der Unrechtsvorwurf gegen die Bank liegt hier in dem Umstand, dass eine Fehlvorstellung über die Neutralität der Bank hervorgerufen wird, da der Kunde nicht erfährt, dass versteckt Gelder an die Bank zurückfließen („Kick-Back-Zahlungen“). In dieser versteckten zusätzlichen Gewinnmarge der Bank, die ihre Neutralität bei der Beratung in Frage stellt, liegt das besondere Unwerturteil. Von einem allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass die beratende Bank grundsätzlich über alle Aspekte, die ihre Gewinnmarge begründen, den Kunden aufzuklären hat, gehen nach einhelliger Auffassung weder der Bundesgerichtshof noch die übrigen Oberlandesgerichte nicht aus (OLG Frankfurt vom 15.04.2011 -19 U 213/10, Tz.20 mwN). Verdeckte Rückzahlungen oder vergleichbar pflichtwidrige Ausgleichszahlungen sind im vorliegenden Fall nicht erfolgt. Dies trägt auch der Kläger nicht vor. Es liegt aber auch keine sonst vertragswidrige Interessenkollision vor, die eine aufklärungsrelevante Pflichtenkollision rechtfertigen würde. Diese liegt insbesondere nicht in der Absicherung der Finanztermingeschäfte der Beklagten über sog. Hedgegeschäfte“, wie dies der Kläger meint. Denn die Beklagte hat - unbestritten – und für den Senat nachvollziehbar dargelegt, dass bei Swap-Geschäften der vorliegenden Art der Kunde durch das Produkt der Bank Zugang zu einer börslichen Handelsstrategie erhält, die sonst nur Banken offensteht. Mit der Strukturierung von Produkten wie dem A-Index Swap stellt die Bank gewerbsmäßig eine Organisation zur Durchführung von kundenbezogenen außerbörslichen Derivatengeschäften bereit, die dann aber auch den auf diesen Märkten geltenden Regeln und Risiken unterliegen. Diese bieten – bei günstiger Entwicklung des zugrundeliegenden Index besonders hohe Gewinnchancen, sind aber – durch die Schwankungen der Indizes bedingt, gleichzeitig besonders risikoreich für den Anleger. Wenn die Bank sich dabei durch Hedgegeschäfte absichert und eine Risikoprämie in die Kalkulation einstellt, ist dies nicht zu beanstanden, sondern gehört zu den wesentlichen Strukturen von Index-Swaps. Dies ist eine an Finanzterminmärkten übliche Form der Risikoabsicherung. Der Senat geht auch nicht davon aus, dass die Beklagte im vorliegenden Fall ohne weiteres von sich über die gegebenen Informationen hinaus den Kläger über die näheren Umstände des in diesem Fall offenbar bereits negativen Markwerts aufklären musste. Dieser stellt in diesem Zusammenhang die Prämie dar, die ein regulärer Swap-Partner auf dem Kapitalmarkt als Risikoprämie für den Erhalt der Vertragsposition des Klägers fordern würde. Er verkörpert gleichsam den Marktpreis der Swap-Position des Kunden und bündelt die Vorstellung der übrigen Markteilnehmer zur Bewertung des Produktes an den Finanzterminmärkten. Der Senat geht davon aus, dass der Kläger über die Bewertung des A-Index Swap und die Einschätzung dieses Produkts aus den ihm unstreitig übergebenen Unterlagen der Anlagen B 10 (Bl. 191 ff. d.A.) und K 1 (Bl. 31 ff. d.A.) ausreichend informiert war, so dass es einer zusätzlichen Mitteilung des aktuellen – zu diesem Zeitpunkt negativen - Marktwerts nicht erforderlich war. Denn er konnte auf der Grundlage der übergebenen Unterlagen selbst ausreichend Risiken und Chancen des Produkts im Grundsatz einschätzen. Eine weitergehende Information enthält auch in der „Marktpreis“ des Produkts am Finanzterminmarkt nicht. Danach zeigt die Aufstellung auf Seite 8 der Anlage B 10 (Bl. 194 R) dass selbst bei einer Steigerung des Index während der Laufzeit um ca. 4,75 % pro Jahr nach Ablauf des Geschäfts der Kunde weder einen Ertrag noch einen Verlust erzielt (Break Even). Gleichzeitig wird mitgeteilt, dass sogar wenn der Index unverändert bleibt (Worst Case) der Kunde ab dem 3. Jahr 10 % pro Jahr bezogen auf den Kapitaleinsatz zu zahlen hat und dies bereits zu einer finanziellen Belastung von 20,25 % führt, was bei einem Nominalkapital von 1.000.000,- EUR dem tatsächlich auch eingetretenen Verlust des Klägers entspricht. Erst wenn der Index während der Laufzeit um 9 % pro Jahr steigt, ergibt sich aus Beispiel 3 (Positive Entwicklung) im 3. Jahr ein Ertrag von 1,25 % im 4. Jahr 7,08 % und im 5. Jahr 13,43 %. Aus diesen Angaben ergibt sich unmittelbar, dass die Ertragsaussichten des Index bei Abschluss des Geschäfts bereits eher moderat waren und das Verlustrisiko, das letztlich in den hier negativen Marktwert nur eingepreist ist, nicht besonders unwahrscheinlich. Das gleiche zeigt noch einmal die Übersicht zum Cash-Flow auf S. 9 (Bl. 195 d.A.) der Anlage B 10. Auch die dem Kläger übergebene Unterlage zur Vermögens- und Nachfolgeplanung (Anlage K 1, Bl. 31 ff. d.A.) zeigt auf S. 72 (Bl. 34 d.A.) dass erst ab dem Szenario 7 (keine Veränderung des Index in der Laufzeit) das kumulierte Ergebnis weder Gewinn noch Verlust darstellt. Dies wird im Weiteren in den Unterlagen ausführlich erläutert und nochmal in der Übersicht „Chancen und Risiken“ auf S. 11 (Bl. 46 d.A.) zusammengefasst. Entscheidend für die Erfolgsaussichten des A-Index-Swaps ist dabei die Grundannahme, dass sich die einzelnen Assetklassen in mittelfristigen Trends entwickeln und ein Verlust des einen durch eine Beständigkeit der anderen ausgeglichen wird. Dass dies nicht in allen Jahren so war und durchaus hohe Schwankungsbreiten in allen Assetklassen aufgetreten sind, ergibt sich aus der Übersicht “Jährliche Performance der Einzelindizes und des A-Index“ S. 13, Anlage K 1 (Bl. 48 d.A.). Dabei weisen die drei Anlageklassen Anleihen, Aktien und Rohstoffe in den Jahren 1995 bis 2007 Schwankungsbreiten von +43 % bis –37 % aus. All dies zeigt, dass die grundsätzlichen Rahmenbedingungen, die die Ertragsaussichten des Produkts bestimmen, dem Kläger mitgeteilt wurden. Dass möglicherweise daneben der Index gerade bei Erwerb des Produkts auf einem besonders hohen Kurs stand, musste nicht gesondert mitgeteilt werden, da sich die Lage der Rohstoffmärkte und der anderen Assetklassen des Index aus den allgemeinen Wirtschaftsnachrichten entnehmen lässt, die dem Kläger als Kapitalanleger auch zugänglich sind.
Auch die in der Literatur genannten Fälle, die wegen einer besonders schweren Interessenkollision der Bank ausnahmsweise bei objektiver Pflichtverletzung zur Vorsatzvermutung führen können, sind nicht mit dem hier streitgegenständlichen Produkt, dem A-Index Swap vergleichbar (hierzu: Roller/Elster/Knappe: „Spread-abhägnige Constant Maturity (CMS) Swaps – Funktionsweise, Risikostruktur und rechtliche Bewertung“– ZBB 2007, 345 ff.; Ellenberger/Schäfer/Cloth/Lang: – Ellenberger: „Praktikerhandbuch Wertpapier und Derivategeschäft, 4. Aufl. 2010, S. 359 ff.) ). Weder wurde hier zum Nachteil des Kunden ein einseitiges Ausstiegsrecht der Bank bei ungünstigem Verlauf vereinbart, noch stehen einem begrenzten Gewinnpotential ein unbegrenztes Verlustrisiko entgegen, wie dies z.B. bei dem bei vielen Anlegern zu erheblichen Verlusten bewirkenden CMS Sprad Ladder Swap der Fall war. Denn das Verlustrisiko war mit EUR 205.000,- abschließend beschrieben. Weder Bank noch Kunde konnten einseitig aus dem Geschäft aussteigen. Schließlich war hier auch die Zinsformel oder sonst die Struktur des Swap nicht besonders undurchsichtig oder führte zu einer für den Kunden zu nicht mehr transparenten Hebelwirkung bei Verlusten, auf die gesondert ausdrücklich hinzuweisen gewesen wäre (Roller, aaO S. 356 f). Schließlich begründet auch der Umstand, dass die Beklagte als sog. Indexsponsor auf dem Markt für diesen Index verantwortlich ist, nicht zu einer aufklärungspflichtigen schwerwiegenden Interessenkollision. Wie die Beklagte unbestritten und für den Senat nachvollziehbar vorgetragen hat, sind Index-Sponsoren am Finanzterminmarkt zwingend vorgesehen. Sie sind zuständig für die Festlegung, Überprüfung und Durchführung des jeweiligen Index-Regelwerkes, das allgemein zugänglich und bindend festgelegt ist. Sie unterliegen in diesem Rahmen der öffentlichen Aufsicht und arbeiten unabhängig von den Bereichen der Bank, die Indizes für die Entwicklung ihrer Produkte nutzen. Auch aus dem besonderen Anlegerprofil des Klägers ergeben sich hier keine weitergehenden Aufklärungspflichten. Nach den vom Kläger unterschriebenen Anlagen B2, B3, B 4 B 5 und B6 hatte er seine persönlichen Anlageziele jeweils mit den höchsten Risikoklassen beschrieben und als Beratungsziel mit „Spekulativer Umsetzung von Markterwartungen um zusätzliche Erträge zu erzielen“ angegeben und als Anlageziel „Kategorie C: Hohe Ertragserwartung, Anlagen mit höherem Risiko (Risikoklasse 3-5) überwiegen, hohe Risikobereitschaft für Gesamtdepot“ mitgeteilt (Bl. 163 d.A.). Dem entsprach das hier vorliegende Papier.
Auch die übrigen Voraussetzungen des § 37 WphG liegen vor, wie das Landgericht zu recht annimmt. Etwa bestehende Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte waren somit am 10. März 2011 verjährt.
Das Landgericht hat auch zu recht hier ohne weitere Beweisaufnahme entschieden. Denn der Kläger ist den detaillierten Ausführungen der Beklagten zur Erkennbarkeit der behaupteten Pflichtverletzung der Zeugen Z1 und Z2 nicht substantiiert entgegengetreten, was erforderlich gewesen wäre.
Da das Rechtsmittel des Klägers erfolglos war, hat er gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Es liegen insbesondere zu den hier zu entscheidenden Rechtsfragen keine abweichenden Entscheidungen anderer Obergerichte vor.
Der Streitwert war gemäß entsprechend dem vom Klägervertreter inzwischen geltend gemachten Zahlungsanspruchs auf EUR 214.555,54 festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 37a WpHG
§ 546 ZPO
§ 37a WphG
§ 43 WphG
§ 37 WphG
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BB 2007, 345
10 O 502/11
11 III ZR 81/10
05 XI ZR 170/04
19 U 213/10
23 U 287/05
19 U 210/10
23 U 69/19
9 U 61/11
XI ZR 586/07
III ZR 196/09
XI ZR 191/10