Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-12-18, Aktenzeichen 1 B 1148/12
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2012:1218.1B1148.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 26. April 2012 – 3 L 894/11.WI – wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 23.800,37 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 26. April 2012 ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Antragstellerin zu Recht stattgegeben.
Die Ausführungen der Beschwerdebegründung, die den Umfang der rechtlichen Prüfung durch den Senat im Beschwerdeverfahren gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmen, sind nicht geeignet, die Richtigkeit der maßgeblichen Erwägungen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts entscheidend in Frage zu stellen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerde erweist sich die Entlassungsverfügung vom 19. August 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Januar 2012 bei summarischer Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig.
Rechtsgrundlage für die Entlassung der Antragstellerin als Beamtin auf Probe ist § 19a Abs. 4 Satz 2 HBG in Verbindung mit § 23 Abs. 3 Nr. 2 BeamtStG. § 19a HBG dient der Verwirklichung des Prinzips der Bestenauslese im Bereich der Führungspositionen. Der Dienstherr soll sich bei seiner Entscheidung, ob er den Beamten befördert und ihm einen der höherwertigen, in § 19a Abs. 1 Satz 1 HBG genannten Dienstposten überträgt, nicht mehr allein auf eine aufgrund der bisherigen Verwendungen erfolgte Prognoseentschei-dung über die Eignung des Bewerbers für das angestrebte Amt verlassen müssen. Er soll seine Entscheidung vielmehr aufgrund von konkreten Erfahrungen des Bewerbers in der tatsächlichen Führung des in Frage stehenden Dienstpostens stützen können (vgl. von Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht, § 19a HBG Rn. 8). Für den Beamten bedeutet dies, dass er gemäß § 19a Abs. 1 Satz 1 HBG zwar rechtlich für die Probezeit weitgehend schon so gestellt wird, wie wenn er den angestrebten Dienstposten dauerhaft inne hätte; andererseits ist für ihn mit dem Status eines Probebeamten das Erfordernis der Bewährung während der Dauer der Erprobung von zwei Jahren verbunden. Hat sich der Beamte innerhalb dieser Zeit bewährt, ergibt sich für ihn aus § 19a Abs. 5 Satz 1 HBG der Anspruch auf Übertragung des Führungsamtes auf Lebenszeit, ohne dass es eines erneuten Auswahlverfahrens bedarf.
Das Verfahren stellt sich danach als eine zeitlich gestreckte Beförderung mit vorausgehender obligatorischer Bewährung dar (vgl. von Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht, § 19a HBG Rdnr. 3). Dabei ist die Dauer der Probezeit gemäß § 19a Abs. 1 Sätze 4 und 7 HBG regelmäßig auf zwei Jahre begrenzt. Eine Verlängerung der Probezeit über diese Zeitspanne hinaus ist ausgeschlossen, § 19a Abs. 1 Satz 7 HBG. Auch aus § 19a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 5 Satz 1 HBG ist zu folgern, dass eine Verlängerung der Probezeit über zwei Jahre hinaus nicht möglich ist (vgl. von Roetteken/Rotländer, Hessisches Bedienstetenrecht, § 19a HBG Rdnr. 109). Andererseits kann eine Verkürzung der Probezeit nach pflichtgemäßem Ermessen durch die oberste Dienstbehörde zugelassen werden. Eine solche Verkürzung der Probezeit wird im Hinblick auf den Zweck von § 19 Abs. 4 HBG vorrangig dann anzunehmen sein, wenn die mit der Erprobung unter Beweis zu stellende Bewährung des Beamten schon zu einem früheren Zeitpunkt vor Ablauf der Probezeit feststeht.
Von dem Charakter des Verfahrens als zeitlich gestrecktem Beförderungsverfahren ausgehend wird demgegenüber eine Verkürzung der Probezeit aufgrund von Zweifeln an der Bewährung des Beamten in der Führungsposition jedenfalls so lange nicht erfolgen können, wie noch die Möglichkeit besteht, dass der Beamte innerhalb der ihm verbleibenden Probezeit seine Bewährung unter Beweis stellt. Zwar trägt der Beamte auf Probe, der während der Probezeit seine Bewährung anhand der Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG unter Beweis stellen muss, grundsätzlich das Risiko eines Fehlschlagens der Bewährung (vgl. von Roetteken/Rotländer, Hessisches Bedienstetenrecht, § 19a HBG Rdnr. 207). Andererseits ist der Beamte auf Probe im Führungsamt i. S. v. § 19a HBG aber aufgrund seiner bisherigen Leistungen und der darauf aufbauenden Prognosen für die Bewährung in dem Führungsamt ausgewählt worden, und er ist mit erfolgreichem Abschluss der Probezeit zwingend gemäß § 19a Abs. 5 Satz 1 HBG zu ernennen. Auch ist dem Beamten auf Probe grundsätzlich während der gesamten Probezeit die Möglichkeit zu geben, sich unter fairen Bedingungen zu bewähren (BVerwG, Urteil vom 31. Mai 1990, - 2 C 35/88 -, Juris-Rn. 20). Der Bewerbungsverfahrensanspruch konkretisiert sich während dieser Phase des Beförderungsverfahrens dahingehend, dass dem Beamten die Möglichkeit der Bewährung innerhalb der Probezeit unter fairen Bedingungen solange als möglich erhalten bleiben muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 1998 - 2 C 5/97 - Juris-Rn. 26).
Daher kann lediglich für den Fall, dass die mangelnde Bewährung frühzeitig erkennbar ist, und damit zugleich die Feststellung zu treffen ist, dass auch während der verbleibenden Probezeit eine Bewährung nicht mehr erwartet werden kann, ein Abbruch der Probezeit bei gleichzeitiger Entlassung des Beamten erfolgen. Rechtsgrundlage hierfür ist § 19a Abs. 4 Satz 2 HBG i. V. m. § 23 Abs. 3 Nr. 2 BeamtStG. Steht aufgrund von konkreten Erfahrungen mit dem Beamten in der tatsächlichen Führung des ihm zugewiesenen Dienstposten fest, dass sich der Beamte in der bis dahin absolvierten Probezeit nicht bewährt hat und auch in der verbleibenden Probezeit nicht bewähren wird, so gebieten jedenfalls die Rechte des Beamten aus Art. 33 Abs. 2 GG bzw. § 9 BeamtStG nicht, dass die gesamte Probezeit bzw. die noch verbleibende Probezeit um ihrer selbst willen von dem Beamten wahrgenommen werden kann.
Allerdings ist für die Entscheidung über die Verkürzung der Probezeit eine Ermessensausübung des Dienstherrn zu fordern. Zwar steht die Entscheidung über die Entlassung eines Beamten bei festgestellter mangelnder Bewährung nicht im Ermessen des Dienstherrn. Bei einer mangenden Bewährung eines Beamten auf Probe muss die Entlassung zwingend folgen (BVerwG, Urteil vom 31. Mai 1990 - 2 C 35/88 - Juris-Rn. 23; Urteil vom 19. März 1998 - 2 C 5/97 - Juris-Rn. 35). Das Bundesverwaltungsgericht hat allerdings im Hinblick auf die den vorgenannten Entscheidungen zugrunde liegenden Vorschriften des Landesbeamtenrechts der Länder Schleswig-Holstein und Niedersachsen ausgeführt, dass die für die Entlassung von Beamten auf Probe vorgesehenen „Kann“-Bestimmungen dem Dienstherrn ein Ermessen im Hinblick darauf gewährten, dem Beamten auf Probe die Probezeit zu verlängern. Da § 23 Abs. 3 Nr. 2 BeamtStG als „Kann“-Vorschrift vom Wortlaut her vergleichbar ist, sind die vorgenannten Grundsätze auch bei einer auf § 19a HBG in Verbindung mit § 23 Abs. 3 Nr. 2 BeamtStG gestützten Entlassung eines Beamten auf Probe wegen mangelnder Bewährung anzuwenden.
Soweit allerdings in dem vorliegenden Verfahren nicht eine Verlängerung der Probezeit, sondern ihr Abbruch bzw. ihre Verkürzung in Frage steht, ist diese Ermessensausübung in gleicher Weise zu fordern. Denn wenn dem Dienstherr im Grundsatz ein Ermessen dahingehend eingeräumt ist, bei einer bis zum Ablauf der Probezeit nicht erfolgten Bewährung die Probezeit zu verlängern, um dem Beamten die Möglichkeit zu geben, sich doch noch zu bewähren, so ist eine Ermessensausübung erst recht für den Fall zu fordern, wenn bei einer vergleichbaren Bewährungsprognose die Probezeit noch nicht abgelaufen ist. Dies folgt letztlich aus der vorstehend dargelegten Maßgabe, dass dem Probebeamten grundsätzlich während der gesamten Probezeit die Gelegenheit einzuräumen ist, sich zu bewähren (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Mai 1990 - 2 C 35/88 - Juris-Rn. 20). Dass bei Probebeamten in Führungsämtern wegen § 19a Abs. 1 Satz 7 HBG eine Verlängerung der Probezeit ausgeschlossen ist, stellt dies nicht in Frage, vielmehr bedarf es für die Entscheidung, den Probebeamten schon vor dem Ablauf der Probezeit zu entlassen, in besonderem Maße einer Gewissheit nicht nur darüber, dass sich der Beamte bis zu diesem Zeitpunkt nicht bewährt hat, sondern auch, dass er für die verbleibende Probezeit die gezeigten Mängel nicht mehr wird beheben können (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23. Dezember 2010, - 1 B 1240/10 - Juris-Rn. 12).
Ob sich der Beamte bewährt hat, unterliegt dabei wiederum nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Diese beschränkt sich darauf, ob der gesetzliche Begriff der Bewährung oder die gesetzlichen Grenzen der Beurteilungsermächtigung verkannt worden sind, ob ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden ist oder ob allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind (BVerwG, Urteil vom 19. März 1998 - 2 C 5/97 - Juris-Rn. 20). Wenngleich sich die Feststellung der Bewährung als teils wertende, teils prognostische Entscheidung des Dienstherrn der uneingeschränkten Überprüfung durch die Verwaltungsgerichte entzieht, so erhält der Begriff der Bewährung durch den Bezug zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung eine inhaltliche Ausgestaltung (BVerwG, Urteil vom 19. März 1998 - 2 C 5/97 - Juris-Rn. 26).
Auf der Grundlage dieser Maßgaben erweisen sich der Bescheid vom 19. August 2011 und der dazu ergangene Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2012 bei summarischer Überprüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig.
Der Antragsgegner hat in den angegriffenen Bescheiden verschiedene Verhaltensweisen der Antragstellerin als Beleg für ihre mangelnde Eignung für das Amt der Präsidentin des Hessischen Landeskriminalamts herangezogen. Er hat dabei zuletzt insgesamt 12 verschiedene Sachverhaltskomplexe bzw. Vorwürfe gegenüber der Antragstellerin angeführt, auf die er seine Feststellung der mangelnden Bewährung der Antragstellerin stützt.
Dabei ergibt sich aus der Begründung sowohl des Ausgangsbescheides vom 19. August 2011 wie auch des Widerspruchsbescheides vom 9. Januar 2012, dass der Antragsgegner die mangelnde Bewährung aus einer Gesamtschau der verschiedenen Sachverhalte hergeleitet hat:
Aus der Begründung des Ausgangsbescheides vom 19. August 2011 lässt sich entnehmen, dass der Antragsgegner sämtliche gegenüber der Antragstellerin erhobenen Vorwürfe zur Begründung der fehlenden Bewährung herangezogen hat. Erst nach der Aufzählung sämtlicher Sachverhalte erfolgt eine abschließende und zusammenfassende Würdigung (ab Seite 9, vorletzter Absatz und nachfolgend). Die betreffenden Formulierungen („Die aufgezählten Verhaltensweisen…“; „Nach Beurteilung und Abwägung aller Gesichtspunkte…“) enthalten keinerlei Einschränkung oder Differenzierung dahingehend, dass bestimmte Sachverhalte nur ergänzend und in nicht die Entscheidung nicht tragender Weise haben eingeführt werden sollen.
Demgegenüber enthält der Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2012 eine gewisse Abschichtung. Eine erste kurze zusammenfassende Würdigung findet sich nach der Darstellung von insgesamt acht verschiedenen Sachverhaltskomplexen (Vorwürfe 1 bis 3 und 5 bis 9). In Abweichung vom Ausgangsbescheid wird ausgeführt, die „aufgezählten Verhaltensweisen“ zeigten erhebliche Schwächen und Defizite in dem Führungsverhalten und der Persönlichkeit der Antragstellerin, die mit dem Amt einer Präsidentin des Hessischen Landeskriminalamtes nicht vereinbar seien. Hieraus ist zu entnehmen sein, dass der Antragsgegner seine Beurteilung auf der Grundlage einer Gesamtschau der vorgenannten Sachverhalte hergeleitet hat.
Neben diesen Sachverhalten führt der Antragsgegner anschließend vier weitere Sachverhaltskomplexe an (Vorwürfe 4, 10, 11 und 12). Aus den hierzu erfolgten Ausführungen bzw. Würdigungen könnte abgeleitet werden, dass der Antragsgegner diese Sachverhalte nur als Ergänzung und zur Verstärkung seiner einmal getroffenen Beurteilung hat einführen wollen. So beschränkt sich die Würdigung zum Vorwurf 12 im Wesentlichen auf die Aussage, das Ergebnis des von der Antragstellerin im Rahmen ihrer Abordnung bearbeiteten Projektes sei allenfalls enttäuschend. Im Hinblick auf den Vorwurf 4 wird ausgeführt, der Ausgang des Zivilprozesses Z. bestärke den Eindruck mangelhaften Führungsverhaltens. Auch im Hinblick auf die Vorwürfe 10 und 11, die Ermittlungsverfahren gegen die Antragstellerin im Zusammenhang mit ihrer früheren Tätigkeit als Vizepräsidentin des Polizeipräsidiums betreffen, fehlt es an eindeutigen Aussagen im Hinblick auf die Bewährung der Antragstellerin.
Allerdings lässt sich auch dieser Befund nicht eindeutig feststellen, da eine abschließende und zusammenfassende Würdigung hinsichtlich aller Sachverhalte im Anschluss an die Darstellung der Vorwürfe 4 und 10 bis 12 erfolgt (vgl. ab Seite 14, 3. Abs. des Widerspruchsbescheids). Diese zusammenfassende Würdigung enthält im Hinblick auf die Feststellung der mangelnden Bewährung keine eindeutige Differenzierung zwischen Sachverhalten, die der Antragsteller als für seine Entlassungsverfügung tragend ansieht und solchen Sachverhalten, die lediglich ergänzenden Charakter haben sollen. Den Formulierungen ist vielmehr zu entnehmen, dass alle Sachverhalte im Sinne einer Gesamtschau die Einschätzung der mangelnden Bewährung begründen sollen. So wird ausgeführt, dass nach „Beurteilung aller Gesichtspunkte“ sich die Antragstellerin nicht bewährt habe. Auch ihr Verhalten als Vizepräsidentin „unterstreiche“ die nun erst im Amt als Präsidentin des Landeskriminalamts erkannten Führungs- und Verhaltensdefizite. Bei Betrachtung der geschilderten Sachverhalte und Berücksichtigung des gesamten Verhaltens der Antragstellerin lasse sich daher die Prognose stellen, dass sie auch künftig ihren Aufgaben nicht gerecht werden werde.
Es bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung darüber, welche Bedeutung lediglich ergänzende Ausführungen zu der Begründung der mangelnden Bewährung eines Beamten in einer Entlassungsverfügung haben und ob bzw. inwieweit dabei unrichtige Darlegungen Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des Bescheids insgesamt zeitigen, wie dies die Beschwerdeerwiderung vorträgt. Auch bedarf es letztlich keiner abschließenden Entscheidung darüber, ob die Vorwürfe 4 und 10 bis 12 in diesem Sinne nur ergänzend und in einer die Entscheidung nicht tragenden Weise eingeführt worden sind.
Denn im Rahmen der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO erforderlichen und auch nur möglichen summarischen Prüfung ergeben sich überwiegende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide daraus, dass der Antragsgegner zur Begründung der mangelnden Bewährung eine Gesamtschau verschiedener Einzelpunkte zugrundegelegt hat und, wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend dargelegt hat, überwiegende Zweifel an der Richtigkeit einzelner Feststellungen bestehen. Dabei handelt es sich jedenfalls bei den Vorwürfen zu 1 bis 3 und 5 bis 9 um Feststellungen, die nicht lediglich ergänzenden oder abrundenden Charakter haben, sondern um solche, die die Entscheidung tragen sollen. Ist aber die Entlassungsverfügung auf eine Gesamtschau verschiedener Sachverhalte gestützt, führt schon der Umstand, dass einzelne Feststellungen in rechtlicher Hinsicht zu beanstanden sind, zur Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung. Denn es ist dem Gericht aufgrund des Beurteilungsspielraums, den der Gesetzgeber dem Dienstherrn bei der Ausfüllung und Anwendung des Rechtsbegriffs der Bewährung zugebilligt hat, verwehrt, an Stelle des Dienstherrn eigene Feststellungen zur mangelnden Bewährung des Beamten auf Probe zu treffen (HessVGH, Urteil vom 8. Juni 2011 - 1 A 1991/08 - Juris-Rn. 50).
Im Einzelnen ist hinsichtlich der in den angegriffenen Bescheiden enthaltenen verschiedenen Sachverhaltskomplexe Folgendes festzustellen:
Im Hinblick auf den Vorwurf 1 hat das Verwaltungsgericht bemängelt, der Antragsgegner habe sich nicht mit dem Vortrag der Antragstellerin hinreichend auseinandergesetzt und er habe nicht geprüft, ob sich daraus nicht Umstände ergeben könnten, die ihr Verhalten rechtfertigten. Weiterhin fehle es an einer darauf aufbauenden Bewertung des Verhaltens der Antragstellerin.
Was die Bewertung des Verhaltens der Antragstellerin im Hinblick auf ihre Bewährung als Behördenleiterin betrifft, wird im Ausgangsbescheid vom 19. August 2011 allerdings eindeutig festgestellt, „die beschriebenen Mängel des Führungsverhaltens“ offenbarten ein Verhaltensmuster (S. 5 dritter Absatz). Zwar mag die Feststellung, es offenbare sich ein Verhaltensmuster, für sich genommen wenig aussagekräftig sein. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat der Antragsgegner jedoch zugleich („die beschriebenen Mängel des Führungsverhaltens“) eine eindeutige Bewertung des in Frage stehenden Verhaltens vorgenommen und erkennen lassen, dass er darin ein mangelndes Führungsverhalten sieht. Allerdings fehlt es an jeglicher Begründung für diese Feststellung. Auch im Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2012 wird diese Würdigung lediglich ergänzt, indem - zusammenfassend zu den Vorwürfen 1 bis 3 - ausgeführt wird, entscheidend sei nicht der Umfang der Dienstbefugnisse einer Dienststellenleiterin, sondern wie diese Befugnisse genutzt und in der Praxis im Umgang mit den Mitarbeitern eingesetzt würden. Eine auf sachlichen Erwägungen beruhende und auf konkrete Vorkommnisse bezogene Begründung für die Feststellung der mangelnden Bewährung, die einen Bezug zu den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung darlegt, ist darin ebenfalls noch nicht zu sehen. Erstmalig in der Beschwerdebegründung des Antragsgegners vom 30. Mai 2012 erfolgt sodann eine rechtliche Bewertung dieses Verhaltens, indem ausgeführt wird, die Antragstellerin habe den LKD E. bewusst gehindert, seine Aufgaben als Leiter der Abteilung 4 wahrzunehmen, indem sie ihn über geplante Maßnahmen nicht unterrichtet habe. Auch habe sie ihre Entscheidung erst nachträglich und nicht von sich aus mitgeteilt. Dieses Verhalten stelle sich als mangelndes Führungsverhalten dar, da ein wesentliches Element erfolgreicher Führung eine transparente, für die nachgeordneten Beschäftigten nachvollziehbare und mit diesen kommunizierte Entscheidungsfindung sei.
Es braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, ob eine etwaige Nachholung einer ungenügenden Begründung gemäß § 45 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 Nr. 2 HessVwVfG auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren möglich ist, wie dies die Beschwerde vorträgt, oder ob nicht insoweit aus Gründen effektiven Rechtsschutzes eine solche Nachholung vergleichbar wie in Konkurrentenstreitverfahren ausgeschlossen ist, wie dies die Antragsgegnerin erwidert. Denn auch die in der Beschwerdebegründung gegebene Begründung unterliegt in rechtlicher Hinsicht überwiegenden Bedenken.
Indem der Antragsgegner die für die dienstliche Verwendung der Antragstellerin als Behördenleiterin wesentliche Fähigkeit des Führungsverhaltens in Frage stellt, macht er vorrangig Gesichtspunkte der mangelnden Befähigung geltend. Allerdings ist nicht frei von Zweifeln, ob der Beklagte nicht dadurch die Grenzen bzw. den gesetzlichen Begriff der Bewährung verkannt hat. Denn es ist auch auf der Grundlage der geschilderten Umstände nicht in Abrede zu stellen, dass es zunächst der Antragstellerin als Behördenleiterin oblag, zu bestimmen, welcher der ihr nachgeordneten Beamten von dem fraglichen Ermittlungsverfahren und seinem Fortgang hat Kenntnis erlangen sollte. Weshalb die so erfolgte Ausübung ihrer diesbezüglichen Kompetenzen in fachlicher Hinsicht Zweifeln ausgesetzt sein sollte und ob sich diese Entscheidung etwa auf die sachliche Arbeit der Ermittlungen in negativer Weise ausgewirkt hat, wird nicht dargelegt und ist auch sonst nicht erkennbar.
Auch hinsichtlich des Vorwurfs zu 2 beschränken sich sowohl der Entlassungsbescheid vom 19. August 2011 wie auch der Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2012 auf eine kurze Zusammenfassung des Sachverhaltes die Bekanntgabe der Entlassung bzw. Umsetzung des Pressesprechers betreffend. Es wird nicht dargelegt, weshalb sich aus den geschilderten Umständen die mangelnde Bewährung der Antragstellerin im Hinblick auf die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung für das angestrebte Amt ergeben soll. Beiden Bescheiden kann insoweit allenfalls eine zusammenfassende Würdigung, die sich zugleich auf die Vorwürfe 1 und 3 bezieht, entnommen werden. Danach offenbaren „die beschriebenen Mängel des Führungsverhaltens“ ein Verhaltensmuster. Aus dieser Würdigung ergibt sich zwar eindeutig, dass der Antragsgegner die aufgezählten Verhaltensweisen als mangelhaftes Führungsverhalten bewertet. Eine sachliche Begründung wird hierfür jedoch nicht gegeben. Insbesondere wird nicht durch einen Bezug zu den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG dargelegt, inwieweit sich aus dem Verhalten in rechtlicher Hinsicht folgern lässt, dass sich die Antragstellerin als Behördenleiterin nicht bewährt hat.
Der Antragsgegner hat zwar in seiner Beschwerdebegründung vom 30. Mai 2012 die Begründung zum Vorwurf 2 ergänzt. Er hat hierzu insbesondere ausgeführt, die durch die Antragstellerin erfolgte wahrheitswidrige Darstellung der Personalangelegenheit gegenüber Dritten habe den betroffenen Beamten in einen schweren Loyalitätskonflikt gebracht. Es sei erkennbar geworden, dass die Behördenleiterin nicht immer bereit sei, sich in der internen Kommunikation wahrheitsgemäß zu äußern. Allerdings verhalten sich diese Ausführungen nicht zu dem schon erstinstanzlich erfolgten Vortrag, auf den die Beschwerdeerwiderung verweist, wonach der Beamte B. sich tatsächlich auf eine andere Stelle beworben habe, nachdem ihm die Antragstellerin bedeutet hatte, dass er auf dem bis dahin wahrgenommenen Dienstposten als Pressesprecher keine Perspektiven mehr habe. Jedenfalls unterliegt danach der Vorwurf einer wahrheitswidrigen Darstellung über einen Sachverhalt gegenüber den nachgeordneten Beamten, den die Beschwerde zum Schwerpunkt des Vorwurfs erhebt, in tatsächlicher Hinsicht erheblichen Zweifeln.
Hinsichtlich des Vorwurfs 3 enthalten die angegriffenen Bescheide jeweils im Wortlaut identisch die knapp zusammengefasste Feststellung, erhebliche Spannungen und persönlich belastende Beziehungen zwischen der Antragstellerin und der Leitung der Sachrate Amtsdelikte/Interne Ermittlungen hätten dazu geführt, dass diese Abteilung aus dem hessischen Landeskriminalamt habe herausgelöst und an das Landespolizeipräsidium angebunden werden müssen. Das Verwaltungsgericht hat diesbezüglich beanstandet, der Antragsgegner habe nicht dargelegt, dass die Antragstellerin für die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses verantwortlich gewesen sei. Zugleich führt das Verwaltungsgericht aus, dass sich zwar aus dem diesbezüglichen Abschlussbericht vom 5. Oktober 2010 eine dementsprechende Bewertung entnehmen lasse, bemängelt jedoch, dass der Antragsgegner sich diese Bewertung nicht habe zu Eigen gemacht.
Die Beschwerde hält dem entgegen, in dem Abschlussbericht vom 5. Oktober 2010 seien verschiedene tatsächliche Umstände dargelegt, aus denen sich die Verantwortung der Antragstellerin für das Auftreten von Spannungen und damit ihr mangelndes Führungsverhalten ableiten ließe. So sei ein Ermittlungsverfahren gegen die Antragstellerin wegen uneidlicher Falschaussage eingeleitet worden und Mitarbeiter der Abteilung als Zeugen vernommen worden. Sie habe Mitarbeitern dieser Abteilung häufige und lange Besuche abgestattet. Sie habe mit den Beamten W. und K. unter Umgehung des unmittelbaren Vorgesetzten Kontakt aufgenommen, um sich in den Besitz des Ablaufkalenders zu bringen. Sie habe gegenüber dem Leiter dieser Abteilung eine Drohung ausgesprochen und sie sei bestrebt gewesen, die Leitung dieser Organisationseinheit auszutauschen.
Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens bestehen Zweifel daran, ob der Antragsgegner insoweit die Grenzen seiner Beurteilungsermächtigung beachtet hat und ob er seiner Entlassungsverfügung nicht einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass sich aus den Vorgängen betreffend den Ablaufkalender ausweislich der mit der Beschwerdeerwiderung vorgelegten Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 6. November 2012 bezüglich des gegen die Antragstellerin und die Beamten W. und K. geführten Ermittlungsverfahrens kein Anhaltspunkt für strafbare Handlungen der Antragstellerin ergeben hat. Insoweit erscheint auch die Darstellung, die Antragstellerin habe mit den Beamten Kontakt aufgenommen, um sich in den Besitz des Ablaufkalenders zu bringen, zweifelhaft, da der Einstellungsverfügung zu entnehmen ist, dass der Beamte K. zunächst Kontakt zu der Antragstellerin aufgenommen hat und diese über die geplante Weitergabe des Ablaufkalenders unterrichtet hat. Der Umstand wiederum, dass sich die Antragstellerin häufig bei den Beamten K. und W. aufgehalten hat, lässt wiederum nicht erkennen, weshalb sich daraus ein mangelndes Führungsverhalten ableiten lassen sollte.
Danach kann letztlich dahingestellt bleiben, ob die nur kursorische Begründung dieses Vorwurfs in den angefochtenen Bescheiden, die auch insoweit keine Bezugnahme auf den Bericht vom 5. Oktober 2010 enthalten, erst im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden kann, oder ob auch insoweit, wie die Beschwerdeerwiderung anführt, die für Konkurrentenverfahren geltenden Maßstäbe, die ein Nachholen der Begründung im Gerichtsverfahren ausschließen, zur Anwendung zu bringen sind.
Im Hinblick auf den Vorwurf 6 bestehen überwiegende Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen, auf die der Antragsgegner seine Entlassungsverfügung gestützt hat. Der Antragsgegner hat seinen Vorwurf im Wesentlichen damit begründet, die Antragstellerin habe sich als Behördenleiterin von Ermittlungsbeamten entgegen den Anweisungen der unmittelbaren Vorgesetzten den Anlaufkalender zugänglich gemacht. Der Ablaufkalender sei als Beweismittel in dem gegen sie geführten Ermittlungsverfahren wegen uneidlicher Falschaussage heranzuziehen gewesen. In der mit der Beschwerdeerwiderung vorgelegten Einstellungsverfügung vom 6. November 2012 bezüglich des gegen die Antragstellerin und die Beamten W. und K. von der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main geführten Ermittlungsverfahrens wird demgegenüber ausgeführt, es sei bloße Spekulation, dass die Antragstellerin, als sie von der Existenz des Ablaufkalenders erfahren habe, davon ausgegangen sei, dass der Inhalt des Kalenders hätte geeignet sein können, sie in dem gegen sie geführten Verfahren zu belasten. Dagegen spreche, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Anordnung, ihr den Ablaufkalender auszuhändigen (am 30. Juli 2010) den genauen Inhalt des Ablaufkalenders nicht gekannt habe. Auch sei sie erst mit einem an ihren Verteidiger gerichteten Schreiben vom 6. Dezember 2010 ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass Gegenstand des gegen sie geführten Ermittlungsverfahrens - nach einer Ausweitung der Ermittlungen - auch der Vorwurf der uneidlichen Falschaussage sei.
Rechtlichen Bedenken ist der Entlassungsbescheid aber auch insoweit ausgesetzt, als die Feststellung der mangelnden Bewährung im Hinblick auf die Vorwürfe 7, 8 und 9 nicht auf feststehende Sachverhalte gestützt wird. Zwar ist in den Bescheiden insoweit deutlich dargestellt, dass es sich lediglich um Verdachtslagen handelt. So ist hinsichtlich des Vorwurfs 7 in den angegriffenen Bescheiden ausdrücklich ausgeführt, dass es sich bei dem zugrundeliegenden Sachverhalt lediglich um eine Verdachtslage handelt. Auch hinsichtlich des Vorwurfs 8 stützt sich der Antragsgegner lediglich auf den Umstand der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens bzw. eines Disziplinarverfahrens. Der zugrunde liegende Sachverhalt wird demgemäß sprachlich auch nur im Konjunktiv dargestellt. Gleiches gilt für den Vorwurf 9, bei dessen Darstellung der Antragsgegner im Wesentlichen die Angaben der ROR’in H. wiedergibt und auf die Einleitung bzw. Ausdehnung des Disziplinarverfahrens verweist. Auch insoweit wird der Sachverhalt nicht als feststehend dargestellt.
Damit hat der Antragsgegner jedoch die Grenzen seiner Beurteilungsermächtigung verkannt. Der Antragsgegner kann nach den eingangs dargestellten Grundsätzen die von ihm verfügte Entlassung der Antragstellerin vor Ablauf der Probezeit nicht auf Vorwurfslagen stützen, die er selbst als noch nicht feststehend ansieht bzw. als Verdachtslagen darstellt. Es muss an dieser Stelle nicht entschieden werden, inwieweit eine Feststellung der Nichtbewährung nach Abschluss der Probezeit etwa durch nicht vollständig erwiesene Verdachtslagen bzw. den Umstand der Einleitung von Disziplinarverfahren begründet werden kann. Selbst wenn Zweifel an der Eignung, Befähigung und Leistung des Beamten, die nach Ablauf der Probezeit verbleiben, die Entlassung des Beamten grundsätzlich rechtfertigen können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Mai 1980 - 2 B 22/80 - Juris-Rn. 3), so muss doch im vorliegenden Fall berücksichtigt werden, dass die Probezeit noch nicht beendet war und die Antragstellerin erst ein Drittel ihrer Probezeit absolviert hatte. Ausgehend von dem Grundsatz, dass dem Beamten grundsätzlich während der gesamten Probezeit die Möglichkeit zu geben ist, seine Eignung nachzuweisen (BVerwG, Urteil vom 31. Mai 1990 - 2 C 35/88 - Juris-Rn. 20; Urteil vom 19. März 1998 - 2 C 5/97 - Juris-Rn. 26) ist, wie eingangs schon dargelegt wurde, für eine vorzeitige Entlassung nicht nur zu fordern, dass sich der Beamte bis zu dem in Frage stehenden Zeitpunkt nicht bewährt hat, sondern auch die Feststellung, dass eine Bewährung in der verbleibenden Probezeit auszuschließen ist. Erfordert somit die vorzeitige Entlassung des Probebeamten die sichere Feststellung der mangelnden Bewährung, so können - anders als bei der Entlassung nach Ablauf der Probezeit - lediglich bestehende Zweifel an der Bewährung diese Maßnahme noch nicht rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, wenn sich die Zweifel auf einen nicht als sicher festgestellten Sachverhalt gründen, es also noch offen ist, ob sich der den Bewährungsmangel begründende Umstand tatsächlich so begeben hat. Auf eine nur vorläufige Würdigung eines Sachverhalts, die sich durch Hinzutreten weiterer Erkenntnisse bzw. im Wege einer weitergehenden Sachverhaltsaufklärung als nicht mehr zutreffend herausstellen kann, kann die endgültige Feststellung der mangelnden Bewährung in diesem Falle nicht gestützt werden. Auch ist in diesem Zusammenhang auf die Forderung des Bundesverwaltungsgerichts hinzuweisen, das Verfahren zur Feststellung der Bewährung des Probebeamten sachgerecht und fair auszugestalten. Danach muss der Beamte auf Probe auch die Möglichkeit haben, seiner Ansicht nach fehlerhaften Annahmen und Einschätzungen wirksam entgegenzutreten (BVerwG, Urteil vom 19. März 1998 - 2 C 5/97 - Juris-Rn. 26). Damit wäre es nicht vereinbar, wenn eine vorzeitige Entlassung des Beamten auf Probe mit Verdachtslagen begründet werden könnte und damit zugleich dem Beamten die Möglichkeit genommen wäre, den behaupteten Zweifeln an seiner Bewährung entgegenzutreten.
Auch kann der Antragsgegner mit seinem Vorbringen nicht gehört werden, die Entlassungsverfügung beziehe sich nach ihrem Wortlaut nur auf die „aufgezählten Verhaltensweisen“, damit nur auf feststehende Sachverhalte und nicht auf die Vorwürfe 7 bis 9. Eine solche Einschränkung hätte der Antragsgegner hinreichend deutlich kennzeichnen müssen. Auch spricht der Wortlaut der von der Beschwerde als Beleg herangezogenen Textpassage (Seite 11, 5. Abs. des Widerspruchsbescheids vom 9. Januar 2012) gegen eine solche Auslegung. Diese Textpassage enthält nämlich - insoweit abweichend von dem Ausgangsbescheid vom 19. August 2011 - eine nach der vorangegangenen Aufzählung der Vorwürfe 1 bis 3 und 5 bis 9 zusammenfassende kurze Würdigung. Danach seien die aufgezählten Verhaltensweisen geeignet, die mangelnde Bewährung der Antragstellerin zu belegen. Mit dem Hinweis auf die „aufgezählten“ Verhaltensweisen können nach dem Wortlaut und dem Zusammenhang nur die bis dahin aufgezählten Sachverhalte gemeint sein. Eine Differenzierung, wonach von dieser zusammenfassenden Würdigung lediglich die erwiesenen Tatsachenlagen erfasst sein sollten, und also die Vorwürfe 7 bis 9 nicht Eingang in diese Würdigung finden sollen, ist dem jedoch nicht zu entnehmen. Auch die in den angegriffenen Bescheiden enthaltenen zusammenfassenden Würdigungen (Ausgangsbescheid Seite 9 unten; Widerspruchsbescheid Seite 14, 3. Abs. f.) sehen eine solche Differenzierung nicht vor. Schon aus Gründen der Rechtsschutzgewährung wäre es insoweit aber notwendig gewesen, dass der Antragsgegner deutlich gemacht hätte, welche Sachverhalte er als tragend für die Begründung der mangelnden Bewährung heranziehen will und welche Ausführungen nur ergänzenden Charakter haben sollen.
Da nach vorstehenden Ausführungen wesentliche Erwägungen zu der Bewährung der Antragstellerin in rechtlicher Hinsicht durchgreifenden Bedenken unterliegen, erweist sich auch die in den angegriffenen Bescheiden getroffene Ermessensentscheidung über den Abbruch der Probezeit als fehlerhaft. Der Antragsgegner hat seine Entscheidung mit der Erwägung begründet, es hätten sich so deutliche Führungsmängel gezeigt, dass keine Erwartung mehr auf eine erfolgreiche Wahrnehmung des Amtes auf Dauer bestünden. Unter Berücksichtigung des gesamten Verhaltens lasse sich die Prognose treffen, dass die Antragstellerin auch künftig nicht die an sie gestellte Aufgabe erfüllen werde. Erweisen sich jedoch wesentliche, zur Begründung der mangelnden Bewährung herangezogene Sachverhalte bzw. deren rechtliche Würdigung als unzutreffend, ist auch die darauf aufbauende Prognoseentscheidung, wonach die Antragstellerin bis zum Ablauf der Probezeit nicht in der Lage sein wird, den Anforderungen ihres Amtes gerecht zu werden, rechtsfehlerhaft. Wegen des dem Dienstherren für dienstliche Beurteilungen zustehenden Beurteilungsspielraums, der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur eingeschränkt nachprüfbar ist, ist der Senat nicht befugt, eigenständig zu bewerten, ob die Vorwürfe, soweit sie die Antragstellerin nicht entkräftet hat, für sich genommen die Prognose rechtfertigen würden, die Antragstellerin werde sich auch in der ihr verbleibenden Probezeit nicht bewähren.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG. Der Senat folgt dabei der Streitwertfestsetzung durch das Verwaltungsgericht. Da die Beschwerde sich allerdings nur auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über den Antrag zu 1 beschränkt, ist der Streitwert auch nur auf der Grundlage dieses Streitgegenstands zu bestimmen.
Der Antragsgegner hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19a HBG
§ 9 BeamtStG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 19a Abs. 4 Satz 2 HBG
§ 23 Abs. 3 Nr. 2 BeamtStG
§ 19a Abs. 1 Satz 1 HBG
§ 19a Abs. 5 Satz 1 HBG
§ 19a Abs. 1 Satz 7 HBG
§ 19a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 5 Satz 1 HBG
§ 19 Abs. 4 HBG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 L 894/11
2 C 35/88
2 C 5/97
1 B 1240/10
1 A 1991/08
2 B 22/80