Thüringer Finanzgericht (Thüringen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-22, Aktenzeichen 4 K 814/08
ECLI: ECLI:DE:FGTH:2011:0322.4K814.08.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das ernsthafte Bemühen um einen Ausbildungsplatz kann z.B. durch eine Bescheinigung der Agentur für Arbeit, dass das Kind als Bewerber um eine berufliche Ausbildungsstelle registriert hat, nachgewiesen werden. Dabei gilt eine Registrierung beim Arbeitsamt nicht zeitlich unbeschränkt, sondern ist in ihrer Wirkung auf drei Monate beschränkt(Rn.19) (Rn.20) (Rn.25) .
2. Das ausbildungssuchende Kind muss zumindest alle drei Monate gegenüber der Ausbildungsvermittlung sein Interesse an einer weiteren Vermittlung von Ausbildungsstellen kundtun. Nach Ablauf der Dreimonatsfrist ohne weitere Kontaktaufnahme bei der Ausbildungsvermittlung ist zu unterstellen, dass der Ausbildungsuchende die Dienstleistungen des Arbeitsamtes nicht mehr in Anspruch nehmen will(Rn.21) .
3. Der Umstand, dass sich das ausbildungssuchende Kind nach Ablauf der Dreimonatsfrist im Mutterschutz befand, führt nicht dazu, dass das Kind weiterhin als ausbildungssuchend gilt, wenn es sich nach Ablauf der Mutterschutzfrist nicht um eine Ausbildungsstelle bemüht hat(Rn.26) .
4. Bei den Mitarbeitern der Berufsberatung und der Familienkasse handelt es sich um unterschiedlich zuständige Mitarbeiter und Dienststellen, auch wenn die Familienkasse und Berufsberatung der Agentur für Arbeit im Internet gemeinsam unter einem "Dach" der Bundesagentur auftreten. Ein Verhalten unzuständiger Mitarbeiter oder unzuständiger Behörden bindet die zuständige Behörde nicht(Rn.31) .
Verfahrensgang

Tatbestand:
Umstritten ist, ob die Aufhebung der Festsetzung des Kindergeldes für die Monate Mai 2005 bis Mai 2006 und von September 2007 bis März 2008 und die Rückforderung für diese Zeiträume In Höhe von 3.080 Euro zu Recht erfolgt sind.
Der Kläger ist Vater seiner am 7. Juni 1983 geborenen Tochter N. N lebt seit Juni 2003 in ihrem eigenen Haushalt. Aufgrund des Antrags des Klägers setzte die beklagte Familienkasse mit Bescheiden vom 6. Februar 2004 und 2. August 2004 seit Januar 2004 Kindergeld für N gegenüber dem Kläger fest. In den Bescheiden vom 6. Februar 2004 und 2. August 2004 wurde jeweils darauf hingewiesen, dass Änderungen in den Verhältnissen der Familienkasse unverzüglich anzuzeigen seien (Blatt 30 und 47 der Kindergeldakte). N gebar am 11. Juni 2005 eine Tochter.
Ausweislich der Kurzübersicht und des Werdegangs im Programm VerBIS (Internes Vermittlungs-, Beratungs- und Informationssystem) der Agentur für Arbeit war N unter anderem in der Zeit von Januar 2005 bis 22. April 2005 arbeitslos und bezog ALG II. Ferner befand sie sich seit 23. April 2005 in Mutterschutz/Elternzeit, mit dem Vermerk "Mangelnde Verfügbarkeit/Mitwirkung (Blatt 50 der Kindergeldakte). Nach Auskunft der Agentur für Arbeit sei N vom 23. Januar 2004 bis 22. April 2005 und vom 23. Juni 2006 bis 12. August 2007 als Bewerber um eine berufliche Ausbildungsstelle gemeldet gewesen (Blatt 56 der Kindergeldakte). Nach dem Beratungsvermerk vom 6. Juli 2006 hatte N am 6. Juli 2006 ein Gespräch mit Frau X von der Berufsberatung der Agentur für Arbeit. Danach sollte sich N unter anderem im Januar 2007 wieder melden (Blatt 75 der Kindergeldakte). Nach der Kundenhistorie der Agentur für Arbeit wurde N zum 13. August 2007 als Bewerber um eine berufliche Ausbildungsstelle abgemeldet, da keine Rückmeldung mehr erfolgt sei (Blatt 81 der Kindergeldakte).
Auf die Anhörung zur Rückforderung des Kindergeldes für die Monate Mai 2005 bis Mai 2006 und September 2007 bis März 2008 teilte der Kläger mit, dass N seines Wissens nach für den gesamten Zeitraum als ausbildungssuchend gemeldet gewesen sei. N befände sich seit Juni 2005 im Erziehungsurlaub. Zudem habe er und N gemeinsam mit Frau X von der Agentur für Arbeit Gespräche geführt. Im letzten Gespräch sei gesagt worden, dass N so lange lehrstellensuchend gemeldet bleibe, bis die Tochter von N in einer Kindertageseinrichtung untergebracht werde. Erst danach habe sich N wieder melden sollen.
Die beklagte Familienkasse hob mit Bescheid vom 30. Mai 2008 die Festsetzung des Kindergeldes von Mai 2005 bis Mai 2006 und von September 2007 bis März 2008 auf und forderte das Kindergeld in Höhe von 3.080 Euro zurück. Der Einspruch dagegen blieb erfolglos.
Mit der Klage dagegen macht der jetzt anwaltlich vertretene Kläger im Wesentlichen geltend, dass der Aufhebungsbescheid rechtswidrig sei und ihn in seinen Rechten verletze. Voraussetzung für eine Rückforderung nach § 37 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) sei, dass die Zahlung ohne Rechtsgrund geleistet worden sei. Ferner bestimme § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG), dass bei einer Veränderung der Verhältnisse, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich seien, die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Veränderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern sei. Selbst wenn man davon ausginge, dass § 70 Abs. 2 EStG eine hinreichende Rechtsgrundlage bilden würde, stünde einer Rückforderung jedenfalls der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen. Dieser stehe der Rückforderung immer dann entgegen, wenn die Behörde trotz Kenntnis der Umstände, die zum Wegfall des Kindergeldanspruchs führten, zunächst weiterhin Leistungen erbringe. Erforderlich seien insbesondere Umstände, die die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs als illoyale Rechtsausübung erschienen ließen. Dies sei hier der Fall. Der Erstattungsbescheid sei daher schon aus diesem Grund rechtswidrig, denn die Behörde habe die Richtigkeit der Zahlung gegenüber ihm, dem Kläger, ausdrücklich bestätigt.
Der Kläger trägt weiter vor, dass er rechtzeitig und vollständig alle Angaben erteilt habe, die für eine rechtmäßige, vollständige Berechnung der zustehenden Leistungen erforderlich gewesen seien. Dass letztlich der Familienkasse ein Fehler unterlaufen sei, sei ihm nicht zuzurechnen. N erziehe nunmehr ein drei Jahre altes Kind. Im streitgegenzeitlichen Zeitraum habe N beabsichtigt, eine Ausbildung über das Bildungswerk …. zu absolvieren, und sei weiterhin an einer Ausbildungsstelle interessiert gewesen. Die Aufnahme einer Ausbildung sei ihr jedoch aufgrund der Erziehung ihres Kindes nicht möglich gewesen und sei auch nicht zumutbar gewesen. In einem Gespräch mit der zuständigen Vermittlerin seiner Tochter N sei vereinbart worden, dass sie zunächst ihr Kind in eine Kindertagesstätte geben solle. Erst wenn die Betreuung des Kindes sichergestellt gewesen sei, habe sich N erneut bei ihrer zuständigen Arbeitsvermittlerin melden sollen. Es habe deshalb keine Veränderung in den Verhältnissen vorgelegen, welche er, der Kläger, hätte mitteilen müssen. Aus diesem Grunde habe er auch keine Änderung der Verhältnisse angezeigt. Darüber hinaus sei N von Mai 2005 bis August 2005 im Mutterschutz gewesen, sodass sie weiterhin als ausbildungssuchend gelte.
N habe sich auch nicht weiter bewerben können, da die Betreuung ihres Kleinkindes nicht gesichert gewesen sei. Ihr habe im Streitzeitraum kein Platz in einer Kindertagesstätte zur Verfügung gestanden. N habe auch gedacht, dass sie im gesamten Zeitraum noch als ausbildungssuchend gemeldet gewesen sei. Auch hätte N mitgeteilt werden müssen, dass sie am 13. August 2007 aus der Berufsberatung abgemeldet worden sei. Er, der Kläger, habe seine Mitwirkungspflichten vollumfänglich erfüllt.
Weiter sei noch zu berücksichtigen, dass er ein schutzwürdiges Vertrauen habe. Denn in einem Gespräch mit der Agentur für Arbeit habe die Mitarbeiterin der Beklagten, Frau X, seiner Tochter N auf ausdrückliche Nachfrage die Richtigkeit der Kindergeldfestsetzung bestätigt. Er sei daher davon ausgegangen, dass die Zahlung des Kindergeldes seine Richtigkeit habe. Für eine Rückerstattung fehle es mithin an einer Rechtsgrundlage.
Der Kläger beantragt, den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 30. Mai 2008 über Kindergeld für Mai 2005 bis Mai 2006 und von September 2007 bis März 2008 in Höhe von 3.080 Euro in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 13. August 2008 aufzuheben; hilfsweise wird angeregt, das Verfahren bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Verfahren 2 BvR 1395/10 auszusetzen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie verweist auf ihre Einspruchsentscheidung und trägt darüber hinaus im Wesentlichen vor, dass die Tochter des Klägers im Streitzeitraum nicht als ausbildungssuchend geführt worden sei und deshalb ein Anspruch auf Kindergeld nicht bestehe. Auch könne sich der Kläger nicht auf Vertrauensschutzgründe berufen. Sofern sich der Kläger darauf berufe, dass bei einem Gespräch in der Agentur für Arbeit Frau X auf ausdrückliche Nachfrage die Richtigkeit der Kindergeldzahlung bestätigt habe, löse dies keinen Vertrauensbestand aus. Denn die Berufsberatung der Agentur für Arbeit und die Familienkasse seien unterschiedliche Behörden. Die Berufsberatung der Agentur für Arbeit sei eine rechtlich selbstständige Dienststelle der Agentur für Arbeit. Diese sei somit im Verhältnis zur Familienkasse eine Dritte.
Die Kindergeldakte war beigezogen; auf sie und die gewechselten Schriftsätze wird ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Kindergeldaufhebungs- und Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 30. Mai 2008 und die Einspruchsentscheidung vom 13. August 2008 sind rechtmäßig. Für den streitigen Zeitraum bestand kein Anspruch auf Kindergeld.
Nach § 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c des Einkommensteuergesetzes (EStG) in der in den Streitjahren geltenden Fassung besteht für ein über 18 Jahre altes Kind, das das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, Anspruch auf Kindergeld, wenn es eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatz nicht beginnen oder fortsetzen kann. Zweck der Vorschrift ist nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) die Gleichstellung von Kindern, die noch erfolglos einen Ausbildungsplatz suchen, mit solchen Kindern, die bereits einen Ausbildungsplatz gefunden haben, da in typisierender Betrachtung davon ausgegangen werden kann, dass dem Kindergeldberechtigten auch in diesen Fällen regelmäßig Unterhaltsaufwendungen für das Kind erwachsen (Zum Ganzen: BFH-Urteil vom 19. Juni 2008 III R 66/05, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH - BFH/NV 2008, 1740, mit weiteren Nachweisen der Rechtsprechung).
Nach ständiger Rechtsprechung erfordert die Berücksichtigung eines Kindes gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG, dass sich dieses ernsthaft um einen Ausbildungsplatz bemüht hat (BFH-Urteile vom 15. Juli 2003 VIII R 71/99, BFH/NV 2004, 473; vom 19. Juni 2008 III R 66/05 a. a. O.; und vom 17. Juli 2008 III R 109/07, BFH/NV 2009, 391; BFH-Beschlüsse vom 21. Juli 2005 III S 19/04 (PKH), BFH/NV 2005, 2207, und vom 24. Januar 2008 III B 33/07, BFH/NV 2008, 786). Dabei ist zwar grundsätzlich jeder Ausbildungswunsch des Kindes zu berücksichtigen, seine Verwirklichung darf jedoch nicht an den persönlichen Verhältnissen scheitern. Ein ernsthaftes Bemühen ist deshalb nicht gegeben, wenn das Kind sich um einen Ausbildungsplatz bewirbt, für den es die objektiven Anforderungen nicht erfüllen kann (BFH-Urteil vom 19. Juni 2008 III R 66/05 a. a. O.).
Das Bemühen um einen Ausbildungsplatz ist glaubhaft zu machen. Pauschale Angaben, das Kind sei im fraglichen Zeitraum ausbildungsbereit gewesen, habe sich ständig um einen Ausbildungsplatz bemüht oder sei stets beim Arbeitsamt bzw. bei der Agentur für Arbeit als ausbildungsuchend gemeldet gewesen, reichen nicht aus. Um einer missbräuchlichen Inanspruchnahme des Kindergeldes entgegenzuwirken, muss sich die Ausbildungsbereitschaft des Kindes durch belegbare Bemühungen um einen Ausbildungsplatz objektiviert haben (BFH-Urteil vom 19. Juni 2008 III R 66/05 a. a. O.).
Die Nachweise für die Ausbildungswilligkeit des Kindes und für sein Bemühen, einen Ausbildungsplatz zu finden, hat der Kindergeldberechtigte beizubringen (BFH-Beschluss vom 24. Januar 2008 III B 33/07 a. a. O.). Die besondere Mitwirkungspflicht unter Einbeziehung des über 18 Jahre alten Kindes sieht § 68 Abs. 1 EStG ausdrücklich vor (BFH-Beschluss vom 21. Juli 2005 III S 19/04 a. a. O.). Es liegt auch im Einflussbereich des Kindergeldberechtigten, Vorsorge für die Nachweise der Ausbildungswilligkeit des Kindes zu treffen (BFH-Urteil vom 19. Juni 2008 III R 66/05 a. a. O.).
Nachgewiesen werden kann das ernsthafte Bemühen um einen Ausbildungsplatz z. B. durch eine Bescheinigung der Agentur für Arbeit, dass das Kind als Bewerber um eine berufliche Ausbildungsstelle registriert ist. In diesem Sinne sind auch die Merkblätter Kindergeld zu verstehen. Darin ist ausgeführt, dass der Ausbildungsplatzmangel auch hinreichend belegt ist, wenn das Kind bei der Berufsberatung des Arbeitsamtes als Bewerber für einen Ausbildungsplatz oder für eine Bildungsmaßnahme geführt wird. Bei der Meldung als Ausbildungsuchender ist zu beachten, dass eine Berücksichtigung mit dem Status "Bewerber" und nicht nur "ratsuchend" nachgewiesen werden muss (BFH-Urteil vom 19. Juni 2008 III R 66/05 a. a. O.).
Die Registrierung beim Arbeitsamt gilt jedoch nicht zeitlich unbeschränkt als Nachweis, sondern ist in ihrer Wirkung auf drei Monate beschränkt. Gemäß § 38 Abs. 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) ist die Ausbildungsvermittlung zwar grundsätzlich durchzuführen, "bis der Ausbildungssuchende in Ausbildung, schulische Bildung oder Arbeit einmündet oder sich die Vermittlung anderweitig erledigt hat oder solange der Ausbildungsuchende dies verlangt". Nach § 38 Abs. 2 SGB III kann die Ausbildungsvermittlung jedoch die Vermittlung einstellen, solange der Ausbildungsuchende nicht ausreichend mitwirkt. § 38 Abs. 2 SGB III setzt wegen der bestehenden Eigenverantwortung des Ausbildungsuchenden bei der Vermittlung von Ausbildungsstellen auch nicht voraus, dass der Betroffene über die Rechtsfolgen fehlender Mitwirkung belehrt wird (BFH-Urteil vom 19. Juni 2008 III R 66/05 a. a. O.).
Das ausbildungssuchende Kind muss daher zumindest alle drei Monate gegenüber der Ausbildungsvermittlung sein Interesse an einer weiteren Vermittlung von Ausbildungsstellen kundtun. Zwar sieht § 38 Abs. 3 SGB III - anders als § 38 Abs. 4 Satz 2 SGB III für Arbeitsuchende - eine Einstellung durch Zeitablauf nicht ausdrücklich vor. Dennoch ist wegen des offensichtlichen Zeitbezugs der Regelung zu vermuten, dass das Kind an der Vermittlung eines Ausbildungsplatzes nicht mehr interessiert ist, wenn es sich nach Aufforderung oder für einen längeren Zeitraum nicht mehr beim Arbeitsamt gemeldet hat (BFH-Urteil vom 19. Juni 2008 III R 66/05 a. a. O.). In Anlehnung an die gesetzliche Einstellungsfrist des § 38 Abs. 4 Satz 2 SGB III bei dem vergleichbaren Fall von Arbeitsuchenden ist davon auszugehen, dass sich die Fortwirkung der Registrierung als Ausbildungsuchender auf drei Monate beschränkt. Nach Ablauf der Dreimonatsfrist ohne weitere Kontaktaufnahme bei der Ausbildungsvermittlung ist zu unterstellen, dass der Ausbildungsuchende die Dienstleistungen des Arbeitsamtes nicht mehr in Anspruch nehmen will (BFH-Urteil vom 19. Juni 2008 III R 66/05 a. a. O.).
Unterlässt die Agentur für Arbeit eine Eintragung des Kindes als Ausbildungsuchender, obwohl es bei der Ausbildungsvermittlung der Agentur vorstellig geworden ist, so gilt diese Meldung aus kindergeldrechtlicher Sicht dennoch für drei Monate fort (BFH-Urteile vom 17. Juli 2008 III R 95/07, BFH/NV 2009, 367; und vom 17. Juli 2008 R 106/07, BFH/NV 2009, 368). Nach Ablauf dieser Frist muss sich das Kind jedoch erneut als Ausbildungsuchender melden, da sonst der Kindergeldanspruch ab dem Folgemonat entfällt (BFH-Urteil vom 17. Juli 2008 III R 95/07 a. a. O.).
Das Bemühen um einen Ausbildungsplatz kann außer durch Meldung bei der Arbeitsvermittlung auch glaubhaft gemacht werden durch Suchanzeigen in der Zeitung, durch direkte schriftliche Bewerbungen an Ausbildungsstätten und ggf. darauf erhaltene Zwischennachrichten oder Absagen (BFH-Beschluss vom 21. Juli 2005 III S 19/04 a. a. O., mit weiteren Nachweisen; Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes 63.3.4 Abs. 2 Satz 3, Bundessteuerblatt - BStBl - Teil I 2004, 743, 768). Bewerbungen und Absagen durch E-Mails können ebenfalls zu berücksichtigen sein. Telefonische Anfragen können im Einzelfall als Nachweis ausreichen, wenn detailliert und glaubhaft dargelegt wird, mit welchen Firmen, Behörden usw. zu welchen Zeitpunkten (erfolglose) Gespräche geführt worden sind (BFH-Urteil vom 17. Juli 2008 III R 95/07 a. a. O.).
Auch wenn das Kindergeld monatlich entsteht und deshalb die Anspruchsvoraussetzungen - wie das Bemühen um einen Ausbildungsplatz - in jedem Monat gegeben sein müssen, braucht nicht zwingend für jeden Monat ein erneuter Nachweis vorgelegt zu werden, der das Bemühen um einen Ausbildungsplatz dokumentiert. Es ist daher nicht erforderlich, dass sich das Kind jeden Monat erneut um eine Ausbildungsstelle bewirbt, solange über die bisherigen Bewerbungen noch nicht entschieden ist. Hat das Kind aber bis zum Ablauf von drei Monaten noch keinen Bescheid über seine Bewerbung(en) erhalten, ist ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich eine Parallelbewerbung erforderlich, es sei denn, das Kind kann sich nur zu bestimmten Zeitpunkten bewerben wie z. B. bei einem Studium oder wenn Firmen nur zu bestimmten Terminen Auszubildende einstellen. Hat das Kind für einen späteren Termin eine feste Zusage für einen Ausbildungsplatz, bedarf es ebenfalls keiner weiteren Bewerbungen, um die Ausbildungswilligkeit glaubhaft zu machen (BFH-Urteil vom 17. Juli 2008 III R 95/07 a. a. O.).
In Anwendung dieser Grundsätze bestand vorliegend für den streitigen Zeitraum kein Anspruch auf Kindergeld. Denn die Tochter des Klägers war im streitigen Zeitraum nicht als Bewerber für eine berufliche Ausbildungsstelle registriert. Dies ergibt sich aus der Auskunft der Agentur für Arbeit, wonach N nur in der Zeit vom 23. Januar 2004 bis 22. April 2005 und vom 23. Juni 2006 bis 12. August 2007 als Bewerber für eine berufliche Ausbildungsstelle gemeldet war. Umstände, dass die Agentur für Arbeit es unterlassen hätte, N im Streitzeitraum als Bewerber um eine berufliche Ausbildungsstelle zu führen, liegen nicht vor. Insbesondere gilt auch eine Registrierung beim Arbeitsamt nicht zeitlich unbegrenzt, sondern ist in ihrer Wirkung auf drei Monate beschränkt. Ein ausbildungsuchendes Kind muss daher zumindest alle drei Monate gegenüber der Ausbildungsvermittlung sein Interesse an einer weiteren Vermittlung von Ausbildungsstellen kundtun. Nach Ablauf der Dreimonatsfrist ist nach der Rechtsprechung ohne weitere Kontaktaufnahme bei der Ausbildungsvermittlung zu unterstellen, dass der Ausbildungsuchende die Dienstleistungen des Arbeitsamtes nicht mehr in Anspruch nehmen will (BFH-Urteil vom 19. Juni 2008 III R 66/05 a. a. O.). So ist es auch hier. Dass N bezogen auf die streitigen Zeiträume alle drei Monate gegenüber der Ausbildungsvermittlung ihr Interesse an einer weiteren Vermittlung von Ausbildungsstellen kundgetan hat, ist weder ersichtlich noch wird es vorgetragen. Dass N zum 22. April 2005 aus der Berufsberatung abgemeldet wurde, ist daher nicht zu beanstanden. Nach ihrer Vorsprache am 6. Juli 2006 ist N auch wieder als Ausbildungsplatzsuchende registriert worden. Nach der Kundenhistorie der Agentur für Arbeit ist dann die Abmeldung am 13. August 2007 erfolgt, weil sich N nicht mehr gemeldet hat. Auch dies ist nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht zu beanstanden.
Entgegen der Auffassung des Klägers führt auch nicht der Umstand, dass sich N von Mai 2005 bis August 2005 im Mutterschutz befand, dazu, dass N in diesem Zeitraum weiterhin als ausbildungssuchend gelte. Zwar besteht nach der Rechtsprechung des BFH der anerkannte Ausnahmefall, dass eine Unterbrechung einer Ausbildung wegen Krankheit oder wegen der Schutzfristen nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zum Schutz der erwerbstätigen Mutter (MuSchG) unschädlich sei (zum Ganzen: vgl. BFH-Urteile vom 15. Juli 2003 VIII R 47/02, BStBl II 2003, 848; und vom 24. September 2009 III R 79/06, BFH/NV 2010, 614). Jedoch liegt hier ein solcher Fall nicht vor. Denn N hat eben keine Ausbildung unterbrochen. Der vorliegende Streitfall ist mit dem von der Rechtsprechung des BFH anerkannten Ausnahmefall auch nicht vergleichbar. Denn N hat sich nach Ablauf der Mutterschutzfrist nicht weiter im Sinne der oben dargestellten Grundsätze um eine Ausbildungsstelle bemüht. Eine gleich zu behandelnde "Unterbrechung" lag nicht vor. N hat sich nach Ablauf der Schutzfrist vielmehr der Betreuung ihres Kindes gewidmet. Sie war auch nachgehend weder ausbildungssuchend gemeldet, noch hat sie sonst das Bemühen um einen Ausbildungsplatz im Streitzeitraum dargelegt oder nachgewiesen.
Die Beklagte war auch berechtigt, die Festsetzung des Kindergeldes gemäß § 70 Abs. 2 EStG aufzuheben. Denn nach dieser Vorschrift ist die Festsetzung des Kindergeldes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben oder zu ändern, soweit in den Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen eingetreten. So war es auch hier. Denn, wie oben ausgeführt, lagen die Voraussetzungen für die Festsetzung des Kindergeldes für den streitigen Zeitraum nicht vor. Da es sich bei § 70 Abs. 2 EStG um eine gebundene Entscheidung handelt, kommt es auf ein Verschulden des Kindergeldberechtigten nicht an (vgl. BFH-Urteil vom 29. November 2008 III R 53/05, BStBl II 2009, 564). Bei der Änderung können auch keine Vertrauensgründe berücksichtigt werden (BFH-Urteil vom 19. November 2008 III R 108/06, BFH/NV 2009, 357).
Zu Recht hat die Beklagte auch den Rückforderungsbetrag gegenüber dem Kläger als Leistungsempfänger nach § 37 Abs. 2 AO geltend gemacht.
Der auch im Steuerrecht zu beachtende Grundsatz von Treu und Glauben steht einer Rückforderung nicht entgegen. Hier käme als Ausprägung dieses Grundsatzes allein die Verwirkung des Rückforderungsanspruchs der Beklagten in Betracht. Es ist jedoch keine Verwirkung eingetreten.
Verwirkung setzt voraus, dass sich der - hier zur Rückerstattung gemäß § 37 Abs. 2 AO - Verpflichtete nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf verlassen durfte und verlassen hat, dass dieser das Recht in Zukunft nicht geltend machen werde. Der Zeitablauf allein (das sog. Zeitmoment) reicht für die Annahme der Verwirkung eines Rückforderungsanspruchs grundsätzlich nicht aus (BFH-Urteile vom 20. Juli 1988 I R 81/84, BFH/NV 1989, 78, 79; vom 24. Juni 1988 III R 177/85, BFH/NV 1989, 351, 352; vom 8. Oktober 1986 II R 167/84, Bundessteuerblatt - BStBl - Teil II 1987, 12; vom 22. Mai 1984 VIII R 60/79, BStBl II 1984, 697, vom 29. Juli 1981 I R 62/77, BStBl II 1982, 107; vom 19. Dezember 1979 I R 23/79, BStBl II 1980, 368,). Hinzu kommen muss ein Verhalten des Berechtigten, aus dem der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung den Schluss ziehen darf, dass er nicht mehr in Anspruch genommen werden solle (Umstandsmoment oder Vertrauenstatbestand, vgl. BFH-Urteil vom 21. Juli 1988 V R 97/83, BFH/NV 1989, 356, 359). Schließlich muss der Verpflichtete auch tatsächlich auf die Nichtgeltendmachung des Anspruchs vertraut und sich entsprechend eingerichtet haben (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteil vom 14. Oktober 2003 VIII R 56/01, BStBl II 2004, 123 mit weiteren Nachweisen). Dem Grundsatz von Treu und Glauben steht der Rückforderung zu viel gezahlten Kindergeldes auch nicht bereits dann entgegen, wenn die Behörde trotz möglicher Kenntnis von Umständen, die zum Wegfall des Kindergeldanspruchs führen, zunächst weiterhin Leistungen erbringt. Erforderlich sind vielmehr besondere Umstände, die die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs als illoyale Rechtsausübung erscheinen lassen (vgl. BFH-Urteil vom 14. Oktober 2003 VIII R 56/01, a. a. O.). Solche Umstände liegen im Streitfall nicht vor.
Die Beklagte hatte schon keine Kenntnis von den Umständen für den Wegfall des Kindergeldanspruchs. Die Kenntnis von Frau X muss sich die beklagte Familienkasse nicht zurechnen lassen, obwohl, wie die Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung zutreffend ausführte, die Familienkasse und die Berufsberatung der Agentur für Arbeit im Internet gemeinsam unter einem "Dach" der Bundesagentur auftreten und letztlich auch in den Briefköpfen der Familienkasse die Bundesagentur für Arbeit bezeichnet ist, sodass der Eindruck entstehen kann, es handele sich um eine Behörde bzw. die Oberbehörde, müsse sich das Verhalten ihrer Organe zurechnen lassen. Dies sind jedoch keine Umstände, die die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs als illoyale Rechtsausübung erscheinen lassen. Denn es handelt sich jedenfalls bei den Mitarbeitern der Berufsberatung und der Familienkasse um unterschiedlich zuständige Mitarbeiter und Dienststellen. Im Steuerrecht ist anerkannt, dass ein zurechenbares Verhalten oder eine zurechenbare Zusage eines Mitarbeiters in einer Behörde im Rahmen der Konkretisierung der Grundsätze von Treu und Glauben nur erfolgen kann oder bindend ist, wenn die Erklärung der zuständigen Sachbearbeiter oder die zuständige betreffende Behörde abgegeben hat. Ein Verhalten unzuständiger Mitarbeiter oder unzuständiger Behörden bindet die zuständige Behörde nicht (zum Ganzen: Drüen in Tipke /Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, AO § 4 Rdnr. 151 ff mit Nachweisen der Rechtsprechung). So ist es auch hier. Das Verhalten von der nicht zuständigen Frau X muss sich die beklagte Familienkasse, als zuständige Dienststelle, nicht zurechnen lassen. Ebenso nicht den Umstand, dass Frau X bestätigt haben soll, dass die Kindergeldzahlung seine Richtigkeit haben würde.
Der Kläger kann sich auch nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH findet der Grundsatz des Wegfalls der Bereicherung hier keine Anwendung (vgl. BFH-Beschluss vom 27. April 1998 VII B 296/97, BStBl II 1998, 499 mit weiteren Nachweisen).
Der erkennende Senat musste auch weder das Verfahren nach § 74 der Finanzgerichtsordnung (FGO) aussetzen oder das Verfahren nach § 155 FGO in Verbindung mit § 251 der Zivilprozessordnung (ZPO) ruhend stellen. Denn die gegen das BFH-Urteil vom 24. September 2009 III R 79/06 (a. a. O.) eingelegte Verfassungsbeschwerde (Az. beim Bundesverfassungsgericht: 2 BvR 1395/10) betrifft einen anderen Sachverhalt und ist nicht entscheidungserheblich. In der Entscheidung des BFH ging es um die Frage, ob sich ein volljähriges Kind noch in Berufsausbildung im Sinne von § 32 Abs. 4 Satz Nr. 2 Buchst. a EStG befindet, wenn es die Berufsausbildung unterbricht, um das eigene Kind zu betreuten. Ein im Wesentlichen gleichgelagerter Sachverhalt liegt hier nicht vor. Denn N befand sich nicht in einer Berufsausbildung. Es ist auch nicht ersichtlich und wird auch nicht vorgetragen, dass Gegenstand der Verfassungsbeschwerde die Verfassungsmäßigkeit einer im Streitfall entscheidungserheblichen Regelung ist. Allein die Verfassungsmäßigkeit der Auslegung und Anwendung der Norm rechtfertigen keine Aussetzung (Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl. 2010, § 74 Rz. 12, mit Nachweisen der Rechtsprechung). Die Voraussetzungen für eine Aussetzung des Verfahrens liegen damit nicht vor, so dass die Ablehnung der Aussetzung auch ermessensgerecht ist. Die Voraussetzungen für die Anordnung des Ruhens des Verfahrens liegen ebenfalls nicht vor. Erforderlich sind zunächst die übereinstimmenden Anträge des Klägers und der Beklagten (Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl. 2010, § 74 Rz. 23 mit Nachweisen der Rechtsprechung). Diese liegen hier nicht vor. Die Bevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung einem Ruhen des Verfahrens ausdrücklich nicht zugestimmt. Darüber hinaus hält der Senat ein Ruhen des Verfahrens auch nicht für zweckmäßig, da wie bereits oben dargelegt, ein im Wesentlichen vergleichbarer Sachverhalt nicht vorliegt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Für die Zulassung der Revision sieht der Senat keinen Grund.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 155 FGO
§ 37 Abs. 2 der Abgabenordnung
§ 70 Abs. 2 EStG
§ 68 Abs. 1 EStG
§ 38 Abs. 2 SGB III
§ 38 Abs. 3 SGB III
§ 38 Abs. 4 Satz 2 SGB III
§ 37 Abs. 2 AO
§ 74 der Finanzgerichtsordnung
§ 251 der Zivilprozessordnung
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes
§ 62 Abs. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2008, 1740
BFH/NV 2004, 473
BFH/NV 2009, 391
BFH/NV 2005, 2207
BFH/NV 2008, 786
BFH/NV 2009, 367
BFH/NV 2009, 368
BStBl II 2003, 848
BFH/NV 2010, 614
BStBl II 2009, 564
BFH/NV 2009, 357
BFH/NV 1989, 78, 79
BFH/NV 1989, 351, 352
BStBl II 1984, 697
BStBl II 1982, 107
BStBl II 1980, 368
BFH/NV 1989, 356, 359
BStBl II 2004, 123
BStBl II 1998, 499
III R 58/12
2 BvR 1395/10
08 III R 66/05
03 VIII R 71/99
08 III R 109/07
05 III S 19/04
08 III B 33/07
08 III R 95/07
08 R 106/07
03 VIII R 47/02
09 III R 79/06
08 III R 53/05
08 III R 108/06
88 I R 81/84
88 III R 177/85
86 II R 167/84
84 VIII R 60/79
81 I R 62/77
79 I R 23/79
88 V R 97/83
03 VIII R 56/01
98 VII B 296/97