Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-01-12, Aktenzeichen 5 W 2/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0112.5W2.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die sofortigeBeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 14. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. Dezember 2011 in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 9. Januar 2012 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 120.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde, der das Landgericht mit Beschluss vom 9. Januar 2012 nicht abgeholfen und die es dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt hat, ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht binnen der zweiwöchigen Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde gegen den den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückweisenden angefochtenen, der Antragstellerin am 28. 12.2011 zugestellten Beschluss am 6.01.2012 eingelegt worden (§§ 935, 922 Abs. 1 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO).
Das Rechtsmittel ist in der Sache nicht begründet, das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend verneint, dass die Voraussetzungen für den begehrten Erlass der einstweiligen Verfügung vorliegen.
Denn die Antragstellerin hat den Verfügungsanspruch (§§ 920 Abs. 2, 935 ZPO) nicht ausreichend substantiiert dargelegt.
Sie macht einen Anspruch auf Einräumung eines bis längstens 6.3.2022 befristeten Erbbaurechts an einem im Eigentum der Antragsgegnerin stehenden Grundstück und insoweit geltend, einer Sicherung durch Eintragung einer entsprechenden Vormerkung im Wege der einstweiligen Verfügung (§§ 1, 11 ErbbauRG, 883 Abs. 1, 885 Abs. 1 BGB) zu bedürfen.
Alle sonstigen Voraussetzungen des Anspruchs zugunsten der Antragstellerin als gegeben unterstellt, setzt ihr Begehren in der Sache voraus, dass, was die Antragstellerin auch nicht verkennt, die Voraussetzungen des Erbbaurechtsvertrags vom 14.01.1966 zu UR-Nr. …/1966 des Notars Dr. N1 in der Fassung der Änderung zu UR-Nr. …/71 des Notars Dr. N2 und der Nachtragsvereinbarung zu UR-Nr. …/1996 des Notars N3 u. a. insoweit erfüllt sind, als gemäß § 5 Abs. 3 des Erbbaurechtsvertrags aus 1966 (Bl. 49 d. A.) die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Verlängerung – bzw. im Streitfall von der Antragstellerin verlangt: Wiedereinräumung – des Erbbaurechts unter der Bedingung steht, dass die Antragstellerin im Sinne von § 14 Abs. 2 des Betriebsvertrags (Bl. 43 d. A.) bereit ist, der Antragsgegnerin Wärme zum gegebenen Zeitpunkt, also dem der Verlängerung – hier: Wiedereinräumung –, zu einem im Wirtschaftsraum Stadt1 wettbewerbsfähigen Wärmepreis im Sinne von § 9 des Betriebsvertrags (Bl. 38-40 d. A.) zu liefern.
Die unveränderte Fortgeltung der Regelung des § 5 Abs. 3 des Erbbaurechtsvertrags aus 1966 ist im Nachtrag vom 7.08.1996 zu UR-Nr…/1996 des Notars N3 von den Vertragsschließenden ausdrücklich vereinbart worden (Bl. 65 d. A.).
Dass diese Bedingung erfüllt wäre, ist von der Antragstellerin nicht substantiiert geltend macht.
Sie beruft sich darauf, der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25.1.2011 (Bl. 160 ff d. A.) den Heizspiegel “Stadt1” (Bl. 161a d. A.) übersandt zu haben und macht geltend, damit belegt zu haben, dass die von der Antragstellerin den Nutzern der Grundstücke, die von dem Fernheizwerk versorgt werden, das die Antragstellerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin auf dem Grundstück, für das ihr in der Vergangenheit von der Antragsgegnerin das Erbbaurecht bestellt worden ist, dessen Wiedereinräumung die Antragstellerin begehrt, errichtet hat und gegenwärtig betreibt, berechneten spezifischen Wärmekosten von durchschnittlich 10,57 €/m 2 den mittleren Wert der Preisspanne laut Heizspiegel von 8,50 € bis 11,90 € je m 2 nicht überschreiten.
Das mag zutreffend sein, besagt aber nichts für die Frage eines wettbewerbsfähigen Wärmepreises im Sinne von § 9 des Betriebsvertrags.
Der Heizspiegel, hinter dem das Bundesumweltministerium steht und dessen Ziel die Förderung umweltbewussten Heizens und damit die Senkung des Kohlendioxid-Ausstoßes ist (zitiert nach Wikipedia, Betriebskostenspiegel) gibt Aufschluss darüber, welche Kosten das Beheizen einer Wohnung bestimmter Größe mit unterschiedlichen Energieträgern durchschnittlich kostet, verhält sich aber nicht zu der Frage, ob die Antragstellerin Fernwärmepreise verlangt, die die durchschnittlichen jeweiligen vergleichbaren Fernwärmepreise der gemeinwirtschaftlichen Energieversorgungsunternehmen im maßgeblichen Wirtschaftsraum, die zeitlich und technisch unter vergleichbaren Voraussetzungen wie das Fernheizwerk der Antragstellerin errichtet worden sind (§ 9 Abs. 1 des Betriebsvertrags), nicht überschreiten und in diesem Sinne wettbewerbsfähig sind.
Weder hat die Antragstellerin dargelegt, wie sie bei Antragstellung den Festlegungen des § 9 Abs. 2 bis 6 des Betriebsvertrags bei ihrer Preisbildung Rechnung getragen hätte, noch wie sich die vergleichbaren Preise von Wettbewerbern am Markt darstellen.
Diese Lücken im Vortrag der Antragstellerin, die in der angefochtenen Entscheidung mit hinreichender Deutlichkeit angesprochen worden sind, hat die Beschwerdebegründung, die insoweit irrig die Problematik bei (dem erforderlichen Umfang) der Glaubhaftmachung von – wie vorliegend nicht – hinreichend vorgetragenen Tatsachen zur Begründung des geltend gemachten Anspruchs einordnet, nicht geschlossen.
Auf die fehlende Wettbewerbsfähigkeit und den Mangel der Nachvollziehbarkeit der vorgerichtlichen Darlegungen der Antragstellerin hat sich nach den von dieser selbst mit dem Antrag vorgelegten Unterlagen ausweislich des Schreibens vom 24.11.2011 auch die Antragsgegnerin berufen und insoweit darauf verwiesen, dass sich bereits die Kartellbehörde eingeschaltet habe (Bl. 156 d. A.).
Diesen Einwand hat auch der Senat zu beachten, nachdem die Antragstellerin über die vorgelegten Unterlagen selbst entsprechenden Vortrag zu den Einwendungen der Gegenseite hält, womit der ausdrückliche Hinweis in der Antragsschrift (Bl. 17 d. A.), die Antragsgegnerin behaupte die fehlende Wettbewerbsfähigkeit der Preise nicht, sich als unzutreffend erweist.
Scheitert der Erlass der einstweiligen Verfügung hiernach an Vortragsmängeln betreffend den geltend gemachten Verfügungsanspruch, kann offen bleiben, ob dem Landgericht darin zu folgen sein könnte, dass die Dringlichkeitsvermutung des § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB widerleglich und im Streitfall widerlegt sei.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts auf 120.000,00 € beruht auf §§ 3 ZPO, 53 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 2 GKG und berücksichtigt, dass bei Ausübung der zweiten Option zur Verlängerung des Erbbaurechts zu UR-Nr … /2010 des Notars N4 (Bl. 106 ff d. A.) der Wert der Urkunde unter Berücksichtigung des kapitalisierten Erbbauzinses für zehn Jahre abzüglich 10% Wertsicherung mit 850.636,16 € angegeben worden und hiervon mit Rücksicht auf die lediglich sichernde Funktion der begehrten Eilmaßnahme ein deutlicher Abschlag vorzunehmen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 11 ErbbauRG
§ 3 ZPO
§ 920 Abs. 2, 935 ZPO
§ 885 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 14 O 124/11