Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-13, Aktenzeichen 3 Sa 86/14

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 25. November 2014 – 17 Ca 233/14 – wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch eine fristlose, hilfsweise außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist sowie über Weiterbeschäftigung und die Erteilung eines Zwischenzeugnisses.
Der am XX.XXX geborene Kläger ist seit dem 05. August 1991 bei der Beklagten als Hauswart zu einer monatlichen Vergütung in Höhe von zuletzt 3.058,00 € brutto beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft einzelvertraglicher Vereinbarung der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten in der Wohnungswirtschaft (im Folgenden: MTV) in seiner jeweils gültigen Fassung Anwendung. Darin ist geregelt:
„§ 15Kündigung…4. Beschäftigte, die mindestens 10 Jahre dem Betrieb angehören und 55 Jahre alt sind oder die 15 Jahre dem Betrieb angehören und 50 Jahre alt sind, sind nur aus wichtigem Grund kündbar. Ausgenommen sind zumutbare Änderungskündigungen und Kündigungen als Folge erheblicher Einschränkung durch Fortfall wesentlicher Unternehmensaufgaben.…“
Der Kläger ist mit einem Grad der Behinderung von 60 als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Er ist auf dem linken Auge blind.
Die Beklagte erhebt gegen den Kläger vier verschiedene Gruppen von Vorwürfen, die im Einzelnen zwischen den Parteien streitig sind. Zum einen habe der Kläger für den 19. März 2014 Arbeitszeiten gemeldet, die tatsächlich von ihm nicht abgeleistet worden seien. Zum zweiten habe der Kläger in drei verschiedenen Mietobjekten den Austausch von defekten Leuchtmitteln durch den Notdienst eines Fremdunternehmens mit der Begründung veranlasst, dass es sich dabei um Vandalismusschäden gehandelt habe, die die Versicherung der Beklagten erstattet habe, obwohl tatsächlich lediglich die Leuchtmittel hätten ausgetauscht werden müssen, wofür die Versicherung nicht einstandspflichtig gewesen sei. Zum dritten habe der Kläger in drei verschiedenen Mietobjekten ein Fremdunternehmen mit Instandsetzungsarbeiten beauftragt, obwohl er die erforderlichen Reparaturen selbst hätte vornehmen können. Zum vierten habe der Kläger den Austausch eines mieterseitig eingebauten Waschbeckens auf Kosten der Beklagten veranlassen wollen, obwohl die Mieterin diese Kosten selbst hätte tragen müssen.
Am 20. März 2014 kam es zu einem Personalgespräch, an dem der Kläger sowie drei Mitarbeiter der Beklagten teilnahmen. Es wurden von der Beklagten gegen den Kläger erhobene Vorwürfe erörtert. Nach ca. 40 Minuten brach der Kläger das Gespräch mit dem Hinweis auf gesundheitliche Probleme ab.
Am 20. März 2014 meldete sich der Kläger arbeitsunfähig krank. Die Erstbescheinigung der Arbeitsunfähigkeit bezieht sich auf den Zeitraum bis 28. März 2014, Folgebescheinigungen vom 31. März 2014 und 7. April 2014 beziehen sich auf die voraussichtliche Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit bis 4. April 2014 bzw. 11. April 2014.
Mit Schreiben vom 07. April 2014 forderte die Beklagte den Kläger auf, sich am 09. April 2014 um 17:00 Uhr in der Personalabteilung der Beklagten zu einem Gespräch einzufinden, um mit kündigungsrelevanten Sachverhalten vertraut gemacht zu werden und Gelegenheit zu erhalten, Erklärungen zum Sachverhalt oder seiner Unschuld vorzubringen. Mit Schreiben vom 08. April 2014 sagte der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Gesprächstermin ab und schlug der Beklagten vor, die Anhörung schriftlich stattfinden zu lassen. Mit Schreiben vom 11. April 2014 hörte die Beklagte den Kläger zu den von ihr erhobenen Vorwürfen unter Fristsetzung bis zum 17. April 2014 an. Mit Schreiben vom 17. April 2014 nahm der Prozessbevollmächtigte des Klägers zu den Vorwürfen der Beklagten Stellung.
Mit Schreiben vom 23. April 2014 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung gegenüber dem Kläger, hilfsweise zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist von sechs Monaten zum Quartalsende an.
Gleichfalls mit Schreiben vom 23. April 2014 beantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zur beabsichtigten fristlosen Kündigung des Klägers, hilfsweise zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist von sechs Monaten zum Quartalsende. Mit Bescheid vom 07. Mai 2014 erteilte das Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger.
Mit Schreiben vom 09. Mai 2014, dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos sowie hilfsweise außerordentlich mit einer Auslauffrist von sieben Monaten zum 31. Dezember 2014.
Mit Schreiben vom 13. Mai 2014, dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien vorsorglich ordentlich unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat zum 30. Juni 2014.
Mit Schreiben vom 14. Mai 2014 wies der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Kündigungen der Beklagten vom 09. und 13. Mai 2014 wegen fehlender Vorlage der Vollmachtsurkunde zurück.
Mit der am 28. Mai 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, die Kündigungen der Beklagten hätten das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Sie seien unwirksam, weil sie nach § 174 BGB zurückgewiesen worden seien. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses bestehe nicht, zudem sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Die ordentliche Kündigung sei nichtig, weil weder die Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochen worden noch der Betriebsrat zuvor angehört worden sei, zudem sei die ordentliche Kündigung gemäß § 15 Nr. 4 MTV ausgeschlossen.
Der Kläger hat beantragt,
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 09. Mai 2014, dem Kläger zugegangen am selben Tag, nicht aufgelöst worden ist;
2.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist der Beklagten vom 09. Mai 2014, dem Kläger zugegangen am selben Tag, nicht zum 31. Dezember 2014 aufgelöst wird;
3.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13. Mai 2014, dem Kläger zugegangen am gleichen Tag, nicht zum 30. Juni 2014 aufgelöst wird;
4.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. Dezember 2014 hinaus fortbesteht;
5.
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt;
6.
hilfsweise für den Fall der Zurückweisung der Feststellungsanträge:die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt;
7.
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen zu 1. bis 3. zu den im Arbeitsvertrag vom 01. August 1991 geregelten Arbeitsbedingungen als Hauswart in Hamburg bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsanträge weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat entgegnet, bereits die fristlose Kündigung sei wirksam. Deren Zurückweisung mangels Vorlage einer Originalvollmacht sei wirkungslos, weil dem Kläger bekannt sei, dass die unterzeichnende Prokuristin als Personalleiterin zum Ausspruch von Kündigungen berechtigt sei. Dem stehe nicht entgegen, dass der Prokuristin nur Gesamtprokura erteilt worden sei. Die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe träfen tatsächlich zu und hätten die Qualität eines wichtigen Kündigungsgrundes. Die Kündigungserklärungsfrist sei eingehalten, weil eine früher angedachte Anhörung des Klägers wegen dessen Arbeitsunfähigkeit nicht habe stattfinden können. Auch im Übrigen sei die fristlose Kündigung hinsichtlich Betriebsratsanhörung und Zustimmung des Integrationsamtes wirksam. Damit entfalle auch ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers.
Mit Urteil vom 25. November 2014 hat das Arbeitsgericht der Klage bis auf den allgemeinen Feststellungantrag stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die außerordentlichen Kündigungen seien rechtsunwirksam, weil die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist jeweils nicht eingehalten habe. Die Kündigungserklärungsfrist habe jeweils spätestens am 27. März 2014 zu laufen begonnen, weil die Beklagte jedenfalls am 20. März 2014 von den in diesem Rechtsstreit gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe nach ihrem eigenen Vortrag ausreichende Anhaltspunkte gehabt habe, um darauf eine außerordentliche Kündigung stützen zu können. Dabei könne unterstellt werden, dass es erforderlich gewesen sei, den Kläger hierzu vertiefend anzuhören. Denn dieses weitere Gespräch habe spätestens innerhalb von einer Woche nach ausreichender Kenntnis der Beklagten von Anhaltspunkten für eine außerordentliche Kündigung stattfinden müssen, mithin vor Ablauf des 27. März 2014. Ein Ausnahmefall, der die Überschreitung der Wochenfrist rechtfertige, sei nicht gegeben, insbesondere die seit dem 20. März 2014 bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers habe keinen solchen besonderen Umstand dargestellt. Auch bei bestehender Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers sei ein Arbeitgeber gehalten, seine weiteren Ermittlungen durch Anhörung des Arbeitnehmers zügig durchzuführen. Eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers sei erst dann geeignet, die Verlegung der Anhörung des Arbeitnehmers auf einen späteren Zeitpunkt als gerechtfertigt anzusehen, wenn der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sei, die vom Arbeitgeber erhobenen Vorwürfe zu verstehen und sachgerecht auf sie einzugehen. Das Vorliegen dieses Ausnahmefalls habe der für die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist darlegungsbelastete Arbeitgeber vorzutragen. Vorliegend habe die Beklagte einen solchen Ausnahmefall nicht ausreichend konkret behauptet. Zwar sei zwischen den Parteien unstreitig, dass sich der Kläger bereits nach dem ersten Gespräch vom 20. März 2014 noch am selben Tage arbeitsunfähig gemeldet habe. Daraus sei aber nicht ohne weiteres zu schließen, dass der Kläger gesundheitlich nicht in der Lage gewesen wäre, auf weiter konkretisierte Vorwürfe der Beklagten innerhalb der Wochenfrist bis zum 27. März 2014 mündlich oder schriftlich einzugehen. Die Beklagte hätte dem Kläger bis zum 27. März 2014 einen Anhörungstermin anbieten oder ihm die weiter konkretisierten Vorwürfe mit einer Stellungnahmefrist vorhalten müssen. Sodann hätte sich der Kläger dazu äußern können, ob er an einem solchen Termin teilnehme bzw. Stellung nehme oder nicht, oder ob er aus gesundheitlichen Gründen eine Verlegung des Anhörungstermins bzw. eine Verlängerung der Stellungnahmefrist beantrage. Diese Möglichkeiten habe die Beklagte dem Kläger aber nicht eröffnet, sondern dessen Arbeitsunfähigkeit zunächst weiter abgewartet und erst mit Schreiben vom 07. April 2014 zur Stellungnahme aufgefordert. Dies sei verspätet gewesen. Die Kündigungserklärungsfrist habe auch nicht deshalb später zu laufen begonnen, weil der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schreiben vom 08. April 2014 die Beklagte um eine schriftliche Anhörung des Klägers gebeten habe. Zu diesem Zeitpunkt sei die Kündigungserklärungsfrist bereits abgelaufen gewesen. Die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13. Mai 2014 sei bereits wegen der tariflichen ordentlichen Unkündbarkeit des Klägers rechtsunwirksam. Die Beklagte sei verpflichtet, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Hauswart in Hamburg weiterzubeschäftigen. Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses aufgrund arbeitsvertraglicher Nebenpflicht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das ihr am 26. November 2014 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit der am 16. Dezember 2014 bei Gericht eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26. Februar 2015 an diesem Tag begründeten Berufung.
Die Beklagte rügt, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beklagte am 20. März 2014 ausreichende Anhaltspunkte gehabt habe, um darauf eine außerordentliche Kündigung stützen zu können. An diesem Tag habe ein erstes Gespräch zur Sachverhaltsermittlung stattgefunden. Dabei seien keineswegs alle Vorwürfe erörtert worden. Der Kläger habe meist zögerlich geantwortet und sich häufig auf Erinnerungslücken berufen. Die in der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 20. März 2014 angegebene Diagnose Z73 G verweise auf Schwierigkeiten bei der Lebensbewältigung, zum Beispiel Burnout. Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte nicht davon ausgehen können, der Kläger werde der Bitte zu einem Anhörungsgespräch folgen oder sich zu dem Sachverhalt weiter äußern. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe sie dem Kläger daher bis zum 27 März 2014 keinen Anhörungstermin anbieten oder ihm die weiter konkretisierten Vorwürfe mit einer Stellungnahmefrist vorhalten müssen. Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers habe zunächst bis zum 28. März 2014 dauern sollen. Angesichts der Diagnose habe die Beklagte davon abgesehen, den Kläger bis zum 28. März 2015 zu dem Sachverhalt zu befragen. Mit Bescheinigung vom 31. März 2014 sei eine weitere Arbeitsunfähigkeit bis zum 4. April 2014 attestiert worden. Am 7. April 2014 sei die Beklagte dann allerdings davon ausgegangen, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers wieder soweit stabilisiert haben müsse, dass er zu einem Anhörungsgespräch erscheinen könne. Wenn sich der Kläger zu einem entsprechenden Gespräch nicht in der Lage gesehen hätte, hätte sie hierauf reagiert. Genau das habe sie dann auch getan. Es sei unzutreffend, dass die Anhörung jederzeit auch schriftlich hätte erfolgen können. Dies habe die Beklagte angesichts der Krankheitsdiagnose des Klägers nicht wissen können. Dass eine schriftliche Anhörung möglich sei, habe der Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärt. Bei dieser Sachlage sei die 14-Tagesfrist eingehalten worden. Es habe zumindest ein Ausnahmefall vorgelegen, wonach es der Beklagten möglich gewesen sei, die Arbeitsunfähigkeit des Klägers abzuwarten.
Weiter trägt die Beklagte vor, die Leiterin Personal/Personalentwicklung, Frau B., die die Kündigung unterzeichnet habe, habe erst am 3. April 2014 von der Angelegenheit Kenntnis erlangt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 25. November 2014 – 17 Ca 233/14 – teilweise abzuändern und die Klage auch bezüglich der Klaganträge zu 1., 2., 5. und 7. abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.
I.
Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie ist zudem gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit auch im Übrigen zulässig.
II.
Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage im zuerkannten Umfang zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 09. Mai 2014 noch durch die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 31. Dezember 2014 beendet worden. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt, sowie auf Weiterbeschäftigung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsanträge. Gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 13. Mai 2014 zum 30. Juni 2014 aufgelöst worden ist, richtet sich die Berufung der Beklagten nicht.
1. Die von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen sind unwirksam. Es kann dahinstehen, ob ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorlag. Die Beklagte hat jedenfalls die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Absatz 2 BGB nicht gewahrt, sodass die Kündigungen schon aus diesem Grunde unwirksam sind.
1.1. Der Umstand, dass das Integrationsamt von der Wahrung der Antragsfrist des § 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ausging, entbindet nicht von der Prüfung, ob auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist. Die Vorschrift des § 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verdrängt die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht. Mit dem bestandskräftigen, zustimmenden Verwaltungsakt des Integrationsamtes steht nicht etwa zugleich fest, dass die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB gewahrt ist. Von den Gerichten für Arbeitssachen ist die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB vielmehr eigenständig zu prüfen. Nur wenn die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nach Erteilung der Zustimmung durch das Integrationsamt bereits abgelaufen ist, will § 91 Abs. 5 SGB IX dem Umstand Rechnung tragen, dass es dem Arbeitgeber regelmäßig nicht möglich ist, bis zum Ablauf der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB die Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen. Der Anwendungsbereich des § 91 Abs. 5 SGB IX ist gar nicht erst eröffnet, wenn die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB bereits vor der Antragstellung beim Integrationsamt abgelaufen war (BAG, Urteil vom 02. März 2006 – 2 AZR 46/05 –, juris).
1.2. Gemäß § 626 Abs. 2 BGB kann eine Kündigung aus wichtigem Grund nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigungsberechtigte ist für die Einhaltung der Ausschlussfrist darlegungs- und beweispflichtig. Derjenige, der eine Kündigung aus wichtigem Grund ausspricht, muss darlegen und ggf. beweisen, dass er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor ihrem Ausspruch erfahren hat. Hat der Kündigungsberechtigte noch Ermittlungen durchgeführt, muss er hierzu weiter darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren, und welche - sei es auch nur aus damaliger Sicht - weiteren Ermittlungen er zur Klärung der Zweifel angestellt hat (BAG vom 01.02.2007 – 2 AZR 333/06 –, juris).
Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne. Dabei kommt es nicht darauf an, ob er ggf. eine Kündigung wegen erwiesener Tat oder wegen eines zumindest erdrückenden Verdachts zu erklären beabsichtigt. Dies gilt allerdings nur solange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen. Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf in der Regel nicht mehr als eine Woche betragen. Bei Vorliegen besonderer Umstände kann sie überschritten werden. Unerheblich ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder nicht. Gibt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Stellungnahme, so gereicht ihm dies hinsichtlich des Beginns der zweiwöchigen Ausschlussfrist deshalb auch dann nicht zum Nachteil, wenn der Arbeitnehmer innerhalb angemessener Überlegungszeit keine Erklärung abgibt oder seine Stellungnahme rückblickend zur Feststellung des Sachverhalts nichts beiträgt. Das bedeutet zugleich, dass der mit der beabsichtigten Anhörung verbundene Fristaufschub i.S.v. § 626 Abs. 2 BGB nicht nachträglich entfällt, wenn der Arbeitgeber das ergebnislose Verstreichen der Frist zur Stellungnahme zum Anlass nimmt, nunmehr auf die Anhörung des Arbeitnehmers zu verzichten (BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 – 2 AZR 407/13 – m.w.N., juris).
In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt hat.
Die Beklagte hatte spätestens am 20. März 2014 Kenntnis derjenigen Tatsachen, auf die sie die von ihr ausgesprochenen Kündigungen gestützt hat. Dies ist unstreitig und ergibt sich schon daraus, dass sie an diesem Tag den Kläger mit den Kündigungstatsachen konfrontierte, wenngleich dies aufgrund dessen, dass der Kläger das Gespräch vorzeitig abbrach, nicht vollständig geschah. Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 28. April 2015 behauptet, die Leiterin Personal/Personalentwicklung, Frau B., habe erst am 03. April 2014 von der Angelegenheit Kenntnis erlangt, kommt es auf die Richtigkeit dieser Behauptung nicht an. Zwar ist Frau B. aufgrund ihrer Stellung als Leiterin Personal kündigungsberechtigt. Kündigungsberechtigt ist jedoch auch Herr M., wie sich bereits aus dem Umstand ergibt, dass auch er das Kündigungsschreiben vom 09. Mai 2014 unterzeichnet hat. Die Beklagte behauptet auch nicht, Herr M. habe keine Kündigungsberechtigung gehabt. Herr M. hat an der Anhörung des Klägers am 20. März 2014 teilgenommen, hatte also spätestens an diesem Tag Kenntnis von den Tatsachen, auf die die Beklagte ihre Kündigungen stützt.
Auch wenn es der Beklagten nicht zum Nachteil gereichen kann, dass sie vor Ausspruch der Kündigung den Kläger noch mit den ihm gegenüber im Raum stehenden Vorwürfen konfrontieren und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme geben wollte, so hätte die Beklagte doch die Anhörung des Klägers binnen einer Woche nach Kenntniserlangung von den Tatsachen, die aus ihrer Sicht die Kündigungen rechtfertigen konnten, durchführen müssen. Besondere Umstände, die ein Überschreiten dieser Frist gerechtfertigt hätten, lagen nicht vor.
Solche besonderen Umstände waren insbesondere nicht im Hinblick darauf gegeben, dass die mit der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 20. März 2014 verbundene Diagnose auf Schwierigkeiten des Klägers bei der Lebensbewältigung wie zum Beispiel Burnout hinwies. Aus dieser Diagnose ließ sich nicht rückschließen, der Kläger sei aktuell nicht in der Lage, sich mit den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen auseinanderzusetzen bzw. dazu Stellung zu nehmen. Nur wenn sich der Kläger gegenüber der Beklagten entsprechend geäußert oder die Beklagte auf andere Weise entsprechende Hinweise erhalten hätte, könnte sie sich mit Erfolg darauf berufen, eine Anhörung des Klägers innerhalb der gebotenen kurzen Frist von einer Woche sei nicht durchführbar bzw. unter Fürsorgegesichtspunkten nicht zumutbar gewesen.
Der Umstand, dass der Kläger das Gespräch vom 20. März 2014 mit der Begründung abgebrochen hatte, er könne nicht mehr, er müsse jetzt zum Arzt gehen, stellte keinen ausreichenden Hinweis darauf dar, dass der Kläger zu einer Auseinandersetzung mit den Kündigungsvorwürfen nicht in der Lage war. Es ist nicht ungewöhnlich, dass Menschen, die mit Vorwürfen konfrontiert werden, sich dieser Situation entziehen wollen, und sei es auch durch den Gang zum Arzt. Jedenfalls hätte die Beklagte, worauf auch das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, die Möglichkeit gehabt, dem Kläger schriftlich Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
Die Einlassung der Beklagten, sie habe aus fürsorgerischen Gründen Rücksicht auf die Gesundheit des Klägers genommen, sei dann allerdings davon ausgegangen, dass sich dessen Gesundheitszustand wieder soweit stabilisiert haben müsste, dass an einem weiteren Anhörungsgesprächen teilnehmen könne, ist gleichfalls nicht geeignet, einen Ausnahmetatbestand anzunehmen, der eine Überschreitung der Wochenfrist für die Anhörung des Klägers gerechtfertigt hätte. Als die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 07. April 2014 aufforderte, sich am 09. April 2014 zu einem Gespräch einzufinden, innerhalb dessen er mit kündigungsrelevanten Sachverhalten vertraut gemacht werden sollte, war der Kläger noch immer arbeitsunfähig erkrankt, und zwar, wie sich aus der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 07. April 2014 ergibt, aufgrund einer seit dem 20. März 2014 bestehenden Erkrankung. Der Beklagten war ausweislich des einleitenden Satzes ihres Schreibens vom 07. April 2014 bekannt, dass der Kläger weiterhin arbeitsunfähig erkrankt war. Hätte die Beklagte tatsächlich aus Rücksicht auf den Gesundheitszustand des Klägers und die von ihr vermutete Krankheitsursache zunächst auf eine weitere Anhörung des Klägers verzichten wollen, dann wäre nicht erklärbar, wieso sie bereits zweieinhalb Wochen nach Beginn der Erkrankung des Klägers und in Kenntnis der fortgesetzten Erkrankung Anlass gehabt haben sollte, davon auszugehen dass der Kläger nunmehr in der Lage wäre, binnen zwei Tagen zu einem Anhörungsgespräch zu erscheinen. Die Beklagte beruft sich darauf, die ihr bekannte ärztliche Diagnose habe auf ein Krankheitsbild hingewiesen, wie es sich beispielsweise in einem Burnout zeige. Die Beklagte konnte nicht ernsthaft davon ausgehen, ein an einem Burnout erkrankter Arbeitnehmer sei binnen zweieinhalb Wochen gesundheitlich wieder in erheblich besserer Verfassung. Wenn aber die Beklagte gleichwohl den Kläger mit Schreiben vom 07. April 2014 aufforderte, zwei Tage später an einem Gespräch zur Aufklärung der Kündigungsvorwürfe teilzunehmen, dann hätte sie diese Aufforderung auch binnen einer Woche nach Abbruch des Gesprächs vom 20. März 2014 aussprechen können, wenn sie nicht von vornherein von der Möglichkeit der kurzfristigen schriftlichen Anhörung Gebrauch machen wollte.
2. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses.
Die Pflicht des Arbeitgebers, ein Zwischenzeugnis zu erteilen, stellt eine allgemeine vertragliche Nebenpflicht dar. Sie besteht, wenn das Verlangen des Arbeitnehmers nach einem Zwischenzeugnis auf einem triftigen Grund beruht (Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 09. Februar 2000 – 3 Sa 1296/99 –, Rn. 32, juris).
Da die Beklagte daran festhält, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet ist, besteht ein triftiger Grund für das Verlangen nach einem Zwischenzeugnis darin, dass der Kläger sich gegebenenfalls bei anderen Arbeitgebern bewerben muss. Die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts greift die Beklagte lediglich mit dem Hinweis darauf an, dass das Arbeitsverhältnis wirksam beendet worden sei.
3. Der Kläger hat gegen die Beklagte angesichts der Unwirksamkeit der Kündigung nach den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 27. 2.1985 – GS 1/84 –, juris) aufgestellten Grundsätzen einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Hauswart in Hamburg zu den im Arbeitsvertrag vom 1. August 1991 geregelten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits. Schutzwürdige Interessen der Beklagten, die dieser ausnahmsweise eine Beschäftigung des Klägers unzumutbar machen könnten, sind nicht ersichtlich.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.
IV.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da die hierfür gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 174 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 15 Nr. 4 MTV
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Absatz 2 BGB
§ 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 91 Abs. 5 SGB IX
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 17 Ca 233/14
2 AZR 46/05
2 AZR 333/06
2 AZR 407/13
3 Sa 1296/99