Verwaltungsgericht Göttingen (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-05-30, Aktenzeichen 6 A 1/10

Tenor:

Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten besteht Streit darüber, ob die Dienststellenleitung allgemein verbindlich mitbestimmungsfrei festlegen darf, dass die Gewährung des tariflichen Freizeitausgleichs für nicht anrechenbare Reisezeiten im Außendienst der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung grundsätzlich „nachrangig“ gegenüber der Erholungsurlaubsgewährung ist, bzw. ob die Entscheidung über den Zeitpunkt der Gewährung dieses tariflichen Freizeitausgleichs der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt.
Im Geschäftsbereich des von der Beteiligten geleiteten Wasser- und Schifffahrtsamts (WSA) B., das Außenbezirke in P., Q. (an der R.), B., S. und T. hat, besteht weder eine Dienstvereinbarung über Arbeitszeitkonten noch eine Vereinbarung über Gleitzeit. Zu den Aufgaben des WSA B. gehören der Betrieb und die Unterhaltung der Bundeswasserstraßen U., R. und V. sowie der P. - und W. sperre und der dazugehörigen Anlagen.
§ 47 Nr. 10 Abs. 5 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst - Besonderer Teil Verwaltung - (TVöD BT-V) vom 13.9.2005 gewährt Arbeitnehmern, die als Außendienstmitarbeiter im Sinne von § 47 Nr. 10 Abs. 1 TVöD BT-V mit fester Arbeitszeit in der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes beschäftigt sind, abweichend von § 44 Abs. 2 Satz 3 TVöD BT-V für nicht anrechenbare Reisezeiten hälftigen Freizeitausgleich. Die Vorgehensweise bei der Inanspruchnahme dieses tariflichen Freizeitausgleichs (Zeitpunkt, Modalitäten etc.) regelt der TVöD BT-V nicht näher.
Im Rahmen der Mitwirkung nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG leitete die Beteiligte dem bei ihr gebildeten Personalrat, dem Antragsteller, folgende „Regelung zur Reihung von Freistellungsmöglichkeiten der Beschäftigten im Außenbereich des WSA B.“ vom 18.2.2010 zu mit dem Bemerken, bei dieser Regelung handele es sich um eine allgemeine Regelung, die u. a. die innerdienstlichen Angelegenheiten von vielen Beschäftigten (den gesamten Außenbereich) betreffe:
„Aufgrund der sehr knappen Personaldecke beim WSA B. ist es vor allem im Außenbereich für die Führungskräfte sehr schwer, den Freistellungsansprüchen (Reisezeiten, Überstunden und Erholungsurlaub) der Arbeitnehmer/innen aufgrund der durchzuführenden Maßnahmen/Arbeiten immer nach zu kommen.
Vor allem die Problematik, welcher Anspruch zuerst erfüllt werden soll, wurde mit den Außenbeamten mehrfach diskutiert. Um eine einheitliche Regelung in den Außenbezirken zu ermöglichen, wurde mit den Außenbeamten folgende Reihenfolge der Freistellungsansprüche der Beschäftigten festgehalten:
1. Abbau von Überstunden
Gem. § 43 (1) TVöD BT-V sind geleistete Überstunden vorrangig durch entsprechenden Freizeitausgleich auszugleichen. Eine Bezahlung von geleisteten Überstunden darf nur erfolgen, wenn der Freizeitausgleich aus betrieblichen Gründen unmöglich ist.
Auf das Hinwirken zum Abbau von bezahlten Überstunden wird auch jährlich in den Haushaltsführungserlassen regelmäßig hingewiesen.
2. Erholungsurlaub
Da der Erholungsurlaub innerhalb der tariflichen Fristen zu nehmen ist (bzw. Fristen gem. Erlasslage) und somit einem „Verfalldatum“ unterliegt, ist dieser nach den Überstunden vorrangig von den Beschäftigten zu nehmen.
Um den Zweck des Urlaubs als Erholung zu erreichen, geht die Regelung des § 26 Abs. 1 Satz 6 TVöD grundsätzlich von einer zusammenhängenden Urlaubsgewährung aus. Bei einer Urlaubsteilung soll mindestens angestrebt werden, dass dabei ein Urlaubsteil von zwei Wochen Dauer zusammenhängend gewährt wird. Bei Einhaltung dieser Bestimmung ist auch eine öftere Teilung auf Wunsch des Beschäftigten möglich. Allerdings ist der Arbeitgeber nicht dazu verpflichtet, einer öfteren Teilung des Urlaubsanspruchs zuzustimmen. Die Entscheidung obliegt dem jeweiligen Außenbeamten unter Beachtung der betrieblichen Belange.
3. Reisezeiten
Bei einigen Tarifbeschäftigten entstehen aufgrund ihrer Aufgaben und Einsatzgebiete Reisezeiten gem. dem TVöD. Im TVöD sind bisher keine Regelungen bezüglich des Ausbezahlens bzw. Abfeierns von Reisezeiten getroffen. Somit können gem. dem TVöD allgemein die Beschäftigten Reisezeiten abfeiern, wenn dienstliche Belange nicht entgegen stehen.
Grundsätzlich sollen die Reisezeiten von den Beschäftigten jedoch nur für stundenweise Freistellungen bzw. für Brückentage genutzt werden, wenn geleistete Überstunden nicht vorhanden sind, da Urlaubstage stundenweise nicht gewährt werden dürfen.
Wenn aus einem besonderen Grund des Arbeitnehmers eine zusätzliche Freistellung erforderlich ist, kann der zuständige ABzL (Außenbezirksleiter) eine Einzelfallentscheidung treffen, wenn dienstliche Belange nicht entgegen stehen.“
Der Antragsteller, der die vorgenannte Regelung als mitbestimmungspflichtig im Sinne von § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG ansah, hat nach ergebnislosen Einigungsbemühungen der Beteiligten am 21.5.2010 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er macht im Wesentlichen geltend: Er habe ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass er durch die Regelung der Beteiligten vom 18.2.2010 zur Reihung von Freistellungsmöglichkeiten in seinem Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 3 oder zumindest Nr. 15 BPersVG verletzt sei und dass ihm bei der konkreten Gestaltung, also in den Fällen, in denen die Mitarbeiter den Antrag auf Freizeitausgleich stellten, das Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 oder Nr. 3 BPersVG zustehe. Wenn Arbeitnehmer den Wunsch äußerten, den tariflichen Freizeitausgleich für nicht anrechenbare Reisezeiten nach § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V abzufeiern, wirke sich dies zwangsläufig auf Beginn und Ende der Arbeitszeit und möglicherweise auch auf die Pausen aus, sodass der Mitbestimmungstatbestand des § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG, der von der Rechtsprechung sehr weit ausgelegt werde, einschlägig sei. Ein weiteres Mitbestimmungsrecht ergebe sich für ihn aus § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG. Nach dieser Norm habe der Personalrat bei der Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs ein Mitbestimmungsrecht, wenn ein Streit zwischen dem Dienststellenleiter und den beteiligten Beschäftigten bestehe. Diese Vorschrift gelte auch für jede weitere Form der bezahlten oder unbezahlten Freistellung von der Arbeitsleistung, also auch für das Abfeiern von Reisezeiten. Wenn ein Arbeitnehmer Reisezeiten abfeiern wolle, der Arbeitgeber aber stattdessen Erholungsurlaub gewähren wolle, sei das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG betroffen. Insoweit gehe es nicht um das mitbestimmungsfreie „Ob“, sondern um das mitbestimmungspflichtige „Wann“ des Abfeierns von Reisezeiten. Zumindest habe die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 15 BPersVG verletzt, soweit sie in ihrer Reihungs-Regelung vom 18.2.2010 allgemein verbindlich festgelegt habe, dass die Gewährung des tariflichen Freizeitausgleichs für nicht anrechenbare Reisezeiten nach § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V grundsätzlich „nachrangig“ gegenüber der Erholungsurlaubsgewährung sei. Insoweit handele es sich um eine das Ordnungsverhalten der Beschäftigten betreffende und demzufolge mitbestimmungspflichtige Regelung.
Der Antragsteller beantragt,
1. festzustellen, dass die „Regelung zur Reihung von Freistellungsmöglichkeiten der Beschäftigten im Außenbereich des WSA B.“ vom 18.2.2010 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 3 oder Nr. 15 BPersVG verletzt, soweit in dieser Regelung allgemein verbindlich festgelegt ist, dass die Gewährung des tariflichen Freizeitausgleichs für nicht anrechenbare Reisezeiten nach § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V grundsätzlich „nachrangig“ gegenüber der Erholungsurlaubsgewährung ist,
2. festzustellen, dass dem Antragsteller hinsichtlich der Frage, zu welchen Zeitpunkten Arbeitnehmer mit festen Arbeitszeiten des von der Beteiligten geleiteten Amtes den Freizeitausgleich für nicht anrechenbare Reisezeiten gemäß § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V nehmen, das Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 oder Nr. 3 BPersVG zusteht.
Die Beteiligte beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Sie hält die Anträge für unbegründet und tritt den Ausführungen des Antragstellers im Einzelnen entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Gerichtsakte im Übrigen Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Anhörung und der Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat nur in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang Erfolg; im Übrigen ist er unbegründet. Die Beteiligte hat mit ihrer „Reihungs-Regelung“ vom 18.2.2010 das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 15 BPersVG verletzt, soweit in dieser Regelung allgemein verbindlich festgelegt ist, dass die Gewährung des tariflichen Freizeitausgleichs für nicht anrechenbare Reisezeiten nach § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V grundsätzlich „nachrangig“ gegenüber der Erholungsurlaubsgewährung ist.
I. Das Rechtsschutzbedürfnis für das Begehren des Antragstellers, die Mitbestimmungspflichtigkeit der „Reihungs-Regelung“ vom 18.2.2010 im hier streitigen Umfang festzustellen, ist nicht entfallen.
Ungeachtet dessen, dass die Regelung von der Beteiligten in Kraft gesetzt und in der Vergangenheit ersichtlich praktiziert wurde, erwächst dem Antragsteller ein Vorteil, wenn sich im vorliegenden Verfahren herausstellt, dass die Regelung unter Verletzung von Mitbestimmungsrechten erlassen wurde. Hat nämlich die Dienststelle eine Maßnahme unter Missachtung von Mitbestimmungsrechten erlassen und in Vollzug gesetzt, so ist sie objektivrechtlich verpflichtet, die Maßnahme rückgängig zu machen, soweit dies rechtlich und tatsächlich möglich ist. In diesem Fall hat der Personalrat einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Nachholung des Mitbestimmungsverfahrens (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.8.2007 - 6 P 7.06 -, juris Rn. 10). Im vorliegenden Fall kann die Beteiligte die Regelung vom 18.2.2010 in dem Umfang, wie sich ihre Mitbestimmungspflichtigkeit in diesem Verfahren herausstellt, aufheben oder außer Vollzug setzen und nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Mitbestimmungsverfahrens erneut gegebenenfalls mit verändertem Umfang erlassen. Geschieht dies, so trägt die Beteiligte damit ihrer Verpflichtung Rechnung, die sich aus dem im vorliegenden Verfahren geltend gemachten und durchgesetzten Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ergibt.
1. Mit ihrer „Reihungs-Regelung“ vom 18.2.2010, in der u.a. allgemein verbindliche Festlegungen hinsichtlich des Zeitpunktes der Gewährung des tariflichen Freizeitausgleichs nach § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V getroffen worden sind (grundsätzliche „Nachrangigkeit“ gegenüber der Erholungsurlaubsgewährung), hat die Beteiligte entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht sein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG verletzt.
Nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Die Voraussetzungen dieser Norm sind von der strittigen Regelung der Beteiligten nicht betroffen.
Sofern in einer Dienststelle Arbeitszeitkonten bestehen, für die Beschäftigten also flexible Arbeitszeiten gelten, folgt das Mitbestimmungsrecht des Personalrats hinsichtlich der Festlegung von Inhalt und zulässiger Schwankungsbreite des Arbeitszeitkontos aus § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG. Von diesem Beteiligungsrecht ist dann auch die Ausgestaltung eines zu gewährenden Freizeitausgleichs zum Abbau eines Arbeitszeitguthabens als Teil der Arbeitszeitregelung erfasst (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5.10.2011 - 6 P 7.10 -, juris Rn. 32; BAG, Beschluss vom 9.11.2010 - 1 ABR 75/09 -, juris Rn. 44). Ein solcher Sachverhalt liegt im vorliegenden Fall aber unzweifelhaft nicht vor. Zum einen besteht in der von der Beteiligten geleiteten Dienststelle weder eine Dienstvereinbarung über Arbeitszeitkonten noch eine Vereinbarung über Gleitzeit. Zum anderen gilt der tarifliche Freizeitausgleich nach § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V, um dessen Gewährungszeitpunkt die Verfahrensbeteiligten hier streiten, ausschließlich für Außendienstmitarbeiter im Sinne von § 47 Nr. 10 Abs. 1 TVöD BT-V mit festen Arbeitszeiten. Weil für diese Mitarbeiter nicht anrechenbare Reisezeiten gerade keine „Arbeitsstunden“ im Sinne von § 8 Abs. 2 TVöD sind, haben sie dafür auch keinen Anspruch auf Abgeltung (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 14.12.2010 - 9 AZR 686/09 -, juris Rn. 21 ff. und 28 ff.).
Für Außendienstmitarbeiter mit festen Arbeitszeiten - wie hier - unterliegt der Zeitpunkt der Gewährung des tariflichen Freizeitausgleichs nach § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V nicht der Mitbestimmung des Personalrats nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG. Hier dient der Freizeitausgleich nicht zum Ausgleich eines Arbeitszeitguthabens, sondern zum Ausgleich von sonstigen Mehrleistungen in Form von nicht anrechenbaren Reisezeiten, die gerade keine Arbeitszeiten sind.
§ 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG beschreibt mehrere mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten. Es geht zum einen um die - logisch vorrangige - Frage, ob der Personalrat mitzubestimmen hat bei der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit, über die Verteilung dieser Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage sowie über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Lage der Pausen. Der Begriff der Arbeitszeit bestimmt sich nach dem Zweck des Mitbestimmungsrechts. Arbeitszeit ist bei Tarifbeschäftigten die Zeit, innerhalb derer der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Leistung erbringen soll (vgl. BAG, Beschluss vom 14.11.2006 - 1 ABR 5/06 -, juris Rn. 27 - zum inhaltsgleichen § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG). Zur Arbeitszeit gehören deshalb auch Zeiten der Arbeitsbereitschaft, des Bereitschaftsdienstes und der Rufbereitschaft; dies gilt aber nicht für nicht anrechenbare Reisezeiten nach § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD-BT-V.
Die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit, d. h. der Umfang des vom Tarifbeschäftigten geschuldeten Arbeitszeitvolumens, unterliegt nicht der Mitbestimmung des Personalrats (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9.10.1991 - 6 P 21.89 -, PersV 1992, 163/165 = ZBR 1992, 107/108; Beschluss vom 20.7.1984 - 6 P 16.83 -, BVerwGE 70, 1/2; Fischer/Goeres, GKÖD Band V, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: Nov. 2011, K § 75 Rz. 74; BAG, Urteil vom 17.3.2010 - 5 AZR 296/09 -, juris Rn. 23; Beschluss vom 24.1.2006 - 1 ABR 6/05 -, juris Rn. 53; Beschluss vom 22.7.2003 - 1 ABR 28/02 -, juris Rn. 45 f., jeweils zu § 87 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 BetrVG). Demzufolge wäre die Festlegung der grundsätzlichen „Nachrangigkeit“ der Freizeitausgleichsgewährung gegenüber der Erholungsurlaubsgewährung in der Regelung der Beteiligten vom 18.2.2010 selbst dann mitbestimmungsfrei, wenn sie die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit regeln bzw. beeinflussen sollte.
Die „Reihungs-Regelung“ der Beteiligten betrifft auch nicht die Mitbestimmungspflicht von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit. Dieser Mitbestimmungstatbestand ist nur erfüllt, wenn durch die fragliche Regelung derjenige Zeitpunkt, in welchem der Angehörige des öffentlichen Dienstes seine Verpflichtung zur Dienstleistung zu erfüllen hat, nach Wochentag, Dauer und Uhrzeit fixiert wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.8.2007 - 6 P 7.06 -, juris Rn. 31 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall. Die Erfüllung eines Freizeitausgleichsanspruchs erfolgt durch Freistellung des Arbeitnehmers von seiner Pflicht, Arbeitsleistungen zu erbringen, somit durch eine Arbeitsbefreiung (vgl. BAG, Urteil vom 17.3.2010 - 5 AZR 269/09 -, juris Rn.17). Der Begriff der Arbeitsbefreiung setzt voraus, dass eine allgemeine Arbeitspflicht besteht, von der Befreiung erteilt wird. Aufgrund dessen ist die bei einer unterbliebenen bzw. aus der Sicht der Dienststellenleitung nicht zu gewährenden (stündlichen, ganz- oder mehrtägigen) Arbeitsbefreiung zu verrichtende Arbeit an dem jeweils in Rede stehenden Tag als Teil der allgemeinen Arbeitspflicht anzusehen. Das gilt unabhängig davon, an welche Voraussetzungen die Arbeitsbefreiung geknüpft ist (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 1.3.2000 - 1 A 3169/99.PVL -, juris Rn. 41).
Ungeachtet dessen erfasst der Anwendungsbereich des § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG - die tägliche Arbeitszeit betreffend - nicht allgemeine Regelungen, die - wie hier - die tägliche Arbeitszeit nicht festsetzen, sondern lediglich Maßstäbe für bestimmte Einzelfallregelungen setzen (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 4.2.1997 - PL 15 S 2094/95 -, juris Rn. 28).
Mit der „Reihungs-Regelung“ der Beteiligten vom 18.2.2010 liegt zudem kein Sachverhalt vor, der von § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG erfasst ist, soweit diese Norm die Verteilung der (wöchentlichen) Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage betrifft. Sie enthält keine Anordnung zu der Frage, an welchen Wochentagen die (wöchentliche) Arbeitsleistung in welchem Umfang zu erbringen ist. Die Ausführungen im vorstehenden Absatz gelten insoweit sinngemäß.
Betroffen ist auch nicht der Anwendungsbereich des § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG, soweit er die Dauer und Lage der Pausen (nur des jeweiligen Arbeitstages) der Mitbestimmung unterwirft. Bei den Pausen im Sinne dieser Norm handelt es um Kurzpausen (also um kurzfristige Unterbrechungen der Arbeitszeit, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit leisten noch sich zur Arbeit bereithalten muss). Dazu gehört nicht die (begehrte) Gewährung von mindestens stundenweisem bzw. ein- oder mehrtätigem Freizeitausgleich.
Im Bundesrecht gibt es - anders als vereinzelt im Landesrecht (vgl. früher § 74 Abs. 1 Nr. 9 Hess.PersVG a.F. und nunmehr noch § 78 Abs. 1 Nr. 1 Saarl.PersVG) - keinen mitbestimmungspflichtigen Auffangtatbestand wie den der „die Dienstdauer beeinflussenden allgemeinen Regelungen“ (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.1.1996 - 6 P 50.93 -, PersR 1996, 316/317 = juris Rn. 31). Die Fachkammer kann daher offen lassen, ob Regelungen mit dem Ziel, nach welchen Grundsätzen bestimmte Tarifbeschäftigte an einzelnen Tagen (vollständig oder stundenweise) wegen zu gewährendem Freizeitausgleich „dienstfrei“ bekommen (können), einem solchen Auffangtatbestand unterfielen, weil sie Rückwirkungen auf die konkret-individuelle Dienstleistungsverpflichtung der übrigen Beschäftigten der Dienststelle haben oder haben können.
2. Mit der allgemein verbindlichen Festlegung hinsichtlich des Zeitpunktes der Gewährung des tariflichen Freizeitausgleichs für nicht anrechenbare Reisezeiten nach § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V (grundsätzliche „Nachrangigkeit“ gegenüber der Erholungsurlaubsgewährung) in der „Reihungs-Regelung“ vom 18.2.2010 hat die Beteiligte entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht sein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG verletzt.
Nach dieser Vorschrift hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über Aufstellung des Urlaubsplanes, Festsetzung der zeitlichen Lage des Erholungsurlaubs für einzelne Beschäftigte, wenn zwischen dem Dienststellenleiter und den beteiligten Beschäftigten kein Einverständnis erzielt wird.
Entgegen der Annahme des Antragstellers erstreckt sich der Anwendungsbereich des § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG nicht auf den hier strittigen Zeitpunkt der Gewährung des tariflichen Freizeitausgleichs nach § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V.
Mit allen Regelungsalternativen bezieht sich die vorgenannte Vorschrift nur auf Erholungsurlaube, die den Beschäftigten zustehen. Sie erfasst nicht Sonderurlaube aller Art, Bildungsurlaube oder sonstige Formen der bezahlten oder unbezahlten Freistellung vom Dienst bzw. von der Arbeit (vgl. Fischer/Goeres, a.a.O. K § 75 Rz. 82; Dembowski/Sellmann/Ladwig, Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen, Stand: März 2012, § 66 Rn. 34 a.E. - zu dem inhaltsgleichen § 66 Abs. 1 Nr. 3 NPersVG).
Erholungsurlaub kann mitbestimmungsrechtlich nicht dem hier in Rede stehenden Freizeitausgleich gleichgesetzt werden, denn Erholungsurlaubsansprüche und Ansprüche auf Freizeitausgleich unterscheiden sich inhaltlich in mehrfacher Hinsicht. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG kann der Arbeitgeber die zeitliche Lage eines Erholungsurlaubswunsches lediglich aus den im Gesetz genannten Gründen ablehnen. Bei der zeitlichen Festlegung von Ansprüchen auf Freizeitausgleich hat er dagegen (nur) billiges Ermessen nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB anzuwenden, soweit sein Ermessen nicht durch Gesetz, Kollektivrecht oder Vertrag beschränkt ist (vgl. BAG, Urteil vom 19.1.2010 - 9 AZR 426/09 -, juris Rn. 17). Er muss sich gerade nicht allein nach den Wünschen des Arbeitnehmers richten, sondern nur auf dessen berechtigte Interessen Rücksicht nehmen. Während eine widerrufliche Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht nicht geeignet ist, den Erholungsurlaubsanspruch zu erfüllen (vgl. BAG, Urteil vom 19.5.2009 - 9 AZR 433/08 -, juris Rn. 17), gilt dies nicht für den Freizeitausgleichsanspruch. Diesen kann der Arbeitgeber auch durch eine widerrufliche Freistellung erfüllen (vgl. BAG, Urteil vom 19.5.2009, a.a.O. Rn. 28). Die Gewährung von Freizeitausgleich steht regelmäßig unter einem Widerrufsvorbehalt, bei dessen Ausübung der Arbeitgeber allerdings die Grenzen billigen Ermessens nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB beachten muss. Wenn tarifliche Freizeitausgleichsansprüche der hier in Rede stehenden Art wegen der Widerrufsmöglichkeit nicht zu einer langfristigen Urlaubsplanung verwendet werden können, so ist dies rechtlich unbedenklich. Denn der tarifliche Freizeitausgleich nach § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V soll den Tarifbeschäftigten keine zusätzlichen Erholungsurlaubsansprüche verschaffen.
Demzufolge kann die Fachkammer dahingestellt sein lassen, ob die „Regelung“ der Beteiligten vom 18.2.2010, soweit sie allgemeine (auch zeitliche) Grundsätze für die Gewährung von Freizeitausgleichsansprüchen betrifft, dem Aufstellen eines Erholungsurlaubsplanes vergleichbar ist.
3. Mit ihrer „Reihungs-Regelung“ vom 18.2.2010 hat die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 15 BPersVG verletzt, soweit in dieser Regelung allgemein verbindlich festgelegt ist, dass die Gewährung des tariflichen Freizeitausgleichs nach § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V grundsätzlich „nachrangig“ gegenüber der Erholungsurlaubsgewährung ist.
Nach § 75 Abs. 3 Nr. 15 BPersVG hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über Regelungen der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Beschäftigten.
Vorliegend ist die Mitbestimmung nicht schon deshalb ausgeschlossen ist, weil die allgemein verbindlich angeordnete „Hierarchie“ in der Regelung vom 18.2.2010 - grundsätzlicher „Nachrang“ der Freizeitausgleichgewährung nach § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V gegenüber Erholungsurlaubsgewährung - sich auf Fragen bezieht, für die bereits abschließende Regelungen vorhanden sind. Das ist unstreitig nicht der Fall.
Auch die weiteren Voraussetzungen des § 75 Abs. 3 Nr. 15 BPersVG liegen vor. Diese Norm enthält einen einheitlichen Tatbestand. Sie umfasst die Gesamtheit der Regelungen, die einen störungsfreien und reibungslosen Ablauf des Lebens in der Dienststelle gewährleisten sollen. Das Zusammenwirken und -leben in einer Dienststelle erfordert Verhaltensregeln, die das Miteinander der Beschäftigten und den Gebrauch der zur Verfügung stehenden Gegenstände ordnen. Deshalb schafft jede Regelung des Verhaltens auch eine bestimmte Ordnung in der Dienststelle, wie umgekehrt jede Regelung der Ordnung ein bestimmtes Verhalten der Beschäftigten verlangt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.7.1993 - 6 P 4.91 -, PersR 1993, 491). Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist das dienststelleninterne Zusammenleben und kollektive Zusammenwirken der Beschäftigten. Es beruht darauf, dass die Beschäftigten ihre Arbeitsleistung innerhalb einer von der Dienststellenleitung vorgegebenen Arbeitsorganisation erbringen und deshalb deren Weisungsrecht unterliegen. Entgegen dem überschießenden Wortlaut des § 75 Abs. 3 Nr. 15 BPersVG sind mitbestimmungspflichtig nur Regelungen, die das „Ordnungsverhalten“ der Beschäftigten betreffen. Dieses ist berührt, wenn die Regelung auf die Gestaltung des kollektiven Miteinanders oder die Gewährleistung und Aufrechterhaltung der vorgegebenen Ordnung der Dienststelle zielt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.7.1993, a.a.O.; BAG, Beschluss vom 11.6.2002 - 1 ABR 46/01 -, juris Rn. 10 f. - zum inhaltsgleichen § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG). Mitbestimmungsfrei sind dagegen solche Maßnahmen, die das „Arbeitsverhalten“ der Beschäftigten regeln. Darum handelt es sich, wenn die Dienststellenleitung kraft ihres Weisungs- und Leitungsrechts näher bestimmt, welche Arbeiten auszuführen sind und in welcher Weise dies geschehen soll. Mitbestimmungsfrei sind deshalb dienststelleninterne Regelungen, bei denen lediglich die Arbeitspflicht konkretisiert oder durch die in rein diensttechnischer Hinsicht der Ablauf des Dienstes gestaltet wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.7.1993, a.a.O.; BAG, Beschluss vom 11.6.2002, a.a.O. Rn. 12).
Nach diesen Grundsätzen liegt in dem von der Beteiligten allgemein verbindlich vorgegebenen grundsätzlichen „Nachrang“ der Freizeitausgleichsgewährung nach § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V gegenüber der Erholungsurlaubsgewährung eine Regelung der dienststelleninternen Ordnung, die als solche nicht bereits die nach außen gerichtete Aufgabenerfüllung gegenüber dem Bürger betrifft. Hierüber hat der Personalrat mitzubestimmen. Die Anweisung, bei der Gewährung von tariflichem Freizeitausgleich nach § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V einen grundsätzlichen „Nachrang“ gegenüber der Erholungsurlaubsgewährung zu beachten, regelt nicht das Arbeitsverhalten der Tarifbeschäftigten. Das Arbeitsverhalten betrifft Regelungen, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert wird. Das sind Regeln und Weisungen, die von den Tarifbeschäftigten bei der Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung zu beachten sind. Vorgegeben wird im vorliegenden Fall nicht, wann welche Arbeit in welcher Weise durchzuführen ist. Mit ihrer „Reihungs-Regelung“ vom 18.2.2010 weist die Beteiligte die Leiter der Außenbezirke ihres Amtes verbindlich an, wie diese (grundsätzlich bzw. im jeweiligen besonderen Einzelfall) über Anträge auf Gewährung von tariflichem Freizeitausgleich für nicht anrechenbare Reisezeiten gemäß § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V zu entscheiden haben. Durch diese Anweisung werden aber auch die davon betroffenen Außendienstmitarbeiter im Sinne von § 47 Nr. 10 Abs. 1 TVöD BT-V mittelbar veranlasst, ihre Antragstellung betreffend Freizeitausgleich für nicht anrechenbare Reisezeiten an der in Rede stehenden „Reihungs-Regelung“ auszurichten, weil andernfalls keine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht, dass der jeweils gestellte Antrag wunschgemäß genehmigt wird.
Damit hat die Beteiligte eine dienststelleninterne allgemeine Verhaltensregel geschaffen, die Maßstäbe für bestimmte Einzelfallregelungen setzt. Sie lässt den betroffenen Außendienstmitarbeitern im Ergebnis grundsätzlich keine Wahl, wann bzw. in welchem Umfang (nur stundenweise anstelle von ganz- oder mehrtätig) sie ihre Wünsche auf „Abfeiern“ nicht anrechenbarer Reisezeiten realisieren.
Die Fachkammer erkennt nicht, warum die Abwicklung der tariflichen Freizeitausgleichsansprüche gemäß § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V gerade auf die von der Beteiligten vorgesehene Art und Weise erfolgen muss. Aus dem einschlägigen TVöD lässt sich der von der Beteiligten dekretierte grundsätzliche „Nachrang“ des tariflichen Freizeitausgleichsanspruchs gegenüber dem Erholungsurlaubsanspruch jedenfalls nicht ableiten.
Soweit die Beteiligte in ihrer „Reihungs-Regelung“ den „Vorrang“ des Erholungsurlaubsanspruchs u.a. mit seiner „Verfallbarkeit“ begründet (vgl. Nr. 2, Abs. 1), nimmt sie bei dieser rechtlich zutreffenden Feststellung ersichtlich nicht in den Blick, dass auch der hier in Rede stehende tarifliche Freizeitausgleichsanspruch „verfallbar“ ist. Eine etwa bestehende tarifliche Ausschlussfrist (vgl. insoweit § 37 Abs. 1 Satz 1 und 2 TVöD) erstreckt sich nämlich auch auf den Anspruch auf Freizeitausgleich als Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. BAG, Urteil vom 16.4.2003 - 7 AZR 423/01 -, juris Rn. 31 ff.).
Wenn die Beteiligte aus der zutreffenden Feststellung, Erholungsurlaubstage könnten stundenweise nicht gewährt werden, die verbindliche Anordnung meint herleiten zu können, Reisezeiten sollten grundsätzlich „nur für stundenweisen Freizeitausgleich bzw. für Brückentage“ genutzt werden (vgl. Nr. 3 Satz 4 der Regelung vom 18.2.2010), so ist dies für die Fachkammer schwer nachvollziehbar. Der hier einschlägige TVöD enthält keine Regelung, in welcher Weise der Anspruch auf Freizeitausgleich gemäß § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V zu erfüllen ist, etwa ob er zusammenhängend genommen werden darf bzw. muss oder ob eine Teilung (in Form von stundenweisen Freistellungen) zulässig bzw. sogar geboten ist. Da der hier in Rede stehende tarifliche Freizeitausgleich kein Erholungsurlaub ist, kann er zwar weitergehend als dieser aufgeteilt werden, er muss es aber nicht. Im Übrigen ist anerkannt, dass eine arbeitgeberseitige Regelung zur Durchführung des Freizeitausgleichs, soweit sie nicht durch Gesetz, Kollektivrecht oder Vertrag beschränkt ist, nicht nach freiem Belieben, sondern nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 3 BGB) zu erfolgen hat, wobei auch auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers an der Planbarkeit seiner Freizeit Rücksicht genommen werden muss (vgl. BAG, Urteil vom 19.5.2009 - 9 AZR 433/08 -, juris Rn. 28 f.).
Warum nach der „Reihungs-Regelung“ der Beteiligten vom 18.2.2010 ein bestehender ganz- oder mehrtägiger Freizeitausgleichsanspruch gemäß § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V gegenüber einem entsprechenden Erholungsurlaubsanspruch zwar grundsätzlich „nachrangig“ ist, dies aber etwa bei „Brückentagen“ - dann sogar ohne Vorlauf- oder Wartefristen (bestimmte Antragsfristen vor der jeweils gewünschten Inanspruchnahme) - nicht gelten soll, erschließt sich der Fachkammer in keiner Weise.
Im Ergebnis besteht die mitbestimmungspflichtige - ihrem objektiven Gehalt nach nicht allein dem Arbeitsverhalten zuordenbare - Regelung vom 18.2.2010 darin, dass die Beteiligte als Dienststellenleiterin kraft ihres Direktionsrechts allgemein verbindlich ein gleichsam „standardisiertes“ Vorgehen der Außendienstmitarbeiter im Sinne von § 47 Nr. 10 Abs. 1 TVöD BT-V bei der Beantragung von Freizeitausgleich gemäß § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V erreichen will, das weder durch tarifliche noch durch gesetzliche Vorschriften zwingend vorgegeben wird.
II. Der Antrag zu 2. hat demgegenüber keinen Erfolg.
Dem Antragsteller steht hinsichtlich der Frage, zu welchen Zeitpunkten Arbeitnehmer mit festen Arbeitszeiten des von der Beteiligten geleiteten Amtes den Freizeitausgleich gemäß § 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD BT-V nehmen, ein Mitbestimmungsrecht weder nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 noch nach § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG zu. Insofern wird auf die vorstehenden Ausführungen zu I. 1. und I. 2 verwiesen, die auch insoweit Geltung beanspruchen.
Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kein Raum.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 3 oder zumindest Nr. 15 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 1 oder Nr. 3 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 15 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 3 oder Nr. 15 BPersVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 47 Nr. 10 Abs. 5 TVöD-BT-V
§ 87 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 BetrVG
§ 66 Abs. 1 Nr. 3 NPersVG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG
§ 106 Satz 1 GewO
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 70, 1
6 P 7.06
6 P 7.10
1 ABR 75/09
9 AZR 686/09
1 ABR 5/06
6 P 21.89
6 P 16.83
5 AZR 296/09
1 ABR 6/05
1 ABR 28/02
5 AZR 269/09
1 A 3169/99
L 15 S 2094/95
6 P 50.93
9 AZR 426/09
9 AZR 433/08
6 P 4.91
1 ABR 46/01
7 AZR 423/01