Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2023-11-17, Aktenzeichen 17 Sa 804/22
ECLI: ECLI:DE:LAGNI:2023:1117.17Sa804.22.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 27.09.2022, Aktenzeichen 7 Ca 125/22, wird auf Kosten der Berufungsklägerin zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Annahmeverzugslohnansprüche der Klägerin für den Zeitraum April 2022 bis Dezember 2022 aus einem unbeendeten Arbeitsverhältnis.
Die Beklagte betreibt ein psychiatrisches Krankenhaus, in welchem ca. 1400 Mitarbeitende beschäftigt sind. Die Klägerin ist zuletzt auf der Basis eines Änderungsvertrages vom 25.11.2021 (Bl. 5f dA.) als vollzeitbeschäftigte Physiotherapeutin mit einer monatlichen Bruttovergütung von durchschnittlich 4.522,92 € bei der Beklagten tätig. Von der monatlichen errechneten Nettovergütung sind 40,00 € auf ein vermögenswirksames Konto der Klägerin abzuführen.
Die Klägerin bietet für die Patienten der Beklagten Autogenes Training, progressive Muskelentspannung, Yoga, Qigong und Rückenschule an. Die von der Klägerin angeleiteten Übungen werden von den Patienten jeweils auf einer eigenen Matte selbstständig ohne Körperkontakt durchgeführt. Bei Behandlungen mit dem Medijet (Wasserliege mit Massagefunktion) ist es Aufgabe der Klägerin, die Massage zu starten und danach den Raum zu verlassen. Daneben leitet die Klägerin Walking-Gruppen im Außenbereich und bietet Waldspaziergänge mit verschiedenen Programmen (Waldbaden) an. Übungen zur Körperwahrnehmung wurden im streitgegenständlichen Zeitraum im Liegen ausgeführt. Die Tätigkeiten im Innenbereich erfolgten in großen, gut durchlüfteten Gruppenräumen, die zusätzlich mit jeweils ein oder zwei Luftreinigungsgeräten ausgestattet waren. Das von der Klägerin betreute Ergometertraining fand in sehr großen Räumen mit maximal 6 Personen statt. Für Behandlungsräume, in denen Einzeltherapiestunden angeboten wurden, gab es Lüftungskonzepte. Nach jeder Behandlung musste der Raum komplett desinfiziert werden.
Die Beklagte teilte den bei ihr Beschäftigten mit Schreiben vom 10.01.2022 mit, dass Mitarbeitende, die zum 15.03.2022 keinen Impf- oder Genesenennachweis oder ein ärztliches Zeugnis über eine medizinische Kontraindikation vorlegten, dem Gesundheitsamt gemeldet würden und ab dem 16.03.2022 "vorerst keine Tätigkeit mehr im ATZ wahrnehmen" könnten (Bl. 83 dA.). Die Klägerin verfügte ab dem 16.03.2022 nicht über einen Impf- oder Genesenennachweis nach § 20 a Abs. 1 IfSG. Mit E-Mail vom 28.03.2022 (Bl. 29 dA.) bestätigte die Beklagte der Klägerin, die Regelung bleibe wie kommuniziert erhalten, dass alle ungeimpften Personen - so auch die Klägerin nach dem von ihr genommenen Urlaub - nicht mehr weiter beschäftigt werden könnten. Ein patientenferner Einsatz sei nicht möglich. Nach einer Erstimpfung mit geplanter Zweitimpfung könne eine Weiterbeschäftigung geprüft werden. Die Beklagte nahm die von der Klägerin nach Ende ihres Erholungsurlaubs zum 28.03.2022 angebotene Arbeitsleistung bis Ende Dezember 2022 nicht an und zahlte ab April 2022 bis Dezember 2022 keine Arbeitsvergütung.
Die Klägerin bezog im April 2022 Arbeitslosengeld in Höhe von 1.134,00 € und von Mai bis Dezember 2022 monatlich in Höhe von 1.701,00 €. Im streitgegenständlichen Zeitraum erhielt die Klägerin keine Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und erzielte keine weiteren Einkünfte. Versuche, in einem Bioladen oder im Hundebetreuungsbereich eine Anstellung zu erhalten, blieben erfolglos.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich für eine Freistellung nicht auf § 20 a IfSG berufen. Diese Regelung enthalte keine Kompetenzzuweisung an die Arbeitgeber für einseitige Freistellungen. Die Klägerin unterliege als sogenannte Bestandskraft keinem Beschäftigungs- oder Tätigkeitsverbot. Die einseitige Freistellung sei unverhältnismäßig, da die Beklagte als milderes Mittel eine regelmäßige Testpflicht habe anordnen können. Die Impfung schütze zudem nicht vor der Ansteckung durch den Impfling.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 20.2.1997, zuletzt geändert am 1.12.2021, als Physiotherapeuten über den 15.3.2022 hinaus zu beschäftigen und das Entgelt in Höhe von monatlich 4.522,92 € brutto zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte im Verzug der Annahme mit der Arbeitsleistung der Klägerin befindet.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Immunitätsnachweis sei bereits nach § 20 a Abs. 1 Satz 1 IfSG eine berufliche Anforderung für jede Tätigkeit in den dort genannten Einrichtungen. Ein nicht geimpfter Bestandsmitarbeiter sei genauso potenziell gefährdend wie ein nicht geimpfter neu eingestellter Arbeitnehmer. Die Beklagte habe die Impfpflicht zum Schutz vulnerable Gruppen konsequent und ohne Ausnahmen umgesetzt und sich damit den klaren gesetzlichen Standard im Rahmen ihres betrieblichen Sicherheits- und Schutzkonzeptes zu eigen gemacht. Die Klägerin sei somit seit dem 16.03.2022 nicht leistungsfähig gewesen.
Das Arbeitsgericht B-Stadt hat die Klage mit Urteil vom 27.09.2022 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klageantrag zu 2. sei unzulässig. Der Klageantrag zu 1. sei unbegründet, da die Beklagte die Klägerin wirksam im Wege des Direktionsrechts freigestellt habe. Die Beklagte habe die geschuldete Leistung im Rahmen eines betrieblichen Hygienekonzepts derart konkretisiert, dass die Anforderungen nach § 20 a IfSG zum Schutz der Bewohner/innen zur Voraussetzung einer Tätigkeit geworden seien. Die Weisung der Beklagten entspreche - was im Einzelnen ausgeführt wird - unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Sachverhalts billigem Ermessen. Eine Leistungsfähigkeit der Klägerin habe nicht vorgelegen, da diese nicht bereit gewesen sei, die Tätigkeit als Pflegekraft zu den vertraglichen Bedingungen zu leisten. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Seite 4-11 des Urteils, Bl. 125 R bis 129 dA., Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen das dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten am 10.10.2022 zugestellte Urteil am 04.11.2022 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.02.2023 am 06.02.2023 begründet.
In der Berufungsinstanz machte Klägerin die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und die Verurteilung zur Zahlung von Annahmeverzugslohn unter Abzug geleisteten Arbeitslosengeldes (zuletzt) für den Zeitraum April 2022 bis Dezember 2022 geltend. Die Klägerin vertritt die Auffassung, den Arbeitgeber treffe grundsätzlich eine Beschäftigungspflicht. Die Untersagung der weiteren Tätigkeit ungeimpfter Beschäftigter könne nicht auf das Direktionsrecht des Arbeitgebers gestützt werden. Die Beklagte konkretisiere nicht lediglich eine Leistungspflicht, sondern verbiete die Tätigkeit den Mitarbeitern, die den Impf- oder Genesenennachweis nicht erbracht hätten. Dabei handele es sich um einen Eingriff in die Hauptleistungspflichten. Eine gesetzliche Ermächtigung hierfür sähen weder das Arbeitsschutzgesetz noch die Regelung des § 20 a IfSG vor. Zudem sei die Direktionsmaßnahme vorliegend ohne Interessenabwägung im Einzelfall erfolgt. Vielmehr seien sämtliche Mitarbeiter unabhängig davon, in welchem Bereich sie arbeiteten, unentgeltlich freigestellt worden. Im Rahmen einer Interessenabwägung habe jedoch berücksichtigt werden müssen, dass der Klägerin aufgrund ihrer persönlichen, nicht im unmittelbaren Bezug zu den Arbeitsvertragspflichten stehenden Entscheidung die Grundlage für ihren Lebensunterhalt entzogen worden sei. Dies stelle für die nicht genesenen Mitarbeiter faktisch eine indirekte Impfverpflichtung dar. Das erstinstanzliche Gericht habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob gegebenenfalls andere Maßnahmen sowie die Aussicht zahlreicher freiwilliger Impfungen ausgereicht hätten, um ein hinreichendes Schutzniveau vor Infektionen zu gewährleisten.
Die Klägerin behauptet, es habe die Möglichkeit des patientenfernen Einsatzes bestanden. Die Klägerin habe - was unstreitig ist - zum Beispiel ihren Einsatz im Gesundheitsmanagement angeboten. Bereits mit Beginn der Corona-Pandemie habe es bei der Beklagten - unstreitig -die strikte Anweisung gegeben, Abstände von 1,5 m zu halten, keinen Körperkontakt zu haben, Schutzmasken zu tragen und lediglich kleine Gruppen von 4-6 Personen zu betreuen. Die Klägerin meint, es erschließt sich nicht, warum ein Einsatz unter den gegebenen Bedingungen nicht möglich gewesen sei.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts B-Stadt vom 27.09.2022 zum Aktenzeichen 7 Ca 125/22 abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin
für den Monat April 2022 brutto 4.533,92 EUR abzüglich gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von 1.134,00 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.05.2022 mit der Maßgabe zu zahlen, dass von dem sich errechnenden Nettoentgelt die Zahlung von 40,00 € netto auf das Vermögenswirksame Konto der Klägerin bei der Wüstenrot Bausparkasse AG A., , VL mit der Nummer DE09 XXX erfolgt.;
für den Monat Mai 2022 brutto 4.533,92 EUR abzüglich gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von 1.701,00 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.06.2022 mit der Maßgabe zu zahlen, dass von dem sich errechnenden Nettoentgelt die Zahlung von 40,00 € netto auf das Vermögenswirksame Konto der Klägerin bei der Wüstenrot Bausparkasse AG A., , VL mit der Nummer DE09 XXX erfolgt;
für den Monat Juni 2022 brutto 4.533,92 EUR abzüglich gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von 1.701,00 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.07.2022 mit der Maßgabe zu zahlen, dass von dem sich errechnenden Nettoentgelt die Zahlung von 40,00 € netto auf das Vermögenswirksame Konto der Klägerin bei der Wüstenrot Bausparkasse AG A., , VL mit der Nummer DE09 XXX erfolgt;
für den Monat Juli 2022 brutto 4.533,92 EUR abzüglich gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von 1.701,00 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.08.2022 mit der Maßgabe zu zahlen, dass von dem sich errechnenden Nettoentgelt die Zahlung von 40,00 € netto auf das Vermögenswirksame Konto der Klägerin bei der Wüstenrot Bausparkasse AG A., , VL mit der Nummer DE09 XXX erfolgt;
für den Monat August 2022 brutto 4.533,92 EUR abzüglich gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von 1.701,00 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.09.2022 mit der Maßgabe zu zahlen, dass von dem sich errechnenden Nettoentgelt die Zahlung von 40,00 € netto auf das Vermögenswirksame Konto der Klägerin bei der Wüstenrot Bausparkasse AG A., , VL mit der Nummer DE09 XXX erfolgt;
für den Monat September 2022 brutto 4.533,92 EUR abzüglich gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von 1.701,00 EUR nebst Verzugszinsen In Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.10.2022 mit der Maßgabe zu zahlen, dass von dem sich errechnenden Nettoentgelt die Zahlung von 40,00 € netto auf das Vermögenswirksame Konto der Klägerin bei der Wüstenrot Bausparkasse AG A., , VL mit der Nummer DE09 XXX erfolgt.;
für den Monat Oktober 2022 brutto 4.533,92 EUR abzüglich gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von 1.701,00 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit |dem 01.11.2022 mit der Maßgabe zu zahlen, dass von dem sich errechnenden Nettoentgelt die Zahlung von 40,00 € netto auf das Vermögenswirksame Konto der Klägerin bei der Wüstenrot Bausparkasse AG A., , VL mit der Nummer DE09 XXX erfolgt;
für den Monat November 2022 brutto 4.533,92 EUR abzüglich gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von 1.701,00 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.12.2022 mit der Maßgabe zu zahlen, dass von dem sich errechnenden Nettoentgelt die Zahlung von 40,00 € netto auf das Vermögenswirksame Konto der Klägerin bei der Wüstenrot Bausparkasse AG A., , VL mit der Nummer DE09 XXX erfolgt;
für den Monat Dezember 2022 brutto 4.533,92 EUR abzüglich gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von 1.701,00 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.01.2023 mit der Maßgabe zu zahlen, dass von dem sich errechnenden Nettoentgelt die Zahlung von 40,00 € netto auf das Vermögenswirksame Konto der Klägerin bei der Wüstenrot Bausparkasse AG A., , VL mit der Nummer DE09 XXX erfolgt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Einen in der Berufungsinstanz im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten Auskunftsantrag der Beklagten haben die Parteien nach Auskunftserteilung durch die Klägerin übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Beklagte behauptet, die Möglichkeiten eines patienten- oder klinikfernen Einsatzes im Fall der Klägerin ohne positives Ergebnis umfassend geprüft zu haben. Insbesondere habe sie - was im Einzelnen unstreitig geblieben ist - die Kontakte zwischen den Mitarbeitenden im gesamten Betrieb auf das Nötigste reduziert, Angebote aus dem Gesundheitsmanagements deshalb komplett ausgesetzt und durch die Zurverfügungstellung einer Digital-Health-App ersetzt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
A.
Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§ 66 Abs. 1 Satz 1, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO). Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2-4 ZPO.
B.
Die zulässigen Anträge auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Monate April bis Dezember 2022 sind unbegründet.
I.
Die in der Berufungsinstanz allein noch weiterverfolgten vergangenheitsbezogenen Leistungsanträge sind zulässig. Insoweit liegt weder - wie noch erstinstanzlich - eine Klage auf künftige Leistung noch eine Klageänderung iSv. § 263 ZPO vor.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit der Klage durch das Berufungsgericht ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht. Bereits bei Eingang der Berufungsbegründung war die erstinstanzlich zum Teil zukunftsbezogene Klage für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum nicht mehr auf eine zukünftige Leistung gerichtet. Das Berufungsgericht konnte über die zu diesem Zeitpunkt bereits fälligen Ansprüche entscheiden, ohne dass es einer Änderung des Antrags bedurfte (vgl. BAG, 22.10.2014, 5 AZR 731/12, Rn. 15). Bei sachgerechter Auslegung der Anträge ist zudem davon auszugehen, dass es sich bei der Benennung des jeweiligen Bruttobetrages (4.533,92 €) um einen Schreibfehler handelt, da auch die Klägerin weiterhin lediglich eine monatlichen Bruttovergütung von 4.522,92 € vorträgt, welche sich auch aus den vorgelegten Abrechnungen ergibt.
II.
Die Zahlungsanträge sind jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Die Klägerin kann im streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.04.2022 bis 31.12.2022 von der Beklagten keine Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs verlangen. Annahmeverzugsansprüche der Klägerin scheiden bereits wegen mangelnder Leistungsfähigkeit der Klägerin gemäß § 297 BGB aus.
1.
Im Streitfall ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung vertragsgemäß angeboten hat
a.
Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die nach § 611 a Abs. 2 BGB vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Nach § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Dabei muss der Arbeitnehmer im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis die Leistung grundsätzlich tatsächlich anbieten (§ 294 BGB) und zwar so, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bzw. deren Konkretisierung kraft Weisung nach § 106 Satz 1 GewO. Ein wörtliches Angebot genügt nur, wenn der Arbeitgeber erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen (§ 295 BGB). Darüber hinaus kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (vgl. u.a. BAG, 01.06.2022, 5 AZR 28/22, Rn. 16 mwN.).
b.
Hiervon ausgehend war das unstreitige, zumindest wörtliche Arbeitsangebot durch die Klägerin nach Beendigung ihres Urlaubs ausreichend, da die Beklagte erklärt hatte, die Arbeitsleistung nicht anzunehmen. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin entgegen der Aufforderung durch die Beklagte keinen Impf- oder Genesenennachweis iSd. § 20 a Abs. 1 IfSG vorgelegt hat. Hierbei handelte es sich nicht um eine Weisung, welche die Arbeitsleistung betrifft (§ 106 Satz 1 GewO) und damit bei der Prüfung der Wirksamkeit des Arbeitsangebotes zu rücksichtigen wäre. Die Anordnung bezog sich vielmehr auf das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb (§ 106 Satz 2 GewO) (vgl. BAG, 10.08.2022, 5 AZR 154/22, Rn. 16, zur Testpflicht).
Die Beklagte ist dennoch gemäß § 297 nicht in Annahmeverzug geraten, weil die Klägerin außerstande war, die geschuldete Arbeitsleistung aus einem in ihrer Person liegenden Grund zu bewirken.
2.
Der Leistungswillen und die Leistungsfähigkeit sind vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen. Beruft sich der Arbeitgeber gegenüber einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Annahmeverzug auf dessen Leistungsunfähigkeit oder - unwilligkeit iSd. § 297 BGB, erhebt er eine Einwendung, für deren Voraussetzungen er als Gläubiger der Arbeitsleistung die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. u.a. BAG, 5 AZR 28/22, Rn. 19 mwN.).
Im Streitfall war die Klägerin nicht leistungswillig, weil sie der Anordnung der Beklagten, die Arbeitsleistung nur unter Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises gemäß § 20 a Abs. 1 IfSG auszuüben, nicht nachgekommen ist. Da die Klägerin es selbst in der Hand hatte, den Hinderungsgrund zu beseitigen, handelte es sich nicht um einen Fall der Leistungsunfähigkeit.
aa.
Ob Leistungsfähigkeit besteht, bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Umständen, wie zum Beispiel Arbeitsunfähigkeit, beruhen oder seine Ursache im Rechtlichen haben, wenn etwa ein gesetzliches Beschäftigungsverbot oder eine erforderliche Erlaubnis für das Ausüben der geschuldeten Tätigkeit fehlt (vgl. BAG, 10.08.2022, 5 AZR 154/22, Rn. 22 mwN.).
bb.
Die Voraussetzungen hierfür liegen im Streitfall nicht vor. Als sogenannte Bestandsarbeitnehmerin, die bereits vor dem 16.03.2022 bei der Beklagten beschäftigt war, unterlag die Klägerin keinem gesetzlichen Beschäftigungsverbot nach § 20 a Abs. 3 Satz 4 IfSG. Das Gesetz unterscheidet insoweit hinsichtlich der Folgen eines fehlenden Impf- oder Genesenennachweises klar zwischen den Bestandsarbeitnehmern und den ab dem Stichtag 16.03.2022 neu Beschäftigten. Auch ein vom Gesundheitsamt ausgesprochenes Betretens- oder Tätigkeitsverbot gemäß § 20 a Abs. 5 Satz 3 IfSG existiert nicht.
Der Klägerin fehlte hingegen der Wille, die Arbeitsleistung so zu bewirken, wie es von der Beklagten kraft Weisung nach § 106 Satz 1 GewO zulässig angewiesen worden war.
Die Anordnung der Beklagten, nur bei Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises iSd. § 20a Abs. 1 IfSG tätig werden zu dürfen, war entgegen der Auffassung der Klägerin wirksam. Sie konnte auf § 106 Satz 2 GewO iVm § 618 Abs. 1 BGB gestützt werden.
Das arbeitgeberseitige Weisungsrecht erstreckt sich gemäß § 106 Satz 2 GewO auf die Ordnung und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb.
Zudem hat der Arbeitgeber nach § 618 Abs. 1 BGB Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass der Arbeitnehmer gegen Gefahr für Leib und Leben insoweit geschützt ist, als es die Natur der Dienstleistung gestattet. Diese Pflichten des Arbeitgebers werden durch die Normen des europäischen und des nationalen Arbeitsschutzrechts konkretisiert. Das Arbeitsschutzgesetz bildet hierbei den gesetzlichen Rahmen des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzes, der die Schutzpflichten des § 618 Abs. 1 BGB näher ausgestaltet. Die Schutzpflichten beinhalten nicht nur eine Pflicht zum Einschreiten gegen unmittelbare, konkret drohende Gefahren, sondern auch zur Vermeidung von Gefährdungen (§ 4 Nr. 1 ArbSchG), also der bloßen Möglichkeit eines Schadens oder einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ohne bestimmte Anforderungen an ihr Ausmaß oder ihre Eintrittswahrscheinlichkeit. Bei den Anordnungen, die der Arbeitgeber zur Umsetzung der ihn treffenden Schutzpflichten zu erteilen hat, handelt es sich um Weisungen im Sinne von § 106 Satz 2 GewO, welche die Ordnung und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb betreffen. Mit Weisungen setzt der Arbeitgeber die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzanforderungen um. Sofern diese keine klar definierten Maßnahmen zwingend vorgegeben, hat die Umsetzung unter Beachtung billigen Ermessens nach § 106 Satz 1 GewO zu erfolgen. (vgl. BAG, 5 AZR 28/22, Rn. 22-25).
In Anwendung dieser Grundsätze ist die im Rahmen eines Gesamt(Hygiene)konzeptes erfolgte Weisung der Beklagten, die Tätigkeit in der von ihr betriebenen Einrichtung nur bei Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises iSd. § 20 a Abs. 1 IfSG auszuüben, nicht zu beanstanden.
Das Berufungsgericht macht sich dazu die zutreffenden und sorgfältig begründeten erstinstanzlichen Entscheidungsgründe (Seite 5 Absatz 3 bis Seite 9 Absatz 3 des Urteils) zu eigen, verweist auf diese und stellt diese fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Berufungsbegründung veranlasst lediglich folgende ergänzende Anmerkungen:
(1)
Es ist nicht entscheidend, ob die Beklagte selbst bei der Leistungsbestimmung gegenüber der Klägerin eine Einzelabwägung der Interessen vorgenommen hat.
Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Dabei kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen, sondern darauf an, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte (vgl. BAG, 5 AZR 28/22, Rn. 27).
(2)
Ausgehend von diesen Grundsätzen war, wie das Arbeitsgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt hat, das im streitgegenständlichen Zeitraum geltende Konzept der Beklagten, in der von ihr betriebenen Einrichtung im Sinne des § 20 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a IfSG - mit Ausnahme einer medizinischen Kontraindikation - ausschließlich Mitarbeitende zu beschäftigen, die einen Impf- oder Genesenennachweis iSd. § 20 a Abs. 1 IfSG vorlegen konnten, wirksam. Dies gilt jedenfalls, soweit es Beschäftigte betraf, die - wie die Klägerin - ihre Tätigkeit innerhalb der Einrichtung ausübten und zumindest in indirekten Kontakt mit anderen Beschäftigten und/oder insbesondere mit den in der Einrichtung betreuten Patientinnen und Patienten kamen.
(a)
In die vorzunehmende Interessenabwägung sind die Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses einzubeziehen. Es ist zu berücksichtigen, dass die geschuldete Tätigkeit der Klägerin in einer Einrichtung iSd. § 20 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG erfolgte und sich auf die von dessen Schutzbereich erfassten vulnerablen Personen bezog.
Eine Bestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Einzelfalles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Erforderlich ist eine Abwägung nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit (vgl. BAG, 5 AZR 28/22, Rn. 27).
(b)
Zu den in die Entscheidung einfließenden gesetzlichen Wertentscheidungen zählt bei einer Einrichtung iSd. § 20 a Abs. 1 IfSG auch die hierin normierte Impfnachweispflicht.
Mit der in § 20 a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 IfSG geregelten einrichtungs- und unternehmensbezogenen Nachweispflicht hat der Gesetzgeber selbst die für den fraglichen Lebensbereich erforderlichen Leitlinien festgelegt und die miteinander konkurrierenden Freiheitsrechte gegeneinander abgewogen. Er hat das Erfordernis einer Impfung oder Genesung derjenigen Personen bestimmt, die in einer in § 20 a Abs. 1 Satz 1 IfSG genannten Einrichtung oder einem dort genannten Unternehmen tätig sind und davon nur Personen mit einer medizinischen Kontraindikation ausgenommen. Damit werden der grundlegende Pflichtenumfang und der Adressatenkreis der Regelung bestimmt (vgl. BVerfG, 27.04.2022, 1 BvR 2649/21, Rn. 129).
(c)
Der wirksamen Weisung der Beklagten stehen die von der Klägerin unbestritten dargelegten Arbeitsbedingungen bei der Durchführung der von ihr angebotenen Therapiemaßnahmen, wie Freiluftangebote, Abstände, Luftfilter und Oberflächendesinfektion ebenso wenig entgegen, wie die Möglichkeit verpflichtender Testungen.
Die Aufstellung des von der Beklagten durchgeführten Konzepts fiel mit dem Inkrafttreten des § 20 a IfSG zusammen. Nach den damals bestehenden Erkenntnissen stellten weder die Auferlegung einer Verpflichtung, sich vor Betreten einer Einrichtung auf eine SARS-CoV-2-Infektion testen zu lassen, noch sonstige Verhaltensregeln, wie etwa das Abstandhalten, das Tragen einer (medizinischen) Schutzmaske, die Einhaltung von Hygieneregeln, regelmäßiges Lüften oder das Einsetzen eines Luftfilters gleich wirksame Mittel zum Schutz vulnerabler Personen dar (vgl. BVerfG, 1 BvR 2649/21, Rn. 192,197). Diese Abwägungsentscheidung des Gesetzgebers konnte sich die Beklagte als Einrichtung iSd. § 20 a IfSG bei der Aufstellung ihres Konzeptes zu eigen machen, ohne den ihr zustehenden Ermessensspielraum zu überschreiten.
Etwas anderes lässt sich auch nicht aus der Gesetzessystematik des § 20 a IfSG herleiten. Der Umstand, dass der Gesetzgeber den fehlenden Impf- oder Genesenennachweis für Bestandsarbeitnehmer nicht mit einem automatischen Beschäftigungsverbot verknüpft hat, ermöglichte es den Einrichtungsbetreibern zwar, eine Tätigkeit von Beschäftigten zuzulassen, die ihre Nachweispflicht nicht erfüllten, etwa um eine Unterversorgung der Patienten zu verhindern. Eine grundlegende Beschränkung des Direktionsrechts folgt hieraus aber nicht. Die aus den arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften abgeleiteten Anforderungen stellen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lediglich das Mindestmaß dessen dar, was zum Schutz der Gesundheit von Arbeitnehmern und Dritten getan werden muss. Dem Arbeitgeber steht es im Rahmen seines Ermessensspielraums allerdings frei, über dieses Mindestmaß hinauszugehen (vgl. BAG, 5 AZR 28/22, Rn. 26)
(d)
Die Beklagte musste sich im Rahmen der Interessenabwägung nicht auf eine (möglicherweise) hohe Quote freiwilliger Impfungen verweisen lassen, da die von ungeimpften und ungenesenen Beschäftigten weiterhin ausgehende Ansteckungsgefahr hierdurch nicht herabgesetzt wurde.
Es war der Beklagten auch nicht als mildere Maßnahme zumutbar, die Klägerin für einen Zeitraum von mehreren Monaten bis zum Außerkrafttreten des § 20 a fSG bezahlt freizustellen. Insoweit sind die Umstände der Interessenabwägung im Streitfall nicht mit dem zweiwöchigen Betretensverbot für Reiserückkehrer vergleichbar, das der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.08.2022 (5 AZR 154/22, dort Rn. 46) zugrunde lag.
(e)
Die Weisung der Beklagten ist nicht deswegen im Einzelfall ausnahmsweise unbillig, weil die Beklagte der Klägerin als milderes Mittel eine Tätigkeit hätte zuweisen können, bei der ein Kontakt mit anderen Beschäftigten und den Patienten ausgeschlossen war.
Dass eine derartige Tätigkeit bei der Beklagten vorhanden war und der Klägerin im Rahmen des Direktionsrechts hätte zugewiesen werden können, ist nach dem vorgetragenen Sachverhalt nicht erkennbar. Dies gilt auch für die von der Klägerin angesprochene Tätigkeit als Referentin im Gesundheitsmanagement. Zum einen ist nicht dargetan, dass diese Tätigkeit kontaktfrei ausgeübt werden konnte. Zum anderen ist die Klägerin dem Vortrag der Beklagten, während der Pandemie die Angebote des Gesundheitsmanagements komplett ausgesetzt und stattdessen eine Digital-Health-App zur Verfügung gestellt zu haben, nicht mehr entgegengetreten, so dass er der Entscheidung als unstreitig zu Grunde gelegt werden kann. Die Klägerin hat sich auf das Vorbringen der Beklagten in der Berufungserwiderung hin konkret nur noch auf eine aus ihrer Sicht mögliche Tätigkeit als Physiotherapeutin berufen.
C.
Über die im Wege der Hilfsanschlussberufung erhobene Hilfswiderklage war auch im Hinblick auf die Kosten nicht zu entscheiden. Unabhängig von der wechselseitigen Erledigungserklärung ist die Rechtsbedingung für den Anfall der Hilfsanschlussberufung nicht eingetreten, da die Klägerin mit ihrer Berufung nicht erfolgreich war.
D.
Auch das weitere Vorbringen der Parteien, auf das in diesem Urteil nicht weiter eingegangen wird, weil die Entscheidungsgründe gemäß § 313 Abs. 3 ZPO lediglich eine kurze Zusammenfassung der tragenden Erwägungen enthalten sollen, führt nicht zu einem abweichenden Ergebnis.
E.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Darüber hinaus liegt eine Divergenz zu den Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 06.06.2023 - 11 Sa 772/22 - und des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 28.02.2023 - 11 Sa 51/22 - vor (§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG) vor.
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 20 a IfSG
§ 263 ZPO
§ 297 BGB
§ 293 BGB
§ 294 BGB
§ 295 BGB
§ 20 a Abs. 1 IfSG
§ 20 a Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 615 Satz 1 BGB
§ 611 a Abs. 2 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 106 Satz 2 GewO
§ 20 a Abs. 3 Satz 4 IfSG
§ 20 a Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 20a Abs. 1 IfSG
§ 618 Abs. 1 BGB
§ 4 Nr. 1 ArbSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 20 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a IfSG
§ 20 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG
§ 20 a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 IfSG
§ 20 a fSG
§ 313 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 125/22
5 AZR 731/12
5 AZR 28/22
5 AZR 154/22
1 BvR 2649/21
11 Sa 772/22
11 Sa 51/22