Finanzgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-02-02, Aktenzeichen 10 K 1851/15
ECLI: ECLI:DE:FGK:2017:0202.10K1851.15.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 5.12.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15.6.2015 verpflichtet, das Kindergeld für das Kind A für die Monate Januar 2014 bis einschließlich Dezember 2014 zu gewähren.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen werden nicht erstattet.
Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, soweit nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über das Kindergeld für das Kind A, geb. am ....01.1990, für das Jahr 2014.
Der Sohn der Klägerin studierte im Streitjahr in B (Deutschland). Er lebte nicht im Haushalt eines Elternteils, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist. In den Akten befindet sich ein Mietvertrag vom 18.7.2014 für eine 64 qm Wohnung in B (Wohngemeinschaft mit einem Kommilitonen ab dem 1.8.2014), für die monatlich eine Miete i.H.v. 528 € und eine Kaution i.H.v. 1.056 € zu zahlen war.
In den Kindergeldakten befindet sich ein Kindergeldantrag aus dem Monat Januar 2014. Ein weiterer Kindergeldantrag der Klägerin vom 3.10.2014 wurde mit dem vorliegend streitgegenständlichen Bescheid vom 5.12.2014 zurückgewiesen, weil A nicht im Haushalt eines leiblichen Elternteils lebe und der Kindesvater, Herr A1, der Beigeladene, den überwiegenden Barunterhalt für A leiste.
Der Einspruch der Klägerin blieb ohne Erfolg. Zur Begründung führte die Beklagte in der Einspruchsentscheidung vom 15.6.2015 aus: Da der Kindesvater in Frankreich lebe, bestehe auch dort ein Anspruch auf Kindergeld. Welcher Anspruch vorrangig sei, bestimme sich im Verhältnis zu den EU-Staaten nach den Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (VO) und der hierzu ergangenen Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 (DVO). Diese Regelungen gingen als überstaatliche Vorschriften den deutschen Rechtsvorschriften vor und seien in Deutschland unmittelbar geltendes Recht (Hinweis auf Art. 288 Abs. 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union). Nach den Konkurrenzvorschriften der Art. 67 und 68 VO, durch die Doppelleistungen in verschiedenen Staaten vermieden werden sollten, habe eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen EU-Staat wohnten, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen EU-Staates, als ob die Familienangehörigen in diesem EU-Staat wohnen würden. Seien die Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer EU-Staaten zu gewähren und werde -- wie im Streitfall -- von beiden Elternteilen in diesen Staaten jeweils eine Beschäftigung bzw. eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, so sei der Staat vorrangig zuständig, in dem sich der Wohnort der Kindes befindet. Da der Sohn der Klägerin in Deutschland lebe und diese in Deutschland eine Erwerbstätigkeit ausübe, sei der deutsche Kindergeldanspruch gegenüber dem Kindergeldanspruch im Beschäftigungsland des Kindesvaters vorrangig (vgl. Art. 67, 68 Abs. 1 Buchstabe a) VO). Maßgeblich sei deshalb, welcher Elternteil den höheren Barunterhalt leiste (§ 64 Abs. 3 EStG). Dies sei nach der vorliegenden Bescheinigung des Sohnes der Vater.
Die Klägerin macht geltend, sie selbst zahle den höheren Unterhaltsanteil, die Beklagte habe wesentliche Zahlungen ihrerseits unberücksichtigt gelassen. So habe sie für ihren Sohn das Repetitorium, sämtliche Sonderausgaben, Unfallversicherung, Bücher, Urlaube, Kleidung, etc. bezahlt. Der Kindsvater zahle derzeit einem Barunterhalt von pauschal 500 €. Die Klägerin habe demgegenüber die Miete für ihren Sohn getragen i.H.v. 375 € bis einschließlich Oktober 2014 bzw. 345 € ab November 2014.
Der Sohn der Klägerin hat zur Frage der von ihm empfangen Unterhaltszahlungen schriftlich bestätigt, von seiner Mutter einen Barunterhalt von 400 € (ab September 2014 erhöht auf 490 €) und von seinem Vater einen Barunterhalt von 500 € (ab September 2014 erhöht auf 590 €) erhalten zu haben. Daneben hat die Klägerin nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2016 und dem Bestätigungsschreibens des Sohnes vom 4.11.2016 unstreitig allein die folgenden Zahlungen an den Sohn geleistet:
-- Semesterbeitrag für das Sommersemester
195 €
-- Semesterbeitrag für das Wintersemester
197 €
-- BahnCard
120 €
-- Heimfahrt-Tickets
696 €
-- Übernahme der Zahnarztkosten
209 €
-- besondere Ausbildungskosten (z.B. Karteikarten)
85 €.
Die Bevollmächtigte der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2016 klargestellt, dass im vorliegenden Verfahren das Kindergeld ab dem Monat Januar 2014 bis einschließlich Dezember 2014 streitig gestellt sei (Vollendung des 25. Lebensjahres des Sohns am 1. 1. 2015). Darüber hinausgehend sei bislang kein Kindergeld begehrt worden.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 5.12.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheid vom 15.6.2015 zu verpflichten, das Kindergeld für das Kind A für die Monate Januar 2014 bis einschließlich Dezember 2014 zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte bezieht sich dazu im Wesentlichen auf die Begründung in der Einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor, dass nur der laufende Barunterhalt, also der regelmäßig geleistete Geldbetrag berücksichtigungsfähig sei. Zahlungen auf Sonder- und Mehrbedarfe müssten nach bestehender Weisungslage außer Betracht bleiben. Einmalige oder gelegentliche finanzielle Zuwendungen an das Kind seien für die Bestimmung des Vorrangs unerheblich. Ausnahmsweise seien die Mietzahlungen der Mutter als Barunterhalt anerkannt worden.
Der Beigeladene hat mit Schreiben vom 11.5.2016 erklärt, keinen eigenen Kindergeldantrag stellen zu wollen, selbst wenn er einen Anspruch haben sollte. Wenn ein Anspruch bestehe, gehe er von einem Anspruch der Kindesmutter aus (GA. Bl. 246).

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet. Der Klägerin steht das begehrte Kindergeld für das Streitjahr 2014 zu, weil sie dem Sohn in dieser Zeit monatlich die höhere Unterhaltsrente gewährt hat.
1. Gemäß § 64 Abs. 1 EStG wird für jedes Kind nur einem Berechtigten Kindergeld gezahlt. Ist das Kind nicht in den Haushalt eines Berechtigten aufgenommen, so erhält das Kindergeld nach § 64 Abs. 3 EStG derjenige, der dem Kind eine Unterhaltsrente zahlt. Zahlen mehrere Berechtigte dem Kind Unterhaltsrenten, so erhält das Kindergeld derjenige, der dem Kind die höchste Unterhaltsrente zahlt. Werden gleich hohe Unterhaltsrenten gezahlt oder zahlt keiner der Berechtigten dem Kind Unterhalt, so bestimmen die Berechtigten untereinander, wer das Kindergeld erhalten soll. Wird eine Bestimmung nicht getroffen, so bestimmt das Vormundschaftsgericht auf Antrag den Berechtigten.
2. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 13/1558, S. 165 zu § 3 Abs. 3 BKGG n.F., der § 64 Abs. 3 EStG entspricht) soll § 64 Abs. 3 EStG sicherstellen, dass derjenige das Kindergeld erhält, der durch den Kindesunterhalt am meisten belastet ist, so dass es -- etwa in Fällen der Weiterleitung von Kindergeld als Unterhalt -- nicht auf den dem Kind tatsächlich zugeflossenen Barbetrag ankommt, sondern die effektive finanzielle Belastung durch die Unterhaltsrente (BFH-Urteil vom 02.06.2005 - III R 66/04, BFHE 210, 265, BStBl II 2006, 184).
Betreffend die Frage der Höhe der jeweiligen Unterhaltsrente stellt die höchstrichterliche Rechtsprechung auf die zivilrechtlichen Regelungen des BGB ab, etwa § 1612 BGB, nach dem der Unterhalt für volljährige Kinder durch eine monatlich im Voraus zu zahlende Geldrente zu gewähren ist. Durch die Anknüpfung an die zivilrechtlichen Regelungen und die Prüfung, welcher von mehreren Berechtigten das Kindergeld unter Berufung auf die höhere Unterhaltszahlung für sich beanspruchen kann, wird die Familienkasse auch in einem Massenverfahren wie der Kindergeldzahlung nach Auffassung des BFH nicht überfordert (BFH-Urteil vom 02.06.2005 - III R 66/04, BFHE 210, 265, BStBl II 2006, 184).
Zur Frage der höheren Unterhaltsrente in den Fällen, in denen beide Elternteile dem Kind Unterhaltsrenten zahlen, hat der im Beschluss vom 28.10.2005 - III B 107/05 (BFH/NV 2006, 549) ergänzend klargestellt, dass § 64 Abs. 3 EStG auf den laufenden Barunterhalt abstellt, so dass sich grundsätzlich einmalige Sonderzuwendungen oder nachträglich erbrachte Unterhaltsleistungen auf die Bestimmung des Unterhaltsberechtigten nicht auswirken. Darüber hinaus sieht es die höchstrichterliche Rechtsprechung als geklärt an, dass beim "laufenden Barunterhalt" Sach- und Betreuungsleistungen nicht als Unterhaltsrente i.S. des § 64 Abs. 3 EStG zu berücksichtigen sind. Denn es wäre eine in einem Massenverfahren nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand zu bewältigende Aufgabe, wenn die Verwaltung fortlaufend klären müsste, welcher der mehreren Berechtigten wann welche Sachleistungen für das Kind erbracht hat und wie diese zu bewerten sind (BFH-Beschluss vom 28.10.2004 - VIII B 253/04, BFH/NV 2005, 346 unter Hinweis auf BVerfG-Beschluss Beschluss vom 08.06.2004 – 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412). Dieser Auslegung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung schließt sich das erkennende Gericht an.
3. Allerdings interpretiert die Beklagte diese Aussagen dahin, dass beim gesetzlichen Anknüpfungspunkt an die "höchste Unterhaltsrente" -- auch aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung -- ausschließlich auf die regelmäßigen monatlichen Barzuwendungen abzustellen ist. Dem folgt der erkennende Senat nicht. Eine solche Auslegung ist weder mit dem gesetzlichen Tatbestandsmerkmal der "höchsten Unterhaltsrente" vereinbar, noch mit der nach Auffassung des BFH unstreitig gegebenen Anknüpfung an die zivilrechtlichen Unterhaltsregelungen der §§ 1602 ff. BGB, noch mit dem Gedanken, dass für die Kindergeldzuweisung auf die effektive finanzielle Belastung der Elternteile durch den gewährten Unterhalt abzustellen ist. Auch wenn der höchstrichterlichen Rechtsprechung darin zu folgen ist, dass einmalige Sonderzuwendungen (Geschenke) sowie Sach- und Betreuungsleistungen aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität nicht berücksichtigt werden können, so ist bei der gebotenen Auslegung des Tatbestandsmerkmals der "höchsten Unterhaltsrente" die Anknüpfung an den zivilrechtlichen Unterhaltsanspruch einzubeziehen und die Erwägung, dass diese Anknüpfung auch in einem Massenverfahren keine Überforderung der Verwaltung darstellt. Deshalb ist die Erfüllung von Unterhaltsansprüchen durch die Eltern, die auf dem tatsächlichen Bedarf des Kindes beruhen, auch insoweit zu berücksichtigen, als der Unterhaltsbedarf nicht allein durch die monatlichen Barzuwendungen, sondern darüber hinaus durch besondere Zahlungen auf Sonderbedarfe bzw. Mehrbedarfe des Kindes abgedeckt wird.
4. So ist Ausgangspunkt für die Bemessung des Unterhalts grundsätzlich der Bedarf des Kindes (§ 1610 BGB), für den -- jedenfalls bei volljährigen Kindern -- mehrere gleich nahe Verwandte anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen haften (§ 1606 BGB). Der danach durch den Unterhalt zu deckende "gesamte Lebensbedarf" setzt sich zusammen aus dem laufenden Bedarf, der durch Geldrente monatlich im Voraus zu gewähren ist (§ 1612 Abs. 1 und Abs. 3 BGB), und zusätzlich dem Sonderbedarf, der legal definiert ist als "unregelmäßiger außergewöhnlich hoher Bedarf" (§ 1613 Abs. 2 BGB), also ein überraschender, nicht mit Wahrscheinlichkeit voraussehbarer und der Höhe nach nicht abschätzbarer Bedarf, der deshalb beim laufenden Unterhalt nicht angesetzt werden konnte und deshalb eine zusätzliche Unterhaltsleistung rechtfertigt, und der auch für die Vergangenheit verlangt werden kann (Viefhues in jurisPK-BGB Band 4, Stand: 16.02.2017 zu § 1613 BGB, Rz. 157 m.w.N.; zur Frage der Vorhersehbarkeit vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 21.12.2010 - II 2 WF 285/10, NJW 2011, 1087, FamRZ 2011, 1067). Daneben hat die zivilrechtliche Rechtsprechung für "vorhersehbare zusätzliche Kosten" die Figur des "Mehrbedarfs" entwickelt für den Teil des Lebensbedarfs, der regelmäßig während eines längeren Zeitraums anfällt und das Übliche derart übersteigt, dass er mit den Regelsätzen der Bedarfsbemessung nicht zu erfassen, andererseits aber kalkulierbar ist und deshalb bei der Bemessung des laufenden Unterhalts berücksichtigt werden kann (BGH-Urteile vom 05.03.2008 - XII ZR 150/05, FamRZ 2008, 1152, NJW 2008, 2337 und vom 26.11.2008 - XII ZR 65/07, FamRZ 2009, 962, NJW 2009, 1816 für Kindergartenbetreuung; Viefhues in jurisPK-BGB Band 4, Stand: 16.02.2017 zu § 1613 BGB, Rz. 159 m.w.N.; vgl. ferner OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.07.2013 – 4 UF 265/12, NZFam 2014, 31).
Wenn auch bei beiden Formen des außergewöhnlichen Bedarfes -- unabhängig von seiner Qualifizierung als Mehrbedarf oder Sonderbedarf -- immer zu prüfen ist, ob und inwieweit möglicherweise ein Teil der anfallenden Kosten bereits aus dem regelmäßigen Unterhalt zu decken ist (BGH-Urteil vom 05.03.2008 - XII ZR 150/05, FamRZ 2008, 1152, NJW 2008, 2337, Viefhues in jurisPK-BGB Band 4, Stand: 16.02.2017 zu § 1613 BGB, Rz. 160 m.w.N.), so bleiben doch auch die Fälle des außergewöhnlichen Bedarfs Teil des Gesamtbedarfs des Kindes, für den die Eltern gegenüber dem volljährigen Kind anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen haften (BGH-Urteile vom 05.03.2008 - XII ZR 150/05, FamRZ 2008, 1152, NJW 2008, 2337, vom 26.11.2008 - XII ZR 65/07, FamRZ 2009, 962, NJW 2009, 1816, vom 31.10.2007 - XII ZR 112/05, NJW 2008, 227; Viefhues in jurisPK-BGB Band 4, Stand: 16.02.2017 zu § 1613 BGB, Rz. 154 ff., Rz. 183; ebenso Kalthoener/Büttner/Niepmann,/Schwamp, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 12. Aufl. 2013, unter Teil 2, A. II.; ebenso OLG Hamm, Beschluss vom 21.12.2010 - II 2 WF 285/10, NJW 2011, 1087, FamRZ 2011, 1067 für Sonderbedarf als Teil des Lebensbedarfs insgesamt). Denn der nach den Sätzen der Düsseldorfer Tabelle bemessene Unterhalt berücksichtigt lediglich den notwendigen allgemeinen Lebensbedarf (Aufwendungen für Ernährung, Unterkunft, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Heizung und persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens, OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.07.2013 – 4 UF 265/12, NZFam 2014, 31, Viefhues in jurisPK-BGB Band 4, Stand: 16.02.2017 zu § 1613 BGB, Rz. 154).
5. Die Anknüpfung in § 64 Abs. 3 EStG an diese zivilrechtlichen Unterhaltsregelungen gebietet es nach Auffassung des erkennenden Senats, bei der Frage nach der dem Kind gezahlten "höchsten Unterhaltsrente" sämtliche Zahlungen auf den Gesamtbedarf des Kindes zu berücksichtigen, auch wenn sie -- über die monatliche Unterhaltsrente hinausgehend -- in Form unregelmäßiger zusätzlicher Zahlungen im Jahr erfolgen. Lediglich darüber hinausgehende Einmal- oder Sonderzuwendungen an das Kind sowie Sachzuwendungen, die nicht dem zivilrechtlichen Gesamtbedarf unterfallen, sind entsprechend der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung des BFH, der sich auch die Beklagte im Rahmen der Dienstanweisung zum Familienleistungsausgleich angeschlossen hat, aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität nicht in die Berechnung mit einzubeziehen.
6. Danach sind im Streitfall sämtliche nach der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2016 und der schriftlichen Bestätigung des Sohnes unstreitig allein von der Klägerin beglichenen zusätzlichen Geldzuwendungen des Jahres 2014 als Regelbedarf (Semesterbeiträge Uni B i.H.v. 392 €, die dem laufenden Lebensbedarf eines Studenten zuzurechnen sind, vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 28.05.2013 – II-6 WF 298/12 NJW 2013, 2911, FamRZ 2014, 222 sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.05.2012 – II-3 UF 97/12, juris, FamFR 2012, 367), als Sonderbedarf (Zahnarztkosten i.H.v. 209 €, vgl. Viefhues in jurisPK-BGB Band 4, Stand: 16.02.2017 zu § 1613 BGB, Rz. 178 ff., OLG Frankfurt, Urteil vom 21.07.2010 - 4 UF 55/10, FamRZ 2011, 570; vgl. auch OLG Koblenz, Beschluss vom 05.02.2014 – 13 UF 754/13, FamRZ 2014, 1495), jedenfalls aber als Mehrbedarf (BahnCard i.H.v. 120 € und Familienheimfahrten i.H.v. 696 €, vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.07.2013 – 4 UF 265/12, NZFam 2014, 31 betreffend Fahrtkosten zur Schule, ferner Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 27.01.2006 – 10 WF 5/06, FamRZ 2006, 1781; OLG Hamm, Beschluss vom 19.07.2013 – II-6 UF 46/13, FamRZ 2014, 563 für die mit einem Auslandsstudium verbundenen Mehrkosten sowie OLG Hamm, Beschluss vom 28.05.2013 – II-6 WF 298/12 NJW 2013, 2911, FamRZ 2014, 222, für die Kosten eines privaten Repetitoriums als weiterer Mehrbedarf, wenn die Universität ein kostenfreies Examensrepetitorium nicht anbietet) zusätzlich zu berücksichtigen, so dass sich bei der Klägerin insgesamt zusätzlich zu berücksichtigende Aufwendungen i.H.v. jedenfalls 1.417 € ergaben, die mit jeweils 1/12 auf die Monate des Jahres 2014 zu verteilen waren.
Die Zahlungen der Klägerin einschließlich ihrer monatlichen Regelzuwendung beliefen sich danach zusammen im Durchschnitt auf monatlich rd. 518 € (400 € zzgl. 1/12 von 1.417 €) und überschritten die Zahlungen des Kindesvaters von monatlich 500 €. Damit war das Kindergeld der Klägerin zu gewähren, so dass offenbleiben konnte, ob auch die Übernahme der Kosten für Karteikarten als weiterer Mehrbedarf für Ausbildungskosten zu berücksichtigen war.
7. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zuzulassen, ob und ggfs. welche Zahlungen der Eltern an das Kind auf dessen tatsächlichen Lebensbedarf über monatlich gewährte Unterhaltsrenten hinaus bei der Frage der "höchsten Unterhaltsrente" i.S. § 64 Abs. 3 EStG zu berücksichtigen sind.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 151 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1602 ff. BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1612 BGB
§ 1610 BGB
§ 1606 BGB
§ 1613 BGB
§ 151 FGO
§ 64 Abs. 3 EStG
§ 64 Abs. 1 EStG
§ 3 Abs. 3 BKGG
§ 1612 Abs. 1 und Abs. 3 BGB
§ 1613 Abs. 2 BGB
§ 135 Abs. 1 FGO
Art. 67 und 68 VO

Zitierte Entscheidungen: BFHE 210, 265
BStBl II 2006, 184
BFH/NV 2006, 549
BFH/NV 2005, 346
BVerfGE 110, 412
NJW 2011, 1087
FamRZ 2011, 1067
FamRZ 2008, 1152
NJW 2008, 2337
FamRZ 2009, 962
NJW 2009, 1816
NJW 2008, 227
NJW 2013, 2911
FamRZ 2014, 222
FamRZ 2011, 570
FamRZ 2014, 1495
FamRZ 2006, 1781
FamRZ 2014, 563
III R 66/04
III B 107/05
VIII B 253/04
2 BvL 5/00
2 WF 285/10
XII ZR 150/05
XII ZR 65/07
4 UF 265/12
XII ZR 112/05
6 WF 298/12
3 UF 97/12
4 UF 55/10
13 UF 754/13
10 WF 5/06
6 UF 46/13