Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-06-18, Aktenzeichen OVG 62 PV 15.14
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2015:0618.OVG62PV15.14.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Beteiligten wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. September 2014 wie folgt lautet: Die Wahl der Jugend- und Auszubildendenvertretung am vom 7. Mai 2014 wird für ungültig erklärt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Hauptwahlvorstand des Bundesministeriums schrieb mit Wahlausschreiben vom 19. März 2014 die Wahl der Hauptjugend- und Auszubildendenvertretung für den 5. bis 9. Mai 2014 aus. Der Wahlvorstand der Dienststelle schrieb mit einer „Ergänzung zum Wahlausschreiben“ vom 20. März 2014 die Wahl der Beteiligten am 7. Mai 2014 aus. Zu wählen seien fünf Mitglieder der Beteiligten. Die Auszählung werde am 9. Mai 2014 sein. Am 19. und 20. März 2014 gehörten der Dienststelle 44 der in § 57 BPersVG genannten Beschäftigten an.
Der Antragsteller bat den Wahlvorstand mit Schreiben vom 9. April 2014 um eine Berichtigung: Es seien nur drei Mitglieder zu wählen, da 43 Beschäftigte im Sinne des § 57 BPersVG und auch in den letzten zwölf Monaten in der Regel weniger als 51 der Dienststelle angehörten. Der Wahlvorstand antwortete am 22. April 2014, er bleibe bei fünf zu wählenden Mitgliedern; ab August 2014 würden 19 neue Auszubildende hinzutreten. Der Antragsteller legte dem Wahlvorstand mit Schreiben vom 22. April 2014 eine Rück- und Vorschau der Beschäftigtenzahlen vor, die ergebe, dass in der Regel weniger als 51 der in § 57 BPersVG genannten Beschäftigten vorhanden seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schreiben des Antragstellers vom 9. und 22. April 2014 samt Tabellen Bezug genommen. Der Wahlvorstand beharrte im Schreiben vom 5. Mai 2014 auf der Zahl von fünf Mitgliedern.
An der Wahl am 7. Mai 2014 durften zwei Auszubildende des W... teilnehmen. Der Wahlvorstand zählte am 9. Mai 2014 die Wahl aus und gab am selben Tag als Ergebnis der Wahl vom „05.-09.05.2014“ fünf Personen als gewählte Mitglieder der Beteiligten bekannt. Diese Personen kandidierten auf einer Liste, auf die – nach der ursprünglichen Wahlniederschrift – bei insgesamt 45 Wahlberechtigten und 25 abgegebenen sowie gültigen Stimmen 25 Stimmen entfielen, während die andere Liste vier Stimmen erhielt. Das Wahlergebnis wurde nachträglich dahingehend korrigiert, dass die Liste, der alle gewählten Mitglieder entnommen wurden, 21 Stimmen bekommen habe. Die konstituierende Sitzung der Beteiligten fand am 14. Mai 2014 statt.
Der Antragsteller hat beim Verwaltungsgericht Berlin am 19. Mai 2014 die Ungültigerklärung der Wahl der Beteiligten, deren Wahlergebnis am 9. Mai 2014 bekanntgemacht worden sei, beantragt und sich in der Antragsschrift darauf berufen, dass am Tag des Wahlausschreibens 44 Beschäftigte, am Tag der Wahl 43 Beschäftigte im Sinne des § 57 BPersVG vorhanden gewesen seien, nicht hingegen die einbezogenen zwei Auszubildenden des W.... Zu wählen seien nur drei Mitglieder der Beteiligten. Eine spätere Erhöhung oder Verminderung der in § 57 BPersVG genannten Beschäftigten sei unerheblich.
Das Verwaltungsgericht hat der Wahlanfechtung mit Beschluss vom 3. September 2014 stattgegeben mit einem dem Antrag in der mündlichen Anhörung entsprechenden Tenor, wonach die Wahl der Jugend- und Auszubildendenvertretung des „vom 9. Mai 2014“ für ungültig erklärt werde. Das Gericht hat zur Begründung angeführt, gemäß § 25 BPersVG sei die Wahl von fünf statt drei Mitgliedern ein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens. Mit Blick auf die Zeit des Wahlausschreibens und in der Rück- wie Vorschau seien in der Regel 21 bis 50 der in § 57 BPersVG genannten Beschäftigten anzunehmen, was das Gericht näher ausgeführt hat. Der Fehler habe das Wahlergebnis beeinflusst. Es brauche nicht gewürdigt zu werden, was aus der Zulassung zweier Beschäftigten einer anderen Dienststelle zur Wahl folge.
Die Beteiligte, welcher der Beschluss am 8. September 2014 zugestellt worden ist, hat am 7. Oktober 2014 Beschwerde eingelegt und am 23. Oktober 2014 die Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 10. Dezember 2014 beantragt. Dem hat der Senat mit Beschluss vom 28. Oktober 2014 entsprochen.
Die Beteiligte führt am 10. Dezember 2014 zur Begründung an, der Wahlvorstand habe damit rechnen dürfen, dass in 15 von 24 Monaten der anstehenden Amtsperiode 51 oder mehr Beschäftigte im Sinne des § 57 BPersVG zu gewärtigen seien. Dazu seien die Monate Mai 2014 bis April 2016 zu betrachten. Lediglich von Mai bis Juli sei der Grenzwert von 51 nicht erreicht, danach mit den 19 neuen Auszubildenden überschritten. Die noch unbesetzten drei Ausbildungsplätze sowie die Auszubildenden jenseits des 25. Lebensjahrs hätten nicht abgezogen werden müssen, da denkbar gewesen sei, dass Bewerber ihre Auswahl nicht annehmen und jüngere Auszubildende an deren Stelle treten würden. Von der Gesamtzahl unter Einbezug der 19 neuen Auszubildenden habe der Wahlvorstand nur diejenigen abziehen müssen, die planmäßig auslernten und die nach Mitteilung des Antragstellers die Altersgrenze erreichen würden. Für das nachfolgende Jahr sei erneut von 19 neuen Auszubildenden auszugehen gewesen. Dann wären von August 2015 bis April 2016 wiederum mindestens 51 Beschäftigte zu berücksichtigen. Die Einstellung älterer Auszubildender in der Vergangenheit lasse keine Prognose zu, dass das so bleiben werde. Der Wahlvorstand habe alle Auszubildenden für jünger als 25 halten dürfen. Es gehe nicht um die Frage, welche Wahrscheinlichkeit überwiege.
Die Beteiligte beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. September 2014 zu ändern und den Antrag des Antragstellers zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen und den Tenor des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. September 2014 zu ändern derart, dass es um die Wahl am 7. Mai 2014 gehe.
Der Antragsteller verteidigt den Beschluss des Verwaltungsgerichts und wendet sich gegen die Berechnung der Beteiligten. Die Zahl der zum jeweiligen 1. August eingestellten Auszubildenden sei im Verlauf der letzten Jahre etwa gleich geblieben, jedenfalls nicht tendenziell steigend. Auffällig sei der Anstieg des Durchschnittsalters der Auszubildenden. In der Vergangenheit habe es – vom Antragsteller unbeanstandet – fünf, aber auch drei Mitglieder der Beteiligten gegeben. Gemessen an der Zeit des Wahlausschreibens, der Rück- und der Vorschau werde der Schwellenwert von 51 überwiegend nicht erreicht.

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligte hat die Beschwerde in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet, wie es § 83 Abs. 2 BPersVG mit §§ 87, 89 ArbGG verlangen. Es ist eine für das Rechtsmittel unschädliche offenbare Unrichtigkeit der Antragstellung in der Beschwerdebegründungsschrift gewesen, die Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts „vom 09.05.2014“ zu beantragen.
Die Beschwerde der Beteiligten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der Wahlanfechtung zu Recht stattgegeben.
Die Anfechtung der Wahl einer Jugend- und Auszubildendenvertretung bemisst sich gemäß § 60 Abs. 1 Satz 2 BPersVG an § 25 BPersVG. Der Leiter der Dienststelle ist dazu innerhalb einer Frist von zwölf Arbeitstagen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, befugt. Das hat die Vertretung des Dienststellenleiters mit einer von diesem ausgestellten Einzelvollmacht fristwahrend vorgenommen. Der Antragsteller genügt mit der von ihm innerhalb der Frist angebrachten Begründung dem aus dem Gesetz herleitbaren Erfordernis (siehe näher BVerwGE 106, 378 ff.) darzulegen, aus welchen Gründen gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden sein soll.
Das Gericht orientiert sich in der Überprüfung an den innerhalb der Frist oder danach vorgebrachten Rügen, ist allerdings nicht gehindert, weitere Fehler zu beanstanden (vgl. BVerwGE 106, 378 [384]). Im vorliegenden Fall greift bereits die vom Antragsteller fristwahrend vorgebrachte Rüge durch. Dabei lässt sich der Senat von der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts leiten, dass eine wesentliche Vorschrift, auf deren Verletzung es nach § 25 BPersVG ankommt, jede zwingende Vorschrift des Gesetzes und der Wahlordnung ist (BVerwG, Beschluss vom 10. Januar 2007 – 6 PB 18.06 – juris Rn. 11). Demgemäß ist § 59 Abs. 1 BPersVG eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren (Kröll in: Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 8. Auflage 2013, § 59 Rn. 9 und zu § 16 Abs. 1 Satz 1 BPersVG entsprechend BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2015 – 5 P 7.14 – juris Rn. 17).
Der Wahlvorstand wandte § 59 Abs. 1 BPersVG falsch an, als er nicht drei, sondern fünf zu wählende Mitglieder der Beteiligten festlegte. Drei Jugend- und Auszubildendenvertreter sind zu wählen, wenn der Dienststelle in der Regel 21 bis 50 der in § 57 BPersVG genannten Beschäftigten angehören. So war es in Bezug auf die im Streit befindliche Wahl.
Maßgeblich dafür, wie viele der in § 57 BPersVG genannten Beschäftigten „in der Regel“ der Dienststelle angehören, ist – in einem ersten Schritt – die Zahl dieser Beschäftigten zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens. Die daraus resultierende Regelvermutung ist in einem zweiten Schritt sodann zu überprüfen und ggf. zu korrigieren, wenn sich im Rahmen einer Rück- und Vorschau Anhaltspunkte dafür gewinnen lassen, dass die Verhältnisse im überwiegenden Teil der folgenden Amtsperiode von denjenigen im Zeitpunkt des Wahlausschreibens abweichen werden (entsprechend BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2010 – 6 PB 2.10 – juris Rn. 4 und vom 3. Juli 2013 – 6 P 2.13 – juris Rn. 14). Das Überwiegen bemisst sich nach Zeitabschnitten, die für sich betrachtet eine bestimmte Mitgliederzahl ergäben, und nicht etwa nach der durchschnittlichen Personalstärke der gesamten Amtsperiode. Es reicht im zweiten Schritt nicht aus, dass eine Abweichung von der Regelvermutung möglich erscheint oder sogar wahrscheinlich ist. Vielmehr muss sich eine Entwicklung abzeichnen, die „Verbindlichkeit beanspruchen darf“ (Beschluss vom 3. Juli 2013, a.a.O.), mit welcher der Wahlvorstand im Zeitpunkt seines Wahlausschreibens „zu rechnen hat“ (BVerwG, Beschluss vom 11. Oktober 2013 – 6 PB 27.13 – juris Rn. 12). Das verlangt nach einer hohen Wahrscheinlichkeit (so Fischer/Goeres, GKÖD Band V, BPersVG § 57 [Stand: 4/10] Rn. 11). Ist eine derart gesicherte Prognose nicht berechtigt, verbleibt es bei der Regelvermutung des ersten Schritts.
Diese insbesondere für die Mitgliederzahl von Personalräten entwickelte höchstrichterliche Rechtsprechung, die von der Kommentarliteratur im Grundsatz geteilt, wenn auch nicht in der Ausformulierung der jüngeren Judikatur nachgezeichnet oder abgewandelt wird (siehe Gerhold in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, § 57 [Stand: Juli 2008] Rn. 21 m.w.N.), erfährt für die Jugend- und Auszubildendenvertretungen keine Ausnahme. Der Wahlvorstand hatte die Kommentarstellen missverstanden, denen zufolge eine dem Tag des Wahlausschreibens nachfolgende Erhöhung oder Verminderung der in § 57 BPersVG genannten Beschäftigten unerheblich sein solle (siehe z.B. Gerhold, a.a.O., § 59 [Stand: Juli 2008] Rn. 8; Kröll in: Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 8. Auflage 2013, § 59 Rn. 3). Abgesehen davon, dass der Wahlvorstand dann die von ihm für August 2014 und 2015 erwarteten Auszubildenden nicht mehr in seine Betrachtung hätte einbeziehen dürfen, verkannte er auch den Zusammenhang der Kommentierung. Diese kommt zutreffend zu dem Ergebnis, dass eine vorzeitige Neuwahl der Jugend- und Auszubildendenvertretung – im Unterschied zum Personalrat – bei einem erheblichen Anstieg oder Absinken der Zahl der repräsentierten Beschäftigten nicht vorgeschrieben ist, weil die für den Personalrat geltende Pflicht zur vorzeitigen Neuwahl aus § 27 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG nach § 60 Abs. 2 Satz 5 BPersVG nicht entsprechend gilt. Die Neuwahlvorschrift gibt für die Bestimmung der Zahl der „in der Regel“ der Dienststelle angehörenden Beschäftigten im Sinne des § 57 BPersVG nichts her.
Der Wahlvorstand durfte nach den ihm vorliegenden Informationen nicht annehmen, dass während des überwiegenden Teils der Amtszeit der Beteiligten 51 oder mehr der in § 57 BPersVG genannten Beschäftigten der Dienststelle angehören würden. Die im ersten Schritt zu treffende Regelvermutung ergab 44 derartige Beschäftigte. Der Wahlvorstand hat die Regelvermutung nicht widerlegen können.
Es ist die Aufgabe des Wahlvorstands, im Wahlausschreiben die Zahl der zu wählenden Mitglieder mitzuteilen (§ 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 46 Abs. 1 BPersVWO). Zur Erfüllung seiner Aufgabe darf der Wahlvorstand von der Dienststellenleitung die notwendigen Unterlagen und Auskünfte einholen; die Dienststellenleitung hat ihn zu unterstützen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 BPersVWO). Geht ein Wahlvorstand der Frage nach, ob die Regelvermutung zu korrigieren sei, muss er sich über die insoweit anzustellende Prognose selbst die hinreichende Gewissheit verschaffen. Er griffe zu kurz, wenn er Personalzugänge in seine Berechnung einstellte und von der Dienststellenleitung erwartete, die Abgänge schlüssig darzustellen, damit sie berücksichtigt werden können.
Die hier dem Wahlvorstand zuletzt mit Schreiben vom 9. und 22. April 2014 ergänzten Informationen des Antragstellers ergaben nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Ausnahme von der Regelvermutung. Davon abweichende eigene Erkenntnisse lagen dem Wahlvorstand nicht vor. Die an den Unterlagen des Antragstellers anknüpfende rück- und vorausschauende Betrachtung erlaubt die Prognose, dass nicht in der überwiegenden Zeit, sondern nur in der Hälfte der Wahlperiode 51 oder mehr der in § 57 BPersVG genannten Beschäftigten der Dienststelle angehören würden. Die Hälfte reicht nicht.
Die tabellarische Zusammenstellung im Schreiben vom 9. April 2014 ergab für die Rückschau nur sechs von zwölf Monaten mit 51 oder mehr einzurechnenden Beschäftigten. Dabei macht es keinen Unterschied, ob zwölf Monate von Anfang März, April oder Mai 2013 an betrachtet werden. Die Vorausschau im Schreiben vom 22. April 2014 erbrachte keine Erkenntnisse für die im Mai 2014 beginnende Amtszeit von zwei Jahren (§ 60 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BPersVG), nach denen für mehr als zwölf Monate mit 51 oder mehr Beschäftigten zu rechnen sei. Richtigerweise hätte wegen der Ungewissheit, wie viele Auszubildende im Alter von bis zu 25 Jahren am 1. August 2014 eingestellt würden, für eine hinreichend sichere Prognose die Tabelle mit der geringeren Personalzahl berücksichtigungsfähiger Auszubildender verwendet werden müssen. Aber selbst wenn die andere Tabelle der alternativen Darstellung des Antragstellers mit der höheren Zahl berücksichtigungsfähiger Ausbildungsanfänger in den Blick genommen würde, ergäben sich nur sechs Monate (August 2014 bis einschließlich Januar 2015) mit 51 oder mehr einzurechnenden Beschäftigten. Es lagen zudem keinerlei Informationen vor, dass zum August 2015 eine noch höhere Zahl zu berücksichtigender Auszubildender eingestellt werden sollte. Im Gegenteil hat der Antragsteller noch in der mündlichen Anhörung mitgeteilt, dass die Zahl der einmal jährlich eingestellten Auszubildenden mittelfristig etwa gleich hoch sei, während das Alter der Auszubildenden tendenziell steige, ohne dass die Beteiligte dem widersprochen hätte. Sind die Auszubildenden zunehmend älter als 25 Jahre, sinkt die Zahl der in § 57 BPersVG genannten Beschäftigten.
Durch den Verstoß konnte das Wahlergebnis geändert oder beeinflusst werden (vgl. § 25 letzter Halbsatz BPersVG). Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Wahlberechtigten in Kenntnis der Zahl zu wählender Mitglieder anders gewählt hätten (wie hier schon BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2015 - 5 P 7.14 - juris Rn. 20 f.).
Der Tenor des erstinstanzlichen Beschlusses wird entsprechend dem Begehren des Antragstellers im Datum der Wahl korrigiert (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16. April 2012 - 6 P 1.11 - juris Rn. 55 [nicht in BVerwGE 143, 6] und vom 24. September 2013 - 6 P 4.13 - juris Rn. 35 [nicht in BVerwGE 148, 36]).
Die Rechtsbeschwerde ist mangels eines Grunds (§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) nicht zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87, 89 ArbGG
§ 57 BPersVG
§ 25 BPersVG
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 60 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 59 Abs. 1 BPersVG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
§ 27 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 60 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 46 Abs. 1 BPersVWO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 BPersVWO
§ 25 letzter Halbsatz BPersVG
§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 106, 378
BVerwGE 143, 6
BVerwGE 148, 36
6 PB 18.06
5 P 7.14
6 PB 2.10
6 P 2.13
6 PB 27.13
6 P 1.11
6 P 4.13