Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Teilurteil vom 2024-02-16, Aktenzeichen 21 U 65/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0216.21U65.23.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung aus dem Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.10.2023 - 2-32 O 51/21 wird unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags abgeändert.
Das Urteil ist hinsichtlich der Hauptsacheentscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 85.000,00 € und hinsichtlich der Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Teilurteil ist unanfechtbar.

Tatbestand:
Das Teilurteil betrifft den Antrag der Klägerin vom 24.11.2023 (Bl. 806 f. d.A.), gemäß § 718 ZPO vorab über die Herabsetzung der ihr in dem erstinstanzlichen Urteil aufgegebenen Vollstreckungssicherheit zu entscheiden.
Die Klägerin nimmt die Beklagte nach auf § 648a Abs. 5 BGB a.F. gestützter Kündigung auf Leistung einer Bauhandwerkersicherheit gemäß § 648a BGB a.F. in Höhe einer Restvergütung von 781.263,09 € in Anspruch.
Zur Höhe der von ihr im Obsiegensfall zu leistenden Vollstreckungssicherheit hat die Klägerin erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass die Sicherheitsleistung nach den voraussichtlichen Aufwendungen der Beklagten für Sicherheitsleistung durch Bürgschaft zu bemessen sei. Dabei seien in Anlehnung an § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F. die üblichen Kosten einer solchen Bürgschaft, maximal aber 2 % p.a. anzusetzen, so dass die Sicherheitsleistung unter Ansatz von 2 % aus 781.263,09 € (= 15.625,26 €) bei einer geschätzten Laufzeit des weiteren Verfahrens von 5 Jahren bis zum Rechtskrafteintritt auf (5 x 15.625,26 € =) 78.123,31 € festgesetzt werden müsse. Eine darüber hinausgehende Sicherheitsleistung sei auch nicht im Hinblick darauf erforderlich, dass die Klägerin im Rahmen der Zwangsvollstreckung auch Sicherheitsleistung durch Hinterlegung wählen und die Beklagte auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der Bauhandwerkersicherheit in Anspruch nehmen könne. Denn es sei nicht zu befürchten, dass von Gläubigern der Klägerin, die zudem nicht vorhanden seien, auf diesen zweckgebundenen Betrag Zugriff genommen werde, bevor er an die Hinterlegungsstelle gelangt ist.
Die Beklagte ist dem erstinstanzlich entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, dass der für die Bemessung der Sicherheitsleistung maßgebliche, nach § 717 Abs. 2 ZPO ersatzfähige Vollstreckungsschaden mit dem vollen Betrag der zugesprochenen Bauhandwerkersicherheit zuzüglich eines Aufschlags von 10 % für Kosten und weitere Schäden angesetzt werden müsse. Falls die Stellung einer Bürgschaft durch die Beklagte im Vollstreckungsverfahren unterbleibe, stehe der Klägerin die Möglichkeit offen, sich im Verfahren nach § 887 Abs. 1 ZPO und in Ausübung des auf sie übergegangenen Wahlrechts der Beklagten für Sicherheitsleistung durch Hinterlegung zu entscheiden. In diesem Fall könne sie einen Betrag in Höhe der Bauhandwerkersicherheit nach § 887 Abs. 2 ZPO als Vorschuss auf die Hinterlegungssumme festsetzen lassen und sodann bei der Beklagten beitreiben. Der beigetriebene Betrag könne sodann durch Vollstreckung von Gläubigern der Klägerin oder auf sonstige Weise verloren gehen, so dass dieser Schadensverlauf für die Bemessung der Sicherheit zugrunde gelegt werden müsse.
Das Landgericht hat mit am 21.03.2023 verkündetem Urteil (Bl. 714 ff. d.A.) die Beklagte in der Hauptsache zur Leistung einer Bauhandwerkersicherheit von 781.263,09 € verurteilt und diese Entscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 859.389,39 € für vorläufig vollstreckbar erklärt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Die Sicherheit sei nach dem gemäß § 717 ZPO aus einer ungerechtfertigten Vollstreckung zu erwartenden Schaden des Schuldners zu bemessen. Dabei müsse berücksichtigt werden, dass ihre Höhe innerhalb der Instanz nach § 318 ZPO unabänderlich sei. Die Sicherheitsleistung dürfe daher auf keinen Fall zu niedrig angesetzt werden. Für die Bemessung der Sicherheitsleistung sei hier damit der Betrag der ausgeurteilten Bauhandwerkersicherheit nebst einem Zuschlag für Kosten und weitere Vollstreckungsschäden maßgeblich. Denn sofern der Gläubiger nach § 887 Abs. 1 ZPO vollstrecke, die Hinterlegung von Geld nach § 232 Abs. 1 BGB wähle und dafür einen Vorschuss nach § 887 Abs. 2 ZPO verlange, müsse der Schuldner den vollen Betrag der Bauhandwerkersicherheit als Vorschuss erbringen. Der mögliche Vollstreckungsschaden des Schuldners aus einem Zugriff von Gläubigern des Vollstreckungsgläubigers belaufe sich damit gleichfalls auf diesen Betrag. Die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Sicherungsfalls müsse bei Bemessung der Vollstreckungssicherheit ohne Berücksichtigung bleiben.
Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 24.10.2023 zugestellte Urteil mit am 09.11.2023 eingereichtem Schriftsatz (Bl. 777 d.A.) Berufung eingelegt und diese mit am 24.01.2024 eingereichtem Schriftsatz (Bl. 896 ff. d.A.) begründet, mit dem sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 24.11.2023 (Bl. 806 d.A.) beantragt, die Vollstreckbarkeitsentscheidung durch Herabsetzung der Sicherheit abzuändern.
Der Antrag sei nach § 712 ZPO auch ohne Einlegung einer eigenen Berufung der Klägerin zulässig. Für einen Abänderungsantrag des Berufungsbeklagten sei ausreichend, dass der Berufungskläger, hier somit die Beklagte eine ihrerseits zulässige Berufung eingelegt habe. Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass das von ihm gesehene Risiko eines Zugriffs von Gläubigern der Klägerin auf einen gemäß § 887 Abs. 2 ZPO zu ihren Gunsten als Vorschuss für eine Hinterlegung ausgeurteilten Betrag in Höhe der in der Hauptsache ausgeurteilten Bauhandwerkersicherheit nur entstehen könne, wenn die Beklagte trotz vorläufig vollstreckbar ausgeurteilter Verpflichtung zur Stellung einer Bauhandwerkersicherheit dieser Verpflichtung selbst nicht nachkomme, indem sie die Sicherheit in Form einer Bürgschaft stelle. Die Beklagte habe es somit selbst in der Hand, durch gesetzeskonformes Verhalten ihre Verurteilung in Zahlung eines Vorschusses nach § 887 Abs. 2 ZPO und in Höhe des Hinterlegungsbetrags abzuwenden. Lasse sie es dennoch dazu kommen, dass gegen sie im Vollstreckungsverfahren ein Vorschuss in Höhe der Bauhandwerkersicherheit ausgeurteilt werde, liege ein solcher von ihr selbst verursachter Schaden von vornherein außerhalb des Schutzzwecks des § 717 ZPO und müsse daher für die Bemessung der Sicherheitsleistung außer Betracht bleiben. Jedenfalls müsse sich die Beklagte den auch bei Bemessung eines Vollstreckungsschadens nach § 717 ZPO zu berücksichtigenden Einwand eines Mitverschuldens nach § 254 BGB entgegenhalten lassen, falls sie es zu ihrer Verurteilung im Verfahren nach § 887 Abs. 2 ZPO auf Vorschusszahlung kommen lasse und ihr erst hieraus ein Schaden entstehe. Denn von den Regelungen über die Ersatzfähigkeit eines Vollstreckungsschadens nach § 717 ZPO und der Bemessung der Vollstreckungssicherheit nach § 709 ZPO werde nicht das Ziel verfolgt, dem Schuldner eine für ihn risikolose Missachtung des vorläufig vollstreckbaren Titels zu ermöglichen. Zudem könne nicht richtig sein, dass die Klägerin einerseits für die Durchsetzung einer vorläufig vollstreckbaren Verurteilung der Beklagten auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit und anderseits zugleich für eine eventuelle vorläufig vollstreckbare Verurteilung der Beklagten auf Zahlung der durch die Bauhandwerkersicherheit besicherten Werklohnforderung eine Sicherheit jeweils in Höhe von 110 % der offenen Werklohnforderung leisten müsse und damit insgesamt Sicherheit in Höhe von 220% der besicherten Forderung aufbringen müsse, um diese auf der Grundlage vorläufig vollstreckbarer Verurteilungen der Beklagten durchzusetzen. Es gebe schon keine gegen die Klägerin titulierten Gläubigerforderungen, von denen die Gefahr eines Gläubigerzugriffs auf einen zu ihren Gunsten ausgeurteilten Vorschussbetrag geschaffen werde. Das von dem Landgericht gesehene Schadensrisiko sei völlig theoretisch und müsse für die Bemessung der Vollstreckungssicherheit außer Betracht bleiben.
Richtigerweise dürfe die vorläufige Vollstreckung einer Verurteilung in Stellung einer Bauhandwerkersicherheit im Gegenteil von vornherein nicht von einer Sicherheitsleistung des Unternehmers abhängig gemacht werden. Dies folge aus der Erwägung, dass die Verurteilung in Stellung einer Bauhandwerkersicherheit dem Unternehmer zusätzliche Liquidität verschaffen wolle. Ferner ziele sie darauf, dem Auftragnehmer ein Druckpotenzial im Verhältnis zum Auftragnehmer zu verschaffen. Die Verurteilung werde somit von vornherein entwertet, wenn der Unternehmer für ihre Durchsetzung eine Vollstreckungssicherheit stellen und damit weitere Liquidität opfern müsse. Die Klägerin hat zunächst beantragt, die Sicherheitsleistung anhand der voraussichtlichen Laufzeit des weiteren Verfahrens von 5 Jahren bis zum endgültigen Rechtskrafteintritt und einem an § 648a Abs. 3 BGB a.F. orientierten Zinssatz von 2 % p.a zu bemessen und auf einen Betrag von 78.123,31 € festzusetzen. Nunmehr vertritt sie die Auffassung, dass das Urteil hinsichtlich der Hauptsachenentscheidung ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt werden müsse.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
das Urteil hinsichtlich der Hauptsachenentscheidung ohne Sicherheitsleistung und hinsichtlich der Kostenentscheidung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
den Antrag der Klägerin zurückzuweisen.
Soweit von der Klägerin die Gestattung einer vorläufigen Vollstreckung aus der Hauptsachenentscheidung ohne jede Sicherheitsleistung angestrebt werde, komme dies schon deshalb nicht in Betracht, da die Beklagte als Schuldnerin hierdurch entgegen dem Zweck des § 709 ZPO, den Schuldner durch Sicherheitsleistung vor möglichen Vollstreckungsschäden zu sichern, gänzlich schutzlos gestellt werde. Der Gesetzgeber habe eine solche Unterordnung der Interessen des Schuldners unter das Vollstreckungsinteresse des Gläubigers nur für die in § 708 ZPO geregelten Fälle angeordnet, von denen die Verurteilung in Leistung einer Bauhandwerkersicherheit nicht erfasst werde. Diese gesetzgeberische Entscheidung werde unterlaufen, wenn bei Anwendung des § 709 ZPO auf Verurteilungen in Leistung einer Bauhandwerkersicherheit von der Festlegung einer Sicherheit für die Vollstreckung der Hauptsache abgesehen werde. Insbesondere habe der Gesetzgeber auch bei der letzten Änderung der Vorschriften über die Bauhandwerkersicherheit von einer entsprechenden Änderung abgesehen, und stattdessen die Vorschrift des § 648a BGB a.F. inhaltlich unverändert als § 650f BGB n.F. beibehalten. Der Unternehmer werde durch die Regelungen über die Bauhandwerkersicherheit zudem schon hinreichend dadurch begünstigt, dass dem Besteller im Verfahren auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherheit mögliche Einwände etwa aus Mängelrechten in weitem Umfang abgeschnitten seien. Für die Annahme, dass der Besteller zudem auf Vollstreckungsebene durch Verzicht auf eine Vollstreckungssicherheit schutzlos gestellt werden solle, fehle es sowohl an ausreichenden Anhaltspunkten wie auch an einer zureichenden Veranlassung. Es müsse daher ein möglicher Vollstreckungsschaden mindestens in Höhe der zu leistenden Bauhandwerkersicherheit zuzüglich eines Aufschlags von 10 % für mögliche Folgeschäden als Sicherheit angesetzt werden. Dabei müsse auch berücksichtigt werden, dass der Schuldner sich eine Bankbürgschaft nach den heutigen wirtschaftlichen Konditionen nicht ohne Stellung weiterer Sicherheiten und damit nur unter Inkaufnahme einer Kapitalbindung verschaffen könne. Zudem dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Bearbeitungszeiten für die Beschaffung einer Bankbürgschaft mittlerweile auf deutlich mehr als einen Monat anzusetzen seien und es damit nicht realitätsgerecht sei, den Besteller auf die Möglichkeit zu verweisen, auch die Beitreibung eines gegen ihn nach § 887 Abs. 2 ZPO als Vorschuss ausgeurteilten Hinterlegungsbetrags noch durch Stellung einer Bürgschaft abwenden zu können. Dem lasse sich auch nicht entgegenhalten, dass es dem Schuldner im Rahmen des § 717 ZPO als gemäß § 254 BGB anspruchsminderndes Mitverschulden anzulasten sei, wenn er die Stellung einer solchen Bürgschaft unterlasse. Denn die Nichtvornahme der vorläufig vollstreckbaren Handlung durch den Titelschuldner komme von vornherein nicht als ein im Rahmen des § 717 ZPO berücksichtigungsfähiges Mitverschulden in Betracht. Zudem sei das Landgericht zutreffend der auch in der übrigen obergerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Ansicht gewesen, dass für die Bemessung der Vollstreckungssicherheit nicht auf die Wahrscheinlichkeit des Sicherungsfalls abgestellt werden dürfe.
Zur Ergänzung des schriftsätzlichen Parteivorbringens wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung über den Abänderungsantrag vom 26.01.2024 (Bl. 924 f. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Auf Antrag der Klägerin ist gemäß § 718 ZPO vorab über die vom Landgericht getroffene Vollstreckungsanordnung zu entscheiden. Die Entscheidung erfolgt nach mündlicher Verhandlung vor dem Senat durch ein Teilurteil, das durch die spätere Entscheidung in der Hauptsache auflösend bedingt ist (vgl. OLG Karlsruhe, Teilurteil vom 27. September 2017 - 6 U 34/17, juris Rn. 13).
Der Antrag der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache jedoch nur teilweisen Erfolg. Die Gestattung einer vorläufigen Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung kommt nicht in Betracht. Vielmehr ist eine Vollstreckungssicherheit in Höhe der voraussichtlich für die Beklagte aus der Stellung einer Bauhandwerkersicherheit zu erwartenden Aufwendungen festzusetzen. Diese sind entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf den in § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB zwischen den Parteien erstattungsfähigen Satz von 2 % p.a. beschränkt, sondern nach derzeit banküblichen Avalprovisionen zu bemessen. Dies führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Sicherheitshöhe.
1. Der Antrag der Klägerin, die Höhe der Sicherheitsleistung jeweils heraufzusetzen, ist nach § 718 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Klägerin nicht Rechtmittelführerin ist. Der Antrag nach § 718 ZPO kann auch von dem Rechtsmittelgegner gestellt werden (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. Oktober 2022 - 6 U 131/22 -, juris Rn. 14; Zöller/Herget, ZPO, 2024, § 718 ZPO Rn. 2).
Seiner Zulässigkeit steht auch nicht entgegen, dass der Antrag vor Einreichung der Berufungsbegründung der Beklagten eingereicht worden war. Soweit die Zulässigkeit eines Antrags nach § 718 ZPO von dem Vorliegen einer zulässigen Berufung abhängig gemacht wird (so Zöller/Herget, ZPO, 2024, § 718 ZPO Rn. 2), besteht keine Veranlassung, über die Zulässigkeit eines Abänderungsantrags des Berufungsklägers hinaus auch die Zulässigkeit eines Abänderungsantrags des Berufungsbeklagten von diesem Erfordernis abhängig zu machen. Denn der erstinstanzlich obsiegende Berufungsbeklagte hat schon vor dem Zeitpunkt, zu dem sich die Zulässigkeit der von seinem Gegner eingelegten Berufung abschließend beurteilen lässt, ein berechtigtes Interesse an der Herabsetzung einer zu seinem Nachteil überhöht festgesetzten Vollstreckungssicherheit. Sein Rechtsschutzinteresse hieran entfällt grundsätzlich nicht vor dem mit der unbeschränkten Vollstreckbarkeit verbundenen Eintritt der formellen Rechtskraft des angefochtenen Urteils.
Zudem hat im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 26.01.2024 eine am 24.01.2024 und damit gemäß § 520 Abs. 2 ZPO fristgemäß eingereichte Berufungsbegründung der Beklagten vorgelegen, für die zudem auch eine Verletzung des Begründungserfordernisses aus § 520 Abs. 3 ZPO nicht ersichtlich ist.
2. Der Antrag der Klägerin auf Abänderung der Vollstreckbarkeitsentscheidung hat in dem aus dem Entscheidungstenor ersichtlichen Umfang einen teilweisen Erfolg.
a) Das erstinstanzliche Gericht entscheidet im Fall des § 709 ZPO i.V. mit § 108 ZPO über die Höhe der Sicherheitsleistung von Amts wegen nach pflichtgemäßem Ermessen. Dieses Ermessen unterliegt im Rahmen eines Antrags nach § 718 ZPO der Nachprüfung durch das Berufungsgericht (vgl. OLG Karlsruhe, Teilurteil vom 10. Mai 2017 - 6 U 169/16, juris Rn. 13; Teilurteil vom 27. September 2017 - 6 U 34/17, juris Rn. 15).
Gegenstand dieser Prüfung ist lediglich, ob die Regelungen der §§ 708 ff. ZPO zur Bemessung der Vollstreckungssicherheit zutreffend angewendet worden sind. Eine Beurteilung der Hauptsache findet nicht statt, auch keine summarische Überprüfung der Erfolgsaussichten der Berufung (vgl. OLG München, Urteil vom 09.09.2011, - 10 U 2492/11, juris Rn. 15; KG NJW-RR 2009, 648; OLG Karlsruhe, FamRZ 1987, 496). Vielmehr ist für die Berechnung des durch die Sicherheitsleistung abzudeckenden Vollstreckungsschadens zu unterstellen, dass der für vorläufig vollstreckbar erklärte Titel zu Unrecht ergangen ist.
Ob die Prüfung sich dabei auf Ermessensfehler zu beschränken hat, also eine ermessensfehlerfreie Festsetzung der Sicherheit von dem Berufungsgericht auch dann hingenommen werden muss, wenn es eine davon abweichende Festsetzung bevorzugt hätte (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR 2023, 51, juris Rn. 20 ff.), oder das Berufungsgericht im Rahmen einer Entscheidung nach § 718 ZPO zu einer erneuten und eigenständigen Ermessensausübung berechtigt ist, kann der Senat dahinstehen lassen. Denn die Entscheidung des Landgerichts stellt sich schon deshalb als ermessensfehlerhaft dar, weil es von unzutreffenden Maßstäben für die Festsetzung der Sicherheitshöhe ausgegangen ist.
b) Die Höhe der nach § 709 ZPO festzusetzenden Sicherheit ist so bestimmen, dass der Schuldner vor Schaden aus ungerechtfertigter Vollstreckung (vgl. § 717 Abs. 2 ZPO) geschützt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 10. Mai 2017 - 6 U 169/16, juris Rn. 20). Die damit maßgebliche Höhe des Vollstreckungsschadens ist gemäß § 709 i.V.m. § 108 ZPO durch Schätzung zu ermitteln, wobei - gemäß dem vorläufigen Regelungscharakter der Vollstreckungsanordnung in Rechtsanalogie zu §§ 707 Abs. 1 Satz 2, 719 Abs. 1 Satz 2, 769 Abs. 1 Satz 2, 920 Abs. 2 ZPO - eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen genügt (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR 2023, 51, juris Rn. 16, BeckOK -ZPO/Jaspersen, 2024, § 108 ZPO Rn. 3).
aa) Auf welche Höhe in Fällen der vorläufig vollstreckbaren Verurteilung des Bestellers in Leistung einer Bauhandwerkersicherheit nach diesen Grundsätzen die von dem Unternehmer zu leistende Vollstreckungssicherheit bemessen werden soll, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt.
(1) Nach der für den obsiegenden Unternehmer günstigsten Auffassung ist die Hauptsachenentscheidung einer Verurteilung auf Leistung einer Bauhandwerkersicherheit ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. OLG Saarbrücken MDR 2023, 1413, juris Rn. 16; KG, Beschluss vom 11.07.2018 - 7 U 111/17, juris). Dafür wird geltend gemacht, dass es von vornherein widersprüchlich erscheine, wenn Sicherheit für die Leistung einer Sicherheit geleistet werden müsse (KG, Beschluss vom 11.07.2018 - 7 U 111/17, juris Rn. 2). Zudem werde dem Auftragnehmer das Druckpotential genommen, das mit der Verpflichtung des Bestellers zur Stellung einer Bauhandwerkersicherheit angezielt werde, falls er die Vollstreckung einer solchen Verurteilung nur durch Sicherheitsleistung und damit unter Inkaufnahme gerade derjenigen Liquidität erlangen könne, die ihm der Gesetzgeber mit der Bauhandwerkersicherheit verschaffen wollte (Vgl. OLG Saarbrücken MDR 2023, 1413, juris Rn. 16 - 17).
(2) Nach der in umgekehrter Richtung für den unterlegenen Besteller günstigsten Gegenauffassung ist die nach §§ 709, 108 ZPO von dem Unternehmer zu leistende Vollstreckungssicherheit auf den vollen Betrag der ausgeurteilten Sicherheit zuzüglich eines prozentualen Aufschlags im Bereich von 10 % für Vollstreckungskosten und Zinsen zu bemessen (vgl. OLG Hamm NJW 2019, 1755, juris Rn. 21 ff; OLG Karlsruhe, Teilurteil vom 11. Oktober 2016 - 8 U 102/16 -, Rn. 11, juris; Zöller/Herget, ZPO, 2024, § 709 ZPO, Rn. 6; BeckOK ZPO/Ulrici, 2023, § 709 ZPO Rn. 5.3; Kniffka/Schmitz, ibr-OK/Bauvertragsrecht, 2023, § 650f BGB Rn. 42 a.E.). Zur Begründung wird geltend gemacht, dass das bei Verurteilung zur Leistung einer Bauhandwerkersicherheit grundsätzlich dem Besteller zustehende Wahlrecht, ob er die nach § 650f BGB geschuldete Sicherheit durch Stellung einer Bürgschaft oder Hinterlegung von Geld leisten will, in entsprechender Anwendung der §§ 262, 264 Abs. 1 BGB auf den Unternehmer als Vollstreckungsgläubiger übergeht, falls der Besteller der ausgeurteilten Verpflichtung nicht freiwillig nachkommt. Dieser kann deshalb gemäß § 232 Abs. 1 BGB die Sicherheitsleistung durch Hinterlegung von Geld fordern und nach § 887 Abs. 2 ZPO die Vorauszahlung des hierfür erforderlichen Geldbetrags verlangen. Es bestehe damit die Möglichkeit, dass der gegen den Besteller nach § 887 Abs. 2 ZPO in Höhe der Sicherheitsleistung ausgeurteilte Vorschuss von dem Unternehmer als Vollstreckungsgläubiger vereinnahmt, aber sodann etwa deshalb nicht zugunsten des Besteller hinterlegt werde, weil darauf von Gläubigerin des Unternehmers zugegriffen wird oder auf sonstige Weise verloren geht. Auf die Wahrscheinlichkeit eines solchen Hergangs komme es schon deshalb nicht an, da nach der Konzeption des § 709 ZPO die Höhe der zu leistenden Sicherheit unbeschadet der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Sicherungsfalles bestimmt werden müsse (vgl. OLG Karlsruhe, Teilurteil vom 11. Oktober 2016 - 8 U 102/16 -, Rn. 11, juris; Zöller/Herget, ZPO, 2024, § 709 ZPO Rn. 6).
(3) Nach einer weiteren, zwischen diesen Auffassungen vermittelnden Auffassung ist die Höhe der Vollstreckungssicherheit für die Hauptsache bei Verurteilung in die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit nach den voraussichtlich zu erwartenden Aufwendungen des Bestellers für die Beschaffung einer Bürgschaft zu bemessen.
Dabei wird der Ansatz der tatsächlich zu erwartenden Kosten für die Beschaffung einer solchen Sicherheitsleistung, also die für ihre voraussichtliche Laufzeit zu erwartenden Avalprovisionen zuzüglich eines prozentualen Aufschlags für Nebenkosten, in Vorschlag gebracht (dafür z.B. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 2024, § 650f BGB Rn. 13; OLG Hamburg BauR 2016, 720). In ähnliche Richtung weist auch der Vorschlag, die Höhe der Sicherheit nach dem in § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F./§ 650f Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. für die Erstattung der Kosten der Sicherheitsleistung vorgesehenen Höchstsatz von 2 % p.a. zu bemessen (vgl. LG Stuttgart, Urteil vom 24. Oktober 2011 - 34 O 50/11 KfH -, Rn. 74, juris).
bb) Der Senat sieht die zuletzt genannte, vermittelnde Auffassung als zutreffend an. Für ihre Richtigkeit sprechen die folgenden Erwägungen:
Der Auffassung, wonach die Natur einer Verurteilung auf Sicherheitsleistung es ausschließe, die Vollstreckung einer solchen Verpflichtung ihrerseits von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen (so KG, Urteil vom 22.06.2018, 7 U 111/17, juris Rn. 47 a.E.), lässt unberücksichtigt, dass auch die Verurteilung in Leistung einer Sicherheit einen nach § 717 Abs. 2 ZPO ersatzfähigen Schaden auslösen kann. Es stellt sich dann nicht als widersprüchlich dar, die vorläufige Vollstreckung einer solchen Verurteilung ihrerseits von einer Sicherheitsleistung nach § 709 ZPO abhängig zu machen. Soweit geltend gemacht wird, dass der Schutz der von § 648a Abs. 1 BGB a.F./§ 650f Abs. 1 BGB n.F. angezielten Liquiditätsinteressen des Unternehmers vereitelt werde, wenn die vorläufige Vollstreckung einer solchen Verurteilung von der Leistung einer Vollstreckungssicherheit abhängig gemacht werde (so OLG Schleswig MDR 2023, 1413, juris Rn. 16), vermag auch diese Erwägung nicht zu überzeugen. Die Regelungen über den Anspruch des Unternehmers auf Bauhandwerkersicherheit sind von dem Gesetzgeber mehrfach geändert worden, ohne dass er in diesem Zusammenhang eine Veranlassung gesehen hätte, die Durchsetzung einer Verurteilung auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit auch in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht etwa durch entsprechende Erweiterung des Katalogs des § 708 ZPO zu privilegieren. Zudem lässt die Regelung des § 648a BGB a.F./§ 650f BGB n.F. auch in sonstiger Hinsicht, etwa durch die in § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F./§ 650f Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. geregelte Verpflichtung des Unternehmers zur Erstattung der dem Auftraggeber aus der Stellung der Bauhandwerkersicherheit entstandenen Kosten erkennen, dass ein unbedingter Vorrang der Liquiditätsinteressen des Unternehmers vor den Belangen des Bestellers vom Gesetzgeber nicht gewollt ist, sondern er auf einen beiderseits interessengerechten Kompromiss zwischen dem Liquiditätsinteresse des Unternehmers und den gegenläufigen Interessen des Unternehmers abgezielt hat.
Wird die Vollstreckungssicherheit in der nach Auffassung des Senats zutreffenden Weise nach den voraussichtlichen banküblichen Kosten einer Bürgschaft bemessen, steht nicht zu befürchten, dass die von dem Gesetzgeber mit dem Anspruch auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherheit allein angezielte (vgl. BT-Drs. 12/1836, S. 8 ff.) Absicherung der noch offenen Werklohnforderung des Unternehmers gegen eine mögliche Zahlungsunfähigkeit des Bestellers durchgreifend entwertet wird.
Ebenso wenig vermag der Einwand zu überzeugen, dass der Unternehmer bei Erwirkung einer vorläufig vollstreckbaren Verurteilung des Bestellers in Zahlung des offenen Werklohns auch dafür eine Sicherheit mindestens in Höhe des Werklohns zu erbringen haben wird und demzufolge mit einer doppelten Sicherheitsleistung für einen aus wirtschaftlicher Sicht identischen Anspruch belastet werde. Da der Unternehmer mit der Durchsetzung einer vorläufig vollstreckbaren Entscheidung auf Leistung einer Bauhandwerkersicherheit zusätzlich eine Sicherheit für die offene Werklohnforderung erlangt, ist es nicht unangemessen, dies von der Leistung einer entsprechenden Vollstreckungssicherheit abhängig zu machen.
Andererseits kann nicht der Auffassung gefolgt werden, wonach die Vollstreckungssicherheit von vornherein auf die volle Höhe der Bauhandwerkersicherung bemessen werden müsse. Soweit dafür geltend gemacht wird, dass die Höhe der zu leistenden Sicherheit schon nach allgemeinen Grundsätzen und entsprechend der Konzeption des § 719 ZPO unbeschadet der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Sicherungsfalls bemessen werden müsse, lässt sich gerade nicht feststellen, dass die Vollstreckungssicherheit im Anwendungsbereich des § 709 ZPO von vornherein ohne Rücksicht auf die Wahrscheinlichkeit bemessen werden muss, mit der ein Eintritt des in Frage stehenden und nach § 717 Abs. 2 ZPO ersatzfähigen Schaden bei dem Vollstreckungsschuldner zu erwarten steht.
Der von § 709 ZPO abzusichernde Sicherungsfall liegt in dem nach § 717 Abs. 2 ZPO ersatzfähigen Schaden des Bestellers, der bei diesem für den Fall einer späteren Abänderung der zu vollstreckenden Entscheidung eintreten kann. Es handelt sich damit um einen Schaden, der nur mit einer durch die Abänderung der vollstreckbaren Entscheidung bedingten Wahrscheinlichkeit eintreten kann. Zwar hat die Wahrscheinlichkeit einer künftigen Abänderung der Entscheidung dabei außer Betracht zu bleiben. Jedoch ändert dies nichts daran, dass sich auch der Schaden, der dem Vollstreckungsschuldner im Falle einer künftigen Abänderung der Entscheidung entstehen kann, nur im Wege einer prognostischen Beurteilung des künftigen Verlaufs bestimmen lässt und ein Wahrscheinlichkeitsurteil erfordert.
Für die Prognose wird dabei auch im sonstigen Anwendungsbereich des § 709 ZPO nicht der für den Vollstreckungsschuldner denkbar ungünstigste Verlauf der Vollstreckung, sondern allein der regelmäßig und mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwartende Schaden für die Bemessung der Sicherheit herangezogen.
Geht es um die vorläufige Vollstreckung einer Geldforderung, so liegt dem dort üblichen Aufschlag von 10 % bis 20 % auf die Hauptforderung maßgeblich die Erwägung zugrunde, dass bis zur erfolgreichen Beitreibung durch den Gläubiger gewisser weiterer Zeitraum vergehen wird, innerhalb dessen für den Vollstreckungsschuldner weitere Zinsen und Kosten auflaufen können (vgl. Müko-ZPO/Götz, 2020, § 709 ZPO Rn. 5; OLG Celle NJW 2003, 73). Dass der Vollstreckungsschaden des Schuldners im denkbar ungünstigsten Fall durchaus auch mehr als diesen pauschalen Aufschlag ausmachen kann, wird als fernliegend außer Betracht gelassen.
In ähnlicher Weise stellt auch die für den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes übliche Vorgehensweise, die von dem Gläubiger zu leistende Vollstreckungssicherheit nach dem Streitwert des zu vollstreckenden Unterlassungsanspruchs zu bemessen, auf die pauschalierende Erwägung ab, dass einem niedrigen Streitwert im Regelfall auch eine entsprechend geringe Bedeutung der zu untersagenden Geschäftstätigkeit für den Betrieb des Unterlassungsschuldners entsprechen wird (vgl. z.B. OLG Karlsruhe, Teilurteil vom 27.09.2017 - 6 U 34/17, juris Rn. 18; OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 08.03.2012, I-2 U 65/12, juris Rn. 20 ff.). Dass dem Schuldner bei der denkbar ungünstigsten Entwicklung seines Geschäftsbetriebs aus der im Nachhinein unberechtigten Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs auch ein deutlich über dem Streitwert liegender Schaden bis hin zur Existenzvernichtung erwachsen kann, wird im Grundsatz als fernliegend außer Betracht gelassen. Eine Heraufsetzung soll erst in Betracht kommen, sofern der Schuldner konkrete Tatsachen aufgezeigt und glaubhaft gemacht hat, die einen über diesen pauschalen Ansatz hinausgehenden Schaden als naheliegend erscheinen lassen (vgl. OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 08.03.2012, 1-2 U 65/12, juris Rn. 20 ff.).
Wird entsprechend diesen Grundsätzen für die Bemessung der Sicherheitsleistung für die vorläufige Vollstreckung eines Anspruchs auf Stellung einer Bauhandwerkersicherheit auf den daraus mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Schaden des Auftraggebers abgestellt, liegt ein Schaden in Höhe des vollen Betrags der ausgeurteilten Sicherheit für den Regelfall fern. Denn selbst dort, wo der Besteller auf Zahlung eines Vorschusses nach § 887 Abs. 2 ZPO verurteilt worden ist, bleibt es ihm unbenommen, der ausgeurteilten Verpflichtung auch jetzt noch durch Stellung einer Bürgschaft nachzukommen (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 15.04. 2015 - 5 W 24/15 -, juris Rn. 6). Die von der Beklagten geltend gemachte Gefahr, dass sie mangels Stellung einer Bürgschaft in Zahlung eines Vorschusses auf einen Hinterlegungsbetrag in Höhe der ausgeurteilten Sicherheit verurteilt wird, und sodann Gläubiger der Klägerin auf den Vorschuss zugreifen, bevor er an die Hinterlegungsstelle ausgezahlt worden ist, hat deshalb zur Voraussetzung, dass es der Beklagten weder bis zur Verurteilung zur Vorschusszahlung noch danach gelungen war, die von ihr geschuldete Sicherheit in Form einer Bürgschaft zu erbringen.
Zudem steht auch ein Zugriff von Gläubigern des Bestellers auf die erlangte Sicherheit und noch vor deren Weiterleitung an die Hinterlegungsstelle nicht regelmäßig, sondern allenfalls bei ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnissen des Bestellers zu erwarten. Dafür spricht schon der Umstand, dass keine veröffentlichten Entscheidungen ersichtlich sind, die einen solchen Schadensverlauf betreffen.
Die für die Höhe des ihr drohenden Vollstreckungsschadens glaubhaftmachungspflichtige Beklagte hat zudem weder aufgezeigt, dass sie voraussichtlich außerstande wäre, sich eine solche Bürgschaft zu verschaffen, noch sind von ihr konkrete Gesichtspunkte dargelegt und glaubhaft gemacht worden, die einen Zugriff von Gläubigern der Klägerin auf den Vorschussbetrag als wahrscheinlich erscheinen lassen würden. Ein solcher Gesichtspunkt liegt insbesondere auch nicht schon allein darin, dass die Beklagte - in anderem Zusammenhang - erstinstanzlich auf ihrer Auffassung nach ungünstige Bilanzahlen der Klägerin hingewiesen hat. Daraus ist noch nicht auf eine Gefahr zu schließen, dass Gläubiger der Klägerin mit einiger Wahrscheinlichkeit auf einen zugunsten der Klägerin nach § 887 Abs. 2 ZPO festgesetzten Vorschuss zugreifen würden.
Da die Beklagte schon nicht geltend gemacht hat, dass der Senat ihr zu dieser Frage weiteren Vortrag gestatten müsse, kann der Senat in diesem Zusammenhang auch die Frage dahin stehen lassen, ob der Auffassung zu folgen wäre, dass im Verfahren nach § 718 ZPO weiterer, den Parteien aber schon erstinstanzlich möglicher Sachvortrag zur Bemessung der Vollstreckungssicherheit nicht mehr nachgeschoben werden darf (vgl. für eine solche Tatsachenpräklusion z.B. OLG Karlsruhe, Teilurteil vom 29.07.2019 - 6 U 34/17, juris Rn. 16 ff. m.w.N.).
Soweit die Beklagte von der Stellung der ausgeurteilten Bürgschaft absehen sollte, obwohl sie hierzu ohne weiteres imstande gewesen wäre, versteht es sich zudem keineswegs von selbst, dass darin kein von ihr im Rahmen eines Ersatzanspruchs nach § 717 Abs. 2 ZPO als gemäß § 254 BGB zu vertretendes Mitverschulden liegt. Vielmehr ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durchaus anerkannt, dass ein solches im Rahmen des Anspruchs auf Ersatz von Vollstreckungsschäden (§§ 717, 945 ZPO) gemäß § 254 BGB anspruchsminderndes Mitverschulden des Schuldners etwa auch darin liegen kann, dass er die Möglichkeit zur Abwendung der Vollstreckung durch Sicherheitsleistung ungenutzt gelassen hatte (vgl. BGHZ 120, 261, juris Rn. 24; BGH VersR 1957, 753, 755). Dass die Nichtleistung der vorläufig vollstreckbaren Handlung durch den Titelschuldner von vornherein nicht als ein nach §§ 717 Abs. 2, 254 BGB zu berücksichtigendes Mitverschulden in Betracht kommen soll (so OLG Karlsruhe, Teilurteil vom 11.10.2016 - 8 U 102/16, juris Rn. 10), dürfte deshalb eine zu enge Sichtweise darstellen. Vielmehr wird man es dem Schuldner nach Lage des Einzelfalls als Mitverschulden anlasten können, wenn er es zur Ausurteilung des vollen Betrags der Bauhandwerkersicherheit als Vorschuss nach § 887 Abs. 2 ZPO kommen lässt, obwohl es ihm unschwer möglich gewesen wäre, sich eine Bürgschaft zu verschaffen und dem Gläubiger als Sicherheit zur Verfügung zu stellen. Wird die Stellung einer solchen Bürgschaft ihrerseits von einer Sicherheitsleistung des Gläubigers gemäß § 709 ZPO in Höhe der dafür bei dem Schuldner zu erwartenden Aufwendungen abhängig gemacht, bedarf es besonderer Gründe, um eine Weigerung des Schuldners zur Stellung der Bauhandwerkersicherheit gleichwohl als verständlich und nachvollziehbar erscheinen zu lassen.
c) In Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist die Höhe der Sicherheitsleistung hier im Wege einer Schätzung gemäß § 709, 108 ZPO auf einen Betrag von 85.000,00 € zu bemessen. Dem liegen die folgenden Erwägungen zugrunde:
Auf die in § 648a Abs. 3 Satz 1 BGB a.F./§ 650f Abs. 3 Satz 1 BGB festgelegte Obergrenze der erstattungsfähigen Aufwendungen des Auftragnehmers bei 2 % p.a. kann für die Bemessung der Vollstreckungssicherheit nicht abgestellt werden. Diese Vorschrift betrifft allein die Frage, bis zu welcher Obergrenze der Besteller dem Unternehmer die Kosten der von diesem gestellten Sicherheit kraft Gesetzes und ohne Hinzutreten weiterer Umstände zu erstatten hat. Ihre seit 1991 inhaltlich unveränderte Festlegung auf 2 % p.a. hat der Gesetzgeber seinerzeit mit den damals banküblichen Avalprovisionen einer Bandbreite von 0,5 bis 3 % p.a. mit Schwerpunkt bei 2 % p.a begründet und darauf hingewiesen, dass die Ersatzfähigkeit weitergehender Schäden des Bestellers aus der Stellung einer Bauhandwerkersicherheit von dieser Pauschalierungsregelung unberührt bleibt (vgl. BT-Drs. 12/1836, S. 10).
Im Rahmen der Bemessung einer Vollstreckungssicherheit nach § 709 ZPO ist damit richtigerweise allein auf die nach § 717 ZPO als Schaden ersatzfähigen und tatsächlich zu erwartenden Aufwendungen des Schuldners aus der Beschaffung einer Bürgschaft als Bauhandwerkersicherheit abzustellen. Diese sind nach den jeweils derzeit banküblichen Avalprovisionen zu bemessen, sofern der Schuldner keine Anhaltspunkte aufgezeigt hat, die darüber liegende Aufwendungen erwarten lassen.
Nach dem nunmehr absehbaren Ende der zurückliegenden Niedrigzinsphase erscheint ein Ansatz von 3 % p.a. realistisch und ausreichend (vgl. etwa Preisliste HBSC, Stand 04.10.2023, Abschnitt V - Avale, Avalprovision: 3 % p.a.). Andererseits kann mit einer Laufzeit der Bürgschaft bis endgültigem Rechtskrafteintritt unterhalb von 5 Jahren gerechnet werden.
Der Senat sieht es bei Gesamtabwägung deshalb als angemessen an, die Vollstreckungssicherheit im Wege der Schätzung auf einen aus Praktikabilitätsgründen auf 85.000,00 € gerundeten Betrag festzusetzen. Mit einer Vollstreckungssicherheit dieser Höhe erscheinen mögliche Vollstreckungsschäden der Beklagten auch dann hinreichend abgesichert, wenn berücksichtigt wird, dass die einmal gemäß § 718 ZPO getroffene Abänderungsentscheidung sodann gemäß § 318 ZPO bei laufender Instanz nicht nachträglich korrigiert werden kann.
3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
4. Gemäß § 718 Abs. 2 ZPO ist die vorliegende Vorabentscheidung über die Höhe der Vollstreckungssicherheit unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 ff. ZPO
§§ 709, 108 ZPO
§§ 717, 945 ZPO
§ 718 ZPO
§ 648a BGB
§ 717 ZPO
§ 318 ZPO
§ 712 ZPO
§ 254 BGB
§ 709 ZPO
§ 708 ZPO
§ 650f BGB
§ 108 ZPO
§ 719 ZPO
§ 648a Abs. 5 BGB
§ 648a Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 887 Abs. 1 ZPO
§ 887 Abs. 2 ZPO
§ 232 Abs. 1 BGB
§ 648a Abs. 3 BGB
§ 718 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 707 Abs. 1 Satz 2, 719 Abs. 1 Satz 2, 769 Abs. 1 Satz 2, 920 Abs. 2 ZPO
§ 650f Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 648a Abs. 1 BGB
§ 650f Abs. 1 BGB
§ 717 Abs. 2, 254 BGB
§ 718 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009, 648
FamRZ 1987, 496
GRUR 2023, 51
MDR 2023, 1413
NJW 2019, 1755
NJW 2003, 73
BGHZ 120, 261
VersR 1957, 753, 755
32 O 51/21
6 U 34/17
6 U 131/22
6 U 169/16
10 U 2492/11
7 U 111/17
8 U 102/16
34 O 50/11 K
2 U 65/12
5 W 24/15