Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-11-09, Aktenzeichen 15 L 3072/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:1109.15L3072.17.00

Tenor:
1.Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
2.Der Streitwert wird auf 12.492,07 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß am 18.07.2017 gestellte Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die auf der Beförderungsliste „TD“ der Antragsgegnerin geführten Beförderungsbewerber in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 zu befördern, solange nicht eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorgenommen worden ist,
ist zulässig, aber nicht begründet.
Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,
vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; OVG NRW, Beschluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -.
Ein Anordnungsanspruch zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs liegt vor, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist. Zugleich muss die Auswahl des Betroffenen in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren möglich erscheinen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.10.2005 - 1 B 1388/05 -.
Ausgehend hiervon hat der Antragsteller einen für den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Antragsteller wegen des gegen ihn eingeleiteten förmlichen Disziplinarverfahrens von dem – streitgegenständlichen – Beförderungsverfahren 2017 auszunehmen, verletzt nicht den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers.
Ausgehend von den in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
Urteil vom 13.05.1987 – 6 C 32/85 –, NVwZ-RR 1989, 32 = juris (Rdz. 12)
und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen
Beschlüsse vom 24.03.2016 – 1 B 1110/15 –, RiA 2016, 222 = juris; vom 08.03.2017 – 1 B 1354/16 –, juris
entwickelten Grundsätzen ist ein gegen einen Beförderungsbewerber geführtes und - wie hier - noch nicht abgeschlossenes Disziplinarverfahren grundsätzlich geeignet, Zweifel an der persönlichen und namentlich charakterlichen Beförderungseignung dieses Bewerbers zu begründen und auch seinen Ausschluss aus einem Beförderungsverfahren zu rechtfertigen. Ausnahmen sind anerkannt, wenn der gegen den Beamten gerichtete Verdacht eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet ist oder das Disziplinarverfahren missbräuchlich eingeleitet wurde, oder auch dann, wenn bei Durchführung des Auswahlverfahrens schon erkennbar ist, dass das Disziplinarverfahren kurz vor seiner Einstellung steht oder es in anderer Weise ohne Disziplinarmaßnahme enden wird;
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.03.2016, a.a.O., juris (Rdz. 15) m.w.N..
Mit diesen, nicht abschließend zu verstehenden Ausnahmen werden Ermessensgrenzen aufgezeigt, welche der Dienstherr beachten muss, damit sich seine Entscheidung über die Nichteinbeziehung eines Bewerbers in das Beförderungsauswahlverfahren aus Anlass eines gegen ihn anhängigen Disziplinarverfahrens nicht als fehlerhaft darstellt.
Da es allerdings nicht zwingend ist, einen mit einem laufenden Disziplinarverfahren belasteten Beamten von einem Beförderungsauswahlverfahren auszunehmen, ist der Dienstherr verpflichtet, innerhalb des ihm insoweit eingeräumten weiten Beurteilungsspielraums eine Ermessensentscheidung zu treffen, wie er sich in einer solchen Situation unter Berücksichtigung der den jeweiligen Einzelfall kennzeichnenden Umstände hinsichtlich der Frage eines Ausschlusses vom Auswahlverfahren konkret verhält. In dieser Entscheidung hat der Dienstherr in einer den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG genügenden Weise schriftlich zu dokumentieren, welche wesentlichen Gesichtspunkte für die Nichteinbeziehung bestimmter Bewerber - hier des Antragstellers - in das weitere Auswahlverfahren sprechen; ein Nachschieben dieser Gründe im gerichtlichen Verfahren ist unzulässig;
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.03.2016, a.a.O., juris (Rdz. 21) m.w.N.; Beschluss vom 08.03.2017, a.a.O., juris (Rdz. 7).
In dem Vermerk des als Dienstvorgesetzter zuständigen Leiters der Abteilung D. vom 17.05.2017 (Gerichtsakte Blatt 80) wird unter Bezugnahme auf das gegen den Antragsteller geführte Disziplinarverfahren ausgeführt, dass Umfang, Schwere und Einzelheiten des disziplinarischen Vorwurfs sowie der Status und Verlauf des Verfahrens es geböten, den Antragsteller aus dem aktuellen Beförderungsdurchgang, mithin der Auswahlentscheidung über die zu befördernden Beamten, auszunehmen. Es sei insbesondere nicht ersichtlich, dass die Vorwürfe und das entsprechende Verfahren unzutreffend bzw. unzulässig oder unbegründet seien. Besondere Umstände des Einzelfalles, die ein Absehen von dem Ausschluss nötig und geboten erscheinen ließen, lägen hier nicht vor; auch die lange Dauer des Disziplinarverfahrens gebiete keine andere Entscheidung, weil diese nicht einseitig vom Dienstherrn verschuldet sei.
Diese Ausführungen lassen bei einer Gesamtwürdigung die Gründe dafür, warum die Antragsgegnerin im Ergebnis davon Abstand genommen hat, den Antragsteller trotz des gegen ihn geführten Disziplinarverfahrens in den Bewerberkreis für das Beförderungsamt einzubeziehen, in ausreichendem Maße erkennen. Diese Ermessensgründe beziehen sich in ihrem Kern auf die angenommene Schwere und (aus Sicht der Antragsgegnerin) voraussichtliche Begründetheit der gegenüber dem Antragsteller erhobenen disziplinarischen Vorwürfe und setzen sich auch mit der Dauer des Disziplinarverfahrens auseinander.
Soweit der Antragsteller auf die – aus seiner Sicht überlange – Dauer des gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens hinweist, verfängt dies nicht. Das auf Verlangen des Antragstellers zunächst seit 2012 nicht weiter betriebene Disziplinarverfahren ist erst im September 2015 – auf sein Betreiben – wieder aufgenommen worden. Der Verfahrensablauf bis zur Bekanntgabe der zu Lasten des Antragstellers ergangenen Auswahlentscheidung vom 03.07.2017 – zwischenzeitlich wurde Anfang Juli 2017 Disziplinarklage erhoben – zeigt keine so erheblichen Verzögerungen bzw. gravierende Verstöße gegen das – in § 4 BDG normierte – Beschleunigungsgebot auf, die es als zwingend erscheinen ließen, diesem Aspekt entgegen der Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin überragende Bedeutung zuzumessen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung erfolgt auf der Grundlage der §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und S 2-4 GKG. Dabei ist, da es sich lediglich um ein Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes handelt, die Hälfte des aus diesen Vorschriften folgenden Streitwerts anzusetzen. Der Streitwert errechnet sich demnach wie folgt: 4.372,14 € (Gehalt der Besoldungsgruppe des erstrebten Amtes A 11 BBesO [im Zeitpunkt der Antragstellung]) x Anpassungsfaktor 0,9524 (§ 78 BBesG) x 3 = 12.492,07 €.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und S 2-4 GKG. Dabei ist, da es sich lediglich um ein Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes handelt, die Hälfte des aus diesen Vorschriften
§ 4 BDG
§ 78 BBesG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1989, 32
RiA 2016, 222
2 C 14.02
1 B 100/02
1 B 1388/05
6 C 32/85
1 B 1110/15
1 B 1354/16