Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-04-01, Aktenzeichen 20 K 443/07
ECLI: ECLI:DE:VGD:2009:0401.20K443.07.00

Tenor:
Der Widerrufs- und Rückforderungsbescheid vom 8. März 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Dezember 2006 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit des Widerrufs einer Zuwendung und einer hiermit in Zusammenhang stehenden Erstattungsforderung.
Die Klägerin ist eine in privater Rechtsform gegründete Tochtergesellschaft der T AG, deren Anteile zu 100 % von der Stadt L gehalten werden. Ihre Geschäftsfelder liegen in der Erzeugung und Verteilung von Energie sowie dem Handel mit Elektrizität, Erdgas und Fernwärme.
Mit Zuwendungsbescheid vom 22. Juli 1996 bewilligte das seinerzeitige Landesoberbergamt des Landes Nordrhein-Westfalen (LOBA NRW) der Städtische Werke L AG, der Rechtsvorgängerin der Klägerin, einen Zuschuss des Landes und der Europäischen Union in Höhe von 1.065.000,00 DM zur Errichtung einer Fernwärme-Übernahmestation EGK/SWK mit Transportleitung. Der Zuschuss gründete auf einer Anteilsfinanzierung in Höhe von 15 % der als zuwendungsfähig kalkulierten Gesamtausgaben von 7.100.000,00 DM. Ziel der Maßnahme war die Steigerung der Anschlusswerte für den Bezug von Fernwärme. Abschnitt II. des Bescheides sah vor, dass die diesem beigefügten "Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung" (ANBest-P) Bestandteil des Bescheides sind. Ziffer 3.1 und 3.2 ANBest-P sahen für die Vergabe von Aufträgen die Beachtung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) und der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL) vor.
In der Folge vergab die Rechtsvorgängerin der Klägerin 16 Aufträge. In 12 Fällen führte sie eine Beschränkte Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb durch. Im Januar 1998 wurde die Übernahmestation in Betrieb genommen. Im Rahmen der Prüfung des Verwendungsnachweises sah das LOBA NRW keine Veranlassung, die vorgelegten Vergabeunterlagen zu beanstanden. Als Folge der Feststellung von Minderausgaben änderte es den Zuwendungsbescheid vom 22. Juli 1996 mit Bescheid vom 22. Oktober 1998 dahingehend ab, dass es der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine Zuwendung in der Form der Anteilsfinanzierung in Höhe von 15 % der zuwendungsfähigen Ausgaben von nunmehr 6.927.513,30 DM, mithin in Höhe von 1.039.100,00 DM als Zuschuss bewilligte. Zugleich forderte es die Zuwendungsempfängerin auf, den nicht verwendeten Teilbetrag in Höhe von 25.900,00 DM nebst Zinsen in Höhe von 9.484,22 DM zu erstatten. Zur Feststellung der Zweckerreichung ordnete es eine Berichtspflicht bis einschließlich des Jahres 2002 an. Im November 1998 teilte es der Rechtsvorgängerin der Klägerin den Abschluss seiner Prüfung des Verwendungsnachweises mit, wobei es darauf hinwies, dass eine Rückforderung von Überzahlungen, die von den Prüfungsorganen des Landes noch festgestellt werden könnten, nicht ausgeschlossen sei. Im August 2002 wurde die Berichtspflicht mit Blick auf die schleppende Anschlusswertentwicklung im Einvernehmen mit der Klägerin, die als Gesamtrechtsnachfolgerin der seinerzeitigen Zuwendungsempfängerin mit Wirkung vom 1. Januar 2001 in deren Rechte und Pflichten eingetreten war, bis zum Ende des Jahres 2007 verlängert.
Im März 2005 beanstandete das Staatliche Rechnungsprüfungsamt (RPA) L1 auf der Grundlage einer stichprobenartig erfolgten Prüfung die Vergabe von Aufträgen im Wege der Beschränkten Ausschreibung. Daran anknüpfend hörte die Beklagte, die seit dem Jahre 2001 die Aufgaben des LOBA NRW wahrnimmt, die Klägerin im April 2005 zu dem in Aussicht genommenen Widerruf der Zuwendungsbescheides mit Wirkung für die Vergangenheit an. In ihrer Stellungnahme führte die Klägerin unter anderem aus, die Vergabe im Wege einer Beschränkten Ausschreibung sei zulässig gewesen, da eine Öffentliche Ausschreibung einen unverhältnismäßigen, mit den zur Verfügung stehenden personellen Kapazitäten nicht zu bewältigenden Aufwand verursacht hätte und ein schwerer Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen nicht vorläge, da der Wettbewerb nicht willkürlich ausgeschaltet worden sei.
Mit dem im vorliegenden Verfahren angefochtenen Widerrufs- und Rückforderungsbescheid vom 8. März 2006 widerrief die Beklagte den Zuwendungsbescheid vom 22. Juli 1996 in der Fassung vom 22. Oktober 1998. Zugleich forderte sie die Klägerin auf, die Zuwendung in Höhe von 362.403,69 Euro (≈ 708.800,00 DM) zu erstatten. Die Erstattungsforderung gründet auf der von der Beklagten ermittelten Differenz des geleisteten Zuschusses (531.283,39 Euro ≈ 1.039.100,00 DM) und eines Anteils von 15 % an den nach Prüfung als förderungsfähig anerkannten Ausgaben (168.879,71 Euro ≈ 330.300,00 DM). Als wegen Verstoßes gegen vergaberechtliche Vorschriften nicht förderungsfähig wurden folgende Aufträge angesehen:
Lfd. Nr.
Beanstandete Gewerke
Verdingungs-ordnung
Auftragswert in DM
Abgerechnete Ausgabe in DM
Grdsl. Zuwendungsfähige Ausgabe in DM
Grdsl. Zuwendungsfähige Ausgabe in Euro
4
Frequenzumrichter
VOL
630.000,00
641.948,00
320.974,00
164.111,40
6
Niederspannung
320.000,00
290.164,00 28.373,00
145.082,00 14.186,50
74.179,25 7.253,44
7
Mittelspannung
230.000,00
233.280,00
116.640,00
59.637,09
8
Rohrleitungsbau
666.834,00
526.404,00
263.202,00
134.573,05
9
Wärmedämmung
193.636,00
195.626,00
97.813,00
50.010,99
11
Armaturen
372.596,00
377.367,00
188.683,50
96.472,34
12
Wärmetauscher
193.500,00
193.340,00
96.670,00
49.426,59
13
Behälter und Entgaser
285.000,00
142.500,00
72.859,09
14
Pumpen
2.400.000,00
237.632,00
118.816,00
60.749,66
1
Transportleitung einbauen
VOB
2.495.000,00
2.495.000,00 134.211,00
1.275.673,24 68.620,99
3
Generalunternehmer
1.246.234,00
1.183.304,00
591.652,00
302.506,86
Ausgaben lt. Verwendungsnachweis
6.927.513,31
3.541.981,31
Summe beanstandete Gewerke
6.821.649,00
4.725.430,00
2.416.073,99
Für förderungsfähig verbleibende Ausgaben
2.202.083,31
1.125.907,32
Hiervon Zuschuss i.H.v. 15 %
330.312,50
Abgerundet
330.300,00
168.879,71
Erhaltener Zuschuss
1.039.100,00
531.283,39
Erstattungsbetrag
708.800,00
362.403,69
Den hiergegen erhobenen Widerspruch, zu dessen Begründung die Klägerin unter anderem hilfsweise ausführte, die Erstattungsforderung sei mit Blick auf das Vorliegen einer erheblichen Härte auf 20 % des erhaltenen Gesamtzuschusses von 531.283,39 Euro, mithin auf 106.256,68 Euro, zu begrenzen, wies die Beklagte mit am 11. Januar 2007 zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 13. Dezember 2006 zurück.
Am 5. Februar 2007 hat die Klägerin Klage erhoben.
Zu deren Begründung trägt sie unter Einbeziehung ihres Vorbringens aus dem Widerspruchsverfahren vor: Ein Widerrufsgrund liege nicht vor. Ein solcher ergebe sich insbesondere nicht aus § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW i.V.m. Nr. 3 ANBest-P. Nr. 3 ANBest-P genüge bereits den Anforderungen des Bestimmtheitsgebotes des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW nicht, da die Bestimmung weder regle, welcher Teil der darin genannten Verdingungsordnungen Anwendung finden solle, noch kläre, welche Wertgrenzen gelten sollten. Wenn die Beklagte gewollt hätte, dass sie, die Klägerin, den Ersten Abschnitt der VOL/A beziehungsweise VOB/A anwende, hätte sie dies eindeutig erklären müssen; Unklarheiten gingen zu Lasten der Bewilligungsbehörde. Als Sektorenauftraggeberin im Sinne des § 7 VgV und bei verständiger Würdigung der Nr. 3 ANBest-P sei sie allenfalls zur Beachtung des Vierten, nicht hingegen auch zur Anwendung des Ersten Abschnitts von VOB/A und VOL/A verpflichtet. Der Vierte Abschnitt sei auch dann einschlägig, wenn die Auftragswerte die EU-Schwellenwerte nicht erreichen würden. Der Erste Abschnitt gelange in diesem Fall nicht zur Anwendung, da er nur für Auftraggeber gelte, die durch haushaltsrechtliche Vorschriften zur Anwendung der VOB/A und VOL/A verpflichtet seien. Derartige Bestimmungen, insbesondere § 57a Abs. 1 Nr. 4 HGrG, bänden sie nicht. Im Übrigen berechtigten etwaige vergaberechtliche Verstöße dem Zweck der Regelung entsprechend nur zum Widerruf des Zuwendungsbescheides, wenn die Zuwendung unwirtschaftlich verwendet worden wäre. Eine unwirtschaftliche Verwendung liege indes infolge der Vergabe der Aufträge nach öffentlichem Teilnehmerwettbewerb und beschränktem Verfahren fern; durch die beschränkte Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb habe sie Wettbewerb gerade ermöglicht. Dessen ungeachtet dürfe die Zielsetzung der Förderung des Wettbewerbs den Zielen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit in ihrer Wertigkeit nicht gleichgestellt werden; Wettbewerb müsse nur insoweit stattfinden, als es darum gehe, die sparsame und wirtschaftliche Verwendung der Fördermittel zu gewährleisten; Ziel der ANBest-P sei es nicht sicherzustellen, dass an dem Auftrag interessierte Unternehmen gleichmäßigen Zugang zu öffentlichen Aufträgen haben. Dementsprechend habe auch das RPA L1 außerhalb seiner auf die Wirtschaftlichkeit der Mittelverwendung beschränkten Prüfungsbefugnis agiert. Die Beklagte habe zudem ihr Ermessen nicht beziehungsweise nicht zweckentsprechend ausgeübt. Fehlerhaft sei sie davon ausgegangen, im Falle der Wahl einer falschen Vergabeart sei die Bewilligung der Zuwendung wegen eines schweren Vergabefehlers stets zu widerrufen. Dabei habe sie gewichtige Gründe für die Rechtfertigung der beschränkten Ausschreibung außer Betracht gelassen, so den Umstand der sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung der zugewendeten öffentlichen Mittel. Dessen ungeachtet könne ein schwerer Verstoß gegen Vergaberecht nur ein Verhalten sein, das sich offensichtlich und eindeutig von den Vorgaben des Vergaberechts entferne, wobei sich die Bewertung eines solchen Verstoßes nach dem Stand der Rechtsmeinung im Zeitpunkt nicht der behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung, sondern der Auftragsvergabe beurteile. Seinerzeit seien die Einzelheiten der Anwendung des Vergaberechts noch mit erheblichen Unsicherheiten behaftet gewesen. Aus der Rechtswidrigkeit des Widerrufs folge zugleich die Rechtswidrigkeit der Erstattungsforderung.
Die Klägerin beantragt,
den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid vom 8. März 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Dezember 2006 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung ihres Antrages führt sie aus: Die Regelung der Nr. 3 ANBest-P genüge den Anforderungen an den Bestimmtheitsgrundsatz. Sie diene dem Interesse des Landes an einer wirtschaftlichen und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe durch jeden Zuwendungsempfänger. Die Klägerin sei ungeachtet ihrer privatrechtlichen Organisation unterhalb der vergaberechtlichen Schwellenwerte zur Anwendung des Ersten Abschnitts von VOB/A und VOL/A verpflichtet. Etwaige Unklarheiten bei der Anwendung des Vergaberechts hätte sie zeitnah bei der Bewilligungsbehörde anzeigen müssen. Sie wäre gehalten gewesen, zu deren Beseitigung zeitnah das Gespräch mit der Bewilligungsbehörde zu suchen. Sie habe bei den streitgegenständlichen Vergaben gegen die Verpflichtung zur Durchführung einer Öffentlichen Ausschreibung verstoßen. Die jeweiligen Abschnitte 4 der VOL/A beziehungsweise der VOB/A seien nicht anwendbar gewesen, da die einschlägigen Auftragswerte für die einzelnen Gewerke nicht erreicht worden seien. Gute Gründe für die Rechtfertigung einer beschränkten Ausschreibung hätten nicht vorgelegen. Das RPA L1 habe die Prüfung im Rahmen seiner Zuständigkeit durchgeführt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Der Widerrufs- und Rückforderungsbescheid vom 8. März 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Dezember 2006 ist sowohl hinsichtlich des Teilwiderrufs als auch hinsichtlich der Erstattungsforderung rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Ermächtigungsgrundlage für den Widerruf ist § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW.
Die Voraussetzungen der Norm dürften vorliegen. Die Widerrufsfrist der §§ 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW wurde gewahrt. Indes erging der Widerruf nicht frei von Ermessensfehlern im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO.
a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW dürften erfüllt sein. Nach dieser Norm darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit nur widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.
aa) Zur Rechtmäßigkeit des der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine Geldleistung gewährenden Zuwendungsbescheides vom 22. Juli 1996 in der Fassung vom 22. Oktober 1998 bedarf es keiner weiteren Feststellungen, da der Bescheid in Bestandskraft erwachsen ist.
bb) Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat eine mit dem Bescheid verbundene Auflage nicht erfüllt. Die Auflage gründet in den Nrn. 3.1 und 3.2 der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung
(Stand: 1. April 1996) (ANBest-P),
die gemäß Ziffer II des Bescheides dessen Bestandteil wurden. Auflagen im Sinne des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW sind solche im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW, durch die dem Begünstigten eines Verwaltungsaktes ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Die Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P regeln die Vergabe von Aufträgen:
"Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks sind folgende Vorschriften zu beachten:
1. Die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB),
2. Die Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - (VOL),
..."
(1) Nr. 3 ANBest-P regelt für den Zuwendungsempfänger eine Pflicht zur Beachtung bestimmter Vergabegrundsätze bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks und schreibt dem Zuwendungsempfänger damit ein bestimmtes Tun im Sinne der §§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW vor;
vgl. zum Ganzen etwa OVG NRW, Urt. v. 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 58-63; Beschl. v. 22. Juni 2006 - 4 A 2134/05 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 8; Urt. v. 12. Juni 2007 - 15 A 1243/05 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 26-28; VG Minden, Urt. v. 13. April 2005 - 3 K 7172/03 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 30-33, m.w.N.; VG Minden, Urt. v. 13. April 2005 - 3 K 4804/03 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 25; Müller - Zuwendungen und Vergaberecht, VergabeR 2006, 592 (598); aber auch Antweiler - Subventionskontrolle und Auftragsvergabekontrolle durch Bewilligungsbehörden und Rechnungshöfe, NVwZ 2005, 168 (169 f.).
Die Auflage ist ebenso wie der Zuwendungsbescheid, dem sie beigefügt war, in Bestandskraft erwachsen. Sie ist auch nicht nichtig. Nichtig wäre sie, da Nichtigkeitsgründe im Sinne des § 44 Abs. 2 VwVfG NRW nicht vorliegen, gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG NRW nur, wenn sie an einem besonders schwerwiegenden Fehler litte und dies bei verständiger Würdigung sämtlicher in Betracht kommender Umstände offenkundig wäre;
in diesem Sinne etwa OVG NRW, Beschl. v. 22. Juni 2006 - 4 A 2134/05 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 11; VG Minden, Urt. v. 13. April 2005 - 3 K 4804/03 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 29.
Ein solcher Fehler ist in Bezug auf die Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P nicht ersichtlich. Beide Bestimmungen sind insbesondere nicht wegen unzureichender Bestimmtheit im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW nichtig. Ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot begründet im Einzelfall einen schwerwiegenden und offenkundigen Fehler, wenn der Verwaltungsakt wegen des Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot völlig unverständlich und undurchführbar wird;
OVG RP, Beschl. v. 30. Oktober 1989 - 12 B 86/89 -, NVwZ 1990, 399.
Dies ist in Bezug auf die streitgegenständlichen Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P nicht der Fall. Beide Regelungen dürften dem Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW genügen. Ob ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt ist, ist durch Auslegung seines verfügenden Teils im Zusammenhang mit den Gründen und sonstigen den Betroffenen bekannten oder für sie ohne Weiteres erkennbaren Umständen festzustellen;
VGH BY, Beschl. v. 22. April 2008 - 19 ZB 08.489 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 24, m.w.N.
Die Auslegung hat in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont zu erfolgen;
VG Hannover, Urt. v. 25. Juni 2003 - 6 A 3946/01 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 30; vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 31. März 2005 - 3 B 92.04 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 3.
Den Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P vermag ein Zuwendungsempfänger bei objektiver Würdigung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles eindeutig zu entnehmen, was von ihm gefordert ist. Der Regelungsgehalt der Bestimmungen erschöpft sich in der Verpflichtung zur Beachtung der jeweiligen Teile A der beiden Verdingungsordnungen. Von § 37 Abs. 1 VwVfG NRW nicht erfasst ist die weitergehende Problematik der Reichweite des Anwendungsbereichs der einzelnen Abschnitte der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen -
i.d.F. v. 3. August 1993 (BAnz. Nr. 175a v. 17. September 1993) (VOL/A), die bis zur Bekanntgabe der Neufassung vom 12. Mai 2000 galt,
und der Verdingungsordnung für Bauleistungen
i.d.F. v. 12. November 1992, BAnz. Nr. 223a v. 27. November 1992, S. 8931, RdErl. d. Ministeriums für Bauen und Wohnen v. 15. März 1993 - III A 3 - 0 1082 - 1 -, MBl. NRW. 1993 S. 1128, (VOB/A), die bis zur Bekanntmachung der Neufassung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teile A und B vom 30. Mai 2000 (BAnz. Nr. 120a v. 30. Juni 2000) galt.
Beide beanspruchten im Zeitpunkt der von der Beklagten gerügten Vergabeverstöße durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin in den Jahren 1996 und 1997 Geltung. Einer Klärung, ob die Verweisung auf die Verdingungsordnungen in den Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P statisch oder dynamisch zu verstehen ist,
im letzteren Sinne wohl VG Köln, Urt. v. 11. Dezember 2001 - 7 K 4333/98 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 36; vgl. auch Antwort der Landesregierung NRW v. 16. März 2006 zu Frage 4 der Kleinen Anfrage 480, LT-Drs. 14/1497, S. 4; offenlassend Attendorn - Der Widerruf von Zuwendungsbescheiden wegen Verstoßes gegen Vergaberecht, NVwZ 2006, 991 (992); Attendorn - Die Rückforderung von Zuwendungen wegen Verstoßes gegen Vergaberecht - Nordrhein-Westfälische Erlasslage und neuere Rechtsprechung, NWVBl. 2007, 293 (295),
und insoweit auf das im Zeitpunkt des Ergehens des Zuwendungsbescheides vom 22. Juli 1996 oder das im Zeitpunkt der nachfolgenden Vergabeentscheidungen maßgebliche Vergaberecht abzuheben ist, bedarf es daher nicht.
(2) Die Rechtsvorgängerin der Klägerin dürfte die ihr in den Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P auferlegte Beachtenspflicht nicht erfüllt haben, da sie bei der Vergabe von insgesamt elf Aufträgen zur Errichtung einer Fernwärme-Übernahmestation und der Transportleitung gegen Vergabevorschriften der genannten Verdingungsordnungen verstoßen haben dürfte.
Die Nrn. 3.1 und 3.2 ANBest-P verpflichteten die Rechtsvorgängerin der Klägerin zur Beachtung der Gesamtheit der VOL/A und VOB/A, dass die Anwendbarkeit der jeweiligen Abschnitte der Verdingungsverordnungen nach deren einschlägigen Bestimmungen zu bestimmen ist. Die Einteilung der VOL/A und VOB/A in jeweils vier Abschnitte sollte Auftraggebern die Anwendung der jeweiligen Verdingungsordnung erleichtern. Die Anwendbarkeit der jeweiligen Abschnitte richtet sich danach, in welche Anwendungskategorie der Auftraggeber beziehungsweise der Auftrag einzuordnen ist.
In diesem Zusammenhang dürfte § 57a des Haushaltsgrundsätzegesetzes
v. 19. August 1969 (BGBl. I S. 1273) i.d.F. des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes v. 26. November 1993 (BGBl. I S. 1928) (HGrG)
zu beachten gewesen sein. Gemäß § 57a Abs. 1 Nr. 2 und 4 HGrG regelte die Bundesregierung zur Erfüllung der Verpflichtungen aus Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Vergabe unter anderem von Liefer- und Bauaufträgen zum einen durch juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wenn Stellen, die unter § 57a Abs. 1 Nr. 1 GWB 1998 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben, und zum anderen durch Unternehmen in privater Rechtsform, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energieversorgung oder des Verkehrs- oder Fernmeldewesens tätig sind, soweit Stellen, die unter Nummern 1 bis 3 fallen, auf sie einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin dürfte die Voraussetzungen beider Normen erfüllt haben.
Sie war Öffentliches Unternehmen im Sinne des § 57a Abs. 1 Nr. 2 HGrG.
Als Aktiengesellschaft zählte sie zu den juristischen Personen des Privatrechts. Sie wurde zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art wahrzunehmen. Hierzu zählte auch die Erbringung von Versorgungsdienstleistungen, insbesondere die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit Fernwärme. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war vollständig dem Vergaberecht unterworfen, selbst wenn sie darüber hinaus auch gewerblichen Tätigkeiten nachging;
vgl. in diesem Zusammenhang Zeiss, in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. (2008), § 98 GWB, Rn. 52 f., m.w.N..
Sie wurde von der Stadt L, einer Gebietskörperschaft im Sinne des § 57a Abs. 1 Nr. 1 HGrG, als alleiniger Anteilseignerin beherrscht, wie sich etwa aus § 6 Abs. 3, § 8 Abs. 2 und Abs. 6 und § 14 Abs. 10 der Satzung der Städtischen Werke L Aktiengesellschaft in der Fassung vom 20. November 1995 ergibt.
Gemäß § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Vergabebestimmungen für öffentliche Aufträge
(Vergabeverordnung) v. 22. Februar 1994 (BGBl. I S. 321) (VgV)
hatten die in § 57a Abs. 1 Nr. 2 HGrG genannten Auftraggeber, die eine der in § 3 Abs. 3 VgV bezeichneten Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasser- und Energieversorgung oder des Verkehrs- oder Fernmeldewesens ausüben, bei der Vergabe von Lieferaufträgen die Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - des Abschnitts 3 der VOL/A anzuwenden, wenn sich deren geschätzter Auftragswert wenigstens auf den in § 1b VOL/A genannten Betrag belief, und bei der Vergabe von Bauaufträgen die Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen des Abschnitts 3 der VOB/A anzuwenden, wenn sich deren geschätzter Auftragswert wenigstens auf den in § 1b VOB/A genannten Betrag belief. Die Verpflichtung galt gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 4 Satz 1 VgV in der Wärmeversorgung auch für die Bereitstellung fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Erzeugung, dem Transport oder der Verteilung von Wärme sowie für die Versorgung dieser Netze mit Wärme.
Darüber hinaus war die Rechtsvorgängerin der Klägerin auch Öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 57a Abs. 1 Nr. 4 HGrG.
Als juristische Person des Privatrechts und damit Unternehmen in privater Rechtsform war sie unter anderem auf dem Gebiet der Energieversorgung tätig. Die Stadt L als alleinige Anteilseignerin konnte - wie vorstehend dargelegt - auf sie beherrschenden Einfluss ausüben.
Gemäß § 3 Abs. 2 VgV hatten die in § 57a Abs. 1 Nr. 4 HGrG genannten Auftraggeber, die eine der in § 3 Abs. 3 VgV bezeichneten Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasser- und Energieversorgung oder des Verkehrs- oder Fernmeldewesens ausüben, bei der Vergabe von Lieferaufträgen die Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen ausgenommen Bauleistungen - des Abschnitts 4 der VOL/A anzuwenden, wenn sich deren geschätzter Auftragswert wenigstens auf den in § 1 VOL/A-SKR genannten Betrag belief, und bei der Vergabe von Bauaufträgen die Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen des Abschnitts 4 der VOB/A anzuwenden, wenn sich deren geschätzter Auftragswert wenigstens auf den in § 1 VOB/A-SKR genannten Betrag belief. § 3 Abs. 3 Nr. 4 Satz 1 VgV fand auch insoweit Anwendung.
Im Falle der Erfüllung des Anwendungsbereichs beider vorgenannter Bestimmungen dürfte, wie aus einem Vergleich der §§ 3b VOL/A, 3b VOB/A und der §§ 3 VOL/A-SKR, 3 VOB/A-SKR folgen dürfte, § 57a Abs. 1 Nr. 2 HGrG als speziellere, den Auftraggeber einem strengeren Vergaberegime unterwerfende Norm dem § 57a Abs. 1 Nr. 4 HGrG vorgehen;
in diesem Sinne zum Verhältnis von § 98 Nr. 2 GWB zu § 98 Nr. 4 GWB BayObLG, Beschl. v. 5. November 2002 - Verg 22/02 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 16, m.w.N.; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Urt. v. 11. Februar 2009 - 20 K 2335/08 -; Kapellmann/Messerschmidt - VOB, Teile A und B, 2. Aufl. (München 2007), § 8 VgV, Rn. 4; Marx, in: Motzke/Pietzcker/Prieß - VOB Teil A (München 2001), Rn. 14; a.A. Terwiesche, in: Terwiesche - Handbuch des Fachanwalts Verwaltungsrecht (Köln 2009), Kap. 42, Rn. 43-47; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker - Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. (München 2007), § 101 GWB, Rn. 49.
Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes,
vgl. Urt. v. 10. April 2008 - C-393/06 (Fernwärme Wien) -, Rz. 56-59,
der zufolge Aufträge, die von einer Einrichtung mit der Eigenschaft einer Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne sowohl der Vergabekoordinierungs- als auch der Sektorenrichtlinie vergeben werden und die Zusammenhänge mit der Ausübung von Tätigkeiten dieser Einrichtung in einem oder mehreren der in der Sektorenrichtlinie genannten Sektoren aufweisen, den Verfahren dieser Richtlinie zu unterwerfen seien, dürfte zu keiner anderen Bewertung führen. Artikel 20 Abs. 1 der einschlägigen Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor
ABl. L 199 v. 9. August 1993, S. 84,
dürfte sich als nicht abschließend und damit gegenüber strengeren nationalen Anforderungen offen darstellen;
Dreher, in: Immenga/Mestmäcker - Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. (München 2007), § 101 GWB, Rn. 49.
Eine § 7 Abs. 1 und 2 der Vergabeverordnung in seiner heutigen Fassung entsprechende Differenzierung beinhaltete das maßgebliche Haushaltsgrundsätzegesetz nicht. In Ermangelung anderweitiger gesetzlicher Regelungen dürfte das Verhältnis zwischen § 57a Abs. 1 Nr. 2 HGrG und § 57a Abs. 1 Nr. 4 HGrG nach Maßgabe allgemeiner Auslegungsgrundsätze zu ermitteln sein. Danach dürfte sich der Vorrang des § 57a Abs. 1 Nr. 2 HGrG aus allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, hier dem Grundsatz der Spezialität, ergeben.
Der Wert der streitgegenständlichen Aufträge unterschritt die maßgeblichen, nach den Vorgaben der EG-Richtlinien auf der Grundlage der §§ 57a HGrG i.V.m. 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VgV in den §§ 1b VOL/A, 1b VOB/A festgesetzten Schwellenwerte. Gemäß § 1b Nr. 2 Buchstabe a VOL/A waren die Bestimmungen der b-Paragraphen für Lieferaufträge im Sinne des § 1b Nr. 1 VOL/A, die im Rahmen der Bereitstellung oder dem Betreiben fester Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Zusammenhang mit der Produktion, dem Transport oder der Verteilung von Wärme oder der Versorgung dieser Netze mit Wärme vergeben wurden, nur anzuwenden, wenn deren geschätzter Wert ohne Umsatzsteuer mindestens 400.000,00 ECU (= 400.000,00 Euro) betrug. Gemäß § 1b Nr. 1 Abs. 1 VOB/A waren die Bestimmungen des Dritten Abschnitts der VOB/A nur für Bauaufträge anzuwenden, bei denen der geschätzte Gesamtauftragswert der Baumaßnahme beziehungsweise des Bauwerks ohne Umsatzsteuer 5.000.000,00 ECU (= 5.000.000,00 Euro) oder mehr betrug.
Unterhalb der Schwellenwerte dürfte sich die Vergabe nach nationalem Recht und damit nach den in dem jeweiligen Ersten Abschnitt enthaltenen Basisparagraphen gerichtet haben;
Leinemann - Die Vergabe öffentlicher Aufträge, 3. Aufl. (Köln, Bonn, München 2004), Rn. 627.
Dies dürfte aus § 1b Nr. 1 Abs. 2 VOL/A folgen, dem zufolge bei der Vergabe von Lieferaufträgen im Sinne des § 1b Nr. 1 Abs. 1 VOL/A die Bestimmungen der b-Paragraphen zusätzlich zu den Basisparagraphen galten und diese unberührt blieben, soweit die Bestimmungen der b-Paragraphen nicht entgegenstanden, sowie aus § 1b Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOB/A, ausweislich dessen die Bestimmungen der b-Paragraphen zusätzlich zu den Basisparagraphen anzuwenden waren.
Durch die Auftragsvergabe im Wege Beschränkter Ausschreibung dürfte die Rechtsvorgängerin der Klägerin gegen die nach alledem einschlägigen §§ 3 Nr. 3 VOL/A und 3 Nr. 3 VOB/A verstoßen haben. Gemäß den §§ 3 Nr. 2 VOL/A und 3 Nr. 2 VOB/A musste eine Öffentliche Ausschreibung stattfinden, soweit nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigten. Diese hatte unbedingten Vorrang gegenüber der Beschränkten Ausschreibung, bei der der Wettbewerb im Vergleich zur Öffentlichen Ausschreibung stark eingeschränkt ist;
Kuß - Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) Teile A und B (München 2002), § 3 VOB/A, Rn. 2.
Ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vor einer Beschränkten Ausschreibung könnte eine an sich gebotene Öffentliche Ausschreibung nicht ersetzen.
Die Klägerin dürfte sich mit Erfolg auf keinen der Ausnahmetatbestände der §§ 3 Nr. 3 VOL/A, 3 Nr. 3 Abs. 1 und 2 VOB/A zu berufen vermögen.
Dies dürfte zunächst hinsichtlich der neun im Anwendungsbereich der VOL/A vergebenen Aufträge gelten:
Dass die Leistungen "Frequenzumrichter", "Niederspannung", "Mittelspannung", "Rohrleitungsbau", "Wärmedämmung", "Armaturen", "Wärmetauscher", "Behälter und Entgaser" und "Pumpen" gemäß § 3 Nr. 3 Buchstabe a VOL/A nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmern in geeigneter Weise hätten ausgeführt werden können, etwa weil hierfür eine außergewöhnliche Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit erforderlich war, lässt sich den Verwaltungsvorgängen nicht entnehmen. Die Vergabevermerke beinhalten keine hinreichenden Angaben zu außergewöhnlichen Anforderungen an die betroffenen Unternehmen. Insbesondere ist nicht erkennbar, warum solche über die allgemein zu fordernde Eignung des Auftragnehmers hinausgehen sollen.
Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass eine Öffentliche Ausschreibung der Leistungen "Wärmedämmung", "Wärmetauscher" und "Behälter und Entgaser" für die Klägerin oder die Bewerber einen Aufwand im Sinne des § 3 Nr. 3 Buchstabe b VOL/A verursacht hätte, der zu dem erreichten Vorteil oder dem Wert der Leistung in einem Missverhältnis gestanden hätte.
Die Öffentliche Ausschreibung insbesondere der Leistungen "Mittelspannung", "Wärmedämmung" und "Behälter und Entgaser" dürfte auch im Sinne des § 3 Nr. 3 Buchstabe b VOL/A nicht unter dem Aspekt der Dringlichkeit unzweckmäßig gewesen sein. Unzweckmäßig ist eine Öffentliche Ausschreibung nur dann, wenn die Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte für die beschränkte Ausschreibung so gewichtig sind, dass sie die für eine Öffentliche Ausschreibung streitenden Aspekte eindeutig überwiegen. Das ist der Fall, wenn das Beschaffungsziel mit der öffentlichen Ausschreibung nicht effektiv erreicht werden kann;
OVG NRW, Urt. v. 2. September 2008 - 15 A 2328/06 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 35-37.
Die im Vergabevermerk niedergelegten Gründe für die Beschränkte Ausschreibung dürften nicht tragfähig sein: Die Absicht, die infolge der Fertigstellung und Inbetriebnahme eines neuen Müllkessels der MVA L zusätzliche Wärme bereits im Herbst und Winter 1997/1998 einer Verwendung zuzuführen, dürfte das Absehen von einer Öffentlichen Ausschreibung nicht zu rechtfertigen vermögen. Der Begriff der Dringlichkeit ist als Element eines Ausnahmetatbestandes eng auszulegen;
Korhals, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß (Hrsg.) - Kommentar zur VOL/A (Köln 2007), § 3, Rn. 45.
Für ihr Vorliegen sind nur echte Ausnahmefälle zur Behebung einer besonderen, nicht vorhersehbaren Situation in Betracht zu ziehen. Das gilt nicht nur, wenn es sich zum Beispiel um die Behebung von Katastrophenschäden handelt, sondern auch, wenn es darum geht, Bauarbeiten durchzuführen, deren Notwendigkeit sich aus einer unvermutet aufgetretenen Situation ergeben hat, insbesondere um Schäden und weitere Schäden zu verhindern;
OVG NRW, Urt. v. 2. September 2008 - 15 A 2328/06 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 52.
Grundlegende Voraussetzung für eine besondere Dringlichkeit ist es, dass die jeweils gegebene Situation nicht dem Auftraggeber zur Last gelegt werden kann;
VG Köln, Urt. v. 11. Dezember 2001 - 7 K 4333/98 -, zit. nach www.nrwe.de, Rn. 55, unter Hinweis auf Ingenstau/Korbion, Verdingungsordnung für Bauleistungen, 13. Aufl. (Düsseldorf 1996), § 3 VOB/A, Rn. 44; Dippel, in: jurisPK-VergR, 2. Aufl. (2008), § 3 VOB/A, Rn. 32.
Bei den vorgenannten Gewerken handelt es sich nicht um die Behebung von Katastrophenschäden. Ihre Notwendigkeit ergibt sich auch nicht aus einer unvermutet aufgetretenen Situation. Sie waren vielmehr vorhersehbar. Unter gefahrenabwehrrechtlichen Gesichtspunkten ist eine besondere Dringlichkeit ebenso wenig zu bejahen;
vgl. hierzu OVG NRW, Urt. v. 2. September 2008 - 15 A 2328/06 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 52-55.
Eine besondere Dringlichkeit kann schließlich nicht dadurch herbeigeführt werden, dass mit der Vergabe von Aufträgen solange zugewartet wird, bis ein planungsimmanenter Zeitdruck in Bezug auf die Fertigstellung des Objektes entsteht. Dass die Klägerin im Falle der Durchführung einer Öffentlichen Ausschreibung ihre Planung, die zusätzliche Wärme der MVA L bereits im Herbst und Winter 1997/1998 zu nutzen, gegebenenfalls nicht zeitgerecht hätte realisieren können, dürfte nicht auf einem unvorhersehbaren Ereignis gegründet haben mit der Folge, dass die Unzweckmäßigkeit einer Öffentlichen Ausschreibung aus diesem Umstand nicht abzuleiten sein dürfte.
Die Klägerin dürfte sich auch hinsichtlich der der VOB/A unterfallenden Aufträge nicht mit Erfolg auf einen der genannten Ausnahmetatbestände zu berufen vermögen:
Die Zulässigkeit der Vergabe des Auftrages "Transportleitung einbauen" ergibt sich weder aus dem Umstand, dass eine Öffentliche Ausschreibung kein annehmbares Ergebnis im Sinne des § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe b VOB/A gehabt hätte, noch daraus, dass eine Öffentliche Ausschreibung aus anderen Gründen im Sinne des § 3 Nr. 3 Abs. 1 Buchstabe c VOB/A unzweckmäßig gewesen wäre.
Die Vergabe des Auftrages "Generalunternehmer" im Wege Beschränkter Ausschreibung nach öffentlichem Teilnehmerwettbewerb war ebenfalls unzulässig. Dass das Gewerk nach seiner Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmern in geeigneter Weise im Sinne des § 3 Nr. 3 Abs. 2 Buchstabe a VOB/A hätte ausgeführt werden können, etwa weil hierfür eine außergewöhnliche Zuverlässigkeit oder Leistungsfähigkeit erforderlich gewesen wäre, lässt sich den Verwaltungsvorgängen nicht entnehmen.
(3) Dem Widerruf dürfte auch nicht die Annahme eines ungeschriebenen Erfordernisses des Nachweises eines Verstoßes gegen das Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendung widerstreiten. Mit dem Einwand, die Durchführung der Beschränkten Ausschreibung habe sichergestellt, dass der jeweils günstigste Bieter den Zuschlag erhalten habe und ein Schaden insoweit nicht entstanden sei, dürfte die Klägerin nicht durchzudringen vermögen.
Ihr Einwand, das Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendungen sei ungeachtet des Vergabeverstoßes eingehalten worden, dürfte schon aus tatsächlichen Gründen nicht zutreffen: Mangels einer Öffentlichen Ausschreibung dürfte gerade nicht festgestellt werden können, ob bei Durchführung einer solchen Ausschreibung ein günstigeres Angebot abgegeben worden wäre;
OVG NRW, Urt. v. 12. Juni 2007 - 15 A 1243/07 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 30; VG Minden, Urt. v. 13. April 2005 - 3 K 4804/03 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 38; vgl. aber auch VG Augsburg, Urt. v. 13. November 2002 - Au 4 K 01.1427 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 30.
Er dürfte aber auch aus rechtlichen Gründen nicht durchgreifen: Der klare Wortlaut des § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG NRW dürfte keinen Raum für eine entsprechende Einschränkung auf Tatbestandsebene zulassen;
in diesem Sinne auch Attendorn - Die Rückforderung von Zuwendungen wegen Verstoßes gegen Vergaberecht - Nordrhein-Westfälische Erlasslage und neuere Rechtsprechung, NWVBl. 2007, 293 (296); Kularz/Schilder - Rückforderung von Zuwendungen wegen Vergaberechtsverstößen, NZBau 2005, 552 (555), der indes eingehende Ermessenserwägungen und eine betragsmäßige Begrenzung des Widerrufs als angezeigt erachtet.
Sinn und Zweck der Verweisung auf die Verdingungsordnungen dürften ebenfalls der Annahme eines solchen ungeschriebenen Erfordernisses des Nachweises eines Verstoßes gegen das Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendungen widerstreiten;
a.A. Antweiler - Subventionskontrolle und Auftragsvergabekontrolle durch Bewilligungsbehörden und Rechnungshöfe, NVwZ 2005, 168 (171), dem zufolge Vergaberechtsverstöße des Zuwendungsempfängers für die Erfolgskontrolle von Zuwendungen durch die Bewilligungsbehörden nur dann von Bedeutung seien, wenn daraus ein unwirtschaftlicher Umgang mit Zuwendungen resultiere, und die Durchführung einer Beschränkten Ausschreibung in der Regel eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür biete, dass das wirtschaftlichste Angebot ermittelt werde; offenlassend Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs - Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. (München 2008), § 49, Rn. 57.
Gerade die strikte Anwendung der Verdingungsordnungen ist geeignet, auf die Anbieter, die die Angebote ihrer Konkurrenten nicht kennen, den erforderlichen Druck auszuüben, ihre Preise auf ein vertretbares Mindestmaß zurückzuführen, und dadurch Ansatzpunkte für Manipulationen im Vergabeverfahren schon auf Grund des Verfahrens grundsätzlich auszuschließen;
VG Minden, Urt. v. 23. Februar 2005 - 3 K 4214/03 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 45.
Dementsprechend dürfte das Gebot der Wettbewerbsgerechtigkeit den Teilwiderruf einer Zuwendung nicht nur für den Fall rechtfertigen, dass dem Zuwendungsgeber ein Schaden entstanden ist. Sanktionen dürften vielmehr allein in Anknüpfung an die Nichterfüllung von Auflagen möglich sein;
VG Augsburg, Urt. v. 13. November 2002 - Au 4 K 01.1427 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 34; vgl. auch OVG SH, Urt. v. 23. August 2001 - 4 L 5/01 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 24, ausweislich dessen die Forderung nach Wettbewerb gleichberechtigt neben dem Ziel, sparsam zu wirtschaften, stehe, da erst durch Wettbewerb ein vernünftiger Umgang mit Haushaltsmitteln erfolgen könne, das Vergaberecht kein Verhalten rechtfertige, das die Ausschreibung ihrer Funktion als Auswahlverfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots beraubt und die Mitbewerber um ihre Chance bringt, im Leistungswettbewerb um den Auftrag zu kämpfen; a.A. Martin-Ehlers - Die Rückforderung von Zuwendungen wegen der Nichteinhaltung von vergaberechtlichen Auflagen, NVwZ 2007, 289 (291 f.).
Die Bestimmungen der VOB/A und VOL/A dienen dem Interesse des Auftraggebers an einem möglichst günstigen Angebot. Diesem Ziel ist auch der etwa in § 2 Nr. 1 Sätze 2 und 3 VOB/A und § 2 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOL/A verankerte Grundsatz der Wettbewerbsgerechtigkeit geschuldet: Gerade die formal korrekt durchgeführte Öffentliche Ausschreibung hat den günstigsten Angebotspreis zur Folge, da sämtliche Bieter an die Grenze ihrer Auftragskalkulation gehen müssen, um eine Aussicht auf den Zuschlag zu haben,
OVG NRW, Urt. v. 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 68; VG Minden, Urt. v. 13. April 2005 - 3 K 7172/03 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 44; Attendorn - Der Widerruf von Zuwendungsbescheiden wegen Verstoßes gegen Vergaberecht, NVwZ 2006, 991 (994),
und die Beachtung der Regeln über die Vergabearten regelmäßig die Chancen dafür erhöht, dass die zugewendeten Haushaltsmittel ökonomisch sinnvoll verwendet werden;
in diesem Sinne OVG NRW, Urt. v. 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 68; Stachel - Zur Rückforderung von Zuwendungen aufgrund von Vergaberechtsverstößen, ZKF 2006, 150 (151); vgl. auch Attendorn - Die Rückforderung von Zuwendungen wegen Verstoßes gegen Vergaberecht - Nordrhein-Westfälische Erlasslage und neuere Rechtsprechung, NWVBl. 2007, 293 (296), dem zufolge die Missachtung des Vergaberechts die Unwirtschaftlichkeit der Auftragsvergabe indiziere.
b) Der Widerruf erfolgte innerhalb der Frist der §§ 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW. Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen beziehungsweise den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist gemäß § 49 Abs. 3 Satz 2, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW der Widerruf nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Wird eine mit einem begünstigenden Verwaltungsakt verbundene Auflage nicht erfüllt, beginnt die Frist für dessen Widerruf erst zu laufen, wenn die Behörde den Auflagenverstoß erkannt hat und ihr die weiteren für die Widerrufsentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Maßgebend ist die Kenntnis des für die Entscheidung über die Rücknahme oder den Widerruf zuständigen Amtswalters;
BVerwG, Urt. v. 24. Januar 2001 - 8 C 8/00 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 10; VG Köln, Urt. v. 11. Dezember 2001 - 7 K 4333/98 -, zit. nach www.nrwe.de, Rn. 59.
Die Prüfungsmitteilungen des Rechnungsprüfungsamtes L1, in denen die Vergabeentscheidungen der Klägerin beanstandet wurden, datieren vom 22. März 2005. Frühestens ab dem Zeitpunkt des Eingangs des Prüfungsberichts bei der Beklagten erhielt diese Kenntnis von Tatsachen, die einen Widerruf der Zuwendungsbescheide rechtfertigten. Der Widerruf erfolgte unter dem 8. März 2006 und damit innerhalb der vorgenannten Jahresfrist.
c) Allerdings erging der Widerruf nicht frei von Ermessensfehlern im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO.
Auf die Ausübung des in § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW eingeräumten Ermessens konnte nicht verzichtet werden.
Zutreffend ging die Beklagte davon aus, dass die haushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Vorliegen von Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf einer Subvention zwingen, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalles eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen; fehlt es an derartigen Umständen, so bedarf es keiner besonderen Ermessenserwägungen;
BVerwG, Urt. v. 10. Dezember 2003 - 3 C 22/02 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 36, m.w.N..
Da vorliegend außergewöhnliche Umstände des Einzelfalles eine andere Entscheidung möglich erscheinen ließen, hat die Beklagte dadurch, dass sie sich zu Unrecht auf der Grundlage des Runderlasses des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember 2003 - I 1 - 0044 - 3/8 -
MBl. NRW. 2005 S. 1310, geändert durch RdErl. v. 16. August 2006,
betreffend die Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen (VOL/A) zu einem Widerruf des Zuwendungsbescheides gehalten sah, ihr Ermessen nicht ausgeschöpft.
Soweit Gesetzesrecht nicht entgegensteht, sind bei der Beurteilung, ob die Behörde ermessensgerecht handelt und insbesondere das Gleichheitsgebot des Artikel 3 Abs. 1 GG nicht verletzt, ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften grundsätzlich zu berücksichtigen. Solche Verwaltungsvorschriften sind grundsätzlich zulässig, soweit sie sich ihrerseits am Zweck der Ermächtigung orientieren und sachgerecht sind. Verwaltungsvorschriften entheben die Behörde nicht der Verpflichtung zu einer eigenverantwortlichen Ermessensentscheidung unter sachlicher Abwägung aller einschlägigen Gesichtspunkte des konkretes Falles, sondern geben ihr nur Anhaltspunkte für die gegenüber dem Bürger zu treffende Entscheidung. Weist ein Fall wesentliche Besonderheiten im Vergleich zum "Regelfall" auf, auf den die Verwaltungsvorschriften zugeschnitten sind, so muss die Behörde dies bei ihrer Ermessensanwendung berücksichtigen und gegebenenfalls von der Verwaltungsvorschrift abweichend entscheiden;
vgl. hierzu auch VG Minden, Urt. v. 13. April 2005 - 3 K 7172/03 -, zit. nach juris-Portal, Rn. 43, ferner OVG NRW, Beschl. v. 27. Januar 2004 - 4 A 2369/02 -, BA, S. 12 f.; VG Düsseldorf, Urt. v. 18. März 2005 - 1 K 4782/01 -, UA, S. 10 f., sowie umfassend VG Köln, Urt. v. 11. Dezember 2001 7 K 4333/98 -, zit. nach www.nrwe.de, Rn. 65-81, m.w.N..
Die Anwendung dieses Runderlasses durch die Beklagte im vorliegenden Einzelfall begegnet durchgreifenden Bedenken.
Gemäß Nr. 3.1 des Runderlasses kommt als schwerer Verstoß gegen die VOL/A und VOB/A ein Verstoß gegen die Vergabeart ohne die im Regelungswerk zugelassenen Sachgründe in Betracht. Dabei kann als ein solcher Verstoß nur ein Verhalten angesehen werden, dass sich offensichtlich und eindeutig von den Vorgaben des Vergaberechts entfernt;
VG Düsseldorf, Urt. v. 20. Oktober 2006 - 1 K 3293/05 -, UA, S. 11; VG Köln, Urt. v. 11. Dezember 2001 - 7 K 4333/98 -, zit. nach www.nrwe.de, Rn. 79; in diesem Sinne auch Schilder - Grenzen der Zuwendungsrückforderung wegen Vergaberechtsverstoßes, NZBau 2009, 155 (156).
Für die Bewertung der Schwere des Vergabeverstoßes ist auf den Zeitpunkt des Ausschreibungsverfahrens beziehungsweise der Auftragsvergabe abzustellen;
VG Düsseldorf, Urt. v. 20. Oktober 2006 - 1 K 3293/05 -, UA, S. 12.
In den danach maßgeblichen Jahren 1996 und 1997 fehlte es noch an einer gefestigten Rechtsmeinung zu den Rechtsfolgen einer Unterschreitung der einschlägigen Schwellenwerte auf die Anwendbarkeit der §§ 1 Nr. 1 und 2 VOL/A-SKR, 1 Nr. 1 und 2 VOB/A-SKR und zu dem Verhältnis der vorgenannten Bestimmungen zu den §§ 1b Nr. 1 und 2 VOL/A, 1b Nr. 1 VOB/A und den Basisparagraphen;
bezogen auf den Anwendungsbereich des § 1b Nr. 1 VOB/A und die Jahre 1994/1995 VG Düsseldorf, Urt. v. 20. Oktober 2006 - 1 K 3293/05 -, UA, S. 12.
In Ansehung dessen stellt sich der festgestellte Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen aus der Sicht zur Zeit des Ausschreibungsverfahrens beziehungsweise der Auftragsvergabe als nicht so schwerwiegend dar, als dass sich die Beklagte an die Vorgaben des Erlasses des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 23. Dezember 1987 gebunden sehen durfte.
2. Infolge der Aufhebung der Widerrufsverfügung ist für die erfolgreiche Geltendmachung der Erstattungsaufforderung nach Maßgabe des § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW kein Raum.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 709 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung: