Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-01-28, Aktenzeichen 4 K 890/17
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2020:0128.4K890.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
I.1. Die kurzzeitige Übertragung von Aktien über den Dividendenstichtag im Rahmen von wechselseitigen Wertpapiergeschäften, bei denen bei wirtschaftlicher Betrachtung jede Vertragspartei durch die betragsmäßige Abstimmung der jeweiligen wechselseitigen Erträge – ggf. verbunden mit einem Wertausgleich - genau das erhält, was sie ohne Übertragung der Wertpapiere erhalten hätte, führt nicht zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums (§ 39 Abs. 2 AO) an den Aktien. Der Aktienerwerber wird kein Anteilseigner und ist damit nicht zur Anrechnung der Kapitalertragssteuer berechtigt.2. Wechselseitige Wertpapierübertragungen, die zu einer steuerlichen Umqualifizierung von Zinserträgen in Dividendenerträge führen, um die Steuerfreiheit nach § 8b Abs. 1 KStG zu erlangen, stellen einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO dar, wenn sich die Höhe der jeweiligen Erträge - unter Außerachtlassung des steuerlichen Vorteils - für die Beteiligten nicht ändert.3. Soll durch diese wechselseitige Übertragung von Wertpapieren eine Umqualifizierung der Einkünfte und damit eine Umgehung der Besteuerung der Zinserträge erreicht werden, ohne dass sich die Höhe der jeweiligen Erträge ändert, sind als Rechtsfolge des § 42 AO die wechselseitigen Übertragungen hinweg zu denken mit der Folge, dass die Steuerfreiheit nach § 8 b Abs. 1 KStG zu versagen ist.Alle unmittelbar mit dem Abschluss der wechselseitigen Verträge zusammenhängenden Vereinbarungen, die sich gegenseitig bedingen, sind im Rahmen der fingierten wirtschaftlich angemessenen Gestaltung als nicht abgeschlossen und nicht durchgeführt anzusehen. Ein handelsrechtlich entstandener buchmäßiger Verlust ist außerbilanziell zu korrigieren.4. Die kurzfristige Hin- und Rückübertragung der gleichen Aktien eines ausländischen Anteilseigners über den Dividendenstichtag an einen Steuerinländer, insbesondere unter Einschaltung eines ausländischen Vermittlers, liefert eine Beweisvermutung für einen Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO zur Umgehung der Besteuerung der Dividendenerträge für ausländische Anteilseigner. Insoweit handelt es sich um ein gängiges Gestaltungsmodell, das in Bankenkreisen in größerem Umfang zum Nachteil des Fiskus praktiziert wird, um die Definitivbelastung des Steuerausländers mit Kapitalertragsteuer auf Dividendenausschüttungen zu vermeiden.5. Im Rahmen der „optimierten Wertpapierübertragung“ werden die über den Dividendenstichtag von ausländischen Anteilseignern kurzfristig überlassenen Aktien von Banken oder Finanzunternehmen, bei denen wegen § 8b Abs. 7 KStG die Steuerfreistellung für Dividendenerträge nach § 8b Abs. 1 KStG nicht gilt, innerhalb dieses Zeitraums an ein weiteres Unternehmen, zum Zwecke der Inanspruchnahme der Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 KStG, weitergeleitet. Beide Geschäfte erfüllen jeweils bereits den Tatbestand eines Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 AO, sofern im Rahmen der Gesamtwürdigung der konkreten Umstände im Einzelfall keine wirtschaftliche Nutzungsmöglichkeit der Aktien mitübertragen wird.6. Die Anwendung des § 42 AO wird durch die Regelung des § 36a EStG nicht ausgeschlossen.II.1. Festverzinsliche Wertpapiere verbrieften regelmäßig eine Forderung in Höhe ihres Nominalwertes, so dass es für eine Teilwertabschreibung nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 EStG an einer voraussichtlich dauernden Wertminderung fehlt. (BFH-Urteil vom 8. Juni 2011, I R 98/10, BStBl. II 2012,716). 2. Ein Absinken des Kurswertes unter den Nominalwert erweist sich jedenfalls dann, wenn sich darin kein Risiko hinsichtlich der Rückzahlung widerspiegelt, als nicht dauerhaft (BFH-Urteil vom 18. April 2018, I R 37/16, BStBl. II 2019,73).3. Soweit Marktschwankungen neben Zinsänderungen auch die Einschätzung eines von den Marktteilnehmern - insbesondere anhand der allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklung - erwarteten Bonitätsrisiko beinhalten, rechtfertigt dies noch keine dauerhafte Wertminderung.4. Von einem wirtschaftlichen Ausfallrisiko, das einer Teilwertabschreibung zugänglich ist, kann erst ausgegangen werden, wenn im konkreten Einzelfall in Bezug auf den jeweiligen Schuldner substantiierte Nachweise für einen Ausfall der Rückzahlung vorliegen.5. Der anhand der Bloomberg-Daten und internen Informationen ermittelte Credit Spread spiegelt im Ergebnis die Erwartungen und Einschätzungen von Marktteilnehmern wieder, die den Anleihen innewohnen, sie begründen noch kein konkretes Ausfallrisiko (Zahlungsbereitschaft und -fähigkeit des konkreten Anleiheschuldners).6. Die von der BFH-Rechtsprechung (BFH-Urteil vom 21. September 2011, I R 89/10, BStBl. II 2014,612) für eine voraussichtlich dauerhafte Wertminderung zur Vornahme von Teilwertabschreibungen auf Aktien eingeführte Bagatellgrenze von 5 % für das Absinken des Kurswertes, gilt entsprechend für festverzinsliche Wertpapiere.
1. Die Körperschaftssteuerbescheide 2004 bis 2006 vom xx.xx.xxxx in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx und der Gewerbesteuermessbescheid 2006 vom xx.xx.xxxx in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx werden dahingehend geändert, dass Leihgebühren i.H.v. x € im Jahr 2004, in Höhe von x € im Jahr 2005 und x € im Jahr 2005 und der hierfür sich ergebende Gewerbesteueraufwand bei der Ermittlung des Gewinns steuerlich nicht berücksichtigt werden.
Dem Beklagten wird die Berechnung der Steuern bzw. des Messbetrags auferlegt.
2. Der Abrechnungsbescheid über Körperschaftsteuer 2007 und Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer 2007 vom xx.xx.xxxx in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx wird dahingehend geändert, dass die anrechenbare Kapitalertragsteuer um x € und der anrechenbare Solidaritätszuschlag zur Kapitalertragsteuer um x € erhöht werden.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen
5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten in den Streitjahren 2004 bis 2007 um die Berücksichtigung von Aktiendividenden bei der Ermittlung des Einkommens und die Anrechnung der auf die Dividenden erhobenen Kapitalertragsteuer (Streitkomplexe B-Bank und C-Bank) sowie um die Passivierung einer Verbindlichkeit zum 31.12.2006 (Streitkomplex Ausgleichszahlung) und die steuerrechtliche Anerkennung und Berücksichtigung von zum 31.12.2007 auf Staats- und Unternehmensanleihen vorgenommenen Teilwertabschreibungen (Streitkomplex Teilwertabschreibung).
Der vorliegende Rechtsstreit betrifft die Klägerin als umwandlungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolgerin der AP AG (im Folgenden A AG), die im Jahr 2xxx nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes auf die Klägerin verschmolzen wurde. Die Klägerin und die A AG waren zu diesem Zeitpunkt jeweils zu 100 % Tochtergesellschaften der BCD Holding AG (BCD Holding).
Die A AG wurde in 19xx gegründet. Satzungsgemäßer Unternehmensgegenstand der A AG war zunächst der Betrieb einer Hypothekenbank im Sinne des Hypothekenbankgesetzes. Am xx.xx.2006 beschloss die Hauptversammlung die Änderung des Unternehmensgegenstands, der nunmehr „Betrieb einer Bank“ lautet und dahin ergänzt war, dass die A AG berechtigt sei, alle Bankgeschäfte mit Ausnahme des Investment- und Geldkartengeschäfts zu betreiben.
1. Streitkomplex B-Bank (Aktiendividenden 2004 bis 2006)
Streitgegenständlich ist die Steuerfreistellung von Dividendenerträgen nach § 8 b Abs. 1, Abs. 5 KStG aus Aktien in Höhe von insgesamt x € in den Streitjahren, die der Klägerin zeitweilig als Wertausgleich für die Zurverfügungstellung von festverzinslichen Wertpapieren übertragen wurden, sowie die Anrechnung der darauf einbehaltenen Kapitalertragsteuer in Höhe von insgesamt x € und die steuerliche Behandlung der zur Durchführung der Verträge von der Klägerin vereinbarten Gebühren i.H.v. x € und gezahlten Provisionen i.H.v. x €.
a) In den Streitjahren schloss die A AG mit der Bank B (im Folgenden B-Bank) Verträge, die die wechselseitige Hin- und Rückübertragung von Aktien und sonstigen Wertpapieren zum Gegenstand hatten. Im Einzelnen schlossen die A AG und die B-Bank dafür zunächst den Rahmenvertrag vom xx.xx.2004 sowie jährlich am xx.xx.2004, xx.xx.2005 und am xx.xx.2006 für das jeweilige Jahr geltende Ergänzungsvereinbarungen zum Rahmenvertrag.
Aufgrund dieser Verträge übertrug die A AG im Rahmen von Wertpapierleihgeschäften aus ihrem Bestand jeweils für mehrere Wochen festverzinsliche Wertpapiere und erhielt von der B-Bank für den gleichen Zeitraum als Wertausgleich Aktien verschiedener inländischer börsennotierter Gesellschaften als Sicherheit geliefert. Die Lieferungen erfolgten jeweils vor dem Tag der Hauptversammlung und wurden über die S AG abgewickelt. Dabei entsprachen die von der Klägerin gewährten Sicherheiten während der gesamten Geschäftsverlaufszeit jeweils ca. 105 % des Marktpreises der verliehenen Wertpapiere bei Beginn der Transaktion. Bei Beendigung des Geschäftes hatte die A AG Wertpapiere gleicher Art und Güte an die B-Bank zurück zu übereignen. Die A AG wertete die als Sicherheiten hereingenommenen Aktien als Surrogat für die hingegebenen festverzinslichen Wertpapiere und ordnete sie dementsprechend nicht als steuerpflichtiges Handelsbuchgeschäft ein. Insgesamt wurden zwischen der B-Bank und der A AG in den Jahren 2004 - 2006 sechs entsprechende Wertpapiergeschäfte abgeschlossen.
Während der jeweiligen Haltedauer wurden die Erträge aus den betroffenen Wertpapieren von den jeweiligen Besitzern der Wertpapiere vereinnahmt, von der A AG die Dividenden aus den ihr überlassenen Akten und von der B-Bank die Zinsen aus den festverzinslichen Wertpapieren. Die Zinsen der von der A AG verliehenen festverzinslichen Wertpapiere und die Bruttodividendenerträge aus den als Sicherheit hereingenommenen Aktien stimmten wertmäßig bis auf eine Abweichung im Jahr 2006 überein. In Höhe dieser wertmäßigen Abweichung der Erträge wurde entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen ein Wertausgleich (Spitzenausgleich) geleistet. Der im Rahmenvertrag vorgesehene auszugleichende Mindestbetrag eines unterschrittenen Differenzbetrags von 500.000 € (Nr. 11 Abs. 7 Rahmenvertrag) wurde dazu in den Ergänzungsvereinbarungen aufgehoben, so dass schon geringste Schwankungen zur Wertausgleichsverpflichtung führten. An die Leistung des Wertausgleichs war in den Ergänzungsvereinbarungen zum Rahmenvertrag auch der Eigentumsübergang an den festverzinslichen Wertpapieren geknüpft (Nr. 3 Abs. 2 S. 1 Rahmenvertrag).
Jeweils kurze Zeit nach der wechselseitigen Vereinnahmung von Zinsen bzw. Dividenden wurden die wechselseitigen Geschäfte beendet und die entsprechenden Wirtschaftsgüter zurückgegeben.
In den Streitjahren wurden von der A AG insgesamt Dividenden in Höhe von x € für 2004, x € für 2005 und x € für 2006 (Bruttobeträge) vereinnahmt. Davon behielten die ausschüttenden Aktiengesellschaften die streitgegenständliche Kapitalertragsteuer in Höhe von insgesamt x € (zzgl. x € Solidaritätszuschlag) für 2004, x € (zzgl. x € Solidaritätszuschlag) für 2005 und x € (zzgl. x € Solidaritätszuschlags) für 2006 ein, so dass der A AG jeweils nur die entsprechend verminderte Nettodividende von der Wertpapiersammelbank S AG gutgeschrieben wurde.
Neben den jeweiligen Erträgen aus den gegenseitig überlassenen Wertpapieren leistete die B-Bank entsprechend ihrer vertraglichen Verpflichtung als Leihgebühr an die A AG i.H.v. 0,05 % des Wertes der zur Verfügung gestellten festverzinslichen Wertpapiere, insgesamt einen Betrag von x € (2004: x €, 2005: x €, 2006: x €).
Demgegenüber zahlte die A AG, um die Transaktionen durchzuführen, der B1-Bank (B1-Bank), einer (ausländischen) Tochtergesellschaft der B-Bank, als Beratungsgebühr bezeichnete Provisionen in Höhe von insgesamt x € (netto) (2004: x €, 2005: x €, 2006: x €). Im Jahr 2004 entsprach die Vergütung ca. x % des Transaktionsvolumens, in den Jahren 2005 und 2006 ca. x %.
Die B1-Bank hatte bereits in 2003 zusammen mit der W Beratungsgesellschaft mbH ein Wertpapierleihmodell entwickelt, das sie gegen Vergütung unter anderem der A AG angeboten hatten. Aus einer Präsentation am xx.xx.2004 gegenüber Vertretern der A AG geht hervor, dass es darum ging, „Erfolg durch die unterschiedliche Besteuerung von Zinsen und Dividenden zu generieren ohne zusätzliche Marktrisiken einzugehen“. Eine E-Mail des Leiters der Steuerabteilung der A AG, Herrn J, an Herrn I den Finanzvorstand der Klägerin vom xx.xx.2004 unter dem Betreff „Steuermodell“ beschreibt die vorliegenden Austauschgeschäfte zwischen festverzinslichen Wertpapieren und Deutschen Standardaktien „zur Verminderung des steuerpflichtigen Zinseinkommens durch die Erzielung von zu 95 % steuerfreien Dividendenerträgen“. Für eine unabhängige steuerliche Begutachtung der steuerlichen Folgen der Wertpapierdarlehensgeschäfte hatte die A AG die Sozietät GG beauftragt, die zu einer positiven Risikoeinschätzung gelangte. In der Vorstandssitzung vom xx.xx.2004 befasste sich der Vorstand mit diesem Projekt und beschloss das Geschäft.
Die zu beurteilenden Wertpapierdarlehensgeschäfte der Jahre 2004-2006 wurden bereits vor 2004 von Anbietern wie der X-Bank, der B-Bank-Gruppe, der Y-Bank und mutmaßlich weiteren Banken angeboten. So erstellte unter anderem die Sozietät FFF am xx.xx.2003 ein Rechtsgutachten, über ein entsprechendes Steuermodell, das ergänzend die Steuerersparnis durch Dividendenstrippinggeschäfte ausländischer Anteilseigner beinhaltet. Auf das Gutachten wird im Einzelnen verwiesen.
In dem Zusammenhang ergibt sich aus der Steuerfahndung erteilten Auskünften der PPP, der Rechtsnachfolgerin der B-Bank, dass die Aktien von der B-Bank jeweils unmittelbar vor der Übertragung an die A AG von Dritten bezogen und unmittelbar danach wieder an diese zurückübertagen wurden. Die diesbezüglichen Verträge bestanden insbesondere mit der P L.L.C., Q Ltd, R Ltd, FT London und DP-Bank. Da die jeweiligen Rücktragungen der Aktien an die Vorlieferanten schon vorher feststanden, gingen die B-Bank und die B1-Bank ausdrücklich davon aus, dass sich aus ihrer Zwischenschaltung keine bankaufsichtsrechtliche Risikoposition („approved risks/limits“) für die B-Bank ergebe.
b) Handelsbilanziell erfasste die A AG den Bruttobetrag der Dividenden als laufende Erträge aus Aktien. In den Körperschaftsteuererklärungen 2004 bis 2006 erklärte die A AG die Ausschüttungen als nach § 8b Abs. 1 und 5 KStG im Ergebnis zu 95 % körpersteuerfreie Dividenden. Gleichzeitig erstellte die A AG dazu an sich selbst „adressierte“ Steuerbescheinigungen über einbehaltene Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag in folgender Gesamthöhe.
Kapitalertragsteuer in €
Solidaritätszuschlag in €
2004
2005
2006
Diese Steuerbescheinigungen legte die A AG zusammen mit den Körperschaftsteuererklärungen für 2004 bis 2006 vor und machte die Steuerabzugsbeträge in der Anlage WA als anrechenbare Steuern geltend. In den Gewerbesteuererklärungen gab die A AG an, dass in Höhe der erklärten Dividenden Hinzurechnungen gemäß § 8 Nr. 5 GewStG vorzunehmen seien.
Die Provisionszahlungen an die B1-Bank i.H.v. x € im Jahr 2004, x € im Jahr 2005 und x € im Jahr 2006 erfasste die Klägerin als abzugsfähige Betriebsausgaben und die von der B-Bank erhobenen Leihgebühren i.H.v. x € in 2004, x € in 2005 und x € in 2006 als steuerpflichtige Einnahmen.
Die Klägerin hatte während des vorliegenden Verfahrens Klage gegen die PPP erhoben und eine Zahlung in Höhe der hinsichtlich für 2004 bis 2006 streitigen Kapitalertragsteuern sowie die Feststellung einer weitergehenden Schadensersatzpflicht geltend gemacht. Dieses Verfahren endete mit einem Vergleich, in dem sich die PPP zu einer Zahlung in Höhe von x € verpflichtete (was wirtschaftlich einer Rückerstattung der Gebühren zugunsten der B1-Bank gleichkommt). Weitergehende gegenseitige Ansprüche wurden als abgegolten und erledigt erklärt. Zu dem Inhalt jenes Verfahrens wird auf die vorliegenden Akten verwiesen.
2. Streitkomplex Ausgleichszahlung an die T-Bank AG
…
3. Streitkomplex Teilwertabschreibung
Die A AG wies in ihrer Liquiditätsreserve Staats- und sonstige Anleihen mit ihrem Buchwert von rund x € und weitere Anleihen als Anlagebestand mit einem den Anschaffungskosten entsprechenden Buchwert von x € aus. Für insgesamt 156 der als Liquiditätsreserve ausgewiesenen Anleihen, deren Nominalwert x € betrug, wies die A AG zum 31.12.2007 im Verhältnis zu den fortgeführten Anschaffungskosten eine Wertminderung in Höhe von x € aus. Für einen Teil der Bestände war ein sogenannter Microhedge vorgesehen, wodurch im Rahmen eines Zinsswaps Veränderungen des EURIBOR als Basiszinssatz, nicht aber Adressenausfallrisiken und Veränderungen des Marktzinses jenseits der Veränderung des EURIBOR abgesichert waren. Ein Großteil der abgeschriebenen Titel betraf italienische und spanische Anleihen. Zur Ermittlung der Abschreibungshöhe griff die Klägerin auf den sogenannten Credit Spread zurück. Der Credit Spread stellt nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten die Differenz zwischen zwei Zinssätzen, nämlich einem risikobehafteten und einem risikofreien Referenzzinssatz gleicher Laufzeit dar und gibt damit die Risikoprämie an, die ein Investor als Kompensation für das eingegangene Kreditrisiko erhält. Diesen leitete die Klägerin in Ermangelung eines durch Börsenhandel ermittelten Kurswertes aus Vergleichswerten der Finanzdatenbank Bloomberg und internen Bewertungsmodellen ab. Keine der Abschreibungen betrug mehr als 5 % der fortgeführten Anschaffungskosten. Der Steuerbilanz legte die A AG eine um ca. x € geringere Wertminderung in Höhe von insgesamt x € zugrunde und erklärte dies in dem Anschreiben zur Körperschaftsteuererklärung damit, dass die Differenz darauf beruhe, dass bis zur Bilanzaufstellung eingetretene Wertaufholungen berücksichtigt worden seien.
4. Streitkomplex C-Bank (Aktiendividenden 2007)
a) Streitgegenständlich ist die Anrechnungsberechtigung der Klägerin für Kapitalertragsteuer zuzüglich Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt x €, die auf Dividendenausschüttungen auf im Rahmen von acht Darlehensgeschäften an die A AG als Kreditsicherheit übertragenen Wertpapieren ordnungsgemäß einbehalten und abgeführt worden waren.
Im Jahr 2007 gewährte die Klägerin der britischen C-Bank (C-Bank) acht kurzfristige Gelddarlehen mit einer Laufzeit von jeweils sieben Tagen. Insgesamt wurde der C-Bank von Seiten der Klägerin ein Betrag von x € verliehen. Als vertragliche Sicherheit fungierten Aktien deutscher Gesellschaften, deren Dividendenstichtag jeweils im Darlehenszeitraum lag. Die Verträge legten fest, dass die Klägerin zivilrechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer der als Sicherung übertragenen Aktien werden sollte. Ein Austausch der Aktien gegen andere Sicherheiten durch die C-Bank war zwar, an die Zustimmung der A AG geknüpft, vertraglich vorgesehen, wurde aber nicht durchgeführt. Die Übertragung der als Sicherheit dienenden Aktien erfolgte jeweils am Tag der Hauptversammlung, wobei der dingliche Vollzug der Übertragung in allen Fällen über die S AG im Rahmen eines sogenannten OTC-Geschäfts erfolgte. Erst nachdem die der A AG als Sicherheit für die vorgenannten Darlehen verliehenen Wertpapiere in ihrem Depot gutgeschrieben worden waren, nahm die A AG - wie vertraglich vorgesehen - die Darlehensauszahlung vor.
Vertragliche Grundlage der Geschäfte bildeten die in englischer Sprache verfassten „Master Agreement vom xx.xx.2007“ als Rahmenvertrag mit dem Anhang „ISDA Credit Support Annex“, der den Rahmenvertrag um Besicherungsvereinbarungen ergänzt sowie die von den Parteien für jedes Geschäft abgeschlossenen Einzelvereinbarungen „Transaction Referenz T1-T8“, auf die im Einzelnen verwiesen wird.
Aufgrund der Verträge verpflichtete sich die A AG die während des Darlehenszeitraums ausgeschütteten und empfangenen Dividenden in voller Höhe also einschließlich der später anzurechnenden Kapitalertragsteuer an die C-Bank weiterzuleiten, was in den Streitjahren auch vereinbarungsgemäß erfolgte. Als Gegenleistung zahlte die C-Bank der A AG entsprechend der getroffenen Vereinbarungen zum Beendigungszeitpunkt einen Darlehenszins auf Basis des Euribor zwischen x,xxx % und x,xxx % sowie eine Gebühr in Höhe von x % der Bruttodividende.
Die einzelnen Transaktionen (T1 -T8) wurden vereinbarungsgemäß wie folgt durchgeführt:
Leihbeginn
Tage
Darlehen
Zins
T1
aaa
15.05.2007
7
x €
x,xxx
T2
bbb
16.05.2007
T3
ccc
23.05.2007
T4
ddd
T5
eee
24.05.2007
T6
fff
30.05.2007
T7
ggg
20.06.2007
T8
hhh
Bereits aus einer Mail des Herrn J, dem Leiter der Steuerabteilung und (…), vom xx.xx.2007 an das Beratungsunternehmen H ergibt sich, dass die A AG für 2007 wieder ein Wertpapierleihgeschäft für die ersten beiden Quartale plane, wobei bereits Verhandlungen über den Preis und die Zusammensetzung der Leihe mit K und L im Gange seien.
Vor Abschluss der Geschäfte mit der C-Bank hatte deren Investmentabteilung eine als Angebot für die A AG gekennzeichnete Präsentation „German Stock Loan Transaction“ erstellt. In der Präsentation wird ein Wertpapierleihgeschäft beschrieben, bei dem die C-Bank der A AG kurzfristig deutsche Aktien über den Dividendenstichtag verleiht. Im Gegenzug soll die A AG Barsicherheiten an die C-Bank stellen. Die Kapitalertragsteuer soll die A AG erhalten, aber eine Kompensationszahlung in Höhe der Dividende leisten. Im Gegenzug soll die A AG eine Gebühr von x % der Bruttodividende für den Fall erhalten, dass die Rückübertragung der verliehenen Aktien am Ex-Tag erfolgt - andernfalls soll sie x % der Bruttodividende erhalten.
Bezogen auf die zwischen der C-Bank und der A AG durchgeführten Geschäfte weicht das Präsentationsmodell nur insoweit ab, wie nicht die C-Bank der A AG ein Wertpapierdarlehen gegen Gewährung von Barsicherheiten, sondern die A AG der C-Bank ein Gelddarlehen gewährt und die C-Bank ihr dafür Sicherheit zu leisten hat.
In der Vorstandsvorlage der A AG vom xx.xx.2007 kurz vor Abschluss der Geschäfte mit der C-Bank heißt es, dass „die C-Bank eine große Anzahl deutscher Aktien halte. Wenn sie diese über den Dividendenstichtag halte, werde sie mit 20 % Kapitalertragsteuer und zusätzlichem Solidaritätszuschlag belastet. Um den Liquiditätsverlust und eine britische Steuerlimitierung zu vermeiden, möchte die C-Bank die Aktien als Sicherheit der A AG geben. Diese werde in die Position des Aktionärs eintreten, habe Stimmrechte, erhalte die Dividende und könne die Aktien veräußern“.
b) In der Rechnungslegung wies die A AG den Zahlungsfluss der Dividenden und die gleichzeitige Zahlung an die C-Bank ihrem Verständnis entsprechend als durchlaufenden Posten aus. Die Buchung erfolgte jeweils auf dem Dividendenkonto, so dass sich im Ergebnis Zugang und Abgang erfolgsneutral aufhoben. Lediglich die später durch die C-Bank entrichtete Zahlung i.H.v. x % der Bruttodividende wurde neben der als Entgelt geleisteten Zahlung auf Basis des Euribor als Entgelt für die Gewährung der Darlehen dargestellt. Wertet man diese Zahlung von x % der Bruttodividende tatsächlich als Zins ergibt sich für die einzelnen Geschäfte eine marktunüblich hohe und stark schwankende Verzinsung innerhalb einer Spanne von 6,7 % bis 10,8 % der einzelnen Darlehenssummen. Dabei zeigt sich die Abweichung der Zinskonditionen nach den Feststellungen der Betriebsprüfung auch bei solchen Geschäften, die zeitgleich an einem Tag abgeschlossen worden sind.
In der Körperschaftsteuererklärung 2007 beantragte die A AG die Anrechnung der Kapitalertragsteuer i.H.v. insgesamt x € zzgl. x € Solidaritätszuschlag, wovon x € zuzüglich des darauf entfallenden Solidaritätszuschlags i.H.v. x € auf die streitgegenständlichen Dividenden entfallen. Dazu listete die A AG in der Anlage WA und der mit „Ermittlung der anrechenbaren Steuern 2007“ überschriebenen Anlage 7 zur Körperschaftsteuererklärung 2007 die Kapitalgesellschaften, von der die Dividenden bezogen wurden sowie die darauf einbehaltenen Kapitalertragsteuern bzw. den Solidaritätszuschlag auf und legte hierfür acht auf sich selbst ausgestellte Steuerbescheinigungen jeweils mit Datum xx.xx.2007 vor. Die aufgelisteten Dividenden beziehen sich dabei bis auf eine Ausnahme auf die über die C-Bank bezogenen Aktien.
Steuerveranlagung
Für die Jahre 2004 bis 2006 wurde die A AG zunächst erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung veranlagt. Im Rahmen der unter dem Vorbehalt der Nachprüfung erfolgten Veranlagung für 2007 wich der Beklagte hingegen u.a. dahingehend von den Steuererklärungen ab, dass er die begehrte – und im vorliegenden Rechtsstreit streitige – Teilwertabschreibung auf die Anleihen körper- und gewerbesteuerlich nicht anerkannte und für die sich aus der Nichtanerkennung der Teilwertabschreibung ergebende Erhöhung des Gewerbeertrags einen zusätzlichen Gewerbesteueraufwand berücksichtigte. Gegen den Körperschaftsteuer- und den Gewerbesteuermessbescheid für 2007 vom xx.xx.xxxx wandte sich die zwischenzeitlich zur Gesamtrechtsnachfolgerin der A AG gewordene Klägerin mit dem Einspruch.
Die für 2004 bis 2007 erklärten und betragsgleich in den selbst erstellten Steuerbescheinigungen bescheinigte Kapitalertragsteuer und der zugehörige Solidaritätszuschlag wurden in den Anrechnungsteilen der Körperschaftsteuerbescheide 2004 bis 2007 in der erklärten Höhe als anrechenbare Steuern berücksichtigt.
Zwischenzeitlich führte der Beklagte vom 26.08.2008 bis 30.11.2015 eine steuerliche Außenprüfung für die Jahre 2003 bis 2008 durch. Ferner wurde zu den Vorgängen betreffend die Geschäfte mit der B-Bank ein steuerstrafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet.
Noch vor Abschluss der Betriebsprüfung erließ der Beklagte am xx.xx.xxxx einen an die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der A AG erlassenen nach § 130 AO geänderten Anrechnungsbescheid, in dem er die Anrechnung der Kapitalertragsteuer und des Solidaritätszuschlags auf die streitgegenständlichen Dividenden der von der C-Bank bezogenen Aktien versagte. Dabei ging der Beklagte hinsichtlich der Geschäfte mit der C-Bank davon aus, dass aufgrund der auf dem Ertragskonto erfolgten ertragsmindernden Verbuchung der Kompensationszahlungen an die C-Bank, die in den acht selbst erstellten Bescheinigungen vom xx.xx.2007 Dividendenerträge nicht im veranlagten Einkommen der A AG für 2007 enthalten seien, womit die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG für die Anrechnung der einbehaltenen Kapitalertragsteuern nicht vorlägen. Unter dem xx.xx.xxxx erging eine entsprechend geänderte Abrechnungsmitteilung nebst Bescheid über Nachzahlungszinsen. Dagegen wandte sich die Klägerin mit dem Einspruch.
Aufgrund der Außenprüfung gelangten die Betriebsprüfer im Prüfungsbericht vom 01.08.2016 u.a. zu folgender Ansicht:
1. Streitkomplex B-Bank
Der A AG stehe hinsichtlich der Geschäfte mit der B-Bank weder die Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 KStG noch die Anrechnung der Kapitalertragsteuer und des Solidaritätszuschlags zu, da die A AG nicht Anteilseigner der überlassenen Aktien sei. Sie sei bereits zivilrechtlich nicht Eigentümerin der Aktien geworden. Jedenfalls sei nach den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 18.08.2015 das wirtschaftliche Eigentum nicht auf die A AG übergegangen. Auch liege bei dem Austauschgeschäft ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO vor. Die Dokumentation und die interne Korrespondenz belege den Charakter des Konzepts als Steuervermeidung, zumal vor Steuer unvermeidbar ein Verlust entstanden sei. Des Weiteren sei die Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 KStG auch wegen § 8b Abs. 7 KStG nicht zu gewähren. Mangels Zurechnung der Dividenden zur A AG dürfe auch keine Anrechnung der Kapitalertragsteuer und des Solidaritätszuschlags erfolgen. Weiterhin seien die Zahlungen an die (ausländische) B1-Bank und deren Weiterleitung an die W-Beratungsgesellschaft wegen des Gestaltungsmissbrauchs nicht als Betriebsausgaben abzugsfähig. Die von der Klägerin im Rahmen der Transaktionen vereinnahmte Leihgebühr wurde weiterhin als steuerpflichtige Betriebseinnahmen behandelt.
2. Streitkomplex Ausgleichszahlung
Die Teilwertabschreibungen seien nicht anzuerkennen. Denn die Klägerin habe den verminderten Teilwert der Anleihen nicht nachgewiesen. Für die mit Bloomberg-Daten untermauerten Angaben folge dies daraus, dass diese Daten nicht auf nachprüfbaren Transaktionen beruhten. Zudem habe die A AG bzw. die Klägerin die Dokumentation nicht aufbewahrt. Soweit die Klägerin auf die sog. Credit Spreads verweise, habe sie zudem die Credit Spreads zum Anschaffungszeitpunkt nicht dargelegt, so dass die Kenntnis der Credits Spreads zum 31.12.2007 nicht genügen würde. Zudem komme bei einem Papier, das bei Endfälligkeit mit dem Nominalwert eingelöst werde, nach dem BFH-Urteil vom 08.06.2011 I R 98/10, BStBl. II 2012, 716 eine Wertminderung nicht allein wegen gesunkenem Kurswert in Betracht. Bei den sog. Credit Spreads handele sich um temporäre Schwankungen ohne Auswirkungen auf die Zahlungen bei Fälligkeit der Papiere, so dass auch ein Nachweis der Credit Spreads an der Bewertung mit den Anschaffungskosten nichts ändere.
4. Streitkomplex C-Bank
Hinsichtlich der von der C-Bank überlassenen Aktien habe die A AG entsprechend den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 18.08.2015 I R 88/13 kein wirtschaftliches Eigentum, sondern nur eine leere Eigentumshülle erworben. Demzufolge sei sie nicht Anteilseigner geworden und somit nicht zur Anrechnung der Kapitalertragsteuer berechtigt. Die Geschäfte seien nicht darauf angelegt gewesen, dass die A AG die wirtschaftlichen Erträge aus den Aktien erlange, da von Anfang an festgestanden habe, dass die A AG die Dividendenzahlungen an die C-Bank weiterleiten müsse. Wegen der Übertragung erst am Tag der Hauptversammlung habe die A AG auch keine Stimmrechte ausüben können. Die vertragliche Funktion der Aktien als Sicherheiten bewirke, dass keine Wertsteigerungschancen und keine Wertminderungschancen hätten eintreten können.
Im Einzelnen wird zum Inhalt des Prüfungsberichts vom 01.08.2016 auf die Akten verwiesen.
Der Beklagte schloss sich den Feststellungen der Betriebsprüfer an und erließ am xx.xx.xxxx geänderte Körperschaftsteuerbescheide und Gewerbesteuermessbescheide für 2004 bis 2007. Im Anrechnungsteil der Bescheide wird die streitgegenständliche Kapitalertragsteuer bzw. der Solidaritätszuschlag nicht mehr steuermindernd berücksichtigt. In den Erläuterungen der Bescheide wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass die Änderungen auf den Ergebnissen der durchgeführten Außenprüfung und dem Betriebsprüfungsbericht vom 01.08.2016 beruhen. Im Einzelnen wird zum Inhalt der Bescheide auf die Akten verwiesen.
Gegen die geänderten Körperschaftsteuerbescheide für 2003 bis 2008, die geänderten Gewerbesteuermessbescheide 2004 bis 2007 und die mit den Körperschaftsteuerbescheiden 2004 bis 2006 verbundene Aufhebung der Anrechnungsverfügungen“ für 2004 bis 2006 wandte sich die Klägerin mit dem Einspruch. Mit Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx wies der Beklagte diesen Einspruch sowie den Einspruch gegen den geänderten Abrechnungsbescheid zur Körperschaftsteuer 2007 vom xx.xx.xxxx zurück. Im Einzelnen wird insoweit auf die Ausführungen in der Einspruchsentscheidung verwiesen.
Des Weiteren erließ der Beklagte am xx.xx.xxxx entsprechende Abrechnungsbescheide über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag 2004 bis 2006, in denen er die einbehaltene Kapitalertragsteuer und den Solidaritätszuschlag aus den Dividenden, die den Transaktionen mit der B-Bank zugrunde lagen, nicht anrechnete. Der Beklagte begründete die Abrechnungsbescheide damit, dass die vormaligen Anrechnungsverfügungen gemäß § 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AO widerrufen würden. Die Änderung der Körperschaftsteuerbescheide 2004 bis 2006 sei hinsichtlich der darin nicht mehr enthaltenen Dividenden eine nachträglich bekannt gewordene neue Tatsache.
Die Klägerin erhob daraufhin gegen die Körperschaftsteuerbescheide 2004 bis 2007, die Gewerbesteuermessbescheide 2006 und 2007 und die geänderten Anrechnungsverfügungen 2004 bis 2007 und – zunächst in der Form der Sprungklage – auch gegen die Abrechnungsbescheide für 2004 bis 2006 vom xx.xx.xxxx Klage.
Die Klage wegen der Anrechnungsverfügungen in den Körperschaftsteuer-bescheiden 2004 bis 2006 nahm die Klägerin später zurück. Das Verfahren wurde insoweit abgetrennt und eingestellt.
Der Beklagte stimmte der Sprungklage hinsichtlich der Abrechnungsbescheide vom 2004 bis 2006 nicht zu. Den somit nach § 45 Abs. 3 FGO als außergerichtlichen Rechtsbehelf anzusehenden Rechtsbehelf wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx als unbegründet zurück. Hiergegen erhob die Klägerin eine gesonderte Klage, die zunächst unter dem Az. 4 K 627/18 anhängig war und mit Beschluss vom 26.06.2018 auf das vorliegende Verfahren verbunden wurde.
Die Klägerin begründet die Klage mit ausführlichen Schriftsätzen im Kern wie folgt:
a) Die A AG habe sowohl zivilrechtliches als auch wirtschaftliches Eigentum an Aktien, die ihr von der B-Bank als Wertausgleich übertragen worden seien, nach dem Rahmenvertrag erworben. Bei der danach vorgesehenen Wertpapierleihe gehe nicht nur das zivilrechtliche, sondern auch das wirtschaftliche Eigentum über, weil nur Aktien gleicher Art und Menge hätten zurückgewährt werden müssen. Daher liege auch kein Sicherungseigentum im Sinne von § 39 Abs. 2 AO, sondern unbeschränktes Eigentum vor. Die Frage, ob die Vorsteuerrendite positiv oder negativ sei, sei für die Frage des wirtschaftlichen Eigentums irrelevant. Die A AG habe zudem weder gegen bankaufsichtsrechtliche Bestimmungen verstoßen noch wären solche Verstöße relevant. Eine Zug-um-Zug-Abrede schließe den Übergang des Eigentums nicht aus. Wegen des zivilrechtlichen Eigentums gelte die Regelzurechnung, so dass die A AG auch wirtschaftliches Eigentum erworben habe. Dies gelte nach überwiegender Ansicht auch bei Wertpapierdarlehen und werde durch den 2007 eingeführten § 8b Abs. 10 KStG bestätigt.
Bei der für das wirtschaftliche Eigentum erforderlichen Würdigung der Gesamtumstände müsse zudem geprüft werden, ob der Verleiher – hier also die B-Bank – noch wirtschaftliche Eigentümerin geblieben sei. Dies sei gerade nicht der Fall, da die A AG frei über die Aktien – z.B. durch Verkauf, Weiterverleihung, Verpfändung - habe verfügen können. Damit habe sie die Dividenden als Vollrechtseigentümer aus eigenem Recht vereinnahmt. Die B-Bank sei zudem nicht zur Stimmrechtsausübung berechtigt gewesen. Zwar hätte sie sich teils noch für die Hauptversammlung anmelden können, mit der Austragung aus dem Aktienbuch habe sie jedoch die Möglichkeit zur Stimmabgabe verloren. Darüber hinaus hätte der B-Bank bei Insolvenz kein Anspruch auf Rücklieferung der Wertausgleichsaktien zugestanden. Gläubiger der A AG hätten unbeschränkt in die Aktien vollstrecken können. Ein Treugeber im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO hätte hingegen weitergehende Rechte, insbesondere Aussonderungsrechte gehabt. Gleiches gelte für den Sicherungsgeber im Rahmen einer Sicherungsübereignung.
Das BFH-Urteil vom 18.08.2015 I R 88/13 sei weder tatbestandlich einschlägig noch inhaltlich zutreffend. Insbesondere würden Aspekte des § 42 AO in unzulässiger Weise mit Kriterien des § 39 AO vermengt. Ein Eigentümer trage insbesondere keine Darlegungslast dafür, dass er auch wirtschaftlicher Eigentümer sei. Die A AG sei zudem keine Darlehensnehmerin gewesen, sondern habe die Aktien als Wertausgleich erhalten. Die damit verbundene Stellung als Sicherungsnehmerin sei jedoch gleichwohl nicht allein entscheidend für das Fehlen des wirtschaftlichen Eigentums. Auch insoweit seien alle Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen.
Dazu komme, dass die A AG die Zinsen teilweise früher als die Ausschüttungen und somit Liquiditätsvorteile erzielt habe. Die B-Bank habe die Wertausgleichsaktien auch nicht kurzfristig kündigen können. Die Klägerin verweist hierzu auf die vertraglich vorgesehene Notwendigkeit, sich auf die Übertragung von Wertpapieren zu einigen. Auf die kurze Dauer komme es nicht an. Ebenso sei die Kompensationszahlung unschädlich, da ansonsten angesichts der Üblichkeit der Kompensationszahlung das wirtschaftliche Eigentum fast nie dem Eigentümer zuzurechnen sei. Die Kompensationszahlung sei zudem auch gerade dann zu zahlen, wenn der Eigentümer während der Laufzeit die Aktien veräußert habe.
Bei einem Wertpapierdarlehen komme es auch nicht auf die Wertsteigerungschancen an.
Es sei auch unschädlich, dass die A AG tatsächlich weder die Stimmrechte ausgeübt noch die Aktien veräußert habe. Vielmehr folge bei einem zivilrechtlichen Eigentümer die Regelzurechnung der Aktien allein aus der bloßen Aktionärsstellung.
Für den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auf die A AG spreche auch der Beschluss des Großen Senats vom 29.11.1982 GrS 1/81, BStBl. II 1983, 272 zu Wertpapierpensionsgeschäften (dort mit Anleihen), bei der zwar die Parteien keine Kompensationszahlungen, aber einen Rückkauf der Wertpapiere vereinbaren. Für die Zurechnung an den Pensionsnehmer (Käufer und Rückverkäufer) habe der BFH als maßgeblich angesehen, dass der Pensionsnehmer während der Pensionszeit in der Verfügung nicht beschränkt sei, die Gläubiger des Pensionsnehmers darauf zugreifen könnten, während die Gläubiger des Pensionsgebers hingegen das Pensionsgut nicht pfänden könnten. Auch falle das Pensionsgut nicht in die Insolvenzmasse des Pensionsgebers und es bestehe kein Aussonderungsrecht. Des Weiteren reiche es aus, dass der Pensionsnehmer für die Dauer in der Inpensionsnahme das Bonitätsrisiko und das Ertragsrisiko, in Form einer Zinsherabsetzung, eines Zinsmoratoriums oder der Insolvenz des Emittenten trage. Der BFH habe zudem im Urteil vom 16.04.2014 I R 2/12, BFHE 246, 15 zu cum-ex-Geschäften weder angezweifelt noch überhaupt für diskussionswürdig angesehen, dass bei einer Wertpapierleihe der Entleiher rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer werde. Denn dort heiße es, dass das wirtschaftliche Eigentum nicht stets erst im Zeitpunkt der Depotumbuchung und damit des Erwerbs des zivilrechtlichen Eigentums auf den Entleiher übergehe. Entscheidend für den Zeitpunkt des Übergangs sei, dass nach dem Gesamtbild der Verhältnisse auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen dem Entleiher auch vor der Eigentumsübertragung die mit den Anteilen verbundenen Verfügungsmöglichkeiten und Gewinnansprüche regelmäßig nicht mehr entzogen werden können.
§ 8b Abs. 7 Satz 1 KStG finde keine Anwendung. Denn die A AG habe bis xx.xx.2007 kein Handelsbuch führen können. Es könne dahinstehen, ob deshalb bei der A AG § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG analog gelte, da die A AG keinen Eigenhandelserfolg erzielen wollte. Maßgeblich sei insoweit die Zuordnung zum Umlaufvermögen. Die A AG habe die Aktien jedoch richtigerweise dem Anlagevermögen zugeordnet. Denn die entliehenen Aktien seien ein Surrogat für die an die B-Bank verliehenen Anleihen gewesen. Diese seien – was zutrifft – Teil des Anlagevermögens gewesen. Nur für den Fall der Weiterverwertung hätte eine Zuordnung zum Umlaufvermögen erfolgen und ein kurzfristiger Eigenhandelserfolg erzielt werden können. Die Wertausgleichaktien seien jedoch im Bestand der Klägerin verblieben und nicht zur Erzielung eines Eigenhandelserfolgs genutzt worden.
Es liege weder im Hinblick auf § 8b Abs. 1 KStG noch im Hinblick auf die Anrechnung von Kapitalertragsteuer ein Gestaltungsmissbrauch im Sinne von § 42 AO vor. Der Vergleich sei mit einer Gestaltung zu ziehen, die zum wirtschaftlich selben Ergebnis führen würde. Die A AG habe im Rahmen der banküblichen Wertpapierleihgeschäfte durch die Sicherheitshinterlegung der Aktien ihre bankaufsichtsrechtlichen Pflichten erfüllt. Intention sei es gewesen, die Wertpapiere nach Beendigung der Darlehen ohne Kursrisiko wiederzuerlangen. Es sei auch keine komplexe komplizierte Gestaltung gewesen. Die Üblichkeit ergebe sich aus der Einführung des § 8b Abs. 10 KStG im Jahr 2007. Wenn die Wertpapierleihgeschäfte nicht legal gewesen wären, hätten die prognostizierten Steuermehreinnahmen von rund x € im Jahr 2008 und x € im Jahr 2009 nicht generiert werden können.
Die A AG habe zudem lediglich die Spielräume ausgenutzt, die § 8b KStG einräume. Wer Dividenden erziele, müsse von § 8b Abs. 1 KStG profitieren, weil die Dividenden mit Steuer vorbelastet seien.
Die Klägerin meint zudem, dass die Änderung der Körperschaftsteuerbescheide auch gegen den Vertrauensschutz gemäß § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO verstoße. Denn die A AG habe auf den sog. subjektiven Fehlerbegriff im Sinne der früheren ständigen BFH-Rechtsprechung vertrauen dürfen, der vom BFH mit der Entscheidung des Großen Senats vom 31.01.2013 GrS 1/10, BStBl. II 2013, 317 aufgegeben worden sei. Da sich die A AG an der ganz herrschenden Ansicht und der Verwaltungsauffassung orientierte habe, habe sie bei der Erfassung der Aktien und der Dividenden subjektiv fehlerfrei gehandelt. Entgegen der Ansicht des FG Niedersachsen vom 17.11.2016 6 K 230/15 gelte der subjektive Fehlerbegriff auch für unterjährige Geschäfte und für die sich aus einer subjektiv fehlerfreien Bilanzierung ergebenden Folgen für die Gewinn- und Verlustrechnung. Der subjektive Fehlerbegriff gelte zudem auch für die Zurechnungsnorm des § 20 Abs. 2a EStG, weil es um die zeitpunktbezogene Zurechnung der Anteile und der Dividenden zum bilanzierenden Steuerpflichtigen gehe. Trotz der außerbilanziellen Berücksichtigung des § 8b Abs. 1 KStG genüge es für dessen Anwendung, dass die Aktien in der Bilanz subjektiv fehlerfrei enthalten gewesen seien.
Da bei Wertpapierleihgeschäften nach uneingeschränkter Auffassung der Finanzverwaltung, der Rechtsprechung des BFH und der ganz herrschenden Literaturmeinung mit der zivilrechtlichen Übertragung auch das wirtschaftliche Eigentum übergehe, sei die Bilanzierung der Aktien bei der A AG jedenfalls subjektiv nicht fehlerhaft gewesen. Dass der Ausweis der Aktien als wirtschaftlich eigenes Vermögen der A AG daher offensichtlich vertretbar gewesen sei, folge auch aus dem BMF-Schreiben vom 11.11.2016 zur wirtschaftlichen Zurechnung bei Wertpapiergeschäften sowie aus der Anwendung der Grundsätze des BFH-Urteils vom 18.08.2015, I R 88/13, BStBl. II 2016. Dort heißt es in Tz. III.1, dass in Ermangelung besonderer Regelungen die handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung gelten und der Kaufmann seine Vermögensgegenstände und Schulden in der Bilanz auszuweisen habe.
Hilfsweise macht die Klägerin geltend, dass bei Nichtanwendung der Anerkennung der Steueranrechnung und der Steuerfreiheit des § 8b Abs. 1 KStG aufgrund fehlenden wirtschaftlichen Eigentums die Differenz zwischen der Nettodividende und der Bruttodividende das Einkommen und den Gewerbeertrag mindere, weil dann kein Erstattungsanspruch gegen den Beklagten ausgewiesen werden können. Auch insoweit liege kein Fall der Nichtabzugsfähigkeit nach § 42 AO vor.
Auch die an die B1-Bank gezahlten Gebühren seien in jedem Fall - auch bei fehlendem wirtschaftlichen Eigentum oder Anwendung des § 42 AO - abzugsfähig. Denn sie hätten das Einkommen der A AG gemindert.
Falls der Senat den Abzug der Aufwendungen nicht zulasse, seien zumindest die Leihgebühren im Ergebnis steuerfrei zu stellen, weil diese bei Hinwegdenken der Geschäfte nicht entstanden wären.
b) Die Klägerin meint ferner, dass die Abrechnungsbescheide für 2004 bis 2006 unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Körperschaftsteuerbescheide sowohl formell als auch materiell rechtswidrig seien. Die formelle Rechtswidrigkeit ergebe sich daraus, dass die Voraussetzungen für den Widerruf nach § 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AO nicht vorlägen. Es gebe keine nachträglich eingetretene Tatsache, weil selbst bei Nichtanwendung des § 8b Abs. 1 KStG die Dividenden weiterhin bei den Einnahmen erfasst seien. Die Steuerbilanz bleibe unverändert.
Auch bei einer Anwendung des § 42 AO käme es nicht zu einer Änderung des Steuerbilanzgewinns. Ohnehin bewirke § 42 AO allenfalls eine Nichtanwendung des § 8b Abs. 1 KStG. Es stehe kein missbräuchliches Erschleichen der Anrechnung von Kapitalertragsteuer im Raum. Für Wertpapierleihen mit ausländischen Verleihern folge dies für Dividenden vor dem 01.03.2013 aus Rz. 37 des BMF-Schreibens vom 17.07.2017 zu Cum-Cum-Transaktionen, BStBl. I 2017, 1324. Dies müsse für die Frage der Zurechnung der Aktien zur A AG einerseits oder zur B-Bank anderseits erst recht gelten. Denn die Anwendung des § 42 AO würde auch hier dazu führen, dass gar keine Anrechnung erfolgen könne. Außerdem seien die vom Beklagten angenommenen Tatsachen nicht rechtserheblich. Denn es liege letztlich nur eine geänderte Rechtsansicht des Beklagten vor. Auf Grundlage der Auffassung des BMF zur Wertpapierleihe (Schreiben vom 03.04.1990, DB 1990, 863) habe der Beklagte die A AG für die Gläubigerin des Kapitalertrags gehalten. Es liege auch keine Gefährdung des öffentlichen Interesses vor, weil ohne Anrechnung der Fiskus systemwidrig eine Abzugssteuer ohne Anrechnung vereinnahme. Mangels Kapitalertragsteueranrechnung bei der B-Bank sei der Widerruf zudem ermessensfehlerhaft.
Zudem lägen auch die Voraussetzungen des § 130 AO nicht vor. Denn die Anrechnung in den ursprünglichen Körperschaftsteuerbescheiden sei nicht rechtswidrig gewesen. Die Dividenden seien bei der Veranlagung berücksichtigt worden. Aufgrund der Verknüpfung in § 36 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 EStG sei die Anrechnung daher rechtmäßig erfolgt.
Auch seien die Voraussetzungen des § 130 Abs. 2 AO deshalb nicht erfüllt, weil keine unrichtigen Angaben vorlägen, denn die A AG sei zu Recht von der für die Wertpapierleihe anerkannte Regelzurechnung des wirtschaftlichen Eigentums zum zivilrechtlichen Eigentümer ausgegangen. Zudem sei davon auszugehen, dass die ausschüttende Gesellschaft die Kapitalertragsteuer zugunsten des zivilrechtlichen Eigentümers einbehalten habe. Für eine Einbehaltung zugunsten der B-Bank fehlten jegliche Anhaltspunkte.
Schließlich sei bei Erlass der Abrechnungsbescheide bereits die Zahlungsverjährung nach § 228 AO eingetreten. Die Zahlungsverjährungsfrist von 5 Jahren sei Ende 2012 abgelaufen. Dem stehe die Änderung der Körperschaftsteuerbescheide im Jahr 2016 nicht entgegen. Denn dies wäre nur der Fall, wenn die Anrechnungsverfügung sich ursprünglich auf die 1. Alternative des § 36 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG bezogen hätte. Vorliegend sei aber die 2. Alternative einschlägig. Diese gewähre die Anrechnung gerade für Bezüge, die bei der Anrechnung außer Ansatz blieben. Sie setze daher keine Erfassung der Dividende voraus. Die – nach Ansicht der Klägerin nicht überzeugende – Entscheidung des BFH vom 29.10.2013, VII R 68/11, BStBl. II 2016, 115 gelte ebenfalls nur für die 1. Alternative, weil nur dort die Verknüpfung des Veranlagungsverfahrens mit dem Anrechnungsverfahren bestehe. Außerdem habe dort eine Sonderkonstellation in der Form der Umsetzung eines Folgebescheids aufgrund eines geänderten Grundlagenbescheids gemäß §§ 180, 182 AO in Verbindung mit § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO vorgelegen. Im Übrigen hätten sich die steuerbilanziellen Einnahmen der A AG nicht geändert.
Die mit den Abrechnungsbescheiden einhergehende Aufhebung der ursprünglichen Anrechnung sei aber auch deshalb rechtwidrig, weil die sich korrespondierenden Einnahmen steuerbilanziell nicht geändert hätten. Es habe sich nur die Zusammensetzung geändert. Es bestehe auch nicht die Gefahr der Keinmalbesteuerung, sondern vielmehr mangels Anrechnung bei der B-Bank eine Doppelbesteuerung der A AG bzw. der Klägerin. Die B-Bank könne die Kapitalertragsteuer nicht anrechnen, da wegen des Rechtsstreits unklar sei, ob die A AG ohne die Gefahr einer Haftung Steuerbescheinigung zugunsten der PPP als Rechtsnachfolgerin ausstellen könne.
Der Beklagte sei insoweit zudem widersprüchlich vorgegangen, wenn er zum einen meine, die Körperschaftsteueränderungsbescheide ermöglichten formell die Änderung nach § 131 Abs. 2 Nr. 3 AO, er zum anderen aber gleichzeitig keine materielle Bindungswirkung anerkenne.
Die Klägerin meint schließlich, dass die Anrechnung bestehen bleibe müsse, weil die Aufhebung einen Erstattungsanspruch nach § 37 Abs. 2 AO begründe. Denn die Kapitalertragsteuer sei von den Aktiengesellschaften gerade zugunsten der A AG als zivilrechtliche Eigentümer einbehalten worden.
3.Streitkomplex Teilwertabschreibung
Hinsichtlich der Teilwertabschreibung ist die Klägerin der Ansicht, dass diese zu gewähren sei. Denn es liege eine voraussichtlich dauerhafte Wertminderung vor. Dafür genüge, dass der Teilwert nachhaltig unter den Buchwert gesunken sei und deshalb am Bilanzstichtag aufgrund objektiver Anzeichen ernstlich mit einem langfristigen Anhalten der Wertminderung gerechnet werden müsse. Hierfür bedürfe es einer an der Eigenart der Wertminderung ausgerichteten Prognose. Die restriktive Rechtsprechung des BFH lasse den Nachweis eines Bonitäts- und Liquiditätsrisiko zu. Es müsse ein Risiko hinsichtlich der Rückzahlung bestehen. Dies gelte auch für festverzinsliche Wertpapiere. Der niedrigere Teilwert richte sich nach dem Erlös, der voraussichtlich zu erzielen sei. Es genüge, wenn der Steuerpflichtige hinreichende Anhaltspunkte dafür vorbringen könne, dass ein Wertverfall auf ein gesteigertes Ausfallrisiko zurückzuführen sei. Hierbei könne – soweit vorhanden – auf Bewertungen einschlägiger Ratingagenturen zurückgegriffen werden.
Die Klägerin meint, dass sich aus der Erhöhung des Credit Spreads hinreichende Anhaltspunkte für eine dauerhafte Wertminderung ergeben würden.
Die Klägerin habe die Credit Spreads für 24 Anleihen anhand der Bloomberg-Daten ermittelt. Diese seien hinreichend indikativ, weil sie auf objektiven Angaben von Marktteilnehmern beruhten. Die Erhöhung der Credit Spreads drücke nicht nur ein Marktpreisrisiko aus, sondern stelle einen Anhaltspunkt für eine erhöhte Ausfallwahrscheinlichkeit dar.
Die Klägerin behauptet, dass sie für die weiteren Anleihen, marktnahe Daten aus Bloomberg verwendet habe. Dies habe aber nicht die Anleihen selbst betroffen, sondern ähnliche Anleihen. Eine genauere Bewertung würde je Anleihe ca. 40.000 bis 70.000 € kosten.
Die Klägerin beantragt hierzu Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten.
a) Die Klägerin meint, die A AG sei wirtschaftliche Eigentümerin der von der C-Bank übertragenen Aktien geworden und damit zur Anrechnung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer berechtigt. Dies folge ebenfalls aus den Grundsätzen zur Wertpapierleihe, für die die Regelzurechnung des wirtschaftlichen Eigentums zum zivilrechtlichen Eigentümer gelte. Die C-Bank habe – aus den für den B-Bank-Komplex genannten rechtlichen Erwägungen – nach den Gesamtumständen keine Stellung innegehabt, die eine abweichende Zurechnung rechtfertigen könnte. Dass die A AG die Verfügungsmacht gehabt habe, folge zum einen aus dem einseitigen Rückgaberecht. Zum anderen hätte ein Austausch der als Kreditsicherheit übertragenen Wertpapiere nur mit Einwilligung der A AG erfolgen können. Die C-Bank habe auch keine Möglichkeit der vorzeitigen Beendigung gehabt. Das BFH-Urteil zur strukturierten Wertpapierleihe sei schon deshalb nicht einschlägig, weil dort nur § 8b Abs. 1 KStG nicht anerkannt worden sei. Die A AG habe die Anwendung des § 8b Abs. 1 KStG jedoch nicht begehrt. Die Gewährung der Anrechnung folge auch aus einer unionsrechtskonformen Auslegung des § 39 AO. Denn bis zur Einführung des § 8b Abs. 4 KStG seien ausländische Streubesitzaktionäre unionsrechtswidrig benachteiligt gewesen. Dies habe der EuGH in Kommission gegen Deutschland entschieden (C-248/09 vom 20.10.2011, BFH/NV 2011, 2219). Zur Beseitigung dieser Benachteiligung sei § 39 AO dahin auszulegen, dass die A AG als anrechnungsberechtigter Anteilseigner anzusehen sei.
Es liege auch kein Gestaltungsmissbrauch vor. Der BFH habe in seiner Rechtsprechung die Anwendung des § 42 AO auf Dividendenstrippinggeschäfte verneint. Soweit der BFH in anderem Zusammenhang auf eine negative Vorsteuerrendite abstelle, sei dies auch deshalb unbeachtlich, weil die A AG einen klaren Überschuss erzielt habe. Soweit der Beklagte dies anders sehe, lasse er unzulässigerweise die Erstattung der Kapitalertragsteuer außer Betracht. Denn im Ergebnis habe die A AG die Zinseinnahmen und die x % auf die Ausschüttungsbeträge und mithin eine hochgerechnete Effektiv-Verzinsung in Höhe von 6,74 bis 10,86 p.a. erzielt.
b) Weiterhin macht die Klägerin geltend, dass die vom Beklagten auf § 130 Abs. 2 Nr. 3 AO gestützte Rücknahme der Anrechnungsverfügung auch formell rechtswidrig gewesen sei. Der Anwendungsbereich sei mangels Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Anrechnungsverfügung nicht eröffnet gewesen. Denn für die Wertpapierleihe sei in den Jahren 2007 bis 2009 von Verwaltung, Rechtsprechung und Literatur übereinstimmend der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auf den Entleiher angenommen worden. Dies ergebe sich auch aus der Gesetzesbegründung zum Investmentsteuerreformgesetz und zum neu eingefügten § 36a EStG. Dort würden Cum/Cum-Gestaltungen als international üblich beschrieben. Die Mindesthaltedauer an 45 der letzten 91 Tage und die Umkehr der Beweislast würde als wichtiges Element der Eingrenzung von Cum/Cum-Gestaltungen beschrieben. Dies hätte man sich – so die Gesetzesbegründung – vor nicht allzu langer Zeit nicht vorstellen können. Die Bescheide könnten daher nicht als ursprünglich rechtswidrig eingestuft werden. Erst nachträglich rechtswidrig gewordene Bescheide seien aber nur nach § 131 AO widerruflich.
Auch habe die A AG keine unrichtigen Angaben gemacht, die kausal für die Anrechnungsverfügungen gewesen seien. Die A AG hätte nicht auf die Verbuchung der Ausgleichszahlung auf dem Ertragskonto hinweisen müssen. Denn der Beklagte habe in einem Vermerk vom 29.04.2015 selbst Gründe aufgezählt, warum es kein durchlaufender Posten sein könne, so dass die Nichtangabe der buchhalterischen Abwicklung keine unvollständige Angabe gewesen sei. Zudem komme der Buchhaltung keine konstitutive Bedeutung für die Frage zu, ob etwas ein durchlaufender Posten sei. Auch die Angabe der Steueranrechnungsbeträge sei nicht unrichtig. Selbst wenn die BFH-Rechtsprechung zur strukturierten Wertpapierleihe richtig wäre, wäre jedenfalls in den Jahren 2007 bis 2009 nicht von falschen Angaben auszugehen, weil die damalige Rechtsprechung und Verwaltungspraxis von einer Anrechenbarkeit ausgegangen seien.
Des Weiteren sei die Rücknahme auch ermessensfehlerhaft gewesen, weil die A AG gutgläubig gewesen sei. Sie habe auf die 2009 geübte Rechtspraxis und die Anerkennung sog. Cum/Cum-Geschäfte vertrauen dürfen.
Zum Hinweis des Berichterstatters, dass zu prüfen sei, ob erst mit dem Körperschaftsteuerbescheid 2007 vom xx.xx.xxxx die Dividenden erstmals nicht mehr veranlagt gewesen seien und die sich danach richtende Anrechnungsverfügung vom xx.xx.xxxx zum Gegenstand des Einspruchsverfahrens geworden sei, vertritt die Klägerin die Ansicht, dass aus dem Körperschaftsteuerbescheid keine Änderung hinsichtlich der Erfassung der Dividenden hervorgehe. Die Dividenden seien im ursprünglichen Körperschaftsteuerbescheid enthalten gewesen. Ein Wille des Beklagten, dies durch den Änderungsbescheid zu ändern, sei nicht ersichtlich. Denn der in Bezugnahme genommene Prüfungsbericht erörtere die C-Transaktion ausschließlich unter der Überschrift Anrechnung von Kapitalertragsteuer. Dafür spreche auch der Vortrag des Beklagten, der gerade davon ausgehe, dass bereits im ursprünglichen Bescheid die Dividenden nicht enthalten gewesen seien. Für den Beklagten habe daher kein Anlass bestanden, die Dividenden herauszunehmen. Wäre dies anders, müsste die Anrechnungsverfügung vom xx.xx.xxxx gleichwohl als wiederholende Verfügung angesehen werden, der keine Regelungswirkung zukomme. Ein eigenständiger Zweitbescheid liege nicht vor, weil der Inhalt der Anrechnungsverfügung mit der Verfügung vom xx.xx.xxxx identisch sei und sich zudem die Sache bereits im vorrangigen Abrechnungsverfahren befunden habe. Eine eigenständige Anrechnungsverfügung sei daher nicht zulässig gewesen. Die Klägerin verweist hierzu auf das BFH-Urteil vom 15.01.2015 - I R 69/12 -, BFHE 249, 99 (juris unter Rz. 13).
Hilfsweise macht die Klägerin geltend, dass bei Nichtanwendung der Anerkennung der Steueranrechnung aufgrund fehlenden wirtschaftlichen Eigentums auch hier die Differenz zwischen der Nettodividende und der Bruttodividende das Einkommen und den Gewerbeertrag noch mindern müsse, weil dann kein Erstattungsanspruch gegen den Beklagten ausgewiesen werden könnte. Auch insoweit liege kein Fall einer Nichtabzugsfähigkeit nach § 42 AO vor.
Die Klägerin beantragt,
1. a) den Abrechnungsbescheid über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag 2004 vom xx.xx.xxxx in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx dahingehend zu ändern,
dass zusätzlich eine Anrechnung von Kapitalertragsteuer in Höhe von x € auf die Körperschaftsteuerschuld 2004 der Klägerin und von auf die Kapitalertragsteuer angefallenen SolZ i.H.v. x € auf die Solidaritätszuschlagsschuld 2004 der Klägerin zu gewähren ist;
b) den Körperschaftsteuerbescheid 2004 vom xx.xx.xxxx, zuletzt geändert durch Änderungsbescheid vom xx.xx.xxxx in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx dahingehend zu ändern, dass
aa) die in 2004 vereinnahmten Dividenden in Höhe von x € aus Transaktionen mit der B-Bank unter Anwendung des § 8 Abs. 1, Abs. 5 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben, sowie die in 2004 verausgabten Beratungsgebühren an die B1-Bank in Höhe von x € als abziehbare Betriebsausgaben bei der Ermittlung des Einkommens einkommensmindernd berücksichtigt werden,
bb) hilfsweise, für den Fall, dass die an die B1-Bank gezahlten Beratungsgebühren in Höhe von x € nach Auffassung des Senats bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen sind, die in 2004 von der Klägerin vereinnahmte Leihgebühr in Höhe von x € bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens nicht einkommenserhöhend zu berücksichtigen,
cc) hilfsweise, für den Fall, dass der erkennende Senat dem unter 1.a) gestellten Antrag auf Änderung des Abrechnungsbescheids über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag 2004 vom xx.xx.xxxx in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx nicht stattgibt, einen Betrag in Höhe der Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende, d.h. in Höhe von x €, als weiteren betrieblichen Aufwand einkommensmindernd zu berücksichtigen;
2. a) den Abrechnungsbescheid über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag 2005 vom xx.xx.xxxx in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx dahingehend zu ändern, dass eine Anrechnung von Kapitalertragsteuer in Höhe von x € auf die Körperschaftsteuerschuld 2005 der Klägerin und von auf die Kapitalertragsteuer angefallenen SolZ in Höhe von x € auf die Solidaritätszuschlagsschuld 2005 der Klägerin zu gewähren ist;
b) den Körperschaftsteuerbescheid 2005 vom xx.xx.xxxx, zuletzt geändert durch Änderungsbescheid vom xx.xx.xxxx, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx dahingehend zu ändern, dass
aa) die in 2005 vereinnahmten Dividenden in Höhe von x € aus Transaktionen mit der B-Bank unter Anwendung des § 8 Abs. 1, Abs. 5 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben, sowie die in 2005 verausgabten Beratungsgebühren an die B1-Bank in Höhe von x € als abziehbare Betriebsausgaben bei der Ermittlung des Einkommens einkommensmindernd berücksichtigt werden,
bb) hilfsweise, für den Fall, dass die an die B1-Bank gezahlten Beratungsgebühren in Höhe von x € nach Auffassung des Senats bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen sind, die in 2005 von der Klägerin vereinnahmte Leihgebühr in Höhe von x € bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens nicht einkommenserhöhend zu berücksichtigen,
cc) hilfsweise, für den Fall, dass der erkennende Senat dem unter 2.a) gestellten Antrag auf Änderung des Abrechnungsbescheids über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag 2005 vom xx.xx.xxxx in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx nicht stattgibt, einen Betrag in Höhe der Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende, d.h. in Höhe von x €, als weiteren betrieblichen Aufwand einkommensmindernd zu berücksichtigen;
3. a) den Abrechnungsbescheid über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag 2006 vom xx.xx.xxxx in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx dahingehend zu ändern, dass zusätzlich eine Anrechnung von Kapitalertragsteuer in Höhe von x € auf die Körperschaftsteuerschuld 2006 der Klägerin und von auf die Kapitalertragsteuer angefallenen SolZ in Höhe von x € auf die Solidaritätszuschlagsschuld 2006 der Klägerin zu gewähren ist;
b) den Körperschaftsteuerbescheid 2006 vom xx.xx.xxxx, zuletzt geändert durch Änderungsbescheid vom xx.xx.xxxx, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx dahingehend zu ändern, dass
aa) die in 2006 vereinnahmten Dividenden in Höhe von x € aus Transaktionen mit der B-Bank unter Anwendung des § 8 Abs. 1, Abs. 5 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben, und die in 2006 verausgabten Beratungsgebühren an die B1-Bank in Höhe von x € als abziehbare Betriebsausgaben bei der Ermittlung des Einkommens einkommensmindernd berücksichtigt werden,
sowie die Verpflichtung in Bezug auf den Sachverhaltskomplex „T“ in Höhe von x € bei der Ermittlung des Einkommens in voller Höhe einkommensmindernd berücksichtigt wird,
bb) hilfsweise, für den Fall, dass die an die B1-Bank gezahlten Beratungsgebühren in Höhe von x € nach Auffassung des Senats bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen sind, die in 2006 von der Klägerin vereinnahmte Leihgebühr in Höhe von x € bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens nicht einkommenserhöhend zu berücksichtigen,
cc) hilfsweise, für den Fall, dass der erkennende Senat dem unter 3.a) gestellten Antrag auf Änderung des Abrechnungsbescheids über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag 2006 vom xx.xx.xxxx in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx nicht stattgibt, einen Betrag in Höhe der Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende, d.h. in Höhe von x €, als weiteren betrieblichen Aufwand einkommensmindernd zu berücksichtigen;
c) den Gewerbesteuermessbescheid 2006 vom xx.xx.xxxx, zuletzt geändert durch Änderungsbescheid vom xx.xx.xxxx, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx, dahingehend zu ändern, dass
aa) die in 2006 verausgabten Beratungsgebühren an die B1-Bank in Höhe von x € als abziehbare Betriebsausgaben bei der Ermittlung des Einkommens einkommensmindernd berücksichtigt werden, sowie die Verpflichtung in Bezug auf den Sachverhaltskomplex „T“ in Höhe von x € bei der Ermittlung des Einkommens in voller Höhe einkommensmindernd berücksichtigt wird,
cc) hilfsweise, für den Fall, dass der erkennende Senat dem unter 3.a) gestellten Antrag auf Änderung des Abrechnungsbescheids über Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag 2006 vom xx.xx.xxxx in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx nicht stattgibt, einen Betrag in Höhe der Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende, d.h. in Höhe von x € als weiteren betrieblichen Aufwand einkommensmindernd zu berücksichtigen;
4. a) die „geänderte Anrechnungsverfügung von Steuerabzugsbeträgen und Körperschaftsteuer 2007“ vom xx.xx.xxxx (ggf. geändert durch Anrechnungsverfügung vom xx.xx.xxxx), in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx dahingehend zu ändern, dass die in 2007 in Zusammenhang mit den vereinnahmten Dividenden in Höhe von x € aus Transaktionen mit der C-Bank einbehaltene und abgeführte Kapitalertragsteuer in Höhe von x € auf die Körperschaftsteuerschuld 2007 der Klägerin angerechnet wird und der auf die Kapitalertragsteuer angefallenen SolZ in Höhe von x € auf die Solidaritätszuschlagsschuld 2007 der Klägerin angerechnet wird;
b) den Körperschaftsteuerbescheid 2007 vom xx.xx.xxxx, zuletzt geändert durch Änderungsbescheid vom xx.xx.xxxx, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx dahingehend zu ändern, dass
aa) die im Rahmen des Jahresabschlusses 2007 vorgenommene Teilwertabschreibung auf Wertpapiere in Höhe von insgesamt x € (davon x € entfallend auf unmittelbar über den einschlägigen Bloomberg Generic Preis abgeschriebene Wertpapiere) bei der Ermittlung des Einkommens in vollem Umfang einkommensmindernd berücksichtigt wird,
sowie die von der Klägerin erzielten Erträge in Höhe von x € aus Transaktionen mit der C-Bank als Kapitalerträge i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG bei der Klägerin in den Einkünften aus Gewerbebetrieb (§ 8 Abs. 2 KStG) erfasst werden, die zur Anrechnung der Kapitalertragsteuer i.S.d. § 31 Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 EStG a.F. berechtigen, und in gleicher Höhe wieder als abzugsfähigen Betriebsausgaben berücksichtigt werden,
bb) hilfsweise, für den Fall, dass der erkennende Senat dem unter 4.a) gestellten Antrag auf Änderung der „geänderten Anrechnungsverfügung von Steuerabzugsbeträgen und Körperschaftsteuer 2007“ vom xx.xx.xxxx (ggf. geändert durch Anrechnungsverfügung 2007 vom xx.xx.xxxx) in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx nicht stattgibt, einen Betrag in Höhe der Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende, d.h. in Höhe von x €, als weiteren betrieblichen Aufwand einkommensmindernd zu berücksichtigen,
c) den Gewerbesteuermessbescheid 2007 vom xx.xx.xxxx, zuletzt geändert durch Änderungsbescheid vom xx.xx.xxxx, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx dahingehend zu ändern, dass
bb) hilfsweise, für den Fall, dass der erkennende Senat dem unter 4.a) gestellten Antrag auf Änderung der „geänderten Anrechnungsverfügung von Steuerabzugsbeträgen und Körperschaftsteuer 2007“ vom xx.xx.xxxx (ggf. geändert durch Anrechnungsverfügung 2007 vom xx.xx.xxxx) in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx
nicht stattgibt, einen Betrag in Höhe der Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende, d.h. in Höhe von x €, als weiteren betrieblichen Aufwand einkommensmindernd zu berücksichtigen;
5. hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält daran fest, dass die Bescheide rechtmäßig seien.
1. Komplex B-Bank
Der Beklagte meint, der Klägerin stehe die für 2004 bis 2006 begehrte Steuerfreiheit von Dividenden nicht zu. Die Steuerfreiheit sei das Motiv der Gestaltung gewesen, was bei der Auslegung der Vereinbarungen berücksichtigt werden müsse. Insbesondere sei die B-Bank nur Ausführungspartner gewesen, so dass die Vereinbarungen mit der B1-Bank und der W Beratungsgesellschaft einzubeziehen seien. In den Jahren 2004 und 2005 sei zu beachten, dass die A AG nur als Darlehensgeberin bezeichnet worden sei, weil nur die Sicherungsübereignung von Aktien an die A AG hypothekenrechtlich unbedenklich gewesen seien. Trotz der steuerlichen Motivation habe die A AG daher eine zivilrechtliche Neutralität als Ziel gehabt.
Ausgehend davon bestreitet der Beklagte, dass die A AG zivilrechtliche Eigentümerin der Aktien geworden sei. Im Hinblick auf die Beurteilung der Aktien als bloße Sicherheit fehle der auf die Übertragung des Eigentums an den Aktien gerichtete dingliche Einigungswille. Auch von der Einbuchung der Aktien im Depot der S AG könne nicht auf die Übertragung des zivilrechtlichen Eigentums geschlossen werden. Denn die S AG prüfe die zwischen den Kunden geschlossenen Vereinbarungen nicht. Eine vielfach geltende Indizwirkung der Depoteinbuchung gelte im vorliegenden atypischen Fall nicht. Denn vorliegend hätten die Beteiligten es darauf angelegt, Belege zu erwirken, die nicht mit der Realität in Einklang stünden. Tatsächlich sei vorliegend nur der Besitzübergang gewollt gewesen.
Der Einigungswille fehle aber auch deshalb, weil in Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 der Ergänzungsvereinbarungen vom 17.01.2005 und 19.01.2006 vereinbart gewesen sei, dass das Eigentum erst mit Zug-um-Zug-Leistung des Wertausgleichs übergehen sollte und dieser Zustand mangels Vereinbarung eines Mindestbetrags nicht eingetreten sei. Denn ohne Mindestbetrag sei angesichts der börsentäglichen Schwankungen der Werte eine lückenfreie Zug-um-Zug-Leistung nicht möglich. Es sei daher davon auszugehen, dass die Beteiligten diesen fehlenden Übergang des Eigentums bewusst angestrebt hätten und nur einen Depoteintrag erreichen wollten.
Selbst wenn die A AG zivilrechtliches Eigentum an den Aktien erworben haben sollte, könnten ihr diese nicht als wirtschaftliche Eigentümerin im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO zugerechnet werden. Denn alle Handlungen seien - wie die Klägerin in ihrer Klagebegründung selbst schreibe - auf einen Sicherungszweck ausgerichtet gewesen. Bereits deshalb sei nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO das wirtschaftliche Eigentum bei der B-Bank verblieben. Nach den BFH-Urteilen vom 16.04.2014 I R 2/12 und vom 18.08.2015 I R 88/13 seien bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände die Aktien der A AG auch nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO wirtschaftlich nicht zuzurechnen. Wesentliche Kriterien für das wirtschaftliche Eigentum seien das Tragen von Kursrisiken und Kurschancen, das Erhalten der wesentlichen wirtschaftlichen Fruchtziehung, das Hindern einer abredewidrigen Verfügung aufgrund der vertraglichen Konstruktion und eine Nutzung der mit den Aktien einhergehenden Vermögensrechte.
Soweit abweichend von der Ansicht, dass bei einer Wertpapierleihe regelmäßig mit dem zivilrechtlichen Eigentum auch das wirtschaftliche Eigentum übergehe, der BFH im Urteil vom 18.08.2015 zu der Ansicht gelangt sei, dass der dortige Entleiher von Aktien nur eine formale zivilrechtliche Rechtsposition - eine leere Eigentumshülle - erworben habe, sei dies keine Rechtsprechungsänderung (im Verhältnis zum Urteil vom 17.10.2001 I R 97/00) gewesen, sondern den konkreten Umständen des Einzelfalls geschuldet. Entscheidend sei gewesen, dass die Nutzung von Verwaltungs- und Vermögensrechten in Form der Erzielung der konkreten Erträge aus den Aktien, der Stimmrechte und der Kursänderungen nicht intendiert gewesen sei. Die A AG trage zudem die Beweislast für das wirtschaftliche Eigentum. Zum einen handele es sich um Vorgänge in der Sphäre der Klägerin; zum anderen müssten gerade die Voraussetzungen des § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG und des § 20 Abs. 2a EStG positiv feststehen. Auch der 2007 eingeführte § 8b Abs. 10 KStG lasse nicht den Schluss zu, dass bei einer Wertpapierleihe mit dem zivilrechtlichen Eigentum stets das wirtschaftliche Eigentum übergehe. Der Beschluss des Großen Senats vom 29.11.1982 GrS 1/81, BStBl. II 1983, 272 zu den echten Pensionsgeschäften sei durch die 1993 erfolgte Einführung des § 20 Abs. 2a EStG (heute § 20 Abs. 5 EStG) überholt und außerdem für Sicherungseigentum nicht einschlägig.
Der Beklagte ist ferner der Ansicht, dass auch ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne von § 42 AO vorliege, der sowohl der Anwendung des § 8b Abs. 1 KStG als auch der Anrechnung der Kapitalertragsteuer und dem Abzug der Beratungsgebühren an die B1-Bank (Ausland) entgegenstehe. Die Vorbereitung der Transaktionen, die Präsentationen und die Diskussionen mit dem Abschlussprüfer und der Kanzlei GG zeigten, dass der Zweck der Geschäfte in der Erzielung eines steuerlichen Vorteils lag. Außersteuerrechtliche Zwecke hätten nicht vorgelegen. Der wesentliche Vorteil für die finanzielle Situation sei der erstrebte Steuervorteil und die damit einhergehende niedrige Konzernsteuerquote gewesen, welche aber nach § 42 AO gerade nicht anzuerkennen seien. Die Gestaltung sei auch nicht wegen eines etwaigen Verstoßes gegen die Kapitalverkehrsfreiheit der vorherigen Aktionäre anzuerkennen.
Der Beklagte hält eine Teilwertabschreibung bereits auf Grundlage der Rechtsprechung des BFH - zuletzt im Urteil vom 18.04.2018 - I R 37/16 -, BFHE 261,166, BStBl II 2019, 73 - für unzulässig. Denn danach sei eine Abschreibung von festverzinslichen Wertpapieren allein wegen gesunkener Kurse regelmäßig nicht zulässig. Dies gelte ausdrücklich auch für das Umlaufvermögen. Soweit der BFH im Urteil vom 08.06.2011 -I R 98/10 -, BFHE 234,137, BStBl.II 2012, 716 diese Überlegung nur auf zinsbedingte Wertänderungen angewendet habe, habe dies angesichts der weitergehenden Aussagen im Urteil vom 18.04.2018 keine Bedeutung. Der Beklagte müsse sich insoweit nicht entgegenhalten lassen, dass die BMF-Schreiben aus dem Jahr 2000 eine Teilwertabschreibung zugelassen hätten. Die A AG habe zudem 2008 die Anleihen in das Anlagebuch umgegliedert und dabei vermerkt, dass die Qualität der umzugliedernden Papiere keine dauerhafte Wertminderung erwarten lasse.
Unabhängig davon sei die Bewertungssystematik der Klägerin nicht geeignet, eine dauerhafte Wertminderung zu belegen. Die bloße Erhöhung des Credit Spreads habe keine hinreichende Aussagekraft für die für eine Teilwertabschreibung entscheidende Frage eines Ausfallsrisikos. Dies zeige sich schon daran, dass etwa für die M-Bank, den N-Staat und die O-Bank Teilwertminderungen berücksichtigt worden seien, ohne dass insoweit ein Ausfallrisiko erkennbar sei. Die Abschreibungen von unter 0,31 % seien nur minimal. Dies zeige auf, dass rein finanzmathematischen Überlegungen der Klägerin und das Gutachten von EE vollständig von konkreten Anhaltspunkten und betrieblichen Erfahrungen für eine Ausfallgefahr entkoppelt seien. Aber auch die übrigen angeblichen Kurswertminderungen seien nicht deutlich gewesen.
Dazu komme, dass die Bewertung nicht auf nachprüfbaren Daten beruht hätte. Dies gelte nicht nur für die eigenen Schätzungen der A AG, sondern auch für die 24 Anleihen, bei denen nach Angaben der Klägerin die Bloomberg-Daten verwendet worden seien.
Hinsichtlich der von der C-Bank überlassenen Aktien meint der Beklagte, dass die A AG kein wirtschaftliches Eigentum an den Aktien erworben habe. Der Streitfall entspreche dem im BFH-Urteil vom 18.08.2015 entschiedenen Fall. Auch vorliegend habe die A AG wirtschaftlich keinen Ertrag aus den Aktien ziehen können, weil sie wie bereits vorher vertraglich vereinbart die Ausschüttungen teils noch am selben Tag, teils am Folgetag an die C-Bank habe weiterleiten müssen. Aus diesem Grund habe die A AG auch keine Liquiditätsvorteile erzielt. Die A AG habe vielmehr einen Liquiditätsnachteil gehabt, weil sie nur die Nettodividende erhalten habe, aber die Bruttodividende habe weiterleiten müssen. Erst mit Vorauszahlungsbescheid vom xx.xx.xxxx sei letztlich eine Minderung der Steuerlast wegen der begehrten Anrechnung der Kapitalertragsteuer erfolgt. Zudem sei erst mit dem Körperschaftsteuerbescheid endgültig über die Anrechnung entschieden worden. Die A AG habe auch keine Zwischennutzung der Aktien vorgenommen. Dies sei auch nicht der Zweck der Gestaltung gewesen. Des Weiteren habe die A AG auch nicht endgültig die Chancen und Risiken aus den Aktien erworben. Denn die vertragliche Funktion der Aktien als Sicherheiten bewirke, dass Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken nicht hätten eintreten können, weil die A AG die Aktien bei Beendigung zum ursprünglichen Kurswert habe zurückgeben können. Eine Verfügungsmacht ergebe sich auch nicht daraus, dass die A AG - wie auf Seite 4 der einzelnen „Transaction Reference“ jeweils vereinbart - bei einer Übersicherung die Aktien habe zurückgeben können, anstatt eine andere Sicherheit zu leisten. Auch habe die A AG weder Anteilsrechte ausgeübt noch habe sie Stimmrechte wegen des Erwerbs nach Ablauf der Anmeldefristen zur Hauptversammlung ausüben können.
Ungeachtet der Frage, ob eine positive Vorsteuerrendite relevant sei (was das Finanzgericht Niedersachen, Urteil vom 17.11.2016 6 K 230/15 verneine), habe die A AG jedenfalls keine positive Vorsteuerrendite erzielt. Denn die Bruttodividende, auf der eine positive Vorsteuerrendite beruhe, sei nur bei erfolgreicher Anrechnung der Kapitalertragssteuer erdienbar gewesen. Es sei per Saldo auch kein Ertrag gebucht worden. Die x % der Bruttodividenden seien somit nur aus dem Steuervorteil zahlbar gewesen. Diese könne nicht als positive Vorsteuerrendite angesehen werden. Die Zinsen aus dem gegenläufigen Gelddarlehen seien ebenfalls nicht als positive Vorsteuerrendite zu berücksichtigen, weil diese auch ohne die Aktien als Sicherheit hätten erzielt werden können und daher nicht auf der Übertragung der Aktien beruhten.
Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus dem BFH-Urteil vom 15.12.1999 I R 29/97. Dort habe die Klägerin - anders als hier – ein Kursrisiko getragen. Außerdem habe ein Börsenkauf vorgelegen. Der erkennende Senat habe entschieden, dass für OTC-Geschäfte die Entziehbarkeit anders zu beurteilen sei.
Auch die BMF-Schreiben vom 03.04.1990 und vom 17.07.2017 stünden der Versagung des wirtschaftlichen Eigentums nicht entgegen. Denn zum einen liege vorliegend keine Wertpapierleihe vor. Zum anderen sei danach die Zurechnung zum Wertpapierentleiher nur grundsätzlich der Fall. Das BMF-Schreiben vom 17.07.2017 gelte zudem nur für Aktienübertragungen ab dem 01.03.2013 und sehe nur eine Anrechnung von 2/5 der Kapitalertragsteuer vor.
Das Unionsrecht gebiete ebenfalls keine Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums. Dass die Versagung der Anrechnung an Steuerausländer unionsrechtswidrig war, bedeute nur, dass die Steuerausländer sich an den unionsrechtswidrig handelnden Staat wenden können. Der Steuerausländer könne hingegen nicht durch Gestaltung mit einem Steuerinländer ansonsten nicht bestehende Anrechnungsvoraussetzungen des Inländers bewirken. Die Anrechnungsvoraussetzungen beim Inländer knüpften an dessen Verhältnisse an, die sich durch einen Unionsrechtsverstoß gegenüber dem Steuerausländer nicht veränderten.
Die Anrechnung der Kapitalertragsteuer sei darüber hinaus auch wegen eines Missbrauchs rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten unzulässig. Die Gestaltung sei unangemessen, weil sie darauf abgezielt habe, durch sich gegenseitige aufhebende Geschäfte eine dem Steuerausländer nicht zustehende Anrechnung von Kapitalertragsteuer zu gewähren. Das Unionsrecht ändere daran nichts, weil die Auseinandersetzung mit der unionsrechtswidrigen Versagung der Erstattung der Kapitalertragsteuer durch unmittelbare Anträge der C-Bank beim Bundeszentralamt für Steuern zu führen gewesen wäre. Eine Umgehung dieses Antragsverfahrens sei steuerrechtlich nicht anzuerkennen. Den Mitgliedstaaten müsse eine Prüfung der Voraussetzungen von Steuerfolgen des Unionsrecht möglich sein. So wäre z.B. bei der C-Bank zu prüfen gewesen, ob die später in § 32 KStG geregelten Voraussetzungen vorgelegen hätten. Der Gesetzgeber und die Finanzverwaltung hätten auch nicht Cum/Cum-Gestaltungen jahrelang akzeptiert. § 42 AO sei daher mangels damals gesonderter Regelung auch auf die Anrechnung von Kapitalertragsteuer anzuwenden.
Der Klägerin sei auch kein Vertrauensschutz nach § 176 AO zu gewähren. Insbesondere sei aus den Gründen des Urteils des FG Niedersachsen vom 17.11.2016 6 K 230/15 eine Abweichung von dem den subjektiven Fehlerbegriff betreffenden Beschluss des Großen Senats vom 31.01.2013 GrS 1/10, BStBl. II 2013, 317 zu verneinen. Zudem liege vorliegend ein Sicherungsmittel und kein Wertpapierdarlehen vor. Auch der BFH sei in seinem Urteil vom 15.08.2015 I R 88/13 ersichtlich davon ausgegangen, dass keine Bindung gemäß § 176 AO an die aufgegebene Rechtsprechung zum subjektiven Fehlerbegriff vorliege.
Ausgehend davon sei die Versagung der Anrechnung von Kapitalertragsteuer in dem von dem Beklagten hier nun als „Abrechnungsbescheid“ bezeichneten Verwaltungsakt vom xx.xx.xxxx und die Einspruchsentscheidung vom xx.xx.xxxx zulässig gewesen. Bereits im Körperschaftsteuerbescheid 2007 vom xx.xx.xxxx seien keine Dividenden enthalten gewesen. So habe zum einen das wirtschaftliche Eigentum gefehlt, zum anderen hätte die A AG die Dividenden selbst als durchlaufenden Posten ausgewiesen.
Die Rücknahme der vormaligen Anrechnungsverfügung sei nach § 130 Abs. 2 Nr. 3 AO zulässig gewesen, da die Anrechnung wegen Verstoßes gegen § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG rechtswidrig gewesen sei. Auch habe die A AG mit der Erklärung den falschen Eindruck erweckt, dass sie die Bezieherin der Dividenden sei. Soweit der Beklagte in einem späteren Aktenvermerk aus dem Jahr 2015 Zweifel an einem durchlaufenden Posten geäußert habe, werde dadurch die für § 130 AO erforderliche Kausalität zwischen den falschen Angaben und den Anrechnungsverfügungen nicht beseitigt. Denn der Aktenvermerk habe auf rechtlich falschen Annahmen beruht. Der Beklagte habe auch das Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Der Beklagte verweist dazu darauf, dass die Transaktion gerade bezweckt, einem ausländischen Anteilseigner unrechtmäßig die Kapitalertragsteuer erstatten zu lassen.
Im Hinblick auf die mit richterlichem Hinweis aufgeworfene Frage, ob jedenfalls in dem Körperschaftsteuerbescheid 2007 vom xx.xx.xxxx die Dividenden nicht mehr erfasst gewesen sei, weist der Beklagte darauf hin, dass in dem Bescheid - der die erneute Anrechnungsverfügung enthalte - ausdrücklich auf den Prüfungsbericht verwiesen worden sei, in dem es gerade heiße, dass die A AG kein wirtschaftliches Eigentum gehabt habe. Es habe nicht lediglich eine wiederholende Verfügung vorgelegen.
Im Einzelnen wird zu den Äußerungen der Beteiligten auf die umfangreichen Schriftsätze und auf die protokollierten Angaben im Erörterungstermin und der mündlichen Verhandlung verwiesen.
Dem Gericht lagen die Veranlagungsakten im Original und (in Kopie) die Fallhefte der Betriebsprüfung (inkl. Auszüge aus den Steuerfahndungsakten) vor sowie Kopien aus den Verfahrensakten des Landgerichts U vor. Diese Akten waren Gegenstand des Verfahrens.

Entscheidungsgründe:
A. Die Klage hat ganz überwiegend keinen Erfolg.
Aufzuheben bzw. zu berichtigen sind lediglich die Besteuerung der sog. Leihgebühren im Komplex B-Bank und ganz geringfügig wegen eines Rechenfehlers die Abrechnung der Körperschaftsteuer und des Solidaritätszuschlags für 2007. Im Übrigen sind die streitgegenständlichen Körperschaftsteuer-, Gewerbesteuermess- und Abrechnungsbescheide nicht zuungunsten der Klägerin rechtswidrig und verletzen diese daher nicht in Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).
I. Streitjahre 2004 bis 2006 (Veranlagung und Abrechnung)
Bei der wechselseitigen Zurverfügungstellung von Aktien und festverzinslichen Wertpapieren zwischen der A AG und der B-Bank hat der Beklagte im Ergebnis zu Recht steuerpflichtige Betriebseinnahmen der A AG in Höhe der Bruttodividenden der überlassenen Aktien erfasst, die sich aus dem betragsgleichen Ertrag der überlassenen festverzinslichen Wertpapiere ergeben. Dabei hat er die Dividendenerträge aus den überlassenen Aktien zutreffend mangels wirtschaftlichen Eigentums der A AG an den Aktien nicht als steuerfreie Erträge nach § 8b Abs. 1 KStG qualifiziert. Als Folge der steuerlichen Nichterfassung der Dividenden hat der Beklagte die Anrechnung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer auf die streitgegenständlichen Aktien zu Recht versagt, eine Forderung auf Erstattung der Kapitalertragsteuer besteht damit nicht. Des Weiteren hat er zutreffend den Betriebsausgabenabzug für die mit den Aktiengeschäften in den Streitjahren unmittelbar zusammenhängenden Aufwendungen in Form der sog. Beratungsgebühren sowie der Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende wegen Missbrauchs rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO verweigert. Lediglich die sog. Leihgebühren hat der Beklagte zu Unrecht der Besteuerung unterworfen.
a. Körperschaftsteuer-und Gewerbesteuermessbescheide 2004-2006
Die aus den wechselseitigen Wertpapiergeschäften erzielten Einnahmen führen in den Streitjahren bei der Klägerin zu gewerblichen Einkünften, die nach § 8 Abs. 2 KStG i.V.m. §§ 5, 4 Abs. 1 EStG der Körperschaftsteuer unterliegen und als Gewerbeertrag zu erfassen sind. Eine Steuerfreistellung nach § 8b Abs. 1 KStG - wie von der Klägerin begehrt - kommt nicht in Betracht, da die A AG trotz des Besitzes der Aktien nicht Anteilseigner der Aktien i.S.d. § 20 Abs. 2a EStG (a.F.) geworden ist, so dass es sich bei den erzielten Einkünften für die A AG nicht um Dividendenerträge aus den überlassenen Aktien handelt.
aa. Einkünfte nach § 8b Abs. 1 KStG
Nach § 8b Abs. 1 KStG bleiben u.a. Bezüge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG, dazu gehören Dividenden aus Aktien, bei der Ermittlung des körperschaftsteuerlichen Einkommens außer Ansatz. Bezüge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG bezieht nach § 20 Abs. 2a EStG a.F. nur der Anteilseigner. Anteilseigner ist derjenige, dem nach § 39 der Abgabenordnung die Anteile an dem Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind (vgl. z. B. BFH, Urteil vom 16.04.2014, I R 2/12, BFH/NV 2014, 1813 zu Cum-Ex-Gestaltungen).
aaa. Nach § 39 Abs. 1 AO sind Wirtschaftsgüter regelmäßig dem (zivilrechtlichen) Eigentümer zuzurechnen. Dies gilt nicht, wenn ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über ein Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut ausschließen kann. Für diesen Fall ist ihm als wirtschaftlichem Eigentümer das Wirtschaftsgut anstelle des zivilrechtlichen Eigentümers zuzurechnen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO). Ein Wirtschaftsgut kann dabei nur einem oder mehreren Steuersubjekten gemeinsam und nicht zugleich einem oder mehreren anderen zurechenbar sein (vgl. Ratschow in Klein, Kommentar zur Abgabenordnung, 13. Aufl., § 39 AO Rn. 10 m.w.N.). Abweichend von der Regelvermutung, dass der zivilrechtliche Eigentümer auch gleichzeitig wirtschaftliches Eigentum über das Wirtschaftsgut innehat, ist das Wirtschaftsgut einem anderen als dem zivilrechtlichen Eigentümer zuzurechnen, wenn dieser kraft seiner tatsächlichen Sachherrschaft den zivilrechtlichen Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Bei Beteiligungen ist dies der Fall, wenn er über die mit den Anteilen verbundenen wesentliche Rechte verfügt sowie das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung trägt (vgl. BFH-Urteil vom 10.3.1988 IV R 226/85, BStBl. II 1988,832, m.w.N.). Bei Sicherungseigentum sind die Wirtschaftsgüter dem Sicherungsgeber zuzurechnen (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO).
bbb. Im Streitfall hat die A AG zwar das zivilrechtliche Eigentum an den Aktien erlangt, sie ist jedoch nicht wirtschaftlicher Eigentümer und damit nicht Anteilseigner geworden.
Entsprechend den Grundsätzen der Eigentumsübertragung bei girosammelverwahrten Aktien erlangte die A AG das zivilrechtliche Eigentum vorliegend durch die Übertragung des Mitbesitzes an der Globalurkunde nach § 930 BGB mit der Einbuchung der börsennotierten Aktien in ihrem Depot durch die S AG (zur Übertragung des Eigentums bei girosammelverwahrten Aktien vergleiche im Einzelnen ausführlich: Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 10.03.2017, 4 K 977/14, EFG 2017, 656 m.w.N.). Die S AG bestätigte insoweit gegenüber der A AG auch die Übertragung der Aktien und schrieb die von den Aktiengesellschaften getätigten Ausschüttungen der A AG gut. Aufgrund des dinglichen Vollzugs entsprechend den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen zwischen der A AG und der B-Bank, die eine Eigentumsübertragung der Aktien zum Wertausgleich gerade vorsehen, bestehen insoweit für das Gericht auch keine Zweifel am dinglichen Einigungswillen.
ccc. Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums gem. § 39 Abs. 2 AO
Abweichend von der Regelvermutung hat die A AG durch die Übertragung der Aktien jedoch nicht das wirtschaftliche Eigentum erlangt, da sie bei einer Gesamtwürdigung der vorliegenden Umstände nach Überzeugung des Gerichts die B-Bank wirtschaftlich nicht von der Einwirkung auf die Aktien ausschließen konnte. Ihr wurde im Streitfall lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, eine „leere Eigentumshülle“, an den übertragenen Aktien verschafft, während die wesentlichen mit den Anteilen verbundenen Rechte sowie Risiken und Chancen einer Wertminderung bzw. -steigerung bei der B-Bank verblieben sind.
(1) Der BFH hat bereits in seiner Entscheidung vom 16.04.2014, I R 2/12, BFH/NV 2014, S. 1813 zu Cum-/ex-Geschäften bei einer Wertpapierleihe den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei Vorliegen eines Gesamtvertragskonzepts verneint, wenn das gesamte wirtschaftliche Risiko beim Verleiher verblieben ist. Bei seiner Beurteilung hat er im Wesentlichen auf das Tragen der Kursrisiken und Kurschancen der Aktien, die Erhaltung der wesentlichen wirtschaftlichen Fruchtziehung, das Verhindern einer abredewidrigen Verfügung aufgrund der vertraglichen Konstruktion und die Nutzung der mit dem Aktienbesitz verbundenen Verwaltungs-und Vermögensrechte abgestellt. Daran anknüpfend hat er in seinem Urteil vom 18.08.2015, I R 88/13, BFH/NV 2016, S. 341 auch für eine Gestaltungsvariante bei Cum-/cum-Geschäften im Rahmen einer Wertpapierleihe entschieden, dass zwar - unter Verweis auf das BFH-Urteil vom 17.10.2001, I R 97/00 - bei einer Wertpapierleihe regelmäßig mit dem Übergang des zivilrechtlichen Eigentums auch das wirtschaftliche Eigentum übergehe, das wirtschaftliche Eigentum aber ausnahmsweise beim Verleiher verbleibe, wenn aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände ausnahmsweise lediglich eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, eine leere Eigentumshülle, an den Aktien verschafft werde. Dabei legte der BFH zur Beurteilung des fehlenden Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums im Wesentlichen folgende Kriterien zugrunde:
die Transaktionen sind nicht darauf angelegt der Entleiherin in einem wirtschaftlichen Sinne die Erträge aus den Aktien zukommen zu lassen;
für den Entleiher entstehen aus den Geschäften keine Liquiditätsvorteile;
angesichts des kurzfristigen Umschlags und des Austauschs der Aktien ist nicht erkennbar, dass es dem Entleiher darauf ankommt, Stimmrechte auszuüben oder das Darlehenskapital wirtschaftlich zu nutzen;
die Chancen und Risiken der Wertpapiere werden nicht mit übertragen, so dass sich weder Wertsteigerungschancen noch Wertminderungsrisiken aus dem Geschäft im abstrakten Sinne ergeben.
(2) Der erkennende Senat folgt dieser auf den bisherigen Grundsätzen des BFH aufbauenden Rechtsprechung und gelangt unter Zugrundelegung der Kriterien des BFH im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Umstände im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass das wirtschaftliche Eigentum der von der B-Bank als Wertausgleich zur Verfügung gestellten Aktien bei der B-Bank verblieben ist, so dass der B-Bank die Aktien als Anteilseigner zuzurechnen sind, die daraus Dividendenerträge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erzielt.
(a) Vorliegend waren bereits die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der B-Bank und der A AG über die wechselseitigen Austauschgeschäfte darauf angelegt, dass weder eine wirtschaftliche Fruchtziehung aus den überlassenen Aktien bzw. festverzinslichen Wertpapieren erfolgen sollte noch eine wirtschaftliche Zwischennutzung der Papiere bzw. ein Übergang der wirtschaftlichen Chancen und Risiken auf den jeweiligen Inhaber beabsichtigt war.
(aa) Zwar gab es vorliegend - anders als in dem vom BFH entschiedenen Fall - formal keine Kompensationszahlungen für die Ausschüttungen, die Transaktionen waren jedoch so strukturiert, dass die Zinszahlungen und die zu erwartenden Bruttodividenden im Transaktionszeitraum identisch waren, was faktisch einer Kompensationszahlung entsprach. Die Leitzeiträume waren dabei so gestaltet, dass innerhalb des einzelnen Leihzeitraums gleich hohe Bruttodividenden und Zinsen anfielen. Für den Fall, dass sich gleichwohl eine Differenz ergab, war ein Spitzenausgleich vereinbart. Damit war sichergestellt, dass die Dividenden betragsgleich an die B-Bank zurückflossen. Um die Betragsgleichheit zu erreichen, war dazu die in dem Rahmenvertrag vorgesehene Grenze für die Zahlung des Spitzenausgleich in den Ergänzungsvereinbarungen ausdrücklich aufgehoben worden. Letztlich ergibt sich aus der Verrechnungsverpflichtung, dass weder die B-Bank ihre Ansprüche auf die Dividendenzahlungen noch die A AG ihre Zinsansprüche aus den Wertpapieren aufgegeben hatten und das Austauschgeschäft lediglich als Einkleidung zur formalen Auswechslung der zugeflossenen Erträge diente.
(bb) Ein endgültiger Übergang von Chancen und Risiken war bei den als Wertausgleich überlassenen Aktien bereits deshalb nicht möglich, weil die A AG nach Ablauf der Leihzeit zur Rückgewähr der Aktien verpflichtet war. Dass lediglich Aktien gleicher Art und Menge zurück zu gewähren waren, ändert bei der durchzuführenden wirtschaftlichen Betrachtung, da es sich bei den Aktien um eine Gattungsschuld handelt, nichts. Ohne Zwischenverfügung wäre jedenfalls keine Wertsteigerung in Form eines dauerhaften Verkaufs der Aktien erzielbar gewesen. Im Hinblick auf eine solche Zwischenverfügung gab es zwar keine Sicherungsvereinbarung, aufgrund derer die A AG daran gehindert gewesen wäre, die Aktien vor der Rückgabe an die B-Bank zu veräußern um lediglich gattungsgleiche Aktien rechtzeitig zurückzukaufen und zurück zu übertragen. Hierbei handelt es sich jedoch nur um eine rein theoretische Möglichkeit. Da der A AG als Hypothekenbank bis einschließlich 2005 bereits die Erlaubnis fehlte, Aktiengeschäfte zu tätigen (§ 5 HypBG), kam eine solche zwischenzeitliche Verfügung über die Aktien bereits aus rechtlichen Gründen gar nicht in Betracht. Zudem hätte der damit verbundene Handel wiederum die Gefahr einer Anwendung des § 8b Abs. 7 KStG mit sich gebracht und damit die beabsichtigte Steuerfreistellung der Dividenden beseitigt. Auch aufgrund des Umstandes, dass sich aus den vereinbarten Zug-um-Zug-Lieferungen während der Vertragslaufzeiten der jeweiligen Geschäfte eine permanente Wertausgleichsverpflichtung ergab (vergleiche Nr. 3 Abs. 2 S. 1 der Ergänzungsvereinbarung vom 19.01.2006 und 17.01.2005) musste die A AG mit einem Austausch der Aktien rechnen, so dass sie keine für einen Zwischenhandel hinreichend feste Rechtsposition innehatte. Auch bestand für die B-Bank eine Ersetzungsbefugnis der Wertsicherheitsaktien, für die weder in der Ergänzungsvereinbarung 2004 vom 14.04.2004 noch in den - mangels spezieller Regelung in 2004 geltenden - Regelungen des Rahmenvertrages (Nr. 4 Abs. 4, der eine Ersetzungsrecht ohne Zustimmung vorsah) ein Zustimmungserfordernis der A AG vorgesehen war. Des Weiteren zeigt der Umstand, dass tatsächlich in allen Jahren die Aktien nicht zu anderen Zwecken als zum Erlangen der Dividende genutzt wurden, dass Zwischenverfügungen nicht beabsichtigt waren und die Struktur der Aktienübertragung darin bestand, die Aktien bis zur Rückgabe als Sicherheit zu halten. Dafür spricht auch, dass die Klägerin die Aktien nicht als Wertausgleichsaktien, sondern als Sicherheit bezeichnete. Aufgrund der Gegenseitigkeit der übertragenen Wertpapiere bestand auch im Falle der Insolvenz eines Vertragspartners keine Verlustgefahr, da der gedachte Insolvenzverwalter die Vollziehung der gegenseitigen Verträge hätte verlangen können.
(cc) Durch die kurzfristige Übertragung vor dem Dividendenstichtag waren die Aktiengeschäfte auch nicht darauf angelegt der A AG Stimmrechte oder sonstige Verwaltungsrechte zu verschaffen. Aufgrund der zeitlichen Nähe der Übertragung vor dem Dividendenstichtag konnte in der Mehrzahl der Fälle bereits die Frist zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts (vergleiche § 123 Abs. 2 AktG) nicht mehr eingehalten werden. Selbst wenn im Einzelfall die Möglichkeit bestanden hätte, Stimmrechte auszuüben, hat die A AG dies nicht getan und damit gezeigt, dass es ihr darauf ersichtlich auch nicht ankam.
(dd) Ebenso wenig bestand vorliegend ein beachtlicher Liquiditätsvorteil seitens der A AG aus den wechselseitigen Geschäften. Zwar liegt anders als in dem, dem BFH-Urteil vom 18.08.2015 zu Grunde liegenden Fall keine zeitgleiche Weiterleitung der Dividende vor. Dies wird jedoch bei einer Zusammenschau der einzelnen zeitlich versetzten Liquiditätsvorteile und -nachteile der Vertragspartner ausgeglichen. Dabei übersieht das Gericht nicht, dass die A AG durch das teilweise frühere Zufließen der Dividenden im Vergleich zu den Zinsen auf die darlehensweise übertragenen Anleihen geringe Liquiditätsvorteile hatte, allerdings flossen die Dividenden nur jeweils mit dem Nettobetrag zu, was nur zum Teil durch eine Änderung der Steuervorauszahlungen ausgeglichen wurde. Auch entstanden Liquiditätsnachteile dadurch, dass die Zinscoupons teilweise früher fällig waren als die Dividenden. Da die A AG jedoch zugleich für die Struktur der Geschäfte eine Gebühr an die B1-Bank entrichten musste, lag in den Liquiditätsnachteilen und -vorteilen letztlich ohnehin nur eine wirtschaftliche Minderung der Gesamtkosten der Strukturierung. Des Weiteren waren etwaige verbleibende Liquiditätsüberhänge bereits modellbedingt vorgegeben. Das Modell war dadurch gekennzeichnet, dass eine Berechnung der Erträge aus den wechselseitig hingegebenen Wertpapieren innerhalb des jeweiligen Leihzeitraums erfolgen sollte. Da sowohl die Höhe der Zinsen betragsmäßig mit den Dividenden übereinstimmen und auch der Aktienwert dem vertraglichen Sicherungswert entsprechen musste, war eine zeitgleiche Weiterleitung bei Anwendung des Modells praktisch nicht erreichbar. Eine Gesamtbetrachtung der Liquiditätssituation zeigt daher, dass die Liquiditätslage kein hinreichend gewichtiges Motiv für die Durchführung der Transaktion war. Dem entspricht es, dass in der Präsentation der B1-Bank der Ausschluss von Kompensationszahlungen für die Erträge nur als Vereinfachung bezeichnet worden war.
(b) Schließlich lässt vorliegend auch die sichergestellte Korrespondenz darauf schließen, dass der tatsächliche Hintergrund der Transaktionen nicht darin bestand, wirtschaftlichen Nutzen aus den überlassenen Aktien bzw. den festverzinslichen Wertpapieren zu ziehen, sondern es sollten rein formal Zins- gegen Dividendenerträge in gleicher Höhe ausgetauscht werden, um hieraus die Steuerfreiheit der Dividendenerträge der A AG zu erzielen.
(aa) Dafür spricht bereits, dass die Vorbereitung der Geschäftsabschlüsse im Wesentlichen auf Aktivitäten der Steuerabteilung und des Finanzvorstands der A AG beruhten, während die eigentlich zuständige Handelsabteilung nicht erkennbar über die Funktion der Abwicklung hinaus involviert war. Insbesondere das von der B1-Bank angebotene Steuermodell, das, nachdem es Vertretern der A AG bei einem Treffen am 02.02.2004 von Vertretern der B1-Bank präsentiert wurde, Grundlage der wechselseitigen Geschäfte war und das ausweislich der Präsentation darauf abzielte, durch eine unterschiedliche Besteuerung von Zinsen und Dividenden, die Rendite ohne das Eingehen von Risiken zu erhöhen, zeigt, dass der beschriebene Steuervorteil der entscheidende Grund für den Geschäftsabschluss war. Dass die steuerrechtliche Komponente der Kernpunkt der Geschäfte war, zeigen auch die beauftragten Gutachten der Beratungsfirmen GG vom xx.xx.2004, von ST vom xx.xx.2004 und von FFF vom xx.xx.2003, die sich auf diesen steuerlichen Aspekt fokussieren sowie die im Rahmen der Steuerfahndungsmaßnahmen aufgefundene Beschreibung des Wertpapiermodells der W Beratungsgesellschaft.
(bb) Auch zeigt der interne E-Mailverkehr der A AG, dass steuerliche Gesichtspunkte für die Geschäfte maßgebend waren. So ermittelte Mitte 2004 Herr J, der Leiter der Steuerabteilung, im Rahmen der für die mittelfristige Finanzplanung maßgeblichen Planung der Steuerquoten, dass die Steuerquote auf bis zu x % gesenkt werden könne, wenn x € Zinseinkommen gegen Dividendeneinkommen getauscht würden.
Zudem hatte die A AG ab November 2004 mit der B1-Bank als auch mit anderen Banken über den Abschluss weiterer Transaktionen und Verträge verhandelt. Gegenstand der Verhandlungen war insbesondere die Höhe der „Fee“ (die in % der Bruttodividenden bemessene Gebühr zugunsten der B-Bank). Insbesondere die E-Mails vom 17.03.2004 – 18.03.2004 von Mitarbeitern der A AG lassen erkennen, das die verzinslichen Wertpapiere nicht unter Ertragsgesichtspunkten, sondern zum Zwecke der Austauschbarkeit nach der Höhe der Dividendenerträge und des Ausschüttungszeitpunktes ausgesucht wurden. Dies wird durch eine weitere interne E-Mail vom 28.12.2004 von Herrn V, einem Mitarbeiter der Steuerabteilung bestätigt, in der er ausführt, dass er eine Zusammenstellung von Bonds mit Zinszahlungen und von „sleeping Bonds“ (d.h. Anleihen ohne Zinszahlung während der Laufzeit) brauche, um auf einen Marktpreis der verliehenen Bonds von ca. x € zu kommen.
(c) Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der vorliegenden Umstände hat das Gericht im Streitfall keinerlei Zweifel daran, dass aufgrund der vertraglichen Gestaltung und der tatsächlichen Durchführung der wechselseitigen Austauschgeschäfte keine wirtschaftlich sinnhafte Nutzung der überlassenen Papiere möglich war und es den Vertragsparteien lediglich darum ging, eine formale zivilrechtliche Rechtsposition, eine leere Eigentumshülle, zu übertragen, um die steuerlichen Vorteile in Form der Steuerfreistellung der Dividendenerträge nach § 8b Abs. 1 KStG zu erreichen, die der B-Bank als Kreditinstitut für ihre Handelsgeschäfte nach § 8b Abs. 7 KStG verwehrt waren.
Das hat zur Folge, dass nach den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung herausgearbeiteten Kriterien das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien nicht auf die A AG übergegangen ist. Sie ist damit kein Anteilseigner im Sinne des § 20 Abs. 2a EStG (a.F.) geworden und erzielte in den Streitjahren keine Dividendeneinkünfte, die nach § 8b Abs. 1 KStG bei der Ermittlung des körperschaftsteuerpflichtigen Einkommens außer Ansatz bleiben.
bb. Anspruch auf Erstattung der Kapitalertragsteuer
Ist - wie vorliegend dargelegt - ein Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an den Aktien auf die A AG zu verneinen und erzielt diese demzufolge keine Dividenden im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, hat sie auch keinen Anspruch auf Anrechnung bzw. Erstattung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer. Denn notwendige Voraussetzung für die Anrechnung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer ist die Erfassung der zu Grunde liegenden Dividendeneinnahmen (§ 31 Abs. 1 S. 1 KStG 2002 i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 2 S. 1, § 43 Absatz ein S. 1 Nr. 1 S. 1 EStG 2002).
aaa. Mangels Anspruchs auf die Erstattung bzw. Anrechnung der Kapitalertragsteuer beschränkt sich die Vermögenserhöhung der A AG aus den Dividenden damit auf den Betrag der Nettodividende. Nur insoweit hat sie Betriebseinnahmen aus den wechselseitigen Wertpapiergeschäften zu verzeichnen. Ein darüber hinaus gehender Ausgleichsanspruch, der eine zu bilanzierende Forderung gegen die B-Bank begründet, bestand zumindest im Zeitpunkt der Bilanzaufstellung in den Streitjahren nicht. Eine Klage der Klägerin gegen die PPP als Rechtsnachfolgerin der B-Bank vor dem Landgericht U hatte insoweit keinen Erfolg. Es verbleibt somit ein bilanzieller Verlust in Höhe der Differenz zwischen Netto- und Bruttodividende.
bbb. Des Weiteren sind die von der B-Bank erhobenen Leihgebühren für die überlassenen Wertpapiere zunächst steuerbilanziell zutreffend als Betriebseinnahmen und andererseits die an die B1-Bank gezahlten sog. Beratungsgebühren und die insoweit nach § 13b UStG von der A AG geschuldete und nicht als Vorsteuer abgezogene Umsatzsteuer in den Streitjahren zu Recht aufwandswirksam erfasst worden. Die aufgrund des fehlenden Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums an den Aktien fehlende bilanzielle Erfassung der Aktien bei der A AG ändert daran nichts.
Soweit die Klägerin einen Betrag, der in etwa der Höhe dieser Gebühren entsprach, im Jahr 2019 aufgrund des Rechtsstreits mit der PPP von dieser als Rechtsnachfolgerin der B-Bank zurückerhalten hat, war ein derartiger Anspruch in den Streitjahren weder vereinbart noch anderweitig absehbar und deshalb auch nicht aktivierbar.
cc. Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO – wechselseitige Wertpapiergeschäfte
Die steuerliche Berücksichtigung der Aufwendungen aus den wechselseitigen Wertpapiergeschäften in Form der Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende und der Provisionen an die B1-Bank als Betriebsausgaben sowie der Leihgebühren als Betriebseinnahmen ist jedoch nach § 42 AO zu korrigieren, da sich der wechselseitige Austausch der Wertpapiere zwischen der B-Bank und der A AG vorliegend als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten darstellt. Da sowohl der bilanzielle Verlust in Höhe der Differenz zwischen Netto- und Bruttodividende als auch die Gebührenzahlungen an die B1-Bank Teil dieser unangemessenen Gestaltungen sind, mit denen das Steuergesetz umgangen werden sollte, sind diese Aufwendungen nach § 42 AO (a.F.) nicht abzugsfähig.
aaa. Hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 42 AO hat der Senat im vorliegenden Fall keine Zweifel. Eine spezialgesetzliche Missbrauchsverhinderungsvorschrift, die für einen speziellen Bereich den Missbrauchsmaßstab vorgibt und insoweit eine Anwendung des § 42 AO durch ihre Abschirmwirkung für diesen Bereich einschränkt, liegt nicht vor.
(1) Mit der ersatzlosen Aufhebung des § 50c EStG im Jahr 2001, dessen Ziel es war, bei Fallgestaltungen des Dividendenstrippings Umgehungen des für ausländische Anteilseigner geltenden Anrechnungsverbots entgegenzuwirken, existiert kein einzelsteuergesetzlicher Missbrauchstatbestand mehr, welcher die Anwendung des allgemeinen Missbrauchstatbestands nach § 42 AO in den Streitjahren verdrängt. Ab dem Jahr 2001 ist demzufolge bei Cum/cum-Geschäften stets zusätzlich zu prüfen ist, ob die Übertragungsvorgänge nach Maßgabe von § 42 AO als rechtsmissbräuchlich anzusehen sind (vgl. Spengel, Dringender Handlungsbedarf bei Cum/cum-Geschäften, Der Betrieb 2016, 2988 m.w.N.).
(2) Die Sonderregelung des § 8b Abs. 10 KStG, dessen Zweck es ist, steuergestalterischen Maßnahmen entgegenzuwirken, die darauf abzielen, in den Vorteil der Freistellung nach § 8b Abs. 1 u. 2 KStG über die strukturierte Wertpapierleihe zu gelangen, gilt erst ab dem Veranlagungszeitraum 2007 (§ 34 Abs. 7 S. 9 KStG) und ist damit vorliegend in den Streitjahren 2004-2006 nicht anwendbar.
(3) Soweit in der Literatur vertreten wird, dass durch die Einführung des § 36a EStG als typisierte Missbrauchsvermeidungsregelung für die Anrechnung von Kapitalertragsteuer ab 2016 auch in den Cum/cum-Altfällen vor Geltung der Norm die Anwendung des § 42 AO ausgeschlossen sei (vgl. Drüen, Grundlagen und Grenzen administrativer Missbrauchsabwehr, RdF 2020, 1), ist dem nicht zu folgen. Es ist rechtsmethodisch nicht schlüssig, dass eine Norm bereits vor ihrer Geltung durch rückwirkende Anwendung als spezialgesetzliche Regelung ausschließende Wirkung entfalten soll. Dass die rückwirkende Ausschlusswirkung für § 42 AO dann gleichwohl aus der gleichen Rechtsfolge der erst später eingeführten Spezialnorm herzuleiten sei, ist abwegig. Die Begründung verkennt, dass sich die Wertungen, die vorliegend einen Gestaltungsmissbrauch nach § 42 AO begründen, aus den Wertungen der in den Streitjahren geltenden umgangenen Gesetzesnormen ergeben, hier des § 8b Abs. 1 u. Abs. 7 KStG bzw. der Körperschaftsteuerpflicht für Kapitalerträge bei beschränkt Steuerpflichtigen und nicht aus einer Rückbeziehung der Rechtsfolgen des später eingeführten § 36a EStG. Auch schließt die Einführung einer generellen Regelung für bestimmte Sachverhaltskonstellationen nicht aus, dass bereits vor Einführung der Norm in besonderen Fallkonstellationen durch Anwendung des § 42 AO das gleiche Ergebnis erzielt wird. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber in § 36a Abs. 7 EStG den § 42 AO ausdrücklich für weiterhin anwendbar erklärt und somit zu erkennen gegeben hat, dass er mit § 36a EStG keine abschließende Regelung treffen wollte. Dabei liegt es im Rahmen seiner Gesetzgebungskompetenz bestimmte typische Gestaltungen herauszugreifen und dafür Regelungen zu treffen, ohne dadurch seine weitergehende Regelungsbefugnis für diesen Bereich einzugrenzen. Damit bleibt § 42 AO auch dann anwendbar, wenn ein Steuerpflichtiger zwar die Anforderungen für eine Anrechnung der Kapitalertragsteuer nach §§ 36 Abs. 2 Nr. 2, § 36a Abs. 1-6 EStG erfüllt, dies jedoch durch rechtsmissbräuchliche Gestaltungen erreicht wird.
(4) Darüber hinaus ist die Anwendung des §§ 42 AO nicht deshalb ausgeschlossen, weil die vom Steuerpflichtigen gewählte Gestaltung bereits als solches nicht geeignet ist, die beabsichtigte Steuerminderung - wie im Streitfall die Freistellung der Dividendenerträge durch die Anteilseignerstellung der A AG - zu erreichen. Die Ansicht der Klägerin, dass im Fall einer verunglückten Umgehungsgestaltung letztlich der tatsächlich eingetretene Verlust gleichwohl abzugsfähig sein müsse, ist unzutreffend. Es widerspricht bereits den Wertungen des Gesetzes, wenn ein Steuerpflichtiger durch den misslungenen Versuch eines Gestaltungsmissbrauchs einen steuerlich nicht vorgesehenen Verlust generieren könnte, obwohl das wirtschaftlich gewollte Ziel und die insoweit angemessene Gestaltung nicht zu diesem Verlust geführt hätten.
bbb. Nach § 42 Abs. 1 S. 1 AO (a.F.) kann das Steuergesetz durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts nicht umgangen werden. Liegt ein Missbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entstanden wäre (§ 42 Abs. 1 Satz 2 AO a.F.).
(1) Der BFH bejaht in ständiger Rechtsprechung einen Missbrauch zivilrechtlicher oder steuerrechtlicher Gestaltungen, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die - gemessen an dem erstrebten Ziel - unangemessen ist, der Steuervermeidung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist (vgl. BFH-Urteil vom 17.12.2003 IX R 56/03, BStBl II 2004, 648; BFH-Urteil vom 25.08.2009 IX R 60/07, BStBl II 2009, 999; BFH-Urteil vom 18.12.2013 I R 25/12, BFH/NV 2014, 904).
Eine rechtliche Gestaltung ist unangemessen, wenn der Steuerpflichtige die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels nicht gebraucht, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar sein soll. Allein das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine Gestaltung jedoch noch nicht unangemessen (BFH-Urteil vom 21.08.2012 VIII R 32/09, BStBl II 2013, 16; BFH-Urteil vom 18.12.2013 I R 25/12, BFH/NV 2014, 904). Wann eine den Gestaltungsmissbrauch kennzeichnende „unangemessene rechtliche Gestaltung“ vorliegt, entzieht sich jedoch einer allgemeinen Definition und lässt sich nur durch Würdigung der gesamten Umstände im Einzelfall feststellen (BFH-Urteil vom 11.12.2018 - VIII R 21/15, BFH/NV 2019, 542, Rz. 19, m.w.N.). Es können lediglich bedeutsame Indizien benannt werden, bei deren Vorliegen ein solcher Missbrauch zumindest naheliegt (BFH-Urteil in BFHE 205, 470, BStBl II 2004, 787, unter II.2.d aa, m.w.N.). Dabei ist eine angemessene Gestaltung tendenziell eher einfach, zweckmäßig, übersichtlich und ökonomisch, während Indizien für eine unangemessene Gestaltung sind, dass die Gestaltung eher unwirtschaftlich, umständlich, kompliziert, schwerfällig, gekünstelt, überflüssig, ineffektiv oder widersinnig erscheint (vgl. Senatsurteil vom 29.11.2017 – 4 K 127/15 –, EFG 2018, 486). Bei wechselseitigen Verträgen ist eine Gestaltung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung regelmäßig dann unangemessen, wenn die gewählte Gestaltung von vornherein nur kurzfristig angelegt war oder in ihrer wirtschaftlichen Auswirkung durch eine gegenläufige Gestaltung kompensiert wird und sich deshalb im Ergebnis lediglich als formale Maßnahme erweist (BFH-Urteil vom 12.07.2012, I R 23/11, BFH/NV 2012, 1901 m.w.N.).
(2) Die Würdigung, ob eine Gestaltung als rechtlich missbräuchlich i.S. von § 42 AO anzusehen ist, obliegt dabei den Finanzgerichten als Tatsacheninstanz. Dazu ist die vom Steuerpflichtigen gewählte Gestaltung in Bezug zu den wirtschaftlichen Vorgängen zu setzen und auf ihre Angemessenheit zu bewerten.
Dabei kann der normative Maßstab der Angemessenheitsprüfung nur aus dem (potentiell) umgangenen Steuergesetz abgeleitet werden (Drüen in Tipke/Kruse, AO/FGO-Kommentar, § 42 AO a.F., Rn. 8). Eine Gestaltung ist danach zu beurteilen, welche von einem Steuerpflichtigen verfolgten Ziele sich nach den Wertungen des Gesetzgebers, die in der in Betracht kommenden steuerrechtlichen Norm zum Ausdruck kommen, besteuert werden oder sich nicht steuermindernd auswirken sollen.
(a) Davon ausgehend war vorliegend das Gesamtvertragswerk zwischen der A AG und der B-Bank vorliegend in erster Linie darauf gerichtet, mit Hilfe der Durchführung verschiedener miteinander zusammenhängender Geschäfte eine Steuerersparnis über die Steuerfreistellung der Aktiendividenden nach § 8b Abs. 1 KStG zu erlangen. Durch die wechselseitige Übertragung der Wertpapiere und der Aktien sollte im Ergebnis nur ein Wechsel bei der steuerrechtlichen Einkünftequalifikation eintreten, ohne dass das wirtschaftliche Ergebnis davon berührt werden soll.
Dies ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts - wie bereits oben zum wirtschaftlichen Eigentum ausgeführt - aus der vertraglichen Gestaltung, die durch die Gegenläufigkeit der Geschäfte diese jeweils in ihrer wirtschaftlichen Auswirkung kompensiert sowie aus der Korrespondenz der Vertragsparteien sowie insbesondere dem von der B1-Bank und der W Beratungsgesellschaft den Geschäften zu Grunde liegenden Wertpapiermodell und den von der Klägerin eingeholten Gutachten externer Beratungsfirmen.
Bei wirtschaftlicher Betrachtung hat vorliegend jede Vertragspartei durch die betragsmäßige Abstimmung der jeweiligen wechselseitigen Erträge verbunden mit dem Wertausgleich genau das erhalten, was sie ohne Verleihung der Wertpapiere erhalten hätte. Durch die Umwidmung der Zinserträge in Dividenden hätte die A AG die Steuerfreiheit nach § 8b KStG erlangt, währenddessen sie ohne die Gestaltung körperschaftsteuerpflichtige gleichhohe Zinseinkünfte aus den von ihr gehaltenen Anteile nach § 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 EStG i.V.m. § 15 EStG, § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 KStG erzielt hätte. Bei der B-Bank wären hingegen ohne die Gestaltung auch die Dividenden aus den Aktien steuerpflichtig gewesen, da es sich um Handelsbuchgeschäfte nach § 8b Abs. 7 S. 1 KStG handelt.
(b) Diese Gestaltung durch Umqualifizierung der Erträge, ohne dass sich für die Beteiligten wirtschaftlich etwas geändert hat, verstößt gegen die Wertungen des Gesetzgebers und stellt einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten dar. Andere beachtliche nicht steuerrechtliche Gründe für die Durchführung der Geschäfte sind von der Klägerin weder hinreichend nachgewiesen noch für das Gericht erkennbar.
(aa) Nach der gesetzgeberischen Wertung soll durch die Steuerfreistellung nach § 8b Abs. 1 KStG erreicht werden, dass bei der Umsetzung des Halbeinkünfteverfahrens (Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung (Steuersenkungsgesetz) BGBl. I 2000, 1433) eine mehrfache Belastung bei Ausschüttungen unter Körperschaften verhindert und eine typisierende Einmalbelastung der von der Körperschaft erzielten Gewinne erreicht wird. Dabei knüpft der Gesetzgeber die Steuerfreistellung an den typischen Verlauf, wonach Beteiligungserträge durch den Anteilseigner erzielt werden, ohne den Fall des Einkünftetausches zu erfassen. Mit § 8b Abs. 7 KStG sollten hingegen Anteile, die für den kurzfristigen Eigenhandel bei Banken vorgesehen sind, aus dem Anwendungsbereich der Regelungen zur allgemeinen Dividendenfreistellung ausgenommen werden (Bundestagsdrucksache 14/4626, Seite 7). Dabei war es ausdrückliches gesetzgeberisches Ziel die Besteuerung von solchen Aktienbeständen herbeizuführen, die von Banken und Finanzdienstleister für Handelszwecke gehalten wurden (Bundestagsdrucksache 14/4626, Seite 3). Der Gesetzgeber hat damit als Ausnahme von der Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 7 KStG eine branchenbezogene Ausnahme geschaffen, um negative Auswirkungen durch die steuerliche Behandlung von Aktien auf den institutionellen inländischen Aktienhandel zu vermeiden.
(bb) Diesen Wertungen des Gesetzgebers widerspricht es, wenn Besteuerungsgrundlagen aus dem Bereich des branchenbezogenen nach § 8b Abs. 7 KStG steuerpflichtigen Bereich durch Rechtsgeschäfte auf Unternehmen verlagert werden, die steuerfreie Dividendeneinnahmen nach § 8b Abs. 1 KStG beziehen. Ließe man derartige Geschäfte zu, könnte die Finanzbranche eine große Zahl steuerpflichtiger Handelsbuchgeschäfte durch ausschließlich steuerlich motivierte kurze Fristgeschäfte zur Inanspruchnahme der Steuerfreistellung nach § 8b Abs. 1 KStG auf Dritte verlagern.
(cc) Soweit die Klägerin vorträgt, sie habe die Geschäfte aus nichtsteuerlichen Gründen betrieben, um ihre bilanzielle Vermögenssituation zu verbessern, so überzeugt diese Behauptung das Gericht nicht. Die angeblich erstrebte Verbesserung der Bilanzkennzahlen bestand vorliegend ausschließlich in der geringeren Steuerbelastung und dem damit verbundenen geringeren Ertragssteueraufwand. Denn die Transaktionszeiträume erstreckten sich jeweils nicht über die Jahresendabschlüsse, so dass die Ausbuchung der Anleihen und die Einbuchung der Aktien keine Auswirkung auf die für die Aktionäre oder sonstige Bilanzleser sichtbare Vermögenslage hatte, sondern lediglich die formale Zuordnung der Ertragspositionen beeinflusste. Welcher Vorteil gerade darin für die A AG gelegen haben soll, erschließt sich dem Gericht nicht. Soweit die W Beratungsgesellschaft in einer im Auftrag der B1-Bank gehaltenen Präsentation „Modernes Finanzmanagement - Das optimierte Wertpapierdarlehen“ der A AG auch die „Nutzung der zusätzlichen Ertragschance des Anleiheportfolios (Darlehensentgelt)“ als Vorteil aufgezeigt hat, ist dieses Entgelt ebenfalls kein Indiz für einen wirtschaftlichen Vorteil der A AG. Denn diese Leihgebühren waren erheblich niedriger als die der B1-Bank zustehende „Beratungsgebühr“, so dass sich bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung auch dieser Grund für den Verleih der Anleihen und zum Wertausgleich in Form der Aktien als Schutzbehauptung erweist. Vielmehr zeigen vorliegend bereits die vorrangige Einbindung der Steuerabteilung anstelle der für solche Geschäfte eigentlich zuständigen Handelsabteilung sowie die bereits oben zitierte E-Mail Korrespondenz und die Präsentationen und Gutachten zu dem Steuergestaltungsmodell (im Einzelnen wird insoweit auf die Ausführungen zum wirtschaftlichen Eigentum verwiesen) zur Überzeugung des Gerichts, dass den Geschäften ausschließlich eine steuerrechtliche Motivation zugrunde lag.
Damit sind im Streitfall bei den Geschäften mit der B-Bank die Voraussetzungen für die Annahme eines steuerlichen Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 Abs. 1 AO erfüllt.
(c) Dies hat zur Folge, dass der Steueranspruch so entsteht, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entstanden wäre (§ 42 Abs. 1 S. 2 AO a.F.). § 42 AO durchbricht damit den Grundsatz des § 38 AO, indem er anordnet, dass ausnahmsweise nicht der tatsächlich verwirklichte Sachverhalt, sondern ein fiktiver, den wirtschaftlichen Vorgängen angemessener Sachverhalt fingiert und der Besteuerung zugrunde zu legen ist. (BFH-Urteil vom 2.3.2016, I R 73/14, BStBl. II 2016, 827; Drüen, aaO. § 42 AO Rn. 11).
(aa) Für die Bestimmung der Reichweite der Fiktion sind diejenigen steuerlichen Folgen in den Blick zu nehmen, die mit der gewählten Gestaltung umgangen werden sollen (BFH Urteil vom 02.03.2016 a.a.O.). Da vorliegend durch die wechselseitige Übertragung der Wertpapiere eine Umqualifizierung der Einkünfte und damit eine Umgehung der Besteuerung der Zinserträge erreicht werden sollte, ohne dass sich die Höhe der jeweiligen Erträge ändert, sind im Rahmen des fingierten Sachverhaltes die wechselseitigen Übertragungen hinweg zu denken. Dies hätte vorliegend zur Folge, dass die Wertpapiere bei der A AG verblieben wären, so dass ihr die Zinseinnahmen, die die B-Bank vereinnahmt hat, in voller Höhe als steuerpflichtige Betriebseinnahmen nach § 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1, Abs. 2 KStG zuzurechnen sind. Im Gegenzug ist die B-Bank so zu behandeln, als wären die Aktien bei ihr verblieben; ihr sind die Bruttodividenden als steuerpflichtige Einnahmen aus Handelsbuchgeschäften (§ 8b Abs. 7 KStG) zuzurechnen. Soweit sie wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien wäre, wäre sie gleichzeitig, als Anteilseigner zur Anrechnung der abgeführten Kapitalertragsteuer berechtigt.
(bb) Des Weiteren sind ausgehend von der Gesamtplanrechtsprechung des BFH, nach der bei mehreren Rechtsgeschäften, die auf einer einheitlichen Planung der Beteiligten beruhen, diese für die steuerliche Beurteilung zusammenfassend zu betrachten und unter den jeweiligen Steuertatbestand zu subsumieren (BFH-Urteil vom 27.10.2005, IX R 76/03, BStBl. II 2006, 359,361). Das heißt, dass alle unmittelbar mit dem Abschluss der wechselseitigen Verträge zusammenhängenden Vereinbarungen, die sich gegenseitig bedingen, im Rahmen der fingierten wirtschaftlich angemessenen Gestaltung als nicht abgeschlossen und durchgeführt anzusehen sind. Demzufolge sind im Streitfall auch der Vertrag über die zu zahlenden Provisionen an die B1-Bank und der Vertrag aufgrund dessen die vereinnahmten Leihgebühren der A AG von der B-Bank gezahlt worden ist, als nicht durchgeführt zu betrachten, da beide unmittelbar an die wechselseitigen Austauschgeschäfte geknüpft waren. Davon ausgehend finden demzufolge vorliegend weder die Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende und die Provisionszahlungen als Betriebsausgaben noch die Leihgebühren als Betriebseinnahmen steuerliche Berücksichtigung.
ccc. Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten § 42 AO – Aktienbeschaffungsgeschäft
Darüber hinaus liegt im Streitfall ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten auch im Hinblick auf das dem wechselseitigen Wertpapiergeschäft zu Grunde liegende Aktienbeschaffungsgeschäft durch die B-Bank vor, das Teil der vorliegenden Gesamtgestaltung ist.
(1) Bereits die kurzfristige Hin- und Rückübertragung von Aktien eines ausländischen Anteilseigners über den Dividendenstichtag an ein inländisches zur Anrechnung berechtigtes Finanzunternehmen insbesondere unter Einschaltung eines ausländischen Vermittlers liefert eine Beweisvermutung für einen Gestaltungsmissbrauch zur Umgehung der Besteuerung der Aktienerträge für ausländische Anteilseigner. Denn insoweit handelt es sich um ein gängiges Gestaltungsmodell, das in Bankenkreisen in den Streitjahren in größerem Umfang in den Varianten des Wertpapierkaufs und der Wertpapierleihe mit dem einzigen Zweck zum Nachteil des Fiskus praktiziert wurde, um die Definitivbelastung des Steuerausländers mit Kapitalertragsteuer auf Dividendenausschüttungen zu vermeiden (vgl. dazu im Einzelnen: Prof. Sprengel, Sachverständigengutachten für den Bundestagsuntersuchungsausschuss zu Cum/ex-Geschäften vom 28.07.2016, S. 5ff., 10ff.; Dutt/Spengel/Vay, Dividendenstraining durch Cum/Ex- und Cum/cum-Geschäfte, StuW 2018, 229 f; Fiand, die Steigerung von Cum/ex: Cum/cum, NWB 5/2016, S. 344f).
Vorliegend bestanden aber darüber hinaus noch weitere Umstände, die zur Überzeugung des Gerichts darauf schließen lassen, dass im Streitfall ein Gesamtgestaltungskonzept vorlag, das bereits in seiner ersten Teilstufe der Beschaffung der Aktien den Tatbestand des Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 AO durch Umgehung der gesetzlich vorgesehenen Steuerpflicht für Dividenden-erträge ausländischer Anteilseigner (siehe dazu im Einzelnen den Komplex C-Bank) erfüllt. So fungierte die B-Bank vorliegend im Hinblick auf die Aktien lediglich als durchleitende Stelle, da sie ausweislich ihrer eigenen internen Unterlagen keine eigene Risikoposition innehatte. Auch entsprach der vorliegend praktizierte Geschäftsablauf, durch Weiterleitung der über den Dividendenstichtag überlassenen Aktien an einen nicht unter den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 7 KStG fallenden Dritten (A AG) zur Erlangung der Steuerfreistellung des Dividendenertrags nach § 8b Abs. 1 KStG, genau dem optimierten Gestaltungsmodell, wie es das Gutachten von FFF vom xx.xx.2003 beschreibt, das sich wiederum in den Unterlagen der B-Bank befand.
(2) Dabei ergibt sich vorliegend aus den von der PPP im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen Verantwortliche der A AG mit Schriftsatz vom 11.04.2013 überlassenen Unterlagen, insbesondere aus den Kontenzusammenstellungen zu den gehandelten Wertpapieren, die unter der Spalte: CT, in der letzten Zeile das Einlieferungsdatum der gehandelten Aktien und unter der Spalte: AB, deren Rückgabezeitpunkt ausweisen, dass die in den einzelnen Teilgeschäften gehandelten Aktien, die an die A AG zur Freistellung des Dividendenertrags nach § 8b Abs. 1 KStG weitergereicht wurden, jeweils nur kurzfristig über den Dividendenstichtag im Verfügungsbereich der B-Bank waren, ehe sie kurze Zeit nach der Dividendenausschüttung wieder an die gleichen ausländischen Lieferanten, z.B. die P LLC, die Q Ltd., die R Ltd., DP-Bank sowie die FT London (Spalte: W) von der B-Bank, zurückübertragen wurden.
(3) Ob dieser Gestaltungsmissbrauch nach der Gesamtplantheorie des BFH (vgl. BFH-Urteil vom 27.10.2005, IX R 76/03, BStBl. II 2006, 359,361) als Rechtsfolge des § 42 AO auch zur Aufhebung des hier vorliegenden wechsel-seitigen Wertpapiergeschäfts zwischen der B-Bank und der A AG führt, kann aber letztlich dahinstehen, da die Gestaltung zur Steuerfreistellung der Dividendenerträge nach § 8b Abs. 1 KStG bereits als solches - wie oben ausgeführt - den Tatbestand des Gestaltungsmissbrauchs erfüllt. Die Umstände, dass es sich hier um ein Geschäft handelt, das als Teil einer Gesamtgestaltung auf einem einheitlichen Plan beruhte, und dass die Aktien, die der A AG weiter übertragen wurden, tatsächlich aus den Dividendenstripping-Geschäften stammten sowie die A AG auch zumindest damit rechnete, dass Ihrem Geschäft ein entsprechendes Dividendenstrippinggeschäft vorausging, zumal sie im Folgejahr selbst solche Geschäfte mit der C-Bank durchführte, sprechen dafür, dass die Rechtsfolge des Gestaltungsmissbrauchs bei Aufhebung des unangemessenen Dividendenstripping-Geschäfts als Grundgeschäft auf das vorliegende wirtschaftlich nachfolgende Geschäft durchschlägt.
cc. Die weiteren Einwendungen der Klägerin gegen die Versagung der Zurechnung der Dividendenerträge bei der A AG greifen nicht durch.
aaa. Die Vertrauensschutzregelung des § 176 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AO, die die Änderungsbefugnis für einen Bescheid dergestalt einschränkt, dass eine sich zwischenzeitlich geänderte Rechtsprechung eines obersten Bundesgerichtes nicht berücksichtigt werden darf, steht der vorliegenden Beurteilung nicht entgegen. Es fehlt insoweit bereits an einer Änderung der Rechtsprechung.
(1) In seinem Urteil vom 18.08.2015, I R 88/13, BFH/NV 2016,341 hat der BFH seine bisherige Rechtsprechung zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums mit der Übertragung des zivilrechtlichen Eigentums bei einer Wertpapierleihe nicht geändert, sondern lediglich fortentwickelt, indem er im Rahmen einer Gesamtwürdigung der konkreten Umstände im Einzelfall zu einem vom Regelfall abweichenden Ergebnis gelangt ist. Dabei beruft sich der BFH in seinem Urteil sogar ausdrücklich auf seine bisherige Rechtsprechung (vgl. mit ausführlicher Begründung: FG Niedersachsen, Urteil vom 17.11.2016,6 K 230/15, juris).
(2) Auch die Änderung der bisherigen Rechtsprechung zum subjektiven Fehlerbegriff durch Beschluss des Großen Senates vom 31.01.2013, GrS 1/10, BStBl. II 2013,317, wonach das Finanzamt nunmehr an eine objektiv unzutreffende, aber im Zeitpunkt der Bilanzaufstellung vertretbare rechtliche Beurteilung, die den Bilanzansätzen des Steuerpflichtigen zugrunde liegt, nicht mehr gebunden ist, steht der vorliegenden Änderung der steuerlichen Zurechnung nicht entgegen. Denn vorliegend fehlt es bereits an unrichtigen Bilanzpositionen, da zu den Bilanzstichtagen wegen der beendeten Wertpapiergeschäfte keine Aktien mehr auszuweisen waren und sich die Erlöse aus den überlassenen Wertpapieren aufgrund des Verrechnungsvorgangs gegenseitig ausgeglichen haben (so FG Niedersachsen vom 17.11.2016, a.a.O.). Unabhängig davon erfolgt die vorliegend relevante Anwendung des § 8b Abs. 1 KStG nicht nach steuerbilanzrechtlichen Zuordnungskriterien, sondern ausschließlich nach dem Beurteilungsmaßstab der Zurechnung der Kapitalerträge zum Anteilseigner nach den Kriterien des § 20 Abs. 2a EStG a.F. i.V.m. § 39 AO.
(3) Die Entscheidung des Großen Senats im Beschluss vom 29.11.1982, GrS 1/81, Bundessteuerblatt II 1983, 272, die eine Aussage zur Zurechnung von Zinsen bei zivilrechtlich echten Wertpapierpensionsgeschäften trifft, ist mit dem Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums bei Cum/ex- und Cum/cum-Aktiengeschäften nicht vergleichbar. Entsprechend geht der BFH in seiner Rechtsprechung zur strukturierten Wertpapierleihe (BFH-Urteil vom 18.08.2015 a.a.O.) und zu einer Cum/ex-Gestaltung (BFH-Urteil vom 16.04.2014 a.a.O.) auf diesen Beschluss des Großen Senats gar nicht erst ein.
(4) Auch § 176 Abs. 2 AO, der ein Änderungsverbot anordnet, wenn eine allgemeine Verwaltungsvorschrift der obersten Bundesbehörde als nicht mit dem geltenden Recht im Einklang stehend bezeichnet wird, greift hier nicht ein. So beinhaltet die Änderung der Bescheide 2004-2006 entsprechend den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 18.08.2015, I R 88/13, BFH/NV 2016, 341, z.B. auch keine Ablehnung der im BMF-Schreiben vom 03.04.1990 geäußerten Rechtsauffassung zu Wertpapierdarlehen. Das BMF-Schreiben spricht einen einfach gelagerten börsengängigen Sachverhalt an und enthält keine Aussage zu der Frage, ob der Entleiher auch bei individuell und komplex strukturierten Wertpapierleihstrukturen – wie vorliegend - wirtschaftlicher Eigentümer wird.
bbb. Aus dem gleichen Grund lässt sich auch aus dem BMF-Schreiben vom 17.07.2017 zur steuerlichen Behandlung von Cum/cum-Transaktionen keine andere Beurteilung herleiten, denn die Aussage, dass der Übergang des zivilrechtlichen Eigentums grundsätzlich auch zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums führt, bezieht sich nur auf den Standardfall, in dem mit der Übertragung der Aktien auch die wirtschaftliche Verfügungsmacht mit übergeht; er bezieht sich nicht auf besondere komplexe Gestaltungen des Einzelfalls, bei denen - wie vorliegend - nur eine „leere Eigentumshülle“ übertragen wird.
Nur klarstellend weist das Gericht in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Auslegungen wie sie der BMF in seinen Schreiben vornimmt, anders als das Gesetz, auch keine rechtliche Bindungswirkung entfalten.
ccc. Auch das von der Verwaltung als Aufgriffskriterium zur näheren Prüfung bestimmter Steuergestaltungen verwandte Kriterium der „positiven Vorsteuerrendite“ ist schon dem Grunde nach nicht geeignet, die Frage der wirtschaftlichen Zurechnung von übertragenen Wertpapieren zu beantworten, da sich daraus keine Auswirkungen auf die tatsächliche Sachherrschaft nach § 39 AO ergeben. (vgl. ausführlich FG Niedersachsen - Urteil vom 17.11.2016, 6 K 230/15, juris). Ebenso wenig kann dieses (unklare) Merkmal Maßstab für das Vorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs sein, wenn sich die behauptete positive Vorsteuerrendite nur aus dem Steuervorteil begründet, der sich aus dem als Gestaltungsmissbrauch zu qualifizierenden Umgehungsgeschäft ergibt.
b. Abrechnungsbescheide 2004-2006
aa. Anrechnungsberechtigung nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
Aufgrund des fehlenden Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums der als Wertausgleich überlassenen Aktien an die A AG war diese im Zeitpunkt der Dividendenausschüttung nicht Anteilseigner nach § 20 Abs. 2 a EStG a.F. i.V.m. § 39 AO. Sie erzielt damit keine Dividendenerträge i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG und ist demzufolge auch nicht zur Kapitalertragsteueranrechnung berechtigt.
Nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG wird auf die Einkommensteuer nur die durch Steuerabzug erhobene Einkommensteuer angerechnet, soweit diese entweder auf die bei der Veranlagung erfassten Einkünfte oder auf die nach § 3 Nr. 40 EStG oder nach § 8b Abs. 1, 2 und 6 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleibenden Beträge entfällt. Die Norm stellt damit eine inhaltliche Verknüpfung zwischen Steuerfestsetzung- und Steuererhebungsverfahren her. Eine Steueranrechnung ist nicht geboten, wenn und soweit die mit Steuern belasteten Einnahmen bei der Veranlagung nicht erfasst worden sind (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH, Urteil vom 19.12.2000 VII R 69/99, BFHE 194,162, BStBl. II 2001, 353; BFH, Urteil vom 12.11.2013 - VII R 28/12 -, BFH/NV 2014, 339; BFH, Urteil vom 18.09.2018 - VII R 18/18: BFH/NV 2019, 107). Der gegen den Steuerpflichtigen erlassene Steuerbescheid hat somit für die Anrechnungsverfügung eine ähnlich einem Grundlagenbescheid bindende Wirkung (vgl. BFH, Urteil vom 12.11.2013 - VII R 28/12, BFH/NV 2014,339).
Davon ausgehend liegen im Streitfall - wie oben näher ausgeführt - durch die steuerliche Nichterfassung der Dividendeneinkünfte bei der Klägerin die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG für die Anrechnung der Kapitalertragsteuer nicht vor, die Abrechnungsbescheide vom xx.xx.xxxx für 2004 bis 2006 sind daher rechtmäßig.
bb. Widerruf des Anrechnungsbescheides nach § 131 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 AO
Der Beklagte war nach § 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AO auch berechtigt die vormalig gewährte Anrechnung durch Abrechnungsbescheide nach § 218 Abs. 2 AO zu widerrufen. Die Zahlungsverjährung steht dem nicht entgegen.
aaa. Wird eine Steuerfestsetzung dahingehend geändert, dass die der Anrechnung zugrundeliegenden Einkünfte steuerlich nicht mehr erfasst werden, hat das Finanzamt die Anrechnungsverfügung - ungeachtet dessen, ob sie ursprünglich rechtmäßig oder rechtswidrig war - nach § 131 Abs. 2 Nr. 3 AO entsprechend zu ändern (vgl. BFH-Urteil vom 08.09.2010, I R 90/09, BStBl. II 2013, 11). Nach der Rechtsprechung des BFH, der sich der Senat anschließt, besteht eine Verknüpfung zwischen Steuerfestsetzung und Steueranrechnung, wonach der Steuerbescheid eine einem Grundlagenbescheid ähnlich bindende Wirkung für die Anrechnungsverfügung entfaltet (BFH-Urteil vom 18.09.2018, VII R 18/18, BFH/NV 2019, 107; BFH-Urteil vom 12.11.2013, VII R 28/12, BFH/NV 2014, 339). Für den Streitfall bedeutet dies, dass der Beklagte mit der Änderung der Steuerfestsetzungsbescheide zu Recht auch geänderte Anrechnungsverfügungen bzw. einen geänderten Abrechnungsbescheid erlassen hat, indem er die Anrechnung der Kapitalertragsteuer versagte.
Obwohl sich im Streitfall die Höhe der Einkünfte im Hinblick auf den vorliegenden Dividendenertrag gegenüber den Vorgängerbescheiden betragsmäßig nicht geändert hat - sowohl die Vorgängerbescheide als auch die Bescheide vom xx.xx.xxxx weisen aus den streitgegenständlichen Geschäfte keine Einkünfte aus Dividendenerträgen aus - liegt gleichwohl insoweit eine geänderte Steuerfestsetzung vor, die zur Änderung der Anrechnungsverfügung berechtigt. Während die Dividendeneinkünfte in den ursprünglichen Körperschaftsteuerbescheiden ausdrücklich als steuerfreie Einnahmen gemäß § 8b Abs. 1 KStG entsprechend der Erklärung der Klägerin erfasst wurden, sind sie in den Körperschaftsteueränderungsbescheiden für 2004 bis 2006 vom xx.xx.xxxx gar nicht mehr enthalten. Die Nichterfassung der Erträge in den Bescheiden vom xx.xx.xxxx ergibt sich daraus, dass hinsichtlich der Änderung in den Bescheiden ausdrücklich auf die Feststellungen der Außenprüfung verwiesen wird, die davon ausging, dass die A AG nicht wirtschaftliche Eigentümerin der Aktien war und ihr die Aktienerträge demzufolge nicht zuzurechnen sind.
Soweit die Klägerin meint, dass das BFH-Urteil vom 18.08.2015 zur strukturierten Wertpapierleihe ausschließlich die außerbilanzielle Anwendung des § 8b Abs. 1 KStG betreffe und die Dividenden demzufolge vorliegend weiterhin im veranlagten Steuerbilanzgewinn enthalten seien, ist dies unzutreffend. Denn aus dem Betriebsprüfungsbericht ergibt sich zweifelsfrei, dass die Dividendenerträge der Klägerin aufgrund der fehlenden Anteilseignerstellung nicht zugerechnet und damit folgerichtig bei ihr steuerlich nicht erfasst wurden.
bbb. Mit dem Wegfall der Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG zur Anrechnung der Kapitalertragsteuer durch die Nichterfassung der zu Grunde liegenden Einkünfte war der Beklagte nach § 131 Abs. 2 Nr. 3 AO zum Widerruf der bisherigen gewährten Anrechnung berechtigt, die in dem Abrechnungsbescheid entsprechend nachvollzogen wurde.
(1) § 131 Abs. 2 Nr. 3 AO berechtigt zum Widerruf eines begünstigenden rechtmäßigen Verwaltungsaktes, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen und (kumulativ) wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Diese Vorschrift greift nach der Rechtsprechung des BFH u.a. dann ein, wenn eine Verfügung über die Anrechnung von Steuern inhaltlich an einen Steuerbescheid anschließt und jener Bescheid in der Folge dahin geändert wird, dass bislang dort erfasste Einkünfte nicht mehr berücksichtigt werden. In einem solchen Fall darf deshalb die Anrechnungsverfügung in der Weise widerrufen werden, dass die Finanzbehörde nunmehr von der Anrechnung der auf die Einkünfte einbehaltenen Steuer absieht (BFH-Urteil vom 08.09.2010, I R 90/09 BFH/NV 2011, 338 m.w.N.). Die steuerliche Erfassung der dem Steuerabzug zu Grunde liegenden Einnahmen stellt dabei eine „Tatsache“ im Sinne des § 131 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 AO dar, so dass das spätere Entfallen der Erfassung der Einkünfte als „nachträglicher Eintritt“ einer für die Anrechnung maßgeblichen Tatsachen einen Widerruf rechtfertigt.
Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass durch die Änderung der Körperschaftsteuerbescheide aufgrund der Nichterfassung von Dividendeneinkünften wegen des Wegfalls der Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG auch die mit dem Änderungsbescheid verbundene Anrechnungsverfügung anzupassen ist.
Das öffentliche Interesse begründet sich dabei aus der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns und der Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen. Es gebietet, dass eine Anrechnung von Steuerabzugsbeträgen nur bei demjenigen erfolgt, der nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG dazu berechtigt ist.
Soweit die Klägerin meint, der Beklagte habe sein Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt, übersieht sie, dass die dargelegte Rechtsprechung des BFH für die Anwendung des § 131 Abs. 2 Nr. 3 AO im Fall geänderter Steuerbescheide zutreffend von gebundenem Verwaltungshandeln ausgeht (vgl. BFH, Urteil vom 08.09.2010 -I R 90/09 -, BFHE 231, 97, BStBl Il 2013, 11). Aufgrund der Bindungswirkung der steuerlichen Behandlung im Steuerfestsetzungsverfahren ist das Ermessen zur Rücknahme des Verwaltungsaktes auf Null reduziert.
(2) Aufgrund der durch § 36 Abs. 2 S. 2 EStG hergestellten Verknüpfung zwischen Steuerfestsetzungs- und Steuererhebungsverfahrens, die dem Steuerbescheid eine einem Grundlagenbescheid ähnliche bindende Wirkung für ihm folgende Anrechnungsverfügungen und Abrechnungsbescheide verleiht (BFH, Urteil vom 18.09.2018 - VII R 18/18, BFH/NV 2019, 107), ist eine Änderung, auch ohne, dass bis dahin ggf. abgelaufene Zahlungsverjährungsfristen bezüglich früher entstandener Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis entgegenstehen, durchzuführen.
ccc. Die Einwendungen der Klägerin überzeugen nicht.
(1) Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass eine Bindungswirkung des Steuerbescheids für die Steueranrechnung – anders als in § 182 Abs. 1 AO – nicht ausdrücklich benannt wird. Jedoch beinhaltet „nachträgliche eingetretene Tatsache“ (im Sinne von § 131 Abs. 2 Nr. 3 AO) auch die steuerrechtliche Beurteilung eines Sachverhalts in einem anderen Bescheid hier dem Steuerfestsetzungsbescheid , wenn dieser Bescheid Grundlagenwirkung für den gemäß § 131 AO zu widerrufenden Bescheid hat (BFH, Urteil vom 09.12.2008 - VII R 43/07 -, BFHE 223, 344, BStBl II 2009, 344). Aus welchen Gründen dies für § 36 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe b) EStG nicht gelten sollte, erschließt sich dem Gericht nicht.
(2) Hinsichtlich der durch § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG hergestellten engen Verbindung zwischen dem Steuerfestsetzungs- und dem Steueranrechnungsverfahren macht es auch keinen Unterschied, ob es sich um eine Anrechnung der durch den Steuerabzug erhobenen Steuer (1. Alt.) oder um eine Anrechnung handelt, bei denen die Bezüge nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleiben (2. Alt.). Soweit die Klägerin meint, dass beide Alternativen nicht gleichgesetzt werden können, weil in der 2. Alt. die Dividenden im Körperschaftsteuerbescheid nicht erfasst werden, findet diese Differenzierung weder im Wortlaut noch in der Systematik oder Sinn und Zweck der Norm Bestätigung. Ob die Einkünfte erfasst oder wegen § 8b Abs. 1 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz geblieben sind, ist lediglich die erforderliche unterschiedliche Ausprägung desselben Rechtsgedankens. In beiden Fällen wird die Kapitalertragsteuer gemäß § 43 Abs. 1 S. 3 EStG vollständig erhoben und soll eine Anrechnung erfolgen.
(3) Soweit die Klägerin meint, dass die Anrechnung deshalb bestehen bleiben müsse, weil die Aufhebung der Anrechnung einen Erstattungsanspruch nach § 37 Abs. 2 AO begründe, da die Kapitalertragsteuer von den betroffenen Aktiengesellschaften zugunsten der A AG als zivilrechtliche Eigentümerin einbehalten worden sei, ist dies rechtsirrig. Die Einbehaltung der Kapitalertragsteuer erfolgt vielmehr entsprechend der gesetzlichen Regelung für den jeweiligen Anteilseigner i.S.d. § 20 Abs. 2a EStG a.F. und damit für den wirtschaftlichen Eigentümer.
Die Versagung der Anrechnung der streitgegenständlichen Kapitalertragsteuer in den Abrechnungsbescheiden ist daher zu Recht erfolgt.
2. Streitkomplex Ausgleichszahlung an die T-Bank
II. Streitjahr 2007
Die zum 31.12.2007 streitigen Teilwertabschreibungen auf die Anleihen sind nicht zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen für eine Teilwertabschreibung sind nicht erfüllt. Denn es fehlt an einer voraussichtlichen dauerhaften Wertminderung.
Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG sind die nicht in § 6 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannten Wirtschaftsgüter – u.a. Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, die nicht der Abnutzung unterliegen, und Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens – grundsätzlich mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten anzusetzen. Jedoch kann anstelle jener Kosten der Teilwert i.S. des § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG angesetzt werden, wenn er aufgrund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung niedriger ist (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG). Der Begriff „voraussichtlich dauernde Wertminderung“ ist weder im Handelsgesetzbuch noch im Steuerrecht definiert. Er bezeichnet im Grundsatz eine Minderung des Teilwerts (handelsrechtlich: des beizulegenden Werts), die einerseits nicht endgültig sein muss, andererseits aber nicht nur vorübergehend sein darf. Ob eine Wertminderung „voraussichtlich dauernd“ ist, muss unter Berücksichtigung der Eigenart des jeweils in Rede stehenden Wirtschaftsguts beurteilt werden (BFH-Urteile vom 27.11.1974 - I R 123/73, BFHE 114, 415, BStBl II 1975, 294; Urteil vom 08.06.2011 - I R 98/10, BFHE 234, 137, BStBl II 2012, 716).
a) Bei verzinslichen Wertpapieren fehlt es in der Regel an einer „voraussichtlich dauernden“ Wertminderung, soweit der Kurswert der Papiere unter dem Nominalwert liegt (BFH, Urteil vom 08.06.2011 I R 98/10, BFHE 234, 137, BStBl II 2012, 716). Im Zusammenhang mit verzinslichen Wertpapieren ist nämlich insoweit zu berücksichtigen, dass diese regelmäßig eine Forderung in Höhe ihres Nominalwerts verbriefen. Der Inhaber eines solchen Papiers hat mithin das gesicherte Recht, am Ende der Laufzeit diesen Nominalwert zu erhalten. Diese Sicherheit hat er an jedem Bilanzstichtag, und zwar unabhängig davon, ob zwischenzeitlich infolge bestimmter Marktgegebenheiten der Kurswert des Papiers unter dessen Nominalwert liegt. Eine Teilwertabschreibung unter den Nennwert ist danach nur zulässig, wenn ein Bonitäts- oder Liquiditätsrisiko hinsichtlich der Rückzahlung der Nominalbeträge besteht und die Wertpapiere bei Endfälligkeit nicht zu ihrem Nennbetrag eingelöst werden können (BMF-Schreiben vom 02.09.2016, BStBl I 2016, 995 Rz. 21). Ein Absinken des Kurswertes unter den Nominalwert erweist sich danach jedenfalls dann, wenn sich darin nicht ein Risiko hinsichtlich der Rückzahlung widerspiegelt, als nur vorübergehend und folglich als nicht dauerhaft (BFH, Urteil vom 18.04.2018 - I R 7 30/16, BFHE 261, 166, BStBl II 2019, 73).
Im Ergebnis lässt sich der dargestellten BFH-Rechtsprechung der Grundsatz entnehmen, dass im Kurswert zum Ausdruck gekommene Marktschwankungen von verzinslichen Wertpapieren nicht zur Teilwertabschreibung berechtigen, es sei denn, der Wertverlust beruht auf einem konkreten Ausfallrisiko. Marktschwankungen lassen sich jedoch nicht allein auf Zinsänderungen erstrecken, sondern erfassen auch die Einschätzung eines von den Marktteilnehmern insbesondere anhand der allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklung erwarteten Bonitätsrisikos. Von einem wirklichen Ausfallrisiko, das einer Teilwertabschreibung zugänglich ist, kann aber erst dann ausgegangen werden, wenn im konkreten Einzelfall in Bezug auf den jeweiligen Schuldner substantiierte Nachweise für einen Ausfall der Rückzahlung vorgelegt werden.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze scheidet hier eine Teilwertabschreibung aus. Das Fehlen der Voraussetzung der voraussichtlichen Dauerhaftigkeit schließt vorliegend die steuerliche Berücksichtigung der behaupteten Teilwertabschreibungen aus. Denn es liegen im Ergebnis keine über bloße Kurswertveränderungen hinausgehenden Anhaltspunkte für eine geringere Rückzahlung bei Fälligkeit vor. Dies gilt nicht nur für das Zinsrisiko, das sog. Liquiditätsrisiko und das mit jedem unbesicherten Darlehen einhergehende theoretische Ausfallrisiko, sondern auch für die von der Klägerin unter Berufung auf finanzmathematische Ermittlungen behauptete Erhöhung des sog. Credit Spreads.
aa) Denn der anhand der Bloomberg-Daten und internen Informationen ermittelte Credit Spread, auf den sich die Klägerin im Wesentlichen zur Begründung der von ihr vorgenommenen Teilwertabschreibung stützt, spiegelt im Ergebnis Marktschwankungen wider, die den Anleihen innewohnen. Das gilt sowohl für die Wertpapiere ohne als auch mit Microhedge. Es handelt sich bei den von der Klägerin in Bezug genommenen Daten um solche Daten, die Erwartungen und Einschätzungen von Marktteilnehmern widerspiegeln. Dabei werden auch die Auswirkungen der Finanzkrise auf die Bonität der Schuldner nicht ausgeblendet. Ein konkretes Ausfallrisiko hat die Klägerin in Bezug auf einzelne Schuldner jedoch nicht im Einzelnen nachgewiesen. Insbesondere zeigt die Klägerin keine die konkrete Zahlungsbereitschaft und Zahlungsfähigkeit der konkreten Anleiheschuldner betreffenden Gründe für eine geringere als die vereinbarte Rückzahlung des Nominalbetrags auf. Es liegen nämlich keine über die (streitige) Änderung des Zinsaufschlags hinausgehenden Anhaltspunkte (z. B. konkrete Zahlungsstockungen, Gespräche über Umschuldung zu geringeren Zinssätzen, faktischer Schuldenschnitt) vor. Jedenfalls hat die Klägerin keine Nachweise dafür vorgelegt, dass ein bestimmter Schuldner aus in seiner Person tatsächlich eingetretenen Gründen die Forderung der Klägerin nicht wird begleichen können. Dies wäre aber – wie dargelegt – zur Vornahme einer Teilwertabschreibung erforderlich gewesen.
bb) Der von der Klägerin erörterte Zinsaufschlag stellt als solcher auch keinen Grund für voraussichtlich dauerhafte Wertminderung im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG dar. Vielmehr spricht die der grundsätzlichen Bewertung mit den Anschaffungskosten inhärente Teilwertvermutung dafür, dass die Anschaffungskosten dem Teilwert entsprechen (vgl. nur Kulosa, in: Schmidt, 39. Aufl. 2020, § 6 Rz. 241 ff mit weiteren Nachweisen). Ausgehend davon sind daher selbst spekulative Anleihen in der Regel mit den fortgeführten Anschaffungskosten zu bewerten, da ansonsten das im Vergleich zu risikoärmeren Anleihen höhere Ausfallrisiko stets ein Grund für eine Abschreibung auch von Anfang an risikogefährdeterer Anleihen wäre.
cc) Auch die (etwaige) seit dem Erwerb eingetretene Erhöhung des Zinsaufschlags ist kein hinreichender Anhaltspunkt für eine geringere Rückzahlung. Dies folgt schon daraus, dass nach den Grundsätzen des BFH-Urteil vom 18.04.2018 (I R 37/16, BFHE 261, 166, BStBI II 2019, 73) allein die Veränderung eines Kurswerts gerade kein hinreichender Indikator für ein Ausbleiben der Rückzahlung ist. Dasselbe gilt daher für aus den Kurswerten finanzmathematisch abgeleiteten Werten wie dem Zinsaufschlag im Verhältnis zu sog. risikolosen Anleihen. Dies folgt schon daraus, dass derartige finanzmathematische Änderungen sich – wie die vom Beklagten dargelegten Beispiele zeigen – auch für Schuldner mit sehr guten Ratings ergeben. So entspräche etwa die Teilwertabschreibung von x € auf die Anleihe der unverändert mit einem Rating von „AAA“ versehenen M-Bank einer Abschreibung von 0,5 %. Der erkennende Senat schließt jedoch angesichts des unveränderten hohen Ratings und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Einzelbewertung aus, dass die Rückzahlung dieser Anleihe um 0,5 % hinter dem Nominalbetrag zurückbleiben wird.
b) Unabhängig davon würde aber auch die im BFH-Urteil vom 21.09.2011 (I R 89/10, BFHE 235, 263, BStBI II 2014, 612) dargelegte Bagatellgrenze von 5 % der steuerlichen Berücksichtigung der von der Klägerin vorgenommenen Teilwertminderung entgegenstehen. In jenem Urteil hat der BFH entschieden, dass bei börsennotierten Aktien von einer voraussichtlich dauernden Wertminderung erst auszugehen ist, wenn der Börsenwert zum Bilanzstichtag unter denjenigen im Erwerbszeitpunkt gesunken ist und der Kursverlust die Bagatellgrenze von 5 % der Notierung bei Erwerb überschreitet. Dies begründet der BFH damit, dass die verschiedenen im Handelsrecht vertretenen Auffassungen, denen zufolge eine voraussichtlich dauernde Wertminderung an die – unterschiedlich bestimmte – Höhe der Differenz zwischen den historischen und den aktuellen Börsenkursen sowie der – gleichfalls nicht einheitlich bestimmten – Dauer solcher Kursabweichungen gebunden ist, sowohl die Finanzbehörden als auch die steuerlichen Berater überfordern würde und es deshalb für das durch die Bewältigung einer Vielzahl von Fällen gekennzeichnete Steuerverfahren als Massenverfahren einfacher und leicht überprüfbarer Kriterien bedürfe. Die BFH-Rechtsprechung (vgl. insbesondere auch BFH, Urteil vom 26.09.2007 – I R 58/06 –, BFHE 219, 100, BStBl II 2009, 294) beruht insoweit auf einer typisierenden Gesetzesauslegung. Hierzu ist auch die Rechtsprechung jedenfalls dann befugt, wenn eine Einzelfallprüfung der steuergesetzlichen Tatbestandsmerkmale angesichts der Vielzahl der hiervon betroffenen Sachverhalte nicht unerhebliche Schwierigkeiten bereiten würde. Bei Fällen dieser Art gestattet deshalb das berechtigte Interesse sowohl der Steuerpflichtigen als auch der Finanzbehörden nach einem raschen und praktikablen Gesetzesvollzug eine typisierende Bestimmung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale, vorausgesetzt, die Typisierung führt weder zu einem Verstoß gegen das Verbot willkürlicher Rechtsanwendung noch zur Verletzung von Grundrechten. Letzteres ist jedenfalls bei einer Bagatellgrenze von 5 % nicht der Fall (vgl. ebenfalls BFH, Urteil vom 21.09.2011 - I R 89/10 -, BFHE 235, 263, BStBI II 2014, 612).
Diese Gründe für die Bagatellgrenze lassen sich auch auf die vorliegend streitige Wertminderung der Anleihen als Folge einer Erhöhung des Credit Spreads übertragen. Denn der Credit Spread beinhaltet – wie im Fall von Aktienkursen – einen Rückgriff auf Marktdaten. Zudem sind bei den Anleihen sogar – anders als bei Aktien – ein Rückzahlungsbetrag und Rückzahlungszeitpunkt festgelegt. Da die streitigen Teilwertabschreibungen hier nicht mehr als 5 % der fortgeführten Anschaffungskosten betragen, würde deren steuerliche Berücksichtigung deshalb auch dann ausscheiden, wenn im Übrigen dem Sach- und Rechtsvortrag der Klägerin zur Änderung des Zinsaufschlags zu folgen gewesen wäre.
c) Die von der Klägerin beantragte Beweiserhebung ist nicht erforderlich. Denn Credit Spreads können – wie dargelegt – eine Teilwertabschreibung nicht rechtfertigen. Selbst wenn man dem nicht folgen wollte, scheidet die Beweiserhebung durch das beantragte Sachverständigengutachten aus, weil dieses nur den Beweis für die klägerseitig behaupteten Wertminderungen, die sich auf weniger als 5 % belaufen und damit – wie dargelegt – für Zwecke der Abschreibung irrelevant sind, erbringen soll und kann.
Im Rahmen der Wertpapiergeschäfte mit der C-Bank hat der Beklagte vorliegend zu Recht die Dividendenerträge aus den Aktien nicht der A AG zugerechnet und somit folgerichtig die Anrechnung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer auf die Dividenden versagt. Des Weiteren ist der bei der A AG eingetretene buchmäßige Verlust in Höhe der Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende wegen fehlendem Steuererstattungsanspruch im Hinblick auf die einbehaltene Kapitalertragsteuer steuerlich nach § 42 AO nicht zum Abzug zuzulassen. Die Zinseinnahmen aus der Darlehensgewährung bzw. die als weitere Gegenleistung vereinbarte Vergütung in Höhe von x % der Bruttodividende hat der Beklagte zu Recht als steuerpflichtige Betriebseinnahmen gemäß § 8 Abs. 1, 2 KStG i.V.m. § 4 Abs. 1, 5 EStG und § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erfasst.
a. Körperschaftsteuerbescheid 2007 und Gewerbesteuermessbescheid 2007
Notwendige Voraussetzung der von der Klägerin begehrten Anrechnung der Kapitalertragsteuer ist - wie bereits oben dargelegt - die Erfassung der zu Grunde liegenden Einnahmen (§ 31 Abs. 1 S. 1 KStG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 2 S. 1, § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1 EStG) im Steuerfestsetzungsverfahren. Dies setzt voraus, dass der von der Klägerin begehrte Ansatz von Dividenden als Betriebseinnahmen ihr steuerrechtlich zuzurechnen sind. Die persönliche Zurechnung von Dividenden richtet sich gem. § 20 Abs. 2a EStG (a.F.) i.V.m. § 8 Abs. 1 S. 1 KStG danach, wer im Zeitpunkt des Gewinnausschüttungsbeschlusses als wirtschaftlicher Eigentümer Anteilseigner der Aktien ist.
aa. Erzielung von Dividendeneinkünften
Davon ausgehend hat der Beklagte vorliegend zutreffend die Dividenden aus den Geschäften mit der C-Bank nicht der A AG zugerechnet, da die A AG im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Ausschüttungen nicht Anteilseignerin im Sinne des § 20 Abs. 2a EStG, 39 AO war.
Nach den oben im Rahmen des Komplexes B-Bank ausführlich dargestellten Maßstäben zum zivilrechtlichen und wirtschaftlichen Eigentum, auf die im Einzelnen verwiesen wird, war die A AG vorliegend mit der kontenmäßigen Erfassung der Aktien auf ihrem Depotkonto bei der Wertpapiersammelbank zwar unstreitig zivilrechtliche Eigentümerin der von der C-Bank erworbenen Aktien geworden, allerdings ist vorliegend das für die Zurechnung der Aktien maßgebliche wirtschaftliche Eigentum nicht auf die A AG übergegangen.
aaa. Dabei hat die A AG, obwohl die Bezeichnung der zwischen der A AG und der C-Bank abgeschlossenen Verträge als „Secured loan“ im Streitfall auf eine Sicherheitenbestellung schließen lässt, kein bloßes Sicherheitseigentum an den Aktien im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 AO erlangt, das zu einer Zurechnung der Aktien beim Sicherungsgeber führen würde. Denn Sicherungseigentum zeichnet sich dadurch aus, dass die Rechtsmacht des zivilrechtlichen Eigentümers über das Wirtschaftsgut zu verfügen (§ 903 BGB) zugleich durch eine schuldrechtliche Sicherungsabrede nach Maßgabe des Sicherungszwecks eingeschränkt wird. An dieser schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung fehlt es jedoch vorliegend, da die vertraglichen Vereinbarungen gerade eine rechtliche Verfügungsbefugnis der A AG über die Aktien vorsehen. Nach § 3 (a) (iii) IStA CSA sollte neben dem zivilrechtlichen auch das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien übertragen werden. Auch bestanden nach § 5 (a) IStA CSA keine Sicherungsrechte und -abreden, so dass die A AG rechtlich über die überlassenen Aktien verfügen konnte.
bbb. Allerdings war das Gesamtvertragskonzept vorliegend darauf angelegt, dass die A AG bei wirtschaftlicher Betrachtung den bisherigen Eigentümer nicht von der tatsächlichen Herrschaft über die Aktien ausschließen konnte. Ihre Stellung entsprach in ihrer wirtschaftlichen Wirkung der eines Sicherungseigentümers, so dass sie kein wirtschaftliches Eigentum erlangt hat.
Legt man vorliegend den zutreffenden Entscheidungsmaßstab der BFH-Urteile vom 16.04.2014, I R 2/12 und vom 18.08.2015, I R 88/13 a.a.O. zu Grunde, ergibt sich, dass im Streitfall bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung mit der Übertragung der Aktien der A AG weder die Erträge aus den Aktien zukommen sollten noch ein endgültiger Übergang von Wertsteigerungschancen und Risiken bzw. das Entstehen von Liquiditätsvorteilen und die Ausübung von Stimm-und Verwaltungsrechten vorgesehen war. Es sollte lediglich eine leere Eigentumshülle, vergleichbar dem Sicherungseigentum verschafft werden, was nicht zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums führt.
(1) Dass die Geschäfte im Streitfall nicht auf eine wirtschaftliche Fruchtziehung durch die A AG angelegt waren, ergibt sich bereits aus Nr. 5 ( c) (i) des CSA, wonach die A AG spätestens am auf den Ausschüttungstermin folgenden Abwicklungstag eine Kompensationszahlung in Höhe der jeweiligen Dividendenausschüttung zu leisten hatte, die vorliegend folgerichtig entsprechend der Vereinbarung auch in allen acht Geschäften in Höhe der jeweiligen Bruttodividende gezahlt wurde.
(2) Da die Vereinnahmung und Verausgabung aufgrund der unmittelbaren Weiterleitung des Dividendenbetrages zeit- und betragsgleich erfolgten, entstanden für die A AG auch keine Liquiditätsvorteile. Der Liquiditätsnachteil in Höhe der zeitlich versetzten Steueranrechnung wurde weitgehend durch die Vorauszahlungsminderung ausgeglichen. Auch waren die Liquiditätsauswirkungen ausweislich des von der C-Bank präsentierten Modells kein entscheidendes Kriterium bei der Übertragung der Aktien, zumal diese bei der Zahlung des Zinsanteils mit eingepreist waren.
(3) Da die Aktien in allen Teilgeschäften einen Tag vor bzw. bei einem Geschäft am Tag der Hauptversammlung in das Depot der A AG eingeliefert wurden, war auch keine Stimmrechtsausübung möglich.
(4) Ebenso war angesichts der kurzen Laufzeit der Geschäfte von 7 Tagen auch eine wirtschaftliche Zwischennutzung der Aktien faktisch nicht möglich zumal die Geschäfte darauf angelegt waren, dass der Zeitpunkt der Dividendenausschüttung in die Vertragslaufzeit fiel und die A AG zur Kompensationszahlung verpflichtet war. Da die Aktien lediglich Sicherheiten zu dem Gelddarlehen darstellten, teilten sie vertraglich das Schicksal des Darlehensbetrages, so dass sie im Fall der vorzeitigen Kündigung nach Nr. 6 des ISDA-Rahmenvertrages zurückzugewähren waren. Aufgrund ihrer vertraglichen Funktion als Sicherheit konnten durch die Aktien, die die A AG nach Ablauf der Leihe zum ursprünglichen Kurswert zurückgeben konnte, bei ihr auch keine Wertsteigerungschancen und Wertminderungsrisiken eintreten. Eine freie Verfügbarkeit über die Aktien bestand für die A AG auch nicht daraus, dass sie nach Nr. 2 (B) des CSA im Fall der Übersicherung anstelle einer Kompensationszahlung gleichwertige Sicherheiten leisten konnte; die diese Regelung nur im Kontext der Ausgleichsleistung für den Fall einer Übersicherung steht.
(5) Da vorliegend auch eine sonstige wirtschaftlich sinnhafte Nutzung der Aktien für die A AG nicht erkennbar ist, hat das Gericht im Streitfall im Rahmen einer Gesamtbetrachtung keinerlei Zweifel, dass der A AG im Streitfall nur eine leere Eigentumshülle übertragen werden sollte, die als Darlehenssicherung diente, aber nicht zur Erlangung des wirtschaftlichen Eigentums der A AG führte.
Mangels Anteilseignerstellung im Sinne von § 20 Abs. 2a EStG, § 39 AO hat die A AG daher keine Dividendeneinkünfte erzielt, so dass ihr der Beklagte zu Recht die Kapitalerträge nicht als eigene Einkünfte zugerechnet hat.
ccc. Soweit die Klägerin meint, bis zur Einführung des § 8b Abs. 4 KStG im Jahr 2013 sei wegen der unterschiedlichen Besteuerung von Steuerinländern und Steuerausländern im Hinblick auf Streubesitzdividenden (EuGH-Urteil vom 20.10.2011, C-284/09) eine europarechtskonforme Auslegung des § 39 AO vorzunehmen, die zwingend zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums führe, um die Anrechnung der Kapitalertragsteuer zu gewähren, ist dies unzutreffend. Denn ein Verstoß gegen das Recht der Europäischen Union liegt nicht in Bezug auf die Erlangung des wirtschaftlichen Eigentums nach § 39 AO vor, da sich insoweit keine unterschiedliche Behandlung zwischen dem Steuerinländer und dem –ausländer ergibt. Es verbleibt demzufolge bei der Anrechnung von Kapitalertragsteuer für den Anteilseigner, denn nur dieser erzielt als wirtschaftlicher Eigentümer gemäß § 20 Abs. 2a EStG i.V.m. § 39 AO Kapitaleinkünfte i.S.v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Einer unionsrechtswidrigen Rechtslage im Hinblick auf die Belastung von Steuerausländern mit Kapitalertragsteuer wäre vielmehr durch ein unionsrechtkonformes Kapitalertragssteuererstattungsverfahren bzw. durch Korrekturen im Hinblick auf die Erstellung der Definitivbelastung nach § 50 Abs. 5 S. 1 EStG a.F. und § 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG zugunsten des Steuerausländers zu begegnen.
bb. Aufgrund der fehlenden Zurechnung der Dividendeneinkünfte ist die A AG gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG demzufolge auch nicht zur Anrechnung der einbehaltenen Kapitalertragsteuer auf die Dividenden berechtigt. Der Beklagte hat somit zu Recht die Anrechnung der Kapitalertragsteuer versagt.
cc. Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO
Soweit der fehlende Erstattungsanspruch zu einem buchmäßigen Verlust bei der A AG in Höhe des Differenzbetrags zwischen Brutto- und Nettodividende führt, ist dieser wegen Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 42 AO nicht steuermindernd zu berücksichtigen. Der Hilfsantrag der Klägerin auf Berücksichtigung dieses buchmäßigen Verlustes ist daher abzuweisen.
aaa. § 42 AO ist bei sog. Dividendenstrippinggeschäften (Cum/cum-Geschäften) bei denen das wirtschaftliche Eigentum aufgrund der Übertragungsvorgänge nicht auf den Käufer bzw. Entleiher der Aktien übergegangen ist, zusätzlich zu prüfen, da die Sperrwirkung des § 50c EStG ab dem Jahr 2001 weggefallen ist und vorliegend keine andere Spezialvorschrift eingreift, die die Anwendung des allgemeinen Missbrauchstatbestandes des § 42 AO ausschließt (Spengel, DB 2016, 2988,2992 m.w.N.).
(1) Daran, dass vorliegend ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 42 AO vorliegt, hat das Gericht keine Zweifel, denn die vorliegenden Umstände lassen darauf schließen, dass der eigentliche Zweck der Übertragung der Aktien in der Umgehung der vom Gesetzgeber vorgesehenen Besteuerung der Dividendenerträge ausländischer Anteilseigner durch Erhebung der Kapitalertragsteuer als Abgeltungssteuer bestand. Diese Motivation zum Abschluss der Geschäfte lässt sich dabei aus der von der C-Bank erstellten Präsentation zur Gestaltung eines Wertpapierleihgeschäfts und der unternehmensinternen Kommunikation, insbesondere aus der Vorstandsvorlage vom 04.05.2007 entnehmen, woraus hervorgeht, dass es um die Vermeidung der definitiven Belastung mit Kapitalertragsteuer bei der C-Bank ging und die A AG dabei ein Entgelt i.H.v. x % verdienen konnte. Die Präsentation, die als Angebot an die A AG gekennzeichnet war, war Grundlage der vorliegenden Geschäfte.
Die durch die kurzfristige Aktienübertragung über den Dividendenstichtag beabsichtigte Steuerfreistellung der Bruttodividende für ausländische Anteilseigner umgeht die gesetzlichen Regelungen, die für beschränkt Steuerpflichtige die Erhebung der Kapitalertragsteuer als Abgeltungssteuer für die Besteuerung der Dividendenerträge vorsieht (§ 50 Abs. 5 S. 1 EStG a.F. und § 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG), und verstößt damit gegen die Wertungen des Gesetzgebers. Im Ergebnis sollte die C-Bank die Besteuerung mit den nach DBA vorgesehenen Steuersatz von 15 % auf Null reduzieren.
Sonstige beachtliche außersteuerliche Gründe, die einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten ausschließen würden, liegen nicht vor. Denn mit den Aktien wurde aufgrund der Vertragsgestaltung lediglich eine leere Eigentumshülle übertragen, ohne dass für die A AG daran eine wirtschaftliche Nutzungsmöglichkeit der Aktien im eigentlichen Sinne bestand. Soweit die Klägerin als wirtschaftlichen Grund für das Geschäft die überdurchschnittlich hohe Darlehensrendite anführt, ist dies nicht als außersteuerlicher Grund anzusehen, da diese Rendite gerade aus dem durch die unangemessene Gestaltung erlangten Steuervorteil herrührt.
(2) Als Rechtsfolge des § 42 AO ist der Sachverhalt steuerlich so zu beurteilen als ob eine angemessene rechtliche Gestaltung gewählt worden wäre.
(a) Da die Gestaltung hier darauf abzielte, die Besteuerung zu umgehen, die C-Bank aber gleichwohl die Dividendenerträge erhalten sollte, ist, denkt man den unangemessenen Teil der Umgehung hinweg, im Rahmen des § 42 AO davon auszugehen, dass die C-Bank zur Erlangung der Dividenden die Aktien behalten und damit die Dividenden selbst vereinnahmt hätte. In diesem Fall hätte die C-Bank die Nettodividende vereinnahmt und die Kapitalertragsteuer wäre mit Abgeltungswirkung erhoben worden. Der bilanzielle Verlust der A AG aus der Nichtanrechnung der Kapitalertragsteuer auf die Dividende wäre bei ihr nicht entstanden, da sie keine Kompensationszahlung geleistet und den Darlehensbetrag in voller Höhe zurückgehalten hätte.
(b) Ob die Wirkung des § 42 AO im Rahmen einer Gesamtplanbetrachtung auch zur Aufhebung des Darlehensgeschäftes und damit zur Nichterfassung des Zinsertrages bei der A AG führt, dürfte vorliegend zu verneinen sein. Anders als bei den wechselseitigen Wertpapieraustauschgeschäften, die sich gegenseitig bedingen, fehlt es vorliegend an der notwendigen Verknüpfung des Dividendenstrippinggeschäfts mit dem Darlehensgeschäft. Auch bezieht sich die unangemessene Gestaltung nur auf die kurzfristige Übertragung der Aktien über den Dividendenstichtag ohne wirtschaftliche Nutzungsmöglichkeit für die A AG und nicht auf die durch Aktien gesicherte Darlehensgewährung. Der Umstand, dass das Motiv für die Darlehensgewährung seinen Ursprung in dem Gesamtgestaltungsmodell hatte, dürfte dabei nicht ausreichen, das tatsächlich durchgeführte wirtschaftlich eigenständige Darlehensgeschäft über § 42 AO aufzuheben. Eine Verknüpfung von Geschäften über einen Gesamtplan ist dann zu verneinen, wenn wie vorliegend wirtschaftliche Gründe für die einzelnen Teilschritte vorliegen, auf die es dem Steuerpflichtigen ankommt (vgl. Ratschow in Klein, Kommentar zur Abgabenordnung, 14. Aufl., § 42 AO Rn. 148).
(c) Ob bei Bestehenbleiben des Darlehensvertrages trotz Anwendung des § 42 AO auch die x %ige Gebühr weiterhin als zusätzlicher Zins - wie von der Klägerin dargestellt und verbucht - in den Betriebseinnahmen zu erfassen wäre oder ob diese Gebühr bei wirtschaftlicher Betrachtung dem nach § 42 AO rückabzuwickelnden Dividendenstrippinggeschäft zuzurechnen ist, kann vorliegend dahinstehen. Denn unabhängig von einer im Streitfall insoweit über § 42 AO vorzunehmenden Gewinnkorrektur, würde diese hinter der rechtswidrig zugunsten der Klägerin im Jahr 2007 vom Beklagten erfolgten Berücksichtigung der Ausgleichszahlung zurückbleiben (siehe Komplex Ausgleichszahlung) und würde sich damit nach Gegenrechnung vorliegend steuerlich nicht auswirken.
b. Abrechnungsbescheid 2007
aa. Steueranrechnungsberechtigung nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
Aufgrund der zutreffenden Nichterfassung der Dividendeneinkünfte bei der Klägerin hat der Beklagte, aufgrund der Verknüpfung zwischen Steuerfestsetzungsverfahren und -anrechnungsverfügung vergleichbar einem Grundlagenbescheid, der Klägerin zu Recht die Anrechnung der Kapitalertragsteuer auf die Dividenden aus den von der C-Bank gelieferten Aktien versagt (§ 31 Abs. 1 S. 1 KStG i.V.m. § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG).
Der Einwand der Klägerin, dass eine Anrechnung bei keinem anderen mehr erfolgen könne, hat als Billigkeitseinwand keinen Einfluss auf die gesetzmäßige Versagung der Steueranrechnung.
Auch die behauptete Europarechtswidrigkeit der Versagung der Anrechnung von Kapitalertragsteuer für beschränkt Steuerpflichtige, betrifft das vorliegende Verfahren nicht. Sie wäre an der Quelle bei dem beschränkt Steuerpflichtigen und nicht durch eine gesetzeswidrige Steueranrechnung bei der A AG zu beseitigen.
bb. Widerruf des Anrechnungsbescheids nach § 131 Abs. 2 Nr. 3 AO
Verfahrensrechtlich war der Beklagte nach § 131 Abs. 2 Nr. 3 AO zum Widerruf der ursprünglichen Anrechnungsverfügung und zum Erlass des Anrechnungsbescheides vom xx.xx.xxxx berechtigt. Der angefochtene Abrechnungsbescheid ist daher rechtmäßig.
Die im Rahmen des Einspruchsverfahrens ergangene Anrechnungsverfügung im Körperschaftsteuerbescheid 2007 vom xx.xx.xxxx ersetzt insoweit die - die ursprüngliche Anrechnungsverfügung ändernde - Anrechnungsverfügung vom xx.xx.xxxx. Der ersetzende Bescheid muss dabei in der Rechtsfolge keine inhaltliche Änderung des zu ändernden ursprünglichen Bescheides bewirken, es reicht aus, wenn beide Verwaltungsakte lediglich einen (zumindest partiell) identischen Regelungsbereich haben, damit es zum Austausch des Verfahrensgegenstandes kommt (vgl. Krumm in Tipke-Kruse, AO/FGO-Kommentar, § 68 FGO Rn. 10 m.w.N.).
aaa. Mit der Änderung des ursprünglichen Körperschaftsteuerbescheids vom xx.xx.xxxx nach Durchführung der Außenprüfung durch den Körperschaftsteuerbescheid vom xx.xx.xxxx lagen die Voraussetzungen für den Widerruf der ursprünglichen Anrechnungsverfügung nach § 131 Abs. 2 Nr. 3 AO vor, so dass der Beklagte zu Recht eine geänderte Anrechnungsverfügung bzw. den Abrechnungsbescheid erlassen hat. In dem Körperschaftsteuerbescheid 2007 vom xx.xx.xxxx hat der Beklagte, abweichend von der ursprünglichen erklärungsgemäßen Veranlagung, erstmals die Dividendenerträge nicht der A AG im Rahmen des Steuerfestsetzungsverfahren zugerechnet.
(1) Dass die Dividenden trotz fehlender betragsmäßiger Auswirkung und ausdrücklichem Ausweis in der Körperschaftsteuererklärung ihr nach dem Verständnis der Klägerin gleichwohl bei der Veranlagung zugerechnet werden sollten, ergibt sich nach Überzeugung des Gerichts durch Auslegung aus der Ausstellung von Kapitalertragssteuerbescheinigungen durch die A AG an sich selbst. Damit gab sie zu erkennen, dass sie im Zeitpunkt der Ausschüttung die dividendenberechtigte Anteilseignerin war und als solche die Anrechnung der Kapitalertragsteuer begehrt. Allein aus der Verbuchung der Dividendenerträge als durchlaufende Posten ergibt sich hingegen keine abweichende Auslegung, denn die C-Bank und die A AG hatten in ihren Verträgen ausdrücklich geregelt, dass die A AG zivilrechtliches und wirtschaftliches Eigentum an den Aktien erlangen sollte. Da das Finanzamt die Klägerin zunächst erklärungsgemäß veranlagte, sind die Dividendenerträge somit auch in dem Körperschaftsteuerbescheid 2007 vom xx.xx.xxxx erfasst. Demgegenüber ergibt sich die Nichtzurechnung der Dividenden in dem Änderungsbescheid vom xx.xx.xxxx aus den Ausführungen des Prüfungsberichts, auf den der Körperschaftsteuerbescheid verweist und in dessen Anrechnungsteil der Abzug der Kapitalertragsteuer wegen fehlendem wirtschaftlichen Eigentum der A AG versagt wurde.
(2) Soweit der Beklagte zwischenzeitlich am xx.xx.xxxx eine geänderte Anrechnungsverfügung erlassen hatte, beruhte dies ausschließlich auf einer anderen rechtlichen Beurteilung des zu Grunde liegenden Sachverhalts. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Bescheid als Änderungsvorschrift § 130 AO benennt, die sich ersichtlich nur auf die Anrechnungsverfügung bezieht ohne dass der Änderung auch ein geänderter Körperschaftsteuerbescheid zugrunde liegt. Das Finanzamt ist dabei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Anrechnungsverfügung bereits deshalb rechtswidrig sei, weil der Körperschaftsteuerbescheid 2007 bedingt durch die Verbuchung als durchlaufende Posten betragsmäßig keine Dividendenerträge ausweist.
Durch die nunmehr nach Abschluss der Außenprüfung erfolgte zulässige Änderung des Festsetzungsteiles des Körperschaftsteuerbescheides 2007 ist eine nachträgliche Änderung der Tatsachengrundlage im Sinne des § 131 Abs. 2 Nr. 3 AO eingetreten, die zur Änderung der ursprünglichen rechtmäßigen Anrechnungsverfügung vom xx.xx.xxxx berechtigt. Die Rechtmäßigkeit bezieht sich dabei wegen der Grundlagenwirkung der Steuerfestsetzung auf die - wenn auch fehlerhafte - steuerliche Erfassung der Aktien bei der ursprünglichen Steuerfestsetzung. Die vorliegende nunmehr im Rahmen des Einspruchsverfahrens erlassene geänderte Anrechnungsverfügung vom xx.xx.xxxx ist nach § 365 Abs. 3 S. 1 AO zum Gegenstand des Einspruchsverfahrens geworden und tritt damit an Stelle des Anrechnungsbescheids vom xx.xx.xxxx. Grundlage für die Änderung der Anrechnungsverfügung ist nunmehr die Körperschaftsteuerfestsetzung vom xx.xx.xxxx, so dass sich die maßgebliche Steuerbescheidlage für das Erhebungsverfahren geändert hat und nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG eine neue Anrechnungsentscheidung zu treffen war.
Die Voraussetzungen zum Widerruf der Kapitalertragsteueranrechnung nach § 131 Abs. 2 Nr. 3 AO lagen damit vor. Dass es sich dabei um die Änderung eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes handelt, ergibt sich aus der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anrechnung in Bezug auf die getroffenen Feststellungen im Steuerfestsetzungsverfahren die für das Anrechnungsverfahren bindend sind. Das zur Erfüllung des Tatbestandes notwendige öffentliche Interesse folgt vorliegend aus der Herstellung der zutreffenden Steuerbelastung entsprechend der gesetzlichen Regelung. Ermessenserwägungen waren im Hinblick auf die Bindungswirkung des Körperschaftsteuerbescheides nicht erforderlich.
bbb. Soweit die Klägerin meint, die Anrechnungsverfügung vom xx.xx.xxxx sei nur eine wiederholende Verfügung ohne Regelungscharakter, so dass zwischenzeitlich Zahlungsverjährung eingetreten sei, ist dies unzutreffend. Denn eine bloß wiederholende Verfügung liegt trotz unveränderter Höhe der anzurechnenden Beträge dann nicht vor, wenn sich die Anrechnungsverfügung auf eine neue Steuerfestsetzung bezieht, die nach dem Inhalt der Veranlagung lediglich zum gleichen Ergebnis führt. Dies ist vorliegend für die Anrechnung der unter § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG fallenden Steuerabzugsbeträgen der Fall. Entsprechend der durch die Außenprüfung geänderten Steuerfestsetzung und deren Grundlagenwirkung werden die anzurechnenden Beträge neu festgesetzt. Eine Regelungswirkung der Anrechnungsverfügung liegt somit vor.
Durch die Änderung der Körperschaftsteuerfestsetzung und deren Bindungswirkung für die Anrechnung entsprechend eines Grundlagenbescheides steht demzufolge eine mögliche zwischenzeitlich eingetretene Zahlungsverjährung einer Änderung nach § 130, 131 AO nicht entgegen (vgl. BFH-Urteil vom 29.10.2013, VII R 68/11 BStBl. II 2016, 115); die Zahlungsverjährungsfrist beginnt zu diesem Zeitpunkt vielmehr neu zu laufen.
Die Klage gegen die streitgegenständlichen Steuerbescheide für das Jahr 2007 hat demzufolge mit Ausnahme des Rechenfehlers bei der Anrechnungsverfügung keinen Erfolg
B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO. Denn das Obsiegen der Klägerin ist nur sehr geringfügig.
C. Die Zulassung der Revision erfolgt wegen grundsätzlicher Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 180, 182 AO
§ 42 AO
§ 36a EStG
§ 130 AO
§ 39 AO
§ 8b KStG
§ 228 AO
§ 131 AO
§ 32 KStG
§ 176 AO
§ 930 BGB
§ 5 HypBG
§ 13b UStG
§ 50c EStG
§ 15 EStG
§ 38 AO
§ 903 BGB
§ 68 FGO
§ 39 Abs. 2 AO
§ 8b Abs. 1 KStG
§ 8 b Abs. 1 KStG
§ 8b Abs. 7 KStG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 EStG
§ 8 b Abs. 1, Abs. 5 KStG
§ 8b Abs. 1 und 5 KStG
§ 8 Nr. 5 GewStG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
§ 131 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AO
§ 45 Abs. 3 FGO
§ 8b Abs. 10 KStG
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO
§ 8b Abs. 7 Satz 1 KStG
§ 8b Abs. 7 Satz 2 KStG
§ 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AO
§ 20 Abs. 2a EStG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 EStG
§ 130 Abs. 2 AO
§ 36 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG
§ 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO
§ 131 Abs. 2 Nr. 3 AO
§ 37 Abs. 2 AO
§ 8b Abs. 4 KStG
§ 130 Abs. 2 Nr. 3 AO
§ 8 Abs. 1, Abs. 5 KStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 8 Abs. 1 KStG
§ 8 Abs. 2 KStG
§ 31 Abs. 1 Satz 1 KStG
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO
§ 8b Abs. 1 Satz 1 KStG
§ 20 Abs. 5 EStG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG
§ 39 der Abgabenordnung
§ 39 Abs. 1 AO
§ 123 Abs. 2 AktG
§ 31 Abs. 1 S. 1 KStG
§ 43 Absatz ein S. 1 Nr. 1 S. 1 EStG
§ 8b Abs. 1 u. 2 KStG
§ 34 Abs. 7 S. 9 KStG
§ 8b Abs. 1 u. Abs. 7 KStG
§ 36a Abs. 7 EStG
§ 42 Abs. 1 S. 1 AO
§ 42 Abs. 1 Satz 2 AO
§ 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 EStG
§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 KStG
§ 8b Abs. 7 S. 1 KStG
§ 42 Abs. 1 AO
§ 42 Abs. 1 S. 2 AO
§ 8 Abs. 1, Abs. 2 KStG
§ 176 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AO
§ 176 Abs. 2 AO
§ 20 Abs. 2 a EStG
§ 3 Nr. 40 EStG
§ 8b Abs. 1, 2 und 6 KStG
§ 131 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 AO
§ 218 Abs. 2 AO
§ 36 Abs. 2 S. 2 EStG
§ 182 Abs. 1 AO
§ 43 Abs. 1 S. 3 EStG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG
§ 8 Abs. 1, 2 KStG
§ 4 Abs. 1, 5 EStG
§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG
§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 S. 1 EStG
§ 8 Abs. 1 S. 1 KStG
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 AO
§ 50 Abs. 5 S. 1 EStG
§ 32 Abs. 1 Nr. 2 KStG
§ 365 Abs. 3 S. 1 AO
§ 136 Abs. 1 Satz 3 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFHE 246, 15
DB 1990, 863
BFH/NV 2011, 2219
BFHE 249, 99
BFHE 261,166
BStBl II 2019, 73
BFHE 234,137
BFH/NV 2014, 1813
EFG 2017, 656
BStBl II 2004, 648
BStBl II 2009, 999
BFH/NV 2014, 904
BStBl II 2013, 16
BFH/NV 2019, 542
BFHE 205, 470
BStBl II 2004, 787
EFG 2018, 486
BFH/NV 2012, 1901
BFH/NV 2016,341
BFH/NV 2016, 341
BFHE 194,162
BFH/NV 2014, 339
BFH/NV 2019, 107
BFH/NV 2014,339
BFH/NV 2011, 338
BFHE 231, 97
BFHE 223, 344
BStBl II 2009, 344
BFHE 114, 415
BStBl II 1975, 294
BFHE 234, 137
BStBl II 2012, 716
BStBl I 2016, 995
BFHE 261, 166
BFHE 235, 263
BFHE 219, 100
BStBl II 2009, 294
DB 2016, 2988,2992
I R 98/10
I R 37/16
I R 89/10
11 I R 98/10
15 I R 88/13
4 K 627/18
82 GrS 1/81
14 I R 2/12
13 GrS 1/10
6 K 230/15
I R 88/13
VII R 68/11
I R 69/12
01 I R 97/00
99 I R 29/97
I R 2/12
88 IV R 226/85
4 K 977/14
I R 97/00
03 IX R 56/03
09 IX R 60/07
13 I R 25/12
12 VIII R 32/09
VIII R 21/15
4 K 127/15
I R 23/11
I R 73/14
IX R 76/03
00 VII R 69/99
VII R 28/12
VII R 18/18
I R 90/09
I R 90/09 B
VII R 43/07
I R 123/73
I R 58/06
VII R 68/11 B