Landgericht Kiel (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2022-12-16, Aktenzeichen 8 O 80/18
ECLI: ECLI:DE:LGKIEL:2022:1216.8O80.18.00

Tenor:
I. Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen materiellen und immateriellen Schaden, der auf der fehlerhaften Behandlung in der Zeit vom 06.03.2013 bis zum 21.06.2013 beruht - hinsichtlich des immateriellen Schadens nur, soweit dieser gegenwärtig nicht vorhersehbar ist, zu ersetzen, soweit Ansprüche nicht nach § 116 SGB X oder aus anderen Rechtsgründen auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
III. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Schmerzensgeld, Schadensersatz, Verdienstausfall sowie eine Verdienstausfallschadensrente geltend und begehrt die Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen behaupteter ärztlicher Fehler im Rahmen der Diagnosestellung und folgenden Behandlung eines auffälligen Befundes an ihrer linken Schulter.
Die Klägerin (geb. 1978) litt seit 2010 an einer Ausbeulung an der linken rückseitigen Schulter. Ein am 05.02.2013 im MVZ XXX durchgeführtes MRT führte zu folgender Beurteilung: „Die MRT detektiert einen großvolumigen, dringlich histologisch abklärungsbedürftigen, offensichtlich primär osteogenen Tumor, [...] Differenzialdiagnostische Erwägungen gehen hier in erster Linie in Richtung einer sarkomatösen Genese (Chondrosarkom). Weniger wahrscheinlich ist eine benigne Genese [..].“ (Anlage K 1, AB Parteien). Die Klägerin suchte sodann den bei der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt als Chefarzt tätigen XXX auf, der eine Probebiopsie veranlasste (Anlage K 2, AB Parteien), die am 06.03.2013 stattfand (Anlage K 3, AB Parteien). Das Resektat schickte XXX an das pathologische Institut der Beklagten.
Unter dem 12.03.2013 wurde der Pathologischer Bericht der Beklagten vorgelegt, der von einem Oberarzt sowie dem Chefarzt, Prof. Dr. XXX, unterzeichnet war (Anlage K 4, AB Parteien). Dort heißt es unter „Klinische Angaben“: „Verdacht auf Chrondrosarkom, DD Osteosarkom 8. Rippe links, Größenzunahme in den letzten 2 Monaten“. Unter „Diagnose“: „Fibroblastisches Osteosarkom high-grade;“ Unter „Kommentar“ heißt es dort: „[...] Ergänzend werden wir noch weitere Zusatzuntersuchungen durchführen und nachberichten. Anschließend messendes Gewebe zur referenzpathologischen Untersuchung zur Herrn PD W. verschicken.“ Auf den weiteren Inhalt der Anlage K 4 wird Bezug genommen. In dem pathologisch-anatomischen Begutachtungsbericht - 1. Zusatzbericht vom 14.03.2013 heißt es u.a. „[...] Das Proliferationskompartiment ist, vereinbar mit relativ niedrigen mitotischen Aktivität, gering, fokal lediglich auf etwa 5 bis maximal 10 % akzentuiert. Eine nukleäre p53-Expression zeigt sich nur vereinzelt.“ Unter „Diagnose“ heißt es „Fibroblastisches Osteosarkom high-grade“ (Anlage K 5, AB Parteien). Am 14.03.2013 erfolgten eine CT- sowie eine MRT-Untersuchung im MVZ XXX. In dem CT-Befundbericht vom 18.03.2013 heißt es u.a. „[...] Dann weiter lateral in der 9. Rippe eine fast milchglasartig anmutende Strukturveränderung der Rippe [...]“ (Anlage B1, AB Parteien).
Für den 21.03.2013 ist eine Tumorkonferenz dokumentiert. In dem Konferenzbeschluss heißt es unter „Diagnose“: „fibroblastisches Osteo SA (ED: 07.03.2013)“ unter „Stadium“: „high grade“. Unter „Konferenzbeschluss“ heißt es dort: „Stationäre Aufnahme B4 zur IV-Portanlage und zeitnahen Einleitung einer neoadjuvanten Polychemotherapie bei Osteosarkom in der nächsten Woche planen.“
Ab dem 27.03.2013 wurde bei der Klägerin bei der Beklagten eine siebenzyklige Chemotherapie durchgeführt, die bis zum 08.06.2013 andauerte. Aufgrund einer Dyspnoe wurde die Klägerin vom 21.05. bis zum 23.05.2013 stationär behandelt. Am 21.05.2013 erfolgte aufgrund eines unstillbaren Nasenblutens eine Nasenvorhofverödung in der HNO-Klinik der Beklagten.
Am 11.04.2013 wurde ein Paraffinblock mit Gewebeproben der Klägerin an die Universitätsklinik XXX geschickt. Ob dies zu rein wissenschaftlichen Zwecken im Rahmen der COSS-Studie erfolgte, oder aber auch zu therapeutischen Zwecken ist zwischen den Parteien streitig.
Am 20.06.2013 stellte sich die Klägerin nach Abschluss der Chemotherapie im Sarkomzentrum an der Universitätsklinik XXX zur Tumorentfernung vor. Am 27.06.2013 wurde die Klägerin - immer noch unter der Annahme eines bösartigen Tumors - operiert. Es erfolgte eine Brustwandresektion der 7. bis 9. Rippe mit plastischer Thoraxwandrekonstruktion mit biologischem Material (OP-Bericht, Anlage K 9, AB Parteien).
Am 12.07.2013 lag der Befund des Resektates der Universitätsklinik XXX vor. Unter Diagnose heißt es dort: „Formationen einer umschriebenen fibroossären Proliferation der 8. Rippe [...]“. Unter „Kommentar“: „Konventionell-lichtmikroskopisch ordnet sich das Bild einer fibrösen Dysplasie zu.“ (Anlage K 11, AB Parteien). Am 22.08.2013 erfolgte eine Nachbegutachtung durch Prof. K. mit der Diagnose einer fibro-ossäre Proliferation, mithin einer fibrösen Dysplasie. Molekularpathologisch konnte in GNAS1 eine Mutation (R201C) nachgewiesen werden (vgl. Anlage K 12, AB Parteien).
Der Chefarzt des pathologischen Instituts der Beklagten, Prof. Dr. XXX holte sodann eine Zweitmeinung bei Dr. W. in XXX ein (vgl. Anlage K 13, AB Parteien). Die Begutachtung durch Dr. W. erbrachte ebenfalls die Diagnose „fibröse Dysplasie“ (Anlage K 14, AB Parteien).
Am 04.10.2013 wurde durch das Institut für Pathologie der Beklagten ein 3. Zusatzbericht vorgelegt, in dem nunmehr - nach Vorlage des Gutachtens von PD Dr. W. - auch die Diagnose einer fibrösen Dysplasie gestellt - und ein Osteosarkom ausgeschlossen - wurde (Anlage K 15, AB Parteien).
Nach der Operation vom 27.06.2013 kam es bei der Klägerin zu Wundheilungsstörungen an der Operationswunde im Brustwandbereich. Sie war infolgedessen vom 30.06. bis zum 29.08.2014 in stationärer Behandlung des Universitätsklinikums XXX (vgl. Anlage K 16, AB Parteien). Aufgrund von Fisteln wurde die Klägerin vom 24.07. bis zum 04.08.2017 in der Lungenklinik XXX behandelt (Anlage K 17, AB Parteien).
Auf Antrag der Klägerin wurde ein Schlichtungsverfahren vor der Schlichtungsstelle für Arzthaftpflichtfragen durchgeführt. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens wurde ein Gutachten des Prof. Dr. R. eingeholt. Auf das Gutachten vom 22.12.2015 (Anlage K 21, AB Parteien) sowie auf die Stellungnahme der Schlichtungsstelle vom 14.11.2016 (Anlage K 22, AB Parteien) wird Bezug genommen.
Die Klägerin behauptet,
es liege ein grober Diagnosefehler vor: Die Diagnose eines hochmalignen Osteosarkoms sei grob fehlerhaft gewesen, da bei Vorliegen der fibro-ossären Läsion eine fibröse Dysplasie so nahe gelegen hätte, dass die Diagnose eines hochmalignen Osteosarkoms nicht mehr vertretbar gewesen sei. Denn bei einem Osteosarkom würden stärkere Zellatypien, höhere Proliferationen und insbesondere der Nachweis von invasivem Wachstum zwischen ortständigen Knochen oder Knochenausbruch für die Diagnose gefordert. Auch sei das Auftreten eines primären Osteosarkoms der Rippe in dem Alter der Klägerin an und für sich schon äußerst ungewöhnlich gewesen. Das histologische Bild, das das am 06.03.2013 entnommene Resektat ergab, sei typisch für eine fibröse Dysplasie gewesen, während die Differenzialdiagnose eines hochmalignen Osteosarkoms äußerst fernliegend gewesen sei. Dies gelte insbesondere aufgrund der „milchglasartigen“ Struktur, die charakteristisch für die fibröse Dysplasie sei.
Des Weiteren liege ein grober Organisationsfehler vor: So sei der Befund des MVZ XXX unkritisch und ohne eine Überprüfung übernommen worden. Entweder hätte die radiologische Bildgebung aus dem XXX nachbefundet werden oder aber eigene radiologische Befunde erhoben werden müssen. Stattdessen hätten die Pathologen lediglich Papierausdrucke der Bildgebung erhalten. Hierbei handle es sich um eine standardunterschreitende Information der hauseigenen Pathologie. Der Pathologie hätte die zusammenfassende radiologische Befundinterpretation der klinikeigenen Radiologie vorgelegt werden müssen.
Die Hochdosis-Chemotherapie hätte ohne Sicherung der Diagnose des Ostseosarkoms nicht durchgeführt werden dürfen. Dies gelte umso mehr, als die Klägerin der Teilnahme an einer Studie (COSS-Studie) zugestimmt hatte und insofern erwarten konnte, dass die Maßgaben der Studien eingehalten werden.
Die Klägerin behauptet, der Paraffinblock sei mit der Anlage B 6 (AB Parteien) lediglich zu wissenschaftlichen Zwecken nach XXX geschickt worden und meint, der Paraffinblock hätte nicht pseudonymisiert (nur) zu Studienzwecken geschickt werden dürfen, vielmehr hätte der Block zur Einholung einer therapeutischen Zweitmeinung nach XXX geschickt werden müssen.
Die Klägern bestreitet mit Nichtwissen, dass bei der Beklagten am 21.03.2013 eine Tumorkonferenz stattgefunden habe und bestreitet des Weiteren, dass hieran ein Radiologe teilgenommen habe.
Die Klägerin behauptet, sie sei in ihrer körperlichen Leistungsfähigkeit stark eingeschränkt, könne nur noch sitzende Tätigkeiten ausüben, leide unter Wortfindungsstörungen, gelegentlicher Orientierungslosigkeit, Einschränkungen des Kurzzeitgedächtnisses und der Konzentrationsfähigkeit und sei dauerhaft auf die Einnahme von Schmerzmitteln angewiesen.
Sie macht gegen die Beklagte Schmerzensgeld, einen Anspruch auf Ersatz ihres Verdienstausfallschadens, sowie eine Verdienstausfallschadensrente, Schadensersatz (Haushaltsführungsschaden sowie Fahrtkosten ihrer Angehörigen) sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend.
Die Klägerin beantragt,
1) die Beklagte zu verurteilen, ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, das aber nicht weniger als 90.000,00 Euro betragen sollte, nebst 5 % Punkten Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 05.04.2017 auf einen Betrag in Höhe von 80.000,00 Euro und seit dem 10.02.2018 auf den vollen Betrag in Höhe von 90.000,00 Euro an die Klägerin zu bezahlen,
2) die Beklagte zu verurteilen, fälligen Verdienstausfallschaden für die Zeit vom 01.07.2016 bis 01.02.2018 in Höhe von 18.000,00 Euro nebst 5 %-Punkten Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank an die Klägerin zu bezahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, eine Verdienstausfallschadensrente vierteljährlich im Voraus nebst 5 %-Punkten Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank auf die jeweils fälligen Beträge, und zwar
- für die Zeit seit dem 01.03.2018 bis zum 31.05.2025 in Höhe von 2.700,00 Euro;
- für die Zeit vom 01.06.2025 bis zum 31.05.2029 in Höhe von 2.442,00 Euro;
- für die Zeit vom 01.06.2029 bis einschließlich 31.07.2045 in Höhe von 1.931,38 Euro
an die Klägerin zu bezahlen.
4. die Beklagte zu verurteilen, materiellen Schadensersatz in Höhe von 6.912,05 Euro nebst 5 %-Punkten Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 10.02.2018 an die Klägerin zu bezahlen,
5. die Beklagte zu verurteilen, Anwaltskosten in Höhe von 6.012,48 Euro nebst 5 %-Punkten Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 10.02.2018 an die Klägerin zu bezahlen,
6. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen materiellen und immateriellen Schaden, der aus der fehlerhaften Behandlung in der Zeit vom 06.03.2013 bis zum 21.06.2013 - hinsichtlich des immateriellen Schadens nur, soweit dieser gegenwärtig nicht vorhersehbar ist, zu ersetzen, soweit Ansprüche nicht nach § 116 SGB X oder aus anderen Rechtsgründen auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet,
die Diagnose eines hoch-malignen Osteosarkoms sei vertretbar gewesen, insbesondere auch unter Berücksichtigung dessen, dass in dem CT vom 14.03.2013 (vgl. Bericht vom 18.03.2013, B1, AB Parteien) auch von einer Raumforderung, die die Muskulatur teilweise infiltriert, die Rede ist. Eine fibröse Dysplasie würde nie zu einer solchen Infiltration des umliegenden Weichteilgewebes führen. Außerdem spreche auch die Größenzunahme des Tumors für dessen Malignität. Weiterhin spreche auch die Tatsache, dass die am 21.03.2013 stattgefundene Tumorkonferenz (Anlage B 3, AB Parteien) die Diagnose bestätigte, für deren Vertretbarkeit.
Ein Behandlungsfehler sei auch nicht darin zu sehen, dass die Referenzbeurteilung von Prof. K. aus XXX vor Beginn der Chemotherapie nicht abgewartet worden sei. Hierzu hat sie zunächst behauptet, die Einholung der Zusatzbegutachtung habe nicht dazu gedient, Erkenntnisse für die weitere Behandlung zu sammeln, sondern sei aus wissenschaftlichen Gründen im Rahmen der COSS-Studie erfolgt (Bl. 60 d.A.). Nunmehr behauptet die Beklagte, der Paraffinblock sei pseudonymisiert - und nicht anonymisiert, so dass eine Identifizierung der Klägerin möglich gewesen wäre - von der Dokumentarin Frau F. mit Schreiben vom 11.04.2013 (Anlage B 5, AB Parteien) an die Pathologie des UK XXX geschickt worden (Eingang Anlage B6, AB Parteien) - und zwar nicht nur zu wissenschaftlichen Zwecken, sondern vielmehr habe Frau F. ausdrücklich um „referenzpathologische Mitbeurteilung“ gebeten (Bl. 168 d.A.). Aus diesem Grunde, nämlich da die Klägerin in die COSS-Studie aufgenommen werden sollte, sei die ursprünglich in Erwägung gezogene Begutachtung von Dr. W. nicht umgesetzt worden.
Eine nochmalige radiologische Untersuchung sei nicht erforderlich - und wegen der Strahlenbelastung - auch nicht angezeigt gewesen. Ebenso wenig hätten die Radiologen des UKSH den radiologischen Befund des MVZ XXX nachbefunden müssen. Es gelte das Prinzip der Arbeitsteilung - eine radiologische Befundung habe vorgelegen und hierauf hätte die Beklagte vertrauen dürfen. Überobligatorisch sei dennoch im Rahmen einer Tumorkonferenz am 21.03.2013 eine Überprüfung auch durch einen Radiologen erfolgt.
Die Kammer hat durch Beschluss vom 04.02.2020 (Bl. 161 ff. d.A.) und Beschluss vom 27.02.2020 (Bl. 179 f. d.A.) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. med. H. K., der sein Gutachten am 13.07.2020 (Bl. 204 f. d.A.) und am 11.08.2020 (Bl. 231 f. d.A.) vorgelegt hat.
Des Weiteren hat die Kammer durch Beschluss vom 25.09.2020 (Bl. 262 ff. d.A.) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen PD Dr. med. O. H., der sein Gutachten am 23.02.2021 vorgelegt hat (Bl. 308 ff. d.A.).
Des Weiteren hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2022 die Klägerin und den Leiter der Pathologie der Beklagten, Prof. Dr. XXX, persönlich angehört und die Sachverständigen Prof. Dr. H. K. und PD Dr. O. H. vernommen. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2022, Bl. 386 ff. d.A. wird verwiesen.
Des Weiteren wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schmerzensgeld und Schadensersatz gemäß §§ 630a, 280 Abs. 1, 831, 253 Abs. 2, 249 BGB sowohl aus dem zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Behandlungsvertrag als auch auf deliktischer Grundlage wegen einer im Rahmen der Behandlung in standardunterschreitender Weise verursachten Körper- und Gesundheitsverletzung.
1. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme liegt zur Überzeugung der Kammer ein grober Behandlungsfehler der Beklagten vor.
Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kammer davon überzeugt, dass die Beklagte in standardunterschreitender Weise keine eigene radiologische Befundung vorgenommen (a)) und es sodann in ebenfalls standardunterschreitender Weise unterlassen hat, vor Durchführung der (siebenzykligen) Chemotherapie eine pathologische Referenzbegutachtung zu veranlassen, um ihre – vermeintliche – Diagnose eines high-grade Osteosarkoms abzusichern (b)). In diesem Mangel der interdisziplinären Kooperation ist in der Gesamtschau ein grober Behandlungsfehler zu sehen (c)).
Die Kammer folgt hierbei den Ausführungen der für die Kammer ersichtlich sachkundigen und erfahrenen Sachverständigen, zum einen des ehemaligen Leiters des Instituts für Pathologie der XXX, Prof. Dr. H. K. sowie dem radiologischen Sachverständigen PD Dr. O. H..
Im Einzelnen: Der Sachverständige Prof. Dr. H. K. hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 13.07.2020, dort S. 2, Bl. 205 d.A. sowie in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 11.08.2020 (Bl. 231 f. d.A.) dargelegt, ein grober Behandlungsfehler sei in der standardunterschreitenden interdisziplinären Kooperation der beteiligten Fachdisziplinen, nämlich der Radiologie und der Pathologie, zu sehen. Der Sachverständige Prof. Dr. H. K. hat ausgeführt, es sei „völlig unverständlich“ (vgl. Bl. 232 d.A.) – und damit grob behandlungsfehlerhaft - dass trotz des für ein Osteosarkom ungewöhnlichen Bildbefundes, und damit unter der Hypothese einer standardgemäßen radiologischen Diagnose, aufgrund des bestehenden Widerspruches zwischen den pathologischen und radiologischen Befunden vor Beginn der Chemotherapie keine pathologische Referenzbegutachtung durchgeführt wurde.
a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat eine eigene radiologische Befundung durch Radiologen der Beklagten nicht stattgefunden. Wäre eine solche jedoch erfolgt, so hätte eine standardgemäße eigene radiologische Befundung der extern erhobenen Bilder durch die Radiologen der Beklagten nicht nur zu der Differentialdiagnose einer fibrösen Dysplasie, sondern sogar zur Diagnose „fibröse Dysplasie“ geführt. Im Einzelnen:
aa) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kammer davon überzeugt, dass am 21.03.2013 zwar eine Tumorkonferenz, auch unter Beteiligung eines Radiologen, nämlich Herrn Dr. XXX, stattgefunden hat. Die Beklagte hat diesbezüglich als Anlage B 3 (AB Parteien) einen Konferenzbeschluss, sowie als Anlage B 11 (AB Parteien) eine Unterschriftenliste vorgelegt, aus der sich ergibt, dass für die Radiologie Dr. XXX teilgenommen hat. Soweit die Klägerin das Stattfinden der Tumorkonferenz mit Nichtwissen und die Teilnahme eines Radiologen, insbesondere vor dem Hintergrund der – vermeintlichen – Diskrepanz, dass es in der Anlage B 3 heißt „Keine Unterschriftenliste vorhanden“ und sodann im weiteren Verlauf die Anlage B 11 vorgelegt wurde, bestreitet, erachtet die Kammer dieses Bestreiten als nicht hinreichend substantiiert. Die Beklagte hat, für die Kammer durchaus nachvollziehbar und glaubhaft, dargelegt, dass diese Diskrepanz auf organisatorischen Gründen beruhe (vgl. Bl. 290 f. d.A.), nämlich darauf, dass die analoge Anwesenheitsliste zentral im Krebszentrum XXX des XXX archiviert worden sei und deshalb nicht den jeweiligen Fachabteilungen zur Verfügung stand. Der Konferenzbeschluss sei hingegen getrennt hiervon in einem eigenen Computerprogramm dokumentiert worden. Die Kammer geht mithin davon aus, dass am 21.03.2013 eine Tumorkonferenz mit den sich aus den Anlagen B 3 und B 11 ergebenden Ärzten stattgefunden hat.
bb) Die Kammer ist jedoch ebenfalls nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass eine eigene radiologische Befundung der externen Bilder aus dem MVZ XXX durch den Radiologen der Beklagten nicht stattgefunden hat, obwohl dies geboten gewesen wäre.
Im Einzelnen: Ein radiologischer Befund der Beklagten befindet sich nicht in den Akten. Die Beklagte selbst hat sich trotz ausdrücklicher Aufforderung durch die Kammer mit Beschluss vom 25.09.2020 (Bl. 262 d.A.), dazu vorzutragen, was der (nach ihrer Behauptung teilnehmende) Radiologe in der Tumorkonferenz vom 21.03.2013 beigetragen hat, hierzu nicht erklärt. Es ist mithin davon auszugehen, dass eine eigene Befundung durch Radiologen der Beklagten nicht stattgefunden hat. Eine solche wäre jedoch geboten gewesen. Insbesondere gilt bei nacheinander erfolgender Behandlung von Ärzten eines Fachgebietes nicht der Vertrauensgrundsatz im Rahmen der horizontalen Arbeitsteilung, sondern vielmehr ist der Nachbehandler gehalten, sich von der Richtigkeit der Diagnose des Vorbehandlers zu überzeugen (vgl. Frahm/Walter, Arzthaftungsrecht, 7. Aufl. Rn. 222 ff.). Erforderlich gewesen wäre die eigene Befundung der bereits vorliegenden MRT und CT-Bilder aus dem MVZ XXX, nicht jedoch - aufgrund der hiermit verbunden Strahlenbelastung - die Erstellung neuer Bilder. Mithin wäre der an der Tumorkonferenz teilnehmende Radiologe Dr. XXX verpflichtet gewesen, die Diagnose im Befundbericht des MVZ XXX kritisch zu überprüfen. Dies gilt hier umso mehr, als die Bewertung des MRT im MVZ XXX ja in Unkenntnis des später erhobenen pathologischen Befundes erfolgte, der an der Tumorkonferenz beteiligte Radiologe hingegen die Aufgabe hatte, gemeinsam mit den Kollegen der anderen beteiligten Fachrichtungen eine eigene Bewertung der bildgebenden Befunde auch unter Berücksichtigung der anderweitigen Untersuchungsergebnisse vorzunehmen. Zudem hatte das Thorax-CT vom 14.03.2013 eine „fast milchglasartig anmutende Strukturveränderung“ ergeben - was nach dem Gutachter PD Dr. O. H. eher gegen ein Osteosarkom und eher für eine fibröse Dysplasie sprach. Für eine kritische Überprüfung der bisherigen Diagnose wäre es nach der überzeugenden Einschätzung des radiologischen Sachverständigen PD Dr. O. H. erforderlich gewesen, sich durch Inaugenscheinnahme der radiologischen Befunde auf die Tumorkonferenz vorzubereiten, insbesondere aufgrund der Schwierigkeit des hier zu beurteilenden Falles (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2022, S. 8, Bl. 393 d.A.). Dies ist vorliegend nach Überzeugung der Kammer nicht erfolgt. Damit ist eine wichtige Befunderhebung unterblieben, so dass es sich um einen Befunderhebungsfehler und nicht um einen bloßen Diagnosefehler handelt. Die Annahme eines Befunderhebungsfehlers wird hier auch nicht durch das Vorliegen eines Diagnoseirrtums „gesperrt“. Die Kammer hat hierbei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Abgrenzung zwischen Diagnoseirrtum bzw. -fehler und Befunderhebungsfehler berücksichtigt. Ein Befunderhebungsfehler ist gegeben, wenn die Erhebung medizinisch gebotener Befunde unterlassen wird. Im Unterschied dazu liegt ein Diagnoseirrtum vor, wenn der Arzt erhobene oder sonst vorliegende Befunde falsch interpretiert und deshalb nicht die aus der berufsfachlichen Sicht seines Fachbereichs gebotenen - therapeutischen oder diagnostischen - Maßnahmen ergreift (BGH, Urt. v. 26.01.2016 - VI ZR 146/14, Rn. 6 [zit. nach juris] m.w.N.). Ein Diagnoseirrtum setzt aber voraus, dass der Arzt überhaupt - auf der Grundlage ausreichend erhobener Befunde - eine eigene Diagnose trifft. Hieran mangelt es hier: Eine eigene Befunderhebung in Form einer eigenen Befundung der externen MRT- und CT-Bilder durch die Radiologen der Beklagten ist nicht erfolgt.
cc) Wäre eine eigene standardgemäße radiologische Befundung erfolgt, so hätte diese nach Überzeugung der Kammer zu der Diagnose „fibröse Dysplasie“ geführt.
Die Kammer folgt insoweit den detaillierten und überzeugenden Ausführungen des radiologischen Sachverständigen PD Dr. O. H.. So hat der Sachverständige PD Dr. O. H., der sich ausführlich mit Literatur zur Differenzierung zwischen der fibrösen Dysplasie und Osteosarkomen beschäftigt hat, für die Kammer absolut nachvollziehbar dargelegt, aufgrund der vorliegenden MRT sowie CT Aufnahmen hätte er, insbesondere aufgrund des milchglasartigen Befundes an der 8. Rippe - der als charakteristisch für die fibröse Dysplasie bezeichnet werden kann - die Diagnose einer polyostotischen fibrösen Dysplasie gestellt – und zwar dies auch in Kenntnis des pathologischen Befundes vom 12.03.2013/14.03.2013 – wobei er aufgrund der Größe des Befundes als auch der zerstörten Knochengrenze darauf hingewiesen hätte, dass der Befund wegen der Möglichkeit einer Entartung histologisch abgeklärt werden müsse (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2022, dort S. 4, Bl. 389 d.A.). Die Schwierigkeit habe hier jedoch nicht in der Abgrenzung zwischen einer fibrösen Dysplasie und einem primären (high-grade) Osteosarkom bestanden, sondern vielmehr darin, ob es sich (lediglich) um eine fibröse Dysplasie oder aber um ein niedrig malignes (entartetes) Osteosarkom auf dem Boden einer fibrösen Dysplasie handelte (Protokoll der mündlichen Verhandlung, S. 6, Bl. 391 d.A.). So habe auch der Umstand, dass sich zwischen den beiden MRT-Aufnahmen innerhalb von fünf Wochen keine messbare Größenzunahme ergeben habe, eher gegen ein high-grade Osteosarkom gesprochen (Protokoll, dort S. 6, Bl. 391 d.A.). Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass der Sachverständige PD Dr. O. H. erklärt hat, dass Veränderungen an der Knochensubstanz - die grundsätzlich auch als Hinweis auf eine mögliche Entartung gewertet werden könnten - mit großer Wahrscheinlichkeit auf die Biopsie zurückzuführen waren (vgl. Protokoll, dort S. 7, Bl. 392 d.A.). Dies verdeutlicht vor allem ein Vergleich der MRT-Bilder vom 05.02.2013 und vom 14.03.2013 (mithin vor und nach der Biopsie vom 06.03.2013), da ein solcher Vergleich nach den Ausführungen des Sachverständigen PD Dr. O. H. keine Veränderungen zeigt - außer den möglichen Veränderungen durch die Biopsie, nämlich Hämatomflüssigkeit, die durch die Biopsie erklärt werden könne (Protokoll, dort S. 10, Bl. 395 d.A.). Eine potentielle maligne Entartung käme nach Auffassung des Sachverständigen PD Dr. O. H. auch nur anhand des CTs vom 14.03.2013 in Betracht - mithin auf der Grundlage einer nach der Biopsie durchgeführten Aufnahme (Protokoll S. 10, Bl. 395 d.A.). Diese Aspekte hätten bei einer eigenen Befundung der vorliegenden externen Bilder durch die Radiologie der Beklagten ebenfalls berücksichtigt und bewertet werden müssen. Denn sie legen den Schluss nahe, dass potentielle Malignitätsanzeichen radiologisch erst nach der Biopsie zu erkennen waren und daher in Erwägung hätte gezogen werden müssen, dass die Knochenveränderungen (lediglich) auf der Biopsie beruhen könnten.
b) Aufgrund der Diskrepanz zwischen dem pathologischen Befund (high-grade Osteosarkom) und dem – hypothetischen, bei standardgemäßem Vorgehen erhobenen – radiologischen Befund (polyostotische fibröse Dysplasie, ggf. mit histologischem Abklärungsbedarf im Hinblick auf eine mögliche Entartung) hätte nach der überzeugenden Auffassung beider gerichtlicher Sachverständiger (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung, dort S. 5, Bl. 390 und 392 d.A.), der sich die Kammer anschließt, vor Durchführung der Chemotherapie eine pathologische Referenzbegutachtung veranlasst werden müssen. Denn nach den Feststellungen der Kammer lag hier ein äußerst schwieriger Fall vor. Dies haben sowohl die gerichtlich bestellten Sachverständigen, der Pathologe Prof. Dr. H. K. als auch der Radiologe PD Dr. O. H., bestätigt. Auch der Leiter des pathologischen Instituts der Beklagten, Prof. XXX, der nach eigenem Bekunden kein Spezialist für Knochentumore ist (S. 3 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2022, Bl. 388 d.A.), hat in der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2022 (vgl. Protokoll, Bl. 388 d.A.) erklärt, der Fall der Klägerin sei ein schwieriger gewesen. Bei solchen Fällen erfolge eine referenzpathologische Untersuchung bei einem der wenigen Spezialisten in Deutschland, zu denen auch - der in dem pathologischen Bericht der Beklagten vom 12.03.2013 (Anlage K 4) genannte - Dr. W. in XXX gehöre. Aufgrund der Schwierigkeit des Falles sei in diesem pathologischen Bericht die referenzpathologische Untersuchung bei Dr. W. angekündigt worden. Der gerichtliche Sachverständige Prof. H. K. hat in der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2022 ausgesagt, dass vor Durchführung der referenzpathologischen Untersuchung keine chemotherapeutische Behandlung hätte durchgeführt werden dürfen (S. 7 des Protokolls, Bl. 392 d.A.). Aus seiner Sicht hätte zwingend zunächst die referenzpathologische Diagnostik durch einen Spezialisten abgewartet werden müssen, da es sich um eine extrem seltene Befundkonstellation handelte (S. 5 des Protokolls, Bl. 390 d.A.). Des Weiteren hätte insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass eine radiologisch messbare Größenzunahme des Befundes nicht habe festgestellt werden können, nach dem pathologischen Befund jedoch ein high-grade Osteosarkom vorliegen sollte, die Notwendigkeit einer referenzpathologischen Begutachtung bestanden, um diesem Widerspruch nachzugehen (Protokoll, dort S. 6, Bl. 391 d.A.). Umso unverständlicher erscheint es, dass die Beklagte - ohne dass dies von dem Leiter des pathologischen Instituts der Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend erklärt werden konnte - die zunächst (vgl. pathologischer Bericht vom 12.03.2013, Anlage K 4) angekündigte Referenzbegutachtung nicht veranlasst hat. Die Frage, ob der - unstreitig - am 11.04.2013 an das Universitätsklinikum XXX verschickte Tumorblock lediglich zu wissenschaftlichen oder auch zu therapeutischen Zwecken dorthin versandt wurde, kann hierbei dahinstehen. Denn zum einen erfolgte die Versendung erst nach Beginn der Chemotherapie - obwohl nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. H. K. eine chemotherapeutische Behandlung vor der Referenzbegutachtung nicht hätte erfolgen dürfen (vgl. Protokoll, S. 7, Bl. 392 d.A.) - und zum anderen hätte die Beklagte, selbst unter der Hypothese einer Versendung zu therapeutischen Zwecken zwingend nachfragen müssen, nachdem innerhalb der üblichen Frist eine Referenzbegutachtung nicht eingegangen war. Auch dies ist nicht erfolgt, so dass die Frage vorliegend offenbleiben kann.
c) Dass eine referenzpathologische Begutachtung vor Beginn der Chemotherapie nicht abgewartet wurde ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. med. H. K. „völlig unverständlich“ (Bl. 232 d.A.) und damit grob behandlungsfehlerhaft. Denn aufgrund der hier vorliegenden extrem seltenen Fallkonstellation gebe es, so der Sachverständige Prof. Dr. H. K., keine andere (gemeint ist keine andere standardgemäße) Entscheidung der Tumorkonferenz als die, eine referenzpathologische Begutachtung durch einen Spezialisten durchführen zu lassen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2022, dort S. 5, Bl. 390 d.A.). Dies leuchtet nach Überzeugung der Kammer, abgesehen von der Frage der Seltenheit der in Frage kommenden Krankheitsbilder, vor allem auch im Hinblick auf die gravierenden Risiken und Nebenwirkungen der in Erwägung gezogenen und letztlich auch eingeleiteten Therapien – nämlich eine siebenzyklige Chemotherapie und eine große Tumoroperation – ein. Insofern ist in der Zusammenschau dieser beiden Behandlungsfehler ein grober Behandlungsfehler zu sehen.
2. Im Übrigen ist die Kammer aber auch davon überzeugt, dass die vor Durchführung der Chemotherapie gebotene pathologische Referenzbegutachtung nicht nur mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, sondern vorliegend sogar mit Sicherheit, das Ergebnis einer fibrösen Dysplasie – und nicht eines high-grade Osteosarkoms - erbracht und die Durchführung einer Chemotherapie trotz dieses gutartigen Befundes einen groben Behandlungsfehler dargestellt hätte. Das Gericht hat hierbei das Urteil des Bundesgerichtshofs v. 09.01.2007 - VI ZR 59/06 berücksichtigt, in dem dieser die Einholung einer Zweitmeinung durch einen Pathologen nicht als Befunderhebungsfehler, sondern als Diagnoseirrtum eingeordnet hat. Der dort entschiedene Fall ist jedoch nicht mit dem vorliegenden vergleichbar. Denn während in dem von dem Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine fehlerhafte Bewertung eines vollständig erhobenen Befundes - und damit ein Diagnoseirrtum - vorlag, kann hier von keiner vollständigen Befunderhebung ausgegangen werden: So ging bereits die Beklagte selbst nicht von der Vollständigkeit der erhobenen Befunde, sondern vielmehr von der Erforderlichkeit der Einholung einer Referenzbeurteilung aus (vgl. Anlage K 4, AB Parteien), was der Leiter der Pathologie der Beklagten, Prof. Dr. XXX in der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2022 bestätigte, indem er ausführte, er selbst sei kein Spezialist für Knochentumore, es habe sich um einen schwierigen Fall gehandelt und in solchen Fällen erfolge eine referenzpathologische Untersuchung bei einem der wenigen Spezialisten in Deutschland, zu dem auch Dr. W. gehöre (Protokoll, dort S. 3, Bl. 388 d.A.). Des Weiteren haben beide Gerichtssachverständige, Prof. Dr. H. K. und PD Dr. O. H. für die Kammer überzeugend und nachvollziehbar dargelegt, dass aufgrund der Seltenheit der im Raum stehenden Befunde sowie des Widerspruchs zwischen dem radiologischen und dem pathologischen Befund eine Referenzbegutachtung hätte durchgeführt werden müssen (Protokoll, S. 5, Bl. 390 d.A.), mithin eine solche zu einer standardgemäßen Behandlung - und damit zu einer vollständigen Befunderhebung - gehört hätte.
a) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kammer davon überzeugt, dass die Beklagte vor Veranlassung der Therapie des vermeintlichen Osteoarkoms eine zweite pathologische Begutachtung – zu therapeutischen Zwecken - in einem Referenzinstitut, das besondere Erfahrung in der Diagnostik von Osteosarkomen aufweist, hätte veranlassen müssen und eine solche Zweitbegutachtung (in grob behandlungsfehlerhafter Weise) unterblieben ist (vgl. oben unter 1.b)).
b) Es steht aufgrund des tatsächlichen Verlaufs zur Überzeugung der Kammer fest, dass eine vor Beginn der Chemotherapie durchgeführte Referenzbegutachtung zu der Diagnose „fibröse Dysplasie“ geführt hätte. Dies ergibt sich daraus, dass die nach der Operation am Universitätsklinikum XXX durchgeführten pathologischen Untersuchungen (Anlage K 11 und K 12, AB Parteien) sowie das sodann eingeholte Referenzgutachten des Spezialisten Dr. W. (Anlage K 14, AB Parteien) zu der Diagnose einer fibrösen Dysplasie gelangten. Mithin hätte genau dieses Ergebnis bereits bei Einholung der gebotenen Zweitmeinung des ohnehin in Betracht gezogenen Dr. W. (vgl. Pathologisch- anatomischer Begutachtungsbericht der Beklagten vom 12.03.2013, Anlage K 4, AB Parteien) vor Beginn der Chemotherapie vorgelegen.
c) Weiter steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Nichtreaktion auf diesen – vorliegend mit Sicherheit erhobenen – Befund in Form des Nichtabstandnehmens von der angedachten Chemotherapie einen groben Behandlungsfehler dargestellt hätte. Vielmehr wäre es dann in Anbetracht des gutartigen Befundes geboten gewesen, die Chemotherapie nicht durchzuführen. Eine dennoch durchgeführte Chemotherapie wäre als Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln bzw. gesicherte medizinische Erkenntnisse zu werten gewesen, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf. Bei dieser Bewertung stützt sich die Kammer auf den Sachverständigen Prof. Dr. H. K., der für die Kammer überzeugend dargelegt hat, die gebotene Reaktion auf den (hypothetisch erhobenen) Befund sei der Verzicht auf die Chemotherapie gewesen (vgl. S. 2 des schriftlichen Gutachtens vom 13.07.2020, Bl. 205 d.A.). Des Weiteren hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2022 ausgeführt, eine chemotherapeutische Behandlung hätte nicht vor Durchführung der referenzpathologischen Untersuchung erfolgen dürfen (Protokoll der mündlichen Verhandlung S. 7, Bl. 392 d.A.). Dies bedeutet nach Auffassung der Kammer, dass zwingende Folge eines gutartigen Befundes das Unterlassen der Chemotherapie hätte sein müssen – und umgekehrt eine dennoch durchgeführte Chemotherapie nicht nur als behandlungsfehlerhaft, sondern als grob behandlungsfehlerhaft hätte angesehen werden müssen, was sich nach Überzeugung der Kammer insbesondere auch aus den besonderen Risiken und Nebenwirkungen einer Chemotherapie ergibt, deren Eingehen lediglich im Falle einer strengen Indikation - nämlich im Falle eines bösartigen Befundes, der hier nicht vorlag - gerechtfertigt ist.
3. Der Klägerin ist durch den Behandlungsfehler der Beklagten auch ein Gesundheitsschaden entstanden.
a) Denn durch den groben Behandlungsfehler der Beklagten und das hierdurch bedingte Festhalten an der falschen Diagnose eines high-grade Osteosarkoms wurde bei der Klägerin über die Dauer von ca. dreieinhalb Monaten eine siebenzyklige Chemotherapie mit gravierenden Nebenwirkungen und Folgeschäden durchgeführt. Aufgrund des Vorliegens eines groben Behandlungsfehlers kommt der Klägerin insoweit eine Beweislastumkehr zugute, § 630h Abs. 5 BGB. Gemäß § 630h Abs. 5 S. 1 BGB wird, sofern ein grober Behandlungsfehler vorliegt und dieser grundsätzlich geeignet ist, eine Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen, vermutet, dass der Behandlungsfehler für diese Verletzung ursächlich war. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Des Weiteren liegen aber auch die Voraussetzungen des § 630h Abs. 5 S. 2 BGB vor. Hiernach gilt die Vermutungsregel des § 630h Abs. 5 S.1 BGB auch dann, wenn es der Behandelnde – wie hier, vgl. oben unter 2. - unterlassen hat, einen medizinisch gebotenen Befund rechtzeitig zu erheben oder zu sichern, soweit der Befund mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Ergebnis erbracht hätte, das Anlass zu weiteren Maßnahmen gegeben hätte, und wenn das Unterlassen solcher Maßnahmen grob fehlerhaft gewesen wäre. Diese Voraussetzungen sind vorliegend ebenfalls gegeben (vgl. oben unter 2.).
b) Im Hinblick auf die weiteren (möglichen) durch den groben Behandlungsfehler der Beklagten verursachten Schäden der Klägerin, insbesondere die am 27.06.2013 in XXX vorgenommene Operation und deren (mögliche) Folgen, hat die Kammer bislang keine Feststellungen getroffen, insbesondere nicht zur Kausalität des Behandlungsfehlers für die Operation. Diese Fragen wären in dem weiteren Verfahren zu klären, ggf. durch Einholung eines chirurgisch-onkologischen Gutachtens.
4. Über die Klageanträge 1) - 5) kann durch Grundurteil gemäß § 304 Abs. 1 ZPO entschieden werden. Die Haftung der Beklagten ist auf der Grundlage der obigen Ausführungen dem Grunde nach gegeben. Zur Bemessung der Grundlagen für das Schmerzensgeld, bedarf es weiterer - voraussichtlich länger andauernder - Ermittlungen, insbesondere zur Frage der Verursachung weiterer Schäden (insbesondere im Hinblick auf die am 27.06.2013 vorgenommene Operation) sowie zur Höhe des Schmerzensgeldes, des Bestehens und der Höhe des geltend gemachten Schadensersatzes, des Verdienstausfalles und der geltend gemachten Verdienstausfallrente. Da der Rechtsstreit bezüglich des Haftungsgrundes, jedenfalls im Hinblick auf die infolge des Behandlungsfehlers durchgeführte Chemotherapie, entscheidungsreif ist, hält die Kammer es für sinnvoll und im Interesse der Klägerin für angezeigt, bereits ein Grundurteil nach § 304 ZPO zu erlassen.
II. Feststellung
Die Klage gegen die Beklagte auf Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz wegen aller materiellen und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch nicht eingetretenen oder nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden, soweit kein Übergang auf Dritte erfolgt ist oder erfolgen wird, ist zulässig und begründet.
Es besteht ein Feststellungsinteresse bezüglich der bereits entstandenen und der künftigen materiellen Schäden, da die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist.
Die Haftung dem Grunde ist, wie unter I. ausgeführt, gegeben. Der Klägerin ist durch den Behandlungsfehler ein Gesundheitsschaden entstanden, aus dem sich möglicherweise auch Vermögensschäden ergeben können, die nicht von ihrer Versicherung abgedeckt werden.
Zudem besteht auch die Möglichkeit zukünftiger immaterieller Schäden bei einer zumindest möglichen, noch nicht prognostizierbaren Verschlechterung des Gesundheitszustands der Klägerin infolge der von der Beklagten zu vertretenden Gesundheitsbeschädigung.
III. Nebenentscheidungen
Die Nebenentscheidungen bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 116 SGB X
§ 304 ZPO
§ 630h Abs. 5 BGB
§ 630h Abs. 5 S. 1 BGB
§ 630h Abs. 5 S. 2 BGB
§ 630h Abs. 5 S.1 BGB
§ 304 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VI ZR 146/14
VI ZR 59/06