Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-26, Aktenzeichen 13 Sa 51/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0626.13SA51.12.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 19. Oktober 2011 – 6 Ca 1945/11 – abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Berücksichtigung des Klägers im Bewerbungsverfahren für die Besetzung des Dienstpostens „Referent Entwicklungskoordination im Referat IT 04“ bei der Beklagten.
Der Kläger ist seit 01. Juli 1983 bei der Beklagten im A als Sachgebietsleiter KI 23 in der Entgeltgruppe 14 TVöD beschäftigt. Das A hat in seinen Hausmitteilungen vom 15. März 2011 den Dienstposten „Referent Entwicklungskoordination Referat IT 04“ zur Neubesetzung mit einer Beamtin/ einem Beamten (Besoldungsgruppe A 15) zur Neubesetzung ausgeschrieben. In der Stellenausschreibung (Bl. 18 f. d. A.) heißt es u. a.:
„Aufgabengebiet: Die/der Dienstposteninhaber/in ist Gesamtverantwortliche/r für die organisationsübergreifende Koordination der Software-Entwicklungstätigkeiten aller INPOL-Teilprojekte einschließlich VBS sowie der Entwicklungskoordination von sonstigen Projektgruppen mit INPOL- und /oder VBS-Bezug. Zu den Aufgaben zählt insbesondere die Wahrnehmung aller mit der Koordination der Software-Entwicklungsaktivitäten verbundenen sach- und personalbezogenen Führungsfunktionen einschließlich der Fachaufsicht über die in die Entwicklungstätigkeiten eingebundenen Beschäftigten. Die/der Entwicklungskoordinator/in legt hierbei in Abstimmung mit der/dem Referatsleiter/in, den betroffenen Sachgebietsleiter/innen/in und ggf. dem INPOL-Gesamtkoordinator den optimalen Einsatz des internen und des externen Personals in den verschiedenen Entwicklungsteams fest. Weiterhin ist die/der Dienstposteninhaber/in ständige/r Vertreter/in des INPOL-Gesamtkoordinators. …“
In einer Dienstpostenbeschreibung „IT 04-15 Referent“ (Entwicklungskoordinator Bl. 52 f. d. A.) heißt es:
„Neben der Funktion als Vertreter des Referatsleiters besteht die Fachaufgabe des Dienstposteninhabers insbesondere in der Koordination der Entwicklungsarbeiten aller INPOL-Teilprojekte sowie der SW-Entwicklungstätigkeiten referatsfremder Projektgruppen im Rahmen eines organisationsübergreifenden Multiprojektmanagements.
In Abgrenzung zu den Aufgaben des Referatsleiters liegt der Aufgabenschwerpunkt beim Dienstposteninhaber in der Projektkoordination, wohingegen der Referatsleiter neben der allgemeinen Fach- und Dienstaufsicht für grundsätzliche organisatorische und infrastrukturelle Maßnahmen verantwortlich zeichnet. … Die besondere Schwierigkeit der Aufgabe liegt in der Koordination der fachlich und technisch komplexen SW-Entwicklungsprozesse des INPOL-Gesamtsystems einschließlich VBS und b-case und erfordert aufgrund der vielfältigen Abhängigkeiten eine zentrale Steuerung im Sinne eines organisations- und standortübergreifenden Multiprojektmanagements. Die besondere Bedeutung der Aufgabe ergibt sich aus der Verantwortung des Bundeskriminalamtes für die polizeilichen Informationssysteme im Rahmen des gesetzlichen Auftrags. …“
Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 8. April 2011 auf die interne Stellenausschreibung (Bl. 20 f. d. A.). Mit Schreiben vom 27. April 2011, dem Kläger am 02. Mai 2011 zugegangen, teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass seine Bewerbung auf die Stellenausschreibung aus personalwirtschaftlichen Gründen nicht berücksichtigt werden könne. Die Ausschreibung richte sich ausschließlich an Beamtinnen/Beamte des höheren wissenschaftlichen Dienstes bzw. des höheren Verwaltungsdienstes.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beschränkung des Bewerberkreises auf Beamte sei ungerechtfertigt. Es handele sich bei der Tätigkeit nicht um eine hoheitliche Aufgabe. Vielmehr könnten die Tätigkeiten auch von einem Tarifbeschäftigten wahrgenommen werden. Eine Entwicklungstätigkeit könne keine hoheitliche Tätigkeit sein. Der Stelleninhaber koordiniere lediglich die Entwicklung von IT-Systemen. Letztlich entscheide die Kommission und nicht der Koordinator, was gemacht werde. Bei dem Referat IT 04 handele es sich um eine Servicedienststelle für die umfangreiche Informationstechnik, die sich mit der Lösungsentwicklung und -integration befasse. Da die Dienstaufsicht für grundsätzliche organisatorische und sonstige Maßnahmen beim Referatsleiter und nicht bei dem Inhaber des angestrebten Dienstpostens liege, sei letzterer nicht weisungsbefugt und könne bei etwaigen Verstößen gegen die Dienstpflicht keine Disziplinarmaßnahmen veranlassen. Des Weiteren übernehme auch der verbeamtete INPOL-Gesamtkoordinator neben dem Fachbereichsleiter im Streitfall koordinatorische Aufgaben. Bereits die Tatsache, dass die streitgegenständliche Stelle bis zum 06. Oktober 2010 von einem Tarifbeschäftigten innegehalten worden sei, belege, dass es sich vorliegend nicht um eine hoheitliche Tätigkeit handeln könne. Zudem seien in dem Referat IT 04 mit neun Sachgebieten nur zwei Beamte jeweils als Sachgebietsleiter tätig, alle anderen seien Tarifbeschäftigte. Auch der Fachbereichsleiter wie auch der Direktor der Abteilung IT, der für die gesamte Informations- und Kommunikationstechnik zuständig ist, sei nicht verbeamtet. Der Entwicklungskoordinator wirke nicht an ordnungsbehördlichen oder obrigkeitlichen Maßnahmen mit. Es fehle ihm jede Anbindung an den Vollzugsbereich.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, die Auswahlentscheidung über die Besetzung des Dienstpostens „Referent Entwicklungskoordination im Referat IT 04“ unter Einbeziehung des Klägers erneut durchzuführen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, es bestehe vorliegend ein verfassungsrechtlicher Funktionsvorbehalt. Zu den gesetzlichen Kernaufgaben des Bundeskriminalamts zähle dessen Zentralstellenfunktion gemäß § 2 Abs. 3 BKAG. Diese Aufgabe beinhalte unter anderem das Vorhalten und die Pflege zentraler Datenbanken wie INPOL, INPOL-Fall, AFIS und der ATD. In seiner Funktion als Gesamtverantwortlicher für die organisationsübergreifende Koordination der Softwareentwicklungstätigkeiten aller Softwareentwicklungsprojekte und - projektgruppen nehme der Entwicklungskoordinator die Fachaufsicht über die Steuerung und die Koordinierung der zuständigen Sachgebiete und Projekte wahr. Auf dem ausgeschriebenen Dienstposten würden wichtige Weichenstellungen getroffen, die über den Einzelfall hinaus große Bedeutung für den polizeilichen Apparat und für die Allgemeinheit hätten. Die betroffenen IT-Systeme bestünden aus komplexen Rechenanlagen mit hochredundanten Einrichtungen zur gegenseitigen Absicherung, mit einer Vielzahl von Modulen, die im ständigen Zugriff von mehreren tausend landesweit verteilten Datenendgeräten stünden und über Datenbankspeicher mit ungewöhnlich großen Speicherkapazitäten verfügten. Dies sei der polizeilichen Bund-Länder-Zusammenarbeit geschuldet, die dem polizeilichen Anwender Informationen etwa für fahnungs- oder erkennungsdienstliche Maßnahmen IT - unterstützt verfügbar mache. Die abgefragten Informationen müssten, z. B. bei Fahndungseinsätzen, innerhalb weniger Sekunden zur Verfügung stehen. Die Art und Weise, wie die Aufsichtsfunktionen durch den Dienstposteninhaber ausgeübt würden, hätte Auswirkungen auf die Lebensverhältnisse Dritter und auf die ideellen und materiellen Belange der Bundesrepublik Deutschland und damit auf die Sicherung des Staates und des öffentlichen Lebens. Die Entwicklung und die Pflege von Datenbanken stelle in der heutigen Zeit einen ganz erheblichen, nicht wegzudenkenden Teil der polizeilichen Arbeit dar. Von dem Entwicklungskoordinator seien regelmäßig Festlegungen hinsichtlich der Priorität von Einzelaktivitäten zu erwarten, um unter Berücksichtigung fachlicher, technischer, finanzieller und personeller Rahmenbedingungen den jeweils gestellten Anforderungen polizeilicher Bedarfsträger gerecht werden zu können. Auftretende Softwarefehler könnten dazu führen, dass das INPOL-System, die Antiterrordatei oder das Vorgangsbearbeitungssystem zum Erliegen kämen. Für diese Krisenfälle sei ein Softwareentwicklungsverantwortlicher, der übergreifend agieren könne und über erhebliche Systemkenntnisse verfüge, unverzichtbar. Er müsse die notwendigen Fehleranalysen einleiten, Prioritäten setzen und eine zügige Fehlerbehebung veranlassen. Vor diesem Hintergrund bedürfe es für diesen Dienstposten einer Persönlichkeit, die nicht nur fachlich qualifiziert, sondern die ihrer Beschäftigungsbehörde in einem besonderen Dienst- und Treueverhältnis verbunden sei. Zwar spiele der eigentliche Betrieb der Datenbanken im engeren Sinne der Zuständigkeit keine Rolle. Der Betrieb dieser Anwendungen sei jedoch gefährdet, wenn beispielsweise mit den Bundesländern abgestimmte Softwareversionierungen nicht rechtzeitig zugeliefert werden können, weil unterschiedliche Programmversionen mit funktionalen Einschränkungen einhergingen. In Fällen eines Streiks verlören bestehende und abgestimmte Terminpläne in Abhängigkeit von der Dauer des Arbeitskampfes ihre Gültigkeit. Ebenso seien laufende Wartungsarbeiten nicht oder nur eingeschränkt leistbar. In solchen Fällen sei es die Aufgabe des - verbeamteten - Entwicklungskoordinators, unter Berücksichtigung des während des Arbeitskampfs noch verfügbaren Personals die für eine Aufrechterhaltung zumindest eines Notbetriebs notwendigen Priorisierungen vorzunehmen.
In einem einstweiligen Verfügungsverfahren der Parteien (Az.: 6 Ga 3/11) ist mit Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 18. Mai 2011 der Beklagten untersagt worden, den hier streitbefangenen Dienstposten mit Herrn B oder einem anderen Mitbewerber bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der vorliegenden Sache zu besetzen.
In der vorliegenden Sache hat das Arbeitsgericht mit Urteil vom 19. Oktober 2011 der Klage stattgegeben, im Wesentlichen mit der Begründung, die Beklagte könne sich im Hinblick auf die Art der Tätigkeit nicht auf einen Funktionsvorbehalt aus Artikel 33 Abs. 4 GG berufen. Der Entwicklungskoordinator wirke nicht an hoheitlichen Aufgaben mit. Mit dem eigentlichen Betrieb der Datenbanken habe die Tätigkeit nichts zu tun. Der Entwicklungskoordinator sei im Entwicklungs- und nicht im Produktivbereich tätig und habe die zügige Umsetzung der Vorgaben der zuständigen Bund-Länder-Arbeitsgruppen sicherzustellen. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 74 bis Bl. 85 d. A.).
Gegen dieses der Beklagten am 19. Dezember 2011 zugestellte Urteil hat diese mit einem beim erkennenden Gericht am 16. Januar 2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 17. Februar 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Das Arbeitsgericht habe zum einen den Funktionsvorbehalt des Artikels 33 Abs. 4 GG für die Ausübung hoheitlicher Befugnisse zu eng gesehen und zum anderen die Bedeutung des Postens des Entwicklungskoordinators in tatsächlicher Hinsicht verkannt. Auch wenn in dem Bereich der IT beim A Beschäftigte nach privatem Dienstrecht tätig seien, hindere sie, die Beklagte, dies nicht daran, den vom Kläger angestrebten Posten mit einem Beamten zu besetzen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 19. Oktober 2011 - 6 Ca 1945/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Aufgaben auf dem angestrebten Dienstposten seien nicht hoheitlicher Natur. Selbst die über dem angestrebten Posten angesiedelten Stellen seien zum Teil mit privatrechtlich Beschäftigten besetzt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf die in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Die Akte des Arbeitsgerichts Wiesbaden 6 Ga 3/11 war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG) keinen Bedenken. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517; 519; 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
In der Sache ist die Berufung begründet.
Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts hat der Kläger keinen Anspruch auf die begehrte Wiederholung der Auswahlentscheidung über die Besetzung des Dienstpostens „Referent Entwicklungskoordination im Referat IT 04“ unter seiner Einbeziehung.
Die Beklagte durfte die vom Kläger angestrebte Stelle für eine Beamtin/ einen Beamten ausschreiben und darf sie auch mit einer Beamtin oder einen Beamten besetzen. Sie ist nicht verpflichtet, auch privatrechtlich Beschäftigte wie den Kläger in ihre Auswahlerwägungen einzubeziehen. Insbesondere folgt eine solche Verpflichtung nicht aus Artikel 33 Abs. 2 GG.
Artikel 33 Abs. 2 GG gibt zwar jedem Bewerber ein subjektives Recht auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (BAG vom 02. Dezember 1997, - 9 AZR 445/96 -, BAGE 87, 165). In der Rechtsprechung wird daher der Anspruch auf erneute Auswahl anerkannt, wenn die bisherige Auswahlentscheidung des Arbeitgebers sich als fehlerhaft erweist und den Kläger in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt (BAG 02. Dezember 1997, a. a. O.; BAG vom 05. November 2002, - 9 AZR 451/01 -, NZA 2003, 798). Bei der dann erneut vorzunehmenden Auswahlscheidung ist der Arbeitgeber daran gebunden, die vom Gericht festgestellten Rechtsfehler zu vermeiden.
Eine Beschränkung des Bewerberkreises auf beamtete Beschäftigte ist jedoch zulässig, wenn die Stelle unter den sogenannten Funktionsvorbehalt des Artikel 33 Abs. 4 GG fällt. Danach ist die Ausübung hoheitlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Beschäftigten zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. In einem solchen Dienst- und Treueverhältnis werden ausschließlich Beamte tätig (Bundesverfassungsgericht vom 27. April 1959, - 2 BvF 2/58 -, NJW 1959, 1171 ). Durch diesen Funktionsvorbehalt soll gewährleistet werden, dass die hoheitlichen Aufgaben jederzeit vor allem auch in Krisenzeiten, loyal, zuverlässig und qualifiziert erledigt werden. Dies wird nur sichergestellt, wenn die Bediensteten, denen solche hoheitlichen Aufgaben als ständige Aufgabe übertragen sind, dem für Beamtinnen und Beamte geltenden Dienstrecht, insbesondere dem Streikverbot, unterliegen (BAG vom 11. August 1998, - 9 AZR 155/97 -, AP Nr. 45 zu Artikel 33 Abs. 2 GG; BAG vom 05. November 2002, a. a. O.; Bundesverfassungsgericht vom 19. September 2007, - 1 BvR 1213 - ZTR 2007, 640).
Bisher nicht abschließend geklärt ist, was unter dem Begriff hoheitsrechtlicher Befugnisse im Sinne des Artikel 33 Abs. 4 GG konkret zu verstehen ist. In einer neueren Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht hierzu lediglich ausgeführt, dass zum Gewährleistungsbereich des Artikel 33 Abs. 4 GG jene Aufgaben gehören, deren Wahrnehmung die besonderen Verlässlichkeits-, Stetigkeits- und Rechtsstaatlichkeitsgarantien des Beamtentums erfordern, und die Tätigkeit von Lehrern nicht darunter fiele, weil diese in der Regel nicht schwerpunktmäßig hoheitlich geprägte Aufgaben wahrnehmen, die der besonderen Absicherung durch den Beamtenstatus bedürften (BVerfG vom 19. September 2007, a. a. O.). In einer Entscheidung aus dem Jahr 1993 hat das Bundesverfassungsgericht darüber hinaus klargestellt, dass Artikel 33 Abs. 4 GG die Kontinuität hoheitlicher Funktionen des Staates sichere, indem er als Regel vorsehe, dass ihre Ausübung Beamten übertragen wird, jedoch nicht generell verbiete, dafür auch privatrechtlich Beschäftigte einzusetzen (BVerfG vom 02. März 1993, -1 BVR 1213/85-, AP Nr. 126 zu Artikel 9 GG; so auch BAG vom 11. August 1998, a. a. O.). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich die Beurteilung einer Aufgabe als hoheitlich im Sinne des Artikels 33 Abs. 4 GG nicht nach der zuständigen Organisationseinheit, sondern nach Inhalt und Umfang des zur Verfügung stehenden ordnungsbehördlichen Instrumentariums (BAG vom 11. August 1998, a. a. O.; BAG vom 05. November 2002, a. a. O.). In der Literatur besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass einerseits die Ausübung von Eingriffsbefugnissen, d. h. die Tätigkeit der sogenannten Eingriffsverwaltung, hoheitsrechtlicher Natur sei, hingegen nicht die Tätigkeit des Staates als Fiskus oder untergeordnete, nicht entscheidungsprägende Hilfstätigkeiten. Im Übrigen herrscht juristischer Meinungsstreit. Teilweise wird vertreten, dass die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse gleichbedeutend sei mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Andere sehen die Erfüllung öffentlicher Aufgaben dann als hoheitsrechtlich an, wenn sie in den Formen des öffentlichen Rechts erfolgt. Eine dritte Auffassung legt den Begriff restriktiv aus und stellt traditionell auf den eingreifenden Charakter der fraglichen Tätigkeit ab, wobei teilweise pauschal nach der sogenannten Eingriffs- und Leistungsverwaltung unterschieden wird (siehe dazu Dreier-Masing, GG, 2. Aufl. 2006, Art. 33 Rz 64 ff. mit weiteren Nachweisen). Andere, die ebenfalls der restriktiven Auslegung folgen, lehnen eine solche rein formale Unterscheidung ab und befürworten eine differenzierte Betrachtungsweise nach der Eingriffsrelevanz der Tätigkeit für die Grundrechte, ergänzt durch funktionale Gesichtspunkte. Bezüglich letzteren sei zu berücksichtigen, so die Vertreter dieser Ansicht, ob eine Tätigkeit sich in einem Kräftefeld bewege, in dem die Gewährleistung der relativen Unabhängigkeit bzw. der spezifischen Pflichtenstellung im Beamtenverhältnis für die Erfüllung der Aufgaben typischerweise wesentlich sei (Dreier-Masing, a. a. O.; Battis in Sachs, GG, 2003, Art 33 Rdz. 55 ff.; zum Ganzen auch ArbGG Berlin vom 05. März 2009 - 33 Ga 2676/09 -, zitiert nach juris).
Die vom Kläger angestrebte Stelle als Referent Entwicklungskoordination Referat IT 04 fällt nach Ansicht der erkennenden Kammer unter den Funktionsvorbehalt des Artikel 33 Abs. 4 GG. Dabei kann dahinstehen, welcher der oben angeführten Auffassungen über Umfang und Reichweite des zitierten Funktionsvorbehalts zu folgen ist. Es geht hier nämlich um die Besetzung einer verantwortlichen Position im klassisch hoheitlichen Bereich der Eingriffsverwaltung. Polizeiliche Aufgaben sind typische hoheitliche Aufgaben. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass der Polizei nach Umfang und Inhalt sehr großes ordnungsbehördliches Instrumentarium zur Verfügung steht, was jedenfalls nach der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts für die Einordnung als hoheitliche Aufgabe von Bedeutung ist (vgl. BAG vom 11. August 1998, a. a. O.).
Diesen Aufgaben wäre auch der Kläger auf dem angestrebten Dienstposten verpflichtet, wie sich bereits aus der im Tatbestand zitierten Ausschreibung ergibt. Danach legt die/der Entwicklungskoordinator/in in Abstimmung mit der/dem Referatsleiter/in den betroffenen Sachgebietsleiter/innen und gegebenenfalls dem INPOL-Gesamtkoordinator den optimalen Einsatz des internen und externen Personals in den verschiedenen Entwicklungsteams fest. Weiterhin ist die/der Dienstposteninhaber/in ständige/r Vertreter/in in der Referatsleitung in einem personalstarken Referat sowie Vertreter/in des INPOL-Gesamtkoordinators.
Unbestritten ist auch, dass der Stelleninhaber nicht „nur“ losgelöst vom operativen Betrieb Softwareentwicklungen koordiniert. Er trägt auch Verantwortung für die Zusammenarbeit der verschiedenen Softwareentwicklungstätigkeiten und Projektgruppen, setzt Prioritäten und gewichtet nach Relevanz und Dringlichkeit. Darüber hinaus hat er im Störfall einzugreifen, um Softwarefehler schnell und sicher zu beheben. Dabei ist zu bedenken, dass die in Rede stehenden EDV-Systeme solche sind, die für die Polizeiarbeit bundesweit unverzichtbar sind. Ausfälle und Fehler können die innere Sicherheit beeinträchtigen, etwa bei Fahndungen oder Grenzkontrollen. Schon der Anschein von Mängeln könnte zur Verunsicherung der Öffentlichkeit beitragen. Wenn die Fehleranalyse in den Wirksystemen dazu führt, dass die Ursache in der Software liegt, ist im Softwareentwicklungsbereich eine schnellstmögliche Fehlerbehebung erforderlich. Polizeiliche Lagen können in einem solchen Fall unter Umständen Anforderungen an die Software stellen, die unmittelbar umzusetzen sind, um etwa den Abgleich von bestimmten Daten zu ermöglichen und damit zum Beispiel einen terroristischen Anschlag zu vermeiden. In solchen Fällen wäre der Entwicklungskoordinator höchst persönlich zuständig und sein sofortiges Eingreifen geboten.
Der Dienstposteninhaber trägt also Mitverantwortung – bestimmenden Einfluss –(vgl. Jachmann in v. Mangoldt-Klein-Starck, GG, 5. Aufl. 2005, Art 33 Rdz. 36) für die Wirksamkeit und Fehlerfreiheit der polizeilichen EDV-Systeme. Seine Mitarbeit ist zwingende Voraussetzung für eine funktionierende Polizeiarbeit, auch wenn er nicht „an vorderster Front“ sondern in einer Art „Feuerwehrfunktion“ tätig wird (ähnlich BAG vom 11. August 1998 a. a. O. Rz 25). Es geht also mitnichten nur um die interne „verwaltungsmäßige“ Umsetzung von Vorgaben der Bund-Länder-Kommissionen, wie dies das Arbeitsgericht meint, noch darum, ob eventuell sogar Posten oberhalb des angestrebten Dienstpostens mit privatrechtlich Beschäftigten besetzt sind. Auch dies würde dem Kläger nicht zum Vorteil gereichen, denn nach Artikel 33 Abs. 4 GG besteht der Funktionsvorbehalt „in der Regel“. Dem Dienstherrn ist es daher nicht generell verboten, Angestellte oder Arbeiter mit hoheitlichen Funktionen einzusetzen (Bundesverfassungsgericht vom 02. März 1993, - 1 BvR 1213/85 -, AP Nr. 126 zu Artikel 9 GG Arbeitskampf; BAG vom 11. August 1998, a. a. O.; Badura in Maunz-Dürig, GG, Art. 33 Rdz 55). Er ist jedoch nicht gehalten, eine einmal für rechtswidrig erachtete Einstellungspraxis weiter aufrecht zu erhalten.
Auch die vorgetragene Beschäftigung von Externen im Entwicklungsbereich streitet nicht für den Kläger. Es ist die Aufgabe des Entwicklungskoordinators, deren zuarbeitende Tätigkeiten zu koordinieren, zu prüfen und gemäß seiner hoheitlichen Verpflichtung umzusetzen.
Der Kläger hat als Unterlegener die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).
Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) ist nicht ersichtlich. Die Berufungskammer folgt insbesondere den Rechtssätzen, die das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 11. August 1998, a. a. O., aufgestellt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 Abs. 3 BKAG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Artikel 33 Abs. 4 GG
Artikel 33 Abs. 2 GG
Artikel 9 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 87, 165
NZA 2003, 798
NJW 1959, 1171
6 Ca 1945/11
6 Ga 3/11
9 AZR 445/96
9 AZR 451/01
2 BvF 2/58
9 AZR 155/97
1 BVR 1213/85
33 Ga 2676/09
1 BvR 1213/85