Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-08-02, Aktenzeichen 23 U 253/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0802.23U253.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 10. Juli 2009 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2-27 O 456/08 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Verurteilung in Ziffer 1) des Tenors Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung zu erfolgen hat und der Betrag von 515,00 Euro (Ziffer 5) des Tenors) erst ab dem 19. Juni 2009 zu verzinsen ist.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche des Klägers aus dessen Beteiligung an der VIP MEDIENFONDS 4 GmbH & Co. KG (im Folgenden als VIP 4-Fonds bezeichnet).
Das Landgericht hat der Klage, soweit im Berufungsrechtszug noch relevant, weit überwiegend stattgegeben und dies damit begründet, dass die Beklagte durch das Unterlassen der Aufklärung über von ihr erlangte Rückvergütungen gegen den zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag verstoßen habe und deshalb zum Schadensersatz verpflichtet sei.
Dabei sei zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen, da nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont des Klägers die Beklagte gerade nicht nur eine Anlage vermitteln, sondern ihn entsprechend habe beraten wollen. Dies habe auch dem Wunsch des Klägers als Kunden entsprochen, wobei die Beklagte mit dem Beginn der Beratung konkludent das Angebot auf Abschluss eines Beratungsvertrags angenommen habe. Entsprechende Beratungsgespräche seien erfolgt, was die Parteien übereinstimmend vorgetragen hätten. Dabei habe sich die Beklagte darauf bezogen, dass der für sie handelnde Mitarbeiter dem Kläger in einem entsprechenden Gespräch die Fondsbeteiligung erläutert und sich dabei des Prospekts bedient habe. Der Kläger habe damit erwarten dürfen und können, dass die Beratung sich nicht nur auf die Anlage selbst, sondern, weshalb er auch ein besonderes Vertrauen entwickelt habe, auf seine konkrete wirtschaftliche Situation bezogen habe, was noch dadurch gestützt werde, dass der Kläger auch an einer Steuerersparnis interessiert gewesen sei.
Die Beklagte habe aufgrund dieses Beratungsvertrags die Pflicht gehabt, den Kläger über die ihr zufließenden Rückvergütungen aufzuklären, da sie einen dadurch möglichen Interessenkonflikt habe deutlich machen müssen. Dabei bestehe keine bestimmte (Unter-) Grenze, ab der erst eine Aufklärung erfolgen müsse, wobei hier in Anbetracht der Vergütung in Höhe von mehr als 8,0 Prozentpunkten eine solche Aufklärungspflicht jedenfalls gegeben sei.
Dieser Pflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen, eine Aufklärung über die Rückvergütung und den damit verbundenen Interessenkonflikt sei in dem Beratungsgespräch nicht erfolgt. Die Rückvergütung ergäbe sich auch nicht aus dem Prospekt, wobei schon fraglich sei, ob die geschuldete Aufklärung überhaupt durch diesen erfolgen könne. Jedenfalls seien hier die Angaben im Prospekt nicht ausreichend gewesen, da weder deutlich werde, dass die Beklagte zu den Empfängern einer Zahlung gehöre, noch ausgeführt werde, in welcher Höhe diese erfolge.
Die Pflichtverletzung sei schuldhaft erfolgt, das Landgericht nimmt insofern am, dass sich die Beklagte nicht in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden habe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Grenze für eine Aufklärungspflicht bzw. eine Beschränkung auf bestimmte Tätigkeitsbereiche ergebe bzw. in der Vergangenheit ergeben habe.
Die Pflichtverletzung der Beklagten sei auch kausal für den Erwerb der streitgegenständlichen Beteiligung gewesen, die insofern bestehende Vermutung sei von der Beklagten nicht widerlegt worden.
Im Rahmen des Schadensersatzes sei die Beklagte zur Rückzahlung der zum Erwerb der Beteiligung gezahlten Beträge, der Freistellung von Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag und dem Ersatz der – derzeit nicht bezifferbaren – weiteren Schäden aufgrund steuerlicher und wirtschaftlicher Nachteile, die sich aus einer möglicherweise erfolgenden Aberkennung der steuerlichen Vorteile ergeben. Dabei habe die Rückzahlung der vom Kläger geleisteten Beträge gegen Übertragung der Anteile an dem Fonds zu erfolgen, wobei der Kläger im Rahmen der Zug um Zug-Verurteilung nur die insofern erforderlichen Erklärungen abzugeben habe, das Risiko, ob die nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Genehmigungen erteilt werden, trage er insofern nicht.
Der Annahme eines Schadens stehe nicht eine mögliche Widerruflichkeit des Darlehensvertrags mit der B1-Bank entgegen, da der Kläger jedenfalls nicht verpflichtet sei, diesen Widerruf zu erklären. Solange aber der Darlehensvertrag bestehe, liege auch ein entsprechender Schaden vor.
Daneben habe die Beklagte die bereits bezifferbaren steuerlichen Nachteile und die vorgerichtlichen Anwaltskosten zu erstatten sowie die geltend gemachten Zinsen, während die Klage im Hinblick auf einen ursprünglich geltend gemachten entgangenen Gewinn unbegründet sei.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Sie rügt zunächst, das Landgericht habe zu Unrecht eine Pflicht zur Aufklärung über den Anteil der Beklagten an den Vertriebskosten angenommen. Eine solche Pflicht habe hier schon deshalb nicht bestanden, weil die entsprechende Rechtsprechung des BGH auf Fälle wie den hier vorliegenden nicht übertragbar sei und im Übrigen durch den Prospekt der Anleger in hinreichendem Maße über die Einbindung der Beklagten in den Vertrieb und etwaige finanzielle Vorteile für diese daraus aufgeklärt werde. Daneben sei der Kläger durch den von ihm unterzeichneten und zur Kenntnis genommenen Vermögensanlage-Bogen über die Möglichkeit, dass die Beklagte Vertriebsprovisionen erhalten könnte, aufgeklärt worden, ihm seien daher eventuell bestehende Interessenkonflikte bekannt gewesen. Jedenfalls stelle aber eine rückwirkende Auferlegung einer solchen Pflicht eine verfassungswidrige Rückwirkung dar und verletze den Vertrauensschutz, auf den sich die Beklagte im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung berufen könne.
Soweit eine Aufklärungspflicht bestanden haben sollte, sei eine Verletzung durch die Beklagte nicht schuldhaft erfolgt, da jedenfalls bis zu der Entscheidung des BGH vom 19. Dezember 2006 nicht vorhersehbar gewesen sei, dass eine solche Pflicht – jedenfalls für Provisionen unterhalb einer 15%-Schwelle – bestehe. Insofern habe die Beklagte ebenfalls nicht davon ausgehen müssen, dass sie ihren konkreten Anteil an Vertriebsprovisionen, die als solche im Prospekt erläutert gewesen seien, habe offenbaren müssen.
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers scheitere weiter an dem Fehlen einer Kausalität zwischen einer etwaigen Pflichtverletzung der Beklagten im Hinblick auf etwaige Rückvergütungen und der Anlageentscheidung, da der Kläger, wären ihm die konkreten Zahlungen an die Beklagte bekannt gewesen, nicht nur die Möglichkeit gehabt hätte, die Anlage insgesamt zu unterlassen, sondern er hätte z.B. auch mit der Beklagten über eine (teilweise) Rückzahlung des Agios verhandeln können. Zu berücksichtigen sei dabei ferner, dass die Anlageentscheidung des Klägers maßgeblich von dem Wunsch bestimmt worden sei, Steuern zu sparen.
Sonstige Pflichtverletzungen der Beklagten lägen ebenfalls nicht vor, insbesondere habe diese den Prospekt hinreichend auf Plausibilität geprüft. Außerdem werde in dem Prospekt mit ausreichender Deutlichkeit das Sicherheitskonzept des Fonds dargestellt, die Zahlungsflüsse im Hinblick auf die Zusagen der Banken für den Fall des Ausfalls des Erlöses würden in gebotenem Maße dargelegt. Dem Anleger werde mehrfach deutlich gemacht, dass er trotz der Überschrift des Prospekts („Garantiefonds“) weiterhin ein unternehmerisches Risiko trage, das bis hin zum Totalverlust gehen könne.
Schließlich fehle es an einem Schaden des Klägers, da er die Möglichkeit habe, den Darlehensvertrag zur Finanzierung der Beteiligung und diese selbst zu widerrufen, da die Widerrufsbelehrung im Anteilsfinanzierungsvertrag nicht ausreichend sei. Folge eines Widerrufs, den der Kläger schon aus Gründen der Schadensbegrenzung erklären müsse (§ 254 BGB), sei, dass die gesamte Beteiligung – als verbundenes Geschäft – rückabgewickelt werde.
Unzutreffend sei die Entscheidung des Landgerichts auch im Hinblick auf die zugesprochenen Zinsen bzw. die Annahme eines Schuldnerverzugs, da der Kläger die Rückübertragung des Anteils nicht in verzugsbegründender Weise angeboten habe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass eine solche Übertragung der Zustimmung der Fondsgesellschaft bedürfe, die derzeit nicht vorliege.
Schließlich sei der Schaden insgesamt aufgrund eines erheblichen Mitverschuldens des Klägers gemindert, da er entgegen seiner Pflichten die Hinweise im Prospekt nicht ausreichend wahrgenommen habe und sich entsprechend – etwa in Form von Rückfragen o.ä. – verhalten habe.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. Juli 2009, Az. 2-27 O 456/08, die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Z1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2010 (Bl. 624ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache bis auf einen Teil der Zinsen keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht überwiegend nicht auf einer Rechtsverletzung und es rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen diesbezüglich keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Beklagte zum Schadensersatz im Hinblick auf die Beteiligung des Klägers an dem VIP 4-Fonds verurteilt. Die Beklagte schuldet dem Kläger Schadensersatz aus § 280 BGB, da sie eine aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Beratungsvertrag resultierende Pflicht verletzt hat. Der Tenor zur Zug um Zug-Verurteilung war sprachlich anders zu fassen, da der Kläger nur in diesem Umfang zur Abgabe von Erklärungen verpflichtet ist, die Zinsentscheidung hinsichtlich des Zinsbeginns für einen Teil der Forderung abzuändern.
Zwischen den Parteien wurde ein Beratungsvertrag im Hinblick auf die Zeichnung des Anteils des Klägers an dem VIP 4-Fonds geschlossen. Ein solcher Beratungsvertrag kommt – auch stillschweigend – zustande, wenn der Kunde mit der Bank oder diese mit dem Kunden Kontakt aufnimmt und darauf tatsächlich eine Beratung erfolgt (BGH, Urteil vom 24. September 2002, XI ZR 345/01, NJW 2002, 3695, 3697). Dabei ist erforderlich, dass sich der Anlageinteressent gezielt mit der Bitte um Beratung hinsichtlich eines Anlagekonzepts an einen Berater zur Nutzung dessen besonderer Sachkenntnis wendet, also gerade nicht mit einer fertigen Anlagestrategie versehen nur noch deren Durchführung regeln will (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008, XI ZR 89/07, zit. nach juris, Rn. 11; Urteil vom 13. Januar 2000, III ZR 62/99, NJW-RR 2000, 998). Erbringt die Bank dann die erwartete Beratung, nimmt sie das auf Abschluss eines entsprechenden Beratungsvertrags gerichtete konkludente Angebot an (BGH, Urteil vom 21. März 2006, XI ZR 63/05, zit. nach juris, Rn. 10; Urteil vom 9. Mai 2000, XI ZR 159/99, zit. nach juris, Rn. 10). Dies war hier nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Fall.
Nach den Angaben des Zeugen Z1, an denen zu zweifeln kein Anlass besteht, wandte sich der Kläger, wohl auf Veranlassung eines anderen Kunden des Zeugen, an diesen und bat um Informationen zu dem streitgegenständlichen Fonds, die der Zeuge dann auch übermittelte. So hat er den Kläger über die aus seiner Sicht wichtigsten Details des Fonds aufgeklärt und hat ihm, was der Zeuge im Rahmen seiner Vernehmung besonders betonte, das steuerrechtliche Konstrukt des Fonds dargelegt (als Steuerverschiebungs-, nicht als Steuersparmodell). Der Zeuge hat auch deutlich gemacht, dass es sich aus seiner Sicht um einen „normalen“ Fall einer Anlageberatung handelte, da er die von ihm in solchen Fällen immer verwandte Checkliste zur Anwendung brachte. Dass der Kläger den Zeugen nur im Hinblick auf die mögliche Beteiligung an dem VIP 4-Fonds aufsuchte, also nicht allgemein um eine Beratung bat, führt dabei zu keiner Änderung, da, wie sich aus den Angaben des Zeugen und denen des Klägers im Rahmen seiner Anhörung ergab, er nicht von vornherein den Erwerb der Beteiligung beschlossen hatte. Wie der Zeuge schilderte, erfolgte aus seiner Sicht eine Beratung, die wenig Sinn gemacht hätte, wäre der Kläger von vornherein auf den Erwerb der Beteiligung festgelegt gewesen, so dass er von dem Zeugen nur noch die technische Abwicklung erwartet hätte. Allein der Umstand, dass seitens des Klägers die Alternativen Erwerb der Beteiligung oder Abstandnahme von einer solchen im Raum standen und er diese Entscheidung von der Beratung abhängig machte, zeigt, dass er sich gerade des Sachverstands und der besonderen Kenntnisse der Beklagten, handelnd durch den Zeugen, bedienen wollte. Gerade dieser, auch dem Zeugen erkennbare, Umstand macht deutlich, dass der Kläger von dem Zeugen, mithin der Beklagten, eine Beratung erwartete, die dann auch erbracht wurde, was – jedenfalls – zum Abschluss des Beratungsvertrags führte (vgl. insofern BGH, Urteil vom 9. Mai 2000, a.a.O.). Dass der Kläger eine Vorstellung von einer möglichen Anlage hatte, ist ebenso unerheblich wie die Tatsache, dass die Parteien vorher nicht in einer Geschäftsbeziehung standen (BGH, Urteil vom 4. März 1987, IVa ZR 122/85, zit. nach juris, Rn. 13; vgl. auch Braun/Lang/Loy, in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl. (2010), Rn. 231).
Die sich damit ergebende Pflicht zur anleger- und anlagegerechten Beratung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, XI ZR 12/93, zit. nach juris, Rn. 14ff.; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, 9. Aufl. (2010), Rn. 662ff. m.w.N.) hat die Beklagte dadurch verletzt, dass sie den Kläger nicht hinreichend darüber aufgeklärt hat, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Fonds nicht um eine Anlage handelte, die die durch die Bezeichnung als „Garantiefonds“ erweckte Risikolosigkeit sicherstellen kann. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und Würdigung sowohl der Angaben des Zeugen als auch der Anhörung des Klägers ist das Gericht davon überzeugt, dass der Zeuge den Kläger insofern nicht über die wesentlichen Besonderheiten der Fondskonstruktion aufgeklärt hat.
Nach den Angaben des Zeugen sei über den Aspekt des „Garantiefonds“ gesprochen worden, allerdings konnte er nicht mehr angeben, ob er dem Kläger im Einzelnen dargelegt habe, dass und welche Voraussetzungen bzw. Folgen diese „Garantie“ habe. Insbesondere war sich der Zeuge nicht mehr sicher, in welchem Umfang Gelder der Anleger, mithin auch des Klägers, gesichert gewesen seien und ob sich dabei die Sicherung „nur“ auf den Darlehensteil oder auch auf das Gesamtengagement beziehe. Insofern konnte der Zeuge nicht mehr deutlich angeben, ob er hier damals zwischen dem streitgegenständlichen Fonds und dem VIP 3-Fonds differenziert habe bzw. dies bei seiner Vernehmung noch könne.
Eine entsprechende Aufklärung war hier jedoch geboten, da die Bezeichnung „Garantiefonds“ auf dem Titelblatt des Prospekts, mit der der Zeuge nach eigenen Angaben auch dem Kläger gegenüber werblich aufgetreten ist, irreführend ist. Entgegen der Bezeichnung ist bei dem streitgegenständlichen Fonds nicht die jeweilige Beteiligung des Anlegers gesichert, vielmehr bezog sich die Schuldübernahme durch die AB-Bank AG (inzwischen X-Bank AG) nur auf die Schlusszahlungen der Lizenznehmer gegenüber der Fondsgesellschaft (vgl. dazu S. 90 des Prospekts). Damit war aber gerade nicht – auch entgegen der Darstellung der „Eckdaten des Fonds“ auf S. 5 – das Kommanditkapital unmittelbar selbst abgesichert, sondern nur Ansprüche gegen Dritte. Außerdem lag ein erhebliches Risiko dieser Konstruktion – aus Sicht des Anlegers – darin, dass dessen eigene Beteiligung nicht unmittelbar gesichert wurde, er also selbst keinen Anspruch gegen die schuldübernehmende Bank erwarb. Insofern hätte der Zeuge den Kläger darauf aufmerksam machen müssen, dass der Begriff des „Garantiefonds“, der bei dem Anleger den Eindruck erwecken musste, auch seine Beteiligung selbst sei „garantiert“, zumindest missverständlich war (vgl. dazu auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 7. Mai 2010, 17 U 88/09, zit. nach juris, Rn. 46). Damit hätte die Beklagte deutlich machen müssen, dass insofern das Risiko des Anlegers deutlich höher ist und bis hin zum Totalverlust reichen kann (vgl. auch OLG München, Urteil vom 8. Juli 2010, 17 U 5149/09, zit. nach juris, Rn. 96). Dieses Risiko besteht bei einem Medienfonds in besonderer Weise aufgrund der Besonderheit, dass der Misserfolg der Produktion(en) unmittelbar zu einer – gegebenenfalls erheblichen – Minderung des Werts der Beteiligung führt (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009, XI ZR 338/08, zit. nach juris, Rn. 28). Dass der Zeuge den Kläger auf diese Umstände hingewiesen hat, hat sich in der Vernehmung nicht bestätigt, zumal dem Zeugen möglicherweise die einzelnen Unterschiede nicht vollständig geläufig waren. Soweit der Zeuge auf eine Aufklärung durch die Besprechung einer Seite aus dem Prospekt hingewiesen hat, konnte er nicht mehr deutlich machen, dass dies auch in dem Gespräch mit dem Kläger geschehen war, wobei er aber auch schon nicht darlegen konnte, welchen konkreten Inhalt diese Seite hatte.
Die Beklagte hat ihre Aufklärungspflichten auch nicht, was möglich wäre (Ellenberger, in: Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 943), durch die rechtzeitige Übergabe des Prospekts erfüllt, da jedenfalls bewiesen ist, dass der Prospekt nicht zeitlich so deutlich vor der Zeichnung des Anteils übersandt wurde, dass dem Anleger die Möglichkeit zur Kenntnisnahme des Inhalts gegeben wurde (dazu BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009, XI ZR 338/08, zit. nach juris, Rn. 31). Der Zeuge konnte insofern nur angeben, dass jedenfalls bei der Unterschrift unter dem Zeichnungsschein dem Kläger der Prospekt vorgelegen habe. Nach den Angaben des Klägers soll es insofern zu zwei Gesprächen gekommen sein, wobei erst bei dem zweiten, das relativ kurz gewesen sein soll, die Unterschrift unter dem Zeichnungsschein erfolgt sein soll. Demgegenüber hat der Zeuge, der diese Angaben des Klägers nicht bestätigen konnte, angegeben, es habe nur insgesamt ein Gespräch gegeben, bei dem dann auch die Zeichnung erfolgt sein soll.
Ausgehend von diesen Angaben des Zeugen wurde der Prospekt erst unmittelbar vor der Zeichnung, also im gleichen Gespräch, übergeben, was nicht ausreichend ist, den Anleger dadurch zu informieren, da er keine Gelegenheit haben konnte, den Prospekt insgesamt zu lesen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Zeuge nicht angegeben hat, den Prospekt dem Kläger vor dem Gespräch übersandt zu haben, da er dies nur bei den Kunden vorgenommen hätte, von denen er von vornherein vermutete, dass sie Interesse an dem Fonds gehabt hätten. Da der Kläger dem Zeugen aber vorher als Kunde nicht bekannt war, ist nicht ersichtlich, dass eine vorherige Übersendung zwingend gewesen war bzw. tatsächlich erfolgt ist.
Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch unter Zugrundelegung der Angaben des Klägers nicht. Anhaltspunkte dafür, dass der Prospekt bereits bei dem vom Kläger geschilderten ersten – längeren – Gespräch übergeben wurde, sind nicht ersichtlich. Insofern hat auch der Zeuge deutlich gemacht, dass er die Beratung weitgehend auf einige Auszüge aus dem Prospekt bzw. auf Unterlagen stützte, die ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellt worden waren. Dazu hat er auf ausdrückliche Nachfrage angegeben, dass er mit den einzelnen Kunden nicht den gesamten Prospekt besprochen habe, weshalb dieser auch nicht bei dem Beratungsgespräch habe vorliegen müssen. Lag er dagegen erst bei der Zeichnung des Anteils in dem – kürzeren – Gespräch vor, war dies nicht (mehr) ausreichend. Dass in dem Beratungsgespräch der Begriff „Garantiefonds“ überhaupt gefallen ist, spricht ebenfalls nicht zwingend dafür, dass der Prospekt zu diesem Zeitpunkt (schon) vorgelegen hat. Wie der Zeuge deutlich gemacht hat, standen ihm verschiedene, von der Beklagten verwendete Werbemittel zur Verfügung, so dass ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass in diesen der plakative Begriff des „Garantiefonds“, der von der Beklagten als besondere Eigenschaft der Anlage werblich hervorgehoben wurde, bereits Erwähnung findet, ohne dass insofern auf den Prospekt zurückgegriffen werden müsste.
War schon die Erfüllung der Pflichten der Beklagten mittels des Prospekts aus tatsächlichen Gründen nicht möglich, kommt es auf die weitere Frage, ob der Prospekt überhaupt zu einer entsprechenden Aufklärung in der Lage war, nicht an. Insofern nimmt der Senat Bezug auf die Entscheidung des OLG München vom 8. Juli 2010 (17 U 5149/09), die in überzeugender Weise darlegt, dass und warum der Prospekt nicht ausreichend ist und die Beklagte auch die Pflicht zur Plausibilitätsprüfung nicht erfüllt hat. Diesbezüglich hätte dann die Beklagte die Pflicht getroffen, den Prospektinhalt richtig zu stellen (Ellenberger, a.a.O., Rn. 943), was nach den obigen Ausführungen nicht bewiesen ist.
Die Pflichtverletzung der Beklagten war kausal für die Entscheidung des Klägers, sich an dem VIP 4-Fonds zu beteiligen, die entsprechende (vgl. Braun/Lang/Loy, a.a.O., Rn. 398; zuletzt BGH, Beschluss vom 25. März 2010, III ZR 301/08, Umdruck Rn. 2, für einen unrichtigen Prospekt; je m.w.N.) Kausalitätsvermutung ist hier nicht erschüttert. Dass bei dem Kläger steuerrechtliche Aspekte Anlass für die Kontaktaufnahme mit der Beklagten gewesen sein mögen, schließt nicht aus, dass für ihn auch die Sicherheit der Anlage erhebliche Bedeutung hatte, er mithin, wäre ihm deutlich gemacht worden, dass und welche Risiken bestehen, von dem Geschäft Abstand genommen hätte. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Kläger in diesem Fall in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, ihm also neben der Ablehnung der Anlage noch andere Alternativen offen gestanden hätten (dazu Braun/Lang/Loy, a.a.O., Rn. 398; Ellenberger, a.a.O., Rn. 955), liegen dagegen nicht vor.
Die Pflichtverletzung der Beklagten erfolgt auch schuldhaft, eine Entlastung nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ist mangels insofern relevanten Vortrags der Beklagten nicht erfolgt.
Ein Mitverschulden an der Schadensentstehung bzw. eine Verletzung der Pflicht zur Minderung des Schadens (§ 254 BGB) kann dem Kläger hier entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vorgehalten werden. Dabei ist dies bei einem Beratungsvertrag in der Regel ausgeschlossen, da das Wesen eines solchen Vertrags gerade darin liegt, dass der Anleger dem Berater vertraut, er mithin die Empfehlungen nicht nochmals kritisch hinterfragt (BGH, Urteil vom 13. Januar 2004, XI ZR 355/02, NJW 04, 1868, 1870). Insofern besteht auch keine Pflicht zu einer nach der Anlageentscheidung gegebenenfalls möglichen Prüfung der übergebenen Materialien (OLG Celle, Urteil vom 21. Oktober 2009, 3 U 94/09, zit. nach juris, Rn. 52; Braun/Lang/Loy, a.a.O., Rn. 405). Dass hier besondere Umstände – etwa Warnungen eines Dritten – vorliegen bzw. dem Kläger solche bekannt waren, die möglicherweise ein Mitverschulden an der Schadensentstehung rechtfertigen könnten, in nicht dargetan.
Der Umfang des danach geschuldeten Schadensersatzes ergibt sich aus § 249 BGB und umfasst den in der Berufungsinstanz noch relevanten Schaden. Der Kläger kann aufgrund der Pflichtverletzung der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet, was zur Folge hat, dass er Befreiung von dem abgeschlossenen Vertrag und Ersatz seiner aufgrund der Anlageentscheidung entstandenen Aufwendungen fordern kann (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2008, II ZR 222/07, Umdruck S. 2f.)
So hat die Beklagte dem Kläger zunächst die unmittelbar an die Fondsgesellschaft gezahlten Beträge zu erstatten, deren Höhe nicht im Streit steht.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Darlehensvertrag (noch) widerrufbar ist und welche Folgen die Erklärung eines solchen Widerrufs hätte. Das Vermögen des Klägers ist in dem Moment des Abschlusses des Darlehensvertrags geschädigt, da es zumindest mit einer entsprechenden Verbindlichkeit gegenüber der ehem. B-Bank AG belastet ist. Damit ist nach der insofern maßgeblichen Differenzhypothese der Schaden i.S.v. § 249 BGB eingetreten (dazu auch OLG München, Urteil vom 12. Juli 2010, 19 U 5540/09, zit. nach juris, Rn. 57). Die Annahme der Beklagten, dieser Schaden könne ohne weiteres durch den Widerruf des Darlehens – so dieser denn möglich ist – beseitigt werden, scheitert schon daran, dass der Kläger danach verpflichtet wäre, sich insofern mit der darlehensgebenden Bank auseinanderzusetzen, wobei die Beklagte nicht substantiiert vorträgt, dass die Bank auch ohne weiteres bereit wäre, ein begehren nach Rückabwicklung zu akzeptieren. Da der Geschädigte aber nur dann überhaupt rechtliche Auseinandersetzungen suchen muss, wenn diese hinreichende Erfolgsaussichten bieten und nicht unzumutbar sind (BGH, Urteil vom 23. Mai 1991, III ZR 73/90, NJW-RR 91, 1458), dies hier aber nicht ersichtlich ist, fehlt es schon an einer Pflicht zur Inanspruchnahme der Bank.
Diese Zahlung hat dabei Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung zu erfolgen, da der Kläger im Wege des Vorteilsausgleichs eine (noch) werthaltige Beteiligung herauszugeben hat (BGH, a.a.O., S. 3). Insofern schuldet der Kläger die Abgabe aller diesbezüglich erforderlichen Erklärungen, die zur Übertragung seiner Rechte aus der Beteiligung bzw. der Stellung als Treuhandkommanditist erforderlich sind, wobei die Frage, ob die Zustimmung Dritter (hier des Komplementärs und des Treuhänders) erforderlich ist, keine Rolle spielt (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010, XI ZR 40/09, Umdruck, Rn. 14; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 30. Juni 2010, 19 U 2/10, zit. nach juris, Rn. 58 m.w.N.). Die Formulierung des Tenors war insofern anzupassen, eine Einschränkung des Begehrens des Klägers ist damit nicht verbunden.
Der Kläger kann daneben verlangen, von den Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der ehem. AB-Bank AG freigestellt zu werden, da deren Eingehung mit dem Erwerb der Beteiligung modellgemäß verbunden war.
Weiter hat das Landgericht zu Recht auch den entsprechenden Feststellungsanträgen stattgegeben, da dem Kläger über den bereits bezifferbaren Schaden in Zukunft noch weitere – auch steuerliche – Nachteile entstehen können.
Zum ersatzfähigen Schaden gehört insofern auch die bisher vom Kläger gezahlten und von der Beklagten nicht wirksam bestrittenen steuerlichen Forderungen, da diese, wäre der Beitritt nicht erfolgt, nicht angefallen wären.
Schließlich steht dem Kläger auch der Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, deren Höhe ebenfalls nicht im Streit steht, zu. Soweit in der ersten Instanz die Frage offen war, ob der Kläger diese Kosten bereits gezahlt hatte, hat die Beklagte die entsprechende Feststellung des Landgerichts in der Berufung nicht mehr gerügt, weshalb auch nicht der Zahlungsantrag in einen entsprechenden Freistellungstenor abzuändern war.
Dem Kläger stehen schließlich die begehrten Zinsen als Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 BGB) zu, wobei hinsichtlich der geltend gemachten steuerlichen Nachteile Rechtshängigkeit erst mit Zustellung des Schriftsatzes des Klägers vom 4. Juni 2009 (Bl. 290ff. d.A.) eingetreten ist und insofern eine Abänderung zu erfolgen hat. Da das Zustellungsdatum dieses im Parteibetrieb zugestellten Schriftsatzes nicht bekannt ist, ist insofern das Datum der mündlichen Verhandlung vom 19. Juni 2009 maßgebend (§ 261 Abs. 1 Alt. 1 ZPO). Soweit die Beklagte einwendet, der Anspruch sei nicht fällig gewesen, da die Anteilsübertragung nicht in gehöriger Form angeboten worden sei, folgt dem das Gericht aus den im Urteil des Senats vom 8. Juli 2009 (23 U 228/08, zit. nach juris) dargelegten Gründen nicht. Bei der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung handelt es sich nicht um eine Pflicht, die zu einem Zurückbehaltungsrecht i.S.v. § 273 BGB führt, vielmehr ergibt sich diese aus dem Gedanken des Vorteilsausgleichs (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004, III ZR 323/03, NJW-RR 05, 170, 171). Handelt es sich damit um eine dem Schadensersatzanspruch bereits von vornherein immanente Einschränkung, war der Anspruch insofern bereits mit Klageerhebung fällig (BGH, a.a.O.).
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 254 BGB
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 280 BGB
§ 249 BGB
§ 291 BGB
§ 273 BGB
§ 543 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 261 Abs. 1 Alt. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 3695, 3697
NJW-RR 2000, 998
NJW 04, 1868, 1870
NJW-RR 91, 1458
NJW-RR 05, 170, 171
27 O 456/08
XI ZR 345/01
XI ZR 89/07
III ZR 62/99
XI ZR 63/05
XI ZR 159/99
XI ZR 12/93
17 U 88/09
17 U 5149/09
XI ZR 338/08
III ZR 301/08
XI ZR 355/02
3 U 94/09
II ZR 222/07
19 U 5540/09
III ZR 73/90
XI ZR 40/09
19 U 2/10
23 U 228/08
III ZR 323/03