Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-07-18, Aktenzeichen 2 MB 2/18
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2018:0718.2MB2.18.00

Tenor:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 25. Januar 2018 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller, ein mit geschäftsleitenden Aufgaben betrauter Rechtspfleger am Arbeitsgericht …, leistete seinen Dienst in flexibler Arbeitszeit nach der „Dienstvereinbarung über die Einführung der flexiblen Arbeitszeit für Rechtspflegerinnen und Rechtspfleger als landesweites Arbeitszeitmodell an allen Gerichten und Staatsanwaltschaften“. Die Antragsgegnerin ordnete die Herausnahme des Antragstellers aus der flexiblen Arbeitszeit und die elektronische Zeiterfassung an, verbunden mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, dass die Anwesenheitszeiten des Antragstellers weit entfernt von einer 41-Stunden-Woche seien, er regelmäßig länger über die Mittagszeit, in der er Sport treibe, nicht erreichbar sei und beides zu Lasten der anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ginge sowie mit seinen Aufgaben als Geschäftsleiter nicht vereinbar sei. Das Verwaltungsgericht hat dem dagegen gerichteten Eilantrag entsprochen, im Wesentlichen weil die unzuständige Stelle entschieden habe, ein wichtiger Grund für die Herausnahme aus der flexiblen Arbeitszeit, insbesondere eine Minderleistung, nicht erwiesen und die Maßnahme ohne vorherige eindeutige Einwirkungsversuche unverhältnismäßig sei.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 25. Januar 2018 ist unbegründet. Die vorgebrachten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts.
1. Die Antragsgegnerin rügt zu Recht, dass das Verwaltungsgericht ihre Zuständigkeit für die streitgegenständliche Maßnahme verneint hat.
§ 5 Abs. 2 Satz 1 der Dienstvereinbarung über die Einführung der flexiblen Arbeitszeit für Rechtspflegerinnen und Rechtspfleger als landesweites Arbeitszeitmodell an allen Gerichten und Staatsanwaltschaften vom 27. Februar 2014 (im Folgenden: DV) weist zwar die Zuständigkeit der Dienststellenleitung zu – dies wäre hier die Direktorin des Arbeitsgerichts … –, jedoch verstößt diese Zuständigkeitszuweisung gegen höherrangiges Bundes- und Landesrecht, jedenfalls soweit sie Geltung für die Landesgerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit beansprucht. Die Vorschrift ist insoweit unwirksam. Dienstvereinbarungen sind nach § 57 Abs. 1 MBG SH nur zulässig, soweit gesetzliche Regelungen nicht entgegenstehen. Solche entgegenstehenden Regelungen bestehen hier mit § 15 ArbGG und § 1 Abs. 3 der Landesverordnung zur Übertragung personalrechtlicher Befugnisse in der Arbeitsgerichtsbarkeit vom 25. Oktober 2010 (GVOBl. Schl.-H. S. 698; im Folgenden: LVO ArbG a.F.) in der Fassung des Art. 4 Abs. 8 des Gesetzes zur Bereinigung des Landesrechtes im Bereich der Justiz vom 17. April 2018 (GVOBl. Schl.-H. S. 231; im Folgenden: LVO ArbG n.F.) / § 3 Abs. 3 LVO ArbG a.F..
§ 15 Abs. 1 Satz 1 ArbGG weist für die Landesarbeitsgerichtsbarkeit die Geschäfte der Verwaltung und Dienstaufsicht der zuständigen obersten Landesbehörde zu. Eine Übertragung der Geschäfte der Verwaltung und Dienstaufsicht an den Präsidenten des Landesarbeitsgerichts oder einen Vorsitzenden des Arbeitsgerichts kann nur durch Rechtsverordnung der Landesregierung (§ 15 Abs. 2 Satz 1 ArbGG) bzw. der zuständigen obersten Landesbehörde (hier des Justizministeriums) erfolgen (§ 15 Abs. 2 Satz 2 ArbGG). Eine Übertragung durch Dienstvereinbarung sieht § 15 Abs. 2 ArbGG nicht vor.
Eine derartige Rechtsverordnung ist die Landesverordnung zur Übertragung personalrechtlicher Befugnisse in der Arbeitsgerichtsbarkeit. § 1 Abs. 3 der LVO ArbG n.F., der § 3 Abs. 3 LVO ArbG a.F. entspricht, weist der Antragsgegnerin – der Präsidentin des Landesarbeitsgerichts – die Zuständigkeit für derartige Maßnahmen zu. Nach dieser Vorschrift ist die Antragsgegnerin für die Personalangelegenheiten u.a. der Beamten der Laufbahngruppe 2, erstes Einstiegsamt, – zu denen der Antragsteller als Rechtspfleger gehört – zuständig. Von dieser gesetzlichen Zuständigkeitsregelung kann nicht durch Dienstvereinbarung abgewichen werden.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers folgt die Zuständigkeit der Direktorin des Arbeitsgerichts weder aus § 10 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b LJG/ § 2 Abs. 1 Nr. 2 LVO ArbG a.F. noch aus dem Umstand, dass es sich bei der streitgegenständlichen Maßnahme um eine Disziplinarmaßnahme handle. Andere Maßnahmen als solche im Sinne des § 5 Abs. 1 LDG werden zum einen nicht durch eine disziplinarische Intention zur Disziplinarmaßnahme. Zum anderen sind für die Einleitung von Disziplinarverfahren (§ 17 Abs. 1 Satz 1 LDG) und die Verhängung von Disziplinarmaßnahmen durch Verfügung die Dienstvorgesetzten zuständig (§ 17 Abs. 1 Satz 1, § 33 Abs. 2 Satz 1 LDG). Dienstvorgesetzter ist, wer für beamtenrechtliche Entscheidungen über die persönlichen Angelegenheiten des Beamten, also für personalrechtliche Maßnahmen zuständig ist (§ 3 Abs. 2 LBG), mithin hier nach § 1 Abs. 3 LVO ArbG n.F./ § 3 Abs. 3 LVO ArbG a.F. die Präsidentin des Landesarbeitsgerichts.
2. Im Ergebnis verhilft dies der Beschwerde jedoch nicht zum Erfolg, da das Beschwerdevorbringen nicht die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinne des § 5 Abs. 2 DV rechtfertigt.
a. Eine Beschränkung der flexiblen Arbeitszeit nach § 5 Abs. 2 DV setzt tatbestandlich einen wichtigen Grund voraus. Dieser unbestimmte Rechtsbegriff entzieht sich einer abstrakten Definition. Notwendig ist eine – gerichtlich voll überprüfbare – wertende Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls, in der die Umstände, die für eine Beschränkung der flexiblen Arbeitszeit sprechen, mit dem berechtigten Interesse des Betroffenen an der Beibehaltung der flexiblen Arbeitszeit abzuwägen sind. Als nicht abschließende Regelbeispiele für einen wichtigen Grund sind genannt, dass die Erfüllung der Dienstpflichten gefährdet ist oder Gründe in der Person der oder des Einzelnen es erforderlich machen.
Eine Gefährdung der Erfüllung der Dienstpflichten besteht etwa, wenn die hinreichende Erreichbarkeit von Rechtspflegern nicht gewährleistet ist. Zu welchen Zeiten diese Erreichbarkeit im Sinne einer Präsenz von Rechtspflegern – aber gerade nicht eines bestimmten Rechtspflegers – vor Ort gewährleistet sein muss, richtet sich nach den Öffnungszeiten der Rechtsantragsstelle (§ 4 Abs. 5 Satz 1 DV), vorliegend wochentags von 8.30 bis 12 Uhr. Außerhalb der Öffnungszeiten der Rechtsantragsstelle ist eine Erreichbarkeit lediglich durch Terminabsprache sicherzustellen (§ 4 Abs. 5 Satz 2 DV). Die Funktionszeit nach Ziffer 3 der Vereinbarung über die variable Arbeitszeit bei dem Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein und den Arbeitsgerichten Elmshorn, Flensburg, Kiel, Lübeck und Neumünster vom 11./15. August 2016 – montags bis donnerstags von 8.30 Uhr bis 15.00 Uhr und freitags von 8.30 bis 14.00 Uhr – ist für Rechtspfleger mit flexibler Arbeitszeit nicht einschlägig, da sich der Anwendungsbereich dieser Dienstvereinbarung allein auf Beamte mit variabler Arbeitszeit erstreckt. Dass Modell der flexiblen Arbeitszeit und das Modell der variablen Arbeitszeit stehen zueinander im Verhältnis der Alternativität. Darüber hinausgehende Präsenzzeiten können sich im Einzelfall, etwa für einzelne Rechtspfleger mit bestimmten besonderen Funktionen ergeben. Aber auch insoweit gilt die Dienstvereinbarung über die Einführung der flexiblen Arbeitszeit für Rechtspflegerinnen und Rechtspfleger als landesweites Arbeitszeitmodell an allen Gerichten und Staatsanwaltschaften und nicht die Dienstvereinbarung über die variable Arbeitszeit. Die modellimmanente Begrenzung der Zeitgestaltungsfreiheit ergibt sich dann aus § 2 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 4 Abs. 2 und 3 Satz 2 DV.
Auch die Erfüllung der regelmäßigen Arbeitszeit von wöchentlich im Durchschnitt 41 Stunden (vgl. § 60 Abs. 4 LBG i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 AZVO) kann ein wichtiger Grund sein, da nach § 3 Abs. 2 DV die regelmäßige Arbeitszeit von der flexiblen Arbeitszeit unberührt bleibt. Ob ein längerfristiges Unterschreiten der regelmäßigen Arbeitszeit einen wichtigen Grund darstellt, ist jedoch auch vor dem Hintergrund zu bewerten, ob das nach dem Geschäftsverteilungsplan zugewiesene Pensum erfüllt wird (vgl. § 4 Abs. 1 DV).
Bezüglich der Rechtsfolgen räumt § 5 Abs. 2 DV ein Auswahlermessen ein, da von der flexiblen Arbeitszeit „ganz oder teilweise“ ausgenommen werden kann. Als teilweise Ausnahme kommt jede Anordnung in Betracht, die das zeitliche Selbstbestimmungsrecht (§ 3 Abs. 1 Satz 1 DV) und / oder die Zeiterfassungsfreiheit (§ 3 Abs. 1 Satz 2 DV) beschränkt, ohne sie vollständig aufzuheben. Die Ausübung des Ermessens wird begrenzt durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. § 73 LVwG).
b. Nach Maßgabe dieser Maßstäbe hat der Antragsgegner keinen wichtigen Grund glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner nimmt im Kern daran Anstoß, dass der Antragsteller nahezu täglich über die Mittagszeit 2 bis 2 ½ Stunden abwesend und nicht erreichbar gewesen sei sowie während dieser Zeit meistens Sport getrieben habe. Dies ist jedoch – aus rechtlicher Sicht – dem Grunde nach nicht zu beanstanden.
Nach § 3 Abs. 1 DV bestimmen die Rechtspfleger eigenverantwortlich Beginn und Ende ihrer Arbeitszeit und die Einhaltung der Ruhepausen. Die Schranken dieses zeitlichen Selbstbestimmungsrechts ergeben sich aus § 4 DV. Leitgedanke ist dabei, dass für den einzelnen Rechtspfleger gerade keine zwingende Anwesenheit zu bestimmten Zeiten vorgegeben wird, sondern die Rechtspfleger sich untereinander so zu koordinieren haben, dass ein reibungsloser Betrieb gesichert ist (vgl. insbesondere § 4 Abs. 3 und 5 DV). Die Abwesenheitszeit des Antragstellers liegt außerhalb der Öffnungszeiten der Rechtsantragsstelle von wochentags von 8.30 bis 12 Uhr (vgl. § 4 Abs. 5 Satz 1 DV). Dass der Antragsteller oder seine Vertreterin während der Öffnungszeiten der Rechtsantragsstelle nicht erreichbar gewesen seien, ist nicht dargelegt.
Dass ein konkreter Bedarf für darüber hinausgehende zwingende Präsenzzeiten des Antragstellers besteht, etwa unter dem Aspekt der Geschäftsleitung, wird nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Hierzu genügt es nicht, die abstrakt von einem Geschäftsleiter wahrzunehmenden Tätigkeiten aufzuzählen. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass die Abwesenheit des Antragstellers zu konkreten Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes („des Geschäftsgangs“) geführt hat, die über die fehlende unmittelbare Erreichbarkeit hinausgehen. Die fehlende jederzeitige Erreichbarkeit während der regulären Dienstzeiten ist dem Modell der flexiblen Arbeitszeit immanent und daher als solche noch keine relevante Beeinträchtigung.
Unerheblich ist im Kontext der flexiblen Arbeitszeit auch, wie der Antragsteller seine dienstfreie Zeit gestaltet. § 5 Abs. 2 DV dient nicht der Sanktion oder Unterbindung beanstandungswürdiger außerdienstlicher Verhaltensweisen. Zudem ist sportliche Betätigung – auch regelmäßig zur Mittagszeit – nicht beanstandungswürdig. Die flexible Arbeitszeit zielt gerade darauf, durch selbstbestimmte Gestaltung der Dienst- und Freizeit die herkömmliche Strukturierung des Werktages aufzubrechen. Die zulässige Wahrnehmung dieses Selbstbestimmungsrechts kann nicht dessen Beschränkung rechtfertigen.
Ob – wie die Antragsgegnerin meint – der Antragsteller insgesamt deutlich unter 41 Stunden in der Woche gearbeitet habe und zudem seine mangelnden Anwesenheitszeiten zu Lasten anderer Mitarbeiter ginge, kann der Senat nach dem Beschwerdevorbringen nicht erkennen. Den Ausführungen des Verwaltungsgerichts hierzu tritt die Beschwerde nicht hinreichend substantiiert entgegen. Dass der Antragssteller mittags längere Zeit abwesend war, bedeutet nicht, dass er insgesamt durchschnittlich unter 41 Stunden gearbeitet hat. Die in der Beschwerde nochmals geltend gemachte Mehrbelastung seiner Vertreterin wird auch ausweislich der Beschwerdeschrift ausschließlich damit begründet, dass der Antragsteller ein Jahr lang arbeitsunfähig erkrankt war und man ihn nicht habe überfordern wollen, nicht aber mit seinen Abwesenheitszeiten über Mittag (und am Nachmittag?). Soweit durch seine mittäglichen Abwesenheitszeiten organisatorische Probleme geltend gemacht werden, insbesondere durch eine fehlende Ab- und Anmeldung bei der Direktorin bzw. seiner Vertreterin, erweist sich die Maßnahme derzeit zumindest als unverhältnismäßig.
3. Der Vortrag der Antragsgegnerin, es habe nicht aus Gründen der Verhältnismäßigkeit einer vorherigen abmahnungsgleichen Einwirkung auf den Antragsteller bedurft, da dieser bei der Anhörung und im erstinstanzlichen Verfahren kein Unrechtsbewusstsein, sondern sich uneinsichtig gezeigt habe, verfängt nicht. Damit wird der Sache nach behauptet, diese vorgelagerte Maßnahme sei entbehrlich, da sie ungeeignet sei, das Einwirkungsziel zu erreichen. Ein so weitgehender Schluss lässt sich nicht ziehen. Weder der Vermerk zum Anhörungsgespräch vom 4. September 2017 noch das prozessuale Verhalten bieten für diesen Schluss eine ausreichende Basis. Insbesondere lässt eine umfassende, durch Rechtsanwälte begleitete Verteidigung im gerichtlichen Verfahren keinen Rückschluss darauf zu, wie sich der Antragsteller im Verwaltungsverfahren verhalten hätte. Das Verwaltungsverfahren leidet insoweit darunter, dass dem Antragsteller nicht deutlich gemacht wurde, was konkret beanstandet wird (Dauer der Mittagspause, Wochenarbeitszeit, Erledigung des Arbeitspensums, Sport während der Mittagspause, fehlende Absprachen mit Direktorin oder Vertreterin) und welches konkrete Verhalten man sich von ihm wünscht. Eine solche Einwirkung stellte keine disziplinarische Maßnahme dar (vgl. § 6 Satz 2 LDG).
4. Ergänzend sei auf Folgendes hingewiesen: Der Bescheid und der Verwaltungsvorgang lassen nicht hinreichend erkennen, ob die in § 5 Abs. 2 DV enthaltende Ermessenseinräumung in ihrem vollen Umfang erkannt wurde. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit, welches das Ermessen beschränkt, gebietet, belastende Maßnahmen auf das zur Zielerreichung notwendige Maß zu beschränken. Der vordergründige Anlass ist hier die Abwesenheit zur Mittagszeit. Insoweit wäre eine auf diesen Zeitraum bzw. auf Zeiten notwendiger Präsenz vor Ort zugeschnittene Maßnahme wohl ein milderes Mittel auch im Hinblick auf die – zu Recht – von der Antragsgegnerin betonte Vorbildfunktion des Antragstellers als Geschäftsleiter und die Außenwahrnehmung.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 ArbGG
§ 73 LVwG
§ 4 DV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 57 Abs. 1 MBG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 15 Abs. 2 Satz 2 ArbGG
§ 15 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 3 der LVO
§ 3 Abs. 3 LVO
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 LVO
§ 5 Abs. 1 LDG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 LDG
§ 33 Abs. 2 Satz 1 LDG
§ 3 Abs. 2 LBG
§ 1 Abs. 3 LVO
§ 3 Abs. 3 LVO
§ 5 Abs. 2 DV
§ 4 Abs. 5 Satz 1 DV
§ 4 Abs. 5 Satz 2 DV
§ 4 Abs. 2 und 3 Satz 2 DV
§ 60 Abs. 4 LBG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 AZVO
§ 3 Abs. 2 DV
§ 4 Abs. 1 DV
§ 3 Abs. 1 Satz 1 DV
§ 3 Abs. 1 Satz 2 DV
§ 3 Abs. 1 DV
§ 4 Abs. 3 und 5 DV
§ 6 Satz 2 LDG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 1 Abs. 3 der Landesverordnung

Zitierte Entscheidungen: 30 Uhr bis 15.00