Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-09-20, Aktenzeichen 11 W 24/11 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0920.11W24.11KART.0A

Tenor:
Auf den Antrag der Betroffenen wird die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen Ziff. 1 Buchstabe h, k, und l der Auskunftsverfügung der Landeskartellbehörde Energie und Wasser vom 27.4.2011 (Geschäftszeichen III 3 – 78k 20/01 – 556– 07) angeordnet.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Betroffene führte die Wasserversorgung in O1 bis 1987 öffentlich - rechtlich durch einen kommunalen Eigenbetrieb durch. Nachfolgend wurde der kommunale Eigenbetrieb in eine juristische Person des Privatrechts umgegründet und die Wasserversorgung auf privatrechtlicher Grundlage bis 31.12.2010 von der B GmbH (nachfolgend B) durchgeführt, an deren Grundkapital die Betroffene mit 50,1% beteiligt ist.
Die Antragsgegnerin (Landeskartellbehörde) hat mit Verfügung vom 9.5.2007 B angewiesen, wegen missbräuchlich überhöhter Wasserpreise ihre Wasserentgelte zu senken. Diese Missbrauchsverfügung ist vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 2.2.2010 ( Az.: KVR 66/08) im Wesentlichen bestätigt worden. Daraufhin beschloss die Stadtverordnetenversammlung der Betroffenen am 6.5.2010, die Wasserversorgung künftig wieder in öffentlich - rechtlicher Form durch einen Eigenbetrieb zu organisieren, um eine kartellrechtliche Kontrolle ihrer Wasserpreise zu vermeiden. In Umsetzung dieses Beschlusses erließ die Betroffene mit Wirkung zum 1.1.2011 eine Betriebssatzung für den Eigenbetrieb "Wasserversorgung" sowie eine Wasserversorgungssatzung und schloss mit B unter dem 9.12.2010 einen Pacht- und Betriebsführungsvertrag.
Mit Verfügung vom 23.12.2010 hat die Kartellbehörde B erneut angewiesen, ihre Wasserentgelte für die Zukunft zu senken. Auf den Antrag von B hat der Senat die aufschiebende Wirkung hergestellt, soweit sich die Verfügung auf die Zeit ab 1.1.2011 bezieht (Senatsbeschluss v. 3.3.2011,11 W 2/11).
Unter dem 27.4.2011 hat die Antragsgegnerin eine Auskunftsverfügung gem. § 59 i.V.m. § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr.2, Abs. 6 Nr. 1, 19, 32 GWB, § 22 GWB 1990 erlassen, mit der sie der Betroffenen aufgegeben hat, eine Reihe von Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage Ast 1 (GA 17) Bezug genommen. Die Betroffene ist der Verfügung teilweise nachgekommen. Hinsichtlich der gem. Ziff. 1. Buchstabe h, k und l der Verfügung herauszugebenden Unterlagen (Gutachten der C zur Preiskalkulation nach den Vorschriften des öffentlichen Preisrechts für die Wasserversorgung in O1 vom 3.9.2010, Preiskalkulation der C und Namensnennung möglicher Zeugen zur Preiskalkulation oder Sachverständigengutachten) hat sie Beschwerde eingelegt. Sie meint, sie sei aufgrund der ab 1.1.2011 hoheitlichen Ausgestaltung der Wasserversorgung nicht als Unternehmen i.S.v. § 59 Abs. 1 GWB anzusehen.
Sie beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Auskunftsverfügung der Landeskartellbehörde Energie und Wasser vom 27.04.2011 (Geschäftszeichen III 3 – 78 k 20/01 – 556 -07) hinsichtlich Ziff. 1 Buchstabe h, k und l der Verfügung anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie meint, der Antrag könne keinen Erfolg haben, weil an der Rechtmäßigkeit der Auskunftsverfügung keine ernstlichen Zweifel bestünden, jedenfalls aber keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für deren Aufhebung bestehe. Die Betroffene betätige sich - auch soweit sie die Wasserversorgung nunmehr hoheitlich organisiert habe – unternehmerisch. Entscheidend sei dafür allein, dass sie eine Tätigkeit ausübe, die auch von Privaten ausgeübt werden könnte. Selbst wenn man ihre Tätigkeit als Versorger im Absatzverhältnis zu den Wasserkunden nicht als unternehmerisch ansehen wollte, verbleibe die vorgelagerte Beschaffungstätigkeit von B als unternehmerische Betätigung, die der kartellrechtlichen Kontrolle unterliege. Überdies sei die Unternehmenseigenschaft gem. § 36 Abs. 3 GWB zu fingieren.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst allen Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist gem. § 65 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB zulässig und begründet.
Das Beschwerdegericht kann die aufschiebende Wirkung einer sofort vollziehbaren Entscheidung der Kartellbehörde anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auskunftsverfügung sind regelmäßig zu bejahen, wenn nach der Einschätzung des Gerichts die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist (Senat, Beschluss v. 3. 3. 2011, 11 W 2/11; OLG Düsseldorf, WuW/E DE –R 1473- Konsolidierer; K. Schmidt in: Immenga / Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 65 GWB Rn. 14; Bechtold, GWB, 6.Aufl., § 65 Rn. 7).
1. Es bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auskunftsverfügung.
a) Zwar ist die Betroffene auskunftspflichtig.
aa) Allerdings übt die Betroffene als hoheitlicher Wasserversorger keine wirtschaftliche Tätigkeit aus und ist deshalb kein Unternehmen i.S.v. § 59 Abs. 1 Nr. 1 GWB aufgrund der von ihr ausgeübten Tätigkeit. Bei der Versorgungstätigkeit eines Wasser- und Abwasserzweckverbandes handelt es sich jedenfalls bei bestehendem Anschluss- und Benutzungszwang nicht um eine wirtschaftliche Betätigung, da durch die Monopolisierung jedweder Wettbewerb eines Dritten ausgeschlossen ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.12.2010, VI – 2 Kart 1/10 V - nicht rechtskräftig). Für die Versorgungstätigkeit einer Kommune als öffentlich–rechtlicher Körperschaft kann nichts anderes gelten. Auch nach der vorherrschenden Auffassung im Schrifttum ist ein öffentlich - rechtlicher Wasserversorger nicht als Unternehmen anzusehen und scheidet eine Anwendung des GWB damit jedenfalls dann aus, wenn die Leistungsbeziehung öffentlich – rechtlich ausgestaltet ist - was durch die Erhebung von Gebühren zum Ausdruck kommt - und Anschluss- und Benutzungszwang besteht (MünchKommGWB - Reif, § 131 Rn. 54; Klaue in: Immenga/Mestmäcker, GWB 4. Aufl., § 131 Rn. 32). Davon geht auch der Gesetzgeber aus. In den Motiven zur 6. GWB – Novelle (BT – Drs. 13/9720 S. 70) heißt es zu § 98 Abs. 2 (jetzt § 131 Abs. 6) u.a.:
„…darüber hinaus findet das Kartellrecht ohnehin in den zahlreichen Fällen keine Anwendung, in denen die Versorgung von Endverbrauchern öffentlich – rechtlich ausgestaltet ist“
(bb) Die Betroffene gilt gem. § 36 Abs. 3 GWB jedoch als Unternehmen, weil ihr die Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen zusteht. Die Betroffene besitzt 50,1 % der Anteile an B. Die Vorschrift, nach der die Unternehmenseigenschaft der öffentlichen Hand unwiderlegbar fingiert wird, wenn ihr die Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen zusteht, gilt nicht nur für die Fusionskontrolle, sondern für das GWB insgesamt, insbesondere auch im Rahmen des § 59 GWB (Senat, Beschluss v. 16. 8. 2010 – 11 W 48/09 Kart).
(cc) Der Senat teilt auch nicht die Auffassung der Betroffenen, die Fiktion des § 36 Abs. 3 GWB erlaube es nur, solche Auskünfte zu verlangen, die sich auf das die Fiktion vermittelnde Unternehmen beziehen. Muss sich die Betroffene gem. § 36 Abs. 3 GWB als Unternehmen behandeln lassen, so ist sie Normadressatin sowohl des § 59 Abs. 1 Nr. 1 als auch Nr. 2 GWB. Für die von der Antragsgegnerin vertretene restriktivere Auslegung der Bestimmung spricht nach Auffassung des Senats nichts. § 59 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB regeln unterschiedliche Fälle, nämlich einmal Auskünfte über die wirtschaftlichen Verhältnisse des in Anspruch genommenen Unternehmens selbst (Nr. 1), zum anderen Auskünfte über die wirtschaftlichen Verhältnisse der mit dem in Anspruch genommenen Unternehmen nach § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen. Gilt § 36 Abs. 3 GWB aber für das gesamte Kartellrecht, so ist kein Grund ersichtlich, die Vorschrift nur im Rahmen des § 59 Abs. 1 Nr. 2 GWB anzuwenden und § 59 Abs. 1 Nr. 1 GWB auszuschließen, zumal sich das Auskunftsverlangen auch an Dritte, nicht beteiligte Unternehmen richten kann (Bechtold a.a.O. § 59 Rn. 14; MünchKommGWB – Barth, § 59 Rn. 10 m.w.N.).
b) Der Zulässigkeit des Auskunftsverlangens steht auch nicht von vornherein entgegen, dass das Verwaltungsverfahren durch den Erlass eines Verwaltungsaktes bereits abgeschlossen ist. Zulässig sind Nachermittlungen auch nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens während des laufenden Beschwerdeverfahrens bis zum Eintritt der Bestandskraft der Entscheidung. Die Kartellbehörde hat deshalb insbesondere die Möglichkeit, Mängel der angefochtenen Entscheidung durch nachträgliche Ermittlungen zu beseitigen (Bechtold a.a.O. § 59 Rn. 8 f), jedenfalls soweit es sich um ein verfahrensrechtlich zulässiges Nachschieben von Gründen handelt. Ob letztere Voraussetzung im vorliegenden Fall zu bejahen wäre, kann der Senat zunächst offen lassen, weil aus anderen Gründen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verfügung bestehen.
c) Bedenken bestehen hinsichtlich des Ermittlungskonzeptes. Ein Auskunftsverlangen muss zur Aufgabenerfüllung erforderlich sein und auf einem schlüssigen Ermittlungskonzept beruhen. Die angeforderten Informationen müssen daher für die Prüfung der Frage erforderlich sein, ob eine Verfügung ergehen bzw. aufrecht erhalten bleiben soll (MünchKomm GWB– Barth, § 59 Rn. 6). Steht von vornherein fest, dass ein notwendiges Tatbestandsmerkmal nicht erfüllt ist, oder stellt sich das im Laufe des Verfahrens heraus, können auf der Grundlage des § 59 GWB keine Ermittlungen mehr geführt werden (Bechtold a.a.O. § 56 Rn. 6).
aa) Zu ihrem Ermittlungskonzept hat die Antragsgegnerin vorgetragen, sie ermittele zum einen gegen B wegen des Verdachts missbräuchlich überhöhter Entgelte auf der Grundlage des § 103 Abs. 5 GWB (1990) sowie § 19 Abs. 4 GWB. B bleibe auch nach den neuen Organisationsstrukturen marktbeherrschendes Unternehmen, weil nur B die kombinierte Leistung Betriebsführung und Verpachtung aller Versorgungsanlagen anbieten könne. Überdies bleibe B Wasserversorgungsunternehmen i.S.v. § 103 Abs. 5 GWB(1990).
Die Ermittlung diene auch der Klärung, ob durch die Art und Weise der Rekommunalisierung der Wasserversorgung in O1 kein tatsächlicher Betreiberwechsel, sondern nur eine Umgehung der kartellrechtlichen Kontrolle beabsichtigt ist. Die Auskunftsverfügung diene der "Klärung dieser offenen Fragen", nämlich der umfassenden Klärung der Preis- und Entgeltgestaltung im Zusammenhang mit der Wasserversorgung in O1 vor und nach dem 1.1.2011 einschließlich der Rechts- und Leistungsbeziehungen zwischen B und der Betroffenen, sowie ggf. einer Änderung der Verfügung (Auskunftsverfügung Rn. 21). Die "minimalste" Funktionsverlagerung von B zum Eigenbetrieb stehe der Versorgungsunternehmereigenschaft nicht entgegen. Schon nach dem derzeitigen Kenntnisstand sei B daher auch nach dem 1.1.2011 ein Wasserversorgungsunternehmen i.S.v. § 103 GWB (1990) und damit Subjekt der Preismissbrauchsaufsicht nach § 103 Abs. 5 GWB. Dass B seit 1.1.2011 nicht mehr ausschließlich Wasserpreise den Endabnehmern in Rechnung stelle, sondern in erster Linie Pacht- und Betriebsführungsentgelte, stehe dem nicht entgegen. Es entspreche der herkömmlichen Gesamterlösbetrachtung, alle Erlöskomponenten der B gegenüber ihrem Kunden - dem Eigenbetrieb - einzubeziehen. Dieser betätige sich nur als "künstliche Schnittstelle" zwischen B und der Gesamtheit der Wasserverbraucher, so dass eine grundlegende Anpassung des Verfolgungskonzeptes des Gesamterlösvergleichs nicht erforderlich sei, um die Leistungsentgelte der B kartellrechtlich zu würdigen. Die Verantwortung für die Gesamtentgelthöhe liege nach wie vor bei B, nur die Verantwortung für die kundenbezogene Tarifstruktur liege bei der Betroffenen. Zumindest im Verhältnis zum Eigenbetrieb erbringe B daher nach wie vor Lieferungen und Leistungen zu missbräuchlich überhöhten Entgelten, weil das Gesamtleistungsbündel betragsmäßig unverändert an die Stelle der zahlreichen Einzelkundenleistungen getreten sei.
Nach Auffassung der Behörde ist deshalb an Stelle der zuvor geprüften Abgabepreise gegenüber Endabnehmern (Verfügung vom 23.12.2010) nunmehr das Entgelt für die von B gegenüber dem Eigenbetrieb erbrachten Pacht- und Betriebsführungsleistungen einer kartellrechtlichen Prüfung zu unterziehen.
bb) Die Ermittlungen der Antragsgegnerin gegen B gehen nach diesem Vortrag in zwei Richtungen. Einmal soll B als Versorgungsunternehmen im Verhältnis zur Betroffenen betrachtet und sollen die zwischen B und der Betroffenen festgelegten Entgelte für Pacht und Betriebsführung kartellrechtlich geprüft werden. Zum anderen möchte die Behörde prüfen, ob die „Rekommunalisierung“ lediglich zum Schein durchgeführt wurde, während sich an den bisherigen Organisationsstrukturen der Wasserversorgung in der Sache nichts geändert habe, was nach Auffassung der Behörde eine unzulässige Umgehung des Kartellrechts wäre.
(a) Soweit die Antragsgegnerin die zwischen B und der Betroffenen festgelegten Entgelte für Pacht und Betriebsführung auf eine missbräuchliche Preisgestaltung überprüfen möchte, zielt das Ermittlungskonzept auf die Ermittlung konzerninterner Verhältnisse und Verrechnungspreise ab, die einer kartellrechtlichen Prüfung nicht ohne weiteres unterliegen. Maßnahmen zwischen beherrschten und herrschenden Gesellschaften sind kartellrechtlich irrelevant, soweit die beherrschte Gesellschaft ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmen kann (Bechtold a.a.O. § 1 Rn. 24; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 132 ff). Davon gehen im Ansatz auch die Beteiligten aus, wobei die Antragsgegnerin meint, die Auskunftserteilung im Tenor Ziff. 1 n - p diene auch der Klärung der Frage, ob B tatsächlich der Beschwerdeführerin weisungsabhängig unterstellt ist oder ob die gesellschaftsrechtliche Vermutung einer Weisungsabhängigkeit im konkreten Fall durch die tatsächlichen Regelungen der Beziehungen der Beteiligten widerlegt ist.
(b) Soweit die Antragsgegnerin an der Klärung dieser Frage ein berechtigtes Ermittlungsinteresse hat, kann sie jedenfalls den noch im Streit befindlichen Teil der Auskunftsverfügung nicht darauf stützen, denn sie trägt selbst vor, der Klärung dieser Frage diene die Auskunft zu Ziff. 1 n-p der Verfügung, die die Betroffene indes bereits freiwillig erteilt hat.
(c) Ungeachtet dessen ist nach dem Vortrag der Beteiligten die Abhängigkeitsvermutung nicht widerlegt. Soweit die Antragsgegnerin auf die gem. § 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags vorgesehene Mitwirkung des Aufsichtsrats bei allen wesentlichen Geschäftsentscheidungen Bezug nimmt, verweist die Betroffene zu Recht auf §§ 10, 11 des Gesellschaftsvertrages, wonach dem Aufsichtsrat als Vorsitzender der Oberbürgermeister der Stadt O1 und der Stadtkämmerer kraft Amtes sowie mindestens vier weitere auf Vorschlag der Stadtverordnetenversammlung zu wählende Mitglieder angehören, so dass die Betroffene in jedem Fall die Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrats und den Vorsitzenden in der Gesellschafterversammlung stellt. Dass B ihrerseits wirtschaftlich unabhängige Entscheidungen zur Geschäftsführung herbeiführen kann, ist unter den tatsächlich gegebenen Umständen somit nicht ersichtlich. Damit unterliegen die zwischen B und der Betroffene getroffenen konzerninternen Entgeltvereinbarungen nicht der Überprüfung durch die Kartellbehörde.
cc) Aber auch soweit die Ermittlung der Frage einer Umgehung des Kartellrechts dienen sollt, erscheint das Ermittlungskonzept derzeit nicht schlüssig. Dass die neue Organisationsstruktur der Wasserversorgung seit 1.1.2011 die Vermeidung der kartellrechtlichen Kontrolle bezweckt, stellt die Betroffene nicht in Abrede. Sie hat die Vermeidung der kartellrechtlichen Kontrolle - wie dem Senat aus anderen Verfahren mit der Betroffenen bekannt ist – im Rahmen der einschlägigen Beschlussempfehlungen ausdrücklich als Motiv für die rechtlich – organisatorische Umgestaltung der Wasserversorgung in O1 genannt. Diese Vorgehensweise ist ihr grundsätzlich nicht verwehrt. Nach den öffentlich – rechtlichen Bestimmungen zum Wasserrecht können Kommunen ihrer Verpflichtung zur Versorgung des Gemeindegebietes mit Wasser in unterschiedlichen rechtlichen Organisationsformen nachkommen. Unter diesen Umständen erscheint es völlig legitim, unter mehreren zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten diejenige zu wählen, mit der sich bestimmte unerwünschte Rechtsfolgen vermeiden lassen. Unterliegt – wie oben bereits dargelegt - ein hoheitlich tätiger Wasserversorgung mit Anschluss- und Benutzungszwang grds. nicht der kartellbehördlichen Kontrolle, so steht es der Betroffenen frei, ihre Versorgungsleistungen in öffentlich – rechtlicher Organisationsform zu erbringen.
Davon zu unterscheiden ist zwar die Frage, ob die von der Betroffenen ergriffenen Maßnahmen den Anforderungen an eine hoheitliche Wasserversorgung genügen oder ob deren Voraussetzungen aus tatsächlichen Gründen nicht gegeben und die „Rekommunalisierung“ nur der Form nach vorgeschoben worden ist. Gleichwohl genügt dies für ein eigenständiges schlüssiges Ermittlungskonzept nicht, weil sich die daraus für das vorliegende Ermittlungsverfahren ergebenden kartellrechtlichen Konsequenzen nicht ersehen lassen und viel dafür spricht, dass es sich dabei um Fragen der öffentlich – rechtlichen Aufsicht handelt, für die die Antragsgegnerin nicht zuständig wäre.
Voraussetzung für eine Zuständigkeit der Antragsgegnerin wäre zunächst, dass die Umgehung kartellrechtlicher Verbotsnormen oder Verbotsverfügungen als Verletzung eben dieser Normen oder Verfügungen geahndet werden könnte. Wenn die Umgehung der Norm nicht mehr vom Tatbestand der Norm oder der Verfügung umfasst wird, kann sie nicht selbständig verfolgt werden. Ein allgemeines kartellrechtliches Umgehungsverbot gibt es daher nicht (Bechtold a.a.O. Einl. Rn. 86).
Die Behörde hat bislang nicht ausreichend dargelegt, aufgrund welchen Umstands konkret sie weiterhin von einer kartellrechtlichen Ahndung ausgeht, obwohl künftig die Betroffene Gebühren verlangt und nicht B Entgelte einseitig festlegt. Angesichts der Mehrheitsverhältnisse im Konzern spricht auch nichts dafür, dass die Betroffene bei der Festsetzung der Gebühren keinen Einfluss nimmt, sondern diese nach wie vor B überlassen bleibt. Dass B zur Unterstützung des Eigenbetriebs bei der Abrechnung verpflichtet ist, besagt nichts Gegenteiliges.
Gleichwohl geht die Behörde offenbar davon aus, dass im Fall einer "Umgehung" weiterhin B Adressat der Missbrauchsverfügung vom 23.12.2010 bliebe, die jedoch ins Leere ginge, soweit sie sich im anordnenden Teil auf Preise bezieht, die von B ab 1.1.2011 weder bestimmt noch erhoben werden, während eine Überprüfung des zwischen B und der Betroffenen vereinbarten Entgeltes - wie dargelegt - keiner kartellrechtlichen Kontrolle unterliegt.
Es ist deshalb nicht schlüssig dargelegt, von welchem Umstand konkret die Antragsgegnerin eine zu ahndende kartellrechtliche Umgehung abhängig machen will und weshalb sie hierzu Auskunft über die für die Betroffene erstellte Gebührenkalkulation benötigt.
An dieser Beurteilung vermag auch die von der Antragsgegnerin vorgelegte Entscheidung des OVG O2 v. 14.12.2009 nichts zu ändern. Danach ist die Art der Aufgabenerledigung, mit der sich der hoheitliche Versorgungsträger seiner Handlungsfähigkeit soweit entkleidet, dass ein bloßer Hoheitstorso übrig bleibt, bei hoheitlichem Tätigwerden zwar mit der Rechtslage nicht vereinbar. Dem Recht der Gemeinde auf Selbstverwaltung steht die Pflicht der Gemeinde gegenüber, eine wirkungsvolle Selbstverwaltung und effektive Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben sicherzustellen. Dazu gehört auch, dass die kommunalen Aufgabenträger das fachlich geeignete Verwaltungspersonal stellen müssen, das zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Geschäftsgangs erforderlich ist. Auch kann von einer zulässigen Verwaltungshilfe nicht die Rede sein, wenn praktisch die gesamte öffentliche Aufgabe von einem privaten Dritten erfüllt wird. Daraus folgt nach der Rspr. des OVG indes nur die Nichtigkeit der Gebührenbescheide. Dass die Kartellbehörde zu einer Überprüfung vergleichbarer Sachverhalte zuständig wäre, ist jedoch nicht ohne weiteres ersichtlich.
d) Die gleichen Bedenken bestehen letztlich auch, soweit die Antragsgegnerin unmittelbar gegen die Betroffene wegen des Verdachts auf Entgeltmissbrauch bei der Einräumung von Wegerechten zu Lasten von B ermittelt. Zwar kann die Behörde jederzeit auch formlos ein neues Ermittlungsverfahren eröffnen (MünchKommGWB - Ost, § 54 Rn.4). Ob dies auch zur Rechtfertigung einer ausschließlich gegen ein anderes Unternehmen gerichteten Auskunftsverfügung noch im Laufe eines Beschwerdeverfahrens zulässig ist, lässt der Senat offen.
aa) Eine Überprüfung der im Rahmen der Entgeltvereinbarung möglicherweise getroffenen Vereinbarung über Konzessionsabgaben kommt jedenfalls aus den oben unter (b) dargestellten Erwägungen nicht in Betracht, weil B und die Betroffene ein Konzernunternehmen sind und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass B über eine selbständige Geschäftsführung verfügt.
bb) Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin zur Überprüfung dieser Frage auf die streitbefangenen Unterlagen und Auskünfte angewiesen ist. Ermittlungen sind nicht erforderlich, soweit eine Tatsache bereits in verwertbarer und beweiskräftiger Form bekannt ist (Langen / Bunte /Schneider, Kartellrecht, 11. Aufl., Bd. 1 § 59 GWB, Rn. 14). Der Vortrag, nach Einschätzung der Behörde werde sich der Kalkulation der Wassergebühren entnehmen lassen, ob B auch für 2011 eine Konzessionsabgabe zahlen muss und wie sie diese gegenüber der Stadt "zurückverrechnet", erschließt sich nicht, weil sich diese Informationen bereits aus den der Antragsgegnerin vorliegenden Unterlagen ergibt. Insofern kann auf § 5 der von der Betroffenen vorgelegten Anlage ASt 5 (GA 70) Bezug genommen werden. Danach soll der zwischen B und der Antragsgegnerin bestehende Konzessionsvertrag fortgeführt werden, weil die Parteien für eine Überleitung der konzessionsvertraglichen Rechte und Pflichten auf den Eigenbetrieb kein Bedürfnis sehen. Der Eigenbetrieb kalkuliert die Wasserkonzessionsabgabe in die Wassergebühr ein und meldet B die Höhe der Entgelte aus Wasserlieferungen an Verbraucher. B berechnet daraus die Höhe der Konzessionsabgabe, stellt diese dem Eigenbetrieb in Rechnung und zahlt sie an die Stadt. Es ist unbeschadet eines der Behörde zustehenden weiten Einschätzungsermessens weder vorgetragen noch ersichtlich, inwieweit sich aus der Kalkulation darüber hinausgehende Informationen zu dieser Frage entnehmen lassen könnten.
Vor diesem Hintergrund bestehen derzeit noch erhebliche Zweifel, ob die angegriffene Auskunftsverfügung im Beschwerdeverfahren einer rechtlichen Überprüfung standhält. Nach alledem sind die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegeben.
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil Eil- und Hauptsacheverfahren gebührenrechtlich eine Einheit darstellen.
Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 22 GWB
§ 65 GWB
§ 59 GWB
§ 103 GWB
§ 103 Abs. 5 Satz 2 Nr.2, Abs. 6 Nr. 1, 19, 32 GWB
§ 59 Abs. 1 GWB
§ 36 Abs. 3 GWB
§ 65 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB
§ 59 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 59 Abs. 1 Nr. 1 als auch Nr. 2 GWB
§ 59 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB
§ 36 Abs. 2 GWB
§ 59 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 103 Abs. 5 GWB
§ 19 Abs. 4 GWB

Zitierte Entscheidungen: 11 W 2/11
2 Kart 1/10
11 W 48/09 K