Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-04-10, Aktenzeichen 19 O 136/16
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2017:0410.19O136.16.00

Tenor:
Der Beklagte zu 2) wird verurteilt,
1.
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, zukünftig zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a.
nicht hoheitliche Schornsteinfegerarbeiten, d. h. Kehr-, Überprüfungs- und Messarbeiten in Liegenschaften auszuführen, ohne hierzu zuvor von den jeweiligen Grundstückseigentümern beauftragt worden zu sein
und
b.
die Bezahlung von unbestellten freien Schornsteinfegerarbeiten zu fordern,
soweit nicht die Voraussetzungen einer Geschäftsführung zur Gefahrenabwehr vorliegen,
wie geschehen bei der Liegenschaft der Familie A1 und bei der Liegenschaft der Familie B1 in Ort-01.
2.
Der Beklagte zu 2) wird verurteilt - als Gesamtschuldner mit dem durch Teilversäumnisurteil der Kammer vom 06.02.2017 bereits gesondert verurteilten Beklagten zu 1) - an den Kläger 745,40 € (i. W. siebenhundertfünfundvierzig 40/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 14.10.2016 zu zahlen.
3.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Auslagen des Klägers werden den Beklagten jeweils zur Hälfte auferlegt. Ihre eigenen außergerichtlichen Auslagen tragen die Beklagten jeweils selbst.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, gegen den Beklagten zu 2) jedoch hinsichtlich des Ausspruchs zu Ziffer 1. nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,00 € und hinsichtlich der Zahlungs- und Kostenerstattungsansprüche nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zur Vollstreckung gestellten Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagten einen Unterlassungsanspruch wegen behaupteter Zuwiderhandlungen nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb geltend.
Die Parteien sind Schornsteinfegermeister und im selben Kehrbezirk tätig (Ort-01). Die Beklagten waren im Zeitraum der streitgegenständlichen geschäftlichen Handlungen noch zu einer GbR zusammengeschlossen und hatten einen Angestellten/Gesellen, der für sie tätig wurde. Im Juni 2016 stellten sie den Betrieb ihres gemeinsamen Gewerbes ein. Der Beklagte zu 1) ist außerdem seit 2014 für Ort-01 als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfeger bestellt und führt das Kehrbuch.
Die Beklagten warfen im Januar und März 2016 Terminzettel in die Briefkästen der Liegenschaften B1 und A1 in Ort-01. Diese enthielten – unbestritten – jedenfalls die Ankündigung „Der Schornsteinfeger kommt am:“ mit nachfolgenden Kästchen für jeden Wochentag, in denen das Datum eingetragen werden kann, und die Aufforderung, den Zutritt zu den Feuerungsanlagen zu ermöglichen sowie im Verhinderungsfall einen Ersatztermin zu vereinbaren bzw. die Beklagten zu informieren. Ob zusätzlich der Hinweis „Terminvorschlag“ oder aber „unverbindlicher Terminvorschlag“, hervorgehoben auf einer farblichen Hinterlegung, im Bereich der Datumseingabefelder aufgedruckt war oder nicht, ließ sich nicht mehr feststellen. Wegen der Einzelheiten und insbesondere der textlichen und gestalterischen Aufmachung der Terminszettel wird auf die Anlagen B7 und B8 Bezug genommen:
2 Bilddarstellungen
„Der Schornsteinfeger kommt am:“
wurden entfernt.
Am 28.01.2016 suchte der Beklagte zu 2) die Liegenschaft B1 (Straße-01 00) auf und führte dort in Gegenwart des Mieters freie Schornsteinfegerarbeiten aus; am 11.03.2016 geschah selbiges durch den Gesellen der Beklagten an der Liegenschaft A1, während der Sohn der Familie zugegen war. Die weiteren Umstände und Abläufe sind zwischen den Parteien streitig.
Mit Rechnung vom 29.01.2016 machte die GbR der Beklagten für die „Kehr-, Überprüfungs- und Messarbeiten“ an der Liegenschaft B1 52,18 € geltend, mit Rechnung vom 19.03.2016 für „Kehrarbeiten Schornstein Kaminofen“ und „Mess- und Überprüfungsarbeiten Gas Heizkessel Keller“ in der Liegenschaft A1 69,48 €.
Die Familie A1 hatte mit Wirkung ab dem 01.01.2014 den Kläger mit den anfallenden Schornsteinfegerarbeiten beauftragt. Auch für die Liegenschaft B1 lag die Beauftragung eines anderen Schornsteinfegers vor. Als die Beklagten durch Herrn B1 hierüber informiert wurden, stornierten sie die an ihn gerichtete Rechnung.
Mit Anwaltsschreiben vom 13.09.2016 mahnte der Kläger die Beklagten ab. Mit außergerichtlichem Schriftsatz vom 20.09.2016 wiesen die Beklagten den Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens zurück und gaben „ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz auf die Sach- und Rechtslage“ eine Unterlassungserklärung ab, derzufolge die Durchführung angebotener Schornsteinfegerarbeiten unterbleiben werde, wenn die Feuerstättenbetreiber ihnen im Zuge der Vorbereitung oder Durchführung der angekündigten Termine das Bestehen eines Auftrags des Klägers mitteilen würden. Der Beklagte zu 1) gab darüber hinaus unter dem 24.10.2016 eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung mit dem Wortlaut des Klageantrags ab, allerdings mit der einschränkenden Präambel „für die Dauer des Angebots [von nichthoheitlichen Schornsteinfegerarbeiten] ... durch Herrn C1“.
Der Kläger behauptet, die Beklagten hätten sich unzulässigerweise aus dem Kehrbuch, das der Beklagte zu 1) führt, die Fristen für die vorzunehmenden Arbeiten besorgt und entsprechend zeitlich vorher ihre Anmeldezettel verteilt. Er meint, dass durch die gestalterische Anlehnung des verwendeten Anmeldezettels an die früher von den Bezirksschornsteinfegermeistern verwendeten Benachrichtigungen der Eindruck erweckt werde, dass eine Verpflichtung bestünde, den Beklagten Zutritt zur Durchführung der angekündigten Arbeiten zu gewähren oder einen Ersatztermin zu vereinbaren; dies sei irreführendes Verhalten i.S.d. § 5 UWG. Der Kläger behauptet weiter, die Beklagten hätten an der Liegenschaft A1 den allein anwesenden Sohn überrumpelt, indem sie den Eindruck erweckt hätten, bestellt worden zu sein, und an der Liegenschaft B1 hätten sie ohne Betreten einer Mietwohnung und Kontakt zu einem Mieter nach automatischem Öffnen der Haustür Arbeiten im Keller ausgeführt. In beiden Fällen hätten sie somit ohne Auftrag freie Schornsteinfegerarbeiten erbracht. Der Kläger meint, durch die anschließende Übersendung von Rechnungen seien die Eigentümer vor vollendete Tatsachen gestellt und unter Druck gesetzt worden, nicht bestellte Dienstleistungen zu bezahlen; dies verstoße gegen Nr. 29 der Anlage zum UWG und sei gemäß § 3 Abs. 3 UWG unzulässig.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagten zu verurteilen,
und / oder
gesamtschuldnerisch an den Kläger 745,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klageschrift ist den Beklagten am 13.10.2016 zugestellt worden. Der Beklagte zu 1) hat sich im Rechtsstreit nicht gemeldet. Daraufhin ist im Termin zur mündlichen Verhandlung am 06.02.2017 antragsgemäß Versäumnisurteil gegen ihn ergangen.
Der Beklagte zu 2) beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 2) meint, es gehe dem Kläger allein darum, die Beklagten vollständig vom regionalen Markt zu verdrängen. Er behauptet, dass die Beklagten keine Kenntnis von der vorausgehenden Beauftragung anderer Schornsteinfegerbetriebe gehabt hätten. Er behauptet weiter, von dem Mieter der Liegenschaft B1 nach Bezugnahme auf den Terminzettel und Nachfrage, ob er die Erbringung der angebotenen Arbeiten wünsche, hereingebeten worden zu sein. Als Herr B1 später die bereits bestehende Beauftragung eines anderen Schornsteinfegerbetriebes mitgeteilt habe, sei die Rechnung storniert worden. Bei der Liegenschaft A1 habe der Geselle sich ebenfalls namentlich und unter Nennung des Betriebes der Beklagten vorgestellt und nachgefragt, ob die auf dem Terminzettel beschriebenen Schornsteinfegerarbeiten erbracht werden sollten, worum der anwesende Sohn sodann gebeten habe, der im übrigen den Terminzettel selbst vorher gar nicht zur Kenntnis genommen hätte. Der Beklagte zu 2) meint, dass damit in beiden Fällen Aufträge vorgelegen hätten und folglich auch nicht die Bezahlung unbestellter Dienstleistungen verlangt worden sei. Er meint weiter, die verwendeten Terminsankündigungszettel seien nicht irreführend formuliert und erweckten insbesondere nicht den vom Kläger behaupteten Eindruck (auch nicht im Einzelfall bei den hier Betroffenen). Ihre Verwendung sei im Schornsteinfegerhandwerk bundesweit üblich, entsprechende Muster würden vom Zentralverband der Schornsteinfegerinnung vorgeschlagen und von mehreren Druckerzeugnisvertreibern bundesweit gefertigt. Hinsichtlich der inhaltlichen Einzelheiten meint der Beklagte zu 2), das Erbitten von Vorbereitungshandlungen für die Durchführung der Schornsteinfegerarbeiten werde nicht mit den Anschein einer hoheitlichen Zutrittsberechtigung verbunden und übe auch keinen unbotmäßigen Druck aus. Insbesondere würden bei Nichtannahme des Termins auch keinerlei Nachteile, etwa von Mehrkosten, angedroht; allein dies wäre aber unlauter. Ferner handele es sich nicht einmal um ein konkretes Auftragsangebot, sondern vielmehr um eine bloße „invitatio ad offerendum“; es seien dann die Adressaten, welche durch die Aufforderung an den vorstellig werdenden Schornsteinfeger, einzutreten, ihrerseits ein Angebot an ihn richteten, dass er die Arbeiten verrichten möge. Welcher der beiden von den Beklagten während des fraglichen Zeitraums verwendeten Terminzettel (B7 oder B8) tatsächlich zum Einsatz gekommen sei, habe nicht mehr nachvollzogen werden können, höchst vorsorglich werde aber bestritten, dass sie überhaupt hinterlassen wurden. Die Rechnungsstellung zeitlich versetzt nach Erbringung der angebotenen Dienstleistung sei mit Nr. 29 der Anlage zum UWG schon nicht gemeint.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist insgesamt zulässig und begründet.
Nachdem gegen den Beklagten zu 1) ein Teil-Versäumnisurteil ergangen ist, war durch Schlussurteil noch über die Klage gegen den Beklagten zu 2) sowie insgesamt über die Kosten zu entscheiden.
I.
Das Landgericht ist gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 UWG sachlich ausschließlich und gemäß § 14 Abs. 1 und Abs. 2 UWG örtlich zuständig; die funktionelle Zuständigkeit der angerufenen Kammer für Handelssachen folgt aus §§ 13 Abs. 1 S. 2 UWG, 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG.
II.
Die Klage ist auch gegen den Beklagten zu 2) begründet.
Der Kläger ist gemäß §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG als Mitbewerber aktivlegitimiert für Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG; er steht als Anbieter von Dienstleistungen mit den Beklagten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis, weil alle drei Schornsteinfegermeister sind und ihre Dienstleistungen im selben Bezirk anbieten. Passivlegitimiert sind jeweils die Beklagten zu 1) und 2) in Person, ungeachtet ihres vormaligen Zusammenschlusses zu einer GbR.
Der Kläger kann aus § 8 Abs. 1 UWG die beantragte Unterlassung verlangen. Die Beklagten haben sog. freie Schornsteinfegerarbeiten ohne vorherige Beauftragung durch die Grundstückseigentümer bzw. Feuerstättenbetreiber erbracht und Bezahlung für diese unbestellten Dienstleistungen verlangt.
In ihrem Vorgehen, bereits soweit dieses unstreitig ist, liegt eine unlautere geschäftliche Handlung gem. §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 5 und 7 Abs. 1 S. 1 UWG.
Die Verwendung der Terminzettel und das anschließende Aufsuchen der Liegenschaften zur Ausführung der freien Schornsteinfegerarbeiten unter Berufung auf diese Terminsankündigung stellen unlautere geschäftliche Handlungen dar, die auch dazu führen, dass eine etwaige Auftragserteilung an der Haustür bereits diejenige geschäftliche Entscheidung darstellt, die der Verbraucher ohne die irreführenden Angaben nicht getroffen hätte. Im Verhältnis zu den Eigentümern der Liegenschaften handelt es sich überdies um eine unbestellte Dienstleistung i.S.d. § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 29 der Anlage.
Das Verteilen von Handzetteln, mit denen das Erscheinen des Schornsteinfegers angekündigt wird, stellt eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, weil es mit der Förderung des Absatzes von Dienstleistungen unmittelbar zusammenhängt.
Die ausweislich Anlage B7 und B8 im streitgegenständlichen Zeitraum von den Beklagten verwendeten Terminzettel enthalten irreführende, zur Täuschung geeignete Angaben, auch über die Notwendigkeit der Leistung, § 5 Abs. 1 Nr. 5 UWG.
Der Beklagte zu 2) hat selbst vorgetragen, dass im fraglichen Zeitraum Terminangebotszettel wie die als Anlage B7 und B8 vorgelegten Beispiele verwendet wurden und lediglich nicht mehr nachvollzogen werden könne, welcher konkret zum Einsatz gekommen ist. Dass der Beklagte zu 2) weiter „höchst vorsorglich“ bestreitet, dass überhaupt einer der beiden Terminzettel bei den betroffenen Liegenschaften zum Einsatz kam, ist demgegenüber unbeachtlich, weil unsubstantiiert, nachdem der Beklagte zu 2) sowohl die allgemeine Verwendung von Terminzetteln wie Anlage B7 und B8 als auch den tatsächlichen Einwurf von Terminzetteln bei den betroffenen Liegenschaften zuvor und ansonsten nicht nur nicht bestritten, sondern sich sogar darauf berufen hat, auf Grundlage der Terminzettel mit den angetroffenen Personen noch ins Gespräch getreten zu sein. Da es sich um einen Umstand handelt, der allein aus seiner geschäftlichen Sphäre herrührt, hätte der Beklagte zu 2) sich hier eindeutig erklären müssen, wenn er einen anderen Sachverhalt hätte behaupten wollen; das „höchst vorsorgliche“ Bestreiten genügte seiner Darlegungslast insoweit nicht.
Selbst wenn zugunsten des Beklagten zu 2) davon ausgegangen wird, dass ein Terminzettel wie in Anlage B8 dargestellt zum Einsatz gekommen sein sollte, ändert dies nichts an der bereits mit dem Hinweisbeschluss der Kammer vom 06.02.2017 (Bl. 50 d.A.) zum Ausdruck gebrachten tatsächlichen und rechtlichen Bewertung dieser geschäftlichen Handlung.
Die Aufmachung des Zettels und die gewählten Formulierungen erwecken nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont den Eindruck, dass der Schornsteinfeger sich zur Erbringung der (vorangekreuzten) Schornsteinfegerarbeiten bereits verbindlich ankündigt (auch wenn der Termin noch verlegt werden kann), und dass er nicht lediglich ein offenes und unverbindliches Angebot auf Abschluss eines Vertrages über die freien Schornsteinfegerarbeiten unterbreitet, zumal für die Vollständigkeit eines auf Auftragserteilung gerichteten Angebots sowohl eine genauere Beschreibung der angebotenen Leistung(en) als auch die Mitteilung der dafür zu zahlenden Preise fehlt. Deshalb aber hierin sogar nur eine „invitatio ad offerendum“ sehen zu wollen, die den Adressaten veranlassen soll, seinerseits dem vorstellig werdenden Schornsteinfeger ein Angebot auf Entgegennahme der freien Schornsteinfegerarbeiten zu unterbreiten, ist aufgrund der Gesamtsituation, dass der Adressat zu Hause aufgesucht wird, nachdem ihm schriftlich die Erbringung bestimmter Arbeiten angekündigt wurde, nicht nachvollziehbar, zumal er immer noch weder den genauen Leistungsinhalt noch die dafür anfallenden Kosten kennt und bereits deshalb kein annahmefähiges Angebot aussprechen könnte. Dass den angetroffenen Personen an der Haustür näher beschrieben worden wäre, welche Leistungen ihnen „angeboten“ werden, und dass Preisverhandlungen stattgefunden hätten, behaupten jedoch schon die Beklagten selbst nicht.
Insgesamt sind die verwendeten Terminsankündigungszettel weder als bloße Werbung noch als unverbindliches Angebot zu erkennen.
Selbst mit einem etwaigen zusätzlichen Aufdruck „unverbindlicher Terminvorschlag“ würde sich dieser Hinweis nur auf die Unverbindlichkeit des vorgeschlagenen Termins erstrecken, was sich insbesondere aus dem Zusammenhang mit der Aufforderung, den Schornsteinfeger im Verhinderungsfall zu informieren, ergibt. Dass insoweit neben einen Verhinderungsfall auch „andere Gründe für eine Ablehnung des unverbindlichen Terminangebots“ angesprochen werden, ändert an dieser Einschätzung nichts, da wiederum nur die Unverbindlichkeit des Terminangebots in Bezug genommen wird. Die Aufforderung, sich bei Verhinderung selbsttätig mit dem Schornsteinfeger in Verbindung zu setzen, bestärkt nach Auffassung der Kammer sogar eher den Eindruck der Verbindlichkeit, da sie den Adressaten veranlassen könnte, über die Frage des „Ob“ hinwegzugehen und sich nur noch mit der Lästigkeit des „Wie“ zu befassen. Dass die nachfolgend gesondert aufgelisteten, farblich abgesetzt dargestellten Leistungen unverbindlich angeboten werden sollten, erschließt sich schon wegen der begrifflichen Beschränkung der Unverbindlichkeit auf das Terminangebot nicht. Ferner steht einem Verständnis als unverbindliches Leistungsangebot entgegen, dass hier jeweils mit der schlagwortartig bezeichneten Leistung „Schornstein: Reinigung“, „Abgaswege: Überprüfung“ und „Immissionsschutz: Messung“ sogar die unbedingte Bitte verbunden wird, den Zutritt zu allen / sämtlichen Räumen mit Reinigungsöffnungen / Dachausstieg bzw. Feuerstätten zu ermöglichen. Insoweit werden - in Verbindung mit dem Ankreuzen, das der Schornsteinfeger vor Einwurf des Terminzettels vornimmt - die aufgeführten freien Schornsteinfegerarbeiten auch i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 5 UWG als „notwendig“ dargestellt. Wer als Eigentümer bzw. Feuerstättenbetreiber einen Handzettel im Briefkasten vorfindet, auf dem - auch bei Hinweis auf die Unverbindlichkeit des angebotenen Termins und auf die Möglichkeit, im Falle der Verhinderung oder sonstiger Ablehnungsgründe - unter der in großem Fettdruck hervorgehobenen Überschrift „Der Schornsteinfeger kommt am: ...“ angekreuzt ist, dass es z.B. um die Überprüfung der Abgaswege geht, verbunden mit der Bitte, den Zugang zu sämtlichen Räumen mit Feuerstätten zu ermöglichen, der wird dies so auffassen, dass es sich um eine notwendige Maßnahme handelt, zumal tatsächlich grundsätzlich eine entsprechende Verpflichtung besteht:
Gemäß § 1 Abs. 1 SchfHwG sind nämlich Eigentümer von Grundstücken und Räumen verpflichtet, fristgerecht die Reinigung und Überprüfung von kehr- und überprüfungspflichtigen Anlagen zu veranlassen sowie die übrigen im Feuerstättenbescheid vorgeschriebenen Schornsteinfegerarbeiten durchführen zu lassen. Den Feuerstättenbescheid erlässt der gemäß §§ 8 Abs. 1, 10 Abs. 1 SchfHwG von der zuständigen Behörde auf sieben Jahre für den Bezirk bestellte bevollmächtigte Bezirksschornsteinfegermeister. Ihm haben die Eigentümer gemäß § 4 Abs. 1 SchfHwG die fristgerechte Durchführung der im Feuerstättenbescheid festgesetzten Arbeiten nachzuweisen, sofern er sie nicht selbst durchgeführt hat. Als hoheitliche Tätigkeit hat der bevollmächtigte Bezirksschornsteinfegermeister gemäß § 14 Abs. 1 SchfHwG zweimal während des Zeitraums seiner Bestellung sämtliche Anlagen in den Gebäuden seines Bezirks persönlich zu besichtigen. Im übrigen können die vorgeschriebenen Arbeiten aber von jedem Schornsteinfeger i.S.d. § 2 SchfHwG ausgeführt werden. Während vor Erlass des Gesetzes zur Neuregelung des Schornsteinfegerwesens vom 26.11.2008 (BGBl. I S. 2242) die vorgeschriebenen Reinigungs- und Überprüfungsarbeiten nur von Bezirksschornsteinfegermeistern und deren Gesellen ausgeführt werden durften, dürfen seit der Neuregelung die verpflichteten Eigentümer von Immobilien für die meisten vorgeschriebenen Schornsteinfegerarbeiten selbst auswählen, welchen Schornsteinfeger sie beauftragen. Dabei ist - als Ausgleich für den Wegfall zahlreicher Aufgaben - auch der bevollmächtigte Bezirksschornsteinfegermeister berechtigt, neben den ihm übertragenen hoheitlichen Aufgaben, auch die übrigen, sog. freien Schornsteinfegerarbeiten im Wettbewerb anzubieten und auszuführen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.02.2010, 1 BvR 2514/09, BeckRS 2010, 55418).
Soweit es nicht um die hoheitlichen Überprüfungen geht, besteht also für den Eigentümer keine konkrete Notwendigkeit, die angekündigte Leistung durch den sich ankündigenden Schornsteinfeger vornehmen zu lassen. Hierüber wird sich der Adressat mit größter Wahrscheinlichkeit - vielleicht auch nur aufgrund einer Gewohnheit aus den Zeiten der Bezirksschornsteinfegermeister - keine tiefgreifenden Gedanken machen und insoweit - wie auch für die Beklagten vorhersehbar und möglicherweise von ihnen sogar beabsichtigt - dem aufgrund ihrer Handzettel erregten Irrtum unterliegen und sie die angekündigten Arbeiten ausführen lassen, wenn sie zum mitgeteilten Termin erscheinen. Die irreführenden Angaben auf den Handzetteln sind somit auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.
Soweit der Beklagte zu 2) sich darauf beruft, dass die Verwendung gleichartiger Handzettel im Schornsteinfegerhandwerk bundesweit üblich sei und darauf verweist, dass entsprechende Muster von mehreren Druckerzeugnisvertreibern bundesweit gefertigt werden, steht dies der Annahme einer unlauteren geschäftlichen Handlung nicht entgegen. Ein wettbewerbswidriges Verhalten wird nicht dadurch legitimiert, dass es auch andernorts begangen wird. Als verbreitete geschäftliche Gepflogenheit wäre es nur unbedenklich, wenn auch dem einzelnen Verbraucher an seinem jeweiligen Standort bewusst wäre, dass im Schornsteinfegerhandwerk bloße Werbung oder ein unverbindliches Dienstleistungsangebot eben so aussieht, und damit ausgeschlossen wäre, dass er sich durch die Formulierung und Aufmachung des Handzettels verleiten lässt, den vorstellig werdenden Schornsteinfeger die angekündigten Arbeiten ausführen zu lassen, ohne zuvor ein detailliertes Leistungsangebot erhalten und über Preise gesprochen zu haben. Hiervon ist indes nicht auszugehen. Übertragen auf den Bereich anderer Dienstleistungen an Haus und Grund möge man sich vorstellen, der Eigentümer erhielte einen Handzettel eines Gartenbauunternehmens, auf dem dieses ankündigt, „Der Gärtner kommt am: …“ zum „Baumschnitt“, „Rasenmähen“, „Unkraut jäten“, verbunden mit der Bitte, bei Verhinderung einen anderen Termin abzusprechen, sowie ohne Angabe von Preisen und sonstigen Angebotsdetails. Niemand würde davon ausgehen, dass ein Eigentümer sich hierdurch verleiten ließe, den Gärtner mehr oder weniger ungefragt die angekündigten Arbeiten verrichten zu lassen, wenn er am angekündigten Termin vorstellig wird. Dies ist im Schornsteinfegerwesen grundlegend anders, gerade weil den Adressaten die Gepflogenheiten aus den Zeiten vor der gesetzlichen Neuregelung regelmäßig noch gegenwärtig sein dürften und die Handzettel in Anlehnung an die Ankündigungen der früheren Bezirksschornsteinfegermeister gestaltet sind. Soweit andererseits z.B. Energieversorger Terminzettel verwenden, um sich zum Ablesen der Zähler anzukündigen, ist die Situation ebenfalls nicht vergleichbar, da in diesen Fällen bereits ein Vertragsverhältnis besteht und auch die Leistung aufgrund dieses Vertrages schon erbracht ist, so dass den Verbraucher eine vertragliche Obliegenheit trifft, an Maßnahmen zur Verbrauchserfassung als Vorbereitung der Abrechnung mitzuwirken.
Soweit unter Bezugnahme auf die verteilten Terminzettel sodann an der Haustür nochmals das Einverständnis mit der Erbringung der angekündigten Schornsteinfegerarbeiten erfragt worden sein soll, liegt hierin eine Zuwiderhandlung gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 UWG.
Geschäftliche Handlung ist in diesem Fall das nochmalige Anbieten der Schornsteinfegerarbeiten an der Haustür und deren anschließende Ausführung, wie in den beiden vorliegenden Einzelfällen nach eigenem Vorbringen des Beklagten zu 2) geschehen.
Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG ist auch der Verbraucher, hier also die Empfänger der Dienstleistung, Marktteilnehmer i.S.d. § 7 Abs. 1 UWG.
Die geschäftliche Handlung stellte eine unzumutbare Belästigung dar. Ein Katalogfall des § 7 Abs. 2 UWG liegt nicht vor; es kommt die Generalklausel § 7 Abs. 1 S. 1 UWG zur Anwendung.
Das Klingeln an der Haustür zwecks Wiederholung des Angebots aus dem Handzettel und anschließender Vornahme der beauftragten Dienstleistung unterfällt der Fallgruppe der Haustürwerbung, soweit - wie hier - kein Fall der Vorbeauftragung mit den freien Schornsteinfegerleistungen gegeben ist (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 7 Rdnr. 38ff.).
Haustürwerbung ist zwar nicht grundsätzlich unzulässig; es müssen vielmehr ein konkret belästigendes Verhalten bzw. besondere unlauterkeitsbegründende Umstände hinzutreten. Dies ist allerdings bei einem Erwirken des Zutritts zwecks Durchführung der Arbeiten unter Bezugnahme auf die zuvor verteilten Handzettel, die insoweit den irreführenden Eindruck der letztlichen Unabwendbarkeit der angekündigten Arbeiten erweckt haben, zu bejahen, weil es gerade vor dem Hintergrund der Unverletzlichkeit der Wohnung und der Lästigkeit der unmittelbaren Konfrontation mit dem Anbieter an der Haustür unlauter ist, das Haus sodann nicht nur zu betreten, sondern darin Arbeiten auszuführen und somit Fakten zu schaffen, die in ihrer Lästigkeit sogar über den Hausbesuch hinaus fortwirken, indem eine Rechnungsstellung folgt und der Eigentümer sich dem Vorwurf des Vertragsbruchs durch den eigentlich beauftragten Schornsteinfeger ausgesetzt sieht.
Die Beklagten haben durch die Rechnungsstellung für die durchgeführten freien Schornsteinfegerarbeiten letztlich auch zur Bezahlung unbestellter Dienstleistungen aufgefordert und damit gegen § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 29 der Anlage verstoßen.
Die Vorschrift schützt den Verbraucher vor der Gefahr einer Beeinträchtigung seiner Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, Anh zu § 3 III, Rdnr. 29.2). Es kommt nicht darauf an, ob die Gefahr sich im Einzelfall realisiert hat und der durch den streitgegenständlichen Verstoß betroffene Verbraucher tatsächlich beeinträchtigt war, da das geschäftliche Handeln als solches überprüft wird und unlauter ist.
Die Dienstleistung muss erbracht worden sein; dies ist vorliegend geschehen. Wie den erteilten Rechnungen zu entnehmen ist, sind „Kehr-, Überprüfungs- und Messarbeiten / Kehrarbeiten Schornstein Kaminofen“ und „Mess- und Überprüfungsarbeiten Gas Heizkessel Keller“ durchgeführt worden. Unstreitig handelt es sich dabei um freie (also nicht hoheitliche) Schornsteinfegerarbeiten und somit um Dienstleistungen.
Zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen geschäftlichen Handlungen bestand die GbR noch, tätig wurde unstreitig am 28.01.2016 in der Liegenschaft B1 der Beklagte zu 2) selbst und am 11.03.2016 in der Liegenschaft A1 der ehemalige Angestellte und Geselle der Beklagten, der damit gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG im Namen und Auftrag der Beklagten handelte, so dass sein Tätigwerden auch dem UWG unterfällt.
Ebenso ist durch die Rechnungsstellung eine Aufforderung zur Zahlung erhoben worden.
Die Dienstleistung war „nicht bestellt“ i.S.d. Nr. 29 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG. Zu bestellen gehabt hätte sie der gemäß § 1 Abs. 1 SchfHwG verpflichtete Eigentümer. Dies ist unstreitig in beiden Fällen nicht geschehen. Soweit der Beklagte zu 2) sich darauf beruft, dass in einem Fall der Mieter und im anderen Fall der Sohn der Eigentümer ihn bzw. seinen Gesellen hereingebeten und die Arbeiten habe ausführen lassen, so hätte er sich erkundigen müssen, ob diese Äußerung mit Zustimmung des Eigentümers erfolgt. Er konnte sich nicht ungefragt darauf verlassen, dass desgleichen wohl geschehen sein würde. Insoweit kann er sich auch rechtlich nicht darauf berufen, dass Mängel der Willenserklärung des angetroffenen Verbrauchers, die zu ihrer bürgerlich-rechtlichen Unwirksamkeit führen, wie z.B. fehlende Vertretungsmacht, für ihn nicht erkennbar gewesen wären (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdnr. 29.5). Denn dies kann nicht gelten, wenn der Unternehmer weiß, dass der angetroffene Verbraucher nicht ohne weiteres verpflichtungsberechtigt ist, und er sich gleichwohl nicht um Aufklärung bemüht. Hier weiß der Schornsteinfeger, dass nur der Eigentümer ihm den Auftrag erteilen könnte, und er müsste daher nachfragen, ob die angetroffene Person der Eigentümer ist oder dieser zumindest zugestimmt hat. Dies gilt umso mehr, als durch die zuvor verteilten, irreführend formulierten Terminzettel bereits der Eindruck erweckt wurde, dass eine Verpflichtung bestehe, die Arbeiten durch den an der Tür stehenden Schornsteinfeger ausführen zu lassen.
Der Frage, ob auch eine unlautere geschäftliche Handlung durch Zuwiderhandlung gegen eine gesetzliche Vorschrift gemäß §§ 3 Abs. 1, 3a UWG vorliegt, ist die Kammer nicht weiter nachgegangen, da bereits die festgestellten Verstöße die begehrte Unterlassungsanordnung tragen.
Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Hierunter könnte die Nutzung der Kehrbuchdaten für die Vorbereitung der Terminsangebote fallen. Der Kläger hat behauptet und der Beklagte zu 2) hat nicht substantiiert bestritten, dass die Beklagten die Daten aus dem von dem Beklagten zu 1) als bevollmächtigtem Bezirksschornsteinfeger geführten Kehrbuch genutzt hätten, um ihre Terminzettel rechtzeitig vor den im Feuerstättenbescheid vorgegebenen Fristen verteilen zu können.
Gemäß § 19 Abs. 5 SchfHwG dürfen bevollmächtigte Bezirksschornsteinfegermeister die Daten aus dem Kehrbuch aber nur nutzen, soweit das zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach diesem Gesetz erforderlich ist; zu diesen Aufgaben gehört die Kontrolle der Einhaltung der Eigentümerpflichten aus § 1, die zweimalige persönliche Besichtigung der Anlagen innerhalb des siebenjährigen Bestellungszeitraums und die Führung des Kehrbuchs, nicht aber die persönliche Erbringung bzw. das Angebot der persönlichen Erbringung der von den Eigentümern zu veranlassenden Schornsteinfegerarbeiten. Sollte also aufgrund der Kehrbuchdaten ausgewählt worden sein, welchen Eigentümern zu welchen Zeitpunkten Terminsangebote zur Durchführung der freien Schornsteinfegerarbeiten zugeschickt werden, dürfte dies einen Verstoß gegen § 19 Abs. 5 SchfHwG darstellen. Mitbewerber, denen mangels Kenntnis der Daten aus dem Kehrbuch ein derart auf den tatsächlichen Bedarf abgestimmtes Tätigwerden nicht eröffnet ist, dürften spürbar beeinträchtigt sein, weil ihr Angebot nie so zeitlich „passend“ käme wie das der Beklagten.
5.
Die erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor.
Bei Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 UWG begründet gemäß § 8 Abs. 1 S. 2 UWG bereits der einmalige Verstoß eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr, die nur durch rechtskräftige Verurteilung oder Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden kann (vgl. LG Aurich, Urteil vom 12.02.2012, 6 O 17/12, BeckRS 2016, 07383). An den Fortfall der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen; der Schuldner muss die Vermutung widerlegen (vgl. Köhler a.a.O., § 8 Rdnr. 1.33).
Dass es die GbR, zu der die Beklagten zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Verstöße zusammengeschlossen waren und in deren Rahmen sie handelten, nicht mehr gibt, reicht allein nicht aus. Selbst die Aufgabe jeder Geschäftsbetätigung lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen, es sei denn, es wäre auszuschließen, dass der Verletzer denselben oder einen ähnlichen Geschäftsbetrieb wieder aufnimmt (Köhler a.a.O., § 8 Rdnr. 1.39a). Im vorliegenden Fall sind jedoch beide Beklagten weiterhin als Schornsteinfeger tätig. Der Beklagte zu 2) hat darüber hinaus wiederholt die verwendeten Terminzettel verändert, um diese weiter zum Einsatz zu bringen.
Die Beklagten haben auch keine ausreichenden strafbewehrten Unterlassungserklärungen abgegeben. Denn sie haben jeweils bereits in der Präambel eine Einschränkung auf die „Dauer des Angebots und der Vermittlung von nichthoheitlichen Schornsteinfegerarbeiten durch das Unternehmen des Klägers oder von ihm beauftragter Dritter“ vorgenommen. Ein wettbewerbswidriges Verhalten ist jedoch, wenn es vorliegt, insgesamt zu unterlassen und nicht nur im Verhältnis zu dem konkreten Mitbewerber, der den Unterlassungsanspruch geltend macht, dies ergibt sich klar aus § 8 Abs. 1 UWG.
Die Beklagten sind auch vor Klageerhebung abgemahnt worden.
Gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 UWG soll der Schuldner vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abgemahnt und ihm dadurch Gelegenheit zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsklage gegeben werden, um die Durchführung eines Klageverfahrens abzuwehren.
Dies ist mit vorgerichtlichem Anwaltsschreiben der Klägerseite vom 13.09.2016 unter angemessener Fristsetzung von 1 Woche geschehen; die Beklagten haben auch die Gelegenheit genutzt, zu erwidern, allerdings die Ansprüche zurückgewiesen und anschließend, wie bereits ausgeführt, nur unzureichende Unterlassungserklärungen abgegeben.
6.
Der Kläger kann auch die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten ersetzt verlangen. Soweit die Abmahnung berechtigt war, kann gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, wenn - wie hier - eine begründete Beanstandung Gegenstand der Abmahnung war (vgl. LG Dortmund, Urteil vom 23.11.2016, 10 O 11/16, BeckRS 2016, 20414). Da der Kläger den Ersatz seiner Anwaltskosten insgesamt nur einmal verlangen kann, jeder der beide Beklagten ihn aber grundsätzlich voll schulden würde, haften die Beklagten hier als Gesamtschuldner.
Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sind auch der Höhe nach berechtigt; sie errechnen sich ausgehend von dem festgesetzten Streitwert von 10.000,00 € aus einer 1,3fachen Gebühr und der Postpauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer.
Die Verzinsung des Zahlungsanspruchs folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 ZPO.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709 S. 1 BGB.
Bei einem nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbaren Unterlassungstitel liegt bis zur Erbringung der Sicherheitsleistung kein vorläufig vollstreckbarer Titel vor, so dass Verstöße gegen das im Urteil ausgesprochene Unterlassungsgebot dem Schuldner vor Leistung der Sicherheit nicht als Zuwiderhandlung i.S.d. § 890 Abs. 1 S. 1 ZPO anzulasten sind (vgl. BeckOK ZPO/Stürner, ZPO, § 890 Rdnr. 65). Da der Kläger das wirtschaftliche Interesse an der begehrten Unterlassung mit einem Betrag von 10.000,00 € beziffert hat, war die Sicherheitsleistung entsprechend mit diesem Betrag zu bemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 Abs. 1 S. 2 UWG, 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG
§§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG als Mitbewerber aktivlegitimiert für Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG
§§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 5 und 7 Abs. 1 S. 1 UWG
§§ 8 Abs. 1, 10 Abs. 1 SchfHwG
§§ 3 Abs. 1, 3a UWG
§§ 288 Abs. 1, 291 ZPO
§§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709 S. 1 BGB
§ 5 UWG
§ 2 SchfHwG
§ 3a UWG
§ 7 UWG
§ 3 Abs. 3 UWG
§ 13 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 14 Abs. 1 und Abs. 2 UWG
§ 8 Abs. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 Nr. 5 UWG
§ 1 Abs. 1 SchfHwG
§ 4 Abs. 1 SchfHwG
§ 14 Abs. 1 SchfHwG
§ 7 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG
§ 7 Abs. 1 UWG
§ 7 Abs. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG
§ 19 Abs. 5 SchfHwG
§ 8 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 12 Abs. 1 S. 1 UWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 890 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 2514/09
6 O 17/12
10 O 11/16