Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-03-12, Aktenzeichen 11 U 8/15 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0312.11U8.15KART.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 10.12.2014, 3-10 O 65/13, insgesamt abgeändert:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin als Jaguar- und Land Rover Vertragswerkstatt zuzulassen.
Die Beklagte hat die Kosten aller Instanzen zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Wegen des Sachverhaltes und der zuletzt gestellten Anträge wird zunächst auf das erste Berufungsurteil des Senats vom 29.9.2015 Bezug genommen.
Mit Urteil vom 23.1.2018 (.../15) hat der BGH auf die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Beklagten das Berufungsurteil des Senats im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin mit ihrem auf Zulassung als Vertragswerkstatt gerichteten Klageantrag (Berufungsantrag zu 1) und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden sind, und hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Parteien haben daraufhin ergänzend wie folgt Stellung genommen:
Die Klägerin führt aus, bei den Fahrern von Jaguar-Fahrzeugen handele es sich überwiegend um Endverbraucher; diese legten besonderen Wert auf beste Pflege. Auch stelle die Beklagte werblich besonders heraus, dass nur ihre Vertragspartner über entsprechende Qualifikationen verfügten. Dies gelte insbesondere für das Vorhandensein von qualifizierten Technikern. Für die Mitarbeiter freier Werkstätten würden keine Schulungen angeboten.
Fahrer von Jaguar-Fahrzeugen erwarteten besondere Dienstleistungen und bestmöglichen Service. Folgende Möglichkeiten, die für Jaguar-Kunden von wesentlicher Bedeutung seien, stünden freien Werkstätten nicht zur Verfügung:
- Serviceaktionen, die von den regelmäßigen Serviceintervallen und von Rückrufaktionen zu unterscheiden seien und der Kundenbindung durch unentgeltliche Leistungen zur Sicherung der Langzeitqualität dienten, wie namentlich Austausch von in der Serie defektanfälligen Komponenten an Motor oder Karosserie, sowie Updates der Komfortelektronik oder der Motorsteuerung;
- Zugriff auf die "Fahrzeughistorie" sowie Information des Kunden bereits beim ersten Werkstattbesuch darüber, wann eine Reparatur erfolgen könne;
- Zugriff auf das weltweite Lagerhaltungssystem der Beklagten einschließlich der Möglichkeit, dem Kunden im Wege der Direktannahme mitteilen zu können, ob bzw. wann das erforderliche Ersatzteil lieferbar sei und was es koste;
- Inanspruchnahme des technischen Services der Beklagten im Falle eines komplexen Problems, das von der Werkstatt nicht alleine gelöst werden könne;
- Eintragung des "Servicestempels" in das elektronische Serviceheft OSH (Online Service History)
- Teilnahme am "Jaguar-Care"-Programm, bei dem die Beklagte für Neuwagenkäufer kostenlos 3 Jahre Garantie und Inspektion in Vertragswerkstätten anbiete; hierdurch sorge die Beklagte selbst für einen markengebundenen Ressourcenmarkt.
Als nicht autorisierte Werkstatt habe sie auch keinen Anspruch auf die Belieferung mit sog. Captive Teilen, so dass sie insoweit keine Liefersicherheit habe.
Die Beklagte räume selbst ein, dass die Fahrer ihrer Produkte ganz besondere Erwartungen hätten. Auch baue sie ihre marktbeherrschende Position derzeit weiter aus, indem sie einen eigenen Versicherungsdienst anbiete, der vorsehe, dass die Schadensabwicklung in einer autorisierten Vertragswerkstatt stattzufinden habe.
Dass die Erwartungen der Kunden der Klägerin dahin gingen, von einer autorisierten Vertragswerkstatt betreut werden zu wollen, wobei ihnen bewusst sei, dass sie mit höheren Preisen als bei einer freien Werkstatt zu rechnen haben, ergebe sich aus Kundenbefragungsbögen, die von Kunden der Klägerin (Anlage OK XIX) sowie von Kunden dreier anderer ehemaliger Vertragswerkstätten ausgefüllt worden seien (Anlagen OK XX, XXI, XXII). Daraus ergebe sich, dass die Kunden insbesondere erwarteten,
- dass speziell für ihr Modell geschultes Personal die Arbeiten an dem Fahrzeug durchführten;
- zu erfahren, welche Arbeiten bereits an ihrem Fahrzeug durchgeführt worden seien;
- dass eine genaue Fehleranalyse an ihrem Fahrzeug vorgenommen werde;
- bei Abgabe des Fahrzeugs zu wissen, wann es fertiggestellt sei;
- bereits beim ersten Werkstattbesuch über die Lieferbarkeit der Bauteile und die daraus resultierende Fertigstellung informiert zu werden.
Dass die Klägerin angesichts der Erwartungshaltung von Jaguar- und Land-Rover-Fahrern ohne den Status einer Vertragswerkstatt keine wirtschaftlich sinnvolle Möglichkeit habe, Arbeiten an Personenkraftwagen der Marken der Beklagten auszuüben, belege auch der DAT-Report 2016 (Anlage OK XXIII). Danach betrage der Anteil der freien Werkstätten an der Gesamtzahl aller Werkstattaufträge (Wartung, Reparatur inkl. Unfallreparatur) lediglich 43 % und liege überdies im Schwerpunkt auf reinen Verschleißreparaturen und dort im Markt der "Schnelldreher-Reparaturen". Bei bis zu 2 Jahre alten Fahrzeugen würden 94 % der Wartungsarbeiten in Markenwerkstätten durchgeführt; selbst ab einem Fahrzeugalter von 8 Jahren liege der Anteil der Inspektionen der Markenwerkstätten noch bei 55 % (S. 59 DAT-Report). Für den Bereich allgemeiner Reparaturarbeiten halte der DAT-Report fest, dass die ehemaligen Neuwagenkäufer 2015 häufiger, nämlich zu 60 % gegenüber 58 % im Vorjahr, in die Markenwerkstatt gefahren seien. Die freien Betriebe hätten bei dieser Kundengruppe ihren Marktanteil um einen Prozentpunkt auf 35 % steigern können. Bei Fahrzeughaltern, die ein gebrauchtes Auto gekauft hätten, sei die Gunst der Markenwerkstätten von 37 % 2014 auf 33 % 2015 gefallen; die Freien haben mit 51 % gegenüber 48 % 2014 auch hier zulegen können (S. 66 f. DAT-Report). Selbst Unfallreparaturen würden im Wesentlichen durch die Markenwerkstätten durchgeführt (S. 67 DAT-Report). Die Beklagte habe Programme entwickelt, um diesen Anteil noch weiter zu steigern.
Dass der Hauptmarkt für freie Werkstätten im Bereich der "Schnelldreher-Reparaturen" liege, beruhe einerseits darauf, dass tieferliegende technische oder elektronische Reparaturen mit hohem Zeitaufwand eine entsprechende (markenspezifische) Spezialisierung benötigten, die sich betriebswirtschaftlich gemessen am Werkstattdurchsatz regelmäßig nicht rechne. Zum anderen habe sich aufgrund einer jahrelangen Marktentwicklung, die diesem Umstand durch das Entstehen sog. "Fast Fitter" Rechnung getragen habe, das Kundenverhalten dahingehend angepasst, dass einfache Arbeiten an Volumenmodellen von Kunden vermehrt in freien Werkstätten in Auftrag gegeben würden, während der Kunde eines Nischenmodells mit zunehmender Komplexität der zu reparierenden Baugruppe des Fahrzeuges die Markenwerkstatt aufgrund des dort erwarteten entsprechenden Know-hows aufsuche.
Auch der TÜV Gebiet habe im Rahmen seiner Erhebung zum Z 2017 (Anlage OK XXIV) festgestellt, dass für die Entscheidung der Kunden, eine bestimmte Werkstatt aufzusuchen, nicht der Preis ausschlaggebend sei, sondern (in dieser Reihenfolge): Zufriedenheit/Vertrauen, Qualität der Arbeit, Schnelle Durchführung und Terminverfügbarkeit, Servicequalität sowie zuletzt räumliche Nähe.
Ebenso habe die EU-Kommission in ihrem Bericht über die Funktionsweise der GVO 1475/95 ermittelt, dass in Deutschland 70 % der Verbraucher nach Ablauf des Garantiezeitraums bei autorisierten Werkstätten verblieben (Rdnr. 398 des Berichtes), und sei aufgrund der von ihr durchgeführten Untersuchungen zu der Auffassung einer markenspezifischen Abgrenzung des relevanten Marktes gekommen.
Die Klägerin sei auch unternehmensbedingt von der Beklagten abhängig, weil sie exklusiv für die Beklagte tätig gewesen sei und keine Umsätze mit dem Service von Fahrzeugen anderer Hersteller erzielt habe. Sie habe ihre Mitarbeiter entsprechend den Anforderungen der Beklagten geschult und Spezialwerkzeuge angekauft. Diese Schulungen würden nicht weiter angeboten.
Die Klägerin werde auch unbillig behindert, denn die Vertragsbeendigung entbehre eines sachlichen Grundes. Soweit die Beklagte - wie in der (zweiten) Vertragskündigung vom 25.7.2014 - auf angebliche Leistungsdefizite der Klägerin verweise, sei dies nur vorgeschoben. Die Klägerin habe im Rahmen des Customer Loyalty Programms, mit dem die Beklagte die Kundenzufriedenheit ermittle, stets sehr gut abgeschnitten und sei mehrfach als bester Servicepartner der Beklagten ausgezeichnet worden, zuletzt noch im Monat der Kündigung mit der Auszeichnung "höchste Kundenzufriedenheit 2010" (Anlage K 17). Die von der Beklagten angeführten Ergebnisse der sog. "Mystery-Calls" seien nicht aussagekräftig, da es sich dabei um ein Bonusprogramm im Bereich After Sales handle, das nicht die Kundenzufriedenheit messe, sondern in dem lediglich durch von der Beklagten beauftragte Personen bestimmte, nicht näher definierte Prozesse abgefragt würden. Was die vom TÜV durchgeführten Tests anbelange, so habe sie bei der Reparaturqualität 100 % erreicht.
Die Klägerin werde auch sachlich ungerechtfertigt ungleich behandelt, weil sie keinen neuen Vertrag erhalten habe, obwohl sie alle Standards dieses Vertrages erfülle.
Die Beklagte wendet sich gegen die Ausführungen des Revisionsurteils, wonach Kunden "hochpreisiger" Pkw besondere Ansprüche, Erwartungen und Gepflogenheiten haben könnten. Eine Abgrenzung könne nicht nach dem Merkmal der Hochpreisigkeit vorgenommen werden. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass lediglich 24 % der insgesamt 68.050 in Deutschland am 1.1.2018 zugelassenen Jaguar-Fahrzeuge und 34 % der insgesamt 103.811 in Deutschland am 1.1.2018 zugelassenen Land Rover 1-3 Jahre alt gewesen seien und damit noch unter die Herstellergarantie gefallen seien. Die Mehrheit (54 %) des Jaguar-Wagenbestands in Deutschland sei zu diesem Zeitpunkt 11 Jahre und älter gewesen. 76 % aller zugelassenen Jaguar-Fahrzeuge befänden sich außerhalb der Herstellergarantie. Im Hinblick auf Land Rover seien am 1.1.2018 28 % des Wagenbestands 11 Jahre und älter gewesen. 66 % der Land Rover befänden sich außerhalb der Herstellergarantie. Gerade Jaguar-Fahrzeuge befänden sich zu einer erheblichen Zahl in Händen von Zweit- und Drittbesitzern, die einen Gebrauchtwagen erstanden hätten. Die durch die "Hochpreisigkeit" vermutete Zuwendung zu Vertragswerkstätten sei daher allenfalls für die Neuwagenkäufer plausibel.
Die Preissensibilität der Kunden habe in den letzten Jahren zugenommen, was dazu führe, dass vorzugsweise freie Werkstätten in Anspruch genommen würden. Das gelte besonders für Gebrauchtwagenkäufer; jedoch ließen bereits während der Garantie- und Gewährleistungszeit nur 65 % der Jaguar-Eigentümer und nur 61 % der Land Rover-Fahrer Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten in einer Vertragswerkstatt durchführen (Anlagen B 12 und B 13). Bei einem Fahrzeugalter zwischen 4-7 Jahren würde sich dieser Anteil halbieren auf 32 % bei Jaguar und 35 % bei Land Rover. Insgesamt würden nur ca. 31 % des Gesamtbestandes der zugelassenen Jaguar- und Land Rover-Fahrzeuge in Deutschland die Leistungen der Vertragswerkstätten in Anspruch nehmen.
Freie Werkstätten könnten mit der vollständigen Öffnung des Zugangs zu sämtlichen notwendigen technischen Informationen und dem Ersatzteilmarkt infolge der Änderungen der deutschen und europäischen Wettbewerbsregeln ihren Kunden - mit Ausnahme des Garantie- und Gewährleistungsbereichs - praktisch alle Leistungen für die Wartung und Instandsetzung von Personenkraftwagen anbieten. So nehme die Zahl der freien Werkstätten ständig zu, während die Anzahl der Vertragswerkstätten rückläufig sei. Das Preisniveau für Wartungs- und Instandsetzungsleistungen sei ein bedeutsamer Faktor für die Werkstattwahl. Der wesentliche Erfolgsfaktor für jede Kfz-Werkstatt sei jedoch die Kundenzufriedenheit - unabhängig davon, ob es sich um eine Vertragswerkstatt oder eine freie Werkstatt handle.
Auch eine freie Werkstatt könne wirtschaftlich sinnvoll Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten an Jaguar-Fahrzeugen erbringen. Dies gelte für Instandsetzungsarbeiten, Wartungsarbeiten; Inspektionen; Verschleißarbeiten; Unfallreparaturen/ Karosserie- und Lackarbeiten. Letztere würden auch von Vertragswerkstätten zu 70 % an externe Werkstätten vergeben. Ausgenommen seien lediglich Arbeiten aufgrund Herstellergarantie sowie Arbeiten im Rahmen von Rückrufaktionen.
Alle diese Arbeiten würden stets mit dem Kunden direkt abgerechnet. Inspektionen, die während der Laufzeit der Herstellergarantie zur Wahrung des Garantieanspruchs durchgeführt würden, könnten - ebenso wie seit 2016 auch Leistungen im Rahmen des Jaguar-Care Programms - auch von freien Werkstätten vorgenommen werden; dabei müssten die Arbeiten auf Basis der Herstellervorgaben durchgeführt werden, zu denen auch freie Werkstätten ungehinderten Zugang hätten. Auch die für die Durchführung der übrigen Arbeiten notwendigen technischen Informationen, einschließlich sicherheitsrelevanter Serviceinformationen, seien freien Werkstätten zugänglich. Erforderlich sei nur eine (auch für Vertragswerkstätten) kostenpflichtige Anmeldung zum X-System der Beklagten, wobei die Registrierung als solche kostenfrei sei. Bei besonderen Problemen stünde auch freien Werkstätten die Möglichkeit offen, Verbindung zum Kompetenzteam der Beklagten aufzunehmen. Über das X-System sei auch ersichtlich, falls Serviceaktionen an einem Fahrzeug bislang nicht durchgeführt worden wären. Durchgeführte Serviceaktionen seien im Serviceheft vermerkt, so dass die Klägerin über die gesamte Fahrzeughistorie informiert sei.
Die Beklagte biete außerdem technische Schulungen auch für Mitarbeiter freier Werkstätten an. Die entsprechenden Informationen seien im globalen Schulungsportal "Excellence" hinterlegt, zu dem sich die Klägerin aber bis dato nicht angemeldet habe.
Ersatzteile seien über autorisierte Jaguar- und Land Rover-Werkstätten, spezialisierte Jaguar- und Land Rover-Teilehändler oder eine Vielzahl freier Anbieter zu auskömmlichen Liefer- und Preisbedingungen kurzfristig verfügbar. Die Beklagte fördere sogar die Belieferung von freien Werkstätten bzw. freien Händlern, indem sie ihren autorisierten Händlern und Werkstätten ein besonderes Bonusprogramm für den Ersatzteilumsatz (einschließlich Zubehör) mit freien Werkstätten/freien Händlern anbiete. Insoweit könnten die autorisierten Händler und Werkstätten sog. "Ship-to-Adressen" einrichten, so dass die von ihnen an freie Werkstätten weiterverkauften Ersatzteile und das Zubehör direkt durch die Beklagte an die freie Werkstatt geliefert werde.
Freie Werkstätten seien zur Erbringung von Werkstattleistungen für Fahrzeuge der Beklagten auch nicht auf spezifische Werkstatteinrichtungen bzw. -ausstattungen angewiesen. Auch alle Inspektionen könnten mit handelsüblichen Diagnosegeräten durchgeführt werden. Dabei bestehe auch insoweit kein Unterschied, als autorisierte Vertragswerkstätten jegliches Spezialwerkzeug einschließlich Diagnosegeräte genauso käuflich erwerben müssten wie freie Werkstätten.
Freie Werkstätten seien nicht gehindert, ihre Serviceleistungen für eine bestimmte Automobilmarke in ihrer Außendarstellung und Werbung herauszustellen. Von dieser Möglichkeit habe die Klägerin nach Beendigung ihrer Werkstattverträge so sehr Gebrauch gemacht, dass sie sich quasi als Jaguar- und Land Rover-Werkstatt geriere.
Es bestehe auch keine unternehmensbedingte Abhängigkeit der Klägerin. Die Klägerin könne praktisch das gesamte Spektrum an Werkstattleistungen auch in Bezug auf Jaguar- und Land Rover-Fahrzeuge ungehindert erbringen. Garantie- und Gewährleistungsarbeiten könne sie weiterhin jedenfalls an von ihr als ehemalige autorisierte Händlerin verkauften Kfz erbringen. Auch habe die Klägerin gegenüber konkurrierenden freien Werkstätten erhebliche Wettbewerbsvorteile, weil sie ihren Geschäftsbetrieb nach Beendigung der Werkstattverträge nicht verändert habe, dieser also nach wie vor auf die Zugehörigkeit zum Werkstattnetz der Beklagten ausgerichtet sei und die Klägerin das vorhandene Spezialwerkzeug und das erworbene technische Wissen weiternutzen könne, womit sie auch werbe. Dieser Vorteil bestehe ohne die Last, sich den ständig steigenden Anforderungen der Beklagten an ihre Vertragswerkstätten anpassen zu müssen. Im Übrigen sei die Klägerin zwischenzeitlich ausweislich ihrer Homepage Servicepartner der Marken A und B und habe nunmehr seit über 5 Jahren ohne Zugang zum Werkstattnetz der Beklagten am Markt Bestand.
Im Übrigen vertieft die Beklagte ihren früheren Vortrag dazu, dass es für die (erneute) Kündigung des Werkstattvertrags mit der Klägerin vom 25.7.2014 ebenso wie auch bereits für die Kündigung vom 23.5.2011 sachliche Gründe gebe. Die Verweigerung des Zugangs zum Werkstattnetz der Beklagten sei jedenfalls wegen Leistungsdefiziten der Klägerin, die sich bei vier sog. "Mystery-Calls" in den Jahren 2001 und 2012 (Anlagen B 2 - B 8), bei zwei im November 2012 durchgeführten Servicetests des TÜV Gebiet (Anlagen B 7 und B 8) sowie aufgrund mehrerer Kundenbeschwerden (Anlage B 25) gezeigt hätten, sachlich gerechtfertigt.
Beide Parteien wiederholen die im ersten Berufungsurteil wiedergegebenen Anträge.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat im Hauptantrag Erfolg. Die Klägerin kann aus § 33 Abs. 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB Zulassung zum Vertragswerkstattsystem der Beklagten verlangen, weil die Klägerin von der Beklagten unternehmensbedingt abhängig ist und die Verweigerung eines Werkstattvertrages gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB verstößt.
1) Der Hauptantrag ist nach den Ausführungen des Revisionsurteils zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt. Er ist dahingehend auszulegen, dass die Klägerin den Anspruch auf Abschluss eines neuen Werkstattvertrages zu den Konditionen festgestellt wissen will, zu denen die Beklagte die Zusammenarbeit mit bisherigen Vertragspartnern nach der Kündigung der alten Verträge fortsetzt (Revisionsurteil Tz. 13). insoweit ist auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben (Revisionsurteil Tz. 14).
2) Allerdings ergibt sich aus dem Vorbringen der Parteien auch unter Berücksichtigung der Vorgaben des Revisionsurteils nicht, dass die Beklagte bereits aufgrund einer marktbeherrschenden Stellung i.S.d. § 18 GWB Adressatin des kartellrechtlichen Missbrauchsverbotes ist.
Insbesondere gibt es keine ausreichende Tatsachengrundlage für das Vorbringen der Klägerin, wonach der nach der Rechtsprechung des BGH maßgebliche, dem Markt für die Reparatur von Personenkraftfahrzeugen der Marken Jaguar und Land Rover vorgelagerte Ressourcenmarkt markenspezifisch abzugrenzen sei und die Beklagte damit auf diesem Ressourcenmarkt eine marktbeherrschende Stellung i.S.d. § 18 Abs. 1 GWB habe.
Nach den Vorgaben des Revisionsurteils, das insoweit die Ausführungen im Urteil des BGH vom 26.1.2016, KZR 41/14 - Jaguar Vertragswerkstatt-, wiederholt und ergänzt, kommt es für die Marktabgrenzung auf dem vorgelagerten Ressourcenmarkt darauf an, ob freie Werkstätten, die Arbeiten an Personenkraftwagen einer bestimmten Marke durchführen wollen, eine wirtschaftlich sinnvolle Möglichkeit haben, diese Tätigkeit auch ohne den Status einer Vertragswerkstatt des jeweiligen Herstellers auszuüben (Tz. 23). Solch eine wirtschaftlich sinnvolle Möglichkeit, als freie Werkstatt Arbeiten an Personenkraftwagen der Marken Jaguar und Land Rover auszuführen, habe die Klägerin aber nur dann, wenn sie die realistische Erwartung haben könne, eine auskömmliche Anzahl entsprechender Aufträge zu erhalten. Hierfür sei die Fähigkeit zur ordnungsgemäßen Auftragserfüllung eine notwendige, aber nicht ohne weiteres hinreichende Voraussetzung. Von Bedeutung sei daneben auch die Frage, in welchem Maße eine freie Vertragswerkstatt erwarten könne, dass Eigentümer von Fahrzeugen der Marken Jaguar und Land Rover sie für die Erbringung einer Werkstattleistung in Betracht ziehen, wobei auch Befindlichkeiten der Kundschaft, die eher emotional bedingt sind, die Wettbewerbschancen eines Unternehmens beeinflussen könnten (Tz 26). Deshalb komme es darauf an, ob Ansprüche, Erwartungen und Gepflogenheiten der angesprochenen Kundenkreise bestünden, die für sich genommen oder jedenfalls in Verbindung mit den vom Berufungsgericht festgestellten objektiven Beschränkungen, denen die Klägerin als freie Werkstatt bei der Leistungserbringung unterliege, zu einer anderen rechtlichen Einschätzung führen könnten (Tz. 28).
a) Wie der Senat bereits in einem Parallelverfahren mit Urteil vom 21.12.2017 (.../14)dargelegt hat, kann auch eine freie Werkstatt nahezu alle erforderlichen Reparatur- und Serviceleistungen an Fahrzeugen der Marke Jaguar erbringen; für Land Rover gilt insoweit nichts anderes.
Die Beklagte ist nach Art 6 der Verordnung 715/2007 (EG) verpflichtet, unabhängigen Marktteilnehmern über das Internet mithilfe eines standardisierten Formats uneingeschränkten und standardisierten Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen auf leicht und unverzüglich zugängliche Weise und so zu gewähren, dass gegenüber dem Zugang der autorisierten Händler und Reparaturbetriebe oder der Informationsbereitstellung für diese keine Diskriminierung stattfindet. Nach Art. 5 der Verordnung 461/2010 (EG) ist es ihr darüber hinaus verboten, den Verkauf von Kraftfahrzeugersatzteilen durch Mitglieder ihres selektiven Vertriebssystems sowie den Verkauf von Instandsetzungsgeräten, Diagnose- oder Ausrüstungsgegenständen durch sonstige Anbieter an unabhängige Werkstätten zu beschränken.
Soweit die Klägerin geltend macht, sie sei gleichwohl im Vergleich zu Vertragswerkstätten der Beklagten erheblichen Einschränkungen unterworfen, rechtfertigt ihr Vorbringen nicht die Annahme, dass die Tätigkeit einer freien Werkstatt für die Erbringung von Werkstattleistungen an Jaguar- und Land Rover Fahrzeugen nicht sinnvoll sei.
aa) Es ist zwar zutreffend, dass der Klägerin als Nicht-Vertragswerkstatt kein Belieferungsanspruch gegenüber der Beklagten oder gegenüber anderen Vertragswerkstätten hinsichtlich bestimmter notwendiger, so genannter "Captive Teile" zusteht. Die Klägerin hat allerdings nicht substantiiert dazu vorgetragen, dass sich aus dem fehlenden Anspruch auf Belieferung in der Praxis tatsächlich Nachteile ergeben, d.h. dass eine Belieferung verweigert wird bzw. es aus sonstigen Gründen häufiger Schwierigkeiten bei der Teile-Beschaffung gibt (vgl. die Urteile des Senats vom 29.7.2014 und 21.12.2017 im Verfahren .../14, sowie Urteil vom 26.7.2016, .../16). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es der Beklagten, wie oben dargelegt, nach Art. 5 der Verordnung 461/2010 (EG) verwehrt ist, auf ihre Vertragspartner dahingehend Einfluss auszuüben, dass sie freie Werkstätten nicht mit den erforderlichen Teilen beliefern. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass ein wichtiger von der Beklagten autorisierter Teile-Händler gegenüber einer anderen ehemaligen Vertragswerkstatt nach dem Auslaufen ihres Werkstattvertrages eine Direktlieferung verweigert habe, bezieht sich diese Verweigerung ausweislich der vorgelegten E-Mail der Firma C GmbH & Co KG (Anl. OK XXX Bl. 796 d.A.) lediglich auf eine Direktbelieferung über die Beklagte. Die Klägerin ist auch dem Vortrag der Beklagten nicht substantiiert entgegen getreten, dass sich die Lieferzeiten für Ersatzteile jeglicher Art, auch an freie Werkstätten, innerhalb Europas auf maximal 24 h beliefen.
bb) Unstreitig ist der Status als Vertragswerkstatt für die Erbringung von (von der Beklagten zu erstattenden) Garantieleistungen, Kulanzleistungen nach Ablauf der Gewährleistungsfrist und Leistungen im Rahmen von Rückrufaktionen erforderlich. Die Klägerin hat jedoch nichts dazu vorgetragen, dass diese Leistungen einen substantiellen Teil des Werkstatt-Geschäftes darstellen, dessen Wegfall die Wirtschaftlichkeit des Werkstatt-Betriebes in Frage stellt.
cc) Was den Zugang zu Schulungen betrifft, ist die Klägerin dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 11.1.2019 nicht entgegen getreten, wonach inzwischen auch Mitarbeiter freier Werkstätten nach entsprechender Anmeldung über ein Online-Portal an technischen Schulungen teilnehmen können. Soweit die Beklagte unstreitig keine Mechaniker- und Mechatroniker-Schulungen für Mitarbeiter freier Werkstätten anbietet, ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht, dass die unstreitig von dritter Seite angebotenen Schulungen in Verbindung mit den von der Beklagten auch freien Werkstätten zur Verfügung gestellten spezifischen Wartungsinformationen für Jaguar-Fahrzeuge nicht ausreichen, um die Kundenerwartung, speziell geschultes Personal vorzufinden, erfüllen zu können.
dd) Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass sie keinen Zugriff auf das Lagerhaltungssystem der Beklagten habe und deshalb dem Kunden noch nicht unmittelbar bei Abgabe des Fahrzeugs sagen könne, ob das erforderliche Ersatzteil lieferbar ist, was es kostet und wann es geliefert werde, ist dies zwar ein Service, der von den Kunden sicher geschätzt wird. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass dieser Nachteil tatsächlich Kunden vom Besuch der klägerischen Werkstatt abhalten könnte, wenn ansonsten Service und Qualität "stimmen".
ee) Unstreitig kann der technische Service der Beklagten im Falle eines komplexen Problems, das von der Werkstatt nicht allein gelöst werden kann, nicht in Anspruch genommen werden. Auch hier fehlt es aber an einer Darlegung, dass dies eine substantielle Zahl von Fällen im Jahr betrifft, zumal nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 11.1.2019 jedenfalls Verbindung zum "Kompetenzteam" der Beklagten aufgenommen werden kann.
ff) Zwar ist unstreitig einer freien Werkstatt die "Abstempelung" des elektronischen Serviceheftes (im Gegensatz zu dem im Fahrzeug befindlichen körperlichen Serviceheft) nicht möglich; nach dem unwidersprochenen Beklagtenvortrag bringt jedoch bei entsprechendem Kundenwunsch die Beklagte selbst für die freie Werkstatt den Servicestempel im elektronischen Serviceheft an.
gg) Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Klägerin einen eigenen Versicherungsdienst anbietet, um die gesamte Unfallschadenabwicklung für ihre autorisierten Vertragspartner abzuwickeln, fehlt es an jeglichem Hinweis darauf, dass dieser von einer nennenswerten Anzahl von Jaguar-Haltern abgeschlossen wird. I.Ü. entspricht dies auch den Gepflogenheiten anderer Versicherungen, die ihren Kunden Prämienermäßigungen gewähren, wenn Werkstätten aufgesucht werden, mit denen die Versicherung entsprechende Rahmenverträge abgeschlossen hat
hh) Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte sorge durch das neu eingeführte "Jaguar Care"-Programm selbst für einen markengebundenen Ressourcenmarkt, ist zum Einen nichts dazu vorgetragen, dass den freien Werkstätten durch dieses erst 2016 eingeführte Programm tatsächlich substantielle Einnahmen entgehen. Insbesondere aber ist nach den seit November 2016 geltenden Bedingungen (Anl. B 23, Bl. 756 ff d.A.) dieses Programm nicht an autorisierte Werkstätten gebunden, sondern können entsprechende Leistungen auch durch freie Werkstätten erbracht werden; auch die Klägerin selbst hat ausweislich der als Anl. B 26 (Bl. 824 ff) vorgelegten Unterlagen schon Service-Leistungen im Rahmen des Jaguar-Care-Programms durchgeführt.
b) Aus den klägerseits eingereichten Unterlagen ergibt sich nicht, dass die Fahrer bzw. Halter von Jaguar- und Land Rover-Fahrzeugen - sei es aufgrund des geringfügig eingeschränkten Leistungsangebotes, wie oben unter a) dargestellt, sei es aufgrund subjektiver Befindlichkeiten (etwa ausgelöst durch die Werbung der Beklagten) - in maßgeblichem Umfang eine Vertragswerkstatt gegenüber einer freien Werkstatt bevorzugen. Das gilt sowohl für die Untersuchungen zum Werkstattverhalten von PKW-Kunden im Allgemeinen (unten aa), bb) und cc), als auch für die vorgelegten Fragebögen mehrerer Autohäuser, die nach Klägerangaben speziell Jaguar- bzw. Landrover-Kunden betreffen (unten dd).
aa) Der Bericht der Kommission über die Funktionsweise der GVO 1475/95 hat für die aktuelle Fragestellung kaum eine Relevanz. Zum einen beziehen sich die klägerseits zitierten Passagen hinsichtlich des Kundenverhaltens nach Ablauf der Garantiezeit auf die Treue der Kunden zum Händler; der Händlervertrag der Klägerin ist jedoch, wie mittlerweile rechtskräftig festgestellt ist, zum 31.5.2013 wirksam beendet worden, ohne dass die Klägerin insoweit einen Zulassungsanspruch geltend macht. Vor allem aber sind die zugrundeliegenden Untersuchungen mittlerweile rund 20 Jahre alt. Während dieser Zeit haben sich die rechtlichen Rahmenbedingungen grundlegend geändert, hin zu immer weiter reichenden Zugangsmöglichkeiten von Nicht-Vertragswerkstätten zu Ersatzteilen sowie zu Reparatur- und Wartungsinformationen etc. aufgrund der Vorgaben der späteren KFZ-Gruppenfreistellungsverordnungen (1400/2002, 461/2010) sowie der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
bb) Was die Schlussfolgerungen aus dem DAT-Report 2016 angeht, so erscheint der Vortrag der Klägerin in sich widersprüchlich, wenn sie einerseits auf ihre eigene hohe Qualität (Spezialwerkzeuge, besonders geschulte Mitarbeiter etc.) hinweist, und darlegt, dass im Gegensatz dazu der Hauptmarkt für freie Werkstätten im Markt der "Schnelldreher-Reparaturen" bestehe. Wenn einerseits der Marktanteil freier Werkstätten insgesamt zunimmt (vgl. im DAT-Report die Grafiken W9 - W 11 S. 61 für Inspektionen, W20 S. 66 für Reparaturarbeiten), andererseits für die Kunden der Preis nur eine untergeordnete Rolle spielt, Zufriedenheit und Qualität im Vordergrund steht und 81 % Stammkunden sind (DAT-Report S. 57), so verbleibt als einziger Grund, weshalb die Kunden n i c h t (weiterhin) ihre Jaguar-Fahrzeuge zum (freien) "Qualitätsbetrieb" der Klägerin bringen sollten, die Nachfrage nach Leistungen, die die Klägerin nicht erbringen kann. Soweit die Klägerin zu meinen scheint, dass allein das "Image" von Freien Werkstätten als "Fast Fitter" Jaguar-Kunden davon abhalten könnte, eine Freie Werkstatt aufzusuchen, überzeugt das nicht. Die Klägerin hat - abgesehen davon, dass sie selbst ja bereits über einen Jaguar-Kundenstamm verfügt - ohne Weiteres die Möglichkeit, sich werblich und qualitätsmäßig hiervon abzusetzen, zumal es ihr auch nicht verwehrt ist, mit einer Spezialisierung auf Jaguar-Fahrzeuge zu werben.
cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den im Z TÜV Gebiet festgestellten Gründen für die Werkstattwahl von Kfz-Kunden. Die "Top-5" dieses Zs, nämlich Zufriedenheit/Vertrauen (31,6% der Befragten), Qualität der Arbeit (15,4 %), schnelle Durchführung und Terminverfügbarkeit (12,1 %), Servicequalität (8,5%) und räumliche Nähe (7,7%), lassen sich durchweg auch von freien Werkstätten erfüllen. Auch unter Zugrundelegung des klägerischen Vortrages sind hier allenfalls geringfügte Abstriche hinsichtlich der an dritter und vierter Stelle von nur 12 bzw. 8,5 % der Befragten genannten Punkte "schnelle Durchführung" und "Servicequalität" zu machen.
dd) Auch den vorgelegten Fragebögen der Klägerin und der Autohäuser Firma1 sowie Firma2 lässt sich nicht entnehmen, dass der Status als Vertragswerkstatt für die Kunden von wesentlicher Bedeutung wäre. Dabei kann zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden, dass tatsächlich alle Fragebögen von Jaguar-- bzw. Land-Rover-Kunden ausgefüllt worden sind.
Denn die meisten der darin zum Ausdruck kommenden Kundenpräferenzen wie: Fachwerkstatt, herstellergerechte Durchführung von Service- und Garantieleistungen, Verwendung von Originalteilen, genaue Fehlerdiagnose bei elektronischen Fehlern, speziell auf das Fahrzeugmodell geschulte Mitarbeiter, Wartung nach Herstellervorgabe, sind entsprechend den Darlegungen zu oben a) auch von einer freien Werkstatt zu erfüllen. Dies wird dadurch bestätigt, dass die befragten Kunden den jeweiligen Werkstätten offensichtlich auch nach Auslaufen der jeweiligen Werkstattverträge mit der Beklagten erhalten geblieben sind.
Soweit einzelne Kundenwünsche nach Klägervortrag von einer freien Werkstatt nicht erfüllt werden können, nämlich bereits bei Abgabe des Fahrzeugs sofort erkennen zu können, welche Ersatzteile wann verfügbar sind und wann das Fahrzeug deshalb fertig sein wird, sowie bei Abgabe einen präzisen Kostenvoranschlag zu bekommen, handelt es sich um Punkte, die zwar von Kunden geschätzt werden mögen, die aber sowohl nach der Lebenserfahrung als auch nach den anderen klägerseits vorgelegten Materialien wie DAT-Report und TÜV-Monitor kaum geeignet sein dürften, tatsächlich die Werkstattwahl der Kunden ausschlaggebend zu beeinflussen, zumal die entsprechenden Informationen über Preis und Fertigstellungsdatum ohne Weiteres telefonisch oder elektronisch "nachgeliefert" werden können.
c) Auch aus dem tatsächlichen Nachfrageverhalten von Jaguar- und Land-Rover-Endkunden, soweit es von den Parteien vorgetragen wurde, ergibt sich nicht, dass der Status einer Vertragswerkstatt erforderlich ist, um Arbeiten an Jaguar- und Land Rover-Fahrzeugen wirtschaftlich sinnvoll erbringen zu können.
aa) Nach den von der Beklagten mit Schriftsatz vom 26.6.2018 i.V.m. der Anl. B 12 vorgetragenen Zahlen, die klägerseits nicht in Frage gestellt wurden, lassen bereits während der Garantiezeit mehr als 1/3 aller Jaguar- und Landrover-Kunden Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten in einer freien Werkstatt durchführen; bezogen auf den Gesamtbestand aller Jaguar- und Landrover-Fahrzeugen werden danach nur 31 % des Gesamtbestandes in Vertragswerkstätten repariert und gewartet.
bb) Zwar sind diese Zahlen nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht hinreichend aussagekräftig, weil darin weder nach dem erzielten Umsatz noch nach der Art der erbrachten Leistungen differenziert wird. Nach den Ausführungen des Revisionsurteils sind die bei der Bewertung in Betracht zu ziehenden Marktanteile weniger anhand der Zahl erteilter Aufträge, sondern in erster Linie an dem jeweils erzielten Umsatz zu bemessen. Zu berücksichtigen sei außerdem, dass Werkstattleistungen, deren Erbringung ersichtlich keine Kenntnisse und Erfahrungen erfordere, die typischerweise durch die Spezialisierung auf eine bestimmte Marke erworben werden, im Hinblick auf die hier zu ermittelnden Kundenpräferenzen wenig aussagekräftig erschienen und das Ergebnis möglicherweise verzerren könnten. Sie dürften daher bei dem vorzunehmenden Abgleich geringer zu gewichten sein. (Tz. 41).
Zu diesen Kriterien hat jedoch keine der Parteien weiter vorgetragen. Dieser fehlende Vortrag geht zu Lasten der grundsätzlich als Anspruchstellerin für die Voraussetzungen einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin.
cc) Die Voraussetzungen für eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten sind nach Auffassung des Senats nicht gegeben.
Wie der Bundesgerichtshof in dem Revisionsurteil im Anschluss an seine bisherige Rechtsprechung ausgeführt hat, kommt eine sekundäre Darlegungslast der anderen Partei dann in Betracht, wenn die beweisbelastete und primär darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnis der maßgebenden Umstände besitzt, während der Prozessgegner die wesentlichen Tatsachen kennt oder unschwer in Erfahrung bringen kann und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (Tz 43).
Allerdings obliegt es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zunächst der primär darlegungsbelasteten Partei, jedenfalls greifbare Anhaltspunkte / Anküpfungstatsachen für ihr Behauptung vorzutragen (Urteil vom 31.11.2018, EnZR 39/17, juris Rdnr. 79; Urteil vom 17.12.2014, IV ZR 90/13, juris Rdnr. 21; Urteil vom 19.2.2014, I ZR 230/12, Juris Rdnr. 16; Urteil vom 13.6.2012, I ZR 87/11, juris Rdnr. 17). Ob der Vortrag der Klägerin diesen Anforderungen genügt, erscheint zweifelhaft. Weder den Kundenfragebögen noch den allgemeinen Untersuchungen (DAT-Report 2016, Z TÜV Gebiet, Bericht EU-Kommission) lässt sich nach Auffassung des Senats aus den oben unter b) dargelegten Gründen eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür entnehmen, dass bei Fahrern von Fahrzeugen der Marken Jaguar und Land Rover die Ansprüche, Erwartungen und Gepflogenheiten tatsächlich dahin gehen, ihre Kfz auch nach Ablauf der Garantiefrist von einer Jaguar- bzw. Land Rover-Vertragswerkstatt warten und instand setzen zu lassen.
Selbst wenn man den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin ausreichen lassen würde, so fehlt es jedenfalls an dem weiteren Erfordernis einer sekundären Darlegungslast, nämlich dass die Beklagte - im Gegensatz zu der außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs stehenden Klägerin - die wesentlichen Tatsachen kennt oder jedenfalls unschwer in Erfahrung bringen kann und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Die Beklagte mag in der Lage sein, die von ihren autorisierten Vertragspartnern mit Werkstattleistungen an Jaguar- und Land Rover-Fahrzeugen erzielten Umsätze in Erfahrung zu bringen, und dabei auch zu differenzieren zwischen einfachen Werkstattleistungen und solchen, deren Erbringung besondere durch Spezialisierung auf diese Marken erworbene Kenntnisse erfordern. Es ist jedoch nicht ersichtlich, woher ihr die entsprechenden Umsätze freier Werkstätten bekannt sein sollten oder wie sie diese unschwer in Erfahrung bringen sollte. Soweit die Klägerin meint, die Beklagten könne unschwer dazu vortragen, welchen Anteil an Captive-Teilen sie an freie Werkstätten verkauft, steht dies im Widerspruch zu dem eigenen - unstreitigen - Vorbringen, wonach die Beklagte gerade keine Teile an freie Werkstätten verkauft. Die Beklagte könnte daher lediglich dazu vortragen, welcher Anteil an Captive-Teilen über sog. Ship-to-Adressen bei der Beklagten im Auftrag von autorisierten Vertragspartnern an freie Werkstätten ausgeliefert werden, nicht aber dazu, in welchem Umfang solche Teile von autorisierten Vertragspartnern über deren Lager an freie Werkstätten weitergeliefert werden. Ebenso ist nicht ersichtlich, dass sie zu dem Arbeitsaufwand vortragen könnte, der in freien Werkstätten außerhalb von (von der Beklagten rückzuvergütenden) Garantieleistungen erbracht wird. Deshalb ist jedenfalls hinsichtlich der Masse der Fahrzeuge (nach dem Vortrag der Klägerin 76 % der am 1.1.2018 in Deutschland zugelassenen Jaguar-Fahrzeuge und 66 % der Land Rover-Fahrzeuge), die sich außerhalb der Garantiezeit befinden, auch für die Beklagte nicht feststellbar, für welche der durchgeführten Arbeiten besondere Kenntnisse und Erfahrungen erforderlich sind, die typischerweise durch die Spezialisierung auf eine bestimmte Marke erworben werden - abgesehen davon, dass, wie oben dargelegt, eine solche Spezialisierung in weitem Umfang auch durch eine freie Werkstatt erworben bzw. beibehalten werden kann.
Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht auf die Richtigkeit des von der Beklagten mit Schriftsatz vom 29.1.2019 gehaltenen Vorbringens an. Die Beklagte hat hierin vorgetragen, dass sie etwa 45 % des Ersatzteilgeschäftes über "ship-to-Adressen" abwickele, ein entsprechender Anteil also von vorneherein an außerhalb ihres Vertragssystems stehende Dritte geliefert werde. Dabei sei zu beachten, dass nur 40 von 116 Land Rover und 30 von 81 Jaguar Vertragspartnern solche Ship-to-Adressen eingerichtet hätten, so dass Weiterverkäufe der anderen Vertragspartner darin nicht berücksichtigt seien. Wenn dieser Vortrag zutrifft, wäre daraus zu schließen, dass tatsächlich weit mehr als die Hälfte von Original-Ersatzteilen der Beklagten von nicht autorisierten Werkstätten eingebaut wird, was wiederum für einen nicht unerheblichen Marktanteil der freien Werkstätten spräche.
Dieser Vortrag wäre jedoch prozessual nur dann gegenbeweislich von Bedeutung, wenn es der Klägerin gelungen wäre, substantiiert Indizien vorzutragen, aus denen sich nach den Kriterien des Revsionsurteils ein hoher Marktanteil von Vertragswerkstätten ergäbe. Da dies nicht der Fall ist, bestand auch keine Notwendigkeit, der Klägerin noch Gelegenheit zur Erwiderung auf den Schriftsatz vom 29.1.2019 zu geben.
3) Jedoch ist die Klägerin als Nachfragerin von für ihren Werkstattbetrieb erforderlichen Ressourcen von der Beklagten in einer Art und Weise abhängig ist, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen (§ 20 Abs. 1 Satz 1 GWB).
a) Eine unternehmensbedingte Abhängigkeit ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann anzunehmen, wenn ein Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen so stark auf ein bestimmtes anderes Unternehmen auf der anderen Marktseite ausgerichtet ist, dass er nur unter Inkaufnahme gewichtiger Wettbewerbsnachteile auf dem betreffenden Markt auf andere Unternehmen überwechseln kann (BGH, Urteil vom 26.1.2016, KZR 41/14 - Jaguar Vertragswerkstatt, Rdnr. 28; Urteil vom 23.2.1988 - KZR 20/86 - Opel Blitz I; Urteil vom 21.2.1995 - KZR 33/93, WRP 1995, 708, 711 - Kfz-Vertragshändler).
b) Vorliegend hatte die Klägerin ihren Werkstattbetrieb unstreitig seit Jahrzehnten allein auf die Erbringung von Werkstattleistungen an Jaguar- und Land Rover-Fahrzeugen ausgerichtet und sich dadurch einen markenspezifischen Kundenstamm geschaffen. Eine Umstellung auf die Wartung und Reparatur von anderen Fahrzeugmarken würde weitreichende Investitionen in Werkzeuge und Personal erfordern; dazu kommt die Entwertung des mit der langjährigen Spezialisierung auf Jaguar- und Land Rover Fahrzeuge erworbenen Goodwill. Soweit sie zwischenzeitlich entsprechende Verträge hinsichtlich anderer Fahrzeugmarken abgeschlossen hat, geschah dies nach ihrem unbestrittenen Vortrag erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten. Dass sie inzwischen Servicepartnerin der Marken A und B ist, schließt die unternehmensbedingte Abhängigkeit nicht aus. Es kann der Beklagten nicht zum Vorteil gereichen, dass sich die Klägerin infolge der Zugangsverweigerung gezwungenermaßen um andere Betätigungsfelder bemüht hat. Im Übrigen ist die Hinwendung zu anderen Marken mit der Notwendigkeit verbunden, erneut spezifisches Know How aufzubauen, so dass hier gerade kein Wechsel ohne erhebliche Wettbewerbsnachteile vorliegt.
Um diese bis zur Kündigung der Verträge exklusive Spezialisierung auf Jaguar- und Land Rover-Fahrzeuge - und sei es als freie Werkstatt - aufrecht erhalten zu können, ist die Beklagte darauf angewiesen, weiterhin Zugang u.a. zu den Captive Teilen sowie dem X-System der Beklagten zu erhalten. Damit ist sie hinsichtlich der von ihr nachgefragten Ressourcen von der Beklagten und deren Vertriebsorganisation abhängig (vgl. BGH Urteil vom 6.10.2015, KZR 87/13 - Porsche Tuning, juris Rdnr. 52, 88).
4) Die Weigerung der Beklagten, die Klägerin zu ihren Vertragswerkstattnetzen zuzulassen, verstößt gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1 GWB.
Die Klägerin wird im Verhältnis zu anderen ehemaligen Vertragswerkstätten ungleich behandelt, da ihr im Gegensatz zu den meisten anderen Werkstätten des bis 2013 bestehenden Vertragsnetzes kein neuer Werkstattvertrag für Jaguar und Land Rover angeboten wurde. Zwar kann die Klägerin, wie oben dargelegt, die meisten der von den Kunden nachgefragten Serviceleistungen an Jaguar- und Land Rover Fahrzeugen auch als freie Werkstatt erbringen, weil sie - insoweit anders als in der Fallgestaltung des Urteils des BGH vom 6.10.2015, KZR 87/13 - Porsche Tuning - weiterhin die Möglichkeit hat, die benötigten Teile über die Vertriebsorganisation der Beklagten zu erhalten. Gleichwohl verbleiben einige der von der Klägerin dargestellten Unterschiede, insbesondere etwa bei der Erbringung von Garantie- und Kulanzleistungen. Hierin liegt auch eine Behinderung der Klägerin im Wettbewerb mit anderen Werkstätten, die Werkstattleistungen an Jaguar- und Land Rover-Fahrzeugen erbringen.
Diese Behinderung ist auch als unbillig anzusehen, ebenso wie es an einer Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung fehlt.
a) Ob eine Behinderung unbillig ist oder einer unterschiedlichen Behandlung die sachliche Rechtfertigung fehlt, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgrund einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen zu beurteilen, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes zu orientieren hat.
Dabei besteht die grundsätzliche Freiheit des Normadressaten zur Gestaltung seines Absatzsystems nur innerhalb der durch das Kartellrecht gezogenen Grenzen. Sie ist ausgeschlossen, wo sie missbraucht wird oder zu einer Beschränkung des Wettbewerbs führt, die mit der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes unvereinbar ist. Im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung sind an die Schutzwürdigkeit der von einem Normadressaten verfolgten Belange mit zunehmender Abhängigkeit der Marktgegenseite von seinem Angebot in gleichem Maße steigende Anforderungen zu stellen (Revisionsurteil Tz. 34, 35)
Zwar ist es einem relativ marktmächtigen Unternehmen im Regelfall nicht versagt, eine bestehende Geschäftsverbindung durch ordentliche Kündigung mit einer angemessenen Kündigungsfrist zu lösen, da das abhängige Unternehmen dann die zumutbare Möglichkeit hat, seinen Betrieb auf eine andere Marke umzustellen (Revisionsurteil Tz. 34; BGH Urteil vom 21.2.1995, KZR 33/93 - Kfz-Vertragshändler). Allerdings ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass die Beklagte das Netz der ihr vertraglich verbundenen Werkstätten als - kartellrechtlich unbedenkliches - qualitativ selektives Vertriebssystem ausgestaltet hat. Die in diesem Vertragssystem vereinbarten wettbewerbsrelevanten Verpflichtungen der Vertragswerkstätten sind damit nur insoweit wettbewerbsrechtlich zulässig, als sie zur Aufrechterhaltung eines qualitativ hochstehenden Serviceangebotes für Kraftfahrzeuge der Marken Jaguar und Land Rover geeignet und erforderlich sind. Das Interesse der Beklagten an einer quantitativen Selektion ("Ausdünnung" des Werkstattnetzes) kann demgegenüber im Rahmen der Abwägung mit dem Interesse der Klägerin, weiterhin dem Netz der Jaguar- und Land Rover-Vertragswerkstätten anzugehören, grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (Revisionsurteil Tz. 36).
b) Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin die für die Aufnahme in das Werkstattnetz der Beklagten aufgestellten objektiven Selektionskriterien grundsätzlich erfüllt. Soweit dies von der Beklagten erstinstanzlich pauschal in Abrede gestellt wurde, ist dieses Bestreiten unbeachtlich.
Zwar muss grundsätzlich derjenige, der Aufnahme in ein qualitatives selektives Vertriebssystem begehrt, darlegen, dass er alle Qualitätsmerkmale erfüllt, die die zugelassenen Servicepartner aufweisen (vgl. BGH Urteil vom 30.6.1981, KZR 11/80; Senat, Urteil vom 10.10.2006, 11 U 3/06- juris Rdnr. 37). Allerdings geht es vorliegend nicht darum, dass ein Außenstehender erstmalig Aufnahme in ein Vertriebsnetz begehrt, sondern die Klägerin war über viele Jahrzehnte Vertragspartnerin der Beklagten und hat nach Einführung des selektiven Vertriebssystems die Selektionskriterien unstreitig erfüllt. Hier obläge es zunächst der Beklagten, zumindest ansatzweise vorzutragen, welche der Standards des derzeit gültigen Vertragswerkes die Klägerin nicht erfüllt. Dies hat sie nicht getan. Im Übrigen ist der Klägerin bei Zugangsverweigerung der Beklagten auch wirtschaftlich nicht zumutbar, die Standards der jeweils aktuellen Werkstattverträge gewissermaßen "auf Verdacht" zu erfüllen. Insoweit erscheint die erklärte Absicht der Klägerin zur Erfüllung der Kriterien ausreichend. Der Beklagten bleibt unbenommen, die Erfüllung der Kriterien zu Vertragsbeginn zu prüfen und soweit nötig - ggf. auch unter Kündigungsandrohung - eine angemessene Frist zur Umsetzung zu setzen (vgl. Emde, NZKart, 2013, 355, 357).
c) Damit kommt als sachlicher Grund für die Ablehnung der Aufnahme vorliegend nur ein Fehlverhalten der Klägerin in der Vergangenheit in Betracht, namentlich ein Fehlverhalten, das eine Kündigung rechtfertigt, wie etwa die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten, oder ein in Zukunft zu befürchtendes Verhalten, das die Zusammenarbeit unzumutbar macht. Die Schwelle der sachlichen Rechtfertigung ist dabei durchaus hoch anzusetzen, um zwischen berechtigten, in der Person des Vertragspartners liegenden und nur vorgeschobenen, in Wahrheit wettbewerbsfeindlichen Gründen unterscheiden zu können (vgl. Bechtold, NJW 2003, 3729, 3734). Denn ein relativ marktmächtiges Unternehmen i.S. des § 20 Abs. 1 S. 1 GWB, das seinen Absatz auf Basis eines selektiven Vertriebssystems organisiert, ist nach den Vorgaben des Revisionsurteils bei Erfüllung der Selektionskritierien grundsätzlich zur Aufnahme ins Vertriebsnetz verpflichtet und kann hiervon nur ausnahmsweise bei Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung absehen. Dabei muss es sich dann aber zwangsläufig um Gründe handeln, unter denen berechtigte Interessen Normadressaten auch eine Auflösung des Absatzmittlungsvertrages rechtfertigen würden, ohne dass hier freilich notwendigerweise die Schwere eines wichtigen Grundes erreicht werden müsste (Nolte, WRP 2005, 1124, 1128), da andernfalls der grundsätzlich bestehende Kontrahierungszwang übergangen würde. Als wesentliche Vertragsverletzungen sind in der Rechtsprechung beispielsweise angesehen worden: Erschwindeln von Provisionszahlungen durch fingierte Aufträge oder durch Erschleichen von Werkzuschüssen auf Grund unrichtiger Angaben in erheblicher Größenordnung oder eine Zahlungsunfähigkeit des Händlers (vgl. die Nachweise bei Bechtold, NJW 2003, 3729, 3734 Fn. 27).
Nach diesen Maßstäben sind die von der Beklagten vorgetragenen Gründe für die Verweigerung eines neuen Werkstattvertrages nicht geeignet, das dargelegte Interesse der Klägerin an der Fortführung des Vertrages zurücktreten zu lassen.
Die Beklagte begründet ihre Entscheidung, der Klägerin keinen neuen Werkstattvertrag anzubieten, im Wesentlichen mit schlechten Ergebnisse bei insgesamt vier sog. "Mystery Calls" vom 19.4.2011, 14.5.2011, 9.1.2012 und 13.8.2012 (Anl. B2 - B6), vier Kundenbeschwerden aus dem Jahr 2012 (Anl. B 25, Bl. 761 ff d.A.), sowie die Ergebnisse zweier Service-Tests des TÜV Gebiet vom November 2012 (Anl. B 7 und 8).
aa) Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass mit Ausnahme eines "Mystery Calls" im April 2011 sämtliche dieser Gründe aus der Zeit nach der ersten Kündigung des Werkstattvertrages datieren. Wenn die Beklagte gleichwohl in dem ersten Kündigungsschreiben vom 23.5.2011 gegenüber der Klägerin - die noch im Mai 2011 wegen besonderer Kundenzufriedenheit ausgezeichnet worden war - anders als gegenüber den meisten anderen Vertragswerkstätten - keinen neuen Werkstattvertrag in Aussicht gestellt hatte, spricht dies dafür, dass die beabsichtigte Kündigung ohne Anschlussvertrag tatsächlich allein im Hinblick auf eine Neuordnung des Servicenetzes ausgesprochen wurde, die Beklagte also im Ergebnis eine unzulässigen quantitative Selektion vorgenommen hat. Dies wird bestätigt durch die Ausführungen der Beklagten in ihrem Schreiben vom 15.8.2012 (Anl. K9). Dort heißt es, sie stehe der Bewerbung der Klägerin um neue Werkstattverträge "zurückhaltend gegenüber, da zwangsläufig unser Vertriebskonzept darauf ausgerichtet sein muss, die jeweiligen Standorte mit Vertriebs- und Servicepartnern zu besetzen. Auch insoweit ist unsere Planung für Ihre Region abgeschlossen". Dass die in dem Kündigungsschreiben vom 23.5.2011 angesprochenen einheitlichen neuen "globalen Standards", die dazu dienen sollen, "den berechtigten Erwartungen und Anforderungen der Kunden an Produkte und Serviceleistungen der Marke Jaguar noch besser gerecht zu werden" von der Klägerin nicht erreicht würden, sie also die (neuen) qualitativen Selektionskriterien nicht erfüllt, ist nicht dargetan. Auch sonstige Gründe für die "ersatzlose" Kündigung der Werkstattverträge im Mai 2011 sind nicht ersichtlich. (Hinsichtlich des ebenfalls beendeten Händlervertrages räumt die Klägerin hingegen selbst ein, dass sie die Flächenvorgaben der Beklagten nicht erfüllen konnte). Dies hindert zwar nicht die Wirksamkeit der gegenüber allen Vertragspartnern ausgesprochenen Kündigung als solcher, erlangt aber Bedeutung für die hier gegenständliche Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf Abschluss eines Anschlussvertrage zusteht (Revisionsurteil Tz. 51,52).
bb) Auch die nachfolgend aufgetretenen Vorkommnisse, auf die im zweiten Kündigungsschreiben vom 25.7.4.2014 Bezug genommen wird, sind nicht geeignet, ein die Interessen der Klägerin überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichterneuerung der Vertragsbeziehung zu begründen.
(1) Was die "Mystery Calls" betrifft, ist die Beklagte dem bereits in der Klageschrift gehaltenen Vortrag der Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten, dass es sich dabei lediglich um ein After Sales Bonusprogramm handele, also eine freiwillige, zusätzliche Leistung der Beklagten und gerade nicht um eine Vertragspflicht. Ihrer Natur nach sollen Bonusprogramme besondere (überobligatorische) Anstrengungen der Vertragspartner belohnen.
Die Beklagte verweist insoweit lediglich darauf, dass Kundenzufriedenheit ein wesentliches Element und oberstes Ziel der Zusammenarbeit zwischen Automobilherstellern / Importeuren einerseits und autorisierten Händlern / Werkstätten andererseits sei und deshalb auch in Art. 2 sowohl der gekündigten als auch der neuen Werkstattverträge verankert sei. Aus ihrem Vortrag ergibt sich jedoch weder, dass die Klägerin vertraglich verpflichtet war, die konkret bewerteten Kriterien einzuhalten, noch dass die "Mystery Calls" überhaupt zur Feststellung der tatsächlichen Kundenzufriedenheit geeignet sind. Denn zum einen handelt es sich bei den Anrufern gerade nicht um "echte" Kunden - deren Zufriedenheit wird nach unbestrittenem Vortrag der Klägerin im Rahmen eines sog. Customer Loyality-Programms ermittelt. Zum anderen werden auch Kriterien bewertet, die in erster Linie der Erleichterung des internen Arbeitsablaufes dienen dürften (z.B. Ziff. 4.8, 2.6) oder die Kunden dazu veranlassen sollen, weitere Produkte / Leistungen der Parteien in Anspruch zu nehmen (vgl. z.B. Ziff. 3.5., 6.4).
Im Übrigen mögen die abgeprüften und bewerteten Kriterien des Verhaltens des Mitarbeiters, der eine Kundenanmeldung telefonisch entgegennimmt, zwar zur Optimierung des Kundenkontaktes sinnvoll sein. Ein berechtigtes Interesse der Beklagten, eine Werkstatt deshalb nicht in ihr Vertragshändlernetz aufzunehmen, weil etwa sich ein Mitarbeiter am Telefon nicht mit Vornamen meldet oder dem Kunden nicht ungefragt verschiedene Termine zu Auswahl anbietet, ist jedoch nicht ansatzweise erkennbar. Dazu kommt, dass der am schlechtesten bewertete Anruf im Mai 2011 von einer Mitarbeiterin entgegen genommen worden war, die die Klägerin nach ihrem unbestrittenen Vortrag wegen eines Todesfalles kurzfristig hatte einstellen müssen und kurze Zeit später auch wieder entlassen hatte.
(2) Was die vorgelegten Kundenbeschwerden betrifft, beziehen sich die Beschwerden der Kunden D und E (Bl. 766, 767) offensichtlich mehr auf das jeweilige Fahrzeug als solches als auf die Werkstatt der Klägerin. Der Kunde D äußert sich sogar ausdrücklich positiv über das "sehr ambitionierte und freundliche Team bei Firma3". Die Behauptung der Beklagten, "alle Beanstandungen wären problemlos zumindest beim zweiten Reparaturversuch zu 100% zu beseitigen gewesen" ist gänzlich unsubstantiiert. Damit verbleiben lediglich zwei Beschwerden (Kunden F und G), die sich dezidiert gegen die Klägerin richten. Allerdings erscheinen zwei Kundenbeschwerden innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren (von Mai 2011 bis zur Beendigung des Vertrages im Mai 2013) nicht geeignet, grundsätzliche Zweifel an der Qualität der klägerischen Werkstatt zu wecken.
(3) Hinsichtlich der beiden Servicetest des TÜV Gebiet, bei denen die Klägerin nur ein Ergebnis von 50 bzw. 65 % erreicht hatte, weist die Klägerin zunächst zurecht darauf hin, dass die Reparaturqualität jeweils mit 100 % bewertet worden war. Auch das "Erscheinungsbild des Betriebes" war mit 91 bzw. 96 % bewertet worden. Negativ vermerkt waren jeweils die telefonische Terminsvereinbarung, Empfang und Auftragsabwicklung, sowie Rechnungsstellung und Fahrzeugübergabe. Die Klägerin hat zu einem der Fälle erläutert, es sei dem Meister aufgefallen, dass es sich um einen Test gehandelt habe - dies habe der Kunde zugegeben und auf eine Erläuterung der Rechnung verzichtet. Mit diesem Vortrag hat sich die Beklagte nicht beschäftigt; es fehlt auch an jeglicher konkreten Darlegung, worauf die Negativbewertung jeweils zurückzuführen ist.
cc) Soweit sich die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.1.2019 zusätzlich darauf beruft, die Zusammenarbeit mit der Klägerin sei insgesamt kompliziert geworden, weil diese sich 2011 in einem Streit mit der von der Beklagten zur Einkaufsfinanzierung empfohlenen Y Bank befunden habe und sich geweigert habe, der Bank notwendige Unterlagen für die banktechnische Bearbeitung vorzulegen, betrifft dieser Vorgang ausschließlich die vorliegend nicht streitgegenständlichen Händlerverträge. Gründe, die aus Sicht der Beklagten gegen eine Fortführung der Werkstattverträge sprachen - etwa eine generelle Erschütterung der Vertrauensgrundlage (vgl. dazu Urteil des Senats vom 21.12.2017 in dem Parallelverfahren 11 U 158/16 (Kart), unter II 2 b) aa)) - ergeben sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. Es kann daher offen bleiben, ob dieser Vortrag zutreffend ist, was von Seiten der Klägerin in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat detailliert bestritten wurde.
dd) Hieraus ergibt sich, dass die beklagtenseits vorgebrachten Gründe von vorneherein nur ein geringes Interesse der Beklagten daran begründen können, die Vertragsbeziehungen mit der Klägerin nicht fortzusetzen. Bei der Abwägung mit dem Interesse der Klägerin an der Fortführung des jahrzehntelang bestehenden Vertragsverhältnisses ist darüber hinaus zu berücksichtigen, dass die Klägerin in den beiden Jahren vor Ausspruch der Kündigung jeweils noch für Kundenzufriedenheit besonderes ausgezeichnet worden war. Dass sich die Zuverlässigkeit und Kundenorientierung der Klägerin seither grundlegend geändert hätte, ergibt sich aus den vorgetragenen Beanstandungen nicht. Bezeichnenderweise hat auch die Beklagte in dem oben unter aa) zitierten Schreiben vom 15.8.2012 (Anl. K9) ihre ablehnende Haltung hinsichtlich neuer Werkstattverträge in keiner Weise mit Zweifeln an der Servicequalität / Kundenzufriedenheit begründet, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits die Ergebnisse von drei der vier "Mystery Calls" und drei der vier Kundenbeschwerden - darunter die konkret gegen die Klägerin gerichteten Beschwerden des Kunden G - vorlagen. Dies spricht dafür, dass auch die Beklagte selbst diesen Vorfällen nur ein geringes Gewicht beigemessen hat.
Auch wenn, wie dargelegt, die Klägerin als freie Werkstatt ihre Spezialisierung auf Jaguar- und Land Rover Fahrzeuge in weitem Umfang beibehalten könnte, führt dies im Ergebnis dazu, dass das Interesse der Beklagten an einer Nichterneuerung der Vertragsbeziehungen geringer zu gewichten ist als die Interessen der Klägerin, weiterhin sämtliche Werkstattleistungen in gleichem Umfang und unter gleichen Bedingungen wie die mit ihr im Wettbewerb stehenden Vertragswerkstätten der Beklagten erbringen zu können.
Damit ist die Beklagte nach § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. §§ 20 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1, 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB verpflichtet, zur Beseitigung der Diskriminierung die Klägerin zu ihrem aktuellen Werkstattnetz zuzulassen.
5) Im Hinblick auf das Vorstehende war das erstinstanzliche Urteil über die bereits im ersten Berufungsurteil vom 29.9.2015 erfolgte teilweise Abänderung hinaus insgesamt abzuändern. Da die Klage im Hauptantrag Erfolg hat, war über die Hilfsanträge, unter Einschluss der für den Fall des Erfolges des ursprünglichen Hilfsantrages zu 2) erhobenen Hilfswiderklage, nicht mehr zu entscheiden.
6) Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens waren nach § 91 ZPO insgesamt der Beklagten aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung auf der Anwendung anerkannter bzw. durch das Revisionsgericht im vorliegenden Verfahren bereits entschiedener Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 GWB
§ 91 ZPO
§ 20 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 18 Abs. 1 GWB
§ 20 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 20 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 20 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1, 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 3729, 3734
10 O 65/13
IV ZR 90/13
I ZR 230/12
I ZR 87/11
11 U 3/06
11 U 158/16