Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2021-11-11, Aktenzeichen 17 Verg 5/21
ECLI: ECLI:DE:OLGROST:2021:1111.17VERG5.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine (ausdrückliche) Feststellung einer Verletzung des Antragstellers in seinen Bieterrechten erfolgt nur, soweit in § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB die Möglichkeit eingeräumt ist, statt des ursprünglich angestrebten Tuns oder Unterlassens der Vergabestelle die Feststellung zu beantragen, dass das abgeschlossene Vergabeverfahren zu seinem Nachteil fehlerhaft war; dies bedingt eine dahingehende Umstellung der Anträge.(Rn.6)
2. Mit der Gegenvorstellung kann keine fehlerhafte Rechtsanwendung im Übrigen gerügt werden, weil insoweit dem Justizgewährungsanspruch bereits durch die erstinstanzliche Überprüfung des Begehrens und erst Recht durch eine anschließend ergangene Beschwerdeentscheidung genüge getan ist.(Rn.10)
Verfahrensgang
I. Der Ergänzungsantrag der Antragstellerin wird als unzulässig verworfen.
II. Die Gegenvorstellung der Antragstellerin wird als unzulässig verworfen.
III. Die Berichtigungsanträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen.
IV1. Die Anhörungsrüge der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten der Anhörungsrüge einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Der Ergänzungsantrag der Antragstellerin ist bereits unzulässig.
1. Auch soweit die Vorschriften für das Vergabenachprüfungsverfahren keine ausdrücklichen Regelungen oder Verweise auf die §§ 319 ff. ZPO, 118 ff. VwGO enthalten, sind diesbezügliche Lücken durch die entsprechende Anwendung der genannten Vorschriften zu schließen; es kann dabei dahinstehen, ob konkret nach der ZPO oder gemäß der VwGO vorzugehen ist, weil sich die jeweiligen Normen in beiden Verfahrensordnungen inhaltlich nicht unterscheiden (vgl. OLG Jena, 26.09.2013, Az.: 9 Verg 4/13, - zitiert nach juris -, Rn. 42 m. w. N.).
2. Die Ergänzung einer Entscheidung ist davon ausgehend nur eröffnet, wenn letztere versehentlich lückenhaft ist, sodass sie sich als ergänzungsbedürftige Teilentscheidung darstellt.
a. In diesem Sinne ist eine Entscheidung über einen „Zwischenfeststellungsantrag“ der Antragstellerin bezogen auf eine Verletzung in ihren Bieterrechten deshalb nicht unterblieben, weil sich ein solches Begehren der Formulierung ihrer Anträge nicht entnehmen ließ.
aa. Soweit nach deren Fassung die Feststellung einer Rechtsverletzung und das Ziel geeigneter Maßnahmen zu deren Beseitigung parallel mit gleichrangiger Bezifferung genannt werden, entspricht dies zwar der Fassung des § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB zum Entscheidungsumfang der Vergabekammer. In diesem Rahmen schlägt sich die Feststellung einer Rechtsverletzung im Hauptsachverfahren aber nicht in einer expliziten Tenorierung nieder, sondern erfolgt lediglich implizit (vgl. Röwekamp/Kus/Polartz/Prieß-Thiele, GWB, 5. Aufl., 2020, § 168 Rn. 6); das Antragsbegehren ist im Regelfall des § 168 Abs. 1 GWB demgemäß ein reines Leistungsbegehren gerichtet auf die Beseitigung der Rechtsverletzung und die Verhinderung einer Schädigung der betroffenen Interessen durch Anordnung geeigneter Maßnahmen (vgl. Immenga/Mestmäcker-Dreher, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., 2021, § 168 GWB Rn. 67).
bb. Eine (ausdrückliche) Feststellung einer Verletzung des Antragstellers in seinen Bieterrechten erfolgt demgegenüber nur, soweit in § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB die Möglichkeit eingeräumt ist, statt des ursprünglich angestrebten Tuns oder Unterlassens der Vergabestelle die Feststellung zu beantragen, dass das abgeschlossene Vergabeverfahren zu seinem Nachteil fehlerhaft war (vgl. Heiermann/Zeiss/Summa-Summa, jurisPK Vergaberecht, 5. Aufl., 2016, § 168 GWB Rn. 135); dies bedingt eine dahingehende Umstellung der Anträge (vgl. Burgi/Dreher-Anteiler, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., 2017, § 168 GWB Rn. 56). Ihren entsprechenden Hilfsantrag hat die Antragstellerin allerdings auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfahrensaufhebung beschränkt.
b. Abgesehen davon ist für eine Ergänzungsentscheidung bloß dort Raum, wo sonst nach Rechtskraft des mangelhaften Urteils ein Anspruch weder zugesprochen noch abgewiesen wäre, dem Fordernden also allenfalls die Möglichkeit eines neuen Rechtsstreits offenstünde; ob eine solche Auslassung vorliegt, beurteilt sich nach einem Vergleich des Tenors mit dem Tatbestand der Entscheidung. Hier erschöpft der Tenor der Beschwerdeentscheidung jedoch ausdrücklich den gesamten Prozessstoff, nachdem die Anträge nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin in dem Sachverhalt der Beschlussgründe jedenfalls vollumfänglich wiedergegeben sind; ein Anspruch eines Beteiligten wäre vor einem solchen Hintergrund auch dann nicht übergangen, wenn das Gericht ihn deshalb nicht beschieden hätte, weil das Begehren unrichtig ausgelegt worden wäre (vgl. auch BGH, Urteil vom 27.11.1979, Az.: VI ZR 40/78, - zitiert nach juris -, Rn. 16).
3. Der Antrag eines Beteiligten auf Ergänzung eine Entscheidung analog §§ 321 ZPO, 120 VwGO kann sodann auch ohne mündliche Verhandlung als unzulässig verworfen werden, wenn das Gericht die aus Sicht des Antragstellers nachzuholende Entscheidung eben nicht - auch nicht teilweise - übergangen hat (vgl. KG, Beschluss vom 31.10.2018, Az.: 21 U 24/16, - zitiert nach juris -, Rn. 8 f.).
II. Ebenso ist die Gegenvorstellung der Antragstellerin schon unzulässig.
1. Kommt der ungeschriebene Rechtsbehelf einer Gegenvorstellung gegen eine gerichtliche Entscheidung trotz fehlender Rechtsmittelklarheit überhaupt in Betracht, kann er von vornherein nur zulässig sein, soweit damit die Verletzung eines Verfahrensgrundrechts moniert wird, welche nicht bereits in den Anwendungsbereich der Anhörungsrüge fällt, oder wenn mit ihm ein Verstoß gegen das Willkürverbot geltend gemacht wird; dagegen kann mit der Gegenvorstellung keine fehlerhafte Rechtsanwendung im Übrigen gerügt werden, weil insoweit dem Justizgewährungsanspruch bereits durch die erstinstanzliche Überprüfung des Begehrens und erst Recht - wie hier - durch eine anschließend ergangene Beschwerdeentscheidung genüge getan ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschuss vom 07.05.2018, Az.: VI-W [Kart] 2/18, - zitiert nach juris -, Rn. 31 m. w. N.). Hinzukommt, dass eine Überprüfung der hier betroffenen Entscheidung auf eine bloße Gegenvorstellung hin mit dem Ziel ihrer Änderung darauf hinausliefe, deren Rechtskraft (vgl. Ziekow/Völlink-Steck,Vergaberecht, 4. Aufl., 2020, § 178 GWB Rn. 22 f. m. w. N.) rückwirkend zu beseitigen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.03.2005, Az.: 2 U 139/04, - zitiert nach juris -, Rn. 4 m. w. N.).
2. Einen Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte außerhalb desjenigen auf rechtliches Gehör oder das Willkürverbot bringt die Antragstellerin nicht vor.
III. Die Berichtigungsanträge der Antragstellerin sind im Weiteren unbegründet.
1. Unter Unrichtigkeiten analog §§ 319 ZPO, 118 VwGO fallen alle unrichtigen und unvollständigen Verlautbarungen des vom Gericht Gewollten in der Entscheidung; die Erklärung des richterlichen Willens hinsichtlich der Entscheidung muss von der bei ihrer Fällung vorhandenen Willensbildung abweichen. Es handelt sich folglich nur um Fälle der Unstimmigkeit zwischen Willen und Erklärung des Gerichts. Mit Hilfe einer Entscheidungsberichtigung kann also nicht das vom Gericht bei der Entscheidungsfindung Gewollte geändert werden. Eine falsche Willensbildung des Gerichts, insbesondere falsche oder unterlassene Subsumtion als eine falsche Gesetzesanwendung durch unzutreffende Gesetzesauslegung, durch Übersehen gesetzlicher Bestimmungen, durch Übergehen von Streitstoff oder durch - auch versehentliches - Unterlassen einer gebotenen Entscheidung kann also nicht nach §§ 319 ZPO; 118 VwGO korrigiert werden (vgl. Zöller-Feskorn, ZPO, 34. Aufl., 2022, § 319 Rn. 5 m. w. N.).
2. Allein Aspekte der letztgenannten Art betreffen aber (wieder) die von der Antragstellerin angeführten Punkte des Übergehens eines „Zwischenfeststellungsantrages“, von Einschränkungen ihrer Anträge sowie der Berücksichtigung einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens erst in der Beschwerdeinstanz im Zusammenhang mit der Kostenverteilung.
IV. Schließlich ist die Anhörungsrüge der Antragstellerin gemäß §§ 175 Abs. 2, 69 GWB zwar zulässig, jedoch unbegründet.
1. Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags zur Rechtslage gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Allerdings ist dabei zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist; auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, muss daher ein Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.05.1992, Az.: 1 BvR 986/91, - zitiert nach juris -, Rn. 36 m. w. N.). Die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung kann mit der Anhörungsrüge dagegen ebenfalls nicht zur Überprüfung gestellt werden; ein Recht, mit der eigenen Einschätzung durchzudringen, gibt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 16.09.2008, Az.: X ZB 28/07,- zitiert nach juris -, Rn. 10 m. w. N.).
2. Zu diesen Maßstäben diametral zuwiderlaufenden Ergebnissen führte demgegenüber die von der Antragstellerin nun zur Grundlage ihrer Anhörungsrüge gemachte Argumentationslinie, wenn jeder vor Erlass der Entscheidung unterbliebene gerichtliche Hinweis auf eine beabsichtigte Abweichung von einer ihrerseits hinsichtlich einzelner Prüfungspunkte als richtig angesehenen Rechtsanwendung und -auffassung bereits die Anhörungsrüge und eine damit verbundene erneute Überprüfung der Entscheidung in der Sache eröffnete.
a. Ausschlaggebend ist statt dessen vielmehr, dass Gegenstand der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung jedenfalls die vorläufige Einschätzung der Sach- und Rechtslage durch den Senat dahingehend war, dass die Aufhebung des hier betroffenen Vergabeverfahrens als rechtswirksam anzusehen sei. Dies veranlasste die Antragstellerin nicht zuletzt zu einem ausdrücklichen Antrag auf Vorlage nach Art. 267 AEUV und der Einreichung eines nicht nachgelassenen Schriftsatzes mit Bezug unter anderem hierauf; nur am Rande ist dabei anzumerken, dass die Antragstellerin den nun im Zusammenhang mit ihrer Anhörungsrüge als zu beachtend angeführten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz damals selbst noch nicht erwähnte.
b. Bei von dem Gericht entgegengenommenem Vorbringen der Parteien ist im Übrigen grundsätzlich davon auszugehen, dass es zur Kenntnis genommen und in die Erwägungen einbezogen worden ist, ohne dass das Gericht verpflichtet wäre, jedes Details des Vortrages in den Gründen seiner Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 04.06.2014, Az.: IV ZB 2/14, - zitiert nach juris -, Rn. 9 m. w. N.); insofern richten sich der erneute Verweis der Antragstellerin auf die eingeschränkte Fassung ihrer Anträge sowie ihre Darlegungen zur Dispositionsfreiheit der Vergabestelle, dem nicht zwangsläufigen Bestehen eines Kontrahierungszwanges für diese sowie einer fehlenden Berücksichtigung der neuen Vergabe „in einem anderen Bieterkreis“ lediglich gegen das Ergebnis der rechtlichen Würdigung in dem angegriffenen Beschluss, in dem die maßgeblichen Punkte aber Erwähnung gefunden haben.
c. Zu der verfahrensrechtlichen Einordnung des Antrages der Antragstellerin auf Verletzung in ihren Bieterrechten wurde bereits oben unter I 2a) ausgeführt.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 175 Abs. 2, 71 Satz 2, 1. Alt. GWB (vgl. auch Vorwerk/Wolf-Bacher, BeckOK ZPO, Stand: 01.09.2021, § 321a Rn. 80 m. w. N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 319 ff. ZPO, 118 ff. VwGO enthalten, sind diesbezügliche Lücken durch die entsprechende Anwendung der genannten Vorschriften
§§ 321 ZPO, 120 VwGO
§§ 319 ZPO, 118 VwGO
§§ 319 ZPO; 118 VwGO
§ 168 GWB
§ 178 GWB
§ 168 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 168 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 168 Abs. 1 GWB
§ 175 Abs. 2, 69 GWB
§ 175 Abs. 2, 71 Satz 2, 1. Alt. GWB
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 17 Verg 5/21
3 VK 9/20
9 Verg 4/13
VI ZR 40/78
21 U 24/16
2 U 139/04
1 BvR 986/91
X ZB 28/07
IV ZB 2/14