Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1999-03-10, Aktenzeichen 1 A 903/97.PVL
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1999:0310.1A903.97PVL.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit Schreiben vom 27. Februar 1996 beantragte der Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zur Umsetzung des bis dahin in der Abteilung 02.2 als Leiter des Sachgebiets 02.23 tätigen Regierungsamtmanns S. N. in die Abteilung 02.1 als Leiter des Sachgebiets 02.12. Nachdem die Angelegenheit am 2. April 1996 erörtert worden war, stimmte der Antragsteller der Maßnahme endgültig nicht zu. Zur Begründung führte er mit Schreiben vom 12. April 1996 im wesentlichen aus:
"Der Personalrat sieht - wie bisher auch in vergleichbaren Fällen der Vergangenheit - die Notwendigkeit, derartige Positionen hausintern auszuschreiben. Wir sind als Personalvertretung verpflichtet darauf zu achten, daß durch von der Dienststelle beabsichtigte Maßnahmen für die übrigen Beschäftigten keine Benachteiligungen entstehen. Die vom Personalrat gesehene Benachteiligung liegt darin begründet, daß seit geraumer Zeit die Dienststellenleitung, insbesondere für Leitungspositionen im Verwaltungsbereich, Kandidaten aussucht und damit von vorneherein Bewerbungen von ggfl. auch anderen für derartige Positionen interessierten Verwaltungsbeschäftigten ausschließt. Dies bedeutet auch gleichzeitig einen Ausschluß von einem ggfl. beruflichen Aufstieg.
Diese Verfahrensweise verstößt gegen das Gleichbehandlungsgebot gemäß § 62 LPVG NW (Behandlung der Beschäftigten nach Recht und Billigkeit), gegen § 611a BGB und gegen das Frauenförderungsgesetz NRW (Ausschluß von Frauen am beruflichen Aufstieg). Die Behandlung aller Beschäftigten nach Recht und Billigkeit gebietet, daß nicht nur das Recht im Sinne der bloßen Befolgung bestehender Normen unter Ausschaltung jeder Willkür zu verwirklichen ist, sondern insbesondere auch die Billigkeit beachtet werden muß; d. h. die Berücksichtigung aller der allgemeinen und sozialen Gerechtigkeit entsprechenden und für das menschliche Zusammenleben verbindlichen Grundvorstellungen."
Daraufhin teilte der Beteiligte mit Schreiben vom 24. April 1996 unter Darlegung näherer Einzelheiten mit, daß er von einer rechtlich nicht ausreichend begründeten Zustimmungsverweigerung ausgehe und deshalb die Maßnahme in Kürze umsetzen werde. Insbesondere legte der Beteiligte dar, daß die vorgesehene Umsetzung keine beruflichen Aufstiegsmöglichkeiten eröffnen würde, sondern vielmehr dazu diene, dem Beschäftigten Kenntnisse in einem anderen Aufgabengebiet zu vermitteln und zu überprüfen, ob dieser bei geänderten Aufgabenstellungen den neuen Anforderungen gerecht werden könne.
Zum 1. Juni 1996 wurde der Regierungsamtmann N. wie vorgesehen umgesetzt.
Am 7. Juni 1996 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlußverfahren eingeleitet. Durch den angefochtenen Beschluß hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag des Antragstellers,
festzustellen, daß die mit Schreiben vom 27. Februar 1996 vorgelegte Maßnahme der Umsetzung des Regierungsamtmannes N. vom Sachgebiet 02.23 in der Abteilung 02.2 in die Abteilung 02.1 als Sachgebietsleiter 02.12 nicht gemäß § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW als gebilligt gilt,
mit im wesentlichen folgender Begründung abgelehnt: Der Antragsteller habe die Zustimmung zu der Umsetzung des Regierungsamtmannes N. mit einer Begründung verweigert, die keinen Bezug zu dem Mitbestimmungstatbestand des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 - 2. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NW habe. Soweit der Antragsteller geltend gemacht habe, durch die ohne vorherige Stellenausschreibung erfolgte Umsetzung sei es zu einem Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot gekommen, weil den übrigen Beschäftigten hierdurch die Möglichkeit genommen worden sei, sich angemessen beruflich zu qualifizieren, habe er keine durch Tatsachen begründete Besorgnis der Benachteiligung weiterer Beschäftigter dargelegt. Es bestehe auch kein Anhaltspunkt dafür, daß der Beteiligte Beschäftigte von der von ihm praktizierten Übung, Sachgebietsleiter zum Zwecke der Erweiterung ihrer beruflichen Kenntnisse in anderen Sachgebieten einzusetzen, ungerechtfertigt ausnehme. Der Antragsteller könne auch nicht mit dem Argument durchdringen, eine Stellenausschreibung sei aus Gründen der Transparenz bei Umsetzungen grundsätzlich erforderlich. Dabei bedürfe es keiner Entscheidung, ob aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gefolgert werden könne, daß auch in Nordrhein-Westfalen grundsätzlich eine Stellenausschreibungspflicht bestehe. Denn auch das Bundesverwaltungsgericht gehe davon aus, daß die von ihm angenommene Pflicht zur dienststelleninternen Ausschreibung durch die Organisations- und Personalhoheit eingeschränkt werde. Aufgrund dessen bestehe keine Ausschreibungspflicht, wenn die gewählte Maßnahme von ihrem sachlichen Anlaß her darauf angelegt sei, einen oder mehrere Beschäftigte gezielt mit anderen Aufgaben zu betrauen, ihre Aufgaben zu erweitern oder zu beschränken. Davon sei hier auszugehen, da der Beteiligte den Regierungsamtmann N. gezielt mit anderen Aufgaben betraut habe, um ihm Gelegenheit zu geben, das neue Aufgabengebiet kennenzulernen, und um zu überprüfen, inwieweit dieser der geänderten Aufgabenstellung gerecht werde.
Gegen den den Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers am 28. Januar 1997 zugestellten Beschluß haben diese am 18. Februar 1997 Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begründet.
Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor: Er habe konkrete Benachteiligungen anderer Beschäftigter nicht feststellen oder offenlegen können, weil der Beteiligte ein Anforderungsprofil für den zu besetzenden Dienstposten nicht erstellt und auch nicht ihm gegenüber offengelegt habe. Aufgrund dessen hätten entscheidungstragende Überlegungen des Beteiligten nicht vorgelegen mit der Folge, daß insbesondere nicht nachvollziehbar sei, ob der Beteiligte dem Grundsatz der Bestenauslese hinreichend Rechnung getragen habe. Durch diese Vorgehensweise werde anderen Beschäftigten die Chance genommen, sich für den zu besetzenden Dienstposten zu bewerben. Wenn weder Auswahlkriterien noch Auswahlgründe mitgeteilt würden, müsse eine Zustimmungsverweigerung innerhalb des in Anspruch genommenen Mitbestimmungsrechts liegen, wenn sie auf die Besorgnis der Beeinträchtigung des beruflichen Fortkommens anderer Beschäftigter gestützt werde. Eine andere Beurteilung sei auch dann nicht geboten, wenn die vorgesehene Personalmaßnahme von ihrem sachlichen Anlaß her darauf angelegt sei, einen oder mehrere Beschäftigte mit anderen Aufgaben zu betrauen oder Aufgaben von Beschäftigten zu erweitern oder zu beschränken.
Der Antragsteller beantragt,
den angefochtenen Beschluß zu ändern und seinem erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er hält den angefochtenen Beschluß für zutreffend und verweist im übrigen auf seine Ausführungen in dem Verfahren 1 A 6326/96.PVL, in dem er im wesentlichen dargelegt hat: Der Antragsteller habe nicht dazu beigetragen, daß die nunmehr geltend gemachten Informationsdefizite behoben würden. Insbesondere habe er im Rahmen des Erörterungsgesprächs keine weiteren Fragen gestellt. Auch seine Zustimmungsverweigerung habe er nicht auf fehlende Informationen gestützt. Im übrigen seien die aufgeworfenen Fragestellungen allein abstrakter Natur. Darin zeige sich, daß der Antragsteller seine Zustimmung nicht im Hinblick auf die konkrete Einzelmaßnahme, sondern aus abstrakten, vom Fall losgelösten Gesichtspunkten verweigert habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Verfahrens 1 A 6326/96.PVL sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beteiligten (2 Bände) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die fristgerecht erhobene und rechtzeitig begründete Beschwerde ist zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Der Antrag ist zulässig. Insbesondere hat die Fachkammer zutreffend entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Fachsenats
vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom 1. Juli 1994 - CL 64/90 -, DÖD 1995, 86 = NWVBl. 1995, 16 = PersR 1995, 26 = PersV 1994, 547, und vom 17. April 1997 - 1 A 2306/94.PVL -
den Kanzler als richtigen Beteiligten angesehen.
Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Die Umsetzung des Regierungsamtmannes N. gilt gemäß § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW als gebilligt, da die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers unbeachtlich ist.
Da die Umsetzung unstreitig gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 - 2. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NW der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt, könnte dessen Weigerung, der beabsichtigten Maßnahme zuzustimmen, nur dann beachtlich sein, wenn es sich bei den im Schreiben vom 12. April 1996 geltend gemachten Gründen um solche im Sinne des § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW handelte. Denn nach der genannten Bestimmung hängt die Beachtlichkeit der für die Zustimmungsverweigerung gegebenen Begründung nicht allein von ihrer fristgerechten Anbringung ab. Das Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen kennt zwar keine gesetzlich festgelegten Gründe für die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. September 1993 - 6 P 4.93 -, BVerwGE 84, 178 = Buchholz 251.2 § 79 BlnPersVG Nr. 5 = PersR 1993, 495 = PersV 1994, 508 = ZBR 1993, 370, vom 30. November 1994 - 6 P 11.93 -, BVerwGE 97, 154 = Buchholz 251.2 § 87 BlnPersVG Nr. 3 = DVBl. 1995, 204 = DÖV 1995, 284 = NVwZ 1996, 187 = PersR 1995, 130 = PersV 1995, 181 = ZfPR 1995, 44, vom 7. Dezember 1994 - 6 P 35.92 -, Buchholz 251.8 § 80 RhPersVG Nr. 10 = DVBl. 1995, 1237 = RiA 1995, 244 = PersR 1995, 296 = PersV 1995, 399 = ZfPR 1995, 121 = ZTR 1996, 136, und vom 6. September 1995 - 6 P 41.93 -, BVerwGE 99, 201 = Buchholz 251.5 § 77 HePersVG Nr. 5 = NVwZ 1997, 76 = RiA 1996, 307 = PersR 1996, 24 = PersV 1996, 265 = ZfPR 1996, 42 = ZTR 1996, 331
der sich der Fachsenat angeschlossen hat,
vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom 26. Februar 1996 - 1 A 4265/92.PVL - ZfPR 1996, 156 = ZBR 1996, 404, und vom 29. Januar 1997 - 1 A 3150/93.PVL -, NWVBl. 1997, 351 = PersR 1998, 72 = RiA 1997, 254 = Schütz, Beamtenrecht ES/D IV 1 Nr. 90 = ZTR 1997, 335.
ist eine derartige Verweigerung aber auch ohne gesetzliche Bestimmung der dafür zugelassenen Gründe nur beachtlich, wenn die von der Personalvertretung angegebenen Gründe möglicherweise noch innerhalb der eingeräumten Mitbestimmung liegen. Ist dies offensichtlich nicht der Fall, fehlt es der gegebenen Begründung an ihrer Beachtlichkeit mit der Folge, daß sie wie eine nicht gegebene Begründung zur Fiktion der Billigung der Maßnahme nach § 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW führt. Dem Personalrat ist es nicht gestattet, von einer Mitbestimmungsbefugnis ohne inhaltlichen Bezug zu einem von der Maßnahme berührten gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand Gebrauch zu machen. An einem solchen Bezug fehlt es, wenn die vom Personalrat angeführten Gründe sich dem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand, dessen Inhalt sowie insbesondere dem Sinn und Zweck des gesetzlichen Mitbestimmungserfordernisses nicht mehr zuordnen lassen. Ist eine Zuordnung in diesem Sinne offensichtlich nicht möglich, so läßt das erkennen, daß die Personalvertretung keine Regelung auf der Grundlage eines Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert. Ein solches Verhalten wird durch das Recht nicht geschützt. Es löst deshalb keine Rechtsfolgen aus. Eine derart unbeachtliche Zustimmungsverweigerung kann insbesondere nicht die Verpflichtung der Dienststelle begründen, das Einigungsverfahren einzuleiten.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Juni 1993 - 6 P 32.91 - Buchholz 251.2 § 86 BlnPersVG Nr. 2, vom 27. September 1993 - 6 P 4.93 -, aaO, und vom 6. September 1995 - 6 P 41.93 -, aaO; Beschlüsse des Fachsenats vom 26. Februar 1996 - 1 A 4265/92.PVL -, aaO, und vom 29. Januar 1997 - 1 A 3150/93.PVL -, aaO.
Ausgehend davon sind die im Schreiben vom 12. April 1996 angegebenen Gründe für die Verweigerung der Zustimmung zu der Umsetzung des Regierungsamtmanns N. unbeachtlich.
Im Kern stützt der Antragsteller seine Zustimmungsverweigerung allein darauf, daß keine interne Stellenausschreibung stattgefunden habe. Dieser Einwand liegt jedoch offensichtlich außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes des § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 - 2. Mitbestimmungstatbestand - LPVG NW.
Dabei kann dahinstehen, ob das ohne Beteiligung des Personalrats erfolgte Absehen von einer Stellenausschreibung überhaupt einen beachtlichen Grund für die Verweigerung der Zustimmung zu einer Umsetzung darstellen kann. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht dies für den Bereich des Bundespersonalvertretungsrechts angenommen.
Vgl. BVerwG, Beschluß vom 29. Januar 1996 - 6 P 38.93 -, Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 93 = NVwZ 1997, 286 = RiA 1997, 132 = PersR 1996, 239 = PersV 1996, 465 = Schütz, BeamtR ES/D IV 1 Nr 86 = ZBR 1997, 25 = ZfPR 1996, 122 = ZTR 1996, 570.
Es bestehen jedoch nach wie vor erhebliche Bedenken, ob die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts auf die Rechtslage nach dem Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein- Westfalen übertragen werden können. Diese Bedenken gründen im wesentlichen in den unterschiedlichen Ausgestaltungen der Beteiligungsrechte des Personalrats im Zusammenhang mit Stellenausschreibungen. Während § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ein Mitbestimmungsrecht bei dem Absehen von einer Ausschreibung eines Dienstposten vorsieht und somit ein bloßes Unterlassen des Dienststellenleiters der Mitbestimmung des Personalrats unterstellt, begründet § 73 Nr. 6 LPVG NW ein Mitwirkungsrecht bei Stellenausschreibungen. Über den Umstand hinaus, daß damit Beteiligungsrechte von unterschiedlicher Qualität eingeräumt werden, wird erkennbar, daß die Beteiligungsrechte an deutlich zu unterscheidenden Verhalten des Dienststellenleiters anknüpfen.
Vgl. in diesem Zusammenhang schon Beschluß des Fachsenats vom 12. Juni 1996 - 1 A 3742/94.PVL -, PersR 1997, 78.
Aber auch bei der vorliegenden Fallgestaltung bedarf diese Frage keiner endgültigen Entscheidung. Denn selbst wenn sie sich im Sinne des Antragstellers bejahen ließe, wäre dessen Einwand unbeachtlich.
Denn der Personalrat kann sich bei der Begründung der Verweigerung seiner Zustimmung zu einer beabsichtigten Umsetzung nicht darauf beschränken, das Fehlen einer Ausschreibung zu beanstanden. Vielmehr müßte er, damit seine Zustimmungsverweigerung beachtlich sein kann, jedenfalls näher darlegen, aus welchen Gründen er eine Ausschreibung für erforderlich hält. Das Erfordernis derartiger Darlegungen ergibt sich im vorliegenden Zusammenhang insbesondere daraus, daß es sich bei der beabsichtigten Maßnahme um eine Umsetzung handelte. Eine Umsetzungsentscheidung muß nicht zwingend auf dem Bestenausleseprinzip beruhen. Vielmehr reicht jeder sachliche Grund aus, eine Umsetzung vornehmen zu können. Daraus folgt, daß einer Umsetzung vielfach Gesichtspunkte zugrundeliegen, die es sinnlos erscheinen lassen, die zu besetzende Stelle auszuschreiben. Angesichts dieser Umstände ist ein Personalrat, wenn er seine Zustimmungsverweigerung zu einer Umsetzung auf eine fehlende Ausschreibung stützen will, gezwungen näher darzulegen, aus welchen Gründen er eine Ausschreibung als geboten ansieht. Daran fehlt es dem Schreiben des Antragstellers vom 12. April 1996 jedoch.
Der Antragsteller beläßt es im wesentlichen dabei, darauf hinzuweisen, daß die Dienststellenleitung insbesondere für Leitungspositionen im Verwaltungsbereich von sich aus Kandidaten aussuche und damit Bewerbungen anderer interessierter Beschäftigter ausschließe. Damit hat der Antragsteller jedoch nicht in ausreichender Weise das Erfordernis einer Ausschreibung dargelegt. Denn es steht dem Beteiligten als Dienststellenleiter grundsätzlich frei, auch Leitungspositionen im Wege der Umsetzung zu besetzen und dabei auf eine Ausschreibung zu verzichten. Das gilt um so mehr, wenn - wie hier - die Umsetzung gerade deshalb erfolgt, um dem Beschäftigten Kenntnisse in einem anderen Aufgabengebiet zu vermitteln und dabei gleichzeitig zu überprüfen, ob er den sich daraus ergebenden neuen Anforderungen gerecht werden kann.
Daß der Antragsteller der Auffassung gewesen ist, der Beteiligte sei zu einer Stellenausschreibung verpflichtet gewesen, weil es sich bei dem zu besetzenden Dienstposten um einen solchen handelt, der bei späteren Bewerbungen erhebliche, über das normale, mit einem vielseitigen Einsatz regelmäßig verbundene Maß hinausgehende Vorteile gewährt,
vgl. dazu OVG Schl.-H., Beschluß vom 18. Mai 1994 - 3 M 17/94 -, NVwZ-RR 1995, 45 = ZBR 1995, 78,
hat in dem Schreiben vom 12. April 1996 keinen Niederschlag gefunden. Allein der Hinweis, andere Beschäftigte würden von dem zu besetzenden Dienstposten und einem eventuellen beruflichen Aufstieg ausgeschlossen, genügt dazu schon deshalb nicht, weil der Antragsteller es versäumt, nähere Umstände gerade im Hinblick auf den zu besetzenden Dienstposten darzulegen. Das pauschale Vorbringen, es handele sich um eine Leitungsposition im Verwaltungsbereich reicht dazu insbesondere im Hinblick darauf nicht aus, daß der Beschäftigte N. auch schon vorher eine vergleichbare Leitungsposition inne hatte.
Dem Eintritt der Billigungsfiktion kann der Antragsteller auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, über das Anforderungsprofil für den zu besetzenden Dienstposten nicht hinreichend unterrichtet worden zu sein. Denn im Hinblick darauf, daß es sich bei der beabsichtigten Maßnahme um eine nicht zwingend auf dem Bestenausleseprinzip basierende Umsetzung handelte, kommt es für die sachgerechte Ausübung des Mitbestimmungsrechts auf diese Information nicht an.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 62 LPVG NW
§ 611a BGB
§ 79 BlnPersVG
§ 87 BlnPersVG
§ 80 RhPersVG
§ 66 Abs. 3 Satz 4 LPVG NW
§ 66 Abs. 3 Satz 4
LPVG NW
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 73 Nr. 6 LPVG NW

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE
84, 178
BVerwGE 97, 154
DÖV 1995, 284
NVwZ
1996, 187
RiA 1995, 244
BVerwGE 99, 201
NVwZ 1997, 76
RiA
1996, 307
RiA
1997, 254
NVwZ 1997, 286
RiA
1997, 132
NVwZ-RR
1995, 45
1 A
6326/96
1 A 6326/96
1 A 2306/94
6 P 4.93
6 P 11.93
6 P 35.92
6 P 41.93
1 A 4265/92
1 A 3150/93
6 P 32.91
1 A
4265/92
6 P 38.93
1 A 3742/94
3 M 17/94