Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-05, Aktenzeichen 11 Sa 987/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:0305.11SA987.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zum Anspruch auf Vergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe gegen den Betriebserwerber aufgrund der statischen Weitergeltung des BAT-O und der Rechtsprechung des EuGH zum Verstoß der Lebensaltersstufen gegen das Verbot der Diskriminierung wegen Alters (hier bejaht).(Rn.19) (Rn.23)
2. Vergleiche dazu auch die Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Oktober 2012 - 18 Sa 1120/12 und vom 10. Oktober 2012 - 17 Sa 1119/12.
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZR 397/13)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 04.04.2012 - 2 Ca 1842/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, welche Lebensaltersstufe der Berechnung der tariflichen Vergütung der Klägerin zu Grunde zu legen ist.
Mit einem am 04. April 2012 verkündeten Urteil, auf dessen Tatbestand Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Cottbus – 2 Ca 1842/11 – die Beklagte verurteilt, an den Kläger 5.363,61 EUR brutto nebst Zinsen zu zahlen und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger seit Dezember 2011 nach der Vergütungsgruppe KR V a Anlage 1 b zum BAT-Ost Lebensaltersstufe 9 zu vergüten.
Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien in Folge eines am 15.10.2006 erfolgten Betriebsübergangs die Regelegungen des BAT-O statisch zur Anwendung kämen. Auch wenn die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag nach ihrem Wortlaut eine große dynamische Verweisungsklausel darstelle, handele es sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedoch um eine Gleichstellungsabrede, so dass die Tarifvertragsbedingungen statisch weiter gälten. Mit der Entscheidung des EuGH vom 08.09.2011 stehe fest, dass die in § 27 Abschnitt A BAT geregelte Berechnung der Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters verstoße und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters darstelle. Die danach rechtswidrige Ungleichbehandlung könne nur durch eine „Anpassung nach oben“ ausgeglichen werden. Soweit die Beklagte die Auffassung vertrete, dass dies im vorliegenden Fall nicht gelte, weil sie den Betrieb im Wege des Betriebsübergangs erworben hätte und aufgrund der Gleichstellungsabrede an den BAT-O gebunden sei, könne ihr nicht gefolgt werden. Auch komme es nicht darauf an, dass die Beklagte den Tarifvertrag nicht nachverhandeln könne, weil sie arbeitsvertraglich gebunden sei. Nach der Rechtsprechung des BAG finde in einem solchen Fall eine Angleichung nach oben statt, um die Diskriminierung zu beseitigen. Eine andere Lösung komme nicht in Betracht; denn das Vertrauen der alten Arbeitnehmer in das Ergebnis der Tarifvertragsverhandlungen sei geschützt. Nur so könne der Tarifvertrag seiner Aufgabe gerecht werden und den Tarifunterworfenen Verhandlungssicherheit geben. Daher sei die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zu rückwirkenden Änderungen tarifvertraglicher Regelungen durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes der Normunterworfenen begrenzt. Dies schließe die von der Beklagten angesprochene Möglichkeit der Schließung einer nachträglichen Regelungslücke aus. Aber auch mit der Rechtsprechung des EuGH stehe das gefundene Ergebnis in Einklang, wenngleich im Streitfall nicht lediglich eine kleine Gruppe von Beschäftigten von einer begünstigenden Regelung ausgenommen worden sei. Auch stände der von der Beklagten angesprochene Vertrauensschutz diesem Ergebnis nicht entgegen. Soweit die Beklagte darauf verweise, dass sie die finanziellen Belastungen nicht tragen könne, sei dies nicht erheblich; denn es fehle jeglicher Vortrag zum Umfang und den Folgen einer solchen Belastung (wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 78 – 81 verwiesen).
Gegen diese ihr am 27. April 2012 zugestellte Entscheidung hat die Beklagte mit einem am 29. Mai 2012 beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Juli 2012 am 26. Juli 2012 begründet.
Sie hält die angefochtene Entscheidung für unzutreffend; denn das Arbeitsgericht Cottbus habe verkannt, dass weder der EuGH noch das BAG eine „Anpassung nach oben“ für die Zukunft gefordert hätten. Auch werde mit der angefochtenen Entscheidung in nicht zu rechtfertigender Weise in die Tarifautonomie eingegriffen. Diese werde verletzt, wenn das Gericht eine „Anpassung nach oben“ anordne und den Tarifvertrag ohne Beteiligung der Tarifvertragsparteien gegen deren Willen modifiziere. Zudem bestehe kein Erfordernis für eine solche „Anpassung nach oben“. Die Nichtigkeitsfolge des § 7 Abs. 2 AGG habe das Entstehen einer Lücke im Tarifvertrag zur Folge, die zunächst zum Wegfall der Friedenspflicht führe. Damit seien die Gewerkschaften in der Lage, eine Forderung nach Abschluss einer den Grundrechtsverstoß beseitigenden Regelung zu erheben. Der Arbeitgeber müsse ein Interesse an einer solchen Lösung haben, da für den Fall der Nichteinigung mit einer gerichtlichen Entscheidung zu rechnen sei. Eine solche Situation bestehe allerdings vorliegend nicht, weil die Beklagte Haustarifvertragsverhandlungen führe. Aber auch für die Vergangenheit könne eine Anpassung nach oben nicht gefordert werden. Die Rechtsprechung des EuGH betreffe lediglich eine singuläre Situation, die mit derjenigen im vorliegenden Fall nicht übereinstimme. Zudem werde damit gegen den Vertrauensschutz verstoßen, weil auch der Arbeitgeber seine Dispositionen auf die früher bestehende rechtliche Situation ausgerichtet hätte (Bl. 124 – 148 d.A.).
Die Beklagte beantragt,
1.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus, Aktenzeichen: 2 Ca 1842/11 vom 04.04.2012 wird abgeändert.
2.
Die Klage wird abgewiesen.
3.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zwar verhandelten die Tarifvertragsparteien über den Abschluss eines Haustarifvertrages, jedoch betreffe dies nicht die Frage der Herbeiführung einer rückwirkenden Regelung über den Ausgleich der Lebensaltersstufen. Im Übrigen erweise sich die angefochtene Entscheidung als zutreffend, der Kläger schließe sich ihren Gründen an (Bl. 183 – 193 d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die an sich statthafte, nach dem Beschwerdewert zulässige, sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 und 6, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) bleibt erfolglos.
I.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Recht stattgegeben. Die Kammer schließt sich den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung an, die lediglich mit Rücksicht auf die mit der Berufung erhobenen Rügen einiger Anmerkungen und Ergänzungen bedürfen.
Zutreffend ist das Arbeitsgericht zunächst davon ausgegangen, dass § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 15.03.1999 als Gleichstellungsabrede anzusehen ist und es sich trotz des Änderungsvertrages vom 05.07.2004 nicht um einen „Neuvertrag“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelt.
a)
Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts waren Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge, an die der Arbeitgeber ohnehin gebunden war, in aller Regel als so genannte Gleichstellungsabreden auszulegen (BAG 4 AZR 881/07 vom 10. Dezember 2008, AP Nr. 68 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Dies hatte bei einem Wegfall der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers die Konsequenz, dass die vertraglich in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch in der Fassung zur Anwendung kamen, die zum Zeitpunkt des Wegfalls der Tarifbindung (z.B. des Austritts aus dem Verband) bestand. Diese Auslegungsregel wendet das Bundesarbeitsgericht trotz einer zwischenzeitlich eingetretenen Änderung der Rechtsprechung aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin auf Bezugnahmeklauseln an, die vor dem 1. Januar 2002 vereinbart wurden (BAG 4 AZR 536/04 vom 14. Dezember 2005, BAGE 116 S. 326; BAG 4 AZR 652/05 vom 18.04.2007, BAGE 122 S. 74). Für nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 01. Januar 2002 abgeschlossene Verträge gilt dies nicht mehr (BAG 4 AZR 514/08 vom 18.11.2009, AP Nr. 70 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Liegt eine Verweisungsklausel in einem Arbeitsvertrag vor, der vor dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 01. Januar 2002 abgeschlossen worden ist, und ist anschließend eine Änderung eines solchen Vertrages erfolgt, kommt es darauf an, ob die Klausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist. War dies der Fall, ist der Vertrag als Neuvertrag zu qualifizieren und nicht als Gleichstellungsabrede zu behandeln. Nur wenn die jeweilige Klausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist, wird sie von der Vertragsänderung erfasst. Ob es dazu eines pauschalen Verweises auf den Altvertrag bedarf, kann offen bleiben. Jedenfalls lieg ein deutlicher Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht wurde dann vor, wenn die Parteien vereinbaren, dass alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben (BAG 10 AZR 606/07 vom 30.07.2008, AP Nr. 274 zu § 611 BGB Gratifikation).
b)
Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze handelt es sich bei dem Änderungsvertrag vom 05.07.2004 trotz der Eingangsformulierung („Der mit Wirkung vom 01.04.2001 geschlossene Änderungsvertrag wird wie folgt neu festgelegt: …“) doch nicht um einen Neuvertrag. Eine Änderung ist nämlich lediglich im Hinblick auf die Vergütungsregelung in § 1 des Änderungsvertrages erfolgt, während sämtliche übrigen Haupt- und Nebenleistungspflichten unerwähnt bleiben. Der Inhalt der zwischen den Parteien bestehenden Vertragsbindung wurde damit nicht mehr Gegenstand der Vereinbarung (BAG 4 AZR 514/08 vom 18.11.2009, AP Nr. 70 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Bestätigt wird dies im Übrigen dadurch, dass die Parteien bereits im Vorfeld dieses Änderungsvertrages eine Reihe von Änderungen vereinbart haben, z.B. am 02.03.2000, 31.01.2001 und 19.03.2001 (Bl. 8 – 1 0 d.A.), die stets lediglich eine Änderung der Vergütungshöhe zur Folge hatten, sich in der Formulierung nicht unterschieden und für sich betrachtet jeweils Ausdruck der Tarifautomatik waren (vgl. dazu BAG 4 AZR 290/10 vom 16.05.2012, EzA – SD 2012 Nr. 22, S. 13f.).
Gegen diese vom Arbeitsgericht nur kurz angesprochene Wertung wendet auch die Berufung nichts ein.
Ebenfalls mit Recht ist das Arbeitsgericht dann im Anschluss an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu dem Ergebnis gelangt, dass die in § 27 Abschnitt A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, das in Artikel 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) vom 12. Dezember 2007 verankert und durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festigung eines allgemeinen Rahmens für die Verdeutlichung der Gleichbehandlung mit Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78) konkretisiert worden ist, verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Artikel 2 RL 2000/78 darstellt, die nicht nach Artikel 6 Abs. 1 RL 2000/78 gerechtfertigt ist (EuGH C 297/10 sowie C 298/10 vom 08.09.2011, NZA 2011 S. 1100).
Auch gegen diese Würdigung wendet die Beklagte mit der Berufung nichts ein. Die von ihr erhobenen Rügen beziehen sich allein auf die vom Arbeitsgericht bejahte Rechtsfolge der Anpassung „nach oben“.
aa)
Dies ist zunächst eine notwendige Konsequenz für die Vergangenheit, weil die sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung auf andere Weise nicht zu beseitigen ist. Den älteren Arbeitnehmern kann das an sie gezahlte Entgelt nicht mehr entzogen werden, weil einerseits Ausschlussfristen zu beachten sind und andererseits ein schützenswertes Interesse der älteren Arbeitnehmer an der Wirksamkeit des tariflichen Vergütungssystems existiert. Auch wenn unter besonderen Umständen rückwirkende Eingriffe in das Tarifvertragssystem zulässig sind, durften ältere Arbeitnehmer vor dem Bekanntwerden des Vorlagebeschlusses des Bundesarbeitsgerichts davon ausgehen, dass ihre Grundvergütung keiner Neuberechnung unterliegen würde (BAG 6 AZR 148/09 vom 10. November 2011, NZA 2012 S. 161).
bb)
Den dagegen gerichteten Rügen der Beklagten ist nicht zu folgen.
Auch wenn die Rechtsprechung des EuGH dafür möglicherweise kein exakt passendes Präjudiz enthält, ist dessen Fehlen kein Argument gegen die inhaltliche Richtigkeit der vorstehenden Überlegungen. Dies gilt auch für die nach Auffassung der Beklagten jedenfalls gebotene Unterlassung der Anpassung nach oben für den Zeitraum nach Erlass der Entscheidung des EuGH vom 08.09.2011, weil nunmehr vom Fortbestand eines schützenwerten Interesses nicht mehr ausgegangen werden könne. Auch insoweit erweisen sich die voranstehenden Überlegungen als tragfähig; denn eine Rückforderung von Leistungen an die älteren Arbeitnehmer kommt nicht in Betracht, während der Gleichbehandlungsgrundsatz eine Zahlung auch an die jüngeren Arbeitnehmer erfordert. Einer rückwirkenden Änderung auf der Ebene des Tarifvertrages steht entgegen, dass der Tarifvertrag mit Stand 15.10.2006 nach dem Betriebsübergang statisch Vertragsbestandteil geworden ist. Zutreffend hat die 18. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg dazu in ihrem Urteil vom 04. Oktober 2012 (18 Sa 1120/12, S. 7) ausgeführt:
„Aufgrund der statischen Weitergeltung des BAT-O stellt eine Entscheidung des Gerichts auch keinen Eingriff in die Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien des BAT-O dar, denn etwaige rückwirkende Regelungen durch die Tarifvertragsparteien wirken nicht mehr in das Arbeitsverhältnis hinein, die Tarifvertragsparteien hätten also keine Möglichkeit, die diskriminierende Regelung mit Wirkung für das übergegangene Arbeitsverhältnis abzuändern.“
Diese Überlegungen stehen gleichzeitig den von der Beklagten gegenüber einer Anpassung „nach oben“ für die Zukunft geltend gemachten Bedenken entgegen.
Dabei kann dahinstehen, ob für den Fall der Europarechtswidrigkeit von vertraglich in Bezug genommenem Tarifrecht der von der Beklagten angesprochene Grundsatz des Vorrangs der Tarifautonomie Geltung beanspruchen könnte. Im Streitfall kommt es darauf nämlich nicht an. Denn seit dem am 15.10.2006 erfolgten Betriebsübergang galt das in Bezug genommene Tarifrecht statisch als Vertragsrecht weiter, ohne dass eine spätere Änderung des darin in Bezug genommenen Tarifrechts daran inhaltlich etwas ändern könnte.
4.
Auch unter dem Gesichtspunkt der Schließung einer in Folge der Unwirksamkeit der tariflichen Regelung entstanden nachträglichen Regelungslücke kommt ein abweichendes Ergebnis nicht in Betracht.
Wie die 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg (17 Sa 1119/12 vom 10. Oktober 2011, S. 9) hervorgehoben hat, war „im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bekannt, auf welche Weise das Bundesarbeitsgericht Verweisungsklauseln der hier vorliegenden Art auslegt und dass der TV-L am 01. November 2006 in Kraft tritt. Die Beklagte hat den Betrieb in Kenntnis dieser Umstände gleichwohl am 15. Oktober 2006 mit der - möglicherweise beabsichtigten - Rechtsfolge übernommen, dass der BAT-O nur noch statisch auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin anzuwenden war. Dass die danach geltenden Lebensaltersstufen eine Altersdiskriminierung beinhalteten, war für die Beklagte erkennbar. Von der Beklagten wird daher nicht mehr verlangt, als dass sie die rechtlichen Folgen ihres Handelns trägt.“
Diesen Ausführungen schließt sich die erkennende Kammer an und macht sie zum Gegenstand ihrer eigenen Begründung.
Bestätigt wird dies auch dadurch, dass – wie die 18. Kammer in der zitierten Entscheidung bereits ausgeführt hat – die Regelung des § 27 Abschnitt A BAT-O nach der Entscheidungspraxis des EuGH für die nicht benachteiligten Arbeitnehmer das einzige Bezugssystem bleibt, wenn Gemeinschaftsrecht nicht richtig durchgeführt ist. Dies hat zur Folge, dass den nicht benachteiligten älteren Arbeitnehmern ihr Anspruch auf Vergütung aus dem Vergütungssystem des BAT-O nicht mit Hinweis auf eine Diskriminierungswirkung hinsichtlich anderer Arbeitnehmer genommen werden kann. Gleichzeitig hat dies zur Konsequenz, dass die nicht benachteiligten älteren Arbeitnehmer das höhere Entgelt auch zukunftsbezogen verlangen können, bis eine unionsrechtskonforme Neuregelung zustande gekommen ist. Bis zu diesem Zeitpunkt ist allein eine Anpassung „nach oben“ geeignet, die Diskriminierung zu beseitigen.
5.
Dem lässt sich auch nicht entgegen halten, dass die Beklagte finanziell überfordert würde, wenn sie zur Erfüllung der insoweit begründeten Ansprüche verpflichtet würde. Wie sowohl die Kammer 17 als auch die Kammer 18 zutreffend näher ausgeführt haben, ist die Beklagte insoweit näheren Sachvortrag schuldig geblieben.
Hinzu kommt, dass es sich lediglich um ein vorübergehendes Phänomen handelt, dessen Belastung mit Rücksicht auf das ständig steigende Alter der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer limitiert ist. Zudem wird dabei übersehen, dass im Fall des Betriebsübergangs die Vergütungsansprüche der Arbeitnehmer eingefroren waren, so dass in Folge der ständig steigenden Lebenshaltungskosten faktisch gleichzeitig eine Entlastung der Beklagten von den Kosten der Entgeltzahlung eintritt.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO.
III.
Die Entscheidung über die Zulassung der Revision folgt aus der grundsätzlichen Bedeutung der Sache, die in den zitierten Parallelentscheidungen bejaht worden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 TVG
§ 611 BGB
§ 7 Abs. 2 AGG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 und 6, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 18 Sa 1120/12
17 Sa 1119/12
6 AZR 397/13
2 Ca 1842/11
4 AZR 881/07
4 AZR 536/04
4 AZR 652/05
4 AZR 514/08
10 AZR 606/07
4 AZR 290/10
2 RL 2000/78
1 RL 2000/78
6 AZR 148/09