Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-01-05, Aktenzeichen 1 VAs 114/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:0105.1VAS114.09.00

Tenor:
Dem Betroffenen wird für das Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG Prozess-kostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. D in Köln bewilligt.
Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an die Staatsanwaltschaft Aachen zurück¬gegeben.
Der Geschäftswert wird auf 2.500,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Betroffene wurde durch Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 23. Dezember 2008 in dem Verfahren 32 Ls 504 Js 1108/08 (151/08) wegen Diebstahls in Tateinheit mit Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Durch Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 31. März 2009 wurden die in dem vorgenannten Verfahren verhängte Strafe und die von dem Amtsgericht Köln in dem Verfahren 617 Ls 50 Js 405/08 (113/08) verhängte Freiheitsstrafe von sieben Monaten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr zurückgeführt. Diese verbüßt der Betroffene seit dem 30. Juni 2009 in der Justizvollzugsanstalt Rheinbach. Zwei Drittel der Strafe waren am 17. Dezember 2009 verbüßt. Das Strafende ist auf den 18. April 2010 notiert.
Im Anschluss stehen die Verbüßung einer Restfreiheitsstrafe von 102 Tagen von ursprünglich 10 Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 25. April 2003 in dem Verfahren 522 Ds 22 Js 53/03 (47/03) sowie die Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 149 Tagen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Ratingen vom
6. Mai 2008 in dem Verfahren 22 Cs 100 Js 3453/08 (189/08) zur Vollstreckung an. Endstrafentermin ist der 25. Dezember 2010.
Nach den Urteilsgründen hat der Betroffene die der Verurteilung durch das Amtsgericht Aachen zu Grunde liegende Straftat aufgrund von Betäubungsmittelabhängigkeit begangen, so dass bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eine Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 Abs. 1 BtMG erfolgen könnte. Demgegenüber besteht hinsichtlich der durch das Amtsgericht Köln und das Amtsgericht Ratingen verhängten Strafen keine Zurückstellungsmöglichkeit nach § 35 Abs. 1 BtMG.
Mit Schreiben an die Staatsanwaltschaft Aachen vom 20. Juli 2009 hat der Betroffene beantragt, die Vollstreckungsreihenfolge in der Weise zu ändern, dass die nicht nach § 35 Abs. 1 BtMG zurückstellungsfähigen Strafen zuerst vollstreckt werden, um eine Zurückstellung der durch das Amtsgericht Aachen verhängten Strafe und die Aufnahme einer Drogenentwöhnungstherapie zu ermöglichen.
Mit Bescheid vom 29. Juli 2009 hat die Staatsanwaltschaft Aachen den Antrag des Betroffenen auf Änderung der Vollstreckungsreihenfolge zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, einer Änderung der Vollstreckungsreihenfolge stünde die zwingende Vorschrift des § 454 b Abs. 2 StPO entgegen. Danach seien zunächst sämtliche Freiheitsstrafen so lange zu vollstrecken, bis zwei Drittel einer jeden Strafe verbüßt und eine einheitliche Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafen zur Bewährung nach § 57 Abs. 1 StGB möglich sei.
Eine gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde des Betroffenen vom
17. August 2009 hat die Generalstaatsanwaltschaft Köln mit Bescheid vom
7. September 2009 ebenfalls unter Hinweis auf die zwingende Regelung des
§ 454 b Abs. 2 StGB zurückgewiesen.
Gegen die Zurückweisung seines Antrages auf Änderung der Vollstreckungsreihenfolge wendet sich der Betroffene mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 25. September 2009 und führt dabei zur Begründung aus, einer in § 43 Abs. 4 StVollstrO vorgesehenen Änderung der Vollstreckungsreihenfolge stünde § 454 b StPO nicht entgegen. Eine solche Gesetzesanwendung würde dem Betroffenen die Möglichkeit nehmen, zeitnah entsprechend der Regelung des § 35 BtMG eine Drogenentwöhnungstherapie anzutreten.
Die Generalstaatsanwaltschaft Hamm hat beantragt, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet zu verwerfen.
Der Betroffene hat mit Schriftsatz eines Verfahrensbevollmächtigten vom
22. Dezember 2009 zu dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Stellung genommen und die von ihm vertretene Rechtsauffassung näher begründet. Wegen der Einzelheiten wird auf den vorgenannten Schriftsatz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Betroffenen auf gerichtliche Entscheidung ist statthaft nach § 23
Abs. 1 EGGVG und auch im Übrigen zulässig.
Er ist insbesondere nicht deshalb ausgeschlossen, weil ordentliche Gerichte bereits aufgrund anderer Vorschriften angerufen werden könnten (§ 23 Abs. 3 EGGVG). Vorliegend besteht keine Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts gemäß § 458 Abs. 2 StPO. Eine solche ist nur für die in § 454 b Abs. 2 StPO geregelten Unterbrechungsfälle begründet. Ist - wie vorliegend - nicht über eine Unterbrechung der Strafvollstreckung nach § 454 b Abs. 2 StPO, sondern über eine in
§ 454 b Abs. 2 StPO nicht geregelte Abweichung von der in § 43 StVollstO vorgesehenen Vollstreckungsreihenfolge zu entscheiden, ist gegen die Entscheidung der Strafvollstreckungsbehörde ausschließlich der Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG eröffnet (vgl. BGH NJW 1991, 2030; OLG Celle MDR 1990, 176; OLG Hamm
NStZ 1999, 56).
Etwas anderes gilt auch nicht dann, wenn die Strafvollstreckungsbehörde bei der nach § 43 Abs. 4 StVollstrO zu treffenden Entscheidung den Regelungsgehalt des
§ 454 b Abs. 2 StPO berücksichtigt und eine Änderung der Volstreckungsreihen-
folge unter Hinweis auf den Vorrang der Regelung des § 454 b Abs. 2 StPO ablehnt. Für eine Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 458 Abs. 2 StPO über die ausdrücklich in § 454 b Abs. 2 StPO geregelten Fälle hinaus fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage, beziehungsweise den Voraussetzungen für eine Analogie (vgl. hierzu OLG Hamm NStZ 1993, 262, 263; a.A. OLG Stuttgart NStZ-RR 2009, 28).
Der zulässige Antrag des Betroffenen auf gerichtliche Entscheidung hat auch in der Sache - zumindest vorläufig - Erfolg.
Nach § 43 Abs. 4 StVollstrO kann die Vollstreckungsbehörde aus wichtigem Grund eine von der Regelung des § 43 Abs. 2 und 3 StVollstrO abweichende Vollstreckungsreihenfolge bestimmen.
Die hiernach zu treffende Ermessensentscheidung ist gemäß § 28 Abs. 3 EGGVG in dem Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG durch das Oberlandesgericht nur darauf-
hin zu überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten worden sind, oder ob die Vollstreckungsbehörde ihr Ermessen gar nicht oder in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise ausgeübt hat. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung ist, wenn wie vorliegend über einen Verpflichtungsantrag des Betroffenen zu entscheiden ist, die Sach- und Rechtslage zur Zeit der Entscheidung des Oberlandesgerichts maßgeblich (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 52. Auflage, § 28 EGGVG Rdnr. 1 m.w.N.). Dies gilt unabhängig davon, ob der Behörde in der Sache ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, § 113 Rdnr. 217).
Zwar haben sowohl die Staatsanwaltschaft Aachen als auch die Generalstaatsanwaltschaft Köln zum jeweiligen Zeitpunkt ihrer Entscheidung ermessensfehlerfrei eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolge abgelehnt, weil die durch das Amtsgericht Aachen mit Urteil vom 23. Dezember 2008 und Beschluss vom 31. März 2009 verhängte Freiheitsstrafe zum damaligen Zeitpunkt noch nicht zu zwei Dritteln verbüßt war und daher die Regelung des § 454 b Abs. 2 StPO einer Änderung der Vollstreckungsreihenfolge entgegenstand.
Das sich aus der vorgenannten Gesetzesvorschrift ergebende Unterbrechungsge-
bot ist zwingend und von den Vollstreckungsbehörden strikt zu beachten (vgl.
Meyer-Goßner, a.a.O., § 454 b Rdnr. 2; Senatsbeschluss vom 22. September 2009, 1 VAs 83/09). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die gegen den Betroffenen zu vollstreckenden Strafen gegebenenfalls zum Teil einer Zurückstellung nach § 35 Abs. 1 BtMG zugänglich wären. Würde die Vollstreckungsbehörde entgegen der gesetzlichen Regelung im Hinblick auf eine mögliche Zurückstellung weiterer Vollstreckungen nach § 35 Abs. 1 BtMG eine nicht zurückstellungsfähige Strafe vorab vollständig vollstrecken, entfiele für den Verurteilten hinsichtlich dieser Strafe die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit einer bedingten Entlassung zum Zweidrittelzeitpunkt nach § 57 Abs. 1 StGB, da eine Aussetzungsentscheidung bei mehreren zu vollstreckenden Strafen gemäß § 454 b Abs. 3 StPO nur gemeinsam und erst dann erfolgen kann, wenn bei sämtlichen zu vollstreckenden Strafen der Zweidrittelzeitpunkt erreicht ist. Eine Aussetzungsentscheidung im Einzelfall ist ausgeschlossen (vgl. Senatsbeschluss vom 22. September 2009, a.a.O.). Daran ändert sich auch nichts durch den in dem Antrag auf Änderung der Vollstreckungsreihenfolge liegenden Verzicht des Betroffenen auf eine Unterbrechung der Vollstreckung der nicht zurückstellungsfähigen Strafen zum Zweidrittelzeitpunkt. Ein solcher Verzicht ist, wie auch das Fehlen einer Einwilligung im Sinne des § 57 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB, für die von der Vollstreckungsbehörde zu beachtende Unterbrechungspflicht unbeachtlich (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 454 b Rdnr. 4, Hanseatisches OLG StV 1994, 195, 196).
Zum - hier maßgeblichen - Zeitpunkt der Entscheidung des Senats steht jedoch die Regelung des § 454 b Abs. 2 StPO einer Änderung der Vollstreckungsreihenfolge nicht mehr entgegen, da am 17. Dezember 2009 sämtliche gegen den Betroffenen zu vollstreckenden Freiheitsstrafen zu zwei Dritteln vollstreckt waren.
Auch hinsichtlich der weiter gegen den Betroffenen zu vollstreckenden Ersatzfreiheitsstrafe ist eine Unterbrechung der Strafvollstreckung zum Zweidrittelzeitpunkt nach § 454 b Abs. 2 StPO nicht geboten, da § 57 StGB auf Ersatzfreiheitsstrafen keine Anwendung findet.
Der Senat gibt insoweit die in einer früheren Entscheidung (OLG Hamm StV 1998, 151 f.) vertretene Rechtsauffassung auf und schließt sich der in der obergericht-
lichen Rechtsprechung herrschenden Meinung (vgl. hierzu die Nachweise bei
Fischer, StGB, § 57 Rdnr. 3) an.
Die Anwendung des § 57 StGB auf Ersatzfreiheitsstrafen wäre systemwidrig, da
§ 57 StGB die Akzessorietät der Ersatzfreiheitsstrafe gegenüber der originär verhängten Geldstrafe nicht berücksichtigt und keine Regelungen dazu enthält, was im Falle einer Aussetzung der Ersatzfreiheitsstrafe zur Bewährung aus einer noch nicht beglichenen Geldstrafe wird. Zudem könnte die der Ersatzfreiheitsstrafe zu Grunde liegende Geldstrafe selbst nach geltendem Recht nicht zur Bewährung ausgesetzt werden (vgl. hierzu insgesamt OLG Oldenburg StraFo 2006, 247 f.).
Nach dem Wegfall des sich aus § 454 b Abs. 2 StPO ergebenden Hindernisses für eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolge besteht hierfür nunmehr auch ein sachlicher Grund im Sinne des § 43 Abs. 4 StVollstrO.
Eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolge erscheint, soweit sämtliche anderen Voraussetzungen für eine Zurückstellung der Vollstreckung der mit Gesamtstrafen-
beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 31. März 2009 gebildeten Gesamtfrei-
heitsstrafe nach § 35 Abs. 1 BtMG vorliegen, geboten.
Die noch anstehenden Vollstreckungen der Strafen aus dem Urteil des Amts-
gerichts Köln vom 25. April 2003 und dem Strafbefehl des Amtsgerichts Ratingen vom 6. Mai 2008 stehen, da sie einer Zurückstellung nach § 35 Abs. 1 BtMG nicht zugänglich sind, einer möglichen Zurückstellung der Vollstreckung der mit Be-
schluss des Amtsgerichts Aachen vom 31. März 2009 gebildeten Gesamtfrei-
heitssstrafe entgegen.
Nach § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtmG ist eine bereits erfolgte Zurückstellung zu widerrufen, wenn gegen den Verurteilten eine weitere Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist. Daraus folgt, dass eine Zurückstellung von vornherein zu versagen ist, wenn bereits im Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung feststeht, dass weitere Freiheitsstrafen gegen den Betroffenen zu vollstrecken sind. Dies ist vorliegend sowohl hinsichtlich der Restfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 25. April 2003 als auch hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe der Fall.
Hinsichtlich der aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln zu verbüßenden Restfrei-
heitsstrafe entfällt die Sperrwirkung des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG auch nicht deshalb, weil die Strafvollstreckung insoweit derzeit gemäß § 454 b Abs. 2 StPO unter-
brochen ist (anders für den Fall der Unterbrechung OLG Stuttgart, a.a.O.).
Auch bei einer Unterbrechung der Vollstreckung nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe steht das verbleibende Restdrittel zur Vollstreckung an. Dies ergibt sich vorliegend bereits aus dem Umstand, dass trotz der Verbüßung von zwei Dritteln sämtlicher gegen den Betroffenen verhängter Freiheitsstrafen keine Reststrafen-
aussetzung nach § 57 Abs. 1 StGB erfolgt ist. Ob in Zukunft eine Reststrafenaus-
setzung nach § 57 Abs. 1 StGB in Betracht kommt, ist zum jetzigen Zeitpunkt völlig ungewiss. Allein die - theoretische - Möglichkeit einer Reststrafenaussetzung kann nicht dazu führen, dass der noch nicht vollstreckte Strafrest im Rahmen der Prüfung nach § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG außer Betracht zu bleiben hat (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 03. April 2009, 4 VAs 3/09).
Danach kann der Betroffene die Möglichkeit einer Zurückstellung der Strafvollstreckung erst dann in Anspruch nehmen, wenn zuvor sämtliche nicht zurückstellungsfähigen Strafen vollständig vollstreckt sind. Bliebe es bei der derzeitigen Vollstreckungsreihenfolge, würde dem Betroffenen diese Möglichkeit endgültig entzogen, da die einzige gegebenenfalls zurückstellungsfähige Strafe aus dem Gesamtstrafenbeschluss des Amtsgerichts Aachen zuerst vollstreckt würde.
Nachdem die vorstehend erörterten, durch Zeitablauf eingetretenen Umstände durch die Staatsanwaltschaft Aachen und die Generalstaatsanwaltschaft Köln bei der zu treffenden Ermessensentscheidung nicht berücksichtigt wurden und auch nicht berücksichtigt werden konnten, war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung unter Berücksichtigung der neuen Sachlage und der Rechtsauffassung des Senats an die Staatsanwaltschaft Aachen zurückzugeben.
An einer eigenen abschließenden Entscheidung sieht sich der Senat gehindert, da nach Aktenlage nicht sicher feststellbar ist, dass das Ermessen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich einer Änderung der Vollstreckungsreihenfolge auf Null reduziert wäre. Insbesondere kann nicht abschließend beurteilt werden, ob sämtliche Voraussetzungen für eine Zurückstellung der Strafvollstreckung der mit Gesamtstrafenbe-
schluss des Amtsgerichts Aachen vom 31. März 2009 gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe nach § 35 Abs. 1 BtMG vorliegen.
III.
Eine Kostenentscheidung war mangels einer abschließenden Entscheidung in der Sache nicht veranlasst. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer (anteiligen) Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Betroffenen gemäß § 30 Abs. 2 S. 1 EGGVG liegen nicht vor. Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 30 EGGVG, 30, 130
KostO.
IV.
Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG erfolgte nach § 29 Abs. 3 EGGVG i.V.m §§ 114 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23 ff. EGGVG
§§ 23 ff. EGGVG erfolgte nach § 29 Abs. 3 EGGVG i.V.m §§ 114 ff. ZPO
§ 454 b StPO
§ 35 BtMG
§ 43 StVollstO
§ 28 EGGVG
§ 57 StGB
§ 30 EGGVG
§ 35 Abs. 1 BtMG
§ 454 b Abs. 2 StPO
§ 57 Abs. 1 StGB
§ 454 b Abs. 2 StGB
§ 43 Abs. 4 StVollstrO
§ 23 Abs. 3 EGGVG
§ 458 Abs. 2 StPO
§ 43 Abs. 2 und 3 StVollstrO
§ 28 Abs. 3 EGGVG
§ 454 b Abs. 3 StPO
§ 57 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB
§ 35 Abs. 6 Nr. 2 BtmG
§ 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG
§ 30 Abs. 2 S. 1 EGGVG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 2030
MDR 1990, 176
NStZ 1999, 56
NStZ 1993, 262, 263
NStZ-RR 2009, 28
StV 1994, 195, 196
StV 1998, 151
04 Js 1108/08
50 Js 405/08
22 Js 53/03
00 Js 3453/08
1 VAs 83/09
4 VAs 3/09