Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1996-11-08, Aktenzeichen 11 UF 69/96
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1996:1108.11UF69.96.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 28. Februar 1996 verkündete Schlußurteil des Amtsgerichts Warendorf abgeändert.
Der Beklagte bleibt verurteilt, an die Klägerin unter Einschluß der durch das Anerkenntnisurteil vom 29.11.1995 titulierten Beträge beginnend mit dem 01.01.1996 Kindesunterhalt wie folgt zu zahlen:
für 402,00 DM monatlich,
für 324,00 DM monatlich,
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 95 % und der Beklagte 5 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt sowie um Kindesunterhalt.
Die Parteien haben am 15.07.1981 geheiratet. Aus der Ehe sind der am 06.01.1984 geborene ... und der am 07.09.1987 geborene ... hervorgegangen.
In den ersten Ehejahren studierten beide Parteien. Sodann war die Klägerin nach Abschluß ihres Staatsexamens als Ärztin tätig. Der Beklagte, der Schwierigkeiten mit der Erlangung seines Diploms als Ingenieurs hatte, wiederholte die Prüfung mehrfach. Bis einschließlich 1989 war der Beklagte nicht erwerbstätig. Er betreute jedenfalls zeitweise während der berufsbedingten Abwesenheit der Klägerin die gemeinsamen Kinder. Zeitweise beschäftigten die Parteien auch eine Kinderfrau. Im Jahr 1990 machte sich der Beklagte als Teppichhändler selbständig. Die Klägerin übte ihre Tätigkeit als Ärztin zuletzt nur noch halbschichtig aus. Eine Haushaltshilfe und Kinderfrau wie in früherer Zeit leisteten sich die Parteien aus finanziellen Gründen nicht mehr. In den Jahren 1991 und 1992 lebte die Familie ausschließlich von den Einkünften der Klägerin als Ärztin, da der Teppichhandel (noch) keine Gewinne abwarf.
Mit der Trennung am 27.03.1994 gab die Klägerin ihre Arbeit auf; der Beklagte unterhält nach wie vor seinen Teppichhandel.
Nach den vorgelegten Bilanzen sowie den Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 1991 bis 1995 hat der Beklagte mit dem Teppichhandel folgende Ergebnisse erzielt:
Jahr
Gewinn/Verlust
1991
-
43.562,11
DM
1992
92.000,67
1993
+
35.005,42
1994
55,940,61
1995
59.911,69
Die Klägerin hat erstinstanzlich folgende Unterhaltsbeträge verlangt:
07.09.1994 bis 18.07.1995
ab dem 19.07.1995
Trennungsunterhalt
1.150,00
1.290,80
Kindesunterhalt für
403,00
445,00
Die Klägerin hat dabei ihren Bedarf und den der Kinder auf der Grundlage eines dem Beklagten zuzurechnenden monatlichen Einkommens von 4.001,87 DM errechnet. Diesen Betrag hat sie anhand der in der Bilanz 1993 ausgewiesenen "Entnahmen" gegriffen.
Der Beklagte hat den Kindesunterhalt in Höhe von jeweils 303,00 DM (= 353,00 DM ./. Kindergeldanteil von 50,00 DM) anerkannt und im übrigen die Klageabweisung beantragt. Durch das am 29.11.1995 verkündete Teilanerkenntnisurteil ist der Kindesunterhalt in Höhe von jeweils 303,00 DM tituliert worden.
Das AG ist den Ansätzen der Klägerin gefolgt und hat in dem am 28.02.1996 verkündeten Schlußurteil insgesamt wie folgt zuerkannt:
455,00
Mit der Berufung will der Beklagte die Abweisung der Klage erreichen, soweit Unterhalt über die durch Teilanerkenntnisurteil vom 29.11.1995 titulierten Beträge hinaus zuerkannt worden ist.
Der Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin sei zu eigener Erwerbstätigkeit verpflichtet, um ihren Bedarf zu decken.
Er ist der Ansicht, daß die Klägerin zu Unrecht von den Entnahmen in der Bilanz ausgegangen sei, ohne auf der Gegenseite seine Privateinlagen zu berücksichtigen.
Im Ergebnis sei den vorliegenden Geschäftsunterlagen kein Einkommen des Beklagten zu entnehmen. Die ehelichen Lebensverhältnisse vor der Trennung seien ärmlichst gewesen. Die Familie hätte von den Einnahmen der Klägerin aus halbtägiger Erwerbstätigkeit in Höhe von 2.000,00 DM zuzüglich Kindergeld gelebt.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen, soweit Unterhalt über die durch Teilanerkenntnisurteil vom 29.11.1995 titulierten Beträge hinaus zuerkannt worden sei.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin behauptet nunmehr in der Berufungsinstanz, neben ihrem Einkommen seien Einkünfte des Beklagten für ihren Bedarf maßgeblich. Sie hält den Ansatz aufrecht, auf die Entnahmen von 4.001,87 DM zur Bedarfsbestimmung zurückzugreifen. Sie begründet dies mit einer Schilderung der konkreten Lebensumstände der Parteien: Beide hätten einen PKW gefahren; die Wohnkosten hätten 880,00 DM zuzüglich 150,00 DM Nebenkosten betragen. Die Parteien seien jedes Jahr in den ... gefahren, wobei Reisekosten von 5.000,00 DM angefallen seien. Daneben habe man mit den Kindern einige Urlaube in ... und im ... verbracht. Im übrigen habe der Beklagte seiner Familie entgegen dem zu erwartenden Normalverhalten einen noch besseren, seinen Einkünften angemessenen Lebensstil vorenthalten. Er habe es für richtig gehalten, erhebliche Beträge für den Bau eines Hauses im ... zu investieren. Er habe auch ständig aufwendige Projekte geplant wie den Erwerb eines Mietshauses, um leichter Geld zu verdienen.
Die Klägerin hält sich nicht für verpflichtet, erwerbstätig zu sein, da die Kinder gesteigert betreuungsbedürftig seien. Sie behauptet aber gleichwohl, auf Arbeitsplatzsuche zu sein. Daß sie den Arbeitsplatz in ... aufgegeben habe, sei ihr wegen der dramatischen Umstände ihrer Flucht nicht anzulasten.
Die Klägerin bestreitet eine mangelnde Leistungsfähigkeit des Beklagten. Sie bestreitet die Richtigkeit der Angaben in den überreichten Geschäftsunterlagen. Sie bestreitet, daß der Beklagte lediglich die angegebenen Erlöse erwirtschaftet habe. Sie bestreitet die Höhe der Betriebsausgaben. Die vorgelegten Unterlagen seien nicht geeignet, ein geordnetes Bild von den Einkünften des Beklagten zu vermitteln. Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte sei, wenn er tatsächlich nur derartig schlechte Geschäftsergebnisse erziele, gehalten, sein Geschäft aufzugeben und den Bedarf der Familie anderweitig zu sichern.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die eingereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist weitgehend begründet; sie führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Schlußurteils in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.
Trennungsunterhalt:
Die Klägerin hat angesichts der derzeitigen wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien keinen Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt; die auf Zahlung von Ehegattenunterhalt gerichtete Klage war daher abzuweisen.
Der Anspruch eines Ehegatten auf Zahlung von Trennungsunterhalt richtet sich nach § 1361 Abs. I BGB. Danach kann ein Ehegatte von dem anderen "den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen". Maßstab für die Höhe des Unterhaltsbedarf sind für den Trennungsunterhalt ebenso wie für den Nachscheidungsunterhalt die "ehelichen Lebensverhältnisse", die im wesentlichen durch das in der Ehe zur Deckung des Lebensbedarfs verfügbare Einkommen der Eheleute geprägt werden (vgl. Wendl/Staudigl/Pauling, § 4, Rdnr. 30). Es besteht insoweit eine inhaltsgleiche Regelung sowohl für den Trennungsunterhalt als auch für den Nachscheidungsunterhalt (vgl. BGH, Urt. v. 25.01.1984 - IV b ZR 51/92 - in NJW 1984, S. 1537 = FamRZ 1984, S. 356f). Unter dem Begriff "eheliche Lebensverhältnisse" sind die Verhältnisse zu verstehen, "die für den Lebenszuschnitt in der Ehe und damit für den ehelichen Lebensstandard bestimmend, d.h. prägend waren. Nichtprägende Einkünfte haben hingegen keinen Einfluß auf die ehelichen Lebensverhältnisse" (so Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 4 Rdnr. 175). Prägend und damit für die Bedarfsbemessung relevant können nur solche Einkünfte sein, die nachhaltig und dauerhaft erzielbar sind und die Gewähr der Stetigkeit in sich tragen.
Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien sind im wesentlichen durch das Erwerbseinkommen der Klägerin geprägt worden, das diese bis zur Trennung im März 1994 erzielte. Daß daneben Einkünfte des Beklagten aus dem von ihm zuletzt seit 1990 und auch derzeit noch betriebenen Teppichhandel eine Rolle gespielt hätten, ist nicht festzustellen.
Nach den für die Jahre 1991 bis 1995 vorliegenden Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen sind folgende Geschäftsergebnisse belegt:
55.940,61
Bemessungsgrundlage für den Bedarf der Unterhaltsgläubiger ist bei einem selbständigen Unterhaltsschuldner das durchschnittliche Einkommen der letzten 3 Jahre (Kalthoehner-Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 4. Aufl., Rdnr. 522 m.w.N.). Je nachdem, welcher Dreijahresschnitt hier herangezogen wird, ergibt sich immer ein Verlust aus dem Teppichhandel zwischen knapp 27.000,00 DM und über 37.000,00 DM.
Der Beklagte hat demnach keine Gewinne erzielt.
Die Angriffe der Klägerin gegen die Bilanzansätze sind nicht hinreichend substantiiert und auch nicht geeignet, etwa einen Gewinn darzulegen. Denn selbst wenn alle Abschreibungen als unterhaltsrechtlich unerheblich unbeachtet bleiben würden, was wirtschaftlich keinesfalls vertretbar wäre, würde der Dreijahresschnitt noch immer deutlich in der Verlustzone (bei mehr als - 15.000,00 DM) liegen.
Den Anfall von Miet- und Pachtkosten, Werbekosten, Rechts- und Beratungskosten hat der Beklagte hinreichend dargelegt. Die angesetzten Werte fallen nicht aus dem Rahmen, und auch hier würden etwaige Korrekturen nicht zu Gewinnen aus dem Teppichhandel führen können.
Es kann auch nicht festgestellt werden, daß der Beklagte im Übermaß Gewinne in sein Warenlager investiert und dort Vermögen angehäuft hätte, wie die Klägerin mutmaßt. Die Bilanzen weisen zwar einen hohen Warenbestand, jedoch auch eine stets wachsende Verschuldung des Beklagten aus. Der Beklagte hat dargelegt, daß das Teppichlager nicht in seinem Eigentum stehe und daß Mitglieder seiner Familie ihm Teppiche für sein Geschäft zur Verfügung stellten. Diese Behauptung hat die Klägerin nicht widerlegt.
Das aus den Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen abzulesende wirtschaftliche Ergebnis steht in Einklang mit dem eigenen Vortrag der Klägerin in erster Instanz sowie im Scheidungsverfahren (9 F 561/94 AG Warendorf). In der Klageschrift hat die Klägerin den Beklagten wegen der hohen Schulden nur in Höhe eines Mindestunterhalts für leistungsfähig gehalten. Sie hat angegeben, die Familie habe jedenfalls in den Jahren 1991 und 1992 ausschließlich von ihren Einkünften gelebt. Wenn die Klägerin nunmehr in zweiter Instanz vorträgt, der Beklagte habe seiner Familie den seinem Einkommen entsprechenden Standard vorenthalten, so ist dieser Vortrag unsubstantiiert und nicht geeignet, bedarfsdeckende Einkünfte auf Seiten des Beklagten darzulegen.
Es ist nicht gerechtfertigt, als Maßstab für den Bedarf der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen mangels feststellbarer Gewinne die verbuchten Privatentnahmen des Beklagten heranzuziehen, wie das erstinstanzliche Urteil verfährt.
Zwar sind Verhältnisse möglich, wo Entnahmen Bemessungsgrundlage sein können. Beispielhaft ist der Fall, daß der Unterhaltsverpflichtete selbst von der Substanz seines Betriebsvermögens lebt und daher auch den Unterhaltsanspruch nur aus der Substanz des Betriebsvermögens durch weitere Kreditaufnahmen finanzieren kann (Wendl/Staudigl/Haußleiter, § 1, Rdnr. 182). Das Leben von der Vermögenssubstanz kann ein prägendes Merkmal ehelicher Lebensverhältnisse sei. Allerdings sind Entnahmen als Maßstab dann jedenfalls untauglich, wenn das Betriebsvermögen durch Kredite bereits übermäßig belastet und durch Verluste erschöpft ist, so daß keine Substanz (mehr) vorhanden ist (Wendl/Staudigl/Haußleiter, § 1, Rdnr. 183). Gerade das ist hier der Fall; das negative Kapital ist von ca. 91.000,00 DM im Jahr 1993 auf ca. 277.000,00 DM im Jahr 1995 gestiegen.
Der Bedarf der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen war demnach geprägt durch ihr eigenes Einkommen, nicht durch das des Beklagten. Dieses Einkommen der Klägerin ist aber nicht als prägend fortzuschreiben, nachdem sie die Arbeit trennungsbedingt aufgegeben hat. Würde allerdings das Einkommen der Klägerin während der Ehe als prägend fiktiv fortgeschrieben, würde diese theoretische Konstruktion der Klägerin nicht zu einem Unterhaltsanspruch verhelfen, denn dann wäre auf ihrer Seite auch von einer fiktiven Bedarfsdeckung aufgrund eben dieser fiktiver Einkünfte auszugehen.
Der Klägerin ist beizupflichten, daß ihr die Aufgabe der Arbeitsstelle im Zusammenhang mit der Trennung nicht anzulasten ist; das führt aber nicht dazu, daß nunmehr der Beklagte verpflichtet wäre, einen auf ihrem eigenen Einkommen während der Ehe basierenden Bedarf der Klägerin zu decken.
Aus den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien dieses Rechtsstreits ist ein Bedarf der Klägerin demnach nicht abzuleiten.
Die Annahme eines Mindestbedarfs eines Ehegatten, wie ihn die Klägerin in der Klage geltend gemacht hat, steht nicht im Einklang mit dem Gesetz, das den Bedarf individuell nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemißt. Diese Auffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt Urt. v. 11.01.1995 - XII ZR 122/93 - in FamRZ 1995 S. 346 = NJW 1995, S. 993), der auch der Senat stets gefolgt ist. Denn Inhalt der Unterhaltspflicht gegenüber einem Ehegatten ist es nicht, dem getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten unter allen Umständen ein Existenzminimum zu sichern; das ist vielmehr im Notfall Sache des Sozialhilfeträgers (so BGH, a.a.O. NJW S. 964; ebenfalls Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 4, Rdnr. 361 und Wendl/Staudigl/Gutdeutsch, § 4, Rdnr. 434).
Zu einem Bedarf der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen als, Voraussetzung für einen Anspruch auf Unterhalt führt auch nicht die Überlegung, daß der Beklagte unterhaltsrechtlich gehalten sein könnte, das nur Verluste erbringende Geschäft aufzugeben und anderweitig erwerbstätig zu werden.
Zwar gilt der Grundsatz, daß ein Unterhaltspflichtiger seine Arbeitskraft so gut wie möglich im Interesse seiner Unterhaltsgläubiger einzusetzen habe. In den Fällen, in denen ein Unterhaltspflichtiger seine Einkünfte bewußt und vorwerfbar nach der Trennung sinken läßt, nimmt die Rechtsprechung ein solches Verhalten nicht hin und knüpft für die Bedarfsbemessung an das zuvor bis zur Trennung erzielte Einkommen an (so z.B. BGH, Urt. v. 18.03.1992 - XII ZR 23/91 - in NJW 1992, S. 2477 = FamRZ 1992, 1045; Urt. v. 16.06.1993 - XII ZR 49/92 - in FamRZ 1993, S. 1304f). Das kann in diesen Fällen dazu führen, daß ein Bedarf der Unterhaltsgläubiger aufgrund fiktiver Einkünfte des Schuldners angenommen wird (vgl. dazu Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 4, Rdnr. 275). Die Anrechnung fiktiver Einkünfte darf beim Unterhaltsschuldner aber nur an zuvor gegebene eheliche Lebensverhältnisse anknüpfen; erzielbare, tatsächlich in der Ehe jedoch nie erzielte Einkünfte, die bei größerem Einsatz hätten erwirtschaftet werden können, prägen die ehelichen Lebensverhältnisse nicht (Wendl/Staudigl/Gerhardt, § 4, Rdnr. 276), da die Eheleute sich während der Ehe ohne solche Einkünfte begnügt haben (so auch BGH, Urt. v. 18.03.1992, a.a.O. NJW S. 2479).
Der Fall einer Einkommensminderung nach der Trennung liegt hier gerade nicht vor. Die Klägerin hat im Scheidungsverfahren schon in der Antragsschrift dargelegt, der Beklagte habe bis 1990 nur studiert und sei dabei von ihr unterhalten worden. Später habe sie ihn immer wieder vergeblich angehalten, einen Beitrag zum Familienunterhalt zu leisten.
Es ist nicht Sinn und Zweck des Ehegattenunterhalts, einen Ehegatten nach der Trennung besser zu stellen als bei bestehender Ehe. Ohne entsprechendes wirtschaftliches Fundament in der bestehenden Ehe kann ein eheangemessener Bedarf nach der Trennung nicht festgestellt werden.
Kindesunterhalt:
Der Beklagte ist verpflichtet, den Kindesunterhalt nach der Gruppe 1 der Tabelle zu zahlen. Den minderjährigen Kindern gegenüber ist der Beklagte gesteigert unterhaltspflichtig (§ 1603 II BGB). Ihr Bedarf in Höhe des Mindesttabellensatzes steht außer Frage. Auf die in seinem Gewerbebetrieb erwirtschafteten Verluste kann er sich insoweit nicht berufen.
Daß der Beklagte bei dem gebotenen bestmöglichen Einsatz seiner Arbeitskraft in Höhe der Mindestsätze leistungsfähig ist, hat er nicht ausgeräumt.
Der Mindestunterhalt für beide Kinder beträgt bis einschließlich Dezember 1995 303,00 DM (353,00 DM ./. Kindergeldanteil von je 50,00 DM) und ist durch das Teilanerkenntnisurteil vom 29.11.1995 tituliert.
Ab Januar 1996 steigt ... in die Altersstufe III auf. Zudem steigt der Bedarf beider Kinder wegen der ab 1996 geänderten Tabelle. Es ergeben sich folgende Mindestsätze nach Abzug des hälftigen Kindesgeldes von nunmehr 100,00 DM:
für
402,00
(= 502 - 100)
324,00
(= 424 - 100)
Ein über dem Mindestbedarf liegender Unterhaltsbedarf ist hinsichtlich der Kinder nicht festzustellen. Die Privatentnahmen des Beklagten können, anders als in der erstinstanzlichen Entscheidung, nicht als Bemessungsgrundlage herangezogen werden; insoweit und hinsichtlich der Ergebnisse der Geschäftstätigkeit des Beklagten sei auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

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