Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-01, Aktenzeichen 13 Sa 95/14
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:0701.13SA95.14.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 2012 – 5 Ca 8 /12 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer personenbedingten Änderungskündigung der Beklagten vom 20. Dezember 2011 zum 31. Juli 2012.
Die Beklagte ist die A. Bei ihr sind mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit beschäftigt. Es ist ein Betriebsrat gebildet.
Der zum Zeitpunkt der Klageerhebung 54-jährige, ledige Kläger ist bei der Beklagten seit dem 24. September 1982 als Croupier beschäftigt. Er ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tronc- und Gehaltstarifvertrag für die Arbeitnehmer der Gruppe A, vereinbart zwischen der Arbeitgeberin und der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherung, Landesbezirk Hessen, Frankfurt am Main vom November 2000 Anwendung. Die Stellenbeschreibung und Stellenbegrenzung sowie die Beförderung sind in den §§ 5 und 6 geregelt. Die für die hier relevanten Gehaltsgruppen geltenden Regelungen lauten wie folgt:
„§ 5 Stellenbeschreibung und Stellenbegrenzung
I. Spieltechnisches Personal
7.
Croupier I + II: Arbeitet am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen und kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden.
8.
Croupier III — X: Arbeitet am Spieltisch und kann bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden.
§ 6 Beförderungsrhythmus und -voraussetzungen
1.
Grundvoraussetzung für eine Beförderung ist neben einer freien Planstelle nach § 5 die positive Beurteilung der Mitarbeiterleistung und/oder die Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position....
2.
In die Croupierstufe X kann nur übernommen werden, wer am Kessel des Französischen Roulettes und am Bleck Jack einsetzbar ist, in die Croupier-stufe V nur, wer darüber hinaus auch am American Roulette einsetzbar ist, in die Croupierstufe II nur, wer in allen angebotenen Spielen erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen hat."
Dieser Tarifvertrag hatte folgende Vorgängerregelungen:
Zunächst galt der Tarifvertrag vom 06.07.1992. Dieser sieht folgende Regelungen vor:
Croupier I und II: Arbeitet am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen und kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergeh-in der Kasse eingesetzt werden.
In die Croupierstufe I kann nur übernommen werden, wer am Kessel des Französischen Roulettes und am Black Jack einsetzbar ist, in die Croupierstufe V nur, wer darüber hinaus auch am American Roulette einsetzbar ist.
3.
Spieltechniker innerhalb der Stufen Croupier V bis Souschef, die bei Inkrafttreten dieses Tarifvertrages nicht in allen angebotenen Spielen einsetzbar sind, behalten ihre Eingruppierung/Anteile und ihre Position, wenn sie bis zum 30.06.1993 die erforderlichen Qualifikationen nachgewiesen haben, anderenfalls werden sie um einen Anteil zurückgestuft und behalten die dann erreichte Croupierstufe...."
Zwischen den Beteiligten kam es in der Folgezeit zu erheblichen Differenzen wegen der Einführung des Poker und wegen des Einsatzes der Croupiers beim Poker. Am 09. März 1995 trat die Einigungsstelle zusammen, in der die Differenzen beigelegt wurden. Die Einigungsstelle hatte u.a. folgendes Ergebnis:
„2. Herr B und Herr C erklären, dass sie sich sowohl persönlich als auch unter Einsatz ihrer Ämter bei Tarifvertragsverhandlungen dafür einsetzen werden, dass
a)
b)
§ 6 Ziff. 1 des Tarifvertrages für Arbeitnehmer der Gruppe A dahingehend klargestellt wird, dass die Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Position auch dann als erfüllt gilt, wenn der Mitarbeiter hinsichtlich des u.a. angebotenen Spiels Poker die Grundausbildung erfolgreich absolviert hat, ohne dass er im Sinn des § 5 Ziff. 7 beim Poker auch praktisch eingesetzt worden ist bzw. wird.
Zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat besteht Einigkeit darüber, dass die gegenwärtige Fassung des Tarifvertrages für Mitarbeiter der Gruppe A aus Gründen des Vertrauensschutzes bereits gegenwärtig so auszulegen ist, wie es aus Gründen der Klarstellung gemäß obiger Ziffer 2. b) künftig in den Tarifvertrag eingefügt werden soll. ..."
In der Folgezeit kam es zu Tarifverhandlungen zwischen der Arbeitgeberin und der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen, Landesbezirk Hessen, die am 30.05.1995 zu einer Tarifvereinbarung führten. Danach wurde § 5 I. Tronc- und Gehaltstarifvertrag für die Gruppe A wie folgt neu formuliert:
„7. Croupier I + II: Hat in allen angebotenen Spielen erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen, arbeitet am Spieltisch und kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden."
Am 11. April 1996 wurde der Tarifvertrag überarbeitet. Die §§ 5 und 6 erhielten nunmehr folgende Fassung:
…
7. Croupier I + II: Arbeitet am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen und kann zur Aufsicht am Spieltisch und bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden.
8. Croupier III — X: Arbeitet am Spieltisch und kann bei entsprechender Eignung vorübergehend in der Kasse eingesetzt werden.
In die Croupierstufe X kann nur übernommen werden, wer am Kessel des Französischen Roulettes und am Black Jack einsetzbar ist, in die Croupier-stufe V nur, wer darüber hinaus auch am American Roulette einsetzbar ist, in die Croupierstufe II nur, wer in allen angebotenen Spielen erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen hat."
In den Protokollnotizen zu den Tarifverträgen vom 11. April 1996 heißt es unter 10:
„Zu Tronc- und Gehaltstarifvertrag der Gruppe A, § 7
Zwischen den Tarifvertragsparteien besteht eine grundsätzliche Übereinstimmung hinsichtlich der Einführung eines Zuschlags wegen der tatsächlichen Mitarbeit bei folgenden Angeboten der Spielbank:
9.
10.
4.
Am Roul, Black Jack, Poker
Über Einzelheiten einer entsprechenden Regelung werden die Tarifvertragsparteien zu gegebener Zeit verhandeln."
Am 06.10.2003 wurde ein Tarifvertrag über die Verteilung eines Sondervermögens abgeschlossen. Zur Erhöhung der Leistungsbereitschaft und zur Verminderung von Ausfalltagen werden zusätzliche Leistungen erbracht, deren Höhe sich nach Einsetzbarkeit, der Arbeitsqualität, der Serviceorientierung und dem Führungsverhalten richtet.
Der Kläger war zuletzt in die Tarifstufe Croupier I eingruppiert. Das monatliche Bruttoentgelt betrug zuletzt durchschnittlich 2645,75 €.
Der Kläger legte der Beklagten ein ärztliches Attest vom 16. September 2010 (BI. 64 d.A.) vor, wonach Arbeiten in vorgebeugter Zwangshaltung (z. B. Stehroulette) dringend unterbleiben sollten. Nach dem vorgelegten Attest gilt diese Einschränkung bis auf Weiteres.
Mit Schreiben vom 30. September 2010 (BI. 65 d.A.) bat die Beklagte den Kläger um eine Konkretisierung der Angaben aus dem Attest. Der Kläger legte der Beklagten hieraufhin ein weiteres Attest vom 6. Oktober 2010 (BI. 66 d. A.) vor, das herausstellt, dass Stehen in vorgebeugter Zwangshaltung unterbleiben müsse. Auch dieses Attest hebt hervor, dass diese Einschränkung bis auf Weiteres gelte.
Mit weiterem Schreiben vom 21. März 2011 hörte die Beklage den bei ihr gebildeten Betriebsrat zur beabsichtigten Änderungskündigung des Klägers sowie der damit verbundenen Versetzung und Umgruppierung an (vgl. BI. 67/68 d. A.). Der Betriebsrat nahm mit Schreiben vom 24. März 2011 diesbezüglich Stellung und verweigerte seine Zustimmung (vgl. BI. 69 d. A.).
Die Beklagte leitete mit Schreiben vom 26. April 2011 ein Verfahren nach § 85 SGB IX beim Landeswohlfahrtsverband Hessen -Integrationsamt- zur beabsichtigten Änderungskündigung des Klägers ein. Auf das Schreiben (BI. 72/73 d. A.) wird verwiesen. Das Integrationsamt stimmte mit Bescheid vom 17. November 2011 der beabsichtigten Änderungskündigung zu. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein. Das entsprechende Verwaltungsstreitverfahren ist noch nicht abgeschlossen.
Die Beklagte hörte unter Vorlage des Bescheides des Integrationsamtes unter dem 12. Dezember 2011 den bei ihr gebildeten Betriebsrat erneut zur beabsichtigten Änderungskündigung an. Auf das Schreiben (BI. 74 d. A.) wird verwiesen. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Änderungskündigung erneut mit Schreiben vom 19. Dezember 2011 (vgl. BI. 75 d. A.).
Ein Zustimmungsersetzungsverfahren bezüglich der verweigerten Zustimmung zur beabsichtigten Versetzung und Umgruppierung des Klägers ist abschließend noch nicht durchgeführt worden.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011, dem Kläger an diesem Tag übergeben, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. Juli 2012. Gleichzeitig bot sie dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu veränderten Arbeitsbedingungen an; im Wesentlichen ging es um eine Herabgruppierung in die Tarifstufe Croupier III. Auf das entsprechende Kündigungsschreiben (BI. 77 d. A.) wird Bezug genommen.
Der Kläger nahm dieses Angebot unter Vorbehalt an. Zwischen der Vergütung eines Croupiers der Tarifstufe I und eines Croupiers der Tarifstufe III besteht eine Vergütungsdifferenz hinsichtlich der tarifvertraglichen Garantievergütung von 305,00 Euro brutto pro Monat.
Der Kläger hat mit der am 05. Januar 2012 eingegangenen und am 11. Januar 2012 zugestellten Klage die Ansicht vertreten, die vorliegende Änderungskündigung sei unwirksam, da er am American Roulette außer in stehender Position sowohl fachlich als auch gesundheitlich als Aufsicht einsetzbar sei. Er erfülle weiter die tariflichen Eingruppierungsvoraussetzungen der Tarifstufe Croupier I. Zudem sei eine negative Prognose hinsichtlich seines Gesundheitszustandes von der Beklagten nicht dargelegt. Er sei schließlich nur bis auf Weiteres nicht einsetzbar. Ebenso wenig sei eine Beeinträchtigung betrieblicher Interessen erkennbar, da die Beklagte aufgrund des Gehaltssystems der A keine finanziellen Nachteile erleide.
Der Kläger ist ferner der Ansicht gewesen, der Betriebsrat sei fehlerhaft angehört worden, da ihm keine weiteren Angaben zur Einsetzbarkeit des Klägers als Aufsicht am American Roulette vorgebracht worden seien.
Außerdem sei eine Änderungskündigung so lange unzulässig wie die Zustimmung des Betriebsrates zur damit einhergehenden Versetzung und Umgruppierung nicht erteilt bzw. gerichtlich ersetzt worden sei.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 20. Dezember 2011 sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam sind.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, der Kläger erfülle nicht mehr die Voraussetzungen der Eingruppierung in die Tarifstufe Croupier I des Tronc- und Gehaltstarifvertrages, sondern nur noch die Voraussetzungen einer Eingruppierung in die Tarifstufe Croupier III. Sie, die Beklagte, müsse eine ungerechtfertigt höhere Vergütungszahlung nicht bestehen lassen, sondern könne betrieblich eine tarifgerechte Vergütung herbeiführen. Aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkung sei der Kläger nicht weiter als Croupier der Tarifstufe I einzugruppieren.
Mit Urteil vom 10. Mai 2012 hat das Arbeitsgericht die Klage unter Zulassung der Berufung abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, der Änderungskündigung stünde ein personenbedingter Kündigungsgrund zur Seite. Die Änderungskündigung sei hinreichend aber auch erforderlich gewesen, weil der Kläger aus gesundheitlichen Gründen „bis auf Weiteres“ nicht mehr an allen Spielen tatsächlich einsetzbar sei. Die Beteiligung des Betriebsrats sei ordnungsgemäß erfolgt. Eines betrieblichen Eingliederungsmanagements habe es nach der Zustimmung des Integrationsamts zur Änderungskündigung nicht mehr bedurft. Unerheblich sei, dass das Verfahren nach den §§ 99 ff BetrVG noch nicht abschließend entschieden sei. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 93 - 102 d. A.).
Gegen dieses dem Kläger am 25. Juni 2012 zugestellte Urteil hat dieser mit einem am 28. Juni 2012 beim erkennenden Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. September 2012 mit einem am selben Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er könne auch weiter am American Roulette eingesetzt werden, wenn auch nicht stehend, wohl aber sitzend als Aufsicht. Diese Tätigkeit genüge, um die Eingruppierungsvoraussetzungen der Tarifstufe Croupier I zu erfüllen.
Störungen des Betriebsablaufs oder zusätzliche Kosten ergäben sich durch seine körperliche Beeinträchtigung nicht. Die Bezahlung erfolgt - unstreitig - aus dem Tronc A, der sich aus freiwilligen „Trinkgeld“-Zahlungen der spielenden Gäste finanziert.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 10. Mai 2012 - 5 Ca 8/12 - abzuändern und festzustellen, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 20. Dezember 2011 sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam sind.
Die Beklage beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung ihrer erstinstanzlich vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen. Die Tarifstufe Croupier I des Tarifvertrages erfordere die Fähigkeit, an allen angebotenen Spielen zu arbeiten. Das könne der Kläger nach dem vorgelegten ärztlichen Attest vom 11. Oktober 2010 „bis auf Weiteres“ nicht.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 01. Juli 2014 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet nach der ausdrücklichen Zulassung der Berufung durch das Arbeitsgericht hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes keinen Bedenken (§ 64 Abs. 2 lit a ArbGG). Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517; 519; 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
In der Sache ist die Berufung erfolglos.
Die dem Kläger am 20. Dezember 2011 erklärte Änderungskündigung ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis zum 01. August 2012 dahin geändert, dass der Kläger bei sonst unveränderten Arbeitsbedingungen nach Tarifstufe Croupier III aus dem Tronc- und Gehaltstarifvertrag für die Arbeitnehmer der Gruppe A des Haustarifvertrages der Beklagten vom November 2000 vergütet wird.
Nach rechtzeitiger Klageerhebung im Sinne des zweifelsfrei anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes (§§ 1 Abs. 1; 2; 23 Abs. 1; 4 KSchG) sind Unwirksamkeitsgründe für die streitbefangene Änderungskündigung nicht erkennbar.
Insbesondere ist die gemäß § 102 BetrVG gebotene Beteiligung des Betriebsrats ordnungsgemäß durchgeführt worden. Das Arbeitsgericht hat dazu in seinem Urteil das Gebotene ausgeführt. Die Berufungskammer macht sich die entsprechende Passage des erstinstanzlichen Urteils zu Eigen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf sie (Bl. 100 R, 101 d. A.). Der Kläger hat hierzu im zweiten Rechtszug keinen neuen Gesichtspunkt mehr vorgetragen.
Der vorliegenden Änderungskündigung steht auch nicht entgegen, dass ein Verfahren nach den §§ 99 ff BetrVG noch nicht abschließend entschieden wurde.
Grundsätzlich ist die Wirksamkeit einer Änderungskündigung nicht an die Zustimmungsvoraussetzung des Betriebsrates nach § 99 BetrVG gebunden. Dementsprechend ist eine Änderungskündigung auch bei fehlender Zustimmung des Betriebsrates nach § 99 BetrVG als wirksam und nicht nach § 134 BGB als nichtig anzusehen (vgl. BAG, Urteil vom 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - AP Nr. 33 zu § 2 KSchG 1969).
Die Änderungskündigung ist auch sozial gerechtfertigt (§ 2 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 KSchG).
Es handelt sich vorliegend um eine Änderungskündigung im Sinne von § 2 KSchG, denn die Kündigung der Beklagten war verbunden mit einem Angebot, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen. Unerheblich für den Prüfungsmaßstab der Änderungskündigung ist, dass der Kläger das ihm unterbreitete Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen hat.
Die Änderungskündigung ist dann sozial gerechtfertigt, wenn der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen personenbedingte, verhaltensbedingte oder dringende betriebliche Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG entgegenstehen. Dementsprechend sind auch die zu § 1 KSchG entwickelten allgemeinen Grundsätze zur Sozialwidrigkeit maßgebend. In einem zweiten Schritt ist dann zu prüfen, ob die angebotenen geänderten Arbeitsbedingungen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen.
Der Beklagten steht ein personenbedingte Kündigungsgrund in der Form krankheitsbedingte dauerhafte Minderung der Leistungsfähigkeit zur Seite.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, sind krankheitsbedingte Kündigungen auf ihre Wirksamkeit hin dreistufig zu prüfen (vgl. u. a. BAG vom 19. April 2007 -2 AZR 239/06-, NZA 2007, 1041; APS-Dörner/Vossen, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 1 KSchG Rdz. 138 ff, m.w.N.). Es ist zunächst eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit erforderlich, sodann eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen, worauf schließlich in einer dritten Stufe im Rahmen einer Interessenabwägung festzustellen ist, ob die betrieblichen Beeinträchtigungen zu eine billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. Für eine Änderungskündigung gilt nichts anderes.
Die Berufungskammer geht mit dem Arbeitsgericht und auch schon der 5. Kammer des erkennenden Gerichts in einem Parallelverfahren - 5 TaBV 149/07- (Beschluss vom 15. Mai 2008) von einer negativen Gesundheitsprognose bezüglich des Klägers aus. Es ist nämlich derzeit nicht absehbar, wann die gegenwärtige Beeinträchtigung – das schon seit langem bestehende Unvermögen, im Stehen am American Roulettetisch zu arbeiten – enden wird. Die negative Prognose wird belegt durch das auf Nachfrage der Beklagten vom Kläger vorgelegte Attest vom 6. Oktober 2010. Aus diesem lässt sich nicht entnehmen, dass er in absehbarer Zeit seine volle Einsatzfähigkeit wieder erlangen werde. Das Attest lässt völlig offen, ob und in welchem Rahmen eine endgültige Genesung zu erwarten ist. Das Attest hebt hervor, dass „bis auf Weiteres“ eine Befreiung vom stehenden Einsatz am American Roulette erforderlich ist. Die Formulierung „bis auf Weiteres“ lässt auf einen unbestimmten Zeitraum in der Zukunft schließen.
Auch eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ist aufgrund der gesundheitlichen Einschränkung des Klägers festzustellen. Die gesundheitliche Beeinträchtigung des Klägers führt bei Beibehaltung seiner bisherigen Vergütung als Croupier der Tarifstufe I zu einer übertariflichen Vergütung und damit zu einer Verletzung der Ausgewogenheit des betrieblichen Vergütungssystems. Die Beklagte wäre gehalten, auf unkalkulierbar lange Zeit dem Kläger eine höhere Vergütung zu zahlen als sie nach der Tariflage geboten ist. Hinzu kommt, dass gemäß dem Entlohnungssystem der Beklagten die Mittel zur Vergütung der Croupiers allein aus dem Tronc erhoben und nach einem Punktesystem verteilt werden. Die übertarifliche Vergütung eines Croupiers wirkt sich auf diese Weise nachteilig auf die Vergütung der übrigen Mitarbeiter aus.
Die Einsatzbeschränkung des Klägers führt auch zwingend dazu, das andere Mitarbeiter in entsprechend großem Umfang diese Spielart zu betreuen haben, auch wenn, wie der Kläger vorträgt, nicht alle Croupiers im Wechsel auch stehend am American Roulette eingesetzt werden. Jedenfalls wäre die Planungs- und Organisationsfreiheit der Beklagten über das Maß des Notwendigen hinaus eingeschränkt, was sich insbesondere bei Urlaub- und Krankheitszeiten auswirkt (so auch schon Hessisches Landesarbeitsgericht vom 15. Mai 2008, a. a.O.; Kammerurteil vom 17. April 2012 – 13 Sa 1603/11 -).
Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Kündigung auch nicht tarifwidrig. Die Beklagte kann und darf den Kläger wegen seiner gesundheitlichen Einschränkung in die Tarifstufe Croupier III des o. a. Tronc- und Gehaltstarifvertrages „herabgruppieren“.
Der Kläger kann nämlich nicht mehr, wie es die Tarifstufen Croupier I und II verlangen, „an allen angebotenen Spielen“ arbeiten (§ 5 Abs. 1 Nr. 7 des Tarifvertrages).
Die Auslegung ergibt, dass damit ein Croupier für die Tarifstufe I an allen Spielen, auch dem American Roulette an allen Positionen, tatsächlich einsetzbar sein muss. Der Wortlaut der entsprechenden Tarifnorm ist eindeutig. Dass der Croupier I und II am Spieltisch bei allen angebotenen Spieltischen „arbeitet“, macht klar, dass es nicht ausreicht, eine Grundausbildung absolviert zu haben, die tatsächliche Einsatzfähigkeit, etwa aus personenbedingten Gründen, jedoch nicht gegeben ist. Voraussetzung für die Vergütung nach Croupier Stufe I und II ist es zwar nicht, dass der Croupier im Vergütungszeitraum tatsächlich an allen Spieltischen eingesetzt wird. Der Arbeitgeber hat die höhere Vergütung jedoch für die flexible Einsatzfähigkeit am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen zu zahlen und dafür, dass der Croupier für den Einsatz am Spieltisch bei allen angebotenen Spielen uneingeschränkt zur Verfügung steht. Der Arbeitgeber zahlt die höhere Vergütung, weil er mittels seines Direktionsrechts jederzeit in der Lage ist, eine andere Tischbesetzung vorzunehmen. Aus der Tarifgeschichte kann kein dem klaren Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Tarifnorm widersprechendes Ergebnis abgeleitet werden. Auch die früheren im Tatbestand wiedergegebenen Fassungen des Tarifvertrages sagen nichts, was den Wortlaut der aktuellen Fassung relativieren könnte. Immer war von vom tatsächlichen Arbeiten, nicht nur von der bloßen Eignung für einen Einsatz die Rede. Die Protokollerklärung Ziffer 7 b der Einigungsstellensitzung vom 09. März 1995 kann ebenfalls nicht dazu führen, den Tarifvertrag entgegen seinem Wortlaut auszulegen. Zudem handelt es sich dort lediglich um eine Absichtserklärung, die seit 1996 nicht tarifvertraglich umgesetzt worden ist (so schon Hessisches Landesarbeitsgericht vom 01. Juni 2006 - 9 Sa 1743/09 -, zitiert nach juris; Hessisches Landesarbeitsgericht vom 15. Mai 2008 - 5 TaBV 149/07-).
§ 6 des Tronc- und Gehaltstarifvertrages setzt für die Tarifstufe Croupier II zwar neben entweder der positiven Beurteilung der Mitarbeiterleistung und/oder der Eignung im Hinblick auf die zu besetzende Stelle die erfolgreiche Teilnahme an einer Grundausbildung für alle angebotenen Spiele voraus. Damit ist jedoch nur eine subjektive Voraussetzung für die Beförderung formuliert, zu der dann noch eine tatsächliche persönliche Einsetzbarkeit gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 7 des Tarifvertrages kommen muss, um in die Tarifstufe Croupier I oder II befördert zu werden (ebenso auch Hessisches Landesarbeitsgericht vom 01. Juni 2006, - 9 Sa 1743/05- a.a.O. und Hessisches Landesarbeitsgericht vom 15. Mai 2008, - 5 TaBV 149/07 -; Kammerurteil vom 17. April 2012 – 13 Sa 1603/11 -; anders Hessisches Landesarbeitsgericht vom 26. April 2005, - 18/4 TaBV 89/04 -, das entgegen der hier vertretenen Ansicht den Wortlaut der Tarifnorm im Verhältnis zur Entstehungsgeschichte nicht ausreichend berücksichtigt hat).
Nach alledem kommt es daher entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht darauf an, ob er in der Vergangenheit eventuell schon länger nur sitzend am American Roulette gearbeitet hat. Unerheblich ist auch, ob die Beklagte, wie im Termin vor der Kammer noch erörtert, wirklich allen Arbeitnehmern, die aus welchen Gründen auch immer zu hoch eingruppiert sein mögen, eine Änderungskündigung erklärt hat. Eine entsprechende Gleichbehandlungspflicht zur Kündigung aller in Frage kommenden Arbeitnehmer gibt es nicht. Immerhin ist unstreitig, dass die Beklagte allen Croupiers, die aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr uneingeschränkt einsetzbar sind, eine entsprechende Änderungskündigung ausgesprochen hat.
Auch die am Ende vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus. Der Ausspruch der ordentlichen Änderungskündigung erweist sich für die Beklagte als notwendig und für den Kläger als zumutbar.
Ihm wird mit der Änderungskündigung nichts anderes als eine tarifgerechte Bezahlung zugemutet. Hinzukommt, dass diese Vergütungsminderung erst nach Auslauf einer langen Kündigungsfrist hinzunehmen ist. Weiter ist zu bedenken, dass die Einkommenseinbuße nur bezogen ist auf den gesundheitlichen Zustand des Klägers. Nach seiner Wiedergenesung steht es ihm offen, unter Berücksichtigung der betrieblichen Gegebenheiten wieder in die Tarifstufe Croupier I aufzurücken. Der Kläger ist zwar im fortgeschrittenen Lebensalter. Für ihn spricht auch die lange Betriebszugehörigkeit. Er hat allerdings keine Unterhaltsverpflichtungen. Der Einkommensverlust von 305.- € brutto/Mon erscheint im Hinblick auf die Gesamtumstände hinnehmbar. Demgegenüber ist es der Beklagten nach Ansicht der Berufungskammer unzumutbar, den Kläger im Zweifel bis zum Renteneintritt ungerechtfertigt übertariflich zu vergüten und damit die Kürzung der Vergütungsansprüche der anderen Mitarbeiter langfristig hinzunehmen.
Der Kläger kann sich auch nicht auf das Unterbleiben eines betrieblichen Eingliederungsmanagements im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX berufen. Dazu hat das Arbeitsgericht bereits das Notwendige gesagt. Die Berufungskammer folgt dem. Im zweiten Rechtszug wurden insoweit auch keine Einwände erhoben.
Als Unterlegener hat der Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittel zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Die Zulassung der Revision hat ihren Grund in der Divergenz der vorliegenden Entscheidung zu der zitierten Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. April 2005 - 18/4 TaBV 89/04 - (§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 99 ff BetrVG
§ 85 SGB IX
§ 102 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 134 BGB
§ 2 KSchG
§ 1 KSchG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2 lit a ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 1; 2; 23 Abs. 1; 4 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 1041
5 Ca 8/12
2 AZR 283/93
2 AZR 239/06
5 TaBV 149/07
13 Sa 1603/11
9 Sa 1743/09
9 Sa 1743/05
4 TaBV 89/04