Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-08, Aktenzeichen 6 K 6130/10
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2011:0208.6K6130.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Auch wenn der auf § 3 Abs. 2 Satz 1 Berliner Vergnügungsteuergesetz beruhende Vergnügungsteuerbescheid wegen der Bemessung der Besteuerung von Spielgeräten nach dem Stückzahlmaßstab aufgrund des BVerfG-Beschlusses vom 4.2.2009 1 BvL 8/05 zum Hamburgischen Spielgerätesteuergesetz gegen das Gleichheitsgebot verstoßen könnte, ist keine Entscheidung des BVerfG gem. Art. 100 GG einzuholen, wenn anzunehmen ist, dass das BVerfG --wie im vorgenannten Beschluss-- allenfalls die Unvereinbarkeit der Vorschrift mit der Folge deren weiterer Anwendbarkeit erklären würde(Rn.20) .
2. Im Gegensatz zur Verwaltungsgerichtsbarkeit hat das FG nicht die Möglichkeit, ein Gesetz durch Unwirksamkeitserklärung gem. § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO aufzuheben. Eine solche rückwirkende Aufhebbarkeit besteht aufgrund des Verwaltungsrechtsweges für Vergnügungsteuersatzungen(Rn.22) .
3. Parallelentscheidung: FG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 8.2.2011 6 K 6080/07, vollständig dokumentiert
4. Revision eingelegt (Az. des BFH: II R 24/11).
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.
Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darum, ob die Vergnügungsteuer für den Monat Juli 2000 erhoben werden durfte.
Die Klägerin betrieb ein Automatenaufstellungsgewerbe mit ... in Spielhallen aufgestellten Glücksspielautomaten. Der Beklagte setzte die Vergnügungsteuer der Klägerin für Juli 2000 abweichend von deren Vergnügungsteueranmeldung (DM 300 pro Spielgerät) mit Bescheid vom ... September 2000 auf der Grundlage der ab Juli 2000 geltenden höheren Steuersätze (DM 600 pro Spielgerät) fest. Dem lag die Neuregelung des Berliner Vergnügungsteuergesetzes zugrunde.
Art. 1 des vom Abgeordnetenhaus von Berlin am 31. Mai 2000 beschlossenen und am 1. Juli 2000 in Kraft getretenen Vierten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über eine Vergnügungsteuer für Spielautomaten (GVBl. S. 343) - VgStG-Sp - lautete:
"§ 3 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über eine Vergnügungsteuer für Spielautomaten vom 28.10.1988 (GVBl. S. 1961), das zuletzt durch das Gesetz vom 22.06.1994 (GVBl. S. 185) geändert worden ist, erhält folgende Fassung:
Die Steuer beträgt je Spielautomat und angefangenen Kalendermonat für das Aufstellen von Spielautomaten in Spielhallen und ähnlichen Unternehmen im Sinne des § 33i der Gewerbeordnung
mit Gewinnmöglichkeit 600,- DM (vorher 300 DM),
ohne Gewinnmöglichkeit 300,- DM (vorher 150 DM),
Spielautomaten an den übrigen in § 1 Abs.1 genannten Orten (Gaststätten u. ä.)
mit Gewinnmöglichkeit 50,- DM (keine Änderung),
ohne Gewinnmöglichkeit 25,- DM (keine Änderung),.."
Gegen die erhöhte Festsetzung legte die Klägerin Einspruch ein und führte zur Begründung an, die landesgesetzliche Neuregelung der Steuersätze auf das Doppelte des bisherigen Steuersatzes für in Spielhallen aufgestellte Automaten sei verfassungswidrig. Sie sei mit Artikel 3 und 12 Grundgesetz - GG - unvereinbar, weil der Gesetzgeber damit eine unverhältnismäßige Differenzierung der Besteuerung zwischen in Spielhallen aufgestellten Automaten und an anderen Orten, insbesondere in Gaststätten aufgestellten Geräten eingeführt habe. Auf die weiteren Ausführungen der Klägerin wird Bezug genommen.
Mit Einspruchsentscheidung vom ... Januar 2001 wies der Beklagte den Einspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Er habe die Vergnügungsteuer gesetzeskonform auf der Grundlage der ab 1. Juli 2000 neu geltenden Steuersätze festgesetzt.
Die Klägerin hat fristgerecht vor dem ursprünglich zuständigen Finanzgericht Berlin Klage erhoben; das Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen 8 K 8050/01 geführt. Die Klägerin wiederholte und vertiefte ihr bisheriges Vorbringen.
Mit Beschluss des Finanzgerichts Berlin vom 12. Januar 2005 wurde das Verfahren ausgesetzt bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des Bundesfinanzhofs in der Sache II R 2/05. Der Bundesfinanzhof hob mit Urteil vom 26. Februar 2007 (BFHE 217, 280, BFH/NV 2007, 1255) das diesem Verfahren zugrundeliegende Urteil des Finanzgerichts Berlin vom 1. November 2004 in der Sache 8 K 8052/01 auf und verwies die Sache an das nunmehr zuständige Finanzgericht Berlin-Brandenburg zurück, wo es unter dem Aktenzeichen 6 K 6080/07 geführt wurde. Der Bundesfinanzhof sah weder einen Verfassungsverstoß darin, dass lediglich die Steuer für die in Spielhallen und ähnlichen Unternehmen betriebenen Spielgeräte erhöht wurde, noch in der Höhe der Steuer. Der Bundesfinanzhof hielt die mit Wirkung ab 1. Juli 2000 in Berlin erfolgte Erhöhung der Vergnügungsteuer für Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit in Spielhallen auf 600 DM im Übrigen dann für verfassungsgemäß, sofern der Stückzahlmaßstab weiterhin beibehalten werden durfte. Das sei der Fall, wenn die Einspielergebnisse der einzelnen derartigen Geräte im Regelfall nicht mehr als 25 % nach oben oder unten vom Durchschnitt der Einspielergebnisse dieser Automaten abweichen würden. Dies sei vom zuständigen Finanzgericht zu ermitteln. Auf die weiteren Ausführungen des Bundesfinanzhofs hierzu wird Bezug genommen.
Das Bundesverfassungsgericht erklärte mit Beschluss vom 4. Februar 2009 zu Aktenzeichen 1 BvL 8/05 den § 4 Abs. 1 des Hamburgischen Spielgerätesteuergesetzes (SpStG HH) mit Art. 3 Abs. 1 GG für unvereinbar (BVerfGE 123, 1). Die Vorschrift bleibe für den Zeitraum bis zum Außerkrafttreten des Spielgerätesteuergesetzes am 1. Oktober 2005 weiter anwendbar. § 4 Abs. 1 SpStG HH sah den Stückzahlmaßstab, bei dem weder das Einspielergebnis noch der Spieleinsatz für die Höhe der Spielgerätesteuer maßgeblich ist, als Bemessungsgrundlage für die Vergnügungsteuer vor. Auf die weiteren Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts hierzu wird Bezug genommen.
Das Abgeordnetenhaus des Landes Berlin verabschiedete ein Gesetz über eine Vergnügungsteuer in Berlin (Vergnügungsteuergesetz – VgStG –) vom 20. Oktober 2009 (GVBl. S. 479) mit Wirkung zum 1. Januar 2010. Auf die Gesetzesbegründung wird Bezug genommen (Vorblatt, Vorlage - zur Beschlussfassung - Gesetz über eine Vergnügungsteuer in Berlin, Drs. 16/2609 vom 3. September 2009).
Das Verfahren wurde im Mai 2010 wieder aufgenommen und unter dem Aktenzeichen 6 K 6130/10 weitergeführt. Die Klägerin trägt nunmehr vor, die vom Bundesfinanzhof verlangten Feststellungen seien überflüssig geworden, da die Verfassungswidrigkeit der streitigen Vergnügungsteuer inzwischen feststehe. Dies folge auch aus der Gesetzesbegründung zum neuen Vergnügungsteuergesetz des Landes Berlin. Der angefochtene Bescheid sei daher wegen der Verfassungswidrigkeit der Rechtsgrundlage nichtig und müsse im beantragten Umfang aufgehoben werden.
Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom ... Januar 2001 den Bescheid vom 31. August 2000 über Vergnügungsteuer für Spielautomaten für den Monat Juli 2000 dahingehend zu ändern, dass die Steuer auf die Hälfte herabgesetzt wird, hilfsweise das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob Art. I des 4. Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über eine Vergnügungsteuer für Spielautomaten vom 31.05.2000 (Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, Nummer 19 vom 10.07.2000, Seite 343) insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar ist, als die Steuer je Spielautomat und angefangenen Kalendermonat für das Aufstellen von Spielautomaten in Spielhallen und ähnlichen Unternehmen im Sinne des § 33i der Gewerbeordnung mit Gewinnmöglichkeit 600,00 DM und ohne Gewinnmöglichkeit 300,00 DM beträgt.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte verweist darauf, dass trotz der vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Verfassungswidrigkeit der Erhebung der Vergnügungsteuer nach dem Stückzahlmaßstab diese bis zur Abschaffung des Gesetzes im Jahr 2005 durch den Hamburger Senat habe erhoben werden dürfen.
Angesichts dieser Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts könne die vorliegende Klage keinen Erfolg haben, da in den Streitjahren hinsichtlich der Besteuerung von Geldgewinnspielgeräten die Hamburger und Berliner Regelungen durchaus vergleichbar gewesen seien und nunmehr geklärt sei, dass insbesondere vor der Rechtsprechungsänderung des Bundesverwaltungsgericht im Jahre 2005 die Vergnügungsteuer in Hamburg trotz der im Jahre 2009 erkannten Verfassungswidrigkeit noch nach dem Stückzahlmaßstab erhoben werden dürfe.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der angefochtene Vergnügungsteuerbescheid verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung - FGO -.
I. Der Beklagte hat die Spielgerätesteuer für den Monat Juli 2000 gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 VgStG-Sp dem Grunde und der Höhe nach in zutreffender Höhe festgesetzt. Die Regelungen des angewandten Gesetzes bilden für die erfolgte Heranziehung der Klägerin eine wirksame Rechtsgrundlage. Obwohl diese Regelung möglicherweise nicht mit Art. 3 GG vereinbar ist (dazu 1), ist sie nicht dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorzulegen (dazu 2); sie bleibt zudem anwendbar (dazu 3):
1. Die dem angefochtenen Vergnügungsteuerbescheid zugrundeliegende Bemessungsgrundlage – die Besteuerung von Spielgeräten nach dem Stückzahlmaßstab – verletzt möglicherweise das Gebot gleichheitsgerechter Besteuerung und könnte daher unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG sein. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 4. Februar 2009 (1 BvL 8/05 BVerfGE 123, 1) die Unvereinbarkeit der Besteuerung von Spielgeräten nach dem Stückzahlmaßstab mit Art. 3 Abs. 1 GG jedenfalls explizit für das SpStG HH festgestellt.
2. Der Senat kann dahingestellt lassen, ob er sich dieser Auffassung für die Berliner Regelung anschließt. Er braucht die Sache selbst dann nicht dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorzulegen, wenn er die Verfassungswidrigkeit bejaht. Nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG hat ein Gericht, das ein Gesetz für verfassungswidrig hält, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, ein Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung des Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Der Senat ist davon überzeugt, dass das Bundesverfassungsgericht auch in dem vorliegenden Fall allenfalls die Unvereinbarkeit von § 3 VgStG-Sp mit Art. 3 GG feststellen würde und es im Ergebnis bei einer Anwendbarkeit der angefochtenen Regelung bliebe. Dafür spricht, dass das Bundesverfassungsgericht auch § 4 Abs. 1 SpStG HH nicht für nichtig, sondern nur für unvereinbar mit dem Grundgesetz und damit für weiter anwendbar erklärt hat. Zur Begründung der weiteren Anwendbarkeit hat es das haushälterische Interesse der Stadt Hamburg herangezogen, die relativ geringe Belastung der betroffenen Automatenhalter sowie die Unmöglichkeit, eine Unanwendbarkeit der Vorschrift den bereits mit der Steuer belasteten Spielern zugute kommen zu lassen. Die Frage der Verfassungsmäßigkeit ist daher nicht entscheidungserheblich für den Ausgang des Verfahrens (a.A. Gräber/Levedag, FGO, 7. Aufl., Anhang Rz. 67).
3. § 3 VgStG-Sp ist damit in jedem Fall für den Juli 2000 anwendbar. Es steht auch nicht in der Kompetenz des Finanzgerichts, diese Vorschrift aufzuheben. Dem steht nicht entgegen, dass die verwaltungsgerichtliche Praxis hinsichtlich der Anwendungsregelungen von der finanzgerichtlichen Praxis abweicht: die Vergnügungsteuer-Satzungen der für die Vergnügungsteuer zuständigen Gemeinden einzelner Bundesländer (z. B. in Baden-Württemberg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Saarland) können von den Verwaltungsgerichten rückwirkend aufgehoben werden, Vergnügung-steuergesetze von den Finanzgerichten hingegen nicht.
a. Der wesentliche Unterschied zwischen finanzgerichtlicher und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung liegt darin, dass die Vergnügungsteuer eine Gemeindesteuer ist, die auf Basis der Kommunalabgabengesetze bzw. Vergnügungsteuergesetze der Länder und daran anschließend entsprechend der Ortssatzungen oder – jedenfalls in Hamburg und Berlin – entsprechend der Gesetze erhoben wird. In Hamburg und Berlin ist der Finanzrechtsweg, in anderen Bundesländern der Verwaltungsrechtsweg gegeben.
b. Soweit der Verwaltungsrechtsweg gegeben und damit über Satzungen zu entscheiden ist, kann durch das Verwaltungsgericht eine Unwirksamkeitserklärung erfolgen. Dies folgt aus § 47 Abs 5 Satz 1 und 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Danach entscheidet das Oberverwaltungsgericht durch Urteil… (Satz 1). Kommt das Oberverwaltungsgericht zu der Überzeugung, dass die Rechtsvorschrift ungültig ist, so erklärt es sie für unwirksam; in diesem Fall ist die Entscheidung allgemein verbindlich und die Entscheidungsformel vom Antragsgegner ebenso zu veröffentlichen wie die Rechtsvorschrift bekanntzumachen wäre (Satz 2). Damit sieht § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO bei Ungültigkeit einer Rechtsvorschrift die Unwirksamkeitserklärung vor. Es handelt sich allerdings um die Verwerfung untergesetzlicher Normen. Da die VwGO darüber hinaus keine Regelungen enthält, auf die der Ausspruch einer vorübergehenden weiteren Anwendung im Normenkontrollverfahren gestützt werden könnte, schließt das Bundesverwaltungsgericht hieraus, dass eine weitere Anwendung einer für verfassungswidrig erklärten Regelung nicht zulässig ist (vgl. BVerwG-Urteil vom 9. Juni 2010 9 CN 1/09, KStZ 2010, 166). Es begründet dies auch damit, dass der Gesetzgeber mit dem Verweis in § 47 Abs. 5 Satz 3 VwGO auf die Vorschrift des § 183 VwGO gerade eine Regelung zur Bewältigung der Folgen der Unwirksamkeit von Rechtsvorschriften für zurückliegende Zeiträume getroffen habe. Daraus folgert das Bundesverwaltungsgericht, dass hinsichtlich der Entscheidungsmöglichkeiten im Normenkontrollverfahren bei Ungültigkeit von Rechtsvorschriften keine planwidrige Regelungslücke vorliege, die durch eine Übertragbarkeit der Anwendungsregelungen des Bundesverfassungsgerichts ausgefüllt werden könnte.
c. Eine § 47 Abs 5 Satz 1 und 2 VwGO vergleichbare Vorschrift enthält die Finanzgerichtsordnung nicht. Zudem haben Finanzgerichte nicht über untergesetzliche Normen zu befinden. Die Finanzgerichte sind daher an die vom Bundesverfassungsgericht ausgesprochenen Anwendungsregelungen gehalten; sie haben insoweit keine eigene Entscheidungsbefugnis. Demzufolge hat das Finanzgericht nicht die Möglichkeit, ein Gesetz aufzuheben, wie es das Verwaltungsgericht mit einer rechtswidrigen Satzung kann.
II. Das Gericht musste die Sache auch nicht bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu der Vorlagefrage des Verwaltungsgerichts des Saarlandes aussetzen (Vorlagebeschluss vom 1. Oktober 2010 11 K 434/09, juris). Denn eine entsprechende Entscheidung hätte keine Auswirkung auf den vorliegenden Fall. Der Senat ist der Auffassung, dass das Bundesverfassungsgericht auch hinsichtlich der Saarländischen Regelung allenfalls die Unvereinbarkeit der Besteuerung von Spielgeräten nach dem Stückzahlmaßstab mit Art. 3 Abs. 1 GG feststellen und auch diese Regelung nicht für nichtig erklären wird. Demzufolge wird auch diese Vorschrift nicht aufgehoben werden, sondern weiter anwendbar sein.
III. Die Klägerin kann keinen Erfolg haben mit ihrem Hilfsantrag, eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungswidrigkeit der ausschließlichen Steuererhöhung nur für das Aufstellen von Spielautomaten in Spielhallen oder die Höhe der Steuer einzuholen. Der Bundesfinanzhof hat zu dieser Frage in einem gleich gelagerten Fall einen Verfassungsverstoß weder darin gesehen, dass lediglich die Steuer für die in Spielhallen und ähnlichen Unternehmen betriebenen Spielgeräte erhöht wurde, noch in der Höhe der Steuer (BFH-Urteil vom 26. Februar 2007 II R 2/05, BFHE 217, 280, BFH/NV 2007, 1255).
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Der Senat hat die Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen, weil er der Frage grundsätzliche Bedeutung beimisst, inwieweit eine Anwendungsregelung eines vom Bundesverfassungsgericht für nicht verfassungsgemäß erklärten Landesgesetzes eines Bundeslandes auch Auswirkung hat auf die Anwendbarkeit eines vergleichbaren, verfassungswidrigen Landesgesetzes eines anderen Bundeslandes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 183 VwGO
§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 33i der Gewerbeordnung
§ 4 Abs. 1 SpStG
§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung
§ 47 Abs 5 Satz 1 und 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 47 Abs. 5 Satz 3 VwGO
§ 47 Abs 5 Satz 1 und 2 VwGO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
Artikel 3 und 12 Grundgesetz
Art. 100 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BFHE 217, 280
BFH/NV 2007, 1255
BVerfGE 123, 1
1 BvL 8/05
6 K 6080/07
II R 24/11
8 K 8050/01
II R 2/05
8 K 8052/01
6 K 6130/10
1 BvL 8/05 B
9 CN 1/09
11 K 434/09
07 II R 2/05