Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-08-03, Aktenzeichen 9 Sa 1330/02
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2005:0803.9SA1330.02.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 23.08.2002, Az.: 1 Ca 753/02 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Haftung des Arbeitgebers auf Zahlung des Mindestentgelts nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz.
Von einer erneuten Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zur Vermeidung von Wiederholungen abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 23.08.2002 (dort S. 3 bis 12 = Bl. 161 bis 170 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.622,79 EUR nebst 5% Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat mit Urteil vom 23.08.2002 (Bl. 159 ff. d.A.) die Beklagte dazu verurteilt, an den Kläger 5.244,35 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 03.04.2002 zu zahlen; im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden. Zur Begründung des klagezusprechenden Teiles seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Rechtsgrundlage für den Zahlungsanspruch des Klägers ergebe sich aus §§ 1 a, 1 Abs. 1 AEntG in Verbindung mit § 611 BGB und dem Arbeitsvertrag des Klägers. Die Anspruchsgrundlage des § 1 a AEntG sei verfassungsgemäß und verstoße nicht gegen Artikel 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 14 GG. Die Beklagte sei ein Unternehmen im Sinne von § 1 a AEntG, das von einem Generalunternehmer, nämlich der Firma W den Auftrag erhalten habe, Bauarbeiten auszuführen. Sie habe dann ihrerseits die Firma X unstreitig mit der Erbringung von Bauleistungen im Sinne von § 211 Abs. 1 SGB III auf der Baustelle V in U beauftragt.
Der Kläger habe gegen die Firma X einen Anspruch auf Zahlung von Mindestentgelt in Höhe von 5.244,35 EUR netto aus § 1 Abs. 1 AEntG in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag. Er sei als Bauarbeiter im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für die Firma X tätig geworden. Darüber hinaus sei unter Berücksichtigung der Grundsätze einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast davon auszugehen, dass er die vorgetragenen Arbeitsstunden tatsächlich abgeleistet habe. Er habe nämlich dargelegt, wieviele Stunden er an welchen Tagen gearbeitet habe. Diesen Sachvortrag habe die Beklagte aber zu einem Teil lediglich pauschal und mithin in unerheblicher Weise bestritten. Im Übrigen, das heißt soweit ein substantiierter Vortrag der Beklagten vorliege, stimme dieser mit den Angaben des Klägers überein. So habe dieser zum Beispiel selbst dargelegt, dass er am 26.08.2001 nicht gearbeitet habe und auch hinsichtlich der Stundenzahlen vom 04.09.2001, 06.09.2001 und 26.11.2001 würden die Angaben beider Parteien im Wesentlichen übereinstimmen.
Die geleisteten Überstunden seien zur Erledigung der geschuldeten Arbeiten notwendig gewesen. Aus den Schreiben der Beklagten vom 14.11. und 14.12.2001 gehe hervor, dass für die termingerechte Fertigstellung der Bauarbeiten zirka 16 bis 20 Mann erforderlich gewesen seien. Da aber lediglich 10 Monteure auf der Baustelle gewesen seien, sei die Notwendigkeit der Ableistung von Überstunden zur Einhaltung der vorgegebenen Termine offensichtlich.
Bei Zugrundelegung einer Arbeitsleistung von 1.153 Stunden und einer Lohnzahlung durch die Firma X in Höhe 1.602,90 EUR (= 3.135,00 DM netto) ergebe sich ein Restzahlungsanspruch des Klägers für den streitgegenständlichen Zeitraum in Höhe von insgesamt 5.244,35 EUR netto.
Die für diese Forderung gemäß § 1 a AEntG haftende Beklagte könne sich auf einen Anspruchsverfall im Sinne von § 16 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe nicht berufen. Gemäß § 1 Abs. 1 AEntG seien lediglich jene Rechtsnormen anwendbar, die die Mindestentgeltsätze oder den Erholungsurlaub, das Urlaubsentgelt oder ein zusätzliches Urlaubsgeld zum Gegenstand hätten. Eine Verweisung auf tarifliche Verfallfristen sei in dieser gesetzlichen Regelung nicht enthalten.
Der Kläger verstoße mit der Geltendmachung des Zahlungsanspruches gegen die Beklagte auch nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB), zumal der von der Beklagten behauptete Widerspruch zwischen der schriftlichen Erklärung des Klägers aus dem Oktober 2001, wonach er die Vergütung für 169 Arbeitsstunden erhalten habe und der zu diesem Zeitpunkt, gemäß der Stundenaufstellung des Klägers, aufgelaufenen 340 Stunden nicht bestehe. Mangels Datumsangabe auf der Bestätigung des Klägers sei unklar, zu welchem Zeitpunkt er diese unterzeichnet habe, so dass nicht erkennbar sei, wieviele Arbeitsstunden er im Zeitpunkt der Unterzeichnung bereits abgeleistet gehabt habe.
Die Beklagte habe die Einrede der Verjährung erst mit Schriftsatz vom 10.07.2002 erhoben, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die mündliche Verhandlung vom 05.07.2001 bereits geschlossen gewesen sei. Es sei unzulässig gewesen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung ein weiteres Verteidigungsmittel, bei Gericht einzureichen; eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sei nicht geboten gewesen, zumal die Kammervorsitzende in der mündlichen Verhandlung vom 05.07.2002 bereits nachgefragt habe, ob die Beklagte noch etwas vorzutragen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf S. 13 ff. des Urteils vom 23.08.2002 (= Bl. 171 ff. d.A.) verwiesen.
Die Beklagte, der die Entscheidung des Arbeitsgerichts am 02.12.2002 zugestellt worden ist, hat am 20.12.2002 Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und am 20.01.2003 ihr Rechtsmittel begründet. Der Kläger hat nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteiles die Beklagte unter Fristsetzung aufgefordert, die zugesprochene Forderung zu erfüllen; daraufhin hat die Beklagte den ausgeurteilten Betrag an den Kläger geleistet.
Die Beklagte macht geltend,
der Kläger habe keinen Rechtsanspruch nach § 1 a AEntG auf Zahlung des Mindestentgelts für den Zeitraum vom 23.08. bis 20.12.2001 in Höhe von 5.244,35 EUR netto zuzüglich Zinsen. Eine Haftung der Beklagten scheide nämlich schon deshalb aus, weil § 1 AEntG auf sie als Subunternehmerin nicht anwendbar sei. Nach dieser Norm würde nur der Generalunternehmer, nicht aber das Unternehmen, das selbst nur Auftragnehmerin einer Generalunternehmerin sei, haften. Im vorliegenden Fall sei die Beklagte Auftragnehmerin der Firma W, also der Generalunternehmerin des Bauvorhabens in U gewesen. Sowohl nach dem Wortlaut des § 1 a AEntG als auch nach der amtlichen Begründung des Gesetzesentwurfes scheide mithin eine Haftung der Beklagten als Subunternehmerin aus. Dies entspreche auch Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, zumal die Gewinne aus dem Bauvorhaben letztlich dem Generalunternehmer zu Gute kämen.
Unabhängig hiervon könne § 1 a AEntG keine wirksame Rechtsgrundlage für eine Haftung der Beklagten bilden, da diese gesetzliche Regelung weder verfassungsgemäß noch mit Europarecht vereinbar sei (vgl. zu den Einzelheiten S. 4 bis 9 der Berufungsbegründung vom 16.01.2003 = Bl. 202 bis 207 d.A.).
Der Mindestentgeltanspruch des Klägers sei aber nicht nur dem Grunde nach nicht gegeben, sondern auch der Höhe nach. Der Kläger habe nämlich im vorliegenden Rechtsstreit eine Stundenaufstellung vorgelegt, die deutlich von den Stundenaufstellungen der Arbeitskollegen, mit denen er in einer Gruppe gearbeitet habe, abweiche. Dies ergebe sich aus einem Vergleich der Stundenaufstellung des Klägers mit jenen, die in den Parallelverfahren vor dem Arbeitsgericht Ludwigshafen unter den Az.: 3 Ca 105/02 und 3 Ca 503 bis 509/02 von den dortigen Klägern eingereicht worden seien. Darüber hinaus seien nach den Bautagebüchern weniger Arbeiter auf der Baustelle gewesen als Kläger in den Rechtsstreiten gegen die Beklagte aufgetreten seien. Das Arbeitsgericht hätte daher die Stundenaufstellung des Klägers für die Ermittlung der Höhe des Zahlungsanspruches nicht zugrundelegen dürfen, zumal substantiierter Vortrag hier nicht gegeben gewesen sei.
Des Weiteren seien in den von dem Kläger angegebenen Arbeitszeiten nicht zu vergütende Ruhezeiten enthalten. In der Endphase der Tätigkeit der Firma X für die Beklagte habe der Kläger mehr Zeit im Wohncontainer, der bei der Baustelle aufgestellt gewesen sei, zugebracht als auf der Baustelle selbst.
Auch die Überstunden seien vom Kläger nicht in dem geltend gemachten Umfang begründet worden. Dies folge bereits aus den grundsätzlichen Mängeln seines Sachvortrages im Zusammenhang mit den verschiedenen Stundenaufstellungen. Darüber hinaus aber auch daraus, dass eine Notwendigkeit für den Anfall von Überstunden nicht gegeben gewesen sei. Soweit das Arbeitsgericht hier verschiedene Schreiben der Beklagten an die Firma X herangezogen habe, ergebe sich aus diesen Schreiben, dass die Beklagte die Firma X mehrfach aufgefordert habe, das Montagepersonal zu verstärken. Damit und auch mit dem Hinweis darauf, dass das vorhandene Personal nicht rund um die Uhr arbeiten solle, habe die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass die Leistung von Überstunden eben nicht gewollt gewesen sei. Eine personelle Unterbesetzung auf der Baustelle sei allein von der Firma X veranlasst worden und könne der Beklagten nicht entgegengehalten werden.
Dem streitgegenständlichen Einspruch stehe auch der Einwand einer weitergehenden Erfüllung entgegen. Es sei anzunehmen, dass an den Kläger weit mehr ausbezahlt worden sei als er aufgrund der Mindestlohnerklärung zugestanden habe.
Sein Restzahlungsanspruch sei im Übrigen auch nach § 16 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe verfallen. Die Verweisung in § 1 AEntG erfasse auch § 16 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe, da die tarifliche Regelung von Ausschlussfristen durchaus auch das Mindestentgelt betreffe. Der Bestand des Mindestentgeltanspruchs hänge nämlich von der Einhaltung der Ausschlussfrist ab.
Darüber hinaus stehe dem Kläger auch der Einwand der Verjährung zu. Die mündliche Verhandlung hätte vom Arbeitsgericht nicht am 05.07.2002 geschlossen werden dürfen, da in den Schriftsatz des Klägers vom 03.07.2002 neue Tatsachen enthalten gewesen seien, zu denen der Beklagten die Möglichkeit hätte eingeräumt werden müssen, Stellung zu nehmen. Nach Artikel 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB unterliege das Arbeitsverhältnis des Klägers den kurzen Verjährungsfristen des Landes Kroatien. Mithin seien seine Restvergütungsansprüche zum Zeitpunkt der Klageerhebung, also am 14.03.2002 bereits verjährt gewesen.
Die klageweise Geltendmachung eines Restvergütungsanspruches verkörpere eine unzulässige Rechtsausübung des Klägers gegenüber der Beklagten. Der Kläger hätte nämlich die Beklagte in Kenntnis darüber setzen müssen, dass die Mindestlöhne nicht mehr bezahlt würden; stattdessen habe er zu einem Zeitpunkt, als angeblich keine Löhne mehr bezahlt worden seien, noch eine Mindestlohnerklärung bei der Beklagten unterschrieben. Hierdurch habe der Kläger die Beklagte von geeigneten haftungsbeschränkenden und -begrenzenden Maßnahmen abgehalten.
Der Beklagten stehe Schadensersatz gemäß § 62 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 717 Abs. 2 ZPO zu, der im Wege der unechten Hilfswiderklage geltend gemacht werde. Der Kläger habe nämlich den ausgeurteilten Forderungsbetrag zurückzuerstatten, da ein zugrunde liegender Rechtsanspruch nicht gegeben sei.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 16.01.2003 (Bl. 199 ff. d.A) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 23.08.2002 (Az.: 1 Ca 753/02) abzuändern und
1. die Klage abzuweisen,
2. den Kläger auf Widerklage der Beklagten zu verurteilen, an die Beklagte 5.244,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger führt aus,
die Beklagte hafte im Sinne von § 1 a AEntG, auch wenn sie nicht das oberste Glied einer Generalunternehmerkette gewesen sei. Die Firma X sei für die Beklagte nämlich als Subunternehmer tätig geworden, so dass die Beklagte als Unternehmer einen anderen mit der Erbringung von Pauschalleistungen im Sinne von § 211 Abs. 1 SGB III beauftragt habe.
In den Parallelrechtsstreiten seiner Arbeitskollegen habe der Kläger keinerlei Angaben zu Stundenaufstellungen gemacht; er sei dort lediglich als Zeuge benannt worden. Es ergebe sich kein Widerspruch zwischen der Stundenaufstellung des Klägers und den weiteren Stundenaufstellungen aus den Parallelrechtsstreiten, da der Kläger die dortigen Stundenaufstellungen nicht erstellt habe. Die in seiner eigenen Stundenaufstellung enthaltenen Angaben seien zutreffend; insbesondere sei es nicht richtig, dass er einen Großteil der Zeit nicht auf der Baustelle verbracht habe. Zur angeblichen weitergehenden Erfüllung der Lohnansprüche des Klägers habe die Beklagte die Vernehmung des Geschäftsführers der Firma X angeboten. Das vom Kläger gegen diesen Geschäftsführer eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren ruhe derzeit, da der Geschäftsführer nicht auffindbar sei. Der Kläger habe im Übrigen die Überstunden mit Tag und Uhrzeit belegt. Sofern die Beklagte behaupte, die Überstunden seien nicht gewollt gewesen, möge sie dies mit der Firma X klären, welche die Anzahl der Arbeitnehmer auf der Baustelle nicht erhöht habe. Die abgegebene schriftliche Mindestlohnerklärung des Klägers sei nicht mit einem Datum versehen, so dass auch nicht behauptet werden könne, die Firma X habe zu zum Zeitpunkt der Abgabe dieser Erklärung bereits keine Vergütungszahlungen mehr erbracht.
Es sei keine Wiedereröffnung der am 05.06.2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht notwendig gewesen, da im Schriftsatz des Klägers vom 03.07.2002 keine neuen Tatsachen enthalten gewesen seien, zu denen die Beklagte hätte Stellung nehmen müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 22.01.2003 (Bl. 229 ff. d.A.) verwiesen.
Das Berufungsgericht hat die Verhandlung gemäß § 148 ZPO mit Beschlüssen vom 19.02.2003 (Bl. 240 d.A.) und 31.01.2005 ausgesetzt und nach Vorliegen der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes vom 12.10.2004, Az.: C 60/2003 und des Bundesarbeitsgerichtes vom 12.01.2005, Az.: 5 AZR 617/01 fortgesetzt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt und insbesondere auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist nach §§ 64 ff. ArbGG, 512 ff. ZPO zwar zulässig, jedoch hinsichtlich des Berufungsantrages zu 1) nicht begründet; über den Berufungsantrag zu 2), der als uneigentlicher Hilfsantrag von der Beklagten verfolgt wurde, war nicht zu entscheiden.
A. Der Berufungsantrag zu 1) ist unbegründet, da dem Kläger ein Anspruch nach §§ 1 a, 1 AEntG in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag des Klägers (§ 611 Abs. 1 BGB) auf Zahlung des Mindestentgelts für die Zeit vom 22.08. bis 20.12.2001 in Höhe von 5.244,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 03.03.2002 zusteht. Das Arbeitsgericht hat Grund und Höhe dieses Anspruchs ausführlich und rechtlich zutreffend dargestellt. Die Berufungskammer macht sich daher die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe - soweit sich aus Nachfolgendem nichts Abweichendes ergibt - vollumfänglich zu Eigen und sieht von einer nochmaligen Wiedergabe gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab. Die mit der Berufung von der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch.
I. Die gesetzliche Anspruchsgrundlage aus § 1 a AEntG ist nicht wegen eines Verstoßes gegen das Grundgesetz nichtig. Insbesondere verstößt § 1 a AEntG nicht gegen die in Artikel 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsausübungsfreiheit. Die in § 1 a AEntG geregelte Bürgenhaftung greift zwar in den Schutzbereich des Artikel 12 Abs. 1 GG ein, wonach alle Deutschen das Recht haben, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit ist jedoch durch Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Insbesondere sollen die durch § 1 AEntG gesicherten Mindestlöhne im Baugewerbe Wettbewerbsvorteile ausländischer Unternehmer aus Ländern mit deutlich niedrigerem Lohnniveau ausgleichen und so die Bautätigkeit in Deutschland den inländischen Arbeitslosen zu Gute kommen lassen. Die Sicherung des Mindestlohnes führt auch zu einer Verbesserung der Arbeitsbedingungen entsandter ausländischer Arbeitnehmer (vgl. BAG, EuGH-Vorlage vom 06.11.2002 - 5 AZR 617/01 (A) = AP Nr. 1 zu § 1 a AEntG). Ein Verstoß gegen Artikel 3 Abs. 1 GG liegt ebenfalls nicht vor. § 1 a AEntG erfasst nur Bauunternehmer; infolgedessen ist eine sachwidrige Gleichstellung von Bauherren und Bauunternehmern nicht gegeben. Auch ein Verstoß gegen Artikel 14 und 2 GG kommt nicht in Betracht, da Artikel 12 Abs. 1 GG insoweit das speziellere Grundrecht ist (vgl. BAG, EuGH-Vorlage vom 06.11.2002 a.a.O.).
II. Des Weiteren ist § 1 a AEntG auch nicht wegen eines Verstoßes gegen europarechtliche Vorschriften rechtsunwirksam. Denn die hier angeordnete Bürgenhaftung ist mit der durch Artikel 49 EG gewährleisteten Freiheit des Dienstleistungsverkehrs vereinbar. Der Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften (EuGH) hat im Vorabentscheidungsverfahren mit Urteil vom 12.10.2004 ( - C 60/2003 = AP Nr. 9 zu Artikel 49 EG) angenommen, eine durch § 1 a AEntG bewirkte Beschränkung des reinen Dienstleistungsverkehrs könne durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gehöre der Schutz der Arbeitnehmer. Die Bürgenhaftung ist nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. Urt. v. 12.01.2005 - 5 AZR 617/01 = AP Nr. 2 zu § 1 a AEntG) geeignet, den Schutz der Arbeitnehmer zu gewährleisten, weil sie der Durchsetzung des Anspruches auf Mindestlohn dient. Bei objektiver Betrachtung gewährleiste § 1 a AEntG den Schutz der entsandten Arbeitnehmer. Des Weiteren verfolge der Gesetzgeber das Ziel einen unlauteren Wettbewerb seitens der Unternehmer zu verhindern; auch dies könne nach Meinung des EuGH als zwingendes Erfordernis eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. Der Schutz des fairen Wettbewerbs und der Schutz der Arbeitnehmer stünden nebeneinander und schlössen sich nicht wechselseitig aus.
III. Die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 a AEntG sind erfüllt. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, sie hafte nicht, da sie lediglich als Sub- und nicht als Generalunternehmer tätig geworden sei, findet dies weder eine Grundlage im Wortlaut noch im Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung.
Nach dem Wortlaut haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen im Sinne des § 211 Abs. 1 des SGB III beauftragt, für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an einen Arbeitnehmer wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Mithin ist in dem Gesetzestext nicht von einem Generalunternehmer die Rede; soweit in der Gesetzesbegründung dieser Begriff verwendet worden ist, hat sich dies im Gesetzeswortlaut noch nicht einmal andeutungsweise niedergeschlagen. Die Beklagte ist entsprechend dem Gesetzeswortlaut (Bau-) Unternehmer, der einen anderen Unternehmer, nämlich die Firma X mit der Erbringung von Bauleistungen im Sinne von § 211 Abs. 1 des SGB III beauftragt hat. Auf alles weitere kommt es letztlich nicht an.
Nach Sinn und Zweck des Gesetzes soll ein länderübergreifender unlauterer Wettbewerb seitens der Unternehmer verhindert werden. Eine Einschränkung des Geltungsbereiches dieses Zweckes gibt es nur insoweit, als lediglich Bauunternehmer betroffen sind; es besteht kein Anlass, darüber hinaus auch noch Bauunternehmen, die lediglich als Subunternehmer tätig werden, von der Haftung auszunehmen. Der durch die gewählte Durchführung des Bauvorhabens entstehende Profit kommt nicht ausschließlich dem Generalunternehmer zugute, sondern auch zwischengeschalteten Nachunternehmen.
IV. Die vom Arbeitsgericht festgestellte Anspruchshöhe, also eine Zahlungsverpflichtung in Höhe von 5.244,35 EUR netto, ist nicht zu beanstanden.
Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang geltend macht, der Kläger habe eine Stundenaufstellung eingereicht, welche von jener, die seine Arbeitskollegen in anderen Rechtsstreiten mit der Beklagten vorgelegt hätten, abweichen, ist nicht ersichtlich, dass zwingend eine Übereinstimmung zwischen den Stundenaufstellungen aller Arbeitnehmer der Firma X, die auf der Baustelle in U eingesetzt worden waren, gegeben sein muss. Selbst wenn sie - wie die Beklagte behauptet - in einer "Gruppe" gearbeitet haben, ist es ohne weiteres möglich, dass bestimmte Gruppenmitglieder die Arbeit früher aufgenommen haben als andere oder später beendet haben als andere. Dies gilt umso mehr, als die Unterkunft der Arbeitnehmer, ein Baucontainer, in unmittelbarer Nähe der Baustelle aufgestellt war und mithin keine gemeinsame An- oder Abfahrt zur oder von der Baustelle notwendig gewesen ist.
Auch die Angaben in den Bautagebüchern stehen dem Sachvortrag des Klägers nicht entgegen. Hierin ist lediglich festgehalten, dass eine abstrakt angegebene Zahl von Arbeitnehmern zu bestimmten Zeiten auf der Baustelle war. Mithin kann den Bautagebüchern nicht entnommen werden, dass konkret der Kläger zu den von ihm angegebenen Zeiten nicht gearbeitet hat.
2. Dass der Kläger in seiner Stundenaufstellung nicht zu vergütende Ruhezeiten als Arbeitszeiten ausgewiesen hat, wird von der Beklagten lediglich pauschal behauptet, jedoch nicht substantiiert durch die Angabe von konkreten Pausezeiten dargelegt. Da im Übrigen der Kläger bei jedem Arbeitstag bereits eine einstündige Ruhepause in die Stundenaufstellung eingearbeitet hat, besteht kein Anlass, aufgrund des lediglich pauschal erhobenen Einwandes der Beklagten, die Schlüssigkeit der Stundenaufstellungen des Klägers anzuzweifeln.
3. Auch die Überstunden sind vom Kläger substantiiert vorgetragen worden, denn er hat konkrete Tages- und Uhrzeiten hierzu in seinen Stundenaufstellungen festgehalten.
Des Weiteren ist auch von der Notwendigkeit der Überstunden auszugehen. Wenn die Beklagte vortragen lässt, sie habe in ihren Schreiben an die Firma X zum Ausdruck gebracht, dass sie die Leistung von Überstunden nicht wolle, ist dies angesichts der vorliegenden Schreiben vom 14.11. und 14.12.2001 nicht nachvollziehbar. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben vom 14.11.2001, dass die Arbeitnehmer der Firma X wegen personeller Unterbesetzung auf der Baustelle Überstunden erbringen mussten. So heißt es auf Seite 2 dieses Schreibens: "Es hilft hier nichts, wenn die vorhandene Mannschaft, durch Unterbesetzung ihrerseits, rund um die Uhr arbeiten muss und die Termine trotzdem nicht eingehalten werden".
4. Der von der Beklagten erhobene Einwand der weitergehenden Erfüllung ist unsubstantiiert. Es reicht hierfür nicht aus, wenn lediglich behauptet wird, an den Kläger sei weit mehr ausbezahlt worden, als er in einer Mindestlohnerklärung zugestanden habe. Die Beklagte, der in diesem Zusammenhang die Darlegungslast obliegt, hätte vielmehr konkret angeben müssen, wann die Firma X welche weitergehenden Beträge an den Kläger ausgezahlt hat.
5. Der Mindestentgeltanspruch des Klägers ist nicht gemäß § 16 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe verfallen. Diese Tarifregelung enthält keine Rechtsnorm, die nach § 1 Abs. 1 AEntG anwendbar wäre. Hiernach finden nur die Rechtsnormen eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages des Bauhauptgewerbes, die
1. die Mindestentgeltsätze einschließlich der Überstundensätze oder
2. die Dauer des Erholungsurlaubs, das Urlaubsentgelt oder ein zusätzliches Urlaubsgeld
zum Gegenstand haben, auf ein Arbeitsverhältnis zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmern zwingend unter bestimmten weiteren Voraussetzungen Anwendung. In § 16 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe sind aber keine Mindestentgeltsätze, Überstundensätze oder die Dauer des Erholungsurlaubes, das Urlaubsentgelt oder ein zusätzliches Urlaubsentgelt geregelt, sondern die Verfahrensweise bei der Geltendmachung von tariflichen Ansprüchen. Wenn diese Verfahrensweise im Bereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes hätte zwingend vorgeschrieben sein sollen, so hätte der Gesetzgeber dies, angesichts der ins Einzelne gehenden Regelung in § 1 AEntG mit Sicherheit ausdrücklich aufgeführt.
Diese Auffassung wird offenbar auch vom Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 12.01.2005 - 5 AZR 617/01 = AP Nr. 2 zu § 1 a AEntG geteilt. Hier hat das Bundesarbeitsgericht nämlich festgestellt, dass die Ausschlussfrist des § 16 BATV Bau nicht gemäß Artikel 34 EGBGB als international zwingende Eingriffsnorm auf das Arbeitsverhältnis zwischen portugiesischen Staatsangehörigen anwendbar ist. Gleiches gilt für das Arbeitsverhältnis zwischen kroatischen Staatsangehörigen. Allerdings hätte sich der Prüfungsansatz des Bundesarbeitsgerichtes in dem Urteil vom 12.01.2005 erübrigt, wenn - wie von der Beklagten angenommen - die tarifliche Regelung des § 16 Bundesrahmentarifvertrages für das Bauhauptgewerbe bereits über § 1 AEntG Anwendung finden würde.
V. Die Berufung des Klägers auf die Haftung der Beklagten nach § 1 a AEntG verkörpert im vorliegenden Fall auch keine nach § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung. Insbesondere war der Kläger nicht verpflichtet, die Nichtzahlung des Mindestlohnes durch die Firma X der Beklagten mitzuteilen. Denn durch eine solche Information hätte er den Bestand seines eigenen Arbeitsverhältnisses gefährdet, zumal er letztlich einem Auftraggeber seines Arbeitgebers angezeigt hätte, dass dieser arbeitsvertragswidrig Löhne nicht zahlen will oder kann.
Unabhängig hiervon war der Beklagten im Übrigen bekannt, dass die Firma X ihren Lohnzahlungspflichten nicht nachkam. Die Beklagte hat nämlich mit Schreiben vom 14.11.2001 der Firma X folgendes mitgeteilt: "Ein Beispiel ist anzumerken, dass ihre Mitarbeiter wohl keinen Lohn erhalten, was natürlich darauf schließen lässt, dass wir ihre Rechnungen nicht bezahlen." Auch angesichts dieses Kenntnisstandes der Beklagten ist die jetzige Berufung auf eine unzulässige Rechtsausübung seitens des Klägers nicht gerechtfertigt.
VI. Die Beklagte kann dem Zahlungsanspruch des Klägers auch nicht die Einrede der Verjährung nach kroatischem Recht entgegenhalten. Das Arbeitsgericht hat diese Einrede zu Recht nicht berücksichtigt und zu erkennen gegeben, dass es dieses Vorbringen als verspätet zurückweisen will. Die entsprechende Zurückweisung ist für das Berufungsgericht nach § 67 Abs. 1 ArbGG bindend. Hiernach bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, ausgeschlossen. Die Zurückweisung der Einrede der Verjährung ist im ersten Rechtszug unter Berücksichtigung von § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 296 Abs. 2 in Verbindung mit § 282 ZPO zu Recht zurückgewiesen worden. Nach § 296 Abs. 2 ZPO können Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht und entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Nach § 282 Abs. 1 ZPO hat jede Partei in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht.
Im vorliegenden Fall oblag es der Beklagten, gemessen an dem Maßstab aus § 282 Abs. 1 ZPO vor der Bestimmung eines Verkündungstermines durch das Arbeitsgericht die Einrede der Verjährung zu erheben. Denn diese Einrede war nicht von einem bestimmten Vortrag der Gegenseite abhängig und es bestand zeitlich angesichts der Durchführung zweier mündlicher Verhandlungen und der Auflage des Arbeitsgerichtes mit Beschluss vom 16.04.2002 (Bl. 82 d.A.), die Beklagte möge bis spätestens 11.06.2002 abschließend Stellung nehmen, hinreichend Anlass die Einrede der Verjährung vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung vom 05.07.2002 zu erheben. Dass dies unterblieb, kann letztlich nur mit einem grob nachlässigen Verhalten im Zusammenhang mit der Prozessförderungspflicht erklärt werden. Soweit der Kläger einen Schriftsatz unter dem Datum vom 03.07.2002 beim Arbeitsgericht eingereicht hatte, ist festzustellen, dass dieser Schriftsatz im Wesentlichen Wertungen und keinerlei neuen Tatsachenvortrag enthielt; unabhängig hiervon, ist auch nicht ersichtlich, wieso erst aufgrund dieses Schriftsatzes für die Beklagte Anlass bestanden haben soll, die Einrede der Verjährung zu erheben.
Die Berücksichtigung der Verjährungseinrede hätte zu einer Verzögerung des Rechtsstreites im erstinstanzlichen Verfahren geführt, da unter Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung dem Kläger hätte Gelegenheit gegeben werden müssen, hierzu Stellung zu nehmen.
B. Über den Berufungsantrag zu Ziffer 2 war nicht zu entscheiden, da es sich um einen uneigentlichen Hilfsantrag der Beklagten handelte, der nur für den Fall gestellt wurde, dass sie mit dem Berufungsantrag zu 1) Erfolg hat. Da letzteres nicht der Fall ist, gilt der Hilfsantrag nicht als gestellt.
Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Gegen die vorliegende Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben.
Für die Zulassung der Revision bestand unter Berücksichtigung von § 72 Abs. 2 ArbGG kein gesetzlich begründeter Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 a, 1 Abs. 1 AEntG in Verbindung mit § 611 BGB und dem Arbeitsvertrag des Klägers. Die Anspruchsgrundlage des § 1 a AEntG
§§ 64 ff. ArbGG, 512 ff. ZPO
§§ 1 a, 1 AEntG
§ 247 BGB
§ 1 a AEntG
§ 242 BGB
§ 1 AEntG
§ 148 ZPO
§ 16 BATV
§ 282 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 211 Abs. 1 SGB III
§ 1 Abs. 1 AEntG
§ 62 Abs. 2 ArbGG
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 211 Abs. 1 des SGB III
§ 67 Abs. 1 ArbGG
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 282 Abs. 1 ZPO
§ 282 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Artikel 14 und 2 GG
Artikel 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 14 GG
Artikel 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
Artikel 12 Abs. 1 GG
Artikel 3 Abs. 1 GG
Artikel 49 EG
Artikel 34 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 753/02
3 Ca 105/02
5 AZR 617/01