Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-02-10, Aktenzeichen I-34 U 155/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0210.I34U155.09.00

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das am 18.08.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund, Az. 1 O 71/08, abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 15.338,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweili¬gen Basiszinssatz seit dem 03.06.2008 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertra¬gung der Rechte aus der von den Klägern am 20.09.2001 gezeichneten Betei¬ligung an dem F Fonds 34 (Beteiligungs¬angebot 2001) im Nennwert von 30.000,00 DM (15.338,76 Euro) sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der J GmbH an die Beklagte.
Die Kosten des Rechtsstreits insgesamt tragen die Kläger zu 20 %, die Beklagte zu 80 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
...
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen die Beklagte mit ihrer Klage vom 28.03.2008, die der Beklagten am 03.06.2008 zugestellt worden ist, auf Schadensersatz wegen der Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten in Anspruch, und zwar im Hinblick auf eine im Jahr 2001 gezeichnete Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds.
Die Kläger waren seit langem Kunden der Beklagten und hatten sämtliche finanziellen Angelegenheiten über diese abgewickelt.
Als Ende des Jahres 2000 fest angelegte Gelder der Kläger frei wurden, machte der Mitarbeiter B der Beklagten die Eheleute auf die Beteiligungsmöglichkeit an dem geschlossenen Immobilienfonds "F Fonds 34 – H GmbH & Co. KG" aufmerksam. Nach einem gemeinsamen Gespräch mit dem Mitarbeiter der Beklagten in deren Räumlichkeiten in der Zweigstelle E zeichneten die Kläger am 11.12.2000 zunächst eine Beitrittserklärung über 50.000,00 DM zzgl. 5% Agio an dem Fonds (Anlage 1 zur Klageschrift vom 28.03.2008/ Bl.10 d.A.).
Als im Jahre 2001 erneut Gelder der Kläger zur Anlage frei wurden, zeichneten diese am 27.09.2001 eine weitere Beteiligung an dem genannten Fonds, und zwar mit einem Beteiligungsbetrag von 30.000,00 DM zzgl. Agio (Anlage zur Klageerwiderung vom 28.03.2008/ Bl.46 d.A.).
Der Fondsprospekt "F Fonds 34 - Das Beteiligungsangebot 2001" beinhaltet unter der Überschrift "DIE GRUNDSTÜCKS- UND LEISTUNGSVERTRÄGE", und zwar dort auf S. 59 folgende Ausführungen:
"VERTRIEBSAUFTRAG/EIGENKAPITALBESCHAFFUNG
…
Die F-Verwaltungen GmbH erhält für die Platzierung der Gesellschaftskapitalerhöhung die im Investiti- onsplan ausgewiesene Vergütung in Höhe von DM 20 Mio. zzgl. 5 % Agio auf das Eigenkapital. Die Vergütung entsteht anteilig im Verhältnis des plazierten Gesellschaftskapitals zum gesamten zur Plazierung vorgesehenen Gesellschaftskapital und wird für jeden Beteiligten nach Eingang der ersten Eigenkapitalrate des Beteiligten bei der KG einzeln anteilig fällig, nicht aber vor Sicherstellung der Vollplatzierung. …"
In dem im Fondsprospekt abgedruckten Gesellschaftsvertrag ist sodann unter "§ 7 Investitions- und Finanzierungsplan" unter 7. ein Betrag in Höhe von 20.000.000 DM respektive 6,67 % der Investitionskosten für die Eigenkapital-Beschaffung seitens der F-Verwaltungen GmbH vorgesehen. Hierzu heißt es sodann wie folgt:
"…
2.
In Höhe von 5 % des Gesellschaftskapitals entstehen weitere Kosten der Eigenkapitalbeschaffung, die der Vertriebsbeauf- ragten F-Verwaltungen GmbH zustehen.
Das Eigenkapital erhöht sich um ein Agio in Höhe von 5 % des Gesellschaftskapitals gemäß § 3, das für weitere Eigen- kaptalbeschaffungskosten verwendet wird. …"
Wegen der weiteren Einzelheiten des Prospekts wird auf die mit dem erstinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 03.11.2008 zu den Akten gereichte Kopie desselben Bezug genommen.
Der Inhalt der von den Klägern mit dem Mitarbeiter B der Beklagten im Hinblick auf ihre Fondsbeteiligungen geschlossenen Gespräche ist ebenso streitig wie der Umstand, ob den Klägern vor der Zeichnung der Beteiligung ein Kurzexposé und/oder der Fondsprospekt (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 03.11.2008/Bl. 61 ff d.A.) ausgehändigt wurde.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Dortmund vom 18.08.2009 Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Einvernahme des Zeugen B abgewiesen und dies wie folgt begründet:
Die Klage sei unbegründet. Den Klägern stehe dem Grunde nach kein Anspruch aus fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit dem Anlageberatungsvertrag zu.
Die Beklagte sei aufgrund des zumindest konkludent zustande gekommenen Beratungsvertrages zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet.
Den sich hieraus ergebenden Pflichtenkreis habe die Beklagte genügend bedient. Dies stehe nach der durchgeführten Beweisaufnahme auf der Grundlage der Aussage des Zeugen B fest. Aufgrund dessen Bekundungen könne nicht festgestellt werden, dass die Kläger nicht unter Zugrundelegung des Informationsmaterials und der erläuternden Hinweise des Zeugen über die Art der von ihnen zu zeichnenden Anlageform und die damit verbundenen Risiken belehrt worden seien. Gegen die klägerische Behauptung, die Prospekte seien ihnen erst nach Zeichnung zugänglich gemacht worden, streite zudem § 416 ZPO mit dem ausdrücklichen Inhalt der Beitrittserklärung vom 27.09.2001, wonach der Prospekt und die Prospektergänzung mit dem dort abgedruckten Gesellschaftsvertrag vorlagen.
Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung wie folgt:
Das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Denn die Kläger seien im Zusammenhang mit der Beratung und Vermittlung der in Rede stehenden Beteiligung fehlerhaft bzw. unzureichend beraten und informiert worden.
Zur Begründung werde insoweit zunächst auf das gesamte erstinstanzliche Vorbringen samt den Beweisantritten Bezug genommen. Dies würde auch zum Gegenstand des Berufungsvorbringens gemacht.
Ergänzend sei Folgendes zu berücksichtigen: Unerwähnt und vom Landgericht in keinster Weise thematisiert worden sei der Umstand, dass ihnen (den Klägern) weder seitens des Zeugen B noch durch die behauptete und weiterhin bestrittene Hingabe von Unterlagen auch nur im Ansatz offengelegt worden sei, welche Rückvergütungen oder versteckte Provisionen die Beklagte als Anlageberater anlässslich der Vermittlung der Beteiligung erhalten habe. Tatsächlich habe die Beklagte für die Vermittlung der Vermögensanlagen jeweils eine Vermittlungsprovision in Höhe von 7 % erhalten. Dies sei ihnen erst durch ein Gespräch mit der Anlageberaterin P der Beklagten mit dem Kläger im Dezember 2009 offenbart worden.
Aus dem Prospektmaterial ergebe sich nicht, dass die Beklagte diese Rückvergütung und/oder das Agio erhalten habe. Demnach sei nicht erkennbar gewesen, in welcher Höhe die Bank bei der Beratung ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt habe. Nur bei genauer Kenntnis von den beabsichtigten Provisionen hätten sie (die Kläger) jedoch das Vertriebsinteresse der Beklagten und damit die Empfehlung der Anlage seitens des Bankenberaters als Ganzes bewerten können.
Die Kläger beantragen deshalb,
die Beklagte und Berufungsbeklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 15.338,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil wie folgt:
Die Berufung stütze sich mit der Behauptung, sie (die Beklagte) habe für die Vermittlung der Anlage eine Provision in Höhe von 7 % erhalten, auf einen in erster Instanz nicht einmal angedeuteten, geschweige denn substantiiert vorgetragenen Sachverhalt. Dieser Vortrag sei evident unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig. Denn die Kläger trügen nicht vor, wann eine Vereinbarung welchen Inhalts getroffen worden sei, aufgrund derer die behauptete Provision gezahlt worden sei. Ihr Vorbringen erfolge offensichtlich "ins Blaue hinein" und sei mangels Substantiierung nicht einlassungsfähig. Das Vorbringen sei zudem gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Das Gespräch des Klägers mit der Zeugin P zu diesem Thema habe erst im Frühjahr 2010 stattgefunden. Die Kläger trügen auch nicht eine Entschuldigung vor, warum sie den Vortrag nicht bereits in erster Instanz gebracht hätten. Schon zu diesem Zeitpunkt hätten sie die Zeugin P befragen können.
Im Übrigen läge auch unter Zugrundelegung des klägerischen Vorbringens keine Pflichtverletzung vor. Sofern eine Provision gezahlt worden sei, handele es sich nicht um eine sog. Rückvergütung, sondern um eine Innenprovision. Der Anfall von Vertriebsprovisionen sei jedoch im Prospekt ausdrücklich vorgesehen. Dort sei die Zahlung eines Betrages von 20 Millionen Euro für die Einwerbung des Eigenkapitals ausgewiesen. Somit bestehe keine weitergehende Aufklärungspflicht.
Im Übrigen fehle es aber auch an einem Verschulden der Beklagten. Weder ihr noch dem Zeugen B sei im September 2001 bekannt gewesen, dass eine Aufklärungspflicht über Provisionszahlungen bestand.
Zudem greife die Einrede der Verjährung, da die Kläger von den beanstandeten Sachverhalten spätestens seit dem Jahre 2002 Kenntnis gehabt hätten.
Schließlich macht die Beklagte hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Übertragung der Rechte aus dem Treuhandverhältnis geltend.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Kläger ist im Wesentlichen begründet.
Die Klage ist bis auf die Einschränkung der Zug-um-Zug-Verurteilung begründet.
I. Den Klägern steht ein Anspruch auf Erstattung des für die im Jahre 2001 gezeichnete Beteiligung an dem streitgegenständlichen Fonds gezahlten Eigenanteils i.H.v. 15.338,76 € (= 30.000,00 DM) als Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu.
1. Zwischen den Parteien ist zumindest stillschweigend ein Beratungsvertrag geschlossen worden, als der Mitarbeiter der Beklagten den Klägern die streitgegenständliche Anlage vorstellte und empfahl.
Denn ein Beratungsvertrag kommt schon dann zustande, wenn ein Anlageinteressent an das Kreditinstitut oder das Kreditinstitut an den Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten. Der Abschluss des Beratungsvertrages erfolgt dabei stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches. Ob die Initiative von dem Anlageinteressenten oder dem Kreditinstitut ausgeht, ist hierbei unerheblich. Die Vereinbarung einer gesonderten Vergütung für die Beratungsleistung ist keine Voraussetzung für das Zustandekommen des Vertrages (vgl. u.a. Hannöver in Schimansky/Bunte/Lwowksi, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 110 Rn. 24ff m.w.N.).
Im Übrigen ging die Beklagte zumindest noch bei dem der ersten Beteiligung der Kläger vorangegangenen Gespräch selbst davon aus, die Fondsbeteiligung nicht nur vermittelt, sondern die Eheleute hinsichtlich der Anlage auch beraten zu haben. Immerhin versah sie die Beitrittserklärung der Anleger (Anlage zur Klageerwiderung vom 28.03.2008/Bl. 46 d.A.) in diesem Fall mit dem Stempelaufdruck "S Wertpapier- und Anlageberatung".
2. Die Beklagte hat die ihr aus diesem Beratungsvertrag obliegenden Beratungspflichten verletzt, indem sie die Kläger nicht über die ihr für die Anlagevermittlung seitens der Fondsgesellschaft zugeflossene Vergütung informiert hat.
a) aa) Soweit die Kläger insoweit nunmehr erstmals im Berufungsverfahren behaupten, die Beklagte habe sie nicht darüber aufgeklärt, dass sie für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung eine Vermittlungsprovision von 7% (5% Agio + weitere 2%) der Eigenkapitalanlage erhalten habe, sind sie mit diesem neuen Vorbringen nicht gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO präkludiert.
Denn es liegen Gründe vor, die es gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO (ausnahmsweise) rechtfertigen, dieses neue Angriffsmittel der Kläger zuzulassen.
Ausweislich ihres insoweit unstreitigen Vorbringens haben die Kläger nämlich erstmals im Rahmen eines mit der Anlageberaterin P der Beklagten geführten Gesprächs von den Vermittlungsprovisionszahlungen an die Beklagte erfahren. Dieses Gespräch fand - auch nach dem Vorbringen der Beklagten - erst nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils vom 18.08.2009 statt ("nova reperta"). Die Kläger haben ihre Behauptungen damit nicht aufgrund von Nachlässigkeit erst in der Berufungsinstanz vorgetragen. Denn mangels jedweder Anhaltspunkte hatten sie bis dahin keinen Anlass zu Nachforschungen hinsichtlich solcher Provisionszahlungen. Es trifft sie insoweit noch nicht einmal der Vorwurf einfacher Fahrlässigkeit.
bb) Dass die Vermittlungsvergütung an die Beklagte geflossen ist, haben die Kläger substantiiert und schlüssig vorgetragen. Das diesbezügliche Klagevorbringen ist letztlich unstreitig, nachdem die Beklagte dem nicht erheblich entgegengetreten ist.
(1) Dem steht nicht entgegen, dass die Kläger ihren Vortrag nicht durch die Schilderung von Einzelheiten, insbesondere im Hinblick auf die der Zahlung zugrunde liegende Vertriebsabrede konkretisiert haben.
Denn der Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs ist bereits dann schlüssig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss lediglich in der Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruches vorliegen. (vgl. zum Vorstehenden u.a. BGH, Urt. v. 23.04.1991 – X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709; Urt. v. 14.06.1996 – V ZR 150/95, NJW-RR 1996, 1402; Urt. v. 22.11.1996 – V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270; Urt. v. 20.09.2002 – V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, 70; Urt. v. 13.12.2002 – V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491) Die Schilderung von Einzelheiten ist darüber hinaus lediglich bedeutsam, wenn der Gegenvortrag dazu Anlass bietet. Demzufolge bedarf der Tatsachenvortrag nur der Ergänzung, wenn er infolge der Einlassung des Gegners unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt (hierzu BGH, Urt. v. 23.04.1991 – X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709; Urt. v. 20.09.2002 – V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, 70; Urt. v. 13.12.2002 – V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491; Zöller-Greger, 28. Aufl., § 138 ZPO, Rn. 8a)
Dies ist hier nicht der Fall. Denn der Vortrag der Beklagten gibt keinen Anlass zu einer weiteren Substantiierung des Klagevorbringens. Die Beklagte lässt sich zum klägerischen Vorbringen nämlich einzig mit dem Argument, dieses sei nicht einlassungsfähig, mithin gar nicht ein. Hierauf kann die Beklagte sich jedoch nicht beschränken.
Vielmehr trifft die Beklagte als insoweit zweifelsfrei besser informierte, wenn auch grundsätzlich nicht risikobelastete Partei eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 23.10.2007 – XI ZR 423/06, WM 2008, 112; Musielak-Stadler, 7. Aufl., § 138 ZPO, Rn. 10). Man kann von einem Anleger, der immerhin vorträgt, die Beklagte habe von der Beteiligungsgesellschaft – allein in diesem Sinne ist das Klagevorbringen vernünftigerweise zu verstehen – inklusive des Agios i.H.v. 5% insgesamt 7% Vermittlungsprovision erhalten, keine weitere Substantiierung verlangen. Demgegenüber ist es der Beklagten zuzumuten, den Klägern ihre Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen. Anders als die insoweit völlig außerhalb der Vertriebsstrukturen der Beklagten stehenden Kläger kennt jedenfalls sie selber die wesentlichen Tatsachen, deren nähere Darlegung sie mit der Berufungserwiderung und mit ihrem Schriftsatz vom 14.01.2011 von den Klägern fordert.
(2) Die Kläger trifft insoweit auch nicht der Vorwurf, ihr Vorbringen sei "in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet", aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen ist und deshalb rechtsmissbräuchlich (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 23.04.1991 – X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709; Urt. v. 08.05.1992 – V ZR 95/91, NJW 1992, 3106; Urt. v. 13.03.1996 - VIII ZR 36/95, NJW 1996, 1826; Urt. v. 25.11.1998 - VIII ZR 345/97, NJW-RR 1999, 360; Urt. v. 01.07.1999, NJW-RR 2000, 208). Denn hiervon kann, um dem Gebot der Zurückhaltung bei der Annahme von Willkür Rechnung zu tragen, ohnehin nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte ausgegangen werden (vgl. BGH, Urt. v. 23.04.1991 – X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709; Urt. v. 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - NJW 1992, 1967, 1968; Urt. v. 20.09.2002 – V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, 70). Von einer rein willkürlich geäußerten Vermutung der Kläger kann jedoch nicht die Rede sein, nachdem die Mitarbeiterin P der Beklagten gegenüber dem Kläger unstreitig die Zahlung der Vermittlungsprovision offen eingeräumt und diese der Höhe nach sogar beziffert hatte.
b) Damit oblag der Beklagten eine Aufklärungspflicht über die an sie fließenden verdeckten Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen.
Denn derlei Rückvergütungen sind aufklärungspflichtig, wenn sie – wie dies vorliegend der Fall war - aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel auch Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie derlei verdeckte Rückvergütungen erhält, muss sie den Kunden über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH, Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876; Urt. v. 12.05.2009 –XI ZR 586/07, WM 2009, 1274; Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschl. v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07, BKR 2009, 126 und 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694).
Wenn letztlich die Beklagte für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio – und dies ist insoweit nichts anderes als ein Ausgabeaufschlag - in voller Höhe erhielt, handelte es sich um eine verdeckte Rückvergütung im vorgenannten Sinne. Ausweislich der Beitrittserklärung (Anlage zur Klageerwiderung vom 01.07.2008/Bl. 45f d.A.) und des Fondsprospektes, und zwar dort S. 59 und 76 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 03.11.2008) sollte das Agio zunächst an die Fondsgesellschaft fließen. Sodann enthält der Prospekt nur die Information, dass die F-Verwaltungen GmbH als Vertriebsbeauftragte für die Eigenkapitalbeschaffung 20.000.000,00 DM zzgl. des 5%igen Agios für die Eigenkapitalbeschaffung erhält. Auch bei sorgfältiger Lektüre sprach damit – anders als in dem der Entscheidung des BGH, Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 zugrunde liegenden Sachverhalt - nichts dafür, dass ein Teil der Anlegerbeiträge an die Beklagte umsatzabhängig zurückfließen würde. Selbst eine Mitteilung, dass die F-Verwaltungen GmbH den Vertrieb auf Dritte übertragen kann, – so in dem vom LG Bremen, Urt. v. 28.01.2010 – 2 O 2431/08, mit Anm. Hanowski WuB I G 1 – 15.10 entschiedenen Fall - fehlt. Für den Anleger war damit nicht ersichtlich, dass und in welcher konkreten Höhe es tatsächlich umsatzabhängig gerade an die beratende Bank zurückfließen sollte. Weder der Beteiligungserklärung noch den Prospekten war damit zu entnehmen, dass die Beklagte Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovisionen oder des Agios sein sollte. Hierüber musste die Beklagte die Kläger aber aufklären. Denn für die Berater der Beklagten bestand damit ein erheblicher Anreiz, Anlegern die streitgegenständliche Fondsbeteiligung zu empfehlen. Das gilt umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Vermittlung zudem eine Vergütung von weiteren 2% erhielt (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07, BKR 2009, 126). Denn hierdurch entstand ein noch höherer systematisch gewollter Anreiz, gerade diese Beteiligung dem Anleger zu empfehlen, um eigene, nicht offenbarte Umsatzgewinne zu realisieren.
c) Der ihr obliegenden Aufklärungspflicht ist die Beklagte nicht nachgekommen. Der Mitarbeiter der Beklagten hat die Kläger unstreitig nicht über die Rückvergütungen aufgeklärt.
3. Die Beklagte hat die ihr obliegende Aufklärungspflicht auch schuldhaft verletzt.
Denn gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Verschulden der Beklagten vermutet.
Damit muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich – wie hier – der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt, ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind insoweit strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen und, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt bereits auch dann schuldhaft, wenn er bei einer nach der einschlägigen Rechtsprechung zweifelhaften Rechtslage zumindest mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt vertritt (BGH, Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339). Es ist ihm insoweit nicht gestattet, den Schuldner mit dem Risiko seiner rechtlichen Fehleinschätzung zu belasten (Nobbe, Anm. zu OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009 – 8 U 1240/08, WuB I G 1. – 5.10).
Die Beklagte handelte in diesem Sinne schuldhaft. Sie hätte bei der gebotenen kritischen Prüfung, und zwar auch schon vor den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufklärungspflicht von Rückvergütungen vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876, und vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416, erkennen können, dass sie zur Aufklärung über die Provisionen verpflichtet war. Sie hätte ihre Mitarbeiter entsprechend anweisen müssen. Damit handelte sie im Hinblick auf den behaupteten Rechtsirrtum zumindest fahrlässig.
Die Beklagte hätte dies nämlich spätestens aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. 12. 2000 – XI ZR 349/99, NJW 2001, 962, herleiten können und auch müssen. Denn bereits hier wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung wurde hierin entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluss aufzuklären (BGH, Urt. v. 19. 12. 2000 – XI ZR 349/99, NJW 2001,2339). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen, worauf auch in mehreren – teils zustimmenden, teils kritischen – Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen wurde (hierzu im Einzelnen mit den entsprechenden Nachweisen BGH, Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339).
4. Steht die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten damit fest, streitet für die Kläger die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens, die zu einer Umkehr der Beweislast führt. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298).
Das heißt, die Beklagte müsste darlegen und beweisen, dass die Kläger den Fonds auch bei richtiger Aufklärung erworben, mithin den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätten (BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298). Dieser ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast hat die Beklagte nicht genügt. Denn sie hat nicht hinreichend dargelegt, dass die Kläger auch bei Aufdeckung des Gewinninteresses der Beklagten den Anlageempfehlungen ihrer Mitarbeiter gefolgt wären.
5. Da die unterlassene Aufklärung ursächlich für die Anlageentscheidung des Anlegers war, haben die Kläger einen Anspruch auf Erstattung des Eigenkapitalanteils von 15.338,76 € gegen die Beklagte.
Die Beteiligung an dem Fonds als der von dem Anleger erlangte Vorteil ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Dem trägt die Zug-um-Zug-Verurteilung der Beklagten Rechnung.
6. Die Beklagte kann sich nicht auf die Einrede der Verjährung berufen (§§ 195, 214 BGB n.F.). Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten haben die Kläger frühestens im Frühjahr 2010 Kenntnis von den Provisionszahlungen erlangt. Erst damit lagen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor.
II. Darüber hinaus können die Kläger die von ihnen beanspruchten Prozesszinsen seit dem 03.06.2008 verlangen (§§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB).
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
D.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gem. § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung noch erfordert sie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtssprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 214 BGB
§§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 276 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 2707, 2709
NJW-RR 1996, 1402
NJW-RR 1997, 270
NJW-RR 2003, 69, 70
NJW-RR 2003, 491
WM 2008, 112
NJW 1992, 3106
NJW 1996, 1826
NJW-RR 1999, 360
NJW-RR 2000, 208
NJW 1992, 1967, 1968
NJW 2007, 1876
WM 2009, 1274
WM 2009, 2306
WM 2010, 1694
NJW 2010, 2339
NJW 2009, 1416
NJW 2001, 962
NJW 2001,2339
NJW 2009, 2298
1 O 71/08
X ZR 77/89
V ZR 150/95
V ZR 196/95
V ZR 170/01
V ZR 359/01
XI ZR 423/06
V ZR 95/91
VIII ZR 36/95
VIII ZR 345/97
X ZR 88/90
XI ZR 56/05
XI ZR 586/07
XI ZR 338/08
XI ZR 510/07
XI ZR 308/09
2 O 2431/08
8 U 1240/08
XI ZR 349/99