Arbeitsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-15, Aktenzeichen 4 BV 152/21
ECLI: ECLI:DE:ARBGFFM:2022:0215.4BV152.21.00

Tenor:
Die am 12. Mai 2021 abgeschlossene Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wird für unwirksam erklärt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1.
Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu 17) vom 12. Mai 2021.
Die Beteiligten zu 1) - 4) sind wahlberechtigte Arbeitnehmer der Beteiligten zu 17). Die Beteiligte zu 17) ist eine Aktiengesellschaft, die einen nach dem MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat hat, welcher nach Maßgabe des MitbestG in Verbindung mit der 3. WO MitbestG zu wählen ist. Bei der Beteiligten zu 17) gibt es insgesamt 14 Betriebe an den Standorten A,B, C, D, E, F, G, H, I, J, K,L, M und N, deren Arbeitnehmersinnen an der Wahl zu beteiligen waren. Darüber hinaus waren die Arbeitnehmer:innen von insgesamt 8 Tochterunternehmen an der Wahl zu beteiligen. Die Gesamtzahl der in der Regel vom MitbestG erfassten Arbeitnehmer:innen lag bei 3533, davon 3082 in den Bodenbetrieben und 451 im Flugbetrieb. In den Betrieben der Beteiligten zu 17) in C waren 2.183 Mitarbeiter:innen des Boden- und 451 Arbeitnehmer:innen des Flugbetriebes vom MitbestG erfasst. Der Beteiligte zu 18) ist der Aufsichtsrat der Beteiligten zu 17).
Am 18. November 2020 gab der Vorstand der Beteiligten zu 17) bekannt, dass Aufsichtsratswahlen bei der Beteiligten zu 17) anstehen und die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind.
Für die Betriebe O (nachfolgend O) P, (P) Q,(Q) der Beteiligten zu 17) sowie für die Tochterunternehmen R, S und der T haben sich weitere Betriebswahlvorstände gebildet. Keine Betriebswahlvorstände haben sich binnen 2 Wochen nach der Unternehmensmitteilung vom 18. November 2020 in den Unternehmen U, V, W sowie X gebildet, die jeweils weniger als 45 wahlberechtigte Arbeitneh-mer:innen aufweisen. Die U wurde insoweit durch den Hauptwahlvorstand dem Betriebswahlvorstand O -C und die übrigen Gesellschaften dem Betriebswahlvorstand der S zugeordnet. Für die Betriebe der Beklagten in A, B, D, E, F, G, I, J und K, die weniger als 45 wahlberechtigte Arbeitnehmer:innen haben, bildete sich innerhalb der zwei Wochen nach Unternehmensmitteilung vom 18. November 2020 ebenfalls kein eigener Betriebswahlvorstand, so dass der Hauptwahlvorstand auch für diese Betriebe den Betriebswahlvorstand C mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Betriebswahlvorstandes betraute. Am B. Januar 2021 schrieb der Betriebswahlvorstand C eine E-Mail an die Außenstationen mit folgendem Wortlaut:
„Liebe Betriebsräte/innen der Außenstationen,
Ihr brauchtet aufgrund der unter 45 liegenden Mitarbeiterzahl keinen eigenen BWV Gründen. Die BWV haben von uns die Wählerliste zur Bearbeitung bekommen. Für Euch geschieht die Bearbeitung im BWV C. Damit Ihr aber auch, falls wirklich mal jemand prüfen will, ob er auch in der Liste eingetragen ist, Auskunft geben könnt, gilt folgende Vorgehensweise:
Ihr nimmt im Bedarfsfall den Namen der Person auf und kontaktiert den BWV C. Dieser wird Euch umgehend die Rückantwort geben
Am 12. Januar 2021 erfolgte durch den Betriebswahlvorstand P (P) eine Bekanntmachung über die Bestellung des Wahlvorstandes und die Auslegung der Wählerliste. Die Bekanntmachung wurde sowohl im Betrieb P (P) als auch in den vom Betriebswahlvorstand P (P) mitbetreuten Betrieben nach Versand per E-Mail an die lokalen Betriebsräte in den Betrieben ausgehängt und ergänzend im Intranet (eBase) veröffentlicht. Am Standort G und am Standort J wurde den Arbeitnehmer: innen die Kenntnisnahme der Aushänge ausschließlich via eBase ermöglicht. Wegen des Inhalts der Bekanntmachung wird auf die Anlage AG 9 zum Schriftsatz der Beteiligten zu 17) vom 30. November 2021 (BI. 175 der Akte), verwiesen.
Am 1. Februar 2021 erließ der Hauptwahlvorstand die Bekanntmachung über die Einreichung von Wahlvorschlägen, welcher am B. Februar 2021 durch den Betriebswahlvorstand P (P) ausgehängt wurde. Wegen des Inhalts der Bekanntmachung wird auf die Anlage AG 10 zum Schriftsatz der Beteiligten zu 17) vom 30. November 2021 (BI. 171 der Akte), verwiesen. Am 23. Februar 2021 beschloss der Hauptwahlvorstand, dass zusätzlich zur Präsenzwahl eine Briefwahl angeboten werden soll.
Am 14. März 2021 erließ der Hauptwahlvorstand das Wahlausschreiben für die Wahl der Arbeitnehmervertreter an den Aufsichtsrat. Das Wahlausschreiben hat auszugsweise folgenden Inhalt:
9. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer findet vom 03.05.-10.05.2021 gemäß den ausgehängten bzw. veröffentlichten Öffnungszeiten der Wahllokale am Standort C statt.
Die öffentliche Stimmenauszählung findet direkt im Anschluss an die Wahl am 10.5.2021 ab 14:00 Uhr im Or, xxxx,xxxx, xxxxx / alter Import Pavillon statt.
0. für die nachfolgenden Betriebsteile und Abteilung hat der Betriebswahlvorstand C zusätzlich die schriftliche Stimmabgabe beschlossen:
P
Wahlberechtigte dieser Betriebsteile und Abteilung erhalten die Unterlagen für die schriftliche Stimmabgabe zusätzlich ohne besonderen Antrag zugestellt.
Die Wahlbriefe müssen bis zum 10.5.2021, 10:00 Uhr beim Betriebswahlvorstand eingegangen sein.
Wegen des weiteren Inhalts des Wahlausschreibens wird auf BI. 4 der Akte verwiesen. Der Betriebswahlvorstand (P) beschloss in seiner Sitzung vom 24. März 2021 einstimmig, dem Beschluss des Hauptwahlvorstandes zuzustimmen und zusätzlich zur Präsenzwahl für alle vom Betriebswahlvorstand P(P) betreuten Betriebe, die Möglichkeit der Briefwahl anzubieten. In vielen Betriebsteilen der Beteiligten zu 17) wurde ermöglicht im Home-Office zu arbeiten. Hiervon wurde in erheblichem Umfang Gebrauch gemacht. Insbesondere in Bereichen wie Buchung, Vertrieb, Marketing, Personalplanung waren ganze Abteilungen und Gebäudebereiche nicht im Betrieb präsent.
Am 25. März 2021 übersendete der Hauptwahlvorstand die Aushänge der Bekanntmachung der gültigen Wahlvorschläge per E-Mail an die Betriebswahlvorstände. Am 29. März 2021 erfolgte der Aushang in sämtlichen Standorten, mit Ausnahme der Standorte G und J. Hier erfolgte die Bekanntgabe ausschließlich via eBase.
Das Wahlausschreiben wurde mit E-Mail vom 29. März 2021 vom Hauptwahlvorstand an die Betriebswahlvorstände übersendet, verbunden mit der Bitte dieses spätestens am 1. April 2021 auszuhängen. Der Betriebswahlvorstand P(P) hängte das Wahlaus-schreiben am 1. April 2021 am Standort C aus und veröffentlichte es zusätzlich über eBase. An den vom Betriebswahlvorstand C mit betreuten O-Standorten (A, B, D, E, F,I und K) sowie in der Tochtergesellschaft U als auch am O-Standort H, im O-Flugbetrieb C, in der T der R und der S mit jeweils eigenem Betriebswahlvorstand, erfolgte ebenfalls ein entsprechender Aushang. An den Standorten G und J wurde die Bekanntmachung via eBase hergestellt. Mit dem Aushang wurden auch die Öffnungszeiten der Wahllokale im Betrieb P veröffentlicht
Ebenfalls im März 2021 gab der Leiter Human Resources, Herr Y bekannt, dass Pandemiebedingt die Wahlwerbung anlässlich der im Mai 2021 stattfinden Aufsichtswahlen über Infostände und die vom Hauptwahlvorstand zur Verfügung gestellte Seite in eBase ausnahmsweise schon ab dem 1. April 2021 zulässig sei.
Am 21. April 2021 erfolgte die Information zu den Öffnungszeiten der Wahllokale am Standort C per Aushang in Papierform sowie unter zusätzlichem Link in elektronischer Form unter eBase am 21.April 2021. Die Öffnungszeiten für den Standort H wurden am 22. April 2021 in eBase veröffentlicht
Vom 03. bis 10. Mai 2021 waren die 4 Wahllokale am Standort C geöffnet. Wegen der konkreten Öffnungszeiten wird auf die als Anlage AG 15 vorgelegte tabellarische Übersicht (BI. 164 d.A.) verwiesen. Das weitere Wahllokal am Standort H hatte am 6. Mai 2021 von 11:00 Uhr bis 15:30 Uhr geöffnet. Zur Abgabe der Briefwahl hat der Betriebswahlvorstand P (P) einen Zeitraum von vier Wochen eingeräumt. Die Uhrzeit zum fristgerechten Eingang der Brief-wahlunterlagen wurde auf 10:00 Uhr am 10. Mai 2021 festgesetzt.
-8-
Der Hauptwahlvorstand verfasste ein Schreiben mit der Uberschrift „Aufsichtsratswahl 2021. O", welches unter anderem folgenden Inhalt hat:
„ln der momentan Zeit ist zu berücksichtigen, dass sehr viele von Euch aufgrund von Home-Office, Kurzarbeit, etc. nur sehr unregelmäßig bzw. gar nicht am eigentlichen Büroarbeitsplatz tätig sind. Daher haben wir eine Vorgehensweise gesucht, die all das berücksichtigt und möglichst vielen Mitarbeitern die Möglichkeit zur Wahl gibt. Wir werden in C wie gewohnt eine normale Präsenzwahl über den Zeitraum von 8 Tagen in verschiedenen Wahllokalen durchführen, an der jeder, der vor Ort ist bzw. seine Stimme persönlich abgeben möchte, teilnehmen kann. Zusätzlich haben wir uns dazu entschieden, die Möglichkeit der Briefwahl anzubieten. Jedem Kollegen, der aufgrund von absehbarer Abwesenheit oder Bedenken aufgrund der Pandemielage nicht persönlich vor Ort wählen möchte, bieten wir hiermit die Möglichkeit der Briefwahl an. Wer in C sich für die Urnenwahl entscheidet, findet die Öffnungszeiten der jeweiligen Wahllokale in den entsprechenden Aushängen bzw. in den Veröffentlichungen in eBase_ Wir werden selbstverständlich alles versuchen, um die Präsenzwahl unter strikter Einhaltung der gültigen Hygieneregeln durchzuführen. Hier benötigen wir Eure Unterstützung und bitten Euch daher beim Besuch der Wahllokale die notwendigen persönlichen Schutzmaßnahmen zu treffen bzw. die gültigen Hygienevorschriften einzuhalten. (...)"
Wegen des weiteren Inhalts wird auf die Anlage AG 19 des Schriftsatzes der Beteiligten zu 17) vom 30. November 2021(Bl. 158 der Akte), verwiesen.
Der Betriebswahlvorstand C (P) beauftragte die Firma Z, allen von ihm betreuten Arbeitnehmern Briefwahlunterlagen mit farbigen Stimmzetteln und farblich passenden Stimmzettel Umschlägen und dem Anschreiben zur zusätzlichen Briefwahlmöglichkeit an die vom Unternehmen bereitgestellten Adressen zuzusenden. Von neun Mitarbeitern erhielt der Betriebswahlvorstand die Rückmeldung, dass jeweils ein oder zwei Stimmzettelumschläge verschiedener Farben fehlen würden. Diese Mitarbeiter erhielten nach Erhalt dieser Information die fehlenden Umschläge per Post durch den Betriebswahlvorstand C übersendet.
Die Stimmenauszählung erfolgte am 10. Mai 2021 ab 14:00 Uhr unter Beteiligung der Beteiligten zu 2) und 3). Dabei wurden 31 ungültige Briefwahlrückläufer festgestellt. Bei 28 dieser Rückläufer fehlte die unterschriebene persönliche Erklärungen, drei weitere enthielten keine bzw. falsche Stimmzettelumschläge. Diese Stimmen wurden vom Betriebswahlvorstand P(P) während der Öffnung der Briefwahlumschläge aussortiert und aufgrund von Formfehlern nicht als Stimmen zur Wahl zugelassen und auch nicht als ungültige Stimmen dokumentiert. Alle übrigen Stimmzettel wurden der Wahlurne vor Auszählung beigefügt und bei der Auszählung berücksichtigt. Es wurden insgesamt 14 ungültige Stimmzettel identifiziert und bei der Bekanntmachung des Wahlergebnisses angegeben. Einsprüche gegen die Wählerliste, die Durchführung der Wahl sind beim Hauptwahlvorstand nicht eingegangen
Insgesamt haben 85% der Belegschaft in Briefwahl gewählt.
Die Antragsteller sind der Ansicht, die generelle Durchführung einer Briefwahl für den Hauptbetrieb führe zur Unwirksamkeit der Wahl. Darüber hinaus sei das Wahlausschreiben unklar und unvollständig formuliert. Es sei insbesondere nicht nachvollziehbar, was mit dem Wort" zusätzlich" bezüglich der Briefwahl gemeint sei. Ebenfalls sei nicht deutlich, wo die Wählerliste eingesehen werden könne und an welchem Ort die Stimmabgabe erfolgen könne. Daneben werde auch die Handhabung der Wahlvorschläge nicht konkret erläutert und es sei unklar gegenüber welchem Wahlvorstand die Einsprüche der Wähler kund zu tun seien. Darüber hinaus sei es zur Rechtsverletzung bei der Handhabung der Briefwahlunterlagen gekommen. Jedenfalls in Teilen seien die farbigen Rückumschläge nicht beigefügt gewesen. Der Arbeitgeber habe überdies die Wahlwerbung durch die Regelungen unangemessen beschränkt. Erst am 19. April 2021 hätten die Bewerber eine E-Mail erhalten, dass es erlaubt sei, Plakate auszuhängen. Rechtsfehlerhaft sei ausschließlich in C ein Betriebswahlvorstand gebildet worden. Da lediglich in H und C Wahllokale eingerichtet wurden, sei die Stimmabgabe unangemessen erschwert worden. Gleiches gelte auch hinsichtlich der beschränkten Öffnungszeiten dieser Wahllokale. In den Betrieben G und J seien keine Ausgänge zur Wahl gemacht worden, was zur Unwirksamkeit der Wahl führe. Auch bei der Auswahl der Stimmen sei es zu Rechtsverstößen gekommen. Der Betriebswahlvorstand habe nicht über die Anzahl der ungültigen Stimmen entschieden. Die Stimmen der Wähler Aa und Ab wurden aussortiert, obwohl sie insbesondere die persönliche Erklärung den Briefwahlunterlagen beigefügt hatten. Die Auszählung habe überdies nicht im direkten Anschluss an die Wahl begonnen.
Die Antragsteller beantragen,
die am 12. Mai 2021 abgeschlossene Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer für unwirksam zu erklären.
Die Beteiligten zu 5) bis 20) beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegner behaupten, dass die am Standort G einzige wahlberechtigte Arbeitnehmerin sowie die am Standort J wahlberechtigten Arbeitnehmer seit Beginn der Corona Pandemie bzw. der Anordnung von Home-Office fast ausschließlich durchgehend im Home-Office tätig gewesen seien. In den Bereichen mit den meisten Arbeitnehmern, dem Bereich Handling C sowie dem Bereich Sales habe es aufgrund der coronabedingten Auswirkungen eine sehr hohe Kurzarbeiterquote gegeben. Die Beteiligten zu 17) und 18) behaupten, der Betriebswahlvorstand der R habe im Zeitraum 03. bis 07. Mai 2021 von 5:00 bis 14:30 Uhr eine Präsenzwahl in den einzelnen Gewerken durchgeführt. Der Betriebswahlvorstand der S habe bei der Vam 4. Mai 2021 von 10 bis 16:00 Uhr und bei der S am 6. Mai 2021 von 9:00 Uhr bis 16:00 Uhr für alle Arbeitnehmer der W sowie der X ein gemeinsames Wahllokal geöffnet. Der Betriebswahlvorstand der T habe am 3. Mai 2021 von 10 bis 16:00 Uhr eine Präsenzwahl im Wahllokal durchgeführt. An sämtliche wahlberechtigten Arbeitnehmer:innen der Beteiligten zu 17) im Betrieb C als auch in den mitbetreuten O-Stationen und in der U sei mit den Briefwahlunterlagen das ergänzende Schreiben „Aufsichtsratswahl 2021 der O" (vgl. Anlage AG1 9, BI. 158 d.A.) versendet worden. Die Beteiligten zu 5) — 20) sind der Rechtsauffassung, dass die Anordnung der Briefwahl zulässig sei, da sie lediglich zusätzlich und nicht ausschließlich angeordnet wurde. Insbesondere die besondere
Pandemiesituation und die damit einhergehenden Unsicherheiten über die Anzahl der zum Zeitpunkt der Wahl tatsächlich vor Ort tätigen Mit-
arbeiterinnen habe das Bedürfnis für eine einheitliche Lösung, welche möglichst vielen Beschäftigten die Teilnahme an der Wahl ermögliche, nötig gemacht.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten, wird auf die Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Protokolle der öffentlichen Sitzung des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main verwiesen.
Il.
Der Antrag ist zulässig und begründet.
Die Beteiligten zu 1) bis 4) sind anfechtungsberechtigt, § 22 Abs. 2 Nr.
6 MitbestG.
Die Anfechtungsfrist des § 22 Absatz 2 S. 2 MitbestG ist gewahrt. Das Wahlergebnis wurde am 12. Mai 2021 im Betrieb ausgehängt und am 21. Mai 2021 im Bundesanzeiger veröffentlicht, die Frist endete in Anwendung der § 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB am 04. Juni 2021. Die begründete Antragsschrift ging am 26. Mai 2021, somit vor Ablauf der Frist, per beA bei Gericht ein — auf den Zeitpunkt der Zustellung kommt es nicht an (vgl. BAG, Beschluss vom 17.5.2017 — 7 ABR 22/15, zit. nach juris).
Ein Anfechtungsgrund ist gegeben.
a.
Ein solcher ergibt sich nicht bereits aus dem Wahlausschreiben. Dieses enthält zwar entgegen § 39 3. WOMitbestG keine Angaben bezüglich des Ortes der Stimmabgabe oder der Öffnungszeiten der Wahllokale. Diese Angaben wurden jedoch durch Aushang vom 21. und 22. April 2021 sowie im Intranet etc. ergänzt. Die nachträgliche Angabe des Ortes des Wahllokals durch Ergänzung des Wahlausschreibens ist zulässig (so für die Betriebsratswahl ausdrücklich BAG, Beschluss vom 19.09.1985 - 6 ABR 4/85, zit. nach juris). Die Bekanntmachung über Ort und Zeit der Auszählung kann auch auf andere Art und Weise erfolgen, z. B. durch Aushang am Schwarzen Brett, durch Aushang in den Wahllokalen oder durch schriftliche Information bei der Aushändigung der Wahlunterlagen. Dies ist durch die genannten Aushänge geschehen, die jedenfalls noch so rechtzeitig vor der Wahl erfolgt sind, dass eine Behinderung der Wahl grds. ausgeschlossen werden kann (so auch LAG Hessen, Beschluss vom 05.08.2010 — 9 TaBV 26/10, zit. nach ju-ris). Arbeitnehmer:innen, die dadurch an der Teilnahme an der Wahl oder der Stimmauszählung gehindert gewesen wären, sind nicht bekannt geworden.
L~
Auch der fehlende Aushang des Wahlausschreibens in den Betrieben G und J, führt nicht zur Unwirksamkeit der Wahl. Die Vorschrift des § 39 3. WOMitbestG regelt selbst nicht, wie das Wahlaus-schreiben bekannt zu machen ist. Auch § 26 WOMitbestG, auf den die Vorschrift verweist, enthält keine konkreten Angaben über die Art der Bekanntmachung. Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 S. 3 WOMitbestG, auf welchen sich die Antragssteller beziehen, regelt das Verfahren hinsichtlich der Einsichtnahme der Wählerlisten. Für die Bekanntmachung des Wahlausschreibens selbst ergeben sich durch die Norm allerdings keine Formvorschriften. Selbst die Einsichtnahme kann aber durch Auslegung an geeigneter Stelle im Betrieb und durch Einsatz der im Betrieb vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik ermöglicht werden, so dass auch bei entsprechender Anwendung, kein Verstoß vorläge. Arbeitnehmer: innen, die durch die alleinige Information auf e-Base an der Teilnahme an der Wahl oder der Stimmauszählung gehindert gewesen wären, sind überdies nicht bekannt geworden.
c.
Die Auszählung der Stimmen, vier Stunden nach Ende der Wahl, stellt ebenfalls keinen Verstoß dar. Die §§ 39 ff WOMitbestG, welche für die direkte Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Geltung beanspruchen, regeln nicht konkret, wann die Stimmauszählung zu erfolgen hat. Die Vorschrift des § 21 WOMitbstG regelt allein das Procedere bei der Abstimmung über die Art der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, ist insoweit also nicht direkt anwendbar. Die Vorschrift des § 79 (bzw. § 82) WOMitbestG bezieht sich ausweislich der systematischen Stellung unter der Überschrift „Kapitel 3 Wahl der Aufsichtsratsmitglieder durch Delegierte" ebenfalls nicht auf die unmittelbare der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Ob die Vorschriften insoweit entsprechend anzuwenden wäre, kann im Ergebnis offenbleiben, da ein Zeitraum von vier Stunden jedenfalls noch als „unverzüglich" angesehen wird (vgl. Fitting, § 13 WO 2001, 30. Aufl. 2001, § 13 Rn. 1 mwN).
e.
Auch bei der Bildung der Wahlvorstände sind - nach dem schließlich unwidersprochenen Vortrag der Antragsgegner— keine Rechtsfehler erkennbar. Gleiches gilt hinsichtlich der Öffnungszeiten der Wahllokale und der — unstreitig bereits ab dem 01. April 2021 zulässigen Wahlwerbung.
f.
Bei der Wahl wurde jedoch gegen die wesentliche Verfahrensvorschrift des § 49 Abs. 2 3. WOMitbestG verstoßen, da die Briefwahl - jedenfalls teilweise - ohne Rechtfertigung von Amts wegen ermöglicht wurde.
aa.
Bei der Beteiligten zu 17) wurde gem. § 5 Abs. 1 MitbestG ein Aufsichtsrat mit sechs Arbeitnehmervertretern in unmittelbarer Wahl gewählt, § 7 Abs. 1 S. 1 MitbestG, wobei die Wahl als unmittelbare Wahl im Wege der Verhältniswahl erfolgte, §§ 9,18 MitbestG. Maßgeblich ist die 3. WOMitbestG, § 1 Abs. 1 Nr. 2 3. WOMitbestG.
Gemäß § 22 Abs. 1 MitbestG kann die Wahl beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, .es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Zu den wesentlichen Vorschriften gehören die einschlägigen Paragraphen des MitbestG, ferner auch die Wahlordnungen (Reiser/Veil 09. Auflage 2009, MitbestG § 22 Rn. 5). Zwingende Vorschriften stellen regelmäßig wesentliche Vorschriften dar (so BAG, Beschluss vom 31.05.2000 - 7 ABR 78/98, zit. nach juris; § 19 BetrVG, Reiser/Veil 09. Auflage 2009, MitbestG § 22 Rn. 5).
bb.
Gemäß § 49 Abs. 1 3.WOMitbestG hat der Betriebswahlvorstand einem Wahlberechtigten, der im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert ist, seine Stimme persönlich abzugeben, auf sein Verlangen, 1. das Wahlausschreiben, 2. für jeden Wahlgang, an dem er teilzunehmen berechtigt ist, gesondert a) die Wahlvorschläge b) den Stimmzettel und den Wahlumschlag, 3. den Stimmzettel und den Wahlumschlag, 4. eine vorgedruckte, von der Wählerin oder dem Wähler abzugebende Erklärung, in der gegenüber den Betriebswahlvorstand zu versichern ist, dass der Stimmzettel persönlich gekennzeichnet worden ist, sowie 5. einen größeren Freiumschlag, der die Anschrift des Betriebswahlvorstands und als Absender den Namen und die Anschrift der oder des Wahlberechtigten sowie den Vermerk „Schriftliche Stimmabgabe" trägt, auszuhändigen oder zu übersenden. Der Betriebswahlvorstand soll dem Wahlberechtigten ferner ein Merkblatt über die Art und Weise der schriftlichen Stimmabgabe (§ 50 Abs. 1) aushändigen oder übersenden. Der Betriebswahlvorstand hat die Aushändigung oder die Übersendung der Unterlagen gesondert in der Wählerliste zu vermerken. Wahlberechtigte, von denen dem Betriebswahlvorstand bekannt ist, dass sie im Zeitpunkt der Wahl nach der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden (insbesondere im Außendienst, mit Telearbeit und in Heimarbeit Beschäftigte), erhalten die in Abs. 1 bezeichneten Unterlagen, ohne dass es eines Verlangens der Wahlberechtigten bedarf. Gem. § 49 Abs. 3 3. WOMitbestG kann der Betriebswahlvorstand für Betriebsteile und Kleinstbetriebe, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind oder für Betriebe, in denen die Mehrheit der Wahlberechtigten zur schriftlichen Stimmabgabe nach Absatz 2 berechtigt ist und in denen die verbleibende Minderheit nicht mehr als insgesamt 25 Wahlberechtigte ausmacht, die schriftliche Stimmabgabe beschließen, wobei § 49 Abs. 2 3. WOMitbestG entsprechend gilt. Die Vorschriften über die Briefwahl, mithin auch § 49 3. WOMitbestG sind wesentliche Verfahrensvorschriften (vgl. BAG, Beschluss vom 27.01.1993 - 7ABR 87/92; LAG Hessen, Beschluss vom 17.04.2008 - 9 TaBV 163/07, juris).
Die Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 WOMitbestG liegen — jedenfalls für den Betrieb P - erkennbar nicht vor. Ein dahingehender Vortrag ist von den Beteiligten zu 5) — 20) nicht erfolgt. Es ist lediglich die Rede davon, dass „ein Großteil" der Arbeitnehemr:innen im Home-Office tätig war.
cc.
§ 49 3.WOMitbestG regelt die Fälle, in denen die Briefwahl zulässig ist, abschließend. Dies wird durch die Bezifferung der Regelungstatbestände deutlich, als auch dadurch, dass Worte wie „insbesondere" oder „zum Beispiel", die eine Öffnung für vergleichbare Fälle anzeigen, lediglich in Bezug auf die in Absatz 2 aufgeführte „Eigenart des Beschäftigungsverhältnisses" aufgenommen wurden, im Absatz 3 aber gänzlich fehlen. Die Briefwahl steht nicht im Belieben des Wahlvorstands, sondern ist an die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm gebunden. Eine generelle Briefwahl ist nach der Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG Beschluss vom 27.01.1993 - 7 ABR 37/92, zit. nach juris), die sich die Kammer zu eigen macht, unzulässig. Bei der Briefwahl ist es dem Wählenden selbst aufgegeben, insbesondere für die Einhaltung des Wahlgeheimnisses, Sorge zu tragen. Zweck der eingeschränkten Möglichkeit der schriftlichen Stimmabgabe ist es, Wahlmanipulationen möglichst gering zu halten oder auszuschließen (vgl. BAG, 27.01.1993, aaO). Die allgemeine Anordnung der Briefwahl auch für Arbeitnehmer, die am Wahltag im Betrieb anwesend sind, ist zur Sicherstellung einer möglichst umfassenden Wahlbeteiligung nicht erforderlich und birgt die Gefahr des Missbrauchs (vgl. zur Wahlanfechtung nach der KDAWO: LAG Hessen, Beschluss vom 31. Juli 2017 — 16 TaBV 32/17 mit Verweis auf die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1981— 2 BvC 1/81 zur Verfassungsgemäßheit der Briefwahl bei der Bundestagswahl). Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Briefwahl nur alternativ zur Urnenwahl und nicht ausschließlich angeordnet wurde. Der Wortlaut des § 49 3. WOMitbestG differenziert bereits nicht danach, ob neben der Briefwahl auch eine weitere Wahlmöglichkeit besteht, sondern spricht nur davon, dass der Betriebswahlvorstand die „schriftliche Stimmabgabe beschließen" kann, wenn die abschließend aufgezählten normativen Voraussetzungen erfüllt sind. Dem Wortlaut nach regelt die Norm mithin generell die Anforderungen an eine rechtmäßige Anordnung von Briefwahl durch den Wahlvorstand. Auch Sinn und Zweck der Norm lassen eine andere Interpretation dahingehend, dass nur für die Anordnung einer ausschließlichen Briefwahl die gesetzlich geregelten Ausnahmevorschriften gelten sollen, nicht zu. Wie bereits dargelegt, ist Zweck der Norm die Einschränkung von Wahlmanipulationen. Originär gilt der Grundsatz der persönlichen Stimmabgabe, um insbesondere auch den Grundsatz der geheimen Wahl besonders zu gewährleisten. Dieser Zweck wird aber nur dann erreicht, wenn tatsächlich die grundsätzliche Möglichkeit der Anordnung von Briefwahl - außer in den explizit genannten Ausnahmefällen - ausgeschlossen wird. Den Mitarbeitern, denen es möglich ist, an der Urnenwahl teilzunehmen sollen bzw. müssen dies auch tun. Durch die generelle Möglichkeit der alternativen Briefwahl wird eine Option für sämtliche Mitarbeiter:innen eingeräumt, die nach dem Gesetz eine eng begrenzte Ausnahme darstellen soll.
dd.
Der Hauptwahlvorstand sowie der Wahlvorstand O waren vorliegend auch nicht im Hinblick auf die Besonderheit der Pandemiesituation berechtigt, ausnahmsweise eine Briefwahl ohne Rechtsgrundlage anzuordnen. Dabei ist das Bedürfnis des Wahlvorstandes, eine möglichst hohe Wahlbeteiligung unter möglichst sicheren Bedingungen für die Ar-beitnehmer:innen zu gewährleisten, zunächst absolut nachvollziehbar. Ebenfalls nachvollziehbar ist der Wunsch nach einer praktikablen Handhabung in unsicheren Zeiten. Insoweit steht dem Wahlvorstand auch eine gewisse Richtlinienkompetenz dahingehend zu, die Tatbestandsmerkmale des MitbestG und der 3. WOMitbestG auszulegen, soweit der Wortlaut eine Auslegung zulässt (vgl. BAG, Beschluss vom 20. Februar 1991— 7 ABR 85/89). Diese Richtlinienkompetenz kann aber nicht dazu führen, dass außerhalb der Spannbreite, welche die normierten Tatbestandsvoraussetzungen bieten, gänzlich neue Anwendungsbereiche geschaffen werden. Zumal die Vorschrift des § 49 WOMitbestG explizit vorsieht, dass eine Briefwahl für den gesamten Betrieb angeordnet werden kann, soweit die Mehrheit der Wahlberechtigten zur schriftlichen Stimmabgabe berechtigt wäre, weil diese im Zeitpunkt der Wahl nach der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden und die verbleibende Minderheit nicht mehr als 25 Wahlberechtigte ausmachen würde. Soweit also die Pan-demiesituation dazu gezwungen hätte, die Tätigkeit im Betrieb dergestalt einzuschränken, wäre auch die Anordnung einer Briefwahl für sämtliche Arbeitnehmer:innen zulässig gewesen.
3.
Der Verstoß ist auch geeignet, das Wahlergebnis zu beeinflussen. Nach § 22 Abs. 1 MitbestG berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn die Verstöße das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnten. Dabei ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Wahl muss nur
4 BV 152/21
dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre (BAG, Beschluss vom 10.07.2013 - 7 ABR 83/11 BAG, Beschluss vom 24.2.2021 — 7 ABR 38/19; zit. nach juris mwN).
Einerseits kann wohl davon ausgegangen werden, dass der mangels persönlicher Erklärung für ungültig erklärte Stimmzettel bei persönlicher Stimmabgabe gültig gewesen wäre. Dafür spricht bereits der deutlich höhere Anteil der seitens des Wahlvorstandes nicht berücksichtigten Stimmen bei der Briefwahl — insgesamt 31 — im Vergleich zur den insgesamt 14 protokollierten ungültigen Stimmen. Andererseits kann aber auch darüber hinaus eine Beeinflussung des Wahlverhaltens nicht ausgeschlossen werden. Bei der schriftlichen Stimmabgabe müssen sich die Wähler bereits vor dem eigentlichen Wahltag entscheiden, damit ihr Wahlbrief rechtzeitig beim Wahlvorstand wieder eingeht. Dadurch kommt es zu zeitlich versetzten Wahlen. Da zwischen der Stimmabgabe und dem eigentlichen Wahltag unter Umständen mehrere Tage liegen können, ist nicht auszuschließen, dass einige Arbeitnehmer:in-nen anders gewählt hätten, wenn sie persönlich ihre Stimme abgegeben hätten (vgl. BAG, Beschluss vom 27. Januar 1993 - 7 ABR 37/92; BAG, Beschluss vom 10.07.2013 — aaO, zit. nach furis). Soweit die Antragsgegner diesbezüglich ausführen, dass durch die zusätzliche Möglichkeit der direkten Stimmabgabe dieses Risiko ausgeschlossen werde, da die Arbeitnehmer:innen die Möglichkeit hätten auch noch nach Versendung ihrer Briefwahlunterlagen zur Präsenzwahl zu gehen und ihre Stimme abzugeben, mit der Folge, dass dann die Briefwahlun-terlagen aussortiert werden müssten, ist zwar grundsätzlichen korrekt, dass dies in der Rechtsprechung für zulässig erachten wird, allerdings ist hier bereits nicht unumstritten, bis zu welchem konkreten Zeitpunkt die „doppelte" Stimmabgabe noch als zulässig erachtet wird (nur solange die Briefwahlunterlagen dem Wahlvorstand noch nicht zugegangen sind oder solange der Briefumschlag noch nicht in der Urne liegt, vgl. hierzu BVerwG, 03.03.2003 — 6P 14/02, zit. nach juris). Es ist aber jedenfalls nicht davon auszugehen, dass bei den Arbeitnehmer:innen vertiefende Kenntnisse über die Rechtsprechung der einzelnen Gerichte zu dieser Thematik besteht. Im Gegenteil, wird derjenige, der seine Stimme bereits per Briefwahl abgegeben hat wohl landläufig davon ausgehen, dass er ja „schon gewählt` habe und eine „erneute" Stimmabgabe unzulässig sei. In jedem Fall kann nicht ausgeschlossen werden, dass ohne die fehlerhaft angeordnete Briefwahl für sämtliche Mitarbeiter des C Betriebes, ein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre.
4.
Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 ff WOMitbestG
§§ 9,18 MitbestG
§ 26 WOMitbestG
§ 21 WOMitbstG
§ 13 WO
§ 19 BetrVG
§ 49 WOMitbestG
§ 22 Absatz 2 S. 2 MitbestG
§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB
§ 39 3. WOMitbestG
§ 9 Abs. 1 S. 3 WOMitbestG
§ 49 Abs. 2 3. WOMitbestG
§ 5 Abs. 1 MitbestG
§ 7 Abs. 1 S. 1 MitbestG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 3. WOMitbestG
§ 22 Abs. 1 MitbestG
§ 49 Abs. 1 3.WOMitbestG
§ 49 Abs. 3 3. WOMitbestG
§ 49 3. WOMitbestG
§ 49 Abs. 3 WOMitbestG
§ 49 3.WOMitbestG
§ 2 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 7 ABR 22/15
6 ABR 4/85
9 TaBV 26/10
7 ABR 78/98
9 TaBV 163/07
7 ABR 37/92
16 TaBV 32/17
2 BvC 1/81
7 ABR 85/89
4 BV 152/21
7 ABR 83/11 B
7 ABR 38/19