Verwaltungsgericht Sigmaringen (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-08, Aktenzeichen 1 K 1152/13

Tenor:
Der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 10.04.2013 wird aufgehoben.
Die Beklagte wird verurteilt, die dienstliche Beurteilung vom 07.11.2012 aufzuheben und die Klägerin für den Beurteilungszeitraum 15.08.2010 bis 14.03.2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin wendet sich gegen ihre dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 15.08.2010 bis 14.03.2012.1.
Die Klägerin wendet sich gegen ihre dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 15.08.2010 bis 14.03.2012.
1.
2
Die Klägerin ist Regierungshauptsekretärin (Besoldungsgruppe A 8) bei der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekomunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur).
3
Die Bundesnetzagentur hat ihren Sitz in Bonn. Unterhalb dieser Ebene bestehen Außenstellen, denen wiederum Dienstleitungszentren zugeordnet sind. Die Klägerin ist beim Dienstleistungszentrum ... tätig, das zur Außenstelle ... gehört. Beurteiler der Klägerin ist der Abteilungsleiter der Abteilung ... der Bundesnetzagentur, Herr ... Zuständiger Berichterstatter ist der Leiter der Außenstelle ..., Herr ... Das Dienstleistungszentrum ... wird von Herrn ... geleitet. Unmittelbarer Vorgesetzter der Klägerin in der Außenstelle ... ist Herr ....
4
Das Beurteilungsverfahren ist im streitigen Zeitraum geregelt durch die „Dienstvereinbarung zwischen dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie und dem Hauptpersonalrat beim Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie“ vom Mai 2011 (im Folgenden Beurteilungsrichtlinie/BMWi) sowie durch die Dienstvereinbarung zwischen der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen und dem Gesamtpersonalrat der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen“ vom 16.02.2012 (im Folgenden Dienstvereinbarung/Bundesnetzagentur). Daneben werden bei der Erstellung der Beurteilungen auch die Beförderungsgrundsätze der Bundesnetzagentur (Anlage B 5 zur Klageerwiderung) berücksichtigt.
5
In den Beurteilungszeiträumen 23.09.2006 bis 14.08.2008 und 15.08.2008 bis 14.08.2010 wurde die Klägerin aufgrund von Beurteilungsrichtlinien, die für den streitigen Zeitraum nicht mehr gelten, in der Gesamtbewertung jeweils mit der Bewertungsstufe „A“ beurteilt. Die Bewertungsstufe „A“ ist die zweitbeste Bewertung. Danach liegen die Leistungen der Beschäftigten sehr weit über den Anforderungen. Auf diese Stufe sollten nach der damals geltenden Beurteilungsrichtlinie nicht mehr als 40% der Beschäftigten einer Vergleichsgruppe entfallen. Im erstgenannten Beurteilungszeitraum wurden die einzelnen Beurteilungskriterien mit A und B, im zweitgenannten Beurteilungszeitraum auch einmal mit ... (beste Note) bewertet.2.
In den Beurteilungszeiträumen 23.09.2006 bis 14.08.2008 und 15.08.2008 bis 14.08.2010 wurde die Klägerin aufgrund von Beurteilungsrichtlinien, die für den streitigen Zeitraum nicht mehr gelten, in der Gesamtbewertung jeweils mit der Bewertungsstufe „A“ beurteilt. Die Bewertungsstufe „A“ ist die zweitbeste Bewertung. Danach liegen die Leistungen der Beschäftigten sehr weit über den Anforderungen. Auf diese Stufe sollten nach der damals geltenden Beurteilungsrichtlinie nicht mehr als 40% der Beschäftigten einer Vergleichsgruppe entfallen. Im erstgenannten Beurteilungszeitraum wurden die einzelnen Beurteilungskriterien mit A und B, im zweitgenannten Beurteilungszeitraum auch einmal mit ... (beste Note) bewertet.
2.
6
In der streitigen Regelbeurteilung vom 07.11.2012 erhielt die Klägerin als Gesamtbewertung die Bewertungsstufe „B“. Mit „B“ wurden diejenigen der Beschäftigten bewertet, deren Leistungen deutlich über den Anforderungen liegen. Die einzelnen Beurteilungskriterien wurden mit „A“ und „B“ beurteilt.
7
Die Beurteilung enthält folgenden Hinweis:
8
„Die Richtwertvorgaben für die Bewertungsstufen X und A sind an die Vorgaben aus § 50 Abs. 2 Bundeslaufbahnverordnung angepasst worden. Der Anteil der Beschäftigten, die auf die ersten beiden Bewertungsstufen entfallen dürfen, hat sich dadurch erheblich verringert. Die Bewertungsstufen sind infolgedessen insgesamt nicht mehr mit den Bewertungsstufen aus der Rahmendienstvereinbarung vom 14. Dezember 2007 vergleichbar“.3.
„Die Richtwertvorgaben für die Bewertungsstufen X und A sind an die Vorgaben aus § 50 Abs. 2 Bundeslaufbahnverordnung angepasst worden. Der Anteil der Beschäftigten, die auf die ersten beiden Bewertungsstufen entfallen dürfen, hat sich dadurch erheblich verringert. Die Bewertungsstufen sind infolgedessen insgesamt nicht mehr mit den Bewertungsstufen aus der Rahmendienstvereinbarung vom 14. Dezember 2007 vergleichbar“.
3.
9
Mit Schreiben vom 17.12.2012 legte die Klägerin Widerspruch gegen ihre Regelbeurteilung ein. Zur Begründung trug ihre Prozessbevollmächtigte vor, die Leistungen der Klägerin seien aus nicht dargelegten Gründen schlechter beurteilt worden als in der vorangegangenen Beurteilung. Dabei seien die Aufgaben der Klägerin größtenteils dieselben geblieben. Die quantitative Ausweitung ihres Aufgabengebiets durch Konzentration von Aufgaben auf drei Außenstellen sei nicht in die Beurteilung eingegangen. Im Beurteilungszeitraum seien der Klägerin keinerlei Äußerungen der Vorgesetzten bekannt geworden, die auf eine Verschlechterung ihrer Leistungen hätten schließen lassen. Sowohl der Berichterstatter als auch der Beurteiler seien nur eingeschränkt in der Lage, die Klägerin zu beurteilen. Der Berichterstatter sei nicht unmittelbarer Vorgesetzter der Klägerin. In Gesprächen mit ihm hätten sich keinerlei Hinweise darauf ergeben, dass sich die Leistungen der Klägerin im Beurteilungszeitraum verschlechtert hätten. Im Berichterstattergespräch vor der Beurteilung habe es keine negativen Äußerungen zu den Leistungen der Klägerin gegeben. In diesem Gespräch habe der Berichterstatter der Klägerin auch mitgeteilt, dass er sich mit dem unmittelbaren Vorgesetzten der Klägerin in Verbindung gesetzt habe. Ihre dienstlichen Leistungen würden von diesem viel positiver eingeschätzt als durch den Berichterstatter. Die Klägerin beantragte, ihre Leistungen mindestens mit „A+“ oder „X“ zu bewerten.
10
Die Bundesnetzagentur teilte daraufhin der Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit, es sei üblich, dass der Beurteiler mit dem Beamten nach Einlegung eines Widerspruchs gegen eine dienstliche Beurteilung eine Erörterung der erhobenen Einwendungen durchführe. Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin verzichtete darauf.
11
Mit Widerspruchsbescheid vom 10.04.2013 wies die Bundesnetzagentur den Widerspruch der Klägerin zurück.
12
Zur Begründung führte sie aus, es treffe nicht zu, dass sich der Beurteiler nicht ausreichend über die Klägerin informiert habe. Wie die Klägerin selber vorgetragen habe, habe sich der Berichterstatter im Vorfeld der Beurteilungsaktion auch mit ihrem unmittelbaren Vorgesetzten in Verbindung gesetzt. Ebenso habe er beim zuständigen Leiter des Dienstleistungszentrums ... die erforderlichen Informationen eingeholt, um sich ein Bild über die Leistungen der Klägerin im Vergleich zu den übrigen Mitgliedern der Vergleichsgruppe in seinem Zuständigkeitsbereich zu machen. Die gewonnenen Erkenntnisse habe er ebenso wie die anderen Berichterstatter der Abteilung ... an den Beurteiler weitergegeben.
13
Es sei nicht zutreffend, dass die Aufgabenerweiterung der Klägerin nicht berücksichtigt worden sei. Die aufgeführten Punkte fänden sich ausnahmslos in der Aufgabenbeschreibung der Klägerin wieder. Auch lasse sich daraus, dass die Beurteilung sowohl in einzelnen Kriterien als auch im Hinblick auf das Gesamtergebnis schlechter ausgefallen sei als die vorherige Beurteilung, kein Rückschluss darauf ziehen, dass bei der Beurteilung wesentliche Sachverhalte unberücksichtigt geblieben seien. Während die unmittelbaren Vorgesetzten nur eine kleine Anzahl der Mitglieder der Vergleichsgruppe im Blick hätten, bestehe die Aufgabe der Beurteiler gerade darin, die Mitglieder der Vergleichsgruppe insgesamt im Rahmen eines Leistungsvergleichs unter Berücksichtigung der Informationen der jeweiligen Vorgesetzten in eine Reihung zu bringen. Selbst wenn die Klägerin von ihrem unmittelbaren Vorgesetzten in diesem kleinen Umfeld relativ gut eingeschätzt worden sein sollte, sei sie danach zunächst von dem zuständigen Berichterstatter in die Reihungsliste der Mitglieder der Vergleichsgruppe bei der Außenstelle ... eingeordnet und später im Wege des Quervergleichs innerhalb der für die Abteilung 5 der Bundesnetzagentur aufgestellten Reihungsliste erneut eingeordnet worden. Hierbei sei der Beurteiler dann zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klägerin mit der Note „B“ zu bewerten gewesen sei. Dass hierbei von einem fehlerhaften Sachverhalt ausgegangen oder sachfremde Erwägungen angestellt worden wären, sei nicht erkennbar. Die Vergabe der Notenstufe „B“ an die Klägerin besage lediglich, dass die Leistungen der Klägerin im Beurteilungszeitraum nicht mehr den seit der letzten Beurteilungsrunde verschärften Maßstäben für die Bewertungsstufe „A“ entsprochen hätten.4.
Es sei nicht zutreffend, dass die Aufgabenerweiterung der Klägerin nicht berücksichtigt worden sei. Die aufgeführten Punkte fänden sich ausnahmslos in der Aufgabenbeschreibung der Klägerin wieder. Auch lasse sich daraus, dass die Beurteilung sowohl in einzelnen Kriterien als auch im Hinblick auf das Gesamtergebnis schlechter ausgefallen sei als die vorherige Beurteilung, kein Rückschluss darauf ziehen, dass bei der Beurteilung wesentliche Sachverhalte unberücksichtigt geblieben seien. Während die unmittelbaren Vorgesetzten nur eine kleine Anzahl der Mitglieder der Vergleichsgruppe im Blick hätten, bestehe die Aufgabe der Beurteiler gerade darin, die Mitglieder der Vergleichsgruppe insgesamt im Rahmen eines Leistungsvergleichs unter Berücksichtigung der Informationen der jeweiligen Vorgesetzten in eine Reihung zu bringen. Selbst wenn die Klägerin von ihrem unmittelbaren Vorgesetzten in diesem kleinen Umfeld relativ gut eingeschätzt worden sein sollte, sei sie danach zunächst von dem zuständigen Berichterstatter in die Reihungsliste der Mitglieder der Vergleichsgruppe bei der Außenstelle ... eingeordnet und später im Wege des Quervergleichs innerhalb der für die Abteilung 5 der Bundesnetzagentur aufgestellten Reihungsliste erneut eingeordnet worden. Hierbei sei der Beurteiler dann zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klägerin mit der Note „B“ zu bewerten gewesen sei. Dass hierbei von einem fehlerhaften Sachverhalt ausgegangen oder sachfremde Erwägungen angestellt worden wären, sei nicht erkennbar. Die Vergabe der Notenstufe „B“ an die Klägerin besage lediglich, dass die Leistungen der Klägerin im Beurteilungszeitraum nicht mehr den seit der letzten Beurteilungsrunde verschärften Maßstäben für die Bewertungsstufe „A“ entsprochen hätten.
4.
14
Die Klägerin hat am 24.04.2013 Klage beim Verwaltungsgericht Sigmaringen erhoben.
15
Zur Begründung trägt die Prozessbevollmächtigte der Klägerin (schriftsätzlich) im Wesentlichen das Folgende vor:
16
Die Regelbeurteilung sei rechtsfehlerhaft, weil sich ihr nicht entnehmen lasse, dass die Klägerin an einem Telearbeitsplatz tätig und teilzeitbeschäftigt sei.
17
Der zuständige Beurteiler habe sich nicht das in rechtlicher Weise gebotene Bild von der Eignung und Befähigung der Klägerin verschafft (wird ausgeführt).
18
Die Beurteilungsrichtlinie/BMWi sei rechtswidrig, soweit sie Beamte und Angestellte in einer Vergleichsgruppe zusammenfasse. Sie widerspreche dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG ebenso wie § 50 BLV. Letztere Vorschrift regele ausschließlich die dienstliche Beurteilung von Beamtinnen und Beamten. Da die Beklagte die Vergleichsgruppe auch auf Angestellte erstrecke, sei die Beurteilung der Klägerin rechtswidrig, weil sie eine unzutreffende Vergleichsgruppe zugrunde lege.
19
Die Vergleichsgruppe sei nicht richtig gebildet worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 24.11.2005 - 2 C 34.04 - Juris) müsse die Bezugsgruppe in dem Sinn homogen zusammengesetzt sein, dass für alle Gruppenmitglieder im Wesentlichen dieselben Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gelten. Nur dann könnten die Beurteilungskriterien bei den einzelnen Beamten miteinander verglichen und in eine bestimmte Rangfolge nach der Notenskala gebracht werden. Es werde bestritten, dass die insgesamt 570 Personen der Vergleichsgruppe gleiche Dienstaufgaben wahrnähmen. Allein aus der Tatsache, dass sie nach der Besoldungsgruppe A 8 besoldet oder vergütet seien, lasse nicht automatisch darauf schließen, dass es sich um vergleichbare Dienstaufgaben handele. Die von der Beklagten vorgelegte Anlage B 1 stelle die Vielzahl unterschiedlicher Aufgaben bei den Dienstleistungszentren dar. Daraus werde deutlich, dass die Mitglieder der Vergleichsgruppe nicht annähernd vergleichbare Dienstaufgaben wahrgenommen hätten.
20
Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könnten die Richtwerte ihre Verdeutlichungsfunktion nur dann entfalten, wenn sie auf eine für den Beurteiler noch überschaubare Gruppe bezogen seien. Dies sei bei 570 zu beurteilenden Personen nicht annähernd der Fall (Schriftsatz der Klägerin vom 12.09.2013).
21
Der Beurteilungsspiegel weise in den Bewertungsstufen „A“ und „B“ die Bewertungsstufen „A+“ und „B+“ aus. Demnach sollten in der Bewertungsstufe „A“ und in der Bewertungsstufe „B“ maximal 10% der Vergleichsgruppe mit „A+“ und „B+“ bewertet worden sein. Dies widerspreche den Regelungen des § 50 BLV im mehrfachen Sinne. Zum einen seien in rechtswidriger Weise Angestellte in die Vergleichsgruppe einbezogen. Zum anderen würden in der drittschlechtesten Bewertungsstufe „B“ 10% der Angestellten mit einer in den Richtlinien nicht vorgesehenen Bewertung „B+“ bewertet, ohne dass erkennbar werde, inwieweit dies bei den Richtwerten und gegebenenfalls bei der Beförderungsauswahl Berücksichtigung finde. Die Vornahme der „A+“- und „B+“-Bewertungen widerspreche der Nummer 36 der Beurteilungsrichtlinie/BMWi.
22
Die Vergabe der Noten in der Beurteilungskonferenz ohne das Vorliegen von Beurteilungsentwürfen verkehre das Beurteilungsverfahren ins Gegenteil. De facto würden die Noten nicht personenbezogen vergeben, sondern bezogen auf den Platz, den die jeweilige Person aufgrund der Reihung in der Beurteilungskonferenz erhalten habe. Es werde bestritten, dass in der Beurteilungskonferenz alle zu beurteilenden Personen abgehandelt worden seien. Dafür reiche die von der Beklagten angegebene Zeit nicht aus.
23
Beim Vortrag der Beklagten bleibe offen, inwieweit das von der Beklagten vorgelegte Formblatt Eingang in die Beurteilung finde und wie dies bei der Klägerin gehandhabt worden sei. Das Formblatt habe auch nicht vernichtet werden dürfen. Es erfülle nicht die Voraussetzungen der Nummer 66 der Beurteilungsrichtlinie/BMWi für die Vernichtung. Darin sei nur von sonstigen Unterlagen und persönlichen Aufzeichnungen die Rede. Dazu gehöre das Formblatt nicht.
24
Von einem Erörterungsgespräch habe sich die Klägerin nichts versprochen. In der vorangegangenen Beurteilungsrunde habe eine entsprechende Erörterung stattgefunden. Drei Beurteilungskriterien seien höherbewertet worden, ohne dass dies etwas an der Gesamtbewertung geändert hätte (Schriftsatz der Klägerin vom 12.09.2013).
25
Die Klägerin und ihre Prozessbevollmächtigte haben in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt, es gebe keine Stellenbewertung und keine Arbeitsplatzbeschreibung. Es würden Beschäftige miteinander verglichen, die ganz unterschiedliche Aufgaben hätten. Dies sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das eine homogen zusammengesetzte Vergleichsgruppe verlange, nicht zulässig. Bei der Erstellung der Beurteilungen würden auch sachfremde Kriterien herangezogen.
26
Die Klägerin beantragt,
27
die dienstliche Beurteilung der Klägerin vom 07.11.2012 und den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 10.04.2013 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu beurteilen.
28
Die Beklagte beantragt,
29
die Klage abzuweisen.
30
Die Klägerin sei wie alle anderen Mitglieder ihrer Vergleichsgruppe, bestehend aus 546 Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 8 sowie 24 vergleichbar eingruppierten Tarifbeschäftigten, zum Stichtag 15.03.2010 regelbeurteilt worden. Die Beurteilung der Klägerin sei rechtmäßig erfolgt:
31
Es liege kein Formfehler darin, dass die Beurteilung der Klägerin keine Angaben darüber enthalte, dass sie teilzeitbeschäftigt und in alternierender Telearbeit tätig sei. Weder die Beurteilungsrichtlinie/BMWi noch die entsprechende Dienstvereinbarung bei der Beklagten gebe vor, dass entsprechende Angaben zu machen seien.
32
Der Beurteiler habe sich ausreichende Kenntnisse über die Klägerin verschafft. Das in Ziffer 5.3 der Beurteilungsrichtlinie/BMWi vorgesehene Berichterstattergespräch habe mit der Klägerin stattgefunden (wird ausgeführt).
33
Die Zusammenfassung von Beamtinnen und Beamten mit vergleichbaren Tarifbeschäftigten sei rechtmäßig. Richtig sei, dass § 50 BLV lediglich das Beurteilungsverfahren für Beamtinnen und Beamte regele. Eine Gleichbehandlung im Hinblick auf die Teilnahme an der Beurteilung Tarifbeschäftigter sei durch diese Vorschrift aber nicht ausgeschlossen. Sie sei sogar hinsichtlich der Chancengleichheit bei der beruflichen Entwicklung im öffentlichen Dienst geboten. Durch die Einbeziehung der Tarifbeschäftigten sei die Zusammensetzung der Vergleichsgruppe numerisch nur unwesentlich verändert worden. In der Gesamtzahl von 570 Beurteilten der Vergleichsgruppe befänden sich nur 24 Tarifbeschäftigte.
34
Die Bewertung „A+“ bzw. „B+“ stehe im engen Zusammenhang mit den geltenden Beförderungsgrundsätzen. Bei diesen Bewertungen handele es sich letztlich nicht um eine eigene Notenstufe, sondern um eine an bestimmte Kriterien gebundene vorweggenommene Binnendifferenzierung. Diese sei bei einer späteren Beförderungsauswahl innerhalb der Notenstufen zu berücksichtigen, wenn nicht alle Beschäftigten, die innerhalb der Vergleichsgruppe die gleiche Bewertungsstufe erhalten hätten, befördert werden könnten.
35
Auf schriftliche Fragen des Gerichts teilt die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.09.2014 das Folgende mit: Der Berichterstatter habe sich im Vorfeld der Konferenz beim Leiter des Dienstleistungszentrums, bei dem die Klägerin beschäftigt sei, und beim zuständigen unmittelbaren Vorgesetzten der Klägerin über die Leistungen der einzelnen Beschäftigten informiert. Der Berichterstatter sei auch maßgeblich an der Vergabe der Leistungsprämien beteiligt und erhalte auch daraus Erkenntnisse. Der Berichterstatter habe über umfassende Informationen verfügt.
36
Ein eventueller auf Berichterstatterebene erarbeiteter Beurteilungsentwurf für die Beurteilungskonferenz existiere nicht. Die Noten würden erst im Rahmen der Beurteilungskonferenz erarbeitet. Diese Angabe korrigiert der Vertreter der Beklagten mit Schriftsatz vom 30.09.2014 dahingehend, dass der Beurteiler vom Berichterstatter zwar keinen Beurteilungsentwurf, aber zur Vorbereitung der Beurteilungskonferenz eine kurze Darstellung des Leistungsbildes mit Aufgabenbeschreibung und sonstigen relevanten Gesichtspunkten erhalte. Diese Unterlagen seien nach der Vorgabe der Nummer 66 der Beurteilungsrichtlinie/BMWi vernichtet worden. Ein Muster des Formulars liege bei.
37
Die Beurteilungskonferenz habe im Zeitraum 27. bis 29.08.2012 stattgefunden. Allein das Erstellen der Reihung in der Besoldungsgruppe A 8 habe mehr als zwölf Stunden Zeit beansprucht.
38
In der Beurteilungskonferenz der Abteilung 5 sei mit Ausnahme der Kräfte, die auf eine Beurteilung verzichtet hätten, über alle 391 Beschäftigten der Besoldungsgruppe A 8 bzw. vergleichbare Tarifbeschäftigte innerhalb der Abteilung 5 gesprochen worden, die auch tatsächlich gereiht worden seien. Die Noten ergäben sich aus der Gesamtreihung und der zugeteilten Note.
39
Die Klägerin stehe in ihrer Vergleichsgruppe auf der Ebene der Abteilung 5 auf Platz 154 von 391 Kräften. Bei den 540 Personen handele es sich um die Vergleichsgruppe auf der Ebene der Bundesnetzagentur (vgl. zum letzteren: Aktenvermerk des Gerichts vom 30.09.2014)
40
Bei den Bezeichnungen „A+“ und „B+“ handele es sich nicht um eine eigene Notenstufe, sondern um eine Binnendifferenzierung, die in den Beförderungsgrundsätzen der Beklagten näher erläutert werde.
41
In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten mitgeteilt, bei den Beförderungsgrundsätzen handele es sich nicht um eine Dienstvereinbarung der Bundesnetzagentur mit der Personalvertretung, sondern um Richtlinien der Personalverwaltung, die mit der Personalvertretung abgestimmt seien. Die Quoten aus der Beurteilungsrichtlinie/BMWi würden eingehalten. Im Einzelfall komme es aber doch auch vor, dass sie überschritten würden. Das Unterschreiten der Quote aus § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV für die höchste Note sei zulässig. Nach der Reihung der zu beurteilenden Mitarbeiter auf Abteilungsebene erfolge noch eine Überprüfung auf Behördenebene, um die Einhaltung der Quoten auch auf dieser Ebene zu gewährleisten. Im Einzelfall komme es danach noch zur Neubewertung von Mitarbeitern. Durch die Vergabe der Bewertung „A+“ und „B+“ werde keine neue Note eingeführt, die nicht in der Beurteilungsrichtlinie vorgesehen sei. Es erfolge vielmehr nur eine Binnendifferenzierung innerhalb der vorgesehen Notenstufe. Diese diene der Erleichterung der Entscheidung bei Beförderungen.
42
Der Kammer haben die Personalakte der Klägerin und die Widerspruchsakte bezüglich der streitigen dienstlichen Beurteilung vorgelegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird darauf sowie auf die Gerichtsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
43
Die Klage ist zulässig und begründet. Die dienstliche Beurteilung der Klägerin im streitigen Beurteilungszeitraum ist rechtswidrig. Die Klägerin hat einen Anspruch auf eine neue dienstliche Beurteilung.
44
Dienstliche Beurteilungen unterliegen nur einer eingeschränkten Überprüfung durch die Verwaltungsgerichte, denn dem Dienstherrn steht ein Beurteilungsspielraum zu. Eine dienstliche Beurteilung ist durch das Verwaltungsgericht darauf hin zu überprüfen, ob ein Verstoß gegen Verfahrensvorschriften oder -regeln des Beurteilungsrechts vorliegt, ob der gesetzliche Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt wurden, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden ist oder ob ein Beurteiler allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Auflage 2013, § 11 RdNr. 69).
45
Einzelheiten des Beurteilungsverfahrens können nach § 50 Abs. 1 Satz 2 Bundeslaufbahnverordnung (BLV) durch Beurteilungsrichtlinien der obersten Dienstbehörden oder im Falle der Übertragung dieser Befugnis durch andere Behörden geregelt werden. Beurteilungsrichtlinien können aber auch, wie dies vorliegend der Fall ist, durch Dienstvereinbarungen erlassen werden. Für Beamte folgt dies aus § 73 Abs. 1 in Verbindung mit § 76 Abs. 2 Nr. 3 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG), für Arbeitnehmer aus § 73 Abs. 1 in Verbindung mit § 75 Abs. 3 Nr. 9 BPersVG. Soweit Beurteilungsrichtlinien erlassen wurden, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob diese Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die dienstliche Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen (vgl.: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11.06.2003 - 1 A 482/01 - juris RdNr. 8). Diese Entscheidung betraf Beurteilungsrichtlinien, die vom Dienstherrn erlassen wurden. Für Beurteilungsrichtlinien aufgrund von Dienstvereinbarungen kann nichts anderes gelten.
46
Die Kammer hat keine Bedenken daran, dass im vorliegenden Fall Beurteilungsrichtlinien zur Anwendung kommen, die für Beamte und Arbeitnehmer gemeinsam erlassen wurden. Es ist zulässig, ausgeschriebene Stellen mit Beamten oder mit Arbeitnehmern zu besetzen. Der für die Auswahlentscheidung erforderliche Leistungsvergleich der Bewerber erfordert dann aber Beurteilungen für Beamte und Arbeitnehmer, die miteinander vergleichbar sind. Die Vergleichbarkeit lässt sich am leichtesten dadurch herstellen, dass auch die Arbeitnehmer nach beamtenrechtlichen Grundsätzen beurteilt werden. Die dienstliche Beurteilung von Arbeitnehmern ist auch zulässig (vgl.: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.11.2008 - 9 AZR 865/07 - juris RdNr. 14 ff.). Es ist dann nur konsequent und begegnet keinen rechtlichen Bedenken, alle Beschäftigten - also Beamte und Arbeitnehmer - in einer Gruppe zusammenzufassen, wenn es um die Bildung von Richtwerten für die Vergabe bestimmter Notenstufen geht, wie dies in der Nr. 4.3.3 „Bewertungsskala und Richtwerte“ der Beurteilungsrichtlinie/BMWi geschehen ist. Die Einbeziehung von Arbeitnehmern erhöht die Gesamtzahl der Gruppe und damit für alle auch die Anzahl der quotierten Bewertungen.
47
Nach § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV wird der Richtwert für die Notenvergabe auf Beamtinnen oder Beamte einer Besoldungsgruppe oder einer Funktionsebene angewandt. Eine weitere Differenzierung innerhalb einer Besoldungsgruppe, wie dies von der Klägerin vertreten wird, ist nach der Regelung in § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV somit nicht erforderlich, aber wohl auch nicht untersagt. Die Regelung in der Dienstvereinbarung/Bundesnetzagentur unter der Überschrift „ I. Vergleichsgruppe“ richtet sich bei der Bildung der Vergleichsgruppe nach dem Modell der Besoldungsgruppe. An der darin vorgenommenen Zuordnung der Arbeitnehmer zu den beamtenrechtlichen Besoldungsgruppen hat die Kammer keine rechtlichen Bedenken.
48
Allerdings ist zu bemerken, dass die Regelung in der Dienstvereinbarung/Bundesnetzagentur auf der Nr. 4.2 der Beurteilungsrichtlinie/BMWi als „Ermächtigungsgrundlage“ beruht. Diese enthält aber für die Bildung der Vergleichsgruppen ein anderes Konzept. Danach bilden die Beschäftigten eine Vergleichsgruppe, denen Aufgaben vergleichbarer Schwierigkeit und vergleichbaren Umfangs übertragen worden sind und (Hervorhebung durch das Gericht) die sich im selben Statusamt befinden. Da die Beurteilung der Klägerin schon aus anderen Gründen rechtswidrig ist, kann dieser Punkt offen bleiben.
49
Allerdings verstößt die Nr. 4.3.3 „Bewertungsskala und Richtwerte“ der Beurteilungsrichtlinie/BMWi, soweit sie eine Quote für die höchste Bewertungsstufe regelt, gegen § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV. Danach soll der Anteil der Beamtinnen und Beamten einer Vergleichsgruppe bei der höchsten Note zehn Prozent und bei der zweithöchsten Note zwanzig Prozent nicht überschreiten. Die Beurteilungsrichtlinie schöpft diesen Rahmen bei der Quotierung der höchsten Note, der Bewertungsstufe X, nicht aus. Sie sieht die Vergabe der höchsten Note nur für 5 Prozent der Mitglieder einer Vergleichsgruppe vor. Diese Regelung verstößt damit gegen die Bundeslaufbahnverordnung. Denn die Regelung in der Bundeslaufbahnverordnung über die Prozentsätze, die auf die beiden höchsten Noten entfallen können, ist abschließend. Eine abweichende Regelung in Beurteilungsrichtlinien ist damit nicht zulässig und lässt nach Überzeugung der Kammer auch keine pauschale Unterschreitung der dort vorgegebenen Quoten - anders als im konkreten Beurteilungsverfahren - zu. Es ist auch nicht erkennbar, dass bei der Bundesnetzagentur eine Personalstruktur vorhanden wäre, die eine abweichende Regelung rechtfertigen könnte. Zudem verfehlt die Dienstvereinbarung vom Mai 2011 in diesem Punkt das selbst gesteckte Ziel, wonach durch sie eine Anpassung der Bewertungsstufen an die entsprechenden Vorgaben der Bundeslaufbahnverordnung erfolgen sollte.
50
Fehlerhaft ist Nr. 4.3.3 der Beurteilungsrichtlinie/BMWi auch deshalb, weil sie die Quoten nach oben absolut begrenzt. Sie nimmt die Regelung in § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV, die der Einzelfallgerechtigkeit dienen soll, weder in ihren Wortlaut noch durch Verweis auf die Bundeslaufbahnverordnung auf. Nach § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV ist aber im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit eine Überschreitung der Werte aus § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV um bis zu fünf Prozentpunkte möglich. Nach dem Vortrag des Vertreters der Beklagten hält man sich auch in aller Regel an diese starren Grenzen der Beurteilungsrichtlinie/BMWi. Eine Überschreitung der Quoten scheint der absolute Ausnahmefall zu sein.
51
Darüber hinaus wird im Beurteilungssystem der Beklagten faktisch durch die Anwendung der sogenannten Beförderungsgrundsätze eine weitere Quotierung von Noten („A+“ und „B+“) praktiziert, die der Regelung in § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV widerspricht. Diese Vorschrift erlaubt die Festlegung von Prozentsätzen nur für die beiden besten Noten. Die Beförderungsgrundsätze gehen darüber hinaus. Sie regeln nicht nur für den Fall der Beförderung, sondern auch schon für die Beurteilung weitere quotierte Notenstufen, die sich auch in den Beurteilungen selbst niederschlagen. Sie lassen sich, wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, im Notenspiegel, der aufgrund von § 50 Abs. 4 Satz 1 BLV erstellt wird, ablesen, was voraussetzt, dass sie auch in der Beurteilung selbst vermerkt werden. Sie wirken durch die Quotierung auch auf den Inhalt der Beurteilung zurück. Denn die faktischen Notenstufen „A+“ und „B+“ werden anhand der vergebenen Bewertung für die verschiedenen Beurteilungsbereiche definiert (vgl. Nr. III 2 b „Leistungsvergleich innerhalb aktueller Beurteilungen“ der Beförderungsgrundsätze). Das hat zur Folge, dass aufgrund der Quotierung in den Beförderungsgrundsätzen (nur 10 Prozent der Beurteilten dürfen ein herausgehobenes A oder B erhalten) die Erstellung der dienstlichen Beurteilungen weiter gesteuert und die Regelung in § 50 Abs. 2 Satz 1 BLZ für die zweithöchste Note unterlaufen wird. Tatsächlich führen die Beförderungsrichtlinien unter dem Deckmantel der Binnendifferenzierung Quoten für eine dritt- und vierthöchste Note ein, die in der Bundeslaufbahnverordnung nicht vorgesehen sind. Zwar dürfte ein Bedürfnis der Beklagten anzuerkennen sein, Regeln für einen Leistungsvergleich bzw. für eine Binnendifferenzierung innerhalb einer Notenstufe zu erlassen, um eine gleichmäßige Handhabung des Leistungsvergleichs zu gewährleisten. Unzulässig wird ein solches Vorhaben aber dann, wenn es durch die Einführung eigener Quoten auf die Erstellung der Beurteilung zurückwirkt. Die Beförderungsgrundsätze berufen sich im vorgenannten Zusammenhang (vgl. Seite 4 oben), darauf, dass in den Beurteilungsrichtlinien festgelegt sei, dass jeweils nur 10 % der Beurteilten ein herausgehobenes A oder B erhalten dürften. Eine entsprechende Regelung ist aber in der vorgelegten Beurteilungsrichtlinie/BMWi nicht auffindbar.
52
Die Beurteilung der Klägerin ist somit schon deshalb fehlerhaft und aufzuheben, weil sie aus den oben genannten Gründen auf einer in einem relevanten Punkt fehlerhaften Beurteilungsrichtlinie und im Hinblick auf die Beförderungsgrundsätze fehlerhaften Beurteilungspraxis beruht.
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Die dienstliche Beurteilung der Klägerin verstößt aber auch gegen die Beurteilungsrichtlinie/BMWi selbst. Nach der Regelung in der Nr. 5.4 „Beurteilungskonferenzen“ der Beurteilungsrichtlinie/BMWi (dort RdNr. 58) erstellen die „Berichterstatter/innen“ vor der Beurteilungskonferenz einen Beurteilungsentwurf („Vorentwurf“). Dies ist im Fall der Klägerin nicht geschehen. Ein Beurteilungsentwurf ist eine vorläufige Beurteilung, die noch Änderungen unterliegen kann. Er unterscheidet sich von der endgültigen Beurteilung nur durch seine Vorläufigkeit und fehlende Verbindlichkeit, er muss aber alle Punkte, die für die Beurteilung notwendig sind, abdecken, so dass er, falls kein Änderungsbedarf besteht, auch als endgültige Beurteilung bestehen bleiben könnte. Nachdem die Beklagte auf Frage des Berichterstatters mit Schreiben vom 15.09.2014 zunächst mitgeteilt hat, dass ein Beurteilungsentwurf für die Beurteilungskonferenz nicht existiere, was einen offensichtlichen Verstoß gegen die oben genannte Regelung dargestellt hätte, erfolgte mit Schreiben vom 30.09.2014 eine Einschränkung. Nunmehr wurde ausgeführt, dass zwar keine Beurteilungsentwürfe, aber „Kurzfassungen des Leistungsbildes“ vor der Beurteilungskonferenz erstellt würden. Ein leeres Formular „Kurzfassung des Leistungsbildes“ wurde vorgelegt. Dieses erfüllt aber in keinster Weise die Anforderungen, die nach der Beurteilungsrichtlinie/BMWi an den Inhalt einer dienstlichen Beurteilung gestellt werden. Geht man davon aus, dass in der Beurteilungskonferenz, die für die Vergleichsgruppe der Klägerin durchgeführt wurde, 391 Personen zu beurteilen waren, kann dies bei der dürftigen Beurteilungsgrundlage in der Form der „Kurzfassung des Leistungsbildes“ nicht in rechtmäßiger Weise gelingen. Es fehlt damit die ausreichende Grundlage für die Beurteilung einer so großen Zahl von Beschäftigen in einer Beurteilungskonferenz.
54
Die Leistungsbewertung erscheint in der Kurzfassung lediglich in den Punkten „Vorschlag der Gesamtbewertung“, „Bewertungsstufe“ und „Reihungsplatz“. Diese Vorgehensweise sowie die Regelung in der Nr. 5.4 „Beurteilungskonferenzen“ der Beurteilungsrichtlinie/BMWi (dort RdNr. 64) vermitteln den Eindruck, dass die zu beurteilenden Personen aufgrund nicht näher begründeter persönlicher Einschätzungen der Berichterstatter und Berichterstatterinnen und des Beurteilers leistungsmäßig gereiht werden und die Beurteilung im Übrigen daran angepasst wird. Dieser Eindruck wird durch den Vortrag der Beklagten bestätigt. Diese führt in ihrem Schreiben vom 15.09.2014 unter der Nummer 5 aus, dass die Note aus der Gesamtreihung und der zugeteilten Quote folgt. Ausgangspunkt hat aber die Beurteilung des einzelnen Beschäftigten zu sein. Die Quoten für einzelne Notenstufen haben, werden sie aufgrund der einzelnen Beurteilungen überschritten, nur die Funktion, zu prüfen, ob die Beurteilungsmaßstäbe verkannt wurden. Das Vorgehen der Beklagten führt aber dazu, dass die gerechte Beurteilung des Einzelnen hinter das Bestreben, die Quote aus der Beurteilungsrichtlinie/BMWi einzuhalten, zurücktritt. Insbesondere wenn man bedenkt, dass die Beurteilungsrichtlinie/BMWi die Vorschrift des § 50 Abs. 2 Satz 2 BLV, die die starre Quote des § 52 Abs. 2 Satz 1 BLV in beschränktem Umfang „aufweicht“, nicht anwendet.
55
Nach der Nr. 5.5 „Festlegung der Gesamtbewertung und Ausfertigung der Beurteilung“ der Beurteilungsrichtlinie/BMWi (dort RdNr. 72) wird die schriftliche Beurteilung auf der Grundlage der festgelegten Gesamtbewertung ausgefertigt. Die Bildung der Gesamtnote steht nicht am Anfang der Beurteilung, sondern an deren Ende. Sie erfolgt auf der Basis der Bewertung der einzelnen Beurteilungskriterien. Diese wurden aber vor der Bildung der Gesamtnote nie schriftlich festgehalten, weil auf die Anfertigung der vorgeschriebenen Vorbeurteilungen verzichtet wurde. Daher kann auch das Gesamturteil, das bei der Beurteilungskonferenz festgelegt wurde, nicht rechtmäßig gebildet worden sein.
56
Die Größe der Vergleichsgruppe, die von der Klägerin ebenfalls gerügt wird, ist als solche dagegen nicht problematisch, wenn das Verfahren entsprechend ausgestaltet ist (vgl. zur Nichtbeanstandung einer Vergleichsgruppe von 563 Personen: Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28.06.1996 - 10 A 13209/05 - juris). In der Rechtsprechung problematisiert wurde erkennbar nur die Frage, welche Mindestgröße eine Vergleichsgruppe für die Anwendung von Quoten haben muss (vgl. zum Beispiel: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26.06.1980 - 2 C 13/79 - juris und Verwaltungsgerichthof Baden-Württemberg, Urteil vom 06.05.2014 -4 S 1095/13).
57
Rechtswidrig ist auch die Regelung über den Zeitpunkt der Vernichtung der „sonstigen“ Unterlagen in der Nr. 5.4 „Beurteilungskonferenzen“ der Beurteilungsrichtlinie/BMWi (dort RdNr. 66). Danach legen die Beurteilenden als Ergebnis der Beurteilungskonferenz die Reihung der Beschäftigten einschließlich der Bewertungsvorschläge fest. „Alle sonstigen Unterlagen oder persönlichen Aufzeichnungen zu den Beurteilungskonferenzen sind umgehend nach Eröffnung der Beurteilung zu vernichten“. Es mag zwar ein Bedürfnis für die Vernichtung dieser Unterlagen geben. Der geregelte Zeitpunkt ist aber zu früh gewählt. Diese Interessen und das Interesse des Beamten, der eine Beurteilung beanstandet, sind in Ausgleich zu bringen. Widerspricht der Beamte der Beurteilung zeitnah, müssen die Unterlagen zur Prüfung seiner Einwendungen noch zur Verfügung stehen. Ein zeitnaher Widerspruch durch die Klägerin ist erfolgt. Stehen die Unterlagen, die Grundlage für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung waren, nicht mehr zur Verfügung, kann dies zu einer unangemessenen Erschwerung der Rechtsverfolgung führen. Diese rechtswidrige Regelung führt nicht automatisch zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung. Kann aber, wie hier, ein für die Beurteilung relevanter Sachverhalt wegen der frühzeitigen Vernichtung von Unterlagen nicht mehr hinreichend geklärt werden kann, kann schon dieser Umstand zur Aufhebung der dienstlichen Beurteilung führen.
58
Zu Recht rügt die Klägerin auch, dass in der Aufgabenbeschreibung der dienstlichen Beurteilung ihre Teilzeitbeschäftigung und ihre Tätigkeit als Telearbeitskraft nicht aufgeführt werden. Der Hinweis darauf darf nicht fehlen. Das Gericht folgert dies im Umkehrschluss aus § 50 Abs. 4 Satz 2 BLV. Diese Regelung bestimmt, dass im Notenspiegel nach § 50 Abs. 4 Satz 1 BLV unter anderem der Anteil an Teilzeit- und Telearbeitskräften gesondert ausgewiesen werden soll, wenn die Anonymität der Beurteilungen gewahrt bleibt. Diese Vorschrift kann nur angewandt werden, wenn diese Merkmale in den dienstlichen Beurteilungen auch erfasst werden. Die Gliederung des Notenspiegels auch nach diesen Merkmalen ist ein starker Hinweis auf deren Relevanz für das Beurteilungsverfahren und erfordert deren Aufnahme in die Beurteilung. Die Gliederung des Notenspiegels auch nach diesen Kriterien ist in der Nr. 6 (RdNr. 86) der Beurteilungsrichtlinie/BMWi vorgesehen. Angesichts der Größe der gebildeten Vergleichsgruppe spricht nichts dafür, dass von vornherein feststehen könnte, dass die Wahrung der Anonymität die Aufnahme dieser Merkmale in die dienstliche Beurteilung entbehrlich machen könnte.
59
Der Umfang der Begründung der einzelnen Beurteilungskriterien in der dienstlichen Beurteilung der Klägerin sowie die fehlende Begründung für die Gesamtbewertung sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofs Baden-Württemberg nicht zu beanstanden. Dieser hat in seinem Urteil vom 06.05.2014 - 4 S 1095/13 - eine in ihrem Umfang ähnliche dienstliche Beurteilung ebenfalls ohne Begründung des Gesamturteils im Falle eines Bundesamten nicht beanstandet, aber wegen dieser Frage die Revision zugelassen, die auch eingelegt wurde.
60
Die Fragen ob auch die fehlenden Stellenbewertungen und Arbeitsplatzbeschreibungen sowie eine fehlerhafte Informationsgewinnung über die Leistungen der Klägerin zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung führen, können offen bleiben, da die Klägerin bereits aus den oben genannten Gründen einen Anspruch auf eine neue dienstliche Beurteilung hat.
61
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kammer sieht entsprechend § 167 Abs. 2 VwGO davon ab, das Urteil hinsichtlich der Kosten für vorläufig vollsteckbar zu erklären.
62
Die Berufung ist nach § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die Rechtssache hat wegen der Frage, ob § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV eine abschließende Regelung für die Quotierung von Noten enthält, grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 50 BLV
§ 50 Abs. 2 Bundeslaufbahnverordnung
§ 50 Abs. 2 Satz 1 BLV
§ 50 Abs. 1 Satz 2 Bundeslaufbahnverordnung
§ 75 Abs. 3 Nr. 9 BPersVG
§ 50 Abs. 2 Satz 2 BLV
§ 50 Abs. 4 Satz 1 BLV
§ 52 Abs. 2 Satz 1 BLV
§ 50 Abs. 4 Satz 2 BLV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 34.04
1 A 482/01
9 AZR 865/07
10 A 13209/05
2 C 13/79
4 S 1095/13