Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1995-04-12, Aktenzeichen 6 U 281/94
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:0412.6U281.94.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nur zu einem Teil begründet.
Die beantragte und im Beschlußwege erlassene einstweilige Verfügung ist in dem oben tenorierten Umfange zu Recht ergangen. Insoweit ist die Berufung erfolglos. Demgegenüber ist die Berufung begründet, soweit die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung auch in ihrem weitergehenden Umfang zu bestätigen. Insoweit ist auf die Berufung der Antragsgegnerin die einstweilige Verfügung aufzuheben und der auf ihren Erlaß gerichtete Antrag zurückzuweisen.
A
Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zunächst zulässig.
Er ist in der nunmehr zuerkannten Fassung durch die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform hinreichend bestimmt und es besteht auch der Verfügungsgrund der Dringlichkeit.
Die aufgrund von § 25 UWG bestehende tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit ist durch das Verhalten der Antragstellerin oder sonstige Umstände nicht widerlegt.
Bevor die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 24.8.1994 (An-lage K 2 zur Antragsschrift) das Titellogo von "B.Sports" der Antragstellerin in Fotokopie übersandt hatte, bestand für diese kein Anlaß, den Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu beantragen.
Aus der bereits vorher, nämlich im Mai 1994, erschienenen Pilotnummer kannte die Antragstellerin den endgültigen und im vorliegenden Verfahren allein angegriffenen Titel des neuen Druckwerks noch nicht. Denn das Pilotheft trug nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien den Namen "B.Sport" und damit einen anderen als den später verwendeten Titel.
Daß der Unterschied nur in dem Weglassen des letzten Buchstabens des Wortes "Sports" bei der Vornummer bestand und damit als geringfügig anzusehen sein mag, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Es stand und steht der Antragstellerin frei, den Titel "B.Sport" zu akzeptieren, und den Titel "B.Sports" in seiner konkret von der Antragsgegnerin verwendeten bzw. zur Verwendung beabsichtigten Form demgegenüber wegen seines zu geringen Abstandes von der Bezeichnung "S.L." zu beanstanden. Das gilt auch dann, wenn - was im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden ist - auch die einen größeren Abstand einhaltende Fassung des Titels, wie sie in der Pilotnummer verwendet worden ist, verwechslungsfähig sein sollte und deswegen nicht hingenommen werden müßte. Aus diesem Grunde kann die Hinnahme des abweichenden Titels der Pilotnummer nicht einen Dringlichkeitsverlust im Hinblick auf den späteren endgültigen Titel der Zeitschrift begründen. Im übrigen können - worauf noch einzugehen ist - gerade bei Titeln von Druckwerken auch geringe Abweichungen zur Vermeidung der Verwechslungsgefahr ausreichen.
Auch daß die Antragstellerin - wie aus der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen Dr.A. vom 16.9.1994 (Anlage K 1 a zur Antragsschrift) hervorgeht - "Ende Juli" 1994 von der Antragsgegnerin telefonisch über den neuen Titel informiert worden ist, widerlegt mit Blick auf die Antragstellung im September die Dringlichkeitsvermutung nicht.
Anlaß, einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu stellen, konnte die bloße Mitteilung des Wortlautes des Titels am Telefon nicht geben, weil die Frage der Verwechslungsgefahr nur anhand der konkreten Ausgestaltung der Titelseite und insbesondere der graphischen Darstellung des Titels im einzelnen beurteilt werden konnte. Der Titel "B.Sports" ist nämlich nicht in jeder denkbaren Schreibweise und graphischen Anordnung der einzelnen Buchstaben mit dem Titel "S.L." verwechslungsfähig. Die Antragstellerin hatte damit nach dem Telefonat nicht nur keinen Anlaß, sondern noch nicht einmal die Möglichkeit, mit Aussicht auf Erfolg einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu stellen. Dem steht nicht entgegen, daß sie später tatsächlich einen zu weitgehenden und nicht hinreichend an der konkreten Verletzungsform ausgerichteten Verfügungsantrag gestellt hat. Denn zum einen ist insoweit nicht auf die Einschätzung der Antragstellerin, sondern auf die tatsächliche Rechtslage abzustellen und zum anderen hat die Antragstellerin ihren Antrag auch, nämlich insoweit an der beabsichtigten Ausgestaltung orientiert, als sie auf die kleinere Schreibweise des Wortes "B." abgestellt hat, die sich aus der telefonischen Mitteilung des bloßen Wortlautes des Titels gerade nicht ergab.
Danach könnte dem Ausbleiben der Antragstellung in angemessener Frist nach dem Telefonat allenfalls dann dringlichkeitsschädliche Wirkung beigemessen werden, wenn Herr G. in dem Gespräch dargelegt hätte, daß von der Neufassung des Titels abgesehen gegenüber der Pilotnummer keine Änderungen der Gestaltung der Titelseite beabsichtigt seien. Diesen Inhalt hatte das Gespräch indes weder ausweislich der erwähnten eidesstattlichen Versicherung, noch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin. Es ist auch weder dargelegt noch sonst ersichtlich, daß die Titelseite tatsächlich im übrigen unverändert von der Pilotnummer übernommen werden sollte.
Nach Erhalt des Schreibens vom 24.8.1994 hat die Antragstellerin nach weniger als 4 Wochen und damit in einer Frist den Verfügungsantrag gestellt, die ebenfalls nicht als dringlichkeitsschädlich anzusehen ist. Insoweit ist - abgesehen von der ohnehin noch recht kurzen bis zur Antragstellung abgelaufenen Zeit - zusätzlich zu berücksichtigen, daß die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 2.9.1994 den Titel gegenüber der Antragsgegnerin beanstandet und Änderungsvorschläge gemacht hatte. Es konnte danach nicht als Zeichen eines mangelnden Interesses an der schnellen Wahrung ihrer Interessen aufgefaßt werden, daß die Antragstellerin zunächst einen angemessenen Zeitraum abgewartet hat, um der Antragsgegnerin die Gelegenheit zu geben, auf die Beanstandung einzugehen.
B
Es besteht auch der erforderliche Verfügungsanspruch, und zwar inzwischen aus §§ 5 Abs.1 und 3, 15 Abs.1,2 und 4 MarkenG.
Diese Bestimmungen finden gemäß § 152 des auf Grund von Art.50 Abs.3 Markenrechtsreformgesetz am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Markengesetzes auch auf geschäftliche Bezeichnungen Anwendung, die vor dem 1. Januar 1995 nach den bis dahin geltenden Vorschriften geschützt waren. Zu den geschäftlichen Bezeichnungen gehören gem. § 5 Abs.1 MarkenG auch Werktitel. Der Titel "S.L." war auch - wie die folgenden Ausführungen zeigen werden - vor dem 1. Januar 1995, nämlich nach § 16 Abs.1 UWG geschützt.
Die Voraussetzungen der §§ 5 Abs.1 und 3, 15 Abs.1,2 und 4 MarkenG sind erfüllt. Zur Beurteilung dieser Frage sind die von der Rechtsprechung in der Vergangenheit zur früheren Gesetzeslage gemäß § 16 UWG herausgebildeten Grundsätze heranzuziehen, weil das neue Recht - soweit dies für den vorliegend geltendgemachten Unterlassungsanspruch von Bedeutung ist - gegenüber der früheren Rechtslage inhaltlich keine abweichenden Voraussetzungen enthält.
I
Danach ist zunächst von Bedeutung, ob dem von der Antragstellerin benutzten Titel Kennzeichnungskraft zukommt (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17.Aufl., § 16 UWG RZ 118a m.w.N.). Diese Frage ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zu bejahen.
Mit der Antragsgegnerin und dem Landgericht, auf dessen Begründung der Senat insoweit gemäß § 543 Abs.1 ZPO Bezug nimmt, ist dabei davon auszugehen, daß der Titel der von der Antragstellerin herausgegebenen Zeitschrift inzwischen "S.L." lautet, wie er in der Werbung und seit März 1994 auf dem Titelblatt verwendet wird. Dieser Bezeichnung kommt indessen nach altem und neuem Recht Kennzeichnungskraft und damit Titelschutz zu.
Der Titel ist nicht etwa rein beschreibend, weil die englischen Worte S.L. im deutschen - ebenso wie übrigens im englischen - Sprachraum keine Zeitschrift, auch nicht eine solche beschreiben, die sich ausschließlich oder vorwiegend mit Themen des Sports beschäftigt. Die englische Wortkombination ist im übrigen unterscheidungskräftig und daher geeignet, sich bei der Leserschaft als Titel einzuprägen. Das gilt auch für seinen den Titel zu einem wesentlichen Teil schlagwortartig prägenden Bestandteil "SPORTS". Das englische Wort "sports" ist keineswegs so weit eingedeutscht, daß es nunmehr im deutschen Sprachraum ein reiner Gattungsbegriff geworden und deshalb (vgl.Baumbach/Hefer- mehl, a.a.O., RZ 120a) nicht (mehr) schutzfähig wäre. Dies belegen auch die von der Antragsgegnerin angeführten Beispiele nicht.
Die Antragsgegnerin beruft sich unter Bezugnahme auf die von ihr vorgelegten Anlagen AG 8 - AG 10 auf Warenzeichen, Buchtitel und Titel von Fernsehsendungen, in denen das Wort "Sports" in Kombination mit anderen Begriffen Verwendung findet. Aus der Tatsache, daß das englische Wort "sports" in Verbindung mit anderen Begriffen als Titel oder Warenzeichen gebraucht wird, kann indes nicht geschlossen werden, daß "Sports" für sich genommen bereits als Begriff im deutschen Sprachraum verwendet werde und einen bestimmten Inhalt habe, der es ausschließe, dem Wort als Titelbezeichnung einer Zeitschrift Kennzeichnungskraft beizumessen. Die Beifügung weiterer Begriffe mag zur Abgrenzung von anderen Bezeichnungen oder zum Zwecke der näheren inhaltlichen Beschreibung des repräsentierten Titels für ein Buch oder eine Fernsehsendung für erforderlich gehalten worden sein, als Beleg für die Behauptung der Eindeutschung des englischen Wortes "sports" als Gattungsbegriff in den deutschen Sprachraum sind die aufgeführten Titel indes nicht geeignet.
II
Der von der Antragsgegnerin in Anspruch genommene Titel "B.Sports" ist in seinen konkreten, durch die vorliegende Entscheidung untersagten Aufmachungen auch im Sinne des § 15 Abs.2 MarkenG bzw. des bis zum 31.12.1994 einschlägigen § 16 Abs.1 UWG geeignet, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung "S.L." hervorzurufen.
In beiden Titeln kommt dem Bestandteil "SPORTS" bzw. "Sports" eine besondere, den jeweiligen Gesamttitel prägende Bedeutung zu.
Das ergibt sich für den von der Antragstellerin verwendeten Titel "S.L." schon daraus, daß der Zusatz "Life" wesentlich kleiner geschrieben und unauffälliger aufgemacht ist als der ganz im Vordergrund stehende Bestandteil "SPORTS". Während das Wort "SPORTS" bei entsprechender Größe der Buchstaben die gesamte Breite des Titelblattes einnimmt, ist das gesamte Wort "Life" kaum länger als der Buchstabe "S" am Ende von "SPORTS", in dessen unmittelbarer Nähe das Wort angeordnet ist. Überdies ist das Wort "Life" in relativ unauffälliger Schreibschrift geschrieben und setzt sich z.B. in der Ausgabe vom August 1994 durch die blaue Farbe wesentlich weniger von dem ebenfalls blau gehaltenen Hintergrund ab, als das Wort "SPORTS", bei dem u.a. die Großbuchstaben in Druckschrift und die Verwendung der kontrastierenden Farbe rot eine besondere Auffälligkeit bewirken.
Hinzukommt, daß der Zusatz "Life" sich erst seit der Ausgabe vom März 1994 auf der Titelseite befindet, während die Zeitschrift schon seit dem Jahre 1987 vertrieben wird. Dies und die Tatsache, daß auf den übrigen Seiten auch in den jüngeren Ausgaben der (alte) Titel "SPORTS" ohne den Zusatz "Life" Verwendung findet, verstärkt die prägende Bedeutung des Titelbestandteiles "SPORTS" und trägt zur schlagwortartigen Verkürzung des Titels allein auf "SPORTS" bei.
Der Bestandteil "Sports" hat auch in den von der Antragsgegnerin in Anspruch genommenen, auf den vorstehenden Seiten 3-5 bildlich wiedergegebenen Aufmachungen des Titels "B.Sports" eine wesentliche, den Titel prägende Bedeutung. Auch bei diesem Titel ist der Bestandteil "Sports" graphisch gegenüber dem weiteren Bestandteil deutlich hervorgehoben. Die Buchstaben sind wesentlich größer, überdies wird allein das Wort "Sports" durch die Schattierung der Buchstaben und - bei der Verwendung als Titel wie auf Seite 3 oben dieses Urteils dargestellt - durch die Mehrfarbigkeit hervorgehoben.
Hinzukommt, daß dem Bestandteil "Sports" in dem Titel der Antragsgegnerin auch zu Unterscheidungszwecken besondere Bedeutung zukommt, weil die Antragsgegnerin auch andere Zeitschriften vertreibt, die im Titel das Wort "B." führen oder deren Titel sogar allein aus dem Wort "B." besteht. Gerade bei der von der Antragsgegnerin behaupteten Bekanntheit der beiden Zeitschriften "B." und "B.GIRL" ist es zu Unterscheidungszwecken für die Leserschaft erforderlich, sich den Bestandteil "Sports" einzuprägen, weil etwa der an einem Kiosk geäußerte Wunsch, die Zeitschrift "B." zu erwerben, zur Aushändigung der (allein) diesen Titel tragenden Zeitschrift oder bestenfalls zur Rückfrage wegen der fehlenden Eindeutigkeit der Bitte angesichts der mehreren von der Antragsgegnerin vertriebenen Titel führen wird.
Kommt mithin dem Begriff "Sports" in beiden Titeln entscheidende Bedeutung zu, so kann an der Verwechslungsgefahr kein Zweifel bestehen. Die Begriffe sind in der gesprochenen Sprache identisch und unterscheiden sich nur im Schriftbild voneinander.
Damit besteht Verwechslungsgefahr auch dann, wenn man den
von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz, wonach bei Titeln von Tageszeitungen schon geringe Unterscheidungen genügen, um die Verwechselbarkeit auszuschließen (vgl. BGH GRUR 63,378,379 - "Deutsche Zeitung"; Großkommentar/Te- plitzky, § 16 RZ 210), auf den vorliegenden Fall anwenden wollte. Es bestehen allerdings erhebliche Zweifel, ob dies möglich wäre. Der BGH hat in der vorerwähnten Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt, daß die Leser von Tageszeitungen seit langem daran gewöhnt seien, auf kleine Unterschiede im Titel zu achten, weil es schon lange Zeit viele Tageszeitungen mit nur geringfügig unterschiedlichem Titel gebe. Diese Begründung trifft indes auf den vorliegenden Fall allenfalls begrenzt zu. Es handelt sich bei dem Druckwerk der Antragstellerin um eine monatlich erscheinende Illustrierte, die überdies erst seit dem Jahre 1987 auf dem Markt und damit noch relativ jung ist. Daß die Leser von monatlich erscheinenden Illustrierten auch daran gewöhnt seien, auf kleine Unterschiede in deren Titel zu achten, wird kaum festgestellt werden können.
Die Frage kann indes angesichts der dargelegten Identität der prägenden Begriffe in beiden Titeln, durch die Verwechslungen auch bei Anwendung der vorbeschriebenen Maßstäbe nicht ausgeschlossen sind, dahinstehen.
Nach alledem ist der Verfügungsanspruch im oben tenorierten Umfang begründet. Dem steht auch § 153 Abs. 1 MarkenG nicht entgegen, weil der Antragstellerin - wie oben dargestellt - der Unterlassungsanspruch auch nach der früher einschlägigen Bestimmung des § 16 Abs.1 UWG insoweit zustand.
C
Über den oben tenorierten Umfang hinaus besteht ein Verfügungsanspruch nicht. Insbesondere ist die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, die Verwendung des Titels "B.Sports" in jeglicher Schreibweise und graphischen Darstellung zu unterlassen, bei der der Bestandteil "B." kleiner als der Bestandteil "Sports" geschrieben ist.
Die im Beschlußwege erlassene einstweilige Verfügung ist indes auch hierauf gerichtet. Ihr eindeutiger Tenor wird durch die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils nicht relativiert. Die einstweilige Verfügung ist daher insoweit auf die Berufung der Antragsgegnerin in Abänderung des angefochtenen Urteils aufzuheben und der Antrag auf ihren Erlaß zurückzuweisen.
Der Titel "B.Sports" ist - wie bereits oben unter A dargelegt worden ist - nicht in jeder denkbaren Schreibweise und jeder denkbaren Aufmachung, bei der das Wort "B." kleiner geschrieben ist als das Wort "Sports", mit dem Titel "S.L." in der konkreten Aufmachung, wie ihn die Antragstellerin in schützenswerter Weise benutzt, verwechslungsfähig. Es sind vielmehr - ohne daß der Senat insoweit Anlaß hätte, Einzelheiten etwa beispielhaft darzulegen - Gestaltungsformen denkbar, die eine Verwechslung der beiden Titel nicht befürchten lassen, auch wenn die Bestandteile des Titels "B.Sports" das in der einstweiligen Verfügung beschriebene Größenverhältnis zueinander haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO.
Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 100.000 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 Abs.1 und 3, 15 Abs.1,2 und 4 MarkenG
§§ 5 Abs.1 und 3, 15 Abs.1,2 und 4
MarkenG
§ 25 UWG
§ 16 UWG
§ 5 Abs.1 MarkenG
§ 16 Abs.1 UWG
§ 543 Abs.1 ZPO
§ 15 Abs.2
MarkenG
§ 153 Abs. 1 MarkenG
§ 92 Abs.1 ZPO
§ 545 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 63,378,379