Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2016-02-26, Aktenzeichen 2 U 98/14 (Hs)

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 25. November 2014 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Halle wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil des Senats und das o.a. Urteil des Landgerichts sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung eines Teilbetrages der für die Netznutzung in den Jahren 2009 bis 2011 gezahlten Entgelte, und zwar die in den Netznutzungsentgelten enthaltenen Beträge für die Konzessionsabgaben.
Die Klägerin ist ein Tochterunternehmen der V. AG und beliefert bundesweit Letztverbraucher als Sondervertragskunden mit Erdgas. Für die Belieferung ihrer Kunden benutzt sie seit dem 01.01.2009 auch das Verteilnetz der Beklagten. Bis zum 02.11.2009 firmierte sie unter G. Stadtwerke GmbH, anschließend bis zum 26.04.2011 unter G. SW GmbH, bis zum 04.01.2016 unter G. SL GmbH und seit dem 05.01.2016 unter ihrer jetzigen Firma.
Die Beklagte, welche bis zum 29.12.2011 unter der Firma M. Verteilnetz GmbH auftrat, zahlt als Netzbetreiberin für das Recht zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege an die in ihrem Netzgebiet liegenden Gemeinden und Landkreise Konzessionsabgaben i.S.d. KAV, und zwar auch im Hinblick auf die Gasdurchleitungen für die Klägerin. Konzessionsnehmerin ist ihre Muttergesellschaft, die M. Mitteldeutsche Gasversorgung GmbH, welche die Gaskonzessionsverträge mit den Konzessionsgemeinden geschlossen hat. Die Beklagte ist aufgrund des Netzpachtvertrages mit ihrer Muttergesellschaft verpflichtet, die vereinnahmten Konzessionsabgaben an diese abzuführen und so eine Weiterleitung an die Gemeinden zu gewährleisten.
Die Netznutzung der Klägerin beruhte zunächst auf dem am 11./29.05.2009 geschlossenen Lieferantenrahmenvertrag (Anlage K 3, rückwirkend wirksam ab dem 01.01.2009). In Ziffer 8.1 dieses Vertrages war geregelt, dass die Klägerin für die Leistungen der Beklagten "die durch die BNetzA genehmigten Entgelte nach Maßgabe der jeweils gültigen Preisblätter" zu zahlen hatte. Gleiches war in dem Nachfolge-Lieferantenrahmenvertrag vom 02.12.2009/ 20.01.2010 (Anlage K 4, rückwirkend wirksam ab dem 01.01.2010) vereinbart worden. In ihren jeweils gültigen Preisblättern bestimmte die Beklagte einheitlich, dass den ausgewiesenen Netznutzungsentgelten jeweils "die Konzessionsabgaben gemäß KAV" hinzuzurechnen seien. Schließlich schlossen die Prozessparteien am 08.09./ 01.10.2011 einen ab dem Zeitpunkt der Unterzeichnung geltenden Lieferantenrahmenvertrag (Anlage K 7), welcher in § 9 Nr. 8 die Verpflichtung der Klägerin regelte, an die Beklagte "ein Entgelt gemäß KAV" zu zahlen. Der letztgenannte Vertrag der Parteien enthielt in § 9 Nr. 9 eine Abrede für den Fall, dass die Klägerin einen Anspruch auf einen niedrigeren Betrag bzw. auf eine Befreiung von der Konzessionsabgabe erheben werde; dann sollte ihr auch eine Nachweisführung über die Voraussetzungen u.a. durch ein Wirtschaftsprüfertestat zur Verfügung stehen, das sie jedoch spätestens bis 15 Monate nach dem Ende des Kalenderjahres einzureichen hatte. Die Klägerin zahlte an die Beklagte in den Kalenderjahren 2009 bis 2011 jeweils 0,03 Ct./kWh für Konzessionsabgaben.
Die Klägerin legte der Beklagten mit Schreiben vom 14.12.2011 das Testat der C. GmbH (künftig: Wirtschaftsprüferin) unter dem 15.12.2011 (vgl. Anlage K 8) vor; dieses an die R. GmbH gerichtete Testat bescheinigte das Ergebnis der Prüfung einer Verfahrensbeschreibung "Bereitstellung hauptbuchrelevanter Daten" für die Klägerin zur "Identifikation KA-rückerstattungsfähiger Zeitpunkte"; wegen des Inhalts wird auf das Testat Bezug genommen. Mit demselben Schreiben erhob die Klägerin eine Rückforderung der Konzessionsabgaben Gas für das Kalenderjahr 2009 nach § 2 Abs. 5 Nr. 2 KAV, zahlbar bis zum 31.01.2012.
Die Beklagte beanstandete mit ihrem Antwortschreiben vom 14.12.2011, dass für eine Verwendung des Testats im Rahmen der eigenen Testierung dessen Vorlage im Original erforderlich sei, dass es jedoch vor allem an einem Nachweis darüber fehle, dass die beinhalteten Lieferstellen unter dem Grenzpreis beliefert worden seien.
Mit weiterem Schreiben vom 27.03.2012 legte die Klägerin ein gleichartiges Testat der Wirtschaftsprüferin vom 27.03.2012 vor und erhob eine Rückforderung für das Kalenderjahr 2010, zahlbar bis zum 12.04.2012. Mit Schreiben vom 28.03.2013 forderte die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung von Konzessionsabgaben für das Kalenderjahr 2011 bis zum 30.04.2013. Insoweit wurde der Beklagten nachträglich das Testat der inzwischen unter L. GmbH firmierenden Wirtschaftsprüferin vom 14.03.2014 vorgelegt. Zugleich übersandte die Klägerin der Beklagten auch gleichartige Testate jeweils vom 14.03.2014 für die Kalenderjahre 2009 und 2010 (vgl. Anlagenkonvolut K 16).
Die Klägerin hat mit ihrer am 23.12.2013 beim Landgericht eingereichten und der Beklagten am 23.01.2014 zugestellten Klage geltend gemacht, dass sie für das Jahr 2009 einen Betrag i.H.v. 1.356,07 €, für das Jahr 2010 einen Betrag i.H.v. 23.799,56 € und für das Jahr 2011 einen Betrag i.H.v. 36.101,90 € jeweils ohne Rechtsgrund gezahlt habe. Sie hat insbesondere die Rechtsauffassung vertreten, dass die Grenzpreisunterschreitung i.S. von § 2 Abs. 5 Nr. 2 KAV lieferantenindividuell zu erfolgen habe; maßgeblich sei der Durchschnittserlös bei Aufnahme der Versorgung, das sei hier frühestens die Zeit ab dem 01.02.2009 und ein Durchschnittserlös von 4,18 Ct./kWh. Sie habe zwar bereits im Jahr 2006 ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen, die Belieferung habe sie jedoch erst ab 01.02.2009 vorgenommen.
Die Beklagte hat bestritten, dass der für das Jahr 2009 genannte Grenzpreis zutrifft, und beanstandet, dass für die Jahre 2010 und 2011 ein Grenzpreis nicht vorgetragen sei. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin bereits seit 2006 Gaslieferantin sei. Sie hat bestritten, dass die Lieferungen der Klägerin im Jahr 2009 an die von ihr bezeichneten 319 Endkunden jeweils zu einem Entgelt unterhalb des Grenzpreises erfolgt sei, und ist der Auffassung, dass die Klägerin den ihr obliegenden Nachweis der Belieferung von Abnahmestellen im Netzgebiet der Beklagten unterhalb des (zutreffenden) Grenzpreises nicht, insbesondere nicht mit den vorgelegten Testaten erbracht habe. Die Testate bezögen sich auf eine ihr nicht vorgelegte Verfahrensbeschreibung eines dritten Unternehmens. Gleiches gelte für die Lieferungen der Klägerin an 1.425 Verbrauchsstellen im Jahr 2010 und für die Lieferungen der Klägerin an 1.946 Zählpunkte im Jahr 2011. Im Übrigen hat sie beanstandet, dass einzelne der angeführten Zählpunkte nicht identifizierbar seien und die Mengenangaben für die Jahre 2009 und 2011 jeweils die Gesamtmenge der Lieferungen für die Klägerin im Netz der Beklagten überschritten.
Die Beklagte hat sich wegen der Weiterleitung der Konzessionsabgaben an ihre Muttergesellschaft und von dieser an die Konzessionsgemeinden auf Entreicherung berufen und die Einrede der Verjährung im Hinblick auf den Rückforderungsanspruch für das Jahr 2009 erhoben.
Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht hat die Klage mit seinem am 25.11.2014 verkündeten Urteil als unbegründet abgewiesen und sich im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Klägerin einen fehlenden Rechtsgrund für ihre Leistungen nicht schlüssig dargelegt habe. Maßgeblich sei allein, ob der Netzbetreiber bzw. das mit ihm verbundene Unternehmen nach seinem Konzessionsvertrag von der Zahlung von Konzessionsabgaben befreit sei, weshalb bei der Ermittlung der Grenzpreisunterschreitung auf dessen Durchschnittserlöse abzustellen sei.
Gegen dieses, ihr am 01.12.2014 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 09.12.2014 eingelegten und innerhalb der bis zum 02.03.2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch begründeten Berufung.
Sie verfolgt die erstinstanzlich erhobenen Klageforderungen weiter und rügt eine Verletzung materiellen Rechts im Hinblick darauf, dass nicht die Durchschnittserlöse der Beklagten, sondern diejenigen der Klägerin für die Berechnung der Grenzpreisunterschreitung nach § 2 Abs. 5 Nr. 2 KAV maßgeblich seien, weil die Vorschrift auch im Vertragsverhältnis zwischen den Prozessparteien gelte. Ein Drittlieferant sei ebenso zu stellen, wie der Netzbetreiber selbst. Handele es sich jedoch um einen eigenen Rückerstattungsanspruch des Drittlieferanten, so müsse der Maßstab auch der Durchschnittserlös seiner eigenen Lieferungen sein. Im Übrigen sei eine umfassende Wettbewerbsneutralität der Konzessionsabgaben nur dann gewährleistet, wenn jeder Lieferant sich für die Geltendmachung von Befreiungstatbeständen auf seine eigenen Zahlenwerke stützen dürfe. Die vom Landgericht vorgenommene Gesetzesauslegung führe zu einer für den Drittlieferanten unzumutbaren Situation, weil er regelmäßig die Grenzpreise der einzelnen Netzbetreiber nicht kenne. Im Übrigen habe der Befreiungstatbestand für den Fall keinen Anwendungsbereich mehr, in dem der Netzbetreiber keinen Eigenvertrieb mehr vornehme. Schließlich wäre jeder Drittlieferant gezwungen, für jedes Netzgebiet eine gesonderte Berechnung der Gaspreise für Letztverbraucher durchzuführen.
Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung zugleich drei Testate der o.g. Wirtschaftsprüferin jeweils vom 28.10.2014 über die Grenzpreisunterschreitung der Klägerin in den Kalenderjahren 2009, 2010 und 2011 vorgelegt (Anlagen K 21 bis K 23, GA Bd. II Bl. 17 bis Bl. 106) und sich ergänzend hierauf berufen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
die Beklagte zu verurteilen, an sie 61.257,53 € nebst Zinsen jeweils in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB aus 1.356,07 € seit dem 1. Februar 2012, aus weiteren 23.799,56 € seitdem 13. April 2012 und aus weiteren 36.101,90 € seit dem 1. Mai 2013 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil und räumt ein, dass die Regelung des § 2 Abs. 5 Nr. 2 KAV eine durch die Entwicklungen im Energiesektor überholte Regelung sei, weil sie noch davon ausgehe, dass der Netzbetreiber zugleich Energieversorgungsunternehmen sei. Gleichwohl sei zu berücksichtigen, dass die Norm eine Begrenzung des Gestaltungsspielraums von Netzbetreiber und Kommune im Rahmen des zwischen ihnen geschlossenen Konzessionsvertrags zum Gegenstand habe. Die Wettbewerbsneutralität der Konzessionsabgaben sei gerade dadurch gewährleistet, dass jeder Drittlieferant dieselben Abgaben, nämlich ausgehend von den Verhältnissen beim Netzbetreiber, zu zahlen habe.
Der Senat hat am 02.12.2015 mündlich zur Sache verhandelt. Die Klägerin hat im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage insbesondere darauf verwiesen, dass das Wesen eines Testats darin bestehe, keine konkreten Erlöszahlen preiszugeben, welche als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse schutzwürdig seien, sondern lediglich abstrakt die Richtigkeit des ausgewiesenen Ergebnisses zu bescheinigen. Die Testate jeweils vom 28.10.2014 seien der zu treffenden Entscheidung zugrunde zu legen, weil sie nicht als verspätetes Vorbringen, sondern im Sinne der erstmaligen Herstellung der Tatbestandsvoraussetzungen nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils zu bewerten seien. Hierfür gebe es keine Ausschlussfrist. Die Beklagte hat auf den Zweck der Regelung – eine gewollte finanzielle Entlastung von verbrauchsintensiven Sonderkunden – und darauf verwiesen, dass aus den Testaten der Klägerin ersichtlich sei, dass diese Voraussetzung für ihre Lieferungen im Netzgebiet der Beklagten nicht erfüllt seien. Die Beklagte hat weiter darauf verwiesen, dass die von der Klägerin geltend gemachte Gesetzesauslegung eine abstrakte Manipulationsgefahr in sich berge, weil jeder Drittlieferant durch seine Preisgestaltung im ersten Lieferjahr die Voraussetzungen für eine dauerhafte Belieferung ohne Zahlung von Konzessionsabgaben schaffen könne. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.
Der innerhalb der ihr bewilligten Schriftsatzfrist eingegangene Schriftsatz der Klägerin vom 13.01.2016 ist bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagte keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung der Teilentgelte für Konzessionsabgaben nach § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB hat, dass sie insbesondere keinen eigenständigen Anspruch auf Befreiung von Konzessionsabgaben hat und dass sie die Voraussetzungen für eine Befreiung der Beklagten bzw. von deren Konzernmutter von der Zahlungspflicht nach § 2 Abs. 5 Nr. 2 KAV bezüglich der Sondervertragskunden der Klägerin nicht dargelegt und nicht bewiesen hat. Das Berufungsvorbringen der Klägerin ist nicht geeignet, die tragenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung zu entkräften.
I. Gegenstand der Rückforderung der Klägerin sind deren Zahlungen an die Beklagte, die als Leistungen im jeweiligen Lieferantenrahmenvertrag zwischen den Prozessparteien erbracht wurden. Die vertragliche Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von Netznutzungsentgelten umfasste auch Teil-Entgelte "gemäß KAV"; hierauf leistete die Klägerin Zahlungen in Höhe von 0,03 Ct./kWh.
II. Diese Leistungen erfolgten nicht ohne Rechtsgrund; sie waren von der vertraglichen Preisabrede umfasst, und der hieraus resultierende Rechtsgrund ist auch nicht nachträglich entfallen, insbesondere nicht im Hinblick auf einen Anspruch auf Befreiung von der Zahlungspflicht.
1. Die Prozessparteien gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass die in allen Lieferantenrahmenverträgen im Wesentlichen identisch fortgeschriebene vertragliche Preisabrede, wonach dem von der Klägerin an die Beklagte zu zahlenden Netznutzungsentgelt ein weiteres Teil-Entgelt "Konzessionsabgabe gemäß KAV" hinzuzusetzen sei, anfänglich (i.S. von § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB) einen Rechtsgrund für die Zahlungen der Klägerin sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach darstellte.
a) Mit dieser Preisabrede verpflichtete sich die Klägerin gegenüber der Beklagten zur Erstattung von deren Kosten im Zusammenhang mit der "Konzessionsabgabe gemäß KAV". Denn der Vertragsbestimmung lag zugrunde, dass die konzessionsgebenden Gemeinden und die Muttergesellschaft der Beklagten jeweils von der in § 2 Abs. 6 S. 1 KAV enthaltenen Regelung Gebrauch gemacht und auch die Gaslieferungen an Letztverbraucher durch dritte Gasversorgungsunternehmen außerhalb des Konzessionsvertrages (künftig: Drittlieferanten) in die Verpflichtung zur Konzessionsabgabenzahlung einbezogen hatten, sowie weiter, dass die Beklagte die von ihrer Muttergesellschaft geschuldeten Konzessionsabgaben entsprechend der Regelung des § 2 Abs. 6 S. 2 KAV übernommen hatte. Mit der o.g. Preisabrede legte die Beklagte die Kosten der von ihr übernommenen "Konzessionsabgaben" auf die Klägerin als Drittlieferantin um. In rechtlicher Hinsicht handelte es sich schon bei der sog. "Konzessionsabgabe" nicht um eine öffentlich-rechtliche Abgabe, sondern um ein privatrechtliches Entgelt für die Benutzung öffentlicher Straßen und Wege für die Gasdurchleitung; jedenfalls traf dies auf das Teil-Entgelt "Konzessionsabgabe gemäß KAV" in den Lieferantenrahmenverträgen der Prozessparteien zu.
b) Aus dem Rechtscharakter des Teil-Entgelts "Konzessionsabgabe gemäß KAV" als bloße Umlage privatrechtlicher Kosten (vgl. § 48 Abs. 1 EnWG und § 1 Abs. 2 KAV, Theobald/ Templin in: Danner/ Theobald, Energierecht, Lsbl. Stand Juli 2015, Bd. II § 1 KAV Rn. 91; so schon BR-Drs. 686/91 v. 08.11.1991, S. 8) ergibt sich, dass das von der Klägerin zu zahlende Teil-Entgelt in der Höhe demjenigen entsprach, welches die Muttergesellschaft der Beklagten bzw. die Beklagte an Stelle ihrer Muttergesellschaft jeweils an die konzessionsgebenden Gemeinden zu zahlen hatte. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 2 KAV war deswegen eine Abgrenzung zwischen der Belieferung von Tarifvertragskunden und Sondervertragskunden vorzunehmen. Die Beklagte stellte der Klägerin für sämtliche Liefermengen in den Kalenderjahren 2009 bis 2011 jeweils nur 0,03 Ct./kWh in Rechnung, d.h. ein Teil-Entgelt in Höhe der "Konzessionsabgabe" für Gaslieferungen an Sondervertragskunden ohne einen Preisaufschlag. Die Beklagte hat auch unwidersprochen vorgetragen, dass sie insoweit selbst "Konzessionsabgaben" an Stelle ihrer Muttergesellschaft an die konzessionsgebenden Gemeinden gezahlt habe; hiervon ist nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig auszugehen.
c) Für eine Anwendung des § 305c BGB ist angesichts des klaren Regelungsgehalts der Vertragsklausel kein Raum.
2. Entgegen ihrer Rechtsauffassung hatte die Klägerin in den Kalenderjahren 2009 bis 2011 keinen eigenen originären Anspruch auf Befreiung von den Konzessionsabgaben nach § 2 Abs. 5 KAV. Die Vorschrift betrifft unmittelbar nur das Rechtsverhältnis zwischen der Gemeinde als dem Konzessionsgeber und dem Netzbetreiber als Konzessionsnehmer, wie sich aus ihrer Auslegung ergibt und wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat. Schon der Wortlaut des Verbots in § 2 Abs. 5 S. 1 KAV lässt dies erkennen, denn eine "Vereinbarung" bzw. "Zahlung" von Konzessionsabgaben erfolgt unmittelbar nur im Konzessionsverhältnis. Das gesetzliche Verbot bezweckt auch nicht etwa eine Regelung bzw. eine Beschränkung der Weiterwälzung dieser Kosten durch den Konzessionsnehmer, sondern eine finanzielle Entlastung von verbrauchsintensiven Sondervertragskunden sogleich durch Vermeidung der Entstehung von Konzessionsabgaben (vgl. BR-Drs. 686/91, S. 17). Durch das Verbot der Entstehung von Konzessionsabgaben für entsprechende Gaslieferungen entfiel die Notwendigkeit eines Eingriffs in die Verträge des Konzessionsnehmers mit seinen verbundenen Unternehmen und / oder mit dritten Unternehmen. Schließlich spricht für die vorgenommene Auslegung auch ganz maßgeblich der systematische Zusammenhang zu anderen Bestimmungen. Dies betrifft zunächst den Zusammenhang zwischen Satz 1 und Satz 2 des § 2 Abs. 5 KAV – in Satz 2 werden die unter Berücksichtigung des Verbots in Satz 1 verbleibenden Handlungsspielräume konkretisiert und dabei als handelnde Rechtssubjekte nur das Versorgungsunternehmen und die Gemeinde benannt. Zur Zeit des Inkrafttretens dieser Vorschrift im Jahre 1992 war der Konzessionsnehmer jeweils zugleich Netzbetreiber und Grundversorger und zumindest regelmäßig auch einziges Gasversorgungsunternehmen, so dass der Begriff des Versorgungsunternehmens mit demjenigen des Konzessionsnehmers identisch war. Jedenfalls nimmt Satz 2 wiederum auf die "Vereinbarung" Bezug, welche nach dem Gegenstand der Vereinbarung nur der Konzessionsvertrag sein kann. Gleiches ergibt sich aus dem Zusammenhang zu dem mit der Ersten Verordnung zur Änderung der Konzessionsvergabeverordnung vom 22.07.1999 eingefügten § 2 Abs. 6 S. 3 KAV. Mit Absatz 6 trug der Gesetzgeber der zwischenzeitlichen teilweisen Liberalisierung des Energiemarktes Rechnung und schuf eine Regelung für Gaslieferungen durch sog. Drittlieferanten außerhalb des Konzessionsvertrages. Er eröffnete den Vertragsparteien des Konzessionsvertrages in Satz 1 einen Handlungsspielraum für deren Einbeziehung – hier bezeichnete er die Vertragsparteien bereits aktualisiert als Netzbetreiber und Gemeinde – und machte in Satz 3 deutlich, dass ein Drittlieferant vermeintliche Ansprüche auf ein niedrigeres "Durchleitungsentgelt" jeweils gegenüber dem Netzbetreiber geltend zu machen habe, nicht aber direkt gegenüber der Gemeinde.
3. Die Klägerin hat die Voraussetzungen für einen nachträglichen Wegfall ihrer Zahlungspflicht bezüglich der Teil-Entgelte "Konzessionsabgaben gemäß KAV" schon nicht schlüssig dargelegt. Sie hat die Darlegungs- und Beweislast für den Wegfall der Leistungspflicht zu tragen, da sie in den Kalenderjahren 2009 bis 2011 die vertraglich geschuldeten Teil-Entgelte vorbehaltlos zahlte.
a) Allerdings hat die Klägerin – hilfsweise – zu Recht geltend gemacht, dass ihre Leistungspflicht zur Zahlung der Teil-Entgelte "Konzessionsabgaben gemäß KAV" nachträglich entfiele, wenn die Beklagte bzw. deren Muttergesellschaft als Konzessionsnehmerin rechtlich nicht verpflichtet gewesen wären, Konzessionsabgaben auf die Gaslieferungen der Klägerin zu zahlen, insbesondere dann, wenn die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 KAV erfüllt wären. Dies lässt sich hier jedoch nicht feststellen.
b) Der Senat geht zugunsten der Klägerin davon aus, dass alle Gaslieferungen der Klägerin im Netzgebiet der Beklagten in den Kalenderjahren 2009 bis 2011 jeweils im Rahmen von Sonderkundenverträgen erfolgten. Eine Befreiung von der Konzessionsabgabeverpflichtung nach § 2 Abs. 5 S. 1 KAV kommt nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nur für Lieferungen an Sondervertragskunden in Betracht. Insoweit ist auf den Rechtscharakter der vertraglichen Ausgestaltung der Lieferverhältnisse zwischen der Klägerin und ihren Kunden abzustellen (vgl. BGH, Urteil v. 06.11.2012, KVR 54/11, RdE 2013, 224). Die Klägerin hat zwar eine Belieferung von Letztverbrauchern im Netzgebiet der Beklagten ausschließlich auf der Grundlage von Sonderkundenverhältnissen pauschal behauptet und hat hierfür trotz des Bestreitens der Beklagten keinen weiteren Vortrag gehalten oder Beweis angeboten. Der Senat bewertet das einfache Bestreiten der Beklagten jedoch insoweit als unerheblich, weil auch die Beklagte ihrer Abrechnung der auf die Klägerin umgewälzten Konzessionsabgaben eine 100 %-ige Belieferung von Sondervertragskunden zugrunde gelegt hat und ihr pauschales Bestreiten im Widerspruch hierzu steht.
c) Die Klägerin hat die Erfüllung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 KAV schon deswegen nicht schlüssig dargelegt, weil insoweit die Liefermengen und Lieferpreise der jeweiligen Sondervertragskunden maßgeblich waren und nicht – wie sie meint – die einzelnen Zähl- oder Abnahmestellen. Das bedeutet, dass alle Lieferungen aufgrund jeweils eines Liefervertrages mit einem Sondervertragskunden zusammenzufassen waren, auch dann, wenn sie ggf. an mehreren Zähl- oder Abnahmestellen erfolgten (so auch Kermel in: Säcker, Berliner Komm. z. Energierecht, Anh. § 48 EnWG Rn. 32).
Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist, wie vorausgeführt, hinsichtlich aller maßgeblichen Merkmale auf die Ausgestaltung des jeweiligen Lieferverhältnisses zwischen dem Durchleiter, hier der Klägerin als Drittlieferantin, und ihrem Sondervertragskunden abzustellen. Eine abweichende Regelung, wie sie in § 2 Abs. 4 S. 4 KAV für Stromlieferungen ausdrücklich enthalten ist, findet sich in § 2 Abs. 5 KAV für Gaslieferungen nicht. In systematischer Hinsicht ergibt sich aus der Gesamtheit der auf Gaslieferungen bezogenen Vorschriften kein Anhaltspunkt für die Maßgeblichkeit einzelner Zählstellen. Aus der Gesetzesgenese sind weitere Erkenntnisse unmittelbar nicht zu gewinnen, weil bei der Schaffung der KAV weder bei Strom- noch bei Gaslieferungen eine Differenzierung nach Abnahme- bzw. Zählstellen in Erwägung gezogen wurde, die Regelungen betrafen jeweils "die Belieferung" von Sondervertragskunden durch das jeweilige Versorgungsunternehmen (vgl. BT-Drs. 686/91, S. 17). Soweit der Gesetzgeber im Jahre 1999 nachträglich die Vorschriften zu Höchstsätzen bei der Konzessionsabgabe für Stromlieferungen dahin geändert hat, dass auf einzelne Abnahmestellen abzustellen sei, hat er die sich aufdrängende parallele Änderung in den Vorschriften für Gaslieferungen gerade nicht vorgenommen und dies auch nicht etwa im Rahmen der 2004 vorgenommenen erneuten Änderung der KAV nachgeholt (vgl. BR-Drs. 613/04 v. 13.08.2004, S. 71 f., 153). Ausgehend vom Zweck des in § 2 Abs. 5 S. 1 KAV festgelegten Höchstsatzes der Konzessionsabgabe auf Gaslieferungen für Sonderkunden ist nur ein Abstellen auf das Lieferverhältnis als Ganzes sachgerecht. Mit dem gesetzlichen Verbot der Erhebung von Konzessionsabgaben durch die Gemeinde sollte, wie vorausgeführt, die finanzielle Entlastung von verbrauchsintensiven Sonderkunden bewirkt werden. Die Verbrauchsintensität spiegelt sich in einem Gaslieferverhältnis in erster Linie in der Abrechnungsmenge wider; sie kann jedoch auch durch die Preisvereinbarung i.S. eines Mengenrabatts im Hinblick auf die z. Zt. der Preisvereinbarung nur prognostizierten Abnahmemengen angezeigt werden. Das bedeutet, dass verbrauchsintensive Sonderkunden solche mit auffällig hohen Abnahmemengen in einer Zeitperiode oder mit auffällig niedrigen Abnahmepreisen sind. Angesichts der damals starken Preisschwankungen erschien es dem Gesetzgeber als vorzugswürdig, bei der Festlegung von Höchstsätzen primär auf Grenzmengen im Jahresverbrauch abzustellen. Hinsichtlich der Regelung in § 2 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 KAV ist jedoch nicht nachzuvollziehen, weswegen ein Sondervertragskunde ein höheres Preisrisiko tragen soll, wenn die Gaslieferungen an ihn – z. Bsp. aus technischen Gründen oder im Hinblick auf die räumliche Ausdehnung seiner Betriebsstätte – auf mehrere Abnahmestellen verteilt werden. Für die zur Ergänzung der Regelung der Grenzmengenüberschreitung geschaffene Regelung der Grenzpreisunterschreitung, welche nach der Begründung des Entwurfs lediglich vorgesehen wurde, "um Härten … durch Mengenschwankungen zu vermeiden" (vgl. BR-Drs. 686/91, S. 17), kann nichts anderes gelten. Insbesondere findet sich in der Regelung selbst kein Anhaltspunkt für einen unterschiedlichen Maßstab für die Grenzmengen- und die Grenzpreisbestimmung.
d) Das Vorbringen der Klägerin ist auch deswegen nicht schlüssig, weil sie hinsichtlich der Grenzpreisveränderungen nach § 2 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 S. 2 KAV in den Jahren 2010 und 2011 jeweils auf ihre Durchschnittserlöse mit Sondervertragskunden im gesamten Bundesgebiet abstellt und nicht ausschließlich auf die Erlössituation im Netzgebiet der Beklagten.
aa) Allerdings folgt der Senat der Auffassung der Klägerin, wonach für die alljährliche unternehmensindividuelle Grenzpreisveränderung inzwischen auf die Verhältnisse bei der Klägerin als Drittlieferantin abzustellen ist.
(1) Der Gesetzgeber hat mit der 1991 geschaffenen und am 01.01.1992 in Kraft getretenen KAV das System der Erhebung von Konzessionsabgaben auf Festbeträge je Kilowattstunde umgestellt (vgl. § 2 Abs. 2 und 3 KAV), um damit ein Abkoppeln der Höhe der Konzessionsabgaben von der allgemeinen Preisentwicklung auf den Energiemärkten zu erreichen und einen unkontrollierten Zuwachs dieser letztlich den Verbraucher treffenden "Abgaben" zu vermeiden (vgl. BR-Drs. 686/91, S. 11 f.). Für die Höchstsatzregelungen bei Gaslieferungen im Konzessionsgebiet an Sondervertragskunden hat er u.a. auf einen sich dynamisch verändernden Grenzpreis abgestellt. Soweit die Vorschrift des § 2 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 KAV zwischen den "Alt"-Lieferverträgen, welche vor dem Inkrafttreten der KAV geschlossen wurden (Satz 1), und den sog. "Neu"-Verträgen, welche nach dem 01.01.1992 geschlossen wurden (Satz 2), differenziert, betrifft dies im Wesentlichen den jeweiligen Ausgangswert (vgl. Theobald/ Templin, a.a.O., § 2 KAV Rn. 96). Für Neuverträge, wie die hier streitgegenständlichen Gasversorgungsverträge der Klägerin mit ihren Sondervertragskunden, wurde statt des Festbetrages von 1,50 Ct./kWh der vom Statistischen Bundesamt ermittelte Durchschnittserlös aller Gasversorgungsunternehmen im Bundesgebiet aus der Belieferung an alle Letztverbraucher im Jahr des Vertragsschlusses und mithin ein an der allgemeinen Preisentwicklung orientierter, statistisch ermittelter Ausgangswert festgelegt. Hinsichtlich der vorzunehmenden Grenzpreisveränderung hat der Gesetzgeber eine identische Regelung getroffen, die in Satz 1 ausdrücklich benannt und in Satz 2 im Wege der Verweisung ("entsprechend zu verändern") übernommen wurde.
(2) Der Anpassungsquotient aus den Durchschnittserlösen "des Versorgungsunternehmens" aus der Belieferung von Sondervertragskunden im Jahr der Versorgungsaufnahme und den Durchschnittserlösen desselben Versorgungsunternehmens aus der Belieferung von Sondervertragskunden im jeweils aktuellen Kalenderjahr war ursprünglich auf die Verhältnisse des Konzessionsnehmers ausgerichtet. Denn im Jahre 1991 waren der Konzessionsnehmer und das (regelmäßig einzige) "Versorgungsunternehmen" identisch. Gewollt war, wie die Normgebungsmaterialien bestätigen, dass die weitere Regelung eine Änderung der Grenzpreise "entsprechend der Entwicklung der Durchschnittserlöse des jeweiligen Versorgungsunternehmens bei der Belieferung von Sondervertragskunden" bewirkt (vgl. BR-Drs. 686/91, S. 17), d.h. eine unternehmensindividuelle Anpassung des Grenzpreises, bezogen auf das Preisniveau der Gaslieferverträge mit Sondervertragskunden im Konzessionsgebiet. Nach der zweiten Novellierung des Energiewirtschaftsrechts im Jahre 2005, insbesondere nach der Regelung der Verpflichtung zur Entflechtung von Netzbetrieb und Energieversorgung einerseits und nach dem Wegfall des Rechts der Gemeinden zur Grundversorgung von Letztverbrauchern mit Energie und dessen Reduzierung auf ein Recht zur Wegenutzung andererseits, ist eine auf die veränderten Bedingungen angepasste Auslegung von § 2 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 KAV vorzunehmen, um dem dieser Regelung vom Normgeber zugedachten Zweck zuverlässig Geltung zu verschaffen (vgl. BGH, Urteil v. 06.11.2012, KVR 54/11, a.a.O.). Gerade unter den Bedingungen der Liberalisierung des Gasmarktes kann sich ein auffällig niedriger Gaslieferungspreis in einem Sonderkundenvertrag, welcher einen Anhaltspunkt für eine hohe Verbrauchsintensivität darstellen kann, nur im Vergleich mit den sonstigen Lieferpreisen desselben Gasversorgungsunternehmens ergeben, weshalb sich die unternehmensindividuelle Fortschreibung des Grenzpreises auch an den Werten des konkreten Versorgungsunternehmens dieses Sondervertragskunden orientieren muss. Der Vergleich mit Lieferpreisen anderer Gasversorgungsunternehmen im Netzgebiet der Beklagten rechtfertigte einen Schluss auf eine hohe Verbrauchsintensität nicht ohne Weiteres, weil für Preisunterschiede auch andere Faktoren, z. Bsp. unterschiedliche Kostenstrukturen oder die unterschiedliche Wettbewerbsstellung der Unternehmen, ursächlich sein könnten.
bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin entspricht es auch unter Berücksichtigung der veränderten Auslegung der vorgenannten Rechtsnorm deren Zweck, für den Anpassungsquotienten des unternehmensindividuellen Grenzpreises allein auf die Verhältnisse im jeweiligen Konzessionsgebiet abzustellen. Das Verbot der Erhebung von Konzessionsabgaben bezieht sich unmittelbar auf den Konzessionsvertrag und soll die Letztverbraucher im Konzessionsgebiet vor ungerechtfertigten Konzessionsabgaben schützen. Da im Nenner des Grenzpreis-Anpassungsquotienten auf die Preisgestaltung bei Gaslieferungen an Sondervertragskunden im Jahr der Versorgungsaufnahme im Konzessionsgebiet abzustellen ist, wovon auch die Klägerin ausgeht, ist es folgerichtig, für die Preisgestaltung im aktuellen Kalenderjahr vergleichend auf dasselbe Gebiet zurückzugreifen, d.h. auf die Lieferpreise aus der Belieferung von Sondervertragskunden ausschließlich im konkreten Netzgebiet und nicht etwa bundesweit (so auch LG Dortmund, Urteil v. 03.03.2015, 10 O 116/13 EnW).
cc) Bei der vom Senat vorgenommene Auslegung des § 2 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 KAV dahin, dass es auf die kalenderjährlichen durchschnittlichen Lieferpreise des konkreten Drittlieferanten in Sonderkundenverträgen im Netzbereich ankommt, ist auch der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Konzessionsabgaben gewahrt. Die Konzessionsabgabepflicht und damit die Möglichkeit der Weitergabe der hieraus resultierenden Kosten des Netzbetreibers entfällt zugunsten des Letztverbrauchers, soweit die Gaslieferungen entweder nach dem Hauptkriterium der Grenzmengenüberschreitung oder nach dem Ersatzkriterium der Grenzpreisunterschreitung eine Belieferung eines verbrauchsintensiven Sondervertragskunden der Drittlieferantin darstellt; diese Befreiung kann jedes Gasversorgungsunternehmen im Netzgebiet der Beklagten in gleicher Weise geltend machen.
e) Die Klägerin hat weder zu den einzelnen Lieferverhältnissen mit Sondervertragskunden im Netzgebiet der Beklagten – liefervertragsbezogen – noch zu ihren Durchschnittserlösen bei Gaslieferungen mit Sondervertragskunden im Netzgebiet in den Jahren 2009, 2010 und 2011 vorgetragen; sie hat vielmehr die Auffassung vertreten, dass sie diese Daten nicht offenbaren muss. Damit hat sie die Anforderungen nicht erfüllt, wonach ihre Darlegung so konkret sein muss, dass der Beklagten bzw. ihrer Muttergesellschaft ermöglicht wird, gegenüber dem Konzessionsgeber die Voraussetzungen einer Befreiung von der Konzessionsabgabepflicht mit Aussicht auf Erfolg geltend zu machen, was grundsätzlich und so auch hier eine Nachvollziehbarkeit und Prüffähigkeit der übermittelten Daten voraussetzt (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 28.11.2008, 11 W 29/08, RdE 2009, 256, in juris Tz. 18). Insoweit kann die Klägerin die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass sie das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 KAV anhand ihrer eigenen Unterlagen, d.h. anhand der Unterlagen der Beklagten über die Stromdurchleitungen, habe erkennen können.
4. Schließlich hat die – nach den Vorausführungen insoweit beweisbelastete – Klägerin das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs auf Befreiung von der Konzessionsabgabe nach § 2 Abs. 5 S. 1 KAV auch nicht in anderer Weise dargelegt und bewiesen, insbesondere waren hierfür die vorgelegten Testate ihres Wirtschaftsprüfers nicht ausreichend.
a) Allerdings eröffnet § 2 Abs. 6 S. 3 KAV jedem Drittlieferanten die Möglichkeit, auch die Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Abs. 5 S. 1 KAV durch Vorlage des Testats eines Wirtschaftsprüfers nachzuweisen. Die erfolgreiche Nachweisführung setzt voraus, dass das Testat den formellen Anforderungen des § 48 WiPrO gerecht wird und in inhaltlicher Hinsicht gerade das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 2 Abs. 5 S. 1 KAV ausdrücklich zum Gegenstand hat. Der Senat geht zwar davon aus, dass bereits die als Anlagenkonvolut K 16 vorgelegten drei Testate der Wirtschaftsprüferin jeweils vom 14.03.2014 und ebenso die als Anlagen K 21 bis K 23 eingereichten Testate jeweils die formellen Voraussetzungen des § 48 WiPrO erfüllen. Gegen diese Bewertung hat die Beklagte zuletzt keine Einwendungen mehr erhoben. Alle bislang vorgelegten Testate sind jedoch in inhaltlicher Hinsicht für den erforderlichen Nachweis ungeeignet.
b) Die Aussage der in den Jahren 2011 und 2012 von der Klägerin der Beklagten vorgelegten Testate beschränkte sich, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, im Wesentlichen auf die Überprüfung eines weder konkret beschriebenen noch durch Anlagen nachvollziehbar dargelegten Verfahrens eines Dienstleistungsunternehmens "zur Bereitstellung hauptbuchrelevanter Daten (Debitorenbuchhaltung) … sowie zur Identifizierung rückerstattungsfähiger Zählpunkte im Zusammenhang mit der Konzessionsabgabe". Schon der Bezug dieses Dienstleistungsunternehmens zu den Lieferverhältnissen der Klägerin im Netzgebiet der Beklagten war aus den Testaten nicht ersichtlich. Ausweislich der Testate war die Prüfung, ob dieses Verfahren hinsichtlich der Sondervertragskunden der Klägerin im Netzgebiet der Beklagten tatsächlich und richtig angewandt worden sei, nicht Gegenstand der Beauftragung des Wirtschaftsprüfers und damit auch nicht Gegenstand seiner Testate.
c) Auch die Testate des Wirtschaftsprüfers der Klägerin vom 14.03.2014 beschränkten sich auf die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit einerseits des Identifikationsverfahrens für KA-rückerstattungsfähige Zählstellen und andererseits des Verfahrens zur Erzeugung der Listen für die Netzbetreiber zur Anmeldung der KA-Rückerstattung. Damit ist im Wesentlichen die Übereinstimmung der von der Klägerin bzw. ihrer Dienstleisterin elektronisch erzeugten mit den von ihr zur Weiterleitung an die Beklagte ausgedruckten Listen bescheinigt worden. Ein geeigneter Nachweis der Grenzpreisunterschreitung wurde damit nicht geführt. Dies hätte vorausgesetzt, dass sich das jeweilige Testat auch darauf bezieht, ob und in welchem Umfang Grenzpreisunterschreitungen in den Lieferverhältnissen der Klägerin mit Sondervertragskunden im Netzgebiet der Beklagten konkret vorliegen (vgl. auch LG Köln, Urteile jeweils v. 02.12.2014, 90 O 164/13 und 90 O 170/13, zitiert nach juris, beide nicht rechtskräftig). Hinzu kommt, dass die Testate zwar eine Formel zur Berechnung der Grenzpreise enthielten, aber selbst die wesentlichen Parameter der Berechnungen nicht konkret benannten, sondern bewusst verschwiegen.
d) Der Senat kann hier offen lassen, ob die Nachreichung der Testate jeweils vom 28.10.2014 (Anlagen K 21 bis K 23) unter zivilprozessualen Gesichtspunkten als neue Angriffsmittel den Bestimmungen der §§ 529, 531 ZPO unterfallen oder nicht. Selbst wenn die Testate, was im Folgenden zugunsten der Klägerin unterstellt wird, einen zuzulassenden und zu berücksichtigenden Prozessstoff darstellten, wären sie zum Nachweis des Vorliegens der Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 KAV nicht geeignet. Aus den Testaten ergibt sich eindeutig, dass die Dienstleisterin der Klägerin die Identifikation von möglichen Rückerstattungsansprüchen bezüglich des Teil-Entgelts "Konzessionsabgaben gemäß KAV" anhand einer Zählstellenbetrachtung und damit bereits methodisch fehlerhaft vornahm. Auf die von den Testaten allenfalls umfasste Bestätigung der konsequenten Anwendung der fehlerhaften Ermittlungsmethode kommt es für einen Rückerstattungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nicht an.
C.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529, 531 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 247 BGB
§ 1 KAV
§ 305c BGB
§ 48 EnWG
§ 2 KAV
§ 48 WiPrO
§ 2 Abs. 5 Nr. 2 KAV
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 2 Abs. 6 S. 1 KAV
§ 2 Abs. 6 S. 2 KAV
§ 48 Abs. 1 EnWG
§ 1 Abs. 2 KAV
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 2 KAV
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 2 Abs. 5 KAV
§ 2 Abs. 5 S. 1 KAV
§ 2 Abs. 6 S. 3 KAV
§ 2 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 KAV
§ 2 Abs. 4 S. 4 KAV
§ 2 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 KAV
§ 2 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 S. 2 KAV
§ 2 Abs. 2 und 3 KAV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 47 BGB aus 1.35
10 O 116/13
11 W 29/08
90 O 164/13
90 O 170/13