Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-18, Aktenzeichen 1 A 27/12
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2015:0618.1A27.12.0A

Tenor:
Hinsichtlich der Kläger zu 3), 4) und 5) wird das Verfahren eingestellt. Der Bescheid des Beklagten vom 01.03.2012 - Az.: VIII 421 - wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Beklagte und die Beigeladene tragen jeweils zu 1/2 die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1) und 6) sowie jeweils zu 1/6 die Gerichtskosten. Die Kläger zu 2) bis 5) tragen jeweils zu 1/6 die Gerichtskosten und jeweils zu 1/6 die außergerichtlichen Kosten des Beklagten und der Beigeladenen. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung und die Revision werden zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten begehren Klärung, ob der Beigeladenen ein Sicherstellungszuschlag nach dem Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) für die chirurgische Abteilung ihres Krankenhauses am Standort B. dem Grunde nach zusteht. Gegenstand eines weiteren Verfahrens (1 A 69/13) ist die Rechtmäßigkeit der Höhe des Sicherstellungszuschlags.
Die Beigeladene betreibt in H. und B. Krankenhauseinrichtungen. Mit Feststellungsbescheid des Beklagten vom 22.12.2010 - Az. VIII 241 404.32 5102 - sind diese als ein einheitliches Krankenhaus „W.-Klinikum B. und Heide" mit zwei Standorten in den Krankenhausplan des Landes Schleswig-Holstein mit 703 Planbetten und 81 Tagesklinik- und teilstationären Plätze aufgenommen worden. Eine standort- oder abteilungsbezogene Aufteilung der Betten/Plätze enthält weder der Feststellungsbescheid noch das entsprechende Krankenhaus-Planungsblatt des Krankenhausplanes (Amtsbl. SH 2010, S. 55 [93]). Die Beigeladene verfügt an beiden Standorten über eine chirurgische Abteilung mit insgesamt 135 Betten im Jahr 2011; 35 Betten davon entfielen auf den Standort B. und 100 Betten auf den Standort H..
Die Beigeladene beantragte bei den Entgeltverhandlungen iSd § 11 KHEntgG für das Entgeltjahr 2011 die Gewährung eines Sicherstellungszuschlages, ohne dass hierüber eine Einigung erzielt werden konnte. Daraufhin beantragte sie eine Entscheidung durch den Beklagten.
Mit Bescheid vom 01.03.2012 - Az. VIII 421 - stellte der Beklagte fest, „dass die Vorhaltung von Krankenhausleistungen der Fachabteilung der Chirurgie des Westküstenklinikums B. und H. am Standort B. aufgrund eines geringen Versorgungsbedarfs mit den Fallpauschalen nicht kostendeckend finanzierbar ist und die Vorhaltung dieser Leistungen zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung notwendig ist. Diese Krankenhausleistungen können nicht durch ein anderes geeignetes Krankenhaus, welches diese Leistungsart bereits erbringt, ohne Zuschlag erbracht werden. Für die Vorhaltung von Krankenhausleistungen der Fachabteilung Chirurgie durch das W.-Klinikum B. und H. am Standort B. ist daher von den Pflegesatzparteien ein Sicherstellungszuschlag nach § 5 Abs. 2 KHEntgG zu vereinbaren oder von der Schiedsstelle festzusetzen."
Zur Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen aus: Im Pflegesatzzeitraum 2011 habe die Beigeladene eine vollstationäre Bettenkapazität von 35 Betten für die Chirurgie vorgehalten. Der Auslastungsgrad dieser Betten habe 72 % im Kalenderjahr 2009, 78 % im Kalenderjahr 2010 und 78 % im Kalenderjahr 2011 betragen. Aus einem dem Antrag beigefügten BDO-Gutachten ergebe sich für das Kalenderjahr 2010 im Rahmen einer Hochrechnung ein Defizit von 1,17 Million € für die Betriebsstätte B..
Nach dem KHEntgG hätten die Vertragsparteien Sicherstellungszuschläge für die Vorhaltung von Leistungen zu vereinbaren, die aufgrund des geringen Versorgungsbedarfs mit den Fallpauschalen nicht kostendeckend finanzierbar, aber zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung bei einem Krankenhaus notwendig seien. Da eine Einigung nicht zustande gekommen sei, entscheide die zuständige Landesbehörde, ob ein Sicherstellungszuschlag dem Grunde nach zu gewähren sei. Das Fehlen einer Vereinbarung der Bundesverbände über Kriterien zur Festlegung eines Sicherstellungszuschlages sei unerheblich. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass ein Sicherstellungszuschlag im Falle des Fehlens einer solchen Empfehlung ausgeschlossen sein solle.
Der Beigeladenen sei ein Sicherstellungszuschlag zu gewähren. Eine kostendeckende Finanzierung durch die pauschalierten Entgelte sei nicht möglich. Der Standort B. sei zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung notwendig, weil die dort erbrachten chirurgischen Krankenhausleistungen nicht durch ein anderes geeignetes Krankenhaus erbracht werden könnten.
Im Bereich der Chirurgie bestehe ein geringer Versorgungsbedarf im Sinne des § 5 Abs. 2 KHEntgG. Es würden 35 Betten im Fachgebiet der Chirurgie vorgehalten. Nach Auskunft des BDO-Gutachtens seien jahresdurchschnittlich 27 dieser Betten belegt und die bundesdurchschnittliche Abteilungsgröße betrage 86 Betten. Hieraus ergebe sich, dass am Standort B. die Nachfrage der chirurgischen Fachabteilung weit unter dem Bundesdurchschnitt liege. Der geringe Versorgungsbedarf ergebe sich aus der besonderen geographischen Lage B.s, die mit einer Insellage vergleichbar sei.
Die geringe Nachfrage sei nicht durch eine Trägerentscheidung der Beigeladenen verursacht. Die Standorte H. und B. seien aufgrund des Feststellungsbescheides vom 22.12.2010 als ein einheitliches Krankenhaus zu behandeln, so dass die Beigeladene zu entscheiden habe, wie sie die Bettenkapazität zwischen diesen Standorten aufteile. In einem solchen Fall sei möglicherweise ein geringer Versorgungsbedarf zu verneinen, wenn Krankenhauskapazitäten unterhalb der tatsächlichen Nachfrage vorgehalten würden. Für eine solche Annahme fehlten jedoch jegliche Anhaltspunkte. Die vorgehaltenen Bettenkapazitäten seien ausreichend, um den dort anzutreffenden Versorgungsbedarf zu befriedigen. Auch seien umgekehrt keine Unwirtschaftlichkeiten aufgrund einer überdimensionierten Vorhaltung von Planbetten ersichtlich.
Der Beigeladenen sei aufgrund des geringen Versorgungsbedarfs im Fachgebiet Chirurgie eine kostendeckende Finanzierung der Krankenhausleistungen nicht möglich. Das Gutachten der BDO aus dem September 2011 habe auf der Grundlage der Ist-Daten zum 30.06.2011 für das Kalenderjahr Jahr 2011 einen rechnerischen Fehlbetrag in Höhe von 1.670.824,00 € für die Betriebsstätte B. errechnet. Ein weiteres Gutachten der BDO aus dem Oktober 2010 bestätige, dass der Fehlbetrag im Wesentlichen auf die Vorhaltung von Krankenhausleistungen im Fachgebiet Chirurgie zurückzuführen sei. Dass mit den Fallpauschalen eine kostendeckende Finanzierung nicht möglich sei, ergebe sich auch aus den Kalkulationsdaten des Instituts für Entgeltsysteme im Krankenhaus (InEK).
Der Fehlbetrag im Bereich der Chirurgie sei nicht auf Unwirtschaftlichkeiten bei der Betriebsführung zurückzuführen. Wirtschaftlichkeitsreserven seien nicht ersichtlich. Das ergänzende Gutachten der BDO vom September 2011 („Personalbedarfsermittlung für das W.-Klinikum B.“) belege im Bereich der Personalkosten eher eine Unter- als eine Überbesetzung.
Der Standort B. sei zur Versorgung der Bevölkerung mit chirurgischen Krankenhausleistungen notwendig. Nächst gelegen seien das Klinikum Itzehoe (33 km) und die Betriebsstelle H. des Westküstenklinikums (39 km). Aus den Gemeinden mit geographischer Randlage sei die Entfernung deutlich größer. Die Notwendigkeit zur Vorhaltung von Bettenkapazitäten in B. ergebe sich auch aus dem dort angesiedelten Industriestandort ChemCoastPark.
Die Kläger haben am 29.03.2012 Klage erhoben.
Die Kläger tragen zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen vor:
Dem Beklagten komme keine Entscheidungsbefugnis zu bzw. es fehle an einer Rechtsgrundlage. Die Entscheidung könne nicht auf 5 Abs. 2 KHEntgG gestützt werden, da es weder eine bundeseinheitliche Empfehlung iSd § 17b Abs. 1 S. 6 KHG noch eine Landesverordnung iSd § 17b Abs. 1 S. 7 KHG gebe. Der Gesetzgeber habe den Beklagten nicht zur Lückenfüllung ermächtigt. Die Konkretisierung sei explizit den DRG-Selbstverwaltungspartnern vorbehalten.
Der Beklagte habe zudem die gesetzlich gebotene Differenzierung unterlassen. Er stelle auf die einzelne Fachabteilung ab, obwohl der Versorgungsbedarf leistungsbezogen bestimmt werden müsse.
Die Herleitung eines geringen Versorgungsbedarfs durch den Beklagten sei nicht tragfähig. Der Rückschluss von der Bettenzahl auf die Nachfrage sei unzulässig. Der Beigeladenen sei planungsrechtlich lediglich eine Gesamtbettenzahl zugewiesen worden. Die Planbettenzahl könne kein objektiver Bedarfsindikator sein, da die Verteilung der Planbettenzahl eine betriebswirtschaftliche Entscheidung der Beigeladenen sei. Der Auslastungsgrad liege sogar über dem Bundesdurchschnitt von 77,4 %. Nehme man die Fallzahl von 2.220, die die Beigeladene im Internet veröffentlicht habe, und nicht die im Übrigen angegebene Zahl von 1.895, ließe sich eine Bettenzahl von 43 darstellen. Dies sei eine übliche Größe für eine überlebensfähige Einheit. Ein geringer Versorgungsbedarf könne auch nicht aus einer vermeintlichen „Insellage“ des Standortes hergeleitet werden. Das Umland habe eine höhere Siedlungsdichte als H., die Inselkrankenhäuser hätten ein wesentlich kleineres Einzugsgebiet und selbst das BDO-Gutachten aus Oktober 2010 spreche von einem üblichen Einzugsgebiet.
Ein geringer Versorgungsbedarf sei als Ursache einer Kostenunterdeckung nicht erwiesen. Ursächlich sei vielmehr eine unwirtschaftliche Führung. Der Standort B. sei zu Gunsten des Standortes H. vernachlässigt worden. Der Standort H. habe ein größeres DRG-Leistungsspektrum erhalten. Zugunsten des Standortes H. sei am Standort B. ein Investitionsstau in Höhe von 1,5 Millionen € aufgelaufen. Es gebe eine Personalüberdeckung im Fachbereich Chirurgie. Ein grundlegendes Problem seien die hohen Fixkosten der Gebäudeinfrastruktur wegen einer Überdimensionierung in den 1970er Jahren. Die BDO-Gutachten bezögen sich auf den gesamten Standort einschließlich ambulanter Leistungen, berücksichtigten per se nicht kostendeckende interne Leistungen für den Standort H. in Höhe von 130.000 € und ließen Energieeinsparungen über 135.000 € im Jahr 2011 unberücksichtigt. Sie setzten sich auch nicht mit der Möglichkeit weiterer Einsparungen auseinander. Der Verweis auf die Teilnahme am InEK-Benchmarking sei irreführend, da die Beigeladene ungeprüfte Daten übermittle und die Daten auch nicht nach den beiden Krankenhausstandorten differenziere.
Die von der Beigeladenen im Verwaltungsverfahren beigebrachten BDO-Gutachten, auf die sich der Beklagte maßgeblich stütze, seien keine taugliche Erkenntnisquelle. Sie basierten nicht auf objektiv validen Zahlen, sondern lediglich auf eigenen Angaben der Beigeladenen. Es hätten die Zahlen eines geprüften Jahresabschlusses herangezogen werden müssen. Die Gutachten seien auch in weiten Teilen nicht nachvollziehbar oder unvollständig. Wegen der Einzelheiten wird auf das Vorbringen im Schriftsatz der Kläger vom 26.07.2013 (Bl. 67 f. d. Gerichtsakte) verwiesen.
Der Standort sei auch nicht notwendig zur Sicherstellung der Versorgung. Es gebe andere Krankenhäuser mit einer chirurgischen Fachabteilung in Itzehoe (29,9 km), H. (40,5 km) und die Akutklinik in Glücksburg (30 km). Weite Bereiche könnten auch durch niedergelassene Ärzte kompensiert werden. Eine 20-km-Grenze aus der nordrheinwestfälischen Rechtsprechung sei nicht übertragbar, da der Krankenhausplan Schleswig Holsteins sich hierzu nicht äußere. Dass weite Strecken für die Versorgung zurückgelegt werden müssten, sei im ländlichen Raum üblich. Warum der ChemCoastPark eine besondere stationäre Versorgung generiere, sei nicht dargelegt.
Die Kläger zu 1), 2) und 6) beantragen,
den Bescheid des Beklagten vom 01.03.2012 (Aktenzeichen: VIII 421) aufzuheben.
Die Kläger zu 3), 4) und 5), die ursprünglich den gleichen Antrag gestellt hatten, haben in der mündlichen Verhandlung vom 15.05.2014 ihre Klage zurückgenommen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt im Wesentlichen vor:
Das Fehlen einer bundeseinheitlichen Empfehlung iSd § 17b Abs. 1 S. 6 KHG und einer Landesverordnung iSd § 17b Abs. 1 S. 7 KHG sei unerheblich. Die bundeseinheitliche Empfehlung sei unverbindliches Verwaltungsbinnenrecht. In pflegesatzrechtlichen Angelegenheiten sei anerkannt, dass das Fehlen von Bundesempfehlungen unschädlich sei. Er habe auch zulässigerweise als Bezugspunkt den Fachbereich Chirurgie gewählt. Im Wege der Auslegung des § 5 Abs. 2 KHEntgG werde deutlich, dass der Sicherstellungszuschlag abteilungsbezogen gewährt werde. Die Notwendigkeit der Versorgung der Bevölkerung mit chirurgischen Krankenhausleistungen am Standort B. ergebe sich aus der unzureichenden infrastrukturellen Lage vor Ort, die eine schnelle Erreichbarkeit eines entsprechenden Krankenhauses nicht hergebe. Der geringe Versorgungsbedarf im Fachgebiet der Chirurgie in B. sowie dessen Ursächlichkeit für die Kostenunterdeckung seien durch die vorgelegten Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft BDO nachvollziehbar dargelegt.
Die Beigeladene beantragt,
Die Beigeladene trägt im Wesentlichen gleichlautend mit dem Beklagten vor. Ergänzend führt sie im Wesentlichen aus:
Dass die bundeseinheitliche Empfehlung keine Anwendungsvoraussetzung sei, werde ersichtlich daraus, dass der Gesetzgeber keine Ersatzvornahme durch Rechtsverordnung - wie etwa in § 9 Abs. 2 KHEntgG iVm § 17b Abs. 7 KHG - vorgesehen habe, wenn eine bundeseinheitliche Empfehlung nicht erlassen werde. Dies ergebe sich weiter aus der Formulierung als Empfehlung, mit der im Gesetzgebungsverfahren die rechtliche Verbindlichkeit abgeschwächt werden sollte: Die ursprüngliche Formulierung „bundeseinheitliche Maßstäbe“ sei durch „bundeseinheitliche Empfehlungen für Maßstäbe“ ersetzt worden.
Die Kläger würden durch den Sicherstellungszuschlag auch nicht mit zusätzlichen Kosten belastet. Es erfolge eine volle Anrechnung durch Absenkung des Landesbasisfallwertes nach § 10 Abs. 3 Nr. 5 und Nr. 6 KHEntgG.
Das Gericht hat den Beteiligten mit Hinweisbeschluss vom 12.06.2014 unter Darlegung seiner vorläufigen Rechtsauffassung Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme gegeben. Es hat insbesondere dargelegt, dass es für die Bestimmung, unter welchen Voraussetzungen eine notwendige Vorhaltung vorliegt, darauf ankomme, dass der Beklagte von dem ihm - angesichts des Fehlens bundeseinheitlicher Empfehlungen - eingeräumten Beurteilungsspielraum in tatsächlicher Weise Gebrauch macht. Es müssten allgemeine Maßstäbe mit planerisch-prognostischen Elementen gefunden werden, insbesondere den Gesichtspunkt einer notwendigen ortsnahen Bereitstellung bestimmter Leistungen betreffend. Weiter müsse nachgewiesen werden, dass die notwendigen Vorhaltungen mit den Erlösen aus den Fallpauschalen nicht kostendeckend finanziert werden könnten. Für dieses Defizit müsse ein geringer Versorgungsbedarf als Kausalfaktor nachgewiesen sein. Für die Beurteilung, ob ein Versorgungsbedarf als „gering" einzustufen sei, bedürfe es seitens des Beklagten der Ermittlung eines durchschnittlichen Versorgungsbedarfes, der als Vergleichsmaßstab dienen könne. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird verwiesen auf den Beschluss vom 12.06.2014 (Bl. 145 ff. d. Gerichtsakte).
Der Beklagte trägt daraufhin ergänzend vor, dass die gesamte Abteilung der allgemeinen Chirurgie als notwendige Vorhaltung eingestuft werden könne, wenn sie überwiegend der Grundversorgung diene. Dies sei beim Fachbereich Chirurgie am Standort B. der Fall. Sämtliche Leistungen dieses Fachbereichs gehörten umfänglich zur Grundversorgung. Leistungen der allgemeinen Chirurgie seien Teil der Grundversorgung. Eine ortsnahe Versorgung bei einem Krankenhaus der Regelversorgung umfasse eine hauptamtlich geführte Abteilung für Chirurgie, wie sich aus Ziff. 3.1 des Krankenhausplans 2010 ergebe. Der Standort B. gehöre zur Regelversorgung. Dies sei in der Vergangenheit stets so gewesen und habe sich auch nach der Zusammenfassung der Standorte B. und H. im Krankenhausplan 2010 nicht geändert. Dass im Fachbereich Chirurgie am Standort B. nur Leistungen der Grundversorgung erbracht würden, zeige sich daran, dass dort spezielle Leistungen chirurgischer Subdisziplinen nicht erbracht würden und an der durchschnittlichen Schwere der durchgeführten Behandlungen. Der Case-Mix-Index (CMI) im Fachbereich der allgemeinen Chirurgie am Standort B. liege bei 0,85 im Gegensatz zur landesweiten Betrachtung mit einem Durchschnittswert von 1,1. Die hinreichende Eingrenzung auf Leistungen der Grundversorgung am Standort B. sei gewährleistet, da rechtlich herzchirurgische und neurochirurgische Krankenhausleistungen ausgeschlossen seien und faktisch keine gefäßchirurgischen, thoraxchirurgischen, kinderchirurgischen Leistungen sowie Krankenhausleistungen der Mund-Kiefer- und Gesichtschirurgie angeboten würden.
Es bestehe ein geringer Versorgungsbedarf. Neben den Ausführungen in seinem Bescheid verweist der Beklagte auf Folgendes: Ein Fachbereich Allgemeine Chirurgie würde an 38 Standorten in Schleswig-Holstein vorgehalten. Unabhängig von der Abteilungsgröße ergebe sich ein Durchschnitt von 2807 Fällen pro Abteilung im Jahre 2011. Betrachte man nur die Abteilungen, die mit der in B. vergleichbar seien, ergebe sich ein Durchschnitt von 3077 Fällen. Von diesem Durchschnitt weiche die Fallzahl B.s signifikant mit 1828 Fällen ab.
Der Standort B. sei zur Versorgung der Bevölkerung notwendig. Maßgebliche Parameter seien Erreichbarkeit/Entfernung des nächstgelegenen Standortes und der Versorgungsbedarf am konkreten Standort. Auch eingedenk des Umstandes, dass die Bewohner verschiedener Inselgemeinden Schleswig-Holsteins zum nächstgelegenen Krankenhaus längere Zeiten/weitere Strecken zurückzulegen hätten, würden vorliegend mehrere Gemeinden mit mehr als 2.400 Einwohnern eine zu weite Strecke zu den nächsten erreichbaren Standorten zurückzulegen haben. Ein Krankenhaus der Grundversorgung dürfe nicht mehr als 20 km entfernt sein. Auch gebe es wegen der vorhandenen Industrie ein besonderes Gefährdungspotenzial am Standort B..
Die notwendigen Vorhaltungen im Fachgebiet Chirurgie am Standort B. seien mit den pauschalierten Entgelten nicht kostendeckend finanzierbar. Es gebe eine geringe Nachfrage nach diesen Krankenhausleistungen wegen der geringen Bevölkerungsdichte und der besonderen geographischen Lage B.s. Die BDO-Gutachten wiesen ein Defizit aus und verneinten nachvollziehbar eine unwirtschaftliche Vorgehensweise der Beigeladenen. Es bestünden relativ hohe Kosten wegen des Mindestbedarfs an Personal. Das Klinikum finde in der Bevölkerung eine gute Akzeptanz; laut BDO liege der Marktanteil bei 77 %.
Die BDO-Gutachten belegten ein Defizit nach dem Grundsatz der Vorauskalkulation. Im Übrigen sei fraglich, ob dieser Grundsatz hier gelte. Es dürften im Entscheidungszeitpunkt alle vorhandenen Daten berücksichtigt werden. Die BDO-Gutachten seien auch schlüssig und nachvollziehbar. Ihre Daten stammten aus der Finanzbuchhaltung, die jährlich im Rahmen des Jahresabschlusses bestätigt werde. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird verwiesen auf den Schriftsatz des Beklagten vom 11.08.2014 (Bl. 169 ff. d. Gerichtsakte).
Die Gewährung eines Sicherstellungszuschlages führe auch zu keinen signifikanten Auswirkungen auf den Landesbasisfallwert und damit zu keiner Beeinträchtigung der Belange anderer Krankenhäuser.
Die Kläger zu 1), 2) und 6) tragen dagegen vor, dass der Beklagte mit diesen Ausführungen nicht, wie erforderlich, von dem ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum zur Ausfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 KHEntgG Gebrauch gemacht habe. Insbesondere habe der Beklagte nach wie vor keinen allgemein gültigen Maßstab darüber aufgestellt, welche Fahrzeiten bzw. Entfernungen in Schleswig-Holstein zum nächstgelegenen Krankenhaus noch zumutbar seien. Auch sei eine Benennung konkreter Leistungen im Sinne einer notwendigen Vorhaltung vom Beklagten nicht erfolgt, obwohl dies möglich gewesen wäre. Schließlich genügten die vom Beklagten genannten tatsächlichen Fallzahlungen nicht dem Nachweis eines geringen Versorgungsbedarfs als (Mit-) Ursache der Kostenunterdeckung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akte des Eilverfahrens und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht entscheidet ohne weitere mündliche Verhandlung, da die Beteiligten sich hiermit einverstanden erklärt haben (vgl. § 101 Abs. 2 VwGO). Das Verfahren ist hinsichtlich der Kläger zu 3), 4) und 5) nach § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, da sie die Klage zurückgenommen haben.
Die zulässige Anfechtungsklage der Kläger zu 1) und 6) ist begründet (unter 1.). Die Klage des Klägers zu 2) ist mangels Klagebefugnis unzulässig (unter 2.).
1. Der angefochtene Bescheid des Beklagten ist aufzuheben, da er rechtswidrig ist und die Kläger zu 1) und 6) in eigenen Rechten verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Der Bescheid ist rechtswidrig. Rechtsgrundlage für die Entscheidung des Beklagten ist § 5 Abs. 2 S. 3 KHEntgG, da sich die Vertragsparteien nicht über die Gewährung eines Sicherstellungszuschlages im Verhandlungswege einigen konnten. Da § 5 Abs. 2 S. 3 KHEntgG keinen expliziten Entscheidungsmaßstab für die behördliche Entscheidung über die Gewährung eines Sicherstellungszuschlages vorsieht, gilt der Entscheidungsmaßstab, den § 5 Abs. 2 S. 1 und 2 KHEntgG für die Vertragsparteien vorsieht, entsprechend. In Anwendung dieses Maßstabes sind die Voraussetzungen für die Gewährung eines Sicherstellungszuschlages nicht erfüllt.
a. § 5 Abs. 2 S. 1 und 2 KHEntgG lauten: „Für die Vorhaltung von Leistungen, die auf Grund des geringen Versorgungsbedarfs mit den Fallpauschalen nicht kostendeckend finanzierbar und zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung bei einem Krankenhaus notwendig ist, vereinbaren die Vertragsparteien nach § 11 unter Anwendung der Maßstäbe und Einhaltung der Vorgaben nach § 17b Abs. 1 Satz 6 bis 8 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes Sicherstellungszuschläge. Sie haben dabei zu prüfen, ob die Leistung durch ein anderes geeignetes Krankenhaus, das diese Leistungsart bereits erbringt, ohne Zuschlag erbracht werden kann.“
Die Gewährung eines Sicherstellungzuschlages setzt daher voraus, dass (1.) das Krankenhaus Leistungen vorhält, die zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung bei einem Krankenhaus notwendig sind (notwendige Vorhaltungen), (2.) diese notwendigen Vorhaltungen mit den Fallpauschalen nicht kostendeckend finanzierbar sind (Defizit), (3.) (Teil-)Ursache des Defizits ein geringer Versorgungsbedarf ist (Defizitursache) und (4.) kein anderes geeignetes Krankenhaus vorhanden ist, das diese Leistungsart bereits erbringt.
§ 5 Abs. 2 S. 1 KHEntgG sieht vor, dass die Vereinbarung unter Anwendung der Maßstäbe und Einhaltung der Vorgaben nach § 17b Abs. 1 S. 6 bis 8 KHG zu erfolgen hat. Dort heißt es: „6Zur Sicherstellung einer für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Vorhaltung von Leistungen, die auf Grund des geringen Versorgungsbedarfs mit den Entgelten nach Satz 1 nicht kostendeckend finanzierbar ist, sind bundeseinheitliche Empfehlungen für Maßstäbe zu vereinbaren, unter welchen Voraussetzungen der Tatbestand einer notwendigen Vorhaltung vorliegt sowie in welchem Umfang grundsätzlich zusätzliche Zahlungen zu leisten sind. 7Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung ergänzende oder abweichende Vorgaben zu den Voraussetzungen nach Satz 6 zu erlassen, insbesondere um die Vorhaltung der für die Versorgung notwendigen Leistungseinheiten zu gewährleisten; dabei sind die Interessen anderer Krankenhäuser zu berücksichtigen; die Landesregierungen können diese Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf oberste Landesbehörden übertragen. 8Soweit das Land keine Vorgaben erlässt, sind die Empfehlungen nach Satz 6 verbindlich anzuwenden.“
§ 17b Abs. 1 S. 6 sieht vor, dass die Vertragsparteien auf Bundesebene bundeseinheitliche Empfehlungen für Maßstäbe aufstellen („sind ... zu vereinbaren“), unter welchen Voraussetzungen der Tatbestand einer notwendigen Vorhaltung vorliegt. Diese Empfehlung ist verbindlich, soweit nicht durch Landesverordnung ergänzende oder abweichende Maßstäbe angeordnet werden (§ 17b Abs. 1 S. 8 KHG). Sie ist daher nicht lediglich Verwaltungsbinnenrecht, sondern stellt exekutive (außenwirksame) Rechtssetzung durch Normenvertrag (vgl. Rennert, JZ 2009, 976 [978]) dar.
Eine bundeseinheitliche Empfehlung iSd § 17b Abs. 1 S. 6 KHG oder eine Landesverordnung iSd § 17b Abs. 1 S. 7 KHG bestand im streitgegenständlichen Entgeltzeitraum - und soweit ersichtlich auch gegenwärtig noch - nicht. Dies hindert jedoch nicht die Bewilligung eines Sicherstellungszuschlages (vgl. Beschluss der Kammer vom 22. Juni 2012 - 1 B 10/12 -, Tz. 46 (juris); OVG Münster, Urteil vom 25. Mai 2012 - 13 A 469/11 -, Tz. 36 (juris); VG Gießen, Urteil vom 01. März 2012 - 7 K 1593/09.GI -, Tz. 58 (juris); Vollmöller, in: Dettling/Gerlach, Krankenhausrecht, 1. Aufl. (2014), § 5 KHEntgG, Rn. 5; Gamperl, in: Dietz/Bofinger, Krankenhausfinanzierungsgesetz, Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht, Stand: 12/2013, § 5 KHEntgG, Ziffer III.1; a.A. VG Greifswald, Urteil vom 25. September 2013 - 3A 1246/11 -, Tz. 20 bis 22 (juris)). Dabei stellt die Kammer klar, dass nach ihrer Auffassung die Maßgabe des § 5 Abs. 2 S. 1 KHEntgG, dass über einen Sicherstellungszuschlag unter Anwendung der Maßstäbe und Einhaltung der Vorgaben nach § 17b Abs. 1 S. 6 bis 8 KHG zu entscheiden ist, eine an sich notwendige Anwendungsvoraussetzung ist. Andernfalls hätte der Gesetzgeber auf den Verweis verzichtet. Vom Gesetzgeber (wohl) nicht antizipiert wurde, dass dem Regelungsauftrag nach § 17b Abs. 1 S. 6 KHG zur Konkretisierung der Voraussetzungen einer notwendigen Vorhaltung nicht nachgekommen wird. Hieraus folgt jedoch keine Anwendungssperre für § 5 Abs. 2 KHEntgG. Insoweit ist die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum fehlenden Erlass konkretisierenden Verordnungsrechts übertragbar. Das BVerfG hat hierzu in seinem Beschluss vom 30 November 1988 - 1 BvR 1301/84 -, BVerfGE 79, 174 [194] folgendes ausgeführt:
„Auch wenn der Gesetzgeber zwingend die Ausfüllung einer gesetzlichen Regelung durch eine Rechtsverordnung vorschreibt, ist es Verwaltung und Rechtsprechung nicht ausnahmslos verwehrt, die Vorschriften des Gesetzes unmittelbar anzuwenden, wenn der Verordnungsgeber untätig bleibt. Eine solche Lösung scheidet freilich von vornherein aus, wenn die gesetzliche Regelung ohne die ausstehende Rechtsverordnung nicht vollziehbar ist (vgl. BVerfGE 13, 248 [254]; 16, 332 [338]) oder wenn sie dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot nicht genügt (vgl. BVerfGE 21, 73 [79 f.]; 31, 255 [264]). Erlaubt die gesetzliche Regelung jedoch eine unmittelbare Anwendung auf den Einzelfall, so sind Verwaltung und Gerichte daran nur gehindert, wenn der Wille des Gesetzgebers, einen bestimmten Lebensbereich unter allen Umständen einer normativen Regelung durch Rechtsverordnung vorzubehalten, im Gesetz zum Ausdruck gekommen ist und wenn die damit verbundene Rechtsanwendungssperre keine unerträglichen Auswirkungen auf die Verfolgung öffentlicher Belange oder den Schutz von Grundrechten hat."
Die vorgenannten Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall anwendbar. Denn auch bei der bundeseinheitlichen Empfehlung iSd § 17b Abs. 1 S. 6 KHG handelt es sich wie bei einer Verordnung um eine Rechtsquelle aus delegierter Rechtssetzung. Es bestehen zwischen beiden Formen keine relevanten Unterschiede, soweit es das Problem der unmittelbaren Anwendung bei fehlender Ausübung einer eingeräumten Rechtssetzungsbefugnis betrifft. Der Normcharakter der bundeseinheitlichen Empfehlung nach § 17b Abs. 1 S. 6 KHG ergibt sich daraus, dass sie abstrakt-generelle Regeln aufstellt, die dann auf Ortsebene für den Einzelfall anzuwenden sind (vgl. BT-Drs. 14/6893, S. 32: „... dass die Vertragsparteien auf der Bundesebene Maßstäbe dafür vereinbaren, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang zusätzlich zu den Fallpauschalen Zuschläge für die Finanzierung von Vorhaltekosten zu zahlen sind. Demgegenüber ist es Aufgabe der Vertragsparteien „vor Ort", anhand dieser Maßstäbe im Einzelfall zu prüfen, ob und in welchem Umfang Zuschläge zu vereinbaren sind, um die Versorgung der Bevölkerung mit diesen Leistungen sicherzustellen"; Hervorhebung nicht im Original). Zudem hat die bundeseinheitliche Empfehlung Bindungswirkung auch gegenüber Dritten, bindet also nicht nur die Vertragspartner. Dass es sich entgegen der Bezeichnung „Empfehlung" um zwingendes Recht handelt, zeigt § 17b Abs. 1 S. 8 KHG.
§ 5 Abs. 2 KHEntgG ist auch vollzugsfähig. Die Norm ist zwar vage, insbesondere hinsichtlich des Notwendigkeitskriteriums, aber jedenfalls hinreichend bestimmbar (dazu unter b.) Auch lässt sich keine vom Gesetzgeber gewollte oder jedenfalls beachtliche Rechtsanwendungssperre ausmachen. Da es dem Gesetzgeber gerade darauf ankam, durch den Sicherstellungszuschlag eine flächendeckende Versorgung mit notwendigen Leistungen bürgernah sicherzustellen (vgl. BT-Drs. 14/6893, S. 43; dies wurde vom Bundesrat auch nicht angegriffen), spricht nichts dafür, dass er einen unmittelbaren Zugriff auf § 5 Abs. 2 KHEntgG sperren wollte, solange keine Bundesvereinbarung bzw. Landesverordnung besteht. Ein solcher Vorbehalt hat im Gesetz jedenfalls keinen klaren Ausdruck gefunden. Hierfür genügt nicht der bloße Verweis in § 5 Abs. 2 S. 1 KHEntgG auf § 17b Abs. 1 S. 6 bis 8 KHG (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 30. November 1988 - 1 BvR 1301/84 -, BVerfGE 79, 174 [194]: Die §§41 und 42 BImSchG enthielten auch normtextintern einen Verweis, dort auf die Verordnungsermächtigung des § 43 BImSchG). Auch wäre ein solcher Vorbehalt unbeachtlich, da dies zu unerträglichen Auswirkungen für die Verfolgung öffentlicher Belange und den Schutz von Grundrechten führte. Insoweit genügt der Hinweis, dass andernfalls die Versorgung der Bevölkerung mit notwendigen Krankenhausleistungen gefährdet wäre. Dass eine solche Gefahrenlage angesichts des Sozialstaatsprinzips und der staatlichen Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG nicht hinnehmbar ist, liegt auf der Hand. Insoweit ist das Argument jedoch nicht, dass das Regelungsversagen auf Bundes- und Landesebene nicht zu Lasten des Krankenhauses gehen kann, sondern, dass dieses Versagen nicht zu Lasten der zu versorgenden Bevölkerung gehen darf.
b. Die Gewährung eines Sicherstellungszuschlages kann sich nur auf Leistungen beziehen, die das Krankenhaus vorhält und die zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung bei einem Krankenhaus notwendig sind. Dies hat der Beklagte missachtet.
aa. Dass ein Sicherstellungszuschlag nur leistungsbezogen gewährt werden kann, ergibt sich aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 2 KHEntgG. Dies schließt es im Regelfall aus, einen Sicherstellungszuschlag für eine ganze Abteilung zu gewähren (a.A. wohl Oberverwaltungsgericht Münster, Urteil vom 25. Mai 2012 - 13 A 469/11 -, Rn. 39 (juris)). Etwas anderes gilt nur, wenn die Gewährung zugunsten einer Abteilung gleichsam eine Abkürzung für die Gesamtheit der dort erbrachten Leistungen ist, die gänzlich als notwendig anzusehen sind. Der Wortlaut des § 5 Abs. 2 S. 1 KHEntgG spricht in doppelter Weise für dieses Auslegungsergebnis: Zum einen wird der Zuschlag für die „Vorhaltung von Leistungen“ gewährt. Zum anderen wird auf ein Defizit mit bei der Finanzierung durch „Fallpauschalen“ abgestellt. Fallpauschalen gibt es aber nur für die erbrachten Leistungen im Sinn des DRG-Systems, nicht für Abteilungen. Der Wortlautbefund wird gestützt durch die Entstehungsgeschichte. In der Begründung des Regierungsentwurfes heißt es: „Die Frage, ob ein bestimmtes Versorgungsangebot auch bei geringer Nachfrage in einem bürgernahen Krankenhaus vorgehalten werden soll, wird sich nicht mehr auf ganze Abteilungen richten, sondern für einzelne Leistungen oder Leistungspakete gestellt werden. Leistungen der Notfallversorgung sowie beispielsweise die häufigsten Leistungen der Chirurgie oder Inneren Medizin werden immer bürgernah vorgehalten werden müssen. Dagegen stellt sich bei weniger häufigen, aufwändigen und komplikationsanfälligen Leistungen die Frage, ob diese Leistungen nicht besser schwerpunktmäßig an bestimmten Krankenhäusern zusammengefasst werden.“ (BT-Drs. 14/6893, S. 43, zu § 5 Abs. 2 KHEntgG; Hervorhebung nicht im Original). Auch nach der Kritik das Bundesrates (BR- Drs. 701/01, S. 11) - die sich im Kern nicht gegen den Sicherstellungszuschlag richtet, sondern die Regelungsmacht für die Länder reklamiert, um eine effektive Landeskrankenhausplanung zu ermöglichen - wurde an der „leistungsbezogenen Entscheidungsfindung festgehalten“ (Bericht des Ausschusses für Gesundheit, BT-Drs. 14/7862, S. 7). Auch Sinn und Zweck sprechen für eine enge Auslegung. Der Sicherstellungszuschlag weicht vom Grundsatz der pauschalisierenden Betrachtung ab, nach der es gerade nicht auf die individuelle Kostenlage des einzelnen Krankenhauses ankommt. Um das gesetzliche Grundmodell möglichst umfänglich aufrecht zu erhalten, muss der Anwendungsbereich des § 5 Abs. 2 KHEntgG möglichst detailscharf bestimmt werden, um nicht durch die Hintertür wieder ein Selbstkostenprinzip einzuführen.
Der Sicherstellungszuschlag dient hier nach dem Tenor des Bescheides der Aufrechterhaltung der chirurgischen Abteilung. Dieses Vorgehen wäre, wenn überhaupt, nur zulässig, wenn feststünde, dass sämtliche nach dem Krankenhausentgeltgesetz abzurechnenden Leistungen, die in der chirurgischen Abteilung B. erbracht werden, notwendige Leistungen iSd § 5 Abs. 2 KHEntgG sind. Dies ist jedoch nach Überzeugung des Gerichts nicht der Fall. Dabei ist im Grundsatz nichts dagegen zu erinnern, dass der Beklagte Krankenhausleistungen, die dem Fachbereich der allgemeinen Chirurgie zuzurechnen sind, als notwendige Leistungen einstuft. Die leistungsbezogene Identifizierung der notwendigen Leistung erfordert keine „Atomisierung“ der Betrachtung anhand des Fallpauschalenkatalogs. Schon aus Gründen der Praktikabilität dürfen übergeordnete Leistungsgruppen gebildet werden. Dass die Leistungen der allgemeinen Chirurgie zu den ortsnah vorzuhaltenden Leistungen zählen (hierzu noch unter bb.), erscheint dem Gericht nicht zweifelhaft. Nicht nachvollziehbar ist jedoch der Schluss, dass in der chirurgischen Abteilung in B. nur Leistungen der allgemeinen Chirurgie erbracht werden. Nach dem Internetauftritt der Beigeladenen, den die Kläger als Anlage K2 (Bl. 29 d. Gerichtsakte) eingeführt haben, erbringt die Beigeladene am Standort B. Leistungen der Allgemein- und der Unfallchirurgie und nimmt in Zusammenarbeit mit Spezialisten des Standortes Heide auch arterielle Gefäßoperationen und operative Behandlungen von Bandscheibenvorfällen vor.
bb. Der Sicherstellungzuschlag wird gewährt für die Vorhaltung von Leistungen, die zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung bei einem Krankenhaus notwendig sind. In einem weit verstandenen Sinn sind alle Krankenhausleistungen zur Versorgung der Bevölkerung notwendig, da sie der Gesundheitsfürsorge dienen. Soll die Begrenzungsfunktion dieses Erfordernisses nicht negiert werden, muss das Notwendigkeitskriterium daher einen besonderen Bezugspunkt haben. Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass damit Leistungen angesprochen sind, die zur „wohnortnahe[n] stationäre[n] Grundversorgung“ gehören und auch „bei geringer Nachfrage in einem bürgernahen Krankenhaus vorgehalten werden sollen“ (BT-Drs. 14/6893, S. 28; im Original ohne Hervorhebung). Insoweit ist abzugrenzen zwischen Leistungen, die ortsnah vorzuhalten sind, und Leistungen, die regional bzw. überregional konzentriert werden können.
Welche Leistungen zur wohnortnahen Grundversorgung gehören und insbesondere welche räumlich/-zeitlichen Parameter die Ortsnähe ausmachen, lässt sich nicht im Wege schlichter gerichtlicher Auslegung eines unbestimmten Rechtbegriffs entnehmen. Denn dies hätte zur Folge, dass das Gericht in unzulässiger Weise die Weichen für krankenhausplanerische Entscheidungen stellen würde, was das Angebot von Krankenhausleistungen und die Strukturierung von Versorgungsgeboten betrifft. Damit würde es von einer ihm nicht zustehenden Gestaltungsfreiheit Gebrauch machen. Da die Vertragsparteien keine Einigung erzielten, ist es Aufgabe des Beklagten, näher zu bestimmen, ob und in welchem Umfang die Beigeladene notwendige Vorhalteleistungen erbringt. Ihm kommt insoweit ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, da mit der Bestimmung notwendiger Vorhalteleistungen untrennbar krankenhausplanungsrechtliche Folgen verbunden sind: Mit der Einordnung als notwendige Vorhalteleistung ist (fast) notwendig verbunden, dass diese Krankenhausleistung in ganz Schleswig-Holstein ortsnah erbracht werden muss. Dass der Beklagte die Krankenhausleistungen einer allgemeinen Chirurgie als notwendig einstuft, ist nicht zu beanstanden, da es sich um chirurgische „Standardleistungen" für allgemeine Beschwerden handelt. Diese Bewertung wird zudem durch die Gesetzesmaterialien gestützt, wo es heißt, dass gerade die häufigsten Leistungen der Chirurgie bürgernah vorgehalten werden sollen (vgl. BT-Drs. 14/6893, S. 43).
Untrennbar verbunden mit der Einordnung als notwendiger, also ortsnah vorzuhaltender Leistung ist jedoch die Konkretisierung, was noch als ortsnah anzusehen ist. Denn nur wenn feststeht, was hierunter zu verstehen ist, kann sinnvollerweise geprüft werden, ob überhaupt ein anderes betrachtungsfähiges Krankenhaus im Sinne des § 5 Abs. 2 S. 2 KHEntgG vorhanden ist. Wegen der krankenhausplanungsrechtlichen Implikation steht der Beklagten ein Beurteilungsspielraum bei der Konkretisierung zu, was noch ortsnah ist und was schon nicht mehr. Die Ausfüllung muss jedoch erkennen lassen, welche Überlegungen eingestellt werden. Hierbei geht es letztlich um die Bestimmung von hinnehmbaren Abständen und im Kern um Erreichbarkeitszeiten. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass der Krankenhausplan 2010 selbst keine Bestimmung hierzu enthält. Insoweit war der Beklagte gehalten, anlässlich dieses Falls, aber gerade nicht einzelfallbezogen, die maßgeblichen Gesichtspunkte der Konkretisierung zu benennen. Aus dem Krankenhausplan selbst ergibt sich jedenfalls, dass eine 20-km-Grenze nicht für jeden Wohnort zugrunde gelegt werden kann. Die damit implizierte schnelle Erreichbarkeit trifft jedenfalls für verschiedene Inselgemeinden nicht zu. Die Ausführungen des Beklagten lassen nicht erkennen, welche grundsätzliche Entfernung bzw. Erreichungszeit er zugrunde legt und was die maßgeblichen Bestimmungsfaktoren zur Festsetzung dieser Strecke bzw. Zeit sind. Dem Gericht scheint es auf der Hand zu liegen, dass dabei u.a. die Siedlungsstruktur des Landes zu beachten ist. In dünn besiedelten Landstrichen kann angesichts der mit der Vorhaltung verbundenen Kosten nicht der gleiche Maßstab zugrunde gelegt werden wie in dicht besiedelten Gebieten. Weiter ist nicht erkennbar, welcher Anteil der im Einzugsgebiet des Krankenhauses lebenden Bevölkerung das Krankenhaus innerhalb der vorgegebenen Zeit erreichen können müssen. Die Festlegung einer solchen Quote erscheint angesichts des Grundsatzes, dass das Krankenhausfinanzierungsrecht zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen hat (vgl. § 1 KHG), erforderlich, da andernfalls jede kleinere Siedlung zur Begründung eines Versorgungsnotstandes herangezogen werden könnte. Der Beklagte zieht sich letztlich vorliegend darauf zurück, dass andere Krankenhäuser zu weit entfernt seien, um in zumutbarer Weise den Versorgungsbedarf zu befriedigen. Was jedoch die konkreten Kriterien dieser Bewertung sind, bleibt offen.
c. Zur Überzeugung des Gerichts steht auch nicht fest, dass ein gegebenenfalls bestehendes Defizit durch einen geringen Versorgungsbedarf zumindest mitbedingt ist. Ein Rückschluss von vorhandener Bettenzahl und Auslastungsgrad auf einen geringen Versorgungsbedarf ist nicht zulässig, da diese Parameter durch verschiedene Faktoren bestimmt worden sein können. Die Feststellung eines geringen Versorgungsbedarfs erfordert nach Überzeugung des Gerichts, dass zunächst abstrakt der durch das Krankenhaus zu versorgende Bedarf ermittelt wird. Ausgangspunkt ist dabei, dass der Bedarf nach den notwendigen Leistungen im Einzugsgebiet des betroffenen Krankenhauses festgestellt wird. Insoweit ist grundsätzlich das Einzugsgebiet des Krankenhauses zu bestimmen und die Größe der zu versorgenden Bevölkerung in diesem Gebiet. Die Größe der versorgenden Bevölkerung determiniert im Kern das zu erwartende Fallaufkommen. Zur Ermittlung des Versorgungsbedarfs sind ggf. weitere Faktoren zu beachten, wenn sie den Bedarf erkennbar beeinflussen. Insoweit kann eine gefahrträchtige Konzentration von Industriebetrieben einen höheren Bedarf bedingen, wenn sie mit einer spezifisch gesteigerten Unfallgefahr einhergeht. Sodann ist zu beachten, ob im Einzugsbereich des zu betrachtenden Krankenhauses weitere Krankenhäuser dieselbe Leistung anbieten, sich das Krankenhaus also gleichsam mit anderen Krankenhäusern den Markt teilt, da dann der durch das Krankenhaus zu versorgende Bedarf nicht mit dem insgesamt zu versorgenden Bedarf identisch ist. Dieser so bestimmte Bedarf ist gleichsam der dem Krankenhaus zugängliche Marktanteil. Nicht erheblich ist der tatsächlich realisierte Bedarf, da der Sicherstellungszuschlag nur das strukturelle Defizit dünn besiedelter Räume kompensieren soll, nicht aber eine allgemeine Nachfrageschwäche, die verschiedene Ursachen haben kann.
Der so bestimmte Versorgungsbedarf muss gering sein. Dies ist er nicht schon deshalb, weil bei einem solchen Versorgungsbedarf mit den Fallpauschalen ein Defizit entsteht. Dies könnte nämlich auch bedingt sein durch einen zu niedrigen Landesbasisfallwert. Der Sicherstellungszuschlag dient jedoch nicht der Kompensation eines solchen Mangels. Er dient allein dem Ausgleich eines strukturellen Nachteils des Einzugsgebiets, nämlich, dass es zu dünn besiedelt ist, um eine kostendeckende Leistungserbringung zu ermöglichen. Der Versorgungsbedarf ist daher nur gering, wenn er vom durchschnittlichen Versorgungsbedarf bei anderen Trägern, die dieselbe Leistung erbringen, abweicht. Denn das normative Paradigma der KHEntgG ist, dass ein Krankenhaus mit den Fallpauschalen bei durchschnittlichen Bedingungen seine wirtschaftliche Existenz sichern kann.
Bei der Bestimmung des Einzugsgebietes steht der Beklagten ein Beurteilungsspielraum zu, da dies den krankenhausplanungsrechtlichen Versorgungsauftrag berührt. Die Beklagte hat jedoch nicht dargelegt, welches Gebiet die Beigeladene mit den notwendigen Leistungen zu versorgen hat. Auch ist bisher nicht auf die tatsächliche Bevölkerungsdichte und den daraus resultierenden Bedarf eingegangen worden. Betrachtet wurde lediglich, was am Standort in B. tatsächlich „aufläuft“.
Offenlassen kann das Gericht, ob und welche Konsequenzen daraus zu ziehen sind, dass die Standorte K-Stadt und B. krankenhausplanungsrechtlich ein einheitliches Krankenhaus sind, krankenhausfinanzierungsrechtlich aber von dem Beklagten getrennt betrachtet werden. Dies könnte im Widerspruch zur Verknüpfung von Krankenhausplanungsrecht und Krankenhausfinanzierungsrecht (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 2014 - 3 C 12/13 -, Rn. 26 (juris)) stehen.
2. Der Kläger zu 2) ist nicht iSd § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, da eine Verletzung eigener Rechte nicht möglich ist. Die Entscheidung über die Gewährung eines Sicherstellungszuschlages enthält eine Regelungswirkung nur gegenüber den Vertragsparteien im Sinne des § 11 Abs. 1 KHEntgG iVm § 18 Abs. 2 KHG. Vertragsparteien sind danach der Krankenhausträger einerseits und andererseits die Sozialleistungsträger und Arbeitsgemeinschaften von Sozialleistungsträgern, auf die im Jahr vor Beginn der Verhandlung mehr als 5 % der Belegungs- und Berechnungstage des Krankenhauses entfallen. Die Klägerin zu 2) ist nach eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung von der Arbeitsgemeinschaft BKK - die Betriebskrankenkassen erreichen zusammen eine Quote von 13,56 % - beauftragt worden, die Vertragsverhandlungen geschäftsführend zu tätigen. Sie hat daher nicht in eigenem Namen an den Verhandlungen teilgenommen, sondern als „Vertreterin“ der Arbeitsgemeinschaft. Aus §11 Abs. 1 S. 4 KHEntgG folgt, dass nur derjenige Rechte geltend machen kann, der auch an der Verhandlung teilgenommen hat. Dies tat die Klägerin zu 2), die nicht in eigenem Namen, sondern für die Arbeitsgemeinschaft agierte, nicht. Ob die Klägerin zu 2) selbst über 5 % erreichte, was unklar ist, kann daher offen bleiben. Die Klägerin zu 2) kann das Klageverfahren auch nicht als Prozessstandschafterin der Arbeitsgemeinschaft führen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1995 - 3 C 27/94 -, NVwZ-RR 1996, 537).
3. Die Kostenentscheidung folgt § 155 Abs. 2 VwGO und aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 S. 1 VwGO iVm § 100 ZPO, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene war vorliegend aufgrund ihrer Antragstellung im Umfang ihres Unterliegens an der Kostentragung zu beteiligen. Soweit die Klagerücknahme zu einer Kostentragungspflicht der Kläger zu 3), 4) und 5) führt bzw. die Klägerin zu 2) unterliegt, entspricht es der Billigkeit, diesen Beteiligten in entsprechendem Umfang die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil die Beigeladene durch ihre Antragstellung auch insoweit ein Kostenrisiko eingegangen ist. Die Vollstreckungsentscheidung beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO.
4. Die Berufung wird auf der Grundlage der §§ 124a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die Fragen, ob ein Sicherstellungszuschlag trotz des Fehlens konkretisierender Vorgaben gewährt werden kann und ob der Bezugspunkt des Sicherstellungszuschlages leistungsbezogen ermittelt werden muss, weisen über den Einzelfall hinaus. Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird auf der Grundlage der §§ 134 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ebenfalls wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die genannten Rechtsfragen betreffen mit dem KHEntgG bzw. dem KHG auch die Auslegung und Anwendung von Bundesrecht iSd § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 S. 1 VwGO iVm § 100 ZPO, § 162 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 709 ZPO
§§ 124a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§§ 134 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ebenfalls wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die genannten Rechtsfragen betreffen mit dem KHEntgG bzw. dem KHG
§ 11 KHEntgG
§ 5 KHEntgG
§ 43 BImSchG
§ 1 KHG
§ 167 VwGO
§ 5 Abs. 2 KHEntgG
§ 17b Abs. 1 S. 6 KHG
§ 17b Abs. 1 S. 7 KHG
§ 9 Abs. 2 KHEntgG
§ 17b Abs. 7 KHG
§ 10 Abs. 3 Nr. 5 und Nr. 6 KHEntgG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 5 Abs. 2 S. 3 KHEntgG
§ 5 Abs. 2 S. 1 und 2 KHEntgG
§ 5 Abs. 2 S. 1 KHEntgG
§ 17b Abs. 1 S. 6 bis 8 KHG
§ 17b Abs. 1 S. 8 KHG
§ 5 Abs. 2 S. 2 KHEntgG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 11 Abs. 1 KHEntgG
§ 18 Abs. 2 KHG
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 17b Abs. 1 Satz 6 bis 8 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes
Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: JZ 2009, 976
BVerfGE 79, 174
BVerfGE 13, 248
BVerfGE 21, 73
NVwZ-RR 1996, 537
1 A 69/13
1 B 10/12
13 A 469/11
7 K 1593/09
1 BvR 1301/84
3 C 12/13
3 C 27/94