Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-13, Aktenzeichen 3 S 39/07

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 29. September 2006 - 2 K 1085/05 - geändert.
Die Klage gegen die Verfügung der Beklagten vom 08.07.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Freiburg vom 14.12.2004 wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese auf sich behalten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die Kläger wenden sich gegen eine Abbruchsanordnung. Sie sind Eigentümer des Grundstücks Flst.-Nr. 3861/1 (...), die Beigeladenen sind Eigentümer des südlich angrenzenden Grundstücks Flst.-Nr. 3861 (...) in ... . Beide mit Einfamilienhäusern bebauten Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans „Im Blechleacker, Im Schuppenacker, Hinterm Dorf, Im Bühl und Vorderhard“ der Gemeinde Ohlsbach in der Fassung der Änderung vom 23.02.1988 mit Bebauungsvorschriften (BBV) vom 07.12.1987 und schriftlichem Teil vom 10.06.1969. Der Bebauungsplan setzt Baufenster mit auf den einzelnen Grundstücken unterschiedlichen seitlichen - nicht vermaßten - Baugrenzen fest. Auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen sind keine Nebenanlagen zulässig, außer Garagen und den erforderlichen Abstellplätzen. Nach § 8 Abs. 1 und 2 der BBV („Grenz- und Gebäudeabstand“) muss der seitliche Grenzabstand der Hauptgebäude von den Nachbargrenzen mindestens 4,00 m betragen und darf der Mindestabstand zwischen den Hauptgebäuden jeweils 8,00 m nicht unterschreiten. Nach § 8 Abs. 3 der BBV gelten „im übrigen …. die Bestimmungen der §§ 7, 8 u. 9 der Landesbauordnung … vom 06.04.1964 … in der Fassung vom 28. Nov.1983 …“.
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Das Wohnhaus der Kläger weist auf der Nordseite eine Grenzgarage mit einem angebauten überdachten Wäscheplatz aus Holz auf; die Grenzlänge beträgt insgesamt ca. 17 m. Eine „Überdachung eines Wäscheplatzes“ wurde 1978 genehmigt. Auf der Gebäudesüdseite befinden sich Balkone im EG und OG mit einem Grenzabstand von 2,91 m (Unterseite, vgl. Aufmaßskizze). Den Balkonen schräg gegenüber, ca. 2 m bis 2,20 m nach Westen versetzt, steht auf dem Grundstück der Beigeladenen eine 9 m lange Grenzgarage mit Pultdach. Widerspruch und Klage der Kläger gegen die Genehmigung dieser Garage blieben erfolglos (vgl. Urteil des VG Freiburg vom 17.05.1995 - 2 K 1141/94 -). Im April 1996 beantragten die Kläger eine Baugenehmigung zum Umbau des vorhandenen Südbalkons im Erdgeschoss in einen Wintergarten mit einem Grenzabstand von 2,50 m. Diesen Antrag zogen sie nach Hinweis der Beklagten auf den vorgeschriebenen Grenzabstand und auf Einwendungen der Beigeladenen im August 1996 zurück. Im Januar 1998 reichten die Kläger „Nachtragspläne“ - zum Umbau des Balkons in einen Wintergarten und zur Erweiterung des darunterliegenden Geräteraums mit jeweils einem Grenzabstand von 2,50 m ein. Auch insoweit wies die Beklagte darauf hin, dass die vorgeschriebene Baugrenze erheblich überschritten werde. Im Juli 2004 wurde festgestellt, dass die Kläger unterhalb des Balkons einen nach Süden auskragenden, 5,94 m langen Kelleranbau samt Tür im Rohbau mit einem Grenzabstand von 1,44 m (vgl. Fotos sowie Aufmaßskizze) errichtet hatten.
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Mit Verfügung vom 08.07.2004 gab die Beklagte den Klägern auf, den ungenehmigten Erweiterungsbau des Kellergeschosses innerhalb von zwei Monaten ab Bestandskraft zu beseitigen und setzte hierfür eine Gebühr von 100,-- EUR fest. Der Erweiterungsbau, der Teil des Hauptgebäudes sei, widerspreche, wie die Kläger wüssten, den Festsetzungen des Bebauungsplans bezüglich Grenzabstand und Baugrenze von jeweils 4,00 m. Eine Befreiung von diesen nachbarschützenden Festsetzungen sei nicht möglich, da sich die Beigeladenen in ihren Rechten verletzt sähen, sich auch so geäußert hätten und eine Einigung nicht gelungen sei. Zur Herstellung baurechtmäßiger Zustände sehe man im Rahmen des Ermessens keine andere Möglichkeit, als den Abbruch des ungenehmigt errichteten Anbaus anzuordnen. Den Widerspruch der Kläger, den sie unter Hinweis auf die Zulässigkeit des Anbaus als Nebenraum nach § 6 Abs. 1 S. 2 LBO und auf § 14 BauNVO - mit der Zulassungsmöglichkeit nach § 23 Abs. 5 BauNVO - sowie mit Bedenken gegen die Wirksamkeit von § 8 der Bebauungsvorschriften begründeten, wies das Regierungspräsidium Freiburg im Anschluss an einen Ortstermin (mit Aufmaßskizze) mit Bescheid vom 14.12.2004 zurück: Der Anbau widerspreche den eindeutigen nachbarschützenden Festsetzungen des Bebauungsplans zum Grenzabstand. Die Erweiterung sei auch mehr als nur geringfügig i.S.v. § 23 Abs. 3 BauNVO. Die entsprechenden Ermessensüberlegungen im Ausgangsbescheid seien daher nicht zu beanstanden. Eine Privilegierung nach § 6 Abs. 1 LBO sei schon deswegen ausgeschlossen, weil die entsprechenden Maximalmaße des § 6 Abs. 1 S. 4 LBO (15 m Grenzbebauung) schon durch die Garage mit insgesamt rund 17 m überschritten würden. Der Widerspruchsbescheid wurde den Klägern durch Anordnung per Einschreiben, abgesandt am 25.04.2005, erneut zugestellt.
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Mit ihrer am 19.05.2005 erhobenen Klage beantragten die Kläger, die Verfügung der Beklagten und den Widerspruchsbescheid aufzuheben. Ergänzend zum bisherigen Vorbringen machten sie geltend: Der Anbau sei nach der LBO privilegiert im Grenzbereich zulässig. Die Maße des § 6 Abs. 1 S. 2 LBO würden eingehalten, es handle sich auch um einen privilegierten Nebenraum ohne Verbindung zum Hauptgebäude. § 6 Abs. 1 S. 4 LBO stehe nicht entgegen, selbst wenn die bestehende Grenzbebauung insgesamt 15 m überschreiten sollte. Auf die Höchstmaße des § 6 Abs. 1 S. 4 LBO werde der streitige Anbau nicht angerechnet, weil er einen Grenzabstand von mindestens 1,44 m einhalte. Die Beklagte habe auch versäumt, eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB zu prüfen. Das Vorhaben störe niemanden, die Beigeladenen würden nicht beeinträchtigt und auch die Vorgeschichte sei von der Beklagten nicht berücksichtigt worden. Der Abbruch sei insgesamt unverhältnismäßig. Die Beklagte trat der Klage entgegen.
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Das Verwaltungsgericht Freiburg hat - nach erfolgsloser Durchführung eines Mediationsverfahrens - der Klage mit Urteil vom 29.09.2006 - 2 K 1085/05 - stattgegeben und die angefochtenen Bescheide aufgehoben: Ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 65 S. 1 LBO vorlägen, könne offenbleiben. Jedenfalls leide die Abbruchsanordnung an Ermessensfehlern. Die Beklagte habe die Möglichkeit einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 8 Abs. 3 der Bebauungsvorschriften und § 7 Abs. 3 S. 1 der LBO 1983 nicht gesehen und auch nicht geprüft. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 S. 1 Ziff. 2 LBO 1983 lägen vor. Von der streitigen Kellererweiterung gehe keine tatsächliche Beeinträchtigung nachbarlicher Interessen der Beigeladenen aus, da der Anbau weitgehend durch deren eigene Grenzgarage abgeschirmt werde. Schon deswegen, weil die Beklagte die faktisch wohl gänzlich fehlende Beeinträchtigung der Kläger nicht berücksichtigt habe, sei die Abbruchsverfügung ermessensfehlerhaft. Zwar sei es in der Regel als Ermessenserwägung nicht zu beanstanden, wenn die Behörde zur Herstellung rechtmäßiger Zustände den Abbruch anordne. Dies gelte aber nicht, wenn Ausnahmegründe vorlägen, was bei einer fehlenden faktischen Beeinträchtigung gegeben sei. Dieser Umstand hätte vorliegend besonders deswegen berücksichtigt werden müssen, weil bauordnungsrechtlich die Abstandsflächenvorschriften nicht verletzt würden. Der streitige Anbau falle unter § 6 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 bzw. Abs. 6 LBO. Die Höchstmaße des § 6 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 LBO würden nicht überschritten. § 6 Abs. 1 S. 4 LBO stehe, soweit er im Rahmen des § 6 Abs. 6 LBO überhaupt Anwendung finde, schon deshalb nicht entgegen, weil es sich bei dem streitigen Anbau nicht um einen Grenzbau handle.
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Auf Antrag der Beklagten hat der Senat durch Beschluss vom 03.01.2007, abgesandt am 08.01.2007, die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts zugelassen. Mit ihrer am 08.02.2007 eingegangenen Berufungsbegründung macht die Beklagte zusammengefasst geltend: Die Annahme des Verwaltungsgerichts, § 8 Abs. 3 der Bebauungsvorschriften (BBV) stelle eine Ausnahmeregelung i.S.d. § 31 Abs. 1 BauGB dar, sei unzutreffend. Der Verweis in § 8 Abs. 3 der BBV auf die §§ 7 bis 9 der LBO 1983 beinhalte lediglich einen Hinweis auf die damalige bauordnungsrechtliche Rechtslage. Abgesehen davon lägen aber auch die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 S. 1 Ziff. 2 LBO 1983 für eine Ausnahme nicht vor. Nachbarliche Belange der Beigeladenen würden im Sinne dieser Vorschrift durchaus noch „erheblich“ beeinträchtigt. Denn der streitige Anbau werde nur auf einer Länge von 3,80 m durch die Grenzgarage der Beigeladenen abgeschirmt, auf einer Länge von ca. 2,20 m sei er hingegen von deren Grundstück aus sichtbar. Demnach könne der Beklagten auch nicht vorgehalten werden, bei der Ermessensausübung die fehlende faktische Beeinträchtigung der Beigeladenen nicht berücksichtigt zu haben. Schließlich sei der Anbau auch bauordnungsrechtlich nicht nach § 6 Abs. 1 S. 2 LBO zulässig. § 6 Abs. 1 S. 4 LBO stehe nicht entgegen. Die Vorschrift finde auch auf solche Bauten Anwendung, die - wie hier - noch innerhalb des 2,50 m-Grenzabstands errichtet seien.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 29.09.2006 - 2 K 1085/05 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Die Kläger beantragen,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie halten das angefochtene Urteil für zutreffend: Das Verwaltungsgericht sei zu Recht von einer normativen Regelung in § 8 Abs. 3 der BBV ausgegangen. Auch wenn man diese Vorschrift lediglich als Hinweis auf die Beachtlichkeit der §§ 7 ff. LBO 1983 ansehe, sei verkannt worden, dass § 7 Abs. 3 LBO 1983 tatbestandlich erfüllt sei und eine geringere Abstandsflächentiefe daher zugelassen werden könne. Das Grundstück der Beigeladenen weise die von § 7 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 LBO 1983 geforderte Besonderheit in Gestalt einer geminderten Schutzwürdigkeit auf. Durch die 9,00 m lange wuchtige Grenzgarage mit Pultdach werde die Besonnung des klägerischen Grundstücks stark beeinträchtigt. In Verlängerung der Garagen hätten die Beigeladenen einen nahezu undurchsichtigen Zaun von etwa 2,00 m Höhe errichtet und sich dadurch insgesamt regelrecht abgeschottet. Der Zaun überrage den streitigen Anbau höhenmäßig deutlich. Es spiele daher keine Rolle, dass der Anbau etwa 2,00 m über die Garage hinausrage. Die konkrete Situation auf dem Nachbargrundstück werde durch den Anbau in keiner Weise nachteilig verändert. Im Übrigen sei die Abbruchsverfügung allein deswegen rechtswidrig, weil der Aspekt fehlender faktischer Beeinträchtigungen in die Ermessensentscheidung nicht eingeflossen sei und die Behörde die Interessen der Kläger mit keinem Wort berücksichtigt habe. Der Anbau solle u.a. die altersbedingt erschwerte Gartentätigkeit erleichtern. Die Beklagte sei auch nicht auf das Austauschangebot der Kläger eingegangen, den streitigen Anbau gegen Genehmigung des früher beantragten Wintergartens abzubrechen und dadurch rechtmäßige Zustände herzustellen. Abstandsflächen müsse der Anbau schon nach § 6 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 LBO nicht einhalten, der nicht auf § 6 Abs. 1 S. 4 LBO verweise. Ob die Voraussetzungen einer Ausnahme nach § 8 Abs. 3 der BBV vorliegen, habe die Beklagte von sich aus ohne ausdrücklichen Antrag prüfen müssen.
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In der mündlichen Verhandlung hat der Senat das Grundstück der Kläger und dessen nähere Umgebung in Augenschein genommen. Wegen der dabei getroffenen Feststellungen wird auf die Niederschrift verwiesen.
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Dem Senat liegen außer den behördlichen Bauakten die Gerichtsakten des vorliegenden und des Verfahrens - 2 K 1141/94 - (Klage gegen die Grenzgarage der Beigeladenen) sowie die Bebauungsplanakten vor. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Der nachgereichte Schriftsatz der Kläger vom 22.06.2007 nebst Anlagen gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung gem. § 104 Abs. 3 S. 2 VwGO wieder zu eröffnen, da es auf die Frage, ob und in welchem Umfang die „Überdachung eines Wäscheplatzes“ durch den auszugsweise vorgelegten Baubescheid vom 24.08.1978 genehmigt worden ist, für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht ankommt.
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Die Berufung der Beklagten ist zulässig und auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage der Kläger zu Unrecht stattgegeben. Entgegen seiner Auffassung ist die streitige Teilabbruchsanordnung vom 08.07.2004 der Beklagten in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 14.12.2004 rechts- und ermessensfehlerfrei ergangen und verletzt damit Rechte der Kläger nicht (§§ 113 Abs. 1 S. 1, 114 VwGO).
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Nach § 65 Satz 1 LBO kann der (wie hier) teilweise Abbruch einer Anlage angeordnet werden (Ermessensseite), wenn sie formell baurechtswidrig ist und seit ihrer Errichtung fortdauernd im Widerspruch zu materiellen öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht und nicht auf andere Weise (durch nachträgliche Baugenehmigung, Abweichungen, Ausnahmen oder Befreiungen) rechtmäßige Zustände hergestellt werden können (Tatbestandsseite; vgl. dazu VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.06.2003 - 3 S 2436/02 -; Sauter, LBO, § 65 RdNr. 22). Diesen Anforderungen werden die angefochtenen Bescheide gerecht.
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I. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 65 Satz 1 LBO liegen vor. Genehmigt ist auf der Südseite des Wohnhauses der Kläger ein Balkon im Dachgeschoss und im Erdgeschoss. Der Erdgeschossbalkon von 5,94 m Länge und ca. 2,20 m Tiefe hält zur südlichen Grundstücksgrenze einen Abstand von 2,91 m ein (Unterseite, vgl. Aufmaßskizze in Bauakten). Der vom Abbruch betroffene Gebäudeteil betrifft einen unterhalb des Balkons liegenden, nach Süden auskragenden Kelleranbau mit abfallendem Dach von 5,98 m Länge und einem Grenzabstand von 1,44 m. Der Anbau ist auf der Westseite mit einer Außentür versehen. Innen ist er geschlossen, Verbindungen zum sonstigen Keller gibt es nicht. Der Raum dient als Abstellraum für Gartengeräte und Holz. Die Höhe der grenznahen Außenwand des Anbaus beträgt 1,64 m (über Gelände Nachbargrundstück) bzw. 1,50 m (über Gelände Baugrundstück) an seiner Westecke und 0,90 m bzw. 0,80 m an der Ostecke (vgl. ebenfalls die Aufmaßskizze).
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1. Mit diesen Ausmaßen und Grenzabständen ist das vom Abbruch betroffene Vorhaben formell baurechtswidrig. Zwar sind nach § 50 Abs. 1 LBO i.V.m. Nr. 10 des Anhangs Vorbauten ohne Aufenthaltsräume bis 40 cbm Rauminhalt verfahrensfrei. Jedoch ist das Vorhaben vorliegend wegen seiner grenznahen Lage jedenfalls bauplanungsrechtlich befreiungsbedürftig (dazu nachfolgend) und die diesbezüglich nach § 51 Abs. 5 S. 1 LBO erforderliche Befreiung der Baurechtsbehörde wurde weder beantragt noch erteilt.
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2. Der streitige Vorbau ist seit seiner Errichtung jedenfalls in bauplanungsrechtlicher Hinsicht auch fortdauernd materiell baurechtswidrig. Denn er verstößt gegen Festsetzungen des Bebauungsplans für die Gewanne „Im Blechleacker, Im Schuppenacker, Hinterm Dorf, Im Bühl und Vorderhard “ der Gemeinde Ohlsbach in der Fassung vom 23.02.1988. Durchgreifende rechtliche Bedenken gegen diesen Bebauungsplan sind weder geltend gemacht noch ersichtlich. Insbesondere sind solche Bedenken nicht gegen § 8 Abs. 3 der Bebauungsvorschriften (BBV) vom 07.12.1987 zu erheben. Diese Bestimmung, wonach „im übrigen... die Bestimmungen der §§ 7,8, u. 9 der Landesbauordnung ..... vom 6.4.1964 ... in der Fassung vom 28. Nov. 1983“ gelten, wäre zwar unzulässig, sollte sie als eigenständige planungsrechtliche Regelung mit statischer Bezugnahme auf die damals geltenden bauordnungsrechtlichen Abstandsflächenbestimmungen auszulegen sein. Denn § 9 Abs. 1 Nr. 2 BBauG in der damaligen Fassung (BBauG 1977/1986 - anders heute § 9 Abs. 1 Nr. 2 a BauGB 2004) ermächtigt nicht unmittelbar zur Festsetzung von Abstandsflächen, sondern gestattet nur die Festsetzung von Baulinien, Baugrenzen und Bebauungstiefen nach § 23 Abs. 1 BauNVO mit den sich daraus gem. § 23 Abs. 2 - 5 BauNVO ergebenden Rechtsfolgen (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 10.01.2006 - 5 S 2335/05 -, VBlBW 2006, 350). § 8 Abs. 3 der BBV trifft ersichtlich aber keine eigenständige planungsrechtliche Regelung, sondern enthält - wie bereits § 8 Abs. 3 der vorangegangenen BBV vom 12.08.1969 - einen bloßen (deklaratorischen) Hinweis auf die jeweilige bauordnungsrechtliche Rechtslage (so zutreffend auch VGH Bad.-Württ. a.a.O. in einer vergleichbaren Konstellation). Nur dieses Verständnis des § 8 Abs. 3 der BBV macht auch Sinn im Zusammenhang mit der Regelung in § 8 Abs. 1 der BBV (dazu nachfolgend).
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Der Verstoß gegen das Bauverbot nach § 23 Abs. 2 S. 1 BauNVO a.F. kann auch nicht durch eine Abweichungsentscheidung beseitigt werden. Vielmehr scheidet die Herstellung (bauplanungsrechtlich) rechtmäßiger Zustände durch eine - allein in Betracht kommende - Zulassung nach § 23 Abs. 5 BauNVO a.F. (dazu 2.1) oder eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB a.F. (dazu 2.2.) schon aus Rechtsgründen aus.
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2.1 Die Voraussetzungen einer Zulassung des Vorbaus im Ermessensweg nach § 23 Abs. 5 BauNVO liegen nicht vor.
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a) Die Voraussetzungen des § 23 Abs. 5 S. 1 BauNVO a.F. sind offensichtlich nicht erfüllt. Zum einen ist der streitige Erweiterungsbau Teil des Hauptgebäudes und damit schon keine Nebenanlage im Sinne des § 14 BauNVO (so in einem vergleichbaren Fall BVerwG, Beschluss vom 14.02.1994 - 4 B 18.94 -, UPR 1994, 263 sowie Fickert/Fieseler, BauNVO, 10. Aufl., § 14 RdNr. 4.11). Zum anderen schließt der Bebauungsplan nach § 7 Abs. 2 BBV auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen aber auch alle Nebenanlagen aus, soweit es sich nicht um Garagen und um erforderliche Abstellplätze handelt.
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b) Der Vorbau ist entgegen der Auffassung der Kläger ferner auch nicht nach § 23 Abs. 5 S. 2 BauNVO a.F. zulassungsfähig. Danach können auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen bauliche Anlagen zugelassen werden, soweit sie nach Landesrecht in den Abstandsflächen zulässig sind oder zugelassen werden können. Die Vorschrift regelt das Zusammenspiel der mit den Mitteln des § 23 Abs. 1 BauNVO bewirkten Festsetzung einer Bauverbotsfläche und den landesrechtlichen Abstandsflächenbestimmungen. Sie gewährleistet, dass letztere auch innerhalb der nach Planungsrecht nicht überbaubaren Grundstücksflächen zum Tragen kommen können, es sei denn, der Bebauungsplan regelt ausdrücklich Abweichendes. Solche abweichenden Regelungen können je nach Willen des Plangebers nach Umfang und Reichweite unterschiedlich ausfallen. So ist der Plangeber im weitestgehenden Fall - bezogen auf das Landesrecht in Baden-Württemberg - berechtigt, sämtliche nach § 6 Abs. 1 bis 3 LBO privilegierten Gebäude- oder Gebäudeteile, deren Zulassung als Abweichung nach § 6 Abs. 4 LBO und auch deren Zulassungsfähigkeit als Ausnahme oder Befreiung nach § 56 LBO auszuschließen, sofern dafür städtebauliche Gründe ins Feld geführt werden können. Der Plangeber kann über § 23 Abs. 5 Satz 2 BauNVO die abstandsrechtliche Privilegierung von Vorhaben aber auch nur teilweise einschränken, etwa indem er nur bestimmte Nutzungen und Anlagetypen ausnimmt. In gleicher Weise ist es möglich, alle oder bestimmte privilegierten Anlagen nicht auf der gesamten Bauverbotsfläche, sondern nur auf Teilen davon zu unterbinden. § 23 Abs. 5 S. 2 BauNVO lässt nach seinem Wortlaut wie nach seinem Zweck all diese Differenzierungen zu (zur Zulässigkeit teilgebietsbezogenen Festsetzungen vgl. auch Fickert/Fieseler a.a.O. § 23 Rn. 22). Im Umfang des jeweiligen Ausschlusses geht der Bebauungsplan dann den landesrechtlichen Bestimmungen als speziellere Vorschrift vor; letztere können nur insoweit ausgenutzt werden, als die aufgrund § 23 Abs. 5 S. 2 BauNVO getroffene Festsetzung dies gestattet (vgl. Fickert/Fieseler, a.a.O mit Rechtsprechungshinweisen); maßgeblich für Art und Umfang des Ausschlusses sind dabei die jeweils im Beurteilungszeitpunkt aktuell geltenden landesrechtlichen Vorschriften (dynamische Verweisung, vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 06.09.1995 - 8 S 2388/95 -, BauR 1996, 222).
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Gemessen daran war die Beklagte hier schon aus Rechtsgründen gehindert, die Zulassung des Kellervorbaus nach § 23 Abs. 5 S. 2 BauNVO a.F. zu prüfen. Zwar stellt der streitige Kellererweiterungs- oder -vorbau sowohl nach seinen Ausmaßen als auch nach seiner Beschaffenheit und Nutzung (Abstellen von Gartengeräten und Brennholzlagerung) einen nach § 6 Abs. 1 S. 2 LBO privilegierten Gebäudeteil mit Nebenraum dar (zu den Kriterien eines Nebenraums vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 15.09.1999 - 3 S 1437/99 -, Juris). Jedoch steht § 8 Abs. 1 der BBV, wonach der seitliche Grenzabstand der Hauptgebäude von den Nachbargrenzen mindestens 4 m betragen muss, der Ausnutzung dieses landesrechtlichen Privilegs entgegen. § 8 Abs. 1 der BBV kann nach seinem Wortlaut und nach seiner systematischen Stellung nicht als baugestalterische Regelung im Rahmen örtlicher Bauvorschriften verstanden werden (zu dieser Möglichkeit vgl. § 74 Abs. 1 Nr. 6 LBO n.F. sowie § 111 Abs. 1 Nr. 7 LBO a.F.). Vielmehr enthält diese Vorschrift eine nach § 23 Abs. 5 Satz 2 BauNVO zulässige bauplanungsrechtliche (sachliche und räumliche) Teilausschlussregelung für bestimmte abstandsflächenrechtlich privilegierte Anlagen. § 8 Abs. 1 BBV bestimmt bei richtiger Auslegung, dass Hauptgebäude auch mit privilegierten Gebäudeteilen bauplanungsrechtlich ausgeschlossen sind, soweit sie - wie hier - näher als 4 m an die Nachbargrenze heranrücken. Im Übrigen sollen, wie sich aus dem Hinweis in § 8 Abs. 3 der BBV ergibt, die jeweils aktuellen landesrechtlichen Bestimmungen des Abstandsflächenrechts fortgelten.
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2.2. Die damit allein noch zu prüfenden Voraussetzungen einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 31 Abs. 2 BauGB liegen schon aus Rechtsgründen nicht vor. Denn der streitige Vorbau berührt ersichtlich bereits Grundzüge der Planung. Wie sich aus § 8 Abs. 1 in Verbindung mit § 7 Abs. 2 der BBV vom 07.12.1987 ergibt, die wörtlich mit den entsprechenden Regelungen im ursprünglichen Bebauungsplan übereinstimmen (vgl. §§ 8 Abs. 1 und 7 Abs. 2 der BBV vom 12.08.1969), war es - im maßgeblichen Zeitpunkt der jeweiligen Satzungsbeschlüsse (vgl. dazu Senatsurteil vom heutigen Tag - 3 S 881/06 -) ein durchgängiges Konzept des Plangebers, die Wohnhäuser (Hauptgebäude) ausnahmslos mindestens 4 m von den Nachbargrenzen fernzuhalten, innerhalb dieses Bereichs im wesentlichen nur Garagen und notwendige Stellplätze zuzulassen und dadurch eine großzügige aufgelockerte Bebauung des Plangebiets zu erreichen (zu diesem über § 23 Abs. 5 Satz 2 zu sichernden Planungsgrundzug vgl. auch Fickert/Fieseler a.a.O § 23 Rn. 22) . Dieses Konzept ist, wovon der Senat sich beim Augenschein überzeugen konnte, in der Umgebung des klägerischen Grundstücks auch weitgehend umgesetzt worden, der Bebauungsplan ist insofern keinesfalls funktionslos geworden. Würde den Klägern eine Befreiung erteilt, so könnten sich in gleicher Weise auch eine Vielzahl anderer von der Festsetzung des § 8 Abs. 1 BBV betroffener Eigentümer im Plangebiet in gleicher Weise darauf berufen. Die Befreiung würde in diesem Fall als unzulässiger Planersatz wirken und damit die Entscheidung des Plangebers im dafür vorgesehenen Verfahren unzulässig vorweg nehmen. Auch deswegen ist von einem Grundzug der Planung auszugehen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 02.11.2006 - 8 S 361/06 -).
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2.3. Darauf, ob der Kellervorbau im Grenzabstand von 1,44 m bauordnungsrechtlich zulässig wäre, kommt es nach Vorstehendem nicht mehr an. Der Senat bemerkt gleichwohl, dass dies wohl nicht der Fall wäre. Denn nach § 6 Abs. 1 S. 4 LBO darf die Grenzbebauung mit privilegierten Vorhaben - dazu gehört auch die grenznahe Bebauung innerhalb der Abstandsflächen - entlang der einzelnen Nachbargrenzen insgesamt 15 m nicht überschreiten. Die Kläger haben indessen bereits an ihrer Nordgrenze als Anbau (privilegierter Abstellraum) an ihre Grenzgarage einen seitlich „überdachten Wäscheplatz“ (Gesamtlänge ca. 17 m) errichtet, wobei offen bleiben kann, ob dieser genehmigt (so nachträglich die Kläger) oder nur geduldet ist. Damit müsste der Kelleranbau objektiv-rechtlich wie in seinem nachbarschützenden Teil einen Abstand von 2,50 m einhalten (vgl. § 6 Abs. 7 LBO). Diese Abstandsflächentiefe wird aber bei weitem unterschritten. Ein Anspruch auf Zulassung einer geringeren Abstandsflächentiefe nach § 6 Abs. 4 Nr. 2 LBO käme nicht in Betracht. Denn, wie der Augenschein gezeigt hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass nachbarliche Belange der Beigeladenen „nicht erheblich“ beeinträchtigt werden. Die Auslegung des Begriffs der nicht erheblichen Beeinträchtigung unterliegt nach der Rechtsprechung aller Senate des erkennenden Gerichtshofs strengen Voraussetzungen. Die Unterschreitung des nachbarschützenden Teils der Abstandsfläche stellt nach der Systematik des Gesetzes grundsätzlich eine nicht mehr zumutbare und somit „erhebliche“ Beeinträchtigung nachbarlicher Belange dar, ohne dass es auf das Ausmaß der Unterschreitung oder auf die tatsächliche Intensität der Beeinträchtigung ankommt. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die vorhandene Situation in Bezug auf das Nachbargrundstück durch Besonderheiten gekennzeichnet ist, die dieses Interesse der Nachbarn an der Einhaltung des nachbarschützenden Teils der Abstandsfläche deutlich mindern oder als weniger schutzwürdig erscheinen lassen als im Regelfall; m.a.W. müssen auf dem Nachbargrundstück Umstände vorliegen, die eine vom Regelfall abweichende Beurteilung rechtfertigen (vgl. etwa Beschlüsse vom 18.07.1996 - 3 S 76/96 -, vom 10.10.1996 - 3 S 2205/94 -, vom 08.10.1996 - 8 S 2566/96 - und vom 25.01.2000 - 5 S 2996/99 -). Solche Besonderheiten hat der erkennende Gerichtshof etwa dann in Erwägung gezogen, wenn dem in Rede stehenden Vorhaben auf seiner gesamten Breite/Tiefe eine (gemeinsame) Grenzmauer gegenüberliegt mit der Folge, dass sich keinerlei nachteilige Veränderungen auf dem Nachbargrundstück ergeben (Beschluss vom 25.01.2000, a.a.O.). Damit ist der vorliegende Sachverhalt nicht vergleichbar. Der Kelleranbau und die Grenzgarage der Beigeladenen liegen sich nur teilweise, nicht aber deckungsgleich gegenüber. Vielmehr ragt der Kellervorbau der Kläger westlich ca. 2,10 m über die Garage hinaus und wird durch die ihm in diesem Bereich gegenüberliegende niedrige Grenzmauer mit aufgesetztem Maschendrahtzaun nicht verdeckt, sondern bleibt gut sichtbar. Auch ist die hinter dem Maschendrahtzaun befindliche Kirschlorbeerhecke nicht durchgehend angelegt, sondern endet etwa auf Höhe der östlichen Außenwand des streitigen Vorbaus. Weiter bis zur Garage kann die Hecke nicht geführt werden, weil sonst die Zufahrt zur Garage verengt und damit behindert würde.
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3. Angesichts der mithin „unheilbaren“ Rechtswidrigkeit des von den Klägern errichteten Kellervorbaus, lag es im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten, die Beseitigung anzuordnen. Dieses Ermessen hat die Beklagte (in der Fassung des Widerspruchsbescheids) fehlerfrei ausgeübt (§ 114 S. 1 VwGO) Es entspricht regelmäßig ordnungsgemäßer Ermessensbetätigung, unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung und zur Vermeidung von Präzedenzfällen die Beseitigung eines formell und materiell illegalen Bauvorhabens anzuordnen. Die Duldung eines rechtswidrigen Zustands kann nur veranlasst sein, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür sprechen, ihn ausnahmsweise in Kauf zu nehmen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16.06.2003 - 3 S 2436/02 -). Solche besonderen Umstände auf Seiten der Kläger liegen nicht vor. Die Kläger können sich insbesondere nicht auf Vertrauensschutz berufen. Sie haben mehrfach Bauanträge gestellt und wieder zurückgezogen. Die Beklagte hat jeweils auf die Bestimmungen des Bebauungsplans bezüglich der überbaubaren Grundstücksfläche hingewiesen. Die bauplanungsrechtliche Situation war den Klägern über Jahre bekannt, gleichwohl haben sie ohne die erforderliche Baugenehmigung bzw. jedenfalls ohne die erforderliche Abweichungsentscheidung unerlaubt gebaut. Vor diesem Hintergrund erscheint die Beseitigung des Vorbaus nicht unverhältnismäßig, selbst wenn die Beigeladenen tatsächlich nur in recht geringem Umfang beeinträchtigt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger nach Angaben seines Sohnes bereit und in der Lage ist, den Abbruch selbst und damit preiswert durchzuführen. Dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung des Baurechts gebührt unter diesen Umständen, wovon der Beklagte zutreffend ausgeht, der Vorrang. Der Beklagte ist bei seinen Erwägungen auch nicht von falschen Tatsachen ausgegangen. Er hat die Verfügung nicht angenommen, dass die Beigeladenen durch das angegriffene Vorhaben in faktisch schwerwiegender Weise beeinträchtigt würden.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
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Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
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Beschluss vom 13. Juni 2007
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 2 GKG).
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 8 u. 9 der Landesbauordnung
§§ 7 bis 9 der LBO 1983 beinhalte lediglich einen Hinweis auf die damalige bauordnungsrechtliche Rechtslage. Abgesehen davon lägen aber auch die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 S. 1 Ziff. 2 LBO
§§ 7 ff. LBO 1983 ansehe, sei verkannt worden, dass § 7 Abs. 3 LBO
§§ 113 Abs. 1 S. 1, 114 VwGO
§§ 7,8, u. 9 der Landesbauordnung
§§ 8 Abs. 1 und 7 Abs. 2 der BBV
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 14 BauNVO
§ 56 LBO
§ 8 Abs. 1 und 2 der BBV
§ 8 Abs. 3 der BBV
§ 6 Abs. 1 S. 2 LBO
§ 23 Abs. 5 BauNVO
§ 23 Abs. 3 BauNVO
§ 6 Abs. 1 LBO
§ 6 Abs. 1 S. 4 LBO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 65 S. 1 LBO
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 7 Abs. 3 S. 1 der LBO
§ 6 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 bzw. Abs. 6 LBO
§ 6 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 LBO
§ 6 Abs. 6 LBO
§ 7 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 LBO
§ 6 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 LBO
§ 104 Abs. 3 S. 2 VwGO
§ 65 Satz 1 LBO
§ 50 Abs. 1 LBO
§ 51 Abs. 5 S. 1 LBO
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 BBauG
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 a BauGB
§ 23 Abs. 1 BauNVO
§ 8 Abs. 3 der vorangegangenen BBV
§ 8 Abs. 1 der BBV
§ 23 Abs. 2 S. 1 BauNVO
§ 23 Abs. 5 S. 1 BauNVO
§ 7 Abs. 2 BBV
§ 23 Abs. 5 S. 2 BauNVO
§ 6 Abs. 1 bis 3 LBO
§ 6 Abs. 4 LBO
§ 23 Abs. 5 Satz 2 BauNVO
§ 74 Abs. 1 Nr. 6 LBO
§ 111 Abs. 1 Nr. 7 LBO
§ 8 Abs. 1 BBV
§ 7 Abs. 2 der BBV
§ 6 Abs. 7 LBO
§ 6 Abs. 4 Nr. 2 LBO
§ 114 S. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 K 1085/05
2 K 1141/94
3 S 2436/02
5 S 2335/05
4 B 18.94
8 S 2388/95
3 S 1437/99
3 S 881/06
8 S 361/06
3 S 76/96
3 S 2205/94
8 S 2566/96
5 S 2996/99