Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2014-04-30, Aktenzeichen 3 U 139/10

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, vom 29. Juli 2010, Geschäfts-Nr. 327 O 676/09, wird, soweit nicht der Bundesgerichtshof im Urteil vom 24.1.2013 (Az. I ZR 61/11) über sie entschieden hat, zurückgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten wird die Klage auch im Übrigen abgewiesen, soweit nicht bereits der Bundesgerichtshof im vorgenannten Urteil die Klage abgewiesen hat.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits aller Instanzen zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien des vorliegenden Hauptsacheverfahrens sind rechtlich und wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen, die jeweils unter der Firma „Peek & Cloppenburg“ den Einzelhandel mit Damen-, Herren- und Kinderbekleidung betreiben. Die Klägerin wurde als „Peek & Cloppenburg GmbH“ im Jahr 1911 gegründet und im Jahr 1939 in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt. Die heutige Firmierung der Beklagten besteht seit 1972 (über die Frage, ob die Beklagte Rechtsnachfolgerin der im Jahr 1900 in Düsseldorf gegründeten Fa. Peek et Cloppenburg GmbH ist, haben die Parteien in einem früheren Verfahren gestritten; s. Urteil des Senats vom 4.8.2005 in der Sache 3 U 12/04, Anlage K 25).
Auf der Grundlage einer – ihrem Inhalt nach streitigen – Übereinkunft der Parteien aus den Jahren 1990 bzw. 1992 (Anlagen K 23 und K 24) betreiben die Parteien nur in ihren jeweiligen Wirtschaftsräumen Kaufhäuser: Die Klägerin betreibt Kaufhäuser im von den Parteien so genannten „Wirtschaftsraum NORD“, der Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern, Hamburg, Bremen, Niedersachsen, Ost-Westfalen (mit Münster, Bielefeld und Paderborn), Nordhessen, Nord-Sachsen-Anhalt und Ost-Sachsen (mit Dresden und Chemnitz) umfasst. Die Kaufhäuser der Beklagten liegen im „Wirtschaftsraum SÜD“, der Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen (mit Ausnahme von Ost-Westfalen), Süd-Hessen, Süd-Sachsen-Anhalt, Sachsen (im Westen) und Thüringen umfasst. Die Parteien haben für ihre Geschäfte überwiegend unabhängig und getrennt voneinander geworben; eine Ausnahme bildet der Zeitraum der Jahre 1996 bis Februar 2000, in welchem die Parteien gemeinsam bundesweit Werbung in überregionalen Zeitschriften und Zeitungen geschaltet haben. Nach Ende der Zusammenarbeit im Jahr 2000 unternahm die Beklagte Werbeaktivitäten, die auch in den „Wirtschaftsraum NORD“ hineinreichten. In der Folge kam es zu zahlreichen gerichtlichen Auseinandersetzungen, die in einer Reihe von Entscheidungen auch des erkennenden Senats Niederschlag gefunden haben (Urteil v. 4.8.2005, Az. 3 U 12/04, Magazindienst 2006, 1009 [Anlage K 25]; Urteil v. 4.8.2005, Az. 3 U 142/04; Urteil v. 17.1.2008, Az. 3 U 143/07, Magazindienst 2008, 1157; Urteil v. 24.1.2008, Az. 3 U 130/07, GRUR-RR 2008, 342; Urteil v. 3.4.2008, Az. 3 U 270/07, OLGR Hamburg 2009, 65).
Gegenstand der Beanstandung im vorliegenden Verfahren ist die Verwendung der Bezeichnung „Peek & Cloppenburg“ in einem Beihefter „Venice Affairs“ (Anlage K 20), der im September 2008 in den Zeitschriften Cosmopolitan, ELLE, Myself und VOGUE bundesweit erschien.
Das Landgericht Hamburg hat die Klage hinsichtlich der Anträge zu I.1 und I.3 sowie die darauf bezogenen Klageanträge zu II. und III. abgewiesen und die Beklagte gemäß dem Klageantrag zu I.2 sowie der darauf bezogenen Klageanträge zu II. und III. verurteilt. Auf das Urteil des Landgerichts wird wegen der tatsächlichen Feststellungen verwiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat der erkennende Senat mit Urteil vom 17.3.2011 der Klage auch hinsichtlich der Anträge zu I.1 und I.3 nebst darauf bezogener Anträge zu II. und III. stattgegeben und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das Senatsurteil Bezug genommen.
Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 24.1.2013 (Az. I ZR 61/11) das Urteil des Senats aufgehoben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts zurückgewiesen, soweit die Klage aus dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin und aus Wettbewerbsrecht abgewiesen worden ist (Klageanträge zu I.1 und I.3 und darauf bezogene Klageanträge zu II. und III.). Der Bundesgerichtshof hat weiter auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage mit dem Klageantrag zu I.2 und darauf bezogene Klageanträge zu II. und III. aus dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin und aus Wettbewerbsrecht abgewiesen. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Den Gründen des Revisionsurteils ist zu entnehmen, dass die Klage zwar weder kennzeichen- noch wettbewerbsrechtlich begründet ist, dass es aber an der Entscheidungsreife der Sache im Hinblick auf den ebenfalls von der Klägerin geltend gemachten vertraglichen Unterlassungsanspruch fehlt; insoweit ist die Zurückverweisung erfolgt.
Im wiedereröffneten Berufungsverfahren trägt die Klägerin vor: Die Parteien hätten sich in den Jahren 1990 und 1992 gemäß der ohnehin schon gelebten, auf mündliche Absprachen zurückgehenden Praxis darauf geeinigt, zur Vermeidung von Irreführungen und kennzeichenrechtlichen Auseinandersetzungen im Verhältnis zum Endverbraucher unter den Unternehmenskennzeichen „Peek & Cloppenburg“ und „P&C“ in Alleinstellung im Einzelhandel mit Bekleidungswaren und Accessoires nur in ihren jeweiligen Wirtschaftsräumen tätig zu werden. Nach Gründung der Beklagten im Jahr 1972 bis 1990 habe ein über mündliche Absprachen verfestigter Konsens der Parteien darüber bestanden, in welchen Wirtschaftsräumen der alten Bundesrepublik Deutschland sie die vorgenannten Unternehmenskennzeichen jeweils führen dürften. Dementsprechend sei die Klägerin in den Bundesländern Schleswig-Holstein, Hamburg, Bremen, Niedersachsen, im Wirtschaftsraum Nordhessen, gekennzeichnet durch die Städte Kassel und Göttingen, sowie im Wirtschaftsraum Ost-Westfalen, gekennzeichnet durch die Städte Münster, Bielefeld und Paderborn, aufgetreten. Auch ihre Werbemaßnahmen hätten die Parteien seinerzeit immer auf ihren eigenen Wirtschaftsraum beschränkt. Anlässlich der Wiedervereinigung Deutschlands hätten sich die Parteien am 6.4.1990 getroffen, um auch für die neuen Bundesländer eine einvernehmliche Regelung zu finden. Der Klägerin seien hierbei die Gebiete des Bundeslandes Mecklenburg-Vorpommern, des Wirtschaftsraums Ostsachsen, gekennzeichnet durch die Städte Dresden und Chemnitz, sowie des Wirtschaftsraums nördliches Sachsen-Anhalt, gekennzeichnet durch die Stadt Magdeburg, zugewiesen, der Beklagten das restliche Bundesgebiet. Diese Vereinbarung sei dann in Gestalt einer Landkarte festgehalten, die von den persönlich haftenden Gesellschaftern der Parteien paraphiert worden sei (Anlage K 23); diese Vereinbarung sei im Jahr 1992 bestätigt worden (Anlage K 24).
Die Auslegung ergebe, dass die Parteien durch die vorgenannte Vereinbarung zur Vermeidung einer Irreführung der Verbraucher im Rahmen der gesetzlichen Grenzen umfassend die Verwendung der Unternehmenskennzeichen „Peek & Cloppenburg“ sowie „P&C“ geregelt hätten. Hiervon seien sämtliche Benutzungsformen einschließlich der Werbung erfasst und nicht nur die Frage, in welchen Gebieten Kaufhäuser betrieben werden dürften. Hierfür spreche der Wortlaut „Abgrenzung der Interessengebiete“ (statt etwa „Abgrenzung der Vertriebsgebiete/Einkaufshäuser“). Üblicherweise erfassten kennzeichenrechtliche Abgrenzungsvereinbarungen die gesamte Palette einer markenmäßigen oder unternehmensidentifizierenden Benutzung, wie sie etwa in § 14 Abs. 3 MarkenG genannt sei (insbes. Nr. 5: Verwendung des Zeichens in der Werbung). Sofern „Werbung“ nicht hätte erfasst werden sollen, so hätten die Parteien – so die Klägerin – dies ausdrücklich klargestellt. Auch Werbung in überregional erscheinenden Medien sei nicht von der Vereinbarung ausgenommen worden. Eine Auslegung, die Werbung als nicht von der Vereinbarung erfasst ansähe, widerspreche auch dem Sinn und Zweck der Vereinbarung. Denn nur so werde der Zweck, kennzeichenrechtliche Auseinandersetzungen und eine Irreführung der Verbraucher zu vermeiden, bestmöglich erreicht. Der grenzüberschreitenden Werbung wohne eine gleichermaßen große Irreführungsgefahr inne wie dem grenzüberschreitenden Betrieb von Kaufhäusern. Dieses Irreführungspotential habe die Klägerin durch Sachverständigengutachten nachgewiesen (Anlagen K 34, K 35, K 44, K 47 und K 48).
Das Verhalten der Beklagten in der Vergangenheit belege die Richtigkeit dieser Auslegung. Die Beklagte habe sich an die Vereinbarung gehalten und grenzüberschreitend stets nur mit Zustimmung der Klägerin geworben. In Markenlöschungsverfahren, die die Klägerin betrieben habe, habe die Beklagte geltend gemacht, der Klägerin stehe wegen der Vereinbarung kein bundesweites Untersagungsrecht gem. § 12 MarkenG zu, weil die Vereinbarung auch in markenrechtlicher Hinsicht gelte.
Die vorgenannte Auslegung sei auch kartellrechtlich unbedenklich. Dass die Abgrenzung verschiedener Vertriebsgebiete kartellrechtlich zulässig sei, stehe zwischen den Parteien nicht im Streit. Auch die Abgrenzung der werblichen Tätigkeit sei kartellrechtlich zulässig. Die Vereinbarung bezwecke keine Wettbewerbsbeschränkung. Die Verhinderung der Verwechslungsgefahr und von zeichenrechtlichen Auseinandersetzungen seien kartellrechtlich schützenswerte Motive. Der Wettbewerb zwischen den Parteien sei unbeeinträchtigt, denn die Beklagte sei im Norden aktiv mit den Zeichen „ANSONS“ und „MCNEAL“ sowie im Internet mit www.fashionid.de die Klägerin hingegen im Internet unter „www.vangraaf.com“. Im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung habe ein ernsthafter, objektiv begründeter Anlass zu der Annahme bestanden, dass dem begünstigten Vertragspartner ein entsprechender Unterlassungsanspruch zugestanden habe. Die Firmennutzung habe sich seinerzeit nach § 16 UWG gerichtet, ferner auch – bei berühmten Firmen – nach § 1 UWG a.F., §§ 12, 823 Abs. 1, 1004, 826 BGB. Die Klägerin habe vom Bestehen eines aus § 16 UWG folgenden Unterlassungsanspruchs gegenüber der Beklagten ausgehen dürfen. Dies gelte, so die Klägerin weiter, selbst dann, wenn bereits damals das Recht der Gleichnamigen anwendbar gewesen wäre. Die Eignung aufklärender Hinweise anstelle unterscheidungskräftiger Firmenzusätze habe der BGH erstmals in der vossius.de-Entscheidung (GRUR 2002, 706) anerkannt, so dass diese Erwägung auf die vorliegende, weit frühere Vereinbarung nicht anwendbar sei. Die Klägerin habe also davon ausgehen dürfen, dass entweder ein Unterlassungsanspruch gegen grenzüberschreitende Werbung bestanden habe oder eine Verpflichtung der Beklagten, sich durch unterscheidungskräftige Firmenzusätze hinreichend zu unterscheiden. Mithin halte sich die Vereinbarung im Rahmen des ernsthaft auch von einem Dritten zu erwartenden.
Selbst bei kartellrechtlichen Bedenken sei dem Willen der Parteien Rechnung zu tragen, eine im Rahmen der Gesetze möglichst weitgehende räumliche Trennung der Geschäftstätigkeiten der Parteien unter den genannten Kennzeichen herbeizuführen. So sei auch der Hinweis des BGH zu verstehen, die Vereinbarung sei im Zweifel so auszulegen, dass eine Nichtigkeit vermieden werde. Unter einer solchen Auslegung sei die Beklagte jedenfalls verpflichtet, bei grenzüberschreitender Werbung größtmögliche Rücksichtnahme walten zu lassen, indem sie räumliche Teilbelegungsmöglichkeiten nutze und besonders klare Hinweistexte verwende. Diesen Pflichten sei die Beklagte vorliegend nicht nachgekommen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 29.7.2010, Az. 327 O 676/09
I. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen es zu unterlassen, in Printmedien nachfolgende Kennzeichnung erscheinen zu lassen
wenn dies wie in dem diesem Antrag beigefügten Beihefter „Venice Affairs“ geschieht und wenn die Printmedien in den Bundesländern Schleswig-Holstein, Hamburg, Bremen, Niedersachsen, Mecklenburg-Vorpommern, im Wirtschaftsraum Nordhessen, gekennzeichnet durch die Städte Kassel und Göttingen, im Wirtschaftsraum Ost-Westfalen, gekennzeichnet durch die Städte Münster, Bielefeld und Paderborn, im Wirtschaftsraum Ostsachsen, gekennzeichnet durch die Städte Dresden und Chemnitz sowie im Wirtschaftsraum des nördlichen Sachsen-Anhalt, gekennzeichnet durch die Stadt Magdeburg, vertrieben werden;
II. die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen über den Umfang der in I. beschriebenen Handlung unter Angabe der Titel der jeweiligen Printmedien und unter Beifügung geeigneter Belege;
III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den der Klägerin aus der unter I. beschriebenen Handlungsweise entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen.
sowie
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 29.7.2010, Az. 327 O 676/09 die Klage insgesamt abzuweisen
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt vor: Die Parteien stimmten darin überein, dass sie mit der Abgrenzungsvereinbarung einen Konsens über diejenigen Wirtschaftsräume erzielt hätten, in denen eine Partei jeweils allein unter ihrer Firmenbezeichnung „Peek&Cloppenburg“ Kaufhäuser betreiben dürfe. Eine ausdrückliche Vereinbarung auch eines bundesweiten Werbeverbots behaupte auch die Klägerin nicht. Die von ihr diesbezüglich vorgenommene Auslegung beinhalte eine kartellrechtswidrige und daher gem. § 134 BGB nichtige vollständige räumliche und sachliche Gebiets- und Marktaufteilung, die Klage sei also unschlüssig. Denn danach hätten die Parteien das Gebiet der Bunderepublik Deutschland in zwei Wirtschaftsräume geteilt und ihr Auftreten am Markt wechselseitig auf den zugewiesenen Wirtschaftsraum beschränkt. Hiervon wäre, so die Beklagte, jedwede Betätigung gegenüber dem Endverbraucher unter der Bezeichnung „Peek&Cloppenburg“/“P&C“ erfasst, selbst wenn es sich nur um auf die eigenen Standorte bezogene Produkt- oder Imagewerbung handele, und selbst wenn hinreichend aufklärende Hinweise die Verwechslungsgefahr entgegenwirkten. Die Entwicklung beider Unternehmen sei in der Vergangenheit stets auf Expansion innerhalb ihres Wirtschaftsraums ausgerichtet gewesen. Durch die Wiedervereinigung sei es lediglich erforderlich gewesen, die Frage zu klären, wo jede Partei zum Betrieb von „Peek&Cloppenburg“-Filialen berechtigt sein sollte. Eine weitergehende Regelung, etwa zur Frage überregionaler Werbung für die eigenen Kaufhäuser, sei hingegen nicht erforderlich gewesen. Die Frage der regionalen Werbung, also solcher am Standort bzw. innerhalb des eigenen Wirtschaftsraums, sei nicht regelungsbedürftig gewesen, denn insoweit sei eine Zuordnungsverwirrung nicht in Betracht gekommen. Auch die Frage überregionaler Werbung habe keiner Regelung bedurft, denn eine solche sei nach dem damaligen Marketingkonzept der Parteien nicht betrieben worden; zudem hätten auch schon damals Abgrenzungsmöglichkeiten nach dem Recht der Gleichnamigen bestanden. Jede Partei sollte sich im Übrigen, so die Beklagte, unter Beachtung der gesetzlichen Regelungen, insbesondere des Rechts der Gleichnamigen, frei betätigen können. Erst Recht habe kein Bedürfnis dafür bestanden, ein totales Werbeverbot zu vereinbaren. Die unter anderen Unternehmenskennzeichen ausgeübte Tätigkeit der Beklagten im Wirtschaftsraum Nord nehme der Vereinbarung, wie die Klägerin sie auslege, nicht den wettbewerbsbeschränkenden Zweck, denn insoweit komme es allein darauf an, dass die Betätigungsmöglichkeiten der Beklagten unter der Firma „Peek&Cloppenburg“ eingeschränkt würden. Ein so weitgehender Wettbewerbsausschluss sei schon damals und sei auch noch heute kartellrechtswidrig. Es habe kein ernsthafter und objektiv begründeter Anlass für die Annahme bestanden, dass ein der Vereinbarung, wie die Klägerin sie auslege, entsprechender Unterlassungsanspruch bestanden habe. Firmenrechtliche Kollisionen seien zwischen den Parteien allein im Hinblick auf den Betrieb von Kaufhäusern und etwaige zukünftige Standorte zu befürchten gewesen; deshalb seien die Wirtschaftsräume zugewiesen worden. Weitergehende Regelungen, insbesondere ein umfassendes Werbeverbot, seien nicht erforderlich gewesen (Anlage B 15).
In tatsächlicher Hinsicht hätten sich die Parteien entgegen dem Vorbringen der Klägerin allein über die Wirtschaftsräume verständigt, in denen sie allein unter der Firmenbezeichnung „Peek&Cloppenburg“ Kaufhäuser betreiben wollten. Die Auslegung der Klägerin sei auch im Übrigen unzutreffend. Denn es gebe schon keinen „Wortlaut“ einer Vereinbarung. Die als Anlage K 24 vorgelegte Landkarte sei oben links von „J. Cloppenburg/D. Sch./H. K./H.U. C.“ unterschrieben worden. Der von der Klägerin herangezogene Text „Abgrenzung der Interessengebiete“ befinde sich hingegen nicht auf der Karte, sondern auf einem wohl aufgelegten Zettel, möglicherweise einem Haftzettel. Dieser Text sei nicht von den oben links ersichtlichen Unterzeichnern verfasst oder gar unterzeichnet worden, sondern allein von Herrn H. H., einem Verwaltungsprokuristen der Klägerin. Dieser habe an der Unterredung, in der die Vereinbarung getroffen worden sei, nicht teilgenommen. Selbst wenn man diesen Wortlaut berücksichtigte, komme man nicht zu einem anderen Ergebnis, da nichts über den Inhalt der „Interessengebiete“ ausgesagt werde. Eine Üblichkeit, sämtliche Verwendungsformen in der unternehmerischen Tätigkeit durch eine markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarung zu erfassen, bestehe nicht; vorliegend handele es sich um einen unvergleichbaren Einzelfall. Unzutreffend seien auch die Ausführungen der Klägerin zur angeblich „gelebten“ Vertragspraxis. Über einen generellen territorialen Verzicht sei weder 1990/1992 noch zuvor etwas vereinbart worden. Durch den langjährig bestehenden Konsens über die Wirtschaftsräume sei eine ausreichende Regelung gefunden worden, um kennzeichenrechtliche Ansprüche und Konfliktlagen zu vermeiden; zur Vereinbarung weitergehender Beschränkungen habe kein Anlass bestanden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist, soweit nicht bereits der Bundesgerichtshof im Urteil vom 24.1.2013 über sie entschieden hat, nicht begründet (1.). Die zulässige Berufung der Beklagten ist, soweit nicht bereits der Bundesgerichtshof im genannten Urteil über sie entschieden hat, begründet (2.).
1. Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg, weil sowohl der mit dem Antrag zu I. noch geltend gemachte Unterlassungsanspruch als auch die mit den Anträgen zu II. und III. verfolgten Annexansprüche nicht bestehen. Die Klage ist hinsichtlich der allein noch streitgegenständlichen vertraglichen Ansprüche bei Unterstellung des von der Klägerin vorgetragenen Vertragsinhalts als wahr nicht begründet, weil sie zur Annahme der (Teil-) Nichtigkeit des Vertrags führt (nachfolgend a]). Auch eine auf der Basis des Klägervortrags vorgenommene wirksamkeitsfreundliche Vertragsauslegung führt nicht zur Schlüssigkeit der von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche (nachfolgend b]).
a) Bei Unterstellung des Vortrags der Klägerin zum Vertragsinhalt als wahr erweisen sich die geltend gemachten Unterlassungs- und Annexansprüche als nicht begründet, weil eine solche vertragliche Regelung kartellrechtswidrig und daher mindestens teilnichtig ist.
aa) Die Klägerin beruft sich auf eine vertragliche Vereinbarung aus dem Jahr 1990. Diese Vereinbarung habe zum einen eine jahrelange Praxis in einen Vertrag gefasst, zum anderen einen aufgrund der Wiedervereinigung Deutschlands aufgetretenen Regelungsbedarf zum Gegenstand gehabt. Diese Vereinbarung sei im Jahr 1992 bestätigt worden. Die Klägerin legt hierzu die Anlagen K 23 – die markierte Landkarte aus dem Jahr 1990 – und K 24 – die markierte Landkarte aus dem Jahr 1992 – vor. Die Anlage K 23 trägt auf Blatt 1 rechts unten vier Unterschriften, die – wie unstreitig ist – von den damaligen Geschäftsführern der Parteien stammen. Die Anlage K 24 zeigt ausschließlich die „alten“ Bundesländer und trägt links oben – ebenfalls unstreitig – die Unterschriften der Geschäftsführer. Die Klägerin sieht – anders als die Beklagte – auch den rechts oben auf der Anlage K 24 befindlichen Wortlaut „Abgrenzung der Interessensgebiete P&C West:P&C Nord alte Bundesländer 28.8.1992“ nebst Unterschrift als zum Vertragsinhalt gehörig an. Die Klägerin macht geltend, dass nicht nur der Betrieb eines Kaufhauses, sondern auch der sonstige, etwa werbliche Auftritt gegenüber Endverbrauchern im Wirtschaftsraum des gegnerischen Unternehmens habe verboten werden sollen. Die Klägerin macht also geltend, der Vertrag beinhalte ein Verbot jeglicher Nutzung der Unternehmenskennzeichen „Peek & Cloppenburg“ sowie „P&C“ außerhalb des durch den Vertrag zuerkannten eigenen Wirtschaftsraums.
bb) Legt man den vorstehend genannten Vortrag der Klägerin zum Vertragsinhalt im Sinne einer Unterstellung als wahr zugrunde, so ergibt sich, dass die Abgrenzungsvereinbarung hinsichtlich eines umfassenden Verbots der werblichen Nutzung der Zeichen „Peek&Cloppenburg“ bzw. „P&C“ außerhalb des jeweils eigenen Wirtschaftsraums der Parteien kartellrechtswidrig und daher insoweit mindestens teilnichtig ist.
Die Beurteilung der kartellrechtlichen Wirksamkeit markenrechtlicher Abgrenzungsvereinbarungen richtet sich nach der im Zeitpunkt ihres Abschlusses geltenden Rechtslage (BGH GRUR 2011, 641, Rn. 22 – Jette Joop). Für die vorliegend betroffene Vereinbarung, die die Parteien im Jahr 1990 abgeschlossen und im Jahr 1992 bestätigt haben, ist daher die von § 1 GWB in der seinerzeit geltenden Fassung bestimmte Rechtslage heranzuziehen. Die Abgrenzungsvereinbarung verstößt gegen § 1 GWB, soweit die Beklagte sich zur Unterlassung jeglicher wirtschaftlicher Betätigung im Bereich des Bekleidungshandels – insbesondere der Werbung für ihre im eigenen Wirtschaftsgebiet unterhaltenen Kaufhäuser – unter Verwendung der Fa. „Peek&Cloppenburg“ bzw. „P&C“ außerhalb des ihr zuerkannten Wirtschaftsraums verpflichtet hat.
§ 1 Abs. 1 S. 1 GWB in seiner vom 01.01.1990 bis zum 31.12.1998 geltenden Fassung ordnete u.a. an, dass Verträge, die Unternehmen zu einem gemeinsamen Zweck schließen, unwirksam sind, soweit sie geeignet sind, die Erzeugung oder die Marktverhältnisse für den Verkehr mit Waren oder gewerblichen Leistungen durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen.
(1) Die Vereinbarung der Parteien unterliegt der Beurteilung nach § 1 GWB a.F., weil sie seinerzeit Wettbewerber waren.
Als wettbewerbsrelevant wurden Abreden nach damaligem (ebenso wie nach heutigem) Verständnis angesehen, wenn sie den aktuellen oder auch nur den potentiellen Wettbewerb der Parteien berühren (BGH NJW-RR 1986, 1486, 1487 – Spielkarten; BGHZ 68, 6, juris - Rn. 14 – Fertigbeton I; v. Gamm, Kartellrecht, 2. Aufl. 1990, Einf. A Rn. 22, § 1 Rn. 1, 6; Immenga, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl. 1992, § 1 Rn. 152, 187 ff.). Beide Parteien betrieben seinerzeit den Bekleidungshandel über Kaufhäuser und standen daher miteinander im Wettbewerb.
(2) Der von den Parteien abgeschlossene Vertrag ist kartellrechtsrelevant. Denn markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarungen schränken die Freiheit der Parteien ein, ihre Zeichen im Wettbewerb zu benutzen und wirken daher tendenziell wettbewerbsbeschränkend (Langen/Bunte/Jestaedt, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, Bd. 2, Art. 81 Rz. 270). Allerdings ist eine Abgrenzungsvereinbarung, deren Schutzumfang sich im Rahmen der durch das Kennzeichenrecht vermittelten gesetzlichen Ansprüche hält, kartellrechtlich neutral; denn das Kartellrecht schützt solchen Wettbewerb nicht, der aufgrund anderer Normen rechtswidrig und zu unterlassen ist (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, GWB, 3. Aufl. 2001, § 1 Rz. 157; Harte-Bavendamm, GRUR 1998, 530, B. I.). Andererseits bieten Abgrenzungsvereinbarungen einen sicheren Rahmen für die im Zusammenhang mit dem Markenaufbau erforderlichen Investitionen und wirken auch insofern wettbewerbsfördernd, als sie das in der Zulassung neuer, infolge Abgrenzung nicht durch Widersprüche bedrohter Marken liegende Wettbewerbspotential erschließen und Streitigkeiten und Prozesse vermeiden (BGH GRUR 2011, 641, Rn. 55 – Jette Joop; Kirchhoff, FS Canenbley, 2012, S. 273, 276). Markenrechtliche Abgrenzungsvereinbarungen verstoßen deshalb nach seinerzeitiger wie auch nach heutiger Rechtslage nur dann gegen § 1 GWB, wenn sie entweder eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bei ihrem Abschluss kein ernsthafter, objektiv begründeter Anlass zu der Annahme bestand, dass dem begünstigten Vertragspartner ein entsprechender Unterlassungsanspruch zustehen würde (BGH GRUR 2011, 641, Rn. 19 – Jette Joop unter Hinweis auf BGHZ 16, 296, 303, BGHZ 65, 147, 151 – Thermalquelle, GRUR 1983, 602 – Vertragsstraferückzahlung; s. auch – zu Art. 85 EG-Vertrag – EuGH GRUR Int. 1985, 399 – Toltecs/Dorcet II). Die vorteilhafte wettbewerbliche Wirkung von Abgrenzungsvereinbarungen spricht dafür, den Parteien innerhalb des rechtlich Vertretbaren einen nicht zu engen Einschätzungsspielraum bei der markenrechtlichen Beurteilung zuzubilligen, der auch nicht eindeutige Kollisionslagen erfasst und nur dann überschritten wird, wenn die Kollisionslage in objektiv nicht mehr vertretbarer Weise falsch beurteilt wird (Kirchhoff a.a.O. S. 277).
(3) Im vorliegenden Fall bestehen zwar keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien mit der getroffenen Abgrenzungsvereinbarung eine – über das kartellrechtlich billigenswerte Ziel der Beilegung bzw. Vermeidung eines Zeichenkonflikts hinausgehende – Wettbewerbsbeschränkung bezweckt hätten. Allerdings überschreitet die von der Klägerin geltend gemachte Verpflichtung der Beklagten, unter Verwendung der Firma „Peek&Cloppenburg“ bzw. „P&C“ jegliche Werbung im Wirtschaftsgebiet der Klägerin zu unterlassen, das zeichenrechtlich objektiv Vertretbare, soweit sie eine Zeichennutzung außerhalb des eigenen Wirtschaftsgebiets der Parteien schlechthin ausschließt und damit auch eine Werbung mit klarstellenden Zusätzen der vorliegend beanstandeten Art erfasst.
(a) Nach damaliger, bis zum 31.12.1994 bestehender Rechtslage regelte § 16 Abs. 1 UWG, dass auf Unterlassung in Anspruch genommen werden konnte, wer im geschäftlichen Verkehr einen Namen, eine Firma oder die besondere Bezeichnung eines Erwerbsgeschäfts, eines gewerblichen Unternehmens oder einer Druckschrift in einer Weise benutzt, welche geeignet ist, Verwechselungen mit dem Namen, der Firma oder der besonderen Bezeichnung hervorzurufen, deren sich ein anderer befugterweise bedient. Nach Absatz 3 der Vorschrift standen der besonderen Bezeichnung eines Erwerbsgeschäfts solche Geschäftsabzeichen und sonstigen zur Unterscheidung des Geschäfts von anderen Geschäften bestimmten Einrichtungen gleich, welche innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Erwerbsgeschäfts gelten.
Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr war die Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft und dem Grad der Waren- bzw. Branchennähe zu beachten (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl. 1990, § 16 Rn. 58 f.). Verwechslungsgefahr schied aus, wenn die von den Parteien vertriebenen Produkte so weit voneinander entfernt waren, dass kein Grund für die Annahme bestand, es werde aufgrund der Ähnlichkeit der Bezeichnungen von einem nicht unerheblichen Teil des Verkehrs auf die Herkunft der Produkte aus demselben Betrieb oder zumindest irgendwelche geschäftlichen Zusammenhänge geschlossen (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl. 1990, § 16 Rn. 59a).
Nach diesen Grundsätzen ist im Ausgangspunkt zwar für die vorliegend betroffene Kollision der identischen Unternehmensbezeichnungen von Verwechslungsgefahr i.S.d. § 16 UWG auszugehen, soweit es sich um die Bezeichnung eines Unternehmens in der Bekleidungsbranche handelt, weil anzunehmen ist – darüber streiten die Parteien auch für den damaligen Zeitpunkt nicht –, dass seinerzeit nicht unerhebliche Teile des Verkehrs die ggf. im Wirtschaftsgebiet der Klägerin auftretende Unternehmensbezeichnung der Beklagten mit der Bezeichnung der Klägerin verwechselten.
(b) Allerdings folgte hieraus auch nach damaligem Recht kein umfassender Unterlassungsanspruch gegen jegliche Nutzung der Firma „Peek&Cloppenburg“ bzw. des Zeichens „P&C“. Nach den bereits seinerzeit anerkannten Grundsätzen des Gleichnamigenrechts war zwar grundsätzlich der Benutzer, dem der zeitliche Vorrang zukam, gegenüber einem anderen Benutzer zur Zeichennutzung berechtigt (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl. 1990, § 16 Rn. 64 ff.). Allerdings konnte in Fällen der Gleichnamigkeit der ältere Firmeninhaber dem jüngeren Firmeninhaber die konkret benutzte Firma nur dann untersagen, wenn letzterer alles Erforderliche und Zumutbare getan hatte, um eine Verwechslungsgefahr möglichst zu vermeiden: das Recht des Prioritätsälteren sollte seine natürliche Grenze am Recht jedes Gleichnamigen finden, seinen bürgerlichen Namen auch im geschäftlichen Verkehr in ehrlicher Weise zu verwenden (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl. 1990, § 16 Rn. 72 ff., 78). Hier wurde schon seinerzeit auf die Möglichkeit verwiesen, eine Firma gleichen Namens so unterscheidungskräftig zu gestalten, dass auch der Gebrauch des gleichen Namens eine Verwechslungsgefahr ausschließe (vgl. BGHZ 4, 96 – Farina/Urköll’sch; BGH GRUR 1953, 252 – Weyland & Hoever; BGH GRUR 1954, 70 – Rohrbogen; BGH GRUR 1958, 90 – Hähnel; BGH GRUR 1960, 36 – Zamek; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl. 1990, § 16 Rn. 78). Nötig sei im Kollisionsfall eine Interessenabwägung unter genauer Würdigung der Einzelfallumstände (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl. 1990, § 16 Rn. 80). Hätten verwechslungsfähige Firmen jahrelang unbeanstandet nebeneinander bestanden, so bestehe eine Gleichgewichtslage und rechtfertige der Prioritätsvorrang nicht den Einbruch des Prioritätsälteren in den redlich erworbenen Besitzstand des Prioritätsjüngeren; die Gleichnamigen müssten sich so verhalten, dass die vorhandene – und in Kauf zu nehmende – Verwechslungsgefahr nicht gesteigert werde (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl. 1990, § 16 Rn. 84f.). Werde durch eine sachliche oder räumliche Ausdehnung des Geschäftsbetriebs die schon bestehende Verwechslungsgefahr erhöht, so müsse in erster Linie das sich ausdehnende Unternehmen durch unterscheidende Zusätze oder sonstige Merkmale für die Beseitigung der gesteigerten Verwechslungsgefahr sorgen (BGH GRUR 1953, 252 – Weyland & Hoever; GRUR 1958, 90 – Hähnel; GRUR 1960, 36 – Zamek; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl. 1990, § 16 Rn. 86). Erforderlich seien ggf. deutlich unterscheidende Zusätze, „notfalls“ auch Unterstreichungen des Vornamens, verschiedenartige Druckanordnung, Beifügung von Phantasieworten oder Zusätze wie z.B. „nicht zu verwechseln mit“ (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl. 1990, § 16 Rn. 82f.). Auch im Falle des Verbandszeichens hat der Bundesgerichtshof schon seinerzeit die mit der Existenz von Produktunterschieden begründete absolute Gebietsaufteilung in der Zeichennutzung für kartellrechtswidrig befunden, weil der Erkennbarkeit solcher Unterschiede auch durch die Hinzufügung von entsprechenden Hinweisen Rechnung getragen werden könne (BGH, Urteil v. 12.3.1991, Az. KVR 1/90, BGHZ 114, 40, juris - Rn. 44 – Verbandszeichen).
Die vorstehenden Grundsätze des Gleichnamigenrechts waren im Zeitpunkt des Abschlusses der Abgrenzungsvereinbarung auf das zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits bestehende Verhältnis anwendbar. Denn die Parteien verwenden jedenfalls seit dem Jahr 1972 bei dem Vertrieb von Bekleidung identische Firmenbezeichnungen, so dass bis zum Abschluss der Vereinbarung in den Jahren 1990 bzw. 1992 ein hinreichend langer redlicher Parallelgebrauch der Unternehmenskennzeichen, mithin eine durch beiderseits erworbene Besitzstände geprägte Gleichgewichtslage bestand. Aus der Anwendbarkeit der Grundsätze des Gleichnamigenrechts folgt, dass der Klägerin ein umfassender, auf das Verbot jeglicher Zeichennutzung durch die Beklagte außerhalb ihres Wirtschaftsraums gerichteter Anspruch gemäß § 16 UWG bei Abschluss des Abgrenzungsvertrags nicht zustand. Angesichts der durch das Gleichnamigenrecht nahegelegten Möglichkeiten zur Reduzierung einer Verwechslungsgefahr auf das zumutbare Maß – etwa die Hinzufügung von Zusätzen oder Hinweisen – ist die Vereinbarung eines umfassenden Verbots der Zeichennutzung als zeichenrechtlich objektiv unvertretbar zu beurteilen und festzustellen, dass seinerzeit kein ernsthafter, objektiv begründeter Anlass zu der Annahme bestand, dass der Klägerin ein entsprechender Unterlassungsanspruch zustehen würde.
Die vorstehende Feststellung gilt gleichermaßen für die von der Klägerin für den Schutz berühmter Kennzeichen genannten Anspruchsgrundlagen der §§ 1 UWG a.F., § 12 BGB, §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB sowie § 826 BGB. Auch insoweit ist die Annahme eines umfassenden Verbietungsrechts für eine Zeichennutzung außerhalb des eigenen Wirtschaftsraums angesichts der langjährigen redlichen Zeichennutzung der Beklagten nach damaliger Rechtslage objektiv unvertretbar. Dem Vorwurf der Sittenwidrigkeit i.S.d. § 1 UWG a.F. bzw. § 826 BGB konnte durch hinreichende unterscheidungskräftige Zusätze entgegengewirkt werden. Auch im Rahmen des § 12 BGB bzw. der §§ 823, 1004 BGB waren die vorstehend ausgeführten Wertungen des Gleichnamigenrechts zu berücksichtigen und standen der Annahme eines umfassenden Verbietungsrechts entgegen.
(4) Im Hinblick auf das Eingreifen des § 1 GWB kann offenbleiben, ob zugleich ein Verstoß gegen Art. 85 EWG-Vertrag in der seinerzeit geltenden Fassung vorliegt. Weil das EG-Wettbewerbsrecht und das nationale Kartellrecht bis zum Inkrafttreten der VO 1/2003 am 1.5.2004 nebeneinander anwendbar waren, konnte die Unwirksamkeit einer Vereinbarung schon aus dem Verstoß gegen deutsches Kartellrecht folgen (vgl. BGH GRUR 2011, 641 Rn. 17 – Jette Joop).
b) Eine auf der Basis des Vorbringens der Klägerin zum Vertragsinhalt hilfsweise vorgenommene, die (Teil-) Nichtigkeit der Abgrenzungsvereinbarung vermeidende wirksamkeitsfreundliche Auslegung führt ebensowenig zur Annahme eines vertraglichen Unterlassungsanspruchs gegen die vorliegend beanstandete werbliche Maßnahme wie eine hilfsweise vorgenommene geltungserhaltende Reduktion der von der Klägerin vorgetragenen vertraglichen Abrede.
aa) Bei der Auslegung einer vertraglichen Vereinbarung gebührt im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug, die die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet (BGH, Urteil v. 24.1.2013, Az. I ZR 61/11, Rn. 47 – Peek & Cloppenburg III [Revisionsurteil in vorliegender Sache]; BGH GRUR 2011, 946 Rn. 26; BGHZ 152, 153, juris - Rn. 33 ff. – Anwaltshotline). Zu Prüfungszwecken soll hier unterstellt werden, dass der von der Klägerin vorgetragene ausdrückliche Vertragsinhalt einer solchen Auslegung zugänglich ist. Unabhängig von der Frage der Auslegungsfähigkeit ist für den Fall der markenrechtlichen Abgrenzungsvereinbarung, die eine Erhaltungsklausel beinhaltet, zudem anerkannt, dass das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion nicht gilt, weil diese dazu geeignet ist, den hauptsächlichen Leistungsinhalt des kartellrechtlich grundsätzlich positiv zu beurteilenden Abgrenzungsvertrags zu bewahren (BGH RN. 53. ff – Jette Joop). Insofern soll zu Prüfungszwecken vorliegend auch unterstellt werden, dass eine solche geltungserhaltende Reduktion dem Parteiwillen entspricht.
Ausgehend vom Vortrag der Klägerin, dass ein – kartellrechtswidriges (s.o.) – umfassendes Verbot der Zeichennutzung außerhalb des eigenen Wirtschaftsraums von den Parteien der Abgrenzungsvereinbarung gewollt gewesen sei, führt eine wirksamkeitsfreundliche Auslegung dieser Parteivereinbarung bzw. ihre geltungserhaltende Reduktion zu der Annahme, dass allenfalls ein Verbot gewollt gewesen sein kann, das sich nach der Reichweite der kennzeichenrechtlichen Verbietungsrechte richtet. Diese Auslegung bzw. geltungserhaltende Reduktion gestattet hinsichtlich ihres zeitlichen Anknüpfungspunktes zwei Alternativen, deren Anwendung allerdings nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen führt: Zum Einen kann der Parteiwille darin bestanden haben, hinsichtlich der in Bezug genommenen kennzeichenrechtlichen Regelungen auf die im Zeitpunkt der jeweiligen werblichen Maßnahme geltende Rechtslage abzustellen (hierzu nachfolgend [1]). Zum Anderen kann gewollt gewesen sein, dass die Vereinbarung den bereits seinerzeit geltenden kennzeichenrechtlichen Regelungen Rechnung tragen sollte (nachfolgend [2])
(1) Legt man zugrunde, dass die Parteien des Abgrenzungsvertrags eine Zeichennutzung außerhalb des eigenen Wirtschaftsraums nach Maßgabe der im Zeitpunkt der jeweiligen werblichen Maßnahme geltenden kennzeichenrechtlichen Regelungen verbieten wollten, so ist die vorliegend beanstandete werbliche Maßnahme an den derzeit geltenden §§ 5 Abs. 2, 15 Abs. 2 MarkenG bzw. § 5 Abs. 2 UWG zu messen.
Diese Prüfung führt, wie der Bundesgerichtshof im in der vorliegenden Sache ergangenen Revisionsurteil (Urteil v. 24.1.2013, Az. I ZR 61/11, Rn. 29 ff.) festgestellt hat, zu dem Ergebnis, dass der Klägerin Ansprüche nach den §§ 5 Abs. 2, 15 Abs. 2 MarkenG, § 5 Abs. 2 UWG nicht zustehen, weil der von der Beklagten in der Werbung vorgesehene aufklärende Hinweistext leicht erkennbar, deutlich lesbar und in ausreichender Schriftgröße gestaltet und auch in seiner inhaltlichen Fassung nicht zu beanstanden ist, so dass der Verwechslungsgefahr in hinreichendem Maße entgegengewirkt wird. Der Senat macht sich diese Feststellungen zu Eigen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Inhalt des Revisionsurteils. Im Rahmen der nach dem Recht der Gleichnamigen vorzunehmenden Interessenabwägung ist zugunsten der Beklagten insbesondere ihr berechtigtes Interesse zu berücksichtigen, als in neun Bundesländern tätiges Handelsunternehmen in bundesweit – und somit auch im „Wirtschaftraum Nord“ – vertriebenen Medien zum Zwecke der Imagepflege zu werben und um potentielle Kunden zu erreichen, die in Norddeutschland wohnen und gelegentlich in den Tätigkeitsbereich der Beklagten reisen (vgl. BGH, Urteil v. 24.9.2013, Az. I ZR 64/11, Rn. 23). Vor diesem Hintergrund kommt es auch vorliegend auf die Frage, ob die Beklagte ihre Werbung ggf. regional zu beschränken vermag, nicht an.
(2) Wird als Inhalt der Vereinbarung zugrunde gelegt, dass ein Verbot der Zeichennutzung außerhalb des eigenen Wirtschaftsraums nach Maßgabe der im Zeitpunkt der Abgrenzungsvereinbarung geltenden kennzeichenrechtlichen Regelungen – insbesondere also des § 16 UWG – vereinbart werden sollte, so führt auch dies nicht zur Begründetheit der mit der Klage verfolgten Ansprüche.
Nach den bereits im Zeitpunkt der Abgrenzungsvereinbarung geltenden Regeln des Gleichnamigenrechts war anerkannt, dass die Anbringung unterscheidungskräftiger Zusätze oder Hinweise eine bestehende Verwechslungsgefahr auf ein hinnehmbares Maß zu reduzieren und daher einen Unterlassungsanspruch auszuschließen vermochte. Auf die unter a) bb) (3) vorstehenden Ausführungen, die hier entsprechend gelten, wird verwiesen.
Auch nach dem damaligen Maßstab des § 16 UWG erweist sich die vorliegend beanstandete Werbung als zulässig, weil zwar die Gefahr der Verwechslung des von der Beklagten in der angegriffenen Werbung verwendeten Kennzeichens mit dem Kennzeichen der Klägerin anzunehmen ist, aber die von der Beklagten angebrachten Hinweise der Verwechslungsgefahr in hinreichendem Maß entgegenwirken. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Rechtsprechung in der Zeit vor der Prägung des gemeinschaftsrechtlichen Verbraucherleitbildes durch die „Gut Springenheide“- Entscheidung des EuGH (GRUR Int 1998, 795) bei der Prüfung lauterkeits- und markenrechtlicher Ansprüche das Leitbild eines „unkritischen“ bzw. „flüchtigen“ Verbrauchers zugrunde legte (s. hierzu nur Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 1 Rn. 29 m.w.N.). Allerdings wurden bereits damals bei der Ermittlung des anwendbaren Durchschnittsmaßstabs der Aufmerksamkeit, Begabung, Erfahrung und Sachkunde besonders unbegabte, unerfahrene und unaufmerksame Personen ebenso außer Betracht gelassen wie besonders begabte, erfahrene und aufmerksame (Baumbach/Hefermehl, UWG, 16. Aufl. 1990, § 3 Rn. 32). Auch hier erlangt die Frage entscheidende Bedeutung, ob die von der Beklagten in der angegriffenen Werbung vorgesehenen aufklärenden Hinweise ihrer äußeren und inhaltlichen Gestaltung nach hinreichend deutlich sind. Nach der Überzeugung des Senats ist diese Frage auch nach damaligem Maßstab zu bejahen. Der Firmenbezeichnung „Peek & Cloppenburg“ auf der ersten und letzten Seite des Beihefters ist der Hinweistext durch seine zentrierte Anbringung unterhalb der Bezeichnung sowie die jeweils vorgesehene Umrahmung auch für den flüchtigen Betrachter leicht erkennbar zugeordnet; der Hinweistext ist auch inhaltlich leicht erfassbar und verständlich. Dass auf den Innenseiten des Beihefters ein Hinweistext nicht vorgesehen ist, schadet im Hinblick darauf nicht, dass auch ein flüchtiger Betrachter den Beihefter regelmäßig insgesamt durchblättern, jedenfalls aber zumindest einen der vorn bzw. hinten befindlichen Hinweise zur Kenntnis nehmen wird. Der Senat hält an seiner anderweitigen, im ersten Berufungsurteil zum Ausdruck kommenden Auffassung auch nach dem Maßstab des im Zeitpunkt des Abschlusses der Abgrenzungsvereinbarung geltenden Rechts nicht fest.
Ansprüche der Klägerin bestehen auch nicht nach den weiteren von ihr für den Schutz berühmter Kennzeichen genannten Anspruchsgrundlagen der § 1 UWG a.F., § 12 BGB, §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB sowie § 826 BGB. Für die Annahme einer sittenwidrigen Behinderung gem. § 1 UWG a.F. wegen Verwässerung eines berühmten Zeichens (hierzu Baumbach/Hefermehl, UWG, 16. Aufl. 1990, § 1 Rn. 230 sowie § 16 Rn. 61) bzw. für die Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung fehlt es jedenfalls am Merkmal der Sittenwidrigkeit, weil die Beklagte einer Verwässerung bzw. Schadenszufügung durch ihre aufklärenden Hinweise ausreichend entgegenzuwirken sucht. Ein Anspruch nach § 12 BGB wegen Verwässerung eines Unternehmenskennzeichens (hierzu Baumbach/Hefermehl, UWG, 16. Aufl. 1990, § 1 Rn. 230 sowie § 16 Rn. 61) scheidet wegen der Anwendbarkeit der Grundsätze des Gleichnamigenrechts (s.o.) aus. Gleiches gilt im Ergebnis auch für einen Anspruch nach §§ 823, 1004 BGB, denn auch hier ist der Gleichnamigkeit im dargestellten Sinne Rechnung zu tragen.
2. Die Berufung der Beklagten hat hinsichtlich des mit dem Klageantrag zu 1.2 noch verfolgten vertraglichen Unterlassungsanspruchs nebst Annexansprüchen (darauf bezogene Anträge zu II. und III.) aus den vorstehend zu 1. genannten Gründen, die hier entsprechend gelten, Erfolg. Deshalb ist die Klage im Übrigen abzuweisen.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Revision ist gemäß § 543 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Angelegenheit zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12, 823 Abs. 1, 1004, 826 BGB. Die Klägerin habe vom Bestehen eines aus § 16 UWG
§§ 1 UWG a.F., § 12 BGB, §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB sowie § 826 BGB
§§ 823, 1004 BGB
§§ 5 Abs. 2, 15 Abs. 2 MarkenG bzw. § 5 Abs. 2 UWG
§§ 5 Abs. 2, 15 Abs. 2 MarkenG, § 5 Abs. 2 UWG
§§ 823 Abs. 1, 1004 BGB sowie § 826 BGB. Für die Annahme einer sittenwidrigen Behinderung gem. § 1 UWG
§§ 91, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 12 MarkenG
§ 16 UWG
§ 1 UWG
§ 134 BGB
§ 1 GWB
§ 826 BGB
§ 12 BGB
§ 543 ZPO
§ 14 Abs. 3 MarkenG
§ 1 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 16 Abs. 1 UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2008, 342
GRUR 2002, 706
GRUR 2011, 641
NJW-RR 1986, 1486, 1487
BGHZ 68, 6
GRUR 1998, 530
BGHZ 16, 296, 303
BGHZ 65, 147, 151
GRUR 1983, 602
BGHZ 4, 96
GRUR 1953, 252
GRUR 1954, 70
GRUR 1958, 90
GRUR 1960, 36
BGHZ 114, 40
GRUR 2011, 946
BGHZ 152, 153
27 O 676/09
I ZR 61/11
3 U 12/04
3 U 142/04
3 U 143/07
3 U 130/07
3 U 270/07
I ZR 64/11