Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-20, Aktenzeichen 10 A 201/11
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2011:1220.10A201.11.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12.Januar 2011 - 1 K 1931/10.F - abgeändert:
Der Bescheid der Beklagten vom 21. April 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Juli 2010 wird insoweit aufgehoben, als vom Kläger über den Betrag von 4.793,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2007 hinaus Anpassungsgeld nebst Zinsen zurückgefordert werden.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens haben der Kläger zu 3/10 und die Beklagte zu 7/10 zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten des jeweiligen Kostengläubigers abwenden, wenn dieser nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) gewährte dem Kläger ab dem 1. September 2006 Anpassungsgeld in Höhe von monatlich 1.193,45 € nach den Richtlinien des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie über die Gewährung von Anpassungsgeld an Arbeitnehmer des Steinkohlebergbaus vom 25. Oktober 2005 (BAnz. 2005, Nr. 218, S. 16032). Ab 1. Juli 2007 wurde das Anpassungsgeld auf monatlich 1.199,85 € erhöht. Die vom Kläger am 26. Juni 2006 beantragten Zuwendungen erfolgten zunächst aufgrund des vorläufigen Bewilligungsbescheides vom 27. Oktober 2006, der durch den endgültigen Bewilligungsbescheid vom 26. Februar 2007 abgelöst wurde.
In der dem Formularantrag vom 26. Juni 2006 beigefügten Anlage 1 wird darauf hingewiesen, dass der Zuwendungsempfänger die Aufnahme einer Beschäftigung und alle sonstigen Umstände, die den Anspruch auf Leistungen mindern könnten, dem BAFA unverzüglich und unaufgefordert schriftlich anzuzeigen hat. Im vorläufigen Bewilligungsbescheid wird bestimmt, dass die Entscheidung widerrufen werden kann, wenn und soweit der Adressat die ihm nach den Richtlinien obliegenden Verpflichtungen nicht erfüllt. Der endgültige Bewilligungsbescheid enthält die Bestimmung, dass bisher erteilte Bescheide weiterhin gelten, soweit sich aus dem endgültigen Bescheid nichts anderes ergibt.
Die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See teilte dem BAFA mit Schreiben vom 21. Juni 2007 mit, dass der Kläger am 1. März 2007 eine geringfügige Beschäftigung bei der Firma „Kurier und Eiltransporte X…“ in Dortmund aufgenommen habe. Gegenüber dem BAFA erklärte der Kläger mit Schreiben vom 4. Juli 2007, außer dieser Beschäftigung keine weiteren Tätigkeiten auszuüben. Die Firma X... teilte dem Bundesamt unter dem 12. Juli 2007 schriftlich mit, dass sie den Kläger seit 1. März 2007 mit weniger als 15 Stunden pro Woche als Kurierfahrer beschäftige und sein Einkommen den Betrag von 400,00 € monatlich nicht übersteige. Das BAFA teilte dem Kläger daraufhin unter dem 19. Juli 2007 mit, seine Tätigkeit sei nach Überprüfung der Mitteilungen als geringfügige Beschäftigung im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV zu qualifizieren, so dass sich keine Auswirkungen auf die gewährten Leistungen ergäben. Änderungen der Höhe des erzielten Einkommens seien dem Bundesamt umgehend mitzuteilen, damit eine erneute Überprüfung vorgenommen werden könne.
In der Zeit vom 6. August 2007 bis 15. Dezember 2008 führte das Finanzamt Dortmund-Hörde eine Lohnsteuer-Außenprüfung bei der Firma X... durch (vgl. den Bericht über die Lohnsteuer-Außenprüfung vom 15. Dezember 2008, Blatt 38 - 40 der Gerichtsakte). Anlässlich einer Durchsuchung am 12. Juni 2008 wurden dort Unterlagen zu den ausschließlich von geringfügig beschäftigten Arbeitnehmern geleisteten Fahrstunden sichergestellt, unter anderem auch die dem Fahrnachweis dienenden Tageskontrollblätter/Tourenzettel des Klägers. Unter Zugrundelegung der Nachweise über die geleisteten Fahrstunden und die über die Lohnbuchhaltung ausgereichten Gehälter errechneten sich für die Fahrer Stundensätze zwischen 1,14 € und 4,57 €. Dies ließ den Verdacht aufkommen, nur ein Teil der tatsächlichen Vergütungen sei buchhalterisch erfasst worden. Ende 2008 einigten sich das Finanzamt und die Firma X... darauf, einen Stundensatz von 6,- € für die durchgeführten Kurierfahrten anzusetzen. Das im März 2009 von der Lohnsteueraußenprüfung unterrichtete Hauptzollamt Dortmund erstellte anhand der ihm übersandten, vom Kläger unterschriebenen Tourenzettel eine Auflistung, die für die Monate März 2007 bis Juni 2008 alle Kurierfahrten des Klägers mit Angabe des Arbeitstages und der Arbeitszeit erfasste (vgl. die Auflistung Blatt 62 - 64 der Gerichtsakte). Unter Zugrundelegung eines Stundensatzes von 6,- € errechneten sich danach Monatsgehälter, die sich mit Ausnahme der Monate Juni 2007 und Juni 2008 jeweils auf deutlich über 400,- € beliefen. Mit Schreiben vom 28. Januar 2010 bat das Hauptzollamt Dortmund die Deutsche Rentenversicherung um Überprüfung anhand der Auflistung, ob der Kläger die Hinzuverdienstgrenze überschritten habe. Am 9. Februar 2010 erhielt das Bundesamt über ein Schreiben der Deutschen Rentenversicherung Kenntnis von den Ermittlungen des Hauptzollamts Dortmund. Mit Schreiben vom 11. Februar 2010 wurde dem Kläger Gelegenheit gegeben, sich zum Sachverhalt zu äußern. Zugleich wurde ihm mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, das Anpassungsgeld für die Zeit vom 1. März 2007 bis 31. Mai 2007 und vom 1. Juli 2007 bis 31. Mai 2008 gemäß Nr. 5.7 der Richtlinien um 100% zu kürzen, weil er in diesen Zeiträumen einer mehr als geringfügigen Beschäftigung nachgegangen sei. Mit Schreiben vom gleichen Tage teilte das BAFA dem Hauptzollamt Dortmund mit, dass in den bezeichneten Monaten eine Überzahlung von Anpassungsgeld in Höhe von insgesamt 16.778,70 € und von Krankenkassenbeiträgen in Höhe von insgesamt 1.084,17 € erfolgt sei.
Am 18. Februar 2010 leitete das Hauptzollamt Dortmund gegen den Kläger ein Ermittlungsverfahren wegen Betruges zum Nachteil des BAFA durch falsche Angaben zum Beschäftigungsumfang bei der Firma X... ein. Anlässlich seiner Vernehmung zum Tatvorwurf am 8. März 2010 gab der Kläger an, für seine Tätigkeit nicht mit einem Stundenlohn vergütet worden zu sein. Er habe einen Pauschallohn von 50,- € netto pro Tour erhalten. Er habe maximal zweimal wöchentlich, mithin höchstens an 8 Tagen im Monat gearbeitet und nicht mehr als 400,- € monatlich verdient. Jedenfalls habe er im Jahresdurchschnitt nicht mehr als 400,- € monatlich erhalten. Das Hauptzollamt gab nach Abschluss seiner Ermittlungen am 19. März 2010 das Ermittlungsverfahren an die Staatsanwaltschaft Dortmund ab (vgl. den Schlussbericht des Hauptzollamts vom 19. März 2010, Blatt 100 - 103 der Behördenakte). Die Staatsanwaltschaft stellte mit Abschlussverfügung vom 14. Juni 2010 das Strafverfahren gegen den Kläger ein (vgl. die Kopie, Blatt 41 f. der Gerichtsakte).
Einem Aktenvermerk vom 25. März 2010 zufolge (vgl. Behördenakte, Blatt 85) gab der Kläger anlässlich einer persönlichen Vorsprache bei der Außenstelle des BAFA in Bochum an, lediglich 50,- € pro Fahrt erhalten zu haben. Dabei habe er in dem einen oder anderen Monat mehr als 400,- € erhalten. Er sei davon ausgegangen, 4.800,- € im Jahr dazu verdienen zu können.
Mit Bescheid des BAFA vom 21. April 2010 wurde die Entscheidung über die ungekürzte Zahlung des Anpassungsgeldes an den Kläger hinsichtlich der Zeiträume vom 1. März 2007 bis 31. Mai 2007 und vom 1. Juli 2007 bis 31. Mai 2008 unter Berufung auf § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG insoweit widerrufen, als dem Kläger wegen der Ausübung einer mehr als geringfügigen Beschäftigung kein Anpassungsgeld nach den Richtlinien über die Gewährung von Anpassungsgeld an Arbeitnehmer des Steinkohlebergbaus habe gezahlt werden können. Das auf die genannten Zeiträume entfallende Anpassungsgeld in Höhe von 16.778,70 € wurde unter Hinweis auf § 49a Abs. 1 und 3 VwVfG zuzüglich Zinsen ab dem 1. März 2007 in Höhe von jährlich 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz zurückgefordert.
Am 29. April 2010 legte die Klägerbevollmächtige Widerspruch gegen diesen Bescheid ein. Zur Begründung wurde mit Schriftsatz vom 27. Mai 2010 ausgeführt, die Geringfügigkeit einer Beschäftigung bemesse sich gemäß § 8 SGB IV danach, welche Zahlungen der Arbeitnehmer bei vorausschauender, den Zeitraum eines Jahres umfassender Betrachtung bei Beginn seiner Tätigkeit insgesamt zu erwarten habe. Der Kläger habe mit seinem Arbeitgeber für jede Tour ein Entgelt von 50,- € vereinbart. In den Fällen, in denen der Kläger in einem Monat mehr als 8 Fahrten absolviert habe, sei dies vereinbarungsgemäß durch eine geringere Anzahl von Fahrten in anderen Monaten ausgeglichen worden. Der durchschnittliche Monatsverdienst des Klägers habe darum in den Jahren 2007 und 2008 die Geringfügigkeitsgrenze von 400,- € nicht überschritten. Zu Unrecht habe die Beklagte ihrer Berechnung einen Stundenlohn von 6,- € zugrundegelegt. Ein solcher Stundenlohn sei zwischen dem Kläger und der Firma X... nicht vereinbart worden. Die Firma X... sei auch nicht tarifgebunden. Im Speditionsgewerbe bestehe auch kein allgemeinverbindlicher Entgelttarif und es existierten keine Regelungen über einen Mindestlohn. Die in der Auflistung des Hauptzollamtes wiedergegebenen Arbeitszeiten umfassten nicht nur die Fahrzeiten, sondern die gesamte Abwesenheit des Klägers von seiner Wohnung, einschließlich Pausen und Aufenthaltszeiten. Die gesamten Abwesenheitszeiten könnten bei einer Lohnberechnung aber nicht berücksichtigt werden, da es im Speditionsgewerbe üblich sei, nur die reinen Fahrzeiten zu vergüten. Unzutreffend sei der Aktenvermerk vom 25. März 2010 insoweit, als der Kläger nicht angegeben habe, in dem einen oder anderen Monat mehr als 400,- € erhalten zu haben. Vielmehr habe er erläutert, in dem einen oder anderen Monat mehr als 8 Fahrten unternommen zu haben.
Mit Widerspruchsbescheid des BAFA vom 12. Juli 2010 wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Aus der vom Hauptzollamt Dortmund vorgelegten Auflistung ergebe sich, dass die Beschäftigung des Klägers bei der Firma X... in den Monaten März 2007 bis Mai 2007 und Juli 2007 bis Mai 2008 gegen ein Entgelt ausgeübt worden sei, das die monatliche Geringfügigkeitsgrenze von 400,- € überschritten habe. Es komme nicht darauf an, welche Zahlungen der Arbeitnehmer bei vorausschauender, den Zeitraum eines Jahres umfassender Betrachtung bei Beginn seiner Tätigkeit zu erwarten habe. Bei der Gewährung von Anpassungsgeld sei nach Nr. 5.7 der Richtlinien für die Beurteilung der Geringfügigkeit allein die monatliche Betrachtung maßgeblich. Nach eigenen Angaben habe der Kläger in einigen Monaten mehr als 8 Fahrten unternommen, für die jeweils ein Entgelt von 50,- € vereinbart worden sei. Damit habe er schon nach eigenem Vorbringen in diesen Monaten die Geringfügigkeitsgrenze des Verdienstes überschritten. Aufgrund der gebotenen monatlichen Betrachtungsweise sei es unerheblich, ob er in anderen Monaten weniger als 8 Fahrten durchgeführt habe und damit in diesen Monaten unter der Geringfügigkeitsgrenze geblieben sei. Da der Zuwendungsbescheid in dem angegebenen Zeitraum infolge der Aufnahme einer mehr als geringfügigen Beschäftigung rechtswidrig geworden sei, habe er gemäß § 48 VwVfG zurückgenommen werden können. Das Rücknahmeermessen sei fehlerfrei ausgeübt worden; auf Vertrauensschutz könne sich der Kläger nicht berufen.
Auf die am 6. August 2010 erhobene Klage hin hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main durch Urteil vom 12. Januar 2011 - 1 K 1931/10.F - antragsgemäß den Bescheid vom 21. April 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 12. Juli 2010 aufgehoben. Das Verwaltungsgericht hat die Auffassung vertreten, dass weder die gesetzlichen Voraussetzungen einer Rücknahme noch die eines Widerrufs gegeben seien. Die Rücknahme scheitere daran, dass der ursprüngliche Bewilligungsbescheid nicht rechtswidrig sei. Soweit der Hessische Verwaltungsgerichtshof entschieden habe, eine Rücknahme von Verwaltungsakten mit Dauerwirkung nach § 48 VwVfG komme auch dann in Betracht, wenn der Verwaltungsakt nachträglich rechtswidrig geworden sei, könne dem nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen der Abweichung von dem Urteil des Hess. VGH vom 11. September 2009 - 10 A 2019/08 - zugelassen.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 20. Januar 2011 zugestellte Urteil mit am 28. Januar 2011 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, diese Berufung mit Schriftsatz vom 7. März 2011 begründet und den Berufungsantrag gestellt.
Zur Begründung der Berufung wiederholt die Beklagte ihr Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren und führt ergänzend im Wesentlichen aus:
Nach der seit Mitte 2007 ständigen Verwaltungspraxis des BAFA liege eine mehr als geringfügige Beschäftigung im Sinne von Nr. 5.7 der Richtlinien vor, wenn die monatliche Arbeitsentgeltgrenze nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV überschritten werde. Allerdings sei - in Anlehnung an § 34 Abs. 2 SGB VI - ein zweimaliges Überschreiten um monatlich jeweils bis zu 400,- € im Laufe eines jeden Kalenderjahres unschädlich. Werde diese Grenze in mehr als zwei Monaten überschritten, werde das Anpassungsgeld für alle Monate des Kalenderjahres zurückgefordert, in denen die 400,-€-Grenze überschritten worden sei.
Entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung des Verwaltungsgerichts könne die teilweise Aufhebung des als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung zu qualifizierenden Bewilligungsbescheides vom 26. Februar 2007 auf § 48 VwVfG gestützt werden. Der Bewilligungsbescheid sei rechtswidrig geworden, nachdem eine Änderung der Sachlage dadurch eingetreten sei, dass der Kläger eine mehr als geringfügige Beschäftigung bei der Firma X... aufgenommen habe. Die Rücknahme von rechtswidrig gewordenen Verwaltungsakten werde in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausnahmslos für zulässig erachtet. Im Übrigen könne die Aufhebung des Bewilligungsbescheides mit Wirkung für die Vergangenheit auch auf einen Widerruf nach § 49 Abs. 3 VwVfG gestützt werden, weil das Anpassungsgeld zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt werde. Auf Vertrauensschutz könne sich der Kläger nicht berufen, weil die Beklagte während des Bewilligungszeitraums durch unrichtige Angaben über den Umfang des Beschäftigungsverhältnisses bei der Firma X... zur Weiterzahlung des Anpassungsgeldes veranlasst worden sei. Die Angaben im Schreiben vom 12. Juli 2007 seien nachweislich unrichtig, weil der Kläger bei der Firma X... deutlich mehr als nur die angegebenen 15 Wochenstunden gearbeitet habe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12.Januar 2011 - 1 K 1931/10.F - aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Der aufgrund einer Vereinbarung zwischen der Firma X... und dem Finanzamt als Berechnungsgrundlage für die Abführung von Steuern und Sozialabgaben zugrunde gelegte fiktive Stundenlohn von 6,- € für die Kurierfahrer könne nicht als dem Kläger tatsächlich gezahltes oder von ihm zu beanspruchendes Arbeitsentgelt zugrunde gelegt werden. Der Kläger habe tatsächlich immer nur eine Vergütung von monatlich 400,- € erhalten. Die Anwendung des § 48 VwVfG auf Verwaltungsakte, die erst nachträglich rechtswidrig geworden seien, könne nur ausnahmsweise und bei Wahrung des Vertrauensschutzes gerechtfertigt sein. Der Kläger könne sich auf Vertrauensschutz gegenüber einer teilweisen Rücknahme des Bewilligungsbescheides berufen, weil er diesen Verwaltungsakt nicht durch unrichtige oder unvollständige Angaben erwirkt habe und auch nach dessen Erlass zu keinem Zeitpunkt unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Verwaltungsvorgänge (1 Heftstreifen, Blatt 1 bis 132) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht begründet worden (§ 124a Abs. 3 VwGO). Sie ist auch teilweise begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht in vollem Umfang stattgegeben.
Der angefochtene Bescheid des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 21. April 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Juli 2010 ist insoweit recht-mäßig, als vom Kläger unter teilweiser Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom 26. Februar 2007 das für die vier Monate April, Juli, August und September 2007 gewährte Anpassungsgeld in Höhe von insgesamt 4.793,00 € nebst Zinsen zurückgefordert wird. Die weitergehende Aufhebung des Bewilligungsbescheides und die Rückforderung von weiteren 11.985,70 € nebst Zinsen für die Monate März, Mai, Oktober, November und Dezember 2007 sowie für die Monate Januar bis Mai 2008 ist hingegen rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Soweit die teilweise Aufhebung der Zuwendungsentscheidung vom 26. Februar 2007 rechtmäßig ist, findet sie ihre Rechtsgrundlage in § 48 VwVfG, die Rückforderung der geleisteten Zuwendungen in § 49a VwVfG.
Das Bundesamt hat die Zuwendungsentscheidung hinsichtlich der Monate April, Juli, August und September 2007 zu Recht zurückgenommen, da die ursprünglich rechtmäßige Bewilligung von Anpassungsgeld für diese Monate rechtswidrig geworden ist und der Kläger bei der Berufung auf Vertrauensschutz keinen Verbrauch der gewährten Leistungen oder getroffene Vermögensdispositionen dargelegt hat, die er nicht oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann.
Hierbei ist davon auszugehen, dass auf die Gewährung von Anpassungsgeld und Beiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung (Zuwendungen) nach den Richtlinien über die Gewährung von Anpassungsgeld an Arbeitnehmer des Steinkohlenbergbaus grundsätzlich kein Anspruch besteht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 9. Januar 2007 - 10 UZ 2986/06 - m.w.N.). Dies ergibt sich aus der entsprechenden Festlegung in Nummer 1.2 der genannten Richtlinien des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie vom 25. Oktober 2005 (BAnz 2005, Nr. 218, Seite 16032). Dementsprechend kann allenfalls ein Anspruch auf fehlerfreie Ausübung des dem Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle eingeräumten Ermessens bestehen und hierbei ein Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG auf Gleichbehandlung mit gleichgelagerten Fällen. Ein daraus abzuleitender Verstoß ist im vorliegenden Zusammenhang indes nicht gegeben.
Die dem Kläger für die vier Monate April, Juli, August und September 2007 gewährten Zuwendungen waren rechtswidrig, denn nach der die Nummer 5.7 der Richtlinien umsetzenden ständigen Verwaltungspraxis der Beklagten entfällt die Zahlung des Anpassungsgeldes zu 100 %, wenn der Anpassungsgeldempfänger eine mehr als geringfügige Beschäftigung in einem nicht unter Nummer 5.2 Buchst. b der Richtlinien fallenden Unternehmen aufnimmt. Dies war hier in dem genannten Zeitraum der Fall, denn bei der Firma X... in Dortmund handelt es sich nicht um einen knappschaftlichen Betrieb oder eine Bergbauspezialgesellschaft gemäß Nummer 5.2 Buchstabe b der Richtlinien, und der Kläger übte dort in den genannten Monaten eine mehr als geringfügige Beschäftigung aus. Eine nur geringfügige Beschäftigung setzt nach Nummer 5.7 Satz 2 der Richtlinien voraus, dass die Beschäftigung laufend oder in regelmäßiger Wiederkehr gegen Entgelt oder ein Arbeitseinkommen ausgeübt wird, das durchschnittlich im Monat die nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV geltende Geringfügigkeitsgrenze - mithin 400,- EUR - nicht überschreitet. Das von dem Kläger in den genannten vier Monaten erzielte Arbeitseinkommen überschritt diese Grenze erheblich.
Zur Ermittlung der Höhe des Arbeitsentgelts, das der Kläger durch seine Tätigkeit bei der Firma X... verdient hat, kann nicht allein auf die vom Kläger vorgelegten, von seinem Arbeitgeber X... ausgestellten, Lohnabrechnungen abgestellt werden, die allesamt einen monatlichen Aushilfslohn von 400,- € ausweisen. Auch wenn der Kläger danach jeden Monat tatsächlich nur 400,- € erhalten hat, so ist für die Bestimmung der sozialrechtlichen Entgeltgeringfügigkeitsgrenze in § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV, auf die sich die Richtlinie der Beklagten bezieht, nicht auf diesen zugeflossenen Arbeitslohn abzustellen, der allein steuerrechtlich für den Lohnsteuerabzug maßgeblich ist. Vielmehr kommt es nach dem sozialrechtlichen Entstehungsprinzip darauf an, welches vereinbarte Arbeitsentgelt dem Beschäftigten aufgrund seiner Tätigkeit bei Fälligkeit des Vergütungsanspruchs zusteht (vgl. BFH, Urteil vom 29. Mai 2008 - VI R 57/05 -, BFHE 221, 177; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 28. Juni 2007 - L 16 R 2/07-, juris, Rdnr. 28 - 33; BSG, Urteil vom 14. Juli 2004, - B 12 KR 1/04 R -, BSGE 75, 61), unabhängig davon, ob es der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zahlt und dieses dem Arbeitnehmer zufließt. In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung sehen auch die Geringfügigkeits-Richtlinien des GKV-Spitzenverbandes, der Deutschen Rentenversicherung Bund und Knappschaft-Bahn-See sowie der Bundesagentur für Arbeit vom 14. Oktober 2009 unter Nr. 2.2.1, Seite 24, vor, dass zur Bestimmung der Arbeitsentgeltgrenze auf das Arbeitsentgelt abzustellen ist, auf das der Arbeitnehmer z.B. aufgrund einer Einzelabsprache einen Rechtsanspruch hat. Auf die Höhe des tatsächlich gezahlten Entgelts kommt es danach nicht an.
Nach den Angaben des Klägers ist zwischen ihm und seinem Arbeitgeber X... keine Vereinbarung über einen Stundenlohn oder einen Monatslohn getroffen worden, sondern über einen Pauschallohn von 50,- € für jede vom Kläger als Kurierfahrer durchgeführte Tour. Zwar hat der Kläger seinem Vorbringen zufolge jeden Monat stets 400,00 € Lohn erhalten, unabhängig davon, ob er 9 bzw. 10 Touren oder nur 4 bzw. 6 Touren gefahren ist. Damit ist aber in den Monaten, in denen der Kläger mehr als 8 Touren durchgeführt hat, lediglich der nach § 614 BGB spätestens zum Monatsende fällig gewordene Vergütungsanspruch für die Touren 9 oder 10 bis zu dem (nächsten) Monat gestundet worden, in dem der Kläger weniger als 8 Kurierfahrten unternahm.
Der Senat vermag sich nicht der Ansicht des Klägers anzuschließen, der Ermittlung des monatlichen Arbeitsverdienstes seien nicht die tatsächlich vom Kläger in den jeweiligen Monaten durchgeführten Kurierfahrten, sondern deren durchschnittliche Anzahl in den Monaten des Kalenderjahres zugrundezulegen. Die Bemessung des Arbeitsentgelts an der durchschnittlichen Arbeitszeit ist nach der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Auffassung der Klägerbevollmächtigten ein die Praxis des Arbeitslebens bestimmender Gedanke, der z.B. in den von ihr vorgelegten „Manteltarifvertrag für die kaufmännischen und technischen Angestellten in der Speditions-, Logistik- und Transportwirtschaft Nordrhein-Westfalen“ vom 26. April 2005 Eingang gefunden habe. § 4 Nr. 1 Satz 1 dieses Manteltarifvertrages sieht vor, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 39 Stunden beträgt. Sie kann nach Satz 2 bis zu 52 Stunden betragen, wenn innerhalb eines Ausgleichszeitraums von regelmäßig 12 Monaten 39 Stunden Arbeitszeit nicht überschritten werden. Die genannte Regelung wird von der Bestimmung in § 4 Nr. 6 des Manteltarifvertrages ergänzt, dass die Bezahlung unabhängig von dem tatsächlichen Umfang der monatlich geleisteten Arbeitsstunden in Form eines konstanten Monatsentgelts auf der Basis der wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden erfolgt, wenn Arbeitszeitkonten eingeführt werden.
Die Frage, unter welchen Voraussetzungen die in einem Tarifvertrag enthaltenen Bestimmungen über ein konstantes Monatsentgelt, das auf einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit basiert, auch zur inhaltlichen Bestimmung von Arbeitsverhältnissen herangezogen werden können, die keiner tariflichen Regelung unterliegen, bedarf hier keiner Vertiefung. Für eine entsprechende Anwendung des in den vorgenannten tariflichen Regelungen zum Ausdruck kommenden „Durchschnittsgedankens“ auf das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Firma X... fehlt es schon an einer vergleichbaren Arbeitszeitregelung. Die tarifliche Regelung knüpft an die geleistete Stunde Arbeits-zeit an und bemisst danach in dem Ausgleichszeitraum die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit. Demgegenüber beruht die Entgeltvereinbarung des Klägers mit der Firma X... weder auf einer nach Stunden bemessenen regelmäßigen wöchentlichen noch monatlichen Arbeitszeit. Sie beinhaltet vielmehr eine arbeitszeitunabhängige Pauschalvergütung, die eine Entlohnung für jede gefahrene Tour in Höhe von stets 50,- € vorsieht. Die in diesem Arbeitsverhältnis vereinbarte Konstanz bezieht sich somit allein auf die Vergütung der einzelnen Kurierfahrten, nicht aber auf einen Monatsverdienst, der für einen festgelegten Ausgleichszeitraum unterschiedliche Arbeitszeiten mit einem Durchschnittswert erfassen soll.
Der Kläger hat somit in 2007 im Monat April 2007 für die vom ihm absolvierten 10 Touren 500,- € und in den Monaten Juli, August und September für die jeweils durchgeführten 9 Touren monatlich 450,- € verdient. Im Jahr 2008 hat er im März bei 9 Fahrten 450,- € und im April bei 10 Fahrten 500,- € verdient. Damit hat er die Entgelt-Geringfügigkeitsgrenze aber nicht in allen genannten Monaten überschritten, weil es dafür nach Nr. 5.7 Satz 2 der Richtlinien der Beklagten darauf ankommt, ob das Arbeitseinkommen „durchschnittlich“ im Monat den Grenzwert von 400,- € übersteigt.
Nach der für die Umsetzung dieser Richtlinien maßgeblichen ständigen Verwaltungspraxis der Beklagten wird seit Mitte 2007 vom Vorliegen dieses Merkmals dann ausgegangen, wenn der Verdienst in mehr als zwei Monaten eines Kalenderjahres die Grenze von 400,- € überschreitet. In diesem Fall gelten alle Monate im Kalenderjahr, in denen die Entgelt-grenze von 400,- € überschritten wird als Monate mit einer durchschnittlich nicht mehr geringfügigen Beschäftigung, in denen das Anpassungsgeld zu 100% entfällt. Unter Zugrundelegung dieser Verwaltungspraxis ist die Gewährung von Anpassungsgeld an den Kläger in den Monaten April, Juli, August und September 2007 rechtswidrig gewesen, weil in diesen Monaten von einer durchschnittlichen Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze auszugehen ist. Demgegenüber ist es im Kalenderjahr 2008 bei den beiden Monaten März und April geblieben, in denen der Kläger mehr als 400,- € verdiente. Nach der Verwaltungspraxis der Beklagten begründen diese Mehrverdienste noch keine durchschnittliche Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze, so dass die Gewährung des Anpassungsgeldes in diesen Monaten rechtmäßig gewesen ist. Die Verwaltungspraxis der Beklagten ist an die gesetzliche Regelung in § 34 Abs. 2 Satz 2 SGB VI angelehnt und mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip vereinbar, weil die Entgeltgrenze von 400,- € in zwei Monaten ohne Auswirkung auf die Subventionsleistungen überschritten werden kann und darum dem Arbeitnehmer ausreichend Zeit für eine Umstellung der Vergütungsvereinbarung bleibt.
Der Auffassung der Beklagten, zur Ermittlung des monatlichen Arbeitsentgelts des Klägers seien die anhand der sichergestellten Tourenzettel festgestellten monatlichen Arbeitsstunden mit einem Stundenlohn von 6,- € anzusetzen, kann nicht gefolgt werden. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitgeber X... mit dem Kläger einen Stundenlohn von 6,- € vereinbart hat, ergeben sich weder aus der Behördenakte noch aus den vorgelegten Schlussberichten des Finanzamts Dortmund über die Lohnsteuer-Außenprüfung vom 15. Dezember 2008, des Hauptzollamts Dortmund über das Ermittlungsverfahren vom 19. März 2010 und der Staatsanwaltschaft Dortmund vom 14. Juni 2010.
Der Kläger hat stets beteuert, mit X... keine Stundenlohnvereinbarung getroffen zu haben. Unstreitig liegt auch weder ein Tarifvertrag noch eine Mindestlohnregelung vor, aus denen sich unabhängig von einer individuellen Vereinbarung zwischen dem Kläger und seinem Arbeitgeber eine verbindliche Stundenlohnregeleung entnehmen ließe. Unerheblich ist, ob ein Stundenlohn in Höhe von mindestens 6,- € in Dortmund oder der Region üblich ist. Denn aus der Üblichkeit allein kann nicht auf das Vorliegen einer entsprechenden Vereinbarung im Arbeitsverhältnis des Klägers geschlossen werden. Schließlich rechtfertigt auch der Umstand, dass sich das Finanzamt Dortmund und die Firma X... für die Abführung von Steuern und Sozialabgaben als Berechnungsgrundlage auf einen Stundenlohn von 6,- € für die bei der Firma X... beschäftigten Kurierfahrer geeinigt haben, nicht die Annahme eines tatsächlich zwischen dem Kläger und X... vereinbarten Stundenlohns in dieser Höhe. Es fehlt an Tatsachen, die mit hinreichender Gewissheit auf eine entsprechende Vereinbarung schließen lassen.
Die Beklagte trägt die materielle Beweislast dafür, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für die Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsaktes vorliegen. Den Kläger trifft auch keine Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er mit seinem Arbeitgeber eine Stundenlohnvereinbarung über mindestens 6,- € nicht getroffen hat, etwa weil die Vorgänge „in seinen Bereich“ fallen. Für eine Beweislastumkehr, weil Vorgänge um die von der Beklagten vermuteten höheren Entgeltzahlungen allein im Verantwortungsbereich des Klägers liegen, ist vorliegend kein Raum. Ein Verantwortungsbereich, der im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses bei der Kurierfirma allein dem Kläger unterfällt, besteht nicht. Das Vorliegen einer Stundenlohnvereinbarung von mindestens 6,- € ist somit zu Lasten der Beklagten nicht nachgewiesen.
Die Zuwendungsentscheidung ist daher nur für die genannten vier Monate im Jahr 2007 rechtswidrig Insoweit konnte sie gemäß § 48 VwVfG zurückgenommen werden. Der Umstand, dass die Entscheidung nicht von Anfang an rechtswidrig war, sondern erst nachträglich infolge der Aufnahme einer mehr als geringfügigen Beschäftigung hinsichtlich der erwähnten Zeiträume rechtswidrig geworden ist, steht entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts einer Rücknahme nach den in § 48 VwVfG niedergelegten Grundsätzen über die Behandlung rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte nicht entgegen (vgl. BVerwG in ständiger Rechtsprechung, Urteile vom 28. Juni 1982 - 6 C 92.78 -, BVerwGE 66, 65, vom 16.November 1989 - 2 C 43.87 -, BVerwGE 84, 111 ff., vom 22. September 1993 - 2 C 34.91, NVwZ-RR 1994, 369 f. und vom 28. Oktober 2004 - 2 C 13.03 -, NVwZ-RR 2005, 130 ff. ).
Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine laufende Geldleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, darf gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Einer Berufung des Klägers auf Vertrauensschutzgründe steht vorliegend auch nicht § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG entgegen, weil er die Aufrechterhaltung der Zuwendungsentscheidung hinsichtlich der vier Monate im Jahr 2007 nicht durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren.
Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang auf die Erklärung vom 12. Juli 2007 hin, wonach der Kläger weniger als 15 Stunden pro Woche bei der Firma X... arbeite. Diese Angabe sei nachweislich unrichtig gewesen, wie die anhand der sichergestellten Tourenzettel ermittelten Arbeitszeiten zeigten. Die Beklagte übersieht aber, dass die Erklärung vom 12. Juli 2007 nicht vom Kläger, sondern von X... stammt. Anhaltspunkte für eine Mitwirkung oder eine Einflussnahme des Klägers auf diese Erklärung lassen sich dem Akteninhalt nicht entnehmen.
Es dürfte auch nicht anzunehmen sein, dass der Kläger gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG die Rechtswidrigkeit der Zuwendungszahlungen in den genannten Monaten des Jahres 2007 kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Zwar hat es der Kläger nach Aufnahme seiner Tätigkeit als Kurierfahrer am 1. März 2007 pflichtwidrig unterlassen, das BAFA zu unterrichten. Nachdem sich das BAFA aufgrund seiner Überprüfung aber zunächst zur weiteren Gewährung ungekürzten Anpassungsgeldes entschieden und dies dem Kläger mit Schreiben vom 19. Juli 2007 mitgeteilt hatte, gab es für den Kläger bei unverändertem Arbeitsverhältnis keinen Anlass zu weiteren Mitteilungen. Der Kläger ging offensichtlich auch davon aus, dass es für das Einhalten der Geringfügigkeitsgrenze allein darauf ankomme, nicht mehr als 400,- € im Monat von seinem Arbeitgeber zu erhalten. Das Wissen um den nicht bei Fälligkeit ausgezahlten Mehrverdienst in einzelnen Monaten tritt hinter seiner Vorstellung zurück, dass damit der geringere Verdienst in anderen Monaten des Jahres ausgeglichen worden sei.
Gleichwohl steht der teilweisen Rücknahme des Bewilligungsbescheides kein Vertrauensschutz des Klägers entgegen, weil dieser nicht dargelegt hat, im Vertrauen auf den Bestand des Bewilligungsbescheides die Anpassungsgeldzahlungen in den fraglichen Monaten verbraucht oder Vermögensdispositionen getroffen zu haben, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann (§ 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG). Da nur das betätigte Vertrauen schutzwürdig ist, müssen zum Zeitpunkt der Aufhebung des Bewilligungsbescheides bereits Dispositionen erfolgt sein (vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Februar 1975 - IV C 77.74 -, BVerwGE 48, 93 ff., vom 26. Oktober 1978 - III C 18.77 -, BVerwGE 57, 5 ff., vom 15. April 1983 - 8 C 170.81 -, BVerwGE 67, 133; OVG Lüneburg, Urteil vom 14. Dezember 1988 - 9 A 66/87-, NVwZ 1989, 1192). Darlegungen zum Verbrauch der Zuwendungen sind vorliegend auch nicht entbehrlich, weil ein Verbrauch nicht vorliegt, wenn die Geldleistung ganz oder teilweise zur Schuldentilgung oder für Anschaffungen verwendet wird, die wertmäßig noch im Vermögen des Begünstigten vorhanden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 1993 - 2 C 15.91 -, NVwZ-RR 1994, 32 f.).
Der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, die der Kläger mit seinem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe vorgelegt hat, ist zu entnehmen, dass er seit Juni 2007 monatlich erhebliche Raten zur Tilgung von Krediten verwendet. Da die Tilgung von Schulden kein Verbrauch im Sinne des § 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG darstellt, ist nicht ausgeschlossen, dass die Anpassungsgeldzahlungen im Vermögen des Klägers verblieben sind. Der Kläger hätte zudem darlegen müssen, inwieweit ihn das Vertrauen auf den Bestand der Bewilligung für die fraglichen Monate im Jahr 2007 zu Vermögensdispositionen, insbesondere zur Übernahme von Abzahlungsverpflichtungen veranlasst hat. Aus der vorgelegten Erklärung über seine wirtschaftlichen Verhältnisse ist für das Jahr 2007 allein ein vom Kläger und dessen Ehefrau am 24. Mai 2007 abgeschlossener Kreditvertrag mit der Citibank über die Nettokreditsumme von 18.960,81 € ersichtlich, der seit dem 15. Juni 2007 mit einer monatlichen Rate von 290,00 € getilgt wird. Da die Ehefrau des Klägers eine Rente in Höhe von netto 942,54 € bezieht, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger die empfangenen Anpassungsgeldzahlungen im Wesentlichen zur Bestreitung des Lebensunterhalts verwendet hat.
Die Rücknahme hinsichtlich der fraglichen vier Monate scheitert offensichtlich auch nicht an der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG, denn der "Teilrücknahme- und Rückzahlungsbescheid" des Bundesamtes erging bereits unter dem 21. April 2010, nachdem die Behörde durch die schriftliche Mitteilung der Knappschaft-Bahn-See vom 8. Februar 2010 von den Ermittlungen des Hauptzollamtes Dortmund Kenntnis erlangt hatte, dass der durchschnittliche monatliche Verdienst des Klägers zwischen März 2007 und Mai 2008 mit Ausnahme des Monats Juni 2007 über der Grenze des § 8 SGB IV gelegen haben sollte.
Das Bundesamt durfte damit die Zuwendungsentscheidung hinsichtlich der genannten vier Monate nach § 48 Abs. 1, 2 VwVfG zurücknehmen, d.h. die Rücknahme stand in seinem Ermessen. Die getroffene Ermessensentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden (§ 114 VwGO), soweit sich die Rückforderung auf die genannten vier Monate des Jahres 2007 bezieht. Das Bundesamt hat sich sowohl in seinem Ausgangsbescheid als auch im Widerspruchsbescheid ausführlich mit den für und gegen die Rücknahme sprechenden Gründen auseinandergesetzt. Es besteht auch keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass das Bundesamt sonst in vergleichbaren Fällen sein Ermessen in anderer, abweichender Weise zugunsten des Zuwendungsempfängers ausübt.
Da die Rücknahme in dem genannten Umfang zu Recht erfolgte, ist auch die Rückforderung der zu Unrecht geleisteten Zuwendungen für die vier Monate im Jahr 2007 nicht zu beanstanden, denn gemäß § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen wird. Der Rückforderungsbetrag ist daher in Höhe von 4.793,- € berechtigt. Für den Monat April 2007 war noch das Anpassungsgeld in Höhe von 1.193,45 € zu berücksichtigen; für die Monate Juli, August und September 2007 war das auf 1.199,85 € erhöhte Anpassungsgeld in Ansatz zu bringen.
Schließlich begegnet auch der in den angefochtenen Bescheid aufgenommene Verweis auf die Verzinsung des überzahlten Betrages keinen rechtlichen Bedenken, soweit er den Betrag von 4.793,- € und den Zeitraum ab dem 1.April 2007 betrifft. Nach § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG ist der zu erstattende Betrag vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich zu verzinsen.
Im Übrigen ist der angefochtene Bescheid rechtswidrig, weil aus den oben genannten Gründen die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Bewilligungsbescheides für die anderen als die bezeichneten vier Monate des Jahres 2007 nicht vorliegen.
Nach allem ist auf die Berufung der Beklagten hin das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main in dem im Tenor bezeichneten Umfang abzuändern.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 SGB IV
§ 48 VwVfG
§ 49a VwVfG
§ 614 BGB
§ 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV
§ 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG
§ 49a Abs. 1 und 3 VwVfG
§ 34 Abs. 2 SGB VI
§ 49 Abs. 3 VwVfG
§ 124a Abs. 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 34 Abs. 2 Satz 2 SGB VI
§ 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 48 Abs. 1, 2 VwVfG
§ 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BFHE 221, 177
BSGE 75, 61
BVerwGE 66, 65
BVerwGE 84, 111
NVwZ-RR 1994, 369
NVwZ-RR 2005, 130
BVerwGE 48, 93
BVerwGE 57, 5
BVerwGE 67, 133
NVwZ 1989, 1192
NVwZ-RR 1994, 32
1 K 1931/10
10 A 2019/08
10 UZ 2986/06
VI R 57/05
L 16 R 2/07
B 12 KR 1/04 R
6 C 92.78
2 C 43.87
2 C 34.91
2 C 13.03
IV C 77.74
III C 18.77
8 C 170.81
9 A 66/87
2 C 15.91