Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-20, Aktenzeichen 1 LB 5/11
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2011:1020.1LB5.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 8. Kammer, Einzelrichter - vom 29. November 2010 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Hinsichtlich der Kostenentscheidung ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Rücknahme eines fiktiv entstandenen Bauvorbescheids, betreffend die planungsrechtliche Zulässigkeit der Bebauung des Flurstücks … der Flur … der Gemarkung … mit einem Einfamilienhaus. Wegen des Sachverhalts und des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten nimmt der Senat gem. § 130 b S. 1 VwGO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug. Die darin enthaltenen Feststellungen macht er sich zu Eigen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil (des Einzelrichters) vom 29. November 2010 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Rücknahme des fiktiv entstandenen Bauvorbescheids sei rechtmäßig erfolgt. Dass dieser rechtswidrig gewesen sei, ergebe sich daraus, dass das Flurstück … dem Außenbereich zuzurechnen sei und seine Bebauung mit einem nicht privilegierten Einfamilienhaus öffentliche Belange beeinträchtige. Das habe der Beklagte in den angefochtenen Bescheiden zutreffend dargelegt. Die Lage des Flurstücks … im Außenbereich bestreite die Klägerin inzwischen auch nicht mehr. Die - allein noch streitige - Frage, ob im Zeitpunkt des Erlasses des Rücknahmebescheids vom 23. April 2009 die Jahresfrist des § 116 Abs. 4 LVwG bereits abgelaufen gewesen sei, sei zu verneinen. Die Jahresfrist beginne zu laufen, wenn sich der zuständige Amtswalter der Notwendigkeit bewusst werde, über die Rücknahme des in Frage stehenden Verwaltungsakts zu entscheiden. Das könne frühestens ab dem Zeitpunkt der Fall sein, in dem der Amtswalter erkenne, dass überhaupt ein (zurückzunehmender) Verwaltungsakt vorhanden sei. Das habe dieser erst im April 2009, im Rahmen der Vorbereitung auf den Verhandlungstermin im Vorprozess, in dem es um die Erteilung des Vorbescheids gegangen sei, erkannt.
Das Urteil wurde der Klägerin am 14. Dezember 2010 zugestellt. Am 14. Januar 2011 hat sie die Zulassung der Berufung beantragt, am 14. Februar 2011 den Antrag begründet. Durch Beschluss vom 18. März 2011 hat der Senat dem Antrag mit der Begründung stattgegeben, das Urteil weiche von seiner Entscheidung vom 02. Februar 2009 - 1 MB 36/08 - ab und beruhe auf dieser Abweichung.
Am 01. April 2011 hat die Klägerin die Berufung begründet. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren und dem erstinstanzlichen Verfahren und beruft sich insbesondere auf den Beschluss des Senats vom 02. Februar 2009, dem ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde gelegen habe: Darin habe der Senat den Rechtsirrtum über die Wirksamkeit eines fiktiven Vorbescheids - die Behörde habe ihn nicht nur für rechtswidrig, sondern für nichtig gehalten - als für den Fristbeginn unerheblich angesehen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 8. Kammer - vom 29. November 2010 zu ändern und den Rücknahmebescheid des Beklagten vom 23. April 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 22. September 2009 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Die Beigeladene hat sich im Berufungsverfahren nicht geäußert.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen. Der Inhalt der Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie der der Gerichtsakte des Vorprozesses - 8 A 151/08 - sind, soweit erforderlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen; denn der Bescheid des Beklagten vom 23. April 2009, mit dem dieser den zugunsten der Klägerin entstandenen fiktiven Bauvorbescheid zurückgenommen hat, und der Widerspruchsbescheid vom 22. September 2009 sind rechtmäßig.
Rechtsgrundlage für die Rücknahme des Vorbescheids ist § 116 Abs. 1 LVwG. Danach darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden (S. 1), ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der - wie hier - ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet hat, allerdings nur unter den Einschränkungen der Abs. 2 bis 4 (S. 2). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Dass der fiktive Vorbescheid, der bestätigt, dass der Bebauung des Flurstücks … der Flur … der Gemarkung … mit einem Einfamilienhaus (am vorgesehenen Standort) keine bauplanungsrechtlichen Hindernisse entgegenstehen, rechtswidrig ist, stellt auch die Klägerin nicht mehr in Abrede. Auch der Senat hat daran keine Zweifel: Das Flurstück … ist dem Außenbereich zuzurechnen (wie überhaupt die in diesem Bereich nördlich und südlich der K … vorhandene Bebauung keinen Ortsteil im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB darstellt, sondern als Splittersiedlung im Außenbereich zu bewerten ist), und dort kann der Bau eines - nicht nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten - Einfamilienhauses nicht zugelassen werden, weil dadurch die im angefochtenen Bescheid vom 23. April 2009 aufgeführten öffentlichen Belange beeinträchtigt werden (§ 35 Abs. 2, Abs. 3 BauGB).
Auch die - hier nur in Betracht kommende und nur streitige - Einschränkung des § 116 Abs. 4 S. 1 LVwG steht der Rücknahme nicht entgegen. Danach ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt zulässig, in dem die Behörde von Tatsachen Kenntnis erhält, die die Rücknahme rechtfertigen. Diese Frist beginnt nach dem Beschluss des Großen Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 1984 - GrSen 1 und 2. 84 - BVerwGE 70, 356 ff. zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts und damit die Notwendigkeit, über die Rücknahme dieses Verwaltungsakts entscheiden zu müssen, erkannt hat und sie ohne weitere Sachaufklärung - auch bezüglich der für ihre Ermessensausübung maßgebenden Umstände - objektiv in der Lage ist, über die Rücknahme zu entscheiden. Nur eine solche Auslegung entspreche - so das Bundesverwaltungsgericht - dem Zweck der Jahresfrist als einer Entscheidungsfrist (S. 363). Die dagegen - auch von der Klägerin vertretene - Auffassung, für die Auslösung der Jahresfrist genüge es, dass die die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtfertigenden Tatsachen aktenkundig, aus den Akten ersichtlich seien, werde dagegen dem Zweck der Jahresfrist als Entscheidungsfrist nicht gerecht (S. 364). Die positive (Er-) Kenntnis, über die Rücknahme entscheiden zu müssen, erlange die Behörde (erst) dann, wenn der nach der innerbehördlichen Geschäftsverteilung zur Rücknahme berufene Amtswalter oder ein sonst innerbehördlich zur rechtlichen Überprüfung des Verwaltungsakts berufener Amtswalter die die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtfertigen Tatsachen feststelle (S. 364).
Ausgehend von diesen Maßstäben, an denen das Bundesverwaltungsgericht in der Folgezeit festgehalten hat (vgl. das Urteil v. 24.01.2001 - 8 C 8.00 - BVerwGE 112, 360), hat hier die Jahresfrist erst im April 2009 zu laufen begonnen. Zwar war dem Beklagten bzw. dessen Sachbearbeiter in der unteren Bauaufsichtsbehörde spätestens seit dem 17. April 2008 bewusst, dass ein etwaig entstandener Vorbescheid rechtswidrig und zurückzunehmen gewesen wäre. Das ergibt sich aus dessen unter diesem Datum verfassten Schreiben, mit dem er die Klägerin zur beabsichtigten Zurückweisung ihres Widerspruchs gegen die Versagung des Vorbescheids - durch Bescheid vom 22. Juni 2007 - angehört hat. Das reicht jedoch für das Inlaufsetzen der Jahresfrist nicht aus; denn zu diesem Zeitpunkt ging der Beklagte / Sachbearbeiter noch davon aus, dass der Vorbescheid nicht fiktiv entstanden war, war sich der Notwendigkeit, über dessen Rücknahme entscheiden zu müssen, also noch nicht bewusst (so in einem vergleichbaren Fall: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 23.04.2010 - 6 A 1135/08 -, NVwZ-RR 2010, 630). Das Bewusstsein bzw. die Erkenntnis, dass der - rechtswidrige - Vorbescheid doch entstanden und deshalb über dessen Rücknahme zu entscheiden war, ist bei dem - nach dem „Übergang“ ins gerichtliche Verfahren zuständig gewordenen - Sachbearbeiter im Rechtsamt erst im April 2009 entstanden, als er sich im Rahmen der Vorbereitung auf den im Vorprozess auf den 28. April 2009 anberaumten Verhandlungstermin mit der Sach- und Rechtslage befasst hat. Danach hat er unverzüglich den fiktiven Vorbescheid - durch den hier angefochtenen Bescheid vom 23. April 2009 - zurückgenommen.
Auf den Beschluss des Senats vom 02. Februar 2009 - 1 MB 36/08 - kann sich die Klägerin nicht berufen. Der Senat lässt es dahingestellt, ob zwischen dem jenen Verfahren zugrunde liegenden Sachverhalt - die Behörde hatte zwar erkannt, dass ein fiktiver Vorbescheid entstanden war, ihn aber nicht nur rechtswidrig, sondern ihn (fälschlicherweise) sogar für nichtig gehalten, und war deshalb untätig geblieben - und dem hier vorliegenden Sachverhalt - die Behörde hat verkannt, dass überhaupt ein Vorbescheid „in der Welt“ war - nicht doch gewisse, graduelle Unterschiede bestehen, die die unterschiedliche Behandlung dieser Sachverhalte rechtfertigen (und deshalb die Zulassung der Berufung unter dem Gesichtspunkt der Abweichung möglicherweise nicht hätte erfolgen müssen). Jedenfalls für die hier vorliegende Fallgestaltung bleibt er dabei, dass die Jahresfrist bei konsequenter Anwendung der Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts erst in dem Zeitpunkt zu laufen beginnt bzw. zu laufen beginnen kann, in dem die Behörde erkennt, dass überhaupt ein (rechtswidriger) Verwaltungsakt existiert (so schon für diese Fallgestaltung: Beschl. d. Senats v. 01.09.2004 - 1 MB 7/03 -). Darauf, dass die Klägerin nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nichts daraus für sich herleiten kann, dass spätestens seit dem 15. Februar 2008, dem Eingang der Begründung zu ihrem Widerspruch gegen den Versagungsbescheid vom 22. Juni 2007, alle Fakten und Aspekte sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht aktenkundig gewesen sind, ist bereits hingewiesen worden. Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich auch, dass die Frist erst mit „positiver Kenntnis“ der die Rücknahme rechtfertigenden Tatsachen, zu denen - wie dargelegt - quasi „vorgelagert“ die Existenz des zurückzunehmenden Verwaltungsakts gehört, zu laufen beginnt, d.h. ein „Kennmüssen“ nicht ausreicht (BVerwGE 70, 356 ff., 364). Ob das - ausnahmsweise - anders zu beurteilen wäre, wenn die Existenz des Verwaltungsakts nach jeder Betrachtungsweise und in jeder Hinsicht offensichtlich wäre, kann hier dahinstehen; denn ein solcher Fall ist hier nicht gegeben: Die Frage, ob der Versagungsbescheid trotz der von der Klägerin im Vorbescheidsverfahren vorgelegten Vollmacht (für ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten) wirksam auch an sie persönlich zugestellt werden konnte, hat der Beklagte zwar zunächst falsch beurteilt. Offensichtlich falsch oder völlig verfehlt oder abwegig war diese Beurteilung angesichts dessen, dass die Vollmacht der an das Amt Achterwehr gerichteten Bauvoranfrage beigefügt war und sich die Bevollmächtigten der Klägerin damit auch und zunächst gegenüber dem Amt legitimiert haben, jedoch nicht.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen, weil ihre Berufung keinen Erfolg gehabt hat (§ 154 Abs. 2 VwGO).
Anlass, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aus Billigkeitsgründen für erstattungsfähig zu erklären, besteht nicht; denn sie hat keinen Antrag gestellt und sich damit nicht am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigten (vgl. § 132 Abs. 2 VwGO), liegen nicht vor.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 20.000,-- EURO festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 167 VwGO
§ 130 b S. 1 VwGO
§ 116 Abs. 4 LVwG
§ 116 Abs. 1 LVwG
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 2, Abs. 3 BauGB
§ 116 Abs. 4 S. 1 LVwG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 70, 356
BVerwGE 112, 360
NVwZ-RR 2010, 630
8 A 151/08
8 C 8.00
6 A 1135/08