Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-03-16, Aktenzeichen 9 L 295/12.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2012:0316.9L295.12.F.0A

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 20. Dezember 2011 gegen die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin vom 14. Dezember 2011 wird wiederhergestellt.
Im übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.466,58 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO).
Der Antragsteller wendet sich unter Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Ablehnung seiner Bewerbung für die Stelle als stellvertretende Teamleitung im Team „Soziale Hilfen“ im Sozialrathaus D., Besoldungsgruppe A 11 BBesO und Absicht der Antragsgegnerin, die Auswahlentscheidung durch die Übertragung der Stelle auf die Beigeladene umzusetzen.
Das Begehren des Antragstellers ist nur im Hilfsantrag statthaft, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers 20. Dezember 2011 gegen die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin vom 14. Dezember 2011 wiederherzustellen. Einstweiliger Rechtsschutz durch Erlass einer einstweiligen Anordnung, wie vorrangig beantragt, ist nach § 123 Abs. 5 VwGO nicht statthaft. Danach richtet sich ein Begehren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vorrangig nach den §§ 80, 80a VwGO. Nur wenn danach kein statthafter Eilrechtsschutz möglich ist, kann das Begehren als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung behandelt werden (Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., § 123 VwGO Rn. 4). Überall da, wo ein Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung in der Form hat, dass die Vollziehung des Verwaltungsaktes gehemmt ist, wird Rechtsschutz allein nach §§ 80, 80a gewährt (Redeker in Redeker/v. Oertzen, VwGO, 15. Aufl., § 123 VwGO Rn. 2a). Die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO ist subsidiär (Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand Mai 2010, § 123 VwGO Rn. 20). Das gilt vor allem bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (Schoch a.a.O. Rn. 21).
Das beschließende Gericht geht seit der Veröffentlichung des Grundsatzurteils des BVerwG vom 4.11.2010 (2 C 16.09 = ZBR 2011, 91 = NJW 2011, 695) zum Konkurrenzschutz bei Ernennungen und deren möglicher Aufhebung im Wege der Anfechtungsklage davon aus, dass einstweiliger Rechtsschutz gegen Entscheidungen zur Ablehnung einer beantragten Ernennung bzw. der ihr vorausgehenden Maßnahmen zur Vorbereitung der späteren Beförderungsernennung nach Maßgabe der §§ 80, 80a VwGO zu gewähren ist (Kammer, B. v. 1.12.2011 – 9 L 3631/11.F – n. v.; 21.10.2011 – 9 L 2062/11.F–IÖD 2012, 15; 26.7.2011 – 9 L 1287/11.F – n. v.; 19.5.2011 - 9 L 499/11.F – LKRZ 2011, 346; 19.5.2011 - 9 L 4647/10.F - juris; 18.5.2011 – 9 L 588/11.F - juris). Daran ist ungeachtet der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des HessVGH und einiger anderer Oberverwaltungsgerichte im Hinblick auf die eindeutigen Begründungserwägungen im Urteil des BVerwG festzuhalten (dazu neigend bereits die Kammerbeschlüsse v. 4.10.2011 – 9 L 1109/11.F – n. v.; 27.9.2011 – 9 L 791/11.F u. 9 L 790/11.F – n. v.; ausdrücklich zustimmend Kühnbach ZBR 2012, 95 ff. in der Anm. zur gegenteiligen Auffassung des VGH BW B. v. 13.10.2011 – 4 S 2597/11– ZBR 2012, 93; a. A. v. Laffert ZBR 2012, 76, 80).
Die Auswahlentscheidung ist seit der Entscheidung des BVerwG vom 4.11.2010 (a.a.O.) als Verwaltungsakt mit Doppelwirkung i. S. d. § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO anzusehen. Das BVerwG sieht einen untrennbaren rechtlichen Zusammenhang zwischen Auswahlentscheidung und Ernennung (a.a.O., Rn.19) und eine inhaltlichen Übereinstimmung zwischen beiden Entscheidungen (a.a.O., Rn. 26) und führt zur – dort allein streitgegenständlichen – Ernennung aus, dass sie auf unmittelbare Rechtswirkungen auch für diejenigen Bewerber/innen gerichtet ist, die sich erfolglos um die Verleihung eines Amtes beworben haben (a.a.O., Rn.19). Zur Auswahlentscheidung führt das BVerwG aus, sie sei einheitlicher Natur, d. h. sie erfasse alle Bewerbungen einheitlich und nicht etwa gesondert für jeden einzelnen Bewerber, jede einzelne Bewerberin. Diese Einheitlichkeit soll gelten sowohl für die ausgewählte Person wie für die im Hinblick darauf nicht ausgewählten Personen. Ferner soll sich bereits aus der Auswahlentscheidung ein Anspruch der ausgewählten Person auf Vollzug dieser ihr günstigen Entscheidung ergeben (a.a.O., Rn. 27).
Daraus folgt, dass schon die der späteren Ernennung vorausgehende Auswahlentscheidung als einheitliche Entscheidung anzusehen ist, die gegenüber der ausgewählten Person, hier dem Beigeladenen, begünstigend und gegenüber der nicht ausgewählten und zur Ablehnung vorgesehenen Person, hier dem Antragsteller, belastend wirkt (im Einzelnen v. Roetteken ZBR 2011, 73 ff.).
Die Kammer hält daran ungeachtet der gegenteiligen Rechtsprechung des HessVGH (B. v. 23.08.2011 - 1 B 1284/11– BeckRS 2011, 54790 = juris) und anderer Obergerichte wie des VGH BW (a.a.O.) fest. Danach soll es sich bei der Auswahlentscheidung nicht um einen Verwaltungsakt handeln, weil die Auswahlentscheidung, anders als die Mitteilung des Auswahlergebnisses, keine unmittelbare Rechtswirkung nach außen habe. Die Ablehnung der Bewerbung richte sich lediglich an den jeweiligen Adressaten und entfalte keine Rechtswirkungen gegenüber anderen Personen. Diese Auffassung stimmt mit der jüngsten Rechtsprechung des BVerwG nicht mehr überein, sondern orientiert sich noch an der älteren, jetzt aber aufgegebenen Rechtsprechung. In seinem Urteil vom 4.11.2010 hat das BVerwG ausdrücklich entschieden, dass die Mitteilungen der Auswahlentscheidung an die einzelnen Bewerber/innen keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen darstellen, sondern dass sie die Auswahlentscheidung lediglich bekannt geben (BVerwG, a.a.O., Rn.25). Daher kommt bereits der Auswahlentscheidung der Charakter eines Verwaltungsakts zu (insoweit wie hier NdsOVG, B. v. 8.6.2011 – 5 ME 91/11– NVwZ 2011, 891, 892; v. Roetteken a.a.O. S. 73 f. m. w. N. in Fn. 12 auch zur früheren Rspr. des OVG NdsSchlH). Damit stellt das Schreiben des Staatlichen Schulamtes vom 21. Juni 2011 lediglich die Bekanntgabe (§ 41 Abs. 1 HVwVfG) eines zuvor bereits erlassenen Verwaltungsaktes, nämlich der Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen mit gleichzeitiger Wirkung zulasten des Antragstellers dar. Die maßgebende Regelung wird in diesem Schreiben lediglich nach außen bekannt gegeben, dort jedoch nicht getroffen.
Mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des durch den unterlegenen Bewerber gegen die Auswahlentscheidung eingelegten Widerspruchs wird dessen Bewerbungsverfahrensanspruch auch effektiv gesichert (a. A. offenbar VG Gießen, B. v. 17.08.2011 - 5 L 1020/11 – IÖD 2011, 235), weil die Ernennung an die Auswahlentscheidung gebunden ist (BVerwG, a.a.O. Rn. 26) und deshalb die Ernennung des ausgewählten Bewerbers, um den Preis ihrer Anfechtbarkeit (vgl. BVerwG, a.a.O. Rn. 30), nicht erfolgen darf, so lange die Auswahlentscheidung nicht vollziehbar ist.
Der Umstand schließlich, dass in der Hauptsache eine auf Neubescheidung der abgelehnten Bewerbung gerichtete Verpflichtungsklage zu erheben ist, steht einer Anwendung der §§ 80a, 80 Abs.5 VwGO ebenfalls nicht entgegenstehen (a. A. insoweit NdsOVG, a.a.O.; VG Bremen, B. v. 11.5.2011 - 6 V 2019/10 - juris), weil der unterlegene Bewerber im gerichtlichen Eilverfahren nicht eine Begünstigung, etwa in Gestalt einer neuen Auswahlentscheidung erstrebt, sondern nur gegen die ihn belastende Begünstigung seines Konkurrenten vorgeht. Dass bei Konkurrenzverhältnissen sonstiger Art, etwa im Gewerberecht, einstweiliger Rechtsschutz (auch) nach §§ 80a, 80 Abs. 5 VwGO gesucht werden muss, selbst wenn in der Hauptsache nur die auf Gewährung einer Begünstigung gerichtete Verpflichtungsklage statthaft ist, ist allgemein anerkannt (vgl. zur Vergabe von Konzessionen nach dem PBefG zuletzt OVG Hamburg, B. v. 21.2.2011 – 3 Bs 131/10 - juris). Auch in anderen Fallkonstellationen kann aus dem Umstand, dass in der Hauptsache die Verpflichtungsklage statthaft ist, nicht zwingend der Schluss gezogen werden, dass Eilrechtsschutz nur durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung möglich ist (vgl. HessVGH, B. v. 26.3.1998 - 6 TZ 4017/97– NVwZ-RR 1998, 777 zum einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO im Fall der Ablehnung eines Antrags auf Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis; Kopp/Schenke a.a.O. Rn. 5 a. E.). Immer dann, wenn dem Sicherungsinteresse des Antragstellers bereits durch die Wiederherstellung oder die Anordnung bzw. Feststellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs bzw. seiner Klage genügt werden kann, muss die Rechtsschutzgewährung nach Maßgabe der §§ 80, 80a VwGO erfolgen. Für Verwaltungsakte mit Doppelwirkung sieht § 80 Abs. 1 S. 2 VwGO dies ausdrücklich vor.
Auch der Umstand, dass der Beförderung im Hinblick auf § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG zunächst eine Erprobung in dem höherwertigen Dienstposten vorausgeht, es also zunächst nur um die Übertragung eines dem Beförderungsamt entsprechenden höherwertigen Dienstpostens geht, kann die Einordnung der Auswahlentscheidung als Verwaltungsakt nicht unrichtig erscheinen lassen. Zwar führt die Umsetzung der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zunächst nicht zu einer Statusveränderung, sondern bereitet diese lediglich durch eine Umsetzung auf den dem Statusamt zugeordneten Dienstposten zwecks Erprobung vor. Für den Antragsteller bewirkt die für ihn negative Auswahlentscheidung jedoch bereits jetzt, dass seine Bewerbung endgültig gescheitert ist, und er jedenfalls aufgrund des mit der Auswahlentscheidung abgeschlossenen Auswahlverfahrens die begehrte Stelle und das ihr zugeordnete Statusamt definitiv nicht erhalten wird. Damit ist sein Beförderungsantrag endgültig abgelehnt. Dies stellt zweifellos einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 HVwVfG dar. Für die ausgewählte Bewerberin verhält es sich jedoch nicht anders, da die Regelungswirkung der Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten darin liegt, ihr die Erprobungsmöglichkeit einzuräumen, um bei erfolgreicher Erprobung auch tatsächlich befördert zu werden, ohne zu diesem Zeitpunkt noch in eine Konkurrenz mit anderen Interessenten oder Interessentinnen treten zu müssen. Der gestufte Vollzug der Auswahlentscheidung ändert nichts daran, das der Bewerbungsverfahrensanspruch mit der positiven Auswahlentscheidung bereits seine Erfüllung mit Wirkung nach außen gefunden hat, und dass sich der Dienstherr mit dieser Auswahlentscheidung gegenüber der ausgewählten Person zum Vollzug dieser Entscheidung verpflichtet hat, sodass gleichzeitig ein individueller Anspruch auf diese Vollziehung entstanden ist. So verhält es sich auch im vorliegenden Fall.
Der statthafte Antrag ist zulässig und hat in der Sache Erfolg, da sich die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin in formeller und in materieller Hinsicht als fehlerhaft erweist, sodass kein besonderes öffentliches Interesse an ihrer Vollziehung vor dem Abschluss des Widerspruchs- und des ggf. einzuleitenden Klageverfahrens bestehen kann.
Allerdings hat die Antragsgegnerin während des gerichtlichen Verfahrens entsprechend den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO ordnungsgemäß die sofortige Vollziehung seiner Auswahlentscheidung nach Maßgabe des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet (Schreiben vom 14. Februar 2012). Dabei durfte auf das besondere Interesse an der Besetzung der konkreten Stelle Bezug genommen werden. Die dafür angeführten Gründe wie die insgesamt fehlende Möglichkeit, die auf der Stelle zu leistenden Arbeiten durch andere Beschäftigte für längere Zeit aufzufangen, sind geeignet, ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung dieser Auswahlentscheidungen zu begründen. Die Art der Begründung zeigt, dass die Antragsgegnerin auf die besonderen Verhältnisse im Sozialrathaus D. abgestellt hat und keine rein pauschalen oder sonst verallgemeinernden Aussagen getroffen hat.
Die Auswahlentscheidung vom 14. Dezember 2011 war zunächst in formeller Hinsicht fehlerhaft, weil der zur Bekanntgabe dienende Ablehnungsbescheid keinerlei sachliche Begründung aufweist, obwohl die Beifügung einer solchen Begründung nach § 39 Abs. 1 HVwVfG geboten war und die wesentlichen Auswahlgründe hätte darlegen müssen. Für eine Ausnahme von der Begründungspflicht entsprechend § 39 Abs. 2 HVwVfG sind keine Anhaltspunkte ersichtlich.
Die fehlende Begründung ist jedoch noch vor der Einleitung des gerichtlichen Eilverfahrens durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 30. Dezember 2011 mit heilender Wirkung (§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG) nachgeholt worden. Dieses Schreiben folgt den für die Auswahlentscheidung im Vermerk der Antragsgegnerin vom 13. Februar 2011 dokumentierten Auswahlvermerk. Seine Anfertigung erfüllt die sich aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG ergebenden Anforderungen an eine schriftliche Dokumentation von Auswahlentscheidungen im Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV und § 9 BeamtStG (zu diesen Anforderungen vgl. BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07– NVwZ 2007, 1178, 1179).
Fraglich und anhand der Aktenlage nicht nachzuvollziehen ist jedoch, ob die Frauenbeauftragte über die beabsichtigte Auswahlentscheidung ordnungsgemäß entsprechend § 16 Abs. 3 S. 1 HGlG unterrichtet worden ist. Zwar hat die Frauenbeauftragte noch am 13. Dezember 2011 auf dem Anschreiben des gleichen Tages kurz den Vermerk angebracht, dass gegen die beabsichtigte Entscheidung keine Einwände erhoben werden. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass sie entsprechend den gesetzlichen Erfordernissen über den genauen Inhalt der Auswahlentscheidung, das Anforderungsprofil und die beigezogenen Beurteilungen, die Notizen der Auswahlgespräche tatsächlich vollständig unterrichtet worden ist und ihre Entscheidung zur Nichterhebung von Einwänden auf der Grundlage einer in dieser Hinsicht vollständigen Unterrichtung getroffen hat.
Für die Beurteilung dieser Frage kann nicht die personalvertretungsrechtliche Behandlung derartiger Verfahrensfehler abgestellt werden, Personalräte und Schwerbehindertenvertretungen sind Interessenvertretungen der Beschäftigten, sodass die diesen Vertretungen unterlaufenden Verfahrensfehler grundsätzlich zulasten der Beschäftigten gehen und die Entscheidung des Dienstherrn nicht fehlerhaft machen. Daher ist allgemein anerkannt, dass die mangelhafte Unterrichtung eines Personalrats grundsätzlich nicht zur Unbeachtlichkeit einer von erklärten oder kraft gesetzlicher Fiktion eingetretenen Zustimmung zu einer beteiligungspflichtigen Maßnahme führt, wenn nicht dem Personalrat durch das Verhalten der Dienststelle die Erkennbarkeit eines weiteren Bedarfs an Unterrichtung unmöglich gemacht worden ist.
Die Frauenbeauftragte ist demgegenüber keine Interessenvertretung der Beschäftigten, sondern nimmt ihre Aufgaben als Teil der Verwaltung für diese und in ihrer Verantwortung wahr. Daran ändert ihre Weisungsfreiheit in der konkreten Amtsführung (§ 18 Abs. 1 S. 2 HGlG) nichts. Die Frauenbeauftragte ist ungeachtet dessen ein Organ der Dienststelle und erfüllt deren gleichstellungsrechtliche Aufgaben in einer besonderen Stellung, ohne deshalb den einzelnen Beschäftigten gegenüber individuell verpflichtet zu sein oder sich auf deren Interessen ausrichten zu müssen. Der hessische Gesetzgeber hat sich wie die meisten Gleichstellungsgesetze in Bund und Ländern mit der Einrichtung der Frauenbeauftragten für das sog. Verwaltungsmodell entschieden, da die amtliche Tätigkeit nach der ausdrücklichen Regelung in § 18 Abs. 1 S. 1 HGlG eine dienstliche Tätigkeit darstellt (BAG U. v. 13.2.2001 – 4 AZR 700/39 – PersR 2001, 530, 531 = HGlG-ES E.I.2.1 § 20 HGlG Nr. 6).
Die Dienststelle hat mit ihrer Unterrichtungspflicht gegenüber der Frauenbeauftragten eine öffentlich-rechtliche Pflicht zu erfüllen, die weder ihrer Disposition noch der gemeinsamen Disposition von Frauenbeauftragter und Dienststelle in dem Sinne untersteht, dass zumindest einvernehmlich auf die gesetzlich gebotene vollständige Unterrichtung verzichtet werden könne (vgl. zur Entlastung nach § 18 Abs. 1 S. 3 HGlG Kammer B. v. 29.7.2008 – 9 L 181/08.F– HGlG-ES E.I.2.2 § 18 HGlG 2007 Nr. 1). Derartiges anzuerkennen, würde darauf hinauslaufen, die rechtliche Möglichkeit der einvernehmlichen Nichterfüllung gesetzlicher Pflichten zu eröffnen, obwohl das zugrunde liegende Gesetz für eine derartige Gestaltungsweise keinen eigenen Anhalt bietet. Die Unterrichtung der Frauenbeauftragten muss daher auch dann in jeder Hinsicht vollständig sein, wenn diese keine diesbezüglichen Mängel geltend macht.
Da diese Unterrichtung nach dem derzeitigen Stand nicht nachvollzogen werden kann, ist die Auswahlentscheidung in formeller Hinsicht fehlerhaft zustande gekommen. Aus § 16 Abs. 4 S. 1 HGlG ergibt sich zwar die Möglichkeit einer Nachholung der unterlassenen Beteiligung der Frauenbeauftragten. Diese Nachholung ist auch zwingend vorgeschrieben. Bisher ist jedoch nicht zu dieser Nachholung der Beteiligung gekommen, was im ersten Schritt die vollständige Unterrichtung der Frauenbeauftragten voraussetzt. Als Folge dieses Mangels besteht das in Anlehnung an § 95 Abs. 2 S. 2 SGB IX das Gebot, die ohne ordnungsgemäße Beteiligung getroffene Entscheidung bis zur Nachholung der Beteiligung auszusetzen (vgl. ArbG Darmstadt U. v. 16.10.1997 – 2 Ca 491/96 – HGlG-ES E.I.2.1 § 18 HGlG Nr. 5).
Offenkundig ist hier die Auswahlentscheidung auch nicht durch die zuständige Ernennungsbehörde ergangen. § 12 Abs. 2 HBG bestimmt, dass sich die Zuständigkeit für Ernennungen im Bereich der Gemeinden (und Städte) von den nach Gesetz oder Satzung zuständigen Stellen erfolgen. § 73 Abs. 1 S. 1 HGO bestimmt, dass Beförderungen vom Gemeindevorstand vorzunehmen sind, hier also vom Magistrat der Antragsgegnerin vorzunehmen wären. Für eine Beschlussfassung des Magistrats (§ 67 HGO) über die Auswahlentscheidung ist den Akten kein Anhalt zu entnehmen. Da der Auswahlvermerk am 13. Dezember 2012 gefertigt wurde, und die Bekanntgabe der Auswahlentscheidung bereits am darauf folgenden Tag erfolgte, kann eine solche Beschlussfassung nicht erfolgt sein.
Geht man davon aus, dass es sich bei einer Beförderung wie der hier streitigen lediglich um eine laufende Verwaltungsangelegenheit handeln würde, hätte nach § 70 Abs. 2 HGO entweder die Oberbürgermeisterin oder die zuständige Stadträtin als Beigeordnete, der zuständige Stadtrat als Beigeordneter die Auswahlentscheidung treffen müssen. Für die Einhaltung dieser Anforderungen ist ebenfalls nichts ersichtlich.
Die Beachtung der besonderen Zuständigkeitsregelungen für Ernennungen entfällt nicht deshalb, weil die getroffene Auswahlentscheidung zunächst in der Form einer Umsetzung der Beigeladenen auf die ausgeschriebene Stelle vollzogen werden soll. Es handelt sich um die Übertragung einer höherwertigen Stelle mit dem Ziel, im Falle der Bewährung die Beförderung der Beigeladenen in das zugeordnete Statusamt vorzunehmen. Insgesamt stellt sich der Vorgang damit als zeitlich und sachlich gestreckte Beförderung dar, sodass die besonderen Zuständigkeitsregelungen bereits für die erste Stufe dieses Vorgangs beachtet werden müssen. Andernfalls würde die besondere Entscheidungskompetenz für Beförderungsernennungen ausgehöhlt und ihres wesentlichen Inhalts beraubt, die Auswahl entsprechend § 9 BeamtStG selbst zu einem Zeitpunkt zu treffen, in dem noch eine wirkliche Auswahlmöglichkeit besteht. Daher dürfen die Zuständigkeit für eine Ernennung und für die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens als erstem Schritt einer Beförderung nicht auseinanderfallen (HessVGH B. v. 28.3.2006 – 1 UE 981/05– ZBR 2007, 271, 272; v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer Hessisches Bedienstetenrecht § 12 HBG Rn. 8a). Dies gilt auch im Anwendungsbereich von § 12 Abs. 2 HBG (HessVGH B. v. 11.4.1995 – 1 TG 2665/95 – n. v.; 13.8.1992 – 1 TG 924/92– HessVGRspr. 1993, 29 f.; v. Roetteken a.a.O. Rn. 28 m. w. N.). Dies ist insbesondere deshalb zu beachten, weil für die Ablehnung einer Ernennung dieselbe Zuständigkeit zu beachten ist, wie sie für die Ernennung selbst vorgegeben ist. Für den Antragsteller stellt die Auswahlentscheidung bereits eine abschließende – negative - Entscheidung über seinen Ernennungsantrag dar.
Die Auswahlentscheidung ist darüber hinaus in materieller Hinsicht fehlerhaft.
Die Antragsgegnerin ist ihren Verpflichtungen zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers im Hinblick Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG und § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG nicht gerecht geworden. Zwar wurde vor der Ausschreibung ein stellenspezifisches Anforderungsprofil erstellt, das auch eine hinreichende differenzierte Aufzählung unterschiedlicher aufgabenbezogener fachlicher und persönlicher Anforderungen. Auch liegen zeitnahe, d. h. hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilungen für den Antragsteller und die Beigeladene vor. Für die Auswahlentscheidung fehlt es jedoch an hinreichenden Feststellungen zur Qualifikation des Antragstellers und der Beigeladenen hinsichtlich der Frage, ob und ggf. in welchem Ausmaß bzw. zu welchem Grad welches Merkmal des Anforderungsprofils tatsächlich erfüllt wird. Ob die Merkmale des Anforderungsprofils beachtet worden sind, unterliegt in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle (BVerwG U. v. 16.8.2001 – 2 A 3.00– E 115, 58, 61; B. 25.4.2007 – 1 WB 31.06– E 128, 329, 338 Rn. 55).
Im Anforderungsprofil wird unter anderem die Fähigkeit zur Führung und Motivation von Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen verlangt. In den dienstlichen Beurteilungen für den Antragsteller und die Beigeladene fehlen Aussagen zum Beurteilungspunkt Personalführung. Nach den Erläuterungsbeispielen in den Vordrucken der Beurteilungen geht es um die Fähigkeit, Mitarbeiter/innen insbesondere anzuleiten, zu unterweisen, zu interessieren und zu fördern. Die Antragsgegnerin begründet die Nichtbeurteilung dieser Fragen in den dienstlichen Beurteilungen damit, der Antragsteller und die Beigeladene hätten bisher keine Personalverantwortung wahrgenommen, sodass insoweit folgerichtig eine Beurteilung unterblieben sei. Stattdessen hat die Antragsgegnerin für die Beantwortung der Frage, ob das eingangs genannte Merkmal des Anforderungsprofils erfüllt wird, die Beurteilungsbewertungen zu den Merkmalen des schriftlichen und mündlichen Ausdrucks, des Verhandlungsgeschicks und der Zusammenarbeit herangezogen. Dies genügt nicht, um die Fähigkeiten des Antragstellers und der Beigeladenen hinsichtlich des genannten Merkmals des Anforderungsprofils vollständig zu erfassen, da durch die tatsächlich herangezogenen Beurteilungsaussagen bestenfalls Teilaspekte dieses Merkmals im Anforderungsprofil bewertet werden. Was die schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit mit der Führung und Motivation von Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen zu tun hat, erschließt sich der Kammer nicht. Sicherlich ist es erforderlich, dass sich Vorgesetzte ihren Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen gegenüber verständlich machen können. Das allein genügt jedoch nicht, da die Fassung des Anforderungsprofils erkennbar darüber hinausgeht, also mehr Fähigkeiten verlangt, als das Sichverständlichmachen.
Da die dienstlichen Beurteilungen nicht ausreichten, um zu einer hinreichend fundierten Qualifikationsaussage in Bezug auf das genannte Merkmal im Anforderungsprofil zu gelangen, hätte die Antragsgegnerin ergänzende Qualifikationsfeststellungen treffen müssen (vgl. BVerwG U. v. 4.11.2011 – 2 C 16.09 – E 138, 102, 117 ff. Rn. 48 ff.). Dies ist nicht der Fall gewesen, da die Beurteilungen nicht ergänzt wurden, und die Auswahlgespräche nicht zu einer insoweit hinreichend dokumentierten Aussage zu dem zuvor genannten Merkmal des Anforderungsprofils geführt haben. Es liegen dem Auswahlvorgang lediglich die Notizen zu den einzelnen Auswahlgesprächen vor. Es fehlt an einer systematischen Auswertung dieser Gespräche, da diese auch im Auswahlvermerk nicht enthalten ist. Dort wird lediglich auf der vorletzten Seite zu den Auswahlgesprächen Stellung genommen, ohne diese jedoch systematisch und unter Bezug auf ihre Aussagekraft hinsichtlich des Anforderungsprofils darzustellen und auszuwerten. Der Umstand, dass die Beigeladene im Vergleich zum Antragsteller authentisch und glaubhaft gewirkt hat, lässt keinen Rückschluss auf die Fähigkeit zur Führung und Motivation von Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen zu.
Die vorstehende Kritik trifft in gleicher Weise auf das Merkmal der Prozesssteuerungsfähigkeit und der Entscheidungsfähigkeit zu. Auch kann der Bezug auf Merkmale in den Beurteilungen (Auffassungsvermögen, Denk- und Urteilsfähigkeit) den Umfang der beiden Merkmale im Anforderungsprofil nicht vollständig abbilden, da diese Merkmale anderes voraussetzen als die bloße Auffassungsgabe, die Denk- und Urteilsfähigkeit. Wer dazu gut befähigt ist, muss nicht über eine gute Prozesssteuerungsfähigkeit verfügen, da dafür weitergehende soziale Kompetenzen erforderlich sind, an deren Feststellung es jedoch fehlt. Die Fähigkeit, sich ein Urteil zu bilden, ist nicht identisch mit der Fähigkeit, tatsächlich die anstehenden Entscheidungen gegenüber den Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen zu treffen.
Gleiches gilt auch in Bezug auf das Merkmal der hohen Leistungsbereitschaft und Belastbarkeit. Das Beurteilungsmerkmal erfasst lediglich die Einsatzbereitschaft, d. h. nach den Erläuterungstexten im Beurteilungsvordruck das andauernde und zielstrebige Eintreten für die Erledigung einer Aufgabe. Die Einsatzbereitschaft kann hoch sein, ohne dass sie von einer entsprechenden Belastbarkeit tatsächlich begleitet wird. Dabei handelt es um eine zusätzliche Anforderung, die von dem von der Antragsgegnerin für maßgeblich erachteten Beurteilungsmerkmal zu unterscheiden ist.
Die auf dieser Grundlage zu treffende Interessenabwägung fällt zulasten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aus. Die aufgezeigten Mängel sind zu gewichtig, um bei diesem Stand des Verfahrens bereits jetzt einen Vollzug der Auswahlentscheidung zu rechtfertigen. Damit würden die hohen Erfolgsaussichten des Antragstellers unangemessen missachtet.
Da die Antragsgegnerin ganz überwiegend unterliegt, hat sie gemäß § 155 Abs. 1 S. 3 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.
Es entspricht nicht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), eventuelle außergerichtliche Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese sich nicht durch einen eigenen Sachantrag am Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 5 GKG. Vom Hauptsachestreitwert in Höhe des 6,5fachen Betrages des angestrebten Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A11 ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung ein Abschlag auf 3/8 vorzunehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80, 80a VwGO
§§ 80a, 80 Abs.5 VwGO
§ 123 VwGO
§ 35 HVwVfG
§ 9 BeamtStG
§ 20 HGlG
§ 18 HGlG
§ 67 HGO
§ 12 HBG
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 41 Abs. 1 HVwVfG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 HBG
§ 80 Abs. 3 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO
§ 39 Abs. 1 HVwVfG
§ 39 Abs. 2 HVwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG
§ 16 Abs. 3 S. 1 HGlG
§ 18 Abs. 1 S. 2 HGlG
§ 18 Abs. 1 S. 1 HGlG
§ 18 Abs. 1 S. 3 HGlG
§ 16 Abs. 4 S. 1 HGlG
§ 95 Abs. 2 S. 2 SGB IX
§ 12 Abs. 2 HBG
§ 73 Abs. 1 S. 1 HGO
§ 70 Abs. 2 HGO
§ 10 Abs. 1 S. 1 HGlG
§ 155 Abs. 1 S. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 5 GKG
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 695
LKRZ 2011, 346
NVwZ 2011, 891, 892
NVwZ-RR 1998, 777
NVwZ 2007, 1178, 1179
2 C 16.09
9 L 3631/11
9 L 2062/11
9 L 1287/11
9 L 499/11
9 L 4647/10
9 L 588/11
9 L 1109/11
9 L 791/11
9 L 790/11
4 S 2597/11
1 B 1284/11
5 ME 91/11
5 L 1020/11
6 V 2019/10
3 Bs 131/10
6 TZ 4017/97
2 BvR 206/07
4 AZR 700/39
9 L 181/08
2 Ca 491/96
1 UE 981/05
1 TG 2665/95
1 TG 924/92
2 A 3.00
1 WB 31.06