Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-01-29, Aktenzeichen 12 UF 39/08
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:0129.12UF39.08.00

Tenor:
I.
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts
- Familiengericht - Aachen vom 8.4.2008 - 20 F 266/04 - wie folgt ab-geändert und neu gefasst:
Der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Aachen vom 12.10.2006 - 20 F 266/04 - wird insoweit verworfen, als der Beklagte verurteilt ist, an die Klägerin folgenden Unterhalt zu zahlen:
1. für den Zeitraum Juli 2004 bis einschließlich Dezember 2004 monatlich 1.561 Euro,
2. für den Zeitraum Januar 2005 bis einschließlich Juni 2005 monatlich 1.245 Euro,
3. für den Zeitraum Juli 2005 bis einschließlich Dezember 2005 monatlich 1.073,50 Euro,
4. für den Zeitraum Januar 2006 bis einschließlich November 2006 monatlich 1.063 Euro,
5. für den Monat Dezember 2006 1.092 Euro,
6. für den Zeitraum ab Januar 2007 monatlich 1.203 Euro.
Im übrigen bleibt es, was hiermit klargestellt wird, bei der Aufhebung des Versäumnisurteils durch das Amtsgericht.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
II.
Die im Verfahren des ersten Rechtszuges angefallenen Kosten tragen die Klägerin zu 1/3, der Beklagte zu 2/3. Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Parteien haben am 12.8.1999 geheiratet. Aus ihrer Ehe ging ein am 0.0.2001 geborenes, schwer behindertes Kind hervor, das seit seiner Geburt in einer Pflegefamilie lebt.
Seit dem 30.3.2004 leben die Parteien getrennt.
Die Klägerin fordert vom Beklagten Trennungsunterhalt ab dem Monat Juli 2004. Sie war vor der Geburt des Kindes als Bankkauffrau tätig. Im Oktober 2001 schied sie bei der EC AG aus und erhielt eine Abfindung von 107.350 DM brutto. Nach verschiedenen anderen Tätigkeiten in der Zwischenzeit betreibt die Klägerin seit 1.11.2005 ein selbständiges Gewerbe als Promoterin in L.. Der Beklagte ist bei der Firma P. Unternehmensberatung GmbH in B. beschäftigt.
Er bewohnt die im Miteigentum beider Parteien stehende eheliche Eigentumswohnung.
Gemäß dem Antrag der Klägerin im Schriftsatz vom 15.9.2004 wurde der Beklagte durch Versäumnisurteil des Amtsgerichts vom 12.10.2006 verurteilt,
an die Klägerin ab Juli 2004 Unterhalt in Höhe von monatlich 1.894 Euro, fällig und zahlbar jeweils monatlich im voraus bis spätestens zum 3. Werktag, zu zahlen.
Das Versäumnisurteil wurde dem damaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten, Herrn Rechtsanwalt M., gemäß Zustellungsurkunde durch Übergabe an seinen Bürovorsteher, Herrn Q., am 25.10.2006 zugestellt.
Die Zustellungsurkunde trägt den vom 9.11.2006 datierenden Vermerk des mit der Verwaltung der Geschäftsstelle betrauten Justizamtsinspektors "Zustellung unwirksam! Es fehlt ZP 18". Gemäß Zustellungsurkunde vom 3.11.2006 wurde das Versäumnisurteil durch Übergabe an Herrn Q. Herrn Rechtsanwalt M. mit dem Formular "ZP 18" erneut zugestellt; das Formular "ZP 18" enthält die in § 338 S. 2 ZPO vorgeschriebene Belehrung.
Mit am 17.11.2006 per Fax bei der gemeinsamen Annahmestelle für die Justizbehörden Aachen eingegangenem Schriftsatz hat Herr Rechtsanwalt M. Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt.
Im Rahmen der Vollstreckung leistete der Beklagte der Klägerin 22.125,37 Euro zuzüglich Kosten.
Die Parteien haben vor dem Amtsgericht zuletzt folgende Anträge gestellt:
Der Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen,
widerklagend,
die Klägerin zu verurteilen, an ihn die aufgrund des Versäumnisurteils ausgeurteilten Beträge zurückzuzahlen, soweit im Endurteil niedrigere Beträge als im Versäumnisurteil festgelegt werden.
Die Klägerin hat beantragt,
das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten und die Widerklage abzuweisen.
Gemäß Urteil vom 8.4.2008 hat das Amtsgericht für Recht erkannt:
Das Versäumnisurteil des Familiengerichts Aachen vom 12.10.2006 wird insoweit aufgehoben, als der Beklagte verurteilt wurde, höheren Unterhalt an die Klägerin zu zahlen als:
1.
für den Zeitraum Juli 2004 bis Juni 2005 monatlich 1.039,39 Euro,
2.
für den Zeitraum Juli 2005 bis einschließlich November 2005 monatlich 310,82 Euro,
3.
für den Zeitraum ab Dezember 2005 monatlich 800,67 Euro.
Im übrigen wird der Einspruch des Beklagten zurückgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten den Unterhalt zurückzuzahlen, den er über die oben tenorierten Beträge hinaus aufgrund des Versäumnisurteils vom 12.10.2006 an die Klägerin gezahlt hat.
Das Amtsgericht hat seiner Entscheidung folgende Berechnung zu Grunde gelegt:
für den Zeitraum von Juli 2004 bis Juni 2005 ein bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten von monatlich 3.462,98 Euro zuzüglich 300 Euro Wohnwert sowie ein Nettoeinkommen der Klägerin von monatlich 1.337,74 Euro aus Zinseinnahmen und anteiliger Abfindung;
für den Zeitraum Juli 2005 bis November 2005 ein bereinigtes monatliches Nettoeinkommen des Beklagten von 3.462,98 Euro sowie unter Hinzurechnung eines fiktiven Verdienstes von 1.400 Euro ein monatliches Nettoeinkommen der Klägerin von 2.737,74 Euro;
für den Zeitraum ab Dezember 2005 ein bereinigtes monatliches Nettoeinkommen des Beklagten von 3.462,98 Euro sowie ein monatliches Nettoeinkommen der Klägerin von 1.594,74 Euro (ohne anteilige Abfindung). Auf den näheren Inhalt des Urteils wird Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 17.4.2008 zugestellte Urteil am 19.5.2008 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 17.7.2008 am 17.7.2008 begründet.
Die Klägerin stellt die berufsbedingten Belastungen des Beklagten von monatlich 150 Euro, die monatlichen Darlehensverpflichtungen von 802,47 Euro und 290,93 Euro (ab Dezember 2006 Euro 752 und 273,13 Euro), den Kindesunterhalt von monatlich 281,21 Euro sowie die Direktversicherung von monatlich 127,82 Euro unstreitig und ermittelt unter Hinzurechnung von monatlich 84,83 Euro Zinseinkünften ein bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten von monatlich 3.211,96 Euro im Jahr 2004 zuzüglich 300 Euro Wohnwert; im Jahr 2005 (unstreitige Änderung der Steuerklasse) von monatlich 2.473,56 Euro bis November, 2.517,37 Euro für Dezember, zuzüglich 300 Euro Wohnwert; im Jahr 2006 von monatlich 2.449,10 Euro zuzüglich 300 Euro Wohnwert; ab Januar 2007 von monatlich 2.777,16 Euro zuzüglich 300 Euro Wohnwert.
Die Klägerin lässt sich monatlich 268,73 Euro Zinseinkünfte und ab Juli 2005 zusätzlich ein fiktives Einkommen von monatlich 400 Euro anrechnen.
Die Klägerin beantragt,
das Versäumnisurteil des Amtsgerichts insoweit aufrechtzuerhalten, als der Beklagte verurteilt wird, an sie wie folgt Unterhalt zu zahlen:
monatlich 1.073,50 Euro,
Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 15.4.2008 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 25.4.2008 Berufung eingelegt, die er nach Fristverlängerung bis zum 15.7.2008 mit am 4.7.2008 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Aachen vom 8.4.2008, Aktenzeichen 20 F 266/04, teilweise abzuändern und das Versäumnisurteil des Familiengerichts Aachen vom 12.10.2006 insoweit aufzuheben, als der Beklagte verurteilt wurde,
2. ab Oktober 2004 höheren Unterhalt als monatlich 888 Euro,
3. ab Januar 2005 höheren Unterhalt als monatlich 626 Euro,
4. ab April 2005 höheren monatlichen Unterhalt als 26 Euro,
5. ab Januar 2006 höheren monatlichen Unterhalt als 71 Euro
Außerdem beantragt der Beklagte,
die Klägerin im Wege der Widerklage zu verurteilen, an ihn einen Unterhaltsbetrag in Höhe von 17.712,10 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Widerklage insgesamt abzuweisen.
Die Parteien beantragen wechselseitig,
die Berufung des Gegners zurückzuweisen.
Der Beklagte trägt vor, für die Monate Juli bis September 2004 schulde er keinen Unterhalt, weil sich die Klägerin einen kurz vor der Trennung vom Konto abgehobenen Betrag von 2.900 Euro auf ihren Bedarf anrechnen lassen müsse.
Für die Zeit danach habe das Amtsgericht sein Einkommen zu hoch angesetzt.
Im Jahr 2004 habe er durchschnittlich netto 4.780,15 Euro monatlich verdient. Neben den von der Klägerin akzeptierten Abzügen sei eine eheprägende Unfallversicherung von monatlich 40,78 Euro zu berücksichtigen. Ferner habe er im Jahr 2004 Studiengebühren von anteilig monatlich 128 Euro gezahlt. Unter Einschluss eines Wohnvorteils von 300 Euro seien ihm im Jahr 2004 monatlich 3.120,33 Euro verblieben.
Im Jahr 2005 habe er durchschnittlich monatlich 4.072,89 Euro verdient, bereinigt 2.402,27 Euro zur Verfügung gehabt; im Jahr 2006 netto monatsdurchschnittlich 4.048,71 Euro, bereinigt 2.505,98 Euro; ab dem Jahr 2007 netto monatsdurchschnittlich 4.308,55 Euro, bereinigt 2.556,26 Euro.
Nach dem Ablauf des Trennungsjahres sei der Klägerin ab April 2005 ein fiktives Einkommen von monatlich 1.800 Euro zuzurechnen. Hinzukämen Zinseinnahmen von monatlich 268,73 Euro im Jahr 2004, 162,37 Euro in der Zeit danach. Die Abfindung müsse ab Juli 2004 bis Juni 2008 monatsanteilig mit 780 Euro berücksichtigt werden.
Am 6.10.2008 hat der Vorsitzende des Senats beide Prozessbevollmächtigte telefonisch darauf hingewiesen, dass der Einspruch gegen das am 12.10.2006 vom Amtsgericht erlassene Versäumnisurteil nicht fristgerecht eingelegt worden sein könnte.
Mit Schriftsätzen vom 8.10.2008 hat der Beklagte dem Land Nordrhein Westfalen und Herrn Rechtsanwalt M. den Streit verkündet. Ein Beitritt ist nicht erfolgt.
Mit am 16.10.2008 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenem Schriftsatz beantragt der Beklagte,
ihm wegen der Versäumung der Einspruchsfrist gegen das Versäumnisurteil des Familiengerichts Aachen vom 12.10.2006 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
Zur Begründung führt der Beklagte aus:
Nach der Zustellung des Versäumnisurteils am 25.10.2006 habe Herr Rechtsanwalt M. den Fristablauf zum 8.11.2006 im Fristenkalender mit Vorfrist zum 2.11.2006 eintragen lassen. Nachdem das Versäumnisurteil dann noch einmal unter dem 3.11.2006 zugestellt wurde, habe Herr Rechtsanwalt M. seinen Bürovorsteher, Herrn Q., beauftragt, beim Amtsgericht Aachen nachzufragen und den Hintergrund der nochmaligen Zustellung abzuklären. Zugleich habe er Herrn Q. angewiesen, die entsprechenden Fristen zum Fristablauf 17.11.2006 mit Vorfrist zum 10.11.2006 einzutragen. In einem ersten Telefonat des Herrn Q. am 6.11.2006 habe seitens der Geschäftsstelle keine Auskunft erteilt werden können. Anlässlich eines zweiten Telefonats mit der Geschäftsstelle sei Herrn Q. mitgeteilt worden, dass das erste Versäumnisurteil gegenstandslos sei, weil es fehlerhaft zugestellt worden sei. Das erste zugestellte Versäumnisurteil solle als gegenstandslos betrachtet werden. Maßgeblich sei allein das unter dem 3.11.2006 zugestellte Versäumnisurteil. Hierüber habe Herr Q. am 8.11.2006 einen Aktenvermerk gefertigt. Demgemäß sei der Fristablauf zum 8.11.2006 im Fristenkalender gestrichen und Einspruch gegen das Versäumnisurteil zum Fristablauf 17.11.2006 eingelegt und begründet worden, dies auch mit neuem Sachvorbringen nach Einholung ergänzender Informationen beim Mandanten.
Zur Glaubhaftmachung seiner Begründung legt der Beklagte eidesstattliche Versicherungen des Herrn Rechtsanwalts M. und des Herrn Q. vom 7.10.2008 vor sowie Kopien des Fristenkalenders und des Aktenvermerks des Herrn Q.. Auf den näheren Inhalt dieser Anlagen wird Bezug genommen.
Der Beklagte ist der Auffassung, die Einspruchsfrist nicht schuldhaft versäumt zu haben; ihm sei auch kein Verschulden seines Prozessbevollmächtigten zuzurechnen. Nach der Rechtsprechung könne einem Anwalt nicht zum Verschulden gereichen, wenn er darauf vertraue, dass für den Beginn einer Frist eine zweite Urteilsausfertigung maßgebend sei, die die Geschäftsstelle ausdrücklich mit der – irrtümlichen – Begründung veranlasst habe, die erste Zustellung sei unwirksam, insbesondere wenn dies die Geschäftsstelle ohne jede weitere Begründung mitteile.
Zur Nachholung der versäumten Einspruchseinlegung und -begründung bezieht sich der Beklagte auf seine Einspruchsschrift vom 17.11.2006.
Die Ausschlussfrist des § 234 III ZPO sei nicht anzuwenden, weil die Ursache der Fristüberschreitung allein dem Gericht zuzurechnen sei. Auch die Klägerin und der Richter am Amtsgericht seien von der Wirksamkeit des Einspruchs ausgegangen.
den Antrag zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, Herr Rechtsanwalt M. habe sich nicht mit der pauschalen Mitteilung des Geschäftsstellenbeamten zur fehlerhaften ersten Zustellung des Versäumnisurteils zufrieden geben dürfen. Sollte der Geschäftsstellenbeamte die Wirksamkeit der Zustellung unter Hinweis auf die fehlende Rechtsmittelbelehrung verneint habe, hätte Herr Rechtsanwalt M. dies überprüfen und zu dem Ergebnis der Wirksamkeit der ersten Zustellung des Versäumnisurteils kommen müssen. Jedenfalls greife die Ausschlussfrist des § 234 III ZPO.
Die Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ( §§ 511, 517, 519 ZPO).
In der Sache selbst hat nur die Berufung der Klägerin Erfolg.
Zu Unrecht hat das Amtsgericht das Versäumnisurteil vom 12.10.2006 teilweise aufgehoben. Der Einspruch des Beklagten vom 20.11.2006 war vielmehr nach § 341 I 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
Die Zulässigkeit des Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil stellt als Prozessfortsetzungsbedingung eine Sachverhandlungs- und Sachurteilsvoraussetzung dar, die in allen Instanzen von Amts wegen zu prüfen ist; ein Versäumnisurteil wird formell und materiell rechtskräftig, wenn die Frist zur Einlegung des Einspruchs abgelaufen ist, ohne dass die einspruchsberechtigten Parteien diesen Rechtsbehelf eingelegt haben; jeder erneuten sachlichen Verhandlung und Entscheidung über die in Anspruch genommene Rechtsfolge im selben Verfahren (Prozessfortsetzung) oder in einem anderen Verfahren (Prozesserneuerung) stehen dann die formelle oder die materielle Rechtskraft entgegen, die beide auch im öffentlichen Interesse liegen; die Zulässigkeit des Einspruchs stellt eine Voraussetzung für eine Sachentscheidung über die in Anspruch genommene Rechtsfolge dar (BGH Urteil vom 21.6.1976, NJW 1976, 1940).
Die erste Zustellung des Versäumnisurteils des Amtsgerichts vom 12.10.2006 am 25.10.2006 war wirksam.
Dem steht nicht entgegen, dass der zugestellten Ausfertigung des Versäumnisurteils nicht die nach den §§ 338 S.2, 340 III 4 ZPO vorgeschriebene Rechtsbehelfsbelehrung (ZP 18) beigefügt war. Insoweit folgt der Senat der einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass eine unterbliebene Belehrung nur die Ingangsetzung der Einspruchsbegründungsfrist, nicht jedoch die der Einspruchsfrist hindert (OLG Hamm, Urteil vom 30.10.2007, OLGR 2008, 157; OLG Köln, Urteil vom 8.10.1997, VersR 1998, 1302; Zöller/Herget, ZPO, 26. Auflage, § 338, Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. Auflage, § 340, Rdn. 8 ; jeweils m.w.N.). Durch eine spätere erneute Zustellung wird keine neue Einspruchsfrist in Gang gesetzt (BGH, Beschluss vom 20.10.2005, NJW-RR 2006, 563, zur Rechtsmittelfrist; OLG Köln, a.a.O.).
Ab dem Beginn der wirksamen ersten Zustellung des Versäumnisurteils am 25.10.2006 betrug die Einspruchsfrist gemäß § 339 ZPO zwei Wochen (Notfrist) und lief nach §§ 188 II, 187 I BGB am 8.11.2006 ab. Der am 17.11.2006 eingegangene Einspruch des Beklagten war verspätet.
Der Antrag des Beklagten, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, ist unbegründet.
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist gemäß § 233 ZPO nur einer Partei zu gewähren, die ohne ihr Verschulden verhindert war, eine Notfrist oder eine der sonstigen enumerativ aufgeführten Fristen einzuhalten. Dabei steht nach § 85 II ZPO das Verschulden des Bevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleich.
Der Beklagte war nicht unverschuldet an der rechtzeitigen Einlegung des Einspruchs verhindert. Er muss sich die schuldhaft verspätete Einlegung des Einspruchs durch seinen damaligen Prozessbevollmächtigten, Herrn Rechtsanwalt M., zurechnen lassen. Diesem oblag es, die Einspruchsfrist gegen das Versäumnisurteil des Amtsgerichts vom 12.10.2006 genau zu ermitteln, wie er es nach dem glaubhaft gemachten Vortrag des Beklagten nach der ersten Zustellung auch getan und den Ablauf der Einspruchsfrist zutreffend auf den 8.11.2006 im Fristenkalender vermerkt hat. Nach der zweiten Zustellung des Versäumnisurteils oblag es Herrn Rechtsanwalt M., sorgfältig zu prüfen, ob eine fehlerhafte erste Zustellung des Versäumnisurteils vorlag. Nach der an ihn erfolgten ersten Zustellung des Versäumnisurteils hatte er keinen Anlass, die Wirksamkeit zu bezweifeln. Zudem muss ihm als Anwalt die einschlägige Rechtsprechung bekannt gewesen sein, dass durch die Wiederholung einer (wirksamen) Zustellung eines Urteils keine neue Rechtsmittelfrist und entsprechend beim Versäumnisurteil keine neue Einspruchsfrist beginnt (OLG Köln, a.a.O.). Dem gemäß sah sich Herr Rechtsanwalt M. nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen des Beklagten auch veranlasst, Nachforschungen beim Amtsgericht hinsichtlich der Wirksamkeit der Zustellung des Versäumnisurteils anzustellen. Diese waren jedoch nicht ausreichend.
Wie Herr Rechtsanwalt M. und sein Bürovorsteher, Herr Q., in ihren eidesstattlichen Versicherungen vom 7.10.2008 erklärt haben, beauftragte Herr Rechtsanwalt M. Herrn Q., beim Amtsgericht in Erfahrung zu bringen, was es mit den beiden Zustellungen auf sich hatte. Herr Q. hat danach ein erstes Telefonat am 6.11.2006 geführt, bei dem ihm keine Aufklärung gegeben werden konnte, und am 8.11.2006 ein zweites Telefonat, bei dem ihm mitgeteilt wurde, das erste zugestellte Versäumnisurteil sei wegen fehlerhafter Zustellung als gegenstandslos zu betrachten, maßgeblich sei allein das unter dem 3.11.2006 zugestellte Versäumnisurteil. Nach entsprechender Information durch Herrn Q. hat Herr Rechtsanwalt M. verfügt, den nach der ersten Zustellung des Versäumnisurteils im Fristenkalender notierten Fristablauf zu streichen.
Herrn Rechtsanwalt M. ist vorzuwerfen, dass er sich mit der lapidaren Auskunft zur Unwirksamkeit der ersten Zustellung des Versäumnisurteils wegen Fehlerhaftigkeit zufrieden gegeben hat. Als Zustellungsempfänger hatte Herr Rechtsanwalt M. keinen Anlass, die Wirksamkeit der ersten Zustellung zu bezweifeln. Er hätte deshalb die genauen Gründe der vom Amtsgericht angenommenen Unwirksamkeit der Zustellung erfragen und überprüfen müssen. Dass er dies unterlassen hat, schließt bereits eine unverschuldete Fristversäumnis und damit eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus.
Der Umstand, dass die falsche Information aus dem Bereich des Gerichts stammt, steht dem Verschulden von Herrn Rechtsanwalt M. nicht entgegen. Er durfte hier nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass es sich bei der vom Gericht veranlassten zweiten Zustellung um eine sinnvolle Maßnahme handelte, und dass erst die zweite Zustellung des Versäumnisurteils die Einspruchsfrist in Lauf setzte. Die vom Beklagten zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs betreffen Sachverhalte, die mit dem vorliegenden nicht vergleichbar sind. Dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26.10.1994 (VersR 1995, 680) lag die erste Zustellung eines Urteils mit einem der Jahreszahl nach falschen Aktenzeichen der Empfangsbekenntnisse zugrunde. Der Bundesgerichtshof hat hierzu ausgeführt, dass durch die zweite Zustellung ein Vertrauenstatbestand ausgelöst wurde; weil das Gericht eine nochmalige Zustellung als notwendig ansah, durfte der Anwalt darauf vertrauen, dass es sich bei der erneuten Maßnahme um eine sinnvolle Maßnahme handelte und erst diese Zustellung die Berufungsfrist in Lauf setzte. Weiter hat der Bundesgerichtshof jedoch betont, dass das auf den Umstand der nochmaligen Zustellung des Urteils gegründete Vertrauen dadurch verstärkt wurde, dass die zweite Zustellung von dem für Zustellungen zuständigen Beamten mit einem Fehler bei der ersten Zustellung erklärt worden ist, und zwar konkret wegen des unrichtigen Aktenzeichens auf den Empfangsbekenntnissen oder wegen eines falschen Urteilsdatums. Eine konkrete, inhaltlich nachvollziehbare und näher begründete Erklärung ist dem Bürovorsteher von Herrn Rechtsanwalt M. gerade nicht gegeben worden.
Dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 4.5.2005 (NJW-RR 2005, 1658) lag die Zustellung eines in der ersten Fassung fehlerhaft gedruckten Urteils zu Grunde; insoweit hat der Bundesgerichtshof erneut ausgeführt, dass der Anwalt auf die Sinnhaftigkeit der gerichtlichen Maßnahme vertrauen durfte, aber "um so mehr", als die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in einem Begleitschreiben bat, die Mängel der ersten Ausfertigung (es fehlten am rechten Seitenrand einzelne Buchstaben und teilweise auch ganze Wörter) zu entschuldigen und dazu erklärte, die zuerst erteilte Ausfertigung könne als gegenstandslos betrachtet werden.
An vergleichbaren Umständen fehlt es hier.
Selbst wenn Herr Rechtsanwalt M. vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, wie in dessen Vermerk vom 9.11.2008 festgehalten, die Auskunft erhalten hätte, die erste Zustellung des Versäumnisurteils sei wegen fehlender Rechtsbehelfsbelehrung gemäß ZP 18 unwirksam gewesen, würde ihn auch ein hierdurch bei ihm hervorgerufener Irrtum nicht entlasten. Eine irrtümliche Auffassung der Partei oder des Anwalts bildet nur dann einen Entschuldigungsgrund, wenn der Irrtum bei Würdigung der besonderen Umstände des Falles auch durch die äußerste, diesen Umständen angemessene und vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht zu vermeiden war (BGH, Beschluss vom 11.3.1952, NJW 1952, 665). Wie bereits dargelegt, hatte Herr Rechtsanwalt M. die erste Zustellung des Versäumnisurteils, der keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, als wirksam angesehen und die richtige Einspruchsfrist notiert. Vor dem Hintergrund durfte er sich auf die falsche Rechtsauskunft des Geschäftsstellenbeamten nicht verlassen. Er hätte vielmehr an Hand der Rechtsprechung und der Literatur sorgfältig prüfen müssen, wie sich die fehlende Rechtsbehelfsbelehrung auf die Wirksamkeit der Zustellung auswirkte. Dies gilt in besonderer Weise angesichts der großen Bedeutung, die den Fristen im Zivilprozess zukommt (BGH, Beschluss vom 11.3.1952, a.a.O.).
Die Auffassung, dass eine fehlende Rechtsbehelfsbelehrung die Wirksamkeit der Zustellung eines Versäumnisurteils nicht berührt, wird nahezu einhellig vertreten und ist schon durch Einblick in die gängigen Kommentare zu finden (Thomas/Putzo/-Reichold, § 340, Rdn. 8; Zöller/Herget, § 338, Rdn. 4).
Darüber hinaus muss die Wiedereinsetzung bereits dann versagt werden, wenn das Verschulden des Prozessbevollmächtigten wenigstens mitursächlich für die Fristversäumnis war (BGH, Beschluss vom 16.6.1994, NJW 1994, 2299). Dies ist hier jedenfalls zu bejahen, weil Herr Rechtsanwalt M. keine tatsächlichen Anhaltspunkte hatte, die gegen die Wirksamkeit der ersten Zustellung sprachen, und er sich mit der pauschalen, falschen Auskunft des Geschäftsstellenbeamten zur Unwirksamkeit begnügt hat.
Nach alldem kommt es nicht mehr darauf an, ob eine Wiedereinsetzung nach § 234 III ZPO ausgeschlossen ist, weil der Antrag erst nach dem Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, gestellt wurde, oder ob der Anwendung des § 234 III ZPO das verfassungsrechtliche Gebot des fairen Verfahrens entgegensteht ( BVerfG, Beschluss vom 15.4.2004, NJW 2004, 2149).
Die in Anbetracht all dessen nach § 341 Abs. 1 S. 2 ZPO gebotene Verwerfung des Einspruchs gegen das Versäumnisurteil des Amtsgerichts vom 12.10.2006 ist indes nicht in vollem, sondern lediglich in dem von der Klägerin mit der Berufung beantragten Umfang auszusprechen. Insoweit unterliegt der Senat der Bindung an die Berufungsanträge, § 528 ZPO. Eine weitergehende Antragstellung, von der die Prozessbevollmächtigte der Klägerin nach Erörterung in der Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich Abstand genommen hat, hätte zudem kein anderes Ergebnis zur Folge haben dürfen. Die Klägerin behauptet unter eingehender Darlegung der tatsächlichen Gegebenheiten eine Unterhaltsforderung, die hinter dem Tenor des Versäumnisurteils zurückbleibt. Wollte sie angesichts dessen die Verspätung des Einspruchs zum Anlass nehmen, die volle Wiederherstellung des Versäumnisurteils zu verlangen, läge hierin vorsätzliche eine sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB, da die Klägerin abweichend von dem ihrerseits subjektiv als richtig angesehenen Sachverhalt lediglich eine ihr günstige prozessuale Lage ausnutzen würde. Die Lage wäre nicht anders als in den Fällen, in denen ein Schuldner nach § 826 BGB die Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus einem erschlichenen Titel sowie dessen Herausgabe verlangt (vgl. Palandt § 826, Rn. 53 bis 55). Das gilt auch dann, wenn man der von der Prozessbevollmächtigten im Verhandlungstermin vertretenen Auffassung sein sollte, die Rechtskraft des Versäumnisurteils gehe der Bindung des Gerichts an den Berufungsantrag vor.
Die Widerklage des Beklagten ist abzuweisen, weil er an die Klägerin weniger gezahlt hat, als er nach dem vorliegenden Urteil zahlen muss.
Die Berufung des Beklagten ist nach den vorstehenden Ausführungen unbegründet.
Die Revision ist nach § 543 II Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dient in besonderer Weise der Rechtsschutzgarantie und der Gewähr rechtlichen Gehörs. Der Zugang zu den Gerichten und den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen darf nicht in unzumutbarer Weise erschwert werden. Von daher berühren die Auslegung und Anwendung der Vorschriften über die Wiedereinsetzung, insbesondere die Anforderungen an das, was der Betroffene veranlasst haben muss, um Wiedereinsetzung zu erlangen, über die Einzelfallentscheidung hinaus nachhaltig die Interessen der Allgemeinheit (BGH, Beschluss vom 7.7.2004, NJW-RR 2004, 1651). Daneben dient die Zulassung der Revision auch der Abgrenzung von Fällen der vorliegenden Art von den Sachen, die der Bundesgerichtshof bereits im Sinne einer Wiedereinsetzung entschieden hat.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 I , 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Nach erneuter Prüfung wird der Streitwert auf insgesamt 20.077,66 Euro festgesetzt; denn nach § 42 I GKG ist der für die ersten zwölf Monate nach Einreichung der Klage geforderte Betrag maßgeblich, hinzuzurechnen sind nach § 42 V GKG die bei Einreichung der Klage fälligen Beträge:
Berufung der Klägerin 5.126 Euro:
Laufender Unterhalt für die ersten zwölf Monate:
August bis Dezember 2004 (1.561 Euro – 1.039,39 Euro) x 5 = 2.608,05 Euro
Januar bis Juni 2005 (1.245 Euro – 1.039,39 Euro) x 6 = 1.233,66 Euro
Juli 2005 (1.073,50 Euro – 310,82 Euro) x 1 = 762,68 Euro;
Berufung des Beklagten 8.866,07 Euro:
Rückstand Juli 2004 1.039,39 Euro zzgl.
August und September 2004 1.039,39 Euro x 2 = 2.078,78 Euro
Oktober bis Dezember 2004 (1.039,39 Euro – 888 Euro) x 3 = 454,17 Euro
Januar bis März 2005 (1.039,39 Euro – 626 Euro) x 3 = 1.240,17 Euro
April bis Juli 2005 (1.039,39 Euro – 26 Euro) x 4 = 4.053,56 Euro,
zzgl. Widerklage 6.085,59 Euro ( 17.712,10 Euro, davon 11.626,51 Euro mit der Klage bis Dezember 2006 verlangter Rückstände, so dass Teilidentität im Sinne des § 45 I 3 GKG besteht).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 517, 519 ZPO
§§ 338 S.2, 340 III 4 ZPO
§§ 188 II, 187 I BGB
§§ 92 I , 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 234 III ZPO
§ 339 ZPO
§ 233 ZPO
§ 85 II ZPO
§ 528 ZPO
§ 826 BGB
§ 338 S. 2 ZPO
§ 341 I 2 ZPO
§ 341 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 543 II Nr. 2 ZPO
§ 42 I GKG
§ 42 V GKG
§ 45 I 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1976, 1940
VersR 1998, 1302
NJW-RR 2006, 563
VersR 1995, 680
NJW-RR 2005, 1658
NJW 1952, 665
NJW 1994, 2299
NJW 2004, 2149
NJW-RR 2004, 1651
20 F 266/04
I BGB am 8.11