Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-08-31, Aktenzeichen 17 U 48/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0831.17U48.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.01.2010 - 2/20 O 411/08 - wird zurückgewiesen.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.01.2010 - 2/20 O 411/08 - wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 2/5 und die Beklagte 3/5 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit der Berufung wehren sich sowohl die Klägerin als auch die Beklagte gegen ein Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.01.2010. Danach ist die Beklagte verurteilt worden, Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 25.000,00 € an der … VIP MEDIENFONDS 3 GmbH & Co. KG der Zedentschaft Z an die Klägerin 26.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins seit dem 08.08.2009 zu zahlen. Die Beklagte ist darüber hinaus verurteilt worden, Zug um Zug gegen Abtretung des Anteils in Höhe des Nominalbetrages von 75.000,00 € an der … VIP MEDIENFONDS 4 GmbH & Co. KG der Zedentschaft Z- an die Klägerin 44.625,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins seit dem 08.08.2009 zu zahlen und es ist darüber hinaus festgestellt worden Zug um Zug, dass die Beklagte am 30.11.2004 verpflichtet ist, den Betrag an die Klägerin zu zahlen, der der Darlehensverbindlichkeit nebst Zinsen des Dr. Z- an diesem Tag der A-Bank AG, Darlehenskonto ... entspricht. Darüber hinaus ist festgestellt worden, dass die Beklagte der Klägerin jeden weiteren Schaden aus den genannten Beteiligungen zu ersetzen hat und es ist darüber hinaus festgestellt worden, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretungen der Fondsanteile im Annahmeverzug befindet. Schließlich ist die Beklagte verurteilt worden, an die Klägerin weitere 4.151,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins seit dem 08.08.2009 zu zahlen und die weitergehende Klage ist abgewiesen worden.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO) hat damit der Klage zum größten Teil entsprochen und der Klägerin aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB zugestanden. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die notwendige Pflichtverletzung wegen der fehlenden Aufklärung über die Rückvergütung im Rahmen des Anlageberatungsvertrages zu sehen ist. Die Beklagte hätte die an sie zu zahlende Provision offenlegen müssen und das Landgericht ist von einem Abschluss eines Anlageberatungsvertrages ausgegangen. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen ging es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Da es vorliegend um die Mitteilung eines Interessenkonfliktes und nicht um die Gefährdung der Anlage durch hohe Provisionen gehe, sei nicht erst ab der für Anlagevermittler angenommenen Provisionshöhe von 15 % aufzuklären. Die Pflichtverletzung sei auch kausal für die Zeichnung der Anlage gewesen, denn bei der fehlerhaften Anlageberatung sei bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden. Es sei auch grundsätzlich von einem Verschulden gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auszugehen, weil der Beklagten der sogenannte Entlastungsbeweis nicht gelungen sei. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, denn es sei nicht ersichtlich, wann der Zedent Kenntnis von der Rückvergütung der Beklagten erhielt oder diese Kenntnis durch grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Das Landgericht hat die Klage nur insoweit abgewiesen, als Zinsen von mehr als 5 % über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit geltend gemacht werden. Diesbezüglich hat es ausgeführt, dass für den darüber hinaus reichenden Antrag kein Anspruch auf entgangenen Gewinn bestehe, denn die Klägerin habe nicht substantiiert vorgetragen, wie das Geld andernfalls und vor allem zu welcher Verzinsung angelegt worden wäre.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 09.02.2010 (Bl. 349 d.A.) zugestellte Urteil Berufung eingelegt, und die Beklagte hat gegen das ihr am 28.01.2010 (Bl. 348 d.A.) zugestellte Urteil ebenfalls das Rechtsmittel der Berufung eingelegt. Die Klägerin hat die Berufung mit Schriftsatz vom 08.04.2010 (Bl. 457 d.A.) begründet, während die Beklagte das Rechtsmittel mit Schriftsatz vom 21.06.2010 (Bl. 480 d.A.) begründet hat.
Mit diesem Rechtsmittel macht die Klägerin weiterhin geltend, dass ihr zu Unrecht durch das Landgericht der entgangene Gewinn nicht zugesprochen wurde. Sie behauptet des Weiteren, sie hätte eine Anlage anders getätigt, wenn sie von der Unwirksamkeit dieser Anlageform bzw. von den Provisionen gewusst hätte. Wäre sie entsprechend den Vorgaben korrekt aufgeklärt worden, hätte sie keine steuersparende Anlageform gewählt und wäre auf eine sogenannte seriöse Anlageform umgestiegen.
Mit der Berufung behauptet die Beklagte unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages, es habe sie keine Pflicht getroffen, ungefragt über Vertriebsprovisionen aufzuklären, wenn die 15 %-Grenze noch nicht erreicht sei. Der Beschluss des BGH vom 20.01.2009 sei insoweit untauglich, als im vorliegenden Fall der Prospekt Hinweise darauf enthalte, dass weitere Vertriebsorganisationen beteiligt sind. Dies ergebe sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Prospekt hinsichtlich des Film-Fonds VIP 3 (S. 68 d.A.) und bezüglich des Film-Fonds VIP 4 (S. 91 d.A.). Der Anleger hätte daraus entnehmen können, dass nicht nur die VIP-Beratung beteiligt war, sondern auch Dritte, wie hier, die Beklagte, die ihre Leistungen erbrachte, weil sie ihrerseits durch die VIP-Beratung beauftragt war. Das Landgericht habe auch fehlerhaft einen sogenannten Anlageberatungsvertrag angenommen. Es bestehe nur dann eine Haftung, wenn mehr oder weniger hinter dem Rücken des Anlegers weitere Provisionen gezahlt werden. Die Hinweise, dass die VIP auch Dritte beauftragen könne, geben Aufschluss darüber, dass hier nichts hinter dem Rücken des Anlegers geschehen sei. Der Vermögensanlagebogen gebe auch genügend Hinweise darauf, dass mögliche Interessenkonflikte bestehen könnten. Eine Kopie sei dem Anleger ausgehändigt worden. Aus der Rechtsprechung des BGH vom 20.01.2009 folge, dass keine Rückwirkung der dort entwickelten Grundsätze erfolgen dürfe und damit nur Fälle erfasst seien, die nach dem 20.01.2009 zur Entscheidung anstünden. Im Übrigen falle der Beklagten weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit zur Last. Vor dem 20.01.2009 habe es keine Hinweise darauf gegeben, dass bei bestimmten Fallkonstellationen ohne weiteres auf weitere Provisionen hätte hingewiesen werden müssen. Bis zu diesem Zeitpunkt habe auch die Interessenkollision keine Rolle gespielt, insbesondere ergebe sich nicht aus der Entscheidung des BGH vom 19.12.2000 etwas anderes. Das Verbot der Rückwirkung von durch die Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen folge unmittelbar aus der Verfassung und sei ein Verstoß gegen den Vertrauensgrundsatz. Darüber hinaus sei der Beschluss des BGH vom 20.01.2009 verfassungswidrig und überschreite die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung. Es gebe keine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Klägerin habe den Nachweis nicht erbracht, dass sie sich anders entschieden hätte, wenn sie von den Vertriebsprovisionen gewusst hätte. Im Übrigen sei der Beklagten der sogenannte Entlastungsbeweis abgeschnitten worden.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.01.2010, 2/20 0 411/08, teilweise abzuändern und die Beklagte im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des MEDIENFONDS VIP 3 zu verurteilen, an die Klägerin aus 26.250,00 € Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins, wenigstens 8 %, seit dem 08.07.2003 zu zahlen,
die Beklagte im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des MEDIENFONDS VIP 4 zu verurteilen, an die Klägerin aus 44.625,00 € Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins, wenigstens 8 %, seit dem 18.06.2004 zu zahlen,
hilfsweise der Klägerin zu gestatten, eine Sicherheitsleistung auch durch Bürgschaft einer Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen,
hilfsweise die Zulassung der Revision auszusprechen und
hilfsweise die Zurückverweisung des Rechtsstreit und darüber hinaus
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 08.01.2010, 2/20 0 411/08, abzuändern und die Klage abzuweisen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und
hilfsweise
die Revision zuzulassen.

Entscheidungsgründe:
Die fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen sind auch ansonsten zulässig, jedoch beide nicht begründet.
Das Landgericht hat zu Recht und mit völlig zutreffenden Erwägungen die Beklagte zur Zahlung verurteilt und auch die weitergehende Klage abgesprochen.
Das Landgericht ist zu Recht von einem Anlageberatungsvertrag ausgegangen. Ein derartiger Beratungsvertrag kommt bereits dann zustande, wenn ein Anlageinteressent an die andere Partei herantritt, um sich über die Anlage seines Vermögens beraten zu lassen. Dass darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages kommt stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs zustande (BGHZ 100, 117, 122; NJW 2004, 1868, 1869). Dabei ist es für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob der Kunde von sich aus die Dienste und die Erfahrung des Anderen in Anspruch nehmen wollte und auch die Vereinbarung eines Entgelts ist nicht erforderlich (BGHZ 123, 126, 128). Dies bedeutet, dass ein Beratungsvertrag auch konkludent zustande kommen kann (BGH WM 2008, 2166, 2167 ). Ein Beratungsvertrag ist auch gegeben, wenn die Bank anhand einer Berechnung über die Kosten des Erwerbs und die mit diesem verbundenen steuerlichen Vorteile unterrichtet und auf dieser Grundlage den Erwerb einer Immobilie empfiehlt. Das Landgericht hat insoweit fehlerfrei ausgeführt, dass zwischen der Beklagten und dem Zedenten eine langjährige Geschäftsverbindung bereits bestand, und dass der Zedent auch bereits mehrere andere Anlagen über die Beklagte getätigt hatte. In einem solchen Fall ist in der Tat von einem Anlageberatungs- und nicht von einem Anlagevermittlungsvertrag auszugehen. Es war im Übrigen für den Zedenten nicht erkennbar, dass die Beklagte sich auf eine reine Anlagevermittlung beschränken wollte und auch insoweit werden von der Beklagten in diesem Rechtszug keine neuen Tatsachen vorgebracht, die den Senat zu einer anderen rechtlichen Beurteilung veranlassen müssten. Der Kunde einer Bank, der mit dieser eine Geschäftsbeziehung unterhält, kann ferner davon ausgehen, dass ihm ein Fonds nicht nur vermittelt wird, sondern er unter Berücksichtigung seiner finanziellen Situation eine fundierte Beratung erhält (so zuletzt OLG München vom 08.02.2010, 17 U 2097/09, Tz 19 abrufbar unter Juris). Die Beantwortung dieser Frage und die Einordnung in einen Anlageberatungsvertrag und nicht nur in einen Anlagevermittlungsvertrag haben nämlich gravierende Auswirkungen hinsichtlich der Aufklärungspflicht über angefallene Provisionen. Ein derartiger Beratungsvertrag verpflichtet den Berater zur anlegergerechten und anlagegerechten Beratung (BGH WM 1993, 1455, 1456 ). Dabei hat der Berater die für die Anlageentscheidung maßgeblichen Tatsachen zu ermitteln, fachmännisch zu bewerten, daraus Schlüsse zu ziehen und im Ergebnis unter Berücksichtigung der Anlageziele, der Risikobereitschaft und der Risikofähigkeit seines Kunden positive oder negative Empfehlungen zu geben (so zuletzt Senat vom 24.06.2009, 17 U 307/08, Tz 31 abrufbar unter Juris).
Auch wenn man von einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum der Beklagten ausgehen muss, bleibt der Vorwurf einer fahrlässigen Pflichtverletzung grundsätzlich bestehen, denn von einem unvermeidlichen Rechtsirrtum kann nicht ausgegangen werden. Höchstrichterliche Rechtsprechung, die eine Verpflichtung zur Aufklärung über Innenprovisionen erst oberhalb der Schwelle von 15 % bejahte und eine Pflicht zur ungefragten Mitteilung unterhalb dieser Schwelle verneinte, ist lediglich im Zusammenhang mit der Haftung eines Anlagevermittlers ergangen, nicht jedoch im Zusammenhang mit einer Haftung aus einem Anlageberatungsvertrag. Der III. Zivilsenat des BGH hat zuletzt in seiner Entscheidung vom 15.04.2010 (MDR 2010, 691 ) eine Aufklärungspflicht hinsichtlich umsatzabhängiger Rückvergütungen erst ab 15 % verlangt, jedoch nur für die Fälle, in denen eine Beratung durch freie, nicht bankgebundene Berater stattfand (so auch schon BGH vom 22.03.2007, III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874). Diese Entscheidungen sind im Wesentlichen damit begründet worden, dass das Vertragsverhältnis zwischen einem Kunden und einem freien Berater in entscheidenden Gesichtspunkten von demjenigen zwischen einem Kunden und der ihn beratenden Bank abweiche. Denn für einen Kunden, der sich von einem freien Berater hinsichtlich einer Kapitalanlage beraten lasse und der selbst keine Provision für die Beratungsleistung zahle, liege es auf der Hand, dass sein Anlageberater von der Anlagegesellschaft eine Provision erhalte, die bei wirtschaftlicher Betrachtung dem Anlagebetrag entnommen werde. Da der Anlageberater mit der Beratungsleistung sein Einkommen erziele, könne der Kunde auch nicht annehmen, dass er unentgeltlich tätig sei (so zuletzt Jansen/Rensen MDR 2010, 661, 662). Dabei will der Senat nicht verkennen, dass jene Rechtsprechung mit der des ansonsten für Banksachen zuständigen XI. Zivilsenats des BGH nicht übereinstimmt, wonach eine Aufklärungspflicht des Beraters über umsatzabhängige Innenprovisionen unabhängig von ihrer Höhe bestehen soll (so Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05 abrufbar unter Juris Rz. 22 = MDR 2007, 596 ). Letztlich kann diese Frage hier dahingestellt bleiben und nötigt auch insoweit nicht zur Zulassung der Revision, weil der Senat nicht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Provisionen bei Beratungsverträgen abweicht.
Die Beklagte ist vorliegend ihrer Aufklärungspflicht auch nicht deshalb entledigt, weil möglicherweise die Kosten des Vertriebs aus dem Prospekt hervorgingen. Weder der Prospekt über den VIP MEDIENFONDS 3 noch der hier ebenfalls streitgegenständliche Prospekt über den VIP MEDIENFONDS 4 enthalten derartige Hinweise auf Provisionszahlungen. Der Senat kann derartige Provisionshinweise weder der S. 71 hinsichtlich des MEDIENFONDS 3 entnehmen noch der S. 93 des MEDIENFONDS 4, wo sie eigentlich der Sache nach hingehörten, denn jene Abschnitte befassen sich mit den Chancen und Risiken der Fondsbeteiligung.
Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) entschieden, dass eine Bank bei dem Vertrieb von Medienfonds verpflichtet ist, Rückvergütungen offenzulegen. Hierbei geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für die Kunden geschaffen wird, da infolge der Provisionszahlungen ein Interessenkonflikt besteht. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären, und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Berater Aktien- oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich, denn der Kunde muss in die Lage versetzt werden zu entscheiden, ob ihm die Anlage gerade auch deshalb empfohlen wird, weil der Berater eine bestimmte Provision erhält (so zutreffend OLG München vom 08.02.2010, 17 U 2097/09, Tz 22 abrufbar unter Juris).
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass es insoweit es an einem schuldhaften Verstoß fehle, weil sich die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht durch die vorstehend wiedergegebene Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht hinsichtlich Innenprovisionen und Rückvergütungen geändert habe und sie auf die frühere abweichende Rechtsprechung, die eine Aufklärungspflicht verneint habe, im Zeitpunkt der Beratung habe vertrauen dürfen. Tatsächlich hat eine Vielzahl erstinstanzlicher Entscheidungen in diesem Sinne ergangen und haben ein Verschulden bei fehlender Aufklärung verneint. Auch in Kenntnis der Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 20.01.2009 wird in der Tat in Urteilsanmerkungen weiterhin vertreten, in Bezug auf ältere Fälle erscheine es nicht als ausgeschlossen, dass sich eine Bank im Einzelfall darauf berufen könne, eine Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Vermittlungsgebühren beim Vertrieb von geschlossenen Fonds sei vor Veröffentlichung des Beschlusses vom 20.01.2009 nicht erkennbar gewesen (vgl. z. B. Geist, BKR 2009, 127, 128). Der Senat nimmt insoweit Bezug auf eines seiner letzten Urteile (vgl. Urteil vom 19.08.2009, 17 U 98/09, abrufbar unter Juris Tz 46), wonach es auch zu früheren Zeitpunkten keine höchstrichterliche Rechtsprechung gab, die eine Aufklärungspflicht der Bank über Innenprovisionen bei Empfehlung und anschließender Vermittlung von Fondsanteilen verneint hätte. Auch begründet die Entscheidung des BGH vom 20.01.2009 keine Rechtsprechungsänderung, denn das Revisionsgericht hatte bereits durch Urteil vom 19.12.2006 (BGH 170, 226 ff.) darauf erkannt, dass eine Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen im Rahmen eines Beratungsvertrages besteht, auch wenn dies damals für Aktienfonds entschieden wurde. Die abweichende Entscheidung des BGH vom 22.03.2007 (WM 2007, 873, 874 ) betraf im Übrigen die Haftung eines Anlagevermittlers. Der Senat hat aber damals in der bereits erwähnten Entscheidung ausgeführt, dass er insoweit dem Landgericht Hamburg (Urteil vom 18.03.2009, 301 O 26/08) folgt, dass an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen sind, die hinsichtlich der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen im Rahmen von Beratungsverträgen nicht erfüllt sind. Deshalb kann sich die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie schuldlos gehandelt hätte.
Dem Landgericht ist auch insofern beizupflichten, als es von einer kausalen Pflichtverletzung ausgegangen ist für die Zeichnung der Anlage. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Zedent bei ordnungsgemäßer Aufklärung sich dennoch für die Anlage entschieden hätte. Dem Anleger kommt die Vermutung zugute, dass er sich bei korrekter Aufklärung nicht beteiligt hätte. Auch dies entspricht insoweit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 09.02.2006, III ZR 20/05). Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, weshalb der Aufklärungspflichtige, hier also die Beklagte, darlegen und beweisen muss, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte (so zuletzt BGH NJW 2009, 2298 ff. = MDR 2009, 939 f. = BB 2009, 1718 ff. ). Die Beklagte hat indes die sogenannte Kausalitätsvermutung nicht widerlegt und auch in der Berufungsbegründung insoweit keine Tatsachen vorzubringen vermocht, die dem Senat eine andere Entscheidung abverlangten.
Schließlich hat das Landgericht mit zutreffender Begründung auch eine Verjährung der Ansprüche verneint. Es ist insoweit durch die Beklagte nicht vorgetragen und wird auch in der Berufungsbegründung nicht näher nachgebessert, wann der Zedent Kenntnis von der Rückvergütung der Beklagten erhalten haben soll oder diese Kenntnis ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen, so dass nicht erkennbar ist, wann die Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 BGB zu laufen begann. Auch insoweit ist die Beklagte beweisbelastet und das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass es diesbezüglich an jeglichem Vortrag fehlt.
Schließlich hat das Landgericht auch mit zutreffender Begründung und im Ergebnis richtig den Schadensersatzanspruch der Höhe nach zuerkannt. Im Fall eines eigenen Aufklärungsverschuldens hat nämlich die kreditgebende Bank den Verbraucher so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte. Dabei besteht die tatsächliche, von der Bank zu widerlegende Vermutung, dass der Verbraucher bei gehöriger Aufklärung über die Unrichtigkeit der deutlich unrichtigen Angaben des Vermittlers deshalb den Kreditvertrag nicht geschlossen hätte (BGHZ 168, 1, 26; BGH WM 2007, 114, 116 ; WM 2008, 1121, 1123 ). Dabei besteht der Schaden in dem jeweils aufgewendeten Eigenkapital und dem jeweiligen Agio. Der Schaden in derartigen Fällen besteht in den von dem Geschädigten bezifferten Aufwendungen zum Erwerb der Beteiligung abzüglich der erfolgten Ausschüttung. Gemäß § 249 i. V. m. § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, 3 BGB ist der Geschädigte so zu stellen, als ob er die für ihn nachteilige Disposition nicht getroffen hätte (BGH NJW 2006, 2042 ; BGHZ 115, 213).
Dies bedeutet im Ergebnis, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile die vom Zedenten unstreitig geleistete Einlage abzüglich erhaltener Ausschüttung zu erstatten hat. Dabei entspricht es auch ständiger Rechtsprechung, dass im Falle einer Besteuerung der Schadensersatzleistung die Steuervorteile insgesamt nicht angerechnet werden (BGH NJW 2008, 649 ). Es sind auch beklagtenseits keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich möglicherweise ein Mitverschulden des Zedenten nach § 254 BGB ergeben könnte. In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass auch im Falle einer fehlerhaften Anlageberatung ein nach § 254 BGB zu berücksichtigendes Mitverschulden des Kunden möglich ist, allerdings nur bei Vorliegen besonderer Umstände. Nach dieser Rechtsprechung kann nur unter solchen Umständen der Einwand des Mitverschuldens begründet sein, etwa wenn Warnungen von dritter Seite oder differenzierte Hinweise des anderen Teils nicht genügend beachtet wurden, was zur Durchbrechung des grundsätzlich bei Beratungsverhältnissen geltenden Vertrauensprinzips führt (so zuletzt OLG Frankfurt am Main vom 01.04.2009, 23 U 121/06 Tz 39 abrufbar unter Juris; kritisch zu dieser Rechtsprechung Jansen/Rensen, MDR 2010, 661, 666).
Es erschließt sich dem Senat auch nicht, weshalb diese Rechtsprechung verfassungswidrig sein soll. Abgesehen von dem Umstand, dass nicht Rechtsprechung diesem Makel anheimfallen könnte, sondern allenfalls Gesetze, wird von der Beklagten auch nicht aufgezeigt, gegen welche Normen verstoßen sollte. Dies wird auch von der Berufung noch nicht einmal ansatzweise aufgezeigt. Im übrigen hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass es bereits ab dem Jahr 2000 höchstrichterliche Rechtsprechung gab, die den Pflichtenkatalog bei der Anlagenberatung erheblich erweiterte.
Soweit die Klägerin ebenfalls das Urteil mit dem Rechtsmittel der Berufung angegriffen hat, weil sie meint, sie hätte das Geld andernfalls mit einem besseren Ertrag anlegen können, muss ihrem Rechtsmittel ebenfalls der Erfolg versagt bleiben. Dabei hat der Senat diesen Teil mit 30.000,00 € bewertet, denn die Klägerin behauptet, dass das Geld ab dem Jahre 2004 mit einer jährlichen Rendite von 8 % hätte angelegt werden können, so dass sich für diesen Zeitraum ein vermeintlich entgangener Gewinn von 30.000,00 € hätte realisieren können. Auch diesbezüglich ist dem Landgericht beizupflichten, als es insoweit der Klägerin einen Anspruch auf entgangenen Gewinn aberkannt hat. Es fehlt an jeglichem substantiierten Vortrag der Klägerin, den sie auch im Berufungsrechtszug nicht nachgeholt hat. Die Klägerin hätte im einzelnen dartun müssen, dass sie eine sichere Rendite von 8 % in Aussicht gehabt hätte und das Geld auch tatsächlich angelegt hätte, wenn sie gewusst hätte, dass sich ihre Gewinnerwartungen bei der Beklagten nicht realisierten. Der Senat schließt sich auch insoweit der Rechtsprechung des BGH vom 06.02.2006 (II ZR 329/04) an, in dem Bezug genommen wird auf davorliegende Rechtsprechung des BGH vom 17.11.2005 (III ZR 350/04, WM 2006, 174), wonach es keinen Erfahrungssatz des Inhalts gibt, dass der Geschädigte seine Geldmittel in einer anderen steuerbegünstigten Form angelegt hätte. Es kommt vielmehr auf die Prüfung im Einzelfall nach dem konkreten Parteivorbringen an, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandsnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte. Das hiernach erforderliche konkrete Parteivorbringen zum entgangenen Gewinn ist seitens der Klägerin jedoch nicht erfolgt. Die bloße Behauptung, das Kapital wäre anderweitig besser angelegt worden, ist ebenso unzureichend wie ein Verweis darauf, dass sie eine höhere Rendite hätte erzielen können. Dabei kommt auch der Erfahrungssatz zum Tragen, dass schon seit längerer Zeit am Kapitalmarkt, was insoweit gerichtsbekannt ist, Renditen von 8 % nicht mehr zu erwirtschaften sind. Deshalb hat auch insoweit das Landgericht nur Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit zuerkannt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, wobei der Senat, wie bereits ausgeführt, die Klägerin insoweit in Höhe von 30.000,00 € als mit dem Urteil benachteiligt ansieht. Deshalb ist eine Kostenquotelung von 2/5 zu 3/5 gerechtfertigt.
Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.
Der Senat ist insoweit in vollem Umfang der Rechtsprechung der übrigen Oberlandesgerichte und auch des Bundesgerichtshofs gefolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 254 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 2, 3 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 100, 117, 122
NJW 2004, 1868, 1869
BGHZ 123, 126, 128
WM 2008, 2166, 2167
WM 1993, 1455, 1456
MDR 2010, 691
WM 2007, 873, 874
MDR 2010, 661, 662
MDR 2007, 596
NJW 2009, 2298
MDR 2009, 939
BB 2009, 1718
BGHZ 168, 1, 26
WM 2007, 114, 116
WM 2008, 1121, 1123
NJW 2006, 2042
BGHZ 115, 213
NJW 2008, 649
MDR 2010, 661, 666
WM 2006, 174
20 O 411/08
17 U 2097/09
17 U 307/08
III ZR 218/06
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
17 U 98/09
01 O 26/08
III ZR 20/05
23 U 121/06
II ZR 329/04
III ZR 350/04