Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-04-27, Aktenzeichen 1 A 1664/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0427.1A1664.15.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 26. November 1957 geborene Kläger wurde von der Beklagten am 10. August 1987 als Postrat in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen. Seine letzte Beförderung zum Postdirektor (Besoldungsgruppe A 15) erfolgte Ende des Jahres 1994. In der Folgezeit war der Kläger, dem Anfang des Jahres 1995 Handlungsvollmacht für das von ihm wahrzunehmende Aufgabengebiet erteilt wurde, beim Entwicklungszentrum S. -S1. auf dem Dienstposten „Leiter Entwicklungsbereich E 3“ sowie anschließend auf dem Dienstposten „Leiter Bereich Beratung“ beschäftigt. Vom 1. Juli 1999 bis zum 31. August 2002 beurlaubte die Beklagte ihn aus dem Dienst der Deutschen Telekom AG unter Wegfall seiner Dienstbezüge zum Zwecke der Wahrnehmung einer Tätigkeit bei der T‑O. GmbH, der späteren T-Systems O. GmbH. Die Wertigkeit der dort bzw. vor der Ausgründung der T-O. GmbH bei dem Entwicklungszentrum S. -S1. vom Kläger bekleideten verschiedenen Funktionen (Bereichsleiter Beratung, Tätigkeit bei der Jahr-2000-Umstellung, Technologiemanager, Wissensmanager, Seniorexperte IV-Entwicklung) bzw. Dienstposten (Leiter Entwicklungsbereich E 3 und Leiter Bereich Beratung) ist zwischen den Beteiligten umstritten.
Seit dem 1. Dezember 2002 war der Kläger trotz verschiedentlicher Versuche der Beklagten, dies durch Versetzungen, Umsetzungen und Zuweisungen zu ändern, ohne festen Dienstposten und zunächst im Wesentlichen beschäftigungslos. Im Zusammenhang mit den von der Beklagten verfügten Versetzungen, Umsetzungen und Zuweisungen des Klägers führten die Beteiligten zahlreiche verwaltungsgerichtliche Rechtsstreitigkeiten, die unter anderem die Frage einer amtsangemessenen Beschäftigung des Klägers zum Gegenstand hatten. In dem Verfahren 5 K 2560/07 schlossen die Beteiligten am 24. Juli 2008 vor dem Verwaltungsgericht Arnsberg einen Vergleich, der unter anderem Folgendes beinhaltete:
„1. Die Beklagte verpflichtet sich, dem Kläger bis spätestens zum 31. Dezember 2009 möglichst in E. , I. oder C. ein seinem Statusamt als Postdirektor, Besoldungsgruppe A 15 BBesO, entsprechendes Funktionsamt zu übertragen und ihn dabei amtsangemessen zu beschäftigen.
2. Die Beklagte erklärt sich bereit, den Kläger bei der Auswahl des Funktionsamtes möglichst frühzeitig einzubinden.
3. Die Beklagte verpflichtet sich ferner, den Kläger bis zum 31. Dezember 2009 nicht ohne seine Zustimmung in befristeten Maßnahmen einzusetzen. […]“
Zuvor hatte sich der Kläger im Jahr 2008 bereits mehrfach erfolglos auf entsprechende Ausschreibungen der Beklagten hin auf verschiedene seinem Statusamt entsprechende, wohnortnahe Dienstposten bei Tochtergesellschaften der Deutschen Telekom AG beworben.
Anfang des Jahres 2015 versetzte die Beklagte den Kläger dann zur Organisationseinheit Group Headquarters der Deutschen Telekom AG in C1. auf einen Dienstposten, der entsprechend seinem Statusamt bewertet war.
Die Beklagte führte u.a. in den Jahren 2009 und 2010 Beförderungsaktionen nach Besoldungsgruppe A 16 (2009: 19 Planstellen; 2010: 15 Planstellen) durch, bei denen sie den Kläger nicht berücksichtigte und ihm auch keine Mitteilung über die jeweils getroffene Auswahlentscheidung zukommen ließ.
Der Kläger erhob mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 28. Dezember 2012 Widerspruch gegen die in den Jahren 2009 und 2010 erfolgten Beförderungen der ausgewählten Konkurrenten sowie gegen seine unterbliebene Beförderung. Primärrechtsschutz habe er insoweit (bislang) nicht in Anspruch nehmen können, da die Beklagte ihn über die erfolgten Beförderungen nicht informiert habe. Der Widerspruch umfasse daher vorsorglich auch die Geltendmachung von Schadensersatz.
Nachdem die Beklagte über den Widerspruch noch nicht entschieden hatte, hat der Kläger am 5. April 2013 (Untätigkeits-)Klage erhoben. Zur Begründung hat er unter Wiederholung und Vertiefung seines Widerspruchsvorbringens vorgetragen, im Rahmen der Beförderungsaktionen 2009 und 2010 sei sein Bewerbungsverfahrensanspruch schuldhaft in rechtswidriger Weise verletzt worden. Die Beklagte habe ihn in unzulässiger Weise nicht in die Auswahlentscheidungen mit einbezogen. Ihm könne insoweit weder eine fehlende Bewährung auf einem höherwertigen, nach A 16 bewerteten Dienst- bzw. Arbeitsposten noch das fehlende Innehaben eines solchen Postens zum Zeitpunkt der Beförderung entgegen gehalten werden. Denn zum einen sei er während seiner Zeit beim Entwicklungszentrum S. -S1. sowie der T-O. GmbH bzw. der T-Systems O. GmbH als Leitender Angestellter in einem für die laufbahnrechtliche Bewährung erforderlichen Maße höherwertig beschäftigt gewesen. Zum anderen verstoße die von der Beklagten vorgenommene Beschränkung des Kreises der Beförderungsbewerber auf solche Beamte, die zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung einen höherwertigen Dienstposten innegehabt haben, gegen den Leistungsgrundsatz, wenn die Vergabe dieser Dienstposten – wie hier – ihrerseits unter Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz vergeben worden seien. Letzteres sei deshalb anzunehmen, weil die Beklagte höherwertige Dienst- bzw. Arbeitsposten der Besoldungsgruppe A 16 entweder gar nicht oder ohne die ordnungsgemäße Angabe ihrer beamtenrechtlichen Wertigkeit ausgeschrieben habe. Abgesehen davon sei auch der zu fordernde Leistungsvergleich ohnehin nicht möglich gewesen, da weder für ihn noch für die ausgewählten Konkurrenten ordnungsgemäß erstellte dienstliche Beurteilungen vorgelegen hätten. Im Übrigen habe die Beklagte die von ihr getroffenen Auswahlentscheidungen nicht hinreichend dokumentiert. Die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs sei auch kausal für seine Nichtbeförderung gewesen. Insoweit griffen zu seinen Gunsten Beweiserleichterungen ein, weil eine Prognose über seine Erfolgsaussichten bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nicht möglich sei. Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB sei mangels ordnungsgemäßer Mitteilung der Auswahlentscheidung (sog. Konkurrentenmitteilung) nicht anwendbar. Schließlich sei der geltend gemachte Anspruch auch nicht verjährt oder verwirkt.
Nachdem die Beteiligten die Klage hinsichtlich des schriftsätzlich angekündigten Klageantrags zu 1. (Verpflichtung der Beklagten, den Kläger über anstehende Beförderungen 14 Tage vorher zu unterrichten) übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt hatten, hat der Kläger nur noch beantragt,
1. unter Aufhebung der Ernennung eines Konkurrenten nach Besoldungsgruppe A 16 aus den Beförderungsrunden 2009 bis 2010 nebst dessen Einweisung in die Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 und Aufhebung der Entscheidung über die Nichtberücksichtigung des Klägers die Beklagte zu verpflichten, den Kläger nach Besoldungsgruppe A 16 zu befördern und in eine dazugehörige Planstelle einzuweisen,
hilfsweise,
über seine Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
2. ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er (spätestens) am 31. Dezember 2009,
am (spätestens) am 31. Dezember 2010 nach Besoldungsgruppe A 16 befördert worden wäre,
3. äußerst hilfsweise (zu 1. und 2.) festzustellen, dass er durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens in den Jahren 2009 und 2010 nach Besoldungsgruppe A 16 in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat ausgeführt: Eine schuldhafte Pflichtverletzung, die Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch sei, liege nicht vor. Der beschäftigungslose Kläger sei bei den Beförderungsaktionen 2009 und 2010 zu Recht nicht berücksichtigt worden. Er habe die erforderlichen Beförderungsvoraussetzungen nicht erfüllt, da er sich weder auf einem höherwertigen, dem angestrebten Statusamt der Besoldungsgruppe A 16 entsprechenden Dienst- bzw. Arbeitsposten als Leitender Angestellter bewährt noch einen solchen Posten zum Zeitpunkt der jeweiligen Beförderungsstichtage innegehabt habe. Vielmehr habe der Kläger sich trotz regelmäßig stattfindender Ausschreibungen derartiger Posten, die – wie auch die Beförderungsauswahlentscheidung selbst – nach dem Leistungsgrundsatz besetzt worden seien, nie hierauf beworben. Der Kläger habe es zudem versäumt, den von ihm behaupteten Beförderungsanspruch gerichtlich durchzusetzen. Diesbezüglich falle ihm auch ein Verschulden zur Last, da ihm – wie allen sonstigen Mitarbeitern auch – die vorgenannte Beförderungspraxis nicht zuletzt aufgrund entsprechender AGV/Konzern-Infos zu den Beförderungsrunden 2009 und 2010 bekannt gewesen sei. Der geltend gemachte Anspruch sei im Übrigen verjährt oder zumindest verwirkt.
Mit dem angegriffenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der auf die Beförderung gerichtete Drittanfechtungs- und Verpflichtungsantrag sei verwirkt. Offenbleiben könne, ob Gleiches auch für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch gelte. Denn dieser sei jedenfalls deswegen ausgeschlossen, weil der Kläger es schuldhaft unterlassen habe, im Wege des Primärrechtsschutzes gegen seine unterbliebene Beförderung vorzugehen. Er habe bereits seit mehreren Jahren tätig werden können und müssen, um seinen Bewerbungsverfahrensanspruch durchzusetzen. Das gelte insbesondere im Hinblick darauf, dass er den Schadensersatzanspruch unter anderem mit der ihm seit Jahren bekannten fehlenden Erstellung bzw. Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen begründe.
Zur Begründung seiner durch den Senat – im Anschluss an eine nachträglich durch den Kläger vorgenommene Beschränkung des Zulassungsantrags auf die Klageanträge 2. und 3. – lediglich hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzbegehrens zugelassenen Berufung wiederholt der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen dazu, dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs erfüllt seien. Ergänzend bzw. vertiefend trägt er im Wesentlichen vor: Er erfülle die laufbahnrechtlichen Beförderungsvoraussetzungen. Die erforderliche Erprobung habe er absolviert, da er über einen ausreichend langen Zeitraum hinweg beim Entwicklungszentrum S. -S1. sowie bei der T-O. GmbH bzw. der T-Systems O. -GmbH als Leitender Angestellter mit Handlungsvollmacht tätig gewesen und seine Position damit – entsprechend den allgemeinen Bewertungsmaßstäben der Beklagten – mindestens nach A 16 eingestuft gewesen sei. Seine Tätigkeit als Leitender Angestellter ergebe sich insbesondere aus dem qualifizierten Arbeitszeugnis vom 31. August 2002, das ihm die T-Systems O. GmbH aus Anlass der Beendigung seiner Beurlaubung ausgestellt habe. Weitere Anhaltspunkte für die Höherwertigkeit seiner Beschäftigung ergäben sich zudem aus einem Schreiben der T-O. GmbH vom 30. September 1999 anlässlich der Beendigung seiner Tätigkeit als „Bereichsleiter Beratung“, seinem außertariflichen Anstellungsvertrag bei der T-O. GmbH und der Einstufung der Bereichsleiter bei den Entwicklungszentren als Leitende Angestellte durch den Unternehmenssprecherausschuss Deutsche Telekom im Zuordnungsverfahren nach § 18a BetrVG in dessen Schreiben vom 15. Februar 1996. Abgesehen davon sei auch bei einem Kollegen, der eine vergleichbare Tätigkeit wie er ausgeübt habe, offenbar davon ausgegangen worden, dass diese Tätigkeit höherwertig gewesen sei. Denn dieser Kollege sei bereits nach A 16 befördert worden. Im Übrigen habe er es nicht schuldhaft unterlassen, den Schadenseintritt durch rechtzeitiges Ergreifen eines Rechtsmittels abzuwenden. Dies könne ihm schon deshalb nicht vorgeworfen werden, weil die Beklagte es unterlassen habe, ihn mittels Konkurrentenmitteilung über das Ergebnis der in Rede stehenden Beförderungsrunden zu informieren. Es sei auch unerheblich, dass er gegen das Fehlen bzw. die unterbliebene Fortschreibung von dienstlichen Beurteilungen evtl. schon seit Jahren hätte vorgehen können. Denn mit Blick darauf, dass das schadensverursachende Ereignis in der von der Beklagten getroffenen Beförderungsauswahl bzw. der Beförderung selbst zu sehen sei, komme ein Anspruchsausschluss nach § 839 Abs. 3 BGB nur in Betracht, wenn er es diesbezüglich vorwerfbar unterlassen habe, ein Rechtsmittel einzulegen. Hierzu habe er jedoch allein mit Blick auf die unterbliebene Anfertigung bzw. Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen keine Veranlassung gehabt. Das gelte umso mehr, als allein das Ausbleiben derartiger Beurteilungen für sich genommen nicht zu einem Schadenseintritt geführt habe.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, ihn, den Kläger, im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er, der Kläger, spätestens zum 1. Juni 2009 hilfsweise zum 1. Juni 2010 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 befördert worden wäre.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen entgegen. Dazu macht sie im Wesentlichen geltend, dass der Kläger nicht auf einen höherwertigen Dienstposten erprobt sei. Im Übrigen habe ihm die Durchführung von Beförderungsaktionen im Jahr 2009 und 2010 aufgrund der Vielzahl von zur Verfügung gestellten Informationen nicht verborgen geblieben sein können. Er habe sich ohne Weiteres bei den hierfür eingerichteten Stellen nach dem Beförderungsgeschehen informieren können, um sodann ggf. zeitnah Rechtsmittel gegen seine unterbliebene Beförderung einlegen zu können. Dies habe er jedoch– obwohl ihm ein entsprechendes Tätigwerden mit Blick auf das beamtenrechtliche Treueverhältnis oblegen habe – schuldhaft unterlassen. Dass sie, die Beklagte, dem Kläger keine Konkurrentenmitteilungen habe zukommen lassen, ändere daran nichts. Darüber hinaus vertieft die Beklagte ihre erstinstanzlichen Ausführungen zu einer Verwirkung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (6 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg. Die als Untätigkeitsklage im Sinne des § 75 VwGO zulässige Klage ist unbegründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes wegen einer zu Unrecht unterbliebenen Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 so gestellt zu werden, als ob er zum 1. Juni 2009 oder– wie hilfsweise von ihm begehrt – zum 1. Juni 2010 befördert worden wäre.
Ein Beamter kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.
Vgl. statt vieler BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = NVwZ 2012, 1477 = juris, Rn. 15, m. w. Nachw.
Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind vorliegend jedoch nicht vollständig erfüllt. Denn der Kläger hat es jedenfalls schuldhaft versäumt, gegen die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Beklagte (nachfolgend unter 1.) Rechtsmittel einzulegen und auf diese Weise den nunmehr klageweise geltend gemachten (Nichtbeförderungs-)Schaden abzuwenden (nachfolgend unter 2.).
1. Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl in einer für die Vergabe der Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 16 anlässlich der Beförderungsrunden 2009 und 2010 noch erheblichen Weise verletzt.
Eine Berufung auf den Bewerbungsverfahrensanspruch ist vorliegend nicht deshalb ausgeschlossen, weil eine Beförderung des Klägers im Zeitpunkt der auf die Vergabe des Statusamtes bezogenen Auswahlentscheidung mangels Erfüllung sämtlicher laufbahnrechtlicher Beförderungsvoraussetzungen aus Rechtsgründen nicht in Betracht kam.
Vgl. hierzu allgemein: Senatsbeschluss vom 27. August 2010 – 1 B 133/10 –, IÖD 2010, 266 = ZBR 2011, 179 = juris, Rn. 12.
Dem Kläger kann insoweit insbesondere nicht entgegen gehalten werden, dass er die u.a. erforderliche einjährige Erprobungszeit (vgl. Ziffer 3.3 der konzerninternen Richtlinien zur Beförderung von Beamtinnen und Beamten in die Besoldungsgruppen A 16, A 16 Z und B 3 in den hier maßgeblichen Fassungen vom 31. Mai 2008 bzw. vom 1. März 2010 – Beförderungsrichtlinien 2008 und 2010) auf einem höherwertigen Dienstposten – hier A 16 – nicht erfüllt habe (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 2 des Postpersonalrechtsgesetzes – PostPersRG a.F. – in Verbindung mit § 22 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes – BBG a.F. – jeweils in der Fassung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 2. Februar 2009 – BGBl. I S. 160 – und §§ 32 Nr. 2, 34 Abs. 1 der Bundeslaufbahnverordnung – BLV a.F. – in der Fassung vom 12. Februar 2009 – BGBl. I S. 284 – i. V. m. § 7 Abs. 1 der Postlaufbahnverordnung – PostLV a.F. – in der Fassung vom 22. Juni 2004 – BGBl. I S. 680). Dies ergibt sich zwar – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht daraus, dass er sich in der Vergangenheit bereits über einen entsprechenden Zeitraum auf einem höherwertigen Dienst- bzw. Arbeitsposten bewährt hat (nachfolgend unter aa) oder eine Erprobung in seinem Fall ausnahmsweise entbehrlich war (nachfolgend unter bb). Maßgeblich hierfür ist vielmehr, dass die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers in einer auf die Beförderungsauswahlentscheidungen in den Jahren 2009 und 2010 fortwirkenden Weise bereits im Rahmen zeitlich vorgelagerter Auswahlentscheidungen verletzt hat, bei denen der Kläger unabhängig von einer erfolgreichen Erprobung auf einem Dienst- bzw. Arbeitsposten der Wertigkeit A 16 zu berücksichtigen gewesen wäre (nachfolgend unter cc).
aa) Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass sich der Kläger vor den Beförderungsaktionen 2009 und 2010 tatsächlich im Rahmen einer einjährigen Erprobungszeit auf einem solch höherwertigen Dienst- bzw. Arbeitsposten bewährt hat. Vielmehr ist nach dem Inhalt der Personalakte des Klägers, der von der Beklagten zur Gerichtsakte gereichten Planstellenübersicht und den von dem Kläger im Rahmen des Berufungsverfahrens übermittelten Unterlagen zu seiner Tätigkeit im Entwicklungszentrum S. -S1. und der T-O. GmbH bzw. T-Systems O. GmbH davon auszugehen, dass der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt Dienst- bzw. Arbeitsposten bekleidet hat, die maximal nach A 15 bewertet waren, oder er – soweit die Posten höher bewertet waren – diese lediglich für einen kürzeren Zeitraum innehatte als für die einjährige Erprobung erforderlich.
Der dem Kläger mit Wirkung zum 1. Januar 1991 übertragene Dienstposten als Projektgruppenleiter IV ITS bei der Direktion Telekom E. ist ausweislich der entsprechenden Mitteilung der Beklagten vom 13. Januar 1994 mit Wirkung vom 1. November 1993 gegenüber der ursprünglichen Einstufung nach A 13/14 höher, nämlich nach A 15, bewertet worden. An dieser Bewertung änderte sich auch im Zuge der Versetzung des Klägers unter Mitverlegung seiner Planstelle (zum damaligen Zeitpunkt Besoldungsgruppe A 14) zum Entwicklungszentrum S. -S1. mit Wirkung zum 1. April 1994 ausweislich entsprechender Vermerke in der Personalakte des Klägers vom 25. bzw. 26. April 1994 nichts. Auch der dem Kläger dort mit Wirkung vom 1. September 1994 übertragene Dienstposten „Leiter Entwicklungsbereich E 3“ war ausweislich der Übertragungsmitteilung vom 2. September 1994 sowie dem Beförderungsvorschlag vom 7. Dezember 1994 nach A 15 bewertet. Dass sich hieran etwas durch die dem Kläger am 2. Januar 1995 kurz nach seiner Beförderung zum Postdirektor (Besoldungsgruppe A 15) erteilte Handlungsvollmacht geändert hätte, ist nicht ersichtlich. Auch der dem Kläger beim Entwicklungszentrum S. -S1. mit Wirkung zum 1. März 1996 im Wege der Umsetzung übertragene Dienstposten „Leiter Bereich Beratung“ war ausweislich der Umsetzungsverfügung vom 27. Februar 1996 nach A 15 bewertet. Dass die vorgenannten vom Kläger beim Entwicklungszentrum S. -S1. bekleideten Dienstposten entgegen der vorstehenden Ausführungen tatsächlich höher bewertet waren, ist nicht erkennbar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass diese Posten ihrer Funktion nach der eines Leitenden Angestellten im Sinne der dem Senat aus dem zwischen der Beklagten und dem seinerzeit durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers vertretenen Kläger geführten Verfahren 1 A 303/15 bekannten beamtenrechtlichen Bewertungsarithmetik der Beklagten entsprachen (vorherige Tätigkeit als Leitender Angestellter zwingende Voraussetzung für eine Beförderung nach A 16 oder B 3) und damit mindestens nach Besoldungsgruppe A 16 eingestuft waren.
Die Einstufung der Bereichsleiter der Entwicklungszentren als Leitende Angestellte durch den Unternehmenssprecherausschuss Deutsche Telekom im Rahmen des aus Anlass der Betriebsratswahlen im Jahr 1996 durchgeführten Zuordnungsverfahrens gemäß § 18a BetrVG rechtfertigt insoweit keine abweichende Beurteilung. Denn diese Einstufung hat von vornherein nur Bedeutung für die Frage der Wahlberechtigung bzw. Wählbarkeit im Rahmen zeitgleich stattfindender Wahlen des Betriebsrats (Arbeitnehmer) einerseits und des Sprecherausschusses (Leitende Angestellte) andererseits. Sie hat jedoch keine Relevanz für die materielle Rechtsstellung der Betroffenen außerhalb des Wahlverfahrens.
Vgl. Koch, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl. 2014, § 18a BetrVG, Rn. 1.
Das gilt vorliegend umso mehr, als für die Zeit der Tätigkeit des Klägers beim Entwicklungszentrum S. -S1. bis zu dessen Ausgründung beamtenrechtliche Bewertungen der von ihm bekleideten Dienstposten vorliegen, die unterhalb der vorliegend maßgeblichen Einstufung nach A 16 liegen.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang zudem auf das von ihm vorgelegte qualifizierte Arbeitszeugnis verweist, greift auch dies nicht durch. Denn auch daraus ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine von den vorgenannten Bewertungen nach oben abweichende Einstufung der genannten Dienstposten bzw. eine Tätigkeit des Klägers als Leitender Angestellter. Vielmehr heißt es dort, dass der Kläger mit der Ausgründung des Bereichs Forschung und Entwicklung aus der Deutschen Telekom AG zum 1. Juli 1999 als Leitender Angestellter in die T-O. GmbH übernommen wurde und als Bereichsleiter Mitglied der Geschäftsleitung mit Handlungsvollmacht war. Mit Blick darauf, dass der Kläger frühestens mit der Ausgründung Mitglied der Geschäftsleitung der neu gegründeten T-O. GmbH werden konnte, spricht daher Überwiegendes dafür, dass er – wenn man den in dem Arbeitszeugnis verwendeten Begrifflichkeiten insoweit überhaupt eine entsprechende Bedeutung beimessen will – frühestens zum 1. Juli 1999 die Funktion eines Leitenden Angestellten erlangt hat. Hierfür spricht im Übrigen auch, dass – jedenfalls nach den Angaben des Vertreters der Beklagten in dem Verfahren 1 A 303/15 – die Stellung eines Leitenden Angestellten nur im Wege der Beurlaubung erlangt werden konnte bzw. kann und die Beurlaubung des Klägers erst ab dem 1. Juli 1999 begann.
Die Position eines Leitenden Angestellten und damit eine bezogen auf das innegehabte Statusamt (A 15) höherwertige Tätigkeit kann der Kläger jedoch allenfalls in der Zeit vom 1. Juli 1999 bis zum 31. Oktober 1999 ausgeübt haben. Denn ausweislich des qualifizierten Arbeitszeugnisses vom 31. August 2002 ist er bereits zum 1. November 1999 infolge von Umstrukturierungsmaßnahmen und dem hiermit einhergehenden Verlust seines Arbeitspostens als „Bereichsleiter Beratung“ wieder aus der Geschäftsleitung bei der T-O. GmbH ausgeschieden. Nach einem vom Kläger vorgelegten Schreiben der T-O. GmbH vom 30. September 1999 hat er seine Stellung als Bereichsleiter sogar schon zum 1. Oktober 1999 verloren und schied zeitgleich aus dem Kreis der Leitenden Angestellten aus. Die vier- bzw. – soweit man auf das letztgenannte Schreiben abstellt – dreimonatige Tätigkeit in diesem Bereich erfüllt jedoch offenkundig nicht das Erprobungserfordernis einer einjährigen Bewährung auf einem höherwertigen Arbeitsposten. Soweit der Kläger in diesem Kontext darauf verweist, dass ein ehemaliger Kollege, der wie er als Bereichsleiter tätig gewesen sei, mittlerweile nach Besoldungsgruppe A 16 befördert worden und dessen Bereichsleitertätigkeit als Erprobungszeit auf einem höherwertigen Arbeitsposten anerkannt worden sei, ergibt sich hieraus – mangels näherer Substantiierung – nicht, dass Gleiches auch für die Tätigkeit des Klägers zu gelten hat. Denn abgesehen davon, dass völlig unklar ist, ob der Kollege tatsächlich während seiner Tätigkeit als Bereichsleiter oder möglicherweise erst später auf einem anderen Dienstposten erprobt worden ist, bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass er eine etwaige Tätigkeit als Leitender Angestellter bei der T-O. GmbH ebenfalls weniger als ein Jahr ausgeübt hat.
Es ist schließlich auch nichts dafür ersichtlich, dass der im Anschluss von dem Kläger im Zusammenhang mit der Jahr-2000-Umstellung bekleidete Arbeitsposten sowie der ab dem Frühjahr 2000 innegehabte Arbeitsposten als „Technologiemanager“ und die nachfolgend übernommenen Positionen eines „Wissensmanagers“ und eines „Senior Experten IV Entwicklung“ der eines Leitenden Angestellten im oben genannten Sinne entsprachen. Dagegen spricht entscheidend, dass der Kläger mit dem bereits erwähnten Schreiben vom 30. September 1999 ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass ihm nach Wegfall des Arbeitspostens „Bereichsleiter Beratung“ bei der T-O. GmbH dort keine adäquate Position mehr angeboten werden konnte. Dementsprechend kann es sich bei den von ihm dort in der Folgezeit bekleideten Funktionen nicht um solche gehandelt haben, die denen eines Leitenden Angestellten gleich kamen. Dies legt im Übrigen auch der Inhalt des vorgelegten qualifizierten Arbeitszeugnisses nahe. Denn darin sind die von dem Kläger ausgeübten Tätigkeiten – anders als die Position als Leiter des Bereichs Beratung – gerade ohne die Hervorhebung als Leitungsfunktion aufgeführt. Bezüglich der Tätigkeit als „Senior Experte IV-Entwicklung“ kommt zudem hinzu, dass eine hiermit einhergehende Stellung als Leitender Angestellter in der entsprechenden in der Personalakte des Klägers befindlichen Tätigkeitsbeschreibung der T-Systems O. GmbH vom 5. Juni 2002 ausdrücklich verneint wird.
Abschließend sei zudem darauf hingewiesen, dass sich auch dem von dem Kläger vorgelegten außertariflichen Anstellungsvertrag – jedenfalls bezogen auf die vorgenannten Tätigkeiten des Klägers – keine Anhaltspunkte für deren Höherwertigkeit entnehmen lassen. Denn dieser Anstellungsvertrag bezieht sich ausschließlich auf die Tätigkeit des Klägers als „Bereichsleiter Beratung“ bei der T-O. GmbH. Diese hat er jedoch lediglich für drei oder vier Monate ausgeübt.
bb) Die Erprobung des Klägers auf einem höherwertigen Dienst- bzw. Arbeitsposten war auch nicht ausnahmsweise nach § 7 Abs. 1 PostLV a.F. entbehrlich. Nach dieser Bestimmung konnte für Beamte, die im Rahmen ihrer bisherigen Verwendung eine überdurchschnittliche Qualifikation nachgewiesen haben, von der Erprobung auf höher bewerteten Arbeitsposten abgesehen werden. Eine derartige Ermessensentscheidung hat die Beklagte in Bezug auf den Kläger jedoch nicht getroffen. Es bestehen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte aufgrund einer Ermessensreduzierung gehalten gewesen wäre, eine solche Entscheidung zugunsten des Klägers zu treffen.
cc) Die fehlende Erprobung des Kläger steht seiner Berufung auf den Bewerbungsverfahrensanspruch vorliegend aber deshalb nicht entgegen, weil die Beklagte diesen Anspruch auf der Ebene der Vergabe von Beförderungsdienstposten, bei der ein Erfordernis einer bereits erfolgten Erprobung naturgemäß noch nicht besteht, durch eine unzureichende Orientierung der Vergabeentscheidung bzw. deren Vorbereitung am Leistungsgrundsatz verletzt hat und diese Verletzung – jedenfalls dann, wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass er sich auf einen erprobungsgeeigneten Beförderungsdienstposten beworben haben würde – auch noch im Hinblick auf die Beförderungsauswahlentscheidungen in den Jahren 2009 und 2010 von Relevanz ist. Im Einzelnen:
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu vergeben. Der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen (Status-)Amtes dürfen dementsprechend (mit Ausnahme sog. Hilfskriterien im Falle eines Qualifikationsgleichstandes) nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich muss anhand von aussagekräftigen, d.h. hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = NVwZ 2012, 1477 = juris, Rn.17, vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = DVBl. 2011, 228 = juris, Rn. 46, vom 17. August 2005 – 2 C 36.04 –, juris, Rn. 19, und vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, DÖD 2003, 2002 = juris, Rn. 12;Senatsbeschluss vom 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 –, IÖD 2016, 78 = juris, Rn. 9.
Die Verwirklichung des danach bestehenden Anspruchs eines Beamte auf leistungsgerechte Auswahl im Rahmen der Ämtervergabe setzt als ersten grundlegend zu beachtenden verfahrensrechtlichen Schritt voraus, dass der Beamte– wie andere in Betracht kommende Kandidaten auch – überhaupt eine Zugangsmöglichkeit zu dem in Rede stehenden Auswahlverfahren hat. Art. 33 Abs. 2 GG selbst lässt sich jedoch nichts dazu entnehmen, in welcher Weise diese (gleiche) Zugangsmöglichkeit konkret zu gewährleisten ist, ob also beispielsweise im Wege von Ausschreibungen oder durch Berücksichtigung sämtlicher in Betracht kommender Beamter von Amts wegen. Dies festzulegen obliegt vielmehr dem Beamtenrechtsgesetzgeber oder dort, wo entsprechende normative Bestimmungen fehlen, dem Dienstherrn im Rahmen des ihm zustehenden Organisationsermessens. Auf diese Weise wird der verfassungsrechtliche Leistungsgrundsatz konkretisiert. Verstöße gegen entsprechende (einfach-gesetzliche) Vorgaben ziehen daher regelmäßig auch eine Verletzung dieses in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Grundsatzes nach sich. Das gilt jedenfalls dann, wenn infolgedessen der gleiche Zugang zu der im Rahmen der Ämtervergabe zu treffenden Auswahlentscheidung in relevanter Weise erschwert bzw. gehindert wird.
Vgl. zu dem Vorstehenden: Senatsurteil vom 19. Januar 2017 – 1 A 303/15 –, juris, Rn. 44 ff. m. w. Nachw.
Die Verbindlichkeit dieser Grundsätze gilt dabei nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern – was hier Bedeutung hat – auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Dies ist insbesondere der Fall bei der erstmaligen Vergabe von Dienst- bzw. Arbeitspostenposten unter Bewerbern, deren statusrechtliches Amt der Rangordnung nach niedriger ist als die Besoldungsgruppe, der der zu besetzende Dienst- bzw. Arbeitsposten zugeordnet ist. Die Übertragung eines höherwertigen Postens schafft in dieser Konstellation überhaupt erst die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung. Sie soll dabei unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienst- bzw. Arbeitspostens – besser als etwaige Mitbewerber – den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Sie haben auch in der (in der Regel kurzen) Zeit zwischen der statusamtsbezogenen Beförderungsauswahlentscheidung und der Übertragung der Beförderungsämter nicht die Möglichkeit, die erforderliche Bewährungszeit nachholend zu absolvieren. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um „Beförderungsdienstposten“.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, IÖD 2015, 38 = juris,Rn. 17 ff., und vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, BVerwGE 147, 20 = NVwZ 2014, 75 = juris, Rn. 14, sowie Urteil vom 16. August 2001 – 2 A 3.00 –, juris, Rn. 28 ff.
Ausgehend hiervon hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl hinsichtlich der in den Jahren vor den Beförderungsrunden 2009 und 2010 erfolgten Vergabe von Beförderungsdienstposten bzw. -arbeitsposten verletzt, indem sie diese Posten über geraume Zeit hinweg unter Missachtung der Vorgaben des § 5 Abs. 2 PostPersRG (nicht ordnungsgemäß) ausgeschrieben und dem Kläger damit unter Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs die Möglichkeit genommen bzw. es ihm in relevantem Maße erschwert hat, sich (erfolgreich) auf einen derartigen Posten zu bewerben und so die Chance zu erhalten, sich im Rahmen der für seine Beförderung nach A 16 laufbahnrechtlich vorgeschriebenen Erprobung auf dem höherwertigen Dienst- bzw. Arbeitsposten zu bewähren.
Nach § 5 Abs. 2 PostPersRG in den seit dem 1. Januar 1995 (BGBl. I S. 2325) in Kraft getretenen Fassungen sollen alle freien und besetzbaren Arbeitsposten im Bereich der Postnachfolgeunternehmen einschließlich ihrer Zuordnung zu Besoldungsgruppen ausgeschrieben werden. In Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes statuiert diese Vorschrift – was an der Ausgestaltung als „Soll-Bestimmung“ deutlich wird – somit eine allgemeine Pflicht zur Ausschreibung in der genannten Weise, von der nur in atypisch gelagerten Ausnahmefällen abgewichen werden darf. Dabei kommt der vom Gesetzgeber ausdrücklich geforderten Zuordnung des Arbeitspostens zu einer Besoldungsgruppe – jedenfalls bei der Vergabe höherwertiger, erprobungsgeeigneter Dienstposten (auch) an Beamte – eine besondere Bedeutung für die Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes zu. Dieser verlangt im Sinne eines Transparenzgebotes, dass alle (potentiellen) verbeamteten Bewerber diese Höherwertigkeit bzw. Erprobungsgeeignetheit ohne Weiteres erkennen können, um durch eine Bewerbung Zugang zu dem entsprechenden Auswahlverfahren zu erhalten.
Vgl. zur Notwendigkeit der Angaben der wesentlichen beamtenrechtlichen und besoldungsmäßigen Merkmale in einer Ausschreibung im Anwendungsbereich des § 8 BBG auch: Zängl, in: Fürst u.a., GKÖD, § 8 BBG Rn. 15.
Die Einhaltung dieser einfach-gesetzlichen, letztlich aber verfassungsrechtlich fundierten Vorgaben lässt sich vorliegend nicht feststellen.
Der erkennende Senat geht insoweit davon aus, dass die Beklagte (auch) für den Kläger in Betracht kommende Beförderungsdienstposten bzw. -arbeitsposten der Wertigkeit A 16 in den Jahren vor den Beförderungsrunden 2009 und 2010 entweder gar nicht oder aber – soweit entsprechende Stellenanzeigen in der konzerninternen Jobbörse veröffentlicht worden sind – ohne die erforderliche Zuordnung der Posten zu der entsprechenden Besoldungsgruppe durch dessen Angabe ausgeschrieben hat, ohne dass insoweit atypische Umstände vorgelegen hätten. Vorliegendes steht zwischen den Beteiligten letztlich nicht in Streit und entspricht zudem den Kenntnissen, die der Senat in dem bereits angesprochenen Verfahren 1 A 303/15 erlangt hat.
Die demnach gegebenen Verstöße der Beklagten gegen das Erfordernis einer ordnungsgemäßen Ausschreibung nach § 5 Abs. 2 PostPersRG führen zu einer Verletzung des klägerischen Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Auswahlentscheidungen betreffend die Beförderungsdienstposten bzw. ‑arbeitsposten der Wertigkeit A 16. Das liegt auf der Hand, soweit die Beklagte es gänzlich unterlassen hat, derartige Stellen auszuschreiben, und diese stattdessen ohne Durchführung eines Auswahlverfahrens vergeben hat. Denn hierdurch hat sie dem Kläger von vornherein jegliche Bewerbungsmöglichkeit bezüglich dieser Posten genommen. Derartiges lässt sich – jedenfalls in dieser Absolutheit – bezogen auf die ohne die erforderliche Zuordnung zu einer Besoldungsgruppe ausgeschriebenen Dienst- oder Arbeitsposten zwar nicht feststellen. Allerdings waren die Ausschreibungen aufgrund des Fehlens einer solchen Zuordnung nicht ohne Weiteres aus sich heraus verständlich und erfüllten daher nicht den mit ihnen verfolgten Zweck, alle potentiellen Bewerber aus sich heraus vollständig über die Vergabe des jeweiligen Beförderungsdienstpostens zu informieren und zur Abgabe einer Bewerbung aufzufordern. Das gilt unabhängig davon, ob die Beklagte versucht hat, ausgeschriebene Posten in den veröffentlichten Stellenanzeigen unter Hinweis auf eine „AT“-Verwendung oder mit den Formulierungen wie „Leitend“, „Ltd. Ang.“, „obere Führungskraft“ sowie „obere Führungskräfteebene“ im Hinblick auf die Wertigkeit näher zu kennzeichnen. Denn in Ermangelung einer allgemeingültigen Festlegung dieser Bezeichnungen bzw. Begrifflichkeiten als mit einer Zuordnung zur Besoldungsgruppe A 16 gleichwertig ergab sich aus den solchermaßen verfassten Ausschreibungen nicht ohne Weiteres, dass es sich bei den ausgeschriebenen Dienst- bzw. Arbeitsposten um solche handelte, die nach beamtenrechtlichen Maßstäben gerade der genannten Besoldungsgruppe zuzuordnen waren. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass jedenfalls die Bezeichnungen „Leitend“, „Ltd. Ang.“, „obere Führungskraft“ sowie „obere Führungskräfteebene“ Anhaltspunkte dafür boten, dass mit den in Rede stehenden Posten die Wahrnehmung einer auch für den Kläger höherwertigen Tätigkeit verbunden sein konnte.
Vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 2017 – 1 A 303/15 –, juris, Rn. 62; a.A. VG Köln, Beschlüsse vom 6. Februar 2012 – 15 L 1777/11 –, S. 3 des Beschlussabdrucks, vom 19. April 2012 – 15 L 148/12 –, S. 5 des Beschlussabdrucks, und vom 7. Mai 2012 – 15 L 146/12 –, S. 5 des Beschlussabdrucks, wo allerdings als Maßstab nicht § 5 Abs. 2 PostPersRG, sondern (nur) die internen Vorgaben in der Stellenbesetzungsrichtlinie der deutschen Telekom AG herangezogen werden.
2. Der vom Kläger mit Blick auf die vorgenannte Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist jedoch nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.
Vgl. zur Geltung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB im Beamtenrecht allgemein und speziell im Bereich von Schadensersatzansprüchen wegen unterbliebener Beförderung: BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 – 2 B 75.13 –, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 = juris,Rn. 12 f., und Urteil vom 28. Mai 1998 – 2 C 29.97 –, BVerwGE 107, 29 = DVBl. 1998, 1083 = juris, Rn. 16; siehe auch Zimmerling, in: Herberger/Martinek/Rüßmann u. a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 839 Rn. 217.
Nach diesem mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (§ 254 BGB) verwandten – in seiner Rechtsfolge jedoch regelmäßig darüber hinausgehenden – Rechtsgedanken tritt eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn der Beamte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Beamte hat dementsprechend kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Dieser Vorrang des Primärrechtsschutzes verlangt von dem einzelnen Beamten, alles ihm zu Gebote stehende zu tun, damit es erst gar nicht zum Schadenseintritt kommt.
Vgl. zum Vorrang des Primärrechtsschutzes: Senatsurteil vom 12. Dezember 2013 – 1 A 71/11 –, juris, Rn. 85.
Es lässt sich hier bezogen auf die in Rede stehende Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers im Zusammenhang mit der Vergabe von Beförderungsdienstposten bzw. -arbeitsposten indes nicht feststellen, dass der Kläger dieser Obliegenheit nachgekommen ist. Denn der Kläger hat es – soweit der Vergabe höherwertiger Dienst- bzw. Arbeitsposten Ausschreibungen vorausgegangen sind – versäumt, (zeitnah) Rechtsmittel zu ergreifen (a), durch die er den Schaden hätte abwenden können (b); insoweit fällt ihm auch ein Verschulden zur Last (c).
a) Der Begriff des Rechtsmittels ist – ausgehend von dem Gedanken eines umfassenden Vorrangs des Primärrechtsschutzes – nicht ausschließlich im prozesstechnischen Sinne zu verstehen, sondern schließt alle Rechtsbehelfe ein, die sich unmittelbar gegen eine rechtswidrige staatliche Handlung oder Unterlassung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen generell geeignet sind.
Vgl. Zimmerling, in: Herberger/Martinek/Rüß-mann u. a, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 839 Rn. 221 f.
Mit Blick auf den umfassenden Vorrang des Primärrechtsschutzes unterfallen dem Rechtsmittelbegriff regelmäßig auch formlose, nicht zwingend normativ geregelte Rechtsbehelfe, wie bloße Vorhalte, Erinnerungen, Gegenvorstellungen, Dienstaufsichtsbeschwerden, (einfache) Rück- bzw. Nachfragen oder die Stellung von (Leistungs-)Anträgen.
Vgl. OLG Hamm, Urteil vom 8. Januar 1997– 11 U 93/96 –, DNotZ 1997, 573 = juris, Rn. 44 (Vorhaltung gegenüber einem Notar, dass Vertragsentwurf nicht dem geäußerten rechtsgeschäftlichem Willen entspreche); BGH, Urteile vom 4. Juli 2013 – III ZR 201/12 –, BGHZ 197, 375 = juris, Rn.18, und vom 22. Juni 1982– VI ZR 268/80 –, MDR 1983, 44 = juris, Rn. 21 (Erinnerung, Gegenvorstellung, Dienstaufsichtsbeschwerden); OLG Celle, Urteil vom 18. Oktober 2000 – 3 U 39/00 –, juris, Rn. 45 f. (Gegenvorstellung, nichtförmliche Erinnerung, Eingabe); OLG Saarbrücken, Urteil vom 27. November 2001 – 4 U 70/1-15 –, OLGR Saarbrücken 2002, 96, abrufbar über juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. Dezember 1993 – 18 U 93/92 –, NJW-RR 1995, 13 = juris, Rn. 12 (einfache Rück- bzw. Nachfrage); OLG München, Beschluss vom 12. Februar 2012 – 1 W 2126/11 –, juris, Rn. 12 (schriftlicher Antrag auf Gewährung von ALG II); OVG NRW, Urteil vom 15. November 2006 – 6 A 131/05 –, IÖD 2007, 88 = juris, Rn. 48 ff. (Stellung eines Antrags auf Umzugskostenvergütung); ablehnend gegenüber einem extensiven Verständnis des Rechtsmittelbegriffs: Zimmerling, in: Herberger/Martinek/Rüßmann u. a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 839 Rn. 235 ff.
Zur Schadensabwehr bzw. -minimierung sind mithin grundsätzlich alle hierzu geeigneten Rechtsbehelfe im weitesten Sinne zu ergreifen.
Eben dies hat der Kläger – selbst wenn man zu seinen Gunsten eine generelle Bewerbungsabsicht unterstellt – jedoch unterlassen, indem er davon abgesehen hat, sich im Hinblick auf Ausschreibungen in der konzerninternen Jobbörse durch eine Nachfrage bei der personalbearbeitenden Stelle Klarheit darüber zu verschaffen, ob es sich hierbei um nach beamtenrechtlichen Maßstäben nach A 16 bewertete Dienst- bzw. Arbeitsposten gehandelt hat, und sich bejahendenfalls (bei Erfüllung des sonstigen Anforderungsprofils) hierauf zu bewerben. Dies gilt gerade für diejenigen Ausschreibungen, die Anhaltspunkte für eine (aus Sicht des Klägers) Höherwertigkeit der ausgeschriebenen Tätigkeit enthielten. Ein solches Vorgehen hätte sich zudem unmittelbar gegen die letztlich schadensursächliche Verletzung des klägerischen Bewerbungsverfahrensanspruchs gerichtet. Denn diese bestand – wie oben dargelegt – angesichts der Vorwirkung der Vergabe der Beförderungsdienstposten für die Vergabe der in Rede stehenden Statusämter bereits darin, dass durch die nicht ordnungsgemäß erfolgte Ausschreibung dieser Posten der Zugang zu dem hierauf bezogenen Auswahlverfahren behindert wurde.
b) Durch eine entsprechende Nachfrage und nachfolgende Bewerbung hätte der Kläger – jedenfalls bezogen auf die mangels Angabe der Besoldungsgruppe A 16 in den Stellenanzeigen unvollständigen Ausschreibungen – die hierin liegende Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs und damit letztlich auch den Schadenseintritt durch eine rechtswidrig unterbliebene Beförderung abwenden können. Im Falle der Nachfrage wäre dem Kläger die beamtenrechtliche Bewertung der jeweils ausgeschriebenen Stelle mitgeteilt worden (dafür, dass dies nicht geschehen wäre, ist weder etwas vorgetragen noch gibt es irgendwelche Anhaltspunkte hierfür). Bei einer darauffolgenden Bewerbung wäre der Kläger in den Kreis derjenigen einbezogen worden, unter denen eine Auswahl hinsichtlich der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens getroffen wurde. Im Falle der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens hätte sich der Kläger bewähren und damit die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen einer Beförderung schaffen können. Wäre er bei der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens nicht zum Zuge gekommen, hätte er – was zum damaligen Zeitpunkt unproblematisch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes möglich war –,
vgl. zu der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung jüngst erfolgten Relativierung dieser Möglichkeit bei einer Konkurrenz um einen Beförderungsdienstposten: BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, BVerwGE 155, 152 = NVwZ 2016, 1650 = juris, Rn. 33; kritisch hierzu: Senatsbeschluss vom 21. Juni 2016 – 1 B 201/16 –, IÖD 2016, 164 = juris, Rn. 43 ff., insb. 47, und OVG NRW, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 6 B 653/16 –, IÖD 2016, 223 = juris, Rn. 13; siehe nunmehr aber auch: BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, IÖD 2017, 38 = juris, Rn. 11 ff., insb. 14,
die Dienstpostenvergabe verwaltungsgerichtlich überprüfen lassen können. Bei einer Entscheidung zu seinen Gunsten hätte er seinen Bewerbungsverfahrensanspruch weiter verfolgen können; bei einer Entscheidung zu seinen Lasten hingegen hätte festgestanden, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch im konkreten Fall nicht verletzt ist. Im Übrigen wäre es jedenfalls treuwidrig, wenn der Kläger, der sich im Hinblick auf die anspruchsbegründende Kausalität zwischen der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs und des geltend gemachten Nichtbeförderungsschadens der Sache nach darauf beruft, dass ihm ein entsprechender Beförderungsdienstposten bzw. -arbeitsposten bei ordnungsgemäß erfolgter Ausschreibung übertragen worden wäre, eben dies im Kontext des Anspruchsausschlusses nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB in Abrede stellen würde.
c) Die unterbliebene Rechtsmitteleinlegung durch den Kläger ist auch schuldhaft erfolgt. Der Kläger ist insoweit zumindest fahrlässig untätig geblieben. Fahrlässigkeit im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB liegt vor, wenn ein Beamter das Maß an Umsicht und Sorgfalt außer Acht lässt, das nach den konkreten Umständen des entscheidungserheblichen Sachverhalts von einem Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem er zugehört.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. August 2007– 2 B 15.07 –, juris, Rn. 10, und Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 26.03 –, NVwZ 2004, 1257 = juris, Rn. 13.
Ein entsprechender Sorgfaltsverstoß des Klägers ist hier gegeben. Ihm hätte sich schon im Hinblick auf sein (im vorliegenden Verfahren behauptetes) Interesse an seinem weiteren beruflichen Aufstieg geradezu aufdrängen müssen, sich darüber zu informieren, welche Dienst- bzw. Arbeitsposten mittels Ausschreibung angeboten wurden. Er hätte ferner die in Frage kommenden Tätigkeiten als solche mit einer – gegenüber den von ihm in der Vergangenheit bekleideten Dienst- bzw. Arbeitsposten – herausgehobenen Führungsverantwortung erkennen müssen (insbesondere hinsichtlich derjenigen Ausschreibungen, die Formulierungen wie „Leitend“, „Ltd. Ang.“, „obere Führungskraft“ sowie „obere Führungskräfteebene“ enthielten). Zur weiteren Klärung der Frage, ob es sich tatsächlich um eine für ihn höherwertige Tätigkeit bzw. eine solche gerade der Beamtenbewertung A 16 (und nicht einer evtl. noch höheren Funktionsebene) handelte, hätte er sich an die zuständige personalbearbeitende Stelle wenden müssen, um sich im Anschluss ggf. auf die Stelle zu bewerben.
Die Vorwerfbarkeit der durch den Kläger unterlassenen Rechtsmitteleinlegung in der genannten Form entfällt schließlich auch nicht mit Blick auf das Benachteiligungsverbot des § 5 Abs. 1 PostPersRG. Nach dieser Vorschrift darf kein Beamter wegen seiner Rechtsstellung oder wegen der sich aus seinem Beamtenverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten in seiner beruflichen Tätigkeit oderseinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt werden. Eine entsprechende Benachteiligung, aufgrund derer dem Kläger von vornherein nicht hätte zugemutet werden können, sich an den erfolgten Ausschreibungen der in Rede stehenden Beförderungsdienstposten bzw. -arbeitsposten zu beteiligen, kann insbesondere nicht darin gesehen werden, dass die Wahrnehmung der ausgeschriebenenTätigkeiten (ab Bewertung A 16 bzw. Leitender Angestellter) ausschließlich im Rahmen einer Beurlaubung auf der Grundlage privatrechtlicher Arbeits- bzw. Angestelltenverträge möglich gewesen wäre. Letzteres trifft – was die Prozessvertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung in dem Verfahren 1 A 303/15 gegenüber dem Senat bestätigt haben – in tatsächlicher Hinsicht zwar zu. Dies rechtfertigt aber nicht den Schluss auf eine Benachteiligung im Sinne des § 5 Abs. 1 PostPersRG. Denn diese Regelung untersagt nicht eine Benachteiligung aktiver Beamter (im Vergleich zu beurlaubten Beamten), sondern eine Benachteiligung wegen der Rechtsstellung als Beamter als solcher (im Vergleich zu Arbeitnehmern).
Vgl. Lenders/Weber, Postpersonalrechtsgesetz, 3. Aufl. 2016, § 5 Rn. 2 bis 5; ferner die Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation zu § 5 Abs. 1 PostPersRG, BT-Drs. 12/6718, S. 94: „Grundnorm zur Wahrung der beruflichen Exspektanzen und gegen die Diskriminierung der Beamten“ (Hervorhebung hier).
Abgesehen davon werden aktive Beamte durch die von der Beklagten gewählte Ausschreibungs- bzw. Vergabepraxis gegenüber beurlaubten Beamten auch der Sache nach nicht in beachtlicher Weise benachteiligt. Denn sie können sich– was die Prozessvertreter der Beklagten in der oben genannten mündlichen Verhandlung bestätigt haben – in gleichem Maße wie bereits beurlaubte Beamte auf die ausgeschriebenen Posten bewerben. Im Übrigen war der Kläger zwischen den Jahren 1999 und 2002 selbst als beurlaubter Beamter tätig und hat demnach selber von diesem personalwirtschaftlichen Instrument Gebrauch gemacht; weshalb ihm dies nicht auch für die Wahrnehmung einer höherwertigen Tätigkeit möglich gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich.
Schließlich rechtfertigt auch der Umstand, dass der Kläger bezogen auf die hier in Rede stehenden Auswahlentscheidungen betreffend die Vergabe von Beförderungsdienstposten bzw. -arbeitsposten keine Konkurrentenmitteilungen erhalten hat, nicht den Schluss darauf, dass ihm die unterlassene Nachfrage zur Wertigkeit der ausgeschriebenen Tätigkeiten bzw. die im Anschluss hieran unterbliebene Bewerbung nicht vorgeworfen werden kann. Denn im Unterschied zu Fällen, in denen der Dienstherr bei der Vergabe von Beförderungs(dienst)posten sämtliche in Betracht kommenden Beamten von Amts wegen in den Blick nimmt und diese hiervon – soweit sie unterlegen sind – regelmäßig erstmals durch eine effektiven Rechtsschutz erst eröffnende Konkurrentenmitteilung erfahren,
vgl. zur fehlenden Vorwerfbarkeit einer unterbliebenen Rechtsmitteleinlegung in Fällen einer unterlassenen Konkurrentenmitteilung: BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 26.03 –, NVwZ 2004, 1257 = juris, Rn. 15 a. E.; Senatsurteil vom 27. April 2016 – 1 A 1923/14 –, juris, Rn. 79; siehe aber auch: BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 – 2 C 19.01 –, NVwZ-RR 2002, 620 = juris, Rn. 13 f., BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002– III ZR 148/02 –, NVwZ 2003, 502 = juris,Rn. 14 f., und Senatsurteil vom 28. Mai 2003– 1 A 3128/00 –, IÖD 2004, 17 = juris, Rn. 58,
liegt hier ein davon in wesentlicher Hinsicht abweichender Sachverhalt vor. Bei einer Vergabe derartiger Posten auf der Grundlage einer Ausschreibung entfaltet diese nämlich, was die Wahrung des Rechts der hierdurch angesprochenen Bewerber auf Einbeziehung in das nachfolgende Auswahlverfahren als Vorstufe der eigentlichen Auswahlentscheidung betrifft, schon die insoweit maßgebliche Anstoßwirkung. Diese zielt darauf, an ihrem beruflichen Fortkommen interessierten Beamten Zugang zu dem betreffenden Auswahlverfahren zu verschaffen. Derart angestoßen, kann von den potentiellen Bewerbern grundsätzlich erwartet werden, dass sie sich sodann selbst aktiv um diesen Zugang bemühen. Das liegt auf der Hand, soweit die Ausschreibung fehlerfrei erfolgt und aus sich heraus verständlich ist. Es gilt aber auch in den Fällen, in denen durch Mängel der Ausschreibung hervorgerufene Unklarheiten bestehen, die – wie hier – durch eine sich aus der Sicht potentieller Bewerber aufdrängende Nachfrage bei der personalbearbeitenden Stelle relativ leicht beseitigt werden können. Der Beamte eines Postnachfolgeunternehmens kann in diesem Zusammenhang – anders als bei der späteren Beförderungsauswahl – gerade nicht schutzbedürftig darauf vertrauen, dass sein Dienstherr von sich aus für den Beamten in dessen Interesse an beruflicher Förderung tätig wird. Nach der Gesetzeslage (Ausschreibungspflicht gemäß § 5 Abs. 2 PostPersRG) muss ihm vielmehr – im Sinne subjektiver Zurechnung – grundsätzlich bekannt sein, dass er auf eine erfolgte Ausschreibung hin mittels Bewerbung bzw. klärender Nachfrage selbst aktiv werden muss, um in den Kreis der für die Vergabe eines höherwertigen Dienst- bzw. Arbeitspostens allein zu berücksichtigenden Bewerber zu gelangen und sich dann auf dem Posten als laufbahnrechtliche Beförderungsvoraussetzung bewähren zu können.
Vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 2017 – 1 A 303/15 –, juris, Rn. 83 f.
Mit Blick auf diese wesentlichen Unterschiede der Sachlage beantwortet der Senat die Frage der Erforderlichkeit eigener Aktivitäten des Beamten zur Ermöglichung seines beruflichen Fortkommens abweichend von der Argumentation in anderen Senatsurteilen zur (fehlenden) Verwirkung des Anspruchs auf Schadensersatz wegen unterbliebener oder verspäteter Beförderung.
Vgl. dazu etwa das Senatsurteil vom 27. April 2016 – 1 A 2310/14 –, DÖD 2017, 20 = juris,Rn. 60 ff., insb. 73.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und berücksichtigt den rechtskräftigen Teil der erstinstanzlichen Kostenentscheidung.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32 Nr. 2, 34 Abs. 1 der Bundeslaufbahnverordnung
§§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 18a BetrVG
§ 75 VwGO
§ 18a BetrVG
§ 8 BBG
§ 3 SG
§ 254 BGB
§ 127 BRRG
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 7 Abs. 1 PostLV
§ 5 Abs. 2 PostPersRG
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 5 Abs. 1 PostPersRG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 3 Satz 2 des Postpersonalrechtsgesetzes
§ 22 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes
§ 7 Abs. 1 der Postlaufbahnverordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 34 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 141, 361
NVwZ 2012, 1477
BVerwGE 138, 102
BVerwGE 147, 20
NVwZ 2014, 75
BVerwGE 107, 29
BGHZ 197, 375
MDR 1983, 44
NJW-RR 1995, 13
BVerwGE 155, 152
NVwZ 2016, 1650
NVwZ 2004, 1257
NVwZ-RR 2002, 620
NVwZ 2003, 502
5 K 2560/07
2 A 7.09
1 B 133/10
1 A 303/15
2 C 16.09
2 C 36.04
2 C 16.02
1 B 1206/15
2 VR 1.14
2 VR 1.13
2 A 3.00
15 L 1777/11
15 L 148/12
15 L 146/12
2 B 75.13
2 C 29.97
1 A 71/11
11 U 93/96
III ZR 201/12
VI ZR 268/80
3 U 39/00
18 U 93/92
1 W 2126/11
6 A 131/05
2 VR 2.15
1 B 201/16
6 B 653/16
2 VR 1.16
2 B 15.07
2 C 26.03
1 A 1923/14
2 C 19.01
III ZR 148/02
1 A 3128/00
1 A 2310/14