Verwaltungsgericht Bremen (Bremen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-03-11, Aktenzeichen 5 V 3219/24

Tenor:
Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen 5 V 3219/24 Beschluss In der Verwaltungsrechtssache der – Antragstellerin – Prozessbevollmächtigte: g e g e n die Stadt Bremerhaven,, Hinrich-Schmalfeldt-Straße 31, 27576 Bremerhaven, – Antragsgegnerin – Prozessbevollmächtigter: Magistrat Bremerhaven, Rechts- und Versicherungsamt -30-, Hinrich-Schmalfeldt-Straße/Stadthaus 3, 27576 Bremerhaven, - 1889-24 (100) / 30-13-91 - hat das Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 5. Kammer - durch die Präsidentin des Verwaltungsgerichts Dr. Jörgensen, die Richterin am Verwaltungsgericht Buns und die Richterin Hoffer am 11. März 2025 beschlossen: Die aufschiebende Wirkung der am 20.12.2024 erhobenen Klage 5 K 3222/24 wird hinsichtlich der Ziffern 1, 3 und 4 des Bescheids vom 11.12.2024 wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Der Streitwert wird auf 7.500 € festgesetzt.
2 Gründe I. Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Rücknahme einer Spielhallenerlaubnis und die Anordnung der Betriebsschließung. Die Antragstellerin betreibt in der eine Spielhalle (Halle 1), für die sie zuletzt eine bis zum 30.06.2023 befristete Erlaubnis innehatte. Unter dem 21.02.2023 beantragte sie eine Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle für den Zeitraum ab dem 01.07.2023. Ebenfalls stellte sie einen Antrag für die im Verbund stehende Spielhalle 2, der mit Bescheid vom 22.05.2024 bestandskräftig abgelehnt wurde. In einem Abstand von unter 500 m zu der Spielhalle der Antragstellerin befindet sich eine weitere Spielhalle ( GmbH ) sowie eine Wettvermittlungsstelle ( GmbH ), die zueinander ebenfalls den Mindestabstand von 500 m unterschreiten. Mit Schreiben vom 13.06.2023 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin über den Abstandskonflikt und die Konkurrenzsituation und lud zu einem Losverfahren am 22.06.2023 um 14:00 Uhr ein. Mit E-Mail vom 21.06.2023 bat sie die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin um „Stellungnahme zu § 2 Absatz 4 BremSpielhG“ und um weitere Mitteilung, ob der Antrag für die Halle 2 zurückgezogen werde. Mit weiterer E-Mail vom 22.06.2023, 13:16 Uhr, wurde darauf hingewiesen, dass eine Stellungnahme zu § 2a Absatz 4 (Abgabe der Erklärung) erbeten und nicht der § 2 Absatz 4 gemeint gewesen sei. Die Betreiberin der konkurrierenden Spielhalle gab eigeninitiativ Verzichtserklärungen nach den § 2a Abs. 4 und 5 BremSpielhG ab. Bei der Losziehung am 22.06.2023 fiel das Los auf die Antragstellerin. Die Antragsgegnerin erteilte ihr daraufhin mit Bescheid vom 28.06.2023 eine Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle (Halle 1) für die Zeit vom 01.07.2023 bis zum 30.06.2028 und lehnte die Anträge der im Losverfahren unterlegenen Konkurrentinnen ab. Diese sowie die Wettveranstalterin, an die die Wettvermittlungsstelle Wetten vermittelt, erhoben daraufhin Drittanfechtungsklagen gegen den Erlaubnisbescheid, die hinsichtlich der anderen Spielhalle inzwischen für erledigt erklärt worden ist (5 K 1653/23) und hinsichtlich der Wettvermittlungsstelle (5 K 1688/23) und Wettveranstalterin (5 K 1486/23) ruhend gestellt wurden.
3 Aufgrund der Klagen sah sich die Antragsgegnerin veranlasst, das Auswahlverfahren zu wiederholen. Mit Schreiben vom 23.04.2024 wurde die Antragstellerin erneut über die konkurrierenden Betriebe informiert und ihr wurde die Möglichkeit gegeben, innerhalb eines Monats Verzichtserklärungen nach § 2a Abs. 4 bis 5 BremSpielhG abzugeben. Die Antragstellerin gab die Verzichtserklärungen mit Schreiben vom 08.05.2024 ab; ebenfalls gab die konkurrierende Spielhalle die Verzichtserklärungen ab. Die Antragsgegnerin führte am 12.06.2024 ein neues Losverfahren durch. Das Los fiel nunmehr auf die konkurrierende Spielhalle der GmbH. Mit Bescheid vom 17.09.2024, der Antragstellerin als Drittbetroffene am 05.10.2024 zugestellt, nahm die Antragsgegnerin der GmbH gegenüber den Ablehnungsbescheid vom 23.06.2023 wegen eines Fehlers im ersten Auswahlverfahren zurück und erteilte ihr für den Betrieb der Spielhalle in der eine bis zum 30.06.2028 befristete Erlaubnis. Dagegen hat die Antragstellerin Drittanfechtungsklage (5 K 2761/24) erhoben, die noch bei Gericht anhängig ist. Mit Schreiben vom 14.10.2024 hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zur beabsichtigten Rücknahme des Erlaubnisbescheids vom 28.06.2023 und Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis für die Spielhalle (Halle 1) sowie zur sofortigen Vollziehung hinsichtlich der beabsichtigten Betriebsschließung an. Mit Bescheid vom 11.12.2024 nahm sie den Erlaubnisbescheid vom 28.06.2023 für die Zukunft und für die Vergangenheit zurück (Ziff. 1), lehnte den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis (Halle 1) ab (Ziff. 2), forderte sie auf, den Betrieb der Spielhalle umgehend nach Zustellung des Bescheides einzustellen (Ziff. 3), und drohte für den Fall, dass die Antragstellerin der Aufforderung nach Ziff. 3 nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung des Bescheides nachkomme, ein Zwangsgeld in Höhe von 5000 € an (Ziff. 4). Die sofortige Vollziehung der Ziffern 1, 3 und 4 der Verfügung wurde angeordnet (Ziff. 5). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass das erste Auswahlverfahren fehlerhaft durchgeführt worden sei, sodass der darauf beruhende Erlaubnisbescheid rechtswidrig sei. Da nach der Regelung über den Mindestabstand gemäß § 2 BremSpielhG nicht für alle Standorte Erlaubnisse erteilt werden könnten und das erste Auswahlverfahren fehlerhaft durchgeführt worden sei, habe ein neues Auswahlverfahren nach Maßgabe von § 2a Abs. 2 bis 5 BremSpielhG durchgeführt werden müssen. Bei Konkurrenz einzelner Spielhallen sei nach § 2a Abs. 4 BremSpielhG die Spielhalle auszuwählen, deren Betreiber:in gegenüber der zuständigen Behörde eine Verzichtserklärung auf die
4 Aufstellung der Geräte gemäß § 2a Abs. 4 Nr. 1 a-f BremSpielhG abgebe. Beiden am Auswahlverfahren beteiligten Spielhallenbetreiberinnen sei mit Schreiben vom 23.04.2024 die Möglichkeit gegeben worden, innerhalb eines Monats nach Zugang der Aufforderung, Erklärungen nach § 2a Abs. 4 bis 5 BremSpielhG abzugeben. Beide Betreiber:innen hätten entsprechende schriftliche Verzichtserklärungen abgegeben. Da die Auswahlkriterien nach § 2a BremSpielhG / § 5b BremGlüG ausgeschöpft gewesen seien und zwischen den konkurrierenden Anträgen keine Entscheidung hätte getroffen werden können, sei zur Auflösung der Konkurrenzsituation gemäß § 2a Abs. 6 BremSpielhG am 12.06.2024 erneut ein Losverfahren durchgeführt worden. Das Los sei auf die andere Spielhalle gefallen. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 BremVwVfG, § 48 Abs. 1 VwVfG könne ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden. Da der Erlaubnisbescheid vom 28.06.2023 mehrfach im Rahmen von sog. Drittanfechtungsklagen angefochten worden sei, könne sich die Antragstellerin nicht auf Vertrauensschutz berufen. Die Schließungsanordnung beruhe auf § 15 Abs. 2 GewO. Sie habe am 08.10.2024 ihre Verwaltungspraxis dahingehend geändert, dass nunmehr vergleichbare Bescheidungen von Ablehnungen in glücksspielrechtlichen Verfahren für sofort vollziehbar erklärt würden. Dies führe zu einer einheitlichen Anwendung der glücksspielrechtlichen Regelungen im Lande Bremen und beruhe auf der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Bremen. Aus einem fortdauernden Betrieb einer nicht genehmigten Spielhalle ergäben sich Gefahren für potentiell spielsüchtige Personen. Die Antragstellerin hat am 20.12.2024 Klage erhoben (5 K 3222/24) und den vorliegenden Eilantrag gestellt. Die Voraussetzungen für eine Rücknahme des Erlaubnisbescheids lägen nicht vor. Die Erlaubnis sei bereits nicht rechtswidrig. Aus dem Rücknahmebescheid ergäbe sich nicht ansatzweise, woraus sich die Rechtswidrigkeit der Erlaubnis ergeben solle. Eine gerichtliche Entscheidung in den Drittanfechtungsklagen liege gerade nicht vor. Selbst wenn die Erlaubnis rechtswidrig gewesen sein sollte, lägen die übrigen Voraussetzungen einer Rücknahme nicht vor. Die Drittanfechtungsklagen, aus denen die Antragsgegnerin die vermeintliche Rechtswidrigkeit herleite, seien am 19.07.2023 und 24.07.2023 erhoben worden, sodass die Rücknahme spätestens bis zum 24.07.2024 hätte erfolgen müssen. § 50 VwVfG stehe dem nicht entgegen, da dieser die Begründetheit des von dem Dritten eingelegten Rechtsbehelfs voraussetze. Zudem habe die konkurrierende Spielhalle die von ihr erhobene Drittanfechtungsklage am 23.10.2024 für erledigt erklärt. Die Antragsgegnerin habe auch kein Ermessen ausgeübt. Schließlich genüge die Begründung des Bescheids nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Sie beantragt,
5 die aufschiebende Wirkung der unter dem 20.12.2024 parallel erhobenen Hauptsacheklage gegen den für sofort vollziehbar erklärten Bescheid der Antragsgegnerin zu ihrem behördlichen Aktenzeichen vom 11.12.2024 wiederherzustellen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie verweist auf die Gründe des angefochtenen Bescheids und trägt ergänzend vor, dass im Rahmen der Drittanfechtungsklagen festgestellt worden sei, dass die Antragstellerin anders als die konkurrierrende Spielhalle die Erklärung nach § 2a Abs. 4 BremSpielhG nicht abgegeben habe. Die Antragstellerin sei aber weder schriftlich noch unter Fristsetzung von einem Monat gemäß § 2a Abs. 3 Satz 2 BremSpielhG zur Abgabe der Erklärung aufgefordert worden. Dieser formelle Verfahrensfehler liege gegenüber beiden Spielhallen vor und wirke sich auf das gesamte (erste) Auswahlverfahren aus. Dieser Sachverhalt sei der Antragstellerin aus den Drittanfechtungsklagen, zu denen sie beigeladen worden sei, bekannt gewesen. Es habe daher keiner näheren Begründung der Rechtswidrigkeit des Erlaubnisbescheids im Rücknahmebescheid bedurft. § 48 Abs. 4 VwVfG gelte gemäß § 50 VwVfG nicht, weil der Erlaubnisbescheid während des Drittanfechtungsverfahrens aufgehoben worden sei. Sie habe erkannt, dass ihr ein Rücknahmeermessen zustehe. Dieses Ermessen habe sich aber wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit des Erlaubnisbescheids auf Null reduziert. Aufgrund der Drittanfechtungsklagen genieße die Antragstellerin auch keinen Vertrauensschutz. Am 08.10.2024 habe sie ihre Verwaltungspraxis geändert. Nunmehr ordne sie die sofortige Vollziehung der Schließungsanordnungen nach Ablehnung von glücksspielrechtlichen Erlaubnisanträgen an. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin verwiesen. II. 1. Der Antrag, mit dem die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die kraft behördlicher Anordnung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO sofort vollziehbare Rücknahme der ihr am 28.06.2023 erteilten Spielhallenerlaubnis und Anordnung der umgehenden Betriebsschließung sowie die Zwangsgeldandrohung begehrt, ist gemäß § 80 Abs. 5 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Eines zusätzlichen Rechtsschutzantrags im Hinblick auf die Ablehnung des Erlaubnisantrages
6 bedarf es nicht, weil bei Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Rücknahmeentscheidung und Schließungsanordnung die Fortführung des Betriebs auf Grundlage der wiederauflebenden Betriebserlaubnis ohne weiteres möglich ist. 2. Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen, wobei es eine eigene Abwägungsentscheidung trifft. Hierbei ist das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes gegen das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs abzuwägen. Maßgebliches Kriterium bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind zunächst die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, überwiegt regelmäßig das private Aussetzungsinteresse das gegenläufige öffentliche Vollziehungsinteresse. Stellt sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig dar, bedarf es über die Rechtmäßigkeit hinaus grundsätzlich eines besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung. Diese Interessenabwägung führt im vorliegenden Fall zu einem Überwiegen des privaten Aussetzungsinteresses der Antragstellerin, denn der Rücknahmebescheid vom 11.12.2024 erweist sich als voraussichtlich rechtswidrig. a. Ermächtigungsgrundlage für die Rücknahme der Spielhallenerlaubnis in Ziff. 1 des angefochtenen Bescheids ist § 1 Abs. 1 Satz 1 BremVwVfG i.V.m. § 48 Abs. 1 VwVfG. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein begünstigender Verwaltungsakt darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden. Auf dieser Grundlage durfte die Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle vom 28.06.2023 nicht zurückgenommen werden, denn nach summarischer Prüfung war die Erlaubnis nicht rechtswidrig bzw. wurde jedenfalls ein dem Auswahlverfahren anhaftender Fehler nachträglich geheilt.
7 aa. Nach § 2 Abs. 1 BremSpielhG bedarf, wer ein Spielhallengewerbe ausüben will, der Erlaubnis. Es handelt sich um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Liegen keine Versagungsgründe nach § 2 Abs. 2 BremSpielhG vor, besteht ein gebundener Genehmigungsanspruch. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 BremSpielhG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn eine Spielhalle einen Mindestabstand von 500 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle oder einer Wettvermittlungsstelle unterschreitet. Unterschreitet eine Spielhalle einen Mindestabstand von 500 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle oder einer Wettvermittlungsstelle und können deshalb nicht alle beantragten Erlaubnisse erteilt werden, entscheidet die Behörde gemäß § 2a BremSpielhG, § 5b BremGlüG nach Durchführung eines Auswahlverfahrens über die Erteilung einer Erlaubnis. Der von einer Abstandskollision betroffene Betreiber einer Glücksspielstätte hat dabei nicht lediglich einen nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegenden Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zur Auflösung einer Abstandskollision, sondern er kann vielmehr verlangen, dass die Auswahlentscheidung ausschließlich anhand des in § 5b Abs. 2 Nr. 1 BremGlüG bzw. § 2a Abs. 6 Nr. 1 BremSpielhG genannten Verfahrens, d.h. eines Losentscheids getroffen wird. Der Anspruch erstreckt sich auch darauf, dass nur solche Betreiber von Glücksspielstätten an dem Losverfahren teilnehmen, die die jeweils geforderten Voraussetzungen erfüllen (OVG Bremen, Beschl. v. 05.03.2025 – 1 B 372/24 –, zur Veröffentlichung vorgesehen). Die Erteilung einer Erlaubnis muss sich daher an den rechtlichen Vorgaben für das Auswahlverfahren ausrichten. Fehler im Auswahlverfahren können sich auf die auf seiner Grundlage erteilten Erlaubnis auswirken und diese rechtswidrig machen. Umgekehrt ist das Ergebnis eines fehlerfrei durchgeführten Auswahlverfahrens für das weitere Genehmigungsverfahren verbindlich. Die Behörde ist an das Ergebnis des Auswahlverfahrens gebunden und nicht berechtigt, es nach eigenem Belieben zu wiederholen. Nicht jeder Fehler im Auswahlverfahren wirkt sich jedoch auf das Ergebnis des Auswahlverfahrens und damit auf die Erteilung der Erlaubnis aus. Das Auswahlverfahren dient vorliegend der Auflösung der Konkurrenz zwischen mehreren Spielhallen- oder Wettvermittlungsstellenstandorten. Daher sind nur solche Fehler im Auswahlverfahren für die Erlaubniserteilung beachtlich, die das Recht der nicht ausgewählten Bewerberinnen auf chancengleichen Zugang zu der begrenzt zugänglichen beruflichen Tätigkeit verletzen. Dies ist bspw. der Fall bei der Auswahl einer Bewerbung, der ein nicht erlaubnisfähiger Antrag zugrunde liegt, oder bei einer manipulativen Einflussnahme auf das Losverfahren (vgl. zu den allgemeinen Anforderungen an ein Losverfahren OVG NRW, Beschl. v. 15.05.2017 – 4 A 1504/15 –, juris). Nur dann ist ein Festhalten an dem Ergebnis des
8 Losverfahrens mit den rechtlichen Vorgaben schlechterdings nicht zu vereinbaren. Insofern korrespondiert die Befugnis der Behörde, ein einmal gewonnenes Auswahlergebnis zu ignorieren und ein neues Losverfahren durchzuführen, mit dem Aufhebungsanspruch der konkurrierenden Bewerberinnen, den diese ggf. bei einer anschließenden verwaltungsgerichtlichen Prüfung nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO hätten. Danach hebt das Gericht, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wird, den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Es hängt damit von der Art und Reichweite des Rechtsfehlers sowie der damit verbundenen Verletzung von subjektiven Rechten ab, ob ein Losverfahren zu wiederholen ist (vgl. zu der gerichtlichen Anfechtung eines Teilnahmewettbewerbs BVerwG, Beschl. v. 18.03.2016 – 3 B 16/15 –, juris Rn. 17). bb. Ein die Rechte der nicht ausgewählten Bewerberinnen auf chancengleichen Berufszugang verletzender Verfahrensfehler lag indes bei der Durchführung des ersten Losverfahrens nicht vor. Die Antragsgegnerin hat das gemäß § 2a Abs. 6 Nr. 1 BremSpielhG, § 5b Abs. 2 Nr. 1 BremGlüG durchgeführte Losverfahren wiederholt, weil sie die Rechtsauffassung vertritt, dass zunächst eine (Auswahl-)Entscheidung zwischen den beiden in Konkurrenz stehenden Spielhallen nach Maßgabe der Kriterien des § 2a Abs. 2 bis 5 BremSpielhG zu treffen gewesen und bei dieser Entscheidung unberücksichtigt geblieben sei, dass die Antragstellerin Verzichtserklärungen nach § 2a Abs. 4 und 5 BremSpielhG, die zu einem Verbleib im Auswahlverfahren führten, nicht abgegeben habe. Es kann dahinstehen, ob diese Rechtsauffassung zutrifft oder sich bei einer Konkurrenzsituation zwischen (mehreren) Spielhallen und einer oder mehreren Wettvermittlungsstellen das Auswahlverfahren ausschließlich nach § 2a Abs. 6 BremSpielhG richtet, wie es die, dasselbe Gesetz anwendende Stadtgemeinde Bremen in mehreren Verfahren vertreten hat. Auch wenn man die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin als richtig zugrunde legt, würde dies nicht dazu führen, dass sie vorliegend das Auswahlverfahren hätte wiederholen dürfen. Kommen mehrere (sich gegenseitig ausschließende) Standortentscheidungen für verschiedene Spielhallen in Betracht, gibt die zuständige Behörde gemäß § 2a Abs. 3 Satz 2 BremSpielhG den Betreibern oder Betreiberinnen der in das Auswahlverfahren einbezogenen Spielhallen unverzüglich schriftlich die Möglichkeit, innerhalb eines Monats nach Zugang der Aufforderung Erklärungen nach Absatz 4 bis 6 (gemeint Abs. 4 bis 5) abzugeben. Die Antragstellerin hat diese Erklärungen unstreitig vor dem ersten Losverfahren nicht abgegeben, sie ist dazu allerdings auch nicht in einer dem § 2a Abs. 3
9 Satz 2 BremSpielhG genügenden Weise aufgefordert worden. Mit E-Mail vom 12.06.2023 wurde der bevollmächtigte Rechtsanwalt der Antragstellerin von der Antragsgegnerin über die bestehende Konkurrenzsituation informiert. Mit Schreiben vom 13.06.2023 wurden ihm die beiden konkurrierenden Glücksspielstandorte mitgeteilt und die Antragstellerin wurde zu dem Losverfahren am 22.06.2023 eingeladen. Mit weiterer E-Mail vom 21.06.2023 bat die Antragsgegnerin den Rechtsanwalt um Stellungnahme zu § 2 Abs. 4 BremSpielhG. Nachdem dieser am Vormittag des 22.06.2023 mitgeteilt hatte, dass sich ihm der Hinweis auf § 2 Abs. 4 BremSpielhG nicht erschließe, teilte ihm die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 22.06.2023, 13.16 Uhr, mit, dass § 2a Abs. 4 (Abgabe der Erklärung) und nicht § 2 Abs. 4 gemeint gewesen sei. Ob diese E-Mail den Rechtsanwalt, der an dem Losverfahren nicht teilgenommen hat, überhaupt vor dem für 14:00 Uhr angesetzten Losverfahren erreicht hat, ist unbekannt. Jedenfalls entsprach dieses Vorgehen ersichtlich nicht den Vorgaben des § 2a Abs. 3 Satz 2 BremSpielhG. Da der Antragstellerin nicht in einer den Anforderungen des § 2a Abs. 3 Satz 2 BremSpielhG entsprechenden Weise die Möglichkeit zur Abgabe der Verzichtserklärungen nach Abs. 4 und 5 gegeben worden ist, konnte ihr die Nichtabgabe der Erklärungen auch nicht in dem Sinne entgegengehalten werden, dass sie endgültig aus dem Auswahlverfahren auszuscheiden war. Vielmehr bestand nach Abgabe der Verzichtserklärungen die Konkurrenzsituation fort. Daran ändert nichts, dass die konkurrierende Spielhalle eigeninitiativ die Verzichtserklärungen abgegeben hat und davon auszugehen ist, dass auch dem bevollmächtigten Rechtsanwalt der Antragstellerin die Regelungen des Bremischen Spielhallengesetzes über das Auswahlverfahren bekannt gewesen sein dürften. Der Gesetzgeber hat sich für ein einfach zu handhabendes und nachprüfbares, an objektiven Kriterien anknüpfendes Verfahren für die Abgabe der Verzichtserklärungen entschieden. Ein Abstellen darauf, ob dem Rechtsvertreter oder dem Betreiber oder der Betreiberin einer Spielhalle die Regelungen über das Auswahlverfahren bekannt sind oder ggf. hätten bekannt sein müssen, würde das ohnehin fehleranfällige Auswahlverfahren zusätzlich mit subjektiven Wertungen belasten. Davon, dass die Antragstellerin nicht vom Auswahlverfahren auszuschließen ist, geht auch die Antragsgegnerin aus, denn sie hat vor Durchführung des zweiten Losverfahrens der Antragstellerin sowie der konkurrierenden Spielhalle mit Schreiben vom 23.04.2024 die Möglichkeit gegeben, innerhalb eines Monats Verzichtserklärungen nach § 2a Abs. 4 und 5 BremSpielhG abzugeben. Nach Abgabe dieser Erklärungen hat sie die Antragstellerin an dem zweiten Losverfahren beteiligt.
10 War die Antragstellerin jedoch vom Losverfahren nicht endgültig auszuschließen, hat sich auch keine neue Konkurrenzsituation ergeben, die die Durchführung eines erneuten weiteren Losverfahrens erforderlich gemacht hätte. Das Recht der übrigen Bewerberinnen auf chancengleichen Zugang zu einer begrenzt zugänglichen beruflichen Tätigkeit war bereits durch das erste Losverfahren erfüllt (in diese Richtung tendierend bei einer nachgeholten Sachverhaltsaufklärung OVG Bremen, Beschl. v. 27.10.2023 – 1 B 146/23 –, juris Rn. 38 f.). Es bestand kein sachlicher Grund, der es rechtfertigen würde, das Auswahlverfahren zurückzuversetzen und der Antragstellerin ihren durch das Losglück vermittelten gebundenen Anspruch auf Erlaubniserteilung wieder zu entziehen. Bei der Entscheidung über die Aufhebung des Losverfahrens hat die Antragsgegnerin auch dem Anspruch der Antragstellerin auf chancengleichen Berufszugang, der sich nach Eintritt der Bedingung „Losglück“ zu einem Erlaubnisanspruch verdichtet hat, Rechnung zu tragen. cc. Letztlich handelte es sich bei der nicht ordnungsgemäßen Einholung der Verzichtserklärungen um einen heilbaren Verfahrensfehler in entsprechender Anwendung des § 1 BremVwVfG i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG (vgl. dazu und zur Erweiterung des Fehlerkatalogs BeckOK VwVfG/Schemmer, 66. Ed. 1.1.2025, VwVfG § 45 Rn. 11, beck- online m.w.N.). Danach ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 nichtig macht, unbeachtlich, wenn der für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderliche Antrag nachträglich gestellt wird. Ist ein Verfahrensfehler nach § 45 VwVfG geheilt worden, ist der Verwaltungsakt rechtmäßig geworden und unterliegt nicht mehr der Rücknahme (NK-VwVfG/Joachim Suerbaum, 2. Aufl. 2019, VwVfG § 48 Rn. 45, beck-online; Schoch/Schneider/Schoch, 5. EL Juli 2024, VwVfG § 48 Rn. 97, beck-online). Ob die Behebung eines Verfahrensfehlers auch den materiellen Fehler beseitigt, richtet sich allein nach dem materiellen Recht (Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs, 10. Aufl. 2022, VwVfG § 45 Rn. 29, beck-online). Das Nachreichen von Verzichtserklärungen nach Durchführung des Losverfahrens kann den Mangel dann nicht heilen, wenn dem oder der Betreiber:in einer Spielhalle vor Durchführung des Losverfahrens in einer dem § 2a Abs. 3 Satz 2 BremSpielhG entsprechenden Weise die Möglichkeit gegeben worden ist, die Verzichtserklärungen abzugeben und er oder sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Liegen die Verzichtserklärungen in diesem Fall im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung oder im Zeitpunkt des die Auswahlentscheidung bestimmenden Losverfahrens nicht vor, ist die betreffende Spielhalle vom Auswahlverfahren endgültig auszuschließen. Nach Abschluss des Auswahlverfahrens muss auch im Interesse des ausgewählten Unternehmens rechtssicher feststehen, für welchen Standort eine Erlaubnis erteilt werden kann. Dies verbietet die Berücksichtigung von Erklärungen, die nach
11 Abschluss des Auswahlverfahrens eingehen, und die ggf. ein erneutes Auswahlverfahren erforderlich machen könnten (VG Bremen, Beschl. v. 23.01.2025 – 5 V 3151/24 –, juris Rn. 37 ff.). Insoweit schließen die Regelungen des Bremischen Spielhallengesetzes eine Heilung des Mangels durch Nachreichen der Verzichtserklärungen aus. Anders liegt es jedoch bei nicht ordnungsgemäßer Anforderung der Verzichtserklärungen (s.o.). Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich durch die nachträgliche Einholung von zuvor nicht ordnungsgemäß angeforderten Verzichtserklärungen ein ungerechtfertigter Vorteil für die betroffene Spielhallenbetreiberin ergeben könnte. dd. Das erste Losverfahren erweist sich nach summarischer Prüfung auch nicht aus anderen Gründen als rechtswidrig, sodass eine Aufhebung des Erlaubnisbescheids vom 28.06.2023 geboten ist. Anhaltspunkte dafür, dass eine der am Losverfahren teilnehmenden Bewerberinnen, insbesondere die Antragstellerin, nicht grundsätzlich die Erlaubnisvoraussetzungen für eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erfüllte, liegen nicht vor. Auch stand der Einbeziehung der Antragstellerin in das erste Losverfahren nicht entgegen, dass sie sowohl für die Spielhalle 1 als auch für die im Verbund stehende Spielhalle 2 für den Zeitraum ab dem 01.07.2023 Erlaubnisse beantragt und den Antrag für die Spielhalle 2 nicht zurückgenommen hat. Sind von einer Betreiberin oder einem Betreiber Erlaubnisse für mehrere Spielhallen beantragt worden, die im Verhältnis zueinander nicht den Regelungen über den Mindestabstand nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 oder über den baulichen Verbund nach § 2 Abs. 2 Nr. 6 BremSpielhG (im Gesetz offenkundig fälschlich als Nr. 5 bezeichnet) entsprechen, fordert die zuständige Behörde gemäß § 2a Abs. 2 BremSpielhG die Betreiberin oder den Betreiber schriftlich auf, ihr innerhalb eines Monats mitzuteilen, welcher Antrag in das Auswahlverfahren einbezogen werden soll und welche Anträge zurückgenommen werden. Erfolgt eine Mitteilung nach Satz 1 nicht innerhalb der Monatsfrist, so entscheidet die zuständige Behörde, welcher Antrag in das Auswahlverfahren einbezogen wird; die übrigen Anträge sind abzulehnen. Die Kammer hat bereits für die Konstellation, dass eine Betreiberin ihre Auswahl mitteilt, aber die übrigen Anträge ausdrücklich aufrechterhält, ausgeführt, dass weder aus dem Gesetzeswortlaut, noch aus systematischen Erwägungen oder der Gesetzesbegründung Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass der Gesetzgeber als Sanktion für die Aufrechterhaltung nicht priorisierter Anträge die Unwirksamkeit des Antrags, der nach dem Willen der Betreiberin in das Auswahlverfahren einbezogen werden soll, vorsehen wollte (VG Bremen, Beschl. v. 23.01.2025 – 5 V 3151/24 –, juris Rn. 30).
12 Unerheblich dürfte auch sein, dass die Antragsgegnerin den Antrag für die Spielhalle 2 erst nach Durchführung des ersten Losverfahrens mit Bescheid vom 22.05.2024 abgelehnt und das Los der Antragstellerin im ersten Losverfahren nur mit “ und nicht zusätzlich mit Halle 1 bezeichnet gewesen ist. Dies ist jedenfalls dann unschädlich, wenn der Betreiber oder die Betreiberin – wie hier – nur mit einem Los bzw. einem Standort an dem Losverfahren teilnimmt und die Entscheidung, welche der von ihr betriebenen Spielhallen weitergeführt werden soll, ohne Auswirkungen auf das Auswahlverfahren auch nachträglich getroffen werden kann. Die Antragsgegnerin war auch nicht gehalten, die Erlaubnis für die Spielhalle 2 der Antragstellerin mit 7 Spielgeräten zu erteilen und den Antrag für die Spielhalle 1 mit 9 Spielgeräten abzulehnen. Das Bremische Spielhallengesetz enthält – im Gegensatz zu dem suchtpräventiven Ansatz in § 2a Abs. 4 und 5 BremSpielhG – keinerlei materielle Kriterien für die von der Behörde zu treffende Auswahlentscheidung zwischen mehreren Spielhallen einer Betreiberin oder eines Betreibers, wenn diese(r) selbst keine Entscheidung trifft. In der Gesetzesbegründung heißt es lediglich, die Entscheidungen seien in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar und die Behördenentscheidung müsse daher wiedergeben, welche Kriterien erwogen und gegebenenfalls verworfen worden seien (Bremische Bürgerschaft (LT), Drs. 20/1465 vom 10.05.2022, S. 14). Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Behörde im Hinblick auf die grundrechtlich geschützte Position der Spielhallenbetreiber:innen aus Art. 12 Abs. 1 GG die Entscheidung zugunsten der Spielhalle trifft, in der im Einklang mit den rechtlichen Anforderungen mehr Geldspielgeräte aufgestellt werden können. Auch bei mehreren möglichen Standortkombinationen hat der Gesetzgeber sich, um den Grundrechten aus Art. 12 und 14 GG Rechnung zu tragen, dazu entschieden, der Standortkombination den Vorrang einzuräumen, nach der bei Beachtung der Mindestabstände die größtmögliche Zahl an Spielhallen in einem Gebiet zugelassen werden können (Bremische Bürgerschaft (LT), Drs. 20/1465 vom 10.05.2022, S. 14 unter Hinweis auf BVerfG, Beschl. v. 07.03.2017 – 1 BvR 1314/12 –, juris Rn. 185). Schließlich war kein vorgelagertes Losverfahren zunächst zwischen der Spielhalle der Antragstellerin und der konkurrierenden Spielhalle der GmbH durchzuführen. Ein vorgelagertes Losverfahren sieht das Bremische Spielhallengesetz nicht vor und auch sonst sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass bei einer Konkurrenzsituation zwischen mehreren Spielhallen und einer oder mehrerer Wettvermittlungsstellen zunächst ein Losverfahren zwischen den Spielhallen zu erfolgen hat und sodann in einem zweiten Schritt ein weiteres Losverfahren zwischen der aus dem ersten Losverfahren
13 hervorgegangenen Spielhalle und einer, ggf. ebenfalls aus einem vorgelagerten Losverfahren hervorgegangenen, Wettvermittlungsstelle durchzuführen ist. Dafür streitet auch nicht der Wortlaut der § 2a Abs. 6 BremSpielhG, § 5b Abs. 2 BremGlüG, der von einer Spielhalle und einer Wettvermittlungsstelle spricht. Unabhängig davon, dass der Gesetzestext des Bremischen Spielhallengesetzes an verschiedenen Stellen Ungenauigkeiten oder redaktionelle Fehler aufweist, ist hier der diesbezügliche Eingangssatz sowohl der Ziffer 1 als auch der Ziffer 2 des Absatzes vorgeschaltet, wobei Ziffer 2 ersichtlich auch Konkurrenzsituationen unter Beteiligung mehrerer Spielhallen erfasst. Zum anderen ist das wesentliche Unterscheidungsmerkmal zwischen den Ziffern 1 und 2 des § 2a Abs. 6 BremSpielhG, § 5b Abs. 2 BremGlüG, ob bei einer Konkurrenzsituation nur für einen Standort oder für zwei oder mehr Standorte eine Erlaubnis erteilt werden kann. Der Glücksspielform selbst kommt keine besondere Bedeutung zu. Eine davon abweichende Sichtweise würde dazu führen, dass bei einer fehlenden Gleichzahl der konkurrierenden Spielhallen einerseits sowie der Wettvermittlungsstellen anderseits die Betreiber derjenigen Glücksspielform, von der weniger Anbieter an dem Losverfahren teilnehmen, jeweils einen rechnerischen Vorteil hätten. Damit würde vom Zufall abhängen, ob die jeweiligen Unternehmen einen Nachteil oder Vorteil in einem Losverfahren haben. Eine solche Verfahrensweise widerspricht den aus § 2 Abs. 2 Nr. 4 BremSpielhG und § 5a Abs. 2 Nr. 1a BremGlüG folgenden Wertungen, denn danach werden Spielhallen und Wettvermittlungsstellen hinsichtlich der einzuhaltenden Abstände gleichgestellt und misst der Gesetzgeber ihnen eine vergleichbare Gefährlichkeit zu. Fehlt es an einem sachlichen Grund für ein vorgelagertes Losverfahren, würde ein solches daher im Hinblick auf die unterschiedlichen Loschancen den Anspruch der am Losverfahren beteiligten Glücksspielbetreiber auf Durchführung eines den Gleichheitsgrundsatz berücksichtigenden Auswahlverfahrens verletzen. b. Mit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Rücknahme des Erlaubnisbescheids war auch die aufschiebende Wirkung gegen die Schließungsverfügung in Ziffer 3 des streitgegenständlichen Bescheids nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO wiederherzustellen, denn das Tatbestandsmerkmal der fehlenden Erlaubnis in § 15 Abs. 2 GewO ist derzeit nicht erfüllt. c. Infolge der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Schließungsverfügung ist ebenfalls die aufschiebende Wirkung der gegen die hieran anknüpfende Zwangsmittelandrohung (Ziffer 4 des Bescheids) gerichteten Klage wiederherzustellen.
14 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 GKG i.V.m. Ziffer 54.2.1 und 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss ist - abgesehen von der Streitwertfestsetzung - die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen statthaft. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe dieses Beschlusses bei dem Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, (Tag-/Nachtbriefkasten Justizzentrum Am Wall im Eingangsbereich) einzulegen und innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Beschlusses zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Vor dem Oberverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten durch einen Rechtsanwalt oder eine sonst nach § 67 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO zur Vertretung berechtigte Person oder Organisation vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag, durch den ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro übersteigt oder das Verwaltungsgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätestens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt hat oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, (Tag-/Nachtbriefkasten Justizzentrum Am Wall im Eingangsbereich) einzulegen. Dr. Jörgensen Buns Hoffer

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2, 52 GKG
§ 2 BremSpielhG
§ 2a BremSpielhG
§ 5b BremGlüG
§ 50 VwVfG
§ 1 BremVwVfG
§ 45 VwVfG
§ 2a Abs. 4 und 5 BremSpielhG
§ 2a Abs. 4 bis 5 BremSpielhG
§ 2a Abs. 2 bis 5 BremSpielhG
§ 2a Abs. 4 BremSpielhG
§ 2a Abs. 6 BremSpielhG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 BremVwVfG
§ 48 Abs. 1 VwVfG
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 2a Abs. 3 Satz 2 BremSpielhG
§ 48 Abs. 4
VwVfG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 BremSpielhG
§ 2 Abs. 2 BremSpielhG
§ 2 Abs. 2 Nr. 4 BremSpielhG
§ 5b Abs. 2 Nr. 1 BremGlüG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2a Abs. 6 Nr. 1 BremSpielhG
§ 5b Abs. 2 Nr. 1
BremGlüG
§ 2a Abs. 3
Satz 2 BremSpielhG
§ 2a Abs. 3

9
Satz 2 BremSpielhG
§ 2 Abs. 4 BremSpielhG
§ 2a Abs. 3 Satz 2
BremSpielhG
§ 2a Abs. 4 und
5 BremSpielhG
§ 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
§ 2 Abs. 2 Nr. 6 BremSpielhG
§ 2a Abs. 2 BremSpielhG
§ 5b Abs. 2 BremGlüG
§ 5a Abs. 2 Nr. 1a BremGlüG
§ 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 12 und
14 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 V 3219/24
B
5 K 3222/24
5 K 1653/23
5 K 1688/23
5 K 1486/23
5 K 2761/24
1 B 372/24
4 A 1504/15
3 B 16/15
1 B 146/23
5 V 3151/24
1
BvR 1314/12