Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-12-22, Aktenzeichen VII-Verg 41/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1222.VII.VERG41.10.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 08. März 2010 (VK.2-07/10) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 87.000,00 € festgesetzt
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin ist eine durch den Kreis H. gegründete Anstalt des öffentlichen Rechts und betreibt in H. ein Klinikum. Ab 2008 führte sie mit dem Facharzt für Radiologie Dr. X... Verhandlungen über den "Erwerb seines Kassenarztsitzes", um neben der stationären Krankenhausbehandlung auch eine ambulante Versorgung mit radiologischen Leistungen anbieten zu können. Im fraglichen Planungsbereich besteht für diese Arztgruppe eine Überversorgung, es sind daher Zulassungsbeschränkungen angeordnet, § 103 SGB V.
Am 29. Juni 2010 unterzeichneten Dr. X... und die Antragsgegnerin ein Vertragswerk. Danach verpflichtete sich Dr. X... daran mitzuwirken, dass seine Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung auf dem Gebiet der Radiologie in H. auf die Antragsgegnerin in zwei Stufen überging (vgl. § 103 Abs. 4a SGB V). Dazu gehörte auch der "good-will" der Praxis, nicht aber Geräte und Inventar. Des Weiteren sollte Dr. X... als Arbeitnehmer bei der Antragsgegnerin tätig werden.
Dagegen hat die Antragstellerin, gleichfalls Inhaberin eines radiologischen Facharztsitzes in dem Bezirk, einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Sie hat das Fehlen eines geregelten Vergabeverfahrens gerügt und beantragt,
1. festzustellen, dass die Antragstellerin durch das Verhalten der Antragsgegnerin, ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den §§ 97 ff. GWB die radiologische Arztpraxis und/oder den Vertragsarztsitz des Facharztes für Radiologie Dr. X... zu erwerben, in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist,
2. geeignete Maßnahmen zu treffen, die festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen, insbesondere auszusprechen, dass der Vertrag über den Erwerb der radiologischen Arztpraxis zwischen der Antragsgegnerin und dem Facharzt für Radiologie Dr. X... gemäß § 101b Nr. 2 GWB unwirksam ist.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, es fehle bereits an der Antragsbefugnis. Die Antragstellerin interessiere sich lediglich ihrerseits für den "Erwerb des Kassenarztsitzes" Dr. X...s, nicht jedoch für einen "Verkauf" ihres Facharztsitzes an die Antragsgegnerin, wie sich aus dem Schriftverkehr und dem Inhalt der geführten Gespräche ergebe. Darüber hinaus handele es sich bei dem "Ankauf eines Vertragsarztsitzes" nicht um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis zurückzugewiesen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses nach den vor der Vergabekammer gestellten Anträgen zu erkennen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien sowie die Akte der Vergabekammer verwiesen.
II.
Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Dabei kann offenbleiben, ob der Antragstellerin – wie die Vergabekammer angenommen hat – die Antragsbefugnis fehlt. Jedenfalls richtet sich ihr Antrag nicht auf die Nachprüfung der Vergabe eines Auftrages im Sinne des § 99 GWB.
1.
Bei dem "Ankauf eines Vertragsarztsitzes" in einem Planungsbereich, für den Zulassungsbeschränkungen bestehen, handelt es sich nicht um einen Lieferauftrag im Sinne des § 99 Abs. 2 GWB, Art. 1 Abs. 2 lit. c) der Richtlinie 2004/18/EG.
Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass es sich bei funktioneller Betrachtungsweise (vgl. dazu in anderem Zusammenhang Senat NZS 2008, 194) um die "Lieferung" eines Vertragsarztsitzes handelt. Zwar wird nach § 103 Abs. 4a SGB V der Vertragsarztsitz nicht von dem Verkäufer auf den Käufer übertragen (anders möglicherweise im Falle des S. 2, wonach das "medizinische Versorgungszentrum den Vertragsarztsitz übernimmt"), vielmehr muss der "Verkäufer" auf seinen Vertragsarztsitz verzichten, wonach er zwingend dem "Käufer" zugewiesen wird. Wirtschaftlich gesehen handelt es sich bei diesem "Ankauf" um einen Kauf. Durch die von einer gewöhnlichen Übertragung abweichende Rechtskonstruktion allein dürfte die Anwendbarkeit des Vergaberechts nicht ausgeschlossen werden.
Gegenstand der Lieferung ist aber nicht eine "Ware" im Sinne des § 99 Abs. 2 GWB, Art. 1 Abs. 2 lit. c) der Richtline 2004/18/EG. Bei dem "Kaufgegenstand", dem Vertragsarztsitz, handelt es sich um die öffentlich-rechtliche Berechtigung des Inhabers, Versicherte der öffentlichen Krankenkassen zu behandeln und dafür ein Entgelt zu erhalten. Die Vertragsarztzulassung ist damit nur als das rechtliche Gewand für die Berechtigung und Verpflichtung des Inhabers zur Erbringung bestimmter entgeltlicher Dienstleistungen und zur Abrechnung dieser Dienstleistungen gegenüber dem öffentlichen Gesundheitssystem anzusehen (§ 95 Abs. 3 S. 1 SGB V). Damit ist aber Gegenstand des Vertrages im Kern diese Dienstleistung und ist – ebenso wie der "Verkauf" einer (mit einer Verpflichtung verbundenen) Dienstleistungsberechtigung durch einen öffentlichen Auftraggeber - nach den dafür geltenden Grundsätzen zu beurteilen (vgl. nachfolgend unter 2.).
Der Senat hat bereits im Beschluss vom18. Oktober 2010 darauf hingewiesen, dass der Ankauf von Patientendokumenten nicht ausreicht (vgl. EuGH, Urteil vom 06.05.2010 – C-145/09, C-149/09) und Inventar und Geräte nicht mit angekauft werden.
2.
Bei dem Vertrag handelt es sich auch nicht um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 4 GWB, Art. 1 Abs. 2 lit. d) der Richtlinie 2004/18/EG.
Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages ist allerdings zunächst unerheblich, dass es sich bei der fraglichen Dienstleistung um nichtprioritäre Dienstleistungen nach Kategorie 25 (Anlage I Teil B zur VOL/A) handelt. Obwohl nach § 4 Abs. 4 VgV die Vergaberegeln für solche Dienstleistungen nur beschränkt gelten, betrifft dies die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens nicht (vgl. in anderem Zusammenhang Senat, NZBau 2010, 582).
a) Soweit sich die Antragsgegnerin Leistungen Dr. X...s beschafft, handelt es sich nicht um Dienstleistungen im vergaberechtlichen Sinne. Arbeitsverträge sind nach § 100 Abs. 1 (vor lit. a)) GWB, Art. 16 lit. e) der Richtlinie 2004/18/EG von der Geltung des Vergaberechts ausgenommen.
b) Ob die Antragsgegnerin selbst infolge des "Erwerbs des Vertragsarztsitzes" im vergaberechtlichen Sinne zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet ist (vgl. § 95 Abs. 3 S. 1 SGB V) und ob es sich im Verhältnis zum Zulassungsausschuss um einen Dienstleistungsauftrag oder um eine Dienstleistungskonzession handeln würde, kann offen bleiben. Vergaberechtspflichtig sind nur Verträge, durch die der öffentliche Auftraggeber (hier die Antragsgegnerin) von einem Anderen (hier: Dr. X... oder einen anderen Arzt) zu erbringende Dienstleistungen in Auftrag gibt. Das ist unter diesem Aspekt gerade nicht der Fall.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB, die Streitwertfestsetzung auf § 50 Abs. 2 GKG.
Schüttpelz Frister Offermanns

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. GWB die radiologische Arztpraxis und/oder den Vertragsarztsitz des Facharztes für Radiologie Dr. X... zu erwerben, in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB
§ 103 SGB V
§ 99 GWB
§ 78 GWB
§ 103 Abs. 4a SGB V
§ 101b Nr. 2 GWB
§ 99 Abs. 2 GWB
§ 95 Abs. 3 S. 1 SGB V
§ 99 Abs. 4 GWB
§ 4 Abs. 4 VgV
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZS 2008, 194
NZBau 2010, 582