Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-12-11, Aktenzeichen 8 U 120/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:1211.8U120.17.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 20.6.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 29 O 443/16 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Dem Beklagten wird unter der Bedingung, dass er bis zum 3. Werktag jedes Monats 250 EUR an die Klägerin zahlt, eine Räumungsfrist bis zum 30.3.2018 gewährt.

Tatbestand:
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, einen Grundstückteil, den ihm die Klägerin überlassen hat, zu räumen und herauszugeben sowie einen Teil der eingeklagten Anwaltskosten zu zahlen, und hat die auf Eintragung eines Wohnrechts des Beklagten im Grundbuch gerichtete Widerklage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit der Berufungsbegründung begehrt der Beklagte weiterhin Klageabweisung, verfolgt seine Widerklage weiter und macht geltend:
Die Parteien hätten sich im April 2013 geeinigt, dass der Beklagte der Klägerin vorab 18.000 EUR und weitere 27.000 EUR pauschal nach Absprache zahle, das Grundstück aus eigenen Mitteln vollständig bewohnbar mache und ein lebenslanges Wohnrecht erhalte, welches im Grundbuch eingetragen werden sollte. Der Zeuge R... habe diese Vereinbarung zwischen den Parteien wahrgenommen; seine Aussage sei insoweit unvollständig protokolliert worden und seine Erklärung, seiner Information nach sei es um den Kauf eines Grundstücks gegangen, in einen falschen Zusammenhang gestellt worden. Dass der Beklagte einen Kredit seiner Hausbank erlangt, sei nicht Bedingung der Vereinbarung gewesen.
Der Beklagte habe aufgrund des Zustandes des von ihm übernommenen Grundstücks eine Vielzahl von Renovierungs-, Aufräum- und Bauarbeiten (Wasseranschluss, Elektroinstallationen, Fenstereinsetzung etc.) durchgeführt mit einem Materialwert von wenigstens ca. 35.000 EUR zuzüglich Arbeitsleistung.
Ein Recht zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 (2) Nr. 3 BGB sei nicht anwendbar, weil offen geblieben sei, dass und wie vom Beklagten Zahlungen an die Klägerin hätten geleistet werden sollen. Die Kündigungserklärung sei auch nicht innerhalb angemessener Frist gemäß § 314 (3) BGB erfolgt, Mahnungen der Klägerin an den Beklagten seien nicht erfolgt.
Der Beklagte beantragt,
das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Berlin aufzuheben und die Klage abzuweisen,
hilfsweise das Urteil für nicht vorläufig vollstreckbar zu erklären bzw. äußerst hilfsweise dem Beklagten die Abwendung der Vollstreckung durch Sicherheitsleistung zu gestatten und ihm gemäß § 721 ZPO eine angemessene Räumungsfrist zu gewähren,
die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, der Eintragung eines Wohnrechts bezogen auf den im Grundbuch von ..., eingetragenen ... Miteigentumsanteil der Klägerin an dem Grundstück ... verbunden mit dem Sondereigentum an den Räumen (2 Zimmer) des darauf befindlichen Hauses mit der Bezeichnung Nr. 1 nebst Keller und dazugehörigen Nutz- und Nebenflächen und daran bestehenden Sondernutzungsrechten zu Gunsten des Beklagten zuzustimmen und die Eintragung des Beklagten im Grundbuch als Wohnrechtsinhaber zu bewilligen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.
1.
Die Rüge im Schriftsatz des Beklagten vom 19.9.2017, das Landgericht habe seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen, ist gemäß § 513 Abs. 2 ZPO unerheblich. Es kann dahin stehen, ob in Fällen der Willkür oder Gehörsverletzung anderes gilt. Dieser Einwand ist erst nach Ablauf der bis zum 18.9.2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist erhoben worden und daher gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zu berücksichtigen.
Ohnehin liegt Willkür hier nicht vor. Zwar hat das Landgericht mit Verfügung vom 25.11.2016 auf Bedenken gegen seine Zuständigkeit hingewiesen, weil die Klagebegründung nahe lege, dass eine Wohnnutzung vereinbart sei, und für Wohnraummietverhältnisse ausschließlich das Amtsgericht zuständig wäre, und hat die Klägerin daraufhin mit Schriftsatz vom 17.1.2017 Verweisung an das Amtsgericht beantragt. Sie hat aber mit Schriftsatz vom 27.3.2017 vorgetragen, die Wohnlaube sei nicht zum dauerhaften Wohnen gedacht oder geeignet oder hierfür überlassen worden. In der mündlichen Verhandlung hat sie allein die Sachanträge gestellt und der Beklagte die Zuständigkeit des Landgerichts nicht gerügt. Soweit das Landgericht nicht vorab ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass es sich nunmehr als zuständig ansieht, ist der Beklagte auch nicht in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, weil er eine Zuständigkeit des Amtsgerichts gerade nicht geltend gemacht, sondern mit Schriftsätzen vom 6.3.2017 und 1.6.2017 ein Mietverhältnis in Abrede gestellt hat.
2.
Die Klage ist begründet.
a.
Ein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe und Räumung könnte sich - wie vom Landgericht im Einzelnen ausgeführt - gemäß §§ 985, 1004 BGB daraus ergeben, dass der Beklagte ein Recht zum Besitz, nämlich eine vollständige Einigung der Parteien über eine Nutzungsvereinbarung nicht darzutun vermag. Nach dem Vortrag in der Berufungsbegründung, die Parteien hätten sich über die Zahlung von 18.000 EUR vorab und weiteren 27.000 EUR ”pauschal nach Absprache” geeinigt, es sei ”aber offen geblieben, dass und wie von dem Berufungskläger an die Berufungsbeklagte Zahlungen hätten geleistet werden sollen”, wäre eine Einigung im Sinne von § 154 Abs. 1 BGB über alle Punkte eines Vertrages, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, zweifelhaft. Tatsächlich ist aber davon auszugehen, dass entsprechend dem Vortrag der Klägerin ein Mietverhältnis zwischen den Parteien begründet und wirksam gekündigt worden ist:
b.
Mit der Klageschrift hat die Klägerin vorgetragen, die Parteien hätten als Gegenleistung für ein lebenslanges Nutzungsrecht des Beklagten vereinbart, dass er ihr insgesamt 45.000 EUR durch eine Abschlagszahlung von 18.000 EUR und fortlaufende Monatszahlungen von zunächst 250 EUR im ersten Jahr ab August 2013 und dann erhöhte Monatsraten von 300 EUR bzw. 400 EUR zahlt sowie Betriebs- und Instandhaltungskosten trägt. Darauf hat der Beklagte in der Klageerwiderung entgegnet, er habe der Klägerin 18.000 EUR überwiesen und der Betrag von 27.000 EUR habe der Familie der Klägerin durch monatliche Zahlungen von 250 EUR unter der Bedingung zur Verfügung gestellt werden sollen, dass die Klägerin ihn bei Ableben des Beklagten den gemeinsamen Nichten auszahlt. Seine Behauptung in der Berufungsbegründung, 27.000 EUR hätten pauschal nach Absprache gezahlt werden sollen und es sei offen geblieben, dass und wie er Zahlungen an die Klägerin hätte leisten sollen, hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 9.11.2017 nicht aufrecht erhalten, sondern eingeräumt, dass er Zahlungen von 27.000 EUR in Raten von 250 EUR zugesagt hat.
Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist die Feststellung des Landgerichts zugrunde zu legen, dass kein Geldrückfluss vereinbart wurde, sondern das Gesamtentgelt von 45.000 EUR für das Wohnrecht gezahlt werden sollte, denn es gibt keine konkreten Anhaltspunkte hieran zu zweifeln.
Vielmehr ergibt sich dies aus dem Schreiben des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 15.7.2016 (“... Somit sollte ein Gesamtentgelt von 45.000 EUR für das lebenslange Wohnrecht entrichtet werden.”) und ist auch von den erstinstanzlich vernommenen Zeugen - ungeachtet der Schwächen ihrer Aussagen - bestätigt worden (Zeuge P... : “Es sollten 45.000 EUR gezahlt werden. Dafür sollte der Beklagte auf dem Grundstück lebenslang wohnen können.”; Zeuge R... : “Die Zahlung war für das Grundstück.”). Auf die nähere Begründung im angefochtenen Urteil kann in vollem Umfang Bezug genommen werden. Die in der Berufungsbegründung beantragte erneute Vernehmung des Zeugen R... kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagte den Zeugen in erster Instanz weiter hätte befragen und erforderlichenfalls auf eine ergänzende Protokollierung seiner Aussage hätte hinwirken können. Im Übrigen hat das Landgericht den eingeschränkten Beweiswert dieser Aussage völlig zu Recht u. a. aus den Angaben des Zeugen hergeleitet, er sei nicht permanent bei dem Gespräch der Parteien dabei gewesen und der Beklagte habe das Grundstück kaufen sollen.
Gegen die Darstellung des Beklagten spricht auch sein wechselnder Vortrag zur Ratenvereinbarung (s. o.) und dazu, ob die Klägerin 27.000 EUR zurückzahlen sollte - wie in den Schriftsätzen vom 6.3.2017 und 1.6.2017 behauptet - oder 45.000 EUR (so die Schriftsätze vom 18.4.2017 und 9.11.2017). Ferner blieb bei der Anhörung des Beklagten unklar, ob die behauptete Vereinbarung eine Zahlung an die gemeinsamen Nichten oder an die Erben des Beklagten vorgesehen haben soll. Dem gegenüber hat sich die Klägerin vor dem Senat mit Bestimmtheit dahin eingelassen, erst ein Jahr nach Vereinbarung des Wohnrechtes gegen Zahlung von insgesamt 45.000 EUR habe der Beklagte eine Rückzahlung ihrerseits verlangt.
Mithin hatte der Beklagte vereinbarungsgemäß als Gegenleistung für das lebenslange Wohnrecht neben der Abschlagszahlung und der Tragung von Betriebs- und Instandhaltungskosten Raten von (zunächst) 250 EUR monatlich zu zahlen. Die Formulierung in der Vollmacht vom 9.4.2013, wonach der Beklagte das lebenslange Haus- und Wohnungsrecht an dem Grundstück hat, ändert nichts daran, dass er hierfür Entgelt zu leisten hatte. Ob eine Regelung zu späteren Ratensteigerungen getroffen oder von den Parteien zurückgestellt wurde, erscheint für das Zustandekommen des Vertrages unerheblich; im Übrigen ginge - wie eingangs angesprochen - ein vertragsloser Zustand zu Lasten des Beklagten.
Die vereinbarte Überlassung des Grundstücksteils gegen Entgelt stellt gemäß § 535 BGB einen Mietvertrag dar. Es ist unerheblich, dass kein wiederkehrender Mietzinses für bestimmte Zeitabschnitte, sondern für ein lebenslanges Wohnrecht ein fester Betrag zu entrichten war (vgl. BGH, Urteil vom 5.11.1997 - VIII ZR 55/97 - BGHZ 137, 106, juris Tz. 25; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Auflage, vor § 535 BGB Rn. 3).
c.
Nachdem der Beklagte ab August 2014 keine Zahlungen an die Klägerin mehr leistete, ist der Mietvertrag durch die fristlose Kündigung der Klägerin im Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 26.9.2016 - jedenfalls aber durch diejenige in der Klageschrift vom 18.10.2016 - beendet worden.
Der Kündigungserklärung vom 21.6.2016 fehlte die gemäß § 569a Abs. 4 BGB bei Wohnraummietverhältnissen erforderliche Begründung, weil Zahlungsverzug nicht erwähnt wurde und aufgrund der Zeugenaussage des Ehemannes der Klägerin davon auszugehen ist, dass das Grundstück zu Wohnzwecken überlassen wurde.
Die fristlose Kündigung vom 26.9.2016, die auf die ausstehenden Zahlungen für mehr als zwei Jahre gestützt wurde, ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) und b) BGB wirksam, und zwar - entgegen dem Schriftsatz des Beklagten vom 9.11.2017 - trotz der tatsächlich erbrachten weiteren Entgeltleistungen (Vorabzahlung, Instandsetzungs- und Bewirtschaftungskosten). Nach dem Gesetz ist die fristlose Kündigung möglich, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete in Verzug ist oder in Höhe eines Gesamtbetrages, der die Miete für zwei Monate erreicht. Vorliegend standen die Zahlungen für 23 Monate aus. § 314 Abs. 3 BGB ist auf die Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses nicht anwendbar (BGH, Versäumnisurteil vom 13.7.2016 - VIII ZR 296/15 - NJW 2016, 3720) und stünde der Kündigung angesichts des beständig angestiegenen Zahlungsrückstandes ohnehin nicht entgegen.
Der Beklagten war nicht berechtigt, die Ratenzahlungen ab August 2014 zurückzubehalten:
Er macht selbst nicht geltend, dass die Klägerin die Beschädigung einer Glasscheibe anlässlich einer gemeinsamen Feier zu vertreten gehabt hätte. Eine Ersatzpflicht der Klägerin ergibt sich auch nicht aus seiner Behauptung, sie habe versprochen sich wegen der Schadensbehebung nochmals zu melden, und würde ohnehin den Einbehalt von über 6.000 EUR nicht annähernd rechtfertigen; die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, dass die Scheibe weniger als 250 EUR kostet.
Der Beklagte kann die Einstellung der vereinbarten Zahlungen auch nicht damit rechtfertigen, er habe die Klägerin zur Abfassung eines schriftlichen Vertrages anhalten wollen. Es ist schon problematisch, ob er dies beanspruchen konnte, denn eine entsprechende Vereinbarung der Parteien ist nicht festzustellen. Erst recht ist fraglich, ob der Beklagte daraus ein Recht herleiten könnte, Ratenzahlungen zurückzubehalten. Jedenfalls war er zu einem solchen Einbehalt nicht berechtigt, weil er eine Zahlungspflicht der Klägerin nach seinem Tode fest schreiben wollte, die - wie dargelegt - nicht vereinbart war.
Eine Grundbucheintragung als Wohnungsrechtsinhaber konnte der Beklagte nicht beanspruchen. Dass die Parteien ein dingliches Wohnrecht gewollt hätten, kann aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht festgestellt werden. Der Wille zu einer dinglichen Belastung des Grundstücks muss klar zum Ausdruck kommen, im Zweifel ist von einem schuldrechtlichen Wohnrecht auszugehen (vgl. Palandt/Herrler, BGB, 76. Auflage, § 1093 Rn. 2 m. w. N.).
Die Wirksamkeit einer Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB hängt nicht davon ab, dass die Zahlungsrückstände zuvor angemahnt worden sind. Im Übrigen war in erster Instanz ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils (§ 314 Satz 1 ZPO) unstreitig, dass den Kündigungen der Klägerin erfolglose Mahnungen voraus gegangen waren, und ist das Bestreiten von Mahnungen in der Berufungsbegründung daher gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.
Für die Kündigung in der Klageschrift lag erst recht ein wichtiger Grund vor, nachdem der Beklagte trotz der Kündigung wegen Zahlungsverzuges vom 26.9.2016 die Ratenzahlungen nicht wieder aufgenommen hatte.
Der (anwaltlich vertretene) Beklagte hat auch die Kündigung nicht gemäß § 569 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Ausgleich der Mietrückstände binnen zwei Monaten nach Klagezustellung unwirksam gemacht.
d.
Ein Zurückbehaltungsrecht, wie es mit dem Schreiben des früheren Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 15.7.2016 geltend gemacht worden ist, kommt gegenüber dem Herausgabeanspruch der Klägerin gemäß § 570 BGB nicht in Betracht. Daher kommt es nicht mehr darauf an, dass ein Ersatzanspruch wegen Aufwendungen voraussetzen würde, dass sie den Wert des Grundstücks gesteigert haben, der Ertragswert der baulichen Anlagen nach dem vom Beklagten eingereichten Gutachten vom 3.11.2017 (Seite 13) aber negativ ist, d. h. aus dem unbebauten Grundstück eine höhere Rendite erzielbar als aus dem Grundstück mit seiner derzeitigen Bebauung und Nutzung.
e.
Die erstinstanzlich zugesprochenen Anwaltskosten stehen der Klägerin aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils zu.
3.
Die Widerklage ist unbegründet, weil ein dingliches Wohnrecht - wie erörtert - von vornherein nicht vereinbart war und dem Beklagten nach der wirksamen Kündigung des Vertrages erst recht nicht zusteht.
4.
Vollstreckungsschutz gemäß § 712 ZPO ist dem Beklagten nicht zu gewähren. Auf die Begründung im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen. Hinzu kommt, dass die Interessen des Gläubigers, der in der Berufungsinstanz obsiegt, nach der Wertung der § 708 Nr. 10, § 717 Abs. 3 ZPO erhöhtes Gewicht haben (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31., Auflage, § 712 Rn. 2).
5.
Dem Beklagten wird unter Berücksichtigung seiner durch Attest vom 17.10.2017 belegten physischen und psychischen Beeinträchtigungen und seiner in der Verhandlung vor dem Senat deutlich gewordenen emotionalen Belastung eine weitere Räumungsfrist von knapp drei Monaten unter der Bedingung gewährt, dass er die vereinbarten Raten weiter zahlt.
6.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf § 708 Nr. 7 und 10, § 713 ZPO. Gegen dieses Urteil findet gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO kein Rechtsmittel statt, denn die Beschwer des Beklagten übersteigt 20.000 EUR nicht, sondern beträgt 42 x 250 EUR + 5.760 EUR = 16.050 EUR, § 9 und § 3 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 985, 1004 BGB
§ 721 ZPO
§ 535 BGB
§ 570 BGB
§ 712 ZPO
§ 713 ZPO
§ 3 ZPO
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 154 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 569a Abs. 4 BGB
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 314 Satz 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 569 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 717 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 137, 106
NJW 2016, 3720
29 O 443/16
VIII ZR 55/97
VIII ZR 296/15