Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-05-15, Aktenzeichen I - 17 U 107/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0515.I17U107.08.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 07.07.2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Rückerstattung seiner Einlage bei der Beklagten, einer inA./Türkei ansässigen Aktiengesellschaft, abzüglich einer erhaltenen Zahlung. Die Beklagte war am 31.12.1998 an 24 Gesellschaften beteiligt, wobei es sich in 16 Fällen um Mehrheitsbeteiligungen handelte. 21 der Gesellschaften waren in der Türkei ansässige Aktiengesellschaften. Auf den Geschäftstätigkeits- und Beteiligungsfeststellungsbericht der B. GmbH vom 06.06.2007 (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 30.04.2008) wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.
Der Kläger übergab dem für die Beklagte handelnden C. in Duisburg einen Barbetrag und erhielt dafür Aktien der Beklagten. Später zahlte C. dem Kläger Barbeträge aus. Nach einer dem Kläger übersandten Beteiligungsübersicht vom 28.02.2000 belief sich der Wert seiner Anteile auf 133.025 DM. Mit Anwaltsschreiben vom 24.04.2006 forderte der Kläger die Beklagte zur Zahlung von 133.025 DM = 68.014 € auf.
Der Kläger hat zunächst behauptet, er habe am 01.01.1999 in einem Reisebüro in Duisburg C., der im Namen und im Auftrag der Beklagten als deren Mitarbeiter aufgetreten sei und sich durch eine Visitenkarte der D. (Anlage zum Schriftsatz vom 15.04.2008) legitimiert habe, 259.045 DM ausgehändigt. Später hat er vorgetragen, er habe im Jahr 1998 226.800 DM bei der Beklagten angelegt. Er hat behauptet, C. sei weisungsgebundener Mitarbeiter der Beklagten gewesen, der sich bei der ihm obliegenden Kontaktpflege an bestimmte Richtlinien habe halten müssen. Er, der Kläger, habe C. mitgeteilt, dass er sein Geld gewinnbringend als eine Art „Darlehen“ anlegen wolle, woraufhin C. eine im Sinne des islamischen Zinsverbots glaubenskonforme Beteiligung mit einer jährlichen Rendite von 20 % bzw. 20-25 % versprochen und erklärt habe, der Anlagebetrag könne jederzeit zurückgefordert werden und werde dann nach spätestens 3 Monaten ausgezahlt. Eine derartige Zusicherung ergebe sich auch aus einem in auszugsweiser Übersetzung vorgelegten Schreiben des früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten (Anlage zum Schriftsatz vom 15.04.2008), der in zahlreichen Seminaren und öffentlichen Auftritten seinen Vertretern gegenüber geäußert habe, die Anleger seien dahingehend zu beraten, dass eine Einlagenrückgewähr versprochen werden solle. Er, der Kläger, habe keineswegs nicht börsennotierte Aktien erwerben wollen, die praktisch unveräußerbar seien und nach türkischem Aktienrecht nicht zurückgenommen werden dürften. Der Vorstand der Beklagten habe veranlasst oder bewusst nicht verhindert, dass die Anleger nicht ausreichend aufgeklärt worden seien. Ihm sei bewusst gewesen, dass eine Realisierung des Anlagebetrages nur so lange möglich gewesen sei, wie der Markt Beteiligungen bei der Beklagten nachgefragt habe. Die Auszahlungen an die Anleger hätten nicht aus Erträgen, sondern aus Neuanlagen anderer Kapitalanleger gestammt. Bei dem Vermögen der Beklagten handele es sich um ausländisches Investmentvermögen i.S.d. Auslandsinvestmentgesetzes. Auch habe sie nach § 32 KWG erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen erbracht.
Nachdem das Landgericht die Klage durch Versäumnisurteil vom 20.03.2008 abgewiesen und der Kläger dagegen Einspruch eingelegt hatte, hat der Kläger beantragt,
das Versäumnisurteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 68.014,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.07.2006 sowie weitere 780 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.
Sie hat die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Duisburg gerügt und die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat behauptet, der Kläger habe sich auf Empfehlung anderer Anleger an einen selbstständigen Vermittler gewandt und von ihm zunächst in 1997 und 1998 Anteile der E. erworben, die er später wieder veräußert habe. Am 10.01.1999 habe er für 96.800 DM 1760 Anteile der Beklagten erworben, von denen er 260 Anteile für umgerechnet 11.000 € wieder veräußert habe. Bei dem in der Beteiligungsübersicht vom 28.02.2000 genannten Betrag von 133.025 DM habe es sich um den Zeitwert seiner gesamten verbliebenen Anteile an beiden Gesellschaften gehandelt. Der Vermittler habe weder eine bestimmte Rendite noch ein – gegen türkisches Aktienrecht verstoßendes - Rückgaberecht in Aussicht gestellt, sondern ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Gewinne und Verluste einschließlich eines Totalverlustes möglich seien. Sämtliche Vermittler seien darauf hingewiesen worden, dass sie Interessierte auf die Risiken wie die Möglichkeit des Totalverlustes oder die fehlende Börsennotierung aufgrund des Glaubens hinzuweisen hätten. Sie habe ausschließlich in Gesellschaften der D.-Gruppe investiert, wie sich aus dem vorgelegten Geschäftstätigkeits- und Beteiligungsfeststellungsbericht vom 06.06.2007 ergebe. Schädigungsabsichten habe sie nicht gehabt. Ihre Aktien seien voll werthaltig gewesen und erst im Jahr 2001 durch eine Wirtschaftskrise im Wert gemindert worden.
Das Landgericht hat das klageabweisende Versäumnisurteil aufrecht erhalten. Soweit mit der Klage vertragliche Ansprüche verfolgt würden, sei sie mangels internationaler Zuständigkeit des Landgerichts Duisburg unzulässig. Soweit sie auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung gestützt sei, sei sie zulässig, aber unbegründet, weil Ansprüche aus unerlaubter Handlung nicht schlüssig dargelegt seien. Es sei nicht
vorgetragen, dass C. Verrichtungsgehilfe der Beklagten gewesen sei. Auch unerlaubte Handlungen von Organen der Beklagten ergäben sich aus dem Klagevortrag nicht. Es sei nicht schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte oder C. bei dem Vertrieb der Beteiligungen bereits gewusst hätten, dass diese nicht zu einer werthaltigen Beteiligung hätten führen können, sondern nur dazu dienen würden, frühere Verpflichtungen gegenüber anderen Anlegern zu erfüllen. Verstöße gegen §§ 2, 8 AuslInvestmG, 32 KWG lägen nicht vor.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Rückzahlungsbegehren weiter. Er verweist auf die von dem Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze des institutionalisierten Zusammenwirkens und vertritt die Auffassung, die Beklagte müsse sich das Handeln C.s gem. § 31 BGB zurechnen lassen, weil er für das ihm zugewiesene Gebiet allein zuständig gewesen sei und sie dort repräsentiert habe. C. sei auch Verrichtungsgehilfe im Sinne des § 831 BGB gewesen, weil er weisungsabhängig gewesen sei. Er habe entweder in betrügerischer Absicht über die Eigenschaften der verkauften Papiere getäuscht oder als vorsatzloses Werkzeug der Organe der Beklagten gehandelt. Auf die Besonderheiten nicht börsennotierter Aktien habe er nicht hingewiesen. Den Organen der Beklagten habe bewusst sein müssen, dass die Einwerbung erheblicher Kapitalmittel nur möglich gewesen sei, weil die Anleger über die näheren Bedingungen der für sie nicht geeigneten Beteiligung im Unklaren gelassen worden seien; sie hätten daher eine Schädigung billigend in Kauf genommen. Der seinerzeitige Vorsitzende des Vorstandes habe ausdrücklich gegenüber den Vertretern in Deutschland die Maxime geäußert, den Anlegern eine jederzeitige Rückgewähr des Anlagebetrages zu versprechen. Die Beklagte habe ihr Vermögen nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt; es sei jedenfalls im wesentlichen an die von ihr beherrschten Tochtergesellschaften weitergeleitet worden, die es für derartige Investitionen hätten einsetzen sollen. Einen unternehmerischen Einfluss auf die Unternehmen, deren Beteiligungen sie halte, habe sie nicht dargetan.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Aufhebung des Versäumnisurteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 68.014,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.07.2006 sowie weitere 780 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. C. sei weder weisungsgebunden noch in irgendeiner Form mit ihr verbunden gewesen, sondern habe aus freien Stücken als Gesellschafter den Interessenten geholfen. Ein Schädigungsvorsatz sei nicht schlüssig dargelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die gewechselten Schriftsätze und die überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.
1.
Die Klage ist zulässig.
Für die Entscheidung über die geltend gemachten Ansprüche aus unerlaubten Handlungen, die – jedenfalls auch – in Deutschland begangen worden sein sollen, sind die deutschen Gerichte gem. § 32 ZPO international zuständig. Da die Regelungen der EuGVVO im Verhältnis zu der Türkei nicht anwendbar sind und auch sonstige Abkommen über die gerichtliche Zuständigkeit zwischen Deutschland und der Türkei nicht existieren, folgt die internationale Zuständigkeit den Regeln über die örtliche Zuständigkeit gem. §§ 12 ff. ZPO.
2.
Die Klage ist nicht begründet.
Soweit der Kläger mehr als 38.493,05 € verlangt, fehlt es an der schlüssigen Darlegung eines Schadens. Wenn er durch eine unerlaubte Handlung zu der Anlage bei der Beklagten veranlasst worden ist, ist der Kläger so zu stellen, als habe er die Anlage nicht getätigt. Er kann also die Rückzahlung der geleisteten Beträge abzüglich der Gewinnausschüttungen oder sonstiger erhaltener Zahlungen verlangen. Nach dem durch eine überreichte Kopie belegten Vortrag der Beklagten hat er am 10.01.1999 Anteile für 96.800 DM = 49.493,05 € erworben und später einen Teil von ihnen für 11.000 € veräußert. Seine Behauptungen, er habe 259.045 DM bzw. 226.800 DM bei der Beklagten angelegt, hat der Kläger weder belegt noch unter Beweis gestellt. Auf den Betrag, der in der Beteiligungsübersicht vom 28.02.2000 genannt ist, kommt es nicht an, weil diese den Zeitwert der Aktien wiedergibt und sich nach der nicht widerlegten Behauptung der Beklagten auch auf Aktien der E. bezieht.
Ein Anspruch auf Zahlung von 38.493,05 € besteht nicht, weil der Kläger keine Tatsachen vorträgt, aus denen sich nach dem gem. Art. 40 EGBGB anzuwendenden deutschen Recht eine der Beklagten zuzurechnende unerlaubte Handlung ergibt.
a)
Ein Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG besteht nicht, weil die Tätigkeit der Beklagten keiner Erlaubnis nach dem Gesetz über das Kreditwesen in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (KWG a.F.) bedurfte.
aa)
Die Entgegennahme von Gesellschaftereinlagen ist kein Einlagengeschäft gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG a.F. (Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 1, Rn. 40, 42).
bb)
Da die Beklagte in eigenem Namen und auf eigene Rechnung gehandelt hat, liegt auch kein Finanzkommissionsgeschäft gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG a.F. vor.
cc)
Unabhängig davon, ob die Beklagte Investmentgeschäfte betrieben hat, war die - inzwischen aufgehobene - Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG a.F. auf ihre Tätigkeit nicht anwendbar, weil der Vertrieb ausländischer Investmentanteile zum Zeitpunkt der Anlage des Klägers speziell durch das Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (AuslInvestmG a.F.) geregelt war (Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., § 1, Rn. 72).
dd)
Die Beklagte hat keine Anlagevermittlung i.S.v. § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG a.F. betrieben, weil sie keine Geschäfte vermittelt, sondern diese selbst abgeschlossen hat, indem sie ihre eigenen Aktien veräußert hat. Aus diesem Grund liegt auch keine Abschlussvermittlung gem. § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 2 KWG a.F. vor.
ee)
Die Beklagte hat keinen Eigenhandel für andere i.S.v. § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 4 KWG a.F. betrieben. Dass sie bei dem Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen der D.-Gruppe jeweils für einzelne Anleger gehandelt hätte, um Kursschwankungen auszunutzen, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn ihre Haupttätigkeit im Beteiligungserwerb bestanden haben sollte, benötigte sie gem. § 1 Abs. 3 Nr. 1 KWG a.F., der alle Holding-Gesellschaften erfasste (Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 1, Rn. 174), als Finanzunternehmen keine Erlaubnis gem. § 32 KWG a.F.
ff)
Das Geschäft der Drittstaateneinlagenvermittlung gem. § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 5 KWG a.F. liegt nicht vor, weil die Beklagte keine Einlagengeschäfte vermittelt hat (s.o. aa), dd)).
b)
Auch ein Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 2, 8 des bis 31.12.2003 geltenden AuslInvestmG besteht nicht.
Allerdings sind die genannten Vorschriften Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB. Für eine Schadensersatzpflicht des Vertreibers reicht es aus, dass es im Fall einer Unzulässigkeit des Anteilsvertriebs gem. § 2 AuslInvestmG, die ebenso wie ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht gem. § 7 AuslInvestmG die zuständige Behörde zu einem Einschreiten im Wege der Vertriebsuntersagung gem. § 8 Abs. 2, 3 AuslInvestmG verpflichtet hätte, nicht zu den Anteilszeichnungen gekommen wäre (BGH NJW 2004, 3706; OLG Karlsruhe WM 2006, 967; OLG Celle, OLGR Celle 2007, 401; OLG Koblenz WM 2007, 742; OLG Frankfurt, WM 2008, 2208).
Die Aktien der Beklagten sind aber keine Investmentanteile i.S.d. § 1 Abs. 1 AuslInvestmG a.F. Zwar legte § 1 AuslInvestmG a.F. einen erheblich weiteren Begriff des Investmentanteils zugrunde, als dies nach § 1 des bis zum 31.12.2003 geltenden Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG a.F.) der Fall war. Um auch etwaige vom deutschen Recht abweichende rechtliche Gestaltungen zu erfassen, war es nicht erforderlich, dass verbriefte Anteile an einem gesondert angelegten Vermögen vertrieben wurden. Vielmehr war eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angezeigt, die alle denkbaren Gestaltungsformen erfasste, die materiell dem Investment zuzuordnen waren (Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., § 1, Rn. 26 ff.; Baur in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19, Rn. 14; Pfeiffer IPRax 2003, 233, 235), so dass durchaus auch Aktien eines Unternehmens, das keine Sondervermögen bildete, Investmentanteile i.S.d. § 1 Abs. 1 AuslInvestmG a.F. sein konnten.
Entscheidendes Merkmal war das der Anlage in Wertpapieren, verbrieften Forderungen aus Gelddarlehen, Einlagen oder Grundstücken nach dem Grundsatz der Risikomischung, wobei es gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 AuslInvestmG a.F. ausreichte, wenn nicht das Vermögen der Gesellschaft selbst, sondern ein Vermögen, an dem die Gesellschaft beteiligt war, in dieser Weise angelegt war. Eine Anlage nach dem Grundsatz der Risikomischung wurde angenommen, wenn sie in eine Vielzahl der genannten Vermögensgegenstände erfolgte und dies nach der objektiven Gestaltung gerade zum Zweck der Kapitalwertsicherung – sei es durch Minderung von Verlustgefahren, sei es durch Wertsteigerung - geschah (BVerwG NJW 1980, 2482; Baur in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19, Rn. 18). Die Tat-sache allein, dass die verschiedenen Vermögensgegenstände unterschiedliche Risiken trugen, reichte nicht aus; vielmehr musste der Geschäftszweck des Unternehmens gerade auf die Anlage von Geldvermögen und nicht auf andere Zwecke gerichtet sein (BVerwG NJW 1980, 2482; zust. Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., § 1, Rn. 40 ff.), wobei es teilweise für ausreichend gehalten wurde, dass die Geldanlage zwar nicht der alleinige, aber der im Vordergrund stehende Unternehmenszweck war (so offenbar Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., § 1, Rn. 47).
Dies kann weder für die Beklagte noch für die Unternehmen der D.-Gruppe, an denen sie zum Zeitpunkt der Anlage des Klägers beteiligt war, festgestellt werden.
Allerdings geht aus dem Geschäftstätigkeits- und Beteiligungsfeststellungsbericht der B. GmbH vom 06.06.2007 hervor, dass die Beklagte am 31.12.1998 weit überwiegend (das reicht aus, Baur in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19, Rn. 17) an Aktiengesellschaften beteiligt war, also über Beteiligungen in einer der in § 1 Abs. 1 AuslInvestmG a.F. genannten Rechtsformen verfügte.
Der Senat vermag aber nicht festzustellen, dass die Beklagte mit ihren Beteiligungen ausschließlich oder auch nur in erster Linie die Kapitalwertsicherung erstrebt hätte. Darlegungs- und beweispflichtig dafür ist der Kläger, der aus dem behaupteten Verstoß gegen §§ 2, 8 AuslinvestmG a.F. einen Schadensersatzanspruch herleitet (OLG Bamberg, Urteil vom 07.08.2008 – 1 U 208/07 -); es ist nicht Sache der Beklagten darzulegen, dass sie ihre Beteiligungen nicht zum Zweck der Risikomischung hält, sondern tatsächlich Einfluss auf das Management nimmt (davon gehen das OLG Frankfurt, WM 2008, 2208, Tz. 25, 27, und das OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.11.2008 – 1 U 95/08 -, aus). Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Beklagte mit ihren Beteiligungen ausschließlich oder zumindest überwiegend das Ziel der Geldanlage nach dem Prinzip der Risikomischung verfolgt hätte, trägt der Kläger nicht vor. Dagegen spricht, dass die Beklagte nach der Übersicht im Bericht der B.-GmbH an der überwiegenden Zahl der Gesellschaften zu mehr als 50 % beteiligt war und deshalb notwendigerweise zumindest an den grundlegenden Entscheidungen mitzuwirken hatte. Hinzu kommt, dass es der Beklagten erklärtermaßen darum ging, die Einlagen ihrer Aktionäre unter Beachtung des islamischen Zins- und Spekulationsverbots zu verwenden, was nur sicherzustellen war, wenn sie sich nicht auf die bloße Geldanlage beschränkt hat, sondern entweder selbst operativ tätig geworden ist oder zumindest Einfluss auf die Geschäfte der Unternehmen genommen hat, an denen sie beteiligt war.
Selbst wenn die Beklagte sich jeglicher Einflussnahme enthalten hätte, würde das allein nicht für die Feststellung ausreichen, sie sei eine Investmentgesellschaft i.S.d. AuslInvestmG a.F. gewesen. Nach dem Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz sollte ihr Kapital nach Abzug der Verwaltungskosten komplett für die Unternehmen in den Bereichen Industrie, Handel und Dienstleistungen verwendet werden. Trifft das zu, ist sie mit dem Ziel tätig geworden, für die Unternehmen der D.-Gruppe Kapital bei nicht in der Türkei ansässigen Anlegern zu beschaffen, und war damit eine Finanzierungsgesellschaft, die von § 1 Abs. 1 AuslInvestmG a.F. nicht erfasst war (Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., § 1, Rn. 47 f.).
Wie die Unternehmen, an denen die Beklagte beteiligt war, ihr Vermögen angelegt haben, trägt der Kläger nicht konkret vor. Nach ihren Firmenbezeichnungen handelte es sich nicht um Investmentgesellschaften, sondern um auf den verschiedensten Gebieten operativ tätige Unternehmen der sogenannten „Realwirtschaft“.
c)
Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus § 831 BGB trägt der Kläger nicht schlüssig vor. Aus seinem Vorbringen ergibt sich nicht, dass ein Verrichtungsgehilfe der Beklagten ihn durch eine unerlaubte Handlung geschädigt hätte.
Ob der Kläger durch den - erkennbar an die Formulierungen des Urteils des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 28.02.1989 (WM 1989, 1047) angelehnten – Vortrag, C. sei explizit als Mitarbeiter der Beklagten aufgetreten, die ihm einen regionalen Tätigkeitsbereich eingeräumt habe, wobei Kunden aus dieser Region an ihn verwiesen worden seien und er sich bei der „Kontaktpflege“ an bestimmte Richtlinien habe halten müssen, in ausreichender Weise dargelegt hat, dass ihm von der Beklagten eine weisungsgebundene Tätigkeit übertragen war, sie also seine Tätigkeit jederzeit beschränken, untersagen oder nach Zeit und Umfang bestimmen konnte (Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 831, Rn. 5; MünchKommBGB-Wagner, 5. Aufl.,§ 831, Rn. 14 ff. m.w.N.) und er, auch wenn er selbstständig tätig gewesen sein sollte, allgemein oder jedenfalls im konkreten Fall in ihrem Einflussbereich stand und sich in einer gewissen Abhängigkeit zu ihr befand (BGH WM 1989, 1047), kann offen bleiben. Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich nämlich nicht, dass C. im Zusammenhang mit der Geldanlage des Klägers eine unerlaubte Handlung begangen hätte.
Der Kläger behauptet unter Beweisantritt, C. habe ihm die jederzeitige Rückzahlbarkeit der Anlage und eine jährliche Rendite von 20 % bzw. 20 – 25 % % in Aussicht gestellt, ein Verlustrisiko geleugnet und auf die eingeschränkte Veräußerbarkeit nicht börsennotierter Aktien nicht hingewiesen. Unabhängig von der Frage, ob und ggf. in welchem Umfang C. Aufklärungspflichten trafen, könnte darin eine unerlaubte Handlung gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und/oder gem. § 826 BGB nur liegen, wenn C. gewusst oder zumindest billigend in Kauf genommen hätte, dass seine Angaben unrichtig bzw. unzureichend waren, oder seine Erklärungen leichtfertig und in Verfolgung eigener Interessen in dem Bewusstsein einer möglichen Schädigung des Klägers abgegeben hätte. Das hält der Kläger lediglich für möglich, ohne es konkret zu behaupten und Beweis anzutreten. Eine Vermutung für vorsätzliches Handeln kann auch für professionelle Anlagenwerber nicht aufgestellt werden, § 282 BGB a.F. ist auf die Haftung wegen unerlaubter Handlung nicht analog anwendbar (BGH WM 2008, 1596). Angesichts der Tatsache, dass bis zum Jahr 2000 unstreitig mehrere Anleger – einschließlich des Klägers – als Gewinnbeteiligungen deklarierte Beträge erhalten und/oder ihre Aktien veräußert, also den Wert ihrer Einlage realisiert haben, kann nicht ausgeschlossen werden, dass C. an die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben geglaubt hat. Ob dies fahrlässig war, ist nur für etwaige vertragliche Ansprüche von Bedeutung, über die die deutschen Gerichte nicht zu entscheiden haben.
d)
Auch eine von der - durch ihre Organe handelnden - Beklagten selbst begangene unerlaubte Handlung geht aus dem Klagevortrag nicht hervor.
Aus dem Klagevortrag ergibt sich nicht, dass es sich bei der Beklagten um ein von vornherein auf Täuschung angelegtes „Schwindelunternehmen“ (BGH WM 1989, 1047) gehandelt hätte. Unstreitig ist sie keine bloße „Briefkastenfirma“, sondern an zahlreichen Unternehmen der D.-Gruppe beteiligt, die sich auf den unterschiedlichsten Geschäftsfeldern wirtschaftlich betätigen.
Der Kläger trägt auch nicht konkret vor, dass die Beklagte sich von Anfang an mit Hilfe eines „Schneeballsystems“ finanziert habe. Er verwendet zwar mehrfach diesen Ausdruck und behauptet allgemein und ohne Beweisantritt, die Beklagte habe Auszahlungen nicht aus Erträgen und Gewinnen, sondern aus Neuanlagen anderer Kapitalanleger geleistet. Das reicht indes nicht aus, um seiner Darlegungslast zu genügen. Der Kläger müsste zumindest zu der wirtschaftlichen Lage der D.-Gruppe in den Jahren vor und zur Zeit seiner Anlage vortragen, wobei neben den jeweils erzielten Gewinnen bzw. Verlusten auch die vorhandenen Vermögenswerte - insbesondere die Beteiligungen an den zahlreichen Unternehmen der D.-Gruppe – sowie das Eigenkapital, die Rücklagen und die Verbindlichkeiten von Bedeutung sein können. Wenn fortlaufend Verluste erwirtschaftet worden und Rücklagen nicht vorhanden gewesen sein sollten, ließe das möglicherweise den Schluss auf ein „Schneeballsystem“ zu. Ohne entsprechenden Parteivortrag von Amts wegen Ermittlungen dazu anzustellen, ist der Senat im Zivilprozess aber nicht befugt.
Die Beklagte hat nicht dadurch eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.v. § 826 BGB und/oder einen Betrug begangen, dass ihre Organe es mit zumindest bedingtem Schädigungsvorsatz veranlasst oder geduldet hätten, dass C. – der nach dem Tatsachenvortrag des Klägers selbst kein Organ i.S.v. § 31 BGB, sondern weisungsgebundener Mitarbeiter war - den Kläger mit falschen Angaben zur Geldanlage bewogen hätte.
(1)
Der Kläger hat schlüssig vorgetragen, dass C. ihm gegenüber objektiv unrichtige Angaben gemacht hat.
(a)
Allerdings war C. nicht verpflichtet, den Kläger ungefragt auf die Besonderheiten nicht börsennotierter Aktien hinzuweisen.
Unstreitig wollte der Kläger börsennotierte Wertpapiere nicht erwerben. Er hat nicht die Geschäftsräume einer Bank oder eines Finanzdienstleistungsunternehmens aufgesucht und auch keine als Börsenmakler auftretende Person beauftragt, sondern C., den er für einen Mitarbeiter der Beklagten hielt, in einem Reisebüro einen Barbetrag übergeben, den er glaubenskonform als „eine Art Darlehen“ anlegen wollte. Der Kläger hat sich also gerade kein - im Hinblick auf die Möglichkeit der Erzielung von Spekulationsgewinnen mit seinen religiösen Grundsätzen ebenfalls nicht zu vereinbarendes - an der Börse gehandeltes Produkt vorgestellt.
Wusste und wollte er aber, dass er die erworbenen Anteile nicht an der Börse würde veräußern können, musste C. ihn nicht ungefragt darüber aufklären, welche wirtschaftlichen Konsequenzen dies hatte. Soweit in der Rechtsprechung angenommen worden ist, ein Anleger müsse ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass es bei nicht börsennotierten Aktien keine ordnungsgemäße Kursbildung aus Angebot und Nachfrage gebe und dass die jederzeitige Handelbarkeit solcher Aktien nicht gewährleistet sei (Hanseatisches OLG, OLGR Hamburg 2005, 109; OLG Frankfurt, NZG 2004, 483; OLG München, Urteil vom 24.10.2007 – 20 U 1954/07 -, juris), bezog sich das auf Fälle, in denen ein Beratungsvertrag zustande gekommen, ein unvollständige Angaben enthaltender Prospekt in Umlauf gebracht und/oder ein Börsengang in Aussicht gestellt worden war. Diese Grundsätze können nicht auf Fälle übertragen werden, in denen ein Börsengang aus religiösen Gründen von vornherein nicht beabsichtigt war und in denen eine Anlageberatung weder vereinbart war noch tatsächlich stattgefunden hat. Kommt ein Anleger von sich aus mit dem Wunsch nach einer glaubenskonformen Anlage auf einen Vermittler zu, hat dieser keinen Anlass zu der Annahme, dass ein Aufklärungsbedarf über die Handelbarkeit nicht börsennotierter Aktien bestehe.
(b)
Objektiv falsch waren aber das behauptete Versprechen einer sicheren künftigen jährlichen Rendite sowie die behauptete Erklärung, das eingezahlte Geld werde auf Anforderung nach spätestens 3 Monaten zurückgezahlt. Letzteres gilt auch, wenn es der Beklagten und/oder C. bis zum Jahr 2000 durchweg gelungen sein mag, innerhalb von 3 Monaten einen Anleger zu finden, der die Aktien des seine Einlage zurückverlangenden Aktionärs übernahm. Die behauptete Erklärung C.s bezog sich nicht lediglich auf die Möglichkeiten des Verkaufs an andere Anleger, sondern auf eine von vorhandenen Übernahmeinteressenten unabhängige Rücknahme durch die Beklagte selbst, die nach dem unstreitigen Parteivortrag durch das türkische Aktienrecht untersagt und von der Beklagten nicht beabsichtigt war.
(2)
Der Kläger trägt auch unter Beweisantritt vor, dass etwaige unrichtige Angaben C.s zu der Rückzahlbarkeit der angelegten Beträge von Organen der Beklagten veranlasst oder zumindest geduldet worden sind.
Die allgemeine Erwägung, den Organen der Beklagten habe bewusst sein müssen, dass die Einwerbung erheblicher Kapitalmittel nur möglich gewesen sei, weil die Anleger über die näheren Bedingungen ihrer Beteiligung im Unklaren gelassen worden seien (OLG Stuttgart, WM 2008, 1368; OLG Düsseldorf, 16. Zivilsenat, Urteil vom 05.12.2008 – I-16 U 23/08), reicht dafür allerdings nicht aus. Der Einschätzung, die nicht börsennotierten Aktien der Beklagten seien für Kleinanleger auch unter Berücksichtigung ihrer religiösen Motive schlichtweg kein geeignetes Investment gewesen, vermag der Senat sich nicht anzuschließen. Es ist durchaus denkbar, dass religiös orientierte Anleger, die die türkische Wirtschaft unterstützen wollen, sich bewusst für eine Investition in ein ihnen bekanntes türkisches Unternehmen entscheiden, auch wenn sie wissen, dass künftige Renditen nicht garantiert werden und sie sich von ihrer Beteiligung nur trennen können, wenn sich außerhalb der Börse ein Übernehmer findet.
Das als Anlage zum Schriftsatz vom 15.04.2007 auszugsweise und mit einer lediglich Abschnitt 15.d) betreffenden Übersetzung vorgelegte Rundschreiben ermöglicht für sich allein genommen ebenfalls nicht die Feststellung, der frühere Vorstandsvorsitzende der Beklagten habe unrichtige Erklärungen zu der Rückzahlbarkeit der Einlage veranlasst oder geduldet. Ob das Schreiben, zu dessen Datum, Anlass, Adressatenkreis und weiterem Inhalt nichts vorgetragen ist, sich auf die Beklagte bezogen hat, ist nicht erkennbar.
(c)
Der Kläger hat aber behauptet und durch die Benennung der Zeugen F., G. und H. unter Beweis gestellt, dass der frühere Vorstandsvorsitzende der Beklagten in Schulungen, die in verschiedenen Städten stattgefunden hätten, den Vertretern gegenüber die Maxime geäußert habe, eine jederzeitige Rückgewähr des angelegten Stammkapitals zu versprechen.
(3)
Eine Beweisaufnahme über die von C. gegenüber dem Kläger und die von dem früheren Vorstandsvorsitzenden der Beklagten in Schulungen und öffentlichen Veranstaltungen abgegebenen Erklärungen ist gleichwohl nicht erforderlich, weil der Senat nicht festzustellen vermag, dass die Organe der Beklagten, insbesondere ihr früherer Vorstandsvorsitzender, die behaupteten Erklärungen der Vermittler zu der Rückzahlbarkeit der Einlagen mit zumindest bedingtem Schädigungsvorsatz veranlasst oder geduldet hätten.
Unmittelbaren Beweis für diese innere Tatsache tritt der Kläger nicht an. Die unstreitigen bzw. unter Beweis gestellten äußeren Tatsachen rechtfertigen den Schluss auf einen Schädigungsvorsatz nicht. Der allgemeinen Einschätzung, den Organen der Beklagten habe bewusst sein müssen, dass die Einwerbung erheblicher Kapitalmittel nur möglich gewesen sei, weil die Anleger über die näheren Bedingungen ihrer Beteiligung im Unklaren gelassen worden seien, vermag der Senat sich, wie ausgeführt, nicht anzuschließen, zumal eine Pflicht, einen Erwerber ungefragt über die eingeschränkte Fungibilität einer nicht börsennotierten Anlage aufzuklären, zum Zeitpunkt der Anlage des Klägers in der Rechtsprechung noch nicht angenommen wurde (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 07.08.2008 – 1 U 208/07 -). Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Organe der Beklagten angesichts der bis zum Jahr 2000 unstreitig großen Nachfrage nach ihren Aktien gemeint haben, die Aktien der rückgabewilligen Anleger zwar nicht selbst übernehmen, aber jederzeit an Übernahmeinteressenten vermitteln und daher die behauptete Zusage der Erstattung der Einlage nach 3 Monaten auch weiterhin einhalten zu können. Ob es fahrlässig war, sich auf ein Anhalten der guten Nachfrage zu verlassen, braucht nicht entschieden zu werden. Für einen zumindest bedingten Schädigungsvorsatz, der Voraussetzung der allein der Entscheidung der deutschen Gerichte unterliegenden deliktischen Haftung ist, liegen hinreichende Anhaltspunkte jedenfalls nicht vor.
Daraus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei institutionalisiertem Zusammenwirken von finanzierender Bank und Anlagevermittler Beweiserleichterung hinsichtlich der Kenntnisse der Bank von einer evidenten arglistigen Täuschung durch den Vermittler eintreten können, ergeben sich entgegen der Auffassung des Klägers keine geringeren Anforderungen an die Feststellung des Schädigungsvorsatzes.
e)
Ob etwaige Ansprüche des Klägers verjährt wären, kann danach offen bleiben.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt gem. § 543 Abs. 1 Nr. 2 ZPO die Revision zu, weil er bei der entscheidungserheblichen Auslegung eines Tatbestandsmerkmals des § 1 Abs. 1 AuslInvestmG a.F. von der Rechtsauffassung der Oberlandesgerichte Frankfurt und Karlsruhe abweicht, eine Anlage nach dem Grundsatz der Risikomischung liege bereits vor, wenn Beteiligungen an mehreren Unternehmen vorhanden sind und die in Anspruch genommene Gesellschaft nicht darlegt, durch Stellung von Personen für Leitungs- und Aufsichtsfunktionen sowie eine sonstige aktive oder beratende Tätigkeit auf der Managementebene der Zielgesellschaften einen tatsächlichen Einfluss auf das Management auszuüben (OLG Frankfurt, WM 2008, 2208, Tz. 25, 27; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.11.2008 – 1 U 95/08 -, Abschnitt II.2 der Gründe). Dass das AuslInvestmG a.F. am 31.12.2003 außer Kraft getreten ist, beseitigt das Bedürfnis nach einer höchstrichterlichen Klärung nicht. Die Frage, wann ein Vermögen nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist, wird sich auch künftig in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen, zumal § 2 Abs. 8 des nunmehr geltenden Investmentgesetzes dieses Tatbestandsmerkmal ebenfalls enthält.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 68.014,60 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 8 AuslInvestmG, 32 KWG
§§ 12 ff. ZPO
§§ 2, 8 des bis 31.12.2003 geltenden AuslInvestmG
§§ 2, 8 AuslinvestmG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 32 KWG
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 32 ZPO
§ 32 KWG
§ 2 AuslInvestmG
§ 7 AuslInvestmG
§ 1 AuslInvestmG
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 282 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG
§ 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 2 KWG
§ 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 4 KWG
§ 1 Abs. 3 Nr. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 5 KWG
§ 823  Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 2, 3 AuslInvestmG
§ 1 Abs. 1 AuslInvestmG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AuslInvestmG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 2 Abs. 8 des nunmehr geltenden Investmentgesetzes
Art. 40 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 3706
WM 2006, 967
WM 2007, 742
WM 2008, 2208
NJW 1980, 2482
WM 1989, 1047
WM 2008, 1596
NZG 2004, 483
WM 2008, 1368
1 U 208/07
1 U 95/08
20 U 1954/07
16 U 23/08