Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-03-27, Aktenzeichen 12 B 2/17
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2017:0327.12B2.17.0A

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.486,36 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die vorläufige Aussetzung der bundesweiten Auszahlung einer Zulage nach § 46 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) a. F. für den Zeitraum vom 01.04.2014 bis 31.10.2015.
Der Antragsteller ist Beamter beim Hauptzollamt … (im Folgenden: HZA) und wurde mit Wirkung zum 01.11.2006 zum Zollamtsrat, Besoldungsgruppe A 12, ernannt und zuletzt als Sachbearbeiter im Sachgebiet A (Allgemeine Verwaltung) eingesetzt.
Zum 01.04.2014 wurde er bis auf weiteres mit den Aufgaben der Leitung des Sachgebiets A sowie des Beauftragten für den Haushaltsplan HZA beauftragt. Dieser Dienstposten ist nach Besoldungsgruppe A 13 g bewertet. Die Inhaberin des Dienstpostens war ab diesem Zeitpunkt im Wege der Geschäftsaushilfe im Sachgebiet F des HZA eingesetzt.
Zum 15.11.2014 wurde die Inhaberin des Dienstpostens umgesetzt und in eine andere Planstelle eingewiesen.
Im Rahmen einer bundesweiten Stellenausschreibung vom 17.12.2014 wurde der Dienstposten, auf dem der Antragsteller bis zu diesem Zeitpunkt weiterhin eingesetzt war, ausgeschrieben und der Antragsteller als bestgeeigneter Bewerber ausgewählt.
Zum 01.05.2015 wurde ihm der nach Besoldungsgruppe A 13 g bewertete Dienstposten zur Erprobung übertragen; mit Wirkung vom 01.11.2015 wurde er endgültig umgesetzt, zum Zolloberamtsrat befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 g eingewiesen.
Unter dem 01.07.2016 beantragte der Antragsteller die Gewährung einer Zulage nach § 46 BBesG und verwies auf die Übertragung des Dienstpostens ab 01.04.2014.
Die Antragsgegnerin lehnte dies mit Bescheid vom 12.09.2016 ab und gab zur Begründung im Wesentlichen an, es habe lediglich eine Verhinderungsvertretung, nicht aber eine nach § 46 BBesG vorausgesetzte Vakanzvertretung vorgelegen.
Dagegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 21.09.2016 Widerspruch.
Mit Bescheid vom 24.10.2016 sprach die Antragsgegnerin dem Antragsteller sodann eine Zulage für den Zeitraum vom 15.11.2014 bis zum 31.10.2015 zu.
Mit Schreiben vom 15.12.2016 begründete der Antragsteller seinen Widerspruch vom 21.09.2016. Er verwies darauf, dass sich aufgrund der Bewilligung der Zulage für den Zeitraum November 2014 bis Oktober 2015 „die Streitigkeit (…) erledigen sollte“, führte aber aus, dass für die weiteren Zeiträume „um Zusprache nachgesucht wird“.
Mit Schreiben vom selben Tage teilte die Antragsgegnerin ihrerseits mit, dass sie nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage den Bescheid vom 24.10.2016 über die teilweise Zulagengewährung aufhebe, da ein Anspruch des Antragstellers nicht bestanden habe.
Der Antragsteller erhob dagegen Widerspruch und erklärte, auch am Widerspruch vom 21.09.2016 festhalten zu wollen.
Mit Schreiben vom 19.01.2017 erklärte die Antragsgegnerin, den beiden Widerspruchsbegehren des Antragstellers nicht abhelfen zu wollen und sie der Generalzolldirektion … vorzulegen. Mit weiterem Schreiben vom 16.02.2017 kündigte die Generalzolldirektion an, sämtliche zur Entscheidung vorliegenden Widersprüche zurückweisen zu wollen.
Unter dem 17.01.2017 hat der Antragsteller (Verpflichtungs-) Klage erhoben, gerichtet auf die Gewährung einer Zulage für den Zeitraum vom 01.04.2014 bis 31.10.2015.
Über diese Klage ist noch nicht entschieden.
Zugleich hat der Antragsteller um den Erlass einer einstweiligen Anordnung nachgesucht. Er ist der Ansicht, ihm stehe der geltend gemachte Anspruch zu und meint, ihm drohe ein Rechtsverlust, wenn die Antragsgegnerin durch Zuweisung der Zulage an andere Berechtigte im genannten Zeitraum die Mittel aufbrauche.
Er beantragt (sinngemäß),
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO aufzugeben, die bundesweite Auszahlung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes gem. § 46 BBesG (alt) nach Besoldungsgruppe A 13 g durch die jeweils zuständigen Service-Center für den Zeitraum vom 01.04.2014 bis 31.10.2015 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens auszusetzen;
hilfsweise,
eine verbindliche Erklärung darüber abzugeben, sich im Anschluss an den Ablauf der Widerspruchsfrist zu den zwischenzeitlich bundesweit erteilten begünstigenden Bescheiden auf Grundlage der Ermittlung eines Berechnungsfaktors und beabsichtigte Auszahlung im weiteren Verfahrenslauf auf haushaltsrechtliche Grundsätze infolge Mittelverbrauchs nicht zu berufen, sondern im Falle des Obsiegens in der Hauptsache eine Auszahlung der Zulage für den stritten Zeitraum gem. § 46 BBesG (alt) sicherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Verfahrensakte 12 A 17/17 und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Der Antragsteller hat weder einen Anordnungsgrund (I.) noch einen Anordnungsanspruch (II.) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO iVm § 920 Abs. 2 ZPO).
1.
Ein Anordnungsgrund ist dann gegeben, wenn dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen und öffentlicher Interessen das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung nicht zumutbar ist, was vor allem dann anzunehmen ist, wenn dem Antragsteller ein irreparabler Rechtsverlust droht. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Ein möglicher Anspruch des Antragstellers auf Zahlung einer Verwendungszulage gem. § 46 BBesG würde durch die Auszahlung von Zulagen an andere Beamte Rechte des Antragstellers nicht beeinträchtigen, geschweige denn vereiteln. Anders als in einem Konkurrentenstreit geht es vorliegend gerade nicht um eine Konkurrenz des Antragstellers mit anderen Beamten um eine Planstelle, sondern vielmehr um die mit der Planstelle verbundenen haushaltsrechtlich vorgesehenen finanziellen Mittel. Stellt sich in einem Hauptsacheverfahren heraus, dass die Zulageerteilungen im Hinblick auf die Verpflichtung der Antragsgegnerin aus § 46 BBesG rechtswidrig waren, weil sie den Anteil des Antragstellers nicht einkalkuliert haben, macht dies eine Freimachung der erforderlichen finanziellen Mittel nicht unmöglich. Insbesondere kommt es dabei auch nicht auf die Bestandskraft der andere Beamte begünstigende Bescheide an. Hat nämlich der Verwaltungsträger die Berechnungsgrundlage verkannt, so kann er nach § 48 VwVfG teilweise die so rechtswidrigen Verwaltungsakte zurücknehmen und zu viel gezahlte Bezüge durch Bescheid zurückfordern oder durch Aufrechnung des Rückforderungsanspruchs gegen den Anspruch auf pfändbare Bezüge durchsetzen. Ggf. könnten finanzielle Mittel (für eine Zulage des Antragstellers) auch im Rahmen eines Nachtragshaushalts bereitgestellt werden. Außerdem könnte der Antragsteller im Falle, dass die Zulage ihm rechtswidrig verweigert worden ist und sich dies im Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, seine Ansprüche im Wege eines Schadensersatzbegehrens geltend machen.
Damit geht der Anspruch des Antragstellers nicht durch eine fehlerhafte Ermittlung der Ansprüche anderer Berechtigter unter. Es ist ihm daher zuzumuten, das Hauptsacheverfahren abzuwarten, in dessen Rahmen zu klären wäre, in welcher Höhe er einen Anspruch auf eine Verwendungszulage hat (vgl. auch VG Bremen, Beschluss vom 12.12.2014 – 6 V 1978/14 – juris).
Darüber hinaus hat der Antragsteller auch einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Dem Antragsteller steht der Anspruch für den von ihm geltend gemachten Zeitraum nicht zu.
Nach der Vorschrift des § 46 Abs. 1 BBesG erhalten Beamte, denen die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgabe eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Als Ausnahmevorschrift zum Grundsatz des § 18 BBesG sind Zulagengewährungen nur in qualitativ wie quantitativ eng bemessenem Rahmen zulässig (BVerfG, Beschluss vom 03.07.1985 – 2 BvR 16/82 – juris).
Vorliegend fehlt es bereits an dem Einhalten der erforderlichen Wartefrist von 18 Monaten (a.), darüber hinaus lag auf jeden Fall vor dem 15.11.2015 keine Vakanzvertretung vor (b.), jedenfalls endete eine mögliche Vakanzvertretung mit der Zuweisung des Antragstellers auf den Dienstposten auf Probe (c.).
a.
Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift („nach 18 Monaten“) entsteht der Anspruch auf die Zulage nicht ab dem ersten Tag der vertretungsweisen Wahrnehmung des Dienstpostens. Ebenso wenig wird die Zulage rückwirkend gewährt, wenn der Beamte 18 Monate den höherwertigen Dienstposten wahrgenommen hat. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 25.11.2014 – 2 C 16.13 -, Urteil vom 28.04.2011 – 2 C 30/09 – beide juris) sowie der Instanzgerichte (OVG Schleswig, Urteil vom 14.11.2016 – 2 LB 22/15 -; VG Minden, Urteil vom 20.08.2015 – 4 K 3719/12 -; VG Potsdam, Urteil vom 21.01.2015 – 2 K 1681/13 -; VG Göttingen, Urteil vom 27.05.2015 – 1 A 1048/13 – alle juris).
Demnach käme schon in zeitlicher Hinsicht allenfalls ein Anspruch des Antragstellers lediglich für den Monat Oktober 2015 in Betracht. Allerdings wären auch hierfür die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt gewesen, weil der Antragsteller in dem von ihm beantragten Zeitraum nicht für 18 Monate ununterbrochen mit der Wahrnehmung dieser Aufgabe beauftragt war im Sinne einer Vakanzvertretung, denn der Dienstposten war bis zum 14.11.2014 noch mit der Dienstposteninhaberin besetzt (hierzu siehe b.). Darüber hinaus endete jedenfalls die vorübergehende Wahrnehmung des Dienstpostens iSd § 46 BBesG mit der Übertragung des Dienstpostens auf den Antragsteller zur Erprobung zum 01.05.2015 (hierzu c.), so dass die Wartefrist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt erfüllt ist.
b.
Jedenfalls war der Antragsteller vorliegend nicht ununterbrochen mit der vorübergehenden Wahrnehmung der Aufgabe beauftragt (vgl. im Folgenden auch OVG Schleswig, Urteil vom 14.10.2016, aaO).
Das Merkmal „vorübergehend vertretungsweise“ erfasst nur die Fälle der Vakanzvertretung, also den Fall, in dem die Planstelle des konkreten Amtes frei ist, weil es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehlt (BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 – 2 C 29/04 – juris). Dagegen wird in den Fällen der Verhinderungsvertretung eine Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt werden (BVerwG, Urteil vom 25.11.2014, aaO).
Dass die Norm lediglich auf nach dem Haushaltsplan vakante Stellen anwendbar ist, folgt bereits aus seinem Regelungszweck und dem Haushaltsvorbehalt: Nur wenn der Sache nach Mittel für die Besetzung mit einem Beamten mit dem entsprechenden Statusamt bereitstehen, entsteht überhaupt der Anspruch nach § 46 BBesG. Diese unterschiedliche Behandlung von Vakanzvertretung und Verhinderungsvertretung ist auch gerechtfertigt. Das Leistungsprinzip erfordert nicht, dass jegliche Aufgabenerfüllung, die über die amtsgemäße Beschäftigung hinausgeht, auch finanziell honoriert wird. Das entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. die oben zitierten Urteile des BVerwG).
Maßgeblich ist allein der konkrete Dienstposten, den der die Zulage begehrende Beamte wahrnimmt, ohne dass es auf die weiteren, nachgelagerten Stellenumsetzungen ankäme. Aus welchen Gründen vorliegend die Amtsinhaberin der Stelle, die dem Antragsteller übertragen wurde, vorübergehend einen anderen Dienstposten wahrgenommen hat, ist hier nicht maßgeblich. Denn auch bei der Topwirtschaft, wie hier, ist Bezugspunkt der konkrete Dienstposten.
Im vorliegenden Fall war die Stelle zu dem Zeitpunkt, als der Antragsteller mit ihrer Wahrnehmung im April 2014 betraut wurde, nicht vakant. Vielmehr half die Stelleninhaberin lediglich in einer anderen Abteilung aus; eine Vakanz lag erst ab 15.11.2014 vor, wofür neben dem – nicht in Abrede gestellten – Vortrag der Antragsgegnerin auch die Ausschreibung im Dezember 2014 ein Indikator ist (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 14.10.2016, aaO). Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsgegnerin es trotz faktischem Freiwerden der Stelle unterlassen hat, die Stelle auszuschreiben. Dies zugrunde gelegt erfolgte hier eine Vakanzvertretung durch den Antragsteller erst ab dem 15.11.2014, auch insoweit ist also die Wartefrist des § 46 Abs. 1 BBesG nicht erfüllt.
c.
Jedenfalls hätte eine vertretungsweise Übertragung des Dienstpostens an den Antragsteller mit dessen probeweisen Zuweisung auf den Dienstposten geendet.
Die Bestimmung des § 46 BBesG erfasst lediglich die Fälle, in denen der Beamte die ihm übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen soll, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden, der Dienstposten also vakant ist. Dabei ist grundsätzlich auch möglich, dass eben der Beamte mit dem funktionsgerechten höheren Statusamt die Aufgabe übertragen bekommt, dem zuvor die Besetzung vorübergehend vertretungsweise übertragen war (BVerwG, Urteil vom 25.11.2014, aaO). Maßgeblich ist damit nicht das „wie“ der Übertragung, sondern der Grund hierfür. So kann im Einzelfall auch eine einheitliche Übertragung iSd § 46 BBesG a. F. vorliegen, wenn die Beamten verschiedene höherbewertete Dienstposten für die Dauer von 18 Monaten ununterbrochen übertragen werden, selbst Umsetzung sowie Abordnung und Versetzung bei demselben Dienstherrn schaden der Annahme der ununterbrochenen Aufgabenwahrnehmung nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2015, aaO). Maßgebend ist, dass die Übertragung gerade zu Vertretungszwecken und vorübergehend erfolgt.
Ab dem 01.05.2015 hatte der Antragsteller den Dienstposten aber zur Erprobung halber inne. Bei der Erprobung nach § 32 Nr. 2 iVm § 34 Bundeslaufbahnverordnung – BLV – handelt es sich aber nicht um eine vorübergehende, allein dem Organisationsermessen des Dienstherrn unterliegende Zuweisungsmaßnahme, vielmehr liegt eine befristete Übertragung vor, welche der Feststellung der Eignung gem. § 34 Abs. 3 BLV dient. Die Zweckrichtung der Zulage, insbesondere dem Organisationsermessen des Dienstherrn keine finanziellen Anreize zur dauerhaften Nichtbesetzung von höherwertigen Dienstposten zu setzen, kommt hier auch nicht zum Tragen, da die Bewährung im Rahmen der Erprobungszeit gerade Teil des Beförderungsverfahrens gem. § 22 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz (- BBG -) ist. Dem entspricht im Übrigen auch die Systematik des § 46 BBesG, demzufolge die Gewährung der Zulage auch von den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen abhängt, entsprechend die Zulagengewährung also erst nach dem Ende der Erprobungszeit erfolgt, nicht aber mit ihr einhergeht (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 14.11.2012 – 26 K 7303/11 – juris).
Auch unter diesem Gesichtspunkt lag also, selbst wenn man der oben dargelegten Differenzierung zwischen Vakanzvertretung und Verhinderungsvertretung nicht folgen würde, keine 18-monatige, sondern, gerechnet ab dem 01.04.2014 bis einschließlich April 2015, lediglich eine 13-monatige vertretungsweise Übertragung vor.
Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen – weil es nach den obigen Ausführungen nicht mehr darauf ankommt -, dass etwaige Ansprüche des Antragstellers auch nur in dem auf seinen Kopfteil im jeweiligen Monat (hier: Oktober 2015) entfallenden Umfang bestünden, nicht aber – wie geltend gemacht – in voller Höhe. Die Berechnung würde dabei ausgehend vom Haushaltstitel als „Topf“ dahingehend erfolgen, ob und ggf. für welchen Zeitraum die Anzahl der Anspruchsberechtigten die Anzahl der Planstellen der entsprechenden Wertigkeit überschritten hat und in welcher Höhe dann dem Antragsteller ein Anspruch auf die Zulage nach § 46 BBesG zustehen würde (BVerwG, Urteil vom 25.11.2014, aaO; zur konkreten Berechnung vgl. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 21.07.2016 -; VG Göttingen, Urteil vom 27.05.2015 – beide aaO).
Auch dem hilfsweise geltend gemachten Begehren des Antragstellers bleibt der Erfolg versagt. Es fehlt auch hier gleichermaßen am Anordnungsgrund wie auch am Anordnungsanspruch; insofern wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Der vom Antragsteller eingebrachte Streitgegenstand, die Sicherung des Anspruchs auf Auszahlung der Zulage in Höhe von 10.972,71 Euro ist gem. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit hälftig anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 3 Nr. 1 GKG
§ 46 Bundesbesoldungsgesetz
§ 46 BBesG
§ 48 VwVfG
§ 18 BBesG
§ 34 Bundeslaufbahnverordnung
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 46 Abs. 1 BBesG
§ 34 Abs. 3 BLV
§ 22 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 12 A 17/17
6 V 1978/14
2 BvR 16/82
2 C 16.13
2 C 30/09
2 LB 22/15
4 K 3719/12
2 K 1681/13
1 A 1048/13
2 C 29/04
26 K 7303/11