Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-16, Aktenzeichen 9 Sa 63/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0416.9SA63.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. "Unverzüglich" i.S.d. § 91 Abs 5 SGB 9 bedeutet "ohne schuldhaftes Zögern". Schuldhaft ist ein Zögern dann, wenn das Zuwarten durch die Umstände des Einzelfalles nicht geboten ist. Da "unverzüglich" weder "sofort" bedeutet, noch damit eine starre Zeitvorgabe verbunden ist, kommt es auf eine verständige Abwägung der beiderseitigen Interessen an.(Rn.21)
2. Es kann nicht als schuldhaftes Zögern angesehen werden, wenn auch der zur Kündigung Berechtigte nach Zuleitung des Kündigungsschreibens der Personalstelle einen Vormittag lang noch eigene Überlegungen über die Art der Kündigung anstellt und das Schreiben dann erst am Nachmittag wieder der Personalstelle zurückgibt, diese es dann der Poststelle zuleitet, damit es am nächsten Tag zugestellt werden kann.(Rn.25)
3. Vermögensdelikte zulasten des Arbeitgebers können ebenso wie grobe Vertrauensverstöße grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen. Kassenmanipulationen zum Zwecke der persönlichen Bereicherung (hier: Gutschriften von Kundeneinzahlungen auf der privaten MensaCard) (Rn.33) stellen daher einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar.(Rn.31)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 679/10)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. 10. 2009 – 56 Ca 15400/09 – teilweise abgeändert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, die unter Berücksichtigung der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist ausgesprochen wurde.
Die am …1953 geborene Klägerin war bei der Beklagten, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, die u.a. die universitären Mensen betreibt, seit dem 12.01.1976 als Küchenwirtschaftsarbeiterin zu den Bedingungen des BMT-G II beschäftigt. Sie ist zu 50% schwerbehindert und aufgrund ihrer Körperbehinderung nicht mehr als sporadisch für die Küchenarbeit einsetzbar. Die Beklagte setzte sie daher überwiegend als Kassiererin ein.
Seit vielen Jahren besteht in den von der Beklagten betriebenen Mensen ein im Wesentlichen bargeldloses Bezahlsystem, und seit August 2006 wird dafür die sogenannte MensaCard verwandt. In der dazu ergangenen Kassenordnung, über die auch die Klägerin belehrt wurde, ist u.a. festgelegt, dass von den Kassiererinnen an die Kasse weder Privatgeld noch die private MensaCard mitgenommen werden dürfen, dass möglichst alle Bezahlvorgänge der Kunden über die Karte abgewickelt und nur im Ausnahmefall Bargeld angenommen werden darf.
Am 06. und 07.07.2009 wurde die Klägerin von ihrer Vorgesetzten dabei beobachtet, wie sie Bareinnahmen von Kunden auf ihrer privaten MensaCard verbuchte. Ihre Karte wurde eingezogen und durch die Interne Revision überprüft. Dabei wurde festgestellt, dass an den genannten Tagen zu verschiedenen Zeiten Aufwertungen der Karte in einem Gesamtbetrag von knapp 20 € vorgenommen wurden, denen keine entsprechenden Abbuchungen gegenüberstanden. Am 09.07.2009 wurde die Klägerin zu den Erkenntnissen befragt und gab an, dass sie die Karte als „zwischengeschaltete“ Stelle für Barverkäufe eingesetzt, aber auch mit privatem Geld Aufwertungen vorgenommen habe. Die Beklagte wertete diese Angaben als Schutzbehauptung und entschloss sich zur Kündigung.
Sie ersuchte mit Schreiben vom 13.07.2009 und 14.07.2009 unter Darstellung des Sachverhalts das Integrationsamt, den Personalrat und die Schwerbehindertenbeauftragte um Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Der Personalrat stimmte nur der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist, das Integrationsamt nach Einholung zusätzlicher Informationen und Stellungnahmen sogar der außerordentlichen fristlosen Kündigung zu, verwies aber gleichzeitig darauf, dass die fristlose Kündigung in diesem Fall eine besondere Härte bedeuten würde. Das Schreiben ging am 28.07.2009 bei der zentralen Poststelle der Beklagten ein. Nachdem es am 29.07.2009 der Personalabteilung zugeleitet worden war, verfasste der zuständige Mitarbeiter das Kündigungsschreiben, mit dem das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31.03.2010 gekündigt und die Klägerin zugleich widerruflich von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt wurde. Wie sodann in der Berufungsinstanz aktenkundig wurde, war er allerdings nicht selbst zur Kündigung berechtigt und hatte das Schreiben angesichts der Besonderheiten des Falls zuvor mit dem Justitiar der Beklagten besprochen. Nach Fertigung am Nachmittag des 29.07.2010 legte er es daher in die Postmappe der für die Unterschrift zuständigen stellvertretenden Geschäftsführerin, die das Haus bereits verlassen hatte. Diese besprach sich am nächsten Tag erneut mit dem Sachbearbeiter und der Rechtsabteilung wegen der Entscheidung über die Kündigungsfrist, unterzeichnete schließlich das vorgefertigte Schreiben und gab es am Nachmittag dem Personalsachbearbeiter zurück, der es wiederum der Poststelle mit dem Auftrag der persönlichen Zustellung übergab. Dem wurde am Morgen des nächsten Tages, des 31.07.2009, Folge geleistet.
Die Klägerin legte Widerspruch gegen die vom Integrationsamt erteilte Zustimmung zur Kündigung ein und erhob die streitgegenständliche Kündigungsschutzklage.
Mit Urteil vom 28.10.2009, auf dessen Tatbestand wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 29.07.2009 nicht aufgelöst worden ist, und die Klage auf Feststellung des unveränderten Fortbestands des Arbeitsverhältnisses abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die allgemeine Feststellungsklage sei unzulässig, während die Kündigungsschutzklage wegen Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB i.V.m. § 91 Abs. 5 SGB IX Erfolg habe. Denn die Beklagte habe die Kündigung nicht unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamtes erklärt, weil das Schreiben ohne ersichtlichen Grund einen Tag unbearbeitet liegen geblieben sei.
Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen das ihr am 11.12.2009 zugestellte Urteil richtet sich die am 11.01.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.02.2010 – mit einem am 24.02.1010 eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung der Beklagten.
Die Beklagte meint, dass sie die gesetzlich geregelten Fristen mit dem Zugang der Kündigung eingehalten habe, weil der nunmehr vorgetragene Ablauf entsprechend der Größe ihres Unternehmens, den geregelten Organisationsabläufen und dem Recht zur internen Abwägung dem gesetzlich vorgesehenen zügigen Ablauf entspreche. Weiterhin trägt sie zum Kündigungsgrund vor, dass sie von einer Unterschlagung ausgehe, weil die Klägerin die Aufwertung ihrer Karte durch Kundengelder zugegeben habe, aber nicht habe erklären können, wie sich die im System verzeichneten Abbuchungen dazu verhielten. Es habe auch am 06.07.2009 keine neue Anweisung zur Entgegennahme von Bargeldern gegeben. Die Erklärung der Klägerin, sie habe geplant, die unberechtigten Aufwertungen zu einem späteren Zeitpunkt rückgängig zu machen, sei als Schutzbehauptung zu werten. Da auch die Zustimmung des Personalrats und des Integrationsamtes zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist vorliege bzw. angenommen werden könne und der Widerspruch der Klägerin keine aufschiebende Wirkung entfalte, sei die außerordentliche Kündigung wirksam.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.10.2009 zum Aktenzeichen 56 Ca 15400/09 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und sieht die Anforderung der „unverzüglichen“ Kündigungserklärung auch durch den von der Beklagten geschilderten Ablauf nicht gewahrt. Insbesondere meint sie, die Beklagte hätte eine Fristenkontrolle einrichten müssen und auch Erwägungen zur Art der Kündigung schon während des Laufs der Frist anstellen müssen. Ferner ist sie der Ansicht, dass die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB auch deshalb nicht gewahrt sei, weil diese bereits am 23.07.2009 oder einen Tag danach abgelaufen gewesen sei. Denn die Beklagte hätte das Integrationsamt schon am 09.07.2009 um Zustimmung ersuchen und nach Ablauf von zwei Wochen dann unverzüglich, spätestens aber am 24.07.2009 kündigen können. Daran gemessen sei der Zugang der Kündigung am 31.07.2009 erst recht verspätet. Schließlich bestreitet die Klägerin, eine Unterschlagung oder ein sonstiges Vermögensdelikt begangen zu haben, und behauptet weiterhin, wegen des am 06.07.2009 ausdrücklich erklärten Verbots der Entgegennahme von Bargeld ihre Karte als „Zwischenlager“ benutzt zu haben. An den beabsichtigten Abwertungen sei sie nur durch den Einzug der Karte gehindert worden. Die Beklagte habe auch nicht genügend zwischen der Aufwertung durch Eigen- und Fremdgelder differenziert.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I .
Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist frist- und formgerecht im Sinne von § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden und erweist sich damit als zulässig.
II.
Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts hat die Beklagte die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht versäumt, und es liegt auch ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zur Rechtfertigung der Kündigung vor. Das führt zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung und zur Abweisung der in der Berufungsinstanz noch ausschließlich rechtshängigen Kündigungsschutzklage
1. Die außerordentliche Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil die Beklagte die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten hat, auch wenn die Kündigung nicht innerhalb von zwei Wochen zugegangen ist, nachdem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt hatte.
a) Nach § 626 Abs. 2 BGB, der § 53 Abs. 2 BMT-G II entspricht, kann eine fristlose Kündigung nur binnen zwei Wochen erklärt werden, nachdem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt hatte. Dies gilt auch für eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Da die Klägerin aber schwerbehindert ist, bedurfte die Kündigung auch noch der Zustimmung des Integrationsamtes, woraus sich eine Modifikation ergibt. Denn § 91 SGB IX erlaubt, dass die Kündigung wirksam auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen werden kann, wenn das Zustimmungsverfahren innerhalb einer zweiwöchigen Frist eingeleitet wurde und die Kündigung dann „unverzüglich“ nach Erteilung der Zustimmung oder deren Fiktion erfolgt.
„Unverzüglich“ bedeutet, worauf auch das Arbeitsgericht schon mit Rechtsprechungshinweisen hingewiesen hat, „ohne schuldhaftes Zögern“. Schuldhaft ist ein Zögern dann, wenn das Zuwarten durch die Umstände des Einzelfalles nicht geboten ist. Da „unverzüglich” weder “sofort” bedeutet, noch damit eine starre Zeitvorgabe verbunden ist, kommt es auf eine verständige Abwägung der beiderseitigen Interessen an (BAG vom 01.02.2007 – 2 AZR 333/06 – NZA 2007, 744-748; vom 02.02.2006 – 2 AZR 57/05 – AP Nr. 204 zu § 626 BGB).
b) Da nach hier einhelliger Meinung am 09.07.2009, d.h. nachdem die Klägerin zu den Vorwürfen angehört worden war, die Frist begann, war zunächst gemäß § 91 Abs. 2 SGB IX binnen zwei Wochen die Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen. Hierfür hat die Beklagte die Frist auch gewahrt, indem sie den Antrag dem Integrationsamt am 14.07.2009 zugeleitet hat. Die Beklagte durfte die Frist voll ausschöpfen und war nicht gehalten, früher zu handeln. Für diese Ansicht der Klägerin gibt es keine gesetzliche Grundlage.
Die Entscheidung des Integrationsamtes ging der Beklagten am 28.07.2009 zu. Damit hat auch das Integrationsamt die ihm zustehende Frist von zwei Wochen, innerhalb derer über den Antrag zu entscheiden war, gewahrt. Denn nach Ablauf von zwei Wochen, also des 28.07.2009, hätte die Zustimmung gemäß § 91 Abs. 3 SGB IX als erteilt gegolten. Da nun aber die für den Ausspruch der Kündigung ebenfalls geltende Frist des § 626 Abs. 2 BGB bereits verstrichen war, war die Beklagte gemäß § 91 Abs. 5 SGB IX gehalten, die Kündigung „unverzüglich“ zu erklären.
Die Kündigung ging der Klägerin am 3. Tag nach Eingang des Zustimmungsbescheids zu. Entgegen der Feststellung des Arbeitsgerichts lag dies aber nicht daran, dass das schon am nächsten Tag gefertigte Kündigungsschreiben unbearbeitet einen Tag liegen blieb, sondern daran, dass das Schreiben einer Unterschrift der Geschäftsführerin bedurfte und die Beklagte noch weitere – aus Sicht des Berufungsgerichts nicht unerhebliche – Überlegungen anstellte.
Wie auch das Arbeitsgericht schon zutreffend befand, hätte der unverzüglichen Erledigung nicht entgegengestanden, wenn die Kündigung die Empfängerin am 30.07.2009 erreicht hätte. Denn bei einer so großen Behörde wie der Beklagten mit mehreren Dienstsitzen kann es ihr nicht zum Verschulden gereichen, dass sie die Post zunächst von einer zentralen Poststelle aus an die zuständige Dienststelle verteilen lässt. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass vor Fertigung der Kündigung noch Überlegungen angestellt wurden, das Arbeitsverhältnis auch fristlos zu beenden, nachdem das Integrationsamt entgegen vorherigen Erwägungen dazu die Zustimmung erteilt hatte. Da nach § 7 Studentenwerksgesetz Berlin jedoch nur der Geschäftsführer oder die Geschäftsführerin der Beklagten rechtswirksam kündigen kann, bedurfte es noch deren Unterschrift. Dass diese nicht noch am 29.07.2009 erbracht werden konnte, kann nicht als schuldhafte Verzögerung durch die Beklagte angesehen werden, denn das Gesetz verlangt nicht, dass dem Vorgang der Kündigung alle anderen Verpflichtungen unterzuordnen sind. Somit kann es auch nicht als schuldhaftes Zögern angesehen werden, wenn auch die Geschäftsführerin am nächsten Tag noch eigene Überlegungen über die Art der Kündigung anstellte und das Schreiben dann erst am Nachmittag wieder der Personalstelle zurückgab, diese es dann der Poststelle zuleitete, damit es am nächsten Tag zugestellt werden konnte.
2. Die Kündigung ist auch nicht mangels ausreichender Beteiligung des Personalrats und der Schwerbehindertenvertreterin unwirksam.
a) Gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die schwerbehinderte Menschen berühren, zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören. Der Personalrat hat gemäß § 87 PersVG Berlin bei Kündigungen ein Mitbestimmungsrecht und muss daher nach § 79 PersVG nicht nur über eine beabsichtigte Kündigung unterrichtet werden, sondern hat dieser auch zuzustimmen.
b) Die Beklagte hat diese Erfordernisse beachtet.
Denn mit Schreiben vom 14.07.2009 hat sie sowohl den Personalrat wie auch die Schwerbehindertenbeauftragte über die geplante Kündigung unterrichtet und diesen auch ausreichend die jedenfalls aus ihrer Sicht bestehenden Kündigungsgründe mitgeteilt. Der Personalrat hat der außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist mit E-Mail vom 22.07.2009 sogar ausdrücklich zugestimmt, so dass es nicht darauf ankommt, ob bereits die Zustimmungsfiktion des § 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG wegen Überschreitung der Wochenfrist eingetreten war.
3. Die Kündigung ist auch durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt.
a) Die Beklagte wirft der Klägerin Kassenmanipulationen zum Zwecke der persönlichen Bereicherung vor. Ein solcher Sachverhalt ist grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben. Denn in der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte und der arbeitsrechtlichen Literatur ist anerkannt, dass Vermögensdelikte zulasten des Arbeitgebers ebenso wie grobe Vertrauensverstöße grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen können (BAG vom 26.11.1964 – 2 AZR 211/63 – AP Nr. 53 zu § 626 BGB; vom 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 1969; vom 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; vom 16.12.2004 – 2 ABR 7/04 – AP Nr. 191 zu § 626 BGB; vom 27.04.2006 – 2 AZR 415/05 – AP Nr. 203 zu § 626 BGB; KR/Fischermeier, 9. Aufl., § 626 BGB Rz. 445; ErfK/Müller-Glöge, 7. Aufl., § 626 BGB Rz. 148, 154 f.; APS/Dörner, 3. Aufl., § 626 BGB Rz. 275 ff.; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl., Rz. 739 f. m.w.N.).
Ob und inwieweit sich der Arbeitnehmer mit seinem Verhalten strafbar gemacht hat, ist für die Beurteilung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB nicht entscheidend (BAG vom 20.04.1977 – 4 AZR 778/75 – AP Nr. 1 zu § 54 BAT; vom 29.01.1997 – 2 AZR 292/96 – AP Nr. 131 zu § 626 BGB; vom 20.08.1997 – 2 AZR 620/96 – AP Nr. 27 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung).
b) Ebenso wie die Beklagte ist auch das erkennende Gericht davon überzeugt, dass die Klägerin sich durch die Gutschriften von Kundeneinzahlungen persönlich bereichern wollte und ihre unterschiedlichen Einlassungen, sie habe durch eigenes Geld die Kartenaufwertungen vorgenommen bzw. die Karte für Barverkäufe „zwischengeschaltet“, lediglich – noch dazu untaugliche – Schutzbehauptungen sind.
Anlass für diese Überzeugung ist die Auflistung der Auf- und Abbuchungen auf der MensaCard der Klägerin, die auf dem Ausdruck der Anlage B 6 zu ersehen sind. Dafür, dass diese Auflistung manipuliert sein könnte, fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Es wäre der Klägerin – jedenfalls kurz nach Aufdeckung der Vorgänge – auch durchaus möglich gewesen, fehlerhafte Aufzeichnungen im Einzelnen zu rügen.
Den dort aufgeführten Aufwertungen stehen keine summenmäßig entsprechenden Abwertungen auf der Karte gegenüber, und die Aufwertungen sind auch nicht zu runden Beträgen erfolgt, sondern überwiegend im krummen Centbereich. Bereits hierdurch ist die Einlassung der Klägerin widerlegt, sie hätte die Karte lediglich „zwischengeschaltet“ oder durch Privatgelder aufgewertet. Die Erklärung der Klägerin, sie hätte die Gutschriften „später“, sogar noch „bis zum Monatsende“ zugunsten der Beklagten vornehmen können, hält das Gericht für eine Zumutung. Denn wie wollte sie nach Tagen noch wissen, wie hoch die Gutschriften waren, zumal sie ja auch erklärt hat, sie habe auch mit privatem Geld Aufwertungen vorgenommen. Dass sie dazu noch die Beklagte rügt, dass diese die Unterscheidung nicht vorgenommen habe, ist vermessen. Eher nahe liegend ist demgegenüber die Annahme, dass die vorgenommenen Abwertungen zu persönlichen Zwecken erfolgt sind, denn die Kläger musste ja auch essen und trinken.
Auch die in der mündlichen Verhandlung noch einmal vorgetragene Version der Klägerin, sie habe keine andere Wahl gehabt, als die Aufwertungen auf ihrer Karte vorzunehmen, weil sie bei der Entgegennahme von Bargeld mit Sanktionen hätte rechnen müssen, ist nicht glaubhaft. Denn die „Ausnahmefälle“ zur Entgegennahme von Bargeld waren tatsächlich geregelt in der Form, dass den Kunden für ihr Bargeld Essenskarten zu verkaufen waren, die mit dem entsprechenden Wert aufzuwerten und im Umfang des Verkaufs wieder abzuwerten waren. Andernfalls war den Kunden schlicht ein höherer Preis abzuverlangen. Warum dies nicht möglich war, obwohl die Klägerin ausdrücklich betont hat, dass sie selbst auch MensaCards verkaufen durfte, bleibt ebenso unerklärlich wie ihre Behauptung, dass sie nur gegen Sanktionen befugt war, andere Barzahlungen entgegenzunehmen. Erklärlich ist insbesondere nicht, warum sie lieber eine Sanktion wegen schwerer Verstöße gegen die Kassenordnung durch Mitnahme und Nutzung ihrer Karte sowie von Bargeld in Kauf genommen hat, als eine angebliche Rüge wegen im Notfall (!) vorgenommener Barverkäufe.
c) Die Beklagte war unter den gegebenen Umständen auch nicht auf das mildere Mittel einer Abmahnung vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung zu verweisen.
Zwar ist eine Abmahnung auch bei Handlungsweisen, die den sogenannten Vertrauensbereich berühren, nicht stets entbehrlich, sondern notwendig, wenn ein steuerbares Verhalten in Rede steht und erwartet werden kann, daß das Vertrauen wiederhergestellt wird (BAG vom 04.04.1997 – 2 AZR 526/96 – AP Nr. 137 zu § 626 BGB). Davon ist aber nur dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Tun sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen. Dies ist bei besonders schwerwiegenden Verstößen, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen es offensichtlich ausgeschlossen ist, dass sie der Arbeitgeber hinnimmt, nicht der Fall (BAG vom 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – a.a.O.).
Im vorliegenden Fall konnte die Klägerin nicht mit vertretbaren Überlegungen davon ausgehen, die Beklagte werde ihre Handlungsweise dulden. Denn als Kassiererin hatte sie auch eine Vertrauensstellung, wobei ihr trotz geringer Überwachungsmöglichkeiten auch eine größere Geldsumme zur Obhut anvertraut waren. Daher war es der Beklagten wegen des schweren Missbrauchs des in sie gesetzten Vertrauens nicht zuzumuten, sie vor Ausspruch der Kündigung noch durch eine Abmahnung zu einer Rückkehr zu vertragsgerechtem Verhalten zu bewegen.
d) Auch eine ausschließliche Beschäftigung im Küchenbereich kam nicht in Betracht. Denn aufgrund ihrer Behinderung ist die Klägerin unstreitig nicht mehr als sporadisch für die Küchenarbeitarbeit einsetzbar.
e) Schließlich musste auch die Interessenabwägung zulasten der Klägerin ausfallen.
Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung ist zu prüfen, ob dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zuzumuten ist, den betreffenden Arbeitnehmer auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.
Die Klägerin war bei Ausspruch der außerordentlichen Kündigung bei der Beklagten seit mehr als 33 Jahren beschäftigt, was zu ihren Gunsten spricht. Auch ihr Alter (56 Jahre) rechtfertigt eher ein überwiegendes Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes. Allerdings ist gegen die Interessen der Klägerin zu berücksichtigen, dass sie keine Unterhaltspflichten hat, dass Vermögensdelikte zulasten des Arbeitgebers ungeachtet der festgestellten Höhe keinen Bagatellcharakter haben und dass dadurch das unabdingbare Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört ist. Und da die Klägerin nur noch an der Kasse verwendbar ist, ihre dortige Tätigkeit eine besondere Vertrauensstellung ist und dabei auch nicht einer ständigen Kontrolle unterzogen werden kann, überwog das Interesse der Beklagten an einer Nichtbeschäftigung der Klägerin sogar bis zum Ablauf der (hier fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist. Dem durch die langjährige Beschäftigung entstandenen Bestandsschutzinteresse hat die Beklagte durch die Einräumung der ordentlichen Kündigungsfrist und die dadurch bedingte achtmonatige Weiterzahlung des Gehalts ausreichend Rechnung getragen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 91 SGB IX
§ 626 BGB
§ 87 PersVG
§ 79 PersVG
§ 15 KSchG
§ 91 Abs 5 SGB 9
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 5 SGB IX
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 53 Abs. 2 BMT-G II
§ 91 Abs. 2 SGB IX
§ 91 Abs. 3 SGB IX
§ 95 Abs. 2 SGB IX
§ 79 Abs. 2 Satz 4 PersVG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 744
2 AZN 679/10
56 Ca 15400/09
2 AZR 333/06
2 AZR 57/05
2 AZR 211/63
2 ABR 31/98
2 AZR 923/98
2 ABR 7/04
2 AZR 415/05
4 AZR 778/75
2 AZR 292/96
2 AZR 620/96
2 AZR 526/96