Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-04-02, Aktenzeichen 4 A 1258/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2025:0402.4A1258.23.00

Tenor:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 13.6.2023 wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.
Sein Vorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zweifel in diesem Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.10.2020 – 2 BvR 2426/17 –, juris, Rn. 34, m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 10.3.2004 – 7 AV 4.03 –, juris, Rn. 9.
Daran fehlt es hier.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Rücknahmeverfügung der Beklagten vom 15.2.2022 mit der Begründung abgewiesen, der nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW erfolgte Widerruf der dem Kläger unter dem 17.2.2012 erteilten Geeignetheitsbestätigung sei rechtmäßig. Die Geeignetheitsbestätigung sei rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO im Zeitpunkt der Erteilung nicht vorgelegen hätten. Bei der von dem Kläger als Aufstellort der Geldspielgeräte genutzten Betriebsstätte, J.-straße 15 in T., handele es sich nicht um Räume einer Schank- oder Speisewirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Sowohl das äußere Erscheinungsbild als auch das innere Gesamtgepräge der Betriebsstätte ließen darauf schließen, dass die Verabreichung von Speisen und Getränken nur eine untergeordnete Rolle neben dem verfolgten Hauptzweck, dem Anbieten von Spiel- und sonstigen Unterhaltungsmöglichkeiten, spiele. Die von den Beteiligten angefertigten Lichtbilder zeigten einen spärlich eingerichteten Cafébetrieb mit fünf Tischen für jeweils vier Personen. Die Getränkepreise bewegten sich vornehmlich im unteren Preisniveau, es seien nur wenig Geschirr und begrenzte Kühlmöglichkeiten vorhanden, der „Tresenbereich“ wirke unauffällig, kahl und trete in seiner Bedeutung deutlich hinter den direkt davor platzierten, optisch dominierenden Glücksspielgeräten zurück. Die zu verschiedenen Tageszeiten bei mehreren Kontrollen getroffenen Feststellungen untermauerten den Befund, dass nicht der Ausschank von Getränken im Vordergrund des Betriebskonzepts stehe. Das weitere Unterhaltungsangebot erstrecke sich augenscheinlich auf einen zum Kontrollzeitpunkt eingeschalteten Fernseher sowie ein umfangreiches Kartenspielangebot. Auch das äußere Erscheinungsbild der Betriebsstätte spreche gegen einen vorwiegend als Schankwirtschaft genutzten Betrieb. Von außen gesehen gebe es keinerlei Anhaltspunkte für einen in der Betriebsstätte befindlichen Cafébetrieb. Die vom Kläger eingereichten Unterlagen, mit denen er zu belegen suche, dass die Umsätze aus dem Getränkeverkauf die mit den Geldspielgeräten erzielten Umsätze überwögen, seien ohne Aussagekraft. Die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei zugunsten einer Rücknahme der Geeignetheitsbestätigung ausgeübt. Die Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW sei eingehalten.
Die gegen diese Wertung erhobenen Einwände des Klägers führen nicht zur Zulassung der Berufung.
Das Zulassungsvorbringen setzt der Annahme des Verwaltungsgerichts, dem Ausschank von Getränken komme in der Betriebsstätte nur eine untergeordnete Rolle zu, nichts Durchgreifendes entgegen. Die Einwände des Klägers vermögen diese anhand des optischen Außen- und Inneneindrucks der Räumlichkeit sowie der Feststellungen der Mitarbeiter der Beklagten bei mehreren Kontrollen getroffene Einschätzung des Gerichts nicht zu entkräften.
Sein Einwand, das Verwaltungsgericht habe fehlerhaft die Feststellungen der außerhalb der Hauptgeschäftszeiten und in der „Nach-Corona-Zeit“ durchgeführten Kontrollen zugrunde gelegt, greift nicht durch. Abgesehen davon, dass der Kläger selbst in der Klage vom 2.3.2022 (Klageschrift, Seite 5, dritter Absatz) die Hauptbetriebszeiten als in den Nachmittagsstunden, und gerade nicht ‒ wie nunmehr in der Zulassungsbegründung geschildert ‒ nach der Abendbrotzeit liegend beschrieben hat, ist eine weitaus höhere Besucheranzahl als die festgestellte zwischen zehn bis fünfzehn Personen betragende Zahl von dem Betriebskonzept ausweislich der vorgehaltenen fünf Tische mit je vier Sitzmöglichkeiten nicht vorgesehen. Zudem hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang auch darauf abgestellt, dass sich allein aus dem Umstand, dass gegebenenfalls weniger Gäste als üblich in einem Betrieb verweilten, noch nicht der Schluss ziehen lasse, das Spiel- und Konsumverhalten der vorhandenen Gäste weiche ebenfalls vom üblichen Erscheinungsbild ab (Urteilsabdruck, S. 11, erster Absatz), ohne dass der Kläger in der Begründung des Zulassungsantrags dies mit schlüssigen Argumenten in Frage stellt. Ungeachtet dessen benennt der Kläger selbst keinen Zeitpunkt, zu dem in dem Café auch nach seiner Einschätzung mit einem höheren Kundenaufkommen zu rechnen sein könnte. Im Übrigen soll eine Schank- und Speisewirtschaft, wie es der Aufstellort nach Ansicht des Klägers sein soll, den Speisen- und Getränkeumsatz während der gesamten Öffnungszeit und nicht nur zu ganz bestimmten Zeiten generieren.
Desgleichen verfängt der Einwand nicht, es sei in gastronomischen Betrieben üblich, Tischspiele, die gegebenenfalls eine entsprechende Eindeckung der Tische erforderten, zur Ankurbelung des zurückhaltenden Verzehrs anzubieten. Mit diesem Einwand erklärt der Kläger ausschließlich die bei den Kontrollen getroffenen Feststellungen, stellt sie jedoch nicht in Frage. Gleiches gilt für die Einwände, in Gastronomiebetrieben ohne Alkoholausschank sei der Verzehr zurückhaltender, das Angebot von Fernsehsendungen sei für den Verbleib der Gäste in den Räumlichkeiten förderlich, sowie, es habe wegen einer Renovierung keine Außenwerbung für das seit Erteilung der Geeignetheitsbestätigung in gleicher Weise betriebene Café gegeben. Nachvollziehbare Erklärungen für die von den Bediensteten der Beklagten festgehaltenen Kontrollbefunde stellen nicht in Frage, dass bei allen Kontrollen höchstens 15 Personen in dem Betrieb anwesend waren, von denen nur ein geringer Teil ein nichtalkoholisches Getränk konsumierte. Auch auf die vom Kläger selbst zur Veranschaulichung des laufenden Betriebs vorgelegten Lichtbilder beruft er sich ohne Erfolg, weil darauf nach zutreffendem Hinweis des Verwaltungsgerichts nicht mehr als 12 Gäste zu sehen sind, jedenfalls aber nicht „wesentlich mehr“ als bei den Kontrollen der Beklagten. Dass die Beklagte in diesem Zusammenhang die vorhandenen Kartenspiele nach Ansicht des Klägers in den Vordergrund gestellt hat, erfolgt nicht zur Gleichsetzung mit den Geldspielgeräten, sondern zur Verdeutlichung, dass jedenfalls nicht der Getränkekonsum im Vordergrund steht.
Der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass die Betriebsstätte nicht vom gastronomischen Angebot geprägt ist, steht der weitere Einwand des Klägers nicht entgegen, der Getränkeumsatz habe im ersten Quartal 2022 rund 8.000,00 Euro, der Umsatz der Spielgeräte 4.000,00 Euro betragen. Trotz entsprechender Rügen der Gegenseite und der hierauf abstellenden Würdigung des Verwaltungsgerichts fehlen weiterhin jegliche Erläuterungen, die die genannten Erlöse, zumal ohne Offenlegung der entsprechenden Ausgaben, nachvollziehbar und aussagekräftig werden lassen könnten. Das ergänzende Vorbringen, wonach die Einkaufs- und Betriebskosten „sehr niedrig und damit kaum beachtlich“ sein sollen, erscheint insbesondere auch angesichts der von den Bediensteten der Beklagten abfotografierten Preisliste des Cafés mit Preisen von 0,50 Euro für einen kleinen schwarzen Tee bis 1,50 Euro für einen Kaffee, der sichtbar beschränkten Ausstattung des Cafés mit Tassen und Gläsern sowie der Verweilmöglichkeit für etwas mehr als 22 Gäste (20 Stühle an den Tischen, zwei Sessel an den Geldspielgeräten sowie vereinzelte Barhocker) in jeder Hinsicht unschlüssig. Aber selbst wenn die in der Erlösaufstellung aufgeführten täglichen Einnahmen ausschließlich aus dem Getränkeverkauf in Höhe von etwa 60 bis höchstens 120 Euro erzielt würden, lässt die Aufstellung nicht erkennen, dass der Betrieb allein aus den Erträgen des Getränkeverkaufs wirtschaftlich betrieben werden könnte. Wie der Betrieb auf dieser Grundlage auch bei Wegfall des Erlöses aus den Geldspielgeräten weitergeführt werden können soll, ist nicht ansatzweise nachvollziehbar. Hierfür ist auch unerheblich, ob der Kläger noch eine größere Anzahl von Gläsern außerhalb des Blickfelds im Vorrat hält. Gegen einen erhöhten Getränkekonsum spricht im Übrigen die eigene Argumentation des Klägers, dass Getränke wie Kaffee und Tee jeweils in Abständen konsumiert würden, weshalb nicht verwunderlich sei, dass nur ein Teil der Gäste ein Getränk zu sich genommen habe. Ebenso wenig ist die Erlössumme von gut 4.000,00 Euro für die Geldspielgeräte aussagekräftig, zumal unklar bleibt, welche als „nachhaltig“ bezeichnete, aber nicht näher bezifferte Summe der Kläger für den Einsatz der Geräte an den Aufsteller zahlen muss.
Das Zulassungsvorbringen gibt nichts Durchgreifendes dafür her, es müsse berücksichtigt werden, dass es sich bei dem Café um einen Gaststättenbetrieb der südländischen Art handle, den man nicht mit einem gastronomischen Betrieb vergleichen dürfe, der den hiesigen Gewohnheiten entspreche. Das Verwaltungsgericht hat im Einklang mit der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung darauf abgestellt, dass Räumlichkeiten einer Schank- und Speisewirtschaft nur dann geeignete Aufstellorte für Geldspielgeräte sind, wenn sie durch den Schank- und Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen; das Spielen darf nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- und Beherbergungsleistung sein und die Räume dürfen nicht in erster Linie zur Befriedigung des Unterhaltungsbedürfnisses aufgesucht werden. Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass eine etwaige landestypische Prägung des Betriebs, bei der diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, rechtlich unerheblich ist.
Schließlich legt der Kläger nicht dar, inwieweit die Tatsache, dass die Geeignetheitsbestätigung vom 17.2.2012 unter den weiterhin bestehenden Voraussetzungen erteilt worden ist, eigenständige Bedeutung haben sollte. Vielmehr stellt er damit die notwendige Voraussetzung für die Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts, nämlich dass dieser von Anfang an rechtswidrig war, dar. Soweit er mit diesen Ausführungen auf den Schutz des Bestands seines Cafés hinweisen will, hat die Beklagte den Aspekt des Vertrauensschutzes in ihre Abwägung einbezogen und in ihrer Entscheidung ohne Rechtsfehler als nachrangig gewürdigt (Ordnungsverfügung vom 15.2.2022, Seite 4, zweiter bis fünfter Absatz).
Die Berufung ist auch nicht wegen der geltend gemachten besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).
Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten sind dann geltend gemacht, wenn die Angriffe des Rechtsmittelführers gegen das erstinstanzliche Urteil schlüssig entscheidungserhebliche tatsächliche oder rechtliche Fragen von solcher Schwierigkeit aufwerfen, dass sie sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.10.2022 – 4 A 267/22 –, juris, Rn. 23 f., m. w. N.
Das ist hier nicht der Fall. Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass sich die von dem Kläger aufgeworfenen Fragen bereits im Zulassungsverfahren klären lassen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG. Das Interesse des Klägers am Fortbestand der Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 3 GewO beurteilt sich nach der Zahl der in Rede stehenden Geldspielgeräte. Dabei berücksichtigt der Senat, dass es dem Kläger ausweislich der bereits im Urteil des Verwaltungsgerichts benannten zwei Geldspielgeräte ausschließlich um deren Beibehaltung in dem Café geht, für die – wovon auch das Verwaltungsgericht ausgegangen ist – nach ständiger Rechtsprechung des Senats jeweils ein Betrag von 2.000,00 Euro zugrunde gelegt wird.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 9.10.2024 ‒ 4 A 1698/20 ‒, S. 14 f. des Urteilsabdrucks, und vom 16.5.2023 ‒ 4 A 3194/20 ‒, juris, Rn. 16 f., m. w. N.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 2426/17
7 AV 4.03
4 A 267/22
4 A 1698/20
4 A 3194/20