Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-10-04, Aktenzeichen 13 K 250/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:1004.13K250.20.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung für die Umnutzung von Büroräumen in ein Rauchercafé.
Er ist Mieter der im 1. Obergeschoss des überwiegend gewerblich genutzten Gebäudes K... 3 in Berlin-L... belegenen Räumlichkeiten. Für diese wurde ursprünglich eine Büronutzung genehmigt. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des mit dem Textbebauungsplan X... vom 9. Juli 1971 (GVBl. S. 1234) übergeleiteten Baunutzungsplans vom 28. Dezember 1960 (ABl. 1961 S. 742), der insoweit in Verbindung mit der Bauordnung für Berlin 1958 ein gemischtes Gebiet der Baustufe III/3 vorsieht. Das Grundstück befindet sich ferner im räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplans 6... vom 10. Juli 2012 (GVBl. S. 2...), welcher in der textlichen Festsetzung Nr. 1 Vergnügungsstätten als Nutzungsart ausschließt.
Der Kläger betreibt in den zur Genehmigung gestellten Räumen bereits seit 2009 eine erlaubnisfreie Gaststätte, in der nur alkoholfreie Getränke ausgeschenkt und keine Speisen angeboten werden. Eine Baugenehmigung liegt für diese Nutzung bisher nicht vor.
Am 12. April 2019 beantragte der Kläger die Erteilung einer Baugenehmigung für den Betrieb eines Rauchercafés im Sinne des § 4a des Nichtraucherschutzgesetzes (NRSG), nachdem er zuvor durch das Bezirksamt S... von Berlin zum Erlass einer Nutzungsuntersagung angehört worden war. Gemäß der Betriebsbeschreibung zum Bauantrag soll weder Alkohol ausgeschenkt noch sollen Speisen angeboten werden. Die Anzahl der maximal bewirteten Personen wird mit 20 und die Anzahl der im Rauchercafé beschäftigten Personen mit ein bis zwei angegeben. In den beiden miteinander verbundenen Gasträumen soll es ausweislich des eingereichten Lageplans insgesamt drei Tische mit neun Sitzgelegenheiten sowie eine Theke für den Getränkeausschank geben. Das Café soll täglich zwischen 6:00 Uhr und 4:00 Uhr geöffnet sein. Der Bauantrag sieht außerdem einen Durchbruch durch die Brandwand zum Treppenhaus vor, so dass das Café bereits vom Treppenabsatz betreten werden kann. Mit Stellungnahme vom 30. Juli 2019 gegenüber dem Bezirksamt ergänzte der Kläger seinen Bauantrag dahingehend, dass zur Ausstattung des Rauchercafés zusätzlich auch acht Hocker am Tresen sowie drei Spielautomaten, bzw. ab November 2020 zwei Spielautomaten, gehören sollen.
Auf der dem Rauchercafé gegenüberliegenden Seite des Treppenabsatzes im ersten Obergeschoss betreibt der Kläger eine genehmigte Spielhalle. Diese besteht aus einem einzelnen Raum, in dem sieben Spielautomaten, ein Geldwechselautomat sowie ein Tresen aufgestellt sind. Von dem Raum geht eine als Herrentoilette gekennzeichnete Toilette mit einer Kabine ab. Die Fensterscheiben zu dem Raum sind von außen mit einer Folie mit der farbigen Aufschrift „Casino“ beklebt. Hingewiesen auf das Casino im ersten Obergeschoss wird durch ein Schild am Hauseingang sowie auf einem Klingelschild und einem dem Casino zugeordneten Briefkasten neben der Hauseingangstür im Erdgeschoss.
Nach vorheriger Anhörung des Klägers versagte das Bezirksamt mit Bescheid vom 18. Mai 2020 die beantragte Baugenehmigung und führte zur Begründung aus, dass das beantragte Vorhaben mit seiner Öffnungszeit von 22 Stunden täglich, der Ausstattung mit zwei Spielautomaten und der unmittelbaren Nähe zur benachbarten Spielhalle als unzulässige Erweiterung der genehmigten Spielhalle betrachtet werde. Die Räumlichkeiten bildeten einen gemeinsamen Nutzungskomplex, der darauf ausgerichtet sei, den Besuchern der Spielhalle weitere Räumlichkeiten zum Verweilen und Spielen anzubieten. Indizien hierfür seien u.a. das Fehlen einer separaten Werbung für das bereits mehrere Jahre ohne Baugenehmigung betriebene Rauchercafé sowie der Durchbruch durch die Brandwand zum Treppenhaus, um den Kunden einen leichteren Übergang zwischen Spielhalle und Rauchercafé zu ermöglichen. Eine gastronomische Einrichtung als Erweiterung der vor Ort bestehenden Vergnügungsstätte mit Öffnungszeiten von 22 Stunden täglich sei im Übrigen durch den nächtlichen Besucherverkehr geeignet, Störungen für die in diesem Bereich vorhandene Wohnnutzung hervorzurufen und zwar auch bei Reduzierung der Öffnungszeiten um eine Stunde.
Den am 5. Juni 2020 erhobenen Widerspruch des Klägers wies das Bezirksamt mit Widerspruchsbescheid vom 4. September 2020 zurück und wiederholte im Wesentlichen die Gründe des Ausgangsbescheides. Ergänzend trug die Behörde vor, dass bei einer Besichtigung durch die Bauaufsicht am 6. August 2020 die Türen von Rauchercafé und Spielhalle zum gemeinsamen Treppenhaus geöffnet waren und es den Besuchern daher möglich war, von den Spielautomaten in der Spielhalle zu den drei Spielautomaten im Rauchercafé zu wechseln. Bei einem Vergleich der Erträge aus der Aufstellung der Geldautomaten mit dem gastronomischen Angebot des Rauchercafés sei im Übrigen anzunehmen, dass der größere Gewinn mit den Geldspielautomaten erzielt werde. Die genehmigte Spielhalle habe die zulässige Anzahl von acht Geldspielautomaten bereits erreicht. Aufgrund der unscheinbaren Werbung für das Rauchercafé an der Fassade erscheine es wie eine Einheit mit der Spielhalle.
Mit der am 15. September 2020 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er trägt vor, dass Rauchercafé werde als Gaststätte und nicht als Vergnügungsstätte betrieben, weil sich die Geldspielgeräte in einem separaten Raum befänden und beim Betreten der Gaststätte nicht zu sehen seien. Der Aufenthalt der Gäste diene aus diesem Grund fast ausschließlich gastronomischen Zwecken und die Abgabe von Getränken stelle auch den Hauptzweck des Betriebes dar. Im Haus gebe es im Übrigen gastronomische Einrichtungen, die noch kleiner seien. Es sei abwegig, dass durch den Betrieb Nachteile oder Belästigungen für die nähere Umgebung verursacht würden. Spielhalle und Rauchercafé seien unabhängig voneinander zu betrachten und durch das Treppenhaus und getrennte Zugänge optisch voneinander gesondert. Eine Erweiterung der Spielhalle werde bestritten. Die Betriebsfähigkeit des Rauchercafés werde durch eine Schließung der Spielhalle auch nicht beeinträchtigt. Selbst wenn das Rauchercafé als Vergnügungsstätte zu betrachten wäre, wäre diese jedenfalls nicht kerngebietstypisch und als nichtstörender Gewerbebetrieb zu betrachten. Die Versagung der Baugenehmigung sei jedenfalls unverhältnismäßig, weil insoweit auch Auflagen, z.B. im Hinblick auf die Öffnungszeiten, in Erwägung zu ziehen seien.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamtes Steglitz-Zehlendorf von Berlin vom 18. Mai 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 4. September 2020 zu verpflichten, ihm die beantragte Baugenehmigung zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung nimmt er Bezug auf die ergangenen Bescheide.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und des Verwaltungsvorgangs (2 Hefter) Bezug genommen. Letztere haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung. Die Einzelrichterin hat in der mündlichen Verhandlung die Örtlichkeiten in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die gemäß § 6 Abs. 1 VwGO die Berichterstatterin als Einzelrichterin entscheidet, weil ihr die Kammer die Streitsache mit Beschluss vom 19. Mai 2021 zur Entscheidung übertragen hat, bleibt ohne Erfolg, denn sie ist unbegründet.
Der Bescheid des Bezirksamts Steglitz-Zehlendorf von Berlin vom 18. Mai 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 4. September 2020 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Erteilung der begehrten Baugenehmigung.
Die beantragte Nutzungsänderung der bisher als Büro genehmigten Räumlichkeiten ist gemäß § 59 Abs. 1 BauO Bln genehmigungspflichtig, weil für ein Rauchercafé andere öffentlich-rechtliche Anforderungen als für die bisherige Nutzung in Betracht kommen. Die Baugenehmigung ist in der gaststättenrechtlichen Bestätigung der Genehmigungsfreiheit vom 12. November 2009 nicht bereits enthalten.
Das Vorhaben ist nicht genehmigungsfähig. Der Anspruch auf Genehmigung der Baugenehmigung richtet sich nach § 71 Abs. 1 i.V.m. § 64 BauO Bln. Gemäß § 71 Abs. 1 BauO Bln ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Bauvorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen, die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind. Das Prüfprogramm für die Baugenehmigung ergibt sich hier für das Gebäude auf dem Grundstück K... 3 aus § 64 BauO Bln. Gemäß § 64 Satz 1 Nr. 1 BauO Bln ist die Übereinstimmung mit den Vorschriften über die Zulässigkeit der baulichen Anlagen nach den §§ 29 bis 38 BauGB zu prüfen.
Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der zur Genehmigung gestellten Nutzungsänderung richtet sich gemäß §§ 29 Abs. 1, 30 Abs. 1 BauGB hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung nach den fortgeltenden städtebaulichen Vorschriften der Bauordnung für Berlin in der Fassung vom 21. November 1958 (GVBl. Seite 1087 – BO 58) i.V.m. den Festsetzungen des gemäß § 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG übergeleiteten Baunutzungsplans in der Fassung vom 28. Dezember 1960 (ABl. 1961, Seite 742). Dieser weist für das Vorhabengrundstück ein gemischtes Gebiet gemäß § 7 Nr. 9 BO 58 aus. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit wird ferner bestimmt durch den einfachen Bebauungsplan 6-17 Ba vom 10. Juli 2012 (GVBl. S. 235), der für das Vorhabengrundstück unter anderem Vergnügungsstätten als Nutzungsart ausschließt.
Bei dem beantragten Bauvorhaben handelt es sich um eine Vergnügungsstätte, welche gemäß Nr. 1 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplan 6-17 Ba vom 10. Juli 2012 (GVBl. S. 235) i.V.m. § 30 Abs. 1 BauGB auf dem Vorhabengrundstück unzulässig ist.
Auf Grundlage einer Würdigung und Bewertung des Bauantrags des Klägers und der tatsächlichen Verhältnisse im Einzelfall unter Berücksichtigung der bei der Augenscheinnahme gewonnenen Erkenntnisse ist das Gericht überzeugt, dass das zur Genehmigung gestellte Bauvorhaben auf eine Erweiterung der benachbarten Spielhalle gerichtet ist, auch wenn der Kläger behauptet, das von ihm bereits betriebene und zur Genehmigung gestellte Café sei eine von der Spielhalle unabhängige Rauchergaststätte im Sinne des § 4a Abs. 1 NRSG.
Bereits der Beschreibung des Bauvorhabens lässt sich in Zusammenschau mit der Stellungnahme der Klägerseite vom 30. Juli 2019 gegenüber der Bauaufsicht und den Eindrücken des Gerichts aus der Augenscheinnahme in der mündlichen Verhandlung entnehmen, dass der Kläger eine öffentlich-rechtlich unzulässige Einrichtung betreibt und zur Genehmigung gestellt hat. So hält er in den Räumlichkeiten des Cafés einerseits nur ein geringes Angebot verschiedener alkoholfreier, in Flaschen abgefüllter Getränke sowie einen kleinen Kaffeevollautomaten zur Zubereitung von Kaffeegetränken vor. Der Gaststättenbetrieb ist daher gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 GastG erlaubnisfrei, wie auch das Ordnungsamt des Bezirksamtes Steglitz-Zehlendorf von Berlin dem Kläger mit Bescheid vom 12. November 2009 bestätigte. Gleichwohl sind in dem kleineren der beiden Gasträume zwei Geldspielautomaten aufgestellt, die gemäß § 1 Abs. 1 der Spielverordnung (SpielV) jedoch grundsätzlich nur in sog. Vollgaststätten, in Spielhallen oder in bestimmten Wettannahmestellen aufgestellt werden dürfen. In den Betriebsformen nach § 2 Abs. 2 GastG dürfen sie gemäß § 1 Abs. 2 SpielV nicht aufgestellt werden. Der Kläger hat für sein Rauchercafé die Betriebsform des § 2 Abs. 2 GastG gewählt, indem er das gastronomische Angebot auf alkoholfreie Getränke beschränkte und weder alkoholische Getränke noch (zubereitete) Speisen anbietet, und hätte daher keine Geldspielautomaten aufstellen dürfen.
Bei dem beantragten Bauvorhaben handelt es sich gemäß § 1 Abs. 2 des Spielhallengesetzes (SpielhG Bln) um eine Spielhalle. Deren Betrieb ist danach anzunehmen, wenn das Angebot von Getränken oder Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle lediglich eine untergeordnete Rolle spielt, was aufgrund der Gesamtschau der objektiven Betriebsmerkmale zu beurteilen ist. Hier sind die Räumlichkeiten des Rauchercafés zusammen mit der benachbarten Spielhalle des Klägers zu betrachten, denn für den objektiven Betrachter bilden die Räume von Spielhalle und Rauchercafé u.a. nach ihrem äußerlichen Gepräge eine funktionelle Einheit.
Dies liegt zum einen darin begründet, dass die beiden Betriebsstätten sich an dem gleichen Treppenabsatz gegenüber liegen und sich ihre Kunden aufgrund der durch entsprechende Vorrichtungen stets offen gehaltenen Türen während der weitgehend deckungsgleichen Öffnungszeiten zwischen beiden Betriebsstätten und ihren Spielautomaten ohne weiteres Klingeln oder Klopfen hin und her bewegen können. Aufgrund der Enge und der spartanischen Ausstattung der Spielhalle bietet sich ein solcher Wechsel geradezu an. Dem Einwand, beide Gewerbeeinheiten hätten separate, vom Treppenabsatz abgehende Eingangstüren, kommt insoweit kein entscheidendes Gewicht zu, zumal der Kläger die Möglichkeit des schnellen Wechsels zwischen beiden Betriebsstätten eigens durch einen ungenehmigten Durchbruch durch die Brandwand zum Treppenhaus und das bewusste Offenhalten der beiden Eingangstüren geschaffen hat.
Der räumlich-funktionale Zusammenhang beider Betriebsstätten ergibt sich des Weiteren daraus, dass in dem Rauchercafé von den Spielautomaten unabhängige Sitzmöglichkeiten sowie weitere Spielautomaten für die Gäste der Spielhalle zur Verfügung stehen. In den Räumen des Rauchercafés können die Gäste rauchen und auch Sportereignisse auf Monitoren, wie sie in Wettannahmestellen typisch sind, verfolgen. Die durch die Räume des Rauchercafés vermittelte Aufenthaltsqualität wertet zusammen mit der längeren Öffnungszeit in der Nacht die Spielhalle deutlich auf. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf die im Rauchercafé vorgehaltenen zusätzlichen Spielautomaten, die in der Spielhalle selbst aufgrund von § 3 SpielV nicht mehr aufgestellt werden dürften.
Der räumlich-funktionale Zusammenhang zwischen den Betriebsstätten ergibt sich ferner aus dem Umstand, dass Spielhalle und Rauchercafé jeweils nur eine Toilettenkabine aufweisen, diese Kabinen sich jedoch gegenseitig ergänzen, indem die Kabine in der Spielhalle nach ihrer äußeren Kennzeichnung den männlichen und die Kabine im Rauchercafé den weiblichen Gästen zur Verfügung steht.
Schließlich folgt der räumlich-funktionale Zusammenhang der Betriebsstätten auch aus der recht unscheinbaren Werbung außerhalb und innerhalb des Gebäudes für das Rauchercafé, die gegenüber der Aufmachung der Spielhalle deutlich untergeordnet ist. Die Spielhalle ist vom K... aus deutlich wahrnehmbar u.a. durch die mit bunter Folie beklebten Scheiben der Fenster mit der Aufschrift Casino, während die bunten Lettern, die auf das Rauchercafé bzw. eine Sportbar hinweisen, nur schwer zu lesen sind. Gäste des Rauchercafés im ersten Obergeschoss müssen im Übrigen am nicht allgemein geöffneten Hauseingang im Erdgeschoss bei der Spielhalle klingeln, um in das Treppenhaus zu gelangen, weil das Rauchercafé über keine eigene Klingel verfügt.
Betrachtet man das zur Genehmigung gestellte Rauchercafé zusammen mit der genehmigten Spielhalle, spielt das Angebot alkoholfreier Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle im Vergleich zum Umfang des angebotenen Spielbetriebes und im Hinblick auf die Ausgestaltung und Größe der Betriebsstätte eine erkennbar untergeordnete Rolle, so dass ein – einheitlicher – Spielhallenbetrieb gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SpielhG Bln vermutet wird. Auch die Außengestaltung der Betriebsstätten suggeriert aus den dargelegten Gründen das Vorliegen eines Spielhallenbetriebes, welcher daher gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SpielhG Bln zu vermuten ist. Dem Kläger ist es nicht gelungen, diese tatsächliche Vermutung eines einheitlichen Spielhallenbetriebs zu entkräften. Für eine atypische Fallgestaltung sind auch keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Im Ergebnis kommt es daher nicht mehr darauf an, ob der Kläger bezogen auf das Rauchercafé selbst – wie vom Beklagten angenommen und von Klägerseite bestritten – die überwiegenden Umsätze mit der Aufstellung der Geldspielautomaten generiert oder ob diese gegenüber dem Ausschank alkoholfreier Getränke zumindest gleichwertig sind.
Da Spielhallen unabhängig von ihrer Größe durch den Bebauungsplan 6-17 Ba auf dem Vorhabengrundstück ausgeschlossen werden, kommt es, anders als die Klägerseite meint, auch nicht darauf an, ob die Spielhalle aufgrund der Erweiterung durch das Rauchercafé die Schwelle zur Kerngebietstypik überschreitet oder nicht. Zweifel an der Wirksamkeit des Bebauungsplans hat der Kläger nicht dargelegt. Insoweit sind Bekanntmachungs- oder Abwägungsfehler auch für das Gericht nicht erkennbar. Der Kläger hat keine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans6-17 Ba beantragt. Eine solche ließe sich nach § 31 Abs. 2 BauGB wohl auch nicht rechtfertigen, da sie in die Grundzüge der Planung eingreifen und weder durch Gründe des Allgemeinwohls erfordert würde noch städtebaulich vertretbar wäre.
Da das Rauchercafé als Erweiterung der genehmigten Spielhalle bereits aus den vorgenannten Gründen bauplanungsrechtlich unzulässig ist, war nicht mehr zu prüfen, ob das Café gemäß § 64 Nr. 2 BauO Bln die Anforderungen der Bauordnung einhalten würde. Hieran bestehen nach der Augenscheinnahme vor Ort gewichtige Zweifel.
Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO und § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 bis 38 BauGB
§ 64 BauO
§ 3 SpielV
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 59 Abs. 1 BauO
§ 71 Abs. 1 BauO
§ 64 Satz 1 Nr. 1 BauO
§ 29 Abs. 1, 30 Abs. 1 BauGB
§ 173 Abs. 3 Satz 1 BBauG
§ 7 Nr. 9 BO
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 4a Abs. 1 NRSG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 GastG
§ 2 Abs. 2 GastG
§ 1 Abs. 2 SpielV
§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SpielhG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SpielhG
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 64 Nr. 2 BauO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 4a des Nichtraucherschutzgesetzes
§ 1 Abs. 1 der Spielverordnung
§ 1 Abs. 2 des Spielhallengesetzes