Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-30, Aktenzeichen 4b O 227/07
ECLI: ECLI:DE:LGD:2008:1030.4B.O227.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Ersatz von Vollstreckungsschaden geltend.
Mit Urteil vom 04.03.2003, Az. 4 O 456/01 (Anlage rop 1), verurteilte das Landgericht Düsseldorf die Klägerin sowie die X AG zur Unterlassung, Rechnungslegung und Vernichtung wegen Verletzung des EP X (im folgenden: Klagepatent) betreffend steroidbeladene Körner, Tabletten, die diese Körner umfassen sowie ein Verfahren zur Herstellung dieser Körner. Mit Beschluss vom 19.03.2001 hatte zuvor das Europäische Patentamt einen Einspruch der Klägerin gegen das Klagepatent zurückgewiesen. Nachdem die Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 04.03.2003 Berufung eingelegt hatte, wurde das Klagepatent im Einspruchsbeschwerdeverfahren durch die Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts mit Entscheidung vom 26.07.2005 widerrufen. Die Beklagte verzichtete daraufhin auf ihre Ansprüche, weswegen das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Verzichtsurteil vom 29.09.2005 (Anlage rop 2) die gegen die Klägerin gerichtete Klage der Beklagten abwies.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.04.2003 (Anlage rop 3) wandte sich die Beklagte erstmals nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 04.03.2003 an die Klägerin. In diesem Schreiben heißt es:
"Unsere Mandantin (sc.: die Beklagte) [...] ist nunmehr darauf eingerichtet, kurzfristig durch Stellung der Bürgschaft gemäß Ziff. IV. des landgerichtlichen Urteils die Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung herbei zu führen. Unsere Mandantin ist jedoch daran interessiert, die Angelegenheit einer einvernehmlichen Einigung zuzuführen.
Voraussetzung für einen Vergleichsschluss ist allerdings eine Einigung über den von Ihren Auftraggebern (sc.: die Klägerin und die Fa. X AG) zu leistenden Schadensersatz. Wir geben Ihrem Auftraggeber daher namens und in Vollmacht unserer Mandantin Gelegenheit, bis zum 25.04.2003 [...] Rechnung über den Umfang der patentverletzenden Handlungen zu legen und auf diese Weise die Voraussetzungen für Vergleichsgespräche zu schaffen. [...]
Unsere Mandantin behält sich für den Fall, dass Ihre Auftraggeber diesem Vorschlag unserer Mandantin nicht folgen, die unverzügliche Einleitung der Zwangsvollstreckung vor. Für den Fall der Einleitung von Vergleichsgesprächen auf der vorstehenden Grundlage gehen wir davon aus, dass die patentverletzenden Handlungen jedenfalls für die Dauer der Vergleichsverhandlungen eingestellt werden."
Die Klägerin bat beim Prozessvertreter der Beklagten um Verlängerung der Frist für die Rechnungslegung, welche ihr die Beklagte mit weiterem anwaltlichem Schreiben vom 23.04.2005 (Anlage rop 4) gewährte, in dem es heißt:
"Unsere Mandantin ist aber bereit, die ursprünglich bis zum 25.04.2003 gesetzte Frist für die Rechnungslegung bis zum 15.05.2003 zu verlängern. Bereits jetzt bin ich aber gehalten, darauf hinzuweisen, dass eine weitere Fristverlängerung nicht in Betracht kommt. Sollte daher die Rechnungslegung am 15.05.2003 nicht vorliegen, wird unsere Mandantin insofern die Zwangsvollstreckung einleiten und behält sich vor, alsdann auch den Unterlassungstenor zu vollstrecken."
Die Klägerin übersandte ihrerseits mit anwaltlichem Schreiben vom 20.05.2003 (Anlage L 2) an den Prozessvertreter der Beklagten Rechnungslegungsunterlagen; in diesem Schreiben der Klägerin heißt es:
"[...] ist unsere Mandantin (sc.: die Klägerin) entgegenkommenderweise bereit, Ihrer Auftraggeberin (sc.: die Beklagten) auch ohne Vollstreckung [...] Auskünfte über den Umfang der angeblichen Verletzungshandlungen zu erteilen. Diese Informationen sollen als Grundlage für Gespräche über eine außergerichtliche Streitbeilegung dienen, [...]."
Die so erteilten Auskünfte bemängelte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 22.05.2003 (Anlage rop 5) als unvollständig und in wesentlichen Teilen unrichtig, und forderte die Klägerin zur Ergänzung ihrer Angaben auf:
"Unsere Mandantin (sc.: die Beklagte) erwartet, dass Ihre Auftraggeberin diese Beanstandungen unverzüglich, spätestens jedoch bis zum Ende des heutigen Geschäftstages ausräumt. Andernfalls behält unsere Mandantin sich das Recht vor, unverzüglich die Zwangsvollstreckung einzuleiten."
Hierauf übersandte die Klägerin mit weiterem anwaltlichem Schreiben vom 27.05.2003 (Anlage L 3) weitere Rechnungslegungsunterlagen. Die Parteien führten sodann Vergleichsgespräche, die bis Anfang Juli 2003 nicht zu einem Ergebnis führten. Daraufhin wandte sich die Beklagte mit weiterem Schreiben vom 03.07.2003 (Anlage rop 6) an den Prozessvertreter der Klägerin, wobei sie zugleich eine Bürgschaftsurkunde über die im landgerichtlichen Urteil festgesetzte Sicherheitsleistung übersandte:
"[...] in dieser Angelegenheit haben zwischenzeitlich Vergleichsgespräche zwischen den Parteien stattgefunden [...]. Nachdem eine solche Regelung jedoch bislang nicht gefunden werden konnte, und ihre Auftraggeber das Urteil nicht freiwillig befolgen, hat unsere Mandantin (sc.: die Beklagte) sich nun entschlossen, die Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil zu betreiben. [...]
Um gleichwohl bestehende Vergleichsmöglichkeiten auszuschöpfen, geschieht die Zwangsvollstreckung wie folgt:
Unsere Mandantin vollstreckt nur den Tenor zu I.2. (Rechnungslegung) des Urteils gegen beide Beklagte. Hierfür wird eine [...] Frist bis zum 18.Juli 2003 gesetzt.
Für den Fall, dass es bis dahin nicht zu einer Einigung gekommen ist, wird unsere Mandantin vorbehaltlich einer abweichenden Abrede zwischen den Parteien ab diesem Tage die Zwangsvollstreckung auch wegen des Unterlassungstenors durchführen."
Zwischen der Klägerin und der Fa. X. kam eine "Zusatzvereinbarung zum Kooperationsvertrag vom 27.09.1994" (Anlage rop 9, in deutscher Sprache Anlage rop 9a) zustande. Die Unterschriften unter dieser Zusatzvereinbarung sind auf den 30.06.2003 (seitens der Fa. X.) und auf den 10.07.2003 (seitens der Klägerin) datiert, das tatsächliche Datum der Einigung zwischen der Klägerin und der Fa. X. über den Abschluss der Zusatzvereinbarung ist zwischen den Parteien streitig. In dieser Zusatzvereinbarung gewährte die Fa. X. der Klägerin das Recht zur Nutzung von Know-how zur Herstellung von Arzneimitteln, wobei sich die Klägerin für den Fall, dass es nicht zu einem Vergleichsschluss mit der Beklagten kommen sollte, zur Zahlung einer Pauschalsumme in Höhe von 1.500.000,00 EUR sowie umsatzabhängiger Lizenzzahlungen verpflichtete, andernfalls zur Zahlung lediglich einer Pauschalsumme zwischen 500.000,00 EUR und 1.500.000,00 EUR. Diese Vereinbarung trat gemäß ihrem Artikel 10.1 rückwirkend zum 01.01.2003 in Kraft.
Die Klägerin übersandte mit anwaltlichem Schreiben vom 18.07.2003 (Anlage L 4) nochmals Angaben zur Rechnungslegung an den Prozessvertreter der Beklagten:
"Im Vorfeld Ihres Schreibens (sc.: vom 03.07.2003) haben Bemühungen um einen außergerichtlichen Vergleich stattgefunden. Im Rahmen dieser Verhandlungen haben unsere Mandanten bereits eine Vielzahl von Unterlagen betreffend den Umfang der streitgegenständlichen Handlungen vorgelegt. [...] Die Rechnungslegung wird noch um Daten für das Jahr 2003 ergänzt. Wie Sie wissen, gewährt Ihnen das landgerichtliche Urteil einen Anspruch auf Rechnungslegung nur für Handlungen bis einschließlich zum 06.02.2003 [...]. Unsere Mandanten legen über diese Verpflichtung hinausgehend Daten bis einschließlich zum 31.03.2003 (I. Quartal) vor. Dies sollte von Seiten Ihrer Mandantin als Entgegenkommen für zukünftige Vergleichsgespräche in Betracht gezogen werden. [...]
Wegen einer Fortsetzung der Vergleichsgespräche hat sich unsere Mandantin unmittelbar mit Ihrer Auftraggeberin in Verbindung gesetzt."
Im Hinblick auf die Kostenfestsetzung in erster Instanz wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 04.11.2003 (Anlage L 5) an den Prozessvertreter der Beklagten:
"[...] in der oben bezeichneten Angelegenheit ist uns der Kostenfestsetzungsbeschluß vom 13.10.2003 am 28.10.2003 zugestellt worden. Da Ihre Mandantin mit Bürgschaft vom 02.07.2003 Sicherheit geleistet hat, wäre der Beschluß eigentlich vollstreckbar. Wir sind uns allerdings nicht sicher, ob Ihre Mandantin den Kostenfestsetzungsbeschluß vollstrecken möchte."
Hierauf antwortete die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 17.11.2003 (Anlage L 6):
"[...] auf Ihr Schreiben vom 04.11.2003 teilen wir Ihnen mit, dass unsere Mandantin die Ihnen bereits zugestellte Bürgschaft auch im Hinblick auf den Kostenfestsetzungsbeschluss stellt.
Dessen ungeachtet wird unverändert nicht aus dem Unterlassungstenor vollstreckt."
Mit weiterem anwaltlichem Schreiben vom 08.09.2004 (rop 7) – die Beklagte hatte einen Antrag auf Vollstreckung zwischenzeitlich nicht gestellt – wandte sich die Beklagte nochmals an den Prozessvertreter der Klägerin:
"Wir fordern Ihre Auftraggeberin daher letztmalig auf, wie in unseren Schreiben vom 6. und 18.August 2004 gefordert ergänzend Rechnung zu legen. Sollte Ihre Auftraggeberin ihrer Pflicht zur ergänzenden Rechnungslegung nicht bis zum 22.09.2004 nachgekommen sein, sehen wir uns gezwungen, die Vollstreckung gerichtlich durchzusetzen."
Schließlich wandte sich die Beklagtre nochmals mit einem Anwaltsschreiben vom 20.12.2004 (Anlage rop 8) an den Prozessvertreter der Klägerin:
"Um die Rahmenbedingungen für einen möglichen Vergleich diskutieren und insbesondere den Schadensersatzbetrag beziffern zu können, ist unsere Mandantin auf die nach dem erstinstanzlichen Urteil geschuldete Rechnungslegung bis zum heutigen Tage angewiesen. [...] Sie werden verstehen, dass unsere Mandantin für den Fall, dass ihr nicht bis zum 15.01.2005 die geschuldeten ergänzenden Informationen vorliegen, den im Entwurf beifügten Antrag auf Zwangsgeld stellen wird."
Den mit diesem Schreiben übersandten Entwurf eines Antrags auf Festsetzung von Zwangsmitteln nach § 888 ZPO reichte die Beklagte nicht bei Gericht ein; sie beantragte auch in anderer Weise weder die Festsetzung von Zwangsmitteln noch die Verhängung von Ordnungsmitteln. Die Klägerin erteilte dennoch mit Schreiben vom 17.02.2005 (Anlage L 9) weitere Auskunft und Rechnungslegung und teilte unter anderem mit, dass sie das streitbefangenen Herstellungsverfahren im März 2003 umgestellt habe und sämtliche Chargen, die nach diesem Verfahren hergestellt wurden, bis zum 31.03.2003 abverkauft worden seien.
Mit Schreiben vom 04.09.2006 (Anlage rop 11), das der Beklagten am 08.09.2006 zuging, forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos zum Ersatz des Vollstreckungsschadens auf: die Beklagte wies derlei Ansprüche mit Schreiben vom 29.09.2006 (Anlage rop 12) zurück.
Die Klägerin behauptet, sie habe die Vereinbarung mit der Fa. X. erst durch Leistung der Unterschrift durch ihren Vertreter am 10.07.2003 abgeschlossen. Der Abschluss sei notwendig gewesen, um ein Verfahren zur Herstellung auszuführen, das nicht das Klagepatent verletzt und vom Unterlassungstenor des erstinstanzlichen Urteils nicht erfasst ist. Ansonsten hätte ihr ein Schaden gedroht, der die Pauschallizenzsumme in Höhe von 1.500.000,00 EUR, die sie an die Fa. X. geleistet habe, weit überstiegen hätte. Diese Vereinbarung habe sie geschlossen und die Zahlung geleistet, um die unmittelbar drohende Zwangsvollstreckung durch die Beklagte abzuwenden. Zum Abschluss der Vereinbarung, die allerdings nicht nur die Bereitstellung eines alternativen Herstellungsverfahrens, sondern auch die Weiterentwicklung der bereits bestehenden Kooperation mit der Fa. X. zum Gegenstand habe, habe sie, die Klägerin, sich erst nach Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 03.07.2003 (Anlage rop 6) entschlossen. Ohne dieses Schreiben der Beklagten hätte sie die Zusatzvereinbarung gar nicht oder nicht in dieser Form abgeschlossen. Daher sei die Beklagte ihr, der Klägerin, zum Ersatz der Lizenzzahlung gemäß § 717 Abs. 2 ZPO verpflichtet. Auch folge ein Ersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
Die Klägerin macht Ersatz der Zahlung an die Fa. X. in Höhe von 1.500.000,00 EUR geltend (Schadensposten 1). Ferner verlangt sie Ersatz für Vollstreckungsgebühren, die im Vollstreckungsverfahren in Höhe von 28.727,60 EUR angefallen seien, nämlich eine 3/10 Gebühr gemäß § 57 BRAGO aus einem Gegenstandswert von 15.338.756,44 EUR zuzüglich einer Kostenpauschale in Höhe von 200,00 EUR (Schadensposten 2). Schließlich macht die Klägerin den Ersatz vorgerichtlicher Mahnkosten in Höhe von 11.082,80 EUR geltend (Schadensposten 3), nämlich die Erstattung einer 1,8 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 1.528.727,60 EUR.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.539.810,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere Zinsen in Höhe von 1.528.727,60 EUR in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für den Zeitraum vom 09.09.2006 bis Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung gegen die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche. Auch ist die Beklagte der Auffassung, ein Anspruch der Klägerin gemäß § 717 Abs. 2 ZPO scheide aus, weil die Klägerin keine Leistungen zur Abwendung der Vollstreckung durch die Beklagte getätigt habe. Eine Vollstreckung des Unterlassungstenors durch die Beklagte habe – für die Klägerin erkennbar – zu keinem Zeitpunkt gedroht, die Klägerin sei keinem Vollstreckungsdruck ausgesetzt gewesen. Die Klägerin habe es jederzeit in der Hand gehabt, die Vollstreckung durch die Aufnahme bzw. Fortführung von Vergleichsgesprächen abzuwenden. Der Abschluss der Zusatzvereinbarung mit der Fa. X. könne schon deshalb kein kausaler Vollstreckungsschaden sein, weil er erfolgt sei, bevor mit einer Vollstreckung der Beklagten zu rechnen gewesen sei. Die Voraussetzungen einer Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB seien zum einen deshalb nicht gegeben, weil diese Anspruchsgrundlage unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausübten Gewerbebetriebes subsidiär sei und verdrängt werde, und zum anderen weil die Beklagte, die ein rechtsstaatliches Verfahren eingehalten habe, jedenfalls weder rechtswidrig noch schuldhaft gehandelt habe. Daher scheide ein Ersatz für etwaige Zahlungen an die Fa. X. sowie etwaiger Rechtsanwaltsgebühren im Vollstreckungsverfahren dem Grunde nach aus. Für einen Ersatz vorgerichtlicher Mahnkosten bestehe mangels Verzugs der Beklagten ebenfalls keine Anspruchsgrundlage.
Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin die Lizenzzahlung an die Fa. X. (Schadensposten 1) geleistet hat. Hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren für die Vertretung im Vollstreckungsverfahren (Schadensposten 2) beanstandet die Beklagte, dass diese Gebühren nicht aus einem Gegenstandswert von 15.338.756,44 EUR zu berechnen seien, sondern höchstens aus einem Gegenstandswert in Höhe von 500.000,00 EUR, da die Angelegenheit sich lediglich auf die Vollstreckung des Rechnungslegungsanspruchs bezogen haben könnte. Auch bestreitet die Beklagte, dass die Klägerin weitere Rechtsanwaltsgebühren für die Fertigung des Schreibens an die Beklagte vom 04.09.2006 (Schadensposten 3) tatsächlich gezahlt habe. Insofern beanstandet die Beklagte auch die Höhe des angewandten Gebührensatzes. Es handele sich um ein einfaches Aufforderungsschreiben, für das lediglich eine 0,3-Gebühr gerechtfertigt sei.
Ferner ist die Beklagte der Auffassung, die Klägerin habe auch deshalb keine Ansprüche, weil sie ein überwiegendes Mitverschulden an der Entstehung eines angeblichen Schadens treffe und die Regelung des § 254 BGB auch auf die Anspruchsgrundlage des § 717 Abs. 2 ZPO anwendbar sei. Erstens treffe die Klägerin ein überwiegendes Mitverschulden, weil sie im Verletzungsverfahren vortrug, das patentgemäße Verfahren nicht anzuwenden, aber sich zugleich um die Lizenzierung eines Alternativverfahrens bemühte, womit die Beklagte nicht habe rechnen müssen. Zweitens habe das Vorbringen der Klägerin im Verletzungsprozess zur Anwendung der Beweislastregel nach § 139 Abs. 3 Satz 1 PatG geführt: Hätte die Klägerin die Anwendung des patentgemäßen nicht nur einfach bestritten, sondern substantiiert vorgetragen, nach welchem Verfahren sie die angegriffene Ausführungsform herstellt, wäre diese Beweislastregel nicht zur Anwendung gekommen und die Klägerin nicht erstinstanzlich hierauf beruhend verurteilt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gelangten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche weder aus § 717 Abs. 2 ZPO noch aus §§ 823 Abs. 1, 280 Abs. 2, 286 BGB zu.
I.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung einer etwaigen Zahlung an die Fa. X. in Höhe von 1.500.000,00 EUR (Schadensposten 1).
1.
Ein solcher Anspruch folgt nicht aus § 717 Abs. 2 ZPO.
a)
Ein Anspruch nach der ersten Alternative dieser Vorschrift scheidet von vorneherein aus, da dies einen Schaden voraussetzt, der durch die Vollstreckung eines Titels entstanden ist. Unstreitig hat die Beklagte keine Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen, insbesondere den in ihrem Schreiben vom 20.12.2004 (Anlage rop 8) übersandten Entwurf eines Antrages auf Festsetzung eines Zwangsgeldes nicht gerichtlich anhängig gemacht.
Aber auch ein Anspruch gemäß § 717 Abs. 2, 2. Alternative ZPO ist nicht gegeben. Dies würde eine Leistung des (potentiellen) Vollstreckungsschuldners voraussetzen zu dem Zweck, die Vollstreckung abzuwenden. Eine Leistung zur Abwendung der Vollstreckung ist nur anzunehmen, wenn der Schuldner sich mit der Leistung einem Vollstreckungsdruck beugt, dem er sich deshalb ausgesetzt sieht, weil die Zwangsvollstreckung konkret und ernsthaft droht (BGHZ 120, 73, 82 (zu § 945 ZPO); Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Aufl., § 717 Rn. 9; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 717 Rn. 7). Die bloße Existenz des vollstreckbaren Urteils löst hiernach den Anspruch nach dieser Alternative der Vorschrift noch nicht aus. Die Haftung nach diesem Tatbestand findet dort ihre Grenze, wo die Leistung allein auf Grund des Urteils, mithin gleichsam "freiwillig" bewirkt wird. Andernfalls könnte der Schuldner dem Gläubiger die Schadensersatzpflicht geradezu aufdrängen, ohne dass dieser Veranlassung zu schadensträchtigen Vermögensdispositionen des Schuldners gibt (vgl. Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Auflage, Seite 232). Die Vollstreckung eines Unterlassungsanspruchs, welche die Klägerin durch den Erwerb des Know-how für ein alternatives Herstellungsverfahren abgewendet haben will, droht nur dann konkret und ernsthaft, wenn die zur vorläufigen Vollstreckung geforderte Sicherheitsleistung beigebracht ist (BGH WRP 1996, 207; Musielak/Lackmann, a.a.O.; Zöller/Herget, a.a.O; jeweils m.w.N.; a.A. Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 21. Aufl., § 717 Rn. 31). Vor Beibringung der Sicherheitsleistung und dem entsprechenden Nachweis gegenüber dem Schuldner droht diesem die Vollstreckung noch nicht ernsthaft und endgültig. Dem Gläubiger muss, auch aus Sicht des noch nicht rechtskräftig zur Unterlassung verurteilten Schuldners, die Chance verbleiben, von der Vollstreckung des von ihm erstrittenen Urteils Abstand zu nehmen und sich gegen das Risiko eines Titelgebrauchs vor Rechtskraft zu entscheiden (Rosenberg/Gaul/Schilken, a.a.O.) Der Nachweis gegenüber dem Vollstreckungsschuldner, dass die Sicherheit erbracht ist, ist mithin eine notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzung eines Anspruchs aus § 717 Abs. 2, 2. Alt. ZPO.
b)
Nach diesem rechtlichen Maßstab ist eine etwaige Leistung der Klägerin an die Fa. X. schon dem Grunde nach kein ersatzfähiger Vollstreckungsschaden. Die Klägerin macht geltend, sie habe die Zusatzvereinbarung mit X. geschlossen und die vereinbarte Zahlung geleistet, um ihr Verfahren zur Herstellung von Tabletten umzustellen und eine Vollstreckung des Unterlassungstenors aus dem erstinstanzlichen Urteil abzuwenden. Es lässt sich jedoch tatrichterlich nicht feststellen, dass der Klägerin die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs hinreichend konkret und ernsthaft drohte.
aa)
Dies ist zunächst den Anwaltsschreiben der Beklagten vom 14.04.2003 (Anlage rop 3), vom 23.04.2003 (Anlage rop 4) und vom 22.05.2003 (Anlage rop 5) nicht zu entnehmen. Zu diesen Zeitpunkten drohte schon deshalb die Vollstreckung nicht ernsthaft und konkret, weil die Sicherheitsleistung noch nicht erbracht, mithin die notwendige Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten aus § 717 Abs. 2, 2. Alt. ZPO nicht erfüllt war. Außerdem verlangte die Beklagte in allen diesen Schreiben die Rechnungslegung zu dem Zweck, dass eine vergleichsweise Einigung durch Klärung der wirtschaftlichen Grundlage ermöglicht und erleichtert wird. Aus dem objektiven Empfängerhorizont der Klägerin, also mit Rücksicht darauf, wie ein objektiver Dritter bei vernünftiger Beurteilung der ihm bekannten oder erkennbaren Umstände die vom Erklärenden gewählten Ausdrucksformen hätte verstehen können und müssen (für die Bestimmung des objektiven Empfängerhorizonts bei der Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen vgl. BGH NJW 2006, 286, 287; Bamberger/Roth, BeckOK BGB, Edition 10, § 133 Rn. 27), waren diese Schreiben der Beklagten so zu verstehen, dass es der Beklagten vorrangig um eine vergleichsweise Einigung ging, hinsichtlich derer sie allerdings eine Rechnungslegung durch die Klägerin als Voraussetzung ansah. Dass die Klägerin diese Schreiben auch tatsächlich in dieser Weise verstanden hat, belegt ihr Schreiben vom 20.05.2003 (Anlage L 2), mit dem sie ihrerseits zum Ausdruck brachte, dass die Rechnungslegung der Vorbereitung eines Vergleichsschlusses dienen sollte. Vor diesem Hintergrund war es – auch aus dem objektiven Empfängerhorizont der Klägerin – von besonderer Bedeutung, dass sich die Beklagte in den genannten drei Schreiben die Vollstreckung des Unterlassungstenors jeweils lediglich vorbehielt für den Fall, dass es zu einer Einigung nicht kommen sollte bzw. die mit den Schreiben der Klägerin vom 20.05.2003 (Anlage L 2) und vom 27.05.2003 (Anlage L 3) übersandten Informationen nicht ergänzt werden sollten. Indem sich die Beklagte die Vollstreckung des Unterlassungstenors lediglich vorbehielt, drohte sie diese Vollstreckung nicht an. Aus Sicht der Klägerin war die so gewählte Formulierung einzig als Maßnahme anwaltlicher Vorsicht zu verstehen: Die Beklagten wollte den Eindruck vermeiden, als verzichte sie bereits in diesem Stadium auf die Vollstreckung des Unterlassungstenors; dies war – wie auch aus Sicht der Klägerin zu erkennen war – notwendig, um die Gefahr abzuwenden, dass die Klägerin etwa im Hinblick auf die Korrespondenz nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils eine Einrede gegen die Vollstreckung geltend machen könnte. Eine Androhung der Zwangsvollstreckung liegt in diesem Vorbehalt nicht.
Die Formulierung im ersten Schreiben der Beklagten vom 14.04.2003 (Anlage rop 3) schließlich, wonach die Beklagte davon ausgehe, dass die Klägerin patentverletzende Handlung für die Dauer von Vergleichsverhandlungen einstelle, ist im Hinblick auf eine etwaig drohende Zwangsvollstreckung ohne Gewicht. Damit gab die Beklagte ersichtlich nur zum Ausdruck, was sie sich für die Zeit der Vergleichsverhandlungen wünschte, nämlich die Einstellung des im Erkenntnisverfahren angegriffenen Verfahrens. Diese Erwartungshaltung lässt – auch im Zusammenhang mit dem Vorbehalt einer etwaigen Vollstreckung des Unterlassungstenors – nicht erkennen, dass die Beklagte damit drohen wollte, diesen Wunsch auch unmittelbar zwangsweise durchzusetzen.
bb)
Auch nach dem anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 (Anlage rop 6) drohte der Klägerin noch nicht hinreichend ernsthaft und konkret die Vollstreckung des Unterlassungstenors. Zwar übersandte die Beklagte mit diesem Schreiben die Bürgschaftsurkunde, durch die sie die für die Zwangsvollstreckung erforderliche Sicherheitsleistung nachwies. Damit war eine notwendige Bedingung für eine Haftung des Gläubigers nach § 717 Abs. 2, 2. Alt. ZPO erfüllt. Im konkret vorliegenden Fall lässt sich indes nicht feststellen, dass schon der Nachweis der Sicherheitsleistung allein dazu führt, dass die Vollstreckung des Unterlassungstenors hinreichend konkret drohte.
Die Beklagte hat auch in diesem Schreiben nochmals und trotz der ernsthaften Androhung der Vollstreckung des Rechnungslegungsanspruchs ausdrücklich auf ihr Bestreben hingewiesen, Vergleichsmöglichkeiten auszuschöpfen. Sie hat deshalb angekündigt, nur den Rechnungslegungsanspruch zu vollstrecken. Eine Vollstreckung des Unterlassungstenors hat sie nur für den Fall angedroht, dass bis zum 18.07.2003, ab Datum des Schreibens mithin binnen einer Frist von 15 Tagen, weder die verlangte Rechnungslegung erfolgt noch eine Einigung erzielt ist. Auch sollte der Vollstreckung des Unterlassungstenors eine nochmalige Nachricht an den Prozessvertreter der Klägerin vorausgehen. Bis zur Vollstreckung des Unterlassungstenors waren demnach, wie auch die Klägerin erkennen konnte, noch weitere Zwischenschritte der Beklagten zu erwarten, und vor allem stets Möglichkeiten für die Klägerin eröffnet, die Vollstreckung des Unterlassungstenors abzuwenden, nämlich durch erneute Aufnahme der Vergleichsverhandlung und/oder die Mitteilung weiterer Informationen zur Rechnungslegung.
Die Beklagte hat auch in dem Schreiben vom 03.07.2003 (Anlage rop 6) auf mehrere Weisen einer Befürchtung auf Seiten der Klägerin entgegen gewirkt, die Vollstreckung drohe nach der Stellung der Sicherheit nunmehr konkret und ernsthaft: Die Beklagte hat weiterhin ausdrücklich Bezug genommen auf die Möglichkeit einer gütlichen Einigung; sie hat deutlich zwischen der Vollstreckung des Auskunftsanspruchs und derjenigen des Unterlassungsanspruchs unterschieden und klargestellt, dass sie jedenfalls den Unterlassungsanspruch noch nicht, sondern erst nach einem weiteren Fristablauf vollstrecken werden; und sie hat angekündigt, vor der Einleitung der Vollstreckung des Unterlassungstenors dies der Klägerin gesondert mitzuteilen. Diese Umstände stehen einer Haftung der Beklagten gemäß § 717 Abs. 2, 2. Alt. ZPO entgegen. Das Vorgehen der Beklagten in ihrem Schreiben vom 03.07.2003 (Anlage rop 6) war gerade davon geprägt, dass sie von einer Vollstreckung jedenfalls zunächst Abstand nehmen, also das Risiko der Vollstreckung (jedenfalls noch) nicht auf sich nehmen wollte. Auch aus Sicht der Klägerin war – nicht zuletzt im Hinblick auf den bis dahin schon eingetretenen Zeitablauf seit Verkündung des Urteils – erkennbar, dass die Beklagte das Risiko einer Zwangsvollstreckung nicht ohne weiteres eingehen wollte.
Jedenfalls musste die Klägerin auch in dieser Situation noch nicht befürchten, dass die Beklagte ohne weiteres die gerichtliche Vollstreckung des Unterlassungstenors durch einen Antrag auf Verhängung eines Ordnungsgeldes (§ 890 ZPO) einleiten würde. Dass auch die Klägerin dies tatsächlich nicht erwartete, belegt wiederum ihr eigenes Verhalten, dass sie nämlich mit fristgerechtem Schreiben vom 18.07.2003 (Anlage L 4) weitere Informationen zur Rechnungslegung erteilte und Vollstreckungsmaßnahmen der Beklagten nicht abwartete. Auch kommt in diesem Schreiben erkennbar zum Ausdruck, dass die Klägerin die Fortsetzung von Vergleichsverhandlungen nicht nur als vage Möglichkeit in Betracht zog, sondern konkrete Vorstellungen von der Wiederaufnahme der bereits einmal ergebnislos beendeten Vergleichsgespräche hatte: Die erteilten Auskünfte sollten Basis für zukünftige Vergleichsgespräche sein, wegen derer sich die Klägerin selber unmittelbar an die Beklagte, also nicht über den Umweg der Prozessbevollmächtigten, wenden werde.
cc)
Schließlich folgt eine konkrete und ernsthafte Drohung der Vollstreckung des Unterlassungstenors nicht aus den weiteren beiden Anwaltsschreiben der Beklagten vom 08.09.2004 (Anlage rop 7) und vom 20.12.2004 (Anlage rop 8). Zum einen wird in diesen beiden Schreiben von der Beklagten lediglich die Vollstreckung des Rechnungslegungsanspruchs jeweils unter Fristsetzung angedroht und die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs gar nicht erwähnt. Der dem Schreiben vom 20.12.2004 beigefügte Antragsentwurf war auch ausdrücklich als Antrag auf Verhängung eines Zwangsgeldes gemäß § 888 ZPO formuliert, nicht als Antrag auf Verhängung von Ordnungsmitteln gemäß § 890 ZPO, konnte also ersichtlich nur zur Vollstreckung der Rechnungslegungspflicht als unvertretbare Handlung im Sinne von § 888 ZPO dienen, nicht aber zur Erzwingung der Unterlassung gemäß § 890 ZPO. Zum anderen hatte die Beklagte in der Zwischenzeit seit ihrem Schreiben vom 03.07.2003 (Anlage rop 6) keinerlei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ergriffen, insbesondere keinen Antrag auf Verhängung eines Ordnungsgeldes gestellt. Die Klägerin konnte demnach im Hinblick auf den eingetretenen Ablauf von über einem Jahr darauf vertrauen, dass die Beklagte nun nicht mehr einerseits das Berufungsverfahren durchführen und zugleich vor dem Abschluss der Berufungsinstanz schon das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich des Unterlassungstenors vollstrecken würde.
dd)
Bei der gebotenen Abwägung zwischen den Interessen der Beklagten als Gläubigerin und der Klägerin als Schuldnerin einer etwaigen Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 04.03.2003 (Anlage rop 1) ist zwar nicht zu übersehen, dass die Klägerin in die Schwierigkeit geraten war, dass eine etwaige Vollstreckung des erstinstanzlich zuerkannten Unterlassungsanspruchs unmittelbare und wirtschaftlich schwerwiegende Auswirkungen auf ihren Produktionsprozess gehabt hätte. Ebenso wenig kann außer Acht gelassen werden, dass für die Klägerin grundsätzlich ein Bedürfnis bestehen kann, "rechtzeitig" einem Unterlassungsgebot Folge leisten zu können. Diese schwierige Lage der Klägerin kann aber nicht den Ausschlag geben, ihr Ersatz dafür zuzuerkennen, dass sie Vermögensdispositionen getroffen hat, die sich nach Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils als zwecklos erweisen. Jede erstinstanzlich zur Verurteilung verurteilte Partei gerät wegen der vorläufigen Vollstreckbarkeit dieses Titels in eine solche Schwierigkeit. § 717 Abs. 2, 2. Alt. ZPO gewährt indes, wie oben ausgeführt, nicht schon wegen der bloßen Existenz des Titels einen Anspruch auf Ersatz für vor der Vollstreckung erbrachte Leistungen des Schuldners.
Ebenso trägt es im Ergebnis der Abwägung nicht zu Gunsten der Klägerin bei, dass die Beklagte die volle Sicherheitsleistung erbrachte, die für die Vollstreckung des gesamten Urteils angeordnet war. Zwar hätte die Beklagte beantragen können, die Sicherheitsleistung für jeden der vollstreckbar zuerkannten Ansprüche gesondert festzusetzen: Entweder vor Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung (§ 714 Abs. 1 ZPO) oder nachträglich durch Antrag auf Vorabentscheidung des Berufungsgerichts über die vorläufige Vollstreckbarkeit gemäß § 718 Abs. 1 ZPO. Dass die Beklagte dies unterlassen hat, war im konkreten Fall aus Sicht der Klägerin aber letztlich nicht von Bedeutung, weil die Beklagte – wie ausgeführt – in allen Schreiben nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils erstens auf die Möglichkeit einer vergleichsweisen Einigung verwiesen und zweitens stets zwischen der Vollstreckung des Rechnungslegungsanspruchs und derjenigen des Unterlassungsanspruchs unterschieden hat. Die Klägerin musste zu keinem Zeitpunkt mit der Vollstreckung des gesamten Urteils zur gleichen Zeit rechnen.
c)
Jedenfalls stellt der Abschluss der Zusatzvereinbarung zwischen der Klägerin und der Fa. X. sowie eine hierauf geleistete Zahlung oder eingegangene Zahlungsverpflichtung keinen kausalen und zurechenbaren Vollstreckungsschaden dar.
Die Vertreter der Fa. X. leisteten ihre Unterschriften unter die Zusatzvereinbarung – unstreitig – bereits am 30. Juni 2003, also bereits zeitlich vor dem Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 (Anlage rop 6), in dem die Beklagte erstmals die Sicherheitsleistung als zwingende Voraussetzung der Zwangsvollstreckung mitteilte, und welches nach Angabe der Klägerin der Auslöser für die Unterzeichnung der Zusatzvereinbarung gewesen sein soll. Die Klägerin ihrerseits ließ die Zusatzvereinbarung am 10.07.2003 unterzeichnen, mithin eine Woche nach Erhalt des genannten Schreibens und acht Tage vor Ablauf der in dem Schreiben gesetzten Frist zur weiteren Rechnungslegung und/oder Wiederaufnahme von Vergleichsverhandlungen. Hiernach lässt sich jedenfalls nicht feststellen, dass die Zusatzvereinbarung durch die Klägerin zu dem Zweck mit der Fa. X verhandelt und abgeschlossen wurde, um gerade die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte abzuwenden.
Der zeitliche Ablauf legt vielmehr nahe, dass die Klägerin auf zweierlei Wegen versuchte, ihren Tätigkeiten unbeeinträchtigt durch das erstinstanzliche Urteil fortzuführen: Auf der einen Seite bemühte sie sich, Vergleichsmöglichkeiten auszuschöpfen, indem sie zu dem Zweck, zu einer vergleichsweisen Regelung zu gelangen, Rechnung legte und auf Anforderung der Beklagten bereits geleistete Rechnungslegung auch nachbesserte. Selbst auf das aus Sicht der Klägerin wohl bedrohlichste Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 (Anlage rop 6) erteilte die Klägerin fristgerecht Rechnungslegung, und teilte zugleich mit, dass sie die Möglichkeit eines Vergleichsschluss immer noch nicht, auch nicht vor dem Hintergrund des mittlerweile in Gang gesetzten Berufungsverfahrens, als ausgeschlossen ansah. Auf der anderen Seite bemühte sie sich unabhängig von dem Zustandekommen oder Scheitern einer Vergleichslösung um eine Umstellung des Herstellungsverfahrens. Es liegt nahe, dass diese Bemühungen schon vor Erhalt des genannten Schreibens der Beklagten vom 03.07.2003 eingesetzt haben, denn schon am 30.06.2003 unterzeichneten Vertreter der Fa. X. die Zusatzvereinbarung. Der Wortlaut der Vereinbarung dürfte schon vorher verhandelt worden sein: Die Vereinbarung trägt, wie aus der als Anlage rop 9 zur Gerichtsakte gelangten Ablichtung ersichtlich ist, auf jeder Seite Paraphen, auch jeweils eine solche, die der am 10.07.2003 auf Seiten der Klägerin geleisteten Unterschrift entspricht. Es ist anzunehmen – und Gegenteiliges ist auch nicht vorgebracht worden –, dass die Vertreter der Fa. X. ihre Unterschriften nach der Paraphierung und mithin auch nach der vollständigen Verhandlung der Zusatzvereinbarung leisteten. Somit ergriff die Klägerin bereits vor dem 03.07.2003, also bevor sie von der Sicherheitsleistung durch die Beklagte erfuhr, Maßnahmen, um das Verfahren umzustellen. Diese Maßnahmen können demnach nicht kausale und zurechenbare Folge eines gegen die Klägerin gerichteten "Vollstreckungsdrucks" sein, da sie zeitlich vor der nach Auffassung der Klägerin vermeintlichen ernsthaften und konkreten Drohung einer Zwangsvollstreckung der Unterlassungspflicht im Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 lagen.
Das – nicht unter Beweis gestellte – Vorbringen der Klägerin, sie hätte ohne das Schreiben der Beklagten vom 03.07.2003 (Anlage rop 6) die Zusatzvereinbarung mit der Fa. X. gar nicht oder jedenfalls nicht in der vorliegenden Form abgeschlossen, begegnet nach Würdigung (§ 286 Abs. 1 ZPO) der von den Parteien vorgelegten Korrespondenz und weiteren Unterlagen sowie des insoweit übereinstimmenden Parteivorbringens nicht unerheblichen Zweifeln: Gegen dieses klägerische Vorbringen spricht bereits, dass die Zusatzvereinbarung in der Tat, wie von der Klägerin vorgebracht, auch andere Regelungsgegenstände hat als die Lizenzierung des Know-how für ein alternatives Herstellungsverfahren. In den Artikeln 3 und 4 etwa werden Vereinbarungen über Verkaufsgebiete getroffen, in Artikel 5 über die Benutzung von Know-how der Klägerin durch die Fa. X. sowie in Artikel 6 über die Belieferung mit Rohstoffen. Es ist nicht ohne weiteres nachzuvollziehen und fügt sich auch nicht in das klägerische Vorbringen ein, die Zusatzvereinbarung habe auch der Weiterentwicklung der Kooperation mit X. gedient, dass es der Klägerin bis zum 03.07.2003 freigestanden haben soll, die Zusatzvereinbarung abzuschließen oder das gesamte, bereits verhandelte Vertragswerk nicht zustande kommen zu lassen.
Ferner steht der Annahme einer Kausalkette zwischen dem Handeln der Beklagten und dem Abschluss der Zusatzvereinbarung durch die Klägerin entgegen, dass die Klägerin nach ihrer mit Schreiben vom 17.02.2005 (Anlage L 9) erteilten Auskunft das Herstellungsverfahren bereits im März 2003 umgestellt und die nach den alten Herstellungsverfahren hergestellten Chargen bis zum 31.03.2003 abverkauft haben will. Diese Angabe hat die Klägerin zwar in mündlicher Verhandlung als fehlerhaft bezeichnet und dahin korrigiert, dass sie das angegriffene Verfahren im April 2003 eingestellt und damit die laufende Produktionskampagne abgeschlossen habe. Dieser Umstand zusammen mit dem klägerischen Vorbringen, die Umstellung des Herstellungsverfahrens nehme – nicht zuletzt im Hinblick auf die erforderlichen behördlichen Genehmigungen – eine gewisse Zeitdauer in Anspruch, spricht dafür, dass der Entschluss der Klägerin für ein neues Produktionsverfahren bereits früher, jedenfalls vor dem Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 03.07.2003 gefallen ist. Dass sie sodann diesen bereits gefassten Entschluss erst später nach außen – durch Unterzeichnung der Vereinbarung – manifestiert hat, ist unbeachtlich.
In zeitlicher Hinsicht kommt ein weiteres hinzu: Die Zusatzvereinbarung wirkt, gemäß ihrem Artikel 11.1 auf den 01.01.2003 zurück. Das legt nahe, dass bereits vor vollständiger Verhandlung und Paraphierung der Zusatzvereinbarung die Klägerin entsprechendes Herstellungs-Know-how der Fa. X. nutzte, sich also schon lange vor der Kenntnis einer Sicherheitsleistung durch die Beklagte um die Verfahrensumstellung bemühte. Die Klägerin führt selber aus, dass die Umstellung des Verfahrens nicht von einem Zeitpunkt auf den anderen möglich war. Das stützt die Annahme, dass sie sich schon frühzeitig, jedenfalls lange vor etwaigen Vollstreckungsbemühungen der Beklagten um die Verfahrensumstellung bemühte. Auch nährt die Rückwirkung der Zusatzvereinbarung Zweifel daran, dass die vereinbarte Pauschalzahlung in Höhe von 1.500.000,00 EUR allein im Hinblick auf die Nutzung des Know-how ab Abschluss der Vereinbarung vereinbart worden sein soll. Näher liegt die Annahme, dass mit dieser Pauschalsumme auch zurückliegende Nutzungshandlungen entgolten werden sollten. Insofern wäre die Verpflichtung zur Zahlung der Pauschalsumme ebenfalls nicht kausal auf vermeintlich drohende Vollstreckungsmaßnahmen der Beklagten zurückzuführen.
d)
Es bedarf daher keiner tatsächlichen Aufklärung, ob die Klägerin die mit der Fa. X. vereinbarte Summe in Höhe von 1.500.000,00 EUR auch tatsächlich gezahlt hat. Ferner kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Klägerin ein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 2 BGB trifft, wenngleich der Schuldner grundsätzlich auch gegen den Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO den Einwand des Mitverschuldens erheben kann (Rosenberg/Gaul/Schilken, a.a.O., Seite 236). Schließlich ist es im Ergebnis ohne Bedeutung, dass die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung gegen den Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO nicht durchgreift: Die nach §§ 195, 199 BGB zu bestimmende Verjährungsfrist beginnt mit Ablauf des Jahres, in dem der Vollstreckungsschuldner davon Kenntnis erlangt, dass das erstinstanzliche Urteil durch Berufungsurteil aufgehoben ist (BGHZ 169, 308 = BGHreport 2007, 177). Die dreijährige Verjährungsfrist begann somit mit Ablauf des Jahres 2005 und wurde gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch Erhebung der Klage am 14.11.2007 gehemmt.
2.
Der Anspruch lässt sich auch nicht auf § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stützen.
Diese Anspruchsgrundlage ist nur subsidiär anwendbar. Aus ihr können Ansprüche nur entstehen, wenn zum Ausgleich von Schädigungen eine andere Rechtsgrundlage nicht gegeben ist, und der Zusammenhang der auf dem einschlägigen Rechtsgebiet geltenden Normen eine Regelungslücke offen lässt (ständige Rechtsprechung, BGH NJW 1963, 531, 532 – Kindernähmaschinen). Die Subsidiarität dieser Anspruchsgrundlage liegt darin begründet, dass mit dem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein bestimmter Vermögensbestandteil als Schutzgut der deliktischen Haftung begründet wird, obwohl die deliktische Haftung im Übrigen den Schutz des Vermögens nur selektiv bezweckt, und dieser Regelungszweck lediglich in begrenzter Weise überschritten werden darf (Wagner, in: MünchKomm. z. BGB, 4. Aufl., § 823 Rn. 188).
Hiernach fehlt es im Hinblick auf die Anspruchsgrundlage des § 717 Abs. 2 ZPO an einer Regelungslücke, zu deren Schließung ein Rückgriff auf das allgemeine Deliktsrecht notwendig wäre. § 717 Abs. 2 ZPO stellt eine abschließende Regelung für die Risikohaftung desjenigen dar, der aus einem später wegfallenden Titel die Vollstreckung betreibt oder zu betreiben ernsthaft und konkret droht (Rosenberg/Gaul/Schilken, a.a.O., Seite 229). Diese im Vollstreckungsrecht als materielle Anspruchsnorm angesiedelte Regelung begründet ein systemimmanentes Korrektiv dafür, dass die Partei, die ein erstinstanzliches Urteil erstreitet, mit der Vollstreckung nicht die Durchführung von Rechtsmitteln und den Eintritt der formellen Rechtskraft abwarten muss. § 717 Abs. 2 ZPO gewährt umfassenden Ersatz auch für solche Dispositionen, die der (vermeintliche) Vollstreckungsschuldner im Hinblick auf einen von ihm eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb getroffen hat (vgl. BGH NJW 1978, 163; Rosenberg/Schilken/Gaul, a.a.O., S. 235; Zöller/Herget a.a.O., § 717 Rn. 6f.). Vom Bereich der nach § 717 Abs. 2 ZPO ersatzfähigen Schäden sind nur solche "Drittschäden" ausgeschlossen, bei denen die Schadensentstehung auf dem Verhalten Dritter beruht, wenn etwa Dritte in Kenntnis von Vollstreckungsmaßnahmen (Gehaltspfändung, Pflicht zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung o.ä.) Vermögensdispositionen treffen, die dem Vollstreckungsschuldner schaden, ihm gegenüber beispielsweise Geschäftsabschlüsse verweigern oder Dauerschuldverhältnisse kündigen (BGHZ 85, 110, 114; Rosenberg/Gaul/Schilken, a.a.O., S. 235f.; Musielack/Lackmann, ZPO, 6. Aufl., § 717 Rn. 12; Zöller/Herget, a.a.O., § 717 Rn. 8).
Ob hinsichtlich solcher nicht nach § 717 Abs. 2 ZPO nicht ersatzfähiger Schäden die deliktsrechtlichen Anspruchsgrundlagen als subsidiäre Haftungsordnung eingreifen, kann hier dahinstehen, da vorliegend solche Drittschäden nicht geltend gemacht werden.
Ebenso wenig kommt es im vorliegenden Rechtsstreit darauf an, dass eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB deshalb neben eine solche nach § 717 Abs. 2 ZPO treten kann, wenn und soweit der Vollstreckungsgläubiger noch vor Erhebung der Klage, mit der er in erster Instanz obsiegt hat, den Vollstreckungsschuldner wegen einer vermeintlichen Schutzrechtsverletzung abmahnt und sich diese Abmahnung nach Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils als unberechtigt erweist. In dieser Konstellation kommt eine Haftung des Vollstreckungsgläubigers zugleich aus § 823 Abs. 1 BGB in Betracht, weil die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt, die auch noch über das gerichtliche Verfahren und die erstinstanzliche Verurteilung hinweg wirken kann, da es dem Abgemahnten vorbehalten bleibt, die Berechtigung der Abmahnung im gerichtlichen Verfahren zunächst in einem ersten Rechtszug überprüfen zu lassen (BGH WRP 1996, 207). Dass die Beklagte die Klägerin abgemahnt, und die Klägerin im Hinblick auf eine (unberechtigte) Abmahnung die Zusatzvereinbarung mit der Fa. X. eingegangen sei und auf diese die Lizenzzahlung geleistet hätte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Anknüpfungspunkt für eine Haftung der Beklagten kann nur deren Verhalten nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils sein, so dass ihre deliktische Haftung unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als subsidiär zurücktritt.
Aus den Darlegungen unter 1.c folgt des weiteren, dass jedenfalls die auch für den deliktsrechtlichen Anspruch erforderliche Kausalität und Zurechenbarkeit des Schadens fehlt. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin sich durch das Verhalten der Beklagten herausgefordert fühlen durfte und auch tatsächlich herausgefordert fühlte, zur Abwehr einer drohenden Vollstreckung die Zusatzvereinbarung mit der Fa. X. abzuschließen: Einerseits, weil die Zwangsvollstreckung des Unterlassungstitels eben nicht ernsthaft und konkret drohte, zum anderen, weil zweifelhaft erscheint, ob die Klägerin die Zusatzvereinbarung allein wegen des Verhaltens der Beklagten, nämlich aufgrund deren Schreiben vom 03.07.2003 (Anlage rop 6) abgeschlossen hat.
Schließlich fehlt es jedenfalls an einem für den Deliktsanspruch erforderlichen Verschulden der Beklagten. In der Zeit zwischen April und Juli 2003 – und nur dieser Zeitpunkt ist im Hinblick auf etwaige Tathandlungen der Beklagten gemäß obigen Ausführungen von Bedeutung – durfte sich die Beklagte darauf verlassen, in rechtmäßiger Weise die Titulierung ihrer Ansprüche durch das erstinstanzliche Urteil vom 04.03.2003 (Anlage rop 1) erlangt zu haben. Das Klagepatent war als geprüftes Schutzrecht erteilt und ein hiergegen gerichteter Einspruch zurückgewiesen worden, ferner hatte das Landgericht Düsseldorf eine Verletzung des Klagepatents festgestellt. Die Beklagte durfte sich darauf verlassen, dass die Entscheidungen im Verletzungs- und im Einspruchsverfahren im Ergebnis zutreffend waren, so dass sie nicht schuldhafte handelte, indem sie sich auf Grundlage dieser Entscheidungen an die Klägerin wandte (vgl. BGH WRP 1996, 207; BGH WRP 1979, 361).
Auch im Hinblick auf den deliktsrechtlichen Anspruch ist es daher im Ergebnis ohne Bedeutung, dass die Einrede der Verjährung nicht durchgreift, wobei das oben unter 1. d) Ausgeführte entsprechend gilt. Ebenso kommt es auf ein etwaiges, von der Beklagten eingewandtes Mitverschulden der Klägerin nicht an.
3.
Die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten aus § 826 BGB sind nicht dargetan. Die Klägerin macht einen Schaden geltend, den sie daraus erlitten haben will, dass ihr die Vollstreckung eines Urteils gedroht habe, welches die Beklagte in einem Verfahren vor einem staatlichen Gericht erstritten hat. Die Klägerin hat keine konkreten Umstände dafür getan, dass und in welcher Weise sich die Beklagte diesen vorläufig vollstreckbaren Titel in unredlicher, sittenwidriger Weise verschafft haben soll.
II.
Auch ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz von Rechtsanwaltsgebühren im Vollstreckungsverfahren in Höhe von 28.527,60 EUR zuzüglich Auslagen in Höhe von 200,00 EUR (Schadensposten 2) besteht nicht. Zunächst fehlt es gemäß den unter I. gemachten Ausführungen dem Grunde nach an einer Haftung der Beklagten: diese Haftung lässt sich mangels ernsthaft und konkret drohender Vollstreckung weder aus § 717 Abs. 2 ZPO herleiten, noch aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, der aufgrund seiner Subsidiarität von vornherein nicht eingreift, noch aus § 826 BGB.
Außerdem fehlt es insoweit an einer Kausalität des etwaigen Schadens. Die Tätigkeit der klägerischen Rechtsanwälte bezog sich, wie aus den für die Klägerin verfassten und versandten Schreiben hervorgeht, darauf, eine vergleichsweise Einigung zwischen den Parteien zu erreichen und zu diesem Zweck die von der Beklagten geforderte Rechnungslegung zu erteilen. Die Klägerin hatte somit ihre Prozessvertreter mandatiert, um eine vergleichsweise Einigung mit der Beklagten möglicherweise zu erreichen, nicht, um die Zwangsvollstreckung abzuwehren. Die Mandatierung und mithin die Verpflichtung zur Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren beruhte also nicht kausal auf einer vermeintlich drohenden Zwangsvollstreckung.
Es kann demnach dahinstehen, ob der mit Kostennote vom 14.07.2003 (Anlage rop 10) abgerechnete Gebührenanspruch aus § 57 BRAGO bereits entstanden ist, obwohl ein Zwangsvollstreckungsverfahren unstreitig noch nicht eingeleitet war und sich die Tätigkeit der Prozessvertreter der Klägerin auf die Korrespondenz mit der Gegenseite beschränkte. Auch bedarf es keiner tatsächlichen Aufklärung dazu ob, was die Beklagte bestreitet, die Klägerin die mit diesem Schadensposten geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren tatsächlich bezahlt hat.
III.
Schließlich hat die Klägerin keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Mahnkosten in Höhe von 11.082,80 EUR (Schadensposten 3). Ein solcher Anspruch ist schon deswegen dem Grunde nach nicht gegeben, weil die mit dem Mahnschreiben vom 04.09.2006 (Anlage rop 11) geltend gemachten Schadenspositionen nicht bestehen, wie sich aus den oben unter I. und II. gemachten Ausführungen ergibt.
Im Übrigen ist keine Anspruchsgrundlage für den Ersatz der Mahnkosten ersichtlich: In Betracht kommt allein ein Anspruch wegen Schuldnerverzugs der Beklagten mit der Ausgleichung einer etwaigen Schadenssumme gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 BGB. Es ist jedoch nicht ersichtlich, insbesondere von der Klägerin nicht dargetan, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des genannten Mahnschreibens bereits in Verzug geraten wäre. Eine Mahnung war bis zu diesem Zeitpunkt nicht entbehrlich. Dass die Klägerin die Beklagte vor dem Schreiben vom 04.09.2006 gemahnt hätte, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Selbst wenn man das Antwortschreiben der Beklagten vom 26.09.2006 (Anlage rop 12) als endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung betrachten wollte, die eine weitere Mahnung gemäß § 286 Abs.2 Nr. 3 BGB erübrigen würde, fehlte es sodann am kausalen Verzögerungsschaden. Zum Zeitpunkt des Antwortschreibens der Beklagten hatte die Klägerin ihre Rechtsanwälte bereits mit der außergerichtlichen Geltendmachung des angeblichen Vollstreckungsschadens beauftragt, die Gebührenverpflichtung war also bereites entstanden.
Es kann daher dahinstehen, ob der Gebührenanspruch für die Fertigung des Mahnschreibens vom 04.09.2006 in Höhe einer 1,8 Gebühr, nämlich innerhalb des Rahmens gemäß Nr. 2300 VV RVG, entstanden ist, oder gemäß Nr. 2302 VV RVG auf eine 0,3 Gebühr begrenzt ist, weil sich die Tätigkeit auf die Abfassung eines Schreibens einfacher Art beschränkte.
IV.
Der Klägerin war eine Schriftsatzfrist zur Erwiderung auf das tatsächliche Vorbringen im Schriftsatz vom 29.09.2008 (Bl. 68ff. GA) gemäß § 283 ZPO nicht zu gewähren. Der Schriftsatz der Beklagten ging innerhalb der im Beschluss vom 15.01.2008 gesetzten Duplikfrist ein. Die Klägerin hat nicht dargetan, den Schriftsatz unter Abkürzung der Wochenfrist nach § 132 Abs. 1 ZPO erhalten zu haben. Auch enthält der Schriftsatz keine entscheidungserheblichen neuen Verteidigungsmittel der Beklagten. Auch ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Vorbringens in diesem Schriftsatz der Beklagten ist die Klage aus den dargelegten Gründen abzuweisen, so dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 283 ZPO nicht erfüllt sind (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 283 Rn. 2a, m.w.N.).
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 888 ZPO
§ 57 BRAGO
§ 254 BGB
§ 945 ZPO
§ 890 ZPO
§ 826 BGB
§ 283 ZPO
§ 709 ZPO
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 139 Abs. 3 Satz 1 PatG
§ 823 Abs. 1, 280 Abs. 2, 286 BGB
§ 717 Abs. 2, 2. Alternative ZPO
§ 717 Abs. 2, 2. Alt. ZPO
§ 714 Abs. 1 ZPO
§ 718 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 280 Abs. 2, 286 BGB
§ 286 Abs.2 Nr. 3 BGB
§ 132 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 120, 73, 82
NJW 2006, 286, 287
BGHZ 169, 308
NJW 1963, 531, 532
NJW 1978, 163
BGHZ 85, 110, 114
4 O 456/01