Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-06-27, Aktenzeichen 8 L 1460/23.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2023:0627.8L1460.23.GI.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 7.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Zulassung zum mündlich-praktischen Teil der Erkenntnisprüfung für den Heilpraktikerberuf (eingeschränkt auf das Gebiet der Psychotherapie).
Die Antragstellerin stellte mit Schreiben vom 4. März 2022 einen Antrag auf Erteilung einer sektoralen Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde für das Gebiet der Psychotherapie.
Am 15. März 2023 nahm die Antragstellerin an der schriftlichen Kenntnisprüfung teilt. Von dem zuständigen Gesundheitsamt wurden 28 Fragen zur Beantwortung gestellt.
Die Frage 2 (Aussagekombination) lautete wie folgt:
„Welche der folgenden Aussagen treffen zu?a
Störungen der Psychosomatik bei Schizophrenie sind:
1. Sprachstereotypien
2. Ambivalenz
3. Kalatone Erregung
4. Parathymie
5. Stupor
A) Nur die Aussagen 1 und 2 sind richtig
B) Nur die Aussagen 1, 2 und 3 sind richtig
C) Nur die Aussagen 1, 3 und 5 sind richtig
D) Nur die Aussagen 1,2 und 5 sind richtig
E) Nur die Aussagen 3,4 und 5 sind richtig“.
Die Antragstellerin kreuzte dabei die Anwort B) an.
Mit Schreiben vom 16. Juni 2023 erhob die Antragstellerin Einwendungen gegen die schriftliche Prüfung. Hierbei führte die Antragstellerin im Wesentlichen an, dass die Frage 2 ungeeignet, mehrdeutig und missverständlich gewesen sei. Die Frage ergebe in Kombination mit den zur Auswahl stehenden Antworten keinen Sinn und sei offensichtlich falsch formuliert. Die fehlerhafte Aufgabe dürfe nicht zu ihrem Nachteil gewertet werden. Die Antragstellerin verwies dabei auf die Anmerkungen der D-Schule, wonach das Gesundheitsamt bei der Fragestellung die Begriffe Psychosomatik und Psychomotorik vermutlich falsch übertragen habe. Da Psychosomatik mit der Schizophrenie nichts zu tun habe, sei davon auszugehen, dass Psychomotorik (katanone Symptome) gemeint sei.
Mit E-Mail vom 20. März 2023 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass sie für das Bestehen der Prüfung mindestens 21 von 28 möglichen Punkten erreichen müsste. Die Auswertung ihrer Arbeit habe nur 20 Punkte ergeben, sodass sie die schriftliche Prüfung nicht bestanden habe.
Mit Schreiben vom 23. März 2023 wurde die Antragstellerin zur beabsichtigten Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde ohne Bestattung (Psychotherapie) gemäß § 28 HVwVfG angehört.
Hierauf teilte der Bevollmächtigte der Antragstellerin mit Schreiben vom 31. März 2023 mit, dass die Frage 2 der Prüfung vom 15. März 2023 unzulässig und damit rechtswidrig gewesen sei, weil sie vom Gesundheitsamt falsch übertragen worden sei. Die Antragstellerin habe die Grenze zum Bestehen der Prüfung lediglich um einen Punkt verfehlt, und hätte die Frage 2, sofern sie richtig gestellt worden wäre, richtig beantworten können.
Mit Schreiben vom 28. April 2023 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass die in der schriftlichen Prüfung am 15. März 2023 gestellte Frage 2 tatsächlich unstimmig bzw. ungeeignet gewesen sei und diese Frage in der Bewertung der schriftlichen Prüfung als „nicht richtig“ bewertet worden sei. Eine Zulassung zur mündlichen Prüfung könne dennoch nicht erfolgen, da die Antragstellerin die schriftliche Prüfung nicht bestanden habe. Zugunsten der Antragstellerin sei zwar die Frage 2 zu streichen und bei der Berechnung nicht mehr zu berücksichtigen. Die Antragstellerin habe dann aber von den 27 Fragen lediglich 20 zutreffend beantwortet, sodass sie nur 74 % der Fragen richtig beantwortet habe. Für das Bestehen der schriftlichen Prüfung hätte die Antragstellerin aber nach den Richtlinien zur Durchführung des Heilpraktikergesetzes vom 3. Dezember 2019 (im Folgenden: Heilpraktikergesetz-Durchführungsrichtlinien) 75 % der Fragen richtig beantworten müssen.
Mit Schriftsatz vom 2. Mai 2023 teilt die Antragstellerin dem Antragsgegner mit, dass sie die Frage 2 – wäre diese ordnungsgemäß gestellt worden – richtig beantwortet hätte. Nach dem Wortlaut der Ziffer 4.5.3 der Heilpraktikergesetz-Durchführungsrichtlinien habe sie einen Anspruch darauf, dass die schriftliche Prüfung als bestanden gewertet wird. Denn die Verminderung der Anzahl der Fragen dürfe sich nicht zum Nachteil der Prüflinge auswirken. Richtiges dürfe nicht als falsch, Falsches nicht als richtig und Vertretbares nicht als unverwertbar sowie Unvertretbares nicht als vertretbar gewertet werden. Wäre die Prüfungsfrage richtig gestellt worden, wäre diese von der Antragstellerin auch richtig beantwortet worden. In diesem Fall hätte die Antragstellerin die erforderliche Punktzahl für die Zulassung zur mündlichen Prüfung erreicht.
Mit Schreiben vom 2. Juni 2023 teilte der Antragsgegner mit, dass die Antragstellerin keinen Anspruch auf Unterstellung positiver Prüfungsleistungen habe. Sowohl bei Berücksichtigung als auch Nichtberücksichtigung der fehlerhaften Frage hätte die Antragstellerin die Prüfung nicht bestanden.
Am 14. Juni 2023 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Zur Begründung wiederholt sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Zudem könne die Antragstellerin einen Anordnungsgrund glaubhaft machen, weil Rechtsschutz in der Hauptsache zu spät käme. Die nächste mündliche Prüfung würde am 8. November 2023 stattfinden.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, die Antragsgegnerin (vorläufig) zum mündlich-praktischen Teil der Erkenntnisprüfung für den Heilpraktikerberuf (eingeschränkt auf das Gebiet der Psychotherapie) zuzulassen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antragt abzulehnen.
Er verweist im Wesentlichen auf seine Ausführungen in den Schreiben vom 28. April und 2. Juni 2023. Zudem trägt er vor, dass eine Unterstellung positiver Leistungen, für den Fall, dass die Frage richtig gestellt worden wäre, unzulässig sei. Dem widerspreche auch nicht Punkt 4.5.3 der Heilpraktikergesetz-Durchführungsrichtlinien. Es bestehe kein Nachteil für die Antragstellerin, da sie sowohl mit der beanstandeten Frage als auch ohne den schriftlichen Prüfungsteil nicht bestanden habe. Die Antragstellerin habe auch keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die nächsten mündlichen Prüfungen seien erst im Oktober geplant, sodass eine besondere Eilbedürftigkeit nicht ersichtlich sei.
Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 15. Juni 2023 (Antragstellerin) und vom 19. Juni 2023 (Antragsgegner) ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die vorgelegte elektronische Behördenakte verwiesen, die Gegenstand der Entscheidung waren.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag – über den aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten die Berichterstatterin entscheidet (vgl. § 87 a Abs. 2 und 3 VwGO analog) – hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO – der hier allein in Betracht kommt – sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte oder um drohende Gewalt zu verhindern. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für eine notwendige einstweilige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Die Antragstellerin hat den für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der Anordnungsanspruch ist der materielle Anspruch, den der jeweilige Antragsteller als Kläger in einem Hauptsacheverfahren geltend machen würde (Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123, Rndr. 77).
Nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung hat die Antragstellerin keinen Anspruch auf die (vorläufige) Zulassung zum mündlich-praktischen Teil der Erkenntnisprüfung für den Heilpraktikerberuf (eingeschränkt auf das Gebiet der Psychotherapie). Vielmehr ergibt sich (bereits) aus dem schriftlichen Teil der Überprüfung durch das Gesundheitsamt, dass die Ausübung der Heilkunde durch die Antragstellerin eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung bedeuten würde.
Vorliegend kommt als Anspruchsgrundlage allein Ziffer 4.5.4 der Richtlinien zur Durchführung des Heilpraktikergesetzes des Hessisches Ministeriums für Soziales und Integration vom 3. Dezember 2019 (Heilpraktikergesetz-Durchführungsrichtlinien) in Betracht. Nach dieser Vorschrift wird die Zulassung zur Fortsetzung der Überprüfung im mündlich-praktischen Teil erteilt, wenn der schriftliche Überprüfungsteil bestanden ist.
Nach Ziffer 4.5.1 der Heilpraktikergesetz-Durchführungsrichtlinien wird der schriftliche Teil der Kenntnisüberprüfung vor dem mündlich-praktischen Teil durchgeführt. Der schriftliche und der mündlich-praktische Teil stellen eine Einheit dar; bei Nichtbestehen eines Teils gilt die gesamte Überprüfung als erfolglos abgelegt. Der schriftliche Teil der Kenntnisprüfung gilt erst dann als bestanden, wenn die zu überprüfende Person mindestens 75 Prozent der gestellten Prüfungsfragen zutreffend beantwortet hat.
Dies zugrunde gelegt hat die Antragstellerin den schriftlichen Teil der Erkenntnisprüfung nicht bestanden und kann somit auch nicht zur mündlich-praktischen Erkenntnisprüfung zugelassen werden. Die Antragstellerin hat von den zunächst 28 gestellten Fragen 20 Fragen und damit lediglich 71,4 Prozent zutreffend beantwortet.
Zwar dürfte zwischen den Beteiligten mittlerweile unstreitig sein, dass die Frage 2 der schriftlichen Kenntnisprüfung vom 15. März 2023 ungeeignet und damit unzulässig war, sodass diese eliminiert wird. Nach Ziffer 4.5.3 Satz 1 der Heilpraktikergesetz-Durchführungsrichtlinien ist in diesem Fall bei der Auswertung von der verminderten Anzahl an Fragen auszugehen, sodass bei der Berechnung des Prüfungsergebnisses der Antragstellerin von 27 Fragen ausgegangen wird. Bei 20 zutreffend beantworteten Fragen hat die Antragstellerin allerdings weiterhin lediglich 74 Prozent der Fragen zutreffend beantwortet, sodass die Antragstellerin auch in diesem Fall die schriftliche Prüfung nicht bestanden hat.
Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht aus Ziffer 4.5.3 Satz 2 und 3 der Heilpraktikergesetz-Durchführungsrichtlinien. Danach darf sich die Verminderung der Anzahl an Fragen nicht zum Nachteil der antragstellenden Personen auswirken. Hat die antragstellende Person eine eliminierte Frage zutreffend beantwortet, wird diese Frage deshalb für sie trotz der Eliminierung positiv gewertet. Die Frage ist in dem Fall aber bei der Zahl der gestellten Fragen ebenfalls zu berücksichtigen. Ein solcher Fall liegt insbesondere dann vor, wenn Fragen gestellt werden, deren Themenbereiche nicht zum Stoffkatalog der Ziffer 4.3 der Heilpraktikergesetz-Durchführungsrichtlinien gehören (vgl. VG Ansbach, Urteil vom 25. November 2010, a.a.O., Rndr. 99). In einem solchen Fall ist die Frage zu streichen und im Falle der zutreffenden Beantwortung durch den Prüfling trotzdem als positiv zu bewerten und bei der Zahl der gestellten Fragen zu berücksichtigen.
Ein solcher Fall ist vorliegend aber offensichtlich nicht gegeben. Denn vorliegend konnte die Frage nicht zutreffend beantworten werden, weil diese falsch gestellt worden war. So wurden vermutlich die Wörter „Psychosomatik“ und „Psychomotorik“ verwechselt bzw. falsch übertragen, sodass keine Antwortmöglichkeit zutreffend war.
Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass sie die Frage richtig beantwortet hätte, wenn diese zutreffend formuliert worden wäre, ergibt sich hieraus ebenfalls nichts Anderes. Denn eine solche fiktive Leistungsbewertung ist bereits unzulässig (vgl. Jeremias, in: Fischer/Jeremias/Dieterich [Hrsg.], Prüfungsrecht, 8. Aufl. 2022, Rndr. 226). Gegenstand der im Rahmen einer Prüfung erfolgenden Leistungsbewertung ist stets nur eine wirklich erbrachte Leistung (VG München, Beschluss vom 30. November 2020 - M 27 E 20.4147 -, juris, Rdnr. 33).
Ungeachtet dessen ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin die Frage 2 der schriftlichen Prüfung zutreffend beantwortet hätte, wenn das Gesundheitsamt tatsächlich die Wörter „Psychosomatik“ und „Psychomotorik“ vertauscht hätte. Denn ausweislich der Anmerkungen der D-Schule (Anlage 2 zur Antragsschrift) wäre in diesem Fall die Antwort C) („Nur die Aussagen 1, 3 und 5 sind richtig“) die zutreffende Antwort gewesen. Die Antragstellerin hat in der Prüfung jedoch B) angekreuzt („Nur die Aussagen 1, 2 und 3 sind richtig“).
Die Verminderung der Anzahl der Fragen wirkt sich vorliegend auch nicht zum Nachteil der Antragstellerin aus. In Betracht kommen – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – dabei grundsätzlich weniger Nachteile infolge einer Verschiebung der allgemeinen Bestehensgrenze; denn diese kann sich allein durch die Verringerung der Zahl der relevanten Aufgaben nicht erhöhen. Die individuelle Anpassung findet im Wesentlichen nur dann statt, wenn der Prüfling eine mehrdeutige Frage sachlich vertretbar beantwortet hat, etwa wenn er eine von mehreren als „richtig“ anzukreuzenden Antworten oder die Antwort angekreuzt hat, die entgegen der Musterlösung die wahrhaft richtige ist (vgl. Fischer in: Fischer/Jeremias/Dieterich [Hrsg.], Prüfungsrecht, 8. Aufl. 2022, Rndr. 599). Dies ist nach den obigen Ausführungen aber nicht der Fall. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin sowohl mit der bestandenen Frage als auch ohne diese den schriftlichen Teil der Prüfung nicht bestanden hat.
Etwas anderes ergibt sich somit auch nicht aus der von der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Zwar kann danach richtigerweise Richtiges nicht als falsch, Falsches nicht als richtig und Vertretbares nicht als unverwertbar sowie Unvertretbares nicht als vertretbar bewertet werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81 -, juris, Rndr. 56). Ferner folgte aus Art. 12 Abs. 1 GG, dass eine vertretbare und gewichtigen Argumenten folgerichtige Lösung nicht als falsch bewertet werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991, a.a.O., Rndr. 57). Ein solcher Fall liegt vorliegend aber offensichtlich nicht vor. Denn die Frage wurde unstreitig falsch gestellt und konnte deshalb auch nicht richtig beantwortet werden.
Im Übrigen hat die Antragstellerin auch keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
Ein Anordnungsgrund, d.h. die drohende Rechtsvereitelung oder -erschwerung i.S.d § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist zu bejahen, wenn die Rechtsbeeinträchtigung unmittelbar bevorsteht und deren Hinnahme unter Berücksichtigung der Bedeutung des betroffenen Rechts und des Gewichts der Beeinträchtigung für den Antragsteller unzumutbar erscheint (Hess. VGH, Beschluss vom 5. September 1997 - Az. 7 TG 3133/97-, juris, Rndr. 27). Der Anordnungsgrund bezeichnet demzufolge die Dringlichkeit der vorläufigen Regelung (OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. Oktober 2010 - Az. 8 ME 221/10 -, Rndr. 4; VG München, Beschluss vom 7. Dezember 2022 - Az. M 23 E 22.4547 -, Rndr. 21; jeweils juris; Schoch, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand: August 2022, § 123, Rndr. 80b f.).
Gemessen an diesen Maßstäben hat die Antragstellerin eine besondere Eilbedürftigkeit nicht hinreichend dargelegt. Die nächste mündlich-praktische Prüfung, an der die Antragstellerin überhaupt teilnehmen kann und dessen Teilnahme die Antragstellerin vorliegend begehrt, findet nach Aussage des Antragsgegners erst im Oktober 2023 und damit erst in etwa vier Monaten statt. Es ist nicht ersichtlich, warum es der Antragstellerin unzumutbar sein soll, ein verwaltungsgerichtliches Hauptsacheverfahren abzuwarten. Der pauschale Vortrag der Antragstellerin, dass eine gerichtliche Entscheidung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht vor November 2023 ergehen würde, ist insoweit nicht ausreichend.
Zudem ist es der Antragstellerin möglich und zumutbar, an der schriftlichen Wiederholungsprüfung kurz vor der mündlich-praktischen Kenntnisprüfung im kommenden Oktober teilzunehmen, um so möglicherweise drohende Nachteile abzuwenden. Die Notwendigkeit, sich einer Wiederholungsprüfung zu unterziehen, um die Prüfung fortsetzen zu können, bedeutet in der Regel keinen wesentlichen Nachteil, der es gebieten würde, vorläufig zur mündlichen Prüfung zugelassen zu werden (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. September 2020 - 2 ME 320/20 -, juris). Der Nachteil, der dem Prüfling dadurch droht, dass er seine spezielle Prüfungsvorbereitung nicht während der Dauer eines mehrjährigen Gerichtsverfahrens konservieren kann, dürfte in der Regel dadurch größtenteils auszugleichen sein, dass die nächstmögliche Gelegenheit zu einer zeitnahen Wiederholungsprüfung ergriffen wird (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 29. September 1992 – 6 TG 1517/92-, juris, Rdnr. 2; Dieterich in: Fischer/Jeremias/Dieterich [Hrsg.], Prüfungsrecht, 8. Aufl. 2022, Rndr. 908). Durch die nochmalige Teilnahme an den schriftlichen Klausuren im Oktober 2023 würde der Antragstellerin ein zeitlicher Nachteil nicht drohen, da die mündlich-praktische Kenntnisprüfung erst im Anschluss daran stattfindet. Insoweit ist der Antragsgegner der Antragstellerin sogar entgegengekommen und bat dieser an, an der nächsten schriftlichen Prüfung teilzunehmen, wobei die bereits geleisteten Zahlungen der Prüfung vom 15. März 2023 verrechnet bzw. angerechnet werden. Diesen Vorschlag hat die Antragstellern pauschal abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin als unterliegender Teil gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen.
Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m Nr. 36.3 und Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 HVwVfG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 87 a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 27 E 20.41
1 BvR 419/81
7 TG 3133/97
8 ME 221/10
23 E 22.45
2 ME 320/20
6 TG 1517/92