Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-07-17, Aktenzeichen 10 S 1396/23
ECLI: ECLI:DE:VGHBW:2024:0717.10S1396.23.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine Abschaltanordnung zum Schutz des Rotmilans als Nebenbestimmung einer ihr am 31.07.2023 erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von fünf Windenergieanlagen (WEA) mit einer Nabenhöhe von je 165 m, einer Gesamthöhe von je 250 m und einer Nennleistung von je 6,6 MW auf den Grundstücken Flst.-Nr. ... (WEA 1 und 2) und Flst.-Nr. ... (WEA 3, 4 und 5) der Gemarkung Gomadingen.
Die Vorhabengrundstücke befinden sich in der Konzentrationszone für Windenergienutzung „Gomadingen-Eichberg“ des Flächennutzungsplans der Verwaltungsgemeinschaft Münsingen-Gomadingen-Mehrstetten vom 20.04.2016. Der Regionalplan Neckar-Alb vom 26.11.2013 in der Fassung der am 21.12.2022 genehmigten 5. Änderung enthält keine Festsetzungen zur Windkraft.
Nachdem die Klägerin einen im Jahr 2021 gestellten Genehmigungsantrag für die Windenergieanlagen zurückgezogen hatte, stellte sie am 17.03.2023 erneut einen Antrag zur Prüfung im vereinfachten Verfahren nach § 19 BImSchG ohne Öffentlichkeitsbeteiligung. Laut dem von der Klägerin mit den Antragsunterlagen vorgelegten avifaunistischen Fachgutachten der ...-... ... vom 16.02.2023 konnte im zentralen Prüfbereich um die WEA 1 und WEA 2 im Jahr 2019 ein Brutrevier des Rotmilans festgestellt werden. Im erweiterten Prüfbereich wurden im Jahr 2019 und teilweise auch im Jahr 2020 zudem vier weitere Brutplätze des Rotmilans festgestellt. Laut dem Gutachten, das eine Habitatpotentialanalyse enthält, sei ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko jedoch widerlegt. Mit den Antragsunterlagen legte die Klägerin ein Schreiben vor, in dem sie für den Fall, dass der Beklagte entgegen ihrer Auffassung doch zu einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Rotmilan bezüglich den WEA 1 und 2 komme, eine phänologiebedingte Abschaltung der WEA 1 und 2 für den Zeitraum 1. Juni bis 13. Juli eines Jahres von Sonnenauf- bis Sonnenuntergang vorschlägt und für diesen Fall einen Verzicht auf eine Zumutbarkeitsprüfung nach § 45b Abs. 6 BNatSchG erklärt.
Mit Bescheid vom 31.07.2023 erteilte das Landratsamt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Diese enthält unter Ziff. 6.5 folgende Bestimmung:
„Die in den Antragsunterlagen unter 11-2-02b beschriebene phänologische Abschaltung für WEA 1 und WEA 2 ist jeweils von 1.6. bis 13.07. eines jeden Jahres von Sonnenauf- bis Sonnenuntergang für die Dauer des Anlagenbetriebs durchzuführen.“
Zur Begründung heißt es, dem vorgelegten Gutachten könne nicht gefolgt werden. Die Regelvermutung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos des § 45b Abs. 3 BNatSchG werde nicht durch die Habitatpotentialanalyse widerlegt, da eine Widerlegung nur bei eindeutigen Fallgestaltungen gelingen könne, wenn eine Meidung des WEA-Standorts mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sei. Die Raumnutzung durch den Rotmilan sei jedoch nur stark eingeschränkt prognostizierbar. Die argumentative Widerlegung des Tötungsrisikos in der Habitatpotentialanalyse sei daher nicht belastbar. Zum gleichen Schluss sei auch der Gutachter der Raumnutzungsanalyse gekommen.
Am 29.08.2023 hat die Klägerin Klage zum erkennenden Verwaltungsgerichtshof erhoben. Sie trägt vor, die Bestimmung Ziff. 6.5 lasse sich entgegen der Rechtsansicht des Beklagten nicht auf § 45b Abs. 3 BNatSchG stützen. Einen Nachweis für einen Rotmilanhorst im zentralen Prüfbereich der WEA 1 und WEA 2 gebe es lediglich für das Jahr 2019. In den nachfolgenden Brutperioden 2020 und 2021 sowie im Folgejahr sei kein Nachweis eines Brutpaares erfolgt. Gemäß allgemein anerkanntem fachlichem Standard sei damit kein Bruthorst im zentralen Prüfbereich vorhanden. Selbst unter Annahme des Vorhandenseins eines solchen Bruthorsts fehlten jedenfalls die Voraussetzungen für eine phänologiebedingte Abschaltung. Eine signifikante Risikoerhöhung werde durch die Habitatpotentialanalyse widerlegt. Diese Einschätzung werde durch die im ersten Antragsverfahren durchgeführte Raumnutzungsanalyse gestützt
Die Raumnutzungsanalyse weise nach, dass relevante Flugbewegungen im Bereich der WEA 1 und der WEA 2 nicht zu erwarten seien. Dabei sei die Einsehbarkeit im Bereich der Baumwipfel für die Bewertung der Kollisionsgefahren nicht relevant. Unabhängig von der Raumnutzungsanalyse sei jedenfalls auf Basis der Habitatpotentialanalyse ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zu verneinen. Der Waldbereich werde vom Rotmilan insbesondere nicht zur Jagd genutzt. Die WEA 1 und 2 befänden sich in einem geschlossenen Waldgebiet, es lägen ausreichend geeignete Nahrungshabitate in entgegengesetzten Himmelsrichtungen vor, sodass kein signifikant erhöhtes Schlagrisiko vorliege. Entgegen der Ansicht des Beklagten liege daher kein Fall des § 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG vor. Vielmehr sei § 45b Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG einschlägig. Bestätigt werde ihre Ansicht durch das seit dem 01.09.2023 vorliegende „Fachkonzept Habitatpotentialanalyse - Teilbericht des Projekts: Standardisierung der artenschutzfachlichen Methode im Genehmigungs- und Planungsverfahren“ der Arbeitsgruppe für regionale Struktur- und Umweltforschung GmbH, welches im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz erstellt worden sei. Die Standorte der WEA 1 und 2 befänden sich in einem großen geschlossenen Waldgebiet von über 94 ha Größe, was laut Fachkonzept ein besonders unattraktives Nahrungsgebiet für den Rotmilan sei. Der Waldbereich nehme im zentralen Prüfradius um das Rotmilanrevier Rm_1 zudem 66 % der Fläche ein. Zwar befände sich in nördlicher Richtung des Horststandorts ein Offenlandbereich mit sehr guter Habitateignung. Die Entfernung sei jedoch sehr groß, außerdem sei zu erwarten, dass sich die Rotmilane an der Kreisstraße als Leitstruktur orientierten. Zudem gebe es innerhalb eines 1.500 m Radius zahlreiche ebenso geeignete Nahrungshabitate, sodass es keinen Anlass zur Annahme einer regelmäßig genutzten Flugroute über die WEA 1 und 2 gebe.
Die Klägerin beantragt,
die Anordnung Ziff. 6.5 der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung des Landratsamts Reutlingen vom 31.07.2023 aufzuheben,
hilfsweise:
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids des Landratsamts Reutlingen vom 31.07.2023 bezüglich der Windenergieanlagen 1 und 2 zu verpflichten, ihr die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb der Windenergieanlagen 1 und 2 auf dem Grundstück Flst. Nr. ... der Gemarkung Gomadingen ohne die im Hauptantrag genannte Anordnung zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte verteidigt den angefochtenen Bescheid und trägt vor, der Klägerin könne nicht gefolgt werden, wenn sie nun erstmalig im Rahmen der Klagebegründung behaupte, ein Bruthorst des Rotmilans sei im zentralen Prüfbereich gar nicht oder nicht mehr vorhanden. Das von der Klägerin im Genehmigungsverfahren vorgelegte Fachgutachten sei als maßgebliche Entscheidungsgrundlage herangezogen worden. Für ergänzende Ermittlungen hinsichtlich der Brutplätze im Vorhabengebiet habe nach fachlicher Einschätzung kein Anlass bestanden. Die Ausführungen in der Klagebegründung genügten nicht, um die bisher unstrittige Tatsachengrundlage der fortgeltenden Berücksichtigung des Brutreviers „Rm_1“ in Frage zu stellen. Es sei unzutreffend, wenn die Klägerin ausführe, einen Nachweis für einen Rotmilanhorst im zentralen Prüfbereich der WEA 1 und WEA 2 gebe es lediglich für das Jahr 2019. Vielmehr sei im Jahr 2019 ein Rotmilanrevier erfasst und mangels Sichtbarkeit des konkreten Horstes im Nadelbaumbestand das Revierzentrum festgelegt und berücksichtigt worden. Vor diesem Hintergrund könne das Entfallen des zu berücksichtigenden Brutplatzes nicht damit begründet werden, dass der innerhalb eines bestehenden Brutreviers ohnehin nie konkret lokalisierte und nicht lokalisierbare Bruthorst auch bei nachfolgenden Horstkontrollen nicht habe lokalisiert werden können. Zur Nichtberücksichtigung des im Jahr 2019 angenommenen Brutreviers „Rm_1“ wäre konkret der Nachweis eines fehlenden Besatzes dieses Brutreviers auch im Jahr 2021 erforderlich gewesen. Die bloße Behauptung, es hätten Horstkontrollen auch im Jahr 2021 stattgefunden, ohne jegliche Information zu den Terminen, der Methodik, den Erfassern und der Kartierzeit, genüge für den erforderlichen Nachweis nicht. Das Behauptete ergebe sich auch nicht „näher“ aus Abbildung 5 im Avifaunistischen Fachgutachten, S. 27. Der besagten Abbildung 5 sei lediglich zu entnehmen, dass im Jahr 2019 ein Brutrevier des Rotmilans festgestellt wurde und im Jahr 2020 kein Brutplatz (mehr) festgestellt werden konnte. Die Sachlage in den Jahren 2021 und 2022 werde dagegen nicht dargestellt. Die gesetzliche Vermutung des § 45b Abs. 3 BNatSchG werde weder durch das avifaunistische Fachgutachten noch durch die im Rahmen der Klagebegründung vorgetragenen Argumente widerlegt. Die im ersten Antragsverfahren durchgeführte Raumnutzungsanalyse stütze gerade nicht die Argumentation der Klägerin für eine Widerlegung, da die Raumnutzungsanalyse zu dem Ergebnis gekommen sei, dass im Hinblick auf die WEA 1 und 2 ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nicht auszuschließen sei. Das Fachkonzept Habitatpotentialanalyse, auf das sich die Klägerin berufe, sei zum einen nicht anwendbar, da es erst nach Erlass des Bescheids veröffentlicht wurde, zum anderen führe es nach Ansicht der unteren Naturschutzbehörde nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn auch nach dem Fachkonzept ergebe sich keine Widerlegung der Regelvermutung, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bestehe. Da der geschlossene Waldbereich im zentralen Prüfbereich innerhalb eines Viertels des zu betrachtenden Radius aufgrund der angrenzenden Offenlandflächen und der Kreisstraße immer kleiner als 94 ha sei, lasse sich das signifikant erhöhte Tötungsrisiko im zentralen Prüfbereich nicht widerlegen. Die phänologiebedingte Abschaltung sei nur deshalb angeordnet worden, weil nach fachlicher Bewertung des Beklagten im konkreten Fall keine anderen Schutzmaßnahmen zur Verfügung stünden, um das signifikant erhöhte Tötungsrisiko für den Rotmilan hinreichend abzusenken. Die Modalitäten der beauflagten Abschaltung bewegten sich innerhalb des in Anlage 1 Abschnitt 2 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG beschriebenen Rahmens. Insofern sei dem „Hilfsantrag“ im klägerischen Begleitschreiben entsprochen worden, der auch keine (milderen) alternativen Schutzmaßnahmen aufgeführt habe.
Dem Senat liegen die Behördenakten des Beklagten vor. Hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Klage ist in ihrem Hauptantrag zulässig, aber unbegründet.
I. Die Klage wurde fristgerecht (§ 74 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO) erhoben und ist auch sonst zulässig. Ob § 6 UmwRG seinem Sinn und Zweck nach auf Klagen des Vorhabenträgers anwendbar ist, kann dahinstehen, da die Klage jedenfalls innerhalb der 10-Wochen-Frist begründet wurde (Klageeingang: 29.08.2023; Eingang Klagebegründung: 07.11.2023).
Die Klage ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO statthaft. Die angegriffene Bestimmung Ziff. 6.5 stellt eine Nebenbestimmung dar, die selbständig angegriffen werden kann. Bei der in einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für eine Windenergieanlage getroffenen Regelung, die Anlage aus Gründen des Artenschutzes zu bestimmten Zeiten abzuschalten, handelt es sich regelmäßig um eine Nebenstimmung in Form einer Auflage, nicht um eine Inhaltsbestimmung (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2023 - 7 C 4.22 - juris Rn. 23 m. w. N.). Gründe, warum hier ausnahmsweise der Genehmigungskern betroffen sein sollte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich, insbesondere nicht im Hinblick auf die Dauer der Abschaltzeiten. Ferner handelt es sich bei der Bestimmung Ziff. 6.5 auch nicht um einen eigenständigen, von der Genehmigung unabhängigen Verwaltungsakt, der lediglich mit ihr in einem Dokument enthalten ist.
Da es sich bei der Abschaltverpflichtung mithin um eine Nebenbestimmung in Form einer Auflage zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung handelt, ist die isolierte Anfechtungsklage zulässig. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urteile vom 19.11.2009 - 3 C 10.09 - NVwZ-RR 2010, 320 = juris Rn. 12 und vom 19.01.1989 - 7 C 31.87 - BVerwGE 81, 185 = juris Rn. 9 je m. w. N.) ist die Frage, ob eine Auflage isoliert aufgehoben werden kann, die Genehmigung also ohne die Auflage sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann, Gegenstand der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des mit der Anfechtungsklage verfolgten Aufhebungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet. Letzteres ist hier nicht der Fall, weil eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage auch ohne Abschaltauflage zulässig sein kann, insbesondere nicht in jedem Fall gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoßen muss (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 20.04.2016 - 2 L 64/14 - NuR 2016, 497 = juris Rn. 49), und auch im konkreten Fall ein solcher Verstoß nicht offensichtlich ist.
II. Die Klage ist unbegründet. Die Nebenbestimmung Ziff. 6.5 der Genehmigung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Rechtsgrundlage der Nebenbestimmung ist § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG oder § 36 Abs. 1 Hs. 2 LVwVfG, jeweils in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG und § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.
Nach § 4 Abs. 1 BImSchG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 1, Nr. 1.6.2 des Anhangs 1 der 4. BImSchV bedarf die Klägerin für die Errichtung und den Betrieb der von ihr geplanten fünf über 50 m hohen Windenergieanlagen (WEA) einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Die Genehmigung ist gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG zu erteilen, wenn neben weiteren Voraussetzungen sichergestellt ist, dass andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG gehören auch diejenigen des Bundesnaturschutzgesetzes, insbesondere das Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.
So wie § 36 Abs. 1 Var. 2 VwVfG eine Ermächtigungsgrundlage zur Anordnung von Nebenbestimmungen ist (vgl. Schröder in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, § 36 VwVfG Rn. 89; im Ergebnis ebenso Tiedemann in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, § 36 Rn. 7), so stellt auch die speziellere Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG eine solche Rechtsgrundlage dar. Die Frage, ob es sich bei der hier naturschutzrechtlich gebotenen Auflage um eine Nebenbestimmung handelt, die dem immissionsschutzrechtlichen Regime des § 12 BImSchG unterfällt (vgl. NdsOVG, Urteil vom 10. Januar 2017 - 4 LC 197/15 - juris Rn. 59, m. w. N.) oder sich - mangels naturschutzrechtlicher Vorgaben - an den Voraussetzungen der allgemeinen Regelung des § 36 Abs. 1 Hs. 2 LVwVfG messen lassen muss, kann offenbleiben, da sich vorliegend keine unterschiedlichen Anforderungen ergeben. Aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom Dezember 2023, das § 3 Abs. 2 BNatSchG als Rechtsgrundlage für eine Abschaltanordnung heranzieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2023 - 7 C 4.22 - juris Rn. 11), ergibt sich nichts anderes, da dieses zum Fall einer nachträglich angeordneten Abschaltung erging und nicht - wie hier - zu einer Abschaltauflage bei Genehmigungserteilung.
2. Der Beklagte hat hinsichtlich der betroffenen Greifvogelart Rotmilan in nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass ohne die Abschaltauflage ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vorliegen würde, sodass die Auflage erforderlich im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG bzw. § 36 Abs. 1 Var. 2 LVwVfG ist.
a) § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verbietet, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Die heimischen Greifvögel, zu denen auch der Rotmilan zählt, gehören als in Europa natürlich vorkommende Vogelarten nach § 7 Abs. 2 Nr. 13 lit. b) lit. bb), Nr. 12 BNatSchG zu den besonders geschützten Arten im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.
Das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist individuenbezogen zu verstehen und damit einer populationsbezogenen Relativierung nicht zugänglich (vgl. zum Unionsrecht EuGH, Urteil vom 04.03.2021 - C-473/19 u. a. - NVwZ 2021, 545 sowie BVerwG, Urteil vom 26.09.2019 - 7 C 5.18 - BVerwGE 166, 321 Rn. 19). Es gilt jedoch nicht absolut, so dass auch bei besonders geschützten Arten die von einer Windenergieanlage ausgehenden Tötungs- bzw. Verletzungsgefahren nicht auf ein „Nullrisiko“ reduziert sein müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2016 - 9 A 9.15 - BVerwGE 155, 91 Rn. 141 m. w. N.). Nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG liegt vielmehr erst dann ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot bei europäischen Vogelarten vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten signifikant erhöht ist und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann. Eine signifikante Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos liegt vor, wenn die Gefahr kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren einen Risikobereich übersteigt, der als solcher schon im vorhandenen Naturraum stets besteht. Denn auch bei den Lebensräumen der gefährdeten Tierarten handelt es sich nicht um „unberührte Natur“, sondern um Naturräume, die aufgrund ihrer Nutzung durch den Menschen ein spezifisches Grundrisiko bergen, das neben dem Betrieb von Windenergieanlagen etwa auch mit der Nutzung von Verkehrswegen oder dem Bau von Hochspannungsleitungen verbunden ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 27.08.2018 - 9 A 8.17 - BVerwGE 163, 380 Rn. 98, vom 06.04.2017 - 4 A 16.16 - NVwZ-RR 2017, 768 Rn. 73 ff. und vom 28.04.2016 - 9 A 9.15 - BVerwGE 155, 91 Rn. 141 jeweils m. w. N.). Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, eine häufige Frequentierung des betroffenen Geländes und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 06.04.2017 - 4 A 16.16 - NVwZ-RR 2017, 768 Rn. 75; Beschluss vom 08.03.2018 - 9 B 25.17 - UPR 2018, 382 Rn. 11 m. w. N.; siehe zum Ganzen Senatsurteil vom 05.10.2022 - 10 S 1485/21 - juris Rn. 69). Der Signifikanzansatz gilt nicht nur für das betriebsbedingte Risiko von Kollisionen, sondern auch für bau- und anlagenbezogene Risiken (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.11.2018 - 9 A 8. 17 - juris Rn. 98 m. w. N.). Einem bestehenden signifikanten Tötungs- und Verletzungsrisiko kann nur mit fachwissenschaftlich anerkannten Vermeidungsmaßnahmen begegnet werden. Schutzmaßnahmen, die der fachwissenschaftlichen Anerkennung entbehren oder die in der Art ihrer Ausführung nicht den aus fachwissenschaftlicher Sicht daran zu stellenden Anforderungen genügen, schließen den Eintritt der Verbotsfolge nicht aus (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 31.08.2023 - 14 S 2140/22 - juris Rn. 43 m. w. N.).
Aufgrund des ausdrücklichen Verlangens der Klägerin ist § 45b BNatSchG gemäß der Übergangsregelung des § 74 Abs. 4 und 5 BNatSchG bereits anwendbar. Nach § 45b Abs. 1 BNatSchG richtet sich die fachliche Beurteilung, ob nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare kollisionsgefährdeter Brutvogelarten im Umfeld ihrer Brutplätze durch den Betrieb von Windenergieanlagen signifikant erhöht ist, nach den § 45b Abs. 2 bis 5 BNatSchG. Nach § 45b Abs. 2 bis 5, Anlage 1 BNatSchG erfolgt eine abgestufte Betrachtung des Tötungs- und Verletzungsrisikos einer Brutvogelart anhand des Abstands zwischen der Windenergieanlage und dem Brutplatz durch eine Einteilung in „Nahbereich“, „Zentraler Prüfbereich“ und „Erweiterter Prüfbereich“. Während bei einem Brutplatz im Nahbereich gemäß § 45b Abs. 2 BNatSchG das Tötungs- und Verletzungsrisiko immer signifikant erhöht ist und auch durch Schutzmaßnahmen nicht unter die Signifikanzschwelle gesenkt werden kann (vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 25), besteht bei einem nur im zentralen Prüfbereich vorhandenen Bruthorst gemäß § 45b Abs. 3 BNatSchG lediglich eine Regelvermutung für ein signifikant erhöhtes Tötungs- und Verletzungsrisiko, die im Einzelfall widerlegt oder durch Schutzmaßnahmen unter die Signifikanzschwelle gemindert werden kann. Befindet sich der Bruthorst nur im erweiterten Prüfbereich um die Windenergieanlage, so besteht gemäß § 45b Abs. 4 BNatSchG umgekehrt sogar die Regelvermutung, dass kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko besteht, es sei denn, im Einzelfall wird ein solches gemäß Nr. 1 festgestellt und kann nicht ausreichend durch Schutzmaßnahmen gemindert werden. Sofern der Bruthorst außerhalb des erweiterten Prüfbereich liegt, besteht gemäß § 45b Abs. 5 BNatSchG kein signifikant erhöhtes Tötungs- und Verletzungsrisiko.
b) Die gerichtliche Kontrolldichte ist in Bezug auf naturschutzfachliche Fragen, zu denen sich in der Fachwissenschaft bislang keine allgemein anerkannte Meinung durchgesetzt hat, auf eine Vertretbarkeits- bzw. Plausibilitätsprüfung zu reduzieren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13, 595/14 - BVerfGE 149, 407 Rn. 18 ff., 23; Senatsurteile vom 11.12.2023 - 10 S 1914/22 - juris Rn. 64, vom 05.10.2022 - 10 S 1485/21 - juris Rn. 72 m. w. N. und vom 30.06.2022 - 10 S 848/21 - ZNER 2022, 405 = juris Rn. 111; Senatsbeschluss vom 06.08.2020 - 10 S 2941/19 - NuR 2021, 135 = juris Rn. 20; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.08.2022 - 5 S 2372/21 - juris Rn. 40; BayVGH, Beschluss vom 24.02.2022 - 14 ZB 21.1300 - NuR 2022, 504 = juris Rn. 12). Diese eingeschränkte Kontrolldichte ist - anders als vom Bundesverwaltungsgericht und vom beschließenden Gerichtshof früher angenommen (vgl. noch BVerwG, Beschluss vom 20.03.2018 - 9 B 43.16 - DVBl 2018, 1361 = juris Rn. 47; Urteil vom 28.04.2016 - 9 A 9.15 - BVerwGE 155, 91 Rn. 128; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 18.04.2018 - 5 S 2105/15 - ESVGH 68, 252 = juris Rn. 141) - nicht aufgrund einer der Behörde eingeräumten Einschätzungsprärogative begrenzt. Der eingeschränkte gerichtliche Kontrollmaßstab folgt vielmehr schlicht aus dem Umstand, dass es am Maßstab zur sicheren Unterscheidung von richtig und falsch fehlt. Es handelt sich damit nicht um eine gewillkürte Verschiebung der Entscheidungszuständigkeit vom Gericht auf die Behörde, sondern um eine nach Dauer und Umfang vom jeweiligen ökologischen Erkenntnisstand abhängige faktische Grenze verwaltungsgerichtlicher Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 - BVerfGE 149, 407 Rn. 23). Diese Einordnung führt jedoch im Ergebnis nicht zu einem anderen Umfang der gerichtlichen Kontrolle, denn auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sind die Verwaltungsgerichte auf eine Vertretbarkeits- bzw. Plausibilitätskontrolle der behördlichen Einschätzung beschränkt. Ist die naturschutzrechtliche Prüfung damit auf außerrechtliche, insbesondere ökologische Bewertungen einschließlich technischer und naturwissenschaftlicher Prognosen angewiesen, für die weder normkonkretisierende Maßstäbe noch in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft allgemein anerkannte Maßstäbe und Methoden bestehen, so unterliegen diese keiner Richtigkeitsgewähr, sondern ist die gerichtliche Kontrolle darauf beschränkt, ob die Einschätzungen der Behörde im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind, sie insbesondere nicht auf einem unzulänglichen oder gar ungeeigneten Bewertungsverfahren beruhen, und ob die Behörde zu einer plausiblen Einschätzung gelangt ist. Der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle obliegt darüber hinaus die Prüfung, ob der Behörde bei der Ermittlung und Anwendung der von ihr gewählten - vertretbaren - Methode Verfahrensfehler unterlaufen, sie von einem unrichtigen oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärten Sachverhalt ausgeht, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.11.2020 - 9 A 9.19 - BVerwGE 170, 210 Rn. 113; siehe zum Ganzen ausführlich VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 31.08.2023 - 14 S 2140/22 - juris Rn. 29 ).
c) Maßgeblich für die der Entscheidung des Senats zugrunde zu legende Sach- und Rechtslage ist grundsätzlich der Zeitpunkt des Erlasses des Genehmigungsbescheids. Damit bleiben spätere Änderungen zulasten des Betreibers außer Betracht, nachträgliche Änderungen zugunsten des Betreibers sind jedoch zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2023 - 7 C 4.22 - juris Rn. 18 und vom 26.09.2019 - 7 C 5.18 - BVerwGE 166, 321 = juris Rn. 43; Senatsbeschluss vom 18. Juni 2024 - 10 S 1546/23 - juris Rn. 35; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 31.08.2023 - 14 S 2140/22 - juris Rn. 21 m. w. N.; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 21.11.2022 - 5 KM 346/22 OVG - juris Rn. 27).
d) Vor dem Hintergrund dieser Maßstäbe ist der Beklagte unter Anwendung von § 45b Abs. 2 bis 5 BNatSchG in naturschutzfachlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass für den Rotmilan gemäß § 45b Abs. 3 Hs. 1 BNatSchG eine Vermutung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos besteht (aa)), die nicht gemäß Nr. 1 widerlegt werden kann (bb)), aber durch die angeordnete Abschaltauflage gemäß Nr. 2 ausreichend verringert werden kann (cc)). Schließlich leidet die verfügte Abschaltung nicht an einem Ermessensfehler (dd)).
aa) Der Beklagte hat naturschutzfachlich vertretbar angenommen, dass nach § 45b Abs. 3 Hs. 1 BNatSchG eine Vermutung für ein signifikant erhöhtes Tötungs- und Verletzungsrisiko für den Rotmilan wegen eines Brutplatzes im zentralen Prüfbereich besteht.
Nach § 45b Abs. 3 Hs. 1 BNatSchG bestehen in der Regel Anhaltspunkte dafür, dass das Tötungs- und Verletzungsrisiko der den Brutplatz nutzenden Exemplare signifikant erhöht ist, wenn sich ein Brutplatz einer Brutvogelart außerhalb des Nahbereichs aber innerhalb des zentralen Prüfbereichs um die Windenergieanlage befindet. Für den Rotmilan legt Anlage 1 Abschnitt 1 zu § 45b BNatSchG die Grenze des Nahbereichs auf 500 m und die Grenze des zentralen Prüfbereichs auf 1.200 m Entfernung von der Windkraftanlage fest.
Für die in diesem Zusammenhang nicht vom Gesetzgeber geregelten naturschutzfachlichen Fragen der Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen muss die Behörde weiterhin ergänzend auf außerrechtliche naturschutzfachliche Maßgaben zurückzugreifen, zu denen vor allem Fachkonventionen und Leitfäden gehören. Zu diesen zählen die ab Februar 2021 gültigen und auch von der Beklagten zur Beurteilung des Vorliegens eines Brutplatzes des Rotmilans herangezogenen „Hinweise zur Erfassung und Bewertung von Vogelvorkommen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen“ der Landesanstalt für Umwelt Baden-Württemberg (im Folgenden: LUBW-Hinweise 2021), die auf landesweiten fachlichen Erkenntnissen und Erfahrungen beruhen und denen deswegen eine besondere tatsächliche Bedeutung zukommt (vgl. Senatsurteil vom 11.12.2023 - 10 S 1914/22 - juris Rn. 63 f. m.w.N.).
Ausgehend hiervon ist unter Berücksichtigung der eingeschränkten gerichtlichen Kontrolldichte nicht zu beanstanden, dass der Beklagte im Einklang mit dem avifaunistischen Gutachten vom 16.02.2023 im maßgeblichen Zeitpunkt der Behördenentscheidung am 31.07.2023 angenommen hat, dass sich ein Brutplatz des Rotmilans (Rm_1) in einem Abstand von mehr als 500 m und weniger als 1.200 m Entfernung sowohl von der WEA 1 als auch der WEA 2, mithin im zentralen Prüfbereich beider Anlagen befindet. Dabei ist unerheblich, dass der Bruthorst im Jahr 2019 nicht genau lokalisiert werden konnte, denn die LUBW-Hinweise 2021, S. 51 sehen für einen solchen Fall vor, den vermuteten Horststandort mit einer Genauigkeit von weniger als 100 m anzugeben, was hier geschehen ist.
Diese naturschutzfachlich vertretbare Einschätzung vermag die Klägerin nicht durchgreifend in Zweifel zu ziehen. Entsprechende Zweifel ergeben sich nicht aus dem Einwand, bei der Erfassung der Brutvorkommen sei lediglich im Jahr 2019 ein Brutrevier des Rotmilans (Rm_1) in der genannten Zone festgestellt worden, während es im Jahr 2020 nicht mehr festgestellt werden konnte. Laut LUBW-Hinweisen 2021, S. 53 ist es ausreichend für die Berücksichtigung eines Horststandorts, wenn der Besatz einmal in zwei aufeinanderfolgenden Brutperioden nachgewiesen werden konnte, es sei denn, der Horst kann seine Funktion offensichtlich nicht mehr erfüllen. Danach ist vorliegend von einem Besatz des Horstes auszugehen, da eine Besetzung des Brutreviers einmal in zwei aufeinanderfolgenden Jahren nachgewiesen werden konnte und ein Funktionsverlust des Horstes nicht feststeht. Für die von der Klägerin erstmals im Klageverfahren vorgebrachten zusätzlichen vergeblichen Suchen nach dem Horst in den Jahren 2021 und 2022 hat sie schon weder Belege vorgelegt noch im Hinblick auf z. B. Termine oder Methodik substantiiert vorgetragen. Der Erfassungszeitraum des avifaunistischen Gutachtens erstreckte sich nur über die Jahre 2019 und 2020. Im Übrigen wurde 2019 lediglich ein Brutrevier festgestellt, von dem auf das Vorhandensein eines Bruthorstes geschlossen wurde (dazu sogleich). Daher ist nicht implausibel, wenn der 2019 nicht lokalisierbare Bruthorst auch in den folgenden Jahren nicht lokalisiert werden konnte. Es hätte vielmehr Darlegungen bedurft, warum das Brutrevier entfallen sein soll. Wenn der Beklagte vorbringt, die Geltendmachung eines nachträglichen Entfallens eines Bruthorsts erfordere jedenfalls eine erneute Horstkartierung des gesamten Gebiets, da das Brutpaar zwischenzeitlich einen anderen Horst besetzt haben könnte, so spricht einiges für die Vertretbarkeit dieser Auffassung.
Schließlich ist unerheblich, dass die dem Gutachten zugrunde gelegte Bestandserfassung bereits in den Jahren 2019 und 2020 stattfand. Laut LUBW-Hinweisen 2021, S. 37 dürfen die einem Gutachten zugrunde gelegten Daten in der Regel nicht älter als fünf Jahre sein und es dürfen sich zwischenzeitlich keine erheblichen, strukturellen Veränderungen an den Lebensstätten ergeben haben oder der begründete Verdacht bestehen, dass wesentliche Veränderungen der Bestandssituation eingetreten sind. Diese Wertung findet sich auch in dem im März 2023 in Kraft getretenen § 6 Abs. 1 Satz 3 WindBG, wonach Daten zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Genehmigungsantrag nicht älter als fünf Jahre sein dürfen. Anhaltspunkte für zwischenzeitlich eingetretene Veränderungen sind weder ersichtlich noch vorgetragen, so dass die frühestens aus dem Jahr 2019 stammenden Daten für das unter dem Datum 16.02.2023 erstellte Gutachten verwendet werden konnten und zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der Genehmigungserteilung am 31.07.2023 ausreichend aktuell waren.
bb) Ausgehend von den oben genannten Grundsätzen ist unter Berücksichtigung der eingeschränkten gerichtlichen Kontrolldichte nicht zu beanstanden, dass der Beklagte keine Widerlegung der Vermutung für eine signifikante Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos des Rotmilans durch eine Habitatpotentialanalyse oder eine Raumnutzungsanalyse gemäß § 45b Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG angenommen hat.
Der Beklagte hat in der Genehmigung in Auseinandersetzung mit dem avifaunistischen Gutachten vom 16.02.2023 naturschutzfachlich vertretbar dargelegt, dass die Vermutung eines signifikant erhöhten Verletzungs- und Tötungsrisikos durch die Habitatpotentialanalyse nicht widerlegt wird.
In nicht zu beanstandender Weise geht der Beklagte in Einklang mit den LUBW-Hinweisen 2021, S. 60 davon aus, dass die Aussagekraft der Habitatpotentialanalyse für den Rotmilan als Generalisten generell geringer zu bewerten sei als für Arten mit enger Habitatbindung. Ob eine erfolgreiche Widerlegung gemäß § 45b Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG erst dann vorliegt, wenn eine Meidung der WEA-Standorte mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, wie der Beklagte im Klageverfahren meint, kann hier dahinstehen, da sich aus der Habitatpotentialanalyse des avifaunistischen Gutachtens vom 16.02.2023 und der ergänzenden Argumentation der Gutachter bereits nicht plausibel auf eine Meidung schließen lässt. Fachlich vertretbar weist der Beklagte darauf hin, dass allein ein Abstellen auf den Standort der WEA in einem geschlossenen Waldgebiet nicht ausreiche, um eine Meidung zu begründen, da laut LUBW-Hinweisen 2021, S. 107 davon auszugehen sei, dass in waldreichen Gebieten wie vorliegend eine regelmäßige Nutzung auch des Waldes innerhalb eines Radius von 4 km um den Horst erfolge. Die Argumentation des avifaunistischen Gutachtens vom 16.02.2023, wonach der Rotmilan bei Transferflügen u. a. zu den östlich gelegenen Nahrungsflächen nicht den Standort der WEA überfliege, weil eine enge Bindung der Flugwege an Leitstrukturen und Topographie bestehe, hat der Beklagte in nicht zu beanstandender Weise als spekulativ zurückgewiesen. Wie im avifaunistischen Gutachten vom 16.02.2023 dargelegt, befinden sich vom Horststandort aus gesehen nördlich hinter der WEA 1 und 2 attraktive Nahrungshabitate (S. 29). Die weitere Argumentation des avifaunistischen Gutachtens, Transferflüge zu den nördlich gelegenen attraktiven Nahrungshabitaten seien wegen der Konkurrenzsituation mit den Rotmilanen der Horste Rm_2 und Rm_5 weniger wahrscheinlich (S. 29 f.), außerdem sei zu erwarten, dass sich die Rotmilane an dem Geländeeinschnitt zwischen den beiden Windenergievorrangflächen orientieren würden (S. 30), hat der Beklagte ebenfalls nachvollziehbar als spekulativ zurückgewiesen. Zu Recht weist der Beklagte ferner darauf hin, dass die auf die Raumnutzungsanalyse im älteren avifaunistischen Gutachten vom 06.05.2020 gründende Argumentation des aktuellen avifaunistischen Gutachtens vom 16.02.2023 nicht überzeugt, da gemäß der Raumnutzungsanalyse für die direkt an die Quadranten der WEA 1 und 2 angrenzenden Quadranten keine geringe Anzahl an Überflügen festgestellt worden sei. Außerdem sei die im ersten Antragsverfahren durchgeführte Raumnutzungsanalyse sogar von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko durch die WEA 1 und 2 ausgegangen.
Diese naturschutzfachlich vertretbare Einschätzung in der Begründung der Genehmigung vermag die Klägerin nicht durchgreifend in Zweifel zu ziehen. Entsprechende Zweifel ergeben sich insbesondere nicht durch ihre Argumentation mit dem „Fachkonzept Habitatpotentialanalyse - Teilbericht des Projekts: Standardisierung der artenschutzfachlichen Methode im Genehmigungs- und Planungsverfahren“ der Arbeitsgruppe für regionale Struktur- und Umweltforschung GmbH vom 01.09.2023, welches im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz erstellt wurde. Ob das Gutachten, das im Übrigen erst nach Ergehen des Genehmigungsbescheids veröffentlicht wurde, überhaupt in diesem Stadium und in dieser prozessualen Situation (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. April 2021 - 4 C 2.19 - BVerwGE 172, 271 Rn. 33 und vom 19. Dezember 2023 - 7 C 4.22 - juris Rn 36) einen naturschutzfachlichen Standard darstellen kann, kann dahinstehen bleiben. Im Hinblick auf die vom Fachkonzept (S. 38 f.) aufgezeigte Möglichkeit einer Widerlegung der Vermutung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos hat der Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass die laut Fachkonzept unabhängig von sonstigen Bedingungen einzuhaltende geschlossene Waldfläche von 94 ha in einem Viertel des Kreissegments im Radius von 1.200 m um den Rotmilanhorst vorliegend nicht erreicht wird. Dabei hat der Beklagte im Einklang mit dem Fachkonzept (S. 39) und damit plausibel dargelegt, dass die Kreisstraße als eine Auflichtung der geschlossenen Waldfläche zu werten ist. Im Übrigen dürfte eine Widerlegung auch deswegen ausgeschlossen sein, da laut Fachkonzept (S. 11, 19, 39) selbst bei Vorliegen einer ausreichend großen geschlossenen Waldfläche keine Widerlegung anzunehmen ist, wenn sich vom Brutplatz aus betrachtet hinter der WEA attraktive Nahrungsgebiete befinden, so dass es zur Ausbildung häufig genutzter Flugkorridore kommen kann. Wie im avifaunistischen Gutachten vom 16.02.2023 dargelegt, befinden sich vom Horststandort aus gesehen nördlich hinter der WEA 1 und 2 attraktive Nahrungshabitate (S. 29).
cc) Schließlich ist ausgehend von den oben genannten Grundsätzen unter Berücksichtigung der eingeschränkten gerichtlichen Kontrolldichte nicht zu beanstanden, dass der Beklagte unter Zugrundelegung des avifaunistischen Gutachtens vom 16.02.2023 eine hinreichende Minderung der signifikanten Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos für den Rotmilan durch die Abschaltanordnung gemäß § 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG angenommen hat. Die hier angeordnete phänologiebedingte Abschaltung stellt gemäß Abschnitt 2 der Anlage 1 zu § 45b BNatSchG eine fachlich anerkannte Schutzmaßnahme im Sinne von § 45b Abs. 3 Hs. 2 Nr. 2, Abs. 6 Satz 1 BNatSchG dar. Die von dem Beklagten angeordnete Dauer der Abschaltung konkret vom 01.06. bis 13.07. eines jeden Jahres von Sonnenauf- bis Sonnenuntergang zur Jungenaufzucht hält sich innerhalb des von Anlage 1 Abschnitt 2 zu § 45b BNatSchG vorgegeben Rahmens von in der Regel maximal 6 Wochen und stellt laut der Regelung eine grundsätzlich für alle Arten wirksame Maßnahme dar. Insofern die LUBW-Hinweise 2021 längere Abschaltzeiten vorsehen, kann dahingestellt bleiben, welche Bedeutung dem im Lichte von § 45b Abs. 3 Nr. 2 in Verbindung mit Anlage 1 Abschnitt 2 BNatSchG noch zukommt, denn jedenfalls wäre die Klägerin durch zu kurz bemessene Abschaltzeiten nicht in eigenen Rechten verletzt.
Ferner kommt eine Widerlegung durch die im Jahr 2019 von der Klägerin durchgeführte Raumnutzungsanalyse gemäß § 45b Nr. 1 Var. 2 BNatSchG nicht in Betracht. Unabhängig davon, ob die von dem Beklagten bemängelten Defizite der Untersuchung, insbesondere hinsichtlich der Einsehbarkeit während der Durchführung, durchschlagen, so hat der Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass schon aus den beobachteten Flugaktivitäten nicht auf eine Widerlegung der Vermutung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos geschlossen werden könne.
dd) Ermessensfehler bei der Anordnung der Abschaltauflage (§ 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG bzw. § 36 Abs. 1 Var. 2 LVwVfG) sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Die Zumutbarkeit von Anordnungen zur Abschaltung von Windenergieanlagen zum Schutz von Brutvogelarten richtet sich nach § 45b Abs. 6 Satz 2 BNatSchG. Gemäß § 45b Abs. 6 Satz 5 BNatSchG können Schutzmaßnahmen auf Verlangen des Trägers des Vorhabens auch dann angeordnet werden, wenn sie im Sinne des Satzes 2 als unzumutbar gelten. Obwohl die Norm nicht nur dem Interesse des Vorhabenträgers an einer möglichst uneingeschränkten Betriebszeit der Anlage, sondern auch dem öffentlichen Interesse an einer möglichst hohen Stromproduktion durch Windenergieanlagen dient (vgl. Anlage 1 zu § 45b BNatSchG, Abschnitt 2, „phänologiebedingte Abschaltung“ letzter Satz; Hinweis auf „volkswirtschaftliche Kosten“ in BT-Drs. 20/2354, S. 26), so stellt § 45b Abs. 6 Satz 5 BNatSchG allein zur Disposition des Vorhabenträgers, ob das Vorhaben trotz unterstellter Unwirtschaftlichkeit dennoch mit Abschaltanordnungen verwirklicht werden soll (vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 26). Indem die Klägerin in ihrem Begleitschreiben bei Antragstellung auf eine Prüfung der Zumutbarkeit verzichtet hat, hat sie sich dadurch auch mit der Anordnung einer gegebenenfalls nach § 45b Abs. 6 Satz 2 BNatSchG unzumutbaren Schutzmaßnahme einverstanden erklärt. Überdies steht auch allein zur Disposition des Vorhabenträgers, ob überhaupt das Vorliegen der Voraussetzungen einer Unzumutbarkeit überprüft wird, da mit der Prüfung kein darüber hinausgehender Zweck verfolgt wird. Dass es durch eine freiwillige Unterwerfung des Antragstellers unter eine Abschaltanordnung nicht mehr zur Prüfung von artenschutzrechtlichen Ausnahmemöglichkeiten kommt, die unter Umständen umfangreichere Betriebszeiten erlaubt hätten, ist daher unerheblich (vgl. auch BT-Drs. a. a. O.). Ein Ermessensfehler ist danach unter keinem Gesichtspunkt gegeben.
B. Über den hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht die Anfechtungsklage für unzulässig erachtet, gestellten Verpflichtungsantrag ist mangels Eintritts der innerprozessualen Bedingung nicht zu entscheiden.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.
Beschluss
vom 17. Juli 2024
Der Streitwert des Verfahrens wird gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG auf 84.000 EUR festgesetzt.
Der Senat bemisst den Streitwert für die hier vorliegende isolierte Anfechtungsklage gegen eine Nebenbestimmung in Form einer temporären Abschaltanordnung für Windenergieanlagen in einer Gesamtschau des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 unter besonderer Berücksichtigung von Ziff. 19.1.2 und 19.1.3 nach der voraussichtlichen Ertragsminderung in einem Betriebsjahr von 1,4 Mio. kWh zu je 0,06 EUR/kWh (vgl. auch SächsOVG, Beschluss vom 12. April 2019 - 4 B 376/18 - juris Rn. 20; NdsOVG, Beschluss vom 16. Juli 2021 - 12 MS 81/21 - juris Rn. 25).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 BImSchG
§ 6 UmwRG
§ 36 VwVfG
§ 12 BImSchG
§ 45b BNatSchG
§ 45b Abs. 6 BNatSchG
§ 45b Abs. 3 BNatSchG
§ 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG
§ 45b Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG
§ 74 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 4 Abs. 1 BImSchG
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 3 Abs. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 74 Abs. 4 und 5 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 2 bis 5 BNatSchG
§ 45b Abs. 2 BNatSchG
§ 45b Abs. 4 BNatSchG
§ 45b Abs. 5 BNatSchG
§ 6 Abs. 1 Satz 3 WindBG
§ 45b Abs. 6 Satz 2 BNatSchG
§ 45b Abs. 6 Satz 5 BNatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2010, 320
BVerwGE 81, 185
NVwZ 2021, 545
BVerwGE 166, 321
BVerwGE 155, 91
BVerwGE 163, 380
NVwZ-RR 2017, 768
BVerfGE 149, 407
DVBl 2018, 1361
BVerwGE 170, 210
BVerwGE 172, 271
7 C 4.22
3 C 10.09
7 C 31.87
2 L 64/14
4 LC 197/15
7 C 5.18
9 A 9.15
9 A 8.17
4 A 16.16
9 B 25.17
10 S 1485/21
14 S 2140/22
1 BvR 2523/13
10 S 1914/22
10 S 848/21
10 S 2941/19
5 S 2372/21
14 ZB 21.13
9 B 43.16
5 S 2105/15
9 A 9.19
10 S 1546/23
5 KM 346/22
4 C 2.19
1 GKG auf 84.00
4 B 376/18
12 MS 81/21