Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-02-10, Aktenzeichen I-10 W 106/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0210.I10W106.11.00

Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. , I X O,
wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der übrigen Beteiligten werden dem Beteiligten zu 1. auferlegt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 100.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Hoferbfolge nach der 18.05.1885 geborenen und am 23.03.1973 als Witwe und ohne damals noch lebende Abkömmlinge verstorbenen C, die bis zu ihrem Tod Eigentümerin des o.g. Hofes in X-M, T Str.12 war ( eingetragen im GB von X Bl. 2551). Der Hof C verfügt über ca. 41 Hektar landwirtschaftliche Flächen und wurde bisher von dem Beteiligten zu 15. bewirtschaftet.
C selbst hatte diesen Hof von ihrer Mutter, der am 18.02.1852 geborenen L C, geb. L1 durch Hofübergabevertrag vom 06.10.1922 erworben. Letztere hatte den Hof von ihrem Ehemann, den am 04.10.1835 geborenen K I C, allein geerbt, der wiederum den Hof von seinem Vater erworben hatte. K I C war in erster Ehe mit B H I verheiratet. Aus dieser Ehe stammte ein Kind, die am 05.08.1869 geborene D I1- C1, geb. C. In 2. Ehe war K I C mit L C, geb. L1, verheiratet. Aus dieser Ehe gingen neben C noch sieben weitere Kinder hervor.
Nach dem Tod der C wurde im Rahmen eines vor dem Amtsgericht Beckum durchgeführten Hoferbenfeststellungsverfahren festgestellt, dass die Nichte der Erblasserin, die am 21.04.1912 geborene I, nicht befreite Vorerbin des Hofes C geworden ist . Weiter wurde festgestellt, dass Hofesnacherbe derjenige ist, der als gesetzlicher Hoferbe der Frau C berufen sein würde, falls diese bis zum Tod der Frau I gelebt hätte ( AG Beckum , 1 LwH 20/80, Beschluss vom 23.04.1982 ). Diese Feststellungen wurden vom Bundesgerichtshof nachfolgend bestätigt (BGH, V Blw 14/13, Beschluss vom 01.12.1983) . Ein Grundbuchvermerk diesen Inhalts wurde am 09.07.1984 für den Hof C eingetragen.
Die Hofvorerbin, I, starb am 24.02.2004. Die Halbschwester der Erblasserin, C sowie ihre sieben weiteren Geschwister waren zu diesem Zeitpunkt alle bereits verstorben. Die Nachkommen dieser Geschwister streiten nun darüber, wer als gesetzlicher Hoferbe der Erblasserin C zum Hofesnacherben des Hofes C berufen ist.
Zunächst hat die Tochter, Q G, des ältesten Bruders der Erblasserin, C3 X C, sowie der Ur-Urenkel dieses Bruders, C2 Tönjes, die Hoferbschaft nach Ältestenrecht beansprucht. Der Antrag der Q G wurde zurückgenommen. Der Antrag des C2 U, wiederum ein Abkömmlimg des ältesten Bruders der Erblasserin, ist durch Beschluss des Amtsgerichts Beckum vom 26.11.2004 ( AZ: 10 Lw 66/04), bestätigt durch Senatsbeschluss vom 27.04.2006 ( AZ: 10 W 149/04), rechtskräftig zurückgewiesen worden. Daneben hat noch der Beteiligte zu 15., als Adoptivsohn der Nacherbin B C- I2 und Enkel der Schwester, K G1, der Erblasserin, die Hoferbschaft beansprucht. Auch dieser Antrag ist zurückgewiesen worden (rechtskräftiger Beschluss des Amtsgericht Beckum vom 19.05.2009 – AZ : 10 Lw 59/04, Bl. 454 ff). Daneben hat der Beteiligte zu 12. als zehntes der elf Kindern des ältesten Bruders der Erblasserin, C3 X C, die Hoferbfolge für sich beansprucht. Auch dieser Antrag ist inzwischen rechtskräftig zurückgewiesen worden ( AZ: 10 Lw 59/04 – Beschluss des AG Beckum vom 19.05.2009; bestätigt durch Senatsbeschluss vom 09.03.2010).
Im vorliegenden Verfahren haben der Beteiligte zu 1., als Abkömmling der zweitältesten Schwester der Erblasserin B1 N O, sowie der Beteiligte zu 2., als Sohn des 10. Kindes des ältesten Bruders der Erblasserin C3 X C, die Hoferbschaft für sich reklamiert und jeweils ein Hoffolgezeugnis beantragt. Der Antrag des Beteiligten zu 1. datiert vom 1.07.2009.
Der am 27.09.1954 geborene Beteiligte zu 1. ist als staatlich geprüfter Landwirt Eigentümer eines 45 Hektar großen Hofes, den er als Vollerwerbsbetrieb selbst bewirtschaftet, sowie Inhaber eines Landschaftspflegebetriebes.
Der am 04.09.1971 geborene Beteiligte zu 2. ist der jüngste von drei Söhnen des Beteiligten zu 12. Seit 1994 bewirtschaftet er den elterlichen Landwirtschaftsbetrieb im Nebenerwerb. Im Jahre 2008 übertrug ihm die Mutter diesen Grundbesitz.
Der Beteiligte zu 2. wurde auf dem elterlichen Betrieb groß. Allerdings hat er keine landwirtschaftliche Ausbildung absolviert. Nach seinem Hauptschulabschluss machte er zunächst eine Tischlerlehre und arbeitete 10 Jahre in diesem Beruf. Anschließend ließ er sich zum Groß- und Außenhandelskaufmann umschulen und ist seit 2000 hauptberuflich bei der Firma O in W im Verkauf tätig. Den elterlichen Betrieb erweiterte er nach der Übernahme um 1 Hektar Pachtland, so dass er nun insgesamt 11 Hektar bewirtschaftet. Dabei wandelte er 2 Hektar Grünland in Ackerland um. Der Betrieb besteht nach Abschaffung der Milchkühe Mitte der 80er Jahre aus der Haltung von Mutterkühen – H-Rindern - mit Kälbern. Seit der Übernahme im Jahre 1994 stehen dem Beteiligten zu 2. verschiedene landwirtschaftliche Maschinen zur Verfügung. Darüber hinaus benötigte Geräte tauscht er mit einem benachbarten Landwirt aus.
Der Beteiligte zu 2. beabsichtigt, den Erbhof im Nebenerwerb zu bewirtschaften und dafür seine hauptberufliche Tätigkeit zu reduzieren. Auf den Flächen will er Ackerbau betreiben und die Grünflächen eventuell für die H-Rinder nutzen.
Der Beteiligte zu 1. hat die Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 2. bestritten und gemeint, hierfür reiche der von ihm nur im Nebenerwerb geführte kleinere Betrieb nicht aus, zumal nach der Anhörung seines Vaters im Vorverfahren davon auszugehen sei, dass dieser die dort anfallenden Arbeiten meist allein ausgeführt habe. Auch hat er es für ausgeschlossen gehalten, dass der Beteiligte zu 2. den Erbhof neben seinem eigentlichen Beruf im Nebenerwerb führen könne.
Zur Frage der Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 2. hat das Amtsgericht Stellungnahmen der Landwirtschaftskammer eingeholt und deren Vertreter und den Beteiligten zu 2. im Termin am 29.03.2011 hierzu befragt. Auf die eingeholten Stellungsnahmen vom 19.11.2010 ( Bl. 73) und vom 14.04.2011 ( Bl. 147-151) sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 28.03.2011 ( Bl. 128 -136) wird verwiesen.
Mit Beschluss vom 27.06.2011 das Amtsgericht hat den Antrag des Beteiligten zu 1. auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt : Nach der hier maßgeblichen Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 24.11.2006 richte sich die Erbfolge der Abkömmlinge der Geschwister der Erblasserin nach dem Stammes – und nicht dem Gradualprinzip. Daher müsse in jedem Stamm vom Ältesten bis zum Jüngsten geprüft werden, ob wirtschaftsfähige vorrangige Abkömmlinge vorhanden seinen. Für den Antrag des Beteiligten zu 1. bedeute das, dass ihm ein Hoffolgezeugnis nicht erteilt werden könne, weil nach dem Ergebnis der durchgeführten Ermittlungen der Beteiligte zu 2. wirtschaftsfähig sei und ihm damit als Abkömmling des ältesten Bruders der Erblasserin in der Hoferbfolge vorgehe. Auch wenn hier an die Anforderungen zur Wirtschaftsfähigkeit wegen der verschiedenen Erbprätendenten strenge Anforderungen zu stellen seien und dabei auf den konkret zu übernehmenden Betrieb abzustellen sei, könne dem Beteiligten zu 2. eine solche nicht abgesprochen werden. Zwar habe dieser keine landwirtschaftliche Ausbildung durchlaufen. Dies werde aber durch seine Erfahrungen im elterlichen Betrieb, den er seit 1994 bewirtschafte, kompensiert. Auch nach dem Ergebnis der gerichtlichen Anhörung seien die für die Übernahme des Erbhofes notwendigen Kenntnisse festzustellen. Dies entspreche zudem der abschließenden Einschätzung der Landwirtschaftskammer. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss ( Bl. 238 -251 ) Bezug genommen.
Hiergegen richten sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1. , mit der er sein erstinstanzliches Begehren, Erteilung eines Hoffolgezeugnisses, weiterverfolgt.
Er meint, dass wegen seiner eigenen unzweifelhaft vorliegenden Wirtschaftsfähigkeit an der Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 2. ein besonders strenger Maßstab anzulegen sei. Danach hätte zum Zeitpunkt des Erbfalls – 24.02.2004 - keine Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 2. vorgelegen. Insoweit habe das Amtsgericht rechtsfehlerhaft auf die Stellungnahme der Landwirtschaftskammer abgestellt, die wie ein Gutachten übernommen worden sei. Dies sei verfahrensfehlerhaft, weil die zuständige Kreisstelle X2 hier befangen gewesen sei. Die Befangenheit folge daraus, dass die Landwirtschaftskammer in ihrer ersten Stellungnahme vom 19.11.2010 einseitig und ohne eigene Nachforschungen zu Gunsten des Beteiligten zu 2. Stellung bezogen und beabsichtigt habe, den Beteiligten zu 2. in Abwesenheit des Verfahrensbevollmächtigten zu 1. zu befragen. Der Beteiligte zu 1. behauptet, die im Termin an den Beteiligten zu 2. gestellten Fragen seien zuvor mit diesem abgesprochen worden. Im übrigen könne selbst unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Landwirtschaftskammer keine Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 2. festgestellt werden. Insoweit wird weiter bestritten , dass der Beteiligte zu 2. ab 1994 den elterlichen Hof bewirtschaftet habe und auf die dem widersprechenden Angaben seines Vaters im Vorprozess verwiesen. Der Beschwerdeführer meint, das Amtsgericht habe hierzu ein förmliches Beweisverfahren durchführen und ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Im übrigen könne von Kenntnissen des Beteiligten zu 2. zum Zeitpunkt der Befragung nicht auf Kenntnisse im Jahre 2004 geschlossen werden. Schließlich verfüge der Beteiligte. zu 2. nicht über die Zeit , den Erbhof selbst zu bewirtschaften. Wegen der Diskrepanz der Qualifikationen müsse der Erbhof an den besseren Bewerber, das heißt hier an ihn gehen.
Der Beteiligte zu 1. beantragt,
unter Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses ihm das Hoffolgezeugnis für den im Grundbuch von X, Bl. 2551, verzeichneten Hof zu erteilen.
Die Beteiligten zu 2. und 12. beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 2. belegt seine Wirtschaftsfähigkeit durch Vorlage der Betriebsüberlassungsverträge vom 30.01.1985 und 19.01.1994 , von Flächenverzeichnissen sowie von Listen zu seinen Tierbeständen. Nach der Übertragung von 4,9 ha im Jahre 2008 verfüge er nun über insgesamt 11 ha Land, wovon 8,76 ha bewirtschaftet würden. Schon in dem Vorverfahren habe sein Vater eingestanden, dass er, sein jüngerer Sohn, fast alle Arbeiten auf dem Hof ausführe und er selbst – wegen gesundheitlichen Einschränkungen – nur bei den leichteren Arbeiten helfen könne. Auch habe er stets die Buchführung und die Flächeneinträge des Betriebes gemacht, so dass er hiermit bestens vertraut sei. Ebenso erledige er die Bestellung des Ackerlandes – bis auf das Maislegen und Korndreschen – im wesentlichen selbst. Zudem habe er regelmäßig an Pflanzschutztagungen der Landwirtschaftskammer teilgenommen. Auf seine erstinstanzliche Anhörung habe er sich nicht speziell vorbereitet. Missverständnisse bzw. Unklarheiten bei der Beantwortung einzelner Fragen werden klargestellt. Der Beteiligte zu 2. meint, die Prüfung seiner Wirtschaftsfähigkeit sei verfahrensfehlerfrei erfolgt; insbesondere seien keineswegs die Fragen der Mitarbeiter der Landwirtschaftskammer, die er im übrigen nicht weiter kenne, zuvor mit ihm abgesprochen worden.
Der Beteiligte zu 12. weist darauf hin, dass es zwischen mehreren Erbprätendenten keine Qualitätsabstufungen gebe . Im übrigen habe die Erblasserin in ihrem Testament ausdrücklich angeordnet, dass der Hof den Namen C behalten solle . Zudem sei von der Wirtschaftsfähigkeit seines Sohnes auszugehen. Die hierzu durchgeführte mehrstündige Befragung habe der Vorsitzende Richter des Amtsgerichts und nicht die Landwirtschaftskammer geleitet. Insoweit sei auch kein vorab besprochener oder auswendig gelernter Stoff als Antwort gegeben worden. Vielmehr sei sein Sohn, der Beteiligte zu 2., imstande gewesen, nicht nur die richtigen Kernantworten zu geben sondern auch Verständnisfragen problemlos zu beantworten.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat die Akten des Amtsgerichts Beckum - 1 Lw 20/80 , 10 Lw 59 /04, 10 Lw 66/04 – sowie die Grundakten von X, Bl. 2551, beigezogen und die Beteiligten und die Vertreter der Landwirtschaftkammer persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf den Berichterstattervermerk vom 24.0.2012 ( Bl. 449 - 451 d. A. ) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 1. hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Die Beschwerde gegen den Beschluss vom 27.06.2011, mit welchem das Amtsgericht den Antrag des Beteiligten zu 1. auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses zurückgewiesen hat, richtet sich nach dem früheren Verfahrensrecht der §§ 22 LwVG, 22 FGG, weil der Antrag des Beteiligten zu 1. auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses am 01.07.2009 , das heißt vor Inkrafttreten des neuen Verfahrensrechts ( FamFG ) zum 01.09.2009, beim Amtsgericht gestellt worden ist. Danach ist die Beschwerde hier form- und fristgerecht eingelegt worden.
2.
Der Antrag des Beteiligten zu 1. auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses ist unbegründet, weil beim Beteiligten zu 2. die Voraussetzungen für die Erteilung eines Hoffolgezeugnisses vorliegen und dieser dem Beteiligten zu 1. bei der Hoferbfolge vorgeht. Letzteres folgt daraus, dass der Beteiligte zu 1. als Abkömmling der zweitältesten Schwester der Erblasserin B N O lediglich zum 2. Geschwisterstamm gehört; wohingegen der Beteiligte zu 2. ein Abkömmling des ältesten Bruders der Erblasserin C3 X C ist, der hier vorrangig bei der Hoferbfolge zu berücksichtigen ist.
a)
Das Amtsgericht Beckum hat für die hier streitgegenständliche Hoferbfolge rechtskräftig festgestellt, dass die Nichte der Erblasserin, I, lediglich nicht befreite Vorerbin des Hofes C geworden ist und nach ihrem Tod – am 24.02.2004 – die Nacherbschaft sich nach dem gesetzlichen Hoferben der am 23.03.1973 verstorbenen Erblasserin bestimmt, falls diese nach dem Tod der Vorerbin noch gelebt hätte ( vgl. Beiakte : Amtsgericht Beckum; 1 LwH 20/80; Beschluss vom 23.04.1982; bestätigt vom BGH durch Beschluss vom 01.12.1983, V BLw 14/83). Die Erblasserin hatte zum Zeitpunkt des Todes der Vorerbin am 24.02.2004 keine lebenden eigenen Abkömmlinge, Eltern bzw. Ehegatten mehr. Vielmehr lebten zu diesem Zeitpunkt nur noch die Abkömmlinge ihrer Halbschwester sowie ihrer weiteren sieben Vollgeschwister. Damit bestimmt sich die gesetzliche Erbfolge nach der Erblasserin gem. § 5 Nr. 4 Höfeordnung nach der 4. Hoferbenordnung unter den Abkömmlingen der Geschwister der Erblasserin.
Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 24.11.2006 (abgedruckt in FamRZ 2007, 280 und Rpfleger 2007, 143) gelten bei der Bestimmung des Hoferben nach den Ältesten- oder Jüngstenrecht auch in der 4. Hoferbenordnung die Grundsätze der Stammeserbfolge. In dem bereits rechtskräftig abgeschlossenen Vorverfahren betreffend den früheren Antragsteller C2 U hat der Senat im Beschluss vom 27.04.2006 (OLG Hamm, AZ : 10 W 149/04 ) noch die Gegenauffassung vertreten, wonach dem Gradualsystem der Vorzug zu geben ist ( vgl. AG Beckum, 10 Lw 66/04, Bl. 221 ff). An dieser Auffassung hält der Senat inzwischen nicht mehr fest, sondern hat sich der oben genannten, grundsätzlichen Entscheidung des Bundesgerichtshofes angeschlossen ( so bereits : Beschluss des Senats vom 09.03.2010; AZ : 10 W 95/09).
Nach diesen Kriterien ist bei jedem Stamm der Abkömmlinge der Geschwister der Erblasserin zu prüfen, ob wirtschaftsfähige Hofnachfolger vorhanden sind. Weiter ist das im Bereich X geltende Ältestenrecht maßgebend. Das heißt, der ältere Stamm geht dem jeweils jüngeren Stamm vor. Damit ist der älteste Abkömmling des ältesten Geschwisternteils der Erblasserin hier vorrangig als Hoferbe in Betracht zu ziehen.
Der Antragsteller ist der Sohn des zehnten von elf Kindern des ältesten Bruders der Erblasserin, des am 01.01.1874 geborenen und am 06.01.1935 verstorbenen C3 X C. Dieser Bruder war das erste Kind aus der Ehe der Mutter der Erblasserin, L C, und ihrem Vater, K I C. Damit handelt es sich bei diesem Stamm um den ältesten Geschwisterstamm der Erblasserin.
b)
Unerheblich ist insoweit, dass der Vater der Erblasserin bereits aus erster Ehe mit B1 H I ein eheliches Kind hatte, nämlich die am 05.08.1869 geborene D I1- C1 ( geb. C).
Zwar stammte der Hof C aus der Linie des Vaters der Erblasserin, K I C, und nicht von seiner Ehefrau. Der Stamm der Halbschwester der Erblasserin, der am 05.08.1869 geborenen D I1-C1 ( geb. C) ist hier allerdings nicht vorrangig zu berücksichtigen, weil es sich bei D I1-C1 ( geb. C) um eine Halbschwester der Erblasserin handelte und im vorliegenden Fall die vollbürtigen Geschwisterstämme den halbbürtigen vorgehen.
Dies folgt zum einen daraus, dass zum Zeitpunkt des Erbfalls – die Erblasserin C ist bereits am 23.03.1973 verstorben - noch die bis zum 30.06.1976 geltende Fassung des § 6 IV HöfeO galt, wonach vollbürtige Geschwister den Halbbürtigen bei der Hoferbfolge vorgingen. Denn auf Erbfälle, die vor dem 01.07.21976 eingetreten sind, finden nach Art. 3 § 3 des 2. Gesetzes zur Änderung der Höfeordnung die bis dahin geltenden Vorschriften Anwendung. Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass der Nacherbfall hier erst unter Geltung des neuen Rechts eingetreten ist, weil der Nacherbe nach dem Erblasser und nicht nach dem Vorerben erbt ( vgl. OLG Celle RdL 2008, 298(290); Lange/Wulff(Lüdtke-Handjery § 6 HöfeO Rz. 94).
Zum anderen hat die Erblasserin in ihrem Testament vom 20.01.1960 ausdrücklich bestimmt, dass der Hof C in ihrer "Blutslinie", in ihrer "Verwandtschaft" verbleiben soll. Hiermit lässt sich eine – dem damaligen Recht nicht entsprechende – vorrangige Vererbung innerhalb eines Halbschwesterstammes kaum vereinbaren, so dass auch der Erblasserwille gegen eine Gleichstellung von halbbürtigen und vollbürtigen Geschwisterstämmen spricht.
c)
Der Beteiligte zu 2. gehört somit – im Gegensatz zum Beteiligten zu 1. - dem vorrangig bei der Hoferbfolge zu berücksichtigenden 1. Geschwisterstamm der Erblasserin an. Da er zum maßgeblichen Zeitpunkt des Nacherbfalls – am 24.02.2004 - wirtschaftsfähig war und damit die von ihm beantragte Hoferbfolge Erfolg hat, konnte dem Antrag des Beteiligten zu 1. nicht entsprochen werden.
aa)
Nach der Legaldefinition des § 6 Abs.7 HöfeO ist wirtschaftsfähig, wer nach seinen körperlichen und geistigen Fähigkeiten, nach seinen Kenntnissen und seiner Persönlichkeit in der Lage ist, den von ihm zu übernehmenden Hof selbständig ordnungsgemäß zu bewirtschaften. Abzustellen ist dabei konkret auf die Art und Struktur der Bewirtschaftung des zu übernehmenden Erbhofes, hier also auf den Hof C ( vgl. Fassbender/ v.Jeinsen/ Hötzel/ Pikalo § 6 HöfeO Rz. 41). Dabei sind zunächst die landwirtschaftlich-technische Fähigkeiten zu berücksichtigen, die erforderlich sind, um den Betrieb technisch ordnungsgemäß zu bewirtschaften ( wie Einhaltung der Fruchtfolge, ordnungsgemäße Feldbestellung, rechtzeitige Einbringung und Lagerung der Ernte, etc.). Dazu müssen noch organisatorisch-kalkulatorische Fähigkeiten des Hoferben treten. Hierbei geht es um die "finanzielle" Wirtschaftsfähigkeit des Anwärters, das heißt, wie Einnahmen für betriebliche und private Zwecke im Verhältnis zu den Betriebseinnahmen zu bringen sind, laufende Verbindlichkeiten beglichen werden, Wirtschaftspläne aufgestellt und gebotene Investitionsentscheidungen getroffen werden. In diesem Rahmen kommt auch der heutigen "Programmplanung" eines landwirtschaftlichen Betriebes unter Einbeziehung des Computers immer größere Bedeutung zu ( vgl. Wöhrmann/ Stöcker § 6 HöfeO Rz. 94, 95). Zudem muss ein Hofanwärter den Hof jederzeit in Eigenbewirtschaftung übernehmen können. Das heißt, allein die Fähigkeit, für eine gehörige Verpachtung zu sorgen und die Rechte und Pflichten eines Verpächters wahrzunehmen, reicht nicht aus ( vgl. Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery § 6 HöfeO Rz. 63; Wöhrmann/Stöcker § 6 HöfeO Rzu. 97 ff).
Maßgebend für die Beurteilung ist hier der Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalls, also der 24.02.2004 und nicht der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, da der Erbe zur Zeit des Erbfalls bestimmbar sein muss ( vgl. OLG Celle, AgrarR 1988, 209; OLG Hamm AgrarR 1990, 112/113). Schließlich sind im vorliegenden Fall besondere Anforderungen an die Wirtschaftsfähigkeit zu stellen, weil hier Angehörige derselben Hoferbenordnung um die Hoferbfolge streiten (vgl. dazu BGH MDR 1961,1816; OLG Celle NdsRpfl 1964,267; Wöhrmann/Stöcker § 6 HöfeO Rz. 112). Allerdings führt das nicht dazu, dass einem Bewerber deshalb der Vorzug zu geben ist, weil er besser als der andere ist. Vielmehr tritt ein vorrangig gesetzlich berufener Hoferbe, der sich als wirtschaftsfähig erweist in die Hoferbfolge ein, unabhängig davon, ob der Nächstberufene eventuell geeigneter erscheint. Denn bei bei mehreren wirtschaftsfähigen Prätendenten derselben Hoferbenordnung kennt die Höfeordnung das Auswahlkriterium einer besseren Eignung nicht ( vgl. OLG Celle RdL 2009, 298).
bb)
Unter Zugrundelegung dieser Kriterien war der Beteiligte zu 2. bei Eintritt des Nacherbfalls am 24.02.2004 wirtschaftsfähig.
Der am 04.09.1971 geborene Beteiligte zu 2. ist der jüngste von drei Söhnen des Beteiligten zu 12.. Bereits in seiner Jugend arbeitete er im landwirtschaftlichen Betrieb seiner Eltern mit und erledigte dort auch schwere Arbeiten, wie die Bestellung der Äcker oder das Pflügen, und erwarb einen Traktorführerschein. Der elterliche Betrieb setzte sich damals aus rund 5 Hektar Eigenland sowie weiteren 5 Hektar zugepachteten landwirtschaftlichen Flächen zusammen. Hierauf hielten die Eltern Milchkühe und stellten den Betrieb später auf eine Kälberzucht um. Zudem wurde auf den Flächen Ackerbau betrieben. Als der Vater des Beteiligten zu 2. das Rentenalter erreichte, übertrugen die Eltern die Bewirtschaftung des Betriebes ihrem jüngsten Sohn. Dies hat der Beteiligte zu 2. in der Beschwerdeinstanz durch Vorlage des Betriebsüberlassungsvertrages seiner Eltern mit ihm vom 19.01.1994 belegt ( Anlage 1 a zum SS. des Beteiligten zu 2. vom 31.12.2011, Bl. 397 ff). Seitdem bewirtschaftet der Beteiligte zu 2. die übernommenen Flächen von insgesamt 10 Hektar im Nebenerwerb. Mit Vertrag vom 19.08.2008 ( Bl. 223 ff d.A.) übertrug seine Mutter ihm im Wege vorweggenommener Erbfolge die ihr gehörenden Flächen von rund 5 Hektar. Zudem pachtete der Beteiligte zu 2. einen weiteren Hektar Land dazu, so dass er inzwischen rund 11 Hektar besitzt, von denen er gut 8 Hektar als Ackerland bewirtschaftet. Die frühere Ammentierhaltung stellte der Beteiligte zu 2. bereits vor 2004 auf eine Rinderzucht mit H-Rindern um, weil sein Vater die Fütterung gesundheitsbedingt nicht mehr schaffte und er dies im Hinblick auf den Zeitaufwand mit seiner Berufstätigkeit bei der Fa. O nicht vereinbaren konnte.
Insoweit ist allerdings nicht davon auszugehen, dass nach der Betriebsübernahme im Jahr 1994 die maßgeblichen Arbeiten vom Vater des Beteiligten zu 2. und damit nicht von ihm selbst geleistet wurden. Vielmehr ist angesichts des Rentenalters des Beteiligten zu 12. und seiner erheblichen körperlichen Beeinträchtigungen ( 50 % Schwerbehinderung, künstliches Kniegelenk), die er dem Senat bereits in dem Vorverfahren (Beiakte: AG Beckum 10 W 59/04; Berichterstattervermerk zur Sitzung am 09.03.2010, Bl. 690) mitteilte, davon auszugehen, dass sein Sohn die meisten Arbeiten auf dem Hof selbst ausführte und der weiterhin auf der Besitzung lebende Vater lediglich bei leichteren Arbeiten - wie bei der Tierfütterung – mitgeholfen hat.
Das wird zusätzlich durch die Anhörung des Beteiligten zu 2. im Senatstermin am 24.01.2012 bestätigt, wonach er damals sogar die Vorbereitungen für die Viehfütterung vor Antritt seiner Arbeit bei der Fa. O erledigen musste ( vgl. Berichterstattervermerk vom 24.01.2012, Bl. 449). Im übrigen entspricht das auch den vom Senat im Vorverfahren getroffenen Feststellungen, wonach dem Vater des Beteiligten zu 12. die Wirtschaftsfähigkeit abgesprochen wurde, weil er bereits gesundheitsbedingt zur Übernahme des Erbhofes nicht in der Lage war (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 09.03.2011, 10 W 95/09, Beiakte AG Beckum, 10 Lw 59/04, Bl. 715).
Weiter ist festzustellen, dass der Beteiligte zu 2. seit der Betriebsübernahme im Jahr 1994 die Buchführung, die Flächeneinträge und die Antragsstellungen selbständig erledigt. Letzteres ist in der Beschwerdeinstanz durch Vorlage von Anträgen auf Beihilfe für die Landwirtschaft, Meldebögen zum Tierbestand und zur Agrarstrukturerhebung, die der Beteiligte zu 2. ausgefüllt hat, sowie durch Vorlage von Bescheiden zur Übertragung der Prämienansprüche vom 11.04.1997 und zum Beitrag der Berufsgenossenschaft für die Umlage für 1994 belegt worden ( vgl. Anlage 5 – 9 zum SS. v. 31.12.2011, Bl. 397 ff ). Damit hat der Beteiligte zu 2. auch nachgewiesen, dass er den von seinen Eltern im Jahr 1994 übernommenen landwirtschaftlichen Betrieb seitdem eigenständig führt. Dass er dies im Nebenerwerb und nicht im Haupterwerb macht, ist der geringen Größe des Betriebs geschuldet, und ändert nichts an der Wirtschaftsfähigkeit eines Hoferben.
Im Ergebnis ist auch der Umstand, dass der Beteiligte zu 2. keine landwirtschaftliche Ausbildung vorzuweisen kann, im vorliegenden Fall nicht von entscheidender Bedeutung.
Zunächst sind die landwirtschaftsfremden Berufe des Beteiligten zu 2. – als Tischler und später als Groß- und Außenhandelskaufmann - dem Umstand geschuldet, dass keiner aus seiner Familie bisher von der Landwirtschaft allein leben konnte. So hatte schon sein Vater – der Beteiligte zu 12.- einen landwirtschaftsfremden Beruf ( Polier, Maurer und Fensterbauer ) erlernt und das Familieneinkommen damit bis zu seinem Renteneintritt im Jahre 1994 abgesichert. Auch konnte und durfte der Beteiligte zu 2. aufgrund der hier gegebenen komplizierten Erbfolge mit weiteren Erbanwärtern sich nicht darauf verlassen, dass er einmal Hoferbe des Hofes C wird, und war deshalb nicht gehalten, hierfür eine gesonderte Ausbildung in der Landwirtschaft zu absolvieren. Zudem ließen sich solche Lehrgänge nebst Abschlussprüfungen bisher nicht mit seiner bisherigen Hauptberufstätigkeit bei der Fa. O vereinbaren ( vgl. Berichterstattervermerk vom 24.01.2012, Bl. 450).
Hinzukommt, dass der Beteiligte zu 2. seine fehlende landwirtschaftliche Ausbildung durch die gewonnenen Erfahrungen kompensiert, die er seit der Betriebsübernahme im Jahr 1994 im Rahmen seines Betriebes gemacht hat.
Auch wird der besondere Bezug des Beteiligten zu 2. zur Landwirtschaft dadurch belegt, dass er bis heute auf dem landwirtschaftlichen Anwesen seiner Eltern verblieb und trotz seiner hauptberuflichen Verkaufstätigkeit bei der Fa. O immer auch nebenberuflich in der Landwirtschaft tätig war.
Dies hat der Beteiligte zu 2. bei seiner Befragung im Termin vor dem Senat am 24.01.2012 – insbesondere auch durch die sachkundigen ehrenamtlichen Richter – überzeugend bestätigt. So kannte er sich hinreichend mit der Haltung von Rindern aus und wusste von den anfallenden Impfungen der Tiere sowie jährlichen Untersuchungen, wie das Einziehen der Ohr-Marken. Soweit er hierbei Unsicherheiten bei der Benennung einzelner Krankheiten bzw. der Art und Weise der aus dem Ohr-Stanzen gewonnenen Untersuchungen zeigte ( vgl. dazu Berichterstattervermerk vom 24.01.2012, Bl. 449, 450), ist dies vor dem Hintergrund, dass er hierfür regelmäßig seinen Tierarzt als Fachmann konsultiert, nicht von maßgeblicher Bedeutung.
Auch zeigte der Beteiligte zu 2. bei seiner Befragung durch die sachkundigen ehrenamtlichen Richter gute Kenntnisse auf dem Gebiet des Ackerbaus, der Fruchtfolge und der Düngung (vgl. Berichterstattervermerk vom 24.01.2012, Bl. 450). Dabei lässt sich gegen die Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 2. nicht anführen, dass er die Düngung seiner Pflanzen nicht selbst sondern nach Absprache von einem Bekannten vornehmen lässt , ebenso wie er das Dreschen und Maiseindrillen an einen Lohnunternehmer gibt. Denn eine solche Arbeitsteilung wird üblicherweise auch von anderen Landwirten kleinerer Betriebe vorgenommen, um die Anschaffungskosten für die ansonsten benötigten Geräte einzusparen.
Schließlich spricht gegen die Wirtschaftsfähigkeit des Beteiligten zu 2. nicht, dass er beabsichtigt, den Erbhof im Nebenerwerb zu bewirtschaften, und hierfür seine hauptberufliche Tätigkeit bei der Fa. O nicht aufzugeben, sondern zunächst stundenmäßig zu reduzieren. Denn das vom Beteiligten zu 2. beabsichtigte Betriebskonzept für den Erbhof - Ackerbau ggf. kombiniert mit der Haltung von H-Rindern – lässt sich auch im Nebenerwerb verwirklichen, und zwar auch bei einem Hof mit der Größe des Erbhofes.
Insoweit ist der bisherige Nebenerwerbsbetrieb des Beteiligten zu 2. zwar größenmäßig nicht mit dem Erbhof C vergleichbar. Allerdings ist dort die frühere arbeitsintensive Schweinezucht inzwischen aufgegeben worden. Dass der Beteiligte zu 2. eine solche Tierhaltung für sich selbst nicht in Betracht zieht, ist nicht zu beanstanden, sondern beruht auf seiner realistischen Einschätzung der Wirtschaftlichkeit. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Ackerflächen des Erbhofs C ca. ¾ der 41 Hektar großen Flächen ausmachen ( vgl. Stellungnahme der Landwirtschaftskammer vom 14.04.2011, Bl. 147). Ackerflächen in dieser Größenordnung lassen sich aber heute auch im Nebenerwerb bewirtschaften. Gleiches gilt für eine H-Haltung, die wenig Arbeitseinsatz fordert, weil die Tier selbst im Winter draußen gehalten werden. Damit beweist auch das vom Beteiligten zu 2. für den Erbhof geplante Betriebskonzept, dass er sich mit der Führung eines landwirtschaftlichen Betriebes hinreichend auskennt. Hinzukommt, dass er mit der von ihm geplanten Art eines landwirtschaftlichen Betriebes inzwischen genügend Erfahrung gesammelt hat.
Diese Feststellungen des Senats stehen im Einklang mit der Einschätzung der Vertreter der Landwirtschaftskammer, wonach der Beteiligte zu 2. über den Wissenstand eines faktischen Landwirtes verfügt, entsprechend seinem seit der Betriebsführung gewonnenen Erfahrungsschatz. Damit hat er für sie die erneute Überprüfung seiner Wirtschaftsfähigkeit – ebenso wie die bereits vor dem Amtsbericht absolvierte Befragung – bestanden. Soweit das Antwortverhalten des Beteiligten zu 2. zum Teil auch zögerlich und nachfragend gewesen wäre, stellten die Vertreter der Landwirtschaftskammer zwar fest, dass es wünschenswert ist, wenn der Beteiligte zu 2. ebenso wie andere praktizierende Landwirte mehr wüssten. Allerdings ändert das nach ihrer Einschätzung nichts daran, dass er das durchschnittliche Wissen und die durchschnittliche Fachkompetenz eines Landwirtes habe ( vgl. dazu Berichterstattervermerk vom 24.01.2012, Bl. 451).
Dieser Einschätzung stimmt der Senat einschließlich seiner fachkundigen landwirtschaftlichen Beisitzer zu. Hiergegen lassen sich auch nicht die bei der erstinstanzlichen Befragung vom Beteiligten zu 2. vereinzelt aufgetretenen Wissenslücken anführen. Zwar wäre es wünschenswert gewesen, wenn der Beteiligte zu 2. auch den PH-Wert von Sand – und Lehmböden und die zuständigen Stelle für die Rückvergütung von Diesel kennt und auf Nachfrage Banken für Investitionsförderungen und besondere Programmen für Fördermittel genau benennen könnte. Allerdings führen diese einzelnen Wissenslücken nicht dazu, ihm die Wirtschaftsfähigkeit an sich abzuerkennen ist. Denn bei der Beurteilung der Wirtschaftsfähigkeit eines potentiellen Hoferben gibt es einen gewissen Beurteilungsspielraum, dessen obere Grenze hier sicherlich noch erreicht wurde. Da die Einstufung des Beteiligten zu 2. aber nicht unterhalb der unteren Grenze sondern auch bei Anlegung eines objektiv strengen Maßstabes im durchschnittlichen Bereich liegt, ist seine Wirtschaftsfähigkeit im Ergebnis uneingeschränkt zu bejahen.
Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass wegen der verschiedenen Erbprätendenten hier strengere Anforderungen an den Hofnachfolger zu stellen sind. Denn dieses strengere Anforderungsprofil kann nicht dazu führen, dass einem in der Erbfolge nachrangigen Bewerber deshalb der Vorzug zu geben wäre, weil er eventuell für die Führung des Erbhofes der bessere Landwirt ist, da die Höfeordnung ein solches Auswahlkriterium nicht kennt.
Schließlich bleibt auch der weiter aufrecht gehaltene Vorwurf der Befangenheit der Kreisstelle X2 als zuständige Landwirtschaftsskammer ohne Erfolg. Zunächst ist es schon zweifelhaft, ob ein solcher Vorwurf gegenüber der als zuständige Berufsvertretung gem. § 32 LwVG hinzugezogenen Landwirtschatskammer überhaupt zulässig ist (vgl. dazu Zöller-Greger § 406 ZPO Rz. 2 m.w.N. ). Darüber hinaus entbehrt der Vorwurf einer Befangenheit jeglicher Grundlage. Soweit sich die Landwirtschaftskammer bei ihrer ersten Stellungnahme vom 19.11.2010 allein auf die Angaben des Beteiligten zu 2. gestützt hat und ohne eigene Nachforschungen dessen Wirtschaftsfähigkeit bejaht hat, ist dem Beschwerdeführer zwar Recht zu geben, als dies einseitig und oberflächlich war. Allerdings hat die Landwirtschafskammer schon am Anfang ihres Schreibens vom 19.11.2010 ausdrücklich auf diese - einseitige – Grundlage ihrer ersten Stellungnahme hingewiesen. Soweit der Beschwerdeführer weiter rügt, die Landwirtschaftskammer habe den Beteiligten zu 2. in Abwesenheit des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1. befragt, entspricht das nicht den Tatsachen. Denn die zunächst geplante Befragung vor einem eigentlichen Gerichtstermin sollte sogar unter Beteiligung des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1. stattfinden (vgl. Bl. 106). Im übrigen kam es dann in der Folgezeit gar nicht zu einem solchen Termin, vielmehr wurde die erstinstanzliche Befragung des Beteiligten zu 2. im Gerichtstermin 28.03.2010 in Anwesenheit aller Beteiligten durchgeführt . Dabei konnten alle Beteiligten Fragen an den Beteiligten zu 2. richten (vgl. Bl. 128 ff).
Nach dem Ergebnis der ausführlichen Befragungen des Beteiligten zu 2. in erster und zweiter Instanz sowie aufgrund des persönlichen Eindrucks, den sich der Senat im Termin am 24.01.2012 verschaffen konnte, war somit seine Wirtschaftsfähigkeit gem. § 6 Abs.7 HöfeO festzustellen.
Diese Bewertung konnte der Senat - auch aufgrund der eigenen Sachkunde der ehrenamtlichen Richter, die erfahrene und praktizierende Landwirte sind - ohne die Unterstützung durch einen landwirtschaftlichen Sachverständigen treffen. Da der Beteiligte zu 2. bereits seit 1994 einen landwirtschaftlichen Betrieb eigenständig führt, war auch kein Anhaltspunkt dafür erkennbar, dass seine landwirtschaftlichen Kenntnisse und Fähigkeiten zum Zeitpunkt des Nacherbfalls am 24.02.2004 derart schlechter waren, dass sie dem oben genannten Anforderungsprofil noch nicht entsprochen hätten. Schließlich sind seine derzeitigen Kenntnisse auf diesem Gebiet nicht nur als ausreichend sondern als durchschnittlich bewertet worden. Damit war seine Wirtschaftsfähigkeit auch zum Zeitpunkt des Nacherbfalls gegeben.
III.
Die Kostenentscheidungen beruht auf §§ 44, 45 LwVG. Es entspricht in dem hier vorliegenden Beschwerdeverfahren billigem Ermessen, die Gerichtskosten des Verfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten der anderen Beteiligten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, nachdem seine Beschwerde keinen Erfolg hatte.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt sind, § 24 Abs.1 LWVG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22 LwVG, 22 FGG
§§ 44, 45 LwVG
§ 6 IV
§ 6 HöfeO
§ 32 LwVG
§ 406 ZPO
§ 6 Abs.7 HöfeO
§ 24 Abs.1 LWVG
§ 3 des 2. Gesetzes zur Änderung der Höfeordnung

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2007, 280
MDR 1961,1816
1 LwH 20/80
V Blw 14/13
10 Lw 66/04
10 W 149/04
10 Lw 59/04
1 Lw 20/80
V BLw 14/83
10 W 95/09
10 W 59/04