Amtsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-01-19, Aktenzeichen 74 IN 108/10
ECLI: ECLI:DE:AGK:2012:0119.74IN108.10.00

Tenor:
Der sofortigen Beschwede des Schuldners vom 28.12.2011 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 20.12.2011 wird nicht abgeholfen.
Die Akte wird dem Landgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt.

Tatbestand:
Mit Schreiben vom 01.03.2010 – eingegangen bei Gericht am 09.03.2010 - hat die Antragstellerin den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners gestellt. Zur Glaubhaftmachung der Forderung legte die Antragstellerin einen mit dem Schuldner geschlossenen Kreditvertrag vom 20.03.1996 vor, der mit Schreiben vom 28.06.2007 gekündigt worden war. Hinsichtlich des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit bezog sich die Antragstellerin auf das unter dem Aktenzeichen 73 IN 598/08 geführte Verfahren und den Versuch der Antragstellerin, dem Schuldner die Eidesstattliche Versicherung abnehmen zu lassen. Schließlich wies die Antragstellerin darauf hin, dass sich der Schuldner bei der Stadtverwaltung C. zum 20.02.2009 nach Belgien abgemeldet habe, wo er über eine belgische Anschrift zwecks Zustellung von Postsendungen verfüge. Dass der Schuldner tatsächlich nach Belgien verzogen sei, bezweifelte die Antragstellerin, da der Schuldner ausweislich der über die belgischen Behörden eingeholten Auskünfte und Ermittlungen vor Ort weder in Belgien gemeldet sei noch tatsächlich dort gelebt habe. Demnach ergebe sich die Zuständigkeit des Amtsgerichts Köln nach dem letzten Wohnsitz des Schuldners in C..
Nach Beiziehung der Akte 73 IN 599/08 hat das Gericht unter Bejahung seiner Zuständigkeit gemäß §§ 3 InsO, 16 ZPO mit Beschluss vom 25.03.2010 zur Aufklärung des Sachverhalts nach § 5 InsO die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet. Die nach § 14 Abs. 2 InsO vorgeschriebene vorherige Anhörung des Schuldners ist gemäß § 10 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. InsO unterblieben, da sich aus der beigezogenen Akte aufgrund der in diesem Verfahren durchgeführten Ermittlungen ergeben hatte, dass der Aufenthalt des Schuldners nach Aufgabe seines bisherigen Wohnsitzes in Bergheim unbekannt war.
Mit Schriftsätzen vom 27.05.2010 und 27.07.2010 seiner damaligen Verfahrensbevollmächtigten hat der Schuldner vorgetragen, bereits weit vor Insolvenzantragstellung nach Belgien verzogen und unter der Anschrift Rue …, Saint F./Belgien, erreichbar gewesen zu sein. Zur Glaubhaftmachung seines im Sommer 2008 in Belgien begründeten Wohnsitzes legte der Schuldner eine Bestätigung des Eigentümers des Hauses Rue … in Saint F., der dieses Haus mit seiner Familie selbst bewohnt, vor, wonach der Schuldner bis zum 13.03.2010 unter dieser Adresse gewohnt habe; der Eigentümer habe u.a. in dessen Abwesenheit Post für den Schuldner entgegen genommen. Desweiteren wurden mehrere an die Adresse in Belgien gerichtete Schreiben u.a. der Antragstellerin, des Registergerichts Köln und des Insolvenzverwalters aus dem Verfahren 73 IN 599/08 vorgelegt, die den Antragsteller erreicht hatten. Auf einen geplanten Umzug nach England wurde hingewiesen. Schließlich wurden dem Gutachter eine Zusammenstellung der Aufenthaltsorte des Schuldners im Zeitraum Februar bis April 2010 sowie zwecks Nachweises des dauerhaften Aufenthalts des Schuldners in England ein Arbeitsvertrag vom 27.05.2010, ein Untermietvertrag vom 01.06.2010 und ein Mietvertrag vom 13.08.2010 übersandt. Zur Begründung seiner Behauptung, der Schuldner habe zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung eine freiberufliche Tätigkeit von seiner belgischen Adresse in Saint F. aus betrieben, hat der Schuldner fünf in Belgien, Frankreich und Luxemburg wohnhafte Mandanten aufgezählt, für die er von Belgien aus tätig gewesen sein will. Im Übrigen vertritt der Schuldner die Auffassung, der Insolvenzantrag sei unzulässig, weil die Zuständigkeit ausschließlich nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zu beurteilen sei, welcher einen Rückgriff auf § 16 ZPO verwehre. Überdies sei die Antragstellerin, wie ihm aus sicherer Quelle mitgeteilt worden sei, nicht mehr Inhaberin der Forderung, weil sie diese vor kurzer Zeit verkauft und abgetreten habe. Schließlich sei der Beschluss vom 20.12.2011 wegen – so wörtlich – "Verstoßes gegen das Verbot des Entzuges des gesetzlichen Richters" verfassungswidrig.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Schuldners war ohne Abhilfe dem Landgericht zur Entscheidung vorzulegen. Denn es liegt ein zulässiger Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners vor; insbesondere ist das Amtsgericht Köln international und örtlich zuständig. Desweiteren war die Anordnung einer vorläufigen Insolvenzverwaltung erforderlich, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern.
1. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist zulässig. Die Antragstellerin hat sowohl die Forderung als auch den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 14 Abs. 1 InsO glaubhaft gemacht. Soweit der Schuldner behauptet, ihm sei aus sicherer Quelle mitgeteilt worden, die Antragstellerin sei nicht mehr Inhaberin der Forderung, ist diese Behauptung unbeachtlich. Denn ein Schuldner, der die Forderungsinhaberschaft bestreitet, hat dies schlüssig darzulegen und glaubhaft zu machen. Die bloße Behauptung einer Abtretung "ins Blaue" hinein reicht hierfür nicht aus, da nur hinreichend substantiiertes Vorbringen des Schuldners zu beachten ist (Uhlenbruck, InsO, § 14, Rn. 131 m.w.N.), woran es vorliegend mangelt.
2. Das Amtsgericht Köln ist international und örtlich zuständig. Die Zuständigkeit des Amtsgerichts Köln ergibt sich aus §§ 3 InsO, 16 ZPO, da eine Zuständigkeitsbestimmung nach der Europäischen Insolvenzverordnung mangels Vorliegens einer grenzüberschreitenden Insolvenz im vorliegenden Fall ausscheidet.
a) Die internationale und örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Köln nach den Vorschriften der §§ 3 InsO, 16 ZPO wird durch die Regelung des grundsätzlich vorrangig zu beachtenden Art. 3 Abs. 1 EuInsVO nicht verdrängt. Denn die Europäische Insolvenzverordnung ist auf den vorliegenden Sachverhalt entgegen der Ansicht des Schuldners nicht anwendbar. Maßgeblich für die Prüfung ist hierbei der Zeitpunkt des Eingangs des Insolvenzantrages bei Gericht (EuGH, Urt. v. 17.01.2006, Rs. C-1/04, ZIP 2006, 188; BGH, Beschl. v. 02.03.2006, IX ZB 192/04, NZI 2006, 364, Rn. 10), mithin der 09.03.2010.
Anwendbar ist die EuInsVO auf Fälle, bei denen sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen (Centre of main interest, COMI) eines Schuldners in einem Mitgliedstaat befindet und ein Bezug zu mindestens einem weiteren Mitgliedstaat gegeben ist. Nicht anzuwenden dagegen ist die EuInsVO auf reine Binnensachverhalte, da sie lediglich Fälle grenzüberschreitender Insolvenzen regelt (Pannen, Europäische Insolvenzverordnung, Art. 1, Rn. 115, 117). Vorliegend ist ein grenzüberschreitender Bezug nicht gegeben. Ein solcher liegt jedenfalls dann vor, wenn schuldnerisches Vermögen in einem anderen Mitgliedstaat belegen ist oder wenn es ausländische Gläubiger gibt (Pannen, a.a.O, Rn. 119). Der Schuldner verfügt über keine in Belgien belegene Vermögenswerte, insbesondere kein Grundstück (vgl. die von der Antragstellerin eingeholte Auskunft des Katasteramtes in Brüssel vom 09.12.2009), ist nicht in Belgien gemeldet (vgl. die Auskunft der belgischen Gerichtsvollzieher vom 07.12.2009, sowie der belgischen Gerichtsvollzieherin vom 10.06.2010, wonach der Schuldner im Registre National unter der Adresse Rue …, Saint-F. nicht eingetragen ist) und gegen ihn sind keine Forderungen belgischer Gläubiger gerichtet. Soweit der Schuldner im Schriftsatz vom 17.10.2011 sowie in der der sofortigen Beschwerde beigefügten Verfassungsbeschwerde vorträgt, er habe zum maßgebenden Zeitpunkt eine Wohnung in Belgien gemietet, was sich aus der dem Amtsgericht Köln vorliegenden schriftlichen Bestätigung des Vermieters ergebe, so ist eine derartige Auslegung der Bestätigung des Eigentümers des Hauses Rue … vom 26.07.2010 entgegen der Ansicht des Schuldners gerade nicht möglich. In diesem Schreiben wird lediglich bestätigt, dass der Schuldner bis zum 13.03.2010 unter der Adresse Rue … in Saint F. gewohnt habe. Ein Mietverhältnis ergibt sich aus dieser Bestätigung nicht. Auch hat der Schuldner keinen Mietvertrag oder Belege über erfolgte Mietzahlungen an den Vermieter zur Glaubhaftmachung seiner Behauptung vorgelegt. Damit aber ist "das Vorliegen eines Vertrages über einen unbeweglichen Gegenstand, der in einem anderen Mitgliedsland belegen ist" (vgl. den Schriftsatz vom 08.12.2011), welcher einen ausreichenden Beleg für einen grenzüberschreitenden Bezug im Sinne der EuInsVO darstellen würde, weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht.
Eine Anwendbarkeit der Europäischen Insolvenzverordnung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Schuldner behauptet, in Belgien selbständig tätig gewesen zu sein und dort seinen Wohnsitz gehabt zu haben. Denn das Gericht konnte sich nicht davon überzeugen, dass der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung in Belgien lag, da es einen COMI des Schuldners zum 09.03.2010 nicht ermitteln konnte.
aa) Eine Begründung des Mittelpunktes der hauptsächlichen Interessen - welcher nach objektiven und zugleich für Dritte feststellbaren Kriterien zu bestimmen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 22.03.2007, IX ZB 164/06, NZI 2007, 344, Rn. 14) - in Belgien durch eine möglicherweise gegebene freiberufliche Tätigkeit des Schuldners war nicht festzustellen. Bei Kaufleuten, Gewerbetreibenden und Freiberuflern ist der Ort der wirtschaftlichen oder gewerblichen Tätigkeit maßgeblich; dies gilt insbesondere deswegen, da bei einer gewerblich tätigen Person meist gerade die berufliche Tätigkeit Anlass für die Insolvenz ist (Pannen, EuInsVO, Art. 3, Rn. 28 m.w.N.).
Der Schuldner hat behauptet, zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung eine freiberufliche Tätigkeit von seiner belgischen Adresse in Saint F. aus betrieben zu haben. Hierfür hat er jedoch lediglich fünf in Belgien, Frankreich und Luxemburg wohnhafte Personen aufgezählt, für die er in den Jahren 2009 und 2010 von Belgien aus tätig gewesen sein will. Eine genauere Darlegung, welcher Art seine freiberufliche Tätigkeit war, welche Tätigkeiten er diesbezüglich entfaltet hat und warum er diese Tätigkeiten von Saint F. aus vorgenommen haben will, erfolgte nicht. Auch eine Vorlage von entsprechenden Nachweisen, etwa von Aufträgen, für seine Tätigkeiten erstellte Rechnungen oder der zugrundeliegenden Geschäftskorrespondenz, die einen Rückschluss auf eine von Saint F. aus erfolgte Tätigkeit hätte zulassen können, erfolgte trotz der gerichtlichen Aufforderung vom 11.07.2011 nicht. Weitere Anknüpfungspunkte für eine freiberufliche Tätigkeit des Schuldners in Saint F. konnten nicht ermittelt werden.
Zwar ist bei Personen, die einer wirtschaftlichen oder gewerblichen Tätigkeit nachgehen, für die Frage der Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO primär auf den Ort abzustellen, an dem sie diese Tätigkeit ausüben, weshalb es regelmäßig keines Rückgriffs auf den Wohnsitz oder den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts bedarf (Pannen, a.a.O., Rn. 27, 28). Vorliegend hatte dieser Rückgriff jedoch aus dem Grunde zu erfolgen, weil sich ein Ort, von dem aus der Schuldner seine vorgetragene freiberufliche Tätigkeit ausübte, gerade nicht feststellen ließ.
bb) Aber auch aus einem Wohnsitz bzw. dem Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes des Schuldners ergab sich nicht die Anwendbarkeit der EuInsVO, da ein solcher für den maßgeblichen Zeitraum ebensowenig festgestellt werden konnte. Bei nicht unternehmerisch tätigen natürlichen Personen ist der Interessenmittelpunkt – insbesondere aufgrund der schwierigen Wohnsitzbestimmung (vgl. HK-Undritz, Insolvenzrecht, Art. 3 EuInsVO, Rn. 19; vgl. auch AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008, 71 IN 487/07, NZI 2009, 133) - in der Regel der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts, der zugleich den Lebensmittelpunkt und das Zentrum der Aktivitäten des Schuldners darstellt. Der Schwerpunkt der sozialen Integration des Schuldners an einem Ort ergibt sich u.a. aus der Intensität der familiären und beruflichen Bindung, den Sprachkenntnissen, der Anmietung oder dem Kauf einer Wohnung bzw. eines Hauses und der Dauer des Aufenthaltes. Dieser muss entweder schon seit längerer Zeit bestanden haben oder nach den Umständen noch längere Zeit andauern, um von der erforderlichen sozialen Integration ausgehen zu können; regelmäßig wird eine Dauer von sechs Monaten für erforderlich gehalten; es kann aber schon zuvor ein Aufenthalt begründet werden, sofern dieser von vornherein auf Dauer angelegt ist (Pannen, a.a.O., Rn. 25, 26 m.w.N.; HK-Undritz, a.a.O., Rn. 20). Einen derartigen auf Dauer angelegten Aufenthalt in Belgien als nach außen feststellbaren Lebensmittelpunkt des Schuldners verbunden mit dem Willen, Saint F. nach Aufgabe seines Wohnsitzes in C. ständig zum Schwerpunkt seiner Lebensverhältnisse zu machen, hat das erkennende Gericht nicht feststellen können.
Ein dahingehender näherer Vortrag des Schuldners insbesondere zu seinen Lebensumständen in Saint F. ist nicht erfolgt. Aus der allein vorgelegten Bestätigung des Hauseigentümers vom 26.07.2010 lassen sich keine Rückschlüsse auf einen gewöhnlichen Aufenthalt des Schuldners in Belgien ziehen, da diese Bestätigung, der Schuldner habe bis zum 13.03.2010 in seinem Haus in der Rue … gewohnt, weder einen genauen Zeitraum oder die Häufigkeit der Anwesenheit des Schuldners angibt, noch den Vortrag des Schuldners bestätigt, dass er unter dieser Adresse eine Wohnung angemietet habe. Einen Mietvertrag hat der Schuldner nicht vorgelegt (s.o.) und ebensowenig vorgetragen, auf welche Höhe sich ein an den Vermieter abzuführender Mietzins belief. Die vom Schuldner für den Sachverständigen erstellte Aufstellung seiner Aufenthaltsorte von Februar bis April 2010 spricht für jeweils nur kurze Aufenthalte in Saint F., bis der Schuldner im Juni 2010 endgültig nach England übersiedelte. Dient aber der Aufenthalt nur einem vorübergehenden Zweck, kann von einem gewöhnlichen Aufenthalt nicht ausgegangen werden. Dass der Schuldner nicht den Willen hatte, Saint F. ständig zum Mittelpunkt seiner Lebensverhältnisse zu machen, ergibt sich auch aus dem Umstand, dass der Schuldner laut der in dem Verfahren 73 IN 599/08 eingeholten Auskunft aus dem Melderegister der Stadtverwaltung C. vom 17.09.2009 bereits bei seiner Abmeldung England ("Vereinigtes Königreich") als Umzugsziel angegeben hatte, wo er mittlerweile tatsächlich einen Wohnsitz begründet hat. Der Behauptung des Schuldners, er habe seinen Wohnsitz bereits im Sommer 2008 nach Belgien verlegt, steht wiederum sein Schreiben an den zuständigen Obergerichtsvollzieher vom 12.12.2008 (vgl. auch das im Verfahren 73 IN 598/08 vorgelegte ärztliche Attest eines in C. praktizierenden Arztes vom 02.01.2009) entgegen, in welchem er als Adresse seinen bisherigen Wohnsitz C. angab, ohne zu erwähnen, dass er seinen Wohnsitz bereits nach Belgien verlegt habe. Noch unter dem 24.08.2009 teilte die Ehefrau des Schuldners dem Amtsgericht Köln mit, dass sich ihr Ehemann zur Zeit im Ausland auf "Jobsuche" befinde und noch nicht über einen neuen festen Wohnsitz verfüge. Belege für seine Behauptung, er habe in Belgien seinen Wohnsitz begründet, konnte der Schuldner nicht vorlegen. Weder Dienstleistungsverträge noch Kontoauszüge, Quittungen oder sonstige Belege über die Verwaltung seines persönlichen Vermögens von Belgien aus, die seinen dauerhaften Aufenthalt in Saint F. hätten belegen können, wurden vorgelegt. Zu den Fragen des Sachverständigen in seinen Schreiben vom 26.08.2010 und 28.09.2010 nach dem Lebensmittelpunkt des Schuldners, was er "den Tag über" machte, wie er seinen Lebensunterhalt zum maßgeblichen Zeitpunkt bestritt sowie zu dem Mittelpunkt einer etwaigen selbständigen Tätigkeit hat der Schuldner nicht dezidiert Stellung genommen. Aus dem Umstand allein, dass die mit Schriftsatz vom 27.07.2010 vorgelegten Schreiben den Schuldner erreicht hatten, lässt sich ein gewöhnlicher Aufenthalt in Belgien nicht herleiten, da der Eigentümer des Hauses Rue … in Saint F./Belgien ausweislich seiner Bestätigung für den Schuldner in dessen Abwesenheit Post unter der Adresse Rue … entgegengenommen und an den Schuldner weitergeleitet hat.
Mangels weiterer Anhaltspunkte und aufgrund des Umstandes, dass der Schuldner dem gerichtlich bestellten Sachverständigen keine näheren Auskünfte über seine Lebensumstände zum Zeitpunkt des Eingangs des Insolvenzantrages erteilte, war es dem Gericht bislang nicht möglich, nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners nach Aufgabe seines Wohnsitzes in C. und vor Begründung eines neuen Wohnsitzes in London abschließend zu bestimmen.
cc) Grundsätzlich ist die internationale und örtliche Zuständigkeit als Prozessvoraussetzung in jedem Verfahrensabschnitt von Amts wegen zu ermitteln (BGH, Beschl. v. 17.12.1998, IX ZR 196/97, NZI 1999, 114). Für die Eröffnungszuständigkeit im Insolvenzverfahren ergibt sich dies aus der Bestimmung des § 5 Abs. 1 S. 1 InsO, wonach das Insolvenzgericht von Amts wegen alle Umstände zu ermitteln hat, die für das Insolvenzverfahren von Bedeutung sind (BGH, Beschl. v. 13.12.2005, X ARZ 223/5, ZInsO 2006, 146, Rn. 13). Das Gericht hat sich hierbei an den tatsächlichen Verhältnissen zu orientieren, wie sie im Zeitpunkt der Antragstellung bestehen (AG Köln, Beschl. v. 06.11.2008, 71 IN 487/07, NZI 2009, 133, Rn. 5; Uhlenbruck-Pape, InsO, § 3, Rn. 3 m.w.N.). Dabei muss sich der zuständige Insolvenzrichter insoweit eine persönliche Überzeugung verschaffen, die dem Beweismaß des § 286 Abs. 1 ZPO entspricht (BGH, Beschl. v. 22.10.2009, IX ZB 113/08, rech. bei juris, Rn. 2).
Zwar setzt die Amtsermittlungspflicht des Insolvenzgerichts bei einem zulässigen Eröffnungsantrag und damit dann ein, wenn der Antragsteller einen Eröffnungsgrund in hinreichend substantiierter Form dargelegt sowie alle die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts begründenden Umstände angegeben und somit die Schwelle vom Zulassungs- zum Eröffnungsverfahren überschritten hat (BGH, Beschl. v. 12.12.2002, IX ZB 426/02, ZInsO 2003, 217, Rn. 9; AG Köln, Beschl. v. 01.12.2005, 71 IN 564/05, NZI 2006, 57, Rn. 4). Dabei hat ein Antragsteller, der sich – wie vorliegend - darauf beruft, dass der Schuldner weder im In- noch im Ausland über einen Wohnsitz verfüge, die Voraussetzungen des § 16 ZPO nachzuweisen (Uhlenbruck, InsO, § 3, Rn. 14; Baumbach, ZPO, § 16 Rn. 4). Diesen Nachweis hat die Antragstellerin geführt, da sie neben dem Eröffnungsgrund auch die Umstände dargelegt hat, die eine Zuständigkeit des erkennenden Gerichts nach §§ 3, 4 InsO, 16 ZPO begründen. Ausreichend ist hierbei, wenn der Antragsteller nachweist, dass er seine Ermittlungen mit aller Sorgfalt angestellt hat, etwa durch eine Auskunft des Einwohnermeldeamtes (Baumbach, a.a.O.). Zum Nachweis der Wohnsitzlosigkeit genügt es, dass ein Wohnsitz des Schuldners trotz ernstlich angestellter Ermittlungen nicht bekannt ist (BGH, Beschl. v. 15.01.1992, XII ARZ 32/91, NJW-RR 1992, 578). Dies war nach den von der Antragstellerin eingeholten belgischen Auskünfte und ausweislich der in den beigezogenen Verfahren durchgeführten Ermittlungen sowie des in dem Verfahren 73 IN 599/08 erstellten Gutachtens des Sachverständigen vom 25.01.2010 der Fall, weshalb das erkennende Gericht den Antrag mit Beschluss vom 25.03.2010 zugelassen hat. Überdies erfassen die Amtsermittlungspflichten des angerufenen Gerichts auch im Zulassungsverfahren die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen wie etwa die Zuständigkeitsprüfung (Uhlenbruck-Pape, InsO, § 5, Rn. 1 m.w.N.).
Bei der Prüfung einer Zuständigkeit nach der EuInsVO indes ist umstritten, inwieweit das Gericht hier verpflichtet ist, stets den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen zu ermitteln. Bei Gesellschaften und juristischen Personen, für die Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO eine Vermutungsregel aufstellt, wird davon ausgegangen, dass Satz 2 dann eingreift, wenn nach einer von Amts wegen eingeleiteten Ermittlung des COMI ein solcher nicht festzustellen ist, d.h. das Gericht aufgrund der Ermittlungen diesen nicht sicher bestimmen kann und daher auf die Zweifelsregel zurückgreifen muss (Pannen, a.a.O., Rn. 33 m.w.N.). Eine derartige Vermutungsregel ist jedoch für natürliche Personen nicht aufgestellt worden, weshalb das Oberste Gericht Amsterdam in der Entscheidung v. 9.1.2004 (Fortis v. Vennink, ANZ896 Zaaknr. R 03/09 HR, zitiert bei Pannen) den COMI eines Schuldners, der u.a. seine Bankgeschäfte in den Niederlanden abwickelte, als in den Niederlanden gegeben annahm und das Argument, der Schuldner sei in Belgien wohnhaft, nicht gelten ließ, da sich aus Art. 3 EuInsVO nicht zwingend ergebe, dass der Wohnort einer natürlichen Person auch seinen COMI begründe. Ist bei einer natürlichen Person das Gericht nach Durchführung der aufgrund der Amtsermittlungspflichten erforderlichen Nachforschungen zu dem Ergebnis gekommen, dass ein Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Antragseingangs nicht abschließend festzustellen ist, hat nach Ansicht des erkennenden Gerichts - entsprechend der Entscheidung des OLG Hamm vom 27.10.2005 (27 U 167/03, OLGR Hamm 2006, 206), wonach der Beklagte eines Zivilprozesses, der wegen eines ausländischen Wohnsitzes die Zulässigkeit der Klage rügt, für den Wohnsitz im Ausland darlegungs- und beweispflichtig ist – der Schuldner im Insolvenzeröffnungsverfahren die Darlegungs- und letztlich auch die Beweislast für seine Behauptung zu tragen, zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung von einem anderen Mitgliedstaat aus freiberuflich tätig gewesen zu sein bzw. seinen Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat begründet zu haben. Denn in derartigen Fällen, in denen der Vortrag des Schuldners nicht zu widerlegen ist (wie dies im vorliegenden Verfahren nach Einschätzung des Sachverständigen in seinen Schreiben vom 17.11.2010 und vom 17.02.2011 der Fall ist), dieser jedoch durch die Ermittlungen des Gerichts auch nicht bestätigt werden kann, würde es dem Schuldner ermöglicht, seine Gläubiger - entgegen dem vom Gemeinschaftsgesetzgeber verfolgten Ziel der Verbesserung und Wirksamkeit grenzüberschreitender Verfahren - zu zwingen, immer dort gegen ihn vorgehen zu müssen, wo er sich gerade für kürzere Zeit niederlässt oder behauptet, sich niedergelassen zu haben (vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 02.03.2006, IX ZB 192/04, NZI 2006, 364, Rn. 16). Dementsprechend hat der High Court of Justice in seiner Entscheidung vom 15.02.2011 (case no. 9360/2008, BeckRS 2011, 24146) den Schuldner aufgefordert, seine Behauptungen durch Vorlage von Beweismitteln zu erhärten und ausgeführt, dass es ihm bei Zugrundelegung seines Vortrages unproblematisch hätte möglich sein können, z.B. Einkaufsbelege, Kontoauszüge, Gas-, Wasser- und/oder Stromrechnungen vorzulegen. Nach alledem hatte vorliegend der Schuldner, dessen Behauptungen zu einem in Saint F. begründeten Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen durch die Ermittlungen des Sachverständigen nicht bestätigt, aber auch nicht entkräftet werden konnten, die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Zuständigkeit eines belgischen Gerichts nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zu tragen, was letztlich zur Nichtanwendbarkeit der Europäischen Insolvenzverordnung führte.
b) Danach richtet sich die Zuständigkeit des erkennenden Gerichts mangels Anwendbarkeit der EuInsVO nach den nationalen Normen, da die Zuständigkeit des Gerichts eines anderen Mitgliedsstaates nach Art. 3 EuInsVO nicht in Betracht kommt (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 22.04.2010, IX ZB 217/09, rech. bei juris, Rn. 9; vgl. auch die Entscheidung des High Court of Justice v. 15.07.2002, Geveran Trading Co Ltd v Skjevsland, [2003] B.C.C. 209, 391, wonach das Gericht bei einem Schuldner mit norwegischer Staatsbürgerschaft, der drei Jahre in England lebte und außerdem in Spanien und in der Schweiz wohnhaft war, den COMI weder in Spanien noch in der Schweiz annahm und als Konsequenz daraus nicht die EuInsVO, sondern eine Regelung für innerstaatliche Zuständigkeit (sec 265 Insolvency Act 1986) anwandte und gestützt auf den letzten Wohnsitz des Schuldners in England die eigene Zuständigkeit bejahte). Einschlägig ist vorliegend § 3 Abs. 1 S. 1 InsO i.V.m. §§ 15 ff. ZPO, da sich ein Mittelpunkt einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners nach § 3 Abs. 1 S. 2 InsO nicht ermitteln ließ. Die Zuständigkeit des Amtsgerichts Köln ergibt sich aus §§ 3, 4 InsO, 16 ZPO. Denn auch ein Wohnsitz des Schuldners zum Zeitpunkt des Antragseingangs am 09.03.2010 ließ sich im Rahmen der Amtsermittlung nicht feststellen. Nach § 3 InsO ist das Insolvenzgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. § 16 ZPO bestimmt, dass der allgemeine Gerichtsstand einer Person, die keinen Wohnsitz hat, durch den Aufenthaltsort im Inland und, wenn ein solcher nicht bekannt ist, durch den letzten Wohnsitz bestimmt wird. Auch wenn die Vorschrift grundsätzlich nur den Fall regelt, dass jemand überhaupt keinen Wohnsitz hat, so bleibt § 16 ZPO bei feststehender Wohnsitzaufgabe und trotz entsprechender Nachforschungen fehlender Feststellungen dahingehend, dass der Schuldner einen neuen Wohnsitz begründet hat, solange anwendbar, bis klargestellt ist, dass ein neuer Wohnsitz begründet wurde (BGH, Beschl. v. 15.01.1992, a.a.O.; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 22.06.1999, 2 AR 27/99, NJW-RR 2000, 929; Thomas/Putzo, ZPO, § 16, Rn. 1). Dies aber ist vorliegend – wie oben dargelegt - der Fall. Entgegen der Ansicht des Schuldners ist der Verweis auf die Entscheidung des OLG Köln vom 23.04.2001 (2 W 82/01; ZInsO 2001, 622), welches für die Feststellung, dass § 16 ZPO nicht einschlägig ist, bereits hat ausreichen lassen, dass der Schuldners nach seinen Angaben einen Wohnsitz im Ausland begründet hat, nicht tragfähig. Denn in dem vom Oberlandesgericht Köln entschiedenen Fall handelt es sich um einen Eigenantrag des Schuldners, der nicht befürchten lässt, dass sich der Schuldner mit seinen Angaben zu einem ausländischen Wohnsitz der Durchführung eines Insolvenzverfahrens gerade entziehen will.
Auf die spätere feststehende Begründung des Wohnsitzes des Schuldners in London ab Mai/Juni 2010 (nach seinem Vortrag hat der Schuldner seinen Umzug nach England erst nach dem Gespräch mit dem Sachverständigen vom 13.04.2010 und damit nach Insolvenzantragstellung vorbereitet) kommt es vorliegend nicht an. Verlegt der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen nach Antragstellung, aber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats, bleibt das zunächst mit der Sache befasste Gericht für die Entscheidung über die Eröffnung dieses Verfahrens zuständig (EuGH, Urt.v. 17.01.2006, Rs. C-1/04, ZIP 2006, 188; BGH, Beschl. v. 02.03.2006, IX ZB 192/04, NZI 2006, 364, Rn. 10; Uhlenbruck-Lüer, InsO, Art. 3 EuInsVO, Rn. 37 m.w.N.).
3. Der vorläufige Insolvenzverwalter war gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 Ziff. 1, 2, 1. Alt InsO zu bestellen, da der Schuldner es trotz des zulässigen Antrages der Antragstellerin abgelehnt hat, mit dem gerichtlich bestellten Gutachter zu sprechen und seinen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nach der Insolvenzordnung nachzukommen.
Nach § 21 Abs. 1 S. 1 InsO hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern. Die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners im Eröffnungsverfahren ergeben sich aus § 20 Abs. 1 S. 1 InsO, wonach der Schuldner dem Insolvenzgericht die Auskünfte zu erteilen hat, die zur Entscheidung über den Antrag erforderlich sind, und es auch sonst bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen hat. Die Auskunftspflichten des Schuldners bestehen im Falle des Erlasses eines Gutachterbeschlusses auch gegenüber dem gerichtlich bestellten Sachverständigen als "verlängerter Arm des Gerichts" (vgl. Uhlenbruck, InsO, § 20 Rn. 19 m.w.N.). Seinen nach der Insolvenzordnung gegebenen Pflichten zur Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhaltes ist der Schuldner bislang nicht nachgekommen. Weder hat er zur Aufklärung der zuständigkeitsbegründenden Tatsachen in hinreichendem Maße beigetragen, noch ist er bereit, dem Sachverständigen hinsichtlich der Ermittlung von vorhandenen Vermögenswerten Auskünfte zu erteilen. In diesem Falle erschien es geboten, trotz der dem Gericht nicht möglichen Bestimmung eines COMI des Schuldners zum Zeitpunkt der Antragstellung die vorliegend angegriffene Sicherungsmaßnahme zu erlassen, um den bisherigen Sachverständigen in die Lage zu versetzen, auch ohne die Mitwirkung des Schuldners möglicherweise noch vorhandene Vermögenswerte des Schuldners im Interesse der Gläubiger zu ermitteln und zu sichern. Denn selbst bei einem zweifelhaften Gerichtsstand können berechtigte Sicherungsinteressen der Insolvenzgläubiger es gebieten, Sicherungsmaßnahmen vor der abschließenden Feststellung der Zulässigkeit des Insolvenzantrages zu treffen, wenn sich das Insolvenzgericht letzte Gewissheit erst im weiteren Verfahrensablauf verschaffen kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Schuldner bei der Aufklärung der zuständigkeitsbegründenden Anknüpfungstatsachen nicht mitwirkt (BGH, Beschl. v. 22.03.2007, IX ZB 164/06, ZInsO 2007, 440, 441, Rn. 11 ff.; BGH, Beschl. v. 22.04.2010, IX ZB 217/09, rech. bei juris, Rn. 5).
4. Soweit sich der Antragsteller schließlich zur Begründung seiner sofortigen Beschwerde auf die in Abschrift beigefügte Verfassungsbeschwerde bezieht, vermag auch dies nicht zu einer Abhilfe unter Aufhebung des Beschlusses vom 20.12.2011 zu führen. Denn der Beschluss ist nicht – wie vorgetragen - wegen "Verstoßes gegen das Verbot des Entzuges des gesetzlichen Richters" verfassungswidrig, da dem Schuldner gegen die Anordnung der Sicherungsmaßnahme gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 InsO die sofortige Beschwerde zusteht, die er auch eingelegt hat. Die Verfügungen des Amtsgerichts vom 08.11.2011 und vom 21.11.2011, gegen die der Schuldner Verfassungsbeschwerde eingelegt hat, führen ebensowenig zu einer Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Beschlusses, da es sich hierbei nicht um Entscheidungen handelt, die in Grundrechte des Schuldners eingreifen könnten; vielmehr wurde dem Schuldner mit diesen Schreiben lediglich erläutert, dass eine nochmalige Überprüfung der internationalen Zuständigkeit des Amtsgerichts Köln nicht in Betracht komme – zumal der Schuldner keine neuen Tatsachen vorgetragen hatte, die eine abweichende Beurteilung hätten ergeben können. Eine Verfassungswidrigkeit des Beschlusses schließlich ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Gutachterauftrag vom 25.03.2010 unanfechtbar war. Denn bei dem gerichtlichen Gutachterbeschluss handelt es sich lediglich um eine die Eröffnungsentscheidung vorbereitende Ermittlungsmaßnahme (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 18.12.2008, I ZB 118/07, MDR 2009, 645; OLG Köln, Beschl. v. 01.12.2000, 2 W 231/00, NZI 2001, 598, Rn. 9 f., 11), die den Schuldner nicht in seinen Grundrechten verletzt (vgl. auch BVerfG, Kammerbeschl. v. 26.01.2005, 2 BvR 1899/04, NVwZ 2005, 681, zur Anfechtbarkeit von Zwischenentscheidungen, die einen bleibenden rechtlichen Nachteil des Betroffenen zur Folge haben).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 InsO, 16 ZPO mit Beschluss vom 25.03.2010 zur Aufklärung des Sachverhalts nach § 5 InsO die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet. Die nach § 14 Abs. 2 InsO
§§ 3 InsO, 16 ZPO
§§ 3 InsO, 16 ZPO wird durch die Regelung des grundsätzlich vorrangig zu beachtenden Art. 3 Abs. 1 EuInsVO
§§ 3, 4 InsO, 16 ZPO
§§ 15 ff. ZPO, da sich ein Mittelpunkt einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners nach § 3 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 16 ZPO
§ 3 InsO
§ 10 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. InsO
§ 14 Abs. 1 InsO
§ 5 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 3 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 21 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 20 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 21 Abs. 2 S. 1 InsO
§ 20 Rn. 19 m.w.N.). Seinen nach der Insolvenzordnung
Art. 3 Abs. 1 EuInsVO
Art. 3 Abs. 1 S. 1 EuInsVO
Art. 3 EuInsVO
Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2006, 188
NJW-RR 1992, 578
NJW-RR 2000, 929
MDR 2009, 645
NVwZ 2005, 681
73 IN 598/08
73 IN 599/08
IX ZB 192/04
IX ZB 164/06
71 IN 487/07
IX ZR 196/97
IX ZB 113/08
IX ZB 426/02
71 IN 564/05
XII ARZ 32/91
27 U 167/03
IX ZB 217/09
2 AR 27/99
2 W 82/01
I ZB 118/07
2 W 231/00
2 BvR 1899/04