Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-11-08, Aktenzeichen 17 Sa 1484/07
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2007:1108.17SA1484.07.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 19.06.2007 - 1 Ca 85/07 - wird zurückgewiesen unter Klarstellung wie folgt:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.269,38 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 181,34 € seit dem 01.07.2006, 01.08.2006, 01.09.2006, 01.10.2006, 01.11.2006, 01.12.2006 und 01.01.2007 zu zahlen.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ab 01.01.2007, fällig jeweils am letzten Tag eines Monats für den laufenden Monat, eine kinderbezogene Besitzstandszulage von 181,34 € zu monatlich zu zahlen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine kinderbezogene Besitzstandszulage.
Der Kläger steht seit dem 01.07.1993 als Vermessungstechniker bei dem Beklagten in einem Arbeitsverhältnis. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand zunächst der Bundesangestelltentarifvertrag in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. Seit dem 01.10.2005 gilt zwischen den Parteien der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD).
Der Kläger ist Vater zweier Kinder. Vom 01.06.2005 bis 31.05.2006 befand er sich in Elternzeit und nahm am 01.06.2006 seine Tätigkeit wieder auf. Für seine beiden Kinder erhält er seit ihrer Geburt ununterbrochen Kindergeld.
Solange dem Arbeitsverhältnis der BAT zugrunde lag, erhielt er einen kinderbezogenen Entgeltbestandteil i.H.v. monatlich 181,34 €. Seit dem Juni 2006 erhält er keinen kinderbezogenen Entgeltbestandteil.
Mit Schreiben vom 27.06.2006 (Bl. 22 d.A.) machte er die Zahlung der kinderbezogenen Entgeltbestandteile gem. § 11 TVÜ-VKA geltend.
Bezüglich der an die Beschäftigten nach dem BAT gezahlten kinderbezogenen Entgeltbestandteile gilt nach § 11 TVÜ-VKA Folgendes:
(1) Für im September 2005 berücksichtigte Kinder werden die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT/BAT-O/BAT-Ostdeutsche Sparkassen oder BMT-G/BMT-G-O in der für September 2005 zustehenden Höhe als Besitzstandszulage fortgezahlt, solange für diese Kinder Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG) oder nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) ununterbrochen gezahlt wird oder ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG gezahlt würde. Unterbrechungen wegen Ableistung von Grundwehrdienst, Zivildienst oder Wehrübungen sowie eines freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres sind unschädlich….
(3) Absätze 1 und 2 geltend entsprechend für
a) zwischen dem 01.10.2005 und dem 31.12.2005 geborene Kinder der übergeleiteten Beschäftigten,
b) die Kinder von bis zum 31.12.2005 in ein Arbeitsverhältnis übernommenen Auszubildenden, Krankenpfleger- und Hebammenschülern, sowie Praktikantinnen und Praktikanten aus tarifvertraglich geregelten Beschäftigungsverhältnissen, soweit diese Kinder vor dem 01.01.2006 geboren sind.
Gleichlautende Regelungen wurden von den Tarifvertragsparteien im TVÜ-Bund getroffen.
Die Tarifvertragsparteien des TVÜ-Länder haben folgende Protokollerklärung zu § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-L aufgenommen:
Die Unterbrechung der Entgeltzahlung im Oktober 2006 bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen Elternzeit, Rente auf Zeit oder Ablauf der Krankenbezugsfristen ist für das Entstehen des Anspruchs auf die Besitzstandszulage unschädlich. Bei späteren Unterbrechungen der Entgeltzahlung in den Fällen von Satz 1 wird die Besitzstandszulage nach Wiederaufnahme der Beschäftigung weitergezahlt. Die Höhe der Besitzstandszulage nach Satz 1 richtet sich nach § 5 Abs. 6 (TVÜ-L). Diejenigen Beschäftigten, die im Oktober 2006 nicht kindergeldberechtigt waren und deshalb keinen kinderbezogenen Ortszuschlag erhalten haben und bis zum 31.12.2006 einen berechtigten Wechsel beim Kindergeld vornehmen, haben Anspruch auf die Besitzstandszulage nach Satz 1. Die Höhe der Besitzstandszulage ist so zu bemessen, als hätte die/der Beschäftigte bereits im Oktober 2006 Anspruch auf Kindergeld gehabt.
Mit Rundschreiben der VKA zur Besitzstandsregelung für Kinder vom 08.11.2005 – R 379/2005 – erläuterte diese als auf Arbeitgeberseite tarifschließende Partei die Voraussetzungen für die Zahlungsaufnahme der Besitzstandszulage für vor September 2005 geborene Kinder und vertrat die Auffassung, gemäß § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA sei an Beschäftigte, die im September 2005 keine kinderbezogenen Entgeltbestandsteile bezogen hätten, weil sie sich im Referenzmonat in Elternzeit, in (unbezahltem) Sonderurlaub befunden hätten oder ihnen eine Rente auf Zeit gewährt worden sei, keine Besitzstandszulage zu zahlen. Dagegen sei an sich im September 2005 im Mutterschutz befindliche Beschäftigte bzw. an arbeitsunfähig erkrankte Beschäftigte ohne Anspruch auf Krankenbezüge die Besitzstandszulage so zu zahlen, als wenn ihnen im September 2005 kinderbezogene Entgeltbestandteile zugestanden hätten.
Mit Rundschreiben vom 23.05.2006 an die obersten Bundesbehörden – D II 2 – 220 210 – 1/11 - erklärte sich das Bundesministerium des Innern im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen mit der Zahlung einer außertariflichen Besitzstandszulage in entsprechender Anwendung des § 11 TVÜ-Bund ab Wiederaufnahme der Arbeit einverstanden, wenn der Beschäftigte im September 2005 nur deshalb keinen kinderbezogenen Anteil im Ortszuschlag erhalten habe, weil er sich in Elternzeit befunden habe. Bei der Höhe der Besitzstandszulage sei fiktiv darauf abzustellen, welcher Anspruch auf kinderbezogene Entgeltbestandteile im September 2005 bestanden hätte, wenn die Arbeit mit dem bisherigen Arbeitszeitumfang, der vor der Unterbrechung des Bezügeanspruchs u.a. wegen Elternzeit maßgeblich gewesen sei, fortgesetzt worden wäre.
Bis zum Herbst 2006 führten die Tarifvertragsparteien des TVöD-VKA und des TVÜ-VKA Nachverhandlungen, die zunächst zu dem Ergebnis führten, dass ab dem 01.10.2006 Besitzstandszulagen in der Höhe der kinderbezogenen Anteile auch an Beschäftigte gezahlt werden sollten, die u.a. wegen Elternzeit im September 2005 kein Entgelt erhielten (so Tarifinformation 2006 Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di). Nach der Presseinformation der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände vom 10.11.2006 kam es zu keiner Tarifvereinbarung, da eine Einigung bzgl. der Verlängerung der Arbeitszeit auf 40 Wochenstunden nicht erzielt werden konnte.
Mit seiner am 22.01.2007 bei dem Arbeitsgericht Siegen eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Zahlung der kinderbezogenen Besitzstandszulage für die Zeit vom 01.06.2006 bis zum 31.12.2006.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten:
Der Wegfall der kinderbezogenen Entgeltbestandteile führe zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen in Elternzeit. § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA stelle im Übrigen nicht darauf ab, ob im September 2005 tatsächlich ein Anspruch auf die Zahlung eines kinderbezogenen Entgeltbestandteils bestanden habe. Vielmehr sei die Regelung dahin auszulegen, dass alle Beschäftigte, die schon vor dem 01.10.2005 beschäftigt gewesen seien, einen kinderbezogenen Ortszuschlag als Besitzstandszulage erhalten sollten. Eine Ausnahme bestehe nur für die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen, bei denen die Kindergeldzahlung unterbrochen gewesen sei.
Der Kläger hat beantragt,
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Ansicht vertreten:
Aus der Regelung des § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA ergebe sich, dass diejenigen Mitarbeiter, die im September 2005 keine Bezüge gehabt hätten, keine Besitzstandszulage beanspruchen könnten. Hiermit hätten sich die Tarifvertragsparteien in dem durch die Tarifautonomie geschützten Gestaltungsspielraum gehalten.
Mit Urteil vom 19.06.2007 hat das Arbeitsgericht Siegen den Beklagten verurteilt,
Es hat ausgeführt:
Gegen die Zulässigkeit des Zahlungsantrages zu 1) bestünden keine Bedenken. Die Zulässigkeit des Antrags, der auf eine Verurteilung des Beklagten zur zukünftigen Leistung gerichtet sei, ergebe sich aus § 259 ZPO.
Klage auf zukünftige Leistungen könne außer in den Fällen der §§ 257, 258 ZPO erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt sei, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen.
§ 259 ZPO sei anwendbar auf alle Arten von Ansprüchen.
Die Ansprüche des Klägers müssten dem Grunde nach bereits entstanden sein, sie dürften von einer Gegenleistung abhängig oder bedingt sein. Das Rechtsschutzbedürfnis ergebe sich aus der gegebenenfalls von ihm darzulegenden und zu beweisenden Besorgnis der Leistungsverweigerung. Ein ernstliches Bestreiten des Anspruches genüge.
Die Voraussetzungen seien hier erfüllt.
Die Klage sei auch begründet.
Dem Kläger stünden für die Zeit ab dem 01.06.2006 gegen den Beklagten Ansprüche auf Zahlung kinderbezogener Entgeltbestandteile gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA zu. Der Kläger gehöre unstreitig zum Personenkreis des § 1 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA.
Er habe zwei zu berücksichtigende Kinder im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA. Die Norm regele selbst nicht, was unter dem Begriff "zu berücksichtigende Kinder" zu verstehen sei. Der Sinn erschließe sich nur durch die Bezugnahme auf § 29 B Abs. 3 BAT. Danach sind berücksichtigungsfähig alle Kinder, für die dem Angestellten ein Anspruch auf Zahlung von Kindergeld zustehe. Der Kläger beziehe für beide Kinder Kindergeld.
Seinem Anspruch stehe auch nicht entgegen, dass er sich im September 2005 in Elternzeit befunden habe. § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA setze nicht voraus, dass an den Angestellten im September 2005 tatsächlich kinderbezogene Entgeltbestandteile gezahlt worden seien.
Das ergebe sich aus einer Auslegung von § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA.
Entscheidendes Kriterium für die Frage, ob ein Anspruch hier dem Grunde nach bestehe, sei nach dem Wortlaut von § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA der Bezug von Kindergeld. Dieser sei zum einen das Tatbestandsmerkmal für den Begriff "zu berücksichtigendes Kind" und zum anderen das in § 11 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 TVÜ-VKA genannte Anknüpfungsmerkmal für die Frage, wie lange der Anspruch bestehe.
Auch in § 11 Abs. 1 Satz 2 und 3 TVÜ-VKA bezögen sich die Regelungen, nach welchen Maßgaben der Anspruch auf Zahlung kinderbezogener Entgeltbestandteile bestehe, allein auf die Abhängigkeit von dem Anspruch auf Zahlung von Kindergeld.
Soweit die Norm formuliere, dass die kinderbezogenen Entgeltbestandteile "für im September 2005 zu berücksichtigende Kinder in der für September 2005 zustehenden Höhe als Besitzstandszulage fortgezahlt" würden, habe dies keinen anspruchsausschließenden Charakter für sich im September 2005 in Elternzeit befindliche Angestellte.
Der Anspruch des Klägers auf kinderbezogene Entgeltbestandteile habe auch während der Elternzeit bestanden und nur wegen der Suspendierung der beiderseitigen Hauptleistungspflichten geruht. Der Wortlaut der Tarifvorschrift verlange auch nicht, dass im September 2005 tatsächlich Zahlungen erfolgt seien. Die Tarifnorm sei inhaltlich so zu verstehen, dass Anspruchsvoraussetzung für die Besitzstandswahrung sei, dass der Angestellte bereits im September 2005 Kindergeld bezogen habe. Die Formulierung "in der für September 2005 zustehenden Höhe", sei nach Auffassung der Kammer als eine Regelung der Anspruchshöhe zu verstehen.
Dieses Verständnis ergebe sich auch unter Berücksichtigung von § 5 Abs. 6 TVÜ-VKA, wonach für Beschäftigte, die nicht für alle Tage im September 2005 oder für keinen Tag dieses Monats Bezüge erhalten hätten, das Vergleichsentgelt so zu bestimmen sei, als hätten sie für alle Tage dieses Monats Bezüge gehabt.
Das von der Kammer gefundene Ergebnis stehe auch in Übereinstimmung mit der Überschrift des 3. Abschnitts "Besitzstandsregelungen". Angestellte, die bislang nach den "alten" BAT-Regelungen einen Anspruch auf Zahlung bestimmter Leistungen gehabt hätten, sollten diese auch unter Geltung des "neuen" TVöD haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 47 – 54 der Akte) Bezug genommen.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 06.08.2007 zugestellte Urteil am 16.08.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 24.08.2007 eingehend begründet.
Sie ist weiterhin der Auffassung, § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und verstoße nicht gegen den Gleichheitssatz des Artikel 3 GG. § 11 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-VKA betreffe Unterbrechnungstatbestände beim Bezug von Kindergeld und nicht beim Bezug von kinderbezogenen Entgeltbestandteilen. Im Übrigen habe das Gericht seine Meinung nicht an die Stelle der Tarifvertragsparteien setzen dürfen, da die Fortzahlung des kinderbezogenen Anteils als Besitzstandszulage auch an die sich im September 2005 in Elternzeit befindlichen Beschäftigten nicht die einzige denkbarer Lösungsalternative darstelle.
Es verbleibe dabei, dass der Wortlaut des § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA den Bezug einer kinderbezogenen Besitzstandszulage im vorliegenden Fall ausschließe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 19.06.2007 – 1 Ca 85/07 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass bezüglich des Zahlungsantrags ein Zinssatz von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz jeweils ab dem ersten des Folgemonats verlangt und der Zahlungsantrag im Übrigen zurückgenommen werde.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß §§ 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 19.06.2007 ist unbegründet.
Die Klage ist zulässig.
Die Zulässigkeit des auf eine Verurteilung des Beklagten zur zukünftigen Leistung gerichteten Klageantrags zu 2) folgt aus § 259 ZPO. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts Bezug genommen.
Die Klage ist begründet.
Der Beklagte hat die kinderbezogene Besitzstandszulage in Höhe von 181,34 € monatlich bis Dezember 2006 in entsprechender Anwendung von § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA zu zahlen.
1. a) Unstreitig ist der TVÜ-VKA als ein den BAT ersetzender Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis anwendbar.
b) Gemäß § 3 TVÜ-VKA waren die von § 1 Abs. 1 TVÜ-VKA erfassten Angestellten, zu denen auch der Kläger gehört, zum 01.10.2005 in den TVöD überzuleiten. Dazu gehörte auch die Zuordnung zu den Entgeltgruppen der Anlage 1 TVÜ-VKA, § 4 Abs. 1 TVÜ-VKA. Gleichzeitig war gem. § 11 TVÜ-VKA eine Besitzstandszulage für die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT zu bilden. Familienbezogene Entgeltbestandteile sind im neuen Tarifrecht nicht mehr vorgesehen (vgl. Breier/Dessau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD, § 11 TVÜ-VKA Rdnr. 1).
Nach § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA werden diese Besitzstandszulagen für Kinder erbracht, die im September 2005 berücksichtigt wurden, solange für diese Kinder Kindergeld nach dem Einkommenssteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz ununterbrochen gezahlt wird oder ohne Berücksichtigung der §§ 64, 65 EStG oder der §§ 3, 4 BKGG gezahlt würde. Die Höhe bestimmt sich nach der Höhe der im September 2005 gezahlten kinderbezogenen Entgeltbestandteile nach dem BAT.
Der Kläger hat in diesem Monat keinen kinderbezogenen Ortszuschlag bezogen, jedoch Kindergeld. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist er damit von dem Bezug der Besitzstandszulage ausgeschlossen, da er auch nicht die Ausnahmetatbestände des § 11 Abs. 3 TVÜ-VKA erfüllt.
c) Die Tarifvorschrift ist nicht der erläuternden Auslegung zugänglich. Durch die Bezeichnung als "Besitzstandszulage" und durch den Begriff "Fortzahlung" sowie durch das Abstellen auf den Monat September 2005 sowohl bei der Frage nach den berücksichtigungsfähigen Kindern als auch bei der Bemessung der Höhe der Besitzstandszulage haben die Tarifvertragsparteien eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass es für ihre Gewährung darauf ankommt, dass im September 2005 tatsächlich die entsprechenden kinderbezogenen Entgeltbestandteile an den Arbeitnehmer gezahlt worden sind (vgl. LAG Köln, Urteil vom 30.11.2006 – 5 Sa 973/06, ZTR 2007, 196; Arbeitsgericht Würzburg, Urteil vom 22.08.2006 – 9 Ca 75/06 S; ArbG Dresden, Urteil vom 09.11.2006 – 12 Ca 2640/06; ArbG Stuttgart, Urteil vom 18.04.2007 – 14 Ca 177/07; Breier/Dessau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD, § 11 TVÜ-VKA Rdnr,. 8; Rundschreiben der VKA zur Besitzstandsregelung für Kinder vom 08.11.2005 – R 379/2005; Ziff. 1.1).
Das Gericht vermag nicht der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts sowie des Arbeitsgerichts Göttingen (Urteil vom 22.06.2006 – 2 Ca 55/06, EzBAT 320 § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA Nr. 1) und des Arbeitsgerichts Karlsruhe (Urteil vom 09.05.2007 – 5 Ca 294/06) zu folgen, die erkannt haben, die Vorschrift sei dahin auszulegen, dass alle Mitarbeiter, die bereits vor dem 01.10.2005 im Anwendungsbereich des BAT beschäftigt gewesen seien, einen kinderbezogenen Ortszuschlag als Besitzstandszulage zu erhalten hätten, deren Höhe sich nach dem BAT habe richten sollen. Ausgenommen seien nur die Mitarbeiter, bei denen die Kindergeldzahlung ohne die Ausnahmetatbestände des § 11 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-VKA unterbrochen gewesen sei. Die Bezugnahme auf die im September 2005 zustehende Höhe der kinderbezogenen Entgeltbestandteile stelle nur eine Berechnungsmethode dar.
Die Tarifvertragsparteien haben – wie bereits dargestellt – nicht auf dem Bestand eines Beschäftigungsverhältnisses im September 2005, sondern auf den tatsächlichen Bezug von kinderbezogenen Entgeltbestandteilen abgestellt.
d) Der Anspruch des Klägers rechtfertigt sich jedoch bei ergänzender Auslegung der tariflichen Vorschriften.
Die ergänzende Auslegung von Tarifvorschriften kommt dann in Betracht, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage unbewusst ungeregelt lassen und dies in einer entsprechenden Auslassung seinen Ausdruck findet. Im Falle einer unbewussten Regelungslücke haben die Gericht grundsätzlich die Möglichkeiten und die Pflicht, die Lücke zu schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien ergeben (vgl. BAG, Urteil vom 20.05.1999 – 6 AZR 451/97, BAGE 91, 358; Urteil vom 03.11.1998 – 3 AZR 432/97, ZTR 1999, 375; Urteil vom 24.02.1988 – 4 AZR 614/87, BAGE 57, 334, Urteil vom 10.12.1986 – 5 AZR 517/85, BAGE 54,30). Die Lückenschließung durch das Gericht scheidet allerdings aus, wenn verschiedene Möglichkeiten bestehen und es deshalb aufgrund der bestehenden Tarifautonomie den Tarifvertragsparteien überlassen bleiben muss, für welche Lösungsmöglichkeit sie sich entscheiden wollen (vgl. BAG, Urteil vom 20.05.1999, a.a.O.).
§ 11 Abs. 1 TVÜ-VKA ist nach Auffassung des Gerichts lückenhaft. Trotz des zunächst eindeutigen Wortlauts der Vorschrift sind ihr keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Tarifvertragsparteien sich im September 2005 in Elternzeit befindliche Arbeitnehmer bei der Bildung der Besitzstandszulage schlechter stellten wollten als zuvor zur Zeit der Geltung des BAT bzw. dass sie die Schlechterstellung dieser Arbeitnehmergruppe billigend in Kauf genommen haben, um ein anderes Tarifziel zu erreichen.
Ihr erklärter Wille war es, ein modernes Tarifrecht zu schaffen, in dem durch eine stärkere Betonung des Leistungsprinzips attraktivere Entgeltbedingungen für jüngere Beschäftigte geschaffen und deshalb an den familiären Status gebundene Ehegatten- sowie kinderbezogene Entgeltbestandteile nicht mehr gezahlt werden sollten (vgl. LAG Köln, Urteil vom 30.11.2006, a.a.O.). Gleichzeitig sollte die Überleitung für die Arbeitgeber möglichst kostenneutral erfolgen und sollten die betroffenen Arbeitnehmer nicht schlechter gestellt werden (vgl. Litschen, Das Tarifrecht der Beschäftigten im öffentlichen Dienst, Vergleichsentgelt § 5 TVÜ-VKA Rdnr. 1). Zur geordneten Überleitung der Entgelte der am 01.10.2005 bei einem unter den Geltungsbereich des TVÜ-VKA fallenden Arbeitgeber Beschäftigten war die Festlegung eines Stichtages - hier September 2005 - erforderlich und kraft des Gestaltungsspielraums der Tarifvertragsparteien zulässig (vgl. LAG Köln, Urteil vom 30.11.2006, a.a.O.).
Damit ist jedoch nicht die Frage beantwortet, ob den Tarifvertragsparteien bewusst war, dass die Tarifvorschrift nach ihrem Wortlaut nur die im September 2005 tatsächlich Beschäftigten erfasst, die tatsächlich den kinderbezogenen Ortszuschlag in diesem Monat bezogen haben, und dass sie diese Rechtsfolge in ihren Willen aufgenommen haben.
Der Ausschluss der sich im September 2005 in Elternzeit befindlichen Beschäftigten rechtfertigt sich nicht unter dem Gesichtspunkt der Kostenneutralität, da die von dem Kläger begehrte Besitzstandszulage kostenneutral ist. Nach § 29 B Abs. 3 BAT hätte er bei Fortgeltung des BAT ab dem Zeitpunkt seiner Rückkehr aus der Elternzeit Anspruch auf den Ortszuschlag der Stufe 3 gehabt. Dem Beklagten werden keine zusätzlichen Belastungen aufgebürdet, während der Kläger, dessen Kind vor dem 01.10.2005 geboren wurde, schlechter gestellt wird.
Dass sich die Tarifvertragsparteien um eine größtmögliche Einzelfallgerechtigkeit bemüht haben, wissend, dass es angesichts der vielen Eingruppierungsmöglichkeiten und persönlichen Situationen, die sich auf die Bezüge auswirken könnten, nicht möglich sein würde, jeden Einzelfall befriedigend zu lösen (vgl. Litschen, a.a.O., § 5 TVÜ-VKA Rdnr. 1), zeigt sich in den Ausnahmeregelungen in § 11 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 TVÜ-VKA. Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-VKA ist die Unterbrechung des Bezugs des Kindergeldes im September 2005 - eine Voraussetzung der Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA - unschädlich, wenn die Ableistung des Grundwehrdienstes, des Zivildienstes, von Wehrübungen oder eines freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres zu der Bezugsunterbrechung geführt haben. Die Wahrung des Besitzstandes soll also nicht an der "zufälligen" Unterbrechung des Kindesgeldbezuges im September 2005 scheitern.
In § 11 Abs. 3 a) TVÜ-VKA haben die Tarifvertragsparteien bestimmt, dass § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA entsprechend gilt für zwischen dem 01.10.2005 und dem 31.12.2005 geborene Kinder der übergeleiteten Beschäftigten. Mit dieser Regelung sollten offenbar Härten im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des TVöD und dem Wegfall der kinderbezogenen Entgeltbestandteile gemildert werden (vgl. Breier/Dessau u.a., § 11 TVÜ-VKA Rdnr. 19). Das bedeutet, dass die Besitzstandszulage gezahlt wird, wenn das Kind zum Beispiel am 01.10.2005 geboren worden ist, damit der Mutterschutz nach § 6 Abs. 1 1. Alt. MuSchG mit dem 26.11.2005 endete und anschließend Elternzeit in Anspruch genommen wurde. Kehrt dieser Beschäftigte aus der Elternzeit zurück, hat er Anspruch auf die Besitzstandszulage, denn auch nach Auffassung der VKA (Rundschreiben vom 08.11.2005 a.a.O. Rdnr. 1.3.) sind Fälle des Bezugs eines Zuschusses zum Mutterschaftsgeld gemäß § 14 MuSchG der Fallgestaltung des tatsächlichen Bezugs von kindergeldbezogenen Entgeltbestandteilen gleichzusetzen.
Gerade die Ausnahmeregelung des § 11 Abs. 3 a) TVÜ-VKA spricht dagegen, dass die Tarifvertragsparteien die Schlechterstellung der Beschäftigten, deren Kind vor dem 01.10.2005 geboren wurde und die sich im September 2005 in Elternzeit befanden, gesehen haben und durch Ausschluss von der Zahlung der Zulage regeln wollten.
Dafür gibt es weitere Anhaltspunkte. Nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA ist ein Anspruch auf die Zahlung der Besitzstandszulage nicht nur in der typischen Lebenslage der Elternzeit, sondern auch bei Wegfall der Krankenbezüge, in Fällen des Mutterschutzes, des (unbezahlten) Sonderurlaubs und im Fall der Gewährung einer Rente auf Zeit ausgeschlossen. Das räumt der die Arbeitgeberseite vertretende Verband, die Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände, in seinem Rundschreiben vom 08.11.2005 (a.a.O.) ausdrücklich ein. Die Tatsache, dass er gleichwohl zur Vermeidung unzulässiger Benachteiligungen eine (ergänzende) Auslegung in Fällen des Mutterschutzes und der Arbeitsunfähigkeit ohne Bezüge für erforderlich hält, ist Hinweis auf die Richtigkeit der gerichtlichen Annahme, die aufgezeigten typischen Fälle seien von den Tarifvertragsparteien nicht bedacht worden.
Dafür spricht auch, dass sich das Bundesministerium des Innern zu dem gleichlautenden § 11 Abs. 1 TVÜ-Bund mit Schreiben vom 23.05.2006 einverstanden erklärt hat, dass Beschäftigte, die nur deshalb keinen Anspruch auf den kinderbezogenen Anteil im Ortszuschlag im September 2005 hatten, weil sie sich in Elternzeit befanden, bei Erfüllung der übrigen Tatbestandsmerkmale des § 11 Abs. 1 TVÜ-Bund eine außertarifliche Besitzstandszulage in entsprechender Anwendung der Tarifnorm erhalten sollen, um Benachteiligungen zu vermeiden.
Der später abgeschlossene TVÜ-L enthält eine Protokollnotiz zu § 11 Abs. 1 Satz 1, nach der die Unterbrechung des Entgeltbezuges im Referenzmonat Oktober 2006 bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen der Elternzeit für das Entstehen des Anspruchs auf die Besitzstandszulage unschädlich ist. Insoweit haben die Tarifvertragsparteien des TVÜ-L – auf Seiten der Arbeitnehmer war wie bei dem TVÜ-VKA die Gewerkschaft ver.di beteiligt – für eine Erläuterung Sorge getragen.
Die Tarifvertragsparteien des vorliegenden Überleitungstarifvertrages haben erkennbar ebenfalls die Lückenhaftigkeit der Tarifnorm gesehen. Denn sie haben im Jahre 2006 Verhandlungen u.a. zu der Frage der kinderbezogenen Besitzstandszulage für Beschäftigte aufgenommen, die im Hinblick auf die Elternzeit im September 2005 ohne Bezüge waren. Die VKA hat ihre Zustimmung zu dem Verhandlungsergebnis verweigert, das die Zahlung kinderbezogener Anteile ab dem 01.10.2006 auch an Beschäftigte vorsah, die im September 2005 kein Entgelt erhalten haben. Hintergrund war die gescheiterte Einigung über die Erhöhung der tariflichen Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden auf 40 Stunden. Das ergibt sich aus der Presseinformation der VKA vom 10.11.2006. Das Bedürfnis für eine Lückenausfüllung ist damit auch von der Arbeitgeberseite anerkannt worden.
Mangels absehbarer Einigung der Tarifvertragsparteien – ob die ab Januar 2008 zu führenden Tarifverhandlungen zu einem Ergebnis führen, ist offen - ist das Gericht zur Lückenfüllung aufgerufen. Es kann sich im hier gegebenen Fall nicht unter Hinweis auf die Tarifautonomie der Entscheidung entziehen, da die in § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA getroffene Regelung durch die Lückenhaftigkeit Ungerechtigkeiten enthält, die die Tarifvertragsparteien offenkundig kurzfristig zu beseitigen nicht bereit sind (vgl. dazu auch ErfK/Franzen 7. Aufl., 600, § 1 TVG Rdnr. 203).
Zur Lückenausfüllung drängt sich auf den ersten Blick das im Oktober 2006 gefundene Verhandlungsergebnis der Tarifvertragsparteien auf, die Zahlung der Besitzstandszulage ab dem 01.10.2006 aufzunehmen. Nach Auffassung der Kammer ist jedoch kein rechtfertigender Grund dafür ersichtlich, die vorgefundene Lücke erst mit einer Verzögerung von einem Jahr zu Lasten der Beschäftigten zu füllen. Zwar sind Stichtagsregelungen als "Typisierungen in der Zeit" ungeachtet der damit verbundenen Härten zur Abgrenzung von begünstigten Personenkreisen anerkannt (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2003 – 6 AZR 64/03, NZA 2004, 723; ErfK/Dieterich, a.a.O., 10 Art. 3 GG Rdnr. 48). Die Wahl des Stichtags muss sich allerdings an dem gegebenen Sachverhalt orientieren und die Interessenlage der Betroffenen angemessen erfassen (vgl. BAG, Urteil vom 14.06.1983 – 3 AZR 365/81, AP Nr. 58 zu § 242 BGB Gleichbehandlung).
Das ist hier nicht der Fall. Die fiskalischen Interessen an einem verzögerten Lückenschluss überwiegen nicht das Interesse der sich im September 2005 in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmer, zumal nach dem Rundschreiben der VKA Beschäftigte, die sich im Referenzmonat in Mutterschutz befanden oder ohne Anspruch auf Krankenbezüge arbeitsunfähig krank waren, die Besitzstandszulage ohne zeitliche Verzögerung erhalten haben.
Zur Schließung der Lücke kann vielmehr die bei Bildung des Vergleichsentgelts zu beachtende Regelung das § 5 Abs. 6 TVÜ-VKA herangezogen werden. Nach dieser Tarifnorm wird das Vergleichsentgelt so bestimmt, als hätten die Beschäftigten, die nicht für alle Tage im September 2005 oder für keinen Tag dieses Monats Bezüge erhalten haben, gleichwohl im September 2005 Bezüge bezogen.
e) Der Kläger hat mit Schreiben vom 27.06.2006 die Ausschlussfrist nach § 37 TVÜ-VKA gewahrt. Er hat mit diesem Schreiben die Zahlung der Besitzstandszulage dem Grunde nach geltend gemacht. Gemäß der tariflichen Ausschlussfrist reicht die Geltendmachung des Stammrechtes.
2. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Ziffer 1, 247 BGB i.V.m. § 24 Abs. 1 Satz 1 TVöD-VKA. Da die Vergütung des Beschäftigten erst am Monatsende fällig ist, befand sich der Beklagte jeweils ab dem 01. des Folgemonats in Verzug.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 257, 258 ZPO
§§ 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 64, 65 EStG oder der §§ 3, 4 BKGG
§§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Ziffer 1, 247 BGB
§ 65 EStG
§ 4 BKGG
§ 259 ZPO
§ 14 MuSchG
§ 1 TVG
§ 242 BGB
§ 97 ZPO
§ 6 Abs. 1 1. Alt. MuSchG
Artikel 3 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 91, 358
BAGE 57, 334
BAGE 54,30
NZA 2004, 723
1 Ca 85/07
5 Sa 973/06
9 Ca 75/06 S
12 Ca 2640/06
14 Ca 177/07
2 Ca 55/06
5 Ca 294/06
6 AZR 451/97
3 AZR 432/97
4 AZR 614/87
5 AZR 517/85
6 AZR 64/03
3 AZR 365/81