Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2024-01-23, Aktenzeichen 2 Ws 148/24 Vollz
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0123.2WS148.24VOLLZ.00

Tenor:
Auf die Rechtsbeschwerde des Sicherungsverwahrten werden der Beschluss des Landgerichts Berlin – Strafvollstreckungskammer – vom 18. Oktober 2023 sowie der Bescheid der Justizvollzugsanstalt Tegel vom 19. Mai 2023 – mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung – aufgehoben.
Die Justizvollzugsanstalt Tegel wird verpflichtet, den Antrag des Sicherungsverwahrten unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde verworfen.
Die Landeskasse Berlin trägt die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers in beiden Rechtszügen zu zwei Dritteln. Ein Drittel der Kosten hat der Beschwerdeführer zu tragen.

Tatbestand:
Der einschlägig vorbestrafte Beschwerdeführer hat in der Justizvollzugsanstalt Tegel eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren aus dem Urteil des Landgerichts Mosbach vom 7. September 2017 wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern und Anstiftung zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern in zwei Fällen sowie Anstiftung zum sexuellen Missbrauch von Kindern, Anstiftung zur Herstellung kinderpornographischer Schriften und versuchter Nötigung in zwei Fällen bis zum 6. August 2022 verbüßt. Mit Beschluss vom 26. Juli 2022 hat das Landgericht Berlin den Vollzug der mit demselben Urteil gegen ihn verhängten Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet, die seit dem 7. August 2022 in der Einrichtung für Sicherungsverwahrte in der Justizvollzugsanstalt Tegel gegen ihn vollstreckt wird.
Mit seinem Antrag vom 19. Mai 2023 beantragte der Beschwerdeführer schriftlich, festzustellen, dass die Türen der Zimmer nachts nicht mehr verschlossen werden und ihm gewährleistet werde, auch nachts den Hof zu besuchen. Die Justizvollzugsanstalt lehnte den Antrag am selben Tag schriftlich ab und verwies auf den aktuellen Tagesablauf, der für die Gefangenen und Verwahrten bindend sei. Am 22. Mai 2023 wurde dem Beschwerdeführer die Entscheidung mündlich eröffnet.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2023, ergänzt unter anderem durch Schreiben vom 22. Juli 2023, begehrte der Beschwerdeführer die gerichtliche Entscheidung mit dem Antrag, festzustellen, dass der Nachtverschluss im Bereich des Vollzugs der Sicherungsverwahrung in der Justizvollzugsanstalt Tegel rechtswidrig sei sowie die Justizvollzugsanstalt Tegel zu verpflichten, einen ganztägigen Aufschluss der Zimmer sowie den Zugang zum Hof zu gewähren. Ferner begehrte er im Wege einstweiligen Rechtsschutzes eine entsprechende Anordnung. Den Antrag auf einstweilige Anordnung wies die Strafvollstreckungskammer mit Beschluss vom 17. Juli 2023 zurück.
Mit Beschluss vom 18. Oktober 2023 wies die Strafvollstreckungskammer den Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Nachtverschlusses im Bereich des Vollzugs der Sicherungsverwahrung in der Justizvollzugsanstalt Tegel wegen des vorrangig zu verfolgenden Verpflichtungsbegehrens als unzulässig zurück. Den weiteren Antrag auf Verpflichtung der Justizvollzugsanstalt Tegel, einen ganztägigen Aufschluss der Zimmer sowie den Zugang zum Hof zu gewähren, wies die Strafvollstreckungskammer als unbegründet zurück.
Gegen diesen ihm am 31. Oktober 2023 zugestellten Beschluss wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner am 7. November 2023 zu Protokoll des Urkundsbeamten des Amtsgerichts Wedding erklärten Rechtsbeschwerde, mit welcher er die Verletzung materiellen Rechts rügt, und beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an die Strafvollstreckungskammer zurückzuverweisen. Im Falle der Spruchreife begehrt er eine abschließende Entscheidung. Zur Begründung führt er unter anderem aus, die Entscheidung verletze ihn in seinen Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten aus Art. 3 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Zudem rügt er die fehlerhafte Zustellung des Beschlusses der Strafvollstreckungskammer an ihn durch Übergabe eines Faxes durch einen Bediensteten der Justizvollzugsanstalt.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 116 Abs. 1 StVollzG), insbesondere form- und fristgerecht (§ 118 Abs. 1 und 3 StVollzG) eingelegt und hat in der Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang (zumindest) vorläufig Erfolg.
1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.
a) Soweit der Beschwerdeführer die aus seiner Sicht fehlerhafte Zustellung des Beschlusses der Strafvollstreckungskammer rügt, ist die Rechtsbeschwerde unzulässig.
Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass die Übergabe eines Faxes durch einen Justizvollzugsbediensteten nicht den Vorgaben von § 120 Abs. 1 Satz 2 StVollzG, § 37 Abs. 1 StPO, § 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entspricht. So ermöglicht § 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zwar grundsätzlich die Zustellung durch Übergabe an den Leiter einer Justizvollzugsanstalt oder dessen Vertreter. Nicht möglich ist insoweit hingegen eine Zustellung durch Telekopie, weil Sicherungsverwahrte nicht zu dem in § 175 Abs. 1 i.V.m. § 173 Abs. 2 ZPO (vormals § 174 Abs. 1 ZPO) genannten Personenkreis gehören (vgl. für Gefangene KG, Beschluss vom 9. Mai 2003 – 5 Ws 256/03 Vollz –; OLG Braunschweig, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 1 Ws 3/15, 1 Ws 12/15 –, jeweils juris).
Die fehlerhafte Zustellung beruht vorliegend auf einem Fehler der Geschäftsstelle des Landgerichts. Entgegen der Zustellungsverfügung der zuständigen Richterin, die eine Zustellung an den Beschwerdeführer mit Gefangenen-Zustellungsurkunde anordnete, veranlasste die Geschäftsstelle die Übermittlung per Fax. Mangels eines eigenen Fax-Anschlusses des Beschwerdeführers ist davon auszugehen, dass die Übersendung an die Justizvollzugsanstalt erfolgte, die dem Beschwerdeführer sodann das Fax übergab. Bereits diese Abweichung von der Vorgabe der Richterin begründet die Unwirksamkeit der Zustellung (vgl. KK-StPO/Schneider-Glockzin, 9. Aufl. 2023, § 36 StPO Rn. 5).
Die unwirksame Zustellung kann der Beschwerdeführer mit der von ihm erhobenen Rechtsbeschwerde jedoch nicht rügen, da diese gemäß § 116 Abs. 1 StVollzG nur gegen die gerichtliche Entscheidung der Strafvollstreckungskammer zulässig ist. Umstände wie eine unzulässige Zustellung, die zeitlich nach der gerichtlichen Entscheidung der Strafvollstreckungskammer liegen, sind nicht Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Ein solcher Umstand kann gegebenenfalls im Rahmen der Prüfung, ob die Frist des § 118 Abs. 1 Satz 1 StVollzG eingehalten wurde, Berücksichtigung finden. Darauf kommt es vorliegend wegen der Einhaltung dieser Frist jedoch nicht an.
b) Die erhobene Aufklärungsrüge ist nicht hinreichend ausgeführt (§ 244 Abs. 2 StPO iVm § 120 Abs. 1 Satz 2 StVollzG). Die zulässige Erhebung einer Aufklärungsrüge setzt unter anderem voraus, dass bestimmte Tatsachen, deren Aufklärung das Gericht unterlassen hat, und die Beweismittel, deren sich der Tatrichter hätte bedienen sollen, benannt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Juli 2022 – 2 Ws 103/22 Vollz – mwN). Ferner bedarf es der Darlegung, welche Umstände das Gericht zu der vermissten Beweiserhebung hätten drängen müssen und welches Ergebnis von der unterbliebenen Beweiserhebung zu erwarten gewesen wäre (st. Rspr., vgl. Senat, Beschluss vom 25. September 2023 – 2 Ws 102/23 Vollz – mwN). Dies unterlässt der Beschwerdeführer, insbesondere wird ein Beweismittel, dessen sich die Strafvollstreckungskammer hätte bedienen sollen, nicht benannt.
c) Allerdings erfüllt die Rechtsbeschwerde die besondere Zulässigkeitsvoraussetzung des § 116 Abs. 1 erste Alt. StVollzG; denn es ist geboten, die Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung zur Fortbildung des Rechts zu ermöglichen.
(1) Zur Fortbildung des Rechts ist eine Rechtsbeschwerde zulässig, wenn der Einzelfall Anlass gibt, Leitsätze für die Auslegung gesetzlicher Vorschriften des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken rechtsschöpferisch auszufüllen (st. Rspr., vgl. Senat, Beschlüsse vom 28. April 2022 – 2 Ws 56/22 Vollz – und vom 8. Januar 2018 – 2 Ws 215/17 Vollz –, jeweils mwN).
(2) Die materiellrechtlichen Vorschriften des Strafvollzugsgesetzes des Bundes (StVollzG) sind durch das am 1. Juni 2013 in Kraft getretene Gesetz über den Vollzug der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung in Berlin (SVVollzG Bln) ersetzt worden. Eine Entscheidung des Kammergerichts zu den Voraussetzungen und Grenzen des § 11 Abs. 3 SVVollzG Bln, der die Bewegungsfreiheit und insbesondere auch den nächtlichen Einschluss der Sicherungsverwahrten regelt, ist bisher – soweit ersichtlich – nicht ergangen.
2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg, sie führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und gemäß § 119 Abs. 4 Satz 2 StVollzG i.V.m. § 115 Abs. 4 Satz 2 StVollzG zur Verpflichtung der Vollzugsbehörde, den Beschwerdeführer neu zu bescheiden.
a) Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 SVVollzG Bln dürfen sich die Untergebrachten in den für sie vorgesehenen Bereichen der Einrichtung einschließlich des Außenbereichs frei bewegen. Während der Nachtruhe werden sie gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 SVVollzG Bln in ihren Zimmern eingeschlossen. Nach § 11 Abs. 3 Satz 3 SVVollzG Bln kann die Einrichtung mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde eine von Satz 2 abweichende Regelung treffen. Einschränkungen der Bewegungsfreiheit sind gemäß § 11 Abs. 3 Satz 4 SVVollzG Bln zulässig, wenn es die Sicherheit oder schwerwiegende Gründe der Ordnung der Einrichtung erfordern, ein schädlicher Einfluss auf andere Untergebrachte zu befürchten ist oder während der stationären Behandlung im Justizvollzugskrankenhaus.
b) Aus diesem gesetzlichen Regelungskonzept folgt der Grundsatz, dass die Sicherungsverwahrten zur Nachtzeit in ihren Zimmern eingeschlossen werden. Die Zeit der Nachtruhe ist für den Bereich des SVVollzG Bln nicht legal definiert. In § 3 des Landes-Immissionsschutzgesetz Berlin (LImSchG) wird der Zeitraum der Nachtruhe von 22 Uhr bis 6 Uhr angegeben. Für den Bereich des Vollzugs der Sicherungsverwahrung ist der Begriff der Nachtruhe vollzugsspezifisch auszugestalten (vgl. zu § 19 Abs. 2 SVVollzG NRW OLG Hamm, Beschluss vom 23. November 2023 – 1 Vollz 361/23 –, Rn. 9, juris; zu § 11 Abs. 3 Satz 3 RhPf LSVVollzG OLG Koblenz, Beschluss vom 15. Juli 2021 – 2 Ws 364/21 Vollz –, Rn. 43, juris). Der Justizvollzugsanstalt steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Sie ist nicht gehalten, die Maßstäbe anderer Regelungen zu übernehmen, insbesondere kann sie auch einen Zeitraum der Nachtruhe vorsehen, der beispielsweise von der Regelung des § 3 LImSchG Bln abweicht. Maßgeblich sind insoweit die Besonderheiten und (Organisations-)Erfordernisse der jeweiligen Vollzugsanstalt (vgl. OLG Hamm, aaO).
c) Die Vorschrift des § 11 Abs. 3 Satz 3 SVVollzG Bln räumt der Einrichtung die Möglichkeit ein, auf den Nachteinschluss zu verzichten (vgl. BlnAbghs-Drs. 17/0689, 62). Erforderlich ist insoweit das Vorliegen der Zustimmung der Aufsichtsbehörde. In Berlin ist zuständige Aufsichtsbehörde die Senatsverwaltung für Justiz und Verbraucherschutz, § 107 Abs. 1 SVVollzG Bln.
(1) Es liegt insoweit eine mehrstufige Vollzugsmaßnahme vor. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn die Entscheidung einer Vollzugsbehörde zuvor die Zustimmung einer anderen Behörde erforderlich macht (ähnlich z.B. in Fällen der Verlegung oder der Überstellung in eine andere Vollzugseinrichtung) (vgl. Laubenthal in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, Strafvollzugsgesetz, 7. Aufl., 12. Kapitel Rechtsbehelfe, Rn. 20). Wird – wie in § 11 Abs. 3 Satz 3 SVVollzG Bln – die Entscheidung der Einrichtung von der Zustimmung der Aufsichtsbehörde abhängig gemacht, so geht das Votum der Aufsichtsbehörde in den Bescheid der Anstalt ein und unterliegt nur in dessen Rahmen der gerichtlichen Nachprüfung. Die Zuständigkeit für die Entscheidung verbleibt beim Anstaltsleiter (vgl. für Verlegungen Arloth/Krä, StVollzG, 5. Aufl., § 153 StVollzG Rn. 1). Die Versagung einer Zustimmung durch die Aufsichtsbehörde stellt daher im Einzelfall lediglich einen behördeninternen Vorgang ohne unmittelbare Regelungswirkung gegenüber dem Betroffenen dar und ist als solche nicht mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung anfechtbar. Anfechtbar ist vielmehr nur die auf Grund der Versagung ergehende Entscheidung des Anstaltsleiters bzw. der Einrichtung (vgl. Laubenthal/Nestler in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel/Baier, Strafvollzugsgesetze, 13. Aufl., Kap. N Rn. 13; Arloth/Krä, aaO, § 153 StVollzG Rn. 6).
(2) Die Entscheidung über den Antrag auf Ausnahmen vom Nachteinschluss obliegt folglich der Einrichtung; sie hat die originäre Entscheidungskompetenz. Die erforderliche Zustimmung der Senatsverwaltung für Justiz und Verbraucherschutz stellt sich insoweit als behördeninterner Vorgang ohne unmittelbare Regelungswirkung im vorgenannten Sinne dar.
(3) Die Einrichtung hat mithin bei ihrer Entscheidung über Anträge von Sicherungsverwahrten zu prüfen, ob aus ihrer Sicht Gründe für eine Ausnahme vom Nachteinschluss vorliegen. Bejaht sie dies, legt sie den Vorgang mit ihrem Votum der Aufsichtsbehörde mit der Frage vor, ob die Zustimmung erteilt wird. Wird die Zustimmung erteilt, bescheidet die Einrichtung den Antrag des Sicherungsverwahrten positiv, lehnt die Aufsichtsbehörde die Zustimmung ab, wird auch die Einrichtung den Antrag des Sicherungsverwahrten abzulehnen haben (vgl. dazu auch für einen Fall der Verlegung eines Gefangenen OLG Koblenz, Beschluss vom 26. Februar 2014 – 2 Ws 660/13 (Vollz) –).
Verneint die Einrichtung bereits das Vorliegen von Gründen für eine abweichende Regelung, lehnt sie ohne Beteiligung der Aufsichtsbehörde den Antrag eines Sicherungsverwahrten ab.
(4) Welche Gründe für eine abweichende Regelung vom Nachteinschluss bestehen können, lässt die gesetzliche Regelung offen. Der Einrichtung verbleibt somit ein weiter Beurteilungsspielraum. In Anbetracht der weiten gesetzlichen Formulierung kann sich die abweichende Regelung durch die Einrichtung zudem sowohl auf einen Einzelfall als auch auf eine allgemeine Regelung für eine Mehrzahl von Sicherungsverwahrten beziehen. Eine Einschränkung dahingehend, dass es sich bei der zu treffenden abweichenden Regelung zwingend um eine allgemeine Regelung handeln muss – wovon die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung möglicherweise ausgegangen ist – ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck der Vorschrift.
Allein aus dem Umstand, dass die gesetzliche Formulierung nicht mit dem Zusatz „im Einzelfall“ versehen ist, lässt sich nicht der Rückschluss ziehen, dass Einzelfallregelungen von § 11 Abs. 3 Satz 3 SVVollzG Bln nicht erfasst sein sollen. So ergibt sich beispielsweise aus der Gesetzesbegründung zu der Regelung des § 50 StVollzG Bln, die ebenfalls in Abs. 2 Satz 2 die Möglichkeit einer abweichenden Regelung für das Einbringen von Nahrungs-, Genuss- und Körperpflegemitteln sowie von Arzneimitteln vorsieht, dass sich diese beispielsweise auf den Fall des Einbringens von Lebensmitteln durch Externe oder Bedienstete im Rahmen von Gruppenmaßnahmen wie Kochkursen oder auf die Ermöglichung der Selbstversorgung der Gefangenen im offenen Vollzug erstrecken kann (BlnAbghs-Drs. 17/2442, 233).
Auch die Regelung des § 57 StVollzG Bln, die das Tragen von Anstaltskleidung regelt und in Abs. 2 Satz 1 die Möglichkeit einer abweichenden Regelung vorsieht, ermöglicht dem Anstaltsleiter eine für den konkreten Einzelfall zu treffende Ermessensentscheidung (vgl. Roffael in: BeckOK Strafvollzug Berlin, § 57 StVollzG Bln Rn. 3a).
d) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Strafvollstreckungskammer den Antrag des Beschwerdeführers, die Justizvollzugsanstalt zu verpflichten, ihn nachts nicht in seinem Zimmer einzuschließen, unzutreffend als unbegründet angesehen.
(1) Zutreffend ist die Strafvollstreckungskammer davon ausgegangen, dass sich der nächtliche Einschluss der Sicherungsverwahrten nach § 11 Abs. 3 Satz 2 SVVollzG Bln richtet. Die Strafvollstreckungskammer hat auch die Möglichkeit erkannt, dass die Einrichtung gemäß § 11 Abs. 3 Satz 3 SVVollzG Bln eine abweichende Regelung treffen kann und dass ihr insoweit ein Ermessen zusteht.
(2) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Justizvollzugsanstalt bei der Gestaltung der Hausordnung das gesetzliche Leitbild des § 3 LImSchG Bln geringfügig um eine halbe Stunde überschritten und den Nachtverschluss auf den Zeitraum von 21.30 Uhr bis 6.00 Uhr festgelegt hat. Konkrete Einwendungen gegen die Ausgestaltung der Nachtzeit von 21.30 Uhr bis 6.00 Uhr hat der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung des Abstandsgebots rügt, hat die Strafvollstreckungskammer zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Verstoß gegen dieses regelmäßig erst dann vorliegt, wenn aufgrund der Gesamtbetrachtung der Vollzugsverhältnisse eines Sicherungsverwahrten der Abstand zu solchen eines Strafgefangenen nicht oder nur unzureichend gewahrt wird. Die isolierte Betrachtung eines einzelnen Umstands genügt dazu grundsätzlich nicht (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Juli 2016 – 2 Ws 143/16 – mwN, juris).
In anderen Einrichtungen zum Vollzug der Sicherungsverwahrung sind zudem deutlich längere Nachteinschlusszeiten vorgesehen, beispielsweise von ca. 17.45 Uhr bis 8.10 Uhr (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 15. Juli 2021, aaO, Rn. 1, juris) oder von 17.00 Uhr bis 9.00 Uhr an Wochenenden und Feiertagen (vgl. LG Aachen, Beschluss vom 18. Juni 2013 – 33i StVK 422/13 –).
(3) Zu Unrecht hat die Strafvollstreckungskammer aber das von der Einrichtung bei ihrer Entscheidung nicht ausgeübte Ermessen ersetzt. Aus der ablehnenden Entscheidung der Einrichtung und der Begründung unter Verweis auf den aktuellen Tagesablauf, der für die Gefangenen und Verwahrten „bindend“ sei, ist der Schluss zu ziehen, dass die Einrichtung davon ausging, dass ihr eine andere Entscheidung nicht möglich gewesen wäre. Es ist nicht erkennbar, dass die Einrichtung sich der Möglichkeit, auch für den Einzelfall auf Grundlage des § 11 Abs. 3 Satz 3 SVVollzG Bln mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde eine abweichende Regelung zu treffen, bewusst war. Gerade die Verwendung des Begriffes „bindend“ spricht dagegen, dass die Einrichtung die vom Beschwerdeführer angeführten Gründe für eine Ausnahme bei ihrer Entscheidung berücksichtigt hat.
Dass die Strafvollstreckungskammer die im gerichtlichen Verfahren ergänzten Ausführungen der Justizvollzugsanstalt zum Fehlen einer abweichenden Regelung nach § 11 Abs. 3 Satz 3 SVVollzG Bln ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat, genügt insoweit nicht, denn maßgeblicher Zeitpunkt der Überprüfung der Rechtmäßigkeit durch das Gericht ist bei der Ausübung eines Ermessens auch bei Verpflichtungsanträgen der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (so auch BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2016 – 2 ARs 398/16 –, Rn. 9, juris; Arloth/Krä, aaO, § 115 StVollzG Rn. 5).
Genügt die Begründung einer Ermessensentscheidung nicht den Anforderungen, die das Gesetz an sie stellt, darf sie im gerichtlichen Verfahren nicht mehr nachgeschoben und auch nicht durch eigene Erwägungen des Gerichts ersetzt werden. Die Strafvollstreckungskammer darf keine Tatsachen ermitteln, die von der Vollzugsbehörde nicht in Erwägung gezogen wurden, die Maßnahme aber womöglich rechtfertigen könnten (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 24. Januar 2017 – 1 Vollz (Ws) 524/16 –; Bachmann in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel/Baier, aaO, Kap. P Rn. 85).
Der angefochtene Beschluss beruht somit auf einer unzulässigen Ergänzung des von der Einrichtung bei ihrer behördlichen Entscheidung nicht ausgeübten Ermessens. Die Rechtsbeschwerde hat aus den vorgenannten Gründen – zumindest vorläufig – auch in der Sache Erfolg.
Die Sache ist noch nicht spruchreif, da die Vollzugsbehörde ihr Ermessen – wie dargestellt – nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat. Sie war deshalb gemäß § 115 Abs. 4 Satz 2 StVollzG zu verpflichten, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.
3. Den Antrag auf Feststellung, dass der Nachtverschluss im Bereich des Vollzugs der Sicherungsverwahrung rechtswidrig sei, hat die Kammer zutreffend als unzulässig zurückgewiesen, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 116 Abs. 1 StVollzG vorliegen. Die Unzulässigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung hat insoweit die Unzulässigkeit der Rechtsbeschwerde zur Folge (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Juni 2022 – 2 Ws 107/22 Vollz –, mwN).
Im Hinblick auf die in Art. 19 Abs. 4 GG verankerte Rechtsschutzgarantie ist zwar anerkannt, dass ein Feststellungsantrag zur Füllung eventueller Rechtsschutzlücken zulässig sein muss, obwohl das Strafvollzugsgesetz diese Antragsart nicht regelt. Ganz überwiegend, so auch vom beschließenden Senat, wird aber angenommen, dass ein solcher Antrag neben einem Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag – wie ihn der Beschwerdeführer mit derselben Zielrichtung ebenfalls gestellt hat – subsidiär ist (vgl. Senat, Beschluss vom 30. August 2023 – 2 Ws 88/23 –, mwN).
4. Ergänzend merkt der Senat an:
Die von der Einrichtung im gerichtlichen Verfahren angeführten Gründe gegen die Gewährung einer Ausnahme vom nächtlichen Einschluss sind nicht zu beanstanden. Die Erwägung, dass der nächtliche Einschluss dazu führt, dass die Sicherungsverwahrten eine tragfähige Tagesstruktur erhalten, ist nachvollziehbar begründet. Auch die befürchteten Folgen, insbesondere die Verschiebung des Tag-Nacht-Rhythmus (einhergehend mit einer fehlenden Therapiemotivation zu den Vormittagsstunden) sowie die Störung der Nachtruhe anderer Sicherungsverwahrter, sind tragfähig begründet.
Die weitere Erwägung der fehlenden personellen Ressourcen zur Nachtzeit dürfte hingegen ein Kriterium sein, welches nur einschränkend zu berücksichtigen ist. Die Organisationsplanung der Einrichtung muss so ausgestaltet sein, dass sie bei Erforderlichkeit eines Absehens vom Nachteinschluss auch über das entsprechend notwendige Personal verfügt. Unvorhergesehene Personalengpässe, die nicht auf einer unzureichenden Personalplanung beruhen, können hingegen bei der Entscheidung über eine abweichende Regelung nach § 11 Abs. 3 Satz. 3 SVVollzG Bln Berücksichtigung finden (vgl. auch OLG Koblenz, Beschluss vom 15. Juli 2021, aaO, Rn. 54, juris).
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die vom Sicherungsverwahrten angeführten Erwägungen, dass er beispielsweise nachts kochen oder den Hof besuchen wolle, nicht als Gründe angesehen wurden, die eine Ausnahme vom Grundsatz des nächtlichen Einschlusses erforderlich erscheinen lassen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 121 Abs. 1, 2 Satz 1, 4 StVollzG, § 473 Abs. 4 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 36 StPO
§ 3 LImSchG
§ 153 StVollzG
§ 50 StVollzG
§ 57 StVollzG
§ 115 StVollzG
§ 116 Abs. 1 StVollzG
§ 118 Abs. 1 und 3 StVollzG
§ 120 Abs. 1 Satz 2 StVollzG
§ 37 Abs. 1 StPO
§ 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 173 Abs. 2 ZPO
§ 174 Abs. 1 ZPO
§ 118 Abs. 1 Satz 1 StVollzG
§ 116 Abs. 1 erste Alt. StVollzG
§ 11 Abs. 3 SVVollzG
§ 119 Abs. 4 Satz 2 StVollzG
§ 115 Abs. 4 Satz 2 StVollzG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 SVVollzG
§ 11 Abs. 3 Satz 2 SVVollzG
§ 11 Abs. 3 Satz 3 SVVollzG
§ 11 Abs. 3 Satz 4 SVVollzG
§ 19 Abs. 2 SVVollzG
§ 107 Abs. 1 SVVollzG
§ 11 Abs. 3 Satz. 3 SVVollzG
§ 121 Abs. 1, 2 Satz 1, 4 StVollzG
§ 473 Abs. 4 StPO
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ws 256/03
1 Ws 3/15
1 Ws 12/15
2 Ws 103/22
2 Ws 102/23
2 Ws 56/22
2 Ws 215/17
1 Vollz 361/23
2 Ws 364/21
2 Ws 660/13
30 Uhr bis 6.00
2 Ws 143/16
45 Uhr bis 8.10
00 Uhr bis 9.00
33i StVK 422/13
2 ARs 398/16
1 Vollz (Ws) 524/16
2 Ws 107/22
2 Ws 88/23