Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1971-04-28, Aktenzeichen 2 U 112/70
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1971:0428.2U112.70.00

Tenor:

Tatbestand:
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Die Kläger hatten durch den Beklagten 1966 ein Wohnhaus nachgewiesen bekommen und kauften es notariell von der Eigentümerin Frau Ursula C. in K.H. . Wegen dieses Kaufes kam es zu einem Rechtsstreit zwischen den Klägern und Frau C. . Die Kläger erhoben zunächst eine Vollstrek-kungsgegenklage (6 U 37/67 LG Köln), die auf An-fechtung wegen arglistiger Täuschung gestützt war. Dieser Rechtsstreit endete mit einem Prozeßver-gleich vom 2. März 1967, durch den der notarielle Grundstückskaufvertrag unter Vorbehalt von Ersatz-ansprüchen der Kläger einverständlich aufgehoben wurde. Anschließend machten die Kläger in einem neuen Prozeß (4 O 159/67 LG Köln = 2 U 5/68 OLG Köln) Ersatzansprüche gegen Frau C. geltend und berechneten dabei folgenden Schaden:
Zahlung der Maklergebühr an den Beklagten
dieses Prozesses 4.680,00 DM
Notarkosten 1.055,08 DM
Gerichtskosten 145,00 DM
Sonderwünsche wegen einer
Nirosta-Spüle 75,00 DM
Nutzlose Anschaffung von Gardinen-
brettern 323,20 DM
Zinsen aus Kaufpreisvorauszahlung in
Höhe von 50.000,00 DM 2.083,33 DM
Bereitstellungszinsen 99,37 DM
8.460,98 DM
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Auch dieser Rechtsstreit endete mit einem Pro-zeßvergleich, der am 26.02.1969 vor dem Senat geschlossen wurde. Die Eigentümerin Frau C. verpflichtete sich darin, zum Ausgleich aller An-sprüche der Kläger an diese 4.360,00 DM zu zahlen. Vor Abschluß dieses Vergleichs - im Schriftsatz vom 23.01.1969 - hatten die Kläger ihre Schadens-berechnung gegenüber Frau C. ermäßigt und noch folgende Positionen in Rechnung gestellt:
Maklergebühren 4.680,00 DM
Notargebühren 1.055,08 DM
Gerichtskosten f. Grundbucheintra-
gungen 161,00 DM
4 % Zinsen von 50.000 DM für die
Zeit vom 1.9.66 bis 1.7.67 1.666,65 DM
Gebäudeversicherung 103,00 DM
7.740,73 DM
Im vorliegenden Verfahren verlangen die Kläger nunmehr vom Beklagten die an diesen gezahlten Mak-lergebühren in Höhe von 4.680,00 DM zurück.
Sie haben behauptet, der Beklagte habe sie durch wissentlich falsche Angaben über die Wohnfläche des angebotenen Hauses arglistig getäuscht und dadurch zum Kaufabschluß und zur späteren Rückgän-gigmachung des Kaufes bewogen. Er habe deshalb und auch aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertrags-verletzung die Maklergebühren zurückzuzahlen. In-soweit sei von Bedeutung, daß der Beklagte seine Maklerpflichten weiter dadurch verletzt habe, daß er auch für die Verkäuferin tätig geworden sei und unter Zurücksetzung der Interessen der Kläger auch deren Interessen wahrgenommen habe.
Die Kläger haben beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger 4.680,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1.11.1966 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, die von ihm weitergegebenen An-gaben über die Wohnfläche des vermittelten Hauses habe er von dem für die Verkäuferin aufgetretenen Zeugen P. erfahren. Da er die Kläger nicht arg-listig getäuscht habe, berühre die spätere Rück-gängigmachung des Kaufvertrages seinen Maklerlohn nicht.
Wegen aller Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird auf die vor dem Landgericht ge-wechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 27.07.1970 die Klage abgewiesen. Auf den Inhalt des Urteils wird Bezug genommen.
Gegen das am 20.08.1970 zugestellte Urteil haben die Kläger am 18.09.1970 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 19.11.1970 (gesetzlicher Feiertag) begründet.
Die Kläger wiederholen ihr erstinstanzliches Vor-bringen. Sie gehen davon aus, der Beklagte habe seinen Maklerlohn verwirkt, weil er dem Inhalt des Vertrages zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen sei. Daher müsse er den empfangenen Maklerlohn wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückerstatten. Darüber hinaus habe er es ver-säumt, die Kläger vertragsgemäß zu informieren und über die wirklich benutzbare Wohnfläche zu unter-richten.
unter Abänderung des angefochtenen Ur-teils nach den Schlußanträgen der Klä-ger in erster Instanz zu erkennen, notfalls den Klägern zu gestatten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheits-leistung, welche auch durch Bürgschaft einer im Währungsgebiet ansässigen Bank oder öffentlichen Sparkasse er-bracht werden kann, abzuwenden; zur Sicherheitserklärung gemäß § 713 Abs. 2 ZPO (auch durch Bankbürgschaft) erklären sich die Kläger bereit.
die Berufung zurückzuweisen, hilfswei-se Vollstreckungsschutz.
Er geht davon aus, daß dem Klagebegehren bereits der in dem Rechtsstreit 4 O 159/67 = 2 U 5/68 OLG Köln geschlossene Vergleich vom 26.02.1969 entge-genstehe, da damit der Anspruch der Kläger aus Rückzahlung der Maklerprovision abgegolten sei. Darüber hinaus entfalle ein Rückzahlungsanspruch deshalb, weil der Beklagte sich keiner haftungsbe-gründenden Vertragsverletzungen gegenüber den Klä-gern schuldig gemacht habe.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vor-bringens wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Die Akten 6 O 37/67 LG Köln und 4 O 159/67 LG Köln waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung; sie sind zu Informationszwecken beigezogen worden; der Inhalt der Beiakten ist von beiden Parteien vorge-tragen bzw. in Bezug genommen worden.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.
1.
In Höhe eines Betrages von mindestens 2.588,50 DM ist die Klage unschlüssig, da es nach dem eigenen Vorbringen der Kläger an einem Schaden fehlt. Im Vorprozeß 4 O 159/67 machte der Anteil der Scha-densposition "Maklergebühr" mit 4.680,00 DM einen Prozentsatz von 55,31 % des Klagebegehrens aus. 55,31 % der Vergleichssumme von 4.360,00 DM ent-fielen daher zumindest auf die Schadensposition "Maklergebühren". Insoweit ist der von den Kläger behauptete Schaden bereits durch die Zahlung der Frau Ursula C. abgegolten. Daß die Kläger diese Kosten nicht von ihrer ursprünglichen Verkäuferin und darüber hinaus vom Beklagten, also doppelt zurückverlangen dürfen, ist außer Zweifel, da sie die Maklerkosten auch nur einmal bezahlt haben.
Die Kläger hatten im Vorprozeß 4 O 159/67 LG Köln mit Schriftsatz vom 10.01.1969 ihre Schadensfor-derung gegenüber der Verkäuferin auf 7.740,73 DM herabgesetzt. Ob infolgedessen der auf die Scha-densposition "Maklergebühr" erfallende Vergleichs-betrag nicht noch höher anzusetzen ist oder ob gar - wie der Beklagte meint - durch den Vergleich vom 26.02.1969 jeglicher Erstattungsanspruch gegen den Beklagten ausgeräumt worden ist, braucht hier nicht erörtert und entschieden zu werden. Auch die nach der vorstehenden, den Kläger günstig-sten Berechnung allenfalls noch verbleibende Kla-geforderung von (4.680 DM minus 2.588,50 DM =) 2.091,50 DM muß in Übereinstimmung mit dem Landge-richt verneint werden.
2.
Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung des Beklagten nach § 812 BGB entfällt. Zwischen den Klägern und der Grundstückseigentümerin war ein notarieller Vertrag abgeschlossen worden. Dieser Vertrag ist durch einen Prozeßvergleich, also durch einen weiteren Vertrag im Rechtsstreit 6 O 37/67 LG Köln aufgehoben worden. Die Entste-hungsvoraussetzungen des Makleranspruches des Be-klagten sind davon unberührt geblieben. Inwieweit neben der vertraglichen Aufhebung des Grundstücks-kaufvertrages noch die Berufung darauf möglich ist, dieser Vertrag sei auch wegen arglistiger Täuschung anfechtbar gewesen, kann dahinstehen. Eine arglistige Täuschung der Verkäuferin Frau C. , die allein die Anfechtung des Grundstücks-kaufvertrages hätte rechtfertigen können, ist im Vorprozeß 4 O 159/67 LG Köln nicht bewiesen wor-den. Die Kläger können daher auch dem Beklagten nicht mit Erfolg entgegenhalten, derjenige Grund-stückskaufvertrag, für dessen Vermittlung eine Maklerprovision gezahlt worden sei, sei rückwir-kend vernichtet worden.
3.
Positive Vertragsverletzung des Beklagten scheidet entgegen der Auffassung der Kläger als Anspruchs-grundlage ebenfalls aus. Einen dahingehenden Be-weis haben die Kläger nicht geführt. Das Beweiser-gebnis im Vorprozeß 4 O 159/67 hatte zu einem non liquet geführt. Diese Beweiswürdigung ändert sich nicht dadurch, daß die Kläger auf der Grundlage der Beweisaufnahme des Vorprozesses nunmehr den Beklagten in Anspruch nehmen. Es ist nicht einmal nachgewiesen, daß der Maklerauftrag unter Aus-schluß aller anderen Objekte auf 150 qm Wohnfläche gerichtet war. Aus dem Maklerangebot vom 7.8.1966 (Bl. 21 d.A.) folgt das entgegen der Auffassung der Kläger nicht. Unklar ist weiter nach wie vor, was die Kläger sich unter dem Begriff "Quadrat-meter" beim Hauserwerb vorgestellt haben. Reine Wohnfläche kann damit schwerlich gemeint gewesen sein. Dann hätte das von den Klägern gesuchte Haus eine bautechnisch berechnete Wohnfläche von annähernd 200 qm haben müssen. Dielen, Toilet-ten, Nebenräume und dergleichen werden nämlich bei der Wohnflächenberechnung berücksichtigt. Die Beweisaufnahme im Vorprozeß 4 O 159/67 begründet auch nicht die gemäß § 286 ZPO notwendige, an Si-cherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, daß der Be-klagte die Kläger schuldhaft irregeführt hat. Der Beklagte war als Makler nicht gehalten, das ange-botene Wohnhaus auszumessen. Es ist sogar zweifel-haft, ob er dazu technisch überhaupt in der Lage gewesen wäre; derartige Aufgaben gehören in den Bereich der Architektenleistungen. Darüber hinaus kann nicht übersehen werden, daß die Kläger das von dem Beklagten nachgewiesene Objekt besichtigt und sogar bezogen haben. Sie waren also zumindest ebenso genau über die tatsächlichen Verhältnisse informiert wie der Beklagte. Selbst wenn sie von einer falschen Wohnflächenberechnung ausgegangen sind, muß mit Rücksicht auf ihr eigenes Verhalten davon ausgegangen werden, daß sie das Haus dennoch als angemessen ansahen. Nach der Lebenserfahrung erkennt normalerweise jemand nicht erst nach dem Einzug, daß ein Haus um 30 % zu wenig Wohnfläche hat. Alle diese und weitere konkrete Umstände müs-sen gem. § 286 ZPO bei der Beweiswürdigung berück-sichtigt werden und stehen der Annahme der Kläger entgegen, die Beweislage stütze ihre Rechtsauffas-sung völlig.
4.
Entgegen der Annahme der Kläger sind auch die Voraussetzungen des § 654 BGB nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift ist der Anspruch auf den Makler-lohn ausgeschlossen, wenn der Makler dem Inhalt des Vertrages zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist. Daß dies geschehen sei, schlie-ßen die Kläger daraus, daß der Beklagte sich auch von der Verkäuferin eine Vergütung ausbedungen habe und auf sein Anraten hin der Kaufpreis um 1.000,00 DM erhöht worden sei, um diese Vergütung aufzubringen. Auch wenn man davon ausgeht, fehlt es an einem "Tätigwerden" für die andere Partei im Sinne des § 654 BGB. Die enge Auslegung, die die Kläger dieser Vorschrift geben, ist nicht mit der einschlägigen Rechtsprechung und dem Schrifttum zu vereinbaren. So heißt es etwa im BGB-Kommentar von Soergel-Mormann, 10. Aufl. § 654 Anm. 1, der hier statt vieler angeführt sei: "Dem Nachweismakler ist es nach allgemeiner Meinung grundsätzlich nicht verwehrt, auch für die Gegenpartei tätig zu werden, dem Vermittlungsmakler nicht, sich von der Gegenpartei eine Provision für den Nachweis versprechen zu lassen". Im Streitfall ist - vom Vorbringen der Kläger ausgehend - seitens des Be-klagten nur das Aufbringen der Verkäuferprovision ermöglicht worden. Der vom Beklagten beschrittene Weg ist im Maklergewerbe üblich. Fast alle Makler, insbesondere auch diejenigen, die im Ring Deut-scher Makler zusammengeschlossen sind, arbeiten heute mit Vergütungen von 3 + 3 % bis 5 + 5 %. Das heißt, Grundstückskäufer und Grundstücksver-käufer müssen je 3 bis 5 % Provision zahlen. Der Verkäufer ist häufig nicht dazu bereit, weil dies seinen Kaufpreis mindern würde. Deshalb wird des öfteren der dem Verkäufer vorgeschriebene Mindest-kaufpreis um den ihn belastenden Provisionssatz - im Streitfall 1.000,00 DM - erhöht. Richtig ist zwar, daß auf diese Weise der Käufer unter Umstän-den die Mehrprovision tragen muß, ebenso wie er ja auch die Notar- und sonstigen Nebenkosten al-leine aufzubringen hat. Der Verkäufer kann diesen Berechnungsmodus aber jedenfalls dann durchsetzen, wenn das von ihm angebotene Haus wegen seiner Lage oder sonstiger Vorzüge auf Interesse stößt und er anderenfalls an einen sonstigen Erwerber veräußern kann. Der Aufschlag von 1.000,00 DM auf seiten der Verkäuferin kann unter diesen Umständen nicht als eine mit § 654 BGB unvereinbare Vertragswidrigkeit gewertet werden, die die Provisionszahlung der Kläger von 4.680,-- DM wegen Verwirkung völlig entfallen ließe.
5.
Abgesehen von den vorstehend unter Ziffer 2. bis 4. erörterten Gründen muß der durch den Vergleich im Vorprozeß 4 O 159/67 LG Köln nicht befriedigte restliche Zahlungsanspruch der Kläger in Höhe von allenfalls 2.091,50 DM jedenfalls wegen Mitver-schuldens (§ 254 BGB) verneint werden. Unstreitig haben die Kläger das Haus vor dem Erwerb besich-tigt, die Baupläne eingesehen und sogar ihrer Ver-wunderung über die niedrige Geschoßhöhe im unteren Bereich des Hauses Ausdruck gegeben. Selbst wenn man dem Beklagten ein zum Ersatz verpflichtendes schuldhaftes vertragswidriges Verhalten vorwerfen will, muß die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt in den eigenen Angelegen-heiten der Kläger diese nach § 254 Abs. 1 BGB mitbelasten. Darüber hinaus ist den Klägern auch der Vorwurf zu machen, daß sie es entgegen § 254 Abs. 2 BGB unterlassen haben, den nach ihrer An-sicht drohenden Schaden abzuwenden. Bereits zu ei-nem Zeitpunkt, in dem zwischen den Klägern und der Verkäuferin die Streitigkeiten begonnen hatten, nämlich Ende 1966, konnten die Kläger das Haus zum Preise von 156.000,-- DM, also für ihren eigenen Kaufpreis an einen Dritten verkaufen. Der Zeuge F.D. hat im Vorprozeß (Bl. 97 d.A. 4 O 159/67) ausgesagt: "Ich hatte mich dem Kläger gegenüber bereit erklärt, das Haus zu kaufen gegen Zahlung von 156.000,-- DM. Der Kläger wollte jedoch auch seine Umzugskosten von mir übernommen haben. Dazu war ich nicht bereit". Das heißt, die Kläger hätten durch Verzicht auf Erstattung der Umzugskosten den nach ihrer Darlegung erheblichen Schaden aus dem Hauserwerb im wesentlichen abwen-den können. Daß sie dies unterlassen haben, müssen sie sich nach § 254 Abs. 2 BGB als Mitverschulden anrechnen lassen.
Der Mitverschuldensanteil der Klägerin müßte je-denfalls mit 1/2 angesetzt werden. Dann ergibt sich folgende Schadensberechnung:
Von den Klägern gezahlte Maklergebühr 4.680,-- DM 1/2 davon entfielen nach § 254 BGB auf die
Kläger 2.340,-- DM
gezahlt worden sind im Vorprozeß
4 O 159/67 auf den Schadensposten
"Maklergebühr" mindestens 2.588,50 DM.
Soweit den Klägern also überhaupt ein Schadener-satzanspruch zugestanden werden könnte, wäre er auf jeden Fall unter Berücksichtigung ihres Mit-verschuldens durch die vergleichsweise Zahlung im Vorprozeß 4 O 159/67 abgegolten.
6.
Nach den vorstehenden Ausführungen kann der Klage im Ergebnis aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt stattgegeben werden. Das landgerichtliche Urteil ist deshalb zu bestätigen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 7, 713 a ZPO.
Streitwert: 4.680,00 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
97, 708 Nr. 7, 713 a ZPO
§ 812 BGB
§ 286 ZPO
§ 654 BGB
§ 254 BGB
§ 713 Abs. 2 ZPO
§
254 Abs. 1 BGB
§ 254 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 6 U 37/67
4 O 159/67
2 U 5/68
6 O 37/67
4 O
159/67
4
O 159/67