Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-04-16, Aktenzeichen 11 L 307/08
ECLI: ECLI:DE:VGK:2008:0416.11L307.08.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 125.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragstellerin ist eine Verbindungsnetzbetreiberin. Sie stellt Firmen, die kostenpflichtige Mehrwertdienste wie Gewinnspiele oder ähnliches anbieten, Weiterleitungsdienste zur Verfügung. Dabei werden Telefonanschlussinhaber von der Antragstellerin mit Automaten (Online Routing Manager) angerufen oder werden durch Werbung aufgefordert, eine 0180-Nummer anzurufen. Wenn die Verbindung zustande kommt, werden die Anschlussinhaber durch Bandansagen aufgefordert, durch Drücken einer Taste oder einer Tastenkombination eine Verbindung zu einem kostenpflichtigen Mehrwertdienst unter einer 0900-Nummer herzustellen, an den das Gespräch weitergeleitet wird. Die Inhalteanbieter haben der Antragstellerin vertraglich zugesichert, dass die angerufenen Anschlussinhaber den Anrufen zugestimmt hätten, und übernehmen vertraglich die Verantwortung für den Inhalt der von der Antragstellerin bereitgestellten Bandansagen.
Bei der Antragstellerin gingen mehrfach Beschwerden über Werbeanrufe ein, bei denen die Anschlussinhaber erklärten, sie hätten Werbeanrufen nicht zugestimmt. Außerdem beschwerten sich viele Betroffene, dass durch die Weiterleitung eine Verbindung zu 0900-Nummern hergestellt worden sei, obwohl sie diese Rufnummern gesperrt hätten.
Die Antragsgegnerin forderte von der Antragstellerin die Vorlage der Einwilligungserklärung verschiedener Kunden, die bei der Antragstellerin selbst aber nicht vorlagen. Die Antragsgegnerin ordnete deshalb mit Ordnungsverfügung vom 22. Februar 2008 die Abschaltung der Rufnummer 0 900 0 000 000 an. Außerdem untersagte sie der Antragstellerin unter Ziff. 2 der Verfügung, telefonische Werbeanrufe an Verbraucher zu tätigen oder für Dritte durchzuführen, wenn die Empfänger nicht vorher in den Empfang derartiger Anrufe eingewilligt haben, und unter Ziff. 3 der Verfügung, die technische Weitervermittlung auf Premium-Dienst-Rufnummern zu realisieren, es sei denn, die Weiterleitung erfolgt über Auskunftsdienst-Rufnummern.
Dagegen legte die Antragstellerin Widerspruch ein und hat vorläufigen Rechtsschutz beantragt. Sie ist der Ansicht, dass die Ziffern 2 und 3 der Verfügung rechtswidrig seien. Die Antragstellerin sei nicht der Anrufer, sondern stelle lediglich die technische Infrastruktur zur Verfügung. Deshalb müsse nicht sie überprüfen, ob die notwendigen Einwilligungen der Endkunden vorlägen; sie sei nach § 45 o TKG höchstens verpflichtet, ihre Kunden auf die Notwendigkeit der Einwilligung hinzuweisen. Jedenfalls sei ein allgemeines Verbot unverhältnismäßig, weil der Antragstellerin damit ein gesamter Geschäftszweig untersagt werde.
Aus der Vorschrift des § 66 b Abs. 3 Satz 1 TKG könne nicht geschlossen werden, dass die Weitervermittlung von Gesprächen an Mehrwertdienste nur von Auskunftsdiensten aus erlaubt sei. Diese Vorschrift betreffe nur die Preisansagepflicht, diese werde von der Antragstellerin nicht verletzt. Eine Telefonsperre werde nicht umgangen, weil der Anschlussinhaber mit seinem Tastendruck die Sperre selbst für das konkrete Gespäch außer Kraft setze. Diese Sperre greife auch bei Auskunftsdiensten nicht ein. Es handle sich bei den weitergeleiteten Verbindungen auch nicht um R-Gespräche, weil dem Endkunden kein Verbindungsentgelt für den ersten Anruf in Rechnung gestellt werde. Das weitergeleitete Gespräch stelle eine neue, selbstständige Verbindung dar.
Ausserdem sei die Verfügung zu weit gefasst. Denn mit ihr würden auch Geschäftsmodelle untersagt, bei denen nach aktiver Anwahl eines Mehrwertdienstes auf einen anderen Mehrwertdienst weitergeleitet werde. In diesen Fällen sei dem Kunden von vorneherein klar, dass er mit einem kostenpflichtigen Dienst verbunden werden wolle.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 3. März 2008 gegen Ziff. 2 und 3 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 22. Februar 2008 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie ist der Ansicht, dass über das Abschalten einzelner Nummern hinaus das „Tastendruckmodell" verhindert werden müsse, bei dem der Endkunde durch Druck einer bestimmten Taste des Telefons mit einem kostenpflichtigen Mehrwertdienst verbunden werde. Diese Weiterleitung sei nur von einem Auskunftsdienst aus zulässig, weil die Vorschriften der §§ 66 ff TKG eine abschließende Regelung darstellten. Das von der Antragstellerin betriebene Geschäftsmodell verstoße gegen § 66 i TKG und dadurch würden wesentliche Vorschriften, die den Schutz des Verbrauchers bezweckten, umgangen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Verwaltungsakten verwiesen.
II.
Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.
Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Verwaltungsgericht die gemäß § 137 Abs. 1 TKG entfallende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anordnen, wenn das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung des Bescheids überwiegt. Dies ist der Fall, wenn sich der Bescheid bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist. Davon ist hier nicht auszugehen.
Nach § 67 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) in der Fassung vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190, kann die Antragsgegnerin im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen treffen, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften sicherzustellen.
Mit Werbeanrufen, bei denen - wie hier - keine nachweisbare Einwilligung des Endkunden vorliegt, hat die Antragstellerin gegen die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoßen. Werbeanrufe ohne Einwilligung des Betroffenen sind als unlautere Wettbewerbshandlungen nach den §§ 3 und 7 Abs. 1 UWG unzulässig. Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn Verbraucher ohne deren Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) zu Werbezwecken angerufen werden und wenn bei einer Werbung ohne Einwilligung des Adressaten automatische Anrufmaschinen verwendet werden (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Denn Telefonwerbung beeinträchtigt den Angerufenen erheblich in seiner verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre. Sie ist ein grober Missbrauch des Telefonanschlusses, weil sie ein praktisch unkontrollierbares Eindringen in die Privatsphäre des Angerufenen ermöglicht. Die Interessen der gewerblichen Wirtschaft rechtfertigen es nicht, mit der Werbung in den engsten Lebenskreis des Verbrauchers vorzudringen.
Vgl. BGH, Urteil vom 16.03.1999 - XI ZR 76/98 -, NJW 1999, 1864; VG Köln, Urteil vom 28. 01. 2005 - 11 K 3734/04 -, NJW 2005, 1880 ff, und Beschluss vom 02. 07. 2007 - 11 L 882/07 -.
Da die Antragstellerin gesicherte Kenntnis von Verstößen gegen dieses Verbot hatte, konnte sie gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG das ausgesprochene Verbot erlassen. Zwar ermächtigen die § 67 Abs. 1 Satz 2-5 TKG ausdrücklich nur zur Entziehung und Abschaltung der Nummer, zum Verbot von Dialern und zu der Aufforderung an den Rechnungsersteller, keine Rechnungslegung vorzunehmen. Die in den Sätzen 2 bis 5 genannten Maßnahmen im Rahmen der Nummernverwaltung sind jedoch nicht abschließend,
vgl. Büning/Weißenfels in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Auflage, 2006 , § 67, Rn. 8, 11; VG Köln, Urteil vom 28. 01. 2008 - 11 K 2929/06 -,
so dass eine allgemeine Unterlassungsverfügung ebenfalls von der Ermächtigungsgrundlage umfasst ist.
Die Antragstellerin ist auch die richtige Adressatin der Verfügung. Maßnahmen nach § 67 TKG können nicht nur gegenüber dem Zuteilungsinhaber der Nummer angeordnet werden, sondern auch gegenüber dem Netzbetreiber. Hier ist die Antragstellerin vorrangig als Verhaltensstörerin anzusehen. Denn sie leitet nicht nur ein vom Inhalteanbieter begonnenes Gespräch technisch weiter, sondern führt die Anrufe mit ihren Anrufautomaten selbst aus. Mit den in ihrer Verfügungsgewalt stehenden Anrufautomaten ergreift sie selbst die Initiative zu dem konkreten Anruf, selbst wenn der Auftrag dazu vom Inhalteanbieter ausgeht.
Ziff. 2 der Verfügung ist auch verhältnismäßig. Sofern derartige Werbeanrufe mehrfach ohne Einwilligung vorgenommen werden und ein Geschäftsmodell betrieben wird, bei dem der Betreiber nicht selbst feststellen kann, ob die Einwilligung im Zeitpunkt des Anrufs in gültiger Form vorliegt, ist es notwendig und sachgerecht, der Antragsstellerin die Bedeutung dieser nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG schon von Gesetzes wegen bestehenden Pflicht vor Augen zu führen und durch die Androhung von Zwangsmitteln die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass diese Verpflichtung durchgesetzt werden kann. Es gehört zu den Obliegenheiten der Antragstellerin, sich selbst Kenntnis vom Vorliegen der Einwilligungen zu verschaffen, wenn - wie hier - Zweifel bestehen, ob die Auftraggeber der Antragstellerin diese Pflicht ihrerseits erfüllen.
Auch Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung, mit der Antragstellerin jede Weiterleitung eines Gesprächs, das nicht von einer Auskunftsrufnummer ausgeht, verboten wird, ist nicht offensichtlich rechtswidrig.
Bei der im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin mit den von ihr initiierten Anrufen, bei denen durch Tastendruck mit einem kostenpflichtigen Mehrwertdienst verbunden wird, gegen § 66 i Abs. 1 TKG verstoßen hat.
In diesen Fällen liegt ein R-Gespräch vor, bei dem nach § 66 i Abs. 1 Satz 1 TKG keine Zahlungen an den Anrufer erfolgen dürfen. R-Gespräche sind Telefonverbindungen, bei denen das Verbindungsentgelt nicht dem Anrufer, sondern dem Angerufenen in Rechnung gestellt wird. Weil keine Zahlungen an den Anrufer erfolgen dürfen, sind R-Gespräche nur zulässig, wenn ein Drei-Personen-Verhältnis vorliegt, d. h. wenn der Anrufer und derjenige, der wie der Verbindungsnetzbetreiber ein wirtschaftliches Interesse an dem Gespräch hat, unterschiedliche Personen sind. Grundsätzlich besteht bei einem Mehrwertdienst zwar jeweils ein gesondertes Rechtsverhältnisse zu dem Inhalteanbieter und zu dem Verbindungsnetzbetreiber.
Vgl. BGH, Urteil vom 22. 11. 2001 - III ZR 5/01 -, NJW 2002, 361.
Hier wird aber keine neue, selbstständige Verbindung zu dem Inhalteanbieter hergestellt, sondern der Anruf wird nur im Anrufautomaten der Antragstellerin, von dem er ohnehin ausgeht, selbst weitergeführt. Damit liegt nur ein Zwei-Personen-Verhältnis vor. Die zivilrechtliche Rechtsprechung geht sogar dann von einem R-Gespräch im weiteren Sinne aus, wenn das Gespräch nicht im Anrufautomaten des Antragstellers bleibt, sondern auch dann, wenn es mit einem Mehrwertdienst zusammengeschaltet wird.
Vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2006 - III ZR 152/05 -, NJW 2006, 1971; OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.06.2003 - VI-U (Kart) 1/03 -, CR 2004, 516.
§ 66 i TKG verbietet insgesamt „Zahlungen" an den Anrufer und unterscheidet insoweit nicht zwischen dem Verbindungsentgelt und dem Entgelt für die Dienstleistung.
Außerdem ist die Abrechnung von Dienstleistungen über Rückrufdienste nach § 66 i Abs. 1 Satz 2 TKG verboten. Bei R-Gesprächen, bei denen die Initiative zum Gespräch vom Anrufer ausgeht, aber die Verbindungskosten vom Angerufenen zu tragen sind, ist der Verbraucherschutz besonders wichtig. Denn ein Endkunde soll nicht durch einen ihn überraschend treffenden Anruf mit den oft erheblichen Kosten für Mehrwertdienste belastet werden. Davon ging auch der Gesetzgeber aus und hat in § 66 i Abs. 1 Satz 2 TKG die Abrechnung von Dienstleistungen über Rückrufdienste ausdrücklich verboten. Vgl. BT-Drucks 15/5213 S. 27 f.
Von diesem umfassenden und bußgeldbewehrten Verbot des § 66 i Abs. 1 Satz 2 TKG sind im Kern alle Angebotsformen betroffen, bei denen der Anrufer an dem Gespräch wegen der aus ihm folgenden Zahlungspflicht ein eigenes unmittelbares wirtschaftliches Interesse hat.
Vgl. Klees in: Beck´scher TKG-Kommentar a.a.O, § 66 i, Rdnr. 18.
Darüber hinaus wird durch das von der Antragstellerin praktizierte Geschäftsmodell die vom Angerufenen veranlasste Sperrung von 0900-Nummern umgangen. Sperrungen von Nummerngassen können nur bei einem selbständigen Gesprächsaufbau eingreifen. Bei einer Weiterleitung von Gesprächen ist eine Sperrung technisch vorläufig nicht möglich. Diese Angebotsform kann deshalb als zielgerichtete Umgehung der für 0900-Nummern geltenden Regelungen und vom Anschlussinhaber eingerichteten Rufnummernsperre angesehen werden.
Vgl. Klees, a.a. O., § 66 i TKG Rdnr. 5.
Der Tastendruck kann auch nicht immer als kurzzeitig wirksame Aufhebung der Sperre angesehen werden, weil das Telefon nicht nur vom Anschlussinhaber, sondern berechtigterweise auch von seinen Familienangehörigen benutzt wird. Von einer Anscheinsvollmacht des Anschlussinhabers an seine Angehörigen ist in solchen Fällen in der Regel zunächst nicht auszugehen.
Vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2006, a.a.O..
In vielen der von der Antragsgegnerin vorgelegten Beschwerden wird deutlich, dass gerade die Umgehung der 0900-Sperre ein erhebliches Problem darstellt.
Das Verbot in Ziff. 3 der Verfügung ist auch bei dem Geschäftsmodell, bei dem zunächst der Endkunde selbst eine beworbene 0180-Nummer anruft und dann im Laufe dieses Gesprächs durch Tastendruck zu einem Mehrwertdienst weitergeleitet wird, nicht offensichtlich rechtswidrig.
In diesen Fällen geht der Anruf zwar vom Endkunden aus. Dieser wählt aber keine Nummer, bei der ihm schon vor dem Wählen durch die notwendige Preisangabe in der Werbung ein gewisses Kostenrisiko bewusst ist. Er wird vielmehr nach der Wahl der 0180-Nummer durch das Weiterleitungsangebot überrascht und die Überlegungszeit zwischen Preisangabe und Weiterleitung ist mit drei Sekunden nicht lang. In solchen Fällen handelt der Endkunde nicht immer überlegt und vorsichtig. Das Telefon wird nicht nur von umsichtigen Verbrauchern benutzt, sondern ist als Kontakt nach außen gerade auch für Menschen wichtig, die auf Grund ihrer Jugend, ihres Alters oder wegen zeitweiliger oder dauernder Leistungsminderungen nicht schnell reagieren können. Der Tastendruck kann unter Umständen auch durch eine unwillentlich falsche Handhabung des Endgeräts zustande kommen. Bei der Weiterleitung von Anrufen zu Mehrwertnummern ist deshalb ein besonderer Schutz des Verbrauchers geboten.
Vgl auch VG Köln, Beschluss vom 02.07.2007 a.a.O., S. 7 der Ausfertigung.
Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren kann nicht geklärt werden, ob aus der Vorschrift des § 66 b Abs. 3 Satz 1 TKG hergeleitet werden kann, dass eine Weitervermittlung von Gesprächen zu Mehrwertdienstnummern nur von Auskunftdienstnummern aus möglich ist, ob die Weiterleitung eines nicht unter einer 0900-Nummer begonnenen und beworbenen Gesprächs mittels Anrufautomaten gegen das UWG verstößt oder die Weiterleitung solcher Gespräche eine Umgehung der für 0900- Nummern oder Dialer vorgesehenen Schutzvorschriften darstellt und deshalb gegen § 66 l TKG verstößt. Denn dies sind schwierige Rechtsfragen, die einer weiteren Vertiefung im Hauptsacheverfahren bedürfen. Sie führen aber - wie ausgeführt - nicht zu einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Verfügung.
Angesichts der dargestellten Gefahr des Missbrauchs von Mehrwehrtdienstnummern, wegen der daraus resultierenden besonderen Notwendigkeit des Verbraucherschutzes und wegen der gesetzlichen Wertung in § 137 Abs. 1 TKG überwiegt deshalb auch unabhängig von den Erfolgsaussichten des Klageverfahrens das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung der Verfügung das private Interesse der Antragstellerin an der Weiterführung ihres Geschäftsmodells.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. Bei der Streitwertfestsetzung geht das Gericht gemäß §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG vom wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin aus und hat diesen Wert im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf die Hälfte reduziert. Dabei ist von Bedeutung, dass ein gesamter Geschäftszweig der Antragstellerin betroffen ist, nicht lediglich eine einzelne Rufnummer.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 ff TKG
§§ 154 Abs. 1 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 45 o TKG
§ 66 i TKG
§ 67 TKG
§ 66 l TKG
§ 66 b Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 137 Abs. 1
TKG
§ 3 und 7
Abs. 1 UWG
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 7 Abs. 2 Nr. 3
UWG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 66 i Abs. 1 TKG
§ 66 i Abs. 1 Satz 1 TKG
§
66 i Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 66 i Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 66 i Abs. 1 Satz
2 TKG
§ 137 Abs. 1 TKG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 1864
NJW 2005, 1880
NJW 2002, 361
NJW 2006, 1971
XI ZR 76/98
11 K 3734/04
11 L 882/07
11 K 2929/06
III ZR 5/01
III ZR 152/05