Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-01-31, Aktenzeichen 2 U 85/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0131.2U85.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin sowie der Beklagten zu 1) und 2) wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 01.03.2012 (Az: 2-25 O 529/05) wie folgt abgeändert:
Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Schäden infolge der Wassereintritte und Feuchtigkeitsschäden in den Häusern des "Wohnparks A-Straße/ B-Straße" in Stadt1 ist gegenüber den Beklagten zu 1), 2) und 3) als Gesamtschuldnern jeweils zu 100 % gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin errichtete als Bauträgerin insgesamt 19 Reihenhäuser in Stadt1, A- und B-straße. 15 der 19 Reihenhäuser waren unterkellert.
Der Beklagte zu 3) erstellte im Auftrag der Klägerin mit Datum vom 07.11.1997 ein Baugrund- und Gründungsgutachten für die betreffenden Grundstücke. In dem Gutachten stellte der Beklagte zu 3) fest, dass aufgrund der Bodengegebenheiten nicht auszuschließen sei, dass es zeitweilig im unteren Teil der stark wasserdurchlässigen Flugsandschicht zu Wasserstauungen bis zu einer Höhe von 114,5 + NN kommen könne, da die unter der Flugsandschicht liegende Schluffschicht nur schwach bis sehr schwach wasserdurchlässig sei. Er kam zu der Empfehlung, dass eine Dränung unter Vorflutniveau technisch relativ aufwendig zu betreiben sei und dass das Kellergeschoss vorsorglich bis Kote 114,5 +NN mit einer Abdichtung nach "DIN 18195, Teil 5" versehen werden solle. Wegen der weiteren Einzelheiten des Gutachtens wird auf die zur Akte gereichte Anlage K 28 (Bl. 198 ff d.A.) verwiesen.
Mit Bauvertrag vom 12.02.1998 (Anlage K1, Bl. 27 ff d.A.) beauftragte die Klägerin die Beklagten zu 1) und 2) als Konsortium mit der schlüsselfertigen Planung und Erstellung der Reihenhäuser, wobei die Beklagte zu 1) im Bereich der Bauausführung und die Beklagte zu 2) im Bereich der Planung tätig wurde. Anlage und Bestandteil des Bauvertrags ist eine von dem Konsortium der Beklagten zu 1) und 2) erstellte Bau- und Ausstattungsbeschreibung. Hierin sind folgende Angaben enthalten:
- Unter Ziff. C ist in Ziff. 2, welche die nicht in der Grundausstattung enthaltenen Leistungen beschreibt, bestimmt: " Ziff. 2.15 Maßnahmen gegen drückendes und aggressives Wasser"
- Unter "D. Technische Beschreibung Zusatzausstattungen" ist in Ziff. 5.2 für die Kellergeschosse festgelegt, dass "die Ausführung der Kelleraußenwände und der Bodenplatte mit wasserundurchlässigem "WU-Beton" in statisch erforderlicher Dichte erfolge, dass zwischen Bodenplatte und aufgehenden Außenwänden ein innenliegendes Fugenblech mit Quellband eingelegt werde und dass eine Ringdrainage bei wasserundurchlässiger Ausführung nicht erforderlich sei "
Die Beklagten zu 1) und 2) errichteten die Keller der betreffenden Häuser mit WU-Beton und ohne Ringdrainage. Die Gründungstiefe der Häuser, d.h. die Streifenfundamente und die Bodenplatte, lagen unterhalb der vom Sachverständigen angegebenen Aufstauhöhe von 114,50 m über NN. Während der Bauarbeiten kam es zu Wassereintritten in die Baugruben. Der Beklagte zu 3) fertigte hierzu am 25.07.1998 und am 29.07.1998 Aktenvermerke (Anlagen K 3 und K4, Bl. 49/50 d.A.). Darin empfahl der Beklagte zu 3), das Grund- und Sickerwasser auszupumpen, die aufgeweichten Erdstoffe von Hand auszuschachten und anschließend durch Magerbeton zu ersetzen.
Die Reihenhäuser wurden nach Fertigstellung an die Streitverkündeten übergeben und der Eigentumswechsel im Grundbuch vollzogen. In der Folgezeit kam es zu verschiedentlichen Wassereinbrüchen in den Kellern.
Die Beklagten zu 1) und 2) besserten die Keller im Jahr 2001 nach, indem sie Verpressungen mit Kunstharz an den Kellerwänden vornahmen, um Feuchtigkeitseintritte in der Zukunft zu verhindern.
Die im selbständigen Beweisverfahren 2-25 OH 5/08 (Landgericht Frankfurt/Main) und in dem vorliegenden Verfahren gerichtlich bestellte Sachverständige SV1 kam zu dem Ergebnis, dass die bauseitige Ausführung der Keller nicht den Anforderungen an wasserundurchlässige Baukörper genüge und dass diese Anforderungen nicht durch das Verpressen erreicht werden könnten. Sie stellte ferner aufgrund mehrerer Ortsbegehungen, zuletzt am 15.05.2008, fest, dass der Mangel nicht beseitigt sei. Zum Gutachten des Beklagten zu 3) stellte sie fest, dass das Gutachten die tatsächlichen Gegebenheiten zutreffend wiedergebe, dass aber die Empfehlung, die Abdichtung nach "DIN 18195, Teil 5 (Abdichtung gegen nicht drückendes Wasser)" vorzunehmen, nicht korrekt sei. Eine Abdichtung nach DIN 18195, Teil 5 gegen nicht drückendes Wasser habe nur empfohlen werden dürfen, wenn zusätzliche technische Maßnahmen geschaffen worden wären, die ein schnelles Ablaufen von Wasser ermöglicht hätten, wie z.B. eine Dränage nach DIN 4095. Aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten, nämlich der unzureichenden Versickerungsmöglichkeiten des in der obersten Sandschicht befindlichen Wassers, hätte bei Verzicht auf eine Dränage die Abdichtung nach DIN 18195, Teil 6 (Abdichtung gegen drückendes Wasser) empfohlen werden müssen.
Weiterhin stellte sie fest, dass der offenkundige Widerspruch zwischen der Empfehlung des Beklagten zu 3) und seinen Feststellungen zu den tatsächlichen Gegebenheiten den verantwortlichen Fachplaner mindestens zu Nachfragen habe veranlassen müssen.
In einem im Verfahren vor dem Landgericht Hanau (AZ: 7 OH 7/01) erstellten Ergänzungsgutachten vom 30.12.2002 (Anlage K 11, Bl. 87 ff d.A.) kam die Sachverständige außerdem zu dem Ergebnis, dass die DIN 18195, Teil 5, keine Vorgaben für eine wasserundurchlässige Konstruktion unter Verwendung von WU-Beton mache und dass der Einsatz alleine von WU-Beton keine wasserundurchlässige Konstruktion garantiere. Die von den Beklagten zu 1) und 2) gewählte Konstruktion stelle auch keine "weiße Wanne" dar, da die empfohlenen Werte für die Wand- bzw. Bodenplattenstärke unterschritten seien (vgl. Seite 22 des Hauptgutachtens vom 24.08.2001; Anlage K 10, Bl. 61 ff d.A.). Wegen der weiteren Einzelheiten der Feststellungen der Sachverständigen wird auf die Anlagen K 10 bis K 14 (Bl. 61 ff d.A.), auf das im selbständigen Beweisverfahren (Landgericht Frankfurt am Main, Az: 2-25 OH 5/08) eingeholte Gutachten vom 29.09.2008 (Bl. 806 ff d.A.), auf das im vorliegenden Rechtsstreit eingeholte Gutachten der Sachverständigen vom 02.12.2010 sowie auf ihre mündlichen Erläuterungen in der Sitzung vom 19.12.2011 (Sitzungsprotokoll vom 19.12.2011, Bl. 1380 ff d.A.) Bezug genommen.
Wegen der Wassereintritte in den Kellern kam es zu Regressansprüchen der Eigentümer gegen die Klägerin und zu Klagen auf Wandelung der Kaufverträge. Den Wandlungsbegehren der Streitverkündeten C, D, E, F und G wurde durch rechtskräftige Urteile des Landgerichts Hanau stattgegeben.
Die Klägerin, die den Regressforderungen der Eigentümer ausgesetzt ist, begehrt nunmehr ihrerseits von den Beklagten Zahlung von Schadensersatz in Höhe der von ihr an die Eigentümer geleisteten bzw. noch zu leistenden Schadensersatzbeträge.
Die Klägerin hat behauptet, das Gutachten des Beklagten zu 3) sei mangelhaft gewesen, weil im Hinblick auf die Bodenverhältnisse kein ordnungsgemäßes Abdichtungskonzept für die Keller vorschlagen worden sei. Die Beklagten zu 1) und 2) hätten die Mangelhaftigkeit des Gutachtens des Beklagten zu 3) erkennen müssen. Die von den Beklagten zu 1) und 2) durchgeführte Planung und Bauausführung habe nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen.
Zur Schadenshöhe hat die Klägerin behauptet, der Schaden belaufe sich bislang auf 170.757,74 €. Diese Kosten seien im Zusammenhang mit der Beseitigung der Wasserschäden in den Kellergeschossen und der Prozesse der Hauseigentümer gegen die Klägerin entstanden. Es seien die Kosten gem. ihrer Aufstellung im Schriftsatz vom 22.11.2006 (Bl. 500 ff d.A.) und im Schriftsatz vom 28.08.2008 (Bl. 729 ff) entstanden.
Die Klägerin hatte zunächst beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 181.934,81 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Nachdem die Klägerin im Schriftsatz eine neue Schadensaufstellung vorgenommen hat, hat sie unter Teilklagerücknahme beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 170.757,74 € zuzügl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins auf 142.613,37 € seit Klagezustellung und auf 26.751,36 € seit Rechtshängigkeit und auf weitere 1.393,10 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner der Klägerin jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen haben, der der Klägerin entstehe im Zusammenhang mit den Wassereintritten und Feuchtigkeitsschäden in den Kellern der im folgenden benannten Erwerber im "Wohnpark A-Straße/B-Straße" in Stadt1:
Eheleute ... und ... H, A-Str. ..., Stadt1
Eheleute ... und ... F, A-Str. ..., Stadt1
Herr I, ...str. ..., Stadt2
Eheleute ... und ... E, A-Str. ..., Stadt1
Eheleute ... und ... J, ...-Str. ..., Stadt3
Eheleute ... und ... K, A- str. ..., Stadt1
Frau L, ... Str. ..., Stadt4
Herr G, ...str. ..., Stadt5
Eheleute ... und ... M, A-str. ..., Stadt1
Herr N, ..., Stadt6
Frau O, B-str. ..., Stadt1
Eheleute ..., B-str. ..., Stadt1
Eheleute ... und ... C, B-str. ..., Stadt1
Herr P, ...str. ..., Stadt7
Eheleute ... -D und ... D, ... -Str. ..., Stadt8.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) hat behauptet, das Baugrundgutachten des Beklagten zu 3) sei nicht als fehlerhaft erkennbar gewesen. Danach habe nicht mit drückendem Wasser nach DIN 18195, Teil 6, gerechnet werden müssen, sondern nur mit kurzzeitig stauendem Sickerwasser. Das jetzt auftretende drückende Wasser sei auf einen Anstieg des Grundwassers zurückzuführen, der nicht vorhersehbar gewesen sei. Die Beklagte zu 1) habe überdies alle Mängel fachgerecht beseitigt, so dass die Keller seit dem Jahr 2002 trocken seien. Sie ist der Ansicht, die Beklagten zu 1) und 2) hafteten nicht für Fehler dieses Gutachtens, weil die Klägerin das Baugrundrisiko treffe. Die in den Vorprozessen von der Sachverständigen SV1 errichteten Gutachten seien fehlerhaft, zumal die Sachverständige nicht für das relevante Fachgebiet bestellt sei.
Die Beklagte zu 2) hat sich im Wesentlichen wie die Beklagte zu 1) gegen die Klage verteidigt. Ergänzend hat sie ausgeführt, die Planung und Ausführung der Kellerkonstruktion habe den anerkannten Regeln der Technik entsprochen. Sie ist der Ansicht, die Klägerin müsse sich die groben Mängel des Baugrundgutachtens des von ihr beauftragten Sonderfachmannes zurechnen lassen. Aufgrund der erheblichen Mängel verbleibe es im Rahmen der Haftungsverteilung bei einer alleinigen Haftung der Klägerin. Auch für die Fachleute der Klägerin habe erkennbar sein müssen, dass sich aus dem Gutachten kein eindeutiges Abdichtungskonzept habe entnehmen lassen.
Der Beklagte zu 3) hat behauptet, die von ihm im Gutachten als maßgeblich angegebene DIN 18195, Teil 5, gelte als anerkannte Regel der Technik für die Abdichtung von nicht wasserdichten Bauwerken oder Bauteilen, sie gelte nicht für Konstruktionen mit wasserundurchlässigem Beton, wie sie zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1) und 2) vereinbart worden sei. Zum Zeitpunkt der Gutachtenerstattung hätten ihm keine Angaben zur Gründungstiefe vorgelegen. Für den fachkundigen Leser seines Gutachtens sei erkennbar gewesen, dass das Grundwasser auf 114,50 m +NN ansteigen könne, und dass bei der Errichtung eines nicht wasserdichten Bauwerkes zur Entspannung des aufstauenden Wassers eine unter Vorflutniveau technisch aufwendig zu betreibende Dränage und eine Abdichtung nach DIN 18195, Teil 5 vorzusehen gewesen seien. Zudem sei die zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1) und 2) vereinbarte wasserundurchlässige Ausführung nicht in der erforderlichen Stärke hergestellt worden. Er ist der Ansicht, sein Gutachten sei für einen etwaigen Schaden nicht ursächlich gewesen, weil die Parteien sich ohne Rücksprache mit ihm auf ein anderes System geeinigt hätten als von ihm vorgeschlagen, nämlich auf eine wasserundurchlässige Konstruktion mit WU-Beton nach statischen Erfordernissen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird gem. § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Mit der Berufung werden Angriffe gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit des Tatbestandes nicht erhoben.
Das Landgericht Frankfurt/Main hat - nach Einholung eines Ergänzungsgutachtens der Sachverständigen SV1 und nach deren mündlicher Anhörung - der Klage vollumfänglich d.h. in Höhe von 170.757,74 € stattgegeben, soweit sie sich gegen die Beklagten zu 1) und 2) richtete. Die Klage gegen den Beklagten zu 3) hat das Landgericht Frankfurt/Main abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte zu 3) habe zwar ein fehlerhaftes Gutachten erstellt, die Pflichtverletzung sei jedoch für den Schaden nicht ursächlich gewesen. Die von dem Beklagten zu 3) empfohlene Abdichtungsmethode sei von den Beklagten zu 1) und 2) nicht umgesetzt worden. Schadensursache sei allein die von den Beklagten zu 1) und 2) gewählte Abdichtungsmethode, die nicht geeignet gewesen sei. Den Beklagten zu 1) und 2) habe aufgrund der im Baugrundgutachten getroffenen Feststellungen bewusst gewesen sein müssen, dass eine Drainage erforderlich gewesen sei. Auf eine solche Drainage hätten sie dennoch verzichtet. Auch nachdem Wasser in die Baugruben eingedrungen sei, hätten sie das geplante Konzept nicht verändert. Da die Beklagten eine eigenständige Entscheidung bezüglich der Abdichtungsart getroffen hätten und den Empfehlungen des Beklagten zu 3) gerade nicht gefolgt seien, sei der Fehler des Beklagten zu 3) nicht schadensursächlich. Die Einwände der Beklagten gegen die Höhe der geltend gemachten Schadenspositionen hat das Landgericht als zu pauschal zurückgewiesen und den Schaden auf der Grundlage der von der Klägerin vorgelegten Belege als begründet erachtet. Auch hielt es einen Anspruch auf Erstattung von Eigenleistungen in Höhe von pauschal 10 % der angefallenen Kosten für angemessen.
Das Urteil vom 01.03.2012 wurde der Klägerin am 08.03.2012, der Beklagten zu 1) am 07.03.2012 und der Beklagten zu 2) am 07.03.2012 zugestellt.
Die Klägerin hat am 05.04.2012 Berufung eingelegt und diese am 05.06.2012 (nach Fristverlängerung bis zum 08.06.2012) begründet.
Die Beklagte zu 1) hat am 05.04.2012 Berufung eingelegt und diese am 08.06.2012 (nach entsprechender Fristverlängerung) begründet.
Die Beklagte zu 2) hat am 04.04.2012 Berufung eingelegt und diese am 08.06.2012 (nach entsprechender Fristverlängerung) begründet.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Antrag weiter, auch den Beklagten zu 3) zur Zahlung von Schadensersatz zu verurteilen und festzustellen, dass der Beklagte zu 3) zum Ersatz aller weiteren Schäden verpflichtet sei. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe verkannt, dass das von den Beklagten zu 1) und 2) gewählte Abdichtungskonzept seine Grundlage in den Feststellungen des Beklagten zu 3) gehabt habe. Nach den Feststellungen des Beklagten zu 3) sei nicht mit drückendem Wasser sondern nur mit kurzzeitigem Stauwasser nach DIN 18195 Teil 5 zu rechnen gewesen. Auch bei einer Umsetzung der Empfehlungen des Beklagten zu 3) wäre es zu dem Schaden gekommen.
Die Beklagte zu 1) verteidigt in der Berufung ihre Ansicht, nach den vertraglichen Absprachen über die Beschaffenheit der Gebäude sei eine gegen drückendes Wasser undurchlässige Errichtung der Kellergeschosse nicht geschuldet gewesen. Dies ergebe sich schon aus Unterpunkt 2.15 des Teils C der Bau- und Ausstattungsbeschreibung, wonach Maßnahmen gegen drückendes und aggressives Wasser nicht in der Grundausstattung enthalten seien. Auch seien die Beklagten zu 1) und 2) von der Gewährleistung befreit, weil die Klägerin das Baugrundrisiko zu tragen habe. Die bausachverständige Klägerin habe die Widersprüche im Baugrundgutachten ebenfalls erkennen müssen und habe das Risiko drückenden Wassers aus Kostengründen, da die Häuser kostengünstig hätten errichtet werden sollen, bewusst in Kauf genommen. Die Feststellungen der Sachverständigen SV1, dass die Nachverpressungen keine geeignete Nachbesserung darstellten, seien angesichts der Dichtigkeit der Keller, in denen die Beklagte zu 1) mehrmalige Nachverpressungen durchgeführt habe, nicht zutreffend. Die Klägerin habe die Schadenshöhe nicht schlüssig dargelegt.
Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, das Landgericht habe verkannt, dass die Klägerin das Baugrundrisiko trage. Das Gutachten des Beklagten zu 3) sei grob fehlerhaft gewesen. Die Beklagten hätten aufgrund des Gutachtens nicht mit drückendem Wasser sondern nur mit kurzzeitig stauendem Sickerwasser rechnen müssen. Das Landgericht habe sich zudem nicht ausreichend mit den Widersprüchen zwischen den Parteigutachten und den gerichtlich eingeholten Gutachten auseinander gesetzt. Das Landgericht habe auch verkannt, dass eine Abdichtung gegen drückendes Wasser vertraglich nicht vereinbart gewesen sei und dass die Beklagten die vereinbarte Abdichtung erbracht hätten. Es liege auch kein Mangel wegen fehlender Tauglichkeit des Werkes vor, da sich die Klägerin, die bausachverständig sei und sich aus Kostengründen bewusst für die vereinbarte Ausführung entschieden habe, hierauf nicht berufen könne. Die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden gem. § 254 BGB wegen eigener Versäumnisse, z.B. Erkennbarkeit der Fehlerhaftigkeit des Baugrundgutachtens, anrechnen lassen. Die Klägerin müsse sich auch ein Verschulden des von ihr beauftragten Beklagten zu 3) anrechnen lassen, denn die Fehlerhaftigkeit des Baugrundgutachtens sei für den Schaden kausal gewesen. Im Übrigen sei die von der Beklagten zu 2) erstellte Planung angesichts der Feststellungen im Baugrundgutachten des Beklagten zu 3) nicht zu beanstanden, sondern berücksichtige die tatsächlichen Gegebenheiten zutreffend. Bei ordnungsgemäßer Herstellung der wasserundurchlässigen Ausführung habe die geplante Kellerabdichtung den Anforderungen an drückendes Wasser genügt. Das Landgericht habe zu Unrecht über die Höhe des Schadens keinen Beweis erhoben. Die Beklagten hätten die Schadenshöhe zu Recht pauschal bestritten, da sie keine Kenntnis über die Eckdaten gehabt hätten, aus denen sich die Schadenspositionen zusammensetzten. Der Vortrag der Klägerin zu den Eigenleistungen sei unsubstantiiert gewesen. Das Landgericht habe der Schätzung mit 10 % der Schadenssumme nicht einfach folgen dürfen. Auch habe das Landgericht nicht beachtet, dass in der Schadensaufstellung auch "Sowieso-Kosten" enthalten gewesen seien, nämlich die Kosten für die nachträgliche Abdichtung der Bodenplatte und die Sanierung der Kellerböden.
Die Beklagte zu 2) beantragt außerdem Einholung eines Obergutachtens zu der Behauptung, dass die geplante und tatsächlich durchgeführte Abdichtung funktionstauglich unter Berücksichtigung der vor Ort festgestellten Wasserverhältnisse sei.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 01.03.2012 dahingehend abzuändern, dass auch der Beklagte zu 3) als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 1) und 2) verurteilt wird, an die Klägerin gesamtschuldnerisch einen Betrag von 170.757,74 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 142.613,37 € seit dem 05.01.2006, auf 26.751,27 € seit dem 08.12.2006 und auf 1.393,10 € seit dem 18.09.2008 zu zahlen;
hinsichtlich des Beklagten zu 3) festzustellen, dass der Beklagte zu 3) mit den Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die der Klägerin im Zusammenhang mit den Wassereintritten und Feuchtigkeitsschäden in den Kellern der Häuser Nr. ... bis ... in der A-straße ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., Flur X, Flurstücke 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 und der Häuser Nr. ... bis ... in der B-straße ..., ..., ..., ..., ..., ..., Flur X, Flurstücke 10, 11, 12, 13, 14, 15 im "Wohnpark A-straße/B-straße" in Stadt1 entstehen.
Der Beklagte zu 3) beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
unter Abänderung des am 01.03.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main (Az: 2-25 O 529/05), die Klage gegen die Beklagte zu 1) abzuweisen.
Die Beklagte zu 2) beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 01.03.2012 (Az: 2-25 O 529/05) die Klage gegenüber der Beklagten zu 2) insgesamt abzuweisen.
die Berufungen der Beklagten zu 1) und 2) zurückzuweisen.
Die Nebenintervenienten schließen sich den Anträgen der Klägerin an.
Der Beklagte zu 3) verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er meint, die widersprüchlichen Angaben in seinem Gutachten seien für die Klägerin ebenso wie für die Beklagten zu 1) und 2) technisch erkennbar gewesen. Dies werde schon daraus deutlich, dass die Parteien ausweislich der Vereinbarungen in der Leistungsbeschreibung sich darüber im Klaren gewesen seien, dass entweder eine Abdichtung mit Ringdrainage oder aber ein Weiße Wanne auszuführen gewesen sei. Anders lasse sich der in der Leistungsbeschreibung enthaltene Satz "Eine Ringdrainage ist bei wasserundurchlässiger Ausführung nicht erforderlich" nicht erklären. Sollte die Klägerin auf die Ausführung einer Abdichtung gegen drückendes Wasser verzichtet haben, stünde ihr selbst dann, wenn ein Mitverschulden des Beklagen zu 3) angenommen werde, ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten zu 3) nicht zu. Außerdem müsse sich die Klägerin im Verhältnis zu dem Beklagten zu 3) ein Mitverschulden anrechnen lassen, weil sie ihn vor Vereinbarung einer von den Empfehlungen des Bodengutachtens abweichenden Abdichtungsmethode nicht um eine Stellungnahme gebeten habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in der Berufung gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Klägerin sowie der Beklagten zu 1) und 2) sind zulässig. Insbesondere sind sie jeweils form- und fristgerecht gem. §§ 517, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. Die Berufung der Klägerin hat dem Grunde nach Erfolg. Die Berufungen der Beklagten zu 1) und 2) sind teilweise, soweit es um die Haftung dem Grunde nach geht, unbegründet.
Der Rechtsstreit über den Grund ist entscheidungsreif. Da die Ansprüche der Klägerin dem Grunde nach bestehen, aber hinsichtlich der Höhe nach streitig sind und eine weitere Beweisaufnahme zur Höhe erforderlich machen, war es gem. § 304 Abs. 1 ZPO zulässig, über den Grund vorab zu entscheiden.
Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten zu 3) ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz gem. §§ 631, 634, 635 BGB a.F. i.V.m. dem Vertrag auf Erstellung des Bodengutachtens zu.
Da der Vertrag im Jahr 1997 geschlossen wurde, ist gem. Art. 229 § 5 EGBGB das BGB in der vor dem 01.01.2002 geltenden Fassung anzuwenden. Das Landgericht ist ebenfalls davon ausgegangen, ohne dass die Parteien dies gerügt haben. Der Vertrag mit dem Beklagten zu 3) ist als Werkvertrag anzusehen. Aufträge zur Erstellung von Gutachten sind Werkverträge (vgl. Palandt-Sprau, "Bürgerliches Gesetzbuch, 72. Aufl., 2013, vor § 631, Rn. 24).
Der Beklagte zu 3) war aufgrund des Vertrags verpflichtet, ein mangelfreies Gutachten zur Beschaffenheit der Bodenverhältnisse im streitgegenständlichen Baugebiet einschließlich der Wasserverhältnisse zu erstellen.
Aufgrund der Feststellungen der Sachverständigen SV1 in Verbindung mit dem von ihr in Auftrag gegebenen Gutachten des Sachverständigen SV4, steht zur Überzeugung des Senats fest, dass das Gutachten des Beklagten zu 3) jedenfalls insoweit mangelhaft war, als der Beklagte zu 3) zwar die Boden- und Wasserverhältnisse zutreffend dargestellt, aber missverständliche Empfehlungen zur Abdichtung der zu erstellenden Bauwerke erteilt hat. Nach den Feststellungen der Sachverständigen hätte der Beklagte zu 3) bei ordnungsgemäßer Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten eine Abdichtung nach DIN 18195 Teil 5 nur dann vorschlagen dürfen, wenn er zugleich eine Drainage zur Abführung des stauenden Wassers vorgesehen hätte. Eine Drainung hat der Beklagte zu 3) aber aus wirtschaftlichen Gründen nicht angeraten. Dann hätte er eine Abdichtung nach DIN 18195, Teil 6 vorschlagen müssen, was aber nicht geschehen ist. Die Parteien sind den Feststellungen der gerichtlichen Sachverständigen und des Landgerichts zur Fehlerhaftigkeit des von dem Beklagten zu 3) erstellten Sachverständigengutachtens in der Berufungsinstanz nicht entgegen getreten.
Die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens ist für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden kausal. Zu Unrecht hat das Landgericht hat die Kausalität mit der Begründung verneint, dass die Beklagten zu 1) und 2) ohnehin eine andere Konstruktion als die von dem Sachverständigen empfohlene gewählt hätten. Dabei übersieht das Landgericht, dass zur Haftungsbegründung Mitursächlichkeit genügt (vgl. Palandt-Grüneberg, 73. Aufl., 2014, vor § 249 BGB, Rn. 34), d.h. ein Zurechnungszusammenhang ist auch dann gegeben, wenn die Handlung des Schädigers den Schaden nicht allein sondern im Zusammenwirken mit dem Handeln eines anderen herbeiführen konnte. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn der Schadensverlauf als gänzlich ungewöhnlich einzustufen wäre. Ein solcher gänzlich ungewöhnlicher und nicht vorhersehbarer Schadensverlauf ist vorliegend indes nicht gegeben. Indem der Beklagte zu 3) fehlerhafte, mindestens aber missverständliche Empfehlungen zu der Art und Weise der Abdichtungen der Keller abgab, ist es vom Schadensverlauf her nicht als gänzlich ungewöhnlich anzusehen, dass die Beklagten zu 1) und 2) fehlerhafte Planungen erstellten, die die Möglichkeit stauenden Wassers nicht berücksichtigten und demzufolge zu Feuchtigkeitseintritten in den Kellern führen. Das missverständliche Gutachten des Beklagten zu 3) war daher ursächlich für den Schaden, denn es hat aufgrund seiner missverständlichen und widersprüchlichen Empfehlungen zum Schadenseintritt beigetragen. Es kommt hinzu, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn die Beklagten zu 1) und 2) sich an Empfehlungen des Beklagten zu 3) gehalten hätten, denn aus den Gutachten der Sachverständigen SV1 folgt, dass die Feuchtigkeitsschäden in den Kellern auch dann eingetreten wären, wenn die Häuser entsprechend den wörtlichen Empfehlungen des Beklagten zu 3) ohne Drainage unter Abdichtung nach DIN 18195, Teil 5 gebaut worden wären, denn diese Abdichtung hätte bei stauendem Wasser, mit dem hier zu rechnen war, nicht genügt.
Der Beklagte zu 3) handelte zumindest fahrlässig, indem er eine nicht eindeutige Empfehlung abgab. Soweit der Beklagte zu 3) vorgetragen hat, ihm sei die Gründungstiefe der Bauwerke nicht bekannt gewesen, ist dieser Einwand unbeachtlich. Zum einen hätte er dann nachfragen müssen. Zum anderen hätte er seine Empfehlungen abstrakt abgeben könnte, indem er Angaben dazu machte, welche Abdichtung ab welcher Gründungstiefe erforderlich sei. Soweit der Beklagte zu 3) in der Berufungsbegründung ausführt, die Klägerin und die Beklagten zu 1) und 2) hätten erkannt bzw. erkennen müssen, dass eine Abdichtung nach DIN 18195 Teil 5 nur mit Ringdrainage mangelfrei gewesen wäre, kann dies den Beklagten zu 3) nicht entlasten. Ihm oblag es, ein zutreffendes Gutachten zu erstellen. Dass die anderen am Bau Beteiligten die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens erkennen konnten ggf. sogar erkennen mussten, kann nicht zu einer Entlastung des Beklagten zu 3) führen, sondern mag allenfalls im Rahmen der Abwägungen zum Mitverschulden maßgeblich sein. Allerdings kann sich der Beklagte zu 3) im Verhältnis zur Klägerin auf ein Mitverschulden nicht berufen, da er ihr gegenüber als seiner Auftraggeberin die Erstellung eines mangelfreien Gutachtens schuldete.
Einer Fristsetzung gem. §§ 634 BGB a.F. gegenüber dem Beklagten zu 3) bedurfte es nicht, denn der eingetretene Schaden hätte durch eine Nachbesserung der von dem Beklagten zu 3 ) geschuldeten Leistung, Erstellung eines fehlerfreien Gutachtens, nicht mehr beseitigt werden können.
Gegen die Beklagten zu 1) und 2) ergeben sich Schadensersatzansprüche der Klägerin aus § 13 Ziff. 7 VOB/B a.F. Im Bauvertrag war die vorrangige Geltung der VOB/B vorgesehen. Es ist die VOB/B in der alten Fassung anzuwenden, weil der Vertrag aus dem Jahr 1998 stammt und die VOB/B in der bei Vertragsschluss gültigen Fassung Vertragsgrundlage ist (vgl. Seite 1 des Vertrags).
Die von den Beklagten zu 1) und 2) errichteten Bauwerke weisen einen wesentlichen Mangel im Sinne des § 13 Ziff. 7 VOB/B a.F. auf.
Für die Frage, ob ein Mangel vorliegt, kommt es nicht allein darauf an, ob und was die Parteien vertraglich vereinbart haben. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B a.F. ist nämlich neben der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit zugleich erforderlich, dass die Bauleistung den anerkannten Regeln der Technik entspricht, um mangelfrei zu sein. Zudem muss der Mangel gem. § 13 Ziff. 7 VOB/B a.F. wesentlich sein. Bei den Feuchtigkeitseintritten im Keller handelt es sich um solch wesentliche Mängel, die die Gebrauchsfähigkeit der Häuser erheblich beeinträchtigen. Unabhängig von den vertraglichen Vereinbarungen ist ein technischer Mangel des Werkes gegeben.
Die Sachverständige SV1 hat in dem Gutachten vom 02.12.2010 und in der mündlichen Erläuterung ihrer Gutachten am 19.12.2011 dargelegt, dass die Verwendung von WU-Beton, wie im Bauvertrag vorgesehen, zur Abdichtung zwar möglich ist, dass dann aber zusätzliche konstruktive Maßnahmen getroffen werden müssen, um eine Abdichtung in Form einer "weißen Wanne" zu erreichen. Diese zusätzlichen konstruktiven Maßnahmen lägen bei der von den Beklagten zu 1) und 2) verwendeten Bauweise nicht vor, weil die Kelleraußenwände nicht dick genug seien und weil die vertikalen Fugen nicht mit Fugenbändern versehen seien. Auch sei nicht ersichtlich, dass die Fugen zwischen Bodenplatte und Kellerwand ordnungsgemäß ausgeführt seien. Die von den Beklagten zu 1) und 2) gewählte Ausführung entspreche weder den Vorgaben der DIN 18195 Teil 5, noch den Vorgaben nach DIN 18195 Teil 6, noch den Anforderungen an eine "Weiße-Wanne"- Konstruktion.
Die von den Beklagten zu 1) und 2) vorgelegten Privatgutachten der Sachverständigen SV2 und SV3 sind nicht geeignet, die überzeugenden Feststellungen der Sachverständigen SV1 zu widerlegen.
Der Sachverständige SV3 hat in seinem Gutachten zugegeben, dass die ausgeführte Konstruktion nicht den vollen Anforderungen einer "weißen Wanne" entspreche (Seite 15 unten des Gutachtens, Bl. 403 f. d.A.). Seine weiteren Ausführungen, dass die Bodenplatte und die Wände "de facto" dennoch als wasserundurchlässige Konstruktion anzusehen seien, hält der Senat nicht für nachvollziehbar, wenn die Grenzwerte für wasserdichte Konstruktionen - wie der Sachverständige SV3 selbst zugibt - gerade nicht eingehalten sind. Denn wenn die technischen Vorgaben nicht eingehalten sind, ist unabhängig davon, ob der technische Fehler keine tatsächlichen Auswirkungen hat, jedenfalls einen technischer Mangel gegeben. Im Übrigen haben die - unstreitigen - Feuchtigkeitseintritte in einigen Kellern gezeigt, dass der technische Fehler nicht folgenlos geblieben ist.
Die Ausführungen des Sachverständigen SV2 im Gutachten vom 20.02.2003 (Bl. 344 f d.A.) sind ebenfalls nicht überzeugend. Er geht schon von der unzutreffenden Annahme aus, dass das Bodengutachten des Beklagten zu 3) nicht auf zeitweilig drückendes Wasser hinweise. Damit stehen seine Feststellungen im Widerspruch zu den Feststellungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen, die überzeugend und unter Beiziehung eines geotechnischen Spezialisten dargestellt hat, dass das Bodengutachten des Beklagten zu 3) die tatsächlichen Bodengegebenheiten zutreffend darstellt. Überdies folgt aus dem Wortlaut des Bodengutachtens (dort Seite 4, vorletzter Absatz) unmittelbar, dass mit zeitweise stauendem Wasser zur rechnen ist. Der Vermerk des Sachverständigen SV2, dass das Gutachten nicht auf drückendes "Grundwasser" hinweise, ist in diesem Zusammenhang unverständlich, da nicht nur bei Grundwasser sondern auch bei stauendem Sickerwasser mit Feuchtigkeitseintritten zu rechnen ist, wenn keine Abdichtung gegen stauendes Wasser vorhanden ist. Aufgrund dieser fehlerhaften Annahme wendet der Sachverständige SV2 nicht die technischen Vorgaben an, die für die Verwendung von WU-Beton maßgeblich sind. Vielmehr meint er, dass die Konstruktion den Vorgaben der DIN 18195, Teil 5 entspreche (Seite 11 des Gutachtens, Bl. 354 d.A unten). Nach den Ausführungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen sind diese DIN-Vorschriften jedoch nicht anwendbar, wenn WU-Beton verwendet wird (vgl. Bl. 97 d.A.), da für die Verwendung von WU-Beton DIN 1045 zu beachten ist.
Der Einwand der Beklagten, das Werk sei funktionstauglich, auch wenn die technischen Regeln ggf. nicht eingehalten seien, geht fehl. Zum einen hat das eindringende Wasser gezeigt, dass das Werk der Beklagten zu 1) und 2) gerade nicht funktionstauglich ist. Zum anderen kann die Funktionstauglichkeit nicht unabhängig von der Einhaltung der technischen Normen gesehen werden. Wenn diese nicht eingehalten sind, ist die Funktionstauglichkeit gerade nicht gegeben.
Insoweit geht auch der Einwand der Beklagten zu 2) fehl, es komme nicht darauf an, ob "Formalismen", d.h. DIN-Normen, eingehalten seien, sondern es komme auf die allgemein als richtig erkannte Praxiserfahrung an. Dieser Einwand ist unbeachtlich, denn schon aus § 13 Ziff. 1 VOB/B a.F. ergibt sich, dass nicht die Praxiserfahrung für die Frage eines Mangels maßgeblich ist, sondern dass die allgemeinen Regeln der Technik einzuhalten sind, zu denen regelmäßig auch die DIN-Normen gehören.
Hieran ändert auch der von der Beklagten zu 2) eingereichte Fachartikel (Bl. 1428 ff) nichts. Dieser besagt zwar, dass bei Verwendung von Produkten in "Syspro-Qualität" eine Wanddicke von 24 cm ausreiche, um eine Weiße Wanne herzustellen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Beklagten Material dieser Qualität verwendet hätten. Aus dem Bauvertrag ergibt sich dies nicht. Es ist dort lediglich von WU-Beton die Rede. Dass es sich hierbei um Syspro-Qualität handelt, ist nicht vorgetragen.
Die Einwendungen der Parteien gegen die Feststellungen der Sachverständigen SV1 sind auch im Übrigen nicht geeignet, diese Feststellungen zu erschüttern. Soweit Fragen zu beantworten waren, die nicht in den Bereich ihrer Sachkunde fielen, hat sie ergänzend einen geeigneten Sachverständigen, Herrn SV4, dessen Fachgebiet Geotechnik ist, hinzugezogen. Entgegen den Einwendungen der Beklagten zu 2) war die Verwertung der Ausführungen des Sachverständigen SV4 zulässig, denn im Beweisbeschluss des Landgerichts Hanau vom 30.12.2009 (Bl. 1123 d.A.) sind beide Sachverständige ausdrücklich angegeben. Damit ist der Sachverständige SV4 nicht nur in den Verfahren zwischen Endkäufern und Klägerin sondern auch im vorliegenden Verfahren gerichtlich beauftragt worden.
Haben die Beklagten zu 1) und 2) somit nicht einmal die technischen Anforderungen eingehalten, die an die von ihnen gewählte Konstruktion gestellt werden, ist ihr Werk mangelhaft.
Die Beklagten handelten auch schuldhaft. Sie waren, selbst wenn man von dem von ihnen gewählten Abdichtungskonzept ausgeht, verpflichtet, die Regelungen, die bei der Verwendung von WU-Beton zur Erstellung einer wasserdichten Konstruktion erforderlich sind, einzuhalten. Dies haben sie nicht getan.
Die Einwendungen der Beklagten zu 1) und 2) sind nicht geeignet, sie zu entlasten. Im Rahmen des Haftung nach § 13 Nr. 7 VOB/B gilt die Verschuldensvermutung des § 280 BGB bzw. § 281 BGB a.F. (Bauer in Motzke/Bauer/Seewald, "Prozesse in Bausachen" 2009, Kap. 5 B, Rn. 329; Wirth in Ingenstau/Korbion, "VOB", 18. Aufl., 2013, § 13 Abs. 7 VOB/B, Rn. 80). Daher müssen die Beklagten darlegen, was sie entlastet. Ihre Darlegungen führen nicht zu einer Entlastung.
Sie können sich nicht darauf berufen, dass die Baukosten hätten gering gehalten werden müssen. Dies entbindet sie nicht von der Pflicht, ein mangelfreies Bauwerk zu erstellen.
Die Beklagten können sich auch nicht mit dem Hinweis entlasten, dass die Messungen des Beklagten zu 3) unsicher gewesen seien und dass sie nicht mit stauendem Wasser rechnen konnten. Der Beklagte zu 3) hat in seinem Gutachten ausdrücklich vor der Gefahr zeitweilig aufstauenden Wassers gewarnt. Die Beklagten konnten dies nicht mit dem Argument unberücksichtigt lassen, dass die Messungen nur stichprobenartig und damit unsicher gewesen seien. Dann hätten sie sich mit der Abdichtung auf die sichere Seite stellen müssen und die Abdichtung so gestalten müssen, dass sie stauendes Wasser aushält.
Die Beklagte zu 2) kann sich nicht mit dem Argument entlasten, die Planung sei fehlerfrei gewesen, lediglich die Ausführung durch die Beklagte zu 1) sei mangelhaft gewesen. Zwar haften der Bauunternehmer und der planende Architekt grundsätzlich nicht als Gesamtschuldner (vgl. Krusche in: Motzke/Bauer/Seewald, "Prozesse in Bausachen" 2009, Kap. 10 B, Rn. 41). Vorliegend haften die Beklagten zu 1) und 2) jedoch deswegen als Gesamtschuldner gem. § 427 BGB, weil sie sich zum Konsortium zusammengeschlossen haben und in einem einzigen Bauvertrag gemeinsam die Pflicht zur mangelfreien Errichtung des Bauwerks übernommen haben. Daher müssen sie sich etwaige Fehler des Konsorten zurechnen lassen. Dies gilt um so mehr, als im Bauvertrag nicht unterschieden wird, welche Leistungen von der Beklagten zu 1) und welche Leistungen von dem Beklagten zu 2) erbracht werden. Beide werden vielmehr im gesamten Vertrag als "Auftragnehmer" bezeichnet und sind damit gleichwertig verantwortlich für die Mängel des Werkes unabhängig davon, ob die Mängel auf fehlerhafter Planung oder fehlerhafter Ausführung beruhen.
Soweit die Beklagten zu 1) und 2) rügen, es sei nicht ersichtlich, wieso das Landgericht davon ausgegangen sei, dass mit drückendem Wasser zu rechnen gewesen sei, folgt dies aus dem Handeln der Beklagten zu 1) und 2) selbst. Hätten sie nur mit kurzzeitig stauendem Wasser gerechnet, hätten sie - bei Verzicht auf die Ringdrainage - nicht eine wasserundurchlässige Ausführung mit der Klägerin vereinbaren müssen. Es hätte eine Konstruktion nach DIN 18195, Teil 5 genügt. Eine solche Konstruktion haben sie aber nicht durchgeführt, obwohl dies möglicherweise günstiger gewesen wäre.
Es kommt hinzu, dass sich ausweislich der Ausführungen der gerichtlichen Sachverständigen aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Beklagten zu 3) aus dessen Gutachten entnehmen ließ, dass mit stauendem Wasser bis zur Höhe 114,50 m +NN zu rechnen war. Dies ist in dem Gutachten des Beklagten zu 3) ausdrücklich ausgeführt, denn hier heißt es, dass nach anhaltenden Niederschlägen die aus Flugsand bestehende Oberfläche rasch durchsickert wird und dass das Wasser sich zeitweilig auf der darunter liegenden schwach durchlässigen Schicht stauen werde. Es sei daher nicht auszuschließen, dass zeitweilig Sickerwasser bis zu einer Höhe von 114,5 m +NN vorhanden sei. Diese Ausführungen sind eindeutig und nicht missverständlich.
Die Haftung der Beklagten zu 1) und 2) ist nicht gem. § 13 Ziff. 3 VOB/B a.F. ausgeschlossen. Zwar trifft den Auftraggeber danach das Baugrundrisiko. Die Parteien haben im Bauvertrag auch keine von dieser Regelung abweichende Vereinbarung getroffen, so dass die Beklagten zu 1) und 2) wegen der Mängel des Baugrundes und der Feststellungen des von der Klägerin beauftragten Baugrundsachverständigen grundsätzlich nicht haften müssten. Vorliegend haben die Beklagten zu 1) und 2) jedoch eine Bedenkenmitteilung nach § 4 Ziff. 3 VOB/B a.F. unterlassen. Unstreitig habe sie keine Bedenken gegen die Feststellungen und Empfehlungen des Beklagten zu 3) erhoben. Hierzu wären sie aber verpflichtet gewesen, wie aus den Ausführungen der Sachverständigen SV1 folgt. Diese hat festgestellt, dass die Unstimmigkeiten zwischen den tatsächlichen Feststellungen im Baugrundgutachten und den Empfehlungen zur Abdichtung dem verantwortlichen Fachplaner hätten auffallen müssen und ihn zu Nachfragen hätten veranlassen müssen. Dies gelte umso mehr als der Planer eine Lösung mit WU-Beton vorgesehen habe und daher die Situation richtig eingeschätzt habe, d.h. mit nicht nur kurzzeitig stauendem Wasser gerechnet habe.
Die Haftung der Beklagten ist auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil auch die Klägerin mit der - fehlerhaften - Planung einverstanden war und Entsprechendes vereinbart worden wäre.
Die Parteien haben im Bauvertrag keine Vereinbarung getroffen, dass die technischen Regeln zur Feuchtigkeitsabdichtung nicht eingehalten werden sollten und dass die Klägerin einer Planung zustimmte, die die Wasserverhältnisse nicht angemessen berücksichtigte. Auch wenn der Bauvertrag unter Rubrik "C "Leistungsabgrenzungunter Ziff. 2.15 vorsieht, dass Maßnahmen gegen drückendes und aggressives Wasser nicht enthalten seien, so bezieht sich diese Leistungsbeschreibung ausweislich der Vorbemerkung unter Ziff. 2 allein auf die Grundausstattung, die wiederum gem. der Allgemeinen Vorbemerkung nur die Reihenhäuser ohne Keller betrifft (vgl. Vorbemerkung der Bau - und Ausstattungsbeschreibung, Bl. 36 d.A.). Im Umkehrschluss ist für Häuser mit Keller die Rubrik "D. Technische Beschreibung Zusatzausstattungen" maßgeblich. Hiernach ist gem. Ziff 5.2 für das Kellergeschoss eine wasserundurchlässige Ausführung erforderlich, weil die Parteien unstreitig auf eine Drainage verzichtet haben. Wenn aber eine wasserundurchlässige Ausführung geschuldet war, so hätten die Beklagten entsprechend den Ausführungen der Sachverständigen SV1 bei der Verwendung des vereinbarten WU-Betons die für WU-Beton maßgeblichen technischen Vorgaben einhalten müssen, also entsprechende Bodenplatten- und Wanddicke sowie Einbau von Fugenblechen. Dies haben die Beklagten nicht getan. Dass die Klägerin auch auf die Einhaltung der für WU-Beton geltenden DIN-Vorschriften verzichtet hätte, lässt sich aus dem Bauvertrag nicht entnehmen. Die Ansicht der Beklagten zu 1), die Auslegung des Vertrags ergebe, dass sich der Passus "Die Bauwerksabdichtung ist mit Ausnahme gegen drückendes Wasser gewährleistet" auf sämtliche Häuser beziehe, weil er in der Rubrik "A. Allgemein" stehe, ist nicht zu folgen. In der Vorbemerkung zur Bau- und Ausstattungsbeschreibung ist ausdrücklich aufgeführt, dass die Objektbeschreibung nur für die "Reihenhäuser Typ Y (ohne Keller)" gelte. Damit gelten die allgemeinen Ausführungen zur Objektsbeschreibung zunächst nur für die Häuser ohne Keller. Für Häuser mit Keller gilt hingegen die Rubrik "Zusatzausstattung", die für das Kellergeschoss eine wasserundurchlässige Ausführung vorsieht, ohne Unterscheidung, ob es sich um drückendes oder schnell versickerndes Wasser handelt.
Der Mangel des Werkes ist nicht beseitigt. Die Sachverständige SV1 hat in ihrem Gutachten vom 02.12.2010 (dort Seite 56) eindeutig festgestellt, dass die Feuchtigkeitsmängel in den Kellern auch nach den Nachbesserungsmaßnahmen der Beklagten nicht beseitigt gewesen seien. Die Ausführungen begegnen keinen Bedenken, denn die Sachverständige hat mehrere Ortsbesichtigungen, zuletzt am 15.05.2008, also deutlich nach den Nachbesserungsversuchen der Beklagten, durchgeführt und kann aus eigener Anschauung Angaben dazu machen, ob noch Feuchtigkeit in die Keller eindringt.
Soweit die Beklagte zu 1) in der Berufungsbegründung vom 08.06.2012 (dort Seite 12, Bl. 1594 d.A.) vorgetragen hat, seit 5 Jahren sei kein Wasser mehr in die Keller eingedrungen, ist dieser Vortrag zum einen nicht unter Beweis gestellt und zum anderen als ins Blaue hinein anzusehen. Dieser Vortrag widerspricht nämlich den Darlegungen im Schriftsatz der Streitverkündeten O vom 15.03.2011 (Bl. 1309) die mitteilt, dass erneut Feuchtigkeit in den Keller eingedrungen sei. Die Beklagten haben den Vortrag der Streitverkündeten nicht bestritten und auch nicht dargelegt, woraus sich anderslautende Erkenntnisse ergeben sollen.
Im Ergebnis haften die Beklagten zu 1) und 2) gem. § 13 Abs. 7 VOB/B a.F. auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Mangelhaftigkeit des Werkes.
Im Rahmen der Abwägung der Haftungsanteile der Parteien für die Haftung dem Grunde nach muss sich die Klägerin kein eigenes Verschulden anrechnen lassen. Zwar ist § 254 BGB ist auch im Rahmen des § 13 VOB/B anwendbar (Wirth in: Ingenstau/Korbion, "VOB", 18. Aufl., 2013, vor § 13 VOB/B, Rn. 163). Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH MDR 2009, 197 ff, Rz. 32) hängt der Umfang der Ersatzpflicht bei einem Mitverschulden des Geschädigten von einer Abwägung der Umstände des Einzelfalls ab, wobei insbesondere auf das Maß der beiderseitigen Verursachung abzustellen ist und erst in zweiter Linie auf das Maß des beiderseitigen Verschuldens. Für die Haftungsverteilung komme es wesentlich darauf an, ob das Verhalten des Schädigers oder das des Geschädigten den Eintritt des Schadens in erheblich höherem Maß wahrscheinlich gemacht haben.
Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls haben alle drei Beklagten als Gesamtschuldner zu 100 % für die durch ihre Pflichtverletzungen verursachten Schäden einzutreten.
Der Beklagte zu 3) hat gegenüber der Klägerin zu 100 % für die Schäden zu haften, denn er kann der Klägerin ein eigenes Mitverschulden nicht entgegen halten. Er schuldete gegenüber der Klägerin die Erstellung eines fehlerfreien Gutachtens und kann sich als Sonderfachmann nicht darauf berufen, dass die Klägerin aufgrund möglicher eigener Sachkunde die Fehler seines Gutachtens hätte erkennen können. Der Umstand, dass die Klägerin den Beklagten zu 3) vor der Vereinbarung einer abweichenden Abdichtung nicht um eine Stellungnahme bat, begründet ebenfalls kein Mitverschulden der Klägerin. Wie oben dargelegt, hatte die Klägerin eine wasserundurchlässige Konstruktion vereinbart. Damit berücksichtigte sie die im Gutachten des Beklagten zu 3) dargestellten Wasserverhältnisse und musste keine weitere Stellungnahme des Beklagten zu 3) einholen. Auch ein Mitverschulden der Beklagten zu 1) und 2) kann der Beklagte zu 3) der Klägerin nicht entgegenhalten. Die Beklagten zu 1) und 2) sind im Verhältnis zum Beklagten zu 3) nicht als Erfüllungsgehilfen der Klägerin anzusehen, so dass ein etwaiges Verschulden der Beklagten zu 1) und 2) der Klägerin nicht gem. § 278 BGB zuzurechnen ist.
Die Klägerin muss sich auch im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) und 2) kein Mitverschulden gem. § 254 BGB anrechnen lassen.
Die Klägerin muss sich kein eigenes Verschulden anrechnen lassen. Der Senat verkennt nicht, dass den Auftraggeber eines Bauvorhabens dann ein Mitverschulden trifft, wenn er die Baumaßnahme ohne Rücksicht auf ihm bekannte bzw. offenkundige Risiken durchführt und dadurch die in seinem Interesse liegende Obliegenheit, sich selbst vor Schäden zu bewahren, verletzt (BGH NJW 2013, 3442 ff, Rz. 29). Die Klägerin hat jedoch in diesem Sinne die Baumaßnahme nicht unter Eingehung eines offenkundigen Risikos vornehmen lassen. Wie oben dargelegt, hat die Klägerin gerade nicht auf eine wasserundurchlässige Konstruktion der Keller verzichtet. Vielmehr ist in dem Bauvertrag festgelegt, dass für die unterkellerten Häuser zwar keine Drainung errichtet werde, dass diese aber mit einer wasserundurchlässigen Konstruktion zu versehen seien. Indem die Klägerin in dem Bauvertrag nicht auf die Herstellung einer Drainage drängte, aber eine wasserundurchlässige Konstruktion vereinbarte, kam sie ihren eigenen Obliegenheiten in ausreichender Weise nach, denn sie durfte darauf vertrauen, dass die von den Beklagten zu 1) und 2) geplante und ausgeführte Konstruktion diesen vertraglichen Vorgaben entsprach. Dass in dem Bauvertrag nicht konkret vorgesehen war, auf welche Weise die Wasserundurchlässigkeit herzustellen sei, führt nicht dazu anzunehmen, die Klägerin habe sich sehenden Auges in ein offenkundiges Risiko begeben.
Die Klägerin muss sich im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) und 2) auch kein fremdes Verschulden, nämlich das Verschulden des Beklagten zu 3), anrechnen lassen. Beauftragt der Bauherr in selbständigen Verträgen einen Architekten und einen Sonderfachmann, z. B. einen Bodengutachter, so ist der Sonderfachmann grundsätzlich nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in dessen Vertragsverhältnis mit dem Architekten (BGH NJW-RR 2003, 1454 ff, Rz. 31). Diese Grundsätze sind vorliegend entsprechend anwendbar, denn die Beklagten zu 1) und 2) sind als Planer einem Architekten gleichzustellen. Demzufolge muss sich die Klägerin das Verschulden des Beklagten zu 3) im Verhältnis zu ihren Planern, den Beklagten zu 1) und 2) nicht anrechnen lassen. Ob der Sonderfachmann ausnahmsweise als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn anzusehen ist, ist anhand der vertraglichen Beziehungen im Einzelfall zu beurteilen (BGH a.a.O). Nach den vertraglichen Beziehungen war der Beklagte zu 3) nicht als Erfüllungsgehilfe der Klägerin gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) anzusehen. Aus dem streitgegenständlichen Bauvertrag ist nicht zu entnehmen, dass die Klägerin gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) die Vorlage eines Baugrundgutachtens schuldete. Der Vertrag verweist lediglich hinsichtlich der zulässigen Bodenpressung auf das Bodengutachten, nicht jedoch wegen der Wasserverhältnisse. Der Beklagte zu 3) wurde durch die Klägerin aufgrund eines selbständigen Vertrags mit der Erstellung eines Bodengutachtens beauftragt, bevor es überhaupt zum Abschluss des Bauvertrags gekommen war. Der Beklagte zu 3) wurde nur aufgrund der Vertragsbeziehung zur Klägerin tätig. Wie in dem vom BGH entschiedenen Fall (BGH a.a.O) führt allein der Umstand, dass das Gutachten des Beklagten zu 3) Hinweise zur Abdichtung der Kellergeschosse enthielt, zu keiner anderen Beurteilung.
Die Beklagten haften als Gesamtschuldner gem. § 426 BGB (vgl. BGH Urteil vom 04.03.1971, VII ZR 204/69, Rz. 36; BGH NJW-RR 2003, 1454 ff, Rz. 33), denn ihre vertragswidrigen Werkvertragsleistungen haben zu den Baumängeln geführt.
Da es sich bei einem Grundurteil um ein Zwischenurteil handelt, unterbleibt ein Ausspruch über Kosten und Vollstreckbarkeit.
Die Revision war nicht zuzulassen, da dem Rechtsstreit keine grundlegende Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich machten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 631, 634, 635 BGB
§ 304 Abs. 1 ZPO
§ 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 13 Abs. 7 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: MDR 2009, 197
NJW 2013, 3442
NJW-RR 2003, 1454
25 O 529/05
VII ZR 52/14
25 OH 5/08
7 OH 7/01
VII ZR 204/69