Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
EuGH-Vorlage vom 2012-10-23, Aktenzeichen 7 K 343.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1023.7K343.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Unter Anwendung der im deutschen Recht anerkannten Auslegungsmethoden und unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts sind §§ 27 und 28 BBesG nicht unionsrechtskonform anwendbar.(Rn.66)
2. Der diskriminierende Vorsprung der lebensälteren Beamten setzt sich bis zu Erreichen der höchsten Besoldungsstufe fort.(Rn.74)
Das Verfahren beim Verwaltungsgericht Berlin wird ausgesetzt.
Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union folgende Fragen mit der Bitte um Klärung vorgelegt:
1. Ist europäisches Primär- und/oder Sekundärrecht, hier insbesondere die Richtlinie 2000/78/EG, im Sinne eines umfassenden Verbots ungerechtfertigter Diskriminierung wegen des Alters so auszulegen, dass es auch nationale Normen über die Besoldung der Landesbeamten erfasst?
2. Falls die Frage 1 bejaht wird: Ergibt die Auslegung dieses europäischen Primär- und/oder Sekundärrechts, dass eine nationale Vorschrift, nach der die Höhe des Grundgehalts eines Beamten bei Begründung des Beamtenverhältnisses maßgeblich von seinem Lebensalter abhängt und anschließend vor allem in Abhängigkeit von der Dauer des Beamtenverhältnisses ansteigt, eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen des Alters darstellt?
3. Falls auch die Frage 2 bejaht wird: Steht die Auslegung dieses europäischen Primär- und/oder Sekundärrechts der Rechtfertigung einer solchen nationalen Vorschrift mit dem gesetzgeberischen Ziel entgegen, Berufserfahrung zu honorieren?
4. Falls die vorstehenden Fragen bejaht werden: Ergibt die Auslegung des europäischen Primär- und/oder Sekundärrechts, dass ein Überleitungsgesetz, mit dem die Bestandsbeamten allein nach dem Betrag ihres gemäß dem alten (diskriminierenden) Besoldungsrecht zum Überleitungsstichtag erworbenen Grundgehalts einer Stufe des neuen Systems zugeordnet werden, und nach welchem sich der weitere Aufstieg in höhere Stufen sodann unabhängig von der absoluten Erfahrungszeit des Beamten nur nach den seit Inkrafttreten des Überleitungsgesetzes hinzugewonnenen Erfahrungszeiten bemisst, eine – bis zum jeweiligen Erreichen der höchsten Besoldungsstufe fortdauernde – Perpetuierung der bestehenden Altersdiskriminierung darstellt?
5. Falls auch die Frage 4 bejaht wird: Steht die Auslegung des europäischen Primär- und/oder Sekundärrechts einer Rechtfertigung dieser unbegrenzt fortdauernden Ungleichbehandlung mit dem gesetzgeberischen Ziel entgegen, nach welchem mit dem Überleitungsgesetz nicht (nur) der zum Überleitungsstichtag bestehende Besitzstand, sondern (auch) die Erwartung des nach dem alten Besoldungsrecht prognostisch zugewendeten Lebenseinkommens in der jeweiligen Besoldungsgruppe geschützt werden soll?
Lässt sich die fortdauernde Diskriminierung der Bestandsbeamten dadurch rechtfertigen, dass die Regelungsalternative (individuelle Einstufung auch der Bestandsbeamten nach Erfahrungszeiten) mit einem erhöhten Verwaltungsaufwand verbunden wäre?
6. Falls in Frage 5 eine Rechtfertigung verneint wird: Lässt die Auslegung des europäischen Primär- und/oder Sekundärrechts, solange keine Implementierung eines diskriminierungsfreien Besoldungsrechts auch für die Bestandsbeamten erfolgt ist, eine andere Rechtsfolge zu, als die Bestandsbeamten rückwirkend und fortlaufend gemäß der höchsten Besoldungsstufe ihrer Besoldungsgruppe zu besolden?
Ergibt sich die Rechtsfolge des Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot dabei aus dem europäischen Primär- und/oder Sekundärrecht, hier insbesondere aus der Richtlinie 2000/78/EG, selbst oder folgt der Anspruch nur aus dem Gesichtspunkt mangelhafter Umsetzung europarechtlicher Vorgaben nach dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch?

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Gegenstand des Ausgangsverfahrens
Das Ausgangsverfahren betrifft die Fragen, ob die Regelungen zur Überleitung der Bestandsbeamten des Landes Berlin in das ab August 2011 geltende Besoldungsrecht (weiterhin) gegen das europarechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters verstoßen und, wenn dies der Fall ist, ob daraus Zahlungs- oder Schadensersatzansprüche folgen.
B. Sachverhalt des Ausgangsverfahrens
Der am 11. April 1971 geborene Kläger ist Beamter auf Lebenszeit im Dienste des Beklagten. Zum Beamten wurde er mit Wirkung vom 1. Dezember 1992 ernannt und zuletzt zum 30. Mai 2004 zum Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) befördert. Mit Bescheid vom 9. Dezember 1992 setzte der Beklagte das Besoldungsdienstalter des Klägers gemäß § 28 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes in der damals geltenden Fassung auf den Beginn des Monats, in welchem der Kläger sein 21. Lebensjahr vollendete, hier: 1. April 1992, fest. Danach war der Kläger am 31. Juli 2011 in die Besoldungsstufe 8 (W) eingeordnet. Ihm hätte ab dem 1. August 2011 ein Grundgehalt von 2.995,96 € zugestanden. Hieran anknüpfend ordnete der Beklagte den Kläger gemäß § 2 des Berliner Besoldungsüberleitungsgesetzes der Erfahrungsstufe 5 (Grundgehalt 2.996,- €) zu.
Nachdem der Polizeipräsident in Berlin den am 30. November 2011 eingelegten Widerspruch des Klägers gegen die Art und Weise seiner Überleitung in das neue Besoldungssystem mit Widerspruchsbescheid vom 8. Mai 2012 zurückgewiesen hatte, hat der Kläger am 7. Juni 2012 beim Verwaltungsgericht Berlin Klage erhoben. Unter anderem moniert er, das bisherige Besoldungsprinzip, welches sich gerade nicht an der dienstlichen Erfahrung, sondern am Dienstalter orientiert habe, würde unzulässig perpetuiert, da die Überleitung der Bestandsbeamten allein nach dem bisherigen Grundgehalt vorgenommen werde.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Polizeipräsidenten in Berlin vom 8. Mai 2012 zu verpflichten, ihm ab dem 1. August 2011 Besoldung mit einer Zuordnung zur Besoldungsgruppe A 11 und zur Besoldungsstufe 6 (W), hilfsweise eine besoldungsrechtliche Kompensation, welche den bisherigen Besitzstand wahrt, zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Ansicht, dass der Gesetzgeber auf dem Gebiet der Besoldung ein weites politisches Ermessen habe, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen und verschiedenartige Gesichtspunkte berücksichtigen dürfe. Bei den Dienstaltersstufen nach altem Recht und den Erfahrungsstufen nach neuem Recht handele es sich um verschiedene Sachverhalte; im Übrigen sei schon das alte Besoldungsrecht nicht altersdiskriminierend gewesen.
C. Rechtlicher Rahmen
I. Die Besoldung der Berliner Landesbeamten
1. Bis Juli 2011: Bundesbesoldungsgesetz in der am 31. August 2006 gültigen Fassung (BBesG a.F.) bzw. Bundesbesoldungsgesetz in der Überleitungsfassung für Berlin (BBesG Bln a.F.)
Zur Rechtslage bis einschließlich 31. Juli 2011 wird auf die Darstellung im Beschluss der Kammer vom heutigen Tage (VG 7 K 425.12) verwiesen.
2. Seit August 2011: Bundesbesoldungsgesetz Berlin (BBesG Bln) für Neubeamte und Berliner Besoldungsüberleitungsgesetz (BerlBesÜG) für Bestandsbeamte
Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Besoldungsneuregelung für das Land Berlin (Berliner Besoldungsneuregelungsgesetz – BerlBesNG) vom 29. Juni 2011 (GVBl. für Berlin vom 9. Juli 2011 S. 306) am 1. August 2011 gelten für die Beamten, die erst ab dem 1. August 2011 in den Dienst des Beklagten getreten sind (Neubeamte), und für die Beamten, deren Dienstverhältnis am 31. Juli 2011 bereits bestand (Bestandsbeamte), unterschiedliche Regelungen.
a) Für die Neubeamten gilt dabei:
Mit Art. I § 1 BerlBesNG wurde das Bundesbesoldungsgesetz in der Überleitungsfassung für Berlin mit Wirkung vom 1. August 2011 geändert; seitdem gilt das Bundesbesoldungsgesetz in der Überleitungsfassung für Berlin nach Maßgabe des Gesetzes zur Besoldungsneuregelung für das Land Berlin (hiernach: BBesG Bln) für nach diesem Zeitpunkt ernannte Beamte. §§ 27, 28 BBesG Bln lauten wie folgt:
§ 27 Bemessung des Grundgehalts
(1) 1Das Grundgehalt wird, soweit die Besoldungsordnungen nichts anderes vorsehen, nach Stufen (Erfahrungsstufen) bemessen. 2Der Aufstieg in eine nächsthöhere Stufe erfolgt nach Erfahrungszeiten.
(2) 1Mit der ersten Ernennung mit Anspruch auf Dienstbezüge im Anwendungsbereich dieses Gesetzes wird ein Grundgehalt der Stufe 1 festgesetzt, soweit nicht nach § 28 Absatz 1 Zeiten anerkannt werden. 2Die Stufe wird durch schriftlichen Verwaltungsakt mit Wirkung vom Ersten des Monats festgesetzt, in dem die Ernennung wirksam wird. 3Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend bei Versetzung, Übernahme, Übertritt oder einer anderen statusrechtlichen Änderung.
(3) 1Das Grundgehalt steigt nach Erfahrungszeiten von zwei Jahren in der Stufe 1, von jeweils drei Jahren in den Stufen 2 bis 4 und von jeweils vier Jahren in den Stufen 5 bis 7. 2Abweichend von Satz 1 beträgt die Erfahrungszeit für Beamte in den Besoldungsgruppen A 4 bis A 7 in den Stufen 2 bis 4 jeweils zwei Jahre und für Beamte in den Besoldungsgruppen A 4 bis A 8 in den Stufen 5 bis 7 jeweils drei Jahre. 3Zeiten ohne Anspruch auf Dienstbezüge verzögern den Aufstieg um diese Zeiten, soweit in § 28 Absatz 2 nicht etwas anderes bestimmt ist. 4Die Zeiten sind auf volle Monate abzurunden.
(4) 1Bei dauerhaft herausragenden Leistungen kann für Beamte der Besoldungsordnungen A die nächst höhere Erfahrungsstufe als Grundgehalt vorweg festgesetzt werden (Leistungsstufe). 2Die Zahl der in einem Kalenderjahr bei einem Dienstherrn vergebenen Leistungsstufen darf 15 vom Hundert der Zahl der bei dem Dienstherrn vorhandenen Beamten der Besoldungsordnungen A, die das Endgrundgehalt noch nicht erreicht haben, nicht übersteigen. 3Wird festgestellt, dass die Leistung des Beamten nicht den mit dem Amt verbundenen durchschnittlichen Anforderungen entspricht, verbleibt er in seiner bisherigen Erfahrungsstufe, bis seine Leistung ein Aufsteigen in die nächst höhere Erfahrungsstufe rechtfertigt. 4Eine darüber liegende Erfahrungsstufe, in der er sich ohne Hemmung des Aufstiegs inzwischen befinden würde, darf frühestens nach Ablauf eines Jahres als Grundgehalt festgesetzt werden, wenn in diesem Zeitraum anforderungsgerechte Leistungen erbracht worden sind. 5Der Senat von Berlin wird ermächtigt, zur Gewährung von Leistungsstufen und zur Hemmung des Aufstiegs in den Erfahrungsstufen nähere Regelungen durch Rechtsverordnung zu treffen.
(5) 1Absatz 4 gilt nicht für Beamte im Beamtenverhältnis auf Probe nach § 97 des Landesbeamtengesetzes vom 19. März 2009 (GVBl. S. 70), das zuletzt durch Artikel II des Gesetzes vom 21. Juni 2011 (GVBl. S. 266) geändert worden ist. 2Die Entscheidung über die Gewährung einer Leistungsstufe oder über die Hemmung des Aufstiegs trifft die zuständige oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. 3Die Entscheidung ist dem Beamten schriftlich mitzuteilen. Widerspruch und Anfechtungsklage haben keine aufschiebende Wirkung.
(6) 1Der Beamte verbleibt in seiner bisherigen Stufe, solange er vorläufig des Dienstes enthoben ist. 2Führt ein Disziplinarverfahren nicht zur Entfernung aus dem Dienst oder endet das Dienstverhältnis nicht durch Entlassung auf Antrag des Beamten oder infolge strafgerichtlicher Verurteilung, so regelt sich das Aufsteigen im Zeitraum seiner vorläufigen Dienstenthebung nach Absatz 3.
§ 28 Berücksichtigungsfähige Zeiten
(1) 1Bei der ersten Stufenfestsetzung werden den Beamten im Sinne des § 27 Absatz 2 anerkannt:
1. Zeiten einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, die nicht Voraussetzung für die Zulassung zur Laufbahn sind, im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29) oder im Dienst von öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften und ihren Verbänden,
2. Zeiten, die nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz wegen wehrdienst- oder zivildienstbedingter Verzögerung des Beginns eines Dienstverhältnisses auszugleichen sind,
3. Verfolgungszeiten nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz, soweit eine Erwerbstätigkeit, die einem Dienst bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29) entspricht, nicht ausgeübt werden konnte,
4. Zeiten einer Kinderbetreuung bis zu einem Jahr für jedes Kind und
5. Zeiten der tatsächlichen Pflege von nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftigen nahen Angehörigen (Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Geschwistern oder Kindern) bis zu einem Jahr für jeden nahen Angehörigen.
2Weitere hauptberufliche Zeiten, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind, können ganz oder teilweise anerkannt werden, soweit diese für die dienstliche Verwendung des Beamten förderlich sind. 3Zeiten nach Satz 1 Nummer 1 bis 3 und Satz 2 werden durch Unterbrechungszeiten nach Absatz 2 nicht vermindert. 4In besonderen Einzelfällen, insbesondere zur Deckung des Personalbedarfs, können Zeiten zum Erwerb zusätzlicher Qualifikationen, die nicht im Rahmen der hauptberuflichen Zeiten erworben wurden, als Erfahrungszeiten im Sinne von § 27 Absatz 2 anerkannt werden. 5Die Entscheidung nach den Sätzen 2 und 4 (zusätzliche Qualifikation) trifft die zuständige oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. 6Die Zeiten nach den Sätzen 1, 2 und 4 werden auf volle Monate aufgerundet; eine mehrfache Anerkennung für denselben Zeitraum erfolgt nicht.
(2) Abweichend von § 27 Absatz 3 Satz 3 wird der Aufstieg in den Stufen durch folgende Zeiten nicht verzögert:
1. Zeiten einer Kinderbetreuung bis zu drei Jahren für jedes Kind,
2. Zeiten der tatsächlichen Pflege von nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftigen nahen Angehörigen (Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Geschwistern oder Kindern) bis zu drei Jahren für jeden nahen Angehörigen,
3. Zeiten einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, die nach gesetzlichen Bestimmungen dienstlichen Interessen dient; dies gilt auch, wenn durch die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle schriftlich anerkannt ist, dass der Urlaub dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen dient,
4. Zeiten, die nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz nicht zu dienstlichen Nachteilen führen dürfen und
5. Zeiten einer Eignungsübung nach dem Eignungsübungsgesetz.
(3) Zeiten, die nach § 28 Absatz 3 Nummer 1 und 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin nach Artikel III § 1 des Gesetzes vom 21. Juni 2011 (GVBl. S. 266), das durch Artikel III § 3 des Gesetzes vom 21. Juni 2011(GVBl. S. 266) geändert worden ist, in der bis zum 31. Juli 2011 geltenden Fassung oder nach entsprechendem Bundes- oder Landesrecht berücksichtigt wurden, werden auf die Zeiten nach Absatz 2 Nummer 1 und 2 angerechnet.
(4) Die Anerkennung der berücksichtigungsfähigen Zeiten ist dem Beamten durch schriftlichen Verwaltungsakt mitzuteilen.
(5) Die Laufbahnordnungsbehörden werden ermächtigt, im Einvernehmen mit der für das Besoldungsrecht zuständigen Senatsverwaltung jeweils für ihren Bereich durch Rechtsverordnung in den in Absatz 1 Satz 2 und 4 genannten Fällen nähere Regelungen zu treffen.
Anknüpfungspunkt für die erstmalige Zuordnung der Neubeamten zu einer (Erfahrungs-)Stufe und die weitere, stufenweise aufsteigende Besoldungsentwicklung in der Besoldungsordnung A ist demgemäß nun nicht mehr das in Abhängigkeit vom Lebensalter bestimmte Besoldungsdienstalter, sondern die anforderungsgerecht absolvierte Dienstzeit.
b) Für die Bestandsbeamten gilt dagegen:
Mit Art. II § 1 BerlBesNG hat der Gesetzgeber für die Bestandbeamten des Landes Berlin eine abweichende Regelung – das Berliner Besoldungsüberleitungsgesetz (BerlBesÜG) vom 29. Juni 2011 (GVBl. S. 306) – geschaffen. Dessen hier maßgebliche Vorschriften lauten wie folgt:
§ 2 Zuordnung zu den Stufen und Überleitungsstufen des Grundgehaltes in den Besoldungsgruppen der Besoldungsordnungen A
(1) 1Beamtinnen und Beamte werden am 1. August 2011 auf der Grundlage des am 31. Juli 2011 maßgeblichen Amtes mit dem Grundgehalt, das ihnen gemäß dem Gesetz zur Besoldungs- und Versorgungsanpassung für Berlin 2010/2011 vom 8. Juli 2010 (GVBl. S. 362, 2011 S. 158) am 1. August 2011 zustehen würde, nach Maßgabe der folgenden Absätze den Stufen oder Überleitungsstufen des Grundgehaltes der Anlage 3 des Berliner Besoldungsneuregelungsgesetzes vom 29. Juni 2011 (GVBl. S. 306) zugeordnet. 2Satz 1 gilt entsprechend für Beurlaubte ohne Anspruch auf Dienstbezüge; bei ihnen ist für die Zuordnung das Amt mit dem Grundgehalt zugrunde zu legen, das bei einer Beendigung der Beurlaubung am 31. Juli 2011 maßgebend wäre.
(2) 1Die Zuordnung erfolgt nach Maßgabe des Absatzes 1 zu der Stufe oder Überleitungsstufe, die dem auf den vollen Euro-Betrag aufgerundeten Grundgehalt entspricht. 2Ist eine Zuordnung nach Satz 1 nicht möglich, so erfolgt die Zuordnung zu der Stufe oder Überleitungsstufe des Grundgehaltes der Anlage 3 des Berliner Besoldungsneuregelungsgesetzes der entsprechenden Besoldungsgruppe mit dem nächsthöheren Betrag.
(3) Bei Teilzeitbeschäftigten ist für die Zuordnung zu den Stufen oder Überleitungsstufen des Grundgehaltes der Anlage 3 des Berliner Besoldungsneuregelungsgesetzes das Grundgehalt maßgebend, das ihnen bei Vollzeitbeschäftigung zustehen würde.
(4) Stehen nicht für alle Tage oder für keinen Tag im August 2011 Dienstbezüge zu, so ist bei der Zuordnung zu den Stufen oder Überleitungsstufen des Grundgehaltes der Anlage 3 des Berliner Besoldungsneuregelungsgesetzes das Grundgehalt maßgebend, das der Beamtin oder dem Beamten für den ganzen Monat zustehen würde.
(5) 1Die Zuordnung zu einer Überleitungsstufe bleibt in den Fällen der Verleihung eines Amtes einer anderen Besoldungsgruppe der Besoldungsordnungen A während des Zeitraumes der Überleitung bestehen. 2Mit dem Wirksamwerden der Ernennung ist für den Fall, dass der Stufe eine Überleitungsstufe zugewiesen wurde, die Überleitungsstufe der neuen Besoldungsgruppe zuzuordnen.
§ 3 Aufstieg bei Zuordnung zu einer Stufe des Grundgehaltes oder zu einer Überleitungsstufe des Grundgehaltes in den Besoldungsgruppen der Besoldungsordnungen A
(1) 1Mit der Zuordnung zu einer Stufe des Grundgehaltes der Anlage 3 des Berliner Besoldungsneuregelungsgesetzes beginnt die für den Aufstieg maßgebende Erfahrungszeit nach § 27 Absatz 3 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin in der am 1. August 2011 geltenden Fassung. 2Der Aufstieg in die nächsthöhere Stufe regelt sich nach § 27 Absatz 3 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin in der am 1. August 2011 geltenden Fassung.
(2) 1Bei der Zuordnung zu einer Überleitungsstufe der Anlage 3 wird die der Überleitungsstufe zugehörige Stufe des Grundgehaltes zu dem Zeitpunkt, zu dem das Grundgehalt nach § 27 Absatz 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin in der bis zum 31. Juli 2011 geltenden Fassung gestiegen wäre, spätestens jedoch nach Ablauf von zwei Jahren erreicht. 2Der weitere Aufstieg regelt sich nach Absatz 1.
(3) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 werden in den Besoldungsgruppen A 15 und A 16 bei der Zuordnung zur Stufe 2 oder zur Überleitungsstufe zu Stufe 2 oder bei der Zuordnung zu den der Stufe 2 folgenden Stufen oder Überleitungsstufen die Erfahrungszeiten ab der Stufe 3 um je ein Jahr verkürzt.
(4) 1Abweichend von Absatz 1 werden in der Besoldungsgruppe A 10 bei der Zuordnung zur Stufe 4, in der Besoldungsgruppe A 12 bei der Zuordnung zur Stufe 2 und in der Besoldungsgruppe A 13 bei der Zuordnung zur Stufe 5 die Erfahrungszeiten in diesen Stufen um einen Anrechnungszeitraum verkürzt. 2Der Anrechnungszeitraum nach Satz 1 ergibt sich aus der Differenz zwischen zwölf Monaten und dem seit dem 1. August 2011 bis zu dem Zeitpunkt, zu dem das Grundgehalt nach § 27 Absatz 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin in der bis zum 31. Juli 2011 geltenden Fassung gestiegen wäre, vergangenen Zeitraum.
§ 4 Verzögerung des Aufstiegs, Ruhen
(1) 1Der Aufstieg nach § 3 verzögert sich um Zeiten ohne Anspruch auf Dienstbezüge. 2Satz 1 gilt nicht für Zeiten nach § 28 Absatz 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin in der am 1. August 2011 geltenden Fassung, soweit diese nicht bereits nach § 28 Absatz 3 Nummer 1 und 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin in der bis zum 31. Juli 2011 geltenden Fassung oder nach entsprechendem Bundes- oder Landesrecht berücksichtigt wurden. 3Die Zeiten sind auf volle Monate abzurunden.
(2) 1Der Beamte verbleibt in seiner bisherigen Stufe, solange er vorläufig des Dienstes enthoben ist. 2Führt ein Disziplinarverfahren nicht zur Entfernung aus dem Dienst oder endet das Dienstverhältnis nicht durch Entlassung auf Antrag des Beamten oder infolge strafgerichtlicher Verurteilung, so regelt sich das Aufsteigen im Zeitraum seiner vorläufigen Dienstenthebung nach § 3.
c) Begründet hat der Gesetzgeber die Neuregelungen damit, dass im Hinblick auf die Richtlinie 2000/78/EG das bisher bestehende System aufgrund des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters infolge der jüngsten Rechtsprechung im Tarifbereich kontrovers diskutiert werde. Zwar lägen im Bereich des Beamtenrechts bisher lediglich erstinstanzliche Urteile vor, die eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters nicht feststellten. Die Dringlichkeit der Umstellung auf die Anerkennung von Erfahrungszeiten ergäbe sich jedoch aus der Besorgnis, dass die obergerichtliche Rechtsprechung und ggf. der Europäische Gerichtshof hier zu einer anderen Einschätzung gelangen könnten; in diesem Falle drohten jährliche Mehrkosten von schätzungsweise 109 Millionen Euro. Anknüpfungspunkt für den Gehaltseinstieg und die weitere Gehaltsentwicklung solle daher zukünftig nicht mehr – wie bisher – das lebensaltersabhängige Besoldungsdienstalter, sondern die anforderungsgerecht absolvierte Dienstzeit sein; durch die Umstellung werde der Richtlinie 2000/78/EG Rechnung getragen. Ziel der jetzt vorgelegten Neustrukturierung sei es aber auch, das Lebenseinkommen weder zu verringern noch zu erhöhen. Die neue Tabellenstruktur sei daher zunächst kostenneutral ausgestaltet worden und beinhalte eine Abweichung von maximal +/- 1 v.H. des fiktiven Lebenseinkommens in der jeweiligen Besoldungsgruppe, das ohne Beförderung bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres erreicht werden würde. Hinsichtlich der abweichenden Regelung für die Bestandsbeamten war der Gesetzgeber (auch) durch den Gedanken der Besitzstandswahrung motiviert (Abg.-Drs. 16/4078 S. 1 f. und 28 f.).
II. Europarechtliche und nationale Regelungen zum Verbot der Altersdiskriminierung
Zur Rechtslage wird auf die Darstellung im Beschluss der Kammer vom heutigen Tage (VG 7 K 425.12) verwiesen.
D. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen
Ein dem Kläger zum Erfolg verhelfender Erfüllungs- oder Schadensersatzanspruch kann sich nur aus dem auslegungsbedürftigen Europarecht ergeben.
I. Die Kammer hat Zweifel daran, ob die §§ 27, 28 BBesG a.F. bzw. BBesG Bln a.F. vor dem europarechtlichen Diskriminierungsverbot Bestand haben können; auf die diesbezüglichen Ausführungen im Vorlagebeschluss vom heutigen Tage (VG 7 K 425.12) wird verwiesen.
II. Die Kammer sieht sich unter Anwendung der im deutschen Recht anerkannten Auslegungsmethoden, auch unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts (vgl. hierzu zuletzt: EuGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – EuGH C-282/10 [Dominguez] – Juris Rn. 44), hier insbesondere des AGG, nicht im Stande, die maßgeblichen Regelungen des BerlBesÜG unionsrechtskonform anzuwenden.
Innerstaatlich bildet der Wortlaut die Grenze einer möglichen Auslegung. Der Wortlaut der §§ 2-4 BerlBesÜG ist jedoch eindeutig. Für die Zuordnung zur Stufe nach dem neuen System ist allein das bisherige Grundgehalt maßgeblich – sog. betragsmäßige Überleitung (§ 2 BerlBesÜG). Die für den weiteren Aufstieg in höhere Erfahrungsstufen erforderliche Erfahrungszeit beginnt für alle Bestandsbeamten gleichermaßen neu zu laufen und richtet sich im weiteren nach § 27 Abs. 3 BBesG Bln (§ 3 BerlBesÜG). Damit wird der aus dem alten Besoldungsrecht resultierende Besoldungsabstand zwischen den (Bestands-)Beamten unterschiedlichen Alters im Wesentlichen unverändert fortgeführt.
III. Im Übrigen gelten die Ausführungen zur Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen aus dem Beschluss der Kammer vom heutigen Tage (VG 7 K 425.12) auch hier entsprechend.
E. Erläuterung der Vorlagefragen
I. Zu den Fragen 1 bis 3:
Die Kammer verweist hierzu auf ihre Ausführungen im Beschluss vom heutigen Tage (VG 7 K 425.12).
II. Zur Frage 4:
Maßgebend für die Zuordnung in die Stufen des neuen Besoldungssystems ist allein das bisherige Grundgehalt („betragsmäßige“ Überleitung). So dieses altersdiskriminierend zustande gekommen war, meint die Kammer, dass sich die Diskriminierung im neuen System zunächst durch die Stufenzuordnung nach § 2 BerlBesÜG fortsetzt. Entsprechendes hat der EuGH im Fall der Überleitung des Bundesangestelltentarifvertrages in den neuen Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes angenommen (EuGH, Urteile vom 8. September 2011 – EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-298/10 [Mai] – Juris Rn. 83-86).
Anders als dort (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 79 und 96 f.) läuft die fortgesetzte Diskriminierung hier sodann jedoch nicht aus, sondern wirkt für die Bestandsbeamten bis zum Erreichen der höchsten Besoldungsstufe endgültig fort. Dies liegt daran, dass sich der weitere Aufstieg in höhere Erfahrungsstufen nach § 3 BerlBesÜG – anknüpfend an den im alten System erreichten Diskriminierungsstand („betragsmäßige“ Überleitung) – unabhängig von der absoluten Erfahrungszeit des Beamten nur nach den seit Inkrafttreten des BBesG Bln hinzugekommenen Erfahrungszeiten bemisst. Damit bleibt der diskriminierende Vorsprung der lebensälteren (Bestands-)Beamten systemisch fortdauernd gewahrt, ein schrittweiser Abbau der Diskriminierung findet nicht statt.
III. Zur Frage 5:
Die Kammer hat Zweifel daran, dass sich die unbegrenzt fortdauernde Ungleichbehandlung mit dem gesetzgeberischen Ziel der „Besitzstandswahrung“ rechtfertigen lässt.
Der EuGH hat entschieden, dass die Wahrung des Besitzstandes einer Personengruppe zwar ein zwingender Grund des Allgemeininteresses ist, der die Einschränkung von Rechten rechtfertigen kann (EuGH a.a.O. Rn. 90 m.w.N.). Entsprechend beanstandet die Kammer auch nicht, dass durch die betragsmäßige Zuordnung nach § 2 BerlBesÜG mindestens die bisherigen Bezüge gewahrt bleiben.
Der EuGH hat die Rechtfertigung einer solchen fortdauernden Diskriminierung jedoch davon abhängig gemacht, dass diese schrittweise abgebaut wird bzw. die diskriminierenden Auswirkungen schrittweise nach Maßgabe der Entwicklung der Vergütung verschwinden (EuGH a.a.O. Rn. 79 und 96 f.). Daran fehlt es hier (s.o.). Denn der Gesetzgeber will durch die Regelungen des weiteren Aufstiegs in § 3 BerlBesÜG nicht nur den (temporären) Besitzstand zum Stichtag der Überleitung, sondern auch das fiktive Lebenseinkommen der Beamten nach dem alten Besoldungsrecht und damit deren Erwartungshaltung schützen (sog. Bestandserwartungsschutz). Dadurch zementiert er jedoch den aufgrund Altersdiskriminierung entstandenen Abstand und opfert ein Prinzip – den Diskriminierungsschutz – vollständig zugunsten eines anderen, nach nationalem Recht nicht zwingend gebotenen Zwecks (vgl. bspw.: BVerfG, Beschlüsse vom 20. Juni 2006 – BVerfG 2 BvR 361/03 [Versorgungsabschlag] – Juris Rn. 17 ff.; und vom 22. März 1990 – BVerfG 2 BvL 1/86 [Beamtenbaby] – Juris 2. Leitsatz).
Die Kammer meint, dass dies schon kein legitimes gesetzgeberisches Ziel sein kann, jedenfalls aber über das Notwendige hinausgeht (vgl. hierzu EuGH a.a.O. Rn. 90 ff.).
Anders als in der Rechtssache Hennigs vom EuGH angenommen (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 79, 91 und 94), bildet die vom Gesetzgeber hier gewählte Überleitungsregelung auch keinesfalls die einzige Möglichkeit, die Absenkung der Vergütung älterer Bestandsbeamter zu verhindern. Vielmehr ließe sich sowohl der status quo bewahren als auch ein Auslaufen der Diskriminierung – zum Beispiel durch eine abschmelzende Günstigkeitsregel – erreichen. Danach würde grundsätzlich auch für die Bestandsbeamten neues Recht angewendet. Nur wenn und solange der Bestandsbeamte aufgrund seiner nach dem neuen Recht maßgebenden Erfahrungszeiten unterhalb der bisherigen Bezüge bliebe, würde die Besoldung in der bereits erreichten Höhe gezahlt.
Die Kammer ist auch der Ansicht, dass der mit der individuellen Einstufung nicht nur der neuen, sondern auch der Bestandsbeamten nach den Erfahrungszeiten gemäß dem neuen Recht einhergehende Verwaltungsaufwand die bis zur Endstufe fortdauernde Diskriminierung ebenso wenig zu rechtfertigen vermag, wie Haushaltserwägungen die Art oder das Ausmaß der zu treffenden sozialen Schutzmaßnahmen beeinflussen können (EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 – EuGH C-159/10 [Fuchs u.a.] – Juris Rn. 74).
IV. Zur Frage 6:
Die Kammer verweist hierzu wiederum auf ihre Ausführungen im Vorlagebeschluss vom heutigen Tage (VG 7 K 425.12).
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 und 28 BBesG
§§ 27, 28 BBesG
§§ 27, 28 BBesG a.F. bzw. BBesG
§ 1 BerlBesNG
§ 2 BerlBesÜG
§ 3 BerlBesÜG
§ 97 des Landesbeamtengesetzes
§ 27 Abs. 3 BBesG
§ 28 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 28 Absatz 3 Nummer 1 und 2 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 27 Absatz 3 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 27 Absatz 2 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 28 Absatz 2 des Bundesbesoldungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 7 K 425.12
2 BvR 361/03
2 BvL 1/86