Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-11-17, Aktenzeichen 20 A 869/09.PVB
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:1117.20A869.09PVB.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2. im Beschwerdeverfahren.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der 1949 geborene Beteiligte zu 2. steht seit 1980 im Dienst des Landesverbands C. und O. der Dienststelle und ist Mitglied des Beteiligten zu 1.
Mitte August 2008 entdeckte die Geschäftsführerin der Geschäftsstelle C. der Dienststelle im Folgenden: Geschäftsführerin anlässlich einer Überprüfung von Fahrtenbüchern eine Reisekostenabrechnung des Beteiligten zu 2., aus der ersichtlich war, dass dieser eine mit einem Dienstwagen durchgeführte Dienstreise unter der Angabe der Nutzung eines Privatwagens abgerechnet hatte. Dies teilte die Geschäftsführerin dem Landesbeauftragten für C. und O. der Dienststelle im Folgenden: Landesbeauftragter am 19. August 2008 mit. Etwa am 22. August 2008 unterrichtete der Landesbeauftragte telefonisch den Leiter des Referats Helfer und Personal Referat Z 1 in der Zentrale der Dienststelle von der festgestellten Unregelmäßigkeit. Daraufhin forderte Letzterer beim Bundesverwaltungsamt eine Aufstellung der Reisekostenabrechnungen des Beteiligten zu 2. für den Zeitraum von August 2007 bis August 2008 an. Die unter dem 27. August 2008 gefertigte Aufstellung ging am 29. August 2008 bei der Zentrale der Dienststelle ein. Dort wurde im Referat Z 1 eine Übersicht mit näheren Angaben zu den einzelnen Dienstreisen erstellt. Aus dieser ergibt sich, dass der Beteiligte zu 2. in dem in Rede stehenden Zeitraum insgesamt 31 Dienstreisen durchgeführt und jeweils unter der Angabe der Nutzung eines Privatwagens abgerechnet hatte. Diese Übersicht wurde dem Landesbeauftragte am 4. September 2008 übermittelt. Auf der Grundlage dieser Übersicht und eines Abgleichs mit den Fahrtenbüchern stellte der Landesbeauftragte fest, dass der Beteiligte zu 2. die Dienstreisen vom 13. bis 15. September 2007 nach I. und M. , vom 18. bis 19. September 2007 nach C1. , vom 4. bis 5. Oktober 2007 nach C2. , vom 22. bis 23. Oktober 2007 nach C2. und vom 2. bis 3. Juli 2008 nach N. nicht mit einem Privatwagen, sondern einem Dienstwagen gemacht, bei den Anträgen zur Erstattung der Reisekosten allerdings angegeben hatte, einen Privatwagen genutzt zu haben. Auf der Grundlage dieser Angaben waren die fünf Dienstreisen abgerechnet worden. Dies hatte zu unrechtmäßigen Zahlungen an den Beteiligten zu 2. in Höhe von insgesamt 806,60 Euro geführt.
Mit diesen Unregelmäßigkeiten konfrontiert, räumte der Beteiligte zu 2. am 10. September 2008 in einem Gespräch mit dem Landesbeauftragten ein, die Dienstreisen falsch abgerechnet zu haben, und gab zur Begründung an: Er habe familiäre Probleme aufgrund seiner Anfang 2007 erfolgten Trennung von seiner Ehefrau gehabt. Zudem sei bei ihm im Sommer 2007 ein Hirntumor diagnostiziert worden. Da ihn diese Ereignisse aus der Bahn geworfen hätten, habe er im Reisekostenantrag versehentlich die Nutzung eines Privatwagens angegeben.
Auf die Aufforderung des Landesbeauftragten vom 12. September 2008 zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme räumte der Beteiligte zu 2. mit Schreiben vom 16. September 2008 die fünf Falschabrechnungen ein, wiederholte die bereits mündlich abgegebenen Rechtfertigungsgründe und bot eine Wiedergutmachung des Schadens an. In einem weiteren Schreiben vom 6. Oktober 2008 betonte er erneut, seine unzutreffenden Angaben seien nicht vorsätzlich, sondern vor dem Hintergrund der ihn psychisch stark belastenden Tumorerkrankung versehentlich erfolgt.
Mit Bericht vom 9. Oktober 2008 legte der Landesbeauftragte den von ihm ermittelten Gesamtvorgang dem Antragsteller zur Prüfung eventueller arbeitsrechtlicher Maßnahmen vor. Der Bericht ging am 10. Oktober 2008 beim Antragsteller ein. Der dortige Leiter des Referats Z 1 hörte den Beteiligten zu 2. in einem am 15. Oktober 2008 geführten Personalgespräch zur beabsichtigten fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses an.
Unter dem 17. Oktober 2008 beantragte der Antragsteller beim Beteiligten zu 1. dessen Zustimmung zur fristlosen Kündigung des mit dem Beteiligten zu 2. bestehenden Arbeitsverhältnisses. Zur Begründung gab er dabei im Wesentlichen an: Die vom Beteiligten zu 2. eingeräumten fünf Falschabrechnungen von Dienstreisen seien nicht durch ärztlich bescheinigte Konzentrationsstörungen zu erklären. Da der Beteiligte zu 2. die Dienstwagen jeweils selbst gefahren sowie die Fahrtenbücher und Reisekostenanträge jeweils vollständig ausgefüllt habe, sei es nur schwer vorstellbar, dass die fehlende Konzentration lediglich bei der Angabe des benutzten Verkehrsmittels im Antragsformular aufgetreten sei. Die Entschuldigungsgründe stellten sich als reine Schutzbehauptungen dar. Zudem müsse in einem Antrag auf Erstattung von Reisekosten für eine mit einem Privatwagen durchgeführten Dienstreise nicht nur ein Kreuz gesetzt, sondern auch die jeweilige Kilometerzahl der zurückgelegten Strecken angegeben werden. Dies habe der Beteiligte zu 2. in jedem unzutreffenden Erstattungsantrag exakt getan. Das sich über einen langen Zeitraum erstreckende Fehlverhalten des Beteiligten zu 2. sei als irreparabler Vertrauensbruch zu werten, der die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses erfordere.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2008 teilte der Beteiligte zu 2. mit, dass er der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht zustimme, weil die nach § 626 Abs. 2 BGB maßgebliche Zweiwochenfrist nicht gewahrt worden sei und weil aufgrund der psychischen Verfassung des Beteiligten zu 2. nicht von einer vorsätzlichen Vornahme der Falschabrechnungen ausgegangen werden könne.
Am 24. Oktober 2008 hat der Antragsteller mit einer vom Leiter des für Rechtsangelegenheiten zuständigen Referats Z 4 unterschriebenen Antragsschrift das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren zur Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 1. zu der beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 2. eingeleitet. Zur Begründung hat er im Wesentlichen angeführt: Die Zweiwochenfrist aus § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt. Der Frist habe erst mit der Vorlage des Berichts des Landesbeauftragten am 10. Oktober 2008 zu laufen begonnen. Das Fehlverhalten des Beteiligten zu 2. rechtfertige eine sofortige Kündigung des bestehenden Arbeitsverhältnisses. Da beim Ausfüllen der Anträge zur Erstattung der Reisekosten verschiedene individuelle Angaben hätten gemacht werden müssen, sei es ausgeschlossen, dass die falschen Angaben versehentlich erfolgt und auf eine nach der Trennung von der Ehefrau eingetretene psychische Ausnahmesituation oder auf krankheitsbedingte Konzentrationsstörungen zurückzuführen seien. Das Gesamtverhalten des Beteiligten zu 2. müsse als irreparabler Vertrauensbruch gewertet werden, der eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses erfordere.
Der Antragsteller hat beantragt,
die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des mit dem Beteiligten zu 2. bestehenden Arbeitsverhältnisses gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 BPersVG zu ersetzen.
Der Beteiligte zu 1. hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen angeführt: Die nach § 626 Abs. 2 BGB maßgebliche Zweiwochenfrist sei bei der Antragstellung bereits verstrichen gewesen, weil der Fristlauf bereits am 22. August 2008 mit der Unterrichtung des Leiters des Referats Z 1 durch den Landesbeauftragten über die bekanntgewordene fehlerhafte Reisekostenabrechnung, jedenfalls aber mit der schriftlichen Stellungnahme des Beteiligten zu 2. vom 16. September 2008 über die Einräumung seines Fehlverhaltens in Gang gesetzt worden sei.
Der Beteiligte zu 2. hat beantragt,
Zur Begründung hat er im Wesentlichen angeführt: Der Antrag sei bereits wegen der Nichteinhaltung der für eine fristlose Kündigung maßgeblichen Zweiwochenfrist abzulehnen. Darüber hinaus fehle es aber auch an einem außerordentlichen Kündigungsgrund, weil nicht nachgewiesen worden sei, dass er die in Rede stehenden fünf Dienstreisen vorsätzlich falsch abgerechnet habe. Die unzutreffenden Angaben hätten darauf beruht, dass er sich in einer psychischen Ausnahmesituation befunden und unter ärztlich nachgewiesenen Konzentrationsbeschwerden gelitten habe. Im Weiteren sei vor dem Aussprechen der Kündigung eine Abmahnung erforderlich gewesen. Zudem stehe seine fast 30-jährige beanstandungsfreie Beschäftigung in der Dienststelle einer fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses entgegen.
Mit Beschluss vom 13. März 2009 hat die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts dem Antrag stattgegeben und die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des mit dem Beteiligten zu 2. bestehenden Arbeitsverhältnisses ersetzt. Zur Begründung hat die Fachkammer im Wesentlichen ausgeführt: Der Antrag sei fristgerecht gestellt worden. Die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB habe frühestens am 10. Oktober 2008 zu laufen begonnen, da den kündigungsberechtigten Personen erst aufgrund des an diesem Tage erhaltenen Berichts des Landesbeauftragten vom 9. Oktober 2008 die für die Entscheidung erforderlichen Kenntnisse der be- und entlastenden Umstände des Fehlverhaltens des Beteiligten zu 2. bekannt geworden seien. Der Antrag sei auch begründet. Die außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 2. sei unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt. Es liege ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vor. Es sei erwiesen, dass die falschen Angaben in den Anträgen zur Erstattung von Reisekosten nicht versehentlich, sondern bewusst und gewollt gemacht worden seien, um eine nicht zustehende höhere Reisekostenvergütung zu erhalten. Von einem etwa auf eine psychische Ausnahmesituation oder eine Konzentrationsschwäche beruhenden Versehen könne nicht ausgegangen werden. Aufgrund des wiederholten, sich über fast ein Jahr erstreckenden Fehlverhaltens des Beteiligten zu 2. habe der Antragsteller auch das Vertrauensverhältnis als endgültig zerstört ansehen dürfen. Einer vorherigen Abmahnung habe es nicht bedurft.
Nachdem die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen den Beschluss im Termin zur mündlichen Anhörung am 13. März 2009 verkündet hatte, hat der Antragsteller mit Schreiben vom 18. März 2009 das mit dem Beteiligten zu 2. bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt. Mit Schreiben vom 27. März 2009 haben die Prozessbevollmächtigten des Beteiligen zu 2. darauf hingewiesen, dass das Zustimmungsersetzungsverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sei. Daraufhin hat der Antragsteller mit Schreiben vom 1. April 2009 erklärt, aus der Kündigung würden keine Rechte mehr hergeleitet, weil diese versehentlich schon vor dem rechtskräftigen Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens ausgesprochen worden sei.
Gegen den Beschluss der Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen haben der Beteiligte zu 1. am 17. April 2009 und der Beteiligte zu 2. am 4. Mai 2009 Beschwerde eingelegt.
Der Beteiligte zu 1. führt zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen an: Der Antrag sei bereits unzulässig, weil er nicht persönlich von dem Antragsteller oder dessen Vertreter gestellt worden sei. Zudem sei der Antrag verspätet gestellt worden. Die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen sei von einem unzutreffenden Zeitpunkt für den Beginn des Laufs der Frist nach § 626 Abs. 2 BGB ausgegangen. Auch materiell sei die Kündigung nicht rechtmäßig. Der Antragsteller habe die Besonderheiten des Einzelfalles nicht hinreichend berücksichtigt.
Der Beteiligte zu 1. beantragt,
den angefochtenen Beschluss zu ändern und den Antrag abzulehnen.
Der Beteiligte zu 2. trägt zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen vor: Der Antrag sei durch die unter dem 18. März 2009 ausgesprochene Kündigung unzulässig geworden. Durch die Erklärung einer Kündigung vor rechtkräftigem Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahren sei das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag des Antragstellers auf Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur Kündigung entfallen. Der Antrag sei auch verspätet gestellt worden. Die Zweiwochenfrist nach § 626 Abs. 2 BGB habe zu einem früheren Zeitpunkt zu laufen begonnen, als von der Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen angenommen. Der Antrag sei auch unbegründet. Vor dem Hintergrund seiner besonderen Konstitution sei ein ursächlicher Zusammenhang zwischen den irrtümlich falschen Angaben in den Erstattungsanträgen und seinen Funktionsstörungen infolge eines Hirntumors naheliegend. Die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen hätte dazu die behandelnden Ärzte vernehmen und ein Sachverständigengutachten einholen müssen.
Der Beteiligte zu 2. beantragt,
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerden zurückzuweisen.
Zur Begründung führt der Antragsteller im Wesentlichen an: Der Antrag sei zulässig. Insbesondere sei er von einer vertretungsbefugten Person gestellt worden. Die zu § 9 Abs. 4 BPersVG entwickelten Grundsätze, nach denen nur der Dienststellenleiter oder sein gesetzlicher Vertreter die Auflösung eines mit einem Jugend- und Auszubildenden gesetzlich begründeten Arbeitsverhältnisses beantragen könne, könnten auf das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 47 Abs. 1 Satz 2 BPersVG keine Anwendung finden. Der Antrag sei auch nicht durch die unter dem 18. März 2009 ausgesprochene Kündigung unzulässig geworden. Diese zugegebenermaßen als nichtig anzusehende Kündigung habe nicht zu einem Abbruch des Zustimmungsersetzungsverfahren geführt. Der Antrag sei nicht verspätet gestellt worden. Die Frist aus § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt worden. Die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen sei auch zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass sich mit dem ärztlichen Befund die behaupteten Fehlleistungen des Beteiligten zu 2. nicht in schuldausschließender Weise erklären ließen. Einer weiteren Beweiserhebung habe es dafür nicht bedurft.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden der Beteiligten zu 1. und zu 2. haben Erfolg.
Der Antrag des Antragstellers, die Zustimmung des Beteiligten zu 1. zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 2. zu ersetzen, ist unzulässig (geworden).
Die Unzulässigkeit des Antrags folgt allerdings nicht schon daraus, dass die bei der Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen eingereichte Antragsschrift vom 24. Oktober 2008 nicht persönlich vom Antragsteller oder von dessen ständigen Vertreter, sondern von dem Leiter des für Rechtsangelegenheiten zuständigen Referats Z 4 unterzeichnet ist.
Zwar sieht § 47 Abs. 1 Satz 2 BPersVG für den Fall, dass der Personalrat seine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines seiner Mitglieder verweigert oder sich nicht fristgerecht äußert, vor, dass das Verwaltungsgericht unter bestimmten Voraussetzungen auf Antrag des "Dienststellenleiters" die Zustimmung des Personalrats ersetzen kann. Damit werden aber keine anderen Anforderungen an eine ordnungsmäße Antragstellung aufgestellt, als sie ansonsten für die Einleitung eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens gelten.
Die zu § 9 Abs. 4 BPersVG entwickelten Anforderungen für die Einleitung eines Beschlussverfahrens, das auf die Beendigung eines mit einem Jugend- und Auszubildenden kraft Gesetzes entstandenen Arbeitsverhältnisses gerichtet ist,
vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 18. September 2009 6 PB 23.09 , PersR 2009, 509 = RiA 2010, 39 = ZTR 2009, 601, vom 19. August 2009 6 PB 19.09 , PersR 2009, 420 = PersV 2009, 469, und vom 19. Januar 2009 6 P 1.08 , BVerwGE 133, 42 = PersR 2009, 205 = PersV 2009, 182 = RiA 2009, 92 = ZfPR 2009, 66 = ZTR 2009, 226, m.w.N.,
können nicht auf Verfahren nach § 47 Abs. 1 Satz 2 BPersVG zur Ersetzung der Zustimmung des Personalrats zur außerordentlichen Kündigung eines seiner Mitglieder übertragen werden. Dies folgt schon aus einem Vergleich des Wortlauts der beiden Bestimmungen. Während § 9 Abs. 4 BPersVG die ansonsten nicht im Bundespersonalvertretungsgesetz zu findende Bezeichnung "Arbeitgeber" verwendet, spricht § 47 Abs. 1 Satz 2 BPersVG wie auch viele andere Stellen des Gesetzes vom Dienststellenleiter. Auch Sinn und Zweck der Regelungen gebieten keine Gleichbehandlung der Fallgestaltungen. Die besonderen Anforderungen für die Stellung eines Antrags nach § 9 Abs. 4 BPersVG finden ihre Rechtfertigung in dem Umstand, dass die Einleitung des Verfahrens unmittelbar auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Jugend- und Auszubildendenvertreter gerichtet ist. Hat der Antrag Erfolg, wird das Arbeitsverhältnis allein durch die gerichtliche Entscheidung beendet. Ein weiteres Tätigwerden auf Seiten der Dienststelle ist nicht erforderlich. So weitgehende Folgen hat ein Antrag nach § 47 Abs. 1 Satz 2 BPersVG auf Ersetzung der Zustimmung des Personalrats aber nicht. Ist ein solcher Antrag erfolgreich, bleibt davon das zu dem Personalratsmitglied bestehende Beschäftigungsverhältnis zunächst unberührt. Die gerichtliche Entscheidung ersetzt lediglich die für die außerordentliche Kündigung eines Personalratsmitglieds erforderliche Zustimmung des Personalrats. Für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bedarf es noch einer weiteren Willensentscheidung auf Seiten der Dienststelle, nämlich des Entschlusses zum tatsächlichen Ausspruch der Kündigung. Erst der Ausspruch der Kündigung hat Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis.
Unzulässig ist der Antrag aber durch die mit Schreiben vom 18. März 2009 bereits ausgesprochene Kündigung geworden.
Nach § 47 Abs. 1 Satz 1 BPersVG bedarf jede außerordentliche Kündigung eines Personalratsmitglieds der Zustimmung des Personalrats. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift, dem Personalrat Gelegenheit zu geben, auf den Kündigungsentschluss Einfluss zu nehmen, kann ein Zustimmungsverfahren grundsätzlich nur für diejenige Kündigung Wirksamkeit entfalten, für die es eingeleitet worden ist. Ist eine Kündigung ordnungsgemäß zugegangen, so greift die ausdrückliche Pflicht des § 47 Abs. 1 Satz 1 BPersVG ein, zu einer erneuten Kündigung auch erneut die Zustimmung des Personalrats einzuholen. Das erste Zustimmungsverfahren ist in dem Augenblick abgeschlossen, in dem die Kündigung zugeht. Ab diesem Zeitpunkt besteht für den Personalrat kein Anlass mehr, weiter tätig zu werden. Durch den Ausspruch der Kündigung ist das erste Zustimmungsverfahren unabhängig davon, ob die Kündigung zulässig, unzulässig oder unheilbar nichtig ist abgeschlossen und damit "verbraucht". Ein noch nicht rechtskräftig beschiedener Zustimmungsersetzungsantrag wird in diesem Fall unzulässig, weil das Verfahren durch den Ausspruch der Kündigung abgebrochen und gegenstandslos gemacht worden ist.
Vgl. BAG, Urteile vom 9. Juli 1998 2 AZR 142/98 , BAGE 89, 220 = NJW 1999, 444, und vom 24. Oktober 1996 2 AZR 3/96 , ZTR 1997, 192; LAG Hamm (Westf.), Beschluss vom 4. August 2000 10 TaBV 7/00 , juris.
Ausgehend davon ist der Antrag des Antragstellers auf Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 1. nunmehr unzulässig. Der Antragsteller hat unmittelbar nach Verkündung des stattgebenden Beschlusses der Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen mit Schreiben vom 18. März 2009 die Kündigung des mit dem Beteiligten zu 2. bestehenden Arbeitsverhältnisses ausgesprochen. Diese Kündigung ist dem Beteiligten zu 2. auch zugegangen, wie sich schon aus der Tatsache ergibt, dass dessen Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 27. März 2009 Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Kündigung geäußert haben. Durch den Ausspruch dieser Kündigung hat das Zustimmungsverfahren, das der Antragsteller mit seinem Zustimmungsantrag vom 17. Oktober 2008 an den Beteiligten zu 1. eingeleitet und mit dem gerichtlichen Antrag vom 24. Oktober 2008 auf Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 1. fortgesetzt hatte, seine Erledigung gefunden. Mit dem Ausspruch der Kündigung ist dieses Zustimmungsverfahren abgeschlossen und damit verbraucht.
Der Antragsteller kann dagegen nicht mit Erfolg einwenden, die ausgesprochene Kündigung sei nichtig und von Anfang an unwirksam gewesen und deshalb als nicht existent anzusehen. Dem steht entgegen, dass eine Kündigung schon dadurch existent wird, dass sie dem Gekündigten zugeht. Ob die Kündigung nichtig ist, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Auch eine nichtige Kündigung entfaltet für den Betroffenen uneingeschränkte Rechtswirkungen, wenn sie nicht mittels einer Kündigungsschutzklage aufgehoben wird. Versäumt der Gekündigte die fristgerechte Erhebung der Kündigungsschutzklage, ist das Arbeitsverhältnis trotz einer an sich bestehenden Nichtigkeit der Kündigung beendet.
Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht daraus, dass der Antragsteller mit Schreiben vom 1. April 2009 erklärt hat, aus der ausgesprochenen Kündigung keine Rechte mehr herzuleiten. Eine Kündigung wird als einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung mit dem Zugang an den Gekündigten wirksam und kann deshalb vom Kündigenden nicht mehr einseitig zurückgenommen werden.
Vgl. BAG, Urteil vom 19. August 1982 2 AZR 230/80 , BAGE 40, 56 = NJW 1983, 1628; LAG Hamm (Westf.), Beschluss vom 4. August 2000 10 TaBV 7/00 , a.a.O., m.w.N.
Diese Erklärung machte es lediglich für den Beteiligten zu 2. entbehrlich, die ansonsten zur Vermeidung nachteiliger Folgen erforderliche Kündigungsschutzklage zu erheben.
Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in dem zugunsten des Beteiligten zu 2. bestehenden Benachteiligungsverbot aus § 8 BPersVG.
Zwar bedarf es im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren regelmäßig keiner Kostenentscheidung, da das Verfahren gerichtskostenfrei ist und außergerichtliche Kosten der Verfahrensbeteiligten grundsätzlich nicht erstattet werden. Etwas anderes gilt aber dann, wenn ein nach § 47 Abs. 1 Satz 2 BPersVG gestellter Zustimmungsersetzungsantrag des Dienststellenleiters im Beschwerdeverfahren abgewiesen wird. Ein vom Dienststellenleiter eingeleitetes Beschlussverfahren zur Ersetzung der Zustimmung des Personalrats zu einer außerordentlichen Kündigung eines seiner Mitglieder ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass das Personalratsmitglied als betroffener Arbeitnehmer in diesem Verfahren aufgrund der gesetzlichen Regelung in § 47 Abs. 1 Satz 3 BPersVG zwingend zu beteiligen ist. Für ihn gilt aber in diesen Fällen die allgemeine Regelung zur Kostentragung durch die Dienststelle aus § 44 Abs. 1 Satz 1 BPersVG nicht, weil er insoweit nicht in Wahrnehmung einer Tätigkeit als Personalratsmitglied handelt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2004 - 6 B 12.03 -, NVwZ-RR 2004, 666 = PersR 2004, 181 = PersV 2004, 338 = ZfPR 2004, 110 = ZTR 2004, 330.
Um das Personalratsmitglied aber nicht schlechter zu stellen als einen Beschäftigten, der nicht dem Personalrat angehört und bei dessen Kündigung deshalb kein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren erforderlich ist, gebietet es das Benachteiligungsverbot aus § 8 BPersVG für den Fall, dass der Zustimmungsersetzungsantrag des Dienststellenleiters im Beschwerdeverfahren abgewiesen wird, dem beteiligten Personalratsmitglied die in diesem Verfahren entstandenen Kosten in demselben Umfang zu erstatten, in dem ihm bei einem Obsiegen in einem entsprechenden Kündigungsschutzprozess ein Erstattungsanspruch gemäß § 91 ZPO gegen die Dienststelle zustünde.
Vgl. BAG, Beschluss vom 31. Januar 1990 - 1 ABR 39/89 -, BAGE 65, 28 = MDR 1991, 283; Fischer/ Goeres/Gronimus, GKÖD, K § 47 Rn. 30.
Die Rechtsbeschwerde ist nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92 Abs. 1 und § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage, ob ein noch nicht rechtskräftig abgeschlossenes gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 47 Abs. 1 Satz 2 BPersVG dadurch unzulässig wird, dass eine Kündigung während des noch laufenden Verfahrens sei es auch nur versehentlich oder irrtümlich ausgesprochen wird, hat grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 BPersVG
§ 91 ZPO
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 47 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 47 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
§ 47 Abs. 1 Satz 3 BPersVG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 BPersVG
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: RiA 2010, 39
BVerwGE 133, 42
RiA 2009, 92
BAGE 89, 220
NJW 1999, 444
BAGE 40, 56
NJW 1983, 1628
NVwZ-RR 2004, 666
BAGE 65, 28
MDR 1991, 283
6 PB 23.09
6 PB 19.09
6 P 1.08
2 AZR 142/98
2 AZR 3/96
10 TaBV 7/00
2 AZR 230/80
6 B 12.03
1 ABR 39/89