Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-12, Aktenzeichen 4 Sa 1119/12
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:0412.4SA1119.12.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 09.10.2012 – 14 Ca 7470/11 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.09.2011 nicht zum 15.10.2011 beendet worden ist.
Im Übrigen – hinsichtlich des Weiter-beschäftigungsanspruchs – wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben dieBeklagte ¾ und der Kläger ¼ zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den Bestand des Arbeitsverhältnisses nach einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung der Beklagten sowie über einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers.
Die Beklagte ist ein überregionales Bauunternehmen mit Standorten in H g, B , B und K Sie beschäftigt insgesamt ca. 540 Arbeitnehmer, davon in der Niederlassung in K mehr als 10 Arbeitnehmer. Der am geborene Kläger ist Kfz-Meister und Schweißer. Er war seit dem 06.01.2010 zunächst auf Basis einer geringfügigen Beschäftigung bei der Beklagten tätig. Während dieser Tätigkeit arbeitete er als Fahrer für den K Niederlassungsleiter, Herrn D , der seinerzeit wegen einer Verletzung nicht fahren konnte. Herr D und der Kläger waren zu dieser Zeit befreundet. Zum 12.04.2010 übernahm er die unbefristete Vollzeitstelle des ausscheidenden Leiters des Bauhofes der Niederlassung in K . Der Kläger verdiente ca. 3.200 € brutto im Monat und war der einzige Mitarbeiter auf dem Bauhof in K .
Der Bauhof wurde zwischen November 2010 und März 2011 auf ein neues und kleineres Gelände verlegt.
Der Kläger war 2011 aufgrund verschiedener Krankheiten mehrfach arbeitsunfähig erkrankt. Unter anderem erlitt er am 05.09.2011 einen Bandscheibenvorfall.
Zwischenzeitlich war es zu einem Zerwürfnis zwischen dem Kläger und Herrn D gekommen.
Als der Kläger am 16.09.2011 trotz seiner Erkrankung am Arbeitsplatz erschien äußerte Herr D , er werde ihm fristlos kündigen und ihn bis auf weiteres freistellen.
Mit Schreiben vom 27.09.2011, dem Kläger am selben Tag zugegangen, sprach die Beklagte eine ordentliche Kündigung mit Wirkung zum 15.10.2011 aus. Der Betriebsrat wurde am 19.9.2011 angehört; er widersprach der Kündigung. Das Anhörungsschreiben wies zur Begründung der Kündigung darauf hin, dass durch die zunehmend größeren Baumaßnahmen und die zunehmende Entfernung der Bauvorhaben zum Bauhof die Beschäftigung eines Vollzeitmitarbeiters nicht mehr gerechtfertigt sei. Die Gerätschaften und Materialien würden in der Regel von örtlichen Lieferanten geordert. Im Bedarfsfall sollten die Facharbeiter nunmehr selbst die benötigten Dinge vom Bauhof abholen und mit zur Baustelle nehmen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf dieses (Blatt 318.1 f. d.A.) Bezug genommen.
Am 04.04.2013 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine auf einen anderen Kündigungssachverhalt, nämlich darauf, dass der Kläger Herrn D bedroht und geschlagen habe, gestützte fristlose Kündigung aus.
Der Kläger hat am 04.10.2011 vor dem Arbeitsgericht Köln Klage gegen die Wirksamkeit der arbeitgeberseitigen Kündigung vom 27.09.2011 erhoben.
Er hat behauptet, die vermeintlichen betriebsbedingten Gründe der Kündigung seien vorgeschoben. Grund sei vielmehr das persönliche Zerwürfnis zwischen ihm und dem Niederlassungsleiter der Beklagten, Herrn D , sowie seine Erkrankung.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 21.11.2011 seine Klage um einen Antrag auf Weiterbeschäftigung als Leiter des Bahnhofes erweitert, wobei er diesen Antrag mit Schriftsatz vom 08.12.2011 dahingehend korrigierte, dass er die Weiterbeschäftigung als Leiter des Bauhofes begehrt hat.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.9.2011 nicht zum 15.10.2011 beendet wurde, und
2 die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Leiter des Bauhofs in der Niederlassung in Köln weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers habe sich wie folgt auf folgende Aufgaben verteilt:
Ca. 10 Std./Woche sei der Kläger mit An- und Ablieferungsfahrten der Geräte für Baustellen und ca. 5 Std./Woche mit Reparatur- und Schlosserarbeiten am Schalungsgerät der Niederlassung K beschäftigt gewesen. Ferner habe der Kläger ca. 7,5 Std./Woche mit Prüfungs- und Instandsetzungsarbeiten an Elektrogeräten der Niederlassung K sowie weitere 7,5 Std./Woche mit Prüfungs- und Instandsetzungsarbeiten an den sonstigen Geräten der Niederlassung Köln verbracht. Darüber hinaus sei er ca. 10 Std./Woche mit An- und Ablieferungsfahrten von Baucontainern auf Baustellen beschäftigt gewesen.
Die Beklagte hat weiter behauptet, der Niederlassungsleiter der Beklagten in K habe in den letzten Jahren festgestellt, dass die Baumaßnahmen zunehmend einen größeren Umfang aufwiesen und in einer größeren Entfernung zu der Niederlassung in K lägen. Dies habe dazu geführt, dass Material und Geräte seltener und in geringerem Umfang vom Bauhof in K angefordert worden seien und die Bauleiter diese zunehmend vor Ort von örtlichen Lieferanten besorgt und angemietet hätten, da die Transportkosten außer Verhältnis zu den Mietkosten stünden. Hinsichtlich des Vortrags der von der Beklagten zu den Bauvorhaben der Niederlassung ab 2008 und der von ihr behaupteten Entwicklung der Verteilung des Einsatzes von Eigen- und Fremdgeräten in Bezug auf die Auftragsvolumina wird auf die Aufstellung auf Bl. 63 - 67 d. A. nebst der Aufstellung in der Anlage B 3 (Bl. 80 d. A.) verwiesen.
Darüber hinaus hat die Beklagte behauptet, dass sich der vorgenannte Tätigkeitsbereich des Klägers aufgrund verschiedener vorheriger unternehmerischer Entscheidungen verringert habe:
So habe sie sich Ende 2010 dazu entschlossen, ihr Schalungsgerät an den Hauptsitz in H zurückzugeben und diese Entscheidung sodann umgesetzt. Der Grund hierfür sei die durch den Umzug verringerte Größe des Bauhofes sowie der Umstand gewesen, dass der Kläger nicht mehr in der Lage gewesen sei, dieses zu transportieren. Für die Baustellen werde nunmehr von Fremdunternehmen ein entsprechendes Gerät angemietet.
Zum Jahreswechsel 2010/2011 habe sie zudem aufgrund der verringerten Größe des neuen Bauhofes entschieden, ihre Baucontainer extern zu lagern, was seit Anfang 2011 bei der Firma I GmbH erfolge. Die Wartung und Instandsetzung dieser Container sei dabei stets durch Fremdunternehmen durchgeführt worden und nicht durch den Kläger.
Im Mai 2011 sei entschieden und im Sommer 2011 umgesetzt worden, dass die Prüfung, Wartung und Instandhaltung der elektrischen Betriebsmittel, die bisher durch den jeweiligen Leiter des Bauhofs durchgeführt worden sei, an externe Unternehmen vergeben werde. Dies sei zuvor nur nach Bedarf geschehen. Hinsichtlich der Elektrogeräte habe man hierzu einen Rahmenvertrag mit der Firma S B GmbH abgeschlossen. Der Kläger – unstreitig keine Elektrofachkraft – habe nicht über die erforderlichen Qualifikationen für diese Aufgabe verfügt. Eine solche sei aber für den Betrieb der Beklagten nach Einführung des Arbeitsschutzmanagementsystem „AMS Bau“ erforderlich.
Gleiches gelte für die Wartungs- und Reparaturaufgaben an den übrigen Gerätschaften der Beklagten, welche seit Sommer 2011 an die Firma K eK vergeben würden.
Im Rahmen einer turnusmäßigen Überprüfung im Frühjahr 2011 sei zudem aufgefallen, dass der Kläger – unstreitig – keinen Führerschein zum Führen von 7,5 t-LKW hat, so dass nicht nur das genannte Schalungsgerät, sondern auch die Baucontainer nicht mehr durch ihn transportiert werden könnten. Das Führen von LKW über 3,5 t sei für die Durchführung der Transporte zur Versorgung der Bauvorhaben der Beklagten jedoch unerlässlich. Dies betreffe den Transport von Magazin- und Betonlaborcontainern (3 m). Lediglich für die Unterkunftscontainer (6 m) werde eine Spedition eingesetzt.
Da die Unterhaltung eines Bauhofs aufgrund des veränderten Charakters der Baumaßnahmen in dem bisherigen Umfang sowie die Vorhaltung eines Vollzeitarbeitsplatzes vor dem Hintergrund der verbliebenen Tätigkeiten des Klägers (nur noch Boten- und Transportfahrten von Kleingeräten) ohne nennenswerten Umfang (im November 2011 34 h, Dezember 2011 28 h, maximal 10 h die Woche), die nur noch bedarfsweise angefallen seien, nicht mehr erforderlich gewesen sei, habe sich die Geschäftsführung der Beklagten Anfang September 2011 entschieden, den Arbeitsplatz des Klägers ersatzlos zu streichen. Die verbliebenen Aufgaben auf dem Bauhof sollten und würden nunmehr von zwei Mitarbeitern auf Anweisung von Herrn K ausgeführt.
Alle unternehmerischen Entscheidungen habe der Niederlassungsleiter Herr D nach Rücksprache mit der Geschäftsführung in H , namentlich mit den Herren B , G und P , getroffen.
Die Beklagte ist der Auffassung, ein Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG komme nicht in Betracht, da der Kläger diesen – was unstreitig ist – erst nach Ablauf der Kündigungsfrist geltend gemacht habe.
Der Kläger hat in Erwiderung auf das Beklagtenvorbringen behauptet, die zu der Verteilung seiner Arbeitszeit von der Beklagten angeführten Zahlen seien aus der Luft gegriffen und nicht nachvollziehbar. Er habe alle Geräte der Beklagten mit Ausnahme der elektrischen Geräte gewartet und repariert. Was den Arbeitsablauf anbelangt, so habe er zunächst morgens von der Verwaltung Aufgabenzettel erhalten und bearbeitet. Die Aufgaben hätten dabei u.a. darin bestanden, Sachen zu besorgen oder auszuliefern. Danach habe er die Anfragen von den Baustellen bearbeitet. Seine Aufgabe habe auch hierbei darin bestanden, Sachen abzuholen, gegebenenfalls zu reparieren bzw. Material auszuliefern.
Die Nachfrage sei unverändert hoch geblieben, wobei sich die Nachfrage der Baustellen nicht verringert habe, sondern sogar gestiegen sei, seit der Kläger die Leitung des Bauhofes übernommen habe. Die von der Beklagten behauptete Verteilung des Einsatzes von Eigen- und Fremdgeräten in Bezug auf die Auftragsvolumina werde mit Nichtwissen bestritten. Doch selbst aus den von der Beklagten vorgelegten Zahlen ergebe sich ein erheblicher Anteil des Einsatzes von Eigengeräten der Beklagten. Die von der Beklagten vorgelegten Zahlen bildeten die behauptete Entwicklung überdies seit dem Jahr 2006 ab, dennoch sei der Arbeitsvertrag mit dem Kläger trotz dieser vermeintlichen Entwicklung noch im Jahr 2010 geschlossen worden.
Der Kläger hat zudem die von der Beklagten behaupteten unternehmerischen Entscheidungen – auch hinsichtlich der Frage, ob diese tatsächlich von der Geschäftsführung getroffen wurden und nicht nur vom Niederlassungsleiter D – bestritten.
Die Wartung und Reparatur elektrischer Geräte habe nie zum Aufgabenbereich des Leiters des Bauhofs gehört, so dass weder er, der Kläger, noch sein Vorgänger damit befasst gewesen seien. In Bezug auf den abgeschlossenen Rahmenvertrag hat der Kläger zudem behauptet, es handele sich hierbei lediglich um eine elektrische Prüfung der Geräte und Verlängerungen nach DIN VDI 0701/0702, welche schon immer extern vergeben worden sei, wohingegen die mechanische Prüfung stets dem Kläger oblegen habe.
Hinsichtlich der Reparatur und Wartung der sonstigen Geräte verfüge er entgegen der Darstellung der Beklagten aufgrund seiner Qualifikation als Schlosser und Kfz-Meister überdies über die notwendige Sachkunde. Die Qualifikation als „geprüfte Fachkraft“ sei insoweit nicht erforderlich.
Ferner hat der Kläger behauptet, dass das Schalungsgerät einzig deshalb an die Niederlassung in H zurückgegeben worden sei, weil es völlig veraltet gewesen sei und deshalb kaum noch eingesetzt worden sei. Insoweit habe sein Vorgänger den Abtransport des Geräts bereits vor der von der Beklagten behaupteten unternehmerischen Entscheidung vorbereitet. Ein modernes Schalungsgerät werde bereits seit Jahren von Fremdfirmen angemietet. Darüber hinaus habe sich zwar der Standort der Baucontainer verändert, gleichwohl würden diese wie zuvor vom Bauhof aus verwaltet, gewartet und repariert. Hierzu habe er sich nur nunmehr zu der Firma begeben, wo diese lagerten.
Auch gebe es keine Fahrdienste, die er, der Kläger, nicht ausführen könne. Dass er keine Fahrzeuge über 3,5 t fahren dürfe, sei Herrn D bekannt und auch keine Voraussetzung für die Anstellung gewesen. Er könne letztlich alle erforderlichen Fahrten erledigen. Bei dem Fahrzeug, das er nach der Überprüfung der Fahrerlaubnis nicht mehr fahren dürfe, handele es sich lediglich um einen Kranwagen. Die darüber hinaus auf dem Bauhof befindlichen Kastenwagen, den LKW mit Ladekran, den Gabelstapler und den Teleskoplader könne er aufgrund seines Führerscheins für „Flurfahrzeuge“ fahren. Überdies seien Container – u.a. aufgrund der Gefahr der Überladung – zu keinem Zeitpunkt mit dem LKW der Beklagten transportiert worden.
Der Kläger hat überdies behauptet, dass Herr K nunmehr seine bisherige Tätigkeit ausführe, wobei diesem für die Tätigkeiten auf dem Bauhof zwei weitere Mitarbeiter der Beklagten zugeordnet seien. Jedenfalls sei sein Arbeitsplatz nicht vollständig weggefallen. Daher sei zumindest eine Weiterbeschäftigung unter Reduzierung der Arbeitszeit möglich.
Das Arbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 09.10.2012 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.9.2011 nicht zum 15.10.2011 beendet worden sei. Ferner hat es die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Leiter des Bauhofs in der Niederlassung in K weiter zu beschäftigen. Die Kündigung sei mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam, weil bereits nach dem Vortrag der Beklagten nicht feststehe, dass der Arbeitsplatz des Klägers durch die unternehmerischen Entscheidungen der Beklagten vollständig entfallen sei. Hinsichtlich der von ihr behaupteten lediglich verbleibenden Tätigkeiten der An- und Ablieferung von Geräten im Umfang von 10 Wochenstunden durch den Kläger, welche nunmehr durch Herrn K und zwei weiteren Mitarbeitern durchgeführt würden, habe die Beklagte nicht hinreichend substantiiert deren freie Arbeitskapazitäten dargelegt. Daher könne nicht überprüft werden, ob die ursprünglich vom Kläger ausgeführten Tätigkeiten bei den anderen Mitarbeitern auf Dauer zu überobligatorischen Leistungen führe. Die Kündigung sei aus diesem Grund nicht dringend, da sie wegen des Vorrangs der Änderungskündigung unverhältnismäßig sei. Die Beklagte habe dem Kläger ein Änderungsgebot für die behauptete Resttätigkeit unterbreiten müssen (Bl. 196 d.A.). Der Weiterbeschäftigungsanspruch folge aus dem Allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers. Eine Prüfung von § 102 Abs. 5 BetrVG ist nicht erfolgt. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das ihr am 06.11.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 19.11.2012 Berufung eingelegt und diese am 28.12.2012 begründet.
Die Beklagte wiederholt ihren bisherigen Vortrag hinsichtlich der früheren Tätigkeiten des Klägers und deren Wegfall aufgrund der behaupteten unternehmerischen Entscheidungen. Darüber hinaus vertieft bzw. ändert sie ihren Vortrag hinsichtlich der Übernahme der verbliebenen Resttätigkeiten dahingehend, dass diese Tätigkeiten je nach Bedarf und persönlicher Verfügbarkeit durch V V , D V und R B übernommen würden. Durch die Übertragung dieser Aufgaben seien diese Arbeitnehmer auch nicht überobligatorisch belastet, da die Resttätigkeiten in einem so geringen Rahmen anfielen, dass die tarifvertragliche Arbeitszeit der drei Arbeitnehmer nicht überschritten werde. Dies ergebe sich aus den Stundenzetteln der Arbeitnehmer für den Zeitraum von Januar 2011 bis November 2012, welche die Tätigkeiten der Arbeitnehmer und deren zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer auf dem Bauhof unter der Kostennummer „ “ ausweise. Diese Kostennummer umfasse alle nach den unternehmerischen Entscheidungen der Beklagten verbliebenen Tätigkeiten aus dem ehemaligen Tätigkeitsbereich des Klägers. Hinsichtlich der von der Beklagten vorgelegten Zahlen zu den Einsatzzeiten der Arbeitnehmer auf dem Bauhof in Relation zu deren monatlichen Arbeitszeit betreffend den Zeitraum von Januar 2011 bis November 2012 wird auf Bl. 296 ff. d.A. sowie auf die von der Beklagten vorgelegten Stundenzetteln der genannten Mitarbeiter (Anlagenkonvolute BK1 bis BK23) verwiesen.
Überdies ist die Beklagte in Bezug auf die vom Arbeitsgericht angenommene Unverhältnismäßigkeit der Kündigung der Ansicht, dass eine Änderungskündigung schon deshalb nicht vorrangig vor einer Beendigungskündigung habe ausgesprochen werden müssen, weil die „Leistungsverdichtung“ der früheren Tätigkeiten des Klägers zu einem vollständigen Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit geführt habe.
Die Beklagte beantragt,
das am 09.10.2012 vom Arbeitsgericht Köln zum Az. 14 Ca 7470/12 verkündete Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Vertiefung und Wiederholung seines bisherigen Vorbringens und behauptet – die Verspätung des Vortags der Beklagten rügend – überdies, dass es nicht nur die von der Beklagten genannte Kostenstellennummer gebe, die den Bauhof betreffe. Insgesamt beträfen vier Kostenstellen den Bauhof. Eine Kostenstellennummer beziehe sich auf Wartung, Reparatur und Transport der Container und werde über die jeweilige Baustelle abgerechnet, welche den jeweiligen Container nutze. Eine weitere Kostenstellennummer erfasse die Fahrten zu den Baustellen und die auf der Baustelle verbrachte Zeit. Eine gesonderte Kostenstellennummer sei für die Reparatur von Maschinen vorgesehen (z.B. Begleitung der Firma K bei TÜV-Terminen im Hause, Schweißarbeiten an Kleingeräten, allgemeine Reparaturen an Maschinen). Doch auch die von der Beklagten hinsichtlich einer Kostennummer vorgelegten Zahlen würden - insbesondere in den Monaten Februar, März und September 2011 sowie im Februar 2012 - auf ein großes verbliebenes Arbeitsvolumen für die Tätigkeiten des Klägers hindeuten.
Der Kläger ist der Ansicht, der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Auslastung der Herren V Vagenas, D V und R B genüge nicht der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten, da sie nicht vorgetragen habe, dass die Prognose im Zeitpunkt der Kündigung gerechtfertigt gewesen sei, dass diese Arbeitnehmer die Tätigkeiten des Klägers ohne überobligatorische Leistungen hätten wahrnehmen können.
Nachdem der Kläger erstinstanzlich auf den Vortrag der Beklagten zur Betriebsratsanhörung (Bl. 76 d.A.) ausdrücklich keine formellen Bedenken gegen die Betriebsratsanhörung erhoben hat, bestreitet er nunmehr den inhaltsgleichen Vortrag der Beklagten zur Betriebsratsanhörung im Rahmen der Berufungsbegründung.
Wegen der übrigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat nur hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs Erfolg.
I. Die Kündigung ist rechtsunwirksam, weil sie nicht sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ist. Die Beklagte hat nicht hinreichend dargelegt, dass bei Ausspruch der Kündigung dringende betriebliche Erfordernisse, auf die sie ihre Kündigung gestützt hat, vorgelegen haben.
1. Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren betrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt.
Im vorliegenden Fall beruft sich die Beklagte auf eine solche innerbetriebliche Unternehmerentscheidung, wenn sie behauptet, im September 2011 entschieden zu haben, den Arbeitsplatz des Klägers ersatzlos zu streichen und dessen Tätigkeiten auf andere Arbeitnehmer zu verteilen, da aufgrund diverser Umstrukturierungsmaßnahmen und Entwicklungen der Bedarf an einer Vollzeitstelle als Bauhofleiter entfallen sei.
In solchen Fällen ist von den Arbeitsgerichten nachzuprüfen, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich vollzogen wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 16.12.2010 – 2 AZR 770/09 – m.w.N.). Im hierfür maßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungszugangs muss mit dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu rechnen sein (BAG 13.06.2002 – 2 AZR 589/01 - m.w.N.). Für diese notwendige Prognose kommt es darauf an, ob die behaupteten betrieblichen Umstände greifbare und damit objektivierbaren Formen angenommen haben (BAG 13.06.2002 – 2 AZR 589/01- m.w.N.).
Die unternehmerische Entscheidung selbst ist hingegen nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 13.06.2002 – 2 AZR 589/01 –; BAG 16.12.2010 – 2 AZR 770/09 – m.w.N.). Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss – wie vorliegend – praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen (BAG 17.06.1999 – 2 AZR 141/99; BAG 24.5.2012 – 2 AZR 124/11). Dass der Arbeitgeber zur organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit der unternehmerischen Entscheidung vortragen muss, hat seinen Sinn darin, einen Missbrauch des Kündigungsrechts auszuschließen (BAG 22.05.2003 – 2 AZR 326/02). Vermieden werden sollen hierdurch betriebsbedingte Kündigungen, die zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führen oder deren zu Grunde liegende unternehmerische Entscheidung lediglich Vorwand dafür ist, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird (BAG 22.05.2003 – 2 AZR 326/02; BAG 24.5.2012 – 2 AZR 124/11).
Läuft die behauptete unternehmerische Entscheidung wie vorliegend auf die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben hinaus, muss der Arbeitgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast erfüllen. Er muss konkret darlegen, in welchem Umfang und auf Grund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Er muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können (BAG 17.6.1999 – 2 AZR 141/99; BAG 13.02.2008 – 2 AZR 1041/06; BAG 24.5.2012 – 2 AZR 124/11).
Dabei gilt, dass entsprechende Beweisantritte nur zu berücksichtigen sind, wenn sie zu entsprechend substantiiertem Vorbringen erfolgen. Beweisantritte sind hingegen unzulässig, wenn sie auf eine Ausforschung von benannten Zeugen angelegt sind. Wird Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsache fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich. Die beweispflichtige Partei muss diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen Zeugen vernommen werden sollen. Tatsachen in diesem Sinne sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder Gegenwart angehörende Geschehnisse oder Zustände (BAG 15.12.1999 – 5 AZR 566/98). Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung als unzulässiger Ausforschungsbeweis zu unterbleiben (BAG 15.12.1999 – 5 AZR 566/98).
Die Beendigungskündigung muss schließlich dringend sein. Dies ist nur der Fall, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der bei Ausspruch der Kündigung bestehenden betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art als durch eine Beendigungskündigung zu entsprechen. Das Merkmal der “Dringlichkeit” der betrieblichen Erfordernisse konkretisiert dabei den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip), aus dem sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergibt, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien objektiv mögliche und zumutbare Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anbieten muss, sog. Vorrang der Änderungskündigung (BAG 21.04.2005 – 2 AZR 244/04).
2. Diesen Anforderungen wird durch das Vorbringen der Beklagten nicht genügt.
a. Dies gilt bereits für die Behauptung der Beklagten, die Entwicklung der letzten Jahre habe gezeigt, dass die Baumaßnahmen zunehmend einen größeren Umfang aufwiesen und in einer größeren Entfernung zum Bauhof lägen, was wiederum dazu geführt habe, dass Material und Geräte seltener und in geringerem Umfang vom Bauhof angefordert worden seien. Dies hat der Kläger zulässigerweise nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestritten.
Der Vortrag der Beklagten hierzu ist widersprüchlich und lässt die für die Prognose im Kündigungszeitpunkt erforderliche greifbare und damit objektivierbare Form des behaupteten betrieblichen Umstands nicht erkennen.
Zum einen zeigen die vorgelegten Zahlen (Aufstellung B 3, Bl. 80 d. A.), dass die Entwicklung der vom Bauhof gestellten Geräte und Materialien in den letzten Jahren nicht konstant abgenommen hat, sondern vielmehr erheblichen Schwankungen unterlag. So lag der behauptete Eigenanteil an der Gerätebereitstellung in den Jahren 2007, 2008 sowie 2010 bei durchschnittlich ca. 65 %. Einzig im Jahr 2009 lag er bei lediglich durchschnittlich ca. 18 %. Gerade im Jahr 2011, in welchem die Beklagte die streitgegenständliche Kündigung ausgesprochen hat, lag dieser Eigenanteil demgegenüber bei über 70 %.
Auch das mit diesem Eigenanteil der Gerätebereitstellung umgesetzte Auftragsvolumen bei der Beklagten unterlag erheblichen Schwankungen. Während im Jahr 2007 mit diesem Eigenanteil ca. 9,8 Mio. € umgesetzt wurden, im Jahr 2008 ca. 7 Mio. € und im Jahr 2010 ca. 9,5 Mio. €, wurden im Jahr 2009 lediglich 3,4 Mio. € mit eigenen Geräten umgesetzt. Wieso die Beklagte von einer tendenziellen Entwicklung der letzten Jahre ausgeht, erschließt sich der Kammer vor dem Hintergrund dieser Zahlen nicht. Zum anderen muss sich die Beklagte vorhalten lassen, dass sie den Kläger trotz dieser sich angeblich seit 2006 abzeichnenden Entwicklung gleichwohl im Jahr 2010 eingestellt hat.
b. Auch der übrige Vortrag der Beklagten kann den von ihr behaupteten Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger bis auf einen kleinen Rest von ca. 10 % nicht substantiiert belegen. Im Einzelnen gilt Folgendes:
aa. Die Beklagte hat vorgetragen, ihrer Entscheidung hätten verschiedene Umstrukturierungen und letztlich ein Entschluss zur Arbeitsverdichtung zugrunde gelegen, welche zum Wegfall aller Tätigkeiten des Klägers geführt habe. Insoweit fehlt es dem Vortrag der Beklagten jedoch bereits an einer Substantiierung der bisherigen Tätigkeiten des Klägers und deren Umfang, obwohl der Kläger – worauf noch im Einzelnen einzugehen sein wird – bestritten hat, einzelne dieser Tätigkeiten überhaupt ausgeübt zu haben und auch den Vortrag zu dem behaupteten Umfang der Tätigkeiten als zu pauschal und nicht nachvollziehbar gerügt hat. Die Beklagte hat ihre pauschalen Angaben zum Umfang und zu Art der Tätigkeiten des Klägers nicht durch substantiierte, nachprüfbare und erwiderungsfähige einzelne, raum-zeitlich konkretisierte Tatsachen unterlegt. Bereits dieser Umstand macht es unmöglich, dem Vortrag der Beklagten zum Wegfall der Tätigkeiten des Klägers entsprechende Feststellungen zu treffen. Schon daran scheitert die Feststellung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung.
bb. Auch fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten zum Umfang und zur heutigen Ausführung der vom Kläger vor der Kündigung ausgeübten Verwaltungstätigkeiten auf dem Bauhof, so dass sich schon insoweit nicht beurteilen lässt, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können. Dass solche Verwaltungstätigkeiten vom Kläger wahrgenommen wurden, ergibt sich jedoch schon aus dem Vortrag der Beklagten selbst (Klageerwiderung S. 2, Bl. 16 d. A: „Bearbeitung von eingehenden Bedarfsmeldungen und Lieferscheinen“, Schriftsatz vom 30.01.2012, Bl. 67 d. A.: Beschäftigung mit „Verwaltung“, Schriftsatz vom 11.04.2012, Bl. 129 d. A.: Computer, um „Lieferscheine und Rücklieferungsscheine in der elektronischen Datenverarbeitung aufzuführen“, Schriftsatz vom 29.10.2012, Bl. 206 d.A.: „Angebotseinholung für Maschinen und Geräte…Führen von Bestandlisten“).
cc. Sofern die Beklagte behauptet, dass der Kläger ca. 5 Std./Woche mit Reparatur- und Schlosserarbeiten am Schalungsgerät beschäftigt gewesen sei und diese Tätigkeit dadurch entfallen sei, dass das Schalungsgerät an den Hauptsitz in Hamburg zurückgegeben worden sei, ist der Vortrag der Beklagten nicht substantiiert. Dies gilt sowohl im Bezug darauf, ob Reparatur- und Schlosserarbeiten am Schalungsgerät zuvor überhaupt zur Tätigkeit des Klägers gezählt haben, was dieser bestritten hat, als auch in Bezug auf den behaupteten Tätigkeitsumfang von 5 Std./Woche. Darüber hinaus gilt dies in Bezug auf die behauptete Unternehmerentscheidung, das Schalungsgerät nach Hamburg zu verlagern. Dass diese Entscheidung getroffen wurde, ist zwar zwischen den Parteien unstreitig. Es ist zwischen Parteien jedoch strittig, zu welchem Zeitpunkt und aus welchem Grund die Entscheidung getroffen wurde. Der Kläger hat insofern behauptet, diese Entscheidung sei nicht Ende 2011, sondern schon zur Zeit seines Vorgängers getroffen worden, der das Schalungsgerät bereits verpackt und versandfertig gemacht habe, da es alt und unbrauchbar gewesen sei. Die Beklagten hat dazu nichts Substantiiertes erwidert, wonach festgestellt werden könnte, dass der Kläger diese Tätigkeiten tatsächlich und in dem behaupteten Umfang ausgeführt hat. Auch hat die Beklagte lediglich pauschal behauptet, die Unternehmerentscheidung sei „Ende 2010“ in „Absprache des Niederlassungsleiters D mit den drei Geschäftsführern der Beklagten“ erfolgt, ohne aber erwiderungsfähig vorzutragen, wann, wo, unter welchen Umständen und in welcher Form ein solcher Beschluss der Geschäftsführung gefasst worden sein soll.
dd. Auch soweit die Beklagte vorträgt, die bisher vom Kläger in einem Umfang von 7,5 Std./Woche durchgeführten Prüfungs- und Instandsetzungsarbeiten an Elektrogeräten der Niederlassung Köln seien dadurch entfallen, dass nach Änderung gesetzlicher Vorgaben eine Fremdvergabe dieser Tätigkeiten durchgeführt worden sei, ist dieser Vortrag unzureichend. Die Beklagte hat sich nicht substantiiert gegen die Behauptung des Klägers gewandt, er habe Elektrogeräte der Beklagten nie repariert, sondern nur mechanisch überprüft. So hat sie keinen Fall benennen können, in dem der Kläger eine solche elektrische Reparatur oder Wartung vorgenommen hat. Der Tätigkeitsumfang von durchschnittlich 7,5 Std./Woche ist lediglich pauschal behauptet worden.
Zudem zeigt der zu der behaupteten Fremdvergabe vorgelegte Rahmenvertrag, dass auch nach der angeblichen Unternehmerentscheidung - wie vom Kläger vorgetragen - mechanische Prüfungen weiterhin bei der Beklagten vorgenommen werden. Der nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erforderliche Vortrag der Beklagten, wer diese Tätigkeiten ohne überobligationsmäßige Leistungen bei ihr nunmehr erledigt, ist hinsichtlich dieser Tätigkeit aber vollständig unterblieben. Im Übrigen ist der vorgelegte Rahmenvertrag erst nach der Kündigung abgeschlossen worden (Bl. 82 d.A.). Umso mehr hätte die Beklagte ihren Vortrag zu der entsprechenden, vom Kläger bestrittenen Unternehmerentscheidung welche die Beklagte behauptet, im Mai 2011 getroffen zu haben, im oben zu cc. Bereits dargestellten Sinne substantiieren müssen.
ee. Zwar waren die Prüfung- und Instandsetzungsarbeiten an den sonstigen Geräten des Bauhofs unstreitig Teil der Arbeitstätigkeit des Klägers. Soweit die Beklagte behauptet, diese Tätigkeit habe einen Umfang von durchschnittlich 7,5 Std./Woche gehabt, sie sei dadurch entfallen, dass im Sommer 2011 entschieden worden sei, diese Tätigkeiten an die Firma K zu vergeben, genügt auch dieser Vortrag mangels Substantiierung nicht den Anforderungen an die Darlegungslast der Beklagten. Nach dem Vortrag der Beklagten fehlen erneut substantiierte Angaben der behaupteten Unternehmerentscheidung.
Ferner fehlt jeglicher substantiierter Vortrag der Beklagten zur Umsetzung der behaupteten Unternehmerentscheidung, welcher erforderlich wäre, um überhaupt den Wegfall dieser Tätigkeiten feststellen zu können. So hat die Beklagte nicht einen Fall genannt, in dem die Firma K Prüfung- und Instandsetzungsarbeiten an den sonstigen Geräten des Bauhofs vorgenommen hat. Auch hat die Beklagte nicht auf die Behauptung des Klägers qualifiziert erwidert, die Firma K sei bereits vor seiner Kündigung am Bauhof tätig gewesen und habe dort die TÜV-Abnahmen an den sonstigen Geräten der Beklagten vorgenommen, bei denen er die Firma begleitet habe.
ff. Auch soweit die Beklagte behauptet, der Kläger sei ca. 10 Std./Woche mit der An- und Ablieferung von Baucontainern auf Baustellen beschäftigt gewesen, was hinsichtlich des Transports von Magazin- und Betonlaborcontainern, die eine Länge von 3 m haben, deswegen nicht mehr möglich sei, weil der Kläger keinen Führerschein zum Führen von 7,5 t-LKW hat, ist der Vortrag der Beklagten unzureichend. Der Behauptung des Klägers, er habe zu keinem Zeitpunkt Baucontainer bei der Beklagten transportiert, ist die Beklagte nur pauschal entgegengetreten. Wenngleich sie behauptet, der Kläger habe sich bei einem Sprung von der Laderampe eines LKW verletzt, lässt dieser Vortrag nicht zwangsläufig den Schluss zu, dass der Kläger diesen Container auch transportiert hat. Ebenso konnte sich der Kläger beim Be- oder Entladen des LKW verletzt haben. Konkrete Fälle, in denen der Kläger Baucontainer transportiert hat, hat die Beklagte nicht dargelegt, so dass nicht feststellbar ist, ob der Kläger die behauptete Tätigkeit tatsächlich im Rahmen seiner Arbeit bei der Beklagten, insbesondere auch im behaupteten Umfang wahrgenommen hat und diese Tätigkeit durch die Umstrukturierung des Bauhofs entfallen ist.
gg. Der Kläger hat ferner behauptet, die Inspektion und Wartung der Baucontainer - auch nach Verlegung der Baucontainer auf ein Fremdgelände - vorgenommen zu haben. Ob diese vermeintliche Tätigkeit des Klägers weggefallen ist oder nunmehr von anderen Arbeitnehmern der Beklagten erledigt wird, konnte die Kammer mangels hinreichend substantiierten Vortrags der Beklagten nicht feststellen. Sie hat lediglich pauschal behauptet, die Inspektion und Wartung der Baucontainer sei stets durch ein Fremdunternehmen vorgenommen worden. Konkretisierende Angaben, welches Unternehmen diese Arbeiten vorgenommen haben soll, hat die Beklagte trotz des Bestreitens des Klägers ebenso unterlassen wie die substantiierte Benennung von Fällen, wann und wo solche Arbeiten von wem vorgenommen wurden.
hh. Es kann letztlich dahinstehen, ob durch eine Unternehmerentscheidung der Beklagten tatsächlich vom Kläger in einem Umfang der verbliebenen ca. 10 Std./Woche durchgeführte An- und Ablieferungsfahrten der Geräte auf Baustellen der Beklagten durch Verteilung dieser Arbeiten auf andere Arbeitnehmern weggefallen sind. Denn selbst wenn dieser Vortrag als wahr unterstellt würde, ist von der Beklagten nicht hinreichend dargelegt worden, dass im Kündigungszeitpunkt die Prognose gerechtfertigt war, dass in einem Umfang der 30 verbliebenen Wochenstunden bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübte Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Gleichwohl bestehen auch hinsichtlich dieser zehn Wochenstunden Zweifel an der Darlegung einer konkretisierten Prognose im Kündigungszeitpunkt, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können. Diese folgen aus der Behauptung des Klägers, die von der Beklagten zum Nachweis der Übernahme dieser Tätigkeiten vorgelegten Stundenzettel seien unvollständig, weil sie hinsichtlich seiner vorherigen Tätigkeiten nur eine Kostenstellennummer betreffende Tätigkeiten auswiesen. Der Kläger hat vorgetragen, dass für die von ihm auf dem Bauhof erledigten Tätigkeiten insgesamt vier Kostenstellennummern existierten. Die Beklagte ist darauf nicht eingegangen.
c. Da sich ein Wegfall der Tätigkeiten des Klägers im Umfang von mindestens 30 Wochenstunden aufgrund des nicht hinreichenden Vortrags der Beklagten nicht feststellen lässt, ist die betriebsbedingte Beendigungskündigung jedenfalls nicht dringend im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Wie bereits dargelegt, ist eine ordentliche Beendigungskündigung nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz zu geänderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. Spricht der Arbeitgeber ohne vorheriges oder gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen sofort eine Beendigungskündigung aus, so ist diese Kündigung in der Regel sozialwidrig. Das Angebot kann lediglich in Extremfällen unterbleiben. Ein solcher ist anzunehmen, wenn eine offensichtlich völlig unterwertige Beschäftigung angeboten werden müsste, oder wenn der Arbeitnehmer bereits unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er werde die geänderten Arbeitsbedingungen im Fall des Ausspruchs einer Änderungskündigung nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung annehmen (BAG 21.4.2005 – 2 AZR 132/04, NZA 2005, 1289). Ein solches Angebot an den Kläger, ihn in Teilzeit für 30 Wochenstunden zu beschäftigten, hat die Beklagte nicht abgegeben. Auch liegt offensichtlich nicht ein Extremfall vor, bei dem ein Änderungsangebot hätte unterbleiben können.
d. Eines Hinweises der Kammer auf die nicht ausreichende Darlegung des dringenden betrieblichen Grundes bedurfte es nicht. Ein solcher Hinweis ist gemäß § 139 Abs. 2 ZPO erforderlich, wenn von der Partei Gesichtspunkte erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden oder beide Parteien einen Gesichtspunkt anders beurteilen. Eines Hinweises bedarf es jedoch nicht, wenn der Gegner den fraglichen Gesichtspunkt, insbesondere bei anwaltlicher Vertretung, bereits angesprochen hat (Musielak/Stadler, 10. Auflage 2013, § 139 ZPO Rn. 22). So liegt der Fall hier. Der Kläger hat nicht nur mehrfach die Substantiierung des Vorbringens der Beklagten gerügt, sondern auch darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsplatz nicht vollständig entfallen sei (Bl. 26, 95, 140 f., 143 d.A.).
3. Darüber hinaus aber ist die Kündigung der Beklagten auch dann als sozialwidrig anzusehen, wenn man das dargestellte Vorbringen der Beklagten als ausreichend ansehen würde. Denn die Beklagte ist mit ihrem Vortrag hinsichtlich des Wegfalls der Tätigkeiten des Klägers aufgrund der Verlagerung des Schalungsgeräts, sowie hinsichtlich der An- und Ablieferung, Inspektion und Wartung der Baucontainer sowie der Instandhaltung der elektrischen und sonstigen Geräte der Beklagten im vorliegenden Verfahren präkludiert. Dies folgt aus der objektiv unvollständigen Anhörung des Betriebsrats durch die Beklagte.
Dabei ist klarzustellen, dass es hierbei nach der Rechtsprechung des BAG nicht um die Frage der Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG geht, auf die der Kläger sich nicht berufen kann, weil er erstinstanzlich ausdrücklich hat vortragen lassen, dass formelle Bedenken gegen die Betriebsratsanhörung nicht erhoben würden (Bl. 147 d. A.), sodass er mit seiner erst zweitinstanzlich wieder erhobenen Rüge der Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG aufgrund § 6 KSchG ausgeschlossen ist.
Das BAG unterscheidet zwischen dem Fall, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat bewusst ihm bekannte und seinen Kündigungsentschluss bestimmende Tatsachen vorenthält, die nicht nur eine Ergänzung oder Konkretisierung des mitgeteilten Sachverhaltes darstellen, sondern diesem erst das Gewicht eines Kündigungsgrundes geben oder weitere eigenständige Kündigungsgründe beinhalten, was das Anhörungsverfahren fehlerhaft und die Kündigung nach § 102 BetrVG unwirksam macht (vgl. BAG 8. 9.1988 – 2 AZR 103/88 - EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 73 unter II. 2. a) aa) und dem Fall, dass der Arbeitgeber objektiv erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat nicht mitteilt, seine Mitteilung an den Betriebsrat also nur objektiv unvollständig ist, was als solches wegen des Grundsatzes der subjektiven Determinierung grundsätzlich nicht zur Fehlerhaftigkeit der Anhörung des Betriebsrats und zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führt (vgl. BAG a.a.O. unter II. 2. a) bb).
Eine objektiv unvollständige Unterrichtung des Betriebsrats verwehrt es dem Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedoch, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (BAG a.a.O.).
Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 27.09.2001 (2 AZR 176/00) erkannt hat, gehört das Vorbringen des Arbeitsgebers, in welchem Umfang die bisher vom Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand anfielen und hinsichtlich einer näher zu konkretisierenden Prognose, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistung erledigt werden können, zum notwendigen Inhalt der Anhörung des Kollektivorgangs (im entschiedenen Fall des Sprecherausschusses). Ohne eine solche Unterrichtung ist die Anhörung objektiv unvollständig. Denn bei diesem notwendigen Vortrag handelt es sich nicht nur um eine bloße Erläuterung eines schon zuvor hinreichend mitgeteilten Sachverhalts, der auch ohne eine erneute Einschaltung des Vertretungsorgans im Kündigungsschutzprozess noch möglich wäre. Diese weiteren Informationen geben dem bisher vorgetragenen Kündigungssachverhalt vielmehr erst das Gewicht eines Kündigungsgrundes.
Die Anhörung des Betriebsrats durch die Beklagte ist gemessen daran objektiv unvollständig erfolgt. Ausweislich des Anhörungsschreibens vom 19.09.2011, auf das sich die Beklagte selbst berufen hat, wies sie gegenüber dem Betriebsrat zur Begründung der Kündigung nämlich einzig darauf hin, dass durch die zunehmend größeren Baumaßnahmen und die zunehmende Entfernung der Bauvorhaben zum Bauhof die Beschäftigung eines Vollzeitmitarbeiters nicht mehr gerechtfertigt sei, weshalb nunmehr die Gerätschaften und Materialien in der Regel von örtlichen Lieferanten geordert und im Bedarfsfall die Facharbeiter selbst die benötigten Dinge vom Bauhof abholen und mit zur Baustelle nehmen würden (Blatt 318.1 f. d.A.). Zu den gesamten anderen – oben behandelten – gerichtlich von der Beklagten vorgetragenen Tätigkeiten des Klägers und deren Wegfall durch innerbetriebliche Umstrukturierungen verhält sich das Anhörungsschreiben hingegen nicht. Dieser gesamte Vortrag der Beklagten ist damit im Kündigungsschutzprozess präkludiert.
II. Die Berufung der Beklagten hatte jedoch hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs Erfolg. Ein Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung bei der Beklagten folgt weder aus § 102 Abs. 5 BetrVG noch aus dem Allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch.
1. Ein Anspruch aus § 102 Abs. 5 BetrVG scheidet vorliegend schon deshalb aus, weil das Arbeitsgericht seine Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsanspruch lediglich auf den Allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch gestützt hat, ohne eine Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG getroffen zu haben und der Kläger dieses nicht mit einem Rechtsmittel oder Rechtsbehelf angegriffen hat.
a. Bei dem Allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch handelt es sich um einen anderen Streitgegenstand als bei dem besonderen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG, da Voraussetzungen und Rechtsfolgen beider Beschäftigungsansprüche unterschiedlich sind (vgl. ausführlich BAG 12.09.1985 AP Nr. 7 zu § 102 BetrVG). Deshalb war es rechtsfehlerhaft, dass das Arbeitsgericht keine Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG getroffen hat, obwohl der Kläger sich auch auf diesen berufen hat. Der Berufungskammer war aber eine Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG verwehrt, da der Kläger insoweit keine Berufung oder Anschlussberufung gegen das erstinstanzliche Urteil eingelegt hat.
b. Unabhängig davon folgt aber hatte der Kläger auch keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung aus § 102 Abs. 5 BetrVG. Der Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG setzt voraus, dass der Arbeitnehmer sein Weiterbeschäftigungsverlangen deutlich geäußert hat. Da der Sinn der Regelung darin zu sehen ist, dem Arbeitnehmer ohne Unterbrechung seinen Arbeitsplatz im Betrieb zu erhalten, muss der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sein Verlangen unverzüglich, spätestens bei Auslauf der Kündigungsfrist äußern (BAG 11.5.2000 – 2 AZR 54/99 - NZA 2000, 1055). Dies hat der Kläger jedoch unterlassen, da er den Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG unstreitig erst geltend gemacht hat, nachdem das Ende seiner Erkrankung abzusehen war, also erst weit nach Auslauf der Kündigungsfrist.
2. Dem Kläger steht auch der erstinstanzlich zugesprochene Allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch wegen der am 04.04.2013 von der Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung des Klägers nicht (mehr) zu.
Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts hat ein gekündigter Arbeitnehmer einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Solange in einem Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht begründen. Hinzukommen müssen vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG 27.02.1985 – GS 1/84 - NZA 1985, 702).
Wird jedoch eine Folgekündigung nach erstinstanzlicher Verurteilung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung mit neuem Sachverhalt ausgesprochen, entfällt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dieser Weiterbeschäftigungsanspruch grundsätzlich bis zu einer Entscheidung des Arbeitsgerichts über die zweite Kündigung. Denn in diesem Fall ist es möglich, dass diese eine andere rechtliche Beurteilung erfährt als die erste Kündigung (BAG 19.12.1985 – 2 AZR 190/85 - NZA 1986, 566). Der Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers endet im Falle einer solchen Folgekündigung ausnahmsweise nur dann nicht, wenn die zweite Kündigung offensichtlich unwirksam ist oder auf dieselben Kündigungsgründe gestützt
wird, die nach Auffassung des Arbeitgerichts schon für die erste Kündigung nicht ausgereicht haben (BAG 19.12.1985 – 2 AZR 190/85 - NZA 1986, 566).
Entsprechend dieser Maßgabe steht dem Kläger der erstinstanzlich zugesprochene Weiterbeschäftigungsanspruch nicht mehr zu. Zwar wurde in erster und nunmehr auch in zweiter Instanz festgestellt, dass die Kündigung vom 27.09.2011 unwirksam ist. Im Hinblick auf die weitere außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 04.04.2013 entfällt jedoch entsprechend der dargestellten Grundsätze die Basis für den vom Arbeitsgericht zugesprochenen Weiterbeschäftigungsanspruch. Da sich die Kündigung vom 04.04.2013 auf einen neuen, anderen Kündigungssachverhalt stützt, handelt es sich bei ihr nicht um eine Kündigung, die auf dieselben Gründe wie die erste Kündigung gegründet wird, allein um das Entstehen des Weiterbeschäftigungsanspruch zu verhindern. Darüber hinaus kann auch nicht festgestellt werden, dass diese Kündigung offensichtlich unwirksam ist.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Das Urteil weicht weder von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ab noch hat die Rechtssache besondere Bedeutung, da die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Zitierte Normen: § 139 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 6 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 72a ArbGG
§ 102 Abs. 5 BetrVG
§ 102 Abs. 5 BetrVG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 1289
NZA 2000, 1055
NZA 1985, 702
NZA 1986, 566
14 Ca 7470/11
14 Ca 7470/12
2 AZR 770/09
2 AZR 589/01
2 AZR 141/99
2 AZR 124/11
2 AZR 326/02
2 AZR 1041/06
5 AZR 566/98
2 AZR 244/04
2 AZR 132/04
2 AZR 103/88
2 AZR 176/00
2 AZR 54/99
2 AZR 190/85