Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Teilurteil vom 2018-10-11, Aktenzeichen 3 U 45/16
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:1011.3U45.16.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 10.03.2016 - Az. 8 O 459/14 - wird zurückgewiesen, soweit mit diesem Urteil die Klage gegen die Beklagten zu 1) und 2) abgewiesen wurde.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und der Streithelfer der Beklagten zu 2) trägt die Klägerin. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten oder ihre Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Mängelbeseitigungskosten aus dem Bauvorhaben „A“ in B.
Die Klägerin schloss mit der ehemaligen Beklagten zu 1), einer J, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2) und 3) waren, am 29.01.2001 einen Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Ausführung des Neubaus „A“. Aufgrund der zwischenzeitlichen Insolvenz der Beklagten zu 3) kündigte die Beklagte zu 2) gemäß den Vereinbarungen im J-Vertrag die J und wurde deren Rechtsnachfolgerin. Gegenüber der Beklagten zu 3) ist das Verfahren gem. § 240 ZPO unterbrochen.
In den Generalunternehmervertrag wurde die VOB/B in der zum Vertragsschluss gültigen Fassung einbezogen. Gemäß § 11 Nr. 5 des Vertrages betrug die Gewährleistungsfrist fünf Jahre ab Abnahme. Abweichende Fristen wurden für besondere, hier nicht streitgegenständliche Gewerke vereinbart.
Die Abnahme erfolgte am 15.01.2004. In der 4. Etage des Objekts befinden sich u.a. ein Schwimmbad und ein Whirlpool. Mit Schreiben vom 14.07.2005 zeigte die damalige Mieterin, die C GmbH (nachfolgend: „C“ oder „Mieterin“), gegenüber der Klägerin Wasserschäden im Bereich der Damenumkleide im 3. Obergeschoss, im Saunabereich und im Bereich der Kinderbetreuung an (Anlage K 6, Bl. 29 ff. AH). Die Mängelanzeige wurde an die Beklagte zu 1) weitergeleitet mit der Aufforderung, die Mängel zu beseitigen. Mit Schreiben vom 18.08.2005 teilte die Beklagte zu 1) u.a. mit: „Punkt 30: Wasserschaden im Damen-Umkleidebereich – Der Schaden wird vorr. in der 36. KW 2005 beseitigt“ (Anlage K 7, Bl. 41 AH I).
Die Mieterin rügte im Herbst 2005 mehrfach das Auftreten von Wasserschäden. Die Klägerin leitete die Mängelanzeigen an die Beklagte zu 1) weiter. Die Beklagte zu 1) erklärte mit Schreiben vom 04.05.2006 bezugnehmend auf „Punkt 10 (Wasserschaden im Damenumkleidebereich)“, dass die malermäßige Überarbeitung dieses Bereichs in der 16. KW stattgefunden habe (Anlage B 1, Bl. 273 AH I).
Mit E-Mail vom 06.11.2007 übermittelte die Klägerin der Beklagten zu 1) eine fortgeschriebene Mängelliste der damaligen Mieterin. Die Beklagte zu 1) nahm mit Schreiben vom 12.11.2007 Stellung zum Wasseraustritt im Bereich der Damenumkleide und kündigte die kurzfristige Überprüfung und ggf. Nachbesserung an (Anlage K 12, Bl. 74 AH I). In der Folgezeit fanden sogenannte Technikergespräche zwischen der damaligen Mieterin, der Beklagten zu 1) und der D GmbH & Co. KG als Vertreterin der Klägerin statt, um die tatsächliche Ursache des Wasserschadens zu finden. Mit Schreiben vom 12.02.2008 wies die Beklagte zu 1) die Klägerin darauf hin, dass aufgrund der in der Vergangenheit in weiten Teilen nicht ausgeführten Wartung und Pflege der technischen Anlagen sowie durch Veränderungen der Installationen wesentliche Mängel entstanden seien und die Beklagte zu 1) Gewährleistung für Schäden, welche aus der unsachgemäßen und unvollständigen Wartung resultierten, ablehne (Anlage K 16, Bl. 89 AH I). Im Mai und Juni 2008 fanden weitere Technikergespräche zur Ursache der Wasserschäden statt. Bei dem letzten Gespräch am 25.06.2008 wurde festgehalten, dass kein neuer Termin vereinbart werde, da auf technischer Ebene die Punkte geklärt seien und eine Abstimmung zwischen den Entscheidungsträgern über das weitere Vorgehen erforderlich sei (Anlage B 5, Bl. 292 ff. AH I).
Mit Schreiben vom 04.08. und 07.08.2008 erklärte C die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses mit der Begründung, die Klägerin habe die den Wasserschäden zugrunde liegenden Mängel nicht beseitigt. Sie erhob vor dem Landgericht Köln, Aktenzeichen 91 O 102/08, gegen die hiesige Klägerin Klage auf Feststellung, dass die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses vom 04.08.2008 wirksam sei. Die Klägerin informierte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 03.03.2009 (Anlage B 28, Bl. 358 ff. AH II) über den Vortrag ihrer damaligen Mieterin in jenem Rechtsstreit und forderte sie auf, mögliche notwendige Maßnahmen zur Mängelbeseitigung einer abschließenden Überprüfung zuzuführen und im Rahmen der vertraglichen Verpflichtungen die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Die Beklagte zu 1) reagierte hierauf mit anwaltlichem Schreiben vom 24.03.2009 (Anlage S1, Bl. 539f. d.A.) und erklärte wörtlich:
„Soweit noch vertragliche Verpflichtungen bestehen sollten, wird unsere Mandantin diese selbstverständlich erfüllen. Nach unserer Einschätzung ist die von der Mieterin erklärte Kündigung des Mietvertrages allerdings in keiner Weise gerechtfertigt. Es liegen insbesondere keine Baumängel vor, welche einen Kündigungsgrund darstellen würden. Dies gilt auch in erster Linie für die in der Vergangenheit in einem ganz kleinen Teil (ca. 1%) der Mietfläche beobachteten Feuchtigkeitserscheinungen. Nach dem Kenntnisstand unserer Mandantin ist derzeit im Mietbereich keine Feuchtigkeit zu beobachten.“
Wegen des genauen Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage S1, Bl. 539 f. d.A. Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 28.04.2009 erklärte die Klägerin im Verfahren 91 O 102/08 den hiesigen Beklagten den Streit (Bl. 172 ff. der beigezogenen Akte LG Köln 91 O 102/08 – im Folgenden: „BA“). In der Begründung heißt es u.a. wie folgt:
„Soweit die Streitverkündeten Mängelbeseitigungsmaßnahmen nicht hinreichend bzw. nicht fachgerecht vorgenommen haben und hieraus Ansprüche der Klägerin, insbesondere auf Beendigung des Mietverhältnisses, hergeleitet werden könnten, wären die Streitverkündeten auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen.“
Wegen des Gesamtwortlauts wird auf die Anlage K 36, Bl. 417 AH II verwiesen.
Die Beklagten traten dem Rechtsstreit auf Seiten der hiesigen Klägerin bei. Das Landgericht Köln kam im Verfahren 91 O 102/08 nach Einholung von Sachverständigengutachten zu dem Ergebnis, dass Ursache der Feuchtigkeitsschäden die mangelhafte Abdichtung der im 4. Obergeschoss liegenden Nassräume sei, und gab der Feststellungsklage mit Urteil vom 08.06.2011 statt (Bl. 531 ff. BA). Die hiergegen von der hiesigen Klägerin und den hiesigen Beklagten eingelegte Berufung wurde durch Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 07.09.2012 – AZ. 1 U 50/11 – zurückgewiesen (Bl. 1116 ff. BA). Im Berufungsverfahren hatte die damalige Mieterin (und dortige Klägerin) mit Schriftsatz vom 27.12.2011 u.a. den Hilfsantrag angekündigt, für den Fall, dass ihre Kündigung nicht wirksam gewesen sein sollte, festzustellen, dass die (dortige) Beklagte nach den mietvertraglichen Vereinbarungen verpflichtet ist, die durch Sachverständigengutachten festgestellte mangelhafte Abdichtung zwischen dem 3. und 4. Obergeschoss fachgerecht wiederherzustellen sowie die daraus resultierenden Wasserschäden auf ihre Kosten fachgerecht zu beseitigen. Die von den hiesigen Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision erhobene Beschwerde wurde mit Beschluss des Bundesgerichtshof vom 26.03.2014 zurückgewiesen.
Ab Juli 2012 korrespondierten die Parteien hinsichtlich der Durchführung der Mängelbeseitigung, ohne dass es zu einer Einigung kam. Nachdem eine von der Klägerin gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 28.02.2013 (Schreiben vom 17.01.2013, Anlage B13, Bl.311ff. AH I) fruchtlos verstrichen war, wies die Klägerin mit Schreiben vom 01.03.2013 eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte zu 1) zurück und kündigte an, von ihrem Recht zur Ersatzvornahme Gebrauch zu machen (Anlage K 28, Bl. 139 ff. AH I). Die Klägerin holte weitere Sachverständigengutachten ein und beauftragte Drittunternehmen mit der Beseitigung der Mängel.
Die Klägerin hat behauptet, die Abdichtung des Schwimmbadbereichs sei fehlerhaft ausgeführt worden. Sie hat gemeint, die Beklagten könnten sich nicht auf Verjährung berufen. Hierzu hat sie behauptet, die Parteien hätten bereits ab Abnahme zumindest bis Anfang 2010 durchgängig über die hier streitgegenständlichen Mängel verhandelt. Auch während des Rechtsstreits LG Köln – Az. 91 O 102/08 - und des anschließenden Berufungsverfahrens habe zwischen den Parteien ein ständiger Meinungsaustausch über die hier streitgegenständlichen Mängel stattgefunden. Sie hat die Auffassung vertreten, wegen eines den Beklagten vorzuwerfenden Organisationsverschuldens gelte die regelmäßige Verjährungsfrist seit Ende des Jahres, in dem sie Kenntnis von dem Organisationsverschulden der Beklagten erlangt habe. Das Organisationsverschulden der Beklagten ergebe sich daraus, dass sie keinerlei organisatorische Voraussetzungen geschaffen hätten, um die Mangelfreiheit dieser sensiblen und mangelanfälligen Arbeiten zu gewährleisten.
Die Klägerin hat beantragt, (1) festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin die Mängelbeseitigungskosten zu erstatten, die ihr aufgrund der fehlenden bzw. nicht fachgerechten Fliesenverbundabdichtung im Bereich des Anschlusses an den Beckenrand des Schwimmbeckens im Schwimmbadbereich des 4. Obergeschosses im Objekt E 4 a, B entstanden sind; (2) weiter festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin die Mängelbeseitigungskosten zu erstatten, die ihr aufgrund der fehlenden Anschlüsse im Bereich der Anschlüsse der Verbundabdichtungen an den Bodenschienen oder den Durchdringungen im Schwimmbadbereich des 4. Obergeschosses sowie der Bodenabläufe im Objekt E 4 a, B entstanden sind; (3) weiter festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin die Mängelbeseitigungskosten zu erstatten, die ihr aufgrund der fehlenden Brandschutzverkleidung der Stahlträger unter dem Schwimmbad im Objekt E 4 a, B entstanden sind.
Die Beklagten und ihre Streithelferin haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben und die Ansicht vertreten, eine Hemmung sei erstmals durch das Schreiben der Klägerin vom 03.01.2006 eingetreten, mit dem die Mängelliste vom 27.12.2005 übermittelt und um Bearbeitung der Gewährleistungsmängel gebeten worden sei (Anlage K 11, Bl. 73 AH I). Spätestens mit Abmeldung des Mangels am 04.05.2006 sei die Verjährungsfrist weitergelaufen. Die Verhandlungen nach der Rüge vom November 2007 und den sodann beginnenden Technikergesprächen seien mit Ablauf des 31.07.2008 eingeschlafen. Weitere Verhandlungen hätten nicht stattgefunden. Die Mängelbeseitigungsaufforderung vom 03.03.2009 (Anlage B 28, Bl. 358 ff. AH II) sei nicht ernst gemeint gewesen. Die Mieterin habe nämlich keine Mängelbeseitigung mehr zugelassen. Hiervon habe sie erfahren, als sie sich vor Ort begeben habe. Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, die Streitverkündung im Verfahren 91 O 102/08 habe die Verjährung hinsichtlich der jetzt geltend gemachten Ansprüche nicht hemmen können. Ein Organisationsverschulden sei ihnen nicht anzulasten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, etwaige Ansprüche der Klägerin auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten seien verjährt. Zwar habe die am 15.01.2004 zunächst begonnene Verjährungsfrist hinsichtlich der mangelhaften Abdichtungen am 18.08.2005 neu zu laufen begonnen, weil die Beklagte zu 1) den Anspruch anerkannt habe. Auch sei die Verjährung ab dem 18.08.2005 weiter gem. § 203 BGB wegen Verhandlungen gehemmt gewesen. Diese Hemmung habe jedoch mit der Abmeldung des Mangels als erledigt am 04.05.2006 geendet, so dass die Verjährungsfrist am 05.05.2006 neu zu laufen begonnen habe. Eine erneute Hemmung sei durch die Aufforderung zur Mängelbeseitigung vom 06.11.2007 erfolgt, da die Beklagte auf diese Aufforderung in eine Überprüfung eingetreten sei. In der Folgezeit hätten Technikergespräche stattgefunden, die nach dem 25.06.2008 eingeschlafen seien, sodass die Hemmung zum 31.07.2008 - also nach acht Monaten und 25 Tagen - geendet habe. Weitere Verhandlungen seien von der Klägerin nicht schlüssig dargelegt worden.
Die mit Schriftsatz vom 28.04.2009 im Verfahren Landgericht Köln – Az. 91 O 102/08 – erklärte Streitverkündung habe nicht zu einer erneuten Hemmung der Verjährung geführt. Die im hiesigen Verfahren geltend gemachten Gewährleistungsansprüche seien von den Angaben in der Streitverkündungsschrift nicht umfasst gewesen, so dass sich die Wirkung der Streitverkündung nicht auf sie erstrecke. Verjährung sei somit mit Ablauf des 30.01.2012 eingetreten. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe die Verjährungsfrist auch nicht erst Ende 2012 zu laufen begonnen, weil den Beklagten Arglist bzw. ein Organisationsverschulden vorzuwerfen sei. Die Klägerin habe nicht nachvollziehbar vorgetragen, dass die Beklagten Kenntnis von dem Mangel bzw. der hierfür ursächlichen vertragswidrigen Ausführung der Werkleistung gehabt oder jedenfalls die Möglichkeit eines Mangels billigend in Kauf genommen hätten. Auch bezüglich des Organisationsverschuldens habe die Klägerin keine Tatsachen zu einer fehlerhaften Organisation und einer sich hieraus ergebenden Unkenntnis von den Mängeln vorgetragen. Im Übrigen sei auch bei Annahme einer Arglist Verjährung eingetreten, weil die – dann geltende – dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB mit Schluss des Jahres 2010 zu laufen begonnen habe. Die Klägerin habe jedenfalls durch das Sachverständigengutachten im Verfahren LG Köln – Az. 91 O 102/08 – Kenntnis in diesem Sinne erhalten, so dass Verjährung mit Ablauf des Jahres 2013 und damit vor Klageerhebung am 30.12.2014 eingetreten wäre.
Soweit die Klägerin mit dem Klageantrag zu 3) die Kostenerstattungspflicht der Beklagten wegen fehlender Brandschutzverkleidungen der Stahlträger unter dem Schwimmbad festgestellt wissen wolle, sei ebenfalls Verjährung eingetreten. Hier habe die Klägerin weder Unterbrechungen noch Hemmzeiten vorgetragen, so dass Verjährung mit Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist im Januar 2009 eingetreten sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung des Landgerichts wird Bezug genommen auf die erstinstanzliche Entscheidung.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie - und die sie unterstützenden Streithelfer - vertreten die Ansicht, das Landgericht sei zu Unrecht von einer Verjährung der streitgegenständlichen Ansprüche ausgegangen.
Zwar habe es im Ausgangspunkt zutreffend festgestellt, dass die ursprünglich mit Abnahme am 15.01.2004 begonnene Verjährungsfrist gem. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB am 18.08.2005 erneut zu laufen begonnen habe und am selben Tag durch Verhandlungen der Parteien gehemmt worden sei. Allerdings gehe das Landgericht fälschlicherweise davon aus, dass diese Hemmung zum 05.05.2006 geendet habe, weil die Beklagte zu 1) in einem Schreiben vom 04.05.2006 die gerügten Mängel als „erledigt“ bezeichnet habe. Abgesehen davon, dass für das Ende der Verjährungshemmung ein „doppeltes Nein“ erforderlich sei, was hier nicht vorliege, stelle das Schreiben vom 04.05.2006 auch lediglich in Bezug auf den Wasserschaden in der Damenumkleide fest, dass die Mängelbeseitigungsmaßnahmen abgeschlossen seien. Das Schreiben sage jedoch nichts über die im Schreiben vom 18.08.2005 insgesamt genannten Mängel aus. Darüber hinaus fehle es auch an einer Abnahme der Mängelbeseitigung. Eine solche habe die Beklagte zu 1) auch nicht begehrt, so dass das Schreiben vom 04.05.2006 lediglich einen Zwischenbericht darstelle. Den tatsächlich bis zum 01.03.2010 bestehenden ständigen Austausch habe sie – die Klägerin – bereits in der ersten Instanz durch das Anlagenkonvolut K39 (Anlagenheft II) dargelegt und hierzu sowie zu der Tatsache, dass sämtliche Korrespondenz an die Beklagten weitergeleitet und mit diesen besprochen worden sei, Zeugenbeweis angetreten. Diese Weiterleitung sei auch ausreichend gewesen; die Beklagten hätten den Schreiben ohne weiteres entnehmen können, dass die Klägerin sie aufgefordert habe, die jeweils von der Mieterin gerügten Mängel zu beseitigen, zumal diese jeweils mündlich erläutert worden seien. Den entsprechenden Vortrag sowie das Anlagenkonvolut habe das Landgericht nicht ausreichend gewürdigt und die angebotenen Beweise fehlerhaft nicht erhoben.
Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, dass auf das Schreiben der Klägerin vom 03.03.2009 keine erneute Hemmung durch Verhandlungen erfolgt sei. Der erforderliche zweiseitige Kommunikationsprozess sei hier konkludent dadurch erfolgt, dass die Beklagte zu 1) sich dazu veranlasst gesehen habe, weitere Untersuchungen am streitgegenständlichen Objekt durchzuführen. Hierdurch habe sie bei der Klägerin den Eindruck erweckt, sie werden den Mangel prüfen und sich um dessen Beseitigung kümmern. Aufgrund des anwaltlichen Schreibens vom 24.03.2009 sei im Übrigen nicht nur von einer Hemmung wegen Verhandelns, sondern vielmehr von einem Anerkenntnis im Sinne des § 212 BGB auszugehen, was einen Neubeginn der Verjährungsfrist zur Folge habe. Im Übrigen hätten die Beklagten parallel zu den Verhandlungen mehrfach Anerkenntnisse abgegeben, die jeweils zu einem Neubeginn der Verjährung geführt hätten, beispielsweise mit den Schreiben vom 12.11.2007 und 11.12.2007 (Anlagen K12 und K13) sowie mit anwaltlichem Schreiben vom 02.11.2012 (Anlage B32).
Auch nach dem 01.03.2010 sei die Verjährungshemmung nicht beendet gewesen, weil sich die Beklagten an dem Verfahren 91 O 102/08 Landgericht Köln aktiv als Streithelferin der Klägerin beteiligt habe. Über den gesamten Zeitraum des Verfahrens hätten die Beklagten Erklärungen vor Gericht abgegeben und mit ihr - der Klägerin - in einem ständigen Meinungsaustausch über die hier streitgegenständlichen Mängel gestanden. Auch hierzu habe sie Zeugenbeweis angeboten, der fehlerhaft nicht erhoben worden sei. Die Würdigung des Landgerichts, wonach der klägerische Vortrag nicht ausreichend gewesen sei, sei überraschend. Es wäre Aufgabe des Gerichts gewesen, konkret mitzuteilen, dass der Sachvortrag nicht ausreiche und eine Stellungnahmefrist einzuräumen. Dies gelte umso mehr, als das Gericht, nachdem es in der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2016 mitgeteilt hatte, es gehe von einer Verjährung der Ansprüche aus, den Antrag der Klägerin auf Gewährung einer Stellungnahmefrist zurückgewiesen habe. Dies stelle einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör dar.
Es sei treuwidrig, wenn sich die Beklagten wegen vermeintlich eingeschlafener Verhandlungen auf Verjährung beriefen. Nach Abschluss der Technikergespräche hätten sie die Klägerin im Rahmen der mietrechtlichen Auseinandersetzung zunächst rechtlich „ins Messer laufen lassen“. Während des Verfahrens 91 O 102/08 LG Köln hätten sie die Klägerin sodann vorsätzlich oder fahrlässig weiterhin mit fehlerhaften Informationen hinsichtlich der Mängelursachen beliefert und zugleich den Anschein vermittelt, Baumängel und baumängelbedingte Schäden würden beseitigt.
Die hier streitgegenständlichen Ansprüche seien auch deswegen nicht verjährt, weil mit der Zustellung der Streitverkündungsschrift im Verfahren 91 O 102/08 LG Köln gem. § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB eine erneute Hemmung eingetreten sei. Die Streitverkündungsschrift entspreche den Vorgaben des Bundesgerichtshofs an Form und Inhalt einer Streitverkündung, insbesondere liege keine Beschränkung auf Schadensersatzansprüche aufgrund der Beendigung eines Mietverhältnisses vor. Eine derartige Auslegung widerspreche dem Sinn und Zweck des § 203 BGB und verkürze den tatsächlichen Hintergrund der Streitverkündungsschrift. Die in der Streitverkündungsschrift enthaltene Parenthese „insbesondere auf Beendigung des Mietverhältnisses“ enthalte entgegen der Auffassung des Landgerichts keine Begrenzung auf Schadensersatzansprüche, die sich aus der Beendigung des Mietverhältnisses ergeben könnten. Vielmehr habe die Streitverkündende mit dieser Parenthese zum Ausdruck gebracht, dass die Ansprüche auf Beendigung des Mietverhältnisses jetzt im Vordergrund stünden, dies aber nicht alles sei und die damalige Beklagte und jetzige Klägerin gegen die hiesigen Beklagten auch andere Ansprüche, namentlich die hier streitgegenständlichen Mängelbeseitigungsansprüche, geltend machen könne.
Das Landgericht würdige ferner das außergerichtliche anwaltliche Schreiben der Klägervertreter an die Beklagten vom 03.03.2009 (Anlage B28) nicht richtig. Dies folge nicht zuletzt aus der nunmehr vorgelegten Antwort der ehemaligen Beklagten zu 1) vom 24.03.2009 (Anlage S1, Bl. 539f. d.A.) Aufgrund dieses Schreibens, der außergerichtlichen Gespräche der Parteien und nicht zuletzt der Beteiligung an dem Rechtsstreit 91 O 102/08 LG Köln als Streithelferin sei den Beklagten bekannt gewesen, dass sich die Streitverkündungsschrift nicht nur auf etwaige Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Kündigung eines Mietverhältnisses beziehe, sondern vielmehr auch auf die nun hier streitgegenständlichen Mängelbeseitigungsansprüche.
Davon abgesehen habe die ehemalige Mieterin im Verfahren 91 O 102/08 LG Köln in der Berufungsinstanz ihre Klage erweitert und hilfsweise beantragt, festzustellen, dass die dortige Beklagte (die hiesige Klägerin) verpflichtet sei, die durch Sachverständigengutachten festgestellte mangelhafte Abdichtung zwischen dem 3. und 4. Obergeschoss fachgerecht wiederherzustellen sowie die daraus resultierenden Wasserschäden in den Mieträumen auf ihre Kosten zu beseitigen. Dies bedeute, dass die verjährungshemmende Wirkung der Streitverkündung sich nicht auf Schadensersatzansprüche beziehe, sondern dass sich die verjährungshemmende Wirkung auf sämtliche Ansprüche beziehe, die sich aus der mangelhaften Herstellung ergäben. Sämtliche Parteien des Verfahrens 91 O 102/08 LG Köln seien davon ausgegangen, dass es sich bei den hilfsweise gestellten Anträgen nicht um eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO handele, sondern lediglich um eine zulässige Ergänzung nach § 264 ZPO. Aus Sicht der damaligen Verfahrensbeteiligten seien sämtliche Mängelansprüche, die sich aus § 13 VOB/B ergeben könnten, Gegenstand des Verfahrens gewesen, und zwar sowohl Schadensersatzansprüche des § 13 Abs. 7 VOB/B als auch Mängelbeseitigungsansprüche.
Schließlich sei, so die Klägerin weiter, entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht eine Verjährung gem. §§ 634a, 195, 199 BGB auch deswegen nicht eingetreten, weil die Beklagten die Mängel arglistig verschwiegen hätten bzw. ihnen ein sogenanntes Organisationsverschulden, das der Arglist gleichzusetzen sei, vorzuwerfen sei. Das Landgericht habe diesbezüglich weder die Vorschrift des § 634a Abs. 3 Nr. 1 BGB richtig angewendet noch die zugrundeliegenden Tatsachen richtig gewürdigt, sondern einseitig das Vorbringen der Beklagten als wahr unterstellt. Die Klägerin habe bereits erstinstanzlich die konkreten Umstände vorgetragen und Beweis angeboten, wonach den Beklagten eine unzureichende, äußerst fahrlässige Organisation vorzuwerfen sei. So sei für die Bauwerksabdichtung ein Nachunternehmen beauftragt worden, welches keine erforderlichen Zertifikate und Schulungen besessen habe. Er habe somit nicht die Qualifikation gehabt, um die Abdichtungsarbeiten nach dem Stand der Technik sorgfältig zu verrichten und die Mängel zu erkennen sowie den daraus entstehenden Offenbarungspflichten nachzukommen. Dies hätten die Beklagten wissen müssen. Weiter sei die Schwere der Mängel nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 12.03.1992, Az.: VII ZR 5/91) ein Indiz für die falsche Auswahl des Nachunternehmers. Darüber hinaus hätten es die Beklagten versäumt, die beauftragten Abdichtungsarbeiten ordnungsgemäß zu überwachen. Angesichts dieses konkreten Vortrags hätte das Landgericht die angebotenen Beweise erheben müssen.
Bei seinen Ausführungen zum Beginn der Verjährungsfrist wegen (der behaupteten) Arglist verkenne das Landgericht, dass sich der Beginn der Verjährungsfrist nicht nur nach der Kenntnis des Mangels richte, sondern es vielmehr auch der Kenntnis des Organisationsverschuldens selbst bedürfe. Tatsächlich müsse der Auftraggeber jedenfalls Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von einem so augenfälligen bzw. gravierenden Mangel erlangen, dass dessen Entstehung nur damit erklärt werden könne, dass die Bauüberwachung entweder grob fehlerhaft durchgeführt worden sei oder überhaupt nicht stattgefunden habe. Mit dem gerichtlichen Gutachten des Sachverständigen F habe die Klägerin zwar Kenntnis vom Mangel gehabt. Die Schwere des Mangels und damit das Ausmaß der mangelhaften Ausführung durch die Beklagten sei jedoch erst mit den Untersuchungen Ende 2012 erkannt worden, da die Klägerin erst zu diesem Zeitpunkt durch eigene Untersuchungen festgestellt habe, dass die Mängel lediglich durch einen Rückbau mit anschließender neuer Abdichtung beseitigt werden könnten. Die Verjährungsfrist habe somit erst Ende 2012 zu laufen begonnen und sei bis heute nicht verstrichen.
Im Übrigen sei die Korrespondenz der Parteien ab Sommer 2012 bei der Frage, ob die Beklagten die Leistung gem. § 214 BGB verweigern dürften, nicht ausreichend gewürdigt worden.
Bis Februar 2013 seien die Beklagten im Übrigen auch selbst der Ansicht gewesen, hinsichtlich der Beseitigung der Mängel einredefrei gegenüber der Klägerin in der Pflicht zu stehen. Anders ließe sich die Zusammenarbeit der Parteien bis zur Offenbarung des Ausmaßes der Mängel nicht erklären.
Mit Beschluss vom 21.10.2016 (Bl. 355ff. d.A.) hat der Senat darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gem. § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. Wegen der Begründung wird auf den Inhalt des Beschlusses Bl. 355ff. d.A. Bezug genommen. Im Rahmen der eingeräumten Stellungnahmefristen haben die Parteien und ihre Streithelfer nachfolgend Stellung zu diesem Beschluss genommen und insbesondere zu den Fragen der Verjährungshemmung durch Verhandeln, zur Frage der Arglist bzw. des Organisationsverschuldens, zur Erforderlichkeit weiteren tatsächlichen Vortrags durch die Klägerin sowie dazu, ob die Streitverkündungsschrift im Verfahren 91 O 102/08 LG Köln zu einer Hemmung der Verjährung bezüglich der im hiesigen Verfahren geltend gemachten Ansprüche führt, weiter vorgetragen.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 23.03.2017 (Az.: 73 IN 529/16, s. Bl.972 d.A.) ist über das Vermögen der Beklagten zu 3), die zwischenzeitlich in G GmbH & Co. KG umfirmiert hat, das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. H zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Das Verfahren gegenüber der Beklagten zu 3) ist damit gem. § 240 ZPO unterbrochen. Aufgrund der Insolvenz hat die Beklagte zu 2), die nunmehr unter I GmbH firmiert, die J (Beklagte zu 1)) wirksam gekündigt und ist ihre Rechtsnachfolgerin geworden.
Nachdem die Klägerin ursprünglich auch mit der Berufung die erstinstanzlich gestellten Feststellungsanträge weiter verfolgt hat, hat sie mit Schriftsatz vom 22.12.2016 (Bl. 434ff. d.A.) mitgeteilt, dass ihre Gebäudeversicherung, die K-AG - nunmehr auch Streithelferin der Klägerin zu 6) - sie im Hinblick auf die Nässeschäden in Höhe von 10.567.718,00 EUR (für den Gebäude-/ Neuwertschaden) sowie 145.059,00 EUR (Abbruch- und Aufräumkosten), 203.917,00 EUR (Mehrkosten durch behördliche Auflagen) und 1.469.059,00 EUR (Mietausfall), insgesamt 12.386.104,00 EUR, entschädigt habe. Unterlagen, die diese Zahlungen bestätigen sollen, hat die Streithelferin der Klägerin zu 6) als Anlagen N2 und N4 (Bl. 617 und 638 d.A.) zum Schriftsatz vom 25.01.2017 (Bl. 615f. d.A.) vorgelegt. Die Klägerin vertritt die Ansicht, aufgrund der Zahlungen seien Ansprüche in entsprechender Höhe auf die Streifhelferin der Klägerin zu 6) übergegangen und behauptet, eine endgültige Bezifferung der Ansprüche gegen die Beklagten sei noch nicht möglich, da sich die von den Beklagten zu ersetzenden Mängelbeseitigungskosten noch in der Aufarbeitung befänden.
Die Klägerin sowie die Streithelfer zu 1) bis 6) beantragen nunmehr,
1. (a) festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihr die Mangelbeseitigungskosten zu erstatten, die ihr aufgrund der fehlenden bzw. nicht fachgerechten Fliesenverbundabdichtungen im Bereich des Anschlusses an den Beckenrand des Schwimmbeckens im Schwimmbadbereich des 4. OG im Objekt E 4a, B, entstanden sind, soweit der Anspruch auf Erstattung dieser Mängelbeseitigungskosten nicht auf die K-AG übergegangen ist;
(b) festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der K-AG die Mängelbeseitigungskosten zu erstatten, die der Klägerin aufgrund der fehlenden bzw. nicht fachgerechten Fliesenverbundabdichtungen im Bereich des Anschlusses an den Beckenrand des Schwimmbeckens im Schwimmbadbereich des 4. OG im Objekt E 4a, B, entstanden sind, soweit der Anspruch auf Erstattung dieser Mängelbeseitigungskosten auf die K-AG übergegangen ist;
2. (a) weiter festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihr die Mängelbeseitigungskosten zu erstatten, die ihr aufgrund der fehlenden Anschlüsse im Bereich der Anschlüsse der Verbundabdichtungen an den Bodenschienen oder den Durchdringungen im Schwimmbadbereich des 4. OG sowie der Bodenabläufe im Objekt E 4a, B, entstanden sind, soweit der Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten nicht auf die K-AG übergegangen ist;
(b) weiter festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der K-AG die Mängelbeseitigungskosten zu erstatten, die der Klägerin aufgrund der fehlenden Anschlüsse im Bereich der Anschlüsse der Verbundabdichtungen an den Bodenschienen oder den Durchdringungen im Schwimmbadbereich des 4. OG sowie der Bodenabläufe im Objekt E 4a, B, entstanden sind, soweit der Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten auf die K-AG übergegangen ist;
3. weiter festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihr die Mängelbeseitigungskosten zu erstatten, die ihr aufgrund der fehlenden Brandschutzverkleidung der Stahlträger unter dem Schwimmbad im E 4a, B, entstanden sind.
Die Beklagte zu 2) sowie ihre Streithelferinnen beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 2) und ihre Streithelfer verteidigen das angefochtene Urteil. Sie sind der Ansicht, das Landgericht sei zu Recht von einer Verjährung der streitgegenständlichen Ansprüche ausgegangen, insbesondere sei nicht zu beanstanden, dass das Landgericht nach den unstreitigen Verhandlungen zwischen den Parteien ab Herbst 2007 von einem Ende der Hemmung spätestens zum 31.07.2008 ausgegangen sei. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe insbesondere deren Schreiben vom 03.03.2009 keine erneute Hemmung zur Folge gehabt. Auch habe es zwischen dem 20.02.2004 und dem 01.03.2010 keinen ständigen Austausch und demzufolge auch keine Verhandlungen gegeben. Hierzu habe die Klägerin selbst ausgeführt, die Beklagten hätten die Wassereinbrüche stets mit Umständen außerhalb ihres Verantwortungsbereichs erklärt, also stets die Verantwortung abgelehnt.
Auch die Streitverkündung im Verfahren 91 O 102/08 LG Köln habe die Verjährung nicht gehemmt. Die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz sei nicht zugestellt worden; hierüber sei auch nicht verhandelt worden.
Die Beklagten treffe auch kein Organisationsverschulden.
Bezüglich der umgestellten Anträge vertritt die Beklagte zu 2) die Ansicht, die Klägerin sei, soweit ein Schaden in Höhe von 6,5 Mio. EUR im Raume stehe, nicht aktivlegitimiert, da in dieser Höhe Zahlungen durch die Streithelferin der Klägerin zu 6) erfolgt seien, wodurch die Ansprüche gem. § 86 VVG auf diese übergegangen seien. Die Behauptung, § 86 VVG sei abbedungen, sei falsch.
Die Streithelferin der Beklagten zu 2) bestreitet mit Nichtwissen, dass die Streithelferin der Klägerin zu 6) - die K-AG - bereits Zahlungen auf die Abfindungsvereinbarungen geleistet hat. Eine derartige Zahlung wäre Voraussetzung für die behauptete Legalzession, mit der die Klageänderung begründet wurde. Im Übrigen seien die nunmehr gestellten Anträge nicht hinreichend bestimmt/ bestimmbar und auch mangels Feststellungsinteresse unzulässig. Denn die Klägerin sei jedenfalls teilweise in der Lage, ihre Ansprüche zu beziffern.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Prozessbeteiligten eingereichten Schriftsätzen nebst Anlagen Bezug genommen

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Nachdem das Verfahren gegen die Beklagte zu 3) wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem. § 240 ZPO unterbrochen ist, konnte in der Sache im Wege eines Teilurteils gem. § 301 ZPO über die Berufung gegen die Klageabweisung gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) entschieden werden. Der Erlass eines Teilurteils ist zulässig. Die Beklagten sind bzw. (im Falle der Beklagten zu 1): waren) einfache Streitgenossen (vgl. hierzu Hüßtege in Thomas/ Putzo, ZPO, 39. Auflage 2018, § 62 Rn.8, 15). Im Falle der Unterbrechung des Verfahrens gem. § 240 ZPO wegen der Insolvenz eines Streitgenossen darf ein Teilurteil bezüglich der weiteren Streitgenossen ergehen, weil es dem Rechtsschutzanspruch der übrigen Prozessbeteiligten entgegenstünde, wenn der sie betreffende Rechtsstreit für eine längere und ungewisse Dauer verzögert würde, ohne dass sie hierauf Einfluss nehmen können (BGH, NJW-RR 2013, 683 m.w.N.; Reichold in Thomas/ Putzo, ZPO, 39. Auflage 2018, § 301 Rn.3).
Weiter war zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) zwischenzeitlich gemäß den Vereinbarungen im J-Vertrag gekündigt wurde und die Beklagte zu 2) ihre Rechtsnachfolgerin ist.
Soweit der Rechtsstreit entscheidungsreif ist, hat die Berufung keinen Erfolg. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass den hier in Rede stehenden Mängelbeseitigungsansprüchen gem. § 214 BGB die seitens der Beklagten zu 2) erhobene Einrede der Verjährung entgegensteht.
1.
Es kann dahinstehen, ob die zuletzt gestellten Anträge zu 1) und 2) der Klägerin hinreichend bestimmt und auch im Übrigen zulässig sind. Denn jedenfalls sind sie unbegründet, da den dort geltend gemachten (wie bereits den ursprünglichen, nur auf Zahlung an sie selbst gerichteten) Ansprüchen gem. § 214 BGB die seitens der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegensteht.
a)
Die Feststellung des Landgerichts, wonach die Verjährungsfrist ursprünglich mit Abnahme des Werks am 15.01.2004 zu laufen begann, ist nicht zu beanstanden und wird auch von den Parteien nicht angegriffen.
b)
Wie bereits im Hinweisbeschluss des Senats vom 21.10.2016 ausgeführt, kann dahinstehen, ob mit dem Landgericht davon auszugehen ist, dass nach Beseitigung des Wasserschadens im Damen-Umkleidebereich aufgrund des Anerkenntnisses die fünfjährige Verjährungsfrist hinsichtlich der mangelhaften Abdichtungen am 18.08.2005 erneut zu laufen begann, oder ob, wie die Beklagten meinen, durch das Anerkenntnis und die nachfolgend durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten lediglich gemäß Ziffer 11.6 des Generalunternehmervertrages vom 29.08.2001 eine zweijährige Verjährungsfrist in Gang gesetzt wurde. Denn selbst wenn man der Auffassung des Landgerichts folgt und eine fünfjährige Verjährungsfrist ab dem 18.08.2005 annimmt, sind die von der Klägerin verfolgten Ansprüche verjährt.
aa)
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Lauf der Verjährungsfrist wegen Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB lediglich im Zeitraum vom 18.08.2005 bis 04.05.2006 sowie im Zeitraum vom 06.11.2007 bis 31.07.2008 gehemmt war und bei Berücksichtigung dieser Fristen Verjährung am 30.01.2012 eintrat. Nimmt man hinsichtlich des Endes der ersten Hemmung eine einmonatige Prüffrist (s. Hinweisbeschluss des Senats) an, so trat Verjährung mit Ablauf des 29.02.2012 ein. Im Einzelnen gilt Folgendes:
(1)
Entgegen der von der Klägerin sowie ihren Streithelfern vertretenen Ansicht endete die erste Hemmung am 04.05.2006, als die Beklagte zu 1) schriftlich mitteilte, den Mangel (Wasserschaden im Damen-Umkleidebereich) beseitigt zu haben. Es kann auch weder aus dem schriftsätzlichen Vortrag noch aus dem als Anlagenkonvolut K39 (Bl. 1ff. AH III) vorgelegten außergerichtlichen Schriftwechsel mit der erforderlichen Sicherheit darauf geschlossen werden, dass die Verhandlungen seit August 2005 bis zum 01.03.2010 andauerten.
Der Senat hat hierzu im Hinweisbeschluss vom 21.10.2016 wie folgt ausgeführt:
„So hat die Beklagte zu 1., nachdem sie mit Schreiben vom 18.08.2005 die Beseitigung des Wasserschadens im Damen-Umkleidebereich angekündigt hatte, der Klägerin mit Schreiben vom 04.05.2006 (Bl. 334 AH) mitgeteilt, diesen Mangel beseitigt zu haben. Im Hinblick auf den weiteren Passus, man betrachte somit u. a. diesen Punkt des Protokolls „L“ vom 01.03.2006 als erledigt, sowie die Tatsache, dass ein anderer Wasserschaden seinerzeit nicht im Raum stand, bestehen für die Annahme der Klägerin, es habe sich lediglich um einen Zwischenbericht zur Mangelbeseitigung gehandelt, keine Anhaltspunkte. Vielmehr hat die Beklagte zu 1. klar zum Ausdruck gebracht, dass aus ihrer Sicht der zuvor gerügte Mangel „Wasserschaden Damenumkleide“ beseitigt wurde. Damit endete, wie die Kammer zutreffend ausgeführt hat, die Hemmung gemäß § 203 BGB mit der in dem Schreiben der Beklagten zu 1. enthaltenen Mitteilung der erfolgten Mängelbeseitigung (vgl. dazu auch Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 203 Rz. 4). Unerheblich ist insoweit, dass eine ausdrückliche Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten nicht stattgefunden hat, denn eine solche gab es – wie die Beklagten unbestritten vorgetragen haben – bei keiner der Mängelbeseitigungsarbeiten, die von den Beklagten durchgeführt worden sind; zudem wäre vorliegend jedenfalls nach Ablauf eines angemessenen Prüfungszeitraums, den der Senat hier mit 1 Monat bemisst, von einer schlüssigen Abnahme auszugehen (was im Ergebnis lediglich zu einer Verlängerung des vom Landgericht angenommen Hemmungszeitraums um einen Monat führen würde).
Soweit die Klägerin in der Berufung unter Verweis auf das Anlagenkonvolut K 39 geltend macht, es habe bis zum 01.03.2010 einen ständigen - jedenfalls konkludenten - Meinungsaustausch über die Mängel gegeben, kann dem nicht gefolgt werden. Wie bereits das Landgericht dargelegt hat, kann der erforderliche substantiierte Vortrag zu Verhandlungen über die hier streitgegenständlichen Mängel nicht allein durch Überreichung diverser Schreiben ersetzt werden. Dies gilt umso mehr, nachdem die Beklagten mit Schriftsatz vom 06.11.2015 (Bl. 151 ff. GA) auf das Vorbringen der Klägerin substantiiert erwidert hatten. Ob das Landgericht die Klägerin auf diesen Gesichtspunkt vor Erlass seiner Entscheidung ausdrücklich hätte hinweisen müssen oder ob insoweit die von den Beklagten erhobene Rüge der mangelnden Substantiierung einen derartigen Hinweis entbehrlich machte, bedarf keiner Vertiefung, nachdem die Klägerin ihr Vorbringen trotz des im Urteil enthaltenen Hinweises auch im Berufungsverfahren nicht weiter substantiiert hat.“
An dieser Ansicht hält der Senat auch nach den weiteren Stellungnahmen der Parteien sowie ihrer Streithelfer und einer erneuten Prüfung fest. Es bleibt dabei, dass im vorliegenden Fall eine ausdrückliche Abnahme der Mängelbeseitigungsmaßnahmen keine Voraussetzung für das Ende der Hemmung im Sinne des § 203 BGB ist. Mit dem im Hinweisbeschluss zitierten Schreiben vom 04.05.2006 gab die Beklagte zu 1) eindeutig zu erkennen, dass sie die Mängelbeseitigungsarbeiten für erledigt erachtete, mithin ihres Erachtens keine weiteren Arbeiten durchzuführen waren. Nachdem die Klägerin hierauf nicht reagierte, ist jedenfalls nach einer angemessenen Prüffrist von einem Monat (s.o.) davon auszugehen, dass sie die Mängelbeseitigung konkludent abgenommen hat. Dies gilt umso mehr, als es auch hinsichtlich der anderen Mängelbeseitigungsarbeiten der Beklagten unstreitig keine gesonderten Abnahmen gab. Der von der Streithelferin zu 1) der Klägerin zitierte Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 16.05.2013 (VII ZR 63/11) benennt mit der endgültigen Verweigerung der (weiteren) Mängelbeseitigung nur eine Möglichkeit des Endes der Verjährungshemmung („unter anderem“, vgl. BGH, a.a.O., juris-Rn.19), ohne andere Möglichkeiten auszuschließen. Von dem Erfordernis eines „doppelten Nein“ des Schuldners (zum Anspruch überhaupt und zu weiteren Gesprächen über diesen) sprechen weder diese noch die in der Entscheidung in Bezug genommenen anderen Entscheidungen. Mit der Abmeldung eines Mangels besteht auch zu weiteren Gesprächen kein Anlass, so dass in einer solchen Konstellation ein „Nein“ zu weiteren Verhandlungen nicht erwartet werden kann. Dasselbe gilt für das Einschlafen von Verhandlungen, welches das Landgericht zu Recht nach Beendigung der sog. Technikergespräche am 25.06.2008 angenommen hat. Ein ausdrücklich oder konkludent erklärtes „Nein“ des Schuldners zum Anspruch und/ oder zu weiteren Gesprächen wird in dieser Konstellation nicht gefordert – vielmehr wäre angesichts des Vortrages der Beklagten zum Ende der Hemmung (zum 31.07.2008) von der Klägerin darzulegen gewesen, dass es zu diesem Zeitpunkt weitere Schritte/ Gespräche gab.
Auch soweit die Klägerin und ihre Streithelferin zu 1) die Ansicht vertreten, der Vortrag sowie der vorgelegte Schriftwechsel verdeutlichten hinreichend substantiiert die Fortdauer der Verhandlungen über die oben genannten Zeiträume hinaus, bleibt die Berufung ohne Erfolg. Die Beurteilung des Landgerichts, wonach der Vortrag zu diesem Komplex nicht hinreichend substantiiert war, ist nicht zu beanstanden. Ob die Kammer vor Erlass des Urteils auf ihre Bedenken hätte hinweisen müssen, kann mangels weiteren Vortrags in der Berufungsbegründung dahinstehen. Wird die Verletzung einer Hinweispflicht gem. § 139 ZPO und/ oder die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt, so muss in der Berufungsbegründung vorgetragen werden, was bei gegebenem Hinweis bzw. ohne die Verletzung rechtlichen Gehörs vorgetragen worden wäre und inwieweit dieser Vortrag zu einer anderen Entscheidung geführt hätte (vgl. Reichold in Thomas/ Putzo, ZPO, 39. Auflage 2018, § 520 Rn.22). Entgegen der von der Klägerin und ihren Streithelfern vertretenen Ansicht war es im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich, genauer darauf hinzuweisen, welcher Vortrag erforderlich ist. Aus dem landgerichtlichen Urteil ergibt sich eindeutig, dass der Vortrag im Schriftsatz vom 11.09.2015, mit dem das Anlagenkonvolut K39 überreicht wurde, nicht ausreicht, da ihm nicht entnommen werden kann, dass die im Anlagenkonvolut übermittelten Schreiben die hier streitgegenständlichen Mängel zumindest nach ihrem äußeren Erscheinungsbild betrafen und - soweit sie sich ganz überwiegend an andere Beteiligte richteten - einen Meinungsaustausch zwischen den Parteien auslösten (Urteil des Landgerichts, S.10). Dies hätte für die Klägerin Anlass genug sein müssen, genauer dazu vorzutragen, wann sie die Beklagte(n) - maßgeblich die ehemalige Beklagte zu 1) - über welche Mängel informierte und wie genau die Beklagte(n) hierauf reagierte(n). Dies hat sie nicht getan, so dass es dabei bleibt, dass der Vortrag zu den fortlaufenden Verhandlungen nicht hinreichend substantiiert ist.
Mangels konkreten Vortrags zu geführten Verhandlungen geht auch die Rüge der Klägerin ins Leere, das Landgericht hätte die von ihr benannten Zeugen dazu hören müssen, dass es einen ständigen Meinungsaustausch über die Mängel gegeben habe. Eine solche Beweisaufnahme wäre auf eine unzulässige Ausforschung hinausgelaufen.
(2)
Auch nach Vorlage des anwaltlichen Schreibens vom 24.03.2009 (Anlage S1, Bl. 539 d.A.), welches die Antwort auf das Schreiben der Klägerin vom 03.03.2009 darstellt, bleibt es dabei, dass eine neuerliche Hemmung nach dem 03.03.2009 nicht eingetreten ist.
Zwar ist, wie die Klägerin und ihre Streithelfer zu Recht ausführen, der Begriff der Verhandlungen weit auszulegen und es genügt für die Annahme von Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB jeder ernsthafte Meinungsaustausch über den vom Gläubiger geltend gemachten Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, es sei denn, der Schuldner lehnt sofort erkennbar Verhandlungen ab (BGH NJW 2004, 1654; Ellenberger in Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 203 Rn.2). Erforderlich ist, dass der Gläubiger - aufgrund eines ausdrücklichen oder auch konkludenten Verhaltens des Schuldners - davon ausgehen kann, dass sein Begehren von der Gegenseite noch nicht endgültig abgelehnt wird (BGH NJW 2007, 587; Grothe in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2015, § 203 Rn.5).
Diese Voraussetzungen sind indes im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Auch insofern wird zunächst Bezug genommen auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 21.10.2016, in dem es heißt:
„Zu Recht ist die Kammer ferner davon ausgegangen, dass es durch das Schreiben der Klägerin an die Beklagte zu 1. vom 03.03.2009 (Bl. 358 AH) nicht zu einer erneuten Hemmung der Verjährung gekommen ist. Zwar hat die Klägerin die Beklagte zu 1. mit diesem Schreiben im Hinblick auf das von der Mieterin gegen sie angestrengte Verfahren vor dem Landgericht Köln (Az. 91 O 102/98) aufgefordert, mögliche notwendige Maßnahmen zur Mängelbeseitigung einer abschließenden Überprüfung zuzuführen, allein dies reicht aber nicht aus, um Verhandlungen i. S. d. § 203 BGB annehmen zu können. Erforderlich wäre vielmehr ein zumindest konkludenter Meinungsaustausch gewesen, an dem es vorliegend entgegen der Ansicht der Klägerin fehlt. Ein solcher kann, wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, auch nicht darin gesehen werden, dass die Beklagten versucht haben, sich nach Erhalt des Schreibens vor Ort einen Überblick über das Vorliegen der gerügten Mängel zu verschaffen. Da die Beklagte zu 1. die Klägerin unstreitig nicht von der beabsichtigten Inaugenscheinnahme informiert hat, fehlt es an einer Erklärung oder Handlung der Beklagten, die bei der Klägerin die Annahme hätte rechtfertigen können, die Beklagten ließen sich auf Erörterungen über den Anspruch ein.“
Etwas anderes folgt entgegen der Ansicht der Klägerin und ihrer Streithelfer auch nicht aus dem nunmehr als Anlage S1 (Bl. 539 d.A.) vorgelegten Schreiben der Beklagtenvertreter vom 24.03.2009. Aus dem Inhalt des Schreibens ergibt sich gerade nicht, dass die Beklagten zu einem (erneuten) Meinungsaustausch bereit waren. Es genügt in diesem Zusammenhang nicht, allein auf den ersten Satz des dritten Absatzes des Schreibens
„Soweit noch vertragliche Verpflichtungen bestehen sollten, wird unsere Mandantin diese selbstverständlich erfüllen.“
abzustellen. Die nächsten Sätze lauten:
„Nach unserer Einschätzung ist die von der Mieterin erklärte Kündigung des Mietvertrages allerdings in keiner Weise gerechtfertigt. Es liegen insbesondere keine Baumängel vor, welche einen Kündigungsgrund darstellen würden. Dies gilt auch in erster Linie für die in der Vergangenheit in einem ganz kleinen Teil (ca. 1%) der Mietfläche beobachteten Feuchtigkeitserscheinungen. Nach dem Kenntnisstand unserer Mandantin ist derzeit im Mietbereich keine Feuchtigkeit zu beobachten. Auch die von der Mieterin mit dem Schriftsatz vom 5. Februar 2009 vorgelegten Fotografien geben dies nicht her, da es sich um ältere Aufnahmen handelt.“
Aus diesen Ausführungen folgt eindeutig, dass die Beklagte zu 1) anlässlich des Schreibens der Klägerin vom 03.03.2009 in keine neue Prüfung eintreten wollte. Vielmehr führt sie aus, dass ihres Erachtens keine Baumängel und derzeit auch keine Feuchtigkeit vorlägen. Der seitens der Klägerin und ihrer Streithelfer zitierte Satz stellt daher letztlich lediglich eine floskelhafte Einleitung dar - sollten vertragliche Verpflichtungen bestehen, werde die Beklagte zu 1) sie erfüllen -, enthält jedoch gerade bei Berücksichtigung der weiteren Ausführungen weder ausdrücklich noch konkludent die Aussage, sich ernsthaft auf einen Meinungsaustausch bzgl. der mit dem Schreiben vom 03.03.2009 gerügten Mängel einzulassen.
bb)
Entgegen der Ansicht der Klägerin erfolgten in unverjährter Zeit keine weiteren Anerkenntnisse der Beklagten im Sinne des § 212 BGB, die zu einem Neubeginn der Verjährungsfrist geführt hätten. Insbesondere lassen die zitierten Schreiben von November/ Dezember 2007 (Anlagen K 12 und K 13) diesen Rückschluss nicht zu. Ein Anerkenntnis im Sinne des § 212 BGB ist das rein tatsächliche Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich unzweideutig das Bewusstsein vom Bestehen des Anspruchs ergibt (Ellenberger in Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 212 Rn. 2 m.w.N.). Ein solches Bewusstsein der Beklagten ist diesen Schreiben nicht zu entnehmen. Vielmehr befand man sich in der Prüfphase, in wessen Verantwortungsbereich die gerügten Wasserschäden fielen. Aus diesem Grund war der Lauf der Verjährungsfrist in diesem Zeitraum auch wegen Verhandlungen gehemmt (s.o.). Dagegen spricht auch nicht, dass die Beklagten im Schreiben vom 11.12.2007 „kleine Undichtigkeiten im Bereich der Rinne vor dem Whirlpool“ einräumte. Denn sie fügten hinzu, dass diese Undichtigkeiten nicht die Ursache der Schäden in der Damen-Umkleide seien. Einem Anerkenntnis im November/ Dezember 2007 steht auch entgegen, dass sich die Technikergespräche zur Klärung der Ursache der Nässeschäden bis Mitte 2008 hinzogen.
cc)
Der Lauf der Verjährungsfrist war auch nicht durch ein konkludentes Stillhalteabkommen im Sinne des § 205 BGB für die Dauer des Rechtsstreits 91 O 102/08 LG Köln gehemmt. Mit dieser Behauptung setzt sich die Klägerin bereits in einen unlösbaren Widerspruch zu ihrer weiter aufrecht erhaltenen Behauptung, wonach zwischen den Parteien seit August 2005 bis 2010 (also auch während des Rechtsstreits 91 O 102/08 LG Köln) Verhandlungen schwebten. Hätten sie ein Stillhalteabkommen abgeschlossen, wären Verhandlungen nicht mehr notwendig gewesen. Die Tatsache, dass die Klägerin behauptet, sie hätte bis 2010 mit den Beklagten verhandelt, zeigt deutlich, dass sie nicht von einem – auch nicht von einem konkludent zustande gekommenen – Stillhalteabkommen ausging.
Auch bei Außerachtlassen dieses offensichtlichen Widerspruchs liegt im Übrigen ein Stillhalteabkommen nicht vor. Hierbei handelt es sich um eine Absprache zwischen Gläubiger und Schuldner, dass der Anspruch einstweilen nicht geltend gemacht werden soll. Es kann auch stillschweigend zustande kommen, wobei der Wille der Parteien darauf gerichtet sein muss, für den Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht zu begründen oder die Klagbarkeit der Forderung vorübergehend auszuschließen (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 205 Rn. 2 m.w.N.). Ein solches Stillhalteabkommen haben die Parteien vorliegend weder ausdrücklich noch konkludent geschlossen. Weder aus der Streitverkündung an sich noch aus dem Beitritt der jetzigen Beklagten zum Rechtsstreit kann hierauf geschlossen werden. Würde jede Streitverkündung zugleich ein konkludentes Stillhalteabkommen darstellen, wäre die Streitverkündungswirkung überflüssig, weil bereits gem. § 205 BGB eine Hemmung der Verjährung eingetreten wäre. Auch lässt sich aus der Beteiligung der hiesigen Beklagten am Rechtsstreit 91 O 102/08 LG Köln nicht auf ein Stillhalteabkommen schließen. Die Beklagten haben im dortigen Rechtsstreit ihre Ansicht, wonach sie nicht für die Feuchtigkeitsschäden verantwortlich sind, aufrechterhalten und durch ihre Beteiligung als Streithelferin ihre Interessen weiter vertreten. Ein weiterer Erklärungsgehalt kann ihrem Verhalten nicht entnommen werden. Schreiben, aus denen sich eine Vereinbarung der Parteien dahingehend ergeben würde, dass die Beklagten für die Dauer des Rechtsstreits mit der Mieterin die Leistung verweigern dürften, liegen nicht vor. Im Gegenteil hat die Klägerin mit dem Schreiben vom 03.03.2009 die Beklagten noch während des laufenden Rechtsstreits zu Mängelbeseitigungsmaßnahmen aufgefordert.
dd)
Der Lauf der Verjährungsfrist der hier streitgegenständlichen Mängelbeseitigungsansprüche wurde auch nicht durch die Zustellung der Streitverkündungsschrift im Verfahren 91 O 102/08 LG Köln gem. § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB gehemmt.
Auch insoweit nimmt der Senat zunächst Bezug auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 21.10.2016:
„Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, bezog sich die von der Klägerin im vorgenannten Verfahren ausgesprochene Streitverkündung lediglich auf Ansprüche, denen sich die hiesige Klägerin zum Zeitpunkt der Zustellung der Streitverkündungsschrift als Beklagte im Verfahren ihrer Mieterin gegen sie ausgesetzt sah. Hierunter fielen die im vorliegenden Rechtsstreit im Wege der Feststellung geltend gemachten Ansprüche erkennbar nicht, vielmehr handelte es sich um Schadensersatzansprüche der Mieterin, welche dieser für den Fall gegen die hiesige Klägerin zustanden, dass sie mit ihrer Feststellungsklage (gerichtet auf die Wirksamkeit der von ihr wegen der Mängel der Mietsache ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung) Erfolg haben würde.
Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung unter Verweis auf Urteile des Bundesgerichtshof die Ansicht vertritt, die Hemmungswirkung beziehe sich auch auf die hier streitgegenständlichen Mängel, da Streitgegenstand des Verfahrens zwischen den damaligen Mietvertragsparteien letztlich die Mangelhaftigkeit der Leistung der Beklagten gewesen sei, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Auch wenn die Beklagten wussten, dass der Erfolg der Klage der Mieterin vom Vorliegen der von dieser behaupteten Mängel abhängig war, verbleibt es doch dabei, dass die Streitverkündung wegen etwaiger Schadensersatzansprüche erfolgte, denen sich die hiesige Klägerin im Prozess mit ihrer damaligen Mieterin seinerzeit ausgesetzt sah. Diese Ansprüche aber sind erkennbar wirtschaftlich nicht auf das gleiche Ziel gerichtet, wie die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Ansprüche. Dass es als Vorfrage für alle Ansprüche auf das Vorliegen der von der Mieterin geltend gemachten Mängel ankam, ist insoweit nicht ausreichend, um die Hemmungswirkung der Streitverkündung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB auf die vorliegend geltend gemachten Ansprüche zu erstrecken.“
Auch bei nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage und bei Berücksichtigung der seit Erlass des Hinweisbeschlusses eingegangenen Schriftsätze der Parteien und ihrer Streithelfer hält der Senat an seiner im Hinweisbeschluss vertretenen Ansicht fest. Entgegen der Ansicht der Klägerin und ihrer Streithelfer liegt dem weder eine zu enge Auslegung des Wortlauts der Streitverkündungsschrift zugrunde noch werden die seitens des Bundesgerichtshofs aufgestellten Anforderungen an eine Streitverkündungsschrift überspannt. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Um eine Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB zu erreichen, muss die Streitverkündungsschrift den formalen und inhaltlichen Anforderungen der §§ 72, 73 ZPO genügen. Im vorliegenden Fall führte die Streitverkündungsschrift nur zu einer Hemmung der Verjährung von Schadensersatzansprüchen, die sich daraus ergeben, dass C aufgrund der im Vorprozess festgestellten Baumängel berechtigt war, das Mietverhältnis zur Klägerin vorzeitig zu beenden. Die vertraglichen Gewährleistungsansprüche, die mit der hiesigen Klage geltend gemacht werden, waren von der Hemmungswirkung nicht umfasst. Dies ergibt sich aus den folgenden Erwägungen:
(a)
Gem. § 72 Abs. 1 ZPO ist eine Streitverkündung in einem anhängigen Prozess zunächst dann zulässig, wenn eine Partei (hier: die dortige Beklagte und hiesige Klägerin) für den Fall des für sie ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits meint, einen Anspruch gegen eine dritte Partei zu haben, der zum eingeklagten Anspruch in einem bestimmten Abhängigkeitsverhältnis steht. Eine Identität der Streitgegenstände von Vor- und Folgeprozess ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 21.02.2002, Az.: IX ZR 127/00, juris-Rn.16). Die Streitverkündung soll den Streitverkünder davor bewahren, die wegen der materiell-rechtlichen Verknüpfung der gegen verschiedene Schuldner gerichteten Ansprüche notwendigen Prozesse alle zu verlieren, obwohl er wenigstens einen gewinnen müsste (BGH, Urteil vom 28.10.1988, Az.: V ZR 14/87, juris). Die verjährungshemmende Wirkung der Streitverkündung tritt damit nicht ein, wenn und soweit – auch vom Standpunkt der streitverkündenden Partei – der der Streitverkündung zugrunde liegende vermeintliche Anspruch durch den Ausgang des Rechtsstreits nicht berührt werden kann (BGH, Urteil vom 06.12.2007, Az.: IX ZR 143/06, juris-Rn.16), wenn also der im Folgeprozess verfolgte Anspruch sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht in keiner Weise von dem Ausgang des Vorprozesses abhängig ist (BGH, Urteil vom 11.02.2009, Az.: XII ZR 114/06, juris-Rn.38).
Die Anforderungen des § 72 ZPO sind vorliegend erfüllt. Im Ausgangsverfahren berühmte sich die dortige Klägerin gegenüber der hiesigen Klägerin eines Kündigungsrechts wegen nicht beseitigter Mängel des Mietobjekts. Bei diesen Mängeln handelte es sich um Feuchtigkeitsschäden, für die – soweit sich in der Beweisaufnahme ein Baumangel herausstellen sollte (wie es dann der Fall war) – die hiesigen Beklagten gegenüber der hiesigen Klägerin aus dem Generalunternehmervertrag gewährleistungspflichtig gewesen wären.
(b)
Die Hemmungswirkung trat jedoch nicht für sämtliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten ein, sondern aufgrund des Inhalts der Streitverkündungsschrift nur für Schadensersatzansprüche, die sich aus der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses mit C ergeben.
Gem. § 73 ZPO wird die Streitverkündung mit Zustellung eines Schriftsatzes an den Streitverkündungsempfänger wirksam. In diesem Schriftsatz sind der Grund der Streitverkündung und die Lage des Rechtsstreits anzugeben. Das Rechtsverhältnis, aus dem sich der Rückgriffsanspruch gegen den Dritten ergeben soll, ist unter Angabe der tatsächlichen Grundlagen so genau zu beschreiben, dass der Streitverkündungsempfänger – ggf. nach Einsicht in die Prozessakten – prüfen kann, ob es für ihn angebracht ist, dem Rechtsstreit beizutreten. Bezogen auf die verjährungsunterbrechende (nunmehr: -hemmende) Wirkung liegt der Zweck der Vorschrift darin, sicherzustellen, dass der Streitverkündungsempfänger mit Zustellung der Streitverkündungsschrift Kenntnis davon erlangt, welchen Anspruch sich der Streitverkündende gegen ihn berühmt (BGH, Urteil vom 06.12.2007, Az.: IX ZR 143/06, juris-Rn. 28). Fehlen die erforderlichen Mindestangaben, wird die Verjährung nicht gehemmt.
Die Streitverkündungsschrift genügt den Konkretisierungserfordernissen, wenn in ihr der Anspruchsgrund in ausreichendem Maße bezeichnet wird. Sie braucht den ihr zugrunde liegenden Anspruch nicht bereits auch der Höhe nach zu konkretisieren (BGH, Urteil vom 08.12.2011, Az.: IX ZR 204/09, juris-Rn. 14). Die strengen Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO gelten für die Streitverkündungsschrift nicht. Wesentliche Umstände - wie beispielsweise die Frage, ob Ansprüche aus eigenem oder abgetretenem Recht ggf. geltend gemacht werden sollen - sind jedoch deutlich zu machen (BGH, Urteil vom 06.12.2007, Az.: IX ZR 143/06, juris-Rn.31). Der Umfang der verjährungsunterbrechenden (jetzt: -hemmenden) Wirkung der Streitverkündung beschränkt sich nicht auf die mit der Urteilsformel ausgesprochenen Entscheidung über den erhobenen Anspruch; sie ergreift vielmehr die gesamten tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen des Urteils (BGH, Urteil vom 21.02.2002, Az.: IX ZR 127/00, juris-Rn.16).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Streitverkündungsschrift vom 28.04.2009 gem. §§ 133,157 BGB so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (vgl. zur Auslegung Ellenberger in Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 133 Rn. 9 m.w.N.). Bei der Auslegung dürfen nur solche Umstände berücksichtigt werden, die bei Zugang der Erklärung dem Empfänger bekannt oder für ihn erkennbar waren. Bei der Auslegung ist grundsätzlich vom Wortlaut der Erklärung auszugehen, wobei maßgebend im Zweifel der allgemeine Sprachgebrauch, bei Texten, die sich an Fachleute richten, die fachsprachliche Bedeutung ist (Ellenberger, a.a.O., Rn.14).
In der Streitverkündungsschrift schildert die jetzige Klägerin zunächst den Grund des Vorprozesses („angeblicher Anspruch auf außerordentliche Kündigung wegen Mängeln am Mietobjekt“). Sodann spricht sie die Kenntnis der Beklagten von den streitgegenständlichen Mängeln an, sowie deren Pflichten im Rahmen von Gewährleistungsrechten. Schließlich macht sie geltend, dass sie, soweit die hiesige Beklagte die Mängel nicht hinreichend bzw. nicht fachgerecht beseitigt hätte und die Mieterin hieraus Ansprüche, insbesondere auf Beendigung des Mietverhältnisses herleiten könne, die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen sei (zum genauen Text der Streitverkündung vgl. Anlage K 36, Bl. 417 AH II).
Damit hat die Klägerin die Streitverkündung auf Schadensersatzansprüche begrenzt, die in Verbindung mit dem Mietverhältnis stehen. Die Beklagten als Erklärungsempfänger durften die Streitverkündung so verstehen, dass die Klägerin mit der Streitverkündung sicherstellen wollte, für den Fall eines für sie negativen Ausgangs des Vorprozesses so gestellt zu werden, als wäre das Mietverhältnis ordnungsgemäß und beanstandungsfrei abgelaufen. Dies ist – hierauf hatte der Senat bereits im Hinweisbeschluss vom 21.10.2016 hingewiesen – wirtschaftlich etwas anderes als die hier streitgegenständlichen Gewährleistungsansprüche. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die Parenthese „insbesondere auf Beendigung des Mietverhältnisses“ an. Insofern stellt das Wort „insbesondere“ klar, dass es sich nicht um eine abschließende Aufzählung der Mieterrechte handelt. Entscheidend sind vielmehr sowohl der gesamte Aufbau der Streitverkündungsschrift als auch und insbesondere die Benennung von zwei Voraussetzungen für einen Rückgriffsanspruch, nämlich zum einen die nicht hinreichende/ nicht fachgerechte Beseitigung der Mängel und zum anderen (kumulativ) die Herleitung von Mieterrechten aufgrund dieser nicht hinreichenden/ nicht fachgerechten Beseitigung der Mängel. Diese Einschränkung, dass nur dann, wenn im Zusammenhang mit der Vermietung aus der nicht hinreichenden/ nicht fachgerechten Mängelbeseitigung Rechte hergeleitet werden, die hiesigen Beklagten in Anspruch zu nehmen wären, wird bestätigt durch die Verwendung des Begriffs „Schadensersatz“ als Bezeichnung des Rückgriffsanspruchs. „Schadensersatz“ ist ein rechtlich feststehender Begriff und stellt grundsätzlich etwas anderes dar als Mängelbeseitigungsansprüche, die noch zu den vertraglichen Erfüllungsansprüchen gehören. Auch vor dem Hintergrund, dass es sich um einen anwaltlichen Schriftsatz handelt, erscheint es nicht unbillig, die Klägerin an der juristischen Bedeutung des Wortes „Schadensersatz“ festzuhalten. Ein verständiger Empfänger konnte die Streitverkündungsschrift daher nur dahingehend verstehen, dass sie sich auf Schadensersatzansprüche bezog, die daraus resultieren, dass die Mieterin berechtigt wegen der in Rede stehenden Mängel Mieterrechte gegenüber der Klägerin (insbesondere die außerordentliche Kündigung) geltend macht. Wenn es nur auf das allgemeine – hier sicher vorhandene – Wissen des Streitverkündungsempfängers von sämtlichen möglichen Ansprüchen des Streitverkünders aus dem Rechtsverhältnis (hier dem Generalunternehmervertrag) ankäme, bräuchten an die Streitverkündungsschrift im Hinblick auf die Hemmungswirkung gar keine Anforderungen ge- stellt werden. Es wird aber diesbezüglich von der Rechtsprechung zu Recht gefordert, dass der Streitverkündungsempfänger mit Zustellung der Streitverkündungsschrift Kenntnis davon erlangt, welcher Ansprüche sich der Streitverkündende gegen ihn berühmt. Auf Ansprüche, die von den Angaben in der Streitverkündungsschrift nicht umfasst sind, erstreckt sich die Hemmungswirkung nicht (BGH, Urteil vom 12.11.2009, Az.: IX ZR 152/08, juris-Rn. 9).
Etwas anderes folgt auch nicht aus dem außergerichtlichen Schreiben der damaligen Bevollmächtigten der hiesigen Klägerin vom 03.03.2009 (Anlage B28, Bl. 358 AH II). Zwar enthält dieses Schreiben die Aufforderung, „mögliche notwendige Maßnahmen zur Mängelbeseitigung einer abschließenden Überprüfung zuzuführen“ sowie die Bezugnahme auf den Rechtsstreit mit der damaligen Mieterin und eine Ankündigung der Streitverkündung. Es wird jedoch nicht deutlich, dass die Streitverkündung zur eventuellen Sicherung der Gewährleistungsansprüche erfolgen soll. Dazu hätte es eines deutlicheren Zusammenhangs zwischen den Gewährleistungsansprüchen und der geplanten Streitverkündung bedurft. Nur dann hätte ein verständiger Empfänger die Streitverkündungsschrift trotz der ausdrücklichen Bezugnahme auf Schadensersatz dahingehend verstehen müssen, dass auch Gewährleistungsansprüche von der Streitverkündungswirkung umfasst sein sollten. Eine derartige Aussage enthält das Schreiben vom 03.03.2009 jedoch nicht. Vielmehr wird nur allgemein die Streitverkündung angekündigt. Vor dem Hintergrund, dass – worauf das Schreiben ebenfalls abstellt – das „gute vertragliche Verhältnis der Parteien“ nicht in Frage gestellt werden sollte, erscheint es gleichermaßen möglich, dass sich die Klägerin bewusst dazu entschloss, die Streitverkündung nur im Hinblick auf solche Ansprüche auszusprechen, die es ihr ermöglichen würden, keinen Schaden aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses zu erleiden. Insgesamt ist das vorgerichtliche Schreiben daher nicht geeignet um im Wege der Auslegung, eine über den Wortlaut der Streitverkündungsschrift hinausgehende Streitverkündungswirkung anzunehmen.
Auch aus der hilfsweisen Erweiterung der Anträge der Mieterin im Berufungsverfahren 1 U 50/11 OLG Köln (= 91 O 102/08 LG Köln) folgt keine Erweiterung der Streitverkündungswirkung. Auch insoweit wird zunächst auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss des Senats vom 21.10.2016 Bezug genommen. Der Senat hält an seiner Ansicht, wonach maßgeblich für die Hemmung die Lage bei Zustellung der Streitverkündungsschrift ist, fest. Die Tatsache, dass die Mieterin im Vorprozess die Klage um einen Hilfsantrag erweitert hat, führt nicht zu einer Erweiterung des Gegenstands der Streitverkündung, denn dieser bestimmt sich nach dem Wortlaut des Schreibens und den das Schreiben begleitenden Umständen (s.o.), nicht jedoch nach später eintretenden Ereignissen. Der Vorprozess hat ergeben, dass Mängel vorliegen und C aufgrund dieser Mängel zur Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt war. Die Streitverkündungswirkung bezieht sich auf Schadensersatzansprüche, die im Zusammenhang mit der berechtigten Kündigung von C entstanden sein könnten.
Der Senat übersieht nicht, dass es der Klägerin möglich gewesen wäre, die Streitverkündungswirkung auch auf die Gewährleistungsansprüche auszudehnen, zumal diese nicht vom Streitgegenstand des Vorprozesses abhängig ist. Der von der Klägerin und ihren Streithelfern vertretenen Standpunkt, dass die Möglichkeit der Ausdehnung zugleich die tatsächlich erfolgte Ausdehnung zur Folge hat, vernachlässigt jedoch die Bedeutung des Wortlauts und das Erfordernis der Auslegung der Streitverkündungsschrift.
Auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.12.2011 (Az.: IX ZR 204/09) ergeben sich keine anderen Schlussfolgerungen. Diese Entscheidung unterscheidet sich in einem Punkt nicht unerheblich vom hiesigen Fall: In den Entscheidungsgründen hat der Bundesgerichtshof zum Inhalt der Streitverkündungsschrift Folgendes ausgeführt (juris-Rn. 14):
„Hierin hat er Beklagte namens des Klägers ausgeführt, dass er, falls entgegen seiner Ansicht Gewährleistungsansprüche beständen, den Architekten in Anspruch nehmen werde, weil dieser als Planer für etwaige Fehler aufzukommen habe.“
Damit ist diese Streitverkündungsschrift deutlich weiter gefasst als die hier streitgegenständliche; insbesondere enthält sie keine Einschränkung auf Schadensersatzansprüche.
Gegen eine vom Wortlaut der Streitverkündungsschrift völlig losgelöste Streitverkündungswirkung spricht im Übrigen auch die Tatsache, dass der Bundesgerichtshof im Falle der vorzitierten Entscheidung IX ZR 204/09 keine eigene abschließende Entscheidung über die Auslegung der Streitverkündungsschrift getroffen, sondern die Angelegenheit zur weiteren Aufklärung an das Oberlandesgericht zurückverwiesen hat. Dies wäre nicht erforderlich gewesen, wenn die bloße Existenz einer Streitverkündungsschrift ausgereicht hätte, eine weitestgehende – nämlich auf alle möglichen Ansprüche gerichtete – Streitverkündungswirkung anzunehmen.
Auch die Entscheidung des Kammergerichts vom 09.01.2015 (Az. 7 U 227/03) führt zu keiner anderen Bewertung. Zum einen enthält die veröffentlichte Entscheidung nicht den vollständigen Text der Streitverkündungsschrift, sodass sich Rückschlüsse auf den hiesigen Fall bereits aus diesem Grund verbieten. Aus Ziffer III.1.b) aa) des kammergerichtlichen Urteils folgt zudem, dass die dortige Beklagte die Streitverkündung damit begründet hat, „bei mangelhafter Leistung einen Rückgriffsanspruch gegen die Klägerin zu haben“. Diese Formulierung ist deutlich weiter gefasst als im vorliegenden Fall und enthält insbesondere keine Beschränkung auf „Schadensersatzansprüche“. Schließlich geht das Argument der Streithelferin zu 1) fehl, wonach die Tatsache, dass der Bundesgerichtshof die gegen die Entscheidung des Kammergerichts eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen hat, bedeute, dass er dem Kammergericht hinsichtlich der Konkretisierungserfordernisse einer Streitverkündungsschrift folge. Aufgrund welcher Erwägungen der Bundesgerichtshof im vom Kammergericht entschiedenen Fall zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorlagen, vermag der Senat nicht festzustellen. Insbesondere verbietet sich der Rückschluss, dass der Bundesgerichtshof sämtliche Erwägungen des Kammergerichts insbesondere zur Frage des Inhalts der Streitverkündungsschrift teilt.
Soweit die Streithelferin zu 1) der Klägerin darauf verweist, die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 22.02.2018 – Az.: VII ZR 46/17 – führten zu einem anderen Ergebnis, erschließt sich dies dem Senat nicht. Der Bundesgerichtshof trifft in dieser Entscheidung (unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung hierzu) Feststellungen zur Frage der Erstattungsfähigkeit von fiktiven Mängelbeseitigungskosten. Weder in der von der Streithelferin in Bezug genommenen Rn. 33 noch an anderer Stelle macht er Ausführungen zum Umfang einer Streitverkündung. Die von der Streithelferin zu 1) gezogene Schlussfolgerung, dass es für die Streitverkündung ausreiche, den Mangel zu bezeichnen, also „das Leistungsdefizit, mit dem das ausgeführte Werk hinter der geschuldeten Leistung zurückbleibt“, um alle aus dem konkreten Leistungsdefizit sich ergebende Folgen zu erfassen, überzeugt nicht. Wie dargestellt, ist es grundsätzlich und wäre es auch im vorliegenden Fall aus Sicht des Senats möglich gewesen, die Streitverkündung auch auf die Gewährleistungsansprüche auszudehnen. Durch die Begrenzung in der Streitverkündungsschrift auf Schadensersatzansprüche, die aufgrund einer Inanspruchnahme durch die Mieter entstehen, hat die Klägerin jedoch die Streitverkündung selbst inhaltlich beschränkt.
Das Landgericht ist damit zu Recht davon ausgegangen, dass unter Berücksichtigung der dargestellten Hemmungszeiträume die Verjährungsfrist, geht man von einem Neubeginn am 18.08.2005 aus, am 30.01.2012 (spätestens einen Monat später, s. die Ausführungen oben unter aa) (1)) abgelaufen ist. Die ab dem 12.07.2012 geführten Verhandlungen zwischen den Parteien konnten daher keine Hemmung mehr bewirken, weil bereits Verjährung eingetreten war. Dasselbe gilt für das seitens der Klägerin behauptete Anerkenntnis im Schreiben vom 02.11.2012 (Anlage B32 Bl. 364 A I + II) Ein nach Ablauf der Verjährung abgegebenes Anerkenntnis beseitigt die Verjährung nicht ( BGH NJW 2015, 351). Im Übrigen ist die seitens der Klägerin zitierte Passage „Jedenfalls wird die J bis zum Frühjahr 2013 alle notwendigen Maßnahmen durchführen, die durch die gerichtlich festgestellten mangelhaften Leistungen veranlasst sind“ nicht allein in den Blick zu nehmen. In dem anwaltlichen Schreiben geht es nämlich nach wie vor - um die Verteilung der Verantwortlichkeiten für den eingetretenen Schaden. So lehnt die Beklagte die Einholung eines Schiedsgutachtens über die Zuordnung der notwendigen Sanierungsmaßnahmen ab und teilt mit, sie werde die Sanierungsmaßnahmen mit einem eigenen Gutachter begleiten, um klären zu lassen, ob Bau- oder Wartungsmängel vorliegen.
Abgesehen davon trägt die Klägerin selbst vor, dass die Beklagte ab Oktober 2012 stets darauf verwiesen habe, dass alles, was sie tue, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht geschehe. Dann ist nicht von einem den Neubeginn der Verjährungsfrist auslösenden Anerkenntnis auszugehen (BGH, Beschluss vom 09.07.2014 – VII ZR 161/13 -, juris Rz. 15). Dem Schreiben vom 02.11.2012 kann auch kein – konkludenter – Verzicht auf die Einrede der Verjährung beigemessen werden. Das Schreiben endet nämlich damit, dass Mängelansprüche wegen weiterer Beanstandungen, die nicht Gegenstand der Auseinandersetzung mit der Mieterin gewesen seien, verjährt sein dürfte. Daraus folgt, dass die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt noch davon ausging, sich mit Blick auf die streitgegenständliche Mängelbeseitigung wegen der fehlerhaften Abdichtung gar nicht auf Verjährung berufen können. Dannn kommt ihren Äußerungen mit Blick auf eine (eigene) Mängelbeseitigung bis Frühjahr 2013 aber auch kein Verzichtswillen hinsichtlich der Einrede der Verjährung zu.
c)
Von einer Verlängerung der Verjährungsfrist unter dem Gesichtspunkt der Arglist oder eines der Arglist gleichstehenden Organisationsverschuldens kann nicht ausgegangen werden. Im Hinweisbeschluss vom 21.10.2016 hat der Senat hierzu Folgendes ausgeführt:
„Dafür, dass eine der Personen, die für die Beklagten mit der Ablieferung des Werks an die Klägerin betraut waren oder die daran mitgewirkt haben (etwa weil sie auf Seiten der Beklagten mit der Prüfung des Werks auf Mangelfreiheit betraut waren), positive Kenntnis von den Mängeln hatten (vgl. dazu BGH, NJW 2007, 366, juris Tz. 14), lässt sich dem Vorbringen der Klägerin nichts entnehmen. Allein die Tatsache, dass eine dieser Personen die Mängel bei ordnungsgemäßer Kontrolle hätte feststellen können, ist nicht ausreichend, um von einem arglistigen Verschweigen auszugehen (vgl. BGH, NJW 2008, 145, juris Tz. 13; NJW 2007, 366, juris Rz. 11). Die Tatsache, dass – wie die Klägerin behauptet – nach Abnahme eine entsprechende Kenntnis erlangt wurde, ist insoweit unerheblich, da es allein auf den Zeitpunkt der Abnahme ankommt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 20.10.2006, Az. 23 U 76/06 – juris). Vor diesem Hintergrund ist auch nicht zu beanstanden, dass die Kammer die von der Klägerin hierzu benannten Zeugen nicht gehört hat.
Eine der Arglist gleich stehende Organisationspflichtverletzung hat die Kammer zu Recht verneint. Die Verletzung der dem Werkunternehmer bei arbeitsteiliger Herstellung des Werks obliegenden Organisationspflicht kann im Einzelfall dazu führen, dass der Unternehmer sich so behandeln lassen muss, als hätte er den Mangel arglistig verschwiegen. Eine der Arglist gleichstehende Obliegenheitsverletzung kommt allerdings „nicht bei jedem Fehler des Unternehmers bei der Auswahl seines Personals oder bei der Einsetzung auf der Baustelle in Betracht. Der Fehler muss vielmehr ein solches Gewicht haben, dass es gerechtfertigt ist, den Unternehmer demjenigen Unternehmer gleichzustellen, der einen Mangel arglistig verschweigt. Den Unternehmer muss der Vorwurf treffen, er habe mit seiner Organisation die Arglisthaftung vermeiden wollen (…). Dieser Vorwurf ist gerechtfertigt, wenn der Unternehmer Personal zur Erfüllung seiner vertraglichen Offenbarungspflicht einsetzt, von dem er weiß, dass es dieser Pflicht nicht nachkommen wird oder nicht nachkommen kann. Gleiches gilt, wenn er zwar ein entsprechendes Wissen nicht hat, er aber die Augen vor dieser Erkenntnis verschließt“ (BGH, NJW 2009, 582, juris Tz. 22). Hat der Unternehmer einen von ihm eingesetzten Nachunternehmer sorgfältig ausgesucht, kommt insoweit der Vorwurf einer Obliegenheitsverletzung nicht in Betracht (BGH, a. a. O., juris Tz. 21; NJW 2008, 145). Nachdem die Beklagten bereits erstinstanzlich zur Auswahl der Nachunternehmer und Bauleiter substantiiert vorgetragen haben, wäre es Sache der Klägerin gewesen, diesem Vortrag entgegenzutreten und darzulegen, dass eine der Arglist gleichstehende Obliegenheitsverletzung vorliegt. Derartiges Vorbringen vermag der Senat dem klägerischen Vortrag nicht zu entnehmen. Soweit die Klägerin geltend macht, der mit der Bauwerksabdichtung beauftragte Unternehmer habe für das von ihm verwendete Produkt der Firma M GmbH nicht über die erforderlichen Zertifikate und Schulungen verfügt, ist ihr Vortrag unsubstantiiert; nachdem die Beklagten bereits erstinstanzlich ein Schreiben der Firma M GmbH vom 10.11.2015 (Bl. 446 AH) vorgelegt hatten, in welchem diese mitteilt, dass eine Vorgabe zur Schulung von Seiten der M nicht besteht und die Verarbeitung der Bahnen zudem nicht von der Verarbeitung von Kunststoffbahnen anderer Hersteller abweicht, hätte es der Klägerin oblegen, substantiiert dazu vorzutragen, warum vorliegend gleichwohl Zertifikate und Schulungen erforderlich gewesen sein sollen. Da es bereits hieran fehlt, bedarf keiner Vertiefung, ob sich – wofür der Senat keine Anhaltspunkte sieht - unter Zugrundelegung des Vorbringens der Klägerin zur fehlenden Qualifikation des Subunternehmers in Bezug auf das konkret verwendete Produkt überhaupt eine der Arglist gleichstehende Obliegenheitsverletzung herleiten lässt. Fehl ging auch der erstinstanzlich erhobene Vorwurf, die Beklagten hätten die von ihr eingeschalteten Subunternehmer nicht benannt. So hatten die Beklagten bereits in ihrer Klageerwiderung vom 26.05.2015 nicht nur zur Bauüberwachung durch die Streithelferin vorgetragen, sondern auch dazu, dass mit den hier in Rede stehenden Abdichtungsarbeiten die Firmen N (Sanitär) und O (Estrich und Abklebung unterhalb des Estrichs), die sich bereits bei früheren Bauvorhaben als zuverlässig erwiesen hätten, als Subunternehmer beauftragt worden seien. Weiterer substantiierter Vortrag zur Verlegung der Abdichtungsfolie, der Erstellung der Bodeneinläufe sowie generell zur Bauüberwachung findet sich im Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.2015. Mit diesem Vorbringen, dem die Klägerin nicht weiter entgegengetreten ist, sind die Beklagten der ihnen obliegenden sekundären Darlegungslast nachgekommen, denn sie haben aufgezeigt, welche Unternehmen für sie tätig geworden sind und in welcher Weise die Überwachung des Herstellungsprozesses organsiert war.
Abgesehen davon, dass es auch an substantiiertem Vortrag der Klägerin dazu fehlt, dass der Subunternehmer (tätig waren – wie dargelegt - im Bereich der Abdichtung die Firmen O und N) Kenntnis von der Mangelhaftigkeit seiner Leistungen hatte, wäre die Kenntnis des Subunternehmers (bzw. seiner Leute), der die mangelhaften Arbeiten ausgeführt hat, der Beklagten zu 1. nur zurechenbar, wenn diese die Überwachung des Herstellungsprozesses nicht ausreichend organisiert hätte. Liegt eine ausreichende Organisation vor, kommt eine Zurechnung der Kenntnis des arglistigen Subunternehmers grundsätzlich selbst dann nicht in Betracht, wenn der Bauleiter die Baustelle tatsächlich nicht besichtigt hat, denn die konkrete Ausgestaltung der bauleitenden Tätigkeit im Einzelfall ist in der Regel keine Frage der Organisation der Bauüberwachung (vgl. BGH, a. a. O., juris Rz. 17). Nachdem die Beklagten substantiiert zur Organisation der Bauüberwachung vorgetragen haben (keines detaillierten Vortrags bedarf es dazu, wie die Baustellenüberwachung im Einzelnen stattgefunden hat, vgl. BGH, NJW 2009, 582, juris Tz. 24 und BGH, NJW 2007, 366, juris Tz. 17), wäre es Sache der für sämtliche die Arglist begründenden Umstände beweispflichtigen Klägerin gewesen, dem unter entsprechendem Beweisantritt substantiiert entgegenzutreten. Daran fehlt es hier. Allein aus der Tatsache, dass vorliegend Mängel an gefahrträchtigen Arbeiten aufgetreten sind, lässt sich eine fehlerhafte Organisation der Bauüberwachung nicht herleiten. Auch wenn die Bauüberwachung insoweit tatsächlich ungenügend gewesen ist, reicht dies für die Annahme eines der Arglist gleichstehenden Organisationsverschuldens nicht aus.
Zwar kann – in Ausnahme von dem zuvor dargestellten Grundsatz - die Arglist des Subunternehmers in Bezug auf die Mangelhaftigkeit seiner Leistungen dem Unternehmer ausnahmsweise dann unmittelbar zugerechnet werden, wenn der Mangel auch bei sorgfältiger Bauüberwachung nicht hätte erkannt werden können, denn in einem solchen Fall ist der Subunternehmer als Gehilfe des Werkunternehmers bei der Erfüllung der vertraglichen Offenbarungspflicht anzusehen, eine solche Konstellation vermag der Senat vorliegend allerdings schon deshalb nicht zu erkennen, da es sich bei den hier in Rede stehenden Abdichtungsmängeln (insb. im Bereich der von der Firma N installierten Bodenabläufe) um solche Mängel handelt, die im Rahmen einer Bauüberwachung hätten erkannt werden können.“
An diesen Ausführungen hält der Senat weiter fest. Soweit die Klägerin insbesondere im Schriftsatz vom 26.01.2017 weiter die Ansicht vertritt, die Verjährungsfrist sei wegen arglistigen Verhaltens der Beklagten zu verlängern, fehlt eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Senats im Hinweisbeschluss, insbesondere zur dort zitierten Rechtsprechung zur Kenntnis nach Abnahme (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.10.2006, Az.: 23 U 76/06). Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt es auch nicht im Verhalten der Beklagten begründet, dass die Klägerin nicht rechtzeitig Klage erhoben hat. Die Beklagten haben – dies kritisiert die Klägerin auch – stets die Ansicht vertreten, für die eingetretenen Feuchtigkeitsschäden nicht verantwortlich zu sein. Die Klägerin hat dies zum Anlass genommen, den Beklagten den Streit zu verkünden; sie ist daher selbst nicht davon ausgegangen, dass die Beklagten eine Art Anerkenntnis dergestalt abgegeben hätten, dass sie, sollten sich Baumängel herausstellen, diese im Rahmen der Gewährleistung beseitigen würden. Es fällt in ihr Risiko, dass die Streitverkündungsschrift nur die Verjährung von Schadensersatzansprüchen hemmte, die im Hinblick auf das beendete Mietverhältnis zur Mieterin C entstanden sind; durch eine weiter formulierte Streitverkündungsschrift hätte sie die Hemmung auch auf Gewährleistungsansprüche erstrecken können. Dies hat sie jedoch nicht getan (s. hierzu ausführlich oben).
Die Berufung ist hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2) somit unbegründet, ohne dass es auf die streitigen Fragen zu den behaupteten Zahlungen und zur Abbedingung des § 86 VVG ankäme.
2.
Hinsichtlich des Antrags zu 3) hat der Senat bereits mit Hinweisbeschluss vom 21.10.2016 darauf hingewiesen, dass er eine Fehlerhaftigkeit des Urteils nicht zu erkennen vermag, zumal die Klägerin nicht aufgezeigt hat, in welchen Punkten das landgerichtliche Urteil insoweit unrichtig sein soll. Hieran hält der Senat fest. Weiterer Vortrag zu diesem Punkt erfolgte nicht, sodass die Berufung insoweit ohne Weiteres zurückzuweisen war.
3.
In Abweichung vom Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung war im vorliegenden Fall vorab über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der obsiegenden Beklagten zu 2) und der sie unterstützenden Streithelfer zu entscheiden, da ein schutzwürdiges Interesse an einer vorgezogenen Teilkostenentscheidung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.1959, Az.: V ZR 82/58; KG, Beschluss vom 21.08.2013, Az.: 5 W 170/13). Eine den gesamten Rechtsstreit abschließende einheitliche Kostenentscheidung kann in absehbarer Zeit nicht getroffen werden, weil der Rechtsstreit gegenüber der Beklagten zu 3) gem. § 240 ZPO bereits seit dem 23.03.2017 unterbrochen ist und der Abschluss des Insolvenzverfahrens oder eine Aufnahme des Prozesses durch den Insolvenzverwalter nicht absehbar sind. Bei einem Streitwert von 8.400.000,00 EUR sind erhebliche außergerichtliche Kosten entstanden. Als Unterliegende hat die Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und ihrer Streithelfer zu tragen, §§ 97, 101 Abs. 1 ZPO.
Die weitere Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.
4.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Insbesondere handelt es sich bei der Auslegung der Streitverkündungsschrift um eine Einzelfallfrage, die keine Auswirkung auf weitere Fälle hat.
6.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 8.400.000,00 EUR festgesetzt (80 Prozent von 10.500.000,00 EUR). Die seitens der Klägerin vorgetragenen erforderlichen Kosten zur Mängelbeseitigung betragen ca. 10.500.000,00 EUR. Hiervon war, da die Klägerin Feststellungs- und nicht Leistungsanträge gestellt hat, ein Abschlag von 20 Prozent vorzunehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634a, 195, 199 BGB
§§ 72, 73 ZPO
§§ 133,157 BGB
§§ 97, 101 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 240 ZPO
§ 203 BGB
§ 195 BGB
§ 212 BGB
§ 263 ZPO
§ 264 ZPO
§ 13 VOB/B
§ 214 BGB
§ 86 VVG
§ 301 ZPO
§ 214 BGB
§ 139 ZPO
§ 212 BGB
§ 205 BGB
§ 205 BGB
§ 72 ZPO
§ 73 ZPO
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB
§ 13 Abs. 7 VOB/B
§ 634a Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 72 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2013, 683
NJW 2004, 1654
NJW 2007, 587
NJW 2015, 351
NJW 2007, 366
NJW 2008, 145
NJW 2009, 582
8 O 459/14
91 O 102/08
1 U 50/11
1 BGB am 18.08
VII ZR 5/91
73 IN 529/16
VII ZR 63/11
91 O 102/98
IX ZR 127/00
V ZR 14/87
IX ZR 143/06
XII ZR 114/06
IX ZR 204/09
IX ZR 152/08
7 U 227/03
VII ZR 46/17
VII ZR 161/13
23 U 76/06
V ZR 82/58
5 W 170/13