Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2008-11-12, Aktenzeichen VI-Kart 5/08 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:1112.VI.KART5.08V.00

Tenor:
I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 27. Februar 2008 (B5 – 27442 – FA – 198/07) wird, soweit sie sich gegen den Ausspruch in Zif-fer II. (Auflösung des Anteilserwerbs) und Ziffer III. (Vorgaben für die Abwicklung der angeordneten Entflechtung) richtet, verworfen, und im Übrigen zurückgewiesen.
II. Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Beteiligte zu 1. zu 94 % und die Beteiligte zu 3. zu 6 % zu tragen. Die Beteiligte zu 1. hat dem Bundeskartellamt, der Be-teiligten zu 2. und der Beigeladenen zu 2. die ihnen jeweils im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu ersetzen. Darüber hinaus findet eine Auslagenerstattung nicht statt.
III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
IV. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 30 Mio. Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1. (nachfolgend: A-TEC) ist eine börsennotierte internationale Industriegruppe, die in den Bereichen Antriebstechnik, Anlagen- und Maschinenbau sowie im Metallbereich und ferner über die mittelbaren Tochterunternehmen "Montanwerke Brixlegg AG" (nachfolgend: MWB) und "Gindre Duchavany S.A." in der Kupferverarbeitung tätig ist. MWB ist auf die Raffinerie und Wiedergewinnung von Kupfer aus Kupferschrotten und sonstigen kupferhaltigen Sekundärmaterialien sowie auf die Weiterverarbeitung von Kupfer spezialisiert. Das Unternehmen produziert und vertreibt insbesondere Kupferkathoden der Klasse A und die daraus hergestellten Kupferstranggussformate (Kupferrundbarren und Kupferwalzplatten).
Die Beteiligte zu 2. (nachfolgend: NA) produziert und vertreibt ebenfalls Kupferkathoden der Klasse A. Einen Teil der Kupferkathoden verarbeitet das Unternehmen zu Kupferstranggussformaten (Kupferrundbarren und Kupferwalzplatten), die es wiederum an Dritte veräußert und selbst zu Kupferhalbzeug weiterverarbeitet.
Im Juni 2007 hat A-TEC gegen den Willen der NA eine Minderheitsbeteiligung am Unternehmen erworben. Nach einer im November 2007 durchgeführten Kapitalerhöhung entsprachen die erworbenen Aktien einem Geschäftsanteil von 13,75 %. Ein Aktienpaket in Höhe von 10,1 % hatte A-TEC dabei von der Beteiligten zu 3. (nachfolgend: Commerzbank) erworben, die restlichen Aktien an der Börse hinzugekauft. Weitere Aktionäre der NA waren seinerzeit die Beteiligte zu 4. (nachfolgend: FHH) und die "HSH Nordbank AG" (nachfolgend: Nordbank) sowie die Finanzinvestoren "Morgan Stanley & Co. Incorporated" (nachfolgend: Morgan Stanley), die "UBS AG" (nachfolgend: UBS) und die "Dimensional Holdungs Inc." (nachfolgend: Dimensional). Die genannten Mitgesellschafter der A-TEC hielten jeweils Aktienanteile von 3 % bis 5 %; die verbleibenden NA-Aktien in einem Gesamtumfang von rund 60 % befanden sich im Streubesitz.
Unter dem 5. Juli 2007 meldete A-TEC seine Absicht an, insgesamt drei der sechs von Anteilseignerseite zu besetzenden Mandate im Aufsichtsrat der NA zu erlangen.
Mit der angefochtenen Verfügung hat das Bundeskartellamt sowohl den Anteilserwerb als auch die Besetzung von drei Aufsichtsratssitzen durch A-TEC untersagt und außerdem die Auflösung des im Juni 2007 vollzogenen Anteilserwerbs angeordnet. Zugleich hat es die Gebühr für die Untersagung und die Auflösung - unter Anrechnung der gesondert festgesetzten Gebühr für die Anmeldung - auf jeweils 5.000 Euro festgesetzt. Zur Begründung seiner Untersagungs- und Entflechtungsentscheidung hat das Amt im Wesentlichen ausgeführt:
Sowohl der Erwerb der Minderheitsbeteiligung an NA als auch die Erlangung von drei Aufsichtsratsmandaten unterliege gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB der Zusammenschlusskontrolle, weil A-TEC in beiden Fällen einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf das Zielunternehmen erhalte. Der knapp 14 %ige Geschäftsanteil verschaffe A-TEC faktisch eine aktienrechtliche Sperrminorität, weil der Aktienanteil angesichts der in den Jahren 2005 bis 2007 beständig geringen Hauptversammlungspräsenz zwischen 35 % und 37 % de facto ein Stimmrecht von 25 % vermittele. Eine Präsenz mit drei Sitzen im Aufsichtsrat ermögliche der A-TEC ebenfalls einen wettbewerblichen erheblichen Einfluss auf das Zielunternehmen. Nach den Statuten der NA besitze der Aufsichtsrat bei zahlreichen wettbewerbsrelevanten Angelegenheiten Zustimmungsrechte, weshalb A-TEC als einziger markt- und branchenkundiger Aktionär der NA über den Aufsichtsrat ihre eigenen unternehmerischen Interessen zur Geltung bringen könne.
Der Zusammenschluss lasse die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der A-TEC auf dem europäischen Angebotsmarkt für sauerstofffreie Kupferstranggussformate erwarten. Fusionsbedingt steige der A-TEC zuzurechende Marktanteil sowohl mengenmäßig als auch wertmäßig auf 85 % bis 95 %. Die entstehende dominierende Marktposition der A-TEC werde weder durch diejenigen Unternehmen, die bislang sauerstofffreie Kupferstranggussformate ausschließlich für den Eigenverbrauch zur Herstellung von Kupferhalbzeug produzieren, noch durch außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums ansässige Hersteller wirksam begrenzt. Angesichts der erforderlichen erheblichen Investitionssummen in Millionenhöhe gehe ein hinreichender Wettbewerbsdruck ebenso wenig von Newcomern oder von den Herstellern aus, die aktuell nur andere (nicht sauerstofffreie) Kupfergüten produzieren. Auch die Nachfragemacht der Abnehmer könne den wettbewerblichen Verhaltensspielraum der A-TEC nicht hinreichend kontrollieren.
Eine Freigabe unter Nebenbestimmungen hat das Amt abgelehnt, weil sämtliche von A-TEC angebotenen Zusagen die bestehenden wettbewerblichen Bedenken nicht vollständig ausräumen könnten. Das gelte auch für den zuletzt unterbreiteten Vorschlag von A-TEC, seine von MWB gehaltene Gießerei zur Herstellung von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten an einen unabhängigen Dritten zu veräußern.
Da der Anteilserwerb die Untersagungsvoraussetzungen erfülle, sei er gemäß § 41 Abs. 3 GWB aufzulösen. Dabei sei das gesamte Aktienpaket an einen unabhängigen Erwerber zu veräußern. Eine bloße Teilveräußerung komme nicht in Betracht, weil nicht absehbar sei, ab welcher (geringen) Gesellschaftsbeteiligung ein wettbewerblich erheblicher Einfluss der A-TEC auf NA nicht mehr bestehe.
Mit der Beschwerde wendet sich A-TEC sowohl gegen die Untersagungsentscheidung als auch gegen die Auflösungsanordnung. Sie hält die Argumentation des Amtes zu § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB für fehlerhaft, greift die sachliche und räumliche Marktabgrenzung sowie die wettbewerbliche Beurteilung der Fusionswirkungen des Amtes an und verteidigt außerdem die Geeignetheit der von ihr offerierten Zusagen. Gegen die Entflechtungsanordnung erhebt die Beschwerde eine Vielzahl formeller und materiell-rechtlicher Rügen. Schließlich beanstandet A-TEC die Gebührenfestsetzung als überhöht.
Dem Gebot zur Entflechtung hat A-TEC zwischenzeitlich Folge geleistet und seinen 13,75 %igen Aktienanteil veräußert. Ein Aktienpaket von knapp 5 % hat es an die "Salzgitter Mannesmann GmbH" (nachfolgend: Salzgitter) veräußert. Salzgitter verfügt nach weiteren Zukäufen mittlerweile über einen Geschäftsanteil von circa 20 % an der NA. Die FHH und die Nordbank haben ihre Aktien zwischenzeitlich veräußert und sind aus der NA ausgeschieden.
Die Commerzbank hat nach der von A-TEC vorgenommenen Anteilsveräußerung ihre gleichfalls gegen die Entflechtungsanordnung eingelegte Beschwerde - ohne sie zuvor begründet zu haben - zurückgenommen.
Die Beteiligte zu 1. beantragt,
1. hinsichtlich der Untersagungsverfügung
die Aufhebung der angefochtenen Untersagungsverfügung;
hilfsweise für den Fall, dass eine vollständige Aufhebung der Untersagungsverfügung nicht in Betracht kommt:
die Aufhebung der Untersagungsverfügung und die gleichzeitige Verpflichtung des Bundeskartellamtes, den Zusammenschluss unter der aufschiebenden Bedingung der Veräußerung der Gießerei der Beteiligten zu 1. freizugeben;
weiter hilfsweise für den Fall, dass eine Aufhebung der Untersagungsverfügung und die gleichzeitige Verpflichtung des Bundeskartellamtes, den Zusammenschluss unter der Bedingung der Veräußerung der Gießerei der Beteiligten zu 1. freizugeben, nicht in Betracht kommt:
die Aufhebung der Untersagungsverfügung und die gleichzeitige Verpflichtung des Bundeskartellamtes, den Zusammenschluss unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu bescheiden;
weiter hilfsweise für den Fall, dass die Aufhebung der Untersagungsverfügung und die gleichzeitige Verpflichtung des Bundeskartellamtes, den Zusammenschluss unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu bescheiden, nicht in Betracht kommt:
die Feststellung, dass die Untersagungsverfügung deshalb rechtswidrig war, weil das Bundeskartellamt den Zusammenschluss unter der aufschiebenden Bedingung der Veräußerung der Gießerei der Beteiligten zu 1. hätte freigeben müssen;
äußerst hilfsweise für den Fall, dass nach der Überzeugung des Gerichtes eine Erledigung der Untersagungsverfügung eingetreten ist:
die Feststellung, dass die Untersagungsverfügung deshalb rechtswidrig war, weil eine Freigabe des Vorhabens hätte erteilt werden müssen;
weiter äußerst hilfsweise für den Fall, dass nach der Überzeugung des Gerichtes eine Erledigung der Untersagungsverfügung eingetreten ist und eine Feststellung, dass die Untersagungsverfügung deshalb rechtswidrig war, weil eine Freigabe des Vorhabens hätte erteilt werden müssen, nicht in Betracht kommt:
die Feststellung, dass die Untersagungsverfügung deshalb rechtswidrig war, weil eine Freigabe des Vorhabens unter der aufschiebenden Bedingung der Veräußerung der Gießerei der Beteiligten zu 1. hätte erteilt werden müssen.
2. hinsichtlich der Auflösungsverfügung
die Aufhebung der angefochtenen Auflösungsverfügung;
hilfsweise für den Fall, dass eine vollständige Aufhebung der Auflösungsverfügung nicht in Betracht kommt:
die teilweise Aufhebung der Auflösungsverfügung dergestalt, dass eine Auflösung nur bis zu einer Buchposition der Anteile der Beteiligten zu 1. an der Norddeutschen Affinerie AG von 10%, also betreffend 3,75% der Anteile an der Norddeutschen Affinerie AG stattfindet;
weiter hilfsweise für den Fall, dass die vorstehend beschriebene teilweise Aufhebung der Auflösungsverfügung nicht in Betracht kommt:
die teilweise Aufhebung der Auflösungsverfügung dergestalt, dass eine Auflösung nur bis zu einer Buchposition der Anteile der Beteiligten zu 1. an der Norddeutschen Affinerie AG in Höhe eines in das Ermessen des Gerichtes gestellten Prozentsatzes stattfindet;
äußerst hilfsweise für den Fall, dass nach Überzeugung des Gerichtes eine Erledigung der Auflösungsverfügung eingetreten ist:
die Feststellung, dass die Auflösungsverfügung rechtswidrig war;
3. hinsichtlich des Gebührenbeschlusses
die Aufhebung des angefochtenen Gebührenbeschlusses;
Das Bundeskartellamt, die Beteiligte zu 2. und die Beigeladene zu 2. beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und treten dem Beschwerdevorbringen im Einzelnen entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
A. Die Beschwerde bleibt in der Sache erfolglos, soweit sich A-TEC gegen die Untersagungsentscheidung des Amtes wendet.
1. Die Beschwerde ist - anders als die Beteiligte zu 2. meint - allerdings zulässig. Die mit der Untersagungsverfügung verbundene Beschwer der A-TEC ist nicht dadurch in Fortfall geraten, dass das Unternehmen mittlerweile der Entflechtungsanordnung des Amtes Folge geleistet und seine NA-Geschäftsanteile veräußert hat. Die (fortbestehende) Beschwer resultiert aus der Tatsache, dass A-TEC seine Absicht, eine Minderheitsbeteiligung an NA in der ursprünglich erworbenen Größenordnung zu erwerben, weiterverfolgt und ein solcher Anteilserwerb weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht ausgeschlossen ist. Alleine die Tatsache, dass sich der überwiegende Aktienbestand im Streubesitz befindet und Salzgitter aller Voraussicht nach zu einer Veräußerung seiner Geschäftsanteile nicht bereit ist, mag den Anteilserwerb für A-TEC schwierig gestalten, schließt ihn aber nicht aus.
2. Das Rechtsmittel ist indes unbegründet. Das Bundeskartellamt hat den im Juni 2007 vollzogenen Erwerb von 13,75 % der Geschäftsanteile an der NA und die mit Schreiben vom 5. Juli 2007 angemeldete Erlangung von drei der insgesamt zwölf Sitze im Aufsichtsrat der NA mit Recht gemäß §§ 36 Abs. 1, 40 Abs. 2 Satz 1 GWB untersagt und in diesem Zusammenhang richtigerweise die von A-TEC angebotenen Nebenbestimmungen als unzureichend zurückgewiesen. Aus diesem Grund bleiben sämtliche zum Untersagungsausspruch gestellten Anträge erfolglos.
a) Der genannte Anteilserwerb und die angestrebte Erlangung von drei Aufsichtsratsmandaten unterliegen der kartellbehördlichen Fusionskontrolle. Sie erfüllen - und zwar jeder für sich - den Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Nach der genannten Vorschrift liegt ein kontrollpflichtiger Zusammenschluss bei jeder sonstigen Verbindung von Unternehmen vor, auf Grund deren ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können. Im Entscheidungsfall verschafft bereits der Erwerb von 13,75 % der Geschäftsanteile der A-TEC einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf die NA. Zusätzlich - und unabhängig hiervon - wird der A-TEC die Möglichkeit einer solchen Einflussnahme auch dann vermittelt, wenn sie drei Sitze im Aufsichtsrat der NA erhält.
aa) Ob einem Unternehmen bei einer Anteilsbeteiligung von unter 25 % die Möglichkeit verschafft wird, einen wettbewerblich erheblichen Einfluss im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB auszuüben, ist unter Berücksichtigung der besonderen Gegebenheiten des individuellen Erwerbsvorgangs zu beurteilt. Entscheidend ist, ob der zur Beurteilung stehende Anteilserwerb eine Einflussnahme auf die Willenbildung und damit auf das Marktverhalten des Zielunternehmens ermöglicht und den Erwerber in die Lage versetzt, eigene Wettbewerbsinteressen zur Geltung zu bringen. Ausreichend - aber auch erforderlich - ist dabei eine gesellschaftsrechtlich vermittelte (BGH, WuW/E DE-R 1419, 1422 – Deutsche Post/trans-o-flex) und auf Dauer angelegte (BGH, WuW/E DE-R 607, 609 – Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel) Möglichkeit der Einflussnahme. Diese muss sich nicht auf das gesamte Wettbewerbspotential des Beteiligungsunternehmens beziehen. Es genügt vielmehr, wenn dieses infolge der Beteiligung auch von dem Erwerber für die von ihm verfolgten wettbewerblichen Zwecke nutzbar gemacht und eingesetzt werden kann. Ein Zusammenschlusstatbestand nach § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist daher anzunehmen, wenn nach der Art der Vertragsgestaltung und der wirtschaftlichen Verhältnisse zu erwarten ist, dass der Mehrheitsgesellschafter auf die Vorstellungen des Erwerbers Rücksicht nimmt oder diesem freien Raum lässt, auch wenn dies nur geschieht, soweit es seinen eigenen Interessen nicht zuwiderläuft (BGH, WuW/E DE-R 1419, 1422 – Deutsche Post/trans-o-flex; BGH, WuW/E DE-R 607, 608 – Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel; Senat, WuW/E DE-R 1581 – Bonner Zeitungsdruckerei; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1639 – Mainova/Aschaffenburger Versorgungs GmbH; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1390, 1392 – KG Wochenkurier). Nach diesen Rechtsgrundsätzen hat der Bundesgerichtshof beispielsweise bei einem Anteilserwerb von 24 % bzw. 24,8 % verbunden mit überlegener Markt- und Branchenkenntnis des Minderheitengesellschafters und einer Stärkung der gesellschaftsrechtlichen Position durch Einräumung zusätzlicher Befugnisse (Einfluss auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrates, Sperrrechte) bzw. einer zusätzlichen Geschäftsbeziehung zwischen Erwerber und Mehrheitsgesellschafter, die für den Mehrheitsgesellschafter von einiger Bedeutung ist und die er nicht unnötig aufs Spiel setzen wird, die Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB bejaht (BGH, WuW/E DE-R 1419, 1420 ff. – Deutsche Post/trans-o-flex; BGH, WuW/E DE-R 607, 608 – Minderheitsbeteiligung im Zeitschriftenhandel). Ebenso hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (WuW/E DE-R 1390, 1392 – KG Wochenkurier) den Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB bei einem Anteilserwerb von 24,9 % bejaht, der mit umfassenden Auskunfts-, Einsichts- und Vetorechten sowie einer Organpräsenz des Erwerbers im Beirat und einer Interessenverknüpfung zu einem weiteren Minderheitengesellschafter verbunden war.
Die rechtliche Prüfung, ob ein Zusammenschlusstatbestand im Sinne von § 37 Abs. 1 GWB vorliegt, hat dabei nach den im Verwaltungsverfahren geltenden tatsächlichen Verhältnissen zu erfolgen. Auf Veränderungen dieser Verhältnisse, die sich nachträglich bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht ergeben, kommt es nach der höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht an (BGH, WuW/E DE-R 1419, 1421 – Deutsche Post/trans-o-flex). Im Streitfall gilt dies auch (und vor allem) für die Verteilung der Geschäftsanteile bei der NA. Es ist deshalb ohne Belang, dass sich die Aktionärsstruktur im Verlauf des Beschwerdeverfahrens geändert hat und die Salzgitter mit einem Aktienpaket von rund 20 % mittlerweile der größte Einzelaktionär der NA geworden ist.
bb) Im Streitfall sind die Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB verwirklicht.
(1) Das gilt zunächst in Bezug auf den Erwerb von 13,75 % der Geschäftsanteile der NA.
(a) Ein aus jener Geschäftsbeteiligung resultierender wettbewerblich erheblicher Einfluss lässt sich freilich nicht mit der vom Bundeskartellamt in der angefochtenen Untersagungsentscheidung gegebenen Begründung rechtfertigen. Das Amt hat angenommen, dass die A-TEC mit Rücksicht auf die in den Jahren 2005 bis 2007 zu verzeichnende geringe Hauptversammlungspräsenz zwischen 35 % und 37 % rein faktisch eine Sperrminorität halte, wie sie von Rechts wegen ein 25 %iger Aktienanteil vermittele.
Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt der Erwägung. Es war das erklärte Ziel des Kartellgesetzgebers, im Zuge der 6. GWB-Novelle die Fälle des § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 4 GWB a.F., wonach ein Zusammenschlusstatbestand auch dann vorlag, wenn dem Anteilserwerber eine Rechtsstellung verschafft wird, die bei der Aktiengesellschaft ein Aktionär mit mehr als 25 % des stimmberechtigten Kapitals besitzt, künftig vom Auffangtatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB zu erfassen (Begründung zum Regierungsentwurf vom 29.1.1998, BT-Drucksache 13/9720, Abschnitt II. "Zu § 37 (Zusammenschluß)", dort "Zu Absatz 1", abgedruckt in Sonderveröffentlichung Wirtschaft und Wettbewerb, GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Seite 100). Dementsprechend ist der Zusammenschlusstatbestand des wettbewerblich erheblichen Einflusses im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfüllt, wenn der Erwerber zwar eine unter 25 % liegende Gesellschaftsbeteiligung erhält, jedoch aufgrund sonstiger rechtlicher oder tatsächlicher Umstände dauerhaft die Stellung des Inhabers einer aktienrechtlichen Sperrminorität von 25 % besitzt (vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1390, 1393, 1395 – KG Wochenkurier; Paschke in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 37 Rdnr. 63, 65; Bechtold, Kartellgesetz, 5. Aufl., § 37 Rdnr. 42; Ruppelt in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10. Aufl., § 37 Rdnr. 47 ff.). Ob diese faktische Sperrminorität auf Zusatzabreden, Einflussmöglichkeiten tatsächlicher Art oder darauf beruht, dass sich ein hinreichend großer Anteil des Grundkapitals im Streubesitz befindet, so dass im Allgemeinen nicht das gesamte stimmberechtigte Kapital in den Hauptversammlungen vertreten ist (vgl. Paschke, a.a.O. § 37 Rdnr. 65), spielt dabei keine Rolle.
Vorliegend kann eine in diesem Sinne hinreichend beständige Sperrminorität der A-TEC nicht festgestellt werden (ablehnend im Ergebnis auch Weitbrecht/Weidenbach, WuW 2008, 788, 792). Angesichts der seinerzeit äußerst geringen Hauptversammlungspräsenz hätte zwar in den Jahren 2005 bis 2007 ein Geschäftsanteil von 13,75 % ausgereicht, um A-TEC faktisch eine aktienrechtliche Sperrminorität zu verschaffen. Es fehlen aber hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass eine vergleichsweise geringe Aktionärsbeteiligung in den Hauptversammlungen auch für die Zukunft gewährleistet ist. Weder der vom Bundeskartellamt herangezogene Referenzzeitraum von lediglich drei Jahren noch die Tatsache, dass sich mehr als 60 % der NA-Aktien im Streubesitz befinden, tragen die Feststellung, dass bereits ein Gesellschaftsanteil von knapp 14 % eine auf Dauer angelegte Sperrminorität vermittelt. Das gilt nicht zuletzt auch deshalb, weil die Hauptversammlungspräsenz im laufenden Jahr weitaus höher ausgefallen ist. Auf der Hauptversammlung vom 29. Februar 2008 waren - wenn man die auf A-TEC entfallenden Geschäftsanteile einbezieht - insgesamt 59,45 % des stimmberechtigten Kapitals zugegen, weshalb auf A-TEC im Ergebnis nur 23 % der anwesenden Stimmen entfielen und damit eine faktische Sperrminorität verfehlt worden ist.
(b) Gleichwohl erweist sich die Ansicht des Amtes, dass schon der Anteilserwerb von 13,75 % der NA-Aktien den Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfüllt, im Ergebnis als zutreffend. A-TEC erlangt durch die Gesellschafterstellung in Verbindung mit ihrer überlegenen Markt- und Branchenkenntnis sowie der Möglichkeit, in der Hauptversammlung und über den Aufsichtsrat in zentralen Fragen Einfluss auf die Unternehmenspolitik der NA zu nehmen, einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf das Zielunternehmen.
Mit einem Geschäftsanteil von 13,75 % war A-TEC im relevanten Zeitpunkt des Verwaltungsverfahrens der mit Abstand größte Einzelaktionär der NA. Die weiteren namentlich bekannten Aktionäre (FHH, Nordbank, Morgan Stanley, UBS, Dimensional) hielten jeweils Aktienanteile von lediglich 3 % bis 5 %; die restlichen NA-Aktien in einem Gesamtumfang von rund 60 % befanden sich im Streubesitz. A-TEC verfügte darüber hinaus über eine weit überlegene Markt- und Branchenkenntnis, der die anderen Gesellschafter nichts annähernd Gleichwertiges entgegenzusetzen haben. Sämtliche Mitgesellschafter der A-TEC hatten keine eigenen wettbewerblichen Interessen. Bei Morgan Stanley, UBS, Dimensional handelt es sich um reine Finanzinvestoren. Die FHH und die Nordbank mögen zwar auf Hamburg bezogene gleichgerichtete Standortinteressen zum Erhalt von Arbeitsplätzen verfolgt haben. Auch diese beiden Aktionäre sind jedoch markt- und branchenfremd und deshalb in gleicher Weise wie ihre Mitgesellschafter dem Einfluss der A-TEC ausgesetzt, die vermöge ihrer überragenden Markt- und Branchenkenntnis in der Lage war, auf die Unternehmensstrategie der NA einzuwirken.
(aa) Diese Einflussnahme konnte zum einen auf den Hauptversammlungen geltend gemacht werden. Es war nicht nur möglich, sondern geradezu nahe liegend, dass die auf dem Geschäftsfeld der NA unerfahrenen Mitgesellschafter den wettbewerblichen Vorstellungen und Vorschlägen der A-TEC zumindest insoweit Rechnung tragen, wie sie nicht dem Interesse des Unternehmens erkennbar zuwiderlaufen. Das gilt beispielsweise für die Verwendung des erwirtschafteten Gewinns, über die gemäß § 17 Satz 2 Buchstabe b) der Satzung der NA die Hauptversammlung zu beschließen hat. In diesem Zusammenhang konnte A-TEC Einfluss bei der Frage nehmen, ob, in welcher Höhe und für welche Maßnahmen Gelder investiert werden sollen. Mittels ihrer überlegenen Markt- und Branchenkenntnis konnte A-TEC ferner die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats der NA sowie die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, die nach § 17 Satz 2 Buchstabe c) und d) der Satzung ebenfalls der Hauptversammlung obliegen, in ihrem Sinne beeinflussen.
(bb) Für A-TEC bestand darüber hinaus die Möglichkeit, über einen Sitz im Aufsichtsrat auf die Geschäfts- und Unternehmenspolitik der NA einzuwirken.
Nach den Statuten der NA hat der Aufsichtsrat Mitsprache- und Mitentscheidungsbefugnisse in zahlreichen wettbewerbsrelevanten Angelegenheiten des Zielunternehmens. Der "Katalog zustimmungsbedürftiger Geschäfte" (Bl. 719 f. der Amts-akten) bestimmt in Abschnitt I., dass der Vorstand für die grundsätzliche Änderung der Konzernorganisation, die jährliche Investitionsplanung und deren Finanzierung, die Aufnahme von Anleihen und Krediten sowie die Gewährung von Darlehen oder sonstigen Krediten außerhalb des laufenden Geschäfts, den Erwerb oder die Veräußerung von Patenten und den Erwerb sowie die Vergabe von Lizenzen außerhalb des üblichen Geschäftsbetriebs, ferner die Beteiligung der NA an anderen Unternehmen oder die Aufgabe solcher Beteiligungen und schließlich die Eröffnung neuer Geschäftsfelder oder die Einschränkung oder Aufgabe bestehender Geschäftsfelder, sofern diese letztgenannten Maßnahmen für den Konzern von wesentlicher Bedeutung sind, der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf. Nach Abschnitt II. des genannten Katalogs unterliegt darüber hinaus die Berufung von leitenden Angestellten - nämlich die Beförderung von Mitarbeitern zu Prokuristen oder in ranghöhere Positionen, die Einstellung von Angestellten, die am Gewinn beteiligt sind, sowie die Bestellung oder Abberufung von Vorständen oder Geschäftsführern wichtiger Tochtergesellschaften - der Zustimmung des Aufsichtsrats. Schließlich ist der Vorstand der NA nach Ziffer 1.2 seiner Geschäftsordnung (Bl. 722 der Amtsakten) verpflichtet, die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat abzustimmen und diesen in regelmäßigen Abständen über den Stand der Strategieumsetzung zu unterrichten. In der Gesamtschau kann der Aufsichtsrat damit in weiten Teilen die strategische Ausrichtung der NA mitbestimmen und in wichtigen wettbewerbsrelevanten Angelegenheiten des Unternehmens mitentscheiden.
A-TEC war in der Lage, die Meinungsbildung im Aufsichtsrat zu beeinflussen und auf diesem Weg seine eigenen wettbewerblichen Interessen zur Geltung zu bringen. Dafür war nicht erforderlich, dass sie aufgrund eines knapp 14 %igen Geschäftsanteils die Position des Aufsichtsratsvorsitzenden besetzen oder sogar die Mehrheit im Aufsichtsrat erlangen konnte (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1419, 1421 – Deutsche Post/trans-o-flex). Ausreichend war vielmehr, dass A-TEC über zumindest ein Aufsichtsratsmandat seine wettbewerblichen Positionen und Vorstellungen in das Gremium einbringen und hierdurch auf dessen Willensbildung Einfluss nehmen konnte. Mit Recht geht das Bundeskartellamt davon aus, dass A-TEC mindestens einen Sitz im Aufsichtsrat der NA erlangen konnte. Diese Erwartung war nicht nur deshalb berechtigt, weil das Unternehmen der mit Abstand größte Einzelaktionär war, sondern gründete sich auch (und vor allem) auf die weit überlegene Markt- und Branchenkenntnis des Unternehmens. Nicht zuletzt mit Rücksicht auf die vorstehend dargestellten weitgehenden Mitsprache- und Mitentscheidungsbefugnisse, die der Aufsichtsrat der NA in zentralen unternehmensstrategischen und wettbewerblichen Angelegenheiten besitzt, lag es für die Hauptversammlung nahe, zumindest einen Vertreter der A-TEC in den Aufsichtsrat zu entsenden, um deren Sachverstand für das Unternehmen nutzbar zu machen. Dementsprechend stellte auch die "L. Possehl & Co. mbH" (nachfolgend: Possehl) bis zur Veräußerung ihrer Geschäftsanteile im Jahre 2007 ein Aufsichtsratsmitglied. Das Unternehmen war mit einem Aktienpaket von 10,1 % der größte Einzelaktionär der NA und verfügte in der Person seines ehemaligen Vorstandsvorsitzenden Dr. Wortberg über markt- und branchenspezifisches Know-how. Die anderen Aufsichtsratsmitglieder waren demgegenüber entweder branchenfremd oder schon nicht von den Anteilseignern der NA gestellt. Nichts sprach dafür, dass A-TEC bei der Besetzung des Aufsichtsrats nicht in der Lage war, die Position der Possehl einzunehmen und jedenfalls ein Aufsichtsratsmandat zu erhalten. Das deckte sich im Übrigen mit der Einschätzung von A-TEC. Ihr Vorstandsvorsitzender Dr. Kovats wird in der "Frankfurter Allgemeine Zeitung" vom 9. Dezember 2007 (Anlage Bet. 4) wie folgt zitiert:
"Ich will meinen Anteil aufstocken, und natürlich möchte ich im Aufsichtsrat vertreten sein. Dass Großaktionäre dort sitzen, ist üblich.
.....
Sie dürfen nicht erwarten, dass ich solche Summen für eine Firma ausgebe und dann von Außen zuschaue, wie das Unternehmen ohne Management läuft oder eben nicht läuft.
Sie können sicher sein. Ich werde zu gegebener Zeit im Aufsichtsrat sein. Alles andere wäre auch in Deutschland ziemlich ungewöhnlich."
(2) Der Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist überdies dadurch verwirklicht, dass A-TEC ausweislich seiner Anmeldung vom 5. Juli 2007 insgesamt drei Aufsichtsratsmandate erlangen will. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich unmittelbar, dass A-TEC seine eigenen wettbewerblichen Interessen und Absichten über den Aufsichtsrat der NA wirkungsvoll zum Tragen bringen könnte. Das genügt für die Möglichkeit eines wettbewerblich erheblichen Einflusses auf das Zielunternehmen.
cc) Ungeachtet der vorstehenden Erwägungen wäre die kartellbehördliche Zusammenschlusskontrolle selbst dann eröffnet, wenn man - zugunsten der Beschwerde - das Vorliegen eines Zusammenschlusstatbestandes im Sinne von § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB auf der Grundlage der tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung beurteilen (vgl. dazu Senat, WuW/E DE-R 2347, 2352/2353 – Universitätsklinikum Greifswald; Senat, Beschl. v. 30.4.2008, VI-Kart 14/04 (V) Umdruck Seite 9 f.) und dementsprechend berücksichtigen wollte, dass Salzgitter mittlerweile eine 20 %ige Beteiligung an der NA erworben hat. Auch in diesem Fall kann A-TEC durch den Erwerb eines rund 14 %igen Aktienpakets oder durch die Erlangung von drei Aufsichtsratsmandaten einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf das Zielunternehmen ausüben.
Zwar wäre A-TEC nicht mehr der größte Einzelaktionär der NA. Das Unternehmen würde aber auch im Verhältnis zu Salzgitter eine überlegene Markt- und Branchenkenntnis besitzen, vermöge deren es seine eigenen wettbewerblichen Interessen im Zielunternehmen zur Geltung bringen kann. Wie die Beschwerde selbst einräumt, ist Salzgitter ebenso wie die anderen Mitaktionäre der A-TEC branchenfremd. Das Unternehmen ist ausschließlich im Stahlbereich in den Sparten Stahlproduktion und Stahlhandel tätig und nach eigenen Angaben einer der führenden Stahl-Techno-logie-Konzerne Europas. Auf dem Gebiet der Kupferproduktion und Kupferverarbeitung betätigt sich Salzgitter nicht. Dementsprechend betont die von der Beschwerde vorgelegte Presseerklärung der Salzgitter AG vom 10. Oktober 2008 (Anlagen BF 13) alleine die Möglichkeit einer künftigen Kooperation mit NA auf "kommerziellen und technologischen Gebieten". Über jahrzehntelange geschäftliche Erfahrungen und eine detaillierte Branchenkenntnis auf dem Kupfersektor, namentlich dem streitrelevanten Markt der Herstellung von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten, verfügt nur A-TEC und nicht auch Salzgitter. Der daraus resultierende Wissensvorsprung versetzt die A-TEC auch gegenüber Salzgitter in die Lage, ihre eigenen wettbewerblichen Belange jedenfalls insoweit einzubringen und umzusetzen, wie dem nicht erkennbar die geschäftlichen Interessen der NA entgegenstehen. Die Presseerklärung der NA vom 10. Oktober 2008 (Anlage BF 15), in der es u.a. heißt, dass Salzgitter "das Geschäft versteht und die Strategie stützt", besagt nichts Gegenteiliges. Aus der wiedergegebenen Passage ist nämlich nicht - wie die Beschwerde meint - herzuleiten, dass Salzgitter auf dem relevanten Markt eine zumindest annähernd vergleichbare Markt- und Branchenkenntnis wie A-TEC besitzt.
Dass A-TEC als branchenkundiger und markterfahrener Aktionär nicht nur auf den Hauptversammlungen Einfluss auf die Geschäftspolitik und strategische Ausrichtung der NA nehmen, sondern überdies zumindest einen Sitz im Aufsichtsrat des Zielunternehmens erlangen kann, ist vorstehend ausgeführt worden. Die diesbezüglichen Erwägungen gelten in gleicher Weise, nachdem Salzgitter mit einem 20 %igen Aktienpaket zum Kreis der Aktionäre der NA getreten ist. Im Übrigen geht auch A-TEC davon aus, ein Aufsichtsratsmandat besetzen zu können. Das belegen die zitierten Äußerungen ihres Vorstandsvorsitzenden in der "Frankfurter Allgemeine Zeitung", die offensichtlich nach wie vor Gültigkeit besitzen. Andernfalls wäre es nicht verständlich, dass A-TEC unverändert an seiner Absicht festhält, eine Minderheitsbeteiligung von rund 14 % an der NA erwerben sowie drei Aufsichtsratssitze im Unternehmen erlangen zu wollen.
b) Sowohl der Erwerb von 13,75 % der Geschäftsanteile an der NA als auch die im Juli 2007 angemeldete Absicht der A-TEC, drei der insgesamt zwölf Sitze im Aufsichtsrat der NA zu erlangen, erfüllen die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB. Beide Zusammenschlusstatbestände lassen - und zwar jeder für sich - die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der A-TEC auf dem europaweiten Markt für die Herstellung und den Vertrieb sauerstofffreien Kupferstranggussformate erwarten, ohne dass durch den Zusammenschluss zugleich Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen auf einem anderen Markt eintreten, welche die Nach-teile der Marktbeherrschung überwiegen.
aa) In sachlicher Hinsicht hat das Bundeskartellamt den - fusionskontrollrechtlich allein problematischen - Angebotsmarkt für Kupferstranggussformate zutreffend dahin abgegrenzt, dass eine Unterteilung danach, ob die Gussformate zu Rundbarren oder Walzplatten weiterverarbeitet werden sollen, nicht gerechtfertigt ist, auf der anderen Seite aber nur sauerstofffreie Formate in den Markt einzubeziehen sind und dabei die zum Eigenverbrauch hergestellten Mengen außer Betracht bleiben müssen.
(1) Kupferstranggussformate werden in mehrstufigen Schmelz- und Raffinierprozessen aus eingeschmolzenen Kupferkathoden - d.h. aus Blechen mit einem Kupfergehalt von 99,99 % (Klasse A oder Grade A-Kathoden) oder 99,90 % - hergestellt, indem sie im Stranggussverfahren zu Rundbarren oder Walzplatten vergossen werden. Die Walzplatten werden auf der nächsten Stufe der Kupferwertschöpfungskette sodann in Warmwalzanlagen zu Bändern oder Blechen weiterverarbeitet; aus den Rundbarren entstehen unter Einsatz einer Strangpresse Rohre, Stäbe oder andere Profile.
Obschon aus der - nach dem Bedarfsmarktkonzept maßgeblichen - Nachfragersicht Rundbarren und Walzplatten im Hinblick auf ihren grundverschiedenen Weiterverarbeitungszweck nicht funktional austauschbar sind, gehören sie unter dem Gesichtspunkt der Angebotsumstellungsflexibilität (BGH, WuW/E DE-R 1925, 1930 – National Geographic II m.w.N.; Senat, Beschl. v. 17.9.2008, VI-Kart 11/07 (V), Umdruck Seite 13 f.) gleichwohl zu demselben sachlichen Markt. Das steht zwischen den Verfahrensbeteiligten mit Recht außer Streit. Nach den Ermittlungen des Amtes können die Hersteller von Kupferstranggussformaten nämlich durch einen Wechsel der Gießformen ihre Produktion kurzfristig und ohne erheblichen Aufwand und Risiken auf die Herstellung von Rundbarren oder Walzplatten umstellen.
(2) Andererseits umfasst der sachlich relevante Markt - anders als die Beschwerde meint - nicht sämtliche Kupferstranggussformate. Er ist vielmehr auf die sauerstofffreien Gussformate zu beschränken.
Dies hat das Bundeskartellamt in der angefochtenen Verfügung (dort Rn. 60 bis 76) im Einzelnen dargelegt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen Bezug genommen, denen der Senat beitritt. Zusammengefasst ist der sachliche Markt aus folgenden Gründen auf sauerstofffreie Kupferstranggussformate zu beschränken: Wie auch die Beschwerde nicht in Zweifel zieht, werden nach Maßgabe der unterschiedlichen Anforderungen, die an die späteren Kupferprodukte gestellt werden, Kupferstranggussformate hergestellt, die sich im Kupfergehalt, dem Sauerstoffgehalt, dem Phosphorgehalt und der Leitfähigkeit unterscheiden. Die Kupferstranggussformate können dabei grob in sauerstofffreie (mit oder ohne Phosphor deoxidierte) Gussformate auf der einen Seite und sauerstoffhaltige (elektrolytisch raffinierte) Formate unterteilt werden und haben jeweils verschiedene Anwendungs- und Weiterverarbeitungsbereiche. Zur Herstellung der Formate benötigt man unabhängig von der gewünschten Kupfergüte einen Schmelzofen zum Einschmelzen des Kupfers, einen Gießofen zum Warmhalten, Speichern und Endbehandeln der Schmelze, ferner eine Gießanlage mit Gießformen sowie eine Säge zum Ablängen des Kupferstrangs. Das Einschmelzen der Kupferkathoden kann entweder in Elektroinduktionsöfen (Kapazität bis zu 15.000 t) oder gasbeheizten Schachtöfen (Kapazität bis zu 100.000 t) erfolgen. Zum anschließenden Gießen des eingeschmolzenen Kupfers kann eine kontinuierliche oder eine semi-kontinuierliche Gießanlage zum Einsatz kommen. Sollen mit Phosphor deoxidierte oder sauerstoffhaltige (elektrolytisch raffinierte) Stranggussformate hergestellt werden, können grundsätzlich beide Produktionsverfahren eingesetzt werden; ebenso kann die Produktion mit verhältnismäßig geringem Aufwand auf die eine oder andere Stranggussformatart umgestellt werden. Die Herstellung von Stranggussformaten, die ohne den Einsatz von Phosphor sauerstofffrei gemacht werden, stellt demgegenüber signifikant höhere Anforderungen an die Produktionsanlage. Um eine konstant sauerstofffreie Atmosphäre zu gewährleisten, ist zunächst eine räumliche Nähe und direkte Verbindung zwischen dem Schmelzofen und der Gießanlage erforderlich. Die Gießanlage muss außerdem mit Kontrollinstrumenten zur Überprüfung des Gasgehalts im Kupfer und zur Inertisierung des Volumens ausgestattet werden. Zur weiteren Reduzierung des Sauerstoffgehalts des flüssigen Kupfers müssen schließlich Spülsteine vorhanden sein sowie besondere Kühlbedingungen während des Erstarrungsprozesses herrschen. Im Ergebnis ist der Preisanteil, der auf die Verarbeitung der Kupferkathode zum Stranggussformat entfällt, um 30 % bis 40 % höher als derjenige von mit Phosphor deoxidierten Stranggussformaten. Erhebliche Unterschiede bestehen ebenso bei den Kosten der Produktionsanlage. Die Umrüstung einer Anlage mit Elektroinduktionsofen auf die Herstellung von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten mittels Spülstein verursacht Kosten zwischen 200.000 und 500.000 €. Für den Neubau einer Produktionsanlage für sauerstofffreie Kupferstranggussformate mit einer Kapazität von bis 15.000 t einschließlich der nötigen Infrastruktur sind Kosten von 14 bis 18 Mio. € zu veranschlagen; davon entfallen allein 4 bis 5 Mio. € auf die Anschaffung eines Elektroinduktionsofens und einer semi-kontinuierlichen Gießanlage. Die Bauzeit einer solchen Umrüstung ist mit 2 bis 3 Jahren zu veranschlagen. Aus diesen Umständen hat das Bundeskartellamt zutreffend hergeleitet, dass zwar die Produzenten von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten ihre Produktion kurzfristig und ohne erheblichen Aufwand auf die Herstellung von mit Phosphor deoxidierten oder sauerstoffhaltigen Stranggussformaten umstellen können, eine Angebotsumstellungsflexibilität in die umgekehrte Richtung wegen der benötigten speziellen Ausrüstung der Produktionsanlage aber nicht besteht. Richtig ist auch die daraus gezogene Schlussfolgerung, dass das Angebot von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten einen sachlich eigenständigen Markt bildet, dem die Produzenten von sauerstoffhaltigen oder mit Phosphor deoxidierten Stranggussformaten nicht angehören.
Aus der Entscheidung der Europäischen Kommission in der Sache Nr. COMP/ M.4781 – Norddeutsche Affinerie/Cumerio (Anlage BF 1) folgt nichts Gegenteiliges. Wie sich aus Randnummer 66 der Entscheidung ergibt, hat die Kommission die Frage, ob die erhöhten Produktionsanforderungen bei der Herstellung von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten zur Bildung eines eigenständigen Produktmarktes führt, ausdrücklich offen gelassen.
(3) Der relevante Markt ist in sachlicher Hinsicht überdies auf diejenigen Produktionsmengen beschränkt, die von den Herstellern an Dritte veräußert werden. Nicht zum Markt gehören somit - anders als die Beschwerde reklamiert - diejenigen sauerstofffreien Kupferstranggussformate, die vertikal integrierte Produzenten für die Zwecke der eigenen Weiterverarbeitung hergestellt haben. Die zum Eigenverbrauch produzierten Mengen gelangen nicht auf den Markt und können demgemäß auch nicht Gegenstand eines Anbieterwettbewerbs sein. Richtigerweise sind die für die Eigenproduktion vorhandenen Herstellungskapazitäten nur bei der Gesamtwürdigung der wettbewerblichen Verhältnisse zu berücksichtigen, und zwar insbesondere unter dem Aspekt, ob und in welchem Ausmaß von den Produktionsanlagen für den Eigenverbrauch Wettbewerbsdruck auf die Anbieter von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten ausgeht.
bb) In räumlicher Hinsicht ist der Angebotsmarkt für sauerstofffreie Kupferstranggussformate auf den Europäischen Wirtschaftsraum einschließlich der Schweiz (nachfolgend: EWR) abzugrenzen. Denn nach den Feststellungen des Amtes sind weder in relevantem Umfang Kupferstranggussformate vom außereuropäischen Ausland in den EWR geliefert noch umgekehrt Kupferstranggussformate von europäischen Herstellern an außerhalb des EWR ansässige Abnehmer verkauft worden. Keiner der vom Amt befragten Nachfrager von Kupferstranggussformaten hat seine Produkte bislang von Herstellern mit Sitz außerhalb des EWR bezogen; der japanische Produzent Mitsubishi hat bei einem Gesamtmarktvolumen im EWR-Raum von 15.000 bis 20.000 t nach eigenen Angaben nur in einem für die Marktabgrenzung gänzlich unbedeutenden Umfang von wenigen hundert Tonnen pro Jahr sauerstofffreie Kupferstranggussformate in den EWR geliefert. Lediglich in einem zu vernachlässigenden Ausmaß von wenigen hundert Tonnen jährlich lassen sich ebenso Exporte von europäischen Produzenten in Gebiete außerhalb des EWR feststellen. Aus alledem hat das Bundeskartellamt mit Recht den Schluss gezogen, dass sich die relevanten Wettbewerbskräfte beim Verkauf von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten auf den EWR beschränken und der räumliche Markt aus diesem Grund europaweit und nicht weltweit abzugrenzen ist. Dagegen erhebt die Beschwerde substantiiert auch keine Einwände.
cc) Der Zusammenschluss lässt erwarten, dass A-TEC auf dem europaweiten Angebotsmarkt für sauerstofffreie Kupferstranggussformate eine marktbeherrschende Stellung erlangt.
(1) Durch den Zusammenschluss würde ein hoch konzentrierter Markt entstehen, auf dem der wettbewerbliche Verhaltensspielraum der A-TEC nicht mehr hinreichend durch die verbleibenden aktuellen Wettbewerber kontrolliert werden könnte.
Nach den Marktermittlungen des Bundeskartellamtes gibt es nur wenige Hersteller, die sauerstofffreie Kupferstranggussformate zum europaweiten Verkauf an Dritte produzieren. Neben A-TEC und NA stellen die Unternehmen Luvata und Mitsubishi sauerstofffreie Stranggussformate her. Luvata produziert allerdings ganz überwiegend für den Eigenbedarf und unterhält ausschließlich zu seinem ehemals verbundenen Unternehmen "Outokimpu Pori Tubes" eine externe Lieferbeziehung. Mitsubishi liefert aus Japan sauerstofffreie Kupferstranggussformate zwar uneingeschränkt auch an Dritte. Die in den EWR exportierten Liefermengen liegen aber bei wenigen hundert Tonnen pro Jahr und sind deshalb für den Wettbewerb auf dem relevanten Markt ohne jede Bedeutung. Ob - wie A-TEC behauptet - der Hersteller "Fonderie de Cuivre du Palais" ebenfalls sauerstofffreie Kupferstranggussformate für den Verkauf herstellt, bedarf keiner Klärung. Auch die Beschwerde schreibt diesem Produzenten nämlich keine relevanten Absatzmengen zu. Die mit weitem Abstand größten Anbieter von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten im EWR sind A-TEC und NA. Auf jene Unternehmen entfielen im Jahr 2006 mengenmäßige Marktanteile zwischen 45 % und 60 % (A-TEC) bzw. 40 % bis 55 % (NA) und wertmäßige Marktanteile zwischen 25 % und 40 % (A-TEC) bzw. 60 % bis 75 % (NA). Die bei A-TEC vorhandene signifikante Differenz zwischen dem mengenmäßigen und dem wertmäßigen Marktanteil beruht auf der Tatsache, dass das Unternehmen zu einem erheblichen Teil Kupfer verarbeitet, das vom Kunden beigestellt wird. Zu Unrecht moniert A-TEC, dass das Amt die der Marktanteilsberechnung zugrunde gelegten Absatz- und Umsatzzahlen nicht offengelegt und die errechneten Marktanteile nur in einer Spannbreite ausgewiesen hat. Es liegt auf der Hand, dass es sich bei den betreffenden Zahlen um Geschäftsgeheimnisse handelt, deren Geheimhaltung zum Schutz und zur Aufrechterhaltung des bestehenden Wettbewerbs unerlässlich ist (vgl. § 72 Abs. 2 Satz 2 GWB). A-TEC erwächst hierdurch kein verfahrensrechtlicher Nachteil. Denn der Senat darf seiner Beschwerdeentscheidung gemäß § 72 Abs. 2 Satz 3 GWB nur diejenigen Tatsachen zugrunde legen, die A-TEC offen gelegt worden sind. Im Entscheidungsfall handelt es sich dabei um die vom Amt nur in Spannbreiten aufgedeckten wert- und mengenmäßigen Marktanteile. Dem Antrag der Beschwerde, ihr im Wege der Akteneinsicht die exakten Marktanteilsdaten zugänglich zu machen, war folglich nicht zu entsprechen.
Es kann auf sich beruhen, ob bei der kartellrechtlichen Beurteilung in erster Linie auf die nach der Tonnage berechneten Marktanteile oder auf die umsatzbezogenen Marktanteile abzustellen ist. In beiden Fällen würde das zur Prüfung stehende Zusammenschlussvorhaben mit Werten zwischen jeweils 85 % und 95 % zu extrem hohen Marktanteilen führen, die A-TEC zuzurechnen wären. Während vor der Fusion mit A-TEC und NA zwei annähernd gleichwertige und voneinander unabhängige Wettbewerber vorhanden sind, würde A-TEC durch den Zusammenschluss einen dominierenden Markteinfluss erlangen. Das Unternehmen könnte einen erheblichen Teil des Marktes - nämlich 45 % bis 60 % der Tonnage und 25 % bis 40 % des Umsatzes - direkt steuern. Es erhielte zudem auf den nahezu gleich großen Marktanteil der NA - nämlich auf weitere 40 % bis 55 % der Tonnage und 60 % bis 75 % des Umsatzes - einen wettbewerblich erheblichen Einfluss und wäre hierdurch in die Lage versetzt, auch insoweit seine eigenen unternehmerischen Interessen zur Geltung zu bringen, um den Wettbewerb beim Absatz von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten zwischen A-TEC und NA zu dämpfen. Am Markt verblieben mit Luvata und Mitsubishi (sowie gegebenenfalls "Fonderie de Cuivre du Palais") nur zwei (oder drei) unabhängige Konkurrenten, auf die Marktanteile von zusammen lediglich 2 % bis 5 % entfallen. Im Ergebnis entstünde ein hoch konzentrierter Markt mit A-TEC als dem überragenden Anbieter und wenigen marktanteilsmäßig weit abgeschlagenen Konkurrenten. Mit Recht hat das Bundeskartellamt angenommen, dass die verbleibenden zwei (oder drei) unabhängigen Wettbewerber aufgrund ihrer geringen Marktbedeutung den wettbewerblichen Verhaltensspielraum der A-TEC nicht mehr wirksam kontrollieren könnten.
(2) Ein hinreichender Wettbewerbsdruck auf die Zusammenschlussbeteiligten geht desgleichen nicht von potenziellen Wettbewerbern aus, die bislang entweder ausschließlich oder ganz überwiegend sauerstofffreie Kupferstranggussformate für den Eigenverbrauch produzieren und über freie Produktionskapazitäten verfügen, oder die derzeit nur Formate anderer Kupfergüten (d.h. sauerstoffhaltige oder mit Phosphor deoxidierte Stranggussformate) herstellen.
(a) Einziger im EWR-Raum ansässiger Konkurrent, der aufgrund vorhandener freier Kapazitäten oder zu Lasten seiner zum Eigenverbrauch bestimmten Produktion die Absatzmengen an Dritte erhöhen könnte, ist Luvata. Das Unternehmen verfügt nach den Feststellungen des Amtes nicht nur über eine sehr flexible Produktionsanlage und eine dementsprechend hohe Umstellungsflexibilität in der Herstellung von Kupferstranggussformaten, sondern zudem über ausreichende Kapazitätsreserven. Gleichwohl ist von Luvata nur ein ganz eingeschränkter Wettbewerbsdruck auf die Zusammenschlussbeteiligten zu erwarten. Denn das Unternehmen hat bei verständiger Würdigung keinen Anreiz, die Produktion von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten zum Verkauf an fremde Abnehmer zu erhöhen. Der geschäftliche Schwerpunkt von Luvata liegt nicht in der Herstellung und dem Vertrieb von Kupferstranggussformaten, sondern auf den nachgelagerten Märkten für Kupferhalbzeuge. Aufgrund seiner Eigenproduktion verfügt das Unternehmen auf jenen nachgelagerten Märkten über einen erheblichen Wettbewerbsvorteil gegenüber seinen Konkurrenten. Das gilt auch (und besonders) bei der Weiterverarbeitung von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten, deren Herstellung - wie dargestellt - erhöhte Anforderungen an die Produktionsanlage stellt. Nichts spricht für die Annahme, dass Luvata diesen Wettbewerbsvorteil im Prognosezeitraum aufgeben und seine Konkurrenten auf dem Kupferhalbzeugemarkt mit sauerstofffreien Kupferstranggussformaten beliefern wird. Dies gilt umso mehr, als aus dem Verkauf der Stranggussformate ohnehin deutlich niedrigere Umsatzrenditen zu erzielen sind als aus der Herstellung von Halbzeugprodukten. Wie auch die Beschwerde nicht in Frage stellt, lag im Jahre 2006 die Umsatzrendite beim Verkauf von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten zwischen - 3 % und + 1 %, diejenige beim Kupferhalbzeug hingegen zwischen + 3 % und + 5 %.
Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass Luvata seinen Fremdverkauf an sauerstofffreien Kupferstranggussformaten steigern werde, sobald A-TEC und NA die Abgabepreise für sauerstofffreie Stranggussformate signifikant erhöhen oder ihre Absatzmenge reduzieren. Zwar mag Luvata in der Lage sein, durch eine Produktionssteigerung hierauf kurzfristig zu reagieren. Für Luvata fehlt indes jeder Anreiz für eine derartige wettbewerbliche Reaktion. Wie das Amt zutreffend geltend macht, würde eine Preiserhöhung durch die Zusammenschlussbeteiligten unmittelbar auf den nachgelagerten Markt der Kupferhalbzeuge durchschlagen und dort wegen gestiegener Materialkosten ebenfalls zu einer Preisanhebung führen. Dies wiederum würde den Wettbewerbsvorteil, den Luvata daraus erzielt, dass die zu verarbeitenden sauerstofffreien Kupferstranggussformate in eigener Produktion hergestellt werden, noch vergrößern und damit erst recht jeden Anlass nehmen, die eigenen Wettbewerber auf dem Halbzeugmarkt mit Stranggussformaten zu beliefern.
(b) Aus demselben Grund ist nicht zu erwarten, dass der - namentlich nicht benannte - Hersteller von Stranggussformaten, der zwar im Jahr rund 50 t sauerstofffreie Gussformate produzieren könnte, seine Anlagen aber zur Herstellung anderer Kupfergüten für die eigene Halbzeugproduktion benötigt, als Lieferant für sauerstofffreie Kupferstranggussformate in den Markt eintreten wird. Im Übrigen wäre eine Produktionsmenge von lediglich 50 t auch viel zu gering, als dass sie einen nennenswerten Wettbewerbsdruck auf die Zusammenschlussbeteiligten entfalten könnte.
(c) Anders als die Beschwerde meint, können auch die Hersteller Cumerio, KGHM, Lacambra und FCP den wettbewerblichen Verhaltensspielraum der Fusionsbeteiligten nicht hinreichend kontrollieren. Sämtliche Hersteller sind bislang nicht in der Lage, sauerstofffreie Kupferstranggussformate zu produzieren. Sie müssten hierfür ihre Produktionsanlagen aufwändig umbauen und erweitern. Cumerio schätzt den diesbezüglichen finanziellen Aufwand auf 4 bis 6 Mio. Euro und hat trotz bereits bestehender ungenügender Auslastung ihrer Anlage einen Umbau auf die Herstellung von sauerstofffreien Stranggussformaten bislang nicht in Erwägung gezogen. Nachdem A-TEC an Cumerio beteiligt ist, liegt eine kostenintensive Erweiterung des Produktportfolios auf sauerstofffreie Gussformate erst recht fern. Cumerio wird im Gegenteil eher bestrebt sein, mit A-TEC nicht in einem Wettbewerb um den Absatz von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten zu treten. Auch KGHM müsste seine Produktionsanlage mit einem erheblichen finanziellen Aufwand von 8 bis 10 Mio. Euro und einer voraussichtlichen Bauzeit von 2 bis 3 Jahren umrüsten. Das Unternehmen verfügt zudem nach eigenen Angaben nicht über das technische Wissen zur Herstellung sauerstofffreier Kupferstranggussformate. Vor diesem Hintergrund ist auch von KGHM nicht zu erwarten, dass es im Prognosezeitraum seine Produktpalette um sauerstofffreie Gussformate erweitert und hierüber die wettbewerbliche Stellung der Zusammenschlussbeteiligten wirksam begrenzen kann. Gleiches gilt für Lacambra und FCP, die zum Umbau ihrer Produktionsanlagen ebenfalls in dem genannten Umfang investieren müssten.
Dass - wie die Beschwerde meint - diese Investitionen getätigt werden, sobald die Zusammenschlussbeteiligten in Ausnutzung ihrer marktanteilsmäßig starken Marktposition die Preise für sauerstofffreie Kupferstranggussformate anheben, ist unwahrscheinlich. Mit Recht weist das Bundeskartellamt darauf hin, dass sich die erheblichen Umbau- und Nachrüstkosten nur bei einem bestimmten Preisniveau rentieren, weshalb die genannten Hersteller einen Umbau erst dann ernsthaft in Erwägung ziehen werden, sobald ein Preisanstieg auf das erforderliche Niveau hinreichend sicher zu erwarten ist. Dementsprechend wird der Preisbildungsspielraum der Zusammenschlussbeteiligten bis zu diesem Zeitpunkt durch den potenziellen Wettbewerb der Hersteller Cumerio, KGHM, Lacambra und FCP nicht wirksam kontrolliert. Vielmehr haben es A-TEC und NA in der Hand, durch moderate Preisanhebungen bis zur kritischen Grenze das Entstehen von neuem Wettbewerb zu verhindern. Sie können überdies durch jederzeitige Preissenkungen die Renditeerwartungen derjenigen Hersteller, die ihren Betrieb mit hohem finanziellem Aufwand auf die Produktion von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten umgestellt oder erweitert haben, zunichte machen. Das stellt ein erhebliches Abschreckungspotential dar, welches künftige Wettbewerber zusätzlich von einem Markteintritt abhält.
(d) Aus den genannten Gründen ist auch nicht anzunehmen, dass Newcomer einen ausreichenden Wettbewerb auf dem Markt für sauerstofffreie Kupferstranggussformate gewährleisten können. Selbst die Kosten für den Neubau der kleinsten Produktionsanlage belaufen sich auf mehr als 14 Mio. Euro bei einer Bauzeit von 2 bis 3 Jahren. Angesichts dieser erheblichen Marktzutrittshürden, des vorstehend beschriebenen Abschreckungspotentials der Zusammenschlussbeteiligten und der am Markt vorhandenen freien Kapazitäten ist auszuschließen, dass der wettbewerbliche Verhaltensspielraum der A-TEC durch die Gefahr neuer Markteintritte wirksam kontrolliert werden kann.
(3) Der wettbewerbliche Verhaltensspielraum der Fusionsbeteiligten wird gleichfalls nicht durch Anbieter mit Sitz außerhalb des EWR wirksam begrenzt. Dies hat das Bundeskartellamt mit zutreffenden Erwägungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird (Rn. 126 bis 128 der angefochtenen Verfügung), angenommen. Der Senat teilt die Einschätzung des Amtes, dass die japanischen und amerikanischen Produzenten von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten keinen hinreichenden Anreiz besitzen, ihre bislang nur marginalen Absatzmengen im EWR signifikant zu erhöhen und wesentlichen Wettbewerbsdruck auf den europäischen Markt auszuüben. Soweit die Beschwerde dem entgegen hält, dass ein hinreichender Exportanreiz geschaffen werde, sobald die Zusammenschlussbeteiligten das Preisniveau im EWR durch Preissteigerungen anheben, ist dem nicht zu folgen.
Für die japanischen Hersteller steht die Annahme der Beschwerde von vornherein unter dem Vorbehalt, dass die - gegenüber einer Belieferung des nahen asiatischen Marktes - höheren Transportkosten eine Steigerung der europäischen Absatzmengen erst dann wirtschaftlich sinnvoll erscheinen lassen, wenn die Preise im EWR zumindest in dem zur Deckung dieser Kosten erforderlichen Umfang angestiegen sind. Bis zu dieser Preisgrenze findet eine wettbewerbliche Kontrolle der Zusammenschlussbeteiligten demzufolge nicht statt. Gleichzeitig können die Fusionsbeteiligten eine Belieferung europäischer Abnehmer durch japanische Produzenten jederzeit durch kurzfristige Preissenkungen unwirtschaftlich machen, weshalb sie über ein wirksames Abschreckungspotenzial verfügen.
Amerikanische Hersteller sind bislang nicht als Lieferanten im EWR in Erscheinung getreten. Dass sie gleichwohl in Zukunft den Verhaltensspielraum der Zusammenschlussbeteiligten wirksam begrenzen können, ist nicht zu erwarten. Asien ist der mit Abstand größte Absatzmarkt für Kupfer mit einer zugleich steigenden Nachfrage, während in Europa bereits Überkapazitäten vorhanden sind. Vor diesem Hintergrund werden amerikanische Produzenten auch zukünftig Asien und nicht Europa als Expansionsgebiet auswählen. Diese Wahl des Absatzgebietes mag zwar - wie die Beschwerde reklamiert - ab einem bestimmten (hohen) Preisniveau im EWR revidiert werden. Bis zu dieser Preisgrenze ist jedoch ein wesentlicher Wettbewerbsdruck der amerikanischen Hersteller auf die Zusammenschlussbeteiligten nicht zu erwarten.
(4) Eine wettbewerbliche Kontrolle geht schließlich nicht von den Nachfragern der sauerstofffreien Kupferstranggussformate aus. Das hat das Bundeskartellamt in der angefochtenen Verfügung (dort Rn. 129 bis 133) im Einzelnen dargelegt. Der Senat tritt den diesbezüglichen Ausführungen bei und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf Bezug. Die Beschwerde erhebt gegen die wettbewerbliche Beurteilung des Amtes substantiiert auch keine Einwände.
dd) Durch den Zusammenschluss werden nicht zugleich Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen auf einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen (§ 36 Abs. 1 2. Halbsatz GWB). Die Beschwerde macht selbst nicht geltend, dass die Voraussetzungen der Abwägungsklausel erfüllt sind. Dazu ist auch sonst nichts ersichtlich.
c) Das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben mit Recht gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 GWB untersagt. Die von A-TEC angebotenen Zusagen sind nicht geeignet, die gegen die Fusion bestehenden wettbewerblichen Bedenken auszuräumen. Das gilt - entgegen der Auffassung der Beschwerde - auch für die unter dem 10. Januar 2008 offerierten Nebenbestimmungen.
aa) Mit der erwähnten Zusagenofferte hat A-TEC angeboten, seine am Standort Brixlegg vorhandene Gießerei, in der Kupferstranggussformate sämtlicher Qualitäten und in überwiegend gängigen Abmessungen hergestellt werden können, vollständig an einen unabhängigen Erwerber zu veräußern. Zur Sicherstellung einer unabhängigen Produktion sieht der Vorschlag ergänzend vor, dass A-TEC für die Dauer von mindestens 5 Jahre die erforderlichen Wege- und Zugangsrechte einräumt, ferner dem Erwerber unentgeltlich die erforderlichen Nutzungsrechte am betrieblichen Know-how überlässt, sich überdies nach besten Kräften für den Übergang bestehender Lieferbeziehungen zu den Kunden der Gießerei, die Übertragung oder Neuerteilung behördlicher Genehmigungen sowie den Verbleib der in der Gießerei tätigen Mitarbeiter einsetzt, und außerdem den Erwerber auf Wunsch mit Kupferkathoden zu den jeweils marktüblichen Konditionen beliefert. A-TEC hat schließlich zugesagt, beim Absatz von Kupferstranggussformaten am Standort Brixlegg für die Dauer von 5 Jahren weder unmittelbar noch mittelbar in einen Wettbewerb zum Erwerber zu treten.
bb) Zu Recht hat das Bundeskartellamt die angebotenen Nebenbestimmungen als unzureichend zurückgewiesen.
Die Freigabe unter Nebenbestimmungen nach § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB kommt nur dann in Betracht, wenn die von den Zusammenschlussbeteiligten angebotenen Auflagen und Bedingungen sicherstellen, dass die verwirklichten Untersagungsvor-aussetzungen beseitigt werden (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, 4. Aufl., § 36 Rdnr. 61; Ruppelt, a.a.O. § 40 Rdnr. 28, 31; Riesenkampff/Lehr in Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2 GWB, § 40 Rdnr. 30; vgl. auch die Mitteilung der Kommission über im Rahmen der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates und der Verordnung (EG) Nr. 447/98 der Kommission zulässige Abhilfemaßnahmen, ABl. C 68/4). Es muss mit hinreichender Gewissheit festgestellt werden können, dass durch die Nebenbestimmungen der Eintritt der fusionsbedingt zu erwartenden Marktstrukturverschlechterung verhindert wird oder die wettbewerbsbeschränkenden Fusionswirkungen zumindest auf ein kartellrechtlich unbedenkliches Maß beschränkt werden können.
Die von A-TEC mit Schreiben vom 10. Januar 2008 unterbreiteten Zusagenangebote bieten diese Gewähr nicht. Nach dem Ergebnis der vom Amt durchgeführten Marktbefragung verbleiben zumindest ernstliche Zweifel, ob die Gießerei in Brixlegg nach ihrer Veräußerung an einen unabhängigen Erwerber im "stand-alone-Betrieb" in der Lage sein wird, auf dem Markt für den Verkauf sauerstofffreier Kupferstranggussformate dauerhaft in einen funktionierenden Wettbewerb mit dem zusammenschluss-bedingt entstehenden Unternehmen zu treten.
(1) Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Bundeskartellamt seiner rechtlichen Beurteilung nicht alleine den von A-TEC erstellten Business-Plan (Anlage S 8) über die voraussichtlichen Geschäftsergebnisse der Gießerei im "stand-alone-Betrieb" in den ersten 4 Jahren (2008 bis 2012) zugrunde gelegt hat. Schon der Umstand, dass es sich um eine Prognose der künftigen Geschäftsentwicklung handelt, die überdies von den Zusammenschlussbeteiligten verfasst worden ist, macht es erforderlich, die Richtigkeit, Zuverlässigkeit und Aussagekraft des Zahlenwerks durch objektive Marktdaten zu überprüfen. Der vom Amt durchgeführte Markttest mittels Befragung zahlreicher Marktteilnehmer auf Anbieter- und Abnehmerseite stellt eine geeignete Kontrollmethode dar.
(2) Die mit dem Markttest gewonnenen Erkenntnisse haben das Amt mit Recht zu der Feststellung geführt, dass ernste Bedenken an der Geeignetheit der offerierten Zusagen bestehen.
(a) Begründete Zweifel ergeben sich aufgrund der unterschiedlichen Umsatzrenditen (EBIT-Margen), die in den verschiedenen Wertschöpfungsstufen mit der Herstellung von Kupferkathoden und Kupferstranggussformaten sowie Kupferhalbzeug zu erzielen sind.
(aa) EBITDA ist eine betriebswirtschaftliche Kennzahl, die eine Aussage über den betrieblichen Gewinn eines Unternehmens (i.S.d. Gewinns vor Finanzergebnis, außerordentlichem Ergebnis und Steuern) in einem bestimmten Zeitraum zulässt. Die EBIT-Marge wird durch die Formel EBIT/Umsatz x 100 definiert und gibt an, wie viel Gewinn dem Unternehmen von einem Euro Umsatz verbleibt. Sie ermöglicht es, die Rentabilität eines Unternehmens und infolge dessen auch seine Gewinnaussichten einzuschätzen. Ein Vergleich der EBIT-Margen in den verschiedenen Stufen der Wertschöpfungskette gibt somit Aufschluss über die finanziellen - und zugleich auch wettbewerblichen - Spielräume der betreffenden Marktteilnehmer. Er lässt infolge dessen auch Rückschlüsse darauf zu, ob die zu veräußernde Gießerei im "stand-alone-Betrieb" gegenüber dem Wettbewerber NA auf Dauer konkurrenzfähig wäre, obschon NA nicht nur Kupferstranggussformate herstellt, sondern vertikal integriert zusätzlich auf dem vorgelagerten Markt der Herstellung von Kupferkathoden und auf dem nachgelagerten Markt der Weiterverarbeitung von Kupferstranggussformaten zu Kupferhalbzeuge tätig ist.
(bb) Nach den - auch von der Beschwerde nicht angezweifelten - Feststellungen des Amtes sind mit der Herstellung von Kupferstranggussformaten nur sehr geringe Renditeraten zu erwirtschaften. Von den befragten Produzenten hat A-TEC die höchste EBIT-Marge angegeben. Sie hat die Marge für ihren Geschäftsbetrieb und das Jahr 2006 mit unter + 1 % beziffert und im Business-Plan EBIT-Raten zwischen + 08 % bis + 1,1 % prognostiziert. Deutlich niedriger liegen die Angaben der befragten anderen Stranggussformathersteller mit Werten zwischen + 1 % und – 3 %. Mit Verlust arbeitet das Unternehmen Fonderie de Cuivre du Palais (FCP), das - anders als die übrigen befragten Hersteller - am Produktionsstandort einen "stand-alone-Betrieb" unterhält und zusätzlich weder Kupferkathoden noch Kupferhalbzeug herstellt. Das Unternehmen hat eine EBIT-Marge von – 2 % bis – 3 % angegeben. Eine signifikant höhere EBIT-Marge hat die Befragung des Amtes demgegenüber für die Herstellung von Kupferkathoden und Kupferhalbzeug ergeben. Auf dem vorgelagerten Markt der Kathodenherstellung liegt die Marge zwischen + 1,5 % und + 3 %, auf dem nachgelagerten Markt der Produktion von Kupferhalbzeug bei + 3 % bis + 5 %.
Aus diesen Zahlen ergeben sich berechtigte Zweifel an der dauerhaften Wettbewerbsfähigkeit der - nach einer Veräußerung im "stand-alone-Betrieb" fortzuführenden - Gießerei in Brixlegg. Das gilt selbst dann, wenn man auf der Grundlage des Business-Plans und unter Berücksichtigung der bislang von A-TEC erzielten EBIT-Marge annimmt, dass der Erwerber der Gießerei die Produktion von Stranggussformaten mit einer EBIT-Marge von circa + 1 % betreiben kann. Die dauerhafte Wettbewerbsfähigkeit des neuen Herstellers von Kupferstranggussformaten ist gegenüber der NA dadurch deutlich eingeschränkt, dass ihm eine Mischkalkulation unter Inanspruchnahme der deutlich höheren EBIT-Margen aus dem Kathoden- und Kupferhalbzeuggeschäft verwehrt ist. Die Möglichkeit einer Mischkalkulation eröffnet der vertikal integrierten NA auch (und vor allem) auf dem Markt der Herstellung von Kupferstranggussformaten zusätzliche wettbewerbliche Verhaltensspielräume zu Lasten des Erwerbers der Gießerei. Die Bereitschaft der A-TEC, den Erwerber zu marktüblichen Konditionen mit Kupferkathoden zu beliefern, kann diesen Nachteil nicht ausgleichen. Das gilt bereits deshalb, weil der Erwerber beim Bezug der Kathoden an A-TEC einen Gewinnaufschlag zu zahlen hat, den die NA im Rahmen ihrer Eigenproduktion nicht zu entrichten hat, und NA im Zuge der Lieferbeziehung über A-TEC ferner Einblick in die Produktionsvolumen sowie die Hauptproduktionskosten der Gießerei erhalten und diese Kenntnisse sodann im Wettbewerb zum eigenen Vorteil ausnutzen kann. Darüber hinaus bleibt dem Erwerber der Gießerei das besonders renditeträchtige Geschäft der Herstellung von Kupferhalbzeug mit EBIT-Margen zwischen + 3 % und + 5 % vollständig verschlossen. Hinzu kommen schließlich zusätzliche Lager- und Finanzierungskosten, die bei einem Fremdbezug der Kupferkathoden mehr oder weniger zwangsläufig anfallen und die Rendite des Erwerbers im Vergleich zum Konkurrenten NA zusätzlich schmälert. Aus alledem hat das Bundeskartellamt zutreffend durchgreifende Zweifel daran hergeleitet, dass der Erwerber der Gießerei einen dauerhaft funktionierenden Wettbewerb mit der NA auf dem relevanten Markt der Herstellung von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten gewährleisten kann.
(b) Die Angaben der im Rahmen des Markttests befragten Unternehmen zur Rentabilität der Gießerei im "stand-alone-Betrieb" räumen diese Bedenken nicht aus.
Allerdings hat die Befragung kein einheitliches Bild ergeben. Einige Marktteilnehmer (z.B. Cumerio und Luvata) halten eine Rentabilität des "stand-alone-Be-triebs" der Gießerei für möglich, während andere (z.B. Feinrohren, Zollern, Schwermetall, Wieland oder KME) die Wirtschaftlichkeit eines solchen Betriebs verneinen oder zumindest für fragwürdig halten. Dabei verfügen - wie der Beschwerde zuzugeben ist - die befragten Marktteilnehmer über unterschiedliche Einblicke in die betreffenden Unternehmensbereiche und Marktvorgänge. So handelt es sich bei NA oder Luvata um vertikal integrierte Hersteller von Kupferstranggussformaten, während FCP Stranggussformate ohne eine eigene Kupferkathoden- oder Kupferhalbzeugproduktion herstellt und Wieland umgekehrt nur auf dem nachgelagerten Markt der Herstellung von Kupferhalbzeug tätig ist und selbst keine Stranggussformate produziert.
Auf diese Unterschiede und die daraus resultierenden Unwägbarkeiten bei der Verlässlichkeit der geäußerten Einschätzungen kommt es indes nicht entscheidend an. Maßgeblich ist, dass der Markttest des Amtes die vorstehend erörterten Prämissen von den äußerst geringen Margen im Formatgeschäft und den deutlich höheren Renditen auf dem vor- und nachgelagerten Markt der Kathoden- oder Halbzeugproduktion sowie den größeren wettbewerblichen Spielräumen, die ein vertikal integrierter Hersteller von Stranggussformaten aufgrund einer möglichen Mischkalkulation besitzt, bestätigt hat. Auch wenn die befragten Unternehmen aus diesen Zusammenhängen unterschiedliche Schlussfolgerungen für die Wettbewerbsfähigkeit der zu veräußernden Gießerei gezogen haben, indem einige einen "stand-alone-Betrieb" für (möglicherweise) konkurrenzfähig halten, während andere diesbezügliche Zweifel äußern oder die Wettbewerbsfähigkeit sogar negativ beurteilen, erweist sich die Annahme des Amtes als zutreffend, dass die Geeignetheit der angebotenen Veräußerungszusage nicht festzustellen ist. Angesichts der konträren Einschätzungen der Marktteilnehmer verbleiben auch nach dem Markttest begründete Zweifel, ob die Gießerei im "stand-alone-Betrieb" dauerhaft und erfolgreich mit der vertikal integrierten NA konkurrieren kann. Auch diejenigen Stellungnahmen, die die Notwendigkeit einer vertikalen Integration verneinen oder sich hierzu nicht äußern, widerlegen die vorstehend darlegten Zweifel an der Wettbewerbsfähigkeit der Gießerei gegenüber NA nicht. Cumerio beschränkt sich auf die Aussage, dass Kupferkathoden problemlos auf dem Weltmarkt bezogen werden können und aus diesem Grund eine eigene Kathodenproduktion nicht erforderlich sei. Eine Auseinandersetzung mit den dargestellten Wettbewerbsvorteilen, über die NA aufgrund seiner vertikalen Integration verfügt (Möglichkeit einer Mischkalkulation, Gewinnaufschlag beim Fremdbezug der Kathoden, Einblick in das Produktionsvolumen und die Materialkosten der Gießerei, zusätzliche Lager- und Finanzierungskosten der Gießerei) und denen bei der Beurteilung der Konkurrenzfähigkeit der Gießerei eine zentrale Bedeutung zukommt, enthält die Stellungnahme nicht. Gleiches gilt für die Einschätzungen von Luvata und Feinrohren. Auch Hutmen befasst sich nicht mit dieser Problematik, sondern äußerst statt dessen Zweifel an der vollständigen Unanhängigkeit des Gießereibetriebs auf dem Produktionsgelände der A-TEC.
B. Soweit sich die Beschwerde gegen die angeordnete Auflösung des Anteilserwerbs wendet, ist das Rechtsmittel mit sämtlichen dazu gestellten Anträgen unzulässig.
1. Nachdem A-TEC dem Entflechtungsgebot des Bundeskartellamtes Folge geleistet und seine Geschäftsanteile an einen unabhängigen Dritten unwiderruflich veräußert hat, ist die mit dem Auflösungsausspruch verbundene Beschwer der A-TEC entfallen und ihre Beschwerde insoweit hinfällig geworden. Das macht - worauf der Senat die Verfahrensbevollmächtigten der A-TEC im Verhandlungstermin vor Stellung der Sachanträge hingewiesen hat - die gegen die Entflechtungsanordnung gerichtete Anfechtungsklage mit dem dazu gestellten Hauptantrag und den beiden Hilfsanträgen unstatthaft.
2. Unzulässig ist ebenso die für den Fall der Erledigung gestellte Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde. A-TEC steht - worauf der Senat vor Antragstellung gleichfalls hingewiesen hat - ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht zur Seite.
a) Für das nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderliche Feststellungsinteresse genügt grundsätzlich jedes nach den Umständen des Falles anzuerkennende eigene schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (BGH, WuW/E DE-R 2221 – Springer/ProSieben; Senat, WuW/E DE-R 1839, 1842/1843 - Springer/ProSiebenSat1; Senat, WuW/E DE-R 829, 830 – Freie Tankstellen).
Ein Feststellungsinteresse kann unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr dann bestehen, wenn der Betroffene für den bevorstehenden Fall einer Wiederholung seiner Rechtshandlung erfahren möchte, von welcher Rechtsauffassung die beteiligte Behörde nach Meinung des Gerichts auszugehen haben wird. Die Wiederholung der zur gerichtlichen Überprüfung stehenden Rechtshandlung muss sich dabei bereits konkret abzeichnen, eine bloß vage Möglichkeit reicht nicht aus (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2221/2222 – Springer/ProSieben; Senat, WuW/E DE-R 1839, 1842/1843 - Springer/ProSiebenSat1; Senat, Beschl. v. 22.12.2005 – VI-Kart 8/05 (V); KG, WuW/E OLG 5497, 5502 – Fortsetzungsfeststellungsinteresse; KG, WuW/E OLG 3213, 3215 f. – Zum bösen Wolf; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, § 71 Rdnr. 37). Einen großzügigeren Maßstab an das Fortsetzungsfeststellungsinteresse legt der Bundesgerichtshof dabei im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle an. Unter Hinweis auf den besonderen Zeitdruck, unter dem Unternehmensfusionen stehen, und dem Umstand, dass der gescheiterte Käufer bei zukünftigen Akquisitionsbemühungen damit rechnen müsse, dass die Kartellbehörde seinem Erwerbsvorhaben die Argumente aus der erledigten früheren Untersagungsentscheidung entgegen halte, bejaht er in Anlehnung an das europäische Recht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ausnahmsweise schon dann, wenn die Beteiligten darlegen können, dass sie an der Klärung der durch die Untersagungsverfügung aufgeworfenen Fragen ein besonderes berechtigtes Interesse haben. Jenes besondere berechtigte Interesse kann sich auch aus der Präjudizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit nicht absehbaren Zusammenschlussvorhabens ergeben (BGH, WuW/E DE-R 2221, 2223 f. – Springer/ProSie-ben). Im entschiedenen Fall ist das Fortsetzungsfeststellungsinteresse vom Bundesgerichtshof mit der Erwägung bejaht worden, dass das Zielunternehmen jederzeit wieder zum Kauf angeboten werden könne und die erledigte Untersagungsentscheidung in diesem Fall die Chancen der beschwerdeführenden Partei erheblich schmälern könne, als Käufer in Betracht gezogen zu werden.
Unabhängig von der konkreten Gefahr einer Wiederholung besteht ein Feststellungsinteresse darüber hinaus, wenn die Klärung einer unklaren Rechtslage für die beschwerdeführende Partei im Hinblick auf ihr künftiges Verhalten von Interesse ist. Die begehrte Feststellung muss geeignet sein, dem Beschwerdeführer eine verlässliche Beurteilungsgrundlage für künftige Entscheidungen zu verschaffen (Senat, WuW/E DE-R 1839, 1842/1843 - Springer/ProSiebenSat1; KG WuW/E OLG 5497, 5503 – Fortsetzungsfeststellungsinteresse; KG, WuW/E OLG 3213, 3216 – Zum bösen Wolf m.w.N.). Dazu ist nicht erforderlich, dass derselbe Sachverhalt mit demselben Begehren erneut zur Entscheidung der Kartellbehörde gestellt werden wird. Ausreichend aber auch erforderlich ist vielmehr, dass künftig gleiche tatsächliche Verhältnisse herrschen sowie gleiche Tatbestandsvoraussetzungen gelten werden und dass es um dieselben Personen gehen wird. Maßgebend ist, ob die Unterschiede, die zwischen dem früheren und dem zukünftigen Sachverhalt bestehen, für die Kartellbehörde voraussichtlich eine unterschiedliche Beurteilung nahe legen werden. Ist dies nicht der Fall und steht zu erwarten, dass die Behörde den zukünftigen Sachverhalt nach denselben Kriterien und mit demselben Ergebnis beurteilen wird wie die entschiedene Fallkonstellation, hinsichtlich deren Erledigung eingetreten ist, ist das besondere Feststellungsinteresse zu bejahen (BGH, WuW/E DE-R 2221, 2222 – Springer/ProSieben; BGH, WuW/E DE-R 919, 922 f. – Stellenmarkt für Deutschland II; Senat, WuW/E DE-R 1839, 1842/1843 - Springer/ProSiebenSat1; Senat, WuW/E DE-R 1435, 1438 - Agrana/Atys; Senat, Beschl. v. 22.12.2005 – VI-Kart 8/05 (V)).
Ein hinreichendes Feststellungsinteresse kann sich schließlich aus der Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen, namentlich eines Amtshaftungsprozesses, sowie aus dem Gesichtspunkt der Rehabilitation ergeben. Hat die Verfügung eine fortdauernd diskriminierende Wirkung, kann der geschädigte Ruf eines Unternehmens ein berechtigtes Interesse begründen, die Rechtswidrigkeit der erledigten kartellbehördlichen Verfügung zu begründen.
b) Im Entscheidungsfall besteht kein Feststellungsinteresse in diesem Sinne.
aa) Es ergibt sich nicht aus dem Gesichtspunkt der Widerholungsgefahr oder der Notwendigkeit zur Klärung einer unklaren Rechtslage. A-TEC macht dazu geltend, dass es an seiner Absicht zum Erwerb einer Minderheitsbeteiligung am Zielunternehmen festhalte, und meint, aus diesem Grund ein berechtigtes Interesse an der Klärung der fusionskontrollrechtlichen Lage zu besitzen. Das trifft nicht zu. Die Beschwerde verkennt, dass die kartellrechtliche Unbedenklichkeit des in Rede stehenden Anteilserwerbs bereits im Rahmen der Untersagungsbeschwerde gerichtlich geklärt wird. Zur Beantwortung der Frage, ob der A-TEC eine Minderheitsbeteiligung von rund 14 % an der NA kartellbehördlich untersagt werden darf, weil jener Erwerb der Zusammenschlusskontrolle unterliegt und materiell-rechtlich die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB erfüllt, ist es nicht darüber hinaus erforderlich, auch die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Entflechtungsanordnung zu klären. Ein eigenständiges Feststellungsinteresse in Bezug auf die angefochtene Auflösungsanordnung des Amtes könnte A-TEC allenfalls dann zustehen, wenn das Unternehmen in Betracht zieht, noch vor Abschluss des anhängigen Fusionskontrollverfahrens erneut eine Minderheitsbeteiligung an der NA zu erwerben. In diesem Fall besteht die naheliegende Möglichkeit, dass das Bundeskartellamt wiederum die Entflechtung anordnet. Eine dahingehende Erwerbsabsicht macht die Beschwerde indes selbst nicht geltend.
bb) Ebenso wenig reklamiert A-TEC ein Rehabilitationsinteresse oder ein Feststellungsinteresse aus dem Aspekt der Vorbereitung von Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüchen. Zu Beidem ist auch sonst nichts ersichtlich.
cc) A-TEC beruft sich stattdessen darauf, dass das Bundeskartellamt für den Erlass der Entflechtungsanordnung eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 5.000 € festgesetzt habe. Für die Rechtmäßigkeit dieser Gebührenfestsetzung komme es - so die Beschwerde - (u.a.) darauf an, ob die Auflösungsanordnung rechtens sei. Auch mit dieser Erwägung lässt sich ein Feststellungsinteresse in Bezug auf die Entflechtungsbeschwerde nicht begründen. Das reklamierte Rechtsschutzziel der A-TEC richtet sich nämlich ausschließlich gegen die Gebührenentscheidung und ist deshalb im Rahmen der dort vorgesehenen Rechtsschutzmöglichkeiten geltend zu machen.
C. Die Gebührenbeschwerde hat gleichfalls keinen Erfolg.
1. Das Bundeskartellamt hat mit zutreffenden Erwägungen, die auf der Linie der Senatsrechtsprechung liegen (vgl. zuletzt Beschl. v. 19.8.2008, VI-Kart 6/08 (V), Umdruck Seite 3 ff. m.w.N.) und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, die Verwaltungsgebühr für die Anmeldung und die Untersagungsentscheidung nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB bemessen. Es hat unter Anwendung des § 80 Abs. 2 GWB sowohl den mit den durchgeführten Marktbefragungen und der Auswertung der Befragungsergebnisse verbundenen hohen kartellbehördlichen Aufwand als auch die erhebliche wirtschaftliche Bedeutung des Zusammenschlussvorhabens für die Zusammenschlussbeteiligten berücksichtigt und in dem letztgenannten Zusammenhang mit Recht darauf abgestellt, dass das Vorhaben zu einer hohen Marktkonzentration mit enorm hohen Marktanteilen der fusionsbeteiligten Unternehmen führen würde. Die aus alledem abgeleiteten Gebührenbeträge von 40.000 Euro für die Anmeldung sowie in Höhe von 5.000 Euro für die Untersagung sind mit dem gebührenrechtlichen Äquivalenzprinzip vereinbar und halten sich innerhalb des dem Amt zustehenden Bewertungsspielraums (vgl. Senat, a.a.O.). Sie sind deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
2. Erfolglos bleibt ebenso die Anfechtung der Gebühr, die das Bundeskartellamt für den Erlass der Entflechtungsverfügung festgesetzt hat.
a) Die Gebührenfestssetzung findet ihre Grundlage in § 80 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Nach dieser Vorschrift sind (u.a.) die Amtshandlungen, die das Bundeskartellamt auf-grund von § 41 GWB trifft, gebührenpflichtig. Der genannte Gebührentatbestand ist vorliegend verwirklicht, weil das Bundeskartellamt gemäß § 41 Abs. 3 GWB die Auflösung des streitbefangenen Anteilserwerbs angeordnet hat und diese Anordnung im Beschwerdeverfahren Bestand hat, weil die Entflechtungsbeschwerde der A-TEC mit sämtlichen dazu gestellten Sachanträgen erfolglos bleibt. Bei dieser Sachlage kommt es im Rahmen der Gebührenbeschwerde auf die Rechtmäßigkeit der Entflechtungsanordnung nicht an.
aa) Das Bundeskartellamt darf eine Verwaltungsgebühr nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 GWB festsetzen, wenn sie eine der dort genannten Verfügungen - im Streitfall also eine Entflechtungsverfügung nach § 41 Abs. 3 GWB - erlässt und diese Entflechtungsanordnung in einem etwaigen Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdeverfahren auch Bestand hat. Wird die Auflösungsanordnung im gerichtlichen Verfahren aufgehoben, ist damit zugleich der korrespondierenden Gebührenfestsetzung die Grundlage entzogen. Sie wird - ohne dass es einer dahingehenden gerichtlichen Aufhebungsentscheidung bedarf - hinfällig. Dies gilt selbst dann, wenn die Gebührenfestsetzung der Kartellbehörde nicht angefochten worden und deshalb (scheinbar) bestandskräftig ist. Denn der Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung erstreckt sich gemäß § 22 Abs. 1 2. Halbsatz KartKostVO auch auf die Gebührenfestsetzung.
Umgekehrt berührt alleine die Rechtswidrigkeit der Entflechtungsentscheidung den Gebührenausspruch der Kartellbehörde nicht. Wird die Entflechtungsverfügung bestandskräftig oder - wie vorliegend - durch Verwerfung oder Zurückweisung der Beschwerde gerichtlich bestätigt, trägt sie die Gebührenfestsetzung auch dann, wenn sie nicht rechtmäßig gewesen sein sollte. Voraussetzung für den Gebührenanspruch nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist insoweit nur der rechtliche Bestand und nicht auch die Rechtmäßigkeit der ihm zugrunde liegenden kartellbehördlichen Verfügung (vgl. Stockmann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 80 Rdnr. 23; Mees in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2 GWB, § 80 Rdnr. 12). Dementsprechend kann der Gebührenausspruch in einem solchen Fall nicht mit dem Argument angegriffen werden, die korrespondierende Sachentscheidung sei rechtswidrig. Geltend gemacht werden können mit der Gebührenbeschwerde vielmehr nur gebührenrechtliche Einwendungen (einschließlich des - hier freilich nicht in Betracht kommenden - Einwands der gänzlich fehlenden Hauptsacheverfügung). Eine Rechtmäßigkeitskontrolle der zugrunde liegenden Hauptsacheverfügung findet demgegenüber nicht statt.
bb) Nach den dargestellten Rechtsgrundsätzen hat A-TEC, nachdem ihre insoweit eingelegte Beschwerde zu verwerfen ist und die Entflechtungsanordnung damit Bestand hat, eine Gebühr für den Erlass der Auflösungsanordnung zu entrichten.
Dass A-TEC im Verlauf des Beschwerdeverfahrens der Entflechtungsanordnung nachgekommen ist und sich hierdurch die erhobene Anfechtungsbeschwerde erledigt hat, weshalb das Unternehmen nunmehr weder die Aufhebung der angefochtenen Verfügung (weiter-)betreiben noch - wie dargelegt - die Rechtmäßigkeit der Auflösungsanordnung im Wege einer Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde gerichtlich klären lassen kann, führt zu keiner anderen Beurteilung.
(1) Eine Gebührenfestsetzung bleibt auch dann bestehen, wenn die beschwerdeführende Partei - wie im Entscheidungsfall - der kartellbehördlichen Anordnung Folge geleistet und hierdurch die Erledigung ihrer Hauptsachebeschwerde herbeigeführt hat (vgl. BGH, WuW/E BGH 2207, 2208 – Lufthansa-f.i.r.s.t. Reisebüro; Lagemann in Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, Band 2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, § 80 Rdnr. 64; Bracher in Frankfurter Kommentar Kartellrecht, § 80 Rdnr. 45). Denn die Erledigung ist für sich genommen kein Grund, den Beschwerdeführer von der Gebührenpflicht für die von ihm befolgte kartellbehördliche Anordnung zu befreien.
(2) A-TEC kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass - wie dem Umkehrschluss aus § 64 Abs. 1 GWB zu entnehmen ist - die Beschwerde gegen die Entflechtungsanordnung kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung entfaltet und die Verfügung des Amtes zur Auflösung des Anteilserwerbs deshalb Folge geleistet werden musste. A-TEC hätte nämlich im Rahmen des Beschwerdeverfahrens einen Antrag nach § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Entflechtungsbeschwerde stellen können, um auf diesem Wege eine Erledigung ihres Rechtsmittels zu verhindern.
Dieser Antrag wäre auch hinreichend erfolgversprechend gewesen. Dabei kann es auf sich beruhen, ob die von der Beschwerde zahlreich gerügten formellen und materiellen Rechtsfehler vorliegen. Der Entflechtungsanordnung des Amtes hätte jedenfalls entgegen gehalten werden können, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 41 Abs. 3 Satz 1 GWB aller Voraussicht nach nicht erfüllt sind. Nach der genannten Bestimmung ist ein vollzogener Zusammenschluss nicht bereits dann aufzulösen, wenn er die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB erfüllt. Erforderlich ist vielmehr darüber hinaus die Feststellung, dass der Bundeswirtschaftsminister eine Ministererlaubnis nach § 42 GWB nicht erteilt. Wie der Wortlaut des § 41 Abs. 3 Satz 1 GWB ("wenn nicht …") belegt, handelt es sich bei dieser Voraussetzung um ein negatives Tatbestandsmerkmal. Zu ihm verhält sich weder der angefochtene Beschluss noch das Vorbringen des Amtes in der Beschwerdeinstanz. Fasst man das Tatbestandsmerkmal der nicht erteilten Ministererlaubnis mit der Literatur dahin auf, dass im Zeitpunkt der kartellbehördlichen Auflösungsanordnung die Erteilung einer Ministererlaubnis endgültig ausgeschlossen sein muss, etwa weil die Antragsfrist des § 42 Abs. 3 GWB verstrichen ist (Mestmäcker/Veelken, a.a.O. § 41 Rdnr. 37; Riesenkampff/Lehr, a.a.O. § 41 Rdnr. 13; Bechtold, a.a.O. § 41 Rdnr. 14; Hahn, WuW 2007, 1084, 1087), der Erlaubnisantrag unanfechtbar abgelehnt oder die erteilte Ministererlaubnis unanfechtbar widerrufen ist (so wohl Mestmäcker/Veelken, a.a.O. § 41 Rdnr. 37), bestanden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entflechtungsanordnung. Sowohl bei Erlass der Auflösungsanordnung als auch im Zeitpunkt des Eintritts der Erledigung war nicht einmal die Frist für die Beantragung einer ministeriellen Erlaubnis in Gang gesetzt. Zwar ist der Erlaubnisantrag gemäß § 42 Abs. 3 Satz 1 GWB grundsätzlich innerhalb eines Monats nach Zustellung der kartellbehördlichen Untersagungsentscheidung zu stellen. Die Monatsfrist beginnt allerdings erst mit der Unanfechtbarkeit der Untersagung (§ 42 Abs. 3 Satz 2 GWB), wenn die kartellbehördliche Untersagungsentscheidung - wie hier - angefochten wird. Für den streitbefangenen Zusammenschluss ist die Antragsfrist für die Erteilung einer Ministererlaubnis demgemäß bis heute nicht in Lauf gesetzt worden.
b) Gegen die Höhe der auf 5.000 € festgesetzten Gebühr wendet sich A-TEC gleichfalls vergeblich. Die Erwägungen des Amtes zur Gebührenhöhe entsprechen den Rechtsgrundsätzen, die der Senat in seiner vorstehend bereits zitierten Rechtsprechung herausgearbeitet hat und sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
III.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 78 Satz 1 und 2 GWB.
A-TEC hat als unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und dem Bundeskartellamt, der NA sowie der Beigeladenen zu 2. die in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
Der Commerzbank fallen die Gerichtskosten der Beschwerdeinstanz anteilig zur Last, weil sie ihr – alleine gegen die Entflechtungsanordnung gerichtetes - Rechtsmittel - ohne es begründet zu haben - zurückgenommen hat (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1982/1983 – Kostenverteilung nach Rechtsbeschwerderücknahme; BGH, WuW/E 1947, 1948).
IV.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 2 GWB) liegen nicht vor.
V.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf §§ 50 Abs. 1 Satz 1, 39 Abs. 2 GKG, § 3 ZPO.
Kühnen Dr. Maimann Prof. Dr. Ehricke

Rechtsmittelbelehrung:
Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: §§ 36 Abs. 1, 40 Abs. 2 Satz 1 GWB
§§ 50 Abs. 1 Satz 1, 39 Abs. 2 GKG, § 3 ZPO
§ 41 GWB
§ 42 GWB
§ 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB
§ 41 Abs. 3 GWB
§ 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB
§ 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB
§ 37 Abs. 1 GWB
§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 4 GWB
§ 36 Abs. 1 GWB
§ 72 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 72 Abs. 2 Satz 3 GWB
§ 36 Abs. 1 2. Halbsatz GWB
§ 40 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 40 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 71 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 36 Abs. 1 GWB
§ 80 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB
§ 80 Abs. 2 GWB
§ 80 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 41 Abs. 3 GWB
§ 80 Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 22 Abs. 1 2. Halbsatz KartKostVO
§ 64 Abs. 1 GWB
§ 65 Abs. 3 Satz 3 GWB
§ 41 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 41 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 42 Abs. 3 GWB
§ 42 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 42 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 78 Satz 1 und 2 GWB
§ 74 Abs. 2 GWB
§ 74 Abs. 4 GWB
§ 40 Rdnr. 30; vgl. auch die Mitteilung der Kommission über im Rahmen der Verordnung
§ 41 Rdnr. 37), bestanden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entflechtungsanordnung