Amtsgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-06-19, Aktenzeichen 425 C 1232/12
ECLI: ECLI:DE:AGDO:2012:0619.425C1232.12.00

Tenor:
Die Kla¬ge wird ab¬ge¬wie¬sen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der klagenden Partei auferlegt.
Die¬ses Ur¬teil ist vor¬läu¬fig vollstreck¬bar.
Der Klägerin hat das Ge¬richt ge¬stat¬tet, die Zwangs¬vollstre¬ckung ge¬gen Si-cher¬heits¬leis¬tung in Höhe von 110 % des vollstreck¬ba¬ren Be¬tra¬ges ab¬zu-wen¬den, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangs¬vollstre¬ckung Si¬cher¬heit in Höhe von 110 % des zu vollstrecken¬den Be¬tra¬ges leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin hat von der Firma X mit Mietvertrag vom 18. März 1986 eine damals dem Gemeinnützigkeitsrecht unterliegende Wohnung gemietet. § 4 des Mietvertrages, in dem es heißt, dass "neben der Miete für folgende Kosten … folgende monatliche Vorauszahlungen […] zu entrichten" sind, ist durchgestrichen. Im Mietvertrag befindet sich ferner der Hinweis, dass bestimmte Unterlagen auch noch Bestandteile des Mietvertrages sind. Dazu zählen auch die "Erläuterungen zum Mietvertrag". In denen heißt es, dass es sich bei der Miete um die Kostenmiete handelt. Zu den Betriebskosten gehören danach die laufenden öffentlichen Lasten (z.B. Grundsteuer, Straßenreinigung, Müllabfuhr, Entwässerung), die Kosten der Wasserversorgung, der Heizung, der Schornsteinreinigung, der Versicherungen und der Gartenpflege.
Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Vermieterin war die Firma W. Diese kündigte mit Schreiben vom 19.12.200 die Umstellung der Beheizung auf Wärmecontracting an, was dann ab 1.1.2001 auch so erfolgte. In der Folgezeit gab es Streit zwischen der Fa. W und den Mietern dies und sehr vieler anderer Häuser, ob diese Umstellung zulässig war. Die W einigte sich damals mit dem Mieterbund darauf, ein Schiedsstelle einzurichten, die die Rechtmäßigkeit überprüfen sollte, nachdem einige gerichtliche Verfahren zu dieser Streitfrage geführt worden waren. Die Schiedsstelle kam zu dem Ergebnis, dass W die Einführung des Wärmecontractings unzureichend angekündigt hatte. Darauf erstattet die W für das Jahr 2001 der Beklagten 218,79 Heizkosten zurück.
Rechtsnachfolgerin der W wurde die E. Diese schrieb unter dem 27.4.2007, dass der BGH die Umstellung auf Wärmecontracting geprüft und für einige Fälle als unzulässig erklärt habe. Man habe sich mit dem Deutschen Mieterbund auf ein vereinfachtes Verfahren der Erstattung geeinigt. Der Beklagten wurde für die Jahre 2001 und 2002 nochmals 432,48 € gutgeschrieben.
Die Klägerin, eine Gesellschaft aus den Niederlanden, hat das Grundstück wohl im Jahre 2007 oder später, erworben.
Die Klägerin hat unter dem 22.9.2010 der Beklagten eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2009 zukommen lassen. Diese schließt bei den kalten Betriebskosten mit einem Nachzahlungsbetrag von 215,13 € und bei den Heizkosten von 207,64 €. Die Klägerin erhöhte die Vorauszahlungen ab 1.11.2010 um 31,- €. In der Betriebskostenabrechnung werden verschiedene Abrechnungsschlüssel benutzt, die sich aus unterschiedlichen Abrechnungskreisen zusammensetzen. Zur Vorverteilung heißt es, dass die Kosten für die Gebäudeversicherung von 169.307,53 €, der Haftpflichtversicherung von 9.258,25 €, der Kosten der Gartenpflege von 260.524,70 € und des Hauswarts von 391.057,30 € jeweils auf die Häuser in Dortmund verteilt worden wären. Es folgt dann eine Liste mit ca. 189 Anschriften in Dortmund. In der Abrechnung werden auch die Kosten für Hausmeister, Allgemeinstrom, Oberflächenwasser und Dachrinnenreinigung auf die Beklagte verteilt. Die Heizkosten umfassen die Kosten für Wärmecontracting. Wegen des genauen Inhalts der Abrechnung wird auf die bei den Gerichtsakten befindliche und den Parteien bekannte Abrechnung Bezug genommen.
Die Beklagte erhob mit Schreiben vom 20.10.2010 des Mietervereins Einwendungen gegen die Abrechnung und teilte mit, dass sie nur Vorauszahlungen von 165,- €, also 20 € weniger als von der Klägerin verlangt, zahlen werde. So ist es dann auch in der Folgezeit geschehen. Die Klägerin hat die Zahlungen aber zunächst auf die erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen verrechnet so dass ab November 2010 bis Januar 2012 jeweils 20,- € zu wenig an Grundmiete bei ihr vereinnahmt wurden. Sie verlangt mit der vorliegenden Klage die Zahlung von 300,- € Mietrückstand.
Unter dem 28.6.2011 erteilte die Klägerin durch Ihre Verwaltung die Betriebs- und Heizkostenabrechnung für das Jahr 2010. Diese entspricht im Wesentlichen der Abrechnung für das Jahr 2009 und schließt mit einer Nachzahlung von 247,35 €. Wegen des genauen Inhalts der Abrechnung wird auf die bei den Gerichtsakten befindliche und den Parteien bekannte Abrechnung Bezug genommen.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihre Abrechnungen formell und materiell ordnungsgemäß sein. Da seit Jahren über die Betriebskosten in der vorliegenden Art abgerechnet worden sei, müsse die Beklagte auch die ursprünglich nicht vereinbarten Betriebskosten zahlen.
Die Klägerin behauptet, dass eventuelle Mängel in der Wohnung auf ein nutzerbedingtes Fehlverhalten zurückzuführen seien
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 970,12 € nebst
gestaffelten Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Grundmiete in voller Höhe gezahlt zu haben sowie Kosten des Wärmecontractings ebenso wenig tragen zu müssen wie die nicht vereinbarten Betriebskostenpositionen. Die Erhöhung der Vorauszahlungen sei wegen der fehlerhaften Abrechnung ebenfalls unwirksam.
Die Beklagte behauptet weiter, dass es in Ihrer Wohnung im Deckenbereich des Esszimmers und an der Decke über der Eingangstür im Hausflur zu Feuchtigkeitserscheinungen mit Schimmelbefall gekommen sei und dass der Putz im Badezimmer mangelhaft sei. Die Beklagte hat die Mängel unstreitig im August 2011 der Klägerin angezeigt, die anschließend eine Besichtigung hat vornehmen lassen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig aber unbegründet. Die Klägerin kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die Zahlung verlangen.
Nachdem die Klägerin den weiteren Mahnbescheid über die gleiche Forderung zurückgenommen hat, ist die vorliegende Klage jedoch zulässig geworden. Dies gilt auch für die Frage, ob überhaupt eine schlüssige Klage vorliegt. Nachdem die Klägerin zunächst auf einer DIN A 4 Seite ihren Anspruch auf Zahlung eines Betriebskostensaldos aus zwei Jahresabrechnungen und von Mietrückständen für 15 Monate kaum schlüssig dargestellt hatte, ist die Klage durch den substantiierten Vortrag der Beklagten und den Repliken der Klägerin für das Gericht dann auch verständlich geworden.
I.
Ein Anspruch auf Zahlung des Saldos aus der Betriebs- und Heizkostenkostenabrechnung 2009 besteht nicht. Die Abrechnung ist in Teilen formell unwirksam und in weiteren Teilen materiell fehlerhaft, so dass nach Abzug der Vorauszahlungen kein Nachzahlungsbetrag übrig bleibt.
1. Die Kosten für die Hausmeister (117,37 €), Allgemeinstrom (70,49 €) und die Dachrinnenreinigung (49,12 €) müssen von der Beklagten mangels vertraglicher Abrede nicht getragen werden.
Im ursprünglichen Mietvertrag sind diese Kostenarten nicht als umlagefähig vereinbart worden. Das in der Folgezeit auf Grund der Überleitungsvorschriften in der II.BV diese Positionen später durch Gestaltungserklärung als umlagefähig vereinbart wurden, ist nicht ersichtlich. Es ist schon zweifelhaft, dass hier überhaupt preisgebundener Wohnraum vorgelegen hat. Nur dann wäre eine solche einseitige Änderung überhaupt zulässig gewesen. Sieht nämlich der Mietvertrag über eine preisgebundene Wohnung nur die Umlage einzelner Betriebskosten vor (Teilinklusivmiete), kann der Vermieter dort durch einseitige Erklärung - für die Zukunft - die Umlage weiterer Betriebskosten im Sinne des § 27 II. BV erreichen, indem er dem Mieter diese nach Art und Höhe bekannt gibt. Nach Ansicht des BGH (NJW 2010, 1744 = WuM 2010, 364 = NZM 2010, 436 = MietPrax-AK, § 20 NMV Nr. 2 mit Anm. Eisenschmid; Schach, jurisPR-MietR 12/2010 Anm. 2; Kinne, GE 2010, 725; Lützenkirchen, MietRB 2010, 189; Drasdo, NJW-Spezial 2010, 418) kann auch dadurch geschehen, dass er dem Mieter eine - formell ordnungsgemäße - Betriebskostenabrechnung erteilt, die derartige Betriebskosten umfasst. Hier ist von der Klägerin nicht dargelegt worden, dass es sich um ursprünglich preisgebundenen Wohnungsbau gehandelt hat. Aus den eingereichten Unterlagen ist nur ersichtlich, dass es sich um ehemals gemeinnützigen Wohnungsbau handelte. Auch dort durfte der Vermieter nur eine Miete verlangen, die die laufenden Aufwendungen des Vermieters nicht übertraf. Das ist die Definition der Kostenmiete, auf die im Mietvertrag Bezug genommen wurde. Dadurch wurde die Wohnung aber nicht preisgebunden, so dass das WoBindG, die NMV oder die II. BV Anwendung auf das Mietverhältnis fänden. Mangels Sachvortrags ist deshalb davon auszugehen, dass die Wohnung immer preisfrei war. Zusätzliche Betriebskostenpositionen können deshalb nur mit Zustimmung des Mieters eingeführt werden.
Eine solche Zustimmung ist auch nicht durch jahrelange Zahlung erfolgt. Unabhängig davon, dass der Sachvortrag der Klägerin diesbezüglich völlig unsubstantiiert ist, weil nicht vorgetragen ist, wann erstmals welche Position zusätzlich vertragswidrig in die Abrechnung aufgenommen wurde und von der Beklagten ohne Einwendungen gezahlt wurde, würde dies zumindest für die Zukunft zu keiner Vertragsänderung führen.
Die Betriebskostenabrechnung ist keine Gestaltungserklärung (Eisenhardt, WuM 2011, 143, 145; Sternel, Mietrecht aktuell, Rn. V 301a; ders., PiG 40, 83, 93), sondern lediglich ein Rechenwerk gem. § 259 BGB (BGH, NZM 2010, 783 = MietPrax-AK § 767 ZPO Nr. 1 mit Anm. Börstinghaus; dazu Kinne, GE 2010, 1379; BGH, NJW 1982, 573; Langenberg in: Schmidt-Futterer, § 556 Rn. 326; Schach, GE 2000, 1677, 1678; Weitemeyer in: Staudinger (2011), § 556 BGB Rn. 82; Both in: Herrlein/Kandelhard § 556 BGB Rn. 69; a.A. zumindest für die Wohnraummiete: Blank, DWW 2009, 91). Durch ein solches Rechenwerk wird der Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen nicht geändert. Er beinhaltet noch nicht einmal ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrages. Soweit der 8. Zivilsenat (BGH, NZM 2004, 418 = MietPrax-AK § 2 Nr.17 BetrKV Nr. 2 mit Anm. Eisenschmid; Schumacher, WuM 2004, 507; Schmid, GE 2004, 736; Langenberg, NZM 2005, 51, 52; Derckx, WuM 2005, 690; BGH, NZM 2003, 417 = MietPrax-AK § 2 Nr.17 BetrKV Nr. 1 mit Anm. Eisenschmid; Blank NZM 2004, 651; Langenberg NZM 2005, 51 und 53; BGH, NZM 2000, 961) früher in der jahrelangen Zahlung nicht geschuldeter Betriebskosten eine stillschweigende Änderung der mietvertraglichen Betriebskostenvereinbarung gesehen hat, konnte dem bereits deshalb nicht gefolgt werden. Bereits die Abrechnung des Vermieters enthält kein Angebot auf Abschluss einer Änderungsvereinbarung. Mit der Zahlung will der Mieter ebenfalls keine Willenserklärung abgeben. Der Vermieter versteht den Zahlungseingang auf dem Konto auch nicht als rechtsgeschäftliche Erklärung. Inzwischen hat der 8. Zivilsenat selbst seine Rechtsprechung zu der Frage wieder etwas eingeschränkt (BGH, NJW 2008, 283 = NZM 2008, 81 = MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 25 mit Anm. Eisenschmid; dazu Schmid, ZMR 2008, 110; Derckx, NZM 2008, 239). Er ist zwar bei seiner grundsätzlichen Auffassung geblieben, dass die mietvertraglichen Vereinbarungen auch konkludent geändert werden können, er hat aber zusätzliche Voraussetzung postuliert, dass der "Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen konnte, dass der Mieter einer Umlage weiterer Betriebskosten zustimmen" werde (BGH, NJW 2008, 283 = NZM 2008, 81 = MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 25). Nicht ausreichend sei dafür, dass der Mieter nicht vereinbarte Betriebskosten in einer erteilten Abrechnung in der Vergangenheit bezahlt habe. Aus der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die von den vertraglichen Vereinbarungen abweicht, lasse sich für den Mieter nicht ohne weiteres der Wille des Vermieters entnehmen, eine Änderung des Mietvertrages herbeizuführen (BGH, NJW 2008, 283 = NZM 2008, 81 = MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 25). Die bloße Zahlung eines sich aus der Abrechnung ergebenden Saldos kann auch aus der Sicht des Empfängers, nämlich des Vermieters, nur so verstanden werden, dass der Mieter meint, zu genau dieser Zahlung verpflichtet zu sein (So auch Langenberg in: Schmidt-Futterer, § 556 Rn. 56 - 61). Nach Ansicht des BGH müssen für eine Vertragsänderung noch weitere Umstände hinzukommen (BGH, NZM 2008, 276 = NJW 2008, 1302 = MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 31 mit Anm. Eisenschmid; dazu Schach, GE 2008,524; Hoffmann, MietRB 2008, 162). Hierfür ist von der Klägerin auch nicht ansatzweise etwas vorgetragen. Inzwischen relativiert der 8. Senat sogar die Bedeutung der Zahlung für die einzelne Abrechnung. Jedenfalls seit der gesetzlichen Einführung der ausschlussbewehrten Abrechnungs- und Einwendungsfristen gem. § 556 stellt nach Ansicht des Senats weder die vorbehaltlose Zahlung eines Betriebskostensaldos durch den Mieter für sich genommen die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses dar (BGH, NJW 2011, 445 = MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 64 mit Anm. Eisenschmid; ausführlich zur Bedeutung der Zahlung als Schuldanerkenntnis: Flatow, WuM 2010, 606). Insofern hat sich der 8. Senat seiner eigenen Rechtsprechung zu den Rechtsfolgen einer Zahlung auf eine Rechnung im Kaufrecht angeschlossen (BGH, NJW 2009, 580).
236,98 € sind deshalb zu Unrecht in die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2009 aufgenommen worden.
Hinsichtlich weiterer 181, 54 ist die Abrechnung formal nicht ordnungsgemäß und zwar hinsichtlich der Kosten für die Gartenpflege (125,28 €), der Gebäudeversicherung ( 53,34 €) und der Haftpflichtversicherung (2,92 €). Das hat das erkennende Gericht bereits für die Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2007, 2008 und 2009 so entschieden (AG Dortmund Urt. v. 05.07.2011 – 425 C 2226/11, WuM 2011, 473). An dieser Beurteilung hat sich auch nach Wechsel des Verwalters nichts geändert. Die Verwaltung hat für die Kostenarten Gebäude- und Haftpflichtversicherung, sowie Gartenpflege und Hauswart Wirtschaftseinheiten gebildet. In der Betriebskostenabrechnung heißt es dann: "Für nachfolgende Kostenarten hat eine Vorverteilung stattgefunden:" Es folgen dann für die vier zuvor aufgeführten Kostenarten Beträgen von teile mehreren 100 T€. Anschließend folgt eine Liste mit ca. 189 Gebäuden in Dortmund, auf die diese Kosten verteilt worden sein sollen. Neben den Gesamtkosten ist dann auch noch ein "Kostenanteil Dortmund" ausgewiesen. Die Gesamtflächen und die jeweiligen Wohnflächen sind nicht angegeben. Die dort jeweils angegebenen Kostenanteile tauchen weiter vorne in der Abrechnung so nicht auf. Es heißt dort "soweit nichts anderes vermerkt ist, beziehen sich die abgerechneten Kosten auf die Häuser G 1,2,3,4,5,6,8,10." Dann ist weiter noch von diversen Abrechnungseinheiten die Rede, zu denen jeweils nur bestimme Häuser gehören sollen. Die Abrechnungseinheiten sind mit Ziffern versehen, die in der "Berechnung der Umlage für Betriebskosten selbst im Abrechnungsschlüssel auch nicht auftauchen. Dort stehen numerische Werte und zwar als Quadratmeter wobei die Gesamtfläche, durch die Kosten jeweils dividiert werden differiert.
Eine solche Abrechnung ist hinsichtlich der Positionen Gebäude- und Haftpflichtversicherung, sowie Gartenpflege und Hauswart formell mangelhaft und kann deshalb einen entsprechenden Nachzahlungsbetrag nicht auslösen (AG Dortmund Urt. v. 05.07.2011 – 425 C 2226/11, WuM 2011, 473). Es ist aus der Abrechnung für einen durchschnittlichen Mieter, auf den abzustellen ist (BGH Urt. v. 18.05.2011 – VIII ZR 240/10, NJW 2011, 2786 = NZM 2011, 627 = MietPrax-AK, § 556 BGB Nr. 76 mit Anm. Eisenschmid; BGH Urt. 19.11.2008 – VIII ZR 295/07, NJW 2009, 283 = WuM 2009, 42 = NZM 2009, 78 = MietPrax-AK, § 556 BGB Nr. 38 mit Anm. Eisenschmid) nicht ersichtlich, wie die Vorverteilung der immensen Kosten auf die ca. 189 Häuser erfolgt ist. Es sind zwar Gesamtkosten angegeben und der Kostenanteil für "Dortmund" und es sind dann ca. 189 Häuser in Dortmund angegeben worden. Die Rechenschritte auf Grund derer die einzelnen Kosten verteilt wurden sind aber nicht ansatzweise erkennbar oder gar nachvollziehbar. Sollen die Gesamtkosten auch Gebäude umfassen, die nicht in Dortmund sind, so dass die Klägerin zunächst die Kosten nur für Dortmund errechnet hat? Die Flächen, nach denen die Verteilung vorgenommen wurde, sind ebenfalls nicht aus der Abrechnung ersichtlich.
Aber selbst wenn man einen formellen Fehler verneinen würde, ist die Abrechnung wegen dieses Mangels aber auch auf Grund der unzulässigen Bildung der Wirtschaftseinheiten materiell unbegründet. Es ist nicht ansatzweise ersichtlich, warum die Klägerin berechtigt sein soll, hier für diese Kostenarten überhaupt Wirtschaftseinheiten zu bilden. Weder die Voraussetzungen der II. BV zur Bildung von Wirtschaftseinheiten sind hier dargetan, noch die geringeren Anforderungen, die der BGH (BGH Urt. v. 23.06.2010 – VIII ZR 227/09, NJW 2010, 3228 = NZM 2010, 781 = MietPrax-AK, § 556 BGB Nr. 54 mit Anm. Eisenschmid; Beuermann, GE 2010, 1156; Wall, jurisPR-MietR 19/2010 Anm. 1; Schmid, ZMR 2011, 15) an die Bildung von Wirtschaftseinheiten stellt. Auch nach Ansicht des BGH muss eine tatsächliche Notwendigkeit zur Bildung solcher Einheiten bestehen. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn eine gemeinsame Heizung für mehrere Häuser besteht. Dass zunächst die Fa. Q und dann die jetzige Verwalterin des Hauses für die Häuser der Klägerin Essen, Waltrop, Recklinghausen, Marl, Gladbeck, Witten, Herne. Bochum, Dortmund und Gelsenkirchen eine Rechnung für Gartenpflege geschrieben hat, ist dabei unerheblich.
2. Die Heizkostenabrechnung ist schon deshalb zumindest materiell unrichtig, weil in dieser der Beklagten die Kosten für das Wärmecontracting in Rechnung gestellt werden. Das ist unzulässig. Die Klägerin hat nicht ansatzweise dargelegt, dass die Umstellung auf Wärmecontracting im laufenden Mietverhältnis in zulässiger Weise erfolgte. Zwar kann der Vermieter durchaus einseitig einen Wärmecontractingvertrag abschließen, das bedeutet aber nicht, dass er die zusätzlichen Kosten auch auf den Mieter umlegen kann. Dies setzt eine vertragliche Vereinbarung voraus, die ebenfalls von der Klägerin hier nicht ansatzweise vorgetragen wurde. Da es sich um einen Mietvertrag aus dem Jahre 1986 handelt wäre sogar ein Verweis auf die damals geltende Anlage 3 zu § 27 II. BV, der von der Klägerin ebenso wenig wie jede andere Vereinbarung vorgetragen wurde, nicht ausreichend. Die "eigenständige gewerbliche Wärmelieferung" ist erst durch Verordnung vom 19.1.1989 mit Wirkung ab 1.3.201989 in die Anlage 3 zu § 27 II.BV eingeführt worden, so dass entsprechende Verweise auf die Verordnung in Mietverträgen, die vor diesem Termin abgeschlossen wurden, keine ausreichende Rechtsgrundlage darstellen (BGH Urt. v. 22.02.2006 – VIII ZR 362/04, NJW 2006, 2185 = NZM 2006, 534 = MietPrax-AK, § § 2 Nr. 4 BetrKV Nr. 5 mit Anm. Eisenschmid; Pfeifer, DWW 2006, 237; Beyer, GE 2006, 826; ders. CuR 2012, 48, 53; Schach, GE 2006, 832; Quint, GE 2006, 833). Will der Vermieter von Wohnraum mangels einer im Mietvertrag enthaltenen Öffnungsklausel während eines laufenden Mietverhältnisses den Betrieb einer vorhandenen Heizungsanlage auf einen Dritten übertragen, bedarf es einer Zustimmung des Mieters, wenn eine ausdrückliche Regelung hierfür im Mietvertrag fehlt und dem Mieter dadurch zusätzliche Kosten auferlegt werden sollen (BGH Urt. v. 06.04.2005 – VIII ZR 54/04, WuM 2005, 387 = NZM 2005, 450 = MietPrax-AK, § 2 Nr. 4 BetrKV Nr. 2 mit Anm. Eisenschmid; Derleder, WuM 2005, 389; Pfeifer, DWW 2005, 229; Hack, NJW 2005, 2039; Schmid, ZMR 2005, 590, ders., WuM 2005, 553; Beyer, GE 2006, 826).
Eine solche Zustimmung ist hier nicht vorgetragen. Allein aus der Tatsache, dass die Vorvermieterinnen zweimal der Beklagten entweder auf Grund eines Schiedsspruchs der von ihr mit dem Deutschen Mieterbund vereinbarten und gemeinsam besetzten Schiedsstelle oder auf Grund des Urteils der BGH vom 22.02.2006 Heizkosten erstattet hat spricht bereits dafür, dass die Vorvermieterinnen davon ausging, dass zu ihrer jeweiligen Zeit als Vermieterin keine wirksam Einführung des Wärmecontractings vorlag. Dass dies in der Folgezeit erfolgt sein soll, ist ebenfalls niemals in diesem Verfahren vorgetragen worden.
Ob die zusätzlichen Kosten durch das Wärmecontracting tatsächlich 230,54 € betragen, wie die Beklagte behauptet, hat das Gericht nicht weiter überprüft, da die Klägerin bisher eine ordnungsgemäße Abrechnung allein auf der Basis der vertraglichen Abreden, also nach den reinen Verbrauchskosten, nicht vorgelegt hat. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, die Abrechnung insofern zu korrigieren. Dazu müssten aus dem Wärmepreis die Verbrauchskosten ermittelt werden. Ob das überhaupt noch nach Ablauf der Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 BGB möglich ist, kann dahinstehen, da es bisher nicht erfolgt ist.
Eine Nachforderung aus der Abrechnung für das Jahr 2009 ist deshalb weder für die "kalten Betriebskosten" noch für die Heizkosten gegeben.
II.
1. Aus den gleichen Gründen besteht auch kein Nachzahlungsanspruch aus der Abrechnung für das Jahr 2010.
Diese beinhaltet aus den oben dargestellten Gründen nicht umlegbare Kosten für den Hausmeister in Höhe von 116,42 €, für Allgemeinstrom von 95,60 € und für die Dachrinnenreinigung von 48,44 €. Zusätzlich formell nicht ordnungsgemäß sind die Positionen Gartenpflege (125,26 €) und Müll (183,22 €), auch wenn die Klägerin sich bei Ihrer Vorverteilung schon insofern etwas mehr Mühe gemacht, dass zumindest die Wohnflächen der Häuser in Dortmund jetzt angegeben werden. Wie aber von den Gesamtkosten für alle bewirtschafteten Häuser der Anteil für Dortmund errechnet wurde ist für einen durchschnittlichen Mieter immer noch nicht nachvollziehbar. Die Frage, warum hier solche Wirtschaftseinheiten überhaupt gebildet werden dürfen wird weder in der Abrechnung noch in der Klageschrift und den weiteren Schriftsätzen angesprochen. Die betroffenen Beträge sind schon höher als der Nachzahlungsbetrag.
2. Aus der Heizkostenabrechnung 2010 kann aus den gleichen Gründen wie bei der Abrechnung für das Jahr 2009 keine Nachzahlung verlangt werden. Es liegt eine unzulässige Abrechnung von Wärmecontractingkosten vor.
III.
Die Klägerin kann von der Beklagten auch nicht Zahlung von 300,- € Mietrückständen Grundmiete für die Zeit vom November 2010 bis Januar 2012 verlangen. Die Beklagte hat diese Beträge immer gezahlt. Es ist Erfüllung hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung von Grundmiete für diesen Zeitraum eingetreten.
Die Klägerin hat mit der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2009 ab 1. November die Betriebskostenvorauszahlungen angehoben. Die Beklagte hat durch den Mietverein Dortmund mit Schreiben vom 20.10.2010 die Anhebung aus den verschiedensten Gründen zurückweisen lassen und mitgeteilt, dass Sie ab 1.11.2010 lediglich Vorauszahlungen auf die kalten Betriebskosten in Höhe von 80,- € und auf die Heizkosten in Höhe von 85,- € leisten werden. Dementsprechend hat sie dann auch in allen Monaten Zahlungen geleistet. Sie hat also eine Zahlungsbestimmung gem. § 366 Abs. 2 BGB getroffen die für den Gläubiger, hier die Klägerin verbindlich ist. Auf die Frage, wie Teilzahlungen auf Grundmiete und Betriebskosten bei fehlender Zahlungsbestimmung zu verteilen sind, kommt es deshalb vorliegend nicht an.
Auf die Frage, ob die Miete ab August 2011 wegen der behaupteten Mängel gem. § 536 Abs. 1 BGB gemindert ist und dabei insbesondere auf die von der Klägerin zu beweisende Frage, ob eine Minderung deshalb ausgeschlossen ist, weil ein nutzungsbedingtes Fehlverhalten der Beklagten vorliegt kommt es deshalb zu für die Entscheidung überhaupt nicht an.
Die Beklagte schuldete auch keine Betriebskostenvorauszahlungen über die erbrachten Zahlungen hinaus. Die Anhebung der Betriebskostenvorauszahlungen gem. § 560 Abs. 4 BGB ist sowohl im Schreiben vom 22.9.2010 wie auch im Schreiben vom 28.6.2011 unwirksam. Die Anpassung von Vorauszahlungen setzt eine formell und inhaltlich korrekte Abrechnung voraus (BGH, Urt. v. 15.5.2012 – VIII ZR 246/11; WuM 2012, 321 = MietPrax-AK, § 560 BGB Nr. 7 mit Anm. Eisenschmid; BGH Urt. v. 15.05.2012 – VIII ZR 245/11). Wie oben dargelegt erfüllen die beiden Abrechnungen diese Voraussetzungen nicht. Soweit der BGH früher eine andere Auffassung vertreten hat (BGH Urt. v. 28.11.2007 – VIII ZR 145/07, NJW 2008, 508 = NZM 2008, 121 = MietPrax-AK § 573 BGB Nr. 13 mit Anm. Börstinghaus; Blank, WuM 2008, 91; Rave, ZMR 2008, 199; Lammel, WuM 2008, 210; Fischer, WuM 2008, 251; Looff, ZMR 2008, 680; Langenberg, NJW 2008, 1269; BGH Urt. v. 16.06.2010 – VIII ZR 258/09, NZM 2010, 736 = NJW 2011, 145 = MietPrax-AK § 26 NMV Nr. 1 mit Anm. Börstinghaus; Bub, NZM 2011, 644, 646), hat er diese Auffassung inzwischen aufgegeben (BGH, Urt. v. 15.5.2012 – VIII ZR 246/11; BGH Urt. v. 15.05.2012 – VIII ZR 245/11). Im Übrigen ist die Anhebung der Vorauszahlungen auch deshalb unwirksam, weil die Klägerin bei der Berechnung des Erhöhungsbetrages einen unzulässigen Sicherheitszuschlag von 16% hinzugerechnet hat (BGH Urt. v. 28.09.2011 – VIII ZR 294/10, NJW 2011, 3642 = NZM 2011, 880 = WuM 2011, 686 = MietPrax-AK, § 560 BGB Nr. 4 mit Anm. Eisenschmid, Krapf, jurisPR-MietR 25/2011 Anm. 4; Schmid, ZMR 2012, 93; Blank, NZM 2012, 217), Auch dies führt zu einer materiellen Unwirksamkeit der Erhöhung.
Der Klägerin steht für das Jahr 2010 auch keine weitere Nachzahlung aus der Betriebskostenabrechnung zu, weil auf Grund der falschen Verrechnung für die Monate November 2010 und Dezember 2010 jeweils 20,- € zu wenig als Vorauszahlungen gutgeschrieben worden sind. Die Abrechnung für das Jahr 2010 führt auch hinsichtlich weiterer 40,- € aus den o.g. Gründen zu keinem Nachzahlungsbetrag, da in der in der Abrechnung 2010 568,94 € kalte Betriebskosten zu Lasten der Beklagten enthalten sind, die nicht umgelegt werden können. Es bleibt auch nach Abzug von 40,- € geringeren Vorauszahlungen immer noch ein Guthaben der Beklagten übrig.
Für die Jahre 2011 und 2012 hat die Klägerin bisher keine Abrechnung vorgelegt, so dass die Vorauszahlungen dort ggf. nach unten zu berichtigen sind.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Ziff11, 711 ZPO
§ 20 NMV
§ 259 BGB
§ 767 ZPO
§ 556 BGB
§ 556 BGB
§ 560 BGB
§ 573 BGB
§ 26 NMV
§ 91 ZPO
§ 27 II. BV
§ 2 Nr.17 BetrKV
§ 27 II.BV
§ 2 Nr. 4 BetrKV
§ 556 Abs. 3 BGB
§ 366 Abs. 2 BGB
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 560 Abs. 4 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 1744
NZM 2010, 436
NZM 2010, 783
NJW 1982, 573
NZM 2004, 418
NZM 2005, 51, 52
NZM 2003, 417
NZM 2004, 651
NZM 2005, 51
NZM 2000, 961
NJW 2008, 283
NZM 2008, 81
ZMR 2008, 110
NZM 2008, 239
NZM 2008, 276
NJW 2008, 1302
NJW 2011, 445
NJW 2009, 580
NJW 2011, 2786
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NJW 2009, 283
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25 C 2226/11
VIII ZR 240/10
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