Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-07-22, Aktenzeichen 20 K 1530/10.PVL
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2011:0722.20K1530.10PVL.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Ernennung eines Rechtspflegeranwärters oder Justizsekretäranwärters (Beamter auf Widerruf) durch eine unmittelbar nach Bestehen der mündlichen Prüfung ausgehändigte Urkunde, durch die er mit Wirkung zum Folgetag zum Beamten auf Probe bei der Dienststelle des Beteiligten ernannt wird, der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1, 1. Alternative des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - Landespersonalvertretungsgesetz (LPVG NRW) Fassung 2011 unterliegt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist der bei der Dienststelle des Beteiligten gebildete Bezirkspersonalrat. Mit Schreiben vom 0. Januar 0 wandte er sich an den Beteiligten und machte geltend, nach erfolgreich bestandener Prüfung seien Ende des Vorjahres ohne seine - des Antragstellers - Beteiligung vier Rechtspfleger als Beamte auf Probe planmäßig angestellt worden. Die Novelle 2007 des Landespersonalvertretungsgesetzes, mit welcher u.a. die Mitbestimmung bei der Umwandlung eines Beamtenverhältnisses gestrichen worden sei, betreffe nicht den Fall der Umwandlung eines Beamtenverhältnisses auf Widerruf in ein solches auf Probe. Diese Maßnahme sei im Hinblick auf die ihr zugrunde liegende Auswahlentscheidung von Merkmalen geprägt, die der Einstellung eines Beamten entsprächen. Anwärter des gehobenen Justizdienstes würden als Widerrufsbeamte eingestellt und nach bestandener Laufbahnprüfung bei einem Gericht oder einer Behörde als Rechtspfleger unter Ernennung zum Beamten auf Probe planmäßig angestellt. Die Einstellung in den Vorbereitungsdienst erfolge durch das zuständige Oberlandesgericht unter Beteiligung des dort gebildeten Bezirkspersonalrats. Mit Bestehen der Laufbahnprüfung ende das Dienstverhältnis auf Widerruf. Ein Rechtsanspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe bestehe nicht.
Daraufhin teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit Schreiben vom 0. März 0 mit, er sehe keinen Anlass zu dessen Beteiligung. Bei den "anwärtergespeisten" Laufbahnen des gehobenen und mittleren Justizdienstes werde das Beamtenverhältnis auf Widerruf durch die Ernennung der Einstellungsbewerber zum Rechtspflegeranwärter bzw. zum Justizsekretäranwärter begründet. Dieses Beamtenverhältnis ende mit Ablauf des Tages der Ablegung der für die Laufbahn vorgeschriebenen Prüfung und werde durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde am selben Tage neu begründet. Die geprüften Anwärter würden entsprechend langjähriger Verwaltungsübung dem Bedarf entsprechend eingestellt und daher auf ihren Wunsch im Falle des Bestehens der Laufbahnprüfung ohne weitere Auswahlentscheidung sämtlich in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen. Das Beamtenverhältnis auf Widerruf sei bei dieser Praxis tatsächlich nicht beendet, sondern werde nahtlos in ein solches anderer Art umgewandelt. Eine solche Umwandlung sei nicht (mehr) mitbestimmungspflichtig. Der Mitbestimmungstatbestand bei einer Einstellung sei nicht verwirklicht, weil ein bestehendes Beamtenverhältnis lediglich umgewandelt werde. Die Grundsätze der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2002 - 6 P 13.01 - seien nicht anwendbar.
Am 0. Mai 0 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Zu dessen Begründung trägt er u.a. vor: Richtig sei, dass bei Aushändigung der Urkunden ein Bewerberauswahlverfahren nicht stattfinde. Bei welcher Behörde bzw. welchem Gericht der Beamte verwendet werde, unterliege der planmäßigen Verteilung. Das Beamtenverhältnis auf Widerruf sei indessen mit Bestehen der Laufbahnprüfung, d.h. mit Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses, beendet. Daher sei die Umwandlung eines Beamtenverhältnisses nicht mehr möglich. Im Übrigen erfolge im Hinblick auf die gesundheitliche Eignung und die sonstigen Eignungsvoraussetzungen nach Beendigung des Widerrufsbeamtenverhältnisses eine Prüfung. Ausgewählt würden die Beamten auf Widerruf vom Präsidenten des Oberlandesgerichts. Die Anwärter könnten bei der Abschlussprüfung Anstellungswünsche äußern. Geprüfte Anwärter aus dem Bereich der Fachgerichtsbarkeiten würden dort auch wieder angestellt. Nach welchen Auswahlkriterien die Verteilung der geprüften Anwärter auf Gerichte und Staatsanwaltschaften erfolge, sei ihm - dem Antragsteller - nicht bekannt. Er werde zu keinem Zeitpunkt in diesen Verfahren beteiligt. Die Mitbestimmung bei der Einstellung der Beamten auf Widerruf erfolge durch den Bezirkspersonalrat beim Präsidenten des Oberlandesgerichts.
Der Antragsteller beantragt
festzustellen, dass die Ernennung eines Rechtspflegeranwärters oder Justizsekretäranwärters (Beamter auf Widerruf) durch eine unmittelbar nach Bestehen der mündlichen Prüfung ausgehändigte Urkunde, durch die er mit Wirkung zum Folgetag zum Beamten auf Probe bei der Dienststelle des Beteiligten ernannt wird, seiner Mitbestimmung gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1, 1. Alternative LPVG NRW Fassung 2011 unterliegt.
Der Beteiligte beantragt, den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung macht er u.a. geltend: Nach Bestehen der Laufbahnprüfung ende das Beamtenverhältnis auf Widerruf mit Ablauf des Tages der mündlichen Prüfung. Nach Eingang der Ergebnisse der schriftlichen Aufsichtsarbeiten würden rechtzeitig vor den mündlichen Prüfungen Ernennungsurkunden gefertigt. Diese würden unmittelbar nach der mündlichen Prüfung, soweit die Laufbahnprüfung insgesamt bestanden wurde, ausgehändigt. Die Ernennung erfolge mit Wirkung zum Folgetag. Es handele sich dabei um die Umwandlung eines Beamtenverhältnisses und nicht um eine Einstellung. Eine Auswahlentscheidung erfolge dabei nicht. Sämtliche Widerrufsbeamte würden übernommen. Der vom Antragsteller benannte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2002 rechtfertige keine andere Wertung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat Erfolg.
Der Antragsteller hat in zulässiger Weise sein Begehren in Form eines abstrakten Antrags gestellt. Einem Antragsteller ist es im Rahmen eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens nicht grundsätzlich verwehrt, einen vom anlassgebenden konkreten Vorgang losgelösten abstrakten Antrag zu einer Rechtsfrage zu stellen.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 2. April 2008 - 1 A 278/06.PVL - (juris) m.w.N. auf die höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung.
Dies setzt weder zwangsläufig die Erledigung des konkreten Streits voraus, noch ist der Antragsteller darauf beschränkt, das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zum Gegenstand der beantragten Feststellung zu machen.
Allerdings muss für den Antrag ein Feststellungsinteresse und Rechtschutzbedürfnis bestehen. Dies ist bei abstrakten Anträgen an besondere Voraussetzungen geknüpft, welche sich zum Teil - rückbezogen - auf den anlassgebenden Vorgang und zum Teil - zukunftsbezogen - auf einen künftig zu erwartenden weiteren Streit in der Dienststelle beziehen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. April 2008 - 1 A 278/06.PVL - (juris) und vom 23. März 2010 - 16 A 2441/08.PVL -.
Dies ist hier der Fall; insbesondere ist mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass der Beteiligte die Ernennung von Rechtspflegeranwärtern bzw. Justizsekretäranwärtern zu Beamten auf Probe auch in Zukunft im Rahmen der von ihm bislang geübten Praxis vornehmen wird.
Der Antrag in der in der mündlichen Anhörung gefassten Form ist auch im Übrigen zulässig. Zwar hat der Beteiligte der mit Schriftsatz des Antragstellers vom 0. Mai 0 angekündigten und im Termin - redaktionell bereinigt - zu Protokoll gegebenen Antragsfassung mit Schriftsatz vom 0. Juni 0 widersprochen. Die Fachkammer erachtet diese - ungeachtet der Frage, ob es sich um eine Antragsänderung im Sinne von § 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW i.V.m. § 81 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes (ArbGG) handelt - indessen jedenfalls als sachdienlich. Der maßgebliche Streitstoff, die Frage, ob der Antragsteller bei der Ernennung der Widerrufsbeamten zu Probebeamten mitzubestimmen hat, bleibt auch mit der jetzigen Antragsfassung unverändert und war so - jedenfalls in Grundzügen - schon in dem im Antragsschriftsatz vom 0. Mai 0 weit gefassten Antrag enthalten. Damit ist auch kein neuer Streitgegenstand eingeführt worden.
Vgl. hierzu der den Beteiligten bekannte Beschluss der Fachkammer vom 3. Februar 2011 - 20 K 1230/10.PVL -.
Angesichts der abstrakten - zukunftsgerichteten - Antragsfassung ist maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage das Landesvertretungsgesetz in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Landespersonalvertretungsgesetzes und des WDR-Gesetzes vom 5. Juli 2011, das nach Verkündung im Gesetz- und Verordnungsblatt in der Ausgabe vom 15. Juli 2011 (GV.NRW. S. 335) am Folgetag in Kraft getreten ist (siehe dazu Art. 3 des Änderungsgesetzes).
Der Antrag ist auch begründet.
Dem Antragsteller steht ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 LPVG NRW zu. Danach hat der Personalrat mitzubestimmen bei Einstellung, Nebenabreden zum Arbeitsvertrag, erneuter Zuweisung eines Arbeitsplatzes gemäß Arbeitsplatzsicherungsvorschriften sowie nach Beendigung eines Urlaubs ohne Dienstbezüge nach § 70 und § 71 des Landesbeamtengesetzes und nach Beendigung der Jahresfreistellung nach § 64 des Landesbeamtengesetzes bzw. den entsprechenden Regelungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und nach der Rückkehr aus der Elternzeit ohne geleichzeitige Teilzeit, Verlängerung der Probezeit, Befristung von Arbeitsverträgen.
Das vom Beteiligten praktizierte Verfahren bei der Ernennung der Rechtspflegeranwärter und Justizsekretäranwärter zu Beamten auf Probe stellt sich als eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme bei einer Einstellung gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1, 1. Alternative LPVG NRW dar. Angesichts dessen kann dahinstehen, ob die Maßnahme, wenn sie (nur) eine Umwandlung eines Beamtenverhältnisses zum Gegenstand hätte, gleichwohl mitbestimmungspflichtig wäre.
Vgl. zu dieser Frage den zwischen den Beteiligten erörterten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 28. Oktober 2002 - 6 P 13.01 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 2003, 172.
In Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei der Auslegung der personalvertretungsrechtlich verwendeten Begriffe grundsätzlich auf das einschlägige tradierte Verständnis des Dienstrechts, insbesondere des Beamtenrechts abzustellen.
Vgl. etwa: BVerwG, Beschluss vom 28. Oktober 2002 - 6 P 13.01 -, a.a.O.
Im Hinblick darauf handelt es sich personalvertretungsrechtlich bei der Einstellung einerseits und der Umwandlung eines Beamtenverhältnisses andererseits um recht-lich unterschiedliche Maßnahmen:
Die Einstellung eines Beamten ist eine Ernennung unter Begründung eines Beamtenverhältnisses. Entscheidend ist dabei der rechtliche Akt, unabhängig von der Art des zu begründenden Beamtenverhältnisses (etwa auf Probe oder auf Widerruf).
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Loseblattsammlung, Stand der Bearbeitung: April 2011, § 72 Rdziff. 33 ff., 36.
Die Umwandlung setzt hingegen die Veränderung eines bestehenden und noch nicht beendeten Beamtenverhältnisses voraus. Ein früheres, nicht mehr bestehendes Beamtenverhältnis kann nicht umgewandelt werden. In Abgrenzung zur Einstellung eines Beamten bleibt dabei ein früheres Beamtenverhältnis selbst dann außer Betracht, wenn das neue Beamtenverhältnis in unmittelbarem zeitlichen Anschluss daran begründet wird, etwa nachdem das frühere Beamtenverhältnis kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung beendet worden ist. Diese Grenzziehung ist vor allem aus Gründen der Rechtssicherheit geboten.
Vgl. dazu im Einzelnen: BVerwG, Urteile vom 14. Juli 1978 - VI C 18.76 -, ZBR 1979, 184 und vom 16. April 1980 - 6 C 49.78 -, ZBR 1981, 64; Beschluss vom 4. September 1995 - 6 P 20.93 -, Zeitschrift für Personalvertretungsrecht (ZfPR) 1996, 40; OVG NRW, Urteil vom 15. Juni 1982 - 12 A 41/81 -, Der Öffentliche Dienst (DÖD) 1984, 45 und Beschluss vom 17. Februar 1993 - 1 A 1429/92.PVL - (juris); Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Urteil vom 29. Juni 1979 - Nr. 287 III 78 -, ZBR 1980, 122 und Beschluss vom 7. Oktober 2010 - 3 CE 10.2061 - (juris); Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rdziff. 25 m.w.N.; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, 6. Aufl. 2007 Rdziff. 85; vgl. auch - z.T. unklar -: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblattsammlung, Stand der Bearbeitung: Mai 2011, Archiv I, Teil C § 8 Rdziff. 51 ff.; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Kommentar, Loseblattsammlung, Stand der Bearbeitung: Juni 2011, § 10 BBG, Rdziff. 26, § 8 BeamtStG, Rdziff. 13.
Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 10. Januar 1977 - CL 17/76 - noch die Ansicht vertreten hat, einer Umwandlung sei der lückenlose Anschluss eines Beamtenverhältnisses auf Probe an ein Beamtenverhältnis auf Widerruf gleichzustellen, hat es diese Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben.
Vgl. Beschluss vom 17. Februar 1993 - 1 A 1429/92.PVL -, a.a.O., bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 4. September 1995 - 6 P 20.93 - a.a.O.
Nach dem Ergebnis der im Verfahren durchgeführten Ermittlungen der Fachkammer steht fest, dass der Beteiligte im Rechtssinne Einstellungen der (früheren) Beamten auf Widerruf unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe vornimmt, denn im Zeitpunkt des jeweiligen Wirksamwerdens der Ernennungen zu Beamten auf Probe waren die Widerrufsbeamtenverhältnisse bereits beendet.
Für die Beendigung des Beamtenverhältnisses auf Widerruf bestimmt § 22 Abs. 4 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG), dass das Beamtenverhältnis auf Widerruf mit Ablauf des Tages der Ablegung der für die Laufbahn vorgeschriebenen Prüfung endet, also um 24 Uhr des jeweiligen Prüfungstages. Dem Landesrecht ist keine hiervon abweichende Bestimmung zu entnehmen.
Vgl. hierzu im Übrigen auch: Schütz/Maiwald, a.a.O, Teil B § 22, Rdziff. 38.
Mit Schriftsatz vom 0. Juli 0 hat der Beteiligte ausgeführt, die Ernennung der Beamten erfolge mit Wirkung vom auf die mündliche Prüfung folgenden Tag. Mit weiterem Schreiben vom 0. Juli 0 hat er hierzu exemplarisch anonymisierte Auszüge aus einer Personalakte überreicht, aus denen sich ergibt, dass die dortige Rechtspflegerin am 0. November 0 ihre Prüfung bestand und am selben Tag ihre Urkunde ausgehändigt erhielt, mit der sie mit Wirkung (erst) für den Folgetag 0. November 0 zur Justizinspektorin ernannt wurde. Nach Erklärung des Beteiligten im Termin zur mündlichen Anhörung verfährt er bei Beamten des mittleren Justizdienstes in gleicher Weise.
Bei dieser Verfahrensweise des Beteiligten ist das Widerrufsbeamtenverhältnis der Anwärter zum maßgeblichen Zeitpunkt der inneren Wirksamkeit der Ernennung bereits beendet. Als Folge der vom Beteiligten verwendeten Wirkungsurkunden tritt deren Rechtswirkung - d.h. die Begründung des (neuen) Beamtenverhältnisses - erst am auf die mündliche Prüfung folgenden Tage ein.
Hierauf, und nicht etwa auf den formalen Akt der Aushändigung der Urkunde am Prüfungstag ist abzustellen, denn der Beginn der äußeren Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes hat nicht zwangsläufig den gleichzeitigen Eintritt seiner inneren Wirksamkeit zur Folge. Die in ihm enthaltene Regelung (Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechts oder eines Rechtsverhältnisses) kann vielmehr unabhängig von dem Beginn der äußeren Wirksamkeit des Verwaltungsaktes zu einem späteren Zeitpunkt in Kraft gesetzt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Februar 1978 - IV C 9.77 -, Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE) 55, 212 m.w.N.
Ist danach das Rechtsverhältnis der Beamten auf Widerruf um 24.00 Uhr des Prüfungstages beendet, so besteht um 0.00 Uhr des Folgetages bei Wirksamwerden ihrer Ernennung zu Beamten auf Probe kein (früheres) Beamtenverhältnis mehr, das umgewandelt werden könnte. Die in den Stellungnahmen des Beteiligten zum Verfahren hervortretende gegenteilige Rechtsauffassung, eine Umwandlung sei auch bei unmittelbarem Anschluss der Beamtenverhältnisse tatbestandlich gegeben, entspricht nicht (mehr) der einschlägigen obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 1993 - 1 A 1429/92.PVL -, a.a.O.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10 BBG
§ 8 BeamtStG
§ 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG
§ 71 des Landesbeamtengesetzes
§ 64 des Landesbeamtengesetzes
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1, 1. Alternative des Personalvertretungsgesetzes
§ 81 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes
§ 22 Abs. 4 des Beamtenstatusgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 6 P 13.01
1 A 278/06
16 A 2441/08
20 K 1230/10
VI C 18.76
6 C 49.78
6 P 20.93
12 A 41/81
1 A 1429/92
3 CE 10.20
IV C 9.77