Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-03-03, Aktenzeichen 5 K 3488/21
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2022:0303.5K3488.21.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Gerichtsbescheids vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Kläger betreiben unter der Anschrift O.---X. 2 in B. eine zahnärztliche Gemeinschaftspraxis. Sie bieten u. a. die Behandlung von Zahnfehlstellungen mittels transparenter Aligner nach dem Invisalign-System an.
Mit Schreiben vom 00.00.0000 wandte sich die Beklagte unter Hinweis auf § 15 der Berufsordnung der Zahnärztekammer X1. -M. (BO) erstmals wegen einer Beschwerde über die Werbung auf deren Homepage an die Kläger. Dort werde mit einem kostenlosen Beratungstermin geworben. Im Verlauf der folgenden Korrespondenz teilten die Kläger mit, die Angaben auf der Homepage geändert zu haben. Die Beratung werde nun als „unverbindliche Beratung“ angeboten; Gutscheine fänden sich auf der Homepage nicht.
Mit Schreiben vom 00.00.0000 führte die Beklagte aus, dass die „unverbindliche Beratung“ die Erklärung der Behandlung mit einer Aligner-Therapie sowie die Klärung von Patientenfragen beinhalte. Des Weiteren solle eine Sofortsimulation des zukünftigen Lächelns Bestandteil der Beratung sein. Die Werbung sei berufsrechtswidrig i. S. d. § 21 Abs. 1 BO. Patienten würden Leistungen als kostenfrei/,,unverbindlich" angeboten, die nach dem Berufsrecht nicht kostenfrei erbracht werden dürften. Es werde um Anpassung der Werbung gebeten.
Mit Schreiben vom 00.00.0000 teilten die Kläger daraufhin mit, dass der Internetauftritt für zulässig gehalten werde.
In der hier streitgegenständlichen Fassung des Internetauftritts wird folgende Aussage getroffen:
„Unverbindliche Beratung
Fülle den Bogen aus und wir benachrichtigen über WhatsApp für eine unverbindliche Beratung in B. . Wir erklären dir wie die Behandlung bei uns im T. funktioniert & beantworten dir alle deine Fragen. Eine Sofortsimulation deines zukünftigen Lächelns erhältst du ebenfalls bei deiner ersten Beratung.
Wir freuen uns auf dich!
Zahnärzte:
Frau Dr. B1. U.
Herr Dr. V. C1. “
Mit Bescheiden vom 00.00.0000 untersagte die Beklagte den Klägern unter Anordnung der sofortigen Vollziehung,
1. zahnärztliche Leistungen, denen eine individuelle Beratung oder Untersuchung von Patienten zu Grunde liegt, als unverbindliche Beratung zu bewerben,
sowie
2. damit zu werben, dass ein bestimmter Behandlungserfolg mit Sicherheit er-wartet werden kann und insbesondere wie folgt zu werben: „Eine Sofortsimulation deines zukünftigen Lächelns erhältst du ebenfalls bei deiner ersten Beratung.“
Die Untersagung stützte die Beklagte auf § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Heilberufsgesetz NRW (HeilBerG NRW) i. V. m. § 21 Abs. 1 Sätze 2 und 3 der Berufsordnung der Beklagten (BO). Das lnaussichtstellen einer „unverbindlichen" (kostenlosen) Beratung und Sofortsimulation sei eine unzulässige anpreisende Werbung i. S. d. § 21 Abs. 1 Satz 2 BO. Die Werbung mit „Sofortsimulation deines zukünftigen Lächelns" sei zusätzlich als irreführende Werbung berufsrechtswidrig im Sinne des §§ 21 Abs. 1 Satz 2 BO. Die Werbung erwecke fälschlicherweise den Eindruck, dass ein bestimmter Behandlungserfolg mit Sicherheit erwartet werden könne.
Am 00.00.0000 haben die Kläger Klage erhoben. Zur Begründung führen sie im Wesentlichen aus: Die Mitteilung, Patienten unverbindlich zu beraten, sei weder anpreisend noch irreführend oder herabsetzend, schließlich auch nicht eine „vergleichende Werbung“. Einem interessierten Patienten werde eine unverbindliche Beratung angeboten und eine Erklärung, wie die Behandlung „funktioniere“. Auf eine solche Beratung habe ein Patient gemäß § 630 e) Abs. 1 BGB einen Anspruch. Der Patient habe darüber hinaus gemäß § 630 c) Abs. 3 BGB einen Anspruch auf eine wirtschaftliche Aufklärung. Der Arzt sei danach verpflichtet, die finanziellen Belange des Patienten, die sich aus den Kosten der Behandlung ergeben, zu berücksichtigen. Gemäß § 630 c) BGB seien dem Patienten die voraussichtlichen Kosten der Behandlung ausdrücklich vor der Behandlung mitzuteilen. Nichts anderes stehe in dieser Homepage. Deshalb könne der Zahnarzt für diese vorherige wirtschaftliche Beratung von dem Patienten kein Geld verlangen, weil zu diesem Zeitpunkt schlicht noch kein Behandlungsvertrag geschlossen sei. Dies entspreche auch der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Münster in den Urteilen vom 22. November 2017 (5 K 4424/17) und 9. Mai 2018 (18 K 4423/17.T). Gleiches gelte für die Untersagung, mit der Formulierung „Eine Sofortsimulation deines zukünftigen Lächelns erhältst du ebenfalls bei deiner ersten Beratung.“ Dieser Hinweis sei ebenfalls nicht anpreisend, nicht irreführend oder vergleichend, ebenso wenig herabsetzend Die hier unter der Überschrift „Unverbindliche Beratung“ angebotene Sofortsimulation sei interessengerecht und sachangemessen. Dass eine solche „Simulation“ nur eine Simulation sei und nicht etwa ein vorweggenommenes Endergebnis, sei jedem aufgeklärten Patienten sofort ersichtlich.
Die Kläger beantragen,
die Bescheide der Beklagten vom 00.00.0000 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt (sinngemäß),
die Klage abzuweisen.
Das Gericht hat den Antrag der Kläger auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage mit Beschluss vom 8. Dezember 2021 – 5 L 789/21 – abgelehnt. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat die hiergegen erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 24. Januar 2022 – 13 B 1894/21 – zurückgewiesen.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter anstelle der Kammer ohne mündliche Verhandlung erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakte 5 L 789/21 und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Das Gericht entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten durch den Berichterstatter anstelle der Kammer ohne mündliche Verhandlung (§§ 101 Abs. 2, 87b Abs. 3 und 2 VwGO).
II. Die als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO zulässige Klage ist unbegründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Kammer hat hierzu in dem zugehörigen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in dem Beschluss vom 8. Dezember 2021 (5 L 789/21) Folgendes ausgeführt:
„ …
aa) Rechtsgrundlage für die angefochtenen Untersagungsverfügungen ist § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Heilberufsgesetz NRW (HeilBerG NRW) i. V. m. § 21 Abs. 1 Sätze 2 und 3 der Berufsordnung der Antragsgegnerin (BO) vom 19. November 2005 (MBl. NRW 2006, 42), zuletzt geändert am 11. Juni 2021 (MBl. NRW S. 759).
Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW überwacht die Heilberufskammer – hier: die Antragsgegnerin – die Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen und kann unter anderem die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände treffen; hierzu kann sie auch belastende Verwaltungsakte erlassen. Nach § 21 Abs. 1 Satz 2 BO ist dem Zahnarzt berufswidrige Werbung untersagt. Berufswidrig ist insbesondere eine anpreisende, irreführende, herabsetzende oder vergleichende Werbung (§ 21 Abs. 1 Satz 3 BO).
bb) Das Verbot berufswidriger Werbung ist mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich unbedenklich. Das Schutzgut der Volksgesundheit rechtfertigt es, den Ärzten Werbebeschränkungen aufzuerlegen. Sie können einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs vorbeugen und eine Verfälschung des ärztlichen Berufsbildes verhindern. Berufswidrig ist insbesondere solche Werbung, die zu Irrtümern und damit zu einer Verunsicherung der Kranken führen würde, weil sie das Vertrauen in den Arztberuf untergraben und langfristig negative Rückwirkungen auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung haben könnte. Für interessengerechte und sachangemessene Informationen, die keinen Irrtum erregen, muss im rechtlichen und geschäftlichen Verkehr jedoch Raum bleiben. Bei der Bewertung von Werbemaßnahmen ist dabei auf den Standpunkt der angesprochenen Verkehrskreise und auf das Leitbild eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers/Patienten und nicht auf die Auffassung des jeweiligen Berufsstandes abzustellen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. Mai 2012 – 13 A 1384/10 -, juris, Rn. 38 f. m. w. N.
Die Abgrenzung zwischen erlaubter sachlicher Information und verbotener berufswidriger Werbung kann dabei nicht generalisierend-abstrakt erfolgen, sondern ist im Einzelfall unter Berücksichtigung des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit auf der einen Seite und der Sicherung des Werbeverbots auf der anderen Seite auf Grund einer Abwägung im Rahmen des gesamten Lebensvorgangs, in dem die fragliche Werbemaßnahme ihre Wirkung entfaltet, vorzunehmen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. Mai 2012 – 13 A 1399/10 -, juris, Rn. 40.
cc) Nach diesen Maßstäben sind die an die Antragsteller gerichteten Untersagungsverfügungen rechtmäßig.“
Die Untersagungsverfügungen richten sich gegen folgende in dem Internetauftritt „T. .de/B2. “ getroffene Aussage:
Fülle den Bogen aus und wir benachrichtigen über WhatsApp für eine unverbindliche Beratung in B. . Wir erklären dir wie die Behandlung bei uns im T1. funktioniert & beantworten dir alle deine Fragen. Eine Sofortsimulation deines zukünftigen Lächelns erhältst du ebenfalls bei deiner ersten Beratung.
Die Antragsgegnerin hat in den angefochtenen Verfügungen hierzu ausgeführt:
„1. Das Inaussichtstellen einer „unverbindlichen" (kostenlosen) Beratung und Sofortsimulation ist eine unzulässige anpreisende Werbung i.S.d. § 21 Abs. 1 S. 2 BO WL. Es erfolgt eine preisbezogene Werbeaussage, bei der allein über den Preis ein Wettbewerb um medizinische Leistungen ausgetragen wird. Bei den beworbenen Leistungen handelt es sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrskreises um zahnärztliche Leistungen. Aufgrund der Beschreibung der Leistungen und dem Kontext der Werbung geht der Werbeempfänger von einer Beratung zur kieferorthopädischen Behandlung mit Aligner im T2. aus, die weit über die reine Beantwortung einer ganz grundsätzlichen Kostenfrage hinausgeht. Ein Patient versteht die Werbung dahingehend, dass die „unverbindliche Beratung" die umfassende Erklärung seiner individuellen Behandlung mit der Aligner-Therapie sowie die Klärung und Beratung zu all seinen Fragen dazu enthält. Die Werbung vermittelt, dass der Zahnarzt dabei auf die Probleme und Fragen des Patienten eingeht, die seine persönliche Behandlungssituation betreffen und ihn unter Betrachtung der individuellen Situation, über die Möglichkeiten der Aligner-Therapie berät und darstellt, wie sich diese auf das individuelle Lächeln des Patienten auswirkt. Eine Simulation des eigenen Lächelns kann sich aus Sicht des Werbeempfängers immer nur auf einen individuellen Patienten beziehen.
Hintergrund des Verbots anpreisender Werbung ist, dass im zahnmedizinischen Bereich kein Preiswettbewerb stattfinden soll, bei dem sich die Zahnärzte zur Generierung von Patienten unterbieten. So soll zum Schutz der Patienten die Einhaltung zahnmedizinischer Standards gewährleistet sein.
Dass das Durchführen kostenloser zahnmedizinischer Leistungen unzulässig ist, ergibt sich auch aus dem Gebührenrecht. Leistungen nach der GOZ sind im Einzelfall zu bemessen, § 5 Absatz 2 GOZ. Rabatte oder ein Honorarverzicht sind in der GOZ nicht vorgesehen. Ein Gebührenverzicht ist auch damit unvereinbar, dass die zahnärztliche Honorarforderung berufsrechtlich stets angemessen sein muss, § 15 Abs. 1 BO WL.
…
2. Die Werbung mit „Sofortsimulation deines zukünftigen Lächelns" ist zusätzlich als irreführende Werbung berufsrechtswidrig im Sinne des § 21 Abs. 1 S. 2 BO WL. Die Werbung erweckt fälschlicherweise den Eindruck, dass ein bestimmter Behandlungserfolg mit Sicherheit erwartet werden kann. Das Versprechen eines bestimmten Behandlungserfolges ist auch mit einer Sofortsimulation nicht möglich.“
Diesen Ausführungen hat das Gericht dem Grunde nach nichts hinzuzufügen.
Soweit die Antragsteller auf die Urteile der beschließenden Kammer vom 22. November 2017 – 5 K 4424/17 –, und des Heilberufsgerichts des Verwaltungsgerichts Münster vom 9. Mai 2018 – 18 K 4423/17.T – verweisen, führt dies schon deswegen nicht weiter, da sich die dort getroffenen Aussagen – wie auch die Antragsteller einräumen – auf lediglich kosmetische zahnärztliche Behandlungen beziehen. Vorliegend geht es jedoch um kieferorthopädische Leistungen.
Die von den Antragstellern im Zusammenhang mit der Regelung des § 630c Abs. 3 BGB erhobenen Einwendungen rechtfertigen keine andere rechtliche Bewertung. Es trifft zu, dass der Behandelnde gemäß § 630c Abs. 3 BGB in den dort geregelten Fällen den Patienten vor Beginn der Behandlung über die voraussichtlichen Kosten der Behandlung in Textform informieren muss. Soweit die Antragsteller indes meinen, dass die wirtschaftliche Aufklärung gemäß § 630c Abs. 3 BGB „vor Abschluss des Behandlungsvertrages“ erfolgen müsse und „der Zahnarzt für diese vorherige wirtschaftliche Aufklärung von dem Patienten kein Geld verlangen“ könne, kann dem nicht gefolgt werden. Bei der in § 630c Abs. 3 BGB geregelten wirtschaftlichen Informationspflicht handelt es sich nicht um eine - gegebenenfalls kostenlose - vorvertragliche Verpflichtung des behandelnden Arztes, sondern um eine vertragliche Nebenpflicht hinsichtlich einer ins Auge gefassten konkreten Behandlung im Rahmen des durch den Behandlungsvertrag begründeten Behandlungsverhältnisses.
Vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – VI ZR 92/19 -, juris, Rn. 34; OLG Köln, Beschluss vom 23. Oktober 2017 – I-5 W 23/17, 5 W 23/17 -, juris, Rn. 7; LG Berlin, Beschluss vom 3. März 2017 – 88 S 108/16 -, juris, Rn. 8.
Soweit die Antragsteller die Auffassung vertreten, die Werbung für die Sofortsimulation sei interessengerecht und sachangemessen, folgt die Kammer dem ebenfalls nicht. Es trifft nicht zu, dass jedem aufgeklärten Patienten sofort ersichtlich ist, dass eine solche Simulation nicht etwa ein vorweggenommenes Endergebnis ist. Die Formulierung „Eine Sofortsimulation deines zukünftigen Lächelns erhältst du ebenfalls bei deiner ersten Beratung“ suggeriert ersichtlich die sichere Erwartung eines bestimmten Ergebnisses der Behandlung. Dies gestehen die Antragsteller im Ergebnis schließlich selbst zu, wenn sie ausführen, dass der Patient „sich auf diese Weise einen ganz plastischen Eindruck von seinem zukünftigen Aussehen machen“ kann.
Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO sind weder von den Antragstellern geltend gemacht noch – in Anbetracht der Ausführungen der Antragsgegnerin in den streitgegenständlichen Bescheiden – für das Gericht ersichtlich.
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) hat in dem die Beschwerde zurückweisenden Beschluss 24. Januar 2022 – 13 B 1894/21 – darüber hinaus ausgeführt:
„1. Nach § 21 Abs. 1 BO ist dem Zahnarzt die sachliche Informationen über seine Berufstätigkeit gestattet (Satz 1). Berufswidrige Werbung ist dem Zahnarzt untersagt (Satz 2). Berufswidrig ist insbesondere eine anpreisende, irreführende, herabsetzende oder vergleichende Werbung (Satz 3). Der Zahnarzt darf eine berufswidrige Werbung durch Dritte weder veranlassen noch dulden und hat dem entgegen zu wirken (Satz 4). Das Verbot berufswidriger Werbung ist - wie auch die Antragsteller mit der Beschwerde nicht in Abrede stellen - verfassungsrechtlich unbedenklich. Das Werbeverbot für Ärzte/Zahnärzte dient dem Schutz der Bevölkerung und soll das Vertrauen der Patienten darauf erhalten, dass der Arzt nicht allein aus Gewinnstreben bestimmte Untersuchungen vornimmt, Behandlungen vorsieht oder Medikamente verordnet. Das Werbeverbot beugt einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs vor. Werbebeschränkungen orientieren sich letztlich am Rechtsgut des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung. Jede Art von Einschränkungen ist an dem die Berufsfreiheit schützenden und auch die berufliche Außendarstellung umfassenden Art. 12 Abs. 1 GG zu messen. Beschränkungen können daher nur Bestand haben, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden und den Berufstätigen nicht übermäßig oder unzumutbar treffen, also dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen. Von entscheidender Bedeutung ist dabei auch der Informationsanspruch des (potentiellen) Patienten. Dem (Zahn-)Arzt ist demnach nicht jede, sondern lediglich solche Werbung verboten, die keine interessengerechte und sachangemessene Information darstellt. Bei der Bewertung von Werbemaßnahmen ist dabei auf den Standpunkt der angesprochenen Verkehrskreise und auf das Leitbild eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers/Patienten und nicht auf die Auffassung des jeweiligen Berufsstandes abzustellen. Die Abgrenzung zwischen erlaubter sachlicher Information und verbotener berufswidriger Werbung kann dabei nicht generalisierend-abstrakt erfolgen, sondern ist im Einzelfall unter Berücksichtigung des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit auf der einen Seite und der Sicherung des Werbeverbots auf der anderen Seite auf Grund einer Abwägung im Rahmen des gesamten Lebensvorgangs, in dem die fragliche Werbemaßnahme ihre Wirkung entfaltet, vorzunehmen.
2. Nach diesen Kriterien rechtfertigt das Beschwerdevorbringen der Antragsteller nicht die Annahme, bei der streitgegenständlichen Werbung handele es sich nicht um eine berufswidrige Werbung Sinne des § 21 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BO.
a. Der interessierte Werbeadressat erwartet aufgrund der Werbung eine umfassende und mit einer zumindest groben Untersuchung- und Befunderhebung einhergehende kostenlose individuelle zahnärztliche Beratung. Die Erwartung wird geweckt, weil die an einer Beratung interessierten Werbeadressaten ausweislich des Internetauftritts - wie bei einer zahnärztlichen Behandlung üblich - zu einem bestimmten Termin in die Praxis der Antragsteller einbestellt werden. Fernliegend ist die Annahme, dass die durch die Werbung angesprochenen Werbeadressaten bei der ausgelobten kostenlosen zahnärztlichen Beratung nur abstrakt wissen möchten, wie eine solche Behandlung ablaufen könnte und mit welchen Kosten durchschnittlich zu rechnen ist. Dass es auch den Antragstellern nicht hierum, sondern um eine individuelle Beratung geht, liegt auch nahe, weil sie allgemeine Informationen ohne weiteren eigenen Aufwand im Internet veröffentlichen könnten. Zudem ist die individuelle und nur in der Praxis der Antragsteller mögliche zumindest rudimentäre Untersuchung und Befunderhebung Voraussetzung dafür, um - wie im Internetauftritt angeboten - sämtliche Fragen des Werbeadressaten beantworten zu können. So kann etwa nur durch eine zumindest rudimentäre Untersuchung und Befunderhebung geklärt werden, ob eine kieferorthopädische Zahnkorrektur grundsätzlich in Frage kommt, wie diese im Einzelnen abläuft und wie lange sie dauert sowie mit welchen Kosten voraussichtlich zu rechnen ist. Schließlich erwartet der Werbeadressat nach der zahnärztlichen Beratung die Entscheidung für oder gegen die von den Antragstellern vorgeschlagene Behandlung treffen zu können. Dabei dürfte ihm bewusst sein, dass zahnärztliche Leistungen zur Korrektur der Zahnstellung häufig nicht oder nicht vollständig von den Krankenkassen erstattet werden und auch die diesbezüglich erwartete fundierte Beratung üblicherweise kostenpflichtig ist.
Die Untersuchung und Befunderhebung mit den sich daraus ergebenden zahnärztlichen Behandlungsmöglichkeiten ist nämlich regelmäßig bereits Teil der gebührenrechtlich abrechenbaren zahnärztlichen Behandlung selbst, weil eine kieferorthopädische Behandlung ohne vorherige Befunderhebung und Entwicklung eines konkreten Konzepts zur Umsetzung jedenfalls bei kunstgerechtem zahnärztlichen Vorgehen nicht denkbar ist. Auch sie ist deshalb nach dem GOZ bzw. der BEMA angemessen zu vergüten.
b. Diese Werbung ist berufsrechtswidrig.
aa. Berufswidrig, weil „anpreisend“ ist eine gesteigerte Form der Werbung, insbesondere eine solche, die mit reißerischen und marktschreierischen Mitteln erfolgt. Diese kann auch dann vorliegen, wenn suggestiv beeinflussende Äußerungen oder Informa-tionen für den Patienten als Adressaten inhaltlich überhaupt nichts aussagen oder jedenfalls keinen nachprüfbaren Inhalt haben.
Ein Fall der Anpreisung liegt darüber hinaus vor, wenn der Zahnarzt auf ein ihm aus Sicht der Patienten zustehendes angemessenes Honorar (vgl. § 15 Abs. 1 BO) verzichtet,
er insbesondere in einer mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nicht vereinbarenden Weise mit kostenlosen Untersuchungen - oder individuellen Patientenberatungen wirbt.
Eine unzulässige anpreisende Werbung liegt zudem dann vor, wenn der Zahnarzt einen Behandlungserfolg verspricht, der keineswegs sicher ist.
Irreführend im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 2 BO ist die Werbung, wenn der Zahnarzt mit schutzwürdigen Interessen der (potentiellen) Patienten nicht im Einklang stehende unrichtige oder nicht eindeutige Angaben über die von ihm angebotenen Leistungen macht.
bb. Das Vorliegen einer in diesem Sinne berufswidrigen Werbung stellen die Antragsteller mit ihrer Erklärung, sie räumten ihren Patienten weder einen Rabatt ein, noch werde die Gebührenordnung der Zahnärzte unterschritten, vielmehr werde den Patienten vor Abschluss eines Behandlungsvertrags (nur) eine Aufklärung angeboten und über die Art und Weise der Behandlung und die Kosten unverbindlich informiert, nicht durchgreifend in Frage.
(1) Den Vortrag der Antragsteller in der Beschwerde als zutreffend unterstellt, wonach alle nach der Gebührenordnung erbrachten Leistungen abgerechnet werden, liegt zumindest eine irreführende Werbung vor. Die Angaben auf der Homepage erwecken für den Adressaten dann jedenfalls in unzutreffender Weise den Eindruck, sämtliche Beratungsleistungen und die damit einhergehenden rudimentären Befunderhebungen und Untersuchungen würden kostenlos erbracht. Wenngleich die Antragsteller nicht (mehr) mit einem „kostenlosen" Beratungstermin werben, erweckt auch die Wortwahl „unverbindliche Beratung“ die Erwartungshaltung, sich bei Wahrnehmung des beworbenen Beratungstermins zu nichts - also auch nicht zu einer Zahlung - zu verpflichten. Dies gilt erst Recht vor dem Hintergrund, dass der Homepage keinerlei Hinweise auf die Kosten einer solchen Erstberatung entnommen werden können. Das Hervorrufen einer derartigen Fehlvorstellung, ersichtlich einzig zu dem Zweck, den Werbeadressaten zu veranlassen die Praxis aufzusuchen, und ihn dann, dort angekommen, mit Hilfe einer kostenlosen Sofortsimulation seines „zukünftigen Lächelns in der Erwartung eines optimalen Behandlungserfolgs zu einer weiteren Behandlung bei den Antragstellern zu veranlassen, ist geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen Zahnärzten und Patienten zu gefährden. Diese Werbung ist geeignet, potentielle Patienten in unsachlicher Weise zu beeinflussen.
(2) Das Argument, es handele sich um Beratungsleistungen im Vorfeld des eigentlichen Behandlungsvertrags verfängt ebenfalls nicht. Es lässt unberücksichtigt, dass ein Behandlungsvertrag, ohne dass der Werbeadressat dies weiß, auch stillschweigend abgeschlossen werden kann,
insbesondere dadurch, dass sich dieser in der Annahme, dies sei von der Zusage der Kostenfreiheit umfasst, während des Beratungsgesprächs mit zahnärztlichen Untersuchungen und Befunderhebungen einverstanden erklärt.
Auch wenn der Zahnarzt nach § 630c Abs. 3 BGB gehalten ist, den Patienten vor Beginn einer Behandlung über die voraussichtlichen Kosten zu informieren, wenn er weiß, dass eine vollständige Übernahme der Behandlungskosten durch einen Dritten nicht gesichert ist oder sich hierfür nach den Umständen hinreichende Anhaltspunkte ergeben, dürften sich einige Werbeadressaten möglicherweise gleichwohl genötigt sehen, sich mit weiteren kostenpflichtigen Untersuchungen und Befunderhebungen ein-verstanden zu erklären, um die Praxis nicht vergeblich, insbesondere nicht ohne die in Aussicht gestellte Klärung ihrer Fragen, aufgesucht zu haben.
(3) Bei der von der Antragsgegnerin angebotenen kostenlosen Durchführung der Beratung dürfte es sich überdies - wie von der Antragsgegnerin angenommen - um eine unzulässige Werbegabe i.S.d. § 7 HWG handeln. Abzustellen ist nicht auf die konkreten Umstände einer tatsächlichen „Gewährung" des Angeboten, sondern allein auf den objektiven Erklärungsgehalt des Angebots, darauf also wie der durchschnittlich informierte potentielle Patient die Auslobung verstehen wird.
Werbegaben sind alle tatsächlichen unentgeltlich gewährten geldwerten Vergünstigungen, insbesondere Leistungen, die akzessorisch oder abstrakt zum Zwecke der Absatzförderung gewährt werden. Danach liegt hier eine Werbegabe vor, weil die Bewerbung der kostenlosen Beratung der Absatzförderung kieferorthopädischer Behandlungen dient. Die angebotene, insbesondere mit einer Sofortsimulation des Behandlungserfolgs verbundene Untersuchung und Beratung hat für einen Interessenten einen die Geringwertigkeitsschwelle des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG übersteigenden finanziellen Eigenwert. Bei der Durchführung der „unverbindlichen Beratung“ handelt es sich auch nicht lediglich um eine Auskunft oder einen Ratschlag im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG, weil diese, wie ausgeführt, in der Erwartung des Werbeadressaten eine individuelle Untersuchung- und Befunderhebung voraussetzt, die über einen bloßen Ratschlag hinausgeht.
Die angebotene umfassende unverbindliche Beratung stellt aus den obigen Erwägungen auch keine handelsübliche Nebenleistung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG dar. Umfassende Beratungsleistungen werden üblicherweise zumindest mit Beratungsgebühren abgerechnet.
(4) Der Einwand der Antragsteller, der Hinweis auf die angebotene „Sofortsimulation deines zukünftigen Lächelns“ erwecke an keiner Stelle den Eindruck, dass ein bestimmter Behandlungserfolg garantiert sei, weshalb keine berufswidrige Werbung vorliege, genügt nicht den aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO folgenden Darlegungsanforderungen. Die Antragsteller beschränken sich der Sache nach ohne Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf die bloße Behauptung, die Ausführungen des Verwaltungsgerichts seien fehlerhaft.
Dies hatte seine Entscheidung nachvollziehbar damit begründet, dass die Formulierung „Eine Sofortsimulation deines zukünftigen Lächelns erhältst du ebenfalls bei der ersten Beratung“ ersichtlich die sichere Erwartung eines bestimmten Ergebnisses der Behandlung suggeriere. Dies räumten die Antragsteller im Ergebnis selbst ein, wenn sie ausführten, dass der Patient sich auf diese Weise einen ganz plastischen Eindruck von seinem künftigen Aussehen machen könne …“
Diesen Darlegungen, denen die Kläger Substanzielles nicht entgegengesetzt haben, schließt sich das Gericht im vorliegenden Verfahren an.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21 Abs. 1 Satz 2 BO
§§ 101 Abs. 2, 87b Abs. 3 und 2 VwGO
§ 7 HWG
§ 21 Abs. 1 BO
§ 21 Abs. 1 Satz 2 BO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW
§ 21 Abs. 1 Satz 3 BO
§ 21 Abs. 1 S. 2 BO
§ 15 Abs. 1 BO
§ 630c Abs. 3 BGB
§ 630c Abs. 3 BGB
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 Satz 1 HWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 15 der Berufsordnung
§ 21 Abs. 1 Sätze 2 und 3 der Berufsordnung
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 K 4424/17
18 K 4423/17
5 L 789/21
13 B 1894/21
13 A 1384/10
13 A 1399/10
VI ZR 92/19
5 W 23/17
88 S 108/16