Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-30, Aktenzeichen 10 Sa 2272/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0330.10SA2272.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 1141/12)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27. Oktober 2011 - 38 Ca 10928/11 - wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
III. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 13.280,00 EUR festgesetzt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 29. Juni 2011 bzw. 27. Juli 2011.
Die mit einem Grad der Behinderung von 80 als schwerbehinderter Mensch anerkannte Klägerin ist 46 Jahre alt (…… 1965) und bei der Beklagten als Sachbearbeiterin seit dem 1. Februar 1992 mit ca. 3.200 EUR brutto/mtl. beschäftigt. Die Beklagte ist eine Wohnungsgenossenschaft, die in Berlin 6.500 Wohnungen verwaltet. Es werden rund 125 Arbeitnehmer beschäftigt, davon ca. 50 in der Verwaltung.
Bei der Beklagten besteht seit 1. Mai 2005 eine vom Arbeitgeber erlassene Betriebsrichtlinie, die in erster Linie Regelung zur Arbeitszeit beinhaltet.
Im Teil B Ziffer XI ist zur Arbeitszeiterfassung folgendes geregelt:
1. Die Arbeitszeit ist durch die MitarbeiterInnen mit Hilfe der durch die Personalabteilung zur Verfügung gestellten Dateien täglich selbst zu erfassen. Der Erfassungszeitraum ist der jeweilige Kalendermonat.
2. …
3. Der / Die zuständige Vorgesetzte wertet monatlich die Erfassungsbögen der MitarbeiterInnen - mit Hilfe der ihm dafür zur Verfügung gestellten und auf Abteilungsebene zusammengefassten Datei - aus. Nach erfolgter Prüfung und Kontrolle unterzeichnet sie / er den entsprechenden Ausdruck und leitet ihn an die Personalabteilung weiter.
Im Teil B Ziffer III ist unter der Überschrift „Missbrauch“ folgendes geregelt:
Jeder Missbrauch, der im Zusammenhang mit dieser Gleitzeitregelung - insbesondere unrichtiges Erfassen des Arbeitsbeginns oder -endes oder der Pausenzeiten - festgestellt wird, stellt einen Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses dar.
Konkret wird zur Zeiterfassung jahresweise eine personenbezogene nicht schreibgeschützte Microsoft-Excel-Tabelle mit 12 kalendermonatsbezogenen Arbeitsblättern verwendet. Diese weisen neben einzelnen Summen- und Saldenspalten in erster Linie verschiedene bearbeitbare Spalten für den Arbeitsbeginn und das Arbeitsende sowie die jeweilige Gesamtdauer von bis zu drei Pausenzeiten auf. Hierzu hat die einzelne Mitarbeiterin zeilenweise die Daten zu erfassen, wobei die einzelnen Zeilen mit dem jeweiligen Datum und Wochentag vom Monatsersten bis zum Monatsletzten versehen sind.
Am Dienstag, dem 31. Mai 2011 trug die Klägerin als Arbeitsende 16.00 Uhr ein. Tatsächlich beendete sie ihre Arbeitszeit bereits um 15.30 Uhr. Am Mittwoch, dem 1. Juni 2011 trug die Klägerin als Arbeitsende 16.30 Uhr ein. Tatsächlich beendete sie ihre Arbeitszeit bereits um 15.30 Uhr.
Nachdem die Klägerin am Donnerstag und Freitag nicht im Dienst war, überprüften Mitarbeiter der Beklagten daraufhin ab Montag, dem 6. Juni 2011 die Arbeitszeit der Klägerin. Da die Beklagte davon ausging, dass sie weitere Abweichungen zwischen den eingetragenen und den tatsächlichen Arbeitszeiten festgestellt habe, fand am 14. Juni 2011 von 10:40 Uhr bis 11:08 Uhr ein Personalgespräch statt, zu dem die Arbeitgeberin ein Protokoll fertigte. An diesem Gespräch nahmen auf Seiten der Beklagten zwei Vorstandsmitglieder, ein Abteilungsleiter und eine Personalsachbearbeiterin teil. Der Themenkomplex des Gespräches wurde der Klägerin zuvor nicht mitgeteilt. Ob die Klägerin eine Gelegenheit eingeräumt wurde, eine Vertrauensperson (Betriebsrat) hinzuzuziehen, ist streitig. Jedenfalls ist ein solcher Hinweis in dem Gesprächsprotokoll nicht enthalten.
In diesem Gespräch wurde der Klägerin vom Vorstandsmitglied O. mitgeteilt, dass aufgrund des Anfangsverdachtes wegen der Abweichungen von 30 Minuten bzw. einer Stunde am 31. Mai 2011 und 1. Juni 2011 eine tägliche Prüfung erfolgt sei und es tägliche Abweichungen gegeben habe. Dazu wurden der Klägerin einzelne Tage und Arbeitszeiten aufgezählt.
Die Klägerin bestreitet das Fehlverhalten mit Ausnahme der Abweichungen am 31. Mai und 1. Juni 2011. Im Übrigen sei eine Manipulation der erfassten Zeiten durch andere nicht auszuschließen. Nach dem 31. Mai und 1. Juni 2011 sei die Klägerin stark beeinträchtigt gewesen, da sie nach einer überstandenen Krebserkrankung am 31. Mai um 17:15 Uhr im Rahmen einer Nachuntersuchung erneut einen unklaren Befund mitgeteilt bekommen habe. Am 1. Juni 2011 habe sie bereits zum Arbeitsbeginn das angedachte Arbeitsende erfasst. Auf die Bitte einer Kollegin habe sie dann ihre Tätigkeit früher beendet, um beim Berliner Firmenlauf als Helferin das Firmenteam der Beklagten zu unterstützen. Die Veränderung der bereits erfassten Zeit habe sie ebenso wie für den Vortag vergessen. Sie habe Arbeiten auch an anderen Orten im Betrieb zu erledigen. Teilweise sei sie auch vor den von der Beklagten angenommenen Zeiten bereits an ihrem Arbeitsplatz gewesen. Zu den von der Beklagten beanstandeten Anfangszeiten erklärt die Klägerin
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Montag, den 6. Juni 2011 habe sie die Arbeit um 7:55 Uhr mit „firmeninternen Absprachen im Haus“ begonnen.
Dienstag, den 7. Juni 2011 sei sie tatsächlich um 8:00 Uhr an ihrem Arbeitsplatz gewesen
Mittwoch, den 8. Juni 2011 erklärt die Klägerin sich nicht zum Arbeitsbeginn.
Donnerstag, den 9. Juni 2011 sei sie tatsächlich um 7:45 Uhr an ihrem Arbeitsplatz gewesen
Freitag, dem 10. Juni 2011 erinnere die Klägerin nicht mehr den Arbeitsbeginn, habe aber definitiv keine falsche Zeit erfasst.
Dienstag, dem 14. Juni 2011 habe sie ihre Arbeitszeit um 7:45 Uhr begonnen und sogleich auch mit der Mieterin Achterberg vor 8 Uhr bereits 10 Minuten telefoniert.
Zu den von der Beklagten beanstandeten Pausenzeiten erklärt die Klägerin
Dienstag, dem 7. Juni 2011 habe sie von 13:00 Uhr bis 13:30 Pause gemacht und anschließend Kopien gefertigt.
Mittwoch, dem 8. Juni 2011 habe sie nur 25 Minuten Pause gemacht und anschließend Kopien außerhalb ihres Büros gefertigt.
Zu den von der Beklagten beanstandeten Endzeiten erklärt die Klägerin
Dienstag, den 7. Juni 2011 habe sie sich bis 16:15 Uhr an ihrem Arbeitsplatz aufgehalten.
Donnerstag, den 9. Juni 2011 habe sie sich bis um 16:00 Uhr an ihrem Arbeitsplatz aufgehalten.
In dem sehr konfrontativen Gespräch am 14. Juni 2011 sei ihr keine Zeit eingeräumt worden, die Differenzen aufzuklären. Die Klägerin habe es als Überrumpelung empfunden. Es habe sich nicht um eine ergebnisoffene Befragung gehandelt.
Die Beklagte trägt vor, dass die Klägerin kurz nach dem Gespräch am 14. Juni 2011 die Personalsachbearbeiterin und den Abteilungsleiter gefragt habe, weshalb sie die Klägerin nicht vorgewarnt hätten. Sie trägt weiter vor, dass die Klägerin am
Montag, dem 6. Juni 2011 7:55 Uhr als Arbeitsbeginn erfasst habe, tatsächlich aber erst um 8:09 Uhr am Arbeitsplatz erschienen sei. Um 8:00 Uhr habe in ihrem Zimmer weder ihre typischerweise abgestellte Tasche gestanden noch seien das Licht angeschaltet und/oder der Computer hochgefahren gewesen.
Dienstag, dem 7. Juni 2011 8:00 Uhr als Arbeitsbeginn erfasst habe, tatsächlich aber erst um 8:05 Uhr am Arbeitsplatz erschienen sei, wobei sie gesehen worden sei.
Mittwoch, dem 8. Juni 2011 7:50 Uhr als Arbeitsbeginn erfasst habe, tatsächlich aber erst um 7:57 Uhr ihr Büro betreten habe, wobei sie gesehen worden sei.
Donnerstag, dem 9. Juni 2011 7:45 Uhr als Arbeitsbeginn erfasst habe, tatsächlich aber erst um 7:53 Uhr die Zentrale der Beklagten betreten habe.
Freitag, dem 10. Juni 2011 7:50 Uhr als Arbeitsbeginn erfasst habe, tatsächlich aber erst um 8:00 Uhr die Treppe zu ihrem Büro heraufgekommen sei.
Nachdem die Klägerin am Montag, dem 13. Juni 2011 nicht im Dienst war, erfasste sie nach dem Vortrag der Beklagten am
Dienstag, dem 14. Juni 2011 7:45 Uhr als Arbeitsbeginn, sei aber erst um 8:02 Uhr an ihrem Arbeitsplatz angetroffen worden.
Weiter meint die Beklagte, dass die Klägerin teilweise fehlerhafte Pausenzeiten erfasst habe. So habe sie am
Dienstag, dem 7. Juni 2011 eine Pausenzeit von 30 Minuten erfasst, tatsächlich aber von 13:00 Uhr bis 13:42 eine Pause wahrgenommen. Um 13:39 Uhr sei sie noch nicht wieder an ihrem Arbeitsplatz gewesen und um 13:42 Uhr in der Küche gesehen worden.
Mittwoch, dem 8.6.2011 eine Pausenzeit von 30 Minuten erfasst, tatsächlich aber eine Pausenzeit von 13:01 Uhr bis 13:40 wahrgenommen, da sie erst um 13:40 Uhr an ihren Arbeitsplatz zurückgekehrt sei.
Schließlich meint die Beklagte, dass die Klägerin zeitweise auch das Arbeitsende fehlerhaft erfasst habe. so habe sie am
Dienstag, dem 7. Juni 2011 ein Arbeitsende um 16:15 Uhr erfasst, tatsächlich aber den Arbeitsplatz um 16:05 Uhr verlassen, wobei sie gesehen worden sei.
Donnerstag, dem 9. Juni 2011 ein Arbeitsende um 16:00 Uhr erfasst, tatsächlich aber das Gebäude um 15:43 Uhr über das Nottreppenhaus verlassen habe.
Es handele sich um einen Arbeitszeitbetrug, da die Falscheintragungen zu einem Vermögensschaden bei der Beklagten geführt hätten.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 27. Oktober 2011 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kündigungsgrund für beide Kündigungen identisch sei. Sie seien lediglich wegen der jeweils vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes mit zwei Schreiben zu unterschiedlichen Daten ausgesprochen worden. Es liege aber weder ein hinreichender Grund für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB noch für eine ordentliche Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG vor. Jedenfalls führe die erforderliche Interessenabwägung dazu, dass die Kündigungen, auch die ordentliche, unverhältnismäßig seien.
Soweit die Kündigungen als „Verdachtskündigung“ zu verstehen seien, seien sie unwirksam, weil eine im Rechtssinne erforderliche Anhörung der Klägerin nicht stattgefunden habe. Die Klägerin sei zwar am 14. Juni 2011 zu einem Gespräch einbestellt worden, dabei habe es sich aber nicht um die im Rechtssinne erforderliche „Anhörung“ gehandelt. Bei der Anhörung handele es sich nicht nur um eine bloße Formalie, sondern die Anhörung diene der Aufklärung des Sachverhalts. Die Anhörung der Klägerin solle dieser die Möglichkeit geben, den gegen sie bestehenden Verdacht zu entkräften. Dieses setze sowohl die Benennung konkreter Anhaltspunkte eines bestimmten Verdachtes strafbaren oder jedenfalls vertragswidrigen Verhaltens als auch die Möglichkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes voraus. Die Beklagte habe die Klägerin nicht vorab über das Thema des Gespräches informiert und ihr auch nicht die Möglichkeit eingeräumt, eine Person ihres Vertrauens geschweige denn ein Betriebsratsmitglied oder einen Rechtsanwalt zu Rate zu ziehen. Die Klägerin habe auf sich alleine gestellt vier vorgesetzten Personen gegenüber gestanden, deren Anliegen es offensichtlich nicht gewesen sei, unvoreingenommen den Sachverhalt aufzuklären, sondern lediglich formal dem Anhörungserfordernis genüge zu tun. Von einer angemessenen Anhörung ohne Vorliegen einer „Drucksituation“ könne nicht ausgegangen werden.
Auch als Tatkündigung seien die Kündigungen nicht gerechtfertigt, obwohl eine vorsätzliche fehlerhafte Zeiterfassung grundsätzlich als Kündigungsgrund geeignet sei. Hier sei aber bereits nicht gesichert, dass die Einträge in der Zeiterfassung von der Klägerin stammten und die Beklagte kein manipulationsfreies Zeiterfassungssystem einsetze. Auch könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin die fehlerhaften Einträge noch korrigiert hätte. Abgesehen vom 31. Mai 2011 und 1. Juni 2011 sei nicht auszuschließen, dass die Klägerin zwar nicht an ihrem Arbeitsplatz, aber dennoch im Haus gewesen sei. Fehlerhafte Pausenzeiten könnten durch die mangelnde Erfassungsmöglichkeit von Anfangs- und Endzeiten veranlasst gewesen sein. Ob Auf- und Abrundungen zulässig seien, sei ebenfalls unklar.
Schließlich sei unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine Abmahnung der Klägerin ausreichend, da Kündigungen nicht durch Fehlverhalten in der Vergangenheit, sondern lediglich im Hinblick auf das Prognoseprinzip begründet sein könnten, dass vergleichbares Fehlverhalten in der Zukunft weiter auftrete. Weder sei das Fehlverhalten der Klägerin so erheblich, dass eine Abmahnung entbehrlich sei, noch gebe es Anhaltspunkte, dass eine Änderung des Verhaltens in der Zukunft ausgeschlossen sei.
Letztlich falle auch die Interessenabwägung zu Gunsten der Klägerin aus, da sie mit 19 Jahren beanstandungsfreier Betriebszugehörigkeit eine große Loyalität zu ihrem Arbeitgeber bewiesen habe. Der durch die Falscheintragung eingetretene Vertrauensverlust sei deshalb nicht so erheblich. Schließlich seien zu Gunsten der Klägerin ihre Schwerbehinderung sowie das Lebensalter von 45 zu berücksichtigen.
Gegen dieses den Beklagtenvertretern am 3. November 2011 zugestellte Urteil legten diese am 14. November 2011 Berufung ein und begründeten diese am 27. Dezember 2011.
Die Beklagte verweist darauf, dass das verwendete Zeiterfassungssystem eine klare und fehlerfreie Erfassung der Zeiten ermögliche und Anhaltspunkte für eine Manipulation nicht gegeben seien. Die angenommene spätere Korrekturmöglichkeit der Falscherfassungen sei spekulativ. Die Annahme vorläufiger und endgültiger Eintragungen ergebe sich nicht aus der Betriebsrichtlinie. Das Gericht habe auch hinsichtlich der möglichen anderweitigen Arbeiten im Betrieb ohne entsprechenden Vortrag der Klägerin spekuliert. Denn für einzelne der beanstandeten Tage habe selbst die Klägerin entsprechendes nicht behauptet. Die Häufigkeit der Falscherfassung deute darauf hin, dass die Klägerin vorsätzlich und systematisch die Zeiten falsch erfasse. Das sei ihr auch bewusst gewesen, wie die Frage „Warum hast Du mich nicht gewarnt?“ belege. Schließlich sei auch die Anhörung am 14. Juni 2011 korrekt erfolgt. Die vom Arbeitsgericht aufgestellten Anforderungen seien überzogen. Eine Abmahnung sei entbehrlich, da das Fehlverhalten erheblich sei und die Betriebsrichtlinie bereits eine antizipierte Abmahnung beinhalte. Die Schwerbehinderung und das Lebensalter der Klägerin seien nicht als besonders ungünstig einzustufen. Die langjährige Loyalität der Klägerin sei zu massiv erschüttert, zumal anzunehmen sei, dass das Fehlverhalten nicht erstmalig aufgetreten sei.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 27. Oktober 2011, Aktenzeichen 38 Ca 10928/11, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin räumt ihr Fehlverhalten für zwei Tage (31. Mai 2011 und 1. Juni 2011) ein und begründet das vergessene Korrigieren der ursprünglich geplanten Endzeiten mit ihrer besonderen Situation im Zusammenhang mit dem medizinischen Befund vom 31. Mai 2011. An den anderen Tagen würden ihre Eintragungen dem tatsächlichen Arbeitsbeginn und Arbeitsende sowie der Dauer der Pausen entsprechen. Sie habe Pausenzeit sogar zu Gunsten der Beklagten zu lang eingetragen. Die Vorgaben zur Zeiterfassung seien unklar und das System manipulations- bzw. fehleranfällig. Die Arbeitszeit beginne vor dem Hochfahren des Rechners und ende nach dessen Herunterfahren. Deshalb könnten Beginn und Ende der Arbeitszeit gar nicht jeweils sofort minutengenau erfasst werden. Die Anhörung sei vom Arbeitsgericht zutreffend als nicht ausreichend im Rechtssinne bewertet worden. Eine antizipierte Abmahnung sei in der Rechtsordnung nicht vorgesehen und ersetze keine ordnungsgemäße Abmahnung. Diese sei auch nicht entbehrlich gewesen. Die Interessenabwägung habe das Arbeitsgericht zutreffend vorgenommen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 27. Dezember 2011 und des Schriftsatzes vom 19. März 2012 sowie auf die Berufungsbeantwortung der Klägerin vom 15. Februar 2012 sowie den Schriftsatz vom 27. März 2012 und das Sitzungsprotokoll vom 30. März 2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
II.
Im Ergebnis ist jedoch keine andere Beurteilung als in erster Instanz gerechtfertigt. Die Berufung ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Dieses gilt für die außerordentliche und die ordentliche Kündigung und zwar sowohl, soweit es sich um eine Verdachtskündigung handelt als auch soweit es sich um eine Tatkündigung handelt. Die Angriffe der Berufung sind nicht geeignet, die Rechtslage anders zu beurteilen und geben nur Anlass zu folgenden Anmerkungen:
1.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
1.1
Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10). Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist.
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09).
Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen.
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten der Arbeitnehmerin, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ihr künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09). Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient zugleich der Objektivierung der negativen Prognose (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09; Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 283/08). Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung also nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09).
1.2
Der vorsätzliche Verstoß einer Arbeitnehmerin gegen ihre Verpflichtung, die abgeleistete Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.
1.2.1
Dies gilt für einen vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare und wie für mit Hilfe des Arbeitsplatzrechners in einer elektronischen Zeiterfassung zu dokumentierende Arbeitszeiten (vgl. BAG, Urteil vom 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10). Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch (BAG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 AZR 39/05). Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit der am Gleitzeitmodell teilnehmenden Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt eine Arbeitnehmerin die dafür zur Verfügung gestellten Tabellen wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Die Arbeitnehmerin verletzt damit in erheblicher Weise ihre ihr gegenüber dem Arbeitgeber bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB).
1.2.2
Bei der Prüfung, ob der Arbeitgeberin eine Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse der Arbeitgeberin an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse der Arbeitnehmerin an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08). Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09). Auch in diesem Bereich gibt es keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten.
1.3
Es kann dahinstehen, ob die Klägerin „nur“ am 31. Mai 2011 und am 1. Juni 2011 ihre tatsächliche Arbeitszeit fehlerhaft dokumentiert hat oder auch in den folgenden zwei Wochen. In jedem Fall war eine Abmahnung hier nicht entbehrlich.
Auch wenn bereits das Verhalten der Klägerin am 31. Mai 2011 und am 1. Juni 2011 das Vertrauensverhältnis zur Beklagten belastet hat und diese Belastung mit den gegebenenfalls nach einer Beweisaufnahme festzustellenden weiteren Falschaufzeichnungen zur Arbeitszeit deutlich angewachsen wäre, ergeben doch die für die Klägerin sprechenden Besonderheiten das vorherige Abmahnungserfordernis selbst bei Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten. Die für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensgrundlage erscheint nach Ausspruch einer Abmahnung noch wiederherstellbar.
Die Klägerin stand zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits mehr als 19 Jahre in einem bis dahin beanstandungsfreien Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Angesichts der für alle Mitarbeiter und Vorgesetzten einsehbaren Zeiterfassungstabelle sowie der überschaubaren Organisationseinheit in der Verwaltung der Beklagten handelte es sich nicht um ein heimliches Verfahren, sondern um ein - wie das Verhalten der Beklagten nach dem 1. Juni 2011 belegt - jederzeit kontrollierbares Verhalten. Dass die Klägerin durch die fehlerhaft dokumentierten Arbeitszeiten ihre Arbeit nicht geschafft hätte bzw. Arbeit liegen geblieben wäre, hat die Beklagte nicht vorgetragen und war auch ansonsten nicht ersichtlich. Dem entspricht auch der Hinweis der Beklagten in der Berufungsverhandlung, dass sie kein anderes Zeiterfassungssystem einführen wolle, weil sie grundsätzlich ihren Arbeitnehmerinnen vertraue, dass sie die ihnen übertragenen Aufgaben in der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit erledigen, ohne dass es besonderer Kontrollmechanismen bedürfe.
Auch wenn es eine antizipierte, also eine vorweggenommene Abmahnung grundsätzlich nicht gibt und diese jedenfalls nicht dieselbe Warn- und Rügewirkung besitzt wie eine echte Abmahnung, kann sie dennoch im Einzelfall bei der Prüfung der Erfolgsaussichten einer Abmahnung ein der Arbeitnehmerin ungünstiges Ergebnis rechtfertigen (vgl. Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 26. November 2010 - 10 Sa 1823/10). Die Ziffer III im Abschnitt B der Betriebsrichtlinie vom 1. Mai 2005 existierte zum Kündigungszeitpunkt allerdings bereits mehr als 6 Jahre. Dass seit deren Inkrafttreten die Beklagte gelegentlich noch wieder auf etwaige Missbrauchsfolgen hingewiesen hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Insofern ist davon auszugehen, dass die Missbrauchsregelung der Betriebsrichtlinie der Klägerin bei den ihr vorgeworfenen Fehlerfassungen jedenfalls nicht aktuell präsent war. Hinzu kommt, dass die Klägerin selbst bereits vor Ausspruch der Kündigung deutlich gemacht hat, dass sie bei einer nochmaligen Erinnerung sich jedenfalls korrekt verhalten würde. Denn anders ist die Nachfrage der Klägerin gegenüber dem Abteilungsleiter und der Personalsachbearbeiterin, weshalb sie die Klägerin nicht vorgewarnt hätten, nicht zu verstehen.
Das in mehr als 19 Jahren Beschäftigungszeit von der Klägerin erworbene Maß an Vertrauen in die Korrektheit ihrer Aufgabenerfüllung und in die Achtung der Vermögensinteressen der Beklagten schlägt hoch zu Buche und ist höher zu bewerten als der Wunsch der Beklagten, nur eine solche Arbeitnehmerin weiterzubeschäftigen, die in jeder Hinsicht und ausnahmslos ohne Fehl und Tadel ist. Dieser als solcher berechtigte Wunsch macht der Beklagten die Weiterbeschäftigung der Klägerin trotz ihrer Pflichtenverstöße mit Blick auf die bisherige Zusammenarbeit nicht unzumutbar. Objektiv ist das Vertrauen in die Zuverlässigkeit der Klägerin nicht derart erschüttert, dass dessen vollständige Wiederherstellung und ein künftig erneut störungsfreies Miteinander der Parteien nicht in Frage käme.
2.
Auch als außerordentliche Verdachtskündigung ist die Kündigung nicht gerechtfertigt.
Für die Verdachtskündigung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07) davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin auf Grund der ihr obliegenden Aufklärungspflicht gehalten ist, die Arbeitnehmerin vor Ausspruch einer Verdachtskündigung zu den gegen sie erhobenen Verdachtsmomenten zu hören. Die Erfüllung der Aufklärungspflicht ist Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Verdachtskündigung (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 6.11.2009 - 6 Sa 1121/09).
Die Anhörung der Arbeitnehmerin hat im Zuge der gebotenen Aufklärung des Sachverhalts zu erfolgen. Ihr Umfang richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dennoch reicht es grundsätzlich nicht aus, wenn die Arbeitgeberin die Arbeitnehmerin im Rahmen einer Anhörung zu einer Verdachtskündigung lediglich mit einer allgemein gehaltenen Wertung konfrontiert. Die Anhörung muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Die Arbeitnehmerin muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für die Arbeitgeberin im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen. Allein um dieser Aufklärung willen wird der Arbeitgeberin die Anhörung abverlangt (BAG, Urteil vom 13. März 2008 - 2 AZR 961/06).
Das bedeutet inhaltlich, dass der Arbeitnehmerin Gelegenheit gegeben werden muss, sich auf eine Anhörung vorzubereiten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich - wie hier - um täglich mehrfache Vorwürfe aus den vergangenen zwei Wochen handelt. Denn nur dann wird die Arbeitnehmerin in den Stand versetzt, gegebenenfalls zu recherchieren, ob in den vergangenen zwei Wochen an den einzelnen Tagen tatsächlich die Annahme der Arbeitgeberin zutrifft oder von einem anderen Sachverhalt auszugehen ist.
Formal bedeutet das, dass ein Anhörungsgespräch im Rahmen einer Verdachtskündigung nicht so ausgestaltet werden darf, dass eine Arbeitnehmerin sich allein einer größeren Gruppe von Vorgesetzten gegenüber sieht, ohne zuvor auf das Thema des Gespräches hingewiesen worden zu sein. Die Arbeitgeberin hat bei der Einladung zum Anhörungsgespräch zumindest auf den Themenkreis wie etwa „Anhörung im Vorfeld einer beabsichtigten Kündigung wegen falscher Arbeitszeitaufzeichnungen“ hinzuweisen, damit die Arbeitnehmerin in den Stand versetzt wird, sich auch mental auf ein solches Gespräch vorzubereiten und gegebenenfalls eine Vertrauensperson wie beispielsweise ein Betriebsratsmitglied oder eine Rechtsanwältin hinzuzuziehen.
3.
Die vorstehenden Ausführungen können grundsätzlich auch im Zusammenhang mit der hilfsweise ordentlichen Verdachts- und Tatkündigung herangezogen werden. Denn auch hier ist einerseits eine Abmahnung der Klägerin die gebotene mildere Sanktion und andererseits ist auch die Anhörung der Klägerin durch die Beklagte im Zusammenhang mit der Verdachtskündigung entsprechend unzureichend. Der Prüfungsmaßstab ist insoweit bei der ordentlichen Kündigung nicht anders als bei der außerordentlichen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 97 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 72 Abs.2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZN 1141/12
38 Ca 10928/11
2 AZR 381/10
2 AZR 541/09
2 AZR 283/08
2 AZR 39/05
2 AZR 485/08
10 Sa 1823/10
2 AZR 474/07
6 Sa 1121/09
2 AZR 961/06