Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2005-06-10, Aktenzeichen I-9 W 22/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0610.I9W22.05.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des Klägers vom 29.03.2005 wird der Beschluss der 2. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Duisburg vom 01.03.2005 (2 O 514/04) aufgehoben und die Kostenentscheidung dahingehend abgeändert, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger erwarb mit notarieller Urkunde vom 17.12.2003, UR.-Nr. 256/2003 des Notars B... in O..., von den Eheleuten D... das Hausgrundstück M...straße ... in D.... Aufgrund des Kaufvertrages wurde zugunsten des Klägers am 30.12.2003 eine Auflassungsvormerkung in Abteilung II unter lfd. Nr. 8 eingetragen. Bevor die Umschreibung erfolgen konnte, ließ die Beklagte eine Zwangssicherungshypothek in Abteilung III dieses Grundbuches unter lfd. Nr. 10 eintragen aufgrund eines Versäumnisurteils des Landgerichts Duisburg vom 10.02.2004 über einen Betrag von 55.448,14 EUR einschließlich Zinsen. Die Eintragung erfolgte am 17.06.2004.
Der Notar hat die Beklagte mit Schreiben vom 02.11.2004 aufgefordert, bis zum 15.11.2004 die Löschungsbewilligung zu erteilen. Die Beklagte verweigerte die Erteilung der Löschungsbewilligung durch Schreiben vom 11.11.2004, weil die Zustimmung zur Löschung voraussetze, dass der Nachweis des vollzogenen Eigentumübergangs durch Eintragung im Grundbuch erfolgt sei. Mit weiterem Schreiben vom 26.11.2004 teilte die Beklagte erneut mit, dass die Zustimmung zur Löschung erteilt werde, sobald der Nachweis des vollzogenen Eigentumserwerbes
vorliege, da sonst ein Rangverlust riskiert werde, der ihr nicht zugemutet werden könne. Daraufhin setzte der Notar, nunmehr als Bevollmächtigter des Klägers, mit Schriftsatz vom 30.11.2004 der Beklagten eine Frist zur Erteilung der Löschungsbewilligung bis spätestens 06.12.2004 und teilte mit, er werde als Notar im Rahmen der Abwicklung des notariellen Kaufvertrages von der Löschungsbewilligung nur Zug um Zug mit der Umschreibung des Eigentums auf den Kläger Gebrauch machen. Die Beklagte erwiderte durch anwaltlichen Schriftsatz vom 01.12.2004, dass nunmehr im Hinblick auf die Treuhandzusage einer Abwicklung nichts mehr im Wege stehe. Mit Schriftsatz vom 10.12.2004 wurde die Nachreichung der notariellen Löschungsbewilligung erneut angekündigt. Nachdem trotz der Ankündigung die Löschungsbewilligung nicht übersandt worden war, hat der Kläger unter dem 21.12.2004 Klage eingereicht. Nachdem die Beklagte am 17.01.2005 die Löschungsbewilligung erteilt hatte, haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat durch den angefochtenen Beschluss die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt, da nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung der Kläger in dem Prozess unterlegen gewesen wäre. Die auf §§ 888 Abs. 1, 883 Abs. 2 BGB gestützte Klage auf Zustimmung zur Löschung der Zwangssicherungshypothek sei nämlich abzuweisen gewesen. Der Kläger habe Löschung erst dann verlangen dürfen, wenn er als Eigentümer im Grundbuch eingetragen sei.
Gegen die Entscheidung des Landgerichtes richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers.
Er hält die Rechtsauffassung des Landgerichts für falsch. Das Interesse des Gläubigers, seinen Rang bis zur Eigentumsumschreibung zu wahren, trete hinter dem absoluten Charakter der dinglichen Auflassungsvormerkung jedenfalls dann zurück, wenn, wie im Streitfall, der Eigentumsverschaffungsanspruch fällig sei. Das Interesse des Gläubigers könne problemlos durch eineTreuhandauflage gewahrt werden, indem er von sich aus den Notar anweise, von der vorgelegten Löschungsbewilligung nur Zug um Zug gegen Eigentumsumschreibung Gebrauch zu machen.
Im übrigen habe das Landgericht verkannt, dass der Beklagten die Kosten bereits deshalb auferlegt werden müssten, weil sie mit Schreiben vom 01.12.2004 die Erteilung der Löschungsbewilligung zugesagt habe.
Die Beklagte rügt, dass eine unzulässige Vermischung der Aktivitäten des Prozessbevollmächtigten des Klägers als Notar mit denen der anwaltlichen Vertretung des Klägers vorliege. Im übrigen sei der Beschluss des Landgerichts Duisburg nicht zu beanstanden. Mit der Erteilung der Löschungsbewilligung habe sie sich nicht in Verzug befunden, da dem Kläger ein entsprechender Anspruch nicht zugestanden habe.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 91 a Abs. 2 Satz 1, 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde des Klägers hat in der Sache Erfolg. Gem. § 91 a Abs.1 ZPO entspricht es der Billigkeit, dass die Beklagte unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes die Kosten des für übereinstimmend erledigt erklärten Rechtsstreits zu tragen hat.
Es kann dahingestellt bleiben, ob eine unzulässige Vermischung der Aktivitäten des Prozessbevollmächtigten des Klägers als Notar mit denen der anwaltlichen Vertretung vorliegt. Die Postulationsfähigkeit wird dadurch nicht in Frage gestellt.
Entgegen der Auffassung des Klägers kann die Billigkeitsentscheidung nicht bereits auf das Schreiben der Beklagten vom 01.12.2004 zu seinen Gunsten gestützt werden. Hätte dem Kläger kein Anspruch auf Erteilung der Löschungsbewilligung zugestanden, wäre nämlich die Fristsetzung zum 06.12.2004 ins Leere gegangen. Dann aber hätte die Beklagte keine Veranlassung zur Klage gegeben, da sie sowohl mit Schreiben vom 01.12.2004 als auch mit Schreiben vom 10.12.2004 ihre Bereitschaft mitgeteilt hat, die Löschungsbewilligung zu erteilen. Der Kläger hätte dann ohne erneute Mahnung nicht annehmen dürfen, er werde ohne Klage nicht zu seinem Recht kommen. Aufgrund des Rechtsgedankens des § 93 ZPO wären dann die Kosten dem Kläger aufzuerlegen gewesen.
Entgegen der Auffassung im angefochtenen Beschluss war die Beklagte aber gemäß § 888 Abs. 1 BGB zur Erteilung der Löschungsbewilligung verpflichtet, so dass die im Schreiben des Klägers gesetzte Frist zum 06.12.2004 von der Beklagten nicht unbeachtet bleiben durfte.
Gemäß § 888 Abs. 1 BGB kann, soweit der Erwerb eines eingetragenen Rechts gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, dieser von dem Erwerber die Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist.
§ 888 BGB stellt die notwendige Ergänzung zu § 883 BGB dar. Die Vormerkung bewirkt gemäß § 883 Abs. 2, 3 BGB keine Grundbuchsperre. Demgemäß sind vormerkungswidrige Verfügungen möglich, ohne Rücksicht darauf, ob dies im Widerspruch zu Verpflichtungen des dinglich Berechtigten gegenüber dem Vormerkungsberechtigten steht (vgl. Bamberger/Roth/Kössinger, BGB, § 888 Rdnr. 1). Deshalb wird durch § 883 Abs. 2 BGB sichergestellt, dass eine Verfügung, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück getroffen wird, insoweit unwirksam ist, als sie den gesicherten Anspruch beeinträchtigen würde (§ 883 Abs. 2 BGB).
Gemäß § 435 Satz 1 BGB ist der Verkäufer einer Sache verpflichtet, diese frei von Lasten Dritter zu verschaffen. Maßgebender Zeitpunkt für die Lastenfreiheit ist bei Grundstücken der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs (vgl. Palandt/Putzo, BGB, § 435 Rdnr. 7). Dieser Anspruch auf lastenfreie Eigentumsübertragung wird durch die Auflassungsvormerkung gesichert (vgl. BGH NJW-RR 1986, 310; BGHZ 105, 259 ff). Zur Erfüllung dieses Anspruches ist allein der Schuldner, d.h. der Verkäufer, verpflichtet. Der Käufer ist aber nicht darauf beschränkt, seine Rechte gegenüber dem Verkäufer geltend zu machen. Er kann gemäß § 888 BGB gegen den Buchberechtigten vorgehen. Der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch gegen den Vormerkungsschuldner und der Anspruch auf Mitwirkung gemäß § 888 BGB stehen nicht in einem zeitlichen oder sonstigen Verknüpfungszusammenhang. Der Berechtigte entscheidet selbst, in welcher Reihenfolge er diese Ansprüche gegebenenfalls durchsetzt (vgl. Bamberger/Roth/Kössinger, a.a.O., § 888 Rdnr. 12).
Der Hilfsanspruch des § 888 Abs. 1 BGB richtet sich auf die Abgabe der grundbuchverfahrensrechtlich erforderlichen Zustimmung (§ 19 GBO) in der nach Grundbuchverfahrensrecht (§ 29 GBO) erforderlichen Form. Ob sich die Bewilligung auf eine Eintragung, eine Rangänderung oder eine Löschung zu beziehen hat, ergibt sich aus der Art der Beeinträchtigung durch die vormerkungswidrige Verfügung (Bamberger/Roth/Kössinger, a.a.O., § 888 Rdnr. 7). Eine vormerkungswidrige Verfügung im Sinne des § 883 BGB ist bei der Auflassungsvormerkung jede Belastung mit Fremdrechten (vgl. Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 883 Rdnr. 30; BGH NJW 1981, 980). Die nach der Eintragung der Auflassungsvormerkung eingetragene Sicherungshypothek der Beklagten stellt mithin eine vormerkungswidrige Verfügung im Sinne des § 883 Abs. 2 BGB dar, deren Löschung der Vormerkungsgläubiger zur Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen kann.
Dem Wortlaut des § 888 BGB und dem dargelegten Normzweck lässt sich nach Auffassung des Senats nicht entnehmen, dass der Vormerkungsgläubiger die durch § 883 Abs. 2 BGB angeordnete relative Unwirksamkeit erst dann geltend machen darf, wenn er das geschützte Recht endgültig erworben hat (a.A. Soergel/
Stürner, a.a.O., § 883, Rdnr. 37; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl., Rdnr. 1529; OLGR Stuttgart 1998, 285, 286; OLG Dresden, NJW-RR 1999, 1177; wie hier: OLG des Landes Sachsen-Anhalt, 11. Zivilsenat, Urteil vom 15.02.2000, Az.: 11 U 151/99, zitiert nach jurisweb, Rdnr. 28; wohl auch BGHZ 99, 385 ff.).
Die Gegenmeinung überzeugt nicht. Soweit sich das Oberlandesgericht Stuttgart auf eine Entscheidung des Reichsgerichts bezieht (RGZ 125, 242, 251), wird zu dieser Problematik dort nicht Stellung genommen. Das Reichsgericht hat lediglich ausgeführt, solange der Erwerber nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen sei, hindere die Vormerkung den vormerkungswidrig eingetragenen Berechtigten nicht, die Zwangsvollstreckung gegen den Grundstückseigentümer zu betreiben. Gerade dies spricht aber gegen die Auffassung des OLG Stuttgart. Will der Vormerkungsberechtigte seinen Anspruch nicht durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Dritter verlieren, muss er in der Lage sein, schon vor seiner Eintragung als Eigentümer nach § 888 Abs. 1 BGB vorgehen zu können (vgl. OLG des Landes Sachsen-Anhalt, a.a.O.).
Soweit in der Literatur vertreten wird, es wirke sich die relative Unwirksamkeit nach § 883 Abs. 2 BGB erst in dem Moment aus, in dem der vormerkungsgesicherte Anspruch erfüllt werde, so dass der Vormerkungsgläubiger als solcher keinen materiellen Anspruch auf Beseitigung einer vormerkungswidrigen Eintragung habe (so Staudinger/Gursky, a.a.O.), es bestehe ein Schwebezustand, solange der Rechtserwerb nicht erfolgt sei, der verhindere, dass die Sicherungswirkung geltend gemacht werden könne (so Soergel/Stürner, a.a.O.) bzw. es könne der Anspruch aus § 888 BGB auf Löschung eines nachrangigen Rechts vom Vormerkungsberechtigten erst geltend gemacht werden, wenn er selbst sein Recht erworben habe (so Schöner/Stöber, a.a.O.), vermag der Senat diesen Auffassungen nicht zu folgen.
Sie sind für den Fall des ebenfalls in § 888 BGB geregelten Dritterwerbs offensichtlich unzutreffend. Da, wie bereits ausgeführt, die Vormerkung gemäß § 883 Abs. 2 Satz 1 BGB lediglich zur relativen Unwirksamkeit von vormerkungswidrigen Zwischenverfügungen führt, bedarf es zur Durchsetzung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs, d.h. insbesondere zur Eintragung des angestrebten dinglichen Rechts im Grundbuch, aus der formell-rechtlichen Sicht des Grundbuchamtes der Eintragungsbewilligung des Dritterwerbers. Die dazu erforderliche Anspruchsgrundlage für den Vormerkungsinhaber gegen den Dritterwerber liefert § 888 BGB. Im Falle eines Dritterwerbs kann der Auflassungsvormerkungsberechtigte von dem Erwerber die Zustimmung dazu verlangen, dass er selbst als Eigentümer eingetragen wird (vgl. BGH NJW 2000, 3496). Im Falle des Dritterwerbs ist auch anerkannt, dass die Klage nach § 888 BGB nicht davon abhängt, dass der Schuldner seine Verpflichtung bereits erfüllt hat oder rechtskräftig dazu verurteilt worden ist (vgl. BGH NJW 2000, 3496; NJW-RR 1988, 1357 f.).
Es sind keine Gründe ersichtlich, den in § 888 Abs. 1 BGB geregelten Löschungsanspruch anders zu beurteilen als den Anspruch auf Zustimmung zu einer Eintragung. Im Falle der Auflassungsvormerkung kommt hinzu, dass der Auflassungsvormerkungsberechtigte mit der Eintragung im Grundbuch bereits ein Anwartschaftsrecht erworben hat (vgl. BGHZ 114, 161 ff.). Dieses Anwartschaftsrecht wird durch eine vormerkungswidrige Belastung des Grundstücks beeinträchtigt. Es sind keine Gründe ersichtlich, warum der Käufer entgegen seiner kaufvertraglichen Rechte zunächst ein belastetes Grundstück zu Eigentum erwerben muss, um gegen den vormerkungswidrig eingetragenen Gläubiger vorgehen zu dürfen.
Ob und inwieweit etwaige Sicherungsinteressen des vormerkungswidrig eingetragenen Gläubigers zu berücksichtigen sind, braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden. Der Kläger hat mit Anwaltsschreiben vom 30.11.2004 etwaigen Sicherungsinteressen der Beklagten dadurch Rechnung getragen, dass er mitgeteilt hat, er werde von der Löschungsbewilligung nur Zug um Zug mit der Eigentumsumschreibung Gebrauch machen. Die Beklagten war mit dieser Vorgehensweise unstreitig einverstanden, so dass sie sich nach Verstreichenlassen der Frist in Verzug befunden hat (§ 284 Abs.1 BGB). Auch wenn die Beklagte nochmals mit Schreiben vom 10.12.2004 angekündigt hat, die Löschungsbewilligung übersenden zu wollen, musste die Klägerin vor Klageeinreichung am 21.12.2004 aufgrund der gesetzten Frist nicht nochmals eine Mahnung aussprechen. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, dem Kläger etwaige Hindernisse mitzuteilen. Am 21.12.2004 durfte die Klägerin jedenfalls davon ausgehen, dass sie ohne Klageeinreichung nicht mehr zu ihrem Recht kommen werde.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Rechtsbeschwerde wird gem. § 574 Abs. 2 Ziff. 2 Alt. 2 ZPO zu Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.
Beschwerdewert: bis 7.000,00 EUR.
Der Beschwerdewert errechnet sich aus den Kosten des Rechtsstreits auf der Grundlage eines Streitwerts von 55.448,14 EUR. Entgegen der Auffassung des Klägers wurde der Streitwert vom Landgericht mit Beschluss vom 18.03.2005 zu Recht auf diesen Betrag festgesetzt (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 3 Rdnr. 16 "Löschung").
P... S... Dr. W...

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 93 ZPO
§ 888 BGB
§ 883 BGB
§ 19 GBO
§ 29 GBO
§ 91 ZPO
§ 888 Abs. 1, 883 Abs. 2 BGB
§ 91 a Abs. 2 Satz 1, 567 ff. ZPO
§ 91 a Abs.1 ZPO
§ 888 Abs. 1 BGB
§ 883 Abs. 2, 3 BGB
§ 883 Abs. 2 BGB
§ 883 Abs. 2 BGB
§ 435 Satz 1 BGB
§ 883 Abs. 2
Satz 1 BGB
§ 284 Abs.1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1986,
310
BGHZ 105, 259
NJW 1981, 980
NJW-RR 1999, 1177
BGHZ 99, 385
RGZ 125, 242, 251
NJW 2000, 3496
NJW-RR
1988, 1357
BGHZ 114, 161
2 O 514/04
11 U 151/99