Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1996-02-01, Aktenzeichen 4 Sa 1044/95
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:1996:0201.4SA1044.95.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 12.04.1995 (1 Ca 418/95) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.820,00 DM festgesetzt.Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist.
Die Beklagte übernimmt Dienstleistungen in Industrie-, Verwaltungs- und Planungsbetrieben durch die Überlassung von Zeitpersonal. Es kann sich hierbei um Arbeiten im technisch-gewerblichen, kaufmännischen und planerischen Bereich sowie in der Durchführung von Industriemontagen und Konstruktionen handeln. Die unbefristete Erlaubnis zum Abschluss von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen ist ihr vom Landesarbeitsamt Nordrhein-Westfalen am 28.12. 1982 erteilt worden.
Der Kläger war bei der Beklagten am 17.10.1994 als Helfer eingestellt worden. In dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 14.10.1994 ist unter anderem bestimmt:
§ 3 Vertragsdauer, Kündigung
3.1 Das Vertragsverhältnis beginnt am 17.10.1994. Es läuft grundsätzlich auf unbestimmte Zeit, endet jedoch spätestens mit Ablauf des Monats, in welchem der Mitarbeiter das 65. Lebensjahr vollendet, ohne daß es einer gesonderten Kündigung bedarf.
Der Mitarbeiter verpflichtet sich, am vorgenannten Tag die Arbeit aufzunehmen.
3.3 Von beiden Vertragsparteien kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 4 Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonate schriftlich gekündigt werden. Jede gesetzliche Änderung der Kündigungsfrist zugunsten des einen Vertragspartners gilt auch zugunsten des anderen Vertragspartners als vereinbart.
3.4 Es wird eine Probezeit von 6 Monaten vereinbart.
§ 9 Verschiedenes
9.1 Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Bestätigung durch die PAZ.
Der Kläger hat des weiteren eine Erklärung folgenden Inhalts unterzeichnet:
Der Mitarbeiter bestätigt hiermit, eine PAZ unterzeichnete gleichlautende Ausfertigung dieses vom Mitarbeiter unterzeichneten Arbeitsvertrages sowie das Merkblatt der Bundesanstalt für Arbeit über den wesentlichen Inhalt des AÜG in seiner Muttersprache erhalten zu haben und erklärt, daß er diesen Vertrag genau gelesen hat und hiermit in allen Teilen einverstanden ist.
Nach den Angaben des Klägers ist ihm ein Merkblatt der Bundesanstalt für Arbeit ausgehändigt worden, in welchem es unter anderem heißt:
4. Wenn der Verleiher das Arbeitsverhältnis kündigt und Sie innerhalb von 3 Monaten erneut einstellt, ist die Kündigung unwirksam. Sie haben dann auch Anspruch auf Arbeitsentgelt für den Zeitraum zwischen Kündigung und erneuter Einstellung. Der Anspruch hängt nicht davon ab, daß Sie dem Verleiher Ihre Arbeitsleistung angeboten haben.
Das Arbeitsverhältnis eines Angestellten kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Schluß eines Kalendervierteljahres gekündigt werden. Eine kürzere Kündigungsfrist kann einzelvertraglich nur vereinbart werden, wenn sie einen Monat nicht unterschreitet und die Kündigung nur für den Schluß eines Kalendermonats zugelassen wird (§ 622 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -).
Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 2 Wochen gekündigt werden (§ 622 Abs. 2 Satz 1 BGB).
Kürzere als die in § 622 Abs. 1 und 2 BGB genannten Kündigungsfristen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Die einzelvertragliche Vereinbarung kürzerer Kündigungsfristen ist ausgeschlossen.
Nach den Angaben der Beklagten ist dem Kläger ein Merkblatt der Bundesanstalt für Arbeit ausgehändigt worden, in welchem es betreffend die Kündigung wie folgt heißt:
4. Wenn der Verleiheer das Arbeitsverhältnis kündigt und Sie innerhalb von 3 Monaten erneut einstellt, ist die Kündigung unwirksam. Sie haben dann auch Anspruch auf Arbeitsentgelt für den Zeitraum zwischen Kündigung und erneuter Einstellung. Der Anspruch hängt nicht davon ab, daß Sie dem Verleiher Ihre Arbeitsleistung angeboten haben.
Das Arbeitsverhältnis kann mit einer Frist von 4 Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden (§ 622 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs - BGB -).
Bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen 2 Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende des Kalendermonats. Die Kündigungsfristen verlängern sich - gestaffelt nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses - bis zu einer Kündigungsfrist von 7 Monaten zum Ende eines Kalendermonats, wenn das Arbeitsverhältnis zwanzig Jahre bestanden hat.
Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer werden Zeiten, die vor der Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt (§ 622 Abs. 2 BGB).
Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von 6 Monaten, kann das Arbeitsverhältis mit einer Frist von 2 Wochen gekündigt werden (§ 622 Abs. 3 BGB).
Mit Schreiben vom 20.01.1995, das dem Kläger am selben Tage zugegangen ist, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 03.02.1995 gekündigt. Hiergegen hatte der Kläger am 09.02.1995 per Telefax Klage erhoben.
Er hat vorgetragen, daß die Vereinbarung einer Probezeit von 6 Monaten für die Tätigkeit eines Helfers unverhältnismäßig sei und eine Anpassung auf eine Probezeit von 3 Monaten bedürfe. Zudem sei das Arbeitsverhältnis nach dem Arbeitsvertrag auch in der Probezeit auch nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 4 Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats kündbar.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 20.01.1995 zum 03.02.1995 nicht aufgelöst worden ist, sondern bis zum 28.02.1995 fortbestanden hat.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, daß während der vereinbarten Probezeit das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 2 Wochen ohne Einhaltung eines Kündigungstermins habe gekündigt werden können.
Das Arbeitsgericht Bochum hat durch Urteil vom 12.04.1995 (1 Ca 418/95) festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis bis zum 28.02.1995 fortbestanden hat, die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt und den Wert des Streitgegenstandes auf 1.820,- DM festgesetzt.
Zur Begründung hat es ausgeführt, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien habe im vorliegenden Fall nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 4 Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden können. Dies ergebe sich eindeutig aus § 3 Ziff. 3.3 Satz 1 des schriftlichen
Arbeitsvertrages vom 14.10.1994. Dieser enthalte gerade keine Sonderregelung hinsichtlich der Kündigungsfrist während der Probezeit. Nun liege allerdings in der Vereinbarung eines Probearbeitsverhältnisses in der Regel auch die stillschweigende Vereinbarung der gesetzlich zulässigen Mindestkündigungsfrist. Hier sei jedoch eine solche Vereinbarung über die Abkürzung der Kündigungsfrist nicht zustande gekommen. Einer stillschweigenden Vertragsergänzung würde schon § 9 Abs. 1 des Arbeitsvertrages entgegenstehen, wonach Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Bestätigung durch die Beklagte bedürften. Dem Kläger sei es auch unmöglich gewesen zu erkennen, daß die Beklagte während der Probezeit von einer Kündigungsfrist von zwei Wochen ausgegangen sei. Somit könne seinem Schweigen auch keine Erklärung beigemessen werden. Demzufolge komme eine stillschweigende Vereinbarung über eine Kürzung der Kündigungsfrist während der Probezeit nicht in Betracht.
Gegen das ihr am 08.05.1995 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 08.06. 1995 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 10.08.1995 am 28.07.1995 begründet.
Sie trägt vor, die der Klage stattgebende Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils sei unrichtig, da sie das Verhältnis zwischen vertraglich vereinbarter und gesetzlicher Mindestkündigungsfrist während einer Probezeit verkenne und damit übersehe, daß es nach der gesetzlichen Regelung in § 622 Abs. 3 BGB bei einer Probezeit gerade keiner Vereinbarung einer Mindestkündigungsfrist von zwei Wochen bedürfe. Gemäß § 622 Abs. 3 BGB könne während einer vereinbarten Probezeit - hier gemäß § 3 Ziff. 3.4 des Arbeitsvertrages von sechs Monaten - das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Mit anderen Worten, aufgrund dieser gesetzlichen Neuregelung bedürfe es, sei einmal eine Probezeit vereinbart, überhaupt keiner Vereinbarung mehr über eine Kündigungsfrist von zwei Wochen, sondern diese Kündigungsfrist gelte automatisch kraft Gesetzes, also ohne daß es insoweit einer Vereinbarung bedürfe. An dieser gesetzlichen Rechtslage ändere nichts, daß in § 3 Ziff. 3.3 Satz 1 des Arbeitsvertrages eine Kündigungsfrist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats vereinbart worden sei. Denn wie sich aus dem gesamten Aufbau des Arbeitsvertrages ergebe, beziehe sich diese Kündigungsfrist allein auf das in § 3 Ziff. 3.1 bzw. 3.2 begründete Arbeitsverhältnis, nicht aber auf die in § 3 Ziff. 3.4 danach geregelte Probezeit. Für diese Probezeit verbleibt es - mangels anderweitiger Vereinbarung - bei der gesetzlichen Regelung in § 622 Abs. 3 BGB. Der Aufbau des Arbeitsvertrages entspreche insoweit der gesetzlichen Regelung, die in § 622 Abs. 1 und 2 BGB in gleicher Weise die Kündigungsfrist für das „normale" Arbeitsverhältnis und im Anschluß daran in § 622 Abs. 3 BGB die Kündigungsfrist für eine ausdrücklich vereinbarte Probezeit enthält. Im übrigen ergebe sich zugleich aus den dem Kläger bei Abschluß des Arbeitsvertrages überreichten und vom Arbeitsvertrag in Bezug genommenen Merkblatt der Bundesanstalt für Arbeit, das nach Abschnitt A Ziff. 4 Abs. 5 während einer vereinbarten Probezeit das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden könne. Vertragliche Unklarheiten bestanden angesichts dieser Regelungen nicht.
Höchst vorsorglich werde darauf hingewiesen, daß die Dauer der vereinbarten sechsmonatigen Probezeit entgegen der Auffassung des Klägers auch für die hier vereinbarte Tätigkeit eines Helfers angemessen sei. Unabhängig von der Art der Tätigkeit sei zu beachten, daß es sich vorliegend um ein Arbeitsverhältnis zwischen einem Veleiher und einem Leiharbeitnehmer handele, in dem eine Beurteilung der Leistungen des betroffenen Arbeitnehmers für den Arbeitgeber ungleich schwieriger sei als in einem herkömmlichen Arbeitsverhältnis. Der Arbeitnehmer, der nach erfolgreichem Vorstellungsgespräch von ihr, der Beklagten, eingestellt werde, über die einzuhaltenden Arbeitsschutzvorschriften belehrt werde und seine notwendige Arbeitskleidung und Schutzausrüstung erhalte, werde vom ersten Arbeitstag an bei Kunden, den Entleihern, eingesetzt. Ab dem ersten Arbeitstag arbeite der Arbeitnehmer lediglich nach Weisung des Entleihers. Der Verleiher könne mit seinem Arbeitnehmer lediglich noch Kontakt an dessen Arbeitsplatz aufnehmen und bei gelegentlichen Begehungen der Arbeitsplätze im Einvernehmen mit dem Entleiher. Ein Recht, den Arbeitsplatz beim Entleiher einzusehen, habe der Verleiher nicht. Um zu erfahren, ob die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers korrekt sei, sei sie, die Beklagte, auf die Aussagen ihrer Kunden bzw. deren Vorarbeiter angewiesen. Diese
Aussagen seien in der Regel nicht allzu aufschlußreich, insbesondere bei kurzen wechselnden Einsätzen bei verschiedenen Entleihern. Aus diesem Grunde sei es regelmäßig nicht möglich, die Leistungen des Arbeitnehmers innerhalb einer Probezeit von drei bis vier Monaten abschließend zu beurteilen, vielmehr sei mindestens die bei ihr überlicherweise vereinbarte Probezeit von sechs Monaten erforderlich.
Die Beklagte beantragt:
1. Das Urteil des ArbG Bochum vom 02.04.1995 (1 Ca 418/95) wird abgeändert.
2. Die Klage wird abgewiesen.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt.
Der Kläger beantragt:
1. die Berufung zurückzuweisen,
2. den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen,
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, § 3 Ziff. 3.4 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 14.10.1994 regele sehr wohl auch die Kündigungsfrist während der Probezeit. Der Aufbau des Arbeitsvertrages lasse nämlich keineswegs den zwingenden Schluß zu, daß sich die vierwöchige Kündigungsfrist einzig und allein auf das in § 3 Ziff. 3.1 bzw. 3.2 des Arbeitsvertrages begründete Arbeitsverhältnis beziehe. Auch sei im Arbeitsvertrag nicht der Gesetzestext des §622 Abs. 1 bis 3 wiedergegeben worden. Aus dem Merkblatt der Bundesanstalt für Arbeit habe er, der Kläger, nicht erkennen können, daß die Beklagte während der Probezeit von einer Kündigungsfrist von zwei Wochen ohne Einhaltung eines Kündigungstermins ausgegangen sei, da ihm noch ein älteres Formular der Bundesanstalt für Arbeit ausgehändigt worden sei, in welchem nicht einmal auf eine Probezeit hingewiesen werde. Das Arbeitsverhältnis sei daher nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von vier Wochen zu kündigen gewesen. Im übrigen sei er nach wie vor der Auffassung, daß die Vereinbarung einer Probezeit von sechs Monaten für die Tätigkeit eines Helfers unverhältnismäßig sei, da auch in einem Leiharbeitsverhältnis auf die Art der Tätigkeit abzustellen sei.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg und führte deshalb zur Zurückweisung des Rechtsmittels.
Die Klage ist zulässig und - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch begründet.
1. Gegen die Zulässigkeit der vom Kläger erhobenen Feststellungsklage bestehen keine verfahrensrechtlich erheblichen Einwendungen. Nach §256 Abs. 1 ZPO kann allerdings nur auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses - nur diese Alternative des Gesetzes kommt vorliegend in Betracht - geklagt werden. Einzelne Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses werden hingegen in aller Regel nicht als zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage anerkannt {LAG Berlin vom 29.04.1991, LAGE §611 BGB Direktionsrecht Nr. 9, m.w.N.).
1.1. Ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines solchen Teils des Rechtsverhältnisses ist nur dann gegeben, wenn einem Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das auf die Feststellungsklage hin ergehende Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (OLG Köln vom 25.09.1952, NJW 1952, 1301, m.w.N.). Ein solches rechtliches Interesse ist nur dann anzunehmen, wenn durch die erbetene Feststellung bereits jetzt oder in naher Zukunft die rechtliche Lage des Klägers beeinflußt werden könnte (BAG vom 20.02.1959, AP Nr. 19 zu §256 ZPO [Baumgärtel]; BAG vom 21.12.1982, AP Nr. 76 zu
Art. 9 GG Arbeitskampf = EzA §1 TVG Friedenspflicht Nr. 1; BAG vom 08.02.1983, AP Nr. 42 zu §256 ZPO; BAG vom 12.09.1984, AP Nr. 81 zu Art. 9 GG Arbeitskampf [Herschef] = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 54 [Seiter]|), dasselbe Klageziel nicht bereits mit einer Leistungsklage erreicht werden kann. Unter dem Gesichtspunkt der Prozeßwirtschaftlichkeit wäre die Durchführung bzw. Fortsetzung des Feststellungsverfahrens nur zulässig, wenn sie zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (BGH vom 14.03.1956, LM Nr. 34 zu § 256 ZPO; BGH vom 09.06. 1983, LM Nr. 129 zu §256 ZPO; BAG vom 12.10.1961, AP Nr. 83 zu §611 BGB Urlaubsrecht [Pohle]).
1.2. Vorliegend könnte der Kläger wegen Nichteinhaltung von Kündigungsfrist und -termin durch die Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 20.01. 1995 sofort Leistungsklage erheben und Zahlung seines Lohn für die Zeit vom 04.02.1995 bis zum 28.02.1995 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß § 615 BGB in Verbindung mit §§ 293 ff. BGB einklagen, damit wären aber noch nicht alle Streitigkeiten zwischen den Parteien endgültig beseitigt. Bei einem Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses bis zum 28.02.1995 erhöht sich sein Urlaubsanspruch für 1995 um 1/12 (vgl. §5 Abs. 1 Buchst, c BUrIG), so daß eine entsprechende Klage auf Urlaubsabgeltung erheben müßte. Der Kläger müßte des weiteren noch eine Klage auf Berichtigung seiner Arbeitspapiere (Lohnsteuerkarte und Versicherungsnachweis) erheben. Auch sein Arbeitszeugnis müßte hinsichtlich der Dauer des Arbeitsverhältnisses geändert werden. Mit anderen worden, statt einer Feststellungsklage, müßten verschiedene Einzelklagen erhobenen werden. Daher ist in Fallgestaltungen der vorliegenden Art nicht nur im öffentlichen Dienst, sondern auch in der Privatwirtschaft das Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO zu bejahen, wenn der Arbeitgeber die richtige Kündigungsfrist nicht eingehalten hat, und zwar unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer bereits Kündigungsschutz genießt oder nicht.
2. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 20.01.1995 nicht zum 03.02.1995 aufgelöst worden, sondern hat - wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat - nur frist- und termingerecht zum 28.02.1995 beendet werden können. Nach §3 Ziff. 3.3. Satz 1 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 14.10.1994 (abgekürzt: ArbV) kann das Arbeitsverhältnis von beiden Vertragsparteien (nur) unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 4 Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats schriftlich gekündigt werden.
2.1. Eine Sonderregelung für eine kürzere Kündigungsfrist während der Probezeit ist gerade nicht vereinbart worden. Die Regelung des § 3 Ziff. 3.4. ArbV beschränkt sich auf die Vereinbarung einer Probezeit von 6 Monaten. Diese Probezeitvereinbarung ist rechtswirksam, denn Verleihbetriebe gehören immer zum Dienstleistungsgewerbe, nicht zum Gewerbe des Entleihbetriebes (Bek- ker/Wulfgramm, Art. 1 § 11 AÜG Rz. 28; Sandmann/Marschall, Art. 1 § 11 AÜG Rz. 8; MünchArbR-Marschall, § 168 Rz. 34; Schüren/Feuerborn/Hamann, Art. 1 §11 AÜG Rz. 42; a.A. für die Vereinbarung tariflicher Kündigungsfristen Fran- ßen/Haesen, Art. 1 § 11 AÜG Rz. 25; Mettlach, HwB AR 1170 „Leiharbeitsverhältnis" Rz. 74, 89). Mithin unterfallen sie auch nicht dem fachlichen Geltungsbereich der für den Entleihbetrieb geltenden Tarifverträge, selbst wenn sie sich auf die Überlassung von Arbeitnehmern in einem bestimmten Wirtschaftsbereich - z.B. Metallindustrie - spezialisiert haben (LAG Schleswig-Holstein vom 05.05.1972, EzAÜG Nr. 9; LAG Frankfurt/Main vom 19.12.1972, EzAÜG Nr. 12; ArbG Lübeck vom 17.01.1979, EzAÜG Nr. 71), so daß aus der Regelung des § 2 Ziff. 2 MTV-Metall nicht rückgeschlossen werden kann, die Dauer der vertraglichen Probezeitvereinbarung wäre für die Tätigkeit eines Helfers unverhältnismäßig lang. Es verbleibt daher bei der gesetzlichen Regelung, wonach eine Probezeit längstens für die Dauer von sechs Monaten vereinbart werden kann (vgl. § 622 Abs. 3 BGB) und der Leiharbeitnehmer danach Kündigungsschutz genießt (§ 1 Abs. 1 KSchG).
2.2. Von der Rechtsprechung (BAG vom 22.07.1971, AP Nr. 11 zu §620 BGB Probearbeitsverhältnis [A. Hueck] = EzA §622 n.F. BGB Nr. 3) wird zwar für normale Arbeitsverhältnisse angenommen, daß in der Vereinbarung eines Probearbeitsverhältnisses in der Regel auch die stillschweigende Vereinbarung der gesetzlich zulässigen Mindestkündigungsfrist liegt, jedoch lassen sich
diese Grundsätze nicht auf Leiharbeitsverhältnisse übertragen. Dies ergibt sich aus folgendem:
2.2.1. Nach Art. 1 § 11 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist der Verleiher verpflichtet, den wesentlichen Inhalt des Arbeitsverhältnisses in eine von ihm zu unterzeichnende Urkunde aufzunehmen. Er kann sich dabei nach den allgemeinen Rechtsvorschriften gemäß §§ 164 ff BGB vertreten lassen. In der Urkunde sind unter anderem die Fristen (und Termine) für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses anzugeben (Art. 1 § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AÜG). Die Verpflichtung zur Ausstellung dieser Urkunde entfällt, wenn das Arbeitsverhältnis durch eine schriftliche Vereinbarung begründet wird, welche die vom Gesetz geforderten Angaben enthält (Art. 1 § 11 Abs. 1 Satz 4 AÜG). Nach dem Wortlaut des Art. 1 § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AÜG müssen die Kündigungsfristen für das Leiharbeitsverhältnis ausdrücklich in der Urkunde (oder im schriftlichen Arbeitsvertrag) angegeben werden. Sollen die gesetzlichen oder tarifvertraglichen Kündigungsfristen gelten, so soll auch ein entsprechender Verweis genügen (vgl. Becker/ Wulfgramm, Art. 1 § 11 AÜG Rz. 13; Franßen/Haesen, Art. 1 § 11 AÜG Rz. 7; Sandmann/Marschall, Art. 1 §11 AÜG Rz. 4; MünchArbR-Marschall, §168 Rz. 20; siehe zu Einzelheiten Mettlach, HwBAR 1170 „Leiharbeitsverhältnis" Rz. 87-89; siehe zur Nachweismitteilung Knipp, HwB AR 270 „Arbeitsvertrag/ -Verhältnis" Rz. 74). Wird die Geltung tariflicher Kündigungsfristen für nichttarifgebundene Leiharbeitnehmer vereinbart, dann verlangt die Rechtsprechung nur, daß der Verweis in der Urkunde den in Bezug genommenen Tarifvertrag oder Manteltarifvertrag eindeutig bestimmt oder zumindest bestimmbar macht (LSG Bremen vom 15.03.1980 - L 5 BR 11/82, n.v.).
2.2.2. Diese Auslegung geht am Wortlaut und an den vom Gesetzgeber verfolgten Zielen vorbei. Die Urkunde muß vielmehr den Leiharbeitnehmer unmittelbar über seine wesentlichen Arbeitsbedingungen unterrichten. Der Gesetzgeber hat die Kündigungsfristen in Art. 1 § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AÜG ausdrücklich genannt. Deshalb genügt ein Verweis auf die gesetzlichen oder tarifvertraglichen Kündigungsfristen nicht (Schüren/Feuerborn/Hamann, Art. 1 § 11 AÜG Rz. 36). Erst Recht reicht es nicht aus, bloß auf die Vereinbarung einer Probezeit hinzuweisen, ohne in der Urkunde festzuhalten, welche Kündigungsfristen während dieser Zeit gelten sollen. Im Interesse einer möglichst sachlichen und gründlichen Information der Leiharbeitnehmer legt Art. 1 § 11 Abs. 2 AÜG dem Verleiher die Pflicht auf, dem Leiharbeitnehmer bei Vertragsschluß ein Merkblatt der Erlaubnisbehörde über den wesentlichen Inhalt des AÜG auszuhändigen. Die Aushändigung des Merkblattes ersetzt aber nicht die Verpflichtung des Verleihers aus Art. 1 § 11 Abs. 1 AÜG, da ansonsten die Aufnahme der Regelung des Art. 1 § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AÜG über die Angabe der Kündigungsfristen in der Unterrichtungsurkunde überflüssig wäre. In einer unterzeichneten Zusatzerklärung zum Arbeitsvertrag bestätigt der Kläger zwar, „das Merkblatt der Bundesanstalt für Arbeit über den wesentlichen Inhalt des AÜG in seiner Muttersprache erhalten zu haben", er erklärt aber im übrigen nur, daß er den „Vertrag [gemeint ist damit der davorstehende Leiharbeitnehmervertrag] genau gelesen hat und hiermit in allen Teilen einverstanden ist". Damit ist jedoch kein Einverständnis mit dem Inhalt des Merkblattes der Bundesanstalt für Arbeit abgegeben worden. Deshalb kann vorliegend dahingestellt bleiben, welches Merkblatt der Bundesanstalt für Arbeit (das aktuelle oder ein zeitlich überholtes) dem Kläger von der Beklagten ausgehändigt worden ist.
2.2.3. Die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung folgt aus dem Sinn und Zweck des Art. 1 § 11 AÜG. Diese Vorschrift regelt in Ergänzung zu den §§ 9 und 10 den wesentlichen Inhalt des Leiharbeitsverhältnisses. Das Gesetz trägt dabei dem besonderen Schutzbedürfnis der Leiharbeitnehmer insbesondere dadurch Rechnung, daß es dem Verleiher eine Reihe von Informations- und Hinweispflichten auferlegt (Art. 1 § 11 Abs. 1 AÜG) und die arbeitsvertragliche Gestaltungsfreiheit durch zwingende Vorschriften einengt (vgl. Art. 1 § 11 Abs. 4 AÜG). Die Vorschrift des Art. 1 § 11 Abs. 1 AÜG dient vor allem dem Zweck, den Leiharbeitnehmer über den wesentlichen Inhalt des Leiharbeitsverhältnisses zu unterrichten. Durch die Festlegung eines Mindestinhalts der an den Leiharbeitnehmer auszuhändigenden Urkunde ist gewährleistet, daß der Leiharbeitnehmer weitgehend Klarheit über seine Rechtsstellung erlangt {Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 11 AÜG Rz. 6; Schüren/Feuerborn/Hamann, Art. 1 § 11 AÜG Rz. 13). Der Leiharbeitnehmer soll wissen, unter welchen grundlegenden Bedingungen er zu arbeiten hat. Zu den grundlegenden Arbeitsbedingungen zählen auch die Kündigungsfristen (und -termine), wie die Regelung des Art. 1 § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AÜG zeigt. Unvollständige Angaben machen die Mitteilung unklar, was zu Lasten des Entleihers als Aussteller des Formularvertrages geht, ohne daß hier die Frage zu erörtern wäre, ob für solche Verträge das AGBG gilt oder nicht.
2.2.4. Bei der Auslegung der Regelung des Art. 1 § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AÜG sind auch die Bestimmungen des Art. 2 der „Richtlinie über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen" (sog. Nachweisrichtlinie - RL 91/533/EWG - ABI. EG Nr. L 288 vom 18.10.1991, S. 32) zu beachten. Die Nachweisrichtlinie war gemäß Art. 9 Abs. 1 RL 91/533/EWG bis zum 30.06.1993 in nationales Recht umzusetzen, dieser Verpflichtung ist die Bundesrepublik nicht fristgerecht nachgekommen, denn sie hat das Gesetz zur Anpassung arbeitsrechtlicher Vorschriften an das EG-Recht erst am 20.07. 1995 verabschiedet und mit Wirkung vom 28.07.1995 in Kraft gesetzt (Art. 6 EG-AnpG - BGBl. I S. 946, 948). Durch Art. 2 EG-AnpG ist zwar das AÜG geändert worden, jedoch sind die Regelungen des Art. 1 § 11 Abs. 1 Satz 2 AÜG unverändert geblieben, obwohl die Unterrichtungspflicht nach Art. 2 Abs. 2 Buchst, g) RL 91/533/EWG folgende Angaben zu enthalten hat:
Länge der bei der Kündigung des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber und vom Arbeitnehmer einzuhaltenden Kündigungsfristen oder, falls dies zum Zeitpunkt der Unterrichtung nicht angegeben werden kann, Modalitäten der Festsetzung der Kündigungsfristen.
Wenn die Maßnahmen zur Umsetzung einer Richtlinie nicht innerhalb der vorgesehenen Frist erlassen sind, kann im Arbeitsrecht der Arbeitnehmer sich gegenüber dem Arbeitgeber nicht auf die Richtlinie - hier: Nachweisrichtlinie - selbst stützen und vor einem nationalen Gericht Rechte geltend machen, das nationale Gericht hat jedoch, wenn es vor oder nach der Richtlinie erlassenen nationale Rechtsvorschriften anwendet, deren Auslegung soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten (EuGH vom 14.07.1994, ZIP 1994, 1187).
2.2.5. Die Regelung des Art. 2 Abs. 2 Buchst, g) RL 91/533/EWG betreffend die Unterrichtung des (Leih-)Arbeitnehmers über die „Länge der bei der Kündigung des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber und vom Arbeitnehmer einzuhaltenden Kündigungsfristen" ist inhaltlich unbedingt und hinreichend genau, damit also ohne weiteren Umsetzungsakt anwendungsfähig. Daraus daß dann, wenn zum Zeitpunkt der Unterrichtung die Länge der Kündigungsfristen nicht angegeben werden kann, die Modalitäten der Festsetzung der Kündigungsfristen mitzuteilen sind, ist zu schließen, daß in allen anderen Fällen die „Länge der ... einzuhaltenden Kündigungsfristen" stets vollständig und genau anzugeben ist. Insoweit sind § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 NachwG und Art. 1 § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AÜG weniger präzise als Art. 2 Abs. 2 Buchst, g) RL 91/533/EWG (Birk, NZA 1996, 281, 286). Das bedeutet, daß in der Nachweismitteilung oder dem schriftlichen Arbeitsvertrag oder dem Anstellungsschreiben (vgl. Art. 3 Abs. 1 RL 91/533/EWG - § 2 NachwG - Art. 1 § 11 Abs. 1 AÜG) Angaben sowohl über die Grundkündigungsfristen als auch über die verlängerten Kündigungsfristen, aber auch über die Kündigungsfristen während der Probezeit enthalten sein müssen. Ansonsten laufen die genannten gesetzlichen Bestimmungen leer. Dies folgt zudem aus der Präambel der Nachweisrichtlinie, deren Maßnahmen und Regelungen darauf abzielen, „die Arbeitnehmer besser vor etwaiger Unkenntnis ihrer Rechte zu schützen und den Arbeitsmarkt transparenter zu gestalten" (siehe zum Zweck der Nachweisrichtlinie Kliemt, EAS B 3050 Rz. 9 ff.). Von Transparenz kann jedoch keine Rede sein, wenn es mit Hilfe von Auslegungsregelungen ermittelt werden muß, welche Kündigungsfristen während der Probezeit gelten.
2.3. Gleiches gilt für die Frage, ob bei einer Kündigung während der Probezeit Kündigungstermine einzuhalten sind oder nicht. Zwar werden die Kündigungstermine nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt, jedoch lassen sich ohne sie in der Regel die Kündigungsfristen nicht berechnen. Die Kündigungstermine haben zunächst einmal den Hilfszweck, die Berechnung des Ablaufs der Kündigungsfrist zu erleichtern. Die Kündigungsfrist ist eine Mindestfrist, die zwischen dem Zugang der Kündigung und dem Termin, zu dem gekündigt wird, also dem Kündigungstermin, liegen muß (Berscheid, ZIP 1987, 1512, 1516). Daraus folgt, daß die Kündigung auch früher ausgesprochen werden darf, als zur Wahrung der Frist notwendig ist. Ist die Frist nicht gewahrt, so wirkt die Kündigung zum nächstzulässigen Kündigungstermin, wenn nicht anzunehmen ist, daß gerade nur zu dem angegebenen Zeitpunkt gekündigt werden sollte (BAG vom 04.02.1960, AP Nr. 5 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung). Ordentliche Kündigungen sind demnach nur dann rechtswirksam, wenn die Kündigungsfristen zu den vertraglich vereinbarten bzw. tariflich oder gesetzlich vorgeschriebenen Kündigungsterminen gewahrt sind. Auch wenn sie wechselbezüglich eng miteinander verbunden sind, bilden Kündigungsfrist und Kündigungstermin keine Einheit. Eine Vereinbarung über die Kündigungsfrist wirkt sich nicht unmittelbar auf den Kündigungstermin aus. Gleiches gilt im umgekehrten Fall. Schon die Begriffsbestimmung zeigt, daß die Kündigungstermine als sehr starr und unabänderlich erscheinen, so daß sie gleichwertig neben den Kündigungsfristen stehen (ARBIS-ßerscfre/af, Aufl. Dez. 1995, Handbuch des Arbeitsrechts: Abschn. 3.6.11.5). Ob mithin Kündigungstermin einzuhalten sind oder nicht, zählt zu den wesentlichen Arbeitsbedingungen, die dem (Leih-) Arbeitnehmer mitzuteilen sind.
2.4. Sind die Nachweismitteilung oder der schriftlichen Arbeitsvertrag oder das Anstellungsschreiben unvollständig, weil sie die nach Gesetz bzw. nach der Richtlinie geforderten Angaben nur zum Teil enthalten, dann soll dem beweisbelasteten Arbeitnehmer bei seiner Beweisführung durch Beweiserleichterung in entsprechender Anwendung des § 444 ZPO geholfen werden (Birk, NZA 1996, 281, 286; Knipp, HwB AR 270 „Arbeitsvertrag/-verhältnis" Rz. 80; Stük- kemann, BB 1995, 1846, 1848; ferner Wank, RdA 1996, 21, 24, der zunächst eine Entscheidung des EuGH im Rahmen des Art. 169 EVG bzw. des Art. 177 EGV für notwendig hält, ehe die nationalen Gerichte im Wege gemeinschaftskonformer Auslegung zu einer Beweislastumkehr gelangen dürfen). Da vorliegend jedoch für die Frage, welche Kündigungsfristen während der Probezeit für die Arbeitgeberkündigung gelten sollen, die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig
ist, trifft sie bereits die „reguläre" und nicht bloß die umgekehrte Beweislast (Höland, AuR 1996, 87, 93). Deshalb kann sie sich wegen der unvollständigen Unterrichtung des Klägers und damit wegen der Verletzung ihrer Nachweispflicht nicht auf eine „stillschweigende" Vereinbarung der Kündigungsfristen des §622 Abs. 3 BGB n.F. berufen, sondern muß den Nachweis erbringen, daß diese Kündigungsfrist für die Probezeit ausdrücklich vereinbart worden ist. Diesen Nachweis hat die Beklagte nicht erbringen können, so daß sie an die vom Horizont des Klägers aus getroffene Auslegung des Arbeitsvertrages, die Kündigungsfristen des § 3 Ziff. 3.3 Satz 1 ArbV würden auch für eine Kündigung während der Probezeit des § 3 Ziff. 3.4 ArbV gelten, gebunden ist, zumal es auch andere (bessere) Muster für „Arbeitsverträge für Zeitpersonal" gibt, die klar und eindeutig zwischen Kündigungen während der Probezeit und in der Zeit danach unterscheiden (siehe das Formularmuster bei Mettlach, HwB AR 1170.1, zu Ziff. 3. und 4.). Zudem hat der Kläger aus den weiteren Regelungen des § 3 ArbV schließen könne, daß in dieser Vertragsbestimmung die Angaben über die Kündigungsfristen vollständig enthalten sind, nach § 3 Ziff. 3.1 Satz 2 ArbV soll das Arbeitsverhältnis enden „spätestens mit Ablauf des Monats, in welchem der Mitarbeiter das 65. Lebensjahr vollendet, ohne daß es einer gesonderten Kündigung bedarf" (auf die Wirksamkeit kommt es vorliegend nicht an). Ferner soll „jede gesetzliche Änderung der Kündigungsfrist zugunsten des einen Vertragspartners ... auch zugunsten des anderen Vertragspartners als vereinbart" gelten (§ 3 Ziff. 3.3. Satz 2 ArbV). All dies deutet auf eine abschließende vertragliche Regelung hin, so daß vom Empfängerhorizont des Klägers aus für die Probezeit keine besonderen, sondern nur die allgemeinen vertraglichen Kündigungsregelungen gelten. Mithin ist das Arbeitsverhältnis der Parteien erst mit Ablauf des 28.02.1995 beendet worden.
3. Nach alledem war die Berufung der Beklagten gegen das arbeitsgerichtliche Urteil zurückzuweisen.
3.1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
3.2. Der Wert des Streitgegenstandes war nach §§ 25 Abs. 1 GKG i.V.m. § 12 Abs. 7 Satz 1 ArbGG auf den Betrag für die Einhaltung von Kündigungsfrist und -termin festzusetzen. Der Streitwertbeschluß hat mit der Urteilsformel verbunden werden können.
3.3. Die Revision war nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 293 ff. BGB
§§ 164 ff BGB
§§ 25 Abs. 1 GKG i.V.m. § 12 Abs. 7 Satz 1 ArbGG
§ 256 ZPO
§ 615 BGB
§ 11 AÜG
§ 2 NachwG
§ 1 KSchG
§ 444 ZPO
§ 3 ArbV
§ 622 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 622 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 622 Abs. 1 und 2 BGB
§ 622 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 622 Abs. 2 BGB
§ 622 Abs. 3 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 AÜG
§ 11 Abs. 1 Satz 4 AÜG
§ 11 Abs. 2 AÜG
§ 11 Abs. 1 AÜG
§ 11 Abs. 4 AÜG
§ 11 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 NachwG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 9 GG
Art. 6 EG-AnpG
Art. 2 EG-AnpG
Art. 169 EVG
Art. 177 EGV

Zitierte Entscheidungen: NJW 1952, 1301
ZIP 1994, 1187
NZA 1996, 281, 286
ZIP 1987, 1512, 1516
BB 1995, 1846, 1848
1 Ca 418/95
L 5 BR 11/82
1 RL 91/53