Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2004-03-31, Aktenzeichen VII-Verg 4/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0331.VII.VERG4.04.00

Tenor:
I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 28. Januar 2004 (VK VOF 36/2003) aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird als unzulässig ver-worfen.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Vergabekammerverfahrens und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der in diesen Instanzen an-gefallenen notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen.
III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters war für die Beigeladene in der Beschwerdeinstanz notwendig.
IV. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 12.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb europaweit die Architektenplanung für die beabsichtigte Erweiterung ihres Schulgebäudes im Wege eines Auslobungsverfahrens, das zu einem entsprechenden Dienstleistungsauftrag führen sollte, aus. Für die von den gesetzten bzw. ausgelosten Wettbewerbsteilnehmern zu erstellenden Wettbewerbsbeiträge/Modelle bestimmte Nr. 16 der Bedingungen Folgendes:
"Die Arbeiten sind vollständig bis zum 31.10.2003, 18 Uhr im Büro H. für Planung und Städtebau GmbH,...einzureichen...
Arbeiten, die durch Post, Bahn oder andere Transportunternehmen eingereicht werden, gelten als rechtzeitig eingereicht, wenn der Tagesstempel das oben stehende Datum (ohne Rücksicht auf die Uhrzeit) nachweist. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein offizieller Stempel auf dem Paket angebracht werden soll um den fristgerechten Eingang nachvollziehen zu können. Die Teilnehmer/ - innen haben den Einlieferungsschein bis zur Bekanntgabe der Preisgerichtsentscheidung aufzubewahren. Zur Wahrung der Anonymität ist als Absender die Anschrift des Empfängers einzutragen."
Die Antragstellerin schaltete einen Kurierdienst ein, welchem sie ihre Bewerbung in einer Rolle am 31.10.2003 um 18.30 Uhr übergab. Der Fahrradkurier überbrachte das Paket am 3.11.2003 an die vorgesehene Empfangsadresse.
Am 26.11.2003 trat das Preisgericht zusammen. Vor Eintritt in die Wertung schloss es die Arbeit der Antragstellerin aus, weil sie verspätet abgegeben worden sei. Nach mehreren Rundgängen mit Ausschluss weiterer Teilnehmer kam das Preisgericht zu einer Entscheidung. Fünf Arbeiten erhielten Preise zwischen 3.600 und 17.000 EUR, zwei Arbeiten erhielten eine Anerkennung in Höhe von je 2.700 EUR. Nach Abschuss der Vergabe der Preise und Anerkennungen befasste sich das Preisgericht noch einmal mit der Arbeit der Antragstellerin und stellte einstimmig fest, dass sie hinsichtlich der städtebaulichen Einfügung, der grundrisslichen Disposition und der Architekturqualität kein Beitrag war, der die engere Wahl erreicht hätte.
Die Antragstellerin erfuhr am 4.12.2003 von ihrem Ausschluss. Am 5.12.2003 stellte sie bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln einen Nachprüfungsantrag, gerichtet auf die Feststellung, durch den Ausschluss in ihren Rechten verletzt worden zu sein.
Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag entsprochen und ausgeführt, dass die Antragstellerin zu Unrecht ausgeschlossen worden sei. Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde. Sie wiederholt ihren Standpunkt, dass die Arbeit der Antragstellerin nicht fristgerecht eingereicht worden sei. Zudem habe die Antragstellerin keine Chance auf einen der Preise und Anerkennungen gehabt.
Die Antragsstellerin beantragt die Zurückweisung der Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und im Ergebnis begründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig.
1. Wie in der Senatssitzung erläutert, neigt der Senat allerdings zu der Ansicht, dass die Antragsgegnerin nicht von dem Verfahren hätte ausgeschlossen werden dürfen.
Die Antragstellerin kann durch den von ihr vorgelegten Einlieferungsschein hinreichend nachweisen, dass sie ihre Arbeit am 31.10.2003 an den von ihr beauftragten Kurierdienst übergeben hat. Schon diese Übergabe genügte zur Fristwahrung. Allein die Tatsache, dass die Sendung keinen "Tagesstempel" aufwies, rechtfertigte den Ausschluss der Antragstellerin nicht. Eine solch strikte Rechtsfolge hätte in den Auslobungsbedingungen unzweideutig formuliert werden müssen. Dies ist aber nicht geschehen. Satz 1 des hier interessierenden Passus besagt, dass Arbeiten, die durch einen Kurierdienst eingereicht werden, als rechtzeitig gelten, wenn der Tagesstempel das Datum 31.10.2003 nachweist. Nicht gesagt ist damit jedoch, dass dies nur im Falle eines Tagesstempels gelten soll. Ferner ordnet Satz 1 nicht an, dass sich der Tagesstempel auf der Sendung selbst befinden muss; diese Anforderung ergibt sich erst aus Satz 2, dort aber mit der Einschränkung einer "soll"-Vorgabe: der Tagesstempel "soll" auf dem Paket angebracht werden, um den fristgerechten Eingang nachvollziehen zu können. Es folgt sodann Satz 3, in dem die Bewerber strikt aufgefordert werden, den Einlieferungsschein bis zur Bekanntgabe der Preisgerichtsentscheidung aufzubewahren. Letzteres macht aus der Sicht der Bewerber nur Sinn, wenn auch dem Einlieferungsschein hinreichende Nachweisfunktion für die (rechtzeitige) Abgabe der Arbeit zukommen kann. Insgesamt dürften die Auslobungsbedingungen daher in diesem Punkte wenigstens mehrdeutig sein, was zu Lasten der Antragsgegnerin ginge. Einer abschließenden Entscheidung bedarf dies jedoch nicht, weil die Beschwerde aus anderen Gründen Erfolg hat.
2. Hat sich das Vergabeverfahren erledigt, bevor der Nachprüfungsantrag eingereicht wurde, liegt keine Erledigung des Nachprüfungsverfahrens nach § 114 Abs. 2 S. 1 GWB vor. Dann aber ist ein Feststellungsbegehren im Nachprüfungsverfahren nicht möglich. Denn das Nachprüfungsverfahren eröffnet den Bietern mit Ausnahme der "Fortsetzungsfeststellung" nach § 114 Abs. 2 S. 1 GWB nur einen Primärrechtsschutz und dient nicht dazu, Schadensersatzansprüche vorzubereiten oder gar zu verfolgen. Mithin konnte die Antragstellerin am 8.12.2003 (Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer) keinen Nachprüfungsantrag mehr zulässig stellen. Denn das Preisgericht hatte schon am 26.11.2003 abschließend über die Preisverleihung entschieden. Der Entscheidung des Preisgerichts kommt wegen der ihr eigenen Verbindlichkeit (§ 661 Abs. 2 S. 2 BGB) eine dem Zuschlag entsprechende Wirkung zu (vgl. Voppel, VOF § 20 Rdn. 59). Sie stellt die maßgebliche Zäsur im Auslobungsverfahren dar und beendet es. Eine Vorabmitteilung nach § 13 VgV kann der Auslober, da er keinen Einfluss auf die Entscheidung des Preisgerichts hat, nicht versenden. Die damit einhergehende Minderung der Rechtschutzmöglichkeiten liegt in der Natur der preisrichterlichen Entscheidung begründet, die ohnehin nur in engem Rahmen nachprüfbar ist.
3. Überdies fehlt der Antragstellerin die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat nicht dargetan, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Eine Preisrichterentscheidung ist für die Parteien verbindlich (§ 661 Abs. 2 S. 2 BGB). Sie ist grundsätzlich nicht gerichtlich auf ihre sachliche Richtigkeit hin überprüfbar, auch dann nicht, wenn ihre offenbare Unrichtigkeit geltend gemacht wird (vgl. Voppel VOF § 20 Rdn. 37 m.w.N; Kulartz in: Müller-Wrede, VOF, 2.Aufl., § 20 Rdn. 8; Palandt-Sprau, 61. Aufl., § 661 Rdn. 3). Nachprüfbar ist nur das Verfahren, wobei nur schwerwiegende Verfahrensmängel, die sich offensichtlich auf die Entscheidung ausgewirkt haben, eine Aufhebung der Entscheidung der Preisrichter begründen können. Einen solch schweren und schadensursächlichen Fehler hat die Antragstellerin jedoch nicht aufgezeigt. Selbst wenn ihr Ausschluss zu Unrecht erfolgt wäre, hätte sich dies im Ergebnis nicht zu ihrem Nachteil ausgewirkt. Das Preisgericht hat nämlich ihre Arbeit eingehend geprüft und (hilfsweise) bewertet, mit dem Ergebnis, dass sie schon nicht die zweite Wertungsrunde erreicht hätte und ihr mithin unter keinen Umständen ein Preis oder eine Anerkennung verliehen worden wäre. Die Antragstellerin meint, das Preisgericht wäre bei seiner Hilfsbewertung gewissermaßen voreingenommen gewesen, da es sich schon zuvor auf eine Rangfolge festgelegt hätte. Dafür, dass das Preisgericht insoweit unsachlich gewertet hätte, gibt es indes keine hinreichenden Anhaltspunkte. Erst recht liegt eine solche Annahme nicht auf der Hand. Die Antragstellerin müsste aber dartun, dass sich im Falle ihres Verbleibens im Wettbewerb eine andere Gesamtwertung ergeben hätte.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 2 GWB.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 129 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 VgV
§ 114 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 661 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 2 GWB
§ 129 Abs. 2 GKG