Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-10-28, Aktenzeichen 4 Sa 86/16
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2016:1028.4SA86.16.00

Tenor:
I. Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 2. Dezember 2015 – 9 Ca 1636/15 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristgerechte Kündigung vom 11.02.2015 nicht beendet worden ist.
2. Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtkräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2016, als Architektin in Vollzeit weiter zu beschäftigen.
3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 13.400,00 Euro brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 6.078,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.464,40 Euro vom 1. Mai 2015 bis zum 31. Mai 2015, aus 2.928,80 Euro vom 1. Juni 2015 bis zum 30. Juni 2015, aus 4.393,20 Euro vom 1. Juli bis zum 31. Juli 2015, aus 5.857,60 Euro vom 1. August bis zum 31. August 2015 und aus 7.322,00 Euro seit dem 1. September 2015 zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristgerechte weitere Kündigung vom 10. September 2015 nicht beendet worden ist.
5. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.350,00 Euro brutto abzüglich 1.215,60 Euro Arbeitslosengeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2015 zu zahlen.
6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
7. Der Auflösungsantrag des Beklagten wird zurückgewiesen.
II. Der weitere Auflösungsantrag des Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Wirksamkeit zweier betriebsbedingter Kündigungen, über Annahmeverzugslohnansprüche, einen Weiterbeschäftigungsantrag sowie den Erfolg zweier Auflösungsanträge der Beklagten. Erstinstanzlich stritten sie auch über einen hilfsweise gestellten Wiedereinstellungsantrag der Klägerin.
Die am 1971 geborene, ledige Klägerin ist seit dem 15. März 2011 bei dem Beklagten, der regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt, als Architektin bei einem monatlichen Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 3.350,00 Euro beschäftigt. Am 23. Januar 2015 erklärte der Beklagte der Klägerin, deren Mutter in die Pflegestufe II eingestuft ist, dass es erforderlich sei, sie betriebsbedingt zu kündigen. Am 2. Februar 2015 bat die Klägerin die Mitarbeiterin P -H des Beklagten, noch kein Kündigungsschreiben auszufertigen bzw. dieses zurückzuhalten, da sie, die Klägerin, zuvor noch ein Gespräch mit dem Beklagten führen wolle. Dieses Gespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, kam auf Vermittlung von Frau P -H am 9. Februar 2015 zustande.
Am 11. Februar 2015 übergab Frau P -H den bei dem Beklagten beschäftigten Architekten B , E und W jeweils ein auf den 11. Februar 2015 datiertes Kündigungsschreiben. An diesem Tag gegen 12 Uhr beabsichtigte Frau P -H , der Klägerin ein Kündigungsschreiben zu übergeben und sie zu bitten, den Erhalt der Kündigung auf einer Kopie zu quittieren. Zu diesem Zweck suchte Frau P -H die Klägerin an ihrem Arbeitsplatz auf, wobei sie das Kündigungsschreiben in einem nicht verschlossenen Umschlag sowie eine Kopie des Kündigungsschreibens mit sich führte und die Klägerin bat, den Erhalt des Kündigungsschreibens zu quittieren. Die Klägerin entgegnete, dass sie den Erhalt des Schreibens nicht quittieren wolle, weil sie nochmals mit dem Beklagten zu sprechen wünsche. Frau P -H erklärte sich bereit, das Ergebnis dieses Gesprächs abzuwarten. Am Nachmittag desselben Tages kam es zu einem Gespräch der Parteien, dessen Inhalt zwischen ihnen streitig ist. Jedenfalls erklärte die Klägerin im Anschluss an das mit dem Beklagten geführte Gespräch gegenüber Frau P -H , dass der Beklagte noch eine Nacht darüber, gemeint war die Kündigung, „schlafen wolle“. Die Klägerin und Frau P -H einigten sich darauf, am nächsten Tag auf die Übergabe des Kündigungsschreibens zurückzukommen.
Am 12. Februar 2015 meldete sich die Klägerin per E-Mail für den12. Februar und 13. Februar 2015 krank. Frau P -H brachte am12. Februar 2015 das an die Klägerin gerichtete Kündigungsschreiben als Einschreiben mit Rückschein auf den Postweg. Am 13. Februar 2015, einem Freitag, erhielt die Klägerin einen Benachrichtigungszettel darüber, dass sie am nächsten Werktag ein Einschreiben in der Postfiliale in der Breite Straße in Köln, bei den WDR-Arkaden, abholen könne.
Am 16. Februar 2015 war Rosenmontag. Am 17. Februar 2015 übergab die Klägerin in den Räumlichkeiten des Beklagten der dort anwesenden Frau P -H einen auf den 15. Februar 2015 datierten schriftlichen Antrag auf Pflegezeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 32 Stunden für den Zeitraum vom 1. März bis zum 31. August 2015. Das als Einschreiben bei der Post befindliche Kündigungsschreiben, das eine Kündigung zum 31. März 2015 enthielt, holte die Klägerin am 19. Februar 2015 ab.
Im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Gütetermins am 27. März 2015, der in einem von dem ebenfalls gekündigten Herrn W eingeleiteten Kündigungsschutzprozesses stattfand, erklärte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten, dass der Beklagte aus der gegenüber Herrn W am11. Februar 2015 ausgesprochenen Kündigung keine Rechte mehr herleite und Herrn W ab dem 1. April 2015 die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen anbiete. Herr W lehnte dieses Angebot ab.
Mit Schreiben vom 10. September 2015, das der Klägerin per Einwurf-Einschreiben und per Boten übermittelt worden ist, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien vorsorglich zum 31. Oktober 2015.
Mit ihrer am 27. Februar 2015 vorab per Telefax bei dem Arbeitsgericht Köln eingegangenen – zwischenzeitlich mehrfach erweiterten – Klage, die dem Beklagten am 14. März 2015 zugestellt worden ist, wendet sich die Klägerin gegen die auf den 11. Februar 2015 datierte Kündigung. Mit einem am28. September 2015 vorab per Telefax bei dem Arbeitsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz, der dem Beklagten am 6. Oktober 2015 zugestellt worden ist, wendet sie sich gegen die Kündigung vom 10. September 2015.
Im Zeitraum vom 1. April bis zum 30. September 2015 erstellte die Klägerin jedenfalls für insgesamt sieben Objekte im Bekanntenkreis Baupläne und stellte hierfür insgesamt Vergütungen in Höhe von 3.423,84 Euro zuzüglich Umsatzsteuer in Rechnung. Diese Rechnungen, auf die Bezug genommen wird, hat sie in teilweise geschwärzter Form als Anlagen zu ihrem Schriftsatz vom23. September 2016, Bl. 357 ff. GA, vorgelegt.
Mit einem am 21. September 2015 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz hat der Beklagte erklärt, er mache einen Auskunftsanspruch nach § 615 BGB geltend und übe vorerst sein Zurückbehaltungsrecht aus. Unter dem 11. Oktober 2016 hat er angeregt, der Klägerin aufzugeben, die zu den Gerichtsakten gereichten Rechnungen „ungeschwärzt“ vorzulegen und zudem angeregt, der Klägerin aufzugeben, die Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskunft über den Zwischenverdienst an Eides statt zu versichern.
Die Klägerin hat behauptet, in dem Gespräch mit dem Beklagten am9. Februar 2015 sei ihr – aus ihrer Sicht – signalisiert worden, dass sie keine Kündigung erhalte; im Rahmen des Gesprächs am Nachmittag des11. Februar 2015 habe sie dem Beklagten, der bereits seit Dezember 2013 Kenntnis vom Hirnschlag ihrer Mutter gehabt habe, zum wiederholten Male die gesundheitliche Situation ihrer Mutter und die belastende Pflegesituation geschildert und ihm Alternativen zu einer Kündigung in Gestalt einer vorübergehenden Reduzierung der Arbeitszeit angeboten; der Beklagte habe ihr zugesagt, sich die Angelegenheit, womit die Kündigung gemeint gewesen sei, nochmals zu überlegen; am 14. Februar 2015 habe sie das Einschreiben nicht abholen können, weil sie sich um ihre Mutter habe kümmern müssen; sie habe gemeint, das Einschreiben auch am 15. Februar 2015 nicht abholen zu können, weil sie gedacht habe, dieser Tag, ein Samstag, sei kein Werktag; am Rosenmontag sei die Postfiliale aufgrund des Rosenmontagszugs geschlossen gewesen; im Übrigen habe sie auch nicht angenommen, dass es sich bei dem Einschreiben um ein Kündigungsschreiben handele, da der Beklagte ansonsten immer den unmittelbaren Kontakt gesucht habe; den Antrag auf Pflegezeit habe sie dem Beklagten bereits am 15. Februar 2015 per Telefax übermittelt; diesen Antrag habe sie zu diesem Zeitpunkt gestellt, weil sich im Februar 2015 abgezeichnet habe, dass die durch die Agentur „D S “ vermittelte Pflegekraft, die sich um ihre Mutter gekümmert habe, ihre Tätigkeit im Frühjahr 2015 beenden würde; daher sei ihr, der Klägerin, bewusst gewesen, dass sie sich stärker als bisher um ihre Mutter würde kümmern müssen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigungen des Beklagten seien sozial ungerechtfertigt und daher rechtsunwirksam, wobei die Kündigung vom 11. Februar 2015 zudem unwirksam sei, weil sie, die Klägerin, zum Zeitpunkt des Zugangs dieser Kündigung Sonderkündigungsschutz nach dem Pflegezeitgesetz genossen habe. Wegen der Unwirksamkeit der Kündigungen habe sie auch Anspruch darauf, weiterbeschäftigt zu werden sowie auf Zahlung von Annahmeverzugslohn in Höhe von insgesamt 16.750,00 Euro abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengelds in Höhe von insgesamt 7.293,60 Euro; aufgrund der Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten in dem Kündigungsrechtsstreit des Herrn W habe sie jedenfalls – für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung vom 11. Februar 2015 – einen Anspruch auf Wiedereinstellung, denn es stehe nunmehr fest, dass ab dem 1. April 2015 eine freie Stelle für einen Architekten bestanden habe.
Nach mehreren Klageerweiterungen sowie der Rücknahme eines zunächst angekündigten allgemeinen Feststellungsantrags sowie der inhaltlichen Präzisierung des Antrags zu 1) hat die Klägerin beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristgerechte Kündigung vom 11. Februar 2015 nicht zum 31. März 2015 beendet worden ist,
2. hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, sie wieder zu unveränderten Bedingungen ab 1. April 2015 als Architektin einzustellen,
3. den Beklagten zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens vertragsgerecht als Architektin in Vollzeit auf Basis eines Bruttomonatsgehalts in Höhe von 3.350,00 Euro zu beschäftigen,
4. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag den Beklagten zu verurteilen, an sie 13.400,00 Euro brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von 6.078,00 Euro und zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.464,40 Euro seit dem 1. Mai 2015 bis zum 31. Mai 2015, aus 2.928,80 Euro seit dem 1. Juni 2015 bis zum 30. Juni 2015, aus 4.393,20 Euro seit dem1. Juli 2015 bis zum 31. Juli 2015, aus 5.857,60 Euro seit dem 1. August 2015 bis zum 31. August 2015 und aus 7.322,00 Euro seit dem 1. September 2015 zu zahlen,
5. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristgerechte weitere Kündigung vom 10. September 2015 nicht zum 31. Oktober 2015 beendet worden ist,
6. den Beklagten zu verurteilen, an sie 3.350 Euro brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe von 1.215,60 Euro und zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem1. Oktober 2015 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
1. die Klage abzuweisen,
2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die 5.000,00 Euro nicht überschreiten sollte, aufzulösen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, im Rahmen des am Nachmittag des11. Februar 2015 mit der Klägerin geführten Gesprächs habe diese sich heftig darüber beklagt, dass sie nunmehr ein Kündigungsschreiben erhalten habe und ihn aufgefordert, die Kündigung zurückzuziehen; er habe dies mit aller Klarheit und Deutlichkeit zurückgewiesen; nur durch die unwahre Wiedergabe des Gesprächs durch die Klägerin gegenüber Frau P -H sei diese nochmals dazu veranlasst worden, die Übergabe der Kündigung zurückzustellen; die Arbeitsunfähigkeit am 12. Februar und am 13. Februar 2015 habe die Klägerin nur vorgespiegelt; die Auftragslage habe die Kündigung von vier Architekten erforderlich gemacht, was die Klägerin gewusst habe; die Bereiche „Bauleitung“ und „Planung“ seien in seinem Büro strikt getrennt, was einen Einsatz der Klägerin nur im Bereich der „Bauleitung“ zulasse; auf keiner der von ihm betreuten Baustellen werde der Einsatz eines Architekten für die Bauüberwachung benötigt; bei Ausspruch der Kündigung habe es keinerlei Aussicht auf den Abschluss eines Architektenvertrags gegeben, der den relativ zeitnahen Einsatz im Bereich der Bauleitung gefordert hätte; die Klägerin sei nicht qualifiziert genug, Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 5 für Bauvorhaben zu erbringen; er habe keine Arbeit für die Klägerin; alle Mitarbeiter seines Büros schlössen es aus, nochmals mit der Klägerin vertrauensvoll zusammenarbeiten zu können.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe das Kündigungsschreiben bereits am 11. Februar 2015 erhalten oder müsse sich jedenfalls so behandeln lassen, als habe sie es an diesem Tag, jedenfalls aber vor dem 17. Februar 2015, erhalten, weil sie die Annahme des Kündigungsschreibens verweigert habe; dies habe sie getan, obwohl sie gewusst habe, dass ihr gekündigt werde; sie hätte zudem die Pflicht gehabt, das Einschreiben am 14. Februar oder spätestens am 16. Februar 2015 bei der Post abzuholen; das Verhalten der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich, weil sie bewusst vor der Abholung des Einschreibens vier Tage habe verstreichen lassen, um vor der Abholung des Schriftstücks den Antrag auf Pflegezeit stellen zu können; es liege bereits ein Beweis des ersten Anscheins dafür vor, dass die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen erforderlich gewesen sei, wenn ein Architekturbüro sich von etwa ¼ der im Büro beschäftigten Architekten trenne; das Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der verhinderten Übergabe des Kündigungsschreibens rechtfertige den Auflösungsantrag; durch dieses Verhalten habe die Klägerin jegliches Vertrauen verspielt; hinsichtlich eines etwaigen Annahmeverzugslohnanspruchs stehe ihm jedenfalls ein Zurückbehaltungsrecht zu; die zum Ausspruch der ersten Kündigung berechtigenden betriebsbedingten Gründe rechtfertigten jedenfalls – für den Fall, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Zugangs der ersten Kündigung Sonderkündigungsschutz genossen haben sollte – den Ausspruch der zweiten Kündigung.
Das Arbeitsgericht hat der Klage, soweit sie zur Entscheidung angefallen ist, durch Urteil vom 2. Dezember 2015 weitgehend stattgegeben. Lediglich den Weiterbeschäftigungsantrag hat es insoweit als unzulässig abgewiesen, als dieser die vertragliche Gegenleistung des Beklagten erwähnt hat. Den Auflösungsantrag des Beklagten hat das Arbeitsgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Beklagte habe keine dringenden betrieblichen Erfordernisse für die Kündigungen dargelegt. So habe der Beklagte weder dargelegt, welche Arbeitsmenge bei ihm noch vorhanden ist, noch wie diese von den verbleibenden Arbeitnehmern bewältigt werden solle. Auch wenn ein Arbeitgeber eine bestimmte Quote seiner Arbeitnehmer entlasse, bestehe kein allgemeiner Erfahrungssatz, dass jede vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung auch erforderlich sei. Der Auflösungsantrag sei unbegründet. Soweit die Klägerin tatsächlich im Rahmen des Gesprächs am Nachmittag des 11. Februar 2015 von sich aus gegenüber dem Beklagten wahrheitswidrig bekundet haben sollte, sie habe das Kündigungsschreiben bereits erhalten, sei es nicht erkennbar, dass es dem Beklagten in diesem Moment auf die Frage des Zugangs des Kündigungsschreibens angekommen sei. Sollte die Klägerin hier also bewusst die Unwahrheit gesagt haben, führe eine solche unwahre Tatsachenbehauptung nicht dazu, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit ausgeschlossen sei. Die von dem Beklagten behauptete Falschangabe der Klägerin gegenüber ihrer Kollegin, der Beklagte habe bekundet, die Angelegenheit, womit die Kündigung gemeint gewesen sei, noch einmal überdenken zu wollen, habe ebenfalls kein derartiges Gewicht, dass eine künftige vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen den Parteien ausgeschlossen sei. So sei die behauptete Falschangabe im Rahmen der Prüfung eines Kündigungsgrundes nicht geeignet, eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung herbeizuführen.
Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze wie auch auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.
Das Urteil vom 2. Dezember 2015 ist dem Beklagten am17. Dezember 2015 zugestellt worden. Hiergegen richtet sich seine am13. Januar 2016 eingelegte und am 15. Februar 2016 begründete Berufung.
Nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils informierte die Klägerin die Agentur für Arbeit über das Urteil, die nunmehr gegenüber dem Beklagten übergegangene Ansprüche geltend machte. Überdies leitete die Klägerin, nachdem der Beklagte sie darüber informiert hatte, dass „keine Arbeit“ vorhanden sei, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Arbeitsgerichts zur Durchsetzung ihres Weiterbeschäftigungsanspruchs in die Wege. Seither beschäftigt der Beklagte sie tatsächlich. Schließlich forderte die Klägerin den Beklagten auf, eine Abschlagszahlung in Höhe von 3.000,00 Euro netto auf die ausgeurteilten Beträge zu leisten.
Am 26. August 2016 verließ die Klägerin vor Ablauf der um 16:30 Uhr endenden Kernarbeitszeit das Büro, ohne sich mit ihrem Vorgesetzten abgestimmt zu haben. Im Abwesenheitskalender notierte sie „Privat/Arzt/14:45 Uhr bis 18:00 Uhr“. Nachdem sie aufgefordert worden war, dies zu erläutern führte sie aus, dass es sich nicht um einen Hinweis auf einen konkreten Arztbesuch gehandelt habe. Am 4. September 2016 wurde der Klägerin aufgegeben, sich mit der Geschäftsleitung abzustimmen, wenn sie die Absicht habe, vor 16:30 Uhr das Büro zu verlassen. Am 5. September 2016 verließ die Klägerin ohne vorherige Abstimmung um 16:00 Uhr das Büro. Wegen dieser beiden Vorfälle erteilte der Beklagte ihr unter dem 6. September 2016 eine Abmahnung. Mit Schreiben vom 7. September 2016 forderte der ebenfalls bei dem Beklagten beschäftigte Herr M S , Vorgesetzter der Klägerin, die Klägerin auf, sich über die Art ihrer Nebentätigkeit zu erklären, sollte sie einer solchen nachgehen. Mit Schreiben vom 12. September 2016 teilte die Klägerin dem Beklagten folgendes mit: „Ich gehe zur Zeit keiner gemäß meinem Arbeitsvertrag anzeigepflichtigen Nebentätigkeit nach“.
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2016, das der Klägerin am 25. Oktober 2016 zuging, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum31. Dezember 2016.
In der Berufungsbegründungsschrift vertritt der Beklagte die Ansicht, die Kündigung sei – entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts – durch dringende betriebliche Erfordernisse, die der Weiterbeschäftigung der Klägerin in seinem Büro entgegenstünden, gerechtfertigt. Der Kündigungsgrund liege in der von ihm beschlossenen, auf Dauer angelegten Personalreduzierung, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin geführt habe. In seinem Entschluss, auf Dauer mit weniger Personal zu arbeiten, liege eine Unternehmerentscheidung, die nur einer Missbrauchskontrolle durch die Gerichte unterliege. Wenn er von 16 Architekten in seinem Büro, von denen drei nur halbtags beschäftigt seien, vier vollschichtig tätigen Architekten kündige, sei es Aufgabe der Klägerin darzulegen, weshalb diese Entscheidung willkürlich sei.
In seiner Berufungsbegründungsschrift behauptet der Beklagte, der wirtschaftliche Schwerpunkt seines Büros liege auf dem Entwurf und der Planung. Diese werde durch Mitarbeiter geleistet, die ausschließlich für die Planung eingestellt worden seien. Im Sinne einer Gesamtqualität der angebotenen Leistungen übernehme sein Büro auch Bauleitungsaufgaben. Zur besseren Auslastung dieser Abteilung würden gelegentlich auch reine Bauleitungsaufträge von anderen Kollegen übernommen. Nachdem sich längere Zeit keine Verbesserung der Auftragslage sowie der kurz-, mittel- und langfristigen Honorareinkünfte abgezeichnet habe und damit auch die finanzielle Gesamtsituation des Büros gedroht habe, schwierig zu werden, habe er sich Anfang 2015 zu einer umfangreichen Personalreduzierung entschlossen. Nach eingehender und verantwortlicher Überprüfung der bestehenden und zukünftigen Arbeitsmengen sei er zu dem Entschluss gelangt, fünf Architekten zu kündigen. Letztlich seien nur vier Kündigungen vollzogen worden, weil festgestanden habe, dass der ebenfalls bei ihm beschäftigte Herr B ohnehin Ende 2015 in den Ruhestand treten und die bei ihm beschäftigte Frau B sich in Mutterschutz befunden habe und ab Oktober 2015 in Elternzeit gehen würde. Unabhängig von der zukünftigen Auftragslage verbleibe es bei der betrieblich notwendigen Entscheidung, nur noch mit einem erheblich reduzierten Personalbestand zu arbeiten. Das Büro habe bisher noch keinen einzigen Auftrag erhalten. Soweit er die Klägerin tatsächlich weiterbeschäftige, werde sie in zwei kleineren Projekten eingesetzt. Diese Arbeiten seien nur vorgezogen worden, weil die Klägerin die Zwangsvollstreckung eingeleitet habe, andernfalls wären diese Arbeiten erst Monate später in Angriff genommen worden. Viele Architekten seien nicht ausgelastet und befänden sich in „Warteposition“ und beschäftigten sich bis zur erhofften Auftragserteilung mit Wettbewerben sowie „Kleinkram“ und Akquise. Die Auftragslage habe sich im September 2015 gegenüber der Auftragslage im Februar 2015 nicht verändert. Der Beklagte hat ausgeführt, zur Begründung des Auflösungsantrags verweise er auf die erstinstanzlichen Ausführungen. Aufgrund des von der Klägerin gezeigten Verhaltens sei eine Weiterbeschäftigung nicht möglich; das Vertrauensverhältnis sei vollständig zerstört.
Zudem behauptet der Beklagte, wenn die Auftragslage nach Ausspruch der Kündigungen es erfordert hätte, mehr Personal vorzuhalten, was nicht der Fall gewesen sei, hätte er vorübergehend einen Architekten als freien Mitarbeiter beschäftigen können, um die für ihn nicht vorhersehbare Arbeitsmenge bewältigen zu können. Die Klägerin habe am 11. Februar 2015 erkennbar den Entschluss gefasst, am nächsten Werktag nicht im Büro zu erscheinen, um die persönliche Übergabe des Kündigungsschreibens zu verhindern. Sie habe also vorgetäuscht, dass die Übergabe am nächsten Tag habe erfolgen sollen.
Der Beklagte ist ferner der Ansicht, die Klägerin habe sich sämtliche Verdienste, die sie erzielt habe, auf den Verzugslohnanspruch anrechnen zu lassen. Seine Berufungsbegründungsschrift sei auch insoweit ausreichend, als diese gegen die Zurückweisung des Auflösungsantrags gerichtet sei. Schließlich habe er den Vorwurf erhoben, das Arbeitsgericht habe sein erstinstanzliches Vorbringen fehlerhaft gewürdigt. Insoweit sei es ausreichend gewesen, auf den erstinstanzlichen Sachvortrag zu verweisen; eine Wiederholung des Sachvortrags in der Berufungsinstanz hätte sich als „bloße Förmelei“ dargestellt.
Hinsichtlich des erstmals in der Berufungsinstanz eingeführten (weiteren) Auflösungsantrags behauptet der Beklagte, die Klägerin sei – seitdem sie nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils weiterbeschäftigt werde – nicht mehr bereit, sich in das Team einzubringen und sehe bewusst davon ab, die von ihr gefertigte Planung den Kollegen vor Prüfung vorzulegen. Der Aufforderung, ihre Ergebnisse entsprechend der vorgegebenen und praktizierten Handhabung zu besprechen, sei die Klägerin erst nachgekommen, wenn Herr M S sie hierzu nachdrücklich aufgefordert habe. Auch habe die Klägerin, obwohl sie angewiesen worden sei, keine externe Kommunikation mit Bauherrenvertreten zu führen, diese Vorgabe missachtet und auf Vorhalt schroff bekundet, sie habe keinen Fehler gemacht. Vertreter der Firmen T und K & L sowie der Firma W hätten angekündigt, keinerlei Absprachen mehr mit der Klägerin treffen zu wollen bzw. darum gebeten, nicht mehr mit ihr sprechen zu müssen. Auch habe die Klägerin die Regelarbeitszeit nach Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit nicht eingehalten und sei daher, was als solches unstreitig ist, abgemahnt worden. Überdies habe die Klägerin, was wiederum streitig ist, aus dem Innenraum des Büros heraus zwei Fotos von einer Gruppe von Mitarbeitern während der Kaffeepause gemacht, wobei offenkundig gewesen sei, dass sie bestrebt gewesen sei, die Bilder heimlich zu fertigen. Auch bestehe der Verdacht, dass die Klägerin eine unerlaubte Nebentätigkeit ausübe und hierzu wesentlich mehr Zeit benötige als von ihr angegeben. Der Beklagte ist der Ansicht, das von ihm im Zusammenhang mit dem Ausspruch der ersten Kündigung behauptete Fehlverhalten der Klägerin sei zur „Abrundung“ des Sachverhalts bei der Entscheidung über den weiteren Auflösungsantrag mit zu berücksichtigen.
Nachdem der Beklagte zunächst angekündigt hatte zu beantragen, das Urteil des Arbeitsgerichts Köln abzuändern und die Klage abzuweisen und hilfsweise, für den Fall des Unterliegens, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, die den Betrag von 5.000,00 Euro nicht überschreiten sollte, aufzulösen, hat das Gericht ihn durch Hinweisbeschluss vom 3. August 2016 darauf hingewiesen hat, dass sich aus der zweitinstanzlichen Antragstellung nicht ergebe, ob er die Auflösung zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der ersten oder der zweiten Kündigung beantrage. Daraufhin hat der Beklagte schriftsätzlich unter dem 11. Oktober 2016 klargestellt, dass er bislang nur die Auflösung zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der ersten Kündigung beantragt habe. Zugleich hat er einen weiteren Auflösungsantrag in den Rechtsstreit eingeführt.
Der Beklagte beantragt nunmehr,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 2. Dezember 2015 – 9 Ca 1636/15 – abzuändern und
a. die Klage abzuweisen,
b. hilfsweise, für den Fall des Unterliegens, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, die den Betrag von 5.000,00 Euro nicht überschreiten sollte, zum 31. März 2015 aufzulösen.
2. das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 5.000,00 Euro nicht überschreiten sollte, zum31. Oktober 2015 aufzulösen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung sowie den weiteren Auflösungsantrag des Beklagten zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Berufung sei jedenfalls hinsichtlich der Zurückweisung des Auflösungsantrags unzulässig, da es in der Berufungsbegründungsschrift insofern an einer Auseinandersetzung mit den Argumenten des Arbeitsgerichts fehle.
Die Klägerin behauptet, nachdem der Beklagte sie ab April 2015 nicht mehr beschäftigt habe, habe sie – ebenso wie während des aktiven Arbeitsverhältnisses bei dem Beklagten – gelegentlich am Wochenende kleinere Arbeiten als Bauzeichnerin erledigt. Dabei sei sie nicht als Architektin tätig geworden, sondern sie habe Pläne von bestehenden Immobilien erstellt. Dabei habe sie vor Ort ein Aufmaß und eine Skizze gefertigt und jeweils am Wochenende den entsprechenden Bauplan für die Immobilie erstellt. Die im Zeitraum März bis September 2015 abgerechneten Leistungen habe sie teilweise noch im März 2015, an Wochenenden im Mai 2015, an den Wochenenden 13./14. Juni und 20./21. Juni 2015, an den Wochenenden 4./5. Juli und 11./12. Juli 2015, abends in der Woche vom 17. August bis zum 21. August 2015, am Wochenende 22./23. August 2015, in der ersten Augustwoche 2015 abends, am Wochenende 8./9. September 2015 und am Wochenende 12./13. September 2015 erbracht.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des gegenseitigen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, sowie die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung des Beklagten ist teilweise zulässig und teilweise unzulässig.
I. Soweit sich der Beklagte gegen die Zurückweisung seines Auflösungsantrags durch das Arbeitsgericht wendet, ist seine Berufung unzulässig, weil er insoweit das erstinstanzliche Urteil mit der Berufungsbegründung nicht hinreichend angegriffen hat.
1. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungsführer die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Dadurch soll bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegengewirkt und eine Beschränkung des Rechtsstoffs im Berufungsverfahren erreicht werden. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den Streitfall zugeschnitten sein. Eine schlüssige Begründung kann zwar nicht verlangt werden; doch muss sich die Berufungsbegründung mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG, Urteil vom 19. November 2015 – 2 AZR 217/15 –, Rn. 21, juris).
Betrifft das Urteil mehrere Streitgegenstände, muss für jeden Streitgegenstand eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG, Urteil vom22. Februar 2012 – 4 AZR 142/10 –, Rn. 10, juris). Eine eigenständige Begründung ist nur dann nicht erforderlich, wenn die Entscheidung über den einen Streitgegenstand notwendig von der Entscheidung über den anderen abhängt. Mit der Begründung des Rechtsmittels über den einen Streitgegenstand ist dann zugleich dargelegt, dass die Entscheidung über den anderen unrichtig ist (vgl. – zur Zulässigkeit einer Revision – BAG, Urteil vom 21. November 2013 – 2 AZR 495/12 –, Rn. 17, juris).
2. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat sich der Beklagte nicht mit einer zulässigen Begründung gegen die Zurückweisung seines Auflösungsantrags durch das Arbeitsgericht gewandt.
a. Dieses hat hierzu im Einzelnen unter Wiedergabe der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Anforderungen an die Auflösungsgründe für einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers ausgeführt, dass es den vom Beklagten behaupteten Auflösungsgründen kein derartiges Gewicht beimisst, das es rechtfertigen würde anzunehmen, eine künftige vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei ausgeschlossen.
Hiermit hat sich der Beklagte in seiner Berufungsbegründungsschrift nicht auseinandergesetzt. Er hat sich insoweit darauf beschränkt auszuführen, es werde auf die erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen; aufgrund des von der Klägerin gezeigten Verhaltens sei ihm eine Weiterbeschäftigung nicht möglich; das Vertrauensverhältnis sei vollständig zerstört. Die Berufungsbegründungsschrift enthält insoweit folglich keine argumentative Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts. Insbesondere wird nicht dargelegt, inwieweit und insbesondere weshalb der Beklagte der Auffassung ist, das Arbeitsgericht habe sein Vorbringen rechtlich fehlerhaft gewürdigt. Sie beschränkt sich darauf, das erstinstanzliche Vorbringen komprimiert zu wiederholen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten wäre es für eine insoweit ordnungsgemäße Begründung der Berufung auch nicht ausreichend gewesen, wenn er in seiner Berufungsbegründungsschrift seinen gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag bezüglich des Auflösungsantrags wiederholt hätte. Eine solche Wiederholung würde sich tatsächlich als „bloße Förmelei“ darstellen und ist nicht erforderlich. Sie wäre indes auch nicht ausreichend, weil auch aus einer bloßen Wiederholung des gesamten Sachvortrags nicht deutlich würde, weshalb, also aus welchen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen, der Beklagte die rechtliche Würdigung seines Vorbringens durch das Arbeitsgericht für fehlerhaft hält.
b. Da der Auflösungsantrag einen eigenständigen Streitgegenstand darstellt (vgl. APS-Biebl, 4. Aufl., § 9 KSchG Rn. 46), bedurfte es insoweit einer eigenständigen Berufungsbegründung. Eine solche wäre nur dann entbehrlich, wenn die Entscheidung über den einen Streitgegenstand (hier: über den Auflösungsantrag) notwendig von der Entscheidung über den anderen (hier: über den Kündigungsschutzantrag) abhängt. Denn mit der Begründung des Rechtsmittels über den einen Streitgegenstand ist dann zugleich dargelegt, dass die Entscheidung über den anderen unrichtig ist.
Die Entscheidung über den Auflösungsantrag hängt indes nicht in diesem Sinne von der Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag ab. Dem steht nicht entgegen, dass der hilfsweise – für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis nicht bereits aufgrund der Kündigung vom 11. Februar 2015 beendet worden ist – gestellte Auflösungsantrag nur dann zur Entscheidung anfällt, wenn dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben wird. Denn das Arbeitsgericht hat über den Auflösungsantrag des Beklagten mit einer von derjenigen über den Kündigungsschutzantrag unabhängigen tragenden Begründung entschieden. Während es dem Kündigungsschutzantrag der Klägerin mit der Begründung stattgegeben hat, die Kündigung sei nicht durch dringende betriebliche Gründe sachlich gerechtfertigt, hat es die Zurückweisung des Auflösungsantrags des Beklagten damit begründet, dass – sein tatsächliches Vorbringen als zutreffend unterstellt – keine Gründe vorlägen, die an es rechtfertigen würden anzunehmen, eine künftige vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei ausgeschlossen.
Damit liegen hier die Voraussetzungen nicht vor, unter denen eine eigenständige Begründung eines Rechtsmittels bezüglich eines von mehreren Streitgegenständen dann entbehrlich ist, wenn die Entscheidung über den einen Streitgegenstand notwendig von der Entscheidung über den anderen abhängt. Erforderlich hierfür ist es, dass mit der Begründung des Rechtsmittels über den einen Streitgegenstand dann zugleich dargelegt ist, dass die Entscheidung über den anderen unrichtig ist (vgl. BAG, Urteil vom 21. November 2013– 2 AZR 495/12 –, Rn. 17, juris). Wenn dies nicht der Fall ist, wenn also der Streitgegenstand, zu dem der Rechtsmittelführer keine ausreichende Begründung seines Rechtsmittels vorgenommen hat, nicht in einer solchen Abhängigkeit zu dem Streitgegenstand besteht, hinsichtlich dessen er das Rechtsmittel ausreichend begründet hat, dass mit der Begründung des Rechtsmittels über den einen Streitgegenstand zugleich dargelegt ist, worin die Entscheidung über den anderen unrichtig ist, ist eine eigenständige Begründung erforderlich (vgl. BAG, Urteil vom 27. September 2012 – 2 AZR 811/11 –, Rn. 12, juris). Denn in einem solchen Fall stellt der Rechtsmittelführer mit seinen Angriffen gegen die Entscheidung über den einen Streitgegenstand nicht gleichzeitig die Entscheidung über den anderen Streitgegenstand in Frage. Aus diesem Grunde hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass in der Revisionsbegründung gegen die Abweisung eines Befristungskontrollantrags nicht zugleich ein Angriff gegen die mit einer anderen tragenden Begründung erfolgte Abweisung eines hilfsweise gestellten Wiedereinstellungsanspruchs zu erblicken ist (vgl. BAG, Urteil vom 4. November 2015 – 7 AZR 851/13 –, Rn. 41, juris).
Im vorliegenden Fall liegt in den ausreichend begründeten Angriffen des Beklagten gegen die dem Kündigungsschutzantrag der Klägerin stattgebende erstinstanzliche Entscheidung nicht zugleich ein Angriff gegen die Zurückweisung seines Auflösungsantrags, den das Arbeitsgericht mit einer anderen tragenden Begründung zurückgewiesen hat als jener, mit der es die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 11. Februar 2015 begründet hat. Zudem setzt die sachliche Entscheidung über den Auflösungsantrag gerade voraus, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam ist. Mit einer Berufungsbegründung, die sich gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts richtet, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt, liegt folglich nicht automatisch auch die Begründung für die Angriff gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts, der Auflösungsantrag sei unbegründet.
II. Im Übrigen ist die statthafte sowie form- und fristgerecht im Sinne von§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 519 ZPO eingelegte Berufung des Beklagten zulässig. Sie ist insoweit auch form- und fristgerecht begründet im Sinne von § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 520 Abs. 1, Abs. 3 ZPO. Denn der Beklagte hat das erstinstanzliche Urteil in Bezug auf die durch das Arbeitsgericht ausgesprochenen Feststellungen hinreichend angegriffen. Er hat in seiner Berufungsbegründungsschrift neuen Sachvortrag gehalten zur Darlegung, weshalb ein Beschäftigungsbedürfnis für die Klägerin nicht mehr bestehe und damit das Kernargument des Arbeitsgerichts angegriffen, das ausgeführt hatte, es sei nicht dargestellt worden, welche Arbeitsmenge noch vorhanden gewesen sei und wie diese mit den verbleibenden Arbeitnehmern habe bewältigt werden sollen. Hinsichtlich der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung der Klägerin und zur Zahlung von Annahmeverzugslohn bedurfte es keiner den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO genügenden Berufungsbegründung. Denn die Entscheidung über diese Streitgegenstände hängt notwendig von der Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge ab. Mit der Begründung der Berufung über die Kündigungsschutzanträge ist dann zugleich dargelegt, dass aus der Sicht des Berufungsführers die Entscheidung über die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung und zur Zahlung von Annahmeverzugslohn unrichtig ist.
B. Soweit sie zulässig ist, hat die – im Übrigen unbegründete – Berufung des Beklagten in der Sache teilweise Erfolg, nämlich insoweit der Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung der Klägerin auch über den31. Dezember 2016 hinaus wendet.
I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung des Beklagten vom 11. Februar 2015 nicht aufgelöst worden.
1. Die Kündigung des Beklagten vom 11. Februar 2015 gilt nicht gem. §§ 4 Satz 1, 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Denn die Klägerin hat die Kündigung innerhalb von drei Wochen nach ihrem Zugang durch Erhebung der Kündigungsschutzklage gerichtlich angegriffen. Insoweit ist es unerheblich, dass die Zustellung der gegen diese Kündigung gerichteten Klage an den Beklagten erst am 14. März 2015 und damit erst nach Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Kündigung bei der Klägerin erfolgt ist. Denn die Klage ist jedenfalls innerhalb von drei Wochen nachdem der Klägerin die Kündigung zugegangen ist bei Gericht eingegangen und dem Beklagten demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt worden und wirkt damit auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klageschrift bei Gericht zurück.
2. Die Kündigung des Beklagten vom 11. Februar 2015 ist nicht sozial gerechtfertigt. Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine ordentliche Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.
Solche Gründe sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Insbesondere ist die Kündigung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen.
a. Eine Kündigung ist im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn der Bedarf für eine Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb voraussichtlich dauerhaft entfallen ist. Dazu müssen im Tätigkeitsbereich des Gekündigten mehr Arbeitnehmer beschäftigt sein, als zur Erledigung der zukünftig anfallenden Arbeiten benötigt werden. Regelmäßig entsteht ein Überhang an Arbeitskräften nicht allein und unmittelbar durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen (Produktions- oder Umsatzrückgang etc.), sondern aufgrund einer – häufig durch diese Entwicklungen veranlassten – unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung des Arbeitgebers.
Betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung bedingen, können sich aus außerbetrieblichen Umständen ergeben. Passt der Arbeitgeber im Fall eines Auftragsverlustes oder eines reduzierten Auftragsbestands die Anzahl der benötigten Arbeitnehmer an die verbliebene Arbeitsmenge an, kann sich daraus ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung ergeben, wenn der Arbeitsanfall – dauerhaft – so zurückgegangen ist, dass zukünftig für einen oder mehrere Arbeitnehmer kein Bedürfnis für eine Beschäftigung mehr besteht. Behauptet der Arbeitgeber, das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung sei wegen eines solchen Auftragsrückgangs entfallen, und bestreitet der Arbeitnehmer dies, hat das Gericht in vollem Umfang nachzuprüfen, ob die außerbetrieblichen Umstände für die Kündigung tatsächlich vorlagen und zu einem dauerhaften Rückgang des Beschäftigungsvolumens geführt haben.
Dabei reicht ein Verweis des Arbeitgebers auf auslaufende Aufträge und das Fehlen von Anschlussaufträgen regelmäßig nicht aus, um einen nachhaltigen Rückgang zu begründen. Der Arbeitgeber, den im Kündigungsschutzprozess nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG trifft, muss vielmehr anhand seiner Auftrags- und Personalplanung im Einzelnen darstellen, warum nicht nur eine kurzfristige Abwärtsbewegung vorliegt, sondern ein dauerhafter Auftragsrückgang zu erwarten ist. Die Möglichkeit einer „normalen“, im Rahmen des Üblichen liegenden Auftragsschwankung muss prognostisch ausgeschlossen sein. Dem müssen der Inhalt und die Substanz des Sachvortrags des Arbeitgebers gerecht werden. Dieser hat den nachhaltigen Rückgang des Arbeitsvolumens nachvollziehbar darzustellen, indem er die einschlägigen Daten aus repräsentativen Referenzperioden miteinander vergleicht.
Ein Rückgang des Arbeitskräftebedarfs kann sich auch daraus ergeben, dass der Arbeitgeber sich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer dauerhaft entfallen lässt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur daraufhin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Ohne Einschränkung nachzuprüfen ist hingegen, ob die fragliche Entscheidung faktisch umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer wirklich entfallen ist.
Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen. Daran fehlt es, wenn die Entscheidung in ihrer Folge zu einer Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führen würde oder sie lediglich Vorwand dafür ist, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird.
Der Arbeitgeber muss deshalb, wenn die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder einer einzelnen Stelle hinausläuft und dies mit dem Entschluss verbunden ist, verbleibende Arbeiten umzuverteilen, konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, d.h. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können.
Wird die Kündigung auf eine zu erwartende künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, braucht diese bei Kündigungsausspruch noch nicht tatsächlich eingetreten zu sein. Es genügt, dass sie sich konkret und greifbar abzeichnet. Das ist der Fall, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde mit hinreichender Sicherheit ein die Entlassung erforderlich machender betrieblicher Grund vorliegen. Dabei muss eine der entsprechenden Prognose zugrunde liegende eigene unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers bereits im Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein. Andernfalls kann ein Wegfall des Arbeitsplatzes nicht sicher prognostiziert werden (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 – 2 AZR 346/12 –, Rn. 12 ff., juris).
b. aa. Daraus ergibt sich bereits, dass die Rechtsauffassung des Beklagten, es liege bereits ein Beweis des ersten Anscheins dafür vor, dass die Kündigung aus betriebsbedingten Gründen erforderlich gewesen sei, wenn ein Architekturbüro sich von etwa ¼ der im Büro beschäftigten Architekten trenne, nicht zutreffend ist. Ferner wird deutlich, dass auch in einer solchen Konstellation der kündigende Arbeitgeber darlegen muss, ob außerbetriebliche Umstände vorliegen, die zu einem dauerhaften Rückgang des Beschäftigungsvolumens geführt haben und nicht – wie der Beklagte meint – der Gekündigte darlegen muss, weshalb die Kündigungsentscheidung willkürlich sei.
bb. Nach dem Vorbringen des Beklagten lässt sich der Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin im Architekturbüro des Beklagten nicht hinreichend feststellen. Die Entscheidung, künftig mit weniger Personal arbeiten zu wollen, unterliegt, gerade wenn sie – wie hier – mit außerbetrieblichen Gründen wie beispielsweise einem Auftragsrückgang oder –mangel begründet wird, der vollen gerichtlichen Kontrolle dahingehend, ob die außerbetrieblichen Umstände tatsächlich vorlagen und zu einem dauerhaften Rückgang des Beschäftigungsvolumens geführt haben.
Es ist anhand des Vorbringens des Beklagten nicht erkennbar, ob in der von ihm vorgetragenen Entscheidung, auf Dauer mit weniger Personal zu arbeiten, eine Anpassung der Anzahl der benötigten Arbeitnehmer an die verbleibende Arbeitsmenge liegt. Denn der Beklagte hat keine konkreten Tatsachen vorgetragen, die erkennen lassen, dass der im Büro des Beklagten bestehende Arbeitsanfall dauerhaft so zurückgegangen ist, dass kein Bedürfnis für die Beschäftigung der Klägerin mehr besteht. Der Beklagte hat insofern nicht anhand einer Darstellung der Auftragsentwicklung dargelegt, dass und bejahendenfalls in welchem Umfang er aufgrund welcher konkret eingetretenen oder prognostizierten Entwicklung er davon ausgeht, dass ein bestimmter Beschäftigungsbedarf entfallen ist oder entfallen würde. Er hat sich insoweit im Wesentlichen darauf beschränkt vorzutragen, die Auftragslage habe die Kündigung von vier Architekten erforderlich gemacht.
Soweit der Beklagte hierzu ferner ausgeführt hat, auf keiner der von ihm betreuten Baustellen werde der Einsatz eines Architekten für die Bauüberwachung, welche die Klägerin, die im Bereich der Planung nicht einsetzbar sei, ausschließlich erbringen könne, benötigt und bei Ausspruch der Kündigung habe es keinerlei Aussicht auf den Abschluss eines Vertrages gegeben, der den relativ zeitnahen Einsatz im Bereich der Bauleitung gefordert hätte, stellen diese Behauptungen des Beklagten in dieser pauschalen Form kein durchführbares unternehmerisches Konzept dar. Denn der Beklagte selbst trägt vor, im Sinne einer Gesamtqualität der angebotenen Leistungen übernehme sein Büro auch Bauleitungsaufgaben, wobei zur besseren Auslastung dieser Abteilung gelegentlich auch Bauleitungsaufträge von anderen Kollegen übernommen würden. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, aufgrund welcher konkreten Entwicklungen der Beklagte davon ausging, im Bereich der Bauleitung dauerhaft nicht ausgelastet zu sein. Auch eine Entwicklung seines diesbezüglichen Geschäfts hat der Beklagte nicht anhand konkreter Zahlen vorgetragen.
Auch wenn der Beklagte vorträgt, er habe zunächst Personal abbauen und – falls die Auftragslage es nach Ausspruch der Kündigungen erfordert hätte – bei Bedarf vorübergehend auf einen Architekten als freien Mitarbeiter zurückgreifen wollen, stellt auch dies keine umsetzbare Organisationsentscheidung dar. Denn es ist nicht erkennbar, dass der Beklagte tatsächlich geprüft hat, ob er im Bedarfsfall kurzfristig einen ausreichend qualifizierten freien Mitarbeiter würde akquirieren können.
Schließlich kann sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, seine Entscheidung nach dem Ausscheiden der Klägerin und der anderen gekündigten Architekten tatsächlich erfolgreich umgesetzt zu haben. Denn die tatsächliche Umsetzung besagt nichts über die Berechtigung der entsprechenden Prognose im Kündigungszeitpunkt (vgl. BAG, Urteil vom20. Februar 2014 – 2 AZR 346/12 –, Rn. 26, juris). Dies gilt umso mehr wenn – wie im vorliegenden Fall der Beklagte – der kündigende Arbeitgeber die tatsächlichen Grundlagen seiner Prognoseentscheidung nicht vorgetragen hat.
3. Auf die Frage, ob die Klägerin im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Sonderkündigungsschutz nach § 5 PflegeZG genoss, kommt es nicht an, da die Kündigung des Beklagten vom 11. Februar 2015 sich ohnehin mangels sozialer Rechtfertigung als rechtsunwirksam darstellt.
II. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch durch die Kündigung des Beklagten vom 10. September 2015 nicht aufgelöst worden.
1. Die Kündigung des Beklagten vom 10. September 2015 gilt nicht gem. §§ 4 Satz 1, 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Denn die Klägerin hat die Kündigung innerhalb von drei Wochen nach ihrem Zugang durch Einreichung eines am 28.09.2015 vorab per Telefax bei dem Arbeitsgericht Köln eingegangenen klageerweiternden Schriftsatzes gerichtlich angegriffen. Insoweit ist es unerheblich, dass die Zustellung dieses Schriftsatzes an den Beklagten erst am 6. Oktober 2015 – und damit erst nach Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Kündigung bei der Klägerin – erfolgt ist. Denn die Klage ist jedenfalls innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung bei Gericht eingegangen und dem Beklagten demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt worden und wirkt damit auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klageschrift bei Gericht zurück.
2. Auch die Kündigung des Beklagten vom 10. September 2015 ist nicht sozial gerechtfertigt und führt daher nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien.
Der Beklagte hat diese Kündigung ausschließlich auf diejenigen Gründe gestützt, auf die er auch seine Kündigung vom 11. Februar 2015 gestützt hat und ergänzend lediglich vorgetragen, die Auftragslage habe sich im September 2015 gegenüber der Auftragslage im Februar 2015 nicht verändert. Somit ergibt sich die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 10. September 2015 aus den gleichen Gründen, aus denen sich die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 11. Februar 2015 ergibt.
III. Der Beklagte ist zur Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2016, verpflichtet.
Insoweit kann zunächst auf die Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichtes zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 - (= BAGE 48, 122, 129) verwiesen werden. Überwiegende schutzwürdige Interessen, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers für die Dauer des Rechtstreits entgegenstehen, sind nicht erkennbar.
Die Pflicht des Beklagten zur Weiterbeschäftigung der Klägerin endet jedoch mit dem 31. Dezember 2016, da der Beklagte unter dem 24. Oktober 2016 – unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB – eine weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum31. Dezember 2016 ausgesprochen hat. Der Weiterbeschäftigungsanspruch erlischt grundsätzlich, wenn der Arbeitgeber eine weitere Kündigung ausspricht, ab dem Zeitpunkt, zu dem diese Kündigung wirksam werden soll. Dies ist hier der Ablauf des 31. Dezember 2016. Denn durch die zweite Kündigung wird eine zusätzliche Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses begründet, die das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung wieder überwiegen lässt, solange hinsichtlich der zweiten Kündigung kein der Kündigungsschutzklage stattgebendes Urteil vorliegt. Etwas anderes gilt nur, wenn die nachfolgend ausgesprochene Kündigung offensichtlich unwirksam ist (vgl. BAG, Urteil vom 19. Dezember 1985 – 2 AZR 190/85 –, Rn. 26 f., juris; Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 28. November 2014– 10 Sa 490/14 –, Rn. 83, juris), wofür im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich sind.
IV. Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch Anspruch auf Zahlung der erstinstanzlich ausgeurteilten Beträge.
1. Der Beklagte ist für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. April 2015 bis zum 30. September 2015 aus dem Arbeitsvertrag der Parteien i. V. m. §§ 615 Satz 1, 293, 296 BGB verpflichtet, an die Klägerin das ausstehende Gehalt zu zahlen. Mit Ablauf der Kündigungsfrist der ersten sozial nicht gerechtfertigten Kündigung vom 11. Februar 2015, mithin mit Ablauf des 31. März 2015, ist der Beklagte in Annahmeverzug geraten.
2. Der Beklagte kann gegenüber den Zahlungsansprüchen der Klägerin aus Annahmeverzug nicht mit Erfolg geltend machen, die Klägerin müsse sich einen anderweitigen Verdienst anrechnen lassen bzw. habe über diesen anderweitigen Verdienst (zunächst) Auskunft zu erteilen.
a. Den Arbeitgeber trifft im Rahmen des hier einschlägigen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG – ebenso wie im Fall des § 615 Satz 2 BGB – die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe anrechenbare Bezüge den Anspruch des Arbeitnehmers auf Fortzahlung seiner Vergütung während der Zeit des Annahmeverzuges mindern (vgl. BAG, Urteil vom 6. September 1990– 2 AZR 165/90 –, Rn. 33, juris; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. Juli 2014 – 4 Sa 71/14 –, Rn. 35, juris).
Allerdings ist der Arbeitnehmer seinerseits verpflichtet, dem Arbeitgeber Auskunft über die Höhe seines anderweitigen Verdienstes im Verzugszeitraum zu erteilen. Wenn der Arbeitnehmer die Auskunft nicht oder nicht ausreichend erteilt, kann der Arbeitgeber die Zahlung solange verweigern, bis er die Auskunft erhält. Die Zahlungsklage ist in einem derartigen Fall als derzeit unbegründet abzuweisen. Ein Leistungsverweigerungsrecht hat der Arbeitgeber allerdings nur, soweit von der Nichterfüllung der Auskunftspflicht auszugehen ist (BAG, Urteil vom 29. Juli 1993 – 2 AZR 110/93 –, Rn. 28, juris).
b. Im Streitfall kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin im maßgeblichen Zeitraum überhaupt einen anderweitigen anrechenbaren Arbeitsverdienst erzielt hat. Anzurechnen ist ausschließlich das, was der Arbeitnehmer durch anderweitige Verwendung desjenigen Teils seiner Arbeitskraft erwirbt, die er dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen verpflichtet war. Gegenüberzustellen ist damit der Vergütungsanspruch für die Zeit, für welche Arbeitsleistungen zu erbringen waren, und der Verdienst, den der Arbeitnehmer in dieser Zeit anderweitig erworben hat (BAG, Urteil vom24. Februar 2016 – 5 AZR 425/15 –, Rn. 16, juris unter Verweis auf RG12. Juli 1904 - III 146/04 - RGZ 58, 402). Also ist Zwischenverdienst auf den Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzugs in dem Umfang anzurechnen, wie er dem Verhältnis der beim Arbeitgeber ausgefallenen Arbeitszeit zu der im neuen Dienstverhältnis geleisteten entspricht. Es ist anhand der Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob der anderweitige Verdienst kausal durch das Freiwerden von der bisherigen Arbeitspflicht ermöglicht wurde (BAG, Urteil vom 24. Februar 2016 – 5 AZR 425/15 –, Rn. 16, juris).
Welche Anforderungen an die Kausalität zu stellen sind, ergibt sich aus dem Normzweck der §§ 11 Nr. 1 KSchG, 615 Satz 2 BGB. Diese Vorschriften sollen gewährleisten, dass der Arbeitnehmer aus dem Annahmeverzug keinen finanziellen Vorteil zieht. Er soll nicht mehr erhalten, als er bei normaler Abwicklung des Arbeitsverhältnisses erhalten hätte; er soll nicht auf Kosten des Arbeitgebers einen Gewinn machen; letzterem soll vielmehr aus Gründen der Billigkeit gestattet sein, die Anrechnung vorzunehmen. Diese Zielsetzung muss im konkreten Fall verwirklicht werden. Deshalb ist aufgrund der Umstände des Einzelfalles festzustellen, ob der anderweitige Erwerb kausal durch das Freiwerden von der bisherigen Arbeitsleistung ermöglicht wurde. Anhaltspunkte hierfür können sich sowohl aus objektiven als auch aus subjektiven Umständen ergeben (BAG, Urteil vom 6. September 1990 – 2 AZR 165/90 –, Rn. 43, juris).
Demgemäß kann im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass die von der Klägerin erzielten Einkünfte kausal durch das Freiwerden von der bisherigen Arbeitsleistung ermöglicht wurden. Die Klägerin hat Arbeiten erbracht, bei deren Erbringung sie in zeitlicher Hinsicht frei war. Sie war bei der Erbringung der Arbeiten, seien es nun Leistungen als Bauzeichnerin oder Architektenleistungen, nicht in eine fremde betriebliche Organisation eingegliedert und die Höhe der Einkünfte, die durchschnittlich etwa 585 Euro pro Monat für selbstständige Tätigkeiten, die eine erhebliche fachliche Qualifikation erfordern, betragen haben, deutet nicht auf eine umfangreiche zeitliche Inanspruchnahme hin. Die Klägerin hat zudem weitgehend unter Angabe konkreter Daten ausgeführt, sie habe die Arbeiten in den Abendstunden und an Wochenenden für Personen aus ihrem Bekanntenkreis erbracht. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben der Klägerin unrichtig oder unvollständig sind, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Vor diesem Hintergrund bestand auch kein Anlass, der Klägerin die Vorlage „ungeschwärzter“ Rechnungen aufzugeben oder ihr aufzugeben, die Richtigkeit ihrer Angaben an Eides statt zu versichern. Dies würde gerade das Bestehen konkreter Anhaltspunkte dafür voraussetzen, dass die Angaben der Klägerin unvollständig sind (BAG, Urteil vom 29. Juli 1993 – 2 AZR 110/93 –, Rn. 28, juris; Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom28. August 2008 – 7 Sa 1138/07 –, Rn. 94, juris). Im Streitfall mag der Beklagte dies zwar vermuten, objektive Anhaltspunkte hierfür benennt er indes nicht.
c. Die gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG vorzunehmende Anrechnung des erhaltenen Arbeitslosengelds auf die Annahmeverzugslohnansprüche hat die Klägerin bei ihrer Antragstellung bereits berücksichtigt.
d. Der Zinsanspruch ergibt sich daraus, dass der Beklagte mit der Zahlung in Verzug war, §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 614, 288 Abs. 1 BGB.
C. Der weitere, erstmals in der Berufungsinstanz gestellte – nunmehr auf die Kündigung vom 10. September 2015 bezogene – Auflösungsantrag des Beklagten bleibt ohne Erfolg.
I. Dem Beklagten steht kein Auflösungsgrund zur Seite. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist (BAG, Urteil vom19. November 2015 – 2 AZR 217/15 –, Rn. 60, juris).
II. Diesen Anforderungen genügen die vom Beklagten angeführten Auflösungsgründe nicht.
1. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Tatsache, dass Klägerin aus dem erstinstanzlichen Urteil die Zwangsvollstreckung wegen der titulierten Zahlungsansprüche sowie des titulierten Weiterbeschäftigungsanspruchs eingeleitet hat, keinen Auflösungsgrund darzustellen vermag. Die Zwangsvollstreckung eines Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber aus einem obsiegenden erstinstanzlichen Urteil kann regelmäßig keinen Auflösungsgrund darstellen. Denn der vollstreckende Arbeitnehmer hält sich zur Durchsetzung seiner Ansprüche gerade an die ihm von der Rechtsordnung vorgegebenen Instrumente. Etwas anderes mag gelten, wenn die Zwangsvollstreckung aus einer objektiv fehlerhaften Titulierung erfolgt, um unter Ausnutzung einer formalen Rechtsposition dem Arbeitgeber wirtschaftlichen Schaden zuzufügen (vgl. Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 4. Dezember 2014 – 6 Sa 582/14 –, Rn. 35, juris). Eine solche rechtsmissbräuchliche oder an Rechtsmissbrauch grenzende Vorgehensweise, die die Grenzen vertretbarer Interessenwahrnehmung überschreitet, mag als Auflösungsgrund in Betracht kommen. Ein solcher Fall ist hier allerdings nicht gegeben. Denn zum einen standen der Klägerin diejenigen Ansprüche, derentwegen sie die Zwangsvollstreckung betrieben oder angedroht hat, nämlich der Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn und der Weiterbeschäftigungsanspruch tatsächlich zu, zum anderen sind Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin in Schädigungsabsicht gehandelt hat nicht erkennbar.
2. Auch die sonstigen vom Beklagten angeführten Gründe stellen sich nicht als Auflösungsgründe i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG dar. Dabei ist zu beachten, dass die primäre Zielsetzung des Kündigungsschutzgesetzes darin besteht, den Arbeitnehmer im Interesse eines wirksamen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses vor einem Verlust des Arbeitsplatzes durch sozialwidrige Kündigungen zu bewahren (vgl. KR/Spilger, 11. Aufl., § 9 KSchG Rn. 63). Das bedeutet, dass eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG nur ausnahmsweise in Betracht kommt und an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen sind (BVerfG-Kammer, Stattgebender Kammerbeschluss vom 22. Oktober 2004 – 1 BvR 1944/01 –, Rn. 26, juris).
3. Diesen strengen Anforderungen halten die vom Beklagten herangezogenen Gründe nicht stand. Soweit er sich darauf stützt, dass die Klägerin, seitdem sie nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils weiterbeschäftigt werde, nicht mehr bereit sei, sich in das Team einzubringen und bewusst davon absehe von ihr gefertigte Planungen den Kollegen vor Prüfung vorzulegen und der Aufforderung, ihre Ergebnisse, entsprechend der vorgegebenen und praktizierten Handhabung zu besprechen, erst nachkomme, wenn sie hierzu nachdrücklich aufgefordert werde, lässt dies nicht den Schluss zu, das Arbeitsverhältnis sei zerrüttet. Es ist nicht erkennbar, dass die Klägerin sich zukünftig – nach Ausspruch entsprechender Abmahnungen – weigern wird, Weisungen des Beklagten oder ihrer Vorgesetzten zu befolgen.
4. Gleiches gilt für das Vorbringen des Beklagten, die Klägerin habe, obwohl sie angewiesen worden sei, keine externe Kommunikation mit Bauherrenvertreten zu führen, diese Vorgabe missachtet und auf Vorhalt schroff bekundet, sie habe keinen Fehler gemacht und die Ausführungen des Beklagten zur Missachtung der Regelarbeitszeit durch die Klägerin. Auch insoweit ist nicht erkennbar, dass die Klägerin sich auch zukünftig – nach Ausspruch einer Abmahnung – nicht an die Vorgaben des Beklagten halten wird. Eine Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses kann aus diesen Gründen nicht angenommen werden.
5. Soweit der Beklagte überdies behauptet, Vertreter der Firmen T und K & L sowie der Firma W hätten angekündigt, keinerlei Absprachen mehr mit der Klägerin treffen zu wollen bzw. darum gebeten, nicht mehr mit ihr sprechen zu müssen, lässt auch dies nicht den Schluss zu, eine den Betriebszwecken dienende Zusammenarbeit der Parteien sei künftig nicht mehr zu erwarten. Solche Äußerungen von Vertragspartnern des Arbeitgebers mögen die Zusammenarbeit der Arbeitsvertragsparteien erschweren. Es ist aber nicht erkennbar, dass sie eine den Betriebszwecken dienende weitere Zusammenarbeit ausschließen. Überdies ist nicht erkennbar, dass und bejahendenfalls in welcher Art und Weise die Klägerin in zurechenbarer Weise diese Haltung der Vertragspartner des Beklagten ihr, der Klägerin, gegenüber veranlasst hat (zu diesem Erfordernis vgl. BAG, Urteil vom 14. Mai 1987– 2 AZR 294/86 –, Rn. 20, juris).
6. Falls die Klägerin – entsprechend den Behauptungen des Beklagten – aus dem Innenraum des Büros heraus heimlich zwei Fotos von einer Gruppe von Mitarbeitern während der Kaffee-Pause gemacht haben sollte, mag auch dies die Zusammenarbeit belasten. Dass ein solches Verhalten geeignet wäre, eine den Betriebszwecken dienende weitere Zusammenarbeit auszuschließen, ist indes nicht erkennbar.
7. Auch das Fehlverhalten der Klägerin, die am 26. August 2016 das Büro vor Ablauf der Kernarbeitszeit verlassen und – ohne dass ein konkreter Arztbesuch angestanden hat – in den Abwesenheitskalender „Privat/Arzt/14:45 Uhr bis 18:00 Uhr“ eingetragen hat, stellt ebenso wenig wie das Verlassen des Büros am 5. September 2016 ohne vorherige Abstimmung mit der Geschäftsführung einen Auflösungsgrund dar, obwohl die Klägerin ab4. September 2016 aufgefordert worden war, ein etwaiges Verlassen des Büros vor 16:30 Uhr mit der Geschäftsführung abzustimmen. Beide Vorfälle hat der Beklagte zum Anlass genommen, der Klägerin eine Abmahnung zu erteilen. Damit hat der Beklagte die Klägerin zur Rückkehr zu insoweit vertragsgerechtem Verhalten aufgefordert. Eine Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses wegen dieser Vorfälle, die sich zweifelsohne als Pflichtverletzungen darstellen, kann nach der Abmahnung nicht angenommen werden.
8. Die vom Beklagten für den erstinstanzlich gestellten, die Kündigung vom 11. Februar 2015 betreffenden, Auflösungsantrag genannten Gründe, auf die er den weiteren Auflösungsantrag nicht stützt, können entgegen seiner Ansicht auch bei der Entscheidung über den die Kündigung vom 10. September 2015 betreffenden weiteren Auflösungsantrag nicht zur „Abrundung“ des Sachverhalts herangezogen werden. Diese Gründe mögen sich als – möglicherweise durch den ersten Auflösungsantrag, gegen dessen Zurückweisung durch das Arbeitsgericht der Beklagte nicht in zulässiger Weise Berufung eingelegt hat, „verbrauchte“ – Auflösungsgründe darstellen. Zur Abrundung der vom Beklagten nunmehr angeführten Gründe, aufgrund derer er eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses begehrt, können sie nicht herangezogen werden. Denn während die vom Beklagten für den ersten Auflösungsantrag herangezogenen Gründe die Frage der vertrauensvollen Zusammenarbeit der Parteien betreffen, betreffen die nunmehr von ihm angeführten Gründe „lediglich“ allgemeine Fragen der betrieblichen Zusammenarbeit.
9. Da die zur Begründung des zweiten Auflösungsantrags angeführten Vorfälle sämtlich Fragen der allgemeinen betrieblichen Zusammenarbeit betreffen und nicht ohne weiteres angenommen werden kann, dass die Klägerin – nach Erhalt entsprechender Abmahnungen – das (behauptete) Fehlverhalten fortsetzen wird, kann auch bei einer Gesamtbetrachtung der neuerlichen Vorfälle (noch) nicht angenommen werden, eine den Betriebszwecken dienende Zusammenarbeit könne nicht erwartet werden.
D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielforderung der Klägerin stellt sich als nur geringfügig dar und hat allenfalls geringfügig höhere Kosten veranlasst. Die Klage ist nur im Hinblick auf den Weiterbeschäftigungsantrag teilweise abgewiesen worden und war im Übrigen erfolgreich.
E. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 ArbGG. Die entscheidungserhebliche Rechtsfrage, ob es bezüglich der erstinstanzlich erfolgten Zurückweisung eines Auflösungsantrags einer eigenständigen Berufungsbegründung bedarf, wenn der Berufungsführer sich mit der Berufung zugleich gegen die Stattgabe des Kündigungsschutzantrags wendet, hat grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 615 Satz 1, 293, 296 BGB
§§ 11 Nr. 1 KSchG, 615 Satz 2 BGB. Diese Vorschriften
§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 614, 288 Abs. 1 BGB
§ 615 BGB
§ 9 KSchG
§ 519 ZPO
§ 167 ZPO
§ 5 PflegeZG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 520 Abs. 1, Abs. 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO
§ 4 Satz 1, 7 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG
§ 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB
§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG
§ 615 Satz 2 BGB
§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 48, 122, 129
RGZ 58, 402
9 Ca 1636/15
2 AZR 217/15
4 AZR 142/10
2 AZR 495/12
2 AZR 811/11
7 AZR 851/13
2 AZR 346/12
2 AZR 190/85
10 Sa 490/14
2 AZR 165/90
4 Sa 71/14
2 AZR 110/93
5 AZR 425/15
7 Sa 1138/07
6 Sa 582/14
1 BvR 1944/01
2 AZR 294/86