Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-02-26, Aktenzeichen 1 B 43/16
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2016:0226.1B43.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 16. Dezember 2015 - 1 L 1977/15.KS - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Recht abgelehnt. Der Antragsteller hat den geltend gemachten Anspruch nicht glaubhaft gemacht, dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, die von ihm zur Besetzung ausgeschriebene Stelle im gehobenen Polizeivollzugsdienst als stellvertretende/r Gruppenleiter/-in bei dem Polizeirevier Ost (FS-Nr. 1407) mit einem Mitbewerber zu besetzen, so lange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig und rechtskräftig entschieden ist. Unter Berücksichtigung der in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die den Umfang der Prüfung des Senats im Beschwerdeverfahren gem. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmen und auch begrenzen, sind Gründe, die für eine Abänderung der angegriffenen Entscheidung sprechen könnten, nicht erkennbar.
Der Antragsteller rügt mit seiner Beschwerde, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass das streitige Auswahlverfahren verfahrensfehlerhaft durchgeführt worden sei. Zweifel an der Durchführung eines objektiven Auswahlverfahrens ergäben sich bereits deshalb, weil der Antragsgegner bei allen Beförderungsverfahren einen potenziellen Interessenten vor Abgabe einer Bewerbung zu einem klärenden Gespräch mit dem Dienstvorgesetzten heranziehe, um mit dem Interessenten vorab die Frage zu klären, ob dessen Bewerbung überhaupt Aussicht auf Erfolg habe. Sehe der Dienstvorgesetzte keine Erfolgsaussichten, rate er dem Interessenten von der Bewerbung ab. Auch im vorliegenden Fall sei mit ihm, dem Antragsteller, am 11. Juni 2015 vor Abschluss des Auswahlverfahrens ein solches Gespräch geführt worden. Deswegen und weil die für die offenen Stellen vorgesehenen Kandidaten in Besprechungen vorab festgelegt würden und erst anschließend die Beurteilungen erstellt würden, seien hinreichende Zweifel an der Objektivität des Auswahlverfahrens angebracht. Er, der Antragsteller, habe dargelegt, dass der Antragsteller sich vorzeitig verbindlich auf einen vorab ausgewählten Kandidaten, hier den Beigeladenen, festgelegt habe. Aus dem Protokoll der Personalratssitzung vom 19. Mai 2015 ergebe sich folgendes: „Zum Beurteilungsverfahren sagte LPP Münch, dass er dies nicht bräuchte. Eine anlassbezogene Beurteilung würde ausreichen. Denn in den Besprechungen werden vorher die Listen erstellt, wer eine Stelle bekommt und erst danach wird beurteilt.“ Diese Äußerungen des LPP Münch datierten vom 27. Mai 2015. Dies bedeute, dass sie zeitlich nach der Ausschreibung erfolgt seien und damit im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem hier angegriffenen Auswahlverfahren stünden. Darüber hinaus betreffe die im Protokoll dargestellte Aussage das stets praktizierte Verfahren des Antragsgegners im Hinblick auf die verbindlichen Vorabauswahlen, so dass ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem konkreten Fall gar nicht hergestellt werden müsse und von ihm, dem Antragsteller, ein weitergehender Verweis nicht verlangt werden könne. Gestützt würden die begründeten Zweifel an der Objektivität des Auswahlverfahrens und der Fehlerhaftigkeit der Verfahren dadurch, dass der Antragsgegner bei Übergabe der ablehnenden Mitteilungen an die nicht ausgewählten Bewerber ein Formular verwende, auf dem die nicht ausgewählten Bewerber eine vorformulierte Empfangsbescheinigung unterzeichnen müssten. Auf dieser finde sich unterhalb des Empfangsbescheinigungstextes und oberhalb des Unterschriftenfeldes ein Kästchen zum Ankreuzen mit dem Text: „Ich verzichte auf das Einlegen von Rechtsmitteln“. Soweit das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang ausführe, er, der Antragsteller, habe nicht glaubhaft gemacht, dass auf ihn konkret unzulässiger Druck ausgeübt worden sei, entspreche diese Annahme nicht den glaubhaft gemachten Tatsachen. Ihm, dem Antragsteller, sei bereits in dem Gespräch am 11. Juni 2015 ausdrücklich angetragen worden, seine Bewerbung mangels Erfolgsaussichten zurückzuziehen. Bereits hierdurch sei ein nicht zu rechtfertigender Druck zum Verzicht auf seine Bewerbung ausgeübt worden. Im Übrigen sei die unzulässige Suggestivwirkung des angeregten Rechtsmittelverzichts auf dem Empfangsbekenntnis dadurch belegt, dass drei der vier abgelehnten Bewerber zeitgleich mit dem Ablehnungsschreiben den Rechtsmittelverzicht tatsächlich erklärt hätten. Als weiterer Hinweis auf das fehlerhafte Verfahren sei das an den Antragsteller übersandte Schreiben des Antragsgegners vom 9. September 2015 anzuführen. Dieses Schreiben genüge nicht den formellen Anforderungen, die an eine Konkurrentenmitteilung zu stellen seien. Welche Auswahlerwägungen für die getroffene Auswahlentscheidung wesentlich gewesen seien, lasse sich der knappen Begründung nicht entnehmen. Das Verwaltungsgericht meine, es könne offen bleiben, ob das Schreiben den Anforderungen der einschlägigen Rechtsprechung genüge, da der Antragsgegner die Begründung jederzeit noch nachholen könne, da das behördliche Verfahren noch nicht abgeschlossen sei. Diese Auffassung vermöge nicht zu überzeugen. Denn im Zusammenhang mit den oben aufgeführten Umständen in Bezug auf die Vorabauswahl komme der ablehnenden Mitteilung im vorliegenden Fall eine besondere Bedeutung zu. Indem der Antragsgegner lediglich formelhaft und ohne konkreten Bezug auf die am Auswahlverfahren beteiligten Bewerber seine ablehnende Entscheidung nicht näher ausführe, werde wiederum die Vorgehensweise des Antragsgegners im Hinblick auf eine Vorabauswahl hinreichend glaubhaft bestätigt.
Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht den Erfolg der Beschwerde. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens keine Beförderung, sondern die Auswahl für einen Dienstposten ist. Der Umstand, dass dem Antragsteller im Rahmen eines Beratungsgesprächs mitgeteilt worden ist, dass seine Bewerbung keine Aussicht auf Erfolg habe und dass ihm geraten werde, seine Bewerbung zurück zu ziehen, stellt keinen Verfahrensfehler dar. Insbesondere liegt darin auch keine unzulässige Vorfestlegung des Dienstherrn. Vielmehr handelt es sich um einen offenen Umgang, der es dem Antragsteller ermöglicht, schon vor Erteilung der förmlichen Beurteilung die Einschätzung des Erstbeurteilenden kennen zu lernen und darauf zu reagieren, etwa durch den Hinweis auf Gesichtspunkte, die dem Erstbeurteilenden bei seiner ersten Einschätzung entgangen sind.
Soweit sich der Antragsteller auf das oben wiedergegebene Zitat aus den Kurzinformationen aus der Personalratssitzung vom 19. Mai 2015 mit Gespräch mit dem Landespolizeipräsidenten Münch bezieht, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es sich insoweit nicht um ein Protokoll handelt. Vielmehr handelt es sich um eine acht Tage nach der Personalratssitzung erstellte Kurzinformation durch die Deutsche Polizeigewerkschaft. Hierzu hat der Landespolizeipräsident mit einem Schreiben vom 10. Februar 2016 an den Polizeipräsidenten Nordhessen erklärt: „Die Zuständigkeit für Beurteilungs- und Beförderungsverfahren von Polizeibeamtinnen und -beamten im gehobenen Dienst des PP Nordhessen liegt bei Ihnen. Ich gehe davon aus und habe bislang auch keine gegenteiligen Erkenntnisse, dass die Beurteilungs- und Beförderungsverfahren des PP Nordhessen im Einklang mit geltendem Recht stehen.
Meine konkreten Äußerungen vom 19. Mai 2015 in Bezug auf dieses Verfahren sind mir im Wortlaut nicht erinnerlich. In der Sache wollte ich zum Ausdruck bringen, dass sich die Verantwortlichen im Vorfeld der Stellenausschreibungsverfahren regelmäßig hinsichtlich der Profile der Beförderungsstellen und der Mitarbeiter abstimmen.“
Im Hinblick auf diese Erklärung des Landespolizeipräsidenten geht der Senat im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens davon aus, dass die fraglichen Beurteilungen nicht erst nach der Auswahl der Kandidaten in einer Besprechung erstellt worden sind. Nach Lage der Akten sind die maßgeblichen Beurteilungen von den hierfür zuständigen Beurteilern gefertigt worden. Erst danach ist die Auswahl mit Auswahlvermerk vom 18. August 2015 durch den Polizeipräsidenten Nordhessen erfolgt. Dieser ist für die ordnungsgemäße Durchführung des vorliegenden Auswahlverfahrens verantwortlich.
Soweit der Antragsteller rügt, dass sich auf der Empfangsbescheinigung der Konkurrentenmitteilung unterhalb des Empfangsbescheinigungstextes und oberhalb des Unterschriftenfeldes ein Kästchen zum Ankreuzen befindet mit dem Text: „Ich verzichte auf das Einlegen von Rechtsmitteln“, vermag der Senat keinen Verfahrensfehler zu erkennen. Zum einen ermöglicht der Rechtsmittelverzicht unter Umständen eine zeitnahe Besetzung der ausgeschriebenen Stelle und kann daher im dienstlichen Interesse liegen. Zum anderen lässt sich aus dem vom Antragsteller geschilderten Ablauf des Geschehens nicht entnehmen, dass auf ihn unzulässiger Druck ausgeübt worden ist.
Der Antragsteller kann im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens auch nichts daraus herleiten, dass die sog. Konkurrentenmitteilung nur knapp begründet worden ist. In erster Linie maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ist der Auswahlvermerk und die darin enthaltene Begründung der Auswahlentscheidung. Dementsprechend geht der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass dann, wenn die Mitteilung über den Ausgang des Stellenbesetzungsverfahrens nicht ausreichend war, eine Akteneinsichtnahme, mit der der unterlegene Bewerber erstmals Kenntnis von einer zwar aktenkundigen, ihm aber nicht bekannt gegebenen Begründung erhält, einen Fehler in der Mitteilung an den unterlegenen Bewerber im Hinblick auf den Bewerbungsverfahrensanspruch unbeachtlich macht (Senat, Beschluss vom 23. Mai 2000, 1 TZ 591/00 -, juris und Beschluss vom 21. April 2015, 1 B 1967/14). Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller im Rahmen der ihm vom Gericht gewährten Akteneinsicht im Oktober 2015 den Auswahlvermerk zur Kenntnis genommen und in seinem Schriftsatz vom 30. November 2015 eingehend erörtert. Damit ist der möglicherweise ursprünglich unterlaufene Fehler in der Konkurrentenmitteilung nicht nur heilbar, wie das Verwaltungsgericht meint, sondern seit der erfolgten Akteneinsicht auch unbeachtlich. Diese Betrachtungsweise verlagert nicht in unzulässiger Weise die rechtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung auf den Antragsteller. Denn derjenige, der eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend machen will, muss immer eine rechtliche Prüfung seiner Erfolgsaussichten vornehmen und sich dazu auch in der Regel durch Akteneinsicht einen umfassenden Einblick in den Verfahrensgang verschaffen. Davon entbindet ihn auch eine ausreichend begründete Mitteilung über den Ausgang des Bewerbungsverfahrens nicht. Denn auch eine rudimentäre Begründung, wie sie teilweise von der Rechtsprechung für ausreichend erachtet wird (OVG NordrheinWestfalen, Beschluss vom 29. Juli 2010 - 6 B 774/10 -, juris), wird in der Regel eine abschließende Einschätzung der Erfolgsaussichten eines Widerspruchs nicht ermöglichen und die Einsichtnahme in die Akten des Auswahlverfahrens erfordern. Zwar soll die Mitteilung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens den unterlegenen Bewerber in die Lage versetzen, die Erfolgsaussichten seines Rechtsschutzbegehrens (rechtlich) zu überprüfen. Allein der Umstand, dass der unterlegene Bewerber gegebenenfalls weitere rechtliche Schritte unternehmen muss, um eine ausreichende Begründung zu erhalten, schmälert seinen Rechtsschutz jedoch nicht und erschwert ihn auch nicht unzumutbar. Dem unterlegenen Bewerber, dem zwar das Ergebnis, nicht aber eine eingehendere Begründung seines Unterliegens bekannt gegeben wird, wird weder die Möglichkeit zur Einlegung von Rechtsmitteln abgeschnitten, noch trägt er ein Kostenrisiko, wenn er nach erfolgter Einsicht in den Auswahlvermerk oder nachgeholter Begründung die Entscheidung akzeptiert und sich das Rechtsmittelverfahren bzw. das gerichtliche Verfahren erledigt (Beschluss des Senats vom 23. Mai 2000, a.a.O. m. w. N.).
Weiterhin macht der Antragsteller geltend, auch die Tatsache, dass der Antragsgegner bei der Auswahl lediglich auf die anlassbezogenen Beurteilungen abgestellt habe, bestätige den Hinweis auf eine verbindliche Vorabauswahl der Kandidaten. Dabei habe das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss außer Acht gelassen, dass der Antragsgegner das Aufgabengebiet des streitigen Dienstpostens wie folgt festgelegt habe: „Eine Beratung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in rechtlichen, fachlichen und sozialen Angelegenheiten sowie die Leitung, Koordination und Überwachung des Dienstbetriebes der Dienstgruppe, die Leitung erster Maßnahmen bei polizeilichen Lagen, die Koordination und Qualitätskontrolle der Vorgangsbearbeitung“. Unerfindlich bleibe, aus welchen Kriterien der Antragsgegner die vorausgesetzte fachliche Kompetenz der Bewerber und insbesondere des ausgewählten Bewerbers abgeleitet habe. Nicht hinreichend befasse sich das Verwaltungsgericht auch mit der Tatsache, dass bei dem Beigeladenen die letzte Regelbeurteilung völlig identisch im Wortlaut und in der Punktbewertung mit der anlassbezogenen Beurteilung sei. Die Annahme einer Vorauswahl der ausgewählten Bewerber werde auch hierdurch bestätigt. Dies gelte umso mehr als die aktuellen Beurteilungen als entscheidendes Kriterium für die Auswahl herangezogen worden seien, so dass eine entsprechende gezielte Einflussnahme durch Anpassungen der Beurteilungen, wie sie der Landespolizeipräsident Münch am 19. Mai 2015 bestätigt habe, nicht von der Hand zu weisen sei.
Auch dieses Vorbringen rechtfertigt nicht den Erfolg der Beschwerde. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass der Antragsgegner maßgeblich auf die aktuellen Anlassbeurteilungen abgestellt hat, rechtlich unbedenklich ist. Anlassbeurteilungen sind im Verhältnis zu periodisch erteilten Regelbeurteilungen grundsätzlich als gleichwertig anzusehen (Bay. VGH, Beschluss vom 28. Februar 2014 - 3 C 14.32 -, juris Rdnr. 32 bis 35; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28. November 2013 - 2 A 10804/13 -, juris und OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 22. September 2011 - 6 A 1284/11 und vom 9. Januar 2013 - 6 B 1125/12 -, jeweils juris). Ein Vorteil der vorliegenden Anlassbeurteilungen besteht darüber hinaus darin, dass sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 18. August 2015 nur wenige Wochen alt, also ausgesprochen aktuell waren. Dem gegenüber sind Regelbeurteilungen im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung fast immer älter. Soweit der Antragsteller rügt, es sei unerfindlich, aus welchen Kriterien der Antragsgegner die vorausgesetzten fachlichen Kompetenzen der Bewerber abgeleitet habe, ist er zum einen darauf hinzuweisen, dass es sich insoweit nicht um ein Anforderungsprofil, sondern lediglich um eine Aufgabenbeschreibung handelt. Zum anderen ist das fachliche Können der Bewerber im Rahmen der Merkmale der Befähigungsbeurteilung (Nr. 2.2.5) beurteilt worden und somit in die Auswahlentscheidung eingegangen. Der Umstand, dass die letzte Regelbeurteilung des Beigeladenen völlig identisch im Wortlaut und Punktbewertung mit seiner aktuellen anlassbezogenen Beurteilung ist, spricht entgegen der Darstellung des Antragstellers gerade nicht für eine gezielte Einflussnahme durch Anpassung der Anlassbeurteilung. Der Antragsteller widerspricht sich selbst, wenn er aus einer Konstanz zweier aufeinander folgender Beurteilungen eine Anpassung auf Grund gezielter Einflussnahme herleiten will. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die aktuelle Anlassbeurteilung des Antragstellers um 0,55 Punkte hinter der vorausgegangenen Beurteilung zurückbleibt. Diese Herabstufung wird in dem ausführlich begründeten Gesamturteil jedoch plausibel und für den Senat nachvollziehbar damit erklärt, dass bei der Wahrnehmung näher bezeichneter Aufgaben durch den Antragsteller unübersehbar Defizite in Bereichen Organisationsfähigkeit, Arbeitsweise sowie Beachtung interner und externer Verfahrensabläufe aufgetreten seien, wobei zusätzlich fehlerhafte Schwerpunktsetzungen zu falschen Urteilsschlüssen bzw. verzögerten Vorgangsabläufen führten, woraus dann resultierend die Fachaufsicht fehlerhaft gewesen sei. Die persönliche und eingeschränkte Sichtweise des Antragstellers bei polizeilichen Verfahrensabläufen stehe teilweise konträr zu bestehenden Dienstvorschriften, deren Beachtung der Antragsteller als Führungskraft nicht die erforderliche Bedeutung beigemessen habe. Seine Defizite in den oben genannten Bereichen führten zu Akzeptanzverlust bei den Mitarbeitern.
Soweit der Antragsteller abschließend unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen geltend macht, der Auswahlvermerk gebe keine ausreichende Begründung der Auswahlentscheidung und das Verwaltungsgericht habe sich nicht ausreichend mit den von ihm, dem Antragsteller, im Schriftsatz vom 30. November 2015 aufgeworfenen Fragen befasst, rechtfertigt dies ebenfalls nicht den Erfolg der Beschwerde. Denn es fehlt insoweit an einer Auseinandersetzung mit der schlüssig und ausführlich begründeten Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Der Senat nimmt gem. § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO Bezug auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung.
Da die Beschwerde erfolglos bleibt, hat der Antragsteller nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Zu einer Billigkeitsentscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO besteht kein Anlass, da dieser keine Anträge gestellt und somit kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Der Senat bewertet den Streitwert ebenso wie das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 L 1977/15
1 TZ 591/00
1 B 1967/14
6 B 774/10
3 C 14.32
2 A 10804/13
6 A 1284/11
6 B 1125/12