Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-04-09, Aktenzeichen 4 UF 56/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2010:0409.4UF56.10.00

Tenor:
Auf die Beschwerden wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bonn vom 5. März 2010 - 402 F 80/10 - aufgehoben und der Antrag des Antragstellers, ihm im Wege der einstweiligen Anordnung das Sorgerecht für die Kinder B. T. und F. I., beide geboren am 03.04.2007, zur alleinigen Ausübung zu übertragen, abgewiesen.
Im Wege der einstweiligen Anordnung wird - zur Klarstellung - festgestellt, dass es bei der einstweiligen Übertragung der elterlichen Sorge für die Kinder B. T. und F. I., beide geboren am 03.04.2007, auf die Antragsgegnerin zur alleinigen Ausübung bleibt.
Die Gerichtskosten beider Rechtszüge tragen der Antragsteller und die An-tragsgegnerin je zur Hälfte.
Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die von den betroffenen Kindern, der Antragsgegnerin und dem Jugendamt eingelegten Beschwerden sind zulässig und haben in der Sache Erfolg.
Zwar hat das Amtsgericht zu Recht seine internationale Zuständigkeit gemäß § 99 Abs. 1 Nr. 1 FamFG angenommen, da diese Vorschrift auch bei Doppelstaatern gilt (vgl. Prütting/Helms/Hau, FamFG § 99 Rnr. 35 m.w.N.).
Die angefochtene einstweilige Anordnung auf Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf den Antragsteller hätte aber in der Sache nicht erlassen werden dürfen, weil das insoweit erforderliche Regelungsbedürfnis angesichts der vorliegenden, seit Juli 2009 in Malaysia ergangenen und diesen Fall regelnden Gerichtsentscheidungen nicht mehr vorgelegen hat.
Die Entscheidung des High Court of Malaya vom 3. Juli 2009 (MT 5-24-468-2009) sieht vor, dass die bei der Großmutter lebenden Kinder nicht aus Malaysia weggebracht werden dürfen, der Vater die Pässe der Kinder bei seinen Rechtsanwälten abzugeben hatte und ihm ein begleitetes Umgangsrecht eingeräumt wurde.
Es folgte im Dezember 2009 eine Entscheidung zur Erweiterung des Umgangsrechts, das zudem unbegleitet zugelassen wurde.
Nachdem der Vater am 24. Januar 2010 mit den Kindern verbotswidrig ausgereist war, erließ der High Court of Malaya unter dem 27. Januar 2010 - gleiches Az. - eine Entscheidung, mit der der Großmutter einstweilen das Sorgerecht übertragen und die Herausgabe der Kinder an sie angeordnet wurde. Dieser Beschluss wurde durch die Entscheidung desselben Gerichts vom 11. Februar 2010 erneuert. Durch Entscheidung vom 17. März 2010 stellte das Gericht fest, der Antragsteller habe den Beschluss vom 7. Juli 2009 verletzt.
Über den Hauptsacheantrag der Großmutter auf Übertragung der elterlichen Sorge ist noch nicht entschieden.
Der Antragsteller bezeichnet die ergangenen Entscheidungen als "angebliche".
Die Entscheidungen liegen alle in Kopien einer englischen sowie einer deutschen Übersetzung vor, der Beschluss vom 11. Februar 2010 auch als Kopie in der Landessprache. Die englischsprachigen Übersetzungen stammen ausweislich einer Aufschrift von einem am malaysischen Gericht zertifizierten "Interpreter", die Übersetzungen ins Deutsche von einer allgemein beeidigten Dolmetscherin.
Der Senat geht deshalb davon aus, dass es sich um Beschlüsse des malaysischen Gerichts handelt, die inhaltlich richtig übersetzt worden sind.
Selbst wenn der englischsprachigen Übersetzerin 4 Seiten des Beschlusses vom 27. Januar 2010 gefehlt haben sollten, so liegen doch das Rubrum und die Anordnungen desselben sowie der Beschluss vom 11. Februar 2010 in vollständiger Form vor, der bezüglich des einstweiligen Sorgerechts der Großmutter und die an den Vater gerichtete Herausgabeanordnung inhaltlich identische Regelung wie der Beschluss vom 27. Januar 2010 enthält.
Diese bereits ergangenen Entscheidungen sind hier anzuerkennen.
Gemäß § 108 Abs. 1 FamFG werden ausländische Entscheidungen inzident anerkannt, ohne dass es eines besonderen Anerkennungsverfahrens bedarf.
Anerkennung im Sinne dieser Vorschrift bedeutet, dass sich die Wirkungen, die der Entscheidung im ausländischen Gerichtsstaat zukommen, auf das Inland erstrecken. Hierzu bedarf es einer im Ausland wirksamen Entscheidung (Hau a.a.O. § 108 Rnr. 10, 39, 41).
Der Senat hat keine Zweifel, dass die o. g. Entscheidungen des Gerichts in Malaysia gegen den Antragsteller wirksam ergangen sind.
Dies ergibt sich teilweise bereits aus den eigenen Angaben des Antragstellers, im Übrigen aus der eidesstattlichen Versicherung der malaysischen Rechtsanwältin der Antragsgegnerin vom 27.02.2010, der der Antragsteller nicht substantiiert entgegen getreten ist.
Danach sind die Entscheidungen immer den Rechtsanwälten des Antragstellers zugestellt worden, auch hat der Antragsteller gegen keine der Entscheidungen ein Rechtsmittel eingelegt. Soweit der Antragsteller geltend macht, im Januar 2010 sei er nicht mehr durch seine malaysische Rechtsanwältin vertreten gewesen, lässt dieser Vortrag genaue Angaben dazu vermissen, wann genau die Vollmacht gegenüber der Rechtsanwältin widerrufen worden und das Mandatsverhältnis gekündigt worden sein soll. Im Rubrum der Entscheidung vom 11. Februar 2010 findet sich als Vertreterin des Vaters Rechtsanwältin Q. (vgl. S. 2 der deutschen Übersetzung); ebenso wird diese in der Entscheidung vom 17.03.2010 als Bevollmächtigte des Antragstellers genannt. Im Hinblick auf diese Feststellungen des malaysischen Gerichts und die unklaren Angaben des Antragstellers hat der Senat keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller nicht mehr durch die Rechtsanwälte Q. vertreten gewesen wäre. Es ist also nicht erkennbar, weshalb die Entscheidungen nicht wirksam sein könnten.
Der Antragsteller hat sich auch, solange er sich noch in Malaysia aufhielt, nach den Beschlüssen vom 3.Juli 2009 und vom 8. Dezember 2009 das Umgangsrecht betreffend gerichtet, sie also selbst als wirksam betrachtet, so insbesondere die Pässe der Kinder seiner Rechtsanwältin übergeben.
Die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ist allerdings ausgeschlossen, soweit Anerkennungshindernisse gemäß § 109 FamFG vorliegen. Das ist hier nicht der Fall.
Die gemäß § 109 Abs. 1 Nr. 1 FamFG erforderliche Anerkennungszuständigkeit, d. h. die Zuständigkeit der malaysischen Gerichte in spiegelbildlicher Anwendung des deutschen Rechts stellt auch der Antragsteller nicht in Frage.
Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass den in § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG formulierten Mindestanforderungen an die Gewährung rechtlichen Gehörs zulasten des Antragstellers nicht genügt worden ist.
Soweit es um die Verfahren geht, die zu den Beschlüssen vom 3. Juli 2009 und vom 8. Dezember 2009 geführt haben, behauptet der Antragsteller selbst nicht, dass ihm die verfahrenseinleitenden Dokumente nicht rechtzeitig im Sinn des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG zugestellt worden seien, so dass davon auszugehen ist, dass Anforderungen nach malaysischem Recht eingehalten worden sind.
Nachdem der Antragsteller entgegen den gerichtlichen Anordnungen am 24.10.2010 mit den Kindern aus Malaysia ausgereist ist, ist die erste einstweilige Sorgerechts- und Herausgabeanordnung am 27.01.2010 erlassen worden. Vor Erlass dieser Anordnung war dem Antragsteller allerdings kein rechtliches Gehör gewährt worden, was durch die Eilanordnung bedingt ist – ein entsprechendes Verfahren ist auch nach deutschem Recht zulässig (vgl. Prütting/Helms/Stößer, FamFG § 51 Rnr. 10). Das erforderliche rechtliche Gehör ist dann nachzuholen, was auch das malaysische Gericht getan hat. Denn dort ist am 11. Februar 2010 eine bestätigende Anordnung ergangen, bei derer vorheriger mündlicher Verhandlung auch die Rechtsanwälte des Antragstellers zugegen gewesen sind. Hier hatte der Antragsteller Gelegenheit, sich vertreten durch seine Rechtsanwälte zur "Hauptsache" zu äußern. Mit dieser Möglichkeit zur Äußerung im Termin ist den Anforderungen des § 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG genügt. Zur Frage der Vertretung durch die malaysischen Rechtsanwälte wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Im Fehlen einer schriftlicher Begründungen der einstweiligen Anordnung liegt ebenso wenig ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs, zumal dann nicht, wenn wie hier, mündliche Verhandlungen stattgefunden haben (vgl. z. B. OLG Düsseldorf OLGR 2007, 161 ff. m. w. N.).
Ein Fall des Hindernisses gemäß § 109 Abs. 1 Nr. 3 FamFG (Unvereinbarkeit mit früheren Verfahren) liegt erkennbar nicht vor.
Auch ist ein Verstoß gegen den deutschen ordre public im Sinn des § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG nicht gegeben. Ein solcher käme nur dann in Betracht, wenn das Ergebnis der Anerkennung der malaysischen Entscheidungen schlechterdings untragbar erscheint, also in eklatantem Widerspruch zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und Gerechtigkeitsvorstellungen stünde (vgl. Hau, a.a.O. § 109 Rnr. 46).
Auch nach deutschem Recht erhält ein nichtehelicher Vater nach dem Tod der Mutter nicht "automatisch" das Sorgerecht für seine leiblichen Kinder. Vielmehr kommt es nach deutschem Recht für die Übertragung des Sorgerechts ebenso wie nach dem, am englischen Recht orientierten malaysischen Recht (vgl. insoweit Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Malaysia II B 2,5) entscheidend auf das Wohl der Kinder an. Auch nach deutschem Recht wäre eine einstweilige Anordnung zugunsten eines Sorgerechts der Großmutter denkbar, wenn diese die Kinder weitgehend betreut hat und die Kinder plötzlich und ohne jede Vorbereitung aus ihrem bisherigen Lebensumfeld herausgerissen werden. Vor einem schlechterdings untragbarem Ergebnis kann daher keine Rede sein.
Im Übrigen findet gemäß § 109 Abs. 5 FamFG eine Überprüfung der Gesetzmäßigkeit der ausländischen Entscheidung nicht statt (vgl. Hau, a.a.O. § 109 Rnr. 18).
Da die Entscheidung über die einstweilige Anordnung bezüglich des Sorgerechts der Großmutter anzuerkennen ist, besteht für eine hiesige einstweilige Anordnung keinerlei Regelungsbedürfnis.
Davon abgesehen wäre aber auch ohne die Anerkennung der ausländischen Entscheidung inhaltlich ebenso, nämlich zugunsten der Großmutter zu entscheiden gewesen. Hierzu ist auf folgende Gesichtspunkte hinzuweisen:
Zu Recht ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass die Kinder ihren in Malaysia bestehenden gewöhnlichen Aufenthalt allein durch die kürzliche Ausreise nach Deutschland noch nicht verloren haben, so dass gemäß § 21 EGBGB malaysisches Recht anzuwenden ist.
Dieses folgt englischen Prinzipien, nach dem ebenso wie nach deutschem Recht auch bei nichtehelichen Kindern entscheidend auf das Kindeswohl abzustellen ist (Bergmann/Ferid a.a.O.). Zwar dürfte es auch nach malaysischem Recht ein "natürliches Recht" der Eltern zur eigenen Betreuung ihrer Kinder geben. Diese persönliche Betreuung muss jedoch dem Wohl der Kinder entsprechen.
Hier bestehen die engsten emotionalen Bindungen der erst 3 Jahre alten Kinder zu ihrer Großmutter, die sie seit ihrer Geburt zunächst zusammen mit der Mutter, nach 4 Monaten jedoch wegen der schweren Krebserkrankung der Mutter und nach deren Tod wegen der starken beruflichen Beanspruchung des Vaters überwiegend betreut hat. Selbst wenn sich in den letzten Monaten im Rahmen des großzügigen Umgangsrechts der Vater mehr um die Kinder kümmern konnte, konnte dies jedoch keinen Einfluss auf die engen Bindungen der Kinder an die Großmutter haben. Dies zeigte sich deutlich darin, dass die Kinder nach den Angaben der Verfahrenspflegerin ausschließlich nach ihrer Großmutter gerufen und geweint haben, nachdem sie in Obhut genommen worden sind, aber nie nach ihrem Vater. Dass die Kinder bei den Umgangskontakten gegenüber der Großmutter zunächst "gefremdelt" bzw. abwehrend reagiert haben, ändert nichts. Dies dürfte darauf beruhen, dass sich die Kinder von ihrer Großmutter im Stich gelassen fühlen und aufgegeben haben. Gerade in diesem jungen Alter kommt aber der Kontinuität der emotionalen Bindungen eine große Bedeutung zu.
Gegen die Erziehungsfähigkeit und Förderkompetenzen der Großmutter hat selbst der Vater nichts vorgebracht. Nach den Feststellungen der Verfahrenspflegerin scheinen die Kinder bislang auch gut gefördert worden zu sein.
Hiergegen bestehen aufgrund des bisherigen Verhaltens des Vaters erhebliche Bedenken gegen dessen Eignung zur Erziehung der Kinder.
Er hat mit dem plötzlichen und unvorbereiteten Herausreißen der Kinder aus ihrem gesamten bisherigen Lebensumfeld, ihren persönlichen Bindungen und sozialen Beziehungen bei den Kindern ein erhebliches Trauma ausgelöst, wie sich aus den Berichten des Jugendamtes und der Verfahrenspflegerin ergibt und dies nach seinen eigenen Angaben allein aus persönlichen Interessen. Seine Vorwürfe gegenüber der malaysischen Justiz sind nicht objektivierbar. Auch die zunächst ergangenen Beschlüsse zum Umgangsrecht sprechen gegen eine unfaire Behandlung oder eine Benachteiligung als Ausländer.
Sein Verhalten gegenüber seinem Sohn R.aus seiner zweiten Ehe lässt es zweifelhaft erscheinen, ob er in der Lage ist, seinen Kindern ein konstantes familiäres Umfeld zu bieten. Er hat R. ca. drei Jahre lang von Verwandten seiner damaligen Lebensgefährtin großziehen lassen, nur weil es angeblich zu Spannungen zwischen R. und der Lebensgefährtin gekommen war, so dass der jetzt ca. 11 Jahre alte R. bereits in der vierten Familienkonstellation lebt (Herkunftsfamilie/Lebensgefährtin/Verwandte der Lebensgefährtin/jetzige Ehefrau).
Auch der Altersunterschied zwischen Vater und Großmutter erscheint nicht entscheidend.
Die Großmutter ist nur 10 Jahre älter als der Vater. Wegen der hohen Individualität des Alterns lässt sich jedenfalls zur Zeit keine zuverlässige Prognose darüber anstellen, wer von beiden in 10 Jahre noch besser in der Lage sein wird, die Kinder zu erziehen, zumal die Großmutter von jüngeren Verwandten unterstützt wird.
Der wünschenswerte Umgang mit dem Vater kann durch eine großzügige Ferienregelung gewahrt werden, falls der Vater weiterhin in Deutschland arbeiten sollte.
Eine vom Antragsteller befürchtete Adoption der Kinder ist auch nicht gegen den Willen des Vaters denkbar.
Nach alledem wäre auch ohne die Anerkennung der malaysischen Entscheidungen jedenfalls einstweilen bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch die malaysischen Gerichte der Großmutter das Sorgerecht zuzuerkennen gewesen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 FamFG.
Beschwerdewert: 3.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 109 FamFG
§ 21 EGBGB
§ 99 Abs. 1 Nr. 1 FamFG
§ 108 Abs. 1 FamFG
§ 109 Abs. 1 Nr. 1 FamFG
§ 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG
§ 109 Abs. 1 Nr. 3 FamFG
§ 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG
§ 109 Abs. 5 FamFG
§ 81 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 02 F 80/10