Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2018-08-30, Aktenzeichen 1 UF 38/18

Tenor:
1. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts Heilbad Heiligenstadt vom 05.01.2018 wird zurückgewiesen.
2. Dem Antragsgegner fallen die Kosten der Beschwerde zur Last.
3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Zulässigkeit einer Teilungsversteigerung.
Die Beteiligten sind getrennt lebende Ehegatten; das streitig geführte Scheidungsverfahren ist seit 08.08.2016 rechtshängig. Die Antragstellerin ist in Rumänien geboren und besitzt die französische Staatsangehörigkeit, der Antragsgegner ist deutscher Staatsangehöriger. Sie haben am 09.11.1991 in Frankreich geheiratet. Gemeinsame Kinder sind aus der Ehe nicht hervorgegangen.
Die Beteiligten sind Miteigentümer eines Anwesens in K., der ehemaligen Ehewohnung, aus der der Antragsgegner im Oktober 2015 ausgezogen ist. Die Antragstellerin hält einen Miteigentumsanteil von 2/3, der Antragsgegner von 1/3. Mit einem gerichtlichen Vergleich vom 27.09.2016 in einer Unterhaltssache haben die Beteiligten vereinbart, dass der Antragsgegner das Haus ab dem 28.09.2016 alleine nutzen darf. In erster Instanz war unstreitig, dass er am 27.09.2016 wieder in das streitige Anwesen eingezogen ist. Vor dem Amtsgericht M. betreibt der Antragsgegner die Teilungsversteigerung des Anwesens.
Die Beteiligten haben am 06.11.1991 in Frankreich einen Ehevertrag geschlossen, mit dem sie unter anderem unter Bezugnahme auf Artikel 1536 bis 1541 des Code Civil Gütertrennung vereinbart haben. Seit 1995 hatten sie ihren Lebensmittelpunkt in Deutschland.
Die Antragstellerin hat beantragt, festzustellen, dass die Teilungsversteigerung unzulässig ist.
Sie hat die Auffassung vertreten, das Anwesen behalte den Charakter der Ehewohnung während der gesamten Trennungszeit. Entsprechend der Vereinbarung der Gütertrennung im Ehevertrag könne der Antragsgegner nicht alleine über die Ehewohnung verfügen.
Außerdem handele es sich bei dem Anwesen um die Hofstelle einer von beiden Beteiligten betriebenen landwirtschaftlichen GbR. Die Unzulässigkeit der Teilungsversteigerung wegen Fehlens einer Auseinandersetzung dieser GbR sei inzwischen beim Landgericht M. anhängig gemacht.
Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegengetreten.
Er war der Auffassung, der Antrag sei schon unzulässig, der Rechtsweg zum Familiengericht sei nicht eröffnet. Einwendungen gegen die Anordnung der Teilungsversteigerung hätte die Antragstellern nur binnen einer Notfrist von 14 Tagen erheben können.
Er hat behauptet, die Antragstellerin habe bereits im September 2015 mitgeteilt, dass sie in P. „angekommen“ sei. Bereits vor dem im gerichtlichen Vergleich vereinbarten Termin habe sie die Nutzung der ehemaligen Ehewohnung endgültig aufgegeben. Sie habe eine Rückkehrabsicht auch nicht binnen der 6-Monats-Frist dokumentiert. Die streitige Immobilie habe die Eigenschaft als Ehewohnung verloren.
Das Amtsgericht hat am 05.01.2018 die Teilungsversteigerung für derzeit unzulässig erklärt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen Bezug genommen auf die Entscheidung des BGH vom 28.09.2016 (Az.: XII ZB 487/15). Die Ehewohnung behalte diesen Charakter während der gesamten Trennungszeit unabhängig von der tatsächlichen Nutzung bei. Im Übrigen wird auf die Gründe des Beschlusses des Amtsgerichts vom 05.01.2018 verwiesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Antragsgegners. Er rügt, das Amtsgericht habe verkannt, dass die Beteiligten bereits seit Juli 2015 getrennt gelebt hätten und nicht etwa bis Oktober 2015 gemeinsam in der Ehewohnung. Der Antragsgegner habe die Teilungsversteigerung erst nach Ablauf des Trennungsjahres beantragt. Ihre Einwendungen hätte die Antragstellerin innerhalb der Ausschlussfristen des § 180 Abs. 2 und 3 ZVG geltend machen müssen. Auch binnen der 6-monatigen Ausschlussfrist habe die Antragsgegnerin keinen Rückkehrwillen bekundet.
Die vom Amtsgericht bemühte Entscheidung des BGH vom 28.09.2016 sei für die vorliegende Konstellation nicht einschlägig. Belange gemeinsamer Kinder seien vorliegend nicht zu berücksichtigen. Auf den Schutz der Ehewohnung könne sich die Antragstellerin nicht berufen, weil sie am 27.09.2016 gerade eine anderslautende Vereinbarung mit dem Antragsgegner getroffen habe, die nicht nur für die Trennungszeit gelten sollte, sondern eine abschließende Regelung darstelle. Die Beteiligten seien 2016 auch einig gewesen, dass die Antragstellerin ihren Miteigentumsanteil an dem Anwesen an den Antragsgegner verkauft, den erarbeiteten Notarvertrag habe sie dann aber nicht mehr abschließen wollen. Der Antragsgegner sei nach wie vor zum Ankauf zu einem Kaufpreis von 400.000 € bereit.
Die Antragstellerin verhalte sich treuwidrig, weil sie es gewesen sei, die sofort nach Mitteilung der Trennung nach P. verzogen sei, ihre Sachen und den von ihr begehrten Hausrat mitgenommen habe und unter Ausschluss des Antragsgegners und ohne die Zahlung von Nutzungsentschädigung ein weiteres ehemals gemeinsames Haus der Beteiligten in F. nutze. Ihren Miteigentumsanteil an diesem Haus habe sie gegen Einräumung eines Wohnrechts ihren beiden Kindern übertragen.
Soweit der Senat auf eine Entscheidung des OLG Hamburg (FamRZ 2017, 22) verwiesen habe, sei diese nicht einschlägig und in der Literatur auch sehr umstritten. Wolle man dieser Entscheidung folgen, sei eine Teilungsversteigerung der Ehewohnung vor Rechtskraft der Ehescheidung unmöglich, was dem Grundgedanken des § 749 Abs. 1 BGB widerspreche. Es würde auch das Institut der Gütertrennung unterlaufen. Ein Schutzbedürfnis der Antragstellerin - gemeinsame Kinder gebe es ohnehin nicht - bestehe nicht, weil sie ausdrücklich der alleinigen Nutzung der Ehewohnung durch den Antragsgegner zugestimmt habe. Der Antragsgegner wolle das Anwesen im Wege der Teilungsversteigerung erwerben, nachdem die Antragstellerin sämtliche Vergleichsvorschläge abgelehnt habe.
Der Antragsgegner regt an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Beschluss des Amtsgerichts Heilbad Heiligenstadt vom 05.01.2018 aufzuheben und den Antrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und ihre Begründung.
Sie führt ergänzend aus, auch der Antragsgegner nutze das streitige Anwesen nicht. Er lebe bei seiner neuen Lebenspartnerin. Auch für die Antragstellerin hätten sich die Umstände, die Grundlage des Vergleichs vom 27.09.2016 gewesen seien, geändert. Sie habe sich vor allem deswegen auf den Vergleich eingelassen, weil sie nicht zusammen mit der neuen Lebenspartnerin des Antragsgegners in dem Anwesen mit einer Wohnfläche von 434 m2 habe wohnen wollen. Der Aufbau eines neuen Lebens in P. habe nicht geklappt. Der Antragsgegner habe sein Versprechen, ihr eine adäquate Wohnung samt Atelier zur Verfügung zu stellen, nicht eingehalten. Sie lebe nun in einem 18-m2-Appartment, das ihrem Sohn gehöre. Ihre behandelnden Ärzte befänden sich in G., wo sie sich jeden Monat 1 bis 2 Wochen aufhalte. Vor dem Amtsgericht habe sie die Änderung des Vergleichs vom 27.09.2016 beantragt und begehre jetzt die Mitnutzung eines abtrennbaren Bereichs des streitigen Anwesens unter Ausschluss des Obergeschosses und die alleinige Nutzung des Dachgeschosses und des Spitzbodens. Die Antragstellerin sei schwer krank und auf eine Weiterbehandlung in G. angewiesen. Eine Versteigerung des Anwesens sei für sie unzumutbar. Das Vermögensinteresse des Antragsgegners hingegen sei überaus gering, er sei ein sehr wohlhabender Geschäftsmann.
Auch die Räumung der Ehewohnung stelle der Antragsgegner falsch dar. Weil er der Antragstellerin wiederholt den Zutritt verwehrt habe, hätten die Beteiligten am 26.01.2017 eine Ergänzung des Vergleichs vom 27.09.2016 vereinbart. Derzeit stehe das Haus leer, der Antragsgegner wohne bei seiner Lebensgefährtin in D..
Der Übertragung ihres Miteigentumsanteils an dem Haus in F. an ihre Kinder habe der Antragsgegner zugestimmt.
Der Antragsgegner ignoriere nach wie vor, dass die Beteiligten zu gleichen Teilen Mitglieder einer landwirtschaftlichen GbR seien. Der vom Antragsgegner vorgelegte Entwurf eines Kaufvertrages enthalte auch die Landwirtschaftsflächen, die im Eigentum der GbR stünden. Ein Grundstücksverkauf ohne gleichzeitige Auseinandersetzung der GbR sei schon nicht möglich.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nach § 58 FamFG zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Die Beteiligten sind unstreitig Miteigentümer des Anwesens, dessen Versteigerung der Antragsgegner betreibt. Die Antragstellerin hält einen 2/3-Miteigentumsanteil, der Antragsgegner einen 1/3-Miteigentumsanteil. Nach § 749 Abs. 1 BGB kann jeder Teilhaber jederzeit die Aufhebung der Miteigentümergemeinschaft verlangen. Die Teilung erfolgt nach § 753 Abs. 1 BGB bei Grundstücken durch Zwangsversteigerung auf Antrag eines Teilhabers und durch Teilung des Erlöses nach §§ 180 ff ZVG. Ein vollstreckbarer Titel ist nach § 181 Abs. 1 ZVG nicht erforderlich. Ein Teilhaber, der das Bestehen oder die Fälligkeit des Aufhebungsanspruchs in Abrede stellt, kann im Wege der Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) vorgehen (z.B. Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB, 3. Aufl., § 753 Rn 3, m.w.N.). Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass die Teilungsversteigerung im engeren Sinne keine Zwangsvollstreckung und die an der Bruchteilsgemeinschaft mitbeteiligte Antragstellerin nicht Dritte im Sinne des § 771 ZPO ist.
1)
Nach § 749 Abs. 2 und 3 BGB kann die Aufhebung nur aus wichtigem Grund verlangt werden, wenn die Miteigentümer das Recht, die Aufhebung zu verlangen, durch Vereinbarung für immer oder auf Zeit ausgeschlossen haben.
a)
Die Antragstellern verweist unter anderem auf den am 06.11.1991 geschlossenen Ehevertrag. Dort haben die Beteiligten unter Artikel eins den Güterstand der Gütertrennung vereinbart, „wie er in Artikel 1536 bis 1541 des Code Civil (frz. BGB) festgelegt wird". Es heißt weiter:
„Folglich:
...
Sie können nicht ohne den jeweils anderen über die Rechte verfügen, durch die die Familienwohnung gewährleistet wird, und auch nicht über die Möbel, mit denen diese eingerichtet ist.“
Unter diesem Vorbehalt hat jeder der Ehegatten die Verwaltung, Nutzung und freie Verfügung über seine persönlichen beweglichen und unbeweglichen Güter.“
Darin liegt keine gesonderte Vereinbarung zum Schicksal der Ehewohnung. Vielmehr handelt es sich, wie das Wort „folglich" schon nahelegt, um bloße Hinweise auf die Rechtsfolgen der Gütertrennung, nämlich, dass gewisse Beschränkungen der Verfügungsfreiheit trotz Vereinbarung der Gütertrennung gelten, insbesondere die wechselseitige Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs 1 S 2 BGB; Art. 215 Abs. 1 Cciv), zum Recht auf Mitbenutzung der ehelichen Wohnung und des Hausrats.
Nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB unterliegen die allgemeinen Wirkungen der Ehe - nachdem Abs. 1 Nr. 1 ausscheidet, weil die Ehegatten unterschiedliche Staatsangehörigkeit besitzen - dem Recht des Staates, in dem beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben oder während der Ehe zuletzt hatten, wenn einer von ihnen dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Da die Beteiligten zuletzt in Deutschland lebten, der Antragsgegner deutscher Staatsangehöriger ist und noch hier lebt, ist also für die allgemeinen Wirkungen der Ehe deutsches Recht anwendbar. Dass die Beteiligten nach Artikel 14 Abs. 3 EGBGB französisches Recht gewählt hätten, ist nicht ersichtlich.
Nach Artikel 15 EGBGB unterliegen die güterrechtlichen Wirkungen der Ehe dem bei der Eheschließung für die allgemeinen Wirkungen der Ehe maßgebenden Recht. Dies wäre französisches Recht, weil die Beteiligten bei der Eheschließung ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Frankreich hatten, wo sie auch die Ehe geschlossen haben. Dass die Beteiligten eine anderweitige Bestimmung im Sinne des Artikel 15 Abs. 2 EGBGB getroffen hätten, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
Sowohl nach dem BGB als auch nach dem französischem code civil (Cciv) wird die Gütertrennung überlagert durch allgemeine Wirkungen der Ehe, die unabhängig von der Wahl des Güterstandes gelten. Die oben zitierte Vertragspassage gibt nur Artikel 215 Abs. 3 Cciv wieder, der in Kapitel VI des Cciv und damit unter den Bestimmungen für die allgemeinen Wirkungen der Ehe enthalten ist und lautet:
„Kein Ehegatte kann ohne den anderen über die Rechte verfügen, durch die die Familienwohnung gewährleistet ist, noch über die Einrichtungsgegenstände der Wohnung.“
Die Beteiligten haben daher mit dem Ehevertrag neben der Vereinbarung des Güterstandes der Gütertrennung keine weitere Vereinbarung im Sinne des § 749 Abs. 2 BGB über die Ehewohnung getroffen. Aus Artikel 215 Abs. 3 Cciv ergibt sich aber gleichzeitig, dass für die weitere Beurteilung der Zulässigkeit der Teilungsversteigerung unerheblich ist, dass die Beteiligten die Gütertrennung nach französischem Recht vereinbart haben, auf das insoweit ja nach Art. 15 EGBGB abzustellen ist, weil auch nach französischem Recht die Gütertrennung vom Schutz der Ehewohnung überlagert wird.
b)
Dass der Vergleich vom 27.09.2016 keine anderweitige Vereinbarung im Sinne des § 749 Abs. 2 BGB sein kann, ist offensichtlich, denn mit diesem Vergleich haben die Beteiligten allein die Nutzungsbefugnis an der Ehewohnung, nicht aber die Verfügungsbefugnis geregelt. Ob der Vergleich zu einer „Entwidmung“ der Ehewohnung führte oder im Rahmen einer gebotenen Abwägung zu berücksichtigen ist, hat auf die Beurteilung, ob eine anderweitige Vereinbarung geschlossen wurde, keinen Einfluss.
Auch wenn der Antragsgegner wiederholt behauptet, mit dem Vergleich hätten die Beteiligten eine endgültige Nutzungszuweisung an der Ehewohnung gewollt, so ergibt sich für diese bestrittene Behauptung keinerlei Anhaltspunkt und zwar weder aus dem Vergleich selbst noch aus sonstigen Anlagen. Der wiederholte Bezug auf den Schriftsatz der früheren Vertreterin der Antragstellerin vom 15.09.2015 lässt gerade diesen Schluss nicht zu. Die Vertreterin hatte mitgeteilt, die Antragstellerin sei „in P. angekommen, um sich eine Wohnung zu suchen“. Dies lässt nicht den Schluss zu, die Antragstellerin sei im übertragenen Sinne „angekommen“, habe also ihren neuen Lebensmittelpunkt gefunden.
c)
Schließlich kann dem Aufhebungsanspruch auch entgegenstehen, dass die Ehegatten eine andere Art der Auseinandersetzung vereinbart haben, etwa den freihändigen Verkauf. Das OLG Brandenburg (Urteil v. 25.01.2007, Az.: 9 U 4/05) hat dies in einem Fall angenommen, in dem die Ehegatten bereits geschieden waren, in einer Scheidungsfolgenvereinbarung aber den freihändigen Verkauf vereinbart hatten.
Vorliegend haben die Beteiligten über einen freihändigen Verkauf zwar verhandelt, dass eine bindende Vereinbarung zustande gekommen wäre, ergibt sich aber aus den zu den Akten gereichten Anlagen nicht und auch nicht aus dem wechselseitigen Vortrag.
2)
Beschränkungen aus § 1365 BGB unterliegt der Antragsgegner ersichtlich nicht, denn unstreitig handelt es sich bei seinem Miteigentumsanteil an dem Anwesen nicht um sein Vermögen im Ganzen, sondern nur um einen geringen Anteil seines Gesamtvermögens. Außerdem fände die Vorschrift nur Anwendung, wenn die Beteiligten im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebten.
3)
Steht das Haus, das die Ehegatten zur Ehewohnung bestimmt haben, im Miteigentum der Ehegatten, so ist die Geltendmachung des Aufhebungsanspruchs, solange die Ehe besteht, mit den ehelichen Pflichten unvereinbar. Die Rechtsprechung hat die Grenzen des Aufhebungsrechts unmittelbar aus § 1353 Abs 1 S 2 BGB, der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft, abgeleitet (vgl. BGH, Urteil v. 14.03.1962, Az.: IV ZR 253/61 = BGHZ 37, 38, 41). Hiernach ist der Aufhebungsanspruch dann ausgeschlossen, wenn dadurch „der rechtlich geschützte räumlich-gegenständliche, in der Ehe geschaffene Lebensbereich des in Anspruch genommenen Ehegatten beeinträchtigt wird". Auf der anderen Seite sollten auch die Interessen des die Aufhebung verlangenden Ehegatten angemessen berücksichtigt werden. Nach der Entscheidung des BGH (aaO) war nach den jeweiligen Umständen des einzelnen Falls zu entscheiden".
Denn, leben die Ehegatten voneinander getrennt oder will einer von ihnen getrennt leben, so kann ein Ehegatte verlangen, dass ihm der andere die Ehewohnung (zu der Charakterisierung bei vorübergehendem Auszug eines Ehegatten vgl. BGH FamRZ 2013, 1280) oder einen Teil zur alleinigen Benutzung überlässt, soweit dies auch unter Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden (§ 1361b Abs 1 S 1 BGB). Ziel ist hierbei immer nur eine vorläufige Benutzungsregelung bis zur rechtskräftigen Scheidung.
Nach dieser Rechtsprechung war also zum Einen zu prüfen, ob es sich um die Ehewohnung handelt, zum Anderen war eine Interessenabwägung vorzunehmen.
Zum Charakter der Ehewohnung bei Auszug eines Ehegatten hat der BGH z.B. im Beschluss v. 12.06.2013 (Az.: XII ZR 143/11) ausgeführt:
„Die Qualifizierung als Ehewohnung hängt nicht davon ab, dass noch beide Ehegatten in der Wohnung leben bzw. der in der Wohnung verbliebene Ehegatte auch Mietvertragspartei ist. Die Wohnung verliert ihre Eigenschaft als Ehewohnung deshalb nicht schon dadurch, dass der (mietende) Ehegatte die Wohnung dem anderen - ggf. auch für einen längeren Zeitraum - überlassen hat bzw. diese nur noch sporadisch nutzt (so aber Blank in Schmidt-Futterer MietR 11. Aufl. § 540 BGB Rn. 26). Erst wenn der Ehegatte, der die Wohnung verlassen hat, diese endgültig aufgibt, verliert sie ihren Charakter als Ehewohnung (Johannsen/Henrich/Götz Familienrecht 5. Aufl. § 1361 b BGB Rn. 11 mwN). Dabei kommt es maßgeblich darauf an, ob die Überlassung an den anderen Ehegatten noch den aktuellen Erfordernissen in der Trennungssituation geschuldet ist oder ob ihr schon eine endgültige Nutzungsüberlassung zugrunde liegt."
Der BGH ist also ganz offensichtlich davon ausgegangen, dass die Wohnung schon in der Trennungsphase und nicht erst mit rechtskräftiger Scheidung den Charakter der Ehewohnung durch endgültige Nutzungsüberlassung verlieren kann, also eine „Entwidmung" möglich ist.
Mit der neueren Rechtsprechung hat der BGH diese Grundsätze verlassen.
Mit Beschluss v. 28.09.2016 (Az.: XII ZB 487/15) - der Entscheidung lag eine auf § 985 BGB gestützte Herausgabeklage eines Ehegatten gegen den anderen zugrunde - hat der BGH unter ausdrücklicher Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung die Möglichkeit einer „Entwidmung" bereits während der Trennungszeit verneint und ausgeführt, die Ehewohnung behalte diese Eigenschaft während der gesamten Trennungszeit. Der BGH hat diese Entscheidung vor allem mit dem Zusammenspiel mit § 1568 Abs. 2 BGB begründet. Er hat ausgeführt:
„Bei dem streitgegenständlichen Anwesen handelt es sich nach wie vor um die Ehewohnung. Die Qualifizierung als Ehewohnung hängt nicht davon ab, dass noch beide Ehegatten in der Wohnung leben. Sie behält ihren Charakter als Ehewohnung während der gesamten Trennungszeit (vgl. Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 2. Aufl., § 200 Rz. 15). Das folgt auch aus der Regelung des § 1568a Abs. 2 BGB . Danach kann, wenn einer der Ehegatten Alleineigentümer des Grundstücks ist, auf dem sich die Ehewohnung befindet, der andere Ehegatte die Überlassung anlässlich der Scheidung nur dann verlangen, wenn dies notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden. Der hierdurch geänderte Maßstab für die (weitere) Überlassung anlässlich der Scheidung wäre gegenstandslos, gälte eine Ehewohnung, die ein Ehegatte während der Trennungszeit für einen längeren Zeitraum verlassen hat, nicht mehr als solche. Dasselbe gilt für die Regelungen des § 1568a Abs. 3 bis 5 BGB über die Sonderrechtsnachfolge und Begründung von Mietverhältnissen über die Ehewohnung aufgrund deren endgültiger Überlassung anlässlich der Scheidung (vgl. Erbarth, FamRZ 2013, 1281 f.). Insbesondere erfordert jedoch der gegenständliche Schutz der Ehe und Familie, dass für den gewichenen Ehegatten selbst nach längerer Abwesenheit noch die Möglichkeit besteht, in die Ehewohnung zurückzukehren, falls etwa Belange des Kindeswohls dies erforderlich machen (vgl. Weber-Monecke in MünchKomm/BGB, 6. Aufl., § 1361b Rz. 26). Insoweit muss während der Trennungszeit eine Abänderung (§ 48 Abs. 1 FamFG ) oder eine erstmalige Zuweisung möglich sein, welche den Fortbestand als Ehewohnung voraussetzt. Soweit der Senat bisher - in Übereinstimmung mit Teilen der Literatur - eine abweichende Auffassung vertreten hat (vgl. BGH, Urt. v. 12.6.2013 - XII ZR 143/11 - Rz. 8, MDR 2013, 899 = FamRZ 2013, 1280 m.w.N.), hält er daran nicht fest."
Damit hat der BGH aber nur scheinbar auch gleichzeitig jeglicher Interessenabwägung eine Absage erteilt. Denn der BGH stellt nicht darauf ab, ob aktuell ein Anlass besteht, dem gewichenen Ehegatten die Wohnung zuzuweisen, sondern darauf, dass ja im Laufe der Trennungszeit ein Bedürfnis auftreten kann, die Nutzung der Ehewohnung anderweitig zu regeln. Deswegen müsse sie bis zur Scheidung „vorgehalten“ werden.
Das OLG Hamburg (Beschluss v. 28.07.2017, Az.: 12 UF 163/16) hat diese Rechtsprechung aufgegriffen und sie für den Fall der Teilungsversteigerung weiterentwickelt.
Im dortigen Fall hatten die Ehegatten seit 2011 getrennt gelebt. Sie waren Eigentümer zu je 1/2 einer Stadtvilla mit einer Wohnfläche von 313 m2. Die Ehefrau hat in dem Haus gewohnt, der Ehemann hatte dort jedenfalls noch eine Postanschrift. Der Ehemann hat die Teilungsversteigerung betrieben. Die Ehefrau ist dem entgegengetreten, weil sie sich von einem freihändigen Verkauf einen höheren Erlös erhoffte. Das OLG Hamburg hat, gestützt auf den Beschluss des BGH vom 28.09.2016 dargelegt, die Teilungsversteigerung sei unter Beachtung des Schutzzwecks des § 1361b BGB mit der Veräußerung bzw. dem Herausgabeverlangen vergleichbar. Nachdem der BGH nun für den Fall der Veräußerung / des Herausgabeverlangens auf eine Interessenabwägung verzichte, müsse dies auch für die Teilungsversteigerung gelten. §§ 1361b BGB, 200 ff FamFG stellten eine ausreichende Inhalts- und Schrankenbestimmung auch im Fall der Teilungsversteigerung dar.
Der Anregung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, ist das OLG Hamburg nicht gefolgt.
Die Entscheidung des OLG Hamburg ist in der Literatur hoch umstritten.
Wever (Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 7. Aufl. 2018, Rn 286) meint, das OLG Hamburg habe aus der Entscheidung des BGH die falsche Konsequenz gezogen, weil die mit der Sperrwirkung der §§ 1361b BGB, 200 ff FamFG begründete Ablehnung eines auf § 985 BGB gestützten Herausgabeanspruchs nicht neu sei (er verweist auf BGH FamRZ 1976, 691). Mit dem Ansatz des OLG Hamburg, ob nach der neuen Entscheidung des BGH und mit der ausdrücklichen Ablehnung einer Entwidmung auch eine Interessenabwägung entfällt, hat er sich nicht auseinandergesetzt.
Engels (Rpfleger 2017, 727) meint, die Entscheidung des BGH vom 28.09.2016 sei auf den vom OLG Hamburg zu entscheidenden Fall nicht anwendbar. Denn der BGH habe nur eine auf § 985 BGB gestützte Herausgabeklage des Alleineigentümer-Ehegatten als unzulässig abgewiesen. Für das vom OLG Hamburg im Ergebnis erkannte Veräußerungsverbot bestehe aber - im Wohnungszuweisungsverfahren - keine gesetzliche Grundlage, die im Hinblick auf die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG aber erforderlich sei.
Kogel (FamRZ 2017, 1830, FamRB 2018, 195, 202) vermisst eine Anspruchsgrundlage in der Entscheidung des OLG Hamburg. Dieses lehne § 1353 BGB aufgrund der langen Trennungszeit ab und verweise nur dezent auf § 242 BGB. Alle mitgeteilten Umstände sprächen gegen das erkannte Ergebnis. § 1353 BGB sei nur ein Sonderfall des § 242 BGB. Deswegen könne ein Anspruch, der nach § 1353 BGB nicht begründet sei, nicht auf § 242 BGB gestützt werden. Im Übrigen gibt er Hinweise, wie vermeintliche Widerspruchsrechte umgangen werden können.
Mast (FamRB 2018, 5) verweist ebenfalls darauf, dass das Familiengericht nicht die Möglichkeit habe, ein Veräußerungsverbot zu verhängen. Dafür fehle eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage.
Erbarth (NZFam 2018, 32) kritisiert die Entscheidung des OLG Hamburg allein deswegen, weil die Ehegatten im dort zu entscheidenden Fall die Ehewohnung „entwidmet" hätten. Denn auch die Ehefrau habe einen freihändigen Verkauf verfolgt und sei dem Versteigerungsverfahren sogar beigetreten.
Aus Sicht des Senates hat das OLG Hamburg aus der Entscheidung des BGH vom 28.09.2016 teilweise falsche Schlüsse gezogen.
Der BGH hat den Eigentumsherausgabeantrag - ein im ZPO-Verfahren zu verfolgender Anspruch - als unzulässig verworfen, weil es sich bei der herausverlangten Sache um eine Ehewohnung handelte, hierfür § 1361b BGB lex specialis sei und die Sache im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu klären sei. Die Charakterisierung der Wohnung als Ehewohnung und die geänderte Rechtsprechung des BGH zu dieser Frage ist tragender Grund der Entscheidung, nicht nur ein obiter dictum. Ob in einem Wohnungszuweisungsverfahren eine Interessenabwägung vorzunehmen wäre, hat der BGH mit der Entscheidung vom 28.09.2016 nicht entschieden und musste dies auch nicht. Denn für die (Un-)Zulässigkeit des gestellten Antrags spielte dies keine Rolle. Das OLG Hamburg hat jedoch allein aus der Tatsache, dass der BGH keine Interessenabwägung vorgenommen hatte, geschlossen, dass der BGH eine solche nicht mehr für erforderlich hielt, allein weil die Existenz der Ehewohnung im Streit stand.
Aus Sicht des Senates verbleibt es damit im Falle der Veräußerung oder der Teilungsversteigerung bei der vorzunehmenden Interessenabwägung und insoweit bei der bisherigen Rechtsprechung und Literatur.
Abzuwägen sind insbesondere folgende Kriterien (z.B. Klein, Handbuch des Familienvermögensrechts, 2. Aufl., Kap. 4, Rn 169): Stellung des Versteigerungsantrags in ehefeindlicher Absicht, die Notwendigkeit für den Antragsteller, eine neue angemessene Wohnung zu finden, besondere Fürsorgepflichten gegenüber einem psychisch oder physisch kranken Ehepartner, Fürsorgepflichten für gemeinsame Kinder, Dauer des Zusammenlebens im Familienheim, Angebot angemessener Ersatzwohnung, Dauer des Getrenntlebens.
4)
Vorliegend ist von einer langen Ehedauer auszugehen, denn die Beteiligten haben 1991 geheiratet und sich erst 2015 getrennt. Die Beteiligten haben auch bereits seit 1995 in der Region und etwa seit 2000 in dem Familienheim gelebt, also etwa 15 Jahre. Die Antragstellerin hat belegt, dass sie unter verschiedenen schweren Erkrankungen und Beeinträchtigungen leidet. Die Beteiligten leben auch erst seit knapp drei Jahren getrennt. Soweit der Antragsgegner darauf verweist, er habe erst nach endgültigem Scheitern der Ehe, nämlich dem Ablauf „des Trennungsjahres“ die Versteigerung der Ehewohnung betrieben, ergibt sich schon aus dem Gesetz, dass dies nicht ausreichen kann, um den Schutz der Ehewohnung auszuhebeln. Die Antragstellerin tritt der Scheidung entgegen; ob und wann eine Ehe gescheitert ist, hat das Familiengericht im Scheidungsverfahren festzustellen. Bei einer streitigen Scheidung reicht der Ablauf eines Jahres seit der Trennung nicht, um von einem Scheitern der Ehe auszugehen.
Andererseits haben die Beteiligten keine gemeinsamen Kinder. Die Antragsgegnerin hat Kinder aus einer früheren Beziehung, die wohl immer in F. gelebt haben. Die Antragstellerin ist zwar schon im Herbst 2015 nach P. gezogen und hat zwischenzeitlich auch einmal mit dem Antragsgegner über einen freihändigen Verkauf verhandelt. Dass hierzu aber bereits eine verbindliche Einigung der Beteiligten erfolgte, steht aber gerade nicht fest. Ihre Möbel und persönlichen Sachen befinden sich seit dem Jahreswechsel 2015/2016 nicht mehr im Familienheim. Allein dies lässt aber nicht auf einen endgültigen Verzicht auf eine Rückkehr in die Ehewohnung schließen, an der sie schließlich auch den überwiegenden Miteigentumsanteil hält. Freilich ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin aus finanziellen Gründen auf die Nutzung der Ehewohnung angewiesen wäre. Dies gilt aber ebenso für den Antragsgegner, der unstreitig sehr vermögend ist und im Zuge der Trennung bereits ein weiteres Haus in D. gekauft und bewohnt hat. Es mag sein, dass die Antragstellerin während der Dauer der Ehe nicht vorwiegend Ärzte in dem nicht weit entfernten G. konsultiert hat, sondern auch in P., im Verfahren hat sie hingegen dargelegt, dass sie ihren Lebensmittelpunkt nach dem aus ihrer Sicht gescheiterten Versuch, in P. wieder Fuß zu fassen, ein Versuch, zu dem sie sich im Zuge der Trennung auch mehr gedrängt gesehen habe, nun doch wie zu Ehezeiten im Raum G. und in dem vertrauten Lebensumfeld behalten will. Der Kauf oder die Anmietung einer Ersatzwohnung gestalte sich schwierig, weil sie vor allem auch auf ein Atelier angewiesen sei, das in der Ehewohnung vorhanden sei.
Insgesamt liegen auf beiden Seiten außer dem Interesse an dem Erhalt der gewohnten Umgebung und des selbst sanierten und gestalteten Anwesens keine triftigen Gründe vor, die für oder gegen einen Verkauf des Anwesens bereits vor rechtskräftiger Scheidung sprechen. In diesem Fall ist aber dem Schutz des räumlich-gegenständlichen Bereichs der Ehe und der gegenseitigen Rücksichtnahme der Vorrang einzuräumen.
Eines Rückgriffs auf § 242 BGB bedarf es nicht. Ein auf § 242 BGB gestützter Abwehranspruch wird - als „Auffangregelung“ - wohl in erster Linie bei einer Teilungsversteigerung nach der Scheidung in Betracht zu ziehen sein (z.B. OLG Frankfurt, FamRZ 1998, 641). Denn alle hierfür maßgeblichen Argumente oder Umstände sind vor der Scheidung bereits im Rahmen der nach § 1353 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung zu beachten sein. Lehnt man eine Interessenabwägung vor der Scheidung ab (wie das OLG Hamburg, aaO), bedarf es des § 242 BGB nicht, weil der Abwehranspruch schon nach § 1353 BGB begründet ist.
Auf die Frage, ob die Beteiligten auch Mitglieder einer landwirtschaftlichen GbR sind und das Anwesen auch als Hofstelle diente oder Teile des Anwesens in die GbR eingebracht wurden, und deswegen § 719 Abs. 1 BGB einer Versteigerung entgegenstehen könnte, kommt es daher nicht an.
5)
Dem Abwehranspruch der Antragstellerin steht weder § 180 Abs. 2 ZVG noch § 1361b Abs. 4 BGB entgegen.
Dass § 180 Abs. 2 ZVG die Anwendung des § 771 ZPO nicht verdrängen kann, ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 180 Abs. 2 ZVG. Denn § 180 Abs. 2 ZVG betrifft nur die einstweilige Einstellung der Teilungsversteigerung aus besonderen Härtegründen. Vorliegend geht es aber um die Unzulässigkeit der Teilungsversteigerung.
§ 1361b BGB regelt nur die Nutzungsbefugnis für die Dauer des Getrenntlebens und nicht die Verfügungsbefugnis über Eigentum.
Der Schriftsatz des Antragsgegners vom 29.08.2018, mit dem er im Wesentlichen seinen bisherigen Vortrag wiederholt und mitteilt, dass eine vergleichsweise Verständigung der Beteiligten bislang erneut gescheitert ist, gibt keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung erneut zu eröffnen.
Soweit das Amtsgericht Heilbad Heiligenstadt inzwischen mit noch nicht rechtskräftigem Beschluss vom 03.08.2018 (Az.: 6 F 113/18) den Antrag der Antragstellerin auf Abänderung des Vergleichs vom 20.09.2016 zurückgewiesen hat, hat dies keinen Einfluss auf das vorliegende Verfahren. Zum Einen betrifft auch dieses Verfahren nur die Nutzungsbefugnis für die Dauer des Getrenntlebens, zum anderen hatte die Antragstellerin in dem Verfahren vor dem Amtsgericht die Zuweisung nur einzelner Bereiche des Anwesens beantragt, so dass auch abzuwägen war, ob eine gemeinsame Nutzung des Anwesens während der Trennungszeit in Betracht kommt.
Der Vortrag des Antragsgegners zu notwendigen Renovierungsarbeiten ist so vage, dass er keine Prüfung zulässt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 Abs. 1 FamFG, 97 Abs. 1 ZPO.
Ein Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht.
Der Senat weicht zwar von der vom OLG Hamburg geäußerten Rechtsauffassung ab, die auch in der Literatur Kritik erfahren hat, auf dieser Abweichung beruht die Entscheidung des Senats aber nicht, weil auch die getroffene Interessenabwägung zur Zurückweisung der Beschwerde führt. Da, soweit ersichtlich vergleichbare Entscheidungen in jüngster Zeit nicht ergangen sind, ist nicht davon auszugehen, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 70 Abs. 2 FamFG).
Gegen diesen Beschluss findet daher kein Rechtsmittel statt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 180 ff ZVG
§§ 1361b BGB, 200 ff FamFG
§ 58 FamFG
§ 771 ZPO
§ 1365 BGB
§ 540 BGB
§ 1361 b BGB
§ 985 BGB
§ 1361b BGB
§ 1353 BGB
§ 242 BGB
§ 180 Abs. 2 und 3 ZVG
§ 749 Abs. 1 BGB
§ 753 Abs. 1 BGB
§ 181 Abs. 1 ZVG
§ 749 Abs. 2 und 3 BGB
§ 749 Abs. 2 BGB
§ 1568 Abs. 2 BGB
§ 1568a Abs. 2 BGB
§ 1568a Abs. 3 bis 5 BGB
§ 48 Abs. 1 FamFG
§ 719 Abs. 1 BGB
§ 180 Abs. 2 ZVG
§ 1361b Abs. 4 BGB
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 70 Abs. 2 FamFG
Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB
Artikel 14 Abs. 3 EGBGB
Artikel 15 EGBGB
Artikel 15 Abs. 2 EGBGB
Art. 15 EGBGB
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2017, 22
BGHZ 37, 38, 41
FamRZ 2013, 1280
FamRZ 2013, 1281
MDR 2013, 899
FamRZ 1976, 691
FamRZ 2017, 1830
FamRZ 1998, 641
XII ZB 487/15
9 U 4/05
IV ZR 253/61
XII ZR 143/11
12 UF 163/16
6 F 113/18