Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-06-19, Aktenzeichen 10 Ta 524/16
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2017:0619.10TA524.16.0A

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. September 2016 - 10 Ca 303/16 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Parteien streiten über die Frage, ob der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet ist.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) , der regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt wird, zieht der Kläger die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes ein.
Über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin, der A, wurde am 1. Mai 2010 durch das Amtsgericht Münster - 70 IN 18/10 - das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.
Der Kläger hat zur Insolvenztabelle eine Forderung für Beiträge zum Sozialkassenverfahren in Höhe von 622.130,65 Euro angemeldet. Diese Forderung ist vom Insolvenzverwalter bestritten worden. Der Kläger hat mit Klageschrift vom 23. März 2016 Klage auf Feststellung der Forderung in Höhe von 622.130,65 Euro zur Tabelle erhoben.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass das Arbeitsgericht Wiesbaden sowohl örtlich als auch funktional unzuständig sei. Für eine Feststellung eines bestrittenen Anspruchs zur Insolvenztabelle sei nach § 180 InsO ausschließlich das Amtsgericht zuständig, bei dem das Insolvenzverfahren anhängig sei. § 185 InsO sei nicht einschlägig, da zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch kein Rechtsstreit über die Forderungen anhängig gewesen sei. § 2 Abs. 1 Nr. 6 ArbGG komme vorliegend nicht zur Anwendung, weil eine andere ausschließliche Zuständigkeit anzunehmen sei.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass das Arbeitsgericht Wiesbaden nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 ArbGG in Bezug auf den Rechtsweg zuständig sei. Die örtliche Zuständigkeit ergebe sich aus § 23 Abs. 1 VTV.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Beschluss vom 15. September 2016 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt. Dieser Beschluss ist dem Beklagten am 30. September 2016 zugestellt worden. Am 1. Oktober 2016 hat er hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt.
Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - (NZA Beilage 1/2017, 12 ff.) entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung(en) (kurz: AVE) des VTV vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a 15. Juli 2008) sowie vom 25. Juni 2010 (BAnz. Nr. 97 2. Juli 2010) unwirksam sind. Mit einem weiteren Beschluss vom gleichen Tag (10 ABR 48/15, AP Nr. 36 zu § 5 TVG) hat es entschieden, dass die AVE vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) unwirksam ist. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 - 10 ABR 43/15 - sowie 10 ABR 34/15 - hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) und vom 29. Mai 2013 (BAnz. AT 7. Juni 2013 B5) unwirksam sind.
In der Beschwerdeinstanz beruft sich der Beklagte darauf, dass das BAG mit Beschlüssen vom 21. September 2016 die den Sozialkassenverfahren zu Grunde liegenden AVE-Erklärungen für unwirksam befunden hat.
Der Kläger meint, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nach dem Grundsatz "perpetuatio fori" erhalten geblieben sei.
Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 24. November 2016 der sofortigen Beschwerde des Beklagten nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.
Mittlerweile ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Gesetzesentwurf (BT-Drucks. 18/10631) ist von den Fraktionen der CDU/CSU sowie der SPD am 13. Dezember 2016 vorgelegt worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (kurz: SokaSiG) verabschiedet. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE "gelten" soll. Das Gesetz ist am 24. Mai 2017 im Bundesgesetzblatt veröffentlich worden (BGBl. I Nr. 29, S. 1210 ff.) und am 25. Mai 2017 ausweislich dessen § 14 ohne eine Übergangsvorschrift in Kraft getreten.
II. Die statthafte sofortige Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt worden und insgesamt zulässig (§§ 78 ArbGG i.V.m. § 567, 569 ZPO) .
1. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. § 3 ArbGG eröffnet.
a) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 ArbGG ist der Rechtsweg eröffnet für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Einrichtungen nach Nr. 4 Buchst. b und Nr. 5 sowie zwischen diesen Einrichtungen, soweit nicht die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts gegeben ist. Bei dem Kläger handelt es sich um eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b ArbGG. Der Begriff der gemeinsamen Einrichtung entspricht demjenigen aus § 4 Abs. 2 TVG. Anerkanntermaßen zählt hierzu auch die ULAK (vgl. GMP/Schlewig ArbGG 8. Aufl. § 2 Rn. 88; vgl. auch zur Frage der Rechtswegeröffnung im Fall von "Soloselbständigen" LAG Berlin-Brandenburg 1. März 2017 - 21 Ta 90/17 - Juris) .
b) Der Insolvenzverwalter ist zwar kein "Arbeitgeber", er ist aber "Rechtsnachfolger" im Sinne von § 3 ArbGG, da die Prozessführungsbefugnis auf ihn nach § 80 Abs. 1 InsO übergegangen ist (vgl. BAG 9. Juli 2003 - 5 AZB 34/03 - NJOZ 2004, 1291; GMP/Schlewing ArbGG 8. Aufl. § 3 Rn. 14; NK- GA/Mauer § 3 ArbGG Rn. 4) . § 3 ArbGG ist weit auszulegen. Über Inhalt und Umfang arbeitsrechtlicher Pflichten sollen nicht verschiedene Gerichtsbarkeiten entscheiden (vgl. GMP/Schlewing ArbGG 8. Aufl. § 2 Rn. 65) . Die Klage ist z.B. richtigerweise vor dem Arbeitsgericht anhängig zu machen, soweit der Insolvenzverwalter einen Rückgewähranspruch infolge einer
Insolvenzanfechtung (vgl. BAG 25. November 2014 - 10 AZB 52/14 - NZA 2015, 252) oder der Arbeitnehmer einen Schadensersatz nach § 61 InsO geltend macht (vgl. BAG 9. Juli 2003 - 5 AZB 34/03 - NJOZ 2004, 1291) . Dies gilt auch, wenn um die Feststellung einer Forderung nach § 179 InsO gestritten wird (vgl. GK-ArbGG/Schütz Stand: Juni 2014 § 3 Rn. 46; GMP/Schlewing ArbGG 8. Aufl. § 3 Rn. 14) .
c) § 180 InsO begründet keine abweichende, ausschließliche Zuständigkeit. Denn § 185 Abs. 1 InsO sieht ausdrücklich vor, dass die Feststellung der Forderung vor einem anderen Gericht als das ordentliche Gericht zu betreiben ist, wenn das andere Gericht zuständig ist. Sinn und Zweck der Regelung ist es, die besondere Fachkompetenz der Fachgerichtsbarkeit zu nutzen (vgl. Jungmann in Karsten Schmidt InsO 19. Aufl. § 185 Rn. 1) . Geht es z.B. um eine originär arbeitsrechtliche Streitigkeit, so ist die Feststellung der Forderung vor den Gerichten für Arbeitssachen zu betreiben (vgl. Müko-InsO/Schumacher 3. Aufl. § 189 Rn. 3) . So liegt es auch hier; es kommt im Wesentlichen auf die Heranziehung und ggf. Auslegung des VTV, also eines Tarifvertrags, an. Darauf, dass zurzeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit anhängig war, kommt es nicht an. Auch in diesem Fall wäre die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen gegeben, §§ 185 Satz 2, 180 Abs. 2 ArbGG.
2. Darauf, ob die AVE des VTV für den streitgegenständlichen Zeitraum unwirksam war oder nicht, kommt es für die Frage der Eröffnung des Rechtswegs nicht an. In diesem Falle wäre zwar nach § 5 Abs. 4 TVG eine Bindung an den VTV für Arbeitgeber-Außenseiter nicht gegeben. Dies ist aber eine Frage der materiellen Anspruchsgrundlage, nicht schon eine Frage der Zuweisung des richtigen Rechtswegs. § 2 Abs. 1 Nr. 6 ArbGG setzt lediglich eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitgebern und einer gemeinsamen Einrichtung voraus. Darauf, ob zwischen den Parteien gerade Ansprüche aufgrund eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags im Streit stehen, stellt der Gesetzeswortlaut nicht ab.
3. Selbst wenn man die letzte Frage anders beurteilen wollte und meinte, der Gesetzgeber sei implizit davon ausgegangen, dass es sich um eine Streitigkeit aufgrund eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag handeln müsste, ergibt sich im vorliegenden Fall nichts anderes. Das SokaSiG findet auf den vorliegenden Rechtsstreit Anwendung. Es tritt nach dessen § 14 einen Tag nach Verkündung in Kraft. Eine Übergangsregelung ist nicht vorgesehen. Es sieht vor, dass der Bauarbeitgeber nach § 7 SokaSiG an den VTV in der jeweils maßgeblichen Fassung gebunden ist. Der Anwendungsbefehl kraft Gesetzes tritt an die Stelle der unwirksamen AVE.
Das SokaSiG unterliegt keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Insbesondere die Rückwirkung ist hier ausnahmsweise zulässig.
a) Das grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze beruht auf den Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Es schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 - 1 BvR 3140/06 - Rn. 28, NVwZ-RR 2007, 433 ) . Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert, bedarf dies daher einer besonderen Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten des Grundgesetzes, unter deren Schutz Sachverhalte "ins Werk gesetzt" worden sind (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 - 2 BvR 568/15 - Rn. 14, Juris) .
Es ist im Grundsatz zwischen den Fällen einer echten und einer unechten Rückwirkung zu unterscheiden. Nach dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Rückwirkungsverbot (Art. 20 Abs. 3 GG) ist eine "echte" Rückwirkung ("Rückbewirkung von Rechtsfolgen") verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfG 12. November 2015 - 1 BvR 2961/14 ua. - Rn. 55, NVwZ 2016, 300 ; BVerfG 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - Rn. 63, NVwZ 2014, 577 ) . Eine "unechte" Rückwirkung ("tatbestandliche Rückanknüpfung") ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - Rn. 43, ZTR 2016, 170 ; BVerfG 13. Dezember 2016 - 1 BvR 713/13 - Rn. 15, NJW 2017, 876 ).
Allerdings gibt es anerkannte Ausnahmen von dem Verbot einer unechten Rückwirkung. Das Rückwirkungsverbot findet im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - Rn. 63, NVwZ 2014, 577 ) . Dabei ist das durch das Rechtsstaatsprinzip gewährleistete Vertrauen auf die geltende Rechtslage nur schutzwürdig, wenn die gesetzliche Regelung generell geeignet ist, ein Vertrauen auf ihr Fortbestehen zu begründen und darauf gegründete Entscheidungen herbeizuführen, die sich bei Änderung der Rechtslage als nachteilig erweisen. Ist das Vertrauen des Bürgers auf den Fortbestand einer bestimmten Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig, ist ein rückwirkender belastender Eingriff ausnahmsweise zulässig (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - Rn. 44, ZTR 2016, 170 ; BVerfG 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - Rn. 63, NVwZ 2014, 577 ) . Das Rückwirkungsverbot ist dann nicht verletzt, wenn die ursprünglich geltende, rückwirkend geänderte Norm nicht geeignet ist, den Normunterworfenen in seinem Verhalten bei der Inanspruchnahme von den sich aus dem Gesetz ergebenen Leistungen zu beeinflussen (vgl. BVerwG 3. Juli 2003 - 2 C 36/02 - NJW 2004, 308) .
Das Rückwirkungsverbot gilt ferner nicht, wenn das rückwirkend geänderte Recht unklar und verworren oder ein Zustand allgemeiner und erheblicher Rechtsunsicherheit eingetreten war und für eine Vielzahl Betroffener Unklarheit darüber herrschte, was rechtens sei (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - Rn. 44, ZTR 2016, 170 ) , wenn also die Rechtslage unklar und verworren oder lückenhaft war oder in eine Maße systemwidrig und unbillig, dass ernsthafte Zweifel an deren Verfassungsmäßigkeit bestanden ( vgl. BVerfG 23. März 1971 - 2 BvL 2/66 u.a. - BVerfGE 30, 367, 388 ) .
Der Vertrauensschutz muss ferner zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - Rn. 65, NVwZ 2014, 577 ).
Das Gleiche gilt, falls sich der Bürger nicht auf den durch eine ungültige Norm erzeugten Rechtsschein verlassen durfte (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - Rn. 63, NVwZ 2014, 577 ) und die unwirksame durch eine wirksame Norm ersetzt wird (vgl. BVerwG 5. Dezember 1986 - 4 C 31/85 - NJW 1987, 1346 für Bebauungsplan; BVerwG 15. April 1983 - 8 C 170/81 - Juris für Ortssatzung; BVerfG 19. Dezember 1961 - 2 BvL 6/59 - zu III 2 der Gründe, NJW 1962, 291 ) .
b) Nach diesen Grundsätzen ist eine Rückwirkung im vorliegenden Fall zulässig.
aa) Es handelt sich zunächst um einen Fall einer echten Rückwirkung (so auch Bader jurisPK-ArbR 7/2017 Anm. 4; Engels NZA 2017, 680, 684) . Mit dem SokaSiG wird nachträglich regelnd in einen abgeschlossenen Zeitraum eingegriffen.
bb) Die echte Rückwirkung ist ausnahmsweise zulässig.
(1) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die normunterworfenen Arbeitgeber im Baugewerbe auf die Nichtigkeit der AVE vertrauen durften und auch vertraut haben.
(a) Vielmehr stellte sich die Ausgangslage in dem Zeitraum ab Mitte 2007 bis 2015 so dar, dass nahezu sämtliche beteiligten Akteure von der Wirksamkeit der Erstreckung des Sozialkassenverfahrens ausgegangen sind. Die Wirksamkeit der AVE war von den Gerichten für Arbeitssachen von Amts wegen zu prüfen. Eine Pflicht zu einer entsprechenden Amtsermittlung wurde allerdings nur aufgrund von ernsthaften Zweifeln ausgelöst (vgl. BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - Rn. 23, NZA 2003, 275 ; Hess. LAG 07. Juni 2011 - 12 Sa 1340/10 - Rn. 38, Juris; BAG 11. Juni 1975 - 4 AZR 395/74 - zu II 1 der Gründe, AP Nr. 29 zu § 2 TVG; Hess. LAG 24. Juni 2007 - 16 Sa 1444/05 - BeckRS 2007, 4780). Soweit ersichtlich, hat kein Arbeitsgericht - jedenfalls bis 2014 - solche ernsthaften Zweifel gehegt, so dass auch kein Anlass gesehen wurde, in eine nähere Prüfung der Voraussetzungen der AVE einzusteigen. Soweit teilweise eine - mehr oder minder tiefgehende - Prüfung der AVE erfolge, sind die Arbeitsgerichte zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen lägen vor (vgl. z.B. LAG Berlin-Brandenburg 12. März 2009 - 18 Sa 650/08 - BeckRS 2011, 67099) .
Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass die ULAK bekanntermaßen eine hohe Anzahl von Beitragsprozessen führen musste und heute noch muss, um Beiträge gerichtlich durchzusetzen. Dabei ging es in der Vergangenheit aber - wie dem Vorsitzenden aus erster und auch zweiter Instanz bekannt ist - in aller Regel um die Frage, ob der Betrieb unter den betreffenden betrieblichen Geltungsbereich des VTV fällt, nicht aber um die Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass der jeweiligen AVE vorlagen.
Auch das BAG hat in der Vergangenheit grundsätzlich die Wirksamkeit der AVE - ohne diese näher zu problematisieren - zugrunde gelegt. In der Entscheidung vom 14. Dezember 2011 waren z.B. die Beitragsjahre 2007 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 14. Dezember 2011 - 10 AZR 720/10 - AP Nr. 336 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau) . In der Entscheidung vom 13. November 2013 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2010 betroffen (vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 842/12 - EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143) . In der Entscheidung vom 10. September 2014 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 958/13 - Juris) . In der Entscheidung vom 19. November 2014 waren Beitragsjahre 2006 bis 2011 betroffen (vgl. BAG 19. November 2014 - 10 AZR 787/13 - NZA-RR 2015, 202) .
Das Hess. LAG hat allerdings aufgrund entsprechenden Sachvortrags im Jahre 2014 Zweifel an der Wirksamkeit der AVE 2008 und 2010 gehegt und die Akten des BMAS beigezogen. Nach einer umfassenden Prüfung ist es dann aber zu dem Schluss gekommen, dass die AVE nicht zu beanstanden sei (vgl. Hess. LAG 2. Juli 2014 - 18 Sa 619/13 - Juris) . Dieses Urteil ist im Jahre 2016 (sogar) rechtskräftig geworden, weil die hiergegen eingelegte Revision unzulässig war (vgl. BAG 17. Februar 2016 - 10 AZR 600/14 - NZA 2016, 782 ).
Aufgrund des zum 16. August 2014 in Kraft getretenen Tarifautonomiestärkungsgesetz wurden u.a. die Voraussetzungen geändert, unter denen eine AVE von dem BMAS auszusprechen ist. Das Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a.F. wurde abgeschafft und im Wesentlichen durch das Erfordernis eines gemeinsamen Antrags der Tarifvertragsparteien ersetzt. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu (BT-Drucks. 18/1558 S. 48) : "OGerade in Zeiten abnehmender Tarifbindung bedarf es eines funktionierenden Instruments zur Stützung der tariflichen OrdnungO" (allgemein zum Rückgang der Tarifbindung auf Arbeitgeberseite Waltermann NZA 2014, 874, 875; Jöris, NZA 2015, 1313, 1314) . Der Gesetzgeber hat von dem Erfordernis eines Quorums mutmaßlich zumindest auch vor dem Hintergrund abgesehen, dass - jedenfalls zukünftig - nicht mehr sicher prognostiziert werden kann, ob die Zahlenverhältnisse eingehalten werden können. Auch daraus lässt sich aber nicht eine verfestigte Überzeugung ableiten, dass bereits in den Jahren zuvor das Quorum nicht eingehalten werden konnte. Dem Gesetzgeber war es vielmehr unbenommen, präventiv rechtsgestaltend tätig zu werden.
Es gab ein verwaltungsgerichtliches Verfahren, mit dem die Wirksamkeit der AVE des VTV angegriffen worden ist. Die Klage ist am 7. Februar 2012 bei dem VG Berlin erhoben worden (vgl. Deiseroth, jurisPK-BVerwG 14/2015 Anm. 2) . Das BVerwG hat am 15. September 2014 (8 B 30/14 - NVwZ-RR 2015, 69 ) entschieden, dass es im Grundsatz für Klage der vorliegenden Art sachlich zuständig wäre. Nach Einführung des § 98 ArbGG n.F. ebenfalls aufgrund des Tarifautonomiestärkungsgesetzes ist es aber zu einer Entscheidung im Verwaltungsrechtsweg nicht mehr gekommen. Auch daraus lässt sich nichts Erhebliches für einen Vertrauensschutz ableiten. Die Tatsache, dass eine Arbeitgeberin die AVE für rechtswidrig hielt und ein Überprüfungsverfahren vor dem VG anstrengte, kann nicht den Umstand ernstlich erschüttern, dass die ganz überwiegende Ansicht keine ernsthaften Zweifel an der AVE hegte.
Dass das Sozialkassenverfahren nicht gegen die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Eigentums i.S.d. MRK verstößt, hat der EGMR in dem Verfahren B gegen die BRD jüngst am 2. Juni 2016 (23646/09 - NZA 2016, 1519) festgestellt. Auch dies kann eher als Bekräftigung angesehen werden, insgesamt bis zu den Entscheidungen des BAG vom 21. September 2016 von einer allgemein getragenen Überzeugung zu sprechen, dass die AVE-Erklärungen wirksam seien.
Auch in der Wissenschaft wurden keine entsprechenden Bedenken an der Wirksamkeit der AVE im Baugewerbe geäußert. Eine Grundlage dafür, in den Jahren 2008 bis 2014 auf die Nichtigkeit der entsprechenden AVE zu vertrauen, gab es nicht. Die von der AVE betroffenen Kreise mussten von der "formal geltenden Rechtslage" ausgehen, nicht von der Unwirksamkeit der AVE.
Gültige Gesetze sind in der Regel mit dem "Rechtsschein der Verfassungsmäßigkeit" versehen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128).
Ein schutzwürdiges Vertrauen ist regelmäßig auch nicht in die Nichtigkeit einer Tarifnorm anzuerkennen, sondern nur umgekehrt, soweit die Normunterworfenen in die Gültigkeit der Tarifnorm vertrauten (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1026). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von der häufiger anzutreffenden Konstellation, dass die Normunterworfenen zunächst auf eine ihnen günstigere Rechtslage vertrauten - und dementsprechend Dispositionen trafen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128) - dadurch, dass hier keine nachträgliche Verschlechterung der Rechtslage eintritt, sondern die Rechtslage bleibt vielmehr gleich: Es gilt der VTV. Eine negative Änderung, z.B. ein höherer Beitragssatz, wurde nicht eingeführt. Vielmehr gilt zeitabschnittsweise stets derjenige Beitragssatz, der auch ohne das SokaSiG gegolten hätte. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (vgl. auch BVerfG 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - Rn. 52, ZTR 2016, 170 für fehlendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer besoldungsrechtlichen Vorschrift) .
(b) Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bauarbeitgeber relevante Dispositionen in Bezug auf ihr Vertrauen in die Unwirksamkeit der AVE getätigt hätten (zu dem Gesichtspunkt der fehlgeschlagenen Dispositionen BVerwG 3. Juli 2003 - 2 C 36/02 - Rn. 30, NJW 2004, 308 ) .
Das BVerfG (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 - 2 BvL 5/80 u.a. - NJW 1986, 2817 ) untersuchte in einer Entscheidung zu einer rückwirkenden Änderung des Beurkundungsrechts konkret, ob und welches schutzwürdige Vertrauen durch private Dispositionen möglicherweise verletzt worden sein könnte. Hier kamen allenfalls - vernachlässigenswerte - Kosten für Prozesse, die im Hinblick auf die damalige Rechtsprechungsänderung des BGH veranlasst waren, infrage (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 - 2 BvL 5/80 u.a. - zu II 3 der Gründe, NJW 1986, 2817 ). Betont wurde auch, dass die Beteiligten wohl in den meisten Fällen zunächst auf die Wirksamkeit der notariellen Verträge vertraut hätten.
So verhält es sich auch hier. Dass ein Arbeitgeber im Vertrauen auf die Unwirksamkeit der AVE bestimmte Dispositionen oder Investitionen getätigt hat, erscheint (völlig) fernliegend. Die Arbeitgeber werden durch das SokaSiG vielmehr so behandelt, wie sie bei "Geltung" der unwirksamen AVE gestanden hätten (i.E. ebenso Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Berndt DStR 2017, 1166) .
(2) Der Gesetzgeber ist auch befugt, eine unwirksame Norm durch eine wirksame zu ersetzen. In der Rechtsprechung haben sich Fälle herausgebildet, in denen eine echte Rückwirkung zugelassen wurde, wenn eine sich als nichtig erweisende Norm durch den Normgeber im Nachhinein ersetzt worden ist (so auch die h.M. in der Literatur, Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 20 Rn. 72; Grzeszick in Maunz/Dürig/Herzig Stand: November 2006 Art. 20 Rn. 86) . In einem solchen Fall kann es schon an einer "Belastung" fehlen. Das BVerfG hat eine Rückwirkung mit der Begründung abgelehnt, es fehle bereits an einer Belastung, wenn ein Besoldungssystem (hier in Sachsen), welches altersdiskriminierend war, durch ein diskriminierungsfreies Besoldungssystem ersetzt wurde (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 - 2 BvR 568/15 - Rn. 16, Juris) .
Insbesondere wurden in der Vergangenheit Gesetze mit einer Rückwirkung dann unbeanstandet gelassen, wenn die fehlerhafte Norm lediglich an formellen Mängeln litt (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 - 1 BvR 3140/06 - Rn. 33, NVwZ-RR 2007, 433 für zweifelhafte Reichweite einer Ermächtigungsnorm für eine RVO; BVerwG 5. Dezember 1986 - 4 C 31/85 - NJW 1987, 1346 für formell fehlerhaften Bebauungsplan). Auch insoweit stehen die Entscheidungen des BAG einer Rückwirkung des SokaSiG nicht entgegen. Der Zehnte Senat stellte für die AVE 2008 und 2010 maßgeblich darauf ab, dass die zuständige Bundesministerin im BMAS bei dem Erlass der AVE nicht beteiligt gewesen sei; dies ergäbe sich jedenfalls nicht aus den Akten (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. Rn. 138 ff., NZA Beilage 1/2017, 12 ff.) . Dabei handelt es sich um einen Fehler im Verfahren des Erlasses der AVE. Für die AVE 2014 hat der Senat ausgeführt, es lasse sich nicht feststellen, dass das erforderliche Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG eingehalten sei. Das BMAS sei von einer falschen, nämlich ungeeigneten Schätzgrundlage für die Bestimmung der großen Zahl ausgegangen (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 48/15 - Rn. 185, Juris ). Eine weitere Aufklärung sei auch nicht geboten, weil es allein auf die Zahlen ankommen könne, die dem BMAS im Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE vorlagen (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 48/15 - Rn. 190, Juris) . Damit wird in der Sache geltend gemacht, dass das BMAS im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung nicht die "richtigen" Quellen für den Bezug der erforderlichen Zahlenverhältnisse herangezogen hat. Auch dies stellt in der Sache einen Verfahrensfehler dar.
(3) Eine Rückwirkung ist - von den oben erörterten Fällen abgesehen - ausnahmsweise zulässig und der Vertrauensschutz muss zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - Rn. 65, NVwZ 2014, 577 ; BVerfG 25. Mai 1993 - 1 BvR 1509/91 u.a. - zu B II 2 a BVerfGE 88, 384 für Angleichung der Lebensverhältnisse in Ost und West). Auch diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der Kammer gegeben.
(a) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es in der Rspr. des BVerfG anerkannt ist, dass nicht jede Feststellung der Unwirksamkeit und damit Nichtigkeit eines Gesetzes dazu führt, dass die Nichtigkeit der Norm mit Wirkung auch für die Vergangenheit angenommen wird. Das BVerfG hat bereits früh - insbesondere in Bezug auf das abstrakte Normenkontrollverfahren nach Art. 100 GG - die Rechtsfigur der Anordnung der weiteren Anwendbarkeit entwickelt (vgl. hierzu Umbach/Clemens/Dollinger BVerfGG 2. Aufl. § 78 Rn. 33 ff.; Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck GG 5. Aufl. Art. 93 Rn. 46 ff.) . In Betracht kommt eine solche differenzierte Regelung der Rechtsfolgen einer erkannten Verfassungswidrigkeit einer Norm dann, wenn die Nachteile des sofortigen Außerkrafttretens der verfassungswidrigen Norm gegenüber den Nachteilen überwiegen, die mit der weiteren Geltung der Norm bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber verbunden sind (vgl. Umbach/Clemens/Dollinger BVerfGG 2. Aufl. § 78 Rn. 41). Dies hat der Gesetzgeber durch § 79 Abs. 1 und § 31 Abs. 2 BVerfGG anerkannt. Anders ausgedrückt hat das BVerfG dann lediglich eine Unvereinbarkeitserklärung vorgenommen, wenn durch das Fehlen der verfassungswidrigen Norm ein Zustand entstehen würde, welcher der verfassungsmäßigen Ordnung noch weniger entsprechen würde ( Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck GG 5. Aufl. Art. 93 Rn. 46) . Das kann z.B. der Fall sein, wenn anerkannten sozialen Institutionen die "Rechtsgrundlage" entzogen würde oder ein "rechtliches Vakuum" entstünde (vgl. Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck GG 5. Aufl. Art. 93 Rn. 46).
(b) Das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erbringt für eine Vielzahl von Arbeitnehmern soziale Leistungen. Es werden Leistungen für bis zu 700.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, mehr als 35.000 Auszubildende und mehr als 370.000 Rentnerinnen und Rentner erbracht (vgl. BT-Drucks. 18/10631, S. 1) . Seine Aufgabe ist "sozialstaatsnah" und liegt im öffentlichen Interesse.
Der Gesetzgeber hat die Einrichtung gemeinsamer Einrichtungen der Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 2 TVG einfachgesetzlich anerkannt. Da die gemeinsame Einrichtung aufgrund eines Tarifvertrags errichtet wird, ist ihre Einrichtung und Ausgestaltung letztlich auch Ausdruck der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 23. November 1988 - 4 AZR 419/88 - NZA 1989, 307; Cornils in BeckOK GG Stand: 01.03.2015 Art. 9 Rn. 60).
Das Besondere bei Sozialkassen auf tariflicher Grundlage ist, dass diese auf einen gleichmäßigen Beitragseinzug aller Arbeitgeber angewiesen ist. Es handelt sich um ein Solidarverfahren, welches, wenn es funktionieren soll, nicht auf nur wenige Schultern verteilt werden kann. Dies ist auch in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt. Es hat bereits 1980 ausgeführt: "Der wesentliche Grund für die Schaffung der Sozialkassen als gemeinsame Einrichtung besteht darin, dem Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche zu verschaffen, die von dem einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden können. Dazu ist es erforderlich, zur Tragung der finanziellen Lasten alle Arbeitgeber eines Berufszweigs heranzuziehen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des einzelnen zu verhindern" (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 - 1 BvR 24/74 ua. - zu II 2 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG) . Dies hat auch jüngst der EGMR so bestätigt (EGMR 2. Juni 2016 -23646/09 - Rn. 54, NZA 2016, 1519: Die betreffenden Tarifverträge waren auf eine Allgemeinverbindlicherklärung angelegt) . Auch in der Wissenschaft wird ganz überwiegend zugestanden, dass eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien auf eine AVE ausgelegt und angewiesen ist (vgl. Löwisch/Rieble TVG Vorauflage (3. Aufl.) § 5 Rn. 9; Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 20; BeckOK/Giesen Stand: 01.12.2016 § 5 TVG Rn. 2; Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2, 16; Henssler RdA 2015, 43, 52; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 7 Rn. 13) .
Hinzu kommt, dass eine gemeinsame Einrichtung den Arbeitnehmerschutz verwirklicht. Gerade im Baugewerbe bestand und besteht nach wie vor eine hohe Fluktuation in den Arbeitsverhältnissen (ebenso ErfK/Gallner 17. Aufl. § 13 BurlG Rn. 25; NK-GA/Düwell § 13 BurlG Rn. 4) . Die ULAK sichert die Portabilität der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer effektiv ab. Auch die weiteren Ziele, nämlich die Sicherstellung und Förderung einer betrieblichen Ausbildung und die Sicherstellung von Rentenbeihilfen, tragen wirksam zum Arbeitnehmerschutz bei. Das Sozialkassenverfahren verfolgt damit sozialpolitische Zwecke, die "sozialstaatsnah" sind (vgl. Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2,16). In der bisherigen Rechtsprechung des BAG wurde in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung stets ein öffentliches Interesse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a.F. gesehen (vgl. BVerfG 10. September 1991 - 1 BvR 561/89 - zu 3 a der Gründe, AP Nr. 27 zu § 5 TVG; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c) .
Auch in dem Beschluss vom 21. September 2016 hat der Zehnte Senat bejaht, dass ein öffentliches Interesse an der AVE im Sozialkassenverfahren wegen der Vermeidung von Urlaubsabgeltungsansprüchen nach wie vor anzunehmen sei (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 129) . Auch die Gewährung einer zusätzlichen Altersversorgung verfolge ein sozialpolitisches Ziel ebenso wie die Ausbildungsumlage. Die Außenseiterarbeitgeber profitierten ferner dadurch von der überbetrieblichen Berufsausbildung, indem sie auf von anderen Arbeitgebern ausgebildete Fachkräfte im Baugewerbe für ihre Betriebe zurückgreifen könnten (vgl. BAG 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 130) .
(c) Ohne das SokaSiG wäre der Bestand der Sozialkassen gefährdet, weil mit Rückforderungsansprüchen zu rechnen war, die die Gefahr einer Insolvenz mit sich gebracht hätten. Nach Darstellung der Tarifvertragsparteien werde das Eigenkapital aufgebraucht, wenn nur 4 % aller Betriebe mit durchschnittlich zehn Arbeitnehmer für zehn Jahre Rückforderungsansprüche in Höhe der Differenz zwischen den Beiträgen und den Erstattungen geltend machen würden (vgl. Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1) . Der Gesetzgeber ging davon aus, dass infolge der Beschlüsse des BAG vom 21. September 2016 die Funktionsfähigkeit der Sozialkassen bedroht sei, weil Arbeitgeber ihre Zahlungen aussetzten; auch sei ungewiss, ob und in welcher Höhe Rückforderungsansprüche durchgesetzt werden könnten. Die Sozialkassen müssten jedenfalls für solche Ansprüche entsprechende Rücklagen bilden, was ihnen nicht möglich sein dürfte (BT-Drucks. 18/10631 S. 2) . Auch erste Stellungnahme in der Literatur gehen davon aus, dass ohne das SokaSiG die Funktionsfähigkeit des Sozialkassenverfahrens nicht mehr gewährleistet wäre (vgl. Klein AuR 2017, 48, 50; Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1; Berndt DStR 2017, 1166, 1168; kritisch hingegen Thüsing Beilage NZA 1/2017, 3, 6) . Dem Gesetzgeber steht auch ein weiter Spielraum bei der Frage zu, wann er eine Gefährdung des Sozialkassensystems annehmen möchte.
(4) Bei der Frage, ob aufseiten der beitragspflichtigen Arbeitgeber ein Vertrauensschutz, von der ULAK nicht in Anspruch genommen zu werden, gerechtfertigt ist oder nicht, muss auch die Besonderheit mit in den Blick genommen werden, dass es bei Normen über gemeinsame betriebliche Einrichtungen nach § 4 Abs. 2 TVG um mehrpolige Rechtsbeziehungen geht, bei dem vielschichtige Vertrauenspositionen begründet sein können.
Die ULAK und ZVK dienen als gemeinsame Einrichtung der Sicherstellung und Durchsetzung von Ansprüchen der Arbeitnehmer. Hat ein Arbeitnehmer wenig Urlaub genommen und hat er deshalb bei der ULAK ein entsprechend großes Guthaben, welches in Eurobeträgen angegeben wird, angehäuft, so muss auch gefragt werden, ob das Vertrauen dieses Arbeitnehmers in den Fortbestand des Sozialkassenverfahrens nicht schutzwürdig ist; sein Urlaubsanspruch wäre insoweit schon "erarbeitet" und könnte bei einem anderen Bauarbeitgeber in Natur genommen oder bei Ausscheiden aus der Baubranche nach § 13 VTV i.V.m. § 8 Nr. 6.1 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) abgegolten werden. Ohne das SokaSiG gäbe es für solche Ansprüche keine Grundlage mehr. Der rückwirkende Entzug von Lohnansprüchen ist aus Sicht der Arbeitnehmer überaus problematisch.
Vertrauensschutz im Hinblick auf den Bestand des Sozialkassenverfahrens kann aber auch aufseiten der Bauarbeitgeber begründet sein. Hat ein Bauarbeitgeber im großen Umfang Ausbildungsverhältnisse finanziert, stellt sich die Frage, ob er nicht darauf vertrauen durfte, dass er nach § 19 des Tarifvertrags über die Berufsbildung im Baugewerbe (BBTV) Erstattungen von der ULAK verlangen kann. Eine ähnliche Situation besteht, falls ein Arbeitgeber im großen Umfang Urlaub gewährt hat und auf die Erstattung dieser Urlaubsvergütungen (§ 12 VTV) vertraut hat.
Im Übrigen ist die Verfassungsgemäßheit des SokaSiG abgesehen von der Rückwirkungsproblematik umfassend in der Entscheidung des Hess. LAG vom 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - (z.V.b., noch nicht rkr.) erörtert worden, zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen.
4. Der Beklagte hat ebenfalls die örtliche Unzuständigkeit des Arbeitsgerichts Wiesbaden gerügt. Die Frage, ob der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet ist, geht der Frage der örtlichen Zuständigkeit vor (vgl. GMP/Germelmann ArbGG 8. Aufl. § 48 Rn. 10) , so dass das Arbeitsgericht zu Recht bislang nur über die Frage des Rechtswegs entschieden hat. Das Arbeitsgericht wird zu einem späteren Zeitpunkt aber auch über die örtliche Zuständigkeit auf die Rüge des Beklagten vorab zu entscheiden haben.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, liegt nicht vor, §§ 78 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG.
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 Abs. 1 Nr. 6 ArbGG
§ 23 Abs. 1 VTV
§ 4 Abs. 2 TVG
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 185 Abs. 1 InsO
§ 185 Satz 2, 180 Abs. 2 ArbGG
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG
§ 31 Abs. 2 BVerfGG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 78 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 98 ArbGG n.F. ebenfalls aufgrund des Tarifautonomiestärkungsgesetzes
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 100  GG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2015, 252
NVwZ-RR 2007, 433
NVwZ 2016, 300
NVwZ 2014, 577
NJW 2017, 876
NJW 2004, 308
BVerfGE 30, 367, 388
NJW 1987, 1346
NJW 1962, 291
NZA 2017, 680, 684
NZA 2003, 275
NZA-RR 2015, 202
NZA 2016, 782
NZA 2014, 874, 875
NZA 2015, 1313, 1314
NVwZ-RR 2015, 69
NZA 2016, 1519
BVerfGE 38, 115, 128
NJW 1986, 2817
BVerfGE 88, 384
NZA 1989, 307
10 Ca 303/16
70 IN 18/10
10 ABR 33/15
10 ABR 48/15
10 ABR 43/15
10 ABR 34/15
21 Ta 90/17
5 AZB 34/03
10 AZB 52/14
1 BvR 3140/06
2 BvR 568/15
1 BvR 2961/14
1 BvL 5/08
2 BvR 1958/13
1 BvR 713/13
2 C 36/02
2 BvL 2/66
4 C 31/85
8 C 170/81
2 BvL 6/59
9 AZR 405/00
12 Sa 1340/10
4 AZR 395/74
16 Sa 1444/05
18 Sa 650/08
10 AZR 720/10
10 AZR 842/12
10 AZR 958/13
10 AZR 787/13
18 Sa 619/13
10 AZR 600/14
8 B 30/14
2 BvL 5/80
1 BvR 1509/91
4 AZR 419/88
1 BvR 24/74
1 BvR 561/89
10 Sa 907/16