Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-11-23, Aktenzeichen 11 Sa 989/14
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2018:1123.11SA989.14.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 02.09.2014 – 12 Ca 8466/11 – abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24.10.2011 beendet worden ist.
Auf den Auflösungsantrag der Beklagten hin wird das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30.06.2012 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 30.000,00 € brutto aufgelöst.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung und einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers.
Der am . .19 geborene Kläger, ledig, ist seit dem 01.04.1989 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 01.12.2000 (Bl. 3 ff. d. A.). Unter Berücksichtigung des Dienstes bei der Bundeswehr besteht eine Beschäftigung ab dem 04.01.1988.
Im Jahre 1988 hat der Kläger einen Suizidversuch unternommen. Die familiäre Lebenssituation war in jener Zeit angespannt.
Bis zum Dezember 1992 wurde der Kläger im Kraftwerk D , sodann bis zum 31.12.2000 im Versuchskraftwerk Karl GmbH und ab dem Januar 2001 im Kernkraftwerk B
Ab dem 01.07.2004 erfolgte die Beschäftigung als Sicherheitstechniker in der Unternehmenszentrale in der Abteilung Arbeitssicherung. Am 18.11.2005 erhielt der Kläger den Fachkundenachweis als Sicherheitsfachkraft. Anfang 2006 war der Kläger vorübergehend im Kernkraftwerk M eingesetzt. Mit Wirkung vom 06.09.2007 hat die Beklagte den Kläger von der Funktion als Fachkraft für Arbeitssicherheit entbunden (Bl. 147 d. A.).
Seit dem 07.12.2007 ist der Kläger als Schwerbehinderter mit dem Grad einer Behinderung von 50 anerkannt. Laut Abhilfebescheid vom 02.09.2008 (Bl. 800 ff. d. A.) sind folgende gesundheitliche Beeinträchtigungen festgestellt: Persönlichkeitsstörung, Refluxkrankheit, Wirbelsäulensyndrom, Allergisches Asthma bronchiale, Veränderungen des Vestibularisorgans.
Unter dem 27.10.2008 beantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
Für den Zeitraum vom 20.10.2008 bis zum 23.03.2009 hat die Beklagte den Kläger vom Dienst suspendiert.
In der Zeit vom 24.03.2009 bis zum 25.05.2009 wurde der Kläger teilstationär in der Fachklinik für Psychiatrie und Psychotherapie, Landschaftsverband (LVR) K , behandelt. Die Diagnose lautete zuletzt „rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode, kombinierte Persönlichkeitsstörung, Störung der Impulskontrolle“.
Im Nachgang zur teilstationären Behandlung erfolgte die Behandlung durch den Facharzt für Psychiatrie Dr. Ba .
Ausweislich sozialmedizinischem Gutachten vom 30.09.2009 des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) N , Dr. med. H , lauten die Diagnosen „F 60.3 Persönlichkeitsakzentuierung, PS mit emotional instabilen und impulsiven Verhaltensweisen; F 33.8 überwiegend remittierte depressive Störung“. Der Gutachter Dr. med. H empfahl eine stufenweise Wiedereingliederung. Die Wiedereingliederung wie auch die weitere Beschäftigung des Klägers sollten möglichst in einem konfliktfreien Klima, d. h. möglichst in einer anderen Abteilung mit anderen Vorgesetzten erfolgen. Eine längerfristige Fortsetzung einer störungsspezifischen Psychotherapie werde unbedingt empfohlen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Gutachtens vom 30.09.2009 wird auf Bl. 83 ff. d. A. verwiesen.
Im Zeitraum Oktober 2009 bis Dezember 2009 erfolgte die stufenweise Wiedereingliederung des Klägers am alten Arbeitsplatz.
Im Oktober 2010 nahm die Beklagte den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses beim Integrationsamt zurück.
Ab dem 04.11.2010 war der Kläger durchgehend arbeitsunfähig erkrankt.
Die Beklagte stellte unter dem 17.02.2011 beim Integrationsamt einen erneuten Antrag auf Zustimmung zur Kündigung. Wegen der Einzelheiten des Antrags wird auf Bl. 32 ff. d. A. Bezug genommen.
Das Integrationsamt hat mit Bescheid vom 12.10.2011 die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung erteilt. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 35 ff. d. A. verwiesen. Die Zustimmung ist nicht rechtskräftig, ein verwaltungsgerichtliches Verfahren ist anhängig (VG Köln – 7 K 6925/12 -).
Mit Schreiben vom 14.10.2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an. Sie verwies u. a. auf die krankheitsbedingten Ausfalltage (2006 = 97 Arbeitstage (AT); 2007 = 183 AT, 2008 = 55 AT, 2009 = 188 AT, 2010 = 65 AT und 2011 bis 31.07.2011 = 143 AT). Aufgrund der hohen Ausfallzeiten des Klägers sei die Abteilung Arbeitssicherheit immer wieder gezwungen, die unverändert anfallenden Aufgaben auf andere Mitarbeiter zu verteilen. Deren Belastungsgrenzen seien durch die Zusatzaufgaben zwangsläufig überschritten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Anhörungsschreiben vom 14.10.2011 wird auf Bl. 51 ff. d. A. Bezug genommen.
Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 24.10.2011 das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2012 (Bl. 7 d. A.).
In einer fachärztlichen Stellungnahme vom 15.02.2012 (Bl. 89 f. d. A.) gelangte der behandelnde Arzt, Dr. Ba , u. a. zu dem Ergebnis, dass aus fachpsychiatrischer Sicht erwartet werde, dass nach einer Arbeitsplatzumsetzung in der Zukunft keine über sechs Wochen im Jahr hinausgehenden Fehlzeiten zu erwarten seien.
Ausweislich neurologisch-psychiatrischem Gutachten vom 06.06.2012, Dr. med. Dr. rer. nat. Be , besteht beim Kläger ein komplexes Geflecht aus narzisstischen Persönlichkeitsanteilen mit zwanghaften und sensitiven Persönlichkeitsakzentuierungen. Die soziale Kompetenz sei erheblich beeinträchtigt, das relativ rigide Verhaltensmuster sei mit Hilfe störungsspezifischer Interventionen nur über einen langen Zeitraum von fünf bis zehn Jahren korrigierbar. Es bedürfe einer flankierenden psychotherapeutischen Begleitung und eines konfliktbezogenen professionell reflektierten Vorgesetztenverhaltens. Es könne als wahrscheinlich erwartet werden, dass bei einem neuen Arbeitsumfeld mit neuen unvorbelasteten Vorgesetzten und Kollegen ein konzentriertes störungsfreies Zusammenarbeiten und Kommunizieren erfolge. Wegen der weiteren Einzelheiten des neurologisch-psychiatrischem Gutachtens vom 06.06.2012 wird auf Bl. 402 ff. d. A. verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben zur Besorgnis einer krankheitsbedingten dauerhaften Leistungsunfähigkeit des Klägers. Die Sachverständige Di , Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, gelangte im Gutachten vom 11.01.2013 zu dem Ergebnis, dass der Kläger an einer Persönlichkeitsstörung leide, die am ehesten als passiv-aggressive Persönlichkeitsstörung, ICD-10 F60.81, klassifiziert werden könne. Die strukturellen Defizite führten im Konfliktfall neben der akuten impulsiven Erregung immer wieder zu einer chronischen physiologischen Stressbelastung mit Krankheitsfolgen an verschiedenen Körperorganen und Organsystemen, aber auch zu wechselnden psychischen Störungen mit rezidivierenden Depressionen, ICD F.33.1. Mit hoher Wahrscheinlichkeit sei auch künftig mit entsprechenden Reaktionen des Klägers zu rechnen, so das aus psychiatrischer Sicht aufgrund seiner gesundheitlichen Verfassung, abgestellt auf den Kündigungszeitpunkt und der bisher ausgeübten Tätigkeit, kein Einsatz bei der Beklagten mehr möglich sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des psychiatrisch-psychosomatischen Gutachtens vom 11.01.2013 wird auf Bl. 278 ff. d. A. Bezug genommen. Nachdem der Kläger im Einzelnen Feststellungen und Folgerungen der Gutachterin angegriffen hatte, hat die Sachverständige Di unter dem 16.12.2013 ergänzend Stellung genommen. Sie führt u. a. aus, dass ein leidensgerechter Arbeitsplatz für einen Menschen mit dem Störungsprofil des Klägers klare und starre Strukturen haben müsse, ohne Wahlmöglichkeiten und Einflussnahme, es dürfe keinen Zeitdruck geben, er dürfe keine Verantwortung übernehmen und müsse sich jederzeit vergewissern können, ob sein Vorgehen korrekt sei, ohne dass er kritisiert werden dürfe. Jeder neue Einsatzbereich ohne Verantwortung werde aber vom Kläger aufgrund seiner guten Intelligenz als emotionale Kränkung empfunden, was wiederum ein erhöhtes vegetatives Erregungsniveau mit sich bringe und im weiteren Verlauf zu verschiedenen Krankheiten führe. Wegen der weiteren Einzelheiten der ergänzenden Stellungnahme der Gutachterin vom 16.12.2013 wird auf Bl. 451 ff. d. A. verwiesen.
Mit Urteil vom 02.09.2014 (Bl. 570 ff. d. A.) hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei aufgrund seiner nicht mehr therapierbaren Persönlichkeitsstörung nicht mehr in der Lage, seine vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Eine leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeit auf einem isolierten Arbeitsplatz bestehe im Betrieb der Beklagten nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihm am 18.09.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am 17.10.2014 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 18.12.2014 begründet.
Laut Schreiben vom 18.08.2015 hat die Beklagte den Betriebsrat angehört und Antrag auf Zustimmung zum Nachschieben von Kündigungsgründen gestellt. Sie hat sich dabei im Wesentlichen auf eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit berufen. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens vom 18.08.2015 wird auf Bl. 838 ff. d. A. Bezug genommen.
Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht habe nicht hinreichend beachtet, dass kein ordnungsgemäßes betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) stattgefunden habe. Die Vorgaben der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 11.04.2016 (Bl. 707 ff. d. A.) seien nicht beachtet worden. Ein Wechsel in ein anderes Konzernunternehmen nach Maßgabe der Betriebsvereinbarung über einen konzerninternen Arbeitgeber-/Arbeitsplatzwechsel vom 08.06.20111(Bl. 715 ff. d. A.) sei nicht geprüft worden. Im Konzern seien zahlreiche Arbeitsplätze für eine behindertengerechte Beschäftigung des Klägers vorhanden. Zudem sei die Beklagte verpflichtet gewesen, einen geeigneten Arbeitsplatz durch Versetzung freizumachen. Das Arbeitsgericht folge den Wertungen der Gutachterin Di , obwohl bereits erstinstanzlich im Einzelnen die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens aufgezeigt worden sei. So habe die Gutachterin u. a. nicht bewiesenen, vom Kläger bestrittenen, Sachverhalt zugrunde gelegt, der auf Behauptungen der Beklagten beruhe. Sie habe zahlreiche falsche oder einseitig falsch betonte Darstellungen über das Anamnesegespräch wiedergegeben und Vermutungen zum tatsächlichen Sachverhalt geäußert. Die Gutachterin sei voreingenommen gewesen. Der Kläger könne in allen möglichen technischen Bereichen, ohne Personalverantwortung oder das Erfordernis von erheblicher Sozialkompetenz, als Techniker oder auch mit kaufmännischen Tätigkeiten beschäftigt werden. Eine negative Gesundheitsprognose bestehe nicht. Der Kläger bestreitet, dass durch seine krankheitsbedingten Fehlzeiten Mehrarbeit bei den Arbeitskollegen angefallen sei. Für angefallene Überstunden gäbe es auch andere Gründe. Der Arbeitskollege R sei in Projektarbeit im Konzern eingebunden gewesen, der Kollege N nicht in der Lage gewesen, die Arbeit des Klägers zu übernehmen und der Mitarbeiter L u. a. mit der Projektarbeit zur Erstellung eines Handbuchs befasst gewesen. Der Sachvortrag der Beklagten zur andauernden Ungeeignetheit des Klägers für die geschuldete Arbeitsleistung sei unzutreffend und nicht zu berücksichtigen, da die Beklagte den Sachverhalt vor der behaupteten Anhörung des Betriebsrates in das Verfahren eingeführt habe. Der Kläger meint, die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft gewesen, da u. a. der Eindruck erweckt worden sei, alle Verfahrensvorschriften der umfangreichen und detaillierten betrieblichen Regelungen zum bEM seien eingehalten worden. Der Kläger ist der Ansicht, der Auflösungsantrag der Beklagten könne nicht auf Tatsachen gestützt werden, zu denen der Betriebsrat nicht angehört worden sei. Problematisch im Arbeitsalltag seien lediglich einige Situationen in der vorbelasteten Vorgesetztenbeziehung gewesen. Ohne die Besonderheiten dieser Beziehungsdynamik seien auch keine erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten mehr zu erwarten. Sämtliche Erkrankungen seien ausgeheilt. Aus psychiatrischer Sicht hätten die jahrelangen Auseinandersetzungen am Arbeitsplatz den Charakter einer chronifizierten Retraumatisierung. Der Kläger sei in das kritisierte Konfliktmuster verfallen, weil die Gespräche am Arbeitsplatz weder supervidiert noch begleitet oder aufgearbeitet worden seien. Die Beklagte habe die ärztliche Empfehlung der Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes mit anderen Mitarbeitern und Vorgesetzten missachtet. Bei ordnungsgemäßen Vorgesetztenverhalten sei die Zukunftsprognose positiv. Der Kläger bestreitet eine Suizidgefährdung. Er habe sowohl während der teilstationären Behandlung LVR im Jahre 2009 als auch in den anschließenden mehrjährigen wöchentlichen Verhaltenstherapiesitzungen bei dem behandelnden Arzt Dr. Ba die notwendigen Skills erworben, um sich selber zu beruhigen und dafür zu sorgen, dass Diskussionen nicht mehr entgleisen. Lediglich einmal aufgrund Arbeitsdrucks habe er im Rahmen der Information des Zeugen F im Juli/August 2008 geäußert, dass er sich schlecht fühle und am liebsten von der De Brücke springen wolle, um sich abzukühlen. Im Übrigen seien die angeblichen Vorfälle der Mitteilung von Selbstmordabsichten aufgrund des Zeitablaufs nicht zu berücksichtigen. Den Zeugen La habe er im Rahmen der Anfrage um eine Rechtsvertretung kontaktiert. Nach seiner Erinnerung sei er Gewerkschaftsmitglied gewesen, er habe den Zeugen nicht von seiner Schweigepflicht entbunden.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 02.09.2014, Az: 12 Ca 8466/11, aufzuheben und festzustellen dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 24.10.2011 beendet wurde;
2. den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen;
2. für den Fall der Stattgabe der Berufung des Klägers, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum 30.06.2012 aufzulösen, gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.
Die Beklagte rechtfertigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Kläger befinde sich in jahrelanger Dauerbehandlung. Er lüge immer wieder, wenn ihm sein krankheitsbedingtes Verhalten vorgehalten werde, um von seiner Arbeitsunfähigkeit und den Krankheitssymptomen abzulenken. Der Kläger sei unfähig zu einer „normalen“ Interaktion mit seinem Umfeld, was sich u. a. an der unstreitigen Stopp-Vereinbarung zeige, die habe verhindern sollen, dass die Kommunikation mit den Arbeitskollegen eskaliere. Erstinstanzlich habe der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht in einem einstweiligen Verfügungsverfahren hyperventiliert, habe den Gerichtssaal verlassen müssen, um sich auf der Toilette wieder zu beruhigen. Die häufigen Arbeitsplatzwechsel aufgrund von Arbeitsplatzkonflikten in der Vergangenheit seien ein weiterer Beleg für die krankhafte Leistungsunmöglichkeit. Alle bEM-Maßnahmen der Vergangenheit seien vergebliche Mühe gewesen und würden es auch künftig immer sein. Eine alternative, leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeit nach den Vorgaben des Sachverständigengutachtens erster Instanz existiere nicht. Eine unternehmensweite Abfrage nach einer adäquaten Beschäftigung sei erfolglos verlaufen. Das Arbeitsumfeld des Klägers sei durch das Verhalten des Klägers in erheblichem Maße psychisch belastet, der Kläger binde Zeit und Kraft. Aufgrund der angestiegenen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers hätten dessen Arbeiten durch die Arbeitskollegen R , N und L übernommen werden müssen, wodurch für die betroffenen Mitarbeiter Überstunden angefallen seien.
Der Auflösungsantrag sei aufgrund der störenden Auswirkungen der Persönlichkeitsstörung auf die Betriebsabläufe der Beklagten begründet. Man könne mit dem Kläger weder sachlich diskutieren noch bestehe er im kritischen Dialog mit den Führungskräften. Es sei nicht möglich, mit dem Kläger offen und ehrlich zu kommunizieren. Er zeige keine Einsicht, leugne hartnäckig seine krankheitsbedingten Fehlverhaltensweisen und verneine die Wirklichkeit. Er versuche mit angedrohten Selbsttötungsversuchen sein Umfeld zu beeindrucken, so geschehen wiederholt gegenüber den Zeugen G , F und La . Den Zeugen La habe der Kläger in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsmitglied kontaktiert. Erst nach dem Telefonat sei der Kläger Mitglied der Gewerkschaft v geworden. Der Kläger leide an einer Reihe überwiegend stressindizierter Folge- oder Begleiterkrankungen. Trotz der vergangenen Arbeitsplatzwechsel aufgrund der Verhaltensstörung des Klägers komme es immer wieder zu Konflikten mit den Arbeitskollegen und Vorgesetzten. Der Zeuge Kl habe sich in einem Besprechungszimmer eingeschlossen, um der Kontaktaufnahme mit dem Kläger zu entgehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 18.12.2014, 07.04.2015, 12.06.2015, 22.06.2015, 18.08.2015, 20.10.2015, 18.11.2015, 14.06.2016, 07.09.2016, 12.10.2016, 27.02.2017, 06.03.2017, 01.08.2017, 07.06.2018, 03.08.2018, 21.08.2018, 23.08.2018 und 18.10.2018, die Sitzungsniederschriften vom 24.06.2015, 22.06.2016, 08.03.2017, 09.08.2017, 15.06.2018, 31.08.2018 und 23.11.2018 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.
Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe wiederholt Selbstmordabsichten geäußert und der Mitarbeiter Kl habe sich in ein Besprechungszimmer eingeschlossen, um der Kommunikation mit dem Kläger zu entgehen, durch Vernehmung der Zeugen G , F , Hi , W , Wi , La und Kl . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 09.08.2017, 15.06.2018, 31.08.2018 und 23.11.2018 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß und fristgerecht eingelegt und begründet.
B. Die Berufung ist begründet. Die Kündigung vom 24.10.2011 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Es liegen keine hinreichenden im Rahmen der Prüfung der sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG berücksichtigungsfähigen Gründe in der Person des Klägers vor, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegen stehen.
I. Die soziale Rechtfertigung einer Beendigungskündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen oder wegen langanhaltender Erkrankung ist in drei Stufen zu prüfen. Innerhalb der einzelnen Prüfungsschritte können sich mit Blick auf die Eigenart des Kündigungsgrundes gewisse Unterschiede ergeben. Danach ist zunächst auf der ersten Stufe eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands erforderlich. Die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen der eingeschränkten Leistungsfähigkeit müssen zudem (zweite Stufe) zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Im Rahmen einer abschließenden Interessenabwägung ist auf der dritten Stufe zu prüfen, ob die erheblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betrieblichen Ursachen beruhen, ferner ist auf das Alter des Arbeitnehmers und darauf Bedacht zu nehmen, wie lange das Arbeitsverhältnis ungestört verlaufen ist (vgl.: BAG, Urt. v. 22.10.2015 – 2 AZR 550/14 – m. w. N.).
II. Selbst wenn man im Falle des Klägers von einer negativen Gesundheitsprognose ausgeht, so wurde seitens der Beklagten nach Auffassung der Berufungskammer eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen durch die Übertragung von Aufgaben des Klägers auf die Arbeitskollegen nicht hinreichend dargetan.
Es ist dem Vorbingen der Beklagten nicht klar zu entnehmen, welche konkreten Aufgaben dem Kläger zuletzt vor Kündigungsausspruch überhaupt noch oblagen. Nicht dargetan ist, welcher Rückstau an Arbeiten zu erledigen war. Unklar ist, welche Aufgaben aus dem Aufgabenkatalog des Klägers der Kollege R ab wann übernommen hat und inwieweit sich dies ursächlich auf sein Arbeitszeitkonto ausgewirkt hat. Es bleibt offen, ab wann welche Hilfeleistung des Arbeitskollegen N erfolgte. Es ist nicht nachvollziehbar, inwieweit diese Zusatzleistungen für der Anstieg des Überstundenkontos verantwortlich waren. Sowohl der Mitarbeiter R als auch der Mitarbeiter N hatten bereits seit dem Jahr 2008 kontinuierlich Überstunden angesammelt, wie der von der Beklagten eingereichten Aufstellung (Bl. 837 d. A.) zu entnehmen ist, ohne dass ein konkreter Sachzusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich des Klägers erkennbar ist. Auch die Unterstützungsleistungen des Arbeitskollegen L ab September 2009 sind nicht näher konkretisiert, ihre Ursächlichkeit auf das Überstundenkonto nicht plausibel. Welche Planungen und Dispositionen durch die Fehlzeiten des Klägers erschwert wurden, welche Umorganisationen notwendig wurden, hat die Beklagte nicht im Einzelnen vorgetragen.
III. Hinsichtlich der sozialen Rechtfertigung der Kündigung kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf eine dauerhafte Leistungsunmöglichkeit des Klägers oder sonstige damit verbundene Begleitumstände berufen.
1. Der Arbeitgeber muss im Rahmen der Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG dem Betriebsrat die Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgeblich sind. Diesen Kündigungsentschluss hat er regelmäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen kann. Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen nicht mit, weil er auf sie die Kündigung nicht stützen will, wird die Anhörung dadurch nicht fehlerhaft. In diesem Fall ist es dem Arbeitgeber aber verwehrt, die fraglichen Gründe im Kündigungsschutzprozess nachzuschieben (BAG, Urt. v. 22.02.2012 – 2 AZR 773/10 – m. w. N.). Dies gilt für jene Gründe, die über eine bloße Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (BAG, Urt. v. 24.03.2011 – 2 AZR 790/09 – m. w. N.). Das gilt zwar nicht für Tatsachen, die der Arbeitgeber dem Betriebsrat bei der Anhörung nicht mitgeteilt hat, die diesem aber bekannt sind. Jedoch muss der Betriebsrat auch bei Kenntnis der weiteren Tatsachen zumindest erfahren, auf welchen kündigungsrechtlich relevanten Tatsachenkomplex die Kündigung gestützt wird (BAG, Urt. v. 11.12.2003– 2 AZR 536/02 – m. w. N.). Ergibt sich z. B. im Zuge eines Kündigungsschutzprozesses, dass Tatsachen vorliegen, die einen anderen Kündigungsgrund rechtfertigen, die dem Arbeitgeber zwar bei Ausspruch der Kündigung nicht bekannt waren, die aber objektiv schon bei Ausspruch der Kündigung schon gegeben waren, so kann der Arbeitgeber die Gründe nachschieben, wenn er sie vor ihrer Einführung in den laufenden Prozess dem Betriebsrat zur Kenntnis gebracht hat. Der Betriebsrat kann zwar den Ausspruch der bereits erfolgten Kündigung nicht mehr verhindern. Es wird aber sicher gestellt, dass der Betriebsrat z.B. entlastende Umstände zugunsten des Arbeitnehmers zu Gehör bringen kann (BAG, Urt. v. 23.05.2013– 2 AZR 102/12 -).
2. Die andauernde Leistungsunfähigkeit des Klägers unter Bezugnahme auf den Inhalt des erstinstanzlichen Sachverständigengutachten zur Begründung der ordentlichen, personenbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses hat die Beklagte dem Betriebsrat erstmals mit Anhörungsschreiben vom 18.08.2015 unterbreitet. Bereits zuvor hat die Beklagte diesen Kündigungsgrund mehrfach zur Rechtfertigung der streitigen Kündigung in das Verfahren eingeführt. Mit Schriftsatz vom 17.04.2012 hat sie ausgeführt, der Kläger könne wegen seiner Erkrankung auf keine Arbeitsstelle mehr beschäftigt werden. Mit Schriftsatz vom 12.02.2013 hat sie sich auf das Sachverständigengutachten als Beleg dauerhafter Arbeitsunfähigkeit berufen. Im Schriftsatz vom 30.01.2014 hat sie sich auf eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit berufen und mit der Berufungserwiderung vom 07.04.2015 das arbeitsgerichtliche Urteil auf der Grundlage ihres erstinstanzlichen Vortrags dauerhafter Arbeitsunfähigkeit verteidigt. Es handelt sich mithin um Gründe, die mangels vorheriger Kenntnisnahme des Betriebsrates nicht nachgeschoben und daher im Rahmen der Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung vom 24.10.2011 nicht berücksichtigt werden konnten.
C. Der Auflösungsantrag der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsverhältnis war zum 30.06.2012 gegen Zahlung einer Abfindung von 30.000,00 € brutto aufzulösen (§§ 9, 10 KSchG).
I. Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber i.S.v. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, eine Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm übertragenen Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Entscheidend ist, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz die Besorgnis rechtfertigt, dass die weitere gedeihliche Zusammenarbeit gefährdet ist. Zu diesem Zeitpunkt können aufgrund der zeitlichen Entwicklung und damit veränderter tatsächlicher oder rechtlicher Umstände länger zurückliegende Umstände ihre Bedeutung für die erforderliche Zukunftsprognose verloren haben (BAG, Urt. v. 19.11.2015- 2 AZR 217/15 - m. w. N.). Auch bewusst wahrheitswidriger Prozessvortrag eines Arbeitnehmers in einem Kündigungsrechtsstreit, den dieser hält, weil er befürchtet, mit wahrheitsgemäßen Angaben den Prozess zu verlieren, sind geeignet, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Dabei spielt es keine Rolle, ob der wahrheitswidrige Vortrag letztlich entscheidungserheblich ist. Entscheidend ist, dass der „untaugliche Versuch“ eines „Prozessbetrugs“ das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers irreparabel zerstört (BAG, Urt. v. 24.05.2018 – 2 AZR 73/18 –). Der Arbeitgeber kann eine Auflösung nach § 9 KSchG nur verlangen, wenn die Kündigung lediglich nach § 1 KSchG sozialwidrig ist (BAG, Urt. v. 10.11.2005 – 2 AZR 623/04 – m. w. N.).
II. Zur Überzeugung der Berufungskammer steht zum einen fest, dass der Kläger wiederholt versucht hat, auf sein Arbeitsumfeld und in einem Fall auf Dritte zur Durchsetzung seiner persönlichen Interessen mit der Androhung eines Suizides einzuwirken. Zum anderen hat der Kläger bewusst hartnäckig und wahrheitswidrig sein Fehlverhalten prozessual verleugnet. Beide Gründe sind für sich genommen und erst Recht in ihrer Kombination geeignet, die Prognose zu rechtfertigen, dass künftig eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht zu erwarten ist.
1. Der damalige Leiter der Abteilung Arbeitssicherheit, der Zeuge G hat bekundet, dass er im Jahre 2007 einen Anruf des Klägers erhalten habe, in dem es um die persönliche Situation des Klägers bei der Beklagten und um seine private Lage ging. Der Kläger habe gesagt, dass er auf einer Brücke stehe und sich das Leben nehmen wolle. Am Anfang des Gesprächs sei ihm – dem Zeugen - nicht klar gewesen, ob die Androhung ernst gemeint gewesen sei. Er habe etwa eine halbe Stunde gebraucht, um den Kläger zu beruhigen und erst dann vom ihm erfahren, dass er nicht auf einer Brücke stehe und die Suizidankündigung nicht ernst gemeint gewesen sei.
2. Der damalige Teamleiter des Klägers, der Zeuge F hat ausgesagt, der Kläger habe wiederholt in Stresssituationen Äußerungen getätigt wie „dann kann ich mich je gleich erschießen“ oder „ich habe schon gedacht sterben müssen wir alle, dann ist das auch egal“. Er habe die Aussagen nicht ernst genommen. Aufgrund mehrfacher Anrufe des Klägers sei aufgrund der klägerischen Reaktionen bei ihm der Eindruck entstanden, dass der Kläger belastet sei und sich mit solchen Themen auch beschäftige. Als dann im August 2008 aufgrund eines Datenverlustes der Kläger ihn angerufen habe und aus Sicht des Zeugen die Verzweiflung des Klägers spürbar gewesen sei und dies mit der Äußerung eines Sprungs von De Brücke verbunden gewesen sei, habe er sich ernsthaft belastet gefühlt und nach seinem Bauchgefühl sei es anders als bei sonstigen Konfliktsituationen gewesen. Eine scherzhafte Bemerkung habe er nicht wahrgenommen, an einen Sprung von der Brücke zum Zwecke der Abkühlung könne er sich nicht erinnern.
3. Der Zeuge La hat bekundet, der Kläger habe sich an ihn telefonisch im Jahre 2011 in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied gewandt. Der Kläger habe gewollt, dass der Zeuge auf den Gewerkschaftsvorsitzenden Bs einwirke, damit sich dieser wiederum im Aufsichtsrat für den Kläger im Hinblick auf dessen konkrete Arbeitssituation einsetze. Der Kläger habe sinngemäß gesagt, wenn jetzt nicht die Hilfe von ver.di komme, nehme er sich das Leben.
4. Der damalige Arbeitsdirektor, der Zeuge Wi , hat ausgesagt, dass der Zeuge La ihn angerufen habe und ihm mitgeteilt habe, dass der Kläger stark suizidgefährdet sei.
5. Die Zeugin H , betriebliche Sozialberatung, hat nach Einsicht in ihre Unterlagen und aus ihrer Erinnerung bekundet, dass der Kläger den Zeugen La angerufen und Selbstmordabsichten geäußert haben soll. Der Zeuge La habe sich wiederum an den Zeugen Wi gewendet, der wiederum den Leiter der Arbeitsmedizin angerufen habe. Der Leiter der Arbeitsmedizin habe die Zeugin beauftragt, nachzuhören, was da los sei. Der aufgebrachte Kläger habe ihr klar gemacht, dass er sich durch die Nachfrage belästigt fühle. Sie könne sich nicht mehr daran erinnern, ob der Kläger bestätigt oder abgestritten habe, Selbstmordabsichten geäußert zu haben.
6. Für die Kammer sind die Aussagen der vorgenannten Zeugen glaubhaft, erhebliche Zweifel an ihrer Glaubwürdigkeit bestehen nicht.
a) Richtig ist, dass sämtliche Aussagen auch von zeitlichen Ungenauigkeiten oder auch durch mangelnder Erinnerung an Einzelheiten der Gesprächsinhalte gekennzeichnet waren. Dies erscheint angesichts des Zeitablaufs verständlich und zeigt eher das Bemühen der Zeugen, wahrheitsgemäß auszusagen. Es ist nachvollziehbar, wenn über einen längeren Zeitraum die Erinnerung an Einzelheiten schwindet, jedoch der Kern eines ungewöhnlichen Geschehens, wie die Ankündigung eines Suizides, erhalten bleibt.
b) Die Aussage des Zeugen G zum Vorfall des Jahres 2007 überzeugt. Der Zeuge hat den Kontext des Anrufes hinreichend dargestellt. Er konnte sich an das halbstündige Telefonat gut erinnern, weil ihm am Anfang nicht klar war, ob die Ankündigung ernst gemeint war. Er hat nachvollziehbar im Anschluss an den Vorfall sich beim Kläger vergewissert, ob die Androhung ernst gemeint war. Er ist davon ausgegangen, dass der Kläger einen Suizid nicht ernsthaft begehen wollte, weil der Kläger ihm dies klar gesagt hat. Der Zeuge hat zahlreiche Gespräche geschildert, in denen er immer wieder versucht hat, den Kläger zu beruhigen. Der Zeuge war um die Wahrheit bemüht. Er hat nicht nur seine Hilfestellungen geschildert und sein Mitleid aufgrund der schweren Kindheit des Klägers, von der er erfahren hatte, bekundet, sondern unumwunden klar gemacht, dass bei ihm auch Wut da war, wenn z. B. der Kläger sich gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden beklagt hatte, er – der Zeuge – sei keine gute Führungskraft.
c) Die Aussage des Zeugen F bestätigt ebenfalls hinreichend die Ankündigung eines Suizids im August 2008. Der Zeuge hat erläutert, dass er nicht nur den Kläger beruhigt hat, sondern versucht hat, die betriebliche Sozialberatung zu kontaktieren. Nachdem er dort telefonisch niemand erreicht hat, hat er in Abstimmung mit dem Kläger ein Gespräch mit der nebenberuflichen Sozialberaterin Bo vermittelt. Dieser Geschehensablauf spricht bereits gegen die Annahme einer scherzhaften oder nur missverständlichen Äußerung des Klägers. Die Kammer glaubt dem Zeugen F , dass er die Androhung aus seiner Sicht ernst genommen hat und unsicher war. Die Aussage des Zeugen war glaubwürdig, eine Belastungstendenz nicht erkennbar. So gab der Zeuge Erinnerungslücken in relevanten Teilbereichen, wie der angeblichen Bemerkung des Klägers, er springe von der De Brücke, um sich abzukühlen, oder den Inhalt des weiteren Gesprächs mit dem Zeugen G sofort zu erkennen. Die Aussage des Zeugen F zur Androhung eines Suizids wird klar und deutlich untermauert durch die Bekundung des Zeugen G . Dieser vermochte sich daran zu erinnern, dass der Zeuge F einen Tag nach dem Vorfall im August 2008 zu ihm in sein Büro gekommen war. Er hatte den Eindruck, dass der Zeuge F sehr aufgeregt war und unter einem psychologischen Schock stand. Der Zeuge F schilderte ihm, dass der Kläger von der Brücke springen und sich das Leben nehmen wolle. Von einem Sprung zur „Abkühlung“ war keine Rede. Auch in dem anschließenden Gespräch zwischen dem Zeugen G und dem Kläger über diesen Vorfall, kam weder ein Sprung zur „Abkühlung“ noch eine angeblich scherzhafte oder missverständliche Äußerung zur Sprache. Vielmehr hat der Kläger dem Zeugen G in dem eineinhalbstündigen Gespräch verdeutlicht, dass er nie die Absicht gehabt hat, Selbstmord zu begehen. Der Zeuge G hat glaubhaft bekundet, dass er erstmals in seiner gerichtlichen Zeugenvernehmung von einem Sprung in den Rhein zur „Abkühlung“ gehört hat.
d) Entgegen der Behauptung des Klägers ist die Kammer auch davon überzeugt, dass der Zeuge La wahrheitsgemäß bekundet hat, dass der Kläger im Jahre 2011 versucht hat, mit einer Selbstmordandrohung Druck auf den Zeugen auszuüben, damit sich die Verantwortlichen der Gewerkschaft zu seinen Gunsten im Aufsichtsrat der Beklagten engagieren. Hierfür spricht nicht nur die Aussage des Zeugen, der in keiner konfliktbeladenen Beziehung mit dem Kläger stand, sondern auch die von den Zeugen Wi und H geschilderten Aktionen nach der Information durch den Zeugen La . Die Behauptung des Klägers, er habe den Zeugen La im Rahmen einer gewerkschaftlichen Rechtsvertretung kontaktiert, überzeugt weder aufgrund des Inhalts des bekundeten Gesprächs noch aufgrund der Funktion des Zeugen, der für eine solche Rechtsvertretung offenkundig nicht zuständig war.
e) Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der Kläger wiederholt versucht hat, auf sein Arbeitsumfeld und in einem Fall auf Dritte zur Durchsetzung seiner persönlichen Interessen mit der Androhung eines Suizides einzuwirken. Die Basis für eine künftige gedeihliche Zusammenarbeit ist entfallen. Dies wird verstärkt, durch das hartnäckige und wahrheitswidrige Leugnen des Klägers, welches jegliche Einsicht in das gravierende Fehlverhalten vermissen lässt.
7. Die Kündigung vom 24.10.2011 ist auch nicht unwirksam wegen einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 BetrVG.
a) Die Beklagte hat dem Betriebsrat die aus ihrer Sicht maßgeblichen Kündigungsgründe im Anhörungsschreiben vom 14.10.2011 mitgeteilt. Kündigungsgründe waren nach der subjektiven Sicht der Beklagten die überdurchschnittlich hohen Krankenausfallzeiten mit der Folge der Erschwernisse bei Planung und Disposition und Überschreiten der Belastungsgrenzen der Arbeitskollegen aufgrund übernommener Zusatzaufgaben des Klägers. Der Betriebsrat konnte sich ein hinreichendes Bild über die Kündigungsgründe machen. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers im Rahmen von § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG reicht nicht so weit wie seine Darlegungslast im Prozess (BAG, Urt. v. 26.03.2015 – 2 AZR 417/14 – m. w. N.). Eine Verpflichtung, dem Betriebsrat vorhandene schriftliche Unterlagen auszuhändigen, besteht im Allgemeinen nicht (BAG. Urt. v. 10.11.2005 - 2 AZR 44/05 – m. w. N.).
b) Die Beklagte hat in der Anhörung weder ausdrücklich noch konkludent behauptet, sie habe sämtliche betrieblichen Regelungen zum bEM eingehalten. Sie hat sich vielmehr erkennbar darauf beschränkt, die zuletzt geführten bEM-Gespräche und die Reaktion des Klägers aufzulisten. Sie hat sich nicht zur Rechtfertigung ihrer Kündigung darauf berufen, dass die vom Kläger aufgezeigten betrieblichen Regelungen erfüllt worden seien oder ein Wechsel im Konzern geprüft worden sei. Auch die vom Kläger monierte Nichtvorlage des Gutachtens vom 30.09.2009 führt nicht zur unwirksamen Anhörung des Betriebsrats. Weder hat die Beklagte dem eine „entlastende“ Wirkung zugunsten des Klägers als Grundlage bewusster Fehlinformation beigemessen noch ist durch das Vorenthalten ein falscher Eindruck beim Betriebsrat erzeugt worden. Auch dem Betriebsrat war die belastete Situation zwischen Kläger und Vorgesetzten/Arbeitskollegen bekannt, wie sich z.B. aus seiner Stellungahme im Rahmen des Zustimmungsverfahrens beim LVR-Integrationsamt entnehmen lässt. Laut Begründung der Entscheidung vom 12.10.2011 hat sich der Betriebsrat dahin gehend eingelassen, dass der Kläger den täglichen Belastungen seiner Arbeit nicht gewachsen sei. Auch nach therapeutischer Behandlung sei der Kläger nach wie vor ein sehr kranker Mensch und nicht arbeitsfähig. Ein Verbleib in der Abteilung sei unmöglich, aufgrund der Persönlichkeitsstruktur des Klägers sei weder dem Arbeitgeber noch Arbeitskollegen in einer anderen Abteilung die Zusammenarbeit zumutbar.
III. Hinsichtlich der Höhe der Abfindung war zugunsten des Klägers neben dem monatlichen Gehaltsbetrag dessen erhebliche Beschäftigungsdauer zu berücksichtigen. Ferner hat die Kammer in Rechnung gestellt, dass der Kläger aufgrund des Grades und der Art seiner Behinderung und seinem Lebensalter nur mit erheblichen Schwierigkeiten einen anderen seiner beruflichen Qualifikation entsprechenden Arbeitsplatz finden kann. Auf der anderen Seite fiel zugunsten der Beklagten ins Gewicht, dass sie trotz jahrelanger erheblicher krankheitsbedingter Fehlzeiten und der erheblichen Arbeitsplatzkonflikte das Arbeitsverhältnis fortgesetzt hat. Die Beklagte hat nicht rücksichtslos ihre eigenen Interessen verfolgt, sondern war auch um die Wahrung des sozialen Schutzes des Klägers bemüht. Sie hat nach dem ersten Antrag zur Zustimmung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 27.10.2008 dem Kläger eine zweite Chance gewährt. Nach erfolgter teilstationärer Behandlung hat sie die stufenweise Wiedereingliederung durchgeführt, den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses zurückgenommen und das Arbeitsverhältnis fortgesetzt. Schließlich war im Rahmen der Abwägung zu Lasten des Klägers sein eigenes Auflösungsverschulden von Bedeutung. Bei der Bemessung einer Abfindung nach § 10 KSchG ist ggfs. erhebliches Auflösungsverschulden abfindungsmindernd zu berücksichtigen (BAG, Urt. v. 24.05.2018– 2 AZR 73/18 – m. w. N.). Der Kläger musste sich zurechnen lassen, dass er wiederholt versucht hat, auf sein Arbeitsumfeld und in einem Fall auf Dritte zur Durchsetzung seiner persönlichen Interessen mit der Androhung eines Suizides einzuwirken. Dabei handelt es sich um ein bewusstes, wiederkehrendes, Fehlverhalten von erheblichem Gewicht, welches durch sein hartnäckiges Leugnen im Prozess verstärkt wurde. Vor diesem Hintergrund war eine Minderung der Abfindung auf 30.000,-- € geboten.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
D. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 KSchG
§ 9 KSchG
§ 1 KSchG
§ 10 KSchG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 12 Ca 8466/11
7 K 6925/12
2 AZR 550/14
2 AZR 773/10
2 AZR 790/09
2 AZR 536/02
2 AZR 102/12
2 AZR 217/15
2 AZR 73/18
2 AZR 623/04
2 AZR 417/14
2 AZR 44/05