Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-03-03, Aktenzeichen VII-Verg 46/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0303.VII.VERG46.09.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 14. Oktober 2009 (VK 2 -174/09) wird zu-rückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfah-rens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB werden der Antragstellerin auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 140.000 €
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin führt gegenwärtig die Vergabe der "Lieferung und Installation von 90 Kleinlysimetern im Rahmen des Projektes TERENO SoilCan" als Verhandlungsverfahren durch. Im Rahmen des Projekts werden in verschiedenen Observatorien Lysimeter zu Temperatur- und Niederschlagsmessungen eingesetzt, um langfristige Effekte von Landnutzungsänderungen und Klimawandel auf terrestrische Systeme zu untersuchen. Dem Verhandlungsverfahren war ein offenes Verfahren zur Beschaffung der Lysimeter vorausgegangen, an dem sich die Antragstellerin und die Beigeladene ebenfalls als Bieter beteiligt hatten. In dem von der Antragstellerin gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, angestrengten Nachprüfungsverfahren war die Antragsgegnerin durch Beschluss der Vergabekammer vom 22. April 2009 verpflichtet worden, bei fortbestehender Vergabeabsicht den streitgegenständlichen Auftrag in einem vergaberechtskonformen Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer zu vergeben. Bereits im August 2008 hatte das Forschungszentrum Karlsruhe ein offenes Verfahren zur Beschaffung von 30 Lysimetern durchgeführt. Einziger Anbieter war die Beigeladene, die in der Folge den Auftrag zur Lieferung und Installation von 30 Kleinlysimetern erhalten hatte.
Nachdem die Antragsgegnerin das vorangegangene Verfahren aufgehoben hatte, forderte sie mit Schreiben vom 24. Juli 2009 die Antragstellerin und die Beigeladene auf, Angebote im Verhandlungsverfahren abzugeben.
In Ziffer 2.3 der der Aufforderung beigefügten Leistungsbeschreibung heißt es:
"Das Institute for Meteorology and Climate Research Atmospheric Environmental Research (IMK-IFU) des Forschungszentrums Karlsruhe hat sich beim Lysimeterdesign ihres Klima-Feedback-Konzeptes für die Lysimetertechnologie der Fa. … GmbH (…) entschieden…Mit dieser Auftragsvergabe wurden faktisch die Standards für das Lysimeterdesign aufgrund oben dargestellter Gründe festgelegt. Die Baugleichheit aller eingesetzten Lysimeter ist vor dem Hintergrund der Untersuchung des Klimawandels in TERENO eine unabdingbare Voraussetzung…..Aufgrund der sehr empfindlichen Einflussgrößen wie Niederschlag und Temperatur ist es für das TERENO Lysimeternetzwerk SoilCan unerlässlich, dass zwischen den im Bau befindlichen Lysimetersystemen im Ammer Observatorium und den übrigen Observatorien kein systembedingter Unterschied vorliegt. Das vergleichende Monitoringkonzept für die unterschiedlichen Standorte beziehungsweise Klimaregionen setzt voraus, dass die Lysimeter in ihrer Funktion, Bauform, Befüllungstechnik und Ausführungsform absolut identisch sind, damit die zu gewinnenden Messdaten hinsichtlich der ökosystemaren Fragestellungen im Kontext des Klimawandels unmittelbar vergleichbar sind…. Unterschiedliche Lysimeterkonzepte bzw. unterschiedliches Lysimeterdesign verhindern eine wissenschaftliche Verwertung der Messungen in den vier Observatorien. Die zu beschaffenden Lysimeter müssen mit den im Bau befindlichen Lysimetern des IMK IFU/FZK (Garmisch-Partenkirchen) identisch sein, damit das Projekt den originären Sinn behält und mögliche Auswirkungen des Klimawandels nicht durch systemimmanente Unterschiede zwischen den Lysimetern überlagert werden. Also ist die Gleichheit der Bauart ein wesentliches Kriterium und zugleich auch ein Ausschlusskriterium für andere Lysimetertechniken, die auf dem Markt angeboten werden."
In Ziff. 3.2.11.1 – Tensiometer – der Leistungsbeschreibung waren folgende konkrete Anforderungen bestimmt:
"Das Matrixpotential soll im Lysimeter in den Tiefen 30 cm, 50 cm und 140 cm Tiefe mittels Druckaufnehmertensiometern gemessen werden….Die Sensoren sollen mit einem Überspannungsfeinschutz ausgeführt sein….Das Matrixpotential soll mit einer Genauigkeit von +/- 5 hPa gemessen werden. Der Temperaturfehler soll +/- 5 hPa je 20°K nicht überschreiten. Der Sensor soll nach Schutzart IP 68 geschützt sein, idealerweise hermetisch vergossen für Einsätze bis 1,5 Meter Stauwassersäule. Die Bodentemperatur soll im Bereich – 30°C …+70°C mit einer Genauigkeit von +/- 0,15°K gemessen werden.
Vom Anbieter werden hier detaillierte Anforderungen zur Installation der Lysimeter, ihrer Funktionalität und ihrer Regelung gefordert. Die geforderten Informationen und technischen Details sind anhand von realisierten Projekten aus den vergangenen drei Kalenderjahren zu belegen.
Bitte tragen Sie in den nachfolgenden Rahmen Ihre Detailangaben zur geforderten Thematik ein:
(Freifläche)"
Mit Schreiben vom 10. und 11. August 2009 rügte die Antragstellerin die Wahl des Verhandlungsverfahrens, die Intransparenz und Inkonsistenz sowie die fehlende Produktneutralität der Leistungsbeschreibung. Die Antragsgegnerin half den Rügen nicht ab.
Das fristgerecht eingereichte Angebot der Antragstellerin enthielt zu Ziff. 3.2.11.1 – Tensiometer – sowie auf allen von der Antragsgegnerin für Angaben der Bieter vorgesehenen Freiflächen der Leistungsbeschreibung folgende oder sinngleiche Angaben:
"Ausführung gemäß Leistungsverzeichnis" und
"Konkretisierungen werden auf Anfrage gern nachgereicht"
Mit Schreiben vom 14. August 2009 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werde, da es nicht alle geforderten Angaben und Erklärungen enthalte. Die Antragstellerin rügte den Ausschluss ihres Angebots mit Schreiben vom 18. August. Auch dieser Rüge half die Antragsgegnerin nicht ab.
Den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, in dem sie die Durchführung eines Verhandlungs- anstelle eines ihrer Auffassung nach durchzuführenden offenen Vergabeverfahrens sowie die fehlende Produktneutralität und weitere Mängel der Leistungsbeschreibung beanstandet hat, hat die Vergabekammer zurückgewiesen.
Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Zur Begründung beruft sie sich neben den bereits im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Gesichtspunkten insbesondere darauf, dass eine sachliche Rechtfertigung für die von der Antragsgegnerin geforderte Baugleichheit mit dem Lysimeterdesign der Beigeladenen nicht bestehe, und stellt in Abrede, dass die diesbezüglichen Vorgaben der Ausschreibung erforderlich seien, um eine Identität mit den im Rahmen der Ausschreibung des Forschungszentrums Karlsruhe beschafften Lysimetern herzustellen.
Die Antragstellerin beantragt,
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde, soweit nicht als unzulässig zu verwerfen, als unbegründet zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und macht geltend, ihre unter Ausübung des ihr zustehenden Bestimmungsrechts getroffene Beschaffungs- und Auswahlentscheidung, die an das Konzept des Projektes SoilCan anknüpfe, sei nicht zu beanstanden. Die Kompatibilität der für das Forschungszentrum Jülich zu beschaffenden Lysimeter zu den im Bau befindlichen Lysimetern des Forschungszentrums Karlsruhe sei für den Erfolg des wissenschaftlichen Projekts unerlässlich.
Mit Beschluss vom 19. Januar 2010 hat der Senat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verlängert und zur Begründung ausgeführt, die Antragsgegnerin habe bislang weder Beweis für ihre Behauptung angeboten, dass die Vorgaben der Leistungsbeschreibung erforderlich seien, um Identität zwischen den hier zu beschaffenden und den vom Forschungszentrum Karlsruhe beschafften Lysimetern herzustellen noch im Einzelnen vorgetragen, dass in tatsächlicher Hinsicht eine Identität mit der Karlsruher Ausschreibung gegeben sei.
Mit Schriftsatz vom 29. Januar 2010 hat die Antragsgegnerin die Leistungsbeschreibung aus dem Vergabeverfahren des Forschungszentrums Karlsruhe vorgelegt und Einzelheiten zum Inhalt beider Ausschreibungen vorgetragen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen Bezug genommen. Die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer waren beigezogen.
II.
Das Rechtsmittel der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.
Der rechtlichen Beurteilung ist das GWB in seiner seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung anzuwenden, weil das in Rede stehende Verhandlungsverfahren im Juli 2009 begonnen hat.
1.
Die Vergabekammer hat die Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags im Ergebnis richtig und mit zutreffenden Gründen, auf die zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen wird, bejaht.
Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Für die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen und dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Vergaberechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Nicht notwendig ist, dass bereits festgestellt werden kann, dass der behauptete Verstoß tatsächlich vorliegt und den behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht (vgl. BGH, Beschluss vom 26.9.2006 -X ZR 14/06; Beschluss vom 18.5.2004 –X ZB 7/04).
Im Hinblick auf die von der Antragstellerin geltend gemachte Mangelhaftigkeit der Leistungsbeschreibung sowie die Verletzung des Gebots der Produktneutralität hat die Vergabekammer die Antragsbefugnis der Antragstellerin zu Recht bejaht. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist die Antragstellerin aber auch antragsbefugt, soweit sie vorbringt, dass die Wahl des Verhandlungsverfahrens durch die Antragsgegnerin vergaberechtswidrig sei. Damit hat sie Umstände vorgetragen, die – wenn sie zutreffen – ergeben, dass die Antragsgegnerin Bestimmungen über das Vergabeverfahren missachtet hat. Angesichts der gegenüber dem offenen Verfahren bestehenden Besonderheiten des Verhandlungsverfahrens ist jedenfalls die Möglichkeit einer dadurch ausgelösten Verschlechterung der Zuschlagschancen nicht auszuschließen, weil im Verhandlungsverfahren im Unterschied zum offenen Verfahren der Inhalt der Gebote verhandelbar ist und der Bieter der Gefahr ausgesetzt wird, im Rahmen von Nachverhandlungen von einem Mitbewerber unterboten zu werden (Vgl. BGH, Beschl. v. 10. 11. 2009 - X ZB 8/09).
Die Wahl der falschen Verfahrensart, die Intransparenz und Inkonsistenz der Leistungsbeschreibung sowie die fehlende Produktneutralität hat die Antragstellerin unter dem 10. und 11. August 2009 gerügt und ist damit ihrer Obliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 S.1 Nr. 1 GWB nachgekommen.
2.
Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.
Der Ausschluss ihres Angebots durch die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin nicht in Rechten verletzt.
a. Im Angebot der Antragstellerin fehlen geforderte Angaben im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A. Unter Ziff. 3.1.1 bis 3.3.3 der Anlage 2 der Verdingungsunterlagen forderte die Antragsgegnerin von den Teilnehmern des Verhandlungsverfahrens Detailangaben zur jeweiligen Thematik sowie Angaben anhand realisierter Projekte aus den vergangenen drei Kalenderjahren. Durch die gewählten Formulierungen hat die Antragsgegnerin in unmissverständlicher Weise deutlich gemacht, dass die geforderten Angaben als Mindestbedingungen an das vorzulegende Angebot zu verstehen sind und Lücken bei den von den Bietern auszufüllenden Freiflächen nicht erst im Rahmen der Verhandlungen gefüllt werden sollten.
Die von der Antragstellerin in die Freiflächen vorgenommenen Eintragungen, durch die sie jeweils ohne nähere Erläuterungen eine Ausführung gemäß Leistungsverzeichnis angeboten hat, entsprechen den Anforderungen nicht. Insbesondere kann die Antragstellerin sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie durch die wiederholte Angabe, für weitere Ausführungen auf Nachfrage zur Verfügung zu stehen, die Lücken ihres Angebots in Verhandlungsgesprächen hätte schließen können. Auch im Verhandlungsverfahren trifft den Bieter die Obliegenheit, bei der Abgabe seines Angebots die aufgestellten Mindestanforderungen zu beachten und sein Angebot gemäß den Anforderungen abzugeben. Aus dem Umstand, dass der Inhalt der Angebote im Verhandlungsverfahren verhandelbar ist, folgt nicht, dass der Angebotsinhalt erst im Rahmen der Verhandlungen vom Bieter festgelegt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 01.08.2006 – X ZR 115/04, VergabeR 2007, 73, 75).
Soweit die Antragstellerin unter Pos. 10 ihres Angebots ein Fräsverfahren zur Monolithgewinnung angeboten hat, weicht das Angebot zudem von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung ab. In der Leistungsbeschreibung hat die Antragsgegnerin unter Punkt "3.2.2 Monolithentnahme/Lysimeterbefüllung" (S. 13 der Anlage 2 zu den Verdingungsunterlagen) gefordert, dass die Monolithentnahme zur Füllung der Lysimeter ausschließlich durch ein reines Stechverfahren zu erfolgen hat. Selbst eine Kombination aus Fräs- und Stechverfahren ist ausgeschlossen. Die Abweichung des Angebotes von der Leistungsbeschreibung stellt eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen gem. § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A dar.
b. Die fehlenden Angaben bzw. unzulässigen Abweichungen von den Verdingungsunterlagen bleiben nicht deswegen folgenlos, weil wegen einer vergaberechtswidrigen Leistungsbeschreibung oder einer zu Unrecht erfolgten Wahl des Verhandlungsverfahrens nur eine Rückversetzung bzw. gar eine Aufhebung des Vergabeverfahrens in Betracht käme, sondern führen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A bzw. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A zum Ausschluss des Angebots.
aa. Die Antragstellerin war nicht im Hinblick auf eine Inkonsistenz zwischen den Verdingungsunterlagen der aufgehobenen und der angegriffenen Ausschreibung daran gehindert, das Angebot mit den geforderten Angaben zu versehen. Soweit sie vorträgt, dass die Verdingungsunterlagen, obgleich sie zu einem identischen Ergebnis führen sollten, erhebliche Unterschiede insbesondere im Zusammenhang mit der Wasserundurchlässigkeit des Lysimetergehäuses, der Bodenlanze nach Butterbach-Bahl sowie der Eingrenzung der Lysimetertechnik aufwiesen, ergibt sich daraus kein Mangel der Verdingungsunterlagen.
Die inhaltlichen Unterschiede in den Verdingungsunterlagen begründen weder eine vergaberechtlich relevante Intransparenz noch eine Widersprüchlichkeit oder Mehrdeutigkeit. Maßgeblich für die Teilnehmer des streitgegenständlichen Verhandlungsverfahrens war ausschließlich die diesem zugrunde liegende eindeutige und unmissverständliche Leistungsbeschreibung.
Auch aus dem weiteren Vorbringen der Antragstellerin, die Verdingungsunterlagen der beiden Verfahren wiesen technische Widersprüche auf, ergibt sich kein Vergaberechtsverstoß. Die Antragsgegnerin ist nicht an die Leistungsbeschreibung und den Inhalt der Verdingungsunterlagen des aufgehobenen Vergabeverfahrens gebunden. Nach der Aufhebung des offenen Verfahrens hätte sie sich vergaberechtskonform auch dafür entscheiden können, gänzlich von der Beschaffung der Lysimetersysteme Abstand zu nehmen. Somit steht es ihr zu, im Rahmen eines neuen Vergabeverfahrens eine neue Leistungsbeschreibung einzubringen. Zudem wäre ein etwaiger Widerspruch ohnehin dadurch aufgelöst, dass die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin in Beantwortung ihrer Rügen mit Schreiben vom 12. August 2009 klargestellt hat, dass sich die technische Leistungsbeschreibung ausschließlich aus der Ziff. 3 der Anlage 2 der Verdingungsunterlagen ergeben soll.
bb. Die Antragstellerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass die von der Antragsgegnerin geforderte Übertragung der Temperatur des umgebenden Bodens auf das Lysimeter im Bereich des Zylinders technisch nicht möglich sei. Es kann dahinstehen, ob das Vorbringen der Antragstellerin tatsächlich zutrifft und sich die insoweit geforderten Angaben auf technisch nicht umsetzbare Anforderungen beziehen. Zwar wäre eine solche Forderung nach objektiv unmöglichen Angaben vergaberechtlich zu beanstanden. Dies hätte aber nur zur Folge, dass die Antragsgegnerin einen Ausschluss des Angebots nicht auf fehlende oder unvollständige Angaben zu diesem Punkt stützen könnte. Da die Antragstellerin sämtliche Freiflächen unausgefüllt gelassen und damit auch technisch mögliche Angaben verweigert hat, beruht der Ausschluss ihres Angebots aber nicht auf dem Fehlen objektiv unmöglicher und damit vergaberechtswidrig geforderter Angaben.
cc. Auch durch die verweigerte Einsicht in die Verdingungsunterlagen des Forschungszentrum Karlsruhe ist die Antragstellerin nicht an der ordnungsgemäßen Ausfüllung des Angebots gehindert gewesen. Die Kenntnis der Verdingungsunterlagen in dem vom Forschungszentrum Karlsruhe durchgeführten Vergabeverfahren war für die Erstellung eines der Leistungsbeschreibung entsprechenden Angebots nicht erforderlich, da sich die technische Leistungsbeschreibung ausschließlich aus der Ziff. 3 der Anlage 2 der Verdingungsunterlagen ergeben soll, wie durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 12. August 2009 klargestellt wurde.
dd. Die auf eine ungerechtfertigte Leistungsanforderung abzielende Beanstandung der Antragstellerin ist in der Sache unbegründet.
(1) Zwar ist jede produkt-, verfahrens- oder technikspezifische Ausschreibung und damit auch die von der Antragsgegnerin getroffene Festlegung zugunsten der Lysimetertechnologie bzw. des Lysimeterdesigns der Beigeladenen per se wettbewerbsfeindlich. Die verbindliche Vorgabe, dass das anzubietende dem von der Beigeladenen entwickelten Lysimeterdesign zu entsprechen habe, hat eine Bevorzugung der Beigeladenen zur Folge, auch ohne dass eine Verengung des Beschaffungsvorhabens ausschließlich auf deren Produkte erfolgt ist. Obgleich der Wettbewerb für andere Anbieter geöffnet und diesen durch die Leistungsbeschreibung der Nachbau des Lysimeterdesigns der Beigeladenen ermöglicht wird, ist die Beigeladene, die ihre Technologie bereits bis zur Marktreife entwickelt hat, faktisch gegenüber allen anderen Wettbewerbern im Vorteil.
Das bedeutet freilich nicht, dass eine solche Ausschreibung in jedem Fall vergaberechtlich zu tadeln ist. Dann bliebe unbeachtet, dass die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes der ausschließlichen Bestimmung durch den öffentlichen Auftraggeber unterworfen ist, der genauso wie Private allein die Art der zu vergebenden Leistung und den Auftragsgegenstand bestimmt. Entschließt er sich zur Beschaffung, ist er frei in seiner Entscheidung, welchen Auftragsgegenstand er für erforderlich oder wünschenswert hält. Die Bestimmung ist einer etwaigen Ausschreibung und Vergabe vorgelagert und muss vom öffentlichen Auftraggeber erst einmal in einer zu einer Nachfrage führenden Weise getroffen werden, bevor die Vergabe und das Vergabeverfahren betreffende Belange der an der Leistungserbringung interessierten Unternehmen berührt sein können. Dagegen können Bieter nicht mit Erfolg beanspruchen, dem Auftraggeber eine andere Leistung mit anderen Beschaffungsmerkmalen und Eigenschaften, als von ihm in den Verdingungsunterlagen festgelegt worden ist, anzudienen (vgl. auch Scharen, GRUR 2009, 345, 346).
Hat der Auftraggeber die Leistung bestimmt und entsprechend ausgeschrieben, dann unterliegt die ausgeschriebene Leistung den einschlägigen vergaberechtlichen Vorschriften. Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 3, § 8 a Nr. 5 VOL/A darf die Beschreibung technischer Merkmale und damit auch die Wahl eines bestimmten technischen Verfahrens oder einer bestimmten Technologie grundsätzlich nicht die Wirkung haben, dass bestimmte Unternehmen oder Produkte bevorzugt (begünstigt) oder ausgeschlossen werden, es sei denn, die gewählte Beschreibung ist durch die Art der zu vergebenden Leistung bzw. durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Diese Vorschriften sind freilich im Lichte des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers auszulegen und anzuwenden (vgl. dazu und zum folgenden Senat, Beschl. v. 17.02.2010, VII-Verg 42/09).
Eine Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand ist dabei bereits anzunehmen, wenn auftrags- und sachbezogene Gründe zu der bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugenden Leistungsbestimmung führen. Derartige Gründe können vielgestaltig sein und sich zum Beispiel aus der besonderen Aufgabenstellung, aus technischen oder gestalterischen Anforderungen oder auch aus der Nutzung der Sache ergeben. Es genügt, dass sich die Forderung besonderer Merkmale, bezogen auf die Art der zu vergebenden Leistung, (nur) rechtfertigen lässt, womit dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass in die (auch) kaufmännische Entscheidung des Auftraggebers, welche Leistung mit welchen Merkmalen nachgefragt und ausgeschrieben werden soll, in der Regel eine Vielzahl von Erwägungen einfließt, die sich etwa daraus ergeben können, dass sich die auf dem Markt angebotenen Leistungen trotz grundsätzlicher Gleichartigkeit regelmäßig in einer Reihe von Eigenschaften unterscheiden. Eine Differenzierung nach solchen Kriterien, soweit sie auf die Art der zu vergebenden Leistung bezogen sind, kann dem Auftraggeber nicht verwehrt werden. Nach welchen sach – und auftragsbezogenen Kriterien er seine Beschaffungsentscheidung auszurichten hat, ist ihm wegen seines insoweit bestehenden Bestimmungsrechts im Nachprüfungsverfahren nicht vorzuschreiben (vgl. Senat, Beschl. v. 14.3.2001, Verg 32/00; Beschl. v. 22.10.2009, VII-Verg 25/09).
Führt eine an sach- und auftragsbezogenen Kriterien orientierte Beschaffungsentscheidung zur Festlegung auf ein bestimmtes Erzeugnis oder zur Wahl einer bestimmten Technologie, ist die damit verbundene Beschränkung oder Einengung des Wettbewerbs als Folge des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers grundsätzlich hinzunehmen.
Daraus folgt hinsichtlich des an eine Beschaffungsentscheidung, die zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt, anzulegenden Prüfungsmaßstabs und der Prüfungsdichte, dass die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nicht inhaltlich auf Vertretbarkeit, Nachvollziehbarkeit oder erst recht auf Richtigkeit, sondern nur daraufhin zu kontrollieren ist, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht. Ist ein derartiger sachlicher Bezug zum Auftragsgegenstand zu bejahen, findet entgegen der vom Senat noch im Beschluss vom 14. April 2005 (VII-Verg 93/04, NZBau 2005, 532) sowie auch von anderen Vergabesenaten vertretenen Rechtsauffassung (Vgl. Thüringer OLG, NZBau 2006, 735; OLG Celle Beschl. v. 22.05.2008, 13 Verg 1/08) keine Überprüfung nach den Maßstäben statt, die für die Ausübung eines Beurteilungsspielraums entwickelt worden sind. Insbesondere müssen der Beschaffungsentscheidung keine Untersuchungen in Form von Markterforschungen oder Marktanalysen vorangehen, die das Ziel haben zu erforschen, ob sich ein vertretbares Ausschreibungsergebnis auch durch eine produkt- oder technikoffene Ausschreibung erreichen lässt.
Durch das Erfordernis der sachlichen Auftragsbezogenheit wird im Sinne einer Negativabgrenzung sichergestellt, dass der Auswahl- und Beschaffungsentscheidung des Auftraggebers nicht sachfremde, willkürliche oder diskriminierende Erwägungen zugrunde liegen. Eine weitergehende Überprüfung insbesondere auf sachliche Richtigkeit oder Nachvollziehbarkeit der vom Auftraggeber genannten Gründe hätte dagegen zur Folge, dass im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren – gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe - ermittelt würde, ob alternative Anforderungen seinem Beschaffungsziel genauso oder besser entsprechen und er gegebenenfalls verpflichtet würde, eine Leistung mit anderen als den von ihm festgelegten Merkmalen und Eigenschaften zu beschaffen. Dieses wäre mit dem Bestimmungsrecht des Auftraggebers unvereinbar.
(2) Bei Anlegung dieses Maßstabes sind die Vorgaben der Antragsgegnerin an das Design und die Bauart der zu beschaffenden Lysimeter durch die Art der zu vergebenden Leistung gerechtfertigt und hinzunehmen.
Gemäß Ziff. 2.3 der Leistungsbeschreibung soll sichergestellt werden, dass die im streitgegenständlichen Vergabeverfahren zu beschaffenden Lysimeter in jeder Hinsicht baugleich zu den Lysimetern des Forschungszentrums Karlsruhe sind, die im Ammer Observatorium eingesetzt werden sollen und von der Beigeladenen hergestellt worden sind.
In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen und der Entscheidung zugrunde zu legen, dass die Vorgaben der Ausschreibung erforderlich sind, um eine Identität mit den im Rahmen der Ausschreibung des Forschungszentrums Karlsruhe beschafften Lysimetern herzustellen. Dem entsprechenden, nunmehr substantiierten Vorbringen der Antragsgegnerin ist die Antragstellerin nicht in erheblicher Weise entgegen getreten. Obgleich die Verdingungsunterlagen der Ausschreibung des Forschungszentrums Karlsruhe, wie von der Antragstellerin gefordert, auf entsprechenden Hinweis des Senats von der Antragsgegnerin vorgelegt worden sind, hat die Antragstellerin sich inhaltlich mit diesen Unterlagen sowie den Erläuterungen der Antragsgegnerin nicht auseinander gesetzt. Aus dem Vergleich der Verdingungsunterlagen der Ausschreibung des Forschungszentrums Karlsruhe sowie der erläuternden Synopse der Antragsgegnerin folgt aber, dass die Anforderungen der streitgegenständlichen Leistungsbeschreibung an die Leistungsbestimmung der Karlsruher Ausschreibung sachlich in der von der Antragsgegnerin substantiiert dargelegten Weise angepasst worden sind. Die streitgegenständliche Ausschreibung ist deutlich detaillierter und enthält die nötigen zusätzlichen Spezifikationen, die sich erst nach Abschluss des Karlsruher Verfahrens durch die Festlegung auf das Angebot der Beigeladenen ergeben konnten. Dieses gilt insbesondere im Hinblick auf die im streitgegenständlichen Verhandlungsverfahren erfolgte Festlegung auf eine Stechtechnik, die in der Leistungsbeschreibung der Karlsruher Ausschreibung noch nicht enthalten war.
Das Ziel der Antragsgegnerin, durch die mittels der Leistungsbestimmung zu erreichende Identität zwischen den zu beschaffenden mit den bereits im Bau befindlichen Lysimetern die unmittelbare Vergleichbarkeit der zu gewinnenden Messergebnisse sicherzustellen, stellt einen sachlichen Grund für die Bevorzugung der Beigeladenen dar.
Die Antragsgegnerin hat mit der Anforderung, dass alle im Rahmen des TERENO Lysimeternetzwerk SoilCan zu beschaffenden Lysimeter identisch sein sollen, der Gefahr begegnen wollen, dass systemimmanente Unterschiede Auswirkungen auf die Messergebnisse haben und deren unmittelbare wissenschaftliche Vergleichbarkeit negativ beeinflussen. Die ihrer Auswahl- und Beschaffungsentscheidung zugrunde liegende Absicht, durch den Einsatz identischer Technik systemimmanente Unterschiede zwischen den Lysimetern auszuschließen und damit das Risiko einer Unverwertbarkeit der Messergebnisse zu verringern, ist nicht sachfremd, willkürlich oder diskriminierend, sondern billigenswert.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt es nicht darauf und ist vom Senat nicht zu überprüfen, ob ihre eigene Lysimetertechnik im Vergleich zur Technik der Beigeladenen exaktere Messergebisse und geringere Störungen der Messungen garantiert oder ob eine genauere Messung mit von vornherein wasserundurchlässigen Lysimetergefäßen möglich sei bzw. die Unterschiede herausgerechnet werden könnten. Maßgeblich ist, dass ausweislich der in der Leistungsbeschreibung eindeutig und unmissverständlich dokumentierten Motive der Antragsgegnerin die Bewertung und Abwägung sach- und auftragsbezogener Kriterien den Ausschlag für die Forderung nach Baugleichheit aller im Rahmen des Projektes einzusetzenden Lysimeter gegeben hat. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, Baugleichheit zu dem Lysimeterdesign der Beigeladenen zu verlangen, beruht demnach ausschließlich auf sachlichen, sich aus dem Auftragsgegenstand ergebenden Gründen und ist, auch wenn dadurch der Wettbewerb verengt worden ist, nicht zu beanstanden.
(3) Obgleich der Senat in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung und entgegen der in dem Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 22. Mai 2008 (13 Verg 1/08) sowie des Thüringer Oberlandesgericht vom 26. Juni 2006 (9 Verg 2/06) zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung sach – und auftragsbezogene Gründe als Rechtfertigung einer wettbewerbsbeschränkenden Beschaffungsentscheidung für ausreichend hält, ist eine Vorlage der Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof nicht geboten (§ 124 Abs. 2 GWB). Die Tatbestandsvoraussetzungen einer Vorlagepflicht nach § 124 Abs. 2 GWB sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Eine Divergenz ist nur anzunehmen, wenn das mit der Beschwerdeentscheidung befasste Oberlandesgericht der tragenden Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 18.2.2003 - X ZB 43/02, VergabeR 2003, 313, 314; BGH, Beschl. v. 18.5.2004 - X ZB 7/04, VergabeR 2004, 473, 475, jeweils m.w.N.).
Das Oberlandesgericht Celle hat im Beschluss vom 22. Mai 2008 dem Auftraggeber für Beschaffungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum zugebilligt, der insbesondere daraufhin überprüfbar sei, ob der Auftraggeber sich vor der Festlegung auf eine bestimmte technische Lösung einen Überblick über die in Betracht kommenden Alternativen verschafft und positiv festgestellt habe, dass und aus welchen Gründen diese nicht geeignet erscheinen. Auch das Thüringer Oberlandesgericht hat im Beschluss vom 26. Juni 2006 die Auffassung vertreten, dass die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nur rechtmäßig ausschöpfe, wenn sie geprüft und substantiiert festgestellt habe, warum ein durch die technischen Vorgaben ausgeschlossenes Verfahren nicht geeignet erscheine. Durch die Zuerkennung eines bloßen Beurteilungsspielraums, dessen rechtmäßige Ausübung Gegenstand der Überprüfung im Nachprüfungsverfahren ist, haben die genannten Oberlandesgerichte ihren Entscheidungen zwar einen abweichenden Rechtssatz zugrunde gelegt. Die unterschiedlichen Anforderungen an den Prüfungsmaßstab und die Prüfungsdichte der sachlichen Rechtfertigung wirken sich aber im Streitfall nicht aus. Auch bei Anwendung des vom Thüringer und vom Oberlandesgericht Celle zugrunde gelegten Überprüfungsmaßstabes ist die sachliche Rechtfertigung für die Leistungsbestimmung im Streitfall zu bejahen.
Ausweislich des substantiierten und insoweit nicht erheblich bestrittenen Vorbringens der Antragsgegnerin hat sie auf der Grundlage eigener wissenschaftlicher Erkenntnisse und Bewertungen das Erfordernis der Identität der im Rahmen des wissenschaftlichen Projektes einzusetzenden Messgefäße und damit der Baugleichheit der zu beschaffenden Lysimeter mit dem Design der Beigeladenen positiv festgestellt, so dass sie den ihr nach den Erwägungen der in Rede stehenden Entscheidungen zuzuerkennenden Beurteilungsspielraum rechtmäßig ausgeübt hat. Weder der Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 22. Mai 2008 noch der des Thüringer Oberlandesgerichts vom 26. Juni 2006 gebieten infolgedessen eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof.
ee. Auch die zu Unrecht erfolgte Wahl des Verhandlungsverfahrens durch die Antragsgegnerin führt nicht zu einer Aufhebung des Verfahrens und damit im Ergebnis dazu, dass die Unvollständigkeit des Angebots bzw. die unzulässigen Abweichungen von den Verdingungsunterlagen vergaberechtlich folgenlos bleiben.
Grundsätzlich ist gemäß § 101 Abs. 7 S. 1 GWB öffentlichen Auftraggebern das offene Verfahren vorgeschrieben, "es sei denn, aufgrund dieses Gesetzes ist etwas anderes gestattet". Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zulässig ist, sind in § 3 a Nr. 2 VOL/A abschließend aufgeführt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der allein in Betracht kommenden Bestimmung des § 3 a Nr. 2 lit. b) VOL/A, durch die Art. 31 Nr. 2 lit. a VKR umgesetzt wird, liegen allerdings nicht vor.
Danach kann das Verhandlungsverfahren zur Vergabe von Lieferungen herangezogen werden, wenn die zu liefernden Erzeugnisse zum Zwecke von Forschungen, Versuchen, Untersuchungen, Entwicklungen oder Verbesserungen hergestellt werden, es sei denn es handelt es sich um eine Serienfertigung zum Nachweis der Marktfähigkeit oder zur Deckung der Forschungs- und Entwicklungskosten.
Die zu liefernde Ware muss selbst Gegenstand der beabsichtigten Forschung sein. Die Beschaffung von Produkten, die benötigt werden, um Forschungen, Versuche etc. durchzuführen, kann nicht im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt werden (so auch Kaelble in Müller-Wrede, Komm. zur VOL/A, § 3a Rdn. 171). Die zu beschaffenden Lysimetersysteme dienen zwar unstreitig der Erforschung der konkreten Auswirkungen der globalen Klimaveränderung auf Ökosysteme im Rahmen des Gemeinschaftsprojekts TERENO, wie sich aus der Anlage 2 – dort insbesondere unter den Punkten 1. und 2. – der Verdingungsunterlagen der Antragsgegnerin ergibt, sind aber selbst nicht Gegenstand des Forschungsvorhabens, so dass eine Beschaffung im Verhandlungsverfahren nach § 3 a Nr. 2 lit. b) VOL/A ausscheidet.
Andere Gründe, die die Wahl des Verhandlungsverfahrens rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
Jedoch sind die Zuschlagschancen für das Angebot der Antragstellerin durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens nicht beeinträchtigt worden. Zwar unterscheidet sich das Verhandlungsverfahren grundsätzlich vom offenen Verfahren, weil der öffentliche Auftraggeber im offenen Verfahren den Auftrag nur gemäß dem Inhalt eines der innerhalb der Angebotsfrist abgegebenen Gebote erteilen darf, während im Verhandlungsverfahren der Inhalt der Angebote jeweils verhandelbar ist. Wird das Verhandlungsverfahren zu Unrecht gewählt, ist deshalb jeder Bieter der ansonsten nicht gegebenen Gefahr ausgesetzt, im Rahmen von Nachverhandlungen von einem Mitbieter unterboten zu werden, wodurch seine Zuschlagschancen beeinträchtigt werden können (Vgl. BGH, (Vgl. BGH, Beschl. v. 10. 11. 2009 - X ZB 8/09).
Dieses mit einem Verhandlungsverfahren typischerweise verbundene Risiko für die Zuschlagschancen eines Angebots hat sich aber im Streitfall nicht realisiert und nicht negativ für die Antragstellerin ausgewirkt. Die Antragstellerin beruft sich ausschließlich darauf, infolge der Entscheidung der Antragsgegnerin zugunsten des Lysimeterdesigns der Beigeladenen an der Unterbreitung eines zuschlagsfähigen Angebots gehindert zu sein. Dagegen hat sie auch auf entsprechende Nachfrage in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, nicht durch die spezifischen Eigenheiten des Verhandlungsverfahrens, insbesondere durch die Möglichkeit der Unterbietung ihres Angebots durch andere Bieter, in ihren Zuschlagschancen tangiert worden zu sein. Auf der Grundlage ihres eigenen Vorbringens kann demnach nicht angenommen werden, dass die vergaberechtswidrige Wahl des Verhandlungsverfahrens sowie die Absicht der Antragsgegnerin, das Verfahren in der jetzigen Form als Verhandlungsverfahren fortzusetzen, die Zuschlagschancen der Antragstellerin beeinträchtigt hat.
Vielmehr würde auch eine Neuausschreibung der zu beschaffenden Leistung in einem offenen Verfahren nicht zu einer zweiten Chance der Antragstellerin auf den Zuschlag führen. Wie sie in der mündlichen Verhandlung betont hat, kommt es ihr ausschließlich darauf an, ihr Lysimeterdesign, das sie für überlegen hält, anbieten zu können und nicht auf den Nachbau der Lysimeter der Beigeladenen festgelegt zu sein. Dieses wäre ihr in einer vergaberechtlich zulässigen Form aber auch bei einer Neuausschreibung im offenen Verfahren nicht möglich. Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, in diesem Fall an der getroffenen Leistungsbestimmung festhalten zu wollen, woran sie ausweislich der voranstehenden Überlegungen nicht gehindert wäre.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 S. 2 GWB.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 S.1 Nr. 1 GWB
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 8 a Nr. 5 VOL/A
§ 124 Abs. 2 GWB
§ 101 Abs. 7 S. 1 GWB
§ 3 a Nr. 2 VOL/A
§ 78 S. 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 345, 346
NZBau 2005, 532
NZBau 2006, 735
X ZR 14/06
X ZB 7/04
X ZB 8/09
X ZR 115/04
13 Verg 1/08
9 Verg 2/06
X ZB 43/02