Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2014-12-11, Aktenzeichen 10 U 62/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:1211.10U62.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Maklervertrag ist ein Vertrag über eine Dienstleistung im Sinne von 312b Abs. 1 Satz 1 BGB in der Fassung vom 17. Januar 2011 und kann, sofern er als Fernabsatzgeschäft geschlossen wurde, von einem Verbraucher widerrufen werden.(Rn.21)
2. Ein Kieferorthopäde, der über insgesamt fünf Häuser mit jeweils ca. zwanzig vermieteten Wohnungen bzw. Geschäftsräumen verfügt, die im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung mit Hilfe einer beauftragten Hausverwaltung verwaltet werden, ist als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB anzusehen.(Rn.26)
3. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Revision vor dem BGH (I ZR 10/15) ist zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 25. März 2014 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 9 O 277/13 - geändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten beider Rechtszüge zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 123.165,00 € für den Nachweis der Gelegenheit zum Kauf des Mehrfamilienhauses ... Str. ... Berlin in Anspruch. Auf die Feststellungen im landgerichtlichen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 25. März 2014 stattgegeben. Der Beklagte hat gegen das ihm am 7. April 2014 zugestellte Urteil mit dem am 17. April 2014 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 10. Juli 2014 - mit der am 9. Juli 2014 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründungsschrift begründet.
Er ist der Auffassung, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass die Gelegenheit zum Abschluss des Kaufvertrages erfolgt sei, weil ihm der Mitarbeiter des Maklers den Namen und die Anschrift des Verkäufers trotz Nachfrage nicht mitgeteilt habe. Im Übrigen habe das Landgericht nicht erkannt, dass der von ihm erklärte Widerruf nach § 312b BGB a.F. zum Erlöschen des Maklervertrages geführt habe, weil es zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass er kein Verbraucher im Sinne von § 13 BGB sei. Er sei Kieferorthopäde und verwalte lediglich eigenes Vermögen. Dieses bestehe aus fünf Mietshäusern mit jeweils ca. 20 Wohnungen. Die Objekte würden durch eine Hausverwaltung gegen Entgelt betreut.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 25. März 2014 - 9 O 277/13 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Entscheidung des Landgerichts Berlin für zutreffend. Es habe der Erbringung des Nachweises nicht entgegengestanden, dass die Klägerin dem Beklagten die Kontaktdaten des Verkäufers nicht mitgeteilt habe. Das Landgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte seine Verbrauchereigenschaft nicht hinreichend dargelegt habe. Die in der Berufungsbegründung erfolgten Angaben zum Umfang des Vermögens und dessen Verwaltung bestreite sie.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß § 511 ZPO statthafte Berufung des Beklagten ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht im Sinne der §§ 517, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
2. Die Berufung ist auch begründet.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch gemäß § 652 Abs. 1 BGB auf Zahlung der Provision von 123.165,00 € für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über das Mehrfamilienhaus ... ... Berlin.
a. Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Maklervertrag zustande gekommen ist.
Der Beklagte hat nach Erhalt des Exposés, das ein ausdrückliches Provisionsverlangen enthält, den Maklervertrag zumindest dadurch konkludent angenommen, dass er weitere Maklerleistungen in Anspruch genommen hat. Nach std. Rechtsprechung genügt es, wenn der Maklerkunde nach Bekanntgabe des Provisionsverlangens durch schlüssiges Verhalten - wie z.B. durch die Inanspruchnahme weiterer Maklerdienste - das Angebot angenommen hat (vgl. BGH, NJW-RR 2007, 400 Rn. 13). Dies ist hier unstreitig der Fall gewesen. Der Beklagte hat nach seinem eigenen Vortrag die Klägerin telefonisch nach weiteren Kaufinteressenten und den Konsequenzen für ein etwaiges durch ihn abzugebendes Gebot befragt. Nach dem Vortrag der Klägerin, hat der Beklagte ihren Mitarbeiter, den Zeugen W... um Weiterleitung eines Kaufangebots an den Verkäufer gebeten.
b. Der Maklervertrag ist jedoch durch den Widerruf des Beklagten vom 17. Dezember 2013 erloschen.
aa. Zwar ist auf die vor dem 13. Juni 2014 geschlossenen Maklerverträge § 312 ff. BGB n.F. nicht anwendbar (vgl. Palandt/Grünberg, BGB, 73. Aufl., Vorb v § 312, § 312 nF, Rn 4). Hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 312 b BGB a.F. ist in der Rechtsprechung umstritten, ob bezüglich eines im Wege des Fernabsatzes geschlossenen Maklervertrages ein Widerrufsrecht bestand. Das OLG Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 13. Juni 2014 (- I-7 U 37/13, 7 U 37/13 -; zit. nach juris) hierzu Folgendes ausgeführt:
„Nach der herrschenden (LG Bochum, Urteil vom 09.03.2012 - I - 2 0 498/11 -; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 312 b Rn. 10 c; MüKo BGB - Wendehorst, 6. Aufl., § 312 b Rn. 33; Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 312 b Rn. 3; Staudinger-Thüsing, BGB, 212, § 312 b Rn. 17; JurisPK BGB - Junker, § 312 b Rn. 49; Fischer NJW 2013, 3410, 3411; Lechner NZM 2013, 751; von Rohr IMR 2013, 300; Grams ZfIR 2014, 319), wenn auch nicht unbestrittenen (anderer Ansicht LG Hamburg, Urteil vom 03.05.2012 - 307 0 42/12 -; Staudinger-Reuter, BGB, 2010, § 653 Rn. 73 f.; Moraht NZM 2001, 883; Dittert, JurisPK/Mietrecht/12/2013 Anm. 5) Meinung, welcher der erkennende Senat sich anschließt, ist der Maklervertrag ein Vertrag über eine Dienstleistung im Sinne von 312 b BGB Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. und kein in § 312 b Abs. 3 Nr. 4 BGB a.F. vom Anwendungsbereich ausgenommener Vertrag über die Veräußerung von Grundstücken.
Für die herrschende Meinung, die den Dienstleistungsbegriff umfassend versteht und weit auslegt, spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Dienstleistungen im Sinne des § 312 b BGB setzen schon begrifflich nicht das Vorliegen eines Dienstvertrages im Sinne des BGB voraus, so dass es auf die Argumentation, ob ein Makler zur Leistung von Diensten verpflichtet ist oder ob es sich bei dem Maklervertrag um einen Vertrag sui generis handelt, nicht ankommen kann. Dass das Vorliegen eines Dienstvertrages im Sinne des BGB für die Auslegung des Begriffes der Dienstleistung nicht entscheidend ist, ergibt sich zudem aus der Begründung zum Regierungsentwurf des Fernabsatzgesetzes, in der es heißt, dass die Erbringung von Dienstleistungen „Dienst-, Werk- oder Geschäftsbesorgungsverträge aller Art“ umfasst (vgl. BT-Drucksache 14/2658, 30).
Für eine umfassende Auslegung des Dienstleistungsbegriffs, die noch über die in der Begründung des Regierungsentwurfes genannten Vertragsarten hinausgeht, spricht desweiteren ein Umkehrschluss aus § 312 b Abs. 3 Nr. 3 BGB. Diese Vorschrift schließt die Vermittlung von Versicherungen vom Anwendungsbereich der Norm aus. Daraus folgt, dass die Vermittlung von Verträgen, wie sie beim Maklervertrag erfolgt, grundsätzlich ein Fernabsatzgeschäft darstellen kann, denn andernfalls würde ein Ausschluss eines bestimmten Vermittlungsgeschäftes keinen Sinn machen (vgl. dazu Thüsing in Staudinger, BGB, a.a.O., Rn. 18 mwN).
Die genannte wörtliche, historische und systematische Auslegung des Begriffes der Dienstleistung wird desweiteren gestützt durch den Sinn und Zweck der dem Verbraucherschutz dienenden Regelungen des Fernabsatzgeschäftes. Um ein möglichst hohes Schutzniveau für den Verbraucher zu gewährleisten, ist der Dienstleistungsbegriff trotz der nicht zu verkennenden einschneidenden Folgen gerade für Nachweismakler weit auszulegen, vgl. zur weiten Auslegung europarechtlich geprägter Normen BGH in BGHZ 123, 380, 385. Gemeinsames Merkmal aller erfassten Dienstleistungen ist deshalb lediglich, dass eine tätigkeitsbezogene Leistung an den Verbraucher erbracht wird. Dies ist beim Maklervertrag gegeben. Diese Auffassung entspricht zudem einem richtlinienkonformen Verständnis des § 312b BGB a.F. In der neuen Verbraucherrechte-Richtlinie 2011/83/EU vom 25.10.2011 heißt es in Erwägungsgrund Nr. 26 am Ende ausdrücklich, dass auch Verträge über Dienstleistungen von Immobilienmaklern unter die neue Richtlinie fallen sollen.“
Der erkennende Senat schließt sich dieser überzeugenden Argumentation an. Danach fällt der Maklervertrag in den Anwendungsbereich des § 312b BGB a.F.
bb. Eine Widerrufsbelehrung enthielt das Exposé unstreitig nicht. Die Auffassung des Landgerichts, diese sei unnötig, weil der Beklagte aus dem anlässlich des zuvor über die Klägerin abgeschlossen Geschäftes eine solche erhalten hätte, ist nicht haltbar. Denn dass in einem früheren Exposé eine Widerrufsbelehrung enthalten war, ist von keiner Partei vorgetragen worden.
cc. Der Beklagte ist auch Verbraucher i.S.v. § 13 BGB. Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Dazu gehört auch die Verwaltung von Vermögen vgl. (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 13 Rn 3).
Über die Zuordnung zum privaten oder unternehmerischen Bereich entscheidet nicht der innere Wille des Handelnden, sondern der durch Auslegung zu ermittelnde Inhalt des Rechtsgeschäfts, in die erforderlichenfalls die Begleitumstände einzubeziehen sind (vgl. BGH NJW 2008, 435 Tz. 7). Aus der vom Gesetzgeber gewählten negativen Formulierung des zweiten Halbsatzes des § 13 BGB wird deutlich, dass rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen ist und etwa verbleibende Zweifel, welcher Sphäre das konkrete Handeln zuzuordnen ist, zu Gunsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden sind. Der Verbraucher hat die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass nach dem von ihm objektiv verfolgten Zweck ein seinem privaten Rechtskreis zuzuordnendes Rechtsgeschäft vorliegt. Wenn dies festgestellt ist, kommt eine Zurechnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Für derartige Umstände aus seiner Sicht hat dann der Vertragspartner die Darlegungs- und Beweislast, da Unsicherheiten und Zweifel insoweit nach der negativen Formulierung des Gesetzes nicht zu Lasten des Verbrauchers gehen (BGH NJW 2009, 3780 f.; 2007, 2619).
Der Beklagte hat zwar erstinstanzlich nur vorgetragen, dass er Verbraucher sei. Dies hat die Klägerin mit der Argumentation bestritten, dass Gegenstand ihrer Nachweisleistung ein Mehrfamilienhaus gewesen sei, das der Beklagte (vermutlich) wirtschaftlich verwerte. Dies genügt angesichts der vorstehenden Ausführungen jedoch nicht, um die Verbrauchereigenschaft des Beklagten zu verneinen.
Der Beklagte hat mit der Berufungsbegründung weiter vorgetragen, dass er eine kieferorthopädische Praxis betreibe, mit der er seinen Lebensunterhalt bestreitet und über insgesamt fünf Häuser mit jeweils ca. 20 vermieteten Wohnungen bzw. Geschäftsräumen verfüge. Diese würden im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung mit Hilfe einer beauftragten Hausverwaltung verwaltet. Die Klägerin hat diesen Vortrag vorsorglich mit Nichtwissen bestritten. Der Vortrag des Beklagten ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Denn weiterer Vortrag zur Verbrauchereigenschaft ist vom Landgericht ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung nicht verlangt worden. Insoweit ist nicht auszuschließen, dass die fehlerhafte Rechtsansicht des Gerichts, dass die §§ 312b ff. BGB vorliegend unanwendbar seien, weil dem Beklagten die notwendigen Informationen anlässlich eines persönlichen Kontakts bei einem früheren Vertragsschluss bekannt geworden seien, den unterlassenen weiteren Vortrag mitverursacht hat (vgl. BGH MDR 2005, 206; NJW-RR 2010, 1508). Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn das erstinstanzliche Gericht einen Hinweis hätte erteilen müssen, hätte es materiell-rechtlich den richtigen Lösungsweg gewählt (vgl. BGH MDR 2012, 487). Davon geht der Senat hier aus.
Danach ist trotz der nicht unerheblichen Größe des Vermögens des Beklagten auch ohne Beweisaufnahme davon auszugehen, dass der Erwerb weder seiner gewerblichen noch seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Denn die Klägerin hat nicht bestritten, dass der Beklagte eine kieferorthopädische Praxis betreibt, mit der er seinen Lebensunterhalt finanziert. Das Bestreiten bezieht sich allein auf die Angaben zu seiner Vermögensanlage in Mehrfamilienhäusern, die aber aus den bereits ausgeführten Gründen, die Verbrauchereigenschaft des Beklagten nicht in Frage stellt.
dd. Der Maklervertrag ist wirksam widerrufen worden. Die Widerrufserklärung ist nämlich nicht fristgebunden, da ein Widerrufsrecht nicht erlischt, wenn eine Belehrung über das Bestehen dieses Rechts - so wie hier - unterblieben ist, § 355 Abs. 3 BGB.
3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes erfordert. Vorliegend liegen divergierende Entscheidungen hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 312b BGB a.F. vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 312b ff. BGB
§ 13 BGB
§ 312b BGB
§ 511 ZPO
§ 312 b BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 652 Abs. 1 BGB
§ 312 ff. BGB
§ 312 b Abs. 3 Nr. 4 BGB
§ 312 b Abs. 3 Nr. 3 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 355 Abs. 3 BGB
§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 400
NJW 2013, 3410, 3411
NZM 2013, 751
NZM 2001, 883
BGHZ 123, 380, 385
NJW 2008, 435
NJW 2009, 3780
MDR 2005, 206
NJW-RR 2010, 1508
MDR 2012, 487
I ZR 10/15
9 O 277/13
7 U 37/13