Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-08-19, Aktenzeichen 10 U 48/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0819.10U48.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
I. Der Antrag des Klägers vom 2.8.2022 auf Aussetzung des Verfahrens wird zurückgewiesen.
II. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 10.2.2021 - 9 O 453/20 - wird einstimmig als unbegründet zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
III. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 8.647,68 € (16.500 € ./. 7.852,32 €) festgesetzt.

Tatbestand:
Die zulässige Berufung des Klägers hat nach wie vor keine Aussicht auf Erfolg im Sinne von § 522 Abs. 2 ZPO. Auch die übrigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor.
Wegen des Sach- und Streitstandes und der Begründung zur Erfolglosigkeit der Berufung wird vollumfänglich auf den vorausgegangenen Hinweisbeschluss des Senats vom 6.7.2022 (Bl. 573 ff. d.A.) Bezug genommen.
An der Erfolglosigkeit der Berufung ändert auch die auf den Hinweisbeschluss des Senats erfolgte umfangreiche Stellungnahme des Klägers vom 2.8.2022 (Bl. 599 ff. d.A.) nichts.
Soweit der Kläger nach wie vor auf das im Fahrzeug unstreitig verbaute Thermofenster abstellt und dieses unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteile vom 17.12.2020 - C-693/18 in NJW 2021, 1216; nunmehr auch Urteile vom 14.7.2022 - C-128/20, C-134/20 und C-145/20, jeweils zit. nach BeckRS) für eine im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung hält, führt dies nicht zum Erfolg der Berufung. Im vorausgegangenen Hinweisbeschluss hat der Senat unter Anführung der einschlägigen BGH-Rechtsprechung ausgeführt, dass und weshalb die Qualifizierung des Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung nicht ausreicht, um einen Anspruch des Klägers wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gegen die Beklagte zu begründen, weil es dafür weiterer besonderer Umstände bedarf, die - vergleichbar mit der auf einer arglistigen Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts abzielenden Programmierung der Motorsteuerungssoftware bei EA 189-Motoren - hier nicht vorliegen. Auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss (dort Seite 9 ff.) wird vollumfänglich Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Eine Aussetzung des Berufungsverfahrens nach § 148 ZPO kommt nicht in Betracht.
Wie bereits im Hinweisbeschluss unter Bezugnahme auf die einschlägige BGH-Rechtsprechung ausgeführt, ist wegen der Auslegung der EG-Vorschriften im Hinblick auf deren drittschützende Wirkung ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH nach Art. 267 AEUV und eine daraus folgende Aussetzung des Verfahrens nach § 148 Abs. 1 ZPO nicht veranlasst. Daran ändert auch die weitere Entwicklung auf europäischer Ebene und insbesondere das Votum des Generalanwalts in seinen Schlussanträgen vom 2.6.2022 in der Rechtssache des EuGH, Az. C-100/21, nichts. Der Senat macht sich insoweit die ausführliche Begründung des OLG Schleswig im Beschluss vom 18.7.2022 - 7 U 198/21 (zitiert nach BeckRS, Rn. 22 ff.) zu eigen. Ebenso wie das OLG Schleswig und - ihm folgend - der hiesige Senat sehen im Übrigen auch etliche weitere Obergerichte (vgl. nur OLG München, Beschluss vom 28.6.2022 - 5 U 6845/20, zitiert nach BeckRS, Rn. 13 ff.; OLG Bamberg, Beschluss vom 13.6.2022 - 3 U 59/22, zitiert nach BeckRS Rn. 16 ff.; OLG Koblenz, Beschluss vom 15.6.2022 - 12 U 1809/21, zitiert nach BeckRS Rn. 9) keinen Anlass zur Aussetzung des Verfahrens.
Soweit inzwischen zwei BGH-Senate (VIa ZR 335/21 und VII ZR 412/21, vgl. die Pressemitteilung des BGH vom 1.7.2022) ihre Termine mit Blick auf die im Verfahren des EuGH, Az. C-100/21, ausstehende Entscheidung verlegt haben, begründet dies keine Aussetzungspflicht des entscheidenden Senats.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 Satz 2, 713 ZPO.
---
Vorausgegangen ist unter dem 06.07.2022 folgender Hinweis (die Red.):
In dem Rechtsstreit (...)
wird der Kläger darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, seine Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 10.2.2021
- 9 O 453/20 - durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Erhalt dieses Beschlusses.
Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Dieselfahrzeugs geltend.
Bei dem Fahrzeug handelt es sich um einen Pkw VW Golf VII, Erstzulassung Dezember 2013. Das Fahrzeug ist mit einem Motor des Typs EA 288, Abgasnorm 5, ausgestattet. Die Beklagte ist Herstellerin des Fahrzeugs. Das Fahrzeug verfügt weder über einen NOx Speicherkatalysator (NSK) noch über einen SCR-Katalysator. Die Abgasaufbereitung erfolgt unter Rückgriff auf einen Dieselpartikelfilter. Es existiert kein Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug.
Der Kläger hat in erster Instanz behauptet, das Fahrzeug im März 2015 von einem privaten Verkäufer für 16.500 € als Gebrauchtwagen erworben zu haben.
Er hat in erster Instanz zuletzt die Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 7.852,32 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs begehrt. Ferner hat er die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten und die Zahlung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten verlangt. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Begründet hat das Landgericht seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt:
Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB. Der Kläger habe eine Pflichtverletzung durch den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung durch die Beklagte bereits nicht substantiiert dargelegt. Soweit der Kläger auf eine angeblich schädigende Handlung der Beklagten durch Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einer Rollenprüfstandserkennung, vergleichbar dem Motor EA 189, abgestellt habe, sei der Vortrag erkennbar ohne Substanz und aus der Luft gegriffen. Der Umstand, dass das Fahrzeug auf dem Prüfstand andere Abgaswerte erziele als im normalen Fahrbetrieb, liefere kein Indiz für eine Prüfstandserkennung. Auch in der Erläuterung der Beklagten gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt vom 29.12.2015 zur sog. Akustikfunktion werde in Bezug auf die in Motorsteuergeräten hinterlegte Fahrkurve, mit welcher die Optimierung der NOx-Emissionen vorgenommen werde, ausgeführt, dass diese im Nachfolgeaggregat EA 288 zwar enthalten, aber nicht zur Optimierung der NOx-Emissionen im Prüfstandsbetrieb genutzt worden sei. Die Ausführungen des Klägers zum Dokument „Applikationsanweisung Diesel - Fahrkurven EA 288 NSK“ sowie die Ausführungen zur Erhöhung der Abgasrückführung über das AGR-Ventil seien mangels Vorhandenseins eines NSK- oder SCR-Systems unerheblich. Die Behauptung, es finde auf dem Prüfstand eine Leistungsreduzierung statt, um den Verbrauch und damit die CO2-Werte deutlich zu senken, bleibe ohne konkrete Anhaltspunkte. Ein Softwareupdate werde für das Fahrzeug nicht angeboten. Pressemitteilungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig seien nicht zielführend, da es dort um den Motortyp EA 189 und ein hier nicht betroffenes amerikanisches Modell des EA 288 gehe. Soweit der Kläger einen Rückruf vorgetragen habe, betreffe dieser zwar ein Fahrzeug mit EA 288-Motor. Dieses sei aber - anders als das streitgegenständliche Fahrzeug - mit einem NSK-Speicherkatalysator ausgestattet. Ausführungen des Klägers zu den Motortypen OM 651 und OM 642 beträfen einen anderen Automobilkonzern. Eine vom Bundesministerium für Digitales und Verkehr (BMVI) in Auftrag gegebene Prüfung des Kraftfahrt-Bundesamtes habe in Bezug auf Fahrzeuge mit EA 288-Motoren ergeben, dass die aus dem Motor EA 189 bekannte Umschaltlogik nicht zum Einsatz komme. Da es zudem zu keinem Rückruf des Fahrzeugs gekommen sei, hätte es dem Kläger oblegen, substantiiert vorzutragen, wer genau unter welchen Umständen welche Manipulation speziell für die Messungen auf dem Prüfstand festgestellt habe. Daran fehle es hier. Soweit der Kläger eine Manipulation am OBD-System behaupte, handele es sich bereits nicht um eine Abschalteinrichtung. In Bezug auf das unstreitig im Fahrzeug verbaute Thermofenster könne dahinstehen, ob es sich um eine zulässige oder unzulässige Abschalteinrichtung handele. Aus der Existenz eines Thermofensters könne nicht auf einen Schädigungsvorsatz der Beklagten geschlossen werden. Eine zwar möglicherweise falsche, aber jedenfalls vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch Organe der Beklagten müsse insoweit in Erwägung gezogen werden. Substantiierte Anhaltspunkte für eine bewusste Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes habe der Kläger nicht ausgeführt. Mangels hinreichender Anhaltspunkte für einen Vorsatz der Beklagten kämen auch Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB nicht in Betracht. Wegen des Sach- und Streitstands und der Entscheidungsbegründung wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 409 ff. d.A.) Bezug genommen.
Gegen das am 11.2.2021 zugestellte Urteil hat der Kläger am 10.3.2021 Berufung eingelegt und diese am 9.4.2021 begründet.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten erstinstanzlichen Anträge weiter.
Seiner Ansicht nach habe das Landgericht die Substantiierungsanforderungen überspannt. Ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme des Einsatzes unzulässiger Abschalteinrichtungen lägen darin, dass das Fahrzeug über einen Motor des Typs EA 288 verfüge, die Messwerte eine deutliche Überschreitung des NOx-Grenzwertes belegten und der streitgegenständliche Motortyp einem Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt unterfalle. In Bezug auf das unstreitig eingesetzte Thermofenster sei entgegen der Annahme des Landgerichts nicht von einer vertretbaren Gesetzesauslegung durch die Beklagte auszugehen. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 untersage unmissverständlich die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen. Die Beklagte habe das Thermofenster in seiner konkreten Ausgestaltung gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt im Rahmen der Typgenehmigung nicht offengelegt. Dies schließe er, der Kläger, daraus, dass die Beklagte die Antragsunterlagen nicht vorgelegt habe, obwohl sie ihre Prozesslage dadurch hätte verbessern können. Nach der ISO 9001-Zertifizierung der Beklagten, die Voraussetzung für die Erteilung einer Typgenehmigung und die Herstellung und den Vertrieb von Fahrzeugen sei, bestünden Mindestanforderungen an ein von der Beklagten zu erfüllendes Qualitätsmanagement (vgl. Internetseite des TÜV-Süd - ISO Qualitätsmangementsystem, Anlage BB 2, Anlagenband). Dazu gehöre u.a. die „Verantwortlichkeit der Führung“, ein „systemorientierter Managementansatz“ und ein „sachbezogener Entscheidungsfindungssatz“. Vor diesem Hintergrund sei auszuschließen, dass die etwaige Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen nicht Thema interner Sitzungen der Beklagten gewesen sei.
Neben dem Thermofenster seien im Fahrzeug weitere unzulässige Abschalteinrichtungen vorhanden. Entgegen dem Landgericht habe er, der Kläger, dazu bereits in erster Instanz ausreichend substantiierten Vortrag gehalten. Er habe insbesondere dargetan, dass die Abgasaufbereitung im Prüfstand so programmiert sei, dass möglichst wenige Stickoxide ausgestoßen würden. Zu diesem Zweck würden die Abgase wieder der Verbrennung zugeführt, wodurch die Stickoxidemissionen verringert würden und die Bildung von Rußpartikeln durch die zusätzliche Verbrennung gefördert werde. Zudem finde eine Leistungsreduzierung statt, um den Verbrauch und damit die CO2-Werte zu senken. Zudem sei die Abgasreinigung auch nicht innerhalb eines Temperaturfensters von -24° C bis +70° C zu 100 % aktiv, sondern werde insbesondere unter einem Temperaturbereich von 20° C kontinuierlich reduziert. Die von der Deutschen Umwelthilfe e.V. durchgeführte Testreihe an einem Audi A 3 2.0 TDI mit dem hier streitgegenständlichen EA 288-Motor zeige auf, dass die Funktionalität der Abgasrückführungsrate mit sinkender Temperatur abnehme, wodurch die vom Fahrzeug emittierten NOx-Werte zunähmen (vgl. den Bericht der Deutschen Umwelthilfe e.V. zu NOx- und CO2-Messungen an einem Pkw Audi A 3, Anlage K 31, Anlagenband). Auch ein von X durchgeführtes Gutachten zu einem VW Golf 2.0 TDI mit dem hier streitgegenständlichen EA 288-Dieselmotor bestätige die im Fahrbetrieb deutlich über dem gesetzlich vorgeschriebenen NOx-Grenzwert von 180 mg/km liegenden Messergebnisse, wohingegen die NOx-Grenzwerte auf dem Prüfstand eingehalten würden (vgl. Anlage BB 3, Anlagenband). Daraus folge, dass in dem Motorsteuergerät des Fahrzeugs ein für die Prüfstandsanordnung optimierter Abgasreinigungsmodus implementiert worden sei, um die Einhaltung der NOx-Grenzwerte auf dem Prüfstand zum Zwecke der Erlangung einer EG-Typgenehmigung sicherzustellen. Im Fahrzeug sei außerdem eine Umschaltlogik in Form einer sog. Akustikfunktion verbaut, wie sie bereits im Vorgängermotor EA 189 implementiert worden sei. Dies gehe aus dem Anschreiben der Beklagten gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt vom 29.12.2015 hervor.
Der Kläger meint, entgegen dem Landgericht sei der Anspruch auch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB begründet. Zudem lägen die Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV vor. Den EG-Bestimmungen komme Schutzgesetzcharakter zu. Sofern der Senat dies anders sehen sollte, sei die Fragestellung gem. Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen. § 27 Abs. 1 EG-FGV sei außerdem Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB.
Wegen des Vorbringens des Klägers in zweiter Instanz im Übrigen wird auf die Berufungsbegründung nebst Anlagen (Bl. 461 ff. d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden, Az. 9 O 453/20, verkündet am 10.2.2021 und zugestellt am 11.2.2021:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.500 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.11.2019 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 7.852,32 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen,
2. es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 26.11.2019 mit der Rückgabe des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.
3. die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.680,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.11.2019 zu zahlen,
hilfweise,
das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Wiesbaden, Az. 9 O 453/20, verkündet am 10.2.2021 und zugestellt am 11.2.2021, aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen,
hilfsweise,
die Revision zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen des Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungserwiderung nebst Anlagen (Bl. 522 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die zulässige Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg im Sinne von § 522 Abs. 2 ZPO.
Die Rechtssache hat zudem keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern zudem eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung, die auch nicht aus anderen Gründen geboten ist (vgl. § 522 Abs. 2 ZPO).
Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem behaupteten Erwerb eines Dieselfahrzeugs VW Golf VII im März 2015 zu. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in den Gründen der angefochtenen Entscheidung wird vollumfänglich Bezug genommen. Lediglich ergänzend gilt Folgendes:
Zwar hat der BGH Schadensersatzansprüche der Käufer von Dieselfahrzeugen mit Motoren des Typs EA 189 gegen die Beklagte als Fahrzeugherstellerin aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB wegen der bis September 2015 erfolgten Erwerbsvorgänge bejaht.
Der BGH hat insoweit angenommen, dass die Beklagte auf der Grundlage einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch im Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes systematisch, langjährig und in Bezug auf den Dieselmotor der Baureihe EA 189 in 7-stelligen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Damit ging eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten hat der BGH auch im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, als besonders verwerflich und mit grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar angesehen (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020, VI ZR 252/19 in NJW 2020, 1962 Rn. 16 und BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 397/19 in NJW 2020, 2806 Rn. 14 f.).
In Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug liegt kein mit den oben zitierten Entscheidungen des BGH vom 25.5.2020 und vom 30.7.2020 vergleichbarer Fall vor. Anders als dort, wurde in dem vom Kläger seinem Vortrag zufolge im März 2015 erworbenen Pkw VW Golf VII kein Motor des Typs EA 189 (Euro 5) verbaut, sondern ein Motor des Typs EA 288 (Euro 5), bei dem es sich um ein Nachfolgemodell des Motors Typ EA 189 handelt.
Soweit der Kläger mit seiner Berufung insbesondere auf das unstreitig verbaute Thermofenster abstellt, kann letztlich dahinstehen, ob es sich dabei um eine im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Die Verwendung einer im Sinne der VO (EG) unzulässigen Abschalteinrichtung wäre selbst unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, einen Anspruch des Klägers wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zu begründen. Es müssten (weitere) besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Insbesondere ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht mit der Fallkonstellation der EA 189-Motoren zu vergleichen, bei denen die Software bewusst und gewollt so programmiert wurde, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, hingegen im normalen Fahrbetrieb überschritten wurden (Umschaltlogik) und die Programmierung damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typengenehmigungsbehörde abzielte. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung unterscheidet nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise (zu alledem BGH, Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19 in NJW 2021, 921 Rn. 16 ff.; BGH, Beschluss vom 9.3.2021 - VI ZR 889/20 in NJW 2021, 1814 Rn. 27 f.; BGH, Urteil vom 13.7.2021 - VI ZR 128/20, BeckRS Rn 13 f.; BGH, Urteil vom 16.9.2021 - VII ZR 190/20 in NJW 2021, 3721 Rn. 30). Besondere Umstände, die das Verhalten der Beklagten als verwerflich erscheinen lassen, liegen hier nicht vor.
Unabhängig davon, dass schon der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit hinsichtlich des Vorstellungsbildes der für die Beklagte handelnden Personen nicht festgestellt werden kann, ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten auch im Hinblick auf eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung in Bezug auf die Zulässigkeit des Thermofensters aus Gründen des Motorschutzes nach Art. 5 Abs. 2 lit. a) VO (EG) 715/2007 ausscheidet. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagen nicht (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 15.9.2021 - VII ZR 101/21, BeckRS Rn. 24; BGH, Urteil vom 16.9.2021 - VII ZR 190/20 in NJW 2021, 3721 Rn. 31; BGH, Beschluss vom 29.9.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS Rn. 12 ff.). Ebenso fehlt es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus einer (unterstellten) objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage musste sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers nicht aufdrängen (vgl. BGH, Beschluss vom 15.9.2021, wie vor, Rn. 25; BGH, Urteil vom 16.9.2021, wie vor, Rn. 32; BGH, Beschluss vom 29.9.2021, wie vor, Rn. 24). Inwiefern aus den vom Kläger in Bezug genommenen allgemeinen Anforderungen der Beklagten an ein Qualitätsmanagement im Sinne der ISO 9001-Zertifizierung, das u.a. die „Verantwortlichkeit der Führung“, einen „systemorientierten Managementansatz“ und einen „sachbezogenen Entscheidungsfindungssatz“ vorsieht, das Bewusstsein der Beklagten in Bezug auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und eine daraus ggf. folgende Schädigung der Fahrzeugkäufer folgen soll, erschließt sich dem Senat nicht.
Entgegen der Berufung kann auch aus einer etwaigen Überschreitung der gesetzlichen NOx-Grenzwerte im Fahrbetrieb nicht auf einen durch arglistiges Verhalten der Beklagten bestimmten Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung geschlossen werden. Daran ändern auch die vom Kläger angeführten Messergebnisse der Deutschen Umwelthilfe e.V. nichts, die eine abnehmende Funktionalität der Abgasrückführungsrate durch höheren NOx-Ausstoß beisinkenden Außentemperaturen im Fahrbetrieb aufzeigen sollen (vgl. die NOx- und CO2-Messungen der Deutschen Umwelthilfe e.V. vom 25.10.2019, Anlage K 31, Anlagenband). Diese betreffen einen Pkw Audi A 3 2.0 TDI, so dass eine Vergleichbarkeit mit dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp VW Golf VII bereits nicht gegeben ist. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger zur Stütze der behaupteten Grenzwertüberschreitung im Fahrbetrieb auf eine von X durchgeführte Untersuchung zur Abhängigkeit der Abgasrückführungsrate von der Außentemperatur bei einem VW Golf 2.0 TDI, Euro 5, mit EA 288-Motor (vgl. Anlage BB 3, Anlagenheft). Eine Diskrepanz zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandsbedingungen, die nach damaliger Rechtslage (Euro-5-Norm) zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße ist nicht haftungsrelevant (vgl. auch BGH, Urteil vom 13.7.2021 - VI ZR 128/20 in NZV 2021, 525 Rn. 23). Das im Dezember 2013 zugelassene Fahrzeug unterfällt nicht dem strengeren, auch den Ausstoß im realen Fahrbetrieb berücksichtigenden Testregime nach dem WLTP (Worldwide harmonized Light vehicles Test Procedure) und dem RDE (Real Driving Emissions). Erst ab September 2017 wurde der früher geltende NEFZ-Prüfzyklus für neue Fahrzeugtypen und ab September 2018 für alle neu zugelassenen Fahrzeuge durch den sog. RDE-Test ersetzt (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.10.2020 - 17 U 296/13, zitiert nach BeckRS Rn. 53 ff.; OLG Celle, Urteil vom 13.11.2019 - 7 U 367/18, zitiert nach BeckRS Rn. 28 f.; OLG Stuttgart, Hinweisbeschluss vom 14.12.2020 - 16a U 155/19, BeckRS Rn. 53 f.; Krämer/Winter in Schulze/Janssen/ Kaldenbach, Europarecht, 4. Auflage 2020, § 27 Rn. 198 und instruktiv: Perchermeier: „Die neuen EU-Abgasvorschriften für Pkw und leichte Nutzfahrzeuge zum besseren Schutz von Umwelt und Gesundheit“ in ZUR 2018, 268).
Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf die Ausstattung des Fahrzeugs mit angeblich weiteren unzulässigen Abschalteinrichtungen.
Macht ein Kläger Ansprüche wegen einer unzulässigen Umschaltvorrichtung gegen Volkswagen im Rahmen des sog. Abgasskandals aufgrund des Kaufs eines Pkw mit dem Motor Typ EA 288 geltend, muss er hinreichende Anhaltspunkte dafür darlegen, dass nicht nur Motoren des Typs EA 189, sondern auch solche des Typs EA 288 mit einer entsprechenden Funktion ausgestattet sind (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 4.11.2019 - 7 U 363/18, zitiert nach BeckRS; OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 20.4.2020 und vom 14.5.2020 - 1 U 103/19, zitiert nach BeckRS; OLG Brandenburg, Urteil vom 24.9.2020 - 5 U 47/19, zitiert nach BeckRS). An ausreichendem Vortrag des Klägers dazu fehlt es. Dies hat das Landgericht bereits zutreffend festgestellt.
Der von der Beklagten bestrittene pauschale Vortrag des Klägers, (nur) im Prüfstand sei die Abgasaufbereitung so programmiert, dass möglichst wenige Stickoxide ausgestoßen würden, und es finde eine Leistungsreduzierung statt, um den Verbrauch und damit die CO2-Werte zu senken, ist in Bezug auf das Vorliegen einer die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten begründenden unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt einer mit der Umschaltlogik bei EA-189-Motoren vergleichbaren Manipulationssoftware nicht ausreichend substantiiert, sondern erfolgte ins Blaue hinein. Schließlich ergab die vom BMVI in Auftrag gegebene Untersuchung, dass bei keinem der untersuchten Fahrzeuge eine unzulässige Abschalteinrichtung zur Anwendung kommt (vgl. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, Seite 12, 128, Anlage B 1, Anlagenband). Dabei wurde auch der EA-288-Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps einer Überprüfung unterzogen (vgl. Bericht, Seite 66 f., Anlage B 1, Anlagenband). Zudem ist bis heute kein Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugmodells erfolgt. Vor diesem Hintergrund hätte es der Darlegung greifbarer Anhaltspunkte bedurft, inwiefern eine auf arglistige Täuschung der Typengenehmigungsbehörde ausgerichtete, nach Fahr- und Prüfstandbetrieb differenzierende Software eingebaut ist und die im Fahrbetrieb höheren CO2-Werte eben nicht nur bloße Folge eines von Prüfstandbedingungen abweichenden Fahrverhaltens und/oder anderen Umgebungsbedingungen ist. Wie vom Landgericht ausgeführt und oben ergänzend dargelegt, fehlt es daran aber.
In Bezug auf die vom Kläger nach wie vor behauptete Umschaltlogik in Gestalt einer sog. Akustikfunktion hat das Landgericht bereits ausgeführt, dass die Erläuterungen der Beklagten gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt im Schreiben vom 29.12.2015 (Klageschrift, Seite 4-6) gerade kein Indiz für das Vorliegen einer mit der Umschaltlogik bei EA 189-Motoren vergleichbaren Motorsteuerungssoftware beim streitgegenständlichen Nachfolgemotor Typ EA 288 darstellen. Nach dem Inhalt des Schreibens enthält zwar auch das Nachfolgeaggregat EA 288, ebenso wie das Aggregat EA 189, eine im Motorsteuergerät hinterlegte Fahrkurve, mit welcher die Optimierung der NOx-Emissionen vorgenommen wird. Anders als bei EA 189-Aggregaten wird diese bei EA 288-Aggregaten aber gerade „nicht zu einer Optimierung der NOx-Emissionen im Prüfstandsbetrieb genutzt“.
Schadensersatzansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB bestehen ebenfalls nicht. Wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, mangelt es angesichts der zumindest vertretbaren Bewertung des Thermofensters als unter die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) Nr. 715/2007 fallend am Täuschungsvorsatz der Beklagten. Zudem fehlt es auch an der Bereicherungsabsicht der Beklagten und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden. Eine Absicht der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten, sich bzw. die Beklagte an dem Gebrauchtwagenverkauf unmittelbar zu bereichern, ist schon deshalb ausgeschlossen, weil der Vertreter bzw. die Beklagte aus dem Kaufvertrag zwischen dem Kläger und dem privaten Verkäufer über den streitgegenständlichen Gebrauchtwagen keinen unmittelbaren Vorteil ziehen konnte. Ein etwaiger, dem Kläger entstandener Schaden kann stoffgleich allenfalls mit dem Vorteil sein, der dem Veräußerer aus dem Fahrzeugverkauf zugeflossen ist (dazu BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20 in NJW 2020, 2798 Rn. 17 ff.).
Zugunsten des Klägers kommen weiter auch keine Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV in Betracht. Der BGH hat in seinen Entscheidungen vom 25.5.2020 - VI ZR 252/19 (in NJW 2020, 1962 Rn. 72 ff.), vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20 (in NJW 2020, 2798 Rn. 10 ff.), vom 13.10.2021 - VII ZR 99/21 (zitiert nach BeckRS Rn. 30) und vom 12.1.2022 - VII ZR 424/21 (zitiert nach BeckRS Rn. 18 ff.) Drittschutz der Vorschriften des § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verneint, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der EG-Vorschriften liege. Eine Auslegung der genannten Vorschriften sei nicht veranlasst, weil sich - so der BGH - keine entscheidungserhebliche und der einheitlichen Auslegung bedürfende Frage des Unionsrechts stelle, da die Rechtslage im Hinblick auf § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV von vornherein eindeutig sei. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH wegen der Auslegung der genannten Vorschriften und des Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 sei nicht veranlasst. Die Rechtslage sei - so der BGH - von vornherein eindeutig („acte claire“). Dem schließt sich der Senat an.
§ 27 EG-FGV ist auch kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Gemäß § 27 Abs. 1 EG-FGV dürfen Neufahrzeuge im Inland nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind. Diese Regelung richtet sich ersichtlich nicht, wie für die Nichtigkeitssanktion des § 134 BGB regelmäßig gefordert (vgl. dazu Grüneberg/Ellenberger, Komm. zum BGB, 81. Aufl. 2022, § 134 Rn. 8 f. m.w.N.), an beide Vertragsparteien, sondern nur an den Verkäufer. Ein Verstoß wird als Ordnungswidrigkeit gemäß § 37 Abs. 1 EG-FGV sanktioniert. Zudem ermöglicht § 25 EG-FGV dem Kraftfahrt-Bundesamt, die Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Typ sicherzustellen. Einer zusätzlichen Sanktionierung in Form einer Nichtigkeit des Kaufvertrages bedarf es nicht (vgl. dazu Ring in SVR 2021, 121). Im Übrigen würde eine - hier nicht anzunehmende - Nichtigkeit des Kaufvertrages nach § 134 BGB zudem nur Rechtsfolgen im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem privaten Verkäufer begründen und nicht - wie hier geltend gemacht - im Verhältnis zur nicht vertraglich involvierten Beklagten.
Der Senat weist den Kläger ausdrücklich auf die Möglichkeit einer nach § 3 Abs. 2 GKG i.V. mit KV GKG Nr. 1222 kostenprivilegierten Berufungsrücknahme hin und regt eine dahingehende Prüfung an.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 148 ZPO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 134 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 25 EG-FGV
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 Satz 2, 713 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 37 Abs. 1 EG-FGV
§ 3 Abs. 2 GKG
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 267 AEUV
Art. 5 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 1216
NJW 2020, 1962
NJW 2020, 2806
NJW 2021, 921
NJW 2021, 1814
NJW 2021, 3721
NZV 2021, 525
NJW 2020, 2798
9 O 453/20
1 VO (EG) 715/20
7 U 198/21
5 U 6845/20
3 U 59/22
12 U 1809/21
VII ZR 412/21
VI ZR 252/19
VI ZR 397/19
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VI ZR 128/20
VII ZR 190/20
VII ZR 101/21
VII ZR 126/21
17 U 296/13
7 U 367/18
16a U 155/19
7 U 363/18
1 U 103/19
5 U 47/19
VI ZR 5/20
VII ZR 99/21
VII ZR 424/21