Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-05-05, Aktenzeichen 1 B 7/23
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2023:0505.1B7.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder erschwert werden könnte. (Rn.52)
2. Die zuständige Behörde informiert die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, wenn der durch Tatsachen hinreichend begründete Verdacht besteht, dass gegen Vorschriften, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist. (Rn.58)
3. An die Tatsachengrundlage des Verdachts sind, da es um die Veröffentlichung eines bloßen Verdachtsfalls geht, von Verfassungs wegen hohe Anforderungen zu stellen. (Rn.60)
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine beabsichtigte lebensmittelrechtliche Information der Öffentlichkeit.
Der Antragsteller ist Betreiber der Gaststätte in A-Stadt. Im April 2022 zeigte der Antragsteller gegenüber dem Amt xxx als zuständige Behörde die beabsichtigte Ausübung eines stehenden Gewerbes – Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft – an, woraufhin ihm das Amt xxx am 2. Mai 2022 eine bis zum 1. November 2022 befristete vorläufige Erlaubnis nach § 11 Abs. 1 GastG erteilte. Nach Ablauf der Frist führte der Antragsgegner am 30. November 2022 eine Plankontrolle im Betrieb des Antragstellers durch, in dessen Rahmen der Antragsgegner einige lebensmittelrechtliche (wie etwa Arbeitstische aus Holz sowie ein fehlendes Handwaschbecken im Küchenbereich) aber auch bauliche Mängel feststellte. Der Antragsgegner untersagte dem Antragsteller in der Folgezeit das Herstellen, Behandeln und Inverkehrbringen von Speisen. Im Januar 2023 erteilte das Amt xxx sodann erneut eine vorläufige gaststättenrechtliche Konzession nach § 11 GastG mit einem angeordneten Geltungszeitraum bis zum 31. März 2023.
Am 16. Februar 2023 führte der Antragsgegner erneut eine Betriebskontrolle in der Gaststätte des Antragstellers durch. Dabei stellte dieser im Wesentlichen im Bereich der Küche mehrere, lebensmittelrechtlich relevante Missstände (Lagerung von Behältnissen mit Lebensmitteln direkt auf dem Fußboden, schimmelähnliche Verunreinigungen in der Fensterlaibung sowie ein nach wie vor fehlendes Handwaschbecken) fest. Dem Antragsteller gab der Antragsgegner die Beseitigung der Mängel auf und setzte einen Termin zur Nachkontrolle des Betriebes auf den 16. März 2023 fest. Am 7. März 2023 erhielt der Antragsgegner sodann einen anonymisierten, externen Hinweis, dass in der Betriebsstätte des Antragstellers gegen Anforderungen des öffentlichen Lebensmittelrechts verstoßen werde. In Reaktion darauf, führte der Antragsgegner sodann bereits am 9. März 2023 eine erneute lebensmittelrechtliche Verdachtskontrolle im Betrieb des Antragstellers durch.
Dabei wurde festgestellt, dass sich in der Küche, in der Spülküche mit Kühl- und Gefrierschränken und in einem Lagerraum diverse Lebensmittel teilweise ungekühlt und in offenen Kunststoffbehältern (gegarter Hackbraten mit einer Kerntemperatur von 18 °C, Rohkostsalate bei einer Temperatur von 13 °C, rohe Putenbrust und rohes Roastbeef, gegartes Sauerfleisch mit einer Kerntemperatur von 15 °C, roher Schweinelachs mit einer Kerntemperatur von 12 °C in einem Folienbeutel), oder mit unsauberen Geschirrhandtüchern abgedeckt (u.a. Zanderfilet, Nudeln, Reis), und teilweise mit einem äußeren Schmierfilm und/oder schimmelartigen Belägen (ca. zehn Currywürste, Brühe) und/oder stark verdorben riechend (Frühlingszwiebeln, rote Zwiebeln), befanden. Zudem ließen die Fensterlaibungen in der Küche – nach wie vor – Schimmelbefall erkennen. Noch vor Ort untersagte der Antragsgegner dem Antragsteller daraufhin mündlich das Herstellen, Behandeln und Inverkehrbringen von Speisen in der Betriebsstätte und ordnete die sofortige Vollziehung an. Zudem ordnete er die unschädliche Beseitigung der nicht mehr verkehrsfähigen Lebensmittel durch einen Speiseabfallentsorger an und forderte einen entsprechenden Entsorgungsnachweis an. Zudem entnahm der Antragsgegner Verdachtsproben mehrerer betroffener Lebensmittel und übersandte diese zur Prüfung an das Landeslabor Schleswig-Holstein.
Mit Schreiben vom 14. März teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass bei der Kontrolle am 9. März 2023 Tatsachen festgestellt worden seien, die einen hinreichenden Verdacht dafür begründeten, dass in nicht nur unerheblichem Ausmaß gegen Vorschriften im Anwendungsbereich des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) verstoßen worden sei. Aus diesem Grund sei beabsichtigt, die Öffentlichkeit nach § 40 Abs. 1a S. 1 Nr. 3 LFGB über die Rechtsverstöße in der Betriebsstätte des Antragsstellers zu informieren. Die festgestellten Mängel in der betrieblichen Hygiene, beim baulichen Zustand und beim Umgang mit Lebensmitteln seien erheblich. Da auf Grund der Verstöße die Ordnungswidrigkeitentatbestände des § 60 Abs. 1 Nr. 1 LFGB und des § 60 Abs. 2 Nr. 26a LFGB erfüllt seien, und nach § 60 Abs. 5 Nr. 1 LFGB die Ordnungswidrigkeit gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 1 LFGB mit einer Geldbuße bis zu 100.000 Euro bzw. nach § 60 Abs. 5 Nr. 2 LFGB die Ordnungswidrigkeit gemäß § 60 Abs. 2 Nr. 26a LFGB mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden könne, sei auch die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350 Euro zu erwarten. Der Antragsgegner übermittelte dem Antragsteller den geplanten Veröffentlichungstext als Anlage. Zugleich gab er dem Antragsteller Gelegenheit, zur vorgesehenen Veröffentlichung im Internet und den für diese Veröffentlichung erheblichen Tatsachen bis zum 22. März 2023 Stellung zu nehmen. Eine Reaktion des Antragstellers hierauf erfolgte nicht.
Mit Schreiben vom 23. März 2023 kündigte der Antragsgegner sodann an, den Text aus der Anlage zum Schreiben vom 14. März 2023 am Freitag, den 31. März 2023 an das Ministerium für Landwirtschaft, ländliche Räume, Europa und Verbraucherschutz des Landes Schleswig-Holstein zu übermitteln, damit das Ministerium den Text sodann in das Internet einstellen und ihn dort für sechs Monate zu jedermanns Einsichtnahme bereithalten könne. Der Antragsgegner verwies dabei auf die Möglichkeit eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Mit schriftlicher Ordnungsverfügung vom 28. März 2023 bestätigte und konkretisierte der Antragsgegner seine im Rahmen der Betriebskontrolle vom 9. März 2023 getroffenen gefahrenabwehrrechtlichen Anordnungen.
Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 30. März 2023 um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ersucht.
Nach Eingang des Prüfberichts des Landeslabors Schleswig-Holstein am 3. April 2023 beim Antragsgegner, hat dieser dem Antragsteller mit Schreiben vom 5. April 2023 mitgeteilt, er beabsichtige, die Öffentlichkeit auch über die sich daraus ergebenden weiteren lebensmittelrechtlichen Verstöße nach § 40 Abs. 1a S. 1 Nr. 3 LFGB zu informieren. Der Prüfbericht dokumentiere für sechs der sieben untersuchten Proben sensorische Abweichungen von dem jeweils produkttypischen Geruchsprofil und für alle sieben Proben eine hohe Keimbelastung. Der Antragsgegner hat seinem Schreiben vom 5. April 2023 die erweiterte (End-) Fassung des Veröffentlichungstextes als Anlage beigefügt. Es sei nun die Veröffentlichung folgender Informationen beabsichtigt:
„Datum der Veröffentlichung: steht noch nicht fest
Produktbezeichnung: Brühe im 10-Liter-Eimer; Currywurst, lose, in einer Kunststoffschale; Hackbraten, gegart; Putenbrust und Roastbeef roh, zusammen gelagert in einer grünen Kunststoffschale; div. Rohkostsalate in offenen Kunststoffbehältern, ungekühlt; mediterraner Dip und Preiselbeerdip; Sauerfleisch, gegart; Schweinelachs, roh, im Folienbeutel
Chargen-Nr. / MHD: keine
Hersteller / Herkunft Inverkehrbringer: Gaststätte „F#hrhuus“, Inhaber: Herr H Deichreihe 28, A-Stadt
Verstoß:
1. Betriebsstätte allgemein
Die Betriebsstätte mit Küche, Vorraum zur Küche, Spülküche, Lagerraum für Getränke, Personal-WC, Lagerraum im Keller und Lager im Außenbereich befand sich am Tag der amtlichen Kontrolle am 9. März 2023 in hygienischer und baulicher Hinsicht in keinem guten Zustand.
2. Küche
In der Küche ließen die Fensterlaibungen Schimmelbefall erkennen. In einem Regal wurden gegarter Hackbraten mit einer Kerntemperatur von 18°C offen und Rohkostsalate einschließlich Frühlingszwiebeln und roten Zwiebeln bei einer Temperatur von 13°C sowie mediterraner Dip und Preiselbeerdip in offenen Kunststoffbehältern gelagert. Infolge der Lagerbedingungen waren die Lebensmittel dem vermeidbaren Risiko von Verderb und Kontamination ausgesetzt.
Die Frühlingszwiebeln und roten Zwiebeln wiesen eine inakzeptabel hohe Anzahl an Enterobakterien, Laktobazillen und Hefen auf, was in Verbindung mit einem muffigen, säuerlichen Geruch auf einen beginnenden Verderb hindeutete. Der mediterrane Dip und der Preiselbeerdip wiesen eine inakzeptabel hohe Anzahl an Hefen und Laktobazillen auf, was in Verbindung mit einem alkoholischen Geruch auch bei diesen Lebensmitteln auf einen beginnenden Verderb hindeutete.
3. Spülküche mit Kühl-/Gefrierschränken
Lebensmittel wurden wie folgt aufbewahrt und zur Verarbeitung und Abgabe an Enderbraucher vorgehalten:
- rohe Putenbrust und rohes Roastbeef, deren Geruch auf Verderb schließen ließ, in einer grünen Plastikschüssel; diese Lebensmittel waren inakzeptabel hoch mit Enterobakterien, Escherichia coli, Laktobazillen und Hefen belastet;
- ca. 10 Currywürste, mit äußerem Schmierfilm und schimmelartigen Belägen, in einer Kunststoffschale;
- diverse mit unsauberen Geschirrhandtüchern abgedeckte Lebensmittel zum Auftauen in Plastikschüsseln, u. a. Zanderfilet, Nudeln, Reis; der Reis wies stark erhöhte Gehalte an Enterobakterien auf, und bei diesem Lebensmittel waren zudem die aerobe Gesamtkeimzahl, die Zahl an Bacillus cereus, Hefen und Milchsäurebakterien deutlich erhöht;
- Schweinelachs, ohne Kennzeichnung in dem Betrieb tiefgefroren, bei dem die Richtwerte für Enterobakterien und für die aerobe Gesamtkeimzahl, die die Deutsche Gesellschaft für Hygiene und Mikrobiologie (DGHM) für rohes Schweinefleisch festgelegt hat, deutlich überschritten waren.
Diese Lebensmittel waren nicht zum menschlichen Verzehr geeignet und hätten deshalb als solche nicht mehr in den Verkehr gebracht werden dürfen.
4. Lagerraum in einem unrenovierten und Gaststättenrechtlich nicht konzessionierten Keller
Lebensmittel wurden in dem Keller wie folgt ungekühlt aufbewahrt und zur Abgabe an Endverbraucher vorgehalten:
- Brühe, auf der sich schimmelartige Beläge gebildet hatten, in einem offenen 10-Liter-Eimer;
- gegartes Sauerfleisch mit einer Kerntemperatur von 15°C und ohne Abdeckung;
- roher Schweinelachs zur Verarbeitung, mit einer Kerntemperatur von 12°C, stark verdorben riechend, in einem Folienbeutel.
Rechtsgrundlage: Zu Nummer 1: Artikel 4 Absatz 2 und Anhang II Kapitel I Nummern 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004
Zu Nummer 2: Artikel 14 Absatz 1 und Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 178/2002; Artikel 4 Absatz 2 und Anhang II Kapitel IX Nummer 3 der Verordnung (EG) Nr. 825/2004; § 3 Satz 1 LMHV
Zu Nummern 3 und 4: Artikel 14 Absatz 1 und Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 178/2002; § 12 LFGB
Maßnahmen / Bemerkung:
Am 9. März 2023 wurde dem Lebensmittelunternehmer behördlich
- mit sofortiger Wirkung untersagt, in der Betriebsstätte Speisen herzustellen, zu behandeln und in den Verkehr zu bringen;
- aufgegeben, die nicht mehr verkehrsfähigen Lebensmittel von einem Speiseabfallentsorger unschädlich beseitigen zu lassen und darüber einen Nachweis des Speiseabfallentsorgers vorzulegen.“
Zugleich hat der Antragsgegner dem Antragsteller Gelegenheit gegeben, sich zu dem um die Angaben zu den Tatsachen aus dem Prüfbericht des Landeslabors Schleswig-Holstein erweiterten Veröffentlichungstext bis zum 14. April 2023 zu äußern. Eine Stellungnahme seitens des Antragstellers ist nicht erfolgt.
Der Antragsteller beantragt wörtlich,
den Erlass einer einstweiligen Anordnung zum 31. März 2023, auf Grund des Verdachts auf Verstoß gegen Vorschriften im Anwendungsbereich des LFGB; hier Entscheidung über die Information gem. § 40 Abs. 1a LFGB.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung nimmt der Antragsgegner Bezug auf den Inhalt seiner Schreiben vom 14. März 2023 und 5. April 2023. Er ist der Ansicht, es sei bereits das Vorliegen eines Anordnungsgrundes zweifelhaft. Dies ergebe sich bereits aus der Regelung des § 40 Abs. 4 S.1 LFGB, wonach die Behörde – wenn sich die an die Öffentlichkeit gegebene Informationen, im Nachhinein als falsch herausstellten – sie diesen Umstand unverzüglich öffentlich bekanntzumachen habe. Dem Antragsteller sei zuzumuten, sich direkt an den Antragsgegner zu wenden, falls er konkrete Einwendungen gegen die Richtigkeit der voraussichtlichen Veröffentlichung habe. Der Antragsgegner habe auch keinen Anlass zur Vermutung gegeben, dass er in einem solchen Fall des § 40 Abs. 4 LFGB keine Korrektur der Informationen vornehmen werde.
Jedenfalls aber mangele es an einem Anordnungsanspruch, da die geplante Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a S. 1 Nr. 3 LFGB rechtmäßig sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragstellers vom 30. März 2023 umfasst bereits seinem Wortlaut nach auch die – erst nach seinem Eingang bei Gericht erfolgte Erweiterung bzw. Ergänzung der vom Antragsgegner geplanten Veröffentlichung vom 5. April 2023 um die Prüfungsergebnisse des Landeslabors –, da der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich der beabsichtigten Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1 a LFGB (in ihrer Gesamtheit) begehrt. Eine weitergehende Auslegung des Antrags nach §§ 88, 122 VwGO ist daher nicht erforderlich.
Dieser Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig, aber unbegründet.
Insbesondere ist der Antrag statthaft. Der Statthaftigkeit steht vorliegend nicht die Vorrangregel aus § 123 Abs. 5 VwGO entgegen. Danach ist in den Fällen der §§ 80, 80a VwGO vorläufiger Rechtsschutz (vorrangig) auf den dort geregelten Wegen zu suchen. Derartige prozessuale Möglichkeiten, die auf einen wirksamen vorläufigen Schutz vor der beabsichtigten Veröffentlichung hinausliefen, scheiden hier jedoch aus. Die von diesen Vorschriften vorausgesetzte Anfechtungssituation liegt nämlich nicht vor. In der Hauptsache wäre nämlich hinsichtlich des Begehrens des Antragstellers eine (ausnahmsweise vorbeugende) negative allgemeine Leistungsklage i. S. d. §§ 43 Abs. 2 S. 1, 111 S. 1, 113 Abs. 4 VwGO (Unterlassungsklage) mit dem Ziel, ein schlicht hoheitliches Verwaltungshandeln (einen
Realakt) zu verhindern, statthaft. Bei der Veröffentlichung lebensmittelrechtlicher Verstöße nach § 40 Abs. 1a LFGB handelt es sich nämlich nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 106 S. 1 LVwG. Eine solche Klage in der Hauptsache hat der Antragsteller zwar bislang nicht erhoben. Ein Erlass einstweiliger Anordnungen ist jedoch nach § 123 Abs. 1 VwGO auch bereits vor der Klageerhebung in der Hauptsache zulässig (OVG Lüneburg, Beschluss vom 30. September 2020 – 13 ME 377/19 –, Rn. 8 - 9, juris).
Der Antragsteller ist ferner auch antragsbefugt, § 42 Abs. 2 VwGO analog. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Antragsteller einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch betreffend die Veröffentlichung ihm vorgeworfener lebensmittelrechtlicher Verstöße hat. Das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers ergibt sich durch die durch den Antragsgegner konkret in Aussicht gestellte und damit unmittelbar bevorstehende Veröffentlichung und die mit der Veröffentlichung möglicherweise einhergehende Verletzung des Antragstellers in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 GG; er muss sich unter diesen Umständen nicht darauf verweisen lassen, die Veröffentlichung zunächst abzuwarten und erst im Nachhinein um verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 2. Februar 2023 – 14 L 1272/22 –, Rn. 22, juris).
Der Antrag ist aber unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung) oder auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes, wenn dies nötig erscheint, um wesentliche Nachteile für den Antragsteller abzuwenden (sog. Regelungsanordnung). Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO sind sowohl ein Anordnungsanspruch, d.h. der materielle Grund, für den der Antragsteller vorläufig Rechtsschutz sucht, als auch ein Anordnungsgrund, der insbesondere durch die Eilbedürftigkeit der Regelung begründet wird, glaubhaft zu machen. Maßgeblich sind dabei die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners, fehlt es vorliegend aber nicht schon an einem glaubhaft gemachten Anordnungsgrund. Die Vorschrift des § 40 Abs. 4 S.1 LFGB, wonach die Behörde – wenn sich an die Öffentlichkeit gegebene Informationen, im Nachhinein als falsch herausstellen – diesen Umstand (auf Antrag des Betroffenen oder zur Wahrung erheblicher Belange des Allgemeinwohls) unverzüglich öffentlich bekanntzumachen hat, steht dem nicht entgegen. Die Erforderlichkeit einer einstweiligen Anordnung ergibt sich vorliegend daraus, dass der Antragsgegner bereits seit dem 14. März 2023 die Veröffentlichung beabsichtigt und hieran auch weiterhin festhält. Dadurch besteht die Gefahr, dass ein Recht des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Denn die Veröffentlichung der Information ist irreversibel, bei Fehlinformationen ändern daran auch spätere Gegendarstellungen, Richtigstellungen oder sonstige Korrekturen nichts, da die faktischen Wirkungen von Informationen regelmäßig nicht mehr eingefangen und umfassend beseitigt werden können. Eine Verbraucherinformation zu (angeblichen) Rechtsverstößen eines Unternehmens kann für dieses existenzgefährdend oder sogar existenzvernichtend wirken (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31. März 2022 – 9 B 159/22 – Rn. 6, juris m.w.N.).
Das Begehren des Antragstellers stellt darüber hinaus auch keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache dar. Zwar ist eine Vorwegnahme der Hauptsache grundsätzlich unzulässig, da die einstweilige Anordnung ein Mittel vorläufigen Rechtsschutzes darstellt. Ausnahmsweise kann wegen der Effektivität des Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG eine Vorwegnahme der Hauptsache erforderlich sein, weil das Recht des Antragstellers sonst vereitelt oder wesentlich erschwert würde. So liegt der Fall hier. Da die Veröffentlichung nach § 40 Abs. 1a LFGB unverzüglich zu erfolgen hat und nach § 40 Abs. 4a LFGB (bereits) nach 6 Monaten wieder zu löschen ist, wird ein Hauptsacheverfahren, in dem die Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung umfassend geprüft wird, regelmäßig nicht stattfinden (vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss vom 8. Februar 1983 – 1 BvL 20/81 – BVerfGE 63, 131), sodass eine Veröffentlichung für den betroffenen Unternehmer zu möglicherweise irreversiblen Schäden und zu empfindlichen Grundrechtseingriffen führen kann (BayVGH, Beschluss vom 4. November 2022 – 20 CE 22.2069 –, Rn. 14, juris mit Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 – NJW 2018, 2109; BayVGH, Beschluss vom 2. April 2020 – 20 CE 20.286 – BeckRS 2020, 5452).
Es fehlt aber an einem glaubhaft gemachten Anordnungsanspruch.
Der vom Antragsteller geltend gemachte Unterlassungsanspruch findet seine Rechtsgrundlage in der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit. Dieser Anspruch setzt voraus, dass sich die Veröffentlichung als rechtswidriger Eingriff in dieses Grundrecht darstellt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. April 2021 – 9 S 661/21–, Rn. 13 juris, unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 25. Januar 2012 – 6 C 9.11 –, Rn. 22, juris).
Als den Eingriff rechtfertigende Befugnisnorm kommt vorliegend allein § 40 Abs. 1a S. 1 Nr. 3 LFGB in Betracht. Danach informiert die zuständige Behörde die Öffentlichkeit unverzüglich unter Nennung der Bezeichnung des Lebensmittels oder Futtermittels sowie unter Nennung des Lebensmittel- oder Futtermittelunternehmens, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel oder Futtermittel hergestellt oder behandelt oder in den Verkehr gelangt ist, wenn der durch Tatsachen hinreichend begründete Verdacht besteht, dass gegen sonstige Vorschriften im Anwendungsbereich dieses Gesetzes, die dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Gesundheitsgefährdungen oder vor Täuschung oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, in nicht nur unerheblichem Ausmaß oder wiederholt verstoßen worden ist und die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens dreihundertfünfzig Euro zu erwarten ist oder eine Sanktionierung wegen einer Straftat zu erwarten ist und deswegen gemäß § 41 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten eine Abgabe an die Staatsanwaltschaft erfolgt ist.
Dies ist hier der Fall. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 40 Abs. 1a S.1 Nr. 3 LFGB, namentlich ein durch Tatsachen begründeter hinreichender Verdacht (dazu 1.), eines nicht nur in unerheblichen Ausmaß oder wiederholten Verstoßes gegen Vorschriften im Anwendungsbereich des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches, die dem Schutz der Endverbraucher vor Gesundheitsgefahren oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen (dazu 2.) und die zu erwartende Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350 Euro, sind gegeben (dazu 3.).
1. An die Tatsachengrundlage des Verdachts i.S.d. § 40 Abs. 1a S.1 Nr. 3 LFGB sind, da es um die Veröffentlichung eines bloßen Verdachtsfalls geht, von Verfassungs wegen hohe Anforderungen zu stellen; damit wird sichergestellt, dass auch vor der bestandskräftigen Feststellung eines Verstoßes möglichst nur solche Informationen veröffentlicht werden, die sich auch nachträglich noch als richtig erweisen. Ein in tatsächlicher Hinsicht unaufgeklärter Verdacht der Behörde genügt somit nicht. Auch in Fällen, in denen dem Verdacht nicht (nur) durch Proben, sondern auf andere Weise, etwa – wie hier – durch eine Betriebskontrolle, nachgegangen wird, müssen die den Verdacht begründenden Tatsachen aus Sicht der Behörde aufgeklärt und in den Überwachungsergebnissen entsprechend dokumentiert sein (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 31. März 2022 – 9 B 159/22 –, Rn. 17 - 19, juris mit Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 –, BVerfGE 148, 40-64, Rn. 44). Letzteres ist hier der Fall. Der Antragsgegner hat alle Verstöße bei der Kontrolle am 9. März 2023 beanstandet und im Kontrollbericht der Lebensmittelüberwachung nachvollziehbar dokumentiert. Auch hat er umfassende Lichtbildaufnahmen von den Verstößen gefertigt und vorgelegt.
2. Hiervon ausgehend ergibt sich im vorliegenden konkreten Fall ein hinreichend begründeter Verdacht, dass gegen Vorschriften im Anwendungsbereich des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches, die dem Schutz der Endverbraucher vor Gesundheitsgefahren oder der Einhaltung hygienischer Anforderungen dienen, verstoßen worden ist. Zu den Vorschriften, die dem Schutz der Gesundheit dienen, gehören insbesondere das Verbot gem. Art. 14 der Verordnung (EG) 178/2002, nicht sichere Lebensmittel in Verkehr zu bringen sowie das in § 5 LFGB entsprechend verankerte Verbot; außerdem gehören dazu sämtliche hygienerechtlichen Vorschriften, da hygienerechtliche Anforderungen generell dem Schutz vor einer Gesundheitsgefährdung dienen (Sosnitza/Meisterernst in LebensmittelR/Rathke, 184. EL Juli 2022, LFGB § 40 Rn. 24).
Das Gericht hat bereits aufgrund der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung letztlich keinen Zweifel daran, dass in der Betriebsstätte des Antragstellers gegen § 3 Satz 1 LMHV i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 LMHV verstoßen wurde, wonach Lebensmittel nur so hergestellt, behandelt und in den Verkehr gebracht werden dürfen, dass sie bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt der Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung nicht ausgesetzt sind, wobei eine nachteilige Beeinflussung bei einer Ekel erregenden oder sonstigen Beeinträchtigung der einwandfreien hygienischen Beschaffenheit von Lebensmitteln u.a. durch Verunreinigungen vorliegt. Zu Recht geht der Antragsgegner auch davon aus, dass daneben ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1, Abs. 2b der Verordnung (EG) Nr. 178/2002, nach dem Lebensmittel, bei denen davon auszugehen ist, dass sie für den Verzehr durch Menschen ungeeignet sind, nicht in Verkehr gebracht werden dürfen, vorliegt. Die Zustände in der Betriebsstätte des Antragstellers rechtfertigen auch die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Anhang II Kapitel IX Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004, wonach Lebensmittel auf allen Stufen der Erzeugung, der Verarbeitung und des Vertriebs vor Kontaminationen zu schützen sind, die sie für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diesem Zustand nicht zu erwarten wäre. Schließlich rechtfertigen die Zustände auch die Annahme von Verstößen gegen die allgemeinen Lebensmittelhygienevorschriften des Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Anhang II Kapitel I Nr. 1, 2 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004.
Bei der Verdachtskontrolle am 9. März 2023 in der Betriebsstätte des Antragstellers wurden verdorbene und fälschlich gelagerte Lebensmittel vorgefunden, deren Verbrauchsdatum teilweise bereits überschritten war, z. B. Schweinefleisch, bzw. die ausweislich des vorliegenden Bildmaterials Beschaffenheitsveränderungen aufwiesen, aufgrund derer bereits für einen Laien zu erkennen ist, dass die Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen nicht (mehr) geeignet waren, z. B. Currywürste mit äußerem Schmierfilm und schimmelartigen Belägen sowie Brühe mit schimmelartigen Belägen. Diverse Lebensmittel, u. a. Zanderfilet, Nudeln und Reis wurden zum Auftauen in Plastikschüsseln gelagert und mit verunreinigten Geschirrhandtüchern abgedeckt (vgl. Lichtbilder, Bl. 11 ff. d. Beiakte B). Es besteht auch der hinreichend begründete Verdacht, dass der Antragsteller Lebensmittel in den Verkehr gebracht hat, die stark mit Keimen belastet und aus diesem Grund nicht für den menschlichen Verzehr geeignet waren, was durch die Probenergebnisse des Landeslabors Schleswig-Holsteins bestätigt werden konnte: So wiesen die untersuchten Frühlingszwiebeln und roten Zwiebeln eine hohe Anzahl an Enterobakterien, Laktobazillen und Hefen auf. Der mediterrane Dip und der Preiselbeerdip wiesen eine hohe Anzahl an Laktobazillen und Hefen auf. Die rohe Putenbrust und das rohe Roastbeef waren hoch mit Enterobakterien, Escherichia coli, Laktobazillen und Hefen belastet. Der untersuchte Reis wies stark erhöhte Gehalte an Enterobakterien auf, die Zahl an Bacillus cereus, Hefen und Milchsäurebakterien war ebenfalls erhöht. Beim Schweinelachs waren die Richtwerte für Enterobakterien und für die aerobe Gesamtkeimzahl deutlich überschritten. Auch rochen diverse Lebensmittel stark und ließen so bereits den Rückschluss auf einen (beginnenden) Verderb zu. Den Lichtbildern lässt sich insbesondere auch entnehmen, dass in der Betriebsstätte des Antragstellers mehrere Lebensmittel in nicht abgedeckten Behältnissen und ungekühlt gelagert wurden. In einem Regal wurden beispielsweise gegarter Hackbraten mit einer Kerntemperatur von 18 °C, Rohkostsalate einschließlich Frühlingszwiebeln und roten Zwiebeln bei einer Temperatur von 13 °C sowie mediterraner Dip und Preiselbeerdip in offenen Kunststoffbehältern gelagert, wodurch diese Lebensmittel infolge der Lagerbedingungen dem vermeidbaren Risiko von Verderb und Kontamination ausgesetzt waren (vgl. Lichtbilder, Bl. 44 ff. d. Beiakte B).
Dabei handelt es sich auch um Verstöße in nicht nur unerheblichem Ausmaß i.S.d. § 40 Abs. 1a S. 1 Nr. 3 LFGB. Der unbestimmte Rechtsbegriff des „nicht nur unerheblichen Ausmaßes“ ist anhand von quantitativen und qualitativen Kriterien zu konkretisieren. Dabei können nur solche Verstöße als erheblich gelten, die von hinreichendem Gewicht sind, um für die betroffenen Unternehmen potenziell gravierende Folgen zu rechtfertigen. So kann ein nicht nur unerhebliches Ausmaß dann anzunehmen sein, wenn es sich um einen Verstoß mit besonders nachteiligen Folgen für den einzelnen Verbraucher handelt oder eine Vielzahl von Verbrauchern betroffen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 – 1 BvF 1/13 –, NJW 2018, 2109, 2113 Rn. 54). Eine Veröffentlichung muss dann gerechtfertigt sein, wenn die einzelnen, für sich genommen unerheblichen Verstöße in ihrer Gesamtheit die Erheblichkeitsschwelle überschreiten (vgl. VG Stuttgart, Beschluss vom 23. September 2019 - 16 K 2470/19, BeckRS 2019, 26031 Rn. 43). Ob jeder einzelne Verstoß für sich genommen bereits die Erheblichkeitsschwelle überschreitet, kann vorliegend dahinstehen. Denn jedenfalls die enorme Anzahl der Verstöße rechtfertigt hier die Annahme der Erheblichkeit. Diese Verstöße beruhen auf einer einheitlichen Motivation und sind Konsequenz eines einheitlichen Reinigungs- und Hygienedefizits.
3. Weiter ist die Verhängung eines Bußgeldes von mindestens 350 Euro zu erwarten. Diese Tatbestandsvoraussetzung unterliegt der vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit (BayVGH, Beschluss vom 28. November 2019 – 20 CE 19.1995 –, NVwZ-RR 2020, 830, 832 Rn. 56). Dabei muss durch die Behörde kein konkretes Bußgeld prognostiziert werden. Es genügt, wenn sie nachvollziehbar darlegt, dass zu erwarten ist, dass es die Erheblichkeitsschwelle von 350 Euro überschreiten wird (VG Frankfurt a. M., Beschluss vom 12. Dezember 2019 – 5 L 3285/19.F –, BeckRS 2019, 34984 Rn. 37). Dies ist hier der Fall. Die der Veröffentlichung zugrundeliegenden Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften sind bußgeldbewehrt. Die Bußgeldbewehrung der Verstöße gegen Art. 14 Abs. 1, Abs. 2b der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 folgt aus §§ 60 Abs. 1 Nr. 1, 59 Abs. 2 Nr. 1a a) LFGB, die der Verstöße gegen § 3 S. 1 LMHV bzw. gegen Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Anhang II Kapitel I Nr. 1, 2 und Kapitel IX Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 aus §§ 60 Abs. 2 Nr. 26a LFGB i. V. m. § 10 Nr. 1 LMHV. Gemäß § 60 Abs. 5 Nr. 1 LFGB kann die Ordnungswidrigkeit in den Fällen des § 60 Abs. 1 Nr. 1 LFGB mit einer Geldbuße bis zu 100.000 Euro geahndet werden. Die Ordnungswidrigkeit in den Fällen des § 60 Abs. 2 Nr. 26a LFGB kann nach § 60 Abs. 5 Nr. 2 LFGB mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden. Im Hinblick auf den Umfang der Verstöße und des bis zu einem Betrag von 100.000 Euro reichenden Bußgeldrahmens spricht vorliegend nichts dafür, dass gegen den Antragsteller im Ordnungswidrigkeitsverfahren ein Bußgeld von unter 350 Euro verhängt werden könnte. Die Annahme des Antragsgegners, es sei die Verhängung eines Bußgeldes von nicht weniger als 350 Euro zu erwarten, ist auch unter Berücksichtigung möglicher Gesundheitsgefahren für Verbraucherinnen und Verbraucher im Falle des Inverkehrbringens der von dem Antragsteller behandelten Lebensmittel nicht zu beanstanden.
Auch kann nicht festgestellt werden, dass die von dem Antragsgegner beabsichtigte Information der Öffentlichkeit nicht (mehr) unverzüglich im Sinne des § 40 Abs. 1a S. 1 Nr. 3 LFGB erfolgen würde. Der Begriff „unverzüglich“ erfordert in Anlehnung an die Legaldefinition in § 121 Abs. 1 BGB ein Handeln „ohne schuldhaftes Zögern“. Dabei hängt die Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung nicht von der Einhaltung einer starren zeitlichen Grenze ab, sondern von einer Beurteilung der konkreten Umstände des Einzelfalls. In diesem Rahmen ist der zuständigen Behörde eine nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessende Prüfungs- und Überlegungsfrist – insbesondere auch mit Blick auf die erheblichen Folgen einer Veröffentlichung für die grundrechtlichen Belange des Betroffenen – einzuräumen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 9. November 2020 – 9 S 2421/20 –, NVwZ-RR 2021, 437, 440 Rn. 21; OVG Bremen, Beschluss vom 25. Februar 2022 – 1 B 487/21 –, BeckRS 2022, 4522 Rn. 27). Ausgehend hiervon sind Anhaltspunkte für ein schuldhaftes Zögern des Antragsgegners bei der Ingangsetzung der beabsichtigten Veröffentlichung nicht zu erkennen. Nach der am 9. März 2023 in der Betriebsstätte des Antragstellers durchgeführten lebensmittelrechtlichen Kontrolle übermittelte der Antragsgegner dem Antragsteller bereits mit Schreiben vom 14. März 2023 einen Veröffentlichungsentwurf und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 22. März 2023. Als der Antragssteller hierauf nicht reagierte, erfolgte nochmals ein Anschreiben an den Antragsteller – datiert auf den 23. März 2023 –, nunmehr unter Benennung des 31. März 2023 als voraussichtlichem Veröffentlichungsdatum. Nachdem dem Antragsgegner am 3. April 2023 der Prüfbericht zu den in der Betriebsstätte des Antragstellers entnommenen Proben zugegangen war, übersandte der Antragsgegner dem Antragsteller unter dem 5. April 2023 erneut ein Anhörungsschreiben mit Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 14. April 2023 und fügte die vorgesehene Endfassung des Veröffentlichungstextes dem Schreiben bei. Eine zügigere Handlungsweise des Antragsgegners unter gleichzeitiger hinreichender Berücksichtigung der grundrechtlichen Belange des Antragstellers erscheint kaum denkbar.
Schließlich sieht die Vorschrift des § 40 Abs. 1a LFGB eine zwingende Pflicht zur Veröffentlichung vor. Nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers, der im Normtext wie in den Materialien Ausdruck findet, muss bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen eine Veröffentlichung erfolgen, ohne dass – etwa im Rahmen einer behördlichen Ermessenentscheidung – die für sie streitenden Interessen der Öffentlichkeit mit gegenläufigen Belangen der betroffenen Unternehmen abzuwägen sind (vgl. die amtliche Begründung BT-Drs. 17/7374, S. 20; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17. Dezember 2020 – 9 S 2481/20 –, Rn. 38, juris). Die Vereinbarkeit dieser Regelungstechnik mit verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsanforderungen hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 21. März 2018 (1 BvF 1/13 -, juris) bestätigt. Unabhängig davon hat der Antragsteller auch nicht dargelegt, dass die beabsichtigte Veröffentlichung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in seinem Einzelfall nicht entspreche (OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. November 2022 – 14 ME 339/22 –, Rn. 7, juris).
Die Kostentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Eine Reduzierung des Auffangstreitwerts im Eilverfahren kommt nicht in Betracht. Für eine Halbierung oder sonstige Reduzierung des Wertes im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist kein Raum. Diesem Charakter einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO beziehungsweise § 123 VwGO trägt bereits das Gebührenrecht mit seinen im Verhältnis zum Hauptsacheverfahren geringeren Ansätzen Rechnung (vgl. OVG für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 24. August 2021 – 4 O 17/21 –, Rn. 6, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 122 VwGO
§§ 80, 80a VwGO
§ 11 GastG
§ 12 LFGB
§ 5 LFGB
§ 123 VwGO
§ 11 Abs. 1 GastG
§ 40 Abs. 1a S. 1 Nr. 3 LFGB
§ 60 Abs. 1 Nr. 1 LFGB
§ 60 Abs. 2 Nr. 26a LFGB
§ 60 Abs. 5 Nr. 1 LFGB
§ 60 Abs. 5 Nr. 2 LFGB
§ 3 Satz 1 LMHV
§ 40 Abs. 1a LFGB
§ 40 Abs. 4 S.1 LFGB
§ 40 Abs. 4 LFGB
§ 40 Abs. 1 a LFGB
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 43 Abs. 2 S. 1, 111 S. 1, 113 Abs. 4 VwGO
§ 106 S. 1 LVwG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 40 Abs. 4a LFGB
§ 40 Abs. 1a S.1 Nr. 3 LFGB
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 LMHV
§ 3 S. 1 LMHV
§ 10 Nr. 1 LMHV
§ 121 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 80 Abs. 5 VwGO
Art. 12 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 63, 131
NJW 2018, 2109
BVerfGE 148, 40
NJW 2018, 2109, 2113
NVwZ-RR 2020, 830, 832
NVwZ-RR 2021, 437, 440
13 ME 377/19
14 L 1272/22
9 B 159/22
1 BvL 20/81
20 CE 22.20
1 BvF 1/13
20 CE 20.28
9 S 661/21
6 C 9.11
16 K 2470/19
20 CE 19.19
5 L 3285/19
9 S 2421/20
1 B 487/21
9 S 2481/20
14 ME 339/22
4 O 17/21