Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2001-03-21, Aktenzeichen 13 Verg 4/01

Tenor:
Auf Antrag der Antragsteller wird das Verbot des Zuschlags nach § 115 Abs. 1 GWB wieder hergestellt.
Der Auftraggeber hat die Kosten des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht zu tragen.
Streitwert: 8.250.000 DM.

Tatbestand:
Das ... schrieb Ende 1999 im Verhandlungsverfahren nach öffentlicher Vergabebekanntmachung den Neubau und die Finanzierung eines Transplantationsforschungszentrums und einer Frauenklinik ... aus. In der Ausschreibung wurde zur Abgabe eines Angebots aufgefordert für:
Los A:
schlüsselfertige Erstellung des Objektes als Ganzes durch einen Generalunternehmer
Los B:
Bereitstellung der Finanzierungsmittel durch Forfaitierung (B 1) oder mittels anderer projektbezogener Finanzierungsalternativen (B 2)
Los C:
Finanzierung und Bau aus einer Hand.
Als vorgesehene Termine für das Einreichen der Angebote und das Ende des Verhandlungsverfahrens wurden die 17. KW 2000 (= 24. bis 30. April 2000) und die 25. KW 2000 (= 19. bis 25. Juni 2000) angegeben.
Von den Unternehmen, die sich für die Abgabe von Angeboten bewarben, wählte das Staatshochbauamt je Los sieben Bewerber aus und forderte sie am 4. Februar 2000 zur Angebotsabgabe auf. Nach dem Eingang der Angebote wurden diese vom 5. bis 14. Juni 2000 in Gesprächen mit allen Bietern erläutert. Am 28. Juni 2000 forderte das Staatshochbauamt die in der engeren Wahl verbliebenen Bieter, zu denen die Antragsteller mit einem Angebot für das Los C gehörten, zur Abgabe von "Optimierungsangeboten" für die Lose B und C auf. Die Antragsteller gaben ein solches Angebot innerhalb der bis zum 30. Juni 2000 gesetzten Frist ab. Weitere Gespräche mit den Antragstellern wurden nicht geführt.
Mit Schreiben vom 26. September und 12. Dezember 2000 bat das Staatshochbauamt die Bieter, einer Verlängerung der Zuschlagsfrist bis zum 22. Dezember 2000 bzw. zum 31. Januar 2001 zuzustimmen. Die Antragsteller stimmten jeweils zu.
Als die Antragsteller erfuhren, dass das Staatshochbauamt mit der ... verhandelte, die ein Angebot für das Los A abgegeben hatte, erklärten sie mit Brief vom 18. Januar 2001, sie seien über den für das Vergabeverfahren in Anspruch genommenen Zeitraum überrascht; falls das Staatshochbauamt beabsichtige, den Zuschlag auf ein anderes Angebot zu erteilen, werde gebeten, dies rechtzeitig unter Angabe der Gründe mitzuteilen. Mit Schreiben vom 25. Januar 2001 bat das Staatshochbauamt die Antragsteller, einer weiteren Verlängerung der Zuschlagsfrist bis zum 28. Februar 2001 zuzustimmen. Die Antragsteller gaben die Erklärung ab. Mit Schreiben vom 31. Januar 2001 teilte das Staatshochbauamt den Antragstellern mit, ihr Angebot sei in der abschließenden Wertung nicht interessant gewesen; die Aufträge würden kurzfristig an die jeweils günstigsten Bieter im Los A und Los B - ... - erteilt.
Daraufhin haben die Antragsteller am 8. Februar 2001 ein Nachprüfungsverfahren beantragt. Sie haben gerügt: Das "beschleunigte" Verhandlungsverfahren sei mit der Begründung gewählt worden, dass Baubeginn im vierten Quartal 2000 sein solle, und dass eine Finanzierung des Bundes nach dem Hochschulbauförderungsgesetz in Anspruch genommen werden solle. Demgegenüber habe das Staatshochbauamt nach dem 26. Juni 2000 kein Interesse mehr bekundet, die Angebote rechtzeitig auszuwerten. Da offenbar eine Eilbedürftigkeit gar nicht bestanden habe, hätte ein offenes Verfahren gewählt werden müssen. Ein weiterer Verstoß im Vergabeverfahren liege darin, dass das Staatshochbauamt mit der ... ein halbes Jahr lang über deren Angebot für das Los A verhandelt habe, obwohl das Verhandlungsverfahren nur für Angebote der Lose B und C vorgesehen gewesen sei. Bei den Verhandlungen sei es um unzulässige Preisgespräche gegangen.
Die Antragsteller haben beantragt,
1. die Vergabestelle zu verpflichten, den Antragstellern die Möglichkeit zur Erläuterung ihres Angebots für das Los C zu geben und gegebenenfalls die Verhandlungen mit den Antragstellern über dieses Angebot fortzusetzen,
2. dem Auftraggeber aufzugeben, vor Durchführung des Nachprüfungsverfahrens von einem Zuschlag an Dritte, insbesondere die für das Los A in Aussicht genommene ... und die für das Los B in Aussicht genommene ... abzusehen,
hilfsweise:
festzustellen, dass die Antragsteller in ihren Rechten verletzt sind,
3. dem Auftraggeber aufzugeben, von einer Beauftragung der Lose A und B abzusehen und den Antragstellern auf das Angebot für das Los C den Zuschlag zu erteilen.
Der Auftraggeber hat beantragt,
1. ihm zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Gestattung gemäß § 115 Abs. 2 GWB zu erteilen,
2. die Anträge der Antragsteller zurückzuweisen,
3. festzustellen, dass der Antrag der Antragsteller im Sinn des § 125 GWB rechtsmissbräuchlich ist.
Der Auftraggeber hat erwidert: Die ... habe ein B 2-Angebot abgegeben, nach dem eine Objektgesellschaft zu gründen sei, die die Bauleistung in Auftrag gebe und einen Mietvertrag mit dem Auftraggeber abschließe. Ab September 2000 sei mit der ... und der ... (A-Angebot) über eine Zusammenarbeit dieser Gesellschaften gemäß dem B 2-Angebot gesprochen worden, außerdem seien ein Generalunternehmervertrag und der Immobilien-Mietvertrag erarbeitet worden. Preisverhandlungen habe man nicht geführt. Die Auftragserteilung sei eilbedürftig, weil die Maßnahme lange Zeit zurückgestellt gewesen sei und erheblicher Bedarf an Gesundheitsvorsorge und medizinischer Forschung bestehe. Bei einer verspäteten Fertigstellung sei ein Einnahmeverlust der ... von monatlich 716.000 DM zu erwarten. Außerdem könnten Mehrkosten durch eine Bauzeitverzögerung entstehen.
Die Vergabekammer hat dem Auftraggeber gestattet, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung zu erteilen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt: Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, soweit die Antragsteller begehrten, das Verhandlungsverfahren fortzusetzen mit dem Ziel, den Antragstellern den Zuschlag zu erteilen. Der Antrag des Auftraggebers auf Gestattung des Zuschlags nach § 115 Abs. 2 GWB sei zulässig und begründet. Zu berücksichtigen sei einerseits das Interesse der Antragsteller, weiterhin am Verhandlungsverfahren beteiligt zu werden und den Zuschlag zu erhalten, andererseits das Interesse des Auftraggebers, umgehend den Zuschlag zu erteilen und mit dem Bauvorhaben zu beginnen; dieses Interesse begründe der Auftraggeber im Wesentlichen mit Mehrkosten von monatlich ca. 716.000 DM im Fall einer verspäteten Auftragserteilung, außerdem mit dem Risiko von Mehrforderungen der ... Für eine schuldhafte Verzögerung des Verhandlungsverfahrens durch den Auftraggeber ergäben sich keine Anhaltspunkte. Zu berücksichtigen seien auch die als sehr gering einzuschätzenden Aussichten der Antragsteller, mit ihrem Angebot den Auftrag zu erhalten.
Die Antragsteller beantragen die Wiederherstellung des Verbots des Zuschlags durch den Vergabesenat (§ 115 Abs. 2 Satz 2 GWB). Sie beanstanden, dass die Vergabekammer eine ungenügende und fehlerhafter Interessenabwägung vorgenommen habe. Außerdem rügen sie weitere Verstöße gegen Vergabevorschriften. Die Antragsgegnerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Wiederherstellung des im Nachprüfungsverfahren bestehenden Zuschlagsverbots hat Erfolg.
I.
Der Antrag ist zulässig. Nachdem die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zugestellt und den damit automatisch eingetretenen Suspensiveffekt durch Beschluss gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB aufgehoben hat, können die Antragsteller gemäß § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB die Wiederherstellung des Zuschlagsverbots beantragen.
II.
Der Antrag auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbots ist auch begründet.
Gemäß § 115 Abs. 2 GWB kann die Vergabekammer dem Auftraggeber auf seinen Antrag gestatten, den Zuschlag zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Diese Voraussetzungen liegen hier, wie der Vergabesenat im Verfahren nach § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB auf Grund eigener Bewertung zu beurteilen hat, nicht vor:
Das nach § 107 GWB antragsberechtigte Unternehmen hat grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass die behauptete Rechtsverletzung noch während des laufenden Vergabeverfahrens festgestellt wird, und dass gegebenenfalls die geeigneten Maßnahmen getroffen werden, um die Rechtsverletzung zu beseitigen. Das automatische Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB dient der effektiven Durchsetzung dieses Rechts. Im Fall der vorzeitigen Gestattung des Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 GWB wird der Primärrechtsschutz irreversibel beseitigt. Das ist nur ausnahmsweise gerechtfertigt.
Der Auftraggeber hat den Antrag auf Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung in erster Linie damit begründet, auf Grund des Zuschlagsverbots im Nachprüfungsverfahrens sei eine Verzögerung zu erwarten, die einen Schaden der ... von ca. 716.000 DM pro Monat verursache. Diesem Vortrag kommt keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Der behauptete Schaden ist nicht hinreichend dargelegt. Der Auftraggeber führt aus, der Betrag von 716.000 DM entspreche dem Kostenanteil, den die ... monatlich für die Nutzung des ... im Bereich Frauenheilkunde zu tragen habe; mit diesen Kosten werde die ... weiter belastet, wenn der Neubau nicht zum geplanten Zeitpunkt fertig gestellt werde. Der Antragsgegner trägt indes nichts Näheres dazu vor, welche entsprechenden Kosten im Fall der Leistungserbringung durch die neue Frauenklinik entstehen werden. Die Behauptung, ein Teil der bis zur Fertigstellung des Bauvorhabens zu tragenden Kosten, beispielsweise im Bereich Pflegedienst, Funktionsdienst, Sachkosten und Laborkosten, müsse nach dem Übergang der Frauenheilkunde auf die ... nicht mehr aufgewendet werden, ist so nicht nachvollziehbar. Personal- und Sachkosten fallen auch bei der ... an. Welche Einsparungen dadurch erzielt werden können, dass die Frauenheilkunde der ... unmittelbar angegliedert wird, trägt der Auftraggeber nicht nachvollziehbar vor.
Nicht entscheidend ins Gewicht fallen kann auch der Hinweis des Auftraggebers, die ... habe erklärt, dass eine Verlängerung der Angebotsbindefrist in absehbarer Zeit nicht mehr in Frage kommen werde, da Material und Personalkosten erheblich gestiegen seien. Die Antragsteller gaben ihr endgültiges Angebot, das so genannte "Optimierungsangebot", bereits Ende Juni 2000 ab. Seitdem beanspruchte der Auftraggeber von den Antragstellern wiederholt die Zustimmung zur Verlängerung der Zuschlagsfrist, um die weiteren Verhandlungen (mit der ... und der ...) zu führen. Nachdem diese Verhandlungen nun im Januar 2001 abgeschlossen worden sind, kann den Antragstellern der Primärrechtsschutz im Nachprüfungsverfahren nicht mit der Begründung verweigert werden, die ... werde einer Verlängerung der Zuschlagsfrist nicht mehr zustimmen. Dies widerspräche auch dem Gebot eines fairen Vergabe- bzw. Nachprüfungsverfahrens.
Soweit der Auftraggeber ausführt, die ... müsse die Räume der Frauenklinik bis Anfang 2004 räumen, damit das von der ... vorgesehene Nachnutzungskonzept zeitgerecht durchgeführt werden könne, trägt der Auftraggeber selbst vor, dass das Nachnutzungskonzept mit entsprechendem organisatorischem Aufwand geändert werden kann. Dieser Aufwand ist ihm zuzumuten, weil die kurzzeitige Verzögerung durch ein Nachprüfungsverfahren zu den üblichen Risiken der Vergabe öffentlicher Aufträge gehört und bereits im Rahmen der Planung berücksichtigt werden muss.
Zutreffend ist allerdings, dass wegen des Bedarfs an Krankenvorsorge und medizinischer Forschung ein öffentliches Interesse daran besteht, die neue Frauenklinik und das neue Transplantationsforschungszentrum so bald wie möglich in Betrieb zu nehmen. Auch dieser Gesichtspunkt rechtfertigt jedoch nicht die Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung. Denn die voraussichtliche Verzögerung durch das Nachprüfungsverfahren ist im Verhältnis zur bisherigen Dauer des Vergabeverfahrens und des zeitlichen Rahmens des Gesamtprojekts gering. Von der Ausschreibung des Vorhabens bis zum Nachprüfungsantrag ist mehr als ein Jahr vergangen. Die zunächst vorgesehene Zuschlagsfrist wurde auf Veranlassung des Staatshochbauamts bis zur Einreichung des Nachprüfungsantrags dreimal, insgesamt um mehrere Monate, verlängert. Selbst wenn es richtig ist, dass dieser zeitliche Ablauf nicht auf ein zögerliches Vorgehen der Auftraggeberseite zurückzuführen ist, ist es nicht gerechtfertigt, den aufgetretenen Zeitverlust auf Kosten des Rechtsschutzes im Nachprüfungsverfahren (teilweise) zu kompensieren. Die zeitlichen Auswirkungen des Nachprüfungsverfahrens sind durch die kurzen gesetzlichen Fristen beschränkt. Nach § 113 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die Entscheidung innerhalb von fünf Wochen. Diese Frist hätte im Hinblick auf die in erster Instanz vorgebrachten, überschaubaren Rügen nicht einmal ausgeschöpft werden müssen. Im Fall der Erfolglosigkeit des Nachprüfungsantrags, von dem die Vergabekammer ausgegangen ist, endet das Zuschlagsverbot zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist, es sei denn, es wird auf besonderen Antrag durch Entscheidung des Beschwerdegerichts nochmals verlängert (§ 118 Abs. 1 GWB). Die unter diesen Umständen zu erwartende Gesamtverzögerung fällt gegenüber dem langen Zeitraum des bisherigen Vergabeverfahrens und der vorgesehenen Bauzeit von drei Jahren nicht schwer wiegend ins Gewicht.
Die vorzeitige Zuschlagserteilung lässt sich auch nicht mit einer fehlenden Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags begründen. Allerdings ist eine Berücksichtigung der Erfolgsaussichten bei der Interessenabwägung im Rahmen des § 115 Abs. 2 GWB nicht generell auszuschließen (für die Zulässigkeit der Berücksichtigung der Erfolgsaussichten: Beck'scher VOB-Komm./Marx, § 115 GWB Rdnr. 16; dagegen: Ingenstau/Korbion, 14. Aufl., § 115 Rdnr. 3, jeweils m.w.N.; differenzierend: Thüringer OLG, BauR 2000, 95). Ein genereller Ausschluss der Berücksichtigung der Erfolgsaussicht würde bedeuten, dass auch bei einem gravierenden, offen zutage liegenden Vergabeverstoß der rechtswidrige Zuschlag erteilt werden dürfte, wenn nur das Interesse am Zuschlag gewichtig genug ist (vgl. Beck'scher VOB-Komm./Marx a.a.O.). Das wäre nicht interessengerecht. Auch der Wortlaut gebietet dies nicht, denn ein offensichtlicher und schwerer Vergabeverstoß begründet ein Interesse des benachteiligten Bieters und der Allgemeinheit, dass die Zuschlagserteilung nicht sofort erfolgen darf. Demgegenüber kommt die Gestattung der vorzeitigen Zuschlagserteilung wegen fehlender Erfolgsaussicht nur in solchen Fällen in Betracht, in denen sich die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags sofort erschließt. Eine weiter gehende Prüfung der Erfolgsaussichten im Verfahren nach § 115 Abs. 2 GWB würde nicht nur dem Ziel der Beschleunigung des Nachprüfungsverfahrens zuwiderlaufen, sondern auch und vor allem das Recht der Antragsteller verletzen, ihre Rügen in dem vorgesehenen ordentlichen Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel des Primärrechtsschutzes überprüfen zu lassen. Um einen Fall des auf den ersten Blick unzulässigen oder unbegründeten Nachprüfungsantrags handelt es sich hier unter Berücksichtigung der vor dem Vergabesenat erhobenen Rügen nicht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 91 ZPO. Der Streitwert ergibt sich aus § 12 a Abs. 2 GKG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 125 GWB
§ 107 GWB
§ 115 GWB
§ 91 ZPO
§ 115 Abs. 1 GWB
§ 115 Abs. 2 GWB
§ 115 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 115 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 113 Abs. 1 GWB
§ 118 Abs. 1 GWB
§ 12 a Abs. 2 GKG