Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-05-17, Aktenzeichen 1 EO 854/10
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2010:0517.1EO854.10.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 3. Mai 2010 - 2 E 377/10 We - abgeändert, und ihr bei der Abschlussprüfung im Fach Mathematik am 19. Mai 2010 Nachteilsausgleich in Form einer Zeitverlängerung im Umfang von 25% der Bearbeitungszeit gewährt. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Antragstellerin und der Antragsgegner haben die Kosten des gesamten Verfahrens je zur Hälfte zu tragen.
Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Rechtszüge auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1. Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Verpflichtung des Antragsgegners auf Gewährung eines Nachteilsausgleichs für die schriftliche Abschlussprüfung der Regelschule im Fach Mathematik am 19.05.2010.
Mit Schreiben vom 26.11.2009 legten die Eltern der am ….1993 geborenen Antragstellerin der Staatlichen Regelschule "Petersbergschule" in N. die Stellungnahme des Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie … T., G., vor, die eine bislang unbehandelte Dyskalkulie gemäß ICD 10/F 81.2 bei der Antragstellerin sowie weitere klassifizierte Störungen (ADS, emotionale Störung, Versagensängste) feststellte. Die Stellungnahme, auf die Bezug genommen wird, enthält Vorschläge für einen Nachteilsausgleich bei der Abschlussprüfung am Ende der derzeit besuchten 10. Klasse. Auf dieser Grundlage baten die Eltern die Schulleitung um Aufklärung, um die notwendigen Anträge zu stellen. Die Schule verwies die Eltern an das Schulamt und nahm seine zunächst geäußerte Einschätzung zurück, dass eine Schreibzeitverlängerung in Betracht komme.
Ihrem Antrag auf Nachteilsausgleich, den sie unter dem 15.12.2009 beim Staatlichen Schulamt Worbis stellten, fügten die Eltern ein fachärztliches Attest des genannten Arztes bei, auf das Bezug genommen wird. Danach war sie seit Mai 2009 in der Behandlung des genannten Arztes und erhält seitdem qualifizierten Nachhilfeunterricht.
Mit Bescheid vom 11.01.2010 lehnte das Staatliche Schulamt Worbis den Antrag ab und führte aus, ein sonderpädagogischer Förderbedarf sei nicht durch den allein zuständigen Mobilen Sonderpädagogischen Dienst diagnostiziert worden. Außerdem sei Dyskalkulie kein sonderpädagogischer Förderschwerpunkt. Bei ihr handle es sich um eine besondere Lernschwierigkeit, für die eine Zeitverlängerung nicht möglich sei. Dagegen erhoben die Eltern der Antragstellerin am 01.02.2010 Widerspruch, auf dessen Begründung Bezug genommen wird. Mit Bescheid vom 23.02.2010, am 26.02.2010 zugestellt, wies das Staatliche Schulamt Worbis den Widerspruch zurück und wiederholte und vertiefte die Gründe des Ausgangsbescheids.
2. Dagegen erhob die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Weimar am 24.03.2010 Klage - 2 K 317/10 We - und beantragte am 14.04.2010 den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Der versagte Nachteilsausgleich stelle eine grundrechts- und konventionswidrige Benachteiligung einer Behinderten dar. So liege bei ihr eine langfristige funktionelle Beeinträchtigung - klassifiziert nach dem ICD - vor, die nachgewiesenermaßen bis in das Erwachsenenalter reiche. Die Eigenschaft als Behinderte hänge nicht davon ab, ob gesetzlich ein Förderbedarf festgestellt werde. Jedenfalls ergäben sich aus dem versagten Ausgleich eine Beeinträchtigung ihrer Teilhabe und damit eine Diskriminierung. Schüler mit Dyskalkulie seien so zu behandeln wie Schüler mit Legasthenie, bei denen Schreibzeitverlängerungen anerkannt seien. Die Separierung und der Einzelfallhelfer, der die Aufgabenstellung erläutern solle, sollen die Prüfungssituation abmildern und so blockierenden Panikattacken vorbeugen. Der Antragsgegner sei dem fachärztlichen Gutachten nicht mit einem amtsärztlichen Gutachten entgegengetreten.
Die Antragstellerin hat sinngemäß beantragt,
ihr bei der Abschlussprüfung im Fach Mathematik Nachteilsausgleich in Form einer Zeitverlängerung im Umfang von 25% der Bearbeitungszeit zu gewähren, die Prüfung getrennt von den Mitschülern durchzuführen und ihr einen Diskutanten als Einzelfallhelfer zur Verfügung zu stellen.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung hat er vorgetragen, die Antragstellerin sei nicht behindert, weil Dyskalkulie eine Teilleistungsstörung sei und ein soziales Integrationsrisiko bei der Antragstellerin nicht bestehe. Auch belegten die vorgelegte Stellungnahme, die bisherigen schulischen Leistungen, ihre Anerkennung wie ihr Verhalten in der Schule eine Dyskalkulie nicht. Schließlich sei erstaunlich, dass die Dykalkulie erst 2009 festgestellt worden sei. Der geforderte Nachteilsausgleich bevorzuge die Antragstellerin.
3. Mit Beschluss vom 03.05.2010 - 2 E 377/10 We - hat das Verwaltungsgericht Weimar den Antrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, die Antragstellerin habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ob der Anspruch auf der Grundlage der Thüringer Verordnung zur sonderpädagogischen Förderung mit der Begründung abgelehnt werden könne, es sei kein sonderpädagogischer Förderbedarf festgestellt, könne dahinstehen. Die Anspruchsgrundlage ergebe sich aus dem Grundsatz der Chancengleichheit, der auch bei der Bewertung schulischer Leistungen gelte. Er gebiete, dass die Prüflinge ihre Prüfungsleistungen möglichst unter gleichen, äußeren Prüfungsbedingungen erbringen könnten und die gleichen Maßstäbe für die Bewertung einer Prüfungsleistung einzuhalten seien. Dies werde durch formale Gleichbehandlung aller Prüflinge gesichert; im Einzelfall könne es aus Gründen der Chancengleichheit aber erforderlich sein, zum Ausgleich von in der Person des Prüflings liegenden Einschränkungen oder sonstigen Nachteilen spezielle Prüfungsvergünstigungen zu gewähren, wenn die vorhandenen Beeinträchtigungen nicht die durch die Prüfung zu ermittelnde Leistungsfähigkeit, sondern nur deren Nachweis beträfen. Die zum Beleg einer Dyskalkulie vorgelegte fachärztliche Stellungnahme vom 09.11.2009 belege solche Einschränkungen nicht. Sie sei sowohl vom Umfang als auch hinsichtlich der inhaltlichen Aussagekraft mehr als dürftig. Ob die erforderliche mehrdimensionale Diagnostik durchgeführt worden sei, ergebe sich daraus nicht bzw. sei nicht hinreichend nachvollziehbar. Auch seien hinsichtlich der Diagnostik der Dyskalkulie keine standardisierten Normwerte aufgeführt. Eine vergleichende Einordnung sei daher nicht möglich. Die Schulnoten der Antragstellerin im Fach Mathematik seien lediglich in der achten Klasse in beiden Schulhalbjahren "mangelhaft" gewesen. In diesem Schuljahr habe sie aber im 2. Schulhalbjahr in Geschichte, Geografie und Sozialkunde ebenfalls die Note "mangelhaft" gehabt. Ansonsten habe die Antragstellerin im Fach Mathematik durchgängig die Noten "befriedigend" oder "ausreichend" erreicht. Im Vergleich mit den erreichten Schulnoten in den anderen Fächern könne auch nicht festgestellt werden, dass diese Leistungen überhaupt, geschweige denn signifikant, schlechter gewesen seien. Die vorgelegte ärztliche Stellungnahme könne schon deswegen keine tragfähige, gerichtlich verwertbare Grundlage für die Annahme einer Dyskalkulie sein, weil die Antragstellerin in der die Stellungnahme abgebenden Praxis behandelt werde. Selbst wenn man eine Dyskalkulie annehmen wollte, führte dies für die Antragstellerin nicht zum Erfolg. Wie sich aus der eingeführten fachwissenschaftlichen Literatur ergebe, sei Dyskalkulie nicht gleich Dyskalkulie. Worin die spezifischen Beeinträchtigungen der Antragstellerin lägen, die sie daran hinderten, unter den gleichen Prüfungsbedingungen wie ihre Mitschüler ihre Leistungsfähigkeit im Fach Mathematik unter Beweis zu stellen, lasse sich dem Gutachten nicht entnehmen. Dabei sei insbesondere nicht erkennbar, dass dem durch die begehrten Ausgleichsmaßnahmen begegnet werden könne. Dies sei aber erforderlich, weil der Nachteilsausgleich auf die spezifische Situation des Schülers zugeschnitten sein müsse. Soweit die Antragstellerin über eine Schreibzeitverlängerung hinaus ihre Separierung bei der Prüfung und einen Diskutanten begehre, benachteiligte dies die übrigen Mitschüler. Zur Erbringung der Prüfungsleistung gehöre es auch, die Leistungen in einem Raum mit den Mitschülern zu erbringen. Bei dem geforderten Diskutanten liege auf der Hand, dass die erforderliche individuelle Leistungserbringung der Antragstellerin kaum noch feststellbar sein dürfte. Ein Anordnungsanspruch ergebe sich auch nicht daraus, dass niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden dürfe. Für die Annahme einer Behinderung gebe es im vorliegenden Fall keine tragfähigen Anhaltspunkte.
4. Gegen den am 10.05.2010 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am selben Tag Beschwerde erhoben und zur Begründung ausgeführt, das Verwaltungsgericht hätte die Frage ihrer Behinderung bereits bei der Prüfung der Chancengleichheit prüfen müssen. Dies hätte zu der Erkenntnis geführt, dass eine formale Gleichbehandlung aller Schüler nicht in Betracht komme. Wesentlich Ungleiches dürfe nicht gleich behandelt werden, was hier aber vom Verwaltungsgericht bezogen auf ihre Funktionsstörung geschehe. Die Unterscheidung zwischen der Beeinträchtigung des Nachweises der Leistungsfähigkeit und der Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit als solcher finde in der Verfassung keine Stütze. Dyskalkulie sei für sich gesehen eine Behinderung, weshalb die Forderung einer zusätzlichen seelischen Behinderung unzulässig sei. Die vorliegende fachärztliche Stellungnahme sei ausreichend. Gerade unter dem Aspekt der ärztlichen Schweigepflicht dürfe nicht mehr verlangt werden als das hier vorgelegte bzw. begründete Attest. Das Verwaltungsgericht habe auch nicht die Fachkompetenz und die Befugnis gehabt, sich ohne weitere Aufklärung über die Stellungnahme hinwegzusetzen. Die Unterstellung eines Gefälligkeitsgutachtens sei unhaltbar. Das Erfordernis eines Nachteilsausgleichs und seiner Art ergebe sich aus der ärztlichen Stellungnahme. Im Übrigen benötigten Dyskalkuliker stets mehr Zeit für den Rechenweg. Der Diskutant habe die Aufgabe, bei Schwierigkeiten weiterzuhelfen. Die Mitschüler würden bei der Separierung nicht benachteiligt und dies brächte für sie, die Antragstellerin, keine Vorteile, weil generell von einer ruhigen Prüfungsatmosphäre auszugehen sei. Die Separierung diene nur der praktikablen Umsetzung der Schreibzeitverlängerung.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 03.05.2010 - 2 E 377/10 We - abzuändern und ihren erstinstanzlich gestellten Anträgen stattzugeben.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angegriffenen Beschluss und erwidert, die Antragstellerin verkenne, dass sich die Antragstellerin auf eine dauerhafte Behinderung berufe, die ebenso wie die individuelle Notwendigkeit für einen Nachteilsausgleich ärztlich nachvollziehbar belegt sein müssten. Dies leiste die vorgelegte Stellungnahme jedoch nicht. Der Umfang der Tätigkeit des geforderten Diskutanten bleibe unbestimmt.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und die Behördenakte (eine Heftung) Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat nur zum Teil Erfolg.
Die Überprüfung des Beschlusses durch den Senat, die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist hinreichend dargelegten Gründe beschränkt ist, führt zu dem im Tenor niedergelegten, für die Antragstellerin günstigeren Ergebnis.
Mangels hinreichender Darlegung hat sich der Senat nicht mit der Frage zu be-schäftigen, ob sich die geforderten Maßnahmen des Nachteilsausgleichs einfach-rechtlich aus §§ 67 Abs. 8, 64 Abs. 13 ThürSchulO i. V. m. § 28 ThürSoFöV ergeben. Die Antragstellerin wendet sich vielmehr allein gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, diese Maßnahmen seien verfassungsrechtlich nicht geboten.
Der hieraus abgeleitete Anspruch ist von der Antragstellerin in der im Verfahren des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gebotenen Weise noch hinreichend dargelegt und teilweise glaubhaft gemacht.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn die Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO sind der Grund, weshalb die einstweilige Anordnung ergehen soll, und der durch die einstweilige Anordnung zu schützende Anspruch glaubhaft zu machen, d. h. mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit darzutun. Wird - wie hier - zudem teilweise die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, muss das glaubhaft zu machende Vorbringen darlegen, dass eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, das heißt, dass die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar wären, und es müsste danach ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache sprechen.
Dies ist der Antragstellerin hinsichtlich des Anordnungsanspruchs nur teilweise, nämlich hinsichtlich der Schreibzeitverlängerung, gelungen.
Soweit die Antragstellerin den prüfungsrechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichts, insbesondere dessen Auffassung zum Grundsatz der Chancengleichheit im Prüfungsrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG, in Frage stellt, greift dies jedoch nicht durch.
Dieser das Prüfungsrecht beherrschende Grundsatz, der in ständiger Rechtsprechung der Obergerichte und des Bundesverwaltungsgerichts herausgearbeitet wurde und zur Anwendung kommt, gilt auch bei der Bewertung schulischer Leistungen. Er gebietet, dass die Prüflinge ihre Prüfungsleistungen möglichst unter gleichen äußeren Prüfungsbedingungen erbringen können (vgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 17.02.1984 - 7 C 67.82 - BVerwGE 69, 46 [48 ff.]) und die gleichen Maßstäbe für die Bewertung einer Prüfungsleistung einzuhalten sind (Niehues, Prüfungsrecht, 4. Aufl. 2004, Rdnr. 2, 4, 673 m. w. N.). Dies wird grundsätzlich durch die formale Gleichbehandlung aller Prüflinge gesichert; im Einzelfall kann es aus Gründen der Chancengleichheit darüber hinaus aber erforderlich sein, zum Ausgleich von in der Person des Prüflings liegenden Einschränkungen oder sonstigen Nachteilen spezielle Prüfungsvergünstigungen zu gewähren, die dem eingeschränkten Kandidaten die gleichen Chancen einräumen, den Prüfungsanforderungen zu genügen.
Soweit die Beschwerde meint, dieser Grundsatz sei im Falle der Behinderung deshalb nicht anzuwenden, weil insoweit Ungleiches gleich behandelt werde, übersieht sie, dass der Grundsatz der formalen Gleichheit sich gerade öffnet, um in der Person des Prüflings liegende Einschränkungen oder sonstige Nachteile, die auch in einer Behinderung liegen können, auszugleichen.
Allerdings wird in ständiger Rechtsprechung weiter verlangt, dass die in der Person des Prüflings liegenden Einschränkungen keine Leiden sind, die als persönlichkeitsbedingte Eigenschaft die Leistungsfähigkeit eines Prüflings dauerhaft prägen. Solche Leiden rechtfertigen grundsätzlich keinen Nachteilsausgleich, etwa im Wege der Verlängerung der Bearbeitungszeit. Bei Behinderungen hingegen, die nicht die in der Prüfung zu ermittelnde Leistungsfähigkeit, sondern lediglich den Nachweis derselben beeinträchtigen, gebietet es hingegen die Chancengleichheit, ausnahmsweise einen Nachteilsausgleich durch Einräumung besonderer Prüfungsbedingungen zu gewähren (BVerwG, Beschluss vom 13.12.1985 - 7 B 210.85 - DÖV 1986, 477 m. w. N.; Niedersächs. OVG, Beschluss vom 10.07.2008 - 2 ME 309/08 - zit. nach Juris - zum zweiten juristischen Staatsexamen; HessVGH, Beschluss vom 03.01.2006 - 8 TG 3292/05 - zit. nach Juris - zum zweiten juristischen Staatsexamen; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 19.08.2002 - 3 M 41/02 - zur ärztlichen Vorprüfung). Dauerleiden im erstgenannten Sinne prägen als persönlichkeitsbedingte Eigenschaften die Leistungsfähigkeit bzw. die generell eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Prüflings. Drücken sich solche Einschränkungen im Prüfungsergebnis negativ aus, wird dessen individueller Aussagewert nicht verfälscht, sondern in besonderer Weise bekräftigt. Sie sind mithin zur Beurteilung der Befähigung bedeutsam, die durch die Prüfung festzustellen ist (vgl. Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, 4. Aufl. 2004, RdNr. 120 ff. m. w. N.).
Soweit die Beschwerde vorträgt, dieser Grundsatz könne wegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG bei einer Behinderung, die die Leistungsfähigkeit selbst, nicht aber deren Nachweis betrifft, nicht gelten, legt sie dies nicht hinreichend dar und es drängt sich dem Senat bei summarischer Prüfung auch nicht auf:
Zwar kann der Senat bei der hier gebotenen summarischen Prüfung davon ausgehen, dass die Antragstellerin im genannten Sinne behindert ist.
Zu Recht weist die Beschwerde insoweit darauf hin, dass das Verwaltungsgericht den Begriff der Behinderung deshalb verfehlt, weil es zum einen auf die Rechtsprechung zur Auslegung des § 35a SGB VIII abstellt und zum anderen die vorliegende ärztliche Stellungnahme nicht hinreichend würdigt. § 35a SGB VIII, der für die Beurteilung des vorliegenden Falles unmaßgeblich ist, setzt tatbestandsmäßig eine "seelische" Behinderung voraus. Die Rechtsprechung verlangt für einen Anspruch auf Eingliederungshilfe gemäß § 35a SGB VIII daher bei einem von Dyskalkulie betroffenen Kind, die als solche grundsätzlich keine seelische Behinderung ist, den Nachweis, dass die Dyskalkulie sekundär eine seelische Behinderung ausgelöst hat (vgl. SächsOVG, Beschluss vom 09.06.2009 - 1 B 288/09 - zit. nach Juris). Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass Dyskalkulie - im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG - isoliert als eine Behinderung zu werten ist.
Was danach unter Behinderung zu verstehen ist, lässt sich den Gesetzesmaterialien zu Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht unmittelbar entnehmen. Der Gesetzgeber hat aber erkennbar an das Begriffsverständnis angeknüpft, das im Zeitpunkt der Verfassungsänderung gebräuchlich war. Dieses hat vor allem in § 3 Abs. 1 Satz 1 des Schwerbehindertengesetzes Ausdruck gefunden. Behinderung war danach die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruht. Die heute geltende sozialrechtliche Definition der Behinderung in § 2 Abs. 1 SGB IX enthält in Anknüpfung daran die Definition, wonach Menschen behindert sind, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist.
Dieser sozialrechtliche Behinderungsbegriff wird bei summarischer Prüfung auch bei der Auslegung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG zugrunde zu legen sein. Dabei kann offen bleiben, ob - wie von der Beschwerde vorgetragen - aus der Behindertenrechtskonvention eine Erweiterung des Behindertenbegriffs folgt. Denn bereits gemessen am nationalen Recht bestehen bei summarischer Prüfung keine Bedenken daran, Dyskalkulie als Behinderung zu bewerten.
Dyskalkulie ist eine geistige Teilleistungsstörung. Es handelt sich um abgegrenzte Ausfälle von Hirnleistungen, die aus dem Rahmen der Gesamtintelligenz und der übrigen Leistungen herausfallen. In Kapitel V, Ziffer F81.2 der Internationalen statistischen Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme in der deutschen Fassung von 2009 (ICD 10) wird Dyskalkulie als eine Entwicklungsstörung schulischer Fertigkeiten in Form einer umschriebenen Beeinträchtigung von Rechenfertigkeiten, die nicht allein durch eine allgemeine Intelligenzminderung oder eine unangemessene Beschulung erklärbar ist, beschrieben. Das Defizit betrifft vor allem die Beherrschung grundlegender Rechenfertigkeiten wie Addition, Subtraktion, Multiplikation und Division, weniger die höheren mathematischen Fertigkeiten, die für Algebra, Trigonometrie, Geometrie oder Differential- und Integralrechnung benötigt werden. Es handelt sich mithin um beständige Minderleistungen im Lernstoff des arithmetischen Grundlagenbereiches (Mächtigkeitsverständnis, Zahlbegriff, Grundrechenarten, Dezimalsystem), wobei die Betroffenen mit ihrer subjektiven Logik in systematisierbarer Art und Weise Fehler machen, die auf begrifflichen Verinnerlichungsproblemen beruhen.
Nach den im Folgenden weiter zu würdigenden fachärztlichen Stellungnahmen leidet die Antragstellerin an dieser Rechenschwäche. Damit weicht die geistige Fähigkeit der Antragstellerin mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand ab und ist daher bei summarischer Prüfung in ihrer Teilhabe am Leben in der - vom "rechnenden Geist" geprägten Gesellschaft - beeinträchtigt.
Hieraus ergibt sich aber nicht unmittelbar, dass die allgemein vertretene Auffassung aufzugeben ist, wonach ein Nachteilsausgleich nur dann gewährt werden kann, wenn die Behinderungen nicht die in der Prüfung zu ermittelnde Leistungsfähigkeit, sondern lediglich den Nachweis derselben beeinträchtigt.
Zutreffend ist zwar, dass auch die Auslegung und Anwendung des Schulrechts an die Vorgaben des Benachteiligungsverbots des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG gebunden sind. Nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG sind Benachteiligungen verboten, die an eine Behinderung anknüpfen. Bevorzugungen mit dem Ziel der Angleichung der Verhältnisse von Nichtbehinderten und Behinderten sind dagegen erlaubt. Danach liegt eine Benachteiligung nicht nur bei Regelungen und Maßnahmen vor, die die Situation des Behinderten wegen seiner Behinderung verschlechtern, indem ihm etwa der tatsächlich mögliche Zutritt zu öffentlichen Einrichtungen verwehrt wird, oder ihm Leistungen, die grundsätzlich jedermann zustehen, verweigert werden. Vielmehr kann eine Benachteiligung auch bei einem Ausschluss von Entfaltungs- und Betätigungsmöglichkeiten durch die öffentliche Gewalt gegeben sein, wenn dieser nicht durch eine auf die Behinderung bezogene Fördermaßnahme hinlänglich kompensiert wird. Wann ein solcher Ausschluss durch Fördermaßnahmen so weit kompensiert ist, dass er nicht benachteiligend wirkt, lässt sich nicht generell und abstrakt festlegen. Dies wird regelmäßig von Wertungen, wissenschaftlichen Erkenntnissen und prognostischen Einschätzungen abhängen (vgl. BVerfGE 96, 288 <302 f.>).
Hieraus folgt allerdings nicht, dass im Rahmen der Leistungsmessung der objektiv bestehende Unterschied zwischen dem grundsätzlich Leistungsfähigen (aber u. U. nur hinsichtlich des Nachweises Beeinträchtigten) und dem grundsätzlich nicht leistungsfähigen Behinderten dadurch aufzuheben ist, dass die Leistung des nicht leistungsfähigen Behinderten trotz seiner Nichtleistung als erbracht behandelt würde oder allein die Behinderung schon zu einem Nachteilsausgleich bei der Art und Weise der Prüfungsabnahme führte, obwohl der Nachteil objektiv mit diesem Mittel nicht auszugleichen ist. Dies wäre zwar eine "positive" Diskriminierung - denn der Behinderte würde gegenüber dem Nichtbehinderten ungleich behandelt -, stellt aber die Leistungsmessung überhaupt in Frage. Hinzu kommt, dass bei einem solchen Vorgehen von einem Leistungsbegehren auszugehen ist, der auch nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG der Regelungskompetenz des Gesetzgebers obliegt. Dies ist umso mehr erforderlich, weil ein solcher "Ausgleich" gleichzeitig ein Eingriff in den Gleichbehandlungsanspruch der Mitschüler darstellt. Ob hieraus jedenfalls folgt, dass der betroffene Behinderte überhaupt keine Leistung zu erbringen hat oder eine erbrachte Leistung nicht bewertet werden darf (Notenschutz) kann hier dahinstehen, weil dies nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens im einstweiligen Rechtsschutz ist.
Nach diesen Grundsätzen war der Antragstellerin nur eine Schreibzeitverlängerung zu gewähren.
Anders als die Antragstellerin meint, kann die Rechtsprechung zum Nachteilsausgleich bei Legasthenie nicht einfach auf die Dyskalkulie übertragen werden. Denn hierbei handelt es sich um unterschiedliche Störungsbilder, die nach der Internationalen statistischen Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme in der deutschen Fassung von 2009 unterschiedlich eingestuft und beschrieben werden. Gemeinsam ist diesen Störungen, dass sie ausnahmslos im Kleinkindalter oder in der Kindheit beginnen, durch eine Entwicklungseinschränkung oder -verzögerung von Funktionen, die eng mit der biologischen Reifung des Zentralnervensystems verknüpft sind, und durch einen stetigen Verlauf ohne Remissionen und Rezidive gekennzeichnet sind (vgl. die Vorbemerkung des ICD10 zu Entwicklungsstörungen F80-F89). Jedoch betonen gerade die von der Antragstellerin vorgelegten Auszüge aus der fachwissenschaftlichen Literatur, dass Ursache, Entstehung und Ausprägung der Dyskalkulie nicht annähernd so intensiv erforscht und abgesichert sind, wie dies bei der Legasthenie der Fall ist.
Gerade unter dem Aspekt, dass ein Nachteilsausgleich nur in Betracht kommt, wenn nur der Nachweis der Leistungsfähigkeit durch eine Störung oder Schwäche behindert ist, bedarf es der Differenzierung, ob die Leistungsfähigkeit als solche oder nur deren Nachweis betroffen ist. Bei der Dyskalkulie spricht nach den vorliegenden Erkenntnissen bei summarischer Prüfung grundsätzlich mehr für die erste Alternative. Deshalb kommt ein Nachteilsausgleich im Falle der Dyskalkulie nur ausnahmsweise in Betracht. Dies erfordert auch mehr an Vortrag und Beleg zu der Frage, ob nur der Nachweis oder die Leistungsfähigkeit selbst "ausgeglichen" werden soll, als bei der Legasthenie.
Dies ist der Antragstellerin bei summarischer Prüfung nur hinsichtlich der Schreibzeitverlängerung gelungen:
Grundlage der Entscheidung ist dabei das vorgelegte Attest und die Stellungnahme des Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie … T., G., sowie dessen mündliche Anhörung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach seiner Entbindung von der Schweigepflicht.
Gegen die Verwertung seiner Stellungnahmen spricht zunächst nicht, dass sie vom behandelnden Arzt der Antragstellerin stammen. Zu Recht wendet die Antragstellerin ein, das Verwaltungsgericht hätte allein aus diesem Umstand nicht auf deren Unverwertbarkeit schließen dürfen. Denn die Verwertung von "Privat- oder Parteigutachten", die von den Beteiligten zur Stützung ihres Vorbringens vorgelegt werden, sind als solches zur Kenntnis zu nehmen, zu bewerten und zu würdigen (vgl. Kopp/Schenke: Komm. zur VwGO, 16. Aufl. § 98 Rdnr. 15a und 15b m. w. N.). Gewicht, Bedeutung und Glaubwürdigkeit hat das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung zu beurteilen. Dies hat das Verwaltungsgericht hier allerdings letztlich getan, ohne allerdings - wie der Senat - von der Möglichkeit der weiteren Aufklärung Gebrauch zu machen.
Die Würdigung des Senats ergibt, dass die vom Verwaltungsgericht geäußerten Zweifel bzw. Unklarheiten jedenfalls für das Verfahren zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes - ausnahmsweise - teilweise ausgeräumt werden konnten.
Herr T. ist Facharzt im betroffenen Bereich und verfügt mithin insoweit über besondere Kenntnisse bei Diagnose und Behandlung von Dyskalkulie. Bei ärztlichen Stellungnahmen und Kurzgutachten ist generell zu würdigen, dass die Ausstellung unrichtiger ärztlicher Zeugnisse zur Vorlage bei einer Behörde strafbewehrt sind (vgl. § 278 StGB) und die Zuverlässigkeit des Arztes in Frage stellen können, sie mithin mit besonderer Sorgfalt erstellt werden.
Weiter ist zu beachten, dass die Schulbehörde es unterlassen hat, sich trotz des rechtzeitigen und durch eine ärztliche Stellungnahme abgesicherten Vorbringens der Antragstellerin durch eine ggf. amtsärztliche Untersuchung Gewissheit vom Umfang und Ausmaß der Dyskalkulie der Antragstellerin zu verschaffen. Soweit sich die Schulbehörde insoweit auf den Umstand berufen hat, Dyskalkulie sei kein sonderpädagogischer Förderschwerpunkt, übersieht sie, dass über das einfache Recht hinaus aus verfassungsrechtlichen Gründen Nachteilsausgleichsregelungen geboten sein können und dies nicht von den hier vorgenommenen formalen und am einfachen Recht abgeleiteten Überlegungen abhängen kann.
Die vom Verwaltungsgericht aufgeworfenen Zweifel hinsichtlich der eingesetzten Diagnostik konnten ausgeräumt werden. Die Intelligenzdiagnostik hat einen durchschnittlichen Intelligenzquotienten der Antragstellerin ergeben. Dies sei - so der Facharzt - ein Wert der bei Schülern dieser Schulform üblich sei. Hieraus folgt, dass das weiter diagnostisch festgestellte deutlich abfallende Leistungsbild im Rechnen als Teilleistungsschwäche gewertet werden kann. Auch haben die Tests, die von ihm zu einer Diagnose der Dyskalkulie eingesetzt worden sind, die Rechenschwäche diagnostiziert. Da Dyskalkulie regelmäßig im Kindesalter festgestellt würde, gibt es zwar nur Testmaterial bis zur 6. Klasse. Es ist aber bei summarischer Prüfung der vom Facharzt vorgenommene Rückschluss erlaubt, dass ein Schüler, der in der 9. Klasse die Rechenoperationen der 6. Klasse nicht hinreichend beherrscht, an einer Rechenschwäche leidet. Dies wird auch nicht durch die vom Arzt angesprochenen, ebenfalls bestehenden "Wissenslücken" in Frage gestellt. Nur insoweit besteht ein Zusammenhang mit der ebenfalls diagnostizierten Aufmerksamkeitsstörung, die bis zur Prüfung mit Ritalin behandelt wird. Mit dieser Störung wird der Nachteilsausgleich aber nicht begründet.
Der Facharzt konnte auch die Zweifel an seiner Diagnose ausräumen, die darauf beruhten, dass Dyskalkulie regelmäßig im Kleinkindalter oder in der Kindheit einsetzt, bei der Antragstellerin in der 2. und 6. Klasse schul- und sonderpädagogische Untersuchungen keine Ergebnisse erbrachten und auch sonst die Schulnoten nicht auffällig vom übrigen Leistungsbild abwichen. Hierzu hat der Facharzt nachvollziehbar ausgeführt, es treffe zwar zu, dass nach dem ICD 10 Dyskalkulie im Kindesalter auftrete. Er äußerte allerdings plausible Zweifel, ob in der 2. Klasse bzw. 6. Klasse das für die Diagnose erforderliche diagnostische Inventar bei der Antragstellerin eingesetzt bzw. fachgerecht eingesetzt worden sei. Eine so späte Diagnose sei auch nicht völlig ungewöhnlich. Die Antragstellerin habe es aufgrund der Anamnese in der Vergangenheit verstanden durch Kompensationsmöglichkeiten (Fleiß, Nachhilfe, Eloquenz) und pädagogischer Mithilfe (Rücksichtnahme der Lehrkräfte bei Prüfungen) die Noten zu erzielen, die sie erzielt habe. Aufgrund ihrer eindeutig diagnostizierten Dyskalkulie sei ihr dies aber stets extrem schwer gefallen. Sie habe nach seinen Feststellungen immer diese Defizite gezeigt.
Der Facharzt konnte auch die spezifischen Beeinträchtigungen der Antragstellerin umreißen, um jedenfalls eine Schreibzeitverlängerung zu rechtfertigen.
So hat er deutlich gemacht, dass bei der Antragstellerin die sog. Speedkomponente, also die Rechengeschwindigkeit, besonders niedrig gewesen sei, weil die Antragstellerin mehr Zeit brauche, um ihre komplizierten Rechenwege durchzuführen. Mit mehr Zeit kompensiere sie einen Teil ihrer Schwäche, was bei Prüfungen allerdings wegen der begrenzten Bearbeitungszeit regelmäßig zu Problemen führe.
Deshalb kann der Senat die beantragte Schreibzeitverlängerung anordnen, weil insoweit hinreichend glaubhaft gemacht wurde, dass damit hinsichtlich des Nachweises ihrer Leistungsfähigkeit ein Teil der Rechenschwäche kompensiert werden kann. Gerade der Umstand, dass bei Dyskalkulikern die Grundrechenarten, weniger aber die höheren mathematischen Fertigkeiten, die für Algebra, Trigonometrie, Geometrie oder Differential- und Integralrechnung benötigt werden, rechtfertigt, bei festgestelltem krankheitsbedingten Geschwindigkeitsmangel im Rechnen insoweit einen Ausgleich auch über den Nachweis der Leistungsfähigkeit über eine längere Bearbeitungszeit zu suchen.
Dies trifft auf die Forderung des Diskutanten, der mit der Antragstellerin die Rechenwege erörtern und an Scheidewegen "Lösungsbrücken" bauen soll, aus rechtlichen Gründen nicht zu. Insoweit ist nämlich die mathematische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin im engeren Sinne betroffen, nämlich die Fähigkeit den mathematisch geforderten, methodischen Weg zur Lösung zu finden. Auch insoweit ist das Erscheinungsbild der Krankheit zu berücksichtigen, wonach höhere mathematische Fertigkeiten eher nicht berührt sind.
Auch eine Separierung ist als Nachteilsausgleich nicht zu gewähren. Nachdem ein Diskutant von der Antragstellerin nicht gefordert werden kann, ist eine Separierung zur Vermeidung einer Störung der übrigen Mitschüler nicht erforderlich.
Ein unabhängig davon bestehender Anspruch auf Separierung ist jedoch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Zwar hat der Facharzt ausgeführt, die Separierung böte ein für die Antragstellerin im Hinblick auf ihre Aufmerksamkeitsstörung unterstützendes, konzentrationsförderndes Umfeld. Dass dies zum Ausgleich der Rechenschwäche zwingend geboten ist, ergibt sich hieraus aber nicht. Hinsichtlich der Aufmerksamkeitsstörung wird die Antragstellerin bis zur Prüfung medikamentös behandelt. Letztlich gehen überdies beide Beteiligten davon aus, dass es der Schule gelingt, wie prüfungsrechtlich geboten und ggf. durch besondere Vorkehrungen, Hinweise und Anordnung sicherzustellen, dass die Antragstellerin während der gesamten Bearbeitungszeit ungestört ist.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 53 Abs. 3 Nr. 1 und § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) i. V. m. den Empfehlungen in Nrn. 36.4 und 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327). Die Befugnis für die Abänderung, die im Hinblick auf die Vorwegnahme der Hauptsache geboten ist, ergibt sich aus § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG.
Hinweis:
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 ThürSoFöV
§ 35a SGB VIII
§ 278 StGB
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 67 Abs. 8, 64 Abs. 13 ThürSchulO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 1 SGB IX
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 des Schwerbehindertengesetzes
§ 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 53 Abs. 3 Nr. 1 und § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 69, 46
DÖV 1986, 477
BVerfGE 96, 288
NVwZ 2004, 1327
2 E 377/10
2 K 317/10
7 C 67.82
7 B 210.85
2 ME 309/08
8 TG 3292/05
3 M 41/02
1 B 288/09