Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2023-05-10, Aktenzeichen 17 LP 3/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNI:2023:0510.17LP3.22.00

Tenor:
Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 16. Kammer (Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen) - vom 29. Juni 2022 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Beachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung der antragstellenden Personalvertretung betreffend das Absehen von der Ausschreibung eines zu besetzenden Dienstpostens.
Der Antragsteller ist der Bezirkspersonalrat und die Beteiligte ist die Vorsitzende der Geschäftsführung der Regionaldirektion Niedersachsen-Bremen der Bundesagentur für Arbeit.
Im Handbuch Personalrecht/Gremien - Gemeinsame Angelegenheiten aller Beschäftigten (HPG) sind unter anderem folgende Grundsätze für die Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten bestimmt:
"1.2 Ausschreibungsgrundsätze in der BA
(1) Grundsätzlich sind alle bei der BA zu besetzenden Dienstposten sowie Ausbildungs- und Studienplätze auszuschreiben. Dieser Grundsatz gilt unabhängig davon, ob die Dienstposten haushaltsrechtlich aus Planstellen, Stellen oder Beschäftigungsgelegenheiten für befristete Kräfte (Ermächtigungen) finanziert werden oder ob der Dienstposten unbefristet oder befristet besetzt werden soll.
(2) ...
1.3 Verzicht auf Dienstpostenausschreibung
(1) Arbeitsplätze, die wegen einer nur kurzzeitigen Abwesenheit (bis ca. 3 Monate) der Dienstposteninhaberin bzw. des Dienstposteninhabers durch vorübergehende Beauftragung oder Umsetzung mit anderen Beschäftigten besetzt werden sollen, unterliegen nicht der Ausschreibungspflicht.
(2) Abweichend von Kap. 1.2 kann auf eine Dienstpostenausschreibung in folgenden Fällen verzichtet werden:
- ...
- bei Besetzung mit einer Statusbewerberin/einem Statusbewerber1)
(3) In folgenden Fällen soll bei Ansatz einer Statusbewerberin bzw. eines Statusbewerbers1) aus personalpolitischen Gründen auf eine Ausschreibung verzichtet werden:
1) Ein/e Statusbewerber/in ist eine Person, die bereits mindestens aber das statusmäßige Amt hinsichtlich des vakanten Dienstpostens verfügt bzw. der bereits eine Tätigkeit der entsprechenden Tätigkeitsebene auf Dauer übertragen wurde. Gewährte Funktionsstufen bleiben in diesem Zusammenhang außer Betracht. ..."
Unter dem 10. Oktober 2018 legte die Beteiligte dem Antragsteller die Personalangelegenheit der Arbeitnehmerin Frau I. J. zur Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a.F. wegen Gewährung einer tätigkeitsabhängigen Funktionsstufe und nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F. wegen Absehens von der Stellenausschreibung vor. Nach der Vorlage beabsichtigte die Beteiligte, "Frau J. mit Wirkung vom 01.04.2019 den gleich bewerteten Dienstposten einer Bereichsleiterin in der AA (Anm.: Agentur für Arbeit) Emden-Leer dauerhaft zu übertragen. Der Ansatz soll unter Verzicht auf eine Stellenausschreibung im Sinne des HPG Abschnitt 1.2 Ziffer 1.3 Abs. 2, 5. Spiegelstrich erfolgen. Mit dieser Maßnahme ist der Hinzutritt der tätigkeitsabhängigen Funktionsstufe FS 1 für 'Stärkung der Führungsfähigkeit' verbunden. Frau J. ist mit der vorgesehenen Maßnahme einverstanden. Der derzeitige Dienstposteninhaber, Herr K. L., tritt mit Ablauf des 31.03.2019 in den Ruhestand."
Unter dem 11. Oktober 2018, bei der Beteiligten eingegangen am 25. Oktober 2018, teilte der Antragsteller mit, dass er in seiner Sitzung am 9./10. Oktober 2018 beschlossen habe, der beabsichtigten Maßnahme nicht zuzustimmen. Nach den im HPG auf der Grundlage des geltenden Rechts und hierzu ergangener Rechtsprechung von selbst gesetzten verbindlichen Regeln für die Ausschreibung und Besetzung von Dienstposten dürfe auf eine Ausschreibung verzichtet werden, wenn der Dienstposten mit einem Statusbewerber besetzt werden solle. Statusbewerber seien nur solche Personen, die bereits mindestens über das statusmäßige Amt hinsichtlich des vakanten Dienstpostens verfügten oder denen bereits eine Tätigkeit der entsprechenden Tätigkeitsebene auf Dauer übertragen worden sei. Gewährte Funktionsstufen blieben in diesem Zusammenhang außer Betracht. Dies treffe zurzeit bei Beamten zu, denen innerhalb einer Tätigkeitsebene die differenzierte Besoldung der durch Funktionsstufen unterschiedlich bewerteten Tätigkeiten nicht zugestanden werde. Die Anwendung dieser Annahmen auf Arbeitnehmer sei aber unrechtmäßig. Denn das Bundesverwaltungsgericht habe in einem Beschluss vom 25. Mai 2009 (- BVerwG 6 P 3.09 -) die Annahme, dass es bei der Betrachtung der Wertigkeit von Tätigkeiten innerhalb einer Tätigkeitsebene auf die Funktionsstufen nicht ankommen solle, bereits widerlegt. Die mit unterschiedlicher Anzahl von Funktionsstufen bedachten Tätigkeiten innerhalb einer Tätigkeitsebene hätten daher tatsächlich und gewollt eine unterschiedliche Wertigkeit. Die Arbeitnehmerin J. sei folglich nicht als Statusbewerberin anzusehen, da sie derzeit eine Tätigkeit ohne Funktionsstufe ausübe und zukünftig eine Tätigkeit mit Funktionsstufe ausüben solle, ihr mithin eine höherwertige Tätigkeit übertragen werden solle. Die Voraussetzungen für einen Verzicht auf die Ausschreibung seien daher nicht erfüllt. Eine darüberhinausgehende Stellungnahme zur beabsichtigten Übertragung der Funktionsstufe 1 auf die Arbeitnehmerin J. erübrige sich.
Mit Schreiben vom 2. November 2018 setzte die Beteiligte die Zentrale der Bundesagentur für Arbeit über diese Verweigerung des Antragstellers in Kenntnis und bat um Zustimmung, die beabsichtigte Maßnahme gleichwohl durchführen zu dürfen. Denn die Verweigerung des Antragstellers sei unbeachtlich. Die von ihm geltend gemachten Gründe gingen über die Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F. hinaus. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die Mitbestimmung beim Absehen von einer Stellenausschreibung nur darauf gerichtet, die Einhaltung der von im HPG selbst gesetzten Regeln zu überwachen. Diese Regeln würden aber eingehalten. Die nach § 14 Abs. 1 des Tarifvertrags für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (TV-BA) in die Tätigkeitsebene II eingruppierte Arbeitnehmerin J. sei entgegen der Auffassung des Antragstellers eine Statusbewerberin, so dass auf eine Ausschreibung verzichtet werden dürfe. Der Arbeitnehmerin solle nur eine nach Tätigkeitsebene II bewertete Tätigkeit übertragen werden. Der Antragsteller akzeptiere den im HPG definierten Begriff des Statusbewerbers nicht, sondern wolle eine eigene Definition durchsetzen.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2018 erteilte die Zentrale die von der Beteiligten erbetene Zustimmung und schloss sich zur Begründung deren Ausführungen an. Die Arbeitnehmerin J. sei in die Tätigkeitsebene II eingruppiert und ihr solle eine gleich bewertete Tätigkeit übertragen werden, so dass sie als Statusbewerberin anzusehen sei. Nach den Vorgaben des HPG komme es insoweit nicht darauf an, ob die zu übertragende Tätigkeit mit der Gewährung der Funktionsstufe 1 verbunden sei. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2009 - BVerwG 6 P 3.09 - nehme allein eine personalvertretungsrechtliche Betrachtung mit Blick auf die Mitbestimmung bei der Übertragung höher oder niedriger bewerteter Tätigkeiten vor, betreffe aber nicht die hiervon zu lösende Frage, wann nach den dienst- und arbeitsrechtlichen Definitionen des HPG ein Bewerber Statusbewerber sei.
Dieses Schreiben der Zentrale gab die Beteiligte dem Antragsteller unter dem 19. Dezember 2018 zur Kenntnis und teilte mit, dass sie die Zustimmungsverweigerung als unbeachtlich ansehe und die vorgesehene Personalmaßnahme umsetzen werde.
Der Antragsteller hat am 11. März 2019 vor dem Verwaltungsgericht Hannover das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er hat geltend gemacht, das Argument der Beteiligten, dass er - der Antragsteller - dem Begriff des Statusbewerbers eine andere Bedeutung gebe, als von der Zentrale und dem dort gebildeten Hauptpersonalrat festgelegt, greife zu kurz. Die Übertragung von Tätigkeiten, die zur Zahlung oder zum Fortfall von Funktionsstufen führten, sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter dem Gesichtspunkt der Übertragung einer höher bzw. niedriger zu bewertenden Tätigkeit oder der Eingruppierung mitbestimmungspflichtig. Diese Rechtsprechung werde durch die interne Definition des Begriffs des Statusbewerbers ignoriert bzw. konterkariert. Daran vermöge eine Übereinkunft zwischen der Zentrale und dem Hauptpersonalrat nichts zu ändern. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG a.F. sei einschlägig. Es werde ein Verstoß gegen gerichtliche Entscheidungen geltend gemacht. Die Beteiligte übersehe, dass es ihr verwehrt sei, die Begründung einer Schlüssigkeitsprüfung zu unterziehen und die einzelnen Gründe auf ihre Richtigkeit zu untersuchen.
Der Antragsteller, der ursprünglich eine konkrete Feststellung der Beachtlichkeit seiner Zustimmungsverweigerung begehrt hatte, hat letztlich noch beantragt,
festzustellen, dass eine Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zum Verzicht auf Stellenausschreibung unter solchen Umständen, wie sie anlässlich der Personalmaßnahme J. in 2018 vorgelegen haben, beachtlich ist.
Die Beteiligte hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers sei unbeachtlich gewesen. Die Mitbestimmung des Personalrats sei darauf gerichtet, über die Einhaltung der von der Dienststelle selbst gesetzten Regeln zu wachen sowie darauf zu achten, dass verbleibende Ermessensspielräume sachgerecht genutzt würden. Die Mitbestimmung des Antragstellers habe sich daher auf eine Richtigkeitskontrolle und auf eine sachgerechte Nutzung von Ermessensspielräumen zu beschränken. Der Begriff des Statusbewerbers sei in Nr. 1.2 HPG eindeutig definiert. Gewährte Funktionsstufen müssten danach außer Betracht bleiben. Der Antragsteller verschließe sich dieser Regelung und deren Anwendung sowie der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Er wolle die Ausnahmeregelung durch eigene, engere Formulierungen ersetzen und damit eine weitreichendere Ausschreibungspflicht herbeiführen. Damit überschreite er die ihm zustehende Richtigkeitskontrolle. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Mitbestimmungspflicht nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a.F. sei offensichtlich nicht relevant für den arbeits- bzw. tarifrechtlichen Begriff des Statusbewerbers im Sinne der Nr. 1.2 HPG. Die gesamte Begründung des Antragstellers erschöpfe sich in der Erklärung, dass er davon ausgehe, dass es sich beim Hinzutreten einer Funktionsstufe um eine höher bewertete Tätigkeit im Sinne des § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a.F. handele.
Mit Beschluss vom 29. Juni 2022 hat das Verwaltungsgericht dem Antrag des Antragstellers stattgegeben und festgestellt, dass eine Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zum Verzicht auf Stellenausschreibung unter solchen Umständen, wie sie anlässlich der Personalmaßnahme J. in 2018 vorgelegen haben, beachtlich ist.
Der vom anlassgebenden Einzelfall losgelöste Feststellungsantrag sei zulässig und begründet. Die Beteiligte habe die Zustimmungsverweigerung in dem anlassgebenden Fall zu Unrecht als unbeachtlich zurückgewiesen, so dass sie auch in künftigen gleichgelagerten Fällen nicht in entsprechender Weise verfahren und eine Billigungsfiktion nach § 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG n.F. annehmen dürfe.
Der von der Beteiligten in der Personalangelegenheit J. beabsichtigte Verzicht auf eine Stellenausschreibung sei nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F. (§ 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG n.F.) mitbestimmungspflichtig. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung folge nicht bereits aus dem personalvertretungsrechtlichen Beteiligungstatbestand. Sie setze vielmehr voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben würden. Eine solche Übung könne einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergebe oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhe. Die Kammer gehe von einer solchen Üblichkeit aus, die in den verwaltungsinternen Regelungen dokumentiert sei. In Nr. 1.2 HPG sei eine grundsätzliche Ausschreibung aller bei zu besetzenden Dienstposten vorgesehen. Nr. 1.3 HPG bestimme, dass auf eine Dienstpostenausschreibung etwa "bei Besetzung mit einer Statusbewerberin/einem Statusbewerber" ausnahmsweise verzichtet werden könne. Dieses Regel-Ausnahmeverhältnis eröffne den Mitbestimmungstatbestand des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F. Jede Entscheidung der Beteiligten, von der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht abzuweichen, löse die Mitbestimmung des Antragstellers nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F. aus. Gegenstand der Mitbestimmung sei, ob die Beteiligte sich auf einen Ausnahmetatbestand nach Nr. 1.3 HPG berufen könne. Die Mitbestimmung sei darauf gerichtet, über die Einhaltung der von der Dienststelle selbst gesetzten Regeln zu wachen sowie darauf zu achten, dass verbleibende Ermessensspielräume sachgerecht genutzt würden.
Die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zu dem von der Beteiligten beabsichtigten Ausschreibungsverzicht sei auch nicht unbeachtlich, so dass die Maßnahme nicht nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG a.F. als gebilligt gegolten habe. Unbeachtlich sei eine Zustimmungsverweigerung nur dann, wenn entweder (objektiv) das Vorliegen eines im Katalog des § 77 Abs. 2 BPersVG a.F. (§ 78 Abs. 5 BPersVG n.F.) genannten Verweigerungsgrundes nicht möglich erscheine oder die von dem Personalrat angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung lägen sowie wenn die Verweigerung aus sonstigen (subjektiven) Gründen rechtsmissbräuchlich sei, etwa weil der Personalrat sich von vorneherein besserer Erkenntnis verschließe oder aber seinen Standpunkt nur zum Schein einnehme. Es dürfe aber nicht schon bei der Frage des Eintritts der Zustimmungsfiktion eine inhaltliche Prüfung vorgenommen werden, ob Einwände des Personalrats gegen eine beabsichtigte Maßnahme schlüssig seien oder inhaltlich überzeugten oder nicht. Dies sei dem Stufen- bzw. Einigungsstellenverfahren vorbehalten.
Der Antragsteller habe seine Zustimmungsverweigerung auf einen Verstoß gegen die geltenden Verwaltungsvorschriften gestützt, weil es sich nach seiner Auffassung schon nicht um die Besetzung eines Dienstpostens mit einer Statusbewerberin im Sinne von Nr. 1.3 Abs. 2 gehandelt habe. Diese Rechtsauffassung habe der Antragsteller mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausführlich begründet, nach welcher die Tätigkeitsübertragung an einen Arbeitnehmer bei , welche zur Zahlung einer erstmaligen, weiteren oder höher dotierten Funktionsstufe führe, der Mitbestimmung des Personalrats bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a.F. unterliege. Zwar negiere der Antragsteller der Sache nach die in einer Fußnote skizzierte Definition eines Statusbewerbers im Zusammenhang mit der Ausschreibung. Dies sei dem Antragsteller aber nicht verwehrt. Bei der Definition des Statusbewerbers werde letztlich fingiert, dass das statusmäßige Amt durch die Gewährung einer Funktionsstufe unberührt bleibe. Stelle der Antragsteller die Tragfähigkeit dieser Fiktion in Frage, werde zugleich das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ausnahme in Frage gestellt. Der Antragsteller mache mit beachtlichen Argumenten die rechtliche Fehlerhaftigkeit der Fußnotendefinition des Statusbewerbers in Bezug auf Arbeitnehmer geltend. Sowohl die Tatbestandvoraussetzungen als auch die Ermessensebene eines Ausnahmetatbestandes für den Verzicht auf Ausschreibung seien aber im Rahmen des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F. Gegenstand der bei der Mitbestimmung dem Personalrat zustehenden Richtigkeitskontrolle. Ob die Tatbestandsvoraussetzungen des maßgeblichen Ausnahmetatbestandes vorlägen, sei allein eine Frage der Begründetheit der Zustimmungsverweigerung und damit in einem etwaigen Nichteinigungsverfahren zu behandeln. Die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung werde hiervon nicht berührt. Es könne auch nicht die Rede davon sein, dass sich der Antragsteller besserer Erkenntnis verschließe, wenn er mit umfangreicher Begründung die im HPG niedergelegte Rechtsauffassung der Beteiligten zum Begriff des Statusbewerbers als unzutreffend erachte. Der Antragsteller sei nicht darauf beschränkt, unter Hinnahme der vorgegebenen Definition - welche ihrerseits die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Funktionsstufen im Zusammenhang mit Ausschreibungen negiere - mögliche Ermessensfehler zu rügen. Damit würde der Zweck der Mitbestimmung beim Verzicht auf Stellenausschreibung unzulässig eingeengt. Die Beteiligte müsse sich vor Augen halten, dass auch schon die Rüge beachtlich sei, dass aus Sicht des Antragstellers ein Ausnahmetatbestand nicht vorliege. Ob der Antragsteller dabei auf die streitige Auslegung des Tatbestandes abhebe oder lediglich auf die Subsumtion unter Zugrundelegung eines unstreitigen Tatbestandes, sei unerheblich. Dem könne auch nicht entgegengehalten werden, dass dem Antragsteller so ermöglicht werde, inhaltlich andere Ausschreibungsregelungen zu erzwingen, als im HPG als Ergebnis der Verhandlungen der Zentrale und dem Hauptpersonalrat vorgesehen seien. Es gehe nämlich nicht darum, bisher nicht übliche Ausschreibungen bei Statusbewerbern nunmehr als üblich zu deklarieren. Auch die Zugrundelegung der Definition der Beteiligten führe bei Besetzung eines Dienstpostens durch einen Statusbewerber nicht dazu, dass insoweit von vornherein die Üblichkeit der Ausschreibung zu verneinen wäre. Das, was üblich sei, beschrieben nämlich allein die Ausschreibungsgrundsätze in Nr. 1.2 HPG. Die mitbestimmungspflichtigen Ausnahmen würden hingegen erst in Nr. 1.3 HPG geregelt. Um diese gehe es hier. Würden vom Antragsteller die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ausnahme in Abrede oder die Ermessenserwägungen in Frage gestellt und stelle sich diese Sichtweise als möglicherweise richtig dar, sei eine beachtliche Zustimmungsverweigerung gegeben.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Beteiligten.
Zur Begründung macht sie geltend, das Verwaltungsgericht verkenne den Inhalt und den Umfang der Richtigkeitskontrolle, die der Personalrat bei der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F. (§ 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG n.F.) ausübe. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend angenommen, dass der Antragsteller zum Absehen von der Stellenausschreibung nach diesem Mitbestimmungstatbestand zu beteiligen gewesen sei und dass die Mitbestimmung des Personalrats darauf gerichtet sei, über die Einhaltung der von der Dienststellenseite selbst gesetzten Regelungen zu wachen sowie darauf zu achten, dass verbleibende Ermessensspielräume sachgerecht genutzt würden. Das Verwaltungsgericht habe aber rechtsfehlerhaft angenommen, dass sich der Antragsteller, weil es sich nach seiner Auffassung nicht um die Besetzung eines Dienstpostens mit einer Statusbewerberin im Sinne der Nr. 1.3 Abs. 2 HPG gehandelt habe, zur Zustimmungsverweigerung auf einen Verstoß gegen die geltenden Verwaltungsvorschriften bezogen habe. Vielmehr sei vom Antragsteller die inhaltliche Richtigkeit der zwischen der Zentrale und dem Hauptpersonalrat im HPG vereinbarten Definition einer Statusbewerberin in Zweifel gezogen worden. Es sei unstreitig, dass die Arbeitnehmerin J. die Voraussetzungen einer Statusbewerberin im Sinne der Nr. 1.3 Abs. 2 HPG und der zugehörigen Fußnotendefinition erfülle. Denn die Fußnotendefinition sei bewusst um den Satz "Gewährte Funktionsstufen bleiben in diesem Zusammenhang außer Betracht." ergänzt worden, nachdem das Verwaltungsgericht Oldenburg mit Beschluss vom 29. August 2017 (8 A 455/17) zu der Vorgängerreglung, in der dieser Satz noch fehlte, angemerkt hatte, dass die dortige Zustimmungsverweigerung der Personalvertretung nur dann offensichtlich haltlos sei, wenn in den maßgeblichen Bestimmungen eine ausdrückliche Klarstellung aufgenommen würde, dass Funktionsstufen bei der Bestimmung, ob eine Statusbewerbung vorliege, außer Betracht zu bleiben hätten. Nach der vorgenommenen Klarstellung sei die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers nun aber offensichtlich haltlos. Die von ihm herangezogene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Beschluss vom 27. Mai 2009 (- BVerwG 6 P 3.09 -), wonach die Umsetzung von einer Tätigkeit ohne Funktionsstufe auf eine Tätigkeit mit Funktionsstufe innerhalb einer Tätigkeitsebene die mitbestimmungspflichtige Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit sei, negiere, dass der Antragsteller zur Übertragung einer höherwertigen Tätigkeiten an die Arbeitnehmerin J. gesondert nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a.F. (§ 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG n.F.) beteiligt worden sei, dass die genannte Rechtsprechung sich auf die personalvertretungsrechtliche Betrachtung beschränke und dass die arbeits- bzw. tarifrechtliche Bewertung des Sachverhalts hiervon unabhängig erfolgen müsse. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts verhalte sich gar nicht zu der Frage, wie die Bundesagentur für Arbeit und der Hauptpersonalrat Statusbewerber zu definieren hätten. Das Verwaltungsgericht und der Antragsteller stellten demgegenüber zu Unrecht infrage, ob die Dienststelle frei definieren dürfe, welche Beschäftigten als Statusbewerber angesehen würden. Indem das Verwaltungsgericht annehme, dass der Antragsteller mit beachtlichen Argumenten die rechtliche Fehlerhaftigkeit der Fußnotendefinition des Statusbewerbers in Bezug auf Arbeitnehmer geltend mache, stelle es in Abrede, dass die Dienststelle befugt sei, die entsprechende Definition der Statusbewerber festzulegen. Deshalb sei es dem Antragsteller auch verwehrt, die vermeintliche Fehlerhaftigkeit der Fußnotendefinition des Statusbewerbers als möglichen Ermessensfehler bei dem Verzicht auf die Stellenausschreibung zu rügen. Denn dass die Übertragung einer Tätigkeit, die die Zahlung einer Funktionsstufe nach dem Tarifvertrag auslöse, die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Funktionsstufen sei und der Beteiligung des Personalrats unterliege, sei unstreitig, stehe aber in keinem Zusammenhang zu der Frage, ob es sich dabei um einen Statusbewerber im Sinne des HPG handele. Im Ergebnis schränke die widerstreitende Auffassung des Verwaltungsgerichts auch die Personal- und Organisationshoheit des Dienstherrn in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise ein. Denn der Antragsteller begründe die Zustimmungsverweigerung nicht damit, dass die Dienststellenleitung die im HPG niedergelegten Regelungen falsch anwende, sondern damit, dass entgegen der von der Zentrale und von dem Hauptpersonalrat festgelegten Regelungen eine Ausschreibungspflicht bestehe, wenn einem Bewerber eine Tätigkeit, die die Zahlung einer Funktionsstufe auslöse, übertragen werden solle. Der Dienstherr habe im Rahmen seiner Personal- und Organisationshoheit aber Gegenteiliges entschieden und bestimmt, dass ein Ausschreibungsverzicht auch dann gerechtfertigt sei, wenn bereits eine Tätigkeit der entsprechenden Tätigkeitsebene auf Dauer übertragen worden sei und gewährte Funktionsstufen in diesem Zusammenhang außer Betracht zu bleiben hätten. Hierdurch werde weder die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Funktionsstufen negiert noch eine allgemeingültige, normenübergreifende Definition des Begriffs Statusbewerber vorgenommen. Es handele sich vielmehr um eine bloße Festlegung des Personenkreises, bei dem ein Ausschreibungsverzicht erfolgen könne.
Die Beteiligte beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 16. Kammer (Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen) - vom 29. Juni 2022 zu ändern und den Antrag des Antragstellers, festzustellen, dass eine Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zum Verzicht auf Stellenausschreibung unter solchen Umständen, wie sie anlässlich der Personalmaßnahme J. in 2018 vorgelegen haben, beachtlich ist, abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene erstinstanzliche Entscheidung. Die Beteiligte verkenne, dass nur um die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung, nicht aber um die inhaltliche Richtigkeit der dafür gegebenen Begründung gestritten werde. Das Verwaltungsgericht habe verdeutlicht, dass er mit beachtlichen Argumenten die rechtliche Fehlerhaftigkeit der Fußnotendefinition des Statusbewerbers in Bezug auf Arbeitnehmer geltend gemacht habe. Dabei habe er sich auch nicht besserer Erkenntnis verschlossen, als er die im HPG niedergelegte Rechtsauffassung der Beteiligten zum Begriff des Statusbewerbers als unzutreffend dargestellt habe. Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht die Zustimmungsverweigerung schon deshalb für beachtlich erklärt, weil aus seiner - des Antragstellers - Sicht ein Ausnahmetatbestand für das Absehen von einer Stellenausschreibung nicht vorliege. Ein Eingriff in die Personal- und Organisationshoheit des Dienstherrn liege hierin nicht. Der Beteiligten gehe es allein darum, die Fußnotendefinition des Statusbewerbers gegen die widerstreitende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur rechtlichen Einordnung der Funktionsstufen nach den tariflichen Vorschriften des TV-BA zu verteidigen. Sie verfolge das Ziel, bei bestimmten Personengruppen von einer Stellenausschreibung absehen und der damit verbundenen Mitbestimmung der Personalvertretungen einen Riegel vorschieben zu können. Der dazu verwendete Begriff Statusbewerber habe einen genuin beamtenrechtlichen Hintergrund. Angestellte hätten keinen solchen Status. Die Zahl der Beamten bei werde planmäßig zurückgeführt. In der Folge müsse die Fußnotendefinition daher leerlaufen; sie werde aber anderweitig instrumentalisiert. Dabei nehme die Beteiligte sehr wohl die von ihr strikt bestrittene normenübergreifende Definition des Begriffs des Statusbewerbers vor. Andernfalls könnte ein Arbeitnehmer von vornherein kein Statusbewerber sein. Dies habe das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt, auch wenn es seine Entscheidung hierauf nicht tragend gestützt habe.
Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die von dem Antragsteller und von der Beteiligten zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Anhörung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 16. Kammer (Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen) - vom 29. Juni 2022 bleibt ohne Erfolg. Der vom Antragsteller im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren erster Instanz gestellte und im Beschwerdeverfahren unverändert weiter verfolgte abstrakte Feststellungsantrag (vgl. dazu BVerwG, Beschl. v. 1.4.2015 - BVerwG 5 P 8.14 -, juris Rn. 9; Beschl. v. 2.6.1993 - BVerwG 6 P 3.92 - BVerwGE 92, 295, 297 - juris Rn. 16 f. jeweils m.w.N.), dessen Zulässigkeit das Verwaltungsgericht zu Recht bejaht hat (Beschl. v. 29.6.2022, S. 5), ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass eine Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zum Verzicht auf Stellenausschreibung unter solchen Umständen, wie sie anlässlich der Personalmaßnahme J. in 2018 vorgelegen haben, beachtlich ist.
Denn bei dem Verzicht auf Stellenausschreibung unter solchen Umständen, wie sie anlässlich der Personalmaßnahme J. in 2018 vorgelegen haben, handelt es sich um eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme der Dienststellenleitung (1.), deren Zustimmung der Antragsteller in Fällen, die demjenigen des Anlassfalles entsprechen, nach den in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten rechtlichen Maßstäben für die Berücksichtigung von Verweigerungsgründen mit einer Begründung des hier in Rede stehenden Inhalts in beachtlicher Weise verweigern kann (2.).
Der für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebliche Zeitpunkt bestimmt sich dabei grundsätzlich nach dem anzuwendenden materiellen Recht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 3.5.2022 - BVerwG 5 P 1.22 -, juris Rn. 15; Urt. v. 17.12.2021 - BVerwG 7 C 7.20 -, BVerwGE 174, 309, 311 - juris Rn. 14 m.w.N.). Da für einen vom erledigten anlassgebenden Einzelfall losgelösten abstrakten Feststellungsantrag im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ein Rechtsschutzinteresse nur besteht, wenn der Antrag sich auf künftige Sachverhalte bezieht, die in ihren Grundzügen dem Sachverhalt des anlassgebenden konkreten Einzelfalls entsprechen und im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen aufwerfen (vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 6.11.2018 - BVerwG 5 P 8.16 -, juris Rn. 9), ist der Antrag zukunftsgerichtet und sind seine Erfolgsaussichten anhand der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu beurteilen (vgl. bspw. zur Bestimmung des für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkts in personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren abhängig vom jeweiligen Streitgegenstand und danach anzuwendenden materiellen Recht: BVerwG, Beschl. v. 3.5.2022 - BVerwG 5 P 1.22 -, juris Rn. 14 ff.; Beschl. v. 27.4.2022 - BVerwG 5 P 9.20 -, juris Rn. 11 ff. (jeweils konkreter Feststellungsantrag bezogen auf die Beteiligung an einer individuellen Personalmaßnahme); Senatsbeschl. v. 24.1.2020 - 17 LP 1/19 -, juris Rn. 31 f. (konkreter Feststellungsantrag bezogen auf einen Initiativantrag betreffend eine individuelle Personalmaßnahme); Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 28.3.2019 - 18 LP 5/17 -, juris Rn. 34 (Rücknahme einer unter Verletzung von Beteiligungsrechten vollzogenen Maßnahme)).
1. Der Verzicht auf Stellenausschreibung unter solchen Umständen, wie sie anlässlich der Personalmaßnahme J. in 2018 vorgelegen haben, ist eine nach § 78 Abs. 1 Nr. 12 des Bundespersonalvertretungsgesetzes in der danach hier anzuwendenden, durch Art. 1 des Gesetzes zur Novellierung des Bundespersonalvertretungsgesetzes vom 9. Juni 2021 (BGBl. I S. 1614) mit Wirkung vom 15. Juni 2021 geänderten Fassung (= § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F.) mitbestimmungspflichtige Maßnahme der Dienststellenleitung
Nach § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG (= § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F.) bestimmt der Personalrat bei dem "Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen," mit.
Die Besonderheit dieses Mitbestimmungsrechts besteht in der Anknüpfung an ein Unterlassen. Der durch die auf eine "beabsichtigte Maßnahme" abstellende Regelung des § 81 Abs. 1 und 2 BPersvG (= § 69 Abs. 1 und 2 BPersVG a.F.) bewirkte Schutz der Mitbestimmungsrechte kann daher in der gebotenen Weise erst beim Übergang zu einem positiven Handeln greifen. Mit dem Absehen von der Ausschreibung im Sinne der genannten Vorschrift ist dem allgemeinen Wortsinn nach das (vollständige) Unterlassen einer Ausschreibung bzw. der (vollständige) Verzicht auf eine solche gemeint (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.9.2020 - BVerwG 5 P 7.19 -, juris Rn. 14 ff. m.w.N.).
Dabei ergibt sich aus § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG (= § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F.) selbst keine Verpflichtung der Dienststelle zur Ausschreibung von Dienstposten, so dass nicht jedes Absehen von einer Ausschreibung die Mitbestimmungspflicht auslöst. Vielmehr setzt die Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten ihrerseits voraus, dass zu besetzende Stellen in der betreffenden Dienststelle üblicherweise ausgeschrieben werden. Eine solche Übung kann einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 4.5.2012 - BVerwG 6 PB 1.12 -, juris Rn. 4 m.w.N.).
Besteht eine dahingehende regelmäßige Übung, greift die Mitbestimmung bei ausnahmsweisen Abweichungen von dieser Übung unabhängig davon ein, ob die Abweichung in festgelegten Ausnahmetatbeständen zwingend vorgesehen oder ob sie in das Ermessen der Dienststellenleitung gestellt ist. Die Beteiligung des Personalrats im Zusammenhang mit der Stellenausschreibung rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die Auswahl der Person, mit der eine freie Stelle besetzt wird, in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Beschäftigter berührt und deswegen ein schutzwürdiges kollektives Interesse daran besteht, sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann. Diesem Schutzgedanken wird am ehesten entsprochen, wenn sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats auch auf die Frage erstreckt, ob das beabsichtigte Absehen von der Ausschreibung als eine zwingende Ausnahme von der regelmäßigen Übung berechtigt ist. Die Beteiligung des Personalrats bleibt unvollständig, wenn ihm eine entsprechende Richtigkeitskontrolle vorenthalten wird. Zugleich wird vermieden, dass die Dienststelle in die Lage versetzt wird, durch die Ausgestaltung der Ausnahmetatbestände die Mitbestimmung nach Belieben auszuschließen oder einzuschränken (vgl. BVerwG, Beschl. v. 4.5.2012 - BVerwG 6 PB 1.12 -, juris Rn. 6 m.w.N.).
Dies zugrunde gelegt ist ein Verzicht auf Stellenausschreibung unter solchen Umständen, wie sie anlässlich der Personalmaßnahme J. in 2018 vorgelegen haben, nach § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG (= § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F.) mitbestimmungspflichtig. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt (Beschl. v. 29.6.2022, S. 6), dass - den in den Nrn. 1.2 und 1.3 HPG getroffenen verwaltungsinternen Regelungen folgend - in den Dienststellen eine tatsächliche Übung besteht, dass alle zu besetzenden Dienstposten grundsätzlich ausgeschrieben werden (Nr. 1.2 Abs. 1 HPG) und dass hiervon nur in Ausnahmefällen abzusehen ist oder abgesehen werden kann (Nr. 1.3 HPG). Jede Abweichung der Dienststelle von dem danach bestehenden Grundsatz, dass alle zu besetzenden Dienstposten ausgeschrieben werden, unterliegt folglich der Mitbestimmung nach § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG (= § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F.), gleich ob sich die Dienststelle auf die zwingenden (Nr. 1.3 Abs. 1 HPG), die regelhaften (Nr. 1.3 Abs. 3 HPG) oder die in das Ermessen der Dienststellenleitung gestellten Ausnahmetatbestände (Nr. 1.3 Abs. 2 HPG) beruft. Die danach gegebene Mitbestimmungspflicht als solche wird auch von den Verfahrensbeteiligten nicht in Zweifel gezogen (vgl. den Schriftsatz des Antragstellers v. 6.3.2019, S. 3 f. = Blatt 3 f. der Gerichtsakte, und zuletzt den Schriftsatz der Beteiligten v. 21.10.2022, S. 6 = Blatt 119R der Gerichtsakte).
2. Der Antragsteller kann seine Zustimmung in Fällen, die demjenigen der anlassgebenden Personalmaßnahme J. in 2018 entsprechen, nach den in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten rechtlichen Maßstäben für die Berücksichtigung von Verweigerungsgründen mit einer Begründung des hier in Rede stehenden Inhalts in beachtlicher Weise verweigern.
Anknüpfungspunkt für die Frage, ob der Personalrat die Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme in beachtlicher Weise verweigert hat, ist zunächst die Regelung des § 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG (= § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG a.F.). Danach gilt eine Maßnahme, zu welcher die Dienststellenleitung um die Zustimmung des Personalrats ersucht hat, als gebilligt, wenn nicht der Personalrat fristgerecht (siehe § 70 Abs. 3 Satz 1 bis 3 BPersVG) die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich oder elektronisch verweigert. Eine Zustimmungsverweigerung ist deshalb unbeachtlich, wenn sie nicht fristgerecht, nicht in der gesetzlich vorgesehenen Schriftform oder ohne Angabe von Gründen erfolgt. Daneben steht die Zustimmungsverweigerung unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (vgl. BVerwG, Beschl. v. 17.9.2019 - BVerwG 5 P 6.18 -, BVerwGE 166, 285, 289 - juris Rn. 14 m.w.N.).
Dem gänzlichen Fehlen einer Begründung ("ohne Angabe von Gründen" im Sinne des § 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG (= § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG a.F.)) ist in den Fällen, in denen der Personalrat seine Zustimmung nur aus den im abschließenden Katalog des § 78 Abs. 5 BPersVG (= § 77 Abs. 2 BPersVG a.F.; vgl. zur Identität dieser Kataloge: Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Novellierung des Bundespersonalvertretungsgesetzes, BT-Drs. 19/26820, S. 122) genannten Gründen verweigern darf, eine Begründung gleichzusetzen, die offenkundig auf keinen der Verweigerungsgründe des § 78 Abs. 5 BPersVG (= § 77 Abs. 2 BPersVG a.F.) gestützt ist. Auch eine solche Begründung ist als unbeachtlich anzusehen und vermag nicht die Verpflichtung der Dienststelle auszulösen, das Beteiligungsverfahren durch Einleitung des Stufen- bzw. Einigungsstellenverfahrens fortzusetzen. Vielmehr gilt die beabsichtigte Maßnahme nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist als gebilligt. Die Darlegung einer Rechtsauffassung oder der Vortrag von Tatsachen seitens des Personalrats kann, wenn sich daraus ersichtlich, d.h. von vornherein und eindeutig, keiner der gesetzlich zugelassenen Verweigerungsgründe ergeben kann, deren Vorliegen also nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint, nicht anders behandelt werden als das Fehlen einer Begründung. Demgegenüber genügt es für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung, wenn es das Vorbringen des Personalrats aus der Sicht eines sachkundigen Dritten als möglich erscheinen lässt, dass einer der dafür zugelassenen und in § 78 Abs. 5 BPersVG (= § 77 Abs. 2 BPersVG a.F.) abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Zu unterscheiden ist mithin zwischen einer Zustimmungsverweigerung, die bloß unbegründet ist, und einer solchen, die unbeachtlich ist, weil sie entweder (objektiv) das Vorliegen eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrundes als nicht möglich erscheinen lässt oder aber aus sonstigen (subjektiven) Gründen rechtsmissbräuchlich ist, etwa weil der Personalrat sich von vorneherein besserer Erkenntnis verschließt oder aber seinen Standpunkt nur zum Schein einnimmt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 17.9.2019 - BVerwG 5 P 6.18 -, BVerwGE 166, 285, 289 ff. - juris Rn. 15 ff.; Beschl. v. 3.3.2016 - BVerwG 5 PB 31.15 -, juris Rn. 6 jeweils m.w.N. und grundlegend: BVerwG, Beschl. v. 7.12.1994 - BVerwG 6 P 35.92 -, juris Rn. 27 ff.).
Aber auch in den Fällen, in denen der Personalrat nicht an den Katalog des § 78 Abs. 5 BPersVG (= § 77 Abs. 2 BPersVG a.F.) gebunden ist, darf der Personalrat seine Zustimmung nicht aus jedem beliebigen Grunde verweigern. Dem gänzlichen Fehlen einer Begründung ("ohne Angabe von Gründen" im Sinne des § 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG (= § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG a.F.)) steht in diesen Fällen gleich, dass die von dem Personalrat zur Begründung seiner Verweigerung angeführten Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung liegen, mithin keinen Bezug zu den im konkreten Einzelfall überhaupt in Betracht kommenden Mitbestimmungstatbeständen aufweisen (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 28.3.2019 - 18 LP 4/17 -, juris Rn. 25). Mit einer solchen Begründung gibt der Personalrat zu erkennen, dass er keine Regelung auf der Grundlage eines Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund verweigert. Auch im Falle einer derart unbeachtlichen Zustimmungsverweigerung gilt die beabsichtigte Maßnahme nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist als gebilligt, und die Maßnahme kann durchgeführt werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 12.8.2021 - BVerwG 5 P 4.20 -, juris Rn. 14; Beschl. v. 3.3.2016 - BVerwG 5 PB 31.15 -, juris Rn. 5; Beschl. v. 16.12.1992 - BVerwG 6 P 27.91 -, BVerwGE 91, 295, 299 f. - juris Rn. 20 jeweils m.w.N.).
Ausgehend von diesen rechtlichen Maßstäben kann der Antragsteller seine Zustimmung in Fällen, die demjenigen der anlassgebenden Personalmaßnahme J. in 2018 entsprechen, mit einer Begründung des hier in Rede stehenden Inhalts in beachtlicher Weise verweigern.
a. Nach der hier maßgeblichen aktuellen Rechtslage (siehe oben II.2.) ist ein Fall gegeben, in dem der Antragsteller seine Zustimmung nur aus den im abschließenden Katalog des § 78 Abs. 5 BPersVG genannten Gründen verweigern darf. Denn die Mitbestimmung bei dem "Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen," ist nach der Änderung durch das Gesetz zur Novellierung des Bundespersonalvertretungsgesetzes vom 9. Juni 2021 (BGBl. I S. 1614) mit Wirkung vom 15. Juni 2021 nun in § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG und damit im systematischen Kontext der Personalmaßnahmen verortet (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Novellierung des Bundespersonalvertretungsgesetzes, BT-Drs. 19/26820, S. 121). Für diese Maßnahmen nach § 78 Abs. 1 BPersVG ordnet § 78 Abs. 5 BPersVG an, dass der Personalrat seine Zustimmung nur verweigern kann, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Bestimmung in einem Tarifvertrag, eine gerichtliche Entscheidung, den Gleichstellungsplan oder eine Verwaltungsanordnung oder gegen eine Richtlinie im Sinne des § 80 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG verstößt (Nr. 1), wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme der oder die betroffene Beschäftigte oder andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist (Nr. 2), oder wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass die oder der Beschäftigte oder die Bewerberin oder der Bewerber den Frieden in der Dienststelle durch unsoziales oder gesetzwidriges Verhalten stören werde (Nr. 3).
(1) Im personalvertretungsrechtlichen Sinne des § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG ist "Gesetz" jede geschriebene oder ungeschriebene Rechtsnorm (vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.1.1994 - BVerwG 6 P 21.92 -, BVerwGE 95, 73, 83 - juris Rn. 30), "Verwaltungsanordnung" jede Regelung, welche die Dienststelle in Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Rechte als Dienstherr oder Arbeitgeber gegenüber allen ihren Beschäftigten, jedenfalls aber gegenüber einer unbestimmten Anzahl ihrer Beschäftigten trifft, ohne dass es auf ihre Form ankommt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 11.12.2012 - BVerwG 6 P 2.12 -, juris Rn. 10 ff.), "Richtlinie(n) im Sinne des § 80 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG" solche über die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen und "gerichtliche Entscheidung" auch eine vom Einzelfall losgelöste Grundsatzentscheidung oder gefestigte Rechtsprechung (vgl. Sächsisches OVG, Beschl. v. 6.5.2021 - 8 A 2/20.PB -, juris Rn. 40; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 15. Aufl. 2023, § 78 Rn. 126a; a.A. Altvater u.a., BPersVG, 10. Aufl. 2019, § 77 Rn. 31). § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG befugt den Personalrat, die Einhaltung dieser Regelungen durch die Dienststelle bei seiner Mitbestimmung unterliegenden Maßnahmen durch eine Zustimmungsverweigerung durchzusetzen. Dabei ist die Reichweite des Verweigerungsgrundes nach § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG - entgegen der von der Beteiligten in der mündlichen Anhörung vor dem Senat geäußerten Auffassung - nicht durch den Zweck des ausgeübten Mitbestimmungsrechts begrenzt. Die Rückkoppelung der geltend zu machenden Zustimmungsverweigerungsgründe an ein konkretes Mitbestimmungsrecht wird im Rahmen des § 78 Abs. 5 BPersVG vielmehr allein dadurch hergestellt, dass sich die Einwendungen des Personalrats gegen "die Maßnahme" zu richten haben (so ausdrücklich BVerwG, Beschl. v. 17.9.2019 - BVerwG 5 P 6.18 -, BVerwGE 166, 285, 310 ff. - juris Rn. 21 ff. (zu § 77 Abs. 2 BPersVG a.F.)).
Die hier zur Anwendung gelangenden, in den Nrn. 1.2 und 1.3 HPG getroffenen verwaltungsinternen Regelungen zu Grundsätzen der Stellenausschreibung und Ausnahmen hiervon sind jedenfalls eine Verwaltungsanordnung im Sinne des § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG, so dass dahinstehen kann, ob sie auch Vorbedingungen für die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen u.a. formulieren und deshalb auch als Richtlinie im Sinne des § 80 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG anzusehen sind. Der Antragsteller ist nach § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG befugt, in Fällen, die demjenigen der anlassgebenden Personalmaßnahme J. in 2018 entsprechen, zu überprüfen, ob das ausnahmsweise Absehen von der Ausschreibung gegen die Regelungen in den Nrn. 1.2 und 1.3 HPG verstößt. Zugleich darf er überprüfen, ob diese in einer Verwaltungsanordnung im Sinne des § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG getroffenen Regelungen als solche und damit auch die auf sie gestützten beteiligungspflichtigen Maßnahmen mit einem "Gesetz" im Sinne des § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG oder mit einer "gerichtlichen Entscheidung" im Sinne des § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG vereinbar sind.
Die vom Antragsteller in seinem Schreiben vom 11. Oktober 2018 (Blatt 10 f. der Gerichtsakte) geltend gemachten Gründe für seine Zustimmungsverweigerung bewegen sich im Rahmen dieser Prüfungsbefugnis.
Im Ausgangspunkt stellt der Antragsteller in Abrede, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Absehen von der Dienstpostenausschreibung nach Nr. 1.3 Abs. 2 HPG ("Abweichend von Kap. 1.2 kann auf eine Dienstpostenausschreibung in folgenden Fällen verzichtet werden: ... - bei Besetzung mit einer Statusbewerberin/einem Statusbewerber1)") erfüllt gewesen sind. Denn die Beschäftigte J. sei keine Statusbewerberin im Sinne dieser Regelung. Der Antragsteller macht mithin - entgegen der Beschwerde - durchaus geltend, dass das Absehen von der Dienstpostenausschreibung als mitbestimmungspflichtiger Maßnahme gegen die selbst gesetzten Regelungen in einer Verwaltungsanordnung verstößt.
Zur Begründung dieses Verstoßes verweist der Antragsteller darauf, dass die in der Fußnote 1) getroffene Definition des Begriffs "Statusbewerberin/Statusbewerber" für den Bereich der Arbeitnehmer mit einer "gerichtlichen Entscheidung", hier dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. (richtig: 27.) Mai 2009 (- BVerwG 6 P 3.09 -), unvereinbar sei, soweit darin bestimmt werde "Gewährte Funktionsstufen bleiben in diesem Zusammenhang außer Betracht." Denn das Bundesverwaltungsgericht habe die dieser Definition - oder besser: Fiktion - zugrundeliegende Annahme, dass es bei der Betrachtung der Wertigkeit von Tätigkeiten innerhalb einer Tätigkeitsebene auf die Funktionsstufen nicht ankommen solle, widerlegt. Die mit unterschiedlicher Anzahl von Funktionsstufen bedachten Tätigkeiten innerhalb einer Tätigkeitsebene hätten tatsächlich und gewollt eine unterschiedliche Wertigkeit. Eine Arbeitnehmerin dürfe daher nicht als Statusbewerberin angesehen werden, wenn sie eine Tätigkeit ohne Funktionsstufe ausübe und zukünftig eine Tätigkeit mit Funktionsstufe ausüben solle, ihr mithin eine höherwertige Tätigkeit übertragen werden solle. Auch diese Begründung bewegt sich ersichtlich in dem durch § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG gezogenen Rahmen. Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass - und hierauf kommt es für die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung alleine an - die vom Antragsteller gegebene Begründung von vornherein und eindeutig den gesetzlich zugelassenen Verweigerungsgrund des § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG nicht erfüllen könnte. Ob die vom Antragsteller gegebene Begründung hingegen inhaltlich richtig ist und überzeugt, insbesondere ob entgegen dem Antragsteller und mit der Beteiligten die zu § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG a.F. (§ 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG n.F.) entwickelte personalvertretungsrechtliche Definition des Statusbewerbers die arbeits- bzw. tarifrechtliche Definition desselben Begriffs unbeeinflusst lässt und die Beteiligte bei der Gestaltung tatbestandlicher Ausnahmen von einer Ausschreibungspflicht frei agieren kann, berührt die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung nicht und ist daher in diesem Verfahren auch nicht zu klären. Dass - wie es die Beteiligte moniert - dem Antragsteller hierdurch letztlich eine Einflussnahme auf die zukünftige Gestaltung der tatbestandlichen Ausnahmen von einer Ausschreibungspflicht zukommen kann, ist in den gesetzlich in § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG zugelassenen Verweigerungsgründen angelegt. Denn die dort dem Personalrat zugestandene Richtigkeitskontrolle beschränkt sich eben nicht auf die Überprüfung der Vereinbarkeit der mitbestimmungspflichtigen Maßnahme mit der dienststelleninternen "Verwaltungsanordnung", sondern erstreckt sich auch auf alle anderen in § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG("Gesetz, ...Verordnung, ...Bestimmung in einem Tarifvertrag, ...gerichtliche Entscheidung, ...Gleichstellungsplan ...Richtlinie im Sinne des § 80 Absatz 1 Nummer 12") genannten Maßstäbe. Bei dieser Überprüfung ist der Personalrat auch nicht an eine Rechtsauffassung der Dienststellenleitung gebunden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 4.5.2012 - BVerwG 6 PB 1.12 -, juris Rn. 7 m.w.N.). Die Prüfungsbefugnis des antragstellenden Bezirkspersonalrats ist auch nicht dadurch beschränkt, dass die in den Nrn. 1.2 und 1.3 HPG getroffenen Regelungen bereits von dem bei der Zentrale gebildeten Hauptpersonalrat mitbestimmt sind. Denn nach den übereinstimmenden Einlassungen der Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Anhörung vor dem Senat hat auf dieser Ebene lediglich eine informelle Abstimmung, nicht aber eine formelle Mitbestimmung stattgefunden.
(2) Eine zur Zustimmungsverweigerung nach § 78 Abs. 5 Nr. 2 BPersVG berechtigende durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass durch die Maßnahme der oder die betroffene Beschäftigte oder andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist, kann sich auch aus rein tatsächlichen Belastungen ergeben. Denn ein relevanter Nachteil kann schon in bloß tatsächlichen, für die Beschäftigten ungünstigen Auswirkungen liegen (so ausdrücklich BVerwG, Beschl. v. 7.4.2010 - BVerwG 6 P 6.09 -, BVerwGE 136, 271, 283 - juris Rn. 36; vgl. hierzu auch Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 15. Aufl. 2022, § 78 Rn. 127a f. m.w.N und demgegenüber die früher restriktivere Rechtsprechung in BVerwG, Beschl. v. 2.11.1994 - BVerwG 6 P 28.92 -, juris Rn. 37 ("Ein Nachteil im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG liegt dann vor, wenn der Verlust eines Rechtes, einer Anwartschaft innerhalb eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses oder anderer rechtlich erheblicher Positionen ... zu besorgen wäre.")). Dazu zählen beispielsweise vorhersehbare tatsächliche Erschwerungen der Arbeit von nicht unerheblichem Gewicht, die von der Belegschaft abgewendet werden sollen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 7.4.2010 - BVerwG 6 P 6.09 -, BVerwGE 136, 271, 283 - juris Rn. 36; VG Hannover, Beschl. v. 12.8.2014 - 16 A 7457/13 -, juris Rn. 23 jeweils m.w.N.), Bedenken gegen die fachliche oder persönliche Eignung eines einzustellenden erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, die zu Nachteilen für die Beschäftigten der Dienststelle bei der Anleitung, Beaufsichtigung und Koordinierung der gemeinsamen Tätigkeit führen können, (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.3.2007 - BVerwG 6 P 4.06 -, BVerwGE 128, 212, 224 - juris Rn. 32) oder unzumutbare Belastungen der in der Dienststelle bereits tätigen Beschäftigten, die durch die häufige Wiederholung und/oder die gleichzeitige Vielzahl von befristeten Arbeitsverhältnissen und den dadurch erforderlich werdenden besonderen Einarbeitungsaufwand entstehen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 6.9.1995 - BVerwG 6 P 41.93 -, BVerwGE 99, 201, 205 f. - juris Rn. 22 ff.).
Da die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers schon mit Blick auf den Verweigerungsgrund nach § 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG beachtlich ist (siehe oben II.2.a.(1)), kann der Senat hier dahinstehen lassen, ob die vom Antragsteller gegebene Begründung das Vorliegen auch des gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrundes nach § 78 Abs. 5 Nr. 2 BPersVG als möglich erscheinen lässt und auch deshalb als beachtliche Zustimmungsverweigerung anzusehen ist. Er merkt daher nur klarstellend an, dass die vom Antragsteller gegebene Begründung auch eine sachlich nicht gerechtfertigte Bevorzugung der aus seiner nicht als Statusbewerberin anzusehenden Arbeitnehmerin J. moniert. Zwangsläufig ist damit auch eine zu dieser Bevorzugung spiegelbildliche Benachteiligung anderer Beschäftigter der Dienststelle gerügt, die mangels Ausschreibung des Dienstpostens nicht von der Möglichkeit einer Beförderung erfahren und schon deshalb eine Bewerbung und eine Prüfung der Rechtmäßigkeit einer möglichen Verengung des Bewerberkreises durch die Fußnotendefinition des Statusbewerbers unterlassen. Ob eine solche Benachteiligung tatsächlich eintritt, ist für den Verweigerungsgrund des § 78 Abs. 5 Nr. 2 BPersVG unerheblich, es genügt die durch Tatsachen begründete Besorgnis (vgl. zur Bedeutung der Mitbestimmung nach § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG (= § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F.) gerade bei Konkurrenzsituationen zwischen Beschäftigten oben II.1., zur Bedeutung des Verweigerungsgrundes nach § 78 Abs. 5 Nr. 2 BPersVG bei Beförderungen: Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 15. Aufl. 2023, § 78 Rn. 127a, und zu dem Aspekt möglicher Benachteiligungen bei Dienstpostenübertragungen ohne Berücksichtigung von Funktionsstufen nach dem TV-BA: BVerwG, Beschl. v. 27.5.009 - BVerwG 6 P 3.09 -, juris Rn. 25).
b. Ebenfalls nur klarstellend weist der Senat darauf hin, dass auch nach der vom Verwaltungsgericht herangezogenen früheren, bis zum 14. Juni 2021 geltenden Rechtslage der Antragsteller seine Zustimmung in Fällen, die demjenigen der anlassgebenden Personalmaßnahme J. in 2018 entsprechen, mit einer Begründung des hier in Rede stehenden Inhalts in beachtlicher Weise verweigern durfte. Nach dieser Rechtslage war ein Fall gegeben, in dem der Antragsteller nicht an den Katalog des § 77 Abs. 2 BPersVG a.F. gebunden war. Denn die Mitbestimmung bei dem "Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten" war seinerzeit noch in § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F. verortet und der Katalog des § 77 Abs. 2 BPersVG a.F. begrenzte die Zustimmungsverweigerung des Personalrats nur "in den Fällen des § 75 Abs. 1 und des § 76 Abs. 1" BPersVG, a. F..
Auch die Mitbestimmung bei dem "Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten" nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F. setzte zwar voraus, dass zu besetzende Stellen in der betreffenden Dienststelle üblicherweise ausgeschrieben werden, griff dann aber unabhängig davon ein, ob die Nichtvornahme der Ausschreibung nach dem in der Dienststelle anzuwendenden Regelwerk auf einer zwingenden Ausnahme beruhte oder ins Ermessen des Dienststellenleiters gestellt war (vgl. hierzu bereits oben II.1. und BVerwG, Beschl. v. 4.5.2012 - BVerwG 6 PB 1.12 -, juris Rn. 6 m.w.N.). Im beteiligungspflichtigen konkreten Einzelfall war der zuständige Personalrat im Rahmen der Mitbestimmung zur Prüfung befugt, ob nach dem anzuwendenden Regelwerk tatbestandlich ein Ausnahmefall für ein Absehen von der Ausschreibung vorliegt, ob ein anzuwendendes untergesetzliches Regelwerk, bspw. eine Verwaltungsvorschrift, rechtswirksam ist und ob verbleibende Ermessensspielräume sachgerecht genutzt werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 4.5.2012 - BVerwG 6 PB 1.12 -, juris Rn. 6 f.; Beschl. v. 14.1.2010 - BVerwG 6 P 10.09 -, BVerwGE 136, 29, 34 ff. - juris Rn. 22 ff.). Die danach auch auf die Rechtswirksamkeit eines anzuwendenden untergesetzlichen Regelwerks erstreckte Richtigkeitskontrolle mag auf Fälle beschränkt gewesen sein, in denen ein nachvollziehbarer Anlass für eine solche Kontrolle besteht, sie wird - entgegen der Auffassung der Beteiligten und abgesehen vom Fehlen einer förmlichen Mitbestimmung des bei der Zentrale gebildeten Hauptpersonalrats (siehe oben II.2.a.(1)) - aber nicht dadurch ausgeschlossen, dass das anzuwendende untergesetzliche Regelwerk, bspw. eine Verwaltungsvorschrift, von einer übergeordneten Dienststelle unter Beteiligung der dort gebildeten Stufenvertretung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F. erlassen worden ist (so ausdrücklich: BVerwG, Beschl. v. 4.5.2012 - BVerwG 6 PB 1.12 -, juris Rn. 7).
Auch nach diesem Maßstab war - dies hat das Verwaltungsgericht in der erstinstanzlichen Entscheidung zutreffend ausgeführt (Beschl. v. 29.6.2022, S. 8 ff.) - die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers mit der Begründung, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Absehen von der Dienstpostenausschreibung nach Nr. 1.3 Abs. 2 HPG nicht erfüllt gewesen seien, weil die Beschäftigte J. keine Statusbewerberin im Sinne dieser Regelung und die Fußnotendefinition des Statusbewerbers mit höchstrichterlicher Rechtsprechung unvereinbar sei, beachtlich (vgl. hierzu im Einzelnen oben: II.2.a.(1)). Denn die im Rahmen der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F. dem Personalrat eröffnete Richtigkeitskontrolle umfasste sowohl die Prüfung, ob nach dem anzuwendenden Regelwerk tatbestandlich ein Ausnahmefall für ein Absehen von der Ausschreibung vorliegt, als auch die Prüfung, ob ein anzuwendendes untergesetzliches Regelwerk rechtswirksam ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 4.5.2012 - BVerwG 6 PB 1.12 -, juris Rn. 7).
Hinzu kam - auch hierauf hat das Verwaltungsgericht in der erstinstanzlichen Entscheidung (Beschl. v. 29.6.2022, S. 9) zutreffend hingewiesen -, dass der Personalrat im Rahmen der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F. auch hinterfragen durfte, ob der Dienststelle bei der Anwendung der Verwaltungsvorschriften verbleibende Ermessensspielräume sachgerecht genutzt wurden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 4.5.2012 - BVerwG 6 PB 1.12 -, juris Rn. 6 f.). Einen solchen Ermessensspielraum eröffnet Nr. 1.3 Abs. 2 HPG ("Abweichend von Kap. 1.2 kann auf eine Dienstpostenausschreibung in folgenden Fällen verzichtet werden: ... - bei Besetzung mit einer Statusbewerberin/einem Statusbewerber1)"). Der Antragsteller durfte die von der Beteiligten beabsichtigte Maßnahme daher schon mit der Begründung in Zweifel ziehen, dass selbst bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Nr. 1.3 Abs. 2 HPG von dem verbleibenden Ermessen der Dienststellenleitung, von der Dienstpostenausschreibung abzusehen, nicht sachgerecht Gebrauch gemacht worden sei, weil die strikte Anwendung der arbeits- und dienstrechtlichen Fußnotendefinition des Statusbewerbers im HPG zu Widersprüchen, jedenfalls aber zu einer aus seiner Sicht unzweckmäßigen Abweichung zu der vom Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 27. Mai 2009 (- BVerwG 6 P 3.09 -) entwickelten personalvertretungsrechtlichen Definition des Statusbewerbers führt.
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Gerichtskosten werden nach § 108 Abs. 2 BPersVG in Verbindung mit §§ 80 Abs. 1, 2a Abs. 1 ArbGG, § 2 Abs. 2 GKG nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet (vgl. § 108 Abs. 2 BPersVG in Verbindung mit § 12a ArbGG).
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 12a ArbGG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 70 Abs. 3 Satz 4 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 78 Abs. 5 BPersVG
§ 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 81 Abs. 1 und 2 BPersvG
§ 69 Abs. 1 und 2 BPersVG
§ 70 Abs. 3 Satz 1 bis 3 BPersVG
§ 78 Abs. 1 BPersVG
§ 80 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG
§ 78 Abs. 5 Nr. 1 BPersVG
§ 78 Abs. 5 Nr. 2 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG
§ 108 Abs. 2 BPersVG
§ 80 Abs. 1, 2a Abs. 1 ArbGG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 78 Abs. 1 Nr. 12 des Bundespersonalvertretungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 92, 295, 297
BVerwGE 174, 309, 311
BVerwGE 166, 285, 289
BVerwGE 91, 295, 299
BVerwGE 95, 73, 83
BVerwGE 166, 285, 310
BVerwGE 136, 271, 283
BVerwGE 128, 212, 224
BVerwGE 99, 201, 205
BVerwGE 136, 29, 34
6 P 3.09
8 A 455/17
5 P 8.14
6 P 3.92
5 P 1.22
7 C 7.20
5 P 8.16
5 P 9.20
17 LP 1/19
18 LP 5/17
5 P 7.19
6 PB 1.12
5 P 6.18
5 PB 31.15
6 P 35.92
18 LP 4/17
5 P 4.20
6 P 27.91
6 P 21.92
6 P 2.12
8 A 2/20
6 P 6.09
6 P 28.92
16 A 7457/13
6 P 4.06
6 P 41.93
6 P 10.09