Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2010-05-07, Aktenzeichen 17 U 88/09

Tenor:
I. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 19.06.2009 - 8 O 599/08 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 31.500 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2009 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der M. Medien Treuhand M. Vermögensverwaltung GmbH.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der F. & E. V. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der M. Treuhand Vermögensverwaltung GmbH alle weiteren Schäden aus dem Erwerb der genannten Beteiligung zu ersetzen.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der M. Treuhand M. Vermögensverwaltung GmbH in Verzug befindet.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehenden Berufungen des Klägers und der Beklagten werden zurückgewiesen.
III. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf EUR 34.500 festgesetzt.

Tatbestand:
1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung an einem Filmfonds in Anspruch.
2
Auf Empfehlung des Kundenberaters der Beklagten erwarb der Kläger mit Zeichnungsschein vom 12.12.2003 einen Kommanditanteil an der F. & E. V. Medienfonds 3 GmbH & Co KG zum Preis von EUR 30.000 zuzüglich 5 % Agio (EUR 1.500). Hierfür erhielt die Beklagte eine auf die Zeichnungssumme bezogene Provision von 8,25 %, was dem Kläger nicht mitgeteilt wurde. Der erworbene Fondsanteil wurde vereinbarungsgemäß von der Fa. M. Treuhand Vermögensverwaltung GmbH treuhänderisch übernommen. Nach dem Gesellschaftsvertrag bedarf eine Übertragung des Anteils der Zustimmung der Komplementärin.
3
Sowohl im Kurzprospekt als auch in der ausführlichen Fassung (Anl. K3) wurde der Fonds auf dem Deckblatt als „Garantiefonds“ bezeichnet. Im Kurzprospekt hieß es unter anderem: „Garantien: Absicherung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch D. Bank AG“. Weiter hieß es: „Garantiezahlungen von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels einer Schuldübernahme durch die D. Bank AG“. Auch der Langprospekt enthielt mehrfach die Beschreibung: „Absicherung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch D. Bank AG“ (z.B. S. 9, 11, 22, 30), jeweils unter Hinweis auf die Erläuterungen auf Seite 73. Auf dieser Seite befand sich ein Hinweis darauf, dass der Anleger das Insolvenzrisiko der . Bank AG trage, und dass der Lizenznehmer aufgrund der Schuldübernahmeverträge von seiner Pflicht zur Erbringung von Schlusszahlungen befreit werde. Weiter wurde auf die Möglichkeit der Entstehung weiterer Kosten aus den Schuldübernahmeverträgen hingewiesen sowie darauf, dass eine Schuldübernahme nur erfolge, wenn der Lizenznehmer an die Schuldübernehmerin einen Betrag in Höhe des Barwertes der übernommenen Zahlungsverpflichtungen sowie die sonstigen nach den Schuldübernahmevereinbarungen zu zahlenden Entgelte bezahle. Zusätzliches Erfordernis sei eine Einigung bezüglich der Höhe des Barwertes.
4
Auf Seite 27 des Prospekts wird die Schuldübernahme der D. Bank dahin erläutert, dass diese Bank mit schuldbefreiender Wirkung die gegenüber der Fondsgesellschaft bestehende Verpflichtung des Lizenznehmers übernehme, Schlusszahlungen in Höhe von 100 % seines Anteils an den Produktionskosten zu erbringen. In der Rubrik „Risiken“ (S. 13) wurde der Hinweis erteilt, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handle, die im Extremfall zum Totalverlust des investierten Kapitals führen könne. Mit der Eigenkapitalvermittlung sei die V. AG beauftragt. Diese erhalte für die Organisation und Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung sowie wegen der Haftung für die Richtigkeit der Projektinformationen eine Vergütung in Höhe von 8,9 % des Kommanditkapitals und für die Eigenkapitalvermittlung als zusätzliche Vergütung das von den beitretenden Kommanditisten zu erbringende Agio in Höhe von 5 % (S. 68). In der Rubrik „Mittelherkunft“ wurden die Kosten für die Eigenkapitalvermittlung mit 8,9 % angegeben. Weiter enthielt der Prospekt den Hinweis, dass die V. AG das Recht habe, ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen (S. 40).
5
In einem internen Schreiben der Beklagten vom 21.03.2003 an ihre „Regionalfilialleiter, alle Fondsmultiplikatoren und alle Filialen“ wurde das Beteiligungsangebot näher erläutert und die Schuldübernahme als „ Kapitalrückzahlungsgarantie “ bezeichnet. Es handle sich um eine „Konstruktionsform, die als Besonderheit dem Anleger die 100 %-ige Kapitalrückzahlung durch die D. Bank garantiert“. In der Folge wurde der Fonds von verschiedenen Filialen der Beklagten mit einer „100 %igen Absicherung der Kommanditeinlage“ bzw. mit „100 % Kapitalschutz“ beworben (Anlagen AH I S. 125 ff.).
6
Vor dem Landgericht hat der Kläger geltend gemacht, mit der Beklagten sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Im Rahmen der Anlageberatung sei ihm versichert worden, dass durch die Garantie der D. Bank eine Rückzahlung des Anlagebetrages an die Anleger selbst gewährleistet sei. Wie sich aus den vorgelegten Unterlagen, insbesondere aus dem internen Schreiben vom 21.03.2003 ergebe, habe die Beklagte dies offenbar auch selbst so verstanden. Hierdurch sei das tatsächlich bestehende Verlustrisiko verschleiert worden. Außerdem habe ihn die Beklagte schuldhaft nicht über die ihr selbst zufließenden Provisionen aufgeklärt. In Kenntnis dieser Umstände hätte er den Fonds nicht gezeichnet, sondern den Kapitalbetrag fest angelegt. Die Beklagte müsse ihm daher neben dem Anlagebetrag auch den entgangenen Gewinn ersetzen. Anrechenbare Ausschüttungen seien nicht erfolgt. Steuervorteile müsse er sich ebenfalls nicht anrechnen lassen, nachdem das Finanzamt die erteilten Grundlagenbescheide widerrufen habe, weil nur ein geringer Teil des Geldes in die Produktion von Filmen geflossen sei. Soweit er der Beklagten im Gegenzug die Fondsbeteiligung übertragen müsse, sei er nur zu einer Mitwirkung im Rahmen des ihm Möglichen verpflichtet. Dem genüge sein Angebot zur Übertragung der Beteiligung mit ergänzender Abtretung der Rechte aus der Beteiligung, da er die hierfür erforderliche Zustimmung der Komplementärin bzw. des Treuhänders nicht erzwingen könne. Mit der Annahme dieses Angebots befinde sich die Beklagte in Verzug.
7
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die Anlage sei anhand des Prospekts unter zutreffender Erläuterung der Schuldübernahme und unter Hinweis auf das unternehmerische Risiko dargestellt worden. Eine Pflicht zur Offenlegung der marktüblichen Vertriebsprovision habe nicht bestanden. Jedenfalls sei eine solche Verpflichtung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zum Zeitpunkt des Anteilsvertriebs nicht zu erkennen gewesen. Im Übrigen fehle es an einer Kausalität für die Anlageentscheidung des Klägers, der den insgesamt anfallenden Vertriebsaufwand dem Prospekt habe entnehmen können. Zumindest müsse sich der Kläger ein Mitverschulden entgegen halten lassen, da er diese Umstände bei pflichtgemäßer Lektüre des Prospekts hätte erkennen müssen. Eine Verurteilung zum Schadensersatz könne allenfalls Zug um Zug gegen eine Übertragung der Beteiligung erfolgen, wobei es aufgrund der Vertragsgestaltung nur um eine Übernahme des Treuhandvertrages gehen könne.
8
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
9
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und lediglich hinsichtlich des entgangenen Gewinns sowie der gestellten Feststellungsanträge einen Anspruch des Klägers verneint. Dabei hat es offen gelassen, ob der Kläger ordnungsgemäß über die Risiken beraten wurde. Zwischen den Parteien sei zumindest stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Die sich hieraus ergebenden Pflichten habe die Beklagte bereits dadurch schuldhaft verletzt, dass sie den Kläger nicht aufgeklärt habe über die ihr zufließenden Rückvergütungen und den damit verbundenen Interessenkonflikt. Sie müsse dem Kläger daher den im Vertrauen auf die Vollständigkeit der Angaben des Beraters erlittenen Schaden ersetzen. Dass dieser die Fondsbeteiligung bei pflichtgemäßer Offenlegung des bestehenden Interessenkonflikts nicht erworben hätte, ergebe sich aus der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Anrechenbare Steuervorteile habe der Kläger nicht erlangt. In Ermangelung ausreichenden Vortrags könne er aber keinen Ersatz entgangenen Gewinns verlangen. Über die Erstattung des eingesetzten Kapitals hinaus bestehe auch keine Freistellungspflicht der Beklagten. Ein Annahmeverzug der Beklagten liege nicht vor, weil die Forderung des Klägers in Höhe des geltend gemachten entgangenen Gewinns übersetzt sei.
10
Beide Parteien haben gegen das Urteil Berufung eingelegt.
11
Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, ihm stehe ein Ersatz des entgangenen Gewinns zu. Er hätte den Betrag nicht ungenutzt lassen und sicherheitsorientiert anlegen wollen. Bei einer sicheren Anlage hätte er mindestens 4 % erzielen können. Außerdem sei die Beklagte auch verpflichtet, ihn von weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen. Solche seien bereits aufgrund der Aberkennung seiner ursprünglich gewährten Steuervorteile in Form von Säumniszinsen nach §§ 233a, 238 AO zu erwarten. Das Landgericht hätte auch feststellen müssen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung/Übertragung der Rechte aus der Beteiligung in Verzug befinde.
12
Der Kläger beantragt,
13
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 31.500 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 Prozent p.a. seit dem 12.12.2003 bis zum 28.01.2009 und seit dem 28.01.2009 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. zu bezahlen;
14
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 12.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 resultieren;
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3. auszusprechen, dass die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1-2 Zug um Zug erfolgt gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 12.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte;
16
4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 12.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte in Verzug befindet.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 19.06.2009, Az.: 8 O 599/08, abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen.
19
Der Kläger beantragt weiter,
20
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
21
Die Beklagte macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend, die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, nach welcher eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Vertriebskosten angenommen werde, sei weder einschlägig noch richtig.
22
Jedenfalls habe sie nicht schuldhaft gehandelt. Bis zum Januar 2009 habe auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs eine allgemeine Pflicht zur Offenbarung sämtlicher Interessenkonflikte stets abgelehnt. In Kenntnis der bisherigen Rechtsprechung habe sie vielmehr davon ausgehen dürfen, ihren Anteil an der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovision unterhalb einer Schwelle von 15 % nicht mitteilen zu müssen. Dabei habe der Prospekt im Streitfall anders als bei den vom BGH entschiedenen Sachverhalten und auch im Unterschied zu den Entscheidungen des erkennenden Senats vom 03.03.2009 sowohl die Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen angegeben, als auch einen Hinweis darauf enthalten, dass die beauftragte Vertriebsgesellschaft berechtigt sei, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen.
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Durch ihre Rechtsabteilung habe sie stets sorgfältig die Rechtsprechung verfolgt. Die unterbliebene Beweiserhebung zum fehlenden Organisationsverschulden und zur fehlenden Vorhersehbarkeit verletze ihren Justizgewährungsanspruch und müsse zu einer Zurückverweisung an das Landgericht führen. Das Landgericht habe auch zu Unrecht eine Kausalität für die Anlageentscheidung bejaht. Dem Kläger sei wie jedem Anleger bewusst gewesen, dass die Vermittlungs- bzw. Beratungsleistungen nicht unentgeltlich erbracht werden. In dem Vermögensanlage-Bogen (Anl. CB 70), welchen der Kläger am 18.05.2004 unterzeichnet habe, sei auch darauf hingewiesen worden, dass der Bank im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden könnten. Die ausgesprochene Zug-um-Zug-Einschränkung sei unzureichend, weil sie keine Übertragung der Beteiligung bewirke. Nach der bisherigen Fassung habe sie keine Möglichkeit, den Anteil tatsächlich zu erhalten.
24
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. B.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
25
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur hinsichtlich der Fassung des Ausspruchs über die Zug-um-Zug-Leistung begründet. Die zulässige Berufung des Klägers ist nur hinsichtlich der Feststellungsanträge begründet. I.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur hinsichtlich der Fassung des Ausspruchs über die Zug-um-Zug-Leistung begründet. Die zulässige Berufung des Klägers ist nur hinsichtlich der Feststellungsanträge begründet.
I.
26
Berufung der Beklagten
27
Das Landgericht hat eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB zu Recht bejaht.
28
Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages stellt die Beklagte im Berufungsverfahren selbst nicht mehr in Abrede. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte ihre Beratungspflichten aus diesem Vertrag schuldhaft verletzt. Auch die erstinstanzlichen Feststellungen zur Kausalität und zur Höhe des Schadens sind nicht zu beanstanden. Der Kläger muss sich auch weder ein Mitverschulden noch etwaige Steuervorteile anrechnen lassen. Umgekehrt kann die Beklagte nur verlangen, dass ihr im Rahmen der Vorteilsausgleichung die Rechte aus der streitgegenständlichen Beteiligung übertragen werden.
29
1. Der Kläger kann vollständigen Ersatz des von ihm für den Anteilserwerb unstreitig aufgewendeten Betrages in Höhe von insgesamt EUR 31.500 verlangen.
30
Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts ist durch das Beratungsgespräch zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter der Beklagten zumindest konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Entgegen der von der Beklagten in erster Instanz vorgetragenen Rechtsauffassung scheitert dies nicht schon daran, dass die Beklagte für ihren Kunden unentgeltlich tätig geworden ist. Ein Beratungsvertrag setzt nämlich nicht voraus, dass die Beratung kostenpflichtig erfolgt (OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz. 67 m.w.N., zitiert nach juris).
31
Aus dem Beratungsvertrag war die Beklagte verpflichtet, den Kläger richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Hiergegen hat die Beklagte verstoßen, indem sie den Kläger unstreitig nicht über die ihr zufließende Rückvergütung in Höhe von 8,25 % aufgeklärt hat. Darüber hinaus genügt die nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten anhand des Prospekts erfolgte Erläuterung nicht den Anforderungen an eine anleger- und objektgerechte Beratung.
32
a) Die Provisionszahlung stellt eine aufklärungspflichtige Rückvergütung dar, die als Teil der vom Kläger an die Fondsgesellschaft gezahlten Beträge hinter seinem Rücken umsatzabhängig an die Beklagte zurückfloss, so dass diese ein für den Kläger nicht erkennbares besonderes Interesse hatte, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. zu diesem Erfordernis: Nobbe, WuB I G 1.-5.10 S. 124, 125 - Anmerkung zu OLG Dresden, WM 2009, 1689). Auch wenn der Fondsprospekt den Umfang der an die VIP AG insgesamt zu zahlenden Vertriebskosten angab, konnte der Kläger dem nicht entnehmen, dass und in welcher Höhe gerade die Beklagte Zahlungen erhalten würde. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem unstreitig erst nach dem Anteilserwerb am 18.05.2004 unterzeichneten Vermögensanlagebogen.
33
Nach den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f.) muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, den Kunden nicht nur darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält, sondern auch in welcher Höhe dies erfolgt (BGH aaO. Tz. 22). Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (vgl. § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm ein bestimmtes Produkt nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Denn wenn eine Bank ihren Kunden berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten.
34
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Bank dem Kunden die Beteiligung an einem geschlossenen Medienfonds empfiehlt. Das oben genannte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 betrifft zwar Anteile an einem Aktienfonds und damit Wertpapiere im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG. Für die dort formulierten Grundsätze ist dieser Unterschied jedoch nicht von Bedeutung. Denn der Bundesgerichtshof hat die Pflicht der Bank zur Aufklärung über die ihr zufließende Rückvergütung gerade nicht auf die öffentlich-rechtlichen Verhaltensregeln des Wertpapierhandelsgesetzes gestützt, sondern auf den privatrechtlichen Beratungsvertrag zwischen der Bank und ihrem Kunden. Für die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG normierte Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden, hat er zudem ausdrücklich klargestellt, dass der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter geht als die Aufklärungs- und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB (BGH NJW 2007, 1876, 1878).
35
Bei vertraglichen Pflichten besteht auch kein Grund, die Empfehlung eines Aktienfonds nach anderen Maßstäben zu beurteilen als die Empfehlung eines geschlossenen Fonds. Die Verhaltensregeln der §§ 31 ff. WpHG können zwar, soweit ihnen anlegerschützende Funktion zukommt, für Inhalt und Reichweite vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein (BGH a.a.O.). Die vertragliche Pflicht, Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten offenzulegen, ist aber nicht nur im Hinblick auf § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG anzuerkennen. Sie ergibt sich vielmehr unmittelbar aus dem durch die Rückvergütung begründeten Interessenkonflikt und der damit verbundenen Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse abgibt. Diese Gefahr ist bei Aktienfonds nicht größer als bei anderen Fondsanlagen.
36
Auch aus Sicht der Bank besteht insoweit kein erheblicher Unterschied. Sie ist aufgrund des Beratungsvertrags zu einer an den Interessen des Kunden orientierten Beratung verpflichtet. Diese weitgehenden Pflichten rechtfertigen sich aus dem Vertrauen, das der Kunde ihr entgegenbringt (vgl. nur BGH NJW-RR 2007, 621 f. m.w.N.). Gerade darin unterscheidet sich die beratend tätige Bank von einem Anlagevermittler, der im Interesse des Kapitalsuchenden und mit Rücksicht auf die von diesem versprochene (Innen-)Provision den Vertrieb einer bestimmten Kapitalanlage übernommen hat. Einem solchen Vermittler tritt der Anlageinteressent selbstständiger und in dem Bewusstsein gegenüber, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht (BGH NJW-RR 1993, 1114 f. und BGH, Urteil vom 15.04.2010 - III ZR 196/09 zum nicht bankmäßig gebundenen Anlageberater). Schon deshalb muss die Bank ihren Interessenkonflikt offenlegen, wenn sie eine Rückvergütung für den Vertrieb erhält und gleichwohl beratend tätig wird. Diese Offenbarungspflicht besteht unabhängig von der Art der Anlage und hat insbesondere nichts mit dem fiduziarischen Charakter von Wertpapiergeschäften zu tun.
37
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht des Anlagevermittlers bei verdeckten Innenprovisionen (vgl. nur BGH NJW-RR 2007, 925, 926 m.w.N.). Danach muss ein Vermittler den Anleger zwar grundsätzlich nur auf eine nicht im Anlageprospekt ausgewiesene Innenprovision von 15 % und mehr hinweisen. Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. September 2007 gilt dies auch für eine Bank, die ihrem Kunden den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds empfiehlt (BGH BKR 2008, 199, 200). Darin wird aber weder klargestellt noch angedeutet, dass die Rechtsprechung zur Offenbarungspflicht bei Rückvergütungen nicht auf geschlossene Fonds übertragbar wäre. Das Urteil vom 19. Dezember 2006 wird dort nicht einmal erwähnt, und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bank in dem zur Entscheidung stehenden Fall selbst an den Innenprovisionen teilgehabt hätte.
38
Den Pflichten des Anlagevermittlers zur Aufklärung über eine Innenprovision und den Pflichten des Anlageberaters zur Aufklärung über Rückvergütungen liegen auch unterschiedliche Schutzrichtungen zu Grunde. Über Innenprovisionen muss der Anleger aufgeklärt werden, weil sie keine Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen und deshalb auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und eine geringere Rentabilität der Anlage schließen lassen (vgl. BGH NJW 2004, 1732, 1734). Diese Aufklärungspflicht besteht daher nur bei überdurchschnittlich hohen Innenprovisionen, aber unabhängig davon, wer diese Provisionen erhält. Auf ihr selbst zustehende Rückvergütungen muss die beratende Bank dagegen schon deshalb hinweisen, weil sie einen Interessenkonflikt und damit die konkrete Gefahr begründen, dass die Anlage nicht allein im Kundeninteresse empfohlen wird. Diese Offenbarungspflicht trifft daher nur den Anlageberater und gilt auch nur für dessen Rückvergütungen; sie besteht aber nicht erst dann, wenn deren Höhe die Werthaltigkeit der Anlage in Frage stellt.
39
Wie der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem Beschluss vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, zitiert nach juris, Tz. 12) ausdrücklich klargestellt hat, sind die in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f.) entwickelten Grundsätze zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen auch auf den Vertrieb von Medienfonds anwendbar.
40
Die von der Beklagten geäußerten Bedenken gegen die Übertragbarkeit des Beschlusses vom 20. Januar 2009 greifen nicht durch.
41
Einer Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall steht es insbesondere nicht entgegen, dass der Kläger selbst keine Vergütung für die Beratung und die Vermittlung der Fondsbeteiligung zu zahlen hatte. Dass die Beklagte hierfür eine Vergütung von dritter Seite bekommen würde, ergab sich hieraus nicht. Es liegt zwar nahe, dass die Beklagte ihre Leistungen nicht kostenlos erbringen würde. Ob dies durch eine direkte Vergütung für jeden einzelnen Geschäftsvorgang, oder im Rahmen einer Mischkalkulation unter Berücksichtigung ihrer Einkünfte aus sonstigen Bankgeschäften erfolgt, erschließt sich dem Kunden aber regelmäßig nicht ohne Weiteres. Damit ist es aus seiner Sicht auch nicht ausgeschlossen, dass die Anlageberatung und Produktempfehlung im Rahmen der bereits bestehenden Bankgeschäfte als Serviceleistung erfolgt, die gerade nicht gesondert zu vergüten ist, und an welcher die Bank unmittelbar auch nichts verdient. Aber selbst wenn der Kläger hätte vermuten können, dass die Beklagte möglicherweise eine Vergütung für die Vermittlung der Fondsbeteiligung erhalte, war er jedenfalls hinsichtlich deren Größenordnung aufklärungsbedürftig. Denn ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Geschäft und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (vgl. BGH NJW 2007, 1876, 1879).
42
Entgegen der Annahme der Beklagten ergibt sich auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 (BGH WM 2009, 2306) nichts anderes. Darin hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass es ausreichen könne, wenn die an die beratende Bank gezahlten Beträge bereits im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, und der Prospekt rechtzeitig übergeben wird. In diesem Fall fehle es an einem umsatzabhängigen Zurückfließen an die beratende Bank hinter dem Rücken des Anlegers, welches ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse begründe, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.
43
Im Unterschied hierzu ergibt sich aus dem Prospekt aber weder, dass die Beklagte Zahlungen erhält, noch sind solche der Höhe nach korrekt ausgewiesen.
44
b) Die Beklagte hat darüber hinaus ihre Pflicht verletzt, den Kläger über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken vollständig und wahrheitsgemäß zu belehren.
45
Nach ihrem eigenen Vorbringen ist die Erläuterung des Fonds anhand des vorgelegten Prospekts erfolgt. Der Prospekt ist aber irreführend und geeignet, die Entscheidungsbildung des Anlegers durch Verschleierung der bestehenden Risiken nachteilig zu beeinflussen.
46
Durch die bereits auf dem Deckblatt herausgehobene und zumindest missverständliche Bezeichnung als „Garantiefonds“ wird der falsche Eindruck erweckt, der Anlagebetrag sei durch eine Garantie abgesichert. Wie die vorgelegten Unterlagen, insbesondere das interne Schreiben der Beklagten an ihre Regionalfilialleiter vom 21.03.2003, zeigen, unterlag die Beklagte bzw. ein Teil ihrer Mitarbeiter offenbar selbst einer solchen Fehlvorstellung. In Wahrheit konnte von einer Garantie aber keine Rede sein, sondern es bestand unstreitig das Risiko von Verlusten bis hin zu einem Totalverlust der Einlage. Dieses Risiko wurde durch die Bezeichnung als Garantiefonds in erheblicher Weise verschleiert. Denn die zugrunde liegende Schuldübernahme betraf unstreitig nicht die Ansprüche der betroffenen Anleger, sondern allein die Verpflichtungen des Lizenznehmers gegenüber der Fondsgesellschaft. Dabei stand nicht einmal fest, dass die Schuldübernahme überhaupt eintreten würde, weil diese sowohl von einer durch nichts gesicherten vorherigen Zahlung durch den Lizenznehmer selbst, als auch von einer Einigung über die Höhe des zu zahlenden Barwerts abhing.
47
Dass diese Umstände dem Prospekt bei eingehender Lektüre entnommen werden können, führt zu keinem anderen Ergebnis. Angesichts der plakativen Bezeichnung als „Garantiefonds“ einerseits, und der nicht nur für einen Laien schwer verständlichen Erläuterung der Funktionsweise der Schuldübernahme andererseits, bestand die naheliegende Gefahr eines Irrtums über den tatsächlichen Umfang der bestehenden Risiken. Insbesondere lag es nahe, dass der an anderer Stelle erfolgte Hinweis auf die bei einer unternehmerischen Beteiligung allgemein bestehenden Verlustrisiken lediglich als theoretische, angesichts der genannten Sicherungsmechanismen aber gänzlich unwahrscheinliche Möglichkeit missverstanden werden könnte. Vor diesem Hintergrund hätte aus der Sicht eines sorgfältigen und gewissenhaften Anlageberaters Veranlassung bestanden, nicht nur die Funktionsweise der Schuldübernahme zu erläutern, sondern unmissverständlich darüber aufzuklären, dass eine Garantie entgegen der irreführenden Darstellung im Prospekt nicht bestanden hat und die dargestellten Risiken auch durch die Schuldübernahme nicht verringert wurden.
48
Dass dies im Streitfall erfolgt wäre, ist nicht zu erkennen. Die Beklagte hat vor dem Landgericht lediglich geltend gemacht, dem Kläger sei die Anlage, das unternehmerische Risiko und die Schuldübernahme wie im Prospekt dargestellt zutreffend erläutert worden. Eine darüber hinausgehende Anpreisung als sehr sicher oder garantiert sei ebenso wenig erfolgt wie die Erklärung, dass der Kläger 100 % seiner Einlage zurückerhalte. Das Unterlassen solcher Anpreisungen und die im Übrigen der Darstellung im Prospekt folgenden Hinweise auf das unternehmerische Risiko bzw. die Funktionsweise der Schuldübernahme reicht nach Vorstehendem aber nicht aus, um die unrichtige Vorstellung von einer „Garantie“ zu korrigieren.
49
c) Diese Pflichtverletzungen hat die Beklagte auch zu vertreten.
50
Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird das Verschulden vermutet. Daher obliegt dem Aufklärungspflichtigen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Pflichtverletzung nicht schuldhaft begangen hat (BGH WM 2009, 1274 ff.). Dabei sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Anforderungen zu stellen. Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum, der ohnehin nur hinsichtlich der Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen zu erwägen wäre, nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH NJW 2007, 428, 430 m.w.N.).
51
Das Vorbringen der Beklagten hierzu, insbesondere ihre unter Beweisantritt erfolgte Behauptung, sie habe durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig die Rechtsprechung verfolgt und sei bis zur Veröffentlichung der Entscheidung vom 19.12.2006 davon ausgegangen, dass eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen nicht bestehe, lässt das vermutete Verschulden nicht entfallen. Denn die Beklagte handelte jedenfalls fahrlässig. Sie hat mit der fehlerhaften Beurteilung der Rechtslage die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen (§ 276 Abs. 2 BGB). Fahrlässig handelt bereits derjenige, der sich erkennbar im Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens ernsthaft in Betracht ziehen muss (OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 2893/09 - Tz. 41, zitiert nach juris).
52
Nach diesen Grundsätzen wäre ein fahrlässiges Handeln selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn das Vorbringen der Beklagten zu den Erkenntnissen ihrer Rechtsabteilung als wahr unterstellt wird. Mangels erheblichen Tatsachenvortrags zum fehlenden Verschulden hat das Landgericht daher auch zu recht von der Einholung der für die Tätigkeit der Rechtsabteilung der Beklagten angebotenen Beweise abgesehen.
53
Insbesondere vermag es die Beklagte nicht zu entlasten, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (BGH NJW 2007, 1876, 1878) zeitlich erst nach der streitgegenständlichen Anlageberatung ergangen ist. Denn diese Entscheidung knüpft ausdrücklich an ein Urteil vom 19. Dezember 2000 an, in dem der Bundesgerichtshof bereits klargestellt hatte, dass eine Bank die dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährten Rückvergütungen wegen des damit verbundenen Interessenkonflikts offenlegen muss (BGH NJW 2001, 962, 963). Aufgrund dieses Urteils, das alsbald in bankrechtlichen Fachzeitschriften veröffentlicht wurde (vgl. etwa WM 2001 [Heft 6], 297 ff.), musste die Beklagte zum Zeitpunkt der Beratung damit rechnen, dass sie auch zur Offenbarung eigener Rückvergütungen verpflichtet ist. Zwar war in dem entschiedenen Fall die beklagte Bank nicht selbst Empfängerin der Zahlungen. Wenn eine Bank aber bereits deshalb haftet, weil sie für den Vermögensverwalter einen Anreiz geschaffen hat, nicht allein das Interesse des Kunden zu berücksichtigen, muss dies erst Recht gelten, wenn sie selbst eine Beraterposition einnimmt und verdeckte Leistungen der Gesellschaft empfängt, deren Produkte sie ihrem Kunden empfiehlt (OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz. 65, zitiert nach juris).
54
Auch in der Literatur wurde eine Aufklärungspflicht schon länger vertreten (vgl. nur Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 2. Aufl. 1999, § 31 Rn. 72 ff.), und die aufgrund von § 35 Abs. 2 WpHG a.F. ergangene Richtlinie des Bundesaufsichtsamts (abgedruckt ebenda § 35 Rn. 7) sah unter Nr. 2.2 Abs. 2 für Wertpapiergeschäfte bereits eine entsprechende Pflicht vor. Schließlich hatte der Bundesgerichtshof bereits zuvor eine Aufklärungspflicht des über eine Vermögensanlage beratenden Steuerberaters mit der Erwägung bejaht, der Mandant könne erwarten, dass die Anlageberatung mit völliger Objektivität erfolge, also ausschließlich vom Interesse des Mandanten geleitet und nicht durch zu erwartende persönliche Vermögensvorteile des Beraters beeinflusst sei (BGH WM 1985, 1071, Tz. 13).
55
Dass die Beklagte jedenfalls bei einer Provision in Höhe von über 8 % des Anlagebetrages ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse hatte, welches in vergleichbarer Weise in Kollision zu dem Interesse des Klägers an einer objektiven und nicht an ihrem eigenen Gewinninteresse orientierten Anlageberatung stand, konnte die Beklagte auch ohne Weiteres erkennen. Vor diesem Hintergrund hätte sie - gerade wenn sie die zu den Anforderungen an einen Anlageberater ergangene Rechtsprechung ständig verfolgt hat - eine Pflicht zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen zumindest ernsthaft in Betracht ziehen müssen.
56
Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, zitiert nach juris, Tz. 13) die Entscheidungserheblichkeit der Pflichtverletzung in einem Fall uneingeschränkt bejaht, in dem die Fondsbeteiligung bereits im Jahre 2001, also zwei Jahre vor der streitgegenständlichen Anlageberatung, vermittelt worden war. In Übereinstimmung hiermit hat mittlerweile auch die überwiegende Zahl der Oberlandesgerichte bereits für Zeichnungen ab dem Jahr 2001 eine Erkennbarkeit der Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen angenommen (OLG Karlsruhe aaO.; OLG München, Urteil vom 29.03.2010 - 17 U 3457/09; Urteile vom 08.02.2010 - u.a.: 17 U 3960/09 - Tz. 25 ff.; OLG Celle, Urteil vom 21.10.2009 - 3 U 94/09 - Tz. 56 ff.; Urteil vom 01.07.2009 - 3 U 257/08; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 32 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 - 6 U 126/09 - Tz. 59 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 03.03.2010 - 31 U 106/08 -; Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz. 62 ff.; Urteil vom 23.09.2009 - 31 U 31/09 - Tz. 75 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.10.2009 - 14 U 98/08, jeweils zitiert nach juris).
57
Den gegenteiligen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urteil vom 24.07.2009 - 8 U 1240/08) und Oldenburg (Urteil vom 11.09.2009 - 11 U 75/08) vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Diese Entscheidungen sind aufgrund der inzwischen ergangenen Anerkenntnisurteile des Bundesgerichtshofs vom 23.02.2010 - XI ZR 286/09 - und vom 16.03.2010 - XI ZR 258/09 - auch überholt.
58
Auch das Vorbringen der Beklagten zu der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie geht fehl. Hierbei handelt es sich um Grundsätze, die von der Rechtsprechung in Amtshaftungssachen entwickelt worden sind, und die entgegen der Annahme der Beklagten nicht - auch nicht im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) - auf die Sorgfaltspflichten eines Anlageberaters übertragen werden können. Es handelt sich um unterschiedliche Sachverhalte, deren Vergleichbarkeit nicht einmal ansatzweise zu erkennen ist. Auch wenn das Verschulden eines Beamten im Rahmen seines hoheitlichen Handelns bei Ermessensentscheidungen zu verneinen sein kann, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. BGHZ 150, 172, 184), befreit dies eine im Rahmen der Anlageberatung tätige Bank nicht von ihren gegenüber den Kunden übernommenen privatrechtlichen Sorgfaltsanforderungen. Sie ist vielmehr verpflichtet, sich selbst darüber klar zu werden, welche Aufklärungspflichten ihr bei der Anlageberatung obliegen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 37; OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 2893/09 - Tz. 36 ff., jeweils zitiert nach juris; OLG Stuttgart, WM 2009, 2312 ff.).
59
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot bzw. einen verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz berufen. Nach den vorstehenden Ausführungen liegt bereits keine rückwirkende Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor. Vielmehr war von der über eine eigene Rechtsabteilung verfügenden Beklagten bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Anlageberatung zu erwarten, dass sie die Pflicht zur Aufklärung über die Rückvergütung erkennen, und entsprechend dieser Erkenntnis handeln konnte.
60
d) Bei pflichtgemäßer Offenbarung des bestehenden Interessenkonflikts hätte der Kläger die empfohlene Fondsbeteiligung nicht erworben.
61
Steht die Verletzung einer Aufklärungspflicht fest, spricht hierfür die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt dies auch bei der pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen (BGH WM 2009, 1274, Tz. 22). Bereits in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 hatte der Bundesgerichtshof diese Vermutung zwar nicht ausdrücklich erwähnt, aber als selbstverständlich vorausgesetzt. Denn dort wies er für den Fortgang des betreffenden Verfahrens darauf hin, dass der Kläger die Kausalität der Pflichtverletzung für den Abschluss derjenigen Wertpapiergeschäfte zu beweisen hat, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden. Dies entspricht auch der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. nur OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - Tz. 72; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 - Tz. 94; OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 3960/09 - Tz. 76, jeweils zitiert nach juris).
62
Dass im Streitfall weitere Verhaltensalternativen ernsthaft in Betracht gekommen wären, die einer Anwendung dieser Grundsätze entgegen stehen könnten (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB,. § 280 Rn. 39), ist nicht zu erkennen. Ein Anleger, der weiß, dass die Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruht, wird diese typischerweise kritischer würdigen, als wenn ihm dies verborgen bleibt, und er deswegen annehmen darf, die Bank orientiere sich in erster Linie an seinem persönlichen Interesse. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass der Kläger die Anlageentscheidung in Kenntnis des bestehenden Interessenkonflikts nicht getroffen hätte, zumal die Beteiligung entgegen der zumindest irreführenden Bezeichnung als Garantiefonds und entgegen dem durch das interne Schreiben der Beklagten vom 21.03.2003 dokumentierten eigenen Verständnis der Beklagten mit dem Risiko eines Totalverlustes behaftet war. Dass jedenfalls das Sicherungskonzept für den Kläger anlageentscheidend war, stellt die Beklagte im Berufungsverfahren auch selbst nicht in Abrede.
63
Damit obliegt es der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Kläger einen entsprechenden Hinweis auf die Rückvergütung und das Fehlen der suggerierten Sicherheiten unbeachtet gelassen und die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte (BGH aaO.; BGH WM 2009, 789 Tz. 6). Substantiierter Vortrag der Beklagten hierzu ist aber nicht erfolgt.
64
Die pauschale Behauptung, die Rückvergütung sei für die Anlageentscheidung des Klägers nicht relevant gewesen, ist unerheblich. Konkrete und einer Beweisaufnahme zugängliche Tatsachen, die einen solchen Schluss zulassen würden, zeigt die Beklagte nicht auf. Vielmehr beruft sie sich selbst darauf, der Kläger habe sich überhaupt keine Gedanken über die Verteilung der Vertriebsprovisionen gemacht. Unabhängig hiervon ist der angebotene Zeugenbeweis zum Beweis für die inneren Entscheidungsvorgänge des Klägers ungeeignet (vgl. nur OLG München aaO. Tz. 88; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 - 6 U 126/09; OLG Hamm aaO. Tz. 73).
65
Erstmals im Berufungsverfahren behauptet die Beklagte zwar, der Kläger habe dem Kundenberater mitgeteilt, für ihn seien allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant. Damit kann sie aber ebenfalls nicht durchdringen. Selbst wenn dieses Vorbringen als wahr unterstellt wird, ergibt sich daraus nicht, dass die Anlageentscheidung durch eine Offenlegung der Rückvergütung und die gebotene Klarstellung der Unrichtigkeit der Bezeichnung als „Garantiefonds“ nicht berührt worden wäre. Schon aus diesem Grund ist die hierzu beantragte Vernehmung des Kundenberaters als Zeugen bzw. des Klägers als Partei nicht veranlasst.
66
Soweit sich der Antrag auf Parteivernehmung auch auf den inneren Entscheidungsvorgang des Klägers beziehen sollte, ist dieses Beweismittel nicht mehr zuzulassen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Es betrifft weder einen vom Landgericht übersehenen oder für unerheblich gehaltenen Gesichtspunkt, noch ist dieser Beweisantritt infolge eines Verfahrensmangels oder aus einem anderen Grund als der Nachlässigkeit der Beklagten nicht bereits in erster Instanz geltend gemacht worden. Vor dem Landgericht ist die Beklagte einer zunächst von dem Kläger beantragten Parteivernehmung ausdrücklich entgegen getreten.
67
Eine Kausalität der Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung wird schließlich auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger im Rahmen einer früheren Beteiligung auf die damalige Vergütung von 8,5 % hingewiesen worden ist. Jede Anlageentscheidung wird individuell unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände getroffen. Wenn sich ein Anleger in der Vergangenheit trotz Kenntnis von einer konkreten Rückvergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung hat abhalten lassen, stellt dies keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dieser Umstand habe für ihn auch bei allen weiteren Anlageentscheidungen, bei denen eine Aufklärung unterblieben ist, keine Bedeutung.
68
e) Die der Höhe nach unstreitigen Aufwendungen des Klägers für den Erwerb der Fondsbeteiligung stellen auch einen ersatzfähigen Schaden dar.
69
Nach § 249 Abs. 1 BGB ist die Beklagte verpflichtet, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der auf Grund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1580 m.w.N.).
70
f) Der Kläger muss sich auch kein Mitverschulden nach § 254 BGB entgegen halten lassen.
71
Dass bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Klägers mitgewirkt hat, ist nicht zu erkennen. Solche Umstände hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Soweit sie geltend macht, der Kläger habe es schuldhaft unterlassen, sich anhand des Prospekts näher über die Fondsbeteiligung zu informieren, kommt es hierauf nicht an. Unabhängig davon, ob der Kläger den Prospekt überhaupt rechtzeitig vor der Zeichnung der Fondsbeteiligung erhalten hat, ergab sich aus dem Prospekt nämlich kein Hinweis auf die eine Aufklärungspflicht auslösende Interessenkollision der Beklagten. Dass und in welcher Höhe sie selbst eine Provision erhalten würde, wurde in dem Prospekt unstreitig nicht erwähnt. Unabhängig hiervon kann die Beklagte ihrer Haftung für eine fehlerhafte Beratung und Aufklärung über die für die Anlageentscheidung erheblichen Umstände nicht dadurch entgehen, dass sie den Kläger auf die Einholung anderweitiger Informationen verweist. Insbesondere war der Kläger nicht verpflichtet, sich nach einer ihm verborgen gebliebenen Innenprovision zu erkundigen (BGH Urteil vom 06.03.2008 - III ZR 298/05 - Tz. 25). Dies liefe auch Sinn und Zweck des Beratungsvertrags zuwider.
72
g) Von der Schadensersatzleistung sind auch keine Steuervorteile abzuziehen.
73
Grundsätzlich muss sich der Geschädigte nach der Rechtsprechung des Senats bei der Rückabwicklung allerdings die erlangten Steuervorteile im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen (OLG Karlsruhe WM 2009, 691 m.w.N.). Diese Vorteile wirken sich zunächst einmal schadensmindernd aus. Die Berücksichtigung erst künftiger Nachteile, wie etwa der zukünftigen Besteuerung einer Ersatzleistung, entspricht im Ausgangspunkt nicht der auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beschränkten tatrichterlichen Schadensfeststellung. Zwar muss der Richter bei der Schadensbetrachtung im Rahmen des § 287 ZPO auch in die Zukunft blicken (BGH NJW-RR 2001, 1450). Steuersparmodelle, wie sie hier zu beurteilen sind, zeichnen sich jedoch dadurch aus, dass sie dem Anleger in einer bestimmten Einkommenslage einen endgültigen Steuervorteil vermitteln sollen. Wird die auf Jahre hinaus konzipierte steuerwirksame Anlage später im Wege des Schadensersatzes rückabgewickelt, gibt es keine Grundlage für eine Vermutung oder Schätzung dahin, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile (bei Zufluss der Ersatzleistung) auch nur annähernd entsprechen. An diesen Grundsätzen hält der Senat auch weiterhin fest.
74
Im Streitfall hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (OLG Hamm - Urteil vom 23.09.2009 - 31 U 31/09 Tz. 88) aber weder vor dem Landgericht noch im Berufungsverfahren dargelegt, dass der Kläger überhaupt einen unverfallbaren Steuervorteil erlangt hätte. Nachdem die Grundlagenbescheide des Finanzamts München II, in denen eine steuerliche Absetzbarkeit der durch den Fonds erwirtschafteten Verluste zunächst anerkannt worden war, widerrufen worden sind, ist vielmehr zu erwarten, dass das Finanzamt den einkommensteuermindernden Verlustabzug aberkennen wird. Soweit ein bestandskräftiger Bescheid hierüber noch nicht vorliegt, vermag dies hieran nichts zu ändern.
75
2. Der Kläger kann auch die vom Landgericht zugesprochenen Prozesszinsen beanspruchen (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB).
76
Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiell-rechtliche Folge der Rechtshängigkeit und setzt lediglich die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsbegehrens voraus (Palandt/Grüneberg, BGB, § 291 Rn. 5). Beide Voraussetzungen sind erfüllt. Zwar kann eine Verzinsung entfallen, wenn dem Anspruch die Einrede des nichterfüllten Vertrags oder ein vom Schuldner geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht entgegen steht. Das gilt allerdings nicht, wenn der Schuldner Schadensersatz Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat (Palandt/Grüneberg BGB, § 291 Rn. 6 m.w.N.).
77
Unabhängig hiervon hat der Kläger die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu übertragenden Rechte ordnungsgemäß angeboten. Mit der Ablehnung des wörtlichen Angebots auf Übertragung aller Rechte aus der Beteiligung ist die Beklagte in Annahmeverzug geraten (§§ 293, 295 BGB).
78
Der Kläger ist zwar nicht nur verpflichtet, der Beklagten ein Übertragungsangebot zu unterbreiten. Vielmehr hat grundsätzlich eine Übertragung der erlangten Vorteile zu erfolgen. Dabei kann aber nicht mehr gefordert werden, als der Kläger überhaupt zu übertragen im Stande ist.
79
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Kläger insbesondere nicht verpflichtet, vorab die nach dem Gesellschafts- bzw. Treuhandvertrag zur Wirksamkeit der Übertragung erforderlichen Zustimmungen Dritter zu bewirken. Nachdem die Beteiligung selbst unstreitig nicht ohne Weiteres übertragen werden kann, genügt vielmehr die Übertragung aller dem Kläger zustehenden Rechte aus der Beteiligung. Hierdurch hat die Beklagte es selbst in der Hand, die für die Übertragung der Beteiligung bzw. der Treugeberstellung erforderlichen Zustimmungen einzuholen. Dass damit das Risiko einer Verweigerung der Zustimmung auf die Beklagte verlagert wird, steht dem nicht entgegen. Denn die Vorteilsausgleichung darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen (Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 249 Rn. 68). Es wäre aber unbillig, dem Geschädigten im Falle einer Verweigerung der Zustimmung einen Ersatz der ihm entstandenen Schäden zu versagen. Denn auch dieses Risiko resultiert letztlich aus der Pflichtverletzung der Beklagten. Es ist daher nicht von dem Geschädigten, sondern von dem Schädiger zu tragen (OLG Hamm aaO. Tz. 79; vgl. BGH, Beschluss vom 28.11.2007 - III ZR 214/06 - Tz. 3, jeweils zitiert nach juris). II.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Kläger insbesondere nicht verpflichtet, vorab die nach dem Gesellschafts- bzw. Treuhandvertrag zur Wirksamkeit der Übertragung erforderlichen Zustimmungen Dritter zu bewirken. Nachdem die Beteiligung selbst unstreitig nicht ohne Weiteres übertragen werden kann, genügt vielmehr die Übertragung aller dem Kläger zustehenden Rechte aus der Beteiligung. Hierdurch hat die Beklagte es selbst in der Hand, die für die Übertragung der Beteiligung bzw. der Treugeberstellung erforderlichen Zustimmungen einzuholen. Dass damit das Risiko einer Verweigerung der Zustimmung auf die Beklagte verlagert wird, steht dem nicht entgegen. Denn die Vorteilsausgleichung darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen (Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 249 Rn. 68). Es wäre aber unbillig, dem Geschädigten im Falle einer Verweigerung der Zustimmung einen Ersatz der ihm entstandenen Schäden zu versagen. Denn auch dieses Risiko resultiert letztlich aus der Pflichtverletzung der Beklagten. Es ist daher nicht von dem Geschädigten, sondern von dem Schädiger zu tragen (OLG Hamm aaO. Tz. 79; vgl. BGH, Beschluss vom 28.11.2007 - III ZR 214/06 - Tz. 3, jeweils zitiert nach juris).
II.
80
Berufung des Klägers
81
Der Kläger kann entgegen der Ansicht des Landgerichts verlangen, dass die Beklagte ihm auch alle weiteren Schäden aus dem Erwerb der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung ersetzt. Entsprechend der Antragstellung des Klägers war dabei auszusprechen, dass auch dies Zug-um-Zug gegen Übertragung seiner hinsichtlich der Fondsbeteiligung erlangten Rechte zu erfolgen hat. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung auch in Verzug. Einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns hat der Kläger hingegen weder vor dem Landgericht noch im Berufungsverfahren schlüssig begründet.
82
1. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse hinsichtlich des Ersatzes weiterer Schäden ergibt sich daraus, dass noch nicht feststeht, ob eine Aberkennung der steuerlichen Verlustzuweisung erfolgen wird, und ob bzw. in welcher Höhe eine Besteuerung der Schadensersatzleistung der Beklagten droht.
83
Allerdings kann der Kläger nicht den Ersatz jeglicher steuerlicher oder wirtschaftlicher Nachteile aus der Beteiligung verlangen. Ihm steht nur Ersatz der aus ihrem Erwerb resultierenden Schäden zu. Nach § 249 Abs. 1 BGB ist er so zu stellen, wie er ohne die Pflichtverletzung stehen würde. Sein Anspruch umfasst daher nur den Ersatz des negativen Interesses. Er kann also nicht verlangen, dass ihm solche Nachteile ausgeglichen werden, die er auch ohne den Erwerb der streitgegenständlichen Beteiligung zu tragen gehabt hätte. Wie die Beklagte zutreffend geltend macht, wären nach dem Wortlaut des Klageantrages aber auch die Nachteile umfasst, die der Kläger durch den Wegfall des durch die Beteiligung zunächst erlangten steuerlichen Verlustabzugs erleidet. Unabhängig hiervon wären nach dem Wortlaut auch etwaige Beeinträchtigungen von Lebensgütern erfasst, die nicht in jedem Fall einen Schaden im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB darstellen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 249 Rn. 12).
84
Eine nähere Konkretisierung der erfassten Schäden ist im Rahmen der Feststellungsklage jedoch nicht möglich, weil deren Umfang noch nicht feststeht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rn. 1).
85
2. Entgegen der Annahme des Landgerichts hat der Kläger die im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu übertragenden Rechte aber in ausreichender Weise angeboten, so dass die Beklagte mit der Ablehnung in Annahmeverzug geraten ist.
86
Nach den vorstehenden Ausführungen bedarf es hierfür nicht der Einholung der für die Übertragung der Beteiligung bzw. der Treugeberstellung erforderlichen Zustimmungen. Vielmehr genügt es, dass der Kläger die Übertragung aller ihm zustehender Rechte aus der Beteiligung angeboten hat. Danach hat es die Beklagte selbst in der Hand, die für die Übertragung der Beteiligung erforderlichen Zustimmungen einzuholen.
87
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht allerdings einen Anspruch des Klägers auf Ersatz von entgangenem Gewinn nach § 252 BGB verneint.
88
Der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, dass er ohne die streitgegenständliche Fondsbeteiligung einen Gewinn im Umfang einer jährlichen Verzinsung des Beteiligungsbetrages von 4 % erzielt hätte.
89
Nach § 252 Satz 2 BGB gilt der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Auch wenn dem Tatrichter insoweit nach § 287 ZPO ein Schätzungsermessen eingeräumt ist, erfordert dies konkrete Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen, die eine Gewinnerwartung wahrscheinlich machen (vgl. nur BGH NJW 2004, 1945, 1946 f. m.w.N.).
90
Solche Tatsachen hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger aber nicht dargelegt. Die pauschale Behauptung, er hätte das Geld gewinnbringend und sicher angelegt, reicht hierfür nicht aus. Auch wenn die allgemeine Lebenserfahrung dafür sprechen mag, dass er den Betrag angelegt hätte, ergibt sich hieraus noch nicht, dass tatsächlich - etwa mit dem Erwerb eines festverzinslichen Wertpapiers - eine Verzinsung in der genannten Höhe erzielt worden wäre. Wie er den Betrag angelegt hätte, ist letztlich offen. Der Kläger hat selbst geltend gemacht, ihn hätten unter anderem die zu erwartenden hohen Steuervorteile zur Zeichnung der Anlage bewogen. Es liegt deshalb nahe, dass er auch ohne die streitgegenständliche Pflichtverletzung eine Anlageform gewählt hätte, mit der er einen die Einkommensteuer mindernden Verlustabzug hätte erlangen können. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 48; OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz.83, jeweils zitiert nach juris).
91
Dass der Kläger die streitgegenständliche Beteiligungsform aufgrund der „Garantie“ für sicher hielt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn nach seinem eigenen Vorbringen ging er dabei nur von einer vollen Rückzahlung des Anlagebetrages aus. Dass er darüber hinaus mit einer garantierten Rendite mindestens im Umfang eines festverzinslichen Wertpapiers gerechnet hat, ergibt sich hieraus aber nicht. C.
Dass der Kläger die streitgegenständliche Beteiligungsform aufgrund der „Garantie“ für sicher hielt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn nach seinem eigenen Vorbringen ging er dabei nur von einer vollen Rückzahlung des Anlagebetrages aus. Dass er darüber hinaus mit einer garantierten Rendite mindestens im Umfang eines festverzinslichen Wertpapiers gerechnet hat, ergibt sich hieraus aber nicht.
C.
92
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit der Kläger mit der Berufung unterlegen ist, fällt dies im Verhältnis zum Unterliegen der Beklagten nicht erheblich ins Gewicht. Hierdurch wurden auch keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst.
93
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
94
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die entscheidungserheblichen Fragen hinsichtlich der Aufklärungspflicht einer Bank im Rahmen der Anlageberatung über ihr zustehende Rückvergütungen sind nach den vorstehenden Ausführungen höchstrichterlich geklärt. Auch soweit die Beklagte eine Zulassung der Revision hinsichtlich der Frage des Mitverschuldens begehrt, liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.
95
Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG. Dabei hatten nach § 4 Abs. 1 ZPO die als Nebenforderung geltend gemachten Zinsen unberücksichtigt zu bleiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 233a, 238 AO
§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB
§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§§ 31 ff. WpHG
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 293, 295 BGB
§§ 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG. Dabei hatten nach § 4 Abs. 1 ZPO
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 252 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 35 Abs. 2 WpHG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 252 Satz 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 1689
NJW 2007, 1876, 1878
NJW-RR 2007, 621
NJW-RR 1993, 1114
NJW-RR 2007, 925, 926
NJW 2004, 1732, 1734
NJW 2007, 1876, 1879
WM 2009, 2306
WM 2009, 1274
NJW 2007, 428, 430
NJW 2001, 962, 963
WM 1985, 1071
BGHZ 150, 172, 184
WM 2009, 2312
WM 2009, 789
NJW 2005, 1579, 1580
WM 2009, 691
NJW-RR 2001, 1450
NJW 2004, 1945, 1946
8 O 599/08
31 U 70/09
III ZR 196/09
XI ZR 510/07
17 U 2893/09
17 U 3457/09
17 U 3960/09
3 U 94/09
3 U 257/08
9 U 30/09
6 U 126/09
31 U 106/08
31 U 31/09
14 U 98/08
8 U 1240/08
11 U 75/08
XI ZR 286/09
XI ZR 258/09
III ZR 298/05
III ZR 214/06