Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2020-09-09, Aktenzeichen 6 U 109/19

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 4. Oktober 2019, Az. 6 O 28/19, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten der Berufung fallen dem Beklagten zur Last.
3. Dieses Urteil und das zu 1. genannte Urteil sowie das dort aufrechterhaltene Versäumnisurteil des Landgerichts Karlsruhe vom 9. Juli 2019, Az. 6 O 28/19, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund der genannten Urteile vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt vom Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht und Feststellung.
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Der Kläger beauftragte am 14. Januar 2015 die S GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte war, mit Fassadenarbeiten gegen eine Vergütung in Höhe von 18.000 EUR. Nach Abschlagszahlungen von 13.000 EUR und Fristsetzungen zur Erbringung der Werkleistungen kündigte der Kläger den Vertrag mit Schreiben vom 22. August 2016 und forderte (ergebnislos) unter Fristsetzung zum 29. August 2016 eine Beseitigung mehrerer angegebener Mängel sowie eine Rückzahlung von 11.000 EUR entsprechend dem seiner Ansicht nach erreichten Leistungsstand. Der Kläger beantragte mit Schriftsatz vom 30. August 2016 ein selbständiges Beweisverfahren gegen die S GmbH mit Beweisfragen zum Leistungsstand und dem darauf entfallenden Werklohn, zu behaupteten Mängeln der bislang erbrachten Werkleistungen und angeblich verursachten Gebäudeschäden. Darauf ordnete das Landgericht […] mit Beweisbeschluss vom 16. November 2016 ([…]) die sachverständige Begutachtung an. Wegen der Einzelheiten wird auf den Anlagenband „Kopien […]“, insbesondere den Inhalt des genannten Antragsschriftsatzes samt Anlagen (dort AS 205 ff) verwiesen.
3
Gegen den Beklagten erging ein Strafbefehl des Amtsgerichts […] vom […] Dezember 2016 ([…], Anlagenband „Kopien“, AS 85 ff) wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung. Den dagegen eingelegten Einspruch hat der Beklagte auf die Rechtsfolgen beschränkt. Nach Eigenantrag vom […] Dezember 2016 wurde über das Vermögen der S GmbH mit Beschluss des Amtsgerichts […] vom […] März 2017 ([…]) das Insolvenzverfahren eröffnet; ein Insolvenzverwalter wurde bestellt.
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Im selbständigen Beweisverfahren erstattete der Sachverständige am 11. Mai 2017 ein schriftliches Gutachten (Anlagenband „Kopien“, AS 137 ff), in dem er zur Annahme einer Leistungserbringung von ca. 5 % (900 EUR einschließlich Umsatzsteuer) und von Mängeln gelangte, deren Beseitigungskosten er auf 6.400 EUR schätzte.
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Mit Schreiben vom 9. Juni 2017 (Anlage K 9) äußerte sich erstmals der Insolvenzverwalter der S GmbH im selbständigen Beweisverfahren und gab bekannt, dass die Insolvenzmasse nicht in der Lage sei, Kosten für die Vergütung eines Sachverständigen zu tragen; insofern könne nicht zugestimmt werden.
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Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger insbesondere die Erstattung von Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens, die er mit 317 EUR angibt, Kosten der dort gerichtlich angeordneten Begutachtung durch den Sachverständigen, deren Höhe er mit 2.606,02 EUR beziffert, und mit 2.935,49 EUR angegebene Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht hat mit Versäumnisurteil gegen den Beklagten vom 9. Juli 2019 (AS I 141 ff), gegen das der Beklagte daraufhin Einspruch eingelegt hat, antragsgemäß
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1. den Beklagten verurteilt, an den Kläger 5.857,91 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 10. Februar 2019 zu zahlen;
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2. festgestellt, dass dem zu 1 genannten Zahlungsanspruch eine vorsätzliche unerlaubte Handlung des Beklagten zugrunde liegt.
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Der Kläger hat geltend gemacht, die S GmbH sei spätestens zum 1. Dezember 2015 zahlungsunfähig gewesen, so dass der Beklagte als Geschäftsführer noch im Jahr 2015 einen Insolvenzantrag hätte stellen müssen. Im Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis Juli 2015 sei gegen die S GmbH von fünf Gläubigern die Zwangsvollstreckung aus titulierten Forderungen in Höhe von insgesamt 79.053,78 EUR betrieben worden. Im Juni 2015 sei eine offene Forderung der Firma B aus dem Jahr 2014 gegen die S GmbH in Höhe von 40.000 EUR rechtskräftig tituliert worden, wobei die zur Abgeltung im Vergleich vorgesehene Zahlung von 17.500 EUR mangels Zahlungsfähigkeit nicht erbracht worden sei. Hätte der Kläger von der Zahlungsunfähigkeit gewusst, hätte er das selbständige Beweisverfahren nicht angestrengt. Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens seien dem Kläger die genannten Gerichts-, Sachverständigenkosten und Rechtsanwaltskosten entstanden.
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Der Kläger hat beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten. Die Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat vorgebracht, die S GmbH sei nicht bereits seit 1. Dezember 2015 und auch nicht vor Stellung des Eigenantrags insolvent gewesen. Dem Beklagten lägen fast keine Unterlagen mehr vor, weshalb er zur Frage der Zahlungsunfähigkeit, insbesondere zu den behaupteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, die er mit Nichtwissen bestreite, nicht konkreter vortragen könne. Die unterbliebene Zahlung an die Firma B beruhe auf Meinungsverschiedenheiten, nicht auf fehlender Liquidität. Dass durch das selbständige Beweisverfahren Kosten in der geltend gemachten Höhe entstanden seien, bestreite er mit Nichtwissen. Zudem sei dieses Verfahren nicht erforderlich gewesen.
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Das Landgericht hat die Akte […] des Amtsgerichts […] beigezogen und mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, das Versäumnisurteil mit im Wesentlichen folgender Begründung aufrechterhalten:
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Der Kläger habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht aus § 823 Abs.2 BGB i.V.m. dem vom Beklagten schuldhaft verletzten, den Kläger – als Neugläubiger – schützenden Schutzgesetz nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO. Durch die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens sei der Kläger – nach dem Werkvertragsschluss im Januar 2015 – erneut mit der S GmbH in Rechtsbeziehung getreten.
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Das Gericht habe aufgrund des Parteivortrags und anhand der beigezogenen Strafakte die nach § 286 ZPO erforderliche Überzeugung erlangt, dass – wie vom darlegungs- und beweisbelasteten Kläger konkret vorgetragen – die S GmbH spätestens zum 1. Dezember 2015 zahlungsunfähig im Sinn von § 17 Abs.2 InsO gewesen sei. Sie sei nicht mehr in der Lage gewesen, die fälligen Zahlungen zu begleichen. Es habe auch nicht nur eine geringe Liquiditätslücke, d.h. eine Zahlungsstockung vorgelegen, vielmehr sei eine Zahlungseinstellung im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO anzunehmen, sodass die Zahlungsunfähigkeit vermutet werde. Dies ergebe sich aus der kumulativen Würdigung mehrerer Beweisanzeichen, nämlich dass im Zeitraum ab dem 1. Januar 2014 bis zum 3. März 2016 Zwangsvollstreckungsaufträge von fünf unterschiedlichen Gläubigern jeweils mit Titeln aus dem Jahr 2015 mit Gesamtvolumen von 79.053,78 EUR eingegangen seien, dass der Ladung zur Abgabe der Vermögensauskunft nicht Folge geleistet worden sei und Haftbefehle ergingen und dass – wie sich auch aus den Ermittlungsakten ergebe – eine der titulierten Forderungen aus einem gerichtlichen Vergleich Höhe von 40.000 EUR sofort fällig geworden sei, nachdem die S GmbH nicht die von ihr im Vergleich eingegangene Verpflichtung erfüllt habe, 17.500 EUR bis zum 30. November 2015 zu zahlen. Der Beklagte habe den Vortrag des Klägers zur Zahlungsunfähigkeit nicht substantiiert bestritten, sondern die Zahlungsunfähigkeit vor tatsächlicher Antragstellung pauschal und den klägerischen Vortrag im Einzelnen bestritten, ohne jedoch eigenen Tatsachenvortrag zu erbringen. Er trage nicht vor, gar keine Wahrnehmungen zur Liquidität der Gesellschaft gemacht zu haben. Soweit er die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Jahr 2014 und 2015 mit Nichtwissen bestreite, sei dies nach § 138 Absatz 4 ZPO unzulässig und unbeachtlich, so dass die Geständnisfiktion des § 138 Absatz 3 ZPO eingreife. Denn er habe nicht dargelegt, dass er sich um Einsicht in Unterlagen bemüht habe und warum die S GmbH den für sie äußerst günstigen Vergleich nicht erfüllt habe. Dass die Nichtbegleichung der Forderung der Firma B seit 2014 nicht auf fehlender Zahlungsfähigkeit, sondern auf Zahlungsunwilligkeit beruhe, sei nicht näher begründet worden. Daher sei lebensnah von fehlender Solvenz als Grund für die ausgebliebene Zahlung auszugehen ist. Insbesondere habe der Beklagte nicht dargelegt, dass objektiv ausreichend liquide Mittel vorhanden gewesen seien, sodass nach umfassender Würdigung aller vorgetragenen Umstände die Vermutung des § 17 Abs.2 Satz 2 InsO nicht erschüttert sei.
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Für den subjektiven Tatbestand der Insolvenzverschleppung genüge die Erkennbarkeit der Insolvenzreife für den Geschäftsführer, die vermutet werde. Der Beklagte habe diese Vermutung nicht widerlegt. Dass der Beklagte den Sorgfaltsanforderungen an den Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft stets zu vergewissern, genügt habe, habe er nicht dargelegt. Er habe lediglich den klägerischen Vortrag bestritten und vorgetragen, selbst fast keine Unterlagen mehr zu haben. Eigener substantiierter Tatsachenvortrag sei nicht erfolgt.
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Die durch die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten könne der Kläger als Ersatz seines negativen Interesses verlangen. Die Insolvenzantragspflicht solle den Vertragspartner einer Gesellschaft unter anderem davor schützen, dass er sich vor Prozessführung mit der unerkannt insolvenzreifen Gesellschaft mit Kosten belaste, die er bei der Gesellschaft als Kostenschuldnerin nicht mehr realisieren könne. § 15a InsO solle auch vor der unter Umständen sehr kostenintensiven Veranlassung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen eine unerkannt insolvente Gesellschaft schützen. Im selbständige Beweisverfahren ergehe zwar in der Regel keine Kostengrundentscheidung, eine Kostenerstattung sei erst im Hauptsacheprozess möglich und das selbständige Beweisverfahren werde nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Auch in einer solchen Konstellation gehe der Vertragspartner aber durch die Prozessführung kostenauslösende Verpflichtungen ein, die er nicht mehr bei der Gesellschaft realisieren könne. Die vom Beklagten zulässig mit Nichtwissen bestrittene Höhe der Kosten sei zur Überzeugung des Gerichts gebracht. Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens, deren Beiziehung der Kläger beantragt habe, hätten zwar in Papier gerichtsintern nicht aufgefunden werden können, die zur Verfügung stehende Datenerfassung über das Softwareprogramm forumSTAR - als Teil der bei Gericht geführten Akten - ermögliche aber die Überprüfung der Gerichts- und Sachverständigenkosten. Die entstandenen Rechtsanwaltskosten habe der Kläger durch Vorlage der Kostennoten seines Anwalts (Anlagen K 2 bis K 4) unter Beweis gestellt. Die vor Kenntnis des Klägers von der Insolvenz entstandenen Kosten seien erforderlich gewesen, um die berechtigen Interessen des Klägers an der Feststellung der behaupteten Fehlerhaftigkeit der erbrachten Werkleistung zu verfolgen; so bestätige der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten ganz überwiegend die Behauptungen des Klägers.
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Betreffend den Klageantrag zu 2 ergebe sich das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der Feststellung aus der Privilegierung von Forderungen, die aus einer vorsätzlich unerlaubten Handlung resultierten. Dem Beklagten sei nach der Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) nicht nur Fahrlässigkeit, sondern bedingter Vorsatz vorzuwerfen. Angesichts der hohen titulierten Forderungen im Jahr 2015 und den laufenden Zwangsvollstreckungsverfahren sei dem Beklagten als Geschäftsführer bewusst gewesen, dass die S GmbH die fälligen Zahlungen nicht mehr begleichen könne. Er habe die Zahlungsunfähigkeit erkannt, dennoch keinen Insolvenzantrag gestellt und so billigend in Kauf genommen, dass der Kläger einen kostenauslösenden Prozess anstrenge. Hiervon gehe auch der rechtskräftige Strafbefehl des Amtsgerichts […] vom […] Dezember 2016 aus. Substantiierte Umstände, aufgrund welcher davon ausgegangen werden könnte, dass der Beklagte von der Zahlungsunfähigkeit der GmbH in Unkenntnis gewesen sei, seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
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Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er sein Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt.
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Der Beklagte macht geltend, der Kläger sei wegen des Werkvertragsschlusses vor der vermeintlichen Insolvenzantragspflicht Altgläubiger und könnte allenfalls Ansprüche auf einen Quotenschaden geltend machen. Zudem sei der Kläger seiner Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Behauptung nicht nachgekommen, dass die S GmbH bereits zum 1. Dezember 2015 zahlungsunfähig gewesen sei. Dies habe das Landgericht in der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung aller Umstände zu Unrecht angenommen. Die herangezogenen Beweiszeichen reichten nicht aus. Ohne die vom Landgericht unterlassene Prüfung der Aktivseite sei eine Bewertung der Zahlungsunfähigkeit nicht möglich. Man könne nicht einfach unterstellen, dass die fälligen Verbindlichkeiten nicht beglichen werden könnten. Der Grund für eine Nichtzahlung könne vielschichtig sein. Es sei auch nicht vorgetragen, ob die seitens des Klägers behaupteten Verbindlichkeiten der S GmbH zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch bestanden hätten; gegebenenfalls seien sie bereits beglichen oder nicht (mehr) ernsthaft eingefordert worden, was Fälligkeit entfallen ließe. Das Landgericht habe zu Unrecht unterstellt, dass dem Kläger ein seitens des Beklagten wiederholt bestrittener zurechenbarer Schaden in Höhe der Klageforderung aufgrund der Kosten aus der Einleitung eines Beweissicherungsverfahrens entstanden sei. Dies stehe überhaupt noch nicht fest. Dem Kläger könne ein zu ersetzender Schaden nur entstanden sein, wenn von der S GmbH zu verantworte Mängel vorgelegen hätten. Einem Beweis für diesen ausdrücklich bestrittenen Umstand sei der Kläger schuldig geblieben. Die Ausführungen eines Sachverständigen könnten keine gerichtliche Prüfung ersetzen. Eine Zahlungsverpflichtung sei dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Es sei noch einmal darauf hinzuweisen, dass die Arbeiten der S GmbH zum Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen überhaupt noch nicht vollständig fertiggestellt gewesen seien.
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Der Beklagte b e a n t r a g t,
21
das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 4. Oktober 2019, Az. 6 O 28/19, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
22
Der Kläger b e a n t r a g t,
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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
24
Der Kläger macht geltend, die Berufungsbegründung des Beklagten genüge den gesetzlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung nicht, und verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
25
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
26
Die Berufung ist zulässig. Die Berufungsbegründung genügt entgegen der Ansicht des Klägers den Anforderungen nach § 520 Abs. 3 ZPO. Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg.
27
1. Grundlage des Anspruchs ist § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Schutzgesetz der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO (vgl. nur BGH, NZI 2020, 167 Rn. 15 mwN; BGHZ 126, 181 mwN [zu § 64 GmbHG aF]). Zutreffend hat das Landgericht die haftungsbegründenden Voraussetzungen bejaht.
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a) Ohne Verletzung des Rechts hat das Landgericht erkannt und sich darauf gestützt, dass für die S GmbH seit dem 1. Dezember 2015 der allgemeine Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 1 InsO bestand, mit der Folge der Pflicht des Beklagten, unverzüglich, spätestens nach drei Wochen einen Eröffnungsantrag zu stellen, § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO.
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Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Das Landgericht hat gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 InsO darauf abgestellt, dass Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen ist, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Davon ist das Landgericht mit überzeugender Begründung ausgegangen. Das Landgericht hat bei seiner Würdigung der Umstände, auf die im Übrigen insgesamt Bezug genommen werden kann, insbesondere mit Recht hervorgehoben, dass ab dem 1. Januar 2014 bis zum 3. März 2016 Zwangsvollstreckungsaufträge von fünf unterschiedlichen Gläubigern jeweils mit Titeln aus dem Jahr 2015 in Höhe von zusammen 79.053,78 EUR erfolgt sind. Die diesbezüglichen tatsächlichen Feststellungen begegnen keinen Zweifeln an ihrer Richtigkeit im Sinn von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Zu Recht hat das Landgericht die – sich insbesondere nicht zu den einzelnen Titeln äußernden – Erklärungen des Beklagten mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO für unbeachtlich gehalten, wogegen die Berufung auch nichts mehr vorbringt. Ob auf der Grundlage dieser Indizien bereits unmittelbar auf die Zahlungsunfähigkeit zu schließen war, muss nicht vertieft werden. Sie rechtfertigen zumindest die vom Landgericht getroffene Annahme der Zahlungseinstellung.
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Indem der Beklagte geltend macht, es kämen andere (vielschichtige) Gründe für eine Nichtzahlung der Verbindlichkeiten in Betracht, hat er damit die aufgrund der Zahlungseinstellung zu vermutende Zahlungsunfähigkeit nicht mit konkretem Tatsachenvortrag bestritten. Er gibt solche abweichenden Gründe für sein eigenes Verhalten nicht nachvollziehbar an. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Nichtzahlung des Vergleichs(abgeltungs)betrags von 17.500 EUR an die Firma B, die unabwendbar eine weit höhere titulierte Gesamtsumme von 40.000 EUR zur Fälligkeit gebracht hat. Dies ist nicht nachvollziehbar durch eine freiwillige Entscheidung des Schuldners zu erklären. Im Übrigen kann die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht durch den Nachweis der Zahlungsunwilligkeit des Schuldners widerlegt werden; erforderlich ist der Nachweis der Zahlungsfähigkeit (BGH, NZI 2012, 416 Rn. 18), der dem Beklagten oblegen hätte, wenn er sich gegen die ihm ungünstige (und im Übrigen in seiner Sphäre liegende Liquiditätsfragen der Gesellschaft betreffende) gesetzliche Vermutung wenden wollte.
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Zu Unrecht beanstandet die Berufung, dass das Landgericht die Aktivseite nicht geprüft habe. Das Landgericht konnte mit Recht aus den vom Kläger substantiiert unter Bezugnahme auf die Ermittlungsakten vorgetragenen und vom Landgericht festgestellten Beweisanzeichen, nämlich der Vollstreckung mehrerer nicht erfüllter, titulierter und fälliger Zahlungspflichten der S GmbH, darauf schließen, dass deren Liquidität zur Erfüllung der Verbindlichkeiten nicht genügte. Mangels Vortrags oder tatsächlicher Anhaltspunkte für etwa vorhandene Aktiva hatte es keinen Anlass, ungeachtet dieser Beweisanzeichen die Zahlungsunfähigkeit zu verneinen.
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Ebenfalls ohne Erfolg macht die Berufung geltend, zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens seien die erörterten Verbindlichkeiten gegebenenfalls bereits beglichen oder nicht (mehr) ernsthaft eingefordert worden. Ohnehin käme es nicht auf Veränderungen bis zur Eröffnung, sondern nur bis zur Schadensentstehung, hier durch Inanspruchnahme anwaltlicher Leistungen zur die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens, die Einreichung des Antrags im August 2016 und die dortigen kostenauslösenden Maßnahmen (Durchführung der Begutachtung) an. Insoweit muss der objektive und subjektive Tatbestand einer Insolvenzverschleppung als Dauerdelikt in der zum Schaden des Vertragspartners der Gesellschaft führenden Geschäftssituation noch vorliegen (BGHZ 171, 46 Rn. 10; BGH, NZI 2020, 167 Rn. 17, jeweils mwN). Davon ist das Landgericht ersichtlich und mit Recht mangels gegenteiliger Anhaltspunkte für eine Veränderung der Liquidität nach der Ende 2015 erreichten Zahlungsunfähigkeit ausgegangen. Dafür spricht im Übrigen, dass zur Erzwingung der Vermögensauskunft betreffend die S GmbH am 28. April 2016 ein Haftbefehl gegen den Beklagten erging. Eine Verbesserung der Vermögenssituation der S GmbH wird auch von der Berufung nur als „gegebenenfalls“ möglich dargestellt, obwohl der Beklagte für ein konkretes Bestreiten der Zahlungsunfähigkeit gehalten wäre, ihm naturgemäß bekannte Änderungen der Verbindlichkeiten der Gesellschaft aufzuzeigen. In dem engen zeitlichen Zusammenhang der kostenauslösenden Maßnahmen im August 2016 (und auch noch des Beweisbeschlusses vom 16. November 2016) mit der zunächst für den 1. Dezember 2015 festgestellten Zahlungsunfähigkeit kann davon ausgegangen werden, dass diese zu keinem Zeitpunkt beseitigt war, zumal der Beklagte die Insolvenzreife bei Stellung des Eröffnungsantrags am […] Dezember 2016 zugesteht. Ist etwa die Insolvenzreife wegen Überschuldung für einen früheren Zeitpunkt bewiesen, so gilt der Nachweis der im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses noch andauernden Verletzung der Insolvenzantragspflicht jedenfalls bei relativ zeitnah erteilten Aufträgen als geführt, sofern der beklagte Geschäftsführer nicht seinerseits darlegt, dass im Zeitpunkt der Auftragserteilung die Überschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antragspflicht – wieder – entfallen war. Diesen zeitlichen Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof für einen Zeitraum von neun Monaten bis zu einem Jahr seit der festgestellten Insolvenzreife als gegeben angesehen (vgl. BGH, NZI 2020, 167 Rn. 24 mwN). Nichts Anderes kann für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit gelten.
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b) Zutreffend und von der Berufung nicht angegriffenen hat das Landgericht auch die weiteren haftungsbegründenden Voraussetzungen, nämlich die schuldhaft unterlassene Antragstellung durch den Beklagten, bejaht. Das für die Ersatzpflicht aus § 823 Abs. 2 BGB erforderliche Verschulden des Geschäftsführers wird vermutet (BGHZ 126, 181, 200; BGH, NZG 2012, 464 Rn. 25).
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2. Zu Unrecht wendet die Berufung sich dagegen, dass das Landgericht den Kläger auf dieser Grundlage für berechtigt gehalten hat, nicht nur einen Quotenschaden, dessen Geltendmachung allein dem Insolvenzverwalter nach § 92 InsO obläge und für den der Kläger mithin schon nicht prozessführungsbefugt wäre (vgl. BGHZ 138, 211, 214 ff; 159, 25, 26; MünchKommInsO/Klöhn, 4. Aufl., § 15a Rn. 253 mwN), sondern die gesamten aufgrund der Insolvenzverschleppung vom Kläger eingegangenen Kosten ersetzt zu verlangen.
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a) Der Schutzzweck der gesetzlichen Insolvenzantragspflicht besteht darin, insolvenzreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fern zu halten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden. Das betrifft aber nur Schäden, die mit der Insolvenzreife der Gesellschaft in einem inneren Zusammenhang stehen. Neugläubiger sollen davor geschützt werden, mit einer insolventen GmbH in Geschäftsbeziehungen zu treten und ihr, zum Beispiel durch eine Vorleistung, Kredit zu gewähren (vgl. BGHZ 126, 181, 194; 164, 50, 60). In der jüngeren Rechtsprechung fasst der Bundesgerichtshof diese Grundsätze dahin zusammen, der Schutzzweck etwa des § 64 Abs. 1 GmbHG oder § 130a Abs. 1 HGB – neben dem Quotenschaden der Altgläubiger – lediglich den Vertrauensschaden erfasst, der einem (Neu-)Gläubiger dadurch entsteht, dass er der (unerkannt) insolvenzreifen Gesellschaft Kredit gewährt oder eine sonstige Vorleistung an sie erbringt, der kein werthaltiger Gegenanspruch gegenübersteht (BGH, NZG 2009, 280 Rn. 3; NZI 2014, 25 Rn. 7) oder dass der vertragliche Neugläubiger infolge des Vertragsschlusses Aufwendungen erbracht hat (BGH, DStR 2015, 368 Rn. 14). Anders als der Quotenschaden der Altgläubiger, der in der durch Insolvenzverschleppung bedingten Masse- und Quotenverminderung besteht, liegt der Schaden eines Neugläubigers darin, dass er der Gesellschaft im Vertrauen auf deren Solvenz noch Geld- oder Sachmittel zur Verfügung gestellt hat, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenanspruch zu erlangen (BGHZ 171, 46 Rn. 13). Dem Eintritt in eine Rechtsbeziehung zur insolvenzreifen Gesellschaft steht bei einem Dauerschuldverhältnis (wie einem Kontokorrentkredit) jedenfalls der Abschluss eines Verlängerungs- oder Erweiterungsvertrags im Stadium der Insolvenzverschleppung gleich, darüber hinaus aber auch die Gewährung zusätzlichen Kredits bzw. dessen Inanspruchnahme durch die Gesellschaft im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung (BGHZ 171, 46 Rn. 13 f).
36
Hingegen ist Alt- und nicht Neugläubiger, wer ein nicht aufgrund der Insolvenz endendes oder kündbares Dauerschuldverhältnis vor Insolvenzreife begründet hat (etwa durch Abschluss eines Mietvertrags), für seine nach Insolvenzreife fällig werdenden, aber ohne Gegenleistung bleibenden Leistungen, weil der Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht nicht ursächlich für den Vertragsabschluss und damit für die Geld- oder Sachleistung nach Insolvenzreife ist, der Gläubiger bei Eintritt der Insolvenzreife vielmehr bereits in vertragliche Beziehungen zum Schuldner getreten war (BGH, NZI 2014, 25 Rn. 8; siehe auch BGHZ 171, 46 Rn. 13 f). Ist indes das Dauerschuldverhältnis mit Insolvenzeröffnung beendet, kann es gekündigt werden oder ist eine Lösung vom Vertrag möglich, so kann die Fortsetzung des vertraglichen Verhältnisses darauf beruhen, dass der Gläubiger seine Leistung im Vertrauen auf die Solvenz der Gesellschaft fortsetzt, obwohl er sich bei Kenntnis der Insolvenzreife vom Vertrag gelöst hätte, so dass er als Neugläubiger zu behandeln ist (BGH, NZI 2014, 25; BGHZ 171, 46 Rn. 13 f). Deliktsrechtliche Gläubiger sind keine Neugläubiger in diesem Sinn (vgl. nur BGHZ 164, 50, 60); entsprechendes gilt für Gläubiger gesetzlicher Ansprüche, die keinen Bezug zu Vorleistungen des Gläubigers haben (vgl. BGH, NZG 2009, 280 Rn. 3 zum Anspruch nach §§ 3, 4 EFZG). In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ist außerdem mangels „Vertrauenstatbestand” ein Anspruch eines Bereicherungsgläubigers auf Ersatz des negativen Interesses in einem Fall verneint worden, in dem der Gläubiger nach Insolvenzreife Überweisungen versehentlich an den Schuldner geleistet hatte (LG Bonn, ZIP 1998, 923; allgemein für die Einbeziehung gesetzlicher Gläubiger hingegen etwa MünchKommInsO/Klöhn, 4. Aufl., § 15a Rn. 209 ff; Michalski/Nerlich, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 64 Rn. 60, jeweils mwN zum Streitstand).
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Der Schutzzweck der Norm umfasst allerdings auch den Ersatz solcher Kosten, die dem Neugläubiger wegen der Verfolgung seiner Zahlungsansprüche gegen die insolvenzreife Gesellschaft entstanden sind (BGH, NZG 2009, 750 Rn. 19 mwN, NJW 2012, 3510 Rn. 26; DStR 2015, 368 Rn. 24). In den Fällen, in denen der Bundesgerichtshof (aaO) und die von ihm zitierten Obergerichte (OLG Celle, NZG 1999, 1160; OLG Jena, OLG-NL 2002, 108) diese Haftung auf die Rechtsverfolgungskosten bejaht haben, lag diesen allerdings jeweils schon ein „Neugläubiger“-Vertrag zugrunde, der mit dem Insolvenzschuldner nach Insolvenzreife geschlossen worden war. Indes hat der Bundesgerichtshof dazu den insoweit relevanten Gesichtspunkt des Schutzwecks der Norm dahin formuliert, dass die Insolvenzantragspflicht den Vertragspartner einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung auch davor schützen soll, dass er sich durch die Prozessführung mit der unerkannt insolvenzreifen Gesellschaft mit Kosten belastet, die er bei der Gesellschaft als Kostenschuldnerin nicht mehr realisieren kann (BGH, NJW 2012, 3510 Rn. 26; DStR 2015, 368 Rn. 24).
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b) Gemessen an diesen Maßstäben ist der Kläger hinsichtlich seiner Aufwendungen, die er nach Insolvenzreife in der Erwartung gemacht hat, seine Ansprüche (wenn auch insoweit als Altgläubiger) gegen die S GmbH durchzusetzen, als Neugläubiger zu behandeln. Dies folgt bereits aus den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Ausdruck gekommenen Wertungen, ohne dass es darauf ankommt, ob mit Teilen der Literatur gesetzliche Neugläubiger einen Anspruch darauf haben, so gestellt zu werden, als wäre vor dem die gesetzliche Verbindlichkeit begründenden Ereignis ein Insolvenzantrag gestellt worden.
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Bei der Unterscheidung zwischen Alt- und Neugläubigern geht es nämlich auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht um den persönlichen Schutzbereich des § 64 Abs. 1 GmbHG, sondern um die Art und den Umfang des ihnen durch eine Insolvenzverschleppung entstandenen Schadens (vgl. BGHZ 171, 46 Rn. 13 mwN). Entscheidend ist – was hinsichtlich der Entwertung der Forderung des Altgläubigers eben nur für die verschleppungsbedingte Verschlechterung der Quote zutrifft –, ob der Verstoß gegen die Insolvenzantragspflicht ursächlich für herbeigeführten Vermögensabfluss nach Insolvenzreife ist (siehe BGH, NZI 2014, 25 Rn. 9) und dieser Vermögensabfluss im Vertrauen auf die Solvenz herbeigeführt worden ist. Insoweit kommt es maßgeblich darauf an, dass der Gläubiger freiwillige Dispositionen nach Insolvenzreife, aber im Vertrauen auf die Solvenz des Schuldners tätigt. Diese ist nicht nur unter dem Gesichtspunkt in Aussicht gestellter vertraglicher Gegenleistungen von Bedeutung, sondern im Wesentlichen ebenso, wenn es darum geht, ob eine im Fall der Aufwendung geschuldete Erstattung zu erwarten ist. Insoweit geht es § 15a InsO nicht nur darum, den Schuldner vom rechtsgeschäftlichen Verkehr gerade in Form der Werbung um Vertragsschlüsse fernzuhalten, sondern auch darum, die Gläubiger potentieller Erstattungsforderungen von freiwilligen Vermögensopfern, deren Erstattung sie bei Solvenz des Schuldners erwarten dürfen, abzuhalten (siehe auch MünchKommInsO/Klöhn, 4. Aufl., § 15a Rn. 210 aE zu vertrauensbedingten rechtgrundlosen Leistungen oder Geschäftsführung ohne Auftrag). Denn § 15a InsO verbietet nicht erst das (gleichsam täuschende) Werben um Geschäftsabschlüsse, sondern die Unterlassung der Antragstellung.
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Soweit es um die Neugläubigerstellung im oben dargestellten Sinn geht, sind freiwillige Aufwendungen zur Rechtsverfolgung danach zu beurteilen, ob die Insolvenzantragspflicht bereits im Zeitpunkt der Entscheidung des Gläubigers zu diesen Aufwendungen bestand. Sie sind nicht etwa nur als Folgeschäden zu ersetzen, wenn die Insolvenzantragspflicht schon vor der Eingehung des Vertrags schützen sollte, dem die nunmehr verfolgten Ansprüche (als Neugläubiger) entsprungen sind. Denn der höchstrichterlich anerkannte Zweck der Insolvenzantragspflicht, den Vertragspartner einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung auch davor zu schützen, dass er sich durch die Prozessführung mit der unerkannt insolvenzreifen Gesellschaft mit Kosten belastet, die er bei der Gesellschaft als Kostenschuldnerin nicht mehr realisieren kann (BGH, NJW 2012, 3510 Rn. 26; DStR 2015, 368 Rn. 24), greift unabhängig davon, ob die mit dem Prozess verfolgte Forderung eine Alt- oder Neugläubigerforderung ist.
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Namentlich im Streitfall war die Insolvenzreife von maßgeblicher Bedeutung für die Frage, ob die vom Kläger getroffenen Maßnahmen aus dessen Sicht wirtschaftlich sinnvoll waren. Denn bei ungenügendem Haftungsfonds waren die Möglichkeit, die vermeintlichen Rückzahlungs-, Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche durchzusetzen, und damit auch der Sinn der Maßnahmen, mit denen der Beweis ihrer Grundlagen gesichert werden sollte, zweifelhaft. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist der Kläger den in Rede stehenden Forderungen (hinsichtlich noch ausstehender Gewährleistung zumindest nach § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO im Fall der Erfüllungsverweigerung, vgl. Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, § 34 Rn. 27) nur Insolvenzgläubiger. Dass ein selbstständiges Beweisverfahren nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer der Parteien unterbrochen, sondern gegen den Insolvenzschuldner fortgesetzt wird, wird insbesondere mit dem Ziel der schnellen Beweissicherung auch ohne Zustimmung des Gegners und damit begründet, dass es das Schuldnervermögen nicht unmittelbar betrifft (vgl. BGH, NJW 2004, 1388). Dies ist ohne Bedeutung für die Frage, ob § 15a InsO den (bisher nur Alt-) Gläubiger davor schützt, nach Insolvenzreife Aufwendungen zur Verfolgung seiner Forderung in Unkenntnis der Insolvenzreife zu tätigen, die er nicht getätigt hätte, wenn er erkannt hätte, dass er allenfalls Aussicht auf die Quote hat.
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Nicht maßgeblich ist insoweit der Gesichtspunkt der Kreditgewährung, weil es für den von § 15a InsO bezweckten Schutz des Rechtsverkehrs vor Dispositionen im Vertrauen auf die Solvenz und den sich daraus ergebenden Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses nicht darauf ankommt, ob der Vermögensabfluss beim Gläubiger gerade dem Insolvenzschuldner zugeflossen ist. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof etwa bei von Neugläubigern geschlossenen Verträgen auch Rechtsverfolgungskosten als erstattungsfähig angesehen (s.o.) und auch solche Schäden als vom Schutzzweck erfasst erachtet, die durch eine fehlerhafte Bauleistung der insolvenzreifen Gesellschaft am Bauwerk verursacht werden und von dieser wegen fehlender Mittel nicht mehr beseitigt werden können (BGH, NJW 2012, 3510).
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Entscheidend ist, dass der Vermögensnachteil adäquat kausal darauf beruht, dass der Gläubiger im Vertrauen auf die Möglichkeit, vom Schuldner eine Leistung zu erhalten, disponiert hat. Insoweit ist derjenige, der nach Insolvenzreife nicht geschuldete Aufwendungen im Zusammenhang mit einem zuvor begründeten Rechtsverhältnis tätigt, nicht weniger von der Pflichtverletzung nach § 15a InsO betroffen als derjenige, der sich nach Insolvenzreife in einem bereits zuvor begründeten Rechtsverhältnis dafür entscheidet, ein Zurückbehaltungsrecht nicht geltend zu machen oder den Vertrag trotz Lösungsmöglichkeit fortzusetzen. Wie die Vertragsfortsetzung mit Leistungen an den Schuldner hängt die Zweckmäßigkeit des Versuchs, Ansprüche aus dem Altvertrag gegen den Schuldner durchzusetzen, davon ab, ob dieser noch leistungsfähig ist.
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Ebenfalls nicht entscheidend ist, dass eine Kostenerstattung im selbständigen Beweisverfahren nicht angeordnet wird. Abgesehen davon, dass die Aussicht besteht, die Kosten als Kosten des Rechtsstreits in der Hauptsache im Fall des Obsiegens erstattet zu erhalten, ist schon unabhängig von der Erstattungsmöglichkeit das (negative) Interesse geschützt, keine Aufwendungen zur Durchsetzung einer Leistungspflicht zu tätigen, zu deren Erfüllung (in der Hauptsache) der Schuldner nicht mehr in der Lage ist.
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c) Im Übrigen kommt es auf die Einordnung des Klägers als Neugläubiger nicht entscheidend an. Selbst wenn man den Kläger indes als Altgläubiger ansehen wollte, ist ein über den Quotenschaden hinausgehender Ersatz möglich, wenn nach allgemeinen Schadensersatzregeln eine rechtswidrige und schuldhafte Verletzung der Antragspflicht zur Folge hat, dass der zugefügte Schaden über den Quotenschaden hinausgeht (LAG Hamm, Urteil vom 19. Juni 1997 - 16 Sa 2063/96, juris Rn. 32; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 15a Rn. 40). So liegen die Dinge hier. Der Kläger verlangt hier nicht einen Ersatz des Interesses, das sich darin abbildet, dass er durch die Verschlechterung der Insolvenzquote während der Verschleppung des Insolvenzantrags einen Schaden hinsichtlich seiner Rückzahlungs-, Gewährleistungs- oder Schadensersatzansprüche aus dem Werkvertrag oder seiner (potentiellen) Kostenerstattungsansprüche erleidet, sondern eines davon zu unterscheidenden negativen Interesses, nach Insolvenzreife überhaupt keine Aufwendungen mehr im Vertrauen auf die Solvenz getätigt haben zu wollen.
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3. Zu Unrecht beanstandet die Berufung, dass das Landgericht ohne Prüfung die Berechtigung des Gewährleistungsverlangens des Klägers unterstellt habe.
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a) Der Schutzzweck des Verbots der Insolvenzverschleppung, insolvenzreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden, rechtfertigt es, den Neugläubigern einen Anspruch auf den Ersatz ihres Vertrauensschadens zuzubilligen. Der seine Insolvenzantragspflicht versäumende Geschäftsführer hat einem vertraglichen Neugläubiger den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entsteht, dass er mit der überschuldeten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft noch in Rechtsbeziehungen getreten ist. Der Schadensersatzanspruch wegen Insolvenzverschleppung ist damit auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet (vgl. nur BGH, DStR 2015, 368 Rn. 13). Auf die Berechtigung des Gewährleistungsverlangens des Klägers und somit eine nur aufgrund der Insolvenz unberechtigte Aussicht, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in einem späteren Hauptsacheprozess als Kosten des Rechtsstreits zugesprochen zu bekommen, kommt es für die Bestimmung des zu ersetzenden negativen Interesses danach nur eingeschränkt an. Das vorliegende Ersatzverlangen scheitert daran nicht.
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aa) Maßgeblich für die haftungsausfüllende Kausalität ist zunächst, ob dem Kläger die Aufwendungen ohne die Pflichtverletzung des Beklagten, also bei rechtzeitiger Stellung des Insolvenzantrags, erspart geblieben wären, weil er von den kostenauslösenden Maßnahmen, nämlich der Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens und der Einleitung dieses Verfahrens sowie den Zahlungen der Vorschüsse abgesehen hätte. Dabei kommt es für die Kausalität im Sinn der Äquivalenz nicht darauf an, ob das Gewährleistungsverlangen berechtigt war. Im Streitfall ist anzunehmen, dass der Kläger von erhebliche Kosten auslösenden Beweissicherungsmaßnahmen abgesehen hätte. Ob dies vom Beklagten überhaupt bestritten war, wie die Wiedergabe streitigen Klägervorbringens im angefochtenen Urteil nahelegt, kann dahinstehen. Jedenfalls kann der Senat (wie offenbar auch das Landgericht stillschweigend) davon ausgehen, dass der Kläger im Fall eines pflichtgemäß bereits Ende 2015 gestellten Insolvenzantrags auf die kostenauslösenden Maßnahmen ab August 2016 verzichtet hätte. Denn diese Maßnahmen konnten nicht als sinnvoll zur Durchsetzung von Forderungen, die wirtschaftlich letztlich allenfalls zu einer ungewissen Quote zu realisieren gewesen wären, erscheinen, insbesondere zumal zudem die Erstattung der dafür eingegangenen Kosten (über den Umweg des erhofften Erfolgs in der Hauptsache) mangels Solvenz nicht zu erwarten war. Der Bundesgerichtshof nimmt etwa auch an, dass wegen des Schutzgesetzcharakters der Insolvenzantragspflicht im Fall einer schuldhaften Insolvenzverschleppung der Beweis des ersten Anscheins dafür spricht, dass im Fall der Stellung des Insolvenzantrags etwaige Kündigungsrechte vom Gläubiger ausgeübt worden wären (BGHZ 171, 46 Rn. 14; MünchKommInsO/Klöhn, 4. Aufl., § 15a Rn. 191). Entsprechendes gilt hier, zumindest aber spricht ein unter Berücksichtigung aller Umstände für die Schadensschätzung nach § 287 ZPO ausreichendes starkes Indiz dafür, dass der Kläger in Kenntnis eines Insolvenzantrags kein selbständiges Beweisverfahren mehr angestrebt hätte.
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bb) Auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Haftungsnorm scheitert der Anspruch nicht an der Berechtigung der mit dem selbständigen Beweisverfahren in der Sache verfolgten Interesses.
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(1) Allerdings gebietet der Schutzzweck der Norm keine unbegrenzte Haftung für Aufwendungen, die bei erkannter Insolvenz unterlassen worden wären. Die Insolvenzantragspflicht soll mögliche Gläubiger nicht davor bewahren, Aufwendungen zu tätigen, die selbst im Fall eines solventen Schuldners ersichtlich nutzlos und daher verloren gewesen wären. Denn damit würde sich unabhängig von der Insolvenz lediglich das allgemeine Lebensrisiko sinnloser oder gar mutwilliger Aufwendungen verwirklichen (siehe Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vor § 249 Rn. 54 mwN). Indes beruhen freiwilligen Dispositionen des Gläubigers regelmäßig auf der Annahme, dass sie sich auszahlen werden, und umfassen dabei ein Wagnis. Deshalb schützt § 15a InsO den Rechtsverkehr schon davor, Aufwendungen zu tätigen, deren Amortisierung bei solventem Schuldner nicht gewiss, aber zumindest möglich ist, bei insolventem Schuldner indes ausgeschlossen ist. Letztlich gilt auch hier der allgemeine Grundsatz, dass der Zurechnungszusammenhang zwischen einem schädigenden Ereignis und dem Schaden bei eigenen selbstschädigenden Handlungen des Geschädigten bestehen bleibt, wenn die Handlung durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde oder für sie ein rechtfertigender Anlass im Sinn einer nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen zu bewertenden Entschließung bestand (BGH, NJW 2017, 1600 Rn. 11 mwN; vgl. BGHZ 193, 297 Rn. 44). Er fehlt, wenn der Geschädigte selbst in völlig ungewöhnlicher oder unsachgemäßer Weise in den schadensträchtigen Geschehensablauf eingreift und eine weitere Ursache setzt, die den Schaden endgültig herbeiführt (BGH, NJW 2017, 1600 Rn. 11 mwN).
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(2) Ausgehend hiervon ist der Ersatz der hier geltend gemachten Kosten geboten, ohne dass es einer abschließenden Prüfung bedarf, ob dem Kläger die Ansprüche zustehen, aufgrund derer er das selbständige Beweisverfahren betrieben hat.
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Maßgeblich ist nach den vorstehenden Grundsätzen, ob der Kläger – nach den bei Vornahme seiner Dispositionen zum selbständigen Beweisverfahren für ihn erkennbaren Umständen – von einer Berechtigung seines Anliegens in der Sache ausgehen und das selbständige Beweisverfahren zur Sicherung dieser angenommenen Rechte als vernünftig und zweckmäßig ansehen durfte (siehe BGH, NJW 2017, 1600 Rn. 13). Dabei ist zu beachten, dass es in der Natur rechtlicher Meinungsverschiedenheiten liegt, dass eine Partei im Bestreben, ihre Interessen zu wahren, und im Vertrauen auf die zumindest mögliche Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung eine Maßnahme ergreift, die sich somit abgesehenen von offensichtlich unberechtigten Fehleinschätzungen als nicht ungewöhnlich und unsachgemäß, sondern vernünftig und zweckmäßig darstellt, mag sie sich auch später bei einer abschließenden objektiven rechtlichen Würdigung durch das Gericht als unberechtigt herausstellen.
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Da der Kläger, der schon zuvor Verzögerungen gerügt hatte, vor seinen Aufwendungen Mängelbeseitigung und teilweise Rückzahlung seiner Abschlagszahlungen, jeweils unter Setzung einer fruchtlos verstrichenen Frist, verlangt hatte, war die Einleitung und Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens eine nachvollziehbare Maßnahme des Klägers. Dies gilt insbesondere mit Blick auf das Bedürfnis des Klägers, vor der weiteren Werkausführung Beweise über den durch die S GmbH erreichten Stand zu sichern. Es ist nicht ersichtlich, dass die in der Sache behaupteten Ansprüche aus Sicht des Klägers vernünftigerweise nicht anzunehmen waren. Vielmehr konnte der Kläger sein Anliegen bei vernünftiger Betrachtung im Wesentlichen für berechtigt halten. Die Vertretbarkeit dieser Sichtweise des Klägers wird dadurch bestätigt, dass immerhin auch der gerichtliche Sachverständigen von Mängeln mit einem Beseitigungsaufwand von 6.400 EUR ausgeht. Dass die Werkleistung noch nicht vollständig erbracht war, steht damit naheliegenden Gewährleistungsansprüchen hinsichtlich der erbrachten Leistungen nach der Kündigung des Klägers nicht entgegen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. § 633 Rn. 5 aE, § 648 Rn. 4). Ferner hat der Sachverständige einen Leistungsstand bestätigt, der weit hinter dem vertraglich geschuldeten Erfolg zurückblieb. Diese Feststellung ist dem Kläger bei der Durchsetzung von Kürzungen nach § 648 Satz 1 Halbsatz 2 BGB oder der Verteidigung gegen pauschalierte Vergütungsansprüche nach § 648 Satz 3 BGB und somit bei der teilweisen Rückforderung seiner Abschlagszahlungen günstig. Unter diesen Gesichtspunkten genügt der Hinweis des Landgerichts darauf, dass das Sachverständigengutachten den Vortrag des Klägers im Wesentlichen bestätigt hat. Danach kann davon ausgegangen werden, dass die Vorbereitung von Ansprüchen durch das selbständige Beweisverfahren eine Maßnahme war, die der Kläger aus seiner (ex-ante-) Sicht für zweckentsprechend halten durfte.
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b) Daneben mag es unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens bzw. der Verletzung einer Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB von Bedeutung sein, ob der Kläger nachvollziehbaren Anlass zu seinen Aufwendungen hatte. Anders als bei § 284 BGB ist der Schadensbegriff nach §§ 249, 823 BGB nicht auf Aufwendungen begrenzt, die der Gläubiger billigerweise machen durfte. Bei dieser Einschränkung in § 284 BGB handelt es sich allerdings um eine besondere Ausprägung des Gedankens aus der Vorschrift in § 254 BGB (Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 284 Rn. 6), die hier gilt. Insoweit ergibt sich aber aus den bereits ausgeführten Gründen auch kein Mitverschulden, weil der Kläger das selbständige Beweisverfahren nachvollziehbar eingeleitet und betrieben hat.
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4. Die vom Landgericht festgestellte Höhe der Aufwendungen des Klägers greift die Berufung nicht an. Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen ergeben sich auch nicht.
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5. Die zugesprochenen Zinsen ergeben sich aus § 288 Abs. 1, § 291 BGB.
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6. Das Landgericht hat auch ohne Verletzung des Rechts festgestellt, dass der Beklagte das Schutzgesetz nach § 15 InsO vorsätzlich verwirklicht hat. Für eine vorsätzliche unerlaubte Handlung im Sinn der Vorschrift in § 302 Nr. 1 InsO, die es für unbillig hält, dass ein Schuldner von Verbindlichkeiten gegenüber einem Gläubiger befreit wird, den er vorsätzlich geschädigt hat, fordert der Bundesgerichtshof (BGH, NJW 2007, 2854 Rn. 10), dass nicht nur eine vorsätzliche Handlung adäquat kausal zu einem Schaden geführt hat, vielmehr die Schadensfolge vom Vorsatz umfasst ist. Dieselben Anforderungen werden im Schrifttum, soweit die Frage der subjektiven Merkmale hinsichtlich des Schadens angesprochen wird, an eine vorsätzliche unerlaubte Handlung im Sinn der Vorschrift in § 850f Abs. 2 ZPO gestellt (Meller-Hannich in Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Zwangsvollstreckung, ZPO § 850f Rn. 14), die der Kläger für sein Feststellungsbegehren anführt. Dabei genügt dolus eventualis (Meller-Hannich, aaO; Flockenhaus in Musielak/Voit, 17. Aufl., ZPO § 850f Rn. 9). Das Landgericht hat nachvollziehbar festgestellt, dass der Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der S GmbH erkannt, dennoch keinen Insolvenzantrag gestellt und so billigend in Kauf genommen hat, dass der Kläger einen kostenauslösenden „Prozess“ (d.h. etwa ein selbständiges Beweisverfahren) anstrengt. Dagegen bringt die Berufung auch nichts vor, die insbesondere keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) hinsichtlich des dolus eventualis des Klägers aufzeigt. Dies rechtfertigt den vom Landgericht mit zutreffender Begründung für nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig erachteten Feststellungsantrag.
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7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Entscheidungserheblich ist die klärungsbedürftige und klärungsfähige, sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle potentiell stellende Rechtsfrage, ob der Gläubiger im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO solche Aufwendungen, die er nach Insolvenzreife und Verletzung der Insolvenzantragspflicht in der vernünftigen Erwartung gemacht hat, gegen den Insolvenzschuldner vor Insolvenzreife begründete Ansprüche durchzusetzen, erstattet verlangen kann (insoweit also Neugläubiger im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 EFZG
§§ 249, 823 BGB nicht auf Aufwendungen begrenzt, die der Gläubiger billigerweise machen durfte. Bei dieser Einschränkung in § 284 BGB
§ 286 ZPO
§ 15a InsO
§ 240 ZPO
§ 64 GmbHG
§ 92 InsO
§ 287 ZPO
§ 254 BGB
§ 284 BGB
§ 291 BGB
§ 15 InsO
§ 711 ZPO
§ 823 Abs.2 BGB
§ 15a Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 17 Abs.2 InsO
§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 138 Absatz 4 ZPO
§ 138 Absatz 3 ZPO
§ 17 Abs.2 Satz 2 InsO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 17 Abs. 1 InsO
§ 17 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 17 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 64 Abs. 1 GmbHG
§ 130a Abs. 1 HGB
§ 103 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 648 Satz 1 Halbsatz 2 BGB
§ 648 Satz 3 BGB
§ 302 Nr. 1 InsO
§ 850f Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 126, 181
BGHZ 171, 46
BGHZ 126, 181, 200
NZG 2012, 464
BGHZ 138, 211, 214
BGHZ 126, 181, 194
NZG 2009, 280
BGHZ 164, 50, 60
ZIP 1998, 923
NZG 2009, 750
NJW 2012, 3510
NZG 1999, 1160
NJW 2004, 1388
NJW 2017, 1600
BGHZ 193, 297
NJW 2007, 2854
6 O 28/19
16 Sa 2063/96