Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-04-12, Aktenzeichen 5 UF 55/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0412.5UF55.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Der Beschluss des Amtsgerichts Gießen vom 17.01.2012 wird aufgehoben und die Anträge des Antragstellers und des Antragsgegners auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für die Kinder K1 und K2 werden zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten beider Rechtszüge tragen die Eltern je zur Hälfte. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Beschwerdewert: 3.000,00 €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die Eltern der beiden Kinder K1, geb. am … 2007 und K2, geb. am ...2008. Der Antragsteller ist deutscher Staatsangehöriger, die Kindemutter besitzt die … Staatsangehörigkeit. Die Familie lebte zunächst gemeinsam in Land1, bis sie im Dezember 2007 nach Stadt1 zogen. Die Kindeseltern leben jedenfalls seit Mai 2010 voneinander getrennt. Während eines Aufenthaltes der Eltern zusammen mit den Kindern bei den Großeltern mütterlicherseits in Land1 teilte die Kindesmutter dem Kindesvater unter im Streit stehenden Umständen mit, dass sie mit den Kindern in Land1 verbleiben wolle. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie bereits einen Antrag betreffend das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder bei dem … Familiengericht in Stadt2 gestellt. Der Kindesvater reiste nach einem Streit mit der Mutter und deren Vater aus Land1 ab und stellte am 26.05.2010 über das Bundesamt der Justiz einen Antrag nach dem Hager Kindesentführungsüberein-kommen bei dem Zentralgericht in Stadt3/Land1. Am 01.06.2010 stellte er bei dem Amtsgericht Gießen im hiesigen Verfahren einen Antrag auf Übertragung des elterlichen Sorgerechts für die Kinder. Anfang Juni 2010 reiste er erneut nach Land1, um die Kinder dort zu sehen. Am 05.06.2010 trafen sich die Eltern in einem japanischen Restaurant und führten dort ein Gespräch, über dessen Inhalt und Verlauf bis heute Streit besteht, insbesondere was die Frage anbelangt, ob der Kindesvater mit einem weiteren Verbleib der Kinder in Land1 einverstanden war, wie dies die Kindesmutter behauptet. Am 21.07.2010 wies das Gericht in Stadt3 den Antrag des Vaters auf Rückführung nach Deutschland zurück. Gegen diese Entscheidung legte der Kindesvater Berufung ein. Während eines Besuches des Vaters in Land1 Anfang August bei den Kindern nahm der Vater am 06.08.2010 die Kinder ohne Rücksprache mit der Kindesmutter mit nach Deutschland. Die Kindesmutter wurde erst am 07.08.2010 informiert. Am 26.08.2010 stellte die Kindesmutter einen Antrag auf Herausgabe der Kinder nach dem Haager Kindesentführungs-übereinkommen in Deutschland. Am 23.09.2010 entschied das zuständige Gericht in Stadt4 auf die Berufung des Vaters, dass die Kindesmutter verpflichtet ist, die Kinder nach Deutschland bis spätestens 20.10.2010 zurückzuführen. Das Amtsgericht Frankfurt am Main – Familiengericht – (AZ. 464 F 10393/11) wies in seiner Entscheidung vom 08.02.2011 unter Hinweis auf die vorausgegangene Entscheidung des Gerichts in Stadt4 den Herausgabeantrag der Kindesmutter zurück. Seitdem leben die Kinder vorwiegend im Haushalt des Kindesvaters in Stadt1. Die Kindesmutter kehrte in der Folge nach Deutschland zurück und erhielt zunächst nur eingeschränkt Umgang mit den Kindern. Seit November 2010 beschäftigt der berufstätige Kindesvater Au-pair Mädchen, welche in die Betreuung der Kinder miteingebunden sind. Die Mutter sieht heute die Kinder jedes zweite Wochenende sowie jeweils dienstags und donnerstags nachmittags, wobei aufgrund einer vor dem Amtsgericht Gießen in der mündlichen Verhandlung vom 03.03.2011 getroffenen Vereinbarung der Umgang am Donnerstag im Haushalt des Kindesvaters stattfindet. Der Streit der Eltern um die Kinder wird zudem dadurch erschwert, dass der Antragsteller behauptet, er habe … Bilddateien auf dem Computer des Großvater mütterlicherseits gesehen und er lehnt deshalb eine Reise der Kinder zu ihren Großeltern in Land1 ab, weil er Übergriffe auf die Kinder befürchtet. Mit Beschluss vom 03.03.2011 hat das Amtsgericht das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder auf den Kindesvater übertragen und im Übrigen das Sorgerecht bei beiden Elternteilen belassen. Außerdem holte das Amtsgericht ein kinderpsychologisches Sachverständigengutachten zur Frage des künftigen Lebensmittelpunktes der Kinder ein. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf das Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Psychologin SV1 vom 13.09.2011. Nachdem die Kindesmutter zunächst in einer kleinen Wohnung lebte und dort Umgang mit den Kindern hatte, zog sie am 01.11.2011 in eine 3-Zimmerwohnung in unmittelbarer Nachbarschaft zum Haus des Antragstellers. Darüberhinaus kündigte sie ihr Beschäftigungsverhältnis in Land1 und versucht nun hier in Deutschland als … anerkannt zu werden und in diesem Beruf zu arbeiten.
In der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2011 beantragten beide Elternteile, ihnen jeweils das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder zu übertragen. Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 17.01.2012 wurde der Antrag der Kindesmutter auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Kindesmutter vom 16.02.2012.
Der Senat hat die Verfahrensbeteiligten und das Jugendamt sowie die Kinder persönlich angehört. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschriften vom 12.12.2012 und den Vermerk zur Kindesanhörung.
II.
Die nach §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde hat insoweit Erfolg, als es nach Überzeugung des Senats dem Wohl der Kinder am besten entspricht, wenn künftig das Aufenthaltsbestimmungsrecht wieder von beiden Eltern gemeinsam ausgeübt wird.
Gem. § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist dem Antrag eines Elternteiles auf Übertragung des alleinigen Sorgerechts oder Bestandteile hiervor stattzugeben, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den antragstellenden Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Angesichts der schwierigen und streitigen Umstände, die im vorliegenden Fall nach der Trennung der Kindeseltern zur Rückführung der Kinder nach Deutschland im Sommer 2010 führten, lag es auf der Hand, dass zunächst eine Entscheidung über den künftigen Aufenthalt der Kinder zu treffen war, weil es zur damaligen Zeit der Wunsch der Kindesmutter war, mit den Kindern in Land1 zu leben. Eine solche vorläufige Entscheidung hat das Amtsgericht am 03.03.2011 zu Gunsten eines alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts des Kindsvaters getroffen. Obwohl seiner äußeren Form nach eine endgültige Entscheidung, handelte es sich dabei um eine einstweilige Anordnung nach §§ 49 ff. FamFG, was vor allem daraus folgt, dass das Amtsgericht nach Teilrücknahme des Sorgerechtsantrages des Kindesvaters das Verfahren fortsetzte und im Übrigen eine Beweisaufnahme zur Frage des Aufenthaltsbestimmungsrechtes durchführte.
Dem Gesetz selbst ist auch hinsichtlich der hier allein zu entscheidenden Frage des Aufenthaltsbestimmungsrechts weder ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zu Gunsten eines Fortbestandes des gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrechts noch eine gesetzliche Vermutung dahin zu entnehmen, dass dieses im Zweifel die für die Kinder beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung ist.
Ob die Eltern angesichts ihrer wie vor vorhandenen und unverkennbaren Defizite in ihrer Kommunikation eine hinreichende tragfähige soziale Beziehung für die Ausübung des gesamten elterlichen Sorgerechts besitzen, hat der Senat nicht zu entscheiden, weil nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB nur die Frage der Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zur Entscheidung ansteht.
Der Konflikt der Eltern um den Aufenthalt der Kinder hat sich jedoch durch veränderte zeitliche und räumliche Bedingungen nach Ansicht des Senats deutlich entschärft. Die Kindeseltern praktizieren bereits heute ein nahezu ein Wechselmodell hinsichtlich der gemeinsamen Betreuung der Kinder. Die Kinder verbringen jedes zweite Wochenende bei der Kindesmutter und sehen diese dienstags und donnerstags jeweils nach dem Kindergarten bis zum frühen Abend. Die Kindesmutter lebt in unmittelbarer räumlicher Nähe, nach eigenen Angaben ca. 200 Meter vom Haus des Vaters entfernt. Der Kindesvater besitzt die Einsicht, dass angesichts der positiven Haltung beider Kinder zu beiden Elternteilen eine Ausweitung der Umgangskontakte für die Kindesmutter dem Wohl der Kinder entspricht und ist insoweit zu weiteren Zugeständnissen für eine Ausweitung der Betreuungsanteile der Mutter bereit. Auch der Verfahrensbeistand teilt inzwischen die Auffassung, dass wegen der engen Bindung der Kinder und der örtlichen Verhältnisse eine Ausweitung des Umganges der Kinder mit ihrer Mutter wünschenswert wäre. Eine weitere Ausweitung des Betreuungsanteiles der Mutter, etwa auch mit Übernachtungen der Kinder an den Dienstagen und Donnerstagen, die auch der Senat nach den gewonnenen Eindrücken in der Kindesanhörung befürwortet, führt aber unweigerlicher zu nahezu gleichen Betreuungsanteilen der Eltern.
Eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen der beiden Elternteile ist daher aus Sicht des Senates nicht veranlasst. Die Kindesmutter hat sich nach eigenem Bekunden dafür entschieden ebenfalls in Deutschland in unmittelbarer Nähe der Kinder zu leben. Sie ist dabei, sich eine eigene berufliche Existenz aufzubauen und ihre Deutschkenntnisse noch weiter zu verbessern. Ein Umzug der Kinder nach Land1 steht nicht mehr zur Debatte. Im Übrigen ist die Kindesmutter auch bei einem gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht dazu berechtigt, eine solche Entscheidung ohne Einwilligung des Antragstellers zu treffen. Gleiches gilt für das problematische Umgangsrecht des in Land1 lebenden Großvaters der Kinder. Dieser Konflikt ist nicht über das Aufenthaltsbestimmungs-recht, sondern in dem rechtshängigen Umgangsverfahren nach § 1685 Abs. 1 BGB zu lösen.
Auch die zuletzt eingegangenen Schriftsätze der Verfahrensbevollmächtigten der Kindeseltern belegen schließlich, dass die Eltern durchaus dazu in der Lage sind, Absprachen hinsichtlich des Aufenthaltes der Kinder, wenn es etwa um die Frage von Urlauben geht, miteinander zu treffen. Hierzu bedarf es im Bereich des Aufenthaltsbestimmungsrechts auch keiner ausgeprägten Kommunikationsbasis zwischen den Eltern. Die Entscheidung des Senates steht im Übrigen auch nicht im Widerspruch zu den Ergebnissen des vom Amtsgericht eingeholten Sachverständigengutachtens. Auch die Sachverständige kam in ihrem Gutachten, was insbesondere ihre Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2011 belegen, zum Ergebnis, dass beide Elternteile in gleicher Art und Weise erziehungsgeeignet sind und auch die Kinder gleichstarke Bindungen zu beiden Elternteilen besitzen. Hiervon konnte sich auch der Senat im Rahmen der durchgeführten Kindesanhörung einen Eindruck verschaffen, weil beide Eltern zusammen die Kinder zur Anhörung brachten und besonders liebevoll mit ihnen umgingen. Auch die Kindesanhörung zeigte, dass die Kinder von den hohen Betreuungsanteilen der Mutter profitieren. Sie hinterlassen in keinster Weise den Eindruck, von dem erheblichen Konfliktpotential ihrer Eltern Schaden genommen zu haben, was vor allem darauf zurückzuführen ist, dass beide Elternteile in den Alltag der Kinder eingebunden sind. Die damalige Empfehlung der Sachverständigen, dem Vater das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht zuzuweisen, geschah ersichtlich vor dem Hintergrund, dass der Wille der Kindes-mutter, dauerhaft in Deutschland zu bleiben, damals noch nicht hinreichend gefestigt war und auch ihr Umzug in die unmittelbare räumliche Nähe der Kinder zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgt war. Ein gemeinsames Aufenthalts-bestimmungsrecht der Eltern war insoweit zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorstellbar. Der Senat hat, wie er in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, auch erwogen, das vom Amtsgericht eingeholte Sachverständigengutachten ergänzen zu lassen. Er ist jedoch zur Überzeugung gelangt, dass es hinsichtlich der hier allein zur Entscheidung anstehenden Frage des Aufenthaltsbestimmungs-rechts weiterer Ermittlungen nicht bedarf. Diese sind auch vor dem Hintergrund, dass das Wohl der Kinder eine beschleunigte Entscheidung verlangt, nicht veranlasst. Das Bedürfnis des Kindesvaters, einen Wegzug der Kinder nach Land1 zu verhindern, hat sich, wie bereits ausgeführt, erledigt und wird auch durch ein gemeinsames Aufenthaltsbestimmungsrecht der Eltern gesichert. Ob die Eltern hinsichtlich der weiteren Teile des gemeinsamen Sorgerechts, wie etwa im Bereich der Gesundheitsführsorge oder der Schulwahl, eine hinreichende tragfähige Kommunikationsbasis besitzen, wird die Zukunft zeigen müssen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 FamFG.
Der Wert war nach § 45FamGKG festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 49 ff. FamFG
§ 81 FamFG
§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 1685 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 41 F 930/10
64 F 10393/11