Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1998-04-29, Aktenzeichen 6 U 158/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:0429.6U158.97.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Antragsgegnerin ist zwar insgesamt zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.
Zu Recht hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil die zuvor im Beschlußverfahren erlassene einstweilige Verfügung betreffend die hier allein noch in Rede stehenden Aussagen in der Beilage "Cardio-News" zur Ausgabe Nr. 14/1997 der Münchener Medizinischen Wochenschrift bestätigt. Das Verbot dieser Aussagen erweist sich auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Antragsgegnerin in der Berufung nach Maßgabe von § 3 UWG als berechtigt.
An der Zulässigkeit des der bestätigten Beschlußverfügung zugrundeliegenden Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung konnten dabei von vornherein keine Zweifel bestehen. Aus den vom Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (dort Seite 16/17) im einzelnen dargestellten Gründen, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug nimmt, ist insbesondere davon auszugehen, daß die nach Maßgabe von § 25 UWG für das Vorliegen des Verfügungsgrundes der Dringlichkeit sprechende Vermutung im Streitfall nicht widerlegt ist. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für eine etwaige dringlichkeitsschädliche frühere Kenntnis der Antragstellerin des hier beanstandeten Wettbewerbsverstoßes war danach die Erkennbarkeit der absoluten Wirkung des Präparates der Antragsgegnerin (30 %ige Senkung des LDL-Cholesterinspiegels). Daß die Antragstellerin aber in dringlichkeitsschädlicher Zeit bereits Kenntnis eben dieses Umstands erlangt hätte, läßt sich weder dem Vortrag der Antragsgegnerin entnehmen, die im übrigen die in erster Instanz gegenüber dem Verfügungsgrund der Dringlichkeit noch vorgebrachten Einwände mit ihrer Berufung nicht wieder aufgreift, noch läßt sich dies dem Sachverhalt im übrigen entnehmen.
Der mithin zulässige Verfügungsantrag ist im hier allein noch zu beurteilenden Umfang, nämlich hinsichtlich der unter lit. a) des Unterlassungsbegehrens aufgeführten Aussagen auch begründet.
Die Antragstellerin hat die tatsächlichen Voraussetzungen des insoweit geltend gemachten Irreführungstatbestandes gemäß § 3 UWG in einer für die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise glaubhaft gemacht.
An der Passivlegitimation der Antragsgegnerin bestehen dabei von vornherein keine Zweifel. Zwar ist nicht die Antragsgegnerin selbst, sondern die B. Vital GmbH ##blob##amp; Co. KG im Impressum der Beilage der Münchener Medizinischen Wochenschrift als "freundliche Unterstützerin" aufgeführt, so daß die grundsätzliche Frage aufgeworfen war, inwiefern der Antragsgegnerin die in der vorbezeichneten Beilage unter dem Beitrag "Neue Substanzen, alte Probleme" enthaltenen Aussagen
"In Deutschland steht mit dem HMG-CoA Reduktase-Hemmer Cerivastatin die Einführung eines hochpotenten Lipidsenkers bevor"
und/oder
"Mit dem HMG-CoA Reduktase-Hemmer Cerivastatin soll nun ein besonders hochpotenter und leberselektiver Lipidsenker eingeführt werden"
zuzurechnen sind. Da die Antragsgegnerin jedoch die vorstehenden Äußerungen für zutreffend hält und sich vor allem auch berechtigt sieht, diese z.B. im Rahmen von Presseinformationen gegenüber den Fachmedien selbst zu verbreiten, besteht jedenfalls auf ihrer Seite die Gefahr der erstmaligen Begehung der als Verstoß gegen § 3 UWG gerügten Wettbewerbshandlung, so daß jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt die als materielle Anspruchsvoraussetzung des Unterlassungsanspruchs erforderliche Begehungsgefahr zu bejahen ist.
Die in Rede stehenden Aussagen sind auch geeignet, zumindest einen nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs in wettbewerblich relevanter Weise über die Eigenschaft des von der Antragsgegnerin produzierten Lipidsenkers Cerivastatin (Lipobay) in die Irre zu führen.
Dabei ist von vornherein davon auszugehen, daß die vorbezeichneten Aussagen unter Zugrundelegen des allgemeinen Sprachverständnisses, wie es in nicht medizinischen Fachkreisen verbreitet ist, zumindest mißverständlich und geeignet sind, über die (absolute) Wirksamkeit bzw. Effizienz des Lipidsenkers Cerivastatin der Antragsgegnerin in die Irre zu führen. Denn die hinsichtlich eines Arzneimittels bzw. einer pharmazeutischen Substanz ausgelobte Eigenschaft "potent/hochpotent" wird jedenfalls von einem nicht unbeachtlichen Teil des nicht-medizinischen Laienpublikums auch in Bezug zur Wirksamkeit des Arzneimittels gesetzt. Die mit dem Begriff "potent" verbundene Wortbedeutung "fähig" wird dabei auf das Arzneimittel selbst übertragen, bzw. als dessen Fähigkeit verstanden, die gewünschten Wirkungen, nämlich die Heilung, zumindest aber Linderung der gesundheitlichen Beeinträchtigungen im Rahmen der Indikation herbeizuführen. Von diesem Verständnis ausgehend besagt also das einer pharmazeutischen Substanz bzw. einem Arzneimittel zugeordnete Attribut "hochpotent", daß es sich hierbei um ein Produkt handele, welches in besonderem Maße Heilerfolge bzw. Linderungseffekte herbeiführen könne und daher in diesem Sinne wirkungsstark sei. Daß die hier in Rede stehenden Äußerungen im Bereich des nicht-medizinischen Publikums in diesem Sinne verstanden werden können, räumt die Antragsgegnerin im Ergebnis selbst ein, indem sie - allerdings in anderem Zusammenhang - ausführt, daß die auch mit den hier in Rede stehenden Aussagen nach ihrer, der Antragsgegnerin, Intention angesprochene Unterscheidung zwischen einerseits der dosis- bzw. konzentrationsbezogenen relativen Wirkstärke einer Substanz und andererseits der absoluten Wirksamkeit im Sinne der Effizienz jedenfalls beim fachlich nicht gebildeten Publikum zu Mißverständnissen führen könne (Schriftsatz vom 27. Juni 1997, dort Seite 9 = Bl. 84 d.A.).
Zwischen den Parteien ist dabei weiter unstreitig, daß dem Lipidsenker Cerivastatin der Antragsgegnerin die - unter Zugrundelegen des Laienverständnisses - zugewiesene "hohe Potenz" im Sinne der absoluten Wirksamkeit/Wirkung tatsächlich nicht zukommt, da der Lipidsenker Cerivastatin der Antragsgegnerin den LDL-Cholesteringehalt im Blut nur um bis zu 30 % absenkt, wohingegen andere, auf dem Markt befindliche Produkte - darunter das der Antragstellerin - den LDL-Cholesteringehalt um bis zu 60 % reduzieren können.
Die vorstehende, unter Zugrundelegen des allgemeinsprachlichen Wortgebrauchs ermittelte Irreführungseignung der verfahrensbetroffenen Aussagen ist jedoch auch auf die von der Publikation zweifelsohne angesprochenen medizinischen Fachkreise zu erstrecken. Denn die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, daß auch innerhalb der medizinischen Fachkreise, jedenfalls aber einem Teil hiervon ein dem allgemeinsprachlichen Wortgebrauch entsprechendes Verständnis der Begriffe "potent/hochpotent" existiert, welches wiederum vom erkennenden Senat - ebenso wie von der Kammer des in erster Instanz entscheidenden Landgerichts - aus eigener Sachkunde beurteilt werden kann. Aus den von der Antragstellerin vorgelegten medizinischen Wörterbüchern und Nachschlagewerken (Hunnius, Pharmazeutisches Wörterbuch, 7. Auflage; Duden, Das Wörterbuch medizinischer Fachausdrücke, 4. Auflage; Dorland's Illustrated Medicae Dictionary, 24th edition) geht hervor, daß dort die Begriffe "Potenz/Potentia/Potency" - bezogen auf medizinische Sachverhalte - in einer dem allgemeinsprachlichen Wortverständnis entsprechenden Sinne als "Fähigkeit/Leistungsfähigkeit" bzw. "Fähigkeit eines medizinischen Mittels, die gewünschten Effekte herbeizuführen ("the power of a medicinal agent to produce the desired effects") beschrieben wird. Eine Differenzierung im Sinne der Antragsgegnerin, wonach "Potenz/potent" im Sinne der relativen, nämlich dosis- bzw. konzentrationsbezogenen Wirkstärke ("potency") einer pharmazeutischen Substanz gegenüber der erfolgsbezogenen Wirksamkeit ("efficacy") zu verstehen sei, läßt sich diesen Fachpublikationen nicht entnehmen. Auch wenn daher die Antragsgegnerin für das von ihr zugrundegelegte Verständnis des Begriffs "hochpotent" im Zusammenhang mit pharmazeutischen Wirksubstanzen ihrerseits auf pharmakologische Veröffentlichungen, nämlich die in Fotokopie vorgelegten Auszüge aus Mutschler ('"Lehrbuch der Pharmakologie") sowie Melmon und Morrelli (Clinical Pharmacology) sowie die Empfehlungen der Europäischen Arteriosklerose Gesellschaft ("prevention of coronary heart desease: ...") verweisen kann, ist damit ein auch innerhalb der medizinischen Fachkreise existierender uneinheitlicher Sprachgebrauch bzw. ein uneinheitliches Sprachverständnis des Begriffs "hochpotent/potent" im Zusammenhang mit Arzneimitteln glaubhaft gemacht. Eben dies reicht aber aus, um die Irreführungseignung im Sinne der Antragstellerin bejahen zu können. Denn daß es sich bei dem Kreis des medizinischen Fachpublikums, der den Begriff "hochpotent/potent" im Zusammenhang mit pharmazeutischen Substanzen nicht im Sinne der pharmakologischen Differenzierung, sondern im Sinne des allgemeinsprachlichen Wortgebrauchs versteht, um einen unerheblichen und für die wettbewerbliche Beurteilung zu vernachlässigenden Teil handele, läßt sich weder dem Vortrag der Antragsgegnerin, noch dem Sachverhalt im übrigen entnehmen. Dagegen spricht im übrigen auch der Umstand, daß die von der Antragsgegnerin dargestellte Differenzierung in den wiederum von der Antragstellerin vorgelegten medizinischen Fachpublikationen überhaupt nicht erwähnt ist.
Ist nach alledem aber davon auszugehen, daß die Antragstellerin das Vorhandensein eines dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechenden Verständnisses des Begriffes "potent/hochpotent" im Zusammenhang mit pharmazeutischen Substanzen auch im Bereich der medizinischen Fachkreise glaubhaft gemacht hat, kann die wettbewerbliche Relevanz der dadurch bewirkten Fehlvorstellung über die - absolute - Wirksamkeit/Effizienz der arzneilichen Substanz Cerivastatin angesichts des Umstandes, daß diese Fehlvorstellung geeignet ist, auf das Verschreibungsverhalten der die verfahrensbetroffene Beilage der Münchener Medizinischen Wochenschrift lesenden Ärzte Einfluß zu nehmen, ohne weiteres bejaht werden. Das in der einstweiligen Verfügung unter (a) ausgesprochene Verbot der in dieser Beilage enthaltenen Aussagen erweist sich danach auch unter Abwägung des Interesses der Antragsgegnerin, die in Rede stehenden Aussagen zumindest gegenüber den Teilen des Fachpublikums zu verwenden, die sie "richtig" bzw. im Sinne der Antragsgegnerin verstehen gegenüber dem Interesse desjenigen Teils des Fachpublikums, welches nicht zu falschen Entscheidungen veranlaßt werden soll, als gerechtfertigt.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Gemäß § 545 Abs. 2 ZPO ist die Entscheidung mit ihrer Verkündung rechtskräftig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 UWG
§ 25 UWG
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 545 Abs. 2 ZPO