Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-03-31, Aktenzeichen 1 B 7/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0331.1B7.17.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 21.881,90 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Der Senat ist bei der durch die Beschwerde veranlassten Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit es um deren Abänderung geht, auf die Prüfung der vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, den angegriffenen Beschluss zu ändern, mit dem das Verwaltungsgericht dem Antrag der Antragstellerin entsprochen und der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt hat,
die Stelle „Ständige Vertretung der Leitung der Abteilung Z I (Personal und Service) mit gleichzeitiger Leitung eines Referats der Abteilung“ mit der Beigeladenen zu besetzen und die Beigeladene hierauf in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 Bundesbesoldungsordnung (BBesO) zu befördern, bis eine erneute Auswahlentscheidung bezüglich der Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorgenommen worden ist.
Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt auch unter Berücksichtigung ihres Beschwerdevorbringens den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch der Antragstellerin auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) (dazu 1.), und ihre Auswahl erscheint in einem erneuten Auswahlverfahren möglich (dazu 2.).
1. Die Antragsgegnerin hat angenommen, dass die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen bei gleichem Gesamturteil auch bei inhaltlicher Ausschöpfung keinen Leistungsvorsprung einer dieser beiden Bewerberinnen erkennen ließen. Das lässt, worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat, auf der Basis dieser Beurteilungen keinen Rechtsfehler erkennen. Bei dieser Sachlage erweist es sich allerdings als rechtsfehlerhaft, dass die Antragsgegnerin die zeitlich jeweils vorhergehende dienstliche Beurteilung beider Bewerberinnen nicht berücksichtigt, sondern sogleich auf einen dienstpostenbezogenen Kenntnis- und Erfahrungsvorsprung der Beigeladenen abgestellt hat (dazu a)). Die gegen diese Bewertung vorgebrachten Argumente der Antragsgegnerin greifen nicht durch (dazu b)).
a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vergeben werden. Mit diesen Begriffen und dem Prognosecharakter der Auswahlentscheidung eröffnet die Vorschrift von Verfassungs wegen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, der durch die Verwaltungsgerichte nur eingeschränkt kontrolliert wird. Diese prüfen nur, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris, Rn. 77.
Bei den Begriffen „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos. Seine inhaltlichen Anforderungen für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Ein Bewerber darf nicht vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten. Eine Ausrichtung einer Auswahlentscheidung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung unter Umständen eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe und schafft damit Missbrauchsgefahren. Ausnahmen von der Orientierung am Statusamt durch Festlegung eines (dienstpostenbezogenen) Anforderungsprofils sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (wie etwa bestimmte Fachausbildungen). Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie werden gerichtlich voll kontrolliert.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014– 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 21, 25 f., vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 19, 28 ff.; zum Laufbahnprinzip siehe auch BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris, Rn. 36; dazu, dass wegen dort vorliegender Besonderheiten im Soldatenrecht Bewerber anhand des Anforderungsprofils des konkreten Dienstpostens ausgewählt werden dürfen, siehe BVerwG, Beschluss vom 27. Oktober 2015 – 1 WDS-VR 7.15 –, juris, Rn. 44.
Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014– 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 37, und vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 49.
Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht Anforderungsprofile für zulässig gehalten, in denen vorab festgelegt wurde, welche Einzelmerkmale einer dienstlichen Beurteilung (und nicht: rein dienstpostenbezogene, nicht beurteilungsbezogene Anforderungen) bei Bewerbern mit gleichem Gesamturteil für die Auswahl maßgeblich sein sollten.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. Dezember 2016– 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 2, 15 f. (insbes. 18 a.E.), 19, und vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 2, 39; ebenso OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2014 – 1 B 195/14 –, juris, Rn. 33.
Der Leistungsvergleich der (ggf. nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen) Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014– 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 35, und vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 46; zum Ausschöpfen der Aussagen in dienstlichen Beurteilungen siehe auch BVerfG, Beschlüsse vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris, Rn. 80, und vom 4. Oktober 2012– 2 BvR 1120/12 –, juris, Rn. 13.
Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Dabei kann er auf die in einem rechtmäßigen Anforderungsprofil aufgestellten, sich auf das betreffende Statusamt beziehenden Anforderungen abstellen.
A. A. OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 23. Oktober 2015 – OVG 7 S 34.15 –, juris Rn. 12 a.E., das dies ausdrücklich auch für dienstpostenbezogene Merkmale annimmt, wobei es sich bei den die Auswahlentscheidung letztlich bestimmenden Merkmalen sieben bis fünfzehn des Anforderungsprofils allerdings um allgemeine, von einem bestimmten Dienstposten unabhängige Arbeitsweisen, Fähigkeiten und Bereitschaften handelte, die sich aus der aktuellen dienstlichen Beurteilung ergaben (vgl. Rn. 14 und 2).
Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, ist gerichtlich nur eingeschränkt nachzuprüfen. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014– 2 VR 1.14 –, juris, Rn. 36, und vom 20. Juni 2013– 2 VR 1.13 –, juris, Rn. 48.
Der Dienstherr darf bei im Wesentlichen gleich geeigneten Konkurrenten deren jeweiliger dienstlicher Erfahrung – neben etwa der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung – für die Auswahl grundsätzlich besondere Bedeutung beimessen.
Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 2017 – 2 BvR 1558/16 –, juris, Rn. 25; BVerwG, Beschlüsse vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4.11 –, juris, Rn. 16, und vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 –, juris, Rn. 24; ebenso z. B. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Februar 2017 – 6 B 1109/16 –, juris, Rn. 20, und vom 11. Februar 2016 – 1 B 1206/15 –, juris, Rn. 41; Bay. VGH. Beschluss vom 27. Oktober 2016 – 3 CE 16.1457 –, juris, Rn. 27.
Denn die dienstliche Erfahrung eines Beamten kann im Rahmen der Befähigung ein leistungsbezogenes Merkmal nach Art. 33 Abs. 2 GG darstellen (siehe auch § 2 Abs. 3 BLV, wonach die Befähigung die Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstigen Eigenschaften umfasst, die für die dienstliche Verwendung wesentlich sind).
So BVerwG, Beschluss vom 25. September 2002– 1 WB 27.02 –, juris, Rn. 14; Thür. OVG, Beschluss vom 29. Oktober 2001 – 2 EO 515/01 –, juris, Rn. 59; ebenso Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2015, Anhang 2, Rn. 178.
Auch Vorbeurteilungen enthalten leistungsbezogene Gesichtspunkte, d. h. Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig sind. Vor allem bei einem Vergleich zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt können sie bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen für die künftige Bewährung in dem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen, insbesondere bei einer Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbare positive oder negative Entwicklungstendenzen, können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist.
Siehe zur Pflicht des Dienstherrn, frühere dienstliche Beurteilungen heranzuziehen, BVerwG, Urteile vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, juris, Rn. 23, vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris, Rn. 15, und vom 19. Dezember 2002 – 2 C 31.01 –, juris, Rn. 15; OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2017 – 6 B 1109/16 –, juris, Rn. 31, 72, und Beschluss vom 9. Juli 2012 – 1 B 1317/11 –, juris, Rn. 10; VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 23. Januar 2017 – 4 S 2241/16 –, juris, Rn. 6, 9, und vom 25. Februar 2016 – 4 S 2060/15 –, juris, Rn. 43; OVG Bremen, Beschluss vom 22. September 2016 – 2 B 123/16 –, juris, Rn. 54; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 2. September 2015 – 2 B 10765/15 –, juris, Rn. 16.
Aus diesem Grund – also letztlich dem Inhalt des Grundsatzes der Bestenauswahl gemäß Art. 33 Abs. 2 GG geschuldet – verpflichtet § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV den Dienstherrn, frühere Beurteilungen zu berücksichtigen. Dem Wortlaut nach ist dies nicht an gesonderte Voraussetzungen gebunden. Aus dem systematischen Zusammenhang mit Satz 1 der Vorschrift, nach ihrem Sinn und Zweck sowie im Hinblick auf die dargestellten Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG ergibt sich jedoch, dass frühere Beurteilungen (in aller Regel) erst dann heranzuziehen sind, wenn sich aus aktuellen dienstlichen Beurteilungen keine Leistungsunterschiede ergeben. § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV stellt klar, dass frühere Beurteilungen Hilfskriterien in jedem Fall vorgehen.
Vgl. OVG Berlin-Bbg., Beschlüsse vom 15. August 2013 – OVG 6 S 18.13 –, juris, Rn. 12, und vom 24. Februar 2011 – OVG 6 S 35.10 –, juris, Rn. 6; Lemhöfer, in: Lemhöfer/Leppek, das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: Okt. 2016, § 33 Rn. 11.
Die Berücksichtigung von Vorbeurteilungen setzt voraus, dass sie noch aussagekräftig sind. In zeitlicher Hinsicht ist dabei von dem in § 48 Abs. 1 BLV vorgesehenen regelmäßigen dreijährigen Beurteilungszeitraum auszugehen. Da dienstliche Beurteilungen im Grundsatz bis zum folgenden Beurteilungsstichtag hinreichend aktuell sind (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG), um auf ihrer Grundlage eine Auswahlentscheidung treffen zu können, dürfen danach grundsätzlich auch Vorbeurteilungen herangezogen werden, die schon vier oder fünf Jahre alt sind.
Da Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG das angestrebte Statusamt ist, sind bei Auswahlentscheidungen nach dem Vorstehenden diejenigen Erkenntnisquellen in den Blick zu nehmen, aus denen sich generelle Aussagen für das angestrebte Statusamt im Allgemeinen herleiten lassen. Dies sind im Hinblick auf das Laufbahnprinzip im Regelfall und in erster Linie dienstliche Beurteilungen, weil sie am Maßstab des innegehabten Statusamtes in einer Laufbahn erfolgen und aus den oben genannten Gründen grundsätzlich Schlüsse auf die Bewährung in einem höheren Statusamt derselben Laufbahn zulassen. Zu den Leistungsaspekten allgemeiner Art zählen grundsätzlich auch Aussagen in Vorbeurteilungen, soweit solche Beurteilungen vorhanden und vergleichbar sind und soweit sich aus ihnen unter Berücksichtigung des zeitlichen Abstands zur Auswahlentscheidung noch leistungsbezogene Aussagen, etwa zur Leistungsentwicklung, herleiten lassen. Sie dürfen grundsätzlich nicht zugunsten leistungsbezogener Aspekte, die lediglich den mit dem Beförderungsamt derzeit verbundenen konkreten Dienstposten betreffen, außer Acht gelassen werden.
Gemessen an diesen Vorgaben ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin fehlerhaft. Sie hat – wie bereits erwähnt – in nicht zu beanstandender Weise einen Leistungsgleichstand zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen angenommenen sowohl auf der Grundlage des Gesamturteils der für beide zuletzt erstellten und damit zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen dienstlichen Beurteilungen als auch nach inhaltlicher Ausschöpfung eben dieser Beurteilungen. Auch sonst hat die Antragsgegnerin keine Unterschiede für die Auswahlentscheidung von nennenswertem Gewicht festgestellt. Sie hat letztlich die Beigeladene ausgewählt, weil diese „mit Blick auf die dienstpostenspezifischen Anforderungen in den Von-Vorteil-Kriterien insgesamt über die deutlich umfangreicheren und in Bezug auf die angestrebte Verwendung einschlägigeren Erfahrungen und Kenntnisse im Bereich des Personalwesens“ verfügt (S. 25 des Auswahlvermerks; ähnlich dort auch auf S. 26). Durch diese Vorgehensweise hat die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung für die Beförderung in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 16 letztlich ausschlaggebend auf dienstpostenbezogene Kriterien gestützt, ohne Vorbeurteilungen heranzuziehen und deren Unterschiede zu berücksichtigen.
Frühere Beurteilungen für die Antragstellerin und die Beigeladene sind hier vorhanden. Im Hinblick auf Erstellungsdatum (jeweils 2. November 2012) und ausstellende Behörde (jeweils Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) sind sie ohne Weiteres miteinander vergleichbar. Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung waren sie noch nicht vier Jahre alt und damit noch aussagekräftig. Hinsichtlich der Vorbeurteilungen sind die Antragstellerin und die Beigeladene nicht als im Wesentlichen gleich anzusehen. Denn sie haben verschiedene Gesamtnotenstufen erreicht: Die Antragstellerin war mit der Gesamtnote „tritt erheblich hervor“ bewertet worden, die Beigeladene mit „tritt hervor“. Diese Unterschiede hätte die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung berücksichtigen müssen, ohne dass damit schon automatisch vorgegeben wäre (etwa mit Blick auf die erhebliche Leistungssteigerung der Beigeladenen, soweit diese Bewertung einer im vorliegenden Verfahren nicht mehr erforderlichen rechtlichen Überprüfung standhält), zu welchem Ergebnis dies führen müsste. Eine solche Berücksichtigung ist hier aber nach dem Inhalt des Auswahlvermerks eindeutig unterblieben. Diesen Mangel vermögen auch die erst im gerichtlichen Verfahren erfolgten Ausführungen zu verschiedenen Berücksichtigungsmöglichkeiten einer Leistungsentwicklung im Rahmen des bestehenden Ermessens je nach Gewichtung der Untergesichtspunkte Leistungskontinuität und Grad der Leistungssteigerung (Seite 18 unten der Beschwerdebegründungsschrift vom 16. Januar 2017) nicht zu heilen.
Die Antragsgegnerin durfte die Erfahrungen und Kenntnisse der Bewerber im Bereich des Personalwesens nicht deswegen als ausschlaggebend ansehen, weil die Wahrnehmung der Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens diese zwingend voraussetzte und ein Bewerber sie sich regelmäßig in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könnte. Dass diese Voraussetzungen vorliegen, ist trotz einer entsprechenden Rüge der Antragstellerin in deren Schriftsatz vom 27. Januar 2017 (dort Seite 5) weder hinreichend dargelegt noch sonst ersichtlich. In der Ausschreibung vom 28. Dezember 2015 sind diese Kenntnisse und Erfahrungen lediglich unter den Von-Vorteil-Kriterien aufgeführt, nicht aber bei zwingenden Anforderungen. Die Antragsgegnerin ging bei der Formulierung des Ausschreibungstextes offenbar davon aus, dass ein Bewerber auch ohne diese Kenntnisse und Erfahrungen ausgewählt werden könnte. Im Auswahlvermerk wird auf S. 13 dazu ausgeführt, die Personalarbeit bilde den eindeutigen Schwerpunkt in der Abteilung ZI (Personal und Service). Es gebe eine große Vielzahl dienstrechtlicher Vorgaben. Einige Bereiche seien sehr rechtsprechungsgeprägt. Zwischen den einzelnen Rechtsgebieten gebe es Wechselwirkungen. Eine Einarbeitung sei „dementsprechend äußerst aufwändig und langwierig“. Daher sei es besonders vorteilhaft, wenn ein Bewerber bereits vertiefte Kenntnisse der einschlägigen Materie mitbringe. Von erheblichem Vorteil sei zudem, wenn Bewerber bereits in der praktischen Anwendung dieser Kenntnisse Erfahrungen hätten sammeln können, um zu praktikablen Lösungen zu gelangen.
Der Antragsgegnerin ist zuzugeben, dass die von ihr bei der Beigeladenen hervorgehobenen Kenntnisse und Erfahrungen die Einarbeitung in die Aufgaben der Stelle „Ständige Vertretung der Abteilungsleitung Z I i. V. m. der Leitung eines Referates in Z I“ sicher erleichtern, auch wenn die Antragstellerin unwidersprochen darauf hingewiesen hat, dass nach der derzeitigen Struktur der Abteilung nur die Leitung des Referates „Sprachendienst, Bibliothek und Materialverwaltung“ vakant sei, für die man keine fachspezifischen Erfahrungen im Personalrecht benötige. Gleichwohl geht es hier nicht allein um die Besetzung dieser Stelle, sondern um die Auswahl für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16. Für die Ausübung dieses Amtes sind die genannten Kenntnisse und Erfahrungen nicht allgemein bedeutsam. Im Übrigen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass Juristen, die seit Jahren in der öffentlichen Verwaltung tätig sind, sich innerhalb überschaubarer Zeit auch in bisher nicht vertiefte Rechtsgebiete wie das Personalwesen einarbeiten können.
Siehe dazu Sächs. OVG, Beschluss vom 7. Februar 2013 – 2 B 391/12 –, juris, Rn. 16: „Von einem langjährig in der öffentlichen Verwaltung tätigen Juristen kann grundsätzlich verlangt und erwartet werden, dass er innerhalb angemessener Zeit in der Lage ist, sich auch in spezielle Materien, wie das Arbeits-, Tarif- und Beamtenrecht einzuarbeiten und sich die erforderlichen fachlichen Kenntnisse zu verschaffen. Regelmäßig darf deshalb eine Beförderung nicht davon abhängig gemacht werden, dass der Bewerber bereits über Kenntnisse und Erfahrungen in den Fachbereichen des zu übertragenden Amts verfügt.“, ebenso Sächs. OVG, Beschlüsse vom 15. August 2011 – 2 B 93/11 –, juris, Rn. 21, und vom 28. Dezember 2010 – 2 B 53/10 –, juris, Rn. 11.
Der Hinweis im Auswahlvermerk auf zahlreiche gesetzliche Vorgaben, Wechselwirkungen und Prägung durch die Rechtsprechung zeigt keine Besonderheit des Personalwesens auf, sondern trifft auf viele Rechtsgebiete zu. Dass während einer Einarbeitungsphase die Aufgabenwahrnehmung unzumutbar beeinträchtigt sein könnte, ist weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal es hier um die Vertretung der Abteilungsleitung Z I und nicht um die Leitung der Abteilung selbst geht. Etwaige Besonderheiten des Einzelfalles, die es ausnahmsweise rechtfertigen könnten, dass der Stelleninhaber über die in Rede stehenden Fachkenntnisse und Erfahrungen ohne jede zugestandene Einarbeitungszeit sofort verfügen müsste, sind weder dargetan noch sonst auch nur ansatzweise ersichtlich.
Ob das Auswahlverfahren noch weitere Fehler aufweist, braucht der Senat nicht mehr zu entscheiden.
b) Die weiteren Argumente der Antragsgegnerin gegen den angefochtenen Beschluss greifen nicht durch.
aa) Sie macht geltend, dass nicht alle Obergerichte der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgten, wonach Bezugspunkt der Auswahlentscheidung das Statusamt sei (etwa Sächs. OVG, Beschluss vom 2. September 2016 – 2 B 95/16 –, juris). Manche Obergerichte (Nds. OVG, Beschlüsse vom 21. Dezember 2016 – 5 ME 151/16 –, juris, und vom 1. Dezember 2016 – 5 ME 153/16 –, juris, sowie OVG Bremen, Beschluss vom 22. September 2016 – 2 B 123/16 –, juris) verträten einen differenzierten Ansatz mit unterschiedlichen Bezugspunkten (Statusamt oder Dienstposten) je nachdem, auf welcher Stufe des Auswahlverfahrens man sich befinde.
Soweit darin (ausdrücklich oder sinngemäß) zum Ausdruck kommt, dienstpostenbezogene Anforderungsmerkmale seien bei einem nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen festzustellenden Leistungsgleichstand der Bewerber vorrangig vor weiteren statusamtsbezogenen Kriterien heranzuziehen, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn nach Art. 33 Abs. 2 GG bzw. § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV müssen die Vorbeurteilungen unter bestimmten – hier vorliegenden – Voraussetzungen bei einem Leistungsgleichstand berücksichtigt werden. Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich nichts anderes (hierzu sogleich unter bb)).
bb) Die Antragsgegnerin weist weiter darauf hin, dass nach ihrem Verständnis der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,
Beschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris,
Bezugspunkt einer Auswahlentscheidung auch das konkret funktionelle Amt sein könne. In Rn. 76 (juris) nennt das Bundesverfassungsgericht „das konkret angestrebte Amt“ und den „Aufgabenbereich des Amtes“. Dies kann Verschiedenes bedeuten und meint nicht zwangsläufig das Amt im konkret-funktionellen Sinne, also den Dienstposten. Das drängt sich namentlich dann auf, wenn man die Ausführungen in Rn. 93 (juris) einbezieht. Dort führt das Bundesverfassungsgerichtaus: „Kann aber schon – wie vorliegend – nicht festgestellt werden, ob die Beurteilungen in ihrem Gesamturteil im Wesentlichen gleich zu gewichten sind, ist die inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilung ebenfalls zulässig. Die auswählende Behörde kann insoweit der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im (Beförderungs-)Amt ermöglichen. Dabei darf die Gesamtaussage dieser Beurteilungen grundsätzlich nicht durch einen – etwa durch bestimmte Anforderungen der Tätigkeit im angestrebten Amt motivierten – Rückgriff auf Einzelfeststellungen überspielt werden […], weil anderenfalls die Grenze zur Beliebigkeit leicht überschritten und die Beurteilung als Gesamtbewertung entwertet würde.“ Diese Ausführungen lassen eher darauf schließen, dass gerade nicht der konkrete Aufgabenbereich des angestrebten Dienstpostens Maßstab der Auswahlentscheidung sein darf.
cc) Die Vorschriften des Bundesgleichstellungsgesetzes ändern entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nichts daran, dass Auswahlentscheidungen nach Art. 33 Abs. 2 GG auf das Statusamt statt auf das konkret-funktionelle Amt bezogen sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016– 2 VR 1.16 –, juris, Rn. 18.
2. Die Auswahl der Antragstellerin bei einer erneuten – rechtmäßigen – Entscheidung erscheint möglich. Ausweislich der Feststellungen des Auswahlvermerks erfüllt sie alle zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils (dort S. 9) und gehört zu den leistungs- und befähigungsstärksten Bewerbern (dort S. 14). Die Antragsgegnerin hat sie im Wesentlichen gleich gut wie die ausgewählte Beigeladene eingeschätzt (S. 16 des Auswahlvermerks). Bezieht man das Gesamturteil der Vorbeurteilung ein, das besser als das der Beigeladenen ist, so kann sich hier im Ergebnis durchaus ein Leistungsvorsprung zugunsten der Antragstellerin ergeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 sowie § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG einem Viertel der fiktiv an die Antragstellerin für die in Rede stehende Stelle (hier: A 16, Stufe 8) im Kalenderjahr 2017 zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung ab Februar 2017 erhöht hat. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert ([11 x 7.307,95 Euro + 7.140,16 Euro] : 4).
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO
§ 2 Abs. 3 BLV
§ 33 Abs. 1 Satz 2 BLV
§ 48 Abs. 1 BLV
§ 22 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 1287/16
2 VR 1.14
2 VR 1.13
2 BvR 1958/13
2 VR 1.16
1 B 195/14
2 BvR 1120/12
7 S 34.15
2 BvR 1558/16
2 VR 4.11
2 VR 3.11
6 B 1109/16
1 B 1206/15
3 CE 16.14
1 WB 27.02
2 EO 515/01
2 C 14.02
2 C 16.02
2 C 31.01
1 B 1317/11
4 S 2241/16
4 S 2060/15
2 B 123/16
2 B 10765/15
6 S 18.13
6 S 35.10
2 B 391/12
2 B 93/11
2 B 53/10
2 B 95/16
5 ME 151/16
5 ME 153/16