Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-03, Aktenzeichen 4 Sa 112/12

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 09.11.2012 (30 Ca 2097/12) wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.
3. Die Revision zum BAG wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die Höhe der dem Kläger seit 01.01.2011 zustehenden Betriebsrente.
2
Der am 16.06.1948 Kläger ist am 01.12.1967 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten eingetreten. Mit Schreiben vom 07.06.1999 unterrichtete die Beklagte die Arbeitnehmer darüber, dass das Arbeitsverhältnis zum 01.07.1999 infolge eines Betriebsübergangs von der Firma I.D.I. GmbH auf sie übergehen werde und sie damit in alle Rechte und Pflichten des Beschäftigungsverhältnisses eintrete und insbesondere die betrieblichen Versorgungsanwartschaften entsprechend den Regelungen des I. Versorgungswerkes fortbestünden.
3
Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete mit Ablauf des 31.07.2008. Seit 01.08.2008 bezieht der Kläger eine jeweils zum Monatsende zahlbare betriebliche Altersversorgung, die sich anfänglich auf 2.465,45 EUR brutto belief. Die Betriebsrente setzt sich aus Leistungen der A.U. e. V. und einer Direktzusage der Beklagten zusammen. Bezüglich der aus der Unterstützungskasse zu leistenden Zahlungen besteht eine Rückdeckungsversicherung. Überschüsse aus der Rückdeckungsversicherung werden nach den Regelungen der Versorgungsabrede, soweit Überschussbeteiligungen an den Kläger ausbezahlt werden, auf Anpassungen der Betriebsrente gem. § 16 BetrAVG angerechnet.
4
Das Grundkapital der Beklagten beträgt 25.000,00 EUR. Gesellschafter der Beklagten sind die A.G.N.H., D./U. mit 98 % der Anteile und die A.G.N.P. D./U. mit 2 % der Anteile.
5
Neben den Umsätzen, die die Beklagte mit externen Kunden tätigt, erbringt sie auch weltweit Dienstleistungen in den Bereichen Netzwerkinfrastruktur, Vertrieb und Marketing für andere Konzerngesellschaften des A.-Konzerns und nimmt Verwaltungsaufgaben für die Konzernmutter war. Die Vergütung für diese konzerninternen Dienstleistungen ist außerhalb der U. zwischen einzelnen Gesellschaften des A.-Konzerns seit 01.04.2004 durch so ein sogenanntes Intercompany Trading Agreement (im Folgenden: A.) geregelt, welches nach der Sprachregelung der Beklagten ein „limited risk service model“ darstelle. Nach diesem Modell erfolgt keine unmittelbare Erstattung der für die Dienstleistungen angefallenen Kosten in bestimmter vorher festgelegter Höhe. Vielmehr erfolgt eine Gesamtbewertung, in welcher die Höhe der zu vergütenden Kosten, somit auch die Höhe des konzerninternen Umsatzes, in Abhängigkeit steht zur Höhe des externen Umsatzes. Ist der externe Umsatz hoch, sinkt die Höhe der Kostenerstattung für die internen Dienstleistungen, und somit der im Jahresabschluss auszuweisende interne Umsatz, und umgekehrt. Im Rahmen der Berechnung der Höhe der für interne Dienstleistungen zu erstattenden Kosten wurden Aufwendungen, die einen Mehrwert haben (sogenannte value added costs) bislang bis 2009 mit einem Aufschlag (mark up) von 6,5% in die Rechenformel eingestellt. Mit Wirkung ab 01.01.2010 wurde A. dahingehend geändert, dass der mark up in der Regel nur noch 3% beträgt, dieser jedoch bei besonders guten externen Umsätzen auch höher liegen kann.
6
Die Beklagte nimmt Betriebsrentenanpassungen stets gebündelt zum 01.01. eines Kalenderjahres vor. Sie hat im Jahr 2011 die Unternehmensberatungsgesellschaft T. GmbH mit der Erstellung eines Gutachtens zur Frage einer Betriebsrentenanpassungsverpflichtung zum Stichtag 01.01.2011 beauftragt. Unter dem Datum des 18.11.2011 erstatteten Herr T. W. und Herr Dr. M. B. daraufhin ein Gutachten zur „Beurteilung der wirtschaftlichen Lage im Hinblick auf eine Rentenanpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG Stichtag 01.01.2011“. Wegen der Einzelheiten des Gutachtens wird auf die Anlage B1 vollinhaltlich Bezug genommen.
7
Mit Schreiben vom 24.11.2011 unterrichtete die Beklagte den Kläger unter Berufung auf ihre wirtschaftliche Lage darüber, dass eine Anpassung der Betriebsrente gem. § 16 BetrAVG zum Anpassungsstichtag 01.01.2011 nicht erfolgen werde. Der Kläger hat dem mit Schreiben vom 13.01.2012 widersprochen und eine Anpassung seiner Betriebsrente gefordert. Die Beklagte hat dies abgelehnt.
8
In Folge der Auszahlung von Überschussbeteiligungen erhöhte sich die monatliche Betriebsrentenzahlung ab 01.01.2011 auf 2.481,95 EUR und ab 01.08.2011 auf 2.485,97 EUR. Mit seiner im März 2012 beim Arbeitsgericht Stuttgart eingegangenen Klage begehrt der Kläger, zuletzt unter Anrechnung der an ihn gezahlten Überschussbeteiligungen und unter Klagerücknahme im Übrigen, unter Berufung auf § 16 BetrAVG für die Zeit ab 01.01.2011 einen weitergehenden Teuerungsausgleich in Höhe des Anstiegs des Verbraucherindex in Deutschland. Dieser hat im Juli 2008 107,6 Punkte und im Dezember 2010 109,6 Punkte betragen.
9
Ausweislich der vom Statistischen Bundesamt herausgegebenen Jahrbücher erzielten öffentliche Anleihen im Jahr 2008 eine Umlaufrendite von 4,0 %, im Jahr 2009 von 3,1 % und im Jahr 2010 von 2,4 %.
10
Der Kläger hat im Wesentlichen vorgetragen, er bestreite, dass die wirtschaftliche Lage der Beklagten die Nichtanpassung seiner Betriebsrente rechtfertige.
11
Eine Anpassungsverpflichtung ergebe sich jedenfalls unter dem Gesichtspunkt eines Berechnungsdurchgriffs auf die Mutterunternehmen der Beklagten. Die Beklagte sei als Teil des weltweiten A.-Konzerns zu sehen und vollständig in dessen weltweite Geschäftsaktivitäten eingebunden. Sie werde von den U. aus zentral gesteuert und geführt. Dies werde durch die im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 29.08.2012 wiedergegebenen Äußerungen der Geschäftsführer der Beklagten gegenüber dem Gesamtbetriebsratsvorsitzenden Herrn D. bestätigt. Entscheidungen über Gehaltserhöhungen seien 2009, wie die Anlage K12 belege, in den USA getroffen worden. Die Beklagte besitze kein Mitspracherecht bei Investitionen, keine Autorität für Personaleinstellungen und keine Entscheidungskompetenz über Personalprogramme. Die Budgethoheit liege allein bei den Muttergesellschaften. Gleiches gelte für Mitspracherechte bei bilanzrelevanten Entscheidungen. Der Sales-Bereich werde am Umsatzerfolg des Gesamtkonzerns A. gemessen. Das Netzwerkgeschäft werde global und nicht lokal gesteuert.
12
Er beantragte, der Beklagten aufzugeben, A. vorzulegen. Es sei davon auszugehen, dass zwischen der Beklagten und den Muttergesellschaften ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag bestehe, da dies der konzernüblichen Praxis in Bezug auf die lokal tätigen AT&T Unternehmen entspreche. Er gehe davon aus, dass A. eine harte Patronatserklärung zu Gunsten der Beklagten enthalte. Die Muttergesellschaften hätten nicht in angemessenem Maße auf die Belange der Beklagten Rücksicht genommen. Die Beklagte erhalte im Rahmen von A. für ihre Tätigkeiten lediglich eine Servicegebühr und könne bei entsprechenden Tätigkeiten in der freien Wirtschaft deutlich höhere Gewinne erzielen.
13
Bei der Ermittlung der Höhe des Kaufkraftverlustes sei auf die vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Indexwerte der Monate abzustellen, die dem Rentenbeginn und dem jeweiligen Anpassungsstichtag unmittelbar voraus gingen. Unter Berücksichtigung der Überschussbeteiligungen aus der Rückdeckungsversicherung ergäben sich die in den Klageanträgen angegebenen Rückstände für die Monate Januar 2011 bis September 2012 und die von der Beklagten künftig ab 01.10.2012 zu erbringenden Zahlungen.
14
Der Kläger hat beantragt:
15
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ab dem 01.10.2012 über den Betrag von monatlich EUR 2.485,97 brutto weitere 23,86 EUR brutto seit dem 01.10.2012 zuzüglich Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Folgetag des Tages, an dem die vorliegende Entscheidung rechtskräftig wird, zu zahlen.
16
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 529,20 brutto zuzüglich Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Folgetag des Tages, an dem die vorliegende Entscheidung rechtskräftig wird, zu zahlen.
17
Die Beklagte hat beantragt,
18
die Klage abzuweisen.
19
Die Beklagte trug im Wesentlichen vor, ihre wirtschaftliche Lage habe eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zugelassen, da diese eine Auszehrung der Unternehmenssubstanz zur Folge haben würde. Dies werde durch die von T. erstellte Substanzerhaltungsanalyse, auf die sie vollinhaltlich verweise, bestätigt. Das Gutachten belege, dass unter Berücksichtigung einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung und eines zusätzlichen Substanzerhaltungsaufwands für die drei Jahre vor dem Anpassungsstichtag und für die als Prognosezeitraum zu berücksichtigenden Jahre 2011 bis 2013 rechnerisch kein Rentenanpassungspotential vorhanden sei. Ihr Geschäftsführer S. habe deshalb am 18.11.2011 beschlossen, die Renten zum Stichtag 01.01.2011 nicht anzupassen.
20
Wie den durch die Wirtschaftsprüfer der P. AG (i. F. P.) testierten Jahresabschlüssen für die Jahre 2008 bis 2010 (vgl. Anl. B2-B4) zu entnehmen sei, habe sie, ohne dass außergewöhnliche Erträge oder Verluste zu verzeichnen gewesen seien, jeweils Jahresüberschüsse erzielt, die auf neue Rechnung in die Folgejahre vorgetragen worden seien. Diese Ergebnisse seien jedoch um eine angemessene Eigenkapitalverzinsung entsprechend dem Zinssatz langfristig festverzinslicher Wertpapiere zuzüglich eines Risikozuschlages von 2 % sowie um einen Substanzerhaltungsaufwand zu korrigieren, der die Differenz zwischen einer planmäßigen Abschreibung und einer Abschreibung auf Wiederbeschaffungskosten, d.h. zu Tageswerten und nicht zu historischen Anschaffungswerten, berücksichtige. Letzteres sei für sie als ein im lT-Umfeld tätiges Unternehmen von besonderer Bedeutung, da ihr Anlagevermögen aufgrund einer rasanten technischen Weiterentwicklung besonders schnell an Wert verliere. Die historischen Anschaffungskosten hätten zum 31.12.2010 122.732 TEUR und die kumulierten Abschreibungen 78.850 TEUR betragen, dh. der Abnutzungsgrad habe bei 64 Prozent gelegen. Hieraus sei zu schließen, dass das Anlagevermögen in weiten Teilen alt und überholt sei. Der Substanzerhaltungsaufwand könne pauschaliert mit 15 % der Abschreibungen auf das Anlagevermögen errechnet werden, wobei eine durchschnittliche Abschreibungsdauer von 7,5 Jahren und eine angenommene Inflationsrate von durchschnittlich 2 % zu Grunde gelegt werden könne.
21
Zu berücksichtigen sei weiter, dass die ab 01.01.2010 wirkenden Änderungen des A. eine Verringerung der Gewinnmarge auf die zuschlagsfähigen Kosten von bisher 6,5 % auf 3 % und eine Überarbeitung der Definition der Kosten beinhalte. So würden auch Instandhaltungskosten und Kosten für Kundenausstattungen nicht mehr in die zuschlagsfähigen Kosten einbezogen und Gebühren für die Nutzung des Netzwerks außerhalb des eigenen Landes in Rechnung gestellt. Diese Änderungen hätten 2010 zu niedrigeren Jahresergebnissen geführt, mit denen auch in den Folgejahren zu rechnen sei. Die Neuregelungen des Bilanzmodernisierungsgesetzes (i.F. BilMoG), auf deren Basis der Jahresabschluss 2010 zu erstellen gewesen sei, hätten eine Neubewertung der Pensionsverpflichtungen geboten. Die nach den Vorgaben des BilMoG ermittelten Pensionsrückstellungen hätten 2010 57.097 TEUR (gegenüber 32.449 TEUR 2009) betragen und. seien somit um 24.638 TEUR höher gewesen. Die Zuführung zur Pensionsrückstellung habe im Jahr 2010 2.783 TEUR betragen, da sie von der in Artikel 67 Abs. 1 EGHGB vorgesehenen Möglichkeit, die Rückstellungen in jedem Geschäftsjahr mindestens mit einem 1/15 als außerordentlichen Aufwand anzusammeln, Gebrauch gemacht habe. Bei der Gesamtbewertung der Pensionsverpflichtungen sei eine dauerhafte Rentendynamik von 2 % unterstellt worden, die einen üblichen Wert im Rahmen von IAS 19 darstelle. Der im Jahresabschluss 2010 ausgewiesene außerordentliche Aufwand in Höhe von 2.795 TEUR habe damit fast ausschließlich aus der Neubewertung der Pensionsverpflichtungen resultiert.
22
Ihre wirtschaftliche Lage in den Jahren 2008 bis 2010 und als Planrechnung die voraussichtliche wirtschaftliche Lage in den Jahren 2011 bis 2013 habe sich wie folgt dargestellt:
23
Den Jahresabschlüssen aus den Jahren 2008 bis 2010 seien zusammengefasst folgende Ergebnisse zu entnehmen:
24
2008 2009 2010 Erträge 118.978 131.341 140.395 Rechtlich gebundene Aufwendungen - 40.438 - 43.456 - 44.359 Betriebswirtschaftlich notwendige Aufwendungen - 71.713 - 80.376 - 93.276 Betriebswirtschaftlich zweckmäßige Aufwendungen 0 0 0 ERGEBNIS 6.827 7.509 2.760
2008
2009
2010
Erträge
118.978
131.341
140.395
Rechtlich gebundene Aufwendungen
- 40.438
- 43.456
- 44.359
Betriebswirtschaftlich notwendige Aufwendungen
- 71.713
- 80.376
- 93.276
Betriebswirtschaftlich zweckmäßige Aufwendungen
0
ERGEBNIS
6.827
7.509
2.760
25
(Alle Angaben in TEUR)
26
Für die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung und des Substanzerhaltungsaufwands seien folgende Bemessungsgrundlagen maßgeblich:
27
Eigenkapitalverzinsung:
28
2008 2009 2010 Eigenkapital per 1.1 84.805 91.632 99.141 Eigenkapital per 31.12 91.632 99.141 101.900 Eigenkapital (Durchschnitt aus Jahresanfang und Jahresende 88.219 95.387 100.521 Zinssatz (inkl. 2 % Risikozuschlag) 6,1% 5,3% 4,8% ERGEBNIS 5.381 5.055 4.825
Eigenkapital per 1.1
84.805
91.632
99.141
Eigenkapital per 31.12
101.900
Eigenkapital (Durchschnitt aus Jahresanfang und Jahresende
88.219
95.387
100.521
Zinssatz (inkl. 2 % Risikozuschlag)
6,1%
5,3%
4,8%
5.381
5.055
4.825
29
30
Substanzerhaltungsaufwand:
31
2008 2009 2010 Abschreibungen auf das Anlagevermögen 10.443 11.324 15.023 Abschreibung auf Wiederbeschaffungskosten (pauschal 15 %) 15% 15% 15% ERGEBNIS 1.556 1.699 2.253
Abschreibungen auf das Anlagevermögen
10.443
11.324
15.023
Abschreibung auf Wiederbeschaffungskosten (pauschal 15 %)
15%
1.556
1.699
2.253
32
33
Die in den Jahren 2008 bis 2010 für ihre wirtschaftliche Lage maßgeblichen Ergebnisse stellten sich wie folgt dar:
34
2008 2009 2010 Jahresüberschuss nach HGB 6.827 7.509 2.760 Eigenkapitalverzinsung - 5.381 - 5.055 - 4.825 Substanzerhaltungsaufwand - 1.556 - 1.699 - 2.253 ERGEBNIS - 110 755 - 4.318
Jahresüberschuss nach HGB
Eigenkapitalverzinsung
- 5.381
- 5.055
- 4.825
Substanzerhaltungsaufwand
- 1.556
- 1.699
- 2.253
- 110
755
- 4.318
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Da bei kumulierter Betrachtung ein Fehlbetrag in Höhe von EUR 3.673 TEUR zu verzeichnen gewesen sei, stünden freie Mittel für eine Anpassung der Betriebsrente nicht zur Verfügung.
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Für die Geschäftsjahre 2011 bis 2013 habe sie im Mai 2011 folgende Planrechnungen erstellt:
38
2011 2012 2013 Erträge 141.625 145.952 150.432 Rechtlich gebundene Aufwendungen - 44.151 - 45.413 - 46.719 Betriebswirtschaftlich notwendige Aufwendungen - 95.013 - 98.018 - 101.129 Betriebswirtschaftlich zweckmäßige Aufwendungen 0 0 0 ERGEBNIS 2.461 2.521 2.584
2011
2012
2013
141.625
145.952
150.432
- 44.151
- 45.413
- 46.719
- 95.013
- 98.018
- 101.129
2.461
2.521
2.584
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40
Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung und des Substanzerhaltungsaufwands seien folgende Bemessungsgrundlagen maßgeblich:
41
42
2011 2012 2013 Eigenkapital per 1.1 101.900 104.361 106.882 Eigenkapital per 31.12 104.361 106.882 109.466 Eigenkapital (Durchschnitt am Jahresanfang und Jahresende) 103.131 105.622 108.174 Zinssatz 5,5 % 5,5 % 5,5% ERGEBNIS 5.672 5.809 5.950
104.361
106.882
109.466
Eigenkapital (Durchschnitt am Jahresanfang und Jahresende)
103.131
105.622
108.174
Zinssatz
5,5 %
5,5%
5.672
5.809
5.950
43
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45
2011 2012 2013 Abschreibungen auf das Anlagevermögen 15.150 15.907 16.703 Abschreibung auf Wiederbeschaffungskosten (pauschal 15 %) 15 % 15 % 15 % ERGEBNIS 2.273 2.386 2.505
15.150
15.907
16.703
15 %
2.273
2.386
2.505
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47
Hieraus ergäben sich bezogen auf die Jahre 2011 bis 2013 die nachfolgenden Ergebnisse, die sie ihrer Prognoseentscheidung zugrunde gelegt habe:
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2011 2012 2013 Jahresüberschuss nach HGB 2.461 2.521 2.584 Eigenkapitalverzinsung - 5.672 - 5.809 - 5.950 Substanzerhaltungsaufwand - 2.273 - 2.386 - 2.505 ERGEBNIS - 5.484 - 5.674 - 5.871
- 5.672
- 5.809
- 5.950
- 2.273
- 2.386
- 2.505
- 5.484
- 5.674
- 5.871
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50
Auch für die Jahre 2011 bis 2013 könne damit unter Berücksichtigung eines zusätzlichen Substanzerhaltungsaufwandes und einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung, bei der als Schätzwert ein Zinssatz von 5,5 % zugrundezulegen gewesen sei, nicht von freien Mitteln für eine Rentenanpassung ausgegangen werden. Die Planzahlen basierten auf einer konservativ geschätzten Steigerung der Erträge, des Materialaufwands und der Personalkosten. Die Annahmen seien für das Jahr 2011, in dem sie ausweislich des Jahresabschlusses (vgl. Anl. B5) einen Jahresüberschuss in Höhe von 2.647 TEUR erwirtschaftet habe, bereits annähernd bestätigt worden. Als außerordentlicher Aufwand seien entsprechend den Vorgaben des BilMoG als Pensionsrückstellungen 3.743 TEUR zu erfassen gewesen.
51
Die Voraussetzungen eines Berechnungsdurchgriffs seien nicht gegeben. Es bestehe weder ein Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrag noch eine Patronatserklärung zugunsten des Klägers. Eine umfassende und dauernde Führung durch die Muttergesellschaften und eine fehlende Rücksichtnahme auf ihre Belange seien nicht gegeben. Die aus A. erzielten Umsatzerlöse hätten für sie, wie sich aus der Übersicht über die konzerninternen und konzernexternen Umsätze im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 04.10.2012 ergebe, keine wesentliche Bedeutung und sicherten allenfalls Umsatzausfälle mit externen Kunden ab. Es sei nicht von Bedeutung, wenn gewisse Entscheidungen, wie globale Gehaltserhöhungen, Budget- und Personalplanungen oder wichtige strategische Entscheidungen von ihrer Geschäftsführung innerhalb des Konzerns abgestimmt würden. Dies sei bei internationalen Konzernen üblich. Der Vortrag des Klägers, insbesondere bezüglich der Äußerungen ihrer Geschäftsführer, sei unsubstantiiert.
52
Die Zahlungsanträge seien der Höhe nach rechnerisch nicht nachvollziehbar. Bei der Bestimmung des Verbraucherindex sei nicht auf den Vormonat, sondern auf den Monat des erstmaligen Rentenbezugs abzustellen, da die Rente zum Ende des jeweiligen Monats gezahlt werde.
53
Der Kläger hat hierauf im Wesentlichen erwidert, die Beklagte habe nicht dargelegt, welcher Anpassungsbedarf bestehe, sodass nicht ersichtlich sei, welche Belastungen für diese durch eine Rentenanpassung entstünden.
54
Eine negative Entwicklung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten in den Jahren 2008 bis 2009 sei dem Gutachten vom 18.11.2011, den Berichten der Wirtschaftsprüfer P. und den Lageberichten nicht zu entnehmen. Gleiches gelte für das Jahr 2010. Er bestreite, dass die Pensionsrückstellungen zutreffend ermittelt worden seien. Die Berechnungsweise der Beklagten könne dazu führen, dass die Rückstellungen zu einer Ablehnung der Rentenanpassung führten, obwohl eine Rentenerhöhung in diese bereits eingerechnet worden sei. Die Rückstellungen könnten bei der Anpassungsentscheidung zudem nicht berücksichtigt werden, weil sie, ebenso wie erhöhte Personalkosten, von der Beklagten auf Grundlage von A. weiter belastet werden könnten und der Beklagten durch eine Rentenanpassung keine zusätzlichen Belastungen entstünden.
55
Bei der Ermittlung des Substanzerhaltungsaufwands gehe die Beklagte von steigenden Wiederbeschaffungskosten aus, obwohl der Index der Erzeugerpreise für Datenverarbeitungsgeräte, elektronische und optische Erzeugnisse von 2005 (Index 100) bis zum Jahr 2010 (Index 71,8) ausweislich der Anlage K10 deutlich gesunken sei. Er bestreite, dass die mit 15 % in Ansatz gebrachte Abschreibung auf Wiederbeschaffungskosten angemessen sei. Um welche Art von Anlagevermögen es sich handele und woraus sich eine Nutzungsdauer von 7,5 Jahren ergebe, sei nicht ersichtlich.
56
Den Planrechnungen für 2011 bis 2013 sei eine negative Geschäftsentwicklung nicht zu entnehmen, zumal die Beklagte auf Seite 4 des Lageberichts 2011 (vgl. Anl. B5) selbst von einer positiven Geschäftsentwicklung 2012 und 2013 ausgehe. Er bestreite, dass angesichts sinkender Zinsen der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung ein Zinssatz von 5,5 % als angemessen zugrunde gelegt werden könne.
57
Mit dem am 09.11.2012 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, der vorgezogene Prüfungstermin sei nicht zu beanstanden. Der Anpassungsbedarf ergebe sich aus dem Kaufkraftverlust. Maßgeblich seien die Indexwerte der Monate vor Rentenbeginn und Anpassungsstichtag. Allerdings stehe die wirtschaftliche Lage der Beklagten, prognostiziert auf der Grundlage des Referenzzeitraums der letzten drei Jahre, der Anpassung entgegen. Die Beklagte habe hinreichend dargelegt, dass ihr die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehle und eine angemessene Eigenkapitalverzinsung nicht mehr gewährleistet sei. Das BilMoG habe an den rechtlichen Voraussetzungen nichts geändert. Ausgangspunkt seien die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse der Beklagten. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass diese fehlerhaft seien und die Beklagte müsse die Anpassung nicht aus den Pensionsrückstellungen finanzieren. Die Erstattungsansprüche gegen die A.-Partner seien in den Jahresabschlüssen berücksichtigt. Die Beklagte habe ihren Spielraum bei der Beurteilung der zu erwartenden Eigenkapitalquote eingehalten. Der Kläger habe die fehlende Plausibilität nicht dargelegt. Ein Berechnungsdurchgriff finde weder auf die Konzernmuttergesellschaft, den Gesamtkonzern noch ein anderes Konzernunternehmen statt. Der Kläger habe einen Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag nicht schlüssig behauptet. Im Übrigen sei ein solcher erst mit Eintragung in das Handelsregister wirksam. Die Beklagte sei zur Vorlegung des A. nicht verpflichtet. Der Kläger habe auch seiner Darlegungslast für die Haftung im qualifiziert-faktischen Konzern nicht genügt. Auch habe er eine harte Patronatserklärung zu seinen Gunsten nicht behauptet. Der Kläger hat das Urteil am 29.11.2012 zugestellt erhalten. Seine Berufung ist am 21.12.2012 und deren Begründung innerhalb der bis 28.02.2013 verlängerten Frist am 28.02.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
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Der Kläger rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung und eine unzureichende Tatsachenaufklärung.
59
Er meint, das Arbeitsgericht hätte ein eigenes Sachverständigengutachten einholen müssen, da der Richtigkeit des Substanzerhaltungsanalysemodells von ihm bestritten worden sei und es sich beim Gutachten von T. nur um ein Privatgutachten handele.
60
Er meint weiterhin, dass die Beklagte verpflichtet sei, A. vorzulegen. Sein Antrag auf Vorlage sei kein unzulässiger Ausforschungsbeweis da aus seiner Sicht unstreitig sei, dass Gewinn abgeführt werde und Inhalt des Vertrags die Kostenübernahme sei. Dies seien ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte zur Annahme, dass es sich bei A. um einen Beherrschungsvertrag handele.
61
Aber auch ohne Beherrschungsvertrag müsse ein Durchgriff nach den Grundsätzen der Haftung im qualifiziert faktischen Konzern möglich sein. Allein schon aus der Gesellschafterstruktur bei der Beklagten ergebe sich die faktische Leitungsmacht der Konzernmutter.
62
Außerdem verweist er darauf, dass die Beklagte im Rahmen von A. Personalkosten mit einem Zuschlag von 3% ersetzt erhalte, weshalb eine Betriebsrentenanpassung auch für die Beklagte positiv wäre.
63
Andererseits verweist der Kläger aber auf eine Stellungnahme des Herrn D. R. (Anl. BK 2), der bis 2002 Leiter Finanz einiger europäischer Landesorganisationen war. Er trägt vor, aus dieser Stellungnahme lasse sich ableiten, dass sich die Höhe des in die Jahresabschlüsse einzustellenden internen Umsatzes nach A. aus folgender Rechenformel ergebe:
64
R = U - K - V
65
R = zu ermittelnder „interner Umsatz“
66
U = externer Umsatz
67
K = Kosten ohne Aufschlag
68
V = Kosten mit Aufschlag
69
Er trägt vor, durch diese Formel werde sicher gestellt, dass der im Jahresabschluss ausgewiesene Gewinn immer niedriger sei als der für interne Dienstleistungen eingestellte mark up von 3 %. Dadurch würde die Beklagte bewerkstelligen, dass sie nie eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erreiche, die eine Betriebsrentenanpassung rechtfertigen könnte. Durch dieses Rechenmodell werde treuwidrig der Anpassungsanspruch des Klägers auf Dauer vereitelt.
70
Der Kläger beantragt,
71
das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart, Az. 30 Ca 2097/12 vom 09.11.2012 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
72
1. an den Kläger ab dem 01.10.2012 über den Betrag von monatlich EUR 2.485,97 brutto weitere EUR 23,86 brutto seit dem 01.10.2012 zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Folgetag des Tages, an dem die vorliegende Entscheidung rechtskräftig wird, zu zahlen;
73
2. an den Kläger EUR 529,20 brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Folgetag des Tages, an dem die vorliegende Entscheidung rechtskräftig wird, zu zahlen.
74
Die Beklagte beantragt,
75
die Berufung zurückzuweisen.
76
Die Beklagte verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil. Sie bezieht sich ergänzend auf den inzwischen testierten Jahresabschluss 2012.
77
Den Vortrag des Klägers zur A.-Berechnungsformel rügt sie als verspätet.
78
Wegen des weiteren Sachvortrages wird auf den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze und Anlagen, die Protokolle der mündlichen Verhandlungen und den Tatbestand des angefochtenen Urteils ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
79
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
80
A:
81
Die Berufung der Beklagten ist gem. § 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b) ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden.
82
B:
83
Die Berufung ist nicht begründet. I.
Die Berufung ist nicht begründet.
I.
84
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente.
85
Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente zum 01.01.2011 nicht anzupassen, entsprach billigem Ermessen im Sinne von § 16 Abs. 1 BetrAVG.
86
1. Das Arbeitsgericht hat die auf den vorliegenden Fall anzuwendenden Rechtssätze unter Darstellung der Rechtsprechung des BAG ausführlich und vollständig heraus gearbeitet. Diese werden vom berufungsführenden Kläger auch nicht angegriffen. Zur Vermeidung von Wiederholungen schließt sich die Kammer den Ausführungen des Arbeitsgerichts insoweit vollumfänglich an gem. § 69 Abs. 2 ArbGG.
87
Die Kammer schließt sich auch ausdrücklich gem. § 69 Abs. 2 ArbGG den Ausführungen des Arbeitsgerichts im Rahmen der Subsumtion unter die benannten Rechtssätze an, soweit Ausführungen erfolgten zur vorgenommenen (auch vorgezogenen) Bündelung der Prüfungstermine (A II. 1. b der Entscheidungsgründe) und zur fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten wegen voraussichtlich nicht ausreichender angemessener Eigenkapitalverzinsung im Zeitraum 2011 bis 2013 (A II. 3. b der Entscheidungsgründe). Auch insoweit wurden die Ausführungen des Arbeitsgerichts vom berufungsführenden Kläger nicht angegriffen.
88
2. Soweit der Kläger beanstandete, dass eine negative Prognose zur künftigen Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung nicht habe getroffen werden können, macht sich die Kammer die in einer Parallelsache erfolgten nachfolgenden Ausführungen der 6. Kammer aus dem Urteil vom 27.06.2013 (6 Sa 121/12) zu eigen:
89
„Beurteilungsgrundlage für die zum Anpassungsstichtag (hier: 01.01.2011) zu erstellende Prognose ist die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen worden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens 3 Jahren ausgewertet werden. Die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag kann die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung der späteren Entwicklung bei der zum Anpassungsstichtag zu erstellenden Prognose ist, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren (BAG 15. Januar 2013 - 3 AZR 638/10 - juris).
90
Das Arbeitsgericht hat die angemessene Eigenkapitalverzinsung, die aus dem Basiszins der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen und einem Risikozuschlag iHv. 2 % besteht, richtig berechnet. Dies stellt die Berufung auch nicht in Frage. Danach war im Referenzzeitraum die Eigenkapitalverzinsung in den Jahren 2008 und 2009 angemessen. Im Jahr 2010 betrug sie allerdings nur noch 2,75 % gegenüber 4,4 % aus Basiszinssatz und Risikozuschlag. Damit hat die Beklagte nur im letzten Jahr des Referenzzeitraums keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt. Sie führt dies ausweislich des Gutachtens von T. auf die Reduzierung der Gewinnmarge im A. von 6,5 % auf 3 % und die durch die Änderung des BilMoG notwendig gewordene Neubewertung der Betriebsrentenrückstellungen zurück. Beide Faktoren setzten Ihren Einfluss auch in den Folgejahren fort. Die Beklagte hält sich damit bei der Erstellung der Prognose im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums. Weshalb die von der Beklagten auf dieser Basis angestellte negative Zukunftsprognose nicht plausibel sein soll, führt die Berufung nicht aus.
91
Die negative Prognose der Beklagten wird durch die von der Beklagten prognostizierte tatsächliche Entwicklung bestätigt. Aus dem vorgelegten Jahresabschluss für 2012 ergeben sich die tatsächlichen Werte für die Jahre 2011 und 2012. Im Jahr 2011 betrug das durchschnittliche Eigenkapital 103.224 TEUR, der Unternehmensertrag 2.647 TEUR. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 2,56 %. Der Basiszinssatz belief sich im Jahr 2011 auf 2,4 %. Zuzüglich des Risikozuschlag von 2 % ergibt dies 4,4 %. Damit war die Eigenkapitalverzinsung im Jahr 2011 nicht angemessen. Genauso stellt sich die Situation für das Folgejahr 2012 dar. Der Unternehmensertrag belief sich auf 2.244 TEUR, das durchschnittliche Eigenkapital auf 105.670 TEUR. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 2,12 %. Der Basiszinssatz betrug 2012 1,01 %. Zuzüglich des Risikozuschlages von 2 % ergibt dies 3,01 %. Damit war die tatsächlich erzielte Eigenkapitalverzinsung auch 2012 nicht angemessen.“
92
3. Auch ein Berechnungsdurchgriff auf die Gesellschafter oder die Konzernmutter kommt nicht in Betracht.
93
a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG kam ein Berechnungsdurchgriff nur in Betracht, wenn eine verdichtete Konzernverbindung vorlag und sich außerdem konzerntypische Gefahren verwirklicht hatten. Eine verdichtete Konzernverbindung wurde angenommen, wenn entweder ein Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag bestand (Vertragskonzern) oder wenn ein konzernangehöriges Unternehmen die Geschäfte des Versorgungsschuldners tatsächlich dauernd und umfassend geführt hatte (qualifiziert faktischer Konzern). Von der Verwirklichung einer konzerntypischen Gefahr wurde ausgegangen, wenn die Leitungsmacht vom herrschenden Unternehmen in einer Weise ausgeübt worden war, die keine angemessene Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft genommen, sondern statt dessen die Interessen anderer dem Konzern angehörender Unternehmen oder seine eigene Interessen in den Vordergrund gestellt hatte und dadurch die mangelnde Leistungsfähigkeit des beherrschten Unternehmens verursacht wurde (BAG 18. Februar 2003 - 3 AZR 172/02 - BAGE 105, 72).
94
Diese Rechtsprechung hat das BAG im Anschluss an die Grundsatzentscheidung des BGH vom 16. Juli 2007 zur Haftung im qualifiziert faktischen Konzern (BGH 16. Juli 2007 - II. ZR 3/04 [TRIHOTEL] BGHZ 173, 246) nunmehr für den qualifiziert faktischen Konzern ausdrücklich aufgegeben (BAG 15. Januar 2013 - 3 AZR 638/10 - juris). Das BAG schloss sich dem BGH an, dass eine Haftung wegen Missbrauchs der Rechtsform nicht mehr als Außenhaftung in Betracht kommt, sondern nur noch als Gesellschafterinnenhaftung in Form einer sogenannten „Existenzvernichtungshaftung“ auf der Grundlage von § 826 BGB. Schutzgut in diesem neuen Haftungskonzept sind insbesondere nicht (mehr) die Gläubigeransprüche sondern das Gesellschaftsvermögen als solches. Geschützt wird das Überlebensinteresse der Gesellschaft gegen Eingriffe der Gesellschafter. Die Haftung des Gesellschafters setzt unter anderem den Entzug von Vermögenswerten, die fehlende Kompensation oder Rechtfertigung des Vermögensentzugs und die dadurch hervorgerufene Insolvenz der Gesellschaft oder deren Vertiefung voraus. Die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters nach § 826 BGB erfordert einen kompensationslosen „Eingriff“ in das im Gläubigerinteresse zweckgebundene Gesellschaftsvermögen. Die Existenzvernichtungshaftung soll wie eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich darüber hinaus gehende Entnahmesperre erwirken; sie soll die sittenwidrige, weil Insolvenz verursachende oder - vertiefende „Selbstbedienung“ des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft ausgleichen (BAG 15. Januar 2013 aaO.; BGH 16. Juli 2007 aaO.). Ist aber Schutzgut nunmehr das Gesellschaftsvermögen, ist für einen Berechnungsdurchgriff kein Raum mehr. Denn es fehlt nunmehr an dem für den Berechnungsdurchgriff erforderlichen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Versorgungsschuldner (BAG 15. Januar 2013 aaO).
95
b) In Anwendung dieser Grundsätze kann deshalb dahinstehen, ob entsprechend der klägerischen Behauptung die Beklagte faktisch von der Konzernmutter oder ihren Gesellschafterinnen in den U. geführt wurde oder nicht, und ob sich dies aus A. ergibt.
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c) Ob das BAG seine Rechtsprechung zum Berechnungsdurchgriff auch für Fälle des Vertragskonzerns aufgeben wollte, ergibt sich aus der zitierten Entscheidung des BAG vom 15. Januar 2013 nicht. Jedenfalls bezogen auf den vorliegenden Fall ist für eine neben der Existenzvernichtungshaftung bestehende Vertragsdurchgriffshaftung kein Raum.
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aa) Die Beklagte ist nämlich schon nicht in einem Vertragskonzern eingebunden.
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Ein solcher Vertragskonzern wurde nämlich bislang nur angenommen bei Vorliegen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags (BAG 15. Januar 2013 aaO; BAG 18. Februar 2003 aaO; BAG 23. Oktober 1996 - 3 AZR 514/95 - BAGE 84, 246). Ein solcher Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag wäre aber gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zwingend in das Handelsregister einzutragen gewesen (BGH 24. Oktober 1988 - II ZB 7/88 - BGHZ 105, 324). Vorliegend bestehen aber keine Einträge im Handelsregister, dass die Beklagte einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag unterläge.
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Soweit der Kläger mutmaßt, aus A. ergäbe sich entgegen der Nichteintragung im Handelsregister etwas anderes, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und unschlüssig. Im Übrigen ist zwischen den Parteien auch unstreitig, dass die Beklagte ihren im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinn nicht abführt, sondern zur Aufstockung ihres Eigenkapitals verwendet. Deshalb wirft der Kläger der Beklagten auch selbst vor, schon vor, beziehungsweise mit Erstellung des Jahresabschlusses dafür zu sorgen, dass bei der Beklagten schon gar kein, beziehungsweise weniger Gewinn entsteht.
100
bb) Selbst wenn man aber annehmen wollte, im Vertragskonzern gölten noch die althergebrachten Grundsätze zum Berechnungsdurchgriff und man zugleich annehmen wollte, für einen Vertragskonzern benötige es nicht zwingend eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags, sondern es würde auch eine konzernvertragliche Vereinbarung ausreichen, die, wie vorliegend A., über die Bewertung der Erstattung interner Dienstleistungen bereits die Höhe der Gewinnentstehung steuert, würde dies vorliegend jedenfalls nicht zu einer vom Kläger begehrten Durchgriffsmöglichkeit im Vertragskonzern führen.
101
Es mag dabei dahinstehen, ob sich - wie vom Kläger behauptet - die Höhe der Kostenerstattung für konzerninterne Dienstleistungen (insoweit identisch mit dem internen Umsatz) nach der Formel R = U - K - V errechnet. Hierfür bedarf es auch keiner Vorlage des A.. Denn der Geschäftsführer der Beklagten, Herr S., stellte im Termin jedenfalls unstreitig, dass die Höhe des externen Umsatzes und die des internen Umsatzes zueinander in Beziehung stehen und mit höheren externen Umsätzen der „Preis“ für interne Dienstleistungen sinkt. Damit steht jedenfalls fest, dass die Beklagte in Umsetzung dieses A.-Kostenerstattungsmodells ihren internen Umsatz, damit den Gesamtumsatz und letztlich auch die Höhe des im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinns steuern kann und steuert. Dieses im Wesentlichen aus steuerlichen Gründen entwickelte Modell hat jedoch als „Nebenwirkung“, dass nicht nur der zu versteuernde Gewinn sinkt, sondern dass jedenfalls bei „normalen“ Geschäftsentwicklungen regelmäßig keine ausreichende Eigenkapitalverzinsung zu erwarten ist, die eine Betriebsrentenanpassung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zuließe.
102
Beruht aber der Berechnungsdurchgriff auf der Grundannahme, dass sich der Versorgungsschuldner bei seinen Gesellschaftern „refinanzieren“ können muss, somit ein Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung bestehen muss, ist festzustellen, dass ein solcher Gleichlauf durch A. jedenfalls nicht geschaffen wird. Es ist schon nach (letztem) Eigenvortrag des Klägers gerade nicht so, dass die Beklagte Rentenanpassungen vertraglich an die Gesellschafter zur Refinanzierung „durchreichen“ könnte. Schon nach eigenem Vortrag des Klägers sind die Kosten und somit auch die Personalkosten lediglich ein Berechnungsposten zur Steuerung des Preises für interne Dienstleistungen und somit des internen Umsatzes.
103
Ist aber ein solcher Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung vertraglich nicht vorhanden, kann es auch für die Beurteilung der Frage, ob sich im Vertragskonzern eine konzerntypische Gefahr verwirklicht hat, nur auf die Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung ankommen. Ein solcher existenzvernichtender Eingriff in das Schutzgut „Gesellschaftsvermögen der Beklagten“ liegt von Seiten der Gesellschafter aber nicht vor, siehe nachfolgend.
104
d) Ein Berechnungsdurchgriff ergibt sich nicht aus den Grundsätzen der Existenzvernichtungshaftung.
105
aa) Die als Innenhaftung ausgestaltete „Existenzvernichtungshaftung“ wird gestützt auf § 826 BGB. Schutzgut ist das im Gläubigerinteresse gebundene Gesellschaftsvermögen. Dieses Gesellschaftsvermögen soll vor kompensationslosem und missbräuchlichem Entzug durch die Gesellschafter geschützt werden. § 826 BGB verbietet vorsätzliche Schädigungen des Gesellschaftsvermögens, die gegen die guten Sitten verstoßen. Eine Sittenwidrigkeit betrifft nicht nur die Fälle, in denen die Vermögensentziehung geschieht, um den Zugriff der Gläubiger auf dieses Vermögen zu verhindern, sondern ist auch dann anzunehmen, wenn die faktische dauerhafte Beeinträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des Eingriffs ist und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf genommen hat (BGH 16. Juli 2007 aaO.).
106
bb) Vorliegend ist aber noch nicht einmal ein Eingriff in das Schutzgut Gesellschaftsvermögen gegeben. Denn die Regelungen des A. führen nicht dazu, dass die Gesellschafter berechtigt wären, der Beklagten Gesellschaftsvermögen zu entziehen. Im Gegenteil: Die Regelung führte jedenfalls in letzter Vergangenheit regelmäßig dazu, dass das Gesellschaftskapital sogar (wenn auch nur in möglicherweise gesteuert begrenzten Umfang) anwachsen konnte. Die Befriedigung der Betriebsrentenansprüche, zu deren Zweck das Gesellschaftsvermögen zu dienen bestimmt ist, wurde zu keinem Zeitpunkt gefährdet. Die Möglichkeit zur Erwirtschaftung einer für künftig Betriebsrentenanpassungen auskömmlichen höheren Eigenkapitalverzinsung wird dagegen über § 826 BGB im Innenverhältnis zwischen der Beklagten und ihren Gesellschaftern nicht geschützt. Die A.-Regeln mögen daher tatsächlich dazu führen, dass dem Kläger Zeit seines Rentnerdaseins keine Anpassungsansprüche mehr erwachsen. Ein rechtswidriger Eingriff der Gesellschafter gegen die Beklagte liegt darin jedoch nicht.
107
4. Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht auf einen Vertrauenstatbestand wegen einer abgegebenen Patronatserklärung stützen.
108
a) Eine sogenannte „harte Patronatserklärung“ ist im Falle einer konzerninternen Erklärung eine rechtsverbindliche Erklärung der Konzernmutter oder der Gesellschafter, die Tochter finanziell so zu stellen, dass diese ihre Verbindlichkeiten erfüllen kann. Liegt eine solche harte Patronatserklärung vor, hat die Konzerntochter eine konzerninterne Refinanzierungsmöglichkeit, falls sie vom Versorgungsempfänger in Anspruch genommen werden sollte. Es liegt somit ein Gleichlauf zwischen Zurechnung und Innenhaftung vor, welche nach bisheriger Rechtsprechung einen Berechnungsdurchgriff erlaubt hat. Ob eine solche rechtliche Bindung gewollt war, ist im Wege der Auslegung (§ 133, 157 BGB) zu ermitteln (BAG 29. September 2010 - 3 AZR 427/08 - BAGE 135, 344).
109
b) Eine solche harte Patronatserklärung der Gesellschafter oder der Konzernmutter gegenüber der Beklagten ist nicht ersichtlich.
110
Der Kläger stellte zwar eine mutmaßende Behauptung auf. Diese ist aber unschlüssig und unsubstantiiert. Einer Vorlageanordnung von A. bedurfte es nicht.
111
aa) Zwar hat der Kläger gem. § 421 ZPO beantragt, der Beklagten die Vorlage von A. aufzugeben. Dennoch bestand keine Verpflichtung zur Vorlageanordnung gem. § 425 ZPO, da nach § 422 ZPO eine Vorlagepflicht des Gegners nur besteht, wenn der Beweisführer nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Herausgabe oder die Vorlegung der Urkunde verlangen kann. Dies ist aber nicht der Fall. Insbesondere ergibt sich für die Beklagte keine Vorlagepflicht über § 810 BGB. Auch aus der bloßen sekundären Darlegungslast folgt noch keine Vorlagepflicht (BGH 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05 - BGHZ 173, 23).
112
bb) Die Vorlageanordnung konnte auch nicht über § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ArbGG erreicht werden. Das Gericht darf nämlich die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zweck der Informationsgewinnung anordnen, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkreten tatsachenbezogenen Vortrags der Partei (BGH 26. Juni 2007 aaO.).
113
Der Kläger räumt selbst ein, keine Kenntnis über den Inhalt von A. zu haben. Er vermutet lediglich aufgrund einer behaupteten faktischen Leitung der Beklagten durch die Gesellschafter, dass deshalb auch eine Patronatserklärung in A. enthalten sein müsse. Daraus wird ersichtlich, dass sich der Kläger die Information selbst erst verschaffen will. Es handelt sich somit um ein Antrag auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis.
114
c) Dass eine Patronatserklärung in Form eines echten Vertrags zu Gunsten Dritter abgegeben worden wäre, behauptet selbst der Kläger nicht. Im Übrigen wäre in diesem Falle die Beklagte auch nicht passiv legitimierte Partei.
115
II. Nebenentscheidungen:
116
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Kläger ist mit seiner Berufung unterlegen.
117
2. Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage, ob eine vertraglich angelegte systematische Verhinderung einer ausreichenden Eigenkapitalverzinsung einen Berechnungsdurchgriff begründen kann, wird grundsätzliche Bedeutung beigemessen.
118
Stöbe Gans Klaußner

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§ 16 BetrAVG
§ 826 BGB
§ 421 ZPO
§ 425 ZPO
§ 422 ZPO
§ 810 BGB
§ 97 ZPO
§ 16 Abs. 1 BetrAVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 54 Abs. 1 Satz 1 GmbHG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Artikel 67 Abs. 1 EGHGB

Zitierte Entscheidungen: BAGE 105, 72
BGHZ 173, 246
BAGE 84, 246
BGHZ 105, 324
BAGE 135, 344
BGHZ 173, 23
30 Ca 2097/12
6 Sa 121/12
3 AZR 638/10
3 AZR 172/02
3 AZR 514/95
II ZB 7/88
3 AZR 427/08
XI ZR 277/05