Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-02-24, Aktenzeichen 8 U 29/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0224.8U29.10.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 06.05.2010 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 2 O 553/09 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz wegen behaupteter Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Prüfung diverser Jahresabschlüsse der T.-Gruppe. Die Klägerin war die Geschäftsbank der T.-Holding GmbH & Co. KG (im Folgenden: T.-Holding) und deren Gruppengesellschaften, u.a. der Firma H. Getränke-Logistik Südwest GmbH (im Folgenden: Firma H.) und der Firma S. Getränkehandel GmbH & Co. KG (im Folgenden: Firma S.). Die Beklagte zu 1) war Steuerberaterin und Wirtschaftsprüferin der einzelnen Gesellschaften und mit der Prüfung der Jahresabschlüsse der Firmen S. und H. für die Geschäftsjahre 2003 bis 2006, der Prüfung der Konzernabschlüsse der T.-Holding für das Geschäftsjahr 2006 sowie mit der Erstellung der konsolidierten Abschlüsse der T.-Holding für die Geschäftsjahre 2003 bis 2005 beauftragt. Die Beklagten zu 2) und 3) sind die gesetzlichen Vertreter der Beklagten zu 1), der Beklagte zu 4) war zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Prüfungshandlungen gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu 1). Die Klägerin stützt ihren Schadensersatzanspruch auf die Behauptung, im Vertrauen auf die von den Beklagten mit uneingeschränkten Bestätigungsvermerken versehenen angeblich fehlerhaften Jahresabschlüsse den Firmen S. und H. Darlehen gewährt zu haben, mit deren Rückforderung sie auf Grund der Insolvenz der T.-Holding sowie der Firmen S. und H. ausfalle. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe gegen die Beklagten weder einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen zum Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter, noch ergebe sich ein solcher Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten aus § 826 BGB. Ein vertraglicher Anspruch scheide aus, weil eine Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Prüfungsmandates zwischen den Beklagten einerseits und der T. Holding und den Firmen S. und H. andererseits mangels Erkennbarkeit der vermeintlichen Leistungsnähe der Klägerin und des vermeintlichen Einbeziehungsinteresses der T. Holding und der Firmen S. und H. für die Beklagten nicht gegeben sei. Der Vortrag der Klägerseite sowie die als Anlagen K 27 – 35 zur Akte gereichten Unterlagen trügen nicht die Ansicht der Klägerin, die Beklagten hätten im Zeitpunkt der jeweiligen Prüfungen der Jahresabschlüsse der T. Holding und der Firmen H. und S. Kenntnis davon gehabt, dass die Klägerin ihre Kreditvergabeentscheidungen vom Ergebnis der Jahresabschlussprüfungen abhängig machen würde.
Eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB scheide jedenfalls deshalb aus, weil sie nicht vorsätzlich gehandelt hätten. Dies würde nämlich voraussetzen, dass der bedingte Vorsatz der Beklagten auch die Unrichtigkeit ihrer Testate zu den Jahresabschlüssen 2003 bis 2006 umfasse. Denn nur wenn die Beklagten mit der Fehlerhaftigkeit der Testate zu den Jahresabschlüssen gerechnet hätten, sei an einen dadurch verursachten Schaden zu denken. Hiervon könne nicht ausgegangen werden. Es möge pflichtwidrig und auch fahrlässig gewesen sein, dass die Beklagten – den Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt – die in den Jahresabschlüssen in Erscheinung tretenden und über die Jahre 2003 bis 2006 steigenden Forderungen der Firmen H. und S. gegen Lieferanten aus Werbekostenzuschüssen (WKZ) und Rückvergütungen (RV) nicht geprüft hätten. Hierbei gehe die Kammer davon aus, dass die Beklagten verpflichtet gewesen wären, zunächst wenigstens stichprobenartig die eingebuchten Forderungen auf Bestand und Werthaltigkeit durch Einholung von Auskünften und Durchsicht von Unterlagen zu überprüfen. Es könne aber nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagten auf die Angaben zu den Forderungen aus Werbekostenzuschüssen und zu den Rückvergütungsansprüchen vertraut hätten.
Gegen das ihr am 12. Mai 2010 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 9. Juni 2010 bei Gericht eingegangenen und mit am 30. September 2010 nach entsprechenden Fristverlängerungen eingegangenen Schriftsatz begründeten Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiter verfolgt.
Das Landgericht habe zunächst zu Unrecht das Vorliegen einer Haftung der Beklagten entsprechend den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter abgelehnt. Es habe außer Acht gelassen, dass sich die Anlagen K 34 und K 35 auf den Jahresabschluss 2004 bezogen hätten. Allein hieraus habe den Beklagten erkennbar sein müssen und sei es auch gewesen, dass nicht ein wie vom Landgericht behauptetes bloß punktuelles Interesse der Klägerin an der Arbeit der Beklagten bestanden, sondern dass diese ein fortlaufendes und spezifisches Interesse an deren Tätigkeit gehabt habe. Die Beklagten hätten spätestens mit der Nachfrage zum Jahresabschluss 2003 (Anlagen K 32 und K 33) erkennen müssen, dass die Klägerin deren Arbeiten intensiv verfolge und sich auf deren Professionalität verlasse. Das Landgericht isoliere die Nachfragen zu den Jahresabschlüssen 2003 und 2004 auf jeweils diese Abschlüsse. Diese Auffassung sei lebensfremd. Darüber hinaus seien die Beklagten zum Teil unmittelbar als Beteiligte aufgetreten, so in den Anlagen K 27, K 28 und K 31. Den Nachweis einer lebenden Arbeitsbeziehung zwischen den Parteien verstärke auch ein genauer Blick in die Anlage K 35. Dort erläutere Frau Dr. T. die mit den Wirtschaftsprüfern abgestimmte Bilanzpolitik. In der Gesamtschau ließen die vorgelegten Unterlagen nur den Schluss zu, dass die Beklagten in einem – mal mehr und mal weniger, aber gleichwohl konstant bestehenden – Arbeitskontakt mit der Klägerin gestanden hätten. Hieraus ergebe sich, dass den Beklagten das Interesse der Klägerin an der Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich der Prüfungsaufträge deutlich erkennbar gewesen sei. Anders ließen sich die vorgelegten Unterlagen lebensnah nicht deuten.
Soweit das Landgericht „unterschwellig“ davon ausgehe, dass § 18 KWG das Bankwesen im Allgemeinen, nicht hingegen das konkret betroffene einzelne Kreditinstitut schütze – anders lasse sich das Schweigen des Landgerichts zum Vortrag der Klägerin erster Instanz nicht erklären –, sei diese Rechtsauffassung unzutreffend. Der Bundesgerichtshof habe festgestellt, Anknüpfungspunkt für eine Dritthaftung sei die Kenntnis der Beklagten, ein Dritter warte ihre Begutachtung ab, um über ein mögliches Engagement zu entscheiden. Berücksichtige man diese Ausführungen des Bundesgerichtshofs und führe sich erneut vor Augen, dass § 18 KWG die Vorlage von Jahresabschlüssen zwingend verlange, so lasse sich die Ansicht des Landgerichts, den Beklagten sei die Einbeziehung der Klägerin nicht erkennbar gewesen, schlechterdings nicht aufrechterhalten. Zudem sei den Beklagten die finanzielle Pflichtenlage der T.-Gruppe gerade auf Grund ihrer Prüfungstätigkeit vollkommen klar gewesen. Es sei Aufgabe des erkennenden Senats, § 18 KWG den Stellenwert zu geben, den die Vorschrift aus Sicht der beteiligten Verkehrskreise habe. Die Kreditwirtschaft müsse sich auf testierte Jahresabschlüsse der hierfür gesetzlich beauftragten Wirtschaftsprüfer verlassen können. Im Übrigen stehe den Beklagten vorliegend auch keine unbekannte Vielzahl von Gläubigern gegenüber, sondern eine ganz bestimmte, konkrete, ihnen namentlich bekannte Bank.
Rechtsfehlerhaft verneine das Landgericht auch eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB. Nach einhelliger Meinung in der Rechtsprechung liege vorsätzliches Handeln im Sinne dieser Vorschrift schon dann vor, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt habe, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben müsse. Erst die Kenntnis über Art und Weise des objektiven Pflichtverstoßes – und der Beweisaufnahme hierzu – ermögliche den Schluss, ob mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden sei oder eben nicht. Alles andere sei eine unzulässig vorweggenommene Beweiswürdigung. Wie in der ersten Instanz ausführlich dargelegt worden sei, hätten die Beklagten jedoch ihre berufsständischen Pflichten und die Vorgaben aus HGB und IDW zur Prüfung von Jahresabschlüssen in gröbster Weise verletzt. Insbesondere hätten sie leichtfertig und ohne hinreichende Prüfungshandlung die Forderungen aus Werbekostenzuschüssen und Rückvergütungen bestätigt, obwohl sich diese so nie realisiert hätten.
Das Landgericht habe auch die Beweise unzureichend gewertet und Beweisangebote der Klägerin zu Unrecht ignoriert. Das gelte zunächst für die fehlerhafte Würdigung der Anlagen K 27 bis K 35. Für die Feststellung, ob die Beklagten vorsätzlich oder wenigstens grob fahrlässig gehandelt hätten, sei es erforderlich, die Prüfungshandlungen der Beklagten zu untersuchen. Dies habe das Landgericht unterlassen. Die Beklagten hätten zu keinem Vorwurf der Klägerin substantiiert Stellung genommen.
Schließlich werde die Berufung auf weitere Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt. Sie – die Klägerin – lege zunächst Schriftwechsel vor, welcher nur den Schluss zulasse, dass die Beklagten die streitgegenständlichen Jahresabschlüsse entgegen den Regelungen in § 319 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 3a HGB selbst erstellt hätten. So hätten die Beklagten mit Schreiben vom 20. April 2005 der T.-Holding sog. Umbuchungslisten zu den Buchungskonten der Gesellschaften der T.-Gruppe für das Geschäftsjahr 2004 mit der Bitte zugesandt, diese in die Buchhaltung der T.-Gruppe einzupflegen und anschließend die nunmehr angepassten Summen- und Saldenlisten an die Beklagten zu übersenden. Dieses Schreiben ergäbe nur dann einen Sinn, wenn die Beklagten den Jahresabschluss 2004 – und zwar durch Übernahme der Summen- und Saldenliste in ihre EDV und durch eigene Vornahme der nowendigen Abschlussbuchungen – selbst erstellt, anschließend den Prüfungsbericht selbst verfasst und danach mittels der von ihnen selbst generierten Umbuchungsliste den Stand der Buchhaltung der einzelnen Gesellschaften der T.-Gruppe an die von ihnen erstellten Jahresabschlüsse angepasst hätten. Zu der von ihr vorgetragenen Erstellung der Abschlüsse durch die Beklagten habe die Klägerin auch den Zeugen G. I. benannt, den das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht vernommen habe.
Schließlich würden die von der Klägerin gegen die Beklagten erhobenen Vorwürfe durch die Aussagen des vormaligen Einkaufsleiters der Fa. H., Herrn J. N., bestätigt, mit dem der Prozessbevollmächtigte der Klägerin am 13. Juli 2010 ein persönliches Gespräch geführt habe. Hiernach habe Herr N. aus den je einzelnen Verträgen mit Lieferanten und deren je unterschiedlichen Konditionen Excel-Tabellen erstellt, aus denen sich die WKZ und RV der einzelnen Unternehmen der T.-Gruppe und deren Lieferanten ergeben hätten. Die Beklagten hätten im Zuge ihrer Prüfungsarbeiten de facto keine Fragen an Herrn N. gestellt im Kontext der Bilanzierung dieser WKZ und RV. Hierüber habe sich der Zeuge N. angesichts der Höhe der WKZ und RV und ihres rasanten Anwachsens stets gewundert. Das stete Wachstum ausstehender Forderungen habe der Zeuge N. damit erklärt, dass die T.-Gruppe jedes Jahr eine große Anzahl uneinbringlicher oder nicht bezahlter Forderungen gehabt habe, die „schlicht und einfach“ auf die Konten für WKZ und RV umgebucht worden seien.
Demgegenüber sei die erstinstanzliche Behauptung der Beklagten, die T.-Gruppe habe stets eine Bugwelle nicht abgerechneter Forderungen aus WKZ und RV vor sich hergeschoben, auch deshalb widerlegt, weil die T.-Gruppe zur Deckung ihrer Liquidität unterjährig fortlaufend selbst Kleinbeträge wie 174,00 € eingefordert habe. Dies zeige, dass die T.-Gruppe aus Liquiditätsnot „jedem Cent“ hinterher gelaufen sei. Von einer Verschleppung der Abrechnung oder einer Bugwelle von nicht abgerechneten Forderungen könne angesichts der dokumentierten unterjährigen Abrechnung nicht die Rede sein.
Die nunmehr vorgelegten Unterlagen seien gemäß § 531 ZPO zuzulassen, da es der Klägerin erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz möglich gewesen sei, weitere Unterlagen der T.-Gruppe einzusehen, welche die bereits erstinstanzlich erhobenen Vorwürfe weiter belegten. Im Juli 2010 habe der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. H. Einblick in die bei ihm befindlichen Buchhaltungsunterlagen der T.-Gruppe gegeben.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 06.05.2010, Az.: 2 O 553/09, abzuändern und die Beklagten zu Ziff. 1. bis Ziff. 4. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 2.869.445,44 € zuzüglich 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das angegriffene Urteil.
Das Landgericht habe zu Recht einen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten der Klägerin abgelehnt. Der von der Klägerin behauptete Arbeitskontakt zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. § 18 KWG habe allein öffentlich-rechtlichen Charakter. Wäre dies anders, so wäre ein Kreditinstitut jeweils in den Schutzbereich eines Prüfungsauftrages mit einbezogen. Diese Risikoübernahme durch einen Abschlussprüfer würde in diesem Zusammenhang gegenüber Kreditinstituten auch noch „gratis“ erfolgen. Eine derartige „Gratis-Versicherung“ gebe es nicht.
Auch der Tatbestand des § 826 BGB sei nicht erfüllt, weil es an der Darlegung jedweder erforderlichen Tatsachen durch die Klägerin fehle. Zwar behaupte die Klägerin stereotyp eine Pflichtverletzung gemäß § 826 BGB. Sie unterlasse es jedoch, diejenigen Tatsachen vorzutragen, aus denen sich eine „leichtfertige Handlung“ der Beklagten ergeben solle. Es sei nicht Aufgabe des Gerichts, Prüfungshandlungen zu untersuchen. Der Hinweis der Klägerin auf das von ihr vorgelegte Parteigutachten ersetze keineswegs einen Tatsachenvortrag. Soweit die Beklagten Stichpunkt-Prüfungen durchgeführt hätten, sei dies durchaus üblich und zulässig. Es sei auch unzutreffend, dass die Beklagten die Jahresabschlüsse selbst erstellt hätten. Aus diesem Grund seien entsprechende Klagen der jeweiligen Insolvenzverwalter der betroffenen Gesellschaften auf Rückzahlung der an die Beklagten gezahlten Abschlussprüferhonorare rechtskräftig abgewiesen worden. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben vom 20. April 2005 ergebe sich ausschließlich, dass Umbuchungslisten übersandt worden seien. Diese hätten die Beklagten sorgfältig überprüft. Umbuchungen stellten aber weder Mengen- noch Wertänderungen dar. Rechnerisch könne sich deshalb aus den endgültigen Summen- und Saldenlisten nichts anderes ergeben haben als dasjenige, was sich rechnerisch aus den Umbuchungslisten ergeben habe. Irgendwelche Vorgaben, in welcher Weise Umbuchungen vorzunehmen seien, hätten die Beklagten nicht gemacht. Durch weiteren Schriftsatz vom 13. Dezember 2010 haben die Beklagten fünf Urteile des LG Köln vom 18. bzw. 19.11.2009 vorgelegt, durch die die Klagen der jeweiligen Insolvenzverwalter gegen die Beklagten auf Rückzahlung der Honorare abgewiesen worden sind.
Der neue Vortrag der Klägerin betreffend Herrn J. N. werde in vollem Umfang bestritten. Seitens der Beklagten sei dargelegt worden, wie die WKZ/RV im Einzelnen geprüft worden seien. Hierzu hätten den Beklagten Bestätigungen und Erklärungen vorgelegen, was bereits erstinstanzlich vorgetragen worden sei. Die Einzelheiten seien im Schriftsatz vom 18.02.2010 vorgetragen worden. Auskunftsperson sei jeweils Frau Dr. T. gewesen, die an einem äußerst renommierten Wirtschaftsprüfungs-Lehrstuhl in Wirtschaftsprüfung promoviert habe.
Sollte eine Täuschung der Beklagten vorgelegen haben, so würde sich hieraus keinerlei Verschulden der Beklagten herleiten lassen, geschweige denn eine Leichtfertigkeit. Es bleibe bei dem erstinstanzlichen Vortrag, wonach die T.-Gruppe nicht abgerechnete Forderungen aus WKZ/RV vor sich hergeschoben habe. Es möge sein, dass ein Teil von Beträgen geltend gemacht worden sei. Dies ändere aber nichts daran, dass der „Löwenanteil“ eben gerade nicht geltend gemacht worden sei. Im Übrigen sei die Klägerin mit ihrem neuen Vortrag in der Berufungsinstanz „exkludiert“.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze und auf die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat gegen die Beklagten weder vertragliche Ansprüche, noch kann sie von ihnen unter dem Gesichtspunkt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) Schadensersatz in Höhe der ausgereichten Darlehen verlangen.
1. Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, kommen vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagten nur dann in Betracht, wenn vorliegend die Grundsätze eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter Anwendung finden. Dies ist jedoch nicht der Fall, weil die Klägerin nicht in den Schutzbereich der zwischen der Beklagten zu 1) und den T.-Gesellschaften geschlossenen Prüfverträge mit einbezogen ist.
a) Im Grundsätzlichen ist es in der obergerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt, unter welchen Voraussetzungen ein Abschlussprüfer für einen fehlerhaften Jahresabschluss nicht nur gegenüber der von ihm geprüften Gesellschaft, seinem Vertragspartner, sondern - ausnahmsweise – auch gegenüber Dritten vertraglich auf Schadensersatz haftet. Die Grundsätze sind in dem Urteil des Senats vom 23. September 2010 – 8 U 2/10 – wie folgt wiedergegeben:
„Neben der Haftung des Abschlussprüfers gegenüber der geprüften Gesellschaft kommt eine Haftung auch gegenüber solchen Personen in Betracht, die – ohne Partei des Prüfungsvertrages zwischen der prüfungspflichtigen Kapitalgesellschaft und dem Pflichtprüfer zu sein („Dritte“) – im Vertrauen auf einen bestätigten, aber fehlerhaften Jahresabschluss für sie nachteilige vermögenswirksame Entschlüsse getroffen und entsprechende Maßnahmen ergriffen haben. Zu diesem Personenkreis zählen beispielsweise gegenwärtige und frühere Gesellschafter, Anleger, Unternehmenserwerber, Kreditgeber und Konkursgläubiger. Die Einzelheiten der Haftung des gesetzlichen Abschlussprüfers gegenüber vertragsfremden Dritten, für die sich der Begriff „Dritthaftung“ durchgesetzt hat, sind umstritten (MünchKomm-Ebke, HGB, 2. Aufl. 2008, § 323, Rdnr.85).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes können sich aus einem Vertrag Schutzpflichten für einen Dritten, der selbst keinen Anspruch auf die Hauptleistung aus dem Vertrag hat, ergeben. Solche Schutzwirkungen werden insbesondere bei Verträgen angenommen, bei denen der Auftraggeber von einer Person, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt (z.B. öffentlich bestellter Sachverständiger, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater), ein Gutachten oder eine gutachtliche Äußerung bestellt, um davon gegenüber einem Dritten Gebrauch zu machen. Es bestehen keine Bedenken, diese Grundsätze auch in Fällen anzuwenden, in denen ein Abschlussprüfer mit der Pflichtprüfung einer Kapitalgesellschaft betraut ist, wenn sich für ihn nur hinreichend deutlich ergibt, dass von ihm anlässlich dieser Prüfung eine besondere Leistung begehrt wird, von der gegenüber einem Dritten, der auf seine Sachkunde vertraut, Gebrauch gemacht werden soll. Wenn § 323 Abs. 1 S. 3 HGB eine gesetzliche Haftung (nur) gegenüber der Kapitalgesellschaft und dem verbundenen Unternehmen regelt, bedeutet dies nicht, dass damit eine vertragliche Haftung des Abschlussprüfers gegenüber Dritten nach Maßgabe der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Dritthaftung Sachkundiger von vornherein ausgeschlossen wäre. Eine derartige Sperrwirkung ist der Vorschrift in dieser Allgemeinheit nicht zu entnehmen. Eine Dritthaftung, die wesentlich darauf beruht, dass es Sache der Vertragsparteien ist zu bestimmen, gegenüber welchen Personen eine Schutzpflicht begründet werden soll, wird von dem unmittelbaren Anwendungsbereich des § 323 Abs. 1 HGB nicht berührt (BGH NJW 1998, 1948 (1949)).
Während die herrschende Lehre in § 323 Abs. 1 S. 3 HGB und §§ 823, 826, 831 BGB eine abschließende Regelung für die Dritthaftung des gesetzlichen Abschlussprüfers sieht (MünchKommHGB/Ebke, 2. Aufl. 2008, § 323, Rdnr. 148 m.w.N.), bestehen nach der Entscheidung des BGH vom 02.04.1998 (BGH NJW 1998, 1948 f.) keine Bedenken, die oben zitierten Grundsätze zur Schutzwirkung zugunsten Dritter auch in Fällen anzuwenden, in denen ein Abschlussprüfer mit der Pflichtprüfung einer Kapitalgesellschaft betraut ist, wenn sich für ihn nur hinreichend deutlich ergibt, dass von ihm anlässlich dieser Prüfung eine besondere Leistung begehrt wird, von der gegenüber einem Dritten, der auf seine Sachkunde vertraut, Gebrauch gemacht werden soll. Dass der Abschlussprüfer bereit ist, ein so weitgehendes Haftungsrisiko zu übernehmen, kann regelmäßig nicht angenommen werden. Anders liegt es indessen, wenn die Vertragsteile bei Auftragserteilung, gegebenenfalls auch zu einem späteren Zeitpunkt, übereinstimmend davon ausgehen, dass die Prüfung auch im Interesse eines bestimmten Dritten durchgeführt werde und das Ergebnis diesem Dritten als Entscheidungsgrundlage dienen soll. In der Entscheidung vom 06.04.2006 (BGH NJW 2006, 1975 (1977)) hat der Bundesgerichtshof betont, dass an die Annahme einer vertraglichen Einbeziehung eines Dritten in den Schutzbereich strenge Anforderungen gestellt werden müssen. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof zuletzt in der Entscheidung vom 07.05.2009 (BGH ZIP 2009, 1166 ff.) bestätigt und ausgeführt, dass sich der Kreis der Einbezogenen auf solche Dritte beschränke, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll. Tragender Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezogenen Dritten ist das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner kalkulierbar zu halten. Er soll die Möglichkeit haben, sein Risiko bei Vertragsschluss zu kalkulieren und gegebenenfalls zu versichern. Er soll für Schäden Dritter nicht einstehen müssen, wenn ihm nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des Vertragszwecks nicht zugemutet werden kann, sich ohne zusätzliche Vergütung auf das Risiko einer erweiterten Haftung einzulassen (BGH, Urteil vom 07.05.2009 – III ZR 277/08, Rdnr.17, zitiert nach JURIS).“
Hieran hält der Senat fest (vgl. in diesem Sinne auch OLG München, Urteil vom 12.11.2009 – 23 U 2516/09 – juris; OLG Bremen, Urteil vom 30.08.2006 – 1 U 33/04 - OLGR Bremen 2006, 856; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.06.2009, 23 U 108/08 - WM 2009, 2375). Hiernach kommt eine stillschweigende Ausdehnung der Haftung auf Dritte grundsätzlich nicht in Betracht, wenn nicht deutlich wird, dass vom Abschlussprüfer im Drittinteresse eine besondere Leistung erwartet wird, die über die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtprüfung hinausgeht (BGH NJW 2006, 1975; bestätigt in NJW 2009, 512 – Hervorhebung durch den Senat). Positiv formuliert kommt es für die Annahme einer Schutzwirkung wesentlich darauf an, dass eine von Sachkunde geprägte Stellungnahme oder Begutachtung den Zweck hat, Vertrauen eines Dritten zu erwecken und – für den Sachkundigen hinreichend deutlich erkennbar – Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen zu werden. Das Bestehen und die Reichweite eines etwaigen Drittschutzes sind durch Auslegung des jeweiligen Prüfvertrages zu ermitteln (BGHZ 181, 12). Die Prüfungsberichte müssen hiernach – jedenfalls auch – dazu bestimmt sein und gerade den Zweck haben, einem bestimmten Dritten als Entscheidungsgrundlage zu dienen (vgl. auch OLG Bremen, OLGR Bremen 2006, 856).
b) Es besteht entgegen der Auffassung der Klägerin kein Anlass, Banken gegenüber sonstigen Dritten deshalb vorrangig in die Schutzwirkung eines Vertrages über den Abschluss durch einen Wirtschaftsprüfer mit einzubeziehen, weil gemäß § 18 Satz 1 KWG ein Kreditinstitut Darlehen in einer bestimmten Höhe nur gewähren darf, wenn es sich von dem Kreditnehmer dessen wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere durch Vorlage der Jahresabschlüsse, offenlegen lässt. Dies lässt sich auch nicht der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entnehmen. Vielmehr ist in der vom Senat geteilten ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass § 18 KWG lediglich eine ordnungspolitische Funktion hat, jedoch keine Verpflichtungen für Abschlussprüfer von Kreditnehmern begründet, im Interesse oder zum Schutz des kreditgebenden Kreditinstituts, das den Prüfungsbericht im Rahme des § 18 KWG erhält, Fehler bei der Abschlussprüfung zu vermeiden (vgl. BGH NJW 1973, 321; OLG Bremen, OLGR Bremen 2006, 856; MünnchKomm-Ebke, HGB, 2 .Aufl. 2008, § 323 Rdn. 101; Beck´scher Bilanzkommentar/Winkeljohann, 6. Aufl. 2006, § 323 Rdn. 178 jeweils zu der – verneinten – Frage, ob § 18 KWG ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ist).
Es würde auch der Wertung des § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB widersprechen, sollte jede Bank als möglicher Kreditgeber in den Schutzbereich des Prüfungsvertrages einbezogen sein. Einen solchen Schutz können Banken billigerweise nicht erwarten (vgl. hierzu auch OLG München, Urteil vom 12.11.2009 – 23 U 2516/09 – juris). Soweit von der Klägerin geltend gemacht wird, die Kreditinstitute seien in ihrem Vertrauen auf den Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers schutzwürdig, lässt dies unberücksichtigt, dass die Schutzwürdigkeit des Dritten nur eine Voraussetzung der Einbeziehung in den Schutzbereich des Prüfungsvertrages ist. Unbeantwortet bleibt aber die sich im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung stellende Frage, ob dem Abschlussprüfer nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des Vertragszwecks zugemutet werden kann, ein so weitgehendes Haftungsrisiko zu übernehmen. Davon kann regelmäßig nur unter den oben genannten Voraussetzungen ausgegangen werden (vgl. OLG München a.a.O.).
c) Die Einbeziehung eines Dritten in einen zwischen einer Gesellschaft und dem Abschlussprüfer geschlossenen Vertrag kommt auch nicht bereits deshalb in Betracht, weil es sich bei dem Dritten – wie auch vorliegend - um die allein finanzierende Hausbank der geprüften Gesellschaft(en) handelt. Wie das OLG München in seinem Urteil vom 12.11.2009 – 23 U 2516/09 – juris - überzeugend dargelegt hat, müssen auch insoweit die allgemeinen Grundsätze Anwendung finden. Der eine gesetzlich vorgeschriebene Abschlussprüfung vornehmende Prüfer und die prüfungspflichtige Gesellschaft werden dem Prüfungsvertrag in der Regel weder Schutzwirkung für die allein finanzierende Bank noch für andere Dritte beilegen wollen. Eine Differenzierung dahingehend, dass das Erfordernis der „besonderen Leistung“ für die Hausbank der geprüften Gesellschaft deshalb nicht gilt, weil diese und deren Interesse an dem Ergebnis der Prüfung dem Prüfer bekannt ist, ist nicht gerechtfertigt. Vielmehr gilt auch hier der Grundsatz, dass es für die Annahme einer Schutzwirkung zu Gunsten eines Dritten in dem hier betroffenen Bereich nicht genügt, dass dieser die von Sachkunde geprägte Stellungnahme des Prüfers für diesen erkennbar zur Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen machen wollte. Für eine stillschweigende Haftung kommt es darauf an, dass dem Abschlussprüfer deutlich wird, dass von ihm im Drittinteresse eine besondere Leistung erwartet wird, die über die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtprüfung hinausgeht (vgl. BGH NJW 2009, 512; BGH NJW 2006, 1975).
d) Schließlich muss bei der rechtlichen Beurteilung beachtet werden, dass es für eine Haftungseinbeziehung des Dritten in den Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen Abschlussprüfer und Gesellschaft nicht ausreicht, dass der Jahresabschluss – für den Abschlussprüfer erkennbar - möglicherweise irgendwann in Zukunft für eine im Zeitpunkt der Prüfung noch nicht feststehende Finanzierungsmaßnahme verwendet werden soll. Will man die Haftung entsprechend der überzeugenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der gesetzlichen Ausgangslage in § 323 HGB (vgl. erneut BGH NJW 2006, 1975) angemessen begrenzen, muss man darauf abstellen, ob für beide Vertragsparteien erkennbar der jeweils in Rede stehende Jahresabschluss für eine konkret anstehende Finanzierungsmaßnahme oder sonstige wirtschaftliche Entscheidung Bedeutung haben sollte.
e) Unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten Grundsätze scheidet eine Einbeziehung der Klägerin in die Verträge zwischen der Beklagten zu 1) und den T.-Gesellschaften aus. Insbesondere lässt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Anlagen K 27 bis 35 nicht entnehmen, dass die hier in Rede stehenden Jahresabschlüsse ab dem Jahr 2003 als Grundlage für konkret anstehende Krediterweiterungen dienen sollten und dass dies den Beklagten vor Augen stand bzw. erkennbar war und von ihnen im Interesse der Klägerin eine besondere Leistung erwartet wurde.
aa) Die Anlagen K 27 und K 28 (Schreiben vom 20.01.2002 und 08.08.2002) hatten mit den hier in Rede stehenden Jahresabschlüssen nichts zu tun, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. In dem Schreiben vom 20.1.2002 (Anlage K 27) erteilte die Beklagte zu 1) der Klägerin Auskünfte über die Einzahlungen der Gesellschafter der T.-Holding in Firmen der T.-Gruppe. In dem Schreiben vom 8.8.2002 (Anlage K 28) wurden der Klägerin die Beteiligungsstrukturen der T.-Holding dargestellt. Hieraus lässt sich – lediglich – entnehmen, dass die Beklagten an die Klägerin bestimmte Informationen betreffend die T.-Holding bzw. der Tochterunternehmen weitergegeben haben. Die Beklagten hatten deshalb Kenntnis davon, dass es sich bei der Klägerin um die finanzierende Bank der T.-Gruppe handelte. Hieraus lässt sich jedoch nicht der Rückschluss ziehen, dass die Beklagten nunmehr für alle zukünftigen Informationen, die an die Klägerin weitergegeben wurden, vertraglich genauso haften sollte, als wenn zwischen der Klägerin und den Beklagten eine gesonderter Vertrag geschlossen worden wäre. Darauf läuft jedoch die Argumentation der Klägerin im Ergebnis hinaus. Sie möchte diese Schreiben als Beginn einer von ihr so bezeichneten Arbeitsbeziehung zwischen ihr und den Beklagten verstanden wissen. Wegen der Kenntnis der Beklagten von dem Interesse der Klägerin an den Informationen und deren möglicher Relevanz für zukünftige Kreditentscheidungen sei die Haftung gerechtfertigt. Einem Wirtschaftsprüfer kann aber nach Treu und Glauben eine derart weite Haftung ohne zusätzliche Vergütung nicht zugemutet werden. Entscheidend ist, ob für den Wirtschaftsprüfer – hier die Beklagten – erkennbar war, dass der jeweils konkret in Rede stehende Jahresabschluss, auf dessen angebliche Fehlerhaftigkeit die Haftung gestützt wird, gerade für eine konkret von der Klägerin beabsichtigte Finanzierungsmaßnahme von Bedeutung sein sollte und gerade deshalb eine besondere Leistung erwartet wurde.
In zeitlicher Hinsicht kommt es deshalb darauf an, ob den Beklagten bei Erteilung des Prüfungsauftrags oder im Rahmen der Prüfungsarbeiten, die für den Abschluss 2003 Anfang 2004 stattgefunden haben (vgl. Anlagen K 2 bzgl. Fa. S. und Anlage K 6 bzgl. Fa. H.) bewusst war oder hätte bewusst sein müssen, dass der Abschluss für eine bestimmte Finanzierungsentscheidung der Klägerin als Grundlage dienen sollte. Hierfür bieten die Anlagen K 27 und K 28 jedoch keine Anhaltspunkte.
bb) Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend auch für die Anlagen K 29 und K 30. Anlage K 29 beinhaltet ein Protokoll über eine Besprechung bei der Fa. H. am 24. Juli 2002, an dem i.ü. keine Mitarbeiter der Klägerin teilgenommen haben. Das Protokoll ist auch nicht an die Klägerin weitergeleitet worden, wie das Landgericht festgestellt hat. Hiergegen werden von der Klägerin in der Berufungsbegründung auch keine Einwendungen erhoben. Anlage K 30 betrifft eine Notiz über eine Besprechung vom 12. September 2002, an der die Klägerin ebenfalls nicht teilgenommen hat.
cc) In dem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 22.12.2004 (Anlage K 31) an die Klägerin geht es um die Einkommensteuerveranlagung der Eheleute Dr. T. für das Jahr 2002. Wie das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung zutreffend dargelegt hat, besteht kein Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Prüfertätigkeit der Beklagten für die Gesellschaften der T.-Gruppe ab dem Jahr 2003.
Dass sich aus der Anlage K 31 – ebenso wie aus den Anlagen K 27 und K 28 – eine unmittelbarer Kontakt zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ergibt, rechtfertigt die Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich der hier allein streitgegenständlichen Prüfungsaufträge für die Jahre 2003 bis 2006 nicht (vgl. auch OLG Düsseldorf, WM 2009, 2375: Unerheblichkeit der Anwesenheit des Prüfers bei einem Gespräch zwischen Mandantin und Bank).
dd) Die Anlage K 32 beinhaltet eine Anfrage der Klägerin vom 18.1.2005 an den Gesellschafter Dr. T. und bezieht sich auf die Bilanz 2003. Die hierin gestellten Fragen hat die Beklagte zu 1) durch Telefaxschreiben vom ebenfalls 18.1.2005 gegenüber Herrn Dr. T. beantwortet (Anlage K 33). Herr Dr. T. hat die Antwort sodann an die Klägerin weitergeleitet.
Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, beziehen sich diese Unterlagen auf einen Zeitpunkt, zu dem die Prüfarbeiten der Bilanzen zum 31.12.2003 bereits abgeschlossen waren. Eine Einbeziehung der Klägerin in die zwischen der Beklagten zu 1) und den Gesellschaften für das Jahr 2003 geschlossenen Prüfverträge scheidet damit bereits aus zeitlichen Gründen von vorneherein aus. Den Beklagten musste aber aufgrund der Anfragen der Klägerin betreffend die Abschlüsse für das Jahr 2003 auch nicht bewusst sein, dass die Klägerin ein besonderes Interesse an den zukünftigen Prüfungsarbeiten für die folgenden Jahre (2004 bis 2006) hatte. Deshalb scheidet auch eine Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich der zukünftigen Prüfungsverträge aus. Wie oben näher ausgeführt ist, setzt eine Einbeziehung eines Dritten in den Prüfungsvertrag voraus, dass dem Abschlussprüfer im Zeitpunkt der Beauftragung bekannt ist oder im Laufe der Prüfung bekannt wird, dass ein Dritter den Prüfungsbericht für eine bestimmte Entscheidung heranziehen bzw. die Entscheidung von dem Inhalt des Prüfungsberichts abhängig machen möchte. Geboten ist deshalb eine isolierte Betrachtung für jeden einzelnen Prüfungsauftrag. Eine mögliche Haftung kann der Wirtschaftsprüfer nur vernünftig kalkulieren, wenn im Zeitpunkt der Prüfung bekannt bzw. erkennbar ist, dass ein bestimmter Dritter für eine bestimmte Maßnahme den Prüfungsbericht heranziehen möchte. Demgegenüber läuft die von der Klägerin gewünschte Gesamtbetrachtung auf eine für den Prüfer nicht mehr kalkulierbare Haftung hinaus, wenn sie – ohne Anbindung an eine konkrete Finanzierungsentscheidung – es für die Einbeziehung in den Prüfauftrag genügen lassen möchte, dass den Beklagten bekannt gewesen sei, dass sich die Klägerin „auf deren Prüfungsarbeiten verlasse“. Dies würde zu einer uferlosen Haftung des Wirtschaftsprüfers allein deshalb führen, weil er damit rechnen müsste, dass seine Jahresabschlüsse irgendwann für eine wirtschaftliche Disposition eines bestimmten Finanzierungsgläubigers bedeutsam sein könnten. Das Erfordernis der Kalkulierbarkeit des Haftungsrisikos bezieht sich aber nicht nur auf einen überschaubaren, bestimmbaren Personenkreis, sondern auch auf den Umfang einer möglichen Inanspruchnahme durch einen bestimmten Dritten. Diese Beschränkung spielt gerade in den Fällen eine Rolle, in denen der Dritte – wie bei einer Hausbank – in einer ständigen Geschäftsbeziehung zu der zu prüfenden Gesellschaft steht.
ee) Die Ausführungen zu dd) gelten schließlich auch für die von der Klägerin vorgelegten Anlagen K 34 und K 35, die sich auf den Jahresabschluss 2004 beziehen. In der Aktennotiz vom 10.3.2005 (Anlage K 35) ist von einer „mit den Wirtschaftsprüfers abgestimmten Bilanzpolitik“ die Rede. Die Anlage K 34 beinhaltet eine von der Beklagten zu 1) zusammengestellte Übersicht. Auch hier fehlt es an der Erkennbarkeit des notwendigen Bezugs zwischen der jeweiligen Prüfung durch die Beklagten zu einer konkret anstehenden Finanzierungsentscheidung der Klägerin.
2. Da vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin bereits deshalb ausscheiden, weil sie nicht in den Schutzbereich der zwischen den T.-Gesellschaften und der Beklagten zu 1) geschlossenen Verträge mit einbezogen ist, kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob die weiteren Voraussetzungen für einen derartigen Schadensersatzanspruch vorliegen. Der Senat weist deshalb lediglich ergänzend darauf hin, dass sich dem Vortrag der Klägerin nicht, jedenfalls nicht hinreichend entnehmen lässt, ob ihr überhaupt und in welchem Umfang ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist und – bejahendenfalls – ob der (gesamte) mit der Klage geltend gemachte Schaden kausal auf eine Pflichtverletzung der Beklagten zurückzuführen ist.
a) Die Klägerin hat nach ihrem eigenen Vorbringen gegen den Insolvenzverwalter der Fa. S. Klage wegen der ihr eingeräumten Sicherheiten vor dem LG Mannheim zu dem Az. 23 O 90/09 erhoben. Wenn und soweit diese Klage, über die noch nicht entschieden ist, Erfolg hat, scheidet ein Schaden der Klägerin aus, so dass derzeit jedenfalls noch nicht mit der für eine Zahlungsklage erforderlichen Sicherheit von einem Schadenseintritt in Höhe der Klageforderung ausgegangen werden kann.
b) Abgesehen davon begründet die Klägerin den Großteil ihres Schaden damit, dass sie der Fa. S. durch Beschluss vom 20.12.2004 einen Gesamtkredit in Höhe von 2,8 Mio € gewährt habe. Durch weitere Kreditbeschlüsse vom 13.7.2005, 8.12.2005 und 29.3.2006 sei dieser Kredit verlängert worden, während ab dem 16.1.2007 die Verlängerung nur noch in Höhe von 1 Mio € gewährt worden sei. Ab dem 16.4.2007 sei eine Ausweitung der Kreditlinie tagesweise durch Genehmigung der jeweiligen Tagesüberziehung erfolgt. Wie die Klägerin aber weiter vorträgt, lag ihr der Jahresabschluss für das Jahr 2003 zwar bereits am 30.7.2004 und damit vor der ersten hier streitgegenständlichen Kreditgewährung vor. Dieser Abschluss sei der Kreditvergabe zugrundegelegt worden. Es fehlt jedoch an hinreichendem Vortrag der Klägerin dazu, warum die Beklagten bereits bei der Prüfung des Jahresabschlusses für das Jahr 2003 pflichtwidrig gehandelt haben sollen. Wie mit den Parteien und ihren Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausführlich erörtert worden ist, kommt - unter Zugrundelegung des Vortrags der Klägerin - eine Pflichtverletzung der Beklagten insoweit in Betracht, als im Bilanzjahr 2005 ausweislich der vorgelegten Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen eine signifikante Steigerung der ausstehenden Ansprüche aus Werbekostenzuschüssen und Ansprüchen auf Rückvergütungen zu verzeichnen waren, die möglicherweise Anlass zu einer weitergehenden und vertieften Prüfung der Werthaltigkeit dieser Forderungen hätten geben können. Warum die Beklagten aber bereits bei der Erstellung des Jahresabschlusses für das Jahr 2003 Anlass gehabt haben sollen, an der Werthaltigkeit der in Ansatz gebrachten Ansprüche aus WKZ und RV zu zweifeln, legt die Klägerin nicht dar. Auch in dem von der Klägerin in Bezug genommenen Gutachten der Fa. B. (Anlage K 14) werden die Jahresabschlüsse erst ab dem Jahr 2004 in den Blick genommen und kritisch beurteilt. Soweit deshalb von der Klägerin auf der Grundlage des Kreditbeschlusses vom 20. Dezember 2004 Auszahlungen an die Firma S. erfolgt sind, können diese Auszahlungen nicht durch ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten verursacht worden sein.
Bei dem zweiten Kreditbeschluss vom 13.7.2005 lag der Klägerin der Jahresabschluss für das Jahr 2004 vor. Unterstellt man insoweit eine Pflichtwidrigkeit der Beklagten, obwohl die Steigerung der Ansprüche aus WKZ und RV erst im Bilanzjahr 2005 auftrat, lässt sich dem Vorbringen der Klägerin aber nicht entnehmen, wie hoch der Negativsaldo der Fa. S. im Zeitpunkt des Kreditbeschlusses vom 30.05.2005 bereits aufgrund der vorangegangenen Kreditgewährung war und welchen zusätzlichen Betrag die Klägerin der Fa. S. im Vertrauen auf die Richtigkeit des Jahresabschlusses für das Jahr 2004 zur Verfügung gestellt hat. Die von der Klägerin in Ansatz gebrachte Neukreditvergabe betreffend die Firma S. in Höhe von 2.364.765,84 € für den gesamten Zeitraum vom 20.12.2004 bis einschließlich 16.10.2007 kann der Schadensberechnung deshalb nicht zugrundegelegt werden.
c) Schließlich wäre die vertragliche Dritthaftung der Beklagten nach der bei Pflichtprüfungen entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 323 Abs. 2 HGB (vgl. BGHZ 138, 257 [267]) jedenfalls auf einen Betrag in Höhe von einer Million EUR beschränkt. Der Dritte – hier die Klägerin – darf nicht besser gestellt werden als der Vertragspartner. Der Haftungsbeschränkung steht nicht entgegen, dass vorliegend die Testate mehrerer Jahre in Rede stehen, da sich der von der Klägerin gerügte Fehler nur einmal auswirken konnte und sich die Klägerin auch nur einmal auskunftsgerecht hätte verhalten können.
3. Das Landgericht hat im Ergebnis auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten gemäß § 826 BGB zu Recht abgelehnt. Allerdings fehlt es nach Auffassung des Senats nicht erst am Vorsatz, sondern bereits an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten.
a) Sittenwidriges Verhalten gem. § 826 BGB liegt im Rahmen der Erteilung von Bestätigungsvermerken durch Wirtschaftsprüfer vor, wenn der Handelnde, der mit Rücksicht auf sein Ansehen oder seinen Beruf eine Vertrauensstellung einnimmt, bei der Erteilung des Testats in einem solchen Maße Leichtfertigkeit an den Tag legt, dass sie als Gewissenlosigkeit zu werten ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der Wirtschaftsprüfer leichtfertig und gewissenlos über erkannte Bedenken hinwegsetzt, bewusst auf eine unerlässliche eigene Prüfung verzichtet oder sich grob fahrlässig der Einsicht in die Unrichtigkeit seines Bestätigungsvermerks verschließt. Entscheidend ist insoweit, dass der Prüfer – etwa durch nachlässige Ermittlungen oder gar durch „ins Blaue hinein“ gemachte Angaben – eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Adressaten des Gutachtens oder dem in seinem Informationsbereich stehenden Dritten an den Tag gelegt hat, die angesichts der Bedeutung, die das Gutachten für deren Entschließung hatte, und der in Anspruch genommenen Kompetenz als gewissenlos bezeichnet werden muss (vgl. grundlegend BGHZ 159, 1 [11 f.]; BGHZ 145, 187, 197; siehe auch OLG Bremen, OLGR Bremen 2006, 856 mit umfassenden Nachweisen der Rechtsprechung; OLG München, Urteil vom 12.11.2009 – 23 U 2516/09 juris). Die Vorlage eines fehlerhaften Testates allein reicht dazu allerdings noch nicht aus (vgl. BGHZ 145, 187).
b) Der Schädigungsvorsatz ist zwar grundsätzlich unabhängig und gesondert von der Sittenwidrigkeit festzustellen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 826 Rdn. 10 m.w.Nw.). Allerdings kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wie die Klägerin zu Recht geltend macht, aus der Art und Weise des sittenwidrigen Verhaltens die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist. Dies soll dann der Fall sein, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (vgl. BGH NJW 2008, 2245 m.w.N. der Rechtsprechung).
c) Vorliegend kann bereits von einem leichtfertigen bzw. gewissenlosen Verhalten der Beklagten im Sinne der dargelegten Rechtsprechung nicht ausgegangen werden.
aa) In erster Linie beanstandet die Klägerin unter Bezugnahme auf das von ihr als Anlage K 14 vorgelegte Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B., dass die Beklagten angeblich zu Unrecht Forderungen aus WKZ und RV in die Bilanz als sonstige Vermögensgegenstände aufgenommen hätten, obwohl solche Ansprüche nicht bestanden bzw. nicht werthaltig gewesen seien. Die Klägerin behauptet, die Beklagten hätten ohne Prüfung gleichsam ins Blaue hinein diese Forderungen aufgenommen. Diese Behauptungen hat die Klägerin jedoch weder bewiesen, noch liegen die Voraussetzungen für das Eintreten in eine Beweisaufnahme vor.
(1) Die Beklagten haben in dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 18. Februar 2010 im Einzelnen dargelegt, wie sie die hier in Rede stehenden Ansprüche aus WKZ/RV geprüft haben. Hiernach haben sie sich von der Geschäftsführung detaillierte Excel-Listen vorlegen lassen, aus denen unter anderem die jeweiligen Getränkehersteller, die Hektoliter, Abfüllungen und Umsatz mit dem jeweiligen Hersteller in dem jeweiligen Jahr, die fest vereinbarten und die mengenabhängigen WKZ-Beträge und die mengenabhängigen Rückvergütungsbeträge hervorgingen. Diese Aufstellungen wurden von den Beklagten zunächst rechnerisch geprüft und mit den gebuchten Beträgen laut Finanzbuchhaltung abgestimmt. Anschließend haben die Beklagten nach ihrem weiteren Vorbringen geeignete Nachweise angefordert, um die Einzelbeträge in Stichproben nachvollziehen zu können. Prüfungsnachweise waren innerhalb dieser Stichproben beispielsweise die Dokumentation der mit den Kunden geführten Jahresgespräche, in denen regelmäßig die Konditionen festgelegt wurden, Verträge oder sonstige Vereinbarungen, Korrespondenz sonstiger Art und Absatzstatistiken, aus denen sich die mit den jeweiligen Herstellern getätigten Absätze ablesen ließen. Dieses Vorbringen haben die Beklagten anhand von Einzelbeispielen näher erläutert. Mit diesen Prüfungshandlungen sei die Existenz der Forderungen überprüft worden. Hinsichtlich der sich anschließenden Frage der Werthaltigkeit der Forderungen haben die Beklagen darauf verwiesen, dass an der Zahlungskraft der Anspruchsgegner keine Zweifel bestanden hätten, da es sich um renommierte Brauereien bzw. Brunnen gehandelt haben. Auch aus einem fehlenden Zahlungseingang in den Folgejahren habe aus damaliger Sicht kein Grund für die Annahme fehlender Werthaltigkeit bestanden. Im übrigen seien auch Rückfragen an die für die Buchhaltung zuständige Frau Dr. T. erfolgt, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass bestanden habe.
(2) Die – für das Vorliegen der Leichtfertigkeit beweispflichtige - Klägerin hat nicht bewiesen, dass dieses Vorbringen der Beklagten im Hinblick auf die geschilderten Prüfungshandlungen in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend ist. Auch in dem Gutachten der Fa. B. wird lediglich ein Rückschluss auf die angeblich unterbliebene Prüfung durch die Beklagten gezogen. Hiernach (vgl. S. 13 des Gutachtens) soll das Maß der unzutreffend aktivierten WKZ und RV sowie das Fehlen entsprechender vertraglicher Grundlagen „vernünftigerweise“ keinen anderen Schluss zulassen, als dass eine entsprechende Prüfung durch die Beklagten nicht erfolgt sei. Abgesehen davon, dass sich die Feststellungen und Rückschlüsse der Fa. B. in erster Linie auf die Abschlüsse für das Jahr 2006 beziehen, besagt das Fehlen entsprechender Unterlagen im Zeitpunkt ihrer Prüfung im Jahre 2009 nichts dazu, wie sich die Situation im Zeitpunkt der Prüfung durch die Beklagten darstellte. Der Einholung des von der Klägerin beantragten Sachverständigengutachtens bedarf es nicht. Die Frage, welche tatsächlichen Prüfungshandlungen die Beklagten entsprechend ihrem Vorbringen vorgenommen oder nicht vorgenommen haben, ist einem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich.
(3) Es verhilft der Berufung auch nicht zum Erfolg, dass im Hinblick auf die bereits oben angesprochene signifikante Erhöhung der Ansprüche aus WKZ und RV im Bilanzjahr 2005 erwogen werden kann, das Unterbleiben zusätzlicher Überprüfungsmaßnahmen zu der Werthaltigkeit der Forderungen als pflichtwidrig anzusehen. Von einem gewissenlosen, ja gerade rücksichtslosen Verhalten der Beklagten, das das Verdikt der Sittenwidrigkeit rechtfertigt, kann unter Zugrundelegung des von der Klägerin nicht widerlegten Vortrags der Beklagten nicht ausgegangen werden.
(4) Bei der Bewertung des Verhaltens der Beklagten kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass sie keinen Anlass hatten, an den Erklärungen von Frau Dr. T. zu zweifeln. Jedenfalls waren die Anhaltspunkte für eine etwaige Unrichtigkeit der Erklärungen nicht derart offenkundig, dass das Unterbleiben weiterer Prüfungen als leichtfertig anzusehen ist. Die Beklagten haben nach ihrem unwiderlegten Vorbringen eine zumindest stichprobenartige Überprüfung im Einzelnen dargelegt. Dass dies nicht erfolgt sein soll, hat die Klägerin zwar behauptet, jedoch nicht bewiesen. Eine Pflicht zur Unterschlagungsprüfung oblag den Beklagten, wie diese zu Recht geltend machen, grundsätzlich nicht. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Senats. Es gehört nicht zu den Pflichten eines Steuerberaters – Entsprechendes gilt für einen Wirtschaftsprüfer –, jede einzelne Buchung auf ihre materielle Richtigkeit in jedem Einzelfall zu überprüfen (vgl. Senat, OLGR Köln 2003, 316). Aus diesem Grund kommt es auch nicht auf den neuen Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung an, wonach ausweislich den Aussagen des vormaligen Einkaufsleiters der Fa. H., des Herrn N., das stete Wachstum ausstehender Forderungen aus WKZ und RV darauf beruht habe, dass die T.-Gruppe jedes Jahr eine große Anzahl uneinbringlicher oder nicht bezahlter Forderungen gehabt habe, die „schlicht und einfach“ auf die Konten für WKZ und RV umgebucht worden seien. Im Übrigen steht aber auch nicht fest, dass Herr N. in der Zeit zwischen 2003 und 2006 den Beklagten auf entsprechende Fragen die Auskünfte erteilt hätte, die er dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu einem Zeitpunkt (Juli 2010) gegeben haben soll, in dem seit mehreren Jahren das Insolvenzverfahren gegen die Gesellschaften läuft. Ob die Klägerin mit ihrem neuen Vorbringen nicht ohnehin gem. § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, kann deshalb offenbleiben.
(5) Schließlich lässt sich ein grob pflichtwidriges Prüfungsverhalten der Beklagten auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass die hier in Rede stehenden Forderungen in den Insolvenzgutachten (Anlagen K 25, K 26) als nicht werthaltig angesehen werden. Für die Frage der Pflichtwidrigkeit kommt es auf den Zeitpunkt der Prüfungshandlungen der Beklagten an. Dass sich eine bestimmte Annahme eines Wirtschaftsprüfers im Nachhinein als objektiv unrichtig darstellt, belegt als solches noch nicht ein vorwerfbar falsches Verhalten im Prüfungszeitpunkt. Erst recht lässt sich hieraus alleine kein Rückschluss auf ein grob fahrlässiges und gewissenloses Verhalten ziehen. Nur darum geht es im vorliegenden Zusammenhang.
bb) Die Beklagten haben auch nachvollziehbar erläutert – dies steht der Annahme eines leichtfertigen Testierens entgegen -, warum in den Abschlüssen auch Forderungen der Fa. S. aus Werbekostenzuschüssen oder Rückvergütungen eingestellt wurden, obwohl lediglich die Fa. H. als Einkaufsgesellschaft tätig war. Nach den den Beklagten anlässlich der Prüfung vorliegenden Unterlagen hatte die Fa. S. in vielen Fällen eigenständige Vereinbarungen mit der Industrie über nachgelagerte Konditionen getroffen. Dies habe sich daraus ergeben, dass eine Vielzahl der Anlässe, zu denen Sonderkonditionen gewährt worden seien, nur in der Fa. S. hätten verwirklicht werden können. Die Forderungen der Fa. S. gegen die Fa. H. hätten sich daraus ergeben, dass die Ansprüche der Fa. H. gegen externe Unternehmen aus WKZ und RV zum großen Teil an S. weitergereicht worden seien, weil die Fa. S. als operative Vertriebsgesellschaft wirtschaftlich Anspruch auf diese Industrieleistungen gehabt habe.
cc) Dass die Beklagten die Jahresabschlüsse selbst erstellt und damit entgegen § 319 Abs. 3 Nr. 3 a) HGB testiert hätten, lässt sich ebenfalls nicht feststellen. Auch wenn den von den Beklagten nunmehr vorgelegten Urteilen des LG Köln mangels Streitverkündung keine förmliche Bindungswirkung für die Parteien des vorliegenden Prozesses zukommt – hierauf weist die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 25.1.2011 zutreffend hin -, sind die in diesem Urteilen getroffenen Feststellungen inhaltlich zutreffend.
(1) Wie das LG Köln in den von den Beklagten durch Schriftsatz 13. Dezember 2011 vorgelegten Urteilen zutreffend ausgeführt hat, kommt ein Verstoß gegen das Selbstprüfungsverbot im wesentlichen unter zwei Gesichtspunkten in Betracht: Der Wirtschaftsprüfer beschränkt sich nicht darauf, seinen Auftraggeber in wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten zu beraten, d.h. Handlungsmöglichkeiten und ihre Konsequenzen aufzuzeigen, während die Entscheidung selbst dem Beratenen vorbehalten bleibt. Vielmehr geht seine Beratung über die Darstellung von Alternativen im Sinne der Entscheidungshilfe hinaus. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn er selbst anstelle seines Mandanten ganz oder teilweise eine unternehmerische Entscheidung trifft (vgl. hierzu grundlegend BGHZ 135, 260 ff.). Daneben liegt ein Verstoß gegen das Selbstprüfungsverbot auch dann vor, wenn der Prüfer eine umfassend angelegte Unterstützungsleistung erbringt, mag dem Unternehmen dabei auch die Letztverantwortung verbleiben. Dabei wird die Grenze zur unzulässigen Mitwirkung dort überschritten, wo kein als Jahresabschluss zu bezeichnendes Rechenwerk vorgelegt wird, damit nicht nur in Einzelfragen, sondern grundlegende und umfängliche Kategorien von Jahresabschlussfragen vom Unternehmen offen gelassen werden und die Geschäftsführung des Unternehmens ihrer Pflicht zur Vorlage eines kompletten Jahresabschlusses nicht mehr gerecht wird. Führt ein Prüfer einen lückenhaften, unvollständigen oder unbrauchbaren Entwurf erst durch seine Beratungsleistungen einem testierbaren Abschluss zu, verliert das Geschehen den Charakter der Prüfung und der Prüfer berät unzulässig (vgl. auch OLG Hamm DStR 2009, 1978 f. m. w. Nw.).
(2) Dass die Beklagten in diesem Sinne unter Verstoß gegen die Vorschrift des § 319 HGB tätig geworden sind, hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. In der ersten Instanz hat sie sich im wesentlichen darauf beschränkt, die Erstellung der Abschlüsse durch die Beklagten lediglich zu behaupten und unter Beweis des Zeugen I. zu stellen. Ein derartiger Beweisantritt ersetzt jedoch einen substantiierten Tatsachenvortrag nicht, vielmehr würde die Beweisaufnahme auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen. Auch durch das vorgelegte Gutachten der Fa. B. (Anlage K 14) kann der der Klägerin obliegende Beweis nicht als geführt angesehen werden.
(3) Auch der neue Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung und die nunmehr vorgelegten Unterlagen rechtfertigen keine abweichende Beurteilung, wobei der Senat die Zulässigkeit dieses Vorbringens gem. § 531 Abs. 2 ZPO unterstellt. Von den Beklagten wird nicht in Abrede gestellt, dass sie mit Schreiben vom 20. April 2005 der T.-Holding Umbuchungslisten zur Verfügung gestellt haben. Hieraus lässt sich jedoch nicht schlussfolgern, dass die Beklagten den Jahresabschluss auch selbst erstellt oder selbst eine unternehmerische Entscheidung getroffen haben. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte für eine durch die Umbuchungslisten erforderlich gewordene Änderung einer bestimmten Bilanzposition vor.
(4) Selbst wenn die Mitwirkung der Beklagten an der Erstellung der Jahresabschlüsse als zu weitgehend qualifiziert werden müsste, dürfte dieses Verhalten – Sittenwidrigkeit unterstellt – nicht haftungsbegründend i.S.d. § 826 BGB sein. Hierauf weist der Senat lediglich ergänzend hin. Eine Schadensersatzpflicht besteht nur, wenn der geltend gemachte Schaden nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fällt. Es muss sich um Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte vertragliche oder vorvertragliche Pflicht übernommen worden ist (vgl. nur Palandt/Grüneberg, a.a.O. Vorb v § 249 Rdn. 29 m.w.Nw.). So ist beispielsweise einem Autofahrer, der den erforderlichen Sicherheitsabstand nicht eingehalten hat, ein unfallursächliches Verschulden nur dann vorzuwerfen, wenn der Unfall bei ausreichendem Abstand vermieden worden wäre (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O. Vorb v § 249 Rdn. 31). Übertragen auf den vorliegenden Fall könnte den Beklagten der von der Klägerin geltend gemachte Ausfallschaden nur dann zugerechnet werden, wenn die Jahresabschlüsse ohne die – unterstellten – unzulässigen Mitwirkungshandlungen bei der Erstellung der Jahresabschlüsse anstelle des Gewinns einen Verlust aufgewiesen und die Klägerin deshalb von einer Darlehensgewährung bzw. der Ausweitung der Kreditlinien abgesehen hätte. Es ist jedoch durchaus möglich, wenn nicht gar naheliegend, dass sich am Ergebnis der Jahresabschlüsse nichts geändert hätte, wenn die den Beklagten von der Klägerin vorgeworfenen Mitwirkung bei der Erstellung der Jahresabschlüsse unterblieben wäre. Die Informationen, die die Beklagten von den Unternehmen erhalten hätten, wären vermutlich dieselben gewesen. Schadensursächlich hätten vielmehr nur die angeblich unzureichenden Prüfungen der WKZ und der RV sein können. Insoweit lässt sich jedoch ein leichtfertiges Verhalten der Beklagten nicht feststellen.
d) Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen stehen aber auch einem Anspruch aus § 826 BGB die oben im Zusammenhang mit einem vertraglichen Schadensersatzanspruch dargelegten Überlegungen zur nicht hinreichenden Darlegung eines durch die Pflichtverletzung verursachten Schadens entgegen. Diese Ausführungen gelten – abgesehen von der hier nicht gegebenen Analogie zu § 323 Abs. 2 HGB – entsprechend.
4. a) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
b) Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch bedarf es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Vielmehr sind die Fragen, auf die es hier alleine ankommt, in der obergerichtlichen Rechtsprechung hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung lediglich auf einer Würdigung der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles.
Berufungsstreitwert: 2.869.445,44 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823, 826, 831 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 826 BGB
§ 18 KWG
§ 531 ZPO
§ 247 BGB
§ 323 HGB
§ 319 HGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 319 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 3a HGB
§ 323 Abs. 1 S. 3 HGB
§ 323 Abs. 1 HGB
§ 18 Satz 1 KWG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 1 Satz 3 HGB
§ 323 Abs. 2 HGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 1948
NJW 2006, 1975
ZIP 2009, 1166
WM 2009, 2375
NJW 2009, 512
BGHZ 181, 12
NJW 1973, 321
BGHZ 138, 257
BGHZ 159, 1
BGHZ 145, 187, 197
BGHZ 145, 187
NJW 2008, 2245
BGHZ 135, 260
2 O 553/09
8 U 2/10
III ZR 277/08
23 U 2516/09
1 U 33/04
23 U 108/08
23 O 90/09