Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-08, Aktenzeichen 10 Sa 262/17
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:0608.10SA262.17.00

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das II. Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25. Januar 2017 - 48 Ca 5780/16 - wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
III. Der Gebührenwert des Berufungsverfahrens wird auf 6.188,00 EUR festgesetzt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vom 29. Juni 2016 sowie die Wirksamkeit eines Zweiten Versäumnisurteils des Arbeitsgerichts.
Die Klägerin ist 28 Jahre alt (geb. …. 1988) und stand seit dem 22. Januar 2016 in einem Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten mit einem Bruttomonatsgehalt von 1.547,-- EUR bei 182 Stunden mtl. (entsprechend 8,50 EUR je Stunde). Nachdem die Klägerin am 31. März 2016 eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Beklagten erhalten hatte, teilte sie dem Beklagten am 5. April 2016 eine bestehende Schwangerschaft mit, worauf die Parteien den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses vereinbarten.
Mit Schreiben vom 20. April 2016 beantragte der Beklagte die Zustimmung zur Kündigung der schwangeren Klägerin beim Berliner Landesamt für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit (LaGetSi). Nachdem diese zunächst mit Bescheid vom 13. Mai 2016 abgelehnt wurde, wurde auf den Widerspruch des Beklagten am 29. Juni 2016 die Zustimmung erteilt. Darauf kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis noch am 29. Juni 2016 fristlos sowie hilfsweise fristgemäß innerhalb der Probezeit zum 13. Juli 2016. Die Kündigung wird damit begründet, dass die Klägerin sowohl während der Arbeitsunfähigkeit wie auch während eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes für einen anderen Betrieb (ihres Lebensgefährten) Arbeitsleistungen erbracht habe.
Der Klägervertreter erschien ebenso wie die persönlich geladene Klägerin nicht zum Kammertermin vor dem Arbeitsgericht Berlin am 28. September 2016 um 9:00 Uhr. An diesem Tag um 8:00 Uhr ging per Telefax ein Antrag beim Arbeitsgericht ein, den Termin aufzuheben bzw. zu verschieben, weil der Klägervertreter wegen einer Magenerkrankung nicht in der Lage sei, den Termin wahrzunehmen. Darauf wurde im Kammertermin, zu dem der persönlich geladene Beklagte, dessen Prozessvertreterin und eine für die Klägerin geladene Dolmetscherin erschienen waren, ein neuer Kammertermin für den 12. Oktober 2016 anberaumt. Der Klägerinvertreter teilte im Termin am 12. Oktober 2016, zu dem die persönlich geladene Klägerin wiederum nicht, jedoch der persönlich geladene Beklagte und der für die Klägerin geladene Dolmetscher neben der Prozessbevollmächtigten des Beklagten erschienen waren mit, dass er an dem Tag keinen Antrag stellen werden. Zuvor waren durch den Beklagten informatorisch verschiedene Videos vorgeführt worden, die eine Tätigkeit der Klägerin auf zwei verschiedenen Märkten belegen sollten. Darauf erließ das Arbeitsgericht auf Antrag der Beklagten ein klageabweisendes Versäumnisurteil gegen die Klägerin, welches dem Klägerinvertreter am 21. Oktober 2016 zugestellt wurde. Auf den Einspruch der Klägerin vom 28. Oktober 2016, in dem lediglich angekündigt wurde, dass eine Einspruchsbegründung bis zum 4. November 2016 erfolgen werde, beraumte das Arbeitsgericht einen Einspruchskammertermin für den 11. Januar 2017 an. Am 10. Januar 2017 um 13:13 Uhr beantragte der Klägerinvertreter per Telefax, dass der Termin aufgehoben oder verschoben werden solle, da er mit einem grippalen Infekt an der Wahrnehmung des Termins am Folgetag verhindert sei. In einer ärztlichen Bescheinigung vom 10. Januar 2017 wurde die Verhandlungsunfähigkeit des Klägerinvertreters vom 10. Januar 2017 bis 12. Januar 2017 bestätigt.
Nachdem der Termin deshalb auf den 25. Januar 2017 um 10:30 Uhr verlegt worden war, teilte die Beklagtenvertreterin mit Schriftsatz vom 19. Januar 2017 mit:
„… wird wegen des neuen Einspruchskammertermins am 25.01.2017 vorsorglich gebeten, für den Fall einer erneuten krankheitsbedingten Verhinderung des gegnerischen Kollegen keine Terminsaufhebung zu veranlassen.
Zwar kann die plötzliche Erkrankung eines Rechtsanwalts ein unabwendbarer Zufall sein, der es rechtfertigt, den Einspruchstermin gemäß § 337 ZPO von Amts wegen zu vertagen, dies gilt aber nur für den Fall, dass der Termin trotz aller sonstigen Maßnahmen nicht eingehalten werden kann. Auch für die Fälle einer bei ihm plötzlich auftretenden Verhinderung durch Krankheit oder aus anderen Gründen muss der Anwalt Vorsorge treffen, vor allem muss er für eine ausreichende Vertretung sorgen. Dies gilt im konkreten Fall umso mehr, als bereits zweimal ein Termin wegen Erkrankung des gegnerischen Kollegen verlegt werden musste.“
Am 25. Januar 2017 um 9:25 Uhr teilte der Klägerinvertreter mit einem Telefaxschreiben an das Arbeitsgericht mit, dass er wegen eines Magen-Darm-Infektes den heutigen Termin nicht wahrnehmen könne und fügte eine ärztliche Bestätigung vom 24. Januar 2017 bei, nach der der Kläger wegen eines Magen-Darm-Infektes und eines Erschöpfungssyndroms vom 24. Januar 2017 bis 26. Januar 2017 arbeits- und verhandlungsunfähig sei. Durch einen freien Mitarbeiter persönlich ließ der Klägervertreter diesen Schriftsatz auch noch am Morgen des 25. Januar 2017 vor Beginn des Einspruchskammertermins auf der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts abgeben.
Das Arbeitsgericht erließ ein zweites Versäumnisurteil gegen die Klägerin und wies im Protokoll der Verhandlung darauf hin, dass eine entschuldigte Verhinderung nicht vorliege, weil nicht ersichtlich sei, dass keine Möglichkeit bestanden habe, für eine Terminvertretung zu sorgen.
Gegen dieses dem Klägerinvertreter am 31. Januar 2017 zugestellte Urteil legte dieser am 28. Februar 2017 Berufung ein. Auf Antrag des Klägerinvertreters wegen seiner erheblichen Arbeitsüberlastung und Krankheit wurde die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 2. Mai 2017 verlängert.
In der fristgerecht eingelegten Berufungsbegründung hat die Klägerin ausgeführt, dass ihr Prozessbevollmächtigter am 24. Januar 2017 abends unerwartet erkrankt sei. Er habe plötzlich Schüttelfrost, Fieber und starke Hustenanfälle bekommen und mehrfach erbrochen. Die Verhandlungsunfähigkeit habe der Arzt bei einem Hausbesuch am Abend des 24. Januar 2017 festgestellt. Eine Vertretung habe trotz intensiver Bemühungen aufgrund der Kurzfristigkeit nicht gefunden werden können. Dieses könne der freie Mitarbeiter des Klägerinvertreters Herr E. bestätigen. Dieser habe noch vor der Verhandlung am 25. Januar 2017 den Schriftsatz auf der Geschäftsstelle abgegeben. Auch die Klägerin sei am 24. Januar 2017 unerwartet erkrankt, was dem Klägerinvertreter am Vormittag des 24. Januar 2017 telefonisch mitgeteilt worden sei. Im Auftrag ihres Prozessbevollmächtigten habe Herr E. den Arzt Sch. gebeten, am 25. Januar 2017 auch bei der Klägerin einen Hausbesuch durchzuführen. Bei diesem sei dann eine Wege- und Verhandlungsunfähigkeit wegen eines fieberhaften Atemwegsinfektes bescheinigt worden. In der Berufungsverhandlung am 8. Juni 2017 hat die Klägerin ergänzt, dass der Gesundheitszustand ihres Prozessbevollmächtigten am 25. Januar 2017 so schlecht gewesen sei, dass er sich nicht in der Lage gesehen habe, mit dem Anwaltszimmer im Landesarbeitsgericht oder anderen Rechtsanwälten zu telefonieren, nachdem er erfahren habe, dass die Klägerin auch nicht in der Lage sei, den Termin vor dem Arbeitsgericht an diesem Tag wahrzunehmen. Selbst wenn er dieses noch irgendwie hätte schaffen können, wäre jedenfalls keine sachliche Erörterung mehr möglich gewesen. Der freie Mitarbeiter Herr E., der für ihren Prozessbevollmächtigten als Bote tätig geworden sei sowie der Bruder ihres Prozessbevollmächtigten die zur Fertigung und Überbringung des Schriftsatzes vom 25. Januar 2017 tätig geworden seien, hätten seinerzeit auch in der Wohnung des Klägers gewohnt (Herr E. in einem Zimmer zur Untermiete).
Der Kläger beantragt,
das II. Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 25. Januar 2017 – 48 Ca 5780/16 abzuändern und
1.
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin für den Monat April 2016 einen Betrag in Höhe von 1.547,00 € brutto nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15. Mai 2017 zu zahlen;
2.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 29. Juni 2016 weder fristlos noch zum 13. Juli 2016 aufgelöst worden ist;
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte meint, die Klägerin habe die Bemühungen ihres Prozessvertreters, eine Vertretung zu organisieren, nicht dargelegt. Angesichts der mehrfachen vorherigen Verlegungen infolge krankheitsbedingter Ausfälle des Klägerinvertreters und der Hinweise der Beklagtenvertreterin im Schriftsatz vom 19. Januar 2017 hätte der Klägerinvertreter mehr Vorsorge treffen müssen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Klägers vom 2. Mai 2017 und des Schriftsatzes vom 8. Juni 2017, den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung der Beklagten vom 17. Mai 2017 sowie das Sitzungsprotokoll vom 8. Juni 2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung ist zulässig, weil die Klägerin mit der Erkrankung ihres Prozessbevollmächtigten einen Grund vorgetragen hat, der grundsätzlich geeignet ist, eine nicht schuldhafte Säumnis im Einspruchskammertermin am 25. Januar 2017 zu rechtfertigen.
Allerdings trägt der Vortrag der Klägerin letztlich die Berufung nicht, so dass sie unbegründet und daher zurückzuweisen ist. Die Klägerin hat nicht aufgrund einer nicht schuldhaften Säumnis ihres Prozessbevollmächtigten den Termin am 25. Januar 2017 vor dem Arbeitsgericht Berlin versäumt.
Die Berufung gegen ein Zweites Versäumnisurteil setzt nach § 514 Abs. 2 ZPO voraus, dass der Berufungskläger in dem früheren Einspruchskammertermin nicht säumig gewesen ist. Daher könnte die Berufung an sich nur dann Erfolg haben, wenn ein Säumnis nicht vorgelegen hat, weil z.B. die Partei nicht oder nicht rechtzeitig geladen worden ist. Der fehlenden Säumnis steht das unverschuldete Nichterscheinen gleich (z.B. Autopanne auf dem Weg zum Gericht). Diese Säumnis genügt aber grundsätzlich nur dann dem § 514 Abs. 2 ZPO, wenn sie dem Gericht rechtzeitig mitgeteilt worden ist, weil nur dann das Gericht seiner aus § 337 ZPO folgenden Pflicht zur Vertagung genügen kann. Hiervon gilt eine Ausnahme lediglich für den Fall, dass der Säumige unverschuldet nicht nur an der Wahrnehmung des Termins, sondern auch (z.B. infolge einer schweren Verletzung auf dem Weg zum Gericht) daran gehindert gewesen ist, dieses Ereignis dem Gericht rechtzeitig mitzuteilen.
Somit gibt § 514 Abs. 2 ZPO das Rechtsmittel der Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil in drei Fallgruppen:
-
bei fehlender Säumnis,
bei unverschuldeter Säumnis, wenn sie dem Gericht rechtzeitig bekannt gewesen ist,
bei unverschuldeter Säumnis, die dem Gericht nicht rechtzeitig hat mitgeteilt werden können.
Daraus folgt andererseits, dass die Berufung nach § 514 Abs. 2 ZPO nicht begründet ist, wenn entweder die Säumnis schuldhaft gewesen oder die unverschuldete Säumnis nicht rechtzeitig mitgeteilt worden ist, obwohl dies möglich war. Der Berufungskläger trägt dafür die Darlegungslast.
Der Verschuldensmaßstab entspricht dem bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2015 – XII ZB 407/12 m.w.N.).
Ein Rechtsanwalt hat im Rahmen seiner Organisationspflichten grundsätzlich auch dafür Vorkehrungen zu treffen, dass im Falle einer Erkrankung ein Vertreter die notwendigen Prozesshandlungen wahrnimmt. Auf einen krankheitsbedingten Ausfall muss sich der Rechtsanwalt aber nur dann durch konkrete Maßnahmen vorbereiten, wenn er eine solche Situation vorhersehen kann. Wird er dagegen unvorhergesehen krank, gereicht ihm eine unterbleibende Einschaltung eines Vertreters nicht zum Verschulden, wenn ihm diese weder möglich noch zumutbar war (vgl. BGH, Beschluss vom 7. August 2013 – XII ZB 533/10 m.w.N.).
3.
Zwar hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin durch ärztliche Bescheinigung glaubhaft gemacht, dass er am Vorabend des Einspruchskammertermins plötzlich und unvorhergesehen u.a. an einem Magen-Darm-Infekt erkrankt war und wegen dieser Erkrankung am Folgetag nicht verhandlungsfähig war. Dennoch war es ihm zumutbar, einen Vertreter zum Termin zu schicken.
Wie der Klägerinvertreter in der Berufungsverhandlung geschildert hat, lebt er in derselben Wohnung wie sein Bruder. Sein Bruder hatte ihm auch den Schriftsatz vom 25. Januar 2017 gefertigt. Ebenfalls in der Wohnung lebte seinerzeit zur Untermiete Herr E. als freier Mitarbeiter des Prozessbevollmächtigten der Klägerin und brachte den Schriftsatz vom 25. Januar 2017 an diesem Tag vor der Verhandlung zum Arbeitsgericht. Beide wurden somit im Zusammenhang mit der Erkrankung des Klägerinvertreters für diesen ohnehin schon unmittelbar tätig.
Dass es Herrn E. unzumutbar gewesen wäre, im Auftrag des Prozessbevollmächtigten der Klägerin das Anwaltszimmer der Rechtsanwaltskammer Berlin im Arbeitsgericht aufzusuchen um einen Rechtsanwalt mit der Vertretung zu beauftragten, ist nicht ersichtlich. Das Anwaltszimmer wird jeweils ab 8:00 Uhr von einer Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskammer betreut. Diese hat insbesondere die Aufgabe, für verhinderte Rechtsanwälte eine Kollegin oder einen Kollegen organisieren, die/der die Terminvertretung übernimmt (vgl. Berliner Anwaltsblatt 2011, 406).
Auch wenn der Klägerinvertreter in der Berufungsverhandlung ausgeführt hatte, dass in einem solchen Fall eine sachliche Erörterung mit einem Terminvertreter nicht mehr hätte stattfinden können, was unterstellt werden kann, ist nicht ersichtlich, was mit diesem hätte erörtert werden sollen. Denn seit dem Erlass des Versäumnisurteils am 12. Oktober 2016 war keinerlei Sachvortrag im Verfahren mehr erfolgt. Da die Klägerin entsprechend § 340 Abs. 3 ZPO in der Einspruchsschrift der Prozesslage entsprechend sämtliche Verteidigungsmittel hätte vorbringen müssen und insoweit kein Vortrag der Klägerin erfolgt war, bedurfte es keiner diesbezüglichen Erörterung oder näheren Instruktion. Soweit der Klägerinvertreter entsprechend seinen Äußerungen in der Berufungsverhandlung davon ausgegangen sein sollte, dass es ohnehin einer Beweisaufnahme bedürfe und das bisherige einfache Bestreiten der anderweitigen Tätigkeit der Klägerin im Schriftsatz vom 20. Juli 2016 trotz des ausführlichen Vortrags des Beklagten im Schriftsatz vom 5. August 2016 ausreichend sei, hätte es im Kammertermin ohnehin nur einer Antragstellung ohne nähere Erörterung bedurft.
Selbst wenn dem Klägerinvertreter das Anwaltszimmer nicht bekannt oder am Morgen des 25. Januar 2017 nicht gegenwärtig gewesen sein sollte, hätte er seinen Bruder oder jedenfalls Herrn E. beauftragen können, den Antrag auf Abänderung des Versäumnisurteils in der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht zu stellen. Denn vor dem Arbeitsgericht besteht kein Anwaltszwang, die dem Klägervertreter erteilte Vollmacht berechtigt zur Erteilung von Untervollmachten und Herr E. befand sich rechtzeitig vor Beginn der Verhandlung im Gericht. Das Stellen eines Antrags setzt keine besonderen Fähigkeiten voraus. Nach dem Vorbringen des Klägerinvertreters in der Berufungsverhandlung sollte sich die eines Dolmetschers für die italienische Sprache bedürfende Klägerin für den Fall einer erneuten Erkrankung ihres Prozessbevollmächtigten am 25. Januar 2017 auch selbst vor dem Arbeitsgericht vertreten, ohne dass es irgendwelche Bedenken gegeben hätte.
4.
Somit bleibt im Ergebnis festzuhalten, dass der Klägerinvertreter am 25. Januar 2017 zwar unverschuldet erkrankt war, aber es verschuldet unterlassen hatte, zumutbare Anstrengungen zu unternehmen, um eine ausreichende Vertretung im Einspruchskammertermin zu organisieren. Deshalb war die Berufung gegen das Zweite Versäumnisurteil zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 337 ZPO
§ 97 ZPO
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 514 Abs. 2 ZPO
§ 340 Abs. 3 ZPO
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 48 Ca 5780/16
XII ZB 407/12
XII ZB 533/10