Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2008-05-08, Aktenzeichen 2 U 85/07

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Vorsitzenden der 21. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Tübingen vom 21. September 2007 (Az.: 21 O 40/07) wird
z u r ü c k g e w i e s e n.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.000,- EUR.

Tatbestand:
1
Der Kläger macht gegen den Beklagten wettbewerbsrechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit umsatzsteuerfrei erbrachten Leistungen geltend.
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Wegen des Sachverhalts wird nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil des Vorsitzenden der 21. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Tübingen vom 21. September 2007 (Az.: 21 O 40/07 - GA 185/193) Bezug genommen.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen:
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Es könne dahinstehen, ob der geltend gemachte Anspruch sich gegen den Beklagten richten würde oder gegen das Land Baden-Württemberg. Denn das beanstandete Verhalten sei nicht wettbewerbswidrig.
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Eine irreführende Werbung im Sinne des § 5 UWG habe der Kläger zwar behauptet, jedoch nicht dargetan, inwieweit das beanstandete Verhalten des Beklagten irreführend sei. Seinen beiläufigen Vortrag (GA 4) zu falschen Angaben des Beklagten über seine Berechtigung Umsatzsteuer zu erheben, habe der Kläger nicht nur nicht substantiiert. Er habe darüber hinaus seine Prozessbevollmächtigten angewiesen, ein angeblich in ihren Unterlagen befindliches Email hierzu nicht vorzulegen. Der klägerische Antrag richte sich nicht auf die Untersagung derartiger Aussagen gegenüber Kunden.
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Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG scheitere unabhängig von der Richtigkeit der vorgetragenen steuerbehördlichen Auskünfte daran, dass den steuerrechtlichen Vorschriften kein Marktbezug innewohne.
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Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 10 UWG sei nicht gegeben. Eine Behinderungsabsicht sei ausdrücklich nicht behauptet und nicht ersichtlich (LGU 7 = GA 191), so dass es nicht darauf ankomme, ob die einem Anspruch aus § 4 Nr. 11 UWG entgegenstehenden Gründe eine unlautere Behinderung von vorneherein ausschlössen. Die verneinendenfalls gebotene Gesamtbetrachtung führe zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen sei die einhellige Behördenansicht zu beachten. Die umsatzsteuerfreie Tätigkeit bleibe in einem Rahmen, der keinen wesentlichen Ausfall bei den anderen Anbietern befürchten lasse. Außerdem enthalte auch § 9 HOAI eine Umsatzsteuerbefreiung zugunsten eines Kleinunternehmers (§ 19 UStG) (näher LGU 8 = GA 192) und das Gesetz sichere die Ausbildung. Der nachgereichte klägerische Rechtsvortrag ändere daran nichts.
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Die Richtlinie 77/388 EWG vom 17. Mai 1977 gebiete kein anderes Ergebnis. Die unstreitig geringen Umsätze des Beklagten führten nicht zu einer größeren Wettbewerbsverzerrung. Für eine solche habe der Kläger nichts vorgetragen. Es sei nicht ersichtlich, dass diese Umsätze auch nur einer Person ein bescheidenes Leben ermöglichen könnten.
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Der Kläger hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.
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Er bringt vor:
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Es sei irreführend, dass der Beklagte unstreitig gegenüber Kunden behauptet habe, keine Umsatzsteuer erheben zu dürfen. Zwar sei der Antrag nicht auf eine Aufklärung des Kunden über die Rechtslage gerichtet. Das Landgericht verkenne aber den Marktbezug der einschlägigen umsatzsteuerrechtlichen Bestimmungen, die gerade Wettbewerbsgleichheit zwischen Behörde und Vermessungsingenieuren herstellen wollten (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 4 UStG). Ihnen müsse daher ausnahmsweise Marktbezug beigemessen werden. Hoheitliche und nicht hoheitliche Vermessungstätigkeit müssten getrennt betrachtet und nichthoheitliche müsse unabhängig vom Anbieter gleich behandelt werden. Die Kleinunternehmerregelung stehe dem nicht entgegen.
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Unabhängig davon sei das Wettbewerbsverhalten unlauter im Sinne des § 3 UWG. Zu Unrecht habe das Landgericht eine Unlauterkeit verneint. Die Behördenauskünfte habe der Beklagte erst eingeholt, nachdem der Kläger sein Verhalten beanstandet gehabt habe. Vorher habe er sich unstreitig nur auf die Empfehlung des Landkreistages Baden-Württemberg gestützt. Diese entlaste ihn aber nicht. Denn ein Wettbewerbsverstoß müsse nicht absichtlich begangen werden. Entscheidend sei allein die objektive Wettbewerbswidrigkeit.
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Der Kläger beantragt,
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wie im ersten Rechtszug.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Kläger gehe fälschlich und dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils zuwider davon aus, vor dem Termin hinreichend zur Vorgehensweise des Beklagten vorgetragen zu haben. Dem Beklagten sei es untersagt, Umsatzsteuer anzusetzen, weil die Voraussetzungen des Umsatzsteuerrechts nicht vorlägen. Sein Vorgehen beruhe auf einer Beratung durch die OFD Karlsruhe. Das Gesetz wolle eine Wettbewerbsgleichheit gerade nur im Bereich der hoheitlichen Vermessungstätigkeit. Auch die öffentlich bestellten Vermessungsingenieure könnten ihre Tätigkeit nach umsatzsteuerpflichtigen und -freien Geschäften aufspalten. Der § 19 UStG gebe auch dem Vermessungsingenieur ein Wahlrecht, das sogar bis zu einer über die für den Beklagten geltende Grenze hinaus gezogenen bestehe. Die Behördenauskünfte seien bindend und zutreffend. Wie in der ersten Instanz mehrfach vorgetragen, fehle auch jetzt noch klägerischer Vortrag zur Marktbedeutung des gerügten Vorgehens des Beklagten.
19
Im Übrigen sei der Beklagte nicht passiv legitimiert. Die Aufgaben der Vermessungsämter seien in Baden-Württemberg ausdrücklich auf die Landratsämter als untere Verwaltungsbehörden übergegangen.
20
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren bei Gericht eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 24. April 2008 (GA 232/234) Bezug genommen.II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren bei Gericht eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 24. April 2008 (GA 232/234) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Landgericht hat den erhobenen Anspruch mit zutreffender, eingehender Begründung abgewiesen. Der Senat nimmt auf diese vorab Bezug, um Wiederholungen zu vermeiden. Die Angriffe der Berufung vermögen das erstinstanzliche Urteil nicht zu erschüttern.
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1. Auf einen nach §§ 3, 5 UWG unlauteren Wettbewerbsverstoß ist nicht abzustellen. Ein solcher wäre – wie die Berufung einräumt – nicht von ihrem Antrag umfasst.
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2. Auch auf ein nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG unlauteres Verhalten kann der Klageanspruch nach den verfahrensfehlerfreien Feststellungen des Landgerichtes nicht gestützt werden. Eine Behinderung im Sinne dieser Norm hat auch die Berufung nicht dargetan.
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3. Aber auch auf §§ 3, 4 Nr. 11 UWG kann sich die Berufung nicht stützen.
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a) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG) das Marktverhalten zu regeln. Die Vorschrift knüpft an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 1 UWG a.F. an, wonach unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Wettbewerbsrechts nicht jeder Rechtsbruch wettbewerbswidrig war (Begr-RegE, BT-Dr 15/1487, S. 19 unter Bezugnahme auf BGHZ 150, 343 = GRUR 2002, 825 - [Elektroarbeiten]). Die verletzte Norm muss (zumindest auch) die Funktion haben, das Marktverhalten individualschützend zu regeln und so gleiche Voraussetzungen für die auf diesem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen (grundlegend BGHZ 144, 255, 266 = GRUR 2000, 1076 - [Abgasemissionen]; vgl. BGHZ 155, 301, 305 = GRUR 2003, 971 - [Telefonischer Auskunftsdienst]; BGH, GRUR 2004, 255, 258 - [Strom und Telefon I]).
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Als Marktverhalten ist jede Tätigkeit auf einem Markt anzusehen, die unmittelbar oder mittelbar der Förderung des Absatzes oder des Bezuges von Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens dient, namentlich das Anbieten derselben (Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Aufl. [2008], Rn. 11.34 zu § 4 UWG). Allein der Umstand, dass der Rechtsverstoß reflexartige Auswirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen hat, reicht für die Annahme eines Marktbezuges der Vorschrift hingegen nicht aus (BGH, GRUR 2006, 872 f. - [Kraftfahrzeuganhänger mit Werbeschildern]).
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Der Gesetzeszweck ist nicht nur dem Gesetzeswortlaut zu entnehmen, sondern er kann sich auch aus sonstigen Umständen wie beispielsweise den Gesetzgebungsmaterialien ergeben (BGH, GRUR 2007, 162, Rn. 12 = WRP 2007, 177 - [Mengenausgleich in Selbstentsorgergemeinschaft]; Senat, GRUR-RR 2007, 330, 331; OLG Oldenburg, WRP 2007, 685, 687).
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b) Steuervorschriften haben grundsätzlich nicht den Zweck, das Marktverhalten zu regeln (OLG München, GRUR 2004, 169, 170). Für die Umsatzsteuer gilt diesbezüglich keine Ausnahme.
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aa) Das UStG knüpft zwar die Steuerpflicht an die Veräußerung von Waren und das Erbringen von Leistungen. Es regelt unmittelbar nur die Pflicht eines Unternehmers, im Fall einer Leistung Umsatzsteuer auf den Erlös zu zahlen, nicht hingegen die rechtlichen Rahmenbedingungen der Leistungserbringung auf dem Markt selbst. Die Steuerpflicht knüpft erst an den Markterfolg an.
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bb) Die Besteuerung des Umsatzes eines Unternehmens ist auch nicht dazu bestimmt, das Marktverhalten des Warenverkaufes bzw. des Leistungsanbieters im Interesse der Marktteilnehmer mittelbar zu regeln. Die Vorschriften des Umsatzsteuerrechts dienen allein der Erhebung von Steuern (OLG München, a.a.O. – zu § 1 UWG a.F.). Steuerrechtliche Normen verfolgen den Zweck, dem Staat die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben erforderlichen Finanzmittel zu verschaffen. Dies umfasst weder primär noch sekundär den Zweck, ein Interesse von Mitbewerbern oder Verbrauchern an einem bestimmten Marktverhalten anderer Marktteilnehmer zu schützen (so schon OLG Oldenburg, a.a.O., m.w.N.; Köhler, GRUR 2004, 381, 384).
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Ein Marktbezug von steuerrechtlichen Vorschriften entsteht auch nicht dadurch. dass eine Steuerregelung daneben weitere, sekundäre Ziele durch indirekte Verhaltenslenkung verfolgt. Denn regelmäßig wird durch eine Besteuerung eines unerwünschten Verhaltens bzw. durch Steuerbefreiung erwünschten Handelns lediglich Einfluss auf die interne Kalkulation der Unternehmen genommen, nicht aber das Marktverhalten selbst geregelt (Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn. 11.39 zu § 4 UWG u. H. auf die insoweit abweichende Ansicht von Wehlau/v. Walter, ZLR 2004, 645, 663). Auch die differenzierten Umsatzsteuersätze, die der Unternehmer selbst zu entrichten hat, dienen nicht sekundär dazu, die Interessen der Verbraucher als Marktteilnehmer oder diejenigen der Wettbewerber gegenüber einander zu regeln; vielmehr sollen die Preise für bestimmte Leistungen aus sozialpolitischen Gründen oder Gemeinwohlgesichtspunkten durch Einflussnahme auf die interne Kalkulation der Unternehmen beeinflusst werden. Auf die Preise wirken sie sich lediglich als Reflex aus (so schon OLG Oldenburg, a.a.O.; vgl. auch BGHZ 144, 255, 268 = GRUR 2001, 1076 - [Abgasemissionen]; anders gelagert sind Preisvorschriften - vgl. zu § 24 TabaksteuerG OLG Frankfurt, GRUR-RR 2004, 255). Nichts anderes gilt für die Regelungen, durch welche unternehmerische Tätigkeit nach ihrem Umfang abgegrenzt von der Umsatzsteuer ganz freigestellt bleibt.
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Der Kläger bringt weder aus der Entstehungsgeschichte, noch aus dem Wortlaut, noch aus dem systematischen Zusammenhang der umstrittenen Normen durchgreifende Gründe dafür vor, dass der Gesetzgeber die im Streit stehenden umsatzsteuerrechtlichen Normen als wettbewerbsbezogen ansehen wollte. Insbesondere trägt die von ihm vorgenommene Parallelbetrachtung nicht. Im Grunde trachtet er danach, an die Stelle der Wettbewerbsbezogenheit der Vorschriften deren Auswirkungen auf den Markt zu setzen. Damit geht er aber an den dargestellten Voraussetzungen für das Vorliegen einer Marktverhaltensregelung vorbei.
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Vorliegend kann der Beklagte sogar darauf verweisen, dass seine im öffentlichen Interesse liegenden Ausbildungsleistungen so (pauschaliert) gefördert werden.
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c) Ein außerhalb des § 4 UWG liegender Wettbewerbsverstoß i.S.d. § 3 UWG ist ebenfalls nicht gegeben. Auch insoweit schlagen neben den Erwägungen des Landgerichtes zu einer Gesamtbetrachtung diejenigen zu § 4 Nr. 11 UWG durch. Der Markt lebt von dem Versuch der Wettbewerber, sich von ihren Konkurrenten abzuheben. Darauf gerichtetes Bestreben kann deshalb nicht per se als unlauter angesehen werden. Einziger Ansatzpunkt für ein Unlauterkeilsverdikt wäre vorliegend ein Rechtsbruch; eine Gemengelage aus mehreren Aspekten besteht nicht. Der Rechtsbruchtatbestand ist aber in § 4 Nr. 11 UWG mit seinen Grenzen geregelt. Sie zu überspielen hieße, die Wertungen des Gesetzgebers zu negieren.III.
c) Ein außerhalb des § 4 UWG liegender Wettbewerbsverstoß i.S.d. § 3 UWG ist ebenfalls nicht gegeben. Auch insoweit schlagen neben den Erwägungen des Landgerichtes zu einer Gesamtbetrachtung diejenigen zu § 4 Nr. 11 UWG durch. Der Markt lebt von dem Versuch der Wettbewerber, sich von ihren Konkurrenten abzuheben. Darauf gerichtetes Bestreben kann deshalb nicht per se als unlauter angesehen werden. Einziger Ansatzpunkt für ein Unlauterkeilsverdikt wäre vorliegend ein Rechtsbruch; eine Gemengelage aus mehreren Aspekten besteht nicht. Der Rechtsbruchtatbestand ist aber in § 4 Nr. 11 UWG mit seinen Grenzen geregelt. Sie zu überspielen hieße, die Wertungen des Gesetzgebers zu negieren.
III.
35
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.
IV.
36
Der Senat lässt die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu. Weder hat, soweit ersichtlich, der Bundesgerichtshof über die Marktverhaltensrelevanz der vorliegend umstrittenen umsatzsteuerrechtlichen Normen entschieden, noch lässt seine Rechtsprechung einen hinreichend sicheren Rückschluss darauf zu, wie er diese Frage beantworten würde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 UWG
§§ 3, 4 Nr. 10 UWG
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO
§ 5 UWG
§ 9 HOAI
§ 19 UStG
§ 3 UWG
§ 1 UWG
§ 4 UWG
§ 24 TabaksteuerG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 4 Nr. 10 UWG
§ 2 Abs. 3 Nr. 4 UStG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 150, 343
GRUR 2002, 825
BGHZ 144, 255, 266
GRUR 2000, 1076
BGHZ 155, 301, 305
GRUR 2003, 971
GRUR 2004, 255, 258
GRUR 2006, 872
GRUR 2007, 162
GRUR-RR 2007, 330, 331
GRUR 2004, 169, 170
GRUR 2004, 381, 384
BGHZ 144, 255, 268
GRUR 2001, 1076
GRUR-RR 2004, 255
21 O 40/07