Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-11-03, Aktenzeichen 19 U 73/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1103.19U73.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 8.3.2010 verkündete Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Main abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der treuhänderischen Beteiligung des Herrn X an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000,-- EUR sowie gegen Abtretung etwaiger aus dieser Beteiligung resultierender Schadensersatzansprüche gegen Dritte
a) wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 52.500,-- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2 % vom 04.08.2003 bis zum 10.02.2009 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, maximal jedoch 8 %, ab dem 11.02.2009 zu zahlen,
b) wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, jeden Schaden des Zedenten X zu ersetzen, der diesem aus der vorgenannten Beteiligung über die streitgegenständlichen Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird;
2. Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der treuhänderischen Beteiligung des Herrn X an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000,-- EUR sowie gegen Abtretung etwaiger aus dieser Beteiligung resultierender Schadensersatzansprüche gegen Dritte,
a) wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 29.750,-- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2 % vom 10.06.2004 bis zum 10.02.2009 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, maximal jedoch 8 %, ab dem 11.02.2009 zu zahlen;
c) wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin mit gleicher Fälligkeit den Betrag zuzahlen, der der Höhe nach der Schuld des Zedenten X hinsichtlich der oben bezeichneten Beteiligung aus dem Darlehensvertrag mit der A-Bank, spätestens zum 30.11.2014 entspricht.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte an den in Ziffer 1. und 2. näher bezeichneten Fondsanteilen in Annahmeverzug befindet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.237,56 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.02.2009 zu zahlen.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
6. Die Kosten des ersten Rechtszuges hat die Beklagte zu tragen. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges haben die Klägerin 16 % und die Beklagte 84 % zu tragen.
7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
8. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht Schadensersatz, weil der Zedent von ihr im Zusammenhang mit einer Geldanlage durch Beteiligung an den Medienfonds VIP 3 und VIP 4 fehlerhaft beraten worden sei.
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage durch am 08.03.2010 verkündetes Urteil weitgehend stattgegeben mit der Begründung, dass die Anlageentscheidungen des Zedenten für die Beteiligungen an den Fonds VIP3 und VIP4 auf der wegen unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen fehlerhaften Beratung der Beklagten beruhten. Hingegen hat das Landgericht die Klage hinsichtlich der begehrten Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des der Darlehensverpflichtung des Zedenten aus dem Darlehensvertrag mit der A-Bank entsprechenden Betrages, hinsichtlich der Feststellung des Annahmeverzuges und der Zahlung entgangenen Gewinnes sowie eines Teils der außergerichtlicher Kosten abgewiesen. Über von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzansprüche, die daraus folgen sollen, dass der Zedent durch die Erklärung im Zeichnungsschein über den Erhalt und die Kenntnisnahme des Prospekts eine Pflichtverletzung begangen habe, hat das Landgericht nicht befunden, weil es auf diese Frage für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht ankomme.
Gegen dieses den Prozessbevollmächtigten der Parteien jeweils am 11.03.2010 zugestellte Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Beklagte hat ihr am 12.04.2010 (Montag) eingelegtes Rechtsmittel (Bl. 616 d. A.) am 6.5.2010 begründet (Bl. 623 d. A.); die Klägerin hat ihr am 22.03.2010 eingelegtes Rechtsmittel (Bl. 612 d. A.) nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 11.06.2010 (Bl. 995 d. A.) am 10.06.2010 begründet (Bl. 997 d. A.).
Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere macht sie geltend, nicht verpflichtet gewesen zu sein, ungefragt über die Vertriebsprovisionen aufzuklären. Die notwendige Aufklärung des Anlegers ergebe sich aus den Fondsprospekten, die die erforderlichen Angaben über die Höhe der Vertriebsprovisionen sowie die Berechtigung des mit dem Vertrieb beauftragten Unternehmens darlegten, weitere Vertriebsunternehmen mit dem entgeltlichen Vertrieb unterzubeauftragen. Ein möglicher Interessenkonflikt der Beklagten sei somit für den Anleger erkennbar gewesen. Da der Zedent die Prospekte vor der Zeichnung erhalten habe, habe es an ihm gelegen, sie vor der Zeichnung zunächst durchzulesen. Sofern eine Verpflichtung zur Aufklärung über die Vertriebsprovision verletzt worden sei, fehle es jedenfalls am Verschulden. Keinesfalls habe sie vorsätzlich gehandelt, da sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe, der das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit ausschließe. Das ergebe sich daraus, dass es im Jahre 2003 keine Rechtsprechung gegeben habe, die für den Vertrieb geschlossener Fonds eine Provisionsmitteilungspflicht des Anlageberaters konstituierte. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) enthalte sechs Neuerungen in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, die nicht vorhersehbar gewesen seien: Mit dieser Entscheidung habe der Bundesgerichtshof die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, dass erst ab einem Schwellenwert von 15 % eine Aufklärung über Innenprovision beim Vertrieb geschlossener Fonds erforderlich sei; ferner habe der Bundesgerichtshof eine Pflicht zur Aufschlüsselung der Vertriebsprovision für einzelne Vertriebsbeteiligte neu eingeführt, den bisherigen Gleichlauf der Informationspflichten von Anlagevermittler und Anlageberater aufgegeben, einen allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkollisionen eingeführt, die Pflichten zur Offenlegung einer Doppelvergütung auf unentgeltlich tätige Berater übertragen und schließlich die Gleichbehandlung des Vertriebs geschlossener Fonds und des Vertriebs von Wertpapieren trotz unterschiedlicher gesetzlicher Ausgangslage postuliert. Die Änderung der Rechtsprechung, die durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig verfolgt worden sei, sei nicht vorhersehbar gewesen. Mit Rücksicht auf zahlreiche Entscheidungen von Kollegialgerichten, die eine Offenbarungspflicht der Innenprovision verneinten, fehle es auch wegen der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie am Verschulden. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei fehlerhaft. Sie gehe über die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung hinaus und greife ohne gesetzliche Ermächtigung in das Grundrecht der Berufsausübung ein. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfe wegen des verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 3 GG gewährten Vertrauensschutzes nicht zurückwirken.
Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen der vom Landgericht angenommenen Pflichtverletzung und der Zeichnung der Beteiligungen. Es habe für die Anlageentscheidungen keine Rolle spielen können, wie viel von der in den Prospekten genannten Vertriebsprovision jeweils an die Beklagte gezahlt worden sei. Aufgrund der vom Zedenten im Gespräch genannten Anlagemotive sei ersichtlich gewesen, dass der Anteil der Vertriebsprovision, den die Beklagte erhielt, für ihn ohne Bedeutung war (Beweis: Zeugnis C, X).
Die im Urteilstenor bestimmte Zug-um-Zug-Einschränkung sei unzureichend. Erforderlich sei eine Übertragung der Beteiligung, die nur im Wege einer Vertragsübernahme – also mit Zustimmungserklärungen des Komplementärs, des Treuhänders sowie der B-Bank – erfolgen könne. Da der Zedent die Gegenleistung einschließlich dieser Zustimmungserklärungen nicht ordnungsgemäß angeboten habe, sei die geltend gemachte Schadensersatzforderung noch nicht fällig. Demgemäß sei die Verurteilung zur Zahlung von Verzugs- oder Prozesszinsen fehlerhaft.
Das Landgericht habe ferner verkannt, dass der Freistellungsanspruch wegen der Forderungen der A-Bank aus dem Darlehensvertrag nicht in einen Zahlungsanspruch übergegangen sei. Der Übergang eines Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch setzte voraus, dass der Schuldner bereits tatsächlich mit einer Verbindlichkeit beschwert sei. Daran fehle es hier deshalb, weil die Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag hinsichtlich des Kapitals und der Zinsen – unstreitig – erst bei Laufzeitende des Fonds fällig werden und außerdem § 8 des Darlehensvertrages vorsehe, dass die Darlehensverbindlichkeit zum Laufzeitende direkt von der Fondsgesellschaft getilgt werde. Der Abtretung des Freistellungsanspruches stehe § 399 BGB entgegen. Im Falle der von der Klägerin geschuldeten Übertragung des Darlehensvertrages auf die Beklagte werde ohnehin der Freistellungsanspruch hinfällig.
Schließlich habe das Landgericht verkannt, dass kein Feststellungsinteresse hinsichtlich der Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich weiterer Schäden des Zedenten aus den Anlagebeteiligungen bestehe.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main vom 22.02.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen sowie das angefochtene Urteil wie folgt abzuändern:
1. Die Beklagte wird im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des Medienfonds VIP3 verurteilt, an die Klägerschaft aus EUR 52.500,-- Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8 % seit dem 04.08.2003 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung hinsichtlich des Medienfonds VIP4 verurteilt,
a. an die Klägerschaft aus EUR 29.750,-- Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8 %, seit dem 10.06.2004 zu bezahlen;
b. (sinngemäß) mit der Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin mit gleicher Fälligkeit den Betrag zuzahlen, der der Höhe nach der Schuld des Zedenten X hinsichtlich der in oben 1b. bezeichneten Beteiligung aus dem Darlehensvertrag mit der A-Bank, spätestens zum 30.11.2014 entspricht.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile im Annahmeverzug befindet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei weitere EUR 3.940,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Hilfsweise macht die Klägerin mit Schriftsatz vom 19.7.2010 die vorgestellten Anträge im Wege der Anschlussberufung geltend.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Ihr eigenes Rechtsmittel begründet die Klägerin wie folgt:
Zu Unrecht habe das Landgericht die Klage wegen des entgangenen Gewinns aus einer Alternativanlage bzw. auf Herausgabe gezogener Nutzungen durch die Beklagte ab der jeweiligen Zeichnung der Fonds abgewiesen. Das Landgericht habe verkannt, dass eine Vermutung dafür spreche, dass der Zedent die angelegten Gelder nebst Disagio nach der allgemeinen Lebenserfahrung einer sicheren Alternativanlage zugeführt hätte. Dabei hätte er die begehrten Zinsen erlangt, da keine Vermutung für eine Alternativanlage in einem Steuersparfonds spreche, da hier in allen Fällen Rückvergütungen geleistet würden, die Beklagte aber seriöserweise derartige Fonds nicht empfohlen hätte. Die Beklagte sei hinsichtlich der Pflicht zur Offenbarung von Rückvergütungen bösgläubig gewesen. Auch habe die Beklagte keine schriftliche Dokumentation vorgelegt, aus welcher sich ergebe, dass sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe. Deshalb sei die vom Landgericht abgewiesene Zinsforderung gemäß §§ 826, 849, 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 814 Abs. 4, 292 BGB begründet.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges abgewiesen. Der Zedent sei nicht verpflichtet gewesen, der Beklagten die für die Übertragung der Beteiligungen und des Kreditvertrages erforderlichen Willenserklärungen Dritter anzubieten. Die vom Zedenten angebotene Abtretung bzw. Übertragung der Beteiligungen sei im Rahmen des Vorteilsausgleichs ausreichend gewesen.
Zu Unrecht habe das Landgericht ferner die Klage auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten teilweise unter Beschränkung des Anspruchs auf eine 1,3fache Geschäftsgebühr abgewiesen.
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Kosten für die vorgerichtliche Anwaltstätigkeit seien kein erstattungsfähiger Schaden. Die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG entstehe nicht, wenn – wie hier – der Auftrag an den Rechtsanwalt von vornherein unbedingt auf Prozessführung laute und der Rechtsanwalt nur in diesem Rahmen tätig werde. Auch sei die außergerichtliche Rechtsverfolgung durch einen Rechtsanwalt nicht erforderlich oder zweckmäßig gewesen. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hätten aus einer Vielzahl von Parallelverfahren gewusst, dass die Beklagte auf vorgerichtliche Schreiben nicht leiste.
Der Sachvortrag der Klägerin zu einer Alternativanlage sei unsubstantiiert. Erforderlich sei die konkrete Bezeichnung des alternativ gewählten Fonds. Auch gebe es keine steuersparende Kapitalanlage mit der von der Klägerin behaupteten Rendite. Auch sei der Sachvortrag der Klägerin zur Erörterung einer Aufklärungspflicht über Vertriebsprovisionen bei einer Veranstaltung in O1 unsubstantiiert. Jedenfalls sei dort nicht die Ansicht vertreten worden, dass für nicht wertpapiermäßig verbriefte Kapitalanlagen die Aufteilung im Prospekt ausgewiesener Vertriebskosten auf die einzelnen Vertriebsbeteiligten ungefragt mitgeteilt werden müsse.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht des Zedenten X aus § 280 Abs. 1 BGB bejaht, weil die Beklagte es pflichtwidrig unterließ, den Zedenten bei den Beratungsgesprächen im Zusammenhang mit der Zeichnung der Medienfonds VIP 3 und VIP 4 darüber aufzuklären, dass sie von den Fondsgesellschaften eine Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals von 8,25 % (VIP 3) und mindestens 8,45 % (VIP 4) bezogen auf die Zeichnungssumme erhielt.
Zwischen der Beklagten und dem Zedenten ist jeweils stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH BKR 2008, 199 m.w.N.). Hiervon ausgehend hat das Landgericht den Abschluss von Beratungsverträgen zu Recht bejaht. Hiergegen bringt die Berufung der Beklagten auch nichts vor.
Aufgrund des Beratungsvertrages war die Beklagte verpflichtet, den Zedenten über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH a.a.O. m.w.N.). Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt. Denn sie hat es unterlassen, den Zedenten durch ihre Anlageberaterin darauf hinzuweisen, dass sie von der Fondsgesellschaft aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals für ihre Vertriebstätigkeit eine Provision von unstreitig mindestens 8,45 % (VIP 4) bzw. 8,25 % (VIP 3) im Wege einer verdeckten Rückvergütung erhielt.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen (nur) dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22). So liegt es hier.
Die Beklagte erhielt ihre umsatzabhängige Vergütung nicht unmittelbar von dem Zedenten, sondern gleichsam hinter dessen Rücken aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals. Danach sind die Merkmale einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung gegeben. Eine solche liegt auch dann vor, wenn die Beklagte die Vertriebsprovision nicht unmittelbar vom Fonds, sondern von der D AG erlangt haben sollte. Die Zwischenschaltung der D AG ändert bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nichts daran, dass die Beklagte die Vertriebsprovisionen als Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals erhielt.
Die Beklagte kann ihre gegenteilige Auffassung insbesondere nicht auf die Anmerkung von Nobbe zu dem Urteil des OLG Dresden vom 24.07.2009 in WuB/G1./5.10 stützen. Diese Urteilsanmerkung ist um eine Verdeutlichung der Unterschiede zwischen einer bloßen Innenprovision einerseits und einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung andererseits bemüht und weist in diesem Zusammenhang auf den schmiergeldähnlichen Charakter verdeckter Rückvergütungen hin. Dieses Merkmal findet sich auch hier. Die Rückvergütung durch die Fondsgesellschaft bzw. der D AG an die Beklagte diente gerade dem Zweck, die Beklagte, die als beratende Bank verpflichtet war, den Anleger allein in dessen Interesse zu beraten, zu beeinflussen. Die an die Beklagte rückvergütete Zahlung war eine Belohnung für die Geschäftsvermittlung im Sinne eines zusätzlichen, nicht in den Interessen des Anlegers begründeten Anreizes für die Förderung des Absatzes. Auch soweit die Urteilsanmerkung von Nobbe zustimmend die Entscheidung des Landgerichts Bremen vom 28.01.2010 – 2 O 2431/08– nennt, ergibt sich nichts anderes. Die Entscheidung des Landgerichts Bremen wird im Zusammenhang mit dem Rechtssatz zitiert, dass Anleger über Innenprovisionen, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch sind, von der beratenden Bank grundsätzlich nicht aufgeklärt werden müssen, und dass jedenfalls dann, wenn die (Innen-) Provision für die von der Bank übernommene Verpflichtung zur Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital sowie eine etwaige Platzierungsgarantie in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Prospekt oder Flyer dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, keine weitere Aufklärungspflicht der Bank besteht. Für die Frage, ob die Subsumtion des Landgerichts Bremen unter diesen Rechtssatz zutreffend ist, ist die Urteilsanmerkung hingegen unergiebig.
Ein Hinweis auf die im Wege der Rückvergütung zu erlangende Vertriebsprovision war auch nicht im Hinblick auf den jeweiligen Emissionsprospekt entbehrlich. Zwar kann eine Bank ihre Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über die ihr zufließende Provision auch in der Weise erfüllen, dass sie dem Anleger den Fondsprospekt, der die Provision dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausweist, so rechtzeitig übergibt, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, juris Rn. 31). Hier fehlt es schon an einer rechtzeitigen Aushändigung der Prospekte. Nach dem erstinstanzlich unstreitigen Vorbringen hat die Beklagte dem Zedenten den Langprospekt erst in den jeweiligen Beratungsgesprächen übergeben. Der neue Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung, wonach die Beklagte dem Anleger den Prospekt bereits einige Zeit vor der Zeichnung vorab übersandt habe, ist dieser Vortrag zum einen unzureichend, da nicht näher vorgetragen wird, aus welchem Anlass es zur Übersendung der Prospekte vor den jeweiligen Beratungsgesprächen gekommen sein soll. Zum anderen wäre der Vortrag auch nach § 531 Abs. 2 Ziff. 3 nicht zuzulassen.
Im Übrigen enthalten die Prospekte auch keine hinreichenden Angaben zu der der Beklagten zukommenden Provision. Zwar führt der Prospekt für den Fonds VIP 4 auf S. 91 aus, dass die D AG für die Vermittlung der Anteile eine Vergütung in Höhe von 4,9 % des platzierten Kommanditanteils sowie weiter das Agio von 5 % und für die Übernahme der Platzierungsgarantie eine Vergütung von 2 % des vermittelten Kommanditkapitals erhält sowie dass sie Dritte als Vertriebspartner einsetzen kann. Daraus wird aber nicht hinreichend deutlich, dass die Beklagte bei der Anlageberatung aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der D AG tätig wurde und von dieser eine Vergütung erhielt. Denn die Vertragsbeziehungen des Kunden zu seiner Bank sind regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovisionen für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Demgemäß muss der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage beratene Kunde nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie z.B. wie ein freier Anlageberater ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 12 juris). Selbst wenn man annimmt, dass die Bank ihre Leistungen nicht kostenlos erbringt, erschließt sich ihrem Kunden aber regelmäßig nicht ohne weiteres, ob dies durch eine direkte Vergütung für jeden einzelnen Geschäftsvorgang oder im Rahmen einer Mischkalkulation unter Berücksichtigung ihrer Einkünfte aus sonstigen Bankgeschäften erfolgt (OLG Karlsruhe, Urt. vom 07.05.2010 – 17 U 88/09, Rn. 41, juris). Demgemäß musste der Zedent auch bei Kenntnis des Emissionsprospektes nicht damit rechnen, dass die dort genannte Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung und das Agio aufgrund einer Vertriebsvereinbarung in Höhe von mindestens 8,45 % der Beklagten zufloss.
Jedenfalls enthält der Emissionsprospekt deshalb keine hinreichende Aufklärung, weil er nicht die Größenordnung der Provision angibt, die die Beklagte erhält, nämlich zumindest 8,45 %. Ohne deren Kenntnis konnte der Zedent das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb der Beteiligung und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, Rn. 24; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, 17 U 88/09, Rn. 41;OLG Frankfurt, Urt. V. 14.07.2010, 17 U 230/09, unveröffentlicht; anders noch OLG Frankfurt, Urt. v. 24.06.2009, 17 U 307/08, Rn. 50, 52).
Gleiches gilt für die entsprechenden Angaben im Prospekt für den Fonds VIP 3.
Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Diese Vermutung konnte die Beklagte in Bezug auf den Schuldvorwurf der Fahrlässigkeit nicht entkräften.
Es gab im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs Ende des Jahres 2004 keine Rechtsprechung, die es der Beklagten erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof mit den Entscheidungen, die die Haftung der Bank mit der unterlassenen Offenlegung von verdeckten Rückvergütungen annehmen (zuletzt BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31, m.w.N.), nicht die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, die einen Anlagenvermittler (BGH, Urt. v. 22.03.2007, III ZR 218/06, Rn. 9) und auch Anlagenberater (BGH, Urt. v. 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 14) als verpflichtet ansah, den Anleger auf eine nicht im Emissionsprospekt ausgewiesene Innenprovision nur dann hinzuweisen, wenn diese 15 % und mehr betrug. Die letztgenannte Rechtsprechung betrifft die Offenbarungspflicht wegen des Gesichtspunktes der Rentabilität der Anlage; in diesem Zusammenhang ist auch eine Aufschlüsselung der Vertriebsprovision auf einzelne Vertriebsbeteiligte nicht relevant. Darum geht es bei der Pflicht zur Offenlegung verdeckter Rückvergütungen nicht; diese Pflicht zielt vielmehr darauf ab, einen Interessenkonflikt der Bank gegenüber dem Anleger erkennbar zu machen. Sie war nicht Gegenstand der Rechtsprechung zum „Schwellenwert“ von 15 % zur Offenbarung von Innenprovisionen.
Für die Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Verkennung ihrer Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen sprechen die in WM 1989, 1047, 1051 und WM 1990, 462, 464 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt und den Vermittler für verpflichtet gehalten haben, solche Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB an den Anleger herauszugeben, und dem Berufungsgericht aufgegeben haben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. Ferner hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, Rn. 15, juris – die vorvertragliche Pflicht der Bank zur Aufklärung des Kunden über einen mit dessen Vermögensverwalter getroffene Provisions- und Gebührenteilungsvereinbarung damit begründet, dass diese Vereinbarung den Anreiz für den Vermögensverwalter schaffe, bei den abzuwickelnden Geschäften nicht nur das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, so dass das Kundeninteresse gefährdet wird. Mit diesem Gesichtspunkt – Gefährdung der Interessen des Vertragspartners – hat der BGH auch die Verpflichtung eines Baubetreuers zur Aufklärung des Auftraggebers über eine mit einem Dritten getroffene Provisionsvereinbarung begründet (BGH, Urt. v. 14.03.1991, VII ZR 342/99, Rn. 15ff.).
Die Anwendung dieses Grundsatzes auf das Verhältnis zwischen einer beratenden Bank und dem Anleger für den Fall verdeckter Rückvergütungen ist keine richterliche Rechtsfortbildung. Schon gar nicht ist das Grundrecht der Beklagten auf Berufsausübung oder der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz nach Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz tangiert. Der Umstand, dass Kollegialgerichte mehrfach das Verschulden im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Pflichtverletzung verneint haben (OLG Oldenburg, Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, Rn. 59; OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, Rn. 30ff., zitiert jeweils nach juris), entlastet die Beklagte nicht. Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie ist auf die freie unternehmerische Beteiligung der Beklagten nicht anwendbar (BGH, Beschl. v. 19.02.2009, III ZR 154/08, Rn. 4, juris). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn. 18, juris – für ein Beratungsgespräch im Jahre 2000 die Unterlassung der Bank, den Anleger auf eine verdeckte Rückvergütung hinzuweisen, als „ohne Zweifel vorliegende fährlässige Beratungspflichtverletzung“ angesehen und insoweit selbst Vorsatz in Betracht gezogen. Auch in einer erst jüngst ergangenen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf die Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihrem Kunden insbesondere in Bezug auf Rückvergütungen angenommen, dass diese Rechtsprechung für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war. Er hat deshalb bezogen auf ein Beratungsgespräch im Dezember 1997 entschieden, dass jedenfalls für die Zeit nach 1990 für eine Bank erkennbar war, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden (Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, Rn. 5 m.w.N.).
Mit Rücksicht auf die im Zeitpunkt der Beratung bereits ergangenen und oben in Bezug genommenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verneint der Senat deshalb die von der Beklagten geltend gemachte Unvermeidbarkeit ihres Rechtsirrtums; die Vermutung des Verschuldens der Beklagten ist danach nicht widerlegt.
Die Zeichnung der Anlagen beruht auch darauf, dass die Mitarbeiterin der Beklagten die erforderliche Aufklärung über die Rückvergütung unterlassen hat.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; d.h., dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn.22 m.w.N., juris).
Die gegenteilige Auffassung der Beklagten wird nicht durch die Entscheidung des BGH vom 22.04.2010 – III ZR 318/08– gestützt. Diese Entscheidung verneint die Frage, ob die Kausalitätsvermutung Anwendung findet, wenn Vertriebskosten, deren Gesamthöhe sich aus dem Prospekt ergibt, nicht auch hinsichtlich der Aufteilung auf die Vertriebsbeteiligten offengelegt sind, weil die Verteilung der Vertriebskosten die Rentabilität der Anlage nicht tangiert. Darum geht es hier nicht. Der Hintergrund der Offenbarungspflicht verdeckter Rückvergütungen ist nicht die Rentabilität der Anlage, sondern der Interessenkonflikt der Bank.
Die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten und den Anlageentscheidungen des Zedenten wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass dieser in dem am 24.03.2005 unterzeichneten Vermögensanlage-Bogen sein Einverständnis damit erklärte, dass der Bank Vermittlungsprovisionen gewährt werden können. Das gilt schon deshalb, weil diese Erklärung erst in einem erheblichen zeitlichen Abstand nach Zeichnung der hier in Rede stehenden Beteiligungen abgegeben wurde. Im Übrigen umfasst die Einverständniserklärung nur die Abwicklung von Wertpapiergeschäften und nicht die Beteiligung an einem Medienfonds. Auch wird in dem Vermögensanlage-Bogen nur darüber aufgeklärt, dass „der Bank im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gezahlt werden können “. Damit wurde jedoch nicht darüber aufgeklärt, dass gerade bei den gezeichneten Film- und Medienfonds Provisionen gezahlt wurden und deshalb ein Interessenkonflikt der beratenden Bank vorlag. Die Vermutung des Ursachenzusammenhangs wird ferner nicht dadurch entkräftet, dass in den Anlagegesprächen nach den vom Zedenten genannten Anlagemotiven ersichtlich gewesen sei, dass die Vertriebsprovision der Beklagten für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei. Die unterbliebene Thematisierung einer etwaigen Provision der Beklagten kann vielmehr auch darauf beruhen, dass der Zedent mit einer entsprechenden Vergütung der Beklagten nicht rechnete.
Ein Mitverschulden kann dem Zedenten nicht zur Last gelegt werden. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat. Das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen, für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (BGH, Urt. v. 14.03.2003, V ZR 308/02, Rn. 31; Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, juris Rn. 30).
Die Angriffe der Beklagten gegen den Umfang des der Klägerin zuerkannten Schadensersatzanspruchs sind nicht begründet. Ist auf dem Kapitalmarkt ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, eine Anlagegesellschaft als Gesellschafter oder – wie der Zedent – über eine Treuhandkommanditistin mittelbar beizutreten, so kann er als Schadensausgleich verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug-um-Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 11 m.w.N., juris).
Danach hat das Landgericht die Beklagte zu Recht zur Rückzahlung des jeweils eingesetzten Eigenkapitals nebst Agio (52.500,-- EUR und 29.750,-- EUR) sowie Zinsen hieraus ab Rechtshängigkeit in gesetzlicher Höhe verurteilt.
Die Rüge der Beklagten, die Schadensersatzforderung sei noch nicht fällig, weil ihr die Übertragung der Beteiligung bzw. der Rechte aus der Beteiligung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei, geht fehl. Nur bei einem Anspruch aus einem gegenseitigen Vertrag muss der Gläubiger zur Begründung des Verzuges mit der Mahnung auch die ihm obliegende Gegenleistung anbieten (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 286 Rn. 14 m.w.N.). Das gilt aber nicht für eine Schadensersatzforderung. Die in diesem Zusammenhang zu erbringende Gegenleistung ist lediglich ein Vorteilsausgleich. Gegen die Fälligkeit der Schadensersatzforderung bestehen damit keine Bedenken.
Die weitere Rüge der Beklagten, dass die Zug-um-Zug-Einschränkung unzureichend sei, weil sie nicht berücksichtige, dass eine Übertragung der Beteiligung nur im Wege einer Vertragsübernahme, also unter Mitwirkung des Komplementärs, geschehen könne, geht fehl. Ein Anleger ist nicht verpflichtet, die für eine Vertragsübernahme erforderliche Zustimmung des Komplementärs und des Treuhänders einzuholen.
Die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine Übertragung von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines Schadensausgleichs erfolgt. Eine solche im Rahmen des Schadensausgleichs vorzunehmende Übertragung hat nur den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass die Klägerin die nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung der Vertragsstellung des Zedenten auf die Beklagte herstellt mit der Folge, dass der Geschädigte, sofern er diese Zustimmungen nicht beschafft, seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, aus welchem letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt. Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie dem Geschädigten nicht nur die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (BGH, Beschl. v. 28.11.2007, III ZR 214/06 Rn. 2; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010, 31 U 106/08, Rn. 92; BGH, Urt. v. 26.09.1991 VII ZR 376/89, Rn. 55; BGH, Urt. v. 21.10.2004 III ZR 323/03, Rn. 7; BGH, Urt. v. 15.01.2009, III ZR 28/08, Rn. 13, 14, BGH, Beschl. v. 06.07.2010, XI ZR 40/09, Rn. 14, zitiert jeweils nach juris).
Gleichwohl war zur Klarstellung die sprachliche Fassung der von der Klägerin zu erbringenden Gegenleistung dahin abzuändern, dass die Rechte aus der Beteiligung zu übertragen sind; darauf war bei verständiger Würdigung der Klageantrag der Sache nach gerichtet.
Auch die Anträge auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich weiterer Schäden, sind vom Landgericht zu Recht als begründet angenommen worden, weil vorliegend eine Festsetzung von Säumniszinsen durch das für den Zedenten zuständige Finanzamt im Falle einer Aberkennung der Steuervorteile und einer entsprechenden Nachversteuerung in Betracht kommt.
Auch die Berufung der Beklagten gegen die teilweise Zuerkennung der geltend gemachten vorgerichtlicher Anwaltskosten ist unbegründet. Auch wenn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gewusst hatte, dass die Beklagte auch vorgerichtliche Zahlungsaufforderungen nicht leistet, gehören die durch die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit entstandenen Kosten zu den von der Beklagten zu ersetzenden Schaden. Vorgerichtliche Anwaltskosten fallen bei Ansprüchen aus Vertragsverletzung in den Schutzbereich der verletzten Norm. Die Ersatzpflicht setzt allein voraus, dass die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war (BGH NJW 2004, 444, 446 ; Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl., § 249 Rn. 39 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen vor. Zur nicht einfachen Darlegung der Schadensersatzforderung und zur Verzugsbegründung war die Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig.
Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.
Die Klägerin kann über die ihm vom Landgericht zuerkannten Zinsen hinausgehend Zinsen in Höhe von 2 % jeweils ab Zeichnung der Anlage bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit als Ausgleich des Zinsschadens in Höhe eines entgangenen Kapitalertrages aus einer Alternativanlage beanspruchen. Ein solcher Zinsschaden ist dem Grunde nach hinreichend dargelegt; er ergibt sich typischerweise daraus, dass das angelegte Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 14, juris). Diesen nach §§ 280 Abs. 1, 252 BGB zu ersetzenden Zinsschaden schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 2 % jährlich. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Zedenten bei der Anlage auf Steuerersparnisse und Sicherheit ankam, kann ein über 2 % hinaus gehender entgangener Anlagezins nicht festgestellt werden (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, Rn. 31, juris).
Mangels Vorsatz der Beklagten ist die weitergehende Zinsforderung auch nicht gemäß §§ 826, 849, 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 292 BGB begründet. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Unterlassung des erforderlichen Hinweises auf die verdeckten Rückvergütungen auf Vorsatz beruhte. Die Beklagte hat durch ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesgerichtshofs, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und Anlageberatung bei dem Vertrieb von geschlossenen Fonds verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Mit Rücksicht auf die ein Verschulden der beratenden Bank bei der Verletzung der Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen ergangenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg sowie weiterer Gerichte erachtet der Senat den Sachvortrag der Beklagten, ihre Mitarbeiter und Organe seien zumindest bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass bei geschlossenen Fonds weder für Anlagevermittler noch für Anlageberater eine Verpflichtung bestehe, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen, als wahr.
Begründet ist die Berufung der Klägerin, soweit mit ihr die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten begehrt wird. Die Beklagte ist hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an den Fonds in Annahmeverzug geraten, weil der Zedent ihr mit anwaltlichem Schreiben vom 10.03.2008 (Bl. 105 ff. d. A.) die Übertragung tatsächlich angeboten (§ 294 BGB), die Beklagte die angebotene Leistung jedoch nicht angenommen hat.
Dem Annahmeverzug steht entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts nicht entgegen, dass die Klägerin nicht selbst Inhaberin der Fondsanteile ist. Da es sich bei der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung nicht um eine Gegenleistung, sondern um einen Fall der Vorteilsausgleichung handelt, bedarf es nicht der formellen Rechtsinhaberschaft der Klägerin hinsichtlich der Beteiligung oder einer darauf bezogenen Übertragung. Es ist allein Sache der Klägerin die Voraussetzungen für die Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu schaffen. Die Zug um Zug Leistung aber kann sie dadurch erbringen, dass der Zedent die Rechte aus der Beteiligung an die Beklagte überträgt.
Die Berufung der Klägerin ist auch begründet, soweit sie sich hinsichtlich der Beteiligung VIP 4 gegen die Abweisung des Antrages auf Feststellung, dass die Beklagte den Betrag zu zahlen hat, der der Höhe nach der Schuld des Zedenten aus dem Darlehensvertrag entspricht, richtet. Das Landgericht hat zu Unrecht die Aktivlegitimation der Klägerin verneint. Zwar hat es erkannt, dass der Freistellungsanspruch Teil des Schadensersatzanspruchs ist und dass eine Abtretbarkeit des Freistellungsanspruchs gegeben ist, wenn er sich gemäß § 281 BGB in einen Schadensersatzanspruch gewandelt hat. Letzteres aber hat das Landgericht unzutreffend wegen fehlender Fälligkeit des Freistellungsanspruchs verneint. Der Umstand, dass das Darlehen nach dem Darlehensvertrag erst zum 30.11.2014 zur Rückzahlung fällig und auch die entstehenden Zinsen bis zu diesem Zeitpunkt zinsfrei gestundet sind, ändert nichts am Bestand der entsprechenden Verbindlichkeiten des Zedenten. Der noch nicht eingetretenen Fälligkeit der Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag trägt der Feststellungsantrag dadurch Rechnung, dass eine in der Zukunft liegende Zahlungspflicht der Beklagten nach Maßgabe der Fälligkeit der Ansprüche aus dem Darlehensvertrag gegen den Zedenten festgestellt werden soll („mit gleicher Fälligkeit“). An einer Verbindlichkeit des Zedenten gegenüber der A-Bank fehlt es auch nicht deshalb, weil nach § 8 des Darlehensvertrages von der Fondsgesellschaft ein Konto für die Auszahlung der Ausschüttungen, Entnahmen und des Auseinandersetzungsguthabens an die Kommanditisten bei der A-Bank eingerichtet wird und die Verbindlichkeiten aus dem Darlehen von diesem Konto bei Fälligkeit eingezogen werden sollen. Die danach vereinbarten Modalitäten für den Zahlungseinzug entlasten den Zedenten nicht von seinen Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag. Die übrigen Voraussetzungen der Wandlung des Freistellungsanspruchs in einen Schadensersatzanspruch liegen vor, nachdem der Zedent von der Beklagten mit Schreiben vom 10.3.2008 die Haftungsfreistellung unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung verlangt und die Beklagte dies und überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert hat. § 250 S. 2 BGB eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, unabhängig von den §§ 249 Abs. 2, 251 BGB zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, d.h. hier Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der geschädigte Geldersatz fordert (BGH, Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, Rn. 16 m.w.N., juris; BGH NJW 2005, 3285, 3286 ).
Die Berufung der Klägerin gegen die teilweise Abweisung der geltend gemachten vorgerichtlicher Anwaltskosten ist hingegen unbegründet. Schadensersatz wegen vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten kann die Klägerin nur in Höhe von 2.213,76 EUR beanspruchen. Grundlage hierfür ist ein angenommener Streitwert von 113.948,68 EUR (Summe aus 52.500,-- EUR, 29.750,-- EUR und 31.698,67 EUR, das sind 80 % der Darlehensverbindlichkeit, von der die Beklagte den Zedenten bei Eintritt der Fälligkeit freistellen sollte) sowie eine 1,3fache Geschäftsgebühr. Nur in diesem Rahmen können die Anwaltskosten als notwendig angesehen werden. Es lag auch für den Zedenten auf der Hand, dass die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten mit Rücksicht darauf, dass diese ein Massenverfahren betrieben, nach Umfang und Schwierigkeit in Bezug auf den Zedenten allenfalls durchschnittlich war. Hiergegen lässt sich auch nicht vorbringen, dass es sich bei der Geschäftsgebühr um eine Rahmengebühr handelt, deren Höhe nach § 14 RVG von dem Prozessbevollmächtigten zu bestimmen ist. Weil die Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Zedenten zahlreiche Anleger in Parallelverfahren vertrat, der gerade für den Zedenten erbrachte Aufwand deshalb allenfalls durchschnittlich war, war die vom Anwalt getroffene Bestimmung unbillig und deshalb gemäß § 14 Abs. 1 S. 4 RVG nicht verbindlich. Demgemäß ist die Berufung der Klägerin unbegründet, soweit sie wegen der vorgerichtlichen Anwaltskosten einen weitergehenden Schaden geltend gemacht hat. Der Zinsausspruch folgt ebenfalls aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Parteien entsprechend dem jeweiligen Anteil ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (§ 92 Abs. 1 ZPO). Die im Vergleich zum ersten Rechtszug höhere Kostenbelastung der Klägerin im zweiten Rechtszug beruht darauf, dass die Klägerin mit der Berufung Zinsen von mehr als 30.000,-- EUR als Hauptforderung (weitgehend erfolglos) geltend gemacht hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen von den Instanzgerichten in Bezug auf die hier zu beurteilenden Filmfonds in erheblicher Anzahl unterschiedlich interpretiert wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB
§ 399 BGB
§ 263 StGB
§ 242 BGB
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 294 BGB
§ 281 BGB
§ 14 RVG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1, 252 BGB
§ 250 S. 2 BGB
§ 249 Abs. 2, 251 BGB
§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: WM 1989, 1047, 1051
WM 1990, 462, 464
NJW 2004, 444, 446
NJW 2005, 3285, 3286
24 O 196/08
XI ZR 424/10
XI ZR 510/07
III ZR 196/09
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 65/05
2 O 2431/08
17 U 88/09
XI ZR 56/05
17 U 230/09
17 U 307/08
III ZR 218/06
XI ZR 320/06
XI ZR 349/99
VII ZR 342/99
11 U 75/08
8 U 1240/08
III ZR 154/08
XI ZR 308/09
III ZR 318/08
V ZR 308/02
XI ZR 355/02
II ZR 141/90
III ZR 214/06 R
31 U 106/08
91 VII ZR 376/89
04 III ZR 323/03
III ZR 28/08
XI ZR 40/09
14 U 98/08