Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-10-21, Aktenzeichen 4 K 2.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:1021.4K2.16.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Limited nach britischem Recht mit Geschäftssitz in Berlin, wendet sich gegen die Auswahlentscheidung des Beklagten zur Vergabe von Sportwettenkonzessionen.
Das Hessische Ministerium für Inneres und Sport veröffentlichte am 8. August 2012 im Supplement des Amtsblatts der Europäischen Union eine Auftragsbekanntmachung für die Erteilung von Konzessionen für Sportwetten. Dabei gestaltete die Behörde das Verfahren zweistufig aus: Auf der ersten Stufe hatten Bewerber im Einzelnen bezeichnete Nachweise zur Prüfung der Zuverlässigkeit und Sachkunde vorzulegen. Die erforderlichen Erklärungen zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sollten erst im Rahmen der zweiten Stufe einzureichen sein. Die Klägerin reichte ihre Bewerbung am 11. September 2012 ein. Mit Bescheid vom 7. November 2012 ließ das Hessische Ministerium des Innern und für Sport die Klägerin nicht zur zweiten Stufe des Verfahrens zu, weil sie nicht die Voraussetzungen für eine Zulassung hierzu erfülle. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit der am 30. November 2012 beim Verwaltungsgericht Berlin unter dem Aktenzeichen 23 K 512.12 erhobenen Klage. Mit Urteil vom 23. Mai 2014 verpflichtete das Gericht den Beklagten, die Klägerin unter Fristsetzung von acht Tagen zur Vorlage der konkret zu bezeichnenden fehlenden Nachweise ihrer Bewerbung aufzufordern und sodann unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung der Klägerin zur zweiten Stufe des Auswahlverfahrens zur Vergabe der Sportwettenkonzessionen nach § 4a ff. des Glücksspielstaatsvertrages zu entscheiden. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Beide Beteiligten des Ausgangsverfahrens haben hiergegen die vom Gericht zugelassene Berufung eingelegt. Das Berufungsverfahren ist unter dem Aktenzeichen OVG 1 B 35.14 beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg anhängig.
Der Beklagte führte das Vergabeverfahren ungeachtet der vorstehenden Entscheidung ohne die Klägerin fort. Von den 56 Bewerbern, die die erste Stufe des Vergabeverfahrens genommen hatten, gaben 41 ihre Bewerbung auf der zweiten Stufe ab (vgl. dazu VG Wiesbaden, Beschluss vom 5. Mai 2015 - 5 L 1453/15.Wi -, juris, Rn. 10 f.). Davon gelangten wiederum insgesamt 35 Bewerber ins Auswahlverfahren; sie erhielten sämtlich unter dem 2. September 2014 vom Hessischen Ministerium des Innern und für Sport eine sog. Vorabinformation, wonach die Prüfung der Anträge nunmehr abgeschlossen sei. Es seien zwanzig Bewerber nach einer Bewertungsreihenfolge ausgewählt worden. Eine Konzessionserteilung an die erfolgreichen Bewerber werde frühestens am 18. September 2014 vorgenommen. Die 15 erfolglosen Bewerber erhielten unter demselben Datum Bescheide, mit denen die jeweilige Ablehnung der Bewerbung ausgesprochen wurde. Hiergegen wandte sich ein Teil der so unterlegenen Bewerber im Eilverfahren; die Verwaltungsgerichte Wiesbaden und Frankfurt am Main untersagten dem Beklagten darauf in vier Verfahren einstweilen die Konzessionsvergabe (unter anderem VG Wiesbaden, a.a.O., juris; VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 27. Mai 2015 - 2 L 3002/14.F -, BeckRS 2015, 46878). Die dagegen gerichteten Beschwerden wies der Hessische Verwaltungsgerichtshof durch Beschlüsse vom 2. bzw. 5. November 2015 zurück (u.a. 8 B 1015.15, juris). Das Bundesverfassungsgericht nahm die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht an (Nichtannahmebeschluss vom 2. Februar 2016 – 1 BvR 3078/15 –, juris).
Demgegenüber blieb der Versuch der Klägerin, ihrerseits das Konzessionsvergabeverfahren vorläufig zu stoppen und den Beklagten im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes zu verpflichten, keine Konzessionen an die ausgewählten Konkurrenten zu erteilen, erfolglos. Das Verwaltungsgericht Berlin wies einen entsprechenden Antrag mit Beschluss vom 24. September 2014 zurück (VG 23 L 595.14); die hiergegen eingelegte Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 12. Mai 2015 (OVG 1 S 94.14) zurück. Weder komme der angegriffenen Auswahlentscheidung Außenwirkung zu, weil sie noch der Umsetzung durch einzelne Konzessionsentscheidungen bedürfe, noch könne sich die nicht in die zweite Stufe gelangte Klägerin, die aller Voraussicht nach nicht zum maßgeblichen Bewerberkreis zählen werde, überhaupt auf eine Verletzung eigener Rechte berufen. Dabei nahm das Oberverwaltungsgericht Bezug auf eine Entscheidung vom selben Tag (OVG 1 S 102.14), mit dem es als nunmehriges Gericht der Hauptsache einen weiteren Eilantrag der Klägerin mit dem Ziel, den stattgebenden Teil des Tenors der Entscheidung des Verwaltungsgerichts in der Sache VG 23 K 512.12 einstweilen gegenüber dem Beklagten durchzusetzen, ablehnte.
Mit ihrer am 18. September 2014 eingegangen Klage, die ursprünglich unter dem Aktenzeichen VG 23 K 596.14 anhängig war, verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Im Wesentlich meint sie: Bei der von dem Beklagten getroffenen Auswahlentscheidung handele sich um einen Verwaltungsakt, der mit der Anfechtungsklage angegriffen werden könne. Die Auswahlentscheidung setze sich aus verschiedenen Elementen zusammen. Durch den Versand der Vorabinformation habe die Auswahlentscheidung das Entwurfsstadium verlassen und so zugleich Regelungs- und Außenwirkung erlangt. Es handele sich nicht lediglich um einen Entwurf. Die Vorabinformationen selbst stellten keinen Verwaltungsakt dar, sondern sie seien lediglich das Bekanntgabemedium für einen einheitlichen, allen Teilnehmern am Konzessionsvergabeverfahren und damit auch ihr gegenüber ergangenen Verwaltungsakt. Die angefochtene Maßnahme diene auch der Regelung eines Einzelfalles, nämlich der Feststellung des Abschlusses der Prüfphase, der Bewertungsrangfolge und damit verbunden der eigentlichen Auswahlentscheidung sowie der Aufhebung des Konzessionserteilungsverbots. Mit dem Ablauf des 18. September 2014 sei erstmalig bundesweit die Zulassung privater Sportwetten administrativ ermöglicht worden. Die Monopole der staatlichen Lottogesellschaften seien hierdurch beendet worden. Die Aufhebung dieses Verbots setze aber gerade den Abschluss der Prüfphase voraus, was wiederum mit der Feststellung, dass nunmehr Konzessionen erteilt werden könnten, korreliere. Sie sei auch klagebefugt, weil jedenfalls die Möglichkeit bestehe, dass sie in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sei. Es bestehe nämlich die konkrete Möglichkeit, dass das bisherige Verwaltungsverfahren von Anfang an Mängel und Verstöße aufweise, die sowohl die Dienstleistungsfreiheit als auch ihren Anspruch auf ein diskriminierungsfreies und transparentes Verfahren verletzten. Dieser Anspruch stehe auch solchen Bewerbern zu, die bereits vorerst auf der ersten Stufe gescheitert seien. Ihr komme auch ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis zu, weil mit der Aufhebung der angefochtenen Maßnahmen der Zustand vor dem 2. September 2014 wiederhergestellt werde. Damit dürften keine weiteren Konzessionen vergeben werden. Durch die Rückversetzung in den Stand vor der Ausgabe der Vorabinformationen eine erneute Chance auf Verfahrensbeteiligung und Berücksichtigung in einer neuerlichen Auswahlentscheidung. Die Klage sei auch begründet. Sie sei durch das Verfahren in ihrem Anspruch auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren verletzt. Das Verfahren sei von Anfang an fehlerbehaftet gewesen. Der Beklagte sei nicht zur Konzessionsvergabe berechtigt gewesen. Daher sei er auch nicht berechtigt gewesen, den Abschluss der Prüfphase festzustellen sowie eine Bewertungsreihenfolge festzustellen. Im Wesentlichen meint die Klägerin, das Auswahlverfahren habe an folgenden Mängeln gelitten: Durch die Zweistufigkeit des Verfahrens sei eine erhebliche Verfahrensverzögerung eingetreten. Die Auswahlkriterien hätten nicht von Anfang an festgestanden, sondern seien erst im Laufe des Verfahrens konkretisiert worden. Dies stelle einen Verstoß gegen das Transparenzgebot dar. Sowohl die Eignungskriterien (Mindestanforderungen) als auch die Zuschlagskriterien (Auswahlkriterien) hätten zuvor bekannt gegeben werden müssen. In der Rechtsprechung sei dies von verschiedenen erstinstanzlichen Gerichten auch anerkannt worden. Es lasse sich nicht ausschließen, dass der Beklagte erst durch die Kenntnis des Bewerberkreises in die Lage versetzt worden sei, Einfluss auf die spätere Ausgestaltung der Mindestanforderungen zu nehmen. Auch das Gestaltungsermessen des Beklagten sei nicht hinreichend begrenzt worden. Ungeachtet dessen hätten die Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten in unzulässiger Weise an dem Auswahlverfahren mitgewirkt. Dies habe auch die EU-Kommission beanstandet. Hierdurch seien Interessenkonflikte entstanden. Ursprünglich hat die Klägerin ihre Klage auf eine, nicht näher spezifizierte Vorabinformation bezogen.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
folgende in den unter dem 2. September 2014 vom Beklagten erlassenen Vorabinformationen bekanntgegebenen Regelungen aufzuheben:
Feststellung des Abschlusses der Prüfphase und der Bewertungsrangfolge,Auswahl der für eine Konzession zu berücksichtigenden Antragsteller,Aufhebung des Konzessionserteilungsverbots.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er rügt zunächst die Unzulässigkeit einer Klageänderung und meint im Übrigen, die Klage sei auch sonst unzulässig. Die Anfechtungsklage sei nicht statthaft. Es liege mit der Ankündigung einer Auswahlentscheidung kein anfechtbarer Verwaltungsakt vor. Es handele sich lediglich um eine vorbereitende Verfahrenshandlung im Sinne des § 44a VwGO. Durch die Aufhebung der Vorabinformationen werde dem klägerischen Begehren nicht Rechnung getragen. Um die von der Klägerin behaupteten Verfahrensfehler zu korrigieren, sei zunächst eine Rückversetzung in das Verfahren erforderlich. Bis zu einer abschließenden Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts in der Sache OVG 1 B 35.14 könne hiervon aber nicht ausgegangen werden. Zudem liege insoweit auch eine Identität des Streitgegenstands vor, so dass die Klägerin nicht dieselben Rügen zum Gegenstand eines weiteren Verfahrens machen könne. Ungeachtet dessen sei die Klage auch unbegründet. Das Verfahren sei ohne eine Rechtsverletzung der Klägerin durchgeführt worden. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liege nicht vor. Eine Ausgestaltung in zwei Stufen sei verfahrensfehlerfrei. Die Stellungnahme der EU-Kommission beruhe auf falschen Tatsachen. Das behördliche Ermessen sei durch die Vorgaben des Verfahrens hinreichend begrenzt worden. Eine Verletzung subjektiver Rechte könne die Klägerin nicht geltend machen, weil sie bereits die Mindestanforderungen auf der ersten Stufe nicht erfüllt habe. Durch die Einschaltung der Kanzlei sei ein Interessenkonflikt nicht zu besorgen, insbesondere sei der Vorwurf der „Günstlingswirtschaft“ zurückzuweisen. Soweit das Verwaltungsgericht Wiesbaden den Beklagten mit Urteil vom 15. April 2016 wegen der vermeintlichen Europarechtswidrigkeit der Begrenzung auf zwanzig Konzessionen verurteilt habe, einem weiteren Bewerber eine Konzession für Sportwetten zu erteilen, werde das Urteil, gegen das Rechtsmittel eingelegt worden sei, keinen Bestand haben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Streitakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage kann nach § 87a Abs. 2 VwGO im Einverständnis der Beteiligten der Berichterstatter entscheiden.
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist unzulässig.
Allerdings scheitert sie nicht an einer unzulässigen Änderung der Klage, die nach § 91 Abs. 1 VwGO nur mit Einwilligung aller Beteiligten oder aber bei Sachdienlichkeit möglich wäre. Eine Klageänderung in diesem Sinne läge nur vor, wenn es sich bei dem in der mündlichen Verhandlung gestellten gegenüber dem im Schriftsatz vom 24. August 2015 angekündigten Antrag um einen neuen Streitgegenstand handeln würde. Dies ist indes nicht der Fall. Der Streitgegenstand wird durch den prozessualen Anspruch (Klagebegehren) sowie den zugrunde liegenden Sachverhalt (Klagegrund) bestimmt (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2009 – BVerwG 9 B 20.09 –, Rn. 4, juris). Dieser ist hier gleichgeblieben. Denn der Bevollmächtigte der Klägerin hat den ursprünglichen Antrag lediglich konkretisiert, nachdem das Gericht in der mündlichen Verhandlung auf Zulässigkeitsbedenken hingewiesen hat. Denn zunächst bestanden Zweifel daran, ob der ursprünglich Klageantrag, der sich auf die Aufhebung einer einzelnen, indes nicht näher spezifizierten Vorabinformation zum Verfahrensstand (in der die Klägerseite anfechtbare Regelungen sieht) bezog, den Bestimmtheitserfordernissen des § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO genügt. Auf entsprechenden Hinweis hat die Klägerin klargestellt, dass sie die Aufhebung auf den allen Vorabinformationen vorgelagerten Entscheidungsprozess mit den im Klageantrag näher bezeichneten Einzelpunkten bezogen wissen will. Ungeachtet der Frage der Anfechtbarkeit ist diese Formulierung jedenfalls hinreichend bestimmt.
Die Anfechtungsklage ist indes nicht statthaft. Sie setzt nach § 42 Abs. 1 VwGO voraus, dass ein anfechtbarer Verwaltungsakt vorliegt. Daran fehlt es hier. Bei den im Klageantrag bezeichneten Einzelentscheidungen (Feststellung des Abschlusses der Prüfphase und der Bewertungsrangfolge, Auswahl der für eine Konzession zu berücksichtigenden Antragsteller, Aufhebung des Konzessionserteilungsverbots) handelt es sich nicht um einen oder mehrerer Verwaltungsakte im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG. Verwaltungsakt ist danach jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Es fehlt ihnen jeweils an der Außenwirkung. Sie sind der eigentlichen Umsetzungsentscheidung, die erst in der Erteilung der jeweiligen Konzessionen liegt, vorgelagert. Die Auswahlentscheidung selbst ist gerade nicht Regelungsbestandteil des sie umsetzenden Aktes, sondern dessen Vorfrage mit der Folge, dass das eigentliche Auswahlverfahren bereits beendet ist (VGH Kassel, Beschluss vom 7. Oktober 2014 - 8 B 1686/14 -, juris Rn. 17 und 28, sowie OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Mai 2015, OVG 1 S 94.14). Mithin wendet sich die Klägerin hier gegen bloße Vorbereitungshandlungen, die mangels Außenwirkung einer Anfechtung nicht zugänglich sind (vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO, Anh § 42 Rn. 85). Eine andere Bewertung ist hier auch nicht geboten, um der Klägerin effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Dem Gericht erschließt sich schon nicht, warum der Klägerin nicht zugemutet werden können soll, die in den Konzessionserteilungen an erfolgreiche Konkurrenten liegende eigentliche positive Auswahlentscheidung abzuwarten und sodann jeweils gegen diese im Wege der Anfechtungsklage vorzugehen bzw. ggf. für den etwaigen Fall der sofortigen Vollziehung dieser Entscheidungen um Rechtsschutz nach §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO nachzusuchen. Zwar haben sich verschiedene Gerichte (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 22. September 2014 - 4 Bs 189/14 - S. 3 f, www.isa-guide; VG Wiesbaden, Beschluss vom 5. Mai 2015 – 5 L 1553.1.Wi -, juris Rn. 49 sowie der VGH Kassel (Beschluss vom 7. Oktober 2014 - 8 B 1686/14 – juris Rn. 28) auf den Standpunkt gestellt, diese Vorgehensweise sei angesichts des damit verbundenen Kostenrisikos nicht zumutbar. Denn das Ziel eines solchen Vorgehens sei nicht darauf gerichtet, alle 20 Konkurrenten aus ihren Positionen zu verdrängen, sondern lediglich selbst auch eine der Konzessionen zu erhalten. Das gelte umso mehr, als die jeweilige Antragstellerin zudem auch noch bei verschiedenen Gerichten mit dem Risiko einander widersprechender Entscheidungen um Rechtsschutz nachsuchen müsste. Ob diese Begründung tragfähig ist, bedarf im hiesigen Kontext keiner Entscheidung. Zweifel sind allerdings insoweit angebracht, als es auch in beamtenrechtlichen Auswahlentscheidungen nicht selten vorkommt, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahl mehrerer Konkurrenten angreift (vgl. etwa VG Berlin, Beschluss vom 29. Dezember 2015 – 7 L 761.15 -, nachfolgend OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. April 2016 - OVG 7 S 3.16 -, jeweils juris). Zudem ist die Zuständigkeitszersplitterung die Folge der gesetzgeberischen Konstruktion, keine Zuständigkeitskonzentration an einem erstinstanzlichen Gericht vorzusehen. Das bedarf aber keiner Entscheidung. Denn jedenfalls haben auch diese Gerichte daraus nicht die Konsequenz gezogen, in den genannten Vorbereitungshandlungen einen Verwaltungsakt zu sehen, sondern sie haben in dieser Konstellation ausnahmsweise vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO für zulässig angesehen. Einen damit korrelierenden Verpflichtungsantrag, der insoweit ohnehin mit dem Streitgegenstand des noch anhängigen Verfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg OVG 1 B 35.14 in Konflikt geraten und im Übrigen denselben Zulässigkeitsbedenken wie im Beschluss OVG 1 S 102.14 begegnen dürfte, hat die Klägerin hier aber ausdrücklich nicht gestellt.
Ungeachtet dessen fehlt es der Klägerin aber auch am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Dieses fehlt, wenn die begehrte Entscheidung nicht geeignet ist, die subjektive Rechtsstellung des Rechtsschutzsuchenden zu verbessern (so etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. September 2016 – OVG 11 S 27.16, juris Rn. 2) oder er sein Rechtsschutzziel auf einfachere und näher liegende Weise erreichen kann (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Vorb. § 40 Rn. 38/48). So liegt der Fall hier. Der Klägerin ist mit einer Aufhebung der von ihr genannten Entscheidungen schon nicht gedient. Denn es handelt sich bei den aus dem Klageantrag ersichtlichen einzelnen Entscheidungen aus den vorgenannten Gründen nicht um einen bzw. mehrere Verwaltungsakte, sondern - allenfalls - um Realakte. Derartige Realakte sind aber als solche einer „Aufhebung“ nicht zugänglich. Sie ginge ins Leere, weil sich eine solche gerichtliche Entscheidung auf die Rechtsstellung der Klägerin in keiner Weise auswirken kann. Denn die maßgebende Rechtswirkung gegenüber der Klägerin kann allein von der – nach wie vor nicht vollzogenen – Konzessionserteilung an die letztlich erfolgreichen Mitbewerber ausgehen. Das Gericht vermag nicht zu erkennen, dass und wie durch eine stattgebende Entscheidung der „Zustand vor dem 2. September 2014 wiederhergestellt“ werden sollte. Ungeachtet dessen verbesserte die Klägerin auch deshalb ihre Rechtstellung nicht, weil sie wegen des nach wie vor offenen Verfahrens vor dem OVG Berlin-Brandenburg OVG 1 B 35.14 weiterhin nicht zum Kreis derjenigen Bewerber zählt, die überhaupt in die abschließende Entscheidungsfindung des Beklagten einbezogen werden durften. Dies schließlich geht mit der auch im Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg OVG 1 S 94.14 thematisierten fehlenden Möglichkeit einer eigenen Rechtsverletzung einher.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44a VwGO
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 23 K 512.12
1 B 35.14
5 L 1453/15
2 L 3002/14
8 B 1015.15
1 BvR 3078/15
23 L 595.14
1 S 94.14
1 S 102.14
23 K 596.14
9 B 20.09
8 B 1686/14
4 Bs 189/14
7 L 761.15
7 S 3.16
11 S 27.16