Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-07-20, Aktenzeichen 4 B 691/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2016:0720.4B691.16.00

Tenor:
Auf die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 8.6.2016 teilweise geändert.
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird auch abgelehnt, soweit er sich gegen den Bescheid der Antragsgegnerin über die Festsetzung des Wochenmarkts für W. -Mitte vom 22.3.2016 richtet.
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Bescheid der Antragsgegnerin über die Festsetzung des Wochenmarkts für W. -M. vom 22.3.2016 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind im Beschwerdeverfahren erstattungsfähig; für das erstinstanzliche Verfahren werden sie nicht erstattet.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gegen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bezogen auf die Festsetzung des Wochenmarkts für W. -Mitte sind begründet. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes bezogen auf die Festsetzung des Wochenmarkts für W. -M. bleibt ohne Erfolg.
Die Auswahl der Beigeladenen als Veranstalterin der Wochenmärkte in W. -Mitte und W. -M. verletzt die Antragstellerin als Mitbewerberin nicht in ihrem aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Recht auf ein faires Auswahlverfahren. Das folgt schon daraus, dass die Bewerbung der Antragstellerin nicht berücksichtigungsfähig war, weil sie den im Ausschreibungstext genannten zwingenden Mindestanforderungen nicht entsprach (dazu unten 1.). Darüber hinaus ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Beigeladene ausgewählt hat, nachdem diese die Bedingung, unter der sie ihre Anträge auf Marktfestsetzung gestellt hatte, vor einer abschließenden Entscheidung nicht weiter aufrecht erhalten hatte (dazu unten 2.).
1. Die Antragsgegnerin hat zur Verfolgung des kommunalen Interesses an der weiteren möglichst attraktiven Durchführung von Wochenmärkten in ihrem Stadtgebiet ein vom Rat beschlossenes vergaberechtsähnliches Interessenbekundungsverfahren durchgeführt. Das Verfahren sollte eine transparente und rechtssichere Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers für den jeweiligen Standort ermöglichen. In der Ausschreibung hat die Antragsgegnerin auf die beabsichtigte Marktfestsetzung nach § 69 GewO für bestimmte Zeiten und Flächen hingewiesen sowie darauf, dass die Festsetzungen für alle W1. Wochenmärkte separat ausgesprochen werden sollten. Im Text der Bekanntmachung hieß es, entsprechende, spätestens bis zum 15.2.2016 einzureichende, Festsetzungsanträge müssten zwingend unter anderem enthalten: die Bezeichnung der Veranstaltung, den Veranstaltungsort, den Veranstaltungszeitraum, ein sogenanntes vorläufiges Ausstellerverzeichnis mit Nachweis der Eigenschaft als Gewerbetreibender, ein Führungszeugnis des Interessenten sowie einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister. In der Ausschreibung war in Fettdruck ein ausdrücklicher Hinweis enthalten, dass unter anderem diese Unterlagen zwingend vorzulegen seien, um den jeweiligen Interessenten im weiteren Auswahlverfahren berücksichtigen zu können.
Der staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, ist es verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen. Darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen. Jeder Mitbewerber muss eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Insofern verfügt jeder Mitbewerber über ein subjektives Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BVerfGE 116, 135 = juris, Rn. 64 f.
Werden, wie hier, im Interesse einer transparenten und rechtssicheren Auswahl Ausschreibungsbedingungen öffentlich bekannt gemacht, führt dies über Art. 3 Abs. 1 GG zu einer Selbstbindung der Verwaltung und vermittelt den einzelnen Bewerbern einen Anspruch auf Gleichbehandlung und Einhaltung der verlautbarten Bedingungen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.2.2013 – 4 A 500/10 –, juris, Rn. 11 ff.; Summa, in: Heiermann/Zeiss, juris Praxiskommentar Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 97 GWB Rn. 60 f., m. w. N.; Saarl. OLG, Urteil vom 24.11.1999 – 5 Verg 1/99 –, ZVgR 2000, 181 = juris, Rn. 46, m. w. N.; Bay. VGH, Beschluss vom 12.8.2013 – 22 CE 13.970 –, GewArch 2013 = juris, Rn. 31, m. w. N.
Dementsprechend gebietet das Gleichbehandlungsgebot bei öffentlichen Ausschreibungen für gewerberechtliche Marktfestsetzungen, nur diejenigen Angebote zu werten, die die zwingend geforderten Erklärungen enthalten und insoweit miteinander vergleichbar sind, sowie Angebote nur so zu werten, wie sie eingereicht wurden und keinesfalls einem einzelnen Bieter die Möglichkeit zu geben, sein Angebot zu überarbeiten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.2.2013 – 4 A 500/10 –, juris, Rn. 5 ff., unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 18.11.2010 – C-226/09 –, Slg. I-11807 = juris, Rn. 59; Summa, in: Heiermann/Zeiss, juris Praxiskommentar Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 97 GWB Rn. 77, m. w. N., zum Gleichbehandlungsgebot nach § 97 Abs. 2 GWB.
Die Bewerbung der Antragstellerin um Marktfestsetzungen nach § 69 GewO entsprach nicht den im Ausschreibungstext genannten zwingenden Mindestanforderungen. Schon weil sie deshalb nicht berücksichtigt werden konnte, kann ihr Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes keinen Erfolg haben.
Vgl. Rennert, DVBl. 2009, 1333, 1339; BVerfG, Beschluss vom 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 –, DVBl. 2002, 1633 = juris, Rn. 13.
Für den Gesellschafter X. ist weder ein Führungszeugnis noch ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister vorgelegt worden. Der Einwand der Antragstellerin, in der Vergangenheit sei es jahrelange Praxis gewesen, dass Unterlagen nachgereicht werden konnten, greift nicht durch. Der Wortlaut der Ausschreibung ist eindeutig. Selbst wenn die Antragsgegnerin in der Vergangenheit nachgereichte Unterlagen akzeptiert haben mag, erfordert ein faires Auswahlverfahren, dass sich alle Bieter auf die Einhaltung verbindlich verlautbarter Vergabekriterien verlassen können. Insbesondere dürfen Angeboten, die alle Mindestvorgaben erfüllen, keine Angebote vorgezogen werden, die insoweit unzureichend sind. Etwaige frühere Verstöße gegen eine Vergabe nach selbstgesetzten Maßstäben können keine Rechtfertigung dafür bieten, auch künftig – zumal im Streitfall mit Mitbewerbern – Angebote zu berücksichtigen, die zwingenden Mindestvorgaben nicht entsprechen.
Der Antrag der Antragstellerin entspricht den Mindestbedingungen der Ausschreibung auch deshalb nicht, weil danach je Wochenmarktstandort die angegebenen Unterlagen zwingend einzureichen waren, die Antragstellerin aber kein auf die jeweiligen Wochenmärkte bezogenes Ausstellerverzeichnis vorgelegt hat, aus dem erkennbar ist, welche Anbieter mit welchem Warensortiment auf welchen der einzeln festzusetzenden Märkte vertreten sein sollen. Bezogen auf den Wochenmarkt W. -Mitte bezieht sich der Festsetzungsantrag schließlich abweichend von der Ausschreibung auch für den Freitagsmarkt auf den Platz „B. P. “, obwohl der dortige Wochenmarkt freitags auf dem Rathausplatz stattfinden soll.
2. Der Auswahl der Beigeladenen für die Wochenmärkte in W. -Mitte und M. stand zudem nicht entgegen, dass sie ihre Festsetzungsanträge aufgrund wirtschaftlicher Erwägungen ursprünglich unter die Bedingung gestellt hatte, ihr Angebot werde auch den Zuschlag für den Wochenmarkt in O. erhalten. Zwar ist diese Bedingung weder durch die stattgebende Entscheidung des Senats in dem diesen Markt betreffenden Verfahren 4 B 690/16 noch durch die vorläufige Marktfestsetzung bis zum 31.8.2016 eingetreten. Denn der Beigeladenen ging es ersichtlich um die Marktfestsetzung für die volle Dauer der Ausschreibung, also bis zum 31.3.2018, die bisher nicht erfolgt ist. Auch musste die Antragsgegnerin mit der Vergabe der anderen W1. Wochenmärkte nicht bis zu einer bestandskräftigen Marktfestsetzung für den O1. Wochenmarkt warten. Jedoch durfte die Antragsgegnerin die Anträge berücksichtigen, weil die Beigeladene zulässigerweise von der ursprünglich formulierten Bedingung vor einer endgültigen Entscheidung über die Marktfestsetzung wieder abgerückt war.
Die Entscheidung des Rats der Antragsgegnerin, die Marktfestsetzungen für die einzelnen Wochenmarktstandorte separat auszusprechen, sollte ausweislich des Ausschreibungstexts den Bewerbern ermöglichen, sich sowohl für die Durchführung des Wochenmarkts an einzelnen Standorten als auch für alle Standorte zu bewerben. Hierdurch wurde nicht ausgeschlossen, dass einzelne Bewerber aus wirtschaftlichen Gründen an einer Festsetzung eines Wochenmarkts nur dann Interesse bekundeten, wenn sie auch einen oder mehrere andere Märkte würden veranstalten können. Insbesondere ließ sich der Ausschreibung nicht entnehmen, dass Bewerbungen im Interessenbekundungsverfahren bedingungsfeindlich sein sollten. Dementsprechend war die Beigeladene nicht daran gehindert, unter der Bedingung, sie werde den Zuschlag auch für den Markt in O. erhalten, für jeden einzelnen Wochenmarkt vollständige Bewerbungsunterlagen einzureichen, anhand derer die „Arbeitsgruppe Wochenmarkt“ das entsprechende Angebot nach den zuvor mitgeteilten Qualitätskriterien bewerten konnte. Diese Bedingung erhöhte lediglich das eigene Risiko der Beigeladenen, auch für andere Märkte letztlich nicht berücksichtigt zu werden. Sie hinderte aber die Arbeitsgruppe unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nicht, auch die Angebote der Beigeladenen zu bewerten. Tatsächlich hat sich die Arbeitsgruppe ausweislich der aktenkundigen Dokumentation des Auswahlergebnisses hinsichtlich der Märkte in W. -Mitte und M. für eine Marktfestsetzung zu Gunsten der Beigeladenen ausgesprochen. Nur bei Antragsrücknahme wurde ein Zuschlag zu Gunsten der jeweils deutlich schlechter bewerteten Anträge der Zweitplazierten erwogen. Nachdem die Antragsgegnerin der Beigeladenen dieses Ergebnis mitgeteilt hatte, rückte diese umgehend von der zunächst formulierten Bedingung wieder ab, weshalb sich die Antragsgegnerin zu Recht an der Marktfestsetzung zu Gunsten der Beigeladenen nicht mehr gehindert sah.
Obwohl die Beigeladene die Bedingung, unter der sie ihre Festsetzungsanträge gestellt hatte, erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist zurückgenommen hatte, durfte die Antragsgegnerin dies berücksichtigen, auch ohne das Auswahlverfahren wieder eröffnen und von anderen Bewerbern geänderte Bewerbungen zulassen zu müssen. Die Durchführung eines fairen Auswahlverfahrens im Einklang mit Art. 3 GG wurde hierdurch nicht in Frage gestellt. Insbesondere hat die Antragsgegnerin nicht entgegen ihrer Selbstbindung Anforderungen aus dem Ausschreibungstext nachträglich fallen gelassen und damit Bieter, die sich an die Vorgaben gehalten haben, benachteiligt. Die Vergleichbarkeit der Festsetzungsanträge und ihre Übereinstimmung mit der Ausschreibung, die aus Gründen der Gleichbehandlung geboten sind,
vgl. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand: 14.9.2015, § 16 Rn. 61, m. w. N.; Bbg. Vergabekammer, Beschluss vom 19.12.2013 – VK 25/13 –, juris, Rn. 52; BGH, Urteil vom 8.9.1998 – X ZR 85/97 –, NJW 1998, 3634 = juris, Rn. 31,
wurden hierdurch nicht berührt. Auch war ein manipulatives Eingreifen der Beigeladenen in das Auswahlverfahren ausgeschlossen, weil sie ihren inhaltlich unveränderten Antrag fristgerecht eingereicht hatte.
Vgl. zur Zulässigkeit von Kopplungsangeboten, sofern dem Bieter hierdurch keine Manipulationsmöglichkeit eröffnet wird, Vergabekammer Nordbayern, Beschluss vom 30.9.2010 – 21.VK-3194-33/10 –, IBR 2010, 709 = juris, Rn. 101 f.
Deshalb konnte die Arbeitsgruppe Wochenmarkt schon vor der Rücknahme der Bedingung durch die Beigeladene entscheiden, dass der Zuschlag auf dieser Grundlage für die Märkte W. -Mitte und M. der Beigeladenen erteilt werden sollte, sofern diese an ihren Anträgen festhalte.
Dem ohnehin nur stichwortartig erhobenen Einwand der Antragstellerin, das gesamte Vergabeverfahren sei nicht nachvollziehbar und intransparent gewesen, muss nicht weiter nachgegangen werden, weil die Antragstellerin bereits kein berücksichtigungsfähiges Angebot eingereicht hatte.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene nur im Beschwerdeverfahren einen Antrag gestellt und sich einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), sind nur ihre zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten erstattungsfähig.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 69 GewO
§ 97 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 116, 135
NJW 1998, 3634
1 BvR 1160/03
4 A 500/10
5 Verg 1/99
22 CE 13.97
2 BvR 857/02
4 B 690/16
X ZR 85/97