Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-12-04, Aktenzeichen 19 U 198/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:1204.19U198.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30.07.2019 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-20 O 268/17, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 176.704,13 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Immobilienmaklerin, macht gegen den Beklagten, der als Handelsvertreter für sie tätig war, Zahlungsansprüche wegen vermeintlich durch den Beklagten vorgenommener Umgehungsgeschäfte geltend. Der Beklagte macht widerklagend Provisionsansprüche geltend.
Die Parteien schlossen am 15.02.2010 einen Handelsvertretervertrag (Anlage 1, Bl. 9 ff. d.A.; Anlage 2, Bl. 5 dA).
Vertragsgegenstand waren nach § 2 (1) des Vertrages der Abschluss von Maklerverträgen durch den Beklagten im Namen und in Vollmacht der Klägerin und der Nachweis und/oder die Vermittlung von Kauf- und Mietverträgen. Der Beklagte war nach § 2 82) des Vertrages berechtigt, für die Dauer des Vertrages im räumlichen Tätigkeitsbereich der Niederlassung Stadt1 im Bereich Gewerbeflächenvermietung tätig zu sein.
Der Vertrag enthält u.a. folgende Regelungen:
§ 3 des Vertrages:
(1) Der Makler erhält parallel zur Firma und anderen Maklern selbständige die Gelegenheit zum Beschluss vom Verträgen im Rahmen des § 2 Abs. 2 dieses Vertrages. Er verpflichtet sich gen. §§ 84, 86 HGB, Aufträge im Sinne des § 2 Abs. 1 dieses Vertrages auch selbst beizubringen.
(2) Eigengeschäfte mit den Objekten, Kunden und Leistungen der Firma darf der Makler nicht ohne vorherige Zustimmung der Firma tätigen. Die Vereinbarung von Gemeinschaftsgeschäften mit anderen Maklern ist Sache der Immobilienfirma.
§ 7 des Vertrages:
(1) Aus der sogenannten allgemeinen Interessenwahrnehmungspflicht gem. § 86 HGB des Maklers gegenüber der Firma ergibt sich, dass der Makler als Handelsvertreter des Unternehmens nicht durch die gleichzeitige Vertretung der Konkurrenz die Firma schädigen darf oder sich an Konkurrenzunternehmen direkt oder indirekt beteiligen darf. Während der Vertragslaufzeit ist der Makler insbesondere verpflichtet, nicht für direkte Wettbewerber der Firma tätig zu werden.
(4) Sollte der Makler gegen die Pflichten der Abs. 1-3 dieses § oder /und gegen die Pflicht gen. § 3 Abs. 2 dieses Vertrags verstoßen sowie Abschlüsse, an denen er direkt oder indirekt beteiligt ist (Umgehungsgeschäfte) oder der Firma in irgendeiner Weise einen Imageschaden zuführen, ist für jeden Einzelfall eine Vertragsstrafe bis 10.000 EUR je nach Schwere des Verstoßes zu zahlen, wobei die Höhe jeweils individuell durch vPI [= die Klägerin] festgesetzt und im Streitfall vom Gericht festgesetzt wird. Schadensersatzansprüche werden hierdurch nicht ausgeschlossen.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Vertrags wird auf Anlage 1, Bl. 9 ff. d.A.; Bezug genommen.
Am 26.08./14.10.2011 schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung (Anlage 2, Bl. 5 dA) zu dem Vertrag, mit der die Provisionsregelungen geändert wurden. Der Beklagte sollte ab dem 01.04.2011 30 % der Hauptprovision erhalten.
Der Beklagte informierte den Zeugen A, Geschäftsführer der X … GmbH (nachfolgend: X) darüber, dass die Bank1 … SE (nachfolgend: Bank1), deren Büroräume sich in der Straße1 … in Stadt1 befanden, nach einem neuen Mietobjekt Ausschau halten werde. Vermieter der Büroräume in der Straße1 … war die Y GmbH. Der Zeuge A und der Beklagte vereinbarten, dass der Beklagte für diesen Hinweis im Falle einer erfolgreichen Vermittlung die Hälfte der Provision erhalten sollte. Durch Vermittlung des Zeugen A wurde schließlich ein Mietvertrag zwischen der Z … GmbH (nachfolgend: Z), deren Generalübernehmer die B … GmbH (nachfolgen: B) war, und der Bank1 über Büroflächen in der Straße2 … in Stadt1 geschlossen. Der Beklagte stellte der X am 25.06.2012 die Hälfte der angefallenen Provision zzgl MwST, insgesamt 238.148,75 EUR, in Rechnung (Anlage 4, Bl. 27 d.A.). Den Rechnungsbetrag überwies die X am 18.07.2012 an den Beklagten.
Der Beklagte stellte der Klägerin am 27.06.2016 für die Vermietung des Objekts Straße3 … in Stadt1 eine anteilige Provision in Höhe von 12.006,62 EUR brutto in Rechnung (Anlage 8, Bl. 33 dA).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.01.2017 (Anlage 7, Bl. 31f. dA) machte die Klägerin gegenüber dem Beklagten geltend, ihr sei durch sein vertragswidriges Verhalten, der Tipp-Gabe an den Zeugen A, eine Provision von 238.148,75 EUR entgangen. Außerdem sei eine Vertragsstrafe von 10.000 EUR verwirkt. Der Beklagte möge bis zum 10.02.2017 mit der Klägerin Verhandlungen über eine Einigung aufnehmen. Ansonsten behalte sie sich die unmittelbare Erhebung einer Klage vor.
Die Klägerin behauptet, die Z und B seien in den Jahren 2011 und 2012 als Kunden der Klägerin gelistet gewesen und zwar auch hinsichtlich des Objekts Straße2 … in Stadt1. Zwischen der Klägerin und Z/B sei vereinbart gewesen, dass im Falle eines Nachweises oder einer Vermittlung eines Mietinteressenten und bei Abschluss des Hauptvertrages durch die Z/B eine Provision an die Klägerin gezahlt werden solle. Die Bank1 sei in den Jahren 2011 und 2012 als Suchinteressentin bei der Klägerin gelistet gewesen. Der Beklagte habe den Zeugen A nach Abschluss des Handelsvertretervertrages über die Kontaktdaten des Objektanbieters (Z/B) informiert. Die Bank1 habe in den Jahren 2009 und 2010 noch keinen Wechsel des Mietobjekts beabsichtigt, vielmehr habe noch im April 2010 der Mietvertrag um weitere 5 Jahre verlängert werden sollen.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht zunächst angekündigt, zu beantragen, den Beklagten zur Zahlung von 164.697,51 EUR nebst Prozesszinsen zu verurteilen. Diesen Betrag hat sie ausgehend von der durch die X an den Beklagten gezahlten Provision in Höhe von 238.148,75 EUR abzüglich des in der Zusatzvereinbarung zum Vertrag geregelten Provisionsanteils des Beklagten in Höhe von 30 %, berechnet, zuzüglich einer durch den Beklagten nach Ansicht der Klägerin nach § 7 (4) HV verwirkten Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 EUR. Gegen den sich aus anderen Geschäften ergebenden Provisionsanspruch des Beklagten von 12.006,62 EUR (s. Rechnung Anlage 8, Bl. 33 d.A.) hat die Klägerin in dieser Höhe die Aufrechnung mit ihrem Schadensersatzanspruch erklärt.
Das Landgericht hat den Beklagten zunächst im schriftlichen Vorverfahren mit Versäumnisurteil vom 29.08.2017 antragsgemäß verurteilt. Gegen dieses ihm am 31.08.2017 zugestellte Versäumnisurteil hat der Beklagte am 13.09.2017 Einspruch eingelegt und Widerklage erhoben.
Der Beklagte hat zuletzt vor dem Landgericht beantragt,
das Versäumnisurteil vom 29.08.2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin hat beantragt,
das Versäumnisurteil vom 29.08.2017 aufrecht zu erhalten.
Widerklagend hat der Beklagte beantragt,
die Klägerin zur Zahlung von 12.006,62 EUR an den Beklagten zu verurteilen.
die Widerklage abzuweisen.
Mit Urteil vom 30.07.2019 (Bl. 385 ff. d.A.) hat das Landgericht das Versäumnisurteil vom 29.08.2017 aufgehoben, die Klage abgewiesen und die Klägerin zur Zahlung von 12.006,62 EUR verurteilt.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klage unbegründet sei, weil die Klägerin nicht bewiesen habe, dass der Beklagte seine Pflichten aus dem Vertrag verletzt habe. Der Beklagte sei nach § 2 (2), § 3 (1) HV berechtigt gewesen, Eigengeschäfte iSv § 3 (1) zu schließen. Dies gelte gem. § 3 (1) HV nur dann nicht, wenn dies mit den Objekten, Kunden und Leistungen der Klägerin und ohne deren vorherige Zustimmung erfolgte. Dies sei hier nicht der Fall gewesen. Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass Z/B in 2011 und 2012 Kunde der Klägerin gewesen sei. Sie habe auch nicht bewiesen, dass es sich bei der Straße2 … in Stadt1 um „ihr“ Objekt gehandelt habe. Sie habe auch nicht bewiesen, dass die Bank1 in den Jahren 2011 und 2012 Kundin der Klägerin gewesen sei.
Der Beklagte habe nicht entgegen § 3 (2) des Vertrages ein Gemeinschaftsgeschäft getätigt. Ein Gemeinschaftsgeschäft setze voraus, dass mehrere Makler auf entgegengesetzten Seiten tätig würden (MüKo § 652 Rn. 267). Dies sei hier zu verneinen, weil der Beklagte und der Zeuge A beide für die Vermieterseite tätig gewesen seien.
Der Beklagte habe auch keine in § 86 HGB geregelten Pflichten verletzt. Zwar dürfe der Handelsvertreter hiernach grundsätzlich keine Konkurrenztätigkeit entfalten, der Unternehmer könne dem Handelsvertreter diese aber erlauben. Dies habe die Klägerin durch § 2 (2) und § 3 (1) des Vertrages getan. Der Beklagte habe selbständig im Bereich Gewerbeflächenvermietung tätig werden dürfen. Er sei gem. § 3 (1) HV nur verpflichtet gewesen, auch Aufträge für die Klägerin beizubringen.
Soweit in § 7 (1) HV geregelt sei, dass der Makler nicht durch gleichzeitige Konkurrenz die Klägerin schädigen dürfe, sich nicht an Konkurrenzunternehmen direkt oder indirekt beteiligen dürfe und nicht für direkte Wettbewerber der Klägerin tätig werden dürfe, werde hierdurch zwar die Gestattung der Konkurrenztätigkeit wieder eingeschränkt. Der Beklagte habe aber nicht gegen diese Regelung verstoßen. Er habe vielmehr ein Eigengeschäft gemeinsam mit der X geschlossen bzw. nach dem Vortrag des Beklagten der X lediglich einen Interessenten benannt. Da die Klägerin nicht habe beweisen können, dass das Geschäft mit Kunden oder Objekten der Klägerin geschlossen worden sei und dass der Beklagte eine Pflicht aus § 86 HGB verletzt habe, könne offenbleiben, ob der Beklagte die maßgeblichen Informationen vor oder nach dem Abschluss des Vertrages mit der Klägerin an den Zeugen A weitergegeben hat.
Die Widerklage sei begründet, da der mit dieser geltend gemachte Provisionsanspruch des Beklagten unstreitig sei.
Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 02.08.2019 zugestellte Urteil (Bl. 396 d.A.) hat die Klägerin am 21.08.2019 Berufung eingelegt (Bl. 403 d.A.) und ihr Rechtsmittel am 02.08.2019 begründet (Bl. 396 ff. d.A.).
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge in vollem Umfang unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags und ihrer Rechtsauffassung weiter.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgericht Frankfurt am Main, Az 2-12 O 268/17, dahingehend abzuändern, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin EUR 164.697,51 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 05.08.2017 zu zahlen und die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.
1. Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass der Beklagte durch die Weitergabe von Informationen an den Zeugen A Pflichten aus dem am 15.02.2010 zwischen den Parteien geschlossenen Handelsvertretervertrag verletzt hat.
Ob die vereinbarte Tätigkeit sich ihrem Inhalt und ihren Umständen nach als nach als nach dem Handelsvertretervertrag verbotenes Gemeinschaftsgeschäft oder als nach dem Vertrag oder nach § 86 HGB verbotene Konkurrenztätigkeit § 86 HGB darstellen könnte, kann dahinstehen.
Auf solche Umstände gestützten Schadensersatzansprüchen der Klägerin gegen den Beklagten steht jedenfalls entgegen, dass die Klägerin nicht bewiesen hat, dass die Zusammenarbeit des Beklagten mit dem Zeugen A in Form der „Tipp“-Gabe nach dem Abschluss des Handelsvertretervertrages zwischen den Parteien am 15.02.2010 erfolgte. Dies ist aber grundlegende Voraussetzung aller in Betracht zu ziehenden Pflichtverletzungen, weil der Beklagte vor dem 15.02.2010 keinen besonderen Pflichten gegenüber der Klägerin unterlag.
Nach der Beweisaufnahme ist der Senat nicht davon überzeugt, dass der Beklagte die Vereinbarung mit dem Zeugen A erst nach dem 15.02.2010 getroffen hat. Zwar bestehen durchaus einige Anhaltspunkte dafür, dass dem so gewesen sein könnte. In der Gesamtschau der erhobenen Beweise und Würdigung des Sachvortrags der Parteien vermag der Senat gleichwohl nicht die nach § 286 ZPO erforderliche Überzeugung zu gewinnen.
Dass der Tipp erst nach dem 15.02.2010 erfolgt sei, ergibt sich nicht aus der Aussage des Zeugen C. Soweit dieser von der Klägerin zum Beweis ihrer Behauptung, es habe vor Februar 2011 keinen Kontakt zwischen dem Zeugen A und der Bank1 gegeben, bereits erstinstanzlich benannt, aber nicht vernommen worden ist, vermag der Senat aufgrund der Aussage des Zeugen nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass die Behauptung der Klägerin zutreffe oder sich aus der Aussage, darüber hinausgehend, der hinreichende Rückschluss darauf ergebe, dass der „Tipp“ des Beklagten an den Zeugen A erst nach dem 15.02.2010 erfolgt wäre.
Der Zeuge C, der nach seinem Bekunden bei der Bank1 maßgeblich Verantwortlicher für das Projekt „Umzug neues Gebäude“ war, hat bekundet, nicht zu wissen, ob schon vor 2011 Kontakt zwischen der Bank1 und dem Zeugen A bestanden habe. Er wisse aber nicht, wie überhaupt der Kontakt zustande gekommen sei, vielleicht habe dieser schon zuvor bestanden. Es erscheine dem Zeugen plausibel, dass seine damalige Assistentin, Frau D, Kontakt mit dem Zeugen A gehabt und es Emailverkehr zwischen diesen beiden Personen gebe; zu dessen Inhalt könne er aber nichts sagen. Auf Vorhalt eines durch den erstinstanzlich vernommenen Zeugen E zur Akte gereichten Schreibens vom 09.02.2010, Bl. 277 d.A., erklärte der Zeuge, es sei plausibel, dass es bereits 2009 Umzugserwägungen gegeben habe, es sei aber oft so, dass man, wenn man sich frage, ob man vielleicht umziehen wolle, zunächst prüfe, ob die vorhandenen Flächen erweitert werden könnten. Man habe sich vor der Entscheidung für die Straße2 andere Gebäude und Grundstücke angesehen. Anfang 2013 habe die Entscheidung, die Straße1 zu verlassen, festgestanden. Der Vorstand, der den Zeugen C beauftragt habe, das ganze Projekt mit dem Umzug vorzubereiten, sei wohl 2010 ausgeschieden, er habe dem Zeugen 3 oder 6 oder 9 Monate vorher den Auftrag erteilt. Allerdings sei sich der Zeuge nicht mehr sicher, ob er die Zeiträume richtig in Erinnerung habe. Das Bauvorhaben habe anderthalb Jahre gedauert, oder vielmehr, weil es sich ja um ein Großprojekt gehandelt habe, eher 2 oder 3 Jahre. Der Zeuge meine, die aktive Immobiliensuche habe wohl ab 2010 stattgefunden. Der Vorstand habe auch einzelne Gebäude oder Flächen mit besichtigt oder sei zumindest in die Auswahl mit involviert gewesen. Es könne aber sein, dass es schon 2009 Umzugserwägungen gegeben habe.
Die Aussage des Zeugen C ist überwiegend wenig überzeugend, da sie - mit Ausnahme der Aussage, er sei vor Ausscheiden des Vorstands durch diesen beauftragt worden, den Umzug vorzubereiten - trotz glaubwürdigen Bemühens des Zeugen um Erinnerung von erheblichen Erinnerungslücken und Unsicherheiten geprägt ist, die der Zeuge auch selbst wiederholt einräumte. Insgesamt vermag der Senat auf Grundlage des Zeugen, der sich vor allem im Sinne von Plausibiltiätserwägungen äußerte, die aber mangels hinreichenden Erinnerungsvermögens überwiegend oberflächlich blieben, nicht die Überzeugung gewinnen, dass hinreichende Umzugserwägungen der Bank1, die dem Beklagten hätten Anlass geben können, dem Zeugen A einen „Tipp“ zu geben, nicht bereits vor dem 15.02.2010 bestanden hätten.
Der „Tipp“ setzte eben nicht voraus, dass Umzugspläne bereits konkret bestanden und sich in der Umsetzung befanden; gerade die Aussage des Zeugen A, er habe aufgrund des „Tipps“ einen zeitlichen Vorteil vor möglichen Mitbewerbern erlangt und sich bereits im Vorfeld Gedanken machen können, stützt vielmehr die Behauptung des Beklagten, er habe den „Tipp“ frühzeitig und im Hinblick auf ein mögliches Verlassen der Räume gegeben. Dass solche Erwägungen bereits im Jahr 2009 bestanden haben könnten, hat der Zeuge C immerhin für möglich gehalten. Dies steht in Einklang damit, dass in 2010 mit der aktiven Immobiliensuche begonnen worden sein soll.
Soweit die Klägerin in ihrer Stellungnahme auf die Beweisaufnahme vorgetragen hat, dass der von dem Zeugen C bezeichnete Vorstand am 04.11.2010 ausgeschieden sei, stützt dieser Vortrag die Erinnerung des Zeugen, der Vorstand sei 2010 ausgeschieden. Der Senat teilt indes nicht die Auffassung, dass sich hieraus ergebe, dass selbst unter Annahme der für den Beklagten günstigen Angabe des Zeugen, er sei 3 oder 6 oder 9 Monate vor dem Ausscheiden des Vorstands mit der aktiven Immobiliensuche beauftragt worden, dazu führe, dass der „Tipp“ des Beklagten im Juni 2020 gegeben worden sein müsse. Legt man die aus den dargelegten Gründen nur mit Einschränkungen zu verwendende Zeitangabe des Zeugen C, er sei „vielleicht“ 9 Monate zuvor beauftragt worden zu Grunde, wäre dies der 04.02.2010 gewesen. Dies wäre knapp vor dem Abschluss des Handelsvertretervertrages zwischen den Parteien und damit in einem Zeitraum, in dem der Beklagte noch nicht gegenüber der Klägerin gebunden war. Selbst wenn man aber einen der anderen durch den Zeugen C genannten Zeiträume, v.a den mittleren Zeitraum von 6 Monaten, zugrunde legte, ergäbe sich daraus nicht zwingend der Rückschluss darauf, dass eine Information, dass die Bank1 nach einem neuen Mietobjekt Ausschau halten werde, dem Beklagten nicht bereits zuvor zu Ohren gekommen ist. Dies gilt insbesondere deshalb, als der Zeuge C auch für möglich hielt, dass schon 2009 Umzugserwägungen im Raume standen, wenn diese auch möglicherweise eher nachrangig gewesen sein mögen. Auch aus der durch den Zeugen E zur Akte gereichten Schreiben (Bl. 277) vom 09.02.2010 ergibt sich nichts Anderes. Zwar lässt sich dem Schreiben durchaus entnehmen, dass zu diesem Zeitpunkt noch eine Verlängerung des bestehenden Mietvertrages in Betracht gezogen wurde. Dem Schreiben ist aber auch zu entnehmen, dass die Verhandlungen zumindest stockend verliefen, da die Bank1 in dem Schreiben an die Zusendung eines Feedback der Vermieterseite erinnerte und sich auf eine bereits Ende November 2009 erfolgte Erinnerung der Vermieterseite an ein Feedback berief. Dies lässt es plausibel erscheinen, dass wegen der erheblichen Bedeutung der Sicherung des Geschäftsbetriebs der Bank1, worauf auch in dem Schreiben hingewiesen wird, auf Seiten der Bank alternative Erwägungen über einen Umzug angestellt wurden.
Auch unter Berücksichtigung der Aussagen der vor dem Landgericht vernommenen Zeugen ergibt sich nichts Gegenteiliges. Der Zeuge A hat bekundet, durch den Beklagten Ende 2009 die Information bekommen zu haben, dass die Bank1 mit ihrem Standort nicht mehr zufrieden sei und eventuell auch früher aus dem Mietvertrag raus wolle. Er habe aber dann die Vermakelung allein gemacht und Ende 2009 die Bank1 kontaktiert, bei der er erfahren habe, man sei noch nicht so weit. Solches sei ihm auch Mitte 2010 mitgeteilt worden, als er sich erneut gemeldet habe. Seine Ansprechpartnerin sei Frau D gewesen. Er habe sich dann im Oktober oder November 2010 wieder gemeldet und Flächen benannt, um ein Vertrauensverhältnis aufzubauen. Diese Aussage des Zeugen steht in Einklang mit der Aussage des Zeugen C, der bekundete, Frau D sei seine Assistentin gewesen und in Einklang mit der Aussage der Zeugin F, die von einer Email ihrer Kollegin Frau D vom 07.02.2011 an den Zeugen A berichtet hat, in der diese zu durch Herr A vorgeschlagenen Objekten Stellung genommen hat.
Der Senat vermag auch unter Berücksichtigung des durch den Beklagten in seiner Rechnung an den Zeugen A angegebenen Leistungszeitraums nicht zu der hinreichenden Überzeugung zu gelangen, dass der „Tipp“ des Beklagten erst nach dem 15.02.2010 erfolgt sei.
Der durch den Beklagten in seiner Rechnung genannte Leistungszeitraum entspricht demjenigen, den der Zeuge A seiner Erinnerung nach gegenüber B angegeben hat. Der Senat erachtet es als nachvollziehbar, dass der Beklagte, der letztlich eine Beteiligung an der durch den Zeugen A für dessen Tätigkeit im Zusammenhang mit dem „Tipp“ denselben Leistungszeitraum angegeben hat wie der Zeuge A für dessen Tätigkeit gegenüber seinem Kunden.
Insoweit lag vorliegend die Besonderheit vor, dass der Anspruch des Beklagten auf die durch den Zeugen A versprochene Zahlung dessen eigene Provisionsberechtigung gegenüber einem Dritten voraussetzte. Daher erscheint es nachvollziehbar, dass der Beklagte auch auf seiner Rechnung als Leistungszeitraum den Zeitraum, in dem sein Tipp über die erfolgreiche Maklertätigkeit des Zeugen A die Provisionsberechtigung tatsächlich erlangte, angab. Dass hier anders hätte vorgegangen werden müssen, zeigt auch die Klägerin nicht auf.
Weitere Zeugen waren nicht zu vernehmen. Der Senat hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass ihrer Behauptung, es habe vor Februar 2011 kein Kontakt zwischen dem Zeugen A und der Bank1 gegeben, allenfalls inzidentielle Bedeutung beikomme und überdies hinreichender Beweisantritt nicht erfolgt sei. Weitere Zeugen über den bereits erstinstanzlich benannten, aber noch nicht vernommenen Zeugen C hat die Klägerin nicht benannt. Die ebenfalls erstinstanzlich benannte, aber nicht vernommene Zeugin D war durch den Senat nicht zu vernehmen, da die Klägerin trotz mehrerer Rückbriefnachrichten und Hinweis des Landgerichts zu dieser Zeugin keine ladungsfähige Anschrift mitgeteilt hat und sie daher mit diesem Beweismittel präkludiert ist.
2. Die Widerklageforderung ist dem Grunde und der Höhe nach unstreitig. Der Klägerin steht die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht zu, weshalb die Berufung insoweit keinen Erfolg hat.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung allgemein anerkannter Rechtsgrundsätze unter Berücksichtigung der tatrichterlich gewürdigten Umstände des Einzelfalls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 84, 86 HGB
§ 86 HGB
§ 286 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 12 O 268/17
VII ZR 318/20
20 O 268/17