Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-06, Aktenzeichen 9 K 450/12.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2014:1006.9K450.12.F.0A

Tenor:
Der Bescheid der ... AG vom 25. November 2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 30. Dezember 2011 werden aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.
Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen seine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.
Der Kläger wurde am 6. Juni 2011 im Auftrag der ... AG vom 18. Mai 2011 durch den Leitenden Arzt der BAD Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH, Dr. Q., Facharzt für Arbeitsmedizin und Allgemeinmedizin, auf seine weitere Dienstfähigkeit untersucht. Anlass war, dass der Kläger, der als Kundenmitarbeiter eingesetzt war, seit 28. April 2011 erneut dienstunfähig erkrankt war und mehrere Vorerkrankungen aufzuweisen hatte. In der Stellungnahme des Vorgesetzten des Klägers vom 16. Mai 2011 war vermerkt, ein Einarbeitungsversuch habe wegen Nervenzusammenbruchs des Klägers abgebrochen werden müssen.
Dr. Q. diagnostizierte in seinem Gutachten vom 6. Juni 2011 als für die Beurteilung der Dienstfähigkeit relevante Erkrankungen eine depressive Episode, ein Glaukom und Panikattacken. Die Depression wirke sich auf die dienstliche Leistungsfähigkeit aus. Eine Medikation bestehe. Eine Psychotherapie werde durchgeführt. Im Februar und März 2011 sei eine Vollzeittätigkeit für ca. 6 Wochen ausgeübt worden. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt bestehe Dienstunfähigkeit, deren Dauer aufgrund der bisherigen Entwicklung des Gesundheitszustandes nicht abschätzbar sei. Auch die ausgeschöpften therapeutischen Maßnahmen hätten die Prognose nicht verbessern können. Innerhalb eines halben Jahres könne momentan nicht mit einer Dienstfähigkeit bei ausreichender Belastbarkeit gerechnet werden. Auch sei kein Teilleistungsvermögen i. S. d. § 45 BBG gegeben. Eine Reaktivierung könne in 2 Jahren geprüft werden.
Auf der Grundlage dieses Gutachtens stellte der Dienstvorgesetzte des Klägers, Herr X., am 10. Juni 2011 fest, der Kläger sei nach seinem Ermessen dienstunfähig. Mit Schreiben der ... AG vom gleichen Tag wurde der Kläger von der Absicht unterrichtet, ihn wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen. Ihm wurde Gelegenheit gegeben, innerhalb eines Monats Einwendungen zu erheben.
Mit Schreiben vom 24. Juni 2011 wurde der Betriebsrat des Betriebes Sozialstrategie, Beamten- und Dienstrecht (SBR)von der Absicht unterrichtet, den Kläger wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen. Dabei wurde ihm mitgeteilt, die Einspruchsfrist für den Kläger laufe am 18. Juli 2011 aus.
Der Kläger erhob mit Schreiben vom 6. Juli 2011 Einwendungen und machte geltend, am Dienstort E. sei eine erneute Arbeitsaufnahme nicht möglich, da die Auslöser für die depressive Episode an diesem Standort weiterhin vorhanden seien. Bei einer erfolgreichen Wiedereingliederung bei der V... in F. habe er durchweg positive Erfahrungen machen können und die ihm aufgetragenen Arbeiten zur Zufriedenheit aller gut erledigt. Leider habe er seine Tätigkeit dort nicht fortsetzen können, weil man dies in Bonn aus ihm unerfindlichen Gründen abgelehnt habe. Man habe ihm alternativ lediglich erneut den Dienstort E. angeboten. Nach ca. 6 Wochen seien dort wieder alle Symptome seiner Erkrankung aufgetreten, sodass er seiner Arbeit nicht mehr habe nachkommen können. Der Kläger beantragte die Beteiligung des Betriebsrats.
In dem vom Kläger vorgelegten Attest der Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie vom 22. August 2011 wird davon ausgegangen, dass der Kläger für einen Arbeitsplatz in einem Callcenter dienstunfähig sei, jedoch Tätigkeiten ohne hohen Zeitdruck, strenge Zeitvorgaben und überwiegenden Konflikten, Kundenkontakt ausüben könne.
Im Schreiben vom 29. August 2011 wurde der Betriebsrat unter Bezug auf das Gutachten von Dr. Q. vom 6. Juni 2011 über die fortbestehende Absicht unterrichtet, den Kläger wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen. Eine Unterrichtung über die vom Kläger erhobenen Einwände unterblieb in diesem Schreiben. Der Betriebsrat äußerte mit E-Mail vom gleichen Tag, der habe Bedenken gegen die Zurruhesetzung des Klägers und rügte die unzureichende Unterrichtung, da der Kläger nach Kenntnis des Betriebsrates schon vor 6 Wochen Einwände erhoben habe. Dieser habe einen Wiedereingliederungsversuch bei der V... in F. erfolgreich durchgeführt. Die dort ausgeübten Tätigkeiten unterschieden sich nicht wesentlich von den Tätigkeiten in der DKTS. Dem Betriebsrat sei nicht bekannt, welche konkreten und vor allem geeigneten Maßnahmen zur Wiedereingliederung des Klägers durchgeführt worden seien. Zum Erhalt und zur Förderung der Arbeits- und Beschäftigungsfähigkeit gehöre auch die Überprüfung der bestehenden Arbeitsstrukturen, Arbeitsvorgänge und der individuellen Arbeitsplatzgestaltung. Es sei unklar, was insoweit konkret zugunsten des Klägers unternommen worden sei.
Mit Schreiben vom 8. September 2011 teilte der Betriebsrat des Betriebes Sozialstrategie, Beamten- und Dienstrecht (SBR) seinen Beschluss vom 30. August 2011 mit, wonach Einwände gegen die Zurruhesetzung erhoben würden, da eine Wiedereingliederung möglich sei,
Die … AG veranlasste daraufhin am 22. September 2011 eine erneute Untersuchung des Klägers durch Dr. Q., der sein Gutachten nach Untersuchung des Klägers am 30. September 2011 unter gleichen Datum übermittelte. Danach könne bei optimalen Behandlungsverlauf mit einer vollständigen dienstlichen Reintegration innerhalb des beamtenrechtlichen Zeitraums gerechnet werden. Am bisherigen Arbeitsplatz im Callcenter oder vorigen Backoffice in E. mit externem Kundenkontakt könne innerhalb des beamtenrechtlichen Zeitraums nicht mit einer Dienstfähigkeit mit ausreichender Belastbarkeit gerechnet werden. An einem Arbeitsplatz im Backoffice mit maximal 3 Mitarbeitern außerhalb eines Großraumbüros wie in der Sachbearbeitung bestehe die Möglichkeit der Erlangung der vollen Leistungsfähigkeit innerhalb des dafür vorgesehenen beamtenrechtlichen Zeitraums. Die Wiedereingliederung könne wie folgt beginnen: 3 Wochen mit 4 Std./Woche, 3 Wochen mit 6 Std./Woche, anschließend Vollzeit.
Dem Betriebsrat wurde daraufhin mit Schreiben vom 10. November 2011 mitgeteilt, nach dem Gutachten von Dr. Q. fehle dem Kläger die Fähigkeit, unter Zeit- und Verkaufsdruck zu arbeiten; Flexibilität und Anpassungsfähigkeit seien nicht vorhanden. Für den direkten und konfliktbehafteten Kundenkontakt fehle das Leistungsvermögen. Zu den Anforderungen des mittleren Dienstes gehörten Tätigkeiten, die Belastbarkeit (teilweise erhöht), Bildschirmtauglichkeit für lange Arbeitsphasen am PC, ein hohes Maß an Flexibilität, Stressresistenz, Teamfähigkeit und der Umgang mit Kunden gehörten. Danach erfülle der Kläger die Anforderungen an einen Fernmeldehauptsekretär nicht mehr. Die von Dr. Q. im Gutachten genannten Tätigkeiten seien keine des mittleren Dienstes. Auch gebe es weder im Bereich der ... AG noch in ihrem Vermittlungsbereich Arbeitsplätze mit Tätigkeiten ohne Zeitdruck, Leistungsdruck und/oder Verkaufsdruck.
Mit Vermerk vom 18. November 2011 entschied Herr X., das Zurruhesetzungsverfahren fortzuführen. Mit Schreiben vom 23. November 2011 erteilte der Vorstand der ... AG sein Einvernehmen mit der Zurruhesetzung des Klägers. Die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation stimmte der Maßnahme mit Schreiben vom 24. November 2011 zu.
Mit Bescheid vom 25. November 2011, dem Kläger zugestellt am 29. November 2011, versetzte die … AG den Kläger wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand. Der Bescheid ist mit dem Namen „X “ unterzeichnet, ohne dass sich auf dem zugestellten Original oder im Behördenvorgang dessen Unterschrift oder Handzeichen befindet.
Der Kläger erhob am 23. Dezember 2011 Widerspruch und machte geltend, nach dem Gutachten von Dr. Q. vom 30. September 2011 sei der Kläger zu Bürotätigkeiten in der Lage. Danach seien auch die erforderliche Konzentrationsfähigkeit und die Bildschirmtauglichkeit vorhanden. Eine anderweitige Verwendung sei überhaupt nicht geprüft worden, obwohl sie Vorrang vor einer Versetzung in den Ruhestand habe.
Mit Widerspruchsbescheid vom 30. Dezember 2011, zugestellt am 6. Januar 2012, wies die … AG den Widerspruch zurück.
Mit seiner am 3. Februar 2012 erhobenen Klage wendet sich der Kläger gegen die verfügte Zurruhesetzung und den Widerspruchsbescheid. Unter Vertiefung des Vorbringens im Widerspruchsverfahren macht er in erster Linie geltend, eine anderweitige Verwendung habe im Hinblick auf ihren Vorrang vor der ergriffenen Maßnahme eingehend geprüft werden müssen, sei jedoch unterblieben. Das Fehlen einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit werde lediglich pauschal behauptet, ohne dass eine nachvollziehbare Prüfung der tatsächlichen Gegebenheiten zugrunde liege.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der ... AG vom 25. November 2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 30. Dezember 2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte verweist auf die Anforderungen einer laufbahngerechten Verwendung im mittleren Dienst und deren Verfehlung durch den Kläger. Schon deshalb sei eine anderweitige Verwendung nicht in Betracht gekommen. Soweit die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements entsprechend § 84 Abs. 2 SGB IX unterblieben sei, folge daraus nicht die Fehlerhaftigkeit der hier getroffenen Maßnahmen, da ein derartiges Verfahren keine Voraussetzung von deren Rechtmäßigkeit sei. Im Übrigen seien weder § 84 Abs. 2 SGB IX noch Art. 5 RL 2000/78/EG auf den Kläger anwendbar, da er nicht schwerbehindert sei.
Ein Heftstreifen Verwaltungsvorgänge ist zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Auf seinen Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO).
Über die Klage konnte in der mündlichen Verhandlung trotz Abwesenheit der Beklagten verhandelt und entschieden werden, da die Beklagte mit der Ladung entsprechend § 102 Abs. 2 VwGO darauf hingewiesen worden war, dass im Falle ihres Ausbleibens im Termin auch ohne sie verhandelt und entschieden werden kann. Dem vor dem Termin gestellten Terminverlegungsantrag ist zu Recht nicht entsprochen worden, da keine erheblicher Grund i. S. d. § 227 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 173 VwGO vorlag. Die geltend gemachte Verhinderung des in das Verfahren eingearbeiteten Prozessvertreters der Beklagten aufgrund von Urlaub stellt keinen erheblichen Grund dar, da von dem mit vielen Juristen und Juristinnen besetzten Rechtsservice der Beklagten erwartet werden kann, dass eine andere Person die Terminvertretung übernimmt und sich zuvor einarbeitet. Das Verfahren weist keine tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf, die eine solche Einarbeitung als unmöglich oder unverhältnismäßig erscheinen ließen, was sich hier schon daraus ergibt, dass die Ladung zum Termin bereits am 8. August 2014 und mithin fast 2 Monate vor der mündlichen Verhandlung zugestellt worden ist. Im Übrigen handelt es sich beim vorliegenden Fall um eine bei der Beklagten häufiger anzutreffende Problemstellung, sodass insoweit eine Einarbeitung lediglich insoweit geboten war, wie es um die wenigen Besonderheiten des konkreten Falls ging.
Die zulässige Anfechtungsklage hat Erfolg, da die angefochtenen Bescheide rechtswidrig sind und den Kläger in seinen Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Der Zurruhesetzungsbescheid vom 25. November 2011 ist bereits in formeller Hinsicht rechtswidrig, da er den Erfordernissen des § 37 Abs. 3 VwVfG nicht genügt. Diese Regelung lässt zwar die bloße Namenswiedergabe zur Darstellung der dort verlangten Unterschrift unter dem Verwaltungsakt ausreichen. Findet sich auf dem Original des Verwaltungsaktes, d. h. dem dem Kläger zugestellten Zurruhesetzungsbescheid, keine handschriftlich angebrachte Unterschrift, sondern nur die Wiedergabe des Namens einer den Bescheid – vorgeblich – verantwortenden Person, muss sich in den Verwaltungsvorgängen ein Hinweis darauf finden, welche Person im Bereich der die Verfügung erlassenden Stelle die persönliche Verantwortung für den erlassenen Bescheid übernimmt. Ein derartiger Hinweis findet sich hier in den vorgelegten Verwaltungsvorgängen nicht, da der dort abgeheftete Bescheid bzw. dessen Entwurf oder Kopie weder eine Unterschrift noch eine auf die unterzeichnende Person hindeutende Paraphe enthält. Daraus hat der HessVGH auf die Rechtswidrigkeit eines entsprechenden Bescheids geschlossen (HessVGH B. v. 8.12.2011 – 1 B 2172/11– NJW 2012, 1243, 1244). Die Kammer folgt dem für den vorliegenden Fall.
Eine Heilung des entsprechenden Fehlers ist in § 45 VwVfG nicht vorgesehen (Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 37 VwVfG Rn. 106). Davon geht auch der HessVGH in der bereits genannten Entscheidung aus, da er eine analoge Anwendung von § 45 VwVfG erwägt. Dafür besteht jedoch mangels planwidriger Lücke kein Anlass. Es muss für Betroffene eines Verwaltungsaktes jederzeit nachvollziehbar sein, wer tatsächlich als Amtsträger/in die persönliche Verantwortung für die konkrete Maßnahme trägt und dementsprechend für deren Rechtmäßigkeit verantwortlich ist. Für das Handeln von Beamtinnen und Beamten ergibt sich dies unmittelbar aus § 63 Abs. 1 BBG. Im Hinblick auf die verwaltungsverfahrensrechtlichen Erfordernisse muss dies aber auch dann gelten, wenn Beschäftigte im Arbeitsverhältnis einen Verwaltungsakt erlassen. Dem entspricht die weite Auslegung des Beamtenbegriffs im Staatshaftungsrecht, da Beamte und Beamtinnen i. S. d. § 839 Abs. 1 BGB bei gleichzeitiger Anwendung von Art. 34 GG auch Beschäftigte im Arbeitsverhältnis sind (Papier in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 839 BGB Rn. 130 f. m.w.N.).
§ 46 VwVG ist nicht einschlägig (zur Anwendbarkeit Stelkens a.a.O.), da vorausgesetzt wird, dass die verfügte Maßnahme am 25. November 2011 auf jeden Fall von jeder für den Erlass einer solcher Maßnahme zuständigen Person im Bereich der ... AG ebenfalls verfügt worden wäre. Das ist schon deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte im Hinblick auf die Einwendungen des Klägers und die im September 2011 vom Betriebsrat erhobenen Einwände eine erneute Gesundheitsprüfung des Klägers veranlasst hat. Das Gutachten von Dr. Q. vom 30. September 2011 zeigte Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Bereich der ... AG selbst auf, deren Realisierungsmöglichkeit keineswegs offensichtlich aussichtslos oder mit beamtenrechtlichen Vorgaben unvereinbar war. Das gilt selbst dann, wenn man mit der von Herrn X. getroffenen Anordnung zur Fortsetzung des Zurruhesetzungsverfahrens und der letzten Unterrichtung des Betriebsrates davon ausgehen sollte, dass eine laufbahngerechte Beschäftigung im Hinblick auf die laufbahnmäßigen Anforderungen nicht mehr möglich gewesen sein sollte. In diesem Fall wäre die Möglichkeit der Übertragung einer unterwertigen Beschäftigung in Betracht zu ziehen gewesen, was jedoch gänzlich unterblieben ist. Es hätten daher selbst bei Zugrundelegung des von der ... AG gewählten rechtlichen Ausgangspunktes noch Entscheidungsalternativen bestanden. Sie drängten sich um so mehr auf, wenn man den Ausgangspunkt bei den Einwendungen des Klägers genommen hätte, der auf die erfolgreiche Tätigkeit bei der V... in F. verwiesen und geltend gemacht hatte, die dort verlangten Tätigkeiten hätten sich allenfalls unwesentlich von den Tätigkeiten in E. unterschieden. Diese Auffassung vertrat auch der Betriebsrat, ohne dass die … AG dem je fundiert entgegengetreten ist.
Ohne Bedeutung ist, dass der Widerspruchsbescheid die Erfordernisse des § 37 Abs. 3 VwVfG erfüllt. Das wäre nur dann von Bedeutung, wenn eine Heilung des Formfehlers im Ausgangsbescheid nach § 45 VwVfG möglich wäre.
Die angefochtenen Bescheide sind darüber hinaus materiell rechtswidrig. Dabei kann dahin stehen, ob sich dies bereits daraus ergibt, dass die … AG entgegen den Verpflichtungen aus § 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX dem Kläger trotz einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit (=Dienstunfähigkeit) von mehr als 6 Wochen im Jahr kein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) angeboten hat. Das BVerwG vertritt – ausgehend von der Geltung der genannten Regelung für Beamtinnen und Beamte - insoweit die Auffassung, das Angebot im Falle seiner Annahme die Durchführung eines BEM stelle keine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer auf Dienstunfähigkeit gestützten Zurruhesetzungsverfügung dar, weil eine entsprechende Rechtsfolgenreglung in den derzeit geltenden Gesetzen fehle (BVerwG U. v. 5.6.2014 – 2 C 22.13– ZBR 2014, 343, 347 Rn. 46 ff.). Ob dies zutrifft, ob es einer entsprechenden ausdrücklichen Rechtsfolgenregelung bedarf, ob sie sich schon deshalb erübrigt, weil die Verpflichtungen aus § 84 Abs. 2 SGB IX– wie auch hier – zu einem Zeitpunkt zu erfüllen sind, zu dem die Dienstunfähigkeit i. S. d. § 44 Abs. 1 BBG noch zur weiteren Klärung ansteht, und ob deshalb die Erfüllung der Verpflichtungen aus § 84 Abs. 2 SGB IX zeitlich wie sachlich vorrangig ist (vgl. Düwell in Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, 4. Aufl., § 84 SGB IX Rn. 116; v. Roetteken ZBR 2013, 325/361, 367), kann hier dahin stehen, da die Rechtswidrigkeit der Zurruhesetzung auch dann anzunehmen ist, wenn man in Bezug auf § 84 Abs. 2 SGB IX keine Verpflichtung des Dienstherrn annimmt, bis zur Ablehnung des Angebots eines BEM oder seiner mit Zustimmung der/s Betroffenen erfolgenden Durchführung Maßnahmen zur Einleitung und Durchführung eines Zurruhesetzungsverfahrens zu unterlassen.
Seitens der ... AG sind schon die dem Kläger obliegenden Dienstaufgaben und die damit verbundenen Anforderungen nicht ordnungsgemäß ermittelt worden. Die Anforderungen werden im angefochtenen Bescheid lediglich pauschal umschrieben, indem diejenigen Aspekte hervorgehoben werden, die der Kläger in ihrer Mehrzahl gerade nicht mehr erfüllt. Welche Dienstaufgaben eines Amtes im mittleren Dienst diesen Anforderungen zugrunde gelegt wurden, lässt sich den angefochtenen Bescheiden und dem Verwaltungsvorgang nicht entnehmen (zur Erforderlichkeit entsprechender Feststellungen BVerwG a.a.O. S. 345 Rn. 24).
Die Notwendigkeit derartiger Feststellungen zeigt sich jedenfalls hier schon daran, dass der Kläger bei der V... in F. erfolgreich für beide Seiten mit Tätigkeiten betraut war, deren Zugehörigkeit zum mittleren Dienst seitens der ... AG nicht in Abrede gestellt worden ist. Auch in der Stellungnahme des Betriebrats vom August 2011 wird davon ausgegangen. Dies zugrunde gelegt, gibt es also sehr wohl Arbeitsplätze, d. h. Arbeitsaufgaben, die ungeachtet ihrer Anforderungen der Laufbahngruppe des mittleren Dienstes zuzuordnen sind und vom Kläger entsprechend den zulässigen Erwartungen des Dienstherrn erledigt werden können.
Im Rahmen eines hier nicht einmal angebotenen - BEM hätte näher geklärt werden können, ob und unter welchen Voraussetzungen ein auf Dauer angelegter Einsatz des Klägers entsprechend seinen Tätigkeiten bei der V... in F. oder an einem anderen Dienstort möglich gewesen wäre, welche der ... AG zumutbaren Anpassungsmaßnahmen ggf. erforderlich gewesen wären. Es im gerichtlichen Verfahren zu keinem Zeitpunkt näher erläutert worden, aus welchen Gründen ein weiterer Einsatz des Klägers bei der V... in F. oder auf einem ähnlichen Arbeitsplatz außerhalb der Organisation in E. nicht in Betracht gezogen bzw. abgelehnt wurde.
Ungeachtet des Gebots der Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) ist es nicht die Aufgabe des Gerichts, entsprechende Feststellungen nachzuholen, und zwar schon deshalb, weil die … trotz entsprechender Rügen des Klägers zu keinem Zeitpunkt zu den tatsächlichen Möglichkeiten einer anderweitigen Verwendung innerhalb des Konzerns … AG oder in der sonstigen Bundesverwaltung substanziiert Stellung genommen hat. Derartiges wäre im Übrigen auch Aufgabe eines BEM als offenem Suchprozess gewesen.
Die angefochtenen Bescheide leiten die Dienstunfähigkeit des Klägers allein aus der vorgeblichen Nichterfüllung der dort genannten laufbahnmäßigen Anforderungen ab. Diese Vorgehensweise ist, wie dargelegt, bereits beamtenrechtlich unzureichend. Sie verstößt darüber hinaus gegen § 1, § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 3 Abs. 2, § 7 Abs. 1, § 24 Nr. 1 AGG, da die Anforderungen in ihrer vorbehaltlosen Form unverhältnismäßig sind und den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligen. Da der Kläger vor der Zurruhesetzung schon seit mindestens 2 Jahren an einer depressiven Erkrankung litt, war er im Zeitpunkt seiner Zurruhesetzung als Mensch mit einer Behinderung anzusehen. Dies ergibt sich daraus, dass seine seelische Gesundheit von dem für das Lebensalter typischen Zustand länger als 6 Monate abwich, und dadurch seine Teilhabe am Berufsleben im Vergleich zu anderen Menschen ohne diese Erkrankung beeinträchtigt war. Der Kläger erfüllte also die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX, was für seine Zuordnung zum Schutzbereich des AGG bereits ausreicht (v. Roetteken AGG, Stand September 2014, § 1 AGG Rn. 158a ff. m.w.N.). Im Übrigen erfüllte der Kläger seinerzeit auch die vom EuGH in seiner jüngeren Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für die Zuordnung zum Schutzbereich von Art. 1 RL 2000/78/EG, da die Erkrankung aufgrund ihrer Art und Dauer zu einer auf Dauer angelegten Beeinträchtigung der beruflichen Teilhabe geführt hatte (vgl. EuGH U. v. 11.4.2013 – Rs. C-335.11– ZBR 2013, 346 = AGG-ES E.III.11 Art. 1 RL 2000/78/EG Nr. 2 Rn. 41 ff. –„Ring u.a.“; daran anschließend für eine symptomlose HIV-Infektion BAG U. v. 19.12.2013 – 6 AZR 190/12– NZA 2014, 372, 378 Rn. 50 ff.). Der Schutzbereich des AGG ist ebenso wenig wie derjenige der Art. 1 ff. RL 2000/78/78/EG auf Schwerbehinderte i. S. d. § 2 Abs. 2, 3 SGB IX begrenzt, wie das BAG in ständiger Rechtsprechung zutreffend annimmt.
Die im Zurruhesetzungsbescheid aufgestellten Anforderungen an eine laufbahngemäße Tätigkeit im mittleren Dienst – ihre Richtigkeit und Vollständigkeit unterstellt – sind ungeachtet ihrer äußerlichen Neutralität geeignet, die Teilhabe von Menschen mit einer Behinderung am Berufsleben zu beeinträchtigen, und werden damit im Ansatz von § 3 Abs. 2 AGG bzw. Art. 2 Abs. 2 lit. b RL 2000/78/EG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 lit. c RL 2000/78/EG erfasst. Die uneingeschränkte Anwendung der genannten beruflichen Anforderungen kann, wie das Beispiel des Klägers zeigt, Personen mit einer Behinderung an der Fortsetzung ihrer beruflichen Tätigkeit hindern.
Zulässig sind derartige Anforderungen nach § 3 Abs. 2 AGG bzw. Art. 2 Abs. 2 lit. b RL 2000/78/EG nur, wenn sie auch angemessen sind. Was insoweit angemessen sein kann, lässt sich nur unter Berücksichtigung der einem Arbeitgeber bzw. Dienstherrn nach Art. 5 RL 2000/78/EG obliegenden Verpflichtungen beurteilen (vgl. BAG U. v. 22.5.2014 – 8 AZR 662/13– NZA 2014, 924, 927 ff. Rn. 39 ff.). Dementsprechend geht der EuGH davon aus, dass die Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses eines Menschen mit einer Behinderung nur dann mit dem Gebot der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung in Art. 1 RL 2000/78/EG vereinbar ist, wenn der Arbeitgeber zuvor seine Verpflichtungen aus Art. 5 RL 2000/78/EG erfüllt hat (EuGH a.a.O. Rn. 67; U. v. 11.7.2006 – Rs. C-13/05– NZA 2006, 839 = AGG-ES E.III.11 Art. 1 RL 2000/78/EG Nr. 1 Rn. 50 f. –„Chacón Navas“). Das ist offensichtlich nicht geschehen, wie der Betriebsrat zutreffend in seiner E-Mail vom 29. August 2011 gerügt hat. Die erfolgreiche Tätigkeit des Klägers bei der V... in F. zeigt, dass es bei der ... AG zumutbare Möglichkeiten einer erfolgreichen Beschäftigung des Klägers ungeachtet seiner gesundheitlich auf längere Dauer angelegten Einschränkungen gibt. Davon hat sich auch Dr. Q. in seinem Gutachten vom 30. September 2011 leiten lassen, in dem er bei geänderter Arbeitsumgebung und angepassten Arbeitsaufgaben davon ausgeht, dass die realistische Möglichkeit einer dienstlichen Weiterverwendung besteht, und zwar innerhalb des aus seiner Sicht maßgeblichen beamtenrechtlichen Zeitraums. Diese Möglichkeit auszuschöpfen, wäre die Aufgabe von Maßnahmen gewesen, die im Rahmen eines BEM, ggf. aber auch außerhalb davon von der ... AG vor Erlass des Zurruhesetzungsbescheides hätten ergriffen werden müssen. Insoweit hätten im Rahmen eines BEM oder einer sonstigen Untersuchung auch die näheren Rahmenbedingungen für einen derartig gestalteten Einsatz des Klägers abgestimmt werden können. Dass es dazu nicht gekommen ist, geht zulasten der Beklagten (vgl. BVerwG U. v. 3.6.2014, a.a.O. Rn. 50 ff.).
Soweit Widerspruchsbescheid darauf verweist, die Tätigkeit in Frankfurt am Main habe im Zusammenhang mit seiner Wiedereingliederung zu einem anderen Zeitpunkt stattgefunden, danach sei erneut zu einer Erkrankung mit Dienstunfähigkeit gekommen, geht dies schon deshalb fehl, weil dabei nicht erkannt wird, dass gegenüber einem Beschäftigten mit einer Behinderung wie hier dem Kläger die Verpflichtung besteht, im Rahmen des Zumutbaren nach Möglichkeiten zu suchen, die einen behinderungsgerechten Einsatz und damit die Fortsetzung der Erwerbstätigkeit möglich machen, wie dies der EuGH in seinem Urteil vom 11.4.2013 am Beispiel des behinderungsbedingt nötigen Übergangs zu einer Teilzeitbeschäftigung ausgeführt hat (EuGH a.a.O. Rn. 43, 50 ff.). Eine den gesundheitlichen Probleme des Klägers angemessene Beschäftigungsmöglichkeit ist jedenfalls seit dem Frühjahr 2011 zu keinem Zeitpunkt ernsthaft gesucht worden. Daher führt die einschränkungslose Anwendung der in den angefochtenen Bescheiden aufgeführten Laufbahnanforderungen hier zu einer unangemessenen Benachteiligung des Klägers, ist nach § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 3 Abs. 2 AGG unzulässig und mit den Vorgaben der RL 2000/78/EG unvereinbar. Daher kann die darauf gestützte Beendigung des Beamtenverhältnisses keinen Bestand haben.
Gleiches folgt im Hinblick auf die Suchpflicht der Beklagten nach § 44 Abs. 2 BBG und die Möglichkeit, bei Zugrundelegung des Ausgangspunktes in den angefochtenen Bescheiden zu den laufbahnmäßigen Anforderungen eine geringerwertige Tätigkeit mit entsprechend geringeren Anforderungen gemäß § 44 Abs. 3 BBG zu übertragen. Eine derartige Möglichkeit wurde zu keinem Zeitpunkt in Betracht gezogen, obwohl sich aufgrund der in den Bescheiden aufgestellten hohen Anforderungen eine derartige Alternative hätte aufdrängen müssen. Im Prozess ist von der Beklagten lediglich ganz pauschal jede anderweitige Verwendungsmöglichkeit des Klägers in Abrede gestellt worden. Das genügt den Anforderungen aus § 44 Abs. 2, 3 BBG ebenso wenig wie denen aus Art. 5 RL 2000/78/EG (vgl. zu letzteren Kammer U. v. 29.2.2008 – 9 E 941/07(V) – AGG-ES B.II.9 § 42 BBG a. F. Nr. 1; nicht allen Punkten geteilt von BVerwG U. v. 26.3.2009 – 2 C 46.08– ZTR 2009, 555, 557 Rn. 31).
Auf das während des gerichtlichen Verfahrens erstattete weitere Gutachten von Dr. Q. kommt es nicht an, da für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage das Datum maßgebend ist, unter dem der Widerspruchsbescheid erlassen wurde.
Da die Beklagte unterliegt, hat sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.
Die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist nach § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO auszusprechen, da dem Kläger die Rechtsverteidigung aufgrund der Schwierigkeit der anstehenden Rechtsfragen ohne anwaltlichen Beistand nicht zuzumuten war.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich (§ 124a Abs. 1 S. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 45 BBG
§ 173 VwGO
§ 45 VwVfG
§ 37 VwVfG
§ 839 BGB
§ 46 VwVG
§ 84 SGB IX
§ 1 AGG
§ 42 BBG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 227 Abs. 1 ZPO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 37 Abs. 3 VwVfG
§ 63 Abs. 1 BBG
§ 839 Abs. 1 BGB
§ 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX
§ 84 Abs. 2 SGB
§ 44 Abs. 1 BBG
§ 86 Abs. 1 VwGO
§ 24 Nr. 1 AGG
§ 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX
§ 2 Abs. 2, 3 SGB IX
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 44 Abs. 2 BBG
§ 44 Abs. 3 BBG
§ 44 Abs. 2, 3 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 1243, 1244
NZA 2014, 372, 378
NZA 2014, 924, 927
NZA 2006, 839
5 RL 2000/78
1 B 2172/11
2 C 22.13
1 RL 2000/78
6 AZR 190/12
8 AZR 662/13
9 E 941/07
2 C 46.08