Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2024-06-24, Aktenzeichen 17 U 30/24
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2024:0624.17U30.24.00

Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das am 22.02.2024 verkündete Urteil des Landgerichts Bielefeld, Az. 5 O 24/24, wie folgt abgeändert:
Der Verfügungsbeklagten zu 1) wird aufgegeben, die folgenden Bauteile und Dokumentation, an die Verfügungsklägerin herauszugeben:
- die gefertigten Stahlsegmente Nr. 1 bis 32, den Tragring, zwei Lager der Firma E. „N01 Gelenklager“ mit den Maßen 200 x 290 x 130 mm, derzeit lagernd auf dem Grundstück G01,
- folgende Dokumentation betreffend die von der Verfügungsbeklagten zu 1) gefertigten o.g. Bauteile:
• Verfahrensprüfungen,
• Schweißplan inkl. Schweißfolge,
• Schweißnahtprüfplan,
• Zusammenbau- und Schweißnahtfolgeplan mit Verweis auf zugehörige Schweißnahtdetails,
• Ausführungsanweisung planmäßig vorgespannter Verbindungen,
• Zeugnis und Eignungsnachweis des Fertigungs- und Montagebetriebs nach DIN EN 1090,
• Nachweis der eingesetzten Baustoffe durch Prüfbescheinigung nach DIN EN 10204 einschl. Chargenzuordnung zum Bauteil, • Konformitätsbescheinigungen,
• Prüfprotokolle der ZfP an Schweißverbindungen,
• Protokolle Geometrieprüfung,
• Lagereinbauprotokolle,
• Dokumentation, Lieferscheine (insbesondere für die Federn), Verwendungsnachweise von Komponenten (z.B. Lager),
• Verschraubungsprotokoll,
• Messprotokolle zur Überwachung der Geometrien und deren Toleranzen.
Der Verfügungsbeklagten zu 1) wird aufgegeben, die zur Verladung der vorgenannten Bauteile benötigten Hallenkräne zur Verfügung zu stellen.
Der Verfügungsbeklagten zu 2) und dem Verfügungsbeklagten zu 3) wird aufgegeben, die Abholung der vorgenannten Bauteile und Dokumentation zu dulden.
Die Vollziehung dieser einstweiligen Verfügung ist davon abhängig, dass die Verfügungsklägerin zuvor eine Sicherheit in Höhe von 100.000,00 EUR leistet, die auch in der in § 108 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 ZPO genannten Form geleistet werden kann.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Verfügungsklägerin zu 10 % und die Verfügungsbeklagten zu 90 %.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin begehrt teils aus eigenem Recht, teils in gewillkürter Prozessstandschaft für die Bundesrepublik Deutschland (BRD) von der Verfügungsbeklagten zu 1) die Herausgabe verschiedener Bauteile, im Wesentlichen 32 Stahlsegmente sowie ein Tragring, nebst Dokumentation und Zurverfügungstellung der Hallenkräne vor Ort zwecks Verladung. Die Verfügungsbeklagte zu 2), die Eigentümerin und Vermieterin des Betriebsgrundstücks und der Hallen ist, und der Verfügungsbeklagte zu 3), bei dem es sich um einen der beiden Geschäftsführer sowohl der Verfügungsbeklagten zu 1) als auch zu 2) handelt, werden von der Verfügungsklägerin auf Duldung dieser Herausgabe in Anspruch genommen.
Die BRD beauftragte die Verfügungsklägerin mit der Planung und Errichtung des H.denkmals (H.) in Z. als Generalunternehmerin.
Die Verfügungsklägerin und die Verfügungsbeklagte zu 1) schlossen am 15./16.06.2020 einen Bauvertrag. Vertragsgegenstand war nach Ziff. 1.2. das Gewerk „Erstellung Schale (bewegliche Schale aus Stahl/Edelstahl, Lager, Hydraulik, Heizung, Geländer und Bodenbelag. Die Verfügungsbeklagte zu 1) sollte die Schale vorproduzieren, anliefern und am Ort des Bauvorhabens montieren.
In Ziff. 17.4 des Bauvertrages heißt es: „Ausschließlicher Gerichtsstand ist Berlin.“
Wegen des weiteren Inhalts des Bauvertrags wird auf die Anlage AS1 (Bl. 56ff. d.eA.I) Bezug genommen.
Im September/Oktober 2022 schlossen die Parteien wegen Meinungsverschiedenheiten, u.a. wegen geltend gemachter Mehrvergütungsansprüchen, eine 1. Nachtragsvereinbarung. Wegen des Inhalts wird auf die Anlage AS2 (Bl. 82 ff. d.eA.I) Bezug genommen.
Die Verfügungsklägerin erwarb Anfang Januar 2023 zwei Gelenklager zum Preis von 3.260,00 EUR, die sie der Verfügungsbeklagten zu 1) zur Verfügung stellte.
Die Verfügungsklägerin forderte die Verfügungsbeklagte zu 1) mit Schreiben vom 22.11.2023 unter Fristsetzung bis zum 30.11.2023 und Kündigungsandrohung zu mehreren Handlungen bzw. Unterlassungen auf. Mit Schreiben vom 08.12.2023 kündigte die Verfügungsklägerin den mit der Verfügungsbeklagten zu 1) geschlossenen Bauvertrag wegen verschiedener – zwischen den Parteien streitiger – Vertragsverstöße und forderte sie auf, sämtliches bereits gefertigtes Material zur Abholung bereitzustellen.
Die Verfügungsbeklagte zu 1) erstellte unter dem 31.12.2023 eine Schlussrechnung. Diese weist insbesondere Mehrkosten in Höhe von 598.000,00 EUR aus und endet, unter Berücksichtigung von 16 Abschlagszahlungen, mit einem Betrag in Höhe von 659.284.39 EUR.
Zu diesem Zeitpunkt hatte die Verfügungsbeklagte zu 1) insgesamt 32 Segmente sowie einen Tragring gefertigt. Sie verweigerte die Herausgabe der Teile, die sie in Werkhallen an ihrem Sitz lagert, und verlangte von der Verfügungsklägerin den Ausgleich der Schlussrechnung und Rückgabe von Vertragserfüllungs- und Abschlagszahlungsbürgschaften. Darüber hinaus kündigte sie an, die noch nicht übereigneten Segmente verkaufen zu wollen, wenn absehbar sei, dass ihre Insolvenz drohe bzw. die Segmente „in den Regen“ zu stellen.
Die Verfügungsbeklagte zu 2) berief sich vorgerichtlich auf ein Vermieterpfandrecht an den betroffenen Bauteilen.
Das Amtsgericht Bielefeld hat in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Verfügungsbeklagten zu 1) mit Beschluss vom 08.02.2024 Herrn Rechtsanwalt G. zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestimmt. Zudem hat das Amtsgericht angeordnet, dass Maßnahmen der Zwangsvollstreckung einschließlich der Vollziehung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung gegen die Schuldnerin untersagt werden, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind; bereits begonnene Maßnahmen werden einstweilen eingestellt (§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO).
Mit Schreiben vom 29.01.2024 ermächtigte die BRD, vertreten durch das X. die Verfügungsklägerin, sämtliche auf Erlangung des Besitzes an den übereigneten Teilen gerichtete Ansprüche im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen.
Die Verfügungsklägerin hat behauptet, die von der Verfügungsbeklagten zu 1) hergestellten Segmente und den Tragring habe sie nach erfolgter Übereignung des Eigentums an sich an die BRD weiterübereignet. Sie ist der Ansicht gewesen, dass der BRD ein Herausgabeanspruch gemäß § 985 BGB zustünde.
Daneben stünden ihr eigene vertragliche und deliktische Ansprüche gegen die Verfügungsbeklagte zu 1) auf Herausgabe zu. Die erklärte Kündigung aus wichtigem Grund sei wirksam. Gegenansprüche, insbesondere ein Zurückbehaltungsrecht, stünden der Verfügungsbeklagten zu 1) nicht zu. Dem behaupteten Vergütungsanspruch in Höhe von etwa 600.000,00 EUR stünden jedenfalls Ansprüche auf Übernahme der Fertigstellungsmehrkosten in Höhe von 1,75 Mio. EUR und Vertragsstrafenansprüche in Höhe von über 3,5 Mio. EUR entgegen, da die Verfügungsbeklagte mindestens 100 Mal gegen die in der Nachtragsvereinbarung getroffene Regelung Ziff. 3.1 verstoßen habe.
Der Verfügungsgrund ergebe sich auch daraus, dass die Verfügungsbeklagten zu 1) und zu 3) angekündigt hätten, die gefertigten Teile verkaufen, verschrotten, zerstören oder weiterbearbeiten zu wollen. Zudem drohe ihr bzw. ihrer Gesellschafterin T. und Partner GmbH wegen monatlicher Fixkosten in Höhe von mindestens 30.000 EUR für interne Leistungen binnen eines Jahres die Insolvenz, wenn nicht die Teile alsbald herausgegeben würden, damit diese von einem Drittunternehmen zwecks kurzfristiger Fertigstellung des Denkmals weiterverarbeitet werden könnten.
Sie hat die Ansicht vertreten, dass sich ein Verfügungsgrund aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B, bzw. § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B analog ergebe. Darüber hinaus sei sein ein Verfügungsgrund vorliegend auch deshalb zu bejahen, weil es mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbaren wäre, wenn derjenige, der zur Herausgabe einer Sache verpflichtet ist, unter den Schutz eines Hauptsacheverfahrens fallen würde. Damit das H. zeitnah fertiggestellt werden könne, müssten die Segmente kurzfristig abgeholt werden.
Eine Vorwegnahme der Hauptsache liege nicht vor.
Die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters ändere am Vorliegen eines Verfügungsgrundes nichts.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
1. der Verfügungsbeklagten zu 1) aufzugeben, die folgenden Bauteile und Dokumentation herauszugeben:
 die gefertigten Segmente Nr. 1 bis 9 und Nr. 22 bis 32, lagernd in der von der Antragstellerin als Halle M. bezeichneten Halle auf dem Grundstück G01 (siehe Anlage AS 17)
 die gefertigten Stahlsegmente Nr. 10 bis 21, lagernd in der von der Antragstellerin als Halle R. bezeichneten Halle auf dem Grundstück G01 (siehe Anlage AS 17)
 den Tragring, lagernd in der von der Antragstellerin als Halle M. bezeichneten Halle auf dem Grundstück G01 (siehe Anlage AS 17)
 zwei Lager der Firma E. „N01 Gelenklager“ mit den Maßen 200 x 290 x 130 mm sowie
 Dokumentation:
Verfahrensprüfungen
Schweißplan inkl. Schweißfolge
Schweißnahtprüfplan
Zusammenbau- und Schweißnahtfolgeplan mit Verweis auf zugehörige Schweißnahtdetails,
Ausführungsanweisung planmäßig vorgespannter Verbindungen,
Zeugnis und Eignungsnachweis des Fertigungs- und Montagebetriebs nach DIN EN 1090
Nachweis der eingesetzten Baustoffe durch Prüfbescheinigung nach DIN EN 10204 einschl. Chargenzuordnung zum Bauteil
Konformitätsbescheinigungen
Prüfprotokolle der ZfP an Schweißverbindungen
Protokolle Geometrieprüfung
Lagereinbauprotokolle
Dokumentation, Lieferscheine (insbesondere für die Federn), Verwendungsnachweise von Komponenten (z.B. Lager)
Verschraubungsprotokoll
Messprotokolle zur Überwachung der Geometrien und deren Toleranzen.
2. der Verfügungsbeklagten zu 1) aufzugeben, die zur Verladung der
 gefertigten Segmente Nr. 1 bis 9 und Nr. 22 bis 32, lagernd in der von der Antragstellerin als Halle M. bezeichneten Halle auf dem Grundstück G01 (siehe Anlage AS 17)
 der gefertigten Stahlsegmente Nr. 10 bis 21, lagernd in der von der Antragstellerin als Halle R. bezeichneten Halle auf dem Grundstück G01 (siehe Anlage AS 17)
 des Tragrings, lagernd in der von der Antragstellerin als Halle M. bezeichneten Halle auf dem Grundstück G01 (siehe Anlage AS 17)
benötigten Hallenkräne in den vorgenannten Hallen A und B zur Verfügung zu stellen.
3. der Verfügungsbeklagten zu 2) aufzugeben, die Abholung der folgenden Bauteile und Dokumentation zu dulden:
4. dem Verfügungsbeklagten zu 3) aufzugeben, die Abholung der folgenden Bauteile und Dokumentation zu dulden:
Die Verfügungsbeklagten haben beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie haben wegen der Vereinbarung im Bauvertrag die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit des Landgerichts Bielefeld erhoben. Zudem haben sie die Ansicht vertreten, dass der Erlass der einstweiligen Verfügung wegen des vom Insolvenzgericht angeordneten allgemeinen Vollstreckungsverbotes in das bewegliche Vermögen der Verfügungsbeklagten zu 1) nicht in Betracht komme. Davon unabhängig sei eine auf Herausgabe gerichtete Leistungsverfügung/Befriedigungsverfügung nicht zulässig.
Die Verfügungsbeklagten haben bestritten, die gefertigten Teile verkaufen, verschrotten, zerstören oder weiterbearbeiten zu wollen.
Das Landgericht hat den Verfügungsantrag mit am 22.02.2024 verkündeten Urteil zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag sei mangels örtlicher Zuständigkeit des LG Bielefelds unzulässig, soweit die Verfügungsklägerin ihr Herausgabebegehren auf eigene vertragliche Ansprüche aus dem Bauvertrag stütze. Insoweit gelte die in Ziff. 17.4 des Bauvertrags vereinbarte ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin. Dies gelte auch im Hinblick auf die unselbständigen Anträge gegen die übrigen Beklagten auf Duldung der Wegnahme der Bauteile.
Soweit die Verfügungsklägerin Herausgabeansprüche für die BRD geltend mache, bestehe weder ein Verfügungsanspruch noch ein Verfügungsgrund. Ein Verfügungsanspruch bestünde nicht, da es aufgrund des vom Amtsgericht Bielefeld im Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Verfügungsbeklagten zu 1) angeordneten umfassenden Vollstreckungsverbotes in das bewegliche Vermögen der Verfügungsbeklagten zu 1) gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO an deren Verpflichtung der Verfügungsbeklagten zu 1) zur Herausgabe der in Rede stehenden Teile nebst Dokumentation fehle. Im Hinblick auf das angeordnete Vollstreckungs- und Vollziehungsverbot liege derzeit auch kein Verfügungsgrund vor.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Verfügungsklägerin mit ihrer Berufung. Sie ist der Auffassung, dass das Landgericht Bielefeld – und nunmehr das Berufungsgericht – einheitlich über sämtliche geltend gemachten Anträge zu entscheiden hätten und der Antrag nicht teilweise unzulässig sei. Ein Festhalten an der Gerichtsstandsvereinbarung sei aus Gründen der Prozessökonomie, insbesondere wegen der Ansprüche gegen die Verfügungsbeklagten zu 2) und zu 3), nicht statthaft.
Auch darüber hinaus sei die Rechtsanwendung des Landgerichts fehlerhaft. Das im Insolvenzeröffnungsverfahren angeordnete Vollstreckungsverbot gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO habe keine materiell-rechtliche Wirkung. Anderenfalls würde die Wertung des § 240 ZPO unterlaufen und der vorläufigen Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein materiell-rechtlich gesetzlich nicht vorgesehenes Gewicht zugemessen. Das Vollstreckungsverbot erstrecke sich zudem nicht auf aussonderungsberechtigte Gläubiger.
Die Eilbedürftigkeit ergebe sich daraus, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) und der Verfügungsbeklagte zu 3) angekündigt hätten, die Teile zu verkaufen, zu verschrotten, zu zerstören oder weiterbearbeiten zu wollen. Hierdurch drohe ein Eigentumsverlust. Darüber hinaus drohe der Verfügungsklägerin (bzw. ihrer Gesellschafterin T. & Partner GmbH) wegen der laufenden Kosten, insbesondere wegen der Projektleitung etc., von mindestens 30.000,00 EUR die Insolvenz. Weiter verweist sie darauf, dass sich ein Verfügungsgrund aus § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B bzw. § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B analog ergebe. Schließlich sei es mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbaren, wenn derjenige, der zur Herausgabe einer Sache verpflichtet sei, unter den Schutz eines Hauptsacheverfahrens fallen würde.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
das am 22.02.2024 verkündete Urteil des Landgerichts Bielefeld entsprechend der erstinstanzlich gestellten Anträge abzuändern.
Die Verfügungsbeklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags. Das Landgericht habe den Verfügungsantrag zu Recht als unzulässig zurückgewiesen, soweit die Verfügungsklägerin eigene vertragliche Ansprüche geltend gemacht habe. Im Hinblick auf den Verfügungsgrund sei zu berücksichtigen, dass eine auf Herausgabe gerichtete Leistungsverfügung nicht ohne Weiteres zulässig sei. Insoweit komme es auf die Folgen der Nichtherausgabe für die BRD und nicht die Verfügungsklägerin an. Eine existenzielle Notlage oder Existenzgefährdung der BRD durch die Nichtherausgabe sei nicht gegeben. Im Übrigen sei, sofern dies anders zu sehen sei, die wirtschaftliche Situation der Q. nicht dargelegt. Einem Verfügungsanspruch stehe, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, die Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO entgegen. Diese erstrecke sich auch auf aussonderungsberechtigte Gläubiger.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin hat überwiegend Erfolg. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.
1.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Bielefeld, und damit auch das hiesige Berufungsgericht, für den Antrag gemäß §§ 937, 802, 12, 13, 17 Abs. 1 ZPO zuständig.
a.
Die Vorschrift des § 513 Abs. 2 ZPO, wonach die Berufung nicht darauf gestützt werden kann, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, steht dem nicht entgegen. Es unterliegt der Nachprüfbarkeit in der Berufungsinstanz, ob das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit zu Recht verneint hat (vgl. Musielak/Voit/Ball, 21. Aufl. 2024, ZPO § 513 Rn. 10).
b.
Nach § 937 Abs. 1 ZPO ist das Gericht der Hauptsache für den Erlass einstweiliger Verfügungen zuständig. Hauptsache ist der zu sichernde Individualanspruch oder das streitige Rechtsverhältnis. Die Zuständigkeiten sind nach § 802 ZPO ausschließlich (vgl. BeckOK ZPO/Mayer, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 937 Rn. 2). Ist die Hauptsache noch nicht anhängig, so ist Hauptsachegericht jedes nach allgemeinen Vorschriften zur Entscheidung über den Verfügungsanspruch berufene Gericht (vgl. BeckOK ZPO/Mayer, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 937 Rn. 2, § 919 Rn. 9).
Vorliegend ergibt sich die Zuständigkeit des Landgerichts Bielefeld aus den allgemeinen Vorschriften des Sitzes bzw. Wohnsitzes der Verfügungsbeklagten gemäß §§ 12, 13 , 17 Abs. 1 ZPO in D..
c.
Die in Ziff. 17.4 des Vertrages vereinbarte Gerichtsstandsklausel, wonach ausschließlicher Gerichtsstand Berlin ist, ist unwirksam. Die Verfügungsklägerin konnte eine solche nicht wirksam gemäß § 38 Abs. 1 ZPO vereinbaren.
aa.
Nach § 38 Abs. 1 ZPO wird ein an sich unzuständiges Gericht des ersten Rechtszuges durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Parteien zuständig, wenn die Vertragsparteien Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar handelt es sich bei der Verfügungsbeklagten zu 1) gemäß §§ 13 Abs. 3 GmbHG, 6 HGB um einen sog. Formkaufmann. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Verfügungsklägerin Kaufmann ist.
(1)
Eine Q. ist grundsätzlich eine GbR und nur bei Vorliegen „sicherer Anhaltspunkte“ als oHG zu qualifizieren (vgl. BGH, Beschluss vom 21.01.2009 – Xa ARZ 273/08, juris Rn. 15). Betreibt eine GbR ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen oHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, § 105 Abs. 1 i.V.m. § 1 HGB (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2001 – II ZR 331/99, NJW 2001, 1056, beck-online).
(2)
Vorliegend können solche vom BGH geforderten „sicheren Anhaltspunkte“ nicht festgestellt werden. Die Verfügungsklägerin an sich betreibt kein Gewerbe und benötigt auch keinen eigenen Geschäftsbetrieb. Es handelt sich bei der Verfügungsklägerin um ein Zweckbündnis für ein bestimmtes Bauvorhaben, nämlich die Erstellung des Denkmals. Der Zusammenschluss als Q. ist nicht dafür gedacht, als eigenständiges Gebilde auf Dauer am Markt neue Aufträge zu akquirieren. Zudem wird das Projekt allein von der Gesellschafterin T. & Partner GmbH betrieben, da sie Frau O. im Innenverhältnis bereits im Jahr 2012, und damit vor Abschluss des Bauvertrages am 15./16.06.2020, von allen Ansprüchen freigestellt hat.
Soweit zumindest für den Fall, dass alle Gesellschafter der Bau-Q. Formkaufleute sind und die Bau-Q. mit einem „großen Bauvorhaben” beauftragt ist, die Kaufmannseigenschaft anzunehmen sein dürfte (vgl. Weise, NJW-Spezial 2005, 405, beck-online m.w.N.), ist ein solcher Fall hier nicht gegeben. Es handelt sich um einen Zusammenschluss einer natürlichen Person und einer GmbH, so dass nicht alle Gesellschafter Formkaufleute sind. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei Frau O. um eine Kauffrau handelt, sind nicht ersichtlich.
bb.
Eine Gerichtsstandsvereinbarung ist im Übrigen nach § 38 Abs. 3 ZPO nur zulässig ist, wenn sie ausdrücklich und schriftlich nach dem Entstehen der Streitigkeit (Nr. 1) oder für den Fall geschlossen wird, dass die im Klageweg in Anspruch zu nehmende Partei nach Vertragsschluss ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort aus dem Geltungsbereich dieses Gesetzes verlegt oder ihr Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht bekannt ist (Nr. 2). Diese Voraussetzungen liegen ebenfalls nicht vor.
2.
Der Verfügungsantrag ist begründet. Die Verfügungsklägerin hat sowohl einen Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht, §§ 935, 940 ZPO. Der Senat hält es jedoch im Rahmen des ihm nach § 938 ZPO zustehenden Ermessens für geboten, die Vollziehung nur gegen Sicherheitsleistung zuzulassen.
Der Verfügungsklägerin steht gegen die Verfügungsbeklagte zu 1) nach der Kündigung des am 16./22.05.2014 geschlossenen Bauvertrages ein vertraglicher Anspruch gemäß §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 BGB auf Herausgabe des bis zur Kündigung hergestellten Teilwerks zu.
Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks verpflichtet, das er dem Besteller frei von Sach- und Rechtsmängel zu verschaffen hat. Inhalt dieser Verschaffungspflicht ist bei körperlichen Werken regelmäßig die Besitz- und Eigentumsverschaffung (vgl. Schwenker/Rodemann in: Erman BGB, Kommentar, 17. Auflage 2023, § 631 BGB, Rn. 32; BeckOGK/Merkle, 1.4.2024, BGB § 631 Rn. 489). Mit der Kündigung beschränkt sich der Gegenstand des Werkvertrags auf das bis zur Kündigung hergestellte Teilwerk. Dieses ist in dem Zustand, in dem es sich aktuell befindet, an den Besteller herauszugeben (vgl. BeckOGK/Kessen, 1.4.2024, BGB § 648 Rn. 65).
Vorliegend bezieht sich die Verschaffungspflicht demnach auf die von der Verfügungsbeklagten zu 1) bis zum Zeitpunkt der Kündigung unstreitig hergestellten 32 Segmente und den Tragring, die nach dem Vorbringen der Verfügungsklägerin nummeriert und damit hinreichend bestimmt sind.
cc.
Inhalt der Verschaffungspflicht ist darüber hinaus, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) der Verfügungsklägerin die zur Verladung der Segmente und des Tragrings erforderlichen Hallenkräne zur Verfügung stellt.
Weiterhin hat die Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte zu 1) einen Herausgabeanspruch in Bezug auf die zwei Gelenklager gemäß § 985 BGB, die sie gemäß § 929 S. 1 BGB zu Eigentum erworben und der Verfügungsbeklagten zu 1) im Rahmen des Werkvertrages zur Verfügung gestellt hat. Nachdem der Werkvertrag gekündigt ist, besteht hieran kein Besitzrecht der Verfügungsbeklagten zu 1) mehr.
Ein Anspruch auf Herausgabe der das Projekt betreffenden, von der Verfügungsklägerin im Einzeln bezeichnete, Dokumentation ergibt sich aus Ziff. 13.1 des Bauvertrages. Danach hat der Auftragnehmer (= die Verfügungsbeklagte zu 1) im Fall einer berechtigten Kündigung durch den Auftraggeber (= Verfügungsklägerin) sämtliche projektbezogenen Unterlagen zeitnah herauszugeben. Unter eine berechtigte Kündigung fallen nach dem Wortlaut der Ziff. 13.1 sowohl eine ordentliche als auch eine außerordentliche Kündigung, so dass die zwischen den Parteien umstrittene Einordnung der Kündigung vom 08.12.2023 offenbleiben kann.
Soweit die Verfügungsbeklagten geltend machen, dass nach Ziff. 10.2 des Bauvertrages eine Dokumentation nur wie in Ziff. 10.2 (Revisionspläne der tatsächlich ausgeführten Konstruktion, eine Wartungsanleitung der Komponenten, Reparatur der Komponenten und Austausch der Komponenten) vorzulegen sei, betrifft dies die Voraussetzungen für die Abnahme. Die Regelung nach Ziff. 13.1 des Bauvertrages bezieht sich hingegen auf „projektbezogene Unterlagen“, die für die Weiterführung des Projekts und nicht nur für die Abnahme des fertig gestellten Werks erforderlich sind.
d.
Das Vollstreckungsverbot aus § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO steht dem Verfügungsanspruch nicht entgegen. Dieses hat – anders als es das Landgericht meint – keine materiell-rechtliche Wirkung.
Nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO kann das Gericht Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind. Auch Vollstreckungen in Vollziehung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung werden hiervon erfasst (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 16.04.2020 – 18 U 38/20, BeckRS 2020, 11854 Rn. 41, beck-online; BeckOK InsR/Kopp, 34. Ed. 15.1.2024, InsO § 21 Rn. 89).
Allerdings beziehen sich die Wirkungen nur auf die Vollstreckung und lassen nicht bereits den materiell-rechtlichen Anspruch entfallen. Auch im Eilverfahren gilt eine Trennung zwischen (hier: summarischem) Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren (vgl. BeckOK ZPO/Mayer, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 928 Rn. 1; MüKoZPO, ZPO vor § 1 Rn. 24, beck-online). So kann die Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO als Einstellung bereits laufende Vollstreckungsmaßnahmen erfassen (§ 775 Nr. 2 ZPO). Als Verbot verhindert sie künftige Vollstreckungsmaßnahmen (§ 775 Nr. 1 ZPO) und damit schon die Zustellung des Titels mit den Wirkungen des § 750 ZPO oder § 930 ZPO (vgl. BeckOK InsR/Kopp, 34. Ed. 15.1.2024, InsO § 21 Rn. 92); allerdings nicht die Erwirkung eines Titels an sich.
(3)
Soweit das Landgericht sich maßgeblich auf die Entscheidung des OLG Bamberg (Endurteil vom 23.03.2015 – 4 U 60/14) bezogen hat, ergibt sich hieraus nichts Anderes. Gegenstand des dortigen Verfahrens war die Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle. Bereits vor dem Antrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, war eine einstweilige Verfügung mit dem Inhalt ergangen, dass die Schuldnerin Maschinen gegen Sicherheitsleistung an einen Sequester herauszugeben hatte. Das OLG Bamberg hat demnach nicht entschieden, dass die Anordnung des Vollstreckungsverbots materiell-rechtliche Wirkung hätte. Vielmehr verhält sich die Entscheidung nur dazu, dass die Anordnung nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO zu einem Verbot führt, den titulierten Herausgabeanspruch zu vollstrecken (so ausdrücklich in Rn. 48, beck-online).
e.
Es kann im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens offenbleiben, ob das von der Verfügungsbeklagten zu 1) geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB im Hinblick auf ihre mit Schlussrechnung vom 31.12.2023 geltend gemachte Vergütung in Höhe von 659.284,39 EUR besteht. Dies ist vor dem Hintergrund einer Vorleistungspflicht des Werkunternehmers nach § 641 Abs. 1 BGB (vgl. dazu OLG Hamm, Urteil vom 20.08.1999 – 25 U 88/99, BeckRS 1999, 31059508; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 11 Rn. 230, beck-online; BeckOGK/Rüfner, 1.4.2024, BGB § 320 Rn. 68; a.A. KG Berlin, Urteil vom 18.08.2020 – 21 U 1036/20, NZBau 2020, 780 Rn. 19, beck-online) und der im vorliegenden Fall fehlenden Abnahme des Teilwerks fraglich. Jedenfalls kann einem der Verfügungsbeklagten zu 1) zuzubilligenden Interesse an einer Sicherheit für ihren etwaigen weiteren Vergütungsanspruch durch die Ausgestaltung der einstweiligen Verfügung im Rahmen des § 938 ZPO Rechnung getragen werden (siehe dazu unten).
f.
Der Verfügungsklägerin steht gegen die Verfügungsbeklagten zu 2) und zu 3) ein Anspruch auf Duldung der Herausgabe gemäß §§ 1004 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB wegen eines befürchteten Eingriffs in das Eigentum (Gelenklager) bzw. in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (insoweit betroffen: Segmente, Tragring, Dokumentation) zu. Nach § 1004 Abs. 1 BGB kann der Eigentümer, wenn das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt wird, von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Eine Beeinträchtigung des Eigentums der Verfügungsklägerin läge vor, wenn die Verfügungsbeklagten zu 2) und zu 3) die Verfügungsklägerin daran hindern würden, die Gelenklager in Besitz zu nehmen. Eine solche ist insbesondere gegeben, wenn der Eigentümer in der Ausübung des ihm zugewiesenen Besitzes behindert oder belästigt wird (vgl. BeckOGK/Spohnheimer, 1.2.2024, BGB § 1004 Rn. 82).
Im Hinblick auf die Segmente, den Tragring und die herausverlangte Dokumentation ergibt sich ein Anspruch jedenfalls unter analoger Anwendung des § 1004 Abs. 1 BGB als quasinegatorischer Unterlassungsanspruch i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB (vgl. dazu BeckOGK/Spohnheimer, 1.2.2024, BGB § 1004 Rn. 13). Es läge bei Verhinderung der Herausgabe an sie eine Beeinträchtigung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes der Verfügungsklägerin vor.
Für die Annahme einer Beeinträchtigung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes kommt es nicht darauf an, dass das Unternehmen der Verfügungsklägerin nicht als Gewerbe im Sinne des HGB einzuordnen ist. Die durch die Grundsätze des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb geschützte Organisationsstruktur kommt auch einer BGB-Gesellschaft, also auch der Verfügungsklägerin, zu (vgl. BGH, Beschluss vom 24.04.1990 – VI ZR 358/89, NJW 1992, 41, beck-online für eine in einer BGB-Gesellschaft betriebenen Q.). Unter dem Begriff des Gewerbebetriebs im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB ist alles das zu verstehen, was in seiner Gesamtheit den Gewerbebetrieb zur Entfaltung und Betätigung in der Wirtschaft befähigt, also nicht nur Betriebsräume und -grundstücke, Maschinen und Gerätschaften, Einrichtungsgegenstände und Warenvorräte, sondern auch Geschäftsverbindungen, Kundenkreis und Außenstände. Durch den dem eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb von der Rechtsprechung gewährten und nach und nach erweiterten Schutz soll das Unternehmen in seiner wirtschaftlichen Tätigkeit, in seinem Funktionieren vor widerrechtlichen Eingriffen bewahrt bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 15.05.2012 – VI ZR 117/11, NJW 2012, 2579 Rn. 19, beck-online).
Es läge ein betriebsbezogener Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Verfügungsklägerin im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB vor, wenn die Verfügungsbeklagten zu 2) und zu 3) die Herausgabe an die Verfügungsklägerin verhindern würden.
Unmittelbare Eingriffe in das Recht am bestehenden Gewerbebetrieb, gegen welche § 823 Abs. 1 BGB Schutz gewährt, sind nur diejenigen, die irgendwie gegen den Betrieb als solchen gerichtet also betriebsbezogen sind und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betreffen. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn nur einzelne Geschäftsaktivitäten des Unternehmens beeinträchtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 15.05.2012 – VI ZR 117/11, NJW 2012, 2579 Rn. 21, beck-online).
Vorliegend ist das Unternehmen der Verfügungsklägerin gerade darauf gerichtet, das Denkmal zu erstellen, so dass ihr Unternehmen im Ganzen behindert würde.
Die für den Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB erforderliche Beeinträchtigungsgefahr besteht.
An die Erstbegehungsgefahr (in Abgrenzung zur Wiederholungsgefahr; vgl. dazu auch BeckOGK/Spohnheimer, 1.2.2024, BGB § 1004 Rn. 264) sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine tatsächliche Vermutung kommt dem Eigentümer – anders als bei der Wiederholungsgefahr – nicht zugute. Entscheidende Kriterien, die für die Abwägung, ob eine Erstbegehungsgefahr zu bejahen ist, heranzuziehen sind, sind der Grad der Wahrscheinlichkeit, mit der die befürchtete Störung eintreten wird und die zeitliche Nähe, mit der der Eintritt der befürchteten Störung zu erwarten ist. Je höher die Wahrscheinlichkeit ist, dass die befürchtete Störung sich auch tatsächlich realisiert, desto geringer sind die Anforderungen an die zeitliche Nähe (vgl. BeckOGK/Spohnheimer, 1.2.2024, BGB § 1004 Rn. 271).
Vorliegend hat der Verfügungsbeklagte zu 3) sowohl im eigenen als auch im Namen der Verfügungsbeklagten zu 2) unstreitig mit E-Mails angekündigt, die Herausgabe der Bauteile zu verhindern, so dass eine Erstbegehungsgefahr vorliegt.
So heißt es in E-Mails vom 11.12.2023 des Verfügungsbeklagten zu 3) an den Geschäftsführer der Gesellschafterin der Verfügungsklägerin, Herrn T.,: „Sollten Sie dennoch anreisen werde ich ggf. auch allein von meinem Hausrecht Gebrauch machen.“ und „wenn Sie anrücken sollten und haben kein Geld dabei oder können die Handwerkersicherung nicht übergeben kommt es zum Eklat.“ (Bl. 109, 110 d.eA.I). In einer E-Mail vom 21.12.2023 an Herrn T. führt der Verfügungsbeklagte zu 3) aus: „Schon jetzt teile ich mit, dass eine Auslieferung mittels Hilfe der Polizei verhindert wird. Bei Anrufung der Polizei wird diese mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Verladung bis zur zivilrechtliche Klärung untersagen.“ (Bl. 116 d.e.A.I).
Vor dem Hintergrund, dass der Verfügungsbeklagte zu 3) in der E-Mail vom 21.12.2023 ebenfalls ein Vermieterpfandrecht geltend gemacht hat (Bl. 116 d.eA.I), ergibt sich sein Handeln auch im Namen der Verfügungsbeklagten zu 2).
Die Erklärungen des Verfügungsbeklagten zu 3) im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat, er habe nicht vor, die angedrohten Handlungen (Verschrotten, Bauteile in den Regen stellen etc.) vorzunehmen, vermögen an der vorstehenden Beurteilung nichts zu ändern. Zu einen hat der Senat nicht die volle Überzeugung gewonnen, dass derartige Handlungen nunmehr auszuschließen sind. Zum anderen ist nicht erkennbar geworden, dass der Verfügungsbeklagte zu 3) seine Verweigerungshaltung im Hinblick auf das Herausgabebegehren der Verfügungsklägerin aufgegeben hat.
dd.
Dem Duldungs- bzw. Unterlassungsanspruch steht das Berufen auf das Vermieterpfandrecht nicht entgegen. Die Verfügungsbeklagte zu 2) kann einer Entfernung der Stahlsegmente etc. gemäß § 562a S. 2 BGB nicht widersprechen, da dies den gewöhnlichen Lebensverhältnissen der Mieterin, also der Verfügungsbeklagten zu 1), entspricht.
Nach § 562a BGB erlischt das Pfandrecht des Vermieters mit der Entfernung der Sachen von dem Grundstück, außer wenn diese ohne Wissen oder unter Widerspruch des Vermieters erfolgt. Der Vermieter kann nicht widersprechen, wenn sie den gewöhnlichen Lebensverhältnissen entspricht oder wenn die zurückbleibenden Sachen zur Sicherung des Vermieters offenbar ausreichen.
Ausgehend von dem auf Erhalt eines lebenden Unternehmens gerichteten Zweck der Regelung erfolgt die Entfernung im regelmäßigen Geschäftsbetrieb, wenn der zugrundeliegende Geschäftsvorgang der Betriebsfortführung am gemieteten Standort dient (vgl. Guhling/Günter/Geldmacher, 3. Aufl. 2024, BGB § 562a Rn. 26). Auch in der Eröffnungsphase eines Insolvenzverfahrens erlischt das Pfandrecht nach § 562a S. 2 BGB, wenn es im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entfernt wird (vgl. Guhling/Günter/Geldmacher, 3. Aufl. 2024, BGB § 562a Rn. 38).
Vorliegend würde die Entfernung der herausverlangten Gegenstände aus den Betriebsräumen der Verfügungsbeklagten zu 1) im regelmäßigen Geschäftsbetrieb erfolgen. Die vertragliche Vereinbarung war darauf gerichtet, das Denkmal in Z. zu errichten. Nur die Herstellung ist in den Betriebsräumen der Verfügungsbeklagten zu 1) erfolgt. Die Kündigung führt insofern zu keiner anderen Beurteilung, da sich die vertraglichen Ansprüche nunmehr auf das Teilwerk beziehen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) ihren Geschäftsbetrieb eingestellt hätte.
g.
Es besteht ein Verfügungsgrund für die begehrte Leistungsverfügung gemäß § 940 ZPO analog, da der Verfügungsklägerin durch die Nichtherausgabe erhebliche Nachteile drohen, die das Interesse der Verfügungsbeklagten zu 1) an der Sicherung ihrer Vergütungsforderung jedenfalls bei Anordnung einer Sicherheitsleistung überwiegen.
Ungeachtet des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache muss das Gesetz zur Verwirklichung des verfassungsrechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutzes eine Regelung auch für solche Fälle bereithalten, in denen eine bloße Sicherung des Anspruchs den Gläubiger rechtlos stellen würde, weil er auf eine sofortige Leistung des Schuldners angewiesen ist (vgl. BeckOK ZPO/Mayer, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 938 Rn. 14). Auch bei Baumaterialien kommt eine Leistungsverfügung grundsätzlich in Betracht (vgl. BeckOK ZPO/Mayer, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 938 Rn. 20; KG Berlin, Beschluss vom 03.07.2003 – 4 W 98/03). Eine Leistungsverfügung ist immer dann zuzulassen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile, insbesondere einer dringlichen Notlage unumgänglich ist. Der Gläubiger muss auf die sofortige Erfüllung dringend angewiesen sein (vgl. G. Vollkommer in: Zöller, ZPO, 35. Auflage 2024, § 940 ZPO, Rn. 1, Rn. 6), was im Rahmen einer Interessenabwägung festzustellen ist (vgl. OLG Rostock, OLG-NL 2001, 279, beck-online). Aufgrund der Trennung von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren steht einem Verfügungsgrund dabei nicht entgegen, dass ein Titel derzeit möglicherweise wegen § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO nicht vollstreckt werden kann.
Die vorzunehmende Interessenabwägung führt nach Auffassung des Senats dazu, dass das Interesse der Verfügungsklägerin an der Herausgabe das Sicherungsinteresse der Verfügungsbeklagten zu 1) an ihrer Werklohnforderung überwiegt bzw. kann dem Sicherungsinteresse der Verfügungsbeklagten zu 1) im Rahmen des § 938 Abs. 1 ZPO durch die Anordnung der Vollziehung gegen Sicherheitsleistung ausreichend Rechnung getragen werden.
Die Verfügungsklägerin hat ein erhebliches Interesse an der Fertigstellung des Denkmals, wozu sie gegenüber ihrer Auftraggeberin, der BRD, vertraglich verpflichtet ist. Zwar hat die Verfügungsklägerin nicht zu einem mit der BRD vereinbarten Fertigstellungstermin vorgetragen. Unabhängig davon hat der Unternehmer aber im Zweifel nach Vertragsschluss mit der Herstellung alsbald zu beginnen und sie in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen. Dabei ist die für die Herstellung notwendige Zeit in Rechnung zu stellen. Mit Ablauf der angemessenen Fertigstellungsfrist tritt Fälligkeit ein (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2001 – VII ZR 470/99, NJW-RR 2001, 806, beck-online). Sofern die Verfügungsklägerin ihrerseits die Vertragspflichten gegenüber der BRD als Auftraggeberin nicht erfüllt, läuft sie Gefahr, dass die BRD den Vertrag kündigt und etwaige Schadensersatzansprüche wegen Verzuges und Nichterfüllung des Vertrages geltend macht. Vor diesem Hintergrund ist der Verfügungsklägerin zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren nicht zumutbar.
Demgegenüber steht das Interesse der Verfügungsbeklagten zu 1) an der Sicherung ihrer restlichen Vergütung, die sich nach dem Ergebnis der im einstweiligen Verfügungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung höchstens auf die von der Verfügungsklägerin angegebenen 100.00,00 EUR beläuft (Bl. 62 d.eA.II). Der Senat vermag in diesem Verfahren nicht festzustellen, dass der Verfügungsbeklagten zu 1) ein darüberhinausgehender Vergütungsanspruch zusteht.
(a)
Ausweislich ihrer Schlussrechnung vom 31.12.2023 hat die Verfügungsbeklagte zu 1) bezogen auf die im Bauvertrag vereinbarte Vergütung und den entsprechenden Leistungsstand 1.283.384,00 EUR abgerechnet. Darüber hinaus hat sie mit der Schlussrechnung die in der 1. Nachtragsvereinbarung aus September/Oktober 2022 in Ziff. 1 vereinbarte zusätzliche Vergütung in Höhe von zwei Mal 50.000,00 EUR, also 100.000,00 EUR, beansprucht. Erhalten hat die Verfügungsbeklagte zu 1) bereits Abschlagszahlungen in Höhe von etwa 1,3 Mio. EUR. Ohne die beanspruchten „Mehrkosten laut beiliegender Aufstellung Seite 1-4“ beläuft sich der noch offene Betrag auf Grundlage der Schlussrechnung auf 61.284,39 EUR.
(b)
Die geltend gemachten Mehrkosten in Höhe 598.000,00 EUR können vom Senat nicht nachvollzogen werden; was zulasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Verfügungsbeklagten zu 1) geht. Insbesondere ist die in Bezug genommene vierseitige Aufstellung nicht zur Akte gereicht worden.
Soweit die Verfügungsbeklagte zu 1) unter Bezugnahme auf eine E-Mail des Verfügungsbeklagten zu 3) vom 29.12.2023 mit Schriftsatz vom 18.06.2024 darlegt, ihr stünde ein Mehrvergütungsanspruch in Höhe von 268.422,90 EUR für das Segment 33 zu, da dieses anstelle von 40 Tonnen ein Gewicht von 91,822 Tonnen habe, ist nicht dargetan, aus welche Vereinbarung ein solcher Vergütungsanspruch folgen sollte. Bezogen auf das Segment 33 (Tragring) ist die Abschlagsrechnung bezahlt und die Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten zu 1) haben sich entsprechend der vertraglichen Vereinbarung Ziff. 11.3.1.2 des Bauvertrages mit der Verfügungsklägerin über den Eigentumsübergang (ggf. nochmals) durch Erklärung vom 31.07.2023/03.08.2023 gemäß §§ 929, 930 BGB geeinigt (Bl. 141 d.A.I).
Die Nachtragsvereinbarung aus September/Oktober 2022, aus der die Verfügungsbeklagte zu 1) einen weiteren Vergütungsanspruch in Höhe von 230.000,00 EUR ableitet, enthält in Ziff. 1 Unterpunkte 3 und 4 konkrete Vorgaben zur Fälligkeit, dessen Voraussetzungen von der Verfügungsbeklagten zu 1) nicht dargelegt sind. Im Übrigen sind – wie ausgeführt – bereits 100.000,00 EUR aus dieser Nachtragsvereinbarung gesondert in die Schlussrechnung eingestellt worden.
Mangels Fertigstellung des Denkmals zum 10.06.2023 ist schließlich nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Verfügungsbeklagten zu 1) eine zusätzliche „Beschleunigungsvergütung“ in Höhe von 100.000,00 EUR gemäß Ziff. 2 der Nachtragsvereinbarung zustehen könnte.
Im Rahmen des § 938 ZPO, wonach das Gericht nach freiem Ermessen bestimmt, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind, kann die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden (so z.Bsp. KG Berlin, Urteil vom 18.08.2020 – 21 U 1036/20; OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.06.2020 – 2 U 51/19; für den Arrest: OLG Hamm, Urteil vom 29.03.1984 – 4 U 53/84, juris; BeckOK ZPO/Jaspersen, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 109 Rn. 12) und so das Vergütungsinteresse der Verfügungsbeklagten zu 1) hinreichend gewahrt werden (so auch KG Berlin, Urteil vom 18.08.2020 – 21 U 1036/20, NZBau 2020, 780 Rn. 26, beck-online).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Eines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es im Hinblick auf § 542 Abs. 2 ZPO nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 929, 930 BGB
§ 985 BGB
§ 240 ZPO
§ 802 ZPO
§ 1 HGB
§ 938 ZPO
§ 631 BGB
§ 750 ZPO
§ 930 ZPO
§ 320 BGB
§ 562a BGB
§ 940 ZPO
§ 108 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 ZPO
§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO
§ 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 937 Abs. 1 ZPO
§ 38 Abs. 1 ZPO
§ 13 Abs. 3 GmbHG
§ 38 Abs. 3 ZPO
§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 BGB
§ 929 S. 1 BGB
§ 775 Nr. 2 ZPO
§ 775 Nr. 1 ZPO
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 1004 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 562a S. 2 BGB
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 1056
NZBau 2020, 780
NJW 1992, 41
NJW 2012, 2579
NJW-RR 2001, 806
5 O 24/24
II ZR 331/99
18 U 38/20
4 U 60/14
25 U 88/99
21 U 1036/20
VI ZR 358/89
VI ZR 117/11
4 W 98/03
VII ZR 470/99
2 U 51/19
4 U 53/84