Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-02, Aktenzeichen 13 L 404/23
ECLI: ECLI:DE:VGD:2023:0802.13L404.23.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 00 vom 00. August 2022 ausgeschriebene Stelle der Bereichsleitung A-Flügel im allgemeinen Vollzugsdienst bei der Justizvollzugsanstalt X. X mit Amtszulage gemäß Fn. 1 zur Besoldungsgruppe A 9 LBesO NRW mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis zu 13.000,- Euro festgesetzt.
Der am 14. Februar 2023 gestellte sinngemäße Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 00 vom 00. August 2022 ausgeschriebene Stelle der Bereichsleitung A-Flügel im allgemeinen Vollzugsdienst bei der Justizvollzugsanstalt X. X mit Amtszulage gemäß Fn. 1 zur Besoldungsgruppe A 9 LBesO NRW mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß §§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren besteht zunächst ein Anordnungsgrund.
Der Antragsgegner hat die Absicht, die streitgegenständliche Stelle der Besoldungsgruppe A 9 LBesO NRW mit Amtszulage sobald wie möglich mit dem Beigeladenen zu besetzen und ihn nach der dreimonatigen Erprobungszeit entsprechend zu befördern. Hierzu ist eine Ernennung erforderlich, auch wenn sich weder die Amtsbezeichnung (Justizvollzugsamtsinspektor) noch die Besoldungsgruppe ändern (A 9 LBesO NRW). Denn es handelt sich bei dem Amt mit Amtszulage gleichwohl um ein statusrechtlich anderes Amt, weil sich durch die Gewährung einer Amtszulage das Grundgehalt verändert, §§ 45 Abs. 2 Satz 2 LBesG NRW, 19 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW. Zur damit gegebenen Verleihung eines anderen Amtes mit anderem Grundgehalt bedarf es gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG einer Ernennung,
vgl. BayVGH, Beschluss vom 10. November 2015 – 3 CE 15.2044 –, juris, Rn. 35,
die wiederum die gesetzliche Definition der Beförderung in § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW erfüllt ("Beförderungen sind die ... 2. Ernennung unter Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt bei gleicher Amtsbezeichnung ...").
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Oktober 2019 – 13 L 2267/19 –, juris, Rn. 33 ff.
Mit der demnach bevorstehenden Ernennung des Beigeladenen würde das Ziel des Antragstellers, selbst auf die Stelle befördert zu werden, dauerhaft vereitelt. Einer Anfechtung der Ernennung des Beigeladenen steht der Grundsatz der Ämterstabilität jedenfalls dann entgegen, wenn der Betroffene – wie hier der Antragsteller – Gelegenheit hatte, sein Begehren in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu verfolgen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16/09 –, BVerwGE 138, 102 = juris, Rn. 31; OVG NRW, Beschluss vom 16. November 2015 – 1 B 694/15 –, NWVBl 2016, 120 = juris, Rn. 2 ff.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 BeamtStG und § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese – materiell-rechtlich richtig – vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet. Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt es ein, dass sie auch verfahrensrechtlich richtig ergeht, also (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Anlassbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Mai 2002 – 1 B 40/02 –, NWVBl 2003, 14 = juris, Rn. 9 ff., vom 23. Juni 2004 – 1 B 455/04 –, NWVBl 2004, 463 = juris, Rn. 4 f., und vom 16. Dezember 2004 – 1 B 1576/04 –, IÖD 2005, 230 = juris, Rn. 7 f., jeweils m.w.N.
Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Beförderungsstelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 –, BVerwGE 147, 20 = juris, Rn. 16; OVG NRW, Beschlüsse vom 7. Juni 2018 – 6 B 527/18 –, juris, Rn. 26 ff., vom 9. Mai 2012 – 1 B 214/12 –, DÖD 2012, 201 = juris, Rn. 9, vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 –, juris, Rn. 6, und vom 20. Oktober 2005 – 1 B 1388/05 –, juris, Rn. 7 ff.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand hat der Antragsgegner den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft ist (dazu 1.) und seine Aussichten, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sind (dazu 2.).
1. Die Auswahlentscheidung erweist sich in materieller Hinsicht als voraussichtlich rechtswidrig, weil der Antragsteller hierbei zu Unrecht nicht einbezogen worden ist. Weder durfte seine Bewerbung aufgrund Nichterfüllung des Anforderungsprofils für die Stelle unberücksichtigt gelassen werden (dazu a.), noch aufgrund der Vorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW (dazu b.) oder sonst aufgrund seiner 2024 bevorstehenden Pensionierung (dazu c.).
a. Der Dienstherr kann zwar durch die Festlegung eines Anforderungsprofils die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Amtes bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung näher konkretisieren.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 ‑ 2 BvR 1958/13 ‑, juris, Rn. 32 m.w.N.
Dabei liegt es grundsätzlich im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben als erforderlich ansieht. Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 ‑ 2 VR 1.13 ‑, juris, Rn. 25 m.w.N.
Solche Vorgaben im Rahmen einer Stellenausschreibung bleiben für das laufende Auswahlverfahren verbindlich.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 ‑ 2 VR 1.13 ‑, juris, Rn. 32.
Allerdings sind auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 ‑ 2 BvR 2457/04 ‑, juris, Rn. 18; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 ‑ 2 VR 1.13 ‑, juris, Rn. 27.
Zu beachten hat der Dienstherr in diesem Zusammenhang vor allem, dass Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens ist, sondern das angestrebte Statusamt. Hiermit ist es nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 ‑ 2 VR 4.11 ‑, juris, Rn. 15.
Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung eines Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 1991 ‑ 2 C 41.89 ‑, juris, Rn. 19.
Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamtes amtsangemessen ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 ‑ 2 VR 1.13 ‑, juris, Rn. 29.
Hieraus folgt, dass die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen darf. Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber nicht regelmäßig mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 ‑ 2 VR 1.13 ‑, juris, Rn. 31.
Danach durfte der Antragsteller nicht wegen Nichterfüllung des Anforderungsprofils vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden.
Der Antragsgegner hat den Ausschluss des Antragstellers aus dem Auswahlverfahren damit gerechtfertigt, dass er „das konstitutive Anforderungsmerkmal“ „hat gute Kenntnisse in Personalführung“ nicht erfülle. Nach der Dienstplanauswertung der letzten sechs Jahre (1/2017 bis 12/2022) sei er lediglich an 67 von 1218 Tagen in der Justizvollzugsanstalt X. X mit Führungsaufgaben als Diensthabender betraut gewesen, zuletzt – von einer kurzfristigen Ausnahme abgesehen – im Juni 2018. Auch an Fortbildungsveranstaltungen, mit denen er sich zumindest theoretisches Wissen hätte aneignen können, habe er in diesem Zeitraum nicht teilgenommen.
Das Verlangen nach „guten Kenntnisse(n) in Personalführung“ stellt sich jedoch nicht als zulässiges (konstitutives) Anforderungsmerkmal dar (dazu aa.). Es kann allenfalls partiell als solches verstanden werden und wird insoweit vom Antragsteller erfüllt (dazu bb.).
aa. Zulässig als konstitutive Anforderungsmerkmale sind (nur) solche Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils, die anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur „erwünscht“ sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können. Bei Letzteren geht es insbesondere um solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über deren Vorliegen der Dienstherr zunächst – in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme – eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem auf Beförderung oder auf die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens gerichteten Verfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügende) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und er deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung für das angestrebte Statusamt in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist. Ob ein konstitutives oder ein nicht konstitutives (fakultatives) Anforderungsmerkmal vorliegt, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2014 – 1 B 195/14 –, juris, Rn. 9 ff. m.w.N.
Danach stellt das Anforderungsmerkmal „hat gute Kenntnisse in Personalführung“ kein zulässiges konstitutives Anforderungsmerkmal dar.
Es handelt sich um ein Merkmal, das der Antragsgegner zwingend verlangt. Dies ergibt sich aus der Formulierung, insbesondere in Gegenüberstellung zu dem weiter verlangten Merkmal „hat sich nach Möglichkeit bereits in Führungsaufgaben bewährt“ [Hervorhebung durch das Gericht]. Jedoch ist es als konstitutives Merkmal nicht zulässig, weil die Erfüllung dieses Merkmals nicht vollständig anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festgestellt werden kann. Es liegt auf der Hand, dass die Frage, ob bei einem Bewerber vorhandene Kenntnisse in der Personalführung „gut“ sind, also in quantitativer und qualitativer Hinsicht mit diesem Prädikat bedacht werden können, nicht ohne eine bewertende Betrachtung des Dienstherrn entschieden werden kann.
bb. Ob das Merkmal durch Auslegung in einen konstitutiven und einen nicht-konstitutiven Teil aufgeteilt werden kann, somit nur partiell als konstitutives Merkmal zu verstehen wäre, mag dahinstehen. Auch, wenn man davon ausginge, dass dem Ausschreibungstext aus der Sicht eines verständigen Empfängers als konstitutive Anforderung nur zu entnehmen ist, dass der Bewerber überhaupt über nennenswerte Kenntnisse in der Personalführung verfügen muss, d.h. ein „Grundbestand“ solcher Kenntnisse erforderlich ist, während das Vorliegen „guter“ Kenntnisse ein nicht konstitutives Merkmal darstellt,
vgl. so in einem Fall, in dem u.a. „gute Kenntnisse der englischen Sprache“ verlangt wurden, OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2014 – 1 B 195/14 –, juris, Rn. 15 ff. (16),
dürfte der Antragsteller nicht aus dem Bewerberkreis ausgeschieden werden. Denn mindestens ein solcher „Grundbestand“ von Kenntnissen ist gegeben. Ob Kenntnisse in Personalführung nach den oben dargelegten Maßgaben zur Zulässigkeit von Anforderungsprofilen für die hier streitgegenständliche Stelle überhaupt verlangt werden dürften, kann daher offenbleiben.
Die Einschätzung des Antragsgegners, dass der Antragsteller bisher nicht oder nur rudimentär Führungsaufgaben übernommen hat (und daher keine solchen Kenntnisse erworben hat), ist für das Gericht nicht plausibel. Vielmehr ergibt sich aus der Personalakte, dass der Antragsteller solche Aufgaben wahrgenommen hat, wenn auch überwiegend nicht in der Justizvollzugsanstalt X. X (Hauptanstalt), die der Antragsgegner inoweit zu Unrecht allein in den Blick genommen hat. Der Antragsteller hat in der Zweigstelle L. mehrere Jahre lang Tätigkeiten als „Schichtleiter“ bzw. „Schichtführer“ ausgeübt. Er weist zutreffend darauf hin, dass seine Regelbeurteilungen für den Zeitraum 3/2011 bis 2/2014 sowie 3/2014 bis 2/2017 in der Aufgabenbeschreibung solche Tätigkeiten in der Zweigstelle L. ausweisen. Auch die vorangegangenen Beurteilungen vom 00. Januar 2012 und 00. Dezember 2012 weisen eine solche Tätigkeit in der Zweigstelle L. aus, und zwar „inzwischen überwiegend“ (1/2012) bzw. „inzwischen nahezu ausschließlich“ (12/2012). Darüber hinaus heißt es in der Regelbeurteilung des Antragstellers für den Zeitraum 3/2011 bis 2/2014 unter „Sonstiges“: „erfolgreiche Teilnahme an der Erprobung für Führungskräfte“. In der „Auswertung Wersig“ (Bl. 301 der Personalakte) wird unter „Erprobung“ aufgeführt: „00.00.2013 – 00.0.2013 / als BLS Hauptanstalt“ und „00.00.2013 – 00.00.2013 / als Schichtleiter XX“. Weiter ergibt sich aus den Akten, dass der Antragsteller ab dem 00. Juni 2021 an die Justizvollzugsanstalt E. zur probeweisen Wahrnehmung der Aufgaben eines verantwortlichen Schichtdienstleiters abgeordnet war. Dieser Einsatz endete auf Wunsch des Antragstellers (Schreiben vom 00. September 2021) zwar vorzeitig, umfasste demnach aber immerhin gut zwei Monate. Bei lebensnaher Betrachtung ist davon auszugehen, dass der Antragsteller im Rahmen dieser Tätigkeiten auch (mindestens) einen Grundbestand an Kenntnissen in der Personalführung erworben hat.
Das hiergegen gerichtete Vorbringen des Antragsgegners dringt nicht durch.
Der Antragsgegner beruft sich im Kern darauf, dass die Erprobung des Antragstellers im Jahr 2021 in der Justizvollzugsanstalt E. nicht erfolgreich gewesen sei. Wenn eine Erprobung nicht bestanden oder – schlimmer noch – abgebrochen werde, weil ein Durchfallen absehbar sei, besage das nichts Anderes, als dass der Antragsteller für etwaige Führungsaufgaben völlig ungeeignet sei. Ob der Antragsteller möglicherweise etliche Jahre vorher rudimentäre Kenntnisse in Personalführung erworben habe, sei nicht relevant, weil diese Kenntnisse zum einen nicht aktuell, zum anderen durch die aktuelle Bewertung durch die Justizvollzugsanstalt E. mehr als überholt seien.
Hierzu ist zunächst einmal festzuhalten, dass zwischen den Beteiligten streitig ist, was der Grund für den Abbruch des Einsatzes in der Justizvollzugsanstalt E. war. Während der Antragsgegner angibt, der Antragsteller sei der Aufgabe im höher bewerteten Dienstposten nicht gewachsen gewesen, so dass ihm seitens der Justizvollzugsanstalt E. nahegelegt worden sei, seine Bewerbung zurückzunehmen, gab es nach Angaben des Antragstellers „atmosphärische Störungen“, weil er die Stelle einem E1. Kollegen streitig gemacht habe. Fakt ist jedenfalls, dass eine „aktuelle Bewertung durch die JVA E. “, auf die sich der Antragsgegner beruft, nicht aktenkundig ist, zumal nicht eine solche, aus der sich ergäbe, dass die Erprobung am Fehlen von nennenswerten Kenntnissen in der Personalführung gescheitert ist.
Unabhängig von der Frage, inwiefern der Einsatz in der Justizvollzugsanstalt E. dem Antragsteller Kenntnisse in Personalführung verschafft hat, stellt dieser Einsatz, wie sich aus den obigen Darlegungen ergibt, aber auch nur eine der Tätigkeiten des Antragstellers dar, die ihm solche Kenntnisse verschaffen konnten. Soweit der Antragsgegner meint, vor dem Einsatz in E. etwa erworbene Kenntnisse seien allenfalls rudimentär und nicht mehr aktuell, ist dies für das Gericht nicht nachvollziehbar. Der Antragsgegner hat nicht weiter dargelegt, warum die Tätigkeiten in der Zweigstelle L. sowie die dem Antragsteller attestierte „erfolgreiche Teilnahme an der Erprobung für Führungskräfte“ nicht ins Gewicht fallen sollen. Was den Umstand betrifft, dass diese Tätigkeiten schon einige Jahre zurückliegen, genügt dies nicht, um annehmen zu können, dass keine nennenswerten Kenntnisse (mehr) vorhanden sind. Zum einen war der Antragsteller nicht nur kurzfristig mit Aufgaben befasst, die ihm Kenntnisse in Personalführung verschaffen konnten, sondern über mehrere Jahre, und zum anderen ist auch nicht erkennbar, dass es sich um einen Sachbereich handeln würde, in dem vorhandenes Wissen sich rasch überholt. Wenn der Antragsgegner demgegenüber geltend macht, der Antragsteller sei, wie die fehlgeschlagene Erprobung in E. zeige, „für Führungsaufgaben völlig ungeeignet“, wird damit ein Werturteil getroffen, nicht aber dargelegt, dass kein Grundbestand an Kenntnissen in Personalführung vorliegt.
b. Ferner steht auch die Vorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW einer Berücksichtigung des Antragstellers im Auswahlverfahren nicht entgegen, nach der innerhalb von zwei Jahren vor Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze eine weitere Beförderung nicht zulässig ist.
Zwar ist der zeitliche Anwendungsbereich dieser Vorschrift hier eröffnet, denn der Altersruhestand des am 00. X. 1962 geborenen Antragstellers steht in weniger als zwei Jahren bevor. Gemäß § 117 Abs. 1 LBG NRW treten Beamte des allgemeinen Vollzugsdienstes bei den Justizvollzugsanstalten bereits mit Ende des Monats, in dem sie das 62. Lebensjahr vollenden, in den Ruhestand, der Antragsteller also Ende August 2024.
Jedoch steht die Vorschrift einer Auswahl des Antragstellers für die streitgegenständliche Stelle und anschließende Beförderung nicht entgegen. Wie sich aus dem Wortlaut ergibt, wonach eine „weitere“ Beförderung und nicht „eine Beförderung“ in diesem Zeitraum unzulässig ist, ist nur eine zweite (und ggf. weitere) Beförderung innerhalb des fraglichen Zeitraums ausgeschlossen. Eine Beförderung ist innerhalb der Zwei-Jahres-Frist also zulässig.
Vgl. – zum wortgleichen § 10 Abs. 2 Satz 2 LVO 1995 –OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2013 – 6 A 2202/12 –, juris, Rn. 7.
Bisher ist der Antragsteller innerhalb der Frist nicht befördert worden, denn die letzte Beförderung ist 2014 erfolgt.
c. Schließlich kann dem Antragsteller auch sonst nicht entgegengehalten werden, dass er die Stelle nur noch für relativ kurze Zeit ausfüllen könnte.
Zwar gehört zur Eignung für ein Beförderungsamt nach dem Leistungsprinzip grundsätzlich die Erwartung, dass der Beamte im neuen Amt noch für angemessene Zeit tätig sein wird. Gegenstand eines Eignungsurteils ist die Prognose darüber, ob und wie der Beamte die Dienstaufgaben des Beförderungsamts in Würdigung seiner bisherigen Leistung und der Eigenschaften, die seine Befähigung ausmachen, voraussichtlich erfüllen wird. Nicht geeignet ist danach eo ipso aber nur der Beamte, für den bereits feststeht, dass er für die im Beförderungsamt zu erbringende Leistung überhaupt nicht zur Verfügung steht, weil er bereits keine Dienstleistung mehr erbringt oder sie nicht mehr in nennenswertem zeitlichem Umfang erbringen wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Mai 2020 – 1 B 1321/19 –, juris, Rn 20 f. m.w.N.
Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Dies gilt auch dann, wenn man mit dem Antragsgegner zugrunde legt, dass voraussichtlich bereits der 00. Mai 2024 der letzte Arbeitstag des Antragstellers sein wird, weil er angesparte Überstunden und den ihm zustehenden Erholungsurlaub einheitlich zum Ende seiner Dienstzeit in Anspruch nehmen wird. Denn auch dann bleiben – Stand jetzt – noch neun Monate, die der Antragsteller für die im Beförderungsamt zu erbringende Leistung zur Verfügung steht.
Der Fall ist daher insbesondere auch nicht vergleichbar mit dem Sachverhalt bei OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. Oktober 2006 – 5 ME 232/06 –, juris, Rn. 13 f., wo ein Eignungsmangel bejaht worden ist im Hinblick auf einen verbleibenden Zeitraum von 3 ½ Monaten bei einem mit komplexen Aufgaben verbundenen Amt.
2. War der Antragsteller nach alledem in den Bewerbervergleich einzubeziehen, erscheint es ferner auch – mindestens – möglich, dass er in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren für die Stelle auszuwählen wäre. Dabei kann dahinstehen, ob der Bewerbervergleich anhand der letzten Regelbeurteilungen vorzunehmen ist, oder ob der Antragsgegner danach zu Recht noch Anlassbeurteilungen erstellt hat.
Vgl. zur Problematik der Anlassbeurteilungen BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1/18 –, BVerwGE 165, 305; Beschluss vom 2. Juli 2020 – 2 A 6/19 –, juris.
Denn der Antragsteller ist sowohl in der letzten Regelbeurteilung für den Zeitraum 3/2017 bis 2/2020 als auch in einer danach erstellten Anlassbeurteilung für den Zeitraum 3/2020 bis 7/2020 mit der Gesamtnote „gut (14 Punkte)“ beurteilt und der Grad der Beförderungseignung mit „besonders gut geeignet“ bewertet worden. Eine Anlassbeurteilung aufgrund der vorliegenden Bewerbung ist für ihn, anders als für den Beigeladenen, nicht erstellt worden.
Der Beigeladene ist demgegenüber in der letzten Regelbeurteilung für den Zeitraum 3/2017 bis 2/2020 nur mit der Gesamtnote „vollbefriedigend (12 Punkte)“ beurteilt und der Grad der Beförderungseignung mit „gut geeignet (oberer Bereich)“ bewertet worden. Die für ihn für den Zeitraum 3/2020 bis 7/2022 erstellte Anlassbeurteilung weist zwar eine Steigerung aus, bleibt mit der Gesamtnote „gut (13 Punkte)“ und einem Grad der Beförderungseignung „besonders gut geeignet (unterer Bereich)“ aber immer noch hinter den Beurteilungen des Antragstellers zurück.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Nach der zuletzt genannten Vorschrift sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn das Gericht sie aus Billigkeit der unterlegenen Partei oder der Staatskasse auferlegt. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Da das Verfahren die Verleihung eines höher besoldeten Amtes betrifft, ist der Streitwert nach der Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen, hier der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage, Erfahrungsstufe 11 (angestrebtes Amt), im Zeitpunkt der Antragstellung zu bemessen. Entsprechend der ständigen Rechtsprechung der mit Beamtenstatussachen befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ist dieser Betrag im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, d.h. auf ein Viertel des sich aus § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG ergebenden Betrages, zu reduzieren.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. März 2012 – 6 E 1406/11 –, juris, Rn. 6, und vom 27. März 2012 – 1 E 45/12 –, juris, Rn. 7.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:
(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.
Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.
War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

Zitierte Normen: §§ 45 Abs. 2 Satz 2 LBesG NRW, 19 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW.
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 9 BeamtStG
§ 133 BGB
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG
§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG
§ 19 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW
§ 117 Abs. 1 LBG NRW
§ 10 Abs. 2 Satz 2 LVO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO
§ 129a der Zivilprozessordnung
§ 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
BVerwGE 147, 20
BVerwGE 165, 305
3 CE 15.20
13 L 2267/19
2 C 16/09
1 B 694/15
1 B 40/02
1 B 455/04
1 B 1576/04
2 VR 1/13
6 B 527/18
1 B 214/12
1 B 41/06
1 B 1388/05
2 BvR 1958/13
2 VR 1.13
2 BvR 2457/04
2 VR 4.11
2 C 41.89
1 B 195/14
6 A 2202/12
1 B 1321/19
5 ME 232/06
2 C 1/18
2 A 6/19
6 E 1406/11
1 E 45/12