Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-01-15, Aktenzeichen 3 Sa 1115/19
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2021:0115.3SA1115.19.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. März 2019 - 21 Ca 7581/18- wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wesentlichen noch um die Frage, ob seit 01. Oktober 2018 zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.
Die Beklagte zu 1) betreibt in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft den Flughafen A. Ihr Gegenstand ist nach der Eintragung im Handelsregister: „Der Betrieb, die Unterhaltung, die Entwicklung und der Ausbau des Flughafens A. Zum Gegenstand des Unternehmens gehören zudem der Betrieb, die Unterhaltung, die Entwicklung und der Ausbau anderer Flughäfen, Infrastruktureinrichtungen und Immobilien im In- und Ausland und die Erbringung damit zusammenhängender Dienstleistungen sowie die Nutzung und Vermarktung der dabei gewonnenen Kenntnisse und Fähigkeiten im In- und Ausland“, wegen der weiteren Einzelheiten der Eintragung im Handelsregister wird auf die Anlage K12, Bl. 189 d. A. Bezug genommen. Operative Bereiche der Beklagten zu 1) sind die Betriebsteile Flugbetriebs- und Terminal-Management (FTU), Bodenverkehrsdienste (BVD), Handels- und Vermietungs-Management (HVM) und Facility-Management (IFM).
Seit 2012 bildet die Beklagte zu 1) zusammen mit der B GmbH einen gemeinsamen Betrieb mit knapp 10.000 Arbeitnehmer.
Die Beklagte zu 2) ist ein 100%iges Tochterunternehmen der Beklagten zu 1), das 2003 in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma C GmbH gegründet worden ist und sich im Januar 2017 umbenannt hat in D GmbH, die jetzige Beklagte zu 2). Hierüber sind die Arbeitnehmer mit Schreiben vom 19. Januar 2017 (Anlage K2, Bl. 23 d. A.) unterrichtet worden. Gegenstand des Unternehmens der Beklagten zu 2) ist nach der Eintragung im Handelsregister zunächst gewesen: „Personaldienstleistungen aller Art, u. A. Personalgestellung auf Grund des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG), die Durchführung von Werk- und Dienstverträgen und die Personalvermittlung, sowie alle hiermit im Zusammenhang stehenden Geschäfte“, wegen der Einzelheiten der Eintragung im Handelsregister wird auf die Anlage CMS 3, Bl. 158f d. A. Bezug genommen. Entsprechend hatte die Beklagte zu 2) ursprünglich die bei ihr beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung dauerhaft an die Beklagte zu 1) überlassen und diese hat die Leiharbeitnehmer im Bereich ihrer Bodenverkehrsdienste (im Folgenden: BVD) eingesetzt. Spätestens in der Berufungsverhandlung ist unstreitig geworden, dass bis Juni 2017 jeweils 3.500 Arbeitnehmer der Beklagten zu 2) als Leiharbeitnehmer und ebenso viele Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) im Bereich BVD der Beklagten zu 1) eingesetzt worden sind.
Sowohl die Beklagte zu 1) als auch die Beklagte zu 2) sind im Besitz einer unbefristeten Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung.
Der Kläger ist auf Grundlage des schriftlichen „Arbeitsvertrag für Leiharbeitnehmer – gewerbliche Arbeitnehmer“ vom 06. Juni 2008 zum 10. Juni 2008 bei der Beklagten zu 2) eingestellt worden. In dem Vertrag heißt es auszugsweise:
„§ 1 ErlaubnisDie Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung wurde dem Verleiher gemäß § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) vom Landesarbeitsamt Frankfurt am Main am 29.12.2003 erteilt.
(…)
§ 3 Art der Tätigkeit1) Der Arbeitnehmer wird für den folgenden Tätigkeitsbereich eingesetzt:
BVD-RP2 Busfahrer
2) Bei Bedarf ist der Arbeitnehmer verpflichtet, seinen Fähigkeiten und Vorkenntnissen entsprechende andere Aufgaben im Betrieb zu übernehmen. Der Arbeitnehmer erklärt sich schon an dieser Stelle mit der Zuweisung anderer Aufgaben einverstanden.
3) Der Arbeitnehmer verpflichtet sich im Rahmen seiner Verleihung auch zur auswärtigen Tätigkeit innerhalb Deutschlands.
§ 28 Anwendbarer TarifvertragSoweit in diesem Arbeitsvertrag einzelvertraglich keine anderen Regelungen getroffen wurden, gelten für das Arbeitsverhältnis die Vorschriften des zwischen der C GmbH und der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di abgeschlossenen Manteltarifvertrages und des Entgelttarifvertrages und alle damit verbundenen Regelungen in der jeweils geltenden Fassung.“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage K1, Bl. 13ff. d. A. Bezug genommen.
Der Kläger ist von Anfang an –zumindest bis 30. Juni 2017- von der Beklagten zu 2) als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten zu 1) und dort im Bereich BVD als Busfahrer eingesetzt worden. Das Bruttomonatsgehalt des Klägers hat zuletzt ca. 2.300,00 Euro betragen.
Die Beklagte zu 2) hat auf das Arbeitsverhältnis des Klägers u. A. die von ihr mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Haustarifverträge angewendet.
Dagegen wendet die Beklagte zu 1) auf die Arbeitsverhältnisse der bei ihr im Bereich der BVD beschäftigten eigenen Mitarbeiter regelmäßig die Regelungen des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst –Besonderer Teil Flughäfen- (TVöD-F) an.
Nach einem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 16. November 2016 hat die Beklagte zu 2) ihren Unternehmensgegenstand geändert. Nach der Eintragung im Handelsregister am 16. Januar 2017 ist ihr Unternehmensgegenstand nunmehr u. A. „die Erbringung von Dienstleistungen im Luftverkehr, insbesondere im Rahmen der Bodenverkehrsdienstleistungen sowie die Durchführung aller hiermit im Zusammenhang stehender Geschäfte“. Darüber hinaus ist zwischen der Beklagten zu 1) als herrschendem Unternehmen und der Beklagten zu 2) am 11. Juli 2017 ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag abgeschlossen worden, dies ist am 18. Juli 2017 und das Handelsregister eingetragen worden, wegen der Einzelheiten der Eintragung im Handelsregister wird auf die Anlage CMS 3, Bl. 158f d.A. Bezug genommen.
Unter dem 20. Juni 2017 haben die Beklagte zu 1), die B GmbH und die Beklagte zu 2) eine „Vereinbarung über die Führung eines gemeinsamen Betriebs" (im Folgenden: Führungsvereinbarung) getroffen. Nach dieser Vereinbarung sollten zum 01. Juli 2017 die in den Betriebsstätten der Unternehmen in A vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel in einem gemeinsamen Betrieb eingesetzt und von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden, wegen der Einzelheiten der Führungsvereinbarung wird auf die Anlage CMS1, BI, 64f d. Akte Bezug genommen.
Am selben Tag haben die drei Unternehmen auch eine „Kooperationsvereinbarung zum Gemeinschaftsbetrieb" (im Folgenden: Kooperationsvereinbarung) geschlossen, in der es unter anderem heißt:
„§ 1, Gegenstand der Vereinbarung(1) Gegenstand der Vereinbarung ist die gemeinsame Leistungserbringung im Gemeinschaftsbetrieb von E, B und D.
(2) Dabei wird durch arbeitsorganisatorische Regelungen sichergestellt, dass jedes Unternehmen im Gemeinschaftsbetrieb weiterhin in die Steuerung der eigenen Arbeitnehmer eingebunden bleibt.
(3) Die gemeinsame Leistungserbringung spiegelt sich in der Abbildung der arbeitsorganisatorischen Steuerungsstruktur des Gemeinschaftsbetriebs wider (Anlage zu dieser Kooperationsvereinbarung).
(2) Die gemeinsame Leistungserbringung kann sich grundsätzlich über das gesamte Leistungsspektrum der beteiligten Unternehmen am Flughafen A erstrecken, im Schwerpunkt erfolgt sie für folgende Leistungen:
-Dienstleistungen im Rahmen der Bodenverkehrsdienstleistungen sowie die Durchführung aller hiermit in Zusammenhang stehender Geschäfte
-Dienstleistungen im Rahmen der Vorfeldkontrolldienste und der Verkehrszentrale
-Dienstleistungen im Rahmen der Winterdiensttätigkeiten
-Dienstleistungen im Rahmen der Terminaldienste.
Darüber hinaus gibt es weitere einzelne Serviceleistungen, die gemeinsam von den beteiligten Unternehmen des Gemeinschaftsbetriebs erbracht werden, jedoch bezüglich der Anzahl der gemeinsam eingesetzten Mitarbeiter eher von geringerer Bedeutung sind.
(3) Für alle gemeinsam zu erbringenden Leistungen werden leistungsbezogene Kooperationsverträge zwischen den beteiligten Unternehmen geschlossen, die auf die jeweilige Leistung ausgerichtet die Details der Kooperation hinsichtlich (…) bestimmen.
§ 2, Regelung zur einheitlichen personellen Leitung(1) Im Gemeinschaftsbetrieb zwischen der E, der B und der D nimmt der Bereich Personalserviceleistungen (PSL) der E im Auftrag aller beteiligten Unternehmen die personelle Leitung im Gemeinschaftsbetrieb wahr. (…)
(2) Die personelle Leitung gilt uneingeschränkt für alle wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten, insbesondere Einstellungen, Versetzungen, Personalkündigungen, Arbeitsentgeltbearbeitung, Arbeitszeitfragen, Gestaltung der Betriebsordnung und der Betriebsvereinbarungen.
(3) Zur Durchführung der personellen Leitung werden die E-Mitarbeiter mit den D-Mitarbeitern der jeweiligen Personalabteilungen im Bereich Personalserviceleistungen des Gemeinschaftsbetriebs zusammengeführt und dort gemeinsam eingesetzt. (…)“
Wegen der weiteren Einzelheiten der Kooperationsvereinbarung wird auf die Anlage CMS2, BI. 66ff d. Akte verwiesen
In der Anlage 3 zur Kooperationsvereinbarung finden sich Regelungen zur gemeinsamen Steuerung von Betriebsmitteln und eine Übersicht über die Betriebsmittel der Beklagten, wegen der Einzelheiten dieser Anlage 3 wird auf die Anlage CMS4, Bl. 354f der Akte Bezug genommen. In der Berufungsverhandlung am 15. Januar 2021 hat die Klägerseite klargestellt, dass sie nicht bestreiten wolle, dass die Kooperationsvereinbarung nebst Anlage 3 wirksam zustande gekommen ist.
Für die einzelnen zu erbringenden Leistungen haben die beteiligten Unternehmen sog. leistungsbezogene Kooperationsverträge geschlossen. Darin sind die Details der Leistungserbringung, der gegenseitig zu erfüllenden Anforderungen, der gemeinsamen Steuerung des Personals und sonstiger Betriebsmittel, der Vergütung, der Haftung, der Laufzeit und Kündigung geregelt worden und sie sind die Basis der Zusammenarbeit der Unternehmen. Seit 2017 haben die beteiligten Unternehmen verschiedene leistungsbezogenen Kooperationsverträge für Dienstleistungen abgeschlossen z. B. über die Durchführung von Leistungen Passage und Operations Handling; über die Durchführung von Wartungen der Brandschutzklappen, Brandschutzventilen, Entrauchungsklappen und Kanalrauchmeldern; über die Durchführung von Zentralen BVD-Infrastruktur und Gepäckservice-Leistungen; über die Durchführung von Leistungen im PRM-Service (PRM = person with reduced mobility, also mobilitätseingeschränkte Passagiere) und über die Durchführung von Leistungen für den Einsatz im Winterdienst.
Beispielsweise haben die beteiligten Unternehmen am 28. Juni 2017 den „Leistungsbezogener Kooperationsvertrag über die Durchführung von Leistungen im Ramp Handling“ abgeschlossen. Unter Ramp Handling ist insbesondere die Flugzeugabfertigung nebst dazu erforderlicher Transport- und Serviceleistungen zu verstehen. In § 2 Abs. 4 des Vertrages finden sich Regelungen der mengen- und qualifikationsbezogenen Planung des Arbeitnehmereinsatzes und im Leistungsverzeichnis der Anlage 1 Regelungen insbesondere zu Leistungen im Bereich Fluggastabfertigung, Gepäckabfertigung, Fracht- und Postabfertigung, Transportdienste am Boden und Vorfelddienste, wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage CMS6, Bl. 443ff d. A. Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 27. Juni 2017 hat die Beklagte zu 2) u. A. den Kläger darüber informiert, dass sie gemeinsam mit der Beklagten zu 1) und der B GmbH ab dem 01. Juli 2017 einen Gemeinschaftsbetrieb bilden werde.
Bei der Beklagten zu 1) hat es den Bereich der Personalserviceleistungen (PSL) auch vor 2017 gegeben. Nachdem bereits seit 2014 Personalbetreuer der Beklagten zu 2) in jeder „Dienststelle“ der Beklagten zu 1) als Ansprechpartner ansässig waren, haben die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) zum 01. Juli 2017 ihre jeweiligen Personalabteilungen zumindest räumlich zusammengelegt. Bezogen auf die Abteilung BVD, deren Personalleiter der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) F ist, wird seither die konkrete Tagesplanung von dezentral eingerichteten Dienststellen übernommen, in denen jeweils mehrere Teams –die ihrerseits gemischt aus Arbeitnehmern der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) bestehen- eingesetzt werden. Unterhalb der Personalleiterebene mit Herrn F existiert in der Abteilung BVD seither die Teamleiter-Ebene, bestehend aus je einem Mitarbeiter der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2). Unterhalb dieser Ebene, auf der Ebene der Personalreferenten arbeiten je ein Mitarbeiter der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) im Tandem zusammen, vertreten sich gegenseitig und führen gemeinsam Personalgespräche. Die einzelnen Arbeitsschichten, mit etwa 80 Arbeitnehmer, bestehen gemischt aus den Arbeitnehmer beider Beklagten. Dies haben die Parteien teilweise auch in der Berufungsverhandlung klargestellt.
Der Personaleinsatz erfolgt für die Beschäftigten der Beklagten zu 1) nach Jahresdienstplänen in einem bestimmten Rhythmus im Dreischichtbetrieb, die Beschäftigten der Beklagte zu 2) erhalten am 25. des Vormonats für den Arbeitsmonat die Monatsdienstpläne, wegen der Einzelheiten des Jahresdienstplans 2020 der Beklagten zu 1) wird auf die Anlage BB6, Bl. 291 d. A. Bezug genommen.
Auf den Dienstplänen betreffend die Mitarbeiter der Beklagte zu 2) findet sich vor und nach Juli 2017 der Hinweis:
„Unterrichtung über ihren Einsatz als Leiharbeitnehmer gem. § 11 Abs. 2 Satz 4 AÜG:
Bitte beachten sie, dass Sie bei Ihrem Einsatz der o. g. Einsatzort als Leiharbeitnehmer im Rahmen von Arbeitnehmer-Überlassung tätig werden. Dies gilt nicht für Einsatzorte, die die Bezeichnung C, bzw., D und E enthalten“.
Dazu hat die Beklagte zu 2) in der Berufungsverhandlung am 15. Januar 2021 erklärt, dass sie in geringem Umfang außerhalb des Gemeinschaftsbetriebs noch als Arbeitnehmerüberlasserin tätig werde. Deshalb und aus IT-Technischen Gründen stehe auf allen Dienstplänen der Passus zur Unterrichtung über den Einsatz als Leiharbeitnehmer gemäß § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG.
Hinsichtlich des Urlaubs müssen die Beschäftigten der Beklagte zu 2) bis Ende Oktober eines Jahres für das Folgejahr Urlaub beantragen, dessen Genehmigung erfolgt im Februar bzw. März des Urlaubsjahres. Bei den Beschäftigten der Beklagte zu 1) obliegt die Urlaubsplanung den sogenannten Gruppenleitern.
In den anderen Personalbereichen der gemeinsamen Dienstleistungen erfolgt ein unternehmensübergreifender Einsatz von Mitarbeitern.
Jedenfalls die Betriebsmittel der Beklagten zu 1) sind nach dem 01. Juli 2017 ständig unternehmensübergreifend eingesetzt worden.
Mit außergerichtlich Schreiben vom 26. Juli 2018 hat der Kläger die Beklagte zu 2) aufgefordert, ihn „ab dem 01. Januar 2018 rückwirkend hinsichtlich des Arbeitsentgelts nach dem TVöD-F (VKA)“ zu behandeln und zu vergüten, wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage K6, Bl. 32ff d. A. Bezug genommen
Am selben Tag hat der Kläger ein Schreiben an die Beklagte zu 1) gerichtet, in dem er ein Arbeitsverhältnis zu ihr seit dem 01. Januar 2018 geltend gemacht hat, „für den Fall der Ablehnung der Gleichstellungsforderung bezüglich der Entgeltbestimmungen durch ihre Tochtergesellschaft“, insoweit wird auf die Anlage K5, Bl. 27f d. A. verwiesen.
Mit am 22. November 2018 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger gegen die Beklagten Klage erhoben, die der Beklagten zu 2) am 28. November 2018 und der Beklagten zu 1) am 29. November 2018 zugestellt worden ist.
Wegen des streitigen Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat mit am 28. März 2019 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Soweit in der Berufung noch relevant hat es dies im Wesentlichen damit begründet, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) zum 01. Oktober 2018 kein Arbeitsverhältnis nach §§ 10 Abs. 1 Satz 1, 9 Abs. 1 Ziff. 1b AÜG zustande gekommen sei, weil der Kläger von der Beklagten zu 2) bei der Beklagten zu 1) ab dem 01. Juli 2017 nicht mehr als Leiharbeitnehmer im Wege einer Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt worden sei, sondern in einem zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) gegründeten Gemeinschaftsbetrieb. Die Beklagte zu 1) und zu 2) hätten durch die „Vereinbarung über die Führung eines gemeinsamen Betriebs" und die „Kooperationsvereinbarung zum Gemeinschaftsbetrieb" vom 20. Juni 2017 ausdrücklich eine Führungsvereinbarung über die Ausübung der gemeinsamen Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten abgeschlossen. Darin hätten sie festgelegt, dass die personelle Leitung durch den Bereich PSL wahrgenommen werde und dort Mitarbeiter beider Beklagten gemeinsam arbeiten sollen. Die tatsächliche Umsetzung der Regelungen habe der Kläger nicht bzw. zumindest nicht substantiiert bestritten. Die Beklagte zu 2) habe durch Gesellschafterbeschluss vom 16. November 2016 auch ihren Unternehmensgegenstand entsprechend geändert.
Beide Beklagten würden ab dem 01. Juli 2017 einen gemeinsamen Betriebszweck verfolgen, nämlich den Betrieb des Flughafens A bzw. das Betreiben der Bodenverkehrsdienste des Flughafens. Dass sich die unternehmerische Zusammenarbeit zwischen den Beklagten aus Sicht des Klägers vor und nach dem 01. Juli 2017 nicht geändert habe, liege daran, dass es von einer (dauerhaften) konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung bis zur Einrichtung eines Gemeinschaftsbetriebes zwischen den Konzernunternehmen in organisatorischer Hinsicht nur „ein kleiner Schritt" sei. Der Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes stehe nicht entgegen, dass die sachlichen Betriebsmittel überwiegend von der Beklagten zu 1) gestellt würden und die Beklagte zu 2) überwiegend personelle Betriebsmittel in Form der bei ihr angestellte Arbeitnehmer in den Gemeinschaftsbetrieb einbringe. Etwaige betriebsverfassungsrechtliche Fehler würden der Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes nicht entgegenstehen. Es könne dahinstehen, inwieweit der Kläger arbeitsvertraglich von der Beklagten zu 2) nur als Leiharbeitnehmer, nicht jedoch als Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebes beschäftigt werden dürfe. Denn ein etwaiger arbeitsvertragswidriger Einsatz des Klägers im Gemeinschaftsbetrieb führe nicht dazu, dass ein solcher Einsatz deshalb rechtlich als Arbeitnehmerüberlassung zu werten sei. Eine andere Wertung rechtfertige sich auch nicht daraus, dass mit der Gründung des Gemeinschaftsbetriebes der Eintritt der Rechtsfolgen des zum 01. April 2017 in Kraft getretenen AÜG-Reformgesetzes vermieden werden sollte. Die Ausnutzung gesetzlicher Rahmenbedingungen sei nicht treuwidrig i.S.v. § 242 BGB. Mangels bestehenden Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) seien die auf die Arbeitsbedingungen gerichteten Anträge zu 2) und 3) unbegründet. Im fortbestehenden Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) stehe dem Kläger gegen diese kein Anspruch nach § 109 GewO auf Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses zu.
Gegen dieses dem Kläger am 23. August 2019 zugestellte Urteil hat er mit am 23. September 2019 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung erhoben und diese innerhalb rechtzeitig beantragten und bewilligter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit am 29. November 2019 bei Gericht eingegangen Schriftsatz begründet.
Der Kläger meint weiterhin, dass ein Gemeinschaftsbetrieb zwischen beiden Beklagten nicht bestehe. Dieser könne nicht einerseits zwischen dem Unternehmen der Beklagten zu 2) und andererseits den BVD als Betriebsabteilung/ Betriebsbereich der Beklagte zu 1) bestehen. Die Beklagte zu 1) fördere nicht den Betriebszweck der Beklagten zu 2), diese wiederum fördere den Betriebszweck der Beklagten zu 1), nämlich den Betrieb eines Flughafens, nicht und dürfe ihn auch nicht fördern. Die Beklagte zu 2) verfolge weiterhin den Betriebszweck der Personaldienstleistungen und erbringe interne Dienstleistungen im Bereich BVD der Beklagten zu 1). Auch nach Führungsvereinbarung und Kooperationsvereinbarung bleibe offen, was die gemeinsame Leistungserbringung anderes sein solle, als die bisherige Arbeitnehmerüberlassung. Problematisch sei auch, wie ein zumindest betriebsmittelarmer Personaldienstleister wie die Beklagte zu 2) den Betriebszweck der Beklagten zu 1) unterstützen könne, wenn nicht durch die Überlassung von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung.
Die tatsächliche Personalführung/ Personalsteuerung sei unverändert. Im Arbeitsbereich BVD-TR1 des Klägers habe sich nichts geändert. Nach der Führungsvereinbarung sei die einheitliche institutionelle Leitung bei der Beklagten zu 1) installiert und unterstehe deren Arbeitsdirektor G, dem auch die Bereiche BVD und Personalserviceleistungen unterstehen, also gebe es den Bereich der Personalserviceleistungen, den Betrieb der Beklagten zu 2), weiterhin. Ein wechselseitiger arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz finde nicht statt, keiner der bei der Beklagten zu 1) in den BVD oder in den anderen Betriebsbereichen operativ eingesetzter Mitarbeiter werde arbeitgeberübergreifend für den Betriebszweck der Personaldienstleistungen der Beklagten zu 2) eingesetzt.
In sozialen Angelegenheiten seien die Unternehmen selbst weiterhin Verhandlungspartner des jeweiligen Betriebsrats. Folge man der These der Beklagten von zwei betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheiten (wie bisher, bis zum 30. Juni 2017) bei ihnen, könne es keine dritte Organisationseinheit bestehend aus den anderen beiden Organisationseinheiten geben.
Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass der Charakter des Arbeitsvertrages des Klägers als Arbeitsvertrag für Leiharbeitnehmer mit der Beklagten zu 2) der Bildung eines Gemeinschaftsbetriebes entgegenstehe, zumal sein Status –einschließlich der Arbeitsleistungspflicht als Leiharbeitnehmer nicht beim eigenen Arbeitgeber- nicht am 30. Juni 2017 geendet habe. Der Beklagten zu 2) als Vertragsarbeitgeberin stehe kein Recht zur einseitigen Vertragsänderung dahin. Auch erfolge kein automatischer Statuswechsel des Klägers durch die Verträge zwischen den Beklagten. Dies gelte auch nach AGB-Recht. Ausschließlich im Fall der Verschmelzung der Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) würde der Arbeitsvertrag des Klägers gemäß § 613a BGB automatisch den Charakter wechseln, weil der Betrieb der Beklagten zu 2) mit der Fusion untergehen würde. In mehreren Urteilen habe das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass zum Statuswechsel hin zur Leiharbeit eine Änderungskündigung erforderlich sei.
Die Beklagte zu 1) habe bereits im Februar 2017 durch die Zusammenlegung mit der Beklagten zu 2) eine Umgehung des neu gefassten AÜG, das am 01. April 2017 in Kraft getreten ist, geplant. Dies ergebe sich schon aus der als Anlage K8 in erster Instanz vorgelegten Präsentation, insoweit bezieht sich der Kläger auf die mit Schriftsatz vom 30. Januar 2019 vorgelegte Anlage K8, Bl. 106ff d. A..
Fehlerhaft gehe das Hessische Landesarbeitsgericht als rechtliche Vorfrage in zwei Beschlüssen der Kammer 16 vom Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebs zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) ab dem 01. Juli 2018 aus.
Als Arbeitnehmer der Beklagten zu 1) und angesichts deren Tarifbindung sei der Kläger weiterhin mit einer Tätigkeit in den BVD einzusetzen, unter Anwendung des TVöD-F (VKA) und mit einer Vergütung nach Entgeltgruppe E05, Stufe 5 des TVöD-F (VKA), dies entspreche der Vergütung der anderen Busfahrer in den BVD.
Der Kläger beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. März 2019 -21 Ca 7581/18- abzuändern und
1.) festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) seit dem 01. Oktober 2018 ein Arbeitsverhältnis besteht mit dem wesentlichen Inhalt:
-mit einer Tätigkeit des Klägers im Bereich Bodenverkehrsdienste der Beklagten zu 1)
-unter Geltung des TVöD-F (VKA) sowie der für die Beklagte zu 1) jeweils geltenden Betriebsvereinbarungen und betrieblichen Regelungen und
-einer Vergütung nach Entgeltgruppe E05, Stufe 5 des TVöD-F (VKA),
2.) die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen
und nimmt im Übrigen die Klage zurück.
Die Beklagten zu 1) und zu 2) beantragen,
die Berufung zurückzuweisen,
stimmen der Umstellung der Klageanträge
und der teilweisen Klagerücknahme zu.
Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie meinen weiterhin, dass es für die Bildung eines Gemeinschaftsbetriebes völlig ausreichend sei, wenn Arbeitgeber lediglich einen abgrenzbaren Teil ihrer jeweiligen unternehmerischen Tätigkeiten in einen neuen gemeinsamen Betrieb ausgliedern würden. Im Übrigen würden die beteiligten Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb nicht nur im Hinblick auf die BVD bilden, diese seien ein –sehr relevanter- Teilbereich. Gemäß § 1 der Kooperationsvereinbarung beziehe sich die gemeinsame Leistungserbringung auf das gesamte Leistungsspektrum der beteiligten Unternehmen am Flughafen A.
Gemeinsamer Betriebszweck der beteiligten Unternehmen sei die gemeinsame Erbringung zahlreicher Dienstleistungen im Luftverkehr am Flughafen A nämlich Gepäck-, Fracht- und Flugzeugabfertigung, Passagier-, Gepäck und Frachttransport sowie Check-In, VIP-Betreuung, technische Dienstleistungen und Winterdienst. Die Teilzwecke BVD und andere Dienstleistungen an denen die Beklagte zu 2) mitwirke, seien untrennbar mit dem Gesamtzweck des gemeinsamen Betriebs –dem ordnungsgemäßen Flughafenbetrieb- verzahnt. Denn ohne BVD könne der Flughafen nicht betrieben werden und ohne Flughafen seien die BVD arbeitstechnisch sinnlos. Die Beklagte zu 2) habe sich zum eigenständigen Dienstleister mit eigener Struktur und entsprechenden Führungskräften weiterentwickelt. Seit Gründung des Gemeinschaftsbetriebes werde bei ihr stetig der Anteil an höher qualifizierten Tätigkeiten angehoben.
Die Betriebsmittel würden im erweiterten Gemeinschaftsbetrieb von den Unternehmen in den BVD und in den anderen Bereichen gemeinsamer Dienstleistungen unternehmensübergreifend eingesetzt, dies gelte auch für die Betriebsmittel der Beklagten zu 2). Deren Abfertigungsgeräte, IT-Systeme und Räume würden gemeinsam genutzt.
Die Urlaubs- und Personaleinsatzplanung sei bei den Beklagten unterschiedlich ausgestaltet, da unstreitig unterschiedliche Strukturtarifverträge und Betriebsvereinbarungen bestehen. Gleichwohl erfolge unternehmensübergreifend eine gemeinsame Diensteinsatz- und Urlaubsplanung über die einheitliche Leitung in sozialen und personellen Angelegenheiten durch den Bereich PSL, wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens zum gemeinsamen Einsatz von Personal und zur einheitlichen Leitung wird auf die Berufungserwiderung vom 11. Februar 2020, dort S. 7ff Bezug genommen.
In der Berufungsverhandlung haben die Beklagten ergänzend erklärt, dass die unternehmensübergreifende Leitung in sozialen und personellen Angelegenheiten einheitlich über den Bereich PSL erfolge. Seit Mitte 2017 gebe es eine zentrale Personalsteuerung in der einheitlich die Gesamtplanung des Personals der Unternehmen für einen definierten Zeitraum erstellt werde im Sinne einer Mengenplanung des Personals anhand prognostizierter Flieger.
Der Kläger werde gemäß Arbeitsvertrag im Tätigkeitsbereich „BVD-RP2 Busfahrer“ eingesetzt. Eine Auslegung des klägerischen Arbeitsvertrages ergebe, dass er auch bei seinem Arbeitgeber eingesetzt werden könne.
Auf den Hinweis des Berufungsgerichts, dass es die Berufungsanträge gegen die Beklagte zu 1) dahin verstehe, dass sich die Berufungsanträge zu 2) und 3) auf den Inhalt des gemäß Berufungsantrag zu 1) festzustellenden Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) beziehen, hat der Kläger den Berufungsantrag gegen die Beklagte zu 1) in der mündlichen Verhandlung vom 15. Januar 2021 umgestellt. Ferner hat der Kläger klargestellt, dass sich der Zeugnisantrag –wie in der Berufungsbegründung angekündigt- gegen die Beklagte zu 2) richte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Protokollniederschrift vom 15. Januar 2021 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und unbegründet.
A. Die Berufung ist gegen beide Beklagte zulässig.
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. März 2019 -21 Ca 7581/18- betreffend die Beklagte zu 1) ist als Rechtsmittel in einem Verfahren über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, § 64 Abs. 2c ArbGG. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.
Soweit der Kläger, in der Berufungsverhandlung am 15. Januar 2021 den Berufungsantrag bezogen auf die Beklagte zu 1) dahin umgestellt hat, dass er die zunächst als getrennte Anträge angekündigten Berufungsanträge zu 2) und 3) sprachlich angepasst im Berufungsantrag zu 1) aufgenommen hat, handelt es sich jedenfalls nicht um eine unzulässige Klageänderung nach § 533 ZPO im Wege nachträglicher Klagehäufung.
1. Wird in der Berufungsinstanz ein neuer Streitgegenstand neben dem bisherigen eingeführt, liegt ein Fall der nachträglichen Klagehäufung, § 260 ZPO, vor, deren Zulässigkeit sich nach den §§ 263, 533 ZPO richtet (vgl. BAG 19. August 2010 -8 AZR 315/09- Rn. 25, NZA 2010, 1443, m.w.N.). Davon abzugrenzen ist der Fall des § 264 Nr. 2 ZPO, wonach keine Klageänderung gegeben ist, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird. Dies ist bei Erweiterungen oder Beschränkungen des Klageantrages gegeben, die den bisherigen Streitgegenstand bei unverändertem Sachverhalt lediglich quantitativ oder qualitativ modifizieren und nicht durch einen anderen ersetzen (vgl. BAG 13. Februar 2007 -9 AZR 207/06- Rn. 11, BAGE 121, 182).
2. Bei dem zuletzt gestellten Berufungsantrag zu 1) handelt es sich nicht um eine Klageänderung nach § 533 ZPO im Wege nachträglicher Klagehäufung, denn bei gleichbleibendem Klagegrund ändert sich bloß der Klageantrag.
Der Streitgegenstand bestimmt sich nicht nur durch den Klageantrag, in dem sich die begehrte Rechtsfolge konkretisiert, sondern auch durch den dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem die begehrte Rechtsfolge hergeleitet wird. Erstinstanzlich hat der Kläger den dortigen Feststellungsantrag zu 1) darauf gestützt, zwischen ihm und der Beklagten zu 1) sei ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, mit dem sich aus den Klageanträgen zu 2) und 3) ergebenden Inhalt. Den nunmehr im Berufungsverfahren als Berufungsantrag zu 1) geltend gemachten Feststellungsantrag stützt er auf denselben Lebenssachverhalt.
3. Selbst wenn es sich bei der Umstellung des Berufungsantrages zu 1) um eine Klageänderung im Berufungsverfahren handeln würde, wäre sie zulässig.
a) Nach § 533 ZPO ist u.a. die Klageänderung im Berufungsverfahren zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Dies sind die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen - soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, und neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. Ob und inwiefern die Berücksichtigung neuer Tatsachen im arbeitsgerichtlichen Verfahren zulässig ist, richtet sich nach der Spezialregelung in § 67 ArbGG (BAG 19. August 2010 -8 AZR 315/09- Rn. 25, NZA 2010, 1443, mwN.).
b) Vorliegend ist das Vorbringen der Parteien im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) nach § 67 Abs. 4 ArbGG zuzulassen, weil es weder unter Fristverstoß vorgebracht wurde, noch seine Berücksichtigung die Erledigung des Rechtsstreites verzögern würde. Denn sämtliche insoweit relevanten Tatsachen sind entweder bereits erstinstanzlich vorgetragen oder zwischen den Parteien unstreitig und ihre Berücksichtigung verzögert die Erledigung des Rechtsstreites nicht.
cc) Darüber hinaus hat die Beklagte zu 1) in der Berufungsverhandlung am 15. Januar 2021 i.S.d. § 533 Nr. 1 ZPO in die Umstellung der Klageanträge eingewilligt.
II. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. März 2019 -21 Ca 7581/18- betreffend die Beklagte zu 2) ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, § 64 Abs. 2b ArbGG. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.
B. In der Sache ist die Berufung unbegründet.
Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) besteht nicht seit dem 01. Oktober 2018 ein Arbeitsverhältnis mit dem Inhalt einer Tätigkeit des Klägers im Bereich der BVD der Beklagten zu 1), unter Geltung des TVöD-F nebst der bei der Beklagten zu 1) jeweils geltenden Betriebsvereinbarungen und betrieblichen Regelungen und einer Vergütung nach Entgeltgruppe E05 Stufe 5 des TVöD-F (VKA). Der Kläger hat auch keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte zu 2) ihm ein qualifiziertes Arbeitszeugnis erteilt.
I. Das Berufungsgericht schließt sich dem angefochtenen Urteil an, soweit im Berufungsverfahren noch streitgegenständlich. Das Berufungsgericht verweist in vollem Umfang auf die entsprechende Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils, macht sich diese zu Eigen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf sie.
Auch das zweitinstanzliche Vorbringen ändert an dem gefundenen Ergebnis nichts. Es gibt Anlass zu folgenden Ausführungen und Ergänzungen:
II. Der Feststellungsantrag gegenüber der Beklagte zu 1) ist unbegründet, zwischen ihr und dem Kläger ist nicht zum 01. Oktober 2018 ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen mit dem Inhalt einer Tätigkeit des Klägers im Bereich der BVD der Beklagten zu 1), unter Geltung des TVöD-F nebst der bei der Beklagten zu 1) jeweils geltenden Betriebsvereinbarungen und betrieblichen Regelungen und einer Vergütung nach Entgeltgruppe E05 Stufe 5 des TVöD-F (VKA). Die begehrte Feststellung steht dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
1. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ist nicht kraft gesetzlicher Fiktion gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1b AÜG (in der seit dem 01. April 2017 geltenden Fassung) wegen Überschreitung der individuellen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG mit Wirkung zum 01. Oktober 2018 ein Arbeitsverhältnis begründet worden, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Denn der Kläger ist seit dem 01. Juli 2017 von der Beklagten zu 2) bei der Beklagten zu 1) nicht mehr als Leiharbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt worden, sondern im Rahmen des zwischen den beiden Beklagten und der B GmbH gebildeten Gemeinschaftsbetriebs.
a) Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 AÜG unwirksam ist. Dabei sieht § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG die Unwirksamkeit der Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer u. A. dann vor, wenn der Verleiher denselben Leiharbeitnehmer unter Überschreitung der zulässigen Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten nach § 1 Abs. 1b AÜG demselben Entleiher überlässt.
Das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01. Oktober 2018 gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1b AÜG wegen Überschreitung der Überlassungshöchstdauer scheitert bereits daran, dass der Kläger seit dem 01. Juli 2017 von der Beklagten zu 2) bei der Beklagten zu 1) nicht mehr als Leiharbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt worden ist, sondern im Rahmen des zwischen den beiden Beklagten und der B GmbH gebildeten Gemeinschaftsbetriebs.
b) Bis zum 01. Juli 2017 ist die individuelle Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten nach § 1 Abs. 1b AÜG bezogen auf den Kläger jedenfalls noch nicht überschritten worden, § 19 Abs. 2 AÜG.
Denn Überlassungszeiten vor dem 01. April 2017 werden gemäß § 19 Abs. 2 AÜG (in der seit dem 01. April 2017 geltenden Fassung) bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer nach § 9 Nr. 1b AÜG nicht berücksichtigt.
c) Die individuelle Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG ist durch den Einsatz des Klägers bei der Beklagten zu 1) auch zum 01. Oktober 2018 nicht überschritten worden, weil er seit dem 01. Juli 2017 von der Beklagten zu 2) bei der Beklagten zu 1) nicht mehr als Leiharbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt worden ist, sondern im Rahmen des zwischen den beiden Beklagten und der B GmbH gebildeten Gemeinschaftsbetriebs.
Zutreffend hat bereits das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass sich der Einsatz von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung und ihr Einsatz durch den Vertragsarbeitgeber in einem Gemeinschaftsbetrieb gegenseitig ausschließen.
aa) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen, während die personelle und soziale Leitungsmacht beim Vertragsarbeitgeber verbleibt. Dabei ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG. Zur Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt:
„Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat“ (so ausdrücklich BAG 20. September 2016 -9 AZR 735/15- Rn. 29f, NZA 2017, 49f; unter Hinweis auf BAG 15. April 2014 -3 AZR 395/11- Rn. 20f, AP Nr. 71 zu § 1 BetrAVG). Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer an.
Über die rechtliche Einordnung des Vertrages zwischen Vertragsarbeitgeber und Dritten entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem wahren Geschäftsinhalt nicht entspricht. Das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des AÜG kann nicht dadurch vermieden werden, dass die Vertragsschließenden einen vom tatsächlichen Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen (vgl. z.B. BAG 20. September 2016 -9 AZR 735/15- Rn. 31, NZA 2017, 49).
Keine Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. AÜG liegt vor, wenn die Arbeitnehmer von ihrem Vertragsarbeitgeber in einen Gemeinschaftsbetreib entsendet werden, zu dessen gemeinsamer Führung sich der Vertragsarbeitgeber und ein Dritter rechtlich verbunden haben (so z.B. BAG 25. Oktober 2000 -7 AZR 487/99- Rn. 24, BAGE 96, 150; BAG 03. Dezember 1997 -7 AZR 764/96- Rn. 18f, BAGE 87, 186, jeweils m.w.N.). In einem solchen Fall begründen auch ein fachliches Weisungsrecht des Dritten und die Zusammenarbeit des Arbeitnehmers mit dessen Arbeitnehmern keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Denn dieser drittbezogene Personaleinsatz beschränkt sich nicht darauf, fremde Betriebszwecke zu fördern, sondern der Vertragsarbeitgeber verfolgt eigene Betriebszwecke (so ausdrücklich BAG 25. Oktober 2000 -7 AZR 487/99- Rn. 24, BAGE 96, 150).
bb) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Betriebsführung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt hierfür nicht. Vielmehr müssen gerade die sozialen und personellen Angelegenheiten institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (so z.B. BAG 10. April 2014 -2 AZR 647/13- Rn. 30, NZA 2015, 162; BAG 20. Februar 2014 -2 AZR 859/11- Rn. 38, BAGE 147, 251; grundlegend: BAG 13. Juni 1985 -2 AZR 452/84, NZA, 86, 600, jeweils mwN.). Dagegen fehlt es an einer einheitlichen Leitung in sozialen und personellen Angelegenheiten, wenn sich die unternehmerische Zusammenarbeit darauf beschränkt, dass ein Unternehmen dem anderen Unternehmen Personal zur Verfügung stellt, z.B. im Wege der Arbeitnehmerüberlassung (BAG 17. Februar 2010 -7 ABR 5/08- Rn. 34, NZA 2010, 832; BAG 16. April 2008 -7 ABR 4/07- NZA-RR 2008, 583)
cc) Die Anwendung der dargestellten Grundsätze ergibt, dass die beiden Beklagten und die B GmbH seit 01. Juli 2017 einen Gemeinschaftsbetrieb bilden. Denn sie haben sich mit der von ihnen abgeschlossenen Kooperationsvereinbarung und der Führungsvereinbarung ausdrücklich vertraglich zur gemeinsamen Betriebsführung verbunden und darin auch die gemeinsame Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten vereinbart. In Umsetzung der schriftlichen Vereinbarungen werden die sozialen und personellen Angelegenheiten auch institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen. Darüber hinaus verfolgen sie unter Zusammenfassung der vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel einen einheitlichen Betriebszweck.aaa) Nach den zwischen den beteiligten Unternehmen abgeschlossenen schriftlichen Verträgen besteht zwischen ihnen seit dem 01. Juli 2017 ein Gemeinschaftsbetrieb.(1) Die Beklagten und die B GmbH haben sich mit der am 20. Juni 2017 von ihnen schriftlich abgeschlossenen Führungsvereinbarung (Anlage CMS1, Bl. 64f d.A.) explizit vertraglich zur gemeinsamen Betriebsführung verbunden und darin auch die gemeinsame Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten vereinbart. Ausdrücklich haben die drei Unternehmen in der Vereinbarung festgelegt, dass die in ihren Betriebsstätten in A vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel ab 01. Juli 2017 für einen einheitlichen Zweck zusammengefasst, gezielt und geordnet eingesetzt werden und die Mitarbeiter/Innen von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden, der sich auch auf die sozialen und personellen Angelegenheiten erstreckt.(2) Zeitgleich haben die Beklagten und die B GmbH in der von ihnen schriftlich abgeschlossenen Kooperationsvereinbarung (Anlage CMS2, Bl. 66ff d.A.) hinreichend deutlich die Grundsätze der Zusammenarbeit „im Gemeinschaftsbetrieb“ festgelegt.Im Einzelnen haben sie dort in § 1 als Gegenstand der Vereinbarung die gemeinsame Leistungserbringung im Gemeinschaftsbetrieb von E, B und D im Rahmen einer gemeinsamen Planung und Einsatz von Arbeitnehmern und sonstigen Betriebsmitteln aus einer einheitlichen Leitung heraus vereinbart. Der Umfang der gemeinsamen Leistungserbringung kann sich danach grundsätzlich über das gesamte Leistungsspektrum der beteiligten Unternehmen am Flughafen A erstrecken, im Schwerpunkt auf Dienstleistungen im Rahmen der Bodenverkehrsdienstleistungen sowie die Durchführung aller hiermit in Zusammenhang stehender Geschäfte, Dienstleistungen im Rahmen der Vorfeldkontrolldienste und der Verkehrszentrale, Dienstleistungen im Rahmen der Winterdiensttätigkeiten und Dienstleistungen im Rahmen der Terminaldienste. Ferner haben die Unternehmen vereinbart für alle gemeinsam zu erbringenden Leistungen leistungsbezogene Kooperationsverträge zu schließen, die auf die jeweilige Leistung ausgerichtet die Details der Kooperation hinsichtlich bestimmen.In § 2 haben sie Regelungen zur einheitlichen personellen Leitung getroffen, wonach der Bereich Personalserviceleistungen (PSL) der Beklagten zu 1) im Auftrag aller beteiligten Unternehmen die personelle Leitung im Gemeinschaftsbetrieb wahrnimmt und zur Durchführung der personellen Leitung werden Mitarbeiter der jeweiligen Personalabteilungen beider Beklagten im Bereich Personalserviceleistungen des Gemeinschaftsbetriebs zusammengeführt und dort gemeinsam eingesetzt.Schließlich haben sie in § 3 Regelungen zu Verrechnungen im Gemeinschaftsbetrieb und in § 4 zu Laufzeit und Kündigung des Vertrages etc. getroffen.Darüber hinaus haben die Beklagten und die B GmbH in der Anlage 3 zur Kooperationsvereinbarung Regelungen zur gemeinsamen Steuerung von Betriebsmitteln getroffen und eine Übersicht über die Betriebsmittel der beiden Beklagten aufgenommen (Anlage CMS4, Bl. 354f). Diesbezüglich hat die Klägerseite in der Berufungsverhandlung klargestellt, dass sie nicht bestreiten wolle, dass die Kooperationsvereinbarung nebst Anlage 3 wirksam zustande gekommen ist.(3) Auch haben die Beklagten und die B GmbH für die einzelnen zu erbringenden Leistungen schriftlich weitere leistungsbezogene Kooperationsverträge geschlossen. Darin sind die Details der Leistungserbringung, der gegenseitig zu erfüllenden Anforderungen, der gemeinsamen Steuerung des Personals und sonstiger Betriebsmittel, der Vergütung, der Haftung, der Laufzeit und Kündigung geregelt worden und sie bilden die Basis der Zusammenarbeit der Unternehmen. Seit 2017 haben sie z. B. Kooperationsverträge über die Durchführung von Leistungen Passage und Operations Handling; über die Durchführung von Wartungen der Brandschutzklappen, Brandschutzventilen, Entrauchungsklappen und Kanalrauchmeldern; über die Durchführung von Zentralen BVD-Infrastruktur und Gepäckservice-Leistungen; über die Durchführung von Leistungen im PRM-Service (PRM = person with reduced mobility, also mobilitätseingeschränkte Passagiere) und über die Durchführung von Leistungen für den Einsatz im Winterdienst abgeschlossen. Bezüglich Ramp Handling (Flugzeugabfertigung nebst dazu erforderlicher Transport- und Serviceleistungen) haben die beteiligten Unternehmen am 28. Juni 2017 den „Leistungsbezogener Kooperationsvertrag über die Durchführung von Leistungen im Ramp Handling“ abgeschlossen (Anlage CMS6, Bl. 443ff d. A.).Soweit der Kläger in der Berufung mit Schriftsatz vom 18. November 2020 zunächst bemängelt hat, das leistungsbezogene Kooperationsverträge nicht vorgelegt seien, hat er daran nicht festgehalten, nachdem die Beklagten mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2020 ergänzend vorgetragen und den „Leistungsbezogener Kooperationsvertrag über die Durchführung von Leistungen im Ramp Handling“ vorgelegt hat. Jedenfalls ist er diesem Vorbringen der Beklagten nicht entgegengetreten, so dass es zumindest zugestanden ist.bbb) In tatsächlicher Hinsicht haben die beteiligten Unternehmen ab 01. Juli 2017 entsprechend der schriftlichen Vereinbarungen die Leitung in sozialen und personellen Angelegenheiten auch institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen. Diese einheitliche Leitung erfolgt seither durch den Bereich PSL.Dass durch den (bei der Beklagten zu 1) eingerichteten) Bereich PSL die sozialen und personellen Angelegenheiten auch institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden, ist zumindest unstreitig geworden.Zunächst findet ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz unstreitig in den einzelnen Arbeitsschichten statt, denn dort setzen sich die etwa 80 Arbeitnehmer gemischt aus Mitarbeitern von beiden Beklagten zusammen. Ebenso unstreitig haben die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) zum 01. Juli 2017 ihre jeweiligen Personalabteilungen räumlich zusammengelegt. Den Bereich PSL hat es bei der Beklagten zu 1) bereits vorher gegeben und –gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 der Kooperationsvereinbarung- wurden dort auch für die B GmbH die Tätigkeiten der Personalleitung durchgeführt.Darüber hinaus hat die Beklagte insbesondere in der Berufungserwiderung vom 11. Februar 2020, S. 7ff, dezidiert zur einheitlichen Leitung durch den Bereich PSL, zur gemeinsamen Führung der operativen Bereiche, zum übergreifenden gemeinsamen Einsatz von Personal und zur arbeitgeberübergreifenden Vertretung während Urlaubs- und Krankheitszeiten vorgetragen. Sie hat im Einzelnen dargetan, dass die unternehmensübergreifende einheitliche Leitung in sozialen und personellen Angelegenheiten über den Bereich PSL bei der Beklagten zu 1) erfolge, ergänzt durch eine gemeinsame übergreifende Führung der operativen Bereiche, in denen die Mitarbeiter der drei Unternehmen ebenfalls ständig gemeinsam eingesetzt werden, wobei der gemeinsame arbeitgeberübergreifende Einsatz sämtliche Bereiche der gemeinsamen Dienstleistungen –einschließlich BVD- erfasse. Der Personaleinsatz (Diensteinsatz- und Urlaubsplanung, Rufbereitschaft, etc.) erfolge seit dem 01. Juli 2017 arbeitgeberübergreifend unter Berücksichtigung der in den einzelnen Unternehmen geltenden tarif- und betriebsverfassungsrechtlichen Besonderheiten. Diesem Vorbringen ist der Kläger nicht dezidiert entgegengetreten, damit gilt es zumindest als zugestanden.Soweit der Kläger demgegenüber weiterhin die Rechtsansicht vertritt, bestimmte Aspekte würden einer einheitlichen Leitung in sozialen und personellen Angelegenheiten entgegenstehen, überzeugt dies nicht. Im Einzelnen:
- Wenn der Kläger vorträgt, die tatsächliche Personalführung/Personalsteuerung sei unverändert, in seinem Arbeitsbereich BVD-TR1 habe sich nichts verändert, bleibt bereits unklar, was er damit konkret behaupten möchte. Augenscheinlich gibt er damit ausschließlich seine subjektive Wahrnehmung wieder. Insofern ist allerdings unerheblich, ob der Kläger selbst wahrgenommen hat, dass es seit 01. Juli 2017 auf der administrativen Ebene eine einheitliche institutionelle Leitungsmacht der drei verbundenen Unternehmen gibt. Maßgeblich ist, ob es eine solche einheitliche Leitungsmacht gibt, dies ist –wie bereits ausgeführt- der Fall.
Darüber hinaus hat der Kläger nicht substantiiert auf das dezidierte Vorbringen der Beklagten erwidert. Im Übrigen ist auch nach seinem Vorbringen unstreitig, dass in den einzelnen Arbeitsschichten ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz stattfindet. Entsprechend hätte er zumindest dem Vorbringen der Beklagten zur unternehmensübergreifenden einheitlichen Leitung dezidiert entgegentreten müssen – daran mangelt es.- Eine einheitliche Personalsteuerung im Gemeinschaftsbetrieb scheitert jedenfalls nicht daran, dass bezogen auf die drei beteiligten Betriebe unterschiedliche Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge bei der Einsatzplanung zu beachten sind.- Ebenso wenig steht der einheitlichen Leitung der drei beteiligten Unternehmen entgegen, dass der Personaleinsatz für die Beschäftigten der Beklagten zu 1) nach Jahresdienstplänen in einem bestimmten Rhythmus im Dreischichtbetrieb und für die Beschäftigten der Beklagte zu 2) durch Monatsdienstpläne erfolgt. Dies ist Folge der in den Betrieben der jeweiligen Vertragsarbeitgeber für die Arbeitnehmer geltenden betrieblichen Regelungen.- Soweit der Kläger vorbringt, es finde „kein wechselseitiger Personaleinsatz“ statt, bestreitet er damit nicht zugleich den arbeitgeberübergreifenden Einsatz zwischen den drei beteiligten Unternehmen. Dies ergibt sich einerseits daraus, dass ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz unstreitig jedenfalls in den einzelnen Arbeitsschichten stattfindet und diese sich gemischt aus Mitarbeitern von beiden Beklagten zusammensetzen. Darüber hinaus bezieht sich dieses Vorbringen des Klägers auch ausschließlich auf die Überlassung von Arbeitnehmern der Beklagten zu 1) für den „Betriebszweck der Personaldienstleistungen“ der Beklagten zu 2). Denn diesbezüglich führt der Kläger ausdrücklich aus, dass „kein wechselseitiger Personaleinsatz“ stattfinde, weil keiner der bei der Beklagten zu 1) in den BVD oder in den anderen Betriebsbereichen operativ eingesetzten Mitarbeiter arbeitgeberübergreifend für den Betriebszweck der Personaldienstleistungen der Beklagten zu 2) eingesetzt werde. Tatsächlich hat die Beklagte zu 2) in der Berufungsverhandlung eingeräumt, dass sie außerhalb des Gemeinschaftsbetriebs noch als Verleiherin von Arbeitnehmern tätig sei. Allerdings ist die Verleihung von Arbeitnehmern nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Parteien jedenfalls nicht Gegenstand eines Gemeinschaftsbetriebs zwischen den drei Unternehmen. Entsprechend bedarf es in diesem Bereich auch keines arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatzes zur Begründung eines Gemeinschaftsbetriebes.- Einer einheitlichen institutionellen Leitung steht nicht entgegen, dass der Bereich PSL bei der Beklagten zu 1) eingerichtet ist. Denn maßgeblich ist insoweit, dass in dem Bereich PSL die sozialen und personellen Angelegenheiten institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden.- Unerheblich ist, ob dem Arbeitsdirektor der Beklagten zu 1), G, auch der Bereich „Personalserviceleistungen“ nach einem Auszug aus der Webseite der Beklagten zu 1) untersteht. Selbst wenn es diesen Bereich bei der Beklagten zu 1) noch gibt, lässt dies keine Rückschlüsse darauf zu, dass der Kläger von der Beklagten zu 2) im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung bei der Beklagten zu 1) eingesetzt wird.
Darüber hinaus ist spätestens in der Berufungsverhandlung unstreitig geworden, dass der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft für die beteiligten Unternehmen durch einen einheitlichen Leistungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Denn insoweit haben die Parteien jedenfalls in der Berufungsverhandlung als unstreitig klargestellt, dass bezogen auf die Abteilung BVD, deren Personalleiter der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) F ist, seit Juli 2017 die konkrete Tagesplanung von dezentral eingerichteten Dienststellen übernommen wird, in denen jeweils mehrere Teams –die ihrerseits gemischt aus Arbeitnehmern der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) bestehen- eingesetzt werden. Unterhalb der Personalleiterebene mit Herrn F existiert in der Abteilung BVD seither die Teamleiter-Ebene, bestehend aus je einem Mitarbeiter der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2). Unterhalb dieser Ebene, auf der Ebene der Personalreferenten arbeiten auch je ein Mitarbeiter der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) im Tandem zusammen, vertreten sich gegenseitig und führen gemeinsam Personalgespräche. Darüber hinaus haben die Beklagten ergänzend erklärt, dass die unternehmensübergreifende Leitung in sozialen und personellen Angelegenheiten einheitlich über den Bereich PSL erfolge. Seit Mitte 2017 gebe es eine zentrale Personalsteuerung in der einheitlich die Gesamtplanung des Personals der Unternehmen für einen definierten Zeitraum erstellt werde im Sinne einer Mengenplanung des Personals anhand prognostizierter Flieger. Diesem Vorbringen der Beklagtenseite ist der Kläger nicht mehr entgegengetreten, damit gilt es zumindest als zugestanden.ccc) Zutreffend geht das Arbeitsgericht auch davon aus, dass die drei Unternehmen einen gemeinsamen Betriebszweck verfolgen. Dieser gemeinsame Betriebszweck der beiden Beklagten und der B GmbH ist die gemeinsame Erbringung von Dienstleistungen zur Unterstützung des Flughafenbetriebs am Flughafen A.Nach der Kooperationsvereinbarung und der tatsächlichen Durchführung der Zusammenarbeit am Flughafen ist der Schwerpunkt des gemeinsamen Betriebszweckes die Erbringung zahlreicher Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Luftverkehr am Flughafen A und zu dessen Unterstützung. Dabei erstreckt sich die gemeinsame Leistungserbringung im Schwerpunkt auf Dienstleistungen im Rahmen der BVD nebst damit im Zusammenhang stehender Geschäfte, auf Dienstleistungen im Bereich der Vorfeldkontrolldienste, der Verkehrszentrale, von Winterdiensttätigkeiten sowie Dienstleistungen im Rahmen der Terminaldienste.Bezogen auf die beiden Beklagten spiegelt sich dieser gemeinsame Betriebszweck auch in den jeweiligen Eintragungen im Handelsregister. Denn nach der Eintragung im Handelsregister gehört zum Gegenstand der Beklagten zu 1) auch der Betrieb, die Unterhaltung und die Entwicklung des Flughafens A.Hinsichtlich der Beklagten zu 2) hat der geänderte Unternehmensgegenstand nach dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 16. November 2017 mit der Eintragung im Handelsregister am 16. Januar 2017 Niederschlag gefunden, danach ist ihr Unternehmensgegenstand seither u. A. „die Erbringung von Dienstleistungen im Luftverkehr, insbesondere im Rahmen der Bodenverkehrsdienstleistungen sowie die Durchführung aller hiermit im Zusammenhang stehender Geschäfte“.ddd) Die drei beteiligten Unternehmen haben auch seit 01. Juli 2017 ihre Betriebsmittel gemeinsam genutzt und eingesetzt.Die Rahmenbedingungen zum gemeinsamen Einsatz der Betriebsmittel haben die Beklagten und die B GmbH in der Anlage 3 zur Kooperationsvereinbarung festgelegt. Dort findet sich eine Übersicht über die Betriebsmittel der Beklagten und Regelungen zur gemeinsamen Nutzung der Betriebsmittel und Betriebsräume. Die Beklagten haben vorgetragen, dass diese Regelungen tatsächlich umgesetzt werden, was der Kläger nicht substantiiert bestritten hat.Wenn der Kläger meint, ein betriebsmittelarmer Personaldienstleister wie die Beklagte zu 2) könne den Betriebsweck der Beklagten zu 1) bloß durch die Überlassung von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung unterstützen, überzeugt dies nicht. Für das Entstehen eines Gemeinschaftsbetriebs ist aber nicht entscheiden, ob ein beteiligtes Unternehmen mehr oder weniger Betriebsmittel einbringt, andernfalls könnten Unternehmen, die im unterschiedlichen Umfang Betriebsmittel einbringen keinen Gemeinschaftsbetrieb bilden. Im Übrigen mag es für die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes des Gemeinschaftsbetriebs wenig hilfreich sein, wenn die beteiligten Unternehmen im Gleichklang Betriebsmittel und Mitarbeiter einsetzen. Entsprechend ist maßgeblich für das Entstehen eines Gemeinschaftsbetriebs mehrerer Unternehmen, wie bereits ausgeführt, dass diese Unternehmen die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geordnet und gezielt einsetzen und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Dies ist –wie bereits ausgeführt- der Fall.eee) Zutreffend hat das Arbeitsgericht schon darauf hingewiesen, dass betriebsverfassungsrechtliche Fehler der beiden Beklagten der Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs nicht entgegenstehen. Deshalb bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob und inwieweit die beiden Beklagten die aus der Gründung des Gemeinschaftsbetriebs folgenden betriebsverfassungsrechtlichen Erfordernisse rechtmäßig umgesetzt habenfff) Ebenso zutreffend geht das Arbeitsgericht auch davon aus, dass dahinstehen kann, ob der Kläger arbeitsvertraglich von der Beklagten zu 2) nur als Leiharbeitnehmer oder auch als Arbeitnehmer im Gemeinschaftsbetrieb eingesetzt werden darf. Denn ein eventuell arbeitsvertragswidriger Einsatz des Klägers im Gemeinschaftsbetrieb führt nicht dazu, dass sein Einsatz im Gemeinschaftsbetrieb rechtlich als Arbeitnehmerüberlassung zu werten ist.Der Kläger und die Beklagten zu 2) haben einen Leiharbeitsvertrag abgeschlossen, nach dem die Beklagte zu 2) berechtigt ist, den Kläger im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung als Leiharbeitnehmer einzusetzen. Wenn der Kläger meint, der Charakter seines Arbeitsvertrages als Leiharbeitsvertrag, lasse seinen Einsatz bloß als Leiharbeitnehmer zu und stehe der Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs entgegen, überzeugt dies nicht. Zum einen ist bereits fraglich, ob der klägerische Arbeitsvertrag seine Tätigkeit tatsächlich auf den Einsatz als Leiharbeitnehmer begrenzt. Dafür, dass der Arbeitsvertrag den Einsatz des Klägers auch im Unternehmen der Beklagten und auch in einem Gemeinschaftsbetrieb erlaubt, an dem sich die Beklagte zu 2 beteiligt, spricht bereits der Wortlaut des Arbeitsvertrages. Denn insoweit heißt es in § 3 Ziff. 1 des Arbeitsvertrages lediglich: „Der Arbeitnehmer wird für den folgenden Tätigkeitsbereich eingesetzt: BVD-RP2 Busfahrer“ und nach Ziff. 2 ist der Arbeitnehmer verpflichtet, andere Aufgaben im Betrieb zu übernehmen, die seinen Fähigkeiten und Vorkenntnissen.Aber selbst wenn der Einsatz des Klägers durch die Beklagte zu 2) im Gemeinschaftsbetrieb gegen den zwischen ihnen abgeschlossenen Arbeitsvertrag verstoßen würden, würde dies die Bildung eines Gemeinschaftsbetriebes durch die beiden Beklagten und die B GmbH nicht hindern, weil es sich um unterschiedliche Rechtsbeziehungen handelt, nämlich einerseits das Individualarbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) und andererseits die rechtliche Beziehung zwischen den Beklagten und der B GmbH im Gemeinschaftsbetrieb. Insoweit ist weder ersichtlich, wie die Rechtsbeziehung innerhalb des Individualarbeitsverhältnis auf die im Gemeinschaftsbetrieb „durchschlagen“ sollte noch hat der Kläger dazu vorgetragen.
ggg) Der Zusatz auf den Abrechnungen des Klägers „Unterrichtung über ihren Einsatz als Leiharbeitnehmer gem. § 11 Abs. 2 Satz 4 AÜG:
Bitte beachten sie, dass Sie bei Ihrem Einsatz der o. g. Einsatzort als Leiharbeitnehmer im Rahmen von Arbeitnehmer-Überlassung tätig werden. Dies gilt nicht für Einsatzorte, die die Bezeichnung C, bzw., D und E enthalten“, macht die Tätigkeit des Klägers im Gemeinschaftsbetrieb nicht zum Einsatz eines Leiharbeitnehmers.
Bereits ihrem Wortlaut nach bezieht sich die Information über den Einsatz als Leiharbeitnehmer nach § 11 Abs. 2 Satz 4 AÜG nicht auf den Einsatzort E. Im Übrigen hat die Beklagte zu 2) in der Berufungsverhandlung hinlänglich erklärt, weshalb sich dieser Zusatz auf den Abrechnungen findet. Denn sie werde in geringem Umfang außerhalb des Gemeinschaftsbetriebs noch als Arbeitnehmerüberlasserin tätig. Deshalb und aus IT-Technischen Gründen stehe auf allen Dienstplänen der Passus zur Unterrichtung über den Einsatz als Leiharbeitnehmer gemäß § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG.
2. Entgegen der Rechtsansicht des Klägers, ist es den Beklagten nach Treu und Glauben, § 242 BGB, nicht verwehrt, sich auf das Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebes zu berufen, mit der Folge, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ist auch nicht wegen rechtmissbräuchlicher Umgehung des AÜG zum 01. Oktober 2018 ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist.
a) Der Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB beschränkt als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung sowohl subjektive Rechte als auch die Inanspruchnahme von Rechtsinstituten und Normen. Dann müssen die sich ergebenden Rechtsfolgen müssen, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren Ergebnis führen.
Dies ist ua. der Fall, wenn ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. So kann die Ausnutzung gesetzlich vorgesehener Gestaltungsmöglichkeiten unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein. Dies gilt beispielsweise im Befristungsrecht, wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge mit einem Arbeitnehmer ausschließlich deshalb schließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. z.B. BAG 04. Dezember 2013 -7 AZR 290/12- Rn. 25, NZA 2014, 426, mwN.).
Dabei ist nach den allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer missbräuchlichen Vertragsgestaltung derjenige, der eine solche geltend macht. Wobei –mangels Kenntnismöglichkeiten des regelmäßig darlegungsbelasteten Arbeitnehmers- nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast es zunächst genügt, dass der Arbeitnehmer - soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers nicht kennt - einen Sachverhalt vorträgt, der die Missbräuchlichkeit indiziert. Sodann ist es Sache des Arbeitgebers sich nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen auf diesen Vortrag einzulassen.
b) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Kläger bereits seiner Darlegungslast nicht genügt. Er hat insoweit im Wesentlichen vorgebracht, dass die Beklagte zu 1) bereits im Februar 2017 durch die Zusammenlegung mit der Beklagten zu 2) eine Umgehung des neu gefassten AÜG, das am 01. April 2017 in Kraft getreten ist, geplant habe. Dies ergebe sich schon aus der als Anlage K8 (Bl. 106ff d. A. in erster Instanz vorgelegten Präsentation.
Zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass die Beklagten (und die B GmbH) den Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, damit das am 01. April 2017 in Kraft getretene geänderte AÜG nicht greift, liegt darin noch keine rechtmissbräuchliche Umgehung des AÜG. In diesem Zusammenhang verkennt der Kläger, dass allein die Ausnutzung rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten durch Vertragspartner in der Regel noch kein Indiz für einen Verstoß gegen Treu und Glauben liefert. Gerade auch die Umgestaltung von Vertragsbeziehungen bevor auf sie eine geänderte Gesetzeslage anwendbar ist, ist weder ungewöhnlich noch für sich genommen ein Zeichen für eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Normen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten (und die B GmbH) den Gemeinschaftsbetrieb deshalb gebildet haben, um eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu zu verwenden, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Welches Gebot der Redlichkeit die Beklagten (und die B GmbH) bei der Bildung des Gemeinschaftsbetriebes verletzt haben sollen, bleibt nach dem klägerischen Vorbringen offen. Allein die Verletzung der Erwartungshaltung des Klägers, genügt insoweit jedenfalls nicht.
III. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf Erteilung eines qualifizierten Schlusszeugnisses.
1. Der Berufungsantrag betreffend das Zeugnis ist dahin auszulegen, dass er sich gegen die Beklagte zu 2) richtet. Dies entspricht dem schriftsätzlich in der Berufungsbegründung angekündigten Antrag und der Erklärung in der mündlichen Verhandlung. Deshalb ist unschädlich, dass versehentlich nicht ins Protokoll aufgenommen worden ist, dass sich der Antrag gegen die Beklagte zu 2) richtet.
2. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Schlusszeugnisses gemäß § 109 GewO gegen die Beklagte zu 2) zu, weil das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Kläger weiterbesteht.
C. Dem Kläger waren die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels gemäß § 97 ZPO und hinsichtlich der Rücknahme der Klage gemäß § 269 Abs. 3 ZPO aufzuerlegen.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 533 ZPO
§ 242 BGB
§ 109 GewO
§ 613a BGB
§ 533 ZPO
§ 260 ZPO
§ 529 ZPO
§ 67 ArbGG
§ 9 AÜG
§ 1 BetrAVG
§ 97 ZPO
§ 11 Abs. 2 Satz 4 AÜG
§ 11 Abs. 2 S. 4 AÜG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 2c ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 67 Abs. 4 ArbGG
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2b ArbGG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 9 Nr. 1b AÜG
§ 1 Abs. 1b AÜG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG
§ 19 Abs. 2 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 AÜG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 269 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 1443
BAGE 121, 182
NZA 2017, 49
BAGE 96, 150
BAGE 87, 186
NZA 2015, 162
BAGE 147, 251
NZA 2010, 832
NZA-RR 2008, 583
NZA 2014, 426
21 Ca 7581/18
8 AZR 315/09
9 AZR 207/06
9 AZR 735/15
3 AZR 395/11
7 AZR 487/99
7 AZR 764/96
2 AZR 647/13
2 AZR 859/11
2 AZR 452/84
7 ABR 5/08
7 ABR 4/07
7 AZR 290/12