Arbeitsgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-04-12, Aktenzeichen 4 Ca 139/16
ECLI: ECLI:DE:ARBGBN:2017:0412.4CA139.16.00

Tenor:
1. Der angerufene Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist zulässig.
2. Der Rechtsstreit wird im Übrigen bis zur formellen Rechtskraft der Vorabentscheidung ausgesetzt.
3. Der Streitwert beträgt 51.724,65 Euro.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers gegen die Beklagten, um ein Arbeitszeugnis sowie um Tantiemeansprüche des Klägers.
Unter dem 21.07.2015 schlossen die Parteien einen als „Geschäftsführervertrag“ bezeichneten Vertrag. Darin heißt es auszugsweise (Ergänzungen in eckigen Klammern wurden von der Vorsitzenden eingefügt):
„§ 1 Vorbemerkung
(1) Herr E.r ist zu[m] einzelvertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer [der] b. bestellt und als solcher im Handelsregister beim Amtsgericht C. eingetragen.
[...]
(3) Die Gesellschaft sowie die B. haben ihre werbende Tätigkeit noch nicht aufgenommen. Dies ist für Sommer/Herbst 2017 geplant. Bis zu diesem Zeitpunkt beschränkt sich die Tätigkeit der T. sowie der B. auf die Arztakquise und auf sonstige vorbereitende Tätigkeiten. Die T. sowie die T. wird den Geschäftsbetrieb Ende 2015 aufnehmen.
§ 2 Tätigkeit
(1) Der Geschäftsführer ist für den gesamten Geschäftsbetrieb angestellt. Vorbehaltlich abweichender Weisungen der Gesellschafterversammlung regelt der Geschäftsführer sämtliche Geschäfte der Gesellschaft in eigener Verantwortung.
§ 3 Bezüge
(1) Als Vergütung erhält der Geschäftsführer ein Jahresgehalt von brutto 140.000,-- €, das in zwölf gleichen Jahresraten, fällig jeweils am Ende eines Kalendermonats, gezahlt wird.
(2) Zusätzlich zum Festgehalt gemäß Abs. (1) erhält der Geschäftsführer eine jeweils mit Feststellung des Jahresabschlusses der B. fällige jährliche Tantieme i.H.v. 1,5 % vom Umsatz der B. und T..
(3) Die Bezüge sind erstmalig mit Tätigkeitsaufnahme am 01.09.2015 der Gesellschaft zum 30.09.2015 zu zahlen.
§ 4 Krankheit
Bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit hat der Geschäftsführer für die Dauer von 90 Tagen Anspruch auf Fortzahlung seiner sämtlichen in diesem Anstellungsvertrag geregelten Bezüge.
§ 5 Urlaub
(1) Der Geschäftsführer hat Anspruch auf jährlich 30 Urlaubstage.
[...] “
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Inhalts des Geschäftsführervertrags wird auf diesen, Bl. 2 ff. der Akte verwiesen.
Zum Geschäftsführer bestellt werden wollte der Kläger erst, wenn er Einsicht in die Geschäftsbücher nehmen konnte, was bis zum Ende der Vertragslaufzeit nicht geschah.
Am 22.07.2015 nahm der Kläger absprachegemäß seine Tätigkeit für die Beklagten auf. Dabei war der Kläger seit diesem Tag dem Vorgesetzten Herrn L. unterstellt. Herr L. ordnete als Dienstzeit die Tage von Montag bis Freitag und die Zeit von 09:00 bis 18:00 Uhr einschließlich einer Mittagspause an. Der Kläger hielt sich an die angeordnete Dienstzeit und erhielt ein Büro in den Räumen in der S. in C. zugewiesen. Die Aufgaben des Klägers wurden diesem von Herrn L. zugewiesen. Dabei beschäftigte der Kläger sich im Wesentlichen mit der Vorbereitung von Gesprächsterminen, der Terminplanung und der Vertragsprüfung sowie der Teilnahme an Gesprächen mit Ärzten für den geplanten Klinikbereich der Beklagten zu 2. Der Kläger erhielt keine Vollmachten für den Abschluss von Verträgen, durfte keine Personalentscheidungen treffen, kein Budget verwalten und hatte keine Weisungsbefugnis gegenüber Mitarbeitern. Einen ab dem 20.10.2015 geplanten Urlaub beantragte der Kläger bei Herrn L., der den Urlaub gewährte.
Bis Mitte Oktober 2015 zahlten die Beklagten dem Kläger keine Vergütung. Der Kläger mahnte offene Gehaltsansprüche gegenüber den Beklagten mehrfach ab, zuletzt unter dem 16.10.2015. Mitte Oktober 2015 zahlte die Beklagte an den Kläger 6.000,00 Euro brutto.
Mit Schreiben vom 29.10.2015, den Beklagten zugegangen am 30.10.2015, kündigte der Kläger das Vertragsverhältnis zu den Beklagten fristlos.
Bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses war der Kläger nicht als Geschäftsführer der Beklagten im Handelsregister eingetragen.
Mit Schreiben vom 18.11.2015 forderte der Kläger die Beklagten zur Zahlung der Vergütung zuzüglich der Tantieme für die Zeit vom 22.07. bis 30.10.2015 auf. Mit weiterem Schreiben vom 26.11.2015 forderte der Kläger die Beklagten zur Erteilung eines Zeugnisses auf.
Der Kläger ist der Ansicht, dass zwischen ihm und den Beklagten seit dem 21.07.2015 zumindest ein faktisches Arbeitsverhältnis bestanden habe. Denn der Kläger sei nie zum Geschäftsführer bestellt worden. Dem Kläger seien auch nie Beschlüsse der Gesellschafterversammlungen der Beklagten über seine Bestellung als Geschäftsführer zugegangen.
Der Kläger hat angekündigt, zu beantragen,
1. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn für den Monat Juli 2015 ein anteiliges Gehalt in Höhe von 4.057,97 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.08.2015 zu zahlen;
2. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn für den Monat August 2015 ein Gehalt in Höhe von 11.666,67 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.09.2015 zu zahlen;
3. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn für den Monat September 2015 ein Gehalt in Höhe von 11.666,67 Euro brutto abzgl. gezahlter 6.000,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2015 zu zahlen;
4. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn für den Monat Oktober 2015 ein Gehalt in Höhe von 11.666,67 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.11.2015 zu zahlen;
5. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner ihm ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen mit einer guten Leistungs- und Verhaltensbeurteilung;
6. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm eine Tantieme in Höhe von 1,5% vom Umsatz der B. und T. anteilig für die Monate September und Oktober 2015 auszuzahlen;
Die Beklagte hat angekündigt, zu beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, am 07.09.2015 habe eine Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1. stattgefunden. In dieser Versammlung sei der Kläger mit sofortiger Wirkung zum Geschäftsführer bestellt worden. Am selben Tag habe auch eine Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 2. stattgefunden. Auch in dieser Gesellschafterversammlung sei der Kläger mit sofortiger Wirkung zum Geschäftsführer bestellt worden.
Im Gütetermin am 12.02.2016 hat die Beklagte zu Protokoll die Rechtswegzuständigkeit des Arbeitsgerichts gerügt.

Entscheidungsgründe:
Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) ArbGG eröffnet.
1. Aufgrund der Rüge der Beklagten ist vorab über die Rechtswegzuständigkeit zu entscheiden, § 48 Abs. 1 ArbGG, § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG. Die Parteien erhielten zur Wahrung rechtlichen Gehörs ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Entscheidung erging ohne mündliche Verhandlung durch die Kammer, § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG.
2. Der Rechtsweg vor den Gerichten für Arbeitssachen ist eröffnet. Zwischen den Parteien bestand ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger ist Arbeitnehmer im Sinne des § 5 ArbGG.
a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten.
Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten jedoch in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht berufen. Die Fiktion der Norm gilt auch für das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Sie greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist.
An der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte ändert es dabei nichts, wenn zwischen den Prozessparteien streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG vom 06.05.999, 5 AZB 22/98, zit. nach juris) und der Geschäftsführer geltend macht, er sei wegen seiner eingeschränkten Kompetenz in Wirklichkeit Arbeitnehmer gewesen (BAG vom 14.06.2006, 5 AZR 592/05, zit. nach juris). Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person selbst dann keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen, wenn die der Organstellung zugrunde liegende Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist (BAG vom 20.08.2003, 5 AZB 79/02, zit. nach juris). Für Ansprüche der Klagepartei aus dem der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Vertrag sind deshalb die ordentlichen Gerichte ohne weiteres zuständig (vgl. BAG vom 20.05.1998, 5 AZB 3/98, zit. nach juris). Dabei ändert sich der rechtliche Charakter des Anstellungsverhältnisses eines Organvertreters nicht allein dadurch, dass der Organvertreter abberufen wird. Durch den Abberufungsakt wird das Anstellungsverhältnis nicht zum Arbeitsverhältnis (BAG vom 25.06.1997, 5 AZB 41/96; 21.02.1994, 2 AZB 28/93, zit. nach juris). Gleiches gilt umgekehrt, wenn der Angestellte als Geschäftsführer eingestellt, aber nicht formal zum Geschäftsführer bestellt wird. Das Anstellungsverhältnis ist dadurch ebenfalls nicht ohne weiteres ein Arbeitsverhältnis.
b) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Kläger Arbeitnehmer ist und damit abhängige Arbeit im Dienste eines anderen gegen Entgelt verrichtet, liegt grds. bei diesem. Ist zwischen den Parteien streitig, ob ein Angestellter Geschäftsführer ist und deshalb von der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG erfasst ist, liegt die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast zwar grds. bei dem Arbeitgeber, der sich hierauf beruft. Kann dieser der entsprechenden Darlegungs- und Beweislast jedoch nicht genügen, ist damit nicht gleichzeitig ausreichend dargelegt und nachgewiesen, dass der Kläger auch Arbeitnehmer ist. Denn nicht jeder Angestellter, der kein Geschäftsführer ist, ist automatisch Arbeitnehmer. In Betracht kommt in diesen Fällen nämlich, dass der Kläger aufgrund des Dienstvertrages ähnliche Tätigkeiten wie diejenigen eines Geschäftsführers ausgeführt hat und damit keine abhängige Arbeit geleistet hat.
c) Es konnte für die Zulässigkeit der Klage auch nicht dahinstehen, ob der Kläger Arbeitnehmer ist. Die Zuständigkeitsprüfung des angerufenen Arbeitsgerichts kann in einem Fall, in dem das bürgerlich-rechtliche Klagebegehren sowohl auf eine arbeitsrechtliche als auch auf eine nicht-arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden kann (sog. „aut-aut-Fall“), die eigene Zuständigkeit nicht bejahen, wenn die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen vom Kläger nicht hinreichend substantiiert vorgetragen oder trotz Bestreitens nicht bewiesen worden sind (LAG Köln vom 01.08.2001, 11 Ta 130/01, zit. nach juris). Das führt zur Verweisung des Rechtsstreits an die ordentlichen Gerichte, die zur Entscheidung immer dann berufen sind, wenn die Zuständigkeit einer Fachgerichtsbarkeit nicht feststeht.
Vorliegend können sowohl die Vergütungsansprüche des Klägers als auch sein Anspruch auf Zeugniserteilung sowie auf die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Tantieme sowohl auf arbeitsrechtliche als auch auf nicht-arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlagen gestützt werden.
d) Der Kläger ist allerdings Arbeitnehmer im Sinne des § 5 ArbGG.
(1) Der Kläger ist nicht kraft Gesetzes als Geschäftsführer zur Vertretung der juristischen Person berufen worden und damit auch nicht von der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG erfasst.
Die Fiktion des § 5 Abs. 3 ArbGG beginnt grds. mit Abschluss des Anstellungsvertrags als Geschäftsführer. Durch diesen wird ein vertragliches Verhältnis begründet, für das der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht eröffnet ist (BAG vom 10.12.1996 NZA 1997, 674). Dabei schließt eine im Anstellungsvertrag vorgesehene, der Bestellung zum Organ vorgeschaltete Probezeit die Fiktion nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG zwar grundsätzlich nicht aus (LAG Köln vom 12.01.2012, 12 Ta 274/11, zit. nach juris). Ist allerdings die Bestellung zum Geschäftsführer noch ungewiss, weil der Beschäftigte sich vorbehält, zunächst Einsicht in Geschäftsbücher zu nehmen, bevor er der Bestellung zustimmt - wie hier - findet § 5 Abs. 1 Satz 3 auf ein derartiges Vertragsverhältnis noch keine Anwendung.
Eine Bestellung zum Geschäftsführer ist auch nicht infolge der von der Beklagten behaupteten Gesellschafterbeschlüsse vom 07.09.2015 erfolgt. Denn diese sind dem Kläger schon nicht zugegangen; zudem hat der Kläger die Bestellung jedenfalls nicht angenommen. Beides wäre jedoch erforderlich gewesen, damit die Beschlüsse ihre Wirkung auch gegenüber dem Kläger entfalten (zur Erforderlichkeit der Annahme der Bestellung siehe Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 6 Rdn. 25).
(2) Der Kläger ist vielmehr Arbeitnehmer i.S.d. § 5 Abs. 1 ArbGG. Der Kläger hat seine gesamte Arbeitskraft seit dem 22.07.2015 für die Beklagten zur Verfügung gestellt. Diese haben durch den Vorgesetzten Herrn L. persönliche und fachliche Weisungen gegenüber dem Kläger erteilt und die Arbeitsleistung konkretisiert. Dem Kläger wurden Arbeitsort und -zeit vorgegeben, ebenso wie der Inhalt der konkreten Arbeitsleistung. Der Kläger hatte auch nicht die für Geschäftsführer typischen Vollmachten im Umgang mit Mitarbeitern bzw. Dritten. Sämtlicher Sachvortrag des Klägers hierzu ist unbestritten geblieben.
3. Der Rechtsstreit war im Übrigen bis zur formellen Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung über den Rechtsweg auszusetzen.
4. Der Streitwert bemisst sich anhand der bezifferten Anträge zu 1. bis 4 und wurde für den Antrag zu 5. mit einem Bruttomonatsentgelt und für den Antrag zu 6. mit 7.000,00 Euro geschätzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 181 BGB
§ 5 ArbGG
§ 48 Abs. 1 ArbGG
§ 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG
§ 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG
§ 5 Abs. 3 ArbGG
§ 5 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1997, 674
5 AZB 22/98
5 AZR 592/05
5 AZB 79/02
5 AZB 3/98
5 AZB 41/96
2 AZB 28/93
11 Ta 130/01
12 Ta 274/11