Sächsisches Oberverwaltungsgericht (Sachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-11, Aktenzeichen 3 B 349/20

Tenor:
Az.: 3 B 349/20 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache 1. des 2. des - Antragsteller - prozessbevollmächtigt: gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch das Sächsische Staatsministerium für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt Albertstraße 10, 01097 Dresden - Antragsgegner - prozessbevollmächtigt: wegen SächsCoronaSchVO hier: Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO
2 hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, den Richter am Ober- verwaltungsgericht Kober und die Richterinnen am Oberverwaltungsgericht Nagel, Schmidt-Rottmann und Dr. Helmert am 11. November 2020 beschlossen: Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller. Der Streitwert wird auf 20.000 € festgesetzt. Gründe I. Die Antragsteller verfolgen mit ihrem Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO das Ziel, § 4 Abs. 1 Nr. 19 der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV- 2 und COVID-19 (Sächsische Corona-Schutz-Verordnung - SächsCoronaSchVO) vom 30. Oktober 2020 (SächsGVBl. 2020, S. 557) insoweit einstweilen außer Vollzug zu setzen, als darin das Erbringen von Tätowier- und Piercingdienstleistungen untersagt ist. Die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung hat - soweit hier streitgegenständlich - nachfolgenden Wortlaut: „§ 1 Grundsätze (1) Jeder wird anlässlich der Corona-Pandemie angehalten, die physisch-sozialen Kontakte zu anderen Menschen außer den Angehörigen des eigenen Hausstandes auf das absolut nötige Minimum zu reduzieren. Wo immer möglich, ist ein Min- destabstand zu anderen Personen von 1,5 Metern einzuhalten und sind weitere Maßnahmen zur Ansteckungsvermeidung zu beachten (Kontaktbeschränkung). Diese Grundsätze gelten für alle Lebensbereiche, einschließlich Arbeitsstätten. 1 2
3 (2) Es wird über die Regelungen in § 3 hinaus dringend empfohlen, bei Kontak- ten im öffentlichen Raum eine Mund-Nasenbedeckung zu tragen, um für sich und andere das Risiko von Infektionen zu reduzieren. Dazu gehören auch regel- mäßige Händehygiene und die Vermeidung des Hand-Gesichts-Kontaktes. (…) § 2 Kontaktbeschränkung, Abstandsregelung (1) Der Aufenthalt in der Öffentlichkeit ist nur mit Angehörigen des eigenen und eines weiteren Hausstandes bis insgesamt maximal zehn Personen gestattet. Pri- vate Ansammlungen, Zusammenkünfte, Veranstaltungen sowie Feiern in eigener Häuslichkeit sind mit Angehörigen des eigenen und eines weiteren Hausstandes bis insgesamt maximal zehn Personen oder mit insgesamt maximal fünf Perso- nen gestattet. (…) § 4 Schließung von Einrichtungen und Angeboten (1) Verboten sind die Öffnung und das Betreiben mit Ausnahme zulässiger On- lineangebote von: 1. - 18. (…) 19. Betriebe im Bereich der körpernahen Dienstleistung, mit Ausnahme medizi- nisch notwendiger Behandlungen und von Friseuren, 20. (…) § 11 Inkrafttreten, Außerkrafttreten (1) Diese Verordnung tritt am 2. November 2020 in Kraft. Gleichzeitig tritt die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung vom 21. Oktober 2020 (SächsGVBl. S. 546), außer Kraft. (2) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft.“ Die Antragsteller betreiben in Z. und in D. Tattoo-Studios. Der Antragsteller zu 1 bie- tet darüber hinaus die Durchführung von Piercings an. Mit ihrem beim Sächsischen Oberverwaltungsgericht am 1. November 2020 eingereichten Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO wenden sie sich gegen § 4 Abs. 1 Nr. 19 Sächs-CoronaSchVO i. d. F. v. 30. Oktober 2020. Zur Begründung ihres Rechtsschutzbegehrens tragen sie vor, dass die angeordnete Schließung ihrer Gewerbebetriebe einen offensichtlich unverhältnismäßi- gen Eingriff in ihr Grundrecht auf Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG dar- stelle und gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoße. Die angegriffene Regelung erfülle weder den Zweck, die Kontakte der Bevölkerung untereinander um einen Wert von 75 % zu reduzieren, noch werde durch sie die Un- terbindung von Ereignissen gefördert, welche sich als besonders übertragungsgefähr- 3 4
4 lich darstellten. Der Umstand, dass gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO Fri- seuren die Ausübung ihrer Tätigkeit weiterhin gestattet sei, zeige, dass auch der Ver- ordnungsgeber davon ausgehe, dass im Nahbereich zwischen Kunden und Dienstleis- tern Schutzmechanismen möglich seien, die einer Virusübertragung entgegenwirken können. Die Hygienestandards im Bereich des Tätowierens seien denjenigen eines Fri- seurgeschäfts regelmäßig erheblich überlegen. Sie würden ausschließlich unter Ver- wendung von FFP2- oder N95-Masken arbeiten, wobei im gesichtsnahen Bereich zu- sätzlich Gesichtsschilder Verwendung fänden. Zudem seien die Kunden gehalten, me- dizinische Mund- und Nasenbedeckungen zu tragen. Identisches gelte für die Durch- führung von Piercings. Es bestünde nicht die erhebliche Gefahr einer weiteren Aero- solverbreitung wie sie bei Friseuren durch den Einsatz eines Föns erfolge. Auch halte sich der Friseur naturgemäß ausschließlich am Kopfbereich des Kunden auf. Die meis- ten Tätowierungen und Piercings würden demgegenüber in deutlich entfernteren Regi- onen gestochen. Tätowierer und Piercer arbeiteten entweder mit sterilisierten Ein- wegmaterialien oder sie sterilisieren ihre Arbeitsgeräte nach Verwendung. Im Hinblick auf die allgemeine Arbeitshygiene bestehe für die Tätowiererschaft mit der DIN EN 17169 sogar ein Regelwerk, über welches keine andere Branche aus dem Bereich der körpernahen Dienstleistungen verfüge. Zudem würden die betreffenden Dienstleistun- gen ausschließlich nach vorheriger Terminvereinbarung durchgeführt, wobei die Tä- towierer jeweils lediglich einen Kunden pro Tag annehmen würden. Piercing- und Tat- too-Studios verzeichneten daher in aller Regel eine deutlich geringere Kundenfluktua- tion als Friseurläden. Bei Piercingvorgängen werde in der Regel ein Zeitraum von 15 Minuten nicht überschritten, so dass ein substantiell kürzerer Kundenkontakt bestehen würde als beim Friseurbesuch. Zudem sei die bis zum Stichtag des Inkrafttretens der aktuellen Verordnung geltende Ausgestaltung der Verordnung bereits von der - berechtigten - Annahme getragen ge- wesen, dass die darin enthalten Sicherheitsanforderungen einer Keimübertragung auch im Nahbereich sicher entgegenwirken. Insoweit sei darauf hinzuweisen, dass eine ge- stiegene Fallzahl beim Infektionsgeschehen das individuelle Risiko einer Keimüber- tragung nicht verändert habe, so dass vormals als sicher angesehene Infektionsschutz- maßnahmen durch ein Mehr an Infektionszahlen nicht unsicherer würden. 5
5 Auch der Verweis auf eine mögliche größere „Systemrelevanz“ des Friseurgewerbes greife nicht durch. Aufgrund der vorbehaltlos erlaubten Erbringung von Friseurdienst- leistung seien auch Tätigkeiten wie das Haarefärben oder eine Haarverlängerung mit sogenannten Extensions zulässig. Diese seien eine kosmetische Dienstleistung, ver- gleichbar mit einem Kopfschmuck. Zudem dürfe nicht übersehen werden, dass auch so manches Friseurgeschäft kosmetische und permanent Make-up-Behandlungen anbiete und es sich kaum kontrollieren lassen dürfte, ob diese von den Friseurgeschäften zum 2. November 2020 eingestellt worden seien. Schließlich sei im Hinblick auf die be- schränkte Gültigkeitsdauer der Verordnung von einem Monat nicht erkennbar, inwie- weit dem Friseurhandwerk eine erhöhte Systemrelevanz zukommen sollte. Der Bevöl- kerung wäre es durchaus zumutbar gewesen, einen Monat auf den Friseurbesuch zu verzichten. Zudem fehle es an einer wissenschaftlichen Bestätigung der Annahme des Normge- bers, dass von der Durchführung eines Piercings oder einer Tätowierung eine nen- nenswerte Infektionsgefahr ausgehe. Es sei bisher kein Fall bekannt geworden, in wel- chem ein Tattoo- oder Piercing-Studio „Schauplatz“ einer Infektion mit dem Virus geworden sei. Infektionen hätten vielmehr bei größeren Menschenansammlungen, vornehmlich in geschlossenen Räumen bei privaten Feiern oder anderen Zusammen- künften stattgefunden. Vor dem Hintergrund zunehmender wissenschaftlicher Er- kenntnisse über das Virus und seine Übertragungswege sei eine reine Bezugnahme auf nicht bestätigte Annahmen und Vermutungen zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr vertretbar. Die Erkenntnislage stelle sich hier substantiell anders dar als noch zum Zeitpunkt des Pandemieausbruchs, so dass ein Verzicht auf eine wissenschaftli- che Begründung der jeweiligen Gewerbeuntersagung unter verfassungsrechtlichen An- forderungen nicht mehr zulässig erscheine. Zudem sei eine solche durch den Normge- ber nicht geliefert worden und ergebe sich auch nicht aus dem aktuellen wissenschaft- lichen Schrifttum. Soweit die angegriffene Regelung den Zweck verfolge, generell verzichtbare Kontakte von Privatpersonen zu unterbinden, sei sie jedenfalls in Hinblick auf das verfassungs- rechtlich garantierte Gleichheitsgebot nicht nachvollziehbar. Nach § 2 Abs. 1 Sächs- CoronaSchVO dürften sich nämlich insgesamt zehn Personen aus zwei verschiedenen Haushalten auch bei Unterschreitung des Sicherheitsabstands im öffentlichen Raum 6 7 8
6 zusammenfinden. Demgegenüber würde es bei Ausübung der streitgegenständlichen Gewerbe nicht dazu kommen können, dass eine Person bis zu neun andere Personen infizieren könne. Es wäre auch zumutbar gewesen, für einen Monat auf den Kontakt zu Mitgliedern anderer Haushalte zu verzichten. Vollends willkürlich erscheine die angegriffene Regelung schließlich in Bezug auf die weiterhin erlaubte Öffnung von Einzelhandelsunternehmen unabhängig von deren Be- deutung für die Grundversorgung der Bevölkerung. In diesem Bereich werde sogar auf Maßnahmen der Zurückverfolgbarkeit verzichtet. In Ladengeschäften dürfte zudem das Infektionsrisiko um ein vielfaches höher sein als beim Tätowieren. Es sei auch kein sachliches Differenzierungskriterium erkennbar, denn das wirtschaftliche Wohl und Wehe des Inhabers eines Warengeschäfts dürfte rechtlich nicht anders zu beurtei- len sein als dasjenige eines Dienstleistungsanbieters der hier betroffenen Art. Auch die von Seiten der Landesregierung angekündigte Entschädigungszahlung der betroffenen Unternehmen in Höhe von 75 % des Vorjahresgewinns legitimiere den Grundrechtseingriff unter keinem Gesichtspunkt und stelle sich für die betroffenen Unternehmen nach den ersten Unternehmungsschließungen im Frühjahr 2020 mitunter als eine nicht ausreichende Entschädigungsleistung da. Es sei auch nicht erkennbar, dass der durch die Verordnung geschaffene Rechtszustand zum Zwecke des Schutzes der Allgemeinheit aufrechtzuerhalten sei. Zum einen gehe von den betroffenen Dienst- leistungen keine nennenswerte Gefahr aus und zum anderen sei die Sinnhaftigkeit und Notwendigkeit der aktuellen Neuregelungen zu dem sogenannten „Wellenbrecher- Lockdown“ nicht nur durch unseriöse pseudowissenschaftliche Corona-Leugner in Zweifel gezogen worden. Die Antragsteller beantragen, § 4 Abs. 1 Nr. 19 der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom 30. Oktober 2020 insoweit einstweilen außer Vollzug zu setzen, als darin das Erbringen von Tätowier- und Piercingdienstleistungen untersagt ist. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. 9 10 11 12
7 Zur Begründung legt er mit Schriftsatz vom 9. November 2020 im Einzelnen dar, weshalb die angegriffene Verordnung nach seiner Auffassung rechtmäßig ist. Er ver- weist insbesondere darauf, dass nur noch eine übergreifende und globale Maßnahmen- bündelung die Perspektive eröffne, das derzeit in Gang befindliche exponentielle An- steigen der Infektionszahlen noch zu stoppen. Jegliche der nunmehr unterbundenen Einrichtungen, Veranstaltungen und Verhaltensweisen sei sinngemäß als Zweckveran- lasser der durch sie ausgelösten oder in ihnen bestehenden Personenbegegnungen im öffentlichen und nicht-öffentlichen Bereich mit ihren Ansteckungs- und Erkrankungs- gefahren anzusehen. Derartige Personenbegegnungen seien in der derzeit gegebenen Lage soweit wie irgend möglich auf das absolut erforderliche Minimum zu reduzieren. Die in den vergangenen Wochen an die Bevölkerung gerichteten Appelle hätten nicht gereicht, um die exponentiell gestiegene Zahl der Neuinfektionen zu verhindern. Da- bei beruhe dieses exponentielle Ansteigen keineswegs vorrangig auf einer erhöhten Anzahl von Testungen, sondern vor allem darauf, dass der Prozentsatz der Infizierten je getesteter Personenzahl deutlich gestiegen sei und immer weiter steige. Dies belege die vermehrte „Durchseuchung“ der Bevölkerung, auch in Sachsen. Daher sei es un- vermeidlich, überall dort, wo es nur irgendwie vertretbar sei, harte rechtsverbindliche Maßnahmen zu ergreifen. Lediglich die unverzichtbaren persönlichen Aktivitäten, ei- nerseits zur Beschaffung der zur Lebensführung erforderlichen Gegenstände und Dienstleistungen, andererseits zur Aufrechterhaltung der beruflichen Tätigkeiten und der Offenhaltung der Schulen und Kindertageseinrichtungen sowie der engsten famili- ären Lebensführung, sollen daher noch möglich sein. Die Gefahr einer Infizierung durch die Betriebe der Antragsteller könne auch nicht ausgeschlossen werden. Zudem gehe es nach der Gesamtkonzeption der Maßnahmen nicht mehr nur darum, Ansteckungsgefahren in konkreten Einrichtungen zu verhüten, sondern auch darum, dass sich möglichst wenige Personen noch auf den öffentlichen Straßen mit den entsprechenden Ansteckungsgefahren bewegten. Nur soweit es von besonderer Wichtigkeit für die Fortführung des gesellschaftlichen und sozialen Lebens sei, sollen solche Bewegungen noch zulässig sein. Eine derartige besondere Wichtig- keit könne jedoch Tattoo-Studios im Vergleich mit Einzel- oder Großhandelsgeschäf- ten nicht beigemessen werden. Die von Tattoo-Studios erbrachten Dienstleistungen stellten eine Annehmlichkeit dar, auf die seitens der Kundschaft ohne jeglichen Nach- teil innerhalb des Gültigkeitszeitraums der Verordnung verzichtet werden könne. Da- 13 14
8 her liege auch keine Ungleichbehandlung zum Friseurgewerbe vor. Diese blieben zum einem nicht voraussetzungslos erlaubt, da diese die näheren Maßgaben nach § 5 Abs. 1, 3, 4 und 6 der Verordnung einhalten müssten. Zum anderen handle es sich bei Friseurgeschäften um Einrichtungen, die die Menschen in regelmäßigen Abständen unvermeidlich aufsuchen müssten, wollten sie nicht den Mindestanspruch an ein sozial hinnehmbares äußeres Aussehen unterschreiten. Dies sei auch zur Verhinderung hygi- enischer Probleme erforderlich. Demgegenüber stelle das Bedürfnis, sich ein Tattoo stechen oder aber auch entfernen zu lassen (entsprechendes gelte auch für Piercings) einen durchaus legitimen, jedoch in keinster Weise gleichermaßen objektiv dringli- chen Wunsch dar. II. Der Antrag ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 24 Abs. 1 SächsJG statthaft. Danach entscheidet das Sächsische Oberverwaltungsgericht über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verord- nungen der Staatsregierung. Der Senat entscheidet gemäß § 24 Abs. 2 SächsJG hier- über in der Besetzung von fünf Berufsrichtern. Der vor dem Inkrafttreten der streitgegenständlichen Norm eingereichte Normenkon- trollantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist jedenfalls inzwischen zulässig. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestell- ter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraus- sichtlich zulässig ist (vgl. hierzu Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 387) und die für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltenden Zu- lässigkeitsvoraussetzungen nach § 47 Abs. 6 VwGO vorliegen. Beides ist hier der Fall. Die angegriffene Norm ist seit dem 2. November 2020 auch in Kraft getreten. Die Antragsteller sind antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da sie geltend machen können, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Sie sind als Inhaber von im Freistaat Sachsen ansässigen Tattoo-Studios von der Schließungsanordnung in § 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO betroffen. Nach dieser Vorschrift ist die Öffnung von Betrieben im Bereich der körpernahen Dienstleistung, mit Ausnahme medizinisch notwendiger Behandlungen und von Friseuren, verboten. Unter einer körpernahen 15 16 17
9 Dienstleistung in diesem Sinne ist jedenfalls jede an einem Menschen erbrachte Dienstleistung zu verstehen, bei welcher der Abstand von 1,5 m von Mensch zu Mensch nicht eingehalten werden kann. Da sowohl Tattoos als auch Piercings unmit- telbar in den Körper eines Menschen gestochen werden, handelt es sich mithin um körpernahe Dienstleistungen (so im Ergebnis auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 4. November 2020 - OVG 11 S 94/20 -, juris, und NdsOVG, Beschl. v. 14. Mai 2020 - 13 MN 165/20 -, juris für Tattoo-Studios). Die angeordnete Schließung lässt es möglich erscheinen, dass die Antragsteller in ihrem Recht aus Art. 12 Abs. 1 GG (Be- rufsfreiheit) verletzt sind. Auch ein Verstoß gegen das in Art. 3 Abs. 1 GG normierte Gleichbehandlungsgebot erscheint in Bezug auf die von der Schließungsanordnung ausgenommener Gewerbe im Bereich körpernaher Dienstleistungen, wie den Friseu- ren, möglich. Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist unbegründet. Gemäß § 47 Abs. 6 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht die Verordnung des An- tragsgegners vorübergehend außer Vollzug setzen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Da sich der Wortlaut der Vorschrift an § 32 BVerfGG anlehnt, sind die vom Bundesverfassungs- gericht hierzu entwickelten Grundsätze (BVerfG, Beschl. v. 8. November 1985 - 1 BvR 1290/85 -, juris Rn. 10, und v. 8. November 1994 - 1 BvR 1814/94 -, juris Rn. 21) auch bei § 47 Abs. 6 VwGO heranzuziehen. Als Entscheidungsmaßstab die- nen die Erfolgsaussichten eines anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Hauptsacheverfahrens. Ergibt die Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraus- sichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen An- ordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht geboten. Ist hingegen voraussichtlich von ei- nem Erfolg des Normenkontrollantrags auszugehen, wird die angegriffene Norm einstweilen außer Vollzug zu setzen sein, wenn der (weitere) Vollzug der angegriffe- nen Norm bis zum Ergehen einer Hauptsachentscheidung Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Erweisen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweili- 18 19
10 ge Anordnung nicht erginge, eine Hauptsache aber Erfolg hätte, gegenüber den Nach- teilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, einem anhängigen oder möglicherweise nachfolgenden Normenkontrollantrag aber der Erfolg zu versagen wäre. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich über- wiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz of- fener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (SächsOVG, Beschl. v. 15. April 2020 - 3 B 114/20 -, juris Rn. 11, und Beschl. v. 15. März 2018 - 3 B 82/18 - , juris Rn. 16 m. w. N.). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforde- rungen als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18. Mai 1998 - 4 VR 2/98 -, juris Rn. 3). Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Antrag auf vorläufige Außervollzugset- zung von § 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO keinen Erfolg, da die angegriffene Vorschrift im Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten wird. 1. Rechtsgrundlage der beanstandeten Schließung ist ausweislich der Präambel der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom 30. Oktober 2020 § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), von denen § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 durch Artikel 1 Nummer 6 des Gesetzes vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 587) neu gefasst worden ist (künftig: IfSG). Der Senat hat derzeit jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung noch keine durchgreifenden Bedenken dahingehend, dass die vorgenannte Bestimmung eine aus- reichende Verordnungsermächtigung für die durch die Sächsische Corona-Schutz- Verordnung erfolgenden Grundrechtseingriffe darstellt und diese insbesondere auch dem Wesentlichkeitsgrundsatz und dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügt (so auch NdsOVG, Beschl. v. 29. Oktober 2020 - 13 MN 393/20 -, juris Rn. 24; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 4. November 2020, a. a. O. Rn. 29 ff.). Das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratiegebot erfordern, dass der Gesetzgeber die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst trifft und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive über- 20 21 22 23
11 lässt. Als wesentlich sind Regelungen zu verstehen, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben und sie besonders intensiv betreffen. Die Wesentlichkeitstheorie beantwortet daher nicht nur die Frage, ob eine bestimmte Ma- terie nur gesetzlich geregelt werden kann. Sie ist vielmehr auch dafür maßgeblich, wie genau die Regelungen im Einzelnen sein müssen. Die Tatsache, dass eine Frage poli- tisch umstritten ist, führt dagegen für sich genommen nicht dazu, dass diese als we- sentlich verstanden werden müsste. Grundsätzlich können zwar Gesetze - wie das In- fektionsschutzgesetz in dessen § 32 IfSG -, die gemäß Art. 80 Abs. 1 GG zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigen, den Voraussetzungen des Gesetzesvorbehalts genügen, jedoch müssen die wesentlichen Entscheidungen auch hier vom parlamenta- rischen Gesetzgeber selbst getroffen werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, juris Rn. 52 m. w. N.; SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 - 3 B 144/20 -, juris Rn. 18). Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage bei De- legation einer Entscheidung auf den Verordnungsgeber aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden müssen, stellt insoweit eine notwendige Ergänzung und Konkretisierung des Geset- zesvorbehalts und des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung dar. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG führt als eine Ausprägung des allgemeinen Gesetzesvorbehalts den staatlichen Eingriff durch die Exekutive nachvollziehbar auf eine parlamentarische Willensäußerung zurück. Eine Ermächtigung darf daher nicht so unbestimmt sein, dass nicht mehr vorausgesehen werden kann, in welchen Fällen und mit welcher Tendenz von ihr Gebrauch gemacht werden wird und welchen Inhalt die auf Grund der Ermäch- tigung erlassenen Verordnungen haben können (BVerfG, Beschl. v. 26. September 2016 - 1 BvR 1326/15 -, juris Rn. 26; Beschl. v. 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u. a. - , juris Rn. 54 f.; Urt. v. 19. September 2018 - 2 BvF 1/15 u. a. -, juris Rn. 198 ff.; SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 a. a. O. Rn. 19). Nach § 32 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzun- gen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragba- rer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsver- dächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, 24 25
12 krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung und der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Der Senat hat bisher die Ansicht vertreten, es spreche viel dafür, dass auch die im Verordnungswege angeordnete Schließung von Betrieben von der Generalklausel in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gedeckt ist, wonach die zuständige Behörde die „notwendigen Schutzmaßnahmen“ zu treffen hat (vgl. beispielhaft SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 a. a. O.). Dazu hat der Senat unter anderem in vorgenannter Entscheidung auf Folgendes verwiesen: „Der Gesetzgeber hat neben der in § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG geregel- ten Befugnis zum Erlass von Betretens- und Verlassensverboten unter anderem bereits mit der nur beispielhaften Aufzählung in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, wo- nach Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränkt oder verboten und Badeanstalten oder in § 33 IfSG genannte Gemeinschaftsein- richtungen oder Teile davon geschlossen werden können, deutlich gemacht, dass in Konkretisierung der mit der Generalklausel eröffneten Handlungsmöglichkei- ten auch weitreichende - und damit auch die von der Antragstellerin angespro- chenen wesentlichen - Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit in Betracht kommen können. Davon werden grundsätzlich auch Geschäftsschließungen als mögliche Schutzmaßnahmen erfasst. Denn Einzelhandelsbetriebe mit Publi- kumsverkehr ähneln den ausdrücklich genannten Veranstaltungen und sonstigen Zusammenkünften insoweit, als sie ebenso wie diese Anziehungspunkte für Menschen an einen begrenzten Ort sind und damit ein besonderes Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragbaren Krankheit darstellen. Letztlich spricht dafür auch, dass dem Verordnungsgeber und den Infektions- schutzbehörden im Kampf gegen Infektionskrankheiten nach dem Willen des Gesetzgebers ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet werden sollte. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass sich die Band- breite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt (BVerwG, Urt. v. 22. März 2012 - 3 C 16.11 -, juris Rn. 24; SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 a. a. O. Rn. 21; OVG NRW, Beschl. v. 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 44; OVG Berlin Brandenburg, Beschl. v. 17. April 2020 - 11 S 22/20 -, juris Rn. 21; OVG Bremen, Beschl. v. 9. April 2020 - 1 B 97/20 -, juris Rn. 34). Die Fra- ge kann im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes aber nicht abschließend beurteilt werden (so auch VGH BW, Beschl. v. 9. April 2020 - 1 S 925/20 -, ju- ris Rn. 37 ff.).“ Die vorstehenden Erwägungen sind auf das Anbieten körpernaher Dienstleistungen wie dem Tätowieren und Piercen übertragbar, denn auch die entsprechenden Studios 26 27
13 stehen grundsätzlich dem Publikumsverkehr offen und begründen damit ebenso ein Risiko für die Verbreitung des von Mensch zu Mensch übertragen Coronavirus (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 4. November 2020 a. a. O. Rn. 32 in Bezug auf Tattoo-Studios). Nachdem im Frühjahr 2020 weitgehend einhellig in der obergerichtlichen Rechtspre- chung davon ausgegangen wurde, dass die Voraussetzungen des Art. 80 GG zumin- dest nicht offensichtlich fehlten (BayVGH, Beschl. v. 30. März 2020 - 20 CS 20.611 -, juris Rn. 17; VGH BW, Beschl. v. 9. April 2020 - 1 S 925/20 -, juris Rn. 37 ff.; OVG Bremen, Beschl. v. 9. April 2020 - 1 B 97/20 -, juris Rn. 24 ff.; ThürOVG, Beschl. v. 8. April 2020 - 3 EN 245/20 -, juris Rn. 36; OVG LSA, Beschl. v. 20. Mai 2020 - 3 R 86/20 -, juris Rn. 42 ff.; OVG Saarland, Beschl. v. 27. April 2020 - 2 B 141/20 -, juris Rn. 21 ff.), wurde im juristischen Schrifttum (Volkmann, NJW 2020, 3153; Brocker, NVwZ 2020, S. 1485; Papier, DRiZ 2020, 180, 183; Bäcker, https://verfassungsblog. de/corona-in-karlsruhe/) Kritik geübt. Nunmehr hat der Verwaltungsgerichtshof des Freistaats Bayern in seinem Beschluss vom 29. Oktober 2020 (- 20 NE 20.2360 -, ju- ris), vor dem Hintergrund, dass die in Rede stehenden Grundrechtseingriffe „ihrer Reichweite, ihrer Intensität und ihrer Dauer (nach) mittlerweile ohne Beispiel sein dürften“ (a. a. O. Rn. 30) „erhebliche Zweifel“ angemeldet, ob diese noch mit den An- forderungen des Parlamentsvorbehalts und dem Bestimmtheitsgebot vereinbar sind. Vor diesem Hintergrund haben am 3. November 2020 die im Deutschen Bundestag vertretenen Regierungsfraktionen von ihrem Gesetzesinitiativrecht nach Art. 76 Abs. 1 GG Gebrauch gemacht und den Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Be- völkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite (BT-Dr. 19/23944) vorgelegt. Der Gesetzentwurf ist am 6. November 2020 in erster Lesung vom Deut- schen Bundestag beraten worden. Der rechtspolitische Sprecher der SPD- Bundestagsfraktion hatte sich gegenüber der dpa zuvor dahingehend geäußert, dass das Gesetzgebungsverfahren zügig durchgeführt und noch im November 2020 abgeschlos- sen werden soll (vgl. https://www.zeit.de, „SPD-Faktion will klaren Rechtsrahmen für Corona-Maßnahmen“, Beitrag vom 1. November 2020, 12:59 Uhr). Der Gesetzentwurf sieht unter anderem die Einführung eines neuen § 28a IfSG vor, in dem § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ergänzende besondere Schutzmaßnahmen zur Bekämp- 28 29 30
14 fung des Coronavirus SARS-CoV-2 aufgelistet werden. Dabei werden im Entwurf des § 28a Abs. 1 Nr. 9 IfSG auch Betriebs- oder Gewerbeuntersagungen oder die Schlie- ßung von Einzel- oder Großhandel oder Beschränkungen und Auflagen für Betriebe, Gewerbe, Einzel- und Großhandel als notwendige Schutzmaßnahme genannt. Der Be- gründung dieses Gesetzentwurfs lässt sich auch entnehmen, dass zumindest die regie- rungstragenden Fraktionen des Deutschen Bundestags davon ausgehen, dass die bisher im Bundesgebiet ergriffenen Maßnahmen zur Eindämmung der Coronavirus- Pandemie sowohl vom Parlamentsvorbehalt gedeckt waren als auch dem Be- stimmtheitsgebot entsprachen. So heißt es nämlich in der Begründung zur Einführung des § 28a IfSG: „Durch Absatz 1 werden die Regelbeispiele in § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 IfSG speziell für die SARS-CoV-2-Pandemie klarstellend erweitert und der Sys- tematik des § 5 folgend an die Feststellung einer pandemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Bundestag gebunden“ (BT-Drs. 19/23944, S. 27). Dafür, dass es der Gesetzgeber offenbar nunmehr nur geboten hält, aus Gründen der Klarstellung tä- tig zu werden, spricht auch, dass er in den vergangenen Monaten trotz der sogar vor- genommenen Überarbeitung des Infektionsschutzgesetzes und der bereits im Frühjahr 2020 durch die Länder ergriffenen grundrechtsbeschränkenden Maßnahmen davon Abstand genommen hatte, die in § 28 Abs. 1 IfSG vorgesehenen Maßnahmen zu kon- kretisieren. Die Normbewertung durch den Gesetzgeber mag zwar keinen Verstoß ge- gen Art. 80 Abs. 1 GG ausschließen, ist aber ein nicht zu vernachlässigendes Indiz bei der Frage, ob die auch von ihm zur Kenntnis genommene Ausfüllung seiner Verord- nungsermächtigung durch die Länder noch seinem gesetzgeberischen Willen ent- spricht. Insofern kann das nun angestrengte Gesetzgebungsverfahren vor dem Hinter- grund der in Rechtsprechung und Literatur angemeldeten Zweifel nur dahingehend verstanden werden, dass durch den Gesetzgeber angesichts der enormen Tragweite der Außervollzugsetzung von Schutzmaßnahmen aufgrund einer etwa nicht hinreichenden Rechtsgrundlage der sicherste Weg beschritten werden soll. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat derzeit keine Veranlassung, von seiner bisher vertretenen Ansicht abzurücken. Maßgeblich ist insoweit aber auch der zeitlich be- schränkte Gültigkeitszeitraum der Sächsischen-Corona-Schutz-Verordnung von nur einem Monat. Sollten sich dieser vergleichbare oder darüber hinausgehende Grund- rechtseingriffe anschließen, wofür angesichts der aktuellen Infektionssituation im 31
15 Freistaat Sachsen einiges spricht, wird der Senat jedoch neu zu bewerten haben, ob das Zeitmoment eine andere Bewertung erfordert. Dass Art. 12 Abs. 1 GG in der in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG enthalten Aufzählung von Grundrechten, die durch Maßnahmen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG einge- schränkt werden, keine Erwähnung findet, führt nicht zu einem Verstoß gegen das Zi- tiergebot in Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Soweit ein durch das Grundgesetz garantiertes Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muss das Gesetz danach das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen. Das Zi- tiergebot findet nur Anwendung auf Grundrechte, die aufgrund ausdrücklicher Er- mächtigung vom Gesetzgeber eingeschränkt werden dürfen, und auf Gesetze, die da- rauf abzielen, ein Grundrecht über die in ihm selbst angelegten Grenzen hinaus einzu- schränken. Auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) findet Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG daher keine Anwendung (BVerfG, Beschl. v. 4. Mai 1983 - 1 BvL 46/80, 1 BvL 47/80 -, juris Rn. 25 ff; SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 a. a. O. Rn. 22; Remmert, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Stand: 89. EL Oktober 2019, Art. 19 GG Rn. 54 m. w. N.). 2. Bedenken an der formellen Rechtmäßigkeit der Sächsischen Corona-Schutz- Verordnung bestehen nicht. Das Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG, Art. 75 Abs. 1 Satz 3 SächsVerf wurde ausweislich ihrer Präambel gewahrt. Sie wurde ord- nungsgemäß im Sächsischen Gesetz- und Verordnungsblatt verkündet. 3. Die Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO erweist sich mit überwie- gender Wahrscheinlichkeit auch als materiell rechtmäßig und ist daher nicht geeignet, die Antragsteller in ihren Rechten zu verletzten. Die materiellen Voraussetzungen der Rechtsverordnungsermächtigung (§ 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG) liegen vor, so dass der Freistaat Sachsen ermächtigt ist, die nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG notwendigen Schutzmaßnahmen zu regeln. Als sol- che erweist sich die angeordnete Schließung von Betrieben im Bereich der körperna- hen Dienstleistungen als verhältnismäßig und auch vor dem Hintergrund der durch sie bewirkten Grundrechtseingriffe (Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG) als gerechtfer- tigt. 32 33 34 35
16 3.1 Nach § 32 Satz 1 IfSG dürfen die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, durch Rechtsverord- nungen entsprechende Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen. 3.1.1 Die Voraussetzungen von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind erfüllt (vgl. dazu ausführ- lich auch NdsOVG, Beschl. v. 29. Oktober 2020 - 13 MN 393/20 -, juris Rn. 41 ff.). Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genann- ten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankhei- ten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. a) Beim Coronavirus SARS-CoV-2 (Severe acute respiratory syndrome coronavirus type 2) handelt es sich um eine übertragbare Krankheit i. S. v. § 2 Nr. 3 IfSG. Die durch das Coronavirus SARS-CoV-2 verursachte Erkrankung manifestiert sich als Infektion der Atemwege mit den Leitsymptomen Fieber und Husten. Bei 81 % der Pa- tienten ist der Verlauf mild, bei 14 % schwer und 5 % der Patienten sind kritisch krank. Zur Aufnahme auf die Intensivstation führt im Regelfall Dyspnoe mit erhöhter Atemfrequenz (> 30/min), dabei steht eine Hypoxämie im Vordergrund. Mögliche Verlaufsformen sind die Entwicklung eines akuten Lungenversagens (Acute Respira- tory Distress Syndrome - ARDS) sowie, bisher eher seltener, eine bakterielle Koinfek- tion mit septischem Schock. Weitere beschriebene Komplikationen sind zudem Rhythmusstörungen, eine myokardiale Schädigung sowie das Auftreten eines akuten Nierenversagens (vgl. zum Krankheitsbild im Einzelnen mit weiteren Nachweisen: Kluge/Janssens/Welte/Weber-Carstens/Marx/Karagiannidis, Empfehlungen zur inten- sivmedizinischen Therapie von Patienten mit COVID-19, in: InFO Hämatologie + Onkologie 2020, S. 17, veröffentlicht unter: https://link.springer.com/article/ 36 37 38 39 40
17 10.1007/s15004-020-8072-x, Stand: 20. April 2020 und Robert-Koch-Institut, SARS- CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit 2019 [COVID-19], veröffentlicht unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html, Stand: 30. Oktober 2020). Obwohl schwere Verläufe auch bei Personen ohne Vorerkrankung auftreten und auch bei jüngeren Patienten beobachtet wurden, haben ältere Personen (mit stetig steigen- dem Risiko für einen schweren Verlauf ab etwa 50 bis 60 Jahren), Männer, Raucher (bei schwacher Evidenz), stark adipöse Menschen, Personen mit bestimmten Vorer- krankungen des Herz-Kreislauf-Systems (z.B. koronare Herzerkrankung und Blut- hochdruck) und der Lunge (z.B. COPD) sowie Patienten mit chronischen Nieren- und Lebererkrankungen, mit Diabetes mellitus (Zuckerkrankheit), mit einer Krebserkran- kung oder mit geschwächtem Immunsystem (z.B. aufgrund einer Erkrankung, die mit einer Immunschwäche einhergeht oder durch Einnahme von Medikamenten, die die Immunabwehr schwächen, wie z.B. Cortison) ein erhöhtes Risiko für schwere Verläu- fe. Eine Impfung oder eine spezifische Medikation ist derzeit nicht verfügbar. Die Erkrankung ist sehr infektiös. Die Inkubationszeit beträgt im Mittel fünf bis sechs Tage bei einer Spannweite von einem bis zu vierzehn Tagen. Der Anteil der Infizier- ten, der auch tatsächlich erkrankt (Manifestationsindex), beträgt bis zu 85%. Der ge- naue Zeitraum, in dem Ansteckungsfähigkeit besteht, ist noch nicht klar definiert. Als sicher gilt, dass die Ansteckungsfähigkeit in der Zeit um den Symptombeginn am größten ist, und, dass ein erheblicher Teil von Ansteckungen bereits vor dem Auftreten erster klinischer Symptome erfolgt. Der Hauptübertragungsweg für SARS-CoV-2 ist die respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Spre- chen, Singen und Niesen entstehen. So entstandene kleinere Aerosole können auch über längere Zeit in der Luft schweben und sich in geschlossenen Räumen verteilen. Grundsätzlich ist die Wahrscheinlichkeit einer Exposition gegenüber infektiösen Par- tikeln im Umkreis von 1-2 m um eine infizierte Person herum erhöht. Bei längerem Aufenthalt in kleinen, schlecht oder nicht belüfteten Räumen kann sich die Wahr- scheinlichkeit einer Übertragung durch Aerosole aber auch über eine größere Distanz als 1,5 m erhöhen, insbesondere dann, wenn eine infektiöse Person besonders viele Aerosole ausstößt, sich längere Zeit in dem Raum aufhält und exponierte Personen be- sonders tief oder häufig einatmen. Auch eine Kontaktübertragung ist nicht auszu- 41 42
18 schließen (vgl. zum Vorstehendem im Einzelnen und mit weiteren Nachweisen: Ro- bert-Koch-Institut, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 [CO- VID-19] a. a. O.). b) Es wurden zahlreiche Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider (vgl. die Begriffsbestimmungen in § 2 Nrn. 3 ff. IfSG) im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellt. Die weltweite Ausbreitung der vom Coronavirus SARS-CoV-2 als Krankheitserreger ausgelösten Erkrankung wurde am 11. März 2020 von der WHO zu einer Pandemie erklärt. Weltweit sind derzeit mehr 50.200.000 Men- schen mit dem Krankheitserreger infiziert und mehr als 1.254.000 Menschen im Zu- sammenhang mit der Erkrankung verstorben (vgl. WHO, Coronavirus disease [CO- VID-19] Pandemic, veröffentlicht unter: www.who.int/emergencies/diseases/novel- coronavirus-2019, Stand: 10. November 2020). Nach Angabe des Robert-Koch-Instituts sind im Bundesgebiet derzeit ca. 246.000 Menschen infiziert. Mehr als 11.500 Menschen sind im Zusammenhang mit der Er- krankung verstorben (Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID-19], Stand: 10. November 2019, S. 1, veröffentlicht unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/ Nov_2020/2020-11-10-de.pdf?__blob=publicationFile). In Sachsen sind derzeit rund 13.000 Menschen infiziert und 408 Menschen infolge der Erkrankung verstorben (https://www.coronavirus.sachsen.de/infektions-faelle-in-sachsen-4151.html, Stand: 11. November 2020). Dabei haben sich in den vergangenen sieben Tagen 168 Men- schen pro 100.000 Einwohner infiziert. In einigen Landkreisen Sachsens ist dieser In- zidenzwert jedoch deutlich höher. So beläuft er sich etwa im Landkreis Bautzen auf 321,3 Menschen pro 100.000 Einwohner. Damit liegt der Landkreis Bautzen bundes- weit an dritter Stelle (Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID-19] a. a. O. S. 3, wobei das RKI lediglich von einer Inzidenz von 316,9 aus- geht). Derzeit befinden sich in Sachsen 1.278 an COVID-19 erkrankte Menschen in stationärer Behandlung, von denen 266 Personen eine intensivmedizinische Betreuung benötigen (https://www.coronavirus.sachsen.de/infektionsfaelle-in-sachsen-4151.html, Stand: 5. November 2020). Noch am 20. Oktober befanden sich 314 Erkrankte in sta- tionärer Behandlung und 45 von diesen wurden intensivmedizinisch betreut 43 44
19 (https://www.mdr.de/sachsen/corona-virus-sachsen-ticker-dienstag-zwanzigster-okto- ber100.html). In seiner Risikobewertung vom 26. Oktober 2020 (https://www.rki.de/DE/ Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html) geht das Robert- Koch-Institut davon aus, dass weltweit und in Deutschland eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation vorliegt. Dabei sei bei einem zunehmenden Anteil der Fälle die Infektionsquelle unbekannt. Die Zahl der Patienten, die auf einer Intensivsta- tion behandelt werden müssten, habe sich in den letzten zwei Wochen mehr als ver- doppelt. Es gäbe zudem nach wie vor keine zugelassenen Impfstoffe. Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe sei komplex und langwierig. Daher schätze es die Ge- fährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland weiterhin als hoch ein, für Risikogruppen als sehr hoch. Bei der überwiegenden Zahl der Fälle verlaufe die Erkrankung mild. Die Wahrscheinlichkeit für schwere und auch tödliche Krankheits- verläufe nehme mit zunehmendem Alter und bestehenden Vorerkrankungen zu. Es könne aber auch ohne bekannte Vorerkrankungen und bei jungen Menschen zu schwe- ren bis hin zu lebensbedrohlichen Krankheitsverläufen kommen. Langzeitfolgen, auch nach leichten Verläufen, seien derzeit noch nicht abschätzbar. In Deutschland kommt der Einschätzung des Robert-Koch-Instituts eine vorrangige Bedeutung zu. Dieses ist nach § 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG nationale Behörde zur Vorbeu- gung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen. Es erstellt nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 IfSG im Be- nehmen mit den jeweils zuständigen Bundesbehörden für Fachkreise als Maßnahme des vorbeugenden Gesundheitsschutzes Richtlinien, Empfehlungen, Merkblätter und sonstige Informationen zur Vorbeugung, Erkennung und Verhinderung der Weiterver- breitung übertragbarer Krankheiten und stellt sie gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 3c IfSG dem Staatsministerium für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt als oberster Landesgesundheitsbehörde im Freistaat Sachsen zur Verfügung. 3.1.2 Folge der Annahme der Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ist, dass die zuständigen Behörden zum Handeln verpflichtet sind, was sich bereits aus den grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ergibt (BVerfG, Beschl. v. 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 8; v. 12. Mai 2020 -1 BvR 1027/20 -, ju- 45 46 47
20 ris Rn. 6, und v. 1. Mai 2020 - 1 BvR 1003/20 -, juris Rn. 7). Die Behörde hat mithin die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, soweit und solange es zur Verhinde- rung der Krankheitsübertragung erforderlich ist. Dabei kommt den Behörden ein Ein- schätzungs-, Wertungs-, und Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, Beschl. v. 12. Mai 2020 a. a. O. Rn. 6 f.; SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 - 3 B 144/20 -, juris Rn. 61), welcher durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 4. November 2020 - OVG 11 S 94/20 -, juris Rn. 28 m. w. N.). Wenn die Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grund- rechtsträger in unterschiedliche Richtung weisen, haben der Gesetzgeber und auch die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive nach ständiger Rechtspre- chung des Bundesverfassungsgerichts von Verfassungs wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Dieser Einschätzungsspielraum besteht darüber hinaus aufgrund des nach wie vor anhaltenden Diskurses im fachwis- senschaftlichen Bereich auch in tatsächlicher Hinsicht (BVerfG, Beschl. v. 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10). Dass auf Grundlage der Generalklausel des § 28 Abs. 1Satz 1 IfSG grundsätzlich auch Betriebsschließungen in Betracht kommen, wurde bereits ausgeführt (vgl. oben unter I.1). Die Entscheidung, im Sinne eines sog. „Lockdown light“ nur bestimmte, mit einem besonderen Infektionsrisiko behaftete oder nicht priorisierte Lebens- und Wirtschaftsbereiche herunterzufahren und in ande- ren Bereichen von größerer Bedeutung für die Allgemeinheit wie etwa den Schulen, der Wirtschaft, der Religionsausübung oder der Ausübung des Versammlungsrechts Kontakte unter besonderen Hygienevorkehrungen zu tolerieren, ist vor dem Hinter- grund des behördlichen Wertungsspielraums nicht grundsätzlich zu beanstanden. Zwar kann dieser Spielraum mit der Zeit - etwa wegen besonders schwerer Grundrechtsbe- lastungen und wegen der Möglichkeit zunehmender Erkenntnis - geringer werden, aber der Verordnungsgeber trägt dem bereits dadurch Rechnung, dass er die Maßnah- me von vornherein auf einen Monat begrenzt hat, um sodann anhand der dann aktuel- len Erkenntnislage deren Notwendigkeit zu überprüfen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 13. Mai 2020 a. a. O.). Der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom 30. Oktober 2020 liegt die in der Beratung der Ministerpräsidenten mit der Bundeskanzlerin vom 28. Oktober 2020 be- schlossene Maßnahmekonzeption (https://www.bundesregierung.de/resource/blob/ 997532/1805024/5353edede6c0125ebe5b5166504dfd79/2020-10-28-mpk-beschluss- 48
21 corona-data.pdf?download=1) zugrunde (https://www.coronavirus.sachsen.de/amt- liche-bekanntmachungen.html). Danach ist es „zur Vermeidung einer akuten nationa- len Gesundheitsnotlage (…) erforderlich, durch eine erhebliche Reduzierung der Kon- takte in der Bevölkerung insgesamt das Infektionsgeschehen aufzuhalten und die Zahl der Neuinfektionen wieder in die nachverfolgbare Größenordnung von unter 50 Neu- infektionen pro 100.000 Einwohner in einer Woche zu senken.“ Denn „ohne solche Beschränkungen würde das weitere exponentielle Wachstum der Infiziertenzahlen unweigerlich binnen weniger Wochen zu einer Überforderung des Gesundheitssystems führen und die Zahl der schweren Verläufe und der Todesfälle würde erheblich anstei- gen.“ Die Konzeption sieht dabei in einem ersten Komplex vor, durch normative Be- schränkungen wie auch Verhaltensappelle einen Ausschluss bzw. eine deutliche Ver- ringerung persönlicher Kontakte in nicht als gesellschaftlich prioritär eingeordneten Bereichen wie privaten Treffen, Freizeit, Tourismus, Unterhaltung, Gastronomie und Körperpflege zu erreichen. Hierfür wird im Gegenzug für die in ihren Erwerbsmög- lichkeiten Betroffenen die Gewährung finanzieller Hilfen zugesagt. In einem zweiten Komplex werden die geforderten Schutzmaßnahmen und Hygienekonzepte für die als gesellschaftlich prioritär bewerteten und deshalb von einer Schließung ausgenomme- nen Bereiche wie Handel, Schulen, Kindertagesstätten oder Unternehmen angepasst und wird auch dort auf eine möglichst weitgehende Vermeidung persönlicher Kontak- te hingewirkt. In einem dritten Komplex sieht das Konzept besondere Schutzvorkeh- rungen für vulnerable Gruppen und eine Stärkung der Kapazitäten der Krankenhäuser vor. Ein Kern der verabschiedeten Maßnahmen soll also eine deutliche Kontaktredu- zierung unter den Bürgern sein, um Infektionsketten zu durchbrechen. Dies entspricht auch der aktuellen Empfehlung des Robert-Koch-Instituts, welches dringend appel- liert, dass sich die gesamte Bevölkerung für den Infektionsschutz engagiert, z.B. in- dem sie Abstands- und Hygieneregeln konsequent - auch im Freien - einhält. Men- schenansammlungen - besonders in Innenräumen - sollen nach dem RKI möglichst vermieden werden (Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 [COVID-19], a. a. O. S. 2). Eine deutliche Kontaktreduzierung entspricht auch der gemeinsamen Empfehlung der Präsidentin der Deutschen Forschungsgemeinschaft und der Präsidenten der Fraunhofer-Gesellschaft, der Helmholtz-Gemeinschaft, der Leibniz-Gemeinschaft, der Max-Planck-Gesellschaft und der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina (https://www.leopoldina.org/uploads/tx_leopubli- cation/2020_Gemeinsame_Erklaerung_zur_Coronavirus-Pandemie.pdf).
22 Vor diesem Hintergrund handelt es sich nicht um eine willkürliche, sondern um eine von sachlichen Erwägungen getragene Entscheidung, einzelne Lebens- und Wirt- schaftsbereiche herunterzufahren, um andere Bereiche, denen nachvollziehbar größe- res Gewicht beigemessen wird, am Laufen zu halten. Der Senat ist sich dabei auch bewusst, dass auch andere Maßnahmen im Umgang mit der aktuellen Pandemielage empfohlen werden. So empfehlen die Kassenärztliche Bundesvereinigung und die Vi- rologen Prof. Hendrik Streeck und Prof. Jonas Schmidt-Chanasit in ihrem gemeinsa- men Positionspapier zur COVID-19-Pandemie vom 4. November 2020 (veröffentlicht unter: https://www.kbv.de/media/sp/KBV-Positionspapier_Wissenschaft_Aerzteschaft _COVID-19.pdf) einen anderen Umgang, als dieser nun mit dem sog. „Lockdown light“ vollzogen wird. So sollten etwa die Ressourcen auf den Schutz von Bevölke- rungsgruppen, die ein hohes Risiko für schwere Krankheitsverläufe hat, konzentriert werden. Laut Aussage der Virologin Sandra Ciesek gehören in Deutschland 26,4 % der Bevölkerung zur Risikogruppe (https://www.ndr.de/nachrichten/info/Corona- Podcast-Man-kann-nicht-alle-Risiko-Patienten-wegsperren,coronavirusupdate130. html). Andere Schätzungen gehen sogar davon aus, dass allein aufgrund ihres Alters dreißig bis vierzig Prozent der Bevölkerung zur Risikogruppe gehören (https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/117985/Spahn-sichert-Gesundheits-wesen- volle-Unterstuetzung-zu). Angesichts dieses Umfangs ist es aber zumindest nicht evi- dent, dass über die bereits unternommenen Anstrengungen zum besonderen Schutz vulnerabler Gruppen hinaus ein rein risikogruppenbezogener Schutz mit Aussicht auf Erfolg verfolgt werden könnte, und dass dieser für die Gesamtbevölkerung auch mit weniger einschneidenden Maßnahmen zu bewerkstelligen wäre. Im Übrigen ist der Verordnungsgeber auch von Verfassungs wegen nicht darauf beschränkt, den Schutz gesundheits- und lebensgefährdeter Menschen allein durch Beschränkungen ihrer ei- genen Freiheit zu bewerkstelligen. Vielmehr darf der Staat Regelungen treffen, die auch den vermutlich gesünderen und weniger gefährdeten Menschen in gewissem Um- fang Freiheitsbeschränkungen abverlangen, wenn gerade hierdurch auch den stärker gefährdeten Menschen, die sich ansonsten über längere Zeit vollständig aus dem Le- ben in der Gemeinschaft zurückziehen müssten, ein gewisses Maß an gesellschaftli- cher Teilhabe und Freiheit gesichert werden kann. Dem Verordnungsgeber kommt in- soweit ein Einschätzungsspielraum zu (BVerfG, Beschl. v. 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 8 ff.), der hier nicht überschritten ist. 49
23 3.2 Auch die vorliegend angegriffene Betriebsschließung körpernaher Dienstleis- tungsbetriebe als Bestandteil des soeben skizzierten Regelungskonzepts erweist sich vor diesem Hintergrund bei summarischer Prüfung als kein von vornherein ungeeigne- tes oder nicht erforderliches Mittel zur Reduzierung weiterer Infektionsfälle. Auch ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht offensichtlich vor (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 4. November 2020 a. a. O. Rn. 37 ff. in Bezug auf Tattoo-Studios). Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Beschränkungen der Berufsausübungs- freiheit mit Art. 12 Abs. 1 GG nur vereinbar, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtab- wägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigen- den Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 -, juris Rn. 53 ff.; Beschl. v. 11. Februar 1992 - 1 BvR 1531/90 -, juris Rn. 56). Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann. Es ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können. Bei der Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit steht dem Gesetzgeber ein weiter Beurteilungsspielraum (Einschätzungsprärogative) zu. Infolge dieses Beurteilungs- spielraums können Maßnahmen, die der Gesetzgeber zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts wie der Abwehr von Gefahren für erforderlich hält, verfassungs- rechtlich nur beanstandet werden, wenn nach den dem Gesetzgeber bekannten Tatsa- chen und im Hinblick auf die bisher gemachten Erfahrungen feststellbar ist, dass Be- schränkungen, die als Alternativen in Betracht kommen, die gleiche Wirksamkeit ver- sprechen, die Betroffenen indessen weniger belasten (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 26. März 2007 - 1 BvR 2228/02 -, juris Rn. 42 m. w. N.). Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, we- sentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris Rn. 40; Beschl. v. 15. Juli 1998 - 1 BvR 1554/89 u. a. -, juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen 50 51 52
24 verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Diffe- renzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhält- nismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhält- nismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedli- chen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Juli 2012 - 1 BvL 16/11 -, juris Rn. 30; Beschl. v. 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 - ju- ris Rn. 65; Beschl. v. 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07 u. a. -, juris Rn. 79). Hieraus folgt, dass die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infek- tionsschutzbehörde bei Regelungen eines dynamischen Infektionsgeschehens weniger streng sind (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17. April 2020 - 11 S 22/20 -, juris Rn. 25; SächsOVG, Beschl. v. 29. April 2020 a. a. O. Rn. 49). Auch kann eine strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26. März 2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Jedoch ist die sachliche Rechtfertigung der in der Sächsischen Corona-Schutz- Verordnung angeordneten Maßnahmen nicht allein anhand des infektionsschutzrecht- lichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Kollidierende Grund- rechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz so in Ausgleich zu bringen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (BVerfG, Beschl. v. 30. Januar 2020 - 2 BvR 1005/18 -, juris Rn. 34, und v. 6. November 2019 - 1 BvR 16/13 -, juris Rn. 76 m. w. N.). Daher sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die wirtschaftlichen und existentiellen Auswirkungen der Ge- und Verbote für die be- troffenen Unternehmen und Bürger, aber auch öffentliche Interessen an der uneinge- schränkten Aufrechterhaltung bestimmter Tätigkeiten und Bereiche. Ausgehend von diesen Maßstäben müssen die Antragsteller die durch § 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO angeordnete Schließung ihrer Tattoo-Studios hinnehmen. Die Antragsteller werden durch die damit verbundenen Eingriffe nicht in ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) oder in Art. 3 Abs. 1 GG (allge- meiner Gleichheitssatz) verletzt. Die Maßnahmen sind geeignet, erforderlich und ver- 53 54
25 hältnismäßig im engeren Sinne. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Intensität der Grund- rechtsbetroffenheit als auch in zeitlicher Hinsicht. 3.2.1 Die in § 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO angeordneten Schließungen sind nicht willkürlich, sondern insgesamt von sachlichen Gründen getragen. Die Maßnah- men verfolgen das legitime Ziel einer Vermeidung der Weiterverbreitung des Virus SARS-CoV-2 mittels einer Reduktion der physisch-sozialen Kontakte zu anderen Menschen als den Angehörigen des eigenen Hausstands auf ein absolutes Minimum und der Wahrung des nötigen Mindestabstands zu anderen Personen (§ 1 Abs. 1 SächsCoronaSchVO). Die angeordneten Schließungen sind auch geeignet, Kontakte zwischen Menschen zu reduzieren, um weitere Infektionen mit dem hochansteckenden Virus SARS-CoV-2 einzudämmen und damit den Erhalt der Leistungsfähigkeit des Gesundheitswesens und insbesondere der Krankenhäuser zur Behandlung schwer- und schwerstkranker Menschen sicherzustellen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Da dem Bereich körpernaher Dienstleistungen gerade immanent ist, dass sich mindestens zwei Menschen für einen gewissen Zeitraum begegnen, handelt es sich bei der Untersagung derartiger Tätigkei- ten um eine zur Kontaktvermeidung geeignete Anordnung. Zudem werden auch Kon- taktmöglichkeiten verhindert, die auf dem Weg zu den Geschäften der Antragsteller stattfinden können. Da kein weniger belastender Eingriff bei gleicher Eignung vorliegt, ist die angeordnete Schließung auch erforderlich. Hygienemaßnahmen wie die Mund-Nasen-Bedeckung tragen zwar zu einer Reduzierung der Reichweite des Aerosolausstoßes bei, verhin- dern diesen aber nicht grundsätzlich. Gerade bei längerem Aufenthalt in geschlossenen Räumen kann es daher auch beim Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung zu einer In- fektion kommen. Dass ein Piercing nach Angabe des Antragstellers i. d. R. nach 15 Minuten gestochen ist, rechtfertigt keine andere Bewertung, da allein ein minimiertes Risiko im Rahmen der Beurteilung der Erforderlichkeit nicht mit einem vollständigen Risikoausschluss, wie er beim Untersagen der Dienstleistung besteht, gleichzusetzen ist, zumal die Betriebsschließungen gerade auch der Verhinderung von Kontakten während des Aufsuchens dieser Angebote dienen, auf die Hygienemaßnahmen inner- halb der Geschäftsräume keinen Einfluss haben. 55 56 57
26 Soweit die Antragsteller darauf verweisen, es sei nicht nachgewiesen, dass es in Zu- sammenhang mit dem Tätowieren oder Piercen bisher zu einer Weiterverbreitung des Virus gekommen sei, steht dies der Erforderlichkeit der Maßnahme nicht entgegen. Es ist nämlich auch das Gegenteil nicht belegt, also, dass es nicht zu einer Übertragung des Virus in Zusammenhang mit den vorgenannten Tätigkeiten gekommen ist. Zuletzt konnten nämlich nur noch etwa ein Fünftel der insgesamt gemeldeten COVID-19 Fäl- le einem konkreten Ausbruchsgeschehen zugeordnet werden (Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavisus-Krankheit-2019, a. a. O. S. 10). Auch der Infektionsumfang zeigt, dass das Virus die Bevölkerung mittlerweile so weit durchdrungen hat, als dass sich einzelne Treiber der Infektion noch in nennenswerten Umfang bestimmen lassen könnten. Die angeordneten Schließungen sind aus epidemiologischen Gründen auch verhält- nismäßig im engeren Sinne. Der Senat verkennt insoweit nicht, dass die angeordnete Schließung der betroffenen Dienstleistungsbetriebe in gravierender Form in die durch Art. 12 Abs. 1 GG ge- schützte Berufsausübungsfreiheit der betroffenen Gewerbetreibenden eingreift. Im Rahmen der Bewertung der Intensität dieses Eingriffs ist auch zu berücksichtigen, dass diese Betriebe in der Regel bereits von den Maßnahmen des ersten Lockdowns im Frühjahr 2020 betroffen gewesen sind, auch wenn staatliche Unterstützungs- und Hilfsmaßnahmen dies abzumildern versuchten. In die Abwägung ist auf der anderen Seite aber ebenso einzustellen, dass bei einem ungehinderten Fortgang der Infektion das durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Recht auf Leben und körperlicher Unversehrtheit, zu dessen Schutz der Staat ver- pflichtet ist, in massiver Weise beeinträchtigt werden würde. Zwar stehen aktuell noch genügend Krankenhaus- und Intensivbetten für die Behandlung von Covid-19- Erkrankten zur Verfügung, allerdings ist absehbar, dass bei einem ungebremsten Fort- gang der Pandemie binnen weniger Wochen die Kapazitätsgrenze erreicht sein wird. Hierbei ist zunächst in den Blick zu nehmen, dass die Neuinfizierten erst mit einem Zeitversatz von etwa vierzehn Tagen in die Krankenhäuser kommen und ggf. einer in- 58 59 60 61 62
27 tensivmedizinischen Behandlung bedürfen. Daher ist die Erforderlichkeit einzelner Maßnahmen auch aus einer entsprechend prognostischen Perspektive zu beurteilen. In Sachsen sind derzeit ca. 1.700 Intensivbetten vorhanden (https://www. intensivregister.de/#/intensivregisterStand: 10. November 2020). Davon sind derzeit noch etwa 400 Intensivbetten frei. Ausgehend davon, dass sich in Sachsen allein in den vergangenen zwei Wochen mindestens 7.085 Menschen (aktive Infektionen am 23. Oktober 2020: 4275 und am 6. November 2020: 11.360; vgl. Grafik unter https://www.coronavirus.sachsen.de/infektionsfaelle-in-sachsen-4151.html) mit dem Coronavirus infiziert haben, werden prognostisch bereits etwa 141 weitere Menschen in den nächsten Tagen ein Intensivbett benötigen, da der Anteil der intensivpflichtigen Patienten ca. 2 % der Gesamtinfizierten ausmacht (https://www.aerzteblatt.de/ archiv/216577/Intensivbetten-Die-Kapazitaeten-schwinden). Der Anteil an freien In- tensivbetten wird damit prognostisch auf 259 Betten sinken. Damit dürfen sich statis- tisch gesehen dann aber nur noch 12.950 Menschen neu mit dem Virus infizieren, da- mit diese Bettenkapazität ausreicht. Selbst wenn der Infektionswert (7000 Infizierte in zwei Wochen) konstant bliebe, würde diese Grenze bereits in den nächsten vierzehn Tagen erreicht, so dass - den Zeitverzug bis zur Erforderlichkeit der Krankenhausbe- handlung mit eingerechnet - nach spätestens vier Wochen damit zu rechnen ist, dass die Kapazitätsgrenze an Intensivbetten erreicht ist. Selbst wenn man trotz der Lang- wierigkeit der intensivmedizinischen Behandlung vieler an COVID-19 Erkrankten be- rücksichtigt, dass in dieser Zeit auch einige Patienten aus der Intensivpflichtigkeit ent- lassen oder auch versterben werden, verdeutlichen diese Zahlen die Dramatik der La- ge. Auch der Umstand, dass mittels des Intensivregisters i. S. eines Kleeblattprinzips eine Umverteilung in weniger stark belastete Regionen ermöglicht wird, führt ange- sichts der Tatsache, dass die Infektionszahlen bundesweit rasant steigen nicht zu einer anderen Bewertung der Sachlage. Auf der anderen Seite ist nämlich ebenso zu berück- sichtigen, dass es bei einem derart umfangreichen Infektionsgeschehen auch vermehrt zur Infizierung des klinischen Personals kommen wird, so dass zukünftig nicht mehr alle Bettenkapazitäten genutzt werden können, zumal die intensivmedizinische Be- treuung der an COVID-19 erkrankten Patienten besonders aufwendig ist (https://www.aerzteblatt.de/archiv/216577/Intensivbetten-Die-Kapazitaeten-schwin- den). Daher rechtfertigt auch die zur Verfügung stehende Notfallreserve von 698 In- tensivbetten, die innerhalb von sieben Tagen aufstellbar wären 63
28 (https://www.intensivregister.de/#/intensivregister, Stand: 10. November 2020), keine grundlegend andere Bewertung der Lage. Es ist mithin absehbar, dass es bei einem Ausbleiben einer deutlichen Reduzierung der Infektionszahlen in sehr naher Zukunft zu einem Gesundheitsnotstand mit der sehr ernst zu nehmenden Gefahr, dass nicht mehr jeder Mensch optimal medizinisch versorgt werden kann, kommen wird. Im schlimmsten Fall wird sogar eine Triage durchzuführen sein. Dass ein umfangreiches Handeln des Staates vor diesem Hintergrund unumgänglich war, drängt sich daher ge- radezu auf. Da nach wie vor weder eine Impfung noch durchgreifend wirksame Medikamente zur Behandlung der Erkrankten zur Verfügung stehen, kommt als Gegenmaßnahme nur die Verhinderung von Infektionen in Betracht. Die Bewertung des Verordnungsgebers, dass dies unter den derzeitigen Bedingungen eines schnellen Anstiegs der Infektions- zahlen mit hinreichender Verlässlichkeit und Effektivität vor allem dadurch möglich ist, dass die Menschen ihre Kontakte reduzieren, ist nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für seine Einschätzung, angesichts der Dramatik der Lage und der Notwendigkeit, die Infektionsfälle um ein Vielfaches zu reduzieren, könnten dies nur umfangreiche Kontaktbeschränkungen sein, welche die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung durch verschiedene Einzelmaßnahmen in Summe zu erreichen sucht. Da es sich mithin um ein Gesamtpaket an Maßnahmen handelt, kommt es auch nicht darauf an, ob jede einzelne Maßnahme einen besonders großen oder nur kleinen Beitrag zu leisten ver- mag. Im Grunde geht es bereits um die Reduzierung jedes einzelnen Kontakts, der nicht unbedingt erforderlich ist. Daher sind nur solche Maßnahmen nicht erforderlich, mit denen von vornherein keine Kontaktreduzierung erreicht werden kann. Das ist bei der Erbringung körpernaher Dienstleistungen aber, wie ausgeführt, gerade nicht der Fall. Vor diesem Hintergrund mag es zwar zutreffen, dass die Antragsteller Hygiene- standards mit einem hohen Niveau verfolgen, aber auch diese vermögen aufgrund der äußerst leichten Übertragbarkeit des Virus keine Infektion in Zusammenhang mit ihren Tätigkeiten völlig auszuschließen. Unabhängig von diesen, das Leben und die Gesundheit der Menschen in den Blick nehmenden Erwägungen durfte der Verordnungsgeber auch die wirtschaftlichen Fol- gen bedenken, die entstehen würden, wenn es nicht gelingt, die Zahl der Neuinfizier- ten wieder in einen tolerablen Bereich zu drücken. Dann wäre nämlich - so wie in vie- 64 65
29 len anderen Ländern Europas - ein vollständiger Lockdown mit gravierenden Folgen im Bereich der Bildung und Wirtschaft unausweichlich. Es wäre eine massive Schädi- gung der Volkswirtschaft zu erwarten. Aufgrund des dann zu erwartenden Arbeits- platzverlusts vieler Menschen würde der Konsum einbrechen und eine Abwärtsspirale in Gang setzen. Zudem müssen einschränkende Maßnahmen umso länger angewandt werden, je später sie im Rahmen der Pandemiebekämpfung ergriffen werden. Dies vorausgeschickt stellt sich die angeordnete Schließung auch deswegen als ver- hältnismäßig im engeren Sinne dar, weil diese jetzt auf nur vier Wochen befristet wur- de, und vor allem, weil für die betroffenen Betriebe erhebliche staatliche Entschädi- gungen für den Umsatzausfall angekündigt worden sind. Ausweislich Nr. 11 des Be- schlusses der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28. Oktober 2020 (a. a. O.) soll nämlich eine außerordentliche Wirt- schaftshilfe des Bundes bei Unternehmen bis 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in Höhe von 75 vom Hundert des entsprechenden Umsatzes des Vorjahresmonats oder des durchschnittlichen wöchentlichen Umsatzes im November 2019, bei größeren Un- ternehmen unter Berücksichtigung weiterer Maßgaben unbürokratisch ausgezahlt wer- den. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der vorgenannte Beschluss aus der hierzu er- folgten Ankündigung nicht umgesetzt werden wird, haben die Antragsteller nicht dar- gelegt; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Zudem können Unterstützungsleistungen aus dem Programm der Bundesregierung „Überbrückungshilfe II“ (https://www.ueber brueckungshilfeunternehmen.de/UBH/Navigation/DE/Home/home.html) in Anspruch genommen und bereits bei der Sächsischen Aufbaubank beantragt werden (https://www.sab.sachsen.de/f%C3%B6rderprogramme/sieben%C3%B6tigen-hilfe- um-ihr-unternehmen-oder-infrastruktur-wieder-aufzubauen/%C3%BCberbr%C3% BCckungshilfe-f%C3%BCr-kleine-und-mittelst%C3%A4ndische-unternehmen.jsp). Schließlich muss in Hinblick auf die finanziellen Einbußen auch in Rechnung gestellt werden, dass ein Teil potentieller Kunden voraussichtlich ohnehin auf die Inanspruch- nahme der entsprechenden Dienstleistung verzichten würde, um einem vermeidbaren Infektionsrisiko zu entgehen (so auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 4. No- vember 2020 a. a. O. Rn. 51). 3.2.1 Der Umstand, dass Friseurbetriebe nach § 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO von der Schließung ausgenommen sind, stellt keine Verletzung des Gleichbehand- 66 67
30 lungsgrundsatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG dar (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O. Rn. 52 ff.). Die unterschiedliche Behandlung beider Gewerbe - das Vorliegen eines wesensgleichen Sachverhalts unterstellt - ist nämlich jedenfalls durch sachliche Grün- de gerechtfertigt, die auch dem Ziel und Ausmaß einer Ungleichbehandlung nach an- gemessen sind. Ein sachlicher Differenzierungsgrund liegt in dem Umstand, dass der Friseurbesuch in aller Regel der Körperhygiene dient. Dabei ist vor allem auch an die ältere Bevölke- rung zu denken, welche teilweise wegen körperlicher Gebrechen nicht mehr selbstän- dig dazu in der Lage ist, sich die Haare zu waschen und zu frisieren. Unabhängig da- von ist der Friseurbesuch aber auch deswegen für alle Bevölkerungsschichten unauf- schiebbar, weil Haare wachsen und einer regelmäßigen Pflege bedürfen. Demgegen- über stellt weder das Stechen eine Tattoos noch das eines Piercings einen unauf- schiebbaren Bedarf dar. Vor diesem Hintergrund ist die Bewertung des Normgebers, dass der Friseurbesuch Bestandteil der Grundversorgung der Bevölkerung ist, nicht zu beanstanden, und stellt einen ausreichenden sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung dar. Dass Friseure grundsätzlich auch weitere Tätigkeiten wie das Färben von Haaren oder Haarverlängerungen anbieten, kann vor diesem Hintergrund dahin stehen. Es handelt sich dabei um über den regulären Friseurbesuch hinausgehende Zu- satzleistungen, welche die Grundversorgungsrelevanz im Übrigen nicht in Frage stel- len. Es erscheint vor dem Hintergrund des Gebots der Normenklarheit und Bestimmt- heit auch nicht aus Gründen der Gleichstellung erforderlich, dass der Verordnungsge- ber für den Bereich der erlaubten Dienstleistungen konkret vorgibt, welche Leistungen erbracht werden dürfen. Dazu wäre nämlich regelmäßig ein vertiefter Einblick in die von den einzelnen Gewerben angebotenen Dienstleistungen erforderlich, was ange- sichts der Komplexität der Normgebung nicht leistbar und auch nicht erforderlich er- scheint. Zudem würde es für den Bürger als Rechtsanwender auch zunehmend un- durchsichtiger, welche Leistungen im Einzelnen erlaubt sind. Dies gilt insbesondere auch in Hinblick auf die beschränkte Gültigkeitsdauer der angeordneten Maßnahmen. Ein anderes folgt auch nicht aus den Erwägungen der Entscheidung des Niedersächsi- schen Oberverwaltungsgerichts vom 14. Mai 2020 (a. a. O.). Dieser lag nämlich ein grundlegend anderer Sachverhalt zu Grunde. Das Niedersächsische Oberverwaltungs- gericht hatte nicht nur über die schrittweise Lockerung von Maßnahmen nach einem 68 69
31 Lockdown, also über Maßnahmen zu einem Zeitpunkt mit stark rückläufigen Infekti- onszahlen, zu entscheiden, sondern auch über die Erbringung von Tattooleistungen zu einem Zeitpunkt, in dem viele Anbieter anderer körpernaher Dienstleistungen wie Na- gel- und Kosmetikstudios ihre Dienste im Gegensatz zu Tätowierern bereits wieder anbieten durften. Beides ist derzeit nicht der Fall. 3.2.2 Soweit die Antragsteller darauf verweisen, dass eine Ungleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG vorliege, da nach § 2 Abs. 1 SächsCoronaSchVO der gemeinsame Aufenthalt im öffentlichen Raum mit bis zu zehn Personen erlaubt ist, wobei es sich um Angehörige des eigenen Haushalts oder um Personen eines weiteren Haushalts handeln muss, liegt bereits kein wesensgleicher Sachverhalt vor. Kommen die vorge- nannten Personen im öffentlichen oder privaten Raum zusammen, so haben diese nach § 1 Abs. 1 SächsCoronaSchVO grundsätzlich den Mindestabstand von 1,5 Metern ein- zuhalten. Anders als bei den „körpernahen“ Dienstleistungen, welche die Antragsteller anbieten, ist in den vorgenannten Begegnungen das Unterschreiten des Mindestab- stands von 1,5 Metern also nicht schon angelegt. Da das Unterschreiten der Abstands- regeln zu einer deutlichen Erhöhung der Infektionsgefahr führt, liegt darin aber die Wesensverschiedenheit der beschriebenen Sachverhalte begründet. Es ist zudem auch nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber ein Mindestmaß an Pflege familiärer und sozialer Beziehungen als unabweisbares Bedürfnis der Bevölkerung erachtet hat, dem unter den einschränkenden Vorgaben der Kontaktbeschränkung aus § 2 Abs. 1 SächsCoronaSchVO auch bis zum 30. November 2020 nachgekommen werden darf. 3.2.3 Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung liegt entgegen dem Vorbringen der Antragsteller auch nicht darin, dass Verkaufsstellen des Einzelhandels unabhängig von ihrer Bedeutung für die Grundversorgung der Bevölkerung geöffnet bleiben und deren Betreiber nur bestimmte organisatorische Maßnahmen sicherzustellen haben. Denn auch der Einzelhandel stellt keinen wesensgleichen Sachverhalt dar, da es auch hier nicht von vornherein zu einem körpernahen Kontakt kommt. Dies wird zusätzlich sichergestellt, indem unabhängig vom allgemeinen Abstandsgebot des § 1 Abs. 1 SächsCoronaSchVO, dafür Sorge zu tragen ist, dass sich nicht mehr als ein Kunde pro zehn Quadratmeter Verkaufsfläche aufhält (§ 5 Abs. 2 SächsCoronaSchVO). Es be- gegnet überdies auch keinen Bedenken, den Einzelhandel gegenüber den von der Be- 70 71
32 triebsschließung betroffenen Einrichtungen und Angeboten typisierend dem priorisier- ten Wirtschaftsbereich von größerer Bedeutung für die Bevölkerung zuzurechnen. 4. Überdies wäre der Antrag auch dann unbegründet, wenn die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags bei summarischer Prüfung als offen anzusehen wären. Die in diesem Fall vorzunehmende Folgenabwägung ginge nach den eingangs darge- stellten Maßstäben zulasten der Antragsteller aus. Die Antragsteller werden zwar in gravierender Weise in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit beein- trächtigt, andererseits währt dieser Eingriff in zeitlicher Hinsicht nur kurz und das durch sie erbrachte Sonderopfer wird durch die angekündigten Ausgleichszahlungen weitgehend kompensiert. Dies rechtfertigt es, ihre Interessen hinter dem Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG), wel- che angesichts des derzeitigen Infektionsgeschehens sehr stark gefährdet sind, zurück- treten zu lassen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung be- ruht auf § 39 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Da die von den Antragstellern angegriffenen Bestimmungen bereits mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft treten (§ 11 SächsCoronaSchVO), zielt der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, weshalb eine Reduzierung des Gegenstandswerts für das Eilverfahren auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichts- barkeit nicht angebracht ist. Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: v. Welck Kober Nagel Schmidt-Rottmann Helmert ist an Unterschriftsleistung gehindert. v. Welck 72 73 74 75

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 bis 31 IfSG
§§ 29 bis 31 IfSG
§ 32 BVerfGG
§ 123 VwGO
§ 32 IfSG
§ 33 IfSG
§ 28a IfSG
§ 11 SächsCoronaSchVO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 6
VwGO
§ 4 Abs. 1 Nr. 19 Sächs-CoronaSchVO
§ 4 Abs. 1 Nr. 19 SächsCoronaSchVO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 24 Abs. 1 SächsJG
§ 24 Abs. 2 SächsJG
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 9 IfSG
§ 28 Absatz 1 Satz 1
und 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 2 Nrn. 3 ff. IfSG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 4 Abs. 2 Nr. 1 IfSG
§ 4 Abs. 2 Nr. 3c IfSG
§ 28 Abs. 1Satz 1 IfSG
§ 4 Abs. 1
Nr. 19 SächsCoronaSchVO
§ 1 Abs. 1
SächsCoronaSchVO
§ 2 Abs. 1 SächsCoronaSchVO
§ 1 Abs. 1 SächsCoronaSchVO
§ 2 Abs. 1
SächsCoronaSchVO
§ 5 Abs. 2 SächsCoronaSchVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 4 Abs. 1 Nr. 19 der Verordnung
§ 5
Abs. 1, 3, 4 und 6 der Verordnung
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Infektionsschutzgesetzes
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2
GG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80
Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80 GG
Art. 76 Abs. 1
GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 19
Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 19 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG
Art. 75
Abs. 1 Satz 3 SächsVerf
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 3153
3 B 349/20
S
11 S 94/20
13 MN 165/20
1
BvR 1290/85
1 BvR 1814/94
3 B 114/20
3 B 82/18
4 VR 2/98
13 MN 393/20
2 BvR 1322/12
2 BvR 1989/12
3 B 144/20
1 BvR 1326/15
2 BvF 1/15
3 C 16.11
13 B 398/20
11 S 22/20
1 B 97/20
1 S 925/20
20 CS 20.61
3 EN 245/20
3 R
86/20
2 B 141/20
20 NE 20.23
1 BvL
46/80
1 BvL 47/80
1 BvR 1021/20
1 BvR 1027/20
1 BvR 1003/20
1 BvR
1021/20
1 BvR 931/12
1 BvR 1531/90
1 BvR 2228/02
1 BvL 14/07
1 BvR 1554/89
1 BvL 16/11
1 BvR 2035/07
1 BvR 611/07
5 Bs 48/20
2 BvR
1005/18
1 BvR 16/13