Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-10-23, Aktenzeichen 29 U 86/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1023.29U86.16.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten und auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 22. Juli 2015, Az.: 5 O 215/08, dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 174.286,01 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. November 2005 sowie 11.484,69 € zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin 22 % und die Beklagte 78 % zu tragen.
Von den Kosten der Berufung hat die Klägerin 15 % und die Beklagte 85 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den restlichen Werklohn für Arbeiten an einer Unterführung am A Kreuz auf der Bundesautobahn ...
Die Beklagte beauftragte die Klägerin am XX.XX.2002 auf Grundlage ihrer Leistungsbeschreibung, (Anlage K 1.1), mit den Arbeiten an der Autobahnunterführung, (Anlage K 1.3). Der voraussichtliche Werklohn hatte ein Volumen von 3.037.504,31 €.
Nach Erbringung der Leistungen nahm die Beklagte diese am 3. Juni 2004 ab, (Anlage K 3). Die Klägerin erstellte ihre Schlussrechnung am 10. Oktober 2005, wobei sich der Restwerklohn unter Abzug von Abschlagszahlungen auf 523.948,18 € belief, (Anlage K 4). Am 17. März 2006 korrigierte die Klägerin die Schlussrechnung auf 591.520,70 €, (Anlage K 5.2). Am 10. November 2006 erstellte die Klägerin eine zweite Nachberechnung zur Schlussrechnung. Die Beklagte leistete am 18. Dezember 2006 eine weitere Zahlung von 42.447,07 €. Wegen Unstimmigkeiten hinsichtlich der Abrechnung leitete die Klägerin in der Folge ein Schlichtungsverfahren vor dem Hessischen Landesamt für Straßen- und Verkehrswesen ein, das aber zu keiner Einigung über die Höhe des restlichen Werklohns führte.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 192.274,67 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. November 2005 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, einen weiteren Betrag in Höhe von 47.509,59 € als selbständige Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht Wiesbaden hat der Klägerin eine Betrag von 173.246,85 € sowie Zinsen in Höhe von 27.944,35 € zugesprochen.
Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes sowie zu den Ausführungen des Landgerichts hinsichtlich der einzelnen Positionen wird auf die Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen, soweit ihnen nicht die Feststellungen in dem Berufungsurteil entgegenstehen, § 540 Abs. 1 ZPO.
Das Urteil des Landgerichts Wiesbaden ist beiden Parteien am 29. Juli 2015 zugestellt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist am 26. August 2015 und ihre Begründung nach Fristverlängerungen bis zum 29. Oktober 2015 und bis zum 9. November 2015 an diesem Tage bei Gericht eingegangen. Der Klägerin ist eine Frist zur Berufungserwiderung bis zum 22. Februar 2016 gesetzt worden. An diesem Tag hat sie ihre Anschlussberufung bei Gericht eingereicht.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass sie nicht passiv legitimiert sei. Bei den Bauleistungen an der BAB ... handele es sich um einen Gegenstand der sog. Auftragsverwaltung. Insofern sei das Bundesland1 als öffentlicher Auftraggeber anzusehen. Es liege ein Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft vor. Des Weiteren meint die Beklagte, dass die restlichen Werklohnforderungen der Klägerin verjährt seien. Das Landgericht habe insofern übersehen, dass von der Abnahme am 3. Juni 2004 bis zur Erstellung der Schlussrechnung am 10. Oktober 2005 keine Verhandlungen geführt worden seien. Deshalb habe die Verjährungsfrist am 28. Februar 2009 geendet und habe die Zustellung der Anspruchsbegründung am 7. April 2009 die Verjährung nicht mehr hemmen können.
Im Übrigen greift die Beklagte mit der Berufung nur die Verurteilungen hinsichtlich der Positionen „Baugrubenverbau“, „Planungsleistungen Behelfsbrücke“ und „Preisanpassung Aushub“ sowie die Zinsentscheidung an:
1. Positionen 02.01.0002, 02.01.0003 und 02.01.0004 (Baugrubenverbau)
Bei der Berechnung des Werklohns für Pos. 02.01.0002 und 02.01.0003 habe das Landgericht zu Unrecht die vertraglich vereinbarte Abrechnungsmethode auf den Böschungsbereich erstreckt. In diesem Bereich gebe es gerade keine Baugrubensohle, so dass dort auch keine sog. Viereckberechnung erfolgen könne. Vielmehr müsse in diesem Bereich „auf Sichtfläche“ abgerechnet werden. Zudem sei eine von der DIN 18303 abweichende Abrechnungsformel nicht vereinbart worden. Dementsprechend habe die Klägerin in den Abschlagsrechnung auch nur den sichtbaren Baugrubenverbau abgerechnet. Des Weiteren habe das Landgericht bei diesen Positionen zu Unrecht für die Baugrubenvertiefung weitere Beträge zugesprochen. Die Baugrubenvertiefung sei zwar unstreitig erfolgt. Ein zusätzlicher Verbau sei aber gerade nicht vorgenommen worden. Da der vorhandene Verbau die Last bei zusätzlicher Vertiefung nicht habe aufnehmen können, sei der Aushub in kleinen Abschnitten vorgenommen und seien diese Stellen sofort mit tragfähigem Boden verfüllt worden. Die dadurch zusätzlich angefallenen Aushubarbeiten seien auch vergütet worden. Eine Mehrvergütung für einen vermeintlichen Verbau sei deshalb aber nicht gerechtfertigt.
Bei der Pos. 02.01.0004 habe das Landgericht unzutreffend angenommen, dass der Verbau bei der Behelfsbrücke darunter falle. Tatsächlich seien bei dieser Position aber nicht die Spundwände an der Behelfsbrücke gemeint, sondern solche oberhalb des Hauptbauwerks. Der Verbau bei der Behelfsbrücke falle aber unter Pos. 01.03.0001 und sei dort mitvergütet worden. Der gerichtliche bestellte Sachverständige habe in seinem Gutachten vom 9. Oktober 2012, Seite 19, eindeutig erklärt, dass die streitigen Spundabschnitte zur Behelfsbrücke gehörten. Aus den Ausschreibungsunterlagen habe man auch ersehen können, dass zur Behelfsbrücke Spundwände gehörten. Im Übrigen liege keine erhebliche Abweichung von der Pauschalsumme vor, die nach § 2 Abs. 7 VOB/B eine Mehrvergütung rechtfertige.
2. Position 06.04.0001 (Planungsleistungen Behelfsbrücke)
Bei der Pos. 06.04.0001 habe das Landgericht verkannt, dass es sich um eine sowieso geschuldete Leistung handele. Diese Position stelle den Nachtrag Nr. 4 aus der Schlussrechnung dar, der im Leistungsverzeichnis nicht enthalten sei. Tatsächlich seien die Planungsleistungen für die Behelfsbrücke in der Pos. 01.03.0001 enthalten. Dabei handele es sich um eine funktionale Ausschreibung, weshalb die Planung dort mitvergütet werde. Die Planungsleistungen seien auch nicht von der Beklagten zu erbringen gewesen. Insbesondere könne eine derartige Verpflichtung nicht aus der Formulierung in Pos. 01.03.0001 „sonstige Anforderungen nach Unterlagen“ hergeleitet werden.
3. Position 06.18.0002 (Preisanpassung Aushub)
Das Landgericht habe bei der Entscheidung über diese Position nicht hinreichend gewürdigt, dass bei der Pos. 02.03.0003 nicht die gesamte Aushubmenge mit „ca. 4.900 m³“ angegeben worden sei, sondern nur der senkrechte Aushub, der nicht wieder verfüllt werde. Deshalb könne von einer Überschreitung er geschätzten Aushubmenge nicht ausgegangen werden. Im Übrigen sei auch die sog. Opfergrenze von 20 % nicht überschritten, da diese auf den gesamten Werklohn bezogen werden müsse.
4. Selbständige Zinsen
Hinsichtlich der selbständig geltend gemachten Zinsen hätte das Landgericht nur einen Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugrunde legen dürften. Zudem sei die Forderung von Zinsen auf Abschlagsrechnungen nach Erteilung der Schlussrechnung grundsätzlich unberechtigt.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, mehr als 42.470,05 € brutto zu zahlen,
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten vom 25. August 2015 gegen das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 22. Juli 2015 zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie,
die Beklagte zu verurteilen, weitere 5.712,80 € (entsprechend 11.173,26 DM) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 14. November 2005 zu zahlen.
die Anschlussberufung der Klägerin vom 22. Februar 2016 gegen das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 22. Juli 2015 zurückzuweisen.
Die Klägerin rügt mit der Anschlussberufung, dass das Landgericht ihr rechtsfehlerhaft die Vergütung für die Pos. 06.17.0002 (Anschlusslösung mittels Stahlwinkeln) versagt habe. Der Vertrag und die Ausschreibungsunterlagen hätten unstreitig eine solche Anschlusskonstruktion nicht vorgesehen. Deshalb komme es nicht darauf an, ob diese Leistung für die Klägerin erkennbar gewesen sei.
Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden.
In der Sache hat sie aber nur teilweise Erfolg.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte jedenfalls ein Anspruch auf Zahlung von 168.573,21 € an restlichem Werklohn und auf Zinszahlung in Höhe von 11.484,69 € zu.
a) Die Beklagte ist passiv legitimiert. Bei der sog. Passivlegitimation handelt es sich um die Stellung als richtiger Beklagter im Prozess. Dies ist derjenige, der nach dem materiellen Recht der Verpflichtete ist. Diese passive Sachbefugnis ist von der Frage der Prozessführungsbefugnis zu unterscheiden. Bei letzterer handelt es sich um das Recht, einen Prozess über ein behauptetes Recht als die richtige Partei im eigenen Namen zu führen. Die Prozessführungsbefugnis steht in der Regel demjenigen zu, der die Sachbefugnis innehat (Creifelds, Rechtswörterbuch, 21. Auflage 2014). Danach ist die Beklagte als passiv legitimiert anzusehen. Zwar ist der streitgegenständliche Auftrag vom Amt1 in Stadt1 erteilt worden. Im Zuschlagsschreiben vom XX.XX.2002, (Anlage K 1.3), wird der Auftrag aber ausdrücklich im Namen und für Rechnung der Bundesrepublik Deutschland erteilt. Insofern ist die Beklagte infolge der wirksamen Vertretung durch das Amt1 gemäß § 164 Abs. 1 BGB als materiell-rechtlich Verpflichtete anzusehen.
Etwas anderes ergibt sich nicht aufgrund des Umstands, dass es sich bei dem Bau von Bundesautobahnen nach Art. 85 und 90 Abs. 2 GG der Bereich der sog. Auftragsverwaltung betroffen ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten folgt aus den Regelungen in Art. 85 und 90 GG nicht, dass die Prozessführungsbefugnis des Bundes bei Verträgen über den Bau von Bundesautobahnen ausgeschlossen wäre und daraus das Fehlen der passiven Sachbefugnis des Bunds abgeleitet werden müsste. Art. 85 und 90 GG begründen keine ausschließliche Prozessführungsbefugnis der jeweils im Rahmen der Auftragsverwaltung handelnden Länder. Dagegen spricht insbesondere die Regelung in Art. 85 GG, wonach die Landesbehörden den Weisungen der obersten Bundesbehörden unterstehen. Bei bestehender Weisungsgebundenheit gegenüber den obersten Bundesbehörden kann nicht angenommen werden, dass die genannten Artikel des Grundgesetzes eine gesetzliche Prozessstandschaft der Länder bei zivilrechtlichen Klagen aus dem Bereich der Auftragsverwaltung vorsehen. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass der Bund in diesem Fall die Prozessführungsbefugnis hinsichtlich solchen Vermögens vollständig aufgeben würde, das ihm selbst zuzurechnen ist. Jedenfalls aber, wenn der dem Rechtsstreit zugrunde liegende Vertrag, wie hier, ausdrücklich im Namen und für Rechnung der Bundesrepublik erteilt worden ist, kann das Fehlen der Prozessführungsbefugnis - aus dem die Beklagte das Fehlen der materiellen Sachbefugnis herleitet - nicht angenommen werden (vgl. auch OLG Frankfurt am Main, Beck RS 2016, 12500).
b) Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht verjährt. Für die Werk-lohnforderung gilt die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB, die am Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist. Für die Frage der Verjährung kommt es nicht darauf an, ob die Parteien sich die Verjährung des Werklohnanspruchs nach der VOB/B (in der Fassung des Jahres 2000) oder dem BGB richtet. Denn sowohl nach den Regelungen der VOB/B als auch nach denen des BGB ist keine Verjährung für die restliche Werklohnforderung eingetreten.
Nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B wird der Werklohn nach Abnahme und Erteilung der Schlussrechnung zuzüglich der Prüfungsfrist fällig. Danach hat die Verjährungsfrist erst mit Ablauf des 31. Dezember 2008 geendet und die Verjährung des klägerischen Anspruchs ist durch das am 27. Dezember 2007 eingeleitete Mahnverfahren hinreichend gehemmt worden. Bei Geltung des BGB ist der Werklohn nach § 641 BGB mit der Abnahme fällig geworden und hat die Verjährung bereits am 1. Januar 2005 zu laufen begonnen. Die dreijährige Verjährungsfrist hat in diesem Fall bereits mit Ablauf des 31. Dezember 2007 geendet. Die Verjährung ist dann zunächst durch den Antrag auf Erteilung eines Mahnbescheids vom 27. Dezember 2007 gehemmt worden. Nach der Aufforderung durch das Landgericht Wiesbaden vom 2. September 2008, den Anspruch innerhalb von zwei Wochen zu begründen, ist die Begründung aber erst am 24. Februar 2009 bei Gericht eingegangen. Diese Verfahrensverzögerung ist aber unschädlich. Denn nach der letzten Verfahrenshandlung endet die Verjährung nach § 204 Abs. 2 BGB erst sechs Monate später. Innerhalb dieser Frist, nämlich am 24. Februar 2009, ist die Anspruchsbegründung bei Gericht eingegangen und wurde das Mahnverfahren fortgesetzt. Durch ununterbrochenen Verfahrensfortgang ist die Verjährung danach bis zur Zustellung der Anspruchsbegründung am 7. April 2009 gehemmt worden.
c) Die Klägerin kann für die Leistungen gemäß den Positionen 02.01.0002 und 02.01.0003 restlichen Werklohn in Höhe von 62.520,19 DM netto gemäß § 631 Abs. 1 BGB verlangen. Dabei handelt es sich bei der Position 02.01.0002 um 46.814,77 DM netto und bei der Position 02.01.0003 um 15.705,42 DM netto. Diese Beträge hat die Klägerin nach den mittlerweile unstreitigen Mengen und den im Vertrag vereinbarten Einheitspreisen - ohne Berücksichtigung der für die zusätzliche Baugrubenvertiefung geltend gemachten Vergütung - zutreffend berechnet.
Die Berechnungsweise ergibt sich aus den entsprechenden Vereinbarungen der Parteien zu diesen Positionen im zugrunde liegenden Werkvertrag. Auf Seite 120 des Leistungsverzeichnisses, (Anlage K 1.1, Anlagenband) werden beide Positionen mit der Überschrift „Baugrubenverbau herstellen“ bezeichnet. Hinsichtlich der Abrechnung heißt in beiden Positionen wörtlich: „Abgerechnet wird nach Länge in der Achse des Verbaus, horizontal, multipliziert mit der Höhe zwischen Baugrubensohle und der vorgeschriebenen Oberkante des Verbaues, anderenfalls bis 5 cm über Geländeoberfläche“. Dieser Wortlaut ist so zu verstehen, dass die Länge der horizontalen Oberkante des Verbaus mit der Höhe zwischen Baubgrubensohle und der Oberkante des Verbaus multipliziert wird. Anhaltspunkte dafür, dass die Größe für die Berechnung der horizontalen Achse auf Höhe der Baugrubensohle bestimmt wird, ergeben sich aus der gewählten Formulierung nicht. In der Beschreibung der abzurechnenden Länge findet sich der Begriff der „Bausohle“ nicht. Dieser ist nur bei der Bestimmung der abzurechnenden Höhe verwendet worden. Dies bedeutet im Ergebnis, dass auch der Böschungsbereich bei der Abrechnung Berücksichtigung findet. Im Übrigen hat der im Termin zur mündlichen Verhandlung anwesende Vertreter der Beklagten selbst erläutert, dass die Länge jedenfalls nicht nach der Bausohle bestimmt werde, sondern nach der sog. Mittellinie. Die horizontale Achse in Höhe der Baugrubensohle kann damit in keinem Fall als Berechnungsgröße gemeint gewesen sein. Hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit der VOB/C DIN 18303 kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden.
Eine weitere Vergütung wegen der zusätzlichen Baugrubenvertiefung in Höhe von 6.323,85 DM netto und 6.378,84 DM netto steht der Klägerin bei den Positionen 02.01.0002 und 02.01.0003 nicht zu. Denn sie hat nicht nachgewiesen, dass auch ein zusätzlicher Verbau erfolgt ist. Zwar ist die Baugrube unstreitig um 1,90 m zusätzlich vertieft worden. Die Beklagte hat aber dargelegt, dass der vorhandene Verbau die Last bei der zusätzlichen Vertiefung nicht habe aufnehmen können. Deshalb sei der Aushub in kleinen Abschnitten vorgenommen und seien diese Stellen sofort mit tragfähigem Boden verfüllt worden. Dies hat die Klägerin letztlich nicht bestritten. Da die durch die besondere Vorgehensweise zusätzlich angefallenen Erdarbeiten unstreitig auch vergütet worden sind, kommt eine Mehrvergütung für einen zusätzlichen Verbau nicht in Betracht.
d) Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht eine weitere Vergütung in Höhe von 26.612,88 DM netto für den zusätzlichen Spundwandverbau zugesprochen. Der Anspruch ergibt sich aus § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B 2000. Der Verbau, dessen Zuordnung zwischen den Parteien streitig ist, fällt nicht unter die Position 01.03.0001 und ist deshalb nicht mit dem dort bestimmten Pauschalpreis abgegolten. Nach den Feststellungen des Sachverständigen B in seinem Gutachten vom 9. Oktober 2012, Bl. 445 d.A., waren diese Spundwandabschnitte nicht für die Lastabtragung der Behelfsbrücke erforderlich und gehörten auch nicht zu ihrer Gründung. Dies steht der Zuordnung dieser Leistungen unter die Position 01.03.0001 entgegen.
Da die Arbeiten aber unstreitig beauftragt und erbracht wurden, handelt es sich um nicht vorgesehene Leistungen gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B 2000. Einem solchen Anspruch steht nicht entgegen, dass zwischen den Parteien streitig ist, ob die Klägerin ihren Mehrvergütungsanspruch gegenüber der Beklagten angekündigt hat. Die Ankündigung zusätzlicher Kosten war im vorliegenden Fall entbehrlich.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es Sinn und Zweck der in § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B bestimmten Ankündigungspflicht, den Auftraggeber vor überraschenden Zusatzkosten bei seinem Bauvorhaben zu schützen. Da aber gewerbliche Bauleistungen regelmäßig nicht ohne Vergütung zu erwarten sind, muss in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die unterbliebene Mehrkostenankündigung den Auftraggeber tatsächlich vor den geltend gemachten Kosten geschützt hätte (BGH NJW 1996, 2158). Die Ankündigung weiterer Kosten ist danach funktionslos und entbehrlich, wenn der Auftraggeber sowieso von der Entgeltlichkeit der zusätzlichen Arbeiten ausging oder hiervon ausgehen musste. Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber keine preiswertere Alternative zu der sofortigen Ausführung der zusätzlichen Leistungen durch den Auftragnehmer hatte oder dieser die Mehrkostenankündigung ohne Verschulden versäumt hat (BGH a.a.O., Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel/Kues, VOB/B, 4. Auflage 2016, § 2 Rn. 316 m.w.N.). So verhält es sich hier. Bei den streitigen Leistungen handelte es sich nach den Feststellungen des Sachverständigen, Bl. 446 d.A., um Maßnahmen, um die Böschungen an der L 3125 für die temporäre Streckenverbreiterung zu sichern und damit die Nutzbarkeit der Landstraße zu gewährleisten. Es kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte angesichts der Komplexität des Bauvorhabens und der Notwendigkeit, den öffentlichen Verkehr an dem Autobahnkreuz weitgehend aufrecht zu erhalten, nach einer Ankündigung von Mehrkosten erst noch geprüft hätte, ob diese Einzelmaßnahmen von einem Drittunternehmen preisgünstiger hätten ausgeführt werden können. Dies gilt vor allem vor dem Hintergrund, dass der Auftrag an die Klägerin erst nach einem aufwändigen öffentlichen Vergabeverfahren erteilt wurde. Ferner ist nicht zu beanstanden, dass für die Abrechnung der Einheitspreis der Position 02.01.0004 herangezogen wurde. Da es sich bei den zusätzlichen Maßnahmen um den Verbau mit Spundwänden handelte und dieser auch Gegenstand der Position 02.01.004 ist, liegt eine vergleichbare Leistung vor, die gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B 2000 zur Preisermittlung herangezogen werden kann.
e) Des Weiteren kann die Klägerin für die Ausführungsplanung der Behelfsbrücke eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 17.272,42 DM netto gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B beanspruchen, Position 06.04.0001 der Schlussrechnung. Diese Planungsleistungen fallen entgegen der Ansicht der Beklagten nicht unter die Position 01.03.0001 und sind deshalb nicht mit dem dortigen Pauschalpreis abgegolten. Dies ergibt eine Auslegung der Leistungsbeschreibung in Position 01.03.0001. Dort heißt es wörtlich: „Behelfsbrücke einschließlich der erforderlichen Gründung nach statischen, konstruktiven, verkehrstechnischen und umweltschutztechnischen Erfordernissen herstellen. (…)“. Diese Formulierung spricht für sich genommen für eine funktionale Ausschreibung, bei der die Ausführungsplanung in der Pauschalvergütung enthalten wäre. Allerdings folgt auf diesen Satz in der streitigen Position die weitere Formulierung: „Abmessung der Brücke und sonstige Anforderungen nach Unterlagen des AG“. Danach kann nicht von einer funktionalen Ausschreibung ausgegangen werden, weil unklar ist, was die „sonstigen Anforderungen“ sein sollen. Die bloßen Abmessungen sind ausdrücklich genannt worden, so dass sich nicht erschließt, welche weiteren Angaben, die nicht Teil der Planung sind, noch vom Aufraggeber gemacht werden sollen.
Soweit die Planungsleistungen nicht bereits mit der Pauschalvergütung der Position 01.03.0001 abgegolten sind, handelt es sich um zusätzliche Leistungen nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B 2000. Dass die Beklagte selbst keine Planungsunterlagen an die Klägerin übergeben hat, ist unstreitig. Auch steht nach dem Ergebnis der erfolgten Vernehmung des Zeugen C fest, dass die Beklagte die Klägerin mit der Erbringung der Planungsleistungen beauftragt hat. Insoweit kann auf die zutreffende Beweiswürdigung in der landgerichtlichen Entscheidung verwiesen werden. Wie oben bereits ausgeführt war im vorliegenden Fall die Ankündigung von Mehrkosten durch die Beauftragung der zusätzlichen Leistungen entbehrlich. Die Höhe der geltend gemachten Vergütung für die Planungsleistungen ist von der Beklagten nicht angegriffen worden.
f) Der Klägerin steht ferner ein Anspruch auf Zahlung eines Betrags von 101.416,92 DM netto gemäß § 2 Abs. 7 VOB/B für den erheblichen Mehraufwand bei den Aushubarbeiten zu, Position 06.18.0002 der Schlussrechnung. Die Voraussetzungen für die Anpassung des Pauschalpreises bei dieser Position liegen vor. Die zugrunde liegende Position 02.03.0003 des Leistungsverzeichnisses ist bei Würdigung ihres gesamten Inhalts so zu verstehen, dass mit der Zahl „ca. 4.900 m³“ tatsächlich der gesamte Aushub gemeint ist. Dagegen spricht zwar zunächst die Formulierung, dass „erdseitig senkrecht über der Grundfläche der Baugrundverbesserung“ abgerechnet werden soll. Für sich genommen spricht dieser Wortlaut dafür, dass nur der senkrechte Aushub beschrieben wurde. Demgegenüber wird die zu erbringende Leistung am Anfang des Textes in Pos. 02.03.0003 mit „Baugrube herstellen“ bezeichnet. Angesichts dieser Formulierung wird deutlich, dass die in der Leistungsbeschreibung genannte Menge den gesamten Aushub darstellen soll. Nach dem substantiierten Vortrag der Klägerin hat sie insgesamt 11.238,557 m³ an Erde ausgehoben. Damit ist die in der Leistungsbeschreibung angegebene Menge von ca. 4.900 m³ um mehr als das doppelte überschritten. Dies rechtfertigt jedenfalls, auch im Hinblick auf die Gesamtauftragssumme, eine Preisanpassung in der vom Landgericht zutreffend ermittelten Höhe.
g) Da die erstinstanzliche Entscheidung im Übrigen mit der Berufung der Beklagten nicht angegriffen wurde, ergibt sich zusammen mit den sonstigen vom Landgericht zugesprochenen Positionen ein Anspruch auf restlichen Werklohn in Höhe von 168.573,21 €.
h) Der Klägerin steht des Weiteren ein Anspruch auf kapitalisierte Zinsen in Höhe von 11.484,69 € für die Abschlagsrechnungen Nrn. 15, 16 und 17 gemäß §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB zu. Da es sich bei Abschlagsforderungen um selbständige Forderungen handelt, kann der Auftraggeber auch selbständig mit ihnen in Verzug geraten (BGH NZBau 2012, 493).
Die Prüfung, ob sich die Klägerin mit der Bezahlung der genannten Abschlagsrechnungen in Verzug befand, richtet sich im vorliegenden Fall nicht nach der Regelung des § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B 2000, sondern nach den Regelungen des BGB. Zwar unterliegt die VOB/B nicht der Inhaltskontrolle nach den Regelungen zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn sie gegenüber einem Unternehmer oder einer gleich gestellten juristischen Person verwendet und sie insgesamt in den Vertrag einbezogen wird. Dieser Fall liegt hier aber nicht vor. Eine inhaltliche Änderung der VOB/B besteht darin, dass in Ziffer 4 der besonderen Vertragsbedingungen die Verjährungsfrist nach § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B 2000 von zwei Jahren auf fünf Jahre verlängert wurde.
§ 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B in der Fassung des Jahres 2000 hält einer isolierten Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Das erhebliche Herausschieben der Zahlungsfrist durch das Erfordernis des Setzens einer weiteren Nachfrist benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen (BGH BauR 2009, 1736; OLG Düsseldorf BauR 2003, 1579, 1580).
Die Beklagte ist demnach gemäß § 286 Abs. 3 BGB 30 Tage nach Zugang der genannten Abschlagsrechnungen in Verzug mit den jeweils anteiligen Beträgen gekommen. Der Verzug endete mit dem Zugang der Schlussrechnung. Denn der Anspruch auf Abschlagszahlung endet, wenn der Vergütungsanspruch selbst fällig wird (BGH NJW 2010, 227, 229). Dadurch entfallen jedoch nicht die bereits eingetretenen Verzugswirkungen, vielmehr kann der Auftragnehmer die bis zur Fälligkeit der Schlussrechnung angefallenen Verzugszinsen weiterhin geltend machen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 5. Teil Rn. 290 m.w.N.). Das Landgericht hat zutreffend für die Abschlagsrechnungen Nrn. 15, 16 und 17 Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bis zur Fälligkeit der Schlussrechnung am 14. November 2005 von insgesamt 22.462,22 DM, dementsprechend 11.484,69 €, errechnet.
Diese Zinsforderung ist auch nicht verjährt, obwohl die Fälligkeitszeitpunkte der einzelnen Abschlagsrechnungen noch vor dem der Schlussrechnung lagen. Da die Abschlagsrechnungen selbst in der Schlussrechnung aufgegangen sind, laufen die Zinsforderungen (aus den Abschlagsrechnungen) als bloße Nebenforderungen zu dem Schlussrechnungsbetrag verjährungsrechtlich synchron mit dem Restwerklohnanspruch.
Verzugszinsen hinsichtlich der Abschlagsrechnungen für den Zeitraum ab der Fälligkeit der Schlussrechnung stehen der Klägerin nicht zu. Denn wie soeben dargelegt endet der Verzug mit der Bezahlung von Abschlagsrechnungen mit der Fälligkeit der Schlussrechnung. In dieser wird insgesamt über alle gezahlten Abschläge und noch offenen Forderungen abgerechnet, so dass der Verzug mit einzelnen Abschlagsrechnungen im Rahmen des zur Zahlung gestellten Restwerklohns berücksichtigt wird.
i) Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung laufender Zinsen ergibt sich aus §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB.
2. Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden, § 524 ZPO.
Sie ist auch begründet. Die Klägerin kann über den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag hinaus weitere 5.712,80 € verlangen. Diese Vergütung steht ihr gemäß § 2 Abs. 6 Abs.1 VOB/B 2000 für den zusätzlichen Verbau von Stahlwinkeln, Pos. 06.17.0002 (Nachtrag), zu. Der Einbau der Stahlwinkel war nicht vom geschuldeten Leistungsumfang umfasst. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat hierzu eindeutig ausgeführt, dass die Stahlwinkel als zusätzliche bautechnische Maßnahme anzusehen seien, weil sie bei einem normalen Baugrubenverbau nicht angefallen wären. Zudem ist im Leistungs-verzeichnis eine Anschlusskonstruktion an das vorhandene Bauwerk nicht vorgesehen worden. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass für die Klägerin erkennbar gewesen sei, sie müsse in jedem Fall einen Anschluss an das vorhandene Bauwerk mit den Stahlwinkeln herstellen, vermag der Senat nicht zu erkennen.
Auch für die zusätzliche Vergütung für die Stahlwinkel kann die Klägerin Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. November 2005 verlangen, §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB.
3. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz und die für die Berufung beruhen jeweils auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO.
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
5. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 195 BGB
§ 641 BGB
§ 307 BGB
§ 524 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 7 VOB/B
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B
§ 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B
§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB
§ 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 2 Abs. 6 Abs.1 VOB/B
§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
Art. 85 und 90 GG
Art. 85 und 90 Abs. 2 GG
Art. 85 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 2158
NZBau 2012, 493
NJW 2010, 227, 229
5 O 215/08
VII ZR 261/17