Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2013-09-26, Aktenzeichen 8 UF 146/13

Tenor:
Auf die Beschwerde der Kindesmutter wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Merseburg vom 25.07.2013 (Az. 19 F 222/12 SO) zu Ziff. II ersatzlos aufgehoben.
Von der Erhebung von Gerichtsgebühren und Auslagen für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen; jeder Beteiligte trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Beschwerdewert wird auf 3.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kindesmutter wendet sich in einem sorgerechtlichen Verfahren zur Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts gegen einen Beschluss, der neben einer weiteren Familienberatung das sog. Wechselmodell zwischen den Kindeseltern anordnet.
Die Kindeseltern sind die Eltern des während einer Ehe geborenen minderjährigen Kindes A. H., geb. 18.05.2006. Sie leben seit Mai 2010 getrennt. Das Ehescheidungsverfahren ist vor dem Familiengericht rechtshängig.
Der Kindesvater hat die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts begehrt, wobei er das sog. Wechselmodell befürwortet. Die Kindesmutter hat daraufhin gleichlautenden Antrag gestellt, steht jedoch dem Wechselmodell ablehnend gegenüber.
Das Familiengericht hat ein Sachverständigengutachten zu Fragen des Aufenthaltsbestimmungsrechts und des Wechselmodells eingeholt. Auf das Gutachten der Sachverständigen wird Bezug genommen. Die Verfahrenbeteiligten wurden mündlich angehört.
Das Familiengericht hat mit Beschluss vom 25.07.2013 (Bd. I Bl. 225 d. A.) - ohne über die Sorgerechtsanträge der Eltern zu entscheiden - den Kindeseltern unter Ziff. I aufgegeben, die Familienberatung fortzuführen und unter Ziff. II für die Dauer von sechs Monaten das Wechselmodell angeordnet. Zur Begründung hat es angeführt, dass es zwar über die Anträge noch nicht endgültig entscheiden könne, weil zu befürchten sei, dass die Anordnung zum gegenwärtigen Zeitpunkt dazu führe, dass der jeweilige Elternteil eher an eigenen Bedürfnissen orientierte Entscheidungen treffe, so dass zunächst alle Möglichkeiten zur Wiederherstellung der Kommunikation auszuschöpfen seien. Gleichzeitig entspreche es nach den gutachterlichen Ausführungen dem Kindeswohl, das Wechselmodell anzuordnen. Der entgegenstehende Wille der Kindesmutter habe keine Berücksichtigung finden können. Auf den Beschluss wird verwiesen.
Gegen die Anordnung des Wechselmodells wendet sich die Kindesmutter. Zwar handele es sich um eine Zwischenentscheidung, die jedoch einen erheblichen Eingriff in die Rechte der Kindesmutter bedeute, so dass das Rechtsmittel der Beschwerde eröffnet sei. Zur Begründung führt sie weiter an, dass gegen ihren Willen das Wechselmodell nicht anzuordnen sei.
Der Kindesvater verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss.

Entscheidungsgründe:
1. Das Rechtsmittel der Beschwerde ist zulässig und begründet und führt zur ersatzlosen Aufhebung des Beschlusses zu Ziff. II, §§ 58 ff. FamFG.
Zwar hat das Familiengericht noch nicht endgültig über die wechselseitigen Anträge der Kindeseltern zum Aufenthaltsbestimmungsrecht entschieden und zunächst eine weitere Familienberatung gem. § 156 Abs. 1 Satz 4 FamFG angeordnet; diese Anordnung ist als Zwischenentscheidung auch nicht selbständig anfechtbar, § 156 Abs. 1 Satz 5 FamFG. Gleichzeitig hat das Familiengericht im Rahmen des Sorgerechtsverfahrens mit dieser Anordnung jedoch eine Umgangsregelung (§ 1684 BGB) getroffen und hierbei das sog. „Wechselmodell“ beschlossen. Unabhängig davon, dass Umgangsregelungen in einem separaten Verfahren zu führen sind, hat das Familiengericht hiermit jedoch eine endgültige Umgangsregelung im Sinne einer Endentscheidung (§ 68 Abs. 1 Satz 2 FamFG) getroffen.
Es ist auch nicht etwa anzunehmen, dass das Familiengericht von der Möglichkeit der Anordnung gem. § 156 Abs. 3 Satz 2 FamFG Gebrauch gemacht hat. Denn weder ist der Sachakte zu entnehmen, dass mit den Beteiligten der Erlass einer einstweiligen Anordnung erörtert wurde; im Übrigen bestand wegen des stattfindenden Umgangs kein dringendes Bedürfnis für ein Tätigwerden, § 49 Abs. 1 FamFG. Noch handelte es sich im zugrunde liegenden Verfahren um eine Kindschaftssache, die das Umgangsrecht betrifft.
Das Familiengericht hat mithin eine Umgangsregelung getroffen, die als Endentscheidung gem. §§ 58ff. FamFG anfechtbar ist.
2. Die Beschwerde ist auch begründet.
Unabhängig davon, dass die Kindeseltern vorliegend kein Umgangsverfahren führen und keine entsprechenden Umgangsanträge gestellt haben, kann gegen den Willen der Kindesmutter das Wechselmodell nicht angeordnet werden (vgl. Oberlandesgericht Naumburg, Beschluss vom 28.02.2013 - 3 UF 186/12 -, juris; KG Berlin, Beschluss vom 14. März 2013 - 13 UF 234/12 -, juris m.w.N.).
a) Das Familiengericht hat zunächst nicht berücksichtigt, dass die Frage des Wechselmodells nicht in erster Linie das Sorgeverfahren betrifft, sondern allenfalls im Rahmen eines Umgangsverfahrens zu klären ist. Denn die Praktizierung des Wechselmodells beinhaltet vorrangig die Ausgestaltung des Umgangskontakts gem. § 1684 BGB. Sofern ein Elternteil mithin das Wechselmodell als Umgangsrhythmus favorisiert, ist ein Umgangsverfahren gem. § 151 Ziff. 2 FamFG anzustrengen, vgl. OLG Naumburg a.a.O.
Zugegebenermaßen kollidiert zwar das Umgangsrecht insofern mit der elterlichen Befugnis, den Aufenthalt zu bestimmen, als es seine Grenze darin findet, wo die Ausübung zur Veränderung des Lebensmittelpunktes des Kindes führen würde. Und das Recht zur Entscheidung, wo sich das Kind gewöhnlich aufhält, ist kein Ausfluss des Umgangsrechts, sondern wiederum ein Teil des elterlichen Sorgerechts (vgl. insoweit OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.06.2012 - 15 UF 314/11 -, juris). Anderseits kann das Familiengericht jedoch im Rahmen des § 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB (in der seit 19.05.2013 geltenden Fassung) das Aufenthaltsbestimmungsrecht nur einem Elternteil übertragen, nicht jedoch im Rahmen des Aufenthaltsbestimmungsrecht - mit der Anordnung des Wechselmodells - eine Entscheidung anstelle der Eltern treffen (OLG Brandenburg a.a.O.).
b) Darüber hinaus kommt vorliegend die Anordnung eines Wechselmodells aber auch deshalb nicht in Betracht, weil dieses verlangt, dass die Kindeseltern in der Lage sind, ihre Konflikte einzudämmen, beide hochmotiviert und an den Bedürfnissen der Kinder ausgerichtet sind, kontinuierlich kommunizieren und kooperieren, willens und in der Lage sind, sich über ein einheitliches Erziehungskonzept zu einigen und die Vorstellungen des jeweils anderen in der Frage der Erziehung tolerieren (vgl. OLG Naumburg a.a.O, KG a.a.O.; OLG Hamm, Beschluss vom 16.02.2012 - II-2 UF 211/11, 2 UF 211/11 -, juris; OLG Nürnberg, Beschluss vom 22.07.2011 - 7 UF 830/11 -, juris; Altrogge in: Rahm/Künkel, Handbuch Familien- und Familienverfahrensrecht, C. Umgang, Ziff. 2 Rdn. 82).
Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens, den Ermittlungen des Jugendamtes und den Einschätzungen des Verfahrensbeistandes unterliegt vorliegend die elterliche Kommunikation erheblichen Einschränkungen. Hierbei ist es auch nicht entscheidend, welcher Elternteil über die höheren Defizite verfügt. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass eine kontinuierliche Kommunikation am Kindeswohl orientiert nicht gegeben ist und die in Ansätzen vorhandene Gesprächsbereitschaft der Eltern allenfalls in gegenseitigen Vorhaltungen mündet. Im Ergebnis ist deshalb zu befürchten, dass die von wenig elterlicher Verantwortung geführte Kommunikation der Eltern, die jedoch gerade im schulischen Bereich dringend erforderlich ist, auf dem Rücken des Kindes ausgetragen wird und damit dem Kindeswohl eher abträglich wäre. Unter diesen Voraussetzungen kann ein Wechselmodell nicht am Kindeswohl orientiert praktiziert werden.
Mit der Begründung des Amtsgerichts, dass ein entgegenstehender Wille der Kindesmutter bei der Anordnung des Wechselmodells auch keine Berücksichtigung habe finden können, weil davon auszugehen sei, dass die Kindeseltern in der Lage seien, die wesentlichen Fragen das Kind betreffend zu klären und das Wechselmodell nach den sachverständigen Ausführungen sowohl dem Kindeswillen als auch dem Kindeswohl am ehesten entspreche, hat das Familiengericht auch nicht etwa eine am Kindeswohl (§ 1697a BGB) orientierte Entscheidung getroffen, sondern vordergründig den entgegenstehenden Willen der Kindesmutter sanktioniert, was aber ihrem Elternrecht widerspricht (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 12. Juni 2007 - 1 BvR 1426/07 -, juris; BVerfG, Beschluss vom 18. Mai 2009 - 1 BvR 142/09 -, juris).
Eine Anordnung des Wechselmodells kommt danach nicht in Betracht.
Das Familiengericht wird im Rahmen des Sorgeverfahrens sodann im Weiteren Folgendes zu beachten haben:
Zwar ist es zutreffend, dass das Amtsgericht im streitgegenständlichen Kindschaftsverfahren auf ein Einvernehmen der Kindeseltern hinzuwirken hat, § 156 FamFG. Das Gericht ist aber nur dann verpflichtet, auf die Beteiligten mit dem Ziel einer einverständlichen Konfliktregelung im Interesse des Kindes einzuwirken, wenn eine Einigung nicht ausgeschlossen erscheint (Zorn in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, Kommentar, § 156 FamFG). Hier ergeben sich jedoch nicht nur unerhebliche Zweifel an der Fähigkeit der Kindeseltern, den Konflikt selbständig zu beheben, nachdem sie im Rahmen der Begutachtung ihre widerstreitenden Überzeugungen dargelegt und diese sodann nochmals im Rahmen ihrer mündlichen Anhörung bekräftigt haben, wobei bereits zuvor beim Jugendamt und bei der paritätischen Erziehungsberatungsstelle eine Beratung vorausgegangen war.
Dann wäre jedoch das Verfahren entsprechend dem Beschleunigungsgrundsatz (§ 155 Abs. 1 FamFG) fortzuführen und eine Entscheidung zum Aufenthalt des Kindes zu treffen.
Bei der Frage der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist sodann durch das Familiengericht zu prüfen, ob zwischen den Eltern tatsächlich ein Streit über den Aufenthalt des Kindes besteht, eine Regelung mithin erforderlich ist, und welche Regelung dem Kindeswohl sodann am besten entspricht, wobei besondere Berücksichtigung finden muss, dass beide Elternteile ähnliche Fähigkeiten in der Erziehungseignung aufweisen, das Kind seit dem Jahr 2010 bei der Kindesmutter aufwächst, A. - nach den sachverständigen Einschätzungen - nicht in der Lage ist, eine autonome Wunsch- und Willensrichtung zu entwickeln und auch Verhaltensauffälligkeiten bei dem Kind zu Tage treten.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 1, 20 FamGKG, 81 Abs. 1 FamFG.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 ff. FamFG
§§ 58ff. FamFG
§§ 1, 20 FamGKG, 81 Abs. 1 FamFG
§ 1684 BGB
§ 1697a BGB
§ 156 FamFG
§ 156 Abs. 1 Satz 4 FamFG
§ 156 Abs. 1 Satz 5 FamFG
§ 68 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 156 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 49 Abs. 1 FamFG
§ 1671 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 155 Abs. 1 FamFG
§ 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: 19 F 222/12 S
3 UF 186/12
13 UF 234/12
15 UF 314/11
2 UF 211/11
7 UF 830/11
1 BvR 1426/07
1 BvR 142/09