Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2011-08-04, Aktenzeichen 5 Sa 1351/10

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 15.07.2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin fordert Entschädigung und Schadensersatz wegen einer behaupteten Benachteiligung aufgrund ihres Geschlechts im Rahmen eines Stellenbesetzungsverfahrens.
Wegen der genauen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, Bl. 2 bis 6 desselben, Bl. 130 bis 132 der Gerichtsakte verwiesen.
Mit Urteil vom 15.07.2010 hat das Arbeitsgericht Hannover die Klage abgewiesen. Wegen der genauen Einzelheiten der rechtlichen Würdigung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, (Bl. 6 bis 9 desselben, Bl. 132 bis 134 der Gerichtsakte) verwiesen.
Dieses Urteil ist der Klägerin am 06.08.2010 zugestellt worden. Mit einem am 31.08.2010 eingegangenen Schriftsatz hat sie Berufung eingelegt und diese mit einem am 08.11.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem zuvor das Landesarbeitsgericht mit Beschluss vom 06.10.2010 die Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.11.2010 verlängert hatte. Nachdem sie ursprünglich im vollem Umfang ihr erstinstanzliches Klageziel weiter verfolgt hat, begehrt sie mit ihrem am 01.03.2011 eingegangenen Schriftsatz nur noch die Zahlung einer Entschädigung in angemessener Höhe (mindestens 12.000,00 €) sowie Schadensersatz in Höhe von 8.558,85 €. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, es gäbe eine Vielzahl von Indizien, welche die Benachteiligung bei der Stellenvergabe aufgrund ihres Geschlechtes als Frau vermuten ließen. Die Vermutungswirkung dieser Indizien sei nicht von dem beklagten Land widerlegt worden.
So sei die Abfrage der Merkmale Familienstand, Kinderzahl und Teilzeitwunsch ein Indiz für die Benachteiligung. Denn die Frage nach diesen Merkmalen in Kombination mit der offenkundigen Merkmalsausprägung "weiblich" erlaube einem Arbeitgeber, in Ansehung statistischer Zusammenhänge Rückschlüsse auf ein Ausfallrisiko der betreffenden Bewerberin zu ziehen. Im Übrigen sei auch die Gleichstellungsbeauftragte nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Es werde ausdrücklich mit Nichtwissen bestritten, dass sie die an sie geschickte E-Mail tatsächlich erhalten habe. Auch sei mit Herrn L. ein geringer qualifizierter Mann eingestellt worden. Sein Abschluss "Verwaltungsprüfung II" sei gegenüber dem Hochschulabschluss der Klägerin eine geringerwertige Qualifikation. Feststehe, dass ein Mann diesen Posten erhalten habe, wohingegen nicht nur die Klägerin sondern auch eine andere Bewerberin mit der Qualifikation einer Diplombetriebswirtin abgelehnt worden sei. Im Übrigen sei das Auswahlverfahren rechtswidrig gewesen, insbesondere sei die vom beklagten Land angeführte mangelnde Kommunikationsfähigkeit für einen Ausschluss aus der Auswahl ungeeignet gewesen, jedenfalls sei diese Kommunikationsfähigkeit unsachgemäß festgestellt worden und schlussendlich habe dem Vorstellungsgespräch eine wesentlich geringere Bedeutung beigemessen werden müssen, als es das beklagte Land offensichtlich getan hat. Darüber hinaus sei auch die veränderte Formulierung in der Neuausschreibung ein Indiz für die Diskriminierungsabsicht des beklagten Landes. Diese Veränderung sei bewusst vorgenommen worden und lasse sich nicht durch bloße Nachlässigkeit erklären. Sie habe das Ziel gehabt, eindeutig die Klägerin auszuschließen und eine neue Bewerbung durch sie aussichtslos zu machen. Ergänzend führt sie an, das Fehlen der Gleichstellungsbeauftragten im fraglichen Vorstellungsgespräch erhalte als Indiz dadurch Gewicht, dass sie vom Vorstellungsgespräch offenbar nicht selbst Kenntnis erhalten bzw. nicht selbst den Termin zugesagt habe. Das beklagte Land habe niemals behauptet, die Gleichstellungsbeauftragte habe selbst Kenntnis erhalten und auch zugesagt. Schlussendlich habe die Einladung der Klägerin zum Vorstellungsgespräch nur das Ziel gehabt, die Diskriminierung durch die Nichteinladung zu beseitigen.
Die Klägerin beantragt unter Rücknahme der Berufung im Übrigen:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 15.07.2010, Az: 11 Ca 110/10 Ö, wird abgeändert.
2. Das beklagte Land wird verurteilt, an sie Entschädigung in angemessener Höhe nach Ermessen des Gerichts zu zahlen, mindestens aber 12.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung.
3. Das beklagte Land wird verurteilt, an sie Schadensersatz in Höhe von 8.558,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen, ferner 1.975,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 28.02.2010, 1.975,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 31.03.2010 und 1.975,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 30.04.2010 zu zahlen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Es verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufung wird auf ihre Schriftsätze vom 08.11., 10.12.2010, 26.02., 08.06., 20.07 und 01.08.2011 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG und 519, 520 ZPO).
Die Berufung ist unbegründet. Die Klägerin weder einen Entschädigungs- noch einen Schadensersatzanspruch gemäß § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG. Es liegt keine Diskriminierung ihrerseits wegen ihres Geschlechtes - die erstinstanzlich geltend gemachte Diskriminierung aufgrund ihres Alters spielt zweitinstanzlich keine Rolle - vor. Diesen Anspruch hat das Arbeitsgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung abgelehnt. Das Berufungsgericht macht sich zunächst einmal die überzeugenden erstinstanzlichen Entscheidungsgründe zu Eigen, verweist auf diese und stellt dies fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Das Vorbringen der Klägerin in der Berufung veranlasst folgende ergänzende Erwägungen:
I.
Auch zweitinstanzlich hat die Klägerin keine Hilfstatsachen, die eine Benachteiligung ihrerseits wegen des Geschlechts vermuten lassen, dargelegt.
1. Nach den allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast hat der Anspruchsteller die anspruchsbegründeten Tatsachen darzulegen und zu beweisen. Zu den anspruchsbegründenden Tatsachen gehört auch die Kausalität zwischen der Benachteiligung einerseits und dem Geschlecht andererseits. Die Beschäftigte genügt gemäß § 22 AGG ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts oder des Alters vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht nach allgemeiner Lebenserfahrung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Merkmals erfolgt ist (BAG, Urteil vom 17.08.2010, AZ: 9 AZR 839/08 - Juris). Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Seite die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Ist das Vorliegen von Indizien, die einen Kausalzusammenhang zwischen einer Benachteiligung und einem pönalisierten Merkmal im Sinne des § 1 AGG vermuten lassen, streitig, so hat die Klägerin die Beweislast für das Vorhandensein dieser Indizien (ErfK-Schlachter, 11. Auflage, § 22 AGG Randnummer 3).
2. Die von der Klägerin vorgetragenen und geltend gemachten Umstände kommen entweder von vornherein als Indizien im Sinne des § 22 nicht in Betracht oder aber haben unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles nicht die Überzeugungskraft, aus objektiver Sicht nach allgemeiner Lebenserfahrung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den Schluss zu ziehen, die Benachteiligung sei wegen eines in § 1 genannten Merkmales erfolgt.
Im Einzelnen:
a. Das vom erstinstanzlichen Urteil als unstreitig angesehene desinteressierte Führen des Vorstellungsgespräches ist vollkommen ungeeignet, irgend einen Bezug zu dem Geschlecht der Klägerin zu begründen.
b. Zu Gunsten des Beklagten lässt sich aus der Nichtteilnahme der Gleichstellungsbeauftragten kein fehlerhaftes und rechtswidriges Verhalten feststellen. Es steht aufgrund der bindenden Feststellungen des Arbeitsgerichts gemäß § 529 ZPO fest, dass die Gleichstellungsbeauftragte von dem beklagten Land zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden ist. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, hat die Klägerin im Berufungsrechtszug nicht dargetan: Insbesondere enthalten auch die ergänzenden Schriftsätze vom 20.07. und 01.08.2011 nicht das Bestreiten, das beklagte Land habe die Gleichstellungsbeauftragte zu dem Vorstellungsgespräch geladen.
Dies ist das entscheidende. Aus dem Fehlen der Gleichstellungsbeauftragten kann nichts zu Gunsten der Klägerin, was für eine Benachteiligung spricht, geschlossen werden. Denn es besteht keine Pflicht der Gleichstellungsbeauftragten, an den Bewerbungsgesprächen teilzunehmen. Über das Erscheinen oder Nichterscheinen entscheidet nicht das beklagte Land, sondern die Gleichstellungsbeauftragte selbst. Gemäß § 20 Abs. 4 Satz 3 NGG ist sie befugt, an Vorstellungs- und sonstigen Personalauswahlgesprächen teilzunehmen. Einen Zwang zur Teilnahme gibt es nicht. Erst Recht besteht kein Weisungsrecht gegenüber einer nicht weisungsgebundenen Gleichstellungsbeauftragten.
Die Behauptung der Klägerin ist dem Schriftsatz vom 01.08.2011, die Gleichstellungsbeauftragte habe vom Vorstellungsgespräch offenbar selbst nicht Kenntnis erhalten, ist spekulativ, ins Blaue hinein und nicht ansatzweise geeignet, der Bindungswirkung gemäß
§ 529 ZPO zu erschüttern. Im Übrigen liegt ein Beweisantritt dazu, dass die Frauenbeauftragte tatsächlich nicht oder nicht ordnungsgemäß beteiligt worden ist nicht vor.
c. Der unstreitig auf der Internetseite des beklagten Landes als Excel-Datei bereit gestellte Vordruck "Bewerbungsbogen" erfasst lediglich allgemeine Angaben einer Bewerberin, die im konkreten Streitfall jedenfalls teilweise dem Lebenslauf zu entnehmen sind. Derartige neutrale Angaben beispielsweise über den Familienstand und die Anzahl der Kinder betreffen beide Geschlechter gleichermaßen und dienen erkennbar nicht dazu, Frauen in besondere Weise zu diskriminieren.
d. Soweit die Klägerin als Indiz für ihre Benachteiligung die Bevorzugung eines geringer qualifizierten Mannes anführt, trifft bereits der Ausgangspunkt ihrer These nicht zu bzw. lässt sich nicht beweisen und ist noch nicht einmal glaubhaft gemacht worden.
aa. Fest steht lediglich, dass statt der Klägerin ein Mann eingestellt worden ist. Dies ist für sich allein nicht einmal ansatzweise ein Indiz gemäß § 22 AGG.
bb. Durch nichts gerechtfertigt ist ihre Annahme, der eingestellte Bewerber Herr L. sei geringer qualifiziert. Den einzigen Anhaltspunkt, den die Klägerin zur Begründung ihrer These anführt, nämlich ihren eigenen Hochschulabschluss, der bei Herrn L. fehlt, welcher die Angestelltenprüfung II absolviert hat, ist nicht stichhaltig.
Selbst die ursprüngliche Stellenausschreibung vom 15.06.2009 lässt die Gleichrangigkeit eines Angestelltenlehrganges II im Vergleich zu einem Fachhochschulabschluss erkennen. Dies ist auch sachgerecht. Für die ausgeschriebene Stelle ist ein Angestelltenlehrgang II gegenüber einem Fachhochschulabschluss absolut gleichwertig.
Im Übrigen legt der Arbeitgeber das Anforderungsprofil fest. Die zugrunde gelegte Gleichwertigkeit des Angestelltenlehrganges II gegenüber dem Fachhochschulabschluss ist als gegeben anzusehen.
Selbst wenn man es anders sehen wollte, lässt sich die pauschale Behauptung der Klägerin, es sei ein Bewerber eingestellt worden, der geringer qualifiziert ist, nicht beweisen. Die Frage der Qualifikation im Einzelnen hängt nicht nur von dem formalen Abschluss ab sondern auch von inhaltlichen Kriterien. Es wäre beispielsweise auch nicht zu beanstanden, wenn ein Arbeitgeber sich bei der Vergabe eines Ausbildungsplatzes im Bereich einer Banklehre für einen Realschüler mit hervorragenden Noten entscheidet und einen Gymnasiasten mit schwachen Zensuren zurückweist.
Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 01.08.2011 meint, die geringere Qualifikation des Mitbewerbers L. sei unstreitig, verkennt sie, dass nur Tatsachen unstreitig seien können. Die Wertung, Herr L. habe eine geringere Qualifikation, betrifft keinen Tatsachenkern. Soweit die Klägerin zum Beleg ihrer These auch die fehlende Einstellung einer anderen Bewerberin mit Hochschulabschluss anführt, fehlt jedweder Sachvortrag, aus dem sich die bessere Eignung dieser anderen Bewerberin gegenüber dem bei der Auswahlentscheidung berücksichtigten Arbeitnehmer L. ergibt.
d. Auf die Richtigkeit des Auswahlverfahrens im Einzelnen kommt es nicht an. Insbesondere ist entscheidungsunerheblich, ob das beklagte Land zu Recht die fehlende Kommunikationsfähigkeit der Klägerin als Grund für einen Ausschluss aus der Auswahl angesehen hat.
aa. Soweit die Klägerin im Einzelnen akribisch darlegt, sie verfüge über Kommunikationsfähigkeit im Allgemeinen und habe dies in der Vergangenheit auch unter Beweis gestellt, mag dies durchaus zutreffen. Entscheidend ist jedoch nicht die allgemeine Kommunikationsfähigkeit sondern der Eindruck ihrer Kommunikationsfähigkeit, den sie in dem konkreten Vorstellungsgespräch vermittelt hat. Es mag Fallkonstellationen geben, in denen ein Bewerber trotz allgemeiner guter Kommunikationsfähigkeit aufgrund bestimmter Umstände, die im subjektiven Bereich verortet sind (Tagesform etc.), deutlich hinter seiner sonstigen Leistungsfähigkeit zurück bleibt. Entscheidend für die Beurteilung des Vorstellungsgespräches ist jedoch der unmittelbare Eindruck desselben.
bb. Abgesehen davon, haben Verfahrensverstöße im Bereich des Auswahlverfahrens nur dann eine indizielle Bedeutung, wenn irgendein Bezug zu dem pönalisierten Merkmal besteht.
Die vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 17.08.2010, AZ: 9 AZR 839/08 - NZA 2011, 153 bis 159) zeigt dies eindrucksvoll: Entscheidend stellte dort das höchste deutsche Gericht für Arbeitssachen darauf ab, die Beklagte habe gegen die besonderen Förderungspflichten, die für Schwerbehinderte gelten, verstoßen (Verstoß gegen § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 6 SGB IX; Randnummer 36 der Entscheidung). Diese Ausführungen lassen zweifelsfrei erkennen, dass Rechtsverstöße im Auswahlverfahren und eine (behauptete) Diskriminierung wegen eines pönalisierten Merkmales gemäß § 1 AGG nicht beziehungslos nebeneinander stehen dürfen. Die gesamte in epischer Breite vorgetragene Kritik des ergänzenden Schriftsatzes vom 26.02.2011 (Bl. 7 bis 16) an dem Auswahlkriterium der Kommunikationsfähigkeit im Allgemeinen und weiteren möglichen Rechtsverstößen haben nichts mit dem Geschlecht der Klägerin zu tun.
e. Der einzige Umstand, der eine gewisse Indizwirkung zugunsten der Klägerin aufweisen kann, ist die veränderte Stellenausschreibung nach Geltendmachung der Entschädigungsansprüche durch die Klägerin. Dieses konnte das beklagte Land nicht nachvollziehbar begründen. Allerdings ist dieses Indiz nicht geeignet, nach "allgemeiner Lebenserfahrung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen zu lassen, dass die Benachteiligung wegen eines in §§ 1 genannten Merkmals erfolgt sei" (BAG, Urteil vom 17.08.2010, a.a.O.). Diese Veränderung hat jedenfalls nicht erkennbar irgendetwas mit dem Geschlecht der Klägerin zu tun. Man mag vielleicht noch aus dem geänderten Stellenprofil den Schluss ziehen wollen, das beklagte Land habe die Klägerin als Bewerberin nicht einstellen wollen. Ob dies irgendetwas mit ihrem Geschlecht zu tun hat oder auf ganz anderen Ursachen beruht, beispielsweise darauf, dass sie schlicht auf diejenigen, die mit der Auswahl betraut waren, unsympathisch wirkte oder irgend etwas anderes vorliegt, lässt sich nicht einmal ansatzweise prognostizieren. Im Gegenteil: Auch bei einer Gesamtschau der vorgetragenen Umstände lässt sich eine solche überwiegende Wahrscheinlichkeit nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht begründen. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass die ursprüngliche Stellenausschreibung entsprechend den Vorgaben des Niedersächsischen Gleichstellungsgesetzes gerade darauf abzielt, den Anteil von Frauen zu erhöhen und ihren Grund offenbart, jemanden zu suchen, weil andere Beschäftigte aus familiären Gründen vorübergehend eine Teilzeitbeschäftigung ausüben. Dies ist eine Intention, die sich zu einer möglichen Diskriminierung diametral entgegengesetzt verhält. Im Übrigen passt es zu einer Diskriminierung nicht, jemanden den man nicht haben will, zunächst zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, um ihm dann eine Absage zu erteilen. Die Argumentation der Klägerin, durch eine solche Verhaltensweise eine Diskriminierung geschickt getarnt werden, erscheint angesichts der ursprünglichen Stellenausschreibung mit ihrer besonderen Intention, den Anteil der Frauen zu erhöhen, nicht nur nicht überwiegend wahrscheinlich, sondern im Gegenteil lebensfremd und fern liegen.
f. Der geltend gemachte materielle Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.558,85 € (Antrag zu Ziffer 3 aus dem bereits zitierten Schriftsatz) ist von vornherein unschlüssig. Ein solcher Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass jede andere Einstellung als die der Klägerin verfahrensfehlerhaft gewesen sei, d. h. dass das beklagte Land nur ihr die ausgeschriebene Stelle hätte übertragen dürfen (vgl. BAG, Urteil vom 24.09.2009; AZ: 8 AZR 636/08 - EZA-Nr. 3 zu § 15 AGG). Auf diesen Gesichtspunkt ist bereits oben (c) eingegangen worden. Es liegt völlig fern, dass das beklagte Land nur der Klägerin die ausgeschriebene Stelle hätte übertragen dürfen und keinem anderen Bewerber. Hierfür gibt es nicht einmal ansatzweise genügend Tatsachen.
g. Auch das übrige Vorbringen der Klägerin, welches vom Berufungsgericht zur Kenntnis genommen und gewürdigt worden ist, auf welches in diesem Urteil aber nicht besonders eingegangen wird, weil nach § 313 Abs. 3 ZPO die Entscheidungsgründe nur eine "kurze Zusammenfassung" der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, enthalten sollen, veranlasst keine andere Entscheidung.
C.
Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO hat die Klägerin die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Gründe, gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zuzulassen, sind nicht gegeben. Das Berufungsgericht wendet einzelfallbezogen die Rechtsgrundsätze des Bundesarbeitsgerichts an.
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE120006277&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG und 519, 520 ZPO
§ 22 AGG
§ 1 AGG
§ 529 ZPO
§ 15 AGG
§ 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 20 Abs. 4 Satz 3 NGG
§ 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 6 SGB IX
§ 313 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 153
11 Ca 110/10
9 AZR 839/08
8 AZR 636/08