Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-08-03, Aktenzeichen 16 W 1/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0803.16W1.11.00

Tenor:
Gegen die Schuldnerin wird zu Erzwingung der Verpflichtung aus dem Urteil des Landgerichts Köln vom 30.9.2010 - 15 O 28/10 -, nämlich
„die in der Tiefgarage des Ss L an den Wänden im Bereich „A“ neben dem Eingang zu der Immobilie „L2 1“, H 18, L befindlichen Werbetafeln („Billboards“) der Unternehmensgruppe S2 & Partner zu entfernen
ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 € festgesetzt. Ersatzweise für den Fall, dass das Zwangsgeld nicht beigetrieben werden kann, wird Zwangshaft von einem Tag je 1.000 €, zu vollstrecken am Geschäftsführer der Schuldnerin, angeordnet.
Die Kosten des Vollstreckungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Die Streithelferin trägt ihre Kosten selbst.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.570 € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Gläubigerin und die Streithelferin sind jeweils Mieter von Kanzleiräumen in den sog. L2 in L. Zu dem Objekt gehört eine Tiefgarage. Die Schuldnerin schloss zunächst mit der Klägerin unter dem 12./14.3.2009 einen Vertrag über das Aufhängen einer Werbetafel u.a. an Wand der Tiefgarage im Bereich der A. Der Vertrag enthält die Klausel: “CMS Hasche Sigle wird das ausschließliche und exklusive Recht eingeräumt, während der Vertragslaufzeit auf den angemieteten Flächen (siehe Punkt 1.) Werbung zu betreiben. Die Q GmbH wird keine weitere Werbung an den angemieteten Wandflächen und Säulen zulassen oder die Flächen Dritten überlassen oder vermieten.“ Die Tafeln wurden am 26.3.2009 angebracht. Mit Vertrag vom 21.9.2009 vermietete sie auch der Streithelferin Werbeflächen in der Tiefgarage, darunter auch im Bereich des Eingangs L2 1. Diese Tafeln wurden am 15.10.2009 angebracht.
Die Schuldnerin wurde durch Urteil des Landgerichts Köln vom 30.9.2010 u.a. verurteilt, die in der Tiefgarage des Ss L an den Wänden im Bereich „A“ neben dem Eingang zu der Immobilie „L2 1“, H 18, L, befindlichen Werbetafeln („Billboards“) der Streithelferin zu entfernen. Die gegen dieses Urteil gerichteten Berufungen der Beklagten und der Streithelferin wies der Senat nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss vom 22.6.2011 als unbegründet zurück.
Auf Antrag der Gläubigerin hat das Landgericht durch Beschluss vom 6.1.2011 diese ermächtigt, die der Schuldnerin obliegende Entfernung der Werbetafeln selbst vorzunehmen oder durch einen von ihr beauftragten Dritten vornehmen zu lassen, und die Schuldnerin zur Duldung der Wegnahme verpflichtet. Hiergegen wendet sich die Schuldnerin mit der sofortigen Beschwerde.
Der Senat hat durch Teil-Beschluss vom 28.1.2011 den Beschluss des Landgerichts aufgehoben mit der Begründung, dass eine Vollstreckung nach § 887 ZPO dann nicht in Betracht komme, wenn die Vornahme der geschuldeten Handlung von der Mitwirkung oder Zustimmung eines Dritten abhängt und dieser weder sein Einverständnis erklärt hat noch der Gläubiger einen eigenen Duldungstitel gegen den Dritten erwirkt hat. Denn § 887 ZPO rechtfertige keinen Eingriff in die Rechte Dritter. Hinsichtlich des im Beschwerdeverfahren hilfsweise gestellten Antrages auf Verhängung eines Zwangsgeldes hat er den Parteien Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme gegeben.
Die Schuldnerin beruft sich darauf, dass ihr die Vornahme der geschuldeten Handlung unmöglich sei. Sie habe alles ihr Mögliche und Zumutbare unternommen, um die Zustimmung der Streithelferin zur Entfernung der Werbetafeln zu erlangen. Die Streithelferin sei hierzu jedoch nicht bereit. Eine Klage biete keine Aussicht auf Erfolg.
Die Streithelferin trägt vor, dass sie ihre Schilder unbedingt an der jetzigen Stelle belassen will und sich hiervon durch keinerlei Anreize abbringen lasse.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Teil-Beschluss vom 28.1.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 793 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde ist insoweit unbegründet, als auf Antrag der Gläubigerin gegen sie ein Zwangsgeld gem. § 888 ZPO zu verhängen ist.
1. Der Antrag auf Verhängung eines Zwangsgeldes ist auch im Beschwerdeverfahren noch zulässig. Die Gläubigerin hat hiermit keinen neuen Verfahrensgegenstand in das Beschwerdeverfahren eingeführt. Ihr Begehren ging bereits in erster Instanz dahin, die Vollstreckung wegen der von der Schuldnerin geschuldeten Handlung zu betreiben. Jedenfalls ist die Antragserweiterung nach § 264 ZPO zulässig (OLG Köln, Beschl. v. 18.8.2008 - 19 W 24/08 -, zit. nach juris für den umgekehrten Fall).
2. Der Antrag auf Verhängung eines Zwangsgeldes ist begründet.
2.1. Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen liegen vor. Die Klausel wurde der Gläubigerin am 7.10.2010 erteilt (Bl. 253 der Hauptakte).
2.2. Die Zwangsvollstreckung richtet sich - wie im Teil-Beschluss vom 27.1.2011 näher begründet - nach § 888 ZPO. Auf die Ausführungen in dem Beschluss wird Bezug genommen.
2.3. Nach § 888 ZPO setzt die Verhängung eines Zwangsgeldes voraus, dass die zu erzwingende Handlung ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt. Soweit - wie hier - die Mitwirkung Dritter erforderlich ist, ist die Verhängung eines Zwangsgeldes ausgeschlossen, wenn feststeht, dass der Schuldner erfolglos alles ihm Mögliche und Zumutbare unternommen hat, um den Dritten zur Zustimmung zu bewegen (BGH NJW-RR 2009, 443; Hk-ZV/Bendsten, § 888 ZPO Rn 26). Ist der Dritte zur Mitwirkung verpflichtet, gehört hierzu auch die Erhebung einer Aussicht auf Erfolg versprechenden Klage (Hk-ZV/Bendsten, § 888 ZPO Rn 26). Unabhängig von der streitigen Frage, wem die Beweislast für den Einwand der Unmöglichkeit obliegt (Gläubiger: Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl., § 888 Rn 91; Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., §§ 888 Rn 11; Schuldner: Gruber in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 888 Rn 16 und 13; Prütting/Gehrlein/Olzen, ZPO, 3. Aufl., § 888 Rn 17; wohl auch BGH NJW-RR 2009, 443), trägt jedenfalls der Schuldner eine erhöhte Darlegungslast dafür, dass er alle ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen unternommen hat und weitere erfolgversprechende Maßnahmen nicht möglich sind. Dabei sind an die Substantiierung durch den Schuldner hohe Anforderungen zu stellen (OLG Köln Beschl. v. 17.12.2003 - 16 W 28/03 - zit. nach juris).
Die Schuldnerin ist der ihr obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen. Sie hat nicht ausreichend vorgetragen, dass sie mit der gebotenen Intensität versucht hat, die Streithelferin zum Verzicht auf den streitgegenständlichen Standort zu bewegen.
Die Schuldnerin hat nicht vorgetragen, welche Vorschläge sie der Streithelferin unterbreitet hat. Das von ihr vorgelegte Schreiben der Streithelferin vom 8.7.2011 belegt, dass sie ihr eine Abstandszahlung in Höhe einer halben Jahresmiete oder auch eine - nicht näher bezifferte - höhere Abstandszahlung angeboten hat. Ein Betrag in Höhe einer halben Jahresmiete ist indes völlig unzureichend. Die Schuldnerin hat durch die der Gläubigerin gegenüber vertragswidrige Vermietung der Wandflächen an die Streithelferin bisher schon mehr als 20 Monatsmieten von der Streithelferin erlangt, die sie bei Beachtung des mit der Gläubigerin vereinbarten Exklusivrechts nicht hätte erzielen können. Selbst bei Abzug der vom Landgericht zugesprochenen Mietminderung liegt ihr Erlös deutlich über einer halben Jahresmiete. Der Schuldnerin wäre daher das Angebot auch eines erheblich höheren Betrages zumutbar. Es ist auch nicht vorgetragen, ob ggfs. zusätzlich zu einer Abstandszahlung alternative Standorte angeboten werden können.
Davon, dass die Streithelferin, immerhin eine bekannte Wirtschaftskanzlei, sich wirtschaftlichen Überlegungen völlig verschließt, vermag der Senat nicht auszugehen.
Ferner ist auch nicht ausreichend dargelegt, dass ein rechtliches Vorgehen gegen die Streithelferin keinen Erfolg versprechen würde. Es ist nicht ersichtlich, warum die Schuldnerin sich gegenüber der Streithelferin nicht auf subjektive Unmöglichkeit berufen kann, da sie aufgrund der mit der Gläubigerin getroffenen Exklusivitätsvereinbarung zur Vermietung und Überlassung der Wandflächen an die Streithelferin nicht berechtigt ist. Dem steht nicht entgegen, dass sie der Streithelferin die Wandflächen tatsächlich überlassen hat. Die Schuldnerin hat auch im Vollstreckungsverfahren den Vortrag der Gläubigerin dazu, dass die Streithelferin ihre Schilder ohne Zutun der Schuldnerin und entgegen der Aufforderung des Geschäftsführers der Schuldnerin, die Schilder im Hinblick auf das der Gläubigerin eingeräumte Exklusivrecht nicht aufzuhängen, selbst hat anbringen lassen.
2.4. Die Höhe des Zwangsgeldes bemisst sich zum einen nach dem Vollstreckungsinteresse des Gläubigers (Prütting/Gehrlein/Olzen, ZPO, 3. Aufl., § 888 Rn 28), aber auch danach, welcher Betrag erforderlich ist, um den entgegenstehenden Willen des Schuldners zu überwinden (Gruber in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 888 Rn 29). Schließlich darf das Zwangsgeld auch nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen (zum Ganzen Prütting/Gehrlein/Olzen, ZPO, 3. Aufl., § 888 Rn 28; OLG Brandenburg, MDR 2007, 429).
Der Senat hält die Verhängung eines Zwangsgeldes von 10.000 € für erforderlich aber zunächst auch ausreichend, um die Schuldnerin zur Vornahme der geschuldeten Handlung zu bewegen. Ein niedrigerer Betrag ist im Hinblick auf die Kosten, welche die Schuldnerin aufwenden muss, um die Streithelferin zur Freigabe der Wandflächen zu bewegen, nicht ausreichend. Ein höherer Betrag würde außer Verhältnis zum Vollstreckungsinteresse der Gläubigerin stehen und wäre der Bedeutung der Sache nicht mehr angemessen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891 S. 3, 97, 92 Abs. 1, 101 ZPO. Die Aufhebung der Kosten rechtfertigt sich deshalb, weil die Gläubigerin mit ihrem Hauptantrag auf Ersatzvornahme unterlegen ist, der ihr eine schnellere Befriedigung als das Zwangsgeldverfahren erlaubt hätte.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren richtet sich nach dem Hauptsachewert (Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 3 Rn 16 „Ordnungs- und Zwangsmittelfestsetzung“).
Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde aus den Erwägungen im Beschluss vom 27.1.2011 zu. Die Frage, ob die Vollstreckung sich nach § 887 ZPO oder § 888 ZPO richtet, stellt sich auch im Zusammenhang mit der Verhängung des Zwangsgeldes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 891 S. 3, 97, 92 Abs. 1, 101 ZPO
§ 887 ZPO
§ 793 ZPO
§ 888 ZPO
§ 264 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009, 443
MDR 2007, 429
15 O 28/10
19 W 24/08
16 W 28/03