Verwaltungsgericht Lüneburg (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-09-10, Aktenzeichen 1 A 323/01

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Gewährung einer Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG für den Zeitraum vom 20. November 1997 bis zum 31. Juli 2001.
Der Kläger, inzwischen ein Oberstudiendirektor im Dienste des Landes Niedersachsen, ist nunmehr Schulleiter der Berufsbildenden Schulen A (BBS) in ...; seine Beförderung zum Oberstudiendirektor (Besoldungsgruppe A 16 BBesO) erfolgte am 1. August 2001. In der Zeit vom 20. Mai 1996 bis zum 31. Juli 2001 war er als Studiendirektor (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) ununterbrochen mit der Wahrnehmung des höherwertigen Amtes des Schulleiters des BBS B (Besoldungsgruppe A 16 BBesO) beauftragt, der bisherige Stelleninhaber war im Rahmen eines Disziplinarverfahrens lediglich vorläufig seines Dienstes enthoben.
Mit Schreiben vom 5. September 2000 beantragte der Kläger die Gewährung einer Zulage nach § 46 BBesG. Zur Begründung führte er an, inzwischen sei die Stelle des Schulleiters der BBS C seit dem 1. August 2000 vakant, eine Ausschreibung sei bisher noch nicht erfolgt. In der Zeit der Vakanz der Stelle des Schulleiters der BBS C lägen die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen dafür vor, ihm nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG eine Zulage für seine Tätigkeit als Schulleiter an der BBS III in B zu gewähren. Darüber, dass die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des Amtes auf ihn vorlägen, bestehe kein Streit.
Daraufhin wandte die Beklagte sich an das Nds. Kultusministerium, das mit Schreiben an die Beklagte vom 5. April 2001 die Auffassung vertrat, dass nach dem Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern (BMI) vom 24. November 1997 zu § 46 BBesG (Nds. MBl 1998, S. 73) die Gewährung einer nichtruhegehaltsfähigen Zulage gemäß § 46 Abs. 1 BBesG nur dann möglich sei, wenn Aufgaben vorübergehend vertretungsweise übernommen würden, eine Beförderung grundsätzlich möglich sei und zudem die Planstelle des konkreten Amtes frei sei, so dass die Übertragung des statusrechtlichen Amtes möglich wäre. Die seit dem 1. August 2000 vakante Planstelle des Leiters der BBS C dürfe für die Gewährung der Vertretungszulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG nicht in Anspruch genommen werden. Ergänzende niedersächsische Durchführungshinweise zu § 46 BBesG gebe es nicht.
Mit Bescheid vom 4. Mai 2001 lehnte die Beklagte deshalb die Gewährung der beantragten Zulage ab. Der Anspruch des Klägers scheitere daran, dass die Planstelle des konkreten Amtes, nämlich die des Leiters der BBS B, nicht frei verfügbar sei. Der Schulleiter sei vielmehr mit Verfügung vom 10. Juni 1996 lediglich vorläufig des Dienstes enthoben, das förmliche Disziplinarverfahren gegen ihn sei noch nicht abgeschlossen. Nach der eindeutigen Regelung des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG dürften andere Planstellen für die Gewährung der Vertretungszulage nicht in Anspruch genommen werden.
Der Kläger legte hiergegen Widerspruch ein mit der Begründung, auf den Umstand, dass der Schulleiter der BBS B in ... bisher nur vorläufig des Dienstes enthoben worden sei, komme es nicht an. Der Wortlaut des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG stelle allein darauf ab, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des Amtes vorlägen. Erforderlich sei mithin nur, dass irgendeine freie Planstelle vorhanden sein müsse, so dass die Übertragung des statusrechtlichen Amtes möglich wäre. Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen seien in seinem Falle nicht streitig. Nach der weiten Fassung des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG komme es gerade nicht darauf an, dass die einem konkreten Dienstposten zugeordnete Planstelle frei gewesen sein müsse. Die von der Beklagten unter Hinweis auf die Durchführungshinweise des BMI vertretene einschränkende Auffassung ergebe sich weder bei einer teleologischen und systematischen Auslegung der Vorschrift noch aus der Gesetzesbegründung.
Mit Widerspruchsbescheid vom 5. Oktober 2001 - zugestellt am 9. Oktober 2001 - wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Die vom Kläger in seiner Widerspruchsbegründung angeführte Gesetzeskommentierung bei Schwegmann/Summer § 46 BBesG Rdnr. 5 stütze seine Argumentation nicht. Diese Kommentarstelle gehe davon aus, dass die Regelung des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG auf Fälle abziele, in denen eine Beförderung etwa im Rahmen eines Konkurrentenstreitverfahrens zunächst nicht möglich sei. Genannt werde auch der Fall, in dem der Dienstherr im Laufe des Besetzungsverfahrens seine Entscheidung, eine Stelle zu besetzen, im Rahmen seines organisatorischen Ermessens ändere. Mithin kennzeichneten diese beiden Fallkonstellationen Situationen, in denen ausgeschriebene Stellen vertreten würden, deren endgültige Besetzung sich verzögere. Auch hier gehe es um vakante Stellen, die eine unabdingbare Voraussetzung für die Verwendungszulage bildeten.
Daraufhin hat der Kläger am 6. November 2001 Klage erhoben, zu deren Begründung er seinen bisherigen Vortrag wiederholt und ergänzend zum Einen vorträgt, es komme nicht darauf an, dass die Übertragung des Dienstposten jederzeit widerruflich gewesen sei, und zum Anderen auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichtes Magdeburg vom 6. Februar 2002 - 3 L 471/00 - verweist. Hiernach lägen die „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG für eine rechtmäßige Vergabe der Planstelle immer bereits dann vor, wenn der Haushaltsgesetzgeber den Dienststellen die Möglichkeit an die Hand gebe, in Übereinstimmung mit dem Stellenplan zum Haushaltsplan über eine Planstelle zu verfügen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 4. Mai 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Oktober 2001 zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 20. November 1997 bis zum 31. Juli 2001 die Zulage nach § 46 Abs. 2 BBesG in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 15 und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 16 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält an ihrer bisherigen Auffassung fest, die Gewährung der Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG setze voraus, dass die Planstelle des konkreten Amtes frei sei, so dass die Übertragung des statusrechtlichen Amtes möglich wäre. Vorliegend sei jedoch die Planstelle des konkreten Amtes, nämlich die des Leiters der BBS B, in der Zeit der Vertretung durch den Kläger nicht besetzbar gewesen. Andere freie Planstellen dürften daher nicht in Anspruch genommen werden. Im vorliegenden Fall gehe es nicht um die sich verzögernde Besetzung einer besetzbaren Stelle, worauf § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG nach der Kommentierung von Schwegmann/Summer gerade abstelle, sondern vielmehr um die Aufgabenwahrnehmung einer noch besetzten Stelle. Das förmliche Disziplinarverfahren gegen den Stelleninhaber sei bisher immer noch nicht abgeschlossen. Durch das Abstellen auf die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen sei klargestellt, dass im konkreten Einzelfall eine besetzbare Beförderungsstelle vorhanden sein müsse. Im Übrigen habe sie letztmalig mit Verfügung vom 16. Januar 1997 die bis dahin befristete Abordnung des Klägers zum 31. Januar 1997 auf unbestimmte Zeit verlängert. Diese Verfügung sei im Hinblick darauf erfolgt, dass zum damaligen Zeitpunkt nicht abgesehen werden konnte, wann das gegen den bisherigen Stelleninhaber geführte Disziplinarverfahren zum Abschluss gebracht werde. Insofern habe es sich zumindest bei der Verfügung vom 16. Januar 1997 um eine jederzeit widerruflich gestaltete Übertragung einer höherwertigen Aufgabe gehandelt, sodass § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG schon nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung nicht anwendbar sei. Eine jederzeit widerruflich gestaltete Übertragung höherwertiger Aufgaben könne nach dem geltenden Besoldungsrecht nicht honoriert werden.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Leistungsklage, über die die Kammer im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 101 Abs. 2 VwGO), hat teilweise Erfolg.
Der Kläger hat einen Anspruch auf die Zahlung einer Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BbesG, allerdings nur für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Juli 2001. Der Bescheid der Beklagten vom 4. Mai 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. Oktober 2001 ist mithin teilweise rechtswidrig und verletzt den Kläger zum Teil in seinen Rechten, so dass er in diesem Umfang antragsgemäß aufzuheben ist. Im Übrigen, d. h. soweit der Kläger einen Anspruch für die Zeit vor dem 1. Januar 1999 geltend macht, ist die Klage unbegründet.
Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG erhält ein Beamter, wenn ihm die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach achtzehn Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Die Zulage wird gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 BBesG in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem Grundgehalt gewährt, der das höherwertige Amt zugeordnet ist. § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG wurde durch das am 1. Juli 1997 in Kraft getretene Gesetz zur Reform des öffentlichen Dienstrechtes vom 24. Februar 1997 - Reformgesetz - (BGBl. I S. 321) eingefügt. Die Regelung will dem Beamten, dem die Aufgaben des höheren Amtes übertragen werden, nach Ablauf einer Übergangsfrist die Bezahlung des höheren - aber nicht statusrechtlich übertragenen - Amtes verschaffen, wenn der Beamte zur Beförderung laufbahnrechtlich heransteht und auch die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen des höheren Amtes vorliegen (Schwegmann/Summer, BBesG, Kommentar, Stand: 1. April 2003, § 46 Rdnr. 5 a).
1. Die Voraussetzungen für die Gewährung dieser Zulage sind im Fall des Klägers dem Grunde nach insgesamt erfüllt.
Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass bei dem Kläger die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung zum Oberstudiendirektor gegeben waren.
Die Vorschrift des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG stellt des Weiteren entgegen der Ansicht der Beklagten bereits nach ihrem Wortlaut und ihrer Intention nicht darauf ab, ob es sich um eine jederzeit widerruflich gestaltete Übertragung einer höherwertigen Aufgabe handelt oder nicht. Maßgeblich ist allein die Frage, ob die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden und der Beamte die höherwertige Aufgabe nur kommissarisch wahrnimmt, was hier eindeutig der Fall ist.
Entgegen der Ansicht der Beklagten lagen aber auch die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des Amtes eines Oberstudiendirektors vor. Durch das Abstellen auf die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen ist klargestellt, dass eine besetzbare Beförderungsstelle vorhanden sein muss (Schwegmann/Summer, a. a. O.). Die Kammer ist mit dem Oberverwaltungsgericht Magdeburg (Urt. v. 6.2.2002 - 3 L 471/00 -) der Ansicht, dass die "haushaltsrechtlichen Voraussetzungen" i. S. d. § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG bereits immer dann vorliegen, wenn der Haushaltsgesetzgeber dem Dienstherrn die Möglichkeit an die Hand gibt, in Übereinstimmung mit dem Stellenplan zum Haushaltsplan über (irgend-)eine Planstelle zu verfügen. Mit dieser Voraussetzung ist die Anzahl der Planstellen gemäß dem Stellenplan zum Haushaltsplan angesprochen. Nicht erforderlich ist mithin, dass gerade die Planstelle des konkreten Amtes frei sein muss. Wenn der Gesetzgeber dieses Erfordernis als Anspruchsvoraussetzung gewollt hätte, hätte er es im Gesetzeswortlaut ohne Weiteres deutlich zum Ausdruck bringen können und müssen. Für diese Auslegung spricht auch, dass § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG einerseits von der ununterbrochenen Wahrnehmung „dieser Aufgaben“ (des höherwertigen Amtes) spricht, was auf eine konkrete Betrachtung hindeutet, während er im Folgenden die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung „dieses Amtes“ genügen lässt, was auf eine eher generalisierende Betrachtungsweise im Sinne des Amtes im abstrakten Sinn schließen lässt. Auch wenn die bestehende Regelung nach der Vermutung der Kommentarliteratur (vgl. Schwegmann/Summer, a. a. O., § 46 Rdnr. 5 b) angesichts der unkonkreten Gesetzesbegründung "wohl" auf die Fälle abziele, in denen die Beförderung durch eine einstweilige Anordnung blockiert sei, die ein Konkurrent erstritten habe, oder der erste Schritt der Maßnahme mit der Aufgabenübertragung getroffen sei, eine Beförderung in der Folgezeit aber dann doch nicht erfolge, kann aus der Vorschrift angesichts ihres offenen Wortlautes hieraus nicht zwingend eine einengende Auslegung des Begriffes "haushaltsrechtliche Voraussetzungen", wie sie die Beklagte und die Durchführungshinweise des BMI in seinem Rundschreiben vom 24. November 1997 (Nds. MBl. 1998,73 <80> unter Ziffer 9) vornehmen, abgeleitet werden.
Die Kammer geht davon aus, dass die Beklagte auch über eine ausreichende Anzahl freier Planstellen für die Übertragung des Amtes eines nach Besoldungsgruppe A 16 BBesO besoldeten Oberstudiendirektors verfügte. Die Beklagte stellt diesen vom Kläger vorgetragenen Umstand nicht in Abrede, sondern hat in der Klageerwiderung vom 29. November 2001 „hinsichtlich der Sachverhaltsschilderung ... auf die zutreffende Darstellung in der Klageschrift verwiesen, so dass die Kammer keinen Anlass sieht, den Sachverhalt insoweit von Amts wegen weiter aufzuklären. Eine Planstelle ist nur dann nicht besetzbar, wenn das Haushaltsrecht eine allgemeine Wiederbesetzungssperre enthält, wofür hier aber nichts ersichtlich ist. Bloße Anordnungen des Finanzministers zur Wiederbesetzung von Stellen, die nicht in Gesetzesform ergehen, sind dagegen kein Haushaltsrecht, sondern Haushaltshandhabung. Eine nur vom Finanzminister erlassene Besetzungssperre steht daher der Anwendung des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG nicht entgegen (Schwegmann/Summer, a. a. O.).
2. Der Anspruch des Klägers auf die Gewährung der Verwendungszulage des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG besteht aber erst seit dem 1. Januar 1999 und nicht bereits - wie von ihm geltend gemacht - seit dem 20. November 1997.
Die Wartezeit von 18 Monaten ist nicht bereits seit dem 20. November 1997, sondern erst seit dem 1. Januar 1999 erfüllt. Der Anspruch auf die Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG entsteht (erst) mit der Schaffung dieser Verwendungszulage durch das Reformgesetz vom 24. Februar 1997und dem Ablauf der 18-Monats-Frist (Schwegmann/Summer, a. a. O., § 46 Rdnr. 18). Der Wartezeitraum von 18 Monaten beginnt daher frühestens ab dem 1. Juli 1997 zu laufen, dem Inkrafttreten des Reformgesetzes, und endet hier mithin am 1. Januar 1999 (so auch OVG Magdeburg, Urt. v. 6.2.2002 - 3 L 471/00 -). Erst ab diesem Zeitpunkt kann mithin ein Anspruch auf die Gewährung der Verwendungszulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BbesG entstehen. Der Anspruch endet, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben des höherwertigen Amtes beendet ist; dies ist hier der 31. Juli 2001.
Der Kläger hat also im Ergebnis (nur) einen Anspruch auf die Gewährung einer Verwendungszulage für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Juli 2001 in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem Grundgehalt, der das höherwertige Amt zugeordnet ist (§ 46 Abs. 2 Satz 1 BBesG). Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 2, 247 BGB, die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes im öffentlichen Recht entsprechend anzuwenden sind, soweit das einschlägige Fachgesetz - wie hier - keine gegenteilige Regelung enthält (BVerwG, Urt. v. 30.10.2002 - 2 C 24.01 -, NVwZ-RR 2003, 290). Der Ausschluss von Verzugszinsen in § 3 Abs. 6 BBesG umfasst als spezialgesetzlich abweichende Regelung nicht zugleich den Anspruch auf Prozesszinsen, der mithin weiterhin besteht (BVerwG, Urt. v. 22.2.2001 - 5 C 34.00 -, BVerwGE 114, 61, 65).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.
Die Kammer lässt die Berufung nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage, wann die "haushaltsrechtlichen Voraussetzungen" i. S. d. § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG erfüllt sind, zu. Diese Frage ist - soweit ersichtlich - obergerichtlich noch nicht abschließend geklärt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 2, 247 BGB
§ 46 BBesG
§ 167 VwGO
§ 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG
§ 46 Abs. 1 BBesG
§ 46 Abs. 2 BBesG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 46 Abs. 1 Satz 1 BbesG
§ 46 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 3 Abs. 6 BBesG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2003, 290
BVerwGE 114, 61, 65
3 L 471/00
2 C 24.01
5 C 34.00