Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-11-08, Aktenzeichen 16 U 171/21
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:1108.16U171.21.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26.10.2021 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln (Az. 5 O 326/17) unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.989,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.08.2016 zu zahlen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin und Widerbeklagte verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin 72.885,93 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2017 zu zahlen.
Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 81%, die Beklagte zu 19%. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckendem Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung mit Schreiben vom 14.03.2016 (Anlage K 2) mit der Ausführung von Trockenbauarbeiten im Bauvorhaben F. der Beklagten in G.. Die Beauftragung erfolgte unter Zugrundelegung der VOB/B. Nach den weiteren Vertragsbedingungen war als Beginn der Ausführung der 01.04.2016 vorgesehen; die Fertigstellung sollte bis zum 15.06.2016 erfolgen. Grundlage der Auftragserteilung war das Angebot der Klägerin vom 10.02.2016 (Anlagen B 1), welches mit einer Bruttoauftragssumme von 178.075,96 € endete und die Erklärung enthielt, dass die Klägerin als Auftragnehmerin alle Leistungen im eigenen Betrieb ausführen werde, ausgenommen die von ihr im Formblatt 233 vermerkten konkreten Nachunternehmer für die Positionen 5.1, 5.2 und 6.2 des Leistungsverzeichnisses. In einem Aufklärungsgespräch war als Arbeitsbeginn der 18.04.2016 und als Zeitpunkt der Fertigstellung der 15.07.2016 festgelegt worden; ferner bestätigte die Klägerin die Ausführung der Leistungen mit eigenem Personal, abgesehen von den angebotenen Nachunternehmern, sowie eine Besetzung der Baustelle mit acht Mitarbeitern.
Unter dem 05.04.2016 (Anlage K 4) monierte die Klägerin im Rahmen einer Email gegenüber der Beklagten das Fehlen von Ausführungsplänen mit dem Hinweis darauf, dass die von ihr eingesetzten, seit dem Vortag auf der Baustelle bereitstehenden Arbeitskräfte deswegen nicht mit der Arbeit beginnen könnten.
Nach Aufnahme der Arbeiten forderte die Beklagte unter dem 06.06.2016 (Anlage B 3) die Klägerin auf, den Fertigstellungstermin zu sichern und von ihr für erforderlich gehaltene Arbeiten bis zum 10.06.2016 auszuführen. Die Klägerin zeigte der Beklagten unter dem 07.06.2016 (Anlage K 5) eine Behinderung ihrer Arbeiten unter Hinweis darauf an, dass sie in ihren Leistungen aufgrund von Wasser im Küchenbereich (Erdgeschoss Räume B023 bis B028) behindert werde. Am Folgetag – dem 08.06.2016 – wies die Klägerin die Beklagte darauf hin (Anlage K 6), dass „die vorgesehenen Vertragstermine aufgrund bauseitiger Verzögerungen nicht mehr haltbar“ seien und sie deshalb „alle Vertragstermine für das Bauvorhaben kündige“; sie zeige einen zu erwartenden Mehrkostenaufwand an, werde aber alles Erforderliche für einen kontinuierlichen Bauablauf bezüglich ihres Gewerkes unternehmen, was den verstärkten Einsatz von Nachunternehmern bedinge.
Im Zuge der darauf erfolgenden Korrespondenz reagierte die Beklagte auf drei Schreiben der Klägerin vom 13.06., 15.06. und 16.06.2016 und fasste ihre bisher erhobenen Mängelrügen mit Schreiben vom 16.06.2016 (Anlage B 7), auf dessen Inhalt verwiesen wird, zusammen, wobei sie zugleich an die Sicherstellung der Einhaltung der Fertigstellungsfristen, notfalls durch Erhöhung der Zahl der eingesetzten Mitarbeiter, erinnerte. Die Klägerin nahm zu diesem Schreiben mit Schreiben vom 20.06.2016 (Anlage K 8 – GA 24 ff.) Stellung. Darin führte sie unter anderem aus, dass sie ihre eigenen Monteure wegen fehlender effizienter Einsatzmöglichkeit zwischenzeitlich auf einer anderen Baustelle habe einsetzen müssen und von den vier ab dem 22.06.2016 vorgesehenen Monteuren ihres Nachunternehmers zwei bis spätestens 01.07.2016 entsprechend neu geschult würden; vor Ort habe sich gezeigt, dass abweichend von den Regelungen der DIN 18340 gearbeitet werden müsse und zudem Arbeit nur für maximal vier Monteure vorhanden sei; zur Erhöhung der Flexibilität bleibe nur der Einsatz von Nachunternehmern, alternativ könnten acht eigene Monteure gestellt werden, die jedoch im Falle eines Baustillstands von der Beklagten zu bezahlen seien; der Nachunternehmer werde mit gesondertem Schreiben angemeldet.
Im Rahmen einer Baustellenbegehung stellte die Beklagte am 22.06.2016 drei im Gewerk der Klägerin tätige Arbeiter fest, die nicht bei dieser als Mitarbeiter beschäftigt und auch nicht als deren Nachunternehmer gemeldet waren. Zugleich drohte die Beklagte der Klägerin unter Fristsetzung zur Unterlassung des Einsatzes von Fremdarbeitern und zur Aufnahme der Arbeiten durch eigenes Personal bis zum 24.06.2016, 10.00 Uhr, die Auftragsentziehung wegen nicht genehmigten Nachunternehmereinsatzes an (Anlage K 9 – GA 28/29).
Mit Email vom 22.06.2016 (Anlage B 4) meldete die Klägerin, die keine eigenen Mitarbeiter auf die Baustelle der Beklagten entsandte, zu ihrer Unterstützung die Firma L. U., Q., als Nachunternehmerin an. Diesen Nachunternehmereinsatz lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 23.06.2016 (Anlage B 6) unter Hinweis darauf ab, dass der als Nachunternehmer benannte Betrieb am 07.04.2016 gegründet worden sei und nur aus einer Person bestehe; zudem bestehe für die Zuziehung des vorgeschlagenen Nachunternehmers kein Anlass, weil die von diesem zu erbringenden Arbeiten zum Portfolio der Klägerin gehörten, für die ein Nachunternehmereinsatz aber nicht vorgesehen sei. Gleichzeitig führte die Beklagte aus, dass sich die Baustelle aufgrund nicht ausreichender personeller Besetzung erheblich in Verzug befinde und es erforderlich sei, diese unverzüglich mit acht Personen zu besetzen.
Die Entsendung eigener Mitarbeiter der Klägerin auf die Baustelle der Beklagten erfolgte nicht.
Die Beklagte erklärte daraufhin mit Schreiben vom 24.06.2016 (Anlage K 10) die Kündigung des der Klägerin erteilten Auftrages. Zugleich forderte sie die Klägerin zur umgehenden Räumung der Baustelle sowie zur vollständigen Entsorgung ihres Materials und ihrer Abfall- und Schuttmaterialien bis zum 27.06.2016, 17.00 Uhr, auf.
In einem Abnahmeprotokoll vom 04.07.2016 hielten die Parteien die aus der Anlage B 9 zu ersehenden Fertigstellungsstände, die von der Klägerin bisher erbrachten Leistungen sowie Mängelpunkte fest. Am 13.07.2016 forderte die Beklagte die Klägerin zur Teilnahme an einem gemeinsamen Aufmaßtermin auf, den die Klägerin jedoch nicht wahrnahm.
Die Klägerin erstellte unter dem 21.07.2016 ihre der Beklagten übermittelte Schlussrechnung (Anlage B 12), die mit einem Bruttoforderungsbetrag in Höhe von 37.004,08 € endete. Unter Zugrundelegung der von den Architekten der Beklagten vorgenommenen Rechnungsprüfung (Anlage K 11) erstellte die Klägerin unter dem 23.08.2016 eine korrigierte Schlussrechnung (Anlage K 12 – GA 46 ff.), die mit einem Bruttobetrag von 31.069,60 € zu ihren Gunsten endete.
In der Folgezeit schrieb die Beklagte die Ausführung der weiteren Trockenbauarbeiten aus. Den Zuschlag erhielt unter dem 27.07.2016 die Z. J. GmbH (Anlagenkonvolut B10) zu deren Angebotspreis von brutto 235.848,94 €.
Zahlungen auf die Schlussrechnung leistete die Beklagte nicht. Unter dem 26.09.2017 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die Rechnungsprüfung zwar einen (rechnerischen) Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 2.734,94 € ergeben habe, gleichwohl keine Zahlung erfolgen werde, weil dieser Forderung Gegenforderungen in Höhe von (brutto) 78.201,25 € gegenüberstünden. Nach Abzug des der Klägerin zustehenden, von ihr mit 2.734,94 € ermittelten Restvergütung verbleibe eine Restforderung von 75.466,31 €, die sie nunmehr mit der Widerklage beansprucht.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung des von ihr ermittelten Restvergütungsbetrages von 31.069,60 € mit der Behauptung in Anspruch, die von ihr in der Anlage K 12 abgerechneten Leistungen seien mängelfrei entsprechend den ausgewiesenen Fertigstellungsgraden erbracht worden. Der Leistungsstand sei von den Parteien einvernehmlich festgestellt worden. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung sei als außerordentliche Kündigung unwirksam.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie begehrt nach Abzug der von ihr ermittelten Restwerklohnforderungf von 2.734,94 € im Wege der Widerklage den Ersatz von Ersatzvornahmekosten der Firma Z. J. GmbH für die noch nicht ausgeführten Leistungen in Höhe von (brutto) 49.179,33 € sowie den Ersatz von Mehrkosten von (brutto) 28.774,80 € für Zusatzleistungen, die aufgrund mangelhafter Leistungserbringung der Klägerin erforderlich geworden seien. Ferner begehrt sie die Erstattung von Mehraufwand für Fliesenarbeiten und die Entsorgung zurückgelassener Abbruchmaterialien in Höhe von 1.139,39 €.
Das Landgericht hat die Vergütungsforderung der Klägerin in Höhe von 17.989,03 € für berechtigt gehalten und zuerkannt; der Widerklage in Höhe von 75.466,31 € hat es in vollem Umfang entsprochen.
Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte Berufung der Klägerin, deren Ziel die Zusprechung des abgewiesenen Teilbetrags der Klage sowie die Abweisung der zuerkannten Widerklage ist.
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Leistungsposition 2.1 nicht streitgegenständlich gewesen sei. Die Schlussrechnung vom 23.08.2016 stelle lediglich eine Form der Vergütungsberechnung dar, begrenze jedoch nicht den maßgeblichen Lebenssachverhalt, der das gesamte, dem Klageantrag zugrundeliegende Geschehen, das bei natürlicher Betrachtungsweise zusammengehöre, umfasse.
Zu Unrecht habe das Landgericht die Kündigungserklärung der Beklagten vom 24.06.2016 als berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund angesehen; die Kündigung sei vielmehr als freie Vertragskündigung zu werten. Die Beklagte habe schon vor der Kündigungserklärung keine angemessene Frist zur Aufnahme von Leistungen im eigenen Betrieb mit Kündigungsandrohung gesetzt. Innerhalb der gesetzten Frist sei ihr keine Möglichkeit gegeben gewesen, sich mit den erhobenen Vorwürfen auseinanderzusetzen. Die Herren H., O. und N. seien mit Eintrittsdatum 15.06.2016 bei ihr, wie sich aus den Abrechnungen der Anlage K 17 ergebe, beschäftigt gewesen. Zudem sei die Höhe der Ersatzvornahmekosten unzutreffend. Aus der Anlage 1 der Anlage B 14 ergäben sich Leistungsänderungen, die den Fertigstellungsaufwand erhöht hätten; damit habe sich das Landgericht nicht ausreichend beschäftigt. Der ermittelte Mehraufwand für die Fertigstellung von 49.179,33 € sei weder prüffähig noch schlüssig. Auch die als Anlage 6 zum Anlagenkonvolut B 14 benannten weiteren Ersatzvornahmekosten seien unklar und unberechtigt. Das gelte insbesondere für die Kosten einer Q3-Verspachtelung (Pos. 9.10), die geforderte Zulage für erhöhten Aufwand (Pos. 9.11), die Kosten für den Abbruch der GK-Decke (Pos. 9.24), die Kosten für die Decken-Ertüchtigung (Pos. 10.1 und 10.2) sowie die Kosten der Abfallentsorgung.
Die Klägerin beantragt,
das Endurteil des Landgerichts Köln, Az.: 05 O 326/17, vom 26.10.2021, zugestellt am 28.10.2021, wie folgt abzuändern:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 26.256,27 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.08.2016 zu zahlen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die formell unbedenkliche Berufung der Klägerin hat nur in geringem Umfang Erfolg.
Gegenstand des Rechtsmittels ist die Abweisung der eingeklagten Vergütungsforderung in Höhe eines Teilbetrages von 8.267,24 € (dazu nachfolgend A.) und die Zusprechung der Widerklage in (voller) Höhe von 75.466,31 € (dazu nachfolgend B.).
A.
Das Landgericht hat die Klageforderung zu Recht in Höhe von 8.267,24 € abgewiesen:
Es hat festgestellt, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten nach der ausgesprochenen Vertragskündigung aus dem eingeklagten Restsaldo der Schlussrechnung vom 23.08.2016 (Anlage K 12) in Höhe von 31.069,60 € ein Restvergütungsanspruch in Höhe von 17.989,03 € zusteht (§§ 631, 632 BGB).
Den Umfang der von der Klägerin bis zur Kündigung ausgeführten Arbeiten hat das Landgericht durch Einholung eines Sachverständigengutachtens geklärt. Der von Sachverständige E. hat unter Berücksichtigung und Auswertung der Mengenermittlung der Klägerin, der maßgeblichen Fertigstellungsfaktoren und der festgelegten Einheitspreise entsprechend deren Schlussrechnung vom 23.08.2016 in seiner Ergänzung 2 vom 18.06.2021 (dort Seite 5 – GA 526) zum Gutachten eine Restvergütung in Höhe von 26.256,27 € brutto ermittelt. Davon geht auch die Klägerin aus.
Von diesem Restvergütungsbetrag hat das Landgericht allerdings einen Vergütungsbetrag in Höhe von (6.947,26 € + 1.319,98 € MWST =) 8.267,24 € abgezogen, der die Position 2.1 der Schlussrechnung vom 21.07.2016 betrifft, die jedoch nicht Bestandteil der von der Klägerin überarbeiteten Schlussrechnung vom 23.08.2016 und damit nicht Gegenstand der Klageforderung geworden ist. Diese Position ist nunmehr Gegenstand der Berufung.
Der Gegenstand eines Rechtsstreits wird bestimmt durch den – die in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisierenden - Klageantrag und den Klagegrund, also den Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Zum Klagegrund zählen alle Tatsachen, die bei einer natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Sichtung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht zu unterbreiten hat (vgl. BGH, Urt. vom 28.09.2000 – VII ZR 57/00, NZBau 2001, 146 m.w.N.). Der Werklohnanspruch der Klägerin wird auf den mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrag gestützt. Die maßgebliche Grundlage für den Klageantrag und die ihm zugrundeliegenden Tatsachen ist allerdings die Schlussrechnung der Klägerin vom 23.08.2016. Diese Rechnung lautet über den hier eingeklagten Betrag von 31.069,60 €. Die Position 2.1 war zwar Gegenstand der vorhergehenden Schlussrechnung der Klägerin vom 21.07.2016 (Anlage B 12), lautend auf den Betrag von 37.004,06€, wurde jedoch nach erhobenen Beanstandungen der Beklagtenseite im Rahmen der unter dem 23.08.2016 erstellten – neuen – Schlussrechnung, lautend auf den als berechtigt bezeichneten Betrag von 31.069,60 €, von der Klägerin gestrichen. Damit ist sie nicht Gegenstand der Klageforderung geworden.
Auch wenn eine vom Werkunternehmer vorgelegte Schlussrechnung keine Bindungswirkung entfaltet und der Unternehmer nicht gehindert ist, nachträglich weitere Forderungen gegenüber dem Besteller geltend zu machen (BGH, Urt. vom 18.12.1987 – VII ZR 16/87, Rn. 9 ff.), setzt eine solche Geltendmachung jedoch, woran es hier fehlt, eine inhaltliche Abänderung und erneute Vorlage der Schlussrechnung voraus (vgl. BGH, Urt. vom 09.10.2003 – VII ZR 335/02, NZBau 2004, 98,99; BGH, Urt. vom 24.03.2016 – VII ZR 201/15, NZBau 2016, 548; Messerschmidt, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 4. Aufl. 2022, § 641 BGB Rn. 24). Dies ist schon deshalb geboten, weil die Schlussrechnung Fälligkeitsvoraussetzung für die Vergütung ist (vgl. § 16 Abs. 3 Satz 1 VOB/B).
Eine erneute Schlussrechnungsstellung war im Hinblick auf die Erwähnung der Positon 2.1 in der vorgängigen Schlussrechnung vom 21.07.2016 nicht nach Treu und Glauben entbehrlich. Eine Nachforderung eines Teils seines Werklohnanspruchs ist dem Werkunternehmer möglich, wenn die Geltendmachung versehentlich unterblieben ist und der Auftraggeber dies ohne weiteres erkennen konnte (vgl. OLG Zweibrücken, Urt. vom 06.02.2003 – 4 U 71/02, NZBau 2003, 440). Davon kann hier keine Rede sein, weil die Klägerin in der Klageschrift vorträgt, die gegenüber früheren Berechnungen gekürzte, klagegegenständliche Schlussrechnung weise die berechtigte Forderung aus. Sofern in der Streichung der Position im Rahmen der klagegegenständlichen Schlussrechnung vom 23.08.2016 nicht ohnehin ein Forderungsverzicht zu sehen ist, konnte und musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin eine weitergehende, den Schlussrechnungsbetrag von 31.069,60 € übersteigende Vergütung nicht (mehr) geltend machen wollte.
Einer – erstmaligen – Geltendmachung der Pos. 2.1 im Berufungsrechtszug steht im Übrigen § 533 ZPO entgegen. Nach Auffassung des Senats war die Position in erster Instanz nicht streitgegenständlich (.s.o.). Sie kann von daher nur im Wege der Klageerweiterung im Berufungsrechtszug geltend gemacht werden. Eine solche Vorgehensweise kann nach § 533 Nr. 2 ZPO aber nur auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. Eine Berücksichtigung der Tatsachen, die zur Abrechnungsposition 2.1 führen, scheitert jedoch an § 531 Abs. 2 ZPO. Die Abrechnungsposition ist zwischen den Parteien streitig. Die Nichtgeltendmachung der Position in erster Instanz beruht auch auf einer Nachlässigkeit der Klägerin.
B.
Die Widerklage ist in Höhe von 72.885,93 € begründet:
1.
Die Beklagte kann nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts Zahlung auf der Grundlage von §§ 8 Abs. 3, 4 Abs. 8 VOB/B verlangen.
Die Beklagte hat mit Schreiben vom 24.06.2016 (Anlage K 10 – GA 30/31) der Klägerin den erteilten Auftrag entzogen und mit dieser Erklärung das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beendet.
Die als Vertragskündigung zu wertende Auftragsentziehung stellt keine bloße freie Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B, § 649 BGB a.F. dar. Sie erfüllt vielmehr die Voraussetzungen einer auftraggeberseitigen Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne von §§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 4 Abs. 8 VOB/B.
a)
Der Auftraggeber kann den Vertrag gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B kündigen, wenn unter anderem in den Fällen des § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist.
Nach § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 1 VOB/B hat der Aufragnehmer die geschuldete Leistung im eigenen Betrieb auszuführen. Eine Übertragung an Nachunternehmer darf nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers erfolgen (§ 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/B).
aa)
Nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Klägerin im Juni 2016 ungenehmigt betriebsfremde Personen auf der Baustelle der Beklagten eingesetzt.
Ein solcher Einsatz nicht im eigenen Betrieb der Klägerin beschäftigter Personen war von der Beklagten mit Schreiben vom 22.06.2016 (Anlage B 3) gegenüber der Klägerin moniert und von dieser nicht in Abrede gestellt worden.
Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung (Seite 6 – GA 660 – und Anlage K 17 – GA 667 ff.) erstmals geltend macht, die vor Ort tätig gewordenen Herren H., O. und D. seien Mitarbeiter ihres Unternehmens gewesen, steht dieser Sachvortrag in Widerspruch zu ihrem Vorbringen in erster Instanz, aus dem sich entsprechendes nicht ergibt, vielmehr von Mitarbeitern einer Firma L. UG, Q., gesprochen wird. Die in dem Zusammenhang nunmehr eingereichten Unterlagen, die Gehaltsabrechnungen vom 24.06.2016 darstellen sollen, sind in dem bereits 2017 eingeleiteten Verfahren erster Instanz nicht vorgelegt worden. Abgesehen von derartiger Widersprüchlichkeit wäre der nunmehrige, von der Beklagten bestrittene neue Sachvortrag auch verspätet; ein Ausnahmefall des § 531 Abs. 2 ZPO ist nicht dargetan und auch für den Senat nicht ersichtlich. Die Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen steht einem Wissen und einem entsprechenden Vortrag der Klägerin in Bezug auf das Angestelltenverhältnis dieser Personen nicht entgegen.
bb)
Die Klägerin hatte gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zustimmung zum Einsatz der betriebsfremden Personen.
Die Zustimmung der Beklagten zu solchem Einsatz war nicht entbehrlich. Ein Fall der Erbringung von Leistungen, auf die der Auftragnehmer nicht eingerichtet ist (§ 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 1 VOB/B), lag ersichtlich nicht vor.
Auch sonst bestand kein Anspruch der Klägerin auf Zustimmung zum Einsatz der betriebsfremden Personen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass ein Nachunternehmereinsatz in der Baupraxis Verbreitung gefunden hat. Gleichwohl braucht der Auftraggeber einem Nachunternehmereinsatz nur zuzustimmen, wenn insoweit die berechtigten Belange des Unternehmers überwiegen. Das wird in der Regel nur ausnahmsweise der Fall sein, wenn dieser aufgrund nach Vertragsschluss eingetretener unabwendbarer Umstände ein berechtigtes Interesse an einem Nachunternehmereinsatz erlangt hat und die für die Ausführung der Werkleistung erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers nicht beeinträchtigt sind (vgl. KG, Beschl. vom 11.01.2010 – 27 U 70/09, BauR 2010, 1233, hier zitiert nach juris Rn.5; Brüninghaus, in: BeckOK VOB/B, 49. Edition, Stand: 31.10.2022, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 4, 4a).
Solche Umstände hat das Landgericht nicht festzustellen vermocht. Sie sind auch im Berufungsverfahren nicht ersichtlich. Das unvorhergesehene Nichtausreichen eigener personeller und sächlicher Mittel zur Erfüllung der vertraglichen Leistungspflichten unterfällt grundsätzlich dem eigenen wirtschaftlichen Risiko des Auftragnehmers (vgl. Gartz, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Aufl. 2019, § 4 Rn. 167).
b)
Die mit Schreiben der Beklagten vom 22.06.2016 (Anlage B 3) erfolgte Aufforderung zur Unterlassung des von ihr nicht genehmigten Einsatzes betriebsfremder Personen und zur Aufnahme der Leistungen im eigenen Betrieb entsprach den Anforderungen des § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 4 VOB/B. Es enthielt auch die Androhung der Auftragsentziehung.
Das Landgericht hat die von der Beklagten gesetzte Frist als angemessen angesehen. Entscheidende Bedeutung hat es dabei dem Umstand zugemessen, welche Zeit ein ordnungsgemäß handelnder Auftragnehmer im konkreten Fall benötigt, um die Arbeiten selbst aufzunehmen (vgl. Oppler, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 22. Aufl. 2023, § 4 Abs. 8 Rn. 20). Sie muss so bemessen sein, dass sie für eine unverzügliche Inangriffnahme aller Vorbereitungsmaßnahmen des Auftraggebers und eine zügige Arbeitsaufnahme ausreichend ist. In der Regel reichen hierfür wenige Tage (vgl. KG, Beschl. vom 11.01.2010 – 27 U 70/09, BauR 2010, 1233, hier zitiert nach juris Rn. 7; Joussen in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 22. Aufl. 2020, § 8 Abs. 3 Rn. 16).
Auch unter Berücksichtigung der durch die Klägerin geäußerten Bedenken an der seitens des Senats im Hinweisbeschluss vom 22.02.2023 (Bl. 748 ff.) geäußerten Auffassung zur Wirksamkeit der erfolgten Fristsetzung, wird hieran im Ergebnis festgehalten. Zwei Erwägungen sind hierfür maßgeblich:
Zunächst ist die von der Beklagten gesetzte Frist (Fristsetzung mit Schreiben vom 22.06.2016 – Mittwoch – mit Frist bis zum 24.06.2016 – Freitag -, 10:00 Uhr) noch als ausreichend anzusehen. Es ist nicht zu verkennen, dass der Klägerin auf dieser Grundlage lediglich die Zeit von einem Tag zur Verfügung stand, um die Baustelle umzuorganisieren, d.h. die vor Ort tätigen Personen durch eigene Mitarbeiter zu ersetzen. In der für die Beurteilung der Angessenheit im Einzelfall maßgeblichen Abwägung ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Schreiben vom 22.06.2016 die Klägerin bereits an diesem Tag erreicht hat. Dies ergibt sich aus der Übersendung auch per Email. Die Klägerin hatte folglich Kenntnis vom Begehren der Beklagten und somit den gesamten Donnerstag Zeit, den Wechsel des Personals zu realisieren. Dies war nach Auffassung des Senats ausreichend, um eigenes Personal – auch vom Sitz der Klägerin in V. – zur Baustelle in G. zu beordern. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin sich trotz der ihr bekannten Distanz zwischen V. und G. um den Auftrag bemüht und von daher ihre Organisation von vornherein darauf einzustellen hatte, diese weiter entfernte Baustelle ordnungsgemäß bedienen zu können. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass ihr die Verpflichtung zum Einsatz betriebseigenen Personals aufgrund der eindeutigen vertraglichen Regelungen bewusst sein musste. Durch den Einatz nicht genehmigter Arbeiter hatte sie bereits gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen verstoßen. Aufgrund dieser Vertragsverletzung konnte die Beklagte grundsätzlich eine kurz gehaltene Frist setzen. Die Klägerin musste in Anbetracht des eigenen vertragswidrigen Handelns damit rechnen, dass die Beklagte nach Aufdeckung des Einsatzes betriebsfremden Personals jederzeit Abhilfe verlangen konnte. Bei der Interessenabwägung kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass bei einem kommunalen Schulausbau ein ganz besonderes öffentliches Interesse daran besteht, auf einer solchen Baustelle nur Personal des Auftragnehmers oder jedenfalls solches, welches zuvor von der Auftraggeberin genehmigt worden war, einzusetzen. Die Beklagte musste und durfte zur Abwendung diesbezüglicher Zweifel ein knappes Zeitfenster einräumen.
Die Kündigung der Beklagten wäre aber auch bei – unterstellt – nicht angemessener Fristsetzung wirksam gewesen. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Es ist allgemein anerkannt, dass eine unangemessen kurze Frist jedenfalls einen angemessenen Fristablauf auslöst. Wenn ein Auftraggeber nach Ablauf der unangemessen kurzen, aber noch vor Ablauf der angemessenen Frist die Kündigung ausspricht, ist diese grundsätzlich unwirksam, weil vorzeitig (vgl. BGH, Urt. vom 14.10.2020, VIII ZR 318/19, Rn. 13; Sacher, in: Kappellmann/Messerschmidt, VOB, 8. Aufl. 2022, § 5 VOB/B, Rdn. 257). Von diesem Grundsatz ist allerdings dann eine Ausnahme angezeigt, wenn offensichtlich ist, dass die geschuldete Leistung auch bis zum Ablauf der angemessenen Frist nicht erbracht worden wäre (Sacher a.a.O.). So lag der Fall hier. Das Verhalten der Klägerin lässt erkennen, dass diese gar nicht zum vertragsgerechten Einsatz eigenen Personals bereit war.
Mit Schreiben vom 16.06.2016 (Anlage B 7, dort Punkt 17) hatte die Beklagte die Problematik des Nachunternehmereinsatzes bereits angesprochen und auf die vertragliche Vereinbarung über die Gestellung eigenen Personals hingewiesen. Sie hatte zudem auf die Verpflichtung der Klägerin hingewiesen, zwischenzeitlich eingeschaltete Nachunternehmer anzumelden. Auf dieses Schreiben der Beklagten antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 20.06.2016 (Anlage K 8) dergestalt, dass aufgrund der vor Ort eingetretenen Umstände bzw. Behinderungen „zur Erhöhung der Flexibilität nur der Einsatz von Nachunternehmern“ verbliebe. Alternativ könnten zwar die eigenen acht Monteure wieder eingesetzt werden, dazu sei aber zu verlangen, dass bei einem erneuten Baustillstand Tagelohn gezahlt werde. Aus dieser Antwort der Klägerin ist zu entnehmen, dass die Nachunternehmer bewusst eingesetzt wurden. Der Einsatz wurde zudem im Schreiben vom 20.06.2016 als Druckmittel eingesetzt, um von der Klägerin bei erneutem Stillstand aufgrund bauseitiger Verzögerungen im Falle des Einsatzes eigenen Personals Mehrkosten generieren zu können. Es braucht an dieser Stelle nicht der Frage nachgegangen zu werden, ob und inwieweit es tatsächlich zu Verzögerungen gekommen ist, welche in den Verantwortungsbereich der Beklagten fielen. Es reicht nämlich die Feststellung, dass offensichtlich keine Bereitschaft zum Einsatz eigenen Personals bestand. Im dem Schreiben vom 20.06.2016 teilt die Klägerin nämlich auch mit, dass „aktuell nur Arbeit für maximal 4 Monteuere vorhanden“ sei. Hieran zeigt sich, dass die Klägerin seinerzeit nichtmals bereit war, diese Arbeit durch eigene Leute verrichten zu lassen. Hierzu wäre sie nach den vertraglichen Regelungen aber ohne Zweifel verpflichtet gewesen. Warum sie auch insoweit keine eigenen Leute stellte, erschließt sich nicht. Ein etwaiger zusätzlicher Aufwand für die Klägerin aufgrund von Umständen, die dem Verantwortungsbereich der Beklagten zuzurechnen waren, hätte nach den üblichen Grundsätzen gegenüber der Beklagten abgerechnet werden können. Stattdessen hat sich die Klägerin vertragswidrig verhalten und nicht genehmigte Nachunternehmer ganz bewusst eingesetzt. Von daher war aus der für die Beurteilung maßgeblichen damaligen Sicht der Beklagten nicht zu erwarten, dass der Einsatz eigenen Personals jedenfalls innerhalb einer angemessenen Frist von der Klägerin bewerkstelligt worden wäre. So ergeben sich keine Hinweise darauf, dass bei einer Fristsetzung, die sich etwa bis in die Woche ab Montag, dem 27.06.2016 gestreckt hätte, eine Abhilfe durch die Klägerin erfolgt wäre.
Diese Einschätzung wird gestützt durch das weitere Schreiben der Klägerin vom 22.06.2016 (Anlage B 4), mit dem eine weitere Firma als Nachunternehmerin angemeldet werden sollte. Auch dies zeigt, dass die Klägerin auf die am selben Tage erfolgte Fristsetzung durch die Beklagte in keinerlei anderer Weise reagierte als damit, erneut eine Nachunternehmerin anzumelden. Vom Einsatz eigenen Personals war weder am 22.06. noch am 23.06.2016 seitens der Klägerin nichtmals im Ansatz die Rede. Es sind keinerlei Bemühungen seitens der Klägerin ersichtlich, dem berechtigten Begehren der Beklagten in irgendeiner Weise nachzukommen. Auch von daher konnte die Beklagten bereits am 24.06.2016 kündigen, denn für ein vertragsgerechtes Verhalten seitens der Klägerin gab es weder aus Sicht der Beklagten noch aufgrund sonstiger Umstände einen greifbaren Anhaltspunkt.
c)
Angesichts des Durchgreifens der auf unberechtigten Nachunternehmereinsatz gestützten Kündigung hat das Landgericht das Vorliegen weiterer Kündigungsgründe – mangelhafte Leistungen während der Bauausführung oder unzureichenden Arbeitskräfteeinsatz – zu Recht dahinstehen lassen.
d)
Die nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B wirksame Kündigung des Bauvertrages berechtigte die Beklagte, entweder – bei fehlendem Interesse an der Ausführung - auf die weitere Ausführung zu verzichten und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen und Ersatz eines etwa entstehenden weiteren Schadens zu verlangen (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/B). Die Beklagte hat sich für letzteres entschieden.
Der Mehrkostenerstattungsanspruch berechtigt den Auftraggeber, von dem gekündigten Auftragnehmer den Betrag ersetzt zu verlangen, den er wegen der Beauftragung eines weiteren Unternehmers über den Preis des bisherigen Bauvertrages hinaus, orientiert an dessen vertraglich vereinbartem Leistungsinhalt, ausgeben muss (vgl. Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 22. Aufl. 2023, § 8 Abs. 3 Rn. 41). Es kommt sonach auf die tatsächlich angefallenen Mehrkosten bei unveränderter Bauausführung an (vgl. Vogel, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Aufl. 2019, § 8 VOB/B Rn. 106 f.).
Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass die Beklagte bei Ausschreibung der Ersatzvornahmeleistungen durch das Langtext-Leistungsverzeichnis (Anlage B 25) keine Änderungen an dem mit der Klägerin seinerzeit vereinbarten Bausoll vorgenommen habe und die von der Drittunternehmerin Z. J. GmbH erstellte Schlussrechnung vom 28.04.2017 (Anlage 3 im Anlagenkonvolut B 14) hiermit korrespondiere.
Zur Abrechnung hat die Beklagte in ihrem Widerklageschriftsatz vom 30.11.2017 (Seite 19 – GA 120) darauf hingewiesen, dass in der Schlussrechnung der Z. J. GmbH vom 28.04.2017 (Anlage 3 im Anlagenkonvolut B 14) zusätzliche Abrechnungsmengen im Vergleich zum Leistungsverzeichnis enthalten seien; diese zusätzlichen Mengen seien indes – worauf der Schriftsatz ebenfalls hinweist - in der Anlage 1 zum Anlagenkonvolut 3 (Anlage B 14) erläutert und bei der Leistungs-Gegenüberstellung der Schlussrechnungen der Firma Z. J. GmbH und der Klägerin (Anlage 6 zum Anlagenkonvolut B 14) jeweils aufgrund der von beiden Unternehmen angebotenen Einheitspreise berücksichtigt worden.
Soweit sich die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.09.2023 gegen diese Abrechnungsweise ausspricht, kann dem nicht gefolgt werden. Wie bereits ausgeführt und von der Klägerin nicht bestritten, sind die in der Anlage 6 zum Anlagenkonvolut B 14 genannten Leistungspositionen im Grundsatz gleich geblieben. Die tatsächlich zur Ausführung gelangten Mengen haben sich jedoch im Vergleich zum ursprünglichen Leistungsverzeichnis teilweise erhöht. Die Gründe für diese Erhöhung hat die Beklagte mitgeteilt. Bei der Abrechnung der Mehraufwendungen aufgrund der Beauftragung der Z. J. GmbH ist es daher korrekt, deren Abrechnung in ein Verhältnis zu setzen zu einer fiktiven Abrechnung der Klägerin unter Zugrundelegung derselben Leistungspositionen und Leistungsmengen, hier allerdings auf der Grundlage von deren ursprünglich angebotenen Einheitspreisen. Hätte die Klägerin die Leistung vollständig fertiggestellt, hätte sich ihre Restvergütung auf 141.883,90 EUR (netto) belaufen. Bei der Firma Z. J. GmbH hat dieselbe Leistung 183.211,06 EUR (netto) gekostet. Demgemäß kann die Beklagte den in der Anlage 6 zum Anlagenkonvolut B 14 errechneten Mehraufwand durch Ersatzvornahme in Höhe von netto 41.534,84 € ersetzt verlangen.
Die Auffassung der Klägerin, in Anbetracht der tatsächlich angefallenen Mehrmengen könnten die ursprünglich mit ihr vereinbarte Einheitspreise nicht einfach fortgeschrieben und der Vergleichsberechnung zugrunde gelegt werden, rechtfertigt keine andere Bewertung.
Bei der Abrechnung von Mehr- oder Minderkosten ist zunächst zu beachten, ob der zwischen den Parteien vereinbarte Bauvertrag hierzu eine Regelung vorsieht. Im Übrigen trifft § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B eine Regelung für die Abrechnung von Mehrmegen, wonach für die über 10 % hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes bei Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren ist. Der Senat kann es an dieser Stelle dahinstehen lassen, ob eine neue Preisbildung unter Beachtung der Grundsätze des § 2 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B auch im Rahmen der Ermittlung des dem Auftraggeber nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB zustehenden Anspruchs auf Ersatz der Mehrkosten für die Beauftragung eines Drittunternehmers anzuwenden ist, soweit es bei der weiteren Ausführung des Gewerks zu Mehrmengen kommt. Aus folgenden Gründen des Einzelfalls ist es gerechtfertigt, bei der Abrechnung für die Klägerin die mit dieser vereinbarten Einheitspreise auch für die Mehrmengen zugrunde zu legen:
Nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B wäre ein neuer Preis zu kalkulieren. Zu dieser neu anzustellenden Kalkulation ist zunächst festzustellen, dass nach Ziff. 1 der zusätzlichen Vertragsbedingungen, Bl. 15 d.A, der Auftragnehmer, also die Klägerin, hierzu ihre Preisermittlung einschließlich der Aufgliederung des Einheitspreises hätte offenlegen müssen. Hierzu hat die Klägerin indes nichts vorgetragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müsste bei Zugrundelegung des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B daher in Ermangelung einer vertraglichen Regelung unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen der Vertragsparteien auf die für die Mehrleistung tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge abgestellt werden (BGH Urteil vom 08.08.2019, VII ZR 34/18, Rdn. 27 ff., Juris = NJW 2020, 337 ff.).
Trotz dieser grundsätzlich erforderlichen Neukalkulation hält es der Senat – wie bereits ausgeführt - für gerechtfertigt, der fiktiven Abrechnung der Restvergütung bei der Klägerin deren ursprüngliche Einheitspreise zugrunde zulegen. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 3 VOB/B, Rn. 48) hat keinerlei Umstände dargelegt, aufgrund derer sich eine in ihrem Sinne zu berücksichtigende Preiserhöhung zwischen den von ihr bisher kalkulierten Kostenbestandteilen und einem abweichend für die Mehrmengen anfallenden tatsächlichen Aufwand rechtfertigen könnte. So fehlt es schon an einer Offenlegung der ursprünglichen Kalkulation ihrer Einheitspreise. Sie hat auch keine Umstände angegeben, die hinsichtlich der Mehrmengen in den einzelnen Positionen höhere tatsächliche Kosten ergeben könnten. Solche Umstände sind auch ansonsten nicht ersichtlich. Die Mehraufwendungen sind zeitnah zur Ausführung des ursprünglichen Leistungsvolumens angefallen. Etwaige Kostensteigerungen sind von daher eher fernliegend. Da es für die Bildung des neuen Preises maßgeblich auch darauf ankommt, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Mehrmengen bedacht hätten (BGH a.a.O.), spricht sehr vieles dafür, dass die Klägerin auch diese Leistungen nach Maßgabe ihrer ursprünglichen Kalkulation angeboten hätte. Dem Senat ist es mangels tatsächlicher Anhaltspunkte auch nicht möglich, etwaige Zuschläge hinsichtlich der Mehrleistungen zu kalkulieren. Im Gegenteil könnten sich aufgrund der teilweise festzustellenden deutlich höheren Massen sogar Vorteile für die Klägerin ergeben haben.
Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die Mehraufwendungen auch keine Sowiesokosten, die von ihr nicht zu tragen wären. Die Ersatzfähigkeit ergibt sich deshalb, weil die Beklagte die entsprechenden Leistungen bei Fortführung des ursprünglichen Vertrages mit der Klägerin günstiger erhalten hätte. Die durch die Beauftragung einer Drittfirma entstandenen Mehrkosten haben insoweit ihre Ursache in der Kündigung des Bauvertrages (vgl. Ingenstau/Korbion-Joussen, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn. 45). Für die ihr entstandenen Mehrkosten trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (Joussen a.a.O., Rn. 45). Dem ist die Beklagte durch Vorlage der Abrechnung der Z. Bau und der Kostengegenüberstellung (Anlage 6 zum Konvolut B 14) ausreichend nachgekommen.
Die Klägerin als insoweit darlegungs- und beweispflichtige Partei hat auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Z. J. GmbH die Fortführung der Arbeiten unter den gegebenen Umständen zu teuer angeboten hat und die Beklagte die Ausführungen der Arbeiten an anderer Stelle günstiger hätte durchführen lassen können.
Über den Mehraufwand der eigentlichen Ersatzvornahme hinaus sind der Beklagten auch die weiter geltend gemachten Mehrkosten für Mängelbeseitigungsarbeiten als „weiterer Schaden“ im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr.2 Satz 1 VOB/B zu erstatten. Diese Mängelbeseitigungsarbeiten bestanden in der Beseitigung erbrachter, aber – mangels Abstimmung mit weiteren Gewerken - nicht verwendbarer Leistungen der Deckenerstellung und der dadurch erforderlich werdenden Neuerstellung bzw. Überarbeitung der bisher erbrachten Leistungen.
Diesen weiteren Schaden hat die Beklagte auf insgesamt netto 24.180,50 € beziffert (Anlage 6 zur Anlage B 14). Er ist mit Ausnahme der Pos. 9.10. (2.168,39 EUR) gerechtfertigt.
Er setzt sich zusammen aus
(1) Pos. 9.11 Zulage für erschwerte Bedingungen, Leitungen u.ä. (998,77 qm x 6,00 €): 5.992,62 €
(2) Pos. 9.24 Abbruch GK-Decke (77,50 qm x 10,00 €): 775,00 €
(3) Pos. 10.1 Mängelbeseitigung Ertüchtigung der vorhandenen GK-Decken mit Beplankung (150,03 qm x 62,95 €): 9.444,39 €
(4) Pos. 10.2 Mängelbeseitigung Ertüchtigung der vorhandenen GK-Decken ohne Beplankung (124,17 qm x 39,00 €): 4.842,63 €
(5) Mehraufwand für nachträgliches Verfliesen im Bereich der Türzargen gemäß Rechnung P. vom 28.03.2017 (Anlage 4 zur Anlage B 14): 500,00 €
(6) Mehraufwand für Beseitigung Unfallgefahr wegen mangelhafter Materialentsorgung gemäß Rechnung B. vom 23.12.2016 (Anlage 5 zur Anlage B 14): 457,47 €
Gesamtbetrag: 22.012,11 €
Der hier geltend gemachte Kostenaufwand stellt einen durch die Notwendigkeit einer Mängelbeseitigung begründeten Schaden der Beklagten dar:
Zu Pos. 9.10 und 9.11:
Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass die Klägerin die Q3-Verspachtelung der Trockenbauwände nicht fertiggestellt habe und deshalb die Deckenabhänger mit erhöhtem Aufwand (Pos. 9.11) zwischen den haustechnischen Installationen hätten untergebracht werden müssen.
Aufgrund der Nichtfertigstellung der Arbeiten sei ein „Hand-in-Hand-Arbeiten“ mit anderen Gewerken nicht möglich gewesen. Das habe dazu geführt, dass die Z. J. GmbH die vorgesehenen Lüftungskanäle nachträglich noch unter die Decke hätte montieren müssen, wodurch es erforderlich geworden sei, mit erhöhtem Aufwand zwischen den verlegten Lüftungsleitungen zu arbeiten – so der Zeuge A. - bzw. von der Klägerin bereits montierte Deckenbereiche wieder abzureißen – so der Zeuge S.. Anhaltspunkte, an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen zu zweifeln, bestehen nicht. Die Feststellungen sind damit für das Berufungsverfahren bindend, § 529 Abs. 1 ZPO.
Die Notwendigkeit zur Deckenentfernung ist damit erwiesen.
Der mit der Korrektur der nicht abgestimmten Vorgehensweise verbundene Mehraufwand ist von der Klägerin nicht konkret bestritten worden.
Ersatzfähig ist allerdings nur die Pos. 9.11. in Höhe von 5.992,62 €. Hierbei handelt es sich um den zusätzlichen Aufwand für die Deckenmontage. Die Pos. 9.10. ist hingegen nicht zu berücksichtigen. Hierzu hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 08.05.2023 (Bl. 787 ff. d.A.) darauf hingewiesen, dass ein Mehraufwand hinsichtlich der Verspachtelung nicht hinreichend dargetan ist. Insoweit haben auch die Zeugen A. und S. bekundet, dass die Position 9.10. mit der Demontage der Decke und den Erschwernissen bei der Wiedermontage eigentlich nichts zu tun hatte.
Die Beweisaufnahme des Landgerichts zu diesen Aufwendungen war nicht verfahrensfehlerhaft. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat insoweit auf seine Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 08.05.2023.
Zu Pos. 9.24:
Bei der Pos. 9.24 Abbruch GK-Decke (77,50 qm x 10,00 €) in Höhe von 775,00 € geht es um den Abbruch der Decken in den Räumen B105, B107, B108 und B109 im ersten Obergeschoss, die von der Klägerin ohne Freigabe durch die Bauleitung verschlossen worden waren. Dass eine Freigabe der erbrachten Leistungen durch den Zeugen S. oder den Zeugen A. erfolgt wäre, steht nicht fest. Der Zeuge S. hat eine solche Freigabe in Abrede gestellt. Soweit der in erster Instanz ebenfalls vernommene Zeuge K. erklärt hat, dass „nach seiner Erinnerung keine Decken geschlossen worden seien, ohne dass der Zeuge S. zuvor entsprechende Anordnung getroffen habe“, reicht das zur Annahme einer Freigabeanordnung nicht aus. Zum einen ist die Erinnerung des Zeugen K. nach eigenem Bekunden unsicher; zum anderen hat der seinerzeit für die Klägerin tätige Zeuge weiter eingeräumt, dass ihm keine Pläne für die Lüftungsinstallation vorgelegen hätten, so dass die Deckenschließung ohne belegbare Anordnung bei offenbarem Fehlen der Lüftungsinstallation eine nicht abgestimmte - ersichtlich voreilige – Leistung der Klägerin dargestellt hat, die in der Form nicht verwendet werden konnte.
Der Abriss der Decken erwies sich nach den Angaben des Zeugen S. auch deshalb als notwendig, weil die Decken ohne die erforderlichen Sicherungssplinte montiert worden und darüber hinaus die Decken-Abhänger nicht in der gebotenen Anzahl vorhanden waren.
Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Zeugen S. bestanden für das Landgericht und bestehen auch für den Senat nicht. Soweit die Klägerin auch insoweit eine fehlende Teilnahme am Beweisaufnahmetermin rügt, liegt ein Verfahrensfehler nicht vor. Der Senat verweist erneut auf seine Ausführungen im Beschluss vom 08.05.2023 und ergänzend auf die diesbezüglichen Hinweise im Beschluss vom 22.02.2023 (Bl. 718 ff. d.A.).
Zu Pos. 10.1 und 10.2:
Diese Positionen – und zwar die Pos. 10.1 Mängelbeseitigung Ertüchtigung der vorhandenen GK-Decken mit Beplankung (150,03 qm x 62,95 €) in Höhe von 9.444,39 € und die Pos. 10.2 Mängelbeseitigung Ertüchtigung der vorhandenen GK-Decken ohne Beplankung (124,17 qm x 39,00 €) in Höhe von 4.842,63 € - betreffen die als Ertüchtigung bezeichnete Neuherstellung der abgerissenen GK-Deckenbereiche nach dem unter Pos. 9.24 berechneten Abriss der von der Klägerin montierten, aber nicht verwendbaren GK-Deckenbereiche.
Die Erneuerung dieser Bereiche durch die Z. J. GmbH wurde von den Zeugen S. und A. bestätigt.
Die insoweit angesetzten Massen sind ebenfalls konkret nicht bestritten.
Zur Pos. „Mehraufwand für nachträgliches Verfliesen“:
Bei diesem Kostenpunkt geht es um Mehraufwand für nachträgliches Verfliesen im Bereich der Türzargen gemäß Rechnung P. vom 28.03.2017 (Anlage 4 zur Anlage B 14) in Höhe von 500,00 €.
Nach den – maßgeblich auf den Bekundungen des Zeugen A. beruhenden - Feststellungen des Landgerichts konnte aufgrund der teilweise mangelhaft erstellten Trockenbauarbeiten und deren Erneuerung im Wege der Mängelbeseitigung die Montage der vorgesehenen Türzargen erst verzögert durchgeführt werden. Diese Verzögerung sei wiederum ursächlich dafür gewesen, dass die beauftragte Verlegung der Wandfliesen erst mit zeitlichem Versatz erfolgen konnte. Der Fliesenleger habe bei der Verlegung der Wandfliesen die Türzargenbereiche aussparen müssen; die später vorzunehmenden Verlegungen und das Anarbeiten zum Zargenrand hin habe er nur auf Stundenlohngrundlage abrechnen wollen.
Diese Feststellungen sind – ebenso wie die dafür angesetzte Vergütung in Höhe von netto 500,00 € - mit der Berufung konkret nicht angegriffen.
Zur Pos. „Mehraufwand für Beseitigung Unfallgefahr/Entsorgung “:
Der unter dieser Position ersetzt verlangte Mehraufwand für Abfallentsorgung in Höhe von netto 457,47 € gemäß Rechnung B. vom 23.12.2016 (Anlage 5 zur Anlage B 14) ist ebenfalls berechtigt.
Die Entsorgungskosten betrafen nach dem konkret unwidersprochenen Vorbringen der Beklagten zurückgelassene Abbruchmaterialien im Bauteil B, Räume B-001/B-002, die von der Klägerin zu entfernen waren. Auch mit der Berufungsbegründung wird dieser Sachverhalt nicht in Frage gestellt.
Die Höhe der angesetzten Kosten war in erster Instanz und ist auch im Berufungsverfahren nicht bestritten.
cc)
Insgesamt ergibt sich danach folgender Mehraufwand:
(1) Mehraufwand durch Ersatzvornahme (netto): 41.534,84 €
(2) Mehraufwand durch Mängelbeseitigung (netto): 22.012,11 €
Pos. 9.11 Zulage für erschwerte Bedingungen,
Leitungen u.ä. (998,77 qm x 6,00 €): 5.992,62 €
Pos. 9.24 Abbruch GK-Decke (77,50 qm x
10,00 €): 775,00 €
Pos. 10.1 Mängelbeseitigung Ertüchtigung
der vorhandenen GK-Decken mit
Beplankung (150,03 qm x 62,95 €): 9.444,39 €
Pos. 10.2 Mängelbeseitigung Ertüchtigung der
vorhandenen GK-Decken ohne Beplankung
(124,17 qm x 39,00 €): 4.842,63 €
Mehraufwand für nachträgliches Verfliesen im
Bereich der Türzargen gemäß Rechnung
P. vom 28.03.2017 (Anlage 4 zur
Anlage B 14): 500,00 €
Mehraufwand für Beseitigung Unfallgefahr wegen
Abbruchmaterial-Entsorgung gemäß Rechnung
B. vom 23.12.2016 (Anlage 5 zur
Anlage B 14): 457,47 €
(3) Zwischensumme: 63.546,95 €
(4) 19 % Mehrwertsteuer hierauf: 12.073,92 €
(5) Gesamtbetrag: 75.620,87 €
Hierauf bringt die Beklagte in Abzug eine sich nach ihrer Berechnung ergebende Restvergütungsforderung der Klägerin in Höhe von - 2.734,94 €, so dass die auf die Widerklage zuerkannte Restforderung in Höhe von 72.885,93 € verbleibt.
C.
Die mit der Widerklagte geltend gemachte und vom Landgericht zuerkannte Zinsforderung findet ihre Rechtfertigung in §§ 286, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO sowie aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Streitwert für das Berufungsverfahren:
83.733,55 EUR (Klage 8.267,24 EUR; Widerklage 75.466,31 EUR).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 632 BGB
§§ 8 Abs. 3, 4 Abs. 8 VOB/B
§§ 8 Abs. 3 Nr. 1, 4 Abs. 8 VOB/B
§§ 286, 288 BGB
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 641 BGB
§ 533 ZPO
§ 649 BGB
§ 5 VOB/B
§ 8 VOB/B
§ 91 ZPO
§ 16 Abs. 3 Satz 1 VOB/B
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 8 Abs. 1 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B
§ 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 1 VOB/B
§ 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/B
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 4 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/B
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB
§ 2 Abs. 3 VOB/B
§ 8 Abs. 3 Nr.2 Satz 1 VOB/B
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2001, 146
NZBau 2004, 98,99
NZBau 2016, 548
NZBau 2003, 440
NJW 2020, 337
5 O 326/17
05 O 326/17
VII ZR 57/00
VII ZR 16/87
VII ZR 335/02
VII ZR 201/15
4 U 71/02
27 U 70/09
VIII ZR 318/19
VII ZR 34/18