Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-20, Aktenzeichen 9 Sa 5/09

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Villingen-Schwenningen vom 26.11.2008, Az. 9 Ca 209/08 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Der Kläger begehrt von der Beklagten die Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG, weil er aufgrund seines Lebensalters für eine ausgeschriebene Stelle eines Außendienstmitarbeiters nicht eingestellt worden sei.
2
Der am … 1949 geborene Kläger bewarb sich auf eine Stellenanzeige der Beklagten in der S. Zeitung vom 02.02.2008, mit der die Beklagte einen Außendienstmitarbeiter/in suchte. Die Stellenanzeige lautet auszugsweise:
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„Die Welt der Filter- Ihre neue Herausforderung? ... Wir suchen für das Gebiet B. eine/n dynamische/n, erfolgsorientierte/n Außendienstmitarbeiter/in, der/die mit Elan und Durchsetzungsvermögen ehrgeizige Ziele verfolgt. Verkaufen liegt Ihnen im Blut und Ihr Alter liegt im Bereich von ca. 30 bis 45 Jahren - gerade richtig für einen erfolgreichen Neustart. Außendiensterfahrung ist Bedingung.“
„Die Welt der Filter- Ihre neue Herausforderung?
...
Wir suchen für das Gebiet B. eine/n dynamische/n, erfolgsorientierte/n Außendienstmitarbeiter/in, der/die mit Elan und Durchsetzungsvermögen ehrgeizige Ziele verfolgt. Verkaufen liegt Ihnen im Blut und Ihr Alter liegt im Bereich von ca. 30 bis 45 Jahren - gerade richtig für einen erfolgreichen Neustart. Außendiensterfahrung ist Bedingung.“
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Mit Schreiben vom 11.02.2008 (Anlage K 3) bewarb sich der Kläger auf die Stelle. Mit Schreiben vom 20.02.2008 erhielt der Kläger eine Absage in der es heißt:
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„Leider müssen wir Ihnen mitteilen, dass wir Ihre Bewerbung nicht berücksichtigen konnten. Wir bedauern, Ihnen keine positive Nachricht geben zu können. Bitte sehen Sie in unserer Absage keinerlei Werturteil über Ihre Person, Kenntnisse und Fähigkeiten.“
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Mit Schreiben vom 07.04.2008 (Anlage K 6) machte der Kläger gegenüber der Beklagten eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von EUR 18.500,00 geltend mit der Begründung, er sei aufgrund seines Lebensalters diskriminiert worden und nicht in die engere Auswahl für die Besetzung aufgenommen worden.
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Die Beklagte wies die Forderung mit Schreiben vom 09.04.2008 mit der Begründung zurück, dass nicht das Alter des Klägers, sondern fehlende Branchenkenntnisse ausschlaggebend für die Absage gewesen seien. Mit seiner Klage vom 27.06.2008, bei Gericht eingegangen am 30.06.2008, machte der Kläger eine entsprechende Entschädigung wegen einer ungerechtfertigten Benachteiligung wegen seines Lebensalters bei der Besetzung der Außendienstmitarbeiterstelle durch die Beklagte geltend. Wegen der beruflichen Qualifikation und des beruflichen Werdegangs des Klägers wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils sowie auf die Anlage K 1 der arbeitsgerichtlichen Akte Bezug genommen.
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Die Beklagte hat die ausgeschriebene Stelle zwischenzeitlich mit Herrn L. besetzt. Bezüglich dessen beruflichen Werdegang und seiner beruflichen Erfahrungen wird auf seinen zur Akte gereichten Lebenslauf (AS 39 d. arbeitsgerichtlichen Akte) Bezug genommen.
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Wegen der Alterstruktur der für die Beklagte im Außendienst tätigen Mitarbeiter wird auf die von der Beklagten zur Akte gereichte Aufstellung (AS 44 d. arbeitsgerichtlichen Akte) Bezug genommen.
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Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vortrags beider Parteien wird im Übrigen auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
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Vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger erstinstanzlich beantragt :
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1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 18.500,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine angemessene Entschädigung in Geld nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt ,
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die Klage abzuweisen.
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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 26.11.2008 unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte verurteilt, an den Kläger EUR 3.000,00 als Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu zahlen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger habe sich subjektiv ernsthaft um die Außendienstmitarbeiterstelle beworben, wie sich für das Gericht aus den Bewerbungsunterlagen ergebe. Durch die Formulierung der Stellenanzeige mit der darin enthaltenen Altersbegrenzung auf das Lebensalter von 30 bis 45 Jahren ergebe sich eine Vermutung im Sinne des § 22 AGG dafür, dass die Beklagte eine unzulässige Behandlung wegen des Lebensalters bei ihrer Einstellungsentscheidung vorgenommen habe. Anhaltspunkte für eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters im Sinne des § 10 Nr. 3 AGG ergäben sich jedenfalls aus der Stellenanzeige gerade nicht. Die Beklagte habe mit ihrem Vortrag nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen, dass Benachteiligungsgründe wegen des Lebensalters für die Einstellungsentscheidung überhaupt keine Rolle gespielt hätten. Ein Verschulden der Beklagten sei nicht erforderlich. Der Höhe nach sei ein übliches Bruttomonatsgehalt von EUR 3.000,00 als Entschädigung ausreichend und angemessen, wobei zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen sei, dass diese ein Tochterunternehmen einer Schweizer Muttergesellschaft sei, in deren Rechtskreis die auf europäischen Grundlagen fußenden Diskriminierungsgesetze eher fremd sind.
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Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde der Beklagten am 14.01.2009 zugestellt. Sie legte hiergegen fristgerecht am 19.01.2009 Berufung ein, die sie am 13.02.2009 begründete.
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Der Kläger legte kein Rechtsmittel ein.
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Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beklagte vor, dass es zulässig sei, spezifisch bestimmte Altersgruppen bei der Vergabe einer zu besetzenden Stelle unberücksichtigt lassen, sofern dafür sachliche Gründe vorliegen. Das habe das Arbeitsgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt. Die Beklagte habe bereits erstinstanzlich sich auf diese Ausnahmeregelungen der §§ 8 und 10 AGG berufen, nach der das Anforderungsprofil an die von der Beklagten ausgeschriebene und zu besetzende Stelle wesentlich dadurch geprägt gewesen sei, dass die Beklagte ein berechtigtes und legitimes Interesse daran gehabt habe, die Stelle mit einer Person aus einer bestimmten Altersgruppe, die darüber hinaus über die notwendige Berufserfahrung verfüge, zu besetzen. Für die Tätigkeit sei ein erheblicher Zeitraum für die Einarbeitung notwendig und die Beklagte habe andererseits ein berechtigtes Interesse daran, dass sichergestellt sei, dass der zu verpflichtende Außendienstmitarbeiter über einen längeren Zeitraum für die Beklagte tätig sei, um das hierdurch zu der Kundschaft aufgebaute Vertrauensverhältnis sicherzustellen und zu schützen.
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Zudem habe das Arbeitsgericht aufgrund einer Mutmaßung unterstellt, der Kläger habe sich subjektiv ernsthaft um die Stelle beworben. Da der Kläger eingeräumt habe, er habe schon mehrere Verfahren dieser Art geführt und sei augenblicklich selbstständig, hätte das Gericht diesen Sachvortrag werten müssen.
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Die Beklagte habe auch den Kläger nicht wegen seines Lebensalters benachteiligt, denn dessen Alter habe für sich alleine gesehen bei der Entscheidung der Beklagten insoweit eine Rolle gespielt, als die Beklagte aus den oben dargelegten Gründen ein berechtigtes Interesse daran gehabt habe, einen Mitarbeiter für die zu vergebende Stelle zu gewinnen, der die Stelle über einen Zeitraum von 10 bis 15 Jahren ausfüllt. Selbst wenn der Kläger deutlich jünger gewesen wäre, wäre er gleichwohl nicht eingestellt worden, da der eingestellte Mitarbeiter L. von seinen Qualitäten altersunabhängig dem Kläger überlegen gewesen sei.
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Darüber hinaus habe das Gericht verkannt, dass sich die Grundsätze für eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters bereits aus der Stellenanzeige ergäben. Die Stelle sei gerade nicht für Seiteneinsteiger wie vom Arbeitsgericht angenommen geeignet gewesen. Der Mitarbeiter L. habe gerade über Berufserfahrung im Vertrieb von Filtern verfügt. Auch habe das Gericht nicht annehmen dürfen, die Beklagte habe mit ihrem Vortrag nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen, dass Benachteiligungsgründe für die Einstellungsentscheidung überhaupt keine Rolle gespielt hätten. Sie habe die Gründe zum Zeitpunkt der Ausschreibung dokumentiert, diese lägen in der Qualität des auszufüllenden Arbeitsplatzes. Mit Ausnahme zweier Mitarbeiter bestehe der Mitarbeiterstamm der Beklagten im Außendienst ausschließlich aus Mitarbeitern, deren Lebensalter zwischen 34 und 45 Jahren liege. Der eingestellte Bewerber, Herr L. habe, wie sich aus seinen Bewerbungsunterlagen ergebe, über Branchenkenntnisse verfügt, was für eine Tätigkeit im Außendienst in der von der Beklagten zu besetzenden Stelle unabdingbare Voraussetzung gewesen sei. Auch dies zeige, dass die Absage an den Kläger nichts mit seinem Lebensalter zu tun gehabt habe.
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Die Beklagte beantragt daher:
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1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg, Kammern Villingen-Schwenningen 9 Ca 209/08 wird aufgehoben.
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2. Die Klage wird abgewiesen.
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Der Kläger hat beantragt ,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, er habe sich ernsthaft auf die Stelle beworben. Er habe zwar bereits fünf vergleichbare Gerichtsverfahren geführt, jedoch mehr als 100 Bewerbungen schon erfolglos abgesendet und sich keineswegs nur auf Stellen beworben, bei denen Altersangaben in der Stellenanzeige enthalten gewesen seien. Er sei auch objektiv für die Tätigkeit geeignet gewesen, denn er könne auf eine langjährige Berufserfahrung zurückblicken. Dass der Kläger sich speziell mit Filtern bisher nicht auskenne, sei unerheblich, denn die Beklagte habe ja angeboten, eine neue berufliche Herausforderung zu bieten. Im Übrigen sei es widersprüchlich, wenn die Beklagte einerseits behaupte, dass eine Einarbeitungszeit von 2 Jahren erforderlich sei und aus diesem Grunde ein jüngerer Mitarbeiter einzustellen gewesen sei und andererseits behaupte, es sei nur jemand einzustellen gewesen mit Berufserfahrung bezüglich Filter. Darüber hinaus bleibe die Beklagte auch eine Begründung dafür schuldig, warum es zwingend erforderlich sei, dass der Stelleninhaber länger als 7 Jahre im Arbeitsverhältnis bei der Beklagten zu bleiben habe. Die Beklagte habe auch nicht ausreichend dokumentiert, dass ihre Auswahlentscheidung nichts mit dem Lebensalter der Bewerber zu tun gehabt habe.
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Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
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Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist nach § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i. V. m. § 66 Abs. 1 ArbGG und § 520 Abs. 2 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. II.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist nach § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i. V. m. § 66 Abs. 1 ArbGG und § 520 Abs. 2 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
31
Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet und war daher zurückzuweisen.
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Das Arbeitsgericht hat mit zutreffenden Erwägungen, auf die zunächst Bezug genommen wird, die Beklagte verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von EUR 3.000,00 zu zahlen.
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Das Vorbringen der Beklagten in der Berufung führt zu keinem anderen Ergebnis.
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Im Einzelnen:
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1. Der Anspruch des Klägers ergibt sich aus § 15 Abs. 2 AGG. Zutreffend geht das Arbeitsgericht davon aus, dass der Kläger in den persönlichen Geltungsbereich des AGG fällt und dass die Frist des § 15 Abs. 4 AGG durch das Geltendmachungsschreiben des Klägers eingehalten ist. Auf die Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil wird Bezug genommen.
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Darüber hinaus ist auch die Frist des § 61 b Abs. 1 ArbGG durch die am 27.06.2008 erhobene Klage eingehalten, nachdem die Beklagte die Forderung des Klägers mit Schreiben vom 09.04.2008 zurückgewiesen hatte.
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2. Zutreffend geht das Arbeitsgericht auch davon aus, dass es sich bei der Bewerbung des Klägers um eine subjektiv ernsthafte Bewerbung gehandelt hat. Voraussetzung für eine Benachteiligung entgegen § 7 i. V. m. § 1 AGG wegen des Lebensalters durch Ablehnung im Bewerbungsverfahren setzt voraus, dass die Bewerbung ernst gemeint ist und die sich um die Stelle bemühende Person objektiv in Betracht kam (BAG, 12.11.1998, 8 AZR 365/97; Däubler/Bertzbach, AGG, § 7 Rn. 9). Merkmale für fehlende Ernsthaftigkeit kann der Umstand sein, dass der Beschäftigte vielfache Bewerbungen, insbesondere auch auf Stellen, deren Qualifikationsprofil er nicht oder nicht vollständig erfüllt, absendet (so auch LAG Berlin, 14.07.2004, 15 Sa 417/04). Weitere Anhaltspunkte dafür wären eine völlig fehlende Eignung für die ausgeschriebene Stelle oder die Nennung einer unter Arbeitsmarktaspekten utopischen Vergütungsforderung oder unrealistische Arbeitsbedingungen. Auch nicht auf bloße Ungeschicklichkeit zurückzuführende formelle und inhaltliche Mängel der Bewerbungsunterlagen oder das fehlende Eingehen auf in der Ausschreibung hervorgehobene Anforderungen können gegen die Ernsthaftigkeit sprechen. Auch der Umstand, dass sich ein Beschäftigter vielfach gezielt auf Stellen beworben hat, die unter Verstoß gegen den § 11 AGG ausgeschrieben worden sind, kann ein solches Indiz sein (Wendeling-Schröder/Stein AGG, § 15 Rn. 10 m.w.N.). Allerdings ist Zurückhaltung bei der Annahme einer nicht ernstlich gewollten Bewerbung insoweit geboten, dass nicht allein aus einer hohen Zahl der vom Anspruchsteller geschriebenen Bewerbungen auf mangelnde Ernstlichkeit geschlossen werden kann (so auch VGH Mannheim, 21.09.2005, 9 S 1357/05). Eine hohe Zahl von Bewerbungen muss vielmehr gerade auch derjenige verfassen und absenden, der trotz Arbeitswillens bislang keine Beschäftigung finden konnte. Mit Blick auf die Eignung als Voraussetzung für den Status als Bewerber ist auf die Anforderungen in der Ausschreibung und/oder die berufliche Qualifikationserfordernisse abzustellen (HK AGG, Deinert, § 15, Rn. 54).
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Unter Anlegung dieser Maßstäbe handelt es sich bei der Bewerbung des Klägers für die ausgeschriebene Stelle um eine ernsthafte Bewerbung. Das Arbeitsgericht hat völlig zu Recht darauf abgestellt, dass der Kläger die in der Stellenausschreibung - mit Ausnahme des Alters - geforderten Qualifikationen besitzt. Er hatte aktuelle mehrjährige Außendiensterfahrung und verfügte über eine qualifizierte technische Ausbildung. Sein Bewerbungsschreiben nebst den entsprechenden Anlagen macht einen äußerst professionellen Eindruck. Insbesondere hebt der Kläger auch an keiner Stelle sein Lebensalter hervor, um gewissermaßen das sich zur Diskriminierung anbietende Merkmal besonders deutlich zu machen. Der Kläger verfügt über eine ausgesprochen große berufliche Erfahrung und auch eine technische Qualifikation als Elektromechaniker-Meister. Zutreffend weist das Arbeitsgericht auch darauf hin, dass von der Beklagten mehr in ihrer Ausschreibung nicht gefordert worden ist. Insbesondere wurde von der Beklagten in der Stellenanzeige nicht gefordert, dass der Bewerber über berufliche Erfahrungen im Bereich der technischen Filter verfügen muss. Die von der Beklagten im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung lässt sich durch nichts aus der Stellenanzeige heraus belegen.
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Der bloße Umstand, dass der Kläger schon fünf derartige Verfahren auf Zahlung einer Entschädigung geführt hat, ändert nichts daran, dass er gleichwohl als ernsthafter Bewerber anzusehen ist. Anders mag es sein, wenn der Kläger ausschließlich sich auf solche Stellen beworben hätte, bei denen die Stellenanzeige im Sinne des § 11 AGG einen benachteiligenden Inhalt gehabt hätte. Der Kläger hat jedoch überzeugend dargestellt, dass er sich auf mehrere hundert Stellen bereits beworben habe, jedoch leider immer Absagen erhalten habe. Die Ernsthaftigkeit der Bewerbung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Kläger dann, wenn er sich auf die Vermutung berufen kann, wegen seines Lebensalter benachteiligt geworden zu sein, eine Entschädigung geltend macht. Dies ist ein Recht, dass ihm aus § 15 Abs. 2 AGG ausdrücklich zusteht und aus der bloßen Geltendmachung eines Rechtes kann nicht geschlossen werden, dass es dem Kläger nur darum gegangen sei, eine Entschädigung gewissermaßen abzukassieren. Im Übrigen wäre es Sache der Beklagten, zumindest in ausreichendem Maße Indizien dafür vorzutragen, dass es sich bei der Bewerbung des Klägers um eine nicht ernsthafte Bewerbung gehandelt habe.
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3. a) Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG. Dessen Voraussetzungen sind erfüllt. Auch bei einer Benachteiligung wegen des Lebensalters wird eine solche Entschädigung geschuldet (BAG, 22.01.2009 - 8 AZR 906/07 - zur Problematik der Übertragung der Grundsätze zu § 611a BGB a.F. auf § 15 Abs. 2 AGG siehe DFL/Kramer, § 15 AGG Rn. 25ff). Danach kann ein Beschäftigter eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen, wenn der Arbeitgeber einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot begangen hat.
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b) Grundsätzlich hat dabei der Arbeitnehmer nachzuweisen, dass er wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale entgegen § 7 Abs. 1 AGG benachteiligt worden ist.
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aa) Der Begriff der Benachteiligung ergibt sich aus § 3 Abs. 1 AGG. Diese liegt hier unstreitig vor, denn der Kläger ist als Bewerber abgelehnt worden und insoweit schlechter behandelt worden als der eingestellte Bewerber Herr L..
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bb) Der Kläger muss allerdings auch nachweisen, dass diese Benachteiligung gerade wegen seines Lebensalters erfolgt ist. Hier kann er sich jedoch auf § 22 AGG berufen, wonach es ausreicht, dass im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen. Gelingt ihm dies, führt das dazu, dass die Beklagte die Beweislast dafür trägt, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.
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Aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte in der streitgegenständlichen Stellenanzeige in der S. Zeitung als Kriterium für die Bewerber aufgestellt hat, dass diese zwischen 30 und 45 Jahre alt sind, ergibt sich eine Vermutung im Sinne des § 22 AGG, dass der Kläger wegen seines Lebensalters nicht eingestellt und damit benachteiligt worden ist.
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(1) § 11 AGG verlangt, dass ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 ausgeschrieben werden darf. Das bedeutet, dass eine Stellenausschreibung sich nicht nur an Arbeitnehmer einer bestimmten Altersgruppe richten darf, es sei denn, die Ausnahmeregelungen der §§ 8-10 greifen ein.
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Die Stellenausschreibung der Beklagten enthielt eine Altersbegrenzung und hat daher gegen § 7 Abs. 1 AGG verstoßen.
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(2) Die Ausnahmetatbestände der §§ 8 oder 10 AGG greifen nicht ein.
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Nach § 8 Abs. 1 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe ausnahmsweise dann zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen in ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. An diese Ausnahmeregelung sind hohe Anforderungen zu stellen. Ein bloßer sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung genügt nicht. Die von der Beklagten angeführte zweijährige Einarbeitungszeit - deren Richtigkeit unterstellt - ist ebenso wenig eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung dafür, dass der Kläger nicht älter als 45 Jahre sein soll, wie die behauptete Dauer der beabsichtigten Beschäftigung über viele Jahre hinweg.
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Wesentlich ist eine berufliche Anforderung, wenn ein hinreichend großer Teil der Gesamtanforderungen des Arbeitsplatzes betroffen ist. Die Anforderung muss für die in Rede stehende Aufgabe prägend sein. Ob das der Fall ist, bestimmt sich nach einem objektiven Maßstab. Entscheidend ist für eine berufliche Anforderung, wenn die Tätigkeit ohne ihr Vorhandensein nicht sinnvoll erfüllt werden kann. Die von der Beklagten angeführten Gründe für die Beschränkung des Alters möglicher Bewerber vermag beide Voraussetzungen nicht zu erfüllen. Die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten unterstellt mag es für sie wünschenswert sein, dass der entsprechende Bewerber möglichst lange für sie beschäftigt ist. Eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung ist das jedoch gerade nicht.
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Die Beklagte kann sich auch nicht auf §10 S. 2 Nr. 3 AGG berufen. Danach kann die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund von spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand ausnahmsweise zulässig sein.
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Auch das ist vorliegend nicht der Fall. Die von der Beklagten lediglich allgemein behauptete 2-jährige Einarbeitungszeit ist bereits durch nichts näher belegt und unsubstantiiert. Sie vermag als bloße Behauptung die Voraussetzungen des § 10 S. 2 Nr.3 AGG nicht zu erfüllen. Fraglich ist bereits, ob bereits die bloße Einarbeitungszeit eine Ausbildungsanforderung im Sinne des § 10 S. 2 Nr. 3 AGG ist. Diese Frage kann jedoch letztendlich dahingestellt bleiben. Da die Beklagte außer der bloßen Behauptung einer 2-jährigen Einarbeitungszeit nichts zu Art, Umfang und Kosten der Einarbeitung vorträgt, reicht dies nicht aus, um eine Benachteiligung wegen des Lebensalters bei der Stellenausschreibung zu rechtfertigen. Zudem hält das Gericht diese Behauptung für eine bloße Schutzbehauptung und für unglaubwürdig. Sie vermag nicht zu überzeugen, weil gerade in Bezug auf die Person des Klägers dieser über eine qualifizierte technische Ausbildung und langjährige technische Berufserfahrung verfügt, die es nur schwer vorstellbar macht, dass der Kläger 2 Jahre lang eingearbeitet werden muss. Auch der Aufbau von Kundenkontakt und der Umgang mit Kunden ist für den Kläger nichts Neues, denn der Kläger war in seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit sogar als Vertriebsleiter tätig und verfügt daher über die entsprechenden Fähigkeiten und Kenntnisse im Zusammenhang mit einer Außendiensttätigkeit. Besonders auffällig ist hingegen, dass die Beklagte statt des Klägers jemanden eingestellt hat, der über keinerlei technische Ausbildung und keinerlei berufliche Qualifikation verfügt, sodass ihr Argument der 2-jährigen Einarbeitungszeit gerade auch im Hinblick der tatsächlichen Einstellung von Herrn L. wenig glaubwürdig erscheint.
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Auch der Versuch der Beklagten, die Altersgrenze in der Stellenausschreibung damit zu rechtfertigen, dass von ihrer Seite ein langer Verbleib des Bewerbers im Arbeitsverhältnis gewünscht wird, kann die in der Stellenanzeige enthaltene Benachteiligung wegen des Lebensalters nicht rechtfertigen. Zum einen hätte auch der Kläger noch die Zeit von 7 Jahren im Arbeitsverhältnis verbringen können, vorausgesetzt, dass er mit 65 in den Ruhestand getreten wäre. Bereits diese Zeitspanne stellt eine durchaus erhebliche Zeit dar, die auch ausreichend ist, um über lange Zeit hinweg insbesondere bei vorhandenen Außendiensterfahrungen wie im Fall des Klägers gute Kundenbeziehungen aufzubauen und zu pflegen. Vor allem aber widerlegt sich die Beklagte durch die Einstellung des Herrn L. in dieser Hinsicht selbst. Herr L. zeichnet sich dadurch aus, dass er in seinem Berufsleben seit 1983 13 verschiedene Arbeits- oder Erwerbsstellen gehabt hat und die längste Verweildauer bei diesen 13 verschiedenen Beschäftigungsstellen die als Gebietsleiter bei der Firma W. AG von Mai 2003 bis April 2006 gewesen ist. Alle anderen Beschäftigungen erreichten nicht einmal die Dauer von 2 Jahren, im Gegenteil, viele waren kürzer als 2 Jahre.
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Es bleibt danach festzuhalten, dass die Angabe der Altersgrenze in der Stellenanzeige vom 02.02.2008 eine nicht gerechtfertigte Benachteiligung unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG gewesen ist.
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c) Aufgrund dieses Verstoßes des Inhaltes der Stellenausschreibung gegen § 7 Abs. 1 ist zu vermuten, dass die Beklagte den Kläger wegen seines Lebensalters von 58 Jahren nicht eingestellt und damit benachteiligt hat.
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Ein Verstoß der Stellenausschreibung gegen § 11 AGG hat keine unmittelbaren Rechtsfolgen. Es ist jedoch einhellig anerkannt, dass die Verletzung des Gebotes zur neutralen Stellenausschreibung die Beweislastumkehr nach § 22 AGG auslöst. Dies ergibt sich aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung zu § 611 BGB a.F. (BAG, 27.04.2000, 8 AZR 295/99; Bauer/Göpfert/Krieger, § 11 AGG Rn. 8; Wendeling-Schröder/Stein, § 11 AGG Rn. 28). Gegen ein Benachteiligungsverbot verstoßende Stellenanzeigen sind für sich allein ein hinreichendes Indiz dafür, dass ein Bewerber, der ein in der Anzeige genanntes Merkmal nicht aufweist, aus diesem Grund nicht eingestellt wurde (Bauer/Göpfert/Krieger, § 22 AGG Rn. 11).
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Es besteht daher die Vermutung, dass die Beklagte den Kläger aufgrund seines Lebensalters nicht eingestellt hat. Nach § 22 AGG obliegt es nunmehr ihr, zu beweisen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Dies bedeutet, dass die Beklagte die Beweislast dafür hat, dass die Nichteinstellung des Klägers nichts mit seinem Lebensalter zu tun hat.
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aa) Hier hat das Arbeitsgericht bereits zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte nachzuweisen hat, dass das Lebensalter des Klägers bei der Einstellungsentscheidung überhaupt keine Rolle gespielt hat. Da die Beklagte vor der Einstellungsentscheidung keine Auswahlkriterien in nachvollziehbarer Weise festgelegt hat, ist es ihr jedenfalls nicht möglich, sich darauf zu berufen, dass die Entscheidung nach festgelegten Auswahlkriterien gefallen ist und daher mit dem Lebensalter des Klägers nichts zu tun hat. Wegen eines der verbotenen Unterscheidungsmerkmale ist nicht erst dann benachteiligt worden, wenn dieses hierfür für die benachteiligende Personalentscheidung allein maßgebend war, sondern es genügt, wenn es in einem Motivbündel kausal werden konnte (Bundesverfassungsgericht, E Bd. 89, S. 276, BAG, Urt. v. 05.02.2004, 8 AZR 112/03; Wendeling-Schröder/Stein, § 15 AGG Rn. 13, § 22 AGG Rn. 33). Dies gilt selbst dann, wenn die anderen Gründe alleine oder zusätzlich mit weiteren Kriterien genügt hätten, die Entscheidung zu tragen. Bewiesen ist, wenn aufgrund der Beweismittel zur Überzeugung des Gerichts die behauptete Tatsache wahr ist. Bloße Wahrscheinlichkeit, auch die an Sicherheit grenzende, genügt nicht. Vielmehr muss die Tatsache für den erkennenden Richter mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad der Gewissheit feststehen (Wendeling-Schröder/Stein, ebendort).
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Das ist nicht der Fall. Sofern sich die Beklagte für die Rechtfertigung ihrer Entscheidung darauf beruft, dass der Kläger nicht ausreichend lange im Arbeitsverhältnis verbleiben würde oder dass eine zu lange Einarbeitungszeit im Verhältnis zur Restlebensarbeitszeit vorliege, so stellen dies gerade Benachteiligungen wegen des Lebensalters dar. Dass das Gericht diese Gründe für nicht überzeugend und nur vorgeschoben hält, ist bereits oben dargelegt.
59
Soweit die Beklagte die Nichteinstellung des Klägers damit rechtfertigt, der Mitarbeiter Herr L. sei der geeignetere Mitarbeiter gewesen, ist dies ebenfalls nicht ausreichend, um darzulegen, dass die Benachteiligung des Klägers durch die Nichteinstellung nichts mit seinem Lebensalter zu tun hat und ausgeschlossen ist. Im Übrigen mag es sein, dass der eingestellte Herr L. bei Arbeitgebern tätig war, die auch Filter, wie von der Beklagten hergestellt und vertrieben, in ihrem Programm haben. Allerdings ist die Tätigkeit die Herr L. her von Mai 1999 bis November 2000 ausgeführt hat, lediglich eine kaufmännische Aushilfstätigkeit gewesen, aus der sich kaum ergibt, dass er hier bereits Filter vertrieben hat. Die Tätigkeit von Dezember 2000 bis April 2002 als Gebietsleiter bei der S. GmbH & Co. KG mit dem Vertrieb von Fahrzeugteilen und Werkstatteinrichtungen betrifft einen sehr weiten Bereich von zu vertreibenden Produkten und beinhaltet keineswegs eine Spezialisierung auf die Filter verschiedenster Art, die von der Beklagten vertrieben werden. Entsprechendes gilt für die Tätigkeit von Mai 2003 bis April 2006 als Gebietsleiter bei der Firma W. AG. Zu sehen ist zudem, dass Herr L. hier allgemein für den Vertrieb von Fahrzeugteilen und Werkstatteinrichtungen tätig war. Eine Spezialisierung auf den Vertrieb von technischen Filtern aller Art, wie sie die Beklagte herstellt und keineswegs nur begrenzt auf den Bereich des Kraftfahrzeugzubehörs, weist Herr L. in seinem Lebenslauf bei seinen vielfältigen Tätigkeiten jedoch gerade nicht auf.
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bb) Auch wenn sich die Beklagte darauf beruft, dass die bei ihr tätigen Außendienstmitarbeiter überwiegend in dem Altersspektrum von 30 bis 45 Jahren, wie in der Stellenausschreibung angegeben, tätig seien, so vermag auch das gerade nicht zu widerlegen, dass der Kläger von der Beklagten wegen seines Lebensalters nicht eingestellt worden ist. Aus diesen Angaben lässt sich eher das Gegenteil ableiten, dass die Beklagte nämlich nur solche Arbeitnehmer einstellt, die altersmäßig in das Spektrum der schon bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer „passen“.
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cc) Auffällig ist des weiteren und auch das spricht dafür, dass der Kläger wegen seines Lebensalters nicht eingestellt worden ist, dass ihm innerhalb kürzester Zeit auf seine Bewerbung hin eine Absage geschickt worden ist, während Herr L. erst am 07.04.2008, also gute 6 Wochen nach der Absage gegenüber dem Kläger bei der Beklagten überhaupt eingestellt worden ist. Da Herr L. arbeitsuchend war, spricht viel dafür, dass nicht bereits eine Entscheidung zugunsten von Herrn L. als Konkurrenten des Klägers gefallen war, sondern dass Herr L. für die Beklagte erst zu einem deutlichen späteren Zeitpunkt nach der Absage gegenüber dem Kläger als Bewerber in Betracht gekommen ist.
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Nach diesen gesamten Ausführungen hat die Beklagte nicht nur den Beweis nicht erbracht, dass die Nichteinstellung des Klägers mit seinem Lebensalter nichts zu tun hat und die Vermutung des § 22 nicht widerlegt, sondern es spricht im Gegenteil viel dafür, dass es sich bei der Annahme, der Kläger sei wegen seines Alters nicht eingestellt worden, nicht nur um eine Vermutung, sondern um eine bedauerliche Tatsache handelt.
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4. Die Höhe der festgesetzten Entschädigung von EUR 3.000,00 war von der Beklagten nicht angegriffen worden. Es gibt auch keinerlei Anlass, diese zu verringern. Im Gegenteil, es handelt sich um eine Entschädigung an der Untergrenze des vertretbaren Spektrums und die Beklagte kann sich glücklich schätzen, dass ihr das Arbeitsgericht noch einen „Schweiz-Bonus“ eingeräumt und die Entschädigung im Rahmen des § 15 Abs. 2 S. 2 in dem vorgegebenen Rahmen auf „nur“ ein Gehalt festgesetzt hat. Damit bei der Beklagten nicht der irrige Eindruck entsteht, Altersdiskriminierungen seien in der Schweiz zulässig, sei an dieser Stelle auf Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999, Stand 15.07.2003 hingewiesen, der lautet:
64
„Art. 8 - Rechtsgleichheit ... Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung und wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.“
„Art. 8 - Rechtsgleichheit
Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung und wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.“
65
Nach diesen Ausführungen hat das Arbeitsgericht die Beklagte zu Recht zur Zahlung einer Entschädigung von EUR 3.000,00 verurteilt. Die Berufung der Beklagten war daher unbegründet und aus diesem Grunde entsprechend § 97 ZPO auf ihre Kosten zurückzuweisen.
66
Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht, da das Bundesarbeitsgericht mittlerweile auch bei Diskriminierungen wegen des Lebensalters Entschädigungen nach § 15 Abs. 2 festsetzt (BAG, Urt. v. 22.01.2009, 8 AZR 906/07 - Pressemitteilung).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 und 10 AGG
§§ 8 oder 10 AGG
§ 22 AGG
§ 1 AGG
§ 11 AGG
§ 611a BGB
§ 15 AGG
§ 611 BGB
§ 97 ZPO
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 10 Nr. 3 AGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 520 Abs. 2 ZPO
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 61 b Abs. 1 ArbGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 10 S. 2 Nr.3 AGG
§ 10 S. 2 Nr. 3 AGG

Zitierte Entscheidungen: 9 Ca 209/08
8 AZR 365/97
15 Sa 417/04
9 S 1357/05
8 AZR 906/07
8 AZR 295/99
8 AZR 112/03