Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-31, Aktenzeichen 10 K 110.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0531.10K110.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die berechtigten Interessen der Anlagenbetreiber erfordern nicht, an Mindestzuteilungsmengen geknüpfte Anträge zuzulassen.(Rn.31)
2. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG 2004 gilt dieses Gesetz auch für die in seinem Anhang 1 genannten Anlagen, die gesondert immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftiger Anlagenteil oder Nebeneinrichtung einer Anlage sind, die nicht in Anhang 1 aufgeführt ist.(Rn.38)
3. Art. 3 Abs. 1 GG wird nicht dadurch verletzt, dass der Gesetzgeber des ZuG 2012 emissionshandelspflichtige Feuerungsanlagen als Anlagen behandelt, während er derartige Anlagen, die Bestandteil einer insgesamt emissionshandelspflichtigen Anlage sind wie die jeweilige Hauptanlage einordnet.(Rn.46)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur kostenlosen Zuteilung weiterer 25.911 Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2008 bis 2012.
Sie betreibt in der L... einen von ihr so bezeichneten „A...“, in dem sie unter anderem Ammoniak herstellt. Insbesondere betreibt sie an diesem Standort zwei 1974 erstmalig in Betrieb genommene „Zusatzdampferzeuger 106 UA/B“ mit einer Feuerungswärmeleistung von jeweils 42 MW (im Folgenden: ZDE). Diese wurden unter dem 20. Dezember 1990 der Staatlichen Umweltinspektion H... gemäß „§ 67 Abs. 2 BImSchG“ als Bestandteil der nach der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) genehmigungspflichtigen Anlage zur „Herstellung von Ammoniak“ angezeigt.
Das Landesverwaltungsamt S... stellte mit Bescheid vom 8. April 2008 auf Antrag der Klägerin unter anderem fest:
„1. Die Zusatzdampferzeuger 106 UA und 106 UB stehen im direkten technologischen Verbund mit den Ammoniakanlagen und sind Anlagenteile, die gemäß § 1 Abs. 2 der 4. BImSchV zur deren Betrieb für die Erzeugung von Prozessdampf notwendig sind. …“
Neben den ZDE betreibt die Klägerin zur Versorgung ihrer Produktionsanlagen sowie Dritter mit Dampf und Wärme an diesem Standort die immissionsschutzrechtlich nach Nr. 1.1 Spalte 1 des Anhangs der 4. BImSchV genehmigte Anlage „Industriekraftwerk“, bestehend aus zwei Dampferzeugern mit einer Feuerungswärmeleistung (FWL) von jeweils 54 MW (im Folgenden: IKW). Diese Anlage ist Gegenstand des Streitverfahrens VG 10 K 109.09.
Ferner verfügt die 'Ammoniakanlage 2' noch über folgende weitere prozessintegrierte Feuerungsanlagen: einen Primärreformer (289 MW FWL), einen Hilfskessel (88 MW FWL), einen Erdgasaufheizer (10 MW FWL) und einen Anfahrvorwärmer (8 MW FWL). Die von diesen Feuerungsanlagen erzeugte Wärme wird ohne Zwischenschaltung eines besonderen Wärmeträgers den zu verarbeitenden Rohstoffen zugeführt. Die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) behandelt sie daher nicht als emissionshandelspflichtig.
Die ZDE produzierten im Durchschnitt der Jahre 2000 bis 2004 insgesamt 241,045 GWhth, im Durchschnitt der Jahre 2005 und 2006 insgesamt 273,0625 GWhth. Dies entspricht einem Zuwachs von etwa 13,28 %. IKW und ZDE produzierten im Durchschnitt der Jahre 2000 bis 2004 insgesamt 264,7656 GWhth, im Durchschnitt der Jahre 2005 und 2006 insgesamt 539,575 GWhth. Dies entspricht einem Zuwachs von etwa 103 %.
Mit am 19. November 2007 bei der DEHSt eingegangenen Formanträgen nebst Begleitschreiben vom 16. November 2007 beantragte die Klägerin für die ZDE eine Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 in erster Linie nach Maßgabe des § 12 Abs. 1 ZuG 2012, hilfsweise nach Maßgabe des § 6 Abs. 1 ZuG 2012. Äußerst hilfsweise beantragte sie eine Zuteilung nach § 7 Abs. 1 ZuG 2012, vorzugsweise ohne Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012. Den Hauptantrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 machte sie von der Zuteilung einer bestimmten Anzahl von Berechtigungen abhängig. Wegen der Einzelheiten der Antragstellung wird Bezug genommen auf das Schreiben der Klägerin an die DEHSt vom 16. November 2007.
Mit Bescheid vom 11. Februar 2008 teilte die DEHSt der Klägerin für den Betrieb der ZDE in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 nach Maßgabe des § 7 Abs. 1 ZuG 2012 insgesamt 277.445 Berechtigungen zu. Dem legte sie eine durchschnittliche jährliche Produktionsmenge von 250,49833 GWhth/a und einen Emissionswert von 225 t CO2/GWh zugrunde. Unter Annahme eines Effizienzstandards von gerundet 0,9683 kürzte sie hierbei die Zuteilung gemäß § 4 Abs. 3 ZuG 2012 um den Faktor von gerundet 0,9845, was zu einer Minderzuteilung von 4.368 Berechtigungen führte. Den Hauptantrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 lehnte sie als unzulässig ab, den Antrag nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 als unbegründet.
Den gegen den Bescheid erhobenen Widerspruch der Klägerin, bei dem sie an die im Ausgangsverfahren genannten Mindestzuteilungsmengen für eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 nicht mehr festgehalten hatte, wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 24. März 2009 zurück, weil der an die Zuteilung einer Mindestmenge von Berechtigungen geknüpfte Antrag nach § 12 ZuG 2012 nicht zulässig gewesen und der im Widerspruchsverfahren erklärte Verzicht auf die diesbezügliche Mindestzuteilungsmenge verfristet sei. Eine Zuteilung nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 könne nicht erfolgen, weil es sich bei dem gesondert genehmigungsbedürftigen Anlagenteil nicht um eine Anlage nach Anhang 1 Ziffern VI bis XVIII des TEHG handele, sondern um eine Anlage zur Energieumwandlung oder –umformung i. S. d. Anhangs 1 Ziff. I bis V TEHG. Die Bedenken der Klägerin an der Verfassungsgemäßheit des § 4 Abs. 3 ZuG 2012 seien unbegründet, weshalb die Zuteilung aufgrund des § 7 Abs. 1 ZuG 2012 der Kürzung nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 ZuG 2012 unterliege.
Mit ihrer am 22. März 2009 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Sie könne aus § 12 ZuG 2012 eine Zuteilung weiterer 25.910 Berechtigungen beanspruchen. Zuteilungsanträge mit einer Mindestzuteilungsmenge seien zulässig, weil es sich hierbei um eine verfahrensinterne Bedingung handele, deren Eintritt von der DEHSt ohne weiteres festgestellt werden könne. Jedenfalls habe die Klägerin im Widerspruchsverfahren - trotz Ablaufs der Antragsfrist - wirksam auf die Bedingung der Mindestzuteilung verzichtet. Das Erfordernis einer Mehrproduktion im Umfang von mindestens 10% sei erfüllt. Da es sich bei den ZDE um einen Bestandteil einer Industrieanlage handele, sei gemäß § 6 Abs. 1 ZuG 2012 der Kürzungsfaktor von 0,9875 anzuwenden.
Jedenfalls komme aus diesem Grunde § 6 Abs. 1 ZuG 2012 zur Anwendung und nicht, wie von der Beklagten angenommen, § 7 Abs. 1 ZuG 2012. Die Zuordnung der ZDE zur Ammoniakanlage stehe aufgrund der Bescheide der Immissionsschutzbehörde fest und sei auch sachlich zutreffend. Die Ammoniakanlage sei in Analogie zu den in Anhang 1 Nr. XVI TEHG genannten Anlagen zur Herstellung von Propylen oder Ethylen als Industrieanlage einzuordnen, weshalb der Anwendungsbereich des § 6 Abs. 1 ZuG 2012 eröffnet sei. Anlagen zur Herstellung von Ethylen seien der Nr. 4.1 a) des Anhangs zur 4. BImSchV zuzuordnen. Die hiesige Anlage zur Ammoniakherstellung sei durch die genehmigungsersetzende Anzeige gleichfalls der Nr. 4.1 a) des Anhangs der 4. BImSchV zugeordnet worden. Die Zuordnung der ZDE zur Industrieanlage entspreche auch der Verkehrsauffassung. Sie sei zur Vermeidung einer nach Art. 3 Abs. 1 GG unzulässigen, weil sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung auch geboten. Die Klägerin sei mit ihrer Ammoniakanlage in gleicher Weise dem internationalen Wettbewerb ausgesetzt wie andere, emissionshandelspflichtige Industrieanlagen. § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG rechtfertige den gegenteiligen Schluss nicht. Denn er diene der Lückenschließung hinsichtlich des Anwendungsbereichs des TEHG, enthalte jedoch keine verbindliche Aussage über die Zuteilungshöhe.
Sollte entgegen der Ansicht der Klägerin eine Zuteilung nach § 7 Abs. 1 ZuG 2012 zu erfolgen haben, dürfe diese jedenfalls nicht der Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 unterzogen werden, weil diese Regelung verfassungswidrig und damit nichtig sei. Sie führe zu einer nicht gerechtfertigten Belastung allein der Energieerzeuger und führe selbst innerhalb dieser Gruppe zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung. Nach den einzelnen Zuteilungsregeln der §§ 7, 8 und 12 ZuG 2012 erfolge ohnehin bereits eine Zuteilung nur in dem Umfang, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken möglich sei. Eine darüber hinausgehende Kürzung sei vom Gesetzeszweck nicht mehr getragen und daher unverhältnismäßig. Jedenfalls sei die Kürzung der Höhe nach zu beanstanden; die Beklagte habe nicht substantiiert dargetan, wie sie die Höhe des Kürzungsfaktors berechnet habe.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte unter Änderung des Zuteilungsbescheides des Umweltbundesamtes vom 11. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 24. März 2009 zu verpflichten, ihr für den Betrieb der Anlage „Zusatzdampferzeuger 106 UA/B“ in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 weitere 25.911 Emissionsberechtigungen zuzuteilen,
2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für erforderlich zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der von der Zuteilung einer Mindestmenge abhängig gemachte Antrag auf Zuteilung von Berechtigungen nach § 12 ZuG 2012 sei unzulässig. Ein Hilfsantrag könne allenfalls von der Zulässigkeit oder Begründetheit des Hauptantrages abhängig gemacht werden. Dies sei hier nicht der Fall. Eine „innerprozessuale“ Bedingung liege daher nicht mehr vor. Der Verzicht auf die Bedingung im Widerspruchsverfahren sei verfristet.
Eine Zuteilung nach § 6 Abs. 1 ZuG 2012 könne die Klägerin nicht beanspruchen, weil es sich bei der Anlage ZDE, wäre sie gesondert immissionsschutzrechtlich genehmigt worden, um eine solche im Sinne der Ziffer 1.1 des Anhangs zur 4. BImSchV und somit um eine solche im Sinne der Nr. I des Anhangs zum TEHG handele. Die Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 sei nicht zu beanstanden.
Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten und die Streitakte VG 10 K 109.09 haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die auf die Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen gerichtete zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Die Klägerin kann eine Zuteilung weiterer Berechtigungen von der Beklagten nicht verlangen, weshalb sie durch den Zuteilungsbescheid vom 11. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. März 2009 nicht in ihren Rechten verletzt wird, § 113 Abs. 5 VwGO.
Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.
1.1. Die Klägerin kann eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht beanspruchen.
Wurde durch die Gesamtheit der von demselben Unternehmen betriebenen und nach Maßgabe des Anhangs 2 vergleichbaren Anlagen nach den § 6 oder § 7 ZuG 2012 im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 mindestens 10 Prozent mehr produziert als im Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004, so wird nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 auf Antrag für jede dieser Anlagen abweichend von den § 6 oder § 7 ZuG 2012 eine Anzahl an Berechtigungen zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in den Kalenderjahren 2005 und 2006, dem für eine entsprechende Neuanlage nach § 9 Abs. 2 bis 4 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht.
1.1.1 Der im Ausgangsverfahren an eine Mindestzuteilungsmenge geknüpfte Zuteilungsantrag nach § 12 ZuG 2012 war unzulässig, weshalb die Beklagte ihn zu Recht abgelehnt hat.
Bereits nach allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen darf ein an die Verwaltungsbehörde gerichteter Antrag nicht von einer echten Bedingung abhängig gemacht werden (vgl. statt vieler etwa Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 22 Rn. 77 m. w. Nw.; zur Bedingungsfeindlichkeit der Rücknahme von Anträgen vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 1988 – BVerwG 9 C 18/88 – NVwZ 1989, 476). Bei der Bedingung einer Mindestzuteilungsmenge handelt es sich jedenfalls dann um eine derartige 'echte Bedingung', wenn die begehrte Zuteilung Einfluss auf einen der im Gesetz vorgesehenen Kürzungsfaktoren haben kann, wie es hier hinsichtlich der Kürzungen nach §§ 4 Abs. 3, 12 Abs. 2 Satz 2 und 20 ZuG 2012 der Fall ist. Denn bei einer Vielzahl derartig bedingter Zuteilungsanträge könnte andernfalls die Situation eintreten, dass die von einzelnen Antragstellern als Mindestmenge verlangte Anzahl von Berechtigungen aufgrund der sich gegenseitig bedingenden Kürzungen dann nicht erreicht würde, wenn den ihrerseits bedingten Zuteilungsanträgen anderer Antragsteller entsprochen würde, wohl aber, wenn einzelnen oder allen dieser Anträge anderer Antragsteller nicht entsprochen würde. Beantragen, um ein einfaches Beispiel zu nennen, zwei Antragsteller eine Zuteilung von je mindestens 100 Berechtigungen gemäß § 12 ZuG 2012, könnte aufgrund der Kürzungen nach den genannten Regelungen die Situation eintreten, dass nur einem der beiden Antragsteller 100 Berechtigungen zugeteilt werden könnten, dem anderen allerdings nur 99. Weder das TEHG noch das ZuG 2012 enthalten eine Regelung dafür, welchem der Anträge die DEHSt in einem solchen Fall zu entsprechen hätte. Dem jeweils als erstes eingegangen Antrag den Vorrang einzuräumen, wäre angesichts des ohnehin nur äußerst begrenzten zeitlichen Rahmens für die Antragstellung (vgl. § 14 Abs. 1 ZuG 2012) wenig sachgerecht und im Übrigen für die Antragsteller in keiner Weise voraussehbar.
Auch sieht das Gesetz den (von der Klägerin des Parallelverfahrens VG 10 K 339.09 vorgeschlagenen) Lösungsweg einer fiktiven „Vorabberechnung der voraussichtlichen Zuteilung“ sowie das Zurückfallen „aller Hauptanträge, deren Mindestzuteilungsmenge nicht erreicht wird, (…) auf den Hilfsantrag“ nicht vor. Tatsächlich aber können, um das Beispiel der dortigen Klägerin aufzugreifen, bei 999 zu vergebenden Zertifikaten neun Anlagenbetreiber jeweils 100 Zertifikate erhalten; nur eben der zehnte nicht.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 insgesamt für 1.652 Anlagen Zuteilungsanträge gestellt wurden (vgl. die Mitteilung der DEHSt „Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2008-2012“, S. 6). Wäre auch nur ein Teil dieser Anträge in zulässiger Weise an sich gegenseitig beeinflussende Mindestzuteilungsmengen geknüpft, wäre das Zuteilungsverfahren für die DEHSt kaum noch sachgerecht zu handhaben, zumal auch der Behörde für die Zuteilungsentscheidungen nur ein sehr knapper Zeitrahmen zur Verfügung stand und die Zuteilungsanträge ohnehin oftmals mit zahlreichen Hilfsanträgen versehen waren. Wollte man den Weg einer fiktiven „Vorabberechnung“ der Mindestzuteilungsmengen für gangbar halten, müsste die DEHSt auf jeder dieser Stufen von Hilfsanträgen eine solche Vorabberechnung vornehmen, wobei sich wiederum, weil nicht alle Anlagenbetreiber in gleicher Weise gestaffelte Anträge gestellt haben, die Frage stellen würde, welche Anträge und Hilfsanträge jeweils in die stufenweise „Vorabberechnung“ einbezogen werden sollten.
Die berechtigten Interessen der Anlagenbetreiber erfordern nicht, an Mindestzuteilungsmengen geknüpfte Anträge zuzulassen. Sie können auch ohne vorherige Kenntnis von der exakten Höhe der jeweiligen Kürzungsfaktoren hinreichend genau einschätzen, welche Zuteilungsregelung vorteilhaft für sie ist. Die Kürzungen nach § 4 Abs. 3 und nach § 20 ZuG 2012 sind (grundsätzlich) sowohl bei den Zuteilungen nach § 6 oder § 7 ZuG 2012 als auch bei denjenigen nach § 12 ZuG 2012 vorzunehmen. Der anteiligen Kürzung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012 unterliegt lediglich die über die Zuteilungen nach den § 6 oder § 7 ZuG 2012 hinausgehende Zuteilungsmenge, sofern die Gesamtsumme der Zuteilungen nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 gegenüber den Zuteilungen für die betroffenen Anlagen nach den §§ 6 oder 7 den Gegenwert von acht Millionen Tonnen Kohlendioxid für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 übersteigt. Auch diese mögliche Kürzung erfordert mithin nicht, einen zahlenmäßig bedingten Zuteilungsantrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 für zulässig zu erachten. Der (ebenfalls im Parallelverfahren geäußerte) Einwand, eine Bedingung, die nach Auffassung der Kammer ohnehin immer erfüllt sei, könne nicht zur Unzulässigkeit des Antrages führen, greift nicht durch. Denn die Klägerin (des hiesigen wie des dortigen Verfahrens) hat die begehrte Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht unter die Bedingung gestellt, mehr Zertifikate als bei einer Zuteilung nach § 7 ZuG 2012 zu erhalten, sondern unter die Bedingung einer bezifferten Mindestzuteilungsmenge, deren Erreichen im Übrigen auch von den Kürzungen nach den §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 mitbestimmt werden kann.
1.1.2 Der Verzicht auf die Mindestzuteilungsmengen im Widerspruchsverfahren erfolgte erst nach Ablauf der Antragsfrist des § 9 Abs. 3 Satz 1 TEHG i. V. m. § 14 Abs. 1 ZuG 2012 am 19. November 2007 und daher zu spät. Zu diesem Zeitpunkt war ein etwaiger Anspruch nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 bereits erloschen, denn nach § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG besteht der Anspruch nach Ablauf der Antragsfrist nicht mehr. Die Klägerin geht fehl in der Annahme, die Ausschlussfrist des § 9 Abs. 3 TEHG i. V. m. § 14 Abs. 1 ZuG 2012 betreffe Antragsumstellungen nicht, weshalb der nachträgliche Verzicht auf die Bedingung wirksam gewesen sei, weil die Klägerin den „verfahrensrechtlichen Antrag“ auf eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 fristgerecht gestellt habe (so ihr Schriftsatz vom 18. August 2009 S. 33 f.). Soweit das Zuteilungsgesetz 2012 den Anlagenbetreibern ein Wahlrecht hinsichtlich der anzuwendenden Zuteilungsregel einräumt, ist dieses bis zum Ablauf der Antragsfrist auszuüben, weil andernfalls der DEHSt eine zeitnahe und zeitgleiche Entscheidung über die sich wegen der anteiligen Kürzungen gegenseitig bedingenden Zuteilungsanträge nicht möglich wäre. Daher sieht das Gesetz nicht lediglich eine generelle Antragstellung (etwa „auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen“) vor, sondern verlangt in den verschiedenen Zuteilungsregelungen einen hierauf bezogenen Zuteilungsantrag, so auch in § 12 Abs. 1 ZuG 2012. Ist dieser aufgrund seiner Bedingtheit unzulässig, kann die DEHSt ihn bei der noch vor dem Erlass aller Zuteilungsbescheide vorzunehmenden Berechnung der verschiedenen Kürzungsfaktoren nicht berücksichtigen. Die Richtigkeit dieser Berechnung wäre erheblich in Frage gestellt, könnten die Anlagenbetreiber noch im Widerspruchsverfahren, etwa durch den Verzicht auf eine unzulässige Bedingung, trotz anfangs unwirksamer Antragstellung doch noch eine Zuteilung nach der gewünschten Zuteilungsnorm erlangen.
Nachdem die DEHSt festgestellt hatte, dass trotz ihres Hinweises im Zuteilungsleitfaden einige Zuteilungsanträge an die Zuteilung von Mindestmengen geknüpft worden sind, hat sie am Morgen des 16. November 2007, also noch kurz vor dem Ende der Antragsfrist mit Ablauf des 19. November 2007 und noch vor Eingang des Zuteilungsantrages der Klägerin bei der DEHSt an diesem Tage, eine e-mail an alle Anlagenbetreiber versandt, in der sie ausdrücklich auf die Unzulässigkeit derartiger Anträge hingewiesen hat. Eine darüber hinausgehende Information der Anlagenbetreiber vor Ablauf der Antragsfrist war von ihr nicht geschuldet. Ein Hinweis nach Ablauf der Antragsfrist hätte nach dem Gesagten eine Fristwahrung nicht mehr ermöglichen können.
1.1.3 Auch abgesehen von der Unzulässigkeit des Antrages nach § 12 ZuG 2012 hätte eine Zuteilung nach Maßgabe dieser Norm nicht erfolgen dürfen, wenn auch der Primärreformer mit einer Feuerungswärmeleistung von 289 MW und der Hilfskessel mit einer solchen von 88 MW (entgegen der übereinstimmenden Auffassung der Klägerin und der Beklagten) nach § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG emissionshandelspflichtig wären (vgl. hierzu etwa das Urteil der Kammer vom 20. November 2007 – VG 10 A 108.06) und es sich hierbei um vergleichbare Anlagen im Sinne des Anhangs 2 zum ZuG 2012 handeln sollte. Dann hätten die Produktionsleistungen auch dieser Anlagenteile in die Berechnung der Mehrproduktion einfließen und auch für diese Anlagenteile eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 beantragt werden müssen (vgl. hierzu etwa das Urteil der Kammer vom 31. Mai 2012 – VG 10 K 339.09). Diese Fragen bedürfen wegen der Unzulässigkeit des Antrages jedoch keiner abschließenden Entscheidung.
1.2 Die Klägerin kann eine Behandlung ihrer ZDE als 'Industrieanlage' gemäß § 6 ZuG 2012 (in unmittelbarer oder analoger Anwendung) nicht verlangen mit der Folge, dass die für Anlagen der Energiewirtschaft geltende Regelung des § 7 Abs. 1 ZuG 2012 sowie die Kürzungsregelung des § 4 Abs. 3 ZuG 2012 Anwendung finden (hierzu 1.2.1 und 1.2.2). Dies steht mit Unionsrecht (hierzu 1.2.3) und nationalem Verfassungsrecht (hierzu 1.2.4) in Einklang. Auch ist der Beklagten bei der Berechnung der Faktoren für die Kürzung gemäß § 4 Abs. 3 ZuG 2012 ein systematischer und daher beachtlicher Fehler zu Lasten der Klägerin nicht unterlaufen (hierzu 1.2.5).
1.2.1 Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2004 gilt dieses Gesetz für die Emission der in seinem Anhang 1 genannten Treibhausgase durch die dort genannten Tätigkeiten. In Übereinstimmung damit gelten nach § 3 Abs. 3 Satz 1 TEHG 2004 als Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes die in seinem Anhang 1 genannten Tätigkeiten; bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG sind die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung maßgeblich (Satz 2).
Als immissionsschutzrechtlich genehmigt gilt der Betrieb der Ammoniakanlage einschließlich ihrer ZDE (§ 1 Abs. 2 der 4. BImSchV) aufgrund der Anzeige gemäß § 67a BImSchG vom 20 Dezember 1990 (vgl. Seite 2 des Bescheides des Landesverwaltungsamtes Sachsen-Anhalt vom 8. April 2008). Zuzuordnen ist die Anlage seit der Änderung des Anhangs der 4. BImSchV durch Art. 4 des Gesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1950, 1979) mit Wirkung vom 3. August 2001 (vgl. Art. 25 dieses Gesetzes) der Nr. 4.1 l des Anhangs der 4. BImSchV. Der Betrieb derartiger Anlagen ist im Anhang 1 zum TEHG 2004 nicht aufgeführt, stellt mithin keine Tätigkeit i. S. d. § 2 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 3 Abs. 3 TEHG 2004 dar.
Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG 2004 gilt dieses Gesetz auch für die in seinem Anhang 1 genannten Anlagen, die gesondert immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftiger Anlagenteil oder Nebeneinrichtung einer Anlage sind, die nicht in Anhang 1 aufgeführt ist. Wörtlich genommen, verlangt die Norm, dass der Anlagenteil oder die Nebeneinrichtung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung tatsächlich bedarf. Damit ginge sie über die Regelung in Satz 1 jedoch nicht hinaus und würde missachten, dass nach § 1 Abs. 3 und 4 der 4. BImSchV unter den dortigen Voraussetzungen eine solche isolierte Genehmigungsbedürftigkeit nicht besteht. Daher ist die Regelung so zu lesen, dass die Anlagen i. S. d. Anhangs 1 gesondert genehmigungsbedürftig „wären“ (vgl. Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG § 2 Rn. 48; Rebentisch, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 8, Stand 10/2006, § 2 TEHG Rn. 3; vgl. auch Frenz, NVwZ 2006, 1095, 1096; Urteil der Kammer vom 18. Februar 2011 – VG 10 K 30.09).
Die ZDE verfügen über eine Feuerungswärmeleistung von jeweils 42 Megawatt. Für sich genommen wären sie immissionsschutzrechtlich nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Ziffer 1.1 des Anhangs der 4. BImSchV zu genehmigen. Ihr Betrieb stellt daher gemäß § 3 Abs. 3 Satz 1 TEHG 2004 eine Tätigkeit nach Ziffer I des Anhangs 1 zum TEHG 2004 dar, zumindest aber, wollte man die Kumulationsregelung des § 2 Abs. 3 TEHG 2004 auf die Fälle des § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG 2004 nicht anwenden, eine Tätigkeit nach Ziffer III des Anhangs 1 des TEHG 2004. Die Eigenschaft der ZDE als Nebeneinrichtung einer Anlage nach Nr. 4.1 l des Anhangs der 4. BImSchV ändert daran nichts. § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG 2004 bezieht „die in Anhang 1 genannten Anlagen“ (Hervorhebung vom Gericht) in den Anwendungsbereich des TEHG ein, die Anlagenteil oder Nebeneinrichtung einer – immissionsschutzrechtlich einheitlich genehmigten – Anlage sind, die als Ganzes nicht dem Anhang 1 zum TEHG 2004 unterfällt (vgl. etwa Körner, in: Körner/Vierhaus, TEHG § 2 Rn. 45 ff.). Wollte man auch für diese Anlagen darauf abstellen, nach welcher Ziffer des Anhangs zur 4. BImSchV die Hauptanlage genehmigt wurde, liefe die Regelung leer.
1.2.2. Das Zuteilungsgesetz 2012 regelt die Zuteilung von Berechtigungen „für bestehende Anlagen der Energiewirtschaft“ (so die amtliche Überschrift) im Grundsatz in seinem § 7. Nach dessen Absatz 1 Satz 1 werden für Anlagen nach Anhang 1 Ziffer I bis V des TEHG, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte, auf Antrag Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in einer Basisperiode, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit nach Anhang 3 oder einer Verordnung nach § 13 und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Handelt es sich nach dem (zu 1.2.1) Gesagten bei den vor dem 1. Januar 2003 in Betrieb genommenen Zusatzdampferzeugern der Klägerin um eine Anlage nach Ziffer I (jedenfalls aber nach Ziffer III) des Anhangs 1 des TEHG 2004, bestimmt sich die Zuteilung für den Betrieb dieser Anlage nach § 7 Abs. 1 ZuG 2012. Die von der Klägerin geltend gemachte planwidrige Regelungslücke des Gesetzes besteht nicht. § 6 und § 7 ZuG 2012 nehmen vielmehr die im Tätigkeitskatalog des Anhang 1 des TEHG 2004 abschließend aufgeführten Anlagenkategorien vollständig in Bezug und ordnen die Kategorien I bis V dem Anwendungsbereich des § 7 ZuG 2012 zu, die Kategorien VI bis XVIII demjenigen des § 6 ZuG 2012. Dass § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG 2004 für die „in Anhang 1 genannten Anlagen“ unter den dortigen Voraussetzungen lediglich das TEHG für anwendbar erklärt, nicht unmittelbar auch das jeweilige Zuteilungsgesetz, ändert nichts an der für die Unterscheidung zwischen § 6 und § 7 ZuG 2012 maßgeblichen Einordnung einer Anlage in den Tätigkeitskatalog des Anhang 1 des TEHG 2004.
Die Klägerin kann daher aufgrund der Zuordnung ihrer ZDE zu Ziffer I (bzw. Ziffer III) des Anhangs 1 des TEHG 2004 eine Zuteilung analog § 6 ZuG 2012 nicht beanspruchen.
1.2.3 Unionsrecht steht dem nicht entgegen. Die Zuordnung der Feuerungsanlagen als Nebeneinrichtungen von insgesamt nicht emissionshandelspflichtigen Industrieanlagen zum Anwendungsbereich des § 7 ZuG 2012 ist trotz der damit ggf. verbundenen Kürzungen nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 und – sofern Strom produziert wird – nach § 20 ZuG 2012 mit der gemäß Art. 3 der Richtlinie 2009/29 EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 (Amtsblatt L 140/63; im Folgenden: EH-RL 2009) bis zum 31. Dezember 2012 weiterhin anwendbaren Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 (Amtsblatt L 275/32), geändert durch die Richtlinie 2004/101/EG vom 27. Oktober 2004 (Amtsblatt L 338/18; im Folgenden: Emissionshandelsrichtlinie – EH-RL 2004) vereinbar. Sie steht insbesondere mit Art. 9 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Anhang III Nr. 3 EH-RL 2004 und mit Art. 9 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Anhang III Ziffer 5 EH-RL in Einklang. Einen solchen Verstoß rügt die Klägerin auch nicht, weshalb insoweit auf die Ausführungen der Kammer im Urteil vom 18. Februar 2011 ( VG 10 K 30.09, juris Rn. 79 ff.) verwiesen werden kann.
1.2.4 Die Anwendung des § 7 ZuG 2012 auf die Zusatzdampferzeuger der Klägerin verletzt sie trotz der damit einhergehenden Kürzung ihrer Zuteilung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 nicht in ihren Rechten aus dem Grundgesetz. Sie ist an nationalem Verfassungsrecht zu messen (vgl. hierzu das Urteil der Kammer vom 18. Februar 2011, a. a. O. Rn. 112).
Sie verletzt die Klägerin nicht in ihrem Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG. Dieses gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Das Bundesverfassungsgericht hat hinsichtlich der Kürzungen nach §§ 5 und 4 Abs. 4 ZuG 2007 im Umfang der Kürzung einen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht und die Berufsausübungsfreiheit angenommen, der im Rahmen der Prüfung des Art. 3 Abs. 1 GG zu berücksichtigen und durch sachliche Gründe zu rechtfertigen sei (BVerfGE 118, 79, 107). Auch daran gemessen ist die Zuordnung der ZDE zu § 7 ZuG 2012 nicht zu beanstanden, denn sie ist sachlich gerechtfertigt.
Zur Vereinbarkeit der generellen Unterscheidung zwischen Anlagen i. S. d. Ziffern I bis V des Anhangs 1 zum TEHG einerseits und Anlagen i. S. d. Ziffern VI bis XVIII dieses Anhangs andererseits hat die Kammer im Urteil vom 13. April 2010 (VG 10 K 27.09 - UA S. 38 ff.) Stellung genommen. Sie hält daran fest und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf Bezug.
Art. 3 Abs. 1 GG wird darüber hinaus jedoch auch nicht dadurch verletzt, dass der Gesetzgeber des ZuG 2012 gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG 2004 emissionshandelspflichtige Feuerungsanlagen als Anlagen i. S. d. Ziffern I bis V des Anhangs 1 zum TEHG 2004 behandelt, während er derartige Anlagen, die Bestandteil einer insgesamt emissionshandelspflichtigen Anlage i. S. d. Ziffern VI sind, wie die jeweilige Hauptanlage einordnet. Die unterschiedliche Behandlung beider Gruppen von Anlagen ist, ihre Vergleichbarkeit trotz fehlender Emissionshandelspflicht der Hauptanlagen einer der beiden Gruppen unterstellt, durch hinreichende Sachgründe gerechtfertigt:
Die Europäische Kommission hat bereits in ihrer Mitteilung vom 22. Dezember 2005 „Neue Hinweise zu den Zuteilungsplänen für den Handelszeitraum 2008-2012 des Systems für den EU-Emissionshandel“ (KOM (2005) 703 endgültig; im Folgenden: „Neue Hinweise“) die unterschiedlich weit reichende Einbeziehung von Verbrennungsanlagen in das Emissionshandelssystem durch die Mitgliedsstaaten während der ersten Zuteilungsperiode beanstandet und auf eine einheitliche Handhabung gedrängt (a. a. O. S. 10 f. und S. 22 f.). Sie hat sich dabei für eine möglichst umfassende Auslegung des Begriffs der Feuerungsanlage ausgesprochen und unter anderem betont, dass die (englisch-sprachige) Überschrift „Energie activities“ im Anhang I der EH-RL nicht nur Feuerungsanlagen („Combustion installations“) umfasse, die Bestandteil einer Anlage der Energiewirtschaft („energie industry“) seien, sondern auch solche, die Bestandteil einer Anlage des (sonstigen) Industriesektors seien, und zwar einschließlich solcher Sektoren, die nicht im Anhang I der Emissionshandelsrichtlinie aufgeführt seien (a. a. O. S. 23).
Des Weiteren hat die Kommission in ihren 'Neuen Hinweisen' betont, es könne „nicht genug auf die Bedeutung eines im Vergleich zur ersten Phase einfacheren Konzepts für die nationalen Zuteilungspläne der zweiten Phase hingewiesen werden“, weshalb es „nicht angebracht (sei), Sonderbestimmungen für Prozessemissionen auf Ebene der Anlagen aufrechtzuerhalten“ (a. a. O. S. 9). Zwar sei die „Anwendung eines EU-weiten Benchmark-Konzepts (…) keine ausreichend ausgereifte Zuteilungsmethode für die zweite Phase. Bei der Zuteilung an Anlagen innerhalb bestimmter Sektoren und an neue Marktteilnehmer, z.B. auf dem Stromsektor, könn(t)en die Mitgliedstaaten das Benchmark-Konzept jedoch sinnvoll anwenden“ (a. a. O. S. 10).
Die Beklagte hat diesen Vorgaben in ihrem Revidierten Nationalen Allokationsplan 2008-2012 vom 13. Februar 2007 Rechnung getragen, und zwar sowohl hinsichtlich der Einbeziehung größerer Feuerungsanlagen (a. a. O. S. 15) als auch hinsichtlich des Verzichts auf eine Sonderregelung für prozessbedingte Emissionen (a. a. O. S. 27 und 37) und hinsichtlich der Einführung von Benchmark-Zuteilungsregelungen für „Tätigkeitsbereiche der Energieumwandlung und –umformung“ (a. a. O. S. 28).
Die prozessbedingten Emissionen der Anlagen des Industriesektors würden in der zweiten Handelsperiode durch Anwendung eines niedrigen und pauschalen Erfüllungsfaktors privilegiert (a. a. O. S. 27). „Dies führ(e) zu einer Gesamtentlastung in gleicher Höhe wie bei der individuellen Zuteilung (gemäß § 13 ZuG 2007 für prozessbedingte Emissionen; Anmerkung der Kammer), vereinfach(e) jedoch das Antragsverfahren für die Zuteilungen in 2008-2012 erheblich“ (a. a. O. S. 37).
Der Gesetzgeber des ZuG 2012 hat sodann im Zuteilungsgesetz die dem entsprechenden Festlegungen getroffen (vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 16/5240 S. 20). Vor diesem Hintergrund ist es sachlich gerechtfertigt und folgerichtig, emissionshandelspflichtige Nebenanlagen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG danach zu beurteilen, wie sie als selbständige Hauptanlagen zu beurteilen wären. Andernfalls wären für derartige Anlagen Vergünstigungen zu gewähren, denen keine korrespondierenden Belastungen gegenüber stünden. Am deutlichsten wird dies hinsichtlich der Privilegierung prozessbedingter Emissionen. Hierbei handelt es sich um Freisetzungen von Kohlendioxid in die Atmosphäre, bei denen das Kohlendioxid als Produkt einer chemischen Reaktion entsteht, die keine Verbrennung ist (§ 13 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2007). In einer Feuerungsanlage, die - wie die ZDE der Klägerin – ausschließlich zur Energieerzeugung mittels Verbrennung von Brennstoffen dient, entstehen naturgemäß prozessbedingte Emissionen nicht, so dass eine Zuteilung unter Anwendung des für Industrieanlagen geltenden Erfüllungsfaktors von 0,9875 (§ 6 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012) nicht gerechtfertigt wäre.
Auch ist es sachgerecht, Anlagen im Sinne des Anhangs 1 Ziffer I bis V TEHG 2004 auch dann der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 zu unterwerfen, wenn es sich bei ihnen um Nebenanlagen nicht emissionshandelspflichtiger Industrieanlagen handelt. Übersteigt die Gesamtmenge der nach den Vorschriften des ZuG 2012 mit Ausnahme der nach § 9 für Neuanlagen zuzuteilenden Berechtigungen die Menge von 379,07 Millionen Berechtigungen je Jahr zuzüglich der Menge von Berechtigungen, die an Anlagen im Sinne des § 26 Abs. 1 TEHG zuzuteilen sind, werden gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 die Zuteilungen nach den §§ 7 und 8 ZuG 2012 entsprechend dem Effizienzstandard der Anlage nach Maßgabe des Anhangs 5 zum ZuG 2012 anteilig gekürzt.
Grundlage auch dieser Regelung ist der Umstand, dass – anders als bei prozessbedingten Emissionen – bei der Verbrennung von fossilen Brennstoffen in Feuerungsanlagen ein größeres technisches Potential zur Emissionsreduzierung vorhanden ist. Von den 549 energiewirtschaftlichen Anlagen, die in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 prinzipiell der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 unterfallen, haben immerhin 371 Anlagen einen Effizienzstandard von 1 und wurden daher bei der Zuteilung durch die Beklagte nicht nach dieser Regelung gekürzt (vgl. die Mitteilung der DEHSt von Mai 2008 „Emissionshandel: Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2008-2012“, S. 16). Eine effiziente Feuerungsanlage wird mithin mit einer Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 keinesfalls automatisch schlechter behandelt als mit der Anwendung des einen Erfüllungsfaktor von 0,9875 vorsehenden § 6 Abs. 1 ZuG 2012.
Für die Frage, welches Potential zur Reduzierung von Treibhausgasemissionen eine Anlage aufweist, ist allerdings grundsätzlich ohne Belang, ob es sich um eine Nebeneinrichtung einer emissionshandelspflichtigen oder nicht emissionshandelspflichtigen Hauptanlage handelt. Der Gesetzgeber hätte daher von seiner ihm im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG einzuräumenden Befugnis zur Pauschalierung unter Umständen auch dahingehend Gebrauch machen können, dass er auch die Feuerungsanlagen von emissionshandelspflichtigen Industrieanlagen dem Zuteilungsregime der §§ 4 Abs. 3, 7 Abs. 1 ZuG 2012 unterwirft. Das hätte jedoch die von der Kommission mit guten Gründen für erforderlich gehaltene Vereinfachung des Zuteilungsverfahrens in der zweiten Handelsperiode in ihr Gegenteil verkehrt. Denn um für insgesamt emissionshandelspflichtige Industriebestandsanlagen die Zuteilung nach dem sog. 'Grandfathering' beibehalten und um eine pauschale Berücksichtigung der prozessbedingten Emissionen einführen zu können, hätte es einer nachträglichen Differenzierung hinsichtlich der verursachten Emissionen in der Basisperiode bedurft. Eine derartige Unterscheidung zwischen einzelnen Komponenten einer insgesamt emissionshandelspflichtigen Anlage verlangt jedoch Art. 3 Abs. 1 GG nicht. Zudem sind emissionshandelspflichtige Hauptanlagen gegenüber nicht handelspflichtigen Anlagen bereits dadurch 'benachteiligt', dass sie hinsichtlich der gesamten Anlage einschließlich sämtlicher Nebeneinrichtungen im Sinne des § 2 Abs. 2 TEHG der Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen unterliegen. Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung könnte daher gerade dann eintreten, wenn die Feuerungsanlage einer ansonsten nicht emissionshandelspflichtigen Industrieanlage nach demselben Zuteilungsregime behandelt würde wie eine vergleichbare, aber insgesamt handelspflichtige Anlage. Dient, wie dargelegt, die Einführung des pauschalen Kürzungsfaktors von 0,9875 in § 6 Abs. 1 ZuG 2012 dazu, zu einer Entlastung des produzierenden Gewerbes in dem Umfang zu gelangen, in dem sie in der ersten Handelsperiode u. a. durch die individuelle Berücksichtigung prozessbedingter Emissionen in § 13 ZuG 2007 gewährt wurde, bezieht sich dies auf sämtliche in der handelspflichtigen Industrieanlage verursachten Emissionen, insbesondere auch auf die durch deren Feuerungsanlagen verursachten. Daran gemessen wurde der Kürzungsfaktor berechnet. Es könnte mithin zu einer nicht zu rechtfertigenden Bevorzugung der insgesamt nicht handelspflichtigen Anlage führen, wollte man ihr den Kürzungsfaktor von 0,9875 zu Teil werden lassen, obwohl in ihrer allein abgabepflichtigen Feuerungsanlage prozessbedingte Emissionen gar nicht entstehen.
Schafft der Gesetzgeber des Weiteren durch die gezielte Belastung des Schadstoffausstoßes einen Anreiz dafür, ein ökologisch unerwünschtes Verhalten einzuschränken, ist er durch Art. 3 Abs. 1 GG nicht gehindert, besonders problematischen Wettbewerbssituationen durch Vergünstigungen für die davon betroffenen Unternehmen Rechnung zu tragen (BVerfGE 118, 79, 102 m. w. Nw.). Der Gesetzgeber durfte daher berücksichtigen, dass insgesamt emissionshandelspflichtige Industrieanlagen bereits durch diese Handelspflicht grundsätzlich wirtschaftlich stärker belastet sind als Anlagen, die 'nur' hinsichtlich eines gesondert genehmigungsbedürftigen Anlagenteils der Emissionshandelspflicht unterliegen.
Die Klägerin wird durch die Zuteilung nach § 7 Abs. 1 ZuG 2012 auch nicht in ihren Grundrechten aus Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 12 GG verletzt. Da sie eine solche Verletzung auch nicht geltend macht, kann auch insoweit auf die Ausführungen der Kammer in den Urteilen vom 13. April 2010 und 18. Februar 2011 Bezug genommen werden.
1.2.5 Die von der Beklagten vorgenommenen Kürzungen der Zuteilung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 unterliegt lediglich eine beschränkten gerichtlichen Kontrolle.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009; 1 BvR 3151/07, BVerfGK 16, 418) war der Beklagten hinsichtlich der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der in der ersten Handelsperiode vorgenommenen anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ein Beurteilungsspielraum einzuräumen. Da der für die Kürzungen nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 zu bildende Kürzungsfaktor ebenfalls zum Zeitpunkt der zeitgleichen Zuteilung an alle am Emissionshandel teilnehmenden Anlagen feststehen musste und seine Bildung von der Gesamtmenge der Zuteilung abhängig war, ist es geboten, die vom Bundesverfassungsgericht zur gerichtlichen Kontrolle der seinerzeitigen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 aufgestellten Grundsätze auch auf die Kürzungen nach dem ZuG 2012 zu übertragen.
Danach bezieht sich die der Behörde vom Gesetzgeber eingeräumte Letztentscheidungsbefugnis auf die konkrete Rechtsanwendung – die Subsumtion – und nicht auf die Beurteilung der rechtlichen Maßstäbe, also deren Auslegung und deren Rechtmäßigkeit. Des Weiteren bezieht sie sich grundsätzlich nicht auf die Feststellung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen. Gerichtlich zu prüfen ist daher grundsätzlich auch, ob der Sachverhalt richtig ermittelt und der Prognose eine geeignete Methode zugrunde gelegt wurde (BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009, a. a. O.). Das bedeutet indes nicht, dass das Gericht jede einzelne für die Bildung des Kürzungsfaktors maßgebliche Einzelzuteilung auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfen müsste. Die fehlende Möglichkeit einer solchen effektiven Prüfung bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Zuteilungsentscheidung ist gerade Anlass für die Anerkennung eines behördlichen Beurteilungsspielraumes. Gerichtlicher Kontrolle zugänglich ist die für die Ermittlung des Kürzungsfaktors erforderliche behördliche Prognose daher 'lediglich' hinsichtlich der generellen Auslegung der für sie maßgeblichen Zuteilungsregeln und ihrer Verfassungsmäßigkeit sowie der generellen Einhaltung der Verfahrensregeln des § 15 ZuG 2012; der Kontrolle unterliegen ferner die Prüfung, ob willkürlich getroffene Einzelentscheidungen in die Prognose eingeflossen sind, und schließlich die Bildung des Kürzungsfaktors selbst.
Einen derartigen systematischen Fehler, der zu einer geringeren Kürzung gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 führen würde, hat die Klägerin nicht benannt; er ist auch sonst nicht ersichtlich. Das danach einzuhaltende Budget belief sich auf gerundet 388,86 Millionen Berechtigungen (379,07 Millionen zzgl. die Berechtigungen an Anlagen i. S. d. § 26 Abs. 1 TEHG). Nach der Kürzung für das Veräußerungsaufkommen verblieb danach ein Zuteilungsanspruch für Bestandsanlagen im Umfang von gerundet 402,14 Millionen Berechtigungen pro Jahr, weshalb nach den Berechnungen der Beklagten eine Überschreitung um 13,28 Mio. Berechtigungen pro Jahr vorlag (vgl. das genannte Papier der DEHSt von Mai 2008, S. 16 f.).
Da sich bei insgesamt 176 Anlagen ein Effizienzstandard von kleiner als eins ergeben hatte, auf diese Anlagen insgesamt pro Jahr gerundet 270 Mio. Berechtigungen entfielen und die Summe aller entsprechend dem Effizienzstandard berechneten Kürzungen 27,16 Mio. Berechtigungen betrug, hat die Beklagte vom Ansatz her zutreffend gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Ziff. 1 b des Anhangs 5 zum ZuG 2012 aus dem Quotient von 13,28 und 27,16 den Anpassungsfaktor von gerundet 0,489 gebildet. In dem Umfang, in dem die Budgetüberschreitung bei richtiger Anwendung des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 (siehe hierzu die Urteile der Kammer vom 23. Februar 2011 in den Verfahren VG 10 K 274.09 und VG 10 K 266.09) höher ausfällt, verändert sich zu Lasten der von der anteiligen Kürzung betroffenen Anlagen der Anpassungsfaktor, woraus die Klägerin zu ihren Gunsten jedoch nichts herleiten kann.
Gegen die Ermittlung des Effizienzstandards der Anlage der Klägerin von gerundet 0,9683 gemäß Anhang 5 zum ZuG 2012 ist nichts zu erinnern; auch die Klägerin macht insofern Einwände nicht geltend.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren bedarf es angesichts der Kostenentscheidung nicht.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 48.022,50 Euro festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes (GKG). Gemäß § 52 Abs. 1 GKG ist der Streitwert, sofern wie vorliegend nichts anders bestimmt ist, nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
Nach der bisherigen Rechtsprechung der Kammer wie des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg bestimmt sich danach der Streitwert von Klagen, die auf die Verpflichtung der DEHSt zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen gerichtet sind, grundsätzlich nach der Anzahl der begehrten Berechtigungen, für welche jeweils ein pauschaler Wert von 10 Euro in Ansatz gebracht wird. Zur Vermeidung unverhältnismäßig hoher Streitwerte hat die Kammer bislang im Anschluss an das Oberverwaltungsgericht eine Deckelung dergestalt vorgenommen, dass sich der Streitwert auf höchstens 2,5 % der bislang zugeteilten Berechtigungen beläuft, multipliziert mit dem Betrag von 10 Euro je danach verbleibender Berechtigung.
Eine so berechnete Deckelung hat jedoch zwangsläufig - und nicht nur im Ausnahmefall, wie das Oberverwaltungsgericht meint (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. Januar 2009 - OVG 12 L 134.08 ) - zur Folge, dass der Streitwert geringer ist, je geringer die Menge der zugeteilten Berechtigungen ist, je mehr die Klägerin folglich einzuklagen gezwungen ist, um dieselbe Anzahl von Berechtigungen zu erhalten. Hat der Kläger also zum Beispiel 10.000 Berechtigungen erhalten und begehrt weitere 20.000, beliefe sich nach der bisherigen Praxis der Streitwert auf 2.500 Euro (10.000 x 2,5 % x 10 €). Hat er hingegen 20.000 Berechtigungen erhalten und begehrt lediglich weitere 10.000, beliefe sich der Streitwert auf 5.000 Euro (20.000 x 2,5 % x 10 €), obwohl der Kläger mit seiner Klage nur halb so viele weitere Berechtigungen begehrt.
Höher fällt allerdings bei der bisher praktizierten Deckelung der Streitwert aus, wenn die DEHSt überhaupt keine Berechtigungen zugeteilt hat; in einem solchen Fall bestimmt sich diese nämlich mangels möglicher Anknüpfung an die bisherige Zuteilung allein nach der Anzahl der begehrten Berechtigungen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Juni 2011 - OVG 12 B 17.10 - m. w. Nw.). Hat der Kläger beispielsweise gar keine Berechtigungen erhalten und begehrt mit seiner Klage 30.000 Berechtigungen, beliefe sich der Streitwert auf 7.500 Euro (30.000 x 2,5 % x 10 €). Hätte er dagegen 1.000 Berechtigungen zugeteilt erhalten und wäre gezwungen, weitere 29.000 Berechtigungen einzuklagen, müsste sich die Deckelung des Streitwerts konsequenter Weise wiederum nach der Anzahl der bislang zugeteilten Berechtigungen bestimmen, beliefe sich also auf 250 Euro (1.000 x 2,5 % x 10 €), obwohl der Kläger mit seiner Klage nur 1.000 Berechtigungen weniger begehrt als im Fall der vollständigen Versagung einer Zuteilung. Bei 100 zugeteilten Berechtigungen beliefe sich nach diesem Berechnungsschema der Streitwert gar nur auf 25 Euro, obwohl der Kläger 29.900 Berechtigungen einklagen müsste.
Da nach allem bei einer dergestalt vorgenommenen Deckelung des Streitwertes in aller Regel Unterschiede bei der Streitwertbestimmung auftreten, die zu der Bedeutung der Sache für den jeweiligen Kläger in einem unangemessenen Verhältnis stehen, hält die Kammer an ihrer bisherigen Praxis der Streitwertbestimmung nicht mehr fest, sondern legt ihr fortan folgende Überlegungen zugrunde:
Der Streitwert bemisst sich wie bisher im Ausgangspunkt nach der Anzahl der vom Kläger begehrten Berechtigungen.
Soweit er eine Unterausstattung mit Emissionsberechtigungen zu besorgen hat, benötigt er wegen der Abgabepflicht aus § 6 Abs. 1 TEHG die mit der Klage geltend gemachten Berechtigungen zur Aufrechterhaltung seiner Produktion, so dass es unverhältnismäßig wäre, diese Anzahl von Berechtigungen allein nach dem durchschnittlichen Wert von 10 Euro je Berechtigung zu bemessen. Hinsichtlich dieser Anzahl von Berechtigungen hält die Kammer daher in Anknüpfung an die bisherige Praxis und an die Streitwertbestimmung bei Anlagengenehmigungen (Nr. 6.1.1, 11.1.1 sowie 19.1.1 des Streitwertkatalogs) eine Deckelung in Höhe von 2,5 % der begehrten Berechtigungen für geboten und multipliziert diese Zahl mit dem Wert von 10 Euro je Berechtigung. Einer Deckelung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit bedarf es allerdings nicht, soweit ohnehin der Auffangstreitwert von 5.000 Euro (§ 52 Abs. 2 GKG) nicht überschritten ist.
Soweit der Kläger hingegen eine bedarfsüberschreitende Zuteilung von Berechtigungen begehrt, steht ihm mangels korrespondierender Abgabepflicht frei, diese Berechtigungen am Markt zu veräußern, weshalb eine Deckelung nicht angezeigt erscheint, sondern der Wert sich allein nach dem angenommenen Durchschnittswert von 10 Euro je Berechtigung bemisst.
Die Klägerin hat, gemessen an den im Register der DEHSt für die Jahre 2008 bis 2011 gemeldeten Kohlendioxidemissionen, in der laufenden Zuteilungsperiode eine Unterausstattung mit kostenlos zugeteilten Berechtigungen im Umfang von 21.650 Berechtigungen zu besorgen (239.276 : 4 x 5 = 299.095 – 277.445); daraus errechnet sich (bei einer Multiplikation mit 2,5 % x 10,- Euro) ein Streitwert von 5.412,50 Euro. Sie begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer 25.911 Berechtigungen, mithin eine Überausstattung im Umfang von 4.261 Berechtigungen. Hieraus errechnet sich (bei Annahme eines pauschalen Wertes von 10,- Euro) ein Streitwert von 42.610 Euro.
Insgesamt beläuft sich daher der Streitwert auf 48.022,50 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 8 und 12 ZuG 2012
§§ 7 und 8 ZuG 2012
§ 12 ZuG 2012
§ 7 ZuG 2012
§ 20 ZuG 2012
§ 6 ZuG 2012
§ 67a BImSchG
§ 2 TEHG
§ 13 ZuG 2007
§ 15 ZuG 2012
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 2 TEHG
§ 1 Abs. 2 der 4. BImSchV
§ 12 Abs. 1 ZuG 2012
§ 6 Abs. 1 ZuG 2012
§ 7 Abs. 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3 ZuG 2012
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3, 12 Abs. 2 Satz 2 und 20 ZuG 2012
§ 14 Abs. 1 ZuG 2012
§ 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012
§ 9 Abs. 3 Satz 1 TEHG
§ 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 3 TEHG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 TEHG
§ 3 Abs. 3 Satz 1 TEHG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG
§ 3 Abs. 3 TEHG
§ 1 Abs. 3 und 4 der 4. BImSchV
§ 2 Abs. 3 TEHG
§ 5 und 4 Abs. 4 ZuG 2007
§ 13 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2007
§ 6 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 26 Abs. 1 TEHG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3, 7 Abs. 1 ZuG 2012
§ 2 Abs. 2 TEHG
§ 4 Abs. 4 ZuG 2007
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 6 Abs. 1 TEHG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 67 Abs. 2 BImSchG“ als Bestandteil der nach der Verordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1989, 476
NVwZ 2006, 1095, 1096
BVerfGE 118, 79, 107
BVerfGE 118, 79, 102
10 K 109.09
9 C 18/88
10 K 339.09
10 A 108.06
10 K 30.09
10 K 27.09
1 BvR 3151/07
10 K 274.09
10 K 266.09
12 L 134.08
12 B 17.10