Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-03-06, Aktenzeichen 4 B 206/24.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:0306.4B206.24NE.00

Tenor:
Der Vollzug von § 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen in der Landeshauptstadt Düsseldorf – Ausnahmen vom Ladenschluss – im Jahre 2024 vom 11.1.2024 wird im Wege der einstweiligen Anordnung ausgesetzt, soweit in § 1 in den gesamten Stadtteilen Stadtmitte, Altstadt und Carlstadt und in dem Stadtteil Kaiserswerth am Sonntag, dem 10.3.2024, eine Öffnung von Verkaufsstätten gestattet wird.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
§ 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen in der Landeshauptstadt Düsseldorf – Ausnahmen vom Ladenschluss – im Jahre 2024 vom 11.1.2024 im Wege einer einstweiligen Anordnung außer Vollzug zu setzen, soweit in § 1 in den gesamten Stadtteilen Stadtmitte, Altstadt und Carlstadt und in dem Stadtteil Kaiserswerth am Sonntag, dem 10.3.2024, eine Öffnung von Verkaufsstätten gestattet wird,
ist begründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
Das ist hier der Fall. Schon gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab erweist sich die angegriffene Regelung als offensichtlich rechtswidrig und nichtig (dazu 1. und 2.). Ihre Umsetzung beeinträchtigt die Antragstellerin so konkret, dass eine einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.
Die umstrittene Verordnungsregelung ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Sie wird dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, nicht gerecht.
1. Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV entzieht Sonn- und Feiertage grundsätzlich der werktäglichen Geschäftigkeit.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, BVerwGE 168, 338 = juris, Rn. 35, m. w. N.
Die Institution des Sonn- und Feiertags ist unmittelbar durch die Verfassung garantiert, die Art und das Ausmaß des Schutzes bedürfen aber einer gesetzlichen Ausgestaltung. Verfassungsrechtlich geschützt ist der allgemein wahrnehmbare Charakter eines jeden Sonn- und Feiertags als grundsätzlich für alle verbindlicher Tag der Arbeitsruhe. Eine Freigaberegelung muss nach ständiger gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Wahrung des verfassungsrechtlich geforderten Mindestniveaus des Sonntagsschutzes die Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe zur Regel erheben. Ausnahmen darf er nur aus zureichendem Sachgrund zur Wahrung gleich- oder höherwertiger Rechtsgüter zulassen; das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber und das alltägliche Erwerbsinteresse potentieller Kunden genügen dazu nicht. Außerdem muss sichergestellt sein, dass die Ausnahmen als solche für die Öffentlichkeit erkennbar bleiben. Danach genügt es nicht, die Zahl der jährlich zulässigen Sonn- und Feiertagsöffnungen gesetzlich zu beschränken. Darüber hinaus muss der Normgeber nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV sicherstellen, dass entsprechende Ermächtigungen nur Sonntagsöffnungen ermöglichen, die durch einen zureichenden Sachgrund von ausreichendem Gewicht bezogen auf den zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Umfang der jeweiligen Sonntagsöffnung gerechtfertigt und für das Publikum am betreffenden Tag als Ausnahme von der sonntäglichen Arbeitsruhe zu erkennen sind. Eine Sonntagsöffnung darf nicht auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinauslaufen.
Vgl. zuletzt BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, BVerwGE 168, 356 = juris, Rn. 15 f., und ‒ 8 CN 1.19 ‒, BVerwGE 168, 338 = juris, Rn. 24 und 43, m. w. N.; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 153 f., 157.
Bei gebietsweiten und gegenständlich unbeschränkten Sonntagsöffnungen bedarf es besonders gewichtiger Gründe; Sachgründe von geringerem Gewicht können regelmäßig nur räumlich oder gegenständlich eng begrenzte Ladenöffnungen mit geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages rechtfertigen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, BVerwGE 168, 338 = juris, Rn. 18, und vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 22; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 158, 187.
Umgekehrt kommt dem Sonntagsschutz und den durch ihn verstärkten Grundrechten aller von einer Sonntagsöffnung Betroffenen (Art. 4 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 und 9 GG) im Verhältnis zu Erwerbsinteressen des Handels und der Kunden nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG umso größeres Gewicht zu, je weitergehend die werktägliche Ladenöffnung freigegeben ist, wie dies in Nordrhein-Westfalen der Fall ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, juris, Rn. 19 ff., m. w. N.
a) Die angegriffene Verordnungsbestimmung aus der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 11.1.2024 betreffend die streitgegenständliche Ladenöffnungsfreigabe am 10.3.2024 ist ausweislich der vom Rat der Antragsgegnerin am 14.12.2023 beschlossenen Vorlage OVA/145/2023 gestützt auf § 6 Abs. 4, Abs. 1 LÖG NRW. Hiernach ist die zuständige örtliche Ordnungsbehörde ermächtigt, die Tage nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW durch Verordnung freizugeben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen an jährlich höchstens acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen im öffentlichen Interesse ab 13 Uhr bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW regelt vom Gesetzgeber identifizierte, nicht abschließende Ziele, die im öffentlichen Interesse liegen und somit einzeln oder in Kombination mit anderen gewichtige Sachgründe für eine ausnahmsweise Verkaufsstellenöffnung an Sonn- und Feiertagen darstellen. Gemäß Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift liegt ein öffentliches Interesse unter anderem insbesondere vor, wenn die Öffnung im Zusammenhang mit örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen erfolgt. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW wird das Vorliegen eines solchen Zusammenhangs vermutet, wenn die Ladenöffnung in räumlicher Nähe zur örtlichen Veranstaltung sowie am selben Tag erfolgt. Daneben enthält § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW weitere Fallgestaltungen, in denen ein öffentliches Interesse vorliegt.
b) Bei Ladenöffnungen im Zusammenhang mit örtlichen Veranstaltungen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW muss nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gewährleistet sein, dass die Veranstaltung ‒ und nicht die Ladenöffnung ‒ das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Um das verfassungsrechtlich geforderte Regel-Ausnahme-Verhältnis zu wahren, muss die im Zusammenhang mit der Ladenöffnung stehende Veranstaltung selbst einen beträchtlichen Besucherstrom auslösen. Ferner müssen Sonntagsöffnungen wegen einer Veranstaltung in der Regel auf deren räumliches Umfeld beschränkt werden, nämlich auf den Bereich, der von der Ausstrahlungswirkung der jeweiligen Veranstaltung erfasst wird und in dem die Veranstaltung das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Die prägende Wirkung muss dabei von der Veranstaltung selbst ausgehen. Die damit verbundene Ladenöffnung entfaltet nur dann eine lediglich geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann für den Fall angenommen werden, dass die Ladenöffnung innerhalb der zeitlichen Grenzen der Veranstaltung ‒ also während eines gleichen oder innerhalb dieser Grenzen gelegenen kürzeren Zeitraums ‒ stattfindet und sich räumlich auf das unmittelbare Umfeld der Veranstaltung beschränkt. Von einem Annexcharakter kann nur die Rede sein, wenn die für die Prägekraft entscheidende öffentliche Wirkung der Veranstaltung größer ist als die der Ladenöffnung. Die öffentliche Wirkung hängt wiederum maßgeblich von der jeweiligen Anziehungskraft ab. Die jeweils angezogenen Besucherströme bestimmen den Umfang und die öffentliche Wahrnehmbarkeit der Veranstaltung einerseits und der durch die Ladenöffnung ausgelösten werktäglichen Geschäftigkeit andererseits. Daher lässt sich der Annexcharakter einer Ladenöffnung kaum anders als durch einen prognostischen Besucherzahlenvergleich beurteilen. Erforderlich ist dabei, dass die dem zuständigen Organ bei der Entscheidung über die Sonntagsöffnung vorliegenden Informationen und die ihm sonst bekannten Umstände die schlüssige und nachvollziehbare Prognose erlauben, die Zahl der von der Veranstaltung selbst angezogenen Besucher werde größer sein als die Zahl derjenigen, die allein wegen einer Ladenöffnung am selben Tag ‒ ohne die Veranstaltung ‒ kämen. § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW entbindet von einer auf die jeweiligen Besucherzahlen bezogenen Prognose im Einklang mit Verfassungsrecht nur dann, wenn gewährleistet ist, dass atypische Sachverhaltsgestaltungen nicht in die Nachweiserleichterung einbezogen werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 24 f., und vom 22.6.2020 – 8 CN 3.19 –, BVerwGE 168, 356 = juris, Rn. 15 ff., 17 ff., 21, 23, 25 f., letzteres bezogen auf die Auslegung des aktuellen Landesrechts durch OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, juris, Rn. 61 ff.
Ausnahmen vom Regelerfordernis der räumlichen Begrenzung auf das Umfeld der Veranstaltung kommen bei mehrtägigen Großveranstaltungen von nationalem oder internationalem Rang in Betracht, wenn deren Besucher im gesamten Gebiet der Kommune untergebracht und versorgt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.3.2022 – 8 C 6.21 –, BVerwGE 175, 166 = juris, Rn. 12.
Der prognostische Besucherzahlenvergleich stellt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine überzogenen oder praktisch unerfüllbaren Anforderungen an kommunale Normgeber oder Behörden. Er knüpft an das überkommene, allgemein anerkannte Erfordernis eines von der Veranstaltung selbst angezogenen beträchtlichen Besucherstroms an und ergänzt es um die Anforderung, dass dieser Besucherstrom größer sein muss als der von der Ladenöffnung angezogene. Dass es schwieriger sein sollte, die von einer Ladenöffnung angezogenen Besucherzahlen abzuschätzen als diejenigen, die von der Veranstaltung angezogen werden, ist nicht ersichtlich.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 – 8 CN 3.19 –, BVerwGE 168, 356 = juris, Rn. 22.
2. Nach diesen Maßstäben trägt die Regelung in der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen offensichtlich nicht ausreichend Rechnung.
Die in Rede stehende Sonntagsöffnung am 10.3.2024 ist schon deshalb unwirksam, weil es an einer schlüssigen und nachvollziehbaren Prognose fehlt, die Zahl der allein von der Veranstaltung Messe „ProWein 2024“ einschließlich „ProWein goes City“ selbst angezogenen Besucher werde größer sein als die Zahl derjenigen, die allein ‒ ohne die Veranstaltung ‒ wegen einer Ladenöffnung kämen.
Einer Prognose der Besucherzahlen bedarf es, weil die Ausnahmeregel des § 6 Abs. 3 Satz 1 LÖG NRW, wonach der Zusammenhang bei einer Ladenöffnung in räumlicher Nähe zur örtlichen Veranstaltung sowie am selben Tag vermutet wird, schon wegen der großen Entfernung der in erster Linie auf dem Messegelände stattfindenden Veranstaltung von dem Freigabebereich nicht einschlägig ist.
Die sich aus der Beschlussvorlage OVA/145/2023 des Rates der Antragsgegnerin ergebende Annahme, die Messe „ProWein 2024“ habe als Weltleitmesse für Wein und Spirituosen mit hoher Anziehungskraft eine die Ladenöffnung übersteigende Sogwirkung, ist unschlüssig. Bezüglich der Einschätzung des Rates, 60.000 zu erwartende Messebesucher stünden nach Bereinigung der Zahl von 61.000 in der Innenstadt an einem „normalen“ Samstag im März gezählten Passanten 31.200 Handelskunden gegenüber, ist in Bezug auf die Sogwirkung der streitgegenständlichen Öffnung von Verkaufsstellen am Sonntag, den 10.3.2024, nicht nachvollziehbar, weshalb die Gesamtzahl der Messeteilnehmer an allen drei Messetagen schlüssig der Zahl der Handelskunden an nur einem Samstag gegenübergestellt werden können sollte. Bezüglich der Zahl der in die Prognose einzustellenden Messeteilnehmer fehlt es schon an einer Abschätzung, wie viele von ihnen im Zeitraum der streitgegenständlichen Verkaufsstellenöffnung bzw. allein am Messesonntag erwartet werden. Einen entsprechenden Prognosemangel hat der Senat bereits bezogen auf die Messe „Beauty“ beanstandet.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.3.2020 – 4 B 257/20.NE –, juris, Rn. 22.
Auf einzelne Messetage hatte der Senat auch schon in der Entscheidung zur Messe „Interpack 2017“ abgestellt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5.5.2017 – 4 B 520/17 –, juris, Rn. 19 ff.
Zuletzt hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung zur „Grünen Woche“ ebenso, anknüpfend an die Feststellungen der Vorinstanz, auf den Messesonntag abgestellt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.3.2022 – 8 C 6.21 –, BVerwGE 175, 166 = juris, Rn. 21; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 13.5.2020 – 1 B 6.19 –, juris, Rn. 9, 12, 18 ff.
Die in der Prognose berücksichtigten Zahlen tragen weder den in diesen Entscheidungen, die in Verfahren der Antragsgegnerin ergangen waren, angelegten rechtlichen Maßstäben noch den höchstrichterlich klargestellten Anforderungen an eine vertretbare Prognose aus den Jahren 2020 und 2022 Rechnung, obwohl die Verwaltung beim interfraktionellen „Runden Tisch VOS“ am 26.10.2022 mit Blick auf den Wunsch von allen Teilnehmerinnen und Teilnehmern nach mehr Verlässlichkeit in Bezug auf Sonntagsnachmittagsfreigaben zugesagt hatte, dass alle folgenden Anträge sorgfältig im Hinblick auf die zurückliegende Rechtsprechung geprüft würden, so dass im Ergebnis ausschließlich Freigaben in den Rat eingebracht würden, die einer oberverwaltungsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit standhalten würden. Nur vermeintlich und nur unter Außerachtlassung der neueren höchstrichterlichen und bereits zu Messesonntagen ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung hat sich die Antragsgegnerin auf die vom Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung
– VG Düsseldorf, Beschluss vom 8.3.2018 – 3 L 588/18 –, juris, Rn. 31 –
angeführte Zahl von 60.000 Messebesuchern gestützt. Schon ein Blick in die dort zitierte Vorlage (Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer zu Düsseldorf vom 7.12.2017) hätte auf die oben zitierte Entscheidung des Senats vom 5.5.2017 im Verfahren 4 B 520/17 geführt, in dem die Antragsgegnerin bereits von sich aus – wie nun hier auf Bitte des Berichterstatters –, tagesbezogene Besucherzahlen der vorangegangenen Messe vorgelegt hatte.
Der Ansatz der Gesamtzahl von 60.000 erwarteten Messebesuchern ist auch nicht deshalb rechtlich vertretbar, weil tatsächlich allein am Messesonntag mit dieser Besucherzahl gerechnet werden könnte. Hiervon kann angesichts der Besucherzählungen bei der letztjährigen „ProWein 2023“ nicht ausgegangen werden. Seinerzeit waren am Messesonntag lediglich 18.228 Besucher der Messe gezählt worden, die insgesamt an allen drei Messetagen 49.304 Besucher aufwies.
Angesichts dessen kann dahinstehen, ob die Antragsgegnerin im Übrigen nachvollziehbare Gründe dafür anführen könnte, auf die in der Prognose des Rates der Antragsgegnerin angegebene Zahl von 31.200 Kunden, die nur wegen der Verkaufsstellenöffnung kämen, bezogen auf die unbereinigte Zahl der in der Innenstadt an einem „normalen“ Samstag im März (16.3.2019) gezählten Passanten von 61.000, abzustellen. Nur einmal ausgehend von den drei Zählpunkten Schadowstraße (Mitte), Königsallee Ostseite (Süd) und Flingerstraße (Mitte) in der Innenstadt, auf die in der Beschlussvorlage (Seite 5) Bezug genommen wird, ist nämlich für Samstag, den 18.3.2023, mithin einen Tag vor dem Start der Messe „ProWein 2023“, über den Zeitraum von 13:00 Uhr bis 18:00 Uhr nach den Angaben unter www.hystreet.com eine Passantenfrequenz von insgesamt 99.122 ermittelt worden. Weshalb die Antragsgegnerin gleichwohl für 2024 die Zahlen von 2019 für realitätsgerechter hält, ist nicht erkennbar. Bereits in Ihrer Stellungnahme vom 27.4.2017 im Verfahren 3 L 1823/17 (VG Düsseldorf) betreffend die Interpack 2017 hatte die Antragsgegnerin für einen Samstag über einen einstündigen Zeitraum nach der höchsten seinerzeit vorliegenden Schätzung von Engel & Völkers ungewichtet 17.143 Passanten/Stunde angegeben. Auch aus der in der Beschlussvorlage OVA/145/2023 in Bezug genommenen Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer zu Düsseldorf vom 7.12.2017 ergibt sich die der Prognose des Rates zugrundeliegende Zahl nicht. Vielmehr war die Industrie- und Handelskammer in ihrer Stellungnahme vom 7.12.2017 schon nach Aussagen von Engel & Völkers von rund 100.000 Passanten ausgegangen, die die innerstädtischen Einkaufsbereiche Schadowstraße, Königsallee und Flinger Straße an einem Samstag im Jahr 2017 in fünf Stunden frequentierten. Eine Zahl von gut 50.000 Handelskunden in der dortigen Stellungnahme ergab sich in der Folge durch den Abzug von 36 Prozent der Zahl der Innenstadtbesucher und eines weiteren 20-Prozent-Abschlags für „Doppelzählungen“.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist mit Blick auf die offensichtliche Unwirksamkeit der angegriffenen Regelung aus Gründen effektiven Rechtsschutzes zur Wahrung der Rechte der Antragstellerin dringend geboten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 Abs. 6 VwGO
§ 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 4, Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW
§ 6 Abs. 3 Satz 1 LÖG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 8 und 9 GG
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 168, 338
BVerwGE 168, 356
BVerfGE 125, 39
BVerwGE 153, 183
BVerwGE 175, 166
8 CN 1.19
8 CN 3.19
1 BvR 2857/07
8 CN 2.14
4 B 1261/20
4 D 36/19
8 C 6.21
4 B 257/20
4 B 520/17
1 B 6.19
3 L 588/18
3 L 1823/17