Landgericht Marburg (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-06-14, Aktenzeichen 2 O 151/20
ECLI: ECLI:DE:LGMARBU:2021:0614.2O151.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 80.600,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.06.2020 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.863,40 € zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die dieser aufgrund der mangelhaften Neueindeckung des Gebäudes C auf dem Grundstück der Klägerin über den in Ziffer 1 genannten Betrag hinaus entstehen werden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht einen Anspruch auf Kostenvorschuss für die Neueindeckung eines Daches geltend.
Die Klägerin ist Anbieterin von Motorradzubehör mit Hauptsitz in R. Auf ihrem dortigen Betriebsgelände ließ sie im Jahr 2012 ein neues Gebäude errichten, wobei ausweislich der am 17.07.2012 erteilten Baugenehmigung das Obergeschoss für Büroräume der Abteilung Verkauf und Disposition genutzt werden sollte (vgl. Anl. K9 bzw. Bl. 330ff. d. A.). Die Dacheindeckung vergab die Rechtsvorgängerin der Klägerin an den Beklagten, wobei die Anwendung der VOB/B vereinbart wurde. Der Beklagte führte die beauftragten Arbeiten durch. Eine förmliche Abnahme erfolgte nicht. Das Unternehmen A-GmbH brachte auf dem Dach eine Photovoltaikanlage an.
Mit Schlussrechnung vom 02.11.2012 machte der Beklagte unter Berücksichtigung bereits geleisteter Anzahlungen von 30.940,00 € einen verbleibenden Betrag von 7.200,00 € gegenüber der Klägerin geltend (Bl. 14f. d.A. bzw. Anl. K2). Die Klägerin beglich diesen Betrag mit Zahlung vom 08.11.2012 vollständig.
Am 28.06.2016 bat der Geschäftsführer der Klägerin den Beklagten per WhatsApp, sich das Gebäude wegen des Eintritts von Nässe anzuschauen, was der Beklagte auch zusagte (vgl. Bl. 214 d.A. bzw. Anl. K7).
Im März 2017 ließ die Klägerin die Photovoltaikanlage auf dem Dach durch das Unternehmen A-GmbH versetzten. Im Rahmen dessen brachte der Beklagte im Überdeckungs-/Stoßbereich zwischen den Sandwichelementen Flüssigkunststoff zwecks Abdichtung an, was weiteren Feuchtigkeitseintritt jedoch nicht verhinderte. Unter dem 06.11.2017 stellte der Beklagte der Klägerin für die Abdichtung des Daches mit Flüssigkunststoff einen Betrag in Höhe von 1.145,49 € in Rechnung (Bl. 184 d.A. bzw. Anl. B2). Die Klägerin beglich diese Rechnung nicht.
Im Rahmen eines von der Klägerin beauftragten Privatgutachtens stellte der Privatgutachter Sch. nach einem Ortstermin am 12.04.2019 in seinem Gutachten vom 11.06.2019 verschiedene Mängel des Daches fest (vgl. Bl. 16ff. d.A. bzw. Anlage K3). Unter dem 03.09.2019 teilte der Hersteller der verwendeten Sandwichplatten mit, dass man eine grundsätzliche Ausführbarkeit des Daches mit Querstößen sehe (vgl. Anl. B4 bzw. Bl. 190f. d.A.). Infolgedessen erklärte der Beklagte gegenüber der Klägerin, dass er für die im Privatgutachten Sch. festgestellten Mängel nicht verantwortlich sei.
Die Klägerin strengte mit am 14.11.2019 eingegangenem und am 26.11.2019 zugestelltem Schriftsatz vor dem Landgericht Marburg ein selbstständiges Beweisverfahren an. Dieses wird unter dem Az. 2 OH 28/19 geführt. Der gerichtliche Sachverständige S. erstattete unter dem 04.05.2020 ein schriftliches Sachverständigengutachten und unter dem 18.08.2020 ein schriftliches Ergänzungsgutachten. Die Kosten der Mangelbeseitigung schätzte er auf 80.600,00 € netto. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 99ff. (Anl. K4) und 133ff. der Akten (Anl. K5) verwiesen.
Mit anwaltlichem Schreiben seines jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 18.05.2020 forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung zum 02.06.2020 zur Zahlung von 95.914,00 € auf (vgl. Bl. 145 d.A. bzw. Anl. K6).
Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.
Der Kläger behauptet, die Dacheindeckung des Beklagten sei handwerklich mangelhaft (vgl. im Einzelnen Bl. 5ff. d.A.). Die Kosten der Mangelbeseitigung beliefen sich auf geschätzt 80.600,00 € netto.
Die Klägerin beantragt,
1.) den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 80.600,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.06.2020 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.863,40 € zu zahlen;
2.) festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die dieser aufgrund der mangelhaften Neueindeckung des Gebäudes C auf dem Grundstück der Klägerin über den in Ziffer 1 genannten Betrag hinaus entstehen werden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, dass nach Fertigstellung eine Nutzungsänderung von Lagerhalle zu Bürogebäude stattgefunden habe, was die Ursache der Feuchtigkeitsprobleme sei, da man keine Dampfsperre angeschlossen habe. Ferner sei durch das Unternehmen A-GmbH eine Photovoltaikanlage fehlerhaft angebracht worden, was das Dach beschädigt habe. Auch habe das Unternehmen L. die Odenwalddecke im Rahmen des Innenausbaus schlicht an den Unterblechen der Sandwichplatten befestigt, was zu einer Ablösung des Dichtungsmaterials (PU-Kern) von der Sandwichplatte geführt habe. Soweit er bei der Klägerin vor März 2017 hinsichtlich des Feuchtigkeitseintritts tätig gewesen sei, habe es sich lediglich um Freundschaftsdienste und nicht um Nachbesserungsarbeiten gehandelt.
Die Kammer hat die Verfahrensakte des selbstständigen Beweisverfahrens (Az. 2 OH 28/19) beigezogen; sie war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Die Kammer hat ferner Beweis erhoben durch mündliche Gutachtenerläuterung des Sachverständigen S. Hinsichtlich des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 14.06.2021 (Bl. 348ff. d. A.). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das genannte Sitzungsprotokoll.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet.
I. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein verzinster Anspruch auf Zahlung von 80.600,00 € gem. §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB zu.
1. Ein Werkvertrag zwischen den Parteien liegt vor. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin beauftragte den Beklagten im Jahr 2012 mit der Neueindeckung des auf ihrem Betriebsgelände befindlichen Gebäudedaches.
2. Das Werk des Beklagten ist mangelhaft im Sinne von §§ 633 Abs. 2 BGB, 13 Abs. 1 S. 2 VOB/B. Nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen S. im Gutachten vom 04.05.2020 sowie im Ergänzungsgutachten vom 18.08.2020 ist die Ausführung der Dachdeckerarbeiten nach den Fachregeln des Deutschen Dachdeckerhandwerks bzw. den Bedingungen der IFBS nicht fachgerecht und verstößt gegen alle Fachvorschriften (S. 12. d. G. unter 17. bzw. S. 11 d. Eg.). Diese im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens (2 OH 28/19) getroffenen Feststellungen hat der Sachverständige durch die mündliche Gutachtenerläuterung im Termin vom 14.06.2021 bestätigt. Die Kammer schließt sich insofern den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen an. Sie sind taugliche Grundlage einer Überzeugungsbildung im Sinne von §§ 493 Abs. 1, 402, 286 ZPO. Der Sachverständige ist der Kammer als kenntnisreicher und sorgfältiger Sachverständiger bekannt. Sein Gutachten ist in sich schlüssig und nachvollziehbar. Insbesondere ist der Sachverständige von zutreffenden (Anknüpfungs-)Tatsachen ausgegangen und hat die daraus gezogenen Konsequenzen logisch, und widerspruchsfrei dargestellt. Ein Ortstermin fand am 22.04.2020 statt.
Insofern gilt im Einzelnen folgendes:
a) Die mit Querstoß und Dachdurchdringungen ausgebildete Dacheindeckung ist ungeeignet, da die Dachneigung lediglich drei Grad beträgt. Erst ab einer Dachneigung von sieben Grad ist die Dacheindeckung mit Querstoß und Dachdurchdringungen geeignet (S. 6 d.G. unter 2.). Ein Querstoß ist nicht notwendig gewesen, da die Dachlänge Traufe-First 19m beträgt und Profilbleche nach Herstellerangaben (ROMA) bis zu einer Länge von 24m hergestellt werden. Dies begründet der Sachverständige nachvollziehbar unter Bezugnahme auf Tabelle 12.1 der IFBS Fachregeln des Metallleichtbaus zur Planung und Ausführung, Ausgabe 04/2009 (vgl. S. 2f. d. Eg.). Bei diesen handelt es sich um allgemein anerkannte Regeln der Technik im Dachdeckerhandwerk, wobei Fachregeln vorrangig gegenüber Herstellerangaben sind (vgl. S. 3 d. Eg.).
Den gegenteiligen Vortrag des Beklagten, die Stoßausübung sei auch bei drei Grad Dachneigung zulässig, was sich aus den einschlägigen IFBS-Fachregeln des Metallleichtbaus zur Planung und Ausführung (Ausgabe 04/2009) und den Verlegerhinweisen des Herstellers ergebe, hat der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Gutachtenerläuterung unter Verweis auf die Regelwerke des Dachdeckerhandwerks und die IFBS-Fachregeln für Metallprofiltafeln explizit als unzutreffend bewertet. Diese Fachregeln seien vorrangig gegenüber den Herstellerangaben. Auch seien Trapezbleche und Sandwichplatten nicht unterschiedlich zu handhaben. Es handele sich um Metallprofiltafeln, die alle gleich zu behandeln seien. Es gebe keinen Anhaltspunkt für eine unterschiedliche Beurteilung der Möglichkeit von Querstößen, so der Sachverständige weiter.
Hinsichtlich der behaupteten Vereinbarung einer Verwendung von 19-Meter-Platten bleibt der Beklagte beweisfällig. Die diesbezüglich angebotene Parteivernehmung des Beklagten steht das fehlende Einverständnis der Klägerin entgegen (vgl. § 447 ZPO). Für eine Parteivernehmung von Amts wegen (§ 448 ZPO) fehlt es an dem erforderlichen Anbeweis. Im Übrigen würde eine derartige vertragliche Vereinbarung nach den Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten (vgl. S. 2) eine Pflichtverletzung des Beklagten darstellen, da Querstöße vorliegend nicht fachgerecht und nicht notwendig waren, weil Profilbleche bis zu einer Länge von 24 Metern hergestellt werden. Dies hat der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Gutachtenerläuterung auch bestätigt. Er hat insbesondere ausgeführt, dass Profilbleche bis zu einer Länge von 24 Metern bereits im Jahr 2012 erhältlich waren, was er aufgrund eigener Anschauung als selbstständiger Dachdecker sowie entsprechenden Angaben von Lieferanten wisse.
b) Im Übrigen sind die Sandwichplatten im Bereich Stoßüberdeckung und Dachdurchbrüchen nicht fachgerecht verlegt. Hieraus resultieren Feuchteschäden hauptsächlich im Bereich der Überdeckung bei den Sandwichplatten. Die nachträgliche „Abdichtung“ mit Flüssigfolie blieb erfolglos. Die Stoßausbildung ist bei drei Grad Dachneigung nicht zulässig. Auch hier folgt die Kammer den Ausführungen des Sachverständigen (vgl. S. 7 d. G. unter 7.).
c) Die gesamte nachträgliche „Abdichtung mit Flüssigfolie“ ist fehlgeschlagen. Ursache hierfür ist die fehlende oder nicht geeignete Grundierung, die fehlende Abstimmung des verwendeten Systems auf die spezielle Anwendungssituation, die zu geringe Schichtdicke der Materialien und die Nichtbeachtung der Verarbeitungsregeln der Hersteller. Die Abdichtung hat sich bereits teilweise abgelöst. Eine Grundierung ist nicht erkennbar und das Einlagekunststoffvlies bereits sichtbar. Der Auftrag des Flüssigkunststoffes ist nicht ausreichend. Die Abdichtung der Überlappung ist demnach fehlgeschlagen, sodass Niederschlagswasser in das Gebäudeinnere eindringen kann, was wiederum zu Nässeschäden führt. Auch dies folgt eindeutig und nachvollziehbar aus dem gerichtlichen Sachverständigengutachten (vgl. S. 8 d. G. unter 10.). Die nicht ordnungsgemäße Herstellung der Abdichtung könne aus dem Zustand zum Zeitpunkt seines Ortstermins rückgeschlossen werden, wobei festzustellen sei, dass es sich bei der nachträglich vorgenommenen Abdichtung nur um eine Behelfskonstruktion handele, so der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Gutachtenerläuterung weiter.
d) Die Verlegerichtung ist nicht fachgerecht, da im Querverstoß (Überdeckung) die Verlegerichtung gewechselt wurde. Die Verlegerichtung muss jedoch über die ganze Dachfläche einheitlich sein, so der Sachverständige (vgl. S.9 d. G. unter 12.). Den Einwand des Beklagten, eine Veränderung der Verlegerichtung sei wegen der Überlappungen schon nicht möglich, hat der Sachverständige S. unter Verweis auf Lichtbild 11 im Rahmen der mündlichen Gutachtenerläuterung zurückgewiesen.
e) Die Dachränder sind nach den Ausführungen des Sachverständigen S. nicht fachgerecht ausgeführt worden (S.9f. d. G. unter 13.). Im Bereich Traufe und Ortgang ist die Wind- und Luftdichte nicht mit zulässigem Dichtstoff hergestellt worden (S. 11 d. G. unter 16.). Im Gebäudeinneren ist im Traufbereich eine „Abdichtung“ mit PU-Schaum o.ä. vorhanden. Dies entspricht nicht den Fachregeln und stellt keinen luftdichten Anschluss dar. Auch die Verwendung von „dauerelastischem Kitt“ im Bereich des Ortgangs stellt keine fachgerechte Ausführung dar. Der Pultabschluss ist nicht fachgerecht, sodass Feuchtigkeit hinter den Pultabschluss gelaufen und an der darunterliegenden Wandfläche sichtbar geworden ist (S.10 d. G. unter 13.).
Der Einwand des Beklagten, die bemängelten Arbeiten im Bereich Ortgang und Pultabschluss seien nicht von seinem Leistungsumfang umfasst gewesen und die Anbringung der Dampfsperre sowie Sicherstellung der Dampfdichtigkeit habe dem Unternehmen L. oblegen, trägt nicht. Nach den Ausführungen des Sachverständigen S. im Rahmen des Ergänzungsgutachtens (S. 7) sowie der mündlichen Gutachtenerläuterung ist die Dampfsperre Bestandteil der beklagtenseits eingebauten Sandwichelemente. Auch sei der Beklagte für die Ausbildung der Luftdichtigkeit verantwortlich, sodass eine Bedenkenanmeldung erforderlich gewesen wäre.
Der weitere Vortrag des Beklagten, das Anschließen der Dampfsperre sei technisch zum Zeitpunkt der Beendigung seiner Arbeiten nicht möglich gewesen, da zu diesem Zeitpunkt noch kein Putz im relevanten Bereich aufgetragen gewesen sei, wird durch den Sachverständigen ebenfalls entkräftet. Er führte insofern im Rahmen des Ergänzungsgutachtens (S. 7) und der mündlichen Gutachtenerläuterung aus, dass dem ausführenden Bedachungsunternehmen für die Untergrundbehandlung vielseitige Materialien zur Verfügung stehen, um Luftdichtigkeit herzustellen. Sollte der Untergrund für die Herstellung der Luftdichtigkeit nicht ausreichend gewesen sein, so hätte der Beklagte vor Ausführung Bedenken anmelden müssen.
f) Die Dachdurchdringungen sind nicht regensicher abgedichtet. Bei einer Dachneigung von drei Grad sind Dachdurchdringungen nicht zulässig und sollten durch die Wand geführt werden. Die zwei vorliegend vorhandenen Lüftungsrohre sind im Ortgangbereich der Dachfläche angeordnet. Sind Dachdurchdringungen nicht zu vermeiden, werden Rohre mit einem Durchmesser bis 200mm mit System-Rohrmanschetten regensicher abgedichtet. Dies ist vorliegend nicht erfolgt. Es wurde laienhaft „eingedichtet“. Dies führt der Sachverständige S. für die Kammer nachvollziehbar unter Bezugnahme auf ein entsprechendes Foto aus (vgl. S. 11 d. G. unter 14.).
g) Im Bereich der Anschlüsse ist die Wind- und Luftdichte nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht fachgerecht hergestellt, sodass Kondenswasser auftreten kann (vgl. S. 11 d.G. unter 16. und S. 6 d. Eg.).
h) Die Behauptung des Beklagten, dass nach Fertigstellung eine Nutzungsänderung von Lagerhalle zu Bürogebäude stattgefunden habe, was die Ursache der Feuchtigkeitsprobleme sei, da man keine Dampfsperre angeschlossen habe, streitet nicht gegen die klägerseitig geltend gemachten Mängel.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist es unerheblich, ob ein Bürogebäude, Lagerhalle o.ä. errichtet wird, die Funktion der Dacheindeckung muss den Fachregeln des Deutschen Dachdeckerhandwerks, einschließlich IFBS Richtlinien entsprechen. Diese Fachregeln hat der Beklagte nicht beachtet (S. 10 d. Eg.). Auch fällt die Ausbildung der Luftdichtigkeit durch Anbringung einer Dampfsperre in den Verantwortungsbereich des Beklagten (S. 7 d. Eg.). Zudem sprechen die verwendeten Sandwichplatten gegen eine Gestaltung ohne Dampfsperre und Anschlüsse. Die Ausbildung des Daches mit den hier verwendeten Sandwichplatten ohne Dampfsperre wäre bauphysikalisch unsinnig, so der Sachverständige auf entsprechendes Befragen im Rahmen der mündlichen Gutachtenerläuterung.
Im Übrigen geht aus der klägerseitig vorgelegten Baugenehmigung des Landkreises Marburg-Biedenkopf vom 17.07.2012 (Anl. K9 bzw. Bl. 330ff. d.A) eindeutig hervor, dass im Obergeschoss des Gebäudes von Anfang an Büroräume für die Abteilung Verkauf und Disposition geplant waren.
Schließlich überrascht der Vortrag des Beklagten, dass anfangs eine Nutzung als Lagerhalle geplant gewesen sei auch insofern, als der Beklagte im März 2017 in Kenntnis der Büronutzung und der Feuchtigkeitsproblematik eine Abdichtung mit Flüssigkunststoff vornahm und nicht den Anschluss der Dampfsperre thematisierte, obwohl ihm jedenfalls zu diesem Zeitpunkt die Nutzung als Bürogebäude bekannt gewesen sein dürfte.
i) Der Einwand des Beklagten, die Feuchtigkeitsprobleme resultierten aus dem fehlenden Anschluss der Dampfsperre, der fehlerhaften Anbringung der Photovoltaikanlage und den Fehlleistungen des Unternehmens L., verkennt die gebotene Differenzierung zwischen Mangel und Mangelsymptom.
Der Sachverständige S. führt als Schlussbetrachtung seines Gutachtens aus, dass an der Dachdeckung mit Dach-Sandwichelementen zahlreiche Mängel und Unregelmäßigkeiten nach Art und Umfang festgestellt wurden. Hierbei handele es sich um handwerkliche Mängel, sowie Nichtbeachtung der einschlägigen Vorschriften. Infolgedessen sei davon auszugehen, dass die Dacheindeckung nicht regensicher sei, sowie es in den Regelwerken des Deutschen Dachdeckerhandwerks und den Vorschriften der IFBS gefordert wird. Zur Beseitigung aller Mängel und Unregelmäßigkeiten sei die gesamte Dacheindeckung, einschl. aller Zubehörteile zu erneuern (S. 15f. d. G.). Hieraus folgt, dass die beklagtenseits verursachten Mängel bereits für sich genommen das Erfordernis einer Neueindeckung erzeugen und zwar unabhängig von etwaigen anderen Feuchtigkeitsursachen. Soweit solche von dem Beklagten nunmehr behauptet werden, ist dies unerheblich.
Dies hat der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Gutachtenerläuterung auf entsprechendes Befragen der Kammer auch bestätigt, indem er ausführte, dass man das Dach schon wegen der von ihm beschriebenen Mängel als solches neu herstellen müsse, unabhängig davon, wie die Herstellung der abgehängten Odenwalddecke zu beurteilen sei. Auch sei die PV-Anlage sicherlich nicht ursächlich dafür, dass an der Dacheindeckung die von ihm beschriebenen Mängel vorhanden seien, so der Sachverständige weiter.
3. Es liegt eine konkludente Abnahme vor.Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalls das - nach außen hervortretende - Verhalten des Bestellers den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß (BGH, Urteil vom 5.11.2015 – VII ZR 43/15, NJW 2016, 634, 635 m.w.N.).Diese Anforderungen sind durch Inbetriebnahme des Werks und Zahlung der Schlussrechnung erfüllt.
4. Eine Fristsetzung war vorliegend entbehrlich, da der Beklagte die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigerte (vgl. § 637 Abs. 2 S.1 i. V. m. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Er erklärte im Hinblick auf das Privatgutachten Sch. und die Mitteilung des Herstellers der verwendeten Sandwichplatten vom 03.09.2019, dass er für die festgestellten Mängel nicht verantwortlich sei.
5. Durch die Forderung nach einem Aufwendungsvorschuss behauptet die Klägerin jedenfalls mittelbar, dass Mängel vorliegen und deren Beseitigung beabsichtigt ist. Im Übrigen ist der Beklagte als Unternehmer für das Fehlen der Mängelbeseitigungsabsicht oder -möglichkeit darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BeckOGK/Rast, 1.1.2021, BGB § 637 Rn. 189). Diesbezüglicher Vortrag des Beklagten erfolgte bisher nicht.
6. Dem Kläger steht ein Vorschussanspruch in Höhe von insgesamt 80.600,00 € netto für die komplette Neueindeckung des Gebäudes zu. Die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen bieten ausreichend greifbare Anhaltspunkte für eine Schätzung nach § 287 ZPO. An die Darlegungen zur Anspruchshöhe dürfen beim Vorschuss nicht gleich strenge Anforderungen gestellt werden wie bei den Kosten einer Ersatzvornahme. Diese müssen abschließend und im Einzelnen genau vorgetragen und nachgewiesen werden. Ein Vorschuss dagegen kann, eben weil es nur um voraussichtliche Aufwendungen geht, nicht in gleichem Maße genau begründet werden. Er ist auch keine abschließende, sondern nur eine vorläufige Zahlung, über die am Ende abgerechnet werden muss (BGH, NZBau 2001, 313, 314).
Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist eine komplette Neueindeckung erforderlich, da die Dichtigkeit der Dacheindeckung und die Luftdichtheit nicht mehr gewährleistet ist. Demnach muss die gesamte Dacheindeckung, einschließlich aller Anschlüsse, die Photovoltaikanlage und die abgehängte Odenwalddecke entfernt werden. Das Gebäude ist hierbei nach den Sicherheitsvorschriften der Bau-Berufsgenossenschaft einzurüsten (S. 12 d. G. unter 18.). Anknüpfend an Rechnungen der Unternehmen Bedachungen Schm., Malerbetrieb L. und A-GmbH bringt der Sachverständige für dies Neueindeckung des Daches einen Gesamtbetrag in Höhe von 80.600,00 € netto in Ansatz (S. 13 d. G. unter 19.). Den insofern geschätzten Betrag halte er für belastbar, so der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Gutachtenerläuterung. Die Preisschätzung beziehe sich auf das Jahr 2012. Mittlerweile sei es zu einer Verteuerung der Baupreise um 20 bis 40 Prozent gekommen.
Soweit seitens des Beklagten andere Feuchtigkeitsursachen behauptet werden, ist dies im Hinblick auf die von dem Sachverständigen angesetzten Kostenpositionen 1, 2 und 4 unerheblich. Die genannten Positionen dienen der Mangelbeseitigung. Allein im Rahmen von Position 3 werden mit der Erneuerung der defekten Platten (Wasserschaden) Kosten für die Beseitigung eines Mangelsymptoms in Ansatz gebracht. Nur insofern ist der Vortrag einer Alternativursache für die Feuchtigkeitsschäden erheblich. Hierbei hat der Sachverständige S. jedoch ausgeführt, dass lediglich zehn oder 20 Platten beschädigt seien. Diese fielen betragsmäßig nicht weiter ins Gewicht, so der Sachverständige im Rahmen der mündlichen Gutachtenerläuterung weiter. Eine Berücksichtigung im Rahmen der gebotenen Schätzung (§ 287 ZPO) erfolgte demnach nicht.
7.) Der Beklagte ist nicht berechtigt, die Leistung wegen Eintritts der Verjährung gemäß § 214 Abs. 1 BGB zu verweigern. Die von ihm erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch.
Die maßgebliche Verjährungsfrist ergibt sich vorliegend aus § 13 Abs. 4 Nr. 1 S. 1 VOB/B und beträgt vier Jahre. Gemäß § 13 Abs. 4 Nr. 3 VOB/B beginnt die Verjährung mit der Abnahme der gesamten Leistung. Diese ist vorliegend in der Zahlung der Schlussrechnung am 08.11.2012 zu sehen, sodass die Verjährungsfrist grundsätzlich am 08.11.2016 endete.
Die Verjährung wurde jedoch gem. § 203 S. 1 BGB durch Verhandlungen der Parteien über den Anspruch gehemmt. Der Begriff der „Verhandlung“ ist grundsätzlich weit auszulegen. Es genügt jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall (vgl. BGH, NJW 2007, 587 Rn. 10).
a) Die Hemmung der Verjährung ist spätestens durch die WhatsApp-Nachricht des Beklagten vom 28.06.2016 (Bl. 214 d.A. bzw. Anl. K7) eingetreten. Mit dieser hat der Beklagte zugesagt, sich das Dach des Bürogebäudes anzuschauen.
Der Einwand des Beklagten, die WhatsApp-Nachricht des Geschäftsführers stelle keine ordnungsgemäße Mängelrüge im Sinne von § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B dar, ist unerheblich. Zum einen gilt der Hemmungstatbestand des § 203 BGB nicht nur für den BGB-Vertrag, sondern auch für den VOB/B-Vertrag und ist neben § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B anwendbar (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 5, Rn. 166, 175). Im Hinblick auf § 203 BGB bedarf es daher keiner schriftlichen Mängelrüge. Zum anderen wahrt eine Übermittlung per WhatsApp die nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B erforderliche Schriftform. Schließlich handelt es sich insofern um eine gewillkürte Schriftform, welche gem. § 127 Abs. 2 S. 1 BGB auch durch telekommunikative Übermittlung gewahrt wird (vgl. OLG Köln Urt. v. 22.6.2016 – 16 U 145/15, BeckRS 2016, 114445 Rn. 47). Eine Erklärung via WhatsApp erfüllt die Voraussetzungen des § 127 Abs. 2 BGB (vgl. BeckOGK/Wollenschläger, 1.5.2021, BGB § 127 Rn. 54).
Der weitere Einwand, es habe keinerlei Arbeiten am Dach selbst gegeben ist ebenfalls unerheblich. Die Aufnahme von Nachbesserungsarbeiten ist nicht Voraussetzung für die Hemmung (BeckOGK/Meller-Hannich, 1.12.2020, BGB § 203 Rn. 20). Einer Vernehmung des angebotenen Zeugen Kn. bedarf es daher nicht. Im Übrigen wurde jedenfalls im März 2017 eine Abdichtung mit Flüssigkunststoff vorgenommen. Auch der weitere Vortrag, es habe sich lediglich um Freundschaftsdienste gehandelt, steht der Hemmung nicht entgegen. Die Verjährung ist auch dann gehemmt, wenn der Auftragnehmer ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht aus Gefälligkeit handelt (vgl. BeckOK VOB/B/Koenen, 42. Ed. 31.1.2021, VOB/B § 13 Abs. 4 Rn. 78, BGH, Urteil vom 21.4.1977 – VII ZR 135/76).
b) Die Verjährung war jedenfalls bis zum 03.09.2019 gehemmt.Die eingetretene Hemmung dauert fort bis die Fortsetzung der Verhandlung durch einen Teil verweigert wird, wobei die Darlegungs- und Beweislast dem Auftragnehmer, mithin dem Beklagten obliegt (vgl. BGH, NJW 2008, 576, Rn. 21). Eine derartige Verweigerung seitens des Beklagten erfolgte erst anknüpfend an das Gutachten Sch. sowie die Stellungnahme des Herstellers vom 03.09.2019 (Anl. B4 bzw. Bl. 190 d.A.). Soweit unter dem 06.11.2017 eine Rechnung für die Abdichtung mit Flüssigkunststoff im März 2017 gestellt wurde (Bl. 184 d.A. bzw. Anl. B2), ist hierin keine Verweigerung weiterer Verhandlungen zu sehen. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass der Beklagte die Nichtzahlung der Rechnung ohne weiteres akzeptierte. Dies lässt den Schluss zu, dass der Beklagte seine Nacherfüllungspflichten durchaus kannte.
c) Unter Berücksichtigung von § 203 S. 2 BGB und des Eingangs des Antrags auf Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahren am 14.11.2019 (vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB, § 167 ZPO) liegt somit keine Verjährung vor.
8.) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs.1 BGB i. V. m. § 187 Abs. 1 BGB analog, da die gesetzte Zahlungsfrist zum 02.06.2020 erfolglos verstrichen ist und sich der Beklagte mithin ab dem 03.06.2020 in Verzug befand. Eine Verzinsung hat jedoch lediglich gemäß § 288 Abs. 1 BGB in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu erfolgen. § 288 Abs. 2 BGB ist nicht anwendbar, weil der Anspruch auf Vorschuss keine Entgeltforderung im Sinne der Norm darstellt (BeckOGK/Rast, 1.1.2021, BGB § 637 Rn. 214). Insofern war die Klage teilweise abzuweisen.
9.) Die Klägerin hat weiterhin einen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 1.863,40 € (1,3 Geschäftsgebühr aus 80.600,00 € = 1.843,40 + Kostenpauschale i. H. v. 20,00 €), wobei die Anlage 2 zum RVG im Geltungszeitraum ab 01.08.2013 bis 31.12.2020 zugrunde zu legen war.
II. Der (Feststellungs-)Antrag zu 2.) ist zulässig und begründet. Zwar ist der Feststellungsantrag zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung entbehrlich. Jedoch ist die Erhebung zwecks Klarstellung zulässig (vgl. BGH, NJW 2009, 60, Rn. 8, OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 4.11.2014 – 16 U 69/14).
III. Eines Schriftsatznachlasses für den Beklagten bedurfte es nicht, da im Rahmen der öffentlichen Sitzung vom 14.06.2021 kein gerichtlicher Hinweis erteilt wurde, mithin die Voraussetzungen von § 139 Abs. 5 ZPO nicht vorliegen. Im Übrigen war die Verjährungsproblematik bereits Gegenstand der vorbereitenden Schriftsätze. Auch im Hinblick auf die durchgeführte mündliche Gutachtenerläuterung durch den Sachverständigen S. bedurfte es keines Schriftsatznachlasses für den Beklagten, da die Befragung des Sachverständigen keine neuen Erkenntnisse im Vergleich zu den vorliegenden schriftlichen Gutachten erbracht hat (vgl. insofern BGH, NJW 1991, 1547, 1548).
IV. Die getroffene Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, da eine Zuvielforderung allein hinsichtlich des Zinssatzes erfolgte. Die Entscheidung über die Kostentragung erfasst auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 2 OH 28/19. Die Nebenentscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 447 ZPO
§ 448 ZPO
§ 287 ZPO
§ 203 BGB
§ 167 ZPO
§ 709 ZPO
§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 493 Abs. 1, 402, 286 ZPO
§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 4 Nr. 1 S. 1 VOB/B
§ 13 Abs. 4 Nr. 3 VOB/B
§ 203 S. 1 BGB
§ 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B
§ 127 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 127 Abs. 2 BGB
§ 203 S. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs.1 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2016, 634, 635
NZBau 2001, 313, 314
NJW 2007, 587
NJW 2008, 576
NJW 2009, 60
NJW 1991, 1547, 1548
15 U 211/21
2 OH 28/19
VII ZR 43/15
16 U 145/15
VII ZR 135/76
16 U 69/14