Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-27, Aktenzeichen 2 K 4744/13
ECLI: ECLI:DE:VGD:2015:0127.2K4744.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn das beklagte Land nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die am 00. Oktober 1973 geborene Klägerin, die seit Oktober 1990 im Dienst des beklagten Landes steht und seit November 2010 Dienst bei dem Polizeipräsidium L. verrichtet, begehrt die Feststellung, dass die mit dem Polizeipräsidium L. geschlossene Vereinbarung über die Ausübung alternierender Telearbeit nicht durch Kündigung beendet worden ist.
Am 12. April 2000 wurde der Klägerin ein ab dem 11. Oktober 1999 gültiger Schwerbehindertenausweis mit einem Grad der Behinderung von 50 ausgestellt, dessen Gültigkeitsdauer nachfolgend regelmäßig verlängert wurde. Im August 2005 wurde sie zur Regierungsinspektorin ernannt und im März 2009 zur Regierungsoberinspektorin befördert. Im Anschluss an eine dreimonatige Abordnung wurde sie mit Wirkung vom 2. Februar 2011 vom Polizeipräsidium F. zum Polizeipräsidium L. versetzt und mit der Leitung des Sachgebietes (damals: Dezernates) ZA 12 (heute: Haushalts- und Wirtschaftsangelegenheiten, Liegenschaftsangelegenheiten) betraut.
Die Klägerin stellte am 15. März 2011 aus gesundheitlichen Gründen und unter Hinweis auf ihre Schwerbehinderung einen Antrag zur Teilnahme an alternierender Telearbeit im Umfang von täglich „ca. 2 Stunden“. In dem beigefügten Attest des Allgemeinmediziners Dr. Q. vom 10. Februar 2011 heißt es, bei der Klägerin bestünde erkrankungsbedingt derzeit eine eingeschränkte Belastbarkeit und Fahrtauglichkeit, sodass Telearbeit im genannten Umfang befürwortet werde.
Am 10. Mai 2011 schlossen das Polizeipräsidium L. und die Klägerin auf der Grundlage der Dienstvereinbarung des Polizeipräsidiums und des Personalrats zur alternierenden Telearbeit vom 13. Januar 2010 (nachfolgend: Dienstvereinbarung) eine „Übergangs-Vereinbarung über die Ausübung alternierender Telearbeit im Polizeipräsidium L. “, nach der die Klägerin bis auf Weiteres an fünf Arbeitstagen in der Woche zwei Stunden täglich (zehn Stunden pro Woche) Telearbeit am häuslichen Arbeitsplatz auszuüben und ihre Arbeitsleistung während der restlichen Wochenstunden am betrieblichen Arbeitsplatz zu erbringen hatte. Das Polizeipräsidium teilte ihr am selben Tag mit, es beabsichtige, „von der eigentlichen Laufzeit der diesjährigen Telearbeit (01.07.2011 – 30.06.2012)“ aufgrund eines ausstehenden amtsärztlichen Gutachtens und der derzeit anwachsenden Defizitstunden der Klägerin abzuweichen, damit bereits vor dem 1. Juli 2011 mit der Ausübung der Telearbeit begonnen werden könne.
In einer amtsärztlichen Stellungnahme des Gesundheitsamtes des Kreises X. vom 30. Juni 2011 ist ausgeführt, die von der Klägerin geschilderten Beschwerden ließen in der amtsärztlichen Untersuchung keinen sicheren Zusammenhang zu den bisher angegebenen Vorerkrankungen (Lungenerkrankung, Polyneuropathie der Beine, Borreliose-Erkrankung) erkennen. Auch im fachneurologisch-psychiatrischen Gutachten seien die Ursachen der geltend gemachten Beschwerden nicht eindeutig geklärt worden. Psychische Erkrankungen seien ebenso wie organische Ursachen für die Beschwerden nicht festgestellt worden, sodass es keinen sicheren Anhaltspunkt für eine Erkrankung der Klägerin gebe, welche die begehrte Nutzung des Telearbeitsplatzes aus amtsärztlicher Sicht eindeutig begründe. Vor dem Hintergrund, dass der Telearbeitsplatz bereits eingerichtet sei, werde als Kompromiss vorgeschlagen, diesen der Klägerin für weitere 12 Monate zur Verfügung zu stellen. Im Hinblick hierauf teilte das Polizeipräsidium L. der Klägerin unter dem 28. Juli 2011 mit, dass die „Übergangs-Vereinbarung“ mit Ablauf des 30. Juni 2012 ihre Gültigkeit verliere.
Auf einen weiteren Antrag der Klägerin hin schlossen die Beteiligten am 18. Mai/6. Juni 2012 für den Zeitraum vom 1. Juli 2012 bis zum 30. Juni 2013 eine weitere „Vereinbarung über die Ausübung alternierender Telearbeit im Polizeipräsidium L. “ mit gleichem Inhalt.
Aus einem Ausdruck des Zeitnachweises für den Monat Juni 2012 ergibt sich, dass die Klägerin in diesem Monat ihren Dienst auf der Dienststelle an 9 Arbeitstagen erst nach 9.30 Uhr angetreten hatte. Auf dem Ausdruck befindet sich der folgende durch die damalige Leiterin des Dezernates ZA 1, ROAR’in Q1. , paraphierte handschriftliche Zusatz vom 3. Juli 2012: „Ab Juli Dienstaufnahme bis 9.30 oder rechtzeitig Mitteilung, wenn es später wird.“ Die Klägerin veröffentlichte im Intranet der Behörde am 11. Juli 2012 den Hinweis, dass sie für den Bereich Liegenschaften („Störungsaufnahme“) bis zum 3. September 2012 in der Zeit von 09:30 bis 15:30 Uhr erreichbar sei. Aus weiteren Übersichten ergibt sich, dass die Kläger im Juli an 13 Tagen, im August an 11 Tagen, im September an 11 Tagen, im Oktober an 7 Tagen, im November an 11 Tagen und im Dezember 2012 an 8 Tagen später als 9:30 Uhr ihren Dienst angetreten hat. Im gleichen Zeitraum versah die Klägerin wegen Erkrankung an 21 Arbeitstagen und wegen Urlaubs an 31 Tagen keinen Dienst.
Am 16. November 2012 fand unter der Leitung des Leiters der Direktion Zentrale Aufgaben (ZA), RD I. , ein Personalgespräch mit der Klägerin statt. In dem hierüber gefertigten Vermerk vom 19. November 2012 ist u.a. ausgeführt: RD I. habe die Klägerin darauf hingewiesen, dass ihre gesundheitlichen Probleme und die damit einhergehenden hohen Ausfallzeiten ihre Entbindung von der derzeitigen Funktion erforderten. Die Klägerin habe dem zugestimmt und eingeräumt, sie fühle sich mit der Führung der Organisationseinheit überfordert, wobei sie selbst dies auf die mangelnden personellen Ressourcen zurückgeführt habe. Über ihre künftige Verwendung (Versetzung, Umsetzung) werde es ein weiteres Gespräch geben.
In einem Personalgespräch vom 3. Dezember 2012 teilte RD I. der Klägerin die Absicht mit, sie bis auf weiteres direkt der Leiterin ZA 1 als Sachbearbeiterin zu unterstellen. Zugleich wurde sie ausweislich des hierüber gefertigten Vermerks „nochmals ausdrücklich auf die Einhaltung der zu ihren Gunsten, d.h. unter Berücksichtigung ihrer gesundheitlichen Situation 2011 getroffenen Vereinbarung hingewiesen (Anlage), wonach der Dienst regelmäßig bis 09:30 Uhr anzutreten ist.“ Die Klägerin habe diese Vereinbarung in einer Vielzahl von Fällen nicht eingehalten. Diese mangelnde Zuverlässigkeit stelle auch die Weiterführung der Telearbeitsvereinbarung in Frage. Darüber hinaus sei die Klägerin auch erneut darauf hingewiesen worden, dass die in der Vergangenheit beobachteten Mängel in der Aufgabenerfüllung sich nicht nur auf die Führungsleistung, sondern auch auf die Ergebnisse der eigenen Sachbearbeitung erstreckten. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2012 wurde die Klägerin von der Funktion der Leiterin des Sachgebiets ZA 12 entbunden. Anlässlich der Aushändigung des Schreibens am 14. Dezember 2012 sprach die Dezernatsleiterin – ausweislich des hierüber gefertigten Vermerks – die Klägerin nochmals auf das Thema „Verlässlichkeit“ sowie darauf an, dass seit Juli 2012 eine „Absprache/Weisung“ bestehe, den Dienst bis spätestens 09:30 Uhr anzutreten. Auch am 13. Dezember 2012 habe sie den Dienst erst um 10:30 Uhr angetreten. Auf die Nachfrage der Dezernatsleiterin, warum sie dies nicht vorher mitgeteilt habe, habe die Klägerin geantwortet, sie sei gestürzt und könne nicht sagen, warum sie sich nicht gemeldet habe.
Mit Schreiben vom 21. Januar 2013 beteiligte der Beklagte die Gleichstellungsbeauftragte, den Vertrauensmann der Schwerbehinderten und den Personalrat im Hinblick auf seine Absicht, die mit der Klägerin geschlossene Telearbeitsvereinbarung wegen fehlender Zuverlässigkeit der Klägerin zu kündigen. Der Bitte des Personalrats vom 30. Januar 2013 um Fristverlängerung gab das Polizeipräsidium L. nicht statt. Der Vertrauensmann der Schwerbehinderten teilte dem Polizeipräsidium L. durch Schreiben vom 5. Februar 2013 mit, dass derzeit keine Stellungnahme erfolge, weil die langzeiterkrankte Klägerin keinen Kontakt zur Schwerbehindertenvertretung aufgenommen habe.
Das Polizeipräsidium L. gab der Klägerin unter dem 20. Februar 2013 Gelegenheit, zu der beabsichtigten Kündigung der Telearbeitsvereinbarung Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 10. März 2013 widersprach die Klägerin dieser Maßnahme. Zur Begründung führte sie an: Ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund im Sinne der Nr. 18 der Dienstvereinbarung liege nicht vor. Eine Verpflichtung, den Dienst bis 09:30 Uhr anzutreten, sei nicht gegeben, da Gleitarbeitszeit bestehe. Eine auf einer Vereinbarung beruhende schriftliche Änderung oder Ergänzung der Telearbeitsvereinbarung sei nicht erfolgt. Die Einrichtung ihres Telearbeitsplatzes sei gerade aufgrund ihrer bekannten Erkrankung erfolgt. Die späten Dienstantritte in den letzten Monaten seien Ausfluss der Erkrankung mit aktueller Krankschreibung und nicht einer mangelnden Zuverlässigkeit. Im Hinblick auf ihre Diensttätigkeit bestünden auch keinerlei Fehlstunden. Ihr könne auch nicht der Vorwurf gemacht werden, Krankschreibungen verspätet vorgelegt zu haben. Sie habe die Dienststelle jeweils telefonisch (Anrufbeantworter) und/oder per Email informiert. Nachdem eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – auf dem Postweg – verloren gegangen sei, habe sie die Bescheinigungen in Absprache mit der Leiterin ZA 2 zusätzlich eingescannt per Email übermittelt.
Mit Schreiben vom 29. April 2013 kündigte der Beklagte gemäß Nr. 18 Ziffer 1 der Dienstvereinbarung die mit der Klägerin getroffene Vereinbarung über die alternierende Telearbeit wegen mangelnder Eignung für die alternierende Telearbeit zum 31. Mai 2013. Zur Begründung führte er aus: Im Juli 2012 sei zwischen der damaligen Dezernatsleiterin und der Klägerin zur Gewährleistung des Geschäftsbetriebs mündlich vereinbart worden, dass grundsätzlich ein täglicher Dienstbeginn im Polizeipräsidium um 09:30 Uhr einzuhalten sei. An diese Vereinbarung habe die Klägerin sich in der Zeit von Juli bis Dezember 2012 häufig nicht gehalten; an 13 Tagen habe sie ihren Dienst sogar erst nach 10:30 Uhr angetreten. Dieser Verstoß gegen die Vereinbarung sei von ihren Vorgesetzten in zahlreichen Kritikgesprächen – zuletzt am 3. Dezember 2012 – thematisiert worden, ohne dass die Klägerin ihr Verhalten geändert habe. Sie habe zudem Dienstunfähigkeitsbescheinigungen deutlich verspätet übersandt. Das am 28. Dezember 2012 ausgestellte Erstattest sei erst am 16. Januar 2013 in der Behörde eingegangen. Das den Zeitraum bis zum 31. Januar 2013 erfassende Folgeattest vom 7. Januar 2013 habe die Dienststelle am 15. Januar 2013 erreicht. Ein weiteres Attest sei (zunächst) nicht eingegangen. Darüber hinaus seien seit ca. einem Jahr zunehmend massive Defizite in der dienstlichen Leistung der Klägerin deutlich geworden.
Die Klägerin hat am 28. Mai 2013 die vorliegende Feststellungsklage erhoben, mit der sie geltend macht: Sie habe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Vereinbarung über die alternierende Telearbeit nicht durch die Kündigung beendet worden sei. Sie sei aus gesundheitlichen Gründen auf den Fortbestand der Möglichkeit angewiesen, ihren Dienst teilweise in Telearbeit auszuüben. Darüber hinaus beabsichtige sie, auch für die Zeit nach dem 30. Juni 2013 einen entsprechenden Antrag zu stellen.
Die Klage sei auch begründet. Die Kündigung sei bereits deshalb unwirksam, weil eine vorherige Anhörung der Personalvertretung und der Schwerbehindertenvertretung nicht erfolgt sei. Darüber hinaus liege ein nach Nr. 18 der Dienstvereinbarung für eine Kündigung erforderlicher wichtiger Grund nicht vor.
Das gelte zunächst bezüglich des vermeintlich verspäteten Dienstbeginns. Da flexible Arbeitszeit bestanden habe, sei sie nicht verpflichtet gewesen, ihren Dienst spätestens um 09:30 Uhr anzutreten. Das sei auch nicht zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs erforderlich gewesen. Zwar sei der Geschäftsbetrieb während der Servicezeit zwischen 07:30 Uhr und 15:30 Uhr zu gewährleisten. Das müsse aber, zumal angesichts ihrer auf 6 Stunden begrenzten Präsenzpflicht, nicht durch sie persönlich geschehen. Sie habe ihre 10 Mitarbeiter so eingeteilt, dass die volle Servicezeit immer abgedeckt gewesen sei. Dem Hinweis des Beklagten darauf, dass auch am frühen Morgen Entscheidungen hätten getroffen werden müssen, sei entgegenzuhalten, dass sich dieses Erfordernis tatsächlich nie ergeben habe. Im Übrigen hätten derartige Angelegenheiten auch dann nicht frühzeitig erledigt werden können, wenn sie ihren Dienst regelmäßig um 09:30 Uhr angetreten hätte. Schließlich vergesse der Beklagte zu erwähnen, dass sie jederzeit telefonisch erreichbar gewesen sei. Sie habe keine schriftliche Dienstanweisung erhalten, ihren Dienst bis 09:30 Uhr zu beginnen. Es sei aber im Polizeipräsidium L. üblich, dass alle Regelungen schriftlich ergingen. Das gelte auch für Dienstvereinbarungen. Sie habe mit ROAR’in Q1. im Juli 2012 auch keine mündliche Vereinbarung getroffen, dass sie den Dienst bis 09:30 Uhr antrete. Ihre damalige Dezernatsleiterin habe lediglich einen entsprechenden Wunsch geäußert. Zur Erfüllung ihrer – der Klägerin – Bitte, ihr eine schriftliche Dienstanweisung zu erteilen, sei ihre Vorgesetzte nicht bereit gewesen. Ein etwaiger auf dem Zeitnachweis für Juli 2012 angebrachter dahingehender Vermerk – der im Übrigen mit Nichtwissen bestritten werde – sei ohne Bedeutung, weil dieser ihr nicht zugänglich gemacht worden und daher nicht bekannt gewesen sei. Mit ihrer Intranet-Veröffentlichung vom 11. Juli 2012 habe sie lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sie für den Bereich Liegenschaften rund um die Uhr telefonisch erreichbar sei.
Der Vorwurf, Dienstunfähigkeitsbescheinigungen verspätet vorgelegt zu haben, sei unberechtigt, da sie nicht nur diese sobald wie möglich abgesandt, sondern ihre Dienststelle auch zeitnah telefonisch und per Email informiert habe.
Es werde zudem bestritten, dass Leistungsmängel vorgelegen hätten, die es gerechtfertigt hätten, die Telearbeit mangels Eignung zu kündigen. Hintergrund für ihre Bitte, sie von der Funktion der Sachgebietsleiterin zu entbinden, sei gewesen, dass ihr aktueller Vorgesetzter, anders als sein Vorgänger, mit ihrer Leistung nicht mehr zufrieden gewesen sei. Die von dem Beklagten gefertigten Aktenvermerke, die ihr im Übrigen entgegen der üblichen Verfahrensweise nicht zugänglich gemacht worden seien, bewiesen insoweit nichts Gegenteiliges.
Sämtliche gegen sie erhobene Vorwürfe stünden darüber hinaus in keinem Zusammenhang gerade mit der alternierenden Telearbeit, sondern lediglich mit ihrer Dienstausübung auf der Dienststelle und stellten auch aus diesem Grund keinen wichtigen Grund für die Kündigung der Vereinbarung über die Telearbeit dar.
Schließlich stelle die Kündigung einer derartigen Vereinbarung stets die ultima ratio dar. Im Falle der Berechtigung der Vorwürfe hätten zuvor andere Maßnahmen, etwa ein Verweis, getroffen werden müssen.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die Vereinbarung vom 18. Mai 2012 über die Ausübung alternierender Telearbeit durch die Kündigung des Beklagten vom 29. April 2013 nicht zum 31. Mai 2013 beendet worden ist.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er führt ergänzend aus: Personalrat, Schwerbehindertenvertretung und Gleichstellungsbeauftragte seien vor der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden. Seitens des Personalrats gelte die Maßnahme gemäß § 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG als gebilligt.
Die Telearbeitsvereinbarung sei aus wichtigem Grund im Sinne der Nr. 18 Ziffer 1 der Dienstvereinbarung wirksam gekündigt worden. Die Klägerin habe die persönlichen Voraussetzungen nach Nr. 3.1 Abs. 2 der Dienstvereinbarung nicht mehr erfüllt.
Die Klägerin habe gegen die Vorgabe verstoßen, den Dienst auf der Dienststelle grundsätzlich bis 09:30 Uhr zu beginnen. Nach Nr. 3 der Dienstvereinbarung über die Flexible Arbeitszeit müsse der Geschäftsbetrieb während der Servicezeit von 07:30 bis 15:30 Uhr gewährleistet sein. Die unmittelbare Vorgesetzte könne insoweit konkrete Vorgaben machen. Bei der zwischen der damaligen Dezernatsleiterin und der Klägerin im Juli 2012 mündlich getroffenen Vereinbarung zum Dienstbeginn der Klägerin habe es sich um eine derartige Vorgabe gehandelt. Diese sei in dem Vermerk vom 3. Juli 2012 festgehalten worden. Entgegen der Darstellung der Klägerin habe diese seinerzeit keine persönliche schriftliche Anweisung erbeten, die ihr verweigert worden wäre. Der Klägerin sei auch ohne eine solche schriftliche Anordnung durchaus bewusst gewesen, dass von ihr ab Juli 2012 erwartet worden sei, den Dienst bis spätestens 09:30 Uhr zu beginnen. Das ergebe sich auch aus der eigenen Veröffentlichung der Klägerin im Intranet vom 11. Juli 2012 sowie den Vermerken über die nachfolgend geführten Personalgespräche. Die Dienstaufnahme bis 09:30 Uhr habe mit Blick auf die Funktion der Klägerin als Sachgebietsleiterin und ihren Aufgabenbereich „Liegenschaften“ ein besonderes Entgegenkommen bedeutet, da oftmals auch früh Entscheidungen zu treffen bzw. Rücksprachen zu nehmen gewesen seien. Die Mitarbeiter der Klägerin seien zur Bearbeitung der früh am Morgen eingehenden Anfragen nur bedingt in der Lage gewesen. Aus diesem Grunde sei es umso wichtiger gewesen, dass die Klägerin ihren Dienst jedenfalls bis 09:30 Uhr aufnehme. Die Klägerin habe jedoch auch ab Juli 2012 ihren Dienst in einer Vielzahl von Fällen und ungeachtet von Aufforderungen zur Einhaltung der Vorgabe erst nach 09:30 Uhr angetreten, ohne ihre Dienststelle hierüber vorab in Kenntnis zu setzen.
Die Klägerin habe seit dem 28. Dezember 2012 entgegen ihrer Verpflichtung aus § 62 LBG NRW, ärztliche Dienstunfähigkeitsbescheinigungen spätestens am darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen, zum Teil deutlich verspätet übersandt. Über die bereits im Kündigungsschreiben angesprochenen Fällen hinaus sei es auch nachfolgend (in den Monaten März, April, Mai und Juni, Juli 2013) trotz entsprechender Pflichtenmahnung zu nicht rechtzeitigen Vorlagen gekommen.
Die Kündigung der Vereinbarung wegen mangelnder Eignung der Klägerin sei auch aufgrund der in Personalgesprächen des Jahres 2012 thematisierten vielfältigen Leistungsmängel der Klägerin gerechtfertigt gewesen. Wenn die Klägerin sich demgegenüber auf ihre – zudem überwiegend eine andersartige Tätigkeit beim Polizeipräsidium F. betreffende – (positive) dienstliche Beurteilung zum Stichtag 1. Juli 2011 berufe, sei ihr entgegenzuhalten, dass die nunmehr festgestellten Leistungsmängel nach Erstellung dieser Beurteilung aufgetreten seien.
Soweit die Klägerin fordere, dass vor einer Kündigung der Vereinbarung andere (disziplinare) Maßnahmen hätten angeordnet werden müssen, sei ihr entgegenzuhalten, dass diese nicht Voraussetzung für eine Kündigung und einem gesonderten Verfahren vorbehalten seien.
Die Klägerin versieht seit dem 28. Dezember 2012 durchgängig krankheitsbedingt keinen Dienst mehr.
Der Beklagte hat unter dem 12. Januar 2015 mitgeteilt, im amtsärztlichen Gutachten vom 26. November 2014 sei festgestellt worden, dass keine Erkrankungen bei der Klägerin vorlägen, die ihre Dienstfähigkeit einschränkten. Sie sei in der Lage, uneingeschränkt Dienst zu verrichten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten, der Streitakte und der Gerichtsakten – 2 K 6977/13 – und – 2 K 5431/13 – Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist unzulässig und unbegründet.
Die Klage ist als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft. Nach dieser Vorschrift kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis werden unter anderem rechtliche Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander ergeben. Die streitige Beziehung muss sich weiter durch ein dem öffentlichen Recht zuzurechnendes Verhalten zu einer konkreten Rechtsbeziehung verdichtet haben. Dies setzt voraus, dass die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist. Das Erfordernis einer Verdichtung der Rechtsbeziehung zu einem konkreten Rechtsverhältnis rechtfertigt sich aus dem Anliegen, den Verwaltungsgerichten nicht die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen aufzubürden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2014 - 13 A 1505/14 -, juris, Rn. 6, mit weiteren Nachweisen.
Ausgehend hiervon begründet die Frage, ob die vom Beklagten mit Schreiben vom 29. April 2013 ausgesprochene und auf § 18 Ziffer 1 der (öffentlich-rechtlichen) Dienstvereinbarung gestützte Kündigung wirksam ist, ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis.
Die Klägerin hat indes kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der geltend gemachten Unwirksamkeit dieser Kündigung und des damit einhergehenden Fortbestehens der Vereinbarung über die Ausübung alternierender Telearbeit im Polizeipräsidium L. bis zum 30. Juni 2013. Die Zulässigkeit der Feststellungsklage setzt gemäß § 43 Abs. 1 VwGO ein berechtigtes Interesse an der baldigen begehrten Feststellung voraus. Ein berechtigtes Interesse in diesem Sinne schließt jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art ein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1996 - 8 C 19.94 -, juris, Rn. 20.
Gegenstand der Feststellungsklage kann zwar auch ein wie hier vergangenes Rechtsverhältnis sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1997 - 1 C 2.95 -, juris, Rn. 16.
In diesen Fällen ist nach ständiger Rechtsprechung indes ein qualifiziertes Feststellungsinteresse erforderlich. Ein Interesse an der Feststellung eines bereits vergangenen Rechtsverhältnisses (hier das Fortbestehen der Dienstvereinbarung über die Ausübung alternierender Telearbeit im Polizeipräsidium L. bis zum 30. Juni 2013) ist im Rahmen einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO nur unter besonderen – hier nicht gegebenen – Voraussetzungen anzuerkennen. Diese orientierten sich - angesichts der Funktionsgleichheit der allgemeinen Feststellungsklage in Bezug auf vergangene Rechtsverhältnisse und der Fortsetzungsfeststellungsklage in Bezug auf erledigte Verwaltungsakte - an den rechtlichen Anforderungen zum berechtigten Interesse bei der Fortsetzungsfeststellungsklage im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2014 - 13 A 1505/14 -, juris, Rn. 14 bis 16.
Die tatsächlichen Umstände der hierzu von der Rechtsprechung für das Vorliegen eines besonderen Feststellungsinteresses entwickelten Fallgruppen einer Wiederholungsgefahr, der Fortdauer der Diskriminierung (Rehabilitationsinteresse), eines nachhaltigen Grundrechtseingriffs und einer beabsichtigten Geltendmachung von Amtshaftungs- und Entschädigungsansprüchen sind vom Kläger substantiiert vorzutragen. Dabei muss das Vorbringen so substantiiert sein, dass das Gericht erkennen kann, welchen Bedeutungsgehalt die begehrte Feststellung für ihn hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2014 - 13 A 1505/14 -, juris, Rn. 18.
Als berechtigtes Interesse kommt hier nur eine Wiederholungsgefahr in Frage, soweit die Klägerin geltend macht, das Feststellungsinteresse sei im Hinblick darauf anzunehmen, dass sie auch für die Zeit nach dem 30. Juni 2013 eine entsprechende Vereinbarung anstrebe (Seite 3 der Klageschrift vom 28. Mai 2013). Die Bejahung der Wiederholungsgefahr würde indes voraussetzen, dass auch in Zukunft die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse bestehen wie in dem für die Beurteilung der erledigten Maßnahme maßgeblichen Zeitpunkt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 2013 - 3 C 6.12 -, juris, Rn. 13.
Eine solche unverändert fortbestehende Sachlage gibt es hier nicht. Ob die Klägerin einen Anspruch auf Abschluss einer weiteren Vereinbarung über alternierende Telearbeit für die Zeit nach dem 1. Juli 2013 hat, ist bereits Gegenstand des Verfahrens 2 K 6977/13. Die sich in diesem Verfahren stellende Frage nach der Eignung der Klägerin für die Telearbeit ist nicht ausschließlich aufgrund der Erwägungen zu beantworten, die der Kündigung der früheren Vereinbarung zugrunde lagen. Bedeutung erlangen hierbei vielmehr auch später eingetretene Umstände, wie etwa weitere Verstöße gegen die Verpflichtung zur rechtzeitigen Krankmeldung und Vorlage von Dienstunfähigkeitsbescheinigungen in der Zeit nach April 2013. Auch wird in dem zuletzt genannten Verfahren zu berücksichtigen sein, dass nach den unbestritten gebliebenen Angaben des Beklagten, im amtsärztlichen Gutachten vom 26. November 2014 festgestellt worden ist, dass keine Erkrankungen bei der Klägerin vorliegen, die ihre Dienstfähigkeit einschränken. Die Klägerin ist danach in der Lage, uneingeschränkt Dienst zu verrichten. Jedenfalls aus gesundheitlichen Gründen ist daher ein hinreichender Grund für den Abschluss einer erneuten Vereinbarung über die Ausübung alternierender Telearbeit nicht (mehr) ersichtlich.
Davon abgesehen hat die Klage auch in der Sache keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die mit Schreiben vom 29. April 2013 ausgesprochene Kündigung nicht verfahrensfehlerhaft erfolgt.
Der Einwand der Klägerin, der Personalrat sei vor dem Ausspruch der Kündigung nicht gehört worden (Seite 2 der Klageschrift vom 28. Mai 2013), ist unzutreffend. Der Beklagte hat den Personalrat über die beabsichtigte Maßnahme mit Schreiben vom 21. Januar 2013 informiert. Rechtlich unerheblich ist, dass dem Personalrat die von diesem mit Schreiben vom 30. Januar 2013 erbetene Fristverlängerung seitens des Beklagten nicht gewährt worden ist und es an einer Zustimmung des Personalrats fehlt. Die Kündigung der in Rede stehenden Dienstvereinbarung ist bereits nicht zustimmungspflichtig. Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 14 LPVG ist (nur) die Ablehnung eines Antrags auf Einrichtung eines Arbeitsplatzes außerhalb der Dienststelle mitbestimmungspflichtig.
Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, Stand Mai 2014, Band 2, § 72 Rn. 429; Gesetzentwurf der Landesregierung vom 4. April 2011, LT-Drs. 15/1644, Seite 85.
Davon abgesehen würde - unterstellt der Mitbestimmungstatbestand griffe ein – die Maßnahme jedenfalls gemäß § 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG als gebilligt gelten, weil der Personalrat seine Zustimmung nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen schriftlich verweigert hat.Die Schwerbehindertenvertretung und die Gleichstellungsbeauftragte sind gleichfalls ordnungsgemäß beteiligt worden (Schreiben vom 21. Januar 2013). Da dies durch den Inhalt der Verwaltungsakten belegt wird und die Klägerin sich insoweit durch Akteneinsicht hätte Kenntnis verschaffen können, ist ihr Bestreiten mit Nichtwissen unbeachtlich.
Die Kündigung ist unter Hinweis auf Nr. 18 Ziffer 1 der Dienstvereinbarung zu Recht aus wichtigem Grund wegen mangelnder Eignung ausgesprochen worden. Der Begriff der „Eignung“ ist in Nr. 3 („Teilnahmevoraussetzungen“), 3.1 („Persönliche Voraussetzungen“) Ziffer 2 wie folgt näher bestimmt: Danach muss der Mitarbeiter aufgrund seiner Persönlichkeit für Telearbeit geeignet sein. Zuverlässigkeit, Teamfähigkeit, Vertrauenswürdigkeit, Flexibilität und eine selbstständige Arbeitsweise werden vorausgesetzt.
Der Beklagte hat in dem Kündigungsschreiben die mangelnde Eignung der Klägerin mit deren Unzuverlässigkeit und Defiziten in den dienstlichen Leistungen begründet, wobei er die Annahme der Unzuverlässigkeit der Klägerin zum einen auf abredewidrige verspätete Dienstantritte und zum anderen auf die nicht rechtzeitige Vorlage von Dienstunfähigkeitsbescheinigungen gestützt hat.
Der Beklagte hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund im Sinne des § 18 Ziffer 1 der Dienstvereinbarung vorliegt, weil die Klägerin für die alternierende Telearbeit aufgrund ihrer mangelnden Zuverlässigkeit nicht geeignet ist.
Die Klägerin hat ihren Dienst am betrieblichen Arbeitsplatz mehrfach nicht rechtzeitig, das heißt nach 9.30 Uhr, aufgenommen. Sie hat der durch schriftliche Aufzeichnungen belegten Darstellung des Beklagten, dass sie in der Zeit von Juli bis Dezember 2012 an insgesamt 61 Arbeitstagen den Dienst erst nach 9:30 Uhr – davon an mehr als 10 Tagen sogar erst nach 10:30 Uhr – angetreten hat, nicht (substantiiert) widersprochen.
Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass die Klägerin von ihrer damaligen Vorgesetzten, ROAR’in Q1. , angewiesen worden ist, ihren Dienst bis 9.30 Uhr anzutreten. Nach den Angaben des Beklagten hat ROAR’in Q1. mit der Klägerin im April/Mai 2012 besprochen, dass eine dauerhafte Erreichbarkeit des Aufgabengebietes „Liegenschaften“ während der Servicezeiten zwischen 7:30 Uhr und 15:30 Uhr gewährleistet sein müsse. Da sie Kenntnis von den von der Klägerin geltend gemachten Einschränkungen (insbesondere morgendliche Kreislaufprobleme) gehabt habe, habe sie der Klägerin angeboten, selbst Servicezeiten abzudecken. Ein konkreter Dienstbeginn sei der Klägerin zu dieser Zeit zwar noch nicht vorgegeben worden. Zwischen der Klägerin und ihrer Vorgesetzten habe aber Einvernehmen darüber bestanden, dass Frau ROAR’in Q1. die Dienstaufgaben in dem Aufgabenbereich Liegenschaften ab 7:30 Uhr bis zum Dienstantritt der Klägerin um 9:30 Uhr wahrnehmen sollte. Nach mehreren im April bzw. Mai 2012 mit der Klägerin geführten Gesprächen sei der Klägerin aber spätestens im Juni 2012 „endgültig“ aufgegeben worden, den Dienst bis 9:30 Uhr anzutreten. Im Zuge dessen habe die Klägerin im Intranet des Polizeipräsidiums L. am 11. Juli 2012 angegeben, sie - die Klägerin - sei, soweit es Störungsmeldungen für den Bereich Liegenschaften anbelange – montags bis freitags von 9:30 Uhr bis 15:30 Uhr erreichbar. In diesen Zusammenhang fügt sich, dass ROAR’in Q1. auf einen den Monat Juni 2012 betreffenden Ausdruck über den Zeitnachweis der Klägerin festgehalten hat: „Ab Juli Dienstaufnahme bis 9:30 Uhr oder rechtzeitig Mitteilung, wenn es später wird“. Dass Frau ROAR’in Q1. die Klägerin spätestens im Juli 2012 angewiesen hat, den Dienst bis 9:30 Uhr anzutreten, folgt auch aus dem Vermerk des Polizeipräsidiums L. über das mit der Klägerin am 3. Dezember 2012 geführte Personalgespräch. Danach wurde die Klägerin „nochmals (Hervorhebung durch die Kammer) nachdrücklich auf die Einhaltung der zu ihren Gunsten, d.h. unter Berücksichtigung ihrer gesundheitlichen Situation 2011 getroffenen Vereinbarung hingewiesen (…), wonach der Dienst regelmäßig bis 9:30 Uhr anzutreten ist“. Die Kammer hat keinen Anlass, an den vorgenannten Darstellungen des Beklagten zu zweifeln. Offenkundig waren die aus dem Zeitnachweis für den Monat Juni 2012 gewonnenen (rot markierten) Erkenntnisse, dass die Klägerin in diesem Monat an 9 Tagen den Dienst (teilweise deutlich) nach 9:30 Uhr angetreten hatte, Anlass für ein Dienstgespräch zu diesem Thema. Das wird von der Klägerin auch nicht bestritten. Sie wendet lediglich ein, dass die Vorgesetzte ihrer Bitte, eine entsprechende schriftliche Anordnung zu erlassen, nicht nachgekommen sei. Jedenfalls war ihr bewusst, dass ihre Vorgesetzte künftig von ihr die Einhaltung dieser „Bitte“ verlangen würde. Dies findet auch seine Bestätigung in der von der Klägerin kurze Zeit später im Intranet veröffentlichten Information über ihre Erreichbarkeit betreffend den Bereich Liegenschaften („Störungsaufnahme“).
Vor dem Hintergrund, dass demnach eine Verpflichtung zum Dienstantritt bis spätestens 9:30 Uhr bestand, war deren Nichteinhaltung in dem dargestellten Ausmaß geeignet, die fehlende Zuverlässigkeit der Klägerin für eine alternierende Telearbeit zu belegen. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann sich eine mangelnde Eignung bzw. Zuverlässigkeit für eine alternierende Telearbeit nicht nur aus Umständen ergeben, welche die Dienstverrichtung am häuslichen Arbeitsplatz betreffen (etwa Buchungen der Arbeitsaufnahme, ohne tatsächlich dienstliche Aufgaben wahrzunehmen, vgl. Nr. 12 Ziffer 2; Nichteinhaltung der telefonischen Erreichbarkeit, vgl. Nr. 11 Ziffer 2). Als für die alternierende Telearbeit nicht geeignet kann sich auch ein Mitarbeiter erweisen, der die auf der Dienststelle zu erbringende Arbeitsleistung nicht zuverlässig oder unzureichend erbringt und auf diese Weise den Dienstbetrieb beeinträchtigt.
Sofern die Aufrechterhaltung eines geordneten Geschäftsbetriebes wie hier die Anwesenheit des Mitarbeiters auf der Dienststelle zu bestimmten Zeiten erfordert, können dem Mitarbeiter entsprechende Weisungen auch dann erteilt werden, wenn grundsätzlich flexible Arbeitszeit gilt und der Mitarbeiter einen Teil seiner Dienstleistung am häuslichen Arbeitsplatz zu erbringen hat. Der Dienstherr kann Vorgaben zum Dienstbeginn auf der Geschäftsstelle auch dann machen, wenn er im Interesse und mit Rücksicht auf eine eingeschränkte Einsatzfähigkeit des Mitarbeiters im Rahmen eines alternierenden Telearbeitsverhältnisses grundsätzlich die Möglichkeit eines späteren Dienstantritts einräumt, der Dienstbetrieb aber zugleich die Aufnahme des Dienstes auf der Dienststelle jedenfalls bis zu einer bestimmten Uhrzeit erfordert. Der Beklagte hat nachvollziehbar aufgezeigt, dass der Dienstantritt bis 9:30 Uhr geboten ist, weil spätestens dann durch die Klägerin als Leiterin eines mit Liegenschaftsangelegenheiten befassten Sachgebiets Entscheidungen zu treffen sein könnten. Hierbei handelte es sich um einen sachgerechten Kompromiss zwischen dem durch die behaupteten gesundheitlichen Beschwerden begründeten Interesse der Klägerin, erst relativ spät auf der Dienststelle erscheinen zu müssen, und dem Interesse ihres Dienstvorgesetzten, dass die ihr obliegenden Maßnahmen und Entscheidungen zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebs jedenfalls nicht zu spät getroffen werden.
Durchgreifende Zweifel an der Zuverlässigkeit der Klägerin ergeben sich auch aus der verspäteten Vorlage von Dienstunfähigkeitsbescheinigungen. Nach § 62 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW ist Dienstunfähigkeit infolge Krankheit auf Verlangen nachzuweisen. Diese Bestimmung wird konkretisiert durch die Verwaltungsvorschrift (VV) zu § 62 LBG NRW (SMBl. NRW. 2030). Bleibt die Beamtin oder der Beamte wegen Krankheit dem Dienst fern, so hat sie oder er die Tatsache der Erkrankung und ihre voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen (Nr. 1.1 VV zu § 62 LBG NRW). Dauert die Dienstunfähigkeit länger als drei Arbeitstage, hat die Beamtin oder der Beamte eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Dienstunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Dauert die Erkrankung länger als in der Bescheinigung angegeben, ist die Beamtin oder der Beamte verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen (Nr. 1.2 VV zu § 62 LBG NRW).
Die Klägerin ist jedenfalls ihrer Pflicht zur rechtzeitigen Vorlage der Dienstunfähigkeitsbescheinigungen mehrfach nicht nachgekommen. Das am 28. Dezember 2012 für die Zeit bis zum 6. Januar 2013 ausgestellte Erstattest wurde laut Poststempel erst am 15. Januar 2013 abgesandt. Am selben Tag ging auch erst das den Zeitraum bis zum 31. Januar 2013 erfassende Folgeattest vom 7. Januar 2013 bei der Dienststelle ein. In beiden Fällen erfolgte also die Vorlage der Dienstunfähigkeitsbescheinigung entgegen Nr. 1.2 VV zu § 62 LBG NRW nicht „an dem darauffolgenden Tag“. Der Eingang eines Attestes für die Zeit ab dem 1. Februar 2013 konnte (zunächst) überhaupt nicht festgestellt werden. Deshalb erinnerte der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 21. Februar 2013, zugestellt am 22. Februar 2013, an dessen Vorlage und forderte sie unter Hinweis auf die VV zu § 62 LBG NRW zugleich auf, alle weiteren Bescheinigungen rechtzeitig dem Sachgebiet ZA 21 vorzulegen. Daraufhin übersandte die Klägerin nicht unverzüglich, sondern erst nach einer Woche und zwar am 1. März 2013 ein „Duplikat“ der am 4. Februar 2013 ausgestellten, ihre Arbeitsunfähigkeit bis zum 28. Februar 2013 feststellenden Bescheinigung. Der Beklagte hat daher zutreffend auf die Nichteinhaltung der Fristen zur Vorlage der Dienstunfähigkeitsbescheinigungen abgestellt.
Soweit der Beklagte die Kündigung der Vereinbarung auf die „massiven“ Leistungsdefizite der Klägerin gestützt hat, hat er einen weiteren selbstständig tragenden Grund für die mangelnde Eignung der Klägerin für die alternierende Telearbeit aufgezeigt. Die über die Personalgespräche im November und Dezember 2012 gefertigten Vermerke machen deutlich, warum der Beklagte zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Klägerin nicht mehr in der Lage sei, die Funktion der Leiterin des Sachgebiets ZA 12 auszuüben. Dementsprechend wurde sie im Dezember 2012 von dieser Funktion entbunden und ihr der Aufbau der Anlagenbuchhaltung übertragen. Damit war zugleich die Geschäftsgrundlage der Vereinbarung über die Telearbeit entfallen.
Davon abgesehen hat die Klägerin die zuletzt im Schriftsatz des Beklagten vom 20. August 2014 im Einzelnen aufgeführten Leistungsdefizite nicht bestritten. Ausweislich einer Beurteilungsnotiz von Frau ROAR’in Q1. vom 13. Februar 2013 hat die Klägerin verschiedene Arbeitsaufträge (wie die Umsetzung der Neuregelungen des Abrechnungsverfahrens zur Telekommunikationsüberwachung, die Auswertung eines Berichts zur Modernisierung des Polizeigewahrsams, Anfertigung eines Vermerks über die Änderung von Mietverträgen, Erarbeitung von Lösungsvorschlägen zur räumlichen Neuorganisation des Polizeipräsidiums, Bearbeitung von Auftragsvergaben für Reparaturleistungen landeseigener Dienstkraftfahrzeuge) trotz wiederholter Aufforderung und Nachfrage entweder gar nicht oder nur mit erheblicher Zeitverzögerung oder „oberflächlich und ungenau“ erledigt.
Soweit die Klägerin meint, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei verletzt worden, weil zunächst weniger einschneidende Maßnahmen hätten ergriffen werden können, kann ihr nicht gefolgt werden. Denn bereits im Jahr 2012 war die Klägerin wiederholt auf die Einhaltung bestimmter Pflichten angesprochen worden, ohne dass sich Entscheidendes geändert hätte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 62 LBG NRW
§ 167 VwGO
§ 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 14 LPVG
§ 62 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 K 6977/13
2 K 5431/13
13 A 1505/14
8 C 19.94
1 C 2.95
3 C 6.12