Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2001-04-24, Aktenzeichen 9 U 126/00
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2001:0424.9U126.00.00

Tenor:
1.Der Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird als unbegründet zurückgewiesen.
2.Die Berufung des Klägers gegen das am 26.04.2000 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 23 0 115/94 - wird als unzulässig verworfen.
Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die gegen ihn gerichtete Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.400 DM abwenden, wenn nicht diese vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Fahrzeugteilkaskoversicherung auf Schadensregulierung in Anspruch.
Der Kläger erwarb im September 1992 einen türkisfarbenen PKW Chevrolet D zu einem Gesamtpreis von 90.000 DM. Den Kauf finanzierte er zunächst teilweise über die P-Bank, inzwischen hat er den Kredit getilgt und die Fahrzeugpapiere erhalten. Noch im Dezember 1992 erwarb der Kläger ein weiteres Fahrzeug der Marke S zum Preis von 20.000 DM.
Im Dezember 1992 übergab er dem Zeugen L die D, der damit mit Wissen des Klägers in die Türkei fuhr. Dort brannte am 9.1.1993 in der Nähe von B an der Dorfzufahrt der Landgemeinde M km 4 ein PKW Chevrolet D mit C2'er Kennzeichen vollständig aus. Die Fahrzeugidentitätsnummer war nicht mehr feststellbar.
Gegen 19.50 Uhr verständigte der Zeuge L die Polizeiwache P von dem Brand.
Am 23.4.1993 meldete der Kläger der Beklagten den angeblichen Schaden.
Er hat behauptet, bei dem ausgebrannten Fahrzeug handele es sich um das bei der Beklagten versicherte Fahrzeug D. Dieses habe zum Schadenszeitpunkt in seinem Eigentum gestanden. Der Brand sei durch Erhitzung bei dem Versuch des Zeugen L entstanden, den im Morast festgefahrenen Wagen wieder freizufahren. Er habe von dem Brand erst einige Zeit nach dem Vorfall erfahren, weil sich der Zeuge L erst spät bei ihm gemeldet habe. Dieser habe in seinem Auftrag den Wagen in der Türkei verkaufen sollen. Dort habe er einen besseren Preis als in Deutschland zu erzielen erhofft. Er habe sich schon bald nach dem Kauf wieder von dem Fahrzeug trennen wollen, weil dieses einen zu hohen Benzinverbrauch gehabt habe, in den Ausmaßen für den Stadtbetrieb ungeeignet gewesen sei und zudem das Image eines Zuhälterwagens habe, was er zuvor nicht bedacht habe.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, entsprechend Teilkaskoversicherungsvertrag für den PKW Chevrolet D, amtliches Kennzeichen #-####, den Schaden vom 9.1.1993 zu regulieren.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat den Totalverlust des versicherten Fahrzeugs, die Eigentümerstellung des Klägers im Zeitpunkt des angeblichen Brandes sowie die Möglichkeit einer Brandentstehung infolge des vom Kläger geschilderten Geschehensablaufs bestritten.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 21.7.2000 am gleichen Tag Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 21.9.2000 mit Schriftsatz vom gleichen Tag begründet.
Das vom erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers Rechtsanwalt N unterzeichnete Empfangsbekenntnis betreffend das angefochtene Urteil trägt das handschriftlich eingetragene Datum 15.06.2000 (Bl. 443). Mit Schreiben vom 27.06.2000 übersandte er dem Verkehrsanwalt des Klägers erster Instanz, Rechtsanwalt L2, das Urteil mit dem Bemerken "Das Urteil wurde uns zugestellt am 15.06.2000." (Bl. 468). Dieser verfügte auf dem bei ihm am 29.6.2000 eingegangenen Schreiben handschriftlich unter Ziffer 1 die Übersendung einer Durchschrift an den Mandanten zur Rücksprache mit Zusatz "Bitte beachten Sie die Rechtsmittelfrist, die zum 15.7.2000 abläuft.", unter Ziffer 2 die Notierung der Frist zum 15.7. sowie weiter unter Ziffer 3 die Notierung einer Vorlauffrist zum 10.7. Dies wurde ausweislich des Erledigungsvermerkes am 29.6. erledigt.
Mit Schreiben vom 10.7.2000 übersandte Rechtsanwalt L2 sodann dem Prozessbevollmächtigten des Klägers im Berufungsverfahren, Rechtsanwalt X, das Urteil und bat um Einlegung der Berufung mit dem ausdrücklichen Hinweis "fristgerecht zum 29.Juli 2000" (Bl. 464 f.). Rechtsanwalt X bestätigte mit Schreiben vom 11.7.2000 den Eingang dieses Schreibens und teilte mit, dass er die Berufungseinlegungsfrist auf den 31.7.2000 notiert habe (Bl. 466). Mit Schreiben vom 13.7.2000 übersandte Rechtsanwalt L2 Rechtsanwalt X seine Handakte. Bei deren Durchsicht fiel diesem die Mitteilung über die Zustellung des Urteils am 15.6.2000 auf. Er legte daraufhin noch am 21.7.2000 Berufung ein.
Der Kläger behauptet, seinem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt N sei das angefochtene Urteil frühestens am 23.6. zugestellt worden. Frühestens an diesem Tag habe er den Eingang dieses Urteils in seiner Kanzlei zur Kenntnis genommen und das Empfangsbekenntnis unterzeichnet. Das Datum auf dem Empfangsbekenntnis habe eine Mitarbeiterin der Kanzlei N bereits am Eingangstag eingetragen. Dies werde üblicherweise so in der fraglichen Kanzlei praktiziert. Wie sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts N vom 25.7.2000 (Bl. 461 f.) und der eidesstattlichen Versicherung von dessen Kanzleiangestellten H vom gleichen Tag (Bl. 463) ergebe sowie unter Zeugenbeweis gestellt werde, sei das Urteil am 15.6.2000 von dessen Bürovorsteher aus dem Anwaltsfach geholt worden. Am 16.6.2000 habe Rechtsanwalt N keine Gelegenheit gehabt, die am 15.6.2000 abgeholte Gerichtspost zur Kenntnis zu nehmen. Auch bis zum 23.6.2000 morgens habe dieser das Urteil nicht zur Kenntnis nehmen können. Dies deshalb, weil dieser üblicherweise die büromäßig fertiggestellte Gerichtspost immer nach L4 zum Gericht mitnehme, um sie an der Poststelle für Anwälte abzugeben, wenn er ohnehin einen Gerichtstermin in L4 wahrzunehmen habe. Dies sei am 23.6.2000 so gewesen. Rechtsanwalt N habe wie üblich die Post mitgenommen und verteilt. Da das Empfangsbekenntnis nicht bei der Gerichtspost für den 23.6.2000 dabei gewesen sei, könne diesem das Urteil zwangsläufig erst nach dem 23.6.2000 morgens vorgelegt worden sein. Erst am 28.6.2000 habe dieser wieder einen Gerichtstermin in L4 wahrgenommen und die bis zum 27.6.2000 angefallene Gerichtspost dort abgegeben. Rechtsanwalt N müsse daher das Urteil in der Zeit vom 23.6.2000, 11.00 Uhr, bis zum 27.6.2000 abends zur Kenntnis genommen haben. Dies lasse sich auch daraus schließen, dass Rechtsanwalt N seinen Kollegen L2 mit Schreiben vom 27.6.2000 informiert habe. Dieses Schreiben sei normalerweise am Vortag diktiert worden, das heißt am 26.6.2000. Dies sei der Tag, an dem Rechtsanwalt N aller Wahrscheinlichkeit nach das Urteil und das Empfangsbekenntnis zur Kenntnis gebracht worden seien.
Zur Sache wiederholt und vertieft er seinen erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend behauptet er, vor dem Vorfall habe ein erhöhter Fahrbetrieb stattgefunden, was der Sachverständige nicht berücksichtigt habe. Unter den gegebenen örtlichen Verhältnissen sei ein Austreten von Kraftstoff und dessen Entzündung möglich.
Der Kläger beantragt,
ihm für den Fall etwaiger Versäumung der Berufungsfrist hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und unter Abänderung des Urteils der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 26.4.2000 - 23 0 115/94 - festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, entsprechend dem bei ihr abgeschlossenen Teilkaskoversicherungsvertrag für den PKW Chevrolet D, amtl. Kennzeichen #-####, den Schaden vom 9.1.1993 zu regulieren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie rügt die Zulässigkeit der Berufung, insbesondere die Zulässigkeit des (erstinstanzlichen) Klageantrags.
Sie meint, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, weil er ihm zustehende Ansprüche aus dem mit der Beklagten bestehenden Versicherungsvertrag am 10.(oder 16.)4.1993 an die Leasinggeberin abgetreten habe. Im übrigen wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der hilfsweise gestellte Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist ist als unbegründet nach § 233 ZPO zurückzuweisen, die Berufung ist als unzulässig nach § 519 b Abs. 1 Satz 2 ZPO zu verwerfen.
Der Kläger hat entgegen § 516 ZPO die Berufung nicht bis zum 17.7.2000 (Montag), das heißt innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils am 15.6.2000 eingelegt, sondern erst nach Fristablauf am 21.7.2000.
Entgegen der Behauptung des Klägers ist vom 15.6.2000 als Datum der Zustellung des angefochtenen Urteils auszugehen.
Auf dieses Datum ist das unstreitig vom erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten unterzeichnete Empfangsbekenntnis ausgestellt (Bl. 443).
Auch wenn dieses Empfangsbekenntnis nach § 212 a ZPO eine Privaturkunde im Sinne von § 416 ZPO ist und Privaturkunden anders als öffentliche Urkunden im Sinne von § 418 ZPO grundsätzlich nicht den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen erbringen, sondern nur Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben worden sind, gelten wegen der verfahrensrechtlichen Bedeutung dieser Urkunden im Zivilprozess Besonderheiten (BGH NJW 1990, 2125). Da das Empfangsbekenntnis dieselbe Bedeutung wie die in § 190 ZPO geforderte Zustellungsurkunde hat, erbringt es Beweis für die Entgegennahme des bezeichneten Schriftstücks als zugestellt und insbesondere auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme (BGH, a.a.O.).
Anderes würde gelten, wenn das Empfangsbekenntnis nicht von dem Anwalt selbst unterzeichnet worden wäre. Denn ein Empfangsbekenntnis im Sinne von § 212 a ZPO kann wirksam nur von einem Rechtsanwalt, dem amtlich bestellten Vertreter eines Rechtsanwaltes oder einem nach § 30 BRAO bestellten Zustellungsbevollmächtigten unterzeichnet werden (BGH, NJW 1982, 1650; BGH, NJW 1987, 2679). Die Unterzeichnung durch den Anwalt ist aber vorliegend unbestritten.
Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der in dem Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben ist nach ständiger Rechtsprechung zulässig (BGH, NJW 1987, 325 mit weiteren Nachweisen), erfordert indes nicht lediglich die Erschütterung der Richtigkeit der sich aus dem Empfangsbekenntnis ergebenden Angaben. Vielmehr muss die Beweiswirkung des § 212 a ZPO vollständig entkräftet sein. Jede Möglichkeit der Richtigkeit der Empfangsbestätigung muss ausgeschlossen werden (BGH, NJW 1990, 2125,2126). An den Nachweis der Behauptung, das angefochtene Urteil sei erst später als durch das Empfangsbekenntnis ausgewiesen zugestellt worden, sind auch deshalb strenge Anforderungen zu stellen, um nicht einer Umgehung der Rechtsmittelfristen Tür und Tor zu öffnen(BGH, NJW 1987, 325).
Die Darlegungen des Klägers sind in Verbindung mit den von ihm selbst vorgelegten Urkunden schon nicht geeignet, die Beweiskraft des Empfangsbekenntnisses derart zu entkräften.
Zwar hat der Kläger vorgetragen, sein erstinstanzlicher Prozessbevollmächtigter Rechtsanwalt N habe das angefochtene Urteil nicht bereits am 15.6.2000 zur Kenntnis genommen, sondern erst in dem Zeitraum nach dem 23.6.2000 11.00 Uhr bis zum 27.6.2000 abends. Da für eine wirksame Zustellung die Äußerung des Willens, das Schriftstück zur Zustellung anzunehmen, zwingende Voraussetzung ist (BGH, NJW 1991,42; Zöller-Stöber, Zivilprozessordnung, 22. Auflage, § 198 Rn. 7), könnte es hieran am 15.6.2000 gefehlt haben, wenn der Rechtsanwalt tatsächlich das Urteil nicht an diesem Tag zur Kenntnis genommen hat. Zustellung als Übergabe ist nicht schon der frühe Tag, der vom Personal bei Eingang in der Kanzlei auf dem Empfangsbekenntnis vermerkt wird, sondern derjenige der Kenntnisnahme durch den Anwalt (Zöller, a.a.O. Rn. 12 m.w.N.).
Auch wenn Rechtsanwalt N eine solche erst spätere Kenntnisnahme in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 25.7.2000 beschrieben hat und dies von der Angestellten H in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom gleichen Tag bestätigt worden ist, sind diese Erklärungen nicht geeignet, den beschriebenen Gegenbeweis zu führen.
Mit diesem Vorbringen ist der Inhalt der Schreiben vom 27.6.2000 (Bl. 468) und 11.7.2000 (Bl. 466), auf die der Kläger in seinem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Bezug genommen hat, nicht in Einklang zu bringen. In dem Schreiben vom 27.6.2000 hat sich Rechtsanwalt N nämlich zum Empfang des Urteils gerade am 15.6.2000 ebenso bekannt wie durch die Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses, ohne das dort bereits vorhandene Datum in der Datumsspalte abzuändern oder zu ergänzen (vgl. hierzu OLG Koblenz, MDR 1996, 852).
In dem Schreiben vom 27.6.2000, das Rechtsanwalt N "normalerweise" am 26.6.2000 diktiert haben will, dem Tag, an dem ihm "aller Wahrscheinlichkeit nach das Urteil nebst Empfangsbekenntnis zur Kenntnis gebracht" worden sein soll, teilt er nämlich dem Verkehrsanwalt des Klägers in C2, Rechtsanwalt L2 gänzlich Gegenteiliges mit. Obwohl er "das Urteil am Vortag - wahrscheinlich - zur Kenntnis genommen hat" und die Zustellung damit am 26.6.2000 erfolgt wäre, teilt er nicht etwa dieses Datum als Zustellungsdatum mit, sondern formuliert ausdrücklich "das Urteil wurde uns zugestellt am 15.6.2000". Wenn Rechtsanwalt N das Urteil tatsächlich erst später zur Kenntnis genommen hätte, wäre er unter Haftungsgesichtspunkten aber sogar verpflichtet gewesen, entsprechend zu informieren. Der erstinstanzliche Anwalt hat nämlich die Pflicht, dem Rechtsmittelanwalt die Rechtsmittelfrist in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise mitzuteilen (Zöller,a.a.O., § 233 Rn. 23 "Mehrere Anwälte" m.w.N.), um Fristversäumnisse zu vermeiden. Aufgrund der Angaben von Rechtsanwalt N hat dann auch Rechtsanwalt L2, wie nicht anders zu erwarten war, sogleich für seine Kanzleiangestellte die Notierung des Fristablaufs auf den 15.7.2000 verfügt wie auch eine Vorlauffrist zum 10.7.2000. Diese präzise Angabe in dem genannten Schreiben erklärt Rechtsanwalt N in seiner eidesstattlichen Versicherung mit keinem Wort. Darauf in der mündlichen Verhandlung angesprochen, wusste auch der Kläger dies nicht zu erklären.
Die eidesstattliche Versicherung kann wegen dieses aufgezeigten Widerspruchs schon nicht überzeugen. Zudem ist das dortige Vorbringen auffallend unbestimmt und vage. So hält Rechtanwalt N vieles für wahrscheinlich und zwangsläufig, ohne sich auf ein bestimmtes Zustellungsdatum festzulegen.
Gegen die Richtigkeit der Angaben in der eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalt N spricht überdies, dass die Datumsangabe nicht abgeändert worden ist, obwohl die Kenntnisnahme mindestens 8 Tage später erfolgt sein soll. Die folgende Unterzeichnung durch den Rechtsanwalt ist dann ebenso als Bestätigung der Kenntnisnahme an dem bezeichneten Tag zu werten wie der Fall des Fehlens der Datumsangabe in der Datumsspalte, in dem sich der Anwalt mit dem Eingangsstempel zum Tag des Empfangs des Schriftstücks bekennt (OLG Koblenz, a.a.O.).
Angesichts dieser unerklärten Widersprüche der Angaben in der eidesstattlichen Versicherung zu denen im vorgelegten Schriftverkehr bedurfte es einer Vernehmung der Zeugen N und H zum Beweis der Richtigkeit der Angaben in der eidesstattlichen Versicherung nicht.
Dem Kläger ist auf seinen hilfsweise gestellten Antrag gegen die danach vorliegende Versäumung der Berufungsfrist auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 ZPO zu gewähren.
Obwohl hier nach dem Vortrag des Klägers keine Versäumung vorliegen soll, sondern die Zustellung zu einem anderen Zeitpunkt erfolgt sein soll, kommt in dem Fall der nicht möglichen Beweisführung der behaupteten Fristwahrung ein Wiedereinsetzungsantrag in Betracht (Zöller, a.a.O., Vor § 23o Rn. 2a). Der Versäumende muss glaubhaft machen, alles getan zu haben, um von einem ordnungsgemäßen Eingang ausgehen zu können.
Dies kann aber nicht angenommen werden. Der Kläger muss sich das Verschulden seines Verkehrsanwaltes L2 zurechnen lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Dieser ist unabhängig davon, ob er für das Berufungsverfahren postulationsfähig ist, jedenfalls Bevollmächtigter des Klägers (Bl. 6). Aus nicht erklärtem Grund hat dieser, obwohl ihm von dem Prozessbevollmächtigten erster Instanz Rechtsanwalt N eine andere Frist genannt worden ist, nämlich das Zustellungsdatum 15.6.2000, an den mit der Durchführung der Berufung beauftragten Anwalt eine falsche Frist zur Einlegung der Berufung, den 29.7.2000 anstelle des 17.7.2000 (Montag) weitergegeben. Auch wenn der Prozessbevollmächtigte für das Berufungsverfahren völlig korrekt gehandelt hat und noch alles versucht hat, um die Unstimmigkeit aufzuklären und fristgerecht Berufung einzulegen, ist dieses Verschulden des am Ort tätigen Bevollmächtigten des Klägers für die Fristversäumung ursächlich geworden und dem Kläger zuzurechnen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 238 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert für die zweite Instanz und Beschwer des Klägers:
50.000 DM
Münstermann Dr. Halbach Mähr

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 233 ZPO
§ 516 ZPO
§ 212 a ZPO
§ 416 ZPO
§ 418 ZPO
§ 190 ZPO
§ 30 BRAO
§ 519 b Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 85 Abs.
2 ZPO
§ 97 Abs. 1,
238 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 2125
NJW 1982,
1650
NJW 1987, 2679
NJW 1987, 325
NJW 1990, 2125,2126
NJW 1987,
325
NJW 1991,42
MDR 1996, 852