Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-02-28, Aktenzeichen 11 Sa 350/12
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2013:0228.11SA350.12.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 08.03.2012 - 1 Ca 1247/11 - teilweise abgeändert und festgestellt, dass das zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 30.06.2011, nicht durch die Kündigung der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 05.08.2011 und nicht durch die Kündigung der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 11.11.2011 mit ihrem jeweiligen Zugang fristlos beendet worden ist, sondern erst durch die Kündigung der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 30.06.2011 ordentlich zum 31.01.2012 beendet worden ist;
wird die Beklagte und Berufungsbeklagte verurteilt, an den Kläger und Berufungskläger weitere 9.885,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus weiteren 3.295,00 EUR für die Zeit ab 01.08.2011, aus weiteren 3.295,00 EUR für die Zeit ab 01.09.2011 und aus weiteren 3.295,00 EUR für die Zeit ab 01.10.2011 zu zahlen;
wird die weitergehende Widerklage der Beklagten und Berufungsbeklagten abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger zu 43/100 und die Beklagte zu 57/100.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt im Rahmen der Klage noch über die Wirksamkeit von mehreren Kündigungen aus im Verhalten des Klägers liegenden Gründen, über das Bestehen von Vergütungsansprüchen des Klägers für die Monate Juli 2011, August 2011 und September 2011 sowie im Rahmen der Widerklage über die Verpflichtung des Klägers von ihm gegenüber der K. AG abgerechnete Beträge an die Beklagte zu zahlen.
Die Beklagte, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, betreibt ein Fitnessstudio in F.-Stadt.
Gesellschafter der Beklagten sind zunächst Herr K. V. und Herr B. gewesen. Im Jahr 2002 hat der Kläger unter dem 10.07.2002 von den beiden vorgenannten Gesellschaftern der Beklagten etwa ein Drittel der Anteile an der Beklagten erworben und ist somit Gesellschafter der Beklagten geworden (vgl. Blatt 430 ff. d. A.). Zu einem späteren, nicht näher bezeichneten Zeitpunkt ist Herr K. V. als Gesellschafter bei der Beklagten ausgeschieden und Frau K. B. als Gesellschafterin in die Gesellschaft eingetreten.
Zum alleinigen Geschäftsführer der Beklagten hat die Gesellschafterversammlung der Beklagten zunächst den Mitgesellschafter Herrn K. V., dann und zwar ab dem 11.09.2006 den Mitgesellschafter Herrn B. und schließlich am 28.11.2011 dessen Tochter, Frau K. B., bestellt.
Der Kläger ist im Jahr 1994 in die Dienste der Beklagten auf der Basis eines "Minijobs" eingetreten.
Unter dem 01.10.2002, also kurz nachdem der Kläger Gesellschafter der Beklagten geworden ist, haben der Kläger und die Beklagte, vertreten durch ihre Gesellschafter, diese vertreten durch den damaligen Gesellschafter K. V., einen Anstellungsvertrag (vgl. Blatt 4 f. d. A.) geschlossen. Danach gilt das Folgende:
…
§ 1 Aufgabenbereich
Herr C. übernimmt in seiner Eigenschaft als Gesellschafter den Bereich Training, die Verantwortung für die Thekenarbeit und den Check-in/out in jeweils eigenverantwortlicher Tätigkeit. Herr C. ist weisungsbefugt; im Innenverhältnis sind sämtliche Gesellschafter zu einer Zusammenarbeit und Abstimmung miteinander verpflichtet.
§ 2 Pflichten und Verantwortlichkeit
Der Arbeitnehmer wird seine Arbeitskraft, seine Erfahrungen und Kenntnisse der Gesellschaft zur Verfügung stellen.An eine bestimmte Arbeitszeit ist der Arbeitnehmer nicht gebunden. Er ist gehalten, jederzeit, wenn und soweit das Wohl der Gesellschaft es erfordert, zur Dienstleistung zur Verfügung zu stehen.
§ 3 Bezüge
Herr C. erhält für seine Tätigkeit Vergütung von brutto 2.366,89 EUR.Außerdem stehen ihm Leistungen, die aufgrund tariflicher oder gesetzlicher Vereinbarungen allen anderen Arbeitnehmern der E. GmbH zustehen, wie Sozialleistungen, Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung usw. zu.Im Falle der Erkrankung oder sonstiger unverschuldeter Verhinderung wird auf die Dauer von sechs Wochen Lohnfortzahlung gewährt.
§ 4 Jahresurlaub
Herr C. hat Anspruch auf einen Jahresurlaub von 24 Werktagen.Kann der Arbeitnehmer seinen Jahresurlaub nicht nehmen, weil Interessen der Gesellschaft entgegenstehen, so ist der Urlaubsanspruch abzugelten. Das Urlaubsabfindungsentgelt bemisst sich nach der Höhe des Festgehaltes.
§ 5 Dauer des Vertrages
Der Vertrag tritt mit Wirkung vom 01.10.2002 in Kraft.Eine Probezeit wird nicht vereinbart.Mit Ausscheiden aus der Gesellschaft als Gesellschafter endet mit sofortiger Wirkung das Anstellungsverhältnis.…
§ 6 Schlussbestimmungen
Vertragsänderungen bedürfen in jedem Falle der Schriftform sowie der ausdrücklichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung.Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ungültig sein oder werden, so berührt dies die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht. Anstelle der unwirksamen Vorschrift ist eine Regelung zu treffen, die der mit der unwirksamen Vorschrift verfolgten wirtschaftlichen Zwecksetzung am nächsten kommt.…
Unter dem 28.02.2003 haben der Kläger und die Beklagte, vertreten durch ihre Gesellschafter, diese vertreten durch den damaligen Gesellschafter K. V., die folgenden "Ergänzungen zum Anstellungsvertrag vom 01.10.2002" (vgl. Blatt 6 d. A.) vereinbart:
…In Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 01.10.2002 wird vereinbart, dass Herr C. ein monatliches Gehalt von brutto 1.600,00 EUR zuzüglich einer Trainerpauschale von 400,00 EUR sowie eine Prämie für abgeschlossene Verträge von 25,00 EUR pro Vertrag erhält.Weiterhin erhält er einen steuerpflichtigen Zuschuss zu seiner privaten Krankenversicherung in Höhe von 165,00 EUR sowie Pauschale für mit seinem PKW durchgeführte Fahrten für das Unternehmen von 50,00 EUR.Alle übrigen Vereinbarungen des Vertrages bleiben unberührt.…
Unter dem 16.03.2011 (vgl. Vereinbarung Blatt 171 d. A.) haben der Kläger und Herr B. in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der Beklagten das Folgende vereinbart:
…Die Gesellschafter der Firma E., B. und C., sind ohne förmlichen Beschluss wie folgt einig:Die Verteilung der Aufgaben in der Gesellschaft wird ab dem 01.01.2011 wie folgt neu geregelt:Herr B. als Geschäftsführer der Gesellschaft wird verstärkt die Vertretung der Gesellschaft nach außen betreiben, insbesondere die Betreibung von Rechtsgeschäften, Abschluss und Durchführung von Verträgen aller Art (ausgenommen Abschluss von Mitgliederverträgen) und die kaufmännische Tätigkeit, insbesondere sämtliche finanziellen Angelegenheiten in enger Absprache mit Herrn C.. Herr C. als Studioleiter wird sich deshalb vordringlich dem Bereich der Leitung und Überwachung des Trainings der Kunden sowie der Kundenakquise einschließlich des Abschlusses von Mitgliederverträgen widmen, auch im Hinblick darauf, dass durch die derzeit sehr stark frequentierten Fitnessführerscheinkurse ein hohes Kundenpotential zu bearbeiten ist. Er regelt in wöchentlicher Absprache mit Herrn B. die Einteilung der freien und der angestellten Mitarbeiter. Er überlässt Herrn B. jeweils montags bis 12.00 Uhr unter der Faxnummer … den ausgefüllten Vordruck zur wöchentlichen Mitarbeitereinteilung.…
Mit Blick auf die vorgenannte Vereinbarung des Klägers und des Herrn B. haben der Kläger und die Beklagte, vertreten durch Herrn B., des Weiteren unter dem 16.03.2011 das Folgende vereinbart:
…Im Hinblick auf die heute erzielte Einigkeit zur künftigen Geschäftstätigkeit der Firma E. schließt die Gesellschaft mit ihrem Gesellschafter, Herrn C., hier in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer der Gesellschaft, die nachfolgende Ergänzungsvereinbarung zu dem bereits bestehenden Arbeitsvertrag:1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass Herr C. keinerlei Forderungen aus dem bisherigen Arbeitsverhältnis gegenüber der Gesellschaft hat.2. Herr C. erhält über die bisherige Vergütung hinaus eine pauschale Vergütung für Kundenakquise in Höhe von 565,00 EUR brutto rückwirkend ab 01.01.2011. Es ist angestrebt, dass der Mitgliederbestand ungeachtet des etwaigen Ausscheidens einzelner Mitglieder monatlich um mindestens zehn Personen wächst, die jeweils einen Mindestbeitrag von 45,00 EUR zahlen. Um dieses Ziel zu erreichen, werden die Parteien mindestens einmal monatlich nach vorheriger Terminvereinbarung die künftige Arbeitsweise beraten.3. Herr C. ist verpflichtet, wöchentlich mindestens 40 Arbeitsstunden zu leisten.…
Nach Abschluss der vorgenannten Vereinbarungen vom 16.03.2011 hat die Beklagte – was die Parteien in der öffentlichen Sitzung am 15.12.2011 übereinstimmend erklärt haben (vgl. Blatt 137 d. a.) – an den Kläger rückwirkend ab 01.01.2011 eine monatliche Vergütung von 3.295,00 EUR brutto gezahlt.
Auf das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten findet, was der Kläger in der öffentlichen Sitzung am 28.02.2013 unstreitig gestellt hat, das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung.
Die Beklagte hat, vermutlich seit Oktober 2008, Teile ihrer Räumlichkeiten an den Verein "Institut für Reha- und Gesundheitssport E.-Stadt e.V.", dessen Vorsitzender Herr A. ist, untervermietet und mit diesem zusammengearbeitet. Hiervon hat sich die Beklagte die Gewinnung neuer Mitglieder versprochen.
Im November 2008 hat der Kläger von Herrn und Frau K. erfahren, dass die K. AG einen Partner für ein Programm zur betrieblichen Gesundheitsförderung ihrer Auszubildenden sucht.
Im Januar 2009 hat der Kläger dem Ausbildungsleiter der K. AG, Herrn B., daraufhin ein Angebot für ein Programm zur betrieblichen Gesundheitsförderung der Auszubildenden der K. AG in E-Stadt (im Folgenden: Azubifit-Programm) unterbreitet (vgl. Blatt 80 ff. d. A.). In dem Angebot ist als Anbieter des Azubifit-Programms die Beklagte und als Kursleiter der Kläger genannt. Das Angebot sieht für fünf Wochen im ersten Lehrjahr der Auszubildenden und für drei Wochen im zweiten Lehrjahr der Auszubildenden einen innerbetrieblichen Teil mit Seminaren in den Räumlichkeiten der K. AG und einen außerbetrieblichen Teil in den Räumlichkeiten der Beklagten vor. Ausweislich des Angebots ist der innerbetriebliche Teil des Azubifit-Programms für das erste Lehrjahr mit 90,00 EUR je Teilnehmer sowie für das zweite Lehrjahr mit 60,00 EUR je Teilnehmer und der außerbetriebliche Teil desselben für das erste und das zweite Lehrjahr mit jeweils 30,00 EUR je Teilnehmer zu vergüten.
Am 25.03.2009 hat der Kläger das Angebot für das Azubifit-Programm Herrn B. in dessen Büro erläutert.
Am 07.04.2009 hat der Kläger dann in einem Gespräch mit Herrn B. und dem Betriebsarzt der K. AG, Herrn Dr. Bu., den Zuschlag für die Durchführung des Azubifit-Programms für das Jahr 2009 erhalten und dieses in der Folgezeit auch durchgeführt. Eine schriftliche und von Vertretern der K. AG sowie der Beklagten bzw. dem Kläger unterzeichnete Vereinbarung über die Durchführung dieses Programms existiert nicht.
Auch in den Jahren 2010 und 2011 hat der Kläger den Zuschlag für die Durchführung des Azubifit-Programms erhalten und dieses ebenfalls durchgeführt.
Für das Jahr 2009 hat der Kläger den innerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms über einen Betrag von 6.176,10 EUR für die Beklagte (vgl. Rechnung vom 17.12.2009 Blatt 69 d. A.) und den außerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms über einen Betrag von 2.463,30 EUR für sich als Kursleiter (vgl. Rechnung vom 17.12.2009 Blatt 70 d. A.) gegenüber der K. AG abgerechnet.
Für das Jahr 2010 hat der Kläger den innerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms über einen Betrag von 7.175,70 EUR für die Beklagte (vgl. Aufstellung Blatt 71 d. A.) und den außerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms über einen Betrag von 2.391,90 EUR für sich als Kursleiter (vgl. Rechnung vom 17.12.2010 Blatt 72 d. A.) gegenüber der K. AG abgerechnet.
Für das Jahr 2011 hat der Kläger den außerbetrieblichen Teil – in der Rechnung ist allerdings als Titel "Azubifit 2011 – innerbetrieblicher Teil" aufgeführt – des Azubifit-Programms über einen Betrag von 2.213,40 EUR für sich als Kursleiter (vgl. Rechnung vom 13.07.2011 Blatt 73 d. A.) und hat die Beklagte den innerbetrieblichen sowie den außerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms über einen Betrag von 7.854,00 EUR für sich – die Beklagte – (vgl. Rechnung vom 20.10.2011 Blatt 74 d. A.) gegenüber der K. AG abgerechnet.
Mit Schreiben vom 30.06.2011 (vgl. Blatt 8 d. A.) hat Herr Rechtsanwalt G. für die Beklagte unter Vorlage einer von Herrn B. unterzeichneten Vollmacht gegenüber dem Kläger – soweit hier von Interesse – das Folgende erklärt:
…wir zeigen an, dass wir Ihren Arbeitgeber, die Firma E., vertreten. Eine Vollmacht des Geschäftsführers B. ist beigefügt.Namens und im Auftrag unserer Mandantin kündigen wir das bestehende Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Frist aus wichtigem Grund und fordern Sie auf, das Geschäftslokal unserer Mandantin unverzüglich zu räumen und ohne ausdrückliche Zustimmung von Herrn B. nicht mehr zu betreten. ……
Einen Beschluss ihrer Gesellschafterversammlung zu der vorgenannten Kündigung hat die Beklagte zunächst nicht herbeigeführt. Mit Blick auf § 6 des Anstellungsvertrages vom 01.10.2002, wonach Vertragsänderungen in jedem Falle der ausdrücklichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen, hat der Kläger die Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 30.06.2011 mit Schreiben vom 01.07.2011 zurückweisen lassen. Am 21.07.2011 hat die Gesellschafterversammlung mit Blick hierauf der ausgesprochenen Kündigung zugestimmt (vgl. Protokoll Blatt 16 d. A.).
Mit E-Mail vom 31.07.2011 (vgl. Blatt 19 d. A.) hat der Kläger gegenüber Herrn A. das Folgende erklärt:
…Ich entnehme aber mit großem Bedauern dieser Mail an B., dass Ihr Euch, trotz meiner Bitte zw. Gefährdung meiner Einigung mit GmbH und B. (bis spätestens 16.08.2011), entschieden habt, die Räumlichkeiten E zu räumen und den "Mietvertrag ruhen zu lassen"!!??Hoffe nur, dass diese vorzeitige Räumung keinen nachteiligen Einfluss auf meine Abfindung (…) hat!!!????Wäre sehr schlecht, denn ich bin immer noch der Überzeugung, dass wir die zeitliche Reihenfolge einhalten sollten:1. Einigung bis 16.08.2011 C. mit GmbH2. Räumung Verein E. Ende August bis Anfang September3. Personal "kündigt" Anfang bis Mitte September nach Zahlung aller Gehälter/Honorare (v.a. S., M., Ü.-Reha, etc.)Ist aber anscheinend jetzt zu spät, denn ihr seid ja jetzt schon rausgegangen. Hoffe nur, dass das keinen Ärger und Juristerei mit B. gibt, und ich keine Einigung bzw. Geld bekomme. Wäre sehr großer finanzieller Nachteil für mich und meine Familie.…
Mit Schreiben vom 05.08.2011 hat Herr Rechtsanwalt G. für die Beklagte und – soweit ersichtlich – die Beklagte selbst gegenüber dem Kläger erneut eine Kündigung ohne Einhaltung einer Frist ausgesprochen. Mit Blick auf § 6 des Anstellungsvertrages vom 01.10.2002 hat der Kläger auch diese Kündigungen der Beklagten und zwar mit Schreiben vom 15.08.2011 zurückweisen lassen.
Mit Schreiben vom 11.11.2011 (vgl. Blatt 75 d. A.) hat Herr Rechtsanwalt G. für die Beklagte gegenüber dem Prozessbevollmächtigten des Klägers – soweit hier von Interesse – das Folgende erklärt:
…wir vertreten, wie Ihnen bekannt ist, die Firma E. GmbH.Unsere Mandantin hat am 20.10.2011 gegenüber der Firma K. AG in E. die fälligen Forderungen aus dem Projekt "Betriebliche Gesundheitsförderung Azubifit" abgerechnet. Die Firma K. AG hat daraufhin am 02.11.2011 telefonisch um Ausstellung einer berichtigten Rechnung gebeten, weil Ihr Mandant einen Teil der Leistungen bereits abgerechnet habe. Wir haben deshalb mit Schreiben vom selben Tag um Vorlage der Rechnung gebeten, die Ihr Mandant bereits ausgestellt haben soll. Wir haben daraufhin am 10.11.2011 von der Firma K. AG Kopien von drei Rechnungen erhalten, nämlich vom 17.12.2009, 17.12.2010 und 13.07.2011 über insgesamt 5.998,10 EUR, mit denen Ihr Mandant im Rahmen seines Beschäftigungsverhältnisses Forderungen unserer Mandantin im eigenen Namen und auf eigene Rechnung abgerechnet und auch erhalten hat.Das Verhalten Ihres Mandanten ist ein mehr als gravierender Verstoß gegen das damals bestehende Arbeitsverhältnis und berechtigt zur fristlosen Kündigung ohne vorherige Abmahnung. Die Ihrem Mandanten schon früher ausgesprochene fristlose Kündigung wird ausdrücklich auch auf diesen erst jetzt bekannt gewordenen Sachverhalt gestützt. Darüber hinaus kündigen wir unbeschadet der früher ausgesprochenen Kündigungen, an denen ausdrücklich festgehalten wird, das Arbeitsverhältnis zwischen unserer Mandantin und Ihrem Mandanten ohne Einhaltung einer Frist. Eine erneute Kündigungsvollmacht ist beigefügt. Die Kündigung erfolgt insbesondere vorsorglich für den Fall, dass die bisher ausgesprochenen Kündigungen entgegen unserer Erwartungen im laufenden arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht anerkannt werden sollten und für den Fall, dass das Arbeitsgericht das Nachschieben von Kündigungsgründen vorliegend verneinen sollte.Unabhängig davon fordern wir Ihren Mandanten auf, den genannten Betrag bis spätestens 21.11.2011 auf das ihm bekannte Konto unserer Mandantin zu überweisen. Andernfalls werden wir die Forderung per Widerklage in das laufende arbeitsgerichtliche Verfahren einführen. Ferner behält unsere Mandantin sich die strafrechtliche Überprüfung vor.…
Mit Blick auf § 6 des Anstellungsvertrages vom 01.10.2002 hat der Kläger auch die Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 11.11.2011 und zwar mit Schreiben vom 15.11.2011 zurückweisen lassen.
Mit seinem am 14.07.2011 eingegangenen Klageschriftsatz vom 13.07.2011, seinem am 12.08.2011 eingegangenen Klageerweiterungsschriftsatz vom gleichen Tag, seinem am 31.08.2011 eingegangenen Klageerweiterungsschriftsatz vom gleichen Tag, seinem am 13.10.2011 eingegangenen Klageerweiterungsschriftsatz vom 12.10.2011 sowie seinem am 29.11.2011 eingegangenen Klageerweiterungsschriftsatz vom gleichen Tag hat sich der Kläger erstinstanzlich gegen die Kündigungen in den Schreiben vom 30.06.2011, 05.08.2011 und 11.11.2011 gewehrt, seine Weiterbeschäftigung begehrt sowie Vergütung für die Monate Juni 2011, Juli 2011, August 2011 und September 2011 in Höhe von monatlich 3.295,00 EUR geltend gemacht.
Der Kläger hat – soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse – erstinstanzlich vorgetragen:
Für die von der Beklagten ihm gegenüber ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen fehle es bereits an einem wichtigen Grund. Zwar habe er – der Kläger – gegenüber der K. AG einen Teil des Azubifit-Programms für sich als Kursleiter abgerechnet. Dies sei aber mit dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten im Sommer 2009 vereinbart worden. Zudem habe die Beklagte die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten, seien die Kündigungen auch aufgrund der fehlenden Zustimmung der Gesellschafterversammlung sowie der nicht ordnungsgemäßen Bestellung des ehemaligen Geschäftsführers B. nicht wirksam.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2011 über deren Prozessbevollmächtigte ohne Einhaltung einer Frist aus wichtigem Grund fristlos beendet wurde;
die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen weiter zu beschäftigen.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 05.08.2011 außerordentlich ohne Einhaltung einer Frist beendet wurde;
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 05.08.2011 außerordentlich ohne Einhaltung einer Frist beendet wurde;
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 13.180,00 EUR brutto abzüglich inzwischen gezahlter 1.827,86 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 3.295,00 EUR seit 01.07.2011 bis 31.07.2011, aus 6.580,00 EUR seit 01.08.2011 bis 31.08.2011, aus 9.885,00 EUR seit 01.09.2011 bis 30.09.2011 und aus 13.180,00 EUR seit 01.10.2011 zu zahlen;
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 11.11.2011 sein Ende gefunden hat.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen
Zur Begründung hat die Beklagte – soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse – erstinstanzlich ausgeführt:
Für die von ihr – der Beklagten – gegenüber dem Kläger ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen bestehe ein wichtiger Grund. Der Kläger habe gegenüber der K. AG einen Teil des Azubifit-Programms für sich als Kursleiter abgerechnet. Hierzu sei der Kläger nicht, insbesondere nicht aufgrund einer Vereinbarung mit ihrem damaligen Geschäftsführer Herrn B. berechtigt gewesen.
Sie – die Beklagte – habe auch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Sie habe der K. AG mit Rechnung vom 20.10.2011 den innerbetrieblichen und außerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms für das Jahr 2011 in Rechnung gestellt. Am 02.11.2011 habe ein Mitarbeiter der K. AG bei ihr – der Beklagten – angerufen und um Ausstellung einer neuen Rechnung gebeten, weil ein Teil der in der Rechnung vom 20.10.2011 geforderten Beträge bereits vom Kläger abgerechnet und an diesen ausgezahlt worden seien. Mit Schreiben vom 02.11.2011 habe ihr Prozessbevollmächtigter die K. AG um Übermittlung der Rechnungen und des Schriftverkehrs zwischen der K. AG und ihr bzw. dem Kläger gebeten. Mit Schreiben vom 08.11.2011, das ihrem Prozessbevollmächtigten am 09.11.2011 zugegangen ist, sei die Firma K. dieser bitte nachgekommen. Sie – die Beklagte – habe somit erst am 09.11.2011 Kenntnis von der vom Kläger gegenüber der K. AG gestellten Rechnung erlangt und auch erst am 09.11.2011 erfahren, dass der Kläger nicht nur einen Teil des im Jahr 2011 durchgeführten Azubifit-Programms, sondern auch einen Teil des in den Jahren 2009 und 2010 durchgeführten Azubifit-Programms für sich abgerechnet hat.
Sie – die Beklagte – habe die Kündigungen auch ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung aussprechen können. Eine solche Zustimmung zur Kündigung sehe § 6 des Anstellungsvertrages vom 01.10.2002 nicht vor. Ihr damaliger Geschäftsführer Herr B. sei auch ordnungsgemäß zum Geschäftsführer bestellt gewesen.
Mit ihrem am 18.11.2011 eingegangenen Schriftsatz vom 17.11.2011 und am 13.01.2012 eingegangenen Schriftsatz vom 12.01.2012 hat die Beklagte erstinstanzlich im Wege der Widerklage die von dem Kläger gegenüber der K. AG in den Jahren 2009, 2010 und 2011 für sich abgerechneten Beträge in Höhe von insgesamt 7.068,60 EUR herausverlangt sowie mit ihrem am 09.02.2012 eingegangenen Schriftsatz vom 06.02.2012 die rückwirkend zum 01.01.2011 gewährte Gehaltserhöhung in Höhe von monatlich 565,00 EUR zurückverlangt.
Zur Begründung ihrer Widerklage hat die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen:
Der Kläger habe den von der K. AG in den Jahren 2009, 2010 und 2011 vereinnahmten Betrag in Höhe von 7.068,60 EUR an sie – die Beklagte – herauszugeben. Denn er sei nicht berechtigt gewesen, gegenüber der K. AG einen Teil des in den Jahren 2009, 2010 und 2011 durchgeführten Azubifit-Programms für sich als Kursleiter abzurechnen.
Der Kläger habe die in den Monaten Januar 2011, Februar 2011, März 2011, April 2011 und Mai 2011 erhaltene Gehaltserhöhung von monatlich 565,00 EUR, also 2.825,00 EUR abzüglich bereits einbehaltener 171,00 EUR zurück zu zahlen. Denn die Vereinbarung vom 16.03.2011 sei, da eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung zu dieser fehle, mit Blick auf § 6 des Anstellungsvertrages vom 01.10.2002 unwirksam.
Die Beklagte hat erstinstanzlich im Rahmen der Widerklage beantragt,
den Kläger zu verurteilen, an sie 7.068,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB aus 2.463,30 EUR seit 17.12.2009, aus 2.391,90 EUR seit 17.12.2010 und aus 2.213,40 EUR seit 13.07.2011 zu zahlen;
den Kläger zu verurteilen, an sie 2.825,00 EUR brutto abzüglich 171,00 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 13.02.2012 zu zahlen.
Der Kläger hat hinsichtlich der Widerklage erstinstanzlich beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Der Kläger hat zur Begründung im Zusammenhang mit der Widerklage erstinstanzlich vorgetragen:
Er – der Kläger – habe den von der K. AG in den Jahren 2009, 2010 und 2011 vereinnahmten Betrag in Höhe von 7.068,60 EUR abrechnen dürfen. Schließlich sei dies mit dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten im Sommer 2009 vereinbart worden.
Er – der Kläger – habe die in den Monaten Januar 2011, Februar 2011, März 2011, April 2011 und Mai 2011 erhaltene Gehaltserhöhung von monatlich 565,00 EUR nicht zurück zu zahlen. Die Vereinbarung vom 16.03.2011 sei auch mit Blick auf § 6 des Anstellungsvertrages vom 01.10.2002 wirksam. Schließlich sei sie von zwei Gesellschaftern unterschrieben worden.
Mit Urteil vom 08.03.2012 – 1 Ca 1247/11 – hat das Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein der Klage stattgegeben, soweit der Kläger mit dieser für den Monat Juni 2011 noch Vergütung in Höhe von 3.295,00 EUR brutto abzüglich bereits gezahlter 1.827,86 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten aus dem sich hieraus ergebenden Gesamtbetrag über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit 01.07.2011 begehrt hat und diese im Übrigen abgewiesen sowie der Widerklage stattgegeben, soweit die Beklagte mit dieser die Zahlung von 7.068,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB aus 2.463,30 EUR seit 17.12.2009, aus 2.391,90 EUR seit 17.12.2010 und aus 2.213,40 EUR seit 13.07.2011 begehrt hat und diese im Übrigen abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat sein Urteil im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe gegenüber der Beklagten Anspruch auf Vergütung für den Monat Juni 2011 in Höhe von 3.295,00 EUR brutto abzüglich bereits gezahlter 1.827,86 EUR netto nebst der geltend gemachten Zinsen zu zahlen. Die Vereinbarung vom 16.03.2011, mit der die Parteien die Vergütung des Klägers um 565,000 EUR auf 3.295,00 EUR erhöht haben, sei nicht mit Blick auf § 6 des Anstellungsvertrages vom 01.10.2002 unwirksam. Gesellschafter der Beklagten seien am 16.03.2011 jeweils zu einem Drittel der Kläger, der damalige Geschäftsführer der Beklagten B. und Frau K. B. gewesen. Die Vereinbarung vom 16.03.2011 trage die Unterschrift des Klägers und des damaligen Geschäftsführers und Gesellschafters der Beklagten. Deswegen sei von einer Zustimmung im Sinne von § 6 des Anstellungsvertrages vom 01.10.2002 auszugehen.
Der Kläger könne jedoch die begehrten Feststellungen, seine Weiterbeschäftigung und die weitergehenden Zahlungen nicht verlangen. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien habe aufgrund der außerordentlichen fristlosen Kündigung der Beklagten vom 30.06.2011 mit deren Zugang geendet. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 30.06.2011 sei nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Es liege ein an sich wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor. Der Kläger habe nicht substantiiert dargelegt, in den Jahren 2009, 2010 und 2011 zur Abrechnung des außerbetrieblichen Teils des Azubifit-Programms gegenüber der K. AG für sich berechtigt gewesen zu sein und habe der Beklagten, dadurch dass er diesen Teil des Programms selbst abgerechnet und Zahlungen in Höhe von 7.068,60 EUR selbst vereinnahmt hat, einen beträchtlichen Vermögensschaden zugefügt. Aufgrund dieses Fehlverhaltens sei der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 30.06.2011 sei auch nicht nach § 626 Abs. 2 BGB bzw. mit Blick auf § 6 des Anstellungsvertrages vom 01.10.2002 unwirksam.
Die Beklagte habe gegenüber dem Kläger Anspruch auf Zahlung von 7.068,60 EUR nebst der geltend gemachten Zinsen. Dies ergebe sich aus § 61 Abs. 1 HGB.
Die Beklagte könne jedoch die weitergehende Zahlung von 2.825,00 EUR brutto abzüglich einbehaltener 171,00 EUR netto nicht verlangen. Denn die Vereinbarung vom 16.03.2011, mit der die Parteien die Vergütung des Klägers um 565,000 EUR auf 3.295,00 EUR erhöht haben, sei nicht mit Blick auf § 6 des Anstellungsvertrages vom 01.10.2002 unwirksam.
Bezüglich des genauen Inhalts der Entscheidung wird auf das erstinstanzliche Urteil (Blatt 193 ff. d. A.) verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 27.07.2012, eingegangen beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 30.07.2012, hat der Kläger gegen das ihm am 12.07.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 08.03.2012 – 1 Ca 1247/11 – Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.
Der Kläger trägt zur Begründung der Berufung – soweit im Hinblick auf seine Erklärung in der öffentlichen Sitzung am 28.02.2013, sich nicht mehr gegen die ordentliche Beendigung seines Arbeitsverhältnisses wenden zu wollen (vgl. Blatt 452 d. A.), sowie im Hinblick auf die Erklärung der Beklagten im Rahmen ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 27.08.2012, "mit dem Arbeitsgericht ihre Kündigung nur auf das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit dem Vorgang K." stützen zu wollen (vgl. Blatt 237 d. A.), noch von Interesse – unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen ergänzend vor:
Die von der Beklagten gegenüber ihm – dem Kläger – ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen seien nicht durch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt und damit unwirksam. Er – der Kläger – sei berechtigt gewesen, einen Teil des Azubifit-Programms gegenüber der K. AG für sich als Kursleiter abzurechnen. Nach Erhalt des Zuschlags von der K. AG zur Durchführung des Azubifit-Programms im Jahr 2009 habe er – der Kläger – am 10.04.2009, 14.30 Uhr Herrn B. im Beisein von Herrn A. über das Konzept für das Azubifit-Programm und den von der K. AG erteilten Zuschlag informiert. Er habe Herrn B. eröffnet, dass die K. AG eine getrennte Abrechnung für den innerbetrieblichen und den außerbetrieblichen Teil wolle, und diesem dann vorgeschlagen, den geringeren Teil, nämlich den außerbetrieblichen Teil, der etwa 25 Prozent der vorgesehenen Vergütung ausmache, selbst abzurechnen und den größeren Teil, den innerbetrieblichen Teil, der etwa 75 Prozent der vorgesehenen Vergütung ausmache, für die Beklagte abzurechnen. Herr B. habe sich, nachdem er – der Kläger – ihm erklärt habe, die Seminare in seiner Freizeit abhalten zu wollen, mit der vom Kläger vorgeschlagenen Abrechnung einverstanden erklärt und sinngemäß geäußert, dass der allergrößte finanzielle Teil ja der Beklagten zukomme und es der Kläger, da er den Auftrag an Land gezogen habe, auch verdient habe, davon zu profitieren. Ende März 2010 bzw. Anfang April 2010 habe er – der Kläger – Herrn B. im Beisein von Herrn A. über die Fortsetzung des Azubifit-Programms im Jahr 2010 informiert. Auch in diesem Gespräch habe sich Herr B. damit einverstanden erklärt, dass der außerbetriebliche Teil des Programms weiterhin von ihm direkt abgerechnet und eingezogen werden könne und der innerbetriebliche Teil der Beklagten zugutekommen solle. Am 04.02.2011 zwischen 12.30 Uhr und 14.00 Uhr habe er – der Kläger – Herrn B. über die Fortsetzung des Azubifit-Programms im Jahr 2011 informiert und mit diesem vereinbart, dass der außerbetriebliche Teil des Programms weiterhin von ihm direkt abgerechnet und eingezogen werden könne und der innerbetriebliche Teil der Beklagten zugutekommen solle.
Die von der Beklagten gegenüber ihm – dem Kläger – ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen seien nicht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen worden und auch deswegen unwirksam. Es werde bestritten, dass ein Mitarbeiter der K. AG bei der Beklagten angerufen habe und darauf hingewiesen habe, dass er – der Kläger – einen Teil der mit der Rechnung der Beklagten vom 20.10.2011 geltend gemachten Forderung bereits abgerechnet habe. Bestritten werde vor allem, dass dies erst Ende Oktober bzw. Anfang November der Beklagten bekannt geworden sei.
Die von der Beklagten gegenüber ihm – dem Kläger – ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen seien auch deshalb unwirksam, weil die nach § 6 des Anstellungsvertrages vom 01.10.2002 erforderliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung bei Ausspruch der Kündigung nicht vorgelegen habe und er diese deshalb nach § 174 BGB zurückgewiesen habe.
Ihm – dem Kläger – stehe, da die von der Beklagten gegenüber ihm ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen unwirksam seien und damit das Arbeitsverhältnis jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.01.2012 fortbestanden habe neben der für den Monat Juni 2011 bereits zugesprochenen Vergütung von 3.295,00 EUR auch die bisher geltend gemachte Vergütung für die Monate Juli 2011, August 2011 und September 2011 in Höhe von jeweils 3.295,00 EUR nebst der geltend gemachten Zinsen zu.
Der Beklagten stehe, da er – der Kläger – den außerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms gegenüber der K. AG für sich selbst abrechnen durfte, auch der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 7.068,60 EUR nicht zu.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 08.03.2012 – 1 Ca 1247/11 – teilweise abzuändern und
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 30.06.2011 beendet wurde;
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 05.08.2011 beendet wurde;
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 11.11.2011 beendet wurde;
die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verurteilen, ihn – den Kläger und Berufungskläger – zu unveränderten Bedingungen als Studioleiter bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anträge Ziffer 1, Ziffer 2 und Ziffer 3 weiter zu beschäftigen;
die Beklagte und Berufungsbeklagte zu verurteilen, an ihn – den Kläger und Berufungskläger – weitere 9.885,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus weiteren 3.295,00 EUR für die Zeit ab 01.08.2011, aus weiteren 3.295,00 EUR für die Zeit ab 01.09.2011 und aus weiteren 3.295,00 EUR für die Zeit ab 01.10.2011 zu zahlen;
die weitergehende Widerklage der Beklagten und Berufungsbeklagten abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, nimmt Bezug auf den erstinstanzlichen Vortrag und führt – soweit im Hinblick auf die Erklärung des Klägers in der öffentlichen Sitzung am 28.02.2013, sich nicht mehr gegen die ordentliche Beendigung seines Arbeitsverhältnisses wenden zu wollen (vgl. Blatt 452 d. A.), sowie im Hinblick auf ihre Erklärung im Rahmen ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 27.08.2012, "mit dem Arbeitsgericht ihre Kündigung nur auf das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit dem Vorgang K." stützen zu wollen (vgl. Blatt 237 d. A.), noch von Interesse – ergänzend aus:
Die von ihr – der Beklagten – gegenüber dem Kläger ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen seien durch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt und damit wirksam. Der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, einen Teil des Azubifit-Programms gegenüber der K. AG für sich als Kursleiter abzurechnen. Die Leistungen gegenüber der K. AG seien von ihr – der Beklagten – erbracht worden, sodass ihr auch die Vergütung hierfür zustehe. Ihr damaliger Geschäftsführer Herr B. habe dem Kläger, selbst wenn an den jeweiligen Tagen ein Gespräch stattgefunden haben sollte, weder am 10.04.2009, 14.30 Uhr noch Ende März 2010 bzw. Anfang April 2010 noch am 04.02.2011 zwischen 12.30 Uhr und 14.00 Uhr noch zu einem anderen Zeitpunkt zugestanden, Leistungen der Beklagten, auch wenn sie in der Person des Klägers erbracht sein mögen, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung abzurechnen.
Die von ihr – der Beklagten – gegenüber dem Kläger ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen seien auch innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen und daher auch deswegen nicht unwirksam.
Die von ihr – der Beklagten – gegenüber dem Kläger ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen seien auch nicht mit Blick auf § 6 des Anstellungsvertrages vom 01.10.2002 unwirksam. Denn eine Kündigung sei keine Vertragsänderung im Sinne des § 6 des Anstellungsvertrages vom 01.10.2002 und daher für den Ausspruch der Kündigungen nicht erforderlich gewesen.
Dem Kläger stehe, da die von ihr gegenüber ihm ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen wirksam seien und damit das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2011 geendet habe neben der für den Monat Juni 2011 bereits zugesprochenen Vergütung von 3.295,00 EUR keine Vergütung für die Monate Juli 2011, August 2011 und September 2011 in Höhe von jeweils 3.295,00 EUR nebst der geltend gemachten Zinsen zu.
Ihr – der Beklagten – stehe, da der Kläger den außerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms gegenüber der K. AG nicht für sich selbst abrechnen durfte, der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 7.068,60 EUR zu.
Das Berufungsgericht hat über die Behauptung der Beklagten, ihr ehemaliger Geschäftsführer Herr B. habe mit dem Kläger weder am 10.04.2009 noch Ende März 2010 bzw. Anfang April 2010 noch am 04.02.2011 noch zu einer anderen Zeit vereinbart, dass der Kläger seine Tätigkeit als Kursleiter für einen Teil des in den jeweiligen Jahren durchgeführten Azubifit-Programms gegenüber der K. AG selbst abrechnen darf, Beweis durch Vernehmung des Zeugen B. und des Zeugen A. erhoben. Wegen des Ergebnisses der Zeugenvernehmung wird das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 28.02.2013 (Blatt 444 ff. d. A.) verwiesen. Des Weiteren wird zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die in den Sitzungsprotokollen getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 08.03.2012 – 1 Ca 1247/11 – ist zulässig. Sie ist insbesondere nach § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.
B. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 08.03.2012 – 1 Ca 1247/11 – ist teilweise begründet und hat somit teilweise Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die zulässige Klage des Klägers, soweit dieser mit dieser die Feststellung, dass das zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2011, nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 05.08.2011 und nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 11.11.2011 mit ihrem jeweiligen Zugang fristlos beendet worden ist, sowie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weitere 9.885,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus weiteren 3.295,00 EUR für die Zeit ab 01.08.2011, aus weiteren 3.295,00 EUR für die Zeit ab 01.09.2011 und aus weiteren 3.295,00 EUR für die Zeit ab 01.10.2011 begehrt hat, zu Unrecht abgewiesen und der zulässigen Widerklage der Beklagten, mit der diese die Verurteilung des Klägers zur Zahlung von 7.068,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB aus 2.463,30 EUR seit 17.12.2009, aus 2.391,90 EUR seit 17.12.2010 und aus 2.213,40 EUR seit 13.07.2011 begehrt hat, zu Unrecht stattgegeben.
Dagegen hat das Arbeitsgericht die Klage des Klägers, soweit dieser mit dieser die Feststellung, dass das zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2011 auch nicht ordentlich zum 31.01.2012 beendet worden ist, und die Verurteilung der Beklagten zu seiner Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen als Studioleiter begehrt hat, zu Recht abgewiesen.
I. Das zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsverhältnis ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2011, nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 05.08.2011 und nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 11.11.2011 mit ihrem jeweiligen Zugang fristlos, sondern erst, wogegen sich der Kläger ausweislich seiner Erklärung in der öffentlichen Sitzung am 28.02.2013 (vgl. Blatt 452 d. A.) zuletzt nicht mehr gewendet hat, durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2011 ordentlich zum 31.01.2012 beendet worden.
Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. allgemein BAG, Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - NZA 2006, 977 ff.; BAG, Urteil vom 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - NZA 2006, 98 ff.) ist im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB eine zweistufige Prüfung des wichtigen Grundes vorzunehmen.
Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist (vgl. allgemein BAG, Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - NZA 2006, 977 ff.; BAG, Urteil vom 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - NZA 2006, 98 ff.).
Ein solcher an sich wichtiger Grund zur Kündigung kann dabei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 282/10 - zitiert nach juris) sowohl in einer erheblichen Verletzung von vertraglichen Hauptleistungspflichten als auch in der von Nebenpflichten liegen. So kann ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers als Vertragspflichtverletzung, die eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag, anzusehen sein. Ebenso kann die erhebliche Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gemäß § 241 Abs. 2 BGB einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB bilden. Der konkrete Inhalt dieser Pflicht ergibt sich aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis und seinen spezifischen Anforderungen. Einer besonderen Vereinbarung bedarf es insoweit nicht.
Liegt ein Sachverhalt vor, der als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (vgl. allgemein BAG, Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - NZA 2006, 977 ff.; BAG, Urteil vom 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - NZA 2006, 98 ff.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 282/10 - zitiert nach juris) ist dabei in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen.
Eine außerordentliche Kündigung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 282/10 - zitiert nach juris) nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient zugleich der Objektivierung der negativen Prognose.
Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen (vgl. nur BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 282/10 - zitiert nach juris). Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist.
1. Nach den vorgenannten Grundsätzen ist das zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2011 mit ihrem Zugang fristlos beendet worden.
a. Bei Zugang der Kündigung der Beklagten vom 30.06.2011 hat, wovon die Parteien übereinstimmend ausgehen, zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis bestanden und zwar, wovon die Parteien zuletzt ebenfalls übereinstimmend ausgegangen sind, seit dem Jahr 1994.
b. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 30.06.2011 ausgesprochene außerordentliche Kündigung ist nach den vorgenannten Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt und konnte daher das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht fristlos zum 30.06.2011 beenden.
aa. Die Beklagte stützt die mit Schreiben vom 30.06.2011 ausgesprochene außerordentliche Kündigung im Berufungsverfahren ausweislich ihrer Erklärung im Rahmen ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 27.08.2012 (vgl. Blatt 237 d. A.) nur noch auf das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit dem Vorgang K. AG. Dieses Verhalten ist jedoch schon nicht als wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB geeignet und vermag daher die mit Schreiben vom 30.06.2011 ausgesprochene außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen.
aaa. Der Vorwurf der Beklagten gegenüber dem Kläger, dadurch eine Pflicht verletzt zu haben, dass er mit Rechnung vom 13.07.2011 den außerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms für das Jahr 2011 ohne Berechtigung für sich als Kursleiter gegenüber der K. AG abgerechnet hat, vermag die mit Schreiben vom 30.06.2011 ausgesprochene außerordentliche Kündigung der Beklagten schon allein deshalb nicht zu rechtfertigen, weil das vermeintliche Fehlverhalten erst nach Zugang dieser Kündigung erfolgt ist.
bbb. Der Vorwurf der Beklagten gegenüber dem Kläger, dadurch eine Pflicht verletzt zu haben, dass er in den Jahren 2009, 2010 und 2011 den außerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms ohne Berechtigung für sich als Kursleiter gegenüber der K. AG abgerechnet habe, vermag die mit Schreiben vom 30.06.2011 ausgesprochene außerordentliche Kündigung der Beklagten ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Denn die Vergütung des außerbetrieblichen Teils des Azubifit-Programms macht in etwa ein Viertel der Vergütung für das Azubifit-Programm aus und der Kläger war, was die Vernehmung der Zeugen B. und A. zur Überzeugung der Kammer ergeben hat, in den Jahren 2009, 2010 und 2011 zur Abrechnung etwa eines Viertels der Vergütung für das Azubifit-Programm für sich als Kursleiter gegenüber der K. AG berechtigt.
Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten ist. Erforderlich ist, dass das Gericht als Ergebnis seiner Wertungen von der Wahrheit einer Behauptung überzeugt ist (BGH, Urteil vom 17.02.1970 - III 139/67 - BGHZ 53, 245).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist für die Kammer nach Vernehmung der Zeugen B. und A. aufgrund des Beweisbeschlusses vom 28.02.2013 erwiesen, dass der Kläger in den Jahren 2009, 2010 und 2011 zur Abrechnung etwa eines Viertels der Vergütung für das Azubifit-Programm für sich als Kursleiter gegenüber der K. AG berechtigt war.
Der Zeuge A. hat den Vortrag des Klägers, in den Jahren 2009, 2010 und 2011 zur Abrechnung etwa eines Viertels der Vergütung für das Azubifit-Programm für sich als Kursleiter gegenüber der K. AG berechtigt gewesen zu sein, in seinem wesentlichen Kern bestätigt.
Der Kläger hat im Berufungsverfahren – soweit an dieser Stelle von Interesse – vorgetragen: Er – der Kläger – sei berechtigt gewesen, einen Teil des Azubifit-Programms gegenüber der K. AG für sich als Kursleiter abzurechnen. Nach Erhalt des Zuschlags von der K. AG zur Durchführung des Azubifit-Programms im Jahr 2009 habe er – der Kläger – am 10.04.2009, 14.30 Uhr Herrn B. im Beisein von Herrn A. über das Konzept für das Azubifit-Programm und den von der K. AG erteilten Zuschlag informiert. Er habe Herrn B. eröffnet, dass die K. AG eine getrennte Abrechnung für den innerbetrieblichen und den außerbetrieblichen Teil wolle, und diesem dann vorgeschlagen, den geringeren Teil, nämlich den außerbetrieblichen Teil, der etwa 25 Prozent der vorgesehenen Vergütung ausmache, selbst abzurechnen und den größeren Teil, den innerbetrieblichen Teil, der etwa 75 Prozent der vorgesehenen Vergütung ausmache, für die Beklagte abzurechnen. Herr B. habe sich, nachdem er – der Kläger – ihm erklärt habe, die Seminare in seiner Freizeit abhalten zu wollen, mit der vom Kläger vorgeschlagenen Abrechnung einverstanden erklärt und sinngemäß geäußert, dass der allergrößte finanzielle Teil ja der Beklagten zukomme und es der Kläger, da er den Auftrag an Land gezogen habe, auch verdient habe, davon zu profitieren. Ende März 2010 bzw. Anfang April 2010 habe er – der Kläger – Herrn B. im Beisein von Herrn A. über die Fortsetzung des Azubifit-Programms im Jahr 2010 informiert. Auch in diesem Gespräch habe sich Herr B. damit einverstanden erklärt, dass der außerbetriebliche Teil des Programms weiterhin von ihm direkt abgerechnet und eingezogen werden könne und der innerbetriebliche Teil der Beklagten zugutekommen solle. Am 04.02.2011 zwischen 12.30 Uhr und 14.00 Uhr habe er – der Kläger – Herrn B. über die Fortsetzung des Azubifit-Programms im Jahr 2011 informiert und mit diesem vereinbart, dass der außerbetriebliche Teil des Programms weiterhin von ihm direkt abgerechnet und eingezogen werden könne und der innerbetriebliche Teil der Beklagten zugutekommen solle.
Der Zeuge A. hat bestätigt, bei Gesprächen zwischen Herrn B. und dem Kläger über die Maßnahme bei der K. AG dabei gewesen zu sein und dass es in diesen Gesprächen mehr als einmal um die Abrechnung der Maßnahme gegenüber der K. AG gegangen sei und sich Herr B. und der Kläger darauf geeinigt hätten, dass der Kläger einen kleineren Teil der Maßnahme, etwa in Höhe eines Viertels, gegenüber der K. AG selbst abrechnen dürfe und der größere Teil für die Beklagte abgerechnet werde. Der Zeuge A. hat allerdings nicht bestätigen können, aber auch nicht ausschließen wollen, dass die Gespräche im Jahr 2009 bzw. im Jahr 2011 an den vom Kläger genannten Tagen, nämlich am 10.04.2009 bzw. am 04.02.2011, jeweils einem Freitag, stattgefunden haben. Er hat jedoch ausgeführt, sich mit dem Kläger und Herrn B. zumeist freitags getroffen zu haben.
Der Zeuge B. hat dem Vortrag des Klägers, in den Jahren 2009, 2010 und 2011 zur Abrechnung etwa eines Viertels der Vergütung für das Azubifit-Programm für sich als Kursleiter gegenüber der K. AG berechtigt gewesen zu sein, dagegen widersprochen und den Vortrag der Beklagten in seinem wesentlichen Kern bestätigt.
Die Beklagte hat im Berufungsverfahren – soweit an dieser Stelle von Interesse – vorgetragen: Der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, einen Teil des Azubifit-Programms gegenüber der K. AG für sich als Kursleiter abzurechnen. Die Leistungen gegenüber der K. AG seien von ihr – der Beklagten – erbracht worden, sodass ihr auch die Vergütung hierfür zustehe. Ihr damaliger Geschäftsführer Herr B. habe dem Kläger, selbst wenn an den jeweiligen Tagen ein Gespräch stattgefunden haben sollte, weder am 10.04.2009, 14.30 Uhr noch Ende März 2010 bzw. Anfang April 2010 noch am 04.02.2011 zwischen 12.30 Uhr und 14.00 Uhr noch zu einem anderen Zeitpunkt zugestanden, Leistungen der Beklagten, auch wenn sie in der Person des Klägers erbracht sein mögen, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung abzurechnen.
Der Zeuge B. hat erklärt: Der Kläger habe ihm mitgeteilt, mit der K. AG in Kontakt gekommen zu sein und dass eine schöne Summe Geld jedes Jahr hereinkommen werde. Dieses Geld sei ausschließlich für die GmbH bestimmt gewesen. Schließlich habe der Kläger auch einen Fulltimejob und fand seine Tätigkeit für die K. AG während seiner Arbeitszeit bei der Beklagten statt. Es habe überhaupt keine Frage oder Diskussion darüber gegeben, ob der Kläger einen Teil des Geldes wegnehmen dürfe. Dies hätte er auch nicht erlaubt. Der Kläger habe bei der Beklagten ein gutes Gehalt bezogen und die Beklagte habe zum 23.12.2011 einen Verlustvortrag von 297.146,00 EUR gehabt. Vor diesem Hintergrund mache es ebenfalls keinen Sinn, wenn sich der Kläger 2.000,00 EUR bzw. 3.000,00 EUR pro Jahr von dem Geschäft mit der K. AG hätte abziehen dürfen. Über das Thema K. AG habe es auch keinerlei Gespräche im Beisein von Herrn A. gegeben. Herr A. sei als Vereinsvorsitzender des Reha-Vereins bei Gesprächen dabei gewesen. Dann sei es aber um Reha-Sachen oder oft auch um Beschwerden über das Gebäude gegangen, die sich an ihn als Eigentümer des Gebäudes gerichtet hätten. Es könne sein, dass der Kläger im Beisein von Herrn A. mehr Geld gefordert habe, aber über die K. AG sei im Beisein von Herrn A. nie geredet worden. Auch Frau V. habe im Übrigen nicht gewusst, dass der Kläger gegenüber der K. AG selbst abgerechnet hat. Herr A. sei zu Gesprächen zwischen ihm und dem Kläger auch nicht bewusst dazugeholt worden. Er mag sicherlich mitbekommen haben, dass sich der Kläger über sein Gehalt beschwert hat. Gespräche in seinem Beisein seien jedoch über das Gehalt nicht geführt worden. Er mag allerdings Gespräche im Zusammenhang mit der letzten Gehaltserhöhung mitbekommen haben. Schließlich gingen diese Gespräche über Monate hinweg. Im Übrigen wäre so etwas wie die Thematik K. AG bei der Vertragsänderung im März 2011 aufgenommen worden.
Nach Überzeugung der Kammer besteht kein Anlass, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen A. und damit an der Richtigkeit seiner Aussage zu zweifeln.
Der Zeuge A. ist nach Einschätzung der Kammer weder vom Kläger noch von der Beklagten auf seine Vernehmung vorbereitet gewesen, sondern hat seine Wahrnehmungen frei von äußerlichen Einflüssen aus seiner Erinnerung heraus neutral geschildert. Hierfür spricht Erstens: Der Zeuge A. hat das Beweisthema nicht sofort erfasst. Vielmehr hat er zu dem Beweisthema zunächst nur erklärt, mitbekommen zu haben, dass der Kläger bei der K. AG tätig war und Leute an den Sport heranführen wollte, der Kläger dies auch selbst in Rechnung gestellt habe, der Kläger etwa ein- bis zweimal in der Woche nachmittags bei der K. AG gewesen sei und Auszubildende der K. AG auch im Studio gewesen seien. Erst auf Nachfrage des Gerichts hat der Zeuge A. dann nach und nach das Beweisthema erfasst, sich dann an die Geschehnisse, die immerhin über zwei bis vier Jahre zurückliegen, erinnert und schließlich den wesentlichen Kern des Vortrags des Klägers bestätigt. Hierfür spricht Zweitens: Der Zeuge A. hat nicht einfach den Vortrag des Klägers wiederholt. Vielmehr hat er mit eigenen Worten den wesentlichen Kern dieses Vortrags bestätigt. Zum einen hat der Zeuge A. hinsichtlich der Abrechnung nicht von einem innerbetrieblichen bzw. außerbetrieblichen Teil gesprochen, sondern lediglich den Kern erinnert, nämlich dass der Kläger den kleineren Teil der Maßnahme, etwa in Höhe eines Viertels, gegenüber der K. AG selbst abrechnen dürfe und der größere Teil für die Beklagte abgerechnet werden sollte. Zum anderen hat der Zeuge A. auch auf Vorhalt nicht die vom Kläger genannten Termine einfach bestätigt, sondern ausgeführt, sich mit dem Kläger und Herrn B. zumeist freitags getroffen zu haben und damit die Termine am Freitag, den 10.04.2009 und am Freitag, den 04.02.2011 mittelbar bestätigt. Hierfür spricht Drittens: Der Zeuge A. hat nicht versucht seine Schilderungen zu rechtfertigen, sondern hat Erklärungen und Vermutungen nur auf Nachfrage gegeben bzw. geäußert. Hierfür spricht Viertens: Der Zeuge A. hat sich zu den im vorliegenden Verfahren von der Beklagten oder dem Kläger vorgebrachten Argumenten nur auf Nachfrage geäußert.
Der Zeuge A. hat dem Kläger mit seiner Aussage nach Einschätzung der Kammer auch keine Gefälligkeit erweisen wollen. Zwar ließe sich mit Blick auf die E-Mail des Klägers an den Zeugen A. vom 31.07.2011 argumentieren, dass der Zeuge A. beim Kläger etwas gut zu machen hätte, weil er ausweislich der vorgenannten E-Mail trotz einer entsprechenden Bitte des Klägers mit der Räumung der von der Beklagten an den Verein "Institut für Reha- und Gesundheitssport F. e.V." untervermieten Räume nicht gewartet hat, bis der Kläger die Angelegenheit mit der Beklagten geklärt hat, und damit für den vorliegenden Rechtsstreit mitverantwortlich ist. Anhaltspunkte die diese Vermutung stützen, sind jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr deutet die vorgenannte E-Mail eher darauf hin, dass dem Zeugen A. Bitten des Klägers egal sind.
Der Zeuge A. hat soweit ersichtlich weder ein eigenes wirtschaftliches noch sonst ein Interesse an dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens. Jedenfalls ist dies weder ersichtlich noch vorgetragen.
Nach Überzeugung der Kammer besteht Anlass, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen B. und damit an der Richtigkeit seiner Aussage zu zweifeln.
Erste erhebliche Anhaltspunkte an der Glaubwürdigkeit des Zeugen B. und damit an der Richtigkeit seiner Aussage zu zweifeln, ergeben sich für die Kammer aus dem Folgenden: Der Zeuge A. hat ausgesagt, dass die K. AG in den Gesprächen zwischen ihm, dem Kläger und Herrn B. ein Thema gewesen sei, weil über das Programm bei der K. AG Mitglieder ins Studio geholt werden und gegebenenfalls auch für den Verein gewonnen werden sollten. Demgegenüber hat der Zeuge B. ausgesagt, es habe über das Thema K. AG keinerlei Gespräche im Beisein von Herrn A. gegeben. Herr A. sei zwar als Vereinsvorsitzender des Reha-Vereins bei Gesprächen dabei gewesen, dann sei es aber um Reha-Sachen oder oft auch um Beschwerden über das Gebäude gegangen, die sich an ihn als Eigentümer des Gebäudes gerichtet hätten, nicht aber um das Thema K. AG. Diese Aussage des Zeugen B. ist nicht glaubwürdig. Die Kammer hält es gerade vor dem Hintergrund des gemeinsamen Ziels der Beklagten und des Vereins, neue Mitglieder zu gewinnen, für völlig unglaubwürdig, dass im Beisein von Herrn A. nicht auch über die Maßnahme bei der K. AG, die offensichtlich ebenfalls auch auf die Gewinnung neuer Mitglieder ausgerichtet gewesen ist, gesprochen wurde.
Weitere Anhaltspunkte an der Glaubwürdigkeit des Zeugen B. und damit an der Richtigkeit seiner Aussage zu zweifeln, ergeben sich für die Kammer, weil der Zeuge B. nach Einschätzung der Kammer auf seine Vernehmung jedenfalls durch die Einbindung in das vorliegende Verfahren vorbereitet gewesen ist und seine Aussage nicht aus seiner Erinnerung heraus, sondern vor dem Hintergrund des laufenden Prozesses parteiisch getroffen hat. Hierfür spricht Erstens: Der Zeuge B. hat sofort gewusst, um was es bei seiner Zeugenvernehmung geht. Er hat sogleich erklärt, die Vergütung durch die K. AG sei für die GmbH, also die Beklagte bestimmt gewesen. Hierfür spricht Zweitens: Der Zeuge B. hat, ohne dass es einer Nachfrage bedurft hätte, ständig Argumente angebracht, die gegen eine Abrechnung eines Teils des Azubifit-Programms gegenüber der K. AG sprechen sollten. So hat er ohne Nachfrage ausgeführt, dass der Kläger schließlich einen Fulltimejob hatte, seine Tätigkeit für die K. AG während seiner Arbeitszeit bei der Beklagten stattgefunden hätte. So hat er ohne Nachfrage erklärt, dass der Kläger bei der Beklagten ein gutes Gehalt bezogen hätte, die Beklagte zum 23.12.2011 einen Verlustvortrag von 297.146,00 EUR gehabt habe und es vor diesem Hintergrund ebenfalls keinen Sinn gemacht hätte, wenn sich der Kläger 2.000,00 EUR bzw. 3.000,00 EUR pro Jahr von dem Geschäft mit der K. AG hätte abziehen dürfen. Hierfür spricht Drittens: Der Zeuge B. hat versucht, der von ihm offenbar erwarteten Aussage des Herrn A. im Vorhinein die Grundlage zu entziehen, indem er angegeben hat, über das Thema K. AG habe es auch keinerlei Gespräche im Beisein von Herrn A. gegeben, um so den Herrn A. als unglaubwürdig erscheinen zu lassen. So hat der Zeuge B. ausgesagt: Herr A. sei als Vereinsvorsitzender des Reha-Vereins bei Gesprächen dabei gewesen. Dann sei es aber um Reha-Sachen oder oft auch um Beschwerden über das Gebäude gegangen, die sich an ihn als Eigentümer des Gebäudes gerichtet hätten. Über die K. AG sei dabei aber nie geredet worden.
Weitere Anhaltspunkte an der Glaubwürdigkeit des Zeugen B. und damit an der Richtigkeit seiner Aussage zu zweifeln, ergeben sich für die Kammer, weil der Zeuge B. als Gesellschafter der Beklagten ein erhebliches eigenes wirtschaftliches Interesse am Ausgang des vorliegenden Verfahrens hat.
Weitere Anhaltspunkte an der Glaubwürdigkeit des Zeugen B. und damit an der Richtigkeit seiner Aussage zu zweifeln, ergeben sich für die Kammer auch deshalb, weil der Zeuge B., so der Eindruck der Kammer, auch ein erhebliches persönliches Interesse am Ausgang des vorliegenden Verfahrens hat. Der Zeuge B. hat das vorliegende Verfahren zunächst als Geschäftsführer begleitet. Bereits in der öffentlichen Sitzung am 22.11.2012 hat die Kammer den Eindruck gewonnen, dass der Zeuge B., obwohl er zwischenzeitlich als Geschäftsführer abberufen worden ist, jedenfalls die wesentlichen Entscheidungen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren trifft. So sah sich die Geschäftsführerin der Beklagten ohne Rücksprache mit ihrem Vater, dem Zeugen B., in der öffentlichen Sitzung am 22.11.2012 nicht zu einer vergleichsweisen Beendigung des Rechtsstreits in der Lage, weshalb den Parteien Gelegenheit gegeben wurde, bis spätestens 06.12.2012 einen abgestimmten Vergleichsvorschlag zur Akte zu reichen. Dieser Eindruck der Kammer hat sich in der öffentlichen Sitzung am 28.02.2013 vertieft. So ist es letztlich der Zeuge B. gewesen, der im Rahmen der Vergleichsgespräche zu Beginn der Sitzung eine gütliche Einigung abgelehnt hat. So hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten während der Unterbrechungen der Sitzung zu Vergleichsgesprächen die Angelegenheit nicht mit der Geschäftsführerin erörtert, sondern den Sitzungssaal ohne die Geschäftsführerin der Beklagten verlassen, um die Angelegenheit ausgiebig mit dem Zeugen B. außerhalb des Sitzungssaals zu erörtern.
Vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen A. und mit Blick auf dessen Glaubwürdigkeit und vor dem Hintergrund der erheblichen Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen B. und damit an der Richtigkeit seiner Aussage steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger in den Jahren 2009, 2010 und 2011 zur Abrechnung etwa eines Viertels der Vergütung für das Azubifit-Programm für sich als Kursleiter gegenüber der K. AG berechtigt war.
Der Überzeugung der Kammer steht nicht entgegen, dass der Kläger nicht ein Viertel der Vergütung für das Azubifit-Programm, sondern die Vergütung für den außerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms gegenüber der K. AG für sich abgerechnet hat. Denn die Abrechnung des außerbetrieblichen Teils des Azubifit-Programms durch den Kläger hat sich, auch wenn dieser in den Räumlichkeiten der Beklagten stattgefunden hat, vor dem Hintergrund der getroffenen Vereinbarung geradezu aufgedrängt. Zum einen hat die Vergütung für den außerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms über die Jahre 2009, 2010 und 2011 hinweg betrachtet etwa ein Viertel der Vergütung für das Azubifit-Programm betragen. So hat die Vergütung für den außerbetrieblichen Teil im Jahr 2009 bei 2.463,30 EUR, im Jahr 2010 bei 2.391,90 EUR und im Jahr 2011 bei 2.213,40 EUR und die für den innerbetrieblichen Teil im Jahr 2009 bei 6.176,10 EUR, im Jahr 2010 bei 7.175,70 EUR und im Jahr 2011 bei 5.640,60 EUR (von der Beklagten für das gesamte Programm abgerechnete 7.854,00 EUR abzüglich der von dem Kläger abgerechneten 2.213,40 EUR) gelegen. Zum anderen hat die K. AG ohnehin eine getrennte Abrechnung des innerbetrieblichen und des außerbetrieblichen Teils des Azubifit-Programms verlangt.
Der Überzeugung der Kammer steht auch nicht entgegen, dass der Kläger in seiner letzten Rechnung vom 13.07.2011 ausweislich des Titels dieser Rechnung den innerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms abgerechnet hat. Denn der Kläger hat entgegen dem Titel der Rechnung nicht den innerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms, sondern, was sich aus den einzelnen Positionen ergibt, wie in den Vorjahren den außerbetrieblichen Teil desselben abgerechnet.
Der Überzeugung der Kammer steht auch nicht entgegen, dass der Kläger das Azubifit-Programm allein während seiner Arbeitszeit bei der Beklagten betreut hätte. Zum einen hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt noch ist ersichtlich, welche Arbeitszeiten der Kläger hatte und wann er welche Tätigkeiten für die K. AG während dieser Arbeitszeiten erbracht haben soll. Zum anderen hat der Zeuge A. glaubwürdig ausgeführt, der Kläger habe die Auswertungen für das Projekt K. AG, was auch jeder wusste, außerhalb der Öffnungszeiten des Studios von zu Hause aus oder im Studiobüro gemacht.
Der Überzeugung der Kammer steht auch nicht entgegen, dass der Kläger bei der Beklagten eine Vollzeitstelle hatte. Denn eine solche Vollzeitstelle schließt nicht aus, dass daneben bzw. darüber hinaus noch weitere Tätigkeiten erbracht werden können.
Der Überzeugung der Kammer steht auch nicht entgegen, dass die Parteien, hätten sie dem Kläger aus den Geschäften mit der K. AG einen Betrag zukommen lassen wollen, dies im Zusammenhang mit den am 16.03.2011 getroffenen Vereinbarungen geregelt hätten. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass diese Vereinbarungen abschließend sind. Zum anderen hat der Kläger, was die Aussage des Zeugen A. bestätigt hat, das Azubifit-Programm maßgeblich ins Leben gerufen, dieses auch außerhalb seiner Arbeitszeiten bei der Beklagten betreut und damit etwas Zusätzliches gemacht.
Der Überzeugung der Kammer steht auch nicht entgegen, dass der Kläger gegenüber der K. AG eine Leistung in Rechnung gestellt haben soll, die die Beklagte gegenüber der K. AG erbracht hat. Denn dies erscheint vor dem Hintergrund, dass die K. AG die Rechnungen des Klägers ohne Beanstandungen bezahlt hat, entgegen der Auffassung der Beklagten nicht als ungewöhnlich.
Der Überzeugung der Kammer steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zum 23.12.2011 einen Verlustvortrag von 297.146,00 EUR gehabt hat. Zum einen lässt sich daraus nicht entnehmen, wie die finanzielle Situation der Beklagten in den Jahren 2009 und 2010 ausgesehen hat. Zum anderen gab es auch einen Grund, dem Kläger einen Anteil an der Vergütung für das Azubifit-Programm zu gewähren. Schließlich hat der Kläger, was die Aussage des Zeugen A. bestätigt hat, das Azubifit-Programm maßgeblich ins Leben gerufen, dieses auch außerhalb seiner Arbeitszeiten bei der Beklagten betreut und damit etwas Zusätzliches gemacht.
Der Überzeugung der Kammer steht auch nicht entgegen, dass der Kläger substantiierten Vortrag zu den Vereinbarungen zwischen den Parteien erst im Berufungsverfahren geleistet hat. Schließlich kann dies auch auf einer Nachlässigkeit des Klägers beruhen.
Nach alledem steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger in den Jahren 2009, 2010 und 2011 zur Abrechnung etwa eines Viertels der Vergütung für das Azubifit-Programm für sich als Kursleiter gegenüber der K. AG berechtigt war. Hieran hat sich der Kläger gehalten, indem er in den Jahren 2009, 2010 und 2011 jeweils den außerbetrieblichen Teil der Vergütung für das Azubifit-Programm gegenüber der K. AG für sich abgerechnet hat.
ccc. Der Vorwurf der Beklagten gegenüber dem Kläger, dadurch eine Pflicht verletzt zu haben, dass er mit dem Abhalten des außerbetrieblichen Teils des Azubifit-Programms in den Jahren 2009, 2010 und 2011 unerlaubt zur Beklagten in Konkurrenz getreten sei, vermag die mit Schreiben vom 30.06.2011 ausgesprochene außerordentliche Kündigung der Beklagten ebenfalls nicht zu rechtfertigen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 26.06.2008 – 2 AZR 190/07 – zitiert nach juris) ist dem Arbeitnehmer während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn der Einzelarbeitsvertrag keine ausdrückliche Regelung enthält, und ist ein Verstoß gegen dieses vertragliche Wettbewerbsverbot an sich geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu begründen.
Im vorliegenden Fall ist der Kläger jedoch entgegen der Behauptung der Beklagten durch seine Tätigkeit bei der K. AG nicht in Konkurrenz zur Beklagten getreten und hat damit nicht gegen ein etwaiges vertragliches Wettbewerbsverbot verstoßen. Denn die Tätigkeit des Klägers im Rahmen des Azubifit-Programms ist auch nach dem Vortrag der Beklagten von dieser gewollt gewesen, wollte sie mit diesem Programm doch zusätzliche Einnahmen generieren und neue Mitglieder gewinnen. Vor diesem Hintergrund steht der Vorwurf der Beklagten, der Kläger sei mit dem Abhalten des außerbetrieblichen Teils des Azubifit-Programms in den Jahren 2009, 2010 und 2011 unerlaubt zur Beklagten in Konkurrenz getreten, im Widerspruch zu ihrem übrigen Vortrag und ist deshalb nicht nachvollziehbar.
ddd. Der Vorwurf der Beklagten gegenüber dem Kläger, dadurch eine Pflicht verletzt zu haben, dass er in den Jahren 2009, 2010 und 2011 den außerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms (unerlaubt) in seiner Arbeitszeit gehalten habe, vermag die mit Schreiben vom 30.06.2011 ausgesprochene außerordentliche Kündigung der Beklagten ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Denn selbst dann, wenn der Kläger den außerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms während seiner Arbeitszeit gehalten haben sollte, war dies doch auch nach dem Vortrag der Beklagten von dieser gewollt gewesen, sah sie sich doch als Erbringer der Leistung an und wollte sie mit diesem Programm doch zusätzliche Einnahmen generieren sowie neue Mitglieder gewinnen. Vor diesem Hintergrund ist der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe den außerbetrieblichen Teil des Azubifit-Programms in den Jahren 2009, 2010 und 2011 (unerlaubt) während seiner Arbeitszeit abgehalten, widersprüchlich und nicht nachvollziehbar.
bb. Soweit die Beklagte im Rahmen des Berufungsverfahrens zur Rechtfertigung der mit Schreiben vom 30.06.2011 gegenüber dem Kläger ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung zuletzt den Vorwurf, der Kläger habe bei dem Verein "Institut für Reha- und Gesundheitssport F. e.V." und bei der Z. eine unerlaubte Nebentätigkeit ausgeübt und sei durch diese auch in Konkurrenz zur Beklagten getreten, heranzieht, vermögen auch diese Vorwürfe die mit Schreiben vom 30.06.2011 ausgesprochene außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen.
Zum einen ist die Beklagte mit diesen Vorwürfen aufgrund ihrer Erklärung im Rahmen ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 27.08.2012 (vgl. Blatt 237 d. A.), die mit Schreiben vom 30.06.2011 ausgesprochene außerordentliche Kündigung im Berufungsverfahren nur noch auf das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit dem Vorgang K. AG stützen zu wollen, ausgeschlossen.
Zum anderen sind diese Vorwürfe auch inhaltlich nicht geeignet die mit Schreiben vom 30.06.2011 ausgesprochene außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.
Soweit die Beklagte gegenüber dem Kläger den Vorwurf erhebt, durch seine Tätigkeit bei dem Verein "Institut für Reha- und Gesundheitssport F. e.V." und bei der Z. in Konkurrenz zu ihr getreten zu sein, ist schon nicht ersichtlich noch vorgetragen, welche konkrete Leistung der Kläger für den Verein "Institut für Reha- und Gesundheitssport F. e.V." oder die Z. erbracht hat und ob diese Leistung auch von der Beklagten hätte erbracht werden können und damit ob überhaupt ein Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot gegeben ist.
Soweit die Beklagte gegenüber dem Kläger den Vorwurf erhebt, bei dem Verein "Institut für Reha- und Gesundheitssport F. e.V." und bei der Z. eine unerlaubte Nebentätigkeit ausgeübt zu haben, ist schon nicht ersichtlich noch vorgetragen, weshalb die Beklagte diesbezüglich nicht als milderes Mittel gegenüber der Kündigung nicht eine Abmahnung hätte aussprechen können.
2. Auch die von der Beklagten mit Schreiben vom 05.08.2011 und vom 11.11.2011 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen sind aus den vorgenannten Gründen (siehe oben unter I., 1., b.), die für diese entsprechend gelten, nicht nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt und konnten daher das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht fristlos mit ihrem jeweiligen Zugang beenden.
3. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 30.06.2011, 05.08.2011 und 11.11.2011 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen sind somit nicht nach § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt und konnten daher das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht fristlos mit ihrem jeweiligen Zugang beenden. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen auch deshalb unwirksam sind, weil die Beklagte unter Umständen die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten hat, die Beklagte unter Umständen vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eine ordentliche Kündigung oder eine Abmahnung hätte aussprechen müssen oder die Beklagte unter Umständen die Regelung in § 6 des Anstellungsvertrages vom 01.10.2002 nicht eingehalten hat. Die von der Beklagten mit Schreiben vom 30.06.2011 ausgesprochene Kündigung hat jedoch, wogegen sich der Kläger ausweislich seiner Erklärung in der öffentlichen Sitzung am 28.02.2013 (vgl. Blatt 452 d. A.) zuletzt nicht mehr gewendet hat, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ordentlich zum 31.01.2012 beendet.
II. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Vergütung für die Monate Juli 2011, August 2011 und September 2011 in Höhe von monatlich jeweils 3.295, 00 EUR, insgesamt mithin 9.885,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus weiteren 3.295,00 EUR für die Zeit ab 01.08.2011, aus weiteren 3.295,00 EUR für die Zeit ab 01.09.2011 und aus weiteren 3.295,00 EUR für die Zeit ab 01.10.2011 aus § 615 S. 1, §§ 293 ff., § 286, § 288 BGB i.V.m. den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen.
Die Beklagte hat sich in dem Zeitraum vom 01.07.2011 bis zum 30.09.2011 mit der Annahme der Dienste des Klägers nach § 615 S. 1, §§ 293 ff BGB in Verzug befunden. Insbesondere hat zwischen den Parteien, da das zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2011, nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 05.08.2011 und nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 11.11.2011 mit ihrem jeweiligen Zugang fristlos, sondern erst durch die Kündigung der Beklagten vom 30.06.2011 ordentlich zum 31.01.2012 beendet worden ist (siehe oben unter I.), in dem Zeitraum 01.07.2011 bis zum 30.09.2011 noch ein Arbeitsverhältnis bestanden.
Mit Blick auf ihren Annahmeverzug hat die Beklagte an den Kläger nach § 615 S. 1 BGB für die Monate Juli 2011, August 2011 und September 2011 die vereinbarte Vergütung von monatlich 3.295,00 EUR brutto, insgesamt mithin 9.885,00 EUR brutto zu zahlen. Gegen die Höhe dieser Vergütung hat sich die Beklagte – soweit ersichtlich – im Berufungsverfahren nicht mehr zur Wehr gesetzt. Diese ist vom Arbeitsgericht im Übrigen auch zutreffend mit 3.295,00 EUR monatlich bestimmt worden. Denn die Beklagte kann sich im vorliegenden Fall, weil dies widersprüchlich wäre, nach § 242 BGB nicht darauf berufen, dass die am 16.03.2011 zwischen ihrem damaligen Geschäftsführer und Gesellschafter und dem Kläger getroffene Vereinbarung über eine Erhöhung der Vergütung die nach § 6 des Anstellungsvertrages vom 01.10.2002 an sich erforderliche Zustimmung ihrer Gesellschafterversammlung fehlt. Zum einen haben die Parteien – soweit ersichtlich – auch die unter dem 28.02.2003 getroffene Vertragsänderung ohne die Zustimmung der Gesellschafterversammlung geschlossen. Zum anderen hat die Beklagte die Vereinbarung bis es zur Kündigung kam fünf Monate lang umgesetzt.
Mit Blick auf ihren Annahmeverzug hat die Beklagte an den Kläger nach § 286, § 288 BGB die geltend gemachten Zinsen zu zahlen.
III. Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von 7.068,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB aus 2.463,30 EUR seit 17.12.2009, aus 2.391,90 EUR seit 17.12.2010 und aus 2.213,40 EUR seit 13.07.2011. Denn unabhängig davon, welche Anspruchsgrundlage im vorliegenden Fall heranzuziehen wäre, ist der Kläger, wie bereits festgestellt (siehe oben unter I., 1., b., aa., bbb.), berechtigt gewesen, den außerbetrieblichen Teil des Azubifitprogramms gegenüber der K. AG für sich abzurechnen und liegen daher die Voraussetzungen sämtlicher denkbarer Anspruchsgrundlagen nicht vor.
IV. Der Kläger hat aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (siehe oben unter I.) keinen Anspruch auf seine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen vertraglichen Bedingungen als Studioleiter.
C. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Berufungsverfahrens ausgehend von einem Wert für dieses in Höhe von 26.838,60 EUR auf § 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 92 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens auf § 97 Abs. 2 ZPO.
D. Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorlagen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO
§§ 293 ff., § 286, § 288 BGB
§§ 293 ff BGB
§ 247 BGB
§ 174 BGB
§ 242 BGB
§ 288 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 61 Abs. 1 HGB
§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 615 S. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 977
NZA 2006, 98
BGHZ 53, 245
1 Ca 1247/11
47 BGB aus 2.46
47 BGB seit 01.07
30 Uhr und 14.00
2 AZR 386/05
2 AZR 581/04
2 AZR 282/10
2 AZR 190/07