Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-02-20, Aktenzeichen 1 S 678/23
ECLI: ECLI:DE:VGHBW:2024:0220.1S678.23.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 9. März 2023 (Az. 4 K 4354/21) wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der als selbstständiger Versicherungsvermittler tätige Kläger begehrt die Zahlung einer Entschädigung nach § 56 IfSG wegen einer behördlich angeordneten Absonderung im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie in Höhe von 933,81 EUR.
Bei dem Kläger wurde mit Testdatum vom 18.10.2021 durch einen PCR-Test eine SARS-CoV-2-Infektion festgestellt. Das örtlich zuständige Gesundheitsamt der Stadt Rheinstetten bescheinigte dem Kläger mit Schreiben vom 27.10.2021 den Zeitraum der häuslichen Absonderung vom 18.10.2021 bis 01.11.2021.
Am 01.11.2021 stellte der Kläger beim Regierungspräsidium Karlsruhe einen Antrag auf Entschädigung nach § 56 Abs. 1 IfSG. Mit dem Antrag reichte er die Bescheinigung über die Absonderung vom 27.10.2021 sowie einen Auszug aus seinem letzten Einkommensteuerbescheid 2020 und einen Auszug seiner Steuererklärung ein. Außerdem gab er in dem Antragsformular an, dass keine Möglichkeit bestanden habe, während der Absonderung die Arbeit von zuhause aus auszuüben, und dass er während der Absonderung nicht arbeitsunfähig krank gewesen sei. Der Impfstatus war mit „Nein“ und unter „Möglichkeit der vollständigen Impfung“ ein „Ja“ vermerkt. Außerdem gab der Kläger eine Schließung des Gesamtbetriebs an.
Mit Bescheid vom 04.11.2021 lehnte das Regierungspräsidium Karlsruhe den Antrag ab, da die Voraussetzungen für eine Entschädigung des Klägers nicht erfüllt seien. Nach § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG sei ein Entschädigungsanspruch u.a. dann ausgeschlossen, wenn die Absonderung durch Inanspruchnahme einer Schutzimpfung hätte vermieden werden können. Zu Beginn der Absonderung habe bei dem Kläger kein Impfschutz bestanden, obwohl seit dem 15.09.2021 eine ausreichende Impfmöglichkeit für alle Erwachsenen in Baden-Württemberg gegeben gewesen sei.
Hiergegen hat der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht Karlsruhe erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG lägen nicht vor. Denn er wäre auch dann, wenn er die empfohlene Schutzimpfung gehabt hätte, von der Absonderung betroffen gewesen. Die maßgebliche Vorschrift der CoronaVO Absonderung habe gleichermaßen für geimpfte und für ungeimpfte Infizierte gegolten. Jeder, der einen positiven PCR-Test aufgewiesen habe, habe für 14 Tage diesen Maßnahmen unterlegen. Es sei bekannt, dass nicht nur ungeimpfte, sondern auch geimpfte Personen sich ansteckten, also positiv getestet würden und potenzielle Krankheitsverdächtige oder Träger von Krankheitserregern i.S.v. § 56 Abs. 1 lfSG sein könnten. Für Geimpfte betrage das Risiko, eine Infektion zu erleiden, sich absondern zu müssen und in der Folge einen Verdienstausfall zu erleiden, etwa 25%. Der Einwand des Beklagten, dass es in Fällen einer „Betriebsschließung“ an der Kausalität zwischen der Absonderung und dem Einkommensausfall mangele, greife nicht. Bei dem Kläger handele es sich um einen Einzelunternehmer. Er habe keine Angestellten.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Der Ausschlussgrund des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG sei erfüllt. Es könne nicht pauschal davon ausgegangen werden, dass der Kläger auch bei einer vollständigen Immunisierung durch eine Schutzimpfung positiv auf das SARS-CoV-2-Virus getestet worden und in Folge dessen einer Absonderungspflicht unterlegen wäre. Maßstab der Ausschlussregelung des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG sei die Vermeidung einer Absonderung durch die Inanspruchnahme einer Schutzimpfung. Dieser Maßstab sei im Lichte der Corona-Pandemie dahingehend auszulegen, dass durch eine Schutzimpfung nicht nur geimpfte Personen vor einer Erkrankung und schweren Krankheitsverläufen geschützt würden, sondern ebenfalls die Weiterverbreitung der Krankheit in der Bevölkerung und daraus folgend auch die Überlastung des Gesundheitssystems sowie der kritischen Infrastruktur verhindert werde. Weiterhin verfolge die Schutzimpfung das Ziel, die Bevölkerung vor einer Hospitalisierung sowie einer Behandlung auf einer Intensivstation und in letzter Konsequenz vor dem Tod durch einen schweren Krankheitsverlauf zu schützen. Für die Frage der Vermeidbarkeit könne daher bezüglich der Anwendung des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie nicht der Maßstab zugrunde gelegt werden, dass eine Absonderung durch eine Impfung mit hundertprozentiger Wahrscheinlichkeit hätte vermieden werden können, sondern vielmehr, dass neben der Vermeidung einer Absonderung die zuvor benannten Ziele des Bevölkerungsschutzes erreicht würden. Maßstab könne nur eine hohe Wahrscheinlichkeit der Vermeidbarkeit einer Absonderung sein. Nach den Feststellungen des Robert Koch-Instituts (RKI) liege die Effektivität der Impfstoffe gegen das SARS-CoV-2-Virus bei der hier maßgeblichen Altersgruppe zwischen 18 und 59 Jahren im Zeitraum der Absonderung des Klägers bei ca. 83%, so dass das Kriterium einer hohen Wahrscheinlichkeit erfüllt sei. Für die Anwendbarkeit des Ausschlussgrundes komme es auf ein Unterlassen der Schutzimpfung in vorwerfbarer Weise an. Ein solches Unterlassen liege vor, wenn die Schutzimpfung öffentlich empfohlen werde und eine ausreichende Impfmöglichkeit bestanden habe, diese jedoch durch die betroffene Person nicht wahrgenommen worden sei.
Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 09.03.2023 unter Aufhebung des Bescheids des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 04.11.2021 verpflichtet, dem Kläger die beantragte Entschädigung nach dem IfSG in Höhe von 993,81 EUR zu bewilligen. Für die rechtliche Beurteilung sei die Sach- und Rechtslage im Zeitraum des Verdienstausfalls bzw. der Absonderung maßgeblich. Die Voraussetzungen des § 56 Abs. 5 Satz 4 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG für eine Entschädigung lägen vor. Der Anspruch bestehe dem Grunde nach. Der Kläger habe sich gemäß § 3 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 der CoronaVO Absonderung vom 10.01.2021 in der ab 14.09.2021 geltenden Fassung aufgrund eines positiven PCR-Tests ab dem 18.10.2021 für 14 Tage absondern müssen. Ausweislich der Bescheinigung der Stadt Rheinstetten vom 27.10.2021 habe die Pflicht zur häuslichen Absonderung vom 18.10.2021 bis zum 01.11.2021 bestanden. Der Anspruch sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger auf dem Antragsformular eine „Betriebsschließung“ angegeben habe. Zwar sei es zutreffend, dass eine Absonderung dann nicht kausal für einen Verdienstausfall sein könne, wenn aufgrund einer Betriebsschließung eine Verdienstmöglichkeit ohnehin nicht bestanden habe. Es sei jedoch nicht zu einer behördlich angeordneten oder auf sonstigen Gründen beruhenden Betriebsschließung gekommen, sondern der Kläger habe seinen „Ein-Mann-Betrieb“ als selbstständiger Versicherungsvermittler infolge der Absonderung nicht weiterführen können. Der Anspruch sei nicht nach § 56 Abs. 1 Satz 4 Var. 1 IfSG ausgeschlossen. „Vermeiden“ im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 4 Var. 1 IfSG setze voraus, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass die Schutzimpfung eine Absonderung verhindert hätte. Nach dem Wortlaut sei nicht ausreichend, dass die Gefahr einer Absonderung durch die Schutzimpfung lediglich „verringert“ worden wäre. Die Gesetzesmaterialien und die Entstehungsgeschichte bestätigen diese Auslegung. Hintergrund der Ausschlussregelung sei nach der Gesetzesbegründung der Grundsatz, dass derjenige, der das schädigende Ereignis (Tätigkeitsverbot/Absonderung) in vorwerfbarer Weise verursacht habe, nicht auf Kosten der Allgemeinheit Entschädigung erhalten solle, wenn er Verboten in der Ausübung seiner bisherigen Erwerbstätigkeit unterliege oder unterworfen werde. Anlass der Regelung sei die Einführung der Masernimpfpflicht gewesen. Die Wirksamkeit der zweifachen Impfung gegen Masern liege in Deutschland bei 98 bis 99%. Bereits nach einmaliger Impfung gegen Masern seien 92% der Geimpften vor einer Masernerkrankung geschützt. Eine zumindest hohe Wirksamkeit von Schutzimpfungen gegen eine Infektion sei daher auch bei anderen Krankheiten zu fordern. Der Kläger hätte seine Absonderung auch bei einem vollständigen Impfschutz zu Beginn der Absonderung nicht vermeiden können, weil rechtlich auch geimpfte Personen in der vorliegenden Konstellation zur Absonderung verpflichtet gewesen seien und tatsächlich der insoweit beweisbelastete Beklagte nicht den Beweis habe führen können, dass ein vollständiger Impfschutz eine Infektion mit hoher Wahrscheinlichkeit hätte verhindern können. Ausweislich des RKI zeigten alle von der Ständigen Impfkommission (STIKO) empfohlenen COVID-19-Impfstoffe in den Zulassungsstudien nach einer 2-maligen Impfung eine hohe Wirksamkeit gegen symptomatische Infektion (63 - 95%) und schwere Erkrankung (75 - 100%). Während der Dominanz des Wildtyps und der Alpha-Variante von SARS-CoV-2 habe eine sehr hohe Wirksamkeit der Grundimmunisierung gegen symptomatische Infektionen bestanden (80 - 90%). Während der Dominanz der Delta-Variante sei es zu einer Abnahme der Wirksamkeit gegen symptomatische Infektionen um 10 - 20% gekommen. Unter der Zirkulation der Omikron-Variante sei die Wirksamkeit der COVID-19-Grundimmunisierung gegenüber symptomatischen Infektionen deutlich reduziert gewesen (auf 6 - 76% frühestens 14 Tage nach der 2. Impfstoffdosis bzw. auf 0 - 13% nach >6 Monaten). Anders als der Beklagte meine, könne bei einer Wirksamkeit einer vollständigen Immunisierung von nur etwa 75% gegen eine Infektion mit SARS-CoV-2 nicht mit hoher, sondern lediglich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass sich der Kläger nicht angesteckt hätte. Dies rechtfertige aber keinen Ausschluss der Entschädigung. Der Anspruch bestehe in Höhe von 993,81 EUR.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 22.03.2023 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 18.04.2023, taggleich beim Verwaltungsgericht eingegangen, die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 29.09.2023, am selben Tag beim Verwaltungsgerichtshof eingegangen, begründet.
Mit der Berufung bringt der Beklagte vor, der Kläger habe nicht näher dargelegt, in welchem Umfang er seine Tätigkeit nicht habe leisten können. In seinem Einzelunternehmen würden aber größere Teile der Tätigkeit von zu Hause aus erledigt werden können (E-Mails, Telefonate, Werbemaßnahmen, Buchhaltung, usw.). Jedenfalls seit dem 15.09.2021 habe in Baden-Württemberg eine nachweisbare ausreichende Immunisierungsmöglichkeit für alle Erwachsenen durch die Inanspruchnahme einer Schutzimpfung bestanden. Gründe dafür, warum der Kläger das Impfangebot nicht in Anspruch genommen habe, seien von ihm weder vorgetragen noch seien solche Gründe ersichtlich.
Es liege der Ausschlusstatbestand des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG vor, sodass ein Anspruch auf eine Entschädigung gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG nicht gegeben sei. Eine öffentliche Empfehlung für die Impfung gegen COVID-19 sei durch das RKI am 14.01.2021 und im Nachgang durch die oberste Landesgesundheitsbehörde Baden-Württembergs erfolgt. Eine Absonderung hätte sich auch durch eine Impfung vermeiden lassen, weil diese dazu geeignet gewesen wäre, eine Infektion mit dem Coronavirus zu verhindern. Zwar habe die Absonderungspflicht zum maßgeblichen Beurteilungszeitraum Oktober/November 2021 alle positiv auf SARS-CoV-2 Getesteten unabhängig von ihrem Impfstatus umfasst. Damit überhaupt ein Anwendungsbereich für § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG in dieser Situation verbleibe, müsse es daher ausreichen, wenn die Impfung das die Absonderung auslösende Ereignis, also die Coronainfektion und den darauffolgenden positiven Test, habe verhindern können. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts fordere § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG dabei keinen bestimmten Wahrscheinlichkeitsmaßstab oder eine Impfeffektivität. Bereits aus dem Wortlaut des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG ergebe sich, dass die Impfung nur generell dazu geeignet sein müsse, die ansonsten greifende Pflicht zur Absonderung zu umgehen. Auch die systematische Auslegung spreche dafür, dass die Effektivität der Impfung keine Rolle spiele. Die Definition der Schutzimpfung in § 2 Nr. 9 IfSG stelle nur auf die Gabe eines Impfstoffs „mit dem Ziel, vor einer übertragbaren Krankheit zu schützen“ ab. Es komme also nicht darauf an, ob der Impfstoff tatsächlich schütze. Die reine Intention reiche hierfür aus. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm widerspreche dem Maßstab des Verwaltungsgerichts einer „hohen Wahrscheinlichkeit“ der Infektionsverhinderung. § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG sei im Rahmen des Masernschutzgesetzes eingeführt worden. Auch die Masernimpfung führe nicht zu einem absoluten Infektionsschutz. Grundsätzlich seien Impfungen nie zu 100% wirksam. Ein Verhinderungsmaßstab von 100% könne daher nicht gefordert werden. Nach der Gesetzeshistorie könne aber auch kein darunterliegender Wahrscheinlichkeitsmaßstab entscheidend sein. Zwar sei die Regelung im Zuge des Masernschutzgesetzes in das IfSG aufgenommen worden, jedoch habe der Gesetzgeber die Anwendung des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG gerade nicht auf bestimmte Impfstoffe oder Infektionskrankheiten beschränkt, sodass sich eine Verengung des Anwendungsbereichs, wie sie das Verwaltungsgericht vornehme, verbiete. Darüber hinaus ergebe sich aus der Gesetzesbegründung zu § 48 BSeuchG, der Vorgängernorm des heutigen § 56 IfSG, dass eine Billigkeitsentschädigung notwendig sei, weil der Kranke oder Krankheitsverdächtige als Störer nicht entschädigungsberechtigt sei. Wenn nun aber aufgrund fehlender Immunisierung trotz Möglichkeit hierzu die Eigenschaft als polizeirechtlicher Störer in vorwerfbarer Weise hingenommen worden sei, so gehe die Wertung des Gesamtcharakters der §§ 56 ff. IfSG fehl, dass diese Personen einem Kranken näher stünden als dem üblichen polizeirechtlichen Störer.
Der Sinn und Zweck des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG sei es, bei Unterlassung risikominimierenden Verhaltens keine Billigkeitsentschädigung zu gewähren. § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG sei eine Billigkeitsregelung. Sie solle einen Anreiz dafür schaffen, dass mögliche und zumutbare Impfungen in Anspruch genommen würden. Auf die Effektivität der Impfungen werde insoweit gar nicht abgestellt. Die bloße Geeignetheit der Impfung reiche hierzu aus. Vielmehr solle ein gesamtgesellschaftlich getragenes Risiko zum Risiko des Einzelnen werden, wenn dieser in vorwerfbarer Art und Weise ein risikominimierendes Verhalten (die Impfung) unterlasse. Die öffentliche Hand wolle mit § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG ihre Einstandspflicht begrenzen, indem sie durch Normierung von Obliegenheiten wirksame Anreize zu gesellschaftlich erwünschtem Verhalten setze. Gesellschaftlich erwünscht sei eine COVID-19-Impfung aber nicht nur deswegen gewesen, weil sie schon Infektionen mit einer bestimmten Wahrscheinlichkeit verhindert habe, sondern auch weil sie grundsätzlich die entsprechende Eignung hierfür aufgewiesen habe und sich durch die Impfung schwere Krankheitsverläufe hätten reduzieren lassen, die Hospitalisierungen nach sich gezogen hätten und damit zur Gefahr für die Funktionstüchtigkeit des Gesundheitssystems und die gesamte kritische Infrastruktur geworden wären. Der Sinn und Zweck des § 56 IfSG würde ad absurdum geführt, wenn derjenige, der nicht bereit gewesen sei, die Allgemeinheit durch Inanspruchnahme einer öffentlich empfohlenen Impfung zu schützen, eine Billigkeitsentschädigung von eben jener Allgemeinheit erhalten würde. Hinweise für diese Auslegung ergäben sich auch aus der zweiten Alternative des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG. Wenn nämlich eine vermeidbare Reise in ein Reiseland angetreten würde, das bereits zum Zeitpunkt der Abreise als Risikogebiet eingestuft worden sei, sei die Billigkeitsentschädigung ausgeschlossen. Auch insoweit werde das gesamtgesellschaftlich getragene Risiko zum Risiko des Einzelnen, weil dieser sich für ein risikosteigerndes Verhalten entschieden habe. Die bloße Reise in ein Risikogebiet, dessen Einordnung als solches ausschließlich von der Inzidenz im Reiseland insgesamt abhänge, bedinge daher im Einzelfall möglicherweise sogar nur ein relativ geringes Ansteckungsrisiko. Dennoch habe der Gesetzgeber dieses Verhalten in § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG als Ausschlussgrund für die Billigkeitsentschädigung aufgenommen. Im Rückschluss bedeute das, dass der Gesetzgeber auch an den Ausschlussgrund der fehlenden Impfung keine weiteren, besonderen Anforderungen an die Impfeffektivität habe stellen wollen.
Außerdem folge die öffentliche Empfehlung der Impfung i.S.v. § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG bereits einer umfassenden wissenschaftlichen Abwägung zwischen der Wirksamkeit der Impfung, der Gefährlichkeit der Krankheit und der Verträglichkeit der Impfung. Diese umfassende Einschätzung hätten RKI und STIKO vorgenommen. Diese hätten sich die Entscheidung für und wider eine Impfempfehlung auch nie leicht gemacht. Beide Institutionen hätten während der Corona-Pandemie unter erheblichem Druck gestanden. Dies belege die Schwierigkeiten der wissenschaftlichen Abwägung im Hinblick auf eine öffentliche Impfempfehlung. Das wiederum mache deutlich, dass eine Anknüpfung des Gesetzgebers an diese Empfehlung bereits alle wesentlichen wissenschaftlichen Erkenntnisse ausreichend berücksichtige und zum sinnvollsten Ergebnis führe. Die Frage der Impfeffektivität könne daher auch nicht im Wege einer Auslegung zum zweiten Mal in die Norm hereingelesen werden, schon gar nicht mit anderen Maßstäben als der Gesetzgeber sie bereits mit dem Merkmal der „öffentlichen Empfehlung“ vorgegeben habe. Dass kein Anspruch aus § 56 IfSG bestehe, wenn die COVID-19-Impfung nicht in Anspruch genommen werde, sei im Übrigen durch Pressemitteilung des Sozialministeriums vom 02.09.2021 an die breite Bevölkerung auch klar und deutlich kommuniziert worden und auch in den FAQ des Sozialministeriums sei über den Anspruchsausschluss informiert worden.
Zusammenfassend komme es bei § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG nicht auf die Effektivität der Impfung an. Um das weitere Tatbestandsmerkmal des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG („hätte vermeiden können“) zu erfüllen, müsse demnach schon die bloße Geeignetheit der Impfung zur Infektionsverhinderung in der Folge der Absonderungsvermeidung ausreichen.
Selbst wenn man annähme, dass eine bestimmte Impfeffektivität in die Norm aufgenommen werden müsste, dürften daran keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Wenn nicht schon die bloße öffentliche Impfempfehlung nach § 20 Abs. 3 IfSG als ausreichend erachtet werde, würde es aus den zuvor genannten Gründen vielmehr genügen, dass die Impfung bereits mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dazu geführt hätte, dass es nicht zu einer Infektion (und damit Absonderung) gekommen wäre. Dass die Infektion bzw. Absonderung mit „überwiegender Wahrscheinlichkeit“ durch die Impfung verhindert worden wäre, dürfte angesichts der unstreitigen Zahlen dazu außer Frage stehen. Eine Impfeffektivität von 75% bedeute, dass in 75 von 100 Fällen eine Ansteckung habe vermieden werden können. Dies sei ohne weiteres eine „überwiegende Wahrscheinlichkeit“. Die „Impfeffektivität von 75%“ entspreche sogar einer „hohen Wahrscheinlichkeit“.
Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht an mehreren Stellen nicht nur die Impfeffektivität in Bezug auf die zum hier maßgeblichen Zeitpunkt ganz vorherrschende Delta-Variante betrachtet, sondern auch auf die Impfeffektivität gegenüber der Omikron-Variante verwiesen. Auf die Omikron-Variante könne es ersichtlich nicht ankommen, da sie erst später in Deutschland in erheblicher Weise aufgetreten sei.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 9. März 2023 - 4 K 4354/21 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er habe einen Anspruch auf die beantragte Entschädigung nach § 56 lfSG in der zugesprochenen Höhe. Unstreitig bestehe der Anspruch dem Grunde nach. Streitig sei lediglich, ob hier die Entschädigung gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 lfSG ausgeschlossen sei. Dies habe das Verwaltungsgericht zutreffend verneint. „Vermeiden“ im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 4 lfSG setze voraus, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass die Schutzimpfung eine Absonderung verhindert hätte. Nach dem Gesetzeswortlaut sei es nicht ausreichend, dass die Gefahr einer Absonderung durch die Impfung lediglich „verringert“ worden wäre. Nach den von dem Beklagten zitierten Untersuchungen habe die Impfeffektivität bei der Altersgruppe des Klägers (18-59 Jahre) je nach Untersuchung zwischen 63,1% und 89% betragen. Beim Kläger hätten keine nennenswerten Symptome vorgelegen. Er sei nur positiv getestet gewesen, ohne erkrankt zu sein. Hierfür gebe eine der von dem Beklagten angegebenen Untersuchungen lediglich eine Impfeffektivität von 63,1% an. Im Ergebnis trage der Beklagte vor, dass die Schutzimpfungen mit den in der EU zugelassenen COVID-19-lmpfstoffen zu einer erheblichen Reduktion der Empfindlichkeit und der Infektiosität von Personen geführt hätten, könne aber nicht belegen, dass die Impfungen zu einer Vermeidung der Infektiosität geführt hätten.
Wegen der weiteren Einzelheit des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Dem Senat liegen die Berufungsakten, die Akten des Verwaltungsgerichts sowie die Verwaltungsakte des Beklagten vor.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Recht verpflichtet, die von dem Kläger beantragte Entschädigung in Höhe von 933,81 EUR zu bewilligen.
Die zulässige Klage ist begründet. Der Ablehnungsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 04.11.2021 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Er hat einen Anspruch auf die beantragte Entschädigung.
Rechtsgrundlage für den von dem Kläger geltend gemachten Anspruch ist § 56 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG in der zum Zeitraum der Absonderung (vom 18.10.2021 bis zum 01.11.2021) geltenden Gesetzesfassung vom 28.05.2021 (BGBl. I, S. 1174).
Nach § 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG erhält, wer auf Grund des Infektionsschutzgesetzes als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger Träger von Krankheitserregern im Sinne von § 31 Satz 2 IfSG Verboten in der Ausübung seiner bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegt oder unterworfen wird und dadurch einen Verdienstausfall erleidet, eine Entschädigung in Geld. Das Gleiche gilt für Personen, die nach § 30 IfSG, auch in Verbindung mit § 32 IfSG, abgesondert werden oder sich auf Grund einer nach § 36 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 IfSG erlassenen Rechtsverordnung absondern (§ 56 Abs. 1 Satz 2 IfSG).
1. Der hier zugrunde zulegende maßgebliche Zeitpunkt der Beurteilung der Sach- und Rechtslage ergibt sich ausgehend von der Grundregel, dass bei einer Verpflichtungsklage auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen ist (vgl. W.-R. Schenke/R.P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 29. Aufl. 2023, § 113 Rn. 217 m.w.N.), aus dem materiellen Recht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 07.03.1991 - 5 B 114.89 - juris Rn. 4 m.w.N.; Urt. v. 17.12.2021 - 7 C 7.20 - juris Rn. 14). Ausnahmen von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der letzten Tatsachenverhandlung sind dann anzuerkennen, wenn diese ausdrücklich oder konkludent in gesetzlichen Vorschriften vorgesehen sind oder wenn sich die Maßgeblichkeit eines anderen Beurteilungszeitpunkts nach dem Sinn und Zweck der Regelungsmaterie oder kraft Natur der Sache eindeutig feststellen lässt (Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 128).
Bei dem streitgegenständlichen Anspruch aus § 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG handelt es sich um eine Entschädigungsforderung eines Bürgers gegen die zuständige Behörde, der zu einem bestimmten Zeitpunkt (die Absonderung) entsteht und sich auf einen bestimmten Zeitraum (den Absonderungszeitraum) bezieht. Das Gesetz verlangt die Bewertung eines zeitlich gebundenen Vorgangs nach Maßstäben, die zu dem betreffenden Zeitpunkt gelten (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.01.1990 - 8 C 58.89 - juris Rn. 19; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 129; zur maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Rahmen des § 56 IfSG vgl. Eckart/Kruse, in: BeckOK Infektionsschutzrecht, 19. Ed., Stand 10.01.2023, § 56 IfSG Rn. 20a). Hier ergibt sich aus Sinn und Zweck der Anspruchsgrundlage, dass für die Frage ihrer Berechtigung auf den Zeitpunkt abzustellen ist, zu dem die Aufwendungen entstanden, in der Höhe bezifferbar und von der zuständigen Behörde unter Heranziehung der einschlägigen Rechtsgrundlagen auf ihre Erstattungsfähigkeit hin überprüfbar sind (vgl. OVG NRW, Urt. v. 10.03.2023 - 18 A 563/22 - juris Rn. 38 ff.). Nachfolgende Änderungen der Sach- und/oder Rechtslage sind dann aus Gründen des Vertrauensschutzes unerheblich (BayVGH, Urt. v. 18.10.2007 - 21 BV 05.1690 - juris Rn. 27; VG Karlsruhe, Urt. v. 16.11.2022 - 2 K 3290/21 - juris Rn. 21ff.).
2. Zuständige Behörde nach § 56 Abs. 5 Satz 4 IfSG ist in Baden-Württemberg gemäß § 54 Satz 1 IfSG i.V.m. § 1 Abs. 3a BWIfSGZuVO für Anträge, die vor dem 01.01.2023 eingegangen sind, das örtlich zuständige Regierungspräsidium, hier das Regierungspräsidium Karlsruhe.
3. Die Voraussetzungen für den Entschädigungsanspruch des Klägers liegen vor, er war absonderungspflichtig i.S.v. § 56 Abs. 1 Satz 2 IfSG (a) und hat dadurch einen Verdienstausfall erlitten (b). Der Anspruch war auch nicht gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG ausgeschlossen (c).
a) Der Kläger war nach § 56 Abs. 1 Satz 2 IfSG absonderungspflichtig. Die Vorschrift verweist auf die Absonderungstatbestände der §§ 30, 32 IfSG. Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG kann bei sonstigen Kranken sowie Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheidern angeordnet werden, dass sie in einem geeigneten Krankenhaus oder in sonst geeigneter Weise abgesondert werden. § 32 IfSG ermächtigt die Landesregierungen, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Hiervon hat der baden-württembergische Landesverordnungsgeber mit dem Erlass der CoronaVO Absonderung Gebrauch gemacht. Wie sich unstreitig aus der Bescheinigung der Stadt Rheinstetten vom 27.10.2021 ergibt, war der Kläger für den Zeitraum vom 18.10.2021 bis zum 01.11.2021 auf Grundlage des § 3 Abs. 2 der CoronaVO Absonderung (vom 10.01.2021 in der ab 28.08.2021 geltenden Fassung, und in der ab 30.10.2021 geltenden Fassung, GBl. S. 937) verpflichtet, sich als „positiv getestete Person“ in Absonderung zu begeben.
b) Der Kläger hat durch die Absonderungsverpflichtung auch einen Verdienstausfall erlitten. Die Absonderung war für den Verdienstausfall kausal. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist es nicht zu einer behördlich angeordneten oder auf sonstigen Gründen beruhenden, für den Verdienstausfall kausalen Betriebsschließung gekommen. Vielmehr konnte der Kläger seinen „Ein-Mann-Betrieb“ als selbstständiger Versicherungsvermittler infolge der Absonderung nicht weiterführen. Unter Bezugnahme auf die Urteilsgründe des Verwaltungsgerichts hierzu sieht der Senat gemäß § 130b Satz 2 VwGO insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab.
c) Der Anspruch auf Entschädigung war auch nicht nach § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG ausgeschlossen, da der Kläger die Absonderung nicht durch Inanspruchnahme einer Schutzimpfung oder anderen Maßnahme der spezifischen Prophylaxe, die gesetzlich vorgeschrieben ist oder im Bereich des gewöhnlichen Aufenthaltes des Betroffenen öffentlich empfohlen wurde, hätte vermeiden können.
aa) Eine öffentliche Empfehlung im Sinne des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG für eine COVID-19-Impfung lag im maßgeblichen Zeitraum der Absonderung vor. Nach § 20 Abs. 3 IfSG sollen die obersten Landesgesundheitsbehörden öffentliche Empfehlungen für Schutzimpfungen oder andere Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe auf der Grundlage der jeweiligen Empfehlungen der Ständigen Impfkommission aussprechen. In Baden-Württemberg werden in diesem Sinne Schutzimpfungen empfohlen, wenn sie von der Ständigen Impfkommission am Robert Koch-Institut empfohlen und im Epidemiologischen Bulletin des Robert Koch-Instituts veröffentlich werden (Bekanntmachung des Sozialministeriums über öffentlich empfohlene Schutzimpfungen vom 06.05.2015 - GABl. v. 24.06.2015). Dies ist hinsichtlich der Impfung gegen COVID-19 in der Ausgabe 2/2021 des Epidemiologischen Bulletins vom 14.01.2021 erfolgt.
bb) Der Kläger hätte eine Absonderung durch eine COVID-19-Impfung jedoch nicht im Sinne von § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG „vermeiden“ können.
Wann eine Absonderung durch Inanspruchnahme einer öffentlich empfohlenen Schutzimpfung hätte vermieden werden können, ist gesetzlich nicht näher definiert, der Ausnahmetatbestand des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG bedarf daher der Auslegung.
(1) Der Wortlaut des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG nimmt Bezug auf die Vermeidbarkeit der „Absonderung“. Maßgeblich ist jedoch, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung ergibt, ob durch die Inanspruchnahme der Schutzimpfung die Infektion hätte vermieden werden können.
Wann die Voraussetzungen für eine „Absonderung“ vorliegen, ist § 56 Abs. 1 Satz 2 IfSG zu entnehmen. Diese muss sich auf § 30, auch in Verbindung mit § 32, oder § 36 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 IfSG in Verbindung mit einer entsprechenden Rechtsverordnung gründen. Mithin legen die zuständige Behörde oder der Verordnungsgeber die Regeln für eine Absonderungspflicht fest. Für den streitgegenständlichen Zeitraum hat der Verordnungsgeber in Baden-Württemberg auf der Grundlage des § 32 Satz 1 und 2 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG die Verordnung des Sozialministeriums zur Absonderung von mit dem Virus SARS-CoV-2 infizierten oder krankheitsverdächtigen Personen und deren haushaltsangehörigen Personen (Corona-Verordnung Absonderung - CoronaVO Absonderung) vom 10.01.2021 erlassen, die in der Fassung vom 27.08.2021 ab dem 28.08.2021 bis zum 29.10.2021 und in der Fassung vom 26.10.2021 ab dem 30.10.2021 bis zum 14.12.2021 galt, und dort die Voraussetzungen für eine Absonderung normiert.
§ 3 der CoronaVO Absonderung in der Fassung vom 27.08.2021 lautete:
§ 3
Absonderung von krankheitsverdächtigen und positiv getesteten Personen
(1) Krankheitsverdächtige Personen müssen sich unverzüglich in Absonderung begeben.
(2) Positiv getestete Personen, die sich nicht bereits nach Absatz 1 in Absonderung befinden, müssen sich unverzüglich nach Kenntnisnahme des positiven PCR- oder Schnelltestergebnisses in Absonderung begeben.
(3) Die Absonderung endet für
1. krankheitsverdächtige Personen mit dem Vorliegen eines negativen PCR-Testergebnisses, soweit sie nicht zugleich enge Kontaktpersonen oder haushaltsangehörige Personen einer anderen positiv getesteten Person sind,
2. positiv getestete Personen, bei denen die Testung mittels eines PCR-Tests durchgeführt wurde und bei denen Symptome vorlagen, 14 Tage nach Symptombeginn,
3. positiv getestete Personen, bei denen die Testung mittels eines PCR-Tests durchgeführt wurde und die zu keinem Zeitpunkt Symptome hatten, 14 Tage nach dem Erstnachweis des Erregers.
Die zuständige Behörde kann aus wichtigem Grund im Einzelfall Abweichungen von Satz 1 zulassen.
(4) Die Absonderung endet für
1. positiv getestete Personen, bei denen die Testung mittels eines Schnelltests durchgeführt wurde und bei denen Symptome vorlagen, 14 Tage nach Symptombeginn,
2. positiv getestete Personen, bei denen die Testung mittels eines Schnelltests durchgeführt wurde und die zu keinem Zeitpunkt Symptome hatten, 14 Tage nach dem Erstnachweis des Erregers,
3. positiv getestete Personen, bei denen die Testung mittels eines Schnelltests durchgeführt wurde, wenn der erste nach dem positiven Schnelltest vorgenommene PCR-Test ein negatives Ergebnis aufweist, mit dem Vorliegen dieses negativen Testergebnisses.
Die Fassung vom 26.10.2021 ließ § 3 Abs. 1 bis 4 CoronaVO Absonderung unverändert und fügte folgenden Absatz 5 an:
(5) Abweichend von Absatz 3 endet die Absonderung positiv getesteter geimpfter Personen mit dem Vorliegen eines negativen PCR-Testergebnisses, sofern während des gesamten Absonderungszeitraums keine typischen Symptome einer Infektion mit dem Coronavirus vorlagen. Der PCR-Test darf frühestens am fünften Tag der Absonderung vorgenommen werden. Das PCR-Testergebnis ist bis zum Ablauf der ursprünglichen vierzehntägigen Absonderungspflicht mitzuführen und der zuständigen Behörde auf Verlangen vorzulegen. Die zuständige Behörde kann im Einzelfall Abweichungen von Satz 1 zulassen.
Ausgehend von diesem Wortlaut der Norm und der Systematik des § 56 Abs. 1 IfSG, nämlich dem Verweis auf landesrechtliche Absonderungsvorschriften, konnte in der hier zu entscheidenden Konstellation eine Absonderung auch durch die Inanspruchnahme der empfohlenen Schutzimpfung deshalb nicht vermieden werden, weil § 3 Abs. 2 CoronaVO Absonderung die Verpflichtung zur Absonderung normiert, sobald eine Person „positiv getestet“ i.S.v. § 1 Nr. 6 CoronaVO Absonderung ist. Entsprechend den Regelungen der zum maßgeblichen Zeitpunkt geltenden CoronaVO Absonderung knüpft die Verpflichtung zur Absonderung also unabhängig vom individuellen Impfstatus an das Merkmal „positiv auf COVID-19 getestet“ an und sieht keine Ausnahme hiervon für geimpfte Personen vor (VG Freiburg, Urt. v. 02.03.2023 -10 K 664/22 - - juris Rn. 29; vgl. auch zum dortigen Landesrecht VG Aachen, Gerichtsbescheid v. 19.09.2022 - 7 K 1360/22 - juris Rn. 24; VG Berlin Urt. v. 16.11.2022 - 32 K 109/22 - juris Rn. 32).
Eine unterschiedliche Behandlung für Geimpfte ergibt sich zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt auch nicht aus der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (SchAusnahmeV vom 08.05.2021). Zwar sieht § 10 Abs. 1 SchAusnahmeV vor, dass landesrechtliche Absonderungspflichten, die aufgrund der Vorschriften des fünften Abschnitts des IfSG erlassen wurden, nicht für geimpfte oder genesene Personen bestehen, jedoch bestimmt § 1 Abs. 3 Nr. 2 SchAusnahmeV wiederum, dass die vorgesehenen Erleichterungen der SchAusnahmeV nicht für Personen gelten, bei denen eine aktuelle Infektion mit SARS-CoV-2 nachgewiesen ist.
Diese ausschließlich am Wortlaut orientierte Auslegung der Norm lassen einige Gerichte und Stimmen in der Literatur schon ausreichen, eine Anwendbarkeit des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG im Falle von COVID-19 zu verneinen (vgl. Eckart/Kruse, BeckOK Infektionsschutzrecht, 19. Ed., Stand 10.01.2023, § 56 IfSG Rn. 39.1; Kümper, in: Kießling, IfSG, 3. Aufl. 2022, § 56 Rn. 28; VG Aachen, Gerichtsbescheid v. 19.09.2022 - 7 K 1360/22 - juris Rn.19 ff.; VG Berlin, Urt. v. 16.11.2022 - 32 K 109/22 - juris Rn. 32).
Mit Blick auf Genese und Sinn und Zweck der Regelung greift diese Auffassung jedoch zu kurz, denn sie würde die Anwendbarkeit des Ausnahmetatbestands von den landesrechtlichen Absonderungsvorschriften abhängig machen und in Extremfällen dazu führen, dass die im Tatbestand des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG in Bezug genommene Schutzimpfung im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Norm dann keinen Unterschied macht, wenn die Absonderungsvorschriften wie hier unabhängig vom Impfstatus auf die reine Infektion abstellen.
In der Gesetzesbegründung zu § 56 Abs. 1 Satz 3 IfSG, der mit dem Gesetz für den Schutz vor Masern und zur Stärkung der Impfprävention (Masernschutzgesetz) vom 10.02.2020 (BGBl. I, S. 148) in das IfSG aufgenommen wurde (und später zu § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG wurde) heißt es:
„Wer das schädigende Ereignis (Tätigkeitsverbot/Absonderung) in vorwerfbarer Weise verursacht hat, sollte nicht auf Kosten der Allgemeinheit Entschädigung erhalten, wenn sie oder er Verboten in der Ausübung seiner oder ihrer bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegt oder unterworfen wird.
Dieser Grundsatz soll im Rahmen des Infektionsschutzrechts derart Anwendung finden, dass in Fällen, in denen eine Schutzimpfung oder eine andere Maßnahme der spezifischen Prophylaxe gesetzlich vorgeschrieben oder im Bereich des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Betroffenen öffentlich empfohlen (§ 20 Absatz 3) war, eine entsprechende Entschädigung nicht verlangt werden kann, wenn ein Verbot oder eine Absonderung hätte vermieden werden können.
Die Regelung ist vor dem Hintergrund der Regelungen in § 20 Absatz 9 bis 12 folgerichtig und geradezu zwingend, denn wenn schon derjenige, der wegen fehlenden Impfschutzes eine Tätigkeit nicht ausüben darf, keine Entschädigung erhält (hier wäre § 56 Absatz 1 gemäß seinem Wortlaut nicht einschlägig), darf derjenige, der sogar an einer solchen Krankheit erkrankt, keine Entschädigung nach § 56 Absatz 1 erhalten.
Die Regelung erhöht den Anreiz für die Beschäftigten, sich impfen zu lassen, soweit dies medizinisch möglich und zumutbar ist.“
Die Regelung des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG ist nach der Gesetzesbegründung und ihrer Zielsetzung eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 37). Wer die Absonderung oder das Tätigkeitsverbot in vorwerfbarer Weise verursacht hat, soll nicht auf Kosten der Allgemeinheit eine Entschädigung erhalten. Die Vorwerfbarkeit der Verursachung des schädigenden Ereignisses ist dann gegeben, wenn durch die Inanspruchnahme einer empfohlenen Schutzimpfung eine Absonderung deswegen hätte vermieden werden können, weil es dann nicht zu einer Infektion gekommen wäre. Es wird somit ein Ursachen- und Wirkzusammenhang hergestellt zwischen Impfung und Vermeidung der Absonderung. Eine Absonderung ist nur dann vermeidbar, wenn die Impfung eine Wirkung dergestalt zeitigt, dass durch sie die Voraussetzung für die Absonderung, nämlich die Infektion, verhindert werden kann.
In der Zusammenschau der Auslegungsmethoden darf folglich nicht alleine auf die rechtlichen Voraussetzungen für die Absonderung, wie sie sich nach den entsprechenden Corona-Verordnungen zur Absonderung ergeben, abgestellt werden, sondern es muss im Sinne einer tatsächlichen Betrachtungsweise untersucht werden, ob die öffentlich empfohlene Schutzimpfung eine Infektion hätte vermeiden können.
(2) Der Auffassung des Beklagten, § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG fordere keinen bestimmten Wahrscheinlichkeitsmaßstab der Vermeidbarkeit einer Infektion oder eine bestimmte Impfeffektivität, ist dabei nicht zu folgen.
(aa) Nach dem Wortlaut des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG enthält eine Entschädigung nicht, wer „durch“ die Inanspruchnahme einer öffentlich empfohlenen Schutzimpfung eine Absonderung „hätte“ vermeiden können. Aus dieser Formulierung ergibt sich bereits, dass § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG einen Ursachenzusammenhang zwischen der Inanspruchnahme einer Schutzimpfung und der Vermeidung einer Absonderung herstellt. Auch das Verb „vermeiden“ weist darauf hin, dass die Impfung eine Wirksamkeit hinsichtlich der Verhinderung des Schadenseintritts (der Absonderung) zeigen muss. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet „vermeiden“, so zu handeln, dass etwas möglichst nicht passiert (https://de.wiktionary.org/wiki/vermeiden, zuletzt abgerufen am 26.02.2024).
Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass die Kausalität durch die gesetzliche Regelung selbst hergestellt wird, der Gesetzgeber also die Wertung getroffen habe, bei fehlender, aber möglicher Schutzimpfung dem Betroffenen die Schuld an den ihn betreffenden Folgen zuzuweisen. Das Mitverschulden durch die fehlende Impfbefolgung definiere zugleich die Kausalität. Andernfalls wäre der Ausschlusstatbestand faktisch nicht anwendbar, da sog. „Impfdurchbrüche“ bei den allermeisten Schutzimpfungen vorkämen (vgl. Meßling, in: Schlegel/Meßling/Bockholdt, COVID-19 - Corona-Gesetzgebung - Gesundheit und Soziales, 2. Aufl. 2022, § 19 Rn. 15). In eine ähnliche Richtung argumentiert der Beklagte. Er ist der Auffassung, dass § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG keinen bestimmten Wahrscheinlichkeitsmaßstab oder eine Impfeffektivität fordere, da bereits der Wortlaut so gehalten sei, dass es lediglich auf die Eignung der Impfung, die Absonderungsverpflichtung zu umgehen, ankomme. Dies sei aus der Verwendung des Verbes „können“ zu folgern. Hätte der Gesetzgeber einen bestimmten Wahrscheinlichkeitsmaßstab gefordert, hätte er auf das Verb „können“ verzichtet.
Die beiden vorgenannten Auslegungsweisen finden im Wortlaut jedoch keine Stütze. Grundlage für die Auslegung ist der gesamte Wortlaut, nicht das Herausstellen einzelner Worte, die bei isolierter Betrachtung den Bedeutungsgehalt der gesamten Vorschrift verändern können. Wie oben gezeigt, impliziert die Formulierung „durch“ Impfung „hätte vermeiden können“ auch die Wirksamkeit der Impfung zur Vermeidung des die Absonderung begründenden Ereignisses, nämlich die Infektion. Dass die Vorschrift in der Folge dann keinen Anwendungsbereich mehr hätte, ist deswegen keine zwingende Konsequenz, weil der Wortlaut („können“) gerade keine hundertprozentige Wirksamkeit einer Impfung fordert, sondern einen Spielraum für einen noch zu definierenden Wirkungsgrad lässt (vgl. Bachmann/Rung, in: Kluckert, Das neue Infektionsschutzrecht, 2. Aufl. 2021, § 15 Rn. 33). Somit führt diese Auslegung gerade nicht dazu, dass es wegen der bei jeder Schutzimpfung vorkommenden Impfdurchbrüche zu keinerlei Anwendungsfällen käme.
(bb) Die Auffassung des Beklagten, es sei bei der systematischen Auslegung des Ausnahmetatbestands an die Definition der Schutzimpfung in § 2 Nr. 9 IfSG („die Gabe eines Impfstoffes mit dem Ziel, vor einer übertragbaren Krankheit zu schützen“) anzuknüpfen, und hieraus abzuleiten, dass es für § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG nur auf die reine Eignung der Schutzimpfung überhaupt ankommen könne und nicht darauf, ob der Impfstoff tatsächlich schütze, verfängt nicht.
§ 56 IfSG steht im 12. Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes unter der Überschrift „Entschädigung in besonderen Fällen“. Er enthält Tatbestandsvoraussetzungen und Ausnahmetatbestände für Entschädigungsansprüche bei Tätigkeitsverboten und Absonderungspflichten.
§ 2 Nr. 9 IfSG hingegen ist im 1. Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes unter der Überschrift „Allgemeine Vorschriften“ verortet und enthält die gesetzliche Definition des Begriffs der „Schutzimpfung“. Die Legaldefinition wurde aus Klarstellungsgründen in das IfSG aufgenommen, weil in der Medizin dem Begriff der Impfung unterschiedliche Bedeutungsinhalte zugemessen werden (vgl. § 4 Abs. 4 AMG, Erzeugung spezifischer „Abwehr - und Schutzstoffe“). Grundlegend für das Begriffsverständnis im Infektionsschutzgesetz soll der immunologische Begriff der Schutzimpfung sein (s. BT-Drs. 14/2530, S. 44; zum Ganzen: Gabriel, in: BeckOK Infektionsschutzrecht, 19. Ed. 10.01.2023, § 2 IfSG Rn. 47 m.w.N.). Impfstoffe i.S.v. § 2 Nr. 9 IfSG sind Stoffe, die dem Schutz vor übertragbaren Krankheiten (i.S.v. § 2 Nr. 3 IfSG) dienen. Impfstoffe mit anderen Wirkweisen sind folglich, auch wenn sie unter den Begriff des § 4 Abs. 4 AMG fallen (z.B. Vakzine gegen Tumorerkrankungen), nicht vom Infektionsschutzgesetz umfasst (vgl. BT-Drs. 14/2530, S. 44). Von dem im Infektionsschutzgesetz verwandten (immunologischen) Begriff der Schutzimpfung werden zahlreiche Impfstoffe gegen zahlreiche Krankheitserreger umfasst, für die es ganz unterschiedliche Wirkungsgrade gibt. Darüber, ob der Wirkungsgrad der gängigen und zugelassenen Impfstoffe gegen COVID-19 für einen Anspruchsausschluss gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG ausreicht, trifft § 2 Nr. 9 IfSG jedoch keine Aussage und muss im Kontext der Norm untersucht werden, die an ihr (Nicht-)Vorliegen Rechtsfolgen knüpft.
(cc) Auch aus der Gesetzeshistorie lässt sich nicht, wie der Beklagte meint, ableiten, dass bereits die unterlassene Impfung zum Anspruchsausschluss führt und der Gesetzgeber keinerlei Ansprüche an die Wirksamkeit einer Impfung stellen wollte (in diese Richtung auch: Meßling, in: Schlegel/Meßling/Bockholdt, COVID-19 - Corona-Gesetzgebung - Gesundheit und Soziales, 2. Aufl. 2022, § 19 Rn. 16, 19).
§ 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG wurde - zunächst als § 56 Abs. 1 Satz 3 IfSG gleichlautend - mit dem Gesetz für den Schutz vor Masern und zur Stärkung der Impfprävention (Masernschutzgesetz) vom 10.02.2020 (BGBl. I, S. 148) in das IfSG aufgenommen. Im ursprünglichen Gesetzentwurf der Bundesregierung war ein Ausschluss der Entschädigung zunächst gar nicht vorgesehen. Der Bundesrat hatte im Gesetzgebungsverfahren jedoch vorgeschlagen, die Masernimpfpflicht entschädigungsrechtlich zu berücksichtigen und im Falle des Verstoßes eine Entschädigungspflicht zu verneinen (vgl. BT-Drs. 19/13452, S. 50). Aus den weiteren Materialien des Gesetzgebungsverfahrens ergibt sich sodann, dass die später vom Bundestag verabschiedete Regelung ohne ausdrücklichen Rekurs auf die Masernimpfung - aufgrund einer Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses (BT-Drs. 19/15164, S. 29) - in den Gesetzentwurf aufgenommen wurde.
Der Gesetzgeber hat den Anspruchsausschluss zwar nicht auf die Masernimpfung begrenzt, er gilt nach seinem Wortlaut damit für alle öffentlich empfohlenen Schutzimpfungen. Dies bedeutet ausweislich der Gesetzesbegründung jedoch nicht, dass keinerlei Wirksamkeit der Impfung gefordert wird. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass der Ausnahmetatbestand greifen soll, wenn durch die Schutzimpfung eine Absonderung hätte vermieden werden können (vgl. BT-Drs. 19/15164, S. 58, siehe bereits oben). Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine Kausalität im Sinne eines Wirksamkeitszusammenhangs zwischen Impfung und Verhinderung des schädigenden Ereignisses voraussetzen wollte, ohne den Anspruchsausschluss auf eine bestimmte Krankheit zu beschränken.
Der Blick in die Gesetzesbegründung zu § 48 BSeuchG (BT-Drs. 3/1888, S. 27), der Vorgängerregelung des § 56 IfSG, führt zu keinen anderen Erkenntnissen. § 48 Abs. 1 BSeuchG regelte Entschädigungsansprüche von Ausscheidern, Ausscheidungsverdächtigen oder Ansteckungsverdächtigen, sofern diese aufgrund von Verboten aus dem BSeuchG an der Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit gehindert waren und dadurch einen Verdienstausfall erlitten hatten. Einen § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG vergleichbaren Anspruchsausschluss enthielt § 48 BSeuchG allerdings nicht. Nach der Gesetzesbegründung stellte § 48 BSeuchG eine Billigkeitsregelung dar, mit welcher kein voller Schadensausgleich, sondern eine gewisse Absicherung der von einem Berufsverbot Betroffenen vor materieller Not bezweckt war. Da diese Personen Störer im polizeirechtlichen Sinne seien, welche vom Schicksal in ähnlicher Weise betroffen seien wie Kranke, erscheine es angezeigt, ihnen Leistungen zu gewähren, wie sie sie als Versicherte in der gesetzlichen Krankenversicherung im Krankheitsfalle erhalten würden (vgl. BT-Drs. 3/1888, S. 27). Aus dieser Gesetzesbegründung lassen sich keine Hinweise zur Auslegung des Ausschlusstatbestands des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG entnehmen. Die Gesetzesbegründung enthält auch keinerlei sonstige Anhaltspunkte für einen Anspruchsausschluss für den Fall, dass ein Tätigkeitsverbot selbstverschuldet herbeigeführt worden ist.
(dd) Sinn und Zweck des Ausnahmetatbestands gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG ist, als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben demjenigen, der die Absonderung vorwerfbar verursacht hat und dies durch Inanspruchnahme einer Schutzimpfung hätte vermeiden können, keine Entschädigungsansprüche für den Verdienstausfall während einer Absonderung zu gewähren (so die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 19/15164, S. 58; s. auch Beschluss der Gesundheitsministerkonferenz vom 22.09.2021 „Neue Entschädigungsregeln bei Quarantäne“, https://www.bundesregierung.de/breg-de/suche/entschaedigung-quarantaene-1962432, zuletzt abgerufen am 26.02.2024). Diese Regelung soll ausdrücklich auch den Anreiz für die Beschäftigten erhöhen, sich impfen zu lassen.
Dabei wird vom Beklagten unter Verweis auf verschiedene Stimmen in der Literatur (Greiner, NZA 2022, 665, 674; Lorenzen, COVuR 2021, 722, 724; Krainbring, NZA 2021, 247, 249) vertreten, dass es auch mit Blick auf die teleologische Auslegung der Norm nicht auf die Effektivität der Impfung ankommen könne. Eine Erhöhung des Impfanreizes könne nur erreicht werden, wenn der Anspruchsausschluss an die fehlende Befolgung einer staatlichen Impfempfehlung (und entsprechender Verfügbarkeit des Impfstoffes für die betreffende Person) geknüpft werde. Außerdem liege ein weiterer Zweck des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG darin, dass die öffentliche Hand ihre Einstandspflicht begrenzen wolle, indem sie durch Normierung von Obliegenheiten wirksame Anreize zu gesellschaftlich erwünschtem Verhalten setze. Gesellschaftlich erwünscht sei eine COVID-19-Impfung auch, weil sich durch die Impfung - neben der Verhinderung einer Infektion - schwere Krankheitsverläufe reduzieren ließen, die Hospitalisierungen sänken und die Gefahren für die Funktionstüchtigkeit des Gesundheitssystems und die gesamte kritische Infrastruktur minimiert würden. Der Sinn und Zweck des § 56 IfSG würde ad absurdum geführt, wenn derjenige, der nicht bereit sei, die Allgemeinheit durch Inanspruchnahme einer öffentlich empfohlenen Impfung zu schützen, eine Billigkeitsentschädigung von eben jener Allgemeinheit erhalten würde.
Diese Argumentation greift aus mehrerlei Gründen zu kurz. Anknüpfungspunkt für den Leistungsausschluss ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift die Vorwerfbarkeit des Eintritts des schädigenden Ereignisses, welche dann gegeben ist, wenn der Berechtigte durch die Inanspruchnahme der öffentlich empfohlenen Impfung die Absonderung (bzw. die zur Absonderung führende Infektion) hätte vermeiden können. Ein Unterlassen einer Impfung kann jedoch nur „vorwerfbar“ sein, wenn die Impfung auch eine (gewisse) Wirkung zeitigt, sonst kann das schädigende Ereignis durch die Impfung denklogisch und auch wertungsmäßig nicht verhindert werden. Darüber hinaus kommt es bei der Frage der Vermeidbarkeit des schädigenden Ereignisses alleine auf die Vermeidung der Infektion als Voraussetzung für die Absonderungsverpflichtung und nicht die Erreichung weiterer - wenngleich gesellschaftlich erwünschter - Ziele an. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er den Wortlaut der Vorschrift entsprechend anders fassen müssen. Wenn es dem Gesetzgeber (nur) auf die Schaffung von Impfanreizen angekommen wäre, hätte er den Entschädigungsausschluss nicht unter den Kausalitätsvorbehalt stellen dürfen.
Auch die von dem Beklagten bemühten Vergleiche zu der Regelung der zweiten Alternative des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG („Eine Entschädigung nach den Sätzen 1 und 2 erhält nicht, wer […] durch Nichtantritt einer vermeidbaren Reise in ein bereits zum Zeitpunkt der Abreise eingestuftes Risikogebiet ein Verbot in der Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit oder eine Absonderung hätte vermeiden können.“) ändern nichts an dem Erfordernis eines „Wirksamkeitsvorbehalts“ der Impfung im Zusammenhang mit dem Anspruchsausschluss nach § 56 Abs. 1 Satz 4 1. Alt. IfSG. Der Beklagte macht geltend, dass auch der Antritt einer vermeidbaren Reise in ein Reiseland, das bereits zum Zeitpunkt der Abreise als Risikogebiet eingestuft worden sei, die Gewährung einer Billigkeitsentschädigung ausschließe und zwar unabhängig vom individuellen Ansteckungsrisiko in dem Reiseland. Auch insoweit werde das gesamtgesellschaftlich getragene Risiko zum Risiko des Einzelnen, weil dieser sich für ein risikosteigerndes Verhalten entschieden habe. Im Rückschluss bedeute dies, dass der Gesetzgeber auch an den Ausschlussgrund der Impfung keine weitere, besondere Anforderung an die Impfeffektivität habe stellen wollen. Dieser Auffassung ist allerdings entgegen zu halten, dass die beiden Fallgruppen `Vermeidbarkeit einer Absonderung mangels Inanspruchnahme einer empfohlenen Schutzimpfung´ sowie `Vermeidbarkeit einer Absonderung durch Nichtantritt einer (vermeidbaren) Reise in ein „Risikogebiet“´ bereits im Hinblick auf die Kausalität der Vermeidbarkeit nicht miteinander vergleichbar sind: Im Falle der Inanspruchnahme einer Impfung ist die Vermeidbarkeit der Absonderung an deren Wirksamkeit zur Verhinderung der Infektion geknüpft - infiziert sich ein Geimpfter trotz Impfung, ist er absonderungspflichtig -, im Falle des Nichtantritts der Reise in ein Risikogebiet tritt der Erfolg - die Vermeidung der Absonderung - alleine durch den Willensentschluss, eine Reise nicht anzutreten, ein. Zudem ist der Gesetzgeber nicht gehindert, den Entschädigungsausschluss an zwei Fallgruppen anzuknüpfen, für die er unterschiedliche Risikoeinschätzungen trifft, zumal der hier streitige ausschließlich an ein Unterlassen einer risikomindernden Maßnahme, der andere dagegen an eine aktive Risikoerhöhung anknüpft. Auch die Gesetzeshistorie spricht dafür, die beiden Ausnahmetatbestände unabhängig voneinander zu betrachten, denn der Ausschlussgrund der vermeidbaren Reise in ein Risikogebiet ist erst mit dem Dritten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite v. 18.11.2020 (BGBl. I 2397) ergänzt worden und diente nach dem Willen des Gesetzgebers lediglich der Klarstellung, die nichts daran ändert, dass derartige Reisen auch schon in Fällen vor Inkrafttreten der Neuregelung nach allgemeinen Grundsätzen zum Anspruchsausschluss führen können (BT-Drs. 19/23944, S. 37 und 19/24232, S. 38).
Keine andere Bewertung hinsichtlich des Erfordernisses der Wirksamkeit der öffentlich empfohlenen Schutzimpfung ergibt sich auch aus dem Vorbringen des Beklagten, dass die Bewertung der Impfeffektivität bereits mit der „öffentlichen Empfehlung“ nach umfassender Einschätzung und Auswertung aller wesentlicher wissenschaftlicher Erkenntnisse durch RKI und STIKO (vgl. § 20 IfSG) vorgenommen worden sei und daher nicht im Wege einer Auslegung zum zweiten Mal in die Norm hineingelesen werden könne. Auch diese Argumentation greift zu kurz. Wie gezeigt, kommt es für die Frage des Anspruchsausschlusses auf die Vermeidbarkeit der Infektion (und damit die Frage des Schutzes vor Transmission) als Voraussetzung für die Absonderungsverpflichtung durch Inanspruchnahme der Schutzimpfung an. Die Voraussetzungen für den Ausspruch einer öffentlichen Empfehlung einer Schutzimpfung (§ 20 Abs. 2a und Abs. 3 IfSG) hingegen orientieren sich nicht alleine am Transmissionsschutz. Gemäß § 20 Abs. 2a IfSG (zum 31.03.2021 in § 20 Abs. 2a eingefügt, BGBl. 2021 I, S. 370) haben sich die Empfehlungen der STIKO zur Durchführung von Schutzimpfungen gegen SARS-CoV-2 an verschiedenen Impfzielen auszurichten, berücksichtigt werden sollen neben dem Transmissionsschutz (Nr. 2) die Senkung des individuellen Krankheitsrisikos (Nr. 1, 3, 4) als auch dessen Auswirkungen auf die Auslastung des Gesundheitswesens sowie das gesamte öffentliche Leben (Nr. 5), sie sind damit das Ergebnis einer Gesamtbetrachtung. Mithin hat die STIKO-Empfehlung zur Durchführung von Schutzimpfungen gerade nicht alleine den Schutz vor Übertragung einer Krankheit im Blick, sondern davon losgelöst auch die Abmilderung der Schwere einer Krankheit und der damit einhergehenden Auswirkungen auf das öffentliche Leben.
Schließlich ergibt sich keine andere Wertung aus der Pressemitteilung des Sozialministeriums vom 02.09.2021 sowie den FAQ des Sozialministeriums, mit welchen der Bevölkerung kommuniziert worden ist, dass ein fehlender vollständiger Impfschutz zum Ausschluss des Ausgleichsanspruchs gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG führt. FAQ und Pressemitteilungen haben keinen normativen Charakter. Darüber hinaus stehen diese Ankündigungen, wie gezeigt, nicht mit der gesetzlichen Regelung in Einklang.
(3) Die zum streitgegenständlichen Zeitpunkt zugelassenen und öffentlich empfohlenen Impfstoffe gegen COVID-19 genügten nicht dem anzulegenden Vermeidbarkeitsmaßstab, der zu einem Ausschluss des Entschädigungsanspruchs nach § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG führt.
(aa) Bislang in Literatur und Rechtsprechung ungeklärt ist, wie der Vermeidbarkeitsmaßstab zu bestimmen ist. Teilweise wird gefordert, dass ein Anspruchsausschluss gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG erst in Betracht kommt, wenn davon auszugehen ist, dass eine Impfung eine Infektion mit „hoher Wahrscheinlichkeit“ (vgl. Bachmann/Rung, in: Kluckert, Das neue Infektionsschutzrecht, 2. Aufl. 2021, § 15 Rn. 33), „großer Wahrscheinlichkeit“ (Krainbring, NZA 2021, 247, 248), „weit überwiegender Wahrscheinlichkeit“ (Sangs, in: Sangs/Eibenstein, IfSG, 1. Aufl. 2022, § 56 Rn. 64), „sehr hoher Wahrscheinlichkeit“ (Eckart/Kruse, in: BeckOK Infektionsschutzrecht, 19. Ed., Stand 10.01.2023, § 56 IfSG Rn. 39 f.) oder gar mit an „Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ (so Kümper, in: Kießling, IfSG, 3. Aufl. 2022, § 56 Rn. 28) ausgeschlossen hätte. All diesen Begrifflichkeiten ist freilich keine konkrete Bezifferung einer Impfeffektivität zu entnehmen, sie sind für die Praxis kaum handhabbar und noch weniger justiziabel.
Ausgangspunkt einer Bezifferung des Wirkungsgrades einer empfohlenen Schutzimpfung ist der von § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG geforderte „Vermeidbarkeitszusammenhang“.
Schon das Wort „vermeiden“ deutet in die Richtung, dass eine „mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ und somit ein Wirkungsgrad der Impfung von über 99% nicht gefordert werden kann (s. bereits oben Wortlautauslegung). Diese Lesart würde außerdem dazu führen, dass § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG in der Praxis keinen Anwendungsbereich finden würde, da es nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft keine Impfung gibt, die eine derart hohe Effektivität besitzt.
Auch das Schutzniveau der Masernimpfung, deren Effektivität von 98 bis 99% (vgl. Robert Koch-Institut, Häufig gestellte Fragen zur Masernimpfung - Wirksamkeit, Sicherheit und Kontraindikationen, Stand 02.02.2024, https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/Impfen/MMR/FAQ_Uebersicht_MSG.html; zuletzt abgerufen am 26.02.2024) dem Maßstab einer „sehr hohen Wahrscheinlichkeit“ entsprechen dürfte, kann für § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG nicht gefordert werden, da der Ausnahmetatbestand gerade nicht nur an die Masernimpfung, sondern allgemein an „öffentlich empfohlene Schutzimpfungen“ anknüpft und auch im Gesetzgebungsverfahren keine hieran angelehnten näheren Konkretisierungen vorgenommen wurden (vgl. oben historische Auslegung; Bleckmann, Arbeitspflicht und Vergütungsrisiko in Zeiten der Pandemie, Berlin 2022, S. 237).
Dennoch bietet der Wirksamkeitsgrad der Masernimpfung Orientierung für die Beantwortung der Frage, ab wann eine Impfung zur Vermeidung einer Absonderung geeignet ist, da der Gesetzgeber diese bei Implementierung des Vermeidbarkeitsmaßstabs (s.o.) im Blick hatte. In der Gesetzesbegründung werden hierzu mehrere Bezüge hergestellt. Beispielsweise steht das Tätigkeitsverbot nach § 20 Abs. 9 bis 12 IfSG allein in Zusammenhang mit einer nicht erfolgten Masernimpfung, die jedoch gerade eine besonders ausgeprägte Impfeffektivität aufweist (so auch Sangs, in: Sangs/Eibenstein, IfSG, 1. Aufl. 2022, § 56 Rn. 33; vgl. VG Freiburg, Urt. v. 02.03.2023 - 10 K 664/22 - juris Rn. 33; Bleckmann, Arbeitspflicht und Vergütungsrisiko in Zeiten der Pandemie, Berlin 2022, S. 237). Folglich ist - gleichsam als eine Wahrscheinlichkeitsstufe unter der „sehr hohen Wahrscheinlichkeit“ der Impfwirksamkeit der Masernimpfung von 98 bis 99% - für § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG zumindest eine „hohe Wahrscheinlichkeit“ einer Impfeffektivität zu fordern.
Der vom Gesetz vorausgesetzte Wirksamkeitsgrad der Impfung lässt sich allerdings nicht mathematisch exakt und für alle Fallkonstellationen von vornherein zahlenmäßig genau bestimmen. Die Gesetzeshistorie mit dem Anknüpfungspunkt der Masernimpfung und deren Wirksamkeit von 98 bis 99% zeigt, dass der erforderliche Wirksamkeitsgrad hoch sein muss, um die gesetzliche Folge des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG auszulösen. Die Regelung ist tatbestandsmäßig jedoch nicht auf den Fall der Masernimpfung beschränkt, sondern erfasst im Grundsatz jede Schutzimpfung und daher - jedenfalls im Ausgangspunkt - auch diejenige Schutzimpfung, die nicht bereits jahrelang erprobt und fortentwickelt worden ist und auch deswegen den Wirksamkeitsgrad der Masernimpfung (noch) nicht erreicht. Daher steht ein Wirksamkeitsgrad, der hinter 98 bis 99% zurückbleibt, der Anwendung des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG nicht entgegen. Dabei folgt aus dem Gesetzeszweck, dass derjenige nicht auf Kosten der Allgemeinheit eine Entschädigung erhalten soll, der das schädigende Ereignis in vorwerfbarer Weise verursacht hat, zugleich, dass der in § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG geforderte Wirksamkeitsgrad der Impfung den der Masernimpfung nicht deutlich unterschreiten kann. Denn eine Verursachung in vorwerfbarer Weise liegt nur vor, wenn die Schutzimpfung einen derart hohen Wirksamkeitsgrad hat, dass jeder vernünftige, wenn auch kritische, jedoch auf das Wohl der die Entschädigung finanzierenden Allgemeinheit bedachte Bürger sich für diese entscheiden kann. Daher reicht im Allgemeinen der Wirksamkeitsgrad einer Schutzimpfung von 90% und mehr aus, um die Rechtsfolge des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG herbeizuführen, ein geringerer Wirksamkeitsgrad hingegen jedenfalls dann nicht, wenn er deutlich unter 90% liegt. Die von dem Beklagten in Bezug genommenen 75%, die bloß dem Maßstab einer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ entsprechen, reichen folglich nicht aus.
(bb) Diesen Wirksamkeitsgrad erreichten die zum streitgegenständlichen Zeitpunkt zugelassenen und verabreichten Impfstoffe nicht, denn sie vermeiden nicht mit einer „hohen Wahrscheinlichkeit“ eine Infektion mit SARS-CoV-2.
Im hier entscheidungserheblichen Zeitraum der zweiten Hälfte des Oktober 2021 (Kalenderwoche 42 und 43) war die sog. „Delta-Variante“ (B.1.617.2) vorherrschend, die praktisch alle Infektionen verursacht hat (vgl. wöchentlicher COVID-19-Lagebericht des RKI vom 04.11.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-11-04.pdf?__blob=publicationFile).
Das RKI teilt in dem Lagebericht vom 04.11.2021, der den hier relevanten Absonderungszeitraum abbildet, auch die Impfeffektivität mit. Zur Messung der Impfeffektivität wendet das RKI die sog. Farrington-Screening-Methode („Estimation of vaccine effectiveness using the screening method“, International journal of epidemology, Aug. 1993, abrufbar unter https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/8225751/) an, hiernach wird der Anteil der Geimpften unter den symptomatischen COVID-19-Fällen zum Anteil der Geimpften in der Bevölkerung (d. h. der Impfquote) ins Verhältnis gesetzt.
„Der Großteil der seit der 5. KW übermittelten COVID-19-Fälle war nicht geimpft. Der Anteil vollständig Geimpfter unter den Meldefällen ist jedoch in den letzten Wochen deutlich gestiegen und liegt mittlerweile in der Altersgruppe ≥60 Jahre bei über 60%. Dieser Anteil muss jedoch in Zusammenschau mit der erreichten hohen Impfquote in dieser Altersgruppe interpretiert werden. Durch den Vergleich des Anteils vollständig Geimpfter unter COVID-19-Fällen mit dem Anteil vollständig Geimpfter in der Bevölkerung ist es möglich, die Wirksamkeit der Impfung grob abzuschätzen (sog. Screening-Methode nach Farrington). Die nach dieser Methode geschätzte Impfeffektivität liegt für den Gesamtbeobachtungszeitraum 5. bis 43. KW für die Altersgruppe 18-59 Jahre bei ca. 82% und für die Altersgruppe ≥60 Jahre bei ca. 81%. Für den Zeitraum der letzten vier Wochen (40. bis 43. KW) liegt die geschätzte Impfeffektivität für die Altersgruppe 18-59 Jahre bei ca. 73% und für die Altersgruppe ≥60 Jahre bei ca. 73%.
Geschätzte Impfeffektivität gegen weitere COVID-19-assoziierte Endpunkte für den Zeitraum der letzten vier Wochen (40.-43. KW):
- Schutz vor Hospitalisierung: ca. 89% (Alter 18-59 Jahre) bzw. ca. 85% (Alter ≥60 Jahre)
- Schutz vor Behandlung auf Intensivstation: ca. 94% (Alter 18-59 Jahre) bzw. ca. 90% (Alter ≥60 Jahre)
- Schutz vor Tod: ca. 92% (Alter 18-59 Jahre) bzw. ca. 86% (Alter ≥60 Jahre).“ [COVID-19-Lagebericht v. 04.11.2021, S. 22]
Zu beachten ist dabei, dass das RKI die Impfeffektivität nur in Bezug auf die Verhinderung symptomatischer COVID-19-Fälle misst. Asymptomatische Infektionsfälle werden statistisch vom RKI nicht als Impfdurchbrüche erfasst. Aufgrund des durchaus signifikanten Anteils asymptomatischer SARS-CoV-2-Infektionen ist davon auszugehen, dass die Effektivität der Impfung im Hinblick auf die Verhinderung der Infektion noch unter den vom RKI mitgeteilten Zahlen liegt. Einer vielbeachteten Studie zufolge, in der 95 Studien bis Februar 2021 zu Testresultaten ausgewertet wurden, lag der Anteil der asymptomatischen Infektionen bei ca. 29 Mio. Testfällen bei ca. 0,25%. In der Gruppe aller positiv Getesteten machten die asymptomatisch Infizierten ca. 40 % aus (vgl. Qiuyue Ma et. al., JAMA Netw Open v. 14.12.2021, abrufbar unter https://jamanetwork.com/journals/jamanetworkopen/fullarticle/2787098).
Daher ist im Hinblick auf die Vermeidung der reinen Infektion, welche für die Frage der Anwendbarkeit des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG maßgeblich ist, nicht davon auszugehen, dass die öffentlich empfohlene Schutzimpfung mit „hoher Wahrscheinlichkeit“ die Absonderung verhindert hätte. Hiervon zu unterscheiden ist die Einschätzung des RKI, dass die Impfung eine „hohe Wirksamkeit“ im Hinblick auf Vermeidung schwerer Krankheitsfälle und Hospitalisierungen zeitigte.
Darüber hinaus ist kurze Zeit nach dem hier maßgeblichen Zeitraum, im Wochenbericht des RKI vom 25.11.2021 angedeutet, dass das durch die Grundimmunisierung erreichte Schutzniveau binnen weniger Monate wieder rasch abfiel und ein langfristiger Schutz von Infektion nicht zu erreichen war (vgl. COVID-19-Lagebericht v. 25.11.2021, S. 26, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-11-04.pdf?__blob=publicationFile). Folgerichtig hat die STIKO sodann im Herbst 2021 eine Auffrischungsimpfung empfohlen, um den vermehrt auftretenden Impfdurchbrüchen entgegenzuwirken (vgl. 14. Aktualisierung der COVID-19-Impfempfehlung vom 29.11.2021, RKI, Epidemiologisches Bulletin 48/21 v. 02.12.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/48_21.pdf?__blob=publicationFile). Auch dies belegt, dass die (zweimalige) Schutzimpfung zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt jedenfalls nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit gegen eine Infektion schützte.
Gestützt wird die Einschätzung des RKI durch zahlreiche Studien zur Impfstoffwirksamkeit, die vom Wissenschaftlichen Dienst des Deutschen Bundestags unter dem Titel „Impfdurchbrüche und Wirksamkeit von Impfstoffen gegen COVID-19“ (Stand 25.11.2021, WD 9 - 3000 - 095/21) ausgewertet wurden. Aus sämtlichen dort in Bezug genommenen Studien (z.B. Bernal et al., „Effectiveness of Covid-19 Vaccines against the B.1.617.2 (Delta) Variant“ v. 12.08.2021, abrufbar unter https://www.nejm.org/doi/full/10.1056/nejmoa2108891#:~:text=In%20the%20test%2Dnegative%20case,was%20approximately%2088%25%20with%20two) geht hervor, dass die Zahl der Impfdurchbrüche im Laufe des Sommers 2021 ungefähr auf das vom RKI im zitierten Wochenbericht benannte Niveau gestiegen ist, wobei mehrfach betont wird, dass durch eine vollständige Impfung erfolgreich schwere Verläufe, Hospitalisierungen und Todesfälle verhindert werden. Zum gleichen Ergebnis kommt eine Studie von Goldberg et al. („Waning Immunity after the BNT162b2 Vaccine in Israel. New Engl J Med. 2021; https://doi.org/10.1056/NEJMoa2114228), die zeigt, dass nach wenigen Monaten der Impfeffekt gegen die Delta-Variante in allen Altersgruppen ähnlich stark abnimmt und nach vier Monaten wieder Inzidenzen wie vor der zweiten Impfdosis zu verzeichnen waren. Einzelne Studien kamen hinsichtlich eines Infektionsschutzes einer Zweifachimpfung zumindest für den Impfstoff von BionTech im Untersuchungszeitraum Mai bis August 2021 in Großbritannien zu einer Wirksamkeit von 80%, für Moderna im Zeitraum von Januar bis Juli 2021 in den USA auf 86,7% (zitiert nach „Bericht über die Erstellung eine strukturierten Literaturrecherche zur Rolle der Geimpften am SARS-CoV-2-Pandemiegeschehen“ v. 31.10.2021 m.w.N., abrufbar unter https://sozialministerium.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/m-sm/intern/downloads/Downloads_Gesundheitsschutz/Corona_Bericht_Literaturstudie_Impfeffektivitaet.pdf), jedoch ist auch hier zu beachten, dass ein Querschnitt der Wirksamkeit der verschiedenen zugelassenen und empfohlenen Impfstoffe gebildet werden müsste, zumal die Schutzwirkung von AstraZeneca und beispielsweise Johnson um einiges hinter den Werten der mRNA-Impfstoffe lag und dass das hohe Schutzniveau rasch wieder abfiel.
Daher genügt die Wirksamkeit der zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt zugelassenen und öffentlich empfohlenen Impfstoffe gegen COVID-19 den Anforderungen des Ausschlusstatbestandes nach § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG nicht, da die Absonderung durch die Inanspruchnahme der Schutzimpfung nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit hätte vermieden werden können.
4. Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch auf Entschädigung ist auch der Höhe nach gerechtfertigt.
a) Die Entschädigung bemisst sich gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 IfSG nach dem Verdienstausfall.Als Verdienstausfall gilt nach § 56 Abs. 3 Satz 1 IfSG das Arbeitsentgelt, das dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zusteht, vermindert um Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung sowie zur Arbeitsförderung oder entsprechende Aufwendungen zur sozialen Sicherung in angemessenem Umfang (Netto-Arbeitsentgelt). § 56 Abs. 3 Satz 1 IfSG gilt für die Berechnung des Verdienstausfalls bei den in Heimarbeit Beschäftigten und bei Selbständigen entsprechend mit der Maßgabe, dass bei den in Heimarbeit Beschäftigten das im Durchschnitt des letzten Jahres vor Einstellung der verbotenen Tätigkeit oder vor der Absonderung verdiente monatliche Arbeitsentgelt und bei Selbständigen ein Zwölftel des Arbeitseinkommens (§ 15 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch) aus der entschädigungspflichtigen Tätigkeit zugrunde zu legen ist (§ 56 Abs. 3 Satz 5 IfSG). Zum Antragsverfahren bestimmt § 56 Abs. 11 Satz 4 IfSG, dass dem Antrag von Arbeitnehmern eine Bescheinigung des Arbeitgebers und von den in Heimarbeit Beschäftigten eine Bescheinigung des Auftraggebers über die Höhe des in dem nach Absatz 3 für sie maßgeblichen Zeitraum verdienten Arbeitsentgelts und der gesetzlichen Abzüge, von Selbständigen eine Bescheinigung des Finanzamtes über die Höhe des letzten beim Finanzamt nachgewiesenen Arbeitseinkommens beizufügen ist.
Von diesen gesetzlichen Vorschriften ausgehend, hat das Verwaltungsgericht eine Entschädigungshöhe von 933,81 EUR angenommen. Diese beruht auf dem Einkommensteuerbescheid des Klägers für das Jahr 2021 (Bl. 49 VG-Akte), der zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils der - nach dessen Vortrag (Bl. 48 VG-Akte) - letzte dem Kläger vorliegende Steuerbescheid war, und vom Kläger vorgelegten Unterlagen zu Ausgaben des Klägers zur sozialen Sicherung (Bl. 60-65 VG-Akte). Auf Grundlage dieser Unterlagen nahm der Beklagte mit seinem Computerprogramm eine Berechnung der Entschädigung vor, die den Betrag von 993,81 EUR ergab, den der Kläger sich mit seinem Antrag in der mündlichen Verhandlung zu eigen machte (Bl. 71 VG-Akte).
Dieser Betrag von 933,81 EUR ist auch die durch den Senat als Berufungsgericht und damit Tatsacheninstanz zu erkennende Entschädigungshöhe. Die Vorschrift des § 56 Abs. 11 Satz 4 IfSG führt nicht zur Maßgeblichkeit des Gewinns des Klägers aus einem ggfs. inzwischen vorliegenden weiteren Einkommensteuerbescheid, z.B. für das Jahr 2022. Die Regelung ordnet eine Vorlagepflicht im Verfahren an. Grund und Höhe der Entschädigung bestimmen sich, wie ausgeführt, hingegen nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Absonderungspflicht. Davon geht zur Entschädigungshöhe auch § 56 Abs. 3 IfSG aus: In Satz 1 stellt das Gesetz für den Verdienstausfall auf das dem Arbeitnehmer zustehende Arbeitsentgelt ab; ersichtlich legt die Vorschrift das für den Zeitraum der Absonderungspflicht zustehende Arbeitsentgelt zugrunde. Für in Heimarbeit Beschäftigte und Selbständige gilt gemäß § 56 Abs. 3 Satz 5 IfSG „Satz 1…entsprechend“ mit den in Satz 5 geregelten Maßgaben. Diese Maßgaben führen zur Zugrundelegung des im Durchschnitt des letzten Jahres vor Einstellung der verbotenen Tätigkeit oder vor der Absonderung verdienten monatlichen Arbeitsentgelts bei den in Heimarbeit Beschäftigten und eines Zwölftels des Arbeitseinkommens nach § 15 SGB IV aus der entschädigungspflichtigen Tätigkeit bei Selbständigen und bewirken somit die Heranziehung eines gemittelten Werts bei schwankenden Einkommen. Die grundsätzliche Maßgeblichkeit des Verdienstausfalls aus dem Absonderungszeitraum wird damit nicht infrage gestellt, die Vorschrift führt vielmehr zu einer realitätsgerechten Berechnung dieses Werts. Die Zugrundelegung des Gewinns eines Selbständigen aus dem dem Absonderungszeitraum nachfolgenden Jahr ist vom Gesetz, auch durch § 56 Abs. 11 Satz 4 IfSG erkennbar nicht gewollt und widerspräche dem Zweck der Vorschrift, eine Entschädigung für den durch die Absonderung eingetretenen Verdienstausfall zu gewähren.
b) Die Entschädigung von 933,81 EUR ist, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht zu kürzen, da nach der Eigenart der unternehmerischen Tätigkeit des Klägers ein lediglich anteiliger Verdienstausfall nicht anzunehmen ist. Unter Bezugnahme auf die Urteilsgründe des Verwaltungsgerichts hierzu sieht der Senat gemäß § 130b Satz 2 VwGO insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
6. Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen. Die Auslegung des § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht geklärt und hat über den Einzelfall hinaus Bedeutung.
Beschluss vom 26. Februar 2024
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 933,81 EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 3 Satz 1 GKG).
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 56 ff. IfSG
§§ 30, 32 IfSG
§§ 28, 28a und 29 bis 31 IfSG
§ 56 IfSG
§ 48 BSeuchG
§ 30 IfSG
§ 32 IfSG
§ 2 IfSG
§ 20 IfSG
§ 15 SGB IV
§ 56 Abs. 1 IfSG
§ 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG
§ 56 Abs. 1 lfSG
§ 56 Abs. 5 Satz 4 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 3 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 der CoronaVO
§ 56 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 2 Nr. 9 IfSG
§ 20 Abs. 3 IfSG
§ 56 lfSG
§ 56 Abs. 1 Satz 4 lfSG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 31 Satz 2 IfSG
§ 36 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 IfSG
§ 56 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 56 Abs. 5 Satz 4 IfSG
§ 54 Satz 1 IfSG
§ 1 Abs. 3a BWIfSGZuVO
§ 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 3 Abs. 2 der CoronaVO
§ 130b Satz 2 VwGO
§ 3 der CoronaVO
§ 3 Abs. 1 bis 4 CoronaVO
§ 3 Abs. 2 CoronaVO
§ 1 Nr. 6 CoronaVO
§ 10 Abs. 1 SchAusnahmeV
§ 1 Abs. 3 Nr. 2 SchAusnahmeV
§ 56 Abs. 1 Satz 3 IfSG
§ 4 Abs. 4 AMG
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 48 Abs. 1 BSeuchG
§ 56 Abs. 1 Satz 4 1. Alt. IfSG
§ 20 Abs. 2a und Abs. 3 IfSG
§ 20 Abs. 2a IfSG
§ 20 Abs. 9 bis 12 IfSG
§ 56 Abs. 2 Satz 1 IfSG
§ 56 Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 56 Abs. 3 Satz 5 IfSG
§ 56 Abs. 11 Satz 4 IfSG
§ 56 Abs. 3 IfSG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 52 Abs. 3 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2022, 665, 674
NZA 2021, 247, 249
NZA 2021, 247, 248
4 K 4354/21
5 B 114.89
7 C 7.20
8 C 58.89
18 A 563/22
21 BV 05.16
2 K 3290/21
10 K 664/22
7 K 1360/22
32 K 109/22