Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-18, Aktenzeichen 7 L 850/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2010:1118.7L850.10.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 3695/10 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 14.05.2010 gemäß § 80 Abs. 5 VwGO wiederherzustellen bzw. anzuordnen,
ist zulässig, aber unbegründet.
Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehung bis zur Entscheidung in der Hauptsache das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen Verwaltungsakts überwiegt. Im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 8 AGVwGO NW kann die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung (Androhung eines Zwangsgeldes) angeordnet werden.
Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die aufgrund einer summarischen Prüfung zu beurteilenden Erfolgsaussichten der erhobenen Klage zu berücksichtigen. Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Demgegenüber ist der Antrag abzulehnen, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist. In diesem Fall muss das private Interesse an einem Aufschub der Vollziehung zurücktreten, da diese voraussichtlich Bestand haben wird. Sind die Erfolgsaussichten offen, bleibt es bei der Abwägung der betroffenen Interessen.
Im vorliegenden Fall überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots das private Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung der angeordneten Maßnahmen zur Durchsetzung eines Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden und ihren Betrieb wie bisher fortzuführen, weil sich die Ordnungsverfügung des Antragsgegner voraussichtlich als rechtmäßig erweist.
Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Ordnungsverfügung ist § 14 Abs. 1 OBG NW. Danach kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Im vorliegenden Fall lag eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vor, da der Antragsteller vor Erlass der Ordnungsverfügung gegen das in § 1 Abs. 1, § 4 iVm § 2 Nr. 7 NiSchG NW geregelte Rauchverbot in Gaststätten verstoßen hat, indem er das Rauchen im Schankraum seiner Gaststätte gestattet hat.
Der Antragsteller kann sich auch nicht auf eine Ausnahmeregelung zum Rauchverbot berufen. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 4 Satz 2 und 3 iVm § 3 Abs. 2 Satz 2 NiSchG für die Einrichtung eines Raucherraums im Schankraum der Gaststätte (Raum A) nicht erfüllt. Nach diesen Vorschriften muss es sich um einen abgeschlossenen Raum handeln, der Raum muss als Raucherraum gekennzeichnet werden und er darf nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche in Anspruch nehmen.
Der Gastraum A ist bereits deshalb als Raucherraum nicht geeignet, weil es sich nicht um einen abgeschlossenen Raum im Sinne des § 4 Satz 2 NiSchG handelt.
Der Begriff des abgeschlossenen Raums ist nach seinem erkennbaren Wortsinn sowie nach Sinn und Zweck des Gesetzes auszulegen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich um eine Ausnahmeregelung handelt und der Schutz von Nichtrauchern vor Gesundheitsgefährdungen als vorrangig anzusehen ist. Dementsprechend sieht der Gesetzgeber auch keinen Anspruch (von Rauchern) auf Einrichtung eines Raucherraums vor, § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG,
vgl. Begründung des Regierungsentwurfs: zu § 3 Abs. 2, LT-Drs. 14/4834.
Dies spricht für eine enge Auslegung des Begriffs des abgeschlossenen Raums. Ein Raum ist dann abgeschlossen, wenn er von allen Seiten durch Wände und Decken umschlossen wird. Nach Sinn und Zweck des Gesetzes soll der Raucherraum Rauchern und Gastwirten in bestimmten Bereichen die Grundrechtsausübung ermöglichen, wobei gleichzeitig durch die "strikte Trennung der Raucher- und Nichtraucherbereiche" ein wirksamer Schutz der Nichtraucher vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit gewährleistet werden soll,
vgl. Begründung des Regierungsentwurfs: Allgemeines, LT-Drs. 14/4834.
Daraus folgt, dass der abgeschlossene Raum baulich so gestaltet sein muss, dass Tabakrauch möglichst nicht in die Nichtraucherbereiche eindringen kann. Da ein Raucherraum notwendigerweise Zugänge haben muss, kann das Entweichen von Tabakrauch wirksam nur dadurch verhindert werden, dass die Zugänge durch Türen abgeschlossen werden können. Ein offener Durchgang oder ein offenes Treppenhaus führen dazu, dass die Abgeschlossenheit des Raums verneint werden muss,
vgl. auch Breitkopf/Stollmann, NWVBl. 2008, 125, 129; Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales, www.mags.nrw.de "Nichtraucherschutz - Antworten auf häufig gestellte Fragen - Allgemeines; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 06.04.2009 - 9 L 108/09 Rn. 12 und 13; VG Köln, Beschluss vom 12.08.2009 - 7 L 167/09 - .
Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller den umstrittenen Gastraum A der Gaststätte zwar inzwischen durch eine automatische Glasschiebetür gegenüber dem Nichtraucherbereich im hinteren Teil der Gaststätte abgegrenzt, sodass ein offener Durchgang in dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Eilantrag nicht mehr besteht.
Nach Auffassung der Kammer spricht aber Überwiegendes dafür, dass es sich gleichwohl nicht um einen abgeschlossenen Raum im Sinne des § 4 Satz 2 NiSchG NRW handelt, weil dieser Raum nach seiner tatsächlichen Funktion ein Durchgangsraum ist, der Nichtrauchern den Zutritt zu den dahinterliegenden Nichtraucherbereichern ermöglicht und damit nicht als ausschließlich für Raucher bestimmter, separater Raum einzuordnen ist,
vgl. auch VG Köln, Beschluss vom 29.06.2009 - 7 L 160/09 - .
Denn der als Raucherraum genutzte Schankraum hat nicht nur einen Zugang aus dem Flurbereich der Gaststätte, sondern besitzt zusätzlich einen Eingang für Besucher, die die Gaststätte von der Straßenseite aus betreten. Diese müssen den Schankraum durchqueren, um in die Nichtraucherräume zu gelangen. Damit ist eine strikte Trennung von Raucher- und Nichtraucherbereichen nicht gewährleistet.
Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Gaststätte einen zweiten Eingang von der Rheinseite aus hat, der Nichtrauchern den Zutritt zu den Nichtraucherräumen ermöglicht, ohne dass der Raucherraum betreten werden muss. Denn dieser rauchfreie Zugang wird faktisch nur von einem Teil der Gäste benutzt, nämlich denjenigen, die zu Fuß oder mit dem Fahrrad auf dem nicht für Pkws zugänglichen Spazierweg am Rheinufer unterwegs sind. Ein erheblicher Teil der Gäste benutzt den Eingang an der Straßenseite, da dieser auch mit dem Auto angefahren werden kann. Hierzu gehören insbesondere diejenigen Besucher, die gehbehindert oder Rollstuhlfahrer sind oder Kinderwagen mit sich führen. Denn für diese ist der Eingang von der Rheinseite aus wegen der dort befindlichen langen Treppe gar nicht oder nur unter Schwierigkeiten benutzbar. Auch nichtrauchende Besucher, die sich vom Ortsteil Rodenkirchen auf der Straßenseite nähern, werden häufig nicht den rauchfreien Eingang an der Rheinseite der Gaststätte wählen, weil dies mit einem zusätzlichen Fußweg von ca. 250 m verbunden ist oder weil ihnen dieser Eingang nicht bekannt ist.
Für diese Auslegung des Gesetzes spricht auch die Regelung in § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 NiSchG, die über § 4 Satz 2 NiSchG anwendbar ist. Danach müssen Raucherräume ausdrücklich als solche gekennzeichnet werden. Diese Regelung dient ersichtlich nicht nur dazu, Raucher auf diese Räume hinzuweisen, sondern auch Nichtraucher vor dem Betreten dieser Räume zu warnen. Ein derartiger Warnhinweis kann aber seinen Zweck nicht erfüllen, wenn sich der Raucherraum unmittelbar hinter dem Eingang befindet. In diesem Fall müsste die Kennzeichnung bereits an der Außenseite der Gaststätte angebracht werden, um Besucher effektiv zu warnen. Ferner müssten die Besucher auch auf den Nichtrauchereingang hingewiesen werden. Eine solche Regelung hat der Gesetzgeber indessen nicht getroffen. Daraus kann geschlossen werden, dass ein Raucherraum, der gleichzeitig als Eingangsbereich benutzt wird, vom Gesetzgeber nicht vorgesehen ist.
Es kann dahinstehen, ob die Abgeschlossenheit eines Raucherraums trotz eines Außenzugangs bejaht werden kann, wenn allen Nichtrauchern ein weiterer, gleichwertiger Zugang ohne Rauchbelastung zur Verfügung gestellt wird, der in zumutbarer Weise benutzt werden kann und auch benutzt wird. Denn ein derartiger Fall liegt hier aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht vor.
Da der als Raucherraum vorgesehene Raum die Eigenschaft der "Abgeschlossenheit" somit nicht aufweist, kommt es auf den weiteren Einwand des Antragsgegners, dass ein Schankraum wegen seiner Bedeutsamkeit für die Funktion der Gaststätte aus qualitativen Gründen nicht als "untergeordneter Teil der Betriebsfläche" im Sinne des § 4 Satz 3 NiSchG in Betracht kommt, nicht an. Nur ergänzend weist die Kammer darauf hin, dass der Schankraum im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Größe und die Bedeutung der als Speiseräume bestimmten Nichtraucherräume der Gaststätte und dem dort erzielten Umsatz auch bei qualitativer Betrachtung untergeordnete Bedeutung haben dürfte.
Die vom Antragsgegner unter Ziff. 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung zur Abwehr der somit bestehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit angeordneten Maßnahmen sind geeignet, erforderlich und angemessen. Für die Durchsetzung des Rauchverbots ist der Antragsteller als Betreiber der Gaststätte nach § 5 Abs. 2 b) NiSchG verantwortlich. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.
Auch die unter Ziff. 3 erfolgte Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.000,00 Euro begegnet im vorliegenden Fall keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Soweit die Kammer im Beschluss vom 29.07.2010 - 7 L 1925/09 - die Bestimmtheit der Androhung bemängelt hat, werden diese Bedenken wegen des abweichenden Sachverhalts und der hiermit verbundenen Auslegung der Verfügung vom Empfängerhorizont im Rahmen der summarischen Prüfung nicht aufrechterhalten. Einwände hat der Antragsteller insoweit auch nicht geltend gemacht.
Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 iVm § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 AGVwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 14 Abs. 1 OBG NW
§ 2 Nr. 7 NiSchG
§ 3 Abs. 2 Satz 2 NiSchG
§ 4 Satz 2 NiSchG
§ 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG
§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 NiSchG
§ 4 Satz 3 NiSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 7 K 3695/10
9 L 108/09 R
7 L 167/09
7 L 160/09
7 L 1925/09