Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-06-05, Aktenzeichen 15 U 4/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:0605.15U4.14.00

Tenor:
Auf die Berufung der Arrestbeklagten wird das am 26.11.2013 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Köln i. d. F. des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 08.04.2014 – 21 O 202/13 - abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Arrestbefehle des Landgerichts Köln vom 04.06.2013 – 21 O 202/13 – und vom 10.07.2013 – 21 O 277/13 - werden unter Zurückweisung der ihnen jeweils zu Grunde liegenden Arrestgesuche vom 21.05.2013 und vom 08.07.2013 aufgehoben.
Die Kosten des Arrestverfahrens in beiden Instanzen werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Tatbestand:
Die Arrestklägerin, eine Sparkasse, sucht die dingliche Sicherung von Forderungen zu erreichen, die sie wegen angeblich ihr – der Arrestklägerin – zustehender, jedoch unter verantwortlicher Mitwirkung der Arrestbeklagten vermeintlich veruntreuend entzogener Geldmittel einer Q GmbH Projektentwicklungsgesellschaft geltend macht. Sie beansprucht von dem Arrestbeklagten zu 1) Schadensersatz in Höhe eines mit über 8,5 Mio. € bezifferten Gesamtbetrags sowie von den Arrestbeklagten zu 2) und zu 3) jeweils Zahlung einer Gesamtsumme von 4,8 Mio €. Unter dem Datum des 04.06.2013 erwirkte sie im Beschlussverfahren einen Arrestbefehl, mit dem wegen eines jeweiligen Anspruchs in Höhe von 1 Mio. € bzw. von 3 Mio. € zzgl. Kosten der dingliche Arrest in das Vermögen der Arrestbeklagten zu 1) und zu 2) angeordnet wurde. Mit weiterem Beschluss vom 10.07.2013 wurde auf Antrag der Arrestklägerin gegen die Arrestbeklagte zu 3) in dem später hinzuverbundenen Verfahren 21 O 277/13 wegen eines Anspruchs in Höhe von 1 Mio. € zzgl. Kosten ebenfalls der dingliche Arrest angeordnet.
Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Die Arrestklägerin (im Folgenden nur: Klägerin) stand bereits seit Mitte/Ende der 90-er Jahre des vergangenen Jahrhunderts in Verbindung mit Unternehmungen der F GmbH (im Folgenden: F) bzw. unter deren Mitwirkung initiierten Immobilienfonds. So hatten sich die Klägerin bzw. deren damaliges Tochterunternehmen T mbH (im Folgenden: T) und E vor dem Hintergrund des wachsenden Raumbedarfs des inL angesiedelten Medienunternehmens S, welches an den Standort L gebunden werden sollte, dazu entschlossen, in L-I/L-P gelegene Grundstücke zu erwerben, zu bebauen und S zur Nutzung zur Verfügung zu stellen. Zur Aufbringung der hierfür erforderlichen Mittel wurde von E „bzw.“ dem Bankhaus P2 (vgl. Bl. 11 in 21 O 277/13) der Immobilienfonds L-I-P I GbR (im Folgenden nur „Fonds I“) aufgelegt. Die Beteiligungen von 33 der insgesamt 36, für diesen Fonds gewonnener Anleger wurden durch die Klägerin mit einem Volumen von insgesamt 243.580.000,00 € finanziert (Bl. 11 d. A. 21 O 277/13). Das Grundstück, auf dem der als „D“ bezeichnete Gebäudekomplex errichtet werden sollte, wurde im Jahr 1997 durch den Fonds I von der T GmbH, einem weiteren Tochterunternehmen der Klägerin, erworben; in der Folgezeit wurde dort das „D“ unter Leitung der E gebaut (vgl. Bl. 11 d. A. 21 O 277/13). Die Gebäude wurden sodann von der Mitte der 90-er Jahre des vergangenen Jahrhunderts u.a. von der S-Gruppe gegründeten N TV-Produktionsgesellschaft mbH (im Folgenden: N) angemietet, die ihrerseits die Vermarktung des Ds durch Untervermietung an Medienunternehmen sowie Film- und Fernseproduktionsgesellschaften, darunter S, betreiben sollte. Gesellschafter der N waren neben der S Television GmbH (25,418%), der ProSiebenSat1Media AG (25,416 %) sowie der N2 GmbH (24 %; im Folgenden: N2) – einer Holding der Gebrüder C und C2 – die T (25,416 %; vgl. Bl. 11 in 21 O 277/13). Die Gesellschafter der N bzw. die Gebrüder C als Gesellschafter der N2 persönlich erklärten gegenüber der E, als Bürgen jeweils entsprechend ihrem Gesellschaftsanteil dafür einzustehen, dass die N als Mieterin des Ds die Mietzahlungsverpflichtung auf die Dauer von 10 Jahren ab Zustandekommens des Mietvertrages erfüllt, und zwar jährlich begrenzt auf 14 Millionen DM (vgl. Anlagenkonvolut 1 b in Anlagenordner I). In einem mit strenger Vertraulichkeitsklausel versehenen Vertrag vom 06.11.2000 verpflichtete sich die T gegenüber ihrer Mitgesellschafterin S Television GmbH, letztere ab 01.11.2000 von allen Verpflichtungen aus oder im Zusammenhang mit der Gesellschafterstellung bei N, darunter die Mieteinstandsverpflichtung freizustellen (vgl. Anlage 5 in Anlagenordner I). Bis Juli 2001 wurden die von N zu zahlenden Mieten aus Mietzuschüssen („Anschubfinanzierung“) erbracht, die wiederum der Fonds I der N gewährte (Bl. 12 d. A. 21 O 277/13). Da die N nach Auslaufen der vorbezeichneten „Anschubfinanzierung“ nicht in der Lage war, die Mieten nunmehr aus eigenen Mitteln aufzubringen, wurden ihre Gesellschafter aus der vorbezeichneten Bürgschaft bzw. Mieteinstandsverpflichtung (MEV) in Anspruch genommen. Die Gebrüder C weigerten sich indessen, die von ihnen übernommene Mieteinstandsverpflichtung zu erfüllen. In den Monaten Februar und März 2002 zahlte die T, die außerdem der N2 im Jahr 2000 ein Darlehen in Höhe von 2.785.000,00 € gewährt hatte, auf die Mieteinstandsverpflichtung der Gebrüder C insgesamt 454.323,46 € an den Fonds I. Da wegen des seinerzeitigen Verfalls der aus der Vermarktung von Studio- und Fernsehproduktionshallen erzielbaren Mieten abzusehen war, dass N langfristig nicht in der Lage sein würde, die an den Fonds I abzuführenden Mieten aus eigener Kraft ganz oder zumindest zu einem erheblichen Teil zu erwirtschaften, stand bevor, dass die Gesellschaft bereits ab März/April 2002 insolvenzreif sein würde, wenn nicht die Gesellschafter aus den übernommenen Mieteinstandsverpflichtungen leisten würden, was wiederum an der Verweigerungshaltung der Gebrüder C zu scheitern drohte. In dieser Situation wurde bei der Klägerin beginnend ab März 2002 ein Szenario zur Abwehr der Insolvenz der N entwickelt. Ziel dieses Szenarios war es, die zur Vermeidung der Insolvenz der N erforderliche Erfüllung auch der von den Gebrüdern C anteilig übernommenen Mieteinstandsverpflichtung sicherzustellen. Den Erwerb der Gesellschaft N2 bzw. der Beteiligung der sich der übernommenen Mieteinstandsverpflichtung verweigernden Gebrüder C an der N, und damit der Hinzuerwerb eines weiteren Gesellschaftsanteils an der N schloss die Klägerin mit Blick auf die unter § 7 Abs. 3 SpkVO in der damals gültigen Fassung getroffene Regelung aus, wonach die Beteiligung einer Sparkasse an sonstigen Unternehmen und Einrichtungen nicht so gestaltet sein durfte, dass Tochterunternehmen i. S. von § 1 Abs. 7 KWG entstehen (mit Wirkung zum 29.11.2008 geändert durch „Gesetz zur Änderung aufsichtsrechtlicher, insbesondere sparkassenrechtlicher Vorschriften“ vom 18.11.2008, GV.NRW. 2008, Nr. 32 S. 689 ff). Eben dieses sparkassenaufsichtsrechtliche Erfordernis sah die Klägerin mit Blick auf die eigene Beteiligung der T und der mit S getroffenen Vereinbarung vom 06.11.2000 als nicht gewährleistet an, wenn sie die N2 bzw. die Beteiligung der Gebr. C an der N hinzuerworben hätte. In dieser Situation traten der Arrestbeklagte zu 1) und die von ihm als Vorratsgesellschaft gehaltene M Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden nur: M) auf den Plan. Der Arrestbeklagte zu 1) betreute den damaligen Vorstandsvorsitzenden T2 der Klägerin privat als Steuerberater und es bestand unstreitig ein enges Vertrauensverhältnis zwischen den beiden erwähnten Personen. Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts, insbesondere die Heranziehung der von der Arrestbeklagten 2) als Geschäftsführerin der Arrestbeklagten zu 3) im Juli 2002 zur „Alimentierung“ der M eigens gegründeten Q GmbH Projektentwicklungsgesellschaft (im Folgenden nur: Q), deren Aufgaben und die in Bezug auf sie entfalteten Aktivitäten betreffend, wird auf die umfassende Darstellung in dem Tatbestand des angefochtenen Urteils in der Fassung des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses verwiesen.
Nachdem die Arrestbeklagten (im Folgenden nur: Beklagten) Widerspruch gegen die Arrestbefehle einlegten, hat das Landgericht Hinweise erteilt (Bl. 263 ff d. A.) und Zeugen vernommen (Bl. 562 ff/488 ff d. A.). Mit Urteil vom 26.11.2013 hat es die Arrestbefehle bestätigt, da die Klägerin sowohl Arrestanspruch als auch Arrestgrund glaubhaft gemacht habe. Zur Begründung dieser Entscheidung, auf die wegen der zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Wertung Bezug genommen wird, hat das Landgericht im Wesentlichen folgendes ausgeführt: Der Beklagte zu 1) sei aus den §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. mit 266 Abs. 1, 2. Alternative StGB, 852 Satz 1, 818 Abs. 1 BGB zur Herausgabe der an ihn gelangten Überschüsse der Q verpflichtet. Indem er die nach Abzug der für die Bedienung der Mieteinstandsverpflichtung und die Kosten der Q erbrachten Aufwendungen verbliebenen „Überschüsse“ nicht der Klägerin überlassen, sondern sie für andere, zum Teil private Zwecke vereinnahmt habe, habe er den Treubruchtatbestand i. S. des § 266 StGB sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht. Auch bei Anlegen eines mit Blick auf die einschneidenden Folgen des dinglichen Arrestes nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebotenen strengen Maßstabs sei die Kammer davon überzeugt, dass es sich bei dem Vermögen der Q um solches der Klägerin gehandelt und dass den Beklagten zu 1) diesbezüglich eine Treupflicht getroffen habe. Eine zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) ausdrücklich getroffene entsprechende Vereinbarung sei zwar nicht festzustellen. Jedoch hätten sowohl die Klägerin als auch der Beklagte zu 1) in dem Bewusstsein und mit dem übereinstimmenden Willen gehandelt, dass nach Abzug aller im Interesse der Klägerin getätigten Ausgaben sowie der Kosten der Q verbleibendes Vermögen der Klägerin zustehen solle. Nach den Bekundungen der von dem Landgericht vernommenen präsenten Zeugen und den zur Akte gereichten Unterlagen sei glaubhaft gemacht, dass „die Arrestklägerin bzw. ihre Tochtergesellschaften respektive sämtliche involvierten Mitarbeiter davon ausgingen“, dass das Vermögen der Q wirtschaftlich der Klägerin zustehe. Die Klägerin habe durch die Erträge aus den Vereinbarungen mit E die Mieteinstandsverpflichtung der Gebrüder C quersubventioniert. Dass sie – anders als bei den im Zusammenhang mit früher aufgelegten Fonds erwirtschafteten Erträgen – nunmehr weitergehend auf ansonsten bei ihr anfallende Erträge habe verzichten und diese stattdessen den Beklagten habe zu Gute bringen wollen, sei nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass der Beklagte zu 1) die zur „Verschleierung der Geldflüsse und Umgehung aufsichtsrechtlicher Vorschriften benötigten Gesellschaften zur Verfügung gestellt habe“, reiche insofern nicht aus. Die Beklagten bzw. die Dr. T3 & Partner GmbH seien bereits in erheblichem Umfang für ihre Leistungen vergütet worden. Dass auch auf Seiten des Beklagten zu 1) die Vorstellung und der Wille bestanden hätten, dass die von Q nicht zur Bedienung der Mieteinstandsverpflichtung der Gebr. C und zur Deckung laufender Kosten benötigten Mittel wirtschaftlich der Klägerin zustünden, sei ebenfalls glaubhaft gemacht. Es sei nicht plausibel und nachvollziehbar, warum die Klägerin der Q und damit mittelbar dem Beklagten zu 1) die Chance auf Erträge habe einräumen wollen, die im günstigsten Fall mehrere Millionen Euro betragen haben würden, ohne dafür eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten und obwohl Q und die Beklagten kein eigenes Risiko getragen hätten.
Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung suchen die Beklagten die Aufhebung der Arrestbefehle und Zurückweisung der diesen zu Grunde liegenden Arrestanträge zu erreichen. Die Beklagten machen geltend, dass das Landgericht sowohl in tatsächlicher als auch in materiell-rechtlicher Hinsicht fehlerhaft zu der Erkenntnis gelangt sei, dass es sich bei dem Vermögen der Q um solches der Klägerin gehandelt habe bzw. dass die Klägerin und der Beklagte zu 1) in der gemeinsamen Vorstellung und mit dem übereinstimmenden Willen gehandelt hätten, das Vermögen der Q stehe der Klägerin zu. Der Beklagte zu 1) habe aus diesem Grund auch keine Vermögensbetreuungspflicht verletzen, die Beklagte zu 2) hierzu keine Beihilfe leisten können; ebenso wenig müsse die Beklagte zu 3) sich deshalb eine vermeintliche Beihilfehandlung der Beklagten zu 2) zurechnen lassen. Das erstinstanzliche Urteil verkenne nicht nur die objektiven und subjektiven Voraussetzungen des Treuebruchtatbestandes des 266 StGB (Bl. 684 ff d. A.), sondern auch die „zivilrechtliche Rechtslage“, wie sie sich aus den unstreitig zwischen den an „dem Sachverhalt beteiligten Personen geschlossenen Verträgen“ ergebe. Das Landgericht habe seiner Entscheidung einen von der Klägerin so überhaupt nicht vorgetragenen Sachverhalt zu Grunde gelegt sowie die erhobenen Beweise und vorliegenden Unterlagen fehlerhaft gewürdigt (Bl. 685 ff d. A).
Die um Zurückweisung der Berufung antragende Klägerin verteidigt demgegenüber das angefochtene Urteil, in dem das Landgericht sowohl im Ergebnis als auch in dessen Begründung zutreffend die Glaubhaftmachung der Voraussetzungen eines unter dem Aspekt der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht begründeten Schadensersatzanspruchs in jedenfalls arrestgesicherter Höhe bejaht habe.
Von der Darstellung der weiteren tatbestandlichen Entscheidungsgrundlage im Sinne von § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird nach Maßgabe der §§ 313 a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2 ZPO i. V. mit § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die – zulässige – Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg und führt zu der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Abänderung des angefochtenen Urteils.
Soweit das Landgericht die Voraussetzungen eines der Klägerin wegen des Entzugs der in der Q zunächst verbliebenen Überschüsse gegen die Beklagten zustehenden Schadensersatzanspruchs in einer die Aufrechterhaltung des Arrestes rechtfertigenden Weise für hinreichend glaubhaft gemacht erachtet, hält das den Angriffen der Berufung sowie weitergehender, nach Maßgabe von § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorzunehmender berufungsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Mit ihren gegen die Zulässigkeit der Arrestgesuche vorgebrachten Beanstandungen dringen die Beklagten allerdings nicht durch:
a) Nach Auffassung der Beklagten stellen sich die Arrestgesuche bereits als unzulässig dar, weil die Klägerin jeweils nur Teilbeträge der vermeintlichen Ansprüche im Wege des Arrests sichern lassen wolle, die sich gegenüber dem Beklagten zu 1) auf insgesamt 8.532.454,72 € addierten und gegenüber den Beklagten zu 2) und 3) auf die Summe von jeweils 4,8 Mio. €, ohne deutlich zu machen, mit welchem Anteil bzw. in welcher Reihenfolge die einzelnen Ansprüche geprüft werden sollen. Ohne eine solche Abgrenzung seien die Arrestgesuche mangels Individualisierung des Streitgegenstands aber unzulässig (Bl. 685 d. A.).
Diesem Einwand der Beklagten ist im Ergebnis kein Erfolg beschieden.
Im Ausgangspunkt dieser Beurteilung trifft es allerdings zu, dass eine Teilklage, die mehrere prozessual selbständige Ansprüche zum Gegenstand hat, dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nur dann genügt, wenn der Kläger die Reihenfolge angibt, in der das Gericht diese Ansprüche prüfen soll. Sonst könnte es zu unüberwindlichen Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Streitgegenstandes und damit der materiellen Rechtskraft kommen (BGH, NJW 2000, 3718 f; BGHZ 124, 164, 166 f.; BGH, NJW 1990, 2068 f. und NJW 1984, 2346; Zöller/Greger; ZPO, 30. Auflage § 253 RdNr. 15 m. w. Nachw.). Es ist kein Grund ersichtlich, von dieser Anforderung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes Abstand zu nehmen. Entscheidungen im Arrestverfahren erlangen zwar nur in eingeschränktem Umfang materielle Rechtskraft. In materielle Rechtskraft erwachsen kann nur der Anspruch auf Sicherung der Zwangsvollstreckung wegen eines materiellen Anspruchs, nicht aber dieser materielle Anspruch selbst, weil dieser selbst nicht Gegenstand des Arrestverfahrens ist (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 916 Rdn. 13 und Walker in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 4. Aufl., § 922 Rdn. 35 – jew. m. w. Nachw.). Auch wegen der die Zwangsvollstreckung sichernden Funktion besteht aber ein Interesse an der Klarstellung, hinsichtlich welchen Teils einer aus mehreren selbständigen Ansprüchen zusammengesetzten Arrestforderung eine Sicherung bewirkt werden soll oder bewirkt ist, andernfalls der Gläubiger wegen ein und desselben Anspruchsteils entgegen der auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltenden Bestimmung des § 261 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., Vor § 916 RdNrn. 5 und 13) noch während der Rechtshängigkeit des ersten Antrags ein weiteres Arrestgesuch einreichen oder im Falle des bereits erwirkten Arrestes bei unveränderten Verhältnissen wiederholt einen Arrest erwirken könnte. Der in diesem Zusammenhang vorgebrachte Einwand der Klägerin, sie mache mit der Arrestforderung nur Teilbeträge eines aus unselbständigen Rechnungsposten zusammengesetzten einheitlichen Schadensersatzanspruchs geltend (Bl. 775 d. A.), überzeugt nicht. Denn es handelt sich bei den hier in Rede stehenden einzelnen Beträgen nicht um bezifferte Teile eines einheitlichen Gesamtschadens, sondern um Teile von aus selbständigen Verletzungshandlungen entstandenen Schadensersatzansprüchen, die jeweils als solche geltend gemacht und im Wege des Arrestes gesichert werden könnten, mithin – soweit der Gesamtschadensbetrag in Rede steht - um einen Fall der objektiven Anspruchshäufung. Einem Kläger ist es indessen noch bis in die Revisionsinstanz möglich, die nach den vorstehenden Maßstäben geforderte Abgrenzung nachträglich vorzunehmen und damit den Mangel der nicht hinreichenden Individualisierung des Streitgegenstands rückwirkend zu heilen (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 253 RdNr. 15 m. w. Nachw.). Eine solche nachträgliche Abgrenzung hat die Klägerin hier – hilfsweise - vorgenommen (Bl. 776 ff d. A.). Sie hat in Bezug auf alle drei Beklagten aufgeführt, welche selbständigen Einzelansprüche sie in welcher Reihenfolge (in Höhe eines Teilbetrags von maximal 1 Mio. € bzw. 3 Mio. €) zur Prüfung stellt bzw. im Wege des Arrestes gesichert wissen will mit der Folge, dass der zunächst gegebene Zulässigkeitsmangel auf diese Weise rückwirkend geheilt worden ist.
b) Auch mit ihrem weiteren, die Unverhältnismäßigkeit der Aufrechterhaltung der Arrestbefehle und die Unzumutbarkeit der damit verbundenen Pfändungen rügenden Berufungsangriff dringen die Beklagten nicht durch.
Die Beklagten bringen hierzu vor, dass die von der Klägerin erwirkte Sicherung ihrer nur vermeintlichen Ansprüche vor dem Hintergrund der auf unabsehbare Zeit nicht stattfindenden Klärung des tatsächlichen Bestehens dieser Ansprüche im Rahmen des Adhäsionsverfahrens außer Verhältnis zu der Dauer und der Intensität der mit dem jeweiligen dinglichen Arrest verbundenen Beeinträchtigungen stehe. Denn die in dem Strafverfahren am 03.05.2013 angebrachten Adhäsionsanträge der Klägerin gegen die Beklagten zu 1) und zu 2) würden mindestens ebenso lange nicht bearbeitet werden können, wie das Strafverfahren selbst, so dass sich die in der Hauptsacheklage ergehenden Entscheidungen unangemessen verzögerten.
Ungeachtet des Umstandes, dass der vorstehende Einwand keine Geltung im Verhältnis der Beklagten zu 3) gegenüber entfalten kann, weil insoweit – da sich das Strafverfahren nur gegen die Beklagten zu 1) und zu 2) als natürliche Personen richtet - kein Adhäsionsantrag mit der Wirkung einer (Hauptsache-)Klage (§§ 403, 404 Abs. 2 StPO) gestellt wurde, vermag er auch in der Sache selbst nicht zu überzeugen. Dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit von Arrestanordnung und deren Folgen kann und ist ggf. bereits im Rahmen der zur Glaubhaftmachung erforderlichen Sicherheit der Feststellungen Rechnung zu tragen (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 294 RdNr. 6 m. w. Nachweisen; i. d. S. auch Schuschke in Schuschke/Walker, a.a.O., § 935 RdNr. 9). Sind nach diesem Maßstab die Voraussetzungen eines Arrestanspruchs und eines Arrestgrunds glaubhaft gemacht, so besteht aber kein Grund, den Arrest wegen der u. U. langen Dauer der Herbeiführung einer Entscheidung in der Hauptsache und der entsprechend langen Dauer der für den Arrestschuldner beeinträchtigenden Wirkungen zu befristen. Dem Arrestschuldner sind mit dem zwingenden Erfordernis der Festsetzung einer Lösungssumme (§ 923 ZPO), ferner mit den Möglichkeiten des § 927 ZPO Instrumente in die Hand gegeben, sich von den mit der Vollstreckung des Arrestes verbundenen Beeinträchtigungen zu befreien bzw. - im Fall des Widerspruchs – über die Erwirkung einer Anordnung gemäß § 707 ZPO (§ 924 Abs. 3 Satz 2 ZPO) weitere Beeinträchtigungen zu verhindern.
2. Soweit sich die Beklagten gegen die Begründetheit der Arrestgesuche wenden, dringen sie mit ihrem Rechtsmittel indessen durch. Denn die Klägerin hat die Voraussetzungen eines unter den Umständen des gegebenen Falls allein aus den §§ 823 Abs. 2, 852 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB i. V. mit § 266 Abs. 1Satz 1, 2. Altern. StGB in Betracht kommenden Arrestanspruchs nicht glaubhaft zu machen vermocht.
a) Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch (§§ 280, 281 BGB) wegen Verletzung eines zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) in Bezug auf die Konten der Q angeblich zu Stande gekommenen treuhänderischen Geschäftsbesorgungsverhältnisses, scheidet von vorherein aus den in dem Beschluss des Landgerichts vom 24.07.2013 (Bl. 263 ff d. A.) aufgezeigten überzeugenden Gründen, die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich in Bezug nimmt, wegen Verjährung aus, auf welche die Beklagten sich bereits vorprozessual und erneut im vorliegenden Verfahren berufen haben.
b) Die Voraussetzungen eines aus den §§ 823 Abs. 2, 852 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB i. V. mit § 266 Abs. 1 StGB herzuleitenden deliktischen Schadensersatzanspruchs sind nicht glaubhaft gemacht.
aa) Einem solchen Schadensersatzanspruch steht zwar nicht die beklagtenseits erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Wohl hat sich aus den die Verjährung des vertraglichen Schadensersatzanspruchs tragenden Gründen auch die regelmäßige Verjährungsfrist eines Schadensersatzanspruchs aus § 823 BGB vollendet. Der Klägerin steht jedoch die Regelung des § 852 Satz 1 BGB zur Seite, die gerade dann Bedeutung erlangt, wenn der Geschädigte die von subjektiven Voraussetzungen abhängige Regelverjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB hat verstreichen lassen. Dem Geschädigten soll es damit ermöglicht werden, trotz Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der haftungsbegründenden Umstände und der Person des Schädigers länger als drei Jahre (§ 195 BGB) zuzuwarten und von der alsbaldigen gerichtlichen Geltendmachung des Deliktsanspruchs abzusehen, etwa weil das Vorliegen der Haftungsvoraussetzungen oder die Rechtslage zweifelhaft, der Streitwert hoch und das Prozessrisiko deshalb erheblich ist (vgl. Wagner in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 852 RdNrn. 3 und 4 m. w. Nachw.). Dem Gläubiger steht es nach der in § 852 Satz 2 BGB getroffenen Bestimmung, bei der es sich um eine eigenständige Sonderregelung handelt (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 852 RdNr. 2 a. E.), frei, binnen 10 Jahren auf den Anspruch zurückzukommen (Wagner in Münchener Kommentar, a.a.O.). Obwohl der Schadensersatzanspruch wegen der Vollendung der geltenden Regelverjährung verjährt ist, bleibt er innerhalb der 10-Jahresfrist des § 852 S. 2 BGB als solcher erhalten bzw. handelt es sich bei dem Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB um eben diesen ursprünglichen Schadensersatzanspruch. Die Vollendung der für den Schadensersatzanspruch geltenden Regelverjährung bewirkt lediglich i. S. einer Rechtsfolgenverweisung eine Beschränkung des Ersatzumfangs auf die dem Schädiger aus der unerlaubten Handlung verbliebene Bereicherung.
bb) Ein mit dieser Maßgabe unverjährter deliktischer Schadensersatzanspruch scheitert jedoch, weil der Senat die für die Glaubhaftmachung der Voraussetzungen dieses Anspruchs zu fordernde Überzeugung von dem Bestehen einer in Bezug auf das Vermögen und/oder die Überschüsse der Q begründeten Berechtigung der Klägerin nicht zu gewinnen vermochte.
(1) Anders als in Konstellationen, in denen eine Partei den (vollen) Beweis für eine Behauptung zu erbringen hat, ist eine Glaubhaftmachung zwar selbst bei Vorliegen vernünftiger Zweifel nicht ausgeschlossen. Nach den zu § 294 ZPO entwickelten Grundsätzen genügt zur Glaubhaftmachung ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung. An die Stelle des Vollbeweises tritt eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung. Die Behauptung ist schon dann glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft (vgl.BGH, NJW-RR 2011, 136 – RdNr. 7 gem. Juris; BGH, NJW-RR 2007, 776/777 – jew. m. w. Nachw.). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn bei der erforderlichen umfassenden Würdigung der Umstände des jeweiligen Falles mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen (BGH, a.a.O.; BGHZ 156, 139/143). Im Grundsatz gilt hierbei kein anderer Maßstab, als dies im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO der Fall ist. Da auch die Beantwortung der Frage, ob eine Behauptung glaubhaft gemacht ist, einen Akt wertender Erkenntnis darstellt, die sich jedenfalls in ihrem wesentlichen Kern von der Beweiswürdigung nur hinsichtlich des Beweismaßes, also von dem Grad der Überzeugungsbildung unterscheidet, kommt auch insofern der Grundsatz der freien richterlichen Überzeugungsbildung zum Tragen (vgl. BGH, a.a.O. m.w.N). Die Last der Glaubhaftmachung trägt nach der klaren Regelung des § 920 Abs. 2 ZPO bei alledem der um den Erlass/die Bestätigung des Arrestes nachsuchende Antragsteller/Arrestkläger. Erweist sich der von ihm behauptete Geschehensablauf nicht als überwiegend wahrscheinlich, ist sein Arrestgesuch zurückzuweisen. Eine solche Situation liegt vor, wenn das Gericht den widerstreitenden Mitteln der Glaubhaftmachung exakt den gleichen Beweiswert beimisst (vgl. BGH, NJW-RR 2011, 136 – RdNr. 11 gem. Juris). Eben dies ist hier der Fall:
(2) Der Treuebruchtatbestand des § 266 Abs. 1, 2. Altern. StGB setzt voraus, dass der „Täter“ bzw. in Anspruch Genommene in einem Treueverhältnis zu dem Geschädigten steht, aus dem sich eine inhaltlich qualifizierte Pflichtenstellung im Sinne einer Vermögensbetreuungspflicht ergibt. Das wiederum erfordert, dass der in Anspruch Genommene innerhalb eines nicht unbedeutenden Pflichtenkreises die ihm aufgegebene Tätigkeit nicht nach nur eng begrenzten Vorgaben ohne eigenständigen Entscheidungsspielraum auszuführen hat, sondern ihm im Rahmen seines Obhutsbereichs eine gewisse wirtschaftliche Bewegungsfreiheit mit verschiedenen Handlungsalternativen zusteht, ihm also Ermessensspielraum, Selbstständigkeit und Bewegungsfreiheit zur fremdnützigen Vermögensfürsorge eingeräumt ist (vgl. BGH, NStZ 2006, 38 – RdNr. 7 gem. Juris; vgl. auch Dierlamm in Münchener Kommentar, StGB, § 266 Rdn. 163 ff und 40 ff/46 f - jew. m. w. Nachw.). Seine nach diesen Maßstäben begründete Vermögensbetreuungspflicht ist verletzt, wenn er die ihm übertragene Geschäftsbesorgung nicht oder nicht ordnungsgemäß ausführt, wobei er gerade eine solche Pflicht verletzt haben muss, die Teil seiner spezifischen Pflichtenstellung als Vermögensbetreuungspflichtiger ist (Dierlamm, a.a.O., § 266 Rdn. 170).
(3) Dass sich der Beklagte zu 1) nach diesen Vorgaben hinsichtlich des Vermögens der Q und den hiervon nach Abzug der für die Mieteinstandsverpflichtung sowie die Gesellschaftskosten verbrauchten Mittel verbliebenen Überschüssen im Verhältnis der Klägerin gegenüber „treuebrüchig“ verhalten hat , ferner die Beklagten zu 2) und zu 3) ihm hierzu Beihilfe geleistet haben, lässt sich jedoch nicht mit der für eine Glaubhaftmachung ausreichenden, aber auch erforderlichen Gewissheit erkennen.
Voraussetzung einer im Sinne des vorbezeichneten Treuebruchtatbestandes zu verlangenden Vermögensbetreuungsverpflichtung ist unter den Umständen des gegebenen Falls, dass zwischen dem Beklagten zu 1) und dem damaligen Vorstandsvorsitzenden der Klägerin, Herrn T2, eine Übereinkunft dahin bestand, dass die der Q zufließenden Mittel sowie die auf deren Konten nach Abzug der Alimentierung der M und der Gesellschaftskosten verbliebenen Guthaben bzw. „Überschüsse“ der Klägerin zustehen sollten. Nur auf der Basis einer solchen Vereinbarung hatte dann der Beklagte zu 1), dem die alleinige Verfügungsbefugnis hinsichtlich der Gesellschaftskonten der Q eingeräumt war, im Verhältnis der Klägerin gegenüber eine Pflichtenstellung zur Wahrnehmung „fremder“ Vermögensinteressen inne, die er – wenn er Mittel der Q bzw. verbliebene Überschüsse anderweitig verwenden ließ – verletzt hat. Eine solche, zwischen den vorbezeichneten maßgeblichen Beteiligten bestehende Übereinkunft ist indessen auch bei einer das Zusammenspiel der die Gründung der Q und die sodann mit ihr geschlossenen Verträge begleitenden Umstände würdigenden Gesamtschau nicht im Sinne der erforderlichen Glaubhaftmachung überwiegend wahrscheinlich, mithin glaubhaft gemacht.
Im Ausgangspunkt dieser Würdigung verkennt der Senat nicht die spezifische Problemlage des hier zu beurteilenden Sachverhalts, der zum einen dadurch gekennzeichnet ist, dass die entscheidende Frage, wem das Vermögen der Q samt der nach Abzug der Beträge für die Bedienung der Mieteinstandsverpflichtung und Kosten verbleibenden Überschüsse „gehören“ bzw. zustehen sollten, nicht auf der Grundlage einer zwischen den Beteiligten ausdrücklich getroffenen Beschlusslage oder einer anlässlich eines bestimmten Termins anderweitig zustande gekommenen Einigung zu beantworten ist, sondern – wenn überhaupt - aus dem Zusammenwirken verschiedener Umstände extrahiert werden muss, die in der Gesamtwürdigung auf eine übereinstimmende Willensrichtung und Übereinkunft der maßgeblichen Beteiligten, des damalige Vorstandsvorsitzenden Schröder der Klägerin und des Beklagten zu 1), schließen lassen. Der Sachverhalt weist zum anderen die Besonderheit auf, dass eine Regelung in Frage steht, die im nicht eigens zu formulierenden oder herbeizuführenden Einverständnis der von vornherein sachkundigen Beteiligten mit Blick auf die Bestimmung des § 7 Abs. 3 SpkVO a. F. i. V. m § 1 Abs. 7 KWG und den sich daraus ergebenden unerwünschten bilanziellen sowie steuerrechtlichen Folgen nach außen hin „verborgen“ worden sein soll, die Klägerin damit eine Übereinkunft behauptet und glaubhaft zu machen hat, die gegen vorhandene, anderslautende Dokumente bzw. die existierende sog. „Papierlage“ bestanden haben soll. Die Klägerin behauptet danach keine bestimmte Gelegenheit und keinen bestimmten Termin, bei der/dem eine Übereinkunft zwischen ihrem damaligen Vorstandsvorsitzenden Schröder und dem Beklagten zu 1) erzielt worden sei, dass die der Q zufließenden Mittel und verbliebenen Überschüsse nicht der erwähnten Gesellschaft gebühren, sondern der Klägerin überlassen werden sollten. Sie verficht vielmehr den Standpunkt, dass den Beteiligten nach der Art der eingegangenen konkreten Geschäftsverbindung und den diese begleitenden Umständen von vornherein - sozusagen als auf der Hand liegende Selbstverständlichkeit - klar gewesen sei, dass die der Q zufließenden Mittel in Wirklichkeit der Klägerin zuzuordnen sein sollten und die hieraus verbleibenden Überschüsse dieser bzw. dem „T-Konzern“ zustehen würden. Bereits im Zeitpunkt des Eingehens der konkreten Geschäftsverbindung, hier schon der Einschaltung der M und dann auch der eigens für ihre Alimentierung gegründeten Q, soll dem die unausgesprochene – stillschweigende – Übereinkunft des vorstehenden Inhalts zu Grunde gelegen haben, die wegen der aufsichtsrechtlichen Bestimmung des § 7 Abs. 3 SpkVO a. F. und der zu vermeidenden „Konsolidierung“ in den Büchern der Klägerin durch die geschaffene „Papierlage“ lediglich überdeckt worden sei. Der Vortrag der Klägerin ist infolgedessen so zu verstehen, dass anhand der gesamten Umstände – selbst unter Einbezug der „Papierlage“ - auf eine solche Übereinkunft geschlossen werden müsse. Hieraus folgt zugleich, dass das auf eben diese Umstände abstellende angefochtene Urteil entgegen dem Berufungsangriff der Beklagten (Bl. 711 d. A.) keinen von der Klägerin so nicht vorgetragenen Sachverhalt zu Grund legt, wenn es aus den mit den eingereichten Unterlagen dokumentierten Umständen und der Einschaltung der M und der Q zur Erfüllung der Mieteinstandsverpflichtung der Gebr. C darauf geschlossen hat, dass die in der Q nach der Erfüllung ihrer Aufgabe der Alimentierung der M sowie nach Abzug der für den Gesellschaftsbetrieb aufgewandten Kosten verbliebenen Überschüsse der Klägerin zustehen bzw. „gehören“ sollten.
Die sich aus den aufgezeigten Umständen ergebende Schwierigkeit der von der Klägerin zu leistenden Glaubhaftmachung der von ihr behaupteten Vereinbarung kann indessen nicht zu einer Herabsetzung des Überzeugungsgrades führen, ab dem von der Richtigkeit ihrer Behauptung auszugehen ist. Das Maß der für die Überzeugungsbildung, dass mehr für als gegen die Richtigkeit der klägerseits behaupteten Vereinbarung spricht, zu fordernden Gewissheit hat vielmehr gleichermaßen den einschneidenden Folgen des von der Klägerin begehrten dinglichen Arrestes Rechnung zu tragen, so dass kein Anlass besteht, die Anforderungen der Glaubhaftmachung eben wegen der für die Klägerin bestehenden Schwierigkeit zu senken.
Der Klägerin ist es danach nicht gelungen, eine im Verhältnis zwischen ihrem damaligen Vorstandsvorsitzenden T2 und dem Beklagten zu 1) getroffene Vereinbarung glaubhaft zu machen, dass das Vermögen und die Überschüsse der Q der Klägerin gebühren sollten.
Dabei ist es nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung, ob „das Vermögen“ der Q in Wirklichkeit solches der Klägerin sein bzw. dieser zustehen sollte oder ob es allein um die Überschüsse ging, die der Q nach Abzug der für die Alimentierung der M und den Betrieb der Gesellschaft aufgewandten Kosten von den von ihr vereinnahmten Provisionen verblieben, und sie nur diese der Klägerin bzw. dem „Sparkassen-Konzern“ zur Verfügung stellen bzw. an diese abführen sollte. Da die Q (mit Ausnahme der Geschäftsverbindung zur H und zur Q2) keinen anderen Aufgabenbereich wahrnahm und wahrzunehmen hatte, als die Alimentierung der M bzw. Bedienung der Mieteinstandsverpflichtung, würde es sich bei Letzterem in der Sache um die Abrede einer „Gewinnabführung“ handeln, welche die grundsätzliche Zuordnung des Vermögens der Q zu dieser selbst unberührt lässt. Ob der Verstoß gegen eine solche Gewinnabführungsabrede den objektiven Voraussetzungen nach von vornerein überhaupt den Untreuetatbestand des § 266 StGB erfüllen könnte, begegnet zwar Bedenken, da allein die vertragliche Verpflichtung, das Vermögen eines anderen nicht durch Leistungsstörungen oder in sonstiger Weise zu schädigen, keine Vermögensbetreuungspflicht i. S. des strafrechtlichen Untreuetatbestands begründet (vgl. Dierlamm, a.a.O., § 266 RdNr. 45 und 49 m. w. N.). Dies kann hier jedoch offenbleiben, weil die Klägerin jedenfalls (auch) eine in diesem Sinne zu verstehende Regelung zwischen ihrem früheren Vorstandsvorsitzenden Schröder und dem Beklagten zu 1) schon nicht glaubhaft zu machen vermochte.
Es liegt einerseits zwar eine Reihe von Umständen vor, denen in Bezug auf die Behauptung, das Vermögen der Q und/oder die hieraus verbliebenen Überschüsse seien der Klägerin zuzuordnen gewesen, indizielle Funktion zukommt:
Die Einschaltung der eigens für die Alimentierung der M gegründeten Q geschah unverkennbar im Interesse der Klägerin, um die Mieteinstandsverpflichtung der Gebr. C zu bedienen und damit die Insolvenz der N abzuwenden, wobei es letztlich auch um die Sicherung des Ertrags der Fondsimmobilie und damit die Werthaltigkeit des Fonds I als Anlageobjekt ging, dessen Finanzierung die Klägerin mit einem Finanzierungsvolumen von rund ¼ Milliarde Euro und den sich daraus ergebenden Risisken trug. Die der Q verschafften Einkünfte, mittels deren die Mieteinstandsverpflichtung der Gebr. C bedient werden sollte und bedient wurde, stammten ausschließlich aus Mitteln der Klägerin. Soweit die Beklagten sich darauf berufen, die Einkünfte der Q hinsichtlich des Fonds VIII‒Projektes seien aus den Verträgen mit E erzielt worden, folgt daraus nichts Abweichendes. Denn E zahlte die aus den Verträgen mit der Q vom 12.12.2002 geschuldeten Provisionen bzw. die hierauf geleisteten Vorschüsse unstreitig in der Weise, dass der Kaufpreis, den der Fonds VIII für den Erwerb des Fondsgrundstücks C3 an die T als Verkäuferin zu zahlen hatte, an die Q umgeleitet wurde (vgl. Anlage AG 3, dort S. 12, Punkt 1.4.2), mithin aus Mitteln, die „an sich“ einer Tochtergesellschaft der Klägerin zustanden. Die Q hatte aus dem Vertrag auch nahezu keine eigene Leistung zu erbringen, weil die gemäß den Verträgen vom 12.12.2002 von ihr geschuldeten maßgeblichen Leistungen im Wesentlichen bereits von der T als dem Sparkassen-Konzern zugehöriges Unternehmen erbracht worden waren. Das Grundstück war bereits gekauft, dass S die Mieterin werden würde, stand fest. Ein eigenes wirtschaftliches Risiko war für die Q mit den Verträgen nicht verbunden, da die T die Einstandsverpflichtung für die Erfüllung der Verpflichtungen der Q aus den Verträgen übernommen hatte. Das Risiko, dass die T im Wege eines etwaigen Regresses die Q in Anspruch nehmen würde, war angesichts der bereits erbrachten erheblichen Vorleistungen der T denkbar gering. Gleichlaufend stellte sich die Situation bei den später hinsichtlich des Fonds S2 am 19.05.2005 zwischen der Q und E geschlossenen Verträgen dar. Die M (später firmierend als T4 Vermögensanlage‒und Verwaltungsgesellschaft), eine Tochter der Klägerin, hatte das Grundstück bereits im August 2004 von der Stadt L erworben (vgl. Anlage AG 3 in Anlagenordner IV, dort S. 24, 32 ff und 43 ff). Am 19.05.2005, also am selben Tag, an dem die Verträge zwischen Q und E geschlossen wurden, veräußerte M das Grundstück an den Fonds S2 bzw. die S2 GbR. Dass die Q zu diesem Grundstücksgeschäft einen Beitrag geleistet hätte, liegt angesichts der vorstehenden Zeitfolge fern. Nämliches ergibt sich hinsichtlich der in Bezug auf das Projekt Fonds S2 übernommenen sonstigen Leistungen. Die M hatte bereits 2003 einen Bauvorbescheid erwirkt sowie Projektplanungs‒ und ‒steuerungsleistungen erheblichen Umfangs vorbereitet (vgl. Anlage AG 3 in Anlagenordner IV, S. 43). Darauf, dass seitens Q keine eigenen Leistungen zu erbringen waren, weist ebenfalls der Umstand hin, dass der in § 4 des Vertrages über Projektentwicklungs‒und Garantieleistungen vom 19.05.2005 festgesetzte Termin, ab dem das Grundstück spätestens in der Art und in dem Umfang bebaut werden können sollte, wie dies vorher in den §§ 1 und 3 des Vertrages festgelegt worden war, bereits auf den 01.12.2005 festgelegt wurde. Dass die Q innerhalb dieser kurzen Frist die umfangreichen Projektentwicklungsarbeiten zu leisten im Stande war, liegt fern. Sie selbst war weder personell noch sachlich hinreichend ausgestattet. Der in diesem Zusammenhang vorgebrachte Einwand der Beklagten, dass die M von der Q als Subunternehmerin herangezogen worden sei, führt nicht zu einer abweichenden Würdigung. Das gilt zum einen deshalb, weil die M in erheblichem Umfang tätig geworden war, noch bevor die Q sich zu den Leistungen für das Fondsprojekt S2 verpflichtete. Zum anderen haben die Beklagten insoweit auch keinen der M erteilten Auftrag der Q und keine der Q erteilte Rechnung vorgelegt. Aus der zwischen ihr und M geschlossenen Vereinbarung vom 11.08.2005 (Anlage 81 in Anlagenordner II) ergibt sich insoweit nichts. Denn darin verpflichtete sich M, an Q für deren hinsichtlich der Projektentwicklung das Fondsprojekt S4 angeblich geleistete Unterstützung eine Vergütung zu zahlen.
Den vorbezeichneten Umständen stehen jedoch andererseits gleich schwer wiegende Anhaltspunkte gegenüber, die gegen die behauptete Übereinkunft einer Zuordnung des Vermögens der Q und hieraus verbliebener Überschüsse zur Klägerin sprechen:
Die Einschaltung zunächst der M und später der Q war dem Umstand geschuldet, dass die Klägerin sowohl der aufsichtsrechtlichen Vorschrift des § 7 Abs. 3 SpkVO a. F. als auch der im Falle der Zurechnung zum Konzern greifenden buchmäßigen Konsolidierung entgehen wollte. Beide Gesellschaften sollten vor diesem Hintergrund explizit gesellschaftsrechtlich nicht mit der Klägerin verbunden und ihr auch wirtschaftlich nicht zuzurechnen sein. Gemäß dem der Gründung der Q vorangegangenen ursprünglichen Konzept, wie es in dem Protokoll über die Vorstandssitzung der Klägerin am 16.04.2002 festgehalten ist (vgl. Anlage 25 in Anlagenordner I), sollte es sich bei der seinerzeit noch mit dem Arbeitstitel „O II“ bezeichneten Gesellschaft zunächst um eine durch die E initiierte und mit Stammkapital ausgestattete Gesellschaft mit dem Zweck u.a. der Übernahme der Mieteinstandsverpflichtung der Gebr. C und der Generierung der erforderlichen Beträge handeln, an welcher eine Beteiligung der Klägerin nicht vorgesehen war. Der protokollierte Einwand des Vorstands F2, wonach ein Teil der Erträge aus Grundstücksgeschäften durch die mit O II in Erwägung gezogene Absprache zur Ertragsgenerierung nicht in der vorgesehenen Höhe bei der T anfallen würden, dokumentiert zudem, dass eine irgendwie geartete Beteiligung der Klägerin oder ihrer Töchter an den von O II erwirtschafteten Erträgen nicht vorgesehen war. Dem entspricht die der Vorlage des Informationspapiers für den Gesamtvorstand vom 18.03.2002 (Anlage 2 in Anlagenordner I) vorangegangene Entwicklung: Das erwähnte Informationspapier befasst sich unter Punkt 6 mit der Übernahme der Mieteinstandsverpflichtung der Gebr. C seinerzeit noch durch die M und wiederum mit deren „Einnahmequellen“. Die in dem Entwurf dieses Informationspapiers ursprünglich vorgesehene Passage, wonach „…zu bedenken ist, dass diese Erträge auch im T-Konzern vereinnahmt werden können, so dass Rückflussmöglichkeiten von M zur T geprüft werden müssen, sofern Überschüsse verbleiben“ (vgl. Anlagen B 19 und B 20) wurde durch den damaligen Vorstandsvorsitzenden T2 gestrichen, welcher überdies an anderer Stelle den handschriftlichen Zusatz „Eine Verpflichtung der T für die N3 der Herren C ist nicht vorgesehen“ angebracht hat, der in der korrigierten Leseabschrift mit „Eine direkte Verpflichtung der T/T für die N3 der Herren C ist nicht vorgesehen“ in den Text eingearbeitet wurde (vgl. Anlagen B 20 und B 21 sowie die Anlage 2 in Anlagenordner I). Eine Zuordnung des Vermögen der damals für die Bedienung der Mieteinstandsverpflichtung der Gebr. C herangezogenen M liegt danach fern, was aber darauf hinweist, dass auch für die später in die Position der O II einrückende Q nichts anderes gelten sollte. Aus dem Protokoll über die spätere Sitzung des Kreditausschusses vom 24.06.2002 (Anlage B 22), wonach hinsichtlich der Übernahme der Mieteinstandsverpflichtung der Gebr. C eine Regelung dergestalt angestrebt war, dass diese durch eine neue, nicht mit der Klägerin oder deren Tochtergesellschaften verbundene Gesellschaft übernommen werden sollte, folgt nichts Abweichendes. In der als Anlage 3 (Anlagenordner I) vorgelegten Präsentation „Information für den Kreditausschuss 24.06.2002“, wonach abweichend von dem in der Sitzung des Vorstands am 16.04.2002 gefassten Beschluss für O II nunmehr eine Vorratsgesellschaft des Beklagten zu 1) herangezogen werden soll, „an welcher der T-Konzern in keiner Weise bei der Aufbringung von Kapital, Liquidität engagiert sei und über die er auch keine anderweitige Kontrolle“ ausübe, ist zwar an anderer Stelle ausgeführt, dass die nicht zur Bedienung der Mieteinstandsverpflichtung benötigten Erträge im T-Konzern anfallen sollen bzw. dass auf eine entsprechende Gestaltung der Verträge mit O II hingewirkt werden soll. Dies steht allerdings in offenem Widerspruch zu den vorherigen Ausführungen die wirtschaftliche Selbständigkeit und auch anderweitiger Kontrolle des T-Konzerns entzogene Rolle von O II betreffend. Dass der Kreditausschuss in seiner Sitzung am 24.06.2002 eine solche, der Selbständigkeit der Q entgegenstehende Regelung beschlossen oder auch nur befürwortet hat, ist nicht zu erkennen. Der Umstand, dass das Protokoll über die Sitzung des Kreditausschusses am 24.06.2002 zu diesem, in der Vorlage formulierten Punkt schweigt, weist vielmehr vor dem Hintergrund der im Übrigen erwähnten fehlenden Verbindung der heranzuziehenden O II mit der Klägerin und deren Tochtergesellschaften darauf hin, dass hinsichtlich der Zuordnung des Vermögens der seinerzeit als O II bezeichneten Gesellschaft, an deren Stelle sodann die Q trat, keine Regelung dergestalt in Erwägung gezogen wurde, dass dieses in Wirklichkeit solches der Klägerin sei und ihr zustehen solle. Hinzu kommt, dass man ausweislich des Statusberichts für die Sitzung des Beteiligungsausschusses am 08.04.2003 (Anlage 48 in Anlagenordner I) davon ausgegangen ist, Q werde zwar insgesamt 25,6 Mio. € an Einnahmen erzielen, indessen würden für die Bedienung der Mieteinstandsverpflichtung der Gebr. C voraussichtlich 25,7 Mio. € benötigt. Ist man danach aber davon ausgegangen, dass Q aller Voraussicht nach keine Überschüsse erzielen werde, liegt es eher fern, dass die Beteiligten – der damalige Vorstandsvorsitzende T2 sowie der Beklagte zu 1) – hinsichtlich der Frage, wem das Vermögen der Q und etwa verbliebene Überschüsse „gehöre“ – einen Regelungsbedarf gesehen und hierzu eine Vereinbarung getroffen haben.
Die Bekundungen der erstinstanzlich hierzu vernommenen Zeugen G, W (vormals T5) und Dr. T6 sind nicht geeignet, in der sich aus den vorbezeichneten Erwägungen ergebenden widersprüchlichen Situation eine für die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin sprechende Klärung herbeizuführen.
Soweit in von den vorbezeichneten Zeugen erstellten Unterlagen sowie Vorlagen für den Vorstand und den Kreditausschuss zum Ausdruck gebracht wurde, dass Erträge der Q dem T-Konzern zufließen sollten, und dass es sich bei der Q bzw. deren Mitteln um treuhänderisch für die Klägerin verwaltetes Vermögen handele bzw. der Beklagte zu 1) insoweit als „Sachwalter“ für die Klägerin agiere, gründet dies nicht auf eine in der Gegenwart der Zeugen gefallene oder anderweitig von ihnen in Erfahrung gebrachte Äußerung der unmittelbar beteiligten Protagonisten, nämlich des früheren Vorstandsvorsitzenden T2 sowie des Beklagten zu 1). Sowohl der Beklagte zu 1) als auch der ehemalige Vorstandsvorsitzende T2 der Klägerin stellen die Vereinbarung einer in Bezug auf das Vermögen der Q samt verbliebenen Überschüssen bestehenden treugeberischen Position oder sonstigen Berechtigung der Klägerin in Abrede. In dem Ermittlungsverfahren 114 Js 10/09 hat sich Herr T2 über seine Verteidigerin vielmehr dahingehend geäußert, dass die „Q-Gelder“ zu keinem Zeitpunkt seiner Verfügungsbefugnis unterstanden und ist überdies der Annahme entgegen getreten, dass die Weisungsbefugnis für das bei der Q liegende Vermögen bei ihm gelegen habe und damit der Klägerin zuzuordnen sei (vgl. Anlage AG 9, dort S. 7 ff/ 8, 11 f). Soweit die Zeugen die Position des Beklagten zu 1) und der über seine Person in das Konzept zur „Rettung“ der N eingebrachten Q als treuhänderisch gebunden bzw. als Sachwalter der Klägerin bezeichnet haben, handelt es sich vielmehr um eine Beurteilung des ihnen bekannt gewordenen Sachverhalts, die im Wesentlichen auf ihrer subjektiven Würdigung gründet. So hat der Zeuge G im Rahmen seiner Vernehmung durch das Landgericht u.a. angegeben, es sei für ihn „völlig klar gewesen“, dass Überschüsse bei der Q dem Sparkassenkonzern zufließen sollten, obwohl er keine Erinnerung dazu hatte, ob in einem Gespräch am 26.09.2002 mit dem damaligen Vorstandsvorsitzenden T2 überhaupt auf dieses Thema eingegangen worden sei. Auch im Übrigen lässt sich seinen Angaben entnehmen, dass „aus seiner Sicht“ (vgl. Bl. 468 d. A.) bzw. „nach seinem Verständnis“ (Bl. 472 d. A.) die „Gelder der Q in den Sparkassenkonzern zurückfließen sollten“. Entsprechendes ergibt sich aus den Aussagen des Zeugen G im Rahmen seiner Vernehmungen durch die Staatsanwaltschaft in den Verfahren 115 Js 442/10 (dort S. 8 f Anlage 40 in Anlagenordner I) und 114 Js 220/09, 115 Js 92/10 und 115 Js 36/10 (Anlage 2 – dort S.18 f/ 29 ff; Anlage 1 dort S. 13 ff, und Anlage B 29 – dort S. 14 – jeweils in Anlagenordner IV). Das gleiche Bild ergibt sich aus den Angaben des Zeugen W im Rahmen seiner erstinstanzlichen Vernehmung; danach sei „allen klar“ gewesen, dass die Erträge der Q „letztlich dem Sparkassenkonzern zustehen sollten“ und man sei „immer davon ausgegangen, dass es dort eine ensprechende Abrede“ gegeben habe, „dass die Gelder der Sparkasse zufließen sollten“ (Bl. 479, 485 f d. A.). Soweit der Zeuge weiter angegeben hat, dass „uns stets vermittelt“ worden sei, dass – „wenn bei Q noch Erträge übrig blieben, diese ebenfalls wieder an den Sparkassenkonzern zurückfließen sollten“, sind keine belastbaren Anhaltspunkte genannt, dass dies von Seiten des Vorstands, insbesondere des früheren Vorstandsvorsitzenden T2 oder aber des Beklagten zu 1) vermittelt worden sei. Allein die Angabe, dass dies „seitens des Vorstandsekretariats“ kommuniziert worden sei (Bl. 481 d. A.), lässt keine abweichende Wertung zu. Denn auch die Aussagen des als Assistent des damaligen Vorstandsvorsitzenden T2 tätigen Herrn X im Rahmen seiner Zeugenvernehmung durch die Staatsanwaltschaft Köln belegen, dass seine Antwort auf die Frage, ob Überschüsse bzw. verbliebende Gelder u.a. von Q dem T-Konzern zustünden, ebenso lediglich die subjektive Wertung des Zeugen zum Ausdruck bringt, wie dies bei seiner Aussage der Fall ist, dass der Beklagte zu 1) als Treuhänder der Sparkasse fungiert habe (vgl. Anlage 69, dort S. 16 und 26 in Anlagenordner II). Die Bekundungen des Zeugen T6, wonach der damalige Vorstandsvorsitzenden Schröder nie einen Zweifel daran gelassen habe, dass es sich bei Geldern, die mit Projektentwicklungen erzielt wurden, um Sparkassengelder handele (Bl. 491 d. A.), lassen nicht erkennen, dass dem eine konkrete Äußerung oder ein konkretes Verhalten des damaligen Vorstandsvorstandvorsitzenden zu Grunde lag, sondern dass es sich letztlich nur um das „Empfinden aller an der Sache Beteiligten“ handelte, dass „das Geld Vermögen der Sparkasse“ gewesen sei (Bl. 496 d. A.).
Die vorstehenden Umstände in ihrer Gesamtheit würdigend lässt sich nach alledem aber der für die überwiegende Wahrscheinlichkeit des Zutreffens der Behauptung der Klägerin, das Vermögen der Q und/oder die verbliebenen Überschüsse habe/hätten ihr zugerechnet werden sollen, erforderliche Überzeugungsgrad nicht gewinnen.
Die Annahme, dass Überschüsse, welche der Q aus den ihr von der Klägerin bzw. dem „Sparkassen-Konzern“ zur Verfügung gestellten Mitteln verblieben, an die „geldgebende“ Klägerin abgeführt werden sollten, mag nach den eingangs aufgezeigten, die Gründung, den Zweck und die Tätigkeit der Q begleitenden Umständen Erwägungen der Wirtschaftlichkeit entsprechen. Dass die nach der „Papierlage“ gewollte rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit der Q aber in diesem Sinne abweichend gehandhabt wurde und die Klägerin unter bewusster Umgehung der sparkassenaufsichtsrechtlichen Bestimmung des § 7 Abs. 3 SparkVO vorgegangen ist, indem sie die Mittel der Q als eigene eingeordnet hat, ist nicht zu erkennen. Denn hätte die Klägerin tatsächlich mit dem Beklagten zu 1) eine Abrede getroffen, dass die Überschüsse der Q an sie abzuführen sind, so wäre eine solche klandestine Übereinkunft spätestens bei erfolgten Rückführungen publik geworden oder aber zumindest buchungstechnisch zu bewältigen und ggf. ebenfalls wiederum zu verdecken gewesen. Dass insoweit konkrete Maßnahmen – ggf. durch das Erstellen von Scheinrechnungen – seitens der Klägerin oder ihrer Tochtergesellschaften ergriffen wurden, lässt sich allerdings nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen. Soweit die Q an die T eine Zahlung in Höhe von 3.323.398 € leistete entspricht das im wesentlichen der Summe aus den Beträgen, welche die T für die Bedienung der Mieteinstandsverpflichtung der Gebrüder C verauslagt hat und dem der N2 im Jahr 2000 gewährten Darlehen und ist ein Zusammenhang mit einem seitens der Q erzielten Überschuss nicht ersichtlich. Die Klägerin ist auch erst längere Zeit nach dem Ausscheiden ihres früheren Vorstandsvorsitzenden T2 initiativ geworden, hinsichtlich der in Rede stehenden Überschüsse der Q überhaupt Ansprüche geltend zu machen, obwohl sich jedenfalls aus dem Bericht der internen Revision vom 06.09.2009 (Anlage AG 1 in Anlagenordner IV, dort S. 20 f/148 ff/153 ff) ausreichende Hinweise auf die Rolle der Q und ihre Alimentierung aus Sparkassenmitteln ergaben, die den Schluss darauf nahe legen konnten, dass die der Q aus den generieten Einnahmen verbliebene Mitteln für die Klägerin zu beanspruchen seien. Die Klägerin hat stattdessen noch in dem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 13.02.2012 (Anlage AG 8 in Anlagenordner IV, dort S. 48 f) den Standpunkt vertreten, dass sie keinen Zugriff auf die Gelder von Gesellschaften aus „der Sphäre“ des Beklagten zu 1) gehabt habe und dass die Begründung einer Treuhand in Bezug auf die N-Anteile aus Gründen der SpkVO bewusst vermieden werden sollte, und dass davon auszugehen gewesen sei, dass auch ein treuhänderisch von einem Dritten gehaltener Anteil ihr zugerechnet worden wäre.
c) Ist der Klägerin die Glaubhaftmachung einer zwischen ihrem früheren Vorstandsvorsitzenden T2 und dem Beklagten zu 1) bestehenden Übereinkunft nicht gelungen, dass das Vermögen der Q und/oder die hieraus verbliebenen Überschüsse in Wirklichkeit der Klägerin bzw. dem „Sparkassen-Konzern“ zuzurechnen sind, scheitert hieran nicht nur ein unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Treuebruchverbots des § 266 Abs. 1 StGB hinsichtlich des Beklagten zu 1) begründeter deliktischer, auf die Herausgabe des Erlangten gerichteter Schadensersatzanspruch, sondern scheitern aus diesem Grund auch die wegen Beihilfe geltend gemachten Schadensersatzansprüche gegenüber den Beklagten zu 2) und zu 3).
III.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Das nach Maßgabe von § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht anfechtbare und daher mit seiner Verkündung rechtskräftige Urteil ist gemäß § 704 ZPO vollstreckbar.
Wert: 1,69 Mio. € (1/3 der arrestgesicherten Forderungen in Höhe von 5.060.830,00 Mio. €; vgl. Zöller/Herget, ZPO; 30. Auflage, § 3 RdNr. 16, Stichwort „Arrestverfahren“).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. mit 266 Abs. 1, 2. Alternative StGB, 852 Satz 1, 818 Abs. 1 BGB
§§ 313 a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2 ZPO i. V. mit § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§§ 403, 404 Abs. 2 StPO
§§ 823 Abs. 2, 852 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB i. V. mit § 266 Abs. 1Satz 1, 2. Altern. StGB
§§ 280, 281 BGB
§§ 823 Abs. 2, 852 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB i. V. mit § 266 Abs. 1 StGB
§§ 195, 199 BGB
§ 266 StGB
§ 923 ZPO
§ 927 ZPO
§ 707 ZPO
§ 823 BGB
§ 195 BGB
§ 294 ZPO
§ 286 ZPO
§ 704 ZPO
§ 7 Abs. 3 SpkVO
§ 1 Abs. 7 KWG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 261 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 924 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 852 Satz 1 BGB
§ 852 Satz 2 BGB
§ 852 S. 2 BGB
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 266 Abs. 1, 2. Altern. StGB
§ 7 Abs. 3 SparkVO
§ 266 Abs. 1 StGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 3718
BGHZ 124, 164, 166
NJW 1990, 2068
NJW 1984, 2346
NJW-RR 2011, 136
NJW-RR 2007, 776
BGHZ 156, 139
NStZ 2006, 38
21 O 202/13
21 O 277/13
14 Js 10/09
15 Js 442/10
14 Js 220/09
15 Js 92/10
15 Js 36/10