Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-08-21, Aktenzeichen 20 A 6979/95
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1997:0821.20A6979.95.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des Wohngrundstücks in E. , Gemarkung S. , Flur , Flurstück (Q. straße ). Im Dezember 1989 gelangte bei einer Befüllung der Heizöltanks Heizöl in den Untergrund des Grundstücks sowie des Nachbargrundstücks ( ).
Nachdem sich Anfang 1990 ergriffene Sanierungsmaßnahmen als unzureichend erwiesen hatten, gab die Beklagte dem Kläger und seiner Ehefrau mit für sofort vollziehbar erklärter Ordnungsverfügung vom 26. Juli 1991 auf, innerhalb einer Woche nach Zustellung eine Fachfirma zu beauftragen, verunreinigten Boden auf einer in einem Lageplan gekennzeichneten Fläche auszuheben, anschließend unbelasteten Boden aufzubringen und den Bodenaushub ordnungsgemäß zu entsorgen. Gleichzeitig drohte die Beklagte die Ersatzvornahme an. Die vorgesehene Zustellung der Ordnungsverfügung mittels Postzustellungsurkunde unterblieb; der Bescheid wurde dem Kläger und seiner Ehefrau mit einfachem Brief übersandt. Der gegen die Ordnungsverfügung eingelegte Widerspruch wurde - soweit ersichtlich - nicht beschieden; die zunächst erhobene Klage (8 K 9017/93 VG Düsseldorf) hat der Kläger inzwischen zurückgenommen.
Mit Bescheid vom 19. August 1991 setzte die Beklagte die Ersatzvornahme fest und forderte den Kläger und seine Ehefrau mit Leistungsbescheid vom 25. September 1991 zur Vorauszahlung der auf 80.000,-- DM bezifferten voraussichtlichen Kosten des Bodenaustausches auf. Auch gegen diese Bescheide legte der Kläger Widerspruch ein. Seinem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Leistungsbescheid gab das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit Beschluß vom 3. Juni 1992 - 8 L 3620/91 - statt. Die Beschwerde der Beklagten wies der Senat mit Beschluß vom 12. Januar 1993 - 20 B 3082/92 - zurück.
Bereits zuvor hatte die Beklagte im November 1991 den angeordneten Bodenaustausch durch die Firma L. Umweltschutz GmbH vornehmen lassen. Die Firma L. stellte hierfür 79.435,20 DM in Rechnung.
Unter dem 3. August 1993 half die Beklagte dem Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung vom 26. Juli 1991 ab, soweit die Ordnungsverfügung an die Ehefrau des Klägers gerichtet war, und hob außerdem den Festsetzungsbescheid vom 19. August 1991 sowie den Leistungsbescheid vom 25. September 1991 auf.
Mit erneutem Leistungsbescheid vom 21. September 1993, gestützt auf § 118 des Landeswassergesetzes (LWG), nahm die Beklagte den Kläger auf Erstattung der für die Bodensanierung angefallenen Kosten in Anspruch. Der Kläger habe unbefugt gehandelt, weil die Tankanlage nicht genehmigt und auch betriebsunsicher gewesen sei. Da er der Ordnungsverfügung nicht nachgekommen sei, sei der Schaden durch eine Maßnahme der Gewässeraufsicht beseitigt worden.
Den am 5. Oktober 1993 eingelegten Widerspruch des Klägers wies die Bezirksregierung E. mit Bescheid vom 8. März 1995, zugestellt am 9. März 1995, zurück. Die gegebene Gefahr für das Grundwasser habe umgehend durch die ergriffenen Sanierungsmaßnahmen, zu denen der Kläger Anlaß gegeben habe, behoben werden müssen.
Am 10. April 1995, einem Montag, hat der Kläger gegen den Leistungsbescheid vom 21. September 1993 Klage erhoben. Seinem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat der Senat mit Beschluß vom 24. Mai 1995 - 20 B 3405/93 - stattgegeben. Die Beklagte hat am 15. August 1995 hilfsweise Widerklage erhoben.
Der Kläger hat zur Begründung vorgetragen, die Ersatzvornahme sei rechtswidrig gewesen. Auf die allgemeinen Regelungen zum Ausgleich von Leistungs- und Vermögensverschiebungen könne die Beklagte nicht zurückgreifen. Außerdem seien auch insoweit die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Im übrigen sei Verjährung eingetreten.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 21. September 1993 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 8. März 1995 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise widerklagend, den Kläger zu verurteilen, an sie 79.435,20 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15. August 1995 zu zahlen.
Sie hat vorgetragen, die Ersatzvornahme sei rechtmäßig gewesen. Mängel bei der Zustellung der Ordnungsverfügung vom 26. Juli 1991 seien geheilt. Zumindest seien keine materiellen Fehler gegeben; dies sei für das Bestehen des Kostenerstattungsanspruchs entscheidend. Jedenfalls stehe ihr - der Beklagten - ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag, ungerechtfertigter Bereicherung oder unerlaubter Handlung zu. Die Regelungen über die Kostenerstattung bei einer Ersatzvornahme schlössen derartige Ansprüche nicht aus. Die Bodensanierung habe den Wert des Grundstücks des Klägers erhöht.
die Widerklage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat durch den angefochtenen Gerichtsbescheid, auf den Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
Gegen diese Entscheidung, die ihr am 10. November 1995 zugestellt worden ist, hat die Beklagte am 20. November 1995 Berufung eingelegt. Sie trägt ergänzend und vertiefend vor, die Aufhebung des Festsetzungsbescheides vom 19. August 1991 stelle die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme nicht in Frage. Der Zweck einer Festsetzung der Ersatzvornahme sei erfüllt. Der durch die Festsetzung entstandene Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten entfalle nicht infolge der nachträglichen Aufhebung der Festsetzung. Der Anspruch auf Erstattung der Kosten einer Ersatzvornahme bestehe auch dann, wenn die Ersatzvornahme rechtswidrig sei. Eine andere Betrachtungsweise werde der Kostentragungspflicht des Ordnungspflichtigen nicht gerecht. Mängel bei der Zustellung der Ordnungsverfügung seien für den Kostenausgleich nach durchgeführter Ersatzvornahme nicht entscheidend. Im übrigen sei die Ordnungsverfügung wirksam zugestellt worden und bestandskräftig.
Die Beklagte beantragt,
den angefochtenen Gerichtsbescheid zu ändern und nach den erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er vertieft sein bisheriges Vorbringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakten 8 L 3620/91, 8 L 4878/93, 8 L 5381/93 und 8 K 9017/93 VG E. , 17 O 249/91 LG E. sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Widerspruchsbehörde Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Der Ablauf des erstinstanzlichen Verfahrens gibt keinen Anlaß zu einer Zurückverweisung der Sache (§ 130 Abs. 1 Nr. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Die Umstände der Anhörung zur Entscheidung durch Gerichtsbescheid - auch hinsichtlich der Widerklage - werfen keine Fragen auf, die eine Zurückverweisung als sachdienlich, insbesondere prozeßwirtschaftlich oder zur Wahrung der Rechtsschutzbelange der Beteiligten sinnvoll, erscheinen lassen könnten.
Die Klage ist begründet, weil der angefochtene Leistungsbescheid der Beklagten vom 21. September 1993 rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO); hingegen ist die Widerklage unbegründet.
Der Leistungsbescheid vom 21. September 1993 steht nicht im Einklang mit den als Rechtsgrundlage in Erwägung zu ziehenden Rechtsvorschriften. Aus § 118 LWG, auf den der Leistungsbescheid im Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren gestützt worden ist, kann der Erstattungsanspruch nicht hergeleitet werden. Der Senat hat in seinem Beschluß vom 24. Mai 1995 - 20 B 3405/93 -, ZfW 1996, 463, der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gleichen Rubrums ergangen ist und auf den wegen der Erwägungen im einzelnen verwiesen wird, ausgeführt, daß zu den Kosten von Maßnahmen der Gewässeraufsicht im Sinne des § 118 LWG nicht diejenigen Kosten zählen, die der Gewässeraufsichtsbehörde aufgrund der Ersatzvornahme einer dem Ordnungspflichtigen zur Gefahrenabwehr aufgegebenen Beseitigung einer Bodenverunreinigung entstanden sind. An dieser Rechtsauffassung, die die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr angreift, hält der Senat fest. Die Beklagte ist gegen die Bodenverunreinigung mittels der Ordnungsverfügung vom 26. Juli 1991 und der Ersatzvornahme eingeschritten. Das weist den Weg zur Kostenerstattung nicht gemäß § 118 LWG, sondern nach den Regelungen über die Ersatzvornahme.
§§ 59 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen (VwVG NW) i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 der Kostenordnung zum Verwaltungsvollstreckungsgesetz (KostO NW), wonach der Vollstreckungsschuldner u.a. die bei der Ersatzvornahme an Beauftragte und an Hilfspersonen zu zahlenden Beträge zu erstatten hat, tragen die Forderung der Beklagten indessen ebenfalls nicht. Eine Erstattungspflicht nach diesen Vorschriften setzt die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme voraus. Das ist in der Rechtsprechung des Senats seit langem geklärt,
vgl. u.a. Senatsurteil vom 16. Dezember 1988 - 20 A 2659/87 -,
entspricht auch im übrigen gefestigter Rechtsprechung,
vgl. OVG NW, Urteil vom 14. Januar 1997 - 10 A 1890/93 -, Urteil vom 27. Februar 1996 - 5 A 2856/92 -, zu § 10 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VwVG): BVerwG, Beschluß vom 21. August 1996 - 4 B 100.96 -, NVwZ 1997, 381, Urteil vom 13. April 1984 - 4 C 31.81 -, DVBl. 1984, 1172,
und ist auch im Schrifttum anerkannt.
Vgl. Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., S. 533 m.w.N.; Engelhardt/App, Verwaltungs- Vollstreckungsgesetz, Verwaltungszustellungsgesetz, 4. Aufl., § 10 VwVG Anm. 4 m.w.N..
Die von der Beklagten hiergegen erhobenen Bedenken greifen nicht durch. Die Beschränkung der Erstattungspflicht auf eine rechtmäßige Ersatzvornahme beruht auf der Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht; sie sichert die strikte Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen bei Eingriffen in Rechte des Betroffenen und dient damit dessen Schutz. Die Erstattung der Ersatzvornahmekosten stellt keinen Ausgleich im Sinne eines "Entgelts" oder einer sonstigen Gegenleistung für eine dem Betroffenen vorteilhafte Leistung der Behörde dar; vielmehr wird die im Rahmen der Ordnungspflicht zu erbringende Handlung mit Mitteln des Verwaltungszwangs auf Kosten des Betroffenen ausgeführt. Die auch in formeller Hinsicht strengen Anforderungen an eine rechtmäßige Ersatzvornahme sind vor dem Hintergrund dessen zu sehen, daß es die Behörde in der Hand hat, durch eigenes Handeln mit dem Erlaß eines Verwaltungsaktes zunächst die Möglichkeit der zwangsweisen Durchsetzung eines Gebotes zu schaffen (§ 55 Abs. 1 VwVG NW) und diesen Verwaltungsakt sodann selbst zu vollziehen (§ 56 Abs. 1 VwVG), sofern Verwaltungszwang nicht sogar ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewandt werden kann (§ 55 Abs. 2 VwVG). Das von der Beklagten angesprochene ordnungsrechtliche Prinzip, eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung durch Maßnahmen abzuwehren, die zu ergreifen dem Ordnungspflichtigen aufgegeben wird und deren Kosten dem Ordnungspflichtigen zur Last fallen, kann nur dadurch rechtmäßig verwirklicht werden, daß die Ordnungsbehörde im Einklang mit den einschlägigen Rechtsvorschriften vorgeht. Die Außerachtlassung der gesetzlichen Rechtmäßigkeitsanforderungen an eine Ersatzvornahme ist nicht das geeignete Korrektiv, um zu vermeiden, daß ein Ordnungspflichtiger, der es auf eine Ersatzvornahme ankommen läßt, sich wirtschaftlich letztlich besser stehen kann als derjenige Ordnungspflichtige, der seiner Ordnungspflicht durch Befolgung der Ordnungsverfügung und damit durch Einsatz eigener finanzieller Mittel genügt.
Die von der Beklagten angeführte Vorschrift des § 14 Abs. 1 KostO NW, wonach Kosten nicht erhoben werden, die durch unrichtige Behandlung der Sache entstanden sind, besagt nichts anderes. Die Nichterhebung entstandener Kosten beschränkt die Kostenpflicht. Der Kostenschuldner wird, ebenso wie im Regelungsbereich vergleichbarer Vorschriften (§ 8 Abs. 1 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes, § 19 Abs. 1 VwVG i.V.m. § 346 Abs. 1 der Abgabenordnung) lediglich mit den Kosten belastet, die tatsächlich angefallen sind und (zusätzlich) ursächlich nicht auf Fehler des Kostengläubigers zurückgehen; allein die rechtlich notwendigen Kosten werden dem Kostenschuldner aufgegeben. § 14 Abs. 1 KostO NW enthält dagegen keine Aussage des Inhalts, daß Kosten, deren Entstehen auf einer unrichtigen Sachbehandlung beruht, dann zu erstatten sind, wenn der Kostengläubiger die Sache - hypothetisch - richtig hätte behandeln können und auch in diesem Falle Kosten entstanden wären. Ein solches Verständnis würde zur Anerkennung der Kostenpflicht für nur gedachte, unterstellte Geschehensabläufe führen. Die durch eine rechtswidrig durchgeführte Ersatzvornahme ausgelösten Kosten wären jedoch bei richtigem, also rechtmäßigem, Tätigwerden der Behörde nicht entstanden; von einer rechtswidrigen Ersatzvornahme hätte die Behörde richtigerweise Abstand genommen.
Die an ein - hypothetisches - rechtmäßiges Alternativverhalten der Behörde anknüpfende Rechtsauffassung der Beklagten, es sei im Rahmen der Kostenerstattungspflicht zwischen formellen - kostenmäßig unbeachtlichen - und materiellen - kostenmäßig beachtlichen - Rechtsmängeln einer Ersatzvornahme zu unterscheiden, findet im Gesetz keine zureichende Grundlage. Sie relativiert die Bedeutung und die Rechtsfolgen von Verfahrensverstößen, ohne daß dies auf eine entsprechende gesetzliche Interessenbewertung, wie sie z.B. § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen (VwVfG NW) für den in dieser Vorschrift umschriebenen Anwendungsbereich entnommen werden kann, zurückgeführt werden könnte. Der Standpunkt der Beklagten wird zudem dem Umstand nicht gerecht, daß die §§ 55 ff. VwVG NW im allgemeinen und speziell die vorliegend in Frage stehenden Anforderungen der Androhung und Festsetzung der Ersatzvornahme materielle Schutzfunktionen zugunsten des Betroffenen besitzen. Bei der Androhung und der Festsetzung handelt es sich um eigenständig anfechtbare Verwaltungsakte, die dazu bestimmt sind, dem Betroffenen unmißverständlich deutlich zu machen, daß die zwangsweise Durchsetzung des Verwaltungsaktes bevorsteht, und ihm so Veranlassung und Gelegenheit zu geben, die Anwendung des Zwangsmittels durch Befolgung des Verwaltungsaktes abzuwenden.
Die im November 1991 durchgeführte Ersatzvornahme ist rechtswidrig. Dabei bedarf es keiner Erörterung der von der Beklagten gegen den Senatsbeschluß vom 12. Januar 1993 - 20 B 3082/92 -, betreffend den Leistungsbescheid vom 25. September 1991, vorgebrachten Argumente. Die Beklagte hat unter dem 3. August 1993 den Festsetzungsbescheid vom 19. August 1991 aufgehoben; damit fehlt es an der für eine ordnungsgemäße Ersatzvornahme unerläßlichen Festsetzung (§ 64 VwVG NW). Die Beklagte hat die Aufhebung des Festsetzungsbescheides mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt seines Erlasses ausgesprochen. Die Aufhebungsentscheidung ist damit erläutert worden, der eingelegte Widerspruch sei wegen nicht rechtswirksam angedrohter Ersatzvornahme begründet, und orientiert sich damit am Rechtsgedanken des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Wortlaut und erkennbarer Sinn der Aufhebungsentscheidung lassen keinen Zweifel daran, daß der Gegenstand des Widerspruchsverfahrens vollständig beseitigt werden sollte; die Beklagte wollte ersichtlich die Konsequenzen aus dem Senatsbeschluß vom 12. Januar 1993 ziehen und vom Kläger anderweitig, nicht mehr unter dem Gesichtspunkt gerade der Ersatzvornahme, Kostenerstattung verlangen. Bestätigt wird dies dadurch, daß die Ersatzvornahme bei Aufhebung des Festsetzungsbescheides bereits durchgeführt worden war, so daß es nur noch darum ging, mit der Aufhebung eine Vorentscheidung darüber zu treffen, auf welchem Weg die entstandenen Kosten der Ersatzvornahme auf den Kläger abgewälzt werden sollten. Ins Auge gefaßt hatte die Beklagte ausdrücklich die Erhebung einer Leistungsklage. Bei der hier stattgefundenen Vollstreckung im gestreckten Verfahren gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NW hängt das Bestehen des Anspruchs auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme indessen unmittelbar von der Wirksamkeit sowohl der Grundverfügung als auch der Androhung und der Festsetzung ab. Die spätere mit Rückwirkung versehene Aufhebung auch nur einer dieser Regelungen ist nicht anders zu beurteilen als ihr Fehlen von Anfang an; die aufgehobene Regelung ist so zu behandeln, als wäre sie niemals ergangen (§ 43 Abs. 2 VwVfG NW). Grundverfügung, Androhung und Festsetzung bilden die Grundlage dafür, den Betroffenen zur Erstattung der Ersatzvornahmekosten heranziehen zu können, und müssen daher über den Zeitpunkt der Durchführung der Ersatzvornahme hinaus auch noch im Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Betroffenen auf Erstattung der Kosten rechtlich (wirksam) existent sein.
Die Aufhebung des Festsetzungsbescheides ging nicht etwa deshalb ins Leere, weil sie der Durchführung der Ersatzvornahme im November 1991 zeitlich nachfolgte. Die Festsetzung entfaltete wegen der von der Beklagten schon vorgebrachten Forderung gemäß § 59 Abs. 2 VwVG NW bzw. wegen des möglichen Verlangens nach endgültiger Kostenerstattung gemäß § 77 Abs. 1 VwVG NW noch Rechtswirkungen, die ihrer Erledigung entgegenstanden.
Vgl. OVG NW, Urteil vom 22. August 1996 - 20 A 5988/94 -.
Der an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
Beschluß vom 21. August 1996 - 4 B 100.96 -, a.a.O.,
anschließende Einwand der Beklagten, eine Festsetzung könne ausnahmsweise entbehrlich sein mit der Folge, daß die nachträgliche Aufhebung der zuvor verfügten Festsetzung den Kostenerstattungsanspruch nicht berühre, läßt außer acht, daß die Beklagte sich im Vorfeld der von ihr durchgeführten Ersatzvornahme mit Blick auf §§ 55 Abs. 1 und 2, 64 VwVG NW zutreffend gehalten sah, gegenüber dem Kläger die Festsetzung der Ersatzvornahme auszusprechen; nach den Gegebenheiten des Sachverhalts war eine Festsetzung eben nicht verzichtbar. Ist die Festsetzung der Ersatzvornahme aber Voraussetzung dafür gewesen, daß die Beklagte - vorbehaltlich der Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen im übrigen - zur Anwendung von Zwangsmitteln befugt war, ist die Beklagte auch nur aufgrund wirksamer Festsetzung ermächtigt, den Kläger zur Kostenerstattung heranzuziehen.
Nichts anderes ergibt sich schließlich daraus, daß die Beklagte wegen der Festsetzung ursprünglich - bei Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme im übrigen - in der Lage war, die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme im Wege der Anforderung eines Kostenvorschusses nach § 59 Abs. 2 VwVG NW geltend zu machen. Die Vorschußforderung stand unter dem Vorbehalt der rechtmäßigen Weiterführung und Aufrechterhaltung der Ersatzvornahme. Bei nachträglichem Wegfall der Voraussetzungen der Ersatzvornahme konnte auch die Vorschußforderung nicht rechtmäßig weiterbestehen; auf dieser Erkenntnis beruht, daß die Beklagte unter dem 3. August 1993 auch den Leistungsbescheid vom 25. September 1991 aufgehoben hat.
Soweit die Beklagte zur Herleitung des mit dem Leistungsbescheid verfolgten Anspruchs auf sonstige Rechtsgrundlagen verweist, fehlt es bereits an ihrer Befugnis zur Geltendmachung von Ansprüchen durch Verwaltungsakt. Privatrechtliche Ansprüche sind einer Regelung durch Verwaltungsakt von vornherein entzogen; der Verwaltungsakt bildet ein behördliches Handlungsinstrument allein auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts (§ 35 VwVfG NW). Auch hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Ansprüche ist eine Behörde nicht schlechthin und ohne weiteres zum Erlaß eines Verwaltungsaktes, der durch seine potentielle Rechtsverbindlichkeit gekennzeichnet ist, befugt. Das Tätigwerden der Behörde in dieser Handlungsform erfordert, soweit - wie hier - ein belastender Verwaltungsakt in Rede steht, eine gesetzliche Ermächtigung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 1985 - 8 C 105.83 -, BVerwGE 72, 265; Urteil vom 28. September 1967 - 2 C 37.67 -, BVerwGE 28, 1.
Die Geltendmachung der von der Beklagten zu ihren Gunsten angenommenen Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und aus öffentlich-rechtlicher Erstattung betrifft weder die Rückgängigmachung von durch Verwaltungsakt gewährten Leistungen noch den Bereich der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben, in dem einer Behörde auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung kraft eines hergebrachten allgemeinen Rechtsgrundsatzes bzw. kraft Gewohnheitsrechtes die Befugnis zur Entscheidung durch Verwaltungsakt zusteht. Das Verhältnis von hoheitlicher Über- und Unterordnung, das hinsichtlich der Ordnungspflicht und der Ersatzvornahme sowie der Kostenpflicht nach §§ 59 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NW i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 KostO NW gegeben ist, erstreckt sich nicht auf die Erstattungsansprüche, die die Beklagte nach fehlgeschlagener, rechtswidriger Ersatzvornahme durchzusetzen sucht. Anknüpfungspunkt derartiger Ansprüche ist nicht die - mögliche - Ordnungspflicht des Klägers, sondern ein auf Gleichordnung zwischen dem Kläger und der Beklagten beruhendes gesetzliches Schuldverhältnis wegen der Wahrung von Interessen des Klägers bzw. wegen des Ausgleichs eines Vermögensvorteils.
Die Widerklage der Beklagten ist zulässig. Der hierfür erforderliche rechtliche Zusammenhang zwischen dem Anfechtungsbegehren des Klägers und dem Zahlungsbegehren der Beklagten ergibt sich daraus, daß der angefochtene Leistungsbescheid und die Zahlungsklage übereinstimmend darauf gerichtet sind, der Beklagten Erstattung der für die Ersatzvornahme angefallenen Kosten zu verschaffen; Klage und Widerklage betreffen damit in der Sache einen rechtlich und tatsächlich einheitlichen Lebensvorgang. Materiell handelt es sich um einen einzigen Anspruch der Beklagten, den diese lediglich aus unterschiedlichen Rechtsgrundlagen ableitet und zu dessen Durchsetzung sie den Leistungsbescheid erlassen und die Widerklage als Leistungsklage erhoben hat. Die Widerklage soll der beschränkten Regelungsbefugnis der Beklagten hinsichtlich des Erlasses eines Leistungsbescheides Rechnung tragen. Mit ihr leugnet die Beklagte auch nicht bloß den Klageanspruch; die Widerklage enthält im Gegenteil einen eigenständigen Anspruch. Streitgegenstand der Anfechtungsklage ist die Rechtmäßigkeit des Leistungsbescheides, nicht aber, anders als bei der Widerklage, das Bestehen der Erstattungsforderung.
Der Ausschluß der Widerklage bei Anfechtungsklagen (§ 89 Abs. 2 VwGO) greift nach seinem Sinn und Zweck nicht ein. Die Widerklage dient der prozeßwirtschaftlichen Entscheidung von Streitigkeiten unter Durchbrechung der allgemeinen Gerichtszuständigkeiten. § 89 Abs. 2 VwGO ist daran ausgerichtet, daß bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen zwischen den Prozeßparteien ein Über-/Unterordnungsverhältnis gegeben ist, innerhalb dessen die Behörde zur Regelung durch Verwaltungsakt ermächtigt und deshalb die Erhebung einer (Wider-)Klage seitens der Behörde nicht veranlaßt ist.
Vgl. Kopp, VwGO, 10. Aufl., § 89 Rdnr. 2.
Die Vorschrift greift daher nicht ein, soweit es an einer derartigen Ermächtigung der Behörde fehlt.
Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 14. Mai 1984 - 8 A 23/83 -, NJW 1984, 2652.
Das trifft hier zu. Der Beklagten ist hinsichtlich der zur Begründung der Widerklage herangezogenen Rechtsgrundlagen die Befugnis zur Regelung im Wege des Erlasses eines Verwaltungsaktes - wie erwähnt - nicht eingeräumt.
Die Widerklage ist nicht begründet. Es mangelt an einer die Forderung der Beklagten tragenden Anspruchsgrundlage.
Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB -) besteht nicht. Die §§ 677 ff. BGB sind im Grundsatz im öffentlichen Recht entsprechend anwendbar.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. September 1988 - 4 C 5.86 -, BVerwGE 80, 170.
Der Rückgriff auf diese Vorschriften scheitert indessen daran, daß die §§ 59, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NW i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 KostO NW hinsichtlich der Ersatzvornahmekosten eine abschließende Spezialregelung enthalten. Das Verwaltungsvollstreckungsrecht regelt im einzelnen innerhalb eines in sich differenzierten, abgestuften Systems, unter welchen Voraussetzungen mittels einer Ersatzvornahme in Rechte eines Betroffenen eingegriffen werden darf und vom Betroffenen Kostenerstattung geschuldet wird. Dieses Regelungssystem schließt es sowohl unter dem Gesichtspunkt der Eingriffsermächtigung als auch demjenigen der Überwälzung entstandener Kosten aus, eine stattgefundene, jedoch rechtswidrige Ersatzvornahme als eine anspruchsbegründende Geschäftsführung ohne Auftrag der Behörde für den betroffenen Privaten zu qualifizieren. Eine solche "Umdeutung" wäre nicht mit dem für eine Geschäftsführung ohne Auftrag wesentlichen nach außen erkennbar gewordenen Willen der Behörde vereinbar und hätte ohne rechtfertigenden Grund die Erweiterung der Kostentragungspflicht des Betroffenen unter Umgehung der spezialgesetzlich zu seinem Schutz normierten Einschränkungen der behördlichen Ermächtigung zur Folge.
Vgl. Drews/Wacke/Vogel/Martens, a.a.O., S. 679; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 10. Aufl., § 55 Rdnrn. 11 f. m.w.N.; zu § 28 des Bundeswasserstraßengesetzes: Friesecke, Bundeswasserstraßengesetz, 3. Aufl., § 28 Rdnr. 23 m.w.N..
Einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch steht ebenfalls der Vorrang der §§ 59, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NW, § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 KostO NW entgegen. Der öffentlich- rechtliche Erstattungsanspruch zielt darauf ab, rechtsgrundlose Vermögensverschiebungen rückgängig zu machen; der ohne Rechtsgrund erlangte Vermögensvorteil soll herausgegeben werden. Dieser Vermögensausgleich entspricht allgemeinen Überlegungen der Billigkeit.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. September 1988 - 4 C 5.86 -, a.a.O..
Vollstreckungsrechtlich fallen demgegenüber dem Betroffenen die Kosten der Ersatzvornahme zur Last; der Betroffene soll wirtschaftlich so gestellt werden können, als wäre er seiner Ordnungspflicht durch eigenes Tätigwerden nachgekommen. Diese Unterschiede hinsichtlich Anspruchsgrund und Anspruchsgegenstand lassen gleichwohl ein Nebeneinander der Ansprüche nicht zu, weil die Voraussetzungen und die Rechtsfolgen einer Ersatzvornahme in §§ 55 ff. VwVG NW abschließend gegenüber einem Anspruch aus öffentlich- rechtlicher Erstattung normiert sind. Zum einen führt die Ersatzvornahme typischerweise dazu, daß der Betroffene von seiner Ordnungspflicht frei wird und insoweit Aufwendungen erspart. Sonstige Vermögensvorteile sind mit der Ersatzvornahme allenfalls mittelbar verbunden. Zum anderen ist die Ersatzvornahme nicht als eine für den Betroffenen vermögensmäßig vorteilhafte, in seinen subjektiven Interessen liegende und deshalb - zumal auf der Grundlage eines Gleichordnungsverhältnisses - ausgleichungsbedürftige "Zuwendung" der Behörde ausgestaltet; vielmehr handelt es sich um eine Zwangsmaßnahme gegen den Betroffenen, die im alleinigen öffentlichen Interesse durchgeführt wird. Das in sich geschlossene Regelungssystem von Eingriffs- und Erstattungsregelungen hinsichtlich einer Ersatzvornahme beläßt der Behörde keinen Handlungsspielraum, den Betroffenen außerhalb der solchermaßen festgelegten Eingriffs- und Erstattungsvoraussetzungen mit einer - deswegen rechtswidrigen - Ersatzvornahme und hieran anschließend allgemeinen Ausgleichsansprüchen zu überziehen. Ein derartiges behördliches Vorgehen würde dem Umstand nicht gerecht, daß es sich bei der Ersatzvornahme um einen Eingriff in die Rechte des Betroffenen handelt, und liefe auf die rechtswidrige Aufdrängung von Vermögensvorteilen unter Hintanstellung der Abwehrrechte des Betroffenen hinaus. Wenn die Behörde von der Ersatzvornahme abrückt und auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze übergeht, setzt sie sich in Widerspruch dazu, daß sie tatsächlich nicht im Gleichordnungsverhältnis, sondern zwangsweise, nämlich im Wege der Ersatzvornahme, eingeschritten ist. Die Zuerkennung eines nicht an die Voraussetzungen der §§ 55 ff. VwVG NW gebundenen Ersatzanspruchs würde von daher im Ergebnis bewirken, daß mittelbar ein vollstreckungsrechtlich nicht vorgesehener und nicht zulässiger Zwang zur Befolgung einer Ordnungsverfügung ausgeübt würde.
Auch ein Schadensersatzanspruch steht der Beklagten nicht zu. Der von der Beklagten herangezogene strafrechtliche Schutz der Reinheit der Gewässer (§ 324 des Strafgesetzbuches) bezweckt nicht ihren Schutz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB. Der Beklagten obliegt, weil sie zuständige Wasserbehörde und damit zur Wahrung der öffentlichen Belange hinsichtlich der Gewässer berufen ist, die Aufgabe, gegebenenfalls gegen Grundwasserverunreinigungen vorzugehen. Sie vor in diesem Zusammenhang anfallenden Kosten zu bewahren, unterfällt nicht der Zielsetzung der in Frage stehenden Straftatbestände.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozeßordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 ff. VwVG
§§ 55 Abs. 1 und 2, 64 VwVG
§§ 59 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG
§§ 677 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches
§§ 677 ff. BGB
§§ 59, 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG
§§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozeßordnung
§§ 132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO
§ 118 LWG
§ 10 VwVG
§ 64 VwVG
§ 35 VwVfG NW
§ 130 Abs. 1 Nr. 2
der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 der
Kostenordnung
§ 55 Abs. 1 VwVG
§ 14 Abs. 1
KostO
§ 19 Abs. 1 VwVG
§ 346 Abs. 1 der Abgabenordnung
§ 14 Abs. 1 KostO
§ 43 Abs. 2
VwVfG NW
§ 59 Abs. 2 VwVG
§ 77 Abs. 1 VwVG
§ 59 Abs. 2
VwVG
§ 11 Abs. 2
Satz 2 Nr. 7 KostO
§ 89 Abs. 2 VwGO
§ 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 KostO
§ 823 Abs. 2 Satz 1
BGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 118 des Landeswassergesetzes
§ 59 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1 des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
§ 10 des
Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
§ 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 55
Rdnrn. 11 f. m.w.N.; zu § 28 des
Bundeswasserstraßengesetzes
§ 324 des Strafgesetzbuches

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1997, 381
BVerwGE 72, 265
BVerwGE 28, 1
NJW 1984,
2652
BVerwGE 80, 170
8 K 9017/93
8 L 3620/91
20 B 3082/92
20 B 3405/93
8 L
3620/91
8 L 4878/93
8 L 5381/93
17 O 249/91
20 A 2659/87
10 A 1890/93
5 A 2856/92
4 B 100.96
4 C
31.81
20 B
3082/92
20 A 5988/94
4 B
100.96
8 C 105.83
2 C
37.67
8 A 23/83
4 C 5.86