Landessozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-12-07, Aktenzeichen L 1 P 4/23 D
ECLI: ECLI:DE:LSGHH:2023:1207.L1P4.23D.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung wird zurückgewiesen.
2. Außergerichtliche Kosten sind im Berufungsverfahren nicht zu erstatten.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten noch über einen Anspruch auf Pflegegeld nach dem Pflegegrad 3 für die Zeit vom 01.11.2016 bis zum 10.03.2020.
Die am xxxxx1930 geborene Klägerin leidet u.a. unter Bewegungseinschränkungen aufgrund einer Polyneuropathie, unter Rückenbeschwerden, Arthrose und Gelenkentzündungen, Schwindelanfällen, einer geringen Belastbarkeit und Vergesslichkeit. Sie beantragte bei der Beklagten erstmals im Jahr 2014 Leistungen nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI), die ihr zunächst nach der Pflegestufe I, zum 01.01.2017 übergeleitet in den Pflegegrad 2, seitens der Beklagten gewährt wurden.
Am 03.02.2017 stellte die Klägerin bei der Beklagten telefonisch einen Höherstufungsantrag, der von der Beklagten abgelehnt wurde (Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung N. vom 04.05.2017, Bescheid vom 15.05.2017, Widerspruch vom 08.06.2017, MDK-Gutachten vom 06.10.2017 und 27.02.2018, letzteres nach Aktenlage,
Widerspruchsbescheid vom 13.09.2018).
Am 15.10.2018 hat die Klägerin Klage beim Sozialgericht (SG) Hamburg erhoben.
Das SG hat die behandelnden Ärzte der Klägerin befragt und weiter Beweis erhoben durch Einholung von Sachverständigengutachten.
Zunächst hat die Dipl.-Pflegewirtin P. in ihrem Gutachten vom 24.07.2019 aufgrund einer Untersuchung der Klägerin am 01.07.2019 das Vorliegen der Voraussetzungen für den Pflegerad 3 bejaht (50 gewichtete Punkte) und dabei angegeben, sie stimme in den Modulen 1, 2, 4, 5 und 6 mit der Beklagten überein, könne aber nicht nachvollziehen, dass die Kriterien „Ängste“ und „Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage“ von der Beklagten nicht berücksichtigt worden seien. Die Hausärztin habe bereits am 18.03.2014 eine generalisierte Angststörung diagnostiziert, und die Klägerin erhalte seit dem 25.04.2017 ein Medikament gegen Depressionen, Angststörungen und Schmerzen (A.). Bei dieser Einschätzung ist die Sachverständige auch nach Einholung einer zu einem anderen Ergebnis kommenden sozialmedizinischen Fallberatung durch den MDK vom 19.11.2019 geblieben (ergänzende Stellungnahme vom 22.01.2020).
Nach dem Widerruf eines im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10.09.2020 geschlossenen Vergleichs hat das SG ein weiteres Sachverständigengutachten von dem Facharzt für Allgemeinmedizin W. eingeholt, der nach Untersuchung der Klägerin am 13.01.2021 unter dem 29.01.2021 dargestellt hat, dass die Klägerin im November 2019 schwer erkrankt sei. Es habe eine Komplikation des bekannten Bauchaortenaneurysmas ergeben, die mehrere Operationen, einen Aufenthalt in der geriatrischen Abteilung des E. und schließlich den Umzug in die vollstationäre Pflege im Hospital zum H. nach sich gezogen habe (ab 11.03.2020). Seither bestehe ein Hilfebedarf im Umfang des Pflegegrads 3 (65 gewichtete Punkte).
Im Hinblick auf die Zeit davor ist der Sachverständige unter Berücksichtigung der vorliegenden Gutachten des MDK einerseits sowie des Gutachtens der Sachverständigen P. andererseits zu dem Ergebnis gekommen, dass sich wesentliche Abweichungen nur im Modul 3 ergäben. Der MDK habe keine Beeinträchtigungen festgestellt, Frau P. aber 8 Einzelpunkte und 15 gewichtete Punkte ermittelt. Nach den Schilderungen der Tochter der Klägerin sowie aufgrund der diagnostizierten Angststörungen sowie der Medikation ab April 2017 sei es plausibel, dass ein täglicher Hilfebedarf wegen auftretender Ängste vorgelegen habe. Hinsichtlich einer Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage werde aus den Schilderungen der Tochter der Klägerin deutlich, dass bei der Klägerin keine schwere Depression vorgelegen habe. Nach Lage der Akten lasse sich nicht nachweisen, dass die Klägerin kaum Interesse an ihrer Umgebung gehabt, kaum Motivation aufgebracht und ständig einer Motivation durch andere bedurft habe. Sie habe vielmehr an Aktivitäten in der Wohnanlage teilgenommen, habe Kontakte zu Nachbarn gehabt und selbstständig Einkäufe unternommen. Die zunehmenden Anrufe bei den Pflegepersonen seien eher Ausdruck einer zunehmenden Hirnleistungsstörung, im Januar 2019 dann als Demenz diagnostiziert, gewesen. Aus seiner Sicht könne man im Modul 3 aus damaliger Sicht nur 5 Einzelpunkte und 11,25 gewichtete Punkte annehmen, so dass die Kriterien des Pflegegrads 3 nicht gegeben gewesen seien (insgesamt 46,25 gewichtete Punkte). Bei dieser Einschätzung ist der Sachverständige auch nach Einwendungen der Klägerin hiergegen geblieben (ergänzend Stellungnahmen vom 23.04.2021 und 06.12.2021).
Das SG hat daraufhin am 19.01.2023 erneut über die Klage mündlich verhandelt. In diesem Rahmen hat die Beklagte anerkannt, dass der Klägerin in Abänderung der streitgegenständlichen Bescheide ab dem 11.03.2020 Leistungen im Umfang des Pflegegrads 3 nach den gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren seien. Die Klägerin hat das Teilanerkenntnis angenommen und das Begehren auf Höherstufung nur noch für den Zeitraum vom 01.11.2016 bis zum 10.03.2020 weiterverfolgt.
Das SG hat die Klage insoweit abgewiesen und die Beklagte im Hinblick auf den Teilerfolg in Gestalt des Anerkenntnisses verpflichtet, die Hälfte der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu tragen. Zur Begründung hat das SG Folgendes ausgeführt:
Die Klage hat keinen Erfolg. Die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Zu entscheiden hatte die Kammer entsprechend des klägerischen Antrags in der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2023 nur noch über die bestehenden Ansprüche für die Zeit vom 01.11.2016 bis zum 10.03.2020. Für die Zeit ab dem 11.03.2020 hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Denn insoweit hat die Beklagte ein Anerkenntnis abgegeben, das von der Klägerin angenommen wurde, vgl. § 101 Abs. 2 SGG.
Der Bescheid vom 15.05.2017 und der Widerspruchsbescheid vom 13.09.2018 sind – soweit sie durch das Anerkenntnis nicht abgeändert wurden – rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 54 Abs. 1, Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG)). Sie hat keinen Anspruch auf die Gewährung höherer Leistungen für die Zeit vom 01.11.2016 bis 10.03.2020 im Umfang des Pflegegrads 3.
1.
Festzuhalten ist zunächst, dass die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche vorliegend nach der Maßgabe des ab dem 01.01.2017 geltenden Rechts zu beurteilen sind. Dies ergibt sich aus § 140 Abs. 1 S. 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI). Danach erfolgt die Feststellung des Vorliegens von Pflegebedürftigkeit jeweils auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Rechts. Die Antragstellung erfolgte hier nach dem 01.01.2017.
2.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höhere Leistungen nach dem SGB XI, insbesondere nicht auf das begehrte Pflegegeld nach § 37 SGB XI im Umfang des Pflegegrades 3.
Der Anspruch auf Pflegegeld, setzt gemäß § 37 Abs. 1 SGB XI voraus, dass Pflegebedürftigkeit im Sinne des § 14 SGB XI vorliegt. Pflegebedürftig in diesem Sinne sind Personen, die gesundheitlich bedingte Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten aufweisen und deshalb der Hilfe durch andere bedürfen. Es muss sich um Personen handeln, die körperliche, kognitive oder psychische Beeinträchtigungen oder gesundheitlich bedingte Belastungen oder Anforderungen nicht selbständig kompensieren oder bewältigen können. Die Pflegebedürftigkeit muss auf Dauer, voraussichtlich für mindestens sechs Monate, und mit mindestens der in § 15 SGB XI festgelegten Schwere bestehen (vgl. § 14 Abs. 1 SGB XI).
Maßgeblich für das Vorliegen von gesundheitlich bedingten Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten sind nach § 14 Abs. 2 SGB XI die in den folgenden sechs Bereichen genannten pflegefachlich begründeten Kriterien:
1. Mobilität: Positionswechsel im Bett, Halten einer stabilen Sitzposition, Umsetzen, Fortbewegen innerhalb des Wohnbereichs, Treppensteigen;
2. kognitive und kommunikative Fähigkeiten: Erkennen von Personen aus dem näheren Umfeld, örtliche Orientierung, zeitliche Orientierung, Erinnern an wesentliche Ereignisse oder Beobachtungen, Steuern von mehrschrittigen Alltagshandlungen, Treffen von Entscheidungen im Alltagsleben, Verstehen von Sachverhalten und Informationen, Erkennen von Risiken und Gefahren, Mitteilen von elementaren Bedürfnissen, Verstehen von Aufforderungen, Beteiligen an einem Gespräch;
3. Verhaltensweisen und psychische Problemlagen: motorisch geprägte Verhaltensauffälligkeiten, nächtliche Unruhe, selbstschädigendes und autoaggressives Verhalten, Beschädigen von Gegenständen, physisch aggressives Verhalten gegenüber anderen Personen, verbale Aggression, andere pflegerelevante vokale Auffälligkeiten, Abwehr pflegerischer und anderer unterstützender Maßnahmen, Wahnvorstellungen, Ängste, Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage, sozial inadäquate Verhaltensweisen, sonstige pflegerelevante inadäquate Handlungen;
4. Selbstversorgung: Waschen des vorderen Oberkörpers, Körperpflege im Bereich des Kopfes, Waschen des Intimbereichs, Duschen und Baden einschließlich Waschen der Haare, An- und Auskleiden des Oberkörpers, An- und Auskleiden des Unterkörpers, mundgerechtes Zubereiten der Nahrung und Eingießen von Getränken, Essen, Trinken, Benutzen einer Toilette oder eines Toilettenstuhls, Bewältigen der Folgen einer Harninkontinenz und Umgang mit Dauerkatheter und Urostoma, Bewältigen der Folgen einer Stuhlinkontinenz und Umgang mit Stoma, Ernährung parenteral oder über Sonde, Bestehen gravierender Probleme bei der Nahrungsaufnahme bei Kindern bis zu 18 Monaten, die einen außergewöhnlich pflegeintensiven Hilfebedarf auslösen;
5. Bewältigung von und selbständiger Umgang mit krankheits- oder therapiebedingten Anforderungen und Belastungen:
a) in Bezug auf Medikation, Injektionen, Versorgung intravenöser Zugänge, Absaugen und Sauerstoffgabe, Einreibungen sowie Kälte- und Wärmeanwendungen, Messung und Deutung von Körperzuständen, körpernahe Hilfsmittel,
b) in Bezug auf Verbandswechsel und Wundversorgung, Versorgung mit Stoma, regelmäßige Einmalkatheterisierung und Nutzung von Abführmethoden, Therapiemaßnahmen in häuslicher Umgebung,
c) in Bezug auf zeit- und technikintensive Maßnahmen in häuslicher Umgebung, Arztbesuche, Besuche anderer medizinischer oder therapeutischer Einrichtungen, zeitlich ausgedehnte Besuche medizinischer oder therapeutischer Einrichtungen, Besuch von Einrichtungen zur Frühförderung bei Kindern sowie
d) in Bezug auf das Einhalten einer Diät oder anderer krankheits- oder therapiebedingter Verhaltensvorschriften;
6. Gestaltung des Alltagslebens und sozialer Kontakte: Gestaltung des Tagesablaufs und Anpassung an Veränderungen, Ruhen und Schlafen, Sichbeschäftigen, Vornehmen von in die Zukunft gerichteten Planungen, Interaktion mit Personen im direkten Kontakt, Kontaktpflege zu Personen außerhalb des direkten Umfelds.
Die Ermittlung des Umfangs der Pflegebedürftigkeit wird in § 15 SGB XI näher bestimmt. Pflegebedürftige erhalten nach der Schwere der Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten einen Grad der Pflegebedürftigkeit (Pflegegrad). Der Pflegegrad wird gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 SGB XI mit Hilfe eines pflegefachlich begründeten Begutachtungsinstruments ermittelt. Das Begutachtungsinstrument ist ausweislich der Regelung in § 15 Abs. 2 SGB XI in sechs Module gegliedert, die den sechs Bereichen in § 14 Absatz 2 entsprechen. In jedem Modul sind für die in den Bereichen genannten Kriterien die in Anlage 1 zu § 15 SGB XI dargestellten Kategorien vorgesehen. Die Kategorien stellen die in ihnen zum Ausdruck kommenden verschiedenen Schweregrade der Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten dar. Den Kategorien werden in Bezug auf die einzelnen Kriterien pflegefachlich fundierte Einzelpunkte zugeordnet, die aus der Anlage 1 zu § 15 SGB XI ersichtlich sind. In jedem Modul werden die jeweils erreichbaren Summen aus Einzelpunkten nach den in Anlage 2 zu § 15 SGB XI festgelegten Punktbereichen gegliedert. Die Summen der Punkte werden nach den in ihnen zum Ausdruck kommenden Schweregraden der Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten wie folgt bezeichnet:
1. Punktbereich 0: keine Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten,
2. Punktbereich 1: geringe Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten,
3. Punktbereich 2: erhebliche Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten,
4. Punktbereich 3: schwere Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten und
5. Punktbereich 4: schwerste Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten.
Jedem Punktbereich in einem Modul werden unter Berücksichtigung der in ihm zum Ausdruck kommenden Schwere der Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten sowie der folgenden Gewichtung der Module die in Anlage 2 zu § 15 SGB XI festgelegten, gewichteten Punkte zugeordnet. Die Module des Begutachtungsinstruments werden gemäß § 15 Abs. 2 S. 8 SGB XI wie folgt gewichtet:
1. Mobilität mit 10 Prozent,
2. kognitive und kommunikative Fähigkeiten sowie Verhaltensweisen und psychische Problemlagen zusammen mit 15 Prozent,
3. Selbstversorgung mit 40 Prozent,
4. Bewältigung von und selbständiger Umgang mit krankheits- oder therapiebedingten Anforderungen und Belastungen mit 20 Prozent,
5. Gestaltung des Alltagslebens und sozialer Kontakte mit 15 Prozent.
Zur Ermittlung des Pflegegrades sind die bei der Begutachtung festgestellten Einzelpunkte in jedem Modul zu addieren und dem in Anlage 2 festgelegten Punktbereich sowie den sich daraus ergebenden gewichteten Punkten zuzuordnen. Den Modulen 2 und 3 ist ein gemeinsamer gewichteter Punkt zuzuordnen, der aus den höchsten gewichteten Punkten entweder des Moduls 2 oder des Moduls 3 besteht. Aus den gewichteten Punkten aller Module sind durch Addition die Gesamtpunkte zu bilden. Auf der Basis der erreichten Gesamtpunkte sind pflegebedürftige Personen in einen der nachfolgenden Pflegegrade einzuordnen:
1. ab 12,5 bis unter 27 Gesamtpunkten in den Pflegegrad 1: geringe Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten,
2. ab 27 bis unter 47,5 Gesamtpunkten in den Pflegegrad 2: erhebliche Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten,
3. ab 47,5 bis unter 70 Gesamtpunkten in den Pflegegrad 3: schwere Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten,
4. ab 70 bis unter 90 Gesamtpunkten in den Pflegegrad 4: schwerste Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten,
5. ab 90 bis 100 Gesamtpunkten in den Pflegegrad 5: schwerste Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder der Fähigkeiten mit besonderen Anforderungen an die pflegerische Versorgung.
3.
Nach Maßgabe obiger gesetzlicher Regelungen ist das Ergebnis der Beklagten, dass die Klägerin Leistungen nach dem Pflegegrad 2 für die noch streitige Zeit erhält und keine Leistungen nach dem Pflegegrad 3 vor dem 11.03.2020 zu gewähren waren, nicht zu beanstanden. Dies ergibt sich für die Kammer aus den überzeugenden und ausführlichen Ausführungen des Sachverständigen Herrn W. im Gutachten vom 29.01.2021 nebst der ergänzenden Stellungnahmen vom 16.04.2021 und 26.11.2021. Überzeugend kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass zwar ein höherer Punktwert anzusetzen ist, als ihn die Beklagte zugrunde gelegt hat, jedoch werden die Voraussetzungen des Pflegegrads 3, nämlich 47,5 Punkte oder mehr, nicht erfüllt.
An dieser Stelle ist zunächst darauf hinzuweisen, dass bei der Beurteilung des Hilfebedarfs der Klägerin zu berücksichtigen ist, dass es nicht anhand ihrer subjektiven Überzeugung festzustellen ist, welche Schwere der Beeinträchtigungen der Selbständigkeit oder Fähigkeiten vorliegt. Ob die Voraussetzungen für keine, geringe, erhebliche, schwere oder schwerste Beeinträchtigungen vorliegen, ist durch ärztliche Sachverständige, die die objektiv vorliegenden, aus den gesundheitlichen Erkrankungen folgenden Einschränkungen und subjektive Angaben und Überzeugungen der Klägerin in diesen objektiv festzustellenden Rahmen einzuordnen haben (vgl. ebenso zu den medizinischen Voraussetzungen zur Feststellung einer Erwerbsminderung: LSG Bayern, Urt. v. 21.03.2018 – L 13 R 211/16). Eben dies hat der Sachverständige W. widerspruchsfrei vorgenommen.
Dabei hat die Kammer das Gutachten der Pflegesachverständigen P. nicht außer Acht gelassen. Es konnte jedoch im Ergebnis nicht so überzeugen, wie das Gutachten von Herrn W.. Denn die Begründungen zu den einzelnen Kriterien überzeugen an einigen Stellen nicht, sie sind nicht in sich schlüssig.
Bei der mundgerechten Zubereitung der Nahrung und dem Eingießen von Getränken im Modul 4: Selbstversorgung ist die Klägerin beispielsweise nach Ansicht der Sachverständigen P. unselbständig. Die Begründung der Sachverständigen für diese Beurteilung ist jedoch nicht nachvollziehbar, denn sie entspricht eher den Kriterien für eine überwiegende Selbständigkeit der Klägerin. Nach den Richtlinien des GKV-Spitzenverbandes zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit nach dem XI. Buch des Sozialgesetzbuches (Begutachtungsrichtlinien – BRi) gehört an diese Stelle das Zerteilen von belegten Brotscheiben, Obst oder anderen Speisen in mundgerechte Stücke, zum Beispiel das Kleinschneiden von Fleisch, das Zerdrücken von Kartoffeln, Verschlüsse von Getränkeflaschen öffnen, Getränke aus einer Flasche oder Kanne in ein Glas beziehungsweise eine Tasse eingießen, gegebenenfalls unter Nutzung von Hilfsmitteln wie Antirutschbrett oder sonstigen Gegenständen wie Spezialbesteck. Unselbständig ist eine Person, die sich an der Aktivität nicht oder nur minimal beteiligen kann. Eine überwiegende Selbständigkeit ist anzunehmen, wenn punktuelle Hilfe erforderlich ist, zum Beispiel zum Öffnen einer Flasche oder beim Schneiden von harten Nahrungsmitteln. Die Sachverständige gibt an, die Klägerin könne aufgrund reduzierter Handkraft und eingeschränkter Feinmotorik feste Nahrungsbestandteile nicht selbst zerkleinern. Dies entspricht genau der Definition von einer überwiegenden Selbständigkeit, so dass die Beurteilung der Sachverständigen für die Kammer nicht nachvollziehbar ist. Letztlich können diese Ungenauigkeiten im Gutachten vom 24.07.2019 jedoch dahinstehen, da entscheidend für die Höhe der Leistungen die Abweichungen in den Gutachten von Frau P. und Herrn W. sind. Die Abweichungen schlagen sich vor allem im Modul 3: Verhaltensweisen und psychische Problemlagen nieder.
Im Modul 3: Verhaltensweisen und psychische Problemlagen kritisiert die Klägerin, dass sie häufig unter Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage leide, wie Frau P. es in ihrem Gutachten dargestellt habe. Herr W. hat demgegenüber die Ansicht vertreten, dass sich das Vorliegen dieses Kriteriums nicht objektivieren lasse. Letzteres hat die Kammer überzeugt.
Im Mittelpunkt des Moduls 3 steht ausweislich der Erläuterungen in den BRi die Frage, inwieweit die Person ihr Verhalten ohne personelle Unterstützung steuern kann. Von fehlender Selbststeuerung ist auch dann auszugehen, wenn ein Verhalten zwar nach Aufforderung abgestellt wird, aber danach immer wieder aufs Neue auftritt, weil das Verbot nicht verstanden wird oder die Person sich nicht erinnern kann. Abzugrenzen sind vorübergehende psychische Problemlagen oder gezielte herausfordernde Verhaltensweisen, zum Beispiel im Rahmen von Beziehungsproblemen, die nicht zu berücksichtigen sind. Hinweise auf relevante psychische Problemlagen können eine psychiatrische oder neurologische Behandlung, Psychotherapie, vorangegangene (fachpsychiatrische) Krankenhausbehandlungen und eine entsprechende (Bedarfs-) Medikation sein.
Das hier maßgebliche Kriterium 4.3.11 erfasst eine Antriebslosigkeit der zu pflegenden Person. Antriebsstörungen wie Antriebschwäche, Antriebsmangel oder Antriebsarmut können Vorstufen der Antriebslosigkeit sein. Die Antriebslosigkeit stellt eine sehr schwere Form der Antriebsstörung dar. Die depressive Stimmungslage äußert sich insbesondere durch Hoffnungslosigkeit, Niedergeschlagenheit oder Verzweiflung. Es kann sich aber beispielsweise auch durch ein Gefühl der Gefühllosigkeit mit fehlender emotionaler Schwingungsfähigkeit zeigen, so dass weder Freude noch Trauer empfunden werden können. Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage zeigt sich zum Beispiel daran, dass die Person kaum Interesse an der Umgebung hat, kaum Eigeninitiative aufbringt und eine aufwendige Motivierung durch andere benötigt, um etwas zu tun. Hier ist nicht gemeint, dass Menschen mit rein kognitiven Beeinträchtigungen, zum Beispiel bei Demenz, Impulse benötigen, um eine Handlung zu beginnen oder fortzuführen.
Nach Überzeugung der Kammer ist der Übergang zwischen Antriebsstörungen wie Antriebschwäche, Antriebsmangel oder Antriebsarmut und der schlussendlich vorliegenden Antriebslosigkeit fließend. Eine abschließende, medizinische Definition findet sich für die Antrieblosigkeit in der Literatur nicht, nur für die Antriebsstörung. Anhand der Definition in den Begutachtungsrichtlinien ist jedoch davon auszugehen, dass die Antriebsstörung die schwerste Form der Antriebsstörung ist. Insoweit ist es für die Kammer nachvollziehbar, dass der Sachverständige W. zunächst geprüft hat, ob eine schwere Depression bei der Klägerin vorliegt, da dies ein Anhaltspunkt dafür sein kann, dass ein vollständiger Antriebsverlust vorliegt. Eine schwere Depression konnte Herr W. bei der Klägerin jedoch nicht feststellen. Eine fachpsychiatrische Behandlung fand im streitgegenständlichen Zeitraum auch nicht statt. Der Sachverständige hat die Schilderungen der Tochter der Klägerin für die Vergangenheit zugrunde gelegt. Nach Lage der Akten ließ sich zudem nicht objektivieren, dass die Klägerin im noch streitgegenständlichen Zeitraum kaum Interesse an ihrer Umgebung hatte, kaum Motivation aufbrachte und ständig einer Motivation durch andere bedurfte. Sie nahm vielmehr an Aktivitäten in der Wohnanlage teil, hatte Kontakte zu Nachbarn und unternahm selbständig Einkäufe. Im Widerspruch vom 08.06.2017 hat die Klägerin selbst angegeben, dass sie Termine vereinbare und Aktivitäten plane, die Wohnung verlasse und täglich ältere Kontoauszüge durchsehe. All dies spricht gegen das Vorliegen einer Antriebslosigkeit. Die zunehmenden Anrufe bei der Tochter und ihrem Schwiegersohn sprechen ebenfalls gegen eine Antriebslosigkeit. Denn auch sie zeigen, dass die Klägerin Kontakt suchte, was gegen das fehlende Interesse an ihrer Umgebung spricht. Dies gilt auch für das Vorbringen im Widerspruch, dass die Klägerin reisen wolle und nur Hilfe bei der Umsetzung ihrer Ideen benötige. Die Kammer hält die Annahme des Sachverständigen W. für plausibel, dass die zunehmenden Anrufe bei den Pflegepersonen eher Ausdruck der zunehmenden Hirnleistungsstörung, im Januar 2019 dann als Demenz diagnostiziert, gewesen sind. Auch bei der Untersuchung durch Frau P. zeigte sich nach Angaben der Sachverständigen keine Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage. Insoweit ist es für die Kammer auch nicht plausibel, dass die Sachverständige – entgegen Herrn W. – nur die Schilderungen der Tochter für ihre Beurteilung zugrunde gelegt, die Aktenlage aber in ihre Bewertung nicht einbezogen hat. Denn bei der Klägerin wurde zwar eine psychische Erkrankung diagnostiziert, die Medikation spricht aber ebenfalls gegen eine schwere Form der Erkrankung.
Der überzeugenden Beurteilung von Herrn W. steht die Kritik der Klägerin nicht entgegen. Die Kammer konnte nicht nachvollziehen, an welcher Stelle der Sachverständige die Begutachtungsrichtlinien falsch bzw. in der falschen Version angewandt haben sollte. Denn er zitiert einzelne Passagen und erläutert – anders als Frau P. – nachvollziehbar, aus welchem Grund er zu seinen einzelnen Beurteilungen kommt. Die von der Klägerin vorgebrachte Kritik überzeugt die Kammer nicht. Das was als Anwendung der Begutachtungsrichtlinien für das bis zum 31.12.2016 geltende Recht kritisiert wird, ist nach Auffassung der Kammer lediglich die Objektivierung der einzelnen Kriterien und keine mangelnde Sachkenntnis des Sachverständigen. Wie bereits dargestellt, hat der Sachverständige W. die subjektiven Angaben in einen objektiven Rahmen eingeordnet – wie es seine Aufgabe ist. Die Sachverständige P. hat demgegenüber keine objektiven Anhaltspunkte für ihre Beurteilung dargestellt, sondern die subjektiven Ansichten der Pflegepersonen zugrundgelegt, ohne diese mit der Aktenlage abzugleichen. Deshalb konnte ihre Ansicht die Kammer nicht überzeugen.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin den Beweis der Hilfebedürftigkeit im Umfang des Pflegegrads 3 im hiesigen Verfahren für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht erbringen konnte. Der Nachweis einer behaupteten Tatsache wäre dann erbracht, wenn sie in so hohem Maße wahrscheinlich ist, dass alle Umstände des Falles nach vernünftiger Abwägung des Gesamtergebnisses des Verfahrens und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sind, die volle richterliche Überzeugung zu begründen (Meyer-Ladewig u.a., SGG, 13. Auflage 2020, § 128 Rdnr. 3 b). Dies ist der Klägerin vorliegend nicht gelungen. Selbst bei gleicher Gewichtung der beiden Sachverständigengutachten wäre der Beweis demnach nicht erbracht.
Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 01.03.2023 zugestellte Urteil richtet sich die am 31.03.2023 eingelegte Berufung der Klägerin, mit der sie an ihrer erstinstanzlich geäußerten Auffassung festhält, dass das „medizinlastige“ Gutachten des Herrn W. sich nicht an den Kriterien der neuen Begutachtungsrichtlinien orientiere und deshalb unbrauchbar sei. Demgegenüber sei das von Frau P. erstellte Gutachten schlüssig. Die Klägerin rügt weiter, dass der Sachverständige W. nicht – wie erforderlich – die Pflegepersonen befragt habe. Aus der Begutachtungssituationen im Jahr 2021 im Pflegeheim ließen sich keine Rückschlüsse auf den Umfang der Hilfebedürftigkeit 4 Jahre zuvor in der häuslichen Umgebung ziehen. Wenn überhaupt, so könnte nur ein neurologisches Gutachten aus medizinischer Sicht klären, inwieweit die bereits 2017 vorhandene Depression Antriebslosigkeit als Symptom verursacht habe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 19.01.2023 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 15.05.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.09.2018 in der Fassung des angenommenen Teilanerkenntnisses vom 19.01.2023 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr – der Klägerin – Pflegegeld nach dem Pflegegrad 3 für die Zeit vom 01.11.2016 bis zum 10.03.2020 zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die angefochtene Entscheidung für richtig.
Der erkennende Senat hat Beweis erhoben durch Einholung einer weiteren ergänzenden Stellungnahme des vom SG gehörten Sachverständigen W., der unter dem 30.06.2023 an seiner erstinstanzlich abgegebenen Einschätzung festgehalten hat. Er bekräftigt, sich an den neuen Begutachtungsrichtlinien orientiert zu haben und weist auf deren Aktualisierungen durch Beschluss vom 22.03.2021 gerade in Bezug auf die hier streitigen Kriterien F 4.3.10 (Ängste) sowie F 4.3.11 (Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage) hin. Erneut trägt er vor, bei seiner Begutachtung nicht nur die Wohnbereichsleitung der Pflegeeinrichtung, sondern auch die Tochter der Klägerin befragt zu haben, wie es auch bereits die MDK-Gutachterinnen im Mai und Oktober 2017 getan hätten. Er hält zum einen daran fest, dass sich nach seiner ausführlichen Anamneseerhebung unter Berücksichtigung der umfangreichen Akten und der eingesehenen Pflegedokumentation des Heimes feststellen lasse, dass Ängste häufig, aber keinesfalls täglich aufgetreten seien, und zum anderen daran, dass sich im noch streitigen Zeitraum eine Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage nicht feststellen lasse. Auch die von der Klägerin geforderte zusätzliche nervenfachärztliche Untersuchung dürfte zu keiner anderen Einschätzung gelangen, denn die genannten Diagnosen wie z.B. zeitweilige Ängste, depressive Verstimmungen und die demenzielle Entwicklung würden nicht bezweifelt, aber laut Richtlinien sei bei der Begutachtung zu berücksichtigen, dass nicht die Schwere der Erkrankung oder Behinderung, sondern allein die Schwere der gesundheitlichen Beeinträchtigungen, der Selbstständigkeit oder der Fähigkeiten Grundlage der Bestimmung der Pflegebedürftigkeit seien.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die Sitzungsniederschrift vom 07.12.2023 und den weiteren Inhalt der Prozessakte sowie der ausweislich der Sitzungsniederschrift beigezogenen Akten und Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§§ 143, 144 des Sozialgerichtsgesetzes ) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§ 151 SGG) Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das SG hat die zulässige Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 Var. 1, Abs. 4 SGG) zu Recht abgewiesen, nachdem sich der Rechtsstreit teilweise im Umfang des angenommenen Teilanerkenntnisses vom 19.01.2023 erledigt hatte. Der Bescheid der Beklagten vom 15.05.2016 in der Gestalt des Widerspruchbescheids vom 13.09.2018 in der Fassung des angenommenen Teilanerkentnisses vom 19.01.2023 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in deren Rechten.
Der erkennende Senat folgt der zutreffenden Begründung des SG und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Bezug (§ 153 Abs. 2 SGG). Weder das Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren noch das Ergebnis der weiteren Beweisaufnahme geben Anlass zu einer hiervon abweichenden Bewertung.
Der vom SG gehörte Sachverständige W. ist als Gutachter in Angelegenheiten der sozialen Pflegeversicherung äußerst erfahren und in dieser Eigenschaft seit vielen Jahren nicht nur für das SG, sondern auch für den erkennenden Senat tätig. Entgegen den wiederholten Vorwürfen der Klägerin hat er sich auch vorliegend an die Begutachtungsrichtlinie gehalten, die angeblichen Widersprüche oder Falschaussagen lassen sich nicht feststellen. Der Sachverständige hat darüber hinaus neben der Klägerin und der Pflegebereichsleitung auch die anwesende Tochter der Klägerin als Pflegeperson befragt. Herr W. hat in seinem nach dem Ergebnis seiner Untersuchung, der Befragung der vorgenannten Personen und der Aktenlage durchweg schlüssigen Gutachten vom Januar 2021 zutreffend herausgearbeitet, dass die Frage, ob zum Zeitpunkt der Begutachtung durch Frau P. die Grenze zum Pflegegrad 3 überschritten war oder nicht, entscheidend von den Bewertungen im Modul 3 (Verhaltensweisen psychische Problemlagen) abhängt, dem Modul, in dem sich die wesentlichen Abweichungen der Einschätzung von Frau P. gegenüber denjenigen der MDK-Gutachterinnen ergeben.
Frau P. hat in diesem Modul 8 Summenpunkte vergeben, die dem schwersten (!) Grad der Beeinträchtigungen entsprechen und – so gerade eben (Bereich 7 bis 65 Summenpunkten) – zu dem Höchstwert in diesem Modul von 15 gewichteten Punkten führen. Davon entfallen 5 Punkte auf den Bereich Ängste, die täglich als vorliegend und eine personelle Unterstützung notwendig machend, angenommen wurden, sowie 3 Punkte auf Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage, die häufig (zweimal bis mehrmals pro Woche, aber nicht täglich) angenommen wurde. Wenn man nur in einem der beiden Kriterien eine Stufe zurückgeht, können maximal nur 11,25 gewichtete Punkte (bei 5 bis 6 Summenpunkten) zugrunde gelegt werden, was mit dann insgesamt nur noch 46,25 gewichteten Punkten wiederum zu einem – wenn auch knappen – Unterschreiten der Grenze zum Pflegegrad 3 (ab 47,5 gewichteten Punkten) führt.
Herr W. selbst hat zum Zeitpunkt seiner Begutachtung keinerlei Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage feststellen können und das Auftreten von Ängsten nicht täglich, sondern (nur) mehrfach wöchentlich, sodass er im Modul 3 lediglich 3 Summenpunkte, entsprechend 7,5 gewichtete Punkte angenommen hat.
Bezogen auf die Vergangenheit, also den Hilfebedarf zum Zeitpunkt der Begutachtungen durch den MDK und später Frau P. erscheine ein täglicher Hilfebedarf wegen Ängsten (laut Richtlinien starke Ängste oder Sorgen, das Erleben von Angstattacken unabhängig von der Ursache) plausibel vor dem Hintergrund der Schilderungen der Tochter sowie der hausärztlichen Diagnose „generalisierte Angststörung“ im März 2014 mit nachfolgender Verordnung des Arzneimittels A., eines trizyklischen Antidepressivums mit schlafanregender Wirkung, das häufig zur medikamentösen Behandlung von Schlafstörungen angewendet werde und zusätzlich schmerzlindernd wirke, ohne ein Abhängigkeitspotenzial wie z.B. Diazepam oder Valium aufzuweisen.
Es lasse sich nach Lage der Akten jedoch nicht nachweisen, dass die Klägerin kaum Interesse an der Umgebung gehabt habe, kaum Eigeninitiative aufgebracht und ständig Motivation durch andere benötigt habe, um überhaupt etwas zu tun. Eine typischerweise mit einer so schweren Antriebsstörung, wie sie in den Richtlinien beschrieben sei, einhergehende schwere Depression habe zum damaligen Zeitpunkt nicht vorgelegen, was auch aus dem Gutachten von Frau P. deutlich werde. Vielmehr habe die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt an den Aktivitäten der Seniorenwohnanlage teilgenommen, habe Kontakt zu ehemaligen Nachbarn gehabt und selbstständige Einkäufe unternommen. Die zahlreichen Anrufe bei Tochter und Schwiegersohn seien seines Erachtens eher Ausdruck einer zunehmenden Hirnleistungsstörung gewesen, welche die Hausärztin als „Demenz“ erstmals im Januar 2019 diagnostiziert habe, und die Aktivität dieser zahlreichen Anrufe spreche ebenfalls gegen eine Antriebslosigkeit. Vor diesem Hintergrund sei die Definition des Kriteriums F 4.3.11 (Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage) nach den Richtlinien nicht erfüllt, die damals lautete:
Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage zeigt sich z.B. daran, dass die Person kaum Interesse an der Umgebung hat, kaum Eigeninitiative aufbringt und Motivierung durch andere benötigt, um etwas zu tun. Sie wirkt traurig oder apathisch, möchte am liebsten das Bett nicht verlassen. Hier ist nicht gemeint, dass Menschen mit rein kognitiven Beeinträchtigungen, z.B. bei Demenz, Impulse benötigen, um eine Handlung zu beginnen oder fortzuführen.
Dass eine Antriebslosigkeit in diesem Sinne vorlag, müsste mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, anderenfalls kann die Berufung nach dem Grundsatz der objektiven Beweislast keinen Erfolg haben. Die Klägerin hat im Klageverfahren ihre Tochter, ihren Schwiegersohn, ihre damalige Physiotherapeuten sowie eine Nachbarin als Zeugen für Ihre Antriebslosigkeit und Depressivität benannt und im Berufungsverfahren hierzu die Einholung eines nervenfachärztlichen Gutachtens angeregt. Der Senat hat sich insoweit zu keinen weiteren Ermittlungen von Amts wegen gedrängt gesehen. Die angebotenen Beweismittel dürften unergiebig sein oder die mutmaßlichen Angaben gar als wahr unterstellt werden, ohne dass dies Auswirkungen auf die rechtliche Bewertung hätte. Konkrete einschlägige Befunde aus der damaligen Zeit als Grundlage für eine fachneurologische oder-psychiatrische Begutachtung sind nicht ersichtlich, zumal eine entsprechende fachärztliche Behandlung zu keinem Zeitpunkt erfolgte. Die Tochter der Klägerin als Pflegeperson ist von allen die Klägerin untersuchenden Gutachterinnen und Herrn W. bereits befragt worden. Dass die im Klageverfahren – allerdings nicht mehr im Berufungsverfahren – angebotenen Zeugen weitergehende Angaben machen könnten als die der Klägerin am nächsten stehende Tochter und der von Frau P. befragte Schwiegersohn, ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Die Angaben der Tochter der Klägerin und des Schwiegersohns sind jedoch bereits aktenkundig und liegen der Bewertung durch das Gericht zu Grunde.
Die Aktenlage spricht eindeutig für die Sichtweise von Herrn W..
Die Klägerin ist vor ihrem Krankenhausaufenthalt, der letztlich in den Umzug in die vollstationäre Pflegeeinrichtungen mündete, nach dem dann erst die Begutachtung durch Herrn W. stattfand, dreimal durch Gutachterinnen im Beisein der Tochter der Klägerin untersucht worden, nachdem der Höherstufungsantrag gestellt worden war (davor letzte Begutachtung im Dezember 2014 mit dem Ergebnis der Pflegestufe I <54 Pflegeminuten>):
Am 3. Mai 2017 gab die Pflegefachkraft W1 vom MDK folgende Schilderungen der Klägerin und deren Tochter wieder:
Es wird eine Zunahme der Vergesslichkeit beschrieben, dadurch ist auch wiederholt die Medikamenteneinnahme vergessen worden. Einkäufe könne nicht mehr so strukturiert stattfinden. Die Altersgebrechlichkeit hat zugenommen, es besteht eine geringere Belastbarkeit. Nach dem Anziehen der Kompressionsstrumpfhose durch einen Pflegedienst muss die Versicherte sich häufig wieder hinlegen. Auftreten einer Gangunsicherheit mit Schwindel, in der Vorgeschichte sind Stürze aufgetreten.
Die Versicherte kann kleine Einkäufe selbstständig erledigen, nimmt an gesellschaftlichen Angeboten in der Seniorenwohnanlage teil. Nutzt regelmäßig die Sportgruppe.
Als gutachterlicher Befund wurde unter anderem Folgendes angegeben: Die Versicherte ist dem Gespräch freundlich zugewandt. Kontaktaufnahme problemlos möglich. Ein sinngebendes Gespräch ist problemlos möglich. Der Begutachtungsanlass wird verstanden. Aufforderungen werden umgehend und vollständig umgesetzt. Es wird eine vermehrte Vergesslichkeit beschrieben, Termine könne nicht mehr so gut geplant werden. Zum Teil werden mehrere Termine an einem Tag abgesprochen. Regelmäßige Medikamenteneinnahme wurde schon vergessen. Tagesstruktur muss mehrfach täglich durch telefonischen Kontakt mit der Tochter abgesichert werden. Veränderungen verunsichern die Versicherte schnell. Ansonsten werden keine Fehlhandlungen beschrieben. Nimmt an Veranstaltungen in der Seniorenwohnanlage teil. Kontakte zu ehemaligen Nachbarn bestehen, Besuche erfolgen zum Teil selbstständig. Orientierung in der hohen Umgebung vorhanden. Zeitweise besteht ein depressives Stimmungsbild. Schlafstörungen werden nicht beschrieben.
Entsprechend wurden im Modul wurden 3 (Verhaltensweisen und psychische Problemlagen) 0 Punkte vergeben.
Mit dem hiergegen eingelegten Widerspruch hat die Klägerin unter anderem eingewandt, dass über Angstzustände, deren Ausprägung, deren tägliche Präsenz und die notwendige Unterstützung gesprochen worden sei, es handele sich hierbei um eine eben solch extreme Falschbeurteilung wie hinsichtlich der angesprochenen, mehrmals wöchentlich auftretenden depressiven Stimmungslagen nebst Antriebslosigkeit sowie sich hieraus ergebender Unterstützung.
Nach Untersuchung der Klägerin am 6. Oktober 2017, ebenfalls im Beisein von deren Tochter, gab die Pflegekraft D. als MDK-Gutachterin u.a. folgenden Bericht der „sich gegenseitig ergänzenden“ Klägerin und Tochter wieder:
Durch die ausgeprägte Vergesslichkeit sei die Versicherte sehr unsicher und habe Angst, Termine oder Ähnliches zu verpassen. Sie rufe dann die Tochter an und versichere sich rück, ob alles in Ordnung sei. Sie sei immer schon sehr ängstlich gewesen und habe sich immer schon schnell Sorgen um die Familienmitglieder gemacht, wenn diese z.B. in den Urlaub gefahren seien. Bei Veränderungen oder gemeinschaftlichen Aktivitäten, die vom Haus aus organisiert würden, müsse die Klägerin aufgrund ihrer Unsicherheit motiviert werden. Durch den Umzug könne sie sich die Namen der neuen Nachbarn nicht merken sowie die der Pflegekräfte. Die Nachbarn der alten Adresse seien ihr dagegen bekannt. Die zeitliche Orientierung sei mithilfe von Kalender und Uhr vorhanden. Sie sei sehr selbstbestimmend, äußere Wünsche (z.B. Urlaubswünsche) und könne Entscheidungen treffen. Bei der Umsetzung benötige sie jedoch Hilfe. Sie gehe regelmäßig zur Fußpflege und zum Friseur. Den Weg dorthin über die Hauptstraße bewältige sie mit dem Rollator eigenständig. Bei schlechtem Wetter werde sie aber vom Schwiegersohn gefahren. Zeitweise bestehe aufgrund der Einschränkungen eine traurige Stimmungslage. Sie beschäftige sich gern mit Lesen von Büchern wie Krimis oder Romanen und Fernsehen. Sie lege Wert auf Nachrichten und könne die Inhalte wiedergeben.
Als gutachterlicher Befund wurde unter anderem aufgeführt:
Es bestehen Einschränkungen des Kurzzeitgedächtnisses bei zunehmender Vergesslichkeit. Der eigene Name wird gewusst, auch nahe Angehörige können noch namentlich benannt werden. Schwierigkeiten bei neuen Bekanntschaften, Kontaktaufnahme hier mit Unterstützung. Das Geburtsdatum kann beschrieben werden, ebenso das Alter. Zeitlich ist die Orientierung vorhanden. Der aktuelle Tag, der Monat und das Jahr werden korrekt berichtet. Innerhalb des Wohnumfeldes und auch im nahen außerhäusigen Bereich besteht eine Orientierung. Die Begutachtungsanlass wird verstanden. Ein Gespräch ist problemlos möglich. Der Tagesablauf kann geschildert werden. Versicherte liest Bücher und kann den Inhalt des jetzigen Buches grob wiedergeben. Sie schaut Nachrichten und ist über aktuelle Geschehnisse (Wahl, S.,…) informiert. Nimmt an gemeinschaftlichen Veranstaltungen teil, benötigt Motivation. Es wird von einer traurigen Stimmungslage berichtet, eine Depression liegt nicht vor. Es besteht eine allgemeine Unsicherheit und Ängstlichkeit in ungewohnten Situationen. Panik- und Angstattacken unabhängig von einer Ursache werden verneint. Es besteht kein regelhafter Interventionsbedarf.
Auch hier wurden im Modul 3 0 Punkte vergeben.
Die Klägerin konnte sich nicht erklären, welche Erkenntnisse der Befunderhebung die Gutachterin in die Lage versetzt hätten, diese Feststellungen zu treffen. Hinsichtlich des Moduls 3 führte sie aus, dass bei ihr mehrmals in der Woche – oft täglich – ein Angstzustand festzustellen sei, sodass eine personelle Unterstützung in Form von Zureden und Beruhigen erforderlich sei. Aufgrund des schlechten Allgemeinzustandes – unter anderem jahrelange Schmerzpatientin – sei bei ihr mehrmals in der Woche – oft täglich – eine Interessenlosigkeit festzustellen, sodass eine personelle Unterstützung in Form von Zureden und Motivation zur Aufrechterhaltung des Tagesrhythmus erforderlich sei. Dementsprechend hätte die Gutachterin feststellen müssen, dass eine Antriebsminderung bei depressiver Stimmungslage mehrmals pro Woche auftrete.
Frau P. hat die Klägerin am 1. Juli 2019 im Beisein der Tochter und des Schwiegersohns in deren häuslicher Umgebung untersucht und folgenden Befund des zentralen Nervensystems und der Psyche festgehalten:
Frau M. ist zur Person, zum Ort, zur Situationen und zur Zeit orientiert. Sie findet sich in ihrer Wohnung und in der näheren Umgebung zurecht, z.B. geht sie allein zum Gemüseladen. Sie erklärt, sie kenne die Pflegekräfte des Pflegedienstes und die Nachbarn, die auf dem gleichen Flur wohnen. Sie kann umgehend sagen, was sie zum Frühstück gegessen hat und Episoden aus ihrem Leben berichten. Teilweise hat sie Schwierigkeiten, dem Gespräch zu folgen und wechselt z.B. ohne Anlass das Thema. Während der Anamnese scheint sie kurzzeitig abwesend und in Gedanken versunken. Der bei der Begutachtung durchgeführte Depressionstest (PA 99/100) deutet mit 8 Punkten auf eine Depression und die Notwendigkeit weitergehender Diagnostik.
In den Erläuterungen zum Modul 3 hat Frau P. zum einen ausgeführt, dass die Klägerin täglich von ihrer Tochter beruhigt werden müsse, weil sie unter Ängsten leide. Laut nachgereichter Dokumentation habe die Hausärztin bereits im März 2014 eine generalisierte Angststörung als gesichert diagnostiziert. Dementsprechend hat Frau P. hier einen täglichen Hilfebedarf mit 5 Summenpunkten angenommen. Hinsichtlich des Kriteriums der Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage hieß es:
Nach Angabe ihrer Tochter benötigt Frau M. mehrmals pro Woche Motivation aufgrund depressiver Stimmung und Antriebslosigkeit. Sie habe dies sowohl bei der Begutachtung als auch in ihrem Widerspruch angeführt und auch der Hausärztin ihrer Mutter davon berichtet. Nach meiner Auffassung sind die Beeinträchtigungen aufgrund ihres hohen Alters und der körperlichen Beschwerden nachvollziehbar, während der Begutachtung zeigen sie sich allerdings nicht. Das Ergebnis des geriatrischen Depression-Tests zeigt aber die Notwendigkeit weiterer Abklärung an.
Am Ende des Gutachtens führt Frau P. aus, dass der Klägerin bereits im April 2017 ein Medikament gegen „Depressionen, Angststörungen und Schmerzen“ verordnet worden sei (A.), sodass sie davon ausgehe, dass der von ihr festgestellte Hilfebedarf mindestens seitdem bestanden habe.
Dies reicht zur Überzeugung des erkennenden Senats zumindest nicht aus, um sich die volle Überzeugung davon zu bilden, dass zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Begutachtung durch Herrn W. eine Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage im Sinne der Begutachtungsrichtlinie vorlag, was aber Voraussetzung wäre, um bei den gewichteten Punkten die Grenze zum Pflegegrad 3 zu überwinden.
Zunächst ist schon die Diagnose einer Depression durch keinen Arzt, auch nicht durch die Hausärztin, gestellt worden. Das von der Hausärztin verordnete Medikament A. wird gleichfalls gegen bestehende Ängste und Schmerzen eingesetzt, was unstreitig bei der Klägerin beides vorlag und vorliegt, sodass der Umstand der Verordnung für sich genommen nicht das Vorliegen einer Depression belegt, zumal die verordnende Ärztin diese Diagnose in ihren Befundberichten nicht aufgeführt hat. Im Übrigen weist der Sachverständige W. zurecht daraufhin, dass auch das Vorliegen einer depressiven Erkrankung nicht zwangsläufig so ausgeprägt sein muss, dass dies zu einer Antriebslosigkeit führt. Dies ist regelmäßig erst bei einer schweren Depression der Fall. Abgesehen davon, dass unterhalb dieser Ausprägung auch eine Antriebsminderung denkbar ist, die das Kriterium nicht erfüllen würde, ist durch die Angaben gegenüber allen Gutachtern belegt, dass die Klägerin auch im Jahr 2017 verschiedenen Interessen und Aktivitäten nachgegangen ist, was das Bestehen einer Antriebslosigkeit im Sinne der Begutachtungsrichtlinie widerlegt. Deutlich wird in den Schilderungen ein Interesse an der Umgebung, Kontakten zu – auch ehemaligen –Nachbarn, der Nachrichtenlage, an Büchern, der Körperpflege (Friseurbesuch, Fußpflege). Ein trauriger oder apathischer Eindruck, der Wunsch, am liebsten das Bett nicht zu verlassen, werden an keiner Stelle deutlich. Selbst Frau P. schreibt ausdrücklich, dass sich eine depressive Stimmung mit Antriebslosigkeit während ihrer Begutachtung nicht zeigten, wie es im Übrigen auch zuvor bei den MDK-Gutachterinnen der Fall war. Dass die von der auch bei der Klägerin geschilderten Anstöße zu Aktivitäten auch aufgrund der Angsterkrankung bzw. der Demenz erforderlich gewesen sein können, führt Herr W. aus. Die Klägerin selbst ist ebenso wie die anderen angebotenen Zeugen medizinischer Laie, sodass ihre Einschätzung, dass eine depressive Stimmungslage „häufig“ im Sinne von zweimal bis mehrmals pro Woche („selten“ im Sinne von ein bis dreimal innerhalb von 2 Wochen würde wegen der dann um 2 niedrigeren Summenpunkte ebenfalls nicht reichen) vorgelegen habe, nicht zu überzeugen vermag. Die Notwendigkeit, bei Demenz Impulse zu geben, um eine Handlung zu beginnen oder fortzuführen, fällt nach den Begutachtungsrichtlinien ausdrücklich nicht unter das Kriterium F 4.3.11 (Antriebslosigkeit bei depressiver Stimmungslage). Das Vorliegen von Ängsten wiederum ist bereits unter dem Kriterium F 4.3.10 als tägliche Unterstützungsleistung erfordernd berücksichtigt worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ausgang des Rechtsstreits. Die Kostenquotelung im Klageverfahren wird hiervon nicht berührt.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 37 SGB XI
§ 14 SGB XI
§ 15 SGB XI
§ 151 SGG
§ 193 SGG
§ 101 Abs. 2 SGG
§ 54 Abs. 1, Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 37 Abs. 1 SGB XI
§ 14 Abs. 1 SGB XI
§ 14 Abs. 2 SGB XI
§ 15 Abs. 1 S. 2 SGB XI
§ 15 Abs. 2 SGB XI
§ 15 Abs. 2 S. 8 SGB XI
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG
§ 143, 144 des Sozialgerichtsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: S 33 P 157/18
B 3 P 1/24 B
L 13 R 211/16