Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-04-25, Aktenzeichen 1 RVs 26/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:0425.1RVS26.17.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an eine andere Strafabteilung des Amtsgerichts Dortmund zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Dortmund hat den unter anderem wegen zahlreicher Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz vorbestraften Angeklagten am 06.12.2016 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 10,00 EUR verurteilt. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hatte der Angeklagte, der seit seinem 31. Lebensjahr betäubungsmittelabhängig ist, wiederholt Entziehungstherapien abgeschlossen und für Mitte Januar 2017 eine erneute Therapieplatzzusage in der Therapieeinrichtung C. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts wurde der Angeklagte am 04.04.2016 in der Haupthalle des E Hauptbahnhofs einer polizeilichen Kontrolle unterzogen. Bei der Durchsuchung in den Räumen der Bundespolizei wurde in der linken Hosentasche ein Folienbeutel mit 0,3 Gramm Kokain aufgefunden. Der Angeklagte verfügte nicht über die erforderliche betäubungsmittelrechtliche Erlaubnis. Der Angeklagte hat nach den Feststellungen das in der Hosentasche befindliche Kokain zum Eigenkonsum mitgeführt.
Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit welcher er die Aufhebung des Urteils begehrt.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des Angeklagten ist zulässig und hat im Hinblick auf den Rechtsfolgenausspruch zumindest vorläufig Erfolg.
Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch der erfolgten Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln richtet, ist sie offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Im Hinblick auf den mit der Revision infrage gestellten Besitz von Betäubungsmitteln ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der Folienbeutel mit 0,3 Gramm Kokain in der Hosentasche mitgeführt wurde, dass der Angeklagte die tatsächliche Sachherrschaft über das Kokain hatte.
Besitz im Sinne des § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG ist die Herbeiführung oder Aufrechterhaltung eines tatsächlichen, auf nennenswerte Dauer ausgerichteten und von eigener Verfügungsmacht gekennzeichneten bewussten Herrschaftsverhältnisses über das Betäubungsmittel unabhängig von dem verfolgten Zweck (vgl. BGHSt 27, 380; Weber, BtMG, 4. Auflage, § 29 Rn. 1298). Mangels Herbeiführung und Aufrechterhaltung eines solchen Herrschaftsverhältnisses liegen noch kein Erwerb oder Besitz vor, wenn der Täter das Betäubungsmittel in verbrauchsgerechter Menge von einem Dritten zum sofortigen Verbrauch erhält und es auch sofort zu sich nimmt (vgl. BGH in StV 1992, 66 -Leitsatz-; BayObLG in NStZ 1990, 395 und StV 1988, 206; OLG Nürnberg in StraFo 2006, 122; OLG München in NStZ 2006, 579; Weber, a.a.O., § 29 Rn. 1181, 1304, 1334). Maßgeblich ist, ob die verbrauchsgerechte Menge eines Betäubungsmittels zum sofortigen Verbrauch an Ort und Stelle hingegeben wird (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O.). Bei einem solchen räumlich-zeitlichen und finalen Zusammenhang bleibt die Verfügungsmacht bei dem Übergebenden, weil dieser allein bestimmt, ob und inwieweit das Betäubungsmittel für den Genuss bereit gestellt wird oder nicht. Der Übernehmende empfängt das Betäubungsmittel nicht zur freien Verfügung, sondern zum alsbaldigen Verbrauch (vgl. Weber, a.a.O., Rn. 1182) gleichsam unter der fortwirkenden Aufsicht des Übergebenden. Entsteht allerdings zwischen der Empfangnahme und dem Verbrauch eine Zeitspanne, in deren Rahmen eine beliebige Verfügbarkeit gegeben ist, oder entfernen sich Übergebender oder Empfänger voneinander, bevor der Konsum erfolgt ist, erlangt der Empfänger die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Betäubungsmittel (vgl. KG bei Kotz/Rahlf in NStZ-RR 1999, 66; Kotz in MünchKommStGB, § 29 BtMG, Rn. 799). Vorliegend befand sich das Kokain in der Hosentasche des Angeklagten, so dass der Übergebende in keiner Weise mehr darüber verfügen konnte, so dass der Angeklagte Besitz im Sinne des § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG hatte.
Auch ist das Fehlen von Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des Kokains vorliegend unschädlich.
Grundsätzlich setzt bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz die zutreffende Beurteilung des Schuldumfangs auch Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des Betäubungsmittels in Rahmen des Schuldspruchs voraus. Das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters werden maßgeblich durch die Wirkstoffkonzentration und die Wirkstoffmenge bestimmt (Anschluss BGH, 7.12.2011, 4 StR 517/11, NStZ 2012, 339). Von genaueren Feststellungen darf ausnahmsweise jedoch dann nur abgesehen werden, wenn ausgeschlossen ist, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffgehalts das Strafmaß zu Gunsten des Angeklagten hätte beeinflussen können (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 12.01.1999 - Ss 2/99 –, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 05.01.2016 – III-1 RVs 96/15 –, juris). Gegenstand des Verfahrens ist der unerlaubte Besitz einer Bruttogewichtsmenge von 0,3 g Kokain. Angesichts dieser geringen Gewichtsmenge eröffnet sich eine derart enge Bandbreite der je nach Wirkstoffgehalt in Betracht kommenden Konsumeinheiten, so dass ein bestimmender Einfluss auf die Strafzumessung ausgeschlossen werden kann. Ersichtlich hat das Amtsgericht der Qualität des Kokains bei der Strafzumessung keinerlei Bedeutung zukommen lassen. Vielmehr kann der Senat ausschließen, dass das Amtsgericht bei Kenntnis des genauen Wirkstoffgehaltes des Kokains angesichts der zahlreichen auch einschlägigen Vorbelastungen und des Bewährungsversagens des Angeklagten eine mildere Strafe festgesetzt hätte. Mithin war vorliegend das Fehlen von Feststellungen zum Wirkstoffgehalt im Urteil unschädlich; vielmehr tragen die Feststellungen des Amtsgerichts den Schuldspruch und bilden eine hinreichende Grundlage für die Prüfung der Rechtsfolgenentscheidung.
Der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Als rechtsfehlerhaft erweist sich, dass das Amtsgericht im Rahmen der Strafzumessung die Möglichkeit des Absehens von Strafe gemäß § 29 Abs. 5 BtMG nicht erörtert hat, obwohl ein entsprechender Antrag gestellt worden war, was mit der Revision zu Recht beanstandet wurde. Bei einem in der Hauptverhandlung gestellten Antrag auf Absehen von Strafe ist nach § 267 Abs. 3 Satz 4 StPO in den Urteilsgründen darzulegen, warum ihn das Gericht abgelehnt hat (OLG Hamm StV 1989, 438). Ob die vorgenannte Vorschrift ungeachtet ihres eindeutigen Wortlautes ggfls. in Fällen, in denen eine Anwendung des § 29 Abs. 5 BtMG von vorherein objektiv völlig abwegig erscheint, gleichwohl einer einschränkenden Auslegung zugänglich sein könnte, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, weil ein solcher Fall nicht gegeben ist.
Wegen des aufgezeigten Mangels war das angefochtene Urteil daher im Rechtsfolgenausspruch nach § 349 Abs. 4 StPO mit den hierzu getroffenen Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Strafabteilung des Amtsgerichts Dortmund zurückzuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 29 BtMG
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG
§ 29 Abs. 5 BtMG
§ 267 Abs. 3 Satz 4 StPO
§ 349 Abs. 4 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 27, 380
StV 1992, 66
NStZ 1990, 395
StV 1988, 206
NStZ 2006, 579
NStZ-RR 1999, 66
NStZ 2012, 339
StV 1989, 438
4 StR 517/11
1 RVs 96/15