Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-17, Aktenzeichen 4 K 423.11
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0517.4K423.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Begriff des Bruttoprovisionsertrags ist aus sich verständlich und damit hinreichend bestimmt.(Rn.69)
2. Auch eine Zweigstelle, die Finanzdienstleistungen erbringt, ist beitragspflichtig.(Rn.73)
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des je-weils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um den Jahresbeitragsbescheid 2010 über 10.025,83 €.
In ihrem Lagebericht für das Rumpf-Geschäftsjahr vom 23. Juni bis 31. Dezember 2009 schrieb die Klägerin, die die Zweigniederlassung einer Aktiengesellschaft nach dem Recht des US-Bundesstaats Delaware ist:
„Die D... Inc., New York,... eine 100%ige Tochtergesellschaft der D... Holding Corporation (USA), verwaltet als Vermögensverwaltungsgesellschaft Wertpapierportfolios für internationale Anleger außerhalb Europas. Die D... gehört zu dem Konzernverbund der D... Gruppe und wird in den Konzern-Abschluss der D... AG nach IFRS einbezogen. Mit Datum vom 23. Juni 2009 hat die D... in Frankfurt die D... Inc., Zweigniederlassung Frankfurt am Main (... gegründet, welche zum 1. Juli 2009 ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen hat. Die D... führt dabei als Finanzdienstleistungsinstitut für die von ihrem Stammhaus D... verwalteten Wertpapierportfolios das Portfoliomanagement durch.…
Die D... betreute am 31. Dezember 2009 13 Wertpapier-Portfolios mit einem Volumen von EUR 4.846 Mio.…
Wesentliche finanzielle Ertragskomponenten der Zweigniederlassung sind volumensabhängige Provisionserträge aus dem Management von Portfolios. Die Ertragslage der D... hängt daher weitgehend von der Entwicklung der Kapitalmärkte und dem Absatzerfolg ab.
Mit einem betreuten Volumen von EUR 4,8 Mrd. wurden im Rumpf-Geschäftsjahr 2009 für die D... Provisionserträge aus Portfolio Management Leistungen in Höhe von EUR 43 Mio. erzielt. Für ihrerseits bezogene Leistungen im Bereich Portfolio Management hat die D... in 2009 EUR 2,0 Mio. Provisionsaufwendungen an Konzerngesellschaften der D... AG gezahlt.
Der Verwaltungsaufwand für das Rumpf-Geschäftsjahr 2009 liegt bei EUR 1,4 Mio. und besteht hauptsächlich aus konzerninternen Verrechnungen mit amerikanischen und deutschen Gesellschaften.
Das Rumpf-Geschäftsjahr 2009 schließt mit einem Ergebnis von TEUR 651 ab. Die erwartet positive Ertragslage für 2009 ist vor dem Hintergrund des geschilderten Markt- und Branchenumfelds als insgesamt zufriedenstellend zu beurteilen.…
Die wesentlichen Vermögenspositionen der D... bestehen aus kurzfristig fälligen Forderungen an konzernverbundene Kreditinstitute sowie dem aktiven Verrechnungssaldo mit dem Stammhaus D... Diese Positionen betrugen insgesamt EUR 3,1 Mio. zum Bilanzstichtag. Der Anteil beläuft sich auf 98% der Bilanzsumme.…
Die Zahlungsfähigkeit der D... war jederzeit gewährleistet. Die Refinanzierung der Zweigniederlassung erfolgt primär durch das Stammhaus über die Vergütung für die durchgeführten Portfolio Management Leistungen sowie durch das bei Gründung bereitgestellte Dotationskapital. Ferner soll der Betriebsüberschuss des Geschäftsjahres zur Stärkung der eigenen Mittel bei der Zweigniederlassung belassen werden.…
Im Rumpf-Geschäftsjahr 2009 konnte die D... einen hohen Grad an Kundenzufriedenheit erreichen. Die Aufgaben der D... werden überwiegend durch Mitarbeiter der D... GmbH sowie weiteren Konzerngesellschaften betreut. Dort unterstützen intensiv betriebene Ausbildungs- und Fortbildungsmaßnahmen für die Mitarbeiter im Bereich Asset Management der D... AG diesen Erfolgsgarant.
Eine weiterhin ziel- und leistungsbasierte Personalpolitik innerhalb des D...Konzerns bewirkt, dass die für die D... tätigen Mitarbeiter auf allen Ebenen ein unternehmerisches Denken umsetzen. Unterstützt wird dies durch variable Vergütungskomponenten, die sich an der Erreichung individueller- bzw. gruppenbezogener Leistungsziele orientieren.…
Operationelle Risiken für die D... resultieren insbesondere aus dem Investmentgeschäft. Die Risiken aus dem Investmentgeschäft können vornehmlich aus Verletzungen der von Kunden vorgegebenen Investmentrichtlinien sowie gesetzlicher Vorschriften entstehen. Die Überwachung dieser und weiterer Risiken erfolgt innerhalb der Prozess-Kontrollen und in den Abteilungen Risk & Control Management und Compliance unter Zuhilfenahme entsprechender EDV-Unterstützung. Operationelle Risiken werden durch spezielle, auch konzernweit verwendete IT-Anwendungen und angemessene Maßnahmen überwacht. Die Geschäftsleitung wird durch regelmäßige Berichte der für die Risikokontrollen zuständigen Personen zeitnah über die wesentlichen geschäftlichen und operationellen Risiken informiert.“
Im Prüfungsbericht zu diesem Jahresabschluss heißt es:
„Die Geschäftstätigkeit der D... Frankfurt umfasste im Geschäftsjahr 2009 ausschließlich die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung).…
Die mit Schreiben vom 15. Mai 2009 erteilte Erlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 KWG i.V.m. § 53 KWG bezieht sich auf die Finanzportfolioverwaltung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG) sowie die Anlageberatung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG). Die Erlaubnis schließt das Recht aus, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen.
Die Finanzdienstleistung der Anlageberatung wurde nach Auskunft des Instituts und unseren Feststellungen im Geschäftsjahr nicht durchgeführt.
Weitere als die oben aufgeführten erlaubnispflichtigen Tätigkeiten wurden nach unseren Feststellungen nicht betrieben.…
Nach unserer Feststellung schließen die mit den Kunden bestehenden vertraglichen Vereinbarungen das Recht aus, sich Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen. Des Weiteren ist durch das interne Kontrollsystem der D... Frankfurt sichergestellt, dass das Institut seinen Kunden zuzuordnende Gelder oder Wertpapiere nicht in Eigentum oder Besitz nimmt.…
Als verbundene Unternehmen im Sinne von § 271 Abs. 2 HGB sind die D... AG als Konzernobergesellschaft und über diese die mit der D... AG verbundenen Unternehmen anzusehen.
Geschäftliche Beziehungen bestehen insbesondere zum Stammhaus D... New York in Form der erbrachten Portfoliomanagementleistungen.
Die D... Frankfurt lässt Dienstleistungen in Zusammenhang mit der Auslagerung von verschiedenen Bereichen auf der Basis von Geschäftsbesorgungsverträgen durch verbundene Unternehmen, insbesondere durch die D... Holding & Service GmbH, D... GmbH und die D... GmbH, ausführen. Zu Einzelheiten verweisen wir auf unsere Ausführungen in Abschnitt 7.3.2.
Ferner hat die D... Frankfurt mit der D... GmbH mit Datum vom 1. Juli 2009 eine Vereinbarung zur Überlassung von 25 Mitarbeitern abgeschlossen. Die D... Frankfurt erstattet der D... für die Zeit der Überlassung einen monatlichen Betrag von zehn Basispunkten per anno berechnet auf das durchschnittliche monatliche Fondsvermögen, das von der D... Frankfurt betreut wird.
Mit der Errichtung der Zweigstelle wurden als Geschäftsleiter D... und R... bestellt. ……
Die Zweigniederlassung D... Frankfurt ist über ihr Stammhaus organisatorisch in die Struktur des D...-Konzerns einbezogen. Im Berichtszeitraum gehörte die D... Frankfurt sowie die D... New York zum Geschäftsbereich „Private Clients and Asset Management".
Als Teil des globalen Asset Managements des D... Konzerns betreibt die D... New York die Verwaltung von Fonds für private Kunden in den USA unter dem Markennamen D... Das Portfoliomanagement der durch die D... New York verwalteten Fonds wird dabei durch die D... Frankfurt als Finanzdienstleistung in Form der Finanzportfolioverwaltung erbracht. Zum 31. Dezember 2009 nimmt die D... Frankfurt für 13 Investmentfonds die Portfoliomanagementfunktion wahr.
Als Entgelt für die Finanzportfolioverwaltung erhält die D... Frankfurt eine Gebühr in Höhe von 21 Basispunkten in Bezug auf den Marktwert des verwalteten Vermögens.…
Neben der Geschäftsleitung der D... Frankfurt werden Mitarbeiter der D... im Rahmen von konzerninternen Arbeitnehmerüberlassungsverträgen für die Zweigniederlassung tätig. Ferner werden über konzerninterne Auslagerungen Leistungen durch die Zweigstelle bezogen.
Im Rahmen des Portfoliomanagements obliegt der D... Frankfurt die aktive Verwaltung des Fonds in Form von Analyse, Fondsmanagement, Disposition und Risikoüberwachung. Strategische Entscheidungen zum Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten werden unter Beachtung der jeweils bestehenden gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen sowie unter Beachtung der vom Kunden vorgegebenen Anlagerichtlinien getroffen.
Die Trennung von Handel einerseits sowie Abwicklung und Kontrolle, Rechnungswesen und Überwachung andererseits ist organisatorisch und funktional bis einschließlich der Ebene der Geschäftsleitung --auch im Vertretungsfall-- gewährleistet. Mit dem Portfoliomanagement/ Orderausführung, der Abwicklung/Buchhaltung sowie der Überwachung/Kontrolle sind organisatorisch und funktional voneinander getrennte Stellen befasst. Die beteiligten Abteilungen greifen zum Teil auf die unterschiedlichen Funktionalitäten des gleichen EDV-Systems zu (Front-End-System). Die funktionale Trennung regelt das Institut durch differenzierte Zugriffs-berechtigungen.…
Die im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung von der D... Frankfurt für die betreuten Mandate zu entwickelnden Asset-Allocation-Strategien werden unabhängig von direkten Einflüssen Dritter in verschiedenen Sitzungen und Gremien erarbeitet und festgelegt. Auf der Grundlage der jeweils gültigen Strategie werden die Investitionsentscheidungen von den Portfolio-Managern unter Berücksichtigung der aktuellen Investment Guidelines umgesetzt. Die Risikolimitierungen für das Portfoliomanagement sind durch das Investmentrecht und durch die Vertragsbedingungen der Fonds sowie durch die vertraglichen Anlagerichtlinien vorgegeben.
Ein systemunterstütztes Pre Order Guideline Checking wurde in Teilen für den Bereich Equity installiert. Die Ausweitung auf alle Finanzinstrumente ist vorgesehen. Mittels der Pre Order Guideline Checking Funktion des Systems C... werden auskunftsgemäß gesetzliche Anlagegrenzen in großen Teilen abgedeckt. Eine vollständige Abdeckung gesetzlicher und vertraglicher Vorgaben durch das Pre Order Guideline Checking des Systems ist vorgesehen.
Die Überwachung der vertraglichen Verpflichtungen obliegt allen Geschäftsleitern der Zweigniederlassung gemeinschaftlich. Alle Umsätze für die Mandate werden vom bereichsverantwortlichen Portfoliomanager kontrolliert.
Zur Sicherstellung der Qualität und Kontrolle im Fondsmanagement besteht die Abteilung „Central Execution Desk". Hier werden die Anlageentscheidungen des Fondsmanagements unter Beachtung bestehender Vorgaben (best execution, Brokerliste, evtl. Preislimit) durch Ordererteilung an ausgewählte durch die Geschäftsleitung genehmigte Broker ausgeführt.
Die in Bezug auf die Geschäfte in Finanzinstrumenten vom Portfoliomanagement und dem Central Execution Desk des Portfoliomanagements unabhängige, dem Bereich Compliance zugeordnete, Abteilung Investment Management Compliance prüft mit Hilfe von IT-Anwendungen täglich die Vereinbarkeit der Portfoliobestände mit den geltenden Anlagegrundsätzen und Anlagerichtlinien. Zur Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen und vertraglichen Anlagerestriktionen werden die Systeme M... und C... System genutzt.…
Die Zweigniederlassung kompensiert unabhängig von der Höhe des Betrages aktive Verletzungen der gesetzlichen und vertraglichen Anlagegrenzen (Anlagegrenzverletzungen), die zu einem Verlust führen. Die Geschäftsleitung der D... Frankfurt wird regelmäßig über Anlagegrenzverletzungen und andere operationelle Schadensfälle informiert. Die Abteilung Compliance der D..., an die die D... Frankfurt den Bereich Compliance ausgelagert hat, erstellt quartalsmäßig einen M... Report, der die Anzahl der Anlagegrenzverletzungen und die daraus entstandenen Schadensersatzzahlungen beinhaltet. Weiterhin informiert die Abteilung Risk & Control Management die Geschäftsleitung mittels eines eigenen M... Reports monatlich über alle Anlagegrenzverletzungen und weitere operationelle Schadensfälle deren Höhe TEUR 10 überschreitet. Des Weiteren werden alle Verluste über EUR 1.000 in die konzernweite Verlustdatenbank D... eingegeben.…
Die Erträge betreffen in voller Höhe die Leistungen aus dem Portfoliomanagement, welches für die D... New York durch die Zweigniederlassung erbracht wird. Die Vergütung der D... Frankfurt bemisst sich in Höhe von 21 Basispunkten per anno auf das betreute Volumen.“
Im Juni 2010 erklärte die Klägerin in einem Hauptantrag, keine Bruttoprovisionserträge erzielt zu haben, jedoch einen Jahresüberschuss von 650.753,12 €. In dem beigefügten „Bericht über festgestellte Tatsachen zur Jahresbeitragserhebung 2010 Hauptantrag“ einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft heißt es, die Klägerin habe in der gemäß § 53 KWG erstellten Aufwands- und Ertragsrechnung für die Zeit vom 23. Juni bis 31. Dezember 2009 Provisionserträge in Höhe von 4.287.690,92 € ausgewiesen. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe die in der Erklärung gemachten Angaben mit den ihr vorgelegten Unterlagen verglichen und festgestellt, dass diese richtig seien.
Im zugleich eingereichten Hilfsantrag gab die Klägerin Bruttoprovisionserträge in Höhe von 8.575.381,84 € an. Nach Abzug von 90 % der Bruttoprovisionserträge aus Geschäften mit Kunden, die nach § 3 Abs. 2 EAEG keinen Anspruch auf Entschädigung haben, soweit diese nicht auch aus Geschäften mit entschädigungsberechtigten Kunden resultieren, verblieben 857.538,18 €. Diesem Hilfsantrag war ebenfalls ein Bericht einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft beigefügt. Darin heißt es, die ausgewiesenen Provisionserträge seien nach § 2 Abs. 3 Satz 2 EdWBeitrV auf ein ganzes Jahr hochgerechnet worden. Dem auch im Bericht zum Hauptantrag enthaltenen, vorstehend zitierten Satz zu „Angabe der grundsätzlich entschädigungsberechtigten Gläubiger im Sinne des § 3 Abs. 1 und 2 EAEG“ und „Befugnis, sich bei der Erbringung der Bankgeschäfte oder von Finanzdienstleistungen nach dem KWG … Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen“ folgt, dass die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft den geltend gemachten Abzugsbetrag mit einer Aufgliederung des Gesamtbetrags sowie mit Aufzeichnungen und Unterlagen der Buchhaltung, die ihr zu den Einzelposten vorgelegt worden seien, verglichen habe. Der geltend gemachte Betrag stimme danach mit der Aufgliederung des Gesamtbetrags und den Aufzeichnungen und Unterlagen der Buchhaltung überein.
Mit Bescheid vom 23. Februar 2011 setzte die Beklagte den Jahresbeitrag der Klägerin für das Abrechnungsjahr vom 1. Oktober 2009 bis zum 30. September 2010 auf 10.025,83 € fest. Ihren Widerspruch wies die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mit Widerspruchsbescheid vom 25. November 2011 zurück.
Die Klägerin hat am 20. Dezember 2011 Klage erhoben und mit Schriftsätzen vom 19. März (Bl. 28 bis 42 d.A.), 24. September (Bl. 77 bis 79 d.A.) und 30. Oktober 2012 (Bl. 85 bis 87 d.A.) begründet. Sie macht geltend:
Sie verwalte ausschließlich Sondervermögen ihrer Hauptniederlassung. Sie habe keinerlei Vermögensverwaltungs- oder Anlageberatungverträge mit Personen abgeschlossen, aufgrund derer ihr Erträge zugeflossen wären. Bei den ausgewiesenen Provisionserträgen handle es sich um interne Leistungsverrechnungen zwischen ihr und der Hauptstelle in New York.
Ihre Erträge könnten nicht unter den Begriff „Bruttoprovisionserträge“ im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1 EdWBeitrV gefasst werden. Vielmehr handle es sich um Erträge aus Wertpapiergeschäften der amerikanischen Hauptstelle, die ihr für handels- und steuerrechtliche Zwecke rechnerisch zugewiesen würden. Mangels zweier personenverschiedener Geschäftspartner stellten die Erträge auch keine Bruttoerträge aus Finanzgeschäften dar. Ohnehin seien Provisionserträge aus der Verwaltung fremder Sondervermögen nicht beitragsrelevant.
Sie habe in Frankfurt keine eigenen Mitarbeiter. Ihre Tätigkeit in Frankfurt beschränke sich auf die Verwaltung von in den USA aufgelegten Sondervermögen. Anteile daran würden hier nicht vertrieben. Die ausgewiesenen Provisionserträge erfassten Zuordnungen von Erträgen, die in der Hauptniederlassung erwirtschaftet worden seien. Es handle sich um Ertragsbestandteile, die aus der internen Verrechnung stammten. Sie erhalte weder von der Hauptniederlassung noch von deren Kunden Vergütungen für ihre Tätigkeit im Inland. Vielmehr würden ihr allein für steuerliche Zwecke Teile der Erträge der Hauptniederlassung mit Sitz in den USA zugerechnet.
Ihre Tätigkeit sei nicht beitragsrelevant, weil sie keine Wertpapierfirma im Sinne auch der Anlegerentschädigungsrichtlinie sei.
Der Begriff „Bruttoprovisionserträge“ sei unbestimmt. Er sei nicht aus sich selbst heraus verständlich.
Die Beitragserhebung verletze sie in ihrem Grundrecht auf freie Berufsausübung. Der Jahresbeitrag 2010 erfülle die Voraussetzungen einer zulässigen Sonderabgabe nicht mehr. Es sei mit den Anforderungen an Sachnähe und Finanzierungsverantwortung einer homogenen Gruppe nicht mehr vereinbar, dass der Gesetzgeber keine einheitliche Entschädigungseinrichtung für alle Einlagenkreditinstitute und Wertpapierhandelsunternehmen geschaffen habe. Die ungleichgewichtigen Belastungen der EdW-Institute seien sachlich nicht gerechtfertigt.
Die Klägerin beantragt,
den Jahresbeitragsbescheid 2010 der Beklagten vom 23. Februar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 25. November 2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht mit dem Schriftsatz vom 25. Februar 2013 geltend: Die Klägerin sei beitragspflichtig. Die Beitragserhebung sei verfassungsmäßig. Der Begriff „Bruttoprovisionserträge“ sei hinreichend bestimmt. Der Beitrag sei korrekt bemessen.
Der den Jahresbeitrag betreffende Verwaltungsvorgang sowie der Prüfungsbericht zum Jahresabschluss zum 31. Dezember 2009 haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet, weil der Bescheid keine Rechte der Klägerin verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
A.
Die Klägerin ist beitragspflichtig.
Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 EAEG sind die Institute verpflichtet, Beiträge an die Entschädigungseinrichtung zu leisten, der sie zugeordnet sind. Nach § 8 Abs. 2 Sätze 1 und 2 EAEG sind die Institute verpflichtet, jeweils zum Ende eines Abrechnungsjahres Jahresbeiträge zu leisten, wobei das Abrechnungsjahr den Zeitraum vom 1. Oktober eines Jahres bis zum 30. September des Folgejahres umfasst. Die Institute sind durch § 6 Abs. 1 Satz 2 EAEG zu drei Institutsgruppen zusammengefasst und durch § 6 Abs. 1 Satz 1 EAEG jeweils einer Entschädigungseinrichtung zugeordnet. Der Beklagten sind die anderen Institute im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EAEG zugeordnet. Dazu gehören u.a. die Institute nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 EAEG, nämlich die Finanzdienstleistungsinstitute, denen eine Erlaubnis zur Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG erteilt ist. Die Klägerin zählt dazu, weil ihr u.a. die Erlaubnis zur Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung) erteilt ist.
1. Die die Jahresbeitragspflicht der Klägerin begründenden Normen sind anwendbar. Abweichendes Unionsrecht, dem dann Vorrang zu geben wäre, gibt es nicht. Der nicht näher begründeten Auffassung der Klägerin, sie sei keine Wertpapierfirma im Sinne der einschlägigen Richtlinien, folgt das Gericht nicht.
Nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl.Nr. L 84 vom 26. März 1997, Seite 22) sorgt jeder Mitgliedstaat dafür, dass in seinem Hoheitsgebiet mindestens ein System für die Entschädigung der Anleger eingerichtet und amtlich anerkannt wird. Von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen darf eine in dem Mitgliedstaat zugelassene Wertpapierfirma Wertpapiergeschäfte nur tätigen, wenn sie einem solchen System angeschlossen ist. Nach Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 97/9/EG bezeichnet der Ausdruck „Wertpapierfirma“ eine Wertpapierfirma gemäß Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 93/22/EWG, die nach deren Art. 3 zugelassen ist.
Mit dieser statischen Verweisung auf die inzwischen aufgehobene Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. Nr. L 141 vom 11. Juni 1993, Seite 27) wird „Wertpapierfirma“ als jede juristische Person definiert, die im Rahmen ihrer üblichen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gewerbsmäßig Wertpapierdienstleistungen für Dritte erbringt. Der Begriff „Wertpapierdienstleistung“ wurde durch diese Richtlinie (Art. 1 Nr. 1) als jede für Dritte erbrachte Dienstleistung bestimmt, die in Abschnitt A des Anhangs aufgeführt ist und sich auf eines der Instrumente in Abschnitt B des Anhangs bezieht. Abschnitt A Nr. 3 des Anhangs führte die individuelle Verwaltung einzelner Portefeuilles mit einem Ermessensspielraum im Rahmen eines Mandats der Anleger auf, sofern die betreffenden Portefeuilles eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente enthalten. Abschnitt B Nr. 1 Buchstabe a des Anhangs zählte zu den Instrumenten Wertpapiere. Diese Anforderungen erfüllt die Klägerin.
Sie ist als eine (Zweigniederlassung einer) Aktiengesellschaft juristische Person. Im Abrechnungszeitraum erbrachte sie im Rahmen ihrer üblichen gewerblichen Tätigkeit gewerbsmäßig Wertpapierdienstleistungen für Dritte in Gestalt der Finanzportfolioverwaltung. Diese stellte eine Wertpapierdienstleistung dar, weil die Klägerin Portfolios betreute/verwaltete und dabei Entscheidungen zum Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten unter Beachtung der vertraglichen Bestimmungen und der vom Kunden vorgegebenen Anlagerichtlinien traf. Die Portefeuilles enthielten Wertpapiere. Den durch die Klagebegründung entstandenen Eindruck, dass die Klägerin keinerlei Tätigkeit entfaltet, sondern quasi als Briefkastenfirma nur aus Gründen der Steuerminimierung Empfänger interner Verrechnungen ist, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nicht bestätigt. Er wäre aktenwidrig, widerspräche insbesondere der im Prüfbericht bestätigten Selbstdarstellung der Klägerin etwa im Rahmen des Lageberichts.
Die Klägerin ist/war schließlich nach Art. 3 der Richtlinie zugelassen, denn ihre Tätigkeit war/ist nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubt.
Mangels Widerspruchs zum bzw. Abweichen vom Unionsrecht stellt sich die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob der nationale Gesetzgeber eine zulässige Abweichung ersichtlich machen muss, nicht (zu diesem Argument der Bevollmächtigten der Klägerin Urteil der Kammer vom 24. August 2012 – VG 4 K 464.10 – [jetzt OVG 1 N 87.12], Abdruck Seite 8).
Auf den von der Klägerin angekündigten Vortrag aus Anlass einer aktuellen Entscheidung des EFTA-Gerichtshofs ist – wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat – nicht einzugehen, da er nur für die in anderen Verfahren streitigen Sonderzahlungen von Bedeutung sein kann.
2. Die die Jahresbeitragspflicht der Klägerin begründenden Normen sind geltendes Recht. Die Kammer ist nicht von der Verfassungswidrigkeit dieser Normen überzeugt. Sie verweist dazu auf das in Juris nachgewiesene Urteil vom 11. Mai 2012 – VG 4 K 411.10 - [jetzt OVG 1 B 18.12] betreffend einen Jahresbeitrag 2009, in dem es insbesondere um die Dreiteilung des Entschädigungssystems ging.
Das Gericht teilt die Wertung der Klägerin nicht, sie könne nicht in die vom Bundesverfassungsgericht in Bezug genommene gemeinschaftsrechtliche Vorstrukturierung der Wertpapierhandelsunternehmen einbezogen werden, weil sie als Zweigstelle eines Unternehmens im Drittstaat die Privilegierungen des sogenannten europäischen Passes nach § 53b KWG nicht für sich in Anspruch nehmen könne. Dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 2009 (BVerfGE 124, 348) ist nicht zu entnehmen, dass es für die Homogenität der in Anspruch genommenen Gruppe auf die Anwendbarkeit von § 53b KWG ankommt. Dafür ist auch sachlich kein Grund erkennbar. Entscheidend ist, dass die Klägerin, ohne ein Einlagenkreditinstitut zu sein, erlaubtermaßen Wertpapierdienstleistungen erbringt.
B.
Der Jahresbeitrag ist auch in seiner Höhe ohne Verletzung der Rechte der Klägerin bestimmt. Das Gericht sieht gemäß § 117 Abs. 5 VwGO von einer weiteren Darstellung der Begründung ab, weil es den diesbezüglichen Ausführungen des Widerspruchsbescheids auf den Seiten 12 f. zu 3.a) folgt (Bl. 61 f. d.A.).
Die Klagebegründung gibt weiter zu folgenden Ausführungen Anlass:
1. Nach § 2 Abs. 1 EdWBeitrV berechnet sich der Jahresbeitrag aus den beitragsrelevanten Erträgen nach Absatz 2, multipliziert mit dem jeweiligen Beitragssatz des Instituts nach den §§ 2a und 2b. Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 EdWBeitrV sind beitragsrelevante Erträge alle Bruttoprovisionserträge sowie Bruttoerträge aus Finanzgeschäften. Die Norm und alle den Begriff „Bruttoprovisionserträge“ verwendenden Normen, die hier den Jahresbeitrag bestimmen, sind wirksam/anwendbar. Sie sind nicht mangels Bestimmtheit unwirksam/nichtig. Die Auffassung der Klägerin, die EdWBeitrV sei „aus sich selbst heraus schlicht nicht hinreichend bestimmt“, ist der Kammer unverständlich.
Es gibt keinen Rechtssatz, der vorschreibt, dass alle von Normen verwandten Begriffe von diesen Normen selbst (hier EdWBeitrV) oder gar einem Gesetz (hier EAEG) definiert werden müssen, damit die Normen als bestimmt gelten können. Ein deutscher Normgeber darf davon ausgehen, dass die Normadressaten die deutsche Sprache verstehen. Wer das kann, kann sich auch den Sinn von Worten erschließen, die neu durch Zusammensetzung bekannter Wörter entstanden sind. Der hier streitige Begriff „Bruttoprovisionserträge“ ist – soweit ersichtlich – eine Neuschöpfung der EdWBeitrV. Er setzt sich aber aus bekannten Wörtern zusammen, die jeweils aus der Kaufmannssprache stammen. Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache in sechs Bänden, 1977, umschreibt „brutto“ mit „ohne Abzug der Kosten od. Steuern“; „Ertrag“ definiert es mit „finanzieller Nutzen; Gewinn, den etw. einträgt“ und „Provision“ ist danach die „für die Besorgung od. Vermittlung eines [Handels] geschäftsübliche Vergütung in Form einer prozentualen Beteiligung am Umsatz“. Das deckt sich mit dem fachsprachlichen Verständnis (vgl. Gabler, Wirtschaftslexikon, 16. Aufl. 2004, zu „Ertrag“ und „Provision“; Vahlens Großes Wirtschaftslexikon, 2. Aufl. 1994, „Ertrag“). Die Zusammensetzung der drei Begriffe ergibt für sich einen ohne weiteres bestimmten neuen Begriff. Mag man Provisionen als eine Form von Erträgen ansehen, so verdeutlicht die Zusammenfügung beider Wörter, dass beitragsrelevant nicht die Erträge aus allen denkbaren gewerblichen Tätigkeiten sind, sondern (neben den Bruttoerträgen aus Finanzgeschäften) nur die Erträge aus Tätigkeiten, für die Provisionen gezahlt werden. Die mit dem Begriff „Ertrag“ möglicherweise verbundene Ungewissheit, ob damit eine Summe oder ein Saldo gemeint ist, wird durch die Zufügung des Wortes „Brutto“ dahin behoben, dass der Provisionsertrag ohne Abzüge anzusetzen ist.
Dieses Verständnis des Begriffes „Bruttoprovisionserträge“ verträgt sich mit § 30 Abs. 1 RechKredV, der regelt, dass im Posten "Provisionserträge" Provisionen und ähnliche Erträge aus Dienstleistungsgeschäften wie dem Zahlungsverkehr, Außenhandelsgeschäft, Wertpapierkommissions- und Depotgeschäft, Erträge für Treuhandkredite und Verwaltungskredite, Provisionen im Zusammenhang mit Finanzdienstleistungen und der Veräußerung von Devisen, Sorten und Edelmetallen und aus der Vermittlertätigkeit bei Kredit-, Spar-, Bauspar- und Versicherungsverträgen auszuweisen sind und dass zu den Erträgen auch Bonifikationen aus der Plazierung von Wertpapieren, Bürgschaftsprovisionen und Kontoführungsgebühren gehören.
Dieses aus der Umgangs-, der Fach- und der Rechtssprache abgeleitete Verständnis passt auch zum Zweck der EdWBeitrV. Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 EAEG sind von den Instituten Beiträge zu erheben. Die zulässigerweise Näheres dazu regelnde Verordnung sieht vor, dass jenseits des Mindestbeitrags (§ 2 Abs. 1a Satz 1 EdWBeitrV), der Beitrag durch den Jahresüberschuss begrenzt wird (§ 1 Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV), also aus der laufenden Wirtschaftstätigkeit der Institute aufgebracht wird. Bei dieser Tätigkeit fallen Bruttoprovisionserträge im hier vertretenen Sinne an.
Unter den so verstandenen Begriff „Bruttoprovisionserträge“ fallen die von der Klägerin ausgewiesenen Provisionserträge. Denn es handelt sich um eine nach Basispunkten per anno auf das betreute Volumen bemessene Vergütung für die von der Klägerin ihrem Unternehmenszweck entsprechend erbrachten Leistungen aus dem Portfoliomanagement. Eine irgendwie geartete Unklarheit bei der Würdigung ihrer Provisionserträge hat die Klägerin auch in der Erörterung dieses Punktes in der mündlichen Verhandlung nicht aufgezeigt. Der Umstand, dass die Beklagte auf ihrer Internetseite häufig gestellte beantwortet und dazu die Frage gehört „Welche Einnahmen sind unter dem Posten Provisionserträge aufzuführen?“ führt nach den vorstehenden Erwägungen auf keine Unklarheit in Bezug auf den Begriff „Bruttoprovisionserträge“.
2. Die Klägerin scheint zu meinen, dass ihre Provisionserträge keine Bruttoprovisionserträge sind, weil sie sie nicht aufgrund einer Vertragsbeziehung zu einem Anleger unmittelbar von diesem erhielt, sondern lediglich von ihrer Hauptniederlassung. Dem folgt das Gericht nicht. Die Klägerin ist als Zweigstelle selbst ein beitragspflichtiges Institut. Die von ihr für ihre Finanzdienstleistungen erzielten Provisionserträge fließen ihr von außen zu und sind nicht nur eine Rechengröße in ihrer (auf die Zweigstelle) beschränkten Kosten-/Leistungsrechnung. Sie erbringt Finanzdienstleistungen und erhält dafür eine Vergütung.
Ungeachtet dessen ist die Auffassung der Klägerin unstimmig. Sie will in keinem Vertragsverhältnis zu den Anlegern stehen; diese hätten nur mit der (von ihr also zu unterscheidenden) Hauptniederlassung einen Vertrag. Wird aber die Provision gezahlt, dann soll es sich um einen Buchungsvorgang innerhalb einer juristischen Person handeln. Sind aber Hauptniederlassung und Zweigstelle verschiedene Personen, dann bietet der Fall keine Besonderheit: Leistet ein Institut jemandem eine Finanzdienstleistung und erhält dafür eine Provision, erzielt es einen beitragsrelevanten Bruttoprovisionsertrag. Sind aber Hauptniederlassung und Zweigstelle nur eine Person, dann erbringt diese Person dem Anleger eine Finanzdienstleistung und erhält dafür eine Provision, die ebenfalls ein Bruttoprovisionsertrag ist. Die Begrenzung der beitragsrelevanten Erträge auf die auf die Zweigstelle entfallenden Bruttoprovisionserträge lässt keinen Fehler zulasten der Klägerin erkennen.
Ob sich dieses Ergebnis bereits aus § 53 Abs. 1 KWG ableiten lässt, wie die Beklagte in diesem Verfahren geltend macht und die Klägerin im Verfahren VG 4 K 40.12 einzuräumen scheint („entschädigungsrechtlich einem inländischen Finanzdienstleistungsinstitut gleichgestellt“), kann dahinstehen.
C.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin wie im Verfahren VG 4 K 40.12 geltend gemacht, sie habe auch fremde Sondervermögen verwaltet; die Bruttoprovisionserträge daraus seien nicht beitragsrelevant. Zwar geht die Klägerin dabei auf Argumente aus Urteilen der Kammer vom 24. August 2012 – VG 4 K 464.10 – (jetzt OVG 1 N 87.12) und – VG 4 K 422.10 – (jetzt OVG 1 N 89.12) ein. Sie zeigt aber keinen normativen Ansatz für ihre Angriffe auf. Sie gibt nicht einmal zu erkennen, dass ihr bewusst ist, dass sich die Rechtslage gegenüber derjenigen mehrfach veränderte, die das von ihr bekämpfte Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 23. August 2011 anzuwenden hatte.
Man könnte erwägen, dass die Bruttoprovisionserträge aus der Verwaltung fremder Sondervermögen nach § 2 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 EdWBeitrV 2009 unberücksichtigt bleiben könnten. Das betrifft Bruttoprovisionserträge, die nicht aus Wertpapiergeschäften im Sinne des § 1 Abs. 3 EAEG stammen. Zu den Wertpapiergeschäften zählen Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 3 Nr. 3 KWG (Finanzportfolioverwaltung) oder Dienstleistungen und Nebendienstleistungen nach § 7 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 4 InvG. Die Klägerin meint, die (Haupt-)Dienstleistung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG, welche zumindest dem Wortlaut nach die Verwaltung fremder Sondervermögen umfasse, könne nicht als Nebenleistung im Sinne des § 1 Abs. 3 EAEG aufgefasst werden. Das ist hier unerheblich, weil die Klägerin zur Finanzportfolioverwaltung zählende Dienstleistungen erbringt, die Wertpapiergeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 3 EAEG sind, weshalb die daraus erzielten Bruttoprovisionserträge nicht nach § 2 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 EdWBeitrV unberücksichtigt bleiben könnten. Abgesehen davon spielt die Unterscheidung von Dienst- und Nebendienstleistung keine Rolle, weil auch die Dienstleistung nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG zu den Wertpapiergeschäften nach § 1 Abs. 3 EAEG zählt.
Erfolglos rügt die Klägerin einen Gleichheitsverstoß und stellt fremd- und eigenverwaltende Kapitalanlagegesellschaft sowie fremdverwaltendes Finanzdienstleistungsinstitut gegenüber. Indes werden die „Fremdverwalter“ in Bezug auf ihre daraus erzielten Bruttoprovisionserträge gleichbehandelt. Auch für die Kapitalanlagegesellschaft ist die individuelle Vermögensverwaltung, zu der die Portfolioverwaltung fremder Investmentvermögen gehört (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG), ein Wertpapiergeschäft (§ 1 Abs. 3 EAEG). Die daraus erzielten Bruttoprovisionserträge zählen zu den beitragsrelevanten Erträgen. Damit bleibt eine unterschiedliche Behandlung von kollektiver Vermögensverwaltung einerseits und individueller Vermögensverwaltung anderseits. Dem Gericht scheint es indes eine europaweite Selbstverständlichkeit zu sein, dass man Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren anders behandelt als die individuelle Verwaltung von Wertpapiervermögen.
Ansonsten wiederholt die Klägerin nur die europarechtliche Argumentation aus den bezeichneten Verfahren, ohne auf die Gegenargumentation der Kammer dazu einzugehen. Zu einer Wiederholung der Argumentation der Kammer gibt das keinen Anlass.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und § 709 Satz 1 ZPO. Die Berufungszulassung gründet auf den §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die Sache hat aus den Gründen des Urteils VG 4 K 411.10 [jetzt OVG 1 B 18.12] grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 53 KWG
§ 53b KWG
§ 167 VwGO
§ 32 Abs. 1 KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG
§ 271 Abs. 2 HGB
§ 3 Abs. 2 EAEG
§ 2 Abs. 3 Satz 2 EdWBeitrV
§ 2 Abs. 2 Satz 1 EdWBeitrV
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 8 Abs. 1 Satz 2 EAEG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 EAEG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EAEG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EAEG
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 EAEG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 2 Abs. 1 EdWBeitrV
§ 30 Abs. 1 RechKredV
§ 2 Abs. 1a Satz 1 EdWBeitrV
§ 1 Abs. 1 Satz 2 EdWBeitrV
§ 53 Abs. 1 KWG
§ 2 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 EdWBeitrV
§ 1 Abs. 3 EAEG
§ 1 Abs. 1a Satz 3 Nr. 3 KWG
§ 7 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 4 InvG
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 InvG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 124, 348
8 B 34/16
4 K 464.10
1 N 87.12
4 K 411.10
1 B 18.12
4 K 40.12
4 K 422.10
1 N 89.12