Oberlandesgericht Bamberg (Bayern, )
Urteil vom 2021-08-04, Aktenzeichen 3 U 110/21

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Bayreuth vom 01.03.2021 abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger hatte im März 2012 von einem Autohaus einen Diesel-Gebrauchtwagen S. (Zulassungsdatum 12.08.2011 und bei einem Kilometerstand von 23.500 km) mit einem von der beklagten Herstellerin entwickelten Motor EA 189 zum Preis von 14.990,00 Euro erworben.
Seiner in der Hauptsache auf Rückerstattung des Kaufpreises abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung - Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs - gerichteten Klage vom August 2020 ist die Beklagte - soweit noch von Interesse - mit der Verjährungseinrede entgegengetreten.
Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag in Höhe von 2.641,55 Euro samt Prozesszinsen im Rahmen der beantragten Zug-um-Zug-Leistung stattgegeben: Zwar sei die eingeklagte Schadensersatzforderung bereits mit Ablauf des Jahres 2018 verjährt; zugunsten der Klägerseite greife aber selbst bei einem Gebrauchtwagenkauf wie hier der subsidiäre Herausgabeanspruch aus § 852 BGB durch.
Im übrigen wird auf den Tatbestand und die Gründe des Ersturteils Bezug genommen.
Dagegen richtet sich die auf die Verjährungseinrede gestützte Berufung der Beklagten, die die vollständige Abweisung der Klage anstrebt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt den beigefügten Urkunden und sonstigen Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat Erfolg und führt zur Abweisung der Klage insgesamt, weil die geltend gemachte Hauptforderung, wovon inzwischen auch die Klägerseite ausgeht, bei Erhebung der Klage im August 2020 längst verjährt war und entgegen der Ansicht des Landgerichts dem Kläger auch kein subsidiärer Anspruch aus § 852 BGB zusteht.
1. Wie der Erstrichter schon im rechtlichen Ausgangspunkt verkennt, wird der typische und auch hier vorliegende Sachverhalt eines sog. Dieselabgasfalls bereits nicht vom Anwendungsbereich des § 852 BGB umfasst.
a) Nach der Vorschrift des § 852 S. 1 BGB soll ein deliktischer Schädiger, der durch die gegen fremdes Vermögen gerichtete Tathandlung sein eigenes Vermögen vermehrt hat, auch nach Verjährungseintritt nicht im Genuss des unrechtmäßig erlangten Vorteils bleiben (BGHZ 71, 86, 99 = NJW 1978, 1377).
Wie die Reformdiskussion um die ersatzlose Streichung des § 852 III BGB a.F. bestätigt hat, ist diese Ausnahmebestimmung auf besondere Fallgruppen zugeschnitten, in denen dem Geschädigten schon wegen der extremen Eingriffstiefe oder /und des Umfangs oder der Art und Weise der deliktischen Vermögensverschiebung nicht zuzumuten ist, das Fortbestehen der auf der Täterseite eingetretenen Bereicherung nur deshalb hinzunehmen, weil die allgemeine Verjährungsfrist schon abgelaufen ist oder ihr Ablauf bevorsteht. Im Vordergrund stehen also die außergewöhnlichen Schwierigkeiten bei der Nachverfolgung einer Beute aus schweren Straftaten wie Lösegelderpressungen (wie etwa im exemplarischen Entführungsfall „0etker“ mit dem „Auftauchen“ eines Teils der Millionenbeute in England nach der Haftentlassung des Täters), Raubdelikten oder (Groß-)Einbrüchen; in zweiter Linie soll - im Anschluss an BGHZ a.a.O. - die oft schon aus Rechtsgründen aufwendige Abschöpfung von ergaunerten Vermögensvorteilen aus Patent- und anderen Schutzrechtsverletzungen (vgl. etwa Staudinger-Vieweg, 2014, Rn. 5 zu § 852 BGB unter Hinweis auf BT-Drucks. 14/6040, 270) erleichtert werden.
b) Ein solcher Normzweck passt offenkundig nicht auf den typischen und auch hier vorliegenden Sachverhalt eines sog. Dieselabgasfalls: nämlich, dass der Käufer ein nach dem Maßstab der Vertragsäquivalenz an sich voll funktionstüchtiges Fahrzeug erworben hat, für dessen Nutzung er sich daher im Rahmen der Schadensbemessung eine der Fahrleistung entsprechende Gebrauchsentschädigung anrechnen zu lassen hat mit der Folge, dass das vom Käufer geschuldete Nutzungsentgelt den ursprünglich in Höhe des Kaufpreises bestehenden Erstattungsanspruch sogar vollständig aufzehren kann (so im Ergebnis jetzt auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.05.2021 - 5 U 57/20 -, dort Rn. 56).
Dabei ist noch gar nicht berücksichtigt, dass eine Bemessung der Nutzungsentschädigung nach der durchweg praktizierten linearen Wertabschreibung bei bestimmten Fallgestaltungen auch noch zu einer zusätzlichen Begünstigung der Käuferseite führt (vgl. dazu etwa OLG Frankfurt, Urteil vom 21.04.2021 - 17 U 477/19 -, dort R. 30ff.). Im Streitfall kommt hinzu, dass der Kläger das bereits am 12.08 2011 zugelassene Fahrzeug nunmehr seit fast 9 Jahren nutzt und schon aus diesem Grund die lineare Abschreibung seiner Fahrleistung den bereits altersbedingt eingetretenen Wertverlust des Wagens mit einer aktuellen Fahrleistung von über 214.000 km längst nicht mehr adäquat abbilden kann.
Zur Vermeidung eines Nutzungsausfalls ist es der Käuferseite im Übrigen zuzumuten, sich (zunächst) auf die vom Hersteller angebotene Nachbesserung durch ein vom Kraftfahrtbundesamt genehmigtes Software-Update einzulassen (so ausdrücklich jetzt Beschluss des BGH vom 13.04.2021 - VIII ZR 195/20 -, dort Rn. 3). Auch vor diesem Hintergrund lässt es sich mit dem Schutzgedanken des § 852 BGB nicht vereinbaren, dass der geschädigte Erwerber von Anfang an in die Lage versetzt ist, den Ablauf und Umfang der nutzungsabhängigen Kompensation grundsätzlich selbst zu bestimmen und sich hierbei jederzeit auch die zusätzliche Option eines Weiterverkaufs offenzuhalten.
Schließlich kann es (jedenfalls) für den das Gros der einschlägigen Fälle bildenden Bereich des Gebrauchtwagenhandels noch nicht einmal als gesichert gelten, dass der in einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegende Sachmangel stets einen (merkantilen) Minderwert des Fahrzeugs zur Folge hat (vgl. nur OLG Karlsruhe NJW-RR 2021, 852).
c) Man kann sich dieser besonderen und daher aus dem Anwendungsbereich des § 852 BGB herausfallenden Schadensstruktur durchaus auch mit der Erwägung nähern, dass es um einen rein normativen Schaden geht (so die im Beschluss des OLG Oldenburg vom 05.01.2021 - 2 U 168/20 - bevorzugte Einordnung). Wichtig ist nur, dass der darin liegende Ausnahmecharakter des vorliegenden Schadenseinschlags gesehen und dann konsequent zu Ende gedacht wird, dass der den geltend gemachten Dispositionsschaden der Käuferseite auslösende Sachmangel einer - latenten, nämlich (nur) bis zur Nachrüstung bestehenden - Gefahr einer Betriebsuntersagung (vgl. hierzu Urteil des BGH vom 21.07.2021 - VIII ZR 254/20 -, dort Rn. 33 bis 35) nicht nur keine Auswirkungen auf die Funktionstüchtigkeit des betroffenen Fahrzeugs hat, sondern aufgrund der durchgeführten Nachrüstung in den allermeisten Fällen einer nach Verjährungseintritt erfolgten Klageerhebung bis dahin auch längst behoben ist. Denn es geht hier um die zweifache Besonderheit einer „hinkenden“ Schadensanlage mit der zugleich eröffneten Aussicht, allein durch eine bestimmungsgemäße Nutzung des bemakelten Fahrzeugs eine weitgehende und gegebenenfalls auch vollständige Kompensation zugunsten der beim Erwerb in ihrem Selbstbestimmungsrecht beeinträchtigten Käuferseite herbeiführen zu können.
Dass der Aspekt einer erfolgreichen Nachrüstung der Annahme eines (anfänglichen) Dispositionsschadens nicht entgegensteht, aber auch keinen Eingang in die Statuserhebung des konkreten Schadensumfangs im Entscheidungszeitpunkt finden soll (so jeweils BGHZ 225, 316, dort Rn. 58), präjudiziert selbstverständlich nicht den telelogischen Klärungsbedarf im Anwendungsbereich des § 852 BGB.
d) Nach alledem ist die bei Sachverhalten wie hier unumgängliche telelogische Reduktion des Anwendungsbereichs des § 852 BGB umso weniger Bedenken ausgesetzt, als die geschädigten Käufer häufig, wenn nicht sogar regelmäßig geneigt sind, das Fahrzeug zu behalten, wenn die ihnen im Vergleichswege angebotene „Einmalzahlung“ (anstelle einer Zug-um-Zug-Zahlung gegen Herausgabe und Übereignung des Pkws) nur hoch genug ausfällt.
Darüber hinaus sind Gegebenheiten wie im Streitfall, in dem die Klägerseite mit der weit verspäteten Klageerhebung auch noch den altersbedingten Wertverlust ihres Fahrzeugs für sich „arbeiten“ lassen könnte, ein klarer Hinweis darauf, dass eine Aufweichung des Schutzzwecks die dringende Besorgnis begründet, dass der Rekurs auf § 852 BGB in vielen Fällen auch noch in die bedenkliche Nähe zu einem rechtsmissbräuchlichen Umgehungsmanöver rücken würde.
2.
Unter diesen Umständen kommt es schon nicht mehr darauf an, dass es sich vorliegend auch noch um einen Gebrauchtwagenfall handelt.
Aus einem Gebrauchtwagenverkauf wie hier kann die Beklagte nämlich schon keinen unmittelbaren Vorteil ziehen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 25). Die Beklagte hat folglich auch durch den vorliegenden Verkauf an die Klagepartei nichts erlangt. Dem Vermögenszuwachs bei der Beklagten als Herstellerin des Fahrzeugs steht auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise kein entsprechender Vermögensnachteil der Klagepartei als Erwerber eines gebrauchten Fahrzeugs gegenüber. Vielmehr war der Vermögenszuwachs bei der beklagten Herstellerin bereits durch den Neuwagenverkauf eingetreten. Durch den späteren Gebrauchtwagenverkauf fließt der Herstellerseite nichts mehr zu (vgl. nur OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. März 2021 - 13 U 693/20 -, Rn. 38 juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 02. Februar 2021 - 10 229/20 -, Rn. 63 juris).
Kosten: § 91 I ZPO
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 574 II ZPO sind, wie die Klägerseite selbst zutreffend erkannt hat, bereits im Hinblick darauf nicht erfüllt, dass dem Streitfall ein sog. Gebrauchtwagenkauf zugrunde liegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 852 BGB
§ 852 III BGB
§ 574 II ZPO
§ 852 S. 1 BGB
§ 91 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 71, 86, 99
NJW 1978, 1377
NJW-RR 2021, 852
BGHZ 225, 316
NJW 2020, 2798
5 U 57/20
17 U 477/19
VIII ZR 195/20
2 U 168/20
VIII ZR 254/20
VI ZR 5/20
13 U 693/20