Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-12-02, Aktenzeichen I-15 W 603/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:1202.I15W603.10.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.
Die Tatsachen, die zur Erteilung des vom Beteiligten zu 1) am 26.08.2010 beantragten Erbscheins erforderlich sind, werden festgestellt.
Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Auslagen ist nicht veranlasst.

Tatbestand:
Der Erblasser schloss am 06.09.1957 mit seiner ersten Ehefrau, Frau I2 geborene Holtmann, einen "Ehe- und Erbvertrag" (Urkunde Nr. 782/1957 des Notars C2 in C), in dem es heißt:
§ 1.
Für unsere Ehe vereinbaren wir hiermit die allgemeine Gütergemeinschaft des Bürgerlichen Gesetzbuches in der bis zum 31. März 1953 geltenden Fassung.
§ 2.
Indem die Fortsetzung der Gütergemeinschaft mit unseren Kindern ausgeschlossen sein soll, setzen wir uns gegenseitig zu Erben ein dergestalt, dass der Letztlebende Erbe des Verstorbenen sein soll.
§ 3.
Nach dem Tode des Letztlebenden soll unser Vermögen unseren gemeinschaftlichen Kindern zufallen, dergestalt jedoch, dass der Letztlebende befugt ist, die Art und Weise, wie das Vermögen auf unsere Kinder sich verteilen und übergehen soll, unter Lebenden und von Todeswegen zu bestimmen. Insbesondere ist der Letztlebende befugt, durch Testament oder Übertragsvertrag einem unserer Kinder das Vermögen zuzuwenden und die Abfindungsleistungen für die übrigen Kinder festzusetzen. …"
Die Beteiligten sind die aus der ersten Ehe des Erblassers hervorgegangenen Kinder, die Beteiligten zu 1) bis 3) waren im Zeitpunkt der Errichtung des Ehe- und Erbvertrages bereits geboren.
Die erste Ehefrau des Erblassers verstarb im Jahr 1963.
Am 03.09.1984 schloss der Erblasser mit seinen Kindern und seiner zweiten Ehefrau, Frau I geborene K, einen notariellen "Erb- und Abfindungsvertrag" (Urkunde-Nr. 230/84 des Notars T in B). In § 1 dieses Vertrages setzte er die Beteiligte zu 2) zu seiner alleinigen Erbin ein, die Beteiligte zu 2) nahm in § 8 die Erbeinsetzung zu den im Vertrag genannten Auflagen und Bedingungen an. Die Beteiligte zu 2) verpflichtete sich
§ 7 lautet:
"Die Erschienenen zu 4) bis 7) [das sind die Beteiligten zu 1), 3), 4) und 5)] erklären sich durch die vorgenannten Vermächtnisse und sonstigen Zuwendungen als vom beiderseitigen elterlichen Vermögen für restlos abgefunden und verzichten auf etwaige Mehransprüche.
Der vorgenannte Verzicht wird von den übrigen Erschienenen hiermit angenommen."
Am 21./28.01.1992 schlossen der Erblasser, vertreten aufgrund notariell beurkundeter Vollmachtserklärung vom 15.01.1992 (Urkunde Nr. 30/1992) durch den Bürovorsteher B2 des Notars T3 in B und die Beteiligte zu 1), 3), 4), 5) in getrennten Urkunden eine Vereinbarung (Urkunde Nr. 47, 72, 73 und 74/1992), in dem sich der Erblasser jeweils verpflichtete, an die genannten Beteiligten "zur Abgeltung der Erb- und Pflichtteilsansprüche, insbesondere zur Abgeltung der nach der Urkunde vom 03. September 1984 genannten Beträge, einen einmaligen Betrag von 10.000,-- DM (in Worten: …) zu zahlen. Die Beteiligten zu 1), 3) bis 5) erklärten jeweils, dass "mit der Zahlung des Betrages von 10.000,-- DM sämtliche Ansprüche aus der Urkunde vom 03.09.1984 (Urkunde-Nr. 230/84 des Notars T in B) abgegolten sind. Er/Sie verzichtet hiermit ausdrücklich auf die Geltendmachung weitergehender Ansprüche." Diese Verzichtserklärungen nahm der Bürovorsteher B2 namens des Erblassers an.
In notarieller Verhandlung vom 06.02.1992 (Urkunde Nr. 102/1992 des Notars T3 in B) übertrug der Erblasser der Beteiligten zu 2) die Eigentumswohnung Nr. 2 in der Anlage I-Weg in B. In § 9 dieses Vertrages hoben der Erblasser, seine zweite Ehefrau und die Beteiligte zu 2) den Erbvertrag vom 03.09.1984 einvernehmlich auf; gleichzeitig verpflichtete sich der Erblasser, die Beteiligte zu 2) von der Zahlung der Abfindungsbeträge und Vermächtnisse freizustellen.
Am 20.02.1992 errichtete der Erblasser ein notarielles Testament (Urkunde Nr. 136/1992 des Notars T3 in B), in dem er die Beteiligte zu 5) zu seiner Alleinerbin und deren Sohn B2 zum Ersatzerben einsetzte.
Am 09.10.2001 schloss der Erblasser mit den Beteiligten zu 3) bis 5) einen notariellen Erbvertrag (Urkunde Nr. 361/2001 des Notars T3 in B), in dem nur der Erblasser eine letztwillige Verfügung traf. Er widerrief sein Testament vom 20.02.1992 und setzte die Beteiligten zu 3) bis 5) zu je 1/3 Anteil zu seinen Erben ein. § 4 des Vertrages lautet:
"Durch Urkunde vom 06. Februar 1992 - UR.-Nr. 102/1992 - habe ich, der Erschienene zu 1) [= der Erblasser], meiner Tochter Frau H geborene I, geboren am 02.09.1959, bereits die im Haus "Ost" der Grundbesitzung B, I-Weg, gelegene Eigentumswohnung übertragen.
In jedem Falle hat sich meine Tochter H die Übertragung der Eigentumswohnung auf ihre eventuellen Pflichtteils- bzw. Pflichtteilsergänzungsansprüche anrechnen zu lassen.
Seit Jahren habe ich kein Verhältnis mehr zu meiner Tochter H. Ich habe für ihr Verhalten mir gegenüber kein Verständnis.
Sofern es gesetzlich zulässig wäre, würde ich meiner Tochter, H geb. I, hinsichtlich ihrer eventuellen Pflichtteils- bzw. Pflichtteilsergänzungsansprüche ausschließen.
Am 13.11.2009 verstarb der Erblasser. Am 22.11.2009 schlugen die Beteiligte zu 3), die Beteiligte zu 4) - gleichzeitig für ihren Sohn I5 - sowie die Beteiligte zu 5) die Erbschaft nach ihrem Vater bzw. Großvater in unterschriftsbeglaubigten Erklärungen aus (Urkunde Nr. 1195, 1196 und 1197/2009 des Notars H2 in B). Am 10.02.2010 schlugen auch der Sohn T4 und der Enkel K der Beteiligten zu 3) die Erbschaft aus (Urkunde Nr. 3 und 4/2010 des Notars M in I4). Am 10.03.2010 schlug schließlich der Sohn B2 der Beteiligten zu 5) die Erbschaft aus (Urkunde Nr. 239/2010 des Notars H2 in B).
Den Antrag der Beteiligten zu 2) vom 25.03.2010 auf Erteilung eines Erbscheins, der sie und den Beteiligten als Miterben zu je ½ Anteil ausweist, wies das Amtsgericht mit Beschluss vom 11.05.2010 mit der Begründung zurück, der Erblasser habe die Beteiligte zu 2) in dem Erbvertrag vom 09.10.2001 enterbt. Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel eingelegt worden.
Am 26.08.2010 beantragte der Beteiligte zu 1) zur Niederschrift des Notars L in T2 (Urkunde 335/2010) die Erteilung eines Erbscheins, der ihn als Alleinerben nach seinem Vater ausweist. Dabei gab er u.a. an, die zweite Ehefrau des Erblassers sei vorverstorben. Diesen Antrag wies das Amtsgericht mit Beschluss vom 15.10.2010 zurück. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1), der das Amtsgericht durch Beschluss vom 30.11.2010 nicht abhalf.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nach § 58 FamFG statthaft und in der rechten Form und Frist eingelegt, §§ 63, 64 FamFG. Der Beteiligte zu 1) ist nach § 59 FamFG beschwerdebefugt. Der Beschwerdewert ist erreicht, weil der Wert des Beschwerdegegenstands 600 € übersteigt, § 61 Abs. 1 FamFG.
Die Beschwerde ist auch begründet, so dass der Senat einen Feststellungsbeschluss nach § 352 Abs. 1 FamFG erlassen hat, weil der Beteiligte zu 1) gesetzlicher Alleinerbe nach seinem Vater ist.
1. Es ist keine erbvertragliche oder testamentarische Erbfolge eingetreten.
a) Der Erblasser hat mit den Beteiligten und seiner zweiten Ehefrau am 03.09.1984 einen formwirksamen Erbvertrag geschlossen, §§ 2274, 2276 BGB. Aufgrund der Regelung in § 3 des Ehe- und Erbvertrags vom 06.09.1957 mit seiner ersten Ehefrau war er befugt, unter Lebenden und von Todes wegen die Art und Weise, wie das Vermögen auf die gemeinschaftlichen Kinder sich verteilen und übergehen soll, zu bestimmen. Er war daher aufgrund dieser vertraglichen Bindung nicht gehindert, den notariellen Erbvertrag vom 03.09.1984 zu schließen und die Beteiligte zu 2) als Alleinerbin einzusetzen, da es ihm ausdrücklich auch gestattet war, durch Testament oder Übertragsvertrag einem der Kinder das Vermögen zuzuwenden und die Abfindungsleistungen für die übrigen Kinder festzusetzen.
b) Der Erbvertrag ist nicht durch den notariellen Vertrag vom 06.02.1992 wirksam aufgehoben worden. Nach § 2290 Abs. 1, 4 BGB kann ein Erbvertrag durch notariellen Vertrag sowie einzelne vertragsmäßige Verfügungen von den Personen aufgehoben werden, die den Erbvertrag geschlossen haben, eine einseitige Aufhebung ist nur bei einem Vorbehalt in dem Vertrag möglich, § 2393 BGB (vgl. Palandt / Weidlich, BGB, 70. Aufl., § 2289 Rn 8, § 2290 Rn 1). Ein Vorbehalt war hier nicht erklärt, gleichwohl ist die Aufhebung des Erbvertrages vom 03.09.1984 in der notariellen Verhandlung vom 06.02.1992 nicht von allen Vertragsbeteiligten, sondern nur von dem Erblasser, dessen zweiter Ehefrau und der Beteiligten zu 2) erfolgt. Vertragsbeteiligte waren nämlich auch die Beteiligten zu 1) und 3) bis 5), weil sie selbst formell und materiell an dem Vertrag beteiligt waren. Ihr Vater hatte nämlich auch ihnen in dem notariellen Vertrag etwas durch Verfügung von Todes wegen zugewendet. Die Nichtbeteiligung der Beteiligten zu 1) und 3) bis 5) an dem Aufhebungsvertrag verstößt gegen § 2290 Abs. 1 BGB, weil diese Vorschrift es nicht zulässt, dass der Aufhebungsvertrag von dem Erblasser und nur einem Teil der Vertragsbeteiligten geschlossen wird (vgl. auch MünchKommBGB/Musielak, 5. Aufl., § 2290 Rn 4).
c) Jedoch sind die Erklärungen des Erblassers und der Beteiligten zu 2) in § 9 des Vertrages vom 06.02.1992 in einen Zuwendungsverzichtsvertrag nach § 2352 BGB umzudeuten. Zwar kann nach S. 2 dieser Vorschrift ein Zuwendungsverzichtsvertrag bei einem Erbvertrag nur zwischen dem Erblasser und einem Dritten, d.h. einem nicht am Vertrag Beteiligten, abgeschlossen werden. Jedoch ist in der Rechtsprechung und weitgehend in der Literatur anerkannt, dass der Bedachte dann "Dritter" im Sinne des § 2352 BGB ist, wenn an dem Erbvertrag mehr als zwei Personen beteiligt sind, so dass die Mitwirkung sämtlicher Vertragspartner zu einer Aufhebung der lediglich zugunsten des einzelnen Vertragspartners getroffenen Zuwendung nicht erforderlich ist. Das BayObLG hat hierzu unter Auswertung der Gesetzesmaterialien ausgeführt (BayObLGZ 1965, 188), der Gesetzgeber sei von dem Regelfall ausgegangen, dass ein Erbvertrag nur zwischen zwei Personen geschlossen werde, und sei deshalb der Auffassung gewesen, der Vertragspartner könne und müsse sich, um sein vertragsmäßiges Erbrecht aufzugeben, der Vertragsaufhebung nach dem § 2290 BGB bedienen. Die Möglichkeit, dass ein Erbvertrag zwischen mehr als zwei Personen abgeschlossen werden kann, sei vom Gesetzgeber nicht in Betracht gezogen worden. In einem solchen Fall sei aber einem bedachten Vertragspartner, wenn ihm der Weg eines Erbverzichts nach § 2352 BGB versagt sei, die Möglichkeit genommen, durch einen nur zwischen ihm und dem Erblasser abzuschließenden Vertrag sein vertragsmäßiges Erbrecht aufzugeben, da zur Aufhebung nach § 2290 BGB sämtliche anderen Vertragspartner mitwirken müssten. Nach dem Tode auch nur eines dieser Partner bestünde für den Bedachten überhaupt keine Möglichkeit mehr, sich mit dem Erblasser über eine Aufgabe des Erbrechts zu einigen, obwohl in den Motiven (V. 484) ausdrücklich anerkannt sei, dass gerade im Fall des Ablebens des (eines) Vertragsschließenden auch der Verfügende infolge einer Änderung der Verhältnisse ein dringendes, berechtigtes Interesse daran haben könne, sich durch eine Verständigung mit dem hierzu bereiten Bedachten frei zu machen.
Der Senat folgt dieser Auffassung aus den dargelegten Gründen (er hatte die Frage offengelassen in DNotZ 1977, 751 = Rpfleger 1977, 208; auch der BGH hat sie auf die Vorlage des BayObLG offen gelassen), die in der Literatur weitgehend unterstützt wird (MünchKommBGB / Wegerhoff, 5. Aufl., Rn 2; RGRK / Johannsen, 12. Aufl., Rn 4; Staudinger / Schotten [2004] Rn 25 ff.; Bamberger / Roth / J. Mayer, 1. Aufl., Rn 12, jeweils zu § 2352; a.A. Soergel / Damrau, 13. Aufl., Rn 3; Ermann / Schlüter, 13. Aufl., Rn 2; unklar Palandt / Weidlich Rn 3, jeweils zu § 2352). Da der notarielle Vertrag vom 06.02.1992 den Voraussetzungen des § 2347 BGB und dem Formerfordernis des § 2348 BGB entspricht, ist der Zuwendungsverzicht wirksam und hat die Folge, dass die Beteiligte zu 2) nicht Vertragserbin nach ihrem Vater ist; ihr gesetzliches Erbrecht ist hingegen durch den Zuwendungsverzicht nicht berührt worden.
Dieser Zuwendungsverzicht gilt auch für etwaige Abkömmlinge der Beteiligten zu 2) - entsprechende Feststellungen, ob die Beteiligte zu 2) Kinder hat, enthält die Akte nicht -. Zwar gilt § 2349 BGB erst für Erbfälle seit Inkrafttreten der geänderten Vorschrift des § 2352 S. 3 BGB, d.h. ab dem 01.01.2010 (vgl. Palandt / Weidlich, a.a.O. Rn 5). Es bestand aber auch schon zum alten Recht die gefestigte Rechtsprechung, dass in diesen Fällen zu prüfen ist, ob sich im Wege - ggf. ergänzender - Vertragsauslegung ein (hypothetischer) Wille der Parteien des Erbvertrages dahingehend feststellen lässt, dass mit dem Zuwendungsverzicht des Erben auch eine etwaige Ersatzerbfolge seiner Abkömmlinge ausgeschlossen sein soll (vgl. Senat FGPrax 2009, 227 = FamRZ 2009, 2122). Ein dem entsprechender Wille ergibt sich vorliegend aus dem Vertrag vom 06.02.1992, in dem der Erblasser der Beteiligten zu 2) eine Eigentumswohnung übertragen hat, und die Beteiligte zu 2) im Gegenzug mit dem Erblasser in § 9 sämtliche Regelungen aus dem Erbvertrag vom 03.09.1984, die sie betreffen, seien es begünstigende oder belastende, aufhoben: Die Beteiligte zu 2) verzichtete auf das vertragliche Erbrecht und der Erblasser verpflichtete sich, die Beteiligte zu 2) von der Zahlung der Abfindungsbeträge und Vermächtnisse freizustellen. Damit war klar, dass der Erblasser in Bezug auf die Regelung seiner Erbfolge wieder völlig frei sein sollte, der erklärte Zuwendungsverzicht nach dem Willen der Vertragsschließenden sich also auf den gesamten Stamm erstrecken sollte, so dass eine Ersatzerbenanordnung für diesen Fall nicht gelten sollte.
d) Von der ihm eingeräumten Möglichkeit, wieder frei über seinen Nachlass zu verfügen, hat der Erblasser schon wenige Tage später Gebrauch gemacht, indem er in dem notariellen Testament vom 20.02.1992 die Beteiligte zu 5) als Alleinerbin eingesetzt hat. Dieses Testament hat er aber in dem Erbvertrag vom 09.10.2001 widerrufen, in dem er anschließend die Beteiligten zu 3) bis 5) als Erben zu je 1/3 Anteil bestimmt hat. Die eingesetzten Erben und deren Nachkommen haben jedoch die Erbschaft form- und fristgerecht gemäß §§ 1944 Abs. 1, 1945 Abs. 1 BGB ausgeschlagen.
2. Es ist daher gesetzliche Erbfolge eingetreten. Die Beteiligten sind als Abkömmlinge des Erblassers gesetzliche Erben nach § 1924 Abs. 1 BGB.
a) Da die Beteiligten zu 3) bis 5) jedoch die Erbschaft wirksam ausgeschlagen haben, gilt der Anfall ihrer Erbschaft (§ 1942 Abs. 1 BGB) als nicht erfolgt (§ 1953 Abs. 1 BGB).
b) Auch die Beteiligte zu 2) ist nicht Erbin geworden. Denn sie ist von ihrem Vater in dem Erbvertrag vom 09.10.2001 wirksam enterbt worden. Eine Enterbung kann ausdrücklich geschehen, indem der Erblasser eine bestimmte Person von der gesetzlichen Erbfolge positiv ausschließt, ohne einen Erben einzusetzen (§ 1938 BGB), oder dadurch, dass der Erblasser eine andere oder mehrere andere Personen als Erben einsetzt und damit einen gesetzlichen Erben übergeht. Der Erblasser hat in dem Erbvertrag vom 09.10.2001 die Beteiligten zu 3) bis 5) zu seinen Erben bestimmt und damit korrespondierend die Beteiligten zu 1) und 2) von der Erbfolge ausgeschlossen. Entfällt - wie hier aufgrund der Ausschlagungserklärungen der Beteiligten zu 3) bis 5) und ihrer Abkömmlinge (§ 2069 BGB) - die Erbeinsetzung, so entfällt damit im Regelfall auch die Enterbung. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Verfügung des Erblassers etwas anderes erkennen lässt (BayObLG FamRZ 2001, 516 = ZEV 2001, 151; MünchKommBGB / Leipold, § 1938 Rn 7). Das ist hier in Bezug auf die Beteiligte zu 2) der Fall, wie eine Auslegung des Erbvertrages ergibt. Denn der Erblasser hat nicht nur die Beteiligten zu 3) bis 5) zu seinen Erben eingesetzt, sondern in Bezug auf die Beteiligte zu 2) in § 4 deutlich zu erkennen gegeben, warum er sie nicht als Erbin berücksichtigt hat und weshalb er sie, wenn es gesetzlich zulässig wäre, hinsichtlich ihrer eventuellen Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche ausschließen würde: er hat sie wegen der Übertragung der Eigentumswohnung nicht als Erbin eingesetzt und wollte ihr keine weiteren erbrechtlichen Ansprüche wegen ihres Verhaltens ihm gegenüber zukommen lassen. Hieraus hat das Amtsgericht in seinem Beschluss vom 11.05.2010 zutreffend den Schluss gezogen, dass der Erblasser mit diesen Worten seine Tochter enterben wollte. Es liegt daher hier ein dem § 1938 BGB vergleichbarer Fall vor, wonach ein Erblasser einen Verwandten von der gesetzlichen Erbfolge ausschließen kann, ohne einen Erben einzusetzen.
c) Der Beteiligte zu 1) ist hingegen nicht von seinem Vater enterbt worden. Denn der Erbvertrag vom 09.10.2001 enthält in Bezug auf ihn keine positive Regelung, die eine Enterbung enthält oder als solche auszulegen wäre.
Der Beteiligte zu 1) ist auch nicht aufgrund seiner im Erbvertrag vom 03.09.1984 abgegebenen Verzichtserklärung von der Erbfolge ausgeschlossen. Zwar hatte er wirksam gemäß § 2346 Abs. 1 S. 1 BGB auf sein gesetzliches Erbe verzichtet, so dass er gemäß § 2346 Abs. 1 S. 2 BGB von der Erbfolge ausgeschlossen war, wie wenn er zur Zeit des Erbfalls nicht mehr leben würde. Da er aber ein Abkömmling des Erblassers ist, ist sein Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht nach der Auslegungsregel des § 2350 Abs. 2 BGB dadurch bedingt, dass sein gesetzlicher Erbteil tatsächlich den übrigen Erben erster Ordnung (§ 1924 BGB) zugute kommt. Diese Bedingung ist hier nicht eingetreten, weil die Beteiligte zu 2) enterbt ist und die Beteiligten zu 3) bis 5) ihre Erbschaft ausgeschlagen haben. Anhaltspunkte dafür, dass die Verzichtserklärung des Beteiligten zu 1) anders als nach der gesetzlichen Auslegungsregelfall auszulegen ist, bestehen nicht. Vielmehr spricht alles dafür, dass der Beteiligte zu 1) wie auch die Beteiligten zu 3) bis 5) am 03.09.1984 ausschließlich deshalb auf das gesetzliche Erbrecht verzichtet haben, um ihre Schwester zu begünstigen, nicht aber andere Personen, die nicht Abkömmlinge des Erblassers sind.
Der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) ist daher begründet.
Eine Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht veranlasst, ebenso wenig eine Wertfestsetzung.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach
§ 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 64 FamFG
§§ 2274, 2276 BGB
§ 58 FamFG
§ 59 FamFG
§ 2393 BGB
§ 2352 BGB
§ 2290 BGB
§ 2347 BGB
§ 2348 BGB
§ 2349 BGB
§ 1938 BGB
§ 2069 BGB
§ 1924 BGB
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 352 Abs. 1 FamFG
§ 2290 Abs. 1, 4 BGB
§ 2290 Abs. 1 BGB
§ 2352 S. 3 BGB
§ 1944 Abs. 1, 1945 Abs.  1 BGB
§ 1924 Abs. 1 BGB
§ 1942 Abs. 1 BGB
§ 1953 Abs. 1 BGB
§ 2346 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 2346 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 2350 Abs. 2 BGB
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2009, 2122
FamRZ 2001, 516