Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-06-01, Aktenzeichen 5 U 106/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0601.5U106.09.0A

Tenor:
Anmerkung
rechtskräftig
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 5.5.2009 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurück gewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine "Mehrerlösbeteiligung" aus dem Betrieb eines Windparks.
Die Klägerin betreibt in Form einer Publikums-KG einen Windpark in O1. Sie firmierte ursprünglich unter "A-GmbH & Co. KG" und war eine von der B (B-GmbH) in O2 gehaltene Vorratsgesellschaft. Am 5.9.2001 verkaufte die B ihren Kommanditanteil an Frau C; Komplementärin war die D-GmbH, deren Geschäftsführer die Herren E und F waren. Herr E ist außerdem Geschäftsführer der B und der Lebensgefährte von Frau C. Die B ist gemeinsam mit der Beklagten die Initiatorin der Klägerin als Fondsgesellschaft.
Am 21.9.2001 erfolgte ein weiterer Gesellschafterwechsel. Die D-GmbH schied als Komplementärin aus. An ihre Stelle trat die G-GmbH, deren Geschäftsführerin Frau C war. Gesellschafterin der G waren zu 60 % die Klägerin und zu jeweils 20 % die B und die Beklagte.
In dem Windpark in O1 sind Windenergieanlagen der Firma H im Einsatz. Für diese Windenergieanlagen garantierte die H-GmbH gegenüber der Klägerin bezogen auf ein "Normalwindjahr" (100 %-Windjahr nach dem Windindex des IWET-Index (Ingenieur-Werkstatt Energietechnik Dipl.-Ing. Häuser, auch "Häuser-Index" genannt, in den Schriftsätzen auch als Keiler-Häuser-Index oder IWET-Index bezeichnet) einen jährlichen Stromertrag von 62.810.491 kWh. Wegen der Einzelheiten dieser sog. Leistungsgarantie I wird auf Bl. 120 ff d.A. sowie auf die Wiedergabe in dem Anlegerprospekt der Klägerin, S. 20 (Bl. 62 d.A.) Bezug genommen. Ergänzend hierzu garantierte die Beklagte der Klägerin einen höheren jährlichen Stromertrag in Höhe der Differenz zwischen dem von der H-Garantie abgedeckten Stromertrag und einem von der Beklagten angenommenen Stromertrag für ein "Normalwindjahr" in Höhe von 69.871.920 kWh (sog. Leistungsgarantie II). Wegen des Inhalts dieser Garantievereinbarung wird auf Bl. 126 ff d.A. sowie die Darstellung im Prospekt der Klägerin, S. 21 (Bl. 63 d.A.) Bezug genommen.
Als Vergütung für die Stellung der Leistungsgarantie II erhielt die Beklagte ein festes Entgelt in Höhe von 869.196,-- €. In dem am 28.9.2001 herausgegebenen Verkaufsprospekt der Klägerin heißt es des Weiteren (S. 54, Bl. 95 d.A.): " Darüber hinaus erhält sie ( die Beklagte ) in dem Fall, dass die tatsächlichen Stromerträge über dem Referenzertrag der Leistungsgarantie II liegen, eine Mehrerlösbeteiligung in Höhe von 25 % der Mehrerlöse."
In einer auf den 30.9.2001 datierten Urkunde vereinbarten die Parteien sodann einen "2. Nachtrag zur Garantie vom 15.9.2001", wobei die Klägerin von der Geschäftsführerin ihrer Komplementär-GmbH, Frau C, vertreten wurde. Diese Vereinbarung lautet (vgl. Anl. K 8, Bl. 131 d.A.):
1. „Die X ( Beklagte ) erhält jährlich eine Mehrerlösbeteiligung, wenn der Windpark bezogen auf ein Normalwindjahr eine höhere Liquidität, als gemäß der Leistungsgarantie II und der Kostenprognose im öffentlichen Beteiligungsangebot erwartet wurde, erwirtschaftet. 2. Die Mehrerlösbeteiligung beträgt 25 % der zusätzlichen Liquidität. 3. Die Ermittlung der Mehrerlösbeteiligung erfolgt jährlich nach Feststellung der Erlöse und der Kosten. Die Y (Klägerin ) teilt das Ergebnis der Ermittlung der X mit. 4. Die Mehrerlösbeteiligung wird unter folgenden Voraussetzungen und nach Rechnungsstellung der X, ggf. auch teilweise, fällig: a) die Y ist in der Lage die im Beteiligungsangebot geplanten Ausschüttungen für das entsprechende Jahr vorzunehmen und b) durch die Zahlung der Mehrerlösbeteiligung fällt der Liquiditätsstand der Y nicht unter den im Beteiligungsangebot angegebenen Liquiditätsstand. Der Liquiditätsstand ist dabei abzüglich der geplanten oder durchgeführten Ausschüttungen zu ermitteln. 5. Sollte der ermittelte Mehrerlös in einem oder mehreren aufeinander folgenden Jahren aufgrund der Punkte 4a) oder 4b) nicht fällig werden, bleibt der Anspruch bestehen und wird mit nachfolgenden Ansprüchen kumuliert.“
Beginnend zum 27. Dezember 2001 traten die Anleger-Kommanditisten in die Klägerin ein.
Im Jahr 2002 erwirtschaftete die Klägerin auf Grund eines 82 %-Windjahres nach dem IWET-Index einen Stromertrag von 69.502.712 kWh sowie im Jahre 2003 auf Grund eines 59 %-Windjahres nach dem IWET-Index einen Stromertrag von 59.594.230 kWh. Auf der Basis des "2. Nachtrages zur Garantie vom 15.9.2001“ errechnete die Klägerin eine Mehrerlösbeteiligung der Beklagten in Höhe von 485.215,24 € brutto, welche an die Beklagte ausgekehrt wurde. Für das Jahr 2003 errechnete die Beklagte eine Mehrerlösbeteiligung in Höhe von 712.345,-- € netto. Wegen der Berechnung wird auf die Berechnungen Bl. 158 - 160 d.A. Bezug genommen.
Im Jahre 2004 und nochmals im Jahre 2007 wurde der IWET-Index deutlich korrigiert und in die jährlich zu erwartende Windmenge gesenkt. Im Zuge dessen kam es zu zweijährigen Verhandlungen zwischen den Parteien. Unter dem 11.7.2005 sandte die Beklagte an die Klägerin ein Schreiben über eine " Anpassung der Mehrerlösbeteiligung “. Hierin erklärte sie sich bereit, die Mehrerlösbeteiligung rückwirkend auch für die Jahre 2002 und 2003 auf der Grundlage der neuen Windindexversion V 03 zu ermitteln. Darüber hinaus erklärte sie einen Verzicht auf die Mehrerlösbeteiligungen, die während der Laufzeit insgesamt 1 Mio. Euro überschreiten würden. Auf diesen Betrag sollten die bereits für das Jahr 2002 gezahlten 418.000,-- € netto angerechnet werden. Schließlich erklärte sich die Beklagte bereit, die bestehenden Vereinbarungen zur Mehrerlösbeteiligung so umzustellen, dass diese nur zu zahlen sei, wenn der Stromertrag die prognostizierten 69.871.920 kWh überschreitet. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage B 3, Sonderband Bezug genommen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Formulierung auf S. 54 ihres Prospektes (Bl. 95 d.A.) " darüber hinaus erhält sie in dem Fall, dass die tatsächlichen Stromerträge über dem Referenzertrag der Leistungsgarantie II liegen eine Mehrerlösbeteiligung in Höhe von 25 % der Mehrerlöse " sei dahingehend zu verstehen, dass ein Anspruch der Beklagten auf eine Mehrerlösbeteiligung nur dann entstehe, wenn der tatsächlich erwirtschaftete Stromertrag in einem Jahr 69.871.920 kWh überschreite. Anders als bei den Leistungsgarantien I und II habe keine Umrechnung auf ein "Normalwindjahr" zu erfolgen.
Hinsichtlich des Datums des 2. Nachtrags zur Garantie vom 15.9.2001 hat die Klägerin behauptet, dass dieses "rückdatiert" worden sei. Tatsächlich sei die Vereinbarung erst Ende November oder Dezember 2001 geschlossen worden.
Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass der "2. Nachtrag zur Garantie vom 15.9.2001" nicht wirksam vereinbart worden sei, weswegen ausschließlich die zitierte Regelung aus dem Prospekt in der von ihr vertretenen Auslegung anzuwenden sei. Im Einzelnen hat sie hierzu die Auffassung vertreten, die handelnde Geschäftsführerin C sei nicht vertretungsberechtigt gewesen. Gemäß § 5 Abs. 4 der Satzung der Klägerin habe es sich bei der erheblichen Änderung der Bedingungen für die Mehrerlösbeteiligung um ein über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehendes Geschäft gehandelt, weswegen eine vorherige Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss erforderlich gewesen sei. Von der Überschreitung der Vertretungsmacht hätte auch die Beklagte Kenntnis gehabt.
Durch die Umstellung auf eine "Index-Normierung“ (Bezug auf ein Normalwindjahr nach dem IWET-Index) werde die Klägerin gegenüber der ursprünglichen Regelung im Prospekt wesentlich benachteiligt. Hinzu komme, dass - anders als die Regelung im Prospekt - nach dem 2. Nachtrag die Mehrerlösbeteiligung sich auf 25 % der zusätzlichen Liquidität beziehe. Auch dies benachteilige die Klägerin, da somit auch anteilig Erhöhungen der Liquidität, die nichts mit der technischen Leistungsfähigkeit der Anlage zu tun hätten (z.B. Zinsgewinne) ausgleichspflichtig seien.
Auf Grund dieser erheblichen Schädigung sei der 2. Nachtrag gemäß § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und damit nichtig. Da - was unstreitig ist - in den Jahren 2002 und 2003 der Referenzwert von 69.871.920 kWh nicht erreicht worden sei, falle für beide Jahre keine Mehrerlösbeteiligung der Beklagten an. Die Klägerin könne daher den bereits gezahlten Betrag in Höhe von 485.215,24 € zurückverlangen. Darüber hinaus bestehe ein Rechtsschutzinteresse auf Feststellung, dass sie für das Jahr 2003 keine Mehrerlösbeteiligung in Höhe von 712.345,-- € zuzüglich 16 % Umsatzsteuer schulde. Darüber hinaus stehe ihr ein Anspruch wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte gemäß § 826 BGB zu.
Schließlich hat sich die Klägerin auf ein Fehlen bzw. einen Wegfall der Geschäftsgrundlage infolge der Änderung des IWET-Indexes berufen.
Hinsichtlich des Schreibens vom 11.7.2005 hat die Klägerin behauptet, dass es sich hierbei lediglich um ein Angebot der Beklagten gehandelt habe, welches nicht angenommen worden sei.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 485.215,24 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.1.2004 zu zahlen; festzustellen, dass die Beklagte aus dem "2. Nachtrag zur Garantievereinbarung vom 15.9.2001", unterzeichnet am 30.9.2001 gegen die Klägerin für die Zeit ab 2003 keinen Anspruch auf eine Mehrerlösbeteiligung zusteht, insbesondere dass die Beklagte keine Mehrerlösbeteiligung für das Jahr 2003 in Höhe von 712.345,-- € zuzüglich 16 % Umsatzsteuer zusteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die Formulierung der Vergütung für die "Leistungsgarantie II" bereits in dem Prospekt S. 54 dahingehend zu verstehen sei, dass immer dann eine Mehrerlösbeteiligung in Höhe von 25 % geschuldet sei, wenn der Differenzbetrag bezogen auf ein "Normalwindjahr" überschritten werde. Sie hat behauptet, dass jedenfalls sowohl Frau C als auch der Vertreter der Beklagten bei Abschluss des 2. Nachtrags zur Garantie vom 15.9.2001 von dieser Auslegung ausgegangen seien. Vor diesem Hintergrund habe es sich bei dem "2. Nachtrag" lediglich um eine geringfügige Modifikation hinsichtlich des Abstellens auf die Liquidität gehandelt, durch welche zudem die Klägerin habe besser gestellt werden sollen.
Die Beklagte hat deshalb die Auffassung vertreten, dass der 2. Nachtrag zur Garantie vom 15.9.2001 wirksam vereinbart und auch nicht sittenwidrig sei. Im übrigen sei die Vereinbarung am 30.9.2001 getroffen und richtig datiert worden. Soweit die Formulierung im Prospekt ggf. objektiv anders auszulegen sei und der Prospekt daher einen Fehler enthalte, habe dies nur u.U. Auswirkungen gegenüber den Anlegern im Rahmen der sog. Prospekthaftung. Ein Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten könne daraus jedoch nicht hergeleitet werden.
Hinzu komme, dass die Vereinbarung des 2. Nachtrags durch eine weitere Vereinbarung zwischen den Parteien im Mai 2005 bestätigt worden sei.
Schließlich hat die Beklagte behauptet, dass selbst dann, wenn man die Formulierung im Prospekt auslege, wie von der Klägerin vertreten, die mit dem 2. Nachtrag vereinbarte Indexierung für die Klägerin günstiger sei, was sie mit einem Parteigutachten der K-Wirtschaftprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft vom 23.11.2006 (Anl. B 1, Sonderband) substantiiert hat.
Hilfsweise hat die Beklagte mit einem behaupteten Anspruch gegen die Klägerin aus abgetretenem Recht in Höhe von 3.302,25 € die Aufrechung erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, S. 3 ff (Bl. 540 ff d.A.) Bezug genommen.
Mit Urteil vom 5.5.2009 hat das Landgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. In seinen Entscheidungsgründen (S. 6 ff, Bl. 543 ff d.A.) geht das Landgericht davon aus, dass der 2. Nachtrag zur Garantievereinbarung vom 15.9.2001 wirksam vereinbart wurde. Eine Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB bzw. ein Anspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB sei nicht gegeben. Wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel weiter. Zur Stützung ihres Vortrages einer Benachteiligung durch den "2. Nachtrag" legt sie zwei Gutachten der L-AG - Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Bl. 752 ff d.A. sowie …ff. d.A.) vor, auf die Bezug genommen wird.
Im übrigen wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Ffm. vom 5. Mai 2009 wird aufgehoben. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 485.215,24 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2004 zu zahlen. 3. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem "2. Nachtrag zur Garantie vom 15.9.2001", unterzeichnet mit dem Datum 30.9.2001", gegen die Klägerin für die Zeit ab 2003 kein Anspruch auf eine Mehrerlösbeteiligung zusteht, insbesondere dass der Beklagten keine Mehrerlösbeteiligung für das Jahr 2003 in Höhe von 712.345,-- € zuzüglich 16 % Umsatzsteuer zusteht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und substantiiert ihren Vortrag, dass die Klägerin durch den "2. Nachtrag" nicht benachteiligt werde durch die Vorlage eines weiteren Privatgutachtens der M-GmbH - Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Bl. 824 ff d.A.).
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 19.8.2009 (Bl. 691 ff d.A.) und 15.2.2010 (Bl. 906 ff. d.A.), die Parteigutachten der M-AG - Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 18.8.2009 (Bl. 752 ff d.A.) und 10.11.2009 (Bl. 932 ff. d.A.) sowie die Schriftsätze der Beklagten vom 14.12.2009 (Bl. 791 ff d.A.) und 22.2.2010 (Bl. 962 ff. d.A.) und das Parteigutachten der M-GmbH - Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 10.11.2009 (Bl. 824 ff d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch unbegründet, da die angefochtene Entscheidung nicht auf einem Rechtsfehler beruht und nach § 529 Abs. 1 ZPO abweichend von der ersten Instanz zugrunde zu legende Tatsachen fehlen oder keine andere Beurteilung veranlassen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Der "2. Nachtrag" zur Garantie vom 15.9.2001 (Anlage K 8, Bl. 130 ff d.A.) wurde zwischen den Parteien wirksam vereinbart. Er ist nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weswegen die Beklagte nicht gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ungerechtfertigt bereichert ist.
Nicht zu folgen ist allerdings der Auffassung der Beklagten, dass die Parteien – zugunsten der Klägerin modifiziert - im Mai 2005 den „2. Nachtrag“ bestätigt hätten. Denn für eine entsprechende –bestrittene- mündliche Vereinbarung hat die Beklagte keine Beweis angeboten. Was das zur Akte gereichte Schreiben der Beklagten vom 11.7.2005 (Anlage B 3, Sonderband) betrifft, so kann dieses bereits aufgrund des Zeitablaufs kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben einer ggf. im Mai 2005 getroffenen Vereinbarung mehr darstellen (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 346 Rn. 21). Es ist daher lediglich als – nicht angenommenes – Angebot der Beklagten zu qualifizieren, so dass es auf die Wirksamkeit des auf den 30.9.2001 datierten 2. Nachtrags selbst ankommt.
Bei Abschluss des „2. Nachtrags“ wurde die Klägerin von ihrer Komplementärin, der G-GmbH und diese wiederum von ihrer Geschäftsführerin Frau C vertreten.
Dabei kann es dahinstehen, ob die Vereinbarung am 30.9.2001 unterzeichnet wurde, wie dies die Urkunde ausweist und die Beklagte vorträgt, oder ob die Vereinbarung tatsächlich erst im November oder Dezember 2001 getroffen und dann rückdatiert wurde, wie dies die Klägerin behauptet. Denn auch in letzterem Fall kam die Vereinbarung wirksam zu Stande.
Der Umstand, dass die Klägerin selbst zu 60% an ihrer Komplementärin beteiligt war, ist gesellschaftsrechtlich nicht problematisch. Es ist sogar die alleinige Beteiligung einer Kommanditgesellschaft an ihrer Komplementär-GmbH zulässig, was seit 1981 auch ausdrücklich vom Gesetz gebilligt wird (vgl. § 172 Abs. 6 HGB sowie ausführlich Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., Anh § 177 a Rdnr. 8).
Die Wirksamkeit der Vereinbarung scheitert nicht daran, dass Frau C im Innenverhältnis ihre Geschäftsführungsbefugnis überschritten hat
Nach dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin vom 24.09.2001, § 5. Ziff. 4, bedarf die Geschäftsführung für alle über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehenden Geschäfte der Gesellschaft einer vorherigen Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss, soweit diese Geschäfte nicht im jeweils aktuellen Investitions- und Finanzierungsplan enthalten sind. Hierzu zählen insbesondere
“ a) Abschluss, Kündigung und Aufhebung, nicht jedoch Änderungen der Konditionen (Laufzeit, Konventionszeitpunkt, Zinssatz) von Finanzierungsverträgen in einem Volumen von mehr als 1 Mio. Euro… d) sonstige Geschäfte mit einem Geschäftswert von mehr als 1 Mio. Euro “.
Nach dem zur Akte gereichten Gesellschaftsvertrag datiert dieser vom 24.09.2001 (vgl. Bl. 117 d.A.). Die zuvor geltenden satzungsmäßigen Bestimmungen sind nicht vorgetragen. Sollte bereits vor dem 24.09.2001 eine Einigung über die streitgegenständliche Mehrerlösbeteiligung zustande gekommen sein, ist eine Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis aus diesem Gesichtspunkt deshalb jedenfalls nicht vorgetragen.
Insoweit hat die Beklagte (von der Klägerin bestritten) behauptet, dass bereits vor Herausgabe des Anlegerprospektes die streitgegenständliche Mehrerlösbeteiligung mündlich vereinbart worden sei. Und zwar hätten hierbei für die Klägerin ein Herr E und für die Beklagte ein Herr N gehandelt (Schriftsatz vom 08.09.2008, S. 7, Bl. 371 d.A.).
Das Vorliegen einer solchen mündlichen Vereinbarung unterstellt, wäre diese allerdings nicht wirksam. Denn in der maßgeblichen Zeit vom 05.09.2001 bis 20.09.2001 (angesichts des Vortrags der Beklagten hinsichtlich der handelnden Personen kann dieser nur so verstanden werden, dass die mündliche Einigung in dieser Zeit, als Herr E Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin war, zustande gekommen sein soll) war noch nicht die von Frau C vertretene G-GmbH Komplementärin der Klägerin, sondern eine D-GmbH. Diese wurde von den Herren E und F vertreten. Allerdings war - was zwischen den Parteien unstreitig ist (vgl. Bl. 227 d.A. u. 293 d.A.) - Herr E nicht einzelvertretungsberechtigt. Durch eine Vereinbarung zwischen Herrn E und der Beklagten, vertreten durch Herrn N, konnte die streitgegenständliche Mehrerlösbeteiligung daher nicht wirksam vereinbart werden.
Auch wenn daher für die jedenfalls nicht vor dem 30.9.2001 schriftlich getroffene Vereinbarung des „2. Nachtrags“ die Satzung in der Fassung vom 24.9.2001 zu Grunde zu legen ist, ist diese nicht wegen einer Überschreitung der Vertretungsmacht durch Frau C unwirksam. Dabei kann es für das Ergebnis dahin stehen, ob für die Vereinbarung gem. § 5. Ziff. 4 der Satzung der Klägerin eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich war und ob – wie dies die Beklagte behauptet – eine solche vorlag. Denn auch wenn man eine Überschreitung der Vertretungsmacht unterstellt, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Vereinbarung, denn die Beschränkung der Vertretungsmacht ist gegenüber Dritten gem. § 126 Abs. 2 HGB unwirksam.
Zwar gilt die Vorschrift des § 126 Abs. 2 HGB nur gegenüber Dritten. Bei einer Vertretung gegenüber eigenen Gesellschaftern ist sie hingegen nicht anwendbar (vgl. z.B. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 126, Rn. 6).
Vorliegend war die Beklagte mit 20% an der Komplementär GmbH der Klägerin beteiligt. Dies führt jedoch nicht dazu, dass sie einer Gesellschafterin der Klägerin gleichzustellen ist. Vielmehr war sie „Dritte“ im Sinne von § 126 Abs. 2 HGB.
In der Literatur wird vertreten, dass außer gegenüber Gesellschaftern die Einschränkung der Vertretungsmacht auch für Treugeber, Unterbeteiligte, Nießbraucher sowie hundertprozentige Tochtergesellschaften gilt (vgl. z.B. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 126, Rdnr. 7, m.w.N.; MünchKomm/Hillmann, HGB, 2. Aufl., § 126 Rdnr. 18, Staub/Habersack, HGB, 4. Aufl., § 126, Rdnr. 30). Für Minderheitsgesellschafter von Tochtergesellschaften gilt dies hingegen nicht (Habersack a.a.O. Rdnr. 30). Im Ergebnis kann für die mit 20 % an der Komplementär-GmbH der Klägerin beteiligte Beklagte nichts anderes gelten. Denn sie konnte auf die Geschäftsführung keinen maßgeblichen Einfluss der Klägerin nehmen.
Letzteres gilt insbesondere auch deshalb, da in § 5 Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin vom 24.09.2001 folgendes geregelt ist: „Hinsichtlich der Geschäftsanteile an der Komplementärin, die der Gesellschaft gehören, sind statt der Komplementäre die Kommanditisten nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen geschäftsführungsbefugt…“ . Dies bedeutet, dass in der Gesellschafterversammlung der G-GmbH Frau C 60% der Stimmanteile, die B 20% der Stimmanteile und die Beklagte (eben nur) 20% der Stimmanteile ausüben konnten.
Grund für die Einschränkung von § 126 Abs. 2 HGB gegenüber Gesellschaftern ist, dass diese die Vertretungsverhältnisse bei ihren eigenen Geschäftsbeziehungen zu ihrer Gesellschaft in der von ihnen für richtig gehaltenen Weise regeln können und deshalb des Schutzes der unbeschränkbaren Vertretungsmacht nicht bedürfen (vgl. MünchKomm/Hillmann, a.a.O., Rdnr. 14 m.w.N.). Mangels eines direkten Einflusses auf die Vertretungsverhältnisse der Klägerin ist die nur mit einer Minderheitsbeteiligung an der Komplementär-GmbH beteiligte Beklagte daher nicht einer Gesellschafterin der Klägerin gleichzustellen.
Auf eine Kenntnis des Geschäftspartners von der Überschreitung der Vertretungsmacht kommt es nach herrschender Meinung (vgl. z.B. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 126 Rdnr. 6; MünchKomm-Hillmann a.a.O. § 126 Rdnr. 17) nicht an. Unabhängig hiervon ist eine solche auch nicht vorgetragen.
Der „2. Nachtrag“ ist auch nicht wegen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam. Bei einer wertenden Betrachtungsweise liegt in dem Verhalten von Frau C und dem Vertreter der Beklagten am 30.09.2001 kein Missbrauch der Vertretungsmacht mit Schädigungsabsicht der damaligen Gesellschaft bzw. ihrer damaligen Gesellschafter.
Ein Missbrauch der Vertretungsmacht kommt bei der OHG oder KG zum einen in Betracht bei einem vorsätzlichen Zusammenwirken des vertretenden Gesellschafters und des Dritten zum Nachteil der Gesellschaft (Kollusion). Gemäß §§ 138, 826 BGB entfällt die Vertretungsmacht darüber hinaus auch, wenn der Dritte das missbräuchliche Verhalten des vertretenden Gesellschafters positiv kennt oder grob fahrlässig nicht kennt (z.B. Baumbach/Hopt, a.a.O. § 127 Rdnr. 11).
Im Ergebnis ist ein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln der Beteiligten zum Nachteil der Klägerin nicht dargetan.
Für die Frage, ob der auf den 30.9.2001 „2. Nachtrag“ für die Klägerin „nachteilig“ war, kommt es auf einen Vergleich zwischen der rechtlichen Situation vor und nach dessen Abschluss an. Nicht relevant ist in diesem Zusammenhang hingegen die Auslegung des Anlegerprospektes vom 24.9.2001. Denn dieser hat keine rechtliche Bedeutung für das Verhältnis zwischen den (seinerzeitigen) Parteien.
Hinsichtlich der (vertrags-)rechtlichen Situation vor Vereinbarung des „2. Nachtrags“ gilt Folgendes:
Am 15.09.2000 wurde zwischen einer O-GmbH & Co. O1 KG und der Beklagten eine „Garantievereinbarung“ geschlossen (Anlage K 6, Bl. 120 ff. d.A.). In dieser übernahm die Beklagte ergänzend zu der von der Firma H bereits übernommenen Garantie eine weitergehende Garantie. Als Vergütung für diese „Leistungsgarantie II“ wurde ein Betrag von 1.700.000,-- DM vereinbart.
Am 20./24.09.2001 wurde in einem Vertrag zwischen der O-GmbH & Co. KG, der Klägerin und der Beklagten diese Garantie auf die Klägerin übertragen („1. Nachtrag zur Garantie vom 15.09.2000, Anlage K 7, Bl. 126 ff. d.A.). Der Garantiebetrag wurde hierbei auf 69.871.920 kWh p.a. erhöht. Die Vergütungsregelung wurde nicht geändert.
Seitens der O-GmbH & Co. O1 KG unterzeichneten den „1. Nachtrag“ deren Geschäftsführer E und P, für die Klägerin handelten die seinerzeitigen Geschäftsführer der Komplementär GmbH (D-GmbH) E und F sowie für die Beklagte die Herren R und S.
Entgegen der Meinung der Klägerin ist diese Vereinbarung nicht gemäß § 181 BGB unwirksam. Zwar waren unstreitig die für die Klägerin handelnden Herren E und F weder einzelvertretungsberechtigt noch von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und es handelte für die O-GmbH & Co. O1 KG ebenfalls Herr E. Jedoch unterzeichnete die Vereinbarung für Letztere darüber hinaus der zweite Geschäftsführer P, welcher unstreitig einzelvertretungsberechtigt war. Unabhängig von einer möglichen Unwirksamkeit der Vertretung der O-GmbH & Co. O1 KG durch Herrn E (die Beklagte behauptet insoweit eine Zustimmung der Gesellschafter) liegt deshalb jedenfalls eine wirksame Vertretung durch den alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer P vor.
Eine Regelung über eine Mehrerlösbeteiligung enthalten weder die ursprüngliche Garantievereinbarung vom 15.09.2000 noch der „1. Nachtrag“ vom 20./24.09. 2001. Diese ist vielmehr erstmals Gegenstand des „2. Nachtrags“, datiert auf den 30.09.2001.
Zur Bestimmung des Umfangs des „2. Nachtrags“ ist deshalb die Rechtslage ohne eine Mehrerlösbeteiligung mit der im 2. Nachtrag vereinbarten indexnormierten Mehrerlösbeteiligung zu vergleichen.
In ihrer Klageerwiderung hat die Beklagte als Motivation für die Vereinbarung einer Mehrerlösbeteiligung angegeben: „ Dabei sollte die Beklagte über die pauschale Vergütung von 1,7 Mio. DM für die Übernahme der Leistungsgarantie II hinaus noch eine Mehrerlösbeteiligung erhalten. Dies war als Anreiz vorgesehen, damit sich die Beklagte dafür einsetzt, dass der Windpark nicht nur die prognostizierten Erträge erwirtschaftet, sondern diese sogar übertrifft“ . Die Klägerin hat demgegenüber vorgetragen, dass wegen der bereits von der Firma H abgegebenen Garantie für eine durchschnittliche technische Verfügbarkeit aller Windenergieanlagen von 97% und jeder einzelnen Windenergieanlage von 96% ein Spielraum zur Steigerung der Betriebsfähigkeit der Windenergieanlagen überhaupt nicht mehr bestehe, welcher eine derart großzügige Mehrerlösbeteiligung (vgl. Bl. 226 d.A.) rechtfertige. Im Ergebnis kommt es hierauf jedoch nicht an.
Denn Beklagte hat ihren Vortrag in dem Schriftsatz vom 08.09.2008 (Bl. 367) wie folgt ergänzt: „ Die Mehrerlösbeteiligung dient vielmehr als Anreiz dafür, dass die Beklagte ihre Pflichten überobligatorisch erfüllte und als Gegenleistung für die Stellung der Leistungsgarantie II “.
Bei rein formaler Betrachtung könnte dies für eine vorsätzliche Schädigung der Klägerin sprechen. Denn die „Leistungsgarantie II“ war mit dem „1. Nachtrag“ vom 20./24.09.2001 bindend zwischen den Parteien vereinbart. D.h. die Beklagte hatte sich - wie ausgeführt - wirksam zur Stellung der Garantie verpflichtet. Im Gegenzug konnte sie die vereinbarte Vergütung von 1.700.000,-- DM beanspruchen. Vereinbarten die Parteien nun danach am 30.09.2009 noch einen „Nachschlag“ für die Beklagte, ohne dass sich deren Verpflichtung aus der Leistungsgarantie II erhöhte, ging dies einseitig -und erkennbar - zu Lasten der Klägerin.
Dennoch liegt im Ergebnis kein kollusives oder gar sittenwidriges Handeln der Beteiligten vor. Nach dem Vortrag der Klägerin ist nicht dargetan, dass irgendeiner der seinerzeit Handelnden oder Beteiligten (die B und ihre Geschäftsführer, die Beklagte und ihre Geschäftsführer sowie Frau C) einen der seinerzeit an der Klägerin Beteiligten schädigen oder benachteiligen wollten. Vielmehr ging es unstreitig darum, einen rechtlichen Rahmen für die aufzunehmenden Anleger-Kommanditisten zu schaffen. Genau hier setzt auch die Kritik der Klägerin an: Ihre Argumentation ist nicht, dass die am 30.09.2001 an der ehemaligen Vorratsgesellschaft formal Beteiligten durch das Verhalten von Frau C bzw. der Beklagten geschädigt wurden, sondern allein, dass die seinerzeit Handelnden eine Täuschung/Schädigung der künftigen Anleger-Kommanditisten beabsichtigten.
Zwar käme gemäß § 138 Abs. 1 BGB eine Nichtigkeit des „2. Nachtrags“ wegen kollusiven Zusammenwirkens der Klägerin und der Beklagten insofern in Betracht, als eine Täuschung /Schädigung der (zukünftigen) Anleger-Kommanditisten beabsichtigt gewesen sein soll, wie dies die Klägerin behauptet.
Das würde voraussetzen, dass den Vertragschließenden bewusst war, dass sie mit dem „2. Nachtrag“ eine Rechtslage schaffen, die für die Klägerin ungünstiger wäre, als die Rechtslage im Prospekt dargestellt worden war. Hiervon kann jedoch nicht ausgegangen werden.
Denn die Beklagte hat vorgetragen, die seinerzeit Handelnden auf ihrer wie auf der Seite der Klägerin hätten die Formulierung im Prospekt so verstanden, dass bereits dieser eine Indexnormierung der Mehrerlösbeteiligung enthielt.
Zwar könnte der reine Wortlaut der Formulierung auf S. 54 des Prospektes (Bl. 95 d.A.) " Darüber hinaus erhält sie (die Beklagte) in dem Fall, dass die tatsächlichen Stromerträge über dem Referenzertrag der Leistungsgarantie II liegen eine Mehrerlösbeteiligung in Höhe von 25 % der Mehrerlöse ") für die Auffassung der Klägerin sprechen. Maßgeblich ist insoweit die Auslegung des Begriffs "Referenzertrag der Leistungsgarantie II".
In der Darstellung der Leistungsgarantie I auf S. 20 des Prospektes (S. 62 d.A.), auf welche die Darstellung der Leistungsgarantie II (S. 21 des Prospekts, Bl. 63 d.A.) Bezug nimmt, wird als "Referenzertrag der Leistungsgarantie" der für ein Normalwindjahr garantierte Betrag bezeichnet. Im Fall der von der H-GmbH abgegebenen Leistungsgarantie I sind dies 62.810.491 kWh. Dies könnte im Sinne der Klägerin dafür sprechen, dass eine Mehrerlösbeteiligung der Beklagten nur gefordert werden kann, wenn die tatsächlichen Stromerträge über den von dieser für ein Normalwindjahr garantierten Leistung von 69.871.920 kWh im Sinne eines festen Wertes liegen. Die Beklagte würde bei dieser Auslegung immer (und nur) dann von der Regelung profitieren, wenn der absolut produzierte Strom über dem für ein Normalwindjahr angenommenen Garantiewert liegt. D.h. die Mehrerlösbeteiligung entstünde nur in windstarken Jahren.
Zwingend ist diese Auslegung jedoch nicht. Denn die maßgebliche Formulierung steht auf S. 54 unter der Überschrift " Die Leistungsgarantie der Deutschen Structured Finance ". In dem Absatz zuvor heißt es: " Die garantierte Leistung beträgt in einem Normalwindjahr 69.871.920 kWh. Als Berechnungsmodalitäten für eventuelle Auszahlungsverpflichtungen der Deutschen Structured Finance gelten die Regelungen des T analog .“ Bei letzterem handelt es sich um das im vorhergehenden Kapitel dargestellte "H-Partner-Konzept". Hier heißt es u.a.: " Außerdem garantiert H für die gesamte Dauer des T die Leistungsfähigkeit der Anlagen. Durch diese Leistungsgarantie wird die Leistungsfähigkeit der Anlagen, nicht jedoch das Windaufkommen am Standort garantiert."
Gegenstand der Leistungsgarantie war somit lediglich die Leistungsfähigkeit der Anlagen, nicht jedoch das Windaufkommen. Nach dem Vortrag der Beklagten sollte die variable Mehrerlösbeteiligung als zusätzliche Vergütung für die von ihr "aufgestockte" Leistungsgarantie über die feste Vergütung von 869.196,--Euro hinaus dienen. Sinn und Zweck habe die Motivation der Beklagten sein sollen, sich besonders für die Funktionsfähigkeit der Windenergieanlagen einzusetzen. Dies hat das Landgericht - unangefochten - in seinem unstreitigen Tatbestand wie folgt festgestellt (LGU S. 4): " Zweck der Mehrerlösbeteiligung war eine Erfolgsbeteiligung der Beklagten und damit die Schaffung eines Anreizes, sich für ein besonders gutes Ergebnis des Windparks überobligatorisch einzusetzen ."
Ein solcher Einsatz kann sich naturgemäß nur auf die technische Funktionsfähigkeit beziehen. Denn das Windaufkommen kann nicht beeinflusst werden. Der Zusammenhang der strittigen Formulierung mit der Darstellung der Leistungsgarantie der Beklagten sowie ihr Sinn und Zweck sprechen mithin dafür - im Gegensatz zu der auf S. 20 (Bl. 62 d.A.) verwendeten Bedeutung - die Formulierung "Referenzertrag der Leistungsgarantie II" dahingehend zu verstehen, dass mit diesem nicht der feste Betrag von 69.871.920 kWh, sondern der nach dem jeweiligen Windjahr hoch (bzw. herunter) gerechnete Wert gemeint ist, der auch für die Garantie (die sich unstreitig auf ein Normalwindjahr bezieht) maßgebend ist. In diesem Fall entstünde - wie dies die Beklagte vertritt - immer dann ein Anspruch auf eine Mehrerlösbeteiligung, wenn die Leistungsfähigkeit der Anlage über dem garantierten Wert von 97 % für alle Windenergieanlagen und 96 % jeder einzelnen Windenergieanlage liegt (vgl. "das H-Partner-Konzept (T) S. 53 des Prospekts, Bl. 94 d.A.), unabhängig davon, ob es sich um ein 100 %-Windjahr, ein 70 %-Windjahr oder ein 130 %-Windjahr handelt. Die Klägerin trüge so das Windrisiko, die Beklagte das Risiko der technischen Verfügbarkeit. Die variable, indexnormierte Mehrerlösbeteiligung könnte so eine Motivation zu einem überobligationsmäßigen Einsatz der Beklagten bieten.
Der Entscheidung ist zu Grunde zu legen, dass die Geschäftsführerin der Klägerin C und der Vertreter der Beklagten bei Abschluss des "2. Nachtrags" von dieser Auslegung des Prospektes ausgingen. Der „2. Nachtrag“ bedeutete daher nur eine geringfügige Modifikation der ohnehin schon indexnormierten Mehrerlösbeteiligung. Diese beinhaltete nur die Bezugnahme auf die Liquidität. Zwar behauptet die Klägerin, auch hierin liege eine Benachteiligung ihrerseits, da die Beklagte so auch z.B. an (in concreto angefallenen) Zinserträgen profitiere. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass umgekehrt niedrigere Zinsgewinne die Liquidität schmälerten. Es kann deshalb nicht generell gesagt werden, dass das Abstellen auf die tatsächlich bei der Klägerin vorhandene Liquidität, diese grundsätzlich oder im Durchschnitt der Jahre benachteiligt, auch wenn dies in den Jahren nach 2002 aufgrund historisch niedriger Zinsen tatsächlich der Fall gewesen sein sollte. Erst recht gilt dies hinsichtlich der einschränkenden Regelungen für eine Fälligkeit der Erlösbeteiligung, welche den im Beteiligungsangebot angegebenen Liquiditätsstand der Klägerin über die - im Sinne der Beklagten ausgelegten - Darstellungen im Prospekt hinaus sichert.
Eine Beweisaufnahme über die Motivation bzw. die Vorstellungen der an der Vereinbarung des "2. Nachtrags" beteiligten Personen kommt demgegenüber nicht in Betracht. Denn für die Voraussetzungen einer vorsätzlichen Schädigung bzw. einer Sittenwidrigkeit ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. Da die Beklagte nachvollziehbar und schlüssig dargelegt hat, dass keiner der handelnden Personen vorsätzlich die Klägerin selbst oder die später beitretenden Anleger-Kommanditisten schädigen wollte, ist für eine Beweislastumkehr dahingehend, dass sich die Beklagte "entlasten" müsste, kein Raum. Für ihre Behauptung eines vorsätzlich schädigenden Verhaltens hat die Klägerin keinen Beweis angeboten. Sie ist daher beweisfällig geblieben, weshalb es der Einvernahme der von der Beklagten für ihren Vortrag gegenbeweislich angebotenen Zeugen (Frau C, Geschäftsführer der Beklagten) nicht bedarf.
Gleiches gilt hinsichtlich der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob für den Fall eines Verständnisses der Prospektformulierung im Sinne der Klägerin die Rechtslage nach dem "2. Nachtrag" gegenüber derjenigen nach dem Prospekt zu Lasten der Klägerin abweicht.
Denn selbst wenn - was für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich ist - nach dem objektiven Empfängerhorizont der Anleger, an welche sich der Prospekt richtet, dieser so auszulegen wäre, wie dies die Klägerin annimmt und außerdem gegenüber dieser Rechtslage der "2. Nachtrag" für die Klägerin nachteilig wäre, könnten hieraus lediglich ggf. Ansprüche der Kommanditisten aus Prospekthaftung sowie ggf. Ansprüche der Klägerin gegen die seinerzeit handelnde Geschäftsführerin C aus § 37 GmbHG wegen einer u.U. fahrlässigen Verletzung ihrer Geschäftsführerpflichten folgen.
Da - wie ausgeführt - eine vorsätzliche, sittenwidrige Schädigung der Klägerin mangels eines Vorsatzes der handelnden Personen ausscheidet, besteht kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Rückerstattung der gezahlten Mehrerlösbeteiligung aus § 812 BGB.
Da der geltend gemachte Anspruch der Klägerin nicht besteht, kommt es auf die Wirksamkeit der hilfsweise von der Beklagten erklärten Aufrechung mit einem bestrittenen Anspruch aus entgeltlicher Geschäftsbesorgung in Höhe von 3.302,25 € nicht an.
Das negative Feststellungsbegehren ist abzuweisen, weil es derzeit nicht begründet ist. Denn der „2. Nachtrag“ ist wirksam vereinbart. Soweit zwischenzeitlich eine Änderung des darin zu Grunde gelegten IWET-Windindexes erfolgt ist, kann sich die Klägerin noch nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen. Denn eine Vertragsanpassung gem. § 313 BGB ist grundsätzlich nur für die Zukunft möglich und hat deshalb auf den Klageantrag zu 1) (Rückzahlungsanspruch) keine Auswirkungen (vgl. z.B. BGH, Urteil v. 24.11.1995, V ZR 164/94, BGHZ 131, S. 209, zitiert nach Juris Rdnr. 27; Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 313 Rdnr. 93 m.w.N.). Im Zusammenhang mit dem Feststellungsbegehren sind zunächst noch Verhandlungen zwischen den Parteien mit dem Ziel einer Vertragsanpassung (auf der Grundlage der Geltung des „2. Nachtrags“, also der indexnormierten Mehrerlösbeteiligung) zu führen (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313, Rn. 41), so dass derzeit offen ist, ob der Beklagten noch ein weiterer Anspruch zusteht oder nicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 138, 826 BGB
§ 826 BGB
§ 138 BGB
§ 181 BGB
§ 37 GmbHG
§ 812 BGB
§ 313 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 172 Abs. 6 HGB
§ 126 Abs. 2 HGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 9 O 22/08
II ZR 129/10
V ZR 164/94