Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1981-11-25, Aktenzeichen 2 Wx 44/81
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1981:1125.2WX44.81.00

Tenor:
I. Die von Notar Hxxx eingelegte weitere Beschwerde vom 28. September 1981 gegen den Beschluß der 4. Ferienzivilkammer des Landgerichts Bonn vorn 8. September 1981 - 4 T 304/81 - wird als unzulässig verworfen. Zugleich wird dieser Beschluß wie folgt abgeändert und neu gefaßt:
"Die Beschwerde wird als unzulässig verworfen."
II. Die Kosten der Beschwerdeverfahren 4 T 304/81 LG Bonn sowie der Verfahren auf weitere Beschwerde 2 Wx 27/81 und 2 Wx 44/81 OLG Köln werden dem Notar Hxxx in Bxxx auferlegt.

Tatbestand:
Unter dem 5.1.1981 beantragte Notar Hxxx, dabei als Verfahrens bevollmächtigt er der beteiligten Frau xxx handelnd, eine Eigentumsumschreibung im Grundbuch - Lxxx xxx - Nacherbenvermerk. Die Rechtspflegerin erhob Beanstandungen, deretwegen sie Zwischenverfügung vom 5.3.1981 erließ. Der dagegen eingelegten Erinnerung half der Amtsrichter nicht ab. Das Landgericht wies die ihm infolgedessen anfallende Beschwerde durch Beschluß vom 19.5.1981 zurück. Dieser Beschluß ist auf weitere Beschwerde des Notars durch Senatsbeschluß vom 22.7.1981 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen worden. Dessen neue Entscheidung ist am 8.9.1981 ergangen.
Dagegen richtet sich die vorn Notar geführte weitere Beschwerde vorn 8.9.1981. Nach deren Eingang ist die beteiligte Frau Mxxx beim Landgericht Bonn erschienen und hat Erklärungen zu Protokoll abgegeben. Das Protokoll lautet:
"Es erscheint unaufgefordert auf der Geschäftsstelle Frau Mxxx Mxxx geb. Sxxx, Lxxxstraße 40, xxx, unter Vorlage des Beschlusses 4 T 304/81 vom 8.9.1981 und erklärte, sie sei erstaunt, daß die Sache überhaupt zum Landgericht gelangt ist. Der Notar habe sich einfach ohne ihr Wissen und ohne Vollmacht gegen die Verfügung des Grundbuchamtes gewandt. Sie sei nicht damit einverstanden. Sie werde jetzt die Sache selbst in die Hand nehmen und heute noch einen Erbschein beim Amtsgericht beantragen, damit ihre Söhne endlich als Nacherben ins Grundbuch eingetragen werden können."
Im Verfahren der weiteren Beschwerde ist dem Notar Gelegenheit gegeben worden, zu dieser Protokollerklärung Stellung zu nehmen und die Beschwerde zurückzunehmen. Er hat die Anfrage vom 5.11.1981 nicht beantwortet.

Entscheidungsgründe:
Die weitere Beschwerde ist als unzulässig zu verwerfen, da der Notar mangels Vollmacht keine wirksamen Verfahrenshandlungen vornehmen konnte und dieser Mangel auch nicht geheilt ist.
1.) Der Mangel der Vollmacht steht fest. Die Beteiligte hat eine insoweit unmißverständliche Erklärung zu gerichtlichem Protokoll abgegeben. Der Notar hat sich dazu nicht geäußert. Die Vollmachtsvermutung des § 15 GBO ist widerlegbar (KG KGJ 44 A S. 172). Der Gegenbeweis ist hier durch die zu Protokoll genommene Erklärung der Beteiligten geführt worden.
2.) Der Mangel der Vollmacht führt zur Unzulässigkeit, nicht zur Unbegründetheit der weiteren Beschwerde.
In der Rechtsprechung wird zwar das Rechtsmittel eines vollmachtlosen Vertreters dann als zulässig angesehen, wenn der Vertretene mit dem Rechtsmittel gerade das vorinstanzlich angenommene Fehlen der Vollmacht angreift (s. BGHZ 40, 197). Dieser Sachverhalt ist hier nicht gegeben. Hier richtet sich die vom Notar geführte weitere Beschwerde vielmehr gegen die sachliche Beurteilung des Landgerichts. Insoweit bleibt es bei dem Grundsatz, daß ein ohne Vollmacht der Partei eingelegtes Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen ist (BGH LM § 97 ZPO Nr. 4).
3.) Der Senat ist durch diese Verwerfung nicht gehindert, die Rechtsfolgen des Mangels der Vollmacht auch auf die vorinstanzlichen Verfahrensabschnitte zurückzubeziehen, in denen dieser Mangel ebenfalls vorgelegen hat.
Stein/Jonas/Leipold (ZPO, 20. Aufl. 1977, § 38 Anm. 17) sind zwar der Auffassung, wenn der Mangel der Vertretung schon in der unteren Instanz bestanden habe, sei das Rechtsmittel nicht zu verwerfen, sondern als unbegründet zu behandeln und das Verfahren der Vorinstanz aufzuheben. Dem steht jedoch entgegen, daß ein vollmachtloser Vertreter grundsätzlich kein zulässiges Rechtsmittel einlegen kann, da er nicht befugt ist, gerichtliche Sachentscheidungen zugunsten oder zu Lasten eines Dritten ohne dessen Willen herbeizuführen. Für die Annahme von Stein/Jonas/Leipold (a.a.O. Fn. 31), Zulässigkeitsvoraussetzung des Rechtsmittels sei lediglich, daß der Mangel der Vollmacht nicht nach der angefochtenen Entscheidung entstanden sei, fehlt eine Begründung. Im Rechtsmittelrecht ist die Zulässigkeitsprüfung immer auf den Zeitpunkt der Einlegung bezogen. Es ist nicht ersichtlich, warum dies bei der Vollmachtsprüfung anders sein soll. Möglicherweise beruht allerdings die Auffassung von Stein/Jonas/Leipold auf einem Mißverständnis. Dafür spricht der Verweis in Fußnote 30 auf § 56 Anm. 16. An dieser Stelle wird nämlich gerade der Ausnahmefall erörtert, daß mit dem Rechtsmittel die fehlerhafte Beurteilung der gesetzlichen Vertretung gerügt wird. Dieser Fall steht nicht demjenigen gleich, in dem die Sachentscheidung als solche an das Rechtsmittelgericht gebracht wird. Dann bleibt es bei der Unzulässigkeit des Rechtsmittels. Allerdings ist es auch in diesem Fall vom Ergebnis her unerläßlich, dem Rechtsmittelgericht die Befugnis zuzusprechen, die vorinstanzliche Entscheidung einschließlich des Kostenpunktes in Prozeßabweisung abzuändern, um nicht einer fehlerhaften Sachentscheidung rechtskräftigen Bestand zu verleihen (s. OLG Köln JürBüro 1977, 798; Zöller/Vollkommer, ZPO, 13. Aufl. 1981, § 88 Anm. I 1; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 13. Aufl. 1981, § 55 II 2). Der Senat verkennt nicht, daß die scharfe dogmatische Abgrenzung des Zulässigkeits- und Begründetheitsbereich. es gegen diese Lösung spricht. Indessen darf nicht verkannt werden, daß solche Abgrenzungen nicht einem Selbstzweck dienen, sondern dem Ziel zweckmäßiger und ökonomischer Verfahrensgestaltung. Dort, wo dogmatische Abgrenzungen zu unpraktikablen oder gar fehlerhaften Verfahrensablaufen zwingen, müssen sie korrigiert und angeglichen werden. Dies geschieht insbesondere im Rechtsmittelrecht durchgehend. Bei Beschwerden sieht die Rechtsprechung vom prozessualen Vorrang der Zulässigkeit vor der Begründetheit ab, wenn Entscheidungsreife zur Begründetheit, nicht aber zur Zulässigkeit eingetreten ist (vgl. Zöller/Schneider, ZPO, § 574 Anm. II m.N.), und auch im Bereich des Erkenntnisverfahrens findet sich diese Praxis, insbesondere beim Rechtsschutzbedürfnis (s. Zoller/Schneider, ZPO, § 543 Anm. IV 2 m.N.). Ähnlich verhält es sich mit der gefestigten Judikatur, wonach im Berufungs- und im Revisionsrecht die austauschende Korrektur von Zulässigkeit und Begründetheit oder umgekehrt gestattet wird (s. Zöller/Schneider, ZPO, § 536 Anm. II; § 563 Anm. V). Entsprechend der Grundhaltung dieser Praxis bestehen nach Auffassung des Senats keine Bedenken dagegen, bei einem wegen Vollmachtsmangels unzulässigen Rechtsmittel die Vorentscheidungen zu berichtigen, wenn der Mangel "bereits bei ihnen vorgelegen hat. Denn derartige Korrekturen sind ohnehin auf die Umwandlung einer Sachentscheidung in eine Verfahrensabweisung und auf die von Amts wegen zu treffende Kostenentscheidung beschränkt. Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof unlängst (s. VersR 1981, 1033) entschieden, bei der Kostenverteilung nach Maßgabe des Obsiegens und Unterliegens durch das Rechtsmittelgericht sei dieses nicht gehindert, in die vorinstanzliche Kostenbelastung eines am Rechtsmittelverfahren nicht mehr beteiligten Streitgenossen einzugreifen.
4.) Der landgerichtliche Beschluß ist dahin abzuändern, daß die ausgesprochene Zurückweisung der sofortigen Beschwerde in eine Verwerfung als unzulässig berichtigt wird. Damit entfallen zugleich alle dem Grundbuchamt durch das Landgericht erteilten Weisungen, wobei offen bleiben kann, ob diese mit dem Beschlußtenor überhaupt in Einklang zu bringen waren.
5.) Anders verhält es sich mit der Kostenbelastung. Bislang sind die Vorentscheidungen teilweise ohne Kostenausspruch ergangen. Dabei kann es nicht verbleiben. Im Bereich des zivilprozessualen Erkenntnis- und Rechtsmittelverfahrens ist es ausgetragen, daß der vollmachtlos handelnde Vertreter mit den Kosten zu belasten ist (s. dazu Schneider, Rpfleger 1976, 229 ff; zuletzt BGH WPM 1981, 1332). Daran hat die Aufhebung des § 112 ZPO nichts geändert; denn diese Vorschrift regelte lediglich die Kostenbelastung bevollmächtigter Vertreter.
In Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt ebenfalls der Grundsatz, daß ein vollmachtloser Vertreter mit Verfahrenskosten belastet werden kann. § 13a Abs. 1 S. 2 PGG, wonach einem Beteiligten die durch ein unbegründetes Rechtsmittel veranlaßten Kosten auferlegt werden können, ist allerdings unanwendbar. Denn diese Vorschrift handelt nur von der Kostenerstattung. Darüber hinaus kommt jedoch die Heranziehung von Vertretern ohne Vertretungsmacht nach allgemeinen Grundsätzen des Kostenentscheidungsrechts in Betracht (Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 11. Aufl. 1978, § 13 a Anm. 14; Konrintenberg/Ackermann/Lappe, Kostenordnung, 9. Aufl. 1978, § 2 Anm. 14; so schon früher KG KGJ 3 S. 191 Nr. 98).
Die Haftung des Notars persönlich ergibt sich aus § 2 Nr. 1 KostO.
Danach ist bei Antragsgeschäften derjenige Kostenschuldner, der die Tätigkeit des Gerichts "veranlaßt", sei es persönlich oder durch einen Bevollmächtigten oder dadurch, daß der Beteiligte durch sein Verhalten das Handeln eines vollmachtlosen Vertreters auslöst. Im Ausgangsfall ist keiner- dieser Haftungstat- bestände zu Lasten der Beteiligten gegeben. Die Beteiligte hat weder persönlich ein Rechtsmittel eingelegt noch hat sie ausweislich ihrer unwiderlegten Protokollerklärung einen dahingehenden Auftrag erteilt. Anhaltspunkte dafür, daß sie gleichwohl die Tätigkeit des Notars in mehreren Beschwerdeverfahren ausgelöst habe, bestehen nicht. Davon kann der Senat insbesondere deshalb nicht ausgehen, weil der Notar die Anfrage des Gerichts nicht beantwortet und zur Protokollerklärung der Beteiligten keine Stellung genommen hat.
Daraus folgt, daß nur der Notar als derjenige, der tätig geworden ist, der Veranlasserhaftung des § 2 Nr. 1 KO unterliegt. Dementsprechend ist für die von ihm eingeleiteten Rechtsmittelverfahren seine Kostenhaftung auszusprechen

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 15 GBO
§ 97 ZPO
§ 112 ZPO
§ 13a Abs. 1 S. 2 PGG
§ 2 Nr. 1 KostO
§ 2 Nr. 1 KO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 40, 197
VersR 1981, 1033
4 T 304/81
2 Wx 27/81
2 Wx 44/81