Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-24, Aktenzeichen 13 Sa 499/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0824.13SA499.12.0A

Tenor:
I. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 08.11.2011 – 13 Ca 12208/11 – wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger
3.242,00 Euro brutto(dreitausendzweihundertzweiundvierzig 00/100)
nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf den sich daraus ergebenden Nettobetrag seit Klagezustellung zu zahlen.
II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Für die Beklagte wird die Revision zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Entgeltzahlung für den Monat April 2011.
Der Kläger war in der Zeit vom 08.09.2007 bis einschließlich 30.04.2011 bei der Beklagten als Diplom-Ingenieur gegen einen monatlichen Bruttoverdienst von 3.242,00 Euro beschäftigt.
Mit Schreiben vom 14.03.2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2011. In den Kündigungsschreiben heißt es unter anderem:
„Sie werden ab sofort unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung und unter Anrechnung bestehender Urlaubsansprüche bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Erbringung der Arbeitsleistung unwiderruflich freigestellt.“
Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger mit einer Kündigungsschutzklage gewandt. Auf übereinstimmenden Vorschlag der Parteien vom 06.04.2011 hat das Arbeitsgericht Berlin am 10.05.2011 das Zustandekommen eines prozessbeendenden Vergleichs festgestellt, in dem es unter anderem heißt:
„1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund dringender betriebsbedingter Gründe aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 14.03.2011 mit Ablauf des 30.04.2011 enden wird.2. Das Arbeitsverhältnis wird bis zu seinem Ablauf ordnungsgemäß abgerechnet und sich der daraus ergebende Nettobetrag auf das Konto des Klägers überwiesen. Der Kläger bleibt bis zum Ablauf des Arbeitsverhältnisses unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt.(…)4. Die Parteien sind sich darüber einig, dass der dem Kläger zustehende Jahresurlaub in natur gewährt und dass dieser genommen wurde.(…)“
Der Kläger war seit dem 05.01.2011 durchgängig arbeitsunfähig krank.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger seine Arbeitsfähigkeit zum 01.04.2011 wiedererlangt hat. Auf einen Auszahlungsschein zum Krankengeld (vgl. die Kopie Bl. 19 d. A.) vom 16.03.2011 ist unter Angaben der Ärztin/des Arztes angekreuzt, dass der Kläger weiterhin arbeitsunfähig krank ist, wobei hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer handschriftlich der Zusatz aufgenommen wurde „bis auf Weiteres“. In einem weiteren Auszahlschein zum Krankengeld (vgl. dazu die Kopie Bl. 8 d. A.) vom 27.04.2011 wurde hingegen angegeben, dass der letzte Tag der Arbeitsunfähigkeit des Klägers der 31.03.2011 gewesen sei.
Mit seiner beim Arbeitsgericht Berlin am 10.08.2011 eingegangenen und der Beklagten am 18.08.2011 zugestellten Klage hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung seines Gehalts für den Monat April 2011 in Höhe von 3.242,00 Euro brutto verlangt. Die Parteien streiten mit unterschiedlichen Sachvortrag darüber, ob der Kläger unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges Anspruch auf die geltend gemachte Vergütung für den Monat April 2011 hat.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.242,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB auf den sich daraus ergebenen Nettobetrag seit Klagezustellung zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Berlin hat die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen unter Berufung auf die Rechtssprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG 29.09.2004 – 5 AZR 99/04 – NZA 2005, 104) damit begründet, dass der Anspruch nicht aus Ziffer 2 des gerichtlichen Vergleichsbeschlusses vom 10.05.2011 begründet sei, da die Vereinbarung zur Vergütungsfortzahlung bei Freistellung des Arbeitnehmers nur deklaratorischer Natur sei und keine über die vertragliche/gesetzliche Entgeltfortzahlungspflicht hinausgehende Vergütungspflicht des Arbeitgebers schaffe. Im Falle der Erkrankung eines Arbeitnehmers in der Freistellungsphase würden allein die gesetzlichen Entgeltfortzahlungsbedingungen gelten.
Der Kläger habe auch keinen Anspruch aus Annahmeverzug gemäß § 615 S. 1 BGB gegen die Beklagte, da der Arbeitgeber nicht in Verzug komme, wenn der Arbeitnehmer außer Stande sei, die geschuldete Leistung zu bewirken. Sei ein Arbeitnehmer wie der Kläger zum Zeitpunkt einer Freistellung arbeitsunfähig krank gewesen, habe er darzulegen und zu beweisen, dass er seine Arbeitsfähigkeit zu dem Zeitpunkt wiedererlangt hat, zu dem bzw. ab der er seine Verzugsansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs geltend mache.
Dass der Kläger mit Wirkung ab dem 01.04.2011 wieder leistungsfähig gewesen sei, sei von ihm nicht hinreichend dargelegt worden. Soweit er sich diesbezüglich auf die Angaben im Auszahlschein zum Krankengeld vom 27.04.2011 beziehe, sei dieses Dokument nicht geeignet, vom Ende der Arbeitsunfähigkeit am 31.03.2011 auszugehen. Die quasi rückwirkende Gesundschreibung sei nicht geeignet, das Ende der bestehenden Arbeitsunfähigkeit zu belegen.
Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts und des Parteivortrags I. Instanz wird das Urteil vom 08.11.2011 (Bl. 28-33 d. A.) verwiesen.
Gegen dieses ihm am 16.02.2012 zugestellte Urteil richtet sich die beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 14.03.2012 im Original eingegangene und am 16.05.2012 nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.05.2012 begründete Berufung des Klägers.
Er habe einen Anspruch aus § 615 S. 1 BGB gegen die Beklagte, weil er im Monat April 2011 arbeitsfähig gewesen sei und die Beklagte sich im Annahmeverzug befunden habe. Das Arbeitsgericht habe die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast verkannt. Denn nach der Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG 23.01.2008 – 5 AZR 393/07 – NZA 2008, 595) habe der Arbeitgeber als Gläubiger die Beweislast für die fehlende Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber wie hier geltend mache, dass der Arbeitnehmer während der Freistellungsphase nicht leistungsfähig gewesen sei. Er sei arbeitsfähig gewesen und habe kein Krankengeld von der Krankenkasse mehr ab dem 01.04.2011 erhalten.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 08.11.2011 – 13 Ca 12208/11 - zu verurteilen, an ihn 3.242,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf den sich daraus ergebenen Nettobetrag seit Klagezustellung zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger im April 2011 arbeitsfähig gewesen sei, legt dies konkret dar und beruft sich zum Beweis auf die behandelnde Ärztin. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger im April 2011 keine Leistung von seiner Krankenkasse bezogen habe.
Wegen des weiteren konkreten Parteivortrags in der II. Instanz wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 15.05.2012 (Bl. 58 ff. d. A.) und der Beklagten vom 12.06.2012 (Bl. 87 ff. d. A.) verwiesen.
Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat im Einverständnis der Parteien eine mündliche Auskunft von der Krankenkasse des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 24.08.2011 eingeholt. Danach hat der Kläger zuletzt Krankengeld aufgrund des ersten Auszahlungsscheins vom 16.03.2011 bis zum 16.03.2011 und danach aufgrund des zweiten Auszahlungsscheins vom 27.04.2011 bis zum 31.03.2011 erhalten (vgl. das Protokoll der mündlichen Verhandlung, Bl. 94 f. d. A.).

Entscheidungsgründe:
I. Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. b, Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 und S. 5 ArbGG; §§ 519, 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin war abzuändern. Der Kläger hat einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung in Höhe von unstreitigen 3.242,00 Euro brutto gegen die Beklagte für den Monat April 2011 gemäß § 611 Abs.1 BGB i. V. m. der Freistellungserklärung vom 14.03.2011 bzw. i. V. m. dem Vergleich vom 06.04./11.05.2011.
1. Ein Anspruch aus § 611 Abs. 1 BGB setzt lediglich ein bestehendes Arbeitsverhältnis und die Erfüllung der Arbeitspflicht als im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Hauptpflicht voraus.
a) Ein Arbeitsvertrag bestand zwischen den Parteien unstreitig bis zum 30.04.2011.
b) Die Arbeitspflicht brauchte der Kläger für April 2011 nicht zu erfüllen, weil die Parteien sowohl durch die „unwiderrufliche Freistellung“ in der Kündigungserklärung vom 14.03.2011 und die konkludente Annahme des Klägers und später nochmals durch den Vergleich vom 06.04./11.05.2011 einen Erlassvertrag i. S. v. § 397 Abs. 1 BGB geschlossen haben. Dies ergibt eine Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB.
aa) Durch die „unwiderrufliche Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist“ des Klägers in der Kündigungserklärung vom 14.03.2011 i. V. m. der „Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung“ und „unter Anrechnung bestehender Urlaubsansprüche“ hat die Beklagte aus der Sicht eines objektiven Dritten in der Person des Klägers erklärt, dass der Kläger seine Arbeitspflicht nicht mehr zu erfüllen brauchte, aber dennoch sein Entgelt weiter beziehen sollte. Diese Formulierungen in der Kündigungserklärung gehen in ihrer Eindeutigkeit über die Formulierungen im durch das Landesarbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 27.10.2000 – 19 Sa 2007/00 – n. v. bzw. BAG 19.03.2002 – 9 AZR 16/01 – EzA § 615 BGB Nr. 108 entschiedenen Fall hinaus, da im dortigen Fall der Arbeitnehmer lediglich „unwiderruflich unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche“ freigestellt worden war, ohne dass die vorliegende „Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung“ erwähnt wurde. Dennoch haben das Landesarbeitsgericht Berlin und das Bundesarbeitsgericht auch diese Formulierung bereits als Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrages angesehen, da die Freistellung unter Anrechnung von vergütungspflichtigen Urlaubsansprüchen nur bedeuten könne, dass die Beklagte sich vorbehaltlos zur Fortzahlung des Entgelts im Freistellungszeitraum verpflichten wollte und der Arbeitnehmer über seine Arbeitsleistung frei verfügen konnte.
bb) Dieses Angebot zum Abschluss eines Erlassvertrages hinsichtlich der Arbeitspflicht hat der Arbeitnehmer konkludent angenommen, eines Zugangs der Annahmeerklärung bedurfte es gemäß § 151 BGB nicht (so grundsätzlich auch LAG Berlin, a. a. O.; BAG 19.03.2002, a. a. O., zu II.2.b)bb)(1) der Gründe).
cc) Entgegen der Auffassung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts (z. B. Urteile vom 29.09.2004 – 5 AZR 99/04 - BAGE 112,120 ff. = EzA § 133 BGB 2002 Nr. 4; BAG 23.01.2008 – 5 AZR 393/07 – EzA § 615 BGB 2002 Nr. 22; BAG Beschluss vom 01.09.2010 – 4 AZN 599/10 – NZA 2010, 1196 f.) sind derartige typische Freistellungserklärungen nicht dahingehend gemäß §§ 133, 157 BGB auszulegen, dass damit kein Rechtsgrund für eine Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers geschaffen werde, die über die gesetzlich geregelten Fälle der Entgeltfortzahlung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit hinausgehe.
(1) Zunächst wird durch die Annahme eines Erlassvertrages durch die unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers unter Fortzahlung der Vergütung und unter Anrechnung der Urlaubsansprüche keine Rechtsgrundlage geschaffen. Rechtsgrundlage ist § 611 Abs. 1 BGB (so zutreffend BAG 19.03.2002 – 9 AZR 16/01 - a. a. O.; Ziemann, Urteilsanmerkung zu BAG 23.01.2008 – 5 AZR 393/07 – jurisPR-ApR 22/2008 Anm. 4).
(2) Aber auch die Einwendung des Erlassvertrages und die Annahme eines solchen berücksichtigen die sozialversicherungsrechtlichen Zusammenhänge ausreichend. Denn anders als die Ex-post-Betrachtung des 5. Senats stellen die Parteien des Erlassvertrages zukunftsbezogene Erwägungen auch unter Berücksichtigung sozialversicherungsrechtlicher Zusammenhänge an. Mit der Freistellungserklärung „unter Fortzahlung der Vergütung und Anrechnung auf Urlaubsansprüche“ möchte der Arbeitgeber zunächst für den Fall der Arbeitsfähigkeit den Arbeitnehmer nicht mehr im Betrieb sehen („unwiderrufliche Freistellung“) als auch die noch vorhandenen Urlaubsansprüche erfüllen, ohne „doppelt“ Arbeitsentgelt und Urlaubsentgelt bzw. spätere Abgeltung zu bezahlen („unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche“). Für den Fall der Arbeitsunfähigkeit ergibt sich die erste Intention von selbst, die zweite Intention, nämlich insbesondere im Fall der längeren Arbeitsunfähigkeit über den sechswöchigen Entgeltfortzahlungszeitraum hinaus, nicht aus dem Wortlaut des Erlassvertrages. Im Gegenteil ergibt sich daraus, dass unabhängig von der weiteren Entwicklung des Gesundheitszustandes des Arbeitsnehmers das Entgelt fortgezahlt werden soll („unter Fortzahlung der Vergütung“).
(3) Die hier vertretende Auffassung dieser typischen Freistellungserklärung führt zwar letztendlich zu einer Entlastung der Sozialversicherungsträger bei einer Krankheit über sechs Wochen hinaus, weil gemäß § 49 Abs. 1 Ziffer 1 SGB V der Anspruch auf Krankengeld ruht, soweit und solange versicherte beitragspflichtiges Arbeitsentgelt erhalten. Unzutreffend ist aber jedenfalls in Fällen der Arbeitsunfähigkeit über sechs Wochen hinaus die vom 5. Senat im Urteil vom 29.09.2004, a. a. O., zu Rz. 17 herangezogenen Argumentation, dass die dann vom Arbeitnehmer verlangte Arbeitsvergütung zum ganz überwiegenden Teil den Sozialversicherungsträgern zu Gute käme. Das Gegenteil ist gemäß § 49 Abs. 1 Ziffer 1 SGB V der Fall.
(4) Auch im vorliegenden konkreten Fall ist es nicht zu einem Forderungsübergang i. S. v. § 115 SGB X gekommen, weil die T. Krankenkasse aufgrund des Auszahlungsscheins der den Kläger behandelnden Ärztin nur bis zum 31.03.2011 Krankengeld gezahlt hat. Die Zahlung aus § 611 Abs. 1 BGB kommt daher allein dem Kläger zu Gute, was wiederum auch bei einer Auslegung über den Wortlaut hinaus nach Sinn und Zweck der Vereinbarung gewollt war.
c) Zum selben Ergebnis gelangt man, wenn man nicht bereits die konkludent angenommene Freistellungserklärung vom Beklagten vom 14.03.2011, sondern erst die Vergleichsregelung vom 06.04./10.05.2011 als Erlassvertrag i. S. d. Rechtsprechung des 9. Senats bzw. als eigenständige Vertragsgrundlage i. S. d. Rechtsprechung des 6. Senats (vgl. BAG 30.09.1982 – 6 AZR 802/79 – n. v.) betrachtet, auch wenn es dort „nur“ heißt, dass der Kläger bis zum Ablauf des Arbeitsverhältnisses unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt bleibt. Mit den Wörtern „freigestellt bleibt“ beziehen sich die Parteien auf die schon bisher erfolgte Regelung des Erlassvertrages und der Freistellung in der Kündigungserklärung.
Im Übrigen zeigt gerade die Regelung des Vergleichs, dass die beiderseitigen Interessen der Parteien durch das bisherige Prozedere gewahrt wurden, gleich, ob der Kläger tatsächlich arbeitsunfähig krank oder wieder arbeitsfähig im April 2011 war. Sollte der Kläger nämlich nach der Behauptung der Beklagten auch im April 2011 noch arbeitsunfähig krank gewesen sein, hätte er noch seinen gesetzlichen und vertraglichen Urlaubsanspruch als Abgeltungsanspruch. Dieser beträgt allein für das Jahr 2011 als Mindesturlaub noch sieben Arbeitstage. Entgegen der Regelung im Vergleich vom 06.04./11.05.2011 unter 4. konnte bei einer Krankheit des Klägers ab dem 05.01.2011 dieser Urlaubsanspruch in natura gar nicht erfüllt worden sein.
Wäre der Kläger hingegen nach seiner Behauptung und dem Auszahlungsschein vom 27.04.2011 und der Handhabung durch die Techniker Krankenkasse gesund gewesen, hätte die Beklagte durch Freistellung unter Anrechnung auf die Urlaubsansprüche die Abgeltungsansprüche vermieden, was dann wiederum zu einer Übereinstimmung mit Ziffer 4 des Vergleichs geführt hätte.
2. Da die Beklagte den Kläger von der Arbeitspflicht unwiderruflich freigestellt hat, kommen für diesen Zeitraum der Freistellung Ansprüche es Arbeitnehmers aus Annahmeverzug nicht in Betracht, da mangels einer Arbeitspflicht des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber die Gläubigerstellung fehlt (so zutreffend BAG 23.01.2001 – 9 AZR 26/00 – EzA § 615 BGB Nr. 101; BAG 19.03.2002, a. a. O.; BAG 17.05.2011 – 9 AZR 189/10 – EzA § 7 BUrlG Nr. 124, Rz. 27; BAG 30.09.1982, a. a. O.; LAG Köln 29.08.2000 – 13 Sa 525/00 – n.v.; LAG Köln 24.08.1991 – 7 (5) Sa 385/91 – LAGE § 615 BGB Nr. 30; LAG Hamm 11.10.1996 – 10 Sa 104/96 – LAGE § 615 BGB Nr. 49; Ziemann, a. a. O.; sowie die bereits vom 5. Senat im Urteil vom 29.09.2004 unter Rz. 17 zitierten Autoren). Es kommt damit auf eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, die den Anspruch aus Annahmeverzug entgegenstehen könnte, nicht an.
3. Die Zinspflicht folgt auch §§ 288 Abs. 2; 291 BGB. Der Zinsbeginn ist der 19.08.2011.
III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs. 1 ZPO.
IV. Wegen der Abweichung von der Rechtssprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts durch die Kammer war die Revision für die Beklagte zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 615 BGB
§ 151 BGB
§ 133 BGB
§ 115 SGB X
§ 7 BUrlG
§ 615 S. 1 BGB
§ 611 Abs.1 BGB
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 397 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 2; 291 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 104
NZA 2008, 595
BAGE 112,120
NZA 2010, 1196
13 Ca 12208/11
5 AZR 99/04
5 AZR 393/07
19 Sa 2007/00
9 AZR 16/01
4 AZN 599/10
6 AZR 802/79
9 AZR 26/00
9 AZR 189/10
13 Sa 525/00
10 Sa 104/96