Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-26, Aktenzeichen 14 Sa 886/11
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2011:0926.14SA886.11.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Mönchengladbach vom 18.05.2011 - 2 Ca 566/11 - wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils wird Bezug genommen gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG.
Das Arbeitsgericht Mönchengladbach hat die Klage abgewiesen, da ein Wiedereinstellungsanspruch nicht bestehe. Der Wiedereinstellung der Klägerin stünden berechtigte Interessen der Beklagten entgegen. Es bestehe nur noch ein Arbeitsplatz in der Auftragsabwicklung. Dieser sei zwischenzeitlich seitens der Beklagten besetzt worden, ohne dass sie dabei gegen Treu und Glauben verstoßen hätte. Ebenfalls hätte die Beklagte der Klägerin nicht den Arbeitsplatz der Mitarbeiterin W. anbieten müssen.
In der Berufung trägt die Klägerin vor, die Beklagte habe keinerlei nachvollziehbare Auswahl der wieder einzustellenden Mitarbeiter vorgenommen. Auch stünden in der Auftragsabwicklung nicht nur ein Arbeitsplatz sondern tatsächlich zwei Arbeitsplätze zur Verfügung, da die Mitarbeiterin W. den Arbeitsumfang nicht alleine bewältigen könnte.
Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin auch Geschäftsführerin der französischen Tochtergesellschaft sei und nach wie vor dort in das Handelsregister eingetragen sei. Bereits daraus ergebe sich, dass die Tätigkeit der Klägerin nicht beendet sei.
Die Mitarbeiterin N. sei Vorstandssekretärin gewesen und daher nicht zuvor mit den Aufgaben der Klägerin befasst.
Soweit die Beklagte nur die Mitarbeiter wieder eingestellt habe, die zuvor die frei gebliebenen Stellen besetzt hatten, handele es sich im Ergebnis um eine Willkürentscheidung ohne Auswahl, da der Arbeitgeber faktisch selbst vorgeben könnte, welchen Arbeitnehmer er einstellen wolle, da er alleine diese Stellen als freie Stellen bezeichnen könnte.
Klageerweiternd macht die Klägerin geltend, ihr stünden auch Vergütungsteile in Höhe von 1.000,00 € monatlich für die Leitung der französischen Tochter als Geschäftsführerin zu.
Sie stellt den Antrag,
1.die Berufungsbeklagte wird verurteilt, das Angebot auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages ab dem 01.02.2011 zu den Arbeitsbedingungen, wie sie zuvor zwischen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten gemäß Arbeitsvertrag vom 29.08.1989 zu einem Bruttogehalt von 5.632,03 € monatlich bestanden, unter Anrechnung der bisherigen Beschäftigungsdauer anzunehmen.
2.Hilfsweise: Die Berufungsbeklagte zu verurteilen, das Angebot der Berufungsklägerin auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages ab dem 01.03.2001 zu den Arbeitsbedingungen, wie sie zuvor zwischen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten gemäß Arbeitsvertrag vom 29.08.1985 zu einem Bruttomonatsgehalt von 5.632,03 € bestanden, unter Anrechnung der bisherigen Beschäftigungsdauer anzunehmen.
3.Die Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Berufungsklägerin für die Monate Dezember 2010 und Januar 2011 je 1.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.01.2011 und 01.02.2011 aus je 1.000,00 € zu zahlen.
4.Hilfsweise zu Ziffer 1:
Die Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Berufungsklägerin 6.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 1.000,00 € seit dem 01.03.2011, 01.04.2011, 01.05.2011, 01.06.2011, 01.07.2011 und 01.08.2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, die Fortführung des Unternehmens mit reduzierter Beschäftigtenzahl sei der Klägerin in einem persönlichen Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten Ende November bekanntgegeben worden, was unstreitig ist.
Sie meint, ein Wiedereinstellungsanspruch bestünde nur dann, wenn das Vertrauen des Arbeitnehmers, das Arbeitsverhältnis werde fortgesetzt, soweit sich eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergebe, schützenswert ist. Dies sei nur dann der Fall, wenn entsprechendes bei Abschluss des Aufhebungsvertrages vorausgesetzt worden sei oder redlicher Weise vorausgesetzt hätte werden müssen.
Weder bei der Einstellung der Frau N. noch bei der Wiedereinstellung der Frau W. habe die Beklagte gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstoßen. Frau N. sei 62 Jahre alt und seit 22 Jahren beschäftigt. Frau W. sei bereits in der Vergangenheit im Wesentlichen mit der Angebotserstellung befasst gewesen und daher in einem anderen Arbeitsbereich als die Klägerin tätig.
Auch habe die Klägerin die erforderliche Frist, ihr Wiedereinstellungsverlangen geltend zu machen, nicht gewahrt, da ihr spätestens am 30.11.2010 der Sachverhalt bekannt gewesen sei und sie erst am 11.01.2011 das Wiedereinstellungsverlangen gestellt habe.
Hinsichtlich der Zahlungsanträge willigte die Beklagte in eine Klageänderung nicht ein.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist an sich statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen daher keine Bedenken.
II.
Hinsichtlich der klageerweiternd in das Verfahren eingeführten Zahlungsanträge bezüglich der Vergütung für die Monate Dezember 2010 und Januar 2011 bzw. des Hilfsantrages auf Zahlung von jeweils 1.000,00 € für die Folgemonate ist die Klage unzulässig. Nach § 533 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG ist die Klageänderung in der Berufung zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO vorliegen.
Die Beklagte hat in die Klageänderung nicht eingewilligt.
Sachdienlich erscheint die Klageänderung nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass der Prozessstoff des vorliegenden Verfahrens, der Wiedereinstellungsanspruch, und die zugrundeliegenden Tatsachen, für das Verfahren um die Vergütung der Klägerin als Geschäftsführerin eines Tochterunternehmens Verwertung finden könnten. Es handelt sich insoweit um einen vollständig anderen Streitgegenstand, inwieweit die Klägerin, gegebenenfalls gegen wen, Ansprüche auf eine Geschäftsführervergütung hat, ob sie insoweit weiterhin Tätigkeiten verrichtet, ob und wie weit sich die Ansprüche gegen die Beklagte oder gegen das französische Tochterunternehmen richten und wieweit es sich bei diesen Ansprüchen um Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis oder einem Dienstverhältnis handelt.
Die mit der Klageerweiterung verfolgten Ansprüche sind daher als unzulässig abzuweisen (Musielak ZPO § 533 Rdn. 24, 8. Aufl.).
Im Übrigen bestehen Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage nicht.
III.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Ein Wiedereinstellungsanspruch der Klägerin besteht nicht, weshalb sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag unbegründet sind.
1.Aufgrund einer veränderten Tatsachenlage kann nach einer Kündigung oder nach dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages ein Wiedereinstellungsanspruch vertraglich begründet sein (Kiel, Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht 3. Aufl., § 1 KSchG Rdz. 825, 826 mit umfangreichen Nachweisen auf die Rechtsprechung und Literatur). Insbesondere kann dieser dann bestehen, wenn zwischen dem Ausspruch einer Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist sich eine unvorhergesehene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt (BAG vom 28.06.2000, 7 AZR 904/98, NZA 2000 Seite 1097).
Es handelt sich insoweit um eine Ausprägung eines Vertrauensschutzes und der vertraglichen Interessenwahrungspflicht (a.a.O., Kiehl Rdn. 827).
Der mögliche Wiedereinstellungsanspruch ist auch nicht beschränkt auf eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses selbst sondern kann auch im Rahmen eines Aufhebungsvertrages zur Anwendung gebracht werden. Die Interessenlagen sind insoweit nicht grundsätzlich verschieden.
Da der Wiedereinstellungsanspruch im Ergebnis aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abgeleitet wird, sind die berechtigten Interessen des Arbeitgebers bei der Wiedereinstellung ebenso zu berücksichtigen wie die Umstände des Einzelfalles bei der Auswahl der wieder einzustellenden Arbeitnehmer (BAG a.a.O.).
Dies gilt jedenfalls soweit als ein individual- oder kollektivrechtlicher Anspruch auf eine Wiedereinstellung nicht besteht, so wie im vorliegenden Fall.
Voraussetzung des Wiedereinstellungsanspruchs ist zunächst, dass dieser eine prozessual unverzüglich nach Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die den Anspruch rechtfertigen, geltend gemacht wird. In Anlehnung an § 613 a Abs. 6 BGB verwirkt der Anspruch regelmäßig innerhalb eines Monats nach Kenntnis, um eine Ungewissheit über das Zustandekommen oder die Fortführung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden (Küttner, Personalbuch 2011, 18. Aufl., Wiedereinstellungsanspruch Rdn. 2, BAG a.a.O.). Nach anderer Ansicht ist sogar die Frist des § 4 KSchG von drei Wochen entsprechend anzuwenden (Kiel, APS § 1 KSchG Rdz. 847, 848).
Voraussetzung des Wiedereinstellungsanspruchs ist zunächst, dass entgegen der Erwartung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unvorhergesehen Arbeitsplätze frei sind oder neu geschaffen werden, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Wege des Direktionsrechtes zuweisen könnte (Kiehl, a.a.O. Rdz. 831 m.w.N.). Die Prognoseabweichung muss während des Laufes der Kündigungsfrist oder bei einem Aufhebungsvertrag während der Auslauffrist erfolgen; schutzwürdige Belange des Arbeitgebers sind bei der Wiedereinstellung zu berücksichtigen. Dies schließt unternehmerische oder personelle Dispositionen ein, die zwischenzeitlich ohne die Absicht den Wiedereinstellungsanspruch zu vereiteln, seitens des Arbeitgebers getroffen worden sind (Kiel, a.a.O. Rdz. 838). Soweit nur eine begrenzte Anzahl von Beschäftigungsmöglichkeiten zur Verfügung steht, darf der Arbeitgeber bei der Auswahl der Bewerber nicht willkürlich vorgehen sondern hat soziale Gesichtspunkte bei der Auswahlentscheidung im Rahmen einer Gesamtabwägung zu berücksichtigen (BAG vom 04.12.1997, 2 AZR 140/97, NZA 1998 Seite 701).
2.Vorliegend hat die Klägerin nach ihren eigenen Einlassungen im Termin vor dem Arbeitsgericht Mönchengladbach am 18.05.2011 am 10. oder 11. November 2010 ein Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten geführt. Dabei war ihr bereits bekannt, dass eine vollständige Stilllegung nicht stattfinden würde. Nähere Kenntnisse hatte sie am 13.11.2010 aus einem Zeitungsartikel, dass 79 Arbeitsplätze abgebaut, 120 jedoch erhalten bleiben würden. An anderer Stelle ist in diesem Zusammenhang von Ende November als Zeitpunkt der Kenntnisnahme die Rede. Hierauf kommt es vorliegend jedoch nicht an. Unstreitig hat die Klägerin erst am 11. Januar 2011 ihr Wiedereinstellungsverlangen der Beklagten gegenüber mitgeteilt. Sie selbst hat dargelegt, im Laufe des Gespräches im bzw. Ende November mit dem Geschäftsführer sei ihr mitgeteilt worden, sie werde nicht weiterbeschäftigt, und die Zukunft der Beklagten sei in düsteren Farben geschildert worden. Daraus ergibt sich unmittelbar, dass die Klägerin von einer Fortführung der Beklagten zu diesem Zeitpunkt, unter welchen Voraussetzungen auch immer, wusste und ihr gleichfalls die Nichtfortführung ihres Arbeitsverhältnisses klar war. Trotzdem hat sie in dem Gespräch oder in angemessener Frist danach, ein Wiedereinstellungsverlangen nicht gestellt. Auch habe Anfang Dezember der Geschäftsführer mit ihr telefoniert und sich erstaunt darüber gezeigt, dass sie noch keine Klage eingereicht hätte.
Mit dem Wiedereinstellungsbegehren vom 11.01.2011 war zur Überzeugung der Kammer der Wiedereinstellungsanspruch verwirkt. Unabhängig davon, ob die Dreiwochenfrist des § 4 KSchG oder die Frist des § 613 a Abs. 6 BGB entsprechend angewandt wird, ist die Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs am 11. Januar 2011 jedenfalls verspätet. Der Partei, die einen Wiedereinstellungsanspruch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben geltend macht, ist zuzumuten, ebenfalls alles dafür zu tun, damit ein entsprechender Anspruch kurzfristig umgesetzt wird und für alle Seiten Rechtsklarheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses besteht. Aus diesem Grunde sind auch im Gesetz verhältnismäßig kurze Fristen bei der Klärung des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses, sowohl im Kündigungsschutzgesetz als auch in § 613 a BGB vorgesehen.
3.a) Darüber hinaus ist zur Überzeugung des Gerichtes auch unabhängig von der Frage der Verwirkung des Wiedereinstellungsanspruchs durch Fristablauf ein Wiedereinstellungsanspruch der Klägerin nicht gegeben, nachdem die Beklagte die in Frage kommenden Arbeitsplätze bereits wieder neu besetzt hatte bzw. anderen Arbeitnehmern angeboten hat. Insoweit wird Bezug genommen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung, die sich die Kammer zu eigen macht.
b) Zu ergänzen ist insoweit lediglich, dass zur Überzeugung der Kammer die Beklagte bei der Wiedereinstellung auch die sozialen Gesichtspunkte hinreichend berücksichtigt hat. Die Beklagte hat mit dem Betriebsrat gemeinsam eine Wiedereinstellungsliste am 05.11.2010 erstellt. Auf dieser war die Klägerin nicht aufgeführt. Eine Namensliste bei einer Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung, die in einem Interessenausgleich enthalten ist, kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit hinsichtlich der sozialen Auswahl der Arbeitnehmer überprüft werden, da insoweit vorausgesetzt wird, dass Arbeitgeber und Betriebsrat die sozialen Belange hinreichend berücksichtigen.
Hier ist zwar vorliegend ein Interessenausgleich im Rahmen einer Betriebsänderung nicht gegeben. Jedoch hat der Arbeitgeber und der Betriebsrat eine Namensliste für die Wiedereinstellung vereinbart, sodass auch insoweit der Grundgedanke des § 1 Abs. 5 KSchG bei der Bewertung der sozialen Auswahl zu berücksichtigen ist.
Gegenüber der Arbeitnehmerin N. sind ohnehin keine Fehler bei der Sozialauswahl ersichtlich aufgrund der Beschäftigungszeit der Arbeitnehmerin und ihres Alters. Gegenüber der Arbeitnehmerin W. hätte darüber hinaus die Klägerin darlegen müssen, inwieweit sie mit dieser Arbeitnehmerin vergleichbar ist. Angesichts ihrer Vergütung und ihrer Position im Unternehmen, die sich auch in ihrer Funktion als Geschäftsführerin einer Tochtergesellschaft wiederspiegelt, ist nicht ohne Weiteres eine Austauschbarkeit der Klägerin mit der Arbeitnehmerin W. ersichtlich. Entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG sind Fehler bei der sozialen Auswahl jedoch durch den Arbeitnehmer darzulegen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Die Revision wurde zugelassen, da die Kammer von einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfragen hinsichtlich des Wiedereinstellungsanspruches ausgeht.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
gez.: Dr. Zieglergez.: Fabergez.: Bondzio

Zitierte Normen: § 533 ZPO
§ 1 KSchG
§ 242 BGB
§ 4 KSchG
§ 613 a BGB
§ 97 ZPO
§ 69 Abs. 3 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 566/11
7 AZR 904/98
2 AZR 140/97