Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-11-11, Aktenzeichen 5 K 4156/13.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2014:1111.5K4156.13.F.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Am 22.06.2012 beantragte die Klägerin die Begrenzung der EEG-Umlage nach § 40 ff. EEG für die Abnahmestelle B-Straße in C-Stadt für das Unternehmen A. für das Jahr 2013. Nach einem Handelsregisterauszug des Amtsgerichtes C-Stadt vom 13.07.2011 ist Gegenstand des Unternehmens:
1. Die Herstellung und der Vertrieb von Kühleis jeder Art sowie alle damit verbundenen Tätigkeiten. 2. Die Gesellschaft kann sich auch an anderen Unternehmen beteiligen.
Mit Anhörungsschreiben vom 27.11.2012 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass die Abnahmestelle ihres Unternehmens nicht dem produzierenden Gewerbe zugerechnet werden könne. Ein Unternehmen des produzierenden Gewerbes sei gemäß § 3 Nr. 14 EEG jedes Unternehmen, das an der zu begünstigenden Abnahmestelle dem Bergbau, der Gewinnung von Steinen und Erden oder dem verarbeitenden Gewerbe in entsprechender Anwendung der Abschnitte B und C der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes, Ausgabe 2008, zuzuordnen sei. Zwar habe sich die Klägerin im Laufe der Antragstellung mit der Branchennummer 1080, Herstellung von sonstigen Nahrungsmitteln, klassifiziert. Das Unternehmen sei jedoch mit der Herstellung und den Vertrieb von Kühleis jeglicher Art tätig, derartige Tätigkeiten unterfielen der Kategorie D, Branchennummer 35.30.0, Wärme- und Kälteversorgung.
In einer Stellungnahme vom 12.12.2012 erklärte die Klägerin, das Unternehmen produziere ein Endprodukt, in dem der Rohstoff Wasser infolge eines physikalischen Prozesses in Eis umgewandelt werde. Das von der A. produzierte Kühleis bestehe zu 100% aus Trinkwasser. Die A. produziere für die Lebensmittelindustrie das erforderliche Kühleis, das unverzichtbar zur Be- bzw. Verarbeitung von Lebensmitteln sei. Es handele sich dabei nicht um das Produzieren von Kälte, sondern es werde mit Kälteeis produziert. Das Eiswerk sei Lieferant für die Fleischindustrie sowie auch für Hersteller von Fertiggerichten, die das Eis für die Weiterbearbeitung von Fleisch benötigten.
Mit Bescheid vom 16.01.2013 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Begrenzung der EEG-Umlage ab. Zur Begründung ist in dem Bescheid ausgeführt, gemäß der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes, Ausgabe 2008 werde die „Erzeugung von Eis für Ernährungs- und andere Zwecke (z.B. Kühlung)“ unter der Branchennummer 35.30.0, „Wärme- und Kälteversorgung“, Abschnitt D erfasst, und nicht, wie für eine Begrenzung erforderlich, dem Abschnitt B oder C zugeordnet.
Die von der Klägerin in der Stellungnahme vom 12.12.2012 angeführten Gesichtspunkte könnten zu keiner anderen Beurteilung führen.
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 06.02.2013 Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, eine Zugehörigkeit der Klägerin zum produzierenden Gewerbe gemäß § 3 Nr. 14 EEG liege vor. Die Klägerin sei seit 1985 Lieferant der G-Armee-Truppen, die Belieferung der Truppen sei Europaweit erfolgt. Die Versorgung der G-Truppen habe in den vergangenen Belieferungsjahren einen nicht unerheblichen Teil des Gesamtumsatzes ausgemacht, aufgrund einer Erhöhung der Eispreise um 4,5% im Geschäftsjahr 2011 hätten seither keine Aufträge seitens der G-Armee mehr verzeichnet werden können. Auch würden Abnehmer in H-Stadt mit Kühleis versorgt. Bei einem weiteren Anstieg der Eispreise bestehe die Gefahr, dass die Kunden ihren weiteren Bedarf in Dänemark deckten. Das von der Klägerin produzierte Eis werde größtenteils für die Lebensmittelindustrie produziert. In der Lebensmittelindustrie werde das Eis überwiegend in der Fischverarbeitung zur Kühlung dieser Lebensmittel verwendet. 78% des Umsatzes der Klägerin stammten aus der Fischwirtschaft, da das Kühleis langsam schmelze, werde der Fisch gleichsam schonend konstant feucht gehalten. Geschehe das nicht, setzten innerhalb kürzester Zeit chemische Reaktionen ein. Das Fischfleisch oxidiere und es bildeten sich Mikroorganismen usw.. Genau diese Sachzusammenhänge würden im Abschnitt 10.20.0 als Tiefkühlen bzw. Gefrieren bezeichnet. Das Kühlen der Fischerzeugnisse werde durch das zur Verfügung gestellte Eis selbständig durchgeführt, somit liege der Schwerpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit der Klägerin im Bereich des Gefrierens und des Tiefkühlens im Sinne des Abschnitts C 10.20.0 erster Spiegelstrich der Klassifikation der Wirtschaftszweige. Eine Einordnung in den Bereich der Energieversorgung scheide hier grundsätzlich aus. Nach der Einleitung zum Abschnitt D der Klassifikation der Wirtschaftszweige erfasse dieser Abschnitt ausdrücklich nur die leitungsgebundene Versorgung mit Kälte. Da das Eis hier grundsätzlich per LKW den Abnehmern und nicht durch ein fest installiertes Rohrleitungssystem zur Verfügung gestellt werde, scheide damit eine Zuordnung in den Abschnitt 35.50.0 aus.
Mit Widerspruchsbescheid vom 30.09.2013 wurde der Widerspruch der Klägerin zurückgewiesen. Zur Begründung ist in dem Widerspruchsbescheid ausgeführt, entgegen dem Vortrag der Klägerin im Widerspruchsverfahren sei die Tätigkeit nicht unter Nr. 10.20.0 im Abschnitt C der Klassifikation der Wirtschaftszweige 2008 einzuordnen. Die Firma stelle Kühleis her, sei jedoch nicht mit der tatsächlichen Kühlung von Fischen beauftragt. Zudem trage sie selbst vor, dass das Kühleis von den Kunden auch zu anderen Zwecken verwendet werde. Dem Einwand, eine Eingruppierung unter Abschnitt D 35.30 sei nicht möglich, da das Kühleis nicht über festinstallierte Rohr- bzw. Stromleitungen verteilt werde, könne ebenfalls nicht gefolgt werden. Abschnitt D umfasse die Energieversorgung durch ein festinstalliertes Netz von Strom- und Rohrleitungen. Zusätzlich sei unter Abschnitt D auch die Wärme- und Kälteversorgung erfasst. Hierfür sei jedoch keine Verteilung durch festinstallierte Leitungen vorgeschrieben.
Dieser Widerspruchsbescheid wurde am 30.09.2013 zur Post gegeben.
Am 31.10.2013 hat die Klägerin vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung vertieft sie ihr bisheriges Vorbringen. Sie weist insbesondere auf die internationale Wettbewerbssituation der Klägerin hin. Darüber hinaus trägt sie nochmals vor, die Tätigkeit der Klägerin werde von Abschnitt C Ziff. 10 „Herstellung von Nahrung und Futtermitteln“ und dort hauptsächlich von der Unterklasse 10.20.0 „Fischverarbeitung“ erfasst. Die Klägerin gewährleiste neben der reinen Eisherstellung als einziger Lieferant für Kühleis im C insbesondere und im Schwerpunkt die notwendige Kühlung von Lebensmitteln, insbesondere von Fisch, so dass sie ein unverzichtbarer Teil der Fischwirtschaft am Standort C-Stadt sei. 78% des Umsatzes der Klägerin stammten aus der Fischwirtschaft. Dementsprechend stufe auch die Industrie- und Handelskammer C-Stadt (IHK) die Klägerin in Abschnitt C Ziff. 10 „Herstellung von Nahrung und Futtermitteln“ der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes, Ausgabe 2008, ein. Auch belege ein Schreiben der I., einer Vertragspartnerin der Klägerin, dass der Schwerpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit der Klägerin in der Herstellung von Nahrungsmitteln bestehe, was sich auch aus der Verantwortung der Klägerin für den Kühlerfolg und die Beachtung der hygienischen Regeln der Fischverarbeitung ergebe. Weiterhin ordne auch das Hauptzollamt C-Stadt die Klägerin seit Jahren dem Abschnitt des verarbeitenden Gewerbes zu. Schließlich sei die Erfassung der Klägerin unter Abschnitt D auch systematisch falsch, da dieser Abschnitt die Versorgungswirtschaft umfasse.
Der Grundsatz der verfassungskonformen Gesetzesauslegung gebiete es, die Klägerin in den Anwendungsbereich des § 40 EEG mit einzubeziehen, da eine Begrenzung auf stromintensive Unternehmen des produzierenden Gewerbes entsprechend dem Verständnis der Beklagten gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und den Gleichheitssatz des Art. 3 GG verstoße.
Die Klägerin beantragt,
der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 24. Januar 2013, Az.: 100377, in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. September 2013, Az.: … wird aufgehoben, die Beklagte wird verpflichtet, für die Abnahmestelle B-Straße in C-Stadt die EEG-Umlage nach § 40 ff. EEG für das Jahr 2013 wie beantragt zu begrenzen.
Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden.
Weiter betont sie nochmals, die wirtschaftliche Tätigkeit der Klägerin beziehe sich schwerpunktmäßig auf die Herstellung von Kühleis, mittels des Kühleises sollten die Fische frisch gehalten werden, damit möglich wenig chemische Reaktionen einsetzten. Damit unterfalle die Tätigkeit der Klägerin der Nr. 35.30.0 des Abschnitts D der Klassifikation. Für die Auslegung des Begriffes „Produzierendes Gewerbe“ sei bis zum Erlass des EEG 2012 die gesetzliche Definition in § 1 des Gesetzes über die Statistik im produzierenden Gewerbe herangezogen worden. Danach seien die Abschnitte B – F der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes dem Begriff des produzierenden Gewerbes unterfallen. Insoweit habe auch ein Gleichlauf mit der Steuerbegünstigung durch das Stromsteuergesetz bestanden. Deshalb ließe sich aus dem Umstand, dass das Hauptzollamt C-Stadt die Klägerin bei der Stromsteuer begünstige, nicht schließen, dass das Hauptzollamt die Klägerin dem verarbeitenden Gewerbe zuordne. Mit der Novellierung des EEG im Jahre 2011 sei der Kreis der antragsberechtigten Unternehmen in Bezug auf die Unternehmenstätigkeiten eingeschränkt worden. Hiermit habe der Gesetzgeber den zunehmenden Umgehungsversuchen der Unternehmen entgegen treten wollen, die dazu übergegangen seien, im Hinblick auf ihre Betriebsstätten mit hohem Stromverbrauch Gesellschaften auszugründen, deren Unternehmensgegenstand die Bereitstellung von Medien (Strom, Wärme, Gas, Druckluft, Wasser u.ä.) gewesen sei. Aus den gesetzlichen Vorschriften folge hinreichend deutlich, dass die Klägerin unter Abschnitt D, Nr. 35.30.0 der Klassifikation einzuordnen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Behördenakte und die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 24. Januar 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. September 2013, worin die Beklagte den Antrag der Klägerin zur besonderen Ausgleichsregelung nach den §§ 40 ff. Erneuerbare Energiengesetz (EEG) für das Begrenzungsjahr 2013 abgelehnt hat, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Feststellung bzw. Zuerkennung der besonderen Ausgleichsregelung nicht zu.
Gegenstand des Rechtsstreites ist die besondere Ausgleichsregelung nach den §§ 40 ff. des EEG.
Das Erneuerbare Energiengesetz dient der Förderung von Investitionen in erneuerbare Energien mit dem Ziel, den Anteil der erneuerbaren Energien an der Stromversorgung in Deutschland bis zum Jahre 2050 auf 80% zu erhöhen. Es verpflichtet die Netzbetreiber zur Zahlung eines garantierten Mindestabnahmepreises an die Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energien, der höher ist als der Marktpreis für Strom, so dass die Amortisation der Investition in erneuerbare Energien trotz der höheren Produktionskosten rentabel wird. Die Netzbetreiber geben diese Mehrkosten an die Endverbraucher weiter. Dies führt zu erhöhten Energiekosten der Endverbraucher, was bei stromintensiven Unternehmen des produzierenden Gewerbes zu einem internationalen Wettbewerbsnachteil führen kann. Um diesen Nachteil zumindest teilweise auszugleichen, sieht das Gesetz eine besondere Ausgleichsregelung für stromintensive Unternehmen vor. Auf entsprechenden Antrag begrenzt das zuständige Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle den Anteil der Strommenge aus erneuerbaren Energien, die von Energieversorgungsunternehmen an das stromintensive Unternehmen weitergegeben und in Rechnung gestellt wird. Der Antrag muss jährlich bis zum 30. Juni für das darauffolgende Kalenderjahr gestellt werden.
Im vorliegenden Verfahren ist maßgeblich für den geltend gemachten Anspruch der Klägerin das Gesetz für den Vorrang erneuerbarer Energien (EEG) in der Fassung vom 28. Juli 2011, denn maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Verpflichtungsbegehrens der Klägerin ist nach dem einschlägigen materiellen Bundesrecht die Rechtslage, die im Zeitpunkt des Ablaufs der Antragsfrist (Ausschlussfrist) zum 30. Juni 2012 (vgl. § 43 Abs. 1 EEG) bestand (siehe hierzu auch BVerwG, Urt. v. 31.05.2011 – 8 C 52/09 –).
Die Klägerin hat die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen auf Zuerkennung der besonderen Ausgleichsregelung nicht erfüllt.
Nach § 41 Abs. 1 EEG erfolgt die Begrenzung (nur) bei einem Unternehmen des „produzierenden Gewerbes“.
In § 3 Ziff. 14 EEG ist der Begriff des „Unternehmen des produzierenden Gewerbes“ definiert. Dort heißt es:
„Im Sinne dieses Gesetzes ist 14. „Unternehmen des produzierenden Gewerbes“ jedes Unternehmen, das an der zu begünstigenden Abnahmestelle dem Bergbau, der Gewinnung von Steinen und Erden oder dem verarbeitenden Gewerbe in entsprechender Anwendung der Abschnitte B und C der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes, Ausgabe 2008 zuzuordnen ist.“
Die Klägerin ist nicht als (privilegiertes) Unternehmen des produzierenden Gewerbes im Sinne von § 3 Ziff. 14 i.V.m. § 41 Abs. 1 EEG anzusehen, da es die oben näher genannten Voraussetzungen nicht erfüllt. Die Klägerin ist nach der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes (Ausgabe 2008) (im Folgenden: WZ) weder dem Bergbau, der Gewinnung von Steinen und Erden noch dem verarbeitenden Gewerbe in entsprechender Anwendung der Abschnitte B und C zuzuordnen.
Dass die Klägerin weder dem Bergbau noch der Gewinnung von Steinen und Erden zuzuordnen ist, liegt auf der Hand und ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig.
Gegenstand des Unternehmens ist nach einem Handelsregisterauszug des Amtsgerichts C-Stadt vom 13.07.2011 die Herstellung und der Vertrieb von Kühleis jeder Art sowie alle damit verbundenen Tätigkeiten. Die Klägerin hat diesbezüglich vorgetragen, dass sie Kühleis produziere, welches größtenteils in der Lebensmittelindustrie und dort überwiegend in der Fischverarbeitung zur Kühlung dieser Lebensmittel eingesetzt werde. 78% des Umsatzes der Klägerin stammten aus der Fischwirtschaft, wo das von der Klägerin produzierte Kühleis für die Kühlung und damit Konservierung von Fischen eingesetzt werde.
Diese Tätigkeit der Klägerin ist nicht als verarbeitendes Gewerbe in entsprechender Anwendung der Abschnitte B und C der WZ anzusehen.
Zunächst bestehen keine Bedenken, dass § 3 Nr. 14 EEG zur Bestimmung des Begriffes des „Unternehmen des produzierenden Gewerbes“ auf die Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes Ausgabe 2008 verweist. Das Bundesverfassungsgericht hat – worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat – in seiner Entscheidung vom 31.05.2011, Az.: 1 BvR 857/07 bezüglich einer steuerrechtlich relevanten Zuordnung eines Betriebes zum verarbeitenden Gewerbe in seinem Orientierungssatz 2a ausgeführt:
„Der BFH entscheidet die Frage, ob die Investitionen der Beschwerdeführerin in einem Betrieb des verarbeitenden Gewerbes getätigt worden sind, nicht unmittelbar durch eine eigene Bestimmung des Begriffs „Verarbeitendes Gewerbe“ in § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 InvZulG 1999. Vielmehr zieht er für diese Auslegung die vom Statistischen Bundesamt herausgegebene Klassifikation der Wirtschaftszweige in der für den Ausgangsfall maßgeblichen Fassung heran. Dabei sieht er sich bei der Zuordnung des Unternehmens der Beschwerdeführerin zum verarbeitenden Gewerbe grundsätzlich an die Klassifikation der Wirtschaftszweige gebunden, die weder Gesetz noch Verordnung ist, sondern allein für statistische Zwecke durch eine Verwaltungsbehörde geschaffen wurde.
Obwohl damit die Klassifikation des Statistischen Bundesamtes weitgehend gleich einem Gesetz ausgelegt und auf den konkreten Fall angewendet wird, führt dies nicht zu einer Verletzung der Rechtsschutzgarantie. Es beeinträchtigt weder die Gesetzesbindung der Gerichte noch den Anspruch des Einzelnen auf wirksame gerichtliche Kontrolle, wenn die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe durch gesetzliche Verweisung auf bestimmte Verwaltungsvorschriften oder sonstige untergesetzliche Regelwerke erfolgt oder wenn die konkretisierende Heranziehung solcher Vorschriften oder Regelwerke in vergleichbarer Weise auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht.
Die Anerkennung der prinzipiellen Verbindlichkeit der Klassifikation der Wirtschaftszweige für die Zuordnung eines Betriebes zum verarbeitenden Gewerbe kann sich nämlich – bezogen auf die Investitionszulagengewährung – auf eine tragfähige gesetzliche Grundlage stützen…“
Mit diesen Ausführungen hat das Bundesverfassungsgericht klargestellt, dass – wenn auch in einem anderen rechtlichen Zusammenhang – der gesetzliche Verweis auf die Klassifikation des Statistischen Bundesamtes zur Bestimmung eines gesetzlichen Begriffes rechtlich unbedenklich ist.
Bezüglich der Frage der näheren Bestimmung des Begriffes „Unternehmen des produzierenden Gewerbes“ hat der BFH in seiner Entscheidung vom 27.05.2009, Az.: VII R 5/09 zu § 9 Abs. 3 Strom STG ausgeführt:
„Wie der Senat wiederholt entschieden hat, hat der Gesetzgeber mit der Verweisung auf die Klassifikation der Wirtschaftszweige zur Abgrenzung und näheren Bestimmung des begünstigten Kreises eine Typisierung vorgenommen, die unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist… Ausweislich der Gesetzesbegründung dient der Rückgriff auf statistische Vorgaben dem Abbau von Ausnahmebestimmungen und der Vermeidung neuer komplizierter Regelungen (…). Das von Praktikabilitätserwägungen getragenen Anliegen des Gesetzgebers würde daher unterlaufen, wenn außerhalb der WZ 93 normierte Kriterien und Begriffsbestimmungen zusätzlich zu den statistischen Vorgaben zu beachten wären.“
Ähnlich liegt der Fall hier. In der Gesetzesbegründung zu § 3 Nr. 14 EEG (Bundestagsdrucksache 17/6071) ist ausgeführt:
„Durch die Begriffsbestimmung wird konkretisiert, welche Unternehmen dem produzierenden Gewerbe zuzuordnen sind. Eine mögliche missbräuchliche Inanspruchnahme der Vorteile der besonderen Ausgleichsregelung wird dadurch unterbunden.“
Wie die Beklagte zutreffend ausgeführt hat, wollte der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 3 Nr. 14 EEG 2012 eine mögliche missbräuchliche Inanspruchnahme der besonderen Ausgleichsregelung über sogenannte „Nutzenergie-Contracting-Modelle“ für die Zukunft ausschließen. Diesbezüglich ist in der Kommentierung von Resthöft/Schäfermeier zum EEG, 4. Auflg. zu § 3 Rn. 127 ausgeführt:
„Im EEG-Erfahrungsbericht wurde konstatiert, dass Contracting-Unternehmen versucht hatten, durch bloße Vertragsgestaltung eine Begrenzung der EEG-Umlage zu erreichen. So hatten Contracting-Unternehmen versucht, durch Ausgliederung relevanter Unternehmensteile in Tochtergesellschaften, die die Kriterien erfüllen, in den Genuss dieser besonderen Ausgleichsregelung zu kommen (vgl. BMU, Erfahrungsbericht 2011 zum Erneuerbare-Energien-Gesetz...). Die Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes wird in vielen Gesetzen und Normen zur Bestimmung der wirtschaftlichen Tätigkeit von Wirtschaftseinheiten herangezogen. Dies sind neben statistischen Fachregelungen die Regelungen im Investitionszulagengesetz, zum Emissionshandel, zur Arbeitssicherheit oder zum Energie- und Stromsteuergesetz. Solche vom Gesetzgeber vorgenommene Typisierung auf Basis der Klassifikation der Wirtschaftszweige ist durch die Rechtsprechung als verfassungsgemäß beurteilt worden (…). Die Anknüpfung an das Statistikrecht bietet dabei allen Beteiligten ein hohes Maß an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Zudem ist es für die betroffenen Unternehmen grundsätzlich verständlich und leicht nachvollziehbar und kann effizient durch die Behörden vollzogen werden. Darüber hinaus konstatierte der Bundesfinanzhof, dass in diesen Verzeichnissen die Einschätzungen und Verkehrsanschauungen der Wirtschaft über die Zuordnung von Tätigkeiten zu Wirtschaftsbereichen und Wirtschaftszweigen dokumentiert werden (…). Auch wenn diese Verzeichnisse überwiegend statistischen Zwecken dienen, so geben sie die Grundsystematik aller Wirtschaftszweige wieder.“
Auch aus diesen Ausführungen wird deutlich, dass der Verweis des Gesetzgebers auf die WZ auf sachlichen Gründen beruht und somit nicht sachwidrig ist (vgl. hierzu auch Urt. d. BVerfG, v. 31.05.2011, a.a.O., Orientierungssatz 2b).
Schließlich kann auch die konkrete Wettbewerbssituation eines Unternehmens nicht zur Gleichheitswidrigkeit der getroffenen Klassifikation führen.
Zum Gleichheitssatz hat das BVerfG zuletzt ausgeführt ( BVerfG, Beschluss vom 3.7.2014, Az: 2BvL 25/09 ):
In seiner Ausprägung als Willkürverbot, von dem das vorlegende Gericht ausgeht, verlangt Art 3 Abs 1 GG nicht, dass der Gesetzgeber unter mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder vernünftigste wählt. Ein vom Bundesverfassungsgericht zu beanstandender Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz ist erst dann anzunehmen, wenn offenkundig ist, dass sich für die angegriffene gesetzliche Regelung und die durch sie bewirkte Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden lässt.
Da eine Ungleichbehandlung durch das Anliegen des Gesetzgebers legitimiert wird, einen Wirtschaftszweig typisierend in seinem Gesamtbild zu erfassen ( so der BFH, a.a.O. ) und wie oben ausgeführt die getroffene Regelung Missbrauch verhindern soll, ist der Gleichheitssatz nach den Kriterien des BVerfG nicht verletzt, da dies sachliche Gründe darstellen.
Nach dieser Klassifikation des Statistischen Bundesamtes ist die Klägerin nicht dem verarbeitenden Gewerbe im Sinne von Abschnitt C, sondern Abschnitt D: Energieversorgung, zuzuordnen.
In Abschnitt D heißt es unter Nr. 35.30.0:
„Wärme- und Kälteversorgung“
Diese Unterklasse umfasst:
- (…) - (…) - (…) - Erzeugung von Eis für Ernährung und andere Zwecke (z.B. zur Kühlung)“.
Mit der Begriffsbestimmung „Erzeugung von Eis für Ernährung und andere Zwecke (z.B. Kühlung)“ ist der Tätigkeitsbereich der Klägerin exakt umfasst, da die Klägerin sowohl nach den oben zitierten Handelsregisterauszugs des Amtsgerichts C-Stadt als auch nach ihren eigenen Angaben Eis erzeugt, welches für Ernährungszwecke, insbesondere zur Kühlung, von Fisch und anderen Lebensmittel eingesetzt wird. Die Bestimmung 35.30.0 des Abschnitts D des WZ lässt insoweit keinen Interpretationsspielraum.
Der Ansicht der Klägerin, ihr Gewerbe sei dem Abschnitt C, Verarbeitendes Gewerbe Nr. 10.20.0 „Fischverarbeitung“, und dort der Unterklasse „Konservierung von Fisch, Grät-Tieren und Weichtieren: Gefrieren, Tiefkühlen, Trocknen, …“ zuzuordnen, vermag das Gericht nicht zu folgen. Dies schon deshalb nicht, weil diese Gruppe unter dem Oberbegriff „Fischverarbeitung“ geführt wird, es also auf eine Tätigkeit ankommt, in der Fisch in welcher Form auch immer verarbeitet wird, auch durch Kühlen und Gefrieren.
Die Klägerin verarbeitet jedoch keinen Fisch, die Klägerin stellt etwas her, nämlich Kühleis. Die Ziff. 10.20.0 des Abschnitts C kann nur Anwendung finden auf Betriebe, die dieses Kühleis dann von der Klägerin erwerben und es selbst bei der Verarbeitung von Fischen einsetzen, also die Kunden der Klägerin. Die Klägerin selbst, die das Kühleis herstellt, wird von dieser Ziff. 10.20.0 nicht erfasst.
Weiterhin steht der Erfassung der Tätigkeit der Klägerin unter Abschnitt D, Wärme- und Kälteversorgung nicht entgegen, dass nach der Einleitung zu dem Abschnitt D ausgeführt ist:
„Energieversorgung
Dieser Abschnitt umfasst die Elektrizität-, Gas-, Wärme- und Warmwasserversorgung u.Ä. durch ein festinstalliertes Netz von Strom- bzw. Rohrleitungen. Der Umfang des Netzes ist nicht entscheidend. Eingeschlossen ist auch die Versorgung von Industrie- und Gewerbegebieten sowie von Wohngebäuden.
Unter diesen Abschnitt fällt daher der Betrieb von Anlagen, die Elektrizität oder Gas erzeugen und verteilen bzw. deren Erzeugung und Verteilung überwachen.
Ebenfalls eingeschlossen ist die Wärme- und Kälteversorgung.“
Das Gericht teilt hier uneingeschränkt die Auffassung der Beklagten, dass der letzte nicht kursiv gesetzte Satz 5 sich allein schon durch die abgesetzte Darstellung vom ersten Absatz, der Elektrizitäts-, Gas-, Wärme- und Warmwasserversorgung abgrenzt. Die Definition „durch ein festinstalliertes Netz von Strom- bzw. Rohrleitungen“ bezieht sich erkennbar nur auf diese im ersten Absatz genannten Versorgungsbereiche; dies wird auch durch das erste Wort „ebenfalls“ deutlich. Und die Unterklasse 35.30.0 spricht ausdrücklich von einer „Erzeugung“ von Eis zur Kühlung und nicht „Versorgung mit Eis zur Kühlung“. Eine Kälteversorgung durch ein festinstalliertes Netz von Strom- bzw. Rohrleitungen ist demzufolge nicht für eine Eingruppierung in Abschnitt D erforderlich.
Ohne Bedeutung ist weiterhin die von der Klägerin vorgetragene Einstufung des Hauptzollamts J-Stadt vom 13.08.2003. Mit der Einführung der Definition des Begriffs des „Unternehmen des produzierenden Gewerbes“ in § 3 Ziff. 14 EEG vom 30.07.2011 hat der Gesetzgeber eine eigene für das EEG relevante Definition dieses Begriffs gegeben, das für die Einordnung des Hauptzollamts J-Stadt schon deshalb keine Rolle spielen konnte, weil deren Einstufung aus dem Jahre 2003 stammt.
Bestehen somit keine Zweifel dahingehend, das die Tätigkeit der Klägerin unter Abschnitt D, 35.30.0 Wärme- und Kälteversorgung einzuordnen ist, erfüllt die Klägerin nicht die Voraussetzungen für eine Begrenzung nach § 41 Abs. 1 EEG, so dass die Klage mit der Kostenfolge des § 154 VwGO abzuweisen ist.
Auch der Antrag, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, ist mangels Rechtsschutzbedürfnis abzuweisen, da die Klägerin keinen Kostenerstattungsanspruch gegen die Beklagte hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Ziff. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40 ff. des EEG
§§ 167 VwGO i.V.m. 708 Ziff. 11, 711 ZPO
§ 40 EEG
§ 154 VwGO
§ 40 ff. EEG
§ 3 Nr. 14 EEG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 43 Abs. 1 EEG
§ 41 Abs. 1 EEG
§ 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 InvZulG
Art. 3 GG
Art 3 Abs 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 C 52/09
1 BvR 857/07
VII R 5/09
14 EEG vom 30.07