Verwaltungsgericht Stade (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-10-12, Aktenzeichen 6 A 1401/17
ECLI: ECLI:DE:VGSTADE:2022:1012.6A1401.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1 sind erstattungsfähig. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2 und 3 sind nicht erstattungsfähig. Insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine Spielhallenerlaubnis der Beigeladenen zu 1.
Die Klägerin und die Beigeladenen betreiben Spielhallen im K. von M.. Ursprünglich haben alle Beigeladenen in diesem Bereich mit Erlaubnis der Beklagten insgesamt neun Spielhallen betrieben, weil die Beklagte vor der Einführung der gesetzlichen Mindestabstandsregelung die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Spielhallen auf dieses Gebiet begrenzt hatte. Die Klägerin betrieb ihre Spielhalle im N., die Beigeladene zu 1 u.a. in der J.. Weitere Spielhallen bestanden an Standorten im O. und in der P. und Q.. Diese Standorte sind alle voneinander weniger als 100 m entfernt.
Gegen Ende der Übergangsfrist am 29. März 2017 traf die Beklagte eine Auswahlentscheidung zugunsten der Spielhalle 1 der Beigeladenen zu 1 in der J. und erteilte der Beigeladenen zu 1 eine Spielhallenerlaubnis, die bis zum 30. Juni 2026 befristet ist. Die Erlaubnisanträge der übrigen Betreiber lehnte sie im Anschluss daran ab.
Die Klägerin hat gegen die Erlaubnis vom für die Halle 1 in der J. am 24. April 2017 Klage erhoben. Parallel dazu klagte die Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis für ihre Spielhalle im N. (R.).
Die Beklagte duldete nach dem 30. Juli 2017 zunächst den weiteren Betrieb der Spielhalle der Klägerin und erteilte der Klägerin aufgrund der Weisung des Niedersächsischen Wirtschaftsministeriums vom 8. September 2017 am 3. Oktober 2017 eine Erlaubnis, die zunächst bis zum 31. Dezember 2018 befristet war. Diese wurde später weisungsgemäß verlängert, als sich das Gesetzgebungsverfahren zur Änderung des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes länger hinzog.
Nach Inkrafttreten des § 10c des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes (NGlüG) beantragte die Klägerin, das Auswahlverfahren zu wiederholen. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang ihre eigene Verpflichtungsklage R. mit Schreiben vom 24. August 2020 für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung mit Schreiben vom 8. September 2020 angeschlossen. Das Verfahren R. ist am 15. September 2020 eingestellt worden. Die Beklagte erteilte der Klägerin in dem wiederholten Auswahlverfahren am 28. Oktober 2020 eine Erlaubnis für die Spielhalle 1 im N.. Diese Erlaubnis ist bis zum 31. Dezember 2025 befristet.
Für das Verfahren S. hat die Klägerin erklärt, dass sie dieses weiterführen wolle, denn die Erlaubnis für die Spielhalle der Beigeladenen zu 1 in der J. laufe erst sechs Monate nach der Erlaubnis der Klägerin für die Spielhalle im N. ab. Wenn die Klägerin für die Zeit nach dem Ablauf ihrer Erlaubnis Ende 2025 eine neue Erlaubnis beantrage, könnte dieser entgegenstehen, dass für die Spielhalle der Beigeladenen zu 1. in der J. dann noch eine bestandskräftige Erlaubnis besteht. Denn dieser Standort sei weniger als 100 m von dem Standort der Klägerin im N. entfernt.
Die Anfechtung der Erlaubnis der Beigeladenen zu 1 begründet die Klägerin damit, dass diese Erlaubnis rechtswidrig sei, weil sie aufgrund eines Losverfahrens erteilt worden sei. Das Bundesverfassungsgericht habe mit Beschluss vom 7. März 2017 (1 BvR 1314/12 u.a.) entschieden: "Der Gesetzgeber kann die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlkonstellationen anhand sachgerechter Kriterien den zuständigen Behörden überlassen, da eine ausdrückliche gesetzliche Regelung soweit ersichtlich nur ein geringes Maß an Bestimmtheit und Klarheit schaffen könnte." Die Beklagte hätte deshalb die Auswahlentscheidung unabhängig von einer gesetzlichen Regelung anhand sachlicher Kriterien im Sinn des Glückspielstaatsvertrags und nur als "ultima ratio" per Losentscheid zu treffen gehabt. Eine sachgerechte Auswahlentscheidung sei aber gerade nicht vorgenommen worden. Es könne den Angaben der Beklagte nicht gefolgt werden, dass hinsichtlich der Zuverlässigkeit keine Unterschiede zwischen den Betreibern auszumachen seien. Dazu verweist die Klägerin auf das Verfahren R.. Die Klägerin bestreitet zudem, dass die Beklagte überhaupt die persönliche Zuverlässigkeit aller am Losverfahren Beteiligten geprüft habe. Sonst wäre nach ihrer Auffassung die Auswahlentscheidung anders ausgefallen.
Die Klägerin weist darauf hin, dass das Verwaltungsgericht Braunschweig mit Urteil vom 16. November 2018 (1 A 148/17) auf eine Drittanfechtung hin eine Erlaubnis von 2017, die aufgrund eines Losverfahrens erteilt worden sei (wie die Erlaubnis der Beigeladenen zu 1), für den Zeitraum nach Ablauf der Erlaubnis aufgehoben, die dem im Losverfahren unterlegenen Mitbewerber nachträglich (wie die aktuelle Erlaubnis der Klägerin) erteilt worden sei.
Die Klägerin beantragt,
die der Beigeladenen zu 1. am 29. März 2017 erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle - Halle 1 - im Haus J. in T. aufzuheben.
Die Beklagte und die Beigeladene zu 1 beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, bei den neun Spielhallen im Bereich von U. und V. könne der Mindestabstand in keinem Fall eingehalten werden. Die Auswahlentscheidung sei mangels Unterschieden bei der Prüfung der zugrunde gelegten Kriterien letztlich durch Losentscheid getroffen worden. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts gebe es (11 ME 206/17 und 11 ME 330/17) "derzeit" (Schreiben vom 12. Oktober 2017) keine Rechtsgrundlage und damit keine Handhabe für eine Auswahlentscheidung bei konkurrierenden Spielhallen. Den Betrieb der Spielstätte der Klägerin im N. habe die Beklagte vorläufig geduldet und aufgrund der Weisung des Wirtschaftsministeriums der Klägerin am 3. Oktober 2017 eine entsprechende glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt.
Die hier angefochtene Erlaubnis der Beigeladenen zu 1 sei im Rahmen der Wiederholung des Auswahlverfahrens unberührt geblieben.
Die Beigeladenen zu 2 und 3 haben keine Anträge gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte mit den beigezogenen Verwaltungsvorgängen, der Beiakte BA001, Bezug genommen, außerdem auf die Gerichtsakten der Verfahren 6 A 1296/17 mit den dort beigezogenen Verwaltungsvorgängen, 6 A 1545/17 und 6 B 2277/17 mit den dort beigezogenen Verwaltungsvorgängen, 6 A 1701/20 mit den dort beigezogenen Verwaltungsvorgängen, 6 A 1752/20 mit den dort beigezogenen Verwaltungsvorgängen, 6 A 2484/17 mit den dort beigezogenen Verwaltungsvorgängen, 6 A 2522/17 mit den dort beigezogenen Verwaltungsvorgängen sowie 6 A 525/21.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte gemäß § 102 Absatz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) verhandeln und entscheiden, obwohl für die Beklagte in der mündlichen Verhandlung niemand erschienen war. Denn die Beteiligten waren in der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden.
Die Klage ist als Anfechtungsklage nur zum Teil zulässig, und zwar, soweit die Erlaubnis der Beigeladenen zu 1 für die Zeit vom 1. Januar 2026 bis zum 30. Juni 2026 angefochten wird. Die Klägerin ist insoweit klagebefugt, denn sie ist durch die Erlaubnis für die Beigeladene zu 1 in ihren Rechten betroffen, weil dadurch eine entsprechende neue Erlaubnis für die Klägerin nach § 4 des Niedersächsischen Spielhallengesetzes (NSpielhG) für diese Zeit gesperrt wird.
Im Übrigen ist die Klage unzulässig: Für die Zeit von der Erteilung der Erlaubnis für die Beigeladene zu 1 am 29. März 2017 bis zur Erteilung der ersten vorläufigen Erlaubnis für die Klägerin am 3. Oktober 2017 besteht kein Rechtsschutzinteresse mehr, denn selbst wenn seinerzeit die Erlaubnis der Beigeladenen zu 1 einer Erlaubnis für die Klägerin entgegengestanden haben sollte, folgt daraus keine rechtliche Belastung mehr. Insoweit ist eine Rechtsverletzung nämlich jedenfalls durch Zeitablauf erledigt. Selbständig tragend besteht für diese Zeit auch deshalb kein Rechtsschutzbedürfnis, weil die Erlaubnis für die Beigeladene zu 1 dem Betrieb der Klägerin nicht entgegengestanden hat. Denn die Beklagte hat den Betrieb der Spielstätte der Klägerin vorläufig geduldet, obwohl ab dem 1. Juli 2017 keine Erlaubnis mehr vorlag.
Für die Zeit vom 3. Oktober 2017 bis zum 31. Dezember 2025 ist die Klage unzulässig, weil es nicht möglich ist, dass die Klägerin durch die Erlaubnis der Beigeladenen zu 1 in eigenen Rechten beeinträchtigt wird. Die Rechtsverletzung könnte nur darin liegen, dass die Erlaubnis der Beigeladenen zu 1 einer Erlaubnis für die Klägerin entgegengestanden hätte. Das ist aber nicht der Fall. Denn für diese Zeit hat die Beklagte der Klägerin Erlaubnisse für den Betrieb der Spielhalle 1 in der J. erteilt, zuletzt bis zum 31. Dezember 2025. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin eine ihr günstigere Erlaubnis hätte erhalten können, wenn die Erlaubnis der Beigeladenen zu 1 nicht bestanden hätte.
Soweit die Klage zulässig ist, ist sie unbegründet.
Das materielle Rechtsanwendungsrecht ist nach der Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu bestimmen.
Für die Spielhallenerlaubnis ergibt sich danach aus § 18 Absatz 1 NSpielhG, dass - nur - in den dort ausdrücklich aufgeführten Fällen die alte Rechtslage noch berücksichtigt werden soll. Daraus entnimmt das Gericht im Umkehrschluss, dass es in allen übrigen Fällen bei dem Regelfall bleiben soll, dass neues Recht ab seinem Inkrafttreten auch für alle bereits bestehenden Rechtsverhältnisse anzuwenden ist. Nach § 18 Absatz 1 NSpielhG bleibt eine am 1. Februar 2022 für eine Spielhalle bestehende Erlaubnis nach § 24 Absatz 1 des Glücksspielstaatsvertrages vom 15. Dezember 2011 unberührt. Die Spielhallenerlaubnis der Beigeladenen fällt unter diese Regelung, weil sie vor dem 1. Februar 2022, am 28. März 2017, erteilt wurde. Nach dem Wortlaut des § 18 Absatz 1 Satz 1 NSpielhG kommt es nicht darauf an, dass diese Erlaubnis nicht bestandskräftig ist.
Für das "alte Recht" ist zu beachten, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes sich nicht nach dem Prozessrecht bestimmt, sondern nach dem jeweiligen materiellen Recht. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist hier nach dem maßgeblichen Sachrecht nicht derjenige der letzten Behördenentscheidung, der 29. März 2017, sondern derjenige des Inkrafttretens des Gesetzes vom 12. Mai 2020 zur Änderung des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes, das ist der 1. Juni 2020. Das ergibt sich aus § 10c Absatz 4 NGlüG.
Zwar gehörte § 10c Absatz 4 NGlüG zum 4. Abschnitt des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes. Dass Artikel 2 Nummer 2 des Gesetzes vom 26. Januar 2022 (GVBl. S. 36) diesen 4. Abschnitt des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes aufhebt, wirkt sich hier aber schon deshalb nicht aus, weil es nach § 18 Absatz 1 NSpielhG eben für diejenigen Erlaubnisse beim alten Recht bleibt, die, wie die Erlaubnis vom 28. März 2017, vor dem 1. Februar 2022 erteilt worden waren. § 10c Absatz 4 bestimmt:
"Erlaubnisse für Spielhallen nach Absatz 1 Satz 1 werden nicht wegen einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung im Losverfahren zurückgenommen. Sie stehen der Erteilung einer weiteren Erlaubnis im wiederholten Erlaubnisverfahren nach Absatz 1 nicht entgegen."
Dieser Text ist derjenige der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft, Arbeit, Verkehr und Digitalisierung (Drs. 18/6401 S. 6). Die Fassung des Gesetzentwurfs (Drs. 18/4945 S. 4) lautete:
"Erlaubnisse für Spielhallen nach Absatz 1 Satz 1 werden nicht nach § 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes in Verbindung mit § 1 Absatz 1 des Niedersächsischen Verwaltungsverfahrensgesetzes zurückgenommen. Sie stehen der Erteilung einer Erlaubnis im Verfahren nach Absatz 1 nicht entgegen."
Zur Fassung des Gesetzentwurfs hieß es in der Gesetzesbegründung (Drs. 18/4945 S. 19):
"Zu Absatz 4:
Satz 1 räumt den Erlaubnisinhabern, die in den durch die Rechtsprechung beanstandeten Losverfahren erfolgreich waren, gesetzlichen Vertrauensschutz für die Zeit der ausgesprochenen Befristung ein, obwohl die zugrundeliegenden Verwaltungsakte rechtsfehlerhaft sind. Das behördliche Handeln in den zurückliegenden Auswahlverfahren soll keine nachteiligen Auswirkungen für die Erlaubnisinhaber zur Folge haben. Auch wenn sie im Wiederholungsverfahren nach § 10b einem Konkurrenten unterliegen, soll die Erlaubnis fortgelten.
Gleichzeitig stellt die Regelung durch Satz 2 sicher, dass die verbleibende Erlaubnis dem im Auswahlverfahren erfolgreichen Antragsteller nicht als Hinderungsgrund entgegengehalten werden kann. Gleiches gilt auch gegenüber dem Inhaber einer rechtsfehlerfreien Erlaubnis nach § 24 in Verbindung mit § 29 Absatz 4 Satz 4 GlüStV. Diese Regelung kommt den Interessen der Spielhallenbetreiber entgegen.
Die Regelung nach Absatz 4 schützt nur denjenigen Antragsteller, der an einem zurückliegenden Auswahlverfahren beteiligt war. Hat ein Auswahlverfahren nicht stattgefunden, etwa weil alle konkurrierenden Antragsteller eine Erlaubnis unter Befreiung von den Regelungen des § 25 GlüStV erhalten haben, wird Vertrauensschutz nicht gewährt."
Aus § 10c Absatz 4 NGlüG in der Fassung, die Gesetz geworden war, ergibt sich nach alledem, dass nicht der Zeitpunkt der Erlaubniserteilung im Losverfahren maßgeblich sein soll. Denn der Regelungszweck, dass Erlaubnisse für die Zeit der ausgesprochenen Befristung nicht wegen einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung im Losverfahren zurückgenommen werden sollen, lässt sich nur erreichen, wenn es nicht auf die Rechtslage bei Erlaubniserteilung ankommt. Denn zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung galt § 10c Absatz 4 NGlüG nicht. Die Rechtslage im Zeitpunkt der Erlaubniserteilung könnte daher, gegen den Regelungszweck des § 10 Absatz 4 NGlüG, gerade gebieten, eine Erlaubnis wegen einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung im Losverfahren zurückzunehmen.
Nach diesem Maßstab ist die Anfechtungsklage für den Zeitraum vom 1. Januar 2026 bis zum 30. Juni 2026 unbegründet, weil durch § 10c Absatz 4 NGlüG gesetzlich ausgeschlossen ist, dass die Erlaubnis der Beigeladenen zu 1 von der Beklagten aus dem Grund zurückgenommen wird, dass die Auswahlentscheidung im Losverfahren rechtswidrig war.
Dass die Rücknahme ausgeschlossen ist, schließt auch aus, dass das Gericht auf die Anfechtungsklage hin anstelle einer Zurücknahme durch die Behörde die rechtswidrige Auswahlentscheidung im Losverfahren selbst aufhebt. Würde die Aufhebung durch das Gericht als zulässig angesehen, würde der Vertrauensschutz unterlaufen, den das Gesetz dem Erlaubnisinhaber zugesteht. Dem steht nicht entgegen, dass sich die Gesetzesbegründung nur mit der Rücknahme befasst, also nur mit dem Verhältnis des Erlaubnisnehmers zur Behörde. Denn der Vertrauensschutz soll auch gegenüber Konkurrenten gelten. Das folgt aus der Natur der Sache, weil in allen Anwendungsfällen des § 10c Absatz 4 NGlüG zwingend Konkurrenten vorhanden sein müssen. Denn § 10c Absatz 4 NGlüG ist gerade für die Fälle erlassen worden, in denen eine Auswahlentscheidung zwischen den Spielhallen mehrerer Konkurrenten im Losverfahren getroffen wurde. Der Vertrauensschutz wäre wertlos, wenn er nicht auch gegenüber diesen unterlegenen Konkurrenten bestehen würde und unabhängig davon, ob die Erlaubnisbehörde oder das Gericht über den Fortbestand der Erlaubnis entscheidet. Dass eine solcherart wertlose Regelung getroffen werden sollte, schließt das Gericht aus, weil eine solche Regelung absurd wäre.
Die Erlaubnis ist auch nicht deshalb für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2026 aufzuheben, weil die Klägerin bereits vor Inkrafttreten des § 10c Absatz 4 NGlüG Klage erhoben hatte. Zwar könnte es sich verbieten, der Klägerin die Möglichkeit zu nehmen, auf die zulässig erhobene Klage eine Sachentscheidung, überhaupt, zu erhalten. Die Klage ist aber als zulässig zu beurteilen (s.o.), so dass sich dieses Problem nicht stellt. Für die Begründetheit ist dagegen ausschlaggebend, dass § 10c Absatz 4 NGlüG im Jahr 2020 erlassen wurde, so dass beim Beschluss des Landtags offensichtlich war, dass alle Drittanfechtungsklagen gegen Erlaubnisse aus dem Losverfahren von 2016 und 2017 bereits erhoben worden sein mussten. Hätte sich der Vertrauensschutz nach § 10c Absatz 4 NGlüG nicht gegen diese Klagen durchsetzen sollen, wäre die Regel leergelaufen. Etwas Anderes ergibt sich nicht aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Braunschweig, auf das die Klägerin sich beruft. Jenes Urteil konnte die hier maßgeblichen §§ 10a ff NGlüG noch nicht beachten, denn es ist vor deren Inkrafttreten ergangen.
Das Gericht folgt auch nicht der Auffassung der Klägerin, dass keine Konkurrenzsituation zwischen den beiden Spielhallen im Rechtssinne mehr bestehe, weil durch die Entscheidung aufgrund des wiederholten Auswahlverfahrens die Konkurrenzlage zu der Spielhalle der Beigeladenen zu 1. aufgehoben worden sei, und dass diese Aufhebung über das Jahr 2025 hinaus zu berücksichtigen sei. Allein der Umstand, dass die Klägerin im wiederholten Auswahlverfahren eine Erlaubnis erhalten hat, kann die Konkurrenzlage nicht aufheben. Denn diese ergibt sich nach § 10 Absatz 2 Satz 1 NGlüG, nach dem der Abstand zwischen zwei Spielhallen mindestens 100 m betragen muss. Allein aufgrund einer Verwaltungsentscheidung kann diese gesetzliche Bestimmung nicht unbeachtlich werden. In den § 10a ff. NGlüG findet sich auch keine gesetzliche Grundlage dafür, dass für die Spielhallen, für die eine Erlaubnis im wiederholten Erlaubnisverfahren erteilt wurde, die Konkurrenzlage dann dauerhaft aufgehoben sein sollte oder dass sie dauerhaft von der Mindestabstandsregelung freigestellt sein sollten. § 10c Absatz 4 Satz 2 NGlüG hat diesen Inhalt nicht. Das ergibt sich nach dessen Wortlaut. Denn zum einen steht nach § 10c Absatz 4 Satz 2 NGlüG die Erlaubnis aus dem Losverfahren der Erteilung einer "weiteren Erlaubnis" nur dann nicht entgegen, wenn diese weitere Erlaubnis im wiederholten Erlaubniserfahren erteilt wird. Das schließt es aus, § 10c Absatz 2 Satz 4 NGlüG auch auf Erlaubnisverfahren zu erstrecken, die erst begonnen werden, nachdem die "weitere Erlaubnis" im wiederholten Erlaubnisverfahren erteilt wurde. Zum anderen steht nach § 10c Absatz 4 Satz 2 NGlüG die Erlaubnis aus dem Losverfahren der Erteilung "einer" weiteren Erlaubnis eben nur dann nicht entgegen, wenn diese "eine" weitere Erlaubnis im wiederholten Erlaubniserfahren erteilt wird. Das schließt es aus, § 10c Absatz 4 Satz 2 NGlüG statt auf die konkrete "eine" Erlaubnis auf die erlaubnisbedürftige Spielhalle "ein für allemal" zu erstrecken.
Entgegen der Auffassung der Klägerin wird dadurch nicht unterlaufen, dass im wiederholten Erlaubnisverfahren eine Auswahl nach qualitativen Kriterien getroffen wurde. Dieses systematische Argument trägt nicht, denn es stellt die Systematik auf den Kopf. Zwar trifft es zu, dass die Entscheidung im wiederholten Verfahren gemäß § 10c Absatz 1 Satz 1 NGlüG nach denjenigen sachlichen Kriterien zu treffen ist, die in § 10a NGlüG vorgeschrieben sind. Am wiederholten Erlaubnisverfahren nimmt aber diejenige Spielhalle nicht mehr teil, für die die Erlaubnis im Losverfahren erteilt worden war. - Das ergibt sich zum einen daraus, dass nach § 10c Absatz 4 Satz 2 NGlüG deren Erlaubnis der Erteilung einer weiteren Erlaubnis im wiederholten Verfahren nicht entgegensteht, zum anderen daraus, dass nach § 10c Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit § 10a Absatz 3 Satz 1 NGlüG die Auswahlentscheidung im wiederholten Verfahren so zu treffen ist, dass Erlaubnisse für die größtmögliche Anzahl von Spielhallen erteilt werden können. Die Gesetzesbegründung ("Auch wenn Sie im Wiederholungsverfahren nach § 10b einem Konkurrenten unterliegen, soll die Erlaubnis fortgelten", Drs. 18/4945 S. 19) steht dem nicht entgegen. Denn diese ist zum Regierungsentwurf verfasst worden und nicht zu der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft, Verkehr und Digitalisierung, die Gesetz geworden ist. Im Regierungsentwurf war die Bezugnahme auf § 10a Absatz 3 Satz 1 NGlüG ("größtmögliche Zahl") im Unterschied zur Beschlussempfehlung eingeschränkt: nach der Beschlussempfehlung ist das gesamte Verfahren nach Maßgabe des § 10a zu wiederholen - was die Verfahrensgestaltung einschließt, nach dem Regierungsentwurf hätte sich nur die Auswahlentscheidung nach § 10a zu richten gehabt. - Da im wiederholten Verfahren nur über eine derart eingeschränkte Auswahl zu entscheiden ist, ist es aber nicht zu rechtfertigen, die Abstandsregel des § 10 Absatz 2 Satz 1 NGlüG gegenüber der bereits im Losverfahren erlaubten Spielhalle dauerhaft leerlaufen zu lassen. Die Systematik der §§ 10 ff. NGlüG spricht für das Gegenteil. Denn danach ist die Abstandsregel des § 10 Absatz 2 Satz 1 NGlüG die Grundregel, das Auswahlverfahren nach § 10a die Ausnahme- oder Sonderregel zu § 10 Absatz 2 Satz 1 für Konkurrenzfälle und das wiederholte Auswahlverfahren die Ausnahme- oder Sonderregel zu § 10a für die Losverfahrensfälle. Zweck des § 10a NGlüG ist es, zu gewährleisten, dass die Anzahl der Spielhallen auch dann begrenzt wird, wenn Konkurrenzverhältnisse bestehen. Denn er regelt die Bedingungen dafür, dass die Grundregel des § 10 Absatz 2 Satz 1 auch dann durchgesetzt werden kann. Diesem Zweck würde es zuwiderlaufen, wenn die Verweisung in § 10c Absatz 1 Satz 1 NGlüG auf § 10a als Begründung dafür heranzuziehen wäre, die Abstandsregel des § 10 Absatz 2 Satz 1 dauerhaft leerlaufen zu lassen. Im Gegenteil folgt aus der Systematik des Gesetzes, dass auch § 10c Absatz 1 Satz 2 NGlüG in einer Weise zu verstehen ist, die der Abstandsregel des § 10 Absatz 2 Satz 1 größtmögliche Wirksamkeit verschafft.
Es bestehen auch keine Bedenken gegen § 10c Absatz 4 NGlüG wegen einer Kollision mit höherrangigem Recht, hier mit Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes (GG). Dieses Grundrecht hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht in dem Eilbeschluss vom 4. September 2017 (11 ME 330/17) als maßgeblich angesehen, auf den sich die Beklagte bezieht. In diesem Beschluss hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht einen Eilbeschluss des Verwaltungsgerichts Osnabrück bestätigt, das unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 17. Mai 2017 (1 A 294/16) zugrunde gelegt hatte, die Erlaubniserteilung aufgrund eines Losverfahrens sei wegen der Verletzung des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts rechtswidrig, weil gesetzlich keine sachbezogenen Auswahlkriterien und kein Maßstab dafür geregelt seien, wann ein Losverfahren durchzuführen ist.
§ 10c Absatz 4 NGlüG regelt unmittelbar keine Schranken für die Berufswahl. Denn es handelt sich um eine Regelung, die sich an den Erlaubnisinhaber richtet und dessen Berufsausübung begünstigt. Diese Begünstigung kann sich nur mittelbar und nur in Verbindung mit Erlaubnisschranken des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes (ab dem 1. Februar 2022: des Niedersächsischen Spielhallengesetzes) auf die Konkurrenten auswirken, die bei dem Losverfahren unterlegen waren.
Die Abstandsregelung, die sich sowohl im Niedersächsischen Glücksspielgesetz (in Ausführung des Artikels 25 Absatz 1 GlüStV 2011) als auch im Niedersächsischen Spielhallengesetz (in Ausführung des Artikels 25 Absatz 1 GlüStV 2021) findet, sieht das Bundesverfassungsgericht als eine zulässige objektive Berufszulassungsvoraussetzung an (Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12, zitiert nach Juris, Rdnr. 130 ff.). Diese zulässige objektive Berufszulassungsvoraussetzung wird nicht dadurch zu einem unzulässigen Eingriff, dass sie durch § 10c Absatz 4 NGlüG auch für die Fälle angeordnet wird, in denen ein Auswahlverfahren wiederholt wird. Sie dient im Sinn der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Abwehr drängender Gefahren für ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut, sind im Blick auf die unter staatlicher Beteiligung betriebenen Spielbanken hinreichend konsequent auf das legitime Ziel der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht ausgerichtet, verhältnismäßig und stehen mit dem Bestimmtheitsgebot in Einklang. Von diesen Kriterien ist hier nur problematisch, ob die Regelung verhältnismäßig ist.
Es ist verhältnismäßig, dass § 10c Absatz 4 NGlüG in Verbindung mit dem Abstandsgebot im Ergebnis die Abstandsregelung auf die unterlegenen Konkurrenten des Losverfahrens erstreckt und deren Rechtsschutzmöglichkeiten insoweit einschränkt.
Die §§ 10a bis 10g NGlüG sind mit dem Gesetz vom 12. Mai 2020 in das Niedersächsische Glücksspielgesetz eingefügt worden, um Kriterien zur Auflösung von Konkurrenzverhältnissen einheitlich und verbindlich für alle Antragsverfahren vorzuschreiben, nachdem das Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht im Beschluss vom 4. September 2017 (11 ME 330/17) "die im Verwaltungsvollzug entwickelte und bis zur Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts ... praktizierte Vorgehensweise, solche Konkurrenzverhältnisse (konkurrierende Anträge) im Losverfahren aufzulösen," mangels gesetzlicher Grundlage für rechtswidrig erachtet hatte (Drs. 18/4945 S. 7). Aufgrund der Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts regelt das Gesetz auch die Wiederholung der im Jahr 2017 im Losverfahren entschiedenen Antragsverfahren. Dabei erhalten insbesondere die Interessen der unterlegenen Betreiber Gewicht. Damit diesen Betreibern aus der zurückliegenden Vollzugspraxis keine Nachteile erwachsen, ist vorgesehen, denjenigen Spielhallenbetreibern, die im praktizierten Losverfahren erfolgreich waren, Vertrauensschutz einzuräumen (Drs. 18/4945 S. 7). Das Gesetz reagiert mit den §§ 10a bis 10g NGlüG auf einen Zustand der Rechtsunsicherheit und -unklarheit, der durch die Eilentscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts und erstinstanzliche Entscheidungen zur Bewertung der Losentscheide entstanden war. Den unterlegenen Konkurrenten wird die Möglichkeit eingeräumt, das Auswahlverfahren wiederholen zu lassen, in dem sie unterlegen waren. Damit ist deren Interessen Rechnung getragen. Die Vertrauensschutzregelung ist außerdem mit der Maßgabe des § 10c Absatz 4 Satz 2 NGlüG ausgesprochen, dass der Fortbestand der Erlaubnisse, die im Losverfahren erteilt wurden, der Erteilung einer weiteren Erlaubnis im wiederholten Erlaubnisverfahren nicht entgegensteht. Damit ist zugunsten der im Losverfahren unterlegenen Konkurrenten die Abstandsregelung einstweilen außer Kraft gesetzt, d.h. sie werden einstweilen so gestellt, als wäre die Erlaubnis im Losverfahren nicht erteilt worden.
Es ist nicht unangemessen, das Vertrauen der Erlaubnisnehmer aus dem Losverfahren demgegenüber zu schützen. Das ist vielmehr insbesondere auch deshalb als gerechtfertigt, weil sie nicht damit rechnen mussten, dass die Losverfahren beanstandet würden. Es war bei der Durchführung der Losverfahren - überwiegend in der ersten Hälfte des Jahres 2017 - keinesfalls offensichtlich oder zu erwarten, dass für Auswahlverfahren in der Rechtsprechung im Hinblick auf den Vorbehalt des Gesetzes eine gesetzliche Grundlage für erforderlich gehalten würde. Das Gegenteil ist der Fall. Denn das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hatte noch 2014 zur Auswahlentscheidung ausgeführt (Nds. OVG, Beschluss vom 15. April 2014 - 7 ME 121/13 - zitiert nach Juris, Rdnr. 58, dem folgend VG Stade, Urteil vom 28. Juni 2017 - 6 A 1414/16):
"Die Antragstellerin beanstandet eine Unbestimmtheit der Regelungen dazu, welche Spielhalle im Falle der Abstandsunterschreitung oder des Verstoßes gegen das Verbot des baulichen Verbundes ggf. zu schließen sei, und hält infolge der Wesentlichkeit dieser Problematik eine gesetzliche Regelung für erforderlich. Diese Rüge greift ebenfalls nicht durch. Eine verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers, detaillierte Vorgaben in das Gesetz aufzunehmen, um eine nach Ablauf der Übergangsfristen gegebenenfalls auftretende Konkurrenzsituation zwischen mehreren Bewerbern um eine Erlaubnis nach § 24 GlüStV zu regeln, besteht nicht (Bay. VerfGH, Entscheidung vom 28. 6. 2013 - Vf. 10-VII-12 u. a. -, a. a. O., juris, Langtext Rn. 89). Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung versteht es sich von selbst, dass die Verwaltungsbehörden eine Auswahlentscheidung nach sachlich gerechtfertigten Gründen zu treffen haben (vgl. etwa § 70 Abs. 3 GewO). Dabei sind betroffene grundrechtlich geschützte Positionen in die jeweiligen Erwägungen einzubeziehen. In entsprechenden Fallgestaltungen kann auch der Rechtsgedanke des § 5 Abs. 2 Satz 2 Nds. SOG Bedeutung erlangen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 19. 7. 2013 - 7 ME 48/13 -)."
Der 11. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts hat zudem in der vorläufigen Bewertung seiner Eilentscheidung vom 4. September 2017 (11 ME 330/17) nicht eindeutig erkennen lassen, dass für eine endgültige Bewertung die Erwägungen des Beschlusses vom 15. April 2014 außer Betracht zu lassen sein würden, denn er ist auf diesen nicht eingegangen.
Es führt auch nicht zu einer Unverhältnismäßigkeit, dass die Erlaubnisse für die unterlegenen Konkurrenten bis zum 31. Dezember 2025 zu befristen sind. Diese Befristung ergibt sich aus § 10d NGlüG. Dieser bestimmt, dass Erlaubnisse, die nach dem 31. Mai 2020 erteilt werden, längstens bis zum Ablauf des 31. Dezember 2025 zu befristen sind. Dazu heißt es in der Gesetzesgründung:
"Der Glücksspielstaatsvertrag gibt vor, dass Spielhallenerlaubnisse zu befristen sind. § 10 d NGlüSpG sieht zu diesem Zweck nunmehr mit dem 31. Dezember 2025 ein landesweit einheitliches Datum vor, bis zu welchem längstens befristet werden kann. Das gewählte Datum gibt allgemeine Planungssicherheit.
Spielhallen sind ein nach Bundes- und Landesrecht grundsätzlich zugelassenes Gewerbe. Es gilt der Grundsatz der Gewerbefreiheit. Der Glücksspielstaatsvertrag beschränkt dieses Grundrecht bereits. Sollte der Glücksspielstaatsvertrag 2021 tatsächlich ohne Nachfolgeregelung auslaufen, entfielen nicht die erteilten Erlaubnisse, sondern lediglich das Ausübungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt für das Spielhallengewerbe und damit gleichzeitig sogar die Grundlage für die Befristung der Erlaubnisse danach. Die Entscheidung für eine längst mögliche Befristung gibt gleichzeitig Gelegenheit, mögliche künftige Rechtsänderungen nach Ablauf der Befristung gegenüber der Branche einheitlich umzusetzen. Das erleichtert den zukünftigen Verwaltungsvollzug. Eine Kappung der Befristung, bemessen an der Laufzeit des Glücksspielstaatsvertrages, ist dessen Wortlaut nicht zu entnehmen und wäre bei Annäherung an das Auslaufdatum absehbar auch unverhältnismäßig für die betroffene Branche.
Zu § 10 d kritisieren AVN, BA, FSH, DAW und Forum die vorgesehene Befristung für Erlaubnisse auf den 31. Dezember 2025 als zu kurz und daher unverhältnismäßig. Eine wirtschaftliche Betriebsführung sei für den danach vorgesehenen Planungszeitraum deutlich erschwert oder unmöglich. Angeregt wird eine Befristung auf den 31. Dezember 2030. Mindestens müsse, wenn eine längere Befristung nicht erreicht wird, auf den Zusatz "längstens" im Regelungswortlaut verzichtet werden, um auszuschließen, dass einzelne Behörden kürzer terminierte Befristungen für erteilte Erlaubnisse aussprechen.
Der Wortlaut und die vorgesehene Befristungsregelung des Entwurfs stellen bereits den Kompromiss der unterschiedlichen Positionen und Interessen dar. Deswegen wird die Vorschrift weder hinsichtlich der Befristung noch in ihrem weiteren Wortlaut geändert. Die Formulierung mit dem Zusatz "längstens" räumt der Erlaubnisbehörde bei der Bestimmung der Befristung der Erlaubnis tatsächlich ein Ermessen ein.
Das bedeutet auch keine unbillige Überlagerung der Interessen der Gewerbetreibenden, denn diese sind in der Regel gut beraten, sich zu den Erfolgschancen eines Erlaubnisantrages im Vorfeld zu informieren. Es bliebe ihnen im Ausnahmefall also unbenommen, Planungen für einen alternativen Standort anzustellen, wenn aus gewichtigen Gründen im Einzelfall der maximal mögliche Befristungszeitraum einmal nicht eingeräumt werden kann."
Dies zugrunde gelegt, ist es nicht unangemessen, dass im Zusammenhang mit § 10c keine Sonderregelung für die Erlaubnis im wiederholten Auswahlverfahren getroffen wurde, die zu einem Gleichklang mit der Frist für die Erlaubnis aus dem Losverfahren geführt hätte. Bis zum Inkrafttreten des § 10d bestand keine gesetzliche Regelung für die Dauer der Frist. Nach Artikel 24 Absatz 2 Satz 1 GlüStV 2011 waren die Erlaubnisse "zu befristen". Welche Dauer die Frist haben sollte, war weder im Glücksspielstaatsvertrag, noch im Niedersächsischen Glücksspielgesetz noch in der Niedersächsischen Glücksspielverordnung geregelt. § 10d NGlüG verfolgt nach der Gesetzesbegründung den Zweck, eine einheitliche gesetzliche Regelung zu schaffen. Das ist ein legitimer Zweck, der im öffentlichen Interesse liegt. Es ist angemessen, in diese Regelung die Erlaubnisse aus dem wiederholten Auswahlverfahren einzubeziehen. Durch diese Einbeziehung werden alle Erlaubnisse, die nach dem Inkrafttreten des § 10d erteilt werden, einheitlich behandelt, unabhängig davon, ob sie aufgrund erstmaliger Erlaubnisverfahren oder aufgrund eines wiederholten Auswahlverfahrens erteilt werden. Eine Gleichbehandlung aller Erlaubnisse ab dem Inkrafttreten des § 10d NGlüG erscheint vor allem deshalb gerechtfertigt, weil seit der Erteilung von Erlaubnissen aufgrund von Losverfahren über drei Jahre vergangen waren.
Die im Losverfahren unterlegenen Konkurrenten, wie die Klägerin, hatten in dieser Zeit ihre Betriebe entweder geduldet oder mit vorläufigen, befristeten Erlaubnissen aufgrund der Weisung des Wirtschaftsministeriums betreiben können. Damit hatten Sie gegenüber den ganz neuen Erlaubnisnehmern einen Vorteil von drei Jahren. Die ganz neuen Erlaubnisnehmer gegenüber den im Losverfahren unterlegenen hinsichtlich der Befristung nicht noch schlechter zu stellen, ist ein legitimer Zweck. Angesichts des wirtschaftlichen Vorteils der im Losverfahren Unterlegenen gegenüber den ganz neuen Erlaubnisnehmern durch den dreijährigen unbeanstandeten Betrieb ist diese einheitliche Regelung auch angemessen.
Zudem hätte es die beabsichtigte Verwaltungsvereinfachung konterkariert, den Erlaubnisbehörden aufzuerlegen, für alle wiederholten Auswahlverfahren zu ermitteln, welche Frist im Losverfahren für die Erlaubnis bestimmt worden war, um diese mit den Erlaubnissen aus den wiederholten Verfahren in Einklang zu bringen. Dafür ist zu bedenken, dass es für die Erlaubnisse im Losverfahren eben noch keine gesetzliche Regelung über die Dauer der Befristung gegeben hatte, diese also uneinheitlich ausfallen mussten. Eine solche Regelung hätte außerdem die Erlaubnisse aus den wiederholten Erlaubnisverfahren anders behandelt, als die ganz neuen Erlaubnisse.
Zudem ist für die Gesamtbewertung der Verhältnismäßigkeit im Sinn eines Nachteilsausgleichs zu beachten, dass mit § 10c NGlüG die Möglichkeit geschaffen wurde, dass mehr Erlaubnisse erteilt werden als nach der Abstandsregel des § 10 Absatz 2 Satz 1 zulässig sind. Überdies ist durch die Nicht-Entgegenstehens-Regelung in § 10c Absatz 4 Satz 2 und die Verweisung auf § 10a für das gesamte wiederholte Verfahren NGlüG bewirkt worden, dass die Erlaubnisnehmer aus dem Losverfahren nicht in das wiederholte Auswahlverfahren einbezogen wurden (s.o.). Dadurch bestand für die Teilnehmer des wiederholten Auswahlverfahrens eine verbesserte Chance, zum Zug zu kommen. Denn der Gesetzgeber schloss das Risiko aus, dass die Erlaubnisnehmer aus dem Losverfahren sich im wiederholten Verfahren erneut gegen sie durchsetzen konnten.
Die Eigentumsfreiheit des Artikels 14 Absatz 1 GG führt - soweit ihr Schutzbereich hier überhaupt eröffnet ist - hinsichtlich der beruflichen Nutzung des Eigentums jedenfalls nicht zu einem weitergehenden Schutz der Spielhallenbetreiber als die Berufsfreiheit.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Absatz 1 und § 162 Absatz 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nach § 162 Absatz 3 VwGO nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die Kosten der Beigeladenen zu 1 werden aus Billigkeitsgründen für erstattungsfähig erklärt, weil die Beigeladene zu 1 sich durch ihren Antrag einem Kostenrisiko nach § 154 Absatz 3 VwGO ausgesetzt hat. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2 und 3 werden aus Billigkeitsgründen nicht für erstattungsfähig erklärt, weil diese keinen eigenen Antrag gestellt haben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nummer 11 und § 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung nach § 124 Absatz 2 Nummer 3, 4 in Verbindung mit § 124a Absatz 1 Satz 1 VwGO liegen nicht vor. Insbesondere sieht das Gericht keine grundsätzliche Bedeutung, weil es sich bei den behandelten Rechtsfragen zu den §§ 10a ff. NGlüG um einen historisch abgeschlossenen Sachverhalt handelt und deshalb nicht absehbar ist, dass die Zulassung der Berufung zu einer für die Zukunft richtungsweisenden fallübergreifenden Klärung führen könnte.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10a ff NGlüG
§§ 10a bis 10g NGlüG
§§ 10a ff. NGlüG
§ 25 GlüStV
§ 10a NGlüG
§ 24 GlüStV
§ 10d NGlüG
§ 10 d NGlüSpG
§ 10c NGlüG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 102 Absatz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 18 Absatz 1 NSpielhG
§ 18 Absatz 1 Satz 1 NSpielhG
§ 10c Absatz 4 NGlüG
§ 29 Absatz 4 Satz 4 GlüStV
§ 10 Absatz 4 NGlüG
§ 10 Absatz 2 Satz 1 NGlüG
§ 10a ff. NGlüG
§ 10c Absatz 4 Satz 2 NGlüG
§ 10c Absatz 2 Satz 4 NGlüG
§ 10c Absatz 1 Satz 1 NGlüG
§ 10a Absatz 3 Satz 1 NGlüG
§ 10c Absatz 1 Satz 2 NGlüG
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 162 Absatz 3 VwGO
§ 154 Absatz 3 VwGO
§ 124a Absatz 1 Satz 1 VwGO
§ 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
Artikel 24 Absatz 2 Satz 1 GlüStV

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 1314/12
1 A 148/17
11 ME 206/17
11 ME 330/17
6 A 1296/17
6 A 1545/17
6 B 2277/17
6 A 1701/20
6 A 1752/20
6 A 2484/17
6 A 2522/17
6 A 525/21
1 A 294/16
7 ME 121/13
6 A 1414/16
7 ME 48/13