Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-11-30, Aktenzeichen I-2 W 24/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:1130.I2W24.12.00

Tenor:
I.
Auf die sofortige Beschwerde wird der Beschluss der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 06.09.2012 abgeändert und der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, der Antragstellerin schriftlich Auskunft darüber zu erteilen,
1. welche Menge Fugenbandes „B. B. P.“ oder Fugenbandes mit identischen Eigenschaften bis zum 31.12.2011 seitens der Antragsgegnerin hergestellt und noch nicht ausgeliefert war (Lagerbestand);
2. zu welchem Zeitpunkt und für welche Menge (in m) bis zum 31.12.2011 seitens der Antragsgegnerin jeweils Lieferverpflichtungen über die Lieferung von Fugenband „B. B. P.“ oder von Fugenband mit identischen Eigenschaften eingegangen wurden, ohne dass das bestellte Fugenband bis zum 31.12.2011 bereits ausgeliefert war (Altverträge);
3. welche Menge Fugenbandes „B. B. P.“ oder Fugenbandes mit identischen Eigenschaften im Jahr 2012 seitens der Antragsgegnerin hergestellt wurde und welche Bestellungen – aufgeschlüsselt nach Zeitpunkt und Menge – den hergestellten Mengen zugrundelagen;
4. zu welchem Zeitpunkt und für welche Menge (in m) im Jahr 2012 jeweils Lieferverpflichtungen über die Lieferung von Fugenband „B. B. P.“ oder von Fugenband mit identischen Eigenschaften seitens der Antragsgegnerin eingegangen wurden und – soweit auf die Lieferverpflichtungen Fugenband geliefert wurde – in welchem Jahr das gelieferte Fugenband hergestellt wurde.
II.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
III.
Der Streitwert wird auf 50.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin als Inhaberin des europäischen Patents , das sich auf eine Erfindung betreffend kaltverlegbares Fugenband zum Einsatz im Straßenbau bezieht, und die Antragsgegnerin schlossen am 17.01.2007 einen Lizenzvertrag, mit dem die Antragstellerin der Antragsgegnerin eine nicht ausschließliche Lizenz zur Herstellung, zum Gebrauch und zum Vertrieb von Material einräumte, das aufgrund der im EP beschriebenen Erfindung gefertigt wird. Unter anderem sollte die Antragsgegnerin nach Ziffer 9.6 des Lizenzvertrages auch nach Vertragsende berechtigt sein, das bis zum Vertragsende hergestellte Material zu gebrauchen und zu vertreiben, sowie weiteres Material in dem Umfange herzustellen, wie dieses zur Erfüllung von vertraglichen Pflichten, die vor Vertragsende begründet wurden, erforderlich ist. Der Lizenzvertrag endete infolge ordentlicher Kündigung mit Ablauf des 31.12.2011. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage B&B 1 Bezug genommen.
Nach den von der Antragsgegnerin erteilten Quartalsabrechnungen über die monatlich entstandenen Lizenzgebühren veräußerte die Antragsgegnerin im ersten Quartal des Jahres 2012 insgesamt 119.677 m Fugenband, im zweiten Quartal 190.720 m und im dritten Quartal 27.308 m. Zwischen den Parteien kam es bereits infolge der Abrechnung für das erste Quartal zum Streit über den Umfang des Abverkaufsrechts. Ein von der Antragstellerin betriebenes einstweiliges Verfügungsverfahren, mit dem der Antragsgegnerin der weitere Vertrieb des Fugenbandes verboten und die Erteilung von Auskunft über den Umfang der Benutzung der Erfindung aufgegeben werden sollte, hatte keinen Erfolg.
Die Antragstellerin verlangte daraufhin gestützt auf den Lizenzvertrag, in die Bücher der Antragsgegnerin Einsicht zu nehmen. Die Antragsgegnerin stellte zwar einen Anspruch auf Buchprüfung in Abrede, war aber gleichwohl ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, die Bücher für das Jahr 2012 in der Woche auf den 10.09.2012 einsehen zu lassen, wenn der Buchprüfer zuvor eine Unabhängigkeits- und Verschwiegenheitsverpflichtung unterschriebe. Dies lehnte die Antragstellerin ab und forderte die Antragsgegnerin erstmals mit Schreiben vom 17.08.2012 auf anzugeben, wie viele Meter Fugenband die Antragsgegnerin zum 31.12.2011 hergestellt hatte, die in Zukunft noch abverkauft werden sollten, und welche Liefermenge in Metern in bis zum 31.12.2011 abgeschlossenen Kaufverträgen für Auslieferungen im Jahr 2012 verkauft worden seien. Die Antragsgegnerin erklärte dazu, neben den bereits in den beiden Quartalsabrechnungen enthaltenen Mengen sei nur noch ein geringer Rest an bis zum 31.12.2011 hergestelltem Fugenband vorhanden, das bis zum 30.09.2012 voraussichtlich vollständig verkauft sei. Die Menge von im Jahr 2012 bereits verkauftem Fugenband ergebe sich aus den erteilten Quartalsabrechnungen. Der weiteren Aufforderung der Antragstellerin vom 23.08.2012 zu bestätigen, dass im Jahr 2012 keinerlei Fugenbänder hergestellt und im Jahr 2012 nur solche Fugenbänder verkauft worden seien, die noch vor dem 31.12.2011 hergestellt worden seien, kam die Antragsgegnerin nicht nach.
Ursprünglich hat die Antragstellerin im Wesentlichen beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, ihr durch den Wirtschaftsprüfer und Steuerberater H. im lizenzvertraglich vereinbarten Umfang Einsicht in die Buchführung der Antragsgegnerin zu gewähren und ihr für lizenzgebührenpflichtige Umsätze sämtliche Rechnungsbelege (insbesondere Bestellungen, Auftragsbestätigungen und Rahmenverträge) für den Zeitraum Januar bis Juli 2012 vorzulegen, soweit diese Umsätze auf Lieferungen an die K.-G. K. G & C. K beruhen. Das Landgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 06.09.2012, der Antragstellerin zugestellt am 07.09.2012, zurückgewiesen und auch der gegen diese Entscheidung gerichteten sofortigen Beschwerde, beim Landgericht Düsseldorf eingegangen am 21.09.2012, nicht abgeholfen.
Auf den Hinweis des Senats im Beschluss vom 22.10.2012 hat die Antragstellerin ihre Anträge geändert. Sie beantragt nunmehr,
der Antragsgegnerin aufzugeben,
1. ihr binnen einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung der einstweiligen Verfügung schriftlich Auskunft darüber zu erteilen,
(i) welche bis zum 31.12.2011 hergestellte Menge Fugenbandes in Zukunft noch abverkauft wird,
(ii) wenn in 2012 noch produziert wurde, in welchem Umfang bei der Antragsgegnerin noch Altverträge vorliegen,
und
2. zum Nachweis der vorstehend zu Ziffer 1. erteilten Auskunft geeignete Unterlagen (Auftragsbestätigungen, Rahmenverträge und Rechnungen) in Kopie vorzulegen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, mit Schreiben vom 05.11.2012 (Anlage AG 11), auf dessen Inhalt vorliegend Bezug genommen wird, die mit dem Antrag zu 1. begehrten Auskünfte erteilt zu haben. Einen Anspruch auf Vorlage von Belegen habe die Antragstellerin nicht. Gleichwohl lege sie ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine Liefervereinbarung mit einem ihrer Abnehmer vom 02.08.2010 (Anlage AG 12) und dessen am 22.12.2012 eingegangene Bestellungen für lizenziertes Fugenband (Anlage AG 13) vor. Bestellungen dieses Abnehmers nach dem 22.12.2012 existierten nicht.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und hat auch in der Sache weitestgehend Erfolg.
1.
Der Antragstellerin steht ein Auskunftsanspruch im tenorierten Umfang zu, der auch im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden kann.
a)
Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß §§ 242, 259 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Lizenzvertrag einen Anspruch auf Auskunft darüber, in welchem Umfang die Antragsgegnerin von dem unter Ziffer 9.6 des Lizenzvertrages eingeräumten Abverkaufsrecht Gebrauch gemacht hat und noch machen wird.
Nach ständiger Rechtsprechung, die mittlerweile zum Gewohnheitsrecht erstarkt ist, ergibt sich aus § 242 BGB eine Auskunftspflicht, wenn die zwischen den Parteien bestehende Rechtsbeziehung es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann (Palandt/Heinrichs, BGB 71. Aufl.: § 261 Rn 8 m.w.N.).
aa)
Zwischen den Parteien besteht eine Sonderverbindung in Gestalt nachvertraglicher Beziehungen infolge des am 17.01.2007 geschlossenen und zum Ende des Jahres 2011 gekündigten Lizenzvertrages. Diese nachvertraglichen Beziehungen werden maßgeblich durch das der Antragsgegnerin unter Ziffer 9.6 des Lizenzvertrages eingeräumte Abverkaufsrecht bestimmt. Demnach ist die Antragsgegnerin im Umfang des Abverkaufsrechts – schuldrechtlich – befugt, das EP , dessen Inhaberin die Antragstellerin ist, zu benutzen. Aus Sicht der Antragstellerin stellt sich umgekehrt das Abverkaufsrecht als eine schuldrechtliche Beschränkung ihres Ausschließlichkeitsrechts dar, das der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin und deren Abnehmern aus dem Lizenzpatent zusteht.
bb)
Die Antragstellerin ist über den Umfang des Abverkaufsrechts und damit über den Umfang der ihr aus dem EP gegenüber der Antragsgegnerin und deren Abnehmern zustehenden Ausschließlichkeitsrechte in entschuldbarer Weise im Ungewissen.
Das Abverkaufsrecht gemäß Ziffer 9.6 des Lizenzvertrages umfasst das Recht der Antragsgegnerin, zum einen das bis zum Vertragsende – hier bis zum 31.12.2011 – hergestellte Material zu gebrauchen und zu vertreiben und zum anderen weiteres Material auch nach dem 31.12.2011 in dem Umfang herzustellen, wie dieses zur Erfüllung vertraglicher Pflichten, die vor Vertragsende begründet wurden, erforderlich ist. Die Antragsgegnerin ist gemäß Ziffer 4.2 verpflichtet, jeweils zum Ende der Monate, die auf ein Quartalsende folgen, die Abrechnung der Lizenzgebühr zu erteilen. Es spricht vieles dafür, dass der Antragsgegnerin diese Verpflichtung auch für die im Rahmen des Abverkaufsrechts vorgenommene Benutzung des Lizenzpatents obliegt. Entsprechend hat die Antragsgegnerin auch für die ersten drei Quartale des Jahres 2012 Rechnung gelegt über die bis dahin verkauften Mengen Fugenband. Letztlich kann jedoch dahinstehen, in welchem Umfang die Antragsgegnerin aus Ziffer 4.2 zur Rechnungslegung verpflichtet ist. Denn trotz der Abrechnung der Quartalszahlen ist die Antragstellerin über den Umfang des Abverkaufsrechts im Ungewissen.
Der Antragstellerin ist nicht bekannt, in welchem Umfang bis zum 31.12.2011 Fugenband im Sinne des Lizenzpatents hergestellt worden war, das nicht mehr im Jahr 2011, sondern erst im Jahr 2012 und damit im Rahmen des Abverkaufsrechts veräußert wurde. Ebenso wenig ist ihr bekannt, in welchem Umfang im Jahr 2012 solches Fugenband aufgrund von im Jahr 2011 eingegangenen Lieferverpflichtungen hergestellt wurde. Entsprechend ist ihr auch nicht bekannt, ob und in welchem Umfang trotz der Beendigung des Lizenzvertrages die Antragsgegnerin aufgrund des Abverkaufsrechts und deren Abnehmer infolge eingetretener Erschöpfung zur Benutzung des Lizenzpatents berechtigt sind beziehungsweise gegenüber diesen Personen Ansprüche aus dem Lizenzpatent bestehen. Der Antragstellerin sind die entsprechenden Informationen in entschuldbarer Weise unbekannt, weil sie im Betrieb der Antragsgegnerin begründet liegen. Daher kann sich die Antragstellerin die Informationen auch nicht selbst in zumutbarer Weise anderweitig beschaffen. Das gilt auch im Hinblick auf das ihr nach Ziffer 5.2 des Lizenzvertrages eingeräumte Bucheinsichtsrecht. Denn das Bucheinsichtsrecht dient lediglich der Überprüfung der seitens der Antragsgegnerin ohnedies zu erteilenden Abrechnung der Lizenzgebühren. Sein Zweck besteht aber nicht darin, erstmalig Auskunft über den Umfang des Abverkaufsrechts zu erlangen. Abgesehen davon wird die Antragstellerin mit Hilfe des Bucheinsichtsrechts, soweit es ihr zusteht, voraussichtlich keine Informationen über die im Tenor zu Ziffer I. 1., 3. und 4. (zweiter Halbsatz) genannten Umstände gewinnen können, zumal das Bucheinsichtsrecht durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Buchprüfer vorzunehmen ist.
Der Einwand der Antragsgegnerin, es bestehe keine mengenmäßige Beschränkung des Abverkaufsrechts und es sei auch nicht zu beanstanden, im Jahr 2011 vorsorglich Fugenband herzustellen und Deckungsgeschäfte mit den Abnehmern zu schließen, greift zu kurz. Es ist zwar richtig, dass die Antragsgegnerin berechtigt ist, das Lizenzpatent im Rahmen des Abverkaufsrechts auch im Jahr 2012 zu benutzen. Das Abverkaufsrecht ist jedoch im Lizenzvertrag nur abstrakt beschrieben. Sein konkreter Umfang ergibt sich daraus, welche Menge Fugenbandes im Jahr 2011 hergestellt, aber noch nicht ausgeliefert war und in welchem Umfang im Jahr 2011 Bestellungen vorlagen, die noch nicht erfüllt waren. Über die durch diese Angaben bestimmte Reichweite des Abverkaufsrechts ist die Antragstellerin im Unklaren und nur so weit reicht auch ihr Auskunftsanspruch.
cc)
Die Antragsgegnerin hat Auskunft im tenorierten Umfang zu erteilen. Der Umfang der Auskunftspflicht ist abhängig davon, auf welche Angaben die Antragstellerin angewiesen ist, um ihre Unwissenheit über Bestehen und Umfang ihres Rechts zu beseitigen, und welche Angaben von der Antragsgegnerin in zumutbarer Weise erteilt werden können.
(1)
Der Senat hat dabei gemäß § 938 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen die Anordnungen bestimmt, welche zur Erreichung des mit dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung angestrebten Zweckes erforderlich sind. Insofern hat der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 22.10.2012 betont, dass ohne die Auskunft für die Antragstellerin nicht absehbar sei, ob die Antragsgegnerin und ihre Abnehmer nach der Beendigung des Lizenzvertrages noch von dem vertraglichen Abverkaufsrecht Gebrauch machen oder aber das Patent unberechtigt nutzen. Insofern ist der Antrag zu I. 1. (i) dahingehend zu verstehen, dass sie Auskunft über die bis zum 31.12.2011 hergestellte Menge Fugenbandes und über die Bestellungen, mit denen diese Menge an Fugenband abverkauft wurde und wird, begehrt. Der Wortlaut, „welche (…) Menge Fugenbandes in Zukunft noch abverkauft wird“, kann sich bei verständiger Würdigung nicht auf den Bestand an Fugenband im Zeitpunkt der Auskunftserteilung beziehen. Andernfalls wäre die entsprechende Angabe vom Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung und der Auskunftserteilung der Antragsgegnerin abhängig. Mit einer solchen Information hat die Antragstellerin im Hinblick auf das von ihr bekundete Auskunftsinteresse jedoch nichts gewonnen, insbesondere wenn es sich wie im vorliegenden Fall um die Information handelt, in Zukunft kein in 2011 hergestelltes Fugenband mehr zu veräußern. Ebenso ist der Antrag zu I. 1. (ii) dahingehend zu verstehen, dass die Antragstellerin Auskunft begehrt, in welchem Umfang im Jahr 2012 Fugenband im Sinne des Klagepatents hergestellt wurde und welche Bestellungen dieser Herstellung zugrundelagen beziehungsweise -liegen. Die Aufnahme der Bezeichnung „B. B. P.“ und von Fugenband mit identischen Eigenschaften soll sicherstellen, dass sich die Auskunftspflicht lediglich auf Fugenband im Sinne des Klagepatents, wie es auch aufgrund des Lizenzvertrages vertrieben wurde, bezieht.
(2)
Die Antragstellerin ist auf die im Tenor zu I. aufgeführten Angaben angewiesen, um ihre Unkenntnis davon, ob sich die Antragsgegnerin mit ihren nach Vertragsende entfalteten Aktivitäten im Rahmen des vertraglichen Abverkaufsrechts bewegt oder ob ihr, weil die Bedingungen des Abverkaufsrechts nicht vorliegen, gesetzliche Ansprüche wegen Patentverletzung zustehen, zu beseitigen. Die nach Ziffer I. 1. und 4. zu erteilenden Angaben beziehen sich auf das Abverkaufsrecht gemäß Ziffer 9.6 (1. Alt.) des Lizenzvertrages, die nach Ziffer I. 2. und 3. zu erteilenden Angaben auf das Abverkaufsrecht gemäß Ziffer 9.6 (2. Alt.) des Lizenzvertrages. Die Angaben nach Ziffer I. 3. (2. Alt.) des Tenors vermitteln der Antragstellerin dabei die Kenntnis, inwiefern tatsächlich im Jahr 2012 hergestellte Mengen Fugenbandes auf Lieferverpflichtungen aus dem Jahr 2011 zurückgehen. Ebenso erhält die Antragstellerin durch die Angaben nach Ziffer I. 4. (2. Alt.) des Tenors die Information, inwiefern tatsächlich im Jahr 2012 eingegangene Lieferverpflichtungen mit im Jahr 2011 hergestellten Mengen Fugenbandes bedient wurden. Dabei spricht alles dafür, das Abverkaufsrecht in Ziffer 9.6 des Lizenzvertrages interessengerecht dahingehend auszulegen, dass im Jahr 2011 begründete Lieferverpflichtungen vorrangig mit bis zum 31.12.2011 hergestelltem Fugenband, also dem vorhandenen Lagerbestand, erfüllt werden sollten und mussten und nicht dazu berechtigen sollten, über den Lagerbestand hinaus weitere Herstellungshandlungen vorzunehmen.
(3)
Die Antragsgegnerin kann die geforderte Auskunft unschwer, das heißt ohne unbillige Belastung, erteilen. Sämtliche Informationen sind in ihrem Hause vorhanden. Die im Tenor genannten Daten werden sich weitgehend anhand der Geschäftsbücher ermitteln lassen. Das gilt jedenfalls für die mit dem Tenor zu Ziffer I. 2. und 4. (1. Alt.) geforderten Angaben. Aber auch, welche Mengen Fugenbandes hergestellt wurden und ob die Herstellung im Jahr 2011 oder 2012 erfolgte, lässt sich in einem Unternehmen wie der Antragsgegnerin anhand der Geschäftsbücher ermitteln, wenn der Lagerbestand nicht ohnehin zum Jahresende aufgrund einer Inventur festgestellt wurde. Dementsprechend können auch Angaben dazu erwartet werden, welche Bestellungen mit den jeweils hergestellten Mengen an Fugenband bedient wurden. Dass ihr entsprechende Angaben unmöglich wären, macht auch die Antragsgegnerin nicht geltend.
(4)
Angaben zu den Abnehmern des jeweils bestellten Fugenbandes und den vereinbarten Preisen sind von der Auskunftspflicht allerdings nicht umfasst (etwas anderes kann bezüglich der Preise gegebenenfalls für die vertraglich vereinbarte Pflicht zur Abrechnung über die Lizenzgebühren gelten). Diese Angaben sind nicht erforderlich, um die Unkenntnis der Antragsgegnerin vom Bestehen und Umfang ihrer Rechte zu beseitigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den Parteien um Wettbewerber handelt und die Antragsgegnerin ein Interesse daran hat, ihre Abnehmer und Preise geheim zu halten. Dies wird auch daraus deutlich, dass die Parteien für das in Ziffer 5.2 des Lizenzvertrages geregelte Bucheinsichtsrecht einen Buchprüfervorbehalt vereinbart haben. Bereits anhand der im Tenor genannten Angaben kann die Antragstellerin jedoch beurteilen, ob sich die Antragsgegnerin mit der Herstellung und dem Vertrieb des streitgegenständlichen Fugenbandes im Rahmen des Abverkaufsrechts gehalten hat. Soweit dies nicht der Fall gewesen sein sollte, stehen ihr auf gesetzlicher Grundlage weitergehende Auskunftsansprüche – etwa aus § 140b Abs. 1 PatG oder erneut aus §§ 242, 259 BGB – zu, mit denen sich auch die Abnehmer und die vereinbarten Preise ermitteln lassen.
Ebenso wenig kann die Antragstellerin mit Erfolg die Vorlage von Belegen verlangen. Es ist nicht vorgetragen, dass gemäß § 259 Abs. 1 BGB üblicherweise Belege vorgelegt werden. Dies ist im Übrigen auch grundsätzlich nicht erforderlich, soweit der Antragstellerin ein Bucheinsichtsrecht zusteht, auch wenn dieses nach dem Sinn und Zweck seiner vertraglichen Vereinbarung in erster Linie dazu dienen wird, die Abrechnung der Lizenzgebühren zu überprüfen. Letztlich bedarf es aber seitens der Antragstellerin keiner Begründung, warum sie von ihrem Bucheinsichtsrecht Gebrauch macht, so dass die Einsichtnahme durch den Buchprüfer auch für die Überprüfung der tenorierten Auskünfte der Antragsgegnerin genutzt werden kann. Die Antragstellerin hat insofern selbst vorgetragen, dass eine geordnete Buchführung so beschaffen sein muss, dass alle Geschäftsvorfälle fortlaufend, vollständig, richtig und zeitgerecht sowie sachlich geordnet gebucht werden und sich dadurch in ihrer Entstehung und Abwicklung verfolgen lassen. Dementsprechend ist zu erwarten, dass die Antragstellerin über die Einsichtnahme in die Bücher Lieferverpflichtungen anhand der jeweiligen Bestellungen, wie sie beispielsweise als Anlage AG 13 vorliegen, verifizieren kann. Zwar werden sich nicht alle Angaben, die infolge der vorliegenden einstweiligen Verfügung gewonnen werden, anhand des Bucheinsichtsrechts überprüfen lassen. Die Antragstellerin hat insofern jedoch keine konkreten Belege genannt, die etwa den Nachweis des Lagerbestands oder der im Jahr 2012 hergestellten Menge Fugenbandes ermöglichen. Sofern keine Belege benannt werden können oder existieren, besteht entgegen der Auffassung der Antragstellerin kein Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung. Dieser ist nur unter den Voraussetzungen von § 259 Abs. 2 BGB gegeben.
dd)
Die Antragsgegnerin hat die verlangte Auskunft bislang nicht erfüllt. Die schriftsätzlich und mit Schreiben vom 23.08. und 05.11.2012 erteilten Angaben der Antragsgegnerin genügen dafür nicht. Die Antragsgegnerin hat erklärt, im dritten Quartal die letzten im Jahr 2011 hergestellten Restmengen an Fugenband ausgeliefert zu haben und kein weiteres Fugenband mehr zu verkaufen, das im Jahr 2011 hergestellt wurde. Der Lagerbestand am 31.12.2011 und die einzelnen Bestellungen (aufgeschlüsselt nach Mengen und Zeitpunkt), die zum Abverkauf im Jahr 2012 führten, sind jedoch nicht mitgeteilt worden. Weiterhin hat die Antragsgegnerin erklärt, gegenwärtig bestünden vertragliche Verpflichtungen nur noch gegenüber der K.-G. K. GmbH & Co. KG, nämlich ein Liefervertrag vom 02.08.2010. Zudem hat sie neben Auszügen dieser Vereinbarung auch darauf basierende teilgeschwärzte Bestellungen vom 22.12.2011 vorgelegt. Die bestellten Mengen lassen sich den Bestellungen jedoch nicht entnehmen. Ebenso lässt die Angabe der Antragsgegnerin, dass danach keine weiteren Bestellungen erfolgt seien, offen, ob es noch frühere Bestellungen gab, die im Jahr 2012 abgearbeitet wurden oder gar aktuell bedient werden. Ebenso fehlt jegliche Auskunft zu Bestellungen Dritter, die jedenfalls nach den Angaben der Antragsgegnerin vor dem Landgericht Düsseldorf im Verfahren 4b O 182/11, dessen Akte zu Informationszwecken vorlag, erfolgt sind.
b)
Es besteht der für den Erlass der einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund.
Auch wenn der vorliegende Antrag auf den Erlass einer Leistungsverfügung gerichtet ist, mit der regelmäßig die Vorwegnahme der Hauptsache verbunden ist, ist der Verfügungsgrund ausnahmsweise zu bejahen (zum Meinungsstand zur Zulässigkeit einer auf Auskunft gerichteten einstweiligen Verfügung siehe Zöller/Vollkommer, ZPO: § 940 Rn 8 „Auskunft, Einsichtsgewährung“ und MüKo/Drescher, ZPO 4. Aufl.: § 938 Rn 42, jeweils m.w.N.). Unter Abwägung der beiderseitigen Interessen rechtfertigen die Umstände des vorliegenden Falles den Erlass der auf Auskunftserteilung gerichteten einstweiligen Verfügung.
Die zu erteilende Auskunft dient dazu, die Antragstellerin in die Lage zu versetzen zu beurteilen, wie weit das der Antragsgegnerin eingeräumte Abverkaufsrecht tatsächlich, das heißt am 31.12.2011 wegen hergestellter Mengen bzw. akquirierter Bestellungen mengenmäßig reichte und in welchem Umfang der Antragstellerin umgekehrt gesetzliche Ansprüche wegen Verletzung des Lizenzpatents gegen die Antragsgegnerin und ihre Abnehmer zustehen. Das Auskunftsbegehren ist motiviert durch die berechtigte Besorgnis der Antragstellerin, dass unter dem Deckmantel des Abverkaufsrechts von der Lehre des Lizenzpatents widerrechtlich Gebrauch gemacht werden könnte. Denn jede Benutzung des Lizenzpatents durch die Antragsgegnerin außerhalb der Bedingungen des Abverkaufsrechts stellt, soweit die Antragsgegnerin zur Benutzung nicht anderweitig berechtigt ist (wofür nichts ersichtlich ist), eine Patentverletzung durch die Antragsgegnerin oder durch deren Abnehmer auf den nachfolgenden Vertriebsstufen dar. Die Antragstellerin hat außer durch die zu erteilende Auskunft keine Möglichkeit in Erfahrung zu bringen, wie weit das Abverkaufsrecht und damit ihre Ansprüche aus dem Lizenzpatent reichen.
Dies allein rechtfertigt es zwar noch nicht, von der Durchsetzung des Auskunftsanspruchs in einem Hauptsachverfahren abzusehen und diesen im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes zuzuerkennen. Besteht jedoch der begründete Verdacht, dass eine Benutzung der Lehre des Lizenzpatents außerhalb des Abverkaufsrechts erfolgt, kann es der Antragstellerin nicht zugemutet werden, zunächst im Wege eines Hauptsacheverfahrens in Erfahrung zu bringen, ob die Benutzung durch die Antragsgegnerin oder deren Abnehmer berechtigt ist, also auf Grundlage des vereinbarten Abverkaufsrechts erfolgt, und – falls dies nicht der Fall ist – in einem neuerlichen, entsprechend weit in der Zukunft liegenden Hauptsacheverfahren ihre Verbietungsansprüche aus dem Lizenzpatent durchzusetzen. Es kann sicher davon ausgegangen werden, dass in einem solchen Fall bis zu dem Zeitpunkt, in dem zum ersten Mal Ansprüche aus dem Lizenzpatent tituliert sind und zwangsweise durchgesetzt werden können, mehrere Jahre vergehen werden. Während des gesamten Zeitraums müsste die Antragstellerin im Falle einer widerrechtlichen Benutzung fortdauernd eine Verletzung ihrer Rechte hinnehmen. Damit würde die Durchsetzung des Patents, insbesondere des aus ihm resultierenden Unterlassungsanspruchs, für diesen Zeitraum endgültig vereitelt. Ohne alsbaldige Auskunft ist es der Antragstellerin daher nicht in zumutbarer Weise möglich, einen etwaigen Unterlassungsanspruch gerichtlich durchzusetzen. Die Auskunft dient dabei dazu, diesen drohenden Nachteil abzuwenden. Die Durchsetzung des Auskunftsanspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung ist unerlässlich, um einen gegebenenfalls bereits jetzt bestehenden Unterlassungsanspruch überhaupt durchsetzen zu können (vgl. auch OLG Rostock MDR 2004, 1109 und OLG Brandenburg MDR 2005, 950, jeweils zur Durchsetzung von Auskunftsansprüchen im Wege der einstweiligen Verfügung zur Sicherung eines Rechts). Andernfalls wäre auch die Auskunft – jedenfalls was die Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen im jetzigen Zeitpunkt angeht – faktisch wertlos.
Zu keinem anderen Ergebnis führt die Überlegung, dass nach der Durchsetzung des Auskunftsanspruchs in einem Hauptsacheverfahren die Rechte aus dem Lizenzpatent gegebenenfalls im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden könnten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine unter dem Deckmantel des Abverkaufsrechts vorgenommene Patentverletzung regelmäßig zeitnah nach dem Ende des Lizenzvertrages erfolgen wird, nicht aber noch Jahre danach. Der Antragstellerin ist darüber hinaus auch nicht zuzumuten, im Falle einer rechtswidrigen Benutzung des Lizenzpatents durch die Antragsgegnerin oder Dritte auf Verdacht gerichtliche Verfahren zur Durchsetzung der Ansprüche aus dem Lizenzpatent einzuleiten, ohne zuvor Auskunft erlangt zu haben und beurteilen zu können, ob der Gegner nicht aufgrund des Abverkaufsrechts zur Benutzung berechtigt ist. Die Eingehung solcher Prozessrisiken kann bereits unter Kostengesichtspunkten nicht von der Antragstellerin verlangt werden. Das Verfahren 4b O 66/12 hat gezeigt, mit welchen Schwierigkeiten die unmittelbare Durchsetzung von Unterlassungs- und Auskunftsansprüche aus dem Lizenzpatent verbunden ist. Soweit die Antragstellerin gleichwohl mit dem Verfahren 4b O 182/11 bereits Ansprüche wegen Patentverletzung gegen die Antragsgegnerin in der Hauptsache geltend macht, steht dies dem Erlass der einstweiligen Verfügung nicht entgegen, da es der Antragsgegnerin nicht zum Nachteil gereichen kann, vorsichtshalber auch den Weg über ein Hauptsacheverfahren zu beschreiten. Zudem steht noch nicht fest, ob dieser Weg überhaupt zum Erfolg führen wird.
Im vorliegenden Fall besteht jedenfalls der begründete Verdacht einer Patentverletzung. Nach dem Ende des Lizenzvertrages am 31.12.2011 konnte zwar aufgrund des Abverkaufsrechts zunächst mit einem weiteren Vertrieb von Fugenband im Jahr 2012 gerechnet werden. Auch wenn die Umsätze im ersten Quartal 2012 außergewöhnlich hoch waren, lässt sich dies noch mit den im Jahr 2011 produzierten Lagerbeständen und den im selben Jahr abgeschlossenen Deckungsgeschäften erklären. Es war aber zu erwarten, dass die Umsätze jedenfalls in der Folgezeit zurückgehen, da der Lagerbestand abgebaut und die bis zum 31.12.2011 eingegangenen Bestellungen abgearbeitet werden. Stattdessen stiegen die Umsätze im zweiten Quartal erneut an und die Gesamtmenge des bis dahin veräußerten Fugenbandes erreichte fast das Doppelte einer üblichen Gesamtjahresmenge. Wie diese Mengen zustande kamen, hat auch die Antragsgegnerin nicht im Einzelnen dargelegt, sondern sich nur allgemein auf ihr Abverkaufsrecht berufen. Damit stand erstmals der Verdacht im Raum, dass sich die Antragstellerin nicht redlich verhielt und die getätigten Umsätze nicht auf das Abverkaufsrecht, sondern auf eine widerrechtliche Benutzung der lizenzierten Erfindung zurückzuführen sind. Dabei kann dahinstehen, ob die Umsätze tatsächlich ganz oder teilweise auf einer Patentverletzung beruhen, da es vorliegend allein darauf ankommt, ob es einen Grund dafür gibt, der Antragsgegnerin die Durchsetzung ihres Auskunftsanspruchs im Wege einer einstweiligen Verfügung zuzubilligen. Dafür genügt der begründete Verdacht einer Patentverletzung.
Bei der Interessenabwägung ist auch zu berücksichtigen, dass der Rechtsordnung in anderen Fällen die Durchsetzung von Informationsansprüchen mittels einstweiliger Verfügung nicht unbekannt ist (LG MünchenZIP 2007, 1809), wie namentlich § 101a Abs. 3 UrhG, § 46 Abs. 3 GeschmG, § 19 Abs. 3 MarkenG und nicht zuletzt §§ 140b Abs. 7, 140c Abs. 3 PatG zeigen. Letztere sehen den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Durchsetzung eines Auskunftsanspruchs im Falle einer offensichtlichen Rechtsverletzung (§ 140b Abs. 7 PatG) beziehungsweise zur Vorlage einer Urkunde oder Duldung einer Besichtigung im Fall einer mit hinreichender Wahrscheinlichkeit begangenen Patentverletzung (§ 140c Abs. 3 PatG) vor. Der Senat verkennt nicht, dass es im vorliegenden Fall sowohl an einer offensichtlichen Rechtsverletzung als auch an der hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer Patentverletzung fehlt und es sich zudem um Ausnahmeregelungen handelt, die einer entsprechenden Anwendung grundsätzlich nicht zugänglich sind. Der Auskunftsanspruch wird vorliegend aber auch nicht mit einer Patentverletzung begründet, sondern ergibt sich unabhängig davon aus der zwischen den Parteien bestehenden Sonderverbindung. Dass der Antragstellerin der geltend gemachte Auskunftsanspruchs zusteht, ist nicht zweifelhaft. Die zugrunde liegenden Tatsachen sind allesamt unstreitig. Auch die Antragsgegnerin hat den geltend gemachten Auskunftsanspruch nicht weiter in Abrede gestellt. Zugleich dient der Auskunftsanspruch dazu aufzuklären, ob sich die Antragsgegnerin mit den im Jahr 2012 getätigten Umsätzen im Rahmen ihres Abverkaufsrechts hielt. Dies rechtfertigt es, von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit (§ 140c Abs. 1 und 3 PatG) oder gar Offensichtlichkeit (§ 140b Abs. 7 PatG) einer Rechtsverletzung abzusehen und den begründeten Verdacht einer Patentverletzung ausreichen zu lassen, um einen unzweifelhaft der Antragstellerin zustehenden Auskunftsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung durchzusetzen.
Die mit der Auskunftserteilung im Wege der einstweiligen Verfügung, insbesondere mit der Vorwegnahme der Hauptsache verbundenen Nachteile auf Seiten der Antragsgegnerin wiegen nicht so schwer, dass die Durchsetzung des Auskunftsanspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung unangemessen ist. Wie bereits ausgeführt, ist das Bestehen des Auskunftsanspruchs unstreitig und auch aus Sicht des Senats unzweifelhaft. Der Auskunftsanspruch liegt in der zwischen den Parteien bestehenden Sonderverbindung begründet und ist unabhängig von einer Patentverletzung gegeben. Daher handelt es sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin bei der begehrten Auskunft auch nicht um eine bloße Ausforschung, ob der Antragstellerin Ansprüche wegen Patentverletzung zustehen.
Steht die mit der Leistungsverfügung verbundene Vorwegnahme der Hauptsache regelmäßig dem Erlass der einstweiligen Verfügung entgegen (OLG Hamburg OLGR 2006, 714; OLG München 7 U 3821/11, Urteil v. 26.09.2012), sind die im vorliegenden Fall mit einer Auskunftserteilung verbundenen Nachteile für die Antragsgegnerin als so gering einzustufen, dass ausnahmsweise eine Leistungsverfügung gerechtfertigt ist. Hat sich die Antragsgegnerin redlich verhalten und lizenziertes Fugenband nur im Rahmen des Abverkaufsrechts hergestellt und vertrieben, geht die Auskunftspflicht inhaltlich ohnehin kaum über die Verpflichtung der Antragsgegnerin aus Ziffer 4.2 des Lizenzvertrages hinaus, quartalsweise eine Abrechnung der Lizenzgebühren zu erteilen. Für die ersten drei Quartale 2012 hat die Antragsgegnerin bereits eine Abrechnung der Lizenzgebühren erteilt, aus der die monatlich veräußerten Mengen und erwirtschafteten Umsätze ersichtlich sind. Durch die einstweilige Verfügung ist sie nunmehr lediglich verpflichtet, den Lagerbestand zum Ende des Jahres 2011 anzugeben und den für das Jahr 2012 ausgewiesenen Mengen an Fugenband die entsprechenden Bestellungen nach Menge und Zeitpunkt und das Jahr, in dem die gelieferten Mengen Fugenband hergestellt wurden, zuzuordnen. Dies ist mit einem gewissen Aufwand verbunden, der jedoch – sollte sich die einstweilige Verfügung von Anfang an als ungerechtfertigt erweisen oder gemäß § 926 Abs. 2 ZPO oder § 942 Abs. 3 ZPO aufgehoben werden – gemäß § 945 ZPO von der Antragstellerin zu ersetzen wäre. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die geforderten Angaben über den eingangs dargestellten Zweck, die Reichweite des Abverkaufsrechts beurteilen zu können, hinaus Informationen betreffen, an deren Geheimhaltung die Antragsgegnerin oder auch Dritte ein besonderes Interesse haben. Hat sich die Antragsgegnerin hingegen unredlich verhalten und über das Abverkaufsrecht hinaus Fugenband im Sinne des Lizenzpatents hergestellt oder vertrieben, ist sie nicht schutzwürdig und sähe sich ohnehin weitergehenden Auskunftsansprüchen aus § 140b PatG und §§ 242, 259 BGB ausgesetzt.
Der Antragstellerin kann auch nicht vorgeworfen werden, ihr Begehren nicht zügig betrieben und dadurch zu erkennen gegeben zu haben, an einer Entscheidung im Wege der einstweiligen Verfügung kein ernsthaftes Interesse zu haben. Wie bereits ausgeführt, bestand erstmals mit Vorlage der Abrechnung über die Lizenzgebühren im zweiten Quartal 2012 (Anlage B&B 2) der begründete Verdacht einer Patentverletzung. Die Abrechnung ist der Antragstellerin ausweislich des Eingangsstempels am 26.07.2012 zugegangen. Fünf Wochen später wurde der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung beim Landgericht eingereicht. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin die Antragsgegnerin im Zuge der Auseinandersetzung über die Durchführung einer Buchprüfung mit Schreiben vom 17.08.2012 zunächst außergerichtlich aufgefordert hatte, bis zum 23.08.2012 die gewünschte Auskunft zu erteilen, hat sie ihr Begehren hinreichend zügig verfolgt. Das gilt auch im Hinblick darauf, dass die beschiedenen Anträge erstmals mit Schriftsatz vom 30.10.2012 anhängig gemacht worden sind, nachdem zunächst Einsicht in die Bücher und die Vorlage von Belegen gefordert wurde. In der Sache strebte die Antragstellerin mit den ursprünglichen Anträgen aber nichts anderes als mit den jetzt gestellten Anträgen an, nämlich die Aufklärung über Umfang und Reichweite des Abverkaufsrechts und der ihr ansonsten zustehenden Ansprüche aus dem Lizenzpatent.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall der Erlass einer einstweiligen Verfügung nur in Betracht kommt, wenn der Rechtsbestand des Lizenzpatents hinreichend gesichert ist. Auch wenn die Antragstellerin keine Ansprüche wegen einer Patentverletzung geltend macht, sind der Verfügungsanspruch und der Verfügungsgrund entscheidend vom Bestehen des Lizenzpatents abhängig. Sollte sich das Lizenzpatent als nicht rechtsbeständig erweisen, kann ein Auskunftsanspruch nicht bejaht werden, weil die Antragstellerin dann nicht mehr über die Reichweite des Abverkaufsrechts und den Umfang ihrer Ansprüche aus dem Lizenzpatent im Unklaren ist. Es mag sein, dass gemäß Ziffer 8.2 erst mit dem Wegfall des Schutzrechts die Pflicht zur Zahlung von Lizenzgebühren entfällt sowie bereits bezahlte Lizenzgebühren nicht zurückgefordert werden können und diese Regelung auch im Fall des Abverkaufsrechts gilt. Die Lizenzgebühren sind jedoch ohnehin gemäß Ziffer 4.2 des Lizenzvertrages seitens der Antragsgegnerin abzurechnen und der Antragstellerin steht in Ziffer 5.2 des Lizenzvertrages ein entsprechendes Bucheinsichtsrecht zur Überprüfung der Abrechnung zur Verfügung. Darüber hinaus besteht keine Unsicherheit über die Reichweite des Abverkaufsrechts und der Rechte aus dem Lizenzpatent, da der Antragstellerin, sollte die Antragsgegnerin die lizenzierte Erfindung außerhalb des Abverkaufsrechts benutzt haben, im Falle eines Wegfalls des Lizenzpatents keine Ansprüche aus dem Patent zustehen. Gleiches gilt für den Verfügungsgrund, der entscheidend vom begründeten Verdacht einer Patentverletzung abhängt.
Grundsätzlich kann von einem gesicherten Rechtsbestand nur ausgegangen werden, wenn das Verfügungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren überstanden hat (OLG Düsseldorf InstGE 9, 140, 146 – Olanzapin; 12, 114 – Harnkatheterset). Im vorliegenden Fall wurde das Lizenzpatent unter anderem von der Antragsgegnerin im Wege der Nichtigkeitsklage angegriffen. Diese wurde am 04.10.2012 vom Bundespatentgericht abgewiesen. Damit war erstmals zu diesem Zeitpunkt der Rechtsbestand des Lizenzpatents hinreichend gesichert. Daher ist es unschädlich, wenn die Antragstellerin erstmals mit Schriftsatz vom 30.10.2012 die streitgegenständlichen Anträge gestellt hat, da ein Zuwarten bis zur erstinstanzlichen Einspruchs- oder Nichtigkeitsentscheidung bei streitigem Rechtsbestand der Dringlichkeit nicht entgegensteht (vgl. auch LG Düsseldorf InstGE 9, 110 – Dosierinhalator; OLG Düsseldorf InstGE 10, 124 – Inhalator). Zu einem früheren Zeitpunkt hätte der Antrag keinen Erfolg gehabt, wie bereits die Entscheidungen des Landgerichts vom 06.09. und 24.09.2012 zeigen, selbst wenn sie andere Anträge zum Gegenstand hatten.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Dr. T. K. F. Dr. V.
Vorsitzender Richter am Richter am Richter am Landgericht
Oberlandesgericht Oberlandesgericht

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242, 259 BGB
§§ 140b Abs. 7, 140c Abs. 3 PatG
§§ 242, 259 BGB
§ 242 BGB
§ 945 ZPO
§ 140b PatG
§ 91 ZPO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 140b Abs. 1 PatG
§ 259 Abs. 1 BGB
§ 259 Abs. 2 BGB
§ 101a Abs. 3 UrhG
§ 46 Abs. 3 GeschmG
§ 19 Abs. 3 MarkenG
§ 140b Abs. 7 PatG
§ 140c Abs. 3 PatG
§ 140c Abs. 1 und 3 PatG
§ 926 Abs. 2 ZPO
§ 942 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2004, 1109
MDR 2005, 950
ZIP 2007, 1809
4b O 182/11
4b O 66/12
7 U 3821/11