Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-13, Aktenzeichen 5 K 446/11.NW
ECLI: ECLI:DE:VGNEUST:2012:0213.5K446.11.NW.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Es wird festgestellt, dass die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 5. Mai 2008 in Gestalt des Widerspruchs-bescheids vom 16. Oktober 2008 von der Zustellung bis zum Zeitpunkt der Erledigung am 24. November 2010 rechtswidrig gewesen ist.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger vermittelte bis Anfang 2010 in seinem Geschäftsraum P...straße … in L... Sportwetten an einen privaten Wettveranstalter, nämlich die in Malta ansässige Firma P... International Ltd.
Nach Anhörung untersagte der Beklagte mit Bescheid vom 5. Mai 2008 dem Kläger gemäß § 4 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag in Verbindung mit § 6 Landesglücksspielgesetz die Annahme und Vermittlung von Sportwetten aller nicht in Rheinland-Pfalz konzessionierter Anbieter und forderte ihn auf, seine Tätigkeit als Sportwettenvermittler sofort einzustellen (Ziff. 1). Mit Ziff. 2 der Verfügung wurde dem Kläger außerdem die Eröffnung und/oder Übernahme einer Annahmestelle zum Zweck der Annahme und Vermittlung von Sportwetten aller Anbieter, die nicht über die nach dem Landesglücksspielgesetz erforderliche Erlaubnis verfügen, im gesamten Gebiet des Landes Rheinland-Pfalz untersagt. Des Weiteren wurde die Entfernung der speziellen Hilfsmittel der Wettannahmestelle aus den Geschäftsräumen, das Anbringen geeigneter Hinweise auf die Einstellung der Wettvermittlung sowie die Einstellung jeglicher Werbung dafür angeordnet (Ziffer 3 bis 5 der Verfügung). Für den Fall der Nichtbefolgung wurde Zwangsgeld in Höhe von je 5000 € (betreffend Ziffer 1 und 2 der Verfügung) bzw. von 2000 € (betreffend Ziffern 3 bis 5 der Verfügung) je Zuwiderhandlung angedroht.
Zur Begründung wurde darauf abgehoben, dass die Sportwettvermittlung als unerlaubtes Glücksspiel anzusehen sei, weil der Kläger dafür keine Erlaubnis nach § 6 Abs.1 LGlüG iVm § 4 Abs. 1 GlüStV habe. Er könne eine solche Erlaubnis auch nicht bekommen, weil die Veranstaltung öffentlicher Glücksspiele in Interesse der Eindämmung und Lenkung des Spieltriebs der Bevölkerung in Deutschland in zulässiger Weise monopolisiert sei. Auch die verschiedenen Ausprägungen des Straftatbestandes des § 284 StGB wurden zur Begründung herangezogen.
Den Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 16. Oktober 2008 zurück, obwohl zuvor ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren in beiden Instanzen im Wesentlichen Erfolg gehabt hatte (Beschluss der Kammer vom 13. Juni 2008, 5 L 535/08.NW, mit Auflagen bestätigt durch Beschluss des OVG Rheinland-Pfalz vom 29. August 2008, 6 B 10674/08.OVG). Im Widerspruchsbescheid wurde dazu ausgeführt, dass die vom OVG beanstandeten rechtlichen Mängel alsbald durch Änderung des LGlüG, Beleihung der Lotto GmbH und Änderung deren Werbeverhaltens behoben sein würden.
Der Kläger hat am 19.11.2008 Anfechtungsklage erhoben (früheres AZ 5 K 1304/08.NW). Das Verfahren ist mit Beschluss vom 11. Februar 2009 gem. § 94 VwGO ausgesetzt und am 10. Mai 2011 unter dem jetzigen Aktenzeichen wieder aufgenommen worden. Mit Abänderungsbeschluss vom 17. Dezember 2009 - 6 B 11106/09.OVG - hatte zwischenzeitlich das OVG Rheinland-Pfalz die sofortige Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung wieder in Kraft gesetzt.
Zur Begründung der Klage hat der Kläger zunächst dargelegt, dass das Glücksspielmonopol gemeinschaftsrechtswidrig sei, und zwar vor allem wegen fehlender Kohärenz des Glücksspielangebots und seiner rechtlichen Regelungen, die nicht landesspezifisch, sondern deutschlandweit in den Blick zu nehmen seien. Er bezog sich dabei vor allem auf die Entscheidung des EuGH vom 6. März 2007 in den Rechtssachen C-338/04 u.a. – Placanica – sowie den Beschluss des Kartellsenats des BGH vom 14. August 2008 - KVR 54/07- und weitere Gerichtsentscheidungen. Außerdem verstoße das Glücksspielmonopol im Glücksspielstaatsvertrag und dem landesrechtlichen Umsetzungsgesetz auch gegen Verfassungsrecht (Art. 12 und Art. 3 Grundgesetz), insbesondere angesichts des Angebots- und Werbeverhaltens der allein konzessionierten Lottogesellschaft (sog. Oddset-Wetten), aber auch im Vergleich mit den liberaler geregelten Pferdewetten.
Nach Wiederaufnahme des Verfahrens hat er vorgetragen, er verfüge seit 24. November 2010 nicht mehr über die Geschäftsräume, so dass er seine Klage als Feststellungsklage bzw. Fortsetzungsfeststellungsklage weiterführe. Wegen der Fassung der Feststellungsanträge verweist er auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 – 8 C 4.10 -. Erst nach Klageerhebung seien relevante Rechtsänderungen eingetreten, und zwar zunächst durch die Regulierung der Zahl der Annahmestellen durch Gesetz vom 22. Dezember 2008. Zum 1. Januar 2009 habe auch die einjährige Übergangszeit gem. § 25 GlüStV geendet. Der Kläger habe außerdem bereits im Februar 2009 einen Erlaubnisantrag für Rheinland-Pfalz gestellt (AZ 1024/10.NW – die Klage wurde im Februar 2012 zurückgenommen).
Es bestehe auch ein Feststellungsinteresse. Der Kläger beabsichtige nicht nur, Schadensersatz, gestützt auf den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch, geltend zu machen. Dies sei keineswegs aussichtslos (Beschluss des KG Berlin vom 18.2.2011). Er habe außerdem auch ein Rehabilitationsinteresse im Hinblick auf seine früheren Kunden, die in Folge der Untersagung zu anderen Anbietern gewechselt seien, im Glauben, der Kläger habe illegal und unter Verstoß gegen Strafgesetze Sportwetten vermittelt. Die ADD habe diesem Eindruck auch aktiv Vorschub geleistet. Da er weiterhin in L... auf dem Gebiet der Sportwetten tätig werden wolle, müsse er Kunden zurückgewinnen. Die Untersagung habe faktisch auch zu einem Berufsverbot und einer massiven Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit geführt. Daher sei die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung für die gesamte Dauer der Beschränkung rechtsstaatlich geboten.
Die Untersagungsverfügung sei zunächst im Zeitpunkt der Erledigung (24. November 2010) rechtswidrig gewesen. Die Rechtswidrigkeit habe jedoch auch im gesamten Zeitraum seit Erlass bis zur Erledigung bestanden.
Zunächst könne ihm angesichts des offensichtlichen Verstoßes gegen Art. 3 GG in der einjährigen Übergangszeit nach § 25 GlüStV das Fehlen der Erlaubnis nicht vorgeworfen werden, so dass die Verfügung schon deshalb bis zu diesem Zeitpunkt rechtswidrig gewesen sei. Außerdem sei bis 22. Dezember 2008 die Zahl der Annahmestellen in Rheinland-Pfalz nicht beschränkt war und es habe daher kein verfassungsgemäßer Zustand geherrscht. Eine rechtmäßige Untersagung sei aber auch danach - und bis heute - nicht möglich gewesen, und zwar weder gestützt auf das – unwirksame - Monopol noch auf das Fehlens der Erlaubnis aufgrund des Erlaubnisvorbehalts in § 4 Abs.1 GlüStV. Zum Zeitpunkt der Erledigung habe keine Erlaubnis erlangt werden können. Das vom Kläger schon früh eingeleitete Erlaubnisverfahren sei stets durch das Bemühen der behördenseitigen Verhinderung gekennzeichnet gewesen. Insbesondere habe der Beklagte zu keinem Zeitpunkt die Erteilung der Erlaubnis unter Auflagen ins Auge gefasst, wie sie die Gerichte zeitweise vorgezeichnet hätten. Im Dezember 2010 habe das Ministerium des Inneren mitgeteilt, vor Kenntnis der Gesamtzahl aller beantragten Verkaufsstellen für private Sportwettenvermittler könne über Erlaubnisse nicht entschieden werden. Daraus ergebe sich nach seiner, des Klägers, Auffassung, dass das Erlaubnisverfahren nur im Wege einer öffentlichen Ausschreibung durchgeführt werden könne. Bis heute sei keinem privaten Veranstalter eine Erlaubnis erteilt. Das Erlaubnisverfahren der P... Ltd. laufe noch.
Es fehle, wenn die jetzige Zahl von 1150 Annahmestellen sich nur auf den Monopolanbieter beziehe, dann auch wieder an einer notwendigen gesetzlichen Festsetzung der Höchstzahl der Verkaufsstellen. Es sei abzusehen, dass kein privater Veranstalter vor Inkrafttreten des geänderten künftigen Glücksspielstaatsvertrages eine Erlaubnis erhalten werde, so dass – in diskriminierender Weise – die dort in § 29 GlüÄndStV wiederum vorgesehene Übergangsfrist erneut nur den staatlichen Anbietern zugutekomme.
Der Kläger beantragt nunmehr,
festzustellen, dass der angegriffene Bescheid des Beklagten vom 8. Mai 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Oktober 2008 von seiner Zustellung am 14. Mai 2008 bis zu seiner Erledigung am 24. November 2010 rechtswidrig war,
hilfsweise: festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 8. Mai 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Oktober 2008 zum Zeitpunkt der Erledigung am 24. November 2010 rechtswidrig war
außerdem: die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, zum Zeitpunkt der Erledigung habe in Rheinland-Pfalz bereits ein Erlaubnisverfahren existiert, so dass der Sachverhalt nach aktueller Rechtslage zu beurteilen sei. Seiner Auffassung nach seien die Monopolregelungen nicht unwirksam, aber jedenfalls seien Untersagungsverfügungen wie die vorliegende aufgrund des Erlaubnisvorbehalts in § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV in Verbindung mit dem vorsorglich eröffneten Erlaubnisverfahren rechtmäßig. Die Fortgeltung des Erlaubnisvorbehalts unabhängig vom Bestand des Monopols sei von der obergerichtlichen Rechtsprechung bestätigt worden und durch die Ziele der Eindämmung der Spielsucht und des Jugendschutzes gerechtfertigt. Es liege an den privaten Wettveranstaltern, die schon im Oktober 2010 bekannt gegebenen Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis nachzuweisen bzw. zu erfüllen, von der dann auch die Vermittlererlaubnisse abhängig seien. Von einer erdrosselnden Wirkung der Kriterien könne nicht gesprochen werden. Dies gelte insbesondere für die Einschränkung auf den terrestrischen Vertriebsweg, die die Veranstalter für das Gebiet der Bundesrepublik akzeptieren müssten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Verwaltungsakten im vorliegenden Verfahren sowie auf die zum Gegenstand der Beratung gemachten Gerichtsakten 5 L 535/08.NW und 5 L 782/09.NW (=6 B 11106/09.OVG) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zunächst als Anfechtungsklage in zulässiger Weise erhobene Klage, über die das Gericht im Einvernehmen mit den Beteiligten gem. § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden konnte, ist auch mit dem jetzt gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag zulässig.
Die Klageänderung ist sachdienlich, nachdem der Kläger unstreitig seit 24. November 2010 nicht mehr über die Geschäftsräume P...straße … in L... verfügt und sich der Verwaltungsakt dadurch erledigt hat. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag erstreckt sich auch in zulässiger Weise auf den ausdrücklich genannten Zeitraum vom Erlass der Untersagungsverfügung bis zu deren Erledigung. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht vor kurzem in dem Beschluss vom 5. Januar – 6 B 62.11, BeckRS 2012, 46168, ausführlich dargelegt, der Übergang von einem Anfechtungs- oder einem Verpflichtungsbegehren zu einem Feststellungsbegehren nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO setze voraus, dass der Streitgegenstand nicht ausgewechselt oder erweitert werde. Ohne weiteres zulässig sei eine solche Fortsetzungsfeststellungsklage mithin nur, wenn der Streitgegenstand von dem bisherigen Antrag umfasst gewesen sei. Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz – der Vorinstanz – sei Streitgegenstand der Anfechtungsklage gegen einen Dauerverwaltungsakt nicht stets nur dessen Rechtmäßigkeit im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Was Streitgegenstand einer Anfechtungsklage sei, bestimme der Kläger; dieser entscheide über den Umfang der Anfechtung eines Verwaltungsakts, und zwar auch in zeitlicher Hinsicht. Dabei weise der sog. Verwaltungsakt mit Dauerwirkung die Besonderheit auf, dass seine Wirkung nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt, sondern während eines bestimmten Zeitraums eintrete. Er könne deshalb nicht nur für einen bestimmten Zeitpunkt, sondern auch für den gesamten Zeitraum seiner Wirksamkeit oder auch nur für Teile dieses Zeitraums angefochten werden. Der Umstand, dass seine Rechtmäßigkeit in Ermangelung abweichender gesetzlicher Bestimmungen regelmäßig nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu beurteilen sei, ändere hieran nichts; er habe zur unausgesprochenen Voraussetzung, dass sich die Sach- und Rechtslage seit Erlass des Verwaltungsaktes nicht verändert habe. Andernfalls aber könne der Kläger entscheiden, inwieweit er einen Dauerverwaltungsakt, der Wirkungen für einen längeren Zeitraum entfaltet, in zeitlicher Hinsicht der gerichtlichen Überprüfung zuführen wolle.
Entsprechendes gelte für Feststellungsanträge. Dazu heißt es wörtlich:
„Ein Dauerverwaltungsakt wird sich häufig bei fortschreitender Zeit für die jeweils vergangenen Zeiträume - gewissermaßen fortlaufend - erledigen, auch wenn für die Annahme seiner Erledigung der bloße Zeitablauf nicht genügt, vielmehr erforderlich ist, dass von ihm auch für diese Vergangenheit keine dem Kläger nachteiligen Rechtswirkungen mehr ausgehen. Dies bietet dem Kläger einen zusätzlichen Grund, sein Aufhebungsbegehren auf den gegenwärtigen Zeitpunkt (und die weitere Zukunft - „ex nunc“) zu beschränken. Es zwingt ihn aber nicht dazu, sein Klagebegehren in Ansehung der Vergangenheit vollständig aufzugeben. Er kann vielmehr insoweit zu dem Feststellungsantrag übergehen, dass der Dauerverwaltungsakt in Ansehung der Vergangenheit rechtswidrig gewesen sei (Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 20). Ein solcher Feststellungsantrag muss sich nicht auf die gesamte zurückliegende Geltungszeit des Dauerverwaltungsakts erstrecken, sondern kann sich - ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung vorausgesetzt - auf bestimmte zurückliegende Zeiträume beschränken. Regelmäßig wird es sich um Feststellungsanträge nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO handeln. Das zeigt, dass mit einer Klage, die einen Dauerverwaltungsakt zum Gegenstand hat, zugleich dessen Aufhebung (in Ansehung von Gegenwart und Zukunft) als auch die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit (in Ansehung der Vergangenheit) begehrt werden kann. Für die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit in der Vergangenheit wird ein Feststellungsinteresse namentlich in Betracht kommen, wenn sich zwischenzeitlich die maßgebliche Sach- oder Rechtslage geändert hat.“ (BVerwG, Beschluss vom 5. Januar 2012, a.a.O. mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung des Gerichts).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann und muss das Gericht auf den eindeutig formulierten Antrag des Klägers hin die Untersagungsverfügung vom 8. Mai 2008 hinsichtlich ihres gesamten Geltungszeitraums zum Gegenstand der rechtlichen Prüfung machen.
Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch für den Gesamtzeitraum zu bejahen. Es ist anerkannt, dass Grundrechtseingriffe von gewissem Gewicht regelmäßig ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse begründen. Hier macht der Kläger einen Eingriff in seine Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 GG geltend. Außerdem hat er Schadensersatzansprüche angekündigt und sich weiter auf ein Rehabilitationsinteresse im Hinblick auf zurückzugewinnende Kunden berufen, da er an anderer Stelle in L... künftig wieder Sportwetten vermitteln wolle.
Die Klage ist auch begründet. Die angefochtene Verfügung war in ihrem gesamten Geltungszeitraum rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen Rechten.
Die Untersagungsverfügung beruhte als Dauerverwaltungsakt im Zeitpunkt ihrer Erledigung auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) vom 1.Januar 2008 und § 11 Abs. 2 und 3 Nr. 1 LGlüG in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 22. Dezember 2008 (GVBl. S. 318). Danach kann eine ohne Erlaubnis durchgeführte Glücksspielvermittlung nach pflichtgemäßem Ermessen untersagt werden.
Die Eingriffsvoraussetzungen lagen zwar insoweit vor, als der Kläger ebenso wie der Veranstalter, an den er Sportwetten vermittelt hat, nicht über die nach § 4 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis verfügte, deren Erteilung nach den einschlägigen Vorschriften das in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV in Verbindung mit § 5 LGlüG normierte staatliche Sportwettmonopol entgegenstand.
Die zunächst auf das Landesglücksspielgesetz vom 3. Dezember 2007 (GVBl. S. 240) gestützte Verfügung war ursprünglich allerdings schon deshalb rechtswidrig, weil das Land Rheinland-Pfalz noch nicht den nach § 5 Abs. 1 Satz 2 LGlüG geforderten beherrschenden Einfluss auf die Lotto Rheinland-Pfalz GmbH hatte und es zudem auch an der verbindlichen Festlegung der zulässigen Zahl der Annahmestellen im Sinn von § 7 LGlüG fehlte (hierzu ausführlich RP OVG, Beschluss vom 18. August 2008, 6 B 10338/08.OVG – ESOVGRP, juris). Beides änderte sich erst mit Inkrafttreten des Änderungsgesetzes zum rheinland-pfälzischen Landesglücksspielgesetz vom 22. Dezember 2008 (GVBl. S. 318) zum 1. Januar 2009.
Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an, weil sowohl die ursprüngliche Fassung als auch die geänderte Fassung des LGlüG ebenso wie der Glücksspielstaatsvertrag gegen die unionsrechtliche Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit (Art. 56, 49 AEUV) verstoßen, soweit sie ein staatliches Monopol für Sportwetten konstituieren - auch wenn sich diese Erkenntnis in der deutschen obergerichtlichen Rechtsprechung erst nach der Entscheidung des EuGH vom 8. September 2010 in den verbundenen Rechtssachen C-316/07 u.a. – Markus Stoß u.a.- (NVwZ 2010, 1409-1417) durchsetzte.
Das OVG Rheinland-Pfalz hat dazu im Urteil vom 13. April 2011 (a.a.O. Seite 15 UA) Folgendes ausgeführt:
….. (Die Dienstleistungsfreiheit) „darf zwar aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, bei deren Festlegung die Mitgliedstaaten einen weiten Gestaltungsspielraum haben, beschränkt werden (EuGH, C-46/08 - Carmen Media Group - www.curia.europa.eu, juris, Rn. 46).Eine Monopolregelung, die - wie die hier zu beurteilende - auf die Bekämpfung der Spielsucht und den Spielerschutz als zwingende Gründe des Allgemeininteresses gestützt wird, muss aber ebenso wie ihre Anwendung in der Praxis geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt (vgl. EuGH, C-243/01 u.a., Gambelli u.a., GewArch 2004, 30, juris, Rn. 67; EuGH, C-46/08 - Carmen Media Group - www.curia.europa.eu, juris, Rn. 64; EuGH, C-316/07 u.a. - Stoß u. a. - www.curia.europa.eu, juris, Rn. 98). Das ist indessen nicht der Fall, wenn der Monopolträger nicht darauf verzichtet, die Wettbereitschaft zu fördern. Er darf ihr kein positives Image verleihen, indem er beispielsweise auf eine gemeinnützige Verwendung der erzielten Einnahmen hinweist (vgl. EuGH, C-316/07 u. a. - Stoß u. a. - www.curia.europa.eu, juris, Rn. 103; BVerwG, 8 C 14.09, juris, Rn. 78). Dass die Werbepraxis des Monopolinhabers am 30. Juni 2008 durch Hinweise auf eine gemeinnützige Verwendung erzielter Einnahmen auf eine Förderung der Wettbereitschaft gerichtet war, ist bereits dargestellt worden...“
Bereits in dem genannten seinem Eilbeschluss vom 18. August 2008 (a.a.O) hatte das OVG Rheinland-Pfalz unter anderem ausdrücklich die Umstände der im August 2008 bekannt gemachten „Sponsoring-Aktion“ zu Gunsten höherklassiger Amateur-Fußballvereine durch eine von der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH gegründete Stiftung beanstandet und zum Beleg Ausführungen in der Rhein-Zeitung vom 2. August 2008 zitiert, wonach diese Stiftung dazu dienen sollte, aus dem Diktat des Nichtstuns, also dem Werbeverbot des § 5 GlüStV, herauszukommen, um sich der Sympathie der potenziellen Tipper zu versichern. Der Hintergedanke der Vereinsförderung werde – so heiße es in der Rhein-Zeitung vom 2. August 2008 weiter – von den Verantwortlichen offen ausgesprochen: „Wer, wenn nicht die Fußballer selbst, soll die Umsätze der Fußballwetten steigern helfen?“ Der Geschäftsführer der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH werde mit den Worten zitiert: „Wir erhoffen uns, dass die Vereine uns bei der Öffentlichkeitsarbeit unterstützen und dass sie hinter uns stehen“ (Seite 12 des Beschlusses).
Zusätzlich führt das OVG Rheinland-Pfalz dort aus:
„Im Zusammenhang mit der Fußball-Europameisterschaft im Juni 2008 warb die Lotto Rheinland-Pfalz GmbH mit einer Anzeige, die einen mit einem „Heiligenschein“ versehenen Fußball zeigte und auf die gemeinnützige Verwendung von Abgaben aus dem (monopolisierten) Glücksspielgeschäft hinwies, und zwar mit den Texten „Ehrlich wetten: Ein Gewinn für alle.“ sowie „Wer bei ODDSET wettet, beschert uns allen also einen Gewinn.“. Dies war i.S.d. § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 GlüStV ebenfalls eine Ermunterung zur Teilnahme am Glücksspiel, die über eine Aufklärung i.S.d. § 5 GlüStV hinausging (OVG RP, Beschluss vom 18.08.2008, a.a.O. Seite 11/12).
Zwar bezogen sich die Feststellungen des Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz zur Unwirksamkeit des Monopols im Urteil vom 13. April 2011 aus prozessualen Gründen nur auf die Sach- und Rechtslage am 30. Juni 2008.
Mit der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Änderung des Landesglücksspielgesetzes und der geänderten Zusammensetzung der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH sowie deren ausdrücklicher Beleihung durch das Land änderte sich die Werbestrategie aber nicht grundlegend. Vielmehr haben die Kläger bzw. Antragsteller in zahlreichen Sportwettverfahren, die bei der Kammer anhängig waren bzw. noch sind, auch für die Zeit danach ausführlich Werbemaßnahmen für ODDSET dokumentiert, die den oben genannten Anforderungen nicht genügen. Beispielhaft seien die Wettaufforderungen zur Oddset-Sportwette in dem Magazin zur Fußball-Weltmeisterschaft in Südafrika „WM 2010, Ausgabe 1, Januar bis März 2010“ genannt, in dem in Kleinanzeigen über insgesamt 32 Seiten die Quoten sämtlicher an der WM teilnehmenden Mannschaften mit der Frage „Wer wird Weltmeister“ abgedruckt werden.
Zuletzt mag die Werbung mit Gewinnanreizen zwar zugunsten der „Hinweise“ auf die positiven Wirkungen mehr in den Hintergrund getreten sein. Auch diese Image-Werbung ist jedoch mit dem das Sportwetten-Monopol in Deutschland rechtfertigenden Ziel der konsequenten Bekämpfung bzw. Eindämmung der Spielsucht nicht vereinbar (vgl. hierzu Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010, 8 C 14.09 und 15.09, - juris). Eine Monopolregelung, die auf die Bekämpfung der Spielsucht und den Spielerschutz als zwingende Gründe des Allgemeininteresses gestützt wird, muss nämlich ebenso wie ihre Anwendung in der Praxis geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt. Das ist indessen nicht der Fall, wenn der Monopolträger nicht darauf verzichtet, die Wettbereitschaft zu fördern (so ausdrücklich OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13. April 2011, a.a.O., S. 15 UA m. w. Nachw.).
Auch die Werbung in einem offenen Brief der „Lotto Deutschland“ an die Ministerpräsidenten und FAZ-Leser (vgl. FAZ vom 4. Oktober 2010, S.6) verstieß gegen das Verbot eines Monopolträgers, die Wettbereitschaft zu fördern. In der viertelseitigen Anzeige wird auf die gemeinnützige Verwendung der erzielten Einnahmen der staatlichen Lottogesellschaften hingewiesen: „Es geht um das Gemeinwohl … Stärken Sie die staatlichen Lottogesellschaften, die …. immer ein verlässlicher Partner für das Gemeinwohl sind – für den Denkmalschutz – für den Spitzen- und Breitensport – für Kultur und Wohlfahrt“.
Dass die Werbepraxis der staatlichen Glücksspielanbieter sich nicht auf die Information und Aufklärung beschränkte, sondern auch in jüngster Zeit noch in unzulässiger Weise darauf gerichtet war, auch bis dahin Unentschlossene zum Spiel anzuregen, hat schließlich das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 29. September 2011 (4 A 17/08, juris) sehr ausführlich und überzeugend an Hand vielfältiger Beispiele dargelegt.
Im Übrigen scheitert die Anwendbarkeit der Monopolregelungen an der fehlenden insgesamt systematischen und kohärenten Begrenzung der Wetttätigkeit. Diese hängt, wie der EuGH in seinem Urteil vom 8. September 2010, a.a.O., unmissverständlich dargelegt hat, auch davon ab, ob die gesetzliche Regelung oder die Anwendungspraxis in anderen Glücksspielbereichen, insbesondere solchen mit vergleichbarem oder höherem Suchtpotenzial, die Verbraucher zur Teilnahme am Glücksspiel ermuntert oder anreizt, oder ob sie in anderer Weise - etwa aus fiskalischen Interessen - auf eine Expansion gerichtet ist oder diese duldet (BVerwG, 8 C 14.09, juris, Rn. 79, 80).
Hierzu hat zuletzt das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 1. Juni 2011 (8 C 2.10 – juris, Rn. 45) u.a. ausgeführt:
...“Innerhalb dieses sog. Kohärenzgebots lassen sich zwei Anforderungen unterscheiden. Zum einen muss der Mitgliedstaat die Gemeinwohlziele, denen die beschränkende Regelung dienen soll und die diese legitimieren sollen, im Anwendungsbereich der Regelung auch tatsächlich verfolgen; er darf nicht in Wahrheit andere Ziele - namentlich solche finanzieller Art - anstreben, welche die Beschränkung nicht legitimieren könnten (EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98, Zenatti - Slg. 1999, I-7289 Rn. 35 ff., vom 6. November 2003, Gambelli, a.a.O. Rn. 67 ff. und vom 8. September 2010, Carmen Media, a.a.O. Rn. 65; vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 77, 80). Zum anderen darf die in Rede stehende Regelung nicht durch die Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert werden. Zwar ist der Mitgliedstaat nicht verpflichtet, in sämtlichen Glücksspielsektoren dieselbe Politik zu verfolgen; das Kohärenzgebot ist kein Uniformitätsgebot (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 95 f. und Carmen Media, a.a.O. Rn. 62 f.; vgl. auch EuGH, Urteil vom 10. März 2009 - Rs. C-169/07, Hartlauer - Slg. 2009, I-1721 Rn. 60). Es verlangt auch keine Optimierung der Zielverwirklichung. Das gewinnt Bedeutung namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Art. 28 Abs. 1, Art. 79 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG). Jedoch dürfen in anderen Glücksspielsektoren - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind - nicht Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (EuGH, Urteile vom 8. September 2010, Markus Stoß u.a., a.a.O. Rn. 106 und Carmen Media, a.a.O. Rn. 68 f.; vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 82)“.
Das Bundesverwaltungsgericht hat verschiedene Glücksspielbereiche in Deutschland insoweit zwar für unproblematisch erklärt (z.B. Pferdewetten, Casinospiele). Was Glücksspiele an Spielautomaten angeht, hat es die nähere Prüfung aber den Gerichten, an die es die Fälle zurückverwiesen hat, aufgegeben, weil es nicht ausschließen konnte, dass dieser Glücksspielbereich auf eine Weise geregelt bzw. ausgestaltet ist, die die Zielsetzung des Glücksspielstaatsvertrags, die das Sportwettmonopol aus unionsrechtlicher Sicht allenfalls rechtfertigen kann, konterkariert (Urteile vom 24. November 2010, 8 C 14.09 und vom 1. Juni 2011, 8 C 2.10).
Tatsächlich zeigt der Spielautomatensektor, dass es in Deutschland an einer im Sinne der Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs kohärenten Glücksspielpolitik fehlt. Dazu finden sich zunächst im Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 09.02.2011 (1 K 2979/07, juris) eingehende Erörterungen. Als erstes Obergericht hat das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen im Urteil vom 29. September 2011 (a. a. O.) diese Frage untersucht, ebenfalls mit dem Ergebnis, dass die Entwicklung des Automatenspielmarktes den das Wettmonopol rechtfertigenden Zielen diametral zuwiderlaufe. Die Monopolregelungen im Sportwettenbereich seien also unionsrechtswidrig und dürften deshalb nicht angewandt werden. Darauf gestützte Untersagungsverfügungen seien rechtswidrig. Der ausführlichen Begründung dieser Urteile schließt sich die Kammer in vollem Umfang an (vgl. zuletzt auch BayVGH, Urteil vom 5. Januar 2012, 10 BV 10.2271 – juris - ).
Insgesamt ist danach festzustellen, dass die maßgebliche rechtliche Ausgestaltung, aber auch die tatsächliche Handhabung des Glücksspielwesens in Deutschland und auch in Rheinland-Pfalz den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs nicht gerecht werden, weil das für die Rechtfertigung des Staatsmonopols allein legitime Ziel der Spielsuchtbekämpfung im Sinne der vom Europäischen Gerichtshof formulierten Anforderungen gerade nicht kohärent und systematisch verfolgt und umgesetzt wird.
Die angefochtene Verfügung war schließlich auch – vor ihrer Erledigung - nicht damit zu rechtfertigen, die Sportwettvermittlung durch den Kläger habe unabhängig von der Anwendbarkeit der Monopolregelung jedenfalls wegen fehlender Vermittler- bzw. Veranstaltererlaubnis untersagt werden können.
Der Beklagte beruft sich zwar nunmehr darauf, es sei zum Zeitpunkt der Erledigung im November 2011 in Rheinland-Pfalz in Folge der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 faktisch die Möglichkeit geschaffen gewesen, monopolunabhängig eine Erlaubnis zu beantragen (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29. Juni 2011, 6 B 10441/11.OVG; Beschluss vom 19. Oktober 2011, 6 A 10511/11.OVG). Diese geänderte Situation sei hier auch zu berücksichtigen, so dass sich die Untersagung bereits wegen des Verstoßes des Klägers gegen die Vorschriften zum glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalt in §§ 4 GlüStV, 6 LGlüG zuletzt als rechtmäßig dargestellt habe. Dem kann sich die Kammer jedoch nicht anschließen. Zwar sind die Vorschriften über den Erlaubnisvorbehalt auch nach der Rechtsauffassung der Kammer monopolunabhängig anwendbar, weil sie mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar sind (vgl. dazu das Urteil des erkennenden Gerichts vom 2. November 2011, 5 K 658/11.NW m.w.N. zur Rechtsprechung insbesondere des OVG Rheinland-Pfalz). Sowohl der Ausgangsbescheid als auch der Widerspruchsbescheid wurden aber ausschließlich auf die fehlende Erlaubnismöglichkeit wegen des bestehenden Monopols gestützt. Diesem Verwaltungsakt, auch wenn er sich als Dauerverwaltungsakt darstellt, kann daher nachträglich keine geänderte Begründung mehr unterlegt werden. Die Kammer hat bereits entschieden, dass eine Heilung der allein auf das Monopol gestützten und mit dieser Begründung fehlerhaften Ermessensentscheidung des Beklagten ausscheidet, wenn die Erlaubnisfähigkeit losgelöst von der Monopolfrage – wie auch hier - in der Begründung der Ausgangsverfügung und des Widerspruchs-bescheids auch nicht ansatzweise erörtert wurden. Denn in einem solchen Fall würde es sich nicht um eine – gem. § 114 Satz 2 VwGO auch nach Erlass des Widerspruchsbescheids noch bis zur Erledigung zulässige - Ergänzung der Ermessenserwägungen der angefochtenen Bescheide, sondern um den vollständigen Austausch der Begründung handeln (Urteil des Gerichts vom 7. Dezember 2011, 5 K 1028/10.NW; ebenso BayVGH, Urteil vom 5. Januar 2012, a.a.O.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011, 8 C 2.10 Rn. 55 m. w. N; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29. September 2011 a. a. O).
Der Klage war demnach in vollem Umfang mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss
I. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,-- € festgesetzt (§§ 52, 63 Abs. 2 GKG).
II. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren durch den Kläger wird für notwendig erklärt, weil sie vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei für erforderlich gehalten werden durfte (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 GlüStV, 6 LGlüG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 52, 63 Abs. 2 GKG
§ 284 StGB
§ 94 VwGO
§ 25 GlüStV
§ 29 GlüÄndStV
§ 5 LGlüG
§ 7 LGlüG
§ 5 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag
§ 6 Abs.1 LGlüG
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs.1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 Glücksspielstaatsvertrag
§ 11 Abs. 2 und 3 Nr. 1 LGlüG
§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV
§ 5 Abs. 1 Satz 2 LGlüG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
Art. 56, 49 AEUV
Art. 3 Grundgesetz
Art. 3 GG
Art. 12 GG
Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2010, 1409
5 L 535/08
6 B 10674/08
5 K 1304/08
6 B 11106/09
8 C 4.10
5 L 782/09
6 B 62.11
6 B 10338/08
8 C 14.09
4 A 17/08
8 C 2.10
1 K 2979/07
10 BV 10.22
6 B 10441/11
6 A 10511/11
5 K 658/11
5 K 1028/10
8 C 2.10 R