Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-07-11, Aktenzeichen 4 MB 48/12
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2012:0711.4MB48.12.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - Einzelrichter der 4. Kammer - vom 30. Mai 2012 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf
2.947,69 Euro
festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
Die Beschwerdebegründung, die allein der Prüfung des Senats unterliegt (§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO), rechtfertigt keine abweichende Entscheidung.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Anschlussbeitragsbescheid (Niederschlagswasserbeseitigung) vom 22. November 2011 abgelehnt und ausgeführt, dass auch dann, wenn man annehmen wolle, das Entstehen der Vorteilslage (und der Beitragspflicht) setzte das Vorliegen wasserrechtlicher Einleitungs- und Genehmigungsbescheide voraus (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 21.04.2010 - 2 MB 15/10 -, NordÖR 2010, 304), könne der Antragsteller nichts daraus herleiten, dass er den Erlaubnisbescheid und den Genehmigungsbescheid des Kreises O… vom 26. März 2012 im Wege des Widerspruchs angegriffen habe. Es sei nicht erkennbar, woraus sich insoweit eine Widerspruchsbefugnis herleiten lasse. Die Beitragserhebung sei keine unmittelbare Folge dieser Bescheide, sondern allenfalls ein Rechtsreflex, der zwar die Interessensphäre (der Betroffenen) beeinflusse, nicht aber ihre Rechtsstellung beinträchtigen könne.
Demgegenüber macht der Antragsteller geltend, das Gericht verkenne, dass mit dem vermeintlichen Vorteil der Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Abwasseranlage ein wirtschaftlicher Nachteil verbunden sei, weil der betroffene Anlieger einen Beitrag aus seinem Vermögen mit entsprechender Vermögensminderung erbringen müsse. Die - hier nachträglich - mit der Einleitungsgenehmigung herbeigeführte Rechtsmäßigkeit der Anlage stelle deshalb einen Eingriff in die Vermögensverhältnisse des Anliegers dar und stehe somit auf der Stufe des enteignenden bzw. enteignungsgleichen Eingriffs, für den anerkannt sei, dass die mittelbare Wirkung ausreiche. Sein Widerspruch gegen die Einleitungsgenehmigung sei deshalb zulässig und habe aufschiebende Wirkung, so dass die Anlage (Einrichtung zur Beseitigung des Niederschlagswassers) nach wie vor nicht rechtmäßig sei. Dem ist nicht zu folgen.
Aus der Teleologie des § 80 Abs. 1 VwGO als einem Mittel des vorläufigen Rechtsschutzes ergibt sich, dass hinsichtlich des eingelegten Rechtsmittels eine Widerspruchsbefugnis bestehen muss (BVerwG, Urt. v. 30.10.1992 - 7 C 24.92 -, NJW 1993, 1610). Dies wird vom Antragsteller auch nicht in Zweifel gezogen. Indes kommt es für die Frage der Rechtmäßigkeit der Herstellung der Niederschlagswasserbeseitigungseinrichtung der Antragsgegnerin und damit der Entstehung der sachlichen Beitragspflicht des Antragstellers sowie der Rechtmäßigkeit des Heranziehungsbescheides darauf nicht an. Im vorliegenden Fall ist die Einleitungsgenehmigung nach Herstellung der Einrichtung vor dem Grundstück des Antragstellers am 26. März 2012 erteilt worden. Mit dem Zugang der Einleitungsgenehmigung bei der Antragsgegnerin ist die Vorteilslage und die sachliche Beitragspflicht des Antragstellers entstanden. Der später eingelegte Widerspruch des Antragstellers und dessen (möglicherweise) aufschiebende Wirkung vermag daran „rückwirkend“ nichts zu ändern, sondern nur die Aufhebung der Einleitungsgenehmigung (s. BVerwG, Urt. v. 23.02.1990 - 8 C 89.88 -, KStZ 1990, 193 zum Widerspruch gegen die Zustimmung der Verwaltungsbehörde gem. § 125 Abs. 2 S. 1 BBauG - a.F.)
Im Übrigen fehlt dem Antragsteller die Widerspruchsbefugnis. Er macht nicht geltend, als Grundstückseigentümer durch die Erteilung der Einleitungsgenehmigung direkt - in wasserrechtlicher Hinsicht - betroffen zu sein, sondern mittelbar, weil sie Beitragspflichten auslöst.
Dies reicht jedoch für die Zulässigkeit eines Drittwiderspruchs allein nicht aus (s. BVerwG, Urt. v. 03.07.1992 - 8 C 34.90 -, NVwZ 1993, 1198). Die Einleitungsgenehmigung als solche führt auch zu keinen Beitragspflichten. Ob sie zu erteilen ist, richtet sich allein nach den Vorschriften des Wasserrechts. Aus beitragsrechtlicher Sicht ist sie nur deshalb erforderlich, weil ohne sie die Einrichtung der Niederschlagswasserbeseitigung nicht rechtmäßig hergestellt und damit nicht betriebsbereit ist und deshalb noch keine Vorteile auslöst. Der vom Antragsteller ausgemachte finanzielle Nachteil folgt allein aus der Gesetzeslage, weil der Beitrag gemäß § 8 Abs. 1 KAG im Zusammenhang mit dem Satzungsrecht der Antragsgegnerin an den Vorteil anknüpft, der dem Antragsteller mit der Herstellung der öffentlichen Einrichtung geboten wird. Der Nachteil steht auch nicht auf einer Stufe mit dem enteignenden bzw. enteignungsgleichen Eingriff.
Die vom Bundesgerichtshof entwickelte Rechtsfigur des enteignenden Eingriffs betrifft Beeinträchtigungen des Eigentums durch - meistens atypische und unvorhergesehene - Nebenfolgen rechtmäßigen Verwaltungshandelns, die die enteignungsrechtliche Opfergrenze überschreiten und daher zu entschädigen sind. Ob diese Rechtsfigur überhaupt noch nach dem Nassauskiesungsbeschluss des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 15.07.1981 - 1 BvR 77/78 -, BVerfGE 58, 300) Bestand haben kann, sei dahingestellt. Jedenfalls greift hier der Vorrang des Primärrechtsschutzes. Der von dem Antragsteller geltend gemachte finanzielle Nachteil der Erteilung der Einleitungsgenehmigung beruht - wie ausgeführt - auf gesetzlichen, abgabenrechtlichen Regelungen. Insoweit sind Rechtsschutzmöglichkeiten gegeben, die von dem Betroffenen wahrgenommen werden können und hier auch wahrgenommen werden.
Der enteignungsgleiche Eingriff ist die durch eine hoheitliche Maßnahme unmittelbar bewirkte rechtswidrige Beeinträchtigung einer als Eigentum geschützten Rechtsposition. Die Einleitungsgenehmigung greift nicht, weil sie Voraussetzung für die Entstehung der Beitragspflicht ist, unmittelbar und typischerweise in als Eigentum geschützte Rechtspositionen ein (s. hierzu BGH, Urt. v. 28.06.1984 - III ZR 35/83 -, BGHZ 92, 34). Die Rechtswidrigkeit der Beeinträchtigung des Eigentums bezieht sich - wie jedes Sonderopfer - auf den Erfolg (hier die Beitragspflicht). Auch insoweit gilt jedenfalls der Grundsatz des Vorrangs des Primärrechtsschutzes.
Soweit der Antragsteller geltend macht, die Einrichtung der Niederschlagswasserbeseitigung der Antragsgegnerin sei nicht erforderlich, jedenfalls sei die Grenze der Verhältnismäßigkeit überschritten, verkennt er die Rechtslage.
Nach § 30 Abs. 1 S. 1 LWG (entspricht § 31 Abs. 1 S. 1 LWG a. F.) sind die Gemeinden zur Abwasserbeseitigung im Rahmen der Selbstverwaltung verpflichtet. Zur Abwasserbeseitigung gehört gem. § 54 Abs. 1 Nr. 2 WHG (entspricht § 30 Abs. 1 LWG a. F.) auch das von Niederschlägen aus dem Bereich von bebauten oder befestigten Flächen gesammelt abfließende Wasser. Dieser pflichtigen Selbstverwaltungsaufgabe kann sich die Gemeinde nicht schlicht durch Überlassung der Aufgabe an Dritte entziehen. Sie kann die Aufgabe nur übertragen. Das vorhandene System der Oberflächenentwässerung von Grundstücken über Gräben im Gebiet der Antragsgegnerin war keine gemeindliche Niederschlagswasserbeseitigung. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Aufgabe der Niederschlagswasserbeseitigung nach § 31 a Abs. 1 LWG (entspricht § 31 Abs. 6 LWG a.F.) Wasser- und Bodenverbänden übertragen wurde. Vielmehr ist den Grundstückseigentümern die Aufgabe der Grundstücksentwässerung auch aus dem Bereich von bebauten oder befestigten Flächen schlicht - entgegen der gesetzlichen Regelung - überlassen worden. Mit der erstmaligen Herstellung einer Niederschlagswasserbeseitigung kommt die Antragsgegnerin nunmehr ihrer Aufgabe nach. Es steht daher außer Frage, dass die Schaffung der öffentlichen Einrichtung Niederschlagswasser als solche notwendig im Sinne des § 8 Abs. 1 KAG ist. Die Beibehaltung des bisherigen illegalen Zustandes ist kein „milderes Mittel“. Auch ist mit der Niederschlagswasserbeseitigung kein funktionierendes (gemeindliches) System der Niederschlagswasserbeseitigung ersetzt, sondern erstmalig eine gemeindliche Niederschlagswasserbeseitigung geschaffen worden.
Allerdings kann die Gemeinde gem. § 31 Abs. 5 LWG (entspricht § 31 Abs. 5 a LWG a.F.) entsprechend ihrem Abwasserbeseitigungskonzept durch Satzungsregelung vorschreiben, dass und in welcher Weise Niederschlagswasser auf den Grundstücken, auf denen es anfällt, zu versickern, zu verrieseln oder ortsnah in Gewässer einzuleiten ist, sofern dies ohne unverhältnismäßige Kosten möglich und wasserwirtschaftlich sinnvoll ist. Beseitigungspflichtig ist dann insoweit nicht mehr die Gemeinde, sondern der Nutzungsberechtigte des jeweiligen Grundstücks, der die zur Niederschlagswasserbeseitigung erforderlichen Anlagen entsprechend den Regeln der Technik zu schaffen und zu unterhalten hat (§ 31 Abs. 5 S. 2 u. 3 LWG). Dies bedarf der Genehmigung der Wasserbehörde (S. 4). Vorliegend kommt nach den örtlichen Verhältnissen - soweit ersichtlich - nur eine Einleitung des Niederschlagswassers im Sinne des § 54 Abs. 1 Nr. 2 WHG in ortsnahe Gewässer in Betracht. Die Antragsgegnerin hat von der Möglichkeit der Übertragung der Aufgabe - jedenfalls im Falle des Antragstellers - keinen Gebrauch gemacht. Ein Anspruch auf Übertragung besteht nicht. Auch für den Fall, dass die Übertragung wasserwirtschaftlich sinnvoll wäre, verdichtet sich die Möglichkeit der Übertragung nicht zu einem Anspruch des Grundstückseigentümers. Vielmehr ist dies Voraussetzung für die Übertragung. Es kann daher dahinstehen, ob die vom Antragsteller bisher praktizierte Einleitung in ein ortsnahes Gewässer überhaupt den Regeln der Technik entspricht und die Übertragung nicht zu unverhältnismäßigen Kosten führt, die der Antragsteller zu tragen hätte. Aus abgabenrechtlicher Sicht sinnvoll erscheint eine Übertragung der Niederschlagswasserbeseitigung auf Grundstückseigentümer, wenn dadurch der Aufwand der Gemeinde, insbesondere für Sammelleitungen, vermieden wird, der ansonsten von den angeschlossenen Eigentümern zu tragen wäre (s. hierzu OVG Schleswig, Beschl. v. 21.04.2010, a.a.O.). Die Frage der Verhältnismäßigkeit stellt sich daher nicht nur aus der Sicht des einzelnen Grundstückseigentümers, sondern auch aus Sicht der übrigen angeschlossenen Grundstückseigentümer. Jedenfalls kann die Notwendigkeit der öffentlichen Einrichtung nicht deshalb in Frage gestellt werden, weil ganze Ortslagen nach dem Abwasserbeseitigungskonzept durch Satzung von der gemeindlichen Niederschlagswasserbeseitigung ausgeschlossen sind (OVG Schleswig, Beschl. v. 21.04.2010, a.a.O.).
Ob auch ein Ausschluss der gesamten Ortslage, in dem das Grundstück des Antragstellers gelegen ist, von der gemeindlichen Niederschlagswasserbeseitigung in Betracht gekommen wäre, vermag der Senat nicht zu beurteilen. Jedenfalls sieht das Abwasserkonzept und die Entwässerungssatzung der Antragsgegnerin dies nicht vor. Anhaltspunkte dafür, dass das dem Ortsgesetzgeber zuzubilligende weite Ermessen überschritten wurde, sind weder ersichtlich noch wird hierzu vorgetragen. Der Umstand, dass bisher die illegale Niederschlagswasserbeseitigung „funktioniert hat“, reicht für die Annahme einer Ermessensüberschreitung nicht aus. Insoweit ist vielmehr zu berücksichtigen, dass nach dem schleswig-holsteinischen Landesrecht die Aufgabe der Niederschlagswasserbeseitigung - wie dargelegt - den Gemeinden zugewiesen ist und eine Übertragung unter anderem auf die Grundstückseigentümer die Ausnahme darstellt.
Ob die vom Antragsteller favorisierte Beibehaltung des bisherigen Entwässerungssystems - jedenfalls teilweise - durch Einbeziehung in die gemeindliche Niederschlagswasserbeseitigung rechtlich möglich gewesen wäre (s. hierzu BayVGH, Urt. v. 01.12.2005 - 23 B 05.1745 -, juris; BVerwG, Urt. v. 31.10.1975 - IV C 8.74 -, BVerwGE 49,301) und zu einer erheblichen Aufwandsreduzierung beigetragen hätte und deshalb der Aufwand für die Herstellung der gemeindlichen Einrichtung nicht im vollem Umfang erforderlich war, bedarf keiner Entscheidung, weil die Einbeziehung an Widerstand der Wasser- und Bodenverbände gescheitert ist (s. hierzu Protokoll v. 09.07.2008 der Sitzung der Wasser- und Bodenverbände). Die Einbeziehung von Gräben in die öffentliche Niederschlagswasserbeseitigung ist von der Einleitung des gesammelten Niederschlagswassers in offene Gewässer zu unterscheiden. Insoweit bedarf es nicht der Genehmigung der Wasser- und Bodenverbände, vielmehr ist die Einleitungsgenehmigung von der Wasserbehörde - wie geschehen - zu erteilen.
Dass nach wie vor ein großer Teil des auf Grundstücken anfallenden Oberflächenwassers in offene Gräben eingeleitet wird, stellt die Notwendigkeit der gemeindlichen Einrichtung und des Aufwandes nicht in Frage. Gem. § 54 Abs. 1 Nr. 2 WHG ist die Pflicht der Gemeinde zur Beseitigung von Niederschlagswasser beschränkt auf das aus dem Bereich von bebauten oder befestigten Flächen gesammelt abfließende Wasser. Der Umstand, dass nach wie vor von unbefestigten Flächen der weitaus überwiegende Anteil des anfallenden Niederschlagswassers in Gewässer eingeleitet wird, trägt zudem dem Anliegen des Antragstellers Rechnung, die Ressource Oberflächenwasser soweit wie möglich für den Wasserhaushalt zu nutzen.
Schließlich kann der Antragsteller auch nicht damit durchdringen, dass nach seiner Auffassung der Kostenaufwand dem Vorteil nicht gerecht werde und der Vorteil fiktiv sei.
Der Vorteil besteht in der Möglichkeit der Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung. Erst mit dieser Möglichkeit ist das Grundstück des Antragstellers „voll“ erschlossen (die straßenmäßige Erschließung und Möglichkeit der Ableitung von Schmutzwasser vorausgesetzt). Mit der Möglichkeit der Inanspruchnahme der Einrichtung entfällt für den Grundstückseigentümer die Notwendigkeit für die Grundstücksentwässerung selbst Sorge tragen zu müssen. Dass der Antragsteller an der bisherigen (illegalen) Grundstücksentwässerung festhalten möchte und subjektiv den gebotenen Vorteil als „fiktiv“ empfindet, ändert an der Vorteilslage, die objektiv zu beurteilen ist, nichts.
Die Frage, ob der Kostenaufwand dem gebotenen Vorteil nicht gerecht wird, stellt sich so nicht. Mit dem Eintritt der Vorteilslage wird der Grundstückseigentümer beitragspflichtig (§ 8 Abs. 1 S. 1 KAG). Der Beitrag ist gem. § 8 Abs. 1 S. 2 KAG nach Vorteilen (u. a. im Vergleich zu den übrigen Grundstückseigentümern) zu bemessen. Dies geschieht durch Verteilung des Aufwandes auf die von der Einrichtung bevorteilten Grundstücke entsprechend den Maßstäben der gemeindlichen Satzung (hier § 9). Unverhältnismäßig und dem Äquivalenzprinzip zuwiderlaufend ist ein Beitrag, der zu dem gebotenen Vorteil in einem groben Missverhältnis steht (s. BVerwG, Beschl. v. 25.03.1985 - 8 B 11.84 -, NVwZ 1985, 496 zum Gebührenrecht). Ob dem bereits bei der Heranziehung zu Beiträgen Rechnung zu tragen ist, kann dahinstehen. Jedenfalls trifft das Gesetz selbst Vorsorge für einen solchen Fall. Nach § 11 Abs. 1 S. 2 KAG findet die AO sinngemäß Anwendung. Entsprechend § 163 AO ist eine abweichende Festsetzung von Beiträgen, nach § 227 AO ein (Teil-) Erlass von Beiträgen aus Billigkeitsgründen zulässig. Das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urt. v. 12.09.1984 - 8 C 124.82 -, BVerwGE 70, 96) vertritt die Auffassung, dass die Gemeinde offensichtliche erkennbare Umstände, die dazu führen, dass aus sachlichen Gründen ein (teilweiser) Billigkeitserlass geboten ist, von Amts wegen bereits im Heranziehungsverfahren zu berücksichtigen hat. In Anbetracht der Größe des Grundstücks des Antragstellers und der überbaubaren Fläche sowie der überbauten Fläche ist allerdings weder ein grobes Missverhältnis von Vorteil und Beitrag gegeben noch liegen die Voraussetzungen für einen Billigkeitserlass vor.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 S. 5, 66 Abs. 3 S. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Abs. 1 S. 5, 66 Abs. 3 S. 3 GKG
§ 163 AO
§ 227 AO
§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 125 Abs. 2 S. 1 BBauG
§ 8 Abs. 1 KAG
§ 30 Abs. 1 S. 1 LWG
§ 31 Abs. 1 S. 1 LWG
§ 54 Abs. 1 Nr. 2 WHG
§ 30 Abs. 1 LWG
§ 31 a Abs. 1 LWG
§ 31 Abs. 6 LWG
§ 31 Abs. 5 LWG
§ 31 Abs. 5 a LWG
§ 31 Abs. 5 S. 2 u. 3 LWG
§ 8 Abs. 1 S. 1 KAG
§ 8 Abs. 1 S. 2 KAG
§ 11 Abs. 1 S. 2 KAG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NordÖR 2010, 304
NJW 1993, 1610
NVwZ 1993, 1198
BVerfGE 58, 300
BGHZ 92, 34
BVerwGE 49,301
NVwZ 1985, 496
BVerwGE 70, 96
7 C 24.92
8 C 89.88
8 C 34.90
1 BvR 77/78
III ZR 35/83
23 B 05.17
IV C 8.74
8 B 11.84
8 C 124.82