Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-22, Aktenzeichen 13 B 1768/20.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0122.13B1768.20NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin betreibt in L. ein als Prostitutionsstätte genehmigtes Erotik-Massage-Studio, in dem sie (grundsätzlich) erotische Massagen anbietet. Gemäß behördlicher Erlaubnis darf dort kein vaginaler, oraler oder analer Geschlechtsverkehr stattfinden. Nur die Handmassage ist erlaubt.
Sie wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen das im Zuge der Bekämpfung der Corona-Pandemie angeordnete Verbot des Betriebs von Bordellen, Prostitutionsstätten und ähnlichen Einrichtungen. Ihr sinngemäß gestellter Antrag,
§ 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 2b) bis zu einer Entscheidung über einen noch zu erhebenden Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen,
hat keinen Erfolg. Der Antrag ist zwar gemäß § 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Antragstellerin im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt. Die Betriebstätte der Antragstellerin wird aufgrund der darin angebotenen erotischen Massagen von dem Öffnungsverbot der Coronaschutzverordnung für Bordelle, Prostitutionsstätten und ähnliche Einrichtungen erfasst, weil die Antragstellerin eine Prostitutionsstätte betreibt. Die angegriffene Regelung nimmt auf die im Prostituiertenschutzgesetz (ProstSchG) verwendeten Begriffsbestimmungen Bezug.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. September 2020 – 13 B 902/20.NE –, juris, Rn. 20, zu der insoweit wortgleichen Formulierung in § 10 Abs. 1 Nr. 2 CoronaSchVO vom 31. August 2020 (GV. NRW. S. 758a).
Nach § 2 Abs. 4 ProstG sind Prostitutionsstätten Gebäude, Räume und sonstige ortsfeste Anlagen, die als Betriebsstätte zur Erbringung sexueller Dienstleistungen genutzt werden. Eine sexuelle Dienstleistung ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG eine sexuelle Handlung mindestens einer Person an oder vor mindestens einer anderen unmittelbar anwesenden Person gegen Entgelt oder das Zulassen einer sexuellen Handlung an oder vor der eigenen Person gegen Entgelt. Unter den Begriff der sexuellen Handlung fällt dem Wortsinn nach jedes menschliche Verhalten, das darauf gerichtet ist, einen anderen sexuell zu erregen oder zu befriedigen, unabhängig davon, ob es dabei zu körperlichen Berührungen oder zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs zwischen den beteiligten Personen kommt.
Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 31. August 2020 – 6 B 10864/20 –, juris, Rn. 11.
Die von der Antragstellerin entgeltlich angebotenen Massagen, die (auch) darauf gerichtet sind, die Kunden sexuell zu erregen, stellen danach sexuelle Handlungen dar. Ausgehend hiervon ist es möglich, dass die Antragstellerin durch das auch für sie geltende Betriebsverbot in ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzt wird.
Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die von der Antragstellerin begehrte einstweilige Anordnung ist nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten (§ 47 Abs. 6 VwGO).
Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Norm zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. September 2015 – 4 VR 2.15 –, juris, Rn. 4.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht dringend geboten, weil der Senat bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht von einer offensichtlichen Begründetheit eines noch zu stellenden Normenkontrollantrags ausgeht (I.), die deswegen anzustellende Folgenabwägung aber zu Lasten der Antragstellerin ausfällt (II.).
I. Die angegriffene Regelung ist auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin nicht offensichtlich rechtswidrig.
1. Es bestehen keine offensichtlich durchgreifenden Bedenken dagegen, dass die maßgeblichen Vorschriften in §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG eine hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage für das Verbot des Betriebs von Bordellen, Prostitutionsstätten und ähnlichen Einrichtungen darstellt.
Vgl. insoweit eingehend zur Rechtslage seit Einfügung des § 28a IfSG durch Art. 1 Nr. 17 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) OVG NRW, Beschluss vom 15. Dezember 2020 – 13 B 1731/20.NE –, juris, Rn. 23 ff.
2. Die formellen Voraussetzungen für den Erlass einer Verordnung nach § 28a Abs. 5 IfSG sind voraussichtlich eingehalten. Danach sind Rechtsverordnungen, die nach § 32 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und § 28a Abs. 1 IfSG erlassen werden, mit einer allgemeinen Begründung zu versehen und zeitlich zu befristen.
Die Begründungspflicht dient nach dem Willen des Gesetzgebers dazu, die wesentlichen Entscheidungsgründe für die getroffenen Maßnahmen transparent zu machen, und damit insbesondere der Verfahrensrationalität und der Legitimationssicherung. Sie soll als prozedurale Anforderung den Grundrechtsschutz durch Verfahren gewährleisten. Innerhalb der Begründung ist zu erläutern, in welcher Weise die Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienen, ohne dass insoweit eine empirische und umfassende Erläuterung geschuldet wäre. Sie ist möglichst zeitnah nach Erlass der Rechtsverordnung zu veröffentlichen. Mit der Befristungspflicht wiederum soll sichergestellt werden, dass die jeweilige Rechtsverordnung unter Berücksichtigung neuer Entwicklungen der Corona-Pandemie fortgeschrieben werden muss, wobei zu prüfen ist, ob die getroffenen Maßnahmen noch aufrechtzuerhalten sind oder eine Lockerung verantwortet werden kann.
Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit, in: BT-Drs. 19/24334, S. 81 f.
Diese Anforderungen sind voraussichtlich eingehalten. Die auf der Homepage des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales veröffentlichte Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 7. Januar 2021,
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210108_begruendung_coronaschvo.pdf,
genügt bei vorläufiger Bewertung den vorstehenden Maßgaben. Die Verordnung ist zudem befristet und tritt mit Ablauf des 31. Januar 2021 außer Kraft (§ 19 Abs. 1 CoronaSchVO).
3. Die angegriffene Regelung in § 10 Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO dürfte von der Verordnungsermächtigung in §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG gedeckt sein. Der Deutsche Bundestag hat am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite von unbestimmter Dauer festgestellt, deren Fortbestehen er am 18. November 2020 bestätigt hat.
Vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19169C und Plenarprotokoll 19/191, S. 24109C.
Die angegriffene Untersagung des Betriebs von Bordellen, Prostitutionsstätten und ähnlichen Einrichtungen ist eine notwendige Schutzmaßnahme i. S. d. § 28a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronarvirus-Krankheit-2019 (COVID-19). Eine solche kann sich auch gegen sonstige Dritte ("Nichtstörer") richten, um sie vor Ansteckung zu schützen.
So bereits BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16.11 –, juris, Rn. 26.
Die Adressierung von Einrichtungen durch Rechtsverordnung setzt auch nicht voraus, dass gerade in diesen die Krankheit festgestellt worden ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juli 2020 – 13 B 870/20.NE –, juris, Rn. 30.
§ 10 Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO hält sich bei summarischer Prüfung auch im Übrigen an die gesetzlichen Vorgaben aus § 28a IfSG und verstößt voraussichtlich weder gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (a) noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (b).
a) Das Betriebsverbot dient dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems (vgl. 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG). Der Verordnungsgeber darf davon ausgehen, dass die SARS-CoV-2-Pandemie in der gegenwärtigen Situation eine ernstzunehmende Gefahrensituation begründet, die staatliches Einschreiten aus den genannten Zwecken nicht nur rechtfertigt, sondern mit Blick auf die Schutzpflicht des Staates für Leib und Gesundheit der Bevölkerung auch gebietet.
Vgl. zu dieser Schutzpflicht BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 – 1 BvR 1025/82 u. a. –, juris, Rn. 69, m. w. N.
Als eine wesentliche Grundlage zur Einschätzung der Risikolage dient nach der Entscheidung des Gesetzgebers die sog. 7-Tage-Inzidenz nach Maßgabe der vom Robert Koch-Institut veröffentlichten Fallzahlen (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 4 ff. IfSG). Die Infektionszahlen in Deutschland konnten nach einem sehr starken Anstieg im Oktober durch den sog. Teil-Lockdown ab dem 1. November 2020 zwar zunächst in ein Plateau überführt werden. Die Anzahl neuer Fälle blieb aber auf sehr hohem Niveau und stieg seit Anfang Dezember wieder stärker an. Ebenfalls stark angestiegen ist die Zahl der auf den Intensivstationen behandelten Personen und der Todesfälle. Das Infektionsgeschehen ist zurzeit diffus, in vielen Fällen kann das Infektionsumfeld nicht ermittelt werden.
Vgl. Robert Koch-Institut, Risikobewertung zu COVID-19 vom 11. Dezember 2020, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html.
Die seit Anfang Dezember stark gestiegenen Infektionszahlen sind während der Feiertage zunächst zurückgegangen, um dann in der ersten Januarwoche wieder anzusteigen. Inzwischen sinken die Zahlen leicht, liegen aber weiterhin auf hohem Niveau. Aktuell sind sehr häufig ältere Personen von Infektionen betroffen. Da sie auch häufig schwere Erkrankungsverläufe erleiden, ist die Anzahl schwerer Fälle und Todesfälle weiterhin sehr hoch.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Stand 20. Januar 2021, S. 2, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Jan_2021/2021-01-20-de.pdf?__blob=publicationFile.
Bereits am 9. Dezember 2020 warnte die Krankenhausgesellschaft NRW angesichts einer stark steigenden Auslastung mit schwer erkrankten COVID-19-Patienten vor einer Überlastung der Intensivstationen, wenn die Infektionszahlen nicht wieder deutlich sinken.
Vgl. https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/119212/Krankenhausgesellschaft-NRW-warnt-vor-Engpass-in-Kliniken (Stand 9. Dezember 2020).
Inzwischen können nach ihren Angaben bereits einige Krankenhäuser in Nordrhein-Westfalen keine Patienten mehr aufnehmen. Immer wieder drohe in einzelnen Kreisen und Städten eine solche Ausnahmesituation.
Vgl. die entsprechende Pressemitteilung unter https://www.kgnw.de/aktuelles/informationen/2020_12_28_pm_kh_liquiditaet/, Stand 28. Dezember 2020.
Angesichts dessen ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber von einem dringenden Handlungsbedarf ausgeht. Dass die Infektionszahlen trotz des Teil-Lockdowns im November 2020 nicht maßgeblich gesunken sind, belegt, dass die Maßnahmen zwar grundsätzlich Wirkung gezeigt haben, aber für sich genommen nicht ausreichen, um das Infektionsgeschehen nachhaltig abzubremsen. Ziel der Maßnahmen in dieser Situation ist es, durch eine weitgehende Reduzierung der Kontakte zu anderen Menschen außerhalb der Angehörigen des eigenen Hausstands die Ausbreitung des Coronavirus so einzudämmen, dass sich Gefahren für das Leben und die Gesundheit sowie die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems nicht realisieren. Das Gesamtkonzept der Maßnahmen umfasst dabei u. a. eine zahlenmäßige Beschränkung privater Kontakte nach Teilnehmeranzahl und Anzahl der zusammenkommenden Haushalte, die in Ansehung des weiterhin hohen Niveaus des Infektionsgeschehens überdies verschärft wurde. Ferner bleiben Institutionen und Einrichtungen, die vornehmlich der Kultur und Freizeitgestaltung zuzuordnen sind und darauf ausgerichtet sind oder zur Folge haben, dass Menschen aufeinandertreffen, geschlossen.
Vgl. Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 7. Januar 2021, S. 1-5, abrufbar unter
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210108_begruendung_coronaschvo.pdf.
Auch im Übrigen verbleibt es bei dem weitgehenden „Herunterfahren“ des öffentlichen Lebens mit Ausnahme der Wirtschaftstätigkeit der Arbeitswelt und der Versorgung der Bevölkerung mit Gütern des täglichen Bedarfs, nachdem selbst im Bereich der Schulen und der Kindertagesbetreuung Maßnahmen für eine erhebliche Einschränkung von Kontakten ergriffen wurden.
Vgl. Begründung zur Coronaschutzverordnung vom 30. November 2020 in der ab 16. Dezember 2020 gültigen Fassung, abrufbar unter https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/201217_begruendung_coronaschvo_ab_16.12.2020.pdf;
Zur Erreichung dieses in Übereinstimmung mit den Vorgaben des § 28a Abs. 3 IfSG verfolgten Ziels dürfte das Betriebsverbot für Bordelle, Prostitutionsstätten und ähnliche Einrichtungen geeignet (aa), erforderlich (bb) und angemessen (cc) sein. Ebenso wie für die Eignung einer Maßnahme kommt dem Gesetz- bzw. im Rahmen der Ermächtigung dem Verordnungsgeber für ihre Erforderlichkeit ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. September 2010 – 1 BvR 1789/10 –, juris, Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – 8 C 6.15 –, juris, Rn. 49.
Diesen hat der Verordnungsgeber nicht erkennbar überschritten.
aa) Dass Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten grundsätzlich geeignet sind, Infektionsrisiken zu verringern, ist angesichts des Hauptübertragungswegs, der respiratorischen Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen, nicht zweifelhaft. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass Zusammenkünfte in geschlossenen Räumen mit einer Vielzahl regelmäßig einander unbekannter Personen und längerer Verweildauer ein signifikant erhöhtes Infektionsrisiko mit sich bringen.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 9. November 2020 – 13 B 1656/20.NE –, Rn. 35 (Gastronomie), und vom 6. November 2020 – 13 B 1657/20.NE –, juris, Rn. 35 (Fitnessstudios).
Dies gilt auch und insbesondere für den hier streitgegenständlichen Betrieb von Bordellen, Prostitutionsstätten und ähnlichen Einrichtungen wegen des mit der Erbringung sexueller Dienstleistungen notwendigerweise herzustellenden engsten Körperkontakts mit häufig wechselnden Kunden in geschlossenen Räumlichkeiten. Dies birgt die Gefahr einer Weiterverbreitung des Virus durch Tröpfen- und Schmierinfektionen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juni 2020 – 13 B 800/20.NE –, juris, Rn. 52, und vom 8. September 2020 – 13 B 902/20.NE –, juris, Rn. 15.
Das Betriebsverbot für Bordelle, Prostitutionsstätten und ähnliche Einrichtungen verhindert eine Übertragung des Coronavirus in diesen Bereichen. Auf diese Weise beugt es auch einem Eintrag der Infektion in das weitere berufliche und private Umfeld der Kunden und Dienstleister vor.
bb) Das Verbot dürfte auch erforderlich sein. Dem Verordnungsgeber wird voraussichtlich nicht vorgehalten werden können, sich nicht für ein anderes, die Berufsfreiheit der Antragstellerin weniger beeinträchtigendes Regelungsmodell entschieden zu haben. Infektionsrisiken durch das Aufeinandertreffen von Menschen beim Aufsuchen und Verlassen der Bordelle, Prostitutionsstätten und ähnlichen Einrichtungen sowie beim Aufenthalt in diesen Einrichtungen lassen sich durch Hygienemaßnahmen nicht vergleichbar effektiv verhindern. Auch der Einwand, eine Schließung sei nicht erforderlich, weil der Betrieb der streitgegenständlichen Einrichtungen zum Infektionsgeschehen (vermeintlich) nichts beitrage, verfängt nicht. Dass sich sexuelle Dienstleistungen in Bordellen, Prostitutionsstätten und ähnlichen Einrichtungen bislang nicht als Infektionstreiber erwiesen haben, stellt die Erforderlichkeit des Betriebsverbots nicht in Frage. Angesichts der Diffusität des Infektionsgeschehens und des Umstands, dass sich Infektionsketten größtenteils nicht mehr zurückverfolgen lassen,
vgl. Risikobewertung zu COVID-19 vom 11. Dezember 2020, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html,
lassen sich die Ansteckungsquellen vielfach nicht mehr feststellen. Fehlende Berichte über Infektionen im Zusammenhang mit der Erbringung sexueller Dienstleistungen lassen deshalb nicht den Rückschluss zu, Infektionsquellen existierten dort nicht und das Virus könne von dort aus nicht verbreitet werden. Mit dem Anstieg der Infektionszahlen dürfte sich vielmehr das Risiko, sich insbesondere bei prä- oder asymptomatisch erkrankten Personen unbemerkt anzustecken und das Virus auf diese Weise bei oder anlässlich der Erbringung der Dienstleistung weiterzutragen, erhöhen. Dementsprechend fügt sich die streitige Regelung in das Verordnungsgeber aktuell verfolgte Schutzkonzept, die Pandemie durch eine allgemeine Reduzierung von Kontakten und ein weitgehendes „Herunterfahren“ des öffentlichen Lebens einzudämmen, schlüssig ein.
cc) Das Verbot dürfte jedenfalls in der gegenwärtigen Situation, in der die Inzidenz in Nordrhein-Westfalen nach wie vor hoch ist, auch angemessen sein. Angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne, ist eine freiheitseinschränkende Regelung, wenn das Maß der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht. Hierbei ist eine Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, deren Wahrnehmung der Eingriff in Grundrechte dient, und den Auswirkungen auf die Rechtsgüter der davon Betroffenen notwendig. Die Interessen des Gemeinwohls müssen umso gewichtiger sein, je empfindlicher der Einzelne in seiner Freiheit beeinträchtigt wird. Zugleich wird der Gemeinschaftsschutz umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.
St. Rspr., vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 26. Februar 2020 – 2 BvR 2347/15 –, juris, Rn. 265, m. w. N.
Davon ausgehend ist die fragliche Regelung bei vorläufiger Bewertung nicht zu beanstanden, weil die Schwere der damit erneut verbundenen Grundrechtseingriffe voraussichtlich noch nicht außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Verordnungszweck steht. Das Verbot, Bordelle, Prostitutionsstätten und ähnliche Einrichtungen zu betreiben, greift in ganz erheblicher Weise in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls auch das von der Eigentumsgarantie erfasste Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Betreiber ein. Dieser Eingriff erweist sich aber gemessen an dem damit bezweckten Gesundheitsschutz der Bevölkerung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) angesichts der gravierenden und teils irreversiblen Folgen, die ein weiterer unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte, voraussichtlich als gerechtfertigt. Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass die betroffenen Betriebe staatliche Unterstützungsleistungen in Anspruch nehmen können, die die finanziellen Einbußen in gewissem Maß abfedern. Hierzu gehört die November- bzw. Dezemberhilfe, die von Anfang November bis Ende Dezember 2020 für jeden Tag, an dem ein Unternehmen, Betrieb, Selbständiger oder Verein von dem Corona-bedingten Lockdown direkt, indirekt oder über Dritte betroffen war, in Form einer Pauschale i. H. v. bis zu 75 % des entsprechenden Vorjahresumsatzes geleistet wird.
Vgl.
https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/UBH/Redaktion/DE/FAQ/ausserordentliche-wirtschaftshilfe.html.
Zwar wird für Umsatzeinbrüche ab Januar eine solche vom entsprechenden Vorjahresumsatz abhängige anteilige Pauschale nicht mehr gewährt. Es wird aber weiterhin die nunmehr noch erweiterte sog. Überbrückungshilfe III geleistet. Diese unterstützt kleine und mittelständische Unternehmen sowie Solo-Selbstständige und Freiberufler, die weiterhin von den Maßnahmen zur Pandemie-Bekämpfung besonders stark betroffen sind, mit nicht-rückzahlbaren Zuschüssen zu den betrieblichen Fixkosten von bis zu 500.000 Euro pro Monat.
Vgl. zu den Einzelheiten
https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Schlaglichter/Corona-Schutzschild/2020-12-12-verbesserte-ueberbrueckungshilfe-III.pdf?__blob=publicationFile&v=2; sowie
https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/UBH/Redaktion/DE/FAQ/FAQs/faq-liste-02.html.
Von Seiten des Landes Nordrhein-Westfalen wurde das Bundesprogramm durch die NRW Überbrückungshilfe Plus ergänzt (1. Phase in den Fördermonaten Juni bis August 2020, 2. Phase von September bis Dezember 2020). Diese stellte zusätzliche Hilfen für Solo-Selbstständige, Freiberufler und im Unternehmen tätige Inhaber von Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit höchstens 50 Mitarbeitern in Nordrhein-Westfalen bereit. Berechtigte erhielten danach eine einmalige Zahlung in Höhe von 1.000 Euro pro Monat für maximal vier Monate.
Vgl. Übersicht des Wirtschaftsministeriums über Überbrückungshilfe (2. Phase),
https://www.wirtschaft.nrw/ueberbrueckungshilfe2.
Dafür, dass das Volumen der aufgelegten Hilfsprogramme nicht ausreichen könnte, um den tatsächlichen Bedarf an zugesagten Hilfsgeldern abzudecken, wie die Antragstellerin befürchtet, fehlt es an einem begründeten Anhalt.
Vgl. zum Volumen des Hilfspakets und dessen Zusammensetzung, https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Infografiken/Wirtschaft/corona-hilfen-fuer-unternehmen.html, Stand: 20. Januar 2021.
bb) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dürfte ebenfalls nicht vorliegen. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 –, juris, Rn. 40.
Er verwehrt dem Normgeber nicht jede Differenzierung. Diese bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. Juni 2011 – 1 BvR 2035/07 –, juris, Rn. 64 f., und vom 18. Juli 2012 – 1 BvL 16/11 –, juris, Rn. 31 f.
Hiernach dürften die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde in der gegenwärtigen Pandemielage weniger streng sein.
Vgl. OVG Bln.-Bbg., Beschluss vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 –, juris, Rn. 25.
Sachgründe können sich im vorliegenden Regelungszusammenhang aus dem infektionsrechtlichen Gefahrengrad der Tätigkeit, aber voraussichtlich auch aus ihrer Relevanz für das öffentliche Leben (etwa Schulen, Kitas, Bildungseinrichtungen, ÖPNV sowie die Versorgung der Bevölkerung mit Gütern und Dienstleistungen) ergeben.
Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 14. Mai 2020 – 13 MN 156/20 –, juris, Rn. 36.
In Anwendung dieses Maßstabs drängt sich ein Gleichheitsverstoß des Verordnungsgebers nicht auf. Dieser durfte im Rahmen des von ihm verfolgten Regelungskonzepts voraussichtlich das gesellschaftliche Bedürfnis nach bestimmten, weiter zulässigen (Dienst-)Leistungen ebenso wie die gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen der in Betracht kommenden Maßnahmen in seine Entscheidung einfließen lassen, bestimmte Teile des öffentlichen Lebens, in denen ebenfalls Menschen in geschlossenen Räumlichkeiten zusammentreffen, nicht zu schließen. Dies gilt namentlich für die von der Antragstellerin genannten Bereiche des öffentlichen Personennahverkehrs, des Profi- und Berufssports, und (medizinisch notwendiger) Handwerks- und Dienstleistungen im Gesundheitswesen. Soweit die Antragstellerin ferner auf Kindergärten und Schulen verweist, verbietet sich die Annahme eines Gleichheitsverstoßes schon deshalb, weil sich die Erbringung sexueller Dienstleistungen mit der Betreuung und Bildung von Kindern nicht ansatzweise vergleichen lässt. Davon abgesehen sind auch in diesem Bereich inzwischen weitreichende Maßnahmen zur Kontaktbeschränkung ergriffen worden.
Vgl. hierzu die Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur (Coronabetreuungsverordnung – CoronaBetrVO) vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 19b).
Entsprechendes gilt für die von der Antragstellerin geltend gemachte Ungleichbehandlung gegenüber Friseuren und Anbietern kosmetischer Fußpflege, die ihren Betrieb zwischenzeitlich ebenfalls einstellen mussten (vgl. § 12 Abs. 2 CoronaSchVO).
Vgl. aber auch dazu, dass selbst nach früherer Rechtslage, als Friseure von den Schließungen noch nicht betroffen waren, nach Einschätzung des Senats voraussichtlich keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung mit Anbietern anderer noch erlaubter körpernaher Dienstleistungen bestanden hat: OVG NRW, Beschluss vom 11. November 2020 – 13 B 1635/20.NE –, juris, Rn. 55 ff.
II. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten der Antragstellerin aus. Die von ihr dargelegten wirtschaftlichen Einbußen müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten. Angesichts der anhaltend hohen Zahl der Neuinfektionen und der vor diesem Hintergrund weiterhin bestehenden Gefahr der Überlastung der (intensiv)medizinischen Behandlungskapazitäten fallen die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm deutlich schwerer ins Gewicht als die durch die vorbeschriebenen Hilfsprogramme abgemilderten wirtschaftlichen Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs.
Vgl. zu dieser Abwägung auch VerfGH NRW, Beschluss vom 23. November 2020 – VerfGH 179/20.VB-1 –, juris, Rn. 41 ff.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Da die angegriffene Regelung mit Ablauf des 31. Januar 2021 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 109a JustG NRW
§ 28a IfSG
§ 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 10 Abs. 1 Nr. 2 CoronaSchVO
§ 2 Abs. 4 ProstG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 ProstSchG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 19 Abs. 1 CoronaSchVO
§ 10 Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 4 ff. IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 12 Abs. 2 CoronaSchVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 10 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 B 902/20
6 B 10864/20
4 VR 2.15
13 B 1731/20
3 C 16.11
13 B 870/20
1 BvR 1025/82
1 BvR 1789/10
8 C 6.15
13 B 1656/20
13 B 1657/20
13 B 800/20
13 B 902/20
2 BvR 2347/15
1 BvL 14/07
1 BvR 2035/07
1 BvL 16/11
11 S 22/20
13 MN 156/20
13 B 1635/20