Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-06-20, Aktenzeichen I-17 U 36/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0620.I17U36.07.00

Tenor:
Auf die Anschlussberufung des Klägers und die Berufung der Beklagten bleibt das Schlussurteil des Landgerichts Duisburg vom 19. 12. 2006 aufrechterhalten mit der Maßgabe, dass die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung verpflichtet sind und der Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 1) die Beschränkung ihrer Haftung auf den Nachlass des Herrn Dr. Ernst Detmar Emil S. vorbehalten wird. Dieser Vorbehalt gilt nicht für die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Berufung der Beklagten wird im übrigen zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen den Beklagten zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Parteien waren in der Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Januar 1996 Gesellschafter einer Gemeinschaftspraxis für Laboratoriumsmedizin, die sie mit Vertrag vom 22. Juli 1994 als Gesellschaft Bürgerlichen Rechts gegründet hatten. Der Kläger schied als Gesellschafter durch Kündigung aus; er nimmt die Beklagten auf Ausgleichszahlung gemäß § 12 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages, Gewinnbeteiligung gemäß § 16 Abs. 3 GV sowie auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens gemäß § 18 Abs. 3 GV in Anspruch.
Der Kläger hat - gestützt auf die Nebenabsprache vom 23. Juli 1994 - die Beklagten ferner im Wege der Stufenklage auf Gewinnbeteiligung für 1996 bis einschließlich 2000 in Anspruch genommen. Das Landgericht Duisburg hat durch Teilurteil vom 25. November 2003 den Auskunftsanspruch abgewiesen und den Zahlungsanspruch abgewiesen, soweit der Kläger die Zahlung einer "Mindestgewinnbeteiligung" für die Jahre 1996 bis 2000 i. H. v. 3.750.000,-- DM begehrt. Die Kammer hat ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch aus der Zusatzabsprache der Parteien vom 23. Juli 1994, weil er nicht gezwungenermaßen aus der gemeinsamen Praxis ausgeschieden sei.
Die Beklagten haben eine Widerklage erhoben, die sie (mit Einwilligung des Klägers) zurückgenommen haben.
Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Höhe der Ausgleichsansprüche (§ 12 Abs. 4 GV), die Gewinnbeteiligung (§ 16 Abs. 3 GV) und den Abfindungsanspruch (§ 18 Abs. 3 GV) gemäß Beweisbeschluss vom 25. November 2003 (Bl. 517 GA f.) durch Einholung des Gutachtens des Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters Dipl.-Kfm. Thomas N. vom 25. Mai 2005 (Zusatzheft) sowie dessen ergänzende Stellungnahme vom 10. Januar 2006 (Bl. 702 f. GA).
Mit Schlussurteil vom 19. Dezember 2006 hat das Landgericht die Beklagten verurteilt, an den Kläger 1.065.186,22 EUR nebst 4 % Zinsen aus 206.023,22 EUR seit dem 11. Januar 1995 und aus weiteren 859.163,-- EUR seit dem 18. Februar 1997 zu zahlen. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen.
Der Beklagte zu 1 (Dr. Ernst S.) ist am 20. Januar 2007 gestorben und von Frau Dr. Gabriele G. (alleine) beerbt worden (vgl. Erbschein Bl. 812 GA). Das Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten unter dem 23. Januar 2007 (Bl. 771 GA) zugestellt worden. Die Rechtsanwälte W. & T. aus D. haben unter dem 23. Februar 2007 dagegen für beide Beklagten Berufung eingelegt (Bl. 779 GA). Die Frist zur Begründung der Berufung ist bis zum 23.04.2007 verlängert worden (Bl. 788 GA); am 23.04.2007 ist die aus Bl. 791 ff. GA ersichtliche Berufungsbegründungsschrift eingegangen.
Mit ihrer Berufung rügen die Beklagten die Beweiswürdigung des Landgerichts und insbesondere die Fehlerhaftigkeit des eingeholten Sachverständigengutachtens.
Hinsichtlich des Praxiswertausgleichs nach § 12 Abs. 4 GV wiederholen und vertiefen sie ihren Vortrag dazu, dass der Sachverständige für die von dem Kläger bis Ende 1994 betriebene Laborgemeinschaft Kosten i. H. v. 117.079,-- DM angesetzt habe, obgleich der Vortrag des Klägers dazu unsubstantiiert und bestritten gewesen sei. Der Sachverständige habe die Kosten der von dem Kläger betriebenen Laborgemeinschaft im letzten Quartal 1994 nicht genau ermittelt; das Landgericht habe von einer weiteren Beweisaufnahme über die Berechtigung, Mietkosten und Mitarbeitervergütungen anzusetzen, abgesehen. Das Landgericht habe ferner ihr Vorbringen dazu übergangen, dass die Parteien die Kosten für die Mitarbeiterin N. für das letzte Quartal 1994 hätten gemeinsam tragen wollen, weil die Zeugin ausschließlich zur Vorbereitung der Laborgemeinschaft eingesetzt gewesen sei.
Auch habe der Sachverständige lediglich eine Abschreibung (Afa) i. H. v. 27.067,-- DM zugrunde gelegt statt - wie von ihnen vorgetragen - den Betrag von 54.553,-- DM.
Bei der Beurteilung ihres (der Beklagten) Betriebsergebnisses sei der Betrag von 30.739,92 DM nicht berücksichtigt, obgleich die Einnahmen für das 4. Quartal 1994 tatsächlich höher gewesen seien als von dem Steuerberater zunächst ermittelt. Das Landgericht habe übersehen, dass nach § 12 Abs. 2 lit d insoweit auch erwartete Gewinne zu berücksichtigen seien.
Auch das Sachanlagevermögen habe nicht ohne weiteres geschätzt werden dürfen; die Abschreibungen seien nicht auf der Grundlage einer Inventur erfolgt. Welche Schätzgrundlagen der Sachverständige für die Bewertung des Praxis- und Laborbedarfs gehabt habe, sei nicht ersichtlich.
Das Landgericht habe dem Kläger keinen Gewinn- und Abfindungsanspruch zusprechen dürfen, weil er seinen Praxisanteil ebenso wie den ihm zustehenden Gewinn mit Vereinbarung vom 28.12.1994 dem Beklagten zu 2 abgetreten habe. Das Landgericht habe diese Vereinbarung zu Unrecht als Darlehen gewertet und nicht erkannt, dass es sich um einen Kauf- und Abtretungsvertrag über einen Teil- Gesellschaftsanteil handele.
Der Beklagte zu 2) verweist darauf, dass der Beklagte zu 1 von der Vereinbarung vom 28.12.1994 durch einen Sichtvermerk Kenntnis genommen hat, und vertritt die Auffassung, darin liege eine stillschweigende Zustimmung zu der Abtretung des Teilgesellschaftsanteils des Klägers an den Beklagten zu 2. Er trägt ferner vor, dass die Beklagten unter dem 13. Dezember 1996 die aus Anlage H 4 ersichtliche Vereinbarung getroffen hätten. Er ist der Meinung, auch aus dieser Vereinbarung ließe sich eine konkludente Zustimmung des Beklagten zu 1 zu der Verabredung vom 28.12.1994 herleiten.
Die Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 1 bemerkt dazu, dass diese Vereinbarung später von dem Beklagten zu 1 angefochten worden sei. Tatsächlich hätten die Beklagten den für 1995 erwirtschafteten Gewinn zu 1/3 dem Beklagten zu 1 und zu 2/3 dem Beklagten zu 2 zugewiesen und dem Finanzamt entsprechende Erklärungen abgegeben.
Die Beklagten sind der Auffassung, sie seien bereits nicht passivlegitimiert für die Zahlungsansprüche des Klägers, dieser habe vielmehr die Gesellschaft verklagen müssen. Sämtliche im Streit stehenden Ansprüche seien im übrigen unselbständige Rechnungsposten einer Schlussrechnung, die der Kläger weder erstellt noch von ihnen, den Beklagten, eingefordert habe.
Die Beklagten meinen, dem Kläger stehe für den Monat Januar 1996 bereits deshalb keine Beteiligung am Gewinn zu, weil sein dahingehender Klageantrag rechtskräftig durch Teilurteil des Landgerichts vom 25. November 2003 abgewiesen worden sei.
Der Gewinnanspruch sei im übrigen nicht zutreffend ermittelt worden. Die von dem Sachverständigen zugrunde gelegten Personalkosten stünden nicht fest. Es habe auch nicht der Vereinbarung in § 16 Abs. 2 GV entsprochen, Forderungen der Gesellschaft gegen die Kassenärztliche Vereinigung einzubeziehen, auf die im Januar 1996 noch nicht gezahlt worden sei.
Das Abfindungsguthaben gemäß § 18 Abs. 3 GV hätte eine stichtagsgenaue Abrechnung erfordert, von der der Sachverständige indes abgesehen habe.
Die Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 1 macht geltend, nur der Beklagte zu 2 sei dem Kläger zahlungspflichtig, weil er Inhaber des Teilgesellschaftsanteils des Klägers geworden sei. Der Beklagte zu 1 habe keine Anwachsung erfahren. Der Beklagte zu 2 habe den Anteil des Klägers übernommen, wie sich auch aus der steuerlichen Behandlung seit Ausscheiden des Klägers ergebe. Tatsächlich habe der Beklagte zu 1 ab 01. 05. 1997 nur noch einen Gesellschaftsanteil von 15 % gehalten. Auch sei die von dem Gerichtssachverständigen vorgenommene Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens deshalb falsch, weil eine Bilanz zugrunde gelegt worden sei statt eine Einnahme/Überschussrechnung der letzten 12 Monate.
Die Gewinnbeteiligung des Klägers für 1995 betrage nur 655.888,67 EUR gemäß den steuerlichen Festsetzungen (Anl B 1-4).
Gegenüber dem Anspruch auf Gewinnbeteiligung für den Monat Januar 1996 erhebt sie die Einrede der Verjährung und trägt vor, der Kläger habe diesen Anspruch erstmals mit Schriftsatz vom 29. Juni 2005 erhoben. Die Berechnung des Anspruchs auf Gewinnbeteiligung entspreche nicht den Vereinbarungen in § 16 Abs. 2 GV, weil sie künftige Zahlungsansprüche berücksichtige. Der Sachverständige habe zu Unrecht davon abgesehen, die Einnahmen und Kosten der KL Laborgemeinschaft aus dem Rechenwerk heraus zu nehmen.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des Urteils der 6. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom
19.12.2006 die Klage abzuweisen.
Die Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 1 beantragt für den Fall des Unterliegens, hilfsweise Verurteilung zur Zahlung
mit der Maßgabe, dass die Beklagten ggfs. gesamtschuldnerisch zur Zahlung verpflichtet werden, und die Erbin zur Zahlung aus dem Nachlass nach Herrn Dr. Ernst Detmar Emil S. zu verurteilen.
Der Kläger beantragt,
1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
2. die Beklagten auf die Anschlussberufung, über den vom Landgericht Duisburg zuerkannten Betrag hinaus, gesamtschuldnerisch zu verurteilen.
Die Beklagten beantragen, die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger wiederholt und vertieft sein Vorbringen dazu, dass sein Anspruch auf Ausgleichszahlung gemäß § 12 Abs. 4 GV in zuerkannter Höhe bestehe. Seine Darlegungen zu den Kosten seiner Laborgemeinschaft aus dem 4. Quartal 1994 unter Vorlage des Rechnungsbuchs Anlage K 10 und der Abrechnung Anlage K 12 habe der Sachverständige in seiner Stellungnahme vom 10. Januar 2006 geprüft; die Beklagten hätten die Kosten in der Folge erstinstanzlich nicht mehr bestritten. Die Afa sei zutreffend mit 27.067,-- DM vorgenommen worden, weil gemäß § 12 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages nur Anlagegüter mit einem Wert über 5.000,-- DM bei der Abschreibung hätten herangezogen werden dürfen.
Bei der Ermittlung des Betriebsergebnisses der Beklagten sei der Betrag von 30.739,92 DM zu Recht nicht berücksichtigt worden, weil die Beklagten Einnahmen in dieser Höhe weder konkret dargestellt noch Beweis angeboten hätten.
Der Kläger ist der Auffassung, die zwischen ihm und dem Beklagten zu 2 getroffene Vereinbarung vom 28.12.1994 betreffe ein zinsloses Darlehen; jedenfalls hätten die Gesellschafter zu keinem Zeitpunkt einen Beschluss über eine Abtretung seines Gesellschaftsanteils an den Beklagten zu 2 gefasst.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Beklagten erweisen sich als unbegründet, während die Anschlussberufung des Klägers Erfolg hat.
A Die Berufungen beider Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers sind zulässig.
1)
Die Berufung der Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 1) ist zulässig.
Diese ist nunmehr Partei, ohne dass eine Umstellung der Klage auf sie erforderlich wäre. Denn nach dem Tod einer Partei findet nach §§ 239, 246 ZPO, § 1922 BGB kraft Gesetzes ein Parteiwechsel statt (BGHZ 121, 263; OLG Schleswig, OLGR 1998, 232).
Das angefochtene Schlussurteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 23. 01. 2007 wirksam zugestellt worden; dessen Vertretungsbefugnis überdauert den Tod des Beklagten zu 1, § 86 ZPO.
Allerdings hat nicht der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Beklagte zu 1 Berufung eingelegt, sondern die Rechtsanwälte W. und T. in D.. Die Rechtsnachfolgerin des Beklagte zu 1 hat diese Prozessführung indes genehmigt, § 89 Abs. 2 ZPO. Die Genehmigung wirkt auf den Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zurück (BGHZ 92, 140; BGHZ 128, 283).
2)
Der Beklagte zu 2) hat die Frist zur Begründung der Berufung nicht versäumt. Die am 23. April 2007 eingegangene Berufungsbegründung betrifft - auch - sein Rechtsmittel.
Die Prozessbevollmächtigten W. und T. haben sich bei Einlegung der Berufung mit Schriftsatz vom 23. 02. 2007 (Bl. 781 GA) für ihn bestellt und diese Vertretung auch bei ihren Verlängerungsanträgen (Bl. 786 ff.) verdeutlicht. Der Umstand, dass sie den Beklagten zu 2 in dem Kurzrubrum ihrer Berufungsbegründung nicht aufgenommen haben (Bl. 795 GA), gibt keinen Anhalt für die Annahme, sie hätten das Mandat für ihn bereits niedergelegt. Vielmehr ergibt sich aus der Antragsformulierung zur Abwendungsbefugnis, die "den" Beklagten nachgelassen werden soll, sowie der Erwähnung beider Berufungskläger in den weiteren Ausführungen, dass sich die Rechtsmittelbegründung auf beide Beklagten bezieht. Der Beklagte zu 2 hat diese Prozesshandlungen ausdrücklich genehmigt.
3)
Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig gemäß § 524 ZPO.
Die Anschlussberufung setzt eine Beschwer des Berufungsbeklagten nicht voraus (BGH NJW 1980, 702). Es reicht aus, dass eine Abänderung des angefochtenen Urteils zugunsten des Anschlussberufungsklägers möglich ist und dass dieser mehr begehrt, als ihm bereits zugesprochen ist. Dies ist hier der Fall. Der Kläger strebt eine Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner an (§ 421 BGB). Die Gesamtschuld ist für den Gläubiger die sicherste Form der Schuldnermehrheit, weil ihm alle Schuldner auf das Ganze haften und er befriedigt wird, wenn auch nur einer der Schuldner leistungsfähig ist.
B
Die Beklagten sind passivlegitimiert.
Diese haften als Gesellschafter der fortgeführten BGB-Gesellschaft für deren Verbindlichkeit aus § 738 Abs. 1 S. 2 BGB gegenüber dem Kläger mit ihrem eigenen Vermögen. Es handelt sich nach höchstrichterlicher Rechtsprechung um eine akzessorische Gesellschafterhaftung (BGHZ 148, 201 = NJW 2001, 2720).
Den Zahlungsansprüchen des Klägers steht nicht entgegen, dass es an einer Ausein-andersetzungsbilanz fehlt.
Der Abfindungsanspruch bestimmt sich in seiner Höhe grundsätzlich nach dem auf den Ausscheidenszeitpunkt zu berechnenden, fiktiven Auseinandersetzungsguthaben; das Ausscheiden wird als partielle Auseinandersetzung behandelt. Dementsprechend sind auch die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Durchsetzungssperre für auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhende, den Gesellschaftern zustehende Ansprüche nach Auflösung der Gesellschaft und für ihre Berücksichtigung als unselbstständige Rechnungsposten in der Schlussabrechnung im Fall des einseitigen Ausscheidens zu beachten. Der Grund für diese Rechtsprechung, wechselseitige Zahlungen zwischen Gesamthand und Gesellschaftern im Abwicklungsstadium möglichst zu vermeiden, hat auch im Verhältnis von Ausgeschiedenem und Gesamthand Bedeutung.
Die Gefahr des Hin- und Herzahlens besteht vorliegend nicht, weil den Klagansprüchen des Klägers keine Gegenansprüche der Gesellschaft oder der Beklagten gegenüberstehen. Es steht mithin nicht zu besorgen, dass der Kläger das, was er durch die Klage erlangt, wieder erstatten muss.
3) Ausgleichsanspruch nach § 12 IV GV
a)
Der Ansatz der vom Kläger vorgetragenen Betriebskosten bei der Ermittlung des ideellen Werts seiner Praxis ist nicht zu beanstanden. Die Beklagten dringen mit ihrer Rüge, die von ihm abgesetzten Kosten der Laborgemeinschaft seien zu gering und jedenfalls nicht vom Landgericht festgestellt worden, nicht durch.
Der Kläger hat die Kosten des Betriebs der Laborgemeinschaft für das 4. Quartal 1994 abgegrenzt zu den Kosten der eigenen Laborarztpraxis angegeben mit
- Lohnkosten für zwei medizinisch-technische Assistentinnen gemäß Lohnjournalen in Höhe von 12.010,52 DM
+ 12.998,45 DM
- Materialkosten lt. Rechnungsbuch
85.502,40 DM
- anteilige Raumkosten in Höhe von 10 % der Mietkosten
6.567,93 DM
insgesamt 117.079,00 DM.
Die Beklagten, die die Berechtigung des Ansatzes dieser Kosten mit Nichtwissen bestritten hatten, haben nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen N. mit Schriftsatz vom 04. 08. 2005 (Bl. 670 ff., 671 GA) gerügt, der Sachverständige habe die Ansätze des Klägers ungeprüft übernommen, er möge dazu Stellung nehmen, ob die Höhe der vermeintlichen Kosten plausibel sei.
Damit sind sie von ihrer Verteidigung des Bestreitens mit Nichtwissen - die eine Beweisaufnahme erforderlich gemacht hätte - abgerückt und haben sich erstinstanzlich darauf beschränkt, die Angaben des Klägers einer Schätzung zu unterziehen.
Diese Plausibilitätsschätzung vermag der Senat als Instanzgericht selbst vorzunehmen.
Maßgeblich ist die Höhe der Betriebsausgaben der von dem Kläger eingebrachten Praxis, die von den Aufwendungen der in denselben Räumen und mit dem gleichen Personal betriebenen Laborgemeinschaft abzugrenzen sind; das Ergebnis dieser Abgrenzung ist mithin auf Stichhaltigkeit und Plausibilität zu prüfen. Dabei zieht der Senat zum Vergleich die Verhältnisse der von den Beklagten eingebrachten Praxis heran.
Der Kläger hat bei einem Gewinnergebnis von 578.372 DM Betriebsausgaben vorgetragen in Höhe von:
- Praxis- und Laborbedarf (402.256,06 DM - 85.502,40 DM für Laborgem.)
316.753,66 DM
- Personalkosten (436.555,28 DM - 25.008,70 DM für Laborgem.)
411.546,58 DM
- Raumkosten (65.679,32 DM - 6.567,93 DM für Laborgem.)
59.111,39 DM
insgesamt 787.411,63 DM.
Die Beklagten, die in diesem Zeitraum ein knapp doppelt so hohes Ergebnis erzielten, haben Betriebskosten vorgetragen in Höhe von
- Praxis- und Laborbedarf: 397.062,50 DM
- Personalkosten: 331.668,64 DM
- Raumkosten 45.477,87 DM
insgesamt 774.209,01 DM.
Der Senat hält es für unplausibel, dass der Kläger (noch) höhere Betriebskosten gehabt haben soll, als er angibt.
b)
Der Wert der von dem Kläger eingebrachten Einzelpraxis verringert sich nicht dadurch, dass die Lohn- und Lohnnebenkosten für die Mitarbeiterin Michaela N. hälftig seinen Betriebskosten hätten zugeschlagen werden müssen. Die Mitarbeiterin N. war nicht Angestellte des Klägers. Die für ihre Beschäftigung aufgewandten Mittel stellen auch dann keine "Praxiskosten" des Klägers im Sinne von § 12 II lit. a) GV dar, wenn die Parteien eine Kostenbeteiligungsabsprache getroffen haben sollten, weil Frau N. die künftige Gemeinschaftspraxis vorbereitet habe. Denn die Ermittlung des Praxiswerts des Klägers sollte nach Wortlaut und Intention der Vertragsparteien die wirtschaftlichen Verhältnisse seiner ärztlichen Niederlassung wiederspiegeln, nicht hingegen Aufwendungen oder Ersparnisse, die seine künftige Unternehmung betreffen. Nur die Ausgaben, die durch den Praxisbetrieb des Klägers im 4. Quartal 1994 veranlasst waren, sind deshalb zu berücksichtigen.
c)
Die Beklagten rügen, der Kläger (und ihm folgend der Gerichtssachverständige) habe das Sachanlagevermögen seiner Laborgemeinschaft ohne Inventur geschätzt.
Tatsächlich haben die Parteien in § 12 I GV geprüfte Inventurlisten für die einzubringenden Sachanlagen vorgesehen, sind aber in der Folge beidseits davon abgegangen und haben sich auf Inventarschätzungen beschränkt. Darin liegt eine stillschweigende
Vertragsänderung dergestalt, dass der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs gemäß § 12 GV nur noch die sachverständig überprüften Inventarschätzungen zugrunde gelegt werden sollen. Entsprechend ist verfahren worden. Die Beklagten können sich nunmehr nicht darauf berufen, der Kläger könne das von ihm eingebrachte Sachanlagevermögen nur aufgrund einer Inventur ansetzen.
d)
Die Beklagten haben keinen Erfolg mit ihrer Rüge, der Sachverständige hätte eine höhere Abschreibung als in Höhe von 27.067 DM feststellen müssen. Denn der Sachverständige hat in seiner ergänzenden Stellungnahme erläutert, dass er die Afa für die Sachanlagen beider Parteien entsprechend dem Gesellschaftsvertrag geprüft und festgestellt habe. Diese falle geringer als von den Beklagten vorgetragen aus, weil nur Güter mit einem Wert ab 5.000,00 DM der Abschreibung hätten unterfallen sollen.
Die Beklagten haben in beiden Rechtszügen nicht dargelegt, welche Sachwerte des Klägers mit einem Wert von 5.000 DM oder mehr von den Absetzungen für Abnutzung in Höhe von 27.067,00 DM, die der Sachverständige berücksichtigt hat, nicht erfasst worden seien.
e)
Das Betriebsergebnis der Beklagten für das 4. Quartal 1994 kann nicht höher als geschehen angesetzt werden. Soweit sie erstinstanzlich vorgebracht haben, im Rahmen einer Betriebsprüfung habe sich der Gewinn um 30.739,92 DM nachträglich erhöht, dies sei nach § 12 lit. d zu berücksichtigen, haben sie keinen Beweis angeboten. Der Sachverständige hat in seiner ergänzenden Stellungnahme erklärt, er könne diese Erhöhung nicht berücksichtigen, weil ihm die entsprechenden Unterlagen nicht vorlägen. Das darauf gestützte Erkenntnis des Landgerichts ist nicht zu korrigieren.
Der Ausgleichsanspruch des Klägers in Höhe von 206.023,22 EUR ist mithin zutreffend erkannt.
4) Anspruch auf Gewinnbeteiligung gemäß § 16 III GV
Dem Kläger stand ein Gewinnanspruch aus der Zeit seiner Gesellschaftsbeteiligung in der vom Landgericht zuerkannten Höhe zu. Diesen Anspruch hat er allerdings dem Beklagten zu 2) mit Vertrag vom 28. 12. 1994 abgetreten, so dass er nicht mehr aktivlegitimiert ist.
Im Einzelnen:
Das Landgericht hat über den Anspruch des Klägers auf Beteiligung des nach § 15 GV ermittelten Gewinns im Monat Januar 1996 nicht bereits durch Teilurteil vom 25. 11. 2003 entschieden.
Das Teilurteil betrifft einen Anspruch aus der Nebenabsprache der Parteien vom 23.07.1994, nach der einem Gesellschafter, dessen Ausscheiden aus der Gemeinschaftspraxis erzwungen wurde, ein bestimmter Gewinnanteil zustehen sollte. Der Kläger, der nach seiner Auffassung durch die Praxishandhabung der Beklagten zur Kündigung gezwungen war, beanspruchte insoweit einen Mindestgewinnanteil von 3.750.000,00 DM und nahm die Beklagten wegen des bis Ende 2000 tatsächlich erwirtschafteten Gewinns auf Auskunft in Anspruch.
Allein über diesen Teil der Klage hat das Landgericht durch Teilurteil entschieden.
Die Feststellungen des Sachverständigen zum Gesellschaftsgewinn in 1995 sind nicht deshalb zu korrigieren, weil das Finanzamt Duisburg-Süd die Einkünfte anderweitig festgestellt hat (Bescheid Anlage B 1-4). Denn die steuerlichen Festsetzungen richten sich nach teilweise anderen Maßgaben als die gesellschaftsrechtlichen Ansprüche.
Die Beklagten können mit ihrer Rüge, der Gerichtssachverständige habe die angefallenen Personalkosten nicht festgestellt, nicht durchdringen. In der Tat hat der Sachverständige N. ausgeführt, er könne aus den Unterlagen nicht erkennen, ob weitere Aufwendungen statt der Gemeinschaftspraxis der Laborgemeinschaft zugeschlagen
werden müssten. Eine solche Korrektur hätte indes zur Folge, dass der anteilige Gewinnanspruch höher ausfiele, weil dem Betriebsergebnis geringere Betriebskosten gegenüberstünden.
Im übrigen wäre es Sache der Beklagten gewesen, etwaige Korrekturen ihrer Angaben gegenüber dem Gerichtssachverständigen im ersten Rechtszug anzubringen.
Der Sachverständige hat den für Januar 1996 ermittelten Gewinn zutreffend und im Einklang mit den Regelungen des Gesellschaftsvertrages ermittelt, indem er Leistungen der Kassenärztlichen Vereinigung, die später flossen, einbezogen hat.
Die Parteien haben die Ermittlung des Jahresergebnisses in § 15 GV der Regelung des § 4 Abs. 3 EstG unterstellt (Überschussrechnung). Bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EstG sind regelmäßig wiederkehrende Einnahmen in dem Wirtschaftsjahr zu erfassen, zu dem sie wirtschaftlich gehören, wenn sie kurze Zeit vor Beginn oder nach Ende dieses Wirtschaftsjahres fließen (BFH, DStR 2000, 228). Bei den Leistungen der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein handelt es sich um solche Einnahmen, die auch bei Geltung des Zu- und Abflussprinzips dem relevanten Zeitabschnitt, zu dem sie wirtschaftlich gehören, zuzurechnen sind.
Die Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 1) kann nicht damit gehört werden, bei der Ermittlung der Gewinnbeteiligung für den Monat Januar 1996 seien die Einnahmen und Kosten der Laborgemeinschaft nicht herausgerechnet worden. Denn die von dem Gerichtssachverständigen und dem Landgericht zugrundegelegten Zahlen beruhen auf den Angaben der Beklagten, die sie in Erfüllung des Auskunftsantrags des Klägers erteilt haben. Die Beklagten legen im übrigen nicht dar, inwiefern ihre Angaben falsch oder unvollständig gewesen seien.
f)
Auf eine Verjährung des Anspruch des Klägers auf Beteiligung an dem Gewinn für Januar 1996 kommt es nicht an. Denn der Kläger hat seine Gewinnbeteiligungsansprüche aus 1995 und 1996 bereits am 28. 12. 1994 an den Beklagten zu 2) abgetreten.
Diese Vereinbarung lautet:
" Dr. B. stellt zur Ablösung der Verbindlichkeiten Dr. S. gegenüber Dresdner Bank S. bzw. gegenüber Dr. L., St. I., 2.682.833 DM zur Verfügung. Hierfür erwirbt Dr. B. gemäß Gesellschaftsvertrag vom 22. 07. 1994 § 12 Abs. 2 einen noch zu ermittelnden zusätzlichen Praxisanteil (Basis: Faktor 2,5 x Gewinn).
Im Gegenzug verpflichtet sich Dr. S. aus seinem Gewinnanteil 2.682.833,00 : 2,5 = 1.073133,- per anno bzw. zeitanteilig unwiderruflich an Dr. B. abzutreten, solange letztgenannter den hierdurch repräsentierten Praxisanteil hält...
Dr. B. verpflichtet sich genannten Praxisanteil jederzeit - spätestens bis zum 31. 12. 1996 - Dr. S. zum Erwerb anzubieten.
Für diesen Zeitraum bleibt das Stimmverhältnis aus dem Gesellschaftsvertrag unberührt; danach muß das Stimmverhältnis entsprechend den Kapitalanteilen neu geregelt werden
Unterschrift Dr. B. Unterschrift Dr. S.
zur Kenntnis Dr. S."
Die Ansprüche des Klägers aus den Jahren 1995 und 1996 erreichen jeweils den abgetretenen Betrag von 1.073.133,00 DM nicht. Sie unterliegen deshalb (vollständig) der Abtretung zugunsten des Beklagten zu 2).
Der Kläger hat mithin keinen Anspruch auf Gewinnbeteiligung gemäß § 16 GV.
Diese Erkenntnis verändert den zuerkannten Zahlungsanspruch nicht, weil das Landgericht den abgetretenen Betrag in Ansehung der Darlehensverbindlichkeit des Klägers berücksichtigt hat (Bl. 10 des Urteils) und deshalb im Ergebnis zu dem nämlichen Saldo gelangt.
5) Auseinandersetzungsanspruch gemäß § 18 III GV
Der Kläger hat einen Anspruch auf Abfindung gegen beide Gesellschafter, weil beide nach seiner Kündigung die von der Gesellschaft betriebene Arztpraxis fortgeführt haben. Der von der Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 1) vorgetragene Umstand, dass der Beklagte zu 1) bei Ausscheiden des Klägers nur zu einem Drittel und bereits kurze Zeit später nur noch zu 15 % an der Gesellschaft beteiligt gewesen sei, berührt nicht die
von § 18 III GV vorausgesetzte Fortführung der Praxis durch die Beklagten als verbliebene Gesellschafter und die sich daraus ergebende Auseinandersetzung mit dem Kläger.
Der Kläger hat seinen Auseinandersetzungsanspruch nicht dadurch verloren, dass er seinen Gesellschaftsanteil am 28. 12. 1994 dem Beklagten zu 2) übertragen hätte.
Die Vereinbarung vom 28. 12. 1994 zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) betrifft bereits nach ihrem Wortlaut nicht den Gesellschaftsanteil des Klägers, sondern einen "noch zu ermittelnden zusätzlichen Praxisanteil". Dass eine solche Ermittlung stattgefunden habe, tragen die Beklagten nicht vor.
Auch die ausführliche Erörterung des Verständnisses der Vereinbarung vom 28.12.1994 und die persönliche Anhörung des Beklagten zu 2) und des Klägers haben dem Senat keine Anhaltspunkte dafür vermittelt, dass die Vertragsparteien mit dieser Regelung bereits eine Abtretung des 1/3-Anteils des Klägers hätten vereinbaren wollen.
Die Vereinbarung berührt auch nicht die Anteilsverhältnisse der Parteien.
Allerdings mögen die Vertragsparteien die Vorstellung gehabt haben, dass der Beklagte zu 2) den Betrag von 2.682.833,00 DM, den er dem Kläger zur Finanzierung seiner Verpflichtungen gegenüber Dr. L. und zur Ermöglichung der Gemeinschaftspraxis der Parteien zur Verfügung stellte, der BGB-Gesellschaft der Parteien indirekt zukommen ließ und er deshalb einen höheren als den vorgesehenen 1/3-Anteil innehaben sollte. Eine solche Erhöhung des Geschäftsanteils hätte indes nicht nur die Beteiligung des Klägers geschmälert, sondern auch die des Beklagten zu 1). Sie setzte deshalb als Grundlagengeschäft eine einstimmige Gesellschafterentscheidung voraus.
Diese liegt nicht vor.
Die "Kenntnisnahme" des Beklagten zu 1) von der Vereinbarung seiner Mitgesellschafter kann bereits deshalb nicht als Einverständnis aufgefasst werden, weil offen geblieben ist, wie hoch der noch zu ermittelnde Anteil des Beklagten zu 2) sein werde und in welchem Verhältnis er zu den Ansprüchen der anderen Gesellschafter stehen werde.
Die Parteien haben die vorgesehene Neuregelung der Gesellschaftsanteile bis zum Wirksamwerden der Kündigung des Klägers nicht beschlossen. Die unter den Beklagten nach dem 31. 01. 1996 getroffene Aufteilung der Anteile, nämlich 2/3 zugunsten des Beklagten zu 2) und 1/3 zugunsten des Beklagten zu 1), lässt die Höhe des dem Kläger bis dahin zustehenden Gesellschaftsanteils und des sich daraus ergebenden Ausein-andersetzungsanspruchs unberührt.
Das Landgericht hat die Höhe des Auseinandersetzungsanspruchs entsprechend den Berechnungen des Gerichtssachverständigen festgestellt. Dieser ist von der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Ermittlung abgewichen und hat für den Jahresgewinn statt des Zeitraums 01. 02. 1995 bis 31. 01. 1996 das Ergebnis der 13 Monate der tatsächlich gemeinsam betriebenen Gesellschaft genommen, durch 13 geteilt und dann mit 12 multipliziert.
Dazu hat sich der Sachverständige befugt gesehen, weil die Parteien diese Methode vorgeschlagen hatten und die Ermittlung des Gewinns außerhalb des Kalenderjahres unverhältnismäßig aufwendig gewesen wäre.
Die Einwendungen der Parteien gegen die Berechnung des Landgerichts gehen fehl.
In dem beidseitigen Vorschlag, zur Vereinfachung der Berechnung die bereits vorliegenden Gewinnergebnisse zusammenzufassen, durch 13 zu teilen, mit 12 zu multiplizieren und dieses Ergebnis als Vorjahresergebnis zu nehmen, liegt eine konkludente Abänderung von § 18 III GV. Die Beklagten legen nicht dar, dass der Gerichtssachverständige etwa unrichtigerweise von einem parteilich gewünschten Methodenwechsel ausgegangen sei.
Dadurch, dass der Gerichtssachverständige den Monat Januar 1995 in seine Berechnung einbezogen hat, ist im übrigen ersichtlich kein höherer ideeller Wert ermittelt worden, als bei der ursprünglich vorgesehenen Abgrenzung. Denn die Gemeinschaftspraxis hat nicht zu Beginn ihrer Tätigkeit, sondern erst im Laufe des Geschäftsjahres ihre maßgeblichen Gewinne erzielt.
Dem Kläger steht mithin - zunächst - ein Auseinandersetzungsguthaben in Höhe von 1.633.595,97 EUR zu.
6)
Die Beklagten dringen mit dem Einwand, der Kläger beanspruche treuwidrig ein Aus- einandersetzungsguthaben, weil er einen Teil der einsendenden Ärzte (Anl. K 35) auf seine neu gegründete Praxis in Goch habe überleiten können, nicht durch. Die gesellschaftsvertragliche Abrede der Parteien in § 20 GV, dass der kündigende Gesellschafter sich 2 Jahre lang nicht in einem Umkreis von 50 km niederlassen dürfe, andernfalls
sein Anteil am Goodwill entfalle, regelt das Konkurrenzverbot abschließend. Danach blieb eine etwaige "Mitnahme" von Einsendern, die die weitere Entfernung einer neu gegründeten Praxis des Kündigenden akzeptieren, ohne Sanktion.
7)
Der Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von (206.023,22 EUR + 1.633.595,97 EUR =) 1.839.619,19 EUR ist aufgrund der Aufrechnung in Höhe der restlichen, nicht durch Abtretung von Gewinnansprüchen erfüllten Darlehensverpflichtung gegenüber dem Beklagten zu 2) mit dem Betrag von 774.432,97 EUR erloschen (Gesamtwirkung gem. § 422 Abs. 1 BGB).
Der Klaganspruch des Klägers besteht mithin in der vom Landgericht erkannten Höhe von 1.065.196,22 EUR.
Der Rechtsnachfolgerin des Beklagten zu 1) ist auf ihre Einrede hin die Beschränkung ihrer Haftung auf den Nachlass des Herrn Dr. Ernst Detmar Emil S. vorzubehalten. Diese Beschränkung bezieht sich auch auf die erstinstanzliche Kostentragungspflicht, nicht hingegen auf die Kostenentscheidung im Berufungsrechtszugs; diese Kosten sind in der Person der Rechtsnachfolgerin entstanden.
C
Die Anschlussberufung des Klägers ist begründet.
Die Beklagten haften ihm gesamtschuldnerisch auf Abfindung und Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens, § 421 BGB, weil jeder die gesamte Zahlung schuldet, der Kläger sie aber nur einmal fordern kann.
III.
Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 91, 92, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis 1.070.000,00 EUR.
Der Wert der Beschwer der Beklagten liegt über 20.000 EUR.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 239, 246 ZPO, § 1922 BGB
§§ 91, 92, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 86 ZPO
§ 524 ZPO
§ 421 BGB
§ 12 IV
§ 12 GV
§ 15 GV
§ 16 GV
§ 20 GV
§ 16 Abs. 3 GV
§ 18 Abs. 3 GV
§ 12 Abs. 4 GV
§ 16 Abs. 2 GV
§ 89 Abs. 2 ZPO
§ 738 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 12 I GV
§ 16 III GV
§ 4 Abs. 3 EstG
§ 18 III GV
§ 422 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 121, 263
BGHZ 92, 140
BGHZ 128, 283
NJW 1980, 702
BGHZ 148, 201
NJW 2001, 2720