Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2023-12-21, Aktenzeichen 2 U 90/22
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2023:1221.2U90.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Geht ein Bieter trotz der fehlenden Information zur Bohrbarkeit von einer (einfachen) Bohrbarkeit aus, übernimmt er das Ausführungsrisiko und hat keinen Anspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B, wenn sich später eine schwierigere Bohrbarkeit ergibt (Anschluss OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. März 2015 - I-21 U 136/14).(Rn.106)
Verfahrensgang
I. Auf die Anschlussberufung der Beklagten zu 1. wird das am 17.06.2022 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Halle abgeändert und die Klage vollständig abgewiesen.
II..Die Berufung der Klägerin gegen das genannte Urteil wird zurückgewiesen.
III. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelfer zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten bzw. die Streithelfer vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Beschluss
Der Streitwert für die Gebührenfestsetzung im Berufungsverfahren wird auf 370.099,92 € festgesetzt (Berufung gegen die Beklagte zu 1.: 359.035,12 €; Berufung gegen den Beklagten zu 2.: 370.099,92 €; Anschlussberufung: 11.064,80 €).

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten zu 1. Restwerklohn und Schadensersatz aus einem VOB-Bauvertrag über Spundwandarbeiten im Zusammenhang mit der Erneuerung einer Tiefendrainage im Industriepark D. in P. . Die Klägerin ist ein auf Spezialtiefbauleistungen spezialisiertes Bauunternehmen. Bei der Beklagten zu 1. handelt es sich um ein Bauunternehmen, das solche Leistungen nicht ausführt.
Den Beklagten zu 2., der im Zusammenhang mit der Baumaßnahme für die Bauherrin ein Bodengutachten erstellt hat, nimmt die Klägerin auf Schadensersatz nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Anspruch.
Bauherrin der Maßnahme war die Streithelferin zu 1. Der Streithelfer zu 2. wurde von der Streithelferin zu 1. mit Grundleistungen des Leistungsbildes Ingenieurbauwerke beauftragt, u.a. mit der Erstellung der Ausführungsplanung und der Vorbereitung der Vergabe, u.a. der Tiefbau- und Erdarbeiten.
Auf dem Gebiet der Streithelferin zu 1. in P. befindet sich der sogenannte Industriepark D. , in welchem unter anderem das M. Werk angesiedelt ist. Der Industriepark ist von einer ringförmigen Tiefendrainage umgeben, die den Industriepark grundwasserseitig entwässert und die die Streithelferin zu 1. erneuern ließ.
Die Streithelferin zu 1. holte ein Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. (Anlage K5, AO I) ein, das dieser unter dem 01.09.2014 erstellte. Der Beklagte zu 2. ist öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Baugrunduntersuchungen. In dem Gutachten werden u.a. die vorgefundenen Böden in die Bodenklassen 3 (leicht lösbar, Schicht 1) bis 5 (schwer lösbar, Schicht 2) nach der DIN 18300 eingestuft. Nach der DIN 18301 (Bohrarbeiten) werden die anstehenden Böden in die Klasse BN 1 – BN 2 für die Schichten 1 und 3, die Klassen BB 2 bis BB 4 für alle drei Schichten und die Zusatzklasse BS wegen der Steine und Blöcke für die Schichten 1 und 2 eingestuft. Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten auf das Gutachten verwiesen.
Mit der Erneuerung der Tiefendrainage beauftragte die Streithelferin zu 1. die Beklagte zu 1. Mit den hierfür ausgeschriebenen Spundwandarbeiten beauftragte die Beklagte zu 1. die Klägerin, nachdem sie sie im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung zur Angebotsabgabe aufgefordert hatte (Anlage K4, AO I). Den von der Beklagten zu 1. der Klägerin übergebenen Ausschreibungsunterlagen war unter anderem das von der Streithelferin zu 1. vorgegebene Ausschreibungs-LV (Anlage K4) beigefügt.
Die Beklagte zu 1. und die Klägerin schlossen unter dem 01.08.2016 einen VOB-Bauvertrag, dem neben den VOB Teil B und Teil C in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung ein detailliertes Leistungsverzeichnis (Angebots-LV vom 18.05.2016, Anlage K1; Auftrags-LV vom 01.08.2016, Anlage K2, jeweils im AO I) sowie eine Bau- und Leistungsbeschreibung zugrunde lagen. Es war eine Abrechnung nach Einheitspreisen vorgesehen. Der ausgeschriebene Bauablauf sah eine Trennung der Leistungen der Klägerin in einen 1. und einen 2. Bauabschnitt vor. Die von der Klägerin im 1. Bauabschnitt verwendeten Spundbohlen sollten nach Ziff. 02.05.0050 des Leistungsverzeichnisses nach Erneuerung der Tiefendrainage und Verfüllen der Baugrube von der Klägerin gezogen und im 2. Bauabschnitt wiederverwendet werden.
Im Angebots-LV hieß es:
„Pos. 02.05.0040
Spundwandverbau, Vorbohren, T = 10 mSpundwand für auch zur Baugrubensicherung der Schachtbaugruben und Rohrgräben einbauen, über gesamte Bauzeit vorhalten und nach Beendigung der Baumaßnahme rückbauen.Spundwand nach statischen und konstruktiven Erfordernissen herstellen.Befestigungen der Baugrubensohle mit Beton nach statischen Erfordernissen. Einbringen der Spundwände in Böden der Bodenklasse 3-5. Mehrfaches Umrüsten der Geräte und Maschinen wird nicht gesondert vergütet.Abgerechnet wird nach sichtbarer Fläche der Spundwände, Baugrubentiefe bis 10 m. Art des Verbaus:Stahlspundwand. Art des Einbringens: Erschütterungsarm mit VorbohrenSpundwandtäler und Hohlräume mit geeignetem Material verfüllen und verdichten. Material liefern und einbauen ist einzurechnen. Sämtliche Stoffe und übriges Abbruchgut aufnehmen, von der Baustelle entfernen und einer Verwertung nach Wahl AN zuführen.
Pos. 02.05.0050
Spundwandverbau ziehen und wiederholt einbringen
Unstreitig kamen zur Erfüllung dieser Einbringungsart nach den anerkannten Regeln der Technik zwei Verfahren in Betracht, nämlich das Einrammen der Spundbohlen mit Hydraulikhämmern oder das Einvibrieren der Spundbohlen mit variablem Drehmoment.
Von der Klägerin waren danach im Einzelnen folgende Arbeiten geschuldet:
- Baustelle für die Durchführung der beauftragten Spezialtiefbauarbeiten einrichten und räumen,
- Erstellen einer Genehmigungsstatik für die Verbauarbeiten,
- Herstellung eines Spundwandverbaus zur Baugrubensicherung der Schachtbaugruben und Rohrgräben, Vorhalten über die gesamte Bauzeit und Rückbau nach Beendigung der Baumaßnahme (1. Bauabschnitt),
- Spundwandprofile einbauen, ziehen und wiederholt für nachfolgende Rohrgräben und Baugruben als Verbauwand mit Vorbohren einbringen (2. Bauabschnitt),
- Aussteifung des Verbaus als Gurte aus Stahl nach Wahl der Klägerin,
- baubegleitende Schwingungsmessungen während der Einbringung und des Ziehens der Spundbohlen.
Als Nettoauftragswert vereinbarten die Parteien einen Betrag in Höhe von 443.186,10 €. Der Bauvertrag (Anlage 3 zur Anlage K2, AO I) sah einen Gesamtnachlass von 6 % bei Leistung einer Vorauszahlung in Höhe von netto 100.000 € bis 2 Tage nach Arbeitsbeginn vor, im Übrigen 3 % Skonto bei Zahlung binnen 10 Tagen nach Rechnungslegung.
Die Klägerin begann sodann mit der Ausführung der Arbeiten durch Einvibrieren der Spundbohlen nach Lockerungsbohrungen. In diesem Verfahren ließen sich die Bohlen nur unter Schwierigkeiten in den Boden einbringen und nur schwer wieder ziehen; zudem kam es zu Beschädigungen an zahlreichen Spundbohlen.
Mit E-Mails bzw. Schreiben vom 31.08.2016 (Anlage K10), 01.09.2016 (Anlage K11), 05.09.2016 (Anlage K12), 07.09.2016 (Anlage K13), 08.09.2016 (Anlage K14), 09.09.2016 (Anlage K15), 15.09.2016 (Anlage K16), 22.09.2016 (Anlage K17), 26.10.2016 (Anlage K18), 02.11.2016 (Anlage K19), 19.12.2016 (Anlage K20) und 05.01.2017 (Anlage K21) zeigte die Klägerin der Beklagten jeweils Mehrkosten an, die sich daraus ergäben, dass die unerwartet schwierige Bohrbarkeit und Vibrationsfähigkeit des Bodens Mehraufwand, insbesondere Vorbohrungen in engerem Raster erfordere, und mit unerwartet umfangreichen Beschädigungen der Spundbohlen verbunden sei. Unter dem 08.09.2016 zeigte die Klägerin gegenüber der Beklagten Baubehinderungen gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B an, da die Spundbohlen in Richtung des 2. Bauabschnitts aufgrund des anstehenden Baugrundes zunehmend nicht mehr einbaubar seien (Anlage K14). Mit Schreiben vom 09.09.2016 (Anlage K15), vom 26.10.2016 (Anlage K18), vom 16.12.2016 (Anlage K40) und vom 02.02.2017 (Anlage K41) machte die Klägerin jeweils gegenüber der Beklagten zu 1. gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B Bedenken gegen die vereinbarte Art der Ausführung der Arbeiten geltend.
Am 21.09.2016 und 30.09.2016 nahm die Streithelferin zu 1. gegenüber der Beklagten zu 1. jeweils Teile der von der Klägerin erbrachten Leistungen ab (Anlagen K31, K32).
Die Klägerin legte für die von ihr erbrachten Leistungen 4 Abschlagsrechnungen (Anlagen K22 bis K25, AO I) gegenüber der Beklagten zu 1. Mit Schlussrechnung Nr. 17352 vom 19.12.2017 (Anlage K26, AO I) stellte sie der Beklagten zu 1. einen Betrag in Höhe von 628.019,96 € netto in Rechnung. Die Beklagte zu 1. zahlte hierauf insgesamt mindestens 257.920,04 € netto. Die Vorauszahlung binnen 2 Tagen nach Arbeitsbeginn leistete sie nicht.
Mit Schreiben vom 24.03.2017 (Anlage K27, AO I) erklärte die Beklagte zu 1. gegenüber der Klägerin die außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B, da die Klägerin ihre zwischenzeitlich eingestellten Arbeiten entgegen der mit der Androhung des Auftragsentzugs verbundenen Aufforderung vom 16.03.2017, diese bis spätestens 23.03.2017 wieder aufzunehmen, weiterhin eingestellt halte. Die Klägerin hatte den 2. Bauabschnitt zu diesem Zeitpunkt noch nicht begonnen. Unter dem 27.03.2017 verlangte die Klägerin einen gemeinsamen Vororttermin zur Feststellung des Aufmaßes und Abnahme ihrer Leistungen und schlug hierfür den 04.04.2017 vor (Anlage K28, AO I). Tatsächlich kam es am 04.04.2017 lediglich zu einer kursorischen Leistungsaufstellung (Anlage 1 zur Anlage K29, AO I), nicht aber zu einer Abnahme.
Unter dem 19.04.2017 stellte die Klägerin beim Landgericht Halle einen Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens (Beiakte, Az. 5 OH 3/17), in welchem ein Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. W. N. eingeholt wurde, das dieser unter dem 28.02.2018 erstattete.
Im Zuge der Durchführung des 2. Bauabschnitts der Baumaßnahme beauftragte die Beklagte zu 1. den Sachverständigen Dr. T. mit einer Beurteilung der Baugrundverhältnisse und Feststellung etwaiger Abweichungen zu dem im Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. vom 01.09.2014 (Anlage K5, AO I) beschriebenen Boden. Der Sachverständige Dr. T. führte am 10. und 11.05.2017 Ortstermine auf der Baustelle durch und erstattete unter dem 09.03.2018 ein „Beweissicherungsgutachten“ (Anlage B 1, Bd. I Bl. 72 ff.), in welchem er ausführte, dass die von ihm angetroffenen Baugrundverhältnisse den Angaben des Baugrundgutachtens des Beklagten zu 2. vom 01.09.2014 entsprächen.
Die Klage ist der Beklagten zu 1. am 26.10.2018 und dem Beklagten zu 2. am 09.07.2020 zugestellt worden.
Die Klägerin hat für die von ihr ausgeführten Hauptleistungen aus dem mit der Beklagten zu 1. geschlossenen Bauvertrag einen Werklohnanspruch von insgesamt 270.413,50 € geltend gemacht.
Sie hat gemeint, dass das Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. vom 01.09.2014 ausweislich der Anlage 6 zur Anlage K36 Vertragsbestandteil geworden sei, da es ihr von der Beklagten zu 1. mit den Ausschreibungsunterlagen übergeben worden sei. Dazu hat sie behauptet, dass die Beklagte zu 1. ihr bereits mit der Angebotsabfrage vom 13.05.2016 per E-Mail (Anlage K 48) das Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. übersandt habe. Dieses sei neben 16 weiteren Dateien im PDF-Format Bestandteil der Anlage Nr. 6 zur E-Mail „Verbau.zip“ gewesen.
Sie hat behauptet, dass sie sich für das Einvibrieren in Kombination mit Vorbohren entschieden habe, da dies das wesentlich exaktere Verfahren darstelle und im Fall des Einrammens der Spundwände die Gefahr bestanden habe, dass sie entgegen der Regelung in Position 02.05.0050 des Auftrags-LV nicht wieder hätten gezogen werden können. Zwei von der Klägerin eingeholte Gutachten der R. GmbH vom 12.12.2016 (Anlage K37) und der Ingenieurgesellschaft B. GmbH vom 26.08.2017 (Anlage K38) hätten bestätigt, dass die Klägerin ausgehend von den Angaben im Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. das richtige Einbringungsverfahren gewählt habe. Die im genannten Baugrundgutachten exemplarisch beschriebene Ramme des Typs Delmag 25-32 sei nicht erschütterungsarm. Die Klägerin hat mit Nichtwissen bestritten, dass das im Gutachten des Beklagten zu 2. beschriebene Einrammen der Spundbohlen einem erschütterungsarmen Einbringen entsprochen hätte und mit diesem Verfahren die Spundbohlen schadlos hätten eingerammt und wieder gezogen werden können.
Die Klägerin hat gemeint, sie habe aufgrund der Ausschreibungsunterlagen und der Festlegungen des Baugrundgutachtens des Beklagten zu 2. darauf vertrauen dürfen, dass beide Verfahren (Einrammen und Einvibrieren) gleich geeignet seien, um die vertraglich geschuldeten Leistungen problemlos und ohne Beschädigung der Spundwände ausführen zu können.
Die Klägerin hat behauptet, dass sich bereits zu Beginn der Arbeiten die in dem von der Beklagten zu 1. zur Verfügung gestellten Bodengutachten beschriebenen Bodenverhältnisse als unzutreffend und das Einvibrieren der Spundbohlen mit Lockerungsbohrungen als Einbringhilfe angesichts der Bodenverhältnisse als praktisch nicht durchführbar herausgestellt hätten. Die Einstufung des Bodens in die Bodenklassen 3-5 habe für Spezialtiefbauleistungen keine Bedeutung; für diese seien ausschließlich Bohrbarkeitsklassen im Sinne der DIN 18301 maßgeblich. Die für die Leistungen der Klägerin wesentlichen Aussagen des Gutachtens des Beklagten zu 2. fänden sich unter Ziff. 4.4, in welcher der Beklagte zu 2. den Boden in Bohrbarkeitsklassen gemäß DIN 18301 eingeordnet habe und unter Ziff. 5 ff., in welcher er die aus seiner Sicht geeigneten Einbringungsverfahren dargestellt habe.
Infolge der falsch beschriebenen Bodenverhältnisse seien erhebliche Schäden an den von der Klägerin angemieteten und eingesetzten Spundbohlen entstanden. Ausweislich des Gutachtens des im selbstständigen Beweisverfahren 5 OH 3/17 bestellten Sachverständigen Prof. Dr. W. N. vom 28.02.2018 sei die Mehrzahl der eingesetzten 180 Doppelbohlen infolge ihres Einsatzes im 1. Bauabschnitt des hier streitgegenständlichen Bauvorhabens beschädigt worden (Verformungen der Spundbohlen, Aufweitungen der Schlösser der Spundbohlen, Beschädigungen am Spundwandkopf, plastische Verformungen an den Spundwandfüßen sowie Brennschnitte und zusätzliche Anschlaglöcher). Diese Schäden seien entstanden, weil der Baugrund zwischen den Schächten S7, S6, S6a der Tiefendrainage für das Einbringen von Spundbohlen mit einem Rüttler nicht geeignet gewesen sei. Hieran hätten auch die Lockerungsbohrungen nichts geändert, weil sie die Rammtrasse nicht vollständig erfasst und den Eindringwiderstand des großstückig aufgelockerten Geschiebelehms/Geschiebemergels kaum herabgesetzt hätten. Tatsächlich wäre es zu einem schadlosen Einbringen und Ziehen der Spundwände erforderlich gewesen, den Baugrund zuvor durch Austauschbohrungen auszutauschen.
Selbst dann, wenn die vorgefundenen Baugrundverhältnisse genauso gewesen wären, wie im Baugrundgutachten vom 01.09.2014 beschrieben, seien die aufgetretenen Erschwernisse in Form zusätzlicher Lockerungen, überlanger Einbringzeiten, überlanger Ziehzeiten von mehr als 15 Minuten je Bohle und von Schäden an den Spundwänden bzw. Beseitigung dieser Schäden besondere Leistungen im Sinne der DIN 18301 und DIN 18304, die von der Beklagten zu 1. gesondert vergütet werden müssten.
Das widerspruchslose Entgegennehmen dieser genannten Erschwernisleistungen der Klägerin durch die Beklagte zu 1. in Kenntnis der ihr von der Klägerin mitgeteilten Erschwernisse stelle eine konkludente Leistungsanordnung der Beklagten zu 1. im Sinne von § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B dar. Eine solche Anordnung habe die Beklagte zu 1. auch im Zuge einer Telefonkonferenz vom 09.09.2016 erteilt, deren Inhalt die Klägerin mit der E-Mail (Anlage K61) bestätigt habe.
Die Klägerin hat ferner behauptet, die Beklagte habe sie über das im Bauvertrag vom 01.08.2016 vereinbarte Leistungssoll hinaus im Hinblick auf die genannten Erschwernisse wie folgt mit Nachtragsleistungen beauftragt:
Am 23.09.2016 hätten die Parteien einen 1. Nachtrag vereinbart. Gegenstand dieses Nachtrags seien die aus der Anlage K6 ersichtlichen Leistungen gegen Mehrvergütung in Höhe von insgesamt 85.742,67 € gewesen. Jedenfalls die in Bd. IV Bl. 129, 130 der Akten angeführten Leistungen seien nachträglich mit 43.117,67 € zusätzlich zu vergüten. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 08.07.2021, Seiten 147-169, Bd. IV Bl. 147 ff., verwiesen.
Unter dem 09.01.2017 hätten die Parteien einen 2. Nachtrag vereinbart. Gegenstand dieses Nachtrags seien die aus der Anlage K7 (AO I) ersichtlichen Leistungen gegen zusätzliche Vergütung von 218.856,40 € netto gewesen. Zumindest die in Bd. IV Bl. 130 aufgeführten zusätzlichen Aufwendungen seien mit 188.157,86 € zusätzlich zu vergüten. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 08.07.2021, Seiten 170-183, Bd. IV Bl. 170-183, verwiesen.
Unter dem 22.01.2017 hätten die Parteien einen 3. Nachtrag gegen zusätzliche Vergütung in Höhe von 55.111,69 € netto vereinbart, der sich auf die aus der Anlage K8 (AO I) ersichtlichen Mehrleistungen bezogen habe. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 08.07.2021, Seiten 184-186, Bd. IV Bl. 184-186, verwiesen.
Unter dem 13.12.2017 hätten die Parteien schließlich einen 4. Nachtrag gegen zusätzliche Vergütung von 19.196,96 € netto vereinbart, dessen Inhalt sich aus der Anlage K9 (AO I) ergebe. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 08.07.2021, Seiten 187 ff., Bd. IV Bl. 187 ff., verwiesen.
Zur Berechnung sämtlicher Nachträge habe die Klägerin ihre Urkalkulation vom 18.05.2016 (Anlage K33, AO I) jeweils fortgeschrieben (Anlage K34, AO I).
Außerdem hat die Klägerin eine Mehrvergütung in Höhe von 82.535,04 € für die Verlängerung der Vorhaltung der Spundwand für die Zeit ab dem 01.12.2016 bis zum 25.04.2017 verlangt. Ausweislich der Anlage K64 habe die Beklagte zu 1. einen Zuschlag für die Vorhalteverlängerung der Spundwand anerkannt.
Schließlich hat die Klägerin aufgrund der von der Beklagte zu 1. erklärten Vertragskündigung 5 % vom entgangenen Umsatz verlangt, den sie auf 9.118,63 € beziffert hat.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an die Klägerin 370.099,92 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 20.01.2018 zu zahlen,
2. den Beklagten zu 2. zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 370.099,92 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu bezahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Streithelfer zu 1. und 2. haben sich diesem Antrag angeschlossen.
Die Beklagte zu 1. hat bestritten, dass die Qualität des tatsächlich vorgefundenen von derjenigen des vertraglich vereinbarten Baugrundes abweiche. Dies gelte auch ausgehend von der Annahme, dass die Baugrundbeschreibung aus dem Gutachten des Beklagten zu 2. vom 01.09.2014 Vertragsgegenstand geworden sei. Denn ausweislich des Privatgutachtens des Sachverständigen Dr. T. seien die im Bereich des anstehenden Geschiebelehms/Geschiebemergels am 10./11.05.2017 untersuchten Bodenproben der Bodenklasse 5 nach DIN 18300 zuzuordnen und entsprechend damit der im Bodengutachten vom 01.09.2014 unter Ziff. 4.5 Tab. 5 angegebenen Klassifizierung. Die im Rahmen der Ortstermine des Sachverständigen Dr. T. angetroffenen Baugrundverhältnisse entsprächen deshalb den Angaben des Beklagten zu 2. in seinem Baugrundgutachten.
Die Beklagte zu 1. hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte zu 2. der Streithelferin zu 1. ein Einrütteln (Einvibrieren) nur eingeschränkt empfohlen und erklärt habe, bei den vorhandenen Baugrundverhältnissen sei von einer „schweren Rammung“ auszugehen. Der Sachverständige Prof. Dr. N. habe bestätigt, dass selbst nach Auflockerung des Bodens mit einer Bohrschnecke in derart bindige Schichten Spundbohlen nur rammend einigermaßen sicher und ohne Beschädigungen eingebracht werden könnten. Die Klägerin habe sich entgegen der Empfehlung im Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. in eigener Verantwortung für ein ungeeignetes Einbringverfahren entschieden und damit die Beschädigungen an den Spundbohlen selbst verursacht.
Die Beklagte zu 1. hat gemeint, die Regelung, nach welcher die Klägerin einen Verlust von 10 % der eingesetzten Bohlen einzukalkulieren habe, sei Vertragsbestandteil geworden. Daraus ergebe sich aber nicht, dass die Beklagte sich zur Vergütung von beschädigtem Material verpflichtet habe.
Die Beklagte zu 1. hat die Auffassung vertreten, aus den Positionen 02.05.0040 und 02.05.0050 des Auftrags-LV ergebe sich, dass die Klägerin immer dann, wenn sie eine Spundbohle aufgrund einer zu starken Beschädigung nicht gemäß Position 02.05.0050 wieder verwenden könne, sie den Spundwandverbau auch mittels neu gelieferter Spundbohlen herzustellen gehabt habe.
Die Beklagte zu 1. hat bestritten, die Nachträge Nrn. 1-4 beauftragt oder nach Vorlage eines oder mehrerer Nachträge eine Fortsetzung der Arbeiten verlangt zu haben. Sie hat behauptet, die von der Klägerin verwandten Spundbohlen unterlägen auch bei Wahl eines tauglichen Einbringverfahrens stets einer gewissen Abnutzung bzw. Beschädigung. Ein möglicher Schaden/Mehraufwand der Klägerin lasse sich daher nicht mit der Abrechnung des Vermieters der Spundbohlen nach Abschluss der Baumaßnahme beziffern; eine solche Abrechnung hätte es in jedem Fall gegeben.
Die Beklagte zu 1. hat bestritten, dass die dem Sachverständigen Prof. Dr. N. ausweislich Seite 23 unten seines Gutachtens von der Klägerin zur Verfügung gestellten Fotos die für das streitgegenständliche Bauobjekt verwandten Spundbohlen unmittelbar vor dem Einbringen auf der hier streitgegenständlichen Baustelle zeigten.
Sie hat unter Bezugnahme auf die Anlage K64 behauptet, über die unstreitig gezahlten 257.920,04 € hinaus unter Berücksichtigung eines Skontos von 3 % aus 12.745,35 € weitere 12.372,69 € an die Klägerin gezahlt zu haben.
Nach der DIN 18304, Ziff. 3.1.2. seien die Wahl des Bauablaufs sowie die Wahl und der Einsatz der Geräte Sache des Auftragnehmers. Die Klägerin habe auf der Grundlage des Bodengutachtens des Beklagten zu 2. von Anfang an nicht das Einvibrieren planen dürfen. Spätestens beim Auftreten erheblicher Schwierigkeiten habe sie eine Alternativtechnologie in Erwägung ziehen bzw. anwenden müssen. Dass sie dies nicht getan habe, lasse darauf schließen, dass es eine Änderung des Bauentwurfs oder ein entsprechendes Verlangen von Seiten der Beklagten zu 1. nicht gegeben habe.
Der Beklagte zu 2. hat sich den Sachvortrag der Beklagten zu 1. vollumfänglich zu Eigen gemacht. Er hat mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin von seinem Baugrundgutachten vor Beginn der Ausführung überhaupt Kenntnis gehabt habe. Weiterhin hat er bestritten, dass das Baugrundgutachten irgendeinen Einfluss auf Angebot, Kalkulation und Werkplanung der Klägerin gehabt habe. Er hat die Richtigkeit des Inhalts der Anlage K37 bestritten. Dort werde insbesondere nicht geeignete Gerätetechnik für den Einsatz vorgeschlagen. Er hat behauptet, die Klägerin habe sich allein deshalb für das Einvibrieren entschieden, weil dieses Verfahren gegenüber dem Einrammen deutlich schneller und kostengünstiger sei. Wäre das Einvibrieren mit geeignetem Gerät ausgeführt worden, wären die Spundbohlen nicht beschädigt worden.
Das Landgericht hat zwei Termine zur mündlichen Verhandlung durchgeführt und jeweils umfangreiche Hinweise erteilt. Auf die Protokolle vom 06.05.2021 (Bd. III Bl. 107 ff.) und vom 10.05.2022 (Bd. V Bl. 183 ff.) wird Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage – unter Beibehaltung seiner bereits in beiden Verhandlungsterminen geäußerten Rechtsauffassung – nur in geringem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass lediglich ein Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1. auf Restwerklohn in Höhe von 11.460,80 € für erbrachte Hauptleistungen gemäß dem Bauvertrag vom 01.08.2016 begründet sei. Die Klägerin habe hingegen keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1. auf die geltend gemachte Mehrvergütung. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass die Beklagte zu 1. ihre Nachtragsangebote zu 1-4 angenommen habe, weshalb es keinen vertraglichen Anspruch gebe (LGU 13, 14). Ein Anspruch auf Mehrvergütung ergebe sich auch nicht aus § 2 Abs. 5 VOB/B (LGU 14-16) oder § 2 Abs. 6 VOB/B (LGU 16). Auch zur Verlängerung der Vorhaltung von Spundbohlen sei kein Anspruch erkennbar (LGU 16-17). Ein Anspruch auf Zahlung von Werklohn für kündigungsbedingt nicht mehr erbrachte Leistungen stehe der Klägerin nicht zu, weil die Beklagte zu 1. berechtigt gewesen sei, den Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen (LGU 17). Die Klage gegen den Beklagten zu 2. sei unbegründet, weil die Klägerin keinen Schadensersatzanspruch habe. Ein Schuldverhältnis zwischen den Parteien bestehe nicht. Die Klägerin habe auch keinen Schadensersatzanspruch aufgrund eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (LGU 17, 18).
Gegen das ihr am 29.06.2022 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 12.07.2022 Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.09.2022, mit Schriftsatz vom 23.09.2022, am gleichen Tage bei dem Oberlandesgericht eingegangen, begründet.
Sie rügt zahlreiche Verfahrensfehler des Landgerichts, insbesondere eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs, weil ihr Vortrag vom Landgericht nicht hinreichend zur Kenntnis genommen worden sei. Außerdem rügt sie die Verletzung materiellen Rechts und vertritt weiterhin die Auffassung, dass ihr ein Anspruch auf Mehrvergütung gemäß ihren Nachtragsangeboten Nr. 1-4 sowie wegen einer Verlängerung des Vorhaltens der Spundbohlen sowie wegen entgangenen Gewinns zustehe.
Die Klägerin vertritt weiterhin die Auffassung, dass das Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. Teil der Ausschreibungsunterlagen und damit Vertragsbestandteil gewesen sei. Die Klägerin habe sich bei dem von ihr angebotenen und auch durchgeführten Einbringverfahren hinsichtlich der Spundwände (Einvibrieren mit Lockerungsbohrungen unter Einsatz von Spundbohlen des Typs Larssen 605 sowie eines Vibrators MS-24 HFV) an die Vorgaben gehalten, die ihr die Beklagte zu 1. mit der Leistungsbeschreibung, dem Leistungsverzeichnis und dem Baugrundgutachten gemacht habe. Die Klägerin sei davon ausgegangen, dass sie so die Spundwandarbeiten ohne weitere Erschwernisse und ohne Schäden an den Spundwänden würde ausführen können. Auch von den maßgeblichen Fachkreisen hätten unter Beachtung der Verkehrssitte die Leistungsbeschreibung, das Leistungsverzeichnis und das Baugrundgutachten nur in diesem Sinne verstanden werden können. Dagegen sei die Klägerin davon ausgegangen, dass bei einer Einbringung der Spundwände durch Einrammen ohne Lockerungsbohrungen es zu einer Schiefstellung der Spundbohlen käme, so dass diese nicht gezogen werden könnten. Nur so seien die übergebenen Unterlagen auch von maßgeblichen Fachkreisen unter Beachtung der Verkehrssitte zu verstehen gewesen. Soweit zusätzliche Lockerungsbohrungen mit einem Abstand von weniger als 1,20 m und verlängerte Ausführungszeiten beim Einvibrieren und Ziehen anzusetzen gewesen seien, hätten diese besondere Erschwernisse dargestellt und hätten deshalb als besondere Leistungen separat ausgeschrieben werden müssen. Da dies nicht geschehen sei, seien diese nicht vertraglich vereinbart und nicht durch die vertraglich vereinbarten Einheitspreise abgegolten. Dies folge aus verschiedenen Vorschriften in der DIN 18299 und der DIN 18304.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Halle vom 17.06.2022, Az. 3 O 17/22 (ehemals 5 O 368/18) abzuändern, soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat,
2. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an die Klägerin weitere 359.035,12 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.01.2018 zu bezahlen,
3. den Beklagten zu 2. zu verurteilen, an die Klägerin 370.099,92 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu bezahlen,
4. die Anschlussberufung der Beklagten zu 1. zurückzuweisen.
Die Beklagten zu 1. und 2. beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1. beantragt im Wege der Anschlussberufung,
das Urteil des Landgerichts Halle vom 17.06.2022 (Az. 3 O 17/22) hinsichtlich der Tenorierung zu Ziff. 1 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Streithelferin zu 1. schließt sich den Anträgen der Beklagten zu 1. vollumfänglich (Berufung und Anschlussberufung) an.
Die der Beklagten zu 1. ursprünglich bis zum 31.10.2022 gesetzte Berufungserwiderungsfrist ist letztmalig bis zum 09.12.2022 verlängert worden. Die Anschlussberufung der Beklagten zu 1. ist am 07.12.2022 bei dem Oberlandesgericht eingegangen.
Die Beklagte zu 1. verteidigt das angegriffene Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Mit der Anschlussberufung wendet sie sich gegen die teilweise Verurteilung, insbesondere mit dem Argument, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass die Klägerin auf den Werklohn einen Gesamtnachlass von 6 % gewährt habe. Wenn man diesen von dem Betrag, den das Landgericht als berechtigten Werklohn angesehen habe, in Abzug bringe, sei der Anspruch der Klägerin durch die unstreitig geleisteten Abschlagszahlungen erfüllt; es liege sogar eine Überzahlung vor.
Der Beklagte zu 2. verteidigt ebenfalls das angefochtene Urteil. In seiner Berufungserwiderung führt er im Wesentlichen aus, dass er kein Einbringungsverfahren vorgegeben, sondern allenfalls eine Empfehlung im Rahmen der von ihm gegenüber der Beklagten zu 1. geschuldeten Beratungsleistung abgegeben habe. Es habe der Klägerin selbst oblegen, die noch fehlenden Planungsschritte für die Herstellung einer ausführungsplanungsreifen Leistung zu erbringen. Das selbstständige Beweisverfahren habe im Übrigen ergeben, dass das Baugrundgutachten mangelfrei sei.
Die Streithelferin zu 1. macht sich den Vortrag der Beklagten zu 1. aus der Berufungserwiderung vom 07.12.2022, Gliederungspunkt A., Seiten 2-11, zu Eigen (VIII 52).
Der Senat hat die Akten des bei dem Landgericht Halle geführten selbstständigen Beweisverfahren, Az. 5 OH 3/17, beigezogen. Sie waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
Die Klägerin hat keinen weitergehenden Anspruch auf Zahlung gegenüber der Beklagten zu 1.
1. Der Senat legt die Berufungsbegründung der Klägerin so aus, dass weiterhin der Anspruch auf Bezahlung des in der Schlussrechnung vom 19.12.2017 (Anlage K 26, AO I) verlangten Betrages von 628.019,96 € abzüglich des – jedenfalls – unstreitig gezahlten Betrages von 257.920,04 € begehrt wird, also wie in der Schlussrechnung ausgewiesen 370.099,92 € netto. Nach Abzug des im angefochtenen Urteil zuerkannten Betrages in Höhe von 11.064,80 € ergibt sich der mit dem Berufungsantrag zu 2. verlangte Betrag von 359.035,12 €.
Dabei geht der Senat davon aus, dass sich in der Berufungsbegründung, Seite 119 zur Position N1.1 ein (offensichtlicher) Übertragungsfehler befindet, denn hier ist ein Betrag von 14.272,36 € aufgeführt statt wie in der Schlussrechnung ein Betrag von 14.727,36 €. Nur unter Zugrundelegung des letztgenannten Betrages ergibt sich die vorstehend genannte Summe von 359.035,12 €.
2. Die Klägerin hat keinen weitergehenden Anspruch auf Bezahlung von gemäß dem ursprünglichen Hauptvertrag erbrachten Leistungen.
Der Anspruch der Klägerin, den sie aus dem ursprünglichen schriftlichen Bauvertrag vom 01.08.2016 geltend macht (vgl. Schlussrechnung, Anlage K26, Pos. 02.05.0010-02.05.0090) ist – im Rahmen der Berufung der Klägerin – nur noch in geringem Umfang, nämlich in Höhe von 650,00 €, streitig.
Denn das Landgericht hat die genannten Positionen mit Ausnahme des Betrages von 650,00 € für die Position 02.05.0021 zuerkannt und einen Werklohnanspruch in Höhe von insgesamt 269.763,50 € zugunsten der Klägerin errechnet (LGU 12).
Die (Teil-)Abweisung des Betrages von 650,00 € hat das Landgericht damit begründet, dass es an Tatsachenvortrag der Klägerin dazu fehle, warum sie einen Anspruch für eine Planüberarbeitung für den 2. Bauabschnitt habe.
Dies hat die Klägerin mit der Berufungsbegründung nicht detailliert angegriffen, so dass der Anspruch auch in der Berufungsinstanz nicht schlüssig dargelegt worden ist.
Die Klägerin hat aber auch dann keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 650,00 € für die erbrachten Leistungen aus dem Hauptvertrag, selbst wenn man auch diese Position als berechtigt ansähe. Denn nach dem Vertrag hat die Klägerin der Beklagten zu 1. einen Gesamtnachlass von 6 % gewährt, den sie in der Schlussrechnung vom 19.12.2017 (Seite 2) auch zugunsten der Beklagten zu 1. in Ansatz gebracht hat. Daran muss sich die Klägerin, da sie nach wie vor den Anspruch aus der Schlussrechnung geltend macht, festhalten lassen, denn offenbar ist sie selbst von der Einhaltung der Voraussetzungen für die Gewährung des Nachlasses gemäß dem handschriftlichen Vermerk auf der Anlage 3 zur Anlage K2 (AO I) ausgegangen. Selbst, wenn man also die gesamte Zwischensumme für die Positionen 02.05.0010-02.05.0090 in Höhe von 270.413,50 € ansetzt, verbleibt nach Abzug von 6 % lediglich ein Betrag von 254.188,69 €, den die Beklagte zu 1. mit ihrer Zahlung von 257.920,04 € bereits erfüllt hat.
3. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zahlung aus den 4 Nachträgen, die sie in der Schlussrechnung unter den Positionen N1.1 - N4.4 abgerechnet hat.
a) Ein vertraglicher Zahlungsanspruch besteht nicht, da die Klägerin nicht schlüssig dargelegt hat, dass sie eine Bezahlung von Leistungen gemäß dieser Nachträge mit der Beklagten zu 1. vereinbart hat.
aa) Zwar steht einer mündlichen Vereinbarung der Nachträge nicht die doppelte Schriftformklausel in Ziff. 20.1 des Verhandlungsprotokolls vom 11.07.2016 (Teil der Anlage K2, AO I) entgegen.
Die doppelte Schriftformklausel in Ziff. 20.1 des Verhandlungsprotokolls vom 11.07.2016 (Teil der Anlage K2, AO I) mag eine vorformulierte Klausel in dem offensichtlich von der Beklagten zu 1. gestellten Verhandlungsprotokoll und damit eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten zu 1. sein.
Auch wenn eine Inhaltskontrolle bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB nur eingeschränkt stattfindet, gilt dennoch der Vorrang der Individualvereinbarung nach § 305 b BGB, der auch bei einer doppelten Schriftformklausel zur Anwendung kommt (z.B. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26. Juli 2018 – 12 U 11/17 –, juris Rz. 37 mit weiteren Nachweisen).
Das OLG Brandenburg hat hierzu ausgeführt:
Es kann dahinstehen, ob eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte doppelte Schriftformklausel wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam ist, weil sie den wegen § 305 b BGB unzutreffenden Eindruck erweckt, eine Änderungsvereinbarung sei nur schriftlich möglich, und deshalb geeignet ist, den Vertragspartner von der Durchsetzung ihm zustehender Rechte abzuhalten (vgl. OLG Rostock NJW 2009, 3376). Denn jedenfalls ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine solche Klausel wegen des Vorrangs der Individualvereinbarung nach § 305 b BGB wirkungslos (vgl. BGH NJW 2017, 1017 Rn. 16 f.). Sinn und Zweck des § 305 b BGB, wonach vertragliche Vereinbarungen, die die Parteien für den Einzelfall getroffen haben, nicht durch davon abweichende Allgemeine Geschäftsbedingungen durchkreuzt, ausgehöhlt oder ganz oder teilweise zunichte gemacht werden können, gebieten den Vorrang der Individualvereinbarung auch bei einer doppelten Schriftformklausel. Vereinbaren die Parteien - wenn auch nur mündlich - etwas anderes, so kommt dem der Vorrang zu. Dies gilt auch dann, wenn der Kläger selbst im Streitfall Verwender gewesen sein sollte, da § 305 b BGB nicht nur zu Ungunsten des Verwenders wirkt (vgl. BGH a.a.O. Rn. 21). Eine solche Individualvereinbarung hat der Kläger hier behauptet.
Auch die Klägerin behauptet eine solche Individualvereinbarung, weshalb die in AGB vereinbarte doppelte Schriftformklausel einer Vereinbarung nicht entgegen stünde.
bb) Die Frage der Wirksamkeit der doppelten Schriftformklausel kann jedoch ohnehin dahinstehen, da die Klägerin nicht behauptet, dass die Nachträge ausdrücklich mündlich vereinbart worden seien, sondern sich auf eine stillschweigende bzw. konkludente Einigung beruft.
Von einer stillschweigenden oder konkludenten Annahme der Nachtragsangebote durch die Beklagte zu 1. ist jedoch nicht auszugehen.
Allein die Aufforderung eines Auftraggebers, die Arbeiten fortzusetzen, auch wenn der Auftragnehmer Nachtragsangebote vorgelegt hat, mit denen er eine Mehrvergütung verlangt, enthält keine konkludente Zustimmung zu den Nachtragsangeboten. Denn eine solche Aufforderung des Auftraggebers kann genauso gut bedeuten, dass der Auftragnehmer seine Arbeiten zu den bislang vereinbarten Bedingungen ausführen soll. Im letzteren Sinne sind die von der Klägerin zur Begründung ihrer Behauptung in Bezug genommenen Schreiben der Beklagten zu 1. zu verstehen:
(1) Die von der Klägerin für ihre Auffassung in Bezug genommenen Anlagen K42 und K43 (beide im AO I) enthalten keine – konkludente – Erklärung der Beklagten zu 1. dahingehend, dass sie sich mit den Nachtragsangeboten einverstanden erklärt. Mit der E-Mail vom 02.11.2016 (Anlage K42) hat die Beklagte zu 1. der Klägerin lediglich ein Antwortschreiben eines Ingenieurbüros, das offenbar für die Streithelferin zu 1. tätig war, übermittelt, aus welchem hervorgeht, dass der Auftraggeber, also wohl die Streithelferin zu 1., die Ablehnung des Einbaus der Spundbohlen im ausgeschriebenen Verfahren nicht akzeptiere und dass an der bisher abgestimmten Vorgehensweise festgehalten werden solle. Gerade aus der letzten Erklärung geht in keiner Weise hervor, dass Mehrkosten akzeptiert würden. Aus der weiteren E-Mail vom 02.12.2016 (Anlage K43) geht ebenfalls keinerlei Zustimmung zu den Nachträgen hervor.
(2) Aus der ebenfalls von der Klägerin in Bezug genommenen Anlage K68 (AO V), dem Protokoll über eine Bauberatung vom 08.11.2016, ergibt sich hingegen ausdrücklich eine Verweigerung der Beauftragung von Austauschbohrungen bzw. einer schriftlichen Zusicherung der Übernahme eines ggf. eintretenden Spundwandverlustes (Seite 2). Als Auftraggeber wird im Protokoll allerdings wiederum die Streithelferin zu 1. bezeichnet. Es muss indes davon ausgegangen werden, dass auch die Beklagte zu 1. als Auftragnehmerin der Streithelferin zu 1. und als Auftraggeberin der Klägerin die Nachträge nicht vereinbaren wollte, wenn sie ihrerseits keine entsprechende Vergütung von der Streithelferin zu 1. erhielt. Die Anlage K69 ist lediglich das Übersendungsschreiben zur Anlage K68 und enthält keine weiteren Erklärungen zur Annahme oder Vereinbarung der Nachträge. Auch aus der Anlage K70 (Beratungsprotokoll vom 30.11.2016, AO V) ergibt sich deutlich, dass die „Schreiben des Auftragnehmers“ zum Einbau der Spundwand im 1. Bauabschnitt vom Auftraggeber vollumfänglich zurückgewiesen worden sind (Ziff. 1). Die unterschiedlichen Auffassungen sind dargestellt (Ziff. 2.: AG: Keine Vorgabe eines Einbauverfahrens im LV, Zurückweisung der Behinderungsanzeigen. Ziff. 3.: AN: Richtige Wahl des Einbringungsverfahrens, wider Erwarten nur mit außergewöhnlichem Aufwand oder beträchtlichen Beschädigungen möglich, deshalb Maßnahmen als Besondere Leistungen erforderlich. Ziff. 4.: Zurückweisung durch AG). Die Anlage K71 ist wiederum nur das Übersendungsschreiben, dem keine weiteren Erklärungen zu entnehmen sind.
(3) Eine konkludente Annahme der Nachtragsangebote durch die Beklagte zu 1. kann auch nicht etwa daraus geschlossen werden, dass die Beklagte zu 1. im Verhältnis zu ihrer Auftraggeberin, der Streithelferin zu 1., die Bedenkenanmeldungen und Nachträge der Klägerin weiterreichte und deren Anliegen vertrat. Denn, wie bereits ausgeführt, wollte die Beklagte zu 1. ersichtlich der Klägerin als ihrer Nachunternehmerin eine Mehrvergütung nur zahlen, wenn diese auch von ihrer Auftraggeberin, der Streithelferin zu 1., anerkannt würde. Es gereicht der Beklagten zu 1. nicht zum Nachteil, wenn sie aufgrund von Treuepflichten zur Klägerin aus dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis die Mehrvergütungsansprüche der Klägerin auch gegenüber der Streithelferin zu 1. geltend machte. In den Bauberatungen vom 08.11.2016 und vom 30.11.2016 ist im Übrigen der Geschäftsführer der Klägerin selbst anwesend gewesen und hat insoweit die Ansprüche der Klägerin selbst vorgebracht.
b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Mehrvergütung im Umfang der von ihr verlangten 4 Nachträge aus § 2 Abs. 5 VOB/B.
aa) Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass durch Änderungen des Bauentwurfes oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden. Dann ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren.
Im Rahmen der Auslegung von Verträgen ist es entscheidend, ob der Auftraggeber eine Änderung des Bauentwurfs anordnet oder ob er die Ausführung der Werkleistung gemäß dem vereinbarten Vertrag fordert (z.B. Ingenstau/Korbion, 20. Aufl., § 2 Abs. 5 VOB/B Rz. 25).
bb) Eine solche Leistungsänderung im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B, die der Auftraggeber zu verantworten hat, kann auch den Baugrund betreffen. Es stellt sich bei der Durchführung eines Bauvorhabens nicht selten heraus, dass der vorgefundene Baugrund nicht dem in der Leistungsbeschreibung beschriebenen entspricht. Die Verantwortung für eine Leistungsänderung infolge geänderter Bodenverhältnisse kann dem Auftraggeber zuzuweisen sein, wenn sie ihre Ursache in einer fehlenden oder unzureichenden geotechnischen Untersuchung hat oder z.B. eine fehlerhafte Umsetzung von geotechnischen Daten in der Leistungsbeschreibung vorliegt, wenn der Auftraggeber auch diese zu verantworten hat. Liegt die Ursache indes in Fehlern bei der Angebotsbearbeitung durch den Auftragnehmer, so scheidet ein Anspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B aus (z.B. Ingenstau/Korbion, 20. Aufl., § 2 Abs. 5 VOB/B Rz. 27, 28). Enthält ein Baugrundgutachten z. B. falsche Angaben zur Bohrbarkeit des Baugrunds, so liegt eine Bauentwurfsänderung vor, wenn die Bodenverhältnisse für die Bohrbarkeit von Bedeutung sind. Wenn ein Baugrundgutachten keine Angaben zur Bohrbarkeit des Baugrunds enthält, obwohl z.B. ein Rohrvortriebsverfahren vorgesehen ist, so ist die Leistungsbeschreibung, der das Baugrundgutachten zugrunde lag, lückenhaft. Geht ein Bieter trotz der fehlenden Information zur Bohrbarkeit von einer (einfachen) Bohrbarkeit aus, übernimmt er das Ausführungsrisiko und hat keinen Anspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B, wenn sich später eine schwierigere Bohrbarkeit ergibt (z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.2015, I-21 U 136/14, zitiert nach juris Rz. 105).
cc) Vorliegend fehlt es an einer solchen Leistungsänderung im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B, da die vor Ort von der Klägerin vorgefundenen Bodenverhältnisse denjenigen entsprachen, die im Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. vom 01.09.2014 beschrieben waren.
Entgegen der Behauptung der Klägerin war das Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. nicht fehlerhaft. Vielmehr beruhen die Schwierigkeiten, die die Klägerin hinsichtlich des Einbringens der Spundwände geltend macht, gerade auf dem im Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. beschriebenen Aufbau der Bodenschichten und den daraus resultierenden Schwierigkeiten hinsichtlich der Bohrbarkeit und Rammbarkeit. Dabei kann dahinstehen, ob das Baugrundgutachten Bestandteil des Bauvertrages zwischen den Parteien des Rechtsstreits gewesen ist; dies kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden.
(1) Der Beklagte zu 2. hat in seinem Baugrundgutachten die einzelnen Baugrundschichten auf Seite 12 in der Tab. 2 und auf den nachfolgenden Seiten 13-17 im Einzelnen dargestellt. Danach bestand die oberste Bodenschicht aus einer Auffüllung, die wiederum überwiegend aus braunem/rotbraunem/grauen Gemisch aus Schluff, Sanden und Kies bestand, zum Teil auch aus umgelagertem Geschiebelehm und Geschiebemergel, bereichsweise aus grobkörnigem Kies-Sand-Gemisch. Die darunterliegende 2. Schicht bestand aus Geschiebelehm bzw. Geschiebemergel mit lokal eingelagerten Geröllen (sogenannten Findlingen). Die wiederum darunter liegende 3. Schicht bestand aus Schmelzwassersanden.
Zu den bautechnischen Eigenschaften hat der Beklagte zu 2. in der Tabelle 4, Seite 17, Angaben gemacht. Zur Bohrbarkeit hat er für die 1. Schicht (Auffüllung) angegeben: „mittel bis sehr schwer*“, für die 2. Schicht (Geschiebelehm/-mergel): „mittel schwer lokal sehr schwer*“ und für die 3. Schicht: „mittel schwer“ (wobei die Tabelle möglicherweise so zu lesen ist, dass es hier „schwer bis mittel schwer“ heißen soll). Zur Rammbarkeit hat der Beklagte zu 2. für die 1. Schicht angegeben: „mittel bis schwer*“, für die 2. Schicht: „leicht bis mittel schwer*“ und für die 3. Schicht „schwer bis“ (wobei die Tabelle auch hier möglicherweise so zu lesen ist, dass es „schwer bis mittel schwer“ heißen soll). Als Zusatz unter * heißt es: „Steinlagen, Gerölle und Blöcke sehr schwer bohrbar und Rammung mit Einbringhilfe – Auflockerungsbohrungen erforderlich“.
Unter Ziff. 4.4 seines Gutachtens (Seiten 17-19) hat der Beklagte zu 2. Angaben zu den Bodenklassen gemäß der DIN 18300 und der DIN 18301 gemacht.
Wegen der Einzelheiten wird auf das Baugrundgutachten (Anlage K5, AO I) verwiesen.
(2) Die Klägerin behauptet zwar nach wie vor, dass das Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. auch hinsichtlich der Darstellung der Bodenverhältnisse fehlerhaft sei. Sie hat diese Behauptung indes nicht im erforderlichen Umfang substantiiert. Insbesondere hat die Klägerin trotz ihrer umfangreichen, erbrachten Leistungen bei dem Bauvorhaben nichts Konkretes dazu vorgetragen, inwieweit die vorgefundenen Bodenverhältnisse von den im genannten Gutachten beschriebenen abwichen.
Eine solche Abweichung ergibt sich auch weder aus dem im selbstständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. N. vom 28.02.2018 noch aus dem weiteren Akteninhalt.
(a) Der Sachverständige Prof. Dr. N. hat in seinem Gutachten vom 28.02.2018, Seite 22, 23, ausgeführt, dass die von ihm untersuchten Bodenanhaftungen an den Spundwänden der Beschreibung des Bodens im Bodengutachten des Beklagten zu 2. entsprechen. Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, dass unter Zugrundelegung des Baugrundmodells des Beklagten zu 2. das von der Klägerin gewählte Verfahren – das Einvibrieren der Spundbohlen nach Lockerungsbohrungen – bei dem bindigen Boden nicht geeignet gewesen ist und deshalb die von der Klägerin angezeigten Schäden an den Bohlen entstanden sind (Seiten 33-35 des Gutachtens).
(b) Auch aus der von der Klägerin vorgelegten Stellungnahme des M. H.. von der R. GmbH vom 12.12.2016 (Anlage K 37, AO I) ergibt sich nichts anderes. Die Aufgabenstellung (Ziff. 1.1) ging dahin, dass die notwendigen Geräte- und Spundwandparameter zum Einbau und Ziehen der Spundwände anhand der durch die Klägerin zur Verfügung gestellten Unterlagen ermittelt werden sollten. Die der R. GmbH vorliegenden Unterlagen (Ziff. 1.2) umfassten das Baugrundgutachten des Beklagten zu 2., einen Auszug aus dem Leistungsverzeichnis (Positionen 02.05.004 und 02.05.0050) sowie die Ausführungsplanung zur Spundwand 1. und 2. Bauabschnitt, erstellt durch das IB E. . Unter Ziff. 2.4 werden die „Empfehlungen zur Bauausführung aus Baugrundgutachten“ aufgeführt. Zu einer abweichenden Beschaffenheit der Bodenschichten sind keine eigenen Beobachtungen gemacht worden.
(c) Auch im von der Klägerin vorgelegten Gutachten des Prof. Dr.-Ing. W. vom 26.08.2017 (Anlage K 38, AO I) gibt es keine Ausführungen dazu, dass der Baugrund von den im Gutachten des Beklagten zu 2. beschriebenen Verhältnissen abwich; der Sachverständige hat im Auftrag der Klägerin überprüft, ob unter Zugrundelegung der Angaben im Gutachten des Beklagten zu 2. die eingesetzte Gerätetechnik und Bohle richtig gewählt worden sei, was er bejaht hat.
(d) Das von der Beklagten zu 1. eingeholte Privatgutachten des Sachverständigen Dr. T. vom 09.03.2018 (Anlage B1, Bd. I Bl. 72 ff.) bestätigt wiederum die Ergebnisse des Baugrundgutachtens des Beklagten zu 2.
Der Sachverständige Dr. T. hat in seinem Gutachten vom 09.03.2018 die Angaben im Bodengutachten des Beklagten zu 2. überprüft. Er hat Proben entnommen bzw. hat er sie durch die MFPA Leipzig GmbH entnehmen lassen. Die Entnahmen fanden am 10. und 11.05.2017 statt, also nach Ausführung der Arbeiten durch die Klägerin. Die untersuchten Aushubproben wurden hinsichtlich der Lösbarkeit für Erdarbeiten der Bodenklasse 5 zugeordnet. Die Rammbarkeit wurde als schwer bis sehr schwer eingestuft, örtliche Einbringhilfen (Vor- oder Lockerungsbohrungen) seien erforderlich. Die vorgefundenen vereinzelt auftretenden Einlagerungen an Steinen und Blöcken seien für den angetroffenen Geschiebeboden typisch und stellten Rammhindernisse dar (Seite 6). Zusammenfassend kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass die angetroffenen Baugrundverhältnisse den Angaben im Baugrundgutachten des Beklagten zu 2 entsprächen (Seite 7).
(3) Das Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. ist auch nicht fehlerhaft hinsichtlich der Angaben zu den Bodenklassen nach der DIN 18300 und der DIN 18301 (Seiten 17-19). Auch hier fehlt es an substantiierten Klägervortrag dazu, welche Bodenklassen in Abweichung zu der Darstellung des Beklagten zu 2. im Baugrundgutachten vom 01.09.2014 vorgelegen haben sollen.
(4) Vielmehr liegt der Schwerpunkt der klägerischen Behauptungen hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit des Baugrundgutachtens des Beklagten zu 2. darin, dass die Klägerin meint, dass ihr angesichts der vorgefundenen Bodenverhältnisse ein ungeeignetes Einbringverfahren, nämlich das von ihr ausgeführte Einvibrieren der Spundwände nach der Vornahme von Lockerungsbohrungen, vorgegeben worden sei, so dass sich bei der Ausführung Erschwernisse ergeben hätten, für die sie die streitgegenständliche Mehrvergütung aus den Nachträgen 1-4 verlangen könne.
Der Senat kann aufgrund der Auslegung des streitgegenständlichen Bauvertrages jedoch nicht erkennen, dass der Klägerin ein bestimmtes Einbringverfahren vorgegeben worden ist.
(a) Eine solche Vorgabe ergibt sich nicht aus dem Ausschreibungsleistungsverzeichnis (Anlage K1, AO I).
Gemäß Position 02.05.0010 hatte die Klägerin einen Spundwandverbau zu errichten. Unter Position 02.05.0040 ist ein Vorbohren vorgesehen und ein Einbringen der Spundwände in Böden der Bodenklasse 3-5. Mehrfaches Umrüsten der Geräte und Maschinen sollte nicht gesondert vergütet werden. Zur Art des Einbringens ist lediglich vorgegeben: Erschütterungsarm mit Vorbohren.
Die Klägerin hat in dem von ihr verpreisten Leistungsverzeichnis mehrere Streichungen und Anmerkungen vorgenommen. Diese sind allerdings in dem sodann dem Bauvertrag beigefügten Leistungsverzeichnis („Auftrags-LV“ vom 01.08.2016, Anlage 2 der Anlage K2, AO I) nicht berücksichtigt worden. Der Text des vertraglichen „Auftrags-LV“ entspricht dem vollständigen „Angebots-LV“.
In Position 02.05.0020 ist für das Erstellen einer geprüften Genehmigungsstatik auch von einem Trägerbohlverbau die Rede, zu dem der Sachverständige N. in seinem Gutachten ausgeführt hat, dass dieser möglicherweise geeigneter gewesen wäre. Als Eventualposition 02.05.0090 befindet sich im „Auftrags-LV“ außerdem ein Baugrubenverbau als Trägerbohlwand.
Nach dem Tatbestand des angegriffenen Urteils des Landgerichts ist unstreitig, dass zur Erfüllung der Vorgaben im Leistungsverzeichnis nach den anerkannten Regeln der Technik zwei Verfahren in Betracht kamen, nämlich das Einrammen der Spundbohlen mit Hydraulikhämmern oder das Einvibrieren der Spundbohlen mit variablem Drehmoment. Schon deshalb ist die von der Klägerin nach wie vor vertretene Auffassung, ihr sei das schließlich gewählte Verfahren des Einvibrierens der Spundwände vorgegeben worden, nicht zutreffend. Entgegen ihrer Auffassung hat sich deshalb ihre Leistungspflicht nach ihrer „Wahl“ dieses Einbringungsverfahrens auch nicht allein auf dieses konkretisiert.
(b) Die Vorgabe des von der Klägerin gewählten Verfahrens ergibt sich auch nicht aus dem Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. Im Gegenteil ist auf Seite 21 ausgeführt, dass das Einrütteln bei dem im Baubereich anstehenden Geschiebelehm/-mergel nur eingeschränkt empfohlen werde. Es sei bei den vorhandenen Baugrundverhältnissen von einer schweren Rammung auszugehen. Da im Einbaubereich der Stahlspundbohlen mit regellos eingelagerten Steinen und Blöcken gerechnet werden müsse, seien als Einbringhilfen sogenannte Lockerungsbohrungen einzuplanen (Seite 22). Dann heißt es allerdings, dass alternativ zum Rammen die Stahlspundbohlen auch mittels Vibrieren/Rütteln in Kombination mit Vorbohren eingebaut werden könnten. Dabei hat der Beklagte zu 2. auch Ausführungen zur Leistung des einzusetzenden Vibrators gemacht (Seite 22 unten).
Der Beklagte zu 2. hat zu Recht darauf hingewiesen, dass seine Aufgabe im Rahmen der Erstellung des Baugrundgutachtens darin lag, die Bodenverhältnisse zutreffend zu beschreiben. Er hat die Auffassung vertreten, dass es sich hinsichtlich der erwähnten Einbringverfahren lediglich um Empfehlungen gehandelt habe. Der Senat teilt diese Auffassung. Jedenfalls sind – schon aufgrund der Formulierungen im Baugrundgutachten – keine Vorgaben gemacht worden. Vielmehr oblag es der Klägerin als Fachunternehmen für Tiefbauleistungen, aufgrund der im Baugrundgutachten beschriebenen Bodenverhältnisse ein geeignetes Verfahren für die Herstellung des Spundwandverbaus anzubieten und die Aufwendungen hierfür angemessen zu kalkulieren. So hat der Sachverständige N. in seinem Gutachten vom 28.02.2018, Seite 31, darauf hingewiesen, dass beim Einrütteln von Spundbohlen in bindige Böden hoher Festigkeit immer damit gerechnet werden müsse, dass die Rütteldauer lang sei und Lageabweichungen oder gar Beschädigungen der Bohlen auftreten. Das Einrütteln von Spundbohlen in bindige Böden hoher Festigkeit gelinge in vielen Fällen nur, wenn der Boden in der Rammtrasse zuvor ausgetauscht werde. Dann allerdings sei das Einrütteln problemlos möglich. Ein solcher Erfolg sei bei vorlaufenden Lockerungsbohrungen nicht sicher zu erwarten. Im Zweifelsfall werde das für einen konkreten Standort unter technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten optimale Verfahren der Einbringung von Spundbohlen in bindige Böden durch Proberammungen und/oder Proberütteln ermittelt.
Die Klägerin hat sich jedoch auf den Standpunkt gestellt, aufgrund des Baugrundgutachtens des Beklagten zu 2. das Verfahren des Einvibrierens mit Lockerungsbohrungen in einem Abstand von mehr als 1,20 m wählen zu können, obwohl schon die Empfehlungen im Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. hierzu nicht eindeutig sind, da darin auf Seite 21 ausgeführt ist, dass das Einrütteln bei dem im Baubereich anstehenden Geschiebelehm/-mergel nur eingeschränkt empfohlen werde, sondern bei den vorhandenen Baugrundverhältnissen von einer schweren Rammung auszugehen sei. Gerade wegen der deutlichen Hinweise im Baugrundgutachten auf vorhandene Steine und Blöcke hätte die Klägerin erkennen müssen, dass, wie vom Sachverständigen N. ausgeführt, diesen Hindernissen durch Lockerungsbohrungen in größeren Abständen nicht angemessen begegnet werden kann.
Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, dass statt Lockerungsbohrungen Austauschbohrungen hätten ausgeschrieben werden müssen, ist das Leistungsverzeichnis nicht eindeutig. Darin ist allein ein „Vorbohren“ genannt, was möglicherweise für Lockerungsbohrungen spricht, die allein auch im Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. genannt werden.
Darauf kann sich allerdings die Klägerin als Fachunternehmen nicht berufen, da bei dem im Gutachten beschriebenen Baugrund, insbesondere auch wegen der Steine und Blöcke (Gerölle, Findlinge), auf die ausdrücklich hingewiesen worden ist, Austauschbohrungen nahegelegen haben. Denn insoweit wäre das Leistungsverzeichnis lückenhaft gewesen. Dies hätte die Klägerin indes nicht einfach hinnehmen dürfen, sondern sie hätte sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe ihres Angebots aufklären müssen. Die von der Klägerin geschuldete Leistung war ansonsten jedoch funktional unter Verweis auf das Baugrundgutachten ausreichend beschrieben (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. März 2015 – I-21 U 136/14 –, zitiert nach juris Rz. 105). Der Verweis auf ein vermeintlich übereinstimmendes Verständnis „maßgeblicher Fachkreise“ hilft der Klägerin nicht, da weder erkennbar ist, dass das Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. fehlerhaft war, noch, dass die Beklagte zu 1. oder die Streithelferin zu 1. zu diesem – nicht näher eingegrenzten – Personenkreis zählten, da sie im Unterschied zur Klägerin die hier streitigen Leistungen weder selbst ausführen noch deren Ausführung anbieten.
Dass unter etwaiger Berücksichtigung von Austauschbohrungen das Einbringen der Spundwände nicht „erschütterungsarm“ hätte erfolgen können, hat die Klägerin weder dargelegt, noch erscheint dies nach dem Akteninhalt plausibel.
c) Die Klägerin kann den geltend gemachten Anspruch auf Mehrvergütung im Umfang der von ihr verlangten vier Nachträge nicht auf § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B stützen.
aa) Denn ein solcher Anspruch setzt voraus, dass eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert wird. Dabei muss es sich um eine zusätzliche, außerhalb des bisherigen Vertrags liegende Leistungsanforderung des Auftraggebers handeln. Im Leistungsverzeichnis bereits enthaltene Leistungen fallen nicht unter § 2 Abs. 6 VOB/B. In Betracht kommen somit nur solche Leistungen, die im Leistungsverzeichnis überhaupt nicht enthalten sind, wobei für die Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung die Auslegung auf der Grundlage der §§ 133, 157 BGB maßgebend und insofern von den in den betreffenden Fachkreisen eindeutigen Ausdrücken auszugehen ist. Daher kommt § 2 Abs. 6 VOB/B auch nicht bei bloßen Erschwerungen von in der Leistungsbeschreibung bereits vorgesehenen Leistungen in Betracht. Deshalb ist eine Erschwernis dadurch, dass lediglich eine andere Bodenklasse vorgefunden wird, als sie ausgeschrieben worden ist, nicht ein Fall des § 2 Abs. 6 VOB/B, sondern, falls insoweit nicht eine Anordnung nach § 2 Abs. 5 VOB/B vorliegt, § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B unterzuordnen (vgl. Ingenstau/Korbion, 20. Aufl., § 2 Abs. 6 VOB/B Rz. 14).
bb) Aus den vorstehenden Ausführungen unter B. I. 3. b) ergibt sich, dass die Beklagte zu 1. von der Klägerin nicht die Ausführung einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung gefordert hat, sondern im Gegenteil die Klägerin aufgefordert hat, die Leistungen der Position 02.05.0040 und 02.05.0050 zu erbringen, wobei es, wie ebenfalls vorstehend ausgeführt, der Klägerin als Fachunternehmen oblegen hat, ein geeignetes Verfahren anzubieten und auszuführen.
d) Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B.
Danach steht dem Auftragnehmer eine Vergütung für Leistungen, die er ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt, dann zu, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und ihm unverzüglich angezeigt wurden.
Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Denn die von der Beklagten zu 1. von der Klägerin geforderten Leistungen hatte diese aufgrund des geschlossenen Bauvertrages zu erbringen, da sie aufgrund des Angebots der Klägerin von den Parteien entsprechend vereinbart worden sind.
e) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1. aus den §§ 644 Abs. 1 S. 3, 645 BGB.
Gemäß § 645 Abs. 1 S. 1 BGB kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen, wenn das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass der für die Errichtung eines Bauwerks vorgesehene Boden und damit auch der Baugrund einen solchen „Stoff“, nämlich einen Baustoff, darstelle, der vom Auftraggeber vorgegeben und damit im Sinne von § 645 BGB geliefert werde. Außerdem habe die Beklagte zu 1. der Klägerin auch planerische Vorgaben gemacht, wie die Spundwände in den Boden eingebaut werden sollten, nämlich „erschütterungsarm mit Vorbohren“.
Wie bereits vorstehend ausgeführt worden ist, ist der Baugrund in dem Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. vom 01.09.2014 zutreffend beschrieben worden, weshalb es der Klägerin als Fachunternehmen oblegen hätte, ein geeignetes Einbringverfahren anzubieten und die Vergütung hierfür angemessen zu kalkulieren.
4. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zahlung von 82.535,04 € gemäß der Pos. Z1 aus der Schlussrechnung am 19.12.2017 (Anlage K 26, AO I) für die verlängerte Vorhaltung der Spundbohlen.
Denn die verlängerte Vorhaltung beruhte darauf, dass sich die Leistungszeit aufgrund des von der Klägerin gewählten Einbringverfahrens deutlich verlängerte, weil zum einen schon die Einbringung der Spundbohlen erheblich länger dauerte, als von der Klägerin kalkuliert, und zum anderen sich das Ziehen der Spundwände schwierig und zeitaufwendig gestaltete und es zu Beschädigungen der Spundbohlen kam. All dies lag jedoch im Risikobereich der Klägerin.
5. Die Klägerin hat schließlich keinen Anspruch in Höhe von 9.118,63 € auf Bezahlung nicht erbrachter Leistungen (Position Z2 der Schlussrechnung) gemäß § 8 Abs. 1 Ziff. 2 VOB/B.
Denn ein solcher Anspruch setzt voraus, dass die von der Beklagten zu 1. mit Schreiben vom 24.03.2017 (Anlage K27, AO I) erklärte außerordentliche Kündigung nicht berechtigt war und als sogenannte freie Kündigung anzusehen ist. Insoweit nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, Seite 17 Ziff. 5, Bezug und macht sie sich zu Eigen.
II.
Die Berufung der Klägerin hat auch gegenüber dem Beklagten zu 2. keinen Erfolg.
Eine Anspruchsgrundlage für den gegenüber dem Beklagten zu 2. gemachten Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der geltend gemachten Mehrvergütung ist nicht erkennbar.
I. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten zu 2. aus § 280 Abs. 1 BGB, da zwischen den Parteien kein Schuldverhältnis besteht. Der Beklagte zu 2. hat das von der Klägerin beanstandete Baugrundgutachten für die Streithelferin zu 1. erstattet. Ihn trafen keine vertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin.
II. Ein Anspruch der Klägerin folgt auch nicht nach den Grundsätzen über einen Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter.
Es kann wiederum dahinstehen, ob das Baugrundgutachten des Beklagten zu 2. in den Bauvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. einbezogen worden ist. Denn, wie oben ausgeführt worden ist, ist der Baugrund im Gutachten des Beklagten zu 2. zutreffend beschrieben. Der Beklagte zu 2. hat in dem Gutachten auch keine Ausführungen zu einem – möglicherweise einzigen – geeigneten Einbringverfahren hinsichtlich der Spundwände gemacht. Er hat diesbezüglich Empfehlungen ausgesprochen. Es oblag der Klägerin als Fachunternehmerin, aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Informationen ein geeignetes Verfahren zu wählen und ggf., da sich vor Ort Schwierigkeiten herausstellten, die die Klägerin offenbar nicht in ihre Überlegungen einbezogen hatte, auf die aber im Gutachten des Beklagten zu 2. deutlich hingewiesen worden war (größere Steine (Findlinge), fester Boden, sehr schwere Rammbarkeit), auch das Verfahren zu wechseln.
III. Ein Anspruch aus unerlaubter Handlung, etwa aus den §§ 823, 826 BGB, besteht ebenfalls nicht. Es ist keine deliktische Schädigungshandlung des Beklagten zu 2. zu Lasten der Klägerin erkennbar.
C.
Die zulässige Anschlussberufung der Beklagten zu 1. hat in der Sache Erfolg.
Den Anspruch der Klägerin, den sie aus dem schriftlichen Bauvertrag vom 01.08.2016 geltend macht (vgl. Schlussrechnung, Anlage K26 Pos. 02.05.0010 - 02.05.0090), hat das Landgericht mit Ausnahme des Betrages von 650,00 € für die Position 02.05.0021 zuerkannt und einen Werklohnanspruch in Höhe von insgesamt 269.763,50 € zugunsten der Klägerin errechnet (LGU 12). Dies wird von der Beklagten zu 1. im Grundsatz nicht angegriffen.
Die Beklagte zu 1. macht mit der Anschlussberufung lediglich und zutreffend geltend, dass die Klägerin der Beklagten einen Gesamtnachlass von 6 % zu gewähren hatte und gewährt hat. Die Gewährung dieses Nachlasses ergibt sich sowohl aus der Schlussrechnung (K26, AO I), Seite 2, als auch aus der Berechnung der Klageforderung in der Klageschrift (Bd. I Bl. 13), die auf die Schlussrechnung Bezug nimmt. Da die Klägerin auch mit ihrer Berufung nach wie vor denselben Anspruch verfolgt, wie oben unter B. I. 1. ausgeführt worden ist, hat sie ihren Anspruch nach wie vor unter Berücksichtigung dieses Nachlasses berechnet und verlangt, woran sie sich festhalten lassen muss.
Die Klägerin ist der Anschlussberufung auch nicht entgegen getreten, sondern hat in ihrer Berufungserwiderung vom 27.01.2023, Seite 10, hinsichtlich der Höhe ihres Werklohnanspruchs auf die Berufungsbegründung verwiesen. Auf die vorstehenden Ausführungen wird verwiesen.
Unabhängig davon, ob man den vom Landgericht errechneten Vergütungsanspruch von 269.763,50 € oder den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch von 270.413,50 € zugrunde legt, verbleibt nach Abzug eines Nachlasses von 6 % ein Betrag von 253.577,69 € bzw. von 254.188,69 €, den die Beklagte zu 1. mit ihrer Zahlung von 257.920,04 € bereits erfüllt hat.
D.
I. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
II. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO.
III. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
IV. Die Festsetzung des Streitwerts ergeht gemäß den §§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 45 Abs. 1 S. 1 und 3, Abs. 2 GKG, 63 Abs. 2 S. 1 GKG, 3 ZPO.
Hinsichtlich der Berufungsanträge der Klägerin und dem Anschlussberufungsantrag der Beklagten zu 1. besteht wirtschaftliche Identität im Sinne von § 45 Abs. 1 S. 3 GKG, weshalb für den einheitlich festzusetzenden Streitwert nur der höchste Wert maßgeblich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 823, 826 BGB
§ 305 b BGB
§ 307 BGB
§ 645 BGB
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 6 Nr. 1 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 310 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B
§ 644 Abs. 1 S. 3, 645 BGB
§ 645 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 45 Abs. 1 S. 1 und 3, Abs. 2 GKG
§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 3376
NJW 2017, 1017
21 U 136/14
3 O 17/22
VII ZR 24/24
5 OH 3/17
5 O 368/18
12 U 11/17