Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-09-30, Aktenzeichen 1 L 789/14.NW
ECLI: ECLI:DE:VGNEUST:2014:0930.1L789.14.NW.0A

Tenor:
Dem Antragsgegner wird aufgegeben, vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache von der Beförderung der Beigeladenen abzusehen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 19.891,62 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der vorliegende Eilantrag ist gemäß § 123 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zulässig. Das Rechtschutzbegehren in der Antragsschrift vom 5. September 2014 dient der Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers.
Der vorliegende Eilantrag ist auch begründet.
Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite, denn ohne eine einstweilige Anordnung droht die Ernennung der Beigeladenen zur Kriminaloberkommissarin.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO, 920 Zivilprozessordnung – ZPO –).
Die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen hält der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens gebotenen Prüfung durch die beschließende Kammer nicht stand. Der dem Antragsgegner eröffnete und vom Gericht zu beachtende Beurteilungsspielraum unterliegt zwar nur einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle (BVerfG, Beschluss vom 7. März 2013 – 2 BvR 2582/12, juris). Das Verwaltungsgericht ist aber bereits im Eilverfahren zu einer eingehenden Prüfung der Sach- und Rechtslage verpflichtet, wenn wie im vorliegenden Fall die Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes ansonsten zu schweren, unzumutbaren Nachteilen führen würde und wenn – wie hier – der Ausgang des Eilverfahrens an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache ausgerichtet wird (BVerfG, Beschluss vom 12. Juli 2011 – 1 BvR 1616/11, juris).
Unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen verletzt die Auswahlentscheidung des Antragsgegners das in Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG –, § 9 Beamtenstatusgesetz – BeamtStG – verankerte grundrechtsgleiche Recht des Antragstellers auf fehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 1. Oktober 2012 – 2 B 10745/12.OVG, esovg).
Die Beförderungsentscheidung des Antragsgegners ist zwar mit keinem formellen Fehler behaftet. Denn der Antragsgegner hat insbesondere die für seine Beförderungsentscheidung maßgeblichen Auswahlerwägungen in hinreichender Weise schriftlich bezeichnet. Die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (Beschlüsse vom 12. Juli 2011, a.a.O. und vom 9. Juli 2007 – 1 BvR 206/06, juris) hat der Antragsgegner eingehalten, indem er in seinem Mitteilungsschreiben an den Antragsteller vom 26. August 2014 darauf hinwies, dass der Antragsteller und die Beigeladene in den aktuellen Anlassbeurteilungen, in dem hier maßgeblichen Beförderungsgeschehen für die Ernennung zum Kriminaloberkommissar/in A 10 (Fachhochschulausbildung), gleich beurteilt wurden. Bei gleichen Beurteilungen werde die Entscheidung nach den von der Rechtsprechung anerkannten Hilfskriterien in der Reihenfolge, letzte dienstliche Beurteilung, Funktion, Dienst- und Lebenserfahrung, getroffen. Da der Antragsteller später als die Beigeladene eingestellt worden sei und somit auch später die Laufbahnprüfung abgelegt habe, solle, unter Zugrundelegung der Rechtsprechung, aufgrund der größeren Dienst- und Lebenserfahrung die Beigeladene befördert werden.
Diese Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist allerdings materiell-rechtlich zu beanstanden.
Der Antragsgegner hat zwar im Ausgangspunkt zutreffend herausgearbeitet, dass der Antragsteller und die Beigeladene in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen in sämtlichen Leistungs- und Befähigungsbereichen identisch beurteilt worden sind und damit eine Einzelexegese bzw. ein Ausschöpfen des Aussagegehalts der dienstlichen Beurteilungen nicht weiter führt. Weiter hat der Antragsgegner keinen Vergleich älterer dienstlicher Beurteilungen vornehmen können, der unter dem Gesichtspunkt der Leistungsentwicklung eine differenzierte leistungsbezogene Bewertung erlaubt hätte. Denn der Antragsteller wurde vor dem hier maßgeblichen Beförderungsgeschehen noch nicht dienstlich beurteilt, so dass insoweit ein Vergleich mit der früheren dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen vom 24. April 2013 nicht möglich war.
Allerdings hat der Antragsgegner es verabsäumt, vor dem Rückgriff auf die in seiner Mitteilung an den Antragsteller angeführten Hilfskriterien zunächst noch auf weitere, stärker leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Diese sind wegen der vorrangigen Bedeutung des Leistungsprinzips vor der Heranziehung nur noch mittelbar leistungsbezogener Hilfskriterien bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen (zum Vorrang des Leistungsprinzips allgemein: OVG RP, Beschluss vom 3. Februar 1997 - 2 B 10104/97.OVG). Zu den leistungsbezogenen Kriterien zählen grundsätzlich auch die Ergebnisse der Laufbahnprüfung von Antragsteller und Beigeladener. So ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch das Ergebnis der Laufbahnprüfung Rückschlüsse auf die Eignung des geprüften Beamten zulässt (OVG RP, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11.OVG). Gerade bei völlig identischen dienstlichen Beurteilungen zweier Beförderungskonkurrenten lassen sich aus dem Ergebnis der Laufbahnprüfung (wie etwa auch aus älteren dienstlichen Beurteilungen, vgl. hierzu OVG RP, Beschluss vom 5. November 2012 - 2 B 10778/12.OVG) grundsätzlich Erkenntnisse z.B. über die Leistungsentwicklung des Beamten gewinnen, deren leistungsbezogener Erkenntniswert, neben den vom Antragsgegner als entscheidend herangezogenen Kriterien der Dienst- und Lebenserfahrung eines Beamten, im Auswahlverfahren nicht ausgeblendet werden darf. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Aussagekraft früherer Prüfungsnoten in Folge der späteren beruflichen Tätigkeit der Bewerber schwindet (BGH, Beschluss vom 25. November 2013 - Not Z 13/13, juris). So dürfte jedenfalls nach zehnjähriger dienstlicher Tätigkeit dem Ergebnis einer Laufbahnprüfung keine maßgebliche Bedeutung mehr zukommen (so VGH Bayern, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 3 CE 12.1214, juris). Diese zeitliche Grenze ist hier jedoch noch nicht erreicht. Am Ende des Beurteilungszeitraums lag die Laufbahnprüfung des Antragstellers knapp über 5,5 Jahre und diejenige der Beigeladenen etwas über 8,5 Jahre zurück. Deren Aussagekraft ist neben den aktuellen, identischen dienstlichen Beurteilungen der hier konkurrierenden Beamten noch nicht vollständig durch die nach der Laufbahnprüfung aufgenommene dienstliche Tätigkeit entwertet, weil die Laufbahnprüfung eine mehrjährige Ausbildung der späteren Beamten abschließt, der vor dem Hintergrund einer noch keine zehn Dienstjahre umfassenden berufspraktischen Tätigkeit im Polizeidienst ein eigenständiges Gewicht zukommt, wenn - wie hier - die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber völlig identisch sind und nur eine weitere ältere dienstliche Beurteilung (Beigeladene) bzw. keine ältere dienstliche Beurteilung (Antragsteller) im Auswahlgeschehen herangezogen werden kann. So geht auch das OVG BB (Beschluss vom 5. Juli 2012 - 6 S 22.12, juris) von der Beachtlichkeit der Note der Laufbahnprüfung aus (dort entschieden zu 5 Jahre alten Laufbahn-Prüfungsnoten). Der Antragsgegner wird somit bei einer erneuten Auswahlentscheidung die Noten der Laufbahnprüfungen von Antragsteller und Beigeladener mit einzubeziehen haben. Nicht ohne Bedeutung dürfte dabei sein, dass der Antragsteller die Laufbahnprüfung mit der Note "befriedigend", die Beigeladene aber nur mit der Note "ausreichend" abgeschlossen hat.
Soweit der Antragsgegner auf die Hilfskriterien "Dienst- und Lebenserfahrung" zurückgreift, leidet seine Auswahlentscheidung an weiteren Mängeln.
Zwar sind diese Kriterien in diversen Abwandlungen in der Rechtsprechung anerkannt (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19/10, juris; OVG RP, Beschluss vom 14. August 2000 - 2 B 1164/00, Urteil vom 15. Januar 1999 - 2 A 12143/98; OVG NRW, Urteil vom 8. Juni 2010 - 1 A 2859/07, juris). Insbesondere kann eine längere Dienstzeit allgemein eine größere Berufserfahrung indizieren (OVG Saarland, Urteil vom 27. Oktober 2003 - 1 R 22/02, juris).
Allerdings stellt sich hier die vom Antragsgegner in der Nichtbeförderungsmitteilung an den Antragsteller als Diensterfahrung umschriebene Zeit seit dem Bestehen der Laufbahnprüfung als eine verdeckte Anwendung des Anciennitätenprinzips dar, wenn - wie hier - eine Loslösung dieser Zeit von der damals erzielten Note erfolgt (so auch: OVG RP, Beschluss vom 5. November 2012, a.a.O.). Denn wegen der - nach Auffassung des Antragsgegners - Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Laufbahnprüfung der Bewerbungskonkurrenten ist ein schlichtes Ersitzen der Beförderung bei aktuell gleich beurteilten Bewerbern möglich, obgleich der dienstältere Beamte die Laufbahnprüfung schlechter abgeschlossen hat, als sein dienstjüngerer Konkurrent. Dies ist jedenfalls dann mit dem Leistungsprinzip nicht mehr vereinbar, wenn - wie hier - zwischen den Zeitpunkten der Laufbahnprüfungen der Konkurrenten lediglich drei Jahre liegen.
Dem Antragsteller ist es weiter nicht verwehrt, auch die allgemeine Dienstzeit in seine Auswahlentscheidung mit einzubeziehen. Er wird allerdings ebenfalls die für die Beförderung wichtige Frage der Dienstzeit im kriminalpolizeilichen Einsatzbereich zu bewerten haben. Dieser kommt hier mindestens dieselbe Bedeutung zu, wie der Dauer des bisher zurückgelegten Polizeidienstes, wo die Beigeladene auf eine drei Jahre längere Zugehörigkeit zur rheinland-pfälzischen Polizei zurückblicken kann. Hingegen verfügt der Antragsteller bei der spezifischen Berufserfahrung im kriminalpolizeilichen Dienst über einen zeitlichen Vorsprung vor der Beigeladenen. Denn der Antragsteller wurde bereits am 1. Juni 2010, die Beigeladene erst am 1. Juni 2011 dem kriminalpolizeilichen Dienst zugewiesen. Weiter wurde der Antragsteller zum 1. Januar 2011, die Beigeladene erst zum 1. Februar 2012 in den kriminalpolizeilichen Dienst übernommen. Selbst wenn der Antragsgegner hier berücksichtigen würde, dass die Beigeladene vom 19. November 2007 bis zum 31. Mai 2008 an das Landeskriminalamt abgeordnet war, so spräche für den Antragsteller dennoch (bei rein zeitlicher Betrachtung) eine etwas größere Diensterfahrung im kriminalpolizeilichen Dienst.
Weiterhin hat der Antragsgegner in seiner Nichtbeförderungsmitteilung an den Antragsteller zwar auch die größere Lebenserfahrung der Beigeladenen als entscheidungserheblich bezeichnet. Eine nachvollziehbare Auseinandersetzung mit den dort möglicherweise für die Auswahlentscheidung maßgeblich gewesenen Einzelkriterien des Antragsgegners findet sich in den vorgelegten Akten jedoch nicht. Ausführungen hierzu erfolgen auch im vorliegenden Eilverfahren nicht. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass insoweit eine hinreichende Präzisierung der insoweit maßgeblichen Erwägungen und deren Gewichtung im Verhältnis zur Diensterfahrung der Beamten fehlt. Der Antragsgegner wird sich daher bei seiner erneuten Auswahlentscheidung damit auseinandersetzen müssen, dass der Antragsteller eine Berufsausbildung abgeschlossen und in dem Ausbildungsberuf gearbeitet hat. Er hat zudem eine weitere Ausbildung zum staatlich geprüften Techniker durchlaufen und seinen Grundwehrdienst abgeleistet. Er ist verheiratet und Vater zweier Kinder. Die Beigeladene verfügt über keine weitere Berufsausbildung, ist aber im Besitz des Abiturs. Sie ist nach Aktenlage ledig und hat keine Kinder.
Die Auswahlentscheidung bedarf zudem einer näheren Darlegung zu dem vom Antragsgegner in der Nichtbeförderungsmitteilung bezeichneten Hilfskriterium "Funktion" der Beamten. Welche Kriterien hier herangezogen wurden und wie diese im Rahmen des Auswahlkonzepts des Antragsgegners gewichtet wurden, entzieht sich mangels Darlegung durch den Antragsgegner einer weiteren gerichtlichen Überprüfung.
Die Berücksichtigung und Gewichtung der vorstehenden Aspekte nach dem vom Antragsgegner angeführten Auswahlkonzept im Rahmen der hier angeführten Hilfskriterien, sowie deren Bewertung im Verhältnis zu den Noten der Laufbahnprüfung, obliegt dem Antragsgegner und darf nicht durch das Gericht ersetzt werden.
In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen bedarf es hier keiner weiteren Prüfung der Frage, ob die erhebliche Leistungssteigerung der Beigeladenen - vergleicht man deren aktuelle dienstliche Beurteilung mit der vorausgegangenen Beurteilung vom 24. April 2013 - einer erweiterten Begründung durch den Antragsgegner bedurfte, wobei die Kammer nicht verkennt, dass bei der Beurteilung das Gewicht der erbrachten Leistung in der jüngeren Vergangenheit schwerer wiegt, als länger zurück liegende Leistungen.
Weiter sei noch darauf hingewiesen, dass Aspekte des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und des rheinland-pfälzischen Landesgleichstellungsgesetzes hier solange unberücksichtigt bleiben können, als sachlich nachvollziehbare Gründe für eine am Leistungsgrundsatz orientierte differenzierte Bewertung der konkurrierenden Beamten angeführt werden können.
Das Ergebnis der nach alledem zu wiederholenden Auswahlentscheidung unter Einbeziehung des Ergebnisses der Laufbahnprüfung der hier konkurrierenden Bewerber ist derzeit offen. Damit besteht zumindest die Möglichkeit, dass der Antragsteller zum Zuge kommen kann, was für den Erlass einer einstweiligen Anordnung im Beförderungseilverfahren genügt (BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02, juris).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene, die keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Wert des Streitgegenstands wird gemäß § 52 Abs. 5 GKG auf die Hälfte des 12-fachen Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A10 festgesetzt (OVG RP, Beschluss vom 23. Dezember 2013 - 2 B 11209/13.OVG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO, 920 Zivilprozessordnung
§§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 5 GKG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 2 BvR 2582/12
1 BvR 1616/11
2 B 10745/12
1 BvR 206/06
2 B 10104/97
10 B 11334/11
2 B 10778/12
3 CE 12.12
6 S 22.12
2 C 19/10
2 B 1164/00
2 A 12143/98
1 A 2859/07
1 R 22/02
2 BvR 857/02
2 B 11209/13