Landgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-11-28, Aktenzeichen 16 O 986/23

Tenor:
In dem RechtsstreitXXXXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXXXX XX, XXXXX XXXXXXX- Kläger -Prozessbevollmächtigter:Rechtsanwalt XXXXX XXXXXXXX, XXXXXXXXXXX XXXXXX XXX X, XXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXX XgegenNotar a. D. XXXXXX XXXXXX, XXXXX XXX XXXXXX XX, XXXXX XXXXXXXXX- Beklagter -Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen XXXXXX und Partner, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXXXXXX XXXXXX, XXXXXXXX XX, XXXXX XXXXXXXXXX- Nebenintervenientin -Prozessbevollmächtigte:Rechtsanwälte XXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXX X, XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXhat das Landgericht Oldenburg - 16. Zivilkammer - durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht XXXXXXX, den Richter am Landgericht XXXXX und den Richter am Landgericht XXXXXXXXX auf die mündliche Verhandlung vom 28.11.2023 für Recht erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert wird auf 252.193,82 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Amtshaftungsanspruch gegen den beklagten Notar a.D.
Der am 04.02.2021 verstorbene XXXXXXXXX XXXXXX errichtete am 10.11.2015 mit seiner Ehefrau - der Nebenintervenientin - ein handschriftliches Testament, durch das sich die Ehegatten gegenseitig zu Alleinerben einsetzten. Darüber hinaus wurden drei Schlusserben bestimmt. Dieses Testament widerrief der Erblasser durch einen durch den Beklagten beurkundeten Widerruf vom 10.02.2016, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (vgl. Anlage K3, Bl. 12ff. Anlagenband). In der Urkunde beauftragte der Erblasser den Beklagten, eine Ausfertigung der Widerrufsurkunde seiner Ehefrau, die unter derselben Adresse wie er selbst wohnhaft war, zuzustellen. In dieser Urkunde ist unter anderem aufgeführt, dass eine Zeugin hinzugezogen sei, da der Erklärende "nicht hinreichend genug" sehen könne. Der Beklagte beauftragte seinerseits insoweit einen Gerichtsvollzieher mit der Zustellung. Ausweislich der Zustellungsurkunde vom 16.02.2016, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (vgl. Anlage K5, Bl. 16 Anlagenband), erfolgte die Zustellung in Form der Ersatzzustellung durch Einlegung in den Briefkasten, was der Beklagte nunmehr mit Nichtwissen bestreitet.
Unter dem 09.02.2017 setzt der Erblasser schließlich den hiesigen Kläger durch ein notariell beurkundetes Testament zu seinem Alleinerben ein. In dem wegen der Einzelheiten in Bezug genommenen Testament (vgl. Anlage K1, Bl. 9f. Anlagenband) wird aufgeführt, dass der Testierende seinen eigenen Angaben zufolge "sehbehindert (blind)" sei. Auch hier war eine Zeugin hinzugezogen.
Nach dem Tod des Erblassers beantragte dessen Ehefrau auf Grundlage des Testaments vom 10.11.2015 einen Erbschein, der sie als Alleinerbin ausweist. Darin führte sie unter anderem aus, dass der Widerruf des Testaments durch den Erblasser unwirksam sei, weil sie ihn zu Lebzeiten nicht erhalten und erst im Zusammenhang mit der Testamentseröffnung davon Kenntnis erlangt habe. Nachdem das Amtsgericht den Antrag der Ehefrau als unbegründet zurückgewiesen hatte, änderte das Oberlandesgericht Oldenburg im Beschwerdeverfahren durch den Beschluss vom 03.02.2022, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (vgl. Anlage K7, Bl. 21ff. Anlagenband), die Entscheidung des Amtsgerichts ab und wies dieses an, antragsgemäß einen Erbschein zu erteilen. Zur Begründung führte es aus, dass die Ersatzzustellung durch den Gerichtsvollzieher durch Einlegung in den Briefkasten analog § 178 Abs. 2 ZPO unwirksam gewesen sei. Zwar sei ausreichend für den Widerruf des Testaments der Zugang nach § 130 BGB. Jedoch sei auch auf diese Vorschrift der Rechtsgedanke des § 178 Abs. 2 ZPO zu übertragen. § 178 Abs. 2 ZPO wolle die ohnehin mit einem gewissen Weiterleitungsrisiko verbundene Ersatzzustellung dort verhindern, wo wegen Interessenkollision die Gefahr der Nichtaushändigung des Schriftstücks an den Adressaten größer erscheint als gewöhnlich. Diese Interessenlage sei im vorliegenden Fall identisch. Zugleich ließ das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde zu, da die Frage, ob ein Zugang bejaht werden könne, wenn die Zustellung analog § 178 Abs. 2 ZPO unwirksam ist, grundsätzliche Bedeutung habe. Der Kläger legte eine Rechtsbeschwerde indes nicht ein, sondern nahm den Beklagten aufgrund einer Amtspflichtverletzung in Anspruch.
Der Kläger ist der Ansicht, dass der Beklagte ihn im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs so zu stellen habe, als ob er Erbe geworden sei. In diesem Zusammenhang behauptet er, dass das Konto des Erblassers nach Ausgleich der Bestattungskosten noch ein Guthaben von 6.258,43 € aufgewiesen habe. Der Verkehrswert des in den Nachlass gefallenen Hausgrundstücks habe 390.000,00 € betragen. Er behauptet weiter, dass zwischenzeitlich die Ehefrau des Erblassers das Hausgrundstück zwei Jahre nach dem Erbfall zu diesem Preis verkauft habe. Weiter seien für das Erbscheinsverfahren Kosten in Höhe von 6.695,89 € entstanden. Unter Berücksichtigung des Pflichtteilsanspruchs der Ehefrau, bei dem die Geltendmachung ungewiss sei, sei mindestens ein Schaden in Höhe von 244.450,95 € entstanden.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zur Zahlung an den Kläger von 252.193,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.12.2022 zu verurteilen,
den Beklagten zur Zahlung außergerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten an den Kläger in Höhe von 3.865,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu verurteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Ansicht, bereits das handschriftliche Testament vom 10.11.2015 sei gemäß § 2247 Abs. 4 BGB unwirksam, da der Erblasser erblindet gewesen sei. Auf dem Widerruf sei es daher gar nicht angekommen. Zudem habe der Kläger schuldhaft versäumt, eine Rechtsbeschwerde einzulegen. Gleiches gilt für die Inanspruchnahme der Nebenintervenientin. Die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts entfalte keinerlei Bindungswirkung und sei unzutreffend.
Der Kläger und die Nebenintervenientin replizieren, dass selbst bei Unwirksamkeit des Testaments von 2015 ein weiteres gemeinschaftliches Testament aus dem Jahre 2012 mit der entsprechenden Anordnung vorliege, wobei der Beklagte behauptet, dass auch bereits zu diesem Zeitpunkt keine Lesefähigkeit beim Erblasser mehr vorlag.
Die nachgelassenen Schriftsätze des Klägers vom 21.12.2023 sowie der Nebenintervenientin vom 28.12.2023 lagen vor, gaben aber kein Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch aus der einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage § 19 BNotO.
I. Dabei dürfte von einer Amtspflichtverletzung noch auszugehen sein.
1. Die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher erfolgte im Wege der Ersatzzustellung durch Einlegen der Widerrufsurkunde in den Briefkasten. Soweit der Beklagte dies und insbesondere die Richtigkeit der Zustellungsurkunde mit Nichtwissen bestreitet, dürfte dies unbeachtlich sein. Die Zustellung erfolgte gerade in seinem eigenen Auftrag. Er selbst war Adressat dieser Urkunde und kann sich danach nicht darauf beschränken, ihre inhaltliche Richtigkeit mit Nichtwissen zu bestreiten. Im Hinblick auf das vorher durchgeführte Erbscheinsverfahren bestehen auch keine belastbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Feststellungen zu der Ersatzzustellung unzutreffend sein könnten.
Danach hätte der Beklagte sicherstellen müssen, dass die Zustellung nicht durch eine Ersatzzustellung erfolgte. Übernimmt der Notar die Weiterleitung einer von ihm entworfenen oder beurkundeten Erklärung, dann ist dies auch der Inhalt seiner übernommenen Amtspflichten und nicht etwa Gegenstand eines besonderen Geschäftsbesorgungsvertrages. In derartigen Fällen sind alle diese Maßnahmen - hier Beurkundung und Vollzug - als ein einheitliches Amtsgeschäft aufzufassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1959 - III ZR 112/58 -, BGHZ 31, 5-13, Rn. 4). Danach ist der Notar auch für eine wirksame Zustellung bzw. jedenfalls für den ordnungsgemäßen Zugang der Urkunde verantwortlich. Es kann im Zusammenhang mit der Amtspflichtverletzung dahinstehen, ob es hier tatsächlich an einem wirksamen Zugang fehlt. Zumindest hinsichtlich der Zustellung nach § 132 BGB liegt nahe, dass sie unwirksam ist (vgl. BeckOGK/Müller-Engels, 1.10.2023, BGB § 2296 Rn. 24). Dass darüber hinaus mit der Auffassung des Oberlandesgerichts auch kein wirksamer Zugang vorliegt, ist zwar nach abweichender Auffassung der Kammer - worauf noch einzugehen sein - unzutreffend. Der beklagte Notar war aber jedenfalls gehalten, bei der hier unklaren Rechtslage den sichersten Weg zu gehen (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04 -, Rn. 10, juris). Dies hätte bedeutet, dass er eine persönliche Aushändigung an die Ehefrau des Erblassers hätte veranlassen müssen.
2. Die verletzte Amtspflicht bestand auch gerade gegenüber dem nicht an der Beurkundung beteiligten Kläger, auch wenn er erst nachfolgend als Erbe eingesetzt wurde. Die Wirksamkeit des Widerrufs berührt nämlich unmittelbar die Testierfreiheit des Erblassers. Aus der Natur und dem Zweck des Widerrufs ergibt sich für den Notar ohne weiteres erkennbar, dass das Rechtsgeschäft nicht allein dem Interesse des Erblassers dient, vielmehr die Interessen derjenigen berührt, denen er seinen Nachlass - sei es im Wege der gesetzlichen oder der testamentarischen Erbfolge - zuwenden oder die er sonst bedenken will. Selbst wenn bei der Widerrufsverhandlung ein Begünstigter nicht genannt wird, ist es für den Notar aus der Sache heraus ersichtlich, dass er bei seiner Amtshandlung neben dem Interesse des widerrufenden Erblassers das Interesse "Dritter" zu bedenken und zu wahren hat, denen der Widerruf zugutekommen soll. Das sind die Personen, die beim Erbfall entweder als gesetzliche Erben oder als testamentarisch Bedachte ein Erbrecht oder einen erbrechtlichen Anspruch haben würden, wenn der Widerruf wirksam wäre (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1959 - III ZR 112/58 -, BGHZ 31, 5-13, Rn. 12). Hierzu zählt auch der Kläger als nachfolgend testamentarisch Bedachter.
II. Die Pflichtverletzung hat hier aber nach Auffassung der Kammer nicht zu einem Schaden geführt. Voraussetzung dafür wäre, dass die Erbeinsetzung des Klägers tatsächlich nichtig ist, da der vorher zwingende Widerruf des gemeinschaftlichen Testaments keine Wirksamkeit entfaltete, was hier wiederum einzig von der Frage abhängt, ob der Widerruf des Testaments der Ehefrau des Erblassers zugegangen ist.
1. In diesem Zusammenhang ist die rechtliche Wertung des Oberlandesgerichts für das Regressgericht nicht verbindlich. Hängt die Haftung des Notars vom Ausgang eines Vorprozesses ab, hat das Regressgericht nicht darauf abzustellen, wie jener voraussichtlich geendet hätte, sondern selbst zu entscheiden, welche Entscheidung richtigerweise hätte ergehen müssen (vgl. für die Anwaltshaftung BGH, Urteil vom 13. Juni 1996 - IX ZR 233/95 -, BGHZ 133, 110-117, Rn. 7). Unabhängig davon, dass das Oberlandesgericht ohnehin die Rechtsbeschwerde zugelassen hat und damit die Entscheidung selbst nicht unanfechtbar war, hat die Erteilung des Erbscheins keine konstitutive Bedeutung. Der Erbschein erwächst nicht in materielle Rechtskraft (BeckOGK/Sieghörtner, 1.9.2023, BGB § 2353 Rn. 146), er dient letztlich nur dem Nachweis nach außen. Die endgültige rechtliche Klärung kann nur im Rahmen eines ordentlichen Erkenntnisverfahrens erfolgen.
2. Die Kammer ist der Auffassung, dass der Widerruf der Ehefrau ihr auch rechtlich zugegangen ist. Das Dokument ist in den Briefkasten der Ehefrau gelangt, den diese offensichtlich gemeinsam mit dem Erblasser als allgemeine Empfangseinrichtung vorgehalten hat. Dies ergibt sich aus der Zustellungsurkunde.
Soweit der Kläger nunmehr in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 21.12.2023 unter Zeugenbeweis der Nebenintervenientin stellt, dass die Beschilderung auf der Empfangsvorrichtung ihren Namen nicht vorsah und sie auch selbst keinen Zugang zu dieser hatte, war dem Beweisantritt nicht nachzugehen. Der Beweisantritt selbst ist schon unerheblich. Selbst wenn ihr Name nicht auf dem Briefkasten gewesen sein sollte und auch nur der Erblasser einen Schlüssel des Briefkastens gehabt hätte, stünde das nicht der Annahme entgegen, dass es sich auch um die Empfangseinrichtung der Nebenintervenientin gehandelt hätte. Vor allem aber erfolgt dieser Beweisantritt darüber hinaus völlig "ins Blaue".
Es bestehen keine durchgreifenden Zweifel, dass die Nebenintervenienten den entsprechenden Hausbriefkasten als ihre Empfangseinrichtung vorgehalten hat. Beweisbelastet wäre insoweit der Kläger, denn es handelt sich in dem hier maßgeblichen Regressprozess um eine Frage der Kausalität. Nach der Zustellungsurkunde steht fest, dass der Zusteller das Schreiben in den Briefkasten eingelegt hat. Er muss ihn also offensichtlich als geeignete Empfangseinrichtung der Nebenintervenientin angesehen haben. Unabhängig davon steht die Beweisbehauptung im eklatanten Widerspruch zu der eigenen Darstellung der Nebenintervenientin selbst, und zwar nicht nur in diesem Verfahren. Auch im Erbscheinsverfahren ist offenbar zu keinem Zeitpunkt in Zweifel gezogen worden, dass die Nebenintervenientin ihre Post über den entsprechenden Hausbriefkasten empfangen hat.
a. Die förmliche Zustellung war in dem vorliegenden Fall nicht vorgeschrieben. § 132 BGB räumt lediglich die Möglichkeit ein, diesen Weg zu wählen, was in der Praxis allein aus Beweiszwecken erfolgt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat ausdrücklich festgestellt, dass die Erklärung nicht der Zustellung (§ 132 BGB) bedarf, vielmehr auch wirksam wird, sobald sie in anderer Weise dem Empfänger zugegangen ist. Die beurkundete Erklärung muss dem Empfänger zugehen oder zugestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1959 - III ZR 112/58 -, BGHZ 31, 5-13, Rn. 6).
b. Dies vorausgeschickt mag die hier durch den Gerichtsvollzieher erfolgte Zustellung im Hinblick auf den Verweis des § 132 BGB auf die Vorschriften der ZPO gemäß § 178 Abs. 2 ZPO unwirksam gewesen sein. Nach dieser Vorschrift ist die Ersatzzustellung durch Übergabe an eine Person, die an dem Rechtsstreit als Gegner der Person, der zugestellt werden soll, erfolgt, unwirksam. Schon hier bedarf es einer Analogie, da die Ersatzzustellung - unabhängig davon, dass es auch einer weiten Auslegung des Begriffes "Rechtsstreits" bedarf - im vorliegenden Fall nicht nach § 178 ZPO, sondern nach § 180 ZPO durch Einlegung in den Briefkasten erfolgte. Eine analoge Anwendung scheint im Hinblick weitgehend gleich gelagerter Interessenlage aber wohl noch angezeigt (so auch OLG Nürnberg, Beschluss vom 27. April 2004 - 7 WF 792/04 -, Rn. 4, juris), auch wenn es rein tatsächlich nach Auffassung der Kammer durchaus einen Unterschied macht, ob einer nahestehenden Person ein Schriftstück überreicht wird oder für die Ersatzzustellung eine Empfangseinrichtung genutzt wird, die die betroffene Person selbst als eine solche gewidmet hat. Auch wirft es im Zusammenhang mit einer Analogie zumindest Fragen auf, dass der Gesetzgeber in § 180 ZPO ausdrücklich auf den § 178 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO Bezug nimmt. Vor diesem Hintergrund erscheint es dann doch recht verwunderlich, dass er im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens trotz der Beschäftigung mit dieser Vorschrift den Abs. 2 übersehen haben soll.
Im Ergebnis entspricht es aber zumindest wohl neben der oben zitierten Rechtsprechung auch der ganz überwiegenden Kommentarliteratur, dass die Vorschrift des § 178 Abs. 2 ZPO auch auf eine Ersatzzustellung nach § 180 ZPO angewendet werden soll.
c. Wie bereits oben ausgeführt, ist in Ermangelung einer wirksamen Zustellung die Erklärung aber auch dann wirksam, sobald sie dem Empfänger zugegangen ist. Zugegangen ist nach ständiger Rechtsprechung eine Willenserklärung, sobald sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, er könne von ihr Kenntnis erlangen (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1976 - VIII ZR 140/75 -, BGHZ 67, 271-279, Rn. 13). Zu diesem Bereich gehören insbesondere die zur Entgegennahme von Erklärungen bereitgehaltenen Einrichtungen, in aller erster Linie der Hausbriefkasten. In diesen ist die Erklärung gelangt, was sich aus der Zustellungsurkunde ergibt, sodass im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung auch eindeutig von einem Zugang der Erklärung auszugehen ist.
Nicht überzeugend erscheint es der Kammer, soweit das Oberlandesgericht die zivilprozessuale Vorschrift des § 178 Abs. 2 ZPO auch auf § 130 BGB übertragen möchte.
Eine Analogie setzte voraus, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 - II ZR 364/18 -, BGHZ 220, 354-377, Rn. 14).
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. § 178 Abs. 2 ZPO ist erst mal grundsätzlich auf die Fälle zugeschnitten, in denen eine förmliche Zustellung vorgeschrieben ist. Häufig geht es in diesem Zusammenhang um Fristberechnungen o.ä. Eine vergleichbare Situation gilt für § 130 BGB nicht, in dem lediglich der einfache Zugang für alle empfangsbedürftigen Willenserklärungen geregelt ist. Bei der Definition dieses Zuganges hat die Rechtsprechung im Sinne der Rechtssicherheit und Nachvollziehbarkeit für den allgemeinen Rechtsverkehr gerade herausgearbeitet, dass nicht von Fall zu Fall entschieden und auf die tatsächliche individuelle Kenntnis abzustellen ist, sondern vielmehr objektivierend der Herrschafts- und Machtbereich als Kriterium für den Zugang heranzuziehen ist (vgl. Staudinger/Singer/Benedict (2021) BGB § 130, Rn. 40f.). Die Grundsätze gelten für sämtliche empfangsbedürftigen Willenserklärungen. Dabei hat der Empfänger die Risiken seines räumlichen Machtbereiches zu tragen. Führen diese dazu, dass der Empfänger vom Inhalt der Willenserklärung entweder verspätet oder gar nicht Kenntnis nimmt, sind diese dem Empfänger zuzurechnen, wenn die Erklärung in seinen räumlichen Machtbereich gelangt ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 - XII ZR 214/00 -, Rn. 14, juris). In diesem Sinne liegt es nach Auffassung der Kammer auch in der Risikosphäre des Empfängers, wenn er seine Empfangseinrichtung mit einer objektiv unzuverlässigen Person teilt.
Dabei ist der Empfänger schließlich auch nicht vollständig schutzlos. Wenn er in einem späteren Rechtsstreit darlegen und beweisen kann, dass der Absender die tatsächliche Wahrnehmung mutwillig verhindert hat, dürfte er sich nach Treu und Glauben nicht auf den Zugang berufen.
Letztlich wird dadurch nur die Beweislast umgekehrt. Es ist nicht zu verkennen, dass die Beweisführung in diesem Fall für die Ehefrau der Erblasserin schwierig ist. Dies ist aber hinzunehmen und im Übrigen auch in anderen, ähnlich gelagerten Konstellationen der Fall.
So hat der BGH entschieden, dass eine öffentliche Zustellung bei dem Widerruf einer wechselbezüglichen letztwilligen Verfügung wirksam ist, selbst wenn diese öffentliche Zustellung durch falsche Angaben des Widerrufenden erschlichen wurde (BGH, Urteil vom 31. Januar 1975 - IV ZR 18/74 -, BGHZ 64, 5-11, Rn. 21). Auch hier ist es dann Sache des Empfängers die entsprechenden Umstände im späteren Prozess darzulegen und zu beweisen, um so zu erreichen, dass der tatsächlich eingesetzte Erbe sich unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung nach Treu und Glauben nicht auf diesen Widerruf berufen darf (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1975 - IV ZR 18/74 -, BGHZ 64, 5-11, Rn. 25). Auch hier stellt die höchstrichterliche Rechtsprechung also - in diesem Falle hinsichtlich der förmlichen Zustellung - vorrangig auf die Rechtssicherheit ab. Dieser Aspekt trägt aber auch gerade die in der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für die Annahme eines Zugangs nach § 130 BGB.
Das Gesetz bzw. die auf Grundlage dieses Gesetzes entwickelte Rechtsprechung lässt danach im Sinne der Rechtssicherheit bewusst eine individuelle Betrachtung außen vor und knüpft den Zugang an objektivierbare Voraussetzungen. Danach ist für die analoge Anwendung des § 178 Abs. 2 ZPO, der auf das sehr formale Verfahren der Zustellung zugeschnitten ist, kein Raum. Wenn nämlich nach alledem der Gesetzgeber für einen bestimmten Vorgang gerade keine erhöhten förmlichen Voraussetzungen vorsieht, erscheint es der Kammer wenig plausibel, gerade eine Vorschrift, die für ein streng förmliches Verfahren gilt, zu übertragen.
Daher ist hier von einem wirksamen Zugang auszugehen, sodass die unter dem Aspekt des sichersten Wegs angenommene Pflichtverletzung sich im Ergebnis nicht ausgewirkt hat.
III. Darüber hinaus wäre aber die Klage im Hinblick auf die Subsidiarität auch als derzeit unbegründet abzuweisen.
1. Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO kann der Notar im Falle der Fahrlässigkeit - ein vorsätzliches Handeln erscheint im vorliegenden Fall fernliegend - nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu verlangen mag.
Die Voraussetzungen dieser anderweitigen Ersatzmöglichkeit werden in der Rechtsprechung weit gefasst. Als solche kommen alle Möglichkeiten der anderweitigen Schadloshaltung tatsächlicher und rechtlicher Art in Betracht. Darunter fällt auch eine Leistungsklage oder Feststellungsklage gegen die Ehefrau des Erblassers als vermeintliche Erbin.
Dabei ist es Sache des Geschädigten darzulegen und zu beweisen, dass eine solche anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht besteht. Diesbezügliche Zweifel gehen zu seinen Lasten.
a. Vor diesem Hintergrund ist auch zunächst er gehalten, substantiiert darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass er mit dem Einwand der fehlenden Lesefähigkeit des Erblassers zu den Zeitpunkten der Abfassung der vorherigen handschriftlichen Testamente in einer streitigen Auseinandersetzung mit der vermeintlichen Erbin nicht durchdringt.
b. Zudem hat er aber auch vor allem substantiiert darzulegen, warum er nicht tatsächlich trotz der Pflichtverletzung des Notars Erbe geworden ist und auch deshalb nicht gegen die vermeintliche Erbin vorgeht. Allein der Verweis auf die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts dürfte den Darlegungsanforderungen hinsichtlich der anderweitigen Ersatzmöglichkeit nicht genügen.
Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, als dass das Oberlandesgericht selbst die Rechtsbeschwerde zugelassen hat und die Möglichkeit einer gegenteiligen Rechtsauffassung damit auf der Hand liegt.
Der vermeintlich Geschädigte hat jede Möglichkeit und ihm nach den Umständen des Falles zuzumutende anderweitige Deckung zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1995 - IX ZR 122/94 -, Rn. 22, juris). Die Ausnützung einer Ersatzmöglichkeit, die keine begründete Aussicht auf alsbaldige Verwirklichung hat, ist dem Geschädigten zwar nicht zuzumuten. Einen aussichtsreichen Prozess gegen den Dritten, der in erster Linie für den Schaden einzustehen hat, hat der Geschädigte aber grundsätzlich durchzuführen. Das gilt selbst dann, wenn sich dieser Prozess in die Länge zieht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1995 - IX ZR 122/94 -, Rn. 23, juris). Ein Vorgehen gegen die vermeintliche Erbin ist im Hinblick auf die vorstehende Rechtsauffassung der Kammer ohne weiteres erfolgsversprechend und damit zumutbar.
Der Umstand, dass es Oberlandesgericht hier vertretbar eine anderweitige Auffassung vertritt, steht der Zumutbarkeit nicht entgegen. Ausreichend ist, dass eine Feststellungsklage erhoben werden kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zuzumuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04 -, Rn. 17, juris). Trotz der unklaren Rechtslage ist ein Vorgehen gegen die vermeintliche Erbin zumutbar. Der BGH (vgl. a.a.O.) hat im Rahmen der Erörterung zu dem Beginn der Verjährungsfrist des Anspruchs gegen den Notar ausgeführt, dass der Geschädigte schlüssig das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit bei zweifelhafter oder unübersichtlicher Rechtslage erst darlegen kann, wenn diese Rechtslage hinreichend gesichert ist. Solange rechtlich ungeklärt ist, ob der Notar aufgrund des Sachverhalts, den der Geschädigte kennt, unmittelbar oder nur subsidiär haftet, und der Geschädigte im letzteren Falle den Ausschluss einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit nicht darzulegen vermag, fehlt ihm in der Regel die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis der Person des Ersatzpflichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 -, juris).
Nach Auffassung der Kammer folgt daraus aber auch im Umkehrschluss, dass bei rechtlich ungeklärten, völlig offenen Fragen, diese zunächst im Rahmen der anderweitigen Ersatzmöglichkeit zu klären sind. Dies ergibt sich daraus, dass die Haftung des Notars grundsätzlich subsidiär ist. Der prozessuale Aufwand ist letztlich identisch. Daher ist es jedenfalls in dem konkreten Fall zumutbar, zunächst gegen die Erben vorzugehen. Im Hinblick auf die Subsidiarität der Notarhaftung hat der Geschädigte gerade kein Wahlrecht. Dies gilt in dem vorliegenden Fall insbesondere deshalb, weil der Kläger hier schuldhaft versäumt hat, durch Einlegung der zugelassenen Rechtsbeschwerde eine höchstrichterliche Klärung der im Wesentlichen relevanten Rechtsfrage herbeizuführen.
Letztlich geht es allein um die Frage der Zumutbarkeit. Im Ergebnis kann es nach Überzeugung der Kammer nicht richtig sein, dass der Kläger eine durch das Rechtsmittelgericht ausdrücklich zugelassene Rechtsmittelmöglichkeit nicht wahrnimmt und so die kostengünstigste Möglichkeit einer höchstrichterlichen Klärung verstreichen lässt, um dann im Nachhinein unter Verweis auf die Rechtsprechung des Rechtsmittelgerichts den Notar unmittelbar in Anspruch zu nehmen. Jedenfalls bei einem solchen Vorverhalten ist es zumutbar, zunächst den Erbstreit gegen die Nebenintervenienten selbst zu führen.
2. Hier kann im Ergebnis die Möglichkeit anderweitigen Ersatzes aber dahingestellt bleiben, da nach der dargestellten Rechtsauffassung der Kammer schon aus Gründen der Kausalität die Klage endgültig abzuweisen ist (vgl. Sandkühler in: Arndt/Lerch/ders., BNotO, 8. Aufl. § 19 Rn. 206):
IV. Vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass nach diesseitiger Auffassung auch unter einem anderen Gesichtspunkt ein kausaler Schaden zumindest zweifelhaft ist.
Auch wenn die Kammer insoweit im Hinblick auf die vorstehend vertretene Rechtsauffassung keine abschließende Überzeugung bilden musste, so spricht doch einiges dafür, dass die Nebenintervenientin - entsprechend ihres eigenen Vortrages - den Widerruf tatsächlich nicht zur Kenntnis nehmen konnte, sondern dieser ihr durch den Erblasser bewusst vorenthalten wurde.
Zwar verkennt die Kammer nicht, dass sie durchaus ein Motiv gehabt hätte, eine solche Kenntnisnahme wahrheitswidrig zu negieren. Gleichwohl hat sie aber die Umstände nachvollziehbar dargestellt und substantiiert dargelegt, dass sie eine solche Kenntnis nicht hatte. Es hätte schon ein gehöriges Maß an geradezu krimineller Energie dazugehört, nach dem Versterben des Ehemanns eine derartige Unkenntnis vorzuspielen und gleichwohl ein Erbscheinverfahren unter Vorspiegelung falscher Tatsachen durchzuführen, wenn sie tatsächlich seit vielen Jahren von ihrer Enterbung gewusst hätte. Hinzukommt, dass sie als juristische Laiin sofort erkannt haben müsste, dass es auf dem Zugang einer solchen Erklärung überhaupt ankommt. Danach spricht nach dem tatsächlichen Ablauf viel dafür, dass sie die Erklärung ihres Ehemanns tatsächlich nicht kannte.
Umgekehrt hat der Erblasser seine Erklärung selbst offensichtlich ohne Beteiligung seiner Ehefrau beim Notar abgegeben. Schon diese erfolgte danach hinter ihrem Rücken. Dies spricht dafür, dass er seine Frau auch später bewusst hat im Unklaren gelassen, um möglicherweise auch Konflikten mit dieser aus dem Wege zu gehen. Danach erscheint es der Kammer höchst lebensnah, dass er tatsächlich seiner Ehefrau gegenüber die Erklärung unterschlagen hat. Es steht durch eine öffentliche Urkunde bewiesen fest, dass diese Erklärung in den Briefkasten gelangt ist. Der Erblasser selbst hatte Zugang zu diesem Briefkasten. Es ist nicht ersichtlich, dass irgendwelche Dritte dies ebenfalls hatten. Der Erblasser hat trotz vorliegendem gemeinschaftlichen Testament beim Notar ohne Beteiligung seiner Ehefrau den Widerruf erklärt, obwohl die Ehe fortbestand. Bei einer Gesamtbetrachtung spricht einiges dafür, dass ihr durch den Erblasser selbst das Dokument vorenthalten wurde.
Dies vorausgeschickt wäre aber auch von einer Unterbrechung des Kausalverlaufs auszugehen, wenn entgegen der hier geäußerten Rechtsauffassung nicht von einem wirksamen Zugang ausgegangen würde. Die Zurechenbarkeit fehlt in derartigen Fällen dann, wenn das Eingreifen eines Dritten den Kausalverlauf so verändert, dass der Schaden bei wertender Betrachtung in keinem inneren Zusammenhang mit dem von dem Anspruchsgegner zu vertretenden Fehler steht, dieser also ganz hinter die weitere Ursache zurücktritt und letztlich nur noch in einem äußeren rein zufälligen Zusammenhang mit der durch die erste Ursache geschaffenen Gefahrenlage steht. Dies ist etwa bei einem völlig ungewöhnlichen und unsachgemäßen Eingreifen eines Dritten in den schadensträchtigen Geschehensablauf der Fall (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2021 - III ZR 70/19 -, Rn. 25, juris). So liegt es nach Auffassung der Kammer auch hier. Wenn der Erblasser als Mandant selbst die Kenntnisnahme durch seine Ehefrau vereitelt, so hat er eine eigene Ursache für die fehlende Wirksamkeit gesetzt, die es nicht mehr als sachgerecht erscheinen lässt, die Haftung noch auf die Amtspflichtverletzung des Notars zurückzuführen, wenn der Kläger gerade seinen Anspruch aus dieser vertraglichen Verbindung ableitet.
V. Die Nebenforderungen teilen das Schicksal des Hauptsacheanspruchs.
VI. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 709 ZPO
§ 130 BGB
§ 19 BNotO
§ 132 BGB
§ 178 ZPO
§ 180 ZPO
§ 178 Abs. 2 ZPO
§ 2247 Abs. 4 BGB
§ 178 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO
§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 31, 5
BGHZ 133, 110
BGHZ 67, 271
BGHZ 220, 354
BGHZ 64, 5
III ZR 112/58
III ZR 353/04
IX ZR 233/95
7 WF 792/04
VIII ZR 140/75
II ZR 364/18
XII ZR 214/00
IV ZR 18/74
IX ZR 122/94
IX ZR 30/98
III ZR 70/19