Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-07-22, Aktenzeichen 10 K 3330/04

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 24.3.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums S. vom 23.7.2004 wird aufgehoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin nach Maßgabe des Antrags vom 18.2.2004 die Gaststättenkonzession in den Räumlichkeiten eines geplanten Anbaus an die bereits bestehenden Bordellbetriebe in der M. -Straße als Vollkonzession für den Ausschank von alkoholischen und nicht alkoholischen Getränken sowie für die Zubereitung von Frühstück und Snacks zu erteilen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, begehrt für einen Teil des bereits im Bau befindlichen Anbaus zwischen den Gebäuden M.-Straße X und Y auf dem Gebiet der Beklagten eine gaststättenrechtliche Konzession.
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Sie betreibt im Gebäude M.-Straße X seit 1996 einen Beherbergungsbetrieb, in welchem Apartments von Prostituierten angemietet werden. Im Gebäude Y betreibt sie neben einem Beherbergungsbetrieb für Prostituierte eine Schank- und Speisewirtschaft, wobei Frühstück lediglich an die Hausgäste, d.h. ausschließlich an die Prostituierten abgegeben werden darf. Mit dem aktuellen Bauvorhaben sollen die beiden bestehenden Gebäude miteinander verbunden werden. Der Zugang zu dem gesamten Gebäude soll über einen einzigen Eingang möglich sein.
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Am 18.2.2004 beantragten die Geschäftsführer der Klägerin eine Gaststättenkonzession für den geplanten Anbau des Bordellbetriebes sowie eine Verkürzung der Sperrzeiten für das Wochenende. In dem Antrag wurde ausgeführt, es werde eine Vollkonzession für den Ausschank von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken sowie für die Zubereitung von Frühstück und Snacks beantragt. Zudem werde eine Sperrzeitverkürzung für die Wochentage Freitag auf Samstag und Samstag auf Sonntag beantragt, weil an diesen Tagen eine Öffnungszeit von 12 Uhr bis 4 Uhr vorgesehen sei. An allen anderen Tagen sei die Schließung um 2 Uhr geplant.
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Mit Schreiben vom 25.2.2004 kündigte die Beklagte der Klägerin an, den Antrag abzulehnen und gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 12.3.2004. Eine solche erfolgte nicht.
5
Mit Bescheid vom 24.3.2004 versagte die Beklagte der Klägerin die Erlaubnis zum Betrieb einer Schankwirtschaft in den geplanten Räumen des Anbaus. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, durch den Anbau solle zum einen die bauliche Verbindung zwischen den Gebäuden über einen Eingang hergestellt und zum anderen erreicht werden, dass die Gäste zunächst die Bar aufsuchten, wo Kontakte zu den Kunden aufgebaut und anschließend von dort aus die Zimmer aufgesucht würden. Ein Gastwirt, der in seinen konzessionierten Räumen Anbahnungshandlungen von Prostituierten dulde, leiste der Unsittlichkeit Vorschub und besitze nicht die erforderliche Zuverlässigkeit i.S.d. Gaststättengesetzes. Auch wenn die Prostitution gesetzlich nicht verboten und strafbar sei, stelle sie immerhin eine sittenwidrige und sozialwidrige Tätigkeit dar, die den Wertvorstellungen der Rechtsgemeinschaft widerspreche. An dieser Beurteilung ändere auch das Prostitutionsgesetz vom 1.1.2002 nichts. Hierdurch seien strafrechtliche, sozialrechtliche und zivilrechtliche Verbesserungen der Rechtsstellung der Prostituierten geschaffen worden. Eine Bezugnahme auf gewerbe- bzw. gaststättenrechtliche Behandlung der Prostitution fehle. Daher sei auch weiterhin eine strikte räumliche Trennung der konzessionierten Gasträume von den Räumen zu fordern, die den käuflichen sexuellen Handlungen und deren Anbahnung dienten. Soweit sich die Klägerin auf den Beschluss des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ vom 18./19.6.2002 gestützt habe, wonach die Erlaubnis bei Gaststätten mit Anbahnungsbetrieb oder Bordellen mit gastgewerblicher Tätigkeit nicht allein wegen des Merkmals „der Unzucht Vorschub leisten“ i.S.v. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG versagt werden könne, könne dies ihrem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen. Denn dieser Beschluss werde vom Land Baden-Württemberg aus Rechtsgründen nicht mitgetragen. Auch das Argument, dass in den Betrieben der Klägerin der Zutritt für Jugendliche unter 18 Jahren untersagt sei und jeder Besucher, der die Räume betrete, freiwillig komme und sich bewusst sei, welche Art von Dienstleistungen er in Anspruch nehmen könne, führe nicht zur Erteilung der beantragten Erlaubnis. Die insoweit bestehende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Swinger-Clubs werde in der Verwaltungspraxis in Baden-Württemberg beachtet. Sobald jedoch ein Gaststättengewerbe in Verbindung mit der Ausübung von Prostitution betrieben werde, sei dies weiterhin als sittenwidrig im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG anzusehen.
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Die Klägerin erfolgte gegen diesen Bescheid mit Schreiben vom 29.3.2004 Widerspruch. Sie verwies erneut auf das Prostitutionsgesetz, nach welchem die Sittenwidrigkeit der Prostitution nicht mehr als zeitgemäß angesehen werde. Zudem habe das Bundesverwaltungsgericht in der Swinger-Club-Entscheidung festgestellt, dass Prostitution grundsätzlich nicht als sittenwidrig anzusehen sei. Vielmehr sei ordnungsrechtliches Ziel des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG vornehmlich der Schutz vor der ungewollten Konfrontation mit derartigen Vorgängen.
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Das Regierungspräsidium Stuttgart wies diesen Widerspruch mit Bescheid vom 23.7.2004 zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, für die Annahme der Unzuverlässigkeit reiche aus, dass mit ausreichender Wahrscheinlichkeit zu befürchten sei, dass die Klägerin beim Betrieb der geplanten Schank- und Speisewirtschaft der Unsittlichkeit i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG Vorschub leisten werde. Die Klägerin biete bereits nach ihren Angaben günstige Bedingungen für die Anbahnung von geschlechtlichen Beziehungen zwischen Prostituierten und Freiern, da durch den geplanten Umbau des Bordellbetriebes die Gäste vom Eingang her unmittelbar in die neu zu errichtende Bar geführt werden sollen, wo die Kontakte zwischen den Kunden und den Prostituierten aufgebaut und anschließend von der Bar aus die Zimmer aufgesucht werden sollen. Es sei zu besorgen, dass die Gaststätte von arglosen Gästen betreten werde, die durch die Anwesenheit von Prostituierten in von ihnen nicht vorausgesehene unangenehme Situationen geraten könnten. Gleiches gelte für die Gefahr, dass sich Jugendliche in der Gaststätte aufhalten könnten, deren natürliche Hemmschwelle allein durch die räumliche Nähe der Gaststätte zu dem Bordellbetrieb und die Anwesenheit von Prostituierten in den Gasträumen so weit abgebaut werde, dass durch die Ausübung des Gaststättengewerbes der Besuch einer Prostituiertenunterkunft durch Jugendliche in rechtlich erheblicher Weise gefördert werde. Die Ausübung der Prostitution gelte aus gewerberechtlicher Sicht, auch wenn sie nicht verboten oder strafbar sei, nach wie vor als eine sittenwidrige und in verschiedener Hinsicht sozialwidrige Tätigkeit. Der Bescheid wurde der Klägerin am 24.7.2004 zugestellt.
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Die Klägerin hat am 18.8.2004 Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Zur Begründung lässt sie vortragen, das Betreten der Gaststätte sei ohne vorheriges Betreten des Bordells unmöglich. Der Eingang in den Bordellbetrieb werde nicht verändert. Dies ergebe sich aus dem vorgelegten Plan. Daher sei ausgeschlossen, dass nicht am Bordellbesuch interessierte Personen die Gaststätte betreten würden. Etwaige entgeltliche sexuelle Handlungen würden zudem nicht in der Gaststätte, sondern in den davon abgegrenzten Gebäuden M.-Straße X und Y durchgeführt. Der Zutritt von Jugendlichen werde durch deutlich sichtbare Schilder vor dem Bordell verhindert. Dennoch in die Gaststätte gelangende Jugendliche würden vom dortigen Dienstpersonal umgehend entfernt. Schließlich könne die freiwillige Ausübung der Prostitution durch Erwachsene ohne kriminelle Begleiterscheinungen heute jedenfalls nicht mehr ohne zusätzliche Anhaltspunkte als „unsittlich“ angesehen werden.
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Die Klägerin beantragt,
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1. den Bescheid der Beklagten vom 24.3.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 23.7.2004 aufzuheben, und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin nach Maßgabe des Antrags vom 18.2.2004 die Gaststättenkonzession in den Räumlichkeiten eines geplanten Anbaus an die bereits bestehenden Bordellbetriebe in der M.-Straße X und Y als Vollkonzession für den Ausschank von alkoholischen und nicht alkoholischen Getränken sowie für die Zubereitung von Frühstück und Snacks zu erteilen,
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2. hilfsweise, den Bescheid der Beklagten vom 24.3.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 23.7.2004 aufzuheben, und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin nach Maßgabe des Antrags vom 18.2.2004 unter den Auflagen,
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- ein Betreten der Gaststätte durch Jugendliche durch deutlich sichtbare Zugangsbeschränkungen auf Schildern vor dem Gaststättenbetrieb und eine Dienstanweisung an ihr Personal auszuschließen,
13
- sexuelle Handlungen in den allgemein zugänglichen Räumen der Gaststätte durch eine Dienstanweisung an ihr Personal auszuschließen,
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die Gaststättenkonzession in den Räumlichkeiten eines geplanten Anbaus an die bereits bestehenden Bordellbetriebe in der M.-Straße X und Y als Vollkonzession für den Ausschank von alkoholischen und nicht alkoholischen Getränken sowie für die Zubereitung von Frühstück und Snacks zu erteilen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die Ausführungen im Bescheid vom 24.3.2004 und im Widerspruchsbescheid vom 23.7.2004. Sie hält insbesondere an der dort vertretenen Auffassung fest, aufgrund des Umstandes, dass in den Räumlichkeiten der Gaststätte der Kontakt mit Prostituierten ermöglicht werden solle, werde der Unsittlichkeit Vorschub geleistet, was zur Unzuverlässigkeit der Klägerin führe. Sie führt darüber hinaus an, im vorliegenden Fall seien die Örtlichkeiten so gezielt gewählt worden, dass die Besucher des Bordells auch die Gaststätte aufsuchen müssten, was zur Folge haben könne, dass die Gaststätte zum Schwerpunkt der Kontaktaufnahme werde.
18
Die Beteiligten sind im Termin zur mündlichen Verhandlung gehört worden. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat klargestellt, dass die Frage der Sperrzeitverkürzung nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Die Geschäftsführer der Klägerin haben auf Frage des Gerichts nach der Bebauung in der Umgebung der Grundstücke M.-Straße X und Y angegeben, dass sich im Süden ein Baumarkt, im Osten ein Möbelverkauf, im Norden ein Autogebrauchtwagenhandel und im Westen Wohnbebauung befinde. Die beiden bestehenden Gebäude erhielten durch die Verbindung mit dem Neubau einen einzigen Eingang. Die ehemaligen Eingänge seien nun Notein- bzw. -ausgänge. An der Fassade des Hauses Nr. X werde in Richtung Süden, d.h. auf Seite des Haupteingangs, eine Leuchtreklame mit der Beschriftung „Eros Park“ angebracht, die 8 m breit und 90 cm hoch sein werde. Eine Werbung oder ein Hinweis auf die Gaststätte sei nicht vorgesehen. Sie sei lediglich für die Kunden gedacht und werde voraussichtlich keine großen Umsätze bringen. Am Eingang werde zudem ein Schild mit der Aufschrift „Eintritt für Jugendliche verboten“ angebracht. Hinter dem Eingang befinde sich auch der Sicherheitsbereich, den man passieren müsse, um zur Gaststätte zu gelangen. Der Vertreter der Beklagten wies darauf hin, es sei sicher zu stellen, dass in Gaststätten keine sexuelle Handlungen vorgenommen würden. Auch die Anbahnung zu solchen falle schon hierunter. Die Besucher und die Jugendlichen seien zu schützen.
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Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat die Klägerin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Sie begehrt die Erlaubnis für den Ausschank von alkoholischen und nicht alkoholischen Getränken sowie für die Zubereitung von Frühstück und Snacks in der in ihrem Anbau an die Gebäude M.-Straße X und Y geplanten Bar. Zwar hat sich die Rechtslage für die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis seit Antragstellung der Klägerin im Februar 2004 inzwischen geändert. Nach alter Rechtslage war sowohl für den Ausschank von alkoholischen als auch den von nicht alkoholischen Getränken sowie für die Zubereitung von Frühstück und Snacks eine Erlaubnis erforderlich (vgl. § 2 Abs. 1 und 2 GastG i.d.F. vom 20.11.1998, zuletzt geändert durch Art. 112 Achte ZuständigkeitsanpassungsVO vom 25.11.2003, BGBl. I, S. 2304). Gemäß § 2 Abs. 2 GastG in der Fassung der Änderung durch Art. 8 des Gesetzes zur Umsetzung von Vorschlägen zu Bürokratieabbau und Deregulierung aus den Regionen vom 21.6.2005 (BGBl. I, S. 1666), in Kraft seit dem 1.7.2005 (vgl. Art 12 des Änderungsgesetzes vom 21.6.2005) bedarf derjenige, der ein Gaststättengewerbe betreiben will, für den Ausschank von alkoholfreien Getränken und Verabreichen von zubereiteten Speisen keiner Erlaubnis mehr. Das Vorhaben der Klägerin ist jedoch weiterhin erlaubnispflichtig, da der Ausschank von alkoholischen Getränken nicht unter die in § 2 Abs. 2 GastG n.F. geregelten Ausnahmen fällt.
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Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 24.3.2004 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 23.7.2004 sind rechtswidrig und verletzten die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf die beantragte gaststättenrechtliche Erlaubnis.
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Gemäß § 2 Abs. 1 GastG bedarf derjenige, der ein Gaststättengewerbe betreiben will, grundsätzlich der Erlaubnis. Dies gilt auch für die Klägerin, da ihr Vorhaben, wie bereits dargelegt, nicht unter die in § 2 Abs. 2 GastG geregelten Ausnahmen fällt. Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht ein Rechtsanspruch, wenn Versagungsgründe des § 4 GastG nicht vorliegen (vgl. BVerwG, U.v. 6.11.2002 - 6 C 16.02 -, GewArch 2003, 122 = NVwZ 2003, 603). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
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Erlaubnisgegenstand ist hier ein Gaststättengewerbe. Ein solches betreibt gemäß § 1 Abs. 1 GastG, wer im stehenden Gewerbe Getränke (Schankwirtschaft) oder zubereitete Speisen (Speisewirtschaft) zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist. Die Erlaubnis wird für bestimmte Räume und eine bestimmte Betriebsart erteilt (§ 3 GastG).
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Die Klägerin möchte in dem Anbau an die bestehenden Gebäude M.-Straße X und Y eine Gaststätte mit Ausschank von alkoholischen und nicht alkoholischen Getränken sowie Verabreichung von Frühstück und Snacks für die Kunden betreiben. Hierbei handelt es sich um ein Gewerbe. Gewerbe i.S.d. GewO ist jede nicht sozial unwertige (generell nicht verbotene), auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit mit Ausnahme der Urproduktion, der freien Berufe und bloßer Verwaltung bzw. Nutzung eigenen Vermögens. Unter diese Begriffsbestimmung ist eine Gaststätte auch dann zu subsumieren, wenn sie der gleichzeitig der Anbahnung von Kontakten zwischen Freiern und Prostituierten dient. Der Betrieb einer solchen Gaststätte ist nicht generell verboten und stellt nicht in jedem Fall ein dem 13. Abschnitt des Strafgesetzbuches unterfallendes Verhalten dar. Ein der Unsittlichkeit Vorschubleisten i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG würde die Tätigkeit nicht bereits aus dem Gewerbebegriff ausscheiden, wie aus dem Regelungssystem der §§ 1 und 4 GastG ohne weiteres folgt (vgl. BVerwG, U.v. 6.11.2002 - 6 C 16.02 -, a.a.O.).
25
Der Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG liegt nicht vor. Nach dieser Vorschrift wäre die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass die Klägerin die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere befürchten lässt, dass sie „der Unsittlichkeit Vorschub leisten wird“. Das ist nicht der Fall.
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Bei der Zuverlässigkeit und der Unsittlichkeit handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe; ihre Anwendung durch die Erlaubnisbehörde unterliegt der vollen gerichtlichen Nachprüfung.
27
Die Auslegung des Begriffs der Unsittlichkeit hat sich am Recht des Einzelnen auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG zu orientieren, das auch das Recht auf Freiheit in der Gestaltung der Intimsphäre einschließt. Dem Einzelnen steht im Hinblick auf die Ausrichtung seines Sexuallebens grundsätzlich ein Recht zur Selbstbestimmung zu, soweit dadurch die grundgesetzliche Wertordnung, normative Vorgaben oder Rechte anderer nicht verletzt werden. Hieraus folgt zunächst, dass der Staat Veranstaltungen entgegentreten muss, die gegen die Menschenwürde verstoßen (Art. 1 Abs. 1 GG). Unsittlichkeit i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG liegt darüber hinaus auch bei solchen geschlechtsbezogenen Handlungen vor, die durch Strafgesetz verboten sind. Der Tatbestand der Unsittlichkeit ist außerdem gegeben, wenn durch ein Verhalten, das nicht mit Strafe bedroht ist, schutzwürdige Belange der Allgemeinheit berührt werden. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn dieses nach außen in Erscheinung tritt und dadurch die ungestörte Entwicklung junger Menschen in der Sexualsphäre gefährden kann oder wenn andere Personen, die hiervon unbehelligt bleiben wollen, erheblich belästigt werden. Der Staat darf derartige Angelegenheiten der Intimsphäre jedenfalls aus dem öffentlichen Bereich verweisen und kann mit rechtlichen Mitteln erzwingen, dass sie in dem für andere nicht wahrnehmbaren Privatbereich bleiben (vgl. BVerwG, U.v. 16.9.1975 - I C 44.74 -, BVerwGE 49. 160; VGH BW, B.v. 16.7.1998 - 14 S 1568/98 -, GewArch 2000, 196). Normziel des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG ist aber nicht, die Sittlichkeit als solche zu fördern oder zu ihr zu erziehen. Das Gaststättenrecht ist als besonderes Gewerberecht Gefahrenabwehrrecht. Als solches ist der Anwendungsbereich der Vorschrift auf die Vorgänge beschränkt, die dem grundgesetzlich verbürgten Menschenbild widersprechen, durch Strafnormen verboten sind oder wegen ihres Öffentlichkeitsbezugs einem sozialethischen Unwerturteil unterliegen.
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Ausgehend hiervon leistete ein Gastwirt nach der bisherigen Rechtsprechung der Unsittlichkeit bereits immer dann Vorschub, wenn in den Gaststättenräumen die Verabredung zum entgeltlichen Geschlechtsverkehr angebahnt wurde (vgl. BVerwG, B.v. 14.11.1990 - 1 B 74.90 -, GewArch 1991, 115 = NVwZ 1991, 373 und B.v. 7.5.1997 - 1 B 79.96 -, NVwZ-RR 1997, 222; VGH BW, B.v. 29.1.1996 - 14 S 46/96 -, GewArch 1996, 208 = NVwZ-RR 1996, 327). Begründet wurde dies damit, dass nach der in der Rechtsgemeinschaft vorherrschenden Überzeugung die Prostitution den guten Sitten widerspreche (BVerwG, U.v. 30.1.1990 - 1 C 26.87 -, BVerwGE 84, 314 m.w.N.). Daraus folge ohne weiteres, dass ein Gastwirt, der seine Gaststätte so anlege und führe, dass sie günstige Bedingungen für die Anbahnung von geschlechtlichen Beziehungen zwischen Prostituierten und ihren Freiern biete, der Unsittlichkeit im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG Vorschub leiste (BVerwG, B.v. 14.11.1990 - 1 B 74.90 -, a.a.O., m.w.N.).
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Dieser Rechtsprechung kann nicht mehr gefolgt werden, denn Prostitution kann grundsätzlich nicht mehr ohne weiteres als sittenwidrig angesehen werden. Dies ergibt sich aus einem Wandel der sozialethischen Vorstellungen der Rechtsgemeinschaft (vgl. VG Berlin, U.v. 1.12.2000 - 35 A 599.99 -, GewArch 2000, 128 = NJW 2001, 983), der sich insbesondere im Erlass des Prostitutionsgesetzes vom 20.12.2001 (BGBl. S. 3983, in Kraft seit 1.1.2002) manifestiert hat. Das Prostitutionsgesetz trifft zwar keine ausdrückliche Aussage hinsichtlich der Frage, ob der Vertrag mit einer Prostituierten weiterhin sittenwidrig i.S.d. § 138 BGB ist. Diese Frage ist daher im Schrifttum umstritten (vgl. Stühler, Auswirkungen des Prostitutionsgesetzes auf das Bau-, Gaststätten- und Gewerberecht, GewArch 2005, 129/130, m.w.N.). Mit der in § 1 des Prostitutionsgesetzes getroffenen Regelung, dass eine rechtswirksame Forderung besteht, wenn sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden sind, werden aber Vereinbarungen über entgeltlichen Geschlechtsverkehr aus dem Anwendungsbereich des § 138 BGB ausgenommen, d.h. Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der Prostitutionsausübung sind gemäß § 138 Abs. 1 BGB weder sittenwidrig noch nichtig (vgl. BGH, B.v. 7.5.2003 - 5 StR 536/02 -, NStZ 2003, 533). Zudem geht aus verschiedenen Stellen der Gesetzesmaterialien hervor, dass es gerade ein wesentliches Anliegen des Gesetzgebers war, Rechtsgeschäfte über sexuelle Handlungen zugunsten der Prostituierten vom pauschalen Verdikt der Sittenwidrigkeit zu befreien (vgl. BT-Drs. 14/5958, S. 4 und BT-Drs. 14/7174, S. 7 f.). Der Gesetzgeber sah sich insbesondere durch die der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin vom 1.12.2000 (- 35 A 570.99 -, a.a.O.) zugrunde liegenden Umfrage zur Akzeptanz von Prostitution in Deutschland darin bestärkt, dass Prostitution nicht mehr grundsätzlich als sittenwidrig angesehen wird. Hieraus rechtfertigt sich der Schluss, der Gesetzgeber habe mit der in § 1 des Prostitutionsgesetzes enthaltenen Regelung deutlich gemacht, dass die Tätigkeit der Prostituierten grundsätzlich nicht gegen die guten Sitten verstößt (vgl. Pölt, Die Sittenwidrigkeit der Prostitution im Gaststättenrecht nach In-Kraft-Treten des Prostitutionsgesetzes, VBlBW 2003, 181/187). Für ein Sittenwidrigkeitsurteil bleibt demnach nur bei Hinzutreten weiterer Umstände Raum (vgl. MüKoBGB, 4. Aufl., 2003, ProstG Rn. 19).
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Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, das Prostitutionsgesetz enthalte lediglich Regelungen für das Zivil-, Straf- und Sozialversicherungsrecht (vgl. Stühler, a.a.O., S. 129/130). Denn aus der Gesetzesbegründung geht hervor, dass der Gesetzgeber mit Erlass des Prostitutionsgesetz die Rechtsstellung der Prostituierten in sämtlichen Rechtsbereichen verbessern wollte; dafür hielt er aber lediglich gesetzliche Änderungen im Zivil- und Strafrecht für zwingend (vgl. auch Stiebig, Sic transit gloria mundi? - Das Prostitutionsgesetz im Lichte der europäischen Integration, BayVBl 2004, 545/551). Für das Gaststättenrecht ergibt sich dies insbesondere aus folgender Formulierung der Begründung des Gesetzentwurfs zur Verbesserung der rechtlichen und sozialen Situation der Prostitution (vgl. BT-Drs. 14/5958 S. 6):
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„Folgeänderungen im Gaststättengesetz, soweit dort auf „Unsittlichkeit“ abgestellt wird, sind nicht erforderlich: Artikel 1 des Gesetzentwurfs stellt klar, dass bei entgeltlichen sexuellen Handlungen nicht mehr automatisch von Unsittlichkeit ausgegangen werden kann (vgl. auch Urteil des VG Berlin vom 1. Dezember 2000).“
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Der in der Literatur vertretenen Ansicht, das Prostitutionsgesetz habe keine „Ausstrahlungswirkung“ auf das Gaststätten- bzw. Gewerberecht (vgl. Stühler, a.a.O., S. 131), ist zudem entgegenzuhalten, dass das an den sozialethischen Wertmaßstäben der Rechtsgemeinschaft orientierte Sittlichkeitsurteil die Rechtsordnung als Ganzes und nicht nur einzelne Teilbereiche betrifft. Eine unterschiedliche Bewertung ein und derselben Handlung als sittlich bzw. unsittlich, je nachdem, welche Rechtsnormen zur Anwendung gelangen, ist dagegen lebensfremd, da sich ein sozialethischer Konsens gerade an den realen Verhältnissen ausrichtet (vgl. Stiebig, a.a.O., S. 551; Caspar, Prostitution im Gaststättengewerbe?, NVwZ 2002 1322/1324 f.). Dies widerspräche auch der bereits oben dargelegten Intention des Gesetzgebers, der Tätigkeit der Prostituierten als erwerbswirtschaftliche, erlaubte Tätigkeit den Makel der Unsittlichkeit zu nehmen.
33
Diese Wertung entspricht auch der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, wonach die selbständig ausgeübte Prostitutionstätigkeit als eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung sowie als selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne des Art. 43 EGV angesehen werden kann (vgl. U.v. 20.11.2001 - C-268/99 -, DVBl 2002, 321). Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Vorlage vom 18.9.2001 (- 1 C 17.00 -, GewArch 2002, 66 = NVwZ 2002, 339) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bereits geäußert, dass es an seiner Ansicht, „die Prostitution sei als sittenwidrige und in verschiedener Hinsicht sozialwidrige Tätigkeit nicht Teil des Wirtschaftslebens im Sinne von Art. 2 EG-Vertrag“, nicht mehr festhalte. Vielmehr spreche einiges für die Zugehörigkeit der Prostitution zum Wirtschaftsleben. Mit Beschluss vom 24.10.2002 (- 1 C 31.02 -, DÖV 2003, 600 [Ls]) hat das Bundesverwaltungsgericht sein Vorabentscheidungsersuchen aufgehoben, da seine Frage durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 20.11.2001 in dem Sinne geklärt worden sei, dass die von einer Angehörigen eines Mitgliedsstaats der Europäischen Union in einem anderen Mitgliedstaat selbständig ausgeübte Prostitution durch die Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit (Art. 43, 49 EGV) erfasst werde. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung die Frage der Sitten- und Sozialwidrigkeit der Prostitution ausdrücklich offen gelassen, da es auf diese Frage nicht mehr ankomme. Auch der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat in seinem Urteil vom 22.11.2001 zur vom vorlegenden Gericht weiter aufgeworfenen Frage der Sittenwidrigkeit der Prostitutionstätigkeit mit dem Hinweis, er habe bereits entschieden, dass es nicht seine Sache sei, die Beurteilung der Gesetzgeber der Mitgliedstaaten, in denen eine angeblich unsittliche Tätigkeit rechtmäßig ausgeübt wird, durch seine eigenen Beurteilung zu ersetzen, nicht ausdrücklich Stellung genommen. Allein die Anwendbarkeit der Art. 43 ff. EGV auf die Prostitution mit der Folge, dass die Prostitution unter den Schutz des EG-Rechts fällt, spricht jedoch dafür, dass die innerstaatliche Einordnung der Prostitution als sittenwidrig nicht mehr ohne weiteres möglich ist.
34
Dem entspricht auch die Stellungnahme des Bund-Länder-Ausschusses Gewerberecht zu der durch das Prostitutionsgesetz veränderten Rechtslage. Dieser hat zu den gewerberechtlichen Auswirkungen des Prostitutionsgesetzes am 18./19.6.2002 folgenden Beschluss gefasst:
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„Bei Gaststätten mit Anbahnungsbetrieb oder Bordellen mit gastgewerblicher Tätigkeit kann die Erlaubnis grundsätzlich nicht allein wegen des Merkmals der „Unzucht Vorschub leisten“ im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG versagt oder entzogen werden.“
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Die gaststättenrechtliche Erlaubnis soll jedoch versagt oder entzogen werden, wenn der Betrieb der Gaststätte oder des Bordells die Gefahr eröffnet, dass Prostituierte ihrer Tätigkeit gegen ihren Willen nachgehen müssen oder in sonstigen Abhängigkeiten verhaftet sind. Gefahren für den Jugendschutz, Belästigungen der Gäste wie auch der Anwohnerschaft können im konkreten Fall eine Versagung oder den Entzug sowie auch die Erteilung von Auflagen rechtfertigen.
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Schließlich vertritt das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 6.11.2002 zum Swinger-Club (- 6 C 16.02 -, a.a.O.) die Ansicht, der Gesetzgeber habe sich von der Erwägung leiten lassen, dass nach überwiegender Auffassung die Prostitution nicht mehr als sittenwidrig angesehen werde. Darüber hinaus habe der Gesetzgeber zwar von Folgeänderungen im Gaststättengesetz abgesehen. Er sei aber ausweislich der Gesetzesbegründung davon ausgegangen, dass selbst bei entgeltlichen sexuellen Handlungen nicht mehr „automatisch“ von Unsittlichkeit ausgegangen werden könne. Das Bundesverwaltungsgericht kommt zu dem Schluss, hierin drücke ein Wandel der sozialethischen Vorstellungen mit der Folge aus, dass ordnungsrechtliches Ziel des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG nicht mehr der Schutz vor dem sexuellen Geschehen als solchem oder die Verhinderung der Erzielung von Einkünften daraus sei, sondern vornehmlich der Schutz vor der ungewollten Konfrontation mit derartigen Vorgängen. Demgemäß übernehme der Staat insoweit auch keine Verantwortung für ein den Normen des Strafrechts und den sozialethischen Wertvorstellungen der Rechtsgemeinschaft nicht zuwiderlaufendes Verhalten Erwachsener in einer Gaststätte, wenn dadurch Gefahren für Dritte durch ungewollte Konfrontation nicht zu besorgen sind.
38
Diese Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zum Begriff der Unsittlichkeit i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG treffen auch für den vorliegenden Fall einer sog. Anbahnungsgaststätte zu. Danach ist Versagung der von der Klägerin beantragten Gaststättenerlaubnis nicht allein deswegen möglich, weil in der im Bau befindlichen Bar die Anbahnung von Prostitution ermöglicht wird und Bordell und Gaststätte in einem Gebäudekomplex untergebracht sind. Auch Anbahnungshandlungen, bei denen die Prostituierten den Sexualtrieb der Besucher durch laszives Gebahren bzw. aufreizende Kleidung zu ihren Zwecken ausnutzen wollen, sind nicht bereits unsittlich i.S.d. Gaststättengesetzes. Soweit derartige Handlungen lediglich erwachsene Besucher der Gaststätte mit einbeziehen und nicht in die Öffentlichkeit ausstrahlen, sind sie weder ordnungsrechtlich noch strafrechtlich relevant. Vor dem Hintergrund des Verständnisses der Prostitution als gewerblicher Tätigkeit erscheint es nicht möglich, in derartigen Fällen auf die ordnungsrechtlich relevante Unzuverlässigkeit des Gaststättenbetreibers nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG zu schließen.
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Ordnungsrechtlich relevant bleiben Anbahnungshandlungen, soweit diese geeignet sind, die Allgemeinheit zu beeinträchtigen. Das Bedürfnis nach dem Schutz Dritter besteht in besondere Weise, wenn zufälliges und unbeabsichtigtes Betreten von Gaststättenbetrieben mit Prostitutionsanbahnung zu erwarten ist. Dies ist im vorliegenden Fall nach den örtlichen Gegebenheiten jedoch ausgeschlossen. Die Geschäftsführer der Klägerin haben im Termin zur mündlichen Verhandlung dargelegt, dass lediglich ein einziger Eingang zum Bordell und zur Gaststätte führe. Dieser führe an einem Sicherheitsbereich vorbei. Dort werde u.a. die Einhaltung der Jugendschutzvorschriften kontrolliert. Zudem werde das Gebäude auf der Seite des - zurückversetzten - Eingangs mit einer großen Leuchtreklame („Eros Park“) versehen, die keine Zweifel daran aufkommen lasse, dass der Besucher der Gebäude ein Bordell betritt. Zum Zwecke des Jugendschutzes werde am Eingang auch ein entsprechendes Schild angebracht. Nach Angaben der Geschäftsführer der Klägerin wird die Gaststätte selbst am Gebäude nicht beworben. Diese Vorkehrungen sind ausreichend zum Schutz dafür, dass Dritte nicht versehentlich bzw. Jugendliche nicht in die Gaststätte gelangen.
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Darüber hinaus bestehen auch keine Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen des Versagungsgrunds des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG. Danach kann die Erlaubnis versagt werden, wenn der Gaststättenbetrieb den Belangen der Allgemeinheit dadurch widerspricht, dass nach den Erfahrungen der für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zuständigen Stellen der Gaststättenbetrieb im Hinblick auf eine Unterkunft für Prostituierte im selben Hause erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen für Gäste befürchten lässt, denen er von außen als gewöhnliche Gaststätte erscheint, oder befürchten lässt, dass der Besuch der Prostituiertenunterkunft durch Jugendliche gefördert wird (vgl. BVerwG, U.v. 16.9.1975 - I C 27.74 -, BVerwGE 49, 154 = GewArch 1975, 388; VG Freiburg, U.v. 20.10.1999 - 1 K 2846/97 -, GewArch 2001, 429). Allein die räumliche Verbindung von Gaststättenbetrieb und Prostituiertenunterkunft oder Zimmern, die der Ausübung der Prostitution dienen, reicht für ein Untersagen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG nicht aus. Hinzukommen müssen andere Umstände, etwa begründete Gefahren für Jugendliche oder Belästigungen von anderen Gästen oder der Allgemeinheit. Solche wurden von der Beklagten weder geltend gemacht noch sind sie aufgrund der Lage der Gebäude, die mit ihrem Nutzungszweck als Bordell baurechtlich genehmigt sind, sowie des Umstands, dass die Gaststätte nicht beworben wird, ersichtlich.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht gemäß § 124 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegen vor. Denn die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, da, soweit ersichtlich, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, ob derjenige, der eine Bar bzw. Gaststätte in einem Bordell betreiben will, zuverlässig i.S.d. Gaststättengesetzes ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 und 4 GastG
§ 4 GastG
§ 3 GastG
§ 138 BGB
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG
§ 2 Abs. 1 und 2 GastG
§ 2 Abs. 2 GastG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 GastG
§ 1 Abs. 1 GastG
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 des Prostitutionsgesetzes
Art. 43, 49 EGV
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 43 EGV
Art. 43 ff. EGV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 603
NVwZ 1991, 373
NVwZ-RR 1997, 222
NVwZ-RR 1996, 327
BVerwGE 84, 314
NJW 2001, 983
NStZ 2003, 533
BayVBl 2004, 545
DVBl 2002, 321
NVwZ 2002, 339
DÖV 2003, 600
BVerwGE 49, 154
6 C 16.02
I C 44.74
14 S 1568/98
1 B 74.90
1 B 79.96
14 S 46/96
1 C 26.87
35 A 599.99
5 StR 536/02
35 A 570.99
1 C 17.00
1 C 31.02
I C 27.74
1 K 2846/97