Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-23, Aktenzeichen 10 Sa 904/17
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2018:0323.10SA904.17.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 9. Mai 2017 – 1 Ca 365/15 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.239,11 EUR (in Worten: Achttausendzweihundertneununddreißig und 11/100 Euro) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Dezember 2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 83 % und die Beklagte 17 % zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 15 % und die Beklagte 85 % zu tragen.
Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob die Beklagte als Bürgin nach § 14 AEntG für Beiträge eines beauftragten slowakischen Bauunternehmens im Jahr 2011 haftet.
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, nimmt er die Bauarbeitgeber auf Zahlung der tariflich vorgesehenen Beiträge in Anspruch.
Die Beklagte ist ein in der Baubranche tätiges Unternehmen. Sie beauftragte das slowakische Bauunternehmen A s.r.o. (kurz: A) mit der Erbringung von Rohbau- und Putzarbeiten auf den Baustellen „B“ sowie „C“. Wegen der zur Akte gereichten Meldungen nach § 18 AEntG der Fa. A wird verwiesen auf Bl. 58 - 67 der Akte. Daraus ist ersichtlich, dass Arbeitnehmer frühestens ab dem 26. August 2011 in Deutschland auf der Baustelle „B“ eingesetzt werden sollten.
Nach einer teilweisen Klagerücknahme hat der Kläger für die beiden oben bezeichneten Baustellen in dem Zeitraum August 2011 bis November 2011 gegenüber der Beklagten einen Beitragsanspruch in Höhe von zuletzt 9.666,86 Euro geltend gemacht. Wegen der Einzelheiten der Berechnung, insbesondere hinsichtlich der auf den jeweiligen Baustellen eingesetzten Arbeitnehmer, wird verwiesen auf die Anlage K3, Bl. 30 und 31 der Akte.
Das Bundesarbeitsgericht hat mit zwei Beschlüssen vom 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - sowie - 10 ABR 48/15 - entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen (kurz: AVE) 2008 und 2010 sowie die AVE 2014 des VTV unwirksam sind. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 - 10 ABR 43/15 - sowie 10 ABR 34/15 - hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE 2012 und 2013 unwirksam sind.
Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) verabschiedet. Das Gesetz ist am 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE „gelten“ soll.
Der Kläger hat gemeint, er habe das Beitragsbegehren hinreichend schlüssig dargelegt. Er habe nämlich angegeben, für welche Arbeitnehmer er bezüglich welcher Baustelle welche Beiträge einfordere. Bezüglich der beiden zuletzt noch im Streit verbliebenen Baustellen habe die Beklagte eingeräumt, dass die Fa. A für sie tätig geworden sei. Die Fa. A habe für die Monate September bis November 2011 eigene Bruttolohnmeldungen ihm gegenüber abgegeben (Bl. 51 ff. der Akte).
Der Kläger hat - nach teilweiser Klagerücknahme - den Antrag gestellt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.666,86 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Anspruch unberechtigt sei. Zutreffend sei allerdings, dass die Fa. A im Zeitraum 5. September bis 23. September 2011 für die Beklagte auf der Baustelle C tätig war. Die gesamte Auftragssumme habe 3.809,55 Euro betragen. Es sei daher überzogen, wenn der Kläger für diesen Zeitraum von einem Volumen von 8.500 Euro ausgeht. Es werde bestritten, dass die namentlich genannten Arbeiter Leistungen, die die Beklagte dem Bauherrn schuldete, erbracht hätten. Bezüglich der Baustelle B könnte die Aufzeichnung des Klägers ebenfalls nicht zutreffend sein. Die Baustelle liege im Bereich eines Wohngebiets. Arbeiten an Samstagen oder Sonntagen könnten deshalb ausgeschlossen werden. Der Kläger setze überzogen für den Monat November 29 Arbeitstage an. Die vorgelegten Unterlagen hält sie nicht für einlassungsfähig. Die Meldungen würden weder ein bestimmtes Datum noch eine Urheberschaft erkennen lassen. Die Zuordnung der Daten durch den Kläger sei willkürlich.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil nach Lage der Akten vom 9. Mai 2017 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, eine Rechtsgrundlage für das Beitragsbegehren des Klägers sei nicht ersichtlich. Das Bundesarbeitsgericht habe in der Entscheidung vom 21. September 2016 nach § 98 ArbGG die AVE vom 26. Juni 2010 für unwirksam erklärt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des arbeitsgerichtlichen Urteils wird verwiesen auf Bl. 88 - 91 der Akte.
Dieses Urteil ist dem Kläger am 14. Juni 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 29. Juni 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung ist am 14. August 2017 bei Gericht eingegangen.
In der Berufungsinstanz vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht den Beitragsanspruch zu Unrecht nicht anerkannt habe. Er verweist darauf, dass nunmehr das SokaSiG in Kraft getreten sei. Nachdem das SokaSiG in Kraft getreten ist, stütze sich der Kläger in erster Linie auf dieses Gesetz. Er meint, dass sich eine Rechtsgrundlage für das Beitragsbegehren auch aus den materiell-rechtlichen Tarifverträgen im Baugewerbe ergeben würde und dass auch eine Nachwirkung älterer AVE in Betracht komme. Das Bestreiten hält der Kläger für unsubstantiiert.
Der Kläger stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgericht Wiesbaden vom 9. Mai 2017 - 1 Ca 365/15 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 9.666,86 Euro nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, eine Nachwirkung der AVE 2006 komme nicht in Betracht. Hier müsse dem Vertrauen auf die bisherigen Konditionen der Vorrang eingeräumt werden. Auch in zweiter Instanz sei das Vorbringen des Klägers unschlüssig. Es sei nicht klar, ob der Kläger seiner Abrechnung Arbeits- oder Beschäftigungstage zugrunde lege. Sie meint, der Kläger müsse tageweise vortragen, welche Arbeitnehmer auf den Baustellen gearbeitet hätten. Überhöht sei auch, dass der Kläger eine Quote von 50 % Facharbeitern unterstelle.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und weitgehend begründet. Es handelt sich um einen neuen Streitgegenstand, wenn sich der Kläger in der Rechtsmittelinstanz anstelle auf die (unwirksame) AVE vom 25. Juni 2010 auf das SokaSiG stützt. Gleichwohl ist die Berufung deswegen nicht unzulässig. Das SokaSiG ist trotz der Rückwirkung wirksam und anzuwenden. Die Beklagte haftet dem Grunde nach für die Beitragsansprüche des Klägers gegenüber der Fa. A. Bzgl. der Höhe der Forderung ist von den Bruttolohnmeldungen der Hauptschuldnerin gegenüber dem Kläger auszugehen. Soweit sich der Kläger über die gemeldeten Bruttolöhne hinaus auf einen Beitragsanspruch auf der Grundlage der Entsendezeiten nach den § 18 AEntG-Meldungen stützt, ist im Wege der nach § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung ein Abschlag erforderlich, der zu einer teilweisen Klageabweisung führt.
A. Die Berufung ist zunächst zulässig.
I. Beruft sich der Kläger in der Berufungsinstanz auf das SokaSiG, so nimmt er eine Klageänderung vor. Denn es liegt insoweit eine Änderung des Streitgegenstands vor (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 - 10 Sa 424/17 - Juris, n.rkr.; Hess. LAG 9. November 2017 - 10 Sa 505/17 - n.rkr.; a.A. LAG Berlin-Brandenburg 21. September 2017 - 21 Sa 1694/16 - Juris, n.rk.). Diese Änderung der Klage ist im Berufungsrechtszug nach den §§ 533, 263 ZPO zulässig, da sie sachdienlich ist und auf den bisherigen Streitstoff zurückgegriffen werden kann.
II. Auch die erforderliche Beschwer ist gegeben.
1. Ein Rechtsmittel setzt voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann grundsätzlich nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (vgl. BAG 15. November 2016 - 9 AZR 125/16 - Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 23. Februar 2016 - 1 ABR 5/14 - Rn. 12, NZA 2016, 972; BGH 29. September 2011 - IX ZB 106/11 - Rn. 7, NJW 2011, 3653; BAG 10. Februar 2005 - 6 AZR 183/04 - Rn. 14, NZA 2005, 579). Der Berufungsführer muss zumindest auch die erstinstanzlich erfolgte Klageabweisung bekämpfen wollen (vgl. BAG 15. November 2016 - 9 AZR 125/16 - Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 10. Februar 2005 - 6 AZR 183/04 - Rn. 14, NZA 2005, 579). Nicht ausreichend ist dabei im Grundsatz, dass der Kläger in der Berufungsinstanz den ursprünglichen Streitgegenstand lediglich hilfsweise weiterverfolgt (vgl. BGH 11. Oktober 2000 - VIII ZR 321/99 - zu II 2 c der Gründe, NJW 2001, 226).
2. Im vorliegenden Fall können die oben genannten Grundsätze nach Ansicht der Kammer nicht uneingeschränkt zur Anwendung gelangen. Es muss dem Kläger vielmehr auch möglich sein, sich in der Hauptsache auf das SokaSiG zu stützen. Es liegt hier die Besonderheit vor, dass der Gesetzgeber die „fehlerhafte“ AVE jeweils durch das SokaSiG „reparieren“ wollte. Das Gesetz soll bestimmungsgemäß an die Stelle der jeweiligen unwirksamen AVE treten und den Beitragsanspruch der Sozialkasse stützen. Dieser besonderen materiellen Konstellation muss auch das Prozessrecht Rechnung tragen.
Der Gesetzgeber hat sich für ein Modell entschieden, welches nicht nur Rückforderungsansprüche ausschließt, sondern eine allgemeine Rückwirkung beinhaltet und damit für den gesamten Zeitraum ab 2006 die Anwendung des VTV sicherstellt. Damit hat der Gesetzgeber auch in Kauf genommen, dass das SokaSiG auf laufende Rechtsstreitigkeiten der Urlaubskasse Anwendung findet. Dies kommt in der Gesetzesbegründung hinreichend zum Ausdruck. Darin heißt es: „Den Sozialkassen des Baugewerbes ist aktuell der Einzug noch ausstehender Beiträge erschwert und dies auch dann, wenn die Beitragsansprüche auf Allgemeinverbindlicherklärungen gründen, die nach Inkrafttreten der Reform der Allgemeinverbindlicherklärung erlassen wurden. Vor diesem Hintergrund ist es notwendig, durch eine gesetzliche Reglung, die die bestehenden Unsicherheiten im Hinblick auf im Raum stehende Rückforderungsansprüche beendet und den aktuellen Beitragseinzug sicherstellt….“ (vgl. BT-Drucks. 18/10631, 649). Es würde dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers widersprechen, wenn man es der Sozialkasse verweigern würde, in der Berufungsinstanz von der Rechtsgrundlage „AVE“ auf die Rechtsgrundlage „SokaSiG“ überzuwechseln. Damit würde gerade der laufende Einzug der Beiträge auch bei anhängigen Verfahren nicht sichergestellt werden (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 - 10 Sa 424/17 - Juris, n.rkr.). Hinzu kommt, dass das SokaSiG - hält man die Rückwirkung wie hier für zulässig - von den Gerichten grundsätzlich anzuwenden ist. Es wäre mit Blick auf den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) problematisch, wollte man die Anwendung des Gesetzes in der Rechtsmittelinstanz aus formalen Gründen ablehnen.
III. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG).
B. Die Berufung ist auch weitgehend begründet. Der Kläger kann Zahlung von 8.239,11 Euro gemäß der §§ 12 SokaSiG und 14 AEntG i.V.m. § 7 Abs. 7 SokaSiG i.V.m. den §§ 18 Abs. 2, 21 VTV vom 18. Dezember 2009 von der Beklagten verlangen.
I. Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet nach § 14 AEntG für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen oder zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 8 AEntG wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Gemäß § 8 AEntG haben Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland, die unter den Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 fallen, einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien die ihr nach § 5 Nr. 3 zustehenden Beiträge zu leisten. Nach § 3 Nr. 1 AEntG werden Tarifverträge des Bauhauptgewerbes oder des Baunebengewerbes im Sinne der Baubetriebe-Verordnung i.d.F. vom 26. April 2006 erfasst. § 101 Abs. 2 Satz 2 SGB III lautet wie folgt: Bauleistungen sind alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Die Regelung ist damit weitgehend inhaltsgleich mit § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Die Bürgenhaftung ist verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG 20. März 2007 - 1 BvR 1047/05 - NZA 2007, 609; BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 279/01 - Rn. 30 ff., EzAÜG § 1a AEntG Nr. 7).
Diese Regelungen gelten kraft ausdrücklichem Verweis in § 12 SokaSiG auch nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 3. August 2017 - 11 Sa 385/16 - Rn. 31, Juris). Wie bisher ist letztlich entscheiden, ob der als Bürge in Anspruch genommene Auftraggeber den Subunternehmer mit der Erbringung baugewerblicher Arbeiten beauftragte; fällt der Subunternehmer mit Beiträgen gegenüber der ULAK aus, so trifft den Auftraggeber neben bzw. anstelle des Hauptschuldners die Beitragspflicht.
II. Die Voraussetzungen für einen Anspruch gegenüber der Beklagten liegen nach § 14 AEntG vor.
1. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Fa. A mit der Ausführung von baulichen Tätigkeiten auf den Baustellen „B“ sowie „C“ beauftragt hat. Mit Schriftsatz vom 13. Januar 2015 (Bl. 17 der Akte) ist dies eingeräumt worden. Unstreitig ist auch, dass dort Rohbauarbeiten erbracht worden sind. Hierbei handelt es sich um bauliche Arbeiten i.S.d. § 101 Abs. 2 SGB III bzw. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 5 bzw. 20 VTV.
2. Im Streit steht zwischen den Parteien im Wesentlichen die Frage der Höhe der Beitragsansprüche gegenüber der Fa. A. Hier ist eine Schätzung nach § 287 ZPO vorzunehmen, die i.E. zu einem Beitragsanspruch i.H.v. 8.239,11 Euro führt.
a) Steht fest, dass ein vom Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragter anderer Unternehmer zur Ausführung des Auftrags Arbeitnehmer beschäftigt hat und macht die ULAK gegen dem Unternehmer als Bürgen Beitragsansprüche geltend, darf die dem Grunde nach gerechtfertigte Klage nicht abgewiesen werden. Bei einer solche Sachlage müssen die Tatsacheninstanzen entweder zur Höhe des Urlaubskassenbeitrags Feststellungen treffen oder diese gemäß § 287 Abs. 2 ZPO ermitteln (vgl. BAG 2. August 2006 - 10 AZR 348/05 - Rn. 25, Juris). Damit mindern sich bereits die Anforderungen an die Darlegungslast der Sozialkasse.
b) Der Kläger hat zunächst hinreichende Indizien für die Höhe der Ansprüche dargetan.
aa) Die Fa. A hat Monatsmeldungen nach § 6 Abs. 1 VTV für September, Oktober und November 2011 gegenüber dem Kläger abgegeben. Anhand der § 18 AEntG-Meldungen lassen sich die Arbeitnehmer den beiden Baustellen zuordnen. Eine zusammenfassende Übersicht hat der Kläger mit der Anl. K4 vorgelegt. Die eigenen Meldungen des Subunternehmers haben einen hohen Indizwert. Als Privaturkunden begründen diese Meldungen nach § 416 ZPO zwar keinen vollen Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen richtig und vollständig sind. Jedoch ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Subunternehmer jedenfalls die in der Beitragsmeldung aufgeführten Arbeitnehmer zu den angegebenen Einsatzzeiten beschäftigt hat. Als Hauptschuldner hat der Subunternehmer kein Interesse an Meldungen, die zu einem höheren Urlaubskassenbeitrag führen könnten. Er wird deshalb in aller Regel nur diejenigen Arbeitnehmer der ULAK melden, die er auch tatsächlich beschäftigt hat (vgl. BAG 2. August 2006 - 10 AZR 348/05 - Rn. 23, Juris).
Der Kläger hat ferner die § 18 AEntG-Meldungen der Fa. A hinsichtlich des Bauvorhabens „B“ vorgelegt. Es besteht eine tatsächliche Vermutung dahingehend, dass diese Anmeldungen richtig sind, da nichts dafür spricht, dass der im Ausland ansässige Bauarbeitgeber „überflüssige“ Arbeitsanmeldungen machen wird. Daraus lässt sich entnehmen, dass Arbeitnehmer in dem Zeitraum ab 26. August 2011 bis voraussichtlich Ende November 2011 dort tätig sein sollten. Aus den vorgelegten Anmeldungen für die Baustelle „C“ lässt sich eine Entsendung für den Zeitraum 13. September 2011 bis 15. Oktober 2011 entnehmen. Auch die § 18 AEntG-Meldungen haben einen hohen Beweiswert (vgl. BAG 2. August 2006 - 10 AZR 348/05 - Rn. 24, Juris).
bb) Nachvollziehbar ist zunächst auch, dass der Kläger für die vier Tage ab dem 26. August 2011 - für die keine Monatsmeldung nach § 6 VTV vorliegt - eine Mindestbeitragsberechnung vornimmt, wobei er die Arbeitnehmer und Beschäftigungszeiten aus den § 14 AEntG-Meldungen entnimmt. Denn nach diesen Anmeldungen besteht ein Indiz dafür, dass die Arbeitnehmer nicht erst seit September 2011 auf der Baustelle in Deutschland tätig waren. Allerdings ist in den § 18 AEntG-Meldung der D für August 2011 nicht aufgeführt (Bl. 59 der Akte). Daher sind für August insgesamt nur 494,19 Euro nachzuzahlen.
c) Die Einwände der Beklagten vermögen nur zum Teil durchzugreifen.
aa) Die Beklagte hat vorgetragen, die gesamte Auftragssumme für die Baustelle „C“ habe 3.809,55 Euro betragen. Es sei daher überzogen, wenn der Kläger für diesen Zeitraum von einem Volumen von ca. 8.500 Euro ausginge. Damit hat sich der Kläger nicht auseinander gesetzt. Nach seinen Berechnungen legte er insoweit eine Bruttolohnsumme von 8.480 Euro zugrunde. Geht man davon aus, dass im Baugewerbe die Lohnkosten bei etwa 66 % des Rechnungsbetrags liegen (vgl. Hess. LAG 8. September 2017 - 10 Sa 400/17 - n.v.; BGH 10. November 2009 - 1 StR 283/09 - NStZ 2010, 635), erscheint dieses Verhältnis in der Tat als nicht plausibel. Es bestehen daher Zweifel daran, dass die in der „Mindestbeitragsklage nach § 18 AEntG“ enthaltenen Werte insoweit zutreffend sind. Denkbar erscheint auch, dass die ursprünglich in den Anmeldungen vorgesehenen Arbeitnehmer entgegen ursprünglicher Absicht nicht nach Deutschland gekommen sind. Dies würde dann auch damit übereinstimmen, dass sie in den Bruttolohnmeldungen der Hauptschuldnerin nach § 6 VTV nicht mehr auftauchten. Lässt man die Annahmen der „Mindestbeitragsklage“ beiseite, ergibt sich für die Baustelle „C“ ein Lohnkostenanteil in Höhe von 3.696 Euro. Dies erscheint weitaus eher plausibel.
bb) Auch bei der Baustelle „B“ besteht das Problem, dass der Kläger Mindestbeiträge erhebt, obwohl für die betreffenden Arbeitnehmer keine Lohnsummen abgegeben wurden. Der Kläger fordert für die Arbeitnehmer E, F, G und D Mindestbeiträge in dem Zeitraum September bis November 2011 988,44 Euro nach, weil diese in den § 14 AEntG-Meldungen erwähnt sind, nicht aber in den Lohnmeldungen nach § 6 VTV der Fa. A. Auch dieser „Widerspruch“ kann aber nicht einfach zugunsten des Klägers aufgelöst werden. Da er die Darlegungs- und Beweislast trägt, gehen Zweifel bei der Schätzung zu dessen Lasten.
cc) Ein weiterer Abschlag kommt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht infrage. Zwar mag es auf den ersten Blick verwundern, dass der Kläger teilweise mit der Annahme arbeitet, dass im Monat September 2011 29 Arbeitstage anfielen. Gerade bei entsendeten Arbeitnehmern ist es aber nicht selten, dass diese in Deutschland sehr viel - und auch am Wochenende - arbeiten, um dann zu einem späteren Zeitpunkt einen längeren Heimurlaub zu nehmen. Außerdem spricht nichts - wie bereits ausgeführt - dafür, dass die Fa. A gegenüber dem Kläger einen höheren als in Wirklichkeit angefallenen Lohn melden sollte, da sich insoweit auch ihre Beitragsschuld erhöhen würde.
Die Meldungen nach § 6 VTV sind entgegen der Ansicht der Beklagten heranzuziehen. Zwar gibt es dort z.T. handschriftliche Anmerkungen und es fehlt an einer formalen Unterschrift. Gleichwohl handelt es sich um eine geordnete Aufstellung, aus der jeweils der Monat, die Namen der Arbeitnehmer und der von ihnen erzielte Bruttolohn hervorgehen. Als Arbeitgeber ist die „A s.r.o.“ genannt. Die Urheberschaft des Dokuments ist nicht ernstlich zweifelhaft, da nicht ersichtlich ist, wer das Dokument sonst verfasst haben sollte.
d) Zusammenfassend kann der Kläger daher 7.744,92 für September bis November 2011 zzgl. 494,19 für August 2011, macht zusammen 8.239,11 Euro, verlangen.
Zutreffend hat der Kläger auch nur den Beitrag für das Urlaubsverfahren zugrunde (14,3 %) gelegt.
III. Das SokaSiG ist auch wirksam. Mangels Wirksamkeit der AVE 2010 des VTV scheidet eine Bindung der Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Die Beklagte ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus vor (hierzu näher Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - NZA-RR 2017, 485 ff.; Revision eingelegt unter 10 AZR 318/17).
Die Kammer hat in dem Urteil vom 2. Juni 2017 ausführlich begründet, weshalb sie davon ausgeht, dass die mit dem SokaSiG einhergehende Rückwirkung ausnahmsweise gerechtfertigt ist. Wesentlich war dabei die Überlegung, dass die Bauarbeitgeber in den vergangenen Jahren in Anbetracht der Rechtsprechung und der Wissenschaft keinen Anlass hatten, in die Unwirksamkeit der AVE zu vertrauen. Nach den bislang in Rechtsprechung und Literatur geäußerten Stellungnahmen entspricht dies der ganz h.M. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso LAG Berlin-Brandenburg 16. Juni 2017 - 3 Sa 1831/17 - Rn. 32 ff., Juris; Hess. LAG 20. Juni 2017 - 12 Sa 518/16 - Rn. 39 ff., Juris; Ulber, NZA 2017, 1104, 1105; Bader JurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2; Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Biedermann BB 2017, 1333, 1337; Berndt DStR 2017, 1166). Zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen wird davon abgesehen, die Gründe aus dem Urteil der Kammer vom 2. Juni 2017 an dieser Stelle wiederzugeben und es wird stattdessen auf die Fundstelle in NZA-RR 2017, 485 verwiesen.
IV. Die Beitragsforderung ist auch nicht verfallen. Dies gilt auch dann, wenn man annehmen wollte, es läge mit der Berufung auf das SokaSiG ein anderer Streitgegenstand vor. § 213 BGB ist auf die tarifliche Ausschluss jedenfalls entsprechend anwendbar (näher Hess. LAG 2. Juni 2017 - 10 Sa 907/16 - Rn. 205 ff., NZA-RR 2017, 485).
V. Prozesszinsen können nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangt werden.
C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. sowie 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Die Revision ist zugunsten der Beklagten zuzulassen, § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG.
Der Kläger wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde in § 72a ArbGG hingewiesen, wegen der nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allerdings keine besondere Rechtsmittelbelehrung erforderlich ist (vgl. BAG 22. Juli 2008 - 3 AZN 584/08 (F) - Rn. 17, NJW 2009, 541).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 533, 263 ZPO
§§ 12 SokaSiG und 14 AEntG
§ 14 AEntG
§ 18 AEntG
§ 98 ArbGG
§ 287 ZPO
§ 519 ZPO
§ 8 AEntG
§ 1a AEntG
§ 12 SokaSiG
§ 416 ZPO
§ 6 VTV
§ 213 BGB
§ 72a ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG
§ 7 Abs. 7 SokaSiG
§ 18 Abs. 2, 21 VTV
§ 3 Nr. 1 AEntG
§ 101 Abs. 2 Satz 2 SGB III
§ 1 Abs. 2 Abschn. II VTV
§ 101 Abs. 2 SGB III
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 5 bzw. 20 VTV
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1 VTV
§ 5 Abs. 4 TVG
§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. sowie 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 100 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2017, 748
NZA 2016, 972
NJW 2011, 3653
NZA 2005, 579
NJW 2001, 226
NZA 2007, 609
NStZ 2010, 635
NZA-RR 2017, 485
NZA 2017, 1104, 1105
NZA 2017, 680, 684
BB 2017, 1333, 1337
NJW 2009, 541
1 Ca 365/15
10 ABR 33/15
10 ABR 48/15
10 ABR 43/15
10 ABR 34/15
10 Sa 424/17
10 Sa 505/17
21 Sa 1694/16
9 AZR 125/16
1 ABR 5/14
IX ZB 106/11
6 AZR 183/04
VIII ZR 321/99
1 BvR 1047/05
5 AZR 279/01
11 Sa 385/16
10 AZR 348/05
10 Sa 400/17
1 StR 283/09
10 Sa 907/16
10 AZR 318/17
3 Sa 1831/17
12 Sa 518/16
3 AZN 584/08