Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2009-07-31, Aktenzeichen 3 U 27/09
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2009:0731.3U27.09.0A

Tenor:
Die Berufung der Verfügungsklägerin zu 1. gegen das am 23. Januar 2009 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Kiel wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin zu 1. begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung, der Verfügungsbeklagten aufzugeben, eine ihr bislang zur Verfügung gestellte elektronische Schnittstelle zur Weiterleitung von Spielangeboten von Spielteilnehmern an Lotto, Spiel 77, Super 6 und Glückspirale wieder zu eröffnen und es zu unterlassen, diese abzuschalten. Wegen des Vorbringens der Parteien I. Instanz und ihrer dortigen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen, weil der zwischen der Verfügungsklägerin zu 1. und dem Verfügungsbeklagten abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot – nämlich § 4 Abs. 4 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen (GlüStV) – gemäß § 134 BGB nichtig sei, der Vertrag im Übrigen auch wirksam aus wichtigem Grund gekündigt worden sei.
Mit der form- und fristgerecht eingereichten und begründeten Berufung hält die Verfügungsklägerin zu 1. daran fest, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag nicht nach § 134 BGB nichtig sei. Das Landgericht verkenne, dass § 4 Abs.4 GlüStV den Geschäftsbesorgungsvertrag thematisch nicht erfasse, weil es lediglich um die Einspeisung von Spielaufträgen über eine elektronische Schnittstelle gehe. § 4 Abs. 4 GlüStV beziehe sich nur auf die Spielvermittlung im Internet. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages könne auch nicht auf eine angebliche Nichtigkeit der im Internet vermittelten Spielaufträge gestützt werden. Die im Internet vermittelten Spielverträge seien nicht nichtig. Ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz, das sich nur gegen die Modalitäten eines Rechtsgeschäfts richte, führe grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes.
Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages gem. § 134 BGB lasse sich ohnehin nicht auf § 4 Abs. 4 GlüStV stützen, da diese Regelung das Gemeinschaftsrecht verletze.
Die Auffassung des Landgerichts, die Kündigung wäre jedenfalls nach § 314 BGB gerechtfertigt, sei ebenfalls falsch. Ein wichtiger Grund, der eine solche Kündigung rechtfertigen würde, liege nicht vor. Die Geschäftsgrundlage des Geschäftsbesorgungsvertrages sei nicht entfallen. Das Internetverbot stehe der Vermittlungstätigkeit der X AG (vormalige Verfügungsklägerin zu 2.) nicht entgegen, da es gegen Gemeinschaftsrecht verstoße und damit unanwendbar sei. Ein erheblicher Teil der durch die Verfügungsklägerin zu 1. übermittelten Spielaufträge werde in anderen EU-Ländern eingeworben, darüber hinaus sei die Dienstleistungsfreiheit der Artikel 49, 50 EG Vertrag auch insofern anwendbar, als die nach englischem Recht gegründete und in Großbritannien ansässige X Ltd. die technische Infrastruktur, insbesondere die Server, bereithalte, die von der Verfügungsklägerin zu 1. von Deutschland aus genutzt würden. Seitdem das gesamte Vermittlungsgeschäft aus London betrieben werde, sei der grenzüberschreitende Bezug nicht mehr zu bezweifeln. Die Verfügungsbeklagte als Beteiligungsunternehmen, dessen alleiniger Gesellschafter das Land sei und dessen sich das Land zur technischen Durchführung der Staatslotterien bediene, sei ebenso an das Gemeinschaftsrecht gebunden wie Behörden. Die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit aus Artikel 49, 50 EGV sei nicht gerechtfertigt. Das Landgericht verkenne, dass eine relevante Suchtgefahr vom Internetangebot der X AG zu keinem Zeitpunkt ausgegangen sei und eine solche Gefahr auch nie hinreichend empirisch belegt worden sei. Gegen die Vermutungen des Gesetzgebers spreche, dass Lotto 6 aus 49 seit nunmehr 55 Jahren von wöchentlich bis zu 20 Millionen Menschen gespielt werde, ohne das sich relevante Lottosuchtprobleme gezeigt hätten.
Das vom EuGH entwickelte Erfordernis der kohärenten und systematischen Gestaltung des Glückspielmarktes werde durch das Landgericht zu Unrecht als erfüllt angesehen. Es widerspreche dem Kohärenzgebot, wenn in Deutschland einerseits kaum suchtgefährliche Lotterieangebote mit einer geringen Spielfrequenz aus dem Internet verbannt würden, andererseits die nicht vom GlüStV erfassten Pferdesportwetten von Buchmachern weiterhin online angeboten werden dürften. Auch habe sich das Landgericht mit der Problematik der Spielterminals, an denen Lottokunden in einigen Bundesländern selbstständige Spielaufträge abgeben könnten, nicht auseinandergesetzt. Diese Terminals – bspw. die Lottojackpoints in Hamburg – seien rechtlich und tatsächlich von der Möglichkeit des Internetspiels nicht zu unterscheiden.
Neben der Dienstleistungsfreiheit verletze das Internetverbot auch die in Art. 56 EGV verankerte Kapitalverkehrsfreiheit, ohne dass es mangels Geeignetheit und Erforderlichkeit eine Rechtfertigung dafür gebe. Auch die den Gründern auferlegte Pflicht aus Art 86 Abs. 1 und Art. 10 EGV, die effektive Wirksamkeit des Kartellverbotes gem. Artikel 81 EG nicht durch Maßnahmen der Gesetzgebung zu beeinträchtigen, werde durch den GlüStV beeinträchtigt.
Schließlich verkenne das Landgericht auch die Notwendigkeit der Notifizierungspflicht aus Richtlinie 98/34 EG. Fehlerhaft werde davon ausgegangen, dass die Notwendigkeit der Notifizierung bereits zweifelhaft erscheine. Die Notwendigkeit der Notifizierung des GlüStV sei unstreitig sowohl durch die Bundesregierung als auch durch die Europäische Kommission gesehen worden, da aus dem Internetverbot eine Beschränkung von technischen Dienstleistungen der Informationsgesellschaft resultierte. Neben dem GlüStV hätte jedoch auch das Schleswig-Holsteinische Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStVAG) notifiziert werden müssen. Da dies nicht geschehen sei, sei das Ausführungsgesetz unanwendbar.
Auch im Hinblick auf die gegen die Bundesrepublik eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren und die beim EuGH anhängigen Verfahren deutscher Verwaltungsgerichte erscheine es nicht nachvollziehbar, dass seitens des Landgerichts hinreichende Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen europarechtliche Vorschriften nicht erkannt würden.
Bereits in mehreren Entscheidungen hätten Zivilgerichte parallelen Verfügungsanträgen der Verfügungsklägerin gegen die Lotteriegesellschaften anderer Bundesländer stattgegeben, so das OLG Koblenz mit Beschluss vom 20. Januar 2009 und das LG Hamburg mit Urteil vom 20. Februar 2009.
Das Landgericht verkenne schließlich auch, dass die Verfügungsklägerin die Schnittstelle im erheblichen Umfang für die Einspeisung durch ihre Geschäftspartner legal eingeworbener Spielaufträge nutzen könne. Dazu behauptet sie im Berufungsverfahren, sie habe in der Vergangenheit für ihre Geschäftspartner Spielaufträge aus anderen EU Ländern an die Verfügungsbeklagte vermittelt und beabsichtige dies auch künftig zu tun. Die Spielvermittlung an Kunden im Ausland sei durch § 4 Abs. 4 GlüStV nicht verboten. Da der GlüStV in seiner Wirkung auf Deutschland beschränkt sei, entfalte er keine Wirkung hinsichtlich der Internetvermittlung von Spielteilnehmern aus anderen EU Ländern.
Eine Weigerung der Annahme ausländischer Spielaufträge unter Berufung auf § 5.1. Geschäftsbesorgungsvertrag wäre kartellrechtlich unzulässig (Hinweis auf Beschluss des Bundeskartellamts vom 23. August 2008 in der Fassung des Beschlusses des BGH vom 14. August 2008).
Das Landgericht gehe fehlerhaft davon aus, dass Dauerspielaufträge, die vor dem Inkrafttreten des Internetverbots zustande gekommen seien, von dem Verbot erfasst seien. Es erscheine kaum nachvollziehbar, wie durch ein solches rückwirkendes Verbot der Suchtbekämpfung gedient und der Spieltrieb kanalisiert werden könne.
Das Landgericht übersehe schließlich auch die Möglichkeit der Spielvermittlung an Berliner Kunden. Aufgrund des bereits erstinstanzlich zitierten Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin sei die Internetvermittlung von Spielaufträgen an Personen, die sich in Berlin aufhielten, weiterhin erlaubt.
Ein außerordentliches Kündigungsrecht der Verfügungsbeklagten sei entgegen der Ansicht des Landgerichts durch Zeitablauf verwirkt. Eine Kündigung aus wichtigem Grund könne gem. § 314 Abs. 3 BGB nur innerhalb einer angemessenen Frist ab Erlangung der Kenntnis vom Kündigungsgrund erfolgen. Eine zweimonatige Frist seit Entstehen des Kündigungsgrundes könne bei Handelsvertreterverträgen grundsätzlich nicht mehr als angemessen angesehen werden. Die Argumentation des Landgerichts sei insofern widersprüchlich, da offensichtlich von einer Kündigung gem. § 314 BGB ausgegangen werde, dann aber die Kündigungsfrist aus § 314 Abs. 3 BGB über § 313 BGB ausgeschlossen werden solle. Die vom Landgericht herangezogene Fundstelle (Palandt/Grüneberg, § 313 Rn. 42) beziehe sich nicht auf Dauerschuldverhältnisse. Bei diesen gehe die Regelung des § 314 BGB vor. Erwecke eine Vertragspartei dadurch, dass sie in Kenntnis des Wegfalls der Geschäftsgrundlage am Vertrag festhalte, Vertrauen in dessen Fortbestand, trete die Verwirkung des Kündigungsrechts auch im Rahmen des § 313 BGB ein. Spätestens mit Inkrafttreten des GlüStV und des Schleswig-Holsteinischen Ausführungsgesetzes vom 13. Dezember 2007 sei von einer positiven Kenntnis der Verfügungsbeklagten über die Bestimmungen zum Internetverbot auszugehen. Sie habe die Kündigung aufgrund des absehbaren Inkrafttretens des Internetverbots innerhalb einer angemessenen Frist ab Unterzeichnung des Glückstaatsspielvertrages durch den Ministerpräsidenten des Landes Schleswig-Holstein am 20. Juli 2007 aussprechen müssen. Da die Verfügungsbeklagte weder von ihrem ordentlichen, noch vom außerordentlichen Kündigungsrecht Gebrauch gemacht habe, hätten sie und die vormalige Verfügungsklägerin zu 2. darauf vertrauen können, dass an dem Vertrag auch weiterhin festgehalten werde. Die Verfügungsbeklagte hätte in den ersten beiden Monaten des Jahres 2008 reagieren müssen, nicht erst im Herbst bzw. Ende November 2008.
Die Verfügungsklägerin hält daran fest, dass auch ein Verstoß gegen §§ 19, 20 GWB vorliege, insbesondere gegen § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB. Die Verfügungsbeklagte habe eine marktbeherrschende Stellung inne. Hierfür sei ausreichend, dass sie auf dem Markt für die Mitbenutzung von Infrastruktureinrichtungen eine marktbeherrschende Stellung habe. Mit der Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrages verweigere die Verfügungsbeklagte der X AG und damit auch der Verfügungsklägerin die Beteiligung an der Spielvermittlung. Für die Kündigung gebe es kein sachlichen Grund, der einer Prüfung nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB standhalte.
Die Verfügungsklägerin zu 1. beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und
1. die Berufungsbeklagte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen, die der Berufungsklägerin zur Verfügung gestellte elektronische Schnittstelle zur Weiterleitung von gewerblich vermittelten Spielaufträgen für die bundesweiten Spielveranstaltungen Lotto 6 aus 49, Spiel 77, Super 6 und Glücksspirale wieder zu eröffnen und es zu unterlassen diese abzuschalten;
2. der Berufungsbeklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die letztgenannte Verpflichtung die Festsetzung von Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten anzudrohen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte verteidigt das angefochtene Urteil und verweist u.a. auf den erst in jüngster Zeit in einer parallelen Fallgestaltung ergangenen Hinweisbeschluss des OLG-Celle vom 4. Mai 2009, 13 U 42/09, veröffentlicht in juris.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet, denn die Entscheidung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Es fehlt an einem Verfügungsanspruch der Verfügungsklägerin, dass ihr die Verfügungsbeklagte die fragliche elektronische Schnittstelle wieder zur Verfügung stellen muss. Einen solchen Verfügungsanspruch hat sie nicht glaubhaft gemacht.
1.
Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag der Parteien vom 30. April 2001 wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV gem. § 134 BGB seit dem 1. Januar 2009 nichtig ist.
a)
Dem steht nicht der Umstand entgegen, dass es sich um einen Altvertrag aus dem Jahre 2001 – also um einen schon vor Inkrafttreten des Verbots abgeschlossenen Vertrag – handelt. Auch wenn sich die Wirksamkeit eines Vertrags grundsätzlich nach dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht richtet, können Verbotsgesetze bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Weise erfassen, dass sie ex nunc unwirksam werden. Dies setzt voraus, dass das Verbotsgesetz die für die Zukunft eintretende Nichtigkeit nach seinem Sinn und Zweck erfordert (BGH WRP 2003, 1131 = juris Rn. 22 m.w.H.; Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 134 Rn. 12 a). Diese Voraussetzung hat das Landgericht mit Recht bejaht.
Gemäß Ziff. 1.2 des Vertrages hat die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin die Aufgaben einer virtuellen Annahmestelle aus dem Spiel- und Wettgeschäft übertragen. Gemäß Ziff. 3.1 des Vertrages obliegen der Annahmestelle die Vermittlung der Teilnehmer an den von der Verfügungsbeklagten angebotenen Spiel- und Wettgeschäften mit den sich hieraus ergebenen Aufgaben. Zwischen den Parteien ist im ersten Rechtszug unstreitig gewesen, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag ausschließlich dazu diente, der Verfügungsbeklagten über die ihr zur Verfügung gestellte elektronische Schnittstelle diejenigen Spielaufträge zu übermitteln, die über die X AG, die vormalige Verfügungsklägerin zu 2., vermittelt wurden. Die Verfügungsklägerinnen haben dazu in der Antragsschrift selbst hervorgehoben, dass es lediglich "historisch bedingt" und "auf einem Wunsch der Lotteriegesellschaften" beruhe, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag über die elektronische Schnittstelle mit der Verfügungsklägerin zu 1. geschlossen worden sei.
Die vormalige Verfügungsklägerin zu 2. hat die Spielaufträge ausschließlich über das Internet akquiriert. Die Vermittlung von Spielaufträgen über das Internet ist jedoch durch § 4 Abs. 4 GlüStV i.V.m. §§ 1, 9 des Gesetzes des Landes Schleswig-Holsteins zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glückspielwesen in Deutschland vom 13. Dezember 2007 (GVOBl. 2007, 524) seit dem 1. Januar 2009 ausnahmslos verboten. Da der einzige mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag verfolgte Vertragszweck somit auf eine seit 1. Januar 2009 verbotswidrige Handlung gerichtet ist, folgt daraus die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages.
Gemäß § 1 GlüStV sind Ziele des Staatsvertrages 1. das Entstehen von Glückspielwettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen, 2. das Glückspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spielbetrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Spiele zu verhindern, 3. den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten und 4. sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt und die mit Glücksspielen einhergehenden Folgen und Begleitkriminalität abgewehrt werden. Zur Förderung dieser Ziele legt der Staatsvertrag neben Werbebeschränkungen (§ 5 GlüStV), Aufklärungspflichten (§ 7 GlüStV) und die staatliche Verpflichtung zur Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots (§ 10 GlüStV) unter anderem das Verbot der Veranstaltung und der Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) fest. Aus dem Sinn und Zweck des Vertrages entsprechend den in § 1 GlüStV festgelegten Zielen ergibt sich zwangsläufig, dass das Verbot, Glücksspiele im Internet zu vermitteln, auch bisherige Dauerschuldverhältnisse erfassen will.
Dem steht entgegen der Argumentation der Berufung nicht entgegen, dass gem. § 25 Abs. 6 Staatsvertrages die Länder befristet auf ein 1 Jahr nach Inkrafttreten des Staatsvertrages abweichend von § 4 Abs. 4 GlüStV bei Lotterien die Veranstaltung und Vermittlung im Internet unter bestimmten Voraussetzungen erlauben konnten und das Land Schleswig-Holstein eine solche Erlaubnis unter bestimmten Voraussetzungen bis zum 31. Dezember 2008 in § 9 GlüStV AG fingiert hat. Diese Übergangsregelung verfolgte ersichtlich einzig den Zweck, dass zukünftige Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele über das Internet für die betroffenen Unternehmen zu mindern und ihnen eine Umstellung auf ein neues Geschäftsmodell zu eröffnen (vgl. VG Schleswig, Vorlagebeschluss vom 30. Januar 2008 – 12 A 102/06 – ZfWG 2008, 69, 71; OLG Celle, Beschluss vom 4. Mai 2009 – 13 U 42/09 - = juris Rn. 10).
b)
Soweit die Verfügungsklägerin darauf verweist, dass § 4 Abs. 4 GlüStV sich nur auf die Spielvermittlung im Internet bezieht, nicht jedoch auf die Einspeisung der Daten über einen virtuellen Zugang, kann sie daraus nichts gewinnen, weil die Schnittstelle ausschließlich der Übermittlung über das Internet vermittelter Spieltipps dient. Nach Sinn und Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV erfasst das Verbotsgesetz auch den Geschäftsbesorgungsvertrag, weil ohne die Schnittstelle das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet nicht möglich wäre, die Leistung, zu der sich die Verfügungsbeklagte gegenüber der Verfügungsklägerin zu 1. verpflichtet hat, also gerade dem Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet dient. Das Vermittlungsverbot gem. § 4 Abs. 4 GlüStV liefe leer, wenn die vormalige Verfügungsklägerin zu 2. das Verbot dadurch umgehen könnte, dass sie die über das Internet akquirierten Spielaufträge nicht selbst, sondern über die Verfügungsklägerin zu 1. über die Schnittstelle bei der Verfügungsbeklagten einspeist. Die Verfügungsklägerin zu 1. ist als Annahmestelle gerade in die Vertriebsorganisation der Verfügungsbeklagten als Veranstalterin eingegliederte Vermittlerin (vgl. § 3 Abs. 5 GlüStV). Da sie nur über das Internet vermittelte Spielaufträge annimmt und einspeist, leistet sie einen für die erfolgreiche Vermittlung der Spielaufträge per Internet an die Verfügungsbeklagte zwingend notwendigen Ursachenbeitrag. Die Einspeisung der Daten über die virtuelle Schnittstelle ist Teil der Vermittlung von Spielaufträgen per Internet, zumindest aber eine Beihilfe zur Vermittlung. Das hat zur Folge, dass auch der Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 134 BGB nichtig ist.
c)
Soweit die Verfügungsklägerin zu 1., nachdem die Verfügungsklägerin zu 2. ihre Geschäftstätigkeit und ihren Antrag auf einstweilige Verfügung zurückgenommen hat, nunmehr geltend macht, Grundlage des Geschäftsbesorgungsvertrages seien nicht nur von der vormaligen Verfügungsklägerin zu 2. vermittelte Spielaufträge, steht dies im Widerspruch zu dem eigenen Vortrag der Verfügungsklägerinnen in der Antragsschrift, wonach die Verfügungsklägerin zu 1. ausschließlich von der Verfügungsklägerin zu 2. akquirierte Spielaufträge über die virtuelle Schnittstelle einspeise und es historisch bedingt sei und auf dem Wunsch der Verfügungsbeklagten beruhe, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag nicht unmittelbar mit der Verfügungsklägerin zu 2., sondern mit der Verfügungsklägerin zu 1. geschlossen sei (Bl. 7). Die Verfügungsbeklagte ist dem hiervon abweichenden neuen Vortrag entgegen getreten, der von der Verfügungsklägerin zu 1. nicht glaubhaft gemacht worden ist.
Soweit die Verfügungsklägerin beabsichtigt, Spielaufträge der neu gegründeten X Ltd. über die Schnittstelle einzuspeisen, ist im Übrigen unstreitig, dass diese Firma mit Sitz in London die Spielaufträge gleichfalls ausschließlich über das Internet vermittelt, weshalb bei einer Einspeisung der Spielaufträge durch die Verfügungsklägerin über die Schnittstelle der Verfügungsbeklagten im Ergebnis ebenfalls ein Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV vorläge.
Aus den gleichen Gründen ist ein Wiedereröffnen der elektronischen Schnittstelle auch nicht geboten, weil in Berlin über das Internet akquirierte Spielaufträge eingespeist werden sollen.
Ebenso wenig können die Spieltipps aufgrund der von der vormaligen Verfügungsklägerin zu 2. vor dem 1. Januar 2009 eingeworbenen Dauerscheine eingespeist werden. Soweit die Daten nicht schon in der Vergangenheit über die Schnittstelle eingespeist worden sind, sondern für den Spielzeitraum ab 1. Januar 2009 erst eingespeist werden müssen, verstieße die Weiterleitung dieser Spielaufträge ab dem 1. Januar 2009 ebenfalls gegen das Verbot in § 4 Abs. 4 GlüStV. Weder der Staatsvertrag noch das Ausführungsgesetz bieten Anhaltspunkte dafür, dass die Vermittlung von Spielaufträgen von über das Internet akquirierten Dauerscheinkunden von dem Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV ausgenommen sein sollen. Im Übrigen darf die Verfügungsklägerin zu 1. derartige Spielaufträge auch deshalb nicht über die Schnittstelle an die Verfügungsbeklagte vermitteln, weil gem. § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes vermittelt werden dürfen. Gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV ist das Vermitteln ohne diese Erlaubnis als unerlaubtes Glücksspiel verboten. Die Verfügungsbeklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Verfügungsklägerin zu 1. eine Erlaubnis des Landes Schleswig-Holstein gem. §§ 3 Abs. 5, 4 Abs. 1 GlüStV nicht erteilt worden ist. Gegenteiliges hat die Verfügungsklägerin zu 1. für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 nicht glaubhaft gemacht. Dann aber ist ihr das Einspeisen von Spielaufträgen der über das Internet vermittelten Dauerscheinkunden und sämtlicher anderer Kunden, sei es aus Berlin oder dem Ausland, schon aus diesem Grunde verboten.
2.
Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass selbst dann, wenn man § 134 BGB auf den vorliegenden Fall nicht für anwendbar halten wollte, der Geschäftsbesorgungsvertrag gem. § 314 BGB durch außerordentliche Kündigung vom 26. November 2008 (Anlage als AST5) aus wichtigem Grund wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zum 31. Dezember 2008 beendet worden ist. Nach dieser Vorschrift können Dauerschuldverhältnisse von jedem Vertragspartner aus wichtigem Grund gekündigt werden. Ein solcher wichtiger Grund ist auch der Wegfall der Geschäftsgrundlage (BGHZ 133, 316 = juris Rn. 28 und Rn. 41; BGH NJW 2000, 1714 = juris Rn. 41; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313 Rn. 42). Ist eine Anpassung des Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Einzelfall nicht möglich oder unzumutbar, so kann eine Auflösung des Vertrages gem. § 313 Abs. 3 BGB verlangt werden. Sie wird bei Dauerschuldverhältnissen durch eine für die Zukunft wirkende Kündigungserklärung herbeigeführt (vgl. § 313 Abs. 3 S. 2 BGB; BGH NJW 2000, 1714 = juris Rn. 41).
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Geschäftsgrundlage in dem Geschäftsbesorgungsvertrag vorliegend entfallen ist, weil die von der Verfügungsbeklagten zur Verfügung gestellte Schnittstelle der Übermittlung der von der vormaligen Verfügungsklägerin zu 2. vermittelten Spieltipps diente, diese nach § 4 Abs. 4 GlüStV aber seit dem 1. Januar 2009 keine Glücksspiele mehr über das Internet vermitteln darf.
Darüber hinaus ist die Geschäftsgrundlage für den Geschäftsbesorgungsvertrag auch deshalb weggefallen, weil die Geschäftspartner, deren Verträge die Verfügungsklägerin einspeisen will, nicht die erforderliche Erlaubnis gem. § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. 5 Abs. 2 GlüStV AG erhalten haben. Gegenteiliges hat die Verfügungsklägerin auch im Berufungsverfahren nicht glaubhaft gemacht. Auf das Erfordernis einer Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV hat die Verfügungsbeklagte die vormalige Verfügungsklägerin zu 2. mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 (Anlage als AST7) hingewiesen, ohne das eine solche Erlaubnis in der Folgezeit vorgelegt worden wäre. Wegen Fehlens der Erlaubnis der vormaligen Verfügungsklägerin zu 2. zur gewerblichen Spielvermittlung ist der Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Verfügungsklägerin zu 1. wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage mit Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 12. Januar 2009 (Bl. 112 d.A.) vorsorglich erneut gekündigt worden.
Schließlich ist die Kündigung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage auch deshalb wirksam, weil auch die Verfügungsklägerin zu 1. als Annahmestelle nach den Begriffsbestimmungen in § 3 Abs. 5 GlüStV als in die Vertriebsorganisation der Verfügungsbeklagten als Veranstalterin nach § 10 Abs. 2 GlüStV eingegliederte Vermittlerin ist und deshalb ebenfalls einer Vermittlungserlaubnis des Landes Schleswig-Holstein nach § 4 Abs. 1 GlüStV, § 5 Abs. 2 GlüStV AG bedarf. Eine solche Erlaubnis ist ihr für die Zeit ab Januar 2009 aber nicht erteilt worden.
Geschäftsgrundlage für den Geschäftsbesorgungsvertrag zum Zeitpunkt seines Abschlusses im Jahre 2001 war die zulässige gewerbliche Spielvermittlung der Verfügungsklägerin zu 2. über das Internet. Es kann nicht angenommen werden, dass die Parteien den Geschäftsbesorgungsvertrag über den 31. Dezember 2008 hinaus auch dann geschlossen hätten, wenn sie vorausgesehen hätten, dass danach die Vermittlung von Spielaufträgen per Internet verboten ist und die vormalige Verfügungsklägerin zu 2. deshalb ab dieser Zeit keine Erlaubnis zur Vermittlung von Glückspielen erhält, ebenso wenig die Verfügungsklägerin zu 1.
Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die außerordentliche Kündigung nicht verfristet ist. Gemäß § 314 Abs. 3 BGB kann der Berechtigte nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.
Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Erklärungsfrist gem. § 314 Abs. 3 BGB nicht besteht, wenn ein Dauerschuldverhältnis wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gekündigt wird (so das Landgericht unter Verweis auf Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 313 Rn. 42) kann dahinstehen, denn es ist hier im Sinne dieser Norm innerhalb angemessener Frist ab Kenntnis gekündigt worden. § 314 Abs. 3 BGB enthält wegen der Vielgestaltigkeit der Dauerschuldverhältnisse gerade keine feste Ausschlussfrist, so dass auch nicht auf starre Fristen in spezielleren Kündigungsvorschriften zurückgegriffen werden kann (MüKo-BGB/Gaier, 5. A. 2007, § 314 Rn. 20).
Die Verfassungsmäßigkeit des Glückspielstaatsvertrages und der Ausführungsgesetze der Länder war heftig umstritten. Die vormalige Verfügungsklägerin zu 2. selbst hatte sich in einem Musterprozess mit der Verfassungsbeschwerde gegen verschiedene Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und der Ausführungsgesetze zum Glücksspielstaatsvertrag des Landes Berlin und des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes, die dem Schleswig-Holsteinischen Ausführungsgesetz ähnlich sind, gewendet und die Verletzung von Artikel 3 Abs. 1, Artikel 5 Abs. 1 S. 1, Artikel 12 Abs. 1 und Artikel 14 Abs. 1 GG gerügt, wobei im Vordergrund das nach Auslaufen der Übergangsregelung (§ 25 Abs. 6 GlüStV) am 1. Januar 2009 ausnahmslos geltende Internetvermittlungsverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV stand, das aus Sicht der Verfügungsklägerin den schwersten denkbaren Eingriff in die Berufsfreiheit darstelle und für sie als absolutes Berufsverbot wirke (vgl. die Sachverhaltsdarstellung im Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Oktober 2008 – 1 BVR 828/08 -, bei juris Rn. 5). Es kann der Verfügungsbeklagten nicht zum Nachteil gereichen, dass sie zunächst einmal den Ausgang der Verfassungsbeschwerde abgewartet hat, zumal im Jahre 2008 gem. § 25 Abs. 6 des Staatsvertrages i.V.m. § 9 des Ausführungsgesetzes des Landes Schleswig-Holstein eine Übergangsregelung für Lotterien im Internet galt, wonach die Vermittlung im Internet bis 31. Dezember 2008 unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt werden und die Erlaubnis sogar fingiert werden konnte. Die Verfügungsklägerin zu 1. macht selbst nicht geltend, dass die Verfügungsklägerin zu 2. die Voraussetzungen der Sonderregelungen schon im Jahre 2008 nicht erfüllte. Dann aber war die Verfügungsbeklagte im Jahre 2008 auch noch zur Durchführung des Geschäftsbesorgungsvertrages verpflichtet.
Nach Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Oktober 2008 in dem Verfahren der Verfügungsklägerin zu 2., an dem die Verfügungsbeklagte nicht beteiligt war, weshalb ihr die Gründe im Einzelnen erst nach Veröffentlichung der Entscheidung bekannt geworden sind, hat die Verfügungsbeklagte unstreitig schon rund 1 Monat später den Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Verfügungsklägerin vorsorglich zum 31. Dezember 2008 wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Hinblick auf die neue Rechtslage gekündigt. Das war innerhalb einer angemessenen Frist im Sinne des § 314 Abs. 3 BGB.
3.
Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages sowie des hierzu ergangenen Schleswig-Holsteinischen Ausführungsgesetzes (GlüStV AG) sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Wie das Bundesverfassungsgericht mit Nichtannahmebeschluss vom 14. Oktober 2008 – 1 BVR 928/08 – zum Glücksspielstaatsvertrag, dem Berliner Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag sowie zum Niedersächsischen Glücksspielgesetz ausgeführt hat, dienen der Glücksspielstaatsvertrag und die vorgenannten Gesetze vorrangig dem Ziel, die Bevölkerung, insbesondere Kinder und Jungendliche, vor den Gefahren der Glücksspielsucht und der mit Glücksspielen verbundenen Folgen und Begleitkriminalität zu stützen. Damit werden überragend wichtige Allgemeinwohlziele verfolgt, die selbst objektive Berufswahlbeschränkungen zu rechtfertigen vermögen. Selbst die schwerwiegenden Beschränkungen der unternehmerischen Tätigkeit, zu denen das Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet gem. § 4 Abs. 4 GlüStV führt, sind angesichts der Spielsuchtprävention und somit eines Gemeinwohlbelangs von hohem Rang nicht zu beanstanden (bei juris Rn. 28 ff., 40, 58). Diese Erwägungen gelten für das Schleswig-Holsteinische Ausführungsgesetz, das gem. § 3 für die Veranstaltung, die Durchführung und die Vermittlung von Lotterien und Sportwetten in Schleswig-Holstein gilt und gem. § 4 der Erreichung der Ziele des § 1 des Glücksspielstaatsvertrages dient, gleichermaßen.
4.
In Übereinstimmung mit dem Landgericht liegt aber auch kein Verstoß gegen europarechtliche Vorschriften vor.
Insbesondere verletzt § 4 Abs. 4 GlüStV nicht die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 1 EGV. Zwar stellen nationale Regelungen, die privaten Wettunternehmern aus einem EU-Mitgliedstaat den Zugang zu dem Glücksspielmarkt verwehren, auch eine Beschränkung der gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nach Artikel 43, 49 EGV dar. Nach der Rechsprechung des EuGH können solche Beschränkungen aber aus zwingenden Gründen der Allgemeininteressen gerechtfertigt sein. Als solche hat der EuGH neben dem Verbraucherschutz und der Betrugsvorbeugung auch die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu erhöhten Ausgaben für das Spielen sowie die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen angesehen (EuGH, Urteil vom 6. März 2007 – C-338/04 – Placanica – Tz 46). Er hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die sittlichen und kulturellen Besonderheiten und die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spielen und Wetten einhergehen, ein ausreichendes Ermessen der staatlichen Stellen des jeweiligen Mitgliedstaates rechtfertigen, festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben (EuGH, Urteil vom 6. November 2003 – C – 243/01 – Gambelli u.a., Rn. 63; EuGH, Urteil vom 6. März 2007 – C 338/04 – Rn. 47). Es stehe den Mitgliedstaaten in dieser Hinsicht frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet des Glücksspiels festzulegen und ggf. das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen (EuGH, Urteil vom 6. März 2007, Rn. 48). Allerdings müssten die beschränkenden Regelungen geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele zu gewährleisten und dürften nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich sei. Auf jeden Fall dürften sie in nicht in diskriminierender Weise angewendet werden und müssten kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen (EuGH, Urteil vom 6. März 2007, Rn. 48, 49; Urteil vom 6. November 2003, Rn. 65 ff.). Dabei hat der EuGH ausdrücklich ausgeführt, dass es Sache des (vorlegenden) Gerichts des Mitgliedstaates sei, darüber zu befinden, ob die eingeführten Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs diese Voraussetzungen erfüllen (Urteil vom 6. November 2003, Rn. 66).
In Übereinstimmung mit dem Landgericht hat der Senat keinen Zweifel daran, dass der nationale Gesetzgeber von diesen Ermessen in sachgerechter Weise Gebrauch gemacht hat.
Auch mit § 4 Abs. 4 GlüStV werden die allgemeinen Ziele des Glücksspielstaatsvertrages verfolgt, wie sie in § 1 aufgezählt sind und in § 4 Abs. 1 GlüStVAG aufgegriffen werden, insbesondere also auch die Verhinderung und Bekämpfung von Glückspielsucht und die Gewährleistung des Jugend- und Spielerschutzes. Dabei handelt es sich um nach der zitierten Rechtsprechung des EuGH anzuerkennende Ziele, zu deren Erreichung das fragliche Internetverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV auch geeignet erscheint.
Insoweit gelten die Erwägungen, mit denen das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 14. Oktober 2008 – 1 BVR 928/08 - die Grundgesetzwidrigkeit des Glückspielstaatsvertrages verneint hat, für die vorzunehmende europarechtliche Prüfung gleichermaßen. Es hat dort (Rn. 40) u.a. ausgeführt:
" Das Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) ist geeignet, problematisches Spielverhalten einzudämmen. Das Spielen per Internet ist durch ein hohes Maß an Bequemlichkeit sowie durch eine zeitlich unbeschränkte Verfügbarkeit des Angebots gekennzeichnet. Hinzu kommt ein im Vergleich zur Abgabe des Lottoscheins in der Annahmestelle höherer Abstraktionsgrad, der geeignet ist, das virtuelle Glücksspiel in der Wahrnehmung des Spielers aus seinem Bedeutungszusammenhang zu lösen und insbesondere die Tatsache des Einsatzes – und möglichen Verlustes von Geld – in den Hintergrund treten zu lassen. Die Möglichkeiten des Internet-Glücksspiel zu beschneiden, bedeutet, die Umstände der Teilnahme für den Einzelnen zu erschweren und ihm den Vorgang des Spielens bewusster zu machen. Hierdurch kann einem Abgleiten in problematisches Spielverhalten gegengewirkt werden. Hinzu kommt, dass nach wie vor erhebliche Bedenken bestehen, ob sich bei einer Teilnahme an Glücksspielen per Internet der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz effektiv verwirklichen lässt (vgl. BVerfGE115, 276, 315). Auch zur Vermeidung derartiger Präventionslücken ist das Internetverbot das geeignete Mittel."
Der Gesetzgeber konnte vor diesem Hintergrund auch ermessensfehlerfrei davon ausgehen, dass eine besondere Suchtgefährdung von dem Glückspiel im Internet ausgeht (so auch OLG Frankfurt, Urt. vom 4. Juni 2009, 6 U 93/07, S. 60) und davon die von der Verfügungsklägerin zu 2. akquirierten und über die Verfügungsklägerin zu 1. als Annahmestelle über die elektronische Schnittstelle an die Verfügungsbeklagten weiterzugebenden Glückspiele ( Lotto 6 aus 49, Spiel 77 usw) nicht auszunehmen sind. Entgegen der Argumentation der Verfügungsklägerin zu 1. beruht dies nicht nur auf einer schlichten Vermutung des Gesetzgebers, sondern liegen dieser Einschätzung durchaus wissenschaftlich aufbereitete empirische Erkenntnisse zugrunde (so auch OLG Celle, B.v.4. Mai 2009, 13 U 42/09, bei juris Rn. 22)
Bereits in seiner Entscheidung vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276, 315) hat das Bundesverfassungsgericht unter Bezugnahme auf durchgeführte Studien festgestellt: "Nach dem gegenwärtigen Stand der Forschung steht fest, dass Glücksspiele und Wetten zu krankhaften Suchtverhalten führen können". Es hat bezüglich der Möglichkeit der Wettteilnahme über das Internetangebot der staatlichen Lotterieverwaltung darauf hingewiesen, dass sich dort "jedenfalls zur Zeit der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz nicht effektiv verwirklichen lasse".
In dem bereits zitierten Beschluss vom 14. Oktober 2008 hat das Bundesverfassungsgericht dazu weiter ausgeführt (aaO, bei juris Rn. 30)
"…Der Beurteilungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffenen gesetzgeberischen Maßnahmen abgeben können (vgl. BVerfGE 117, 163, 183 m.w.N.). Hieran gemessen sind die Erwägungen der Landesgesetzgeber verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie werden insbesondere durch die Ergebnisse der von der Universität Bremen für das nordrhein-westfälische Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales durchgeführten Studie gestützt, der sich - trotz teilweise abschwächender Äußerungen - entnehmen lässt, dass Lotterien in Abhängigkeit von den jeweiligen Veranstaltungsmerkmalen suchttypische Entwicklungsverläufe verursachen können. Es kommt hinzu, dass die Landesgesetzgeber davon ausgehen, eine Ausweitung des Glücksspielangebots werde die bereits jetzt gegebene Suchtgefahr zwangsläufig vergrößern (vgl. NdsLTDrucks 15/4090, S. 62). Auch diese Prognose ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und stützt zusätzlich die Annahme einer Gefahr, zu deren Verhinderung Eingriffe in die Berufswahlfreiheit gerechtfertigt sein können."
Bereits der wissenschaftliche Dienst des schleswig-holsteinischen Landtages hat in seiner zur Akte gereichten Stellungnahme vom 11. Oktober 2007 (zum damals vorliegenden Entwurf des Glückspielstaatsvertrages, dort S. 20) unter Verweis die Anhörung von Suchtexperten und unterschiedliche wissenschaftliche Untersuchungen über das Gefährdungspotential des Zahlenlottos angemerkt, es gebe erste wissenschaftliche Belege dafür, dass auch das Lottospiel in seiner derzeitigen Ausgestaltung ein klares Suchtpotential aufweise und zur pathologischen Spielsucht führen könne (unter Verweis auch auf Landtag Mecklenburg-Vorpommern, Drs. 5/648, Begründung, S. 46).
Danach beruht die Einschätzung des Gesetzgebers von der Gefährlichkeit des Vertriebsweges über das Internet auch beim Lottospiel ersichtlich nicht auf bloßen Mutmaßungen ohne tatsächliche Grundlage. Der Hinweis des instruierten Vertreters der Verfügungsklägerin zu 1. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, Lotto würde seit Jahrzehnten von einem Millionenpublikum gespielt, auch bei der Vermittlung über das Internet werde das Spiel selbst off-line ausgeführt und entfielen deshalb besondere Gefahren durch eine Frequenz-Steigerung wie bei online-Spielen möglich, es sei zudem ein Einsatz-Limit vorgegeben, führt vor diesem Hintergrund im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren nicht weiter. Der Gesetzgeber hat wie dargelegt nicht nur verfassungsrechtlich abgesichert, sondern auch und gerade europarechtlich eine weite Einschätzungsprärogative, mit welchen Mitteln er die anerkennenswerten Ziele nach § 1 GlüStV verfolgen will. Wenn er von einem Suchtpotential auch des Lotto-Spiels – und zwar speziell bei dem besonderen Vertriebsweg über das Internet - ausgeht und sich dazu auf vorhandene Untersuchungen und Meinungen von Suchtexperten stützen kann, hat er den ihm eingeräumten Spielraum nicht ersichtlich überschritten.
Nicht zu verkennen ist angesichts der Argumentation der Verfügungsklägerin zu 1. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, dass sie die von zahlreichen Stimmen gesehenen besonderen Gefahren bei der Kombination der Glücksspiele – auch gerade des Lottospiels 6 aus 49 etc. – mit dem Vertriebsweg Internet weitgehend ausblendet. Demgegenüber hat nicht zuletzt der Generalanwalt Bot in seinen Schlussanträgen vom 14. Oktober 2008 zu dem beim EuGH anhängigen und voraussichtlich für den Herbst zur Entscheidung anstehenden Verfahren Liga Portuguesa (C-42/07) seine Überzeugung zum Ausdruck gebracht, dass Glückspiele im Internet gerade wegen der Besonderheiten des Vertriebsweges die Verbraucher und die öffentliche Ordnung gefährden können, die Risiken übermäßiger Ausgaben und echter Spielsucht nämlich durch diese Besonderheiten verstärkt werden (Absätze 264 f, 267 f).
Wegen der Eingriffsintensität des § 4 Abs. 4 GlüStV hat bereits das Bundesverfassungsgericht (a.a.O) zugrunde gelegt, dass von einer Angemessenheit der Regelung nur ausgegangen werden kann, wenn dem mit Hilfe dieser Norm erreichten Rechtsgüterschutz ein entsprechend hoher Stellenwert beizulegen ist, diese Voraussetzung allerdings als erfüllt angesehen. Es hat in diesem Zusammenhang nochmals hervorgehoben, dass die Besonderheiten des Glücksspiels per Internet, namentlich dessen Bequemlichkeit und Abstraktheit, problematische Spielverhalten in entscheidender Weise begünstigen und deshalb eine Begrenzung solcher Möglichkeiten unmittelbar der Spielsuchtprävention und somit einem Gemeinwohlbelang von hohem Rang dient (Beschluss vom 14. Oktober 2008, a.a.O., Rn. 59).
Angesichts des weiten Ermessens, dass der EUGH für die Festlegung der Erfordernisse, die sich aus dem Schutzbedürfnis der Verbraucher und Sozialordnung ergeben, zugestanden hat, ist davon auszugehen, dass die vorstehenden Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts auch die vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen für eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs tragen (ebenso OLG Celle, Beschluss vom 4. Mai 2009 – 13 U 42/09 – bei juris Rn. 15 ff.).
Der Senat ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht auch der Auffassung, dass die Regelungen im Glücksspielvertrag und dem Schleswig-Holsteinischen Ausführungsgesetz kohärent und systematisch erfolgt sind.
Im Gegensatz zur Auffassung der Verfügungsklägerin zu 1. kann der Rechtsprechung des EuGH das Erfordernis einer Gesamtkohärenz in dem Sinne, dass alle Teilbereiche des Glücksspiels einschließlich der Lotterien und Sportwetten in gleicher Weise von einem staatlichen Vorgehen erfasst sein müssen, nicht entnommen werden. Der europäische Gerichtshof hat in dem Verfahren Gambelli (C-243/01) mit seinem Urteil vom 6. November 2003 nur ausgesprochen, dass etwaige Beschränkungen der Glücksspiele durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeit beitragen müssten (bei juris Rn. 67), was nach dieser Rechtsprechung nicht mehr der Fall ist, wenn der Staat einerseits private Anbieter ausschließen will, andererseits die Bürger im Interesse der Erzielung von staatlichen Einnahmen zur Teilnahme an entsprechenden Spielen von in staatlicher Hand befindlichen Anbietern ermuntert. Das Kohärenzkriterium dient somit der Unterbindung willkürlichen, rechtsmissbräuchlichen staatlichen Vorgehens (so auch OLG Frankfurt, Urt. vom 4. Juni 2009, aaO, S. 62).
Dieses Kriterium ist darüber hinaus aber in praktische Konkordanz zu bringen mit dem ebenfalls verfassungsrechtlich und gerade auch europarechtlich zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit staatlicher Begrenzungsmaßnahmen. Vor diesem Hintergrund ist die europäische Kommission in ihrer Stellungnahme vom 19. Mai 2008 zu dem Vorlagebeschluss des VG Schleswig (vom 30. Januar 2008, 12 A 102/06) dem Gedanken einer Gesamtkohärenz durchaus entgegengetreten. Dort heißt es nämlich unter Rn. 30:
"In der Rechtsprechung ist ferner klargemacht worden, dass eine sektorale Betrachtungsweise im Glückspielsektor notwendig ist. Da die von den Mitgliedstaaten gefolgten Ziele nicht notwendigerweise für alle Spiele die gleichen sind, kann es notwendig sein, zwischen verschiedenen Spielen zu unterscheiden. Für jede Spielform und jede Beschränkung ist gesondert zu prüfen, ob die Beschränkung geeignet ist, die Verwirklichung der von dem Mitgliedstaat geltend gemachten Ziele zu gewährleisten.."
Vor diesem Hintergrund hat der Generalanwalt Bot in seinen Schlussanträgen im Fall Liga Portuguesa die Entscheidung Portugals, den Betrieb von Internet-Wetten und -Lotterien anders zu regulieren als etwa Kasinospiele in traditioneller Form, nicht als Verstoß gegen das Gebot, Beschränkungen des Glücksspiels im Allgemeininteresse kohärent und systematisch zu verfolgen, angesehen (a.a.O. Abschnitte 302 bis 304).
GlüStV und GlüStVAG verfolgen aber das Internetverbot - als den insoweit maßgeblichen und von anderen Formen eben gerade auch wegen des Gefährdungspotentials zu unterscheidenden Vertriebsweg bei Glückspielen einschließlich des Lottos - kohärent und systematisch. Das Verbot aus § 4 Abs. 4 GlüStV trifft nämlich jedermann, mithin nicht nur private Anbieter sondern gleichermaßen den Staat. Auf diesen besonderen Vertriebsweg ist für die Prüfung kohärenten und systematischen Vorgehens des Gesetzgebers maßgeblich abzustellen. Unter Berücksichtigung auch des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes kann demgegenüber nicht abstrakt auf das jeweilige Gefährdungspotential der unterschiedlichen Glücksspiele selbst abgestellt und gefordert werden, unter Ausblendung der unterschiedlichen Vertriebswege die Spiele mit gleichem Gefährdungspotential auch gleichen Beschränkungen zu unterwerfen (insoweit kritisch zu dem hiervon abweichenden Ansatz der Kommission auch OLG Celle, a.a.O., bei juris Rn. 24).
Es trifft allerdings zu, dass das Internetverbot nicht für die Vermittlung von Pferdesportwetten gilt (vgl. § 3 Abs. 2 GlüStVAG). Wie das Landgericht bereits ausgeführt hat (und entsprechend etwa das OLG Frankfurt, Urt. vom 4. Juni 2009, a.a.O., Seite 64; LG Köln, Urt. vom 9. Juli 2009, 31 O 599/08, S. 22; LG Hannover, Urt. vom 28. Januar 2009, 21 O 105/08, S. 9), ist aber auch kein Grund dafür ersichtlich, warum nicht für unterschiedliche Glücks- und Geldspiele unterschiedliche Wege der Regulierung festgelegt werden können, solange nur der Zweck der Eindämmung der Spielsucht und der Prävention vor der Spielsucht beachtet wird. Die Verfügungsklägerin hat nicht dargetan und glaubhaft gemacht, dass Pferdewetten eine ähnliche Bedeutung wie Sportwetten oder staatliche Lotterien haben. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts Hannover (Urt. vom 24. November 2008, 10 A 1017/08, S. 36), die sich die Verfügungsbeklagte zu Eigen gemacht hat, bezieht sich nur 0,5 bis 1 % des Gesamtumsatzes der Glücksspielanbieter auf Pferdewetten. Es handelt sich mithin um einen überschaubaren Bereich, der zudem im Wesentlichen nur einen sehr eingeschränkten Kreis von Interessenten mit Fachkenntnissen im Pferdesport anspricht. Angesichts der geringen Anbieter- und Teilnehmerzahlen ist es im Hinblick auf Rennwetten ausreichend, die privaten Veranstalter einer staatlichen Kontrolle zu unterwerfen, wie dies seit langem aufgrund des Rennwett- und Lotteriegesetzes vom 8. April 1922 geschieht. Pferdesportwetten werden auf dieser Grundlage seit Jahrzehnten von privaten konzessionierten Veranstaltern angeboten, ohne dass es zu einer mit dem Bereich der Sportwetten vergleichbaren Dynamik gekommen wäre. Gerade unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit ist deshalb nachvollziehbar, dass das Internetverbot für diesen kleinen Sonderbereich nicht gelten soll.
Soweit die Verfügungsklägerin auf die Problematik von Spielterminals verweist, an denen Lottokunden in einigen Bundesländern selbstständig Spielaufträge abgeben könnten, wie beispielsweise in Hamburg, macht sie selbst nicht geltend, dass derartige Spielterminals auch in Schleswig-Holstein zulässig seien. Im Übrigen sind Spielterminals mit dem Spielen per Internet gerade nicht vergleichbar. Das Spielen per Internet ist bequem und rund um die Uhr von der Wohnung oder vom Arbeitsplatz aus möglich. Ein solches hohes Maß an Bequemlichkeit und die zeitlich unbeschränkte Verfügbarkeit des Angebots fehlen bei Spielterminals, zu denen sich der Spieler hinbegeben muss, um seine Spielaufträge abgeben zu können, was mit dem Aufwand vergleichbar ist, wenn er sich zu einer Annahmestelle, wie Tabak- und Zeitschriftläden oder Supermärkte begeben muss, wodurch dem Spieler der Vorgang des Spielens bewusster gemacht wird als beim Spielen im Internet.
Es kann dahinstehen, ob für gesetzliche Glücksspielverbote und Beschränkungen eine Notifizierungspflicht gemäß der Richtlinie 98/48 EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften besteht (bejahend OLG Celle, a.a.O., bei juris Rn. 29; bejahend ebenfalls der Generalanwalt im Verfahren Liga Portuguesa, Schlussanträge Entscheidungsvorschlag Tz. 321 Ziff. 1). Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Glücksspielstaatsvertrag, der das Verbot in § 4 Abs. 4 enthält, notifiziert worden.
In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist eine gesonderte Notifizierung des Ausführungsgesetzes des Landes Schleswig-Holstein zum GlüStV vom 13. Dezember 2007 nicht erforderlich. Nach Artikel 8 Abs. 1 der Richtlinie wäre das Ausführungsgesetz nur vorzulegen, wenn dessen Wortlaut für die Beurteilung der Tragweite des Staatsvertrages notwendig wäre oder im Ausführungsgesetz wesentliche Änderungen vorgenommen, Spezifikationen oder Vorschriften hinzugefügt oder verschärft worden wären. Das ist aber nicht der Fall, weil das Ausführungsgesetz keinen vom Glücksspielstaatsvertrag abweichenden Regelungsgehalt enthält (ebenso OLG Frankfurt, Beschluss vom 4. Juni 2009 – 6 U 261/07 – für das Hessische Glücksspielgesetz unter Hinweis auf Hessischen VGH und Urteil vom gleichen Tag, a.a.O., S. 53; Beschluss vom 13. August 2008 – 7 B 29/08 – juris Rn. 5 f; sowie unter Hinweis auf VGH Baden Württemberg Beschluss vom 17. März 2008 – 6 S 3069/07 – juris Rn. 10; Bay. VGH, Beschluss vom 16. September 2008 – 10 CS 08.1909 – juris Rn. 11; OVG Hamburg, Beschluss vom 26. September 2008 – 4 BS 96/08 – juris Rn. 62 ff.; ebenso auch OVG Sachsen, Beschluss vom 10. Juni 2009 – 3 WS 179/07 -, Anlage CBH 35 für das sächsische Ausführungsgesetz unter Hinweis auf OVG Berlin/Brandenburg m.w.Rpsr. und unter Hinweis auf Streinz/Herrmann/Kruis, Die Notifizierungspflicht des Glücksspielstaatsvertrages und der Ausführungsgesetze der Länder gem. der Richtlinie Nr. 98/34 EG ZfWG 2007, 402).
Eine Notifizierungspflicht für das schleswig-holsteinische Ausführungsgesetz ergibt sich auch nicht aufgrund von § 13 GlüStVAG, der bestimmte Verstöße gegen Bestimmungen des GlüStV als Ordnungswidrigkeiten einstuft, die mit einer Geldbuße bis zu 500.000 Euro geahndet werden können. Entsprechendes findet sich auch in anderen Ausführungsgesetzen zum GlüStV, etwa dem des Landes Sachsen (vgl. dazu OVG Sachsen, a.a.O.). Insoweit ist aber maßgeblich, dass bereits § 24 des notifizierten GlüStV in Satz 2 regelt, die Länder könnten in ihren Ausführungsgesetzen vorsehen, dass Verstöße gegen die Bestimmungen dieses Staatsvertrages mit Geldbuße oder Strafe geahndet werden.
Soweit die Verfügungsklägerin auf das Schreiben der Kommission vom 24. September 2007 an das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit verweist, ist dort nur aufgrund des Umstandes, dass in verschiedenen Entwürfen zu Ausführungsgesetzen gerade der Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV – das Internetverbot war die maßgebliche, die Notifizierungspflicht des Staatsvertrages auslösende Bestimmung – als "Verwaltungsstraftat" mit einem Bußgeld von bis zu 500.000 Euro geahndet werden sollte, an die Bestimmungen von § 8 Abs. 1 der Richtlinie 1998/34 EG erinnert worden. Der Ordnungswidrigkeiten-Tatbestand bei Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV ist aber schließlich aus dem Entwurf gestrichen und gerade nicht in dem Ordnungswidrigkeitenkatalog des Schleswig-Holsteinischen Ausführungsgesetzes in seiner Endfassung (dort § 13) enthalten (ebenso etwa nicht in Sachsen). Auch vor diesem Hintergrund spricht Überwiegendes dafür, dass das Schleswig-Holsteinische Ausführungsgesetz zum GlüStV nicht der Notifizierungspflicht unterliegt.
5.
Da die den freien Kapitalverkehr beschränkenden Wirkungen von § 4 Abs. 4 GlüStV nur eine zwangsläufige Folge der für die Erbringung von Dienstleistungen auferlegten Beschränkungen sind, entfällt eine Prüfung der Vereinbarkeit mit Artikel 56 ff. EGV (OLG Celle, a.a.O., bei juris Rn. 28 unter Hinweis auf die Schlussanträge der Generalanwalts Bot vom 14. Oktober 2008 im Verfahren Liga Portuguesa Tz. 229 m.w.N.).
6.
Auch der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs geht davon aus, dass § 4 Abs. 4 GlüStV trotz der von der Europäischen Kommission angenommenen Unvereinbarkeit dieser Norm mit dem Gemeinschaftsrecht zu beachten ist, solange ihre Gemeinschaftswidrigkeit nicht festgestellt ist (BGH Beschluss vom 14. August 2008 – KVR 54/07 – WM 2008, 1983 = juris Rn. 120).
7.
Mit Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht gegen § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verstößt. Das folgt bereits daraus, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag ohne Kündigung schon wegen Gesetzesverstoßes gem. § 134 BGB nichtig ist.
Im Übrigen ist ein Missbrauch durch Zugangsverweigerung nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 2. Halbsatz GWB nicht gegeben, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen nachweist, dass die Benutzung aus betriebsbedingten oder aus sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Diese Ausnahme liegt vor. Die Verfügungsbeklagte hat den Geschäftsbesorgungsvertrag nicht unter Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung in Schleswig-Holstein unter wettbewerblichen Gesichtspunkten erklärt, sondern ausschließlich unter ordnungsrechtlichen Gesichtspunkten, weil der Vertrag dem Internetverbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV zuwiderläuft. Die Verfügungsbeklagte läuft daher bei Erfüllung des Vertrages Gefahr, Ziel der Ordnungsbehörden zu werden.
8.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf §§ 542 Abs. 2, 713 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 GWB vorliege, insbesondere gegen § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB
§§ 3 Abs. 5, 4 Abs. 1 GlüStV
§§ 542 Abs. 2, 713 ZPO
§ 134 BGB
§ 314 BGB
§ 313 BGB
§ 1 GlüStV
§ 5 GlüStV
§ 7 GlüStV
§ 10 GlüStV
§ 9 GlüStV
§ 13 GlüStVAG
§ 4 Abs.4 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB
§ 3 Abs. 5 GlüStV
§ 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV
§ 313 Abs. 3 BGB
§ 313 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 10 Abs. 2 GlüStV
§ 5 Abs. 2 GlüStV
§ 25 Abs. 6 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStVAG
§ 3 Abs. 2 GlüStVAG
§ 24 des notifizierten GlüStV
§ 19 Abs. 4 Nr. 4 2. Halbsatz GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 25 Abs. 6 des Staatsvertrages i.V.m. § 9 des Ausführungsgesetzes
Artikel 49, 50 EG
Artikel 49, 50 EGV
Artikel 43, 49 EGV
Art. 56 EGV
Art. 10 EGV
Artikel 81 EG
Artikel 14 Abs. 1 GG
Art. 49 Abs. 1 EGV
Artikel 56 ff. EGV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 133, 316
NJW 2000, 1714
BVerfGE 115, 276, 315
BVerfGE 117, 163, 183
WM 2008, 1983
13 U 42/09
12 A 102/06
1 BVR 828/08
1 BVR 928/08
6 U 93/07
31 O 599/08
21 O 105/08
10 A 1017/08
6 U 261/07
7 B 29/08
6 S 3069/07
10 CS 08.19
4 BS 96/08
3 WS 179/07