Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-06-29, Aktenzeichen I-15 U 44/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0629.I15U44.10.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 30.03.2010 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen angeblicher Falschberatung auf Schadenersatz in Höhe von 21.169,59 € Zug um Zug gegen Rückübertragung von 20 Stück des Wertpapiers „E.“ der Lehmann Brothers Treasury Co. B.V. (Emittentin), einer niederländischen Tochter der Lehman Brothers Holding Inc. (Garantin), in Anspruch. Der Kläger ist langjähriger Kunde der Beklagten. Am 20.04.2000 ist auf seinen Antrag ein „F. Wertpapier-Depot“ eröffnet worden, über welches er seitdem in Wertpapiere, überwiegend in Form von Aktien, investierte. Kurz vor dem streitgegenständlichen Wertpapiergeschäft kaufte der Kläger erstmals Zertifikate. Am 26.02.2007 orderte er telefonisch 22 Stück des von der F. International plc, einer Tochtergesellschaft der F. Inc., emittierten „J.“, die er am 11.04.2007 zeichnete. Die hierauf bezogene detaillierte Produktinformation (Anlage B 3) hat der Kläger spätestens nach der Zeichnung der Zertifikate am 11.04.2007 erhalten.
Am 16.05.2007 erwarb der Kläger nach einem mit dem Zeugen G. geführten Beratungsgespräch im Rahmen eines Festpreisgeschäftes 20 Stück des streitgegenständlichen Wertpapiers zu einem Nennwert von je 1.000,00 €. Die Beklagte erhielt für die Abwicklung des Kaufauftrages neben dem Ausgabeaufschlag von 2% des Anlagebetrages (400,00 €) von der Emittentin der Zertifikate eine Provision in Höhe von 2,13% des Anlagebetrages dergestalt, dass ihr ein Rabatt auf den Verkaufspreis in Höhe des Nominalwertes von 1.000,00 € pro Zertifikat gewährt wurde.
Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es habe nach Anhörung des Klägers als Partei und Vernehmung des Bankberaters G. nicht feststellen können, dass die Beklagte anlässlich des Wertpapiergeschäftes vom 16.05.2007 Beratungspflichten verletzt habe. Die Anlage habe der vom Kläger gewählten Risikoklasse entsprochen, die Beratung durch die Beklagte sei anlegergerecht gewesen. Auch eine anlagegerechte Beratung liege vor. Der Kläger habe bei seiner Anhörung angegeben, jedenfalls nachträglich die Produktinformation zu den am 11.04.2007 erworbenen Zertifikaten (Anlage B 3) erhalten und durchgelesen zu haben. Dieser Flyer enthalte bereits allgemeine Hinweise; über die besondere Funktionsweise der Lehman Zertifikate sei der Kläger in dem Beratungstermin aufgeklärt worden. Der Kläger habe nicht beweisen können, dass der Zeuge G. auf seine ausdrückliche Nachfrage jedes Insolvenzrisiko der Lehman Brothers ausgeschlossen habe. Im Zeitpunkt der Zeichnung habe auch eine konkrete Insolvenzgefahr der Lehman Brothers nicht bestanden. Für seine Behauptung, weder vor noch während des Termins den Produktflyer betreffend das Lehman Zertifikat erhalten zu haben, sei der Kläger beweisfällig geblieben. Auch habe der Zeuge G. glaubhaft bekundet, dass der Kläger nach seiner Erinnerung die – bearbeiteten – Produktinformationen mit zum Beratungstermin gebracht habe. Dieser Flyer enthalte ausreichende Informationen über die Risiken der Anlageform sowie die mit der Zeichnung verbundenen Ausgabeaufschläge. Darüber hinaus werde auf eine Rückvergütung in Höhe von 2,13 % hingewiesen. Auch eine Pflichtverletzung nach der Zeichnung der Anlage sei nicht erkennbar. Ein zur Anfechtung berechtigender Irrtum oder eine arglistige Täuschung seien nicht ausreichend dargelegt.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und macht im Wesentlichen geltend, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, ihn nicht nur auf den Ausgabeaufschlag von 2 % der inves-tierten Summe, sondern auch auf den Rabatt in Höhe von 2,13 % des Nominal-betrages hinzuweisen. Diese Provision sei letztlich eingepreist, die Beklagte habe aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ihr Umsatzinteresse offen zulegen. Dabei mache es keinen Unterschied, ob es aus einer Provisionszahlung oder einer Handelsmarge stamme, zumal der Rabatt auch für die Renditeprüfung von hoher Bedeutung gewesen sei. Die Beklagte selbst habe ihre Hinweispflicht erkannt und einen entsprechenden Hinweis in den Produktflyer (B 9) aufgenommen, wenn auch im „klein Gedruckten“ an versteckter und zudem überraschender Stelle. Dieser Hinweis sei entgegen der Ansicht des Landgerichts unzureichend gewesen. Das Landgericht habe zudem insoweit die Beweislast verkannt. Die Beklagte müsse beweisen, dass er den Flyer erhalten habe, was er nach wie vor bestreite. Dieser sei ihm nicht von dem Zeugen H. am 07.05.2007 per Post geschickt worden. Auch sei er, der Kläger, nicht schon mit schriftlichen Informationen in das Beratungsgespräch gegangen. Bei gehöriger Aufklärung über den Rabatt hätte er, der Kläger, von der Investition Abstand genommen. Der Kläger ist weiter der Ansicht, die Beklagte habe ihn darauf aufmerksam machen müssen, dass nicht die amerikanische Investmentbank Lehman Brothers Emittentin des Papiers gewesen sei, sondern eine ihm völlig unbekannte niederländische Tochtergesellschaft. Auch auf deren Kredit- bzw. Emittentenrisiko sei von dem Zeugen G. nicht hingewiesen worden, obwohl er, der Kläger, nach der Bonität gefragt habe. Wäre ihm all das transparent vermittelt worden, hätte er, so der Kläger, das Investment nicht getätigt. Den Ausführungen der Beklagten zur Absehbarkeit der Insolvenz der Lehmann-Gruppe sei das Landgericht zu Unrecht gefolgt. Er, der Kläger, sei aufgrund der Angaben des Zeugen G. von einer totalverlustrisikolosen Anlage ausgegangen. Auch in früheren Beratungsgesprächen habe er nicht erfahren, dass ein Produkt wie das streitgegenständliche ein Totalverlustrisiko enthalte. Sofern die Beklagte auf das gute Rating der Garantin hinweise, lasse sich daran erkennen, dass sie selbst die Emittentin als nicht zuverlässige Schuldnerin eingestuft habe. Eine Insolvenz sei im Wirtschaftsleben alltäglich, es sei daher nicht nachvollziehbar, wieso die Insolvenz eines Unternehmens als unwahrscheinlich anzusehen sei. Ihm sei keinesfalls klar gewesen, dass die Rückzahlung einer Inhaberschuldverschreibung davon abhängig sei, dass der Emittent bzw. Garant noch existierte und insbesondere nicht insolvent sei. Er wisse gar nicht, was eine Inhaberschuldverschreibung sei. Auch auf die fehlende Einlagensicherung sei er nicht hingewiesen worden.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des am 30.03.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az.: 1 O 146/09, zu verurteilen, an ihn
1. 21.169,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 01.02.2009 Zug-um-Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus 20 Stück des Wertpapiers „E.“ mit der ISIN 00000000
sowie
2. vorgerichtlich entstandene Anwaltskosten in Höhe von 1.023,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 01.02.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie führt im Wesentlichen aus, eine Pflicht, auf Bestand und Höhe der von ihr erzielten Gewinnmarge hinzuweisen, also insbesondere auf den von ihr erzielten Rabatt von 2,13 % auf den Ausgabepreis der Zertifikate, habe nicht bestanden. Die „kick-back“- Rechtsprechung sei hier nicht anwendbar, da es bei einem Eigengeschäft an dem dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Dreipersonenverhältnis fehle. Einer besonderen Aufklärung des Kunden bedürfe es nicht; die Banken wären bei Annahme einer solchen Pflicht gezwungen, bei der Anlageberatung ihre Kalkulation und Ertragsstruktur offenzulegen. Eine Aufklärung über Gewinnmargen könne der Kunde auch deshalb nicht verlangen, weil er nicht erwarten könne, dass die Anlageberatung völlig frei von Umsatzinteresen der Bank erfolge. Es handele sich bei dem erzielten Rabatt weder um eine Rückvergütung noch um eine Provision, er sei auch nicht in das zu zahlende Investment „eingepreist“ worden. Der Rabatt sei vielmehr für die Renditeerwartung der Anleger und für den Marktwert des Wertpapiers irrelevant gewesen, da das Zertifikat zuzüglich der Rendite bei Vorliegen der Voraussetzungen zum Nennwert zurückgezahlt worden wäre. Dass sie gleichwohl und rein vorsorglich auf den Rabatt und dessen Höhe in der detaillierten Produktinformation hingewiesen habe, belege nicht, dass sie von einer entsprechenden Hinweispflicht ausgegangen sei. Wegen des vom Kläger bestrittenen Erhalts der detaillierten Produktinformation (Anlage B 9) verweist die Beklagte auf dessen schriftliche Bestätigung auf der Wertpapiersammelorder (Anlage B 8) und auf die Angaben des Zeugen G.. Einer Beweisaufnahme über die Frage der Übersendung der detaillierten Produktinformation habe es nicht bedurft. Die vom Kläger angebotenen Beweise seien vom Landgericht erhoben worden, die Beweisaufnahme habe jedoch ergeben, dass er die detaillierte Produktinformation mitgebracht habe. Der erst jetzt erfolgte Beweisantritt sei als verspätet zurückzuweisen. Zudem sei der Kläger durch die im Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang vom 11.04.2007 übersandten detaillierten Produktinformationen über die mit Zertifikaten allgemein verbundenen Risiken – auch das des Totalverlustes - aufgeklärt worden, was er bei seiner Anhörung eingeräumt habe. Die Hinweise in den Produktinformationen seien ausreichend gewesen. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greife zugunsten des Klägers nicht, jedenfalls sei sie widerlegt. Insoweit verweist die Beklagte auf ihren im ersten Rechtszug gehaltenen – unbestrittenen – Vortrag, dass der Kläger nach dem Erwerb der Zertifikate beim Kauf von Anteilen an einem Fonds weit höhere Ausgabeaufschläge und Kosten akzeptiert habe. Über die Identität der Emittentin sei jedenfalls durch die Produktinformation aufgeklärt worden, obgleich es angesichts der Garantie der Lehman Brothers Holding Inc. insbesondere auf diese angekommen sei. Der Kläger habe seinen eigenen Angaben gemäß nicht gezielt nach der Bonität der Emittentin sondern nach „Lehman Brothers“ gefragt. Eine zunehmende Verschlechterung der Ratings sei nicht festzustellen gewesen. Der Zeuge G. habe das Totalverlustrisiko nicht ausgeschlossen. Totalverlustrisikofreie Wertpapiere gebe es nicht, was dem Kläger als hinsichtlich Zertifikaten und Aktien erfahrenen Anleger bekannt gewesen sei. Auch dass eine Forderung wertlos sei, wenn der Schuldner nicht zahlen könne, sei durchaus als allgemein bekannt anzusehen. Eines Hinweises auf die fehlende Einlagensicherung habe es neben den Hinweisen auf das Totalverlust- und Emittentenrisiko zwar nicht bedurft, in jedem Fall aber sei die entsprechende Aufklärung erfolgt. Etwaige Fehlvorstellungen des Klägers hinsichtlich der Sicherheit der Zertifikate oder der - fehlenden - Einlagensicherung im Fall des Verlustes seien nicht durch die Beklagte hervorgerufen worden, für den Zeugen G. aber auch nicht erkennbar gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 11. Mai 2011 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Dem Kläger steht ein – hier allein in Betracht kommender – Anspruch auf Schadenersatz wegen einer Verletzung von Pflichten aus einem Beratungsvertrag nicht zu, § 280 Abs. 1 BGB.
1. Zwischen dem Kläger und der Beklagten, hier handelnd durch deren Mitarbeiter G., ist anlässlich des vor dem Erwerb der Zertifikate geführten Gesprächs am 16.05.2007 in der Geschäftsstelle der Beklagten in Langenfeld zumindest still-schweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Denn die Beklagte ist mit einer entsprechenden Investitionsempfehlung an den Kläger herangetreten und es hat tatsächlich eine Beratung stattgefunden (BGHZ 123, 126 ff. – WM 1993, 1455 ff.; Urt. v. 21. März 2006 – XI ZR 63/05 – WM 2006, 851; Urteile vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 337/08 und XI ZR 338/08 – WM 2009, 2303-2306 und 2306-2307). Dieser Beratungsvertrag verpflichtete die Beklagte zum einen zur anlegergerechten Beratung des Klägers, also insbesondere zur Abklärung seines Anlagezieles, seiner Risikobereitschaft und seines Fachwissens sowie zu einer seinen persönlichen Verhältnissen entsprechenden Empfehlung. Zum anderen war die Beklagte zu einer anlagegerechten Beratung des Klägers verpflichtet, d.h. sie hatte für seine Aufklärung über alle Umstände und Risiken, die für die zu treffende Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben konnten, Sorge zu tragen. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den sich aus den Besonderheiten des Anlageobjektes ergebenden speziellen Risiken zu unterscheiden. Inhalt und Umfang dieser Pflichten sind demnach von einer Reihe von Faktoren abhängig. In jedem Fall muss die Beratung durch die Bank richtig und sorgfältig sein und zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind (ständige Rechtsprechung seit BGHZ 123, 126 ff.).
2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist eine Pflichtverletzung auf Seiten der Beklagten nicht festzustellen.
a) Die Beklagte hat durch die Empfehlung des Zeugen G., Zertifikate der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. zu erwerben, nicht gegen ihre Pflicht zur anlegergerech-ten Beratung des Klägers verstoßen. Die Empfehlung entsprach den am 16.05.2007 dokumentierten Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Klägers sowie seinem bisherigen und geplanten Anlageverhalten (Anlage K 1).
aa) Die Beklagte durfte von einer hohen Risikotragfähigkeit des Klägers ausgehen. Er verfügte als Angestellter über ein monatliches Nettoeinkommen von „4001 bis 5000 €“ und bei der Beklagten über ein Vermögen von 145.921 €. Hinzu kommen ein Gesamtvermögen bei anderen Banken von „60.001 bis 100.000 €“ und ein Netto-Immobilienvermögen von „100.001 bis 150.000 €“. Zu dem Einkommen des aus drei Personen bestehenden Haushaltes trug zudem die Ehefrau bei. Schließlich waren monatliche Belastungen vom Kläger nicht zu tragen, er gab diese mit „0“ an. Bei diesen finanziellen Verhältnissen stellt sich eine Investition von 20.000 € als verhältnismäßig gering, ein daraus resultierendes Risiko als vom Kläger tragbar dar.
bb) Auch unter dem Aspekt eines der Beklagten vorgegebenen Anlageziels ergibt sich keine Pflichtwidrigkeit der Empfehlung. Dass der Kläger eine sichere Anlage wünschte und ein Totalverlustrisiko deshalb unbedingt vermeiden wollte, weil er den Anlagebetrag für die Rückzahlung der Immobilienhypothek oder –wie vorgerichtlich vorgetragen - für die Ausbildung seines Kindes oder, wie in der Replik dargelegt, für die anstehende Ausbildung des Sohnes bzw. den Umbau seines Zimmers eingeplant hatte, hat das Landgericht nicht festgestellt. Weder der Zeuge G. noch der Kläger haben Mitteilungen dieses Inhaltes in dem Beratungsgespräch bestätigt. Der Kläger gab lediglich an, es habe sich um freigewordenes Festgeld gehandelt, welches er sinnvoll habe anlegen wollen; das von ihm gewählte Zertifikat sei ihm als guter Kompromiss zwischen Rendite und Sicherheit erschienen.
cc) Die Empfehlung des Zeugen G. entsprach dem damaligen Risikoprofil des Klägers. Er war seinen Angaben nach am 16.05.2007 nicht als „konservativer“ Anleger einzustufen, dem – wie er jetzt meint - ein mit ca. 3 % festverzinsliches Produkt wie ein Bundesschatzbrief hätte empfohlen werden müssen. Er war vielmehr seiner eigenen Einschätzung nach als „wachstumsorientierter“ Anleger anzusehen. Dass bei seinen Anlagen ausschließlich die Sicherheit im Vordergrund stehe und er auch kurzfristige Verlustmöglichkeiten auf jeden Fall vermeiden möchte, hat er als „eher nicht zutreffend“ bezeichnet. Andererseits gab er an, in Geldangelegenheiten eher ungern Risiken einzugehen und durch den Verlust eines Teils seines Vermögens stark belastet zu werden. Für eine mittlere Risikobereitschaft spricht wiederum, dass er angab, höhere Renditen erzielen zu wollen und dafür auch bereit zu sein, Risiken zu akzeptieren. Als Renditewunsch gab er dementsprechend den mittleren Wert von „- 5% - 12 %“ an. Am 16.05.2007 hatte er ausweislich des von ihm an diesem Tag unterzeichneten Risikoprofils nach eigener Einschätzung die „notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen für eine fundierte Anlageentscheidung“ in den Produkten mit den Risikoklassen „0“ (Bankeinlagen, €-Geldmarktfonds und €-Renten), „1“ (Geldmarktnahe Fonds, €-Rentenfonds incl. Staatsanleihenfonds; offene Immobilienfonds, €-Renten und vergleichbare Zertifikate), „2“ (Rentenfonds Global; €-Dachfonds; €-Renten und vergleichbare Zertifikate), „3“ (Rentenfonds incl. High Yield & Emerging Markets (EM), Nicht €-Rentenfonds Global, Mischfonds, €-Aktienfonds, Nicht-€-Renten und vergleichbare Zertifikate) und „4“ (Nicht-€-Rentenfonds incl. High Yield & EM; Nicht-€-Dach- und Mischfonds, Nicht-€-Aktienfonds u.a. Global, Fernost incl. Japan, USA, Nicht-€-Aktienfonds incl. Länder, Branchen; Nicht-€-Renten, Aktien und Zertifikate). Dementsprechend empfahl die Beklagte dem Kläger als zukünftige maximale Wertpapier-Risikoklasse die Risikoklasse 4, die am 16.05.2007 erworbenen Zertifikate haben unstreitig die Risikoklasse 3.
Anhand dieser Angaben ermittelte und empfahl die Beklagte eine ertragsorientierte Ausrichtung, wohingegen er selbst - bei dem in Aussicht genommenen durchschnittlichen Ertrag von 7,43% pro Jahr (min. - 3,37% und max. 24,16%) und dem maximalen Risikoanteil von 100% - eine wachstumsorientierte Anlagestrategie wählte. Der Empfehlung der Beklagten ist aber mit dem Erwerb der Zertifikate insofern Rechnung getragen worden, dass zwar der Risikoanteil unverändert bei 100% geblieben ist, der Anteil der Wertpapiere mit Risikoklasse 4 jedoch von 71,8% auf nunmehr 57,1% reduziert worden ist, da die Zertifikate – wie erwähnt - eine niedrigere Risikoklasse als die maximal zulässige, nämlich „3“ hatten. Das macht die Beratung zwar nicht per se zu einer pflichtgemäßen, steht aber der Annahme eines Beratungsfehlers in Bezug auf die empfohlene Risikoklasse entgegen.
dd) Die Beklagte war auch nicht aus sonstigen Gründen gehalten, dem Kläger eine totalverlustrisikolose Anlage zu empfehlen. Als ein ausschließlich auf Sicherheit bedachter konservativer Anleger hat sich der Kläger dem Zeugen G. gegenüber am 16.05.2007 gerade nicht dargestellt. In dieses Bild passte, dass er seit sieben Jahren Inhaber von Wertpapierdepots bei der Beklagten war, über welche er Aktiengeschäfte – überwiegend in Einzelwerte - abwickelte. Er gibt an, sich mit Aktien gut auszukennen. Kurz vor dem Beratungsgespräch am 16.05.2007 hat der Kläger zudem erstmals Zertifikate erworben. Dass er, wie die Beklagte meint, schon vor dem Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate „offensiv in andere Zertifikate investierte“, lässt sich zwar nicht feststellen. Es handelte sich – soweit ersichtlich - um die erste Investition des Klägers dieser Art, die überdies ebenfalls auf Anraten der Beklagten erfolgte. Auch kann bei dem Kauf von 22 Zertifikaten und einer Anlagesumme von ca. 22.000 € angesichts der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Klägers nicht davon gesprochen werden, dass er „offensiv“ in diesem Bereich Geld angelegt hat. Die Beklagte durfte jedoch am 16.05.2007 annehmen, dass der Kläger nach der Lektüre der Produktinformation über die am 11.04.2007 erworbenen Zertifikate zumindest mit den Grundzügen einer Investition in Zertifikate vertraut war und über die für derartige Geldanlagegeschäfte erforderliche Risikoneigung verfügte. Zwar verweist der Kläger zu Recht darauf, dass selbst ein erfahrener Anleger, der er aber nicht einmal sei, bei Investitionen in neue, ihm unbekannte Anlagen über deren spezifische Risiken aufgeklärt werden muss. Seinem Vortrag ist indes nicht zu entnehmen, welche Kenntnisse ihm fehlten und inwiefern die Beklagte ihren Aufklärungspflichten hinsichtlich der spezifischen Risiken der Lehman-Zertifikate nicht nachgekommen ist. Der Kläger gab anlässlich seiner Anhörung vor dem Landgericht an, sich die Produktinformation (B 3) im Nachgang zu dem Kauf am 11.04.2007 durchgelesen und dabei festgestellt zu haben, dass ihr Inhalt dem entsprach, was der Bankberater ihm über die Anlage gesagt hatte. Später gab er an, der Erklärung des Zeugen G., es handele sich um eine komplexe Anlageform, nur zustimmen zu können; er habe aber schon damals nicht die gesamte Funktionsweise verstanden, den Zeugen G. hierauf jedoch nicht angesprochen und auch nicht nachgefragt.
b) Eine Verletzung der Pflicht zur objektgerechten Beratung ist ebenfalls nicht festzustellen. Bevor er seine Anlageentscheidung getroffen hat, ist der Kläger über die Funktionsweise sowie die Chancen und Risiken der Zertifikate ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Während die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der eingangs dargestellten Grundsätze ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein muss, da das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, der Anleger trägt (vgl. nur BGH, Urt. v.22.März 2011 – XI ZR 33/10 – WM 2011, 682-688 mit weiteren Nachweisen), muss die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig sein. Eine derartige Aufklärung muss nicht ausschließlich mündlich erfolgen, sondern sie kann wahlweise auch oder sogar nur in schriftlicher Form durchgeführt werden (BGH NJW-RR 2006, 1345 f. = WM 2006, 1288 f.). Die (mündliche) Aufklärung am 16.05.2007 genügte den zu stellenden Anforderungen, zumal der Kläger über Grundkenntnisse mit ähnlich strukturierten Zertifikaten bereits verfügte, nachdem er aus Anlass des Erwerbs der F.-Zertifikate am 11.04.2007 von der Beklagten nach Maßgabe des Inhaltes der diesbezüglichen detaillierten Produktinformation (Anlage B 3) mündlich und schriftlich über die Chancen und Risiken aufgeklärt wurde.
Auf durch die Lektüre der Broschüre „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapiere“ (von der Beklagten in Auszügen als Anlage B 10 überreicht) vermittelte Kenntnisse kann nicht ergänzend abgestellt werden. Der Kläger hat den Erhalt dieser Broschüre bestritten und vorgetragen, sie sei ihm unbekannt. Dem ist die Beklagte nicht überzeugend entgegen getreten. Eine Übergabe der Broschüre mit dem aus der Anlage B 10 ersichtlichen Inhalt bei Depoteröffnung am 20.04.2000, wie sie von der Beklagten vorgetragen wird, ist vor dem Hintergrund, dass sie dem Hinweis auf Seite 2 der Anlage zufolge erst im Mai 2005 gedruckt worden ist, ohne weiteres nicht anzunehmen.
Soweit Angaben über Funktionsweise, Chancen und Risiken der am 16.05.2007 erworbenen Zertifikate nicht (ausdrücklich) mündlich gemacht wurden, aber in dem Produktflyer (Anlage B 9) enthalten sind, gilt: Das Landgericht hat sich nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht davon überzeugen können, dass der Kläger diesen Flyer nicht erhalten hat. Die Beweislast für die fehlende Aushändigung liegt, wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, nicht bei der Beklagten, sondern beim Kläger, da dieser die Verletzung der beratungsvertraglichen Pflichten zu beweisen hat. Hat die Bank im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete fehlerhafte Beratung oder Aufklärung – wie hier – substantiiert bestritten und konkret dargelegt, wann, wo und wie die gebotene Beratung bzw. Aufklärung vorgenommen worden ist, hat der Anleger zu beweisen, dass dies nicht geschehen ist. Ihrer Aufklärungspflicht kann die beratende Bank – wie erwähnt - durch mündliche Ausführungen während des Beratungsgesprächs oder durch die rechtzeitige Übergabe schriftlichen Informationsmaterials genügen, in welchem entsprechende vollständige und auch für den konkreten Anleger verständliche Hinweise enthalten sind. Insoweit kommt es darauf an, dass der Anleger rechtzeitig vor der Anlageentscheidung den Prospekt oder sonstige Informationen mit den zu fordernden Hinweisen erhalten hat. Begründet also, etwa weil – wie hier – die beratende Bank nicht vorträgt, dass sie mündlich in allen Punkten die geschuldete Aufklärung erteilt hat, die Nichtaushändigung der schriftlichen Information die Pflichtverletzung, ist diese vom Kläger zu beweisen (so auch OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 21. September 2010 – 9 U 151/09 – WM 2010, 2111-2115 unter Hinweis auf BGH, WM 2006,1288).
Zu den Vorwürfen des Klägers im Einzelnen:
aa) Eine Pflichtwidrigkeit liegt nicht darin, dass sie ihrer allgemeinen Verpflichtung zur Vermeidung oder zumindest Offenlegung von Interessenkonflikten nicht hinreichend nachgekommen ist, indem sie den Kläger am 16.05.2007 nicht ausdrücklich auf den Rabatt von 2,13 % auf den Ausgabepreis der Zertifikate hingewiesen hat.
Die Beklagte war zu einer Aufdeckung von Vergütungen, Provisionen oder Gewinnmargen über die schriftlichen Hinweise in den vorgelegten Unterlagen hinaus nicht verpflichtet.
Der Ausgabeaufschlag in Höhe von 2% des Nominalbetrages der Zertifikate ist der Kläger unstreitig mitgeteilt worden. Er ist auch in der von ihm am 16.05.2007 unterzeichneten Wertpapiersammelorder (Anlage B 8) ausgewiesen.
(1) Gleich unter der umrandeten Rubrik „Kauf folgender Wertpapiere“, endend mit der Gesamtsumme von – hier – 20.400,00 €, findet sich der folgende Hinweis:
„F. erhält o.g. Ausgabeaufschläge (AA) sowie o.g. Vertriebsfolgeprovisionen (VFP) p.a. Zusätzliche Rückvergütungen bzw. Vertriebsfolgeprovisionen bei der Zeichnung von Zertifikaten werden in den ausgehändigten Produktinformationen ausgewiesen.“
In der Broschüre „I.“ (Anlage B 3) wird auf Seite 15 unten darauf hingewiesen, dass die Beklagte über die mit dem Erwerb verbundenen Kosten hinaus „einen Bonus für die Abschlüsse vom Emittenten“ (dort F. International plc.) erhält. In dem Produktflyer zu den am 16.05.2007 erworbenen E.en (Anlage B 9) wird auf Seite 14 (linke Spalte im zweiten Absatz) auf den „über die in dieser Broschüre bereits genannten Provisionen hinaus“ gehenden Rabatt, dort als Rückvergütung bezeichnet, in Höhe von 2,13% hingewiesen, den die Beklagte für den Abschluss vom Emittenten erhält.
(2) Eines Hinweises auf den Rabatt von 2,13% hätte es indes nicht einmal bedurft. Bei diesem Rabatt handelte sich weder um eine aufklärungspflichtige Innenprovision noch um eine Rückvergütung im Sinne der sog. kick-back-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dies folgt nach der Ansicht des Senats nicht bereits daraus, dass solche von der Bank ohne Rücksicht auf ihre Höhe offenzulegenden Rückvergütungen nur dann vorliegen, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen (so aber wohl OLG Dresden, Urt. v. 11. Mai 2010 – 5 U 1178/09 – WM 2010, 1403-1405 unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 27. Oktober 2009 – XI ZR 338/08 – WM 2009, 2306-2307). Dieses Verständnis sei zu eng, wie der Bundesgerichtshof unlängst klargestellt hat. Soweit in dem Urteil vom 27. Oktober 2009 in Anknüpfung an das – auch von der hiesigen Beklagten in Bezug genommene - grundlegende Urteil vom 19. Dezember 2006 (XI ZR 56/05 - BGHZ 170, 226) als Quelle der Rückvergütungen „Ausgabeaufschläge und Verwaltungsgebühren“ genannt würden, sei die Aufzählung nicht abschließend sondern beispielhaft gemeint (Beschluss v. 09. März 2011 – XI ZR 191/10 – WM 2011, 925 f.). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen seien – regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen gezahlt würden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart werde, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolge, sodass der Anleger das besondere Interesse der Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen könne.
Die Beklagte ist nicht Empfängerin einer solchen Rückvergütung (vgl. zum Verständnis des Begriffs der Rückvergütung auch Wiechers, WM 2011, 145 f.). Es fehlt schon an dem (heimlichen) Rückfluss von Teilen offen ausgewiesener Kosten und Gebühren, die der Kläger über die Beklagte an die Emittentin gezahlt hat. Der Rabatt ist nicht aus von ihm stammenden Mitteln von der Emittentin hinter seinem Rücken an die Beklagte zurückgewährt worden, sondern stammt aus der eigenen Gewinnmarge der Lehman Brothers Treasury Co. B.V.. Es fehlt, wenn auch wenn nicht übersehen werden kann, dass die Beklagte diesen finanziellen Vorteil von einem Dritten erhalten hat, an dem erforderlichen Zahlungsfluss in einem Drei-Personen-Verhältnis. Der Kläger hat die Anlagesumme nicht über die beklagte Bank an die Emittentin gezahlt, sondern das Zertifikat unmittelbar von der beratenden Bank in Form eines sogenannten Festpreisgeschäftes erworben, der von ihm zu zahlende Preis - der Nennwert der Zertifikate - stand dabei fest. Die Abwicklung dieses Wertpapiergeschäftes erfolgte nach unbestritten gebliebenem Vortrag der Beklagten nach Maßgabe von Ziffer II 9. ihrer „Bedingungen für Wertpapiergeschäfte“ (Anlage B 11). Demnach kommt in diesen Fällen zwischen dem Kunden und der Bank ein Kaufvertrag zustande. Beim hier vorliegenden Wertpapierkauf des Kunden hat die Bank nach Ziffer II. 9 die Verpflichtung, die Wertpapiere zu liefern. Bei einem solchen Eigenhändlergeschäft führt die Bank – anders als beim Kommissionsgeschäft – also selbst den Abschlusserfolg durch Vornahme des Veräußerungsgeschäftes mit dem Kunden herbei. Um die Anschaffung der georderten Effekten kümmert sich die Bank daher nicht im Auftrag des Kunden, sondern im eigenen Interesse (statt aller Ekkenga/ MüKo-HGB, Band 5, 2. Auflage 2009, „Effektengeschäft“ Rn. 70/71, 105 f.).
Bei der Anschaffung der Zertifikate hat die Beklagte eine Provision in Form des Rabatts von 2,13 % erhalten, die - was der Kläger nicht in Abrede stellt - die Emittentin ihr aus ihrer Gewinnmarge zugestanden hat. Bei diesem Rabatt handelt es sich noch am ehesten um eine Innen- oder Vertriebsprovision, also einen Kostenbestandteil, den die Emittentin schon bei der Entwicklung des Zertifikates oder erst während der Vertriebsphase eingepreist hat. Derartige Innenprovisionen sind im Grundsatz nicht zu beanstanden, aufklärungspflichtig sind sie – jedenfalls bei Fondsanteilen - erst ab einer Größenordnung von 15 % der Anlagesumme (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 – BGHZ 158, 110 f.; Urt. v. 25.September 2007 – XI ZR 320/06 – BKR 2008, 199 u.a.), diese Grenze ist hier nicht annähernd erreicht.
Eine Aufklärungspflichtigkeit ergibt sich nicht unter dem Aspekt, dass der Rabatt einen Einfluss auf die Werthaltigkeit der Anlage hatte und – so der Kläger - die Differenz von 426,00 € für die Renditeprüfung von hoher Bedeutung gewesen wäre. Dies ist anhand seines Vortrages nicht festzustellen. Der Anteil sog. weicher Kosten etwa bei der Konzeption eines Fonds hat zwar – stark vereinfachend ausgedrückt - schon deshalb einen Einfluss auf die Werthaltigkeit der Beteiligung an dem Fonds, weil diese Mittel für die Sachinvestition nicht zur Verfügung stehen und die Einpreisung derartiger Kostenbestandteile nicht selten zu überteuerten Leistungen führt. Ein „Verstecken“ von Vertriebskosten ist bei einem solch komplexen Produkt wie einem Zertifikat zweifellos möglich, ihr Aufspüren ist aber selbst Fachleute für schwierig (vgl dazu etwa Mülbert WM 2007, 1149-1163). Dass die Beklagte den Kläger auf den Rabatt von 2,13% hinweisen musste, um darauf beruhende Fehlvorstellungen über die Werthaltigkeit oder den „wahren“ Wert des Zertifikates nicht aufkommen zu lassen, ist indes weder nachvollziehbar dargetan noch ersichtlich. Es ist nicht so, dass die Anlagesumme des Klägers durch den Rabatt geringer geworden wäre, also weniger als 20.000,00 € investiert worden sind. Der Kläger hat Zertifikate zu einem Nennwert von 20 x 1.000,00 € erwerben wollen und erhalten. Der Nennwert war der Bezugswert für die in Aussicht gestellte Rendite und für die Rückzahlungsmodalitäten. Im besten Fall – also wenn die Wertentwicklung des DivDAX Index im Vergleich zur Wertentwicklung des DAX Index über oder auf dem Niveau von -15% gelegen hätte - wäre eine Rückzahlung von 1.550,00 € pro Zertifikat am Endfälligkeitstag erfolgt, auch bei vorzeitiger Rückzahlung wäre der Nennwert Bezugsgröße gewesen. Dass der Wert des Zertifikates nicht – durchgängig - dem Nennwert entsprechen würde, war dem Kläger bekannt. Sowohl in der Broschüre über die F.-Zertifikate als auch in der Broschüre zu den streitgegenständlichen Zertifikaten wird darauf hingewiesen, dass die Zertifikate während der Laufzeit zwar handelbar sind, aber Wertentwicklungen unterworfen sind und ihr Kurs bei einem vorzeitigen Verkauf unter dem anfänglichen Emissionspreis notieren kann. Es kann folglich bereits nicht festgestellt werden, dass und wie sich der Rabatt auf die im Prospekt in Aussicht gestellte Rendite oder den Wert des Zertifikates nachteilig ausgewirkt haben könnte.
Der Beklagten ist auch unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonfliktes im Ergebnis nicht vorzuwerfen, den Kläger nicht auf den erzielten Rabatt hingewiesen zu haben. Richtig ist allerdings, dass es – wie der Kläger meint – aus Sicht des Anlegers nicht darauf ankommt, worauf das Umsatzinteresse der Bank beruht und es auch keinen Unterschied macht, ob es auf einer Provisionszahlung oder Gewinnmarge beruht. Entscheidend ist vielmehr, ob der Anleger das besondere Interesse an der Empfehlung einer bestimmten Anlage erkennen kann und ob die Bank Fehlvorstellungen des Anlegers über ihre Neutralität hervorgerufen hat. Ein auf eigenen Gewinnerzielungsabsichten beruhender Interessenkonflikt entfällt auch nicht deshalb, weil die Bank bei Empfehlung eines anderen Produktes noch mehr Gewinn erzielt hätte. Zu untersuchen ist lediglich, ob sie an der Empfehlung des gekauften Wertpapiers ein eigenes Interesse hatte und sich deshalb in einem Interessenkonflikt befand. Dabei ist davon auszugehen, dass eine Bank, die von ihrem Kunden eine Vergütung – hier in Form des Ausgabeaufschlages – fordert und daneben vom Emittenten des empfohlenen Wertpapiers eine Provision erhält, sich grundsätzlich in einem Interessenkonflikt befindet. Allerdings folgt aus dem Bestehen eines solchen Interessenkonfliktes nicht automatisch ein Verstoß gegen Beratungspflichten. Entscheidend ist vielmehr, ob er dem Anleger offengelegt worden ist. Dies kann entweder durch Erteilung eines ausdrücklichen Hinweises auf den Erhalt einer solchen Provision geschehen oder sich schon aus der Natur der Sache ergeben. Denn auf Offensichtliches muss auch der Berater nicht besonders hinweisen.
So liegen die Dinge hier. Zumindest eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, muss grundsätzlich nicht darüber aufklären, dass sie mit diesem Produkt Gewinne erzielt, da dies in einem solchen Fall offensichtlich ist (BGH, Urt. v. 22. März 2011 – XI ZR 33/10 – WM 2011, 682-688). Der insofern bestehende Interessenkonflikt sei derart offenkundig, dass auf ihn nicht gesondert hingewiesen werden müsse, es sei denn, es träten besondere Umstände hinzu. Ein aufklärungspflichtiger Interessenkonflikt bestehe weder in der generellen Gewinnerzielungsabsicht noch in der konkreten Höhe der einkalkulierten Gewinnmargen. Nach – soweit ersichtlich – übereinstimmender Auffassung der bislang mit Lehman-Zertifikaten befassten Oberlandesgerichte muss die Bank auch beim Festpreis – bzw. Eigenhändlergeschäft nicht auf ihr Gewinnerzielungsinteresse und die Höhe ihrer Gewinnmarge hinweisen. Da ein Kapitalanleger hiermit rechnen müsse, bedürfe es einer besonderen Aufklärung insoweit nicht (so Hanseatisches Oberlandesgericht, Urt. v. 23. April 2010 – 13 U – 117/09 – WM 2010, 1029-1035, das mangels schützenswerten Interesses des Anlegers an einer derartigen Aufklärung schon das Bestehen eines Interessenkonfliktes verneint und das Bestehen einer Aufklärungspflicht selbst bei Annahme eines Interessenkonfliktes deshalb verneint, weil der Verkauf der Lehman-Zertifikate für die dortige Beklagte nicht besonders gewinnträchtig gewesen sei; ebenso OLG Bamberg, Urt. v. 07. Juni 2010 – 4 U 241/09 – WM 2010, 1354-1358); der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf, Urt. v. 30. Juli 2010 – 9 U 236/09 – WM 2010, 1943-1945; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 21. September 2010 – 9 U 151/09 – WM 2010, 2111-2115 und der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf, Urt. v. 16. Dezember 2010 – WM 2011, 399-405).
Der Senat schließt sich dieser Auffassung nach eigener Prüfung an. Dabei hat er sich im Wesentlichen von der Erwägung leiten lassen, dass eine beratende Bank – was jedem Marktteilnehmer klar ist – nicht ausschließlich fremdnützig handelt, sondern ihr Geschäftszweck (auch) gerade darin besteht, selbst Gewinne zu erzielen. Dass er angenommen habe, die Beklagte verdiene an dem Wertpapiergeschäft nur in Form des Ausgabeaufschlages, bringt der Kläger so auch nicht vor. Einem Anleger kommt es in aller Regel darauf an, eine vergleichsweise hohe Rendite zu erhalten, nicht aber darauf, dass seine Bank an dem Geschäft möglichst wenig verdient. Eine Störung des Gleichgewichts von Kunden- und Bankinteressen gerade wegen eines für den Kunden nicht erkennbaren Vorteils der Bank ist vom Kläger nicht überzeugend dargelegt. Denn es lässt sich – wie ausgeführt – nicht feststellen, dass der Rabatt das Wertpapiergeschäft aus seiner Sicht verteuert hat oder seine Rendite gemindert hätte. Auch hat die Beklagte den Rabatt nicht entgegen §§ 675, 667 BGB einbehalten. Sie hat die von ihr zu beschaffenden Wertpapiere infolge des Rabatts lediglich zu einem geminderten Einkaufspreis erworben, hat also durch die höhere Differenz zwischen Erwerbs- und Veräußerungspreis einen höheren Gewinn erzielt als wenn die Emittentin ihr keinen Rabatt aus der eigenen Marge zugestanden hätte.
Ob die Beklagte eine Aufklärung über den Rabatt bzw. ihre Gewinnmarge im Falle einer Beratung nach in Kraft treten des § 31 d WpHG am 01.11.2007 geschuldet hätte, da auch diese als Zuwendung anzusehen ist (so etwa Mülbert a.a.O. S. 1161; a.A. etwa Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 5. Auflage 2009, § 31 d Rn. 2, S. 1366), wird vom Senat ausdrücklich offen gelassen.
bb) Eines ausdrücklichen Hinweises darauf, dass die Emittentin der am 16.05.2007 erworbenen E.e nicht die US-amerikanische Investmentbank Lehman Brothers sondern (nur) eine niederländische Tochtergesellschaft ist, bedurfte es nicht. Dass die Emittentin dem Kläger im Zeitpunkt der Beratung, wie er vorträgt, völlig unbekannt war, ist insofern ohne entscheidende Bedeutung. Maßgeblich ist vielmehr, ob es sich um eine Information handelte, die für die zu treffende Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung hatte oder haben konnte. Dies hat der Kläger nicht schlüssig dargetan, konkrete Kredit- oder Emittentenrisiken speziell der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. hat er nicht aufgezeigt. Auch ob - so der Kläger - deren einziger Geschäftszweck darin bestanden hat, Geld aus Europa in die USA zu transferieren, kann dahinstehen. Einer gesonderten Aufklärung bedurfte es indes schon deshalb nicht, weil die US-Holding als Garantin auftrat, also für die (vorzeitige) Rückzahlung pro Zertifikat und die nach Maßgabe des zugrunde liegenden Auszahlungsmechanismus in Aussicht gestellte Rendite einzustehen hatte (ebenso OLG Bamberg, Urt. v. 07. Juni 2010 – 4 U 241/09 – WM 2010, 1354-1358).
cc) Der Kläger ist auf das Emittentenrisiko und das mit dem Erwerb der Zertifikate verbundene Risiko des Totalverlustes hinreichend hingewiesen worden. Er ist über die generell mit dem Erwerb bestimmter Typen von Zertifikaten verbundenen Risiken bereits anlässlich des Wertpapiergeschäftes vom 11.04.2007 mündlich und schriftlich aufgeklärt worden. In der detaillierten Produktinformation über das „J.“, die inhaltlich den mündlichen Erklärungen seines damaligen Bankberaters entsprachen, erfolgt ein solcher Hinweis auf Seite 13 unter der Rubrik „Was sind Ihre Risiken?“, dort heißt es:
„Fällt das Zertifikat unter den Risikopuffer von 30%, ist im Extremfall ein Verlust des eingesetzten Kapitals möglich.“
Auf Seite 15 – „Verzichten Sie nicht auf die Fakten“ - heißt es unter der Überschrift „Risiken“ in dem Abschnitt „Bonitätsrisiko und eingeschränkter Rückgriff“ u.a.:
„ Anleger tragen das volle Bonitätsrisiko des Emittenten, der für die Zahlungsverpflichtungen der Zertifikate verantwortlich ist.“
Der Kläger hat, was seine Angaben anlässlich der Anhörung durch das Landgericht belegen, diese Hinweise auch verstanden, sein teils anderslautender Vortrag lässt sich mit diesen Angaben nicht in Gänze in Übereinklang bringen. Dem Kläger ist bekannt, dass jedes private Wirtschaftsunternehmen, auch eine Bank, theoretisch insolvent werden kann, anders ist sein Vortrag in der Berufungsbegründung nicht zu verstehen. Seine Angaben im Rahmen der Anhörung lassen nicht darauf schließen, dass er ein generell uninteressierter und schlecht informierter Anleger ist. Dort hat er zudem erklärt, er habe bereits unter dem 11.04.2007 Zertifikate ohne Kapitalschutz gezeichnet. Etwas später hat er angegeben, den Zeugen G. gefragt zu haben, ob Lehman-Brothers „kaputt gehen könne“. Die auf eine Insolvenz der Emittentin abzielende Frage lässt unter Berücksichtigung der übrigen Umstände mit der zu fordernden Gewissheit darauf schließen, dass der Kläger die in der Anlage B 3 enthaltenen Hinweise verstanden hat und sich des Emittentenrisikos und des Risikos eines Totalverlustes bewusst war, § 286 ZPO, nur dann macht eine solche Frage Sinn.
Dass der Zeuge G. am 16.05.2007 ihm gegenüber jedes Insolvenzrisiko der Lehman Brothers ausgeschlossen hat, indem er auf seine Frage, ob Lehman Brothers „kaputt gehen“ könne, erklärte, „Hundertprozentig nein“, hat das Landgericht nicht feststellen können. An diese Feststellungen ist der Senat gebunden, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Soweit er in seiner Berufungsbegründung vorträgt, ihm sei von dem Zeugen G. verschwiegen worden, dass ein Totalverlustrisiko bestand, steht dem entgegen, dass er selbst dies so bei seiner Anhörung nicht geschildert hat. Er gab an, aus der Erklärung des Zeugen G., Lehman-Brothers sei eine über 150 Jahre alte Bank und könne nicht kaputtgehen, eine Aussage, die der Zeuge allerdings so nicht bestätigt hat, habe er, der Kläger, geschlossen, dass dieses Risiko nicht bestanden habe. Sollte der Kläger subjektiv tatsächlich den Eindruck gehabt haben, die Anlage sei derart sicher, ließe sich dies nicht mit den von ihm selbst wiedergegebenen Aussagen des Zeugen G. begründen. Denn selbst wenn der Zeuge G. sich so geäußert hätte, wie es der Kläger wiedergegeben hat, hätte es sich ersichtlich um eine durch keinerlei harte Fakten untermauerte Bewertung der wirtschaftlichen Situation und der Wahrscheinlichkeit des Risikoeintritts gehandelt. Eine solche muss aber, wie weiter oben erwähnt, ex ante betrachtet nur vertretbar sein. Das ist der Fall.
Aufgrund welcher Umstände oder Publikationen aus der Fachwelt die Beklagte über bessere Erkenntnisse als die Branche verfügte und schon im Mai 2007 ein spezielles Risiko gerade der Lehmann Brothers–Gesellschaften, auf das der Zeuge G. ihn hätte hinweisen müssen, kannte, hat der Kläger nicht überzeugend dargetan. Ob die Preise für deren Credit Default Swaps (CDS) im Zeitraum der Anlagezeichnung oder erst später um über 300 % anzogen, ist insofern ohne entscheidende Bedeutung. Sein Vortrag ist substanzarm. Es fehlt eine überzeugende Auseinandersetzung mit dem hiergegen gerichteten Vortrag der Beklagten im ersten Rechtszug. Diese hat ausgeführt, dass ein solcher Anstieg noch kein deutliches Anzeichen für eine Insolvenzbedrohung gewesen sei, maßgeblich seien vielmehr die trotz Mitberücksichtigung der CDS-Preise unverändert guten Ratings der Lehman Brothers gewesen. Seine Behauptung, Lehman-Brothers habe in Ratings zunehmend schlechter abgeschnitten, ist durch nichts belegt. Demgegenüber hat sich die Beklagte auf Daten der Ratingagenturen K. und L. bezogen, deren Richtigkeit der Kläger nicht angezweifelt hat.
Ob Lehman Brothers bereits ab Anfang 2008 als Pleitekandidat gehandelt wurde, ist hier ohne Bedeutung. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Beratungsgesprächs (Mai 2007). Im Frühjahr 2007 gab es nach ebenfalls übereinstimmender Ansicht der Oberlandesgerichte jedoch keine Hinweise auf eine bevorstehende Insolvenz des Bankhauses Lehman Brothers (Hanseatisches OLG a.a.O. und OLG Bamberg a.a.O. stellen dies für den Oktober 2007 fest; das OLG Frankfurt am Main a.a.O. für den Januar 2007; der 9. und der 6. Zivilsenat des OLG Düsseldorf für Februar 2007 bzw. für Dezember 2007 und Anfang 2008). Die Garantin genoss als viertgrößte Investmentbank der Welt vielmehr einen ausgezeichneten Ruf, deren Insolvenz im September 2008 kam, was allgemein bekannt ist, selbst für Brancheninsider überraschend.
dd) Auf eine unterbliebene Aufklärung über die fehlende Einlagensicherung lässt sich der geltend gemachte Anspruch ebenfalls nicht stützen.
(1) Dass der Kläger hierauf von der Beklagten nicht hingewiesen wurde, lässt sich nicht feststellen. In der von ihm am 16.05.2007 unterzeichneten Wertpapiersammelorder (Anlage B 8) befindet sich auf Seite 2 in dem Abschnitt „Hinweis allgemein“ gleich im ersten Satz der Hinweis:
„Anlagen in diese Produkte sind keine Bankeinlagen und sind nicht durch F., deren Töchter oder den Einlagensicherungsfonds garantiert.“
(2) Sein in der Berufungsbegründung gehaltener Vortrag, er habe am 16.05.2007 an diese Sicherungseinrichtung geglaubt, ist bereits nicht plausibel. Er lässt sich mit seinen Angaben anlässlich der Anhörung vor dem Landgericht nicht in Übereinklang bringen. Dort hat er erklärt, er habe „bereits unter dem 11.04.2007 Zertifikate ohne Kapitalschutz“ gezeichnet. Etwas später hat er angegeben, den Zeugen G. gefragt zu haben, ob Lehman-Brothers „kaputt gehen könne“. Die Frage nach einer Insolvenz der Garantin und sinngemäß nach dem damit einhergehenden Risiko eines Totalverlustes macht aber nur dann Sinn, wenn kein (staatliches) Sicherungssystem existiert und auch sonstige Stützungsmaßnahmen für den Emittenten nicht erfolgen werden. Hinzu tritt die Aussage des Zeugen G., dass nach seiner Erinnerung dem Kläger die Möglichkeit der steuerfreien Auszahlung wichtig gewesen sei, was letztendlich auch entscheidend gewesen sei, keine Anleihe zu zeichnen. Dem ist der Kläger weder während der Beweisaufnahme am 19.01.2010 noch in seinem Schriftsatz vom 25.01.2010 entgegen getreten.
Der Senat nimmt auf dieser Grundlage an, dass dem Kläger am 16.05.2007 das Fehlen einer Absicherung auch dieser Zertifikate über den Einlagensicherungsfonds bekannt war. Dafür spricht letztlich auch, dass der unter (1) zitierte Hinweis in der detaillierten Produktinformation über die am 11.04.2007 erworbenen Zertifikate wortgleich auf Seite 15 unten im ersten Satz des letzten Absatzes erteilt wird (Anlage B 3). Diese Information hat der Kläger nicht nur erhalten, sondern nach eigenem Bekunden zumindest so gründlich gelesen, feststellen zu können, dass der Inhalt der Unterlage sich mit dem deckte, was ihm bei dem Termin über die Anlagen gesagt worden ist.
(3) Eines ausdrücklichen Hinweises des Zeugen G. darauf, dass die Zertifikate keinen Schutz über den Einlagensicherungsfonds genießen, bedurfte es auch aus weiteren Gründen nicht. Der Warnung vor dem Fehlen einer Einlagensicherung käme nämlich neben dem Hinweis auf das Emittentenrisiko keine eigenständige Bedeutung zu (so auch Hanseatisches Oberlandesgericht, Urt. v. 23. April 2010 – 13 U 117/09 – WM 2010, 1029-1035; OLG Bamberg, Urt. v. 07. Juni 2010 – 4 U 241/09 – WM 2010, 1354-1358; OLG Dresden, Urt. v. 11. Mai 2010 – 5 U 1178/09 – WM 2010, 1403-1405; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 21. September 2010 – 9 U 151/09 – WM 2010, 2111-2115; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.12.2010 – 6 U 200/09 – WM 2011, 399-405 ).
Dem Kläger war – wie erwähnt - spätestens nach der Lektüre der detaillierten Produktinformation über die am 11.04.2007 erworbenen Zertifikate bekannt, dass er bei derartigen Anlagen das Insolvenzrisiko des Emittenten trägt. In dieser Unterlage wird in dem Abschnitt „Was sind Ihre Risiken?“ darauf hingewiesen, dass bei beiden vorgestellten Zertifikaten „im Extremfall ein Verlust des eingesetzten Kapitals möglich“ ist. Auf Seite 15, überschrieben mit „Verzichten Sie nicht auf die Fakten“, finden sich Hinweise auf weitere Risiken, unter anderem wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Anleger das volle Bonitätsrisiko des Emittenten tragen, der für die Zahlungsverpflichtungen der Zertifikate verantwortlich ist. Der Kläger hat diese Hinweise auch verstanden, wie seine Erklärungen anlässlich der Anhörung vor dem Landgericht belegen. Auch dem Senat hat er im Verhandlungstermin am 11. Mai 2011 erläutert, wie seine Frage, ob Lehman-Brothers „kaputt gehen könne“, gemeint war.
Da dem Kläger demnach bereits bewusst gewesen ist, dass er aufgrund des Ausfalls der Forderung einen Totalverlust erleiden kann, hätte eine ausdrückliche Aufklärung über den fehlenden Einlagenschutz keine zusätzliche, für seine Anlageentscheidung wesentliche Information geliefert.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlagen in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 31 d WpHG
§ 286 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
WM 1993, 1455
WM 2006, 851
WM 2009, 2303
WM 2011, 682
NJW-RR 2006, 1345
WM 2006, 1288
WM 2010, 2111
WM 2006,1288
WM 2010, 1403
WM 2009, 2306
BGHZ 170, 226
WM 2011, 925
WM 2011, 145
BGHZ 158, 110
WM 2007, 1149
WM 2010, 1029
WM 2010, 1354
WM 2010, 1943
WM 2011, 399
1 O 146/09
XI ZR 63/05
XI ZR 337/08
XI ZR 338/08
XI ZR 33/10
9 U 151/09
5 U 1178/09
XI ZR 56/05
XI ZR 191/10
XI ZR 320/06
4 U 241/09
9 U 236/09
13 U 117/09
6 U 200/09