Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-09-30, Aktenzeichen 13 B 1384/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0930.13B1384.08.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 29. August 2008 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. und zu 2. trägt der Antragsteller. Der Beigeladene zu 3. trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 50.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuge-ben es zu unterlassen, mit den Beigeladenen zu 1. und zu 2. Verträge über die Durchführung des Rettungsdienstes ab dem 1. Januar 2009 in den Losen 1 bis 8 aus der Ausschreibung „Gestellung von Personal und Fahrzeugen für den Rettungsdienst der Stadt C. , Kennzahl 37/45580" vom 13. Juni 2008 zu schließen,
zu Recht abgelehnt.
Die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Verwaltungsrechtsweg sei für das Verfahren nicht gegeben, ist bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden. Zur Begründung wird gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen. Zentrale Frage ist insoweit in der Tat, ob eine „Bereichsausnahme" i. S. v. Art. 45, 55 EG vorliegt. Denn soweit die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit des EG-Vertrages und die auf ihnen beruhende Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 (Abl. EG L 134/114) über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, in deren zweitem Erwägungsgrund ausdrücklich auf die Grundfreiheiten Bezug genommen wird, die Vergabe von Rettungsdienstleistungen nach §§ 9, 13 RettG NRW nicht erfasst, dürfte dies angesichts des Gebots gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des nationalen Kartellvergaberechts auch für die §§ 97 ff. GWB gelten.
Vgl. zu den in diesem Zusammenhang relevanten Fragen Burgi, NVwZ 2007, 383 ff.
Demnach kommt es darauf an, ob es sich bei dem Rettungsdienst nach §§ 9, 13 RettG NRW um eine Tätigkeit handelt, die „dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt" verbunden ist (Art. 45 Abs. 1 EG). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 45 EG als Ausnahme von einer der für den Binnenmarkt konstitutiven Grundfreiheiten so auszulegen ist, dass die Freiheitsgarantie nicht weiter eingeschränkt wird, als es zur Wahrnehmung der Interessen, die Art. 45 EG den Mitgliedstaaten zu schützen erlaubt, unbedingt erforderlich ist; es muss um eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt gehen.
Vgl. Müller-Graff, in Streinz, EUV/EGV, Kommentar, Art. 45 EG Rdnr. 3; Bröhmer, in Callies/Ruffert, EGV/EUV, Art. 45 EG Rdnr. 8, jeweils mit weiteren Nachweisen (auch zur Rechtsprechung des EuGH).
Vor diesem Hintergrund spricht einiges dafür, dass eine Bereichsausnahme nicht vorliegt. Denn der gemäß § 13 Abs. 2 RettG NRW als Verwaltungshelfer tätig werdende Dritte dürfte ebenso wenig öffentliche Gewalt in dem genannten Sinne ausüben wie der nach § 18 RettG NRW tätige Unternehmer. Die dazu von dem Verwaltungsgericht angestellten Überlegungen überzeugen.
Der Antrag hätte im Übrigen - die Unanwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB unterstellt - auch in der Sache keinen Erfolg. Denn der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass das durchgeführte Auswahlverfahren in rechtlicher Hinsicht zu beanstanden ist. Zwar erscheint dem Senat der Ansatz des Antragstellers, das Vergabeverfahren sei auch dann an den Vorgaben der §§ 97 ff. GWB zu messen, wenn man diese für nicht unmittelbar anwendbar hielte, weil der Antragsgegner selbst sich ersichtlich am Kartellvergaberecht orientiert habe und an dieser Entscheidung im Sinne einer Selbstbindung bei der Ermessensausübung festzuhalten sei, bei summarischer Betrachtung recht plausibel. Ein Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts nach §§ 97 ff. GWB einschließlich des zugehörigen untergesetzlichen Regelwerks (VgV, VOL/A) ist aber nicht glaubhaft gemacht worden. Insoweit nimmt der Senat auf die Ausführungen des OLG E. in dem denselben Sachverhalt betreffenden Beschluss vom 29. September 2008 (VII-Verg 50/08) Bezug, die er für zutreffend hält.
Auch ein Verstoß gegen sonstige rechtliche Vorgaben ist nicht überwiegend wahrscheinlich. Die unabhängig von den Detailvorschriften des Kartellvergaberechts in Betracht kommenden Mindestanforderungen eines rechtsstaatlichen Auswahlverfahrens, namentlich das Gebot der Chancengleichheit und das Transparenzgebot,
vgl. etwa Nds. OVG, Beschluss vom 7. Februar 2006 - 11 ME 26/05 -, juris,
dürften nicht verletzt sein. Dies ergibt sich bereits daraus, dass - wie bereits festgestellt - die Vorgaben des Kartellvergaberechts gewahrt sind. Da dessen Vorgaben gerade von den Zielen der Chancengleichheit und der Transparenz getragen sind, wie sich etwa aus § 97 Abs. 1 und 2 GWB, aber auch aus dem zugrunde liegenden Gemeinschaftsrecht ergibt,
vgl. nochmals den Erwägungsgrund (2) der Richtlinie 2004/18/EG,
dürfte bei Erfüllung der Anforderungen der §§ 97 ff. GWB, der VgV und der VOL/A grundsätzlich von einer Wahrung der entsprechenden Gebote auszugehen sein. Zu einer abweichenden Einschätzung sieht der Senat vorliegend keine Veranlassung. Die Prüfung der Vergabeakte des Antragsgegners hat insbesondere keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Bieter in irgendeiner Hinsicht ungleich behandelt, etwa mit unterschiedlichen Informationen versorgt worden sind. Die von dem Antragsteller in den Mittelpunkt seines Vortrags gestellten Probleme hinsichtlich der Frage eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB betrafen alle Bieter gleichermaßen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen zu 1. und 2. waren gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, weil diese Beigeladenen Anträge gestellt und sich damit ihrerseits dem Risiko einer Kostentragungspflicht (§ 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt haben. Für den Beigeladenen zu 3., der keinen Antrag gestellt hat, gilt dies nicht.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 13 RettG
§§ 97 ff. GWB
§§ 97 ff.
GWB
§§ 97 ff. GWB, der VgV und der VOL/A
§ 18 RettG
§ 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 13 Abs. 2 RettG
§ 97 Abs.
1 und 2 GWB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 1
GKG
Art. 45, 55 EG
Art. 45 Abs. 1 EG
Art. 45 EG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 383
11 ME 26/05