Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-03-05, Aktenzeichen 5 U 98/16
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0305.5U98.16.00

Tenor:
Auf die Berufungen der Beklagten zu 1), des Beklagten zu 2) und der Klägerin wird das am 6.7.2016 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 25 O 302/13 – unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin ein ererbtes Schmerzensgeld in Höhe von 2.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.4.2009 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche vergangenen materiellen Schäden, die ihr als Dritter (§ 844 BGB) infolge der fehlerhaften Behandlung und des Todes ihres Vaters Mohsen F, geboren 4.5.1946, gestorben 13.8.2008, entstanden sind, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 80% und die Beklagten zu 20 %.
Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 4.5.1946 geborene Vater der Klägerin (im Folgenden auch: Patient) suchte am 28.7.2008 mit Bauchschmerzen den niedergelassenen Arzt Dr. P auf, der nach einer Darmspiegelung die Verdachtsdiagnose eines Coecum-Karzinoms stellte. Die am 13.11.1980 geborene Klägerin studierte zu diesem Zeitpunkt Architektur an der Fachhochschule L. Ihr Bruder war nach der vorgelegten Sterbeurkunde im Jahr 1997 in den USA gewaltsam zu Tode gekommen.
Am 29.7.2008 stellte sich der Patient ambulant bei dem Beklagten zu 2) vor, der Chefarzt der Chirurgischen Klinik des Krankenhauses I war. Die Beklagte zu 1) ist dessen Trägerin. Am 4.8.2008 wurde der Patient stationär aufgenommen. Am 7.8.2008 nahm der Beklagte zu 2) eine Hemikolektomie und eine Seit-zu-Seit-Anastomose vor. Die histologische Untersuchung ergab ein tubuläres Adenom mit intraepithelialer Neoplasie. Am 9.8.2008 wurde der Patient von der Intensivstation auf die chirurgische Normalstation zurückverlegt.
Ab dem 10.8.2008 kam es zu einer Verschlechterung mit Blähungen, reduziertem Allgemeinzustand, Übelkeit und Erbrechen. Die Beklagten bestimmten die Laborwerte mindestens einmal täglich. Der CRP-Wert stieg von 158 mg/l am 9.8.2008 auf 443 mg/l am 12.8.2008. Der Beklagte zu 2) oder der diensthabende Arzt führten am 11.8.2008 um 07.55 Uhr, 14.25 Uhr und 22.15 Uhr und am 12.8.2008 um 01.00 Uhr, 07.45 Uhr, 10.30 Uhr, 13.10 Uhr, 15.30 Uhr, 18.30 Uhr und 21.00 Uhr eine Visite und klinische Untersuchungen durch. Eine Leseabschrift der dabei dokumentierten Befunde und der Pflegedokumentation für den entsprechenden Zeitraum befindet sich auf S. 7 des Schriftsatzes des Beklagten zu 2) vom 11.11.2014 (Bl. 207 ff. d.A.). Am 12.8.2008 erfolgten ferner eine Computertomografie des Thorax und des Abdomen sowie ein internistisches und ein urologisches Konsil. Die Computertomografie zeigte nach dem schriftlichen radiologischen Befund einen Kontrastmittelübertritt in das Colon descendens, keinen Hinweis auf eine Anastomoseinsuffizienz und eine deutliche postoperative Dünndarmatonie. Am 13.8.2008 vermerkte die Nachtschwester „Dr. H. Info. Patient baut ab, er scheidet nicht aus (Urin), Puls 120, Blutdruck 90/60, kaltschweißig, Temperatur 37,5°, Blutzucker 108“ in den Behandlungsunterlagen. Der Arzt Dr. I2 suchte den Patienten wenige Minuten später auf und vermerkte „Abdomen weich, führt ab.“ Nachträglich fertigte er ein Aktennotiz, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 225 d.A). Um 07.15 Uhr fand der Beklagte zu 2) den Patienten tot in dessen Bett auf. Eine Obduktion wurde nicht durchgeführt.
Die Klägerin, die den Patienten allein beerbt hat, hat den Beklagten unter Bezugnahme auf ein Gutachten von Dr. J nebst einer Ergänzung (Anlagen K 2 und K 5, im AH I unter 1) und ein Gutachten von Prof. Dr. T nebst zwei Ergänzungen (Anlagen K 3, K 4 und K 6, im AH I unter 1) vorgeworfen, dass sie die Entwicklung eines Ileus mit Sepsis verkannt und die spätestens ab dem 12.8.2008 gebotene operative Revision unterlassen hätten. Der Patient habe bis zu seinem Tod qualvoll gelitten, was ein ererbtes Schmerzensgeld von mindestens 20.000 € rechtfertige. Zur Begründung des Feststellungsantrags hat sie sich in der am 12.9.2013 eingereichten Klageschrift auf entstandene Beerdigungskosten und einen Unterhaltsschaden in Gestalt entgangenen Ausbildungsunterhalts bezogen. Erstmals mit Schriftsatz vom 23.9.2015 hat sie darüber hinaus geltend gemacht, dass sie infolge des Todes ihres Vaters psychisch erkrankt sei und an einer Depression und einer somatoformen Störung leide, was – da sie ihr Architekturstudium nicht habe fortführen und abschließen können – zu einem Verdienstausfallschaden führe und auch ein Schmerzensgeld aus eigenem Recht rechtfertigte. Auf die zum Beleg einer psychischen Erkrankung eingereichten Arztberichte wird Bezug genommen (Bl. 369 bis 376 d.A.). Zur Darstellung des Verdienstausfallschadens hat die Klägerin im weiteren Verlauf des Rechtsstreits ein Gutachten des Dipl.-Ing. X vorgelegt.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie aus der fehlerhaften Behandlung ihres Vaters Herrn N F, geb. am 4.5.1946, verstorben am 13.8.2008, im August 2008 ein angemessenes ererbtes und eigenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Betrag in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichtes gestellt wird, mindestens jedoch insgesamt 20.000 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1.4.2009,
2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr sämtliche vergangenen und künftigen materiellen Schäden, die ihr infolge der fehlerhaften Behandlung ihres Vaters Herrn N F, geb. am 4.5.1946, verstorben am 13. 8.2008, im August 2008 entstanden sind bzw. noch entstehen werden, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie sind den erhobenen Vorwürfen entgegen getreten. Angesichts der erhobenen Befunde sei es vertretbar gewesen, von einer postoperativen Darmatonie oder einem auf dem Weg der Besserung befindlichen paralytischen Ileus ohne Hinweise auf eine Sepsis auszugehen. Den Vortrag der Klägerin zu einem Unterhaltsschaden und einem Verdienstausfallschaden haben sie bestritten. In Bezug auf einen Schmerzensgeldanspruch aus eigenem Recht haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben. Nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat der Beklagte zu 2) in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 4.5.2016 hinsichtlich eines sich aus einer psychischen Erkrankung der Klägerin ergebenden Verdienstausfallschadens ebenfalls die Einrede der Verjährung erhoben. Im Schriftsatz vom 31.5.2016 hat die Beklagte zu 1) auf die vom Beklagten zu 2) im Schriftsatz vom 4.5.2016 erhobenen Einwendungen Bezug genommen.
Das Landgericht hat ein chirurgisches Gutachten von Prof. Dr. Q (Bl. 121 ff. d.A.) nebst Ergänzung (Bl. 233 ff. d.A.) sowie ein radiologisches Zusatzgutachten von Prof. Dr. N (Bl. 116 ff. d.A.) eingeholt. Ferner hat es den Sachverständigen Prof. Dr. Q in der mündlichen Verhandlung angehört (Bl. 458 ff. d.A.).
Daraufhin hat es die Beklagten zur Zahlung eines ererbten Schmerzensgeldes von 4.000 € verurteilt und dem Feststellungsantrag, soweit er sich auf sämtliche vergangene materielle Schäden bezieht, stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Den Beklagten falle am 13.8.2008 ein grober Behandlungsfehler zur Last. Nach den Eintragungen der Krankenschwester von 03.30 Uhr habe das Bild eines septischen Schocks vorgelegen, welches von dem Arzt Dr. I2 vollständig verkannt worden sei. Nach seinem Nachtrag habe er die Beobachtungen der Krankenschwester unzureichend überprüft. Er habe eine Verlegung des Patienten auf die Intensivstation und diagnostische Maßnahmen veranlassen sowie eine Notfalloperation in Erwägung ziehen müssen. Es sei nicht äußerst unwahrscheinlich, dass der Tod des Patienten auf diese Versäumnisse zurückzuführen sei und er sich in dem rund vierstündigen Zeitraum unter Schmerzen gequält habe. Dies rechtfertige ein Schmerzensgeld von 4.000 €. Einer Vernehmung des Arztes Dr. I2 als Zeugen habe es nicht bedurft. Für den Zeitraum zuvor lasse sich kein Behandlungsfehler feststellen. Es hätten schwierig zu deutende und nicht einheitliche Symptome vorgelegen, so dass die Diagnose einer protrahierten postoperativen Darmatonie nicht unvertretbar gewesen sei, was zur Entscheidung gegen eine Relaparotomie geführt habe.
Eigene Schmerzensgeldansprüche der Klägerin seien verjährt. Der von der Klägerin dargelegte psychische Schaden erfülle zudem nicht die rechtlichen Anforderungen an einen Schockschaden und sei in den beigezogenen Behandlungsunterlagen nicht hinreichend durch aussagekräftige Anknüpfungstatsachen belegt.
Ein Feststellungsinteresse der Klägerin bestehe für vergangene materielle Schäden, insbesondere im Hinblick auf die Beerdigungskosten. Ein Anspruch auf Ersatz von Ausbildungsunterhalt sei auch nach den erteilten Hinweisen nicht dargetan worden. Unter anderem habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt, dass sie das Architekturstudium ernsthaft und zielstrebig betrieben habe. Bei Eintritt des Todes habe sie die Regelstudienzeit um vier Jahre überschritten gehabt. Belege für eine Studientätigkeit habe sie nur für einen kurzen Zeitraum beigebracht. Der geltend gemachte Anspruch auf Verdienstausfall sei nicht nachzuvollziehen, da eine kausale Kette und eine Verursachung durch den Behandlungsfehler der Beklagten nicht ersichtlich seien.
Soweit sich der Feststellungsantrag auf künftige materielle Schäden richte, sei er nicht begründet. Weder werde eine Absicht behauptet, das Architekturstudium fortzusetzen, noch aufgezeigt, welche anderen kausalen Schäden zukünftig möglich seien.
Hiergegen wenden sich die Beklagten und die Klägerin jeweils mit der Berufung. Die Beklagten erstreben die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlichen Anträge – in Bezug auf einen Schmerzensgeldanspruch allerdings nur aus ererbtem Recht – weiter. Der Beklagte zu 2) und die Klägerin beantragen ferner hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
Der Beklagte zu 2) wendet sich gegen die Annahme eines groben Behandlungsfehlers. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass Prof. Dr. Q in der mündlichen Verhandlung den Hauptvorwurf darin gesehen habe, dass der Arzt Dr. I2 weder seine von der Beobachtung der Krankenschwester abweichende Wahrnehmung eines kreislaufstabilen Patienten überprüft noch die Krankenschwester oder der Arzt den Patienten nochmals binnen kurzer Zeit (10 und 30 Minuten) aufgesucht und nach ihm gesehen hätten. Auf seine subjektive Einschätzung des Patienten habe sich Dr. I2 verlassen dürfen. Allenfalls komme ein nicht haftungsbegründender Diagnoseirrtum in Betracht. Bei der Bewertung des Fehlers als grob habe das Landgericht nicht beachtet, dass Prof. Dr. Q in der mündlichen Verhandlung von einem veränderten Hauptvorwurf ausgegangen sei und sich zur Qualität dieses Fehlers nicht geäußert habe. Auch die Ausführungen zur Wahrscheinlichkeit eines Kausalzusammenhangs knüpften nicht an dem veränderten Hauptvorwurf an. Selbst im Falle eines für den Tod des Patienten ursächlichen Behandlungsfehlers sei kein Schmerzensgeld zuzusprechen. Zu dem Zustand des Patienten im Zeitraum von 03.30 Uhr bis zu seinem Tod und zu vom Tod abgrenzbaren immateriellen Beeinträchtigungen lasse sich nichts feststellen. Das Vorliegen eines Schadens sei nicht von der Beweislastumkehr umfasst. Jedenfalls sei das Schmerzensgeld überhöht. Der Feststellungsantrag sei unzulässig, da Beerdigungskosten bezifferbar und weitere ersatzfähige Schäden nicht ersichtlich und möglich seien.
Der Beklagte zu 1) ist der Ansicht, dass das Landgericht die sich aus einem groben Behandlungsfehler ergebenden Rechtsfolgen verkannt habe. Für den Eintritt eines Schadens, das heißt hier die zum Tod führende Gesundheitsbeeinträchtigung, bleibe der Patient beweispflichtig. Dass der Prof. Dr. Q einen septischen Schock (SIRS) als wahrscheinlich ansehe, reiche deshalb nicht. Ferner habe das Landgericht die beantragte Vernehmung des Arztes Dr. I2 als Zeugen verfahrensfehlerhaft unterlassen. Der Höhe nach sei das Schmerzensgeld übersetzt.
Die Klägerin macht geltend, dass bei der Bemessung des Schmerzensgeldes eine längere Leidenszeit zu berücksichtigen sei. Das Landgericht habe sich nicht mit den den Feststellungen von Prof. Dr. Q widersprechenden Gutachten von Prof. Dr. T und Dr. J auseinander gesetzt. Danach habe eine Relaparotomie am 11.8.2008 oder spätestens am 12.8.2008 erfolgen müssen. Selbst Prof. Dr. Q sei in seinem Gutachten noch von einer Indikation für eine Relaparotomie für den 12.8.2008 ausgegangen.
Der von ihr behauptete kausale psychische Schaden ergebe sich aus den in erster Instanz vorgelegten Attesten. Der Schockschaden habe sich mehr und mehr verstärkt. Die Entwicklung sei ein schleichender Prozess gewesen. Sie sei zunehmend geplagt gewesen von schweren Depressionen und somatoformen Störungen wie Schlafstörungen, Sehstörungen, innerer Unruhe, ständig auftretenden Heulanfällen, häufigen Nervenzusammenbrüchen, Zukunfts- und Existenzängsten, Albträumen, chronischer Müdigkeit, Lustlosigkeit, extremer Abgeschlagenheit, Freudlosigkeit, Hoffnungslosigkeit, ständigen Kopfschmerzen, Vergesslichkeit, sukzessiver Verschlechterung des Allgemeinbefinden und Immunschwäche sowie damit verbundenen grippalen Infekten. Sie empfinde ein tiefes Misstrauen gegen Ärzte, was in den ersten Jahren nach dem Tod ihres Vaters eine ärztliche Kontrolle verhindert habe.
Der Verlauf des Studiums habe sich aus dem in erster Instanz überreichten Anlagenordner mit Lebenslauf und weiteren Unterlagen, insbesondere Notenspiegeln der FH L mit Leistungsnachweisen, ergeben. Den Entschluss, ihr Studium nicht fortzusetzen, habe sie nach zahllosen fehlgeschlagenen Versuchen gefasst, an den Status vor dem Tod ihres Vaters anzuknüpfen. Sie habe erkennen müssen, dass sie nicht mehr die zum erfolgreichen Abschluss des Studiums erforderliche Konzentrationsfähigkeit, Kraft und Ausdauer besessen habe. Aufgrund dessen habe sie schließlich im September 2013 die Ausbildung zur Verwaltungsfachangestellten beim Bundesverwaltungsamt begonnen, die derzeit durch Arbeitsunfähigkeit unterbrochen sei. Die infolge des Berufswechsels verursachten Einkommenseinbußen würden mit dem Feststellungsantrag als Schadensersatz verfolgt. Aus den vorgelegten Leistungsnachweisen ergebe sich, dass sie ihr Studium ernsthaft und zielstrebig betrieben habe. Entgegen der Ansicht des Landgerichts könne nicht auf die Regelstudiendauer abgestellt werden. Im Studiengang Architektur habe die durchschnittliche Studiendauer im Prüfungsjahr 2002 12,2 Semester betragen. Die Überschreitung der durchschnittlichen Studiendauer sei dem Umstand geschuldet, dass sie ihr Studium nach dem Tod des Bruders nicht mit der Intensität und Konzentration habe verfolgen können wie dies weniger belasteten Studenten möglich sei. Ohne den Tod ihres Vaters hätte sie ihr Studium spätestens im Juli 2010 erfolgreich abschließen können.
Die Parteien verteidigen jeweils das angefochtene Urteil, soweit es ihnen günstig ist. Die Beklagten bestreiten die von der Klägerin zur Begründung von entgangenem Ausbildungsunterhalt und eines Verdienstausfallschadens vorgetragenen Tatsachen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Beklagten zu 1) und 2) sowie der Klägerin sind zum Teil begründet.
Die Klägerin kann von den Beklagten ein Schmerzensgeld aus ererbtem Recht von 2.000 € verlangen. Ein darüber hinaus gehender Schmerzensgeldanspruch besteht nicht.
Der Feststellungsantrag ist zulässig und, soweit er sich auf Ersatzansprüche der Klägerin als Dritter bei Tötung aus § 844 Abs. 1 und 2 BGB bezieht, begründet. In diesem Punkt weichen im landgerichtlichen Urteil bezüglich des Ausbildungsunterhaltsschadens der Tenor (Stattgabe) und die Entscheidungsgründe (Abweisung) voneinander ab, so dass auch die Klägerin mit der Berufung einen in der Beseitigung der Unklarheit liegenden Erfolg erzielt. Im Übrigen, das heißt hinsichtlich der Ansprüche der Klägerin wegen einer durch den Tod ihres Vaters mittelbar verursachten eigenen psychischen Schädigung, ist der Feststellungsantrag unbegründet.
I. Schmerzensgeld
1. Die Beklagten schulden der Klägerin wegen eines ihnen zurechenbaren und für den Tod des Patienten ursächlichen Behandlungsfehlers ein Schmerzensgeld aus ererbtem Recht (§§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 831 Abs. 1, 253 Abs. 2, 1922 Abs. 1 BGB). Der Höhe nach ist ein geringerer Betrag als die vom Landgericht zuerkannten 4.000 € angemessen, den der Senat mit 2.000 € bemisst.
a) Den Beklagten zu 1) und zu 2) ist ein grober Fehler des Arztes Dr. I2 zuzurechnen, der jedenfalls darin liegt, dass er am 13.8.2013 ab 03.30 Uhr eine engmaschige Überwachung des Zustands des Patienten weder veranlasst noch vorgenommen hat.
aa) Ein Behandlungsvertrag bestand auch im Verhältnis zwischen dem Vater der Klägerin und dem Beklagten zu 2). Dieser hat jenen als Privatpatienten behandelt. Zwischen beiden bestand – wie die Parteien im Termin bestätigt haben – eine Wahlleistungsvereinbarung. Dem entspricht es, dass der Beklagte zu 2) seine Passivlegitimation auch insoweit nicht in Abrede gestellt hat, als es um Handlungen und mögliche Behandlungsfehler anderer an der streitgegenständlichen Behandlung beteiligter Ärzte geht. Dr. I2 ist demnach als Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfe der Beklagten zu 1) und des Beklagten zu 2) tätig geworden.
bb) Ein Behandlungsfehler ist als grob zu bewerten, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (BGH, Urteil vom 25.10.2011 – VI ZR 139/10, iuris Rdn. 8 m.w.Nachw., abgedruckt in VersR 2012, 362 f.). Die Beurteilung, ob ein Behandlungsfehler als grob oder nicht grob einzustufen ist, ist eine juristische Wertung, die dem Tatrichter und nicht dem Sachverständigen obliegt. Die Bewertung eines Behandlungsgeschehens als grob fehlerhaft muss allerdings in den Ausführungen eines Sachverständigen ihre tatsächliche Grundlage finden und darf nicht entgegen dessen fachlichen Ausführungen erfolgen (BGH, aaO Rdn. 9).
Der Sachverständige Prof. Dr. Q hat in seinem Gutachten dargelegt, dass der von der Nachtschwester festgehaltene Zustand „Patient baut ab, er scheidet nicht aus (Urin), Puls 120, Blutdruck 90/60, kaltschweißig, Temperatur 37,5°, Blutzucker 108“ das Bild eines septischen Schocks dargestellt habe, welches eine sofortige Verlegung auf die Intensivstation mit Stabilisierung des Kreislaufs, eine Suche nach einer septischen Ursache und deren Therapie sowie nach einer Stabilisierung eine Revisionsoperation erfordert habe. Der kritische Zustand sei von dem diensthabenden Arzt nach dem Inhalt der Dokumentation vollständig verkannt worden. Er habe danach keine Anordnungen getroffen. Dies habe selbst einem Berufsanfänger und erst Recht einem Facharzt nicht passieren dürfen und stelle einen eindeutigen und unverständlichen Verstoß gegen ärztliche Behandlungsregeln dar. In seinem Ergänzungsgutachten hat Prof. Dr. Q ausgeführt, dass auch unter Berücksichtigung der Aktennotiz von Dr. I2, nach der der Patient kreislaufstabil war, Schmerzen im Unterbauch und einen Puls von über 100 Schlägen pro Minute hatte sowie der Arzt unter dem Verdacht einer Verstopfung des Harnblasenkatheters eine Anspülung anordnete, Dr. I2 die klinische Situation falsch eingeschätzt habe. Die von der Nachtschwester festgehaltenen Befunde habe er nicht nachgemessen und seine Annahme eines kreislaufstabilen Patienten nicht mit Messwerten unterlegt. Bei seiner Anhörung hat Prof. Dr. Q sinngemäß ergänzt, dass der Arzt Dr. I2 ausgehend von dem Inhalt seiner Aktennotiz habe klären müssen, wie sein subjektiver Eindruck mit der von der Nachschwester dokumentierten Situation in Einklang zu bringen sei. Er habe der Nachtschwester aufgeben müssen, nach zehn Minuten erneut nach dem Patienten zu sehen, und er habe nach einer halben Stunde selbst die Situation überprüfen müssen. Hierin liege der Hauptvorwurf.
Diese Ausführungen sind überzeugend und rechtfertigen die Annahme eines groben Behandlungsfehlers. Die von den Beklagten erhobenen Einwendungen greifen dagegen nicht durch.
Einer Vernehmung des Arztes Dr. I2 als Zeugen war und ist nicht erforderlich, da der Inhalt seiner Aktennotiz vom Sachverständigen Prof. Dr. Q als wahr zugrunde gelegt worden ist und ein darüber hinausgehender Sachvortrag zu von Dr. I2 wahrgenommenen Umständen und Befunden am 13.8.2008 nicht erfolgt ist. Dass die von der Nachtschwester niedergelegten Befunde den Verdacht eines septischen Schocks dringend nahe legten, lässt sich anhand des von Prof. Dr. Q insbesondere auf S. 20 seines Ergänzungsgutachtens dargelegten klinischen Erscheinungsbildes eines Schocks nachvollziehen, welches sich durch Tachykardie und arterieller Hypotension (schneller Herzschlag und niedriger Blutdruck), Agitiertheit oder Bewusstseinsstörung, Tachypnoe und Hyperventilation (hohe Atemfrequenz) und Oligurie (wenig Harnproduktion) äußert. Eine Tachykardie, eine Hypotension und eine Oligurie lagen danach vor. Ein septischer Schock kam zu diesem Zeitpunkt umso mehr in Betracht, als die Beklagten am 12.8.2008 durch umfangreiche Diagnostik den Differentialdiagnosen einer postoperativen Darmatonie oder aber eines Ileus – der nach den Darlegungen von Prof. Dr. Q zu einer Durchwanderungsperitonitis führen kann – nachgegangen waren und den Patienten aus diesem Grund engmaschig visitiert und untersucht hatten. Auf seinen klinischen Eindruck eines kreislaufstabilen Patienten durfte sich Dr. I2 nicht oder jedenfalls nicht ohne eine weitere Überwachung des Patienten verlassen, da er ihn nicht durch eine Blutdruckmessung oder sonstige Untersuchungen verifiziert und das Messergebnis der Krankenschwester nicht widerlegt hatte. Ein bloßer nicht haftungsbegründender Diagnoseirrtum lag damit entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor, da es an einer Grundlage für eine Diagnosestellung fehlte und angesichts der im Raum stehenden Möglichkeit eines septischen Schocks eine engmaschige Überprüfung der Diagnose geboten war.
Auch wenn Prof. Dr. Q in der mündlichen Verhandlung bei Zugrundelegung der Aktennotiz von Dr. I2 den Hauptvorwurf in dem Unterlassen einer engmaschigen Überwachung des Patienten gesehen und sich zu der Qualität dieses Fehlers nicht gesondert geäußert hat, rechtfertigen seine gesamten Ausführungen dessen Bewertung als grob. Der Sachverständige hat dargelegt, dass selbst ein Berufungsanfänger den von der Nachtschwester dokumentierten Zustand des Patienten als das Bild eines septischen Schocks habe einordnen und hierauf habe reagieren müssen. Wenn der Arzt Dr. I2 die Messergebnisse der Nachtschwester nicht seinerseits durch Messungen überprüfte, sich auf seinen bloßen klinischen Eindruck verließ, damit das Bild eines septischen Schocks nicht hinreichend sicher ausräumte und trotz eines konkret möglichen lebensbedrohlichen Zustands keine engmaschige Überwachung des Patienten veranlasste und vornahm, so ist dies objektiv unverständlich im Sinne eines groben Behandlungsfehlers. Auch in diesem Zusammenhang ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die Beklagten die Entstehung eines Ileus und einer Peritonitis am 12.8.2008 differentialdiagnostisch in Betracht gezogen und deshalb den Patienten während des gesamten Tages in kurzen Abständen untersucht hatten. Auch dies sprach eindeutig dafür, bei einer Zuspitzung der Situation in der Nacht auf den 13.8.2008 jedenfalls kurzfristige Kontrollen durchzuführen.
b) Unter Berücksichtigung der sich aus einem groben Behandlungsfehler ergebenden Beweislastumkehr ist anzunehmen, dass der Behandlungsfehler den Tod des Patienten verursacht hat.
Ein grober Behandlungsfehler, der geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen, führt grundsätzlich zur Umkehr der Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden. Eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite ist nur dann ausgeschlossen, wenn jeglicher haftungsbegründender Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist, sich nicht das Risiko verwirklicht hat, dessen Nichtbeachtung den Fehler als grob erscheinen lässt oder wenn der Patient durch sein Verhalten eine selbständige Komponente für den Heilungserfolg vereitelt hat und dadurch in gleicher Weise wie der grobe Behandlungsfehler des Arztes dazu beigetragen hat, dass der Verlauf des Behandlungsgeschehens nicht mehr aufgeklärt werden kann (BGH, Urteile vom 27.4.2004 – VI ZR 34/03, iuris, Rdn. 16, abgedruckt in BGHZ 159, 48 ff. und vom 8.1.2008 – VI ZR 118/06, iuris Rdn. 11, abgedruckt in VersR 2008, 490 ff.).
Entgegen der von der Beklagten zu 1) vertretenen Auffassung greift die Beweislastumkehr ein, obwohl nach den Ausführungen von Prof. Dr. Q nicht vollständig sicher feststeht, dass in der Nacht zum 13.8.2008 eine Sepsis vorlag. Nicht deren unbehandelte Fortdauer, sondern der eingetretene Tod ist der maßgebliche Schaden. Da der Tod eines Patienten unmittelbare Folge der Verletzung einer auf Erkennung und Behandlung einer Sepsis gerichteten ärztlichen Pflicht ist, stellt er in Fällen der vorliegenden Art einen Primärschaden dar. Für Primärschäden gilt die an einem groben Behandlungsfehler anknüpfende Beweislastumkehr.
Eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite ist vorliegend nicht ausgeschlossen. Insbesondere ist der haftungsbegründende Ursachenzusammenhang im Streitfall nicht äußerst unwahrscheinlich. Der Senat orientiert sich dabei in ständiger Rechtsprechung an einer Wahrscheinlichkeit von weniger als 5 %.
Prof. Dr. Q hat die Wahrscheinlichkeit, dass der Patient in der für 03.30 Uhr dokumentierten Situation eines septischen Schocks bei standardgerechtem Handeln überlebt hätte, bei seiner Anhörung unter Berücksichtigung seiner klinischen Erfahrung auf 30 bis 40 % geschätzt. Die von ihm in der mündlichen Verhandlung vorgenommene Modifizierung des gegen Dr. I2 und die Beklagten gerichteten Vorwurfs ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Auch wenn man – wie es die Beklagten in der Berufungsbegründung tun – annehmen würde, dass sich die Kausalitäts- und Wahrscheinlichkeitsbewertung auf die Einleitung einer intensivmedizinischen Behandlung mit kardiopulmonaler Stabilisierung und weiterer Diagnostik um 03.30 Uhr bezieht, würde sich für den Fall, dass Dr. I2 entsprechend dem Hauptvorwurf des Sachverständigen um 03.30 Uhr nur eine engmaschige Überwachung veranlasst und vorgenommen hätte, eine Überlebenswahrscheinlichkeit des Patienten von (deutlich) über 5 % ergeben. Wäre die Nachtschwester – wie von Prof. Dr. Q für richtig gehalten – nach zehn Minuten wieder beim Patienten erschienen, hätte sich die Situation für sie so wie um 03.30 Uhr von ihr dokumentiert darstellen können. Wären nunmehr die gebotenen intensivmedizinischen und diagnostischen Maßnahmen eingeleitet worden, hätte sich an den für die Beurteilung des Kausalzusammenhangs wesentlichen Zeitabläufen kaum etwas geändert.
c) Das vom Landgericht zuerkannte Schmerzensgeld von 4.000 € ist überhöht. Angemessen erscheint unter Berücksichtigung aller Umstände ein Betrag von 2.000 €.
Für die Höhe des Schmerzensgeldes sind im Wesentlichen die vom Patienten zwischen 03.30 Uhr und seinem Tod vor 07.15 Uhr erlittenen Leiden maßgeblich. Die sich aus dem groben Behandlungsfehler ergebende Beweislastumkehr gilt, wie die Beklagten zu Recht geltend machen, nur für den Kausalzusammenhang, nicht aber für den Eintritt des gesundheitlichen Schadens. Um 03.30 Uhr baute der Patient nach dem Vermerk der Nachtschwester ab und empfand nach der Aktennotiz von Dr. I2 Schmerzen im Unterbauch. Aus der Fortdauer dieser Beschwerden ergibt sich ein ein geringes Schmerzensgeld rechtfertigender Sachverhalt. Weitere und schwerwiegendere Leiden, die ein höheres Schmerzensgeld erfordern würden, lassen sich nach den Ausführungen von Prof. Dr. Q für die restliche Nacht nicht feststellen. Wie die weitere Nacht verlief, ist nicht beobachtet worden und nicht bekannt. Insbesondere kann nicht als sicher angenommen werden, dass die vom Patienten empfundenen Beschwerden zunahmen, sich besonders ausgeprägte Schmerzen einstellten, der Patient einen Todeskampf durchmachte oder den Sterbensprozess bewusst miterlebte.
2. Für die Zeit vor dem 13.8.2008, 03.30 Uhr, hat das Landgericht einen Behandlungsfehler, der zu einem längeren Leidenszeitraum und damit zu einem höheren Schmerzensgeld hätte führen können, in nicht zu beanstandender Weise verneint.
Für die Zeit bis zum Ende des 12.8.2008 hat der Sachverständige Prof. Dr. Q nach Auswertung der klinischen, laborchemischen und radiologischen Befunde einen Behandlungsfehler verneint und insbesondere das Unterlassen einer operativen Revision nicht als fehlerhaft angesehen. Anders als es die Klägerin in der Berufungsbegründung geltend macht, hat Prof. Dr. Q diese Frage zu keinem Zeitpunkt anders beurteilt. Soweit es auf S. 33 des Hauptgutachtens (Bl. 153 d.A.) sinngemäß heißt, dass am 12.8.2008 ex post die Indikation zu einer Relaparotomie hätte gestellt werden müssen, berücksichtigt dies ausdrücklich nicht die für die Feststellung eines Behandlungsfehlers maßgebliche Sicht ex ante, das heißt eine Beurteilung nach den im Zeitpunkt der Behandlung vorhandenen und nach fachärztlichem Standard erforderlichen Erkenntnissen. Prof. Dr. Q hat im Ergänzungsgutachten klargestellt, dass die Entscheidung gegen eine Relaparotomie bis zum 12.8.2008 auf der im Ergebnis falschen Diagnose einer protrahierten postoperativen Darmatonie beruhte, die ihrerseits nicht vorwerfbar und fehlerhaft war. Dem entsprechen seine Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht.
Soweit Dr. J und Prof. Dr. T in ihren Gutachten zu dem Ergebnis gelangt sind, dass eine operative Revision spätestens am 12.8.2008 hätte durchgeführt werden müssen, ist der gegenteiligen Bewertung von Prof. Dr. Q der Vorzug zu geben. Dr. J und Prof. Dr. T berücksichtigen nicht, dass das Unterlassen einer operativen Revision bei der Diagnose und Annahme einer postoperativen Darmatonie oder eines auf dem Weg der Besserung befindlichen paralytischen Ileus folgerichtig war, dass ein Diagnoseirrtum nur mit Zurückhaltung und nur dann, wenn er nicht mehr vertretbar ist, als Behandlungsfehler gewertet werden kann und dass die Symptomatik bis zum Ende des 12.8.2008 nicht einheitlich und teils widersprüchlich war. Letzteres und die Schwierigkeit der Beurteilung aus der Sicht ex ante sind anhand der dokumentierten und von Prof. Dr. Q in seinem Gutachten wieder gegebenen und ausgewerteten Befunde nachvollziehbar. Während die CRP-Werte bei fallenden oder normwertigen Leukozyten auf eine Sepsis hinweisen konnten, hatte die Computertomografie – wie das radiologische Zusatzgutachten von Prof. Dr. N bestätigt hat – einen Durchtritt von Kontrastmittel durch die Anastomose und den operierten Bereich sowie keinen Kontrastmittelaustritt gezeigt, was gegen einen vollständigen Darmverschluss und eine Anastomoseinsuffizienz oder Perforation des Darms sprach. Nach den vom Beklagten zu 2) und den weiteren Ärzten der Beklagten zu 1) am 11.8.2008 und 12.8.2008 erhobenen klinischen Befunden war das Abdomen durchgehend weich und relativ symptomarm, während nach den allgemeinen Ausführungen von Prof. Dr. Q ein aufgeblähter, druckempfindlicher Bauch Symptom eines Ileus ist. Hinzu kommt, dass im Lauf des 12.8.2008 nach den niedergelegten Befunden sogar eine Besserung des klinischen Zustands eintrat. Der Bauch war weicher und weniger gebläht.
Im Übrigen wäre eine Erhöhung des Schmerzensgeldes selbst dann nicht veranlasst, wenn eine operative Revision am 12.8.2008 nach fachärztlichem Standard geboten und ihr Unterlassen fehlerhaft gewesen wären. Denn es lässt sich nicht feststellen, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Patienten in diesem Fall bis zum Zeitpunkt seines Todes am 13.8.2013 vor 07.15 Uhr geringer gewesen wären als sie es tatsächlich gewesen sind. Den Beschwerden, die infolge des nach der Beurteilung von Prof. Dr. Q wahrscheinlich vorliegenden Darmverschlusses und der sich wahrscheinlich entwickelnden Sepsis tatsächlich bestanden, hätten hypothetisch die Beeinträchtigungen durch eine Revisionsoperation gegenüber gestanden. Außerdem hätte der reduzierte Allgemeinzustand zunächst fortbestanden. Für ein günstigeres Gesamtbild ist demnach weder etwas dargetan noch ersichtlich.
3. Gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 BGB schulden die Beklagten die zugesprochenen Zinsen auf das Schmerzensgeld.
II. Feststellungsantrag
Der Feststellungsantrag ist zulässig und, soweit er sich auf Ersatzansprüche der Klägerin als Dritter bei Tötung aus § 844 Abs. 1 und 2 BGB bezieht, begründet. Im Übrigen, das heißt hinsichtlich der Ansprüche der Klägerin wegen einer durch den Tod ihres Vaters mittelbar verursachten eigenen psychischen Schädigung (§ 823 Abs. 1 BGB), ist er unbegründet.
1. Der von der Klägerin gestellte Feststellungsantrag ist entgegen der Auffassung der Beklagten zulässig.
Das Feststellungsinteresse ist hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs, der noch nicht abschließend mit der Leistungsklage geltend gemacht werden kann, zu bejahen, wenn der Anspruchsgegner seine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit in Abrede stellt und durch die Klageerhebung einer drohenden Verjährung entgegen gewirkt werden soll. Wenn bei Klageerhebung erst ein Teil des Schadens entstanden und die Entstehung weiteren Schadens nach dem Vorbringen des Klägers noch zu erwarten ist, ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig. Der Kläger ist nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und Feststellungsklage aufzuspalten. Soweit es um den Ersatz künftig befürchteten Schadens aufgrund einer nach Behauptung des Klägers bereits eingetretenen Rechtsgutverletzung geht, setzt das Feststellungsinteresse weiter die Möglichkeit eines Schadenseintritts voraus. Diese ist zu verneinen, wenn aus der Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines derartigen Schadens wenigstens zu rechnen (BGH, Urteil vom 16.1.2001 – VI ZR 381/99, iuris Rdn. 7, abgedruckt in VersR 2001, 847 ff., und Beschluss vom 6.3.2012 – VI ZR 167/11, iuris Rdn. 3, abgedruckt in RuS 2012, 461 f., jeweils m.w.Nachw.).
Diese Voraussetzungen liegen vor. Nach dem Vorbringen der Klägerin ist aufgrund der durch den Tod ihres Vaters entstandenen Folgen, insbesondere einer bei ihr aufgetretenen psychischen Erkrankung, zukünftig weiterer Schaden zu erwarten, etwa Verdienstausfall wegen des Abbruchs des Architekturstudiums und der Nichterzielung entsprechender Einkünfte, die höher gewesen wären als die tatsächlich erzielten. Auf der Grundlage ihres Vorbringens und ihrer Sicht darf sie mit dem Eintritt derartiger Schäden rechnen.
2. Bei der Begründetheit des Feststellungsantrags ist zwischen den Ersatzansprüchen Dritter bei Tötung aus § 844 Abs. 1 und 2 BGB (a) und Ansprüchen der Klägerin aus § 823 Abs. 1 BGB wegen einer durch den Tod ihres Vaters mittelbar verursachten eigenen psychischen Schädigung zu unterscheiden (b).
a) Ein auf den Ersatz künftiger Schäden gerichteter Feststellungsantrag ist begründet, wenn die sachlich-rechtlichen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs vorliegen, also insbesondere ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff in ein geschütztes Rechtsgut des Geschädigten gegeben ist, der zu den befürchteten Schäden führen kann. Ob darüber hinaus im Rahmen der Begründetheit eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu verlangen ist, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht abschließend geklärt (BGH, Urteil vom 16.1.2001 – VI ZR 381/99, iuris Rdn. 8, abgedruckt in VersR 2001, 847 ff.).
Soweit es um den Ersatz vergangener Schäden geht, ist die Feststellungsklage von diesem Ausgangspunkt aus jedenfalls dann begründet, wenn die sachlich-rechtlichen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs vorliegen und ein vergangener Schaden eingetreten ist. Auf eine bis in die Einzelheiten gehende Überprüfung aller in Betracht kommenden vergangenen Schäden kann es nicht ankommen, weil dies der für den Kläger nicht erforderlichen Aufspaltung in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage gleich käme und die prozessökonomische Zielsetzung, die mit der Zulassung einer einheitlichen Feststellungsklage bei nicht abgeschlossener Schadensentwicklung verbunden ist, verfehlt würde. Ob der jeweilige Schaden vorliegt und ob er im Sinne haftungsauffüllender Kausalität auf der Verletzung des geschützten Rechtsguts beruht, ist erst in einem etwaigen Folgeprozess zu überprüfen.
Hiervon ausgehend ist der Feststellungsantrag ohne weiteres insoweit begründet, als es um die auf Ersatz von Beerdigungskosten und Ausbildungsunterhalt gerichteten Ansprüche der Klägerin aus § 844 Abs. 1 und 2 BGB geht. Da die Ansprüche Dritter bei Tötung an der Tötung des anderen als maßgeblicher Rechtsgutverletzung anknüpfen, liegen die sachlich-rechtlichen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs vor. Wie unter B I 1 aufgezeigt worden ist, haften die Beklagten infolge eines ihnen zurechenbaren Behandlungsfehlers des Arztes Dr. I2 für den Tod des Patienten. Ein vergangener Schaden ist jedenfalls wegen des unstreitigen Anfalls der Beerdigungskosten entstanden. Ob ein weiterer vergangener Schaden entstanden ist und die Beklagten der Klägerin entgangenen Ausbildungsunterhalt zu ersetzen haben, ist für die Begründetheit des Feststellungsantrags unerheblich. Diese Frage wäre in einem etwaigen Folgeprozess zu klären, da es sich um einen Sekundärschaden handelt.
Der Tenor war auf sämtliche vergangenen materiellen Schäden zu beschränken. Denn die Beerdigungskosten und ein entgangener Ausbildungsunterhalt beziehen sich allein auf die vor Erhebung der Klage im September 2013 liegende Vergangenheit. Die Klägerin hätte ihr Architekturstudium nach ihrer Darstellung und Prognose in der Berufungsbegründung im Sommer 2010 abgeschlossen. In dem davor liegenden Zeitraum kann ihr Ausbildungsunterhalt entgangen sein. Auf sonst mögliche Unterhaltsschäden stützt sie ihre Klage nicht.
b) Soweit der Feststellungsantrag Ansprüche der Klägerin wegen einer durch den Tod ihres Vaters mittelbar verursachten eigenen psychischen Schädigung betrifft, ist er unbegründet. Zwar hat die Klägerin eine durch den Tod ihres Vaters hervorgerufene eigene psychische Schädigung in beachtlicher Weise dargelegt. Die sachlich-rechtlichen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs liegen aber nicht vor, weil Ersatzansprüche der Klägerin wegen einer eigenen psychischen Schädigung verjährt sind.
aa) Da bei diesen Ansprüchen nicht der Tod des Vaters, sondern eine hierdurch mittelbar verursachte eigene psychische Schädigung die maßgebliche Rechtsgutverletzung darstellt, ist die Frage, ob es zu einer solchen gekommen ist, im Rahmen der Begründetheit des Feststellungsantrags zu prüfen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Vortrag der Klägerin nicht als unschlüssig oder nicht hinreichend substantiiert behandelt werden. Sie behauptet, dass es bei ihr infolge des Todes ihres Vaters zu (einer Verstärkung) einer posttraumatischen Belastungsstörung, einer Depression und einer somatoformen Schmerzstörung gekommen sei und legt hierzu insbesondere das Ärztliche Attest des Facharztes für Allgemeinmedizin/Psychotherapie Dr. S vom 19.11.2015 (Bl. 375 d.A.) vor, das diesen Inhalt wiedergibt und bestätigt. Das Attest des Facharztes für Psychiatrie und Psychiotherapie T2 vom 10.11.2015 enthält die Diagnose „somatoforme Störung mit Angst und Depression“, äußert sich aber nicht zu den Zusammenhängen. Weitere Ursachen der posttraumatischen Belastungsstörung seien – so Dr. S – der Tod des Bruders im Jahr 1997 und ein im Jahr 2013 vorgenommener Schwangerschaftsabbruch. Es ist auch nicht unplausibel, dass der überraschende Tod des 62 Jahre alten Vaters zehn Jahre nach dem Mord an einem Bruder bei einer 27 Jahre alten Studentin eine schwere seelische Reaktion auslöst, zumal sie in ihrem Studium nicht gut voran gekommen war und ein stützendes Verhältnis zur Mutter nicht ersichtlich ist. Den Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt, liegt hierin ein zum Schadensersatz verpflichtender „Schockschaden“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
Alle von den Beklagten gegen eine psychische Erkrankung und einen Zusammenhang mit dem Tod des Patienten angeführten Gründe gehören in die Beweiswürdigung und nicht auf die Ebene der Schlüssigkeit. Hier ist insbesondere anzuführen, dass die Klägerin nach ihrem Lebenslauf (im schwarzen Ordner) nach dem Jahr 2008 bis in das Jahr 2014 oder 2015 hinein verschiedene berufliche Tätigkeiten ausgeübt und im Jahr 2013 eine Ausbildung zur Verwaltungsfachangestellten beim Bundesverwaltungsamt begonnen hat. Außerdem ist eine psychische Schädigung infolge des Todes im vorliegenden Rechtsstreit erstmals mit Schriftsatz vom 23.9.2015 behauptet worden.
bb) Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen einer eigenen psychischen Schädigung sind verjährt.
(1) Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung nach ihrem auszulegenden Vorbringen bereits in erster Instanz vor der mündlichen Verhandlung vom 13.4.2016 geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 4.4.2016 hat der Beklagte zu 2) erklärt, dass „im Hinblick auf den mit Schriftsatz vom 23.9.2015 gestellten Klageantrag in Bezug auf ein eigenes Schmerzensgeld der Klägerin vorsorglich die Verjährungseinrede erhoben“ werde (Bl. 447 d.A.), worauf die Beklagte zu 1) mit Schriftsatz vom 7.4.2016 (Bl. 454 d.A.) Bezug genommen hat. Unter Berücksichtigung des weiteren Verteidigungsvorbringens der Beklagten war und ist dies dahin zu verstehen, dass sich Verjährungseinrede nicht nur auf immaterielle, sondern auch auf materielle Ansprüche der Klägerin aus einer eigenen psychischen Schädigung unter Einschluss von Verdienstausfall bezog. Denn die Beklagten haben eine durch den Tod des Patienten verursachte psychische Schädigung der Klägerin von Anfang an bestritten und erkennbar alle ihnen zur Verfügung stehenden Verteidigungsmöglichkeiten genutzt. Ungeachtet des Wortlauts der Erklärung im Schriftsatz vom 4.4.2016 lässt sich daher nicht annehmen, dass sie die Verjährungseinrede auf bestimmte Ansprüche beschränken wollten.
Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Beklagten die Einrede der Verjährung hinsichtlich der sich aus einer eigenen psychischen Schädigung der Klägerin ergebenden materiellen Ansprüche, insbesondere eines Verdienstausfallschadens, erst nach Ablauf der in der mündlichen Verhandlung vom 13.4.2016 nachgelassenen Frist von drei Wochen mit Schriftsatz vom 4.5.2016, eingegangen am 9.5.2016 (ein Fax befindet sich nicht bei den Akten), und durch Bezugnahme hierauf mit Schriftsatz vom 31.5.2016 (Bl. 482, 489 f. d.A.) erhoben hätten, würde sich hieraus nichts zu Gunsten der Klägerin ergeben. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten die Einrede aufrechterhalten. Die Tatsachen, die für die Beurteilung der Verjährungseinrede maßgeblich sind, sind unstreitig, so dass eine erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz und im Berufungsverfahren erhobene Einrede nicht gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO als verspätet zurückzuweisen wäre.
(2) Die Verjährung der Ersatzansprüche der Klägerin wegen einer eigenen psychischen Schädigung hat, wie die Klägerin auf die in der mündlichen Verhandlung vom 6.11.2017 erteilten Hinweise hin nicht in Zweifel gezogen hat, mit dem Schluss des Jahres 2010 begonnen.
Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstandenen ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). Hinsichtlich ärztlicher Behandlungsfehler kann die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners nicht schon dann bejaht werden, wenn dem Patienten oder dem Anspruchsteller lediglich der negative Ausgang der ärztlichen Behandlung bekannt ist. Er muss vielmehr auch auf einen ärztlichen Behandlungsfehler als Ursache dieses Misserfolges schließen können. Dazu muss er nicht nur die wesentlichen Umstände des Behandlungsverlaufs kennen, sondern auch Kenntnis von solchen Tatsachen erlangen, aus denen sich für ihn als medizinischer Laien ergibt, dass der behandelnde Arzt von dem üblichen medizinischen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach dem ärztlichen Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren. Diese Kenntnis ist erst vorhanden, wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden als naheliegend erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 8.11.2016 – VI ZR 594/15, iuris Rdn. 13 m.w.Nachw., abgedruckt in VersR 2017, 165 ff.).
Der haftungsbegründende Behandlungsfehler am 13.8.2008 ab 03.30 Uhr und dessen Qualifizierung als grob ergaben sich nachvollziehbar und in Übereinstimmung mit den Ausführungen von Prof. Dr. Q im vorliegenden Rechtsstreit aus dem Gutachten von Dr. J vom 17.5.2010 (Anlage K 2, dort insbesondere S. 20 f.), welches im Auftrag der Klägerin und ihrer Bevollmächtigten erstellt worden war. Dr. J hat es als aus objektiver Sicht schlechterdings unverständlich bewertet, dass der Patient angesichts der Schocksymptomatik nicht sofort auf die Intensivstation verbracht wurde und weitere Diagnostik, eine Stabilisierung des Kreislaufs sowie nach Eintritt der Stabilisierung eine Relaparotomie unterblieben. Die bekannten Tatsachen reichten damit für die Klägerin aus, um den Schluss auf die Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers für den Tod ihres Vaters als nahe liegend erscheinen zu lassen. Die verzögerte Behandlung eines septischen Schocks ist auch aus der Sicht eines medizinischen Laien geeignet, den Tod eines Patienten zu verursachen. Bei einem groben Behandlungsfehler, von dem die Klägerin und ihre Bevollmächtigten auf der Grundlage des Gutachtens von Dr. J ausgehen mussten, ist es sodann Sache der Behandlungsseite, die äußerste Unwahrscheinlichkeit eines Kausalzusammenhangs zu beweisen. Auf eine entsprechende Beweislastumkehr hat sich die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 15.6.2010 (Anlage K 21) ausdrücklich berufen. Tatsächlich hat sie die Beklagten sodann im Jahr 2013 auf dieser Tatsachengrundlage gerichtlich in Anspruch genommen, was die Zumutbarkeit einer Klagerhebung belegt.
Nach ihrem Vorbringen in der Berufungsbegründung wusste die Klägerin ferner seit Sommer 2008, dass es ihr nach dem Tod ihres Vaters psychisch nicht gut ging, sie sich nicht konzentrieren konnte, sie keine Kraft hatte und sich ihr Zustand statt sich zu bessern – wie es nach dem Tod eines Angehörigen normal wäre – mehr und mehr verschlechterte. Die psychischen Beeinträchtigungen hatten ein solches Gewicht, dass sie ihr Studium an der Fachhochschule nicht fortsetzen konnte. Hierin lag die Kenntnis einer eigenen psychischen Erkrankung, die über das hinausging, was Angehörige üblicherweise nach einem Todesfall empfinden.
(3) Die Verjährung des Ersatzanspruchs der Klägerin wegen einer eigenen psychischen Schädigung ist nicht durch die Einreichung der vorliegenden Klage am 12.9.2013 gemäß §§ 204 Nr. 1 BGB, 167 ZPO gehemmt worden. Die gilt für die Zeit, die vor der erstmaligen Geltendmachung von Ansprüchen wegen einer eigenen psychischen Schädigung mit Schriftsatz vom 23.9.2015 (Bl. 309 f. d.A.) liegt. Am 23.9.2015 war die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren abgelaufen, so dass eine Hemmung nicht mehr eintreten konnte.
Der Umfang der Verjährungshemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird durch den Streitgegenstand der Klage bestimmt (Palandt/Ellenberger, BGB 77.Aufl. § 204 Rdn. 13 m.w.Nachw.). Der Streitgegenstand ergibt sich aus dem Antrag und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Deshalb reicht es entgegen der Auffassung der Klägerin für eine Verjährungshemmung nicht aus, dass sich Ansprüche wegen einer eigenen psychischen Schädigung unter den Wortlaut des in der Klageschrift angekündigten und sodann unverändert beibehaltenen Feststellungsantrags fassen lassen. Denn dem Feststellungsantrag lagen bis zur Einreichung des Schriftsatzes vom 23.9.2015 ausschließlich Ansprüche Dritter bei Tötung aus § 844 Abs. 1 und 2 BGB, das heißt Beerdigungskosten und ein Unterhaltsschaden, zugrunde. Weder hat die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt eine eigene psychische Erkrankung vorgetragen noch hat sie aus diesem Umstand Ersatzansprüche hergeleitet.
Die von Anfang an streitgegenständlichen Ansprüche aus § 844 Abs. 1 und 2 BGB stellen einen anderen Streitgegenstand dar als Ansprüche wegen einer durch den Tod eines Angehörigen verursachten eigenen psychischen Schädigung. Die Ansprüche aus § 844 Abs. 1 und 2 BGB knüpfen an dem Tod des Dritten als Rechtsgutverletzung an und gewähren einem mittelbar Geschädigten einen Ersatzanspruch für bestimmte auf dem Tod beruhende Vermögensschäden. Bei Ansprüchen wegen einer durch den Tod des Angehörigen verursachten psychischen Schädigung ist dagegen die – wenn auch nur mittelbar verursachte – psychische Gesundheitsbeeinträchtigung die Rechtsgutverletzung. Sie setzen zudem eine zusätzliche anspruchsbegründende Tatsache in Gestalt des psychischen Schadens voraus und können kumulativ neben den Ansprüchen aus §§ 844 Abs. 1 und 2 BGB geltend gemacht werden. All dies spricht für einen anderen Streitgegenstand.
(4) Die Verjährung des Ersatzanspruchs der Klägerin wegen einer eigenen psychischen Schädigung ist nicht durch Verhandlungen nach § 203 BGB gehemmt worden.
Der Gegenstand der Verhandlungen ist durch Auslegung zu ermitteln. Die Verhandlungen und die Verjährungshemmung gemäß § 203 BGB erstrecken sich grundsätzlich auf alle Ansprüche, die sich für den Gläubiger aus dem Lebenssachverhalt ergeben können, aus dem er seine Rechte herleitet (Palandt//Ellenberger, BGB 77. Aufl. § 203 Rdn. 3 m.w.Nachw.). Die sich aus einer mittelbar durch den Tod des Vaters verursachten psychischen Schädigung ergebenden Ansprüche der Klägerin werden danach nicht von der Hemmungswirkung der nach dem 11.11.2008 zwischen den Parteien geführten Verhandlungen erfasst. Einen entsprechenden Lebenssachverhalt hat die Klägerin vorgerichtlich nicht angeführt und vorgetragen. Auf eine eigene psychische Schädigung hat sie sich in dem mit den Beklagten, ihren Haftpflichtversicherern und Bevollmächtigten geführten Schriftverkehr (durchgehend vorgelegt als Anlagen K 7 bis K 45, im Anlagenheft I, und Anlage BK 2, Bl. 1118 f. d.A.) zu keinem Zeitpunkt berufen. Vielmehr ist es im vorliegenden Rechtsstreit unstreitig, dass der Gesichtspunkt erstmals im Prozess mit Schriftsatz vom 23.9.2015 geltend gemacht worden ist.
In den außergerichtlichen Verhandlungen, die mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 11.11.2008 (Anlage K 7) an die Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) eingeleiteten worden sind, hat die Klägerin den Beklagten vorgeworfen, den Tod ihres Vaters vermeidbar verursacht zu haben. Mit Schreiben vom 11.3.2009 (Anlage K 13) an die Beklagte zu 1) und die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 2) hat sie ein vererbtes Schmerzensgeld von 25.000 € geltend gemacht und angekündigt, materielle Schadensersatzansprüche zu spezifizieren. Da sie eine eigene psychische Schädigung in Folge des Todes ihres Vaters nicht dargelegt hatte, konnten die Beklagten dies nur dahin verstehen, dass damit Ansprüche der Klägerin als Dritter bei Tötung aus § 844 Abs. 1 und 2 BGB angesprochen waren. Mit Schreiben vom 11.7.2012 (Anlage K 41) an die Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1) und die Bevollmächtigten des Beklagten zu 2) hat sie ein vererbtes Schmerzensgeld sowie den Ersatz von Unterhaltsschaden, Beerdigungskosten und Rechtsverfolgungskosten in Gestalt von Sachverständigenkosten begehrt. In keinem ihrer Schreiben erwähnt sie ihre eigene gesundheitliche Situation und psychische Beeinträchtigungen. Mündliche oder telefonische Erörterungen hierüber hat es unstreitig nicht gegeben.
(5) Der von den Beklagten erklärte Verzicht auf die Einrede der Verjährung, der zunächst bis zum 31.12.2012 und sodann bis zum 31.12.2013 befristet war, bezieht sich nicht auf Ersatzansprüche der Klägerin wegen einer durch den Tod ihres Vaters mittelbar verursachten psychischen Schädigung.
Die entsprechenden Erklärungen haben die Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 12.4.2011 (Anlage K 36) und 13.7.2012 (Anlage K 42) sowie die Bevollmächtigten des Beklagten zu 2) mit Schreiben vom 23.5.2011 (Anlage K 38) und mit Schreiben vom 18.9.2012 (Anlage BK 2) abgegeben. Sie waren Teil der von den Parteien vorgerichtlich geführten Verhandlungen und bezogen sich demnach auf deren Gegenstand, das heißt auf Ansprüche der Klägerin auf ein ererbtes Schmerzensgeld und auf Ersatz von Beerdigungskosten und entgangenen Unterhalt aus § 844 Abs. 1 und 2 BGB, nicht aber auf Ansprüche der Klägerin wegen einer eigenen psychischen Schädigung. Einen entsprechenden Lebenssachverhalt hat sie den Beklagten vorgerichtlich zu keinem Zeitpunkt dargelegt. Aus dem allgemein gehaltenen Wortlaut der Verzichtserklärung ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine andere Auslegung und eine andere Bestimmung der Reichweite des Verzichts.
III. Die Schriftsätze, die die Parteien innerhalb der nachgelassenen Stellungnahmefrist eingereicht haben, geben keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Dies gilt insbesondere für den Schriftsatz der Klägerin vom 8.1.2018.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die entscheidungserheblichen Fragen sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Senat zugrunde gelegt hat, geklärt oder solche des Einzelfalls.
Der Streitwert wird für das Verfahren im ersten Rechtszug und für die Berufungsinstanz auf 182.400 € festgesetzt. Hiervon entfallen auf das Schmerzensgeld 20.000 €, auf den Feststellungsantrag, soweit er sich auf Ansprüche aus § 844 Abs. 1 und 2 BGB bezieht, 34.400 € (80 Prozent von 23.000 € Beerdigungskosten gemäß anwaltlichem Schreiben der Klägerin vom 11.7.2012 zuzüglich 80 Prozent von 20.000 € Unterhaltsschaden gemäß S. 19 der Berufungsbegründung der Klägerin) und auf den Feststellungsantrag, soweit er Ansprüche wegen einer eigenen psychischen Schädigung betrifft, 128.000 € (80 Prozent von 160.000 € gemäß S. 21 der Berufungsbegründung der Klägerin).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 831 Abs. 1, 253 Abs. 2, 1922 Abs. 1 BGB
§§ 288 Abs. 1, 286 BGB
§§ 204 Nr. 1 BGB, 167 ZPO
§§ 844 Abs. 1 und 2 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 844 BGB
§ 203 BGB
§ 844 Abs. 1 und 2 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2012, 362
BGHZ 159, 48
VersR 2008, 490
VersR 2001, 847
VersR 2017, 165
25 O 302/13
25 Uhr und 22.15
30 Uhr und 21.00
VI ZR 139/10
VI ZR 34/03
VI ZR 118/06
VI ZR 381/99
VI ZR 167/11
VI ZR 594/15