Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-05-20, Aktenzeichen 6 Sa 83/14

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15. Oktober 2014 – Aktenzeichen 26 Ca 158/14 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers.
Der am XX.XXX geborene, verheiratete und gegenüber drei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 7. August 1995 bei der Beklagten beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitsvertrag vom 2. August 1995 (Anlage K 1, Bl. 3 d. A.). Der Kläger erhält aufgrund seiner Eingruppierung in die EG 6 TV-L, Stufe 6 ein Bruttoentgelt in Höhe von 2.746,61 Euro monatlich. Der Kläger ist als Klempner auf dem Wirtschaftshof O. Straße beschäftigt. Sein Vorgesetzter ist der Betriebsleiter xxx, Herr L.. Mit dieser Vorgesetztenfunktion ist bei der Beklagten die Berechtigung verbunden, Abmahnungen, nicht jedoch Kündigungen auszusprechen. Kündigungsberechtigt sind für die Beklagte – soweit es das hier betroffene Bezirksamt Hamburg 1 betrifft – der Leiter des Bezirksamts in seiner Funktion als Behördenleiter, dessen ständiger Vertreter, der Dezernent des Dezernats Steuerung und Service sowie der Leiter des Fachamtes Personalservice, Herr R..
Auf dem WirtschaftshofO. Straße wird Restholz in drei unterschiedlichen Qualitäten gelagert. Die beste Qualität bilden Stämme, die zum Sägen von Brettern verwendet werden können (Nutzholz). Die zweite Holzkategorie besteht aus Material, das zum Zweck der Pellet-Herstellung verwendet wird (Pellet-Holz). Das restliche Holz, welches nicht verwertbar ist und auf dem Wirtschaftshof liegen bleibt, bildet das sog. Bruchholz. Pelletholz und Bruchholz sind nicht sauber getrennt voneinander gelagert. Zur Veranschaulichung der Lagerung wird auf zwei vom Kläger zur Akte gereichte Fotos Bezug genommen (Anlage K 5, Bl. 81 d. A.).
Am 27. Januar 2014 fragte der Kläger seinen Vorgesetzten, Herrn L., ob er das nicht mehr verwertbare Bruchholz für private Zwecke mitnehmen und verwenden könne, was Herr L. genehmigte. Ob und ggf. mit welchem Inhalt darüber hinaus über die Nutzung eines städtischen LKW für den Transport gesprochen worden ist, ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls erfolgte keine ausdrückliche Genehmigung des Transports unter Verwendung eines städtischen Fahrzeugs durch Herrn L.. Der Kläger forderte in der Folge für den 31. Januar 2014 für die Zeit von 7.00 Uhr bis 9.00 Uhr den dem Fahrer Herrn B. zugeteilten und auf dem WirtschaftshofO. Straße stationierten LKW bei der zuständigen Mitarbeiterin Frau S. an. Am 30. Januar 2014 belud Herr B. den LKW kurz vor Dienstschluss mit Holz. Ob es sich dabei ausschließlich um Bruchholz handelte, ist zwischen den Parteien streitig. Am Morgen des 31. Januar 2014, etwa zwischen 7.00 Uhr und 8.30 Uhr, transportierten sodann Herr B. und der Kläger das Holz während ihrer Arbeitszeit zu der ca. 29 km entfernten Privatadresse des Klägers.
Am 5. Februar 2014 erhielt der Kläger von seinem Vorgesetzten Herrn L. ein Schreiben mit dem folgenden Inhalt:
Betr.: Verstoß gegen die Dienstvorschrift
Sehr geehrter Herr B1.,
ich bin darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass Sie am 31.01.2014 ohne Absprache einen betriebseigenen Container zweckentfremdet haben.
Die Mitnahme von nicht verwertbarem Bruchholz wurde Ihnen von mir gestattet, mit dem ausdrücklichen Hinweis, den Transport selbst zu organisieren. Diese Handlungsweise stellt einen Verstoß gegen die Dienstvorschrift dar, wonach die Zweckentfremdung von Fahrzeugen, Maschinen und Geräten untersagt ist.
Als Ihr verantwortlicher Vorgesetzter mahne ich Sie hiermit wegen dieses Verhaltens schriftlich ab. Diese Abmahnung wird der Personalabteilung ausgehändigt. ...
Nach einer Presseberichterstattung über Unregelmäßigkeiten auf dem Bauhof des Bezirksamts Hamburg-2 sprach der ebenfalls auf dem WirtschaftshofO. Straße beschäftigte Herr S1 Herrn L. auf nach seiner Kenntnis bestehende Unregelmäßigkeiten auch auf dem WirtschaftshofO. Straße angesprochen. In darauffolgenden Gesprächen mit dem Leiter des Fachamtes Management des öffentlichen Raumes, Herrn Dr. B1, wurde abgestimmt, den Mitarbeitern Selbstanzeigen nahezulegen. Darüber hinaus sandte Herr S1 einen Vermerk über die von ihm angesprochenen Unregelmäßigkeiten an den Leiter des Rechtsamtes, Herrn D.. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vermerks wird Bezug genommen auf die Anlage 2 als Teil der Anlage B 1, Bl. 24 f. d. A. Ende Februar 2014 forderte Herr D. den Kläger im Rahmen eines Gespräches auf, eine schriftliche Darstellung des Vorfalles abzuliefern. Dies tat der Kläger mit Schreiben vom 25. Februar 2014. Wegen der Einzelheiten dieser Stellungnahme wird Bezug genommen auf die Anlage 1 als Teil der Anlage B 1, Bl. 22 f. d. A.. In der Folgezeit fanden zwecks Aufklärung der Vorfälle mehrere Gespräche zwischen Herrn D. und u.a. Herrn L. sowie Herrn S1 statt. Mit Schreiben vom 19. März 2014 (Anlage B 4, Bl. 68 f. d. A.) wurde dem Kläger von Seiten der Beklagten mitgeteilt, dass dieser im Zuge der Ermittlungen Tatsachen bekannt seien, die den dringenden Verdacht schwerwiegender Vertragsverletzungen begründeten. Dies betreffe die ungerechtfertigte Verwertung von Holzbeständen des Wirtschaftshofes und die rechtswidrige Nutzung der Transportmittel des Betriebes. Der Kläger wurde zu einer mündlichen Anhörung gebeten, die am 24. März gegen 15.00 Uhr stattfand und im Rahmen derer der Kläger angab, er habe bei der Anforderung des Fahrzeugs gegenüber Frau S. nicht angegeben, dieses für einen privaten Transport nutzen zu wollen. Der Fahrer Herr B. habe nicht weiter nachgefragt, sondern die Beladung und den Transport schlicht ausgeführt. Bei dem abtransportierten Holz habe es sich ausschließlich um Bruchholz gehandelt. Er selbst habe Herrn B. beim Beladen geholfen.
Mit Anhörungsschreiben vom 28. März 2014 hörte die Beklagte den zuständigen Personalrat zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an. Wegen der Einzelheiten der Personalratsanhörung wird Bezug genommen auf die Anlage B 1 nebst Anlagen (Bl. 13-25 d. A.). Mit Schreiben vom 2. April 2014, das am selben Tag im Bereich Personalservice der Beklagten im Bezirksamt Hamburg 1 einging, nahm der Personalrat Stellung und erhob Bedenken gegen die beabsichtigte außerordentliche Kündigung des Klägers. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage B 2, Bl. 26-28 d. A.
Mit Schreiben vom 3. April 2014, dem Kläger zugegangen am selben Tag, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich fristlos (Anlage K 3, Bl. 5 d. A.).
Gegen die außerordentliche Kündigung hat der Kläger am 8. April 2014 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Hamburg erhoben, die der Beklagten am 14. April 2014 zugestellt worden ist.
Der Kläger hat im arbeitsgerichtlichen Verfahren vorgetragen, die Kündigung sei mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht gerechtfertigt.
Er habe ausschließlich Abfallholz, d.h. Bruchholz mitgenommen. Die Nutzung des städtischen LKW habe er nicht eigenmächtig entgegen einer ausdrücklichen Anweisung veranlasst. Vielmehr habe Herr L. im Rahmen der Anfrage am 27. Januar 2014 auf die Frage des Klägers, ob er für den Abtransport den LKW haben könne, nicht geantwortet. Herr L. habe den Abtransport während der Arbeitszeit inzident genehmigt. Selbst wenn es sich bei der Nutzung des LKW um eine Pflichtverletzung gehandelt habe, sei diese nicht derart schwerwiegend, dass sie eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertige.
Im Übrigen sei der Kündigungsvorwurf durch den Ausspruch der Abmahnung am 5. Februar 2014 verbraucht. Im Zusammenhang mit der Übergabe dieses Schreibens habe Herr L. dem Kläger mitgeteilt, er müsse hier eine Abmahnung unterschreiben, weil dies "von oben so gewünscht sei". Danach sei wieder "Friede, Freude, Eierkuchen", mit der Unterschrift des Klägers sei die Angelegenheit erledigt. Weiter habe Herr L. dem Kläger erklärt, die Abmahnung sei zwei Jahre gültig. Auf Nachfrage des Klägers, ob er sich in diesen zwei Jahren dann nichts mehr zu Schulden kommen lassen dürfe, habe Herr L. erklärt, eine Abmahnung sei jeweils auf den konkreten Sachverhalt bezogen, das heiße, in Bezug auf andere Angelegenheiten könne sich der Kläger noch eine Abmahnung abholen. Sollte er allerdings noch einmal einen Dienst-LKW ohne Genehmigung entleihen, werde dieser Verstoß mit einer Kündigung geahndet werden. Die Warnfunktion sei unter Berücksichtigung dieser flankierenden Äußerungen erfüllt. Den Ausspruch einer Abmahnung durch Herrn L. müsse sich die Beklagte zurechnen lassen.
Im Übrigen hat der Kläger auf die Stellungnahme des Personalrates verwiesen und ausgeführt, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 3. April 2014 – zugegangen am gleichen Tage – nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
und zur Begründung vorgetragen, es bestehe ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB, der der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger unzumutbar mache. Nach den vorliegenden Erkenntnissen sei davon auszugehen, dass der Kläger gegen seine Verpflichtung verstoßen habe, die Vermögensinteressen der Beklagten zu wahren und dieser keinen Schaden zuzufügen; jedenfalls bestehe ein entsprechender dringender Verdacht.
Der Kläger habe am 31. Januar 2014 nicht lediglich Bruchholz, sondern auch wirtschaftlich noch verwertbares Pellet-Holz für private Zwecke abtransportiert und sich damit bewusst über die Beschränkungen von Herrn L. hinweggesetzt.
Darüber hinaus habe der Kläger eigenmächtig und entgegen der ausdrücklichen Anweisung, selbst für den Holztransport zu sorgen, einen stadteigenen LKW nebst Fahrer für den Transport und damit pflichtwidrig sowohl eigene als auch die Arbeitszeit von Herrn B. für Privatzwecke genutzt und zusätzlich die Betriebskosten für den LKW verursacht. Die Behauptung des Klägers, er habe Herrn L. gefragt, ob er den LKW nutzen dürfe und daraufhin keine Antwort erhalten, erweise sich schon vor dem Hintergrund der abweichenden Stellungnahme in der Selbstanzeige des Klägers als unglaubhaft und falsch. Ein bloßes Schweigen hätte der Kläger zudem ohnehin nicht als konkludente Genehmigung verstehen dürfen. Im Gegenteil habe Herr L. gerade auf einer privaten Organisation des Abtransports bestanden. Da es sich um schwere Vertragsverletzungen handele, habe die Beklagte vom Ausspruch einer Abmahnung absehen dürfen. Im Übrigen sei der Kündigungsgrund in Bezug auf die unerlaubte LKW-Nutzung auch nicht mit dem Schreiben von Herrn L. vom 5. Februar 2014 verbraucht. Aus dem Schreiben vom 5. Februar 2015 ergebe sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Beklagte das gerügte Verhalten als ausreichend sanktioniert betrachte. Die Verwendung des Begriffs "Abmahnung" in dem Schreiben durch den juristisch nicht vorgebildeten Herrn L. könne nicht zwingend in dem Sinne verstanden werden, dass eine Abmahnung im arbeitsrechtlichen Sinne habe erteilt werden sollen. Im Gegenteil enthalte das Schreiben gerade keinen Hinweis darauf, dass eine abschließende Sanktion bereits erfolgen sollte. Insbesondere enthalte das Schreiben nicht die für eine Abmahnung zur Erfüllung der Warnfunktion erforderliche und typische Formulierung, dass mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechnet werden müsse. Ungeachtet dessen könne in dem Schreiben vom 5. Februar 2014 schon deshalb kein konkludenter Kündigungsverzicht gesehen werden, weil Herr L. zum Ausspruch einer Kündigung gar nicht berechtigt gewesen sei. Der Kündigungsverzicht durch Ausspruch einer Abmahnung könne aber nur von demjenigen erklärt werden, der auch selbst tatsächlich kündigungsberechtigt sei.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 15. Oktober 2014, Az.: 26 Ca 158/14 stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Kündigung sei mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB unwirksam. Nach dem Vorbringen der Parteien sei nicht erwiesen, dass der Kläger unberechtigterweise auch anderes Holz als Bruchholz für private Zwecke vom Wirtschaftshof entfernt habe. Auch bestehe insoweit kein hinreichend dringender Verdacht, da nicht geklärt sei und geklärt werden könne, welches Holz der Kläger mitgenommen habe.
Hinsichtlich des Vorwurfs, der Kläger habe den Holztransport entgegen der Beschränkungen, die ihm sein Vorgesetzter Herr L. auferlegt habe, durch ein städtisches Fahrzeug nebst Fahrer veranlasst, liege bei Zugrundelegung des Sachvortrags der Beklagten zwar eine erhebliche Pflichtverletzung vor. Die Beklagte könne eine Kündigung hierauf jedoch schon deshalb nicht stützen, weil der Vorwurf durch die Abmahnung am 5. Februar 2014 verbraucht sei. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts (Bl. 96 ff. d. A.) Bezug genommen.
Gegen das ihr am 8. Dezember 2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2014, eingegangen bei Gericht am 30. Dezember 2014, Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 9. März 2015 mit Schriftsatz vom 5. März, eingegangen bei Gericht am 6. März 2015, begründet.
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen das erstinstanzliche Urteil nur insoweit, wie es die unberechtigte Nutzung des stadteigenen LKW durch den Kläger betrifft. Diesbezüglich beruft sich die Beklagte auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt darüber hinaus vor:
Die Annahme des Arbeitsgerichts, der kündigungsrelevante Sachverhalt sei durch die "Abmahnung" vom 5. Februar 2014 verbraucht, sei rechtsfehlerhaft. Das Gericht habe die den Kündigungsverzicht betreffenden Grundsätze des BAG in zweierlei Hinsicht verkannt.
Zum einen ergebe sich bereits nach Auslegung des Schreibens nicht – wie vom BAG gefordert –, dass dieses eine abschließende Sanktion für das gerügte Verhalten darstelle. Insbesondere der zweite Satz des zweiten Absatzes, mit dem auf die Weiterleitung des Schreibens an die Personalabteilung hingewiesen werde, weise in die gegenteilige Richtung: Damit komme aus der Sicht eines objektiven Empfängers zum Ausdruck, dass Herr L. gerade nicht abschließend über die Konsequenzen des Pflichtenverstoßes entscheiden wolle, sondern den Vorgang zur abschließenden Entscheidung an die hierfür zuständige Stelle weiterleite. Dass in dem Schreiben nicht ausdrücklich weitere Konsequenzen vorbehalten worden seien, stehe diesem Auslegungsergebnis nicht entgegen, denn ein solcher ausdrücklicher Vorbehalt sei für den Ausschluss eines Verzichts nicht erforderlich. Demgegenüber hätte es für die Annahme eines Verzichts zumindest des ausdrücklichen Hinweises bedurft, dass im Wiederholungsfall mit einer Kündigung gerechnet werden müsse, denn erst dann sei aus objektiver Empfängersicht eine Auslegung dahingehend erlaubt (wenngleich nicht zwingend), dass erst im Wiederholungsfall gekündigt werde, und damit überhaupt eine Aussage über den aktuellen Fall impliziert. Im Übrigen bedeute die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung eine maximale Benachteiligung des Arbeitgebers, denn dadurch würden die Möglichkeiten des Arbeitgebers, durch Organisationsstrukturen wie der vorliegenden jedenfalls eine wirksame Sanktion auszusprechen, über Gebühr eingeschränkt.
Die vom Kläger behaupteten, die Übergabe des Schreibens vom 5. Februar 2015 flankierenden Äußerungen habe es nicht gegeben. Insoweit fehle es Herrn L. bereits an den erforderlichen arbeitsrechtlichen Kenntnissen, um die Wirkung einer Abmahnung in der behaupteten Weise zu erläutern (Beweisangebot: Vernehmung des Herrn L.). Selbst wenn es derartige Äußerungen gegeben hätte, führten diese aber nicht zu der notwendigen Eindeutigkeit eines Kündigungsverzichts, denn durch den behaupteten Hinweis darauf, dass das Schreiben "von oben" komme, hätte sich Herr L. in diesem Fall erkennbar von dem Willen, eine Sanktion auszusprechen, distanziert. Dementsprechend hätte seinen Äußerungen dann aber auch nicht der Wille einer abschließenden Sanktionierung entnommen werden können.
Zum anderen verkenne das Arbeitsgericht, dass ein Kündigungsverzicht durch Herrn L. bereits aufgrund seiner fehlenden Kündigungsberechtigung ausscheide. Die Argumentation des Arbeitsgerichts, dass im Falle einer Abmahnungsbefugnis von nicht kündigungsberechtigten Personen regelmäßig auch von einer isolierten Delegation der Kündigungsverzichtsbefugnis auszugehen sei, weil ansonsten der Ausspruch einer wirksamen Erklärung der abmahnungsbefugten Person des Inhalts, dass erst im Wiederholungsfall eine Kündigung erfolge, nicht möglich sei, treffe aus dem folgenden Grund nicht zu: Die Warnung, dass im Wiederholungsfall eine Kündigung drohe, sei nicht notwendig dahin auszulegen, dass erst im Wiederholungsfall gekündigt werde, könne genauso gut bedeuten, dass jedenfalls im Wiederholungsfalle gekündigt werde. Wenn der Arbeitgeber den Kreis der abmahnungsbefugten Beschäftigten und den der kündigungsberechtigten Vertreter trenne, gebe er damit zu erkennen, dass nur letztere abschließend darüber entscheiden sollen, ob eine Kündigung ausgesprochen werde. Die Entscheidung einer Delegation der Kündigungsverzichtsbefugnis auch auf die nur abmahnungsberechtigten Mitarbeiter und damit die Beschränkung der Entscheidungsspielräume des Arbeitgebers sei bei einer an dessen Interessen orientierten Auslegung ungewöhnlich und daher regelmäßig gerade nicht anzunehmen. Eine konkrete Übertragung der Kündigungsverzichtsbefugnis habe es im vorliegenden Fall aber nicht gegeben. Auch die Abmahnungsbefugnis sei Herrn L. nicht ausdrücklich übertragen worden, sondern folge originär aus seiner Vorgesetztenstellung. Damit fehle es bereits an einem auslegungsfähigen Verhalten der Beklagten, das als Anknüpfungspunkt für die Delegation einer Kündigungsverzichtsbefugnis in Betracht käme. Schließlich habe es auch keinerlei Weisung betreffend die Aussprache einer Abmahnung von Seiten der kündigungsberechtigten Fachvorgesetzten an Herrn L. gegeben. Dieser habe auf eigene Initiative und ohne Absprache gehandelt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15.10.2014, 26 Ca 158/14, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Berufung auf sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt darüber hinaus vor:
Die Nutzung des LKW durch den Kläger sei als Kündigungsgrund mit der Abmahnung vom 5. Februar 2014 verbraucht. Der Hinweis auf die Weiterleitung des Schreibens an die Personalabteilung könne nicht als Vorbehalt weiterer rechtlicher Schritte angesehen werden. Wenn die Beklagte sich die abschließende Entscheidung über eine Kündigung vorbehalten wolle, obliege es allein der Beklagten, insoweit klare Strukturen zu schaffen, indem sie sich weitere rechtliche Schritte ausdrücklich vorbehalte. Im Übrigen sei vorliegend aber auch bereits nicht von einem Auseinanderfallen von Abmahnungs- und Kündigungsbefugnis auszugehen, denn die Abmahnung beruhe nicht auf einer Entscheidung des Herrn L., sondern er habe diese auf Betreiben von übergeordneter, kündigungsbefugter Stelle ausgesprochen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 15. Oktober 2014 ist unbegründet.
I.
Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2b) und c) ArbGG statthaft. Sie ist zudem gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit auch im Übrigen zulässig.
II.
Die Entscheidung des Arbeitsgerichts hält, soweit sie durch die Berufung angegriffen wird, rechtlicher und tatsächlicher Überprüfung stand.
Die Klage ist zulässig und begründet. Die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 3. April 2014 ist mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB unwirksam. Sie hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet.
1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Eine schwerwiegende schuldhafte Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers kann eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen. Dabei kann ein Grund für die Kündigung nicht nur in der Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten, sondern auch in einer Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten liegen.
Zunächst bedarf es der Prüfung, ob der Sachverhalt "an sich", d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Sodann ist zu prüfen, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zugemutet werden kann (BAG v. 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10, Rn. 12 - juris).
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG v. 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09, Rn. 34 - juris). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (BAG v. 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09, Rn. 34 – juris).
2. In Anwendung dieser Grundsätzen ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der private Abtransport des Holzes während der eigenen Arbeitszeit des Klägers mit einem stadteigenen Fahrzeug unter Einsatz eines städtischen Fahrers während dessen Arbeitszeit ohne entsprechende Genehmigung ein Verhalten darstellt, das an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.
Dabei kann dahinstehen, ob Herr L. in dem Gespräch am 27. Januar 2014 auf eine Frage des Klägers, ob er „den LKW haben könne“, geschwiegen hat – so die Behauptung des Klägers – oder ob er den Kläger ausdrücklich angewiesen hat, den Transport selbst zu organisieren – so die Behauptung der Beklagten. Denn von einer Genehmigung durfte der Kläger in beiden Fällen nicht ausgehen. Der eigenmächtige Einsatz von Betriebsmitteln und eigener und fremder, vom Arbeitgeber vergüteter Arbeitszeit für private Zwecke ist als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung an sich geeignet.
3. Trotz Vorliegens eines „an sich“ geeigneten Kündigungsgrundes bedarf die Frage, ob dem Arbeitsgeber bei einer Abwägung der wechselseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zuzumuten ist, keiner Beantwortung. Wie das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, kommt eine außerordentliche Kündigung wegen der Nutzung des stadteigenen LKWs nebst Fahrer durch den Kläger schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser Vorwurf in kündigungsrechtlicher Hinsicht verbraucht ist. Mit der Rüge dieses Verhaltens durch das Schreiben vom 5. Februar 2015 hat die Beklagte konkludent auf ihr Kündigungsrecht verzichtet.
a) Der Arbeitgeber kann sowohl bei einer außerordentlichen als auch bei einer ordentlichen Kündigung auf ein auf bestimmte Gründe gestütztes und konkret bestehendes Kündigungsrecht durch eine entsprechende Willenserklärung einseitig verzichten (BAG v. 26. November 2009 – 2 AZR 751/08, Rn. 11 - juris; BAG v. 2. Februar 2006 – 2 AZR 222/05, Rn. 22 - juris). Regelmäßig liegt im Ausspruch einer Abmahnung der konkludente Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. Der Arbeitgeber gibt mit einer Abmahnung zu erkennen, dass er das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, als dass er es nicht mehr fortsetzen könnte (BAG v. 26. November 2009 – 2 AZR 751/08, Rn. 12 - juris; BAG v. 2. Februar 2006 – 2 AZR 222/05, Rn. 22 - juris). Ein Verzicht kann allerdings nur dann angenommen werden, wenn die Vertragsrüge deutlich und unzweifelhaft zu erkennen gibt, dass der Arbeitgeber den Pflichtverstoß hiermit als ausreichend sanktioniert und die Sache als erledigt ansieht (BAG v. 6. März 2003 - 2 AZR 128/02, Rn. 23 - juris; BAG v. 2. Februar 2006 - 2 AZR 222/05, Rn. 22 - juris). Nur wenn der Arbeitgeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er aus einer Pflichtverletzung keine (weiteren) Konsequenzen ziehen will, ist auch ein entsprechendes Vertrauen des Arbeitnehmers gerechtfertigt (BAG v. 6. März 2003 - 2 AZR 128/02, Rn. 29 - juris). Lässt hingegen der Inhalt des Schreibens selbst an keiner Stelle erkennen, dass der Arbeitgeber darin bereits eine in irgendeiner Weise abschließende Sanktion auf das Fehlverhalten sah, kann dies nicht wegen der Überschrift "Abmahnung" anders gewertet werden (BAG v. 6. März 2003 - 2 AZR 128/02, 3. Leitsatz und Rn 29 - juris). Dass der Arbeitgeber die Sache noch nicht als erledigt ansieht, muss sich nicht aus der Vertragsrüge selbst, sondern kann sich auch aus den Umständen ergeben (BAG v. 13. Dezember 2007 - 6 AZR 145/07, Rn. 24 - juris). Maßgebend für das Verständnis des Inhalts der Willenserklärung ist der objektive Empfängerhorizont (BAG 26. November 2009 - 2 AZR 751/08, Rn. 14 - juris).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Schreiben der Beklagten vom 5. Februar 2014 als konkludenter Kündigungsverzicht zu werten.
Das Schreiben enthält im ersten Teil die Umschreibung des gerügten Sachverhalts und sodann die Feststellung, dass hierin ein Verstoß gegen konkret benannte Dienstvorschriften liege. Des Weiteren enthält es die Aussage, dass Herr L. den Kläger als dessen verantwortlicher Vorgesetzter schriftlich abmahne.
Aus der Sicht eines objektiven Empfängers in der Position des Klägers impliziert der Wortlaut des Schreibens, insbesondere die Formulierung "Als Ihr verantwortlicher Vorgesetzter mahne ich Sie hiermit [...] schriftlich ab" - wie es bereits das Arbeitsgericht zutreffend gewürdigt hat - zum einen eine Sanktionsabsicht und zum anderen die Aussage, dass der Vorfall damit abgeschlossen ist und der Kläger mit einer Kündigung wegen dieses Pflichtenverstoßes nicht mehr rechnen muss. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Nach einem Pflichtenverstoß stehen dem Arbeitgeber unterschiedlich weitreichende arbeitsrechtliche Sanktionen zur Verfügung. Wählt der Arbeitgeber unter diesen Sanktionen die Abmahnung aus, ist aus Sicht des Arbeitnehmers grundsätzlich nicht damit zu rechnen, dass zusätzlich noch eine Kündigung erfolgt. Denn mit der Abmahnung gibt der Arbeitgeber gerade zu verstehen, dass er das Arbeitsverhältnis noch nicht als so gestört ansieht, als dass er es beenden wollte. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich der Arbeitgeber weitere Maßnahmen ausdrücklich vorbehält. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG v. 26. November 2009 – 2 AZR 751/08, Rn. 12 - juris; BAG v. 2. Februar 2006 – 2 AZR 222/05, Rn. 22 – juris).
Auch im vorliegenden Fall durfte der Kläger das Schreiben vom 5. Februar 2014 als abschließende Sanktion verstehen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es die flankierenden Äußerungen des Herrn L. bei der Übergabe des Schreibens, wonach mit Unterzeichnung der Abmahnung durch den Kläger wieder "Friede-Freude-Eierkuchen" sei und erst bei einer nochmaligen unbefugten Nutzung des LKW eine Kündigung drohe, tatsächlich gegeben hat. Selbst wenn – abweichend von der Wertung des Arbeitsgerichts – das Bestreiten dieser Äußerungen durch die Beklagte als hinreichend substantiiert angesehen und zu Gunsten der Beklagten angenommen wird, dass Herr L. keine derartigen Äußerungen getätigt hat, ändert dies nichts am Vorliegen eines Kündigungsverzichts. Denn ausgehend von den oben angestellten Überlegungen hat die Beklagte auch ohne begleitende Äußerungen allein mit dem Schreiben vom 5. Februar 2014 aus der Sicht eines objektiven Empfängers einen Kündigungsverzicht erklärt.
Zwar ist in diesem Fall zweifelhaft, ob es sich bei dem Schreiben überhaupt um eine kündigungsvorbereitende Abmahnung im arbeitsrechtlichen Sinne handelt. Denn dem Schreiben als solchem fehlt jeder Hinweis darauf, dass im Wiederholungsfall mit weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu rechnen ist. Damit fehlt es an der für eine kündigungsvorbereitende Abmahnung erforderlichen Warnfunktion (vgl. zur Warnfunktion der Abmahnung BAG v. 19. Februar 2009, 2 AZR 603/07, Rn. 17 – juris; Staudinger/Preis (2012) BGB § 626 Rn 108). Jedenfalls stellt das Schreiben vom 5. Februar 2014 aber eine sog. Vertragsrüge dar (vgl. zur Unterscheidung zwischen Abmahnung und bloßer Vertragsrüge BAG v. 10.11.1988 – 2 AZR 215/88, Rn. 37 ff. – juris; Staudinger/Preis (2012) BGB § 626 Rn 110). Auch mit einer Vertragsrüge geht jedoch regelmäßig, d.h. soweit sich nicht aus der Erklärung selbst oder den sie begleitenden Umstände etwas Gegenteiliges ergibt, ein konkludenter Kündigungsverzicht einher, jedenfalls wenn sie – wie vorliegend - in formeller Weise ergeht und zur Personalakte gelangt. Diese Frage wird in Rechtsprechung und Literatur indessen nicht einheitlich beantwortet (bejahend: BAG v. 10. November 1988 – 2 AZR 215/88, Rn. 41 – juris; LAG Rheinland-Pfalz v. 12. Februar 2004 – 6 Sa 1276/03, Rn. 61; Dörner/Vossen in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012, § 626 BGB, Rn. 19; Ulrich in: Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2012, § 43, Rn. 106; verneinend demgegenüber BAG v. 09. März 1995 - 2 AZR 644/94, Rn. 37 - juris; offen lassend: BAG v. 06. März 2003 – 2 AZR 128/02, Rn. 23 - juris). Sie ist nach Auffassung der Kammer aus den folgenden Gründen zu bejahen: Maßgeblich für die grundsätzliche Annahme eines Kündigungsverzichts bei Ausspruch einer Abmahnung ist nicht die Ankündigung, dass (erst) im Wiederholungsfall gekündigt wird, mithin das warnende Element der Abmahnung, sondern der Umstand, dass der Arbeitgeber aus mehreren ihm zu Verfügung stehenden Reaktionsmöglichkeiten nicht die Kündigung, sondern ein anderes, milderes Mittel auswählt. Bereits die Auswahl dieses (milderen) Mittels begründet, sofern sich aus dem Verhalten des Arbeitgebers nichts Gegenteiliges ergibt, das berechtigte Vertrauen des Arbeitnehmers darauf, dass der Arbeitgeber auf den Ausspruch einer Kündigung in diesem Fall verzichtet. Denn wollte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis anlässlich des gerügten Sachverhalts beenden, wäre die (zusätzliche) Ergreifung eines milderen Mittels sinnlos. Dabei kommt es dann aber nicht darauf an, ob das mildere Mittel eine Abmahnung im arbeitsrechtlichen Sinne darstellt, oder ob es sich um eine bloße Vertragsrüge handelt. Die Vertragsrüge stellt im Vergleich zur Abmahnung, eben weil sie das warnende Element nicht enthält und aus diesem Grund auch nicht eine eventuelle spätere Kündigung vorbereiten kann (vgl. BAG v. 10.11.1988 – 2 AZR 215/88, Rn. 37 ff. – juris), das weniger weitreichende Sanktionsmittel dar. Auf dieses muss aber der soeben dargelegte Grundsatz erst recht Anwendung finden, denn wenn der Arbeitnehmer eine bloße Vertragsrüge, d. h. nicht einmal eine kündigungsvorbereitende Abmahnung erhält, muss er erst recht nicht damit rechnen, dass der Arbeitgeber sein Fehlverhalten als so gravierend einstuft, dass er es als Anlass für eine Kündigung nimmt.
Diese Sichtweise stellt entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch keine unbillige Benachteiligung des Arbeitgebers dar. Es ist nicht unbillig, dem Arbeitgeber das Risiko aufzubürden, dass eine von ihm anlässlich einer Pflichtverletzung des Arbeitnehmers ausgesprochene Maßnahme als abschließend gewertet wird. Denn er hat es in der Hand, wie er bei der Sanktionierung von Pflichtverletzungen vorgeht. Er kann ohne weiteres die Annahme eines konkludenten Kündigungsverzichts ausschließen, indem er sich bei der Rüge eines Verhaltens weitere Maßnahmen ausdrücklich vorbehält.
Im vorliegenden Fall wurden weitere Maßnahmen indessen weder ausdrücklich vorbehalten noch lassen die sonstigen Umstände darauf schließen, dass die Beklagte die Angelegenheit noch nicht als erledigt betrachtete.
Das Schreiben vom 5. Februar 2014 enthält keinen ausdrücklichen Vorbehalt weiterer Maßnahmen. Im Gegenteil lässt die gewählte Formulierung „Als ihr verantwortlicher Vorgesetzter...“ aus der Sicht eines objektiven Empfängers darauf schließen, dass mit diesem Schreiben die zuständige Person die abschließende Sanktion für das Fehlverhalten ergriffen hat. Der Hinweis, dass die Abmahnung der Personalabteilung zugeleitet werde, kann aus Empfängersicht nur als Information darüber verstanden werden, dass das Schreiben – wie allgemein für Abmahnungen üblich – in die Personalakte des Klägers aufgenommen wird. Aus der Sicht eines objektiven Empfängers dient der Satz dazu, den formellen Charakter der Sanktion deutlich zu machen. Ein weiterer Erklärungsgehalt, insbesondere ein Vorbehalt weiterer Maßnahmen, kann in den Satz nicht hineingelesen werden.
c) Der Annahme eines konkludenten Kündigungsverzichts steht entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten auch nicht entgegen, dass Herr L. auf Seiten der Beklagten nicht kündigungsberechtigt ist.
Unstreitig war Herr L. gegenüber dem Kläger als dessen weisungsberechtigter Vorgesetzter abmahnungsbefugt. Die Praxis bei der Beklagten entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in der anerkannt ist, dass als abmahnungsberechtigte Personen nicht nur kündigungsberechtigte, sondern alle Mitarbeiter in Betracht kommen, die aufgrund ihrer Aufgabenstellung dazu befugt sind, verbindliche Anweisungen hinsichtlich des Ortes, der Zeit sowie der Art und Weise der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu erteilen (BAG v. 18. Januar 1980 – 7 AZR 75/78, 3. Leitsatz und Rn 22 - juris; Staudinger/Preis 2012) BGB § 626 Rn 111).
Die Annahme des Arbeitsgerichts, mit der Abmahnungsbefugnis gehe regelmäßig die Befugnis zum Kündigungsverzicht einher, hält die Kammer im Ergebnis für überzeugend, unabhängig davon, ob die Abmahnungsbefugnis explizit übertragen worden ist oder ob sie sich allein aus der Vorgesetztenstellung ergibt. Wer ein Fehlverhalten durch eine Abmahnung sanktionieren und den Arbeitnehmer vor einer Kündigung im Wiederholungsfall warnen darf, hat es in der Hand, die Sanktionierung des aktuellen Fehlverhaltens durch eine Kündigung zu verhindern. Auf die überzeugenden Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu wird verwiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Der Hinweis der Beklagten, es müsse das Arbeitgeberinteresse berücksichtigt werden, die Entscheidungsspielräume der Kündigungsberechtigten nicht zu beschränken, kann nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Zwar ist nachvollziehbar, dass der Arbeitgeber daran interessiert sein kann, nur dem Kreis der kündigungsberechtigten Personen die verbindliche Entscheidungsbefugnis darüber zuzuweisen, ob auf ein Fehlverhalten mit einer Kündigung reagiert wird oder nicht. Dieses Interesse rechtfertigt es aber nicht, Abmahnungen, die von Vorgesetzen ausgesprochen worden sind, die nur abmahnungs-, aber nicht kündigungsberechtigt sind, von vornherein die Kündigungsverzichtwirkung abzusprechen.
Denn für den Empfänger der Abmahnung ist im Einzelfall nicht erkennbar, ob der Abmahnende auch kündigungsberechtigt ist bzw. ob er zugleich in Vollmacht eines Kündigungsberechtigten handelt. Dies ergibt sich nur aus den vom Arbeitgeber festgelegten Organisationsstrukturen bzw. den Abläufen vor Ausspruch der Abmahnung, die dem Arbeitnehmer nicht notwendigerweise bekannt sind. Der Empfänger erkennt lediglich, dass sein Vorgesetzter auf ein Fehlverhalten mit einer Abmahnung (oder auch einer formellen Vertragsrüge) reagiert. Nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) muss er diese Willenserklärung so verstehen, dass der Arbeitgeber damit von anderen, möglicherweise ebenfalls bestehenden Sanktionsmöglichkeiten keinen Gebrauch gemacht hat (BAG v. 26. November 2009 – 2 AZR 751/08, Rn. 12 – juris). Denn der Arbeitnehmer wird regelmäßig annehmen, dass entweder der abmahnende Vorgesetzte selbst letztentscheidungsbefugt ist oder dass sanktionierende Maßnahmen ihm gegenüber nur im Einvernehmen mit den insoweit letztentscheidungsberechtigten Personen ausgesprochen werden.
Dies darf er auch billigerweise annehmen. Auch insoweit kommt zum Tragen, dass die rechtliche Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber erklärten Abmahnung oder Kündigung allein in den Risikobereich des Arbeitgebers fällt. Wählt er eine Organisationsgestaltung, bei der Abmahnungs- und Kündigungsbefugnisse auseinanderfallen und will er sich die Letztentscheidung über eine Kündigung durch die kündigungsbefugten Personen vorbehalten, obliegt es ihm, die Organisationsabläufe entsprechend zu gestalten. Dies kann er realisieren, indem er den Abmahnungsberechtigten vorgibt, dass bei dem Ausspruch von Vertragsrügen bzw. Ermahnungen jeweils ein Vorbehalt für weitere Maßnahmen zu erklären ist oder aber dadurch, dass Abmahnungen vor ihrem Ausspruch von kündigungsberechtigten Personen genehmigt werden müssen. Die Annahme der Beklagten, dass der Arbeitgeber bereits durch die Funktionstrennung als solche hinreichend klargestellt habe, sich die Entscheidung über eine Kündigung vorbehalten zu wollen, vermag die Kammer als eine zu einseitig an den Organisationsinteressen des Arbeitgebers orientierte Sichtweise nicht zu überzeugen. Denn die von der Beklagten angeführte Funktionstrennung kommt bei der konkreten Erklärung einer Abmahnung oder einer Vertragsrüge nicht zum Ausdruck.
Zwar ist auf Seiten des Arbeitgebers das nachvollziehbare Interesse an einer möglichst unkomplizierten Möglichkeit der Delegation von lediglich partiellen Entscheidungsbefugnissen grundsätzlich anzuerkennen. Dem steht jedoch das berechtigte Interesse des Arbeitnehmers an Rechtssicherheit gegenüber, welches angesichts der auf Arbeitgeberseite sehr einfach zu realisierenden Möglichkeit, in Abmahnungs- bzw. Vertragsrügeschreiben weitere Maßnahmen ausdrücklich vorzubehalten bzw. Abmahnungen und Vertragsrügen einem Genehmigungsvorbehalt zu unterwerfen, überwiegt.
Die fehlende Kündigungsberechtigung des Herrn L. ändert somit nichts daran, dass er die Pflichtverletzung des Klägers mit dem Schreiben vom 5. Februar 2014 abschließend sanktioniert und damit zugleich einen die Beklagte bindenden Verzicht auf den Ausspruch einer (außerordentlichen) Kündigung erklärt hat.
3. Aufgrund des wirksamen Kündigungsverzichts konnten die weiteren Fragen der Interessenabwägung, der Kündigungserklärungsfrist nach § 626 Abs. 2 BGB sowie der Personalratsanhörung offen bleiben.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Die Sache wirft sowohl mit der Frage, ob auch mit einer Vertragsrüge ein Kündigungsverzicht einhergeht, als auch mit der Frage, ob ein Kündigungsverzicht durch nicht kündigungsberechtigte, aber abmahnungsberechtigte Personen erklärt werden kann, entscheidungserhebliche Rechtsfragen auf, die von grundsätzlicher Bedeutung sind und höchstrichterlich noch nicht abschließend entschieden worden sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 626 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 26 Ca 158/14
00 Uhr bis 9.00
00 Uhr und 8.30
2 AZR 381/10
2 AZR 541/09
2 AZR 751/08
2 AZR 222/05
2 AZR 128/02
6 AZR 145/07
2 AZR 603/07
2 AZR 215/88
6 Sa 1276/03
2 AZR 644/94
7 AZR 75/78