Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-24, Aktenzeichen 6 B 1456/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:1124.6B1456.20.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 22.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist unbegründet. Aus der Antragsbegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem gestellten Antrag hätte stattgeben müssen, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die am 3. Mai 2019 für das Berufskolleg D. -S. ausgeschriebene Stelle "Oberstudiendirektorin / Oberstudiendirektor eines Berufskollegs mit mehr als 360 Schülerinnen und Schülern" mit der Beigeladenen oder einem anderen Mitbewerber / einer anderen Mitbewerberin zu besetzen und diese zu befördern, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
1. Die Antragstellerin macht mit der Beschwerde erfolglos geltend, sie sei für die Stellenbesetzung auszuwählen gewesen, weil die Aussagen über Leistung und Befähigung im über sie erstellten Leistungsbericht besser ausgefallen seien als diejenigen im über die Beigeladene erstellten Bericht. Denn bei der Beigeladenen finde sich "mehrfach die Formulierung, dass sie in der Lage ist …"; das sei "eine sehr negative Aussage, worauf das Bundesarbeitsgericht in Bezug auf Zeugnisse wiederholt hingewiesen" habe. Abgesehen davon, dass insoweit eine nähere, den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügende Darlegung ausbleibt, kann der Beschwerde nicht gefolgt werden, wenn sie meint, aufgrund der Verwendung der Formulierung "ist in der Lage" in dem (vermutlich gemeinten) über die Beigeladene erstellten Leistungsbericht vom 30. September 2019 ergebe sich ein Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin. Die Beschwerde setzt sich schon in keiner Weise damit auseinander, dass der Leistungsbericht nach Nr. 8.4 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrerinnen und Lehrer sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Zentren für schulpraktische Lehrerausbildung des für Schule zuständigen Ministeriums (RdErl. d. Ministeriums für Schule und Bildung v. 19.07.2017 – 213-1.18.07.03-6214) nur den Charakter einer heranzuziehenden Erkenntnisquelle vergleichbar einem Beurteilungsbeitrag hat. Im Übrigen findet sich die Wendung "ist in der Lage" in dem Leistungsbericht lediglich dreimal. Keine der so eingeleiteten Feststellungen - die Beigeladene sei "in der Lage, ihre Unterrichtsziele in vollem Umfang umzusetzen"; sie sei "jederzeit in der Lage, individuell verschiedene Lernwege zu diagnostizieren und adäquat auf diese zu reagieren"; sie sei "in der Lage, andere Personen für ihr Handeln zu begeistern" - kann als negativ konnotiert oder gar als "sehr negative Aussage" aufgefasst werden. Ob der angeführten Formulierung in Arbeitszeugnissen grundsätzlich und ungeachtet der konkreten Umstände des Einzelfalles ein negativer Aussagewert beizumessen ist - was, wie erwähnt, schon nicht hinreichend dargelegt ist -, kann auf sich beruhen. Weder bei einer dienstlichen Beurteilung noch bei dem Leistungsbericht handelt es sich um ein arbeitsrechtliches Zeugnis. Der Verfasser des Berichts war daher nicht gehalten, sich an den in solchen Zeugnissen verwendeten Begrifflichkeiten zu orientieren und diese zu übernehmen. Es gibt auch keinen Anhalt, dass er/sie dies getan hat.
2. Fehl geht auch die Rechtsauffassung der Beschwerde, zugunsten der Antragstellerin hätten die Ergebnisse der Eignungsfeststellungsverfahren in den Blick genommen werden müssen. Wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner die Ergebnisse der Eignungsfeststellungsverfahren außer Betracht gelassen hat, weil die Beigeladene daran bereits 2014, die Antragstellerin aber erst 2019 teilgenommen hat. Überdies setzt sich die Beschwerde in keiner Weise mit der insoweit selbständig tragenden Erwägung des Verwaltungsgerichts auseinander, selbst bei Heranziehung der Ergebnisse der Eignungsfeststellungsverfahren ergebe sich kein Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin, weil beide Bewerberinnen darin das bestmögliche Ergebnis erzielt hätten und der Antragsgegner nicht gehalten gewesen sei, die dort getroffenen Einzelfeststellungen auszuwerten.
3. Entgegen der Auffassung der Beschwerde war die Beigeladene auch nicht deshalb eine "unzulässige Bewerberin", weil das von ihr absolvierte Eignungsfeststellungsverfahren bei Erstellung der ihr erteilten dienstlichen Beurteilung vom 28. November 2019 länger als drei Jahre zurücklag. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht dargetan, die Beigeladene sei durch Entscheidung der Bezirksregierung Münster vom 12. November 2019 von der erneuten (erfolgreichen) Teilnahme am Eignungsfeststellungsverfahren befreit gewesen. Die Entscheidung stütze sich beanstandungsfrei auf den Erlass des damaligen Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 20. Mai 2016. Dem setzt die Antragstellerin mit der Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen. Ins Leere geht der Vortrag, im (nicht näher bezeichneten) Erlass sei geregelt, dass Stellen für Schulleiter für Bewerber ausgeschrieben würden, die das Eignungsfeststellungsverfahren bestanden oder bereits ein Amt als Schulleiter auf Dauer inne hätten, wobei nur ein nordrhein-westfälisches Amt als Schulleiter gemeint sein könne, das zudem gleichwertig sein müsse. Die Beschwerde, die damit vermutlich auf Nr. 2 des Runderlasses "Bewerbung von Lehrerinnen und Lehrern um ein Amt als Schulleiterin oder als Schulleiter; Eignungsfeststellungsverfahren und dienstliche Beurteilung" (RdErl. d. Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 2. Mai 2016, ABl. NRW. 06/16 S. 59, nachfolgend: EFV-Erlass) Bezug nehmen will, lässt schon außer Acht, dass die Antragstellerin - wie erwähnt - durch Entscheidung der Bezirksregierung N. vom 12. November 2019 von der (erneuten) Teilnahme am Eignungsfeststellungsverfahren befreit war; auf die Alternative "Innehaben eines Amtes als Schulleiter auf Dauer" nach Nr. 2 des EFV-Erlasses wird nicht abgestellt. Da sich der Erlass vom 20. Mai 2016, auf dem die Entscheidung der Bezirksregierung N. beruht, nur zu Lehrkräften verhält, die eine Schulleitungsfunktion an einer Deutschen Schule im Ausland ausüben, liegt auf der Hand, dass insoweit ein "nordrhein-westfälisches Amt als Schulleiter" nicht gemeint sein kann. Dazu, woraus das behauptete Erfordernis der "Wertigkeitsidentität" des innegehabten und des angestrebten Amtes abzuleiten sein soll, ist der Beschwerde nichts zu entnehmen. Davon abgesehen wird nicht hinreichend dargetan, dass es an einer solchen "Wertigkeitsidentität" fehlte. Allein die Angabe der Zahl der Schüler, die am Berufskolleg D. -S. und an der "Schule in U. " beschult werden, genügt dafür nicht. Es ist durchaus denkbar, dass eine Leitung einer Auslandsschule ungeachtet ihrer Größe besondere Herausforderungen mit sich bringt.
Abwegig ist die Auffassung der Beschwerde, auf den Erlass vom 20. Mai 2016 könne nicht abgehoben werden, weil es rechtlich "nicht zulässig" sei, "zwei Wochen nach Inkrafttreten des EFV-Erlasses einen Erlass zur Befreiung zu veröffentlichen". Sie bleibt auch ohne jede Begründung. Bei dem Erlass handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift, mit der der Dienstherr der nachgeordneten Verwaltung Vorgaben für eine einheitliche Rechtsanwendung macht. Es steht ihm frei, im Rahmen der Gesetze solche verwaltungsinternen Regelungen - hier: zum Eignungsfeststellungsverfahren - zu treffen und diese in einen oder in mehrere Erlasse zu fassen.
4. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin ferner sinngemäß geltend, dem Umstand, dass die Schulkonferenz und der Schulträger sich in ihren Voten jeweils für sie ausgesprochen hätten, müsse höheres Gewicht zukommen als dem Hilfskriterium der Standzeit im Amt, auf das der Antragsgegner seine Entscheidung gestützt hat.
Der Antragsgegner war an der Auswahl der Beigeladenen nicht deshalb aus Rechtsgründen gehindert, weil Schulkonferenz und Schulträger in ihrem Votum die Antragstellerin an Platz 1 und die Beigeladene an Platz 2 gesetzt haben. Nach der Bestimmung des § 61 Abs. 3 Satz 1 SchulG NRW in der Fassung des 12. Schulrechtsänderungsgesetzes (GV. NRW. 2015 S. 499), die auf nach dem 1. Januar 2016 eingeleitete Schulleiterstellenbesetzungsverfahren anzuwenden ist, trifft die obere Schulaufsichtsbehörde die Auswahlentscheidung. Nach Abs. 3 Satz 2 würdigt sie dabei die Vorschläge von Schulkonferenz und Schulträger, die diese nach Maßgabe des Abs. 2 abgeben können. Mit der Neuregelung hat der Gesetzgeber (unter anderem) auf die Rechtsprechung des Senats zu § 61 Abs. 4 SchulG NRW in der Fassung des 2. Schulrechtsänderungsgesetzes vom 27. Juni 2006 (GV. NRW. 2006 S. 278) reagiert, wonach das dort seinerzeit noch verankerte Vetorecht mit höherrangigem Recht unvereinbar war.
OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2008 - 6 B 942/08 -, NWVBl 2009, 27 = juris Rn. 6; auch Bodanowitz in: Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 69. Aktualisierung 10/2020, Teil B I.1.c) Rn. 89 und d) Rn. 260c.
Nach § 61 Abs. 3 SchulG NRW in der heute geltenden Fassung kommt dem Votum der Schulkonferenz bzw. des Schulträgers für die Entscheidung über die Stellenbesetzung kein hervorgehobenes Gewicht zu.
Ebenso Budach, in: Bülter u.a., SchulG NRW, Kommentar, Loseblatt Stand März 2018, § 61 Rn. 3.2.
Das Verwaltungsgericht hat diesbezüglich zutreffend ausgeführt, bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten könne der Dienstherr grundsätzlich frei darüber befinden, welche zusätzlichen Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung den Ausschlag geben sollen. Es ist danach im Grundsatz nicht rechtsfehlerhaft, wenn der Dienstherr das Dienstalter oder die Verweildauer im Amt als Hilfskriterium heranzieht.
OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Mai 2018 - 6 B 88/18 -, juris Rn. 45, und vom 28. März 2011 - 6 B 43/11 -, juris Rn. 35; Hoffmann, A. in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht - Kommentar, 26. UPD September 2020, 6.3.2.3 Sonstige Hilfskriterien Rn. 70, jeweils m. w. N.
Der Dienstherr ist bei der Heranziehung solcher Hilfskriterien nicht an eine bestimmte Rang- und Reihenfolge gebunden, solange er sich nicht durch eine bestimmte Verwaltungspraxis selbst gebunden hat oder Rechtsnormen die vorrangige Heranziehung eines sachlichen Hilfskriteriums anordnen,
OVG NRW, Beschluss vom 5. September 2019 - 6 B 852/19 -, IÖD 2020, 14 = juris Rn. 10; Hoffmann, A. in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht - Kommentar, a. a. O., 6.3.2.3 Sonstige Hilfskriterien Rn. 70 m. w. N.,
wie dies mit § 19 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW für den Gesichtspunkt der vorrangigen Beförderung von Frauen im Falle ihrer Unterrepräsentanz geschehen ist.
OVG NRW, Beschluss vom 5. September 2019 - 6 B 852/19 -, a. a. O.; Hoffmann, A. in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht - Kommentar, a. a. O., 6.3.2.3 Sonstige Hilfskriterien Rn. 78 m. w. N.
Eine solche Regelung ist unter Bestenauslesegesichtspunkten unbedenklich, da sie erst bei gleicher Eignung, Leistung und Befähigung eingreift, in einer Situation also, in der eine Entscheidung orientiert an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG, § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW i. V. m. § 9 BeamtStG nicht möglich ist. Es hätte dem Gesetzgeber offen gestanden, in ähnlicher Weise das Votum von Schulkonferenz bzw. Schulträger in den Rang eines hervorgehobenen und primär heranzuziehenden Hilfskriteriums zu erheben. Der geltenden Fassung des § 61 SchulG NRW ist für einen solchen Vorrang jedoch nichts zu entnehmen; Abs. 3 Satz 2 der Norm beschränkt sich darauf, eine Würdigung der Voten vorzuschreiben. Ebenso wenig geben die Materialien für einen Vorrang des bzw. der Voten vor anderen Hilfskriterien etwas her; auch dort (LT-Drs. 16/8441, S. 46) heißt es lediglich, die Schulaufsichtsbehörde berücksichtige die Vorschläge von Schulkonferenz und Schulträger und würdige sie im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung.
Ebenso bereits OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2010 - 6 A 3356/08 -, juris Rn. 8.
5. Die Beschwerde legt schließlich nicht dar, dass der Antragsgegner das Votum der Schulkonferenz und des Schulträgers in rechtlich zu beanstandender Weise gewürdigt hat. Dazu, dass sich die Würdigung im Streitfall als sachwidrig, gar willkürlich oder sonst rechtsfehlerhaft darstellte, ist der Beschwerdebegründung nichts von Substanz zu entnehmen. Angeführt wird lediglich - jeweils ohne jede weitere Erläuterung - die Schulkonferenz und der Schulträger hätten von der Möglichkeit eines Votums verantwortungsvoll Gebrauch gemacht, sie hätten sich mit drei Argumenten zugunsten der Antragstellerin ausgesprochen, und die Begründung des Votums sei eindeutig. Damit setzt sich die Beschwerde mit den diesbezüglichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht auseinander und verfehlt die Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 61 SchulG NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 61 Abs. 3 Satz 1 SchulG NRW
§ 61 Abs. 4 SchulG NRW
§ 61 Abs. 3 SchulG NRW
§ 19 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW
§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 942/08
6 B 88/18
6 B 43/11
6 B 852/19
6 A 3356/08