Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-06-19, Aktenzeichen OVG 61 PV 3.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2014:0619.OVG61PV3.13.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde des Beteiligten wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 15. Januar 2013 geändert.
Die Anträge des Antragstellers werden abgelehnt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales errichtete mit Erlass vom 19. April 2010 ein besonderes Verfahren, mit dem arbeitslose erwerbsfähige Hilfebedürftige in den allgemeinen Arbeitsmarkt integriert werden sollen (Modellprojekt „Bürgerarbeit“). Die Finanzierung der Arbeitsverhältnisse erfolgt weitgehend durch Zuschüsse des Bundes zum Arbeitsentgelt und zum Sozialversicherungsaufwand des Arbeitgebers. Förderfähig sind sozialversicherungspflichtige Arbeitsplätze, bei denen die wöchentliche Arbeitszeit 30 bzw. 20 Stunden und das Bruttoarbeitsentgelt mindestens 900,- €/mtl. bzw. mindestens 600,- €/mtl. betragen. Der Zuschuss ist auf maximal 1.080,- €/mtl. begrenzt und darf nicht höher sein als das tatsächlich gezahlte Arbeitsentgelt nebst Arbeitgeber-Sozialversicherungsaufwand. Ferner ist Voraussetzung für die Förderung, dass die von den Arbeitnehmern zu verrichtenden Dienste „zusätzlich“ sind und „im öffentlichen Interesse“ liegen. Das Modellprojekt hat eine Laufzeit bis Ende 2014.
Der Beteiligte beabsichtigte, im Rahmen dieses Projekts mit Wirkung vom 1. Januar 2012 insgesamt acht Arbeitslose befristet bis zum 30. November 2014 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden und einem monatlichen Bruttoarbeitsentgelt von 975,- € einzustellen. Mit dem Antragsteller am 15. Dezember 2011 zugegangenem Schreiben vom gleichen Tag erbat er dessen Zustimmung zur Einstellung von sieben Erwerbslosen. In den Betreff-Zeilen der Mitbestimmungsvorlage verwies er auf § 63 Abs. 1 Nr. 1 und 4 PersVG Bbg, im Text führte er aus, dass Beschäftigte, die Arbeiten nach den §§ 260 ff. SGB III verrichteten, gemäß § 1 Abs. 2 Buchst. k TVöD nicht vom Geltungsbereich des TVöD erfasst würden und die genannten Beschäftigen jeweils 975,- €/mtl. erhielten. Dem Zustimmungsantrag waren Unterlagen zur Bürgerarbeit und Projektbeschreibungen beigefügt. Mit einem entsprechenden Schreiben vom 2. Februar 2012, dem Antragsteller am 7. Februar 2012 zugegangen, begehrte er unter Hinweis auf § 63 Abs. 1 Nr. 1, 4 und 9 PersVG Bbg die Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung eines weiteren Erwerbslosen. Der Antragsteller äußerte sich zu beiden Vorlagen innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist von 10 Arbeitstagen nicht. Mit Schreiben vom 22. Februar 2012 rügte er, dass ein Mitbestimmungsverfahren zur Eingruppierung nicht eingeleitet worden sei, obwohl grundsätzlich alle Beschäftigten, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stünden, der Mitglied eines Mitgliedsverbandes der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände sei, einzugruppieren und tarifrechtlich zu entlohnen seien. Mit Schreiben vom 21. März 2012 lehnte der Beteiligte die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens zur Eingruppierung ab.
Am 5. Juli 2012 hat der Antragsteller das verwaltungsgerichtliche Beschlussverfahren eingeleitet und im Hauptantrag beantragt festzustellen, dass der Beteiligte bei der Einstellung von Arbeitnehmern im Rahmen des Modellprojekts „Bürgerarbeit“ das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 63 Abs. 1 Nr. 9 PersVG Bbg verletzt habe, da der TVöD anzuwenden sei. Hilfsweise hat er die Feststellung beantragt, dass der Beteiligte bei der Festsetzung der Vergütung der im Rahmen des Modellprojekts eingestellten Arbeitnehmer das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 66 Nr. 5 PersVG Bbg verletzt habe. Danach habe er bei Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen mitzubestimmen. Selbst wenn der TVöD auf die Bürgerarbeit keine Anwendung finde, so liege in der Festlegung des Arbeitsentgelts jedenfalls die Errichtung eines kollektiven Entgeltschemas. Denn die Förderbedingungen des Bundes enthielten hinsichtlich der Höhe des Entgeltes nur eine Mindesthöhe, von der nach oben abgewichen werden dürfe.
Mit Beschluss vom 15. Januar 2013 hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Beteiligte bei der Einstellung von Arbeitnehmern im Rahmen des Modellprojekts „Bürgerarbeit“ das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 63 Abs. 1 Nr. 9 PersVG Bbg verletzt habe. Der TVöD sei auch auf die Arbeitsplätze in der „Bürgerarbeit“ anwendbar mit der Folge, dass der Personalrat bei der Eingruppierung dieser Arbeitnehmer zu beteiligen gewesen wäre. Der TVöD gelte grundsätzlich für alle Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst. Zwar enthalte § 1 Abs. 2 TVöD einen Katalog von Ausnahmen; die „Bürgerarbeit“ falle jedoch unter keine der dort genannten Ausnahmen. Insbesondere sei sie weder Eingliederungshilfe i.S.d. §§ 217 ff. SGB III a.F. noch Arbeitsbeschaffungsmaßnahme i.S.d. §§ 260 ff. SGB III a.F.. Ferne scheide sowohl aus gesetzessystematischen wie aus materiell-rechtlichen Gründen eine analoge Anwendung dieser Ausnahmefälle auf die „Bürgerarbeit“ aus.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten, die diese wie folgt begründet: Es bestehe bereits keine gesetzliche Tarifbindung zwischen dem Beteiligten und den fraglichen Beschäftigten. Jedenfalls sei die Bürgerarbeit bereits nach dem Wortlaut der Ausnahmeregelung in § 1 Abs. 2 Buchst. k TVöD vom Anwendungsbereich des Tarifvertrages ausgenommen, weil sich die Ausnahmeregelung nicht auf „Beschäftigte im Sinne der §§ 260 ff. SGB III“ beziehe, sondern auf „Beschäftigte, die Arbeiten nach den §§ 260 SGB III ff. verrichten“. Die zu verrichtenden Arbeiten seien in § 261 SGB III näher bestimmt, die im Modellprojekt „Bürgerarbeit“ gewährte Förderung erfolge ausdrücklich für Arbeiten im Sinne des § 261 SGB III. Damit unterfielen Beschäftige, die zusätzliche und im öffentlichen Interesse liegende Arbeiten verrichteten, nicht dem Geltungsbereich des TVöD. Ein Verstoß gegen § 66 Nr. 5 PersVG liege ebenfalls nicht vor. Der Beteiligte habe mit allen Beschäftigten in dem Modellprojekt eine feste außertarifliche Vergütung i.H.v. 975,- € vereinbart. Dem liege kein abstraktes Regelungssystem zugrunde, sondern eine Einzelfallentscheidung. Es fehle insoweit nicht nur an einem tariflichen, sondern auch an einem betrieblichen Entgeltsystem.
Der Beteiligte beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 15. Januar 2013 zu ändern und die Anträge abzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und ergänzt und vertieft sein bisheriges Vorbringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Beteiligten ist begründet. Sowohl dem Haupt- als auch dem Hilfsantrag des Antragstellers muss der Erfolg versagt bleiben.
Der auf Feststellung gerichtete Hauptantrag, dass der Beteiligte bei der Einstellung von Arbeitnehmern im Rahmen des Modellprojekts „Bürgerarbeit“ das Mitbe-stimmungsrecht des Antragstellers aus § 63 Abs. 1 Nr. 9 PersVG Bbg verletzt habe, ist unbegründet.
Gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 9 PersVG Bbg hat der Personalrat u.a. bei der Eingruppierung mitzubestimmen. Auch wenn Einstellung und Eingruppierung in der Praxis regelmäßig in einem Akt zusammenfallen, handelt es sich doch um zwei eigenständige mitbestimmungspflichtige Maßnahmen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Oktober 2007 - BVerwG 6 P 1.07 -, juris Rn. 23).
Unter Eingruppierung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Einreihung des Arbeitnehmers in ein kollektives Entgeltschema zu verstehen. Ein solches Entgeltschema zeichnet sich dadurch aus, dass es die Zuordnung der Arbeitnehmer nach bestimmten, generell beschriebenen Merkmalen vorsieht. Meist erfolgt die Zuordnung nach bestimmten Tätigkeitsmerkmalen, bisweilen aber auch nach anderen Kriterien, wie etwa dem Lebensalter oder der Dauer der Dienststellenzugehörigkeit (Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 15. Mai 2012 - BVerwG 6 P 9.11 -, juris Rn. 11, vom 7. März 2011 - BVerwG 6 P 15.10 -, juris Rn. 12 und vom 27. Mai 2009 - BVerwG 6 P 9.08 -, juris Rn. 8). Im Einklang hiermit wird in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unter Eingruppierung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die rechtliche Beurteilung des Arbeitgebers verstanden, dass der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit einer bestimmten Vergütungsgruppe oder jedenfalls einer Vergütungsordnung zuzuordnen ist (Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 9. März 2011 - 7 ABR 118/09 -, juris Rn. 15 m.w.N.). Die Eingruppierung bestimmt sich danach aufgrund von Faktoren, die für die Wertigkeit der jeweiligen Arbeitnehmertätigkeiten im Verhältnis zueinander von Bedeutung sind, nicht jedoch aufgrund von sonstigen Faktoren, auch wenn diese sich auf die Höhe des Entgelts auswirken. Maßgebend für die zutreffende Eingruppierung ist allein das betreffende Entgeltschema selbst, nicht die weiteren Teile der betrieblichen Entlohnungsgrundsätze (vgl. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 19. Oktober 2011 - 4 ABR 119.09 -, juris Rn. 18, 21).
Vorliegend fehlt es bereits an einer Maßnahme i.S.v. § 62 Abs. 1 Satz 1 PersVG Bbg. Der Beteiligte hat, auch wenn er im Betreff der Mitbestimmungsvorlage vom 2. Februar 2012 u.a. § 63 Abs. 1 Nr. 9 PersVG Bbg benannt hat, keine Eingruppierungsentscheidung - auch nicht konkludent - getroffen. Denn er hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach § 1 Abs. 2 Buchst. k TVöD Beschäftigte, die Arbeiten nach den §§ 260 ff. SGB III verrichteten, nicht vom Geltungsbereich des TVöD erfasst würden, die Beschäftigten im Rahmen des Modellprojektes „Bürgerarbeit“ gem. § 14 Abs. 1 Pkt. 7 TzBfG ein monatliches Bruttoarbeitsentgelt von 975,- € bei 30 Wochenstunden (lt. Zuwendungsbescheid) erhielten und sich die Zusammensetzung des Festgehaltes nach dem Zuwendungsbescheid richte. Aufgrund dessen hat er unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass er gerade keine Zuordnung der acht zu Beschäftigenden zu den entsprechenden Vergütungsgruppen des TVöD oder eines sonstigen Vergütungsgruppenschemas vorzunehmen beabsichtigt. Unterlässt der Arbeitgeber aber eine Eingruppierung, fehlt es an einer Maßnahme, die Anknüpfungspunkt für ein Mitbestimmungsrecht des Personalrates sein könnte (so für § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 31. Mai 1983 - 1 ABR 57/80 -, juris Rn. 47 ff.).
Auch wenn nach dem Brandenburgischen Personalvertretungsgesetz dem Personalrat - anders als dem Betriebsrat nach § 101 BetrVG (vgl. dazu Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 14. April 2010 - 7 ABR 91/08 -, juris Rn. 11) - kein subjektives Recht auf Vornahme einer Eingruppierungsentscheidung zusteht (st. Rspr. des beschließenden Senats, vgl. nur Beschluss vom 15. November 2012 - OVG 61 PV 2.11 -, juris Rn. 23, bestätigt durch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Juli 2013 - BVerwG 6 PB 10.13 -, juris Rn. 4), läuft der Mitbestimmungstatbestand dadurch nicht leer. Denn naheliegende Folge der Auffassung des Dienststellenleiters, eine bestimmte Beschäftigtengruppe falle aus dem Entgeltschema eines für die übrigen Beschäftigten der Dienststelle geltenden Tarifvertrages heraus, ist die Aufstellung eines neuen Entlohnungsgrundsatzes für die erstgenannte Beschäftigtengruppe, die das Mitbestimmungsrecht nach § 66 Nr. 5 PersVG Bbg auslöst, das der Antragsteller hier mit dem Hilfsantrag auch verfolgt.
Der Hilfsantrag, der auf die Feststellung gerichtet ist, dass der Beteiligte bei der Festsetzung der Vergütung der im Rahmen des Modellprojekts Bürgerarbeit eingestellten Arbeitnehmer das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 66 Nr. 5 PersVG Bbg verletzt habe, ist ebenfalls unbegründet.
Gemäß § 66 Nr. 5 PersVG Bbg hat der Personalrat mitzubestimmen bei Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden und deren Änderung sowie der Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte einschließlich der Geldfaktoren. Der Zweck dieses Mitbestimmungsrechts besteht darin, die innerbetriebliche Entgeltgestaltung angemessen und transparent zu gestalten und für die notwendige Verteilungsgerechtigkeit zu sorgen und somit den betrieblichen Frieden zu wahren. Es soll sichergestellt werden, dass für die Gewährung von leistungsbezogenen Entgeltbestandteilen angemessene Berechnungsgrundlagen geschaffen werden, die nicht zu einer Überbeanspruchung der Beschäftigten führen und die nicht nur einseitig an den Interessen des Arbeitgebers ausgerichtet sind. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist nicht die konkrete, absolute Höhe des Arbeitsentgelts, sondern die abstrakt-generellen Regelungen zur Entgeltfindung (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25. April 2014 - 6 P 17.13 -, juris Rn. 11). Das Mitbestimmungsrecht ist dann einschlägig, wenn eine Tarifbindung des Arbeitgebers nicht besteht, bestimmte Gruppen von Beschäftigten nicht unter den persönlichen Geltungsbereich der Tarifverträge fallen oder außer- bzw. übertarifliche Leistungen gewährt werden.
Vorliegend kann dahinstehen, ob dieses Mitbestimmungsrecht der Sache nach einschlägig ist, da die ggfs. erforderliche Zustimmung des Antragstellers zur Lohngestaltung aufgrund der gesetzlichen Zustimmungsfiktion (§ 61 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 PersVG Bbg) als erteilt gilt. Danach gilt eine Maßnahme als gebilligt, wenn der Personalrat nicht innerhalb von zehn Arbeitstagen, nachdem der Dienststellenleiter ihn von der beabsichtigten Maßnahme unterrichtet und seine Zustimmung beantragt hat (vgl. §§ 60, 61 Abs. 3 Sätze 1 und 3 PersVG Bbg), die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert.
Die Voraussetzungen für die Zustimmungsfiktion sind hier erfüllt. Der Antragsteller hat die genannte Äußerungsfrist verstreichen lassen, obwohl der Dienststellenleiter ihm mit den Schreiben vom 15. Dezember 2011 und 2. Februar 2012 alle Informationen über die beabsichtigte Maßnahme im Hinblick auf § 66 Nr. 5 PersVG Bbg hatte zukommen lassen (zum Beginn der Äußerungsfrist erst mit der vollständigen Unterrichtung durch den Dienststellenleiter vgl. Beschluss des Senats vom 18. Mai 2010 - OVG 61 PV 5.09 -, juris Rn. 33; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. November 2009 - BVerwG 6 PB 25.09 -, juris Rn. 19 ff. m.w.N.). Der Antragsteller wurde davon in Kenntnis gesetzt, dass eine Eingruppierung der genannten acht zu Beschäftigenden mangels Anwendbarkeit des TVöD auf die „Bürgerarbeit“ nicht erfolge und dass das monatliche Bruttoarbeitsentgelt in allen acht Fällen jeweils 975,- €/mtl. bei 30 Wochenstunden (lt. Zuwendungsbescheid) betrage. Damit verfügte der Antragsteller, ungeachtet der ihm desweiteren übersandten Anlagen (u.a. Beschreibung der einzelnen Projekte sowie Übersicht der Ausgaben und Einnahmen), über alle erforderlichen Informationen, um den Sachverhalt auch unter dem Aspekt des Mitbestimmungsrechts nach § 66 Nr. 5 PersVG Bbg im Hinblick auf eine innerbetriebliche Lohngestaltung beurteilen zu können. Unschädlich ist insoweit, dass der Dienststellenleiter in den genannten Mitbestimmungsvorlagen - in der jeweiligen Betreffzeile - lediglich auf § 63 Abs. 1 Nr. 1 und 4 PersVG Bbg (Vorlage vom 15. Dezember 2011) bzw. auf § 63 Abs. 1 Nr. 1, 4 und 9 PersVG Bbg (Vorlage vom 2. Februar 2012) hingewiesen hat. Denn er ist nicht gehalten, dem Personalrat auch alle möglicherweise einschlägigen Normen, aus denen sich ein Mitbestimmungsrecht ergeben könnte, zu benennen. Ausreichend ist es, dass er die beabsichtigte Maßnahme beschreibt und um entsprechende Zustimmung bittet; die rechtliche Subsumtion hingegen und die Wertung, unter welchen Mitbestimmungstatbestand die geplante Maßnahme zu fassen ist, obliegt dem Personalrat. Aufgrund der genannten Informationen wäre es - wie ausgeführt - dem Antragsteller möglich gewesen zu erkennen, dass ihm ggfs. auch im Hinblick auf § 66 Nr. 5 PersVG Bbg ein Mitbestimmungsrecht zustehen könnte.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 260 ff. SGB III
§§ 217 ff. SGB III
§§ 260 ff. SGB
§ 260 SGB III
§ 261 SGB III
§ 101 BetrVG
§ 63 Abs. 1 Nr. 1 und 4 PersVG
§ 63 Abs. 1 Nr. 1, 4 und 9 PersVG
§ 63 Abs. 1 Nr. 9 PersVG
§ 66 Nr. 5 PersVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 62 Abs. 1 Satz 1 PersVG
§ 61 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 PersVG

Zitierte Entscheidungen: 6 P 1.07
6 P 9.11
6 P 15.10
6 P 9.08
7 ABR 118/09
4 ABR 119.09
1 ABR 57/80
7 ABR 91/08
61 PV 2.11
6 PB 10.13
6 P 17.13
61 PV 5.09
6 PB 25.09