Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-05-04, Aktenzeichen 1 WB 5/16
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2017:040517B1WB5.16.0

Tenor:

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt die Neubildung der für ihn als freigestelltes Personalratsmitglied gebildeten Referenzgruppe.
Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des .... Er gehört der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... an. Zuletzt wurde er am 24. November 2011 zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. September 2011 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seit dem 1. September 2013 ist er als Mitglied des Personalrats bei der ... von seinen dienstlichen Tätigkeiten freigestellt.
Der Antragsteller wurde letztmals planmäßig zum Vorlagetermin 30. September 2013 beurteilt. Am 7. April 2015 billigte der Abteilungsleiter ... im Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) eine Referenzgruppe, die unter dem 26. März 2015 für den Antragsteller im Hinblick auf dessen Freistellung als Personalratsmitglied gebildet worden war. In dieser Referenzgruppe, die aus insgesamt elf ...-Stabsoffizieren besteht, nimmt der Antragsteller den Rangplatz 7 ein.
Mit Schreiben vom 18. Mai 2015, gegen Empfangsbekenntnis ausgehändigt am 27. Mai 2015, teilte das Bundesamt für das Personalmanagement dem Antragsteller die Bildung der Referenzgruppe, die Zahl der Soldaten in der Referenzgruppe und seinen Platz in der Referenzgruppe mit. Auf telefonische Nachfrage des Antragstellers übermittelte ihm das Bundesamt für das Personalmanagement mit E-Mail vom 10. Juni 2015 außerdem eine anonymisierte Übersicht der Referenzgruppe.
Mit Schreiben an das Bundesamt für das Personalmanagement vom 6. Juli 2015, dort eingegangen am 21. Juli 2015, erhob der Antragsteller "Widerspruch". Er erklärte, dass er derzeitig beabsichtige, als freigestelltes Personalratsmitglied tätig zu sein; er bitte jedoch um Mitteilung, sofern die Möglichkeit bestehe, ihm eine Stelle als Oberstleutnant (A 15) anzubieten. Mit dem Umfang der ihm bereitgestellten anonymisierten Informationen zur Referenzgruppe sei er nicht einverstanden. Auch beanstande er verschiedene, im Einzelnen dargelegte Punkte der Referenzgruppenbildung, die bereits aus den ihm übermittelten Informationen ersichtlich seien. Im Ergebnis widerspreche er der Anwendung der Referenzgruppe und verlange, dass auf der Grundlage von Kriterien, die dazu geeignet seien, eine korrekte Nachzeichnung sicherzustellen, eine (neue) Referenzgruppe gebildet werde.
Nach Weiterleitung des Schreibens an das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 -, wo es am 4. August 2015 einging, erhielt der Antragsteller von dort den Hinweis, dass der als Beschwerde gewertete "Widerspruch" wegen Verfristung unzulässig sei. Der Antragsteller erklärte dazu mit E-Mail vom 1. September 2015, dass es sich bei dem Schreiben vom 6. Juli 2015 nicht um eine Wehrbeschwerde handele; Ziel seines Schreibens sei vielmehr, mit dem Bundesamt für das Personalmanagement Kontakt aufzunehmen und zu verdeutlichen, dass ohne eine befriedigende Antwort die Referenzgruppe für ihn so nicht akzeptabel sei; die Möglichkeit einer Beschwerde behalte er sich, abhängig vom weiteren Verlauf, vor. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - stellte daraufhin das das Schreiben vom 6. Juli 2015 betreffende Wehrbeschwerdeverfahren ein.
Mit Bescheid vom 10. September 2015, gegen Empfangsbekenntnis ausgehändigt am 22. September 2015, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement eine Neubildung der Referenzgruppe ab. Zur Begründung führte es aus, dass die bereits gebildete Referenzgruppe den gesetzmäßigen Vorgaben entspreche und bestandskräftig geworden sei. Dem Antragsteller wurden ferner die Grundsätze erläutert, die bei der Referenzgruppenbildung allgemein und in seinem Fall zugrunde zu legen seien. Eine weitergehende Offenlegung der Referenzgruppe als in Form der bereits übermittelten anonymisierten Fassung könne aus Datenschutzgründen nicht erfolgen; Namen mit Notenwerten im Klartext würden erst in einer gerichtlichen Auseinandersetzung zur Verfügung gestellt.
Mit Schreiben vom 16. Oktober 2015, bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangen am selben Tag, erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement vom 10. September 2015 sowie gegen die gebildete Referenzgruppe selbst. Zur Begründung führte er mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. November 2015 aus, dass die Beschwerde nicht verfristet sei; eine anfechtbare Maßnahme liege erst mit dem Bescheid vom 10. September 2015 vor. In der Sache wurde vor allem beanstandet, dass die in die Referenzgruppe aufgenommenen Soldaten mit ihm, dem Antragsteller, nicht hinreichend vergleichbar und die der Reihung zugrunde liegenden Umrechnungsparameter nicht nachvollziehbar seien.
Mit Bescheid vom 29. Dezember 2015, zugegangen am 6. Januar 2016, wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Soweit diese sich gegen die Referenzgruppe selbst richte, sei sie unzulässig, weil sie verspätet eingelegt worden sei. Der Antragsteller sei über die Bildung der Referenzgruppe mit dem ihm am 27. Mai 2015 zugegangenen Schreiben vom 18. Mai 2015 ordnungsgemäß informiert worden. Die Beschwerdefrist von einem Monat sei deshalb am Montag, den 29. Juni 2015, abgelaufen und die am 16. Oktober 2015 eingelegte Beschwerde verspätet. Auch der zuvor eingelegte "Widerspruch" vom 6. Juli 2015 sei, wenn er als Beschwerde zu werten gewesen wäre, bereits verfristet gewesen. Soweit sich die Beschwerde gegen die Zurückweisung des Antrags auf Neubildung der Referenzgruppe richte, sei sie unbegründet. Der Antrag sei zu Recht abgelehnt worden, weil die Referenzgruppe bereits bestandskräftig gebildet worden sei. Im dienstaufsichtlichen Teil des Bescheids wurde ergänzend ausgeführt, dass ein Anlass für ein dienstaufsichtliches Einschreiten nicht vorliege, weil die Referenzgruppe nach den Vorgaben des Zentralerlasses B-1336/2 korrekt gebildet worden sei.
Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. Februar 2016 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 19. Februar 2016 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:
Die Beschwerdefrist sei frühestens durch das Schreiben vom 10. September 2015 in Lauf gesetzt worden. Bis dahin fehle es an der erforderlichen Bekanntgabe. Er, der Antragsteller, habe die vorangehende E-Mail als Beginn eines Dialogs zu den aufgeworfenen Fragen und nicht als Eröffnung der Referenzgruppe betrachtet. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei es erforderlich, die Referenzgruppenbildung mit der Wehrbeschwerde anzufechten, um für die weitere Laufbahnnachzeichnung kein Recht zu verlieren. Dass eine anfechtbare Maßnahme vorliege, müsse deshalb im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG dem betroffenen Soldaten bewusst gemacht werden. Wegen der Änderung der Rechtsprechung stelle sich zudem die Frage, ob der Dienstherr nicht zumindest für eine Übergangszeit auch eine truppendienstliche Erstmaßnahme mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen müsse. Eine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme liege ferner erst dann vor, wenn auch die Mitglieder der Referenzgruppe namentlich genannt seien. Ihm, dem Antragsteller, könne nicht zugemutet werden, die Referenzgruppe "ins Blaue hinein" anzufechten. Datenschutzrechtliche Erwägungen müssten hinter seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG zurücktreten.
In der Sache werde insbesondere der große Abstand im Leistungsbild zu den nach ihm gereihten Kameraden beanstandet. Für diese sei eine Förderung nicht zu erwarten, weil sie eine Beurteilung im dritten, untersten Wertungsbereich aufwiesen. Gerade für solche Fälle sehe der Erlass vor, dass ein Rückgriff auf vergleichbare Ausbildungs- und Verwendungsreihen erfolgen müsse. Wegen der Anonymisierung lasse sich auch nicht überprüfen, ob die Mitglieder der gebildeten Referenzgruppe derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe, wie er, der Antragsteller, angehörten. Dem Anonymisierungsinteresse würde auch genügt, wenn den Mitgliedern die Kennzahlen zugeordnet würden, die im Personalwirtschaftssystem für jeden Soldaten hinterlegt seien. Nicht nachvollziehbar seien schließlich die Umrechnungsparameter, die der Reihung der Mitglieder der Referenzgruppe und der Gewichtung der Parameter (Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung, Entwicklungsprognose) zugrunde lägen.
Der Antragsteller beantragt,
die Entscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 10. September 2015, die für ihn gebildete Referenzgruppe nicht neu zu bilden, sowie die für ihn gebildete Referenzgruppe in Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung vom 29. Dezember 2015 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts für ihn eine neue Referenzgruppe zu bilden.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist es auf die Gründe des Beschwerdebescheids. Ergänzend wird ausgeführt, dass die Referenzgruppe mit dem Schreiben vom 18. Mai 2015 am 27. Mai 2015 eröffnet worden sei. Die spätere Korrespondenz sei für die Berechnung der Beschwerdefrist nicht relevant. Nach dem Zentralerlass B-1336/2 sei lediglich über die Bildung bzw. Änderung der Referenzgruppe, deren Größe und die Platzierung des betroffenen Soldaten aktenkundig zu informieren, was hier erfolgt sei. Sofern der freigestellte Soldat weitere Informationen begehre, sei ihm auf Antrag Einsicht in die oder Auskunft aus der Sachakte unter Berücksichtigung der personalaktenrechtlichen Bestimmungen zu gewähren; dies sei durch die E-Mail vom 10. Juni 2015 erfolgt. Eine namentliche Übersendung der Referenzgruppe sei jedenfalls für eine Überprüfung ihrer ordnungsgemäßen Bildung nicht erforderlich; sie würde auch in der Praxis nicht erfolgen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: 110/16 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig.
Insbesondere stellt die Referenzgruppenbildung nach dem Zentralerlass (ZE) B-1336/2 zur "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) und damit einen geeigneten Antragsgegenstand dar.
a) Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen; dies gilt gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG (bis 1. September 2016: § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG) auch für die Soldatenvertreter in den Personalvertretungen. In Umsetzung dieser gesetzlichen Verpflichtung hat das Bundesministerium der Verteidigung das Verfahren der sog. fiktiven Laufbahnnachzeichnung zunächst in der "Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" vom 11. Juli 2002 und den hierzu ergangenen "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010 geregelt und im Wesentlichen unverändert in den heute geltenden Zentralerlass B-1336/2 übergeleitet. Das dort vorgesehene Referenzgruppenmodell ist nach der Rechtsprechung des Senats rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 32 ff., vom 20. April 2016 - 1 WB 41.15 - juris Rn. 34 ff. und vom 21. Juli 2016 - 1 WB 8.16 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 8 Rn. 28 ff.).
Bildung und Bedeutung der Referenzgruppe ergeben sich aus den folgenden Regelungen des Zentralerlasses B-1336/2:
"5 Verfahren
501. Wird eine Soldatin oder ein Soldat freigestellt, ist eine Referenzgruppe bei der personalbearbeitenden Stelle (PersBSt) zu bilden. Die Referenzgruppe sollte neben der freigestellten Person mindestens weitere neun nicht freigestellte Soldatinnen oder Soldaten umfassen. Eine Unterschreitung der angeführten zahlenmäßigen Größenordnung der Referenzgruppe kommt nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht. Die Referenzgruppe ist durch die Leitung der jeweiligen PersBSt zu billigen. Die Referenzgruppe muss (einschließlich der freigestellten Person) mindestens fünf Soldatinnen oder Soldaten umfassen.
502. Die Referenzgruppe ist insbesondere unter Beachtung der folgenden Kriterien zu bilden:
- Wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild zu Beginn der Freistellung,
- Versetzung im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten,
- möglichst gleiche Ausbildungs- und Verwendungsreihe/gleicher Werdegang/Verwendungsbereich/Kompetenzbereich.
Falls weniger Soldatinnen und Soldaten im selben Jahr auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind, können bei der Festlegung der Referenzgruppe ausnahmsweise die unmittelbar benachbarten Jahre einbezogen werden.
Die Angehörigen der gebildeten Referenzgruppe sind entsprechend ihres Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbildes, einschließlich der freigestellten Person, zu reihen. Die Zusammensetzung der Referenzgruppe wird während der Freistellung nicht geändert. Unabhängig von der Reihenfolge erfolgter Förderungen innerhalb der Referenzgruppe behält der oder die Betroffene die ursprüngliche Position in dieser Gruppe bei. Ausnahmsweise kann nach Billigung der Leitung der jeweiligen PersBSt die Zusammensetzung der Referenzgruppe geändert werden, wenn dafür besondere dienstliche Gründe vorliegen. Darüber ist ein Vermerk zu fertigen.
503. Solange aktuelle verwertbare Beurteilungserkenntnisse über eine freigestellte Person vorliegen, erfolgt die Betrachtung in allen personellen Auswahlverfahren auf der Grundlage dieser Erkenntnisse. Eine Betrachtung der freigestellten Person innerhalb der gebildeten Referenzgruppe ist zu diesem Zeitpunkt zunächst nicht erforderlich.
504. Wird eine freigestellte Person zu einem planmäßigen Beurteilungstermin nicht beurteilt, erfolgt ab dem Zeitpunkt des Vorlagetermins, bei der Beförderungsauswahl sechs Monate nach dem Vorlagetermin, die Betrachtung der entsprechenden Person in dem jeweiligen Auswahlverfahren nur noch auf der Grundlage der gebildeten Referenzgruppe.
505. Mit Ende der Freistellung ist das Verfahren der Betrachtung innerhalb der bisher festgelegten Referenzgruppe so lange beizubehalten, bis für diese Person neue Beurteilungserkenntnisse vorliegen. Die jeweilige PersBSt entscheidet über eine evtl. vor dem Vorlagetermin einer nächstfolgenden planmäßigen Beurteilung anzufordernde Sonderbeurteilung.
6 Umsetzung
601. Erreicht bei Verwendungsentscheidungen die Anzahl der Auswahlentscheidungen von Angehörigen der Referenzgruppe für einen höher dotierten Dienstposten den Rangplatz der freigestellten Person innerhalb der Referenzgruppe, ist diese nach den o.a. Regelungen (Abschnitt 5) fiktiv auf einen entsprechend dotierten Dienstposten zu versetzen, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für die Auswahl heransteht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen.
602. Erreicht die Anzahl der Beförderungen/Einweisungen von Angehörigen der Referenzgruppe den Rangplatz der freigestellten Person innerhalb der Referenzgruppe, ist diese zu befördern/einzuweisen, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für eine Beförderung/Einweisung heransteht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen.
(...)
605. Die Bildung einer Referenzgruppe, deren Änderung und die in Bezug auf die Angehörigen der Referenzgruppe getroffenen personellen Entscheidungen sind in einer Sachakte zu dokumentieren. Auf Antrag ist den Betroffenen Einsicht in die oder Auskunft aus der Sachakte unter Berücksichtigung der personalaktenrechtlichen Bestimmungen zu gewähren. In der Personalgrundakte der freigestellten und von der dienstlichen Tätigkeit vollständig entlasteten Person ist die Tatsache der Bildung einer Referenzgruppe sowie ihre Position innerhalb der Referenzgruppe nachzuweisen. Die personalaktenrechtlichen Bestimmungen sind dabei zu beachten. Die entsprechende Person ist über die Bildung bzw. eine Änderung der Referenzgruppe, deren Größe und ihre Platzierung aktenkundig zu informieren."
b) Die nach diesen Vorschriften gebildete Referenzgruppe stellt für den betroffenen freigestellten Soldaten eine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar.
Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (u.a.), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2014 - 1 WB 49.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 89 Rn. 21 und vom 27. November 2014 - 1 WB 61.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 91 Rn. 20).
Der Senat hat über die Frage, ob nach diesen Maßstäben die für einen freigestellten Soldaten gebildete Referenzgruppe eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO darstellt, bisher noch nicht entschieden. Ein Fall, in dem - wie hier - die Referenzgruppenbildung den unmittelbaren Antragsgegenstand bildet, lag dem Senat bisher noch nicht zur Entscheidung vor. In Verfahren, die die fiktive Versetzung eines freigestellten Personalratsmitglieds betrafen, konnte der Senat die Frage stets offenlassen, weil es auf die Anfechtbarkeit (und rechtzeitige Anfechtung) der Referenzgruppe jeweils nicht entscheidungserheblich ankam; der Senat hat dabei allerdings ausgeführt, dass viel dafür spricht, die für einen freigestellten Soldaten gebildete Referenzgruppe als dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu qualifizieren (vgl. insb. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 45 ff.; ferner Beschluss vom 21. Juli 2016 - 1 WB 8.16 - juris Rn. 53). Der Senat bejaht nunmehr ausdrücklich diese Qualifikation insbesondere aus den Gründen, die bereits in dem Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - als Argumente für eine wehrdienstgerichtliche Anfechtbarkeit der Referenzgruppenbildung genannt worden waren.
Maßgeblich für die Qualifikation als dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO ist danach vor allem die Erwägung, dass die Bildung der - grundsätzlich statischen - Referenzgruppe und die Zuteilung eines Rangplatzes hierin die künftige berufliche Entwicklung des freigestellten Personalratsmitglieds und seine Chancen auf eine höherwertige Verwendung und Beförderung weitgehend determinieren. Sobald und solange die Betrachtung auf der Grundlage der Referenzgruppe erfolgt (Nr. 504 und 505 ZE B-1336/2), ist das Fortkommen des freigestellten Soldaten nicht mehr von eigenen Leistungen, sondern allein davon abhängig, dass die Anzahl der Auswahlentscheidungen zugunsten anderer Angehöriger der Referenzgruppe seinen Rangplatz erreicht. Die wesentliche und vorentscheidende Weichenstellung für die Verwirklichung des Rechts des freigestellten Personalratsmitglieds auf ein Fortkommen nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) erfolgt damit über die Referenzgruppenbildung, während das nachfolgende Verfahren der Umsetzung (Nr. 601 und 602 ZE B-1336/2) nur noch gleichsam automatisch die Konsequenzen zieht, die sich für ihn aus den Auswahlentscheidungen zugunsten anderer Angehöriger der Referenzgruppe ergeben. Die Referenzgruppenbildung stellt deshalb kein bloß vorbereitendes Element innerdienstlicher Willensbildung, sondern die für die Rechtsposition des freigestellten Personalratsmitglieds maßgebliche Entscheidung dar, die deshalb als (anfechtbare und anzufechtende) dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu qualifizieren ist (vgl. für eine ähnliche Konstellation - Auswahlkonferenz zum Bataillonskommandeur - BVerwG, Beschluss vom 27. November 2014 - 1 WB 61.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 91 Rn. 23 ff.).
Mit der Anfechtbarkeit der Referenzgruppenbildung kann das freigestellte Personalratsmitglied die wesentliche materielle Vorentscheidung für seine Entwicklung während der Freistellung zu einem frühen Zeitpunkt einer Überprüfung unterziehen, in dem sich mögliche Fehler in der Regel noch folgenlos beheben lassen. Zugleich werden spätere Streitigkeiten um die fiktive Versetzung oder die Beförderung (Nr. 601 und 602 ZE B-1336/2) vermieden oder jedenfalls deutlich entlastet, weil es sich insoweit nur noch um Fragen der korrekten Umsetzung nach Maßgabe der Referenzgruppe handeln kann. Mit der frühzeitigen Klärung wird das Personalratsmitglied schließlich in die Lage versetzt, seine Chancen auf dienstliches Fortkommen während der Freistellungsphase realistisch einzuschätzen und ggf. auf seine Freistellung zu verzichten, wenn er seinem persönlichen Fortkommen aufgrund planmäßiger Beurteilungen, die seine dienstliche Tätigkeit bewerten, den Vorrang einräumen will.
2. Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Neubildung einer Referenzgruppe, weil er nicht fristgerecht Beschwerde gegen die ihm mit Schreiben vom 18. Mai 2015 mitgeteilte Referenzgruppenbildung eingelegt hat und somit für ihn eine bereits bestandskräftig gebildete Referenzgruppe vorliegt.
a) Der Lauf der Beschwerdefrist wurde nicht erst durch den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 10. September 2015, sondern bereits durch die Mitteilung der Referenzgruppenbildung mit Schreiben vom 18. Mai 2015, dem Antragsteller zugegangen am 27. Mai 2015, ausgelöst.
aa) Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom Beschwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 WB 5.12 - juris Rn. 27 und vom 27. November 2014 - 1 WB 61.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 91 Rn. 32, jeweils m.w.N.). Anders als § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO, der den Beginn der gerichtlichen Antragsfrist an die Zustellung des zurückweisenden Beschwerdebescheids knüpft, setzt § 6 Abs. 1 WBO für den Beginn der Beschwerdefrist nur die tatsächliche, positive Kenntnis vom Beschwerdeanlass voraus. Etwas anderes gilt (nur) dann, wenn für eine truppendienstliche Maßnahme eine bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine spezielle gesetzliche Regelung oder durch eine Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen Bekanntgabe zu laufen (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 WB 43.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 30).
Nr. 605 Satz 5 ZE B-1336/2 bestimmt, dass die freigestellte Person über die Bildung bzw. eine Änderung der Referenzgruppe, deren Größe und ihre Platzierung aktenkundig zu informieren ist. Der Antragsteller wurde mit Schreiben des Bundesamts für das Personalmanagement vom 18. Mai 2015 auf die für ihn geltenden Grundlagen der Förderung während der Zeit seiner seit 1. September 2013 bestehenden Freistellung vom Dienst zur Wahrnehmung der Aufgaben als Personalrat bei ... hingewiesen. Das Schreiben schließt mit dem Absatz: "Der Abteilungsleiter ... des BAPersBw hat am 07.04.2015 die Referenzgruppe für Sie gebilligt. In dieser Referenzgruppe befinden sich außer Ihnen noch 10 weitere Soldatinnen/Soldaten. Sie belegen in dieser Referenzgruppe den 7. Platz". Das Schreiben wurde dem Antragsteller gegen Empfangsbekenntnis am 27. Mai 2015 ausgehändigt.
Der Antragsteller hat damit am 27. Mai 2015 in der von der maßgeblichen Verwaltungsvorschrift vorgeschriebenen Form im Sinne von § 6 Abs. 1 WBO Kenntnis vom Beschwerdeanlass erhalten.
bb) Im Ergebnis unschädlich - und vom Antragsteller im gerichtlichen Verfahren auch nicht mehr beanstandet - sind die beiden offensichtlichen, wohl durch Übernahme des Textes aus anderen Bescheiden herrührenden Unrichtigkeiten in dem Schreiben vom 18. Mai 2015. Zum einen wird der Antragsteller in der Anrede mit "Herr Oberstleutnant S." angesprochen; korrekt sind allerdings alle anderen Personenangaben, insbesondere die maßgebliche Adressierung des Schreibens und des Empfangsbekenntnisses. Zum anderen spricht das Schreiben fälschlich von einer "Beurlaubung" des Antragstellers; aus dem Schreiben geht jedoch eindeutig hervor, dass Auslöser der Referenzgruppenbildung die Freistellung des Antragstellers für die Wahrnehmung von Aufgaben als Personalrat bei ... ist. Der Antragsteller und sein Personalführer haben sich kurzfristig nach Zugang des Schreibens vom 18. Mai 2015 in einem bei der Akte befindlichen Schriftwechsel (teils per E-Mail) darauf geeinigt, auf eine (vom Personalführer angebotene) formale Korrektur des Schreibens zu verzichten.
cc) Der nach § 6 Abs. 1 WBO maßgeblichen Kenntnis vom Beschwerdeanlass steht schließlich nicht entgegen, dass - wie der Antragsteller rügt - in dem Schreiben vom 18. Mai 2015 die Mitglieder der Referenzgruppe nicht namentlich bezeichnet sind und ihm deshalb eine vollständige Überprüfung, ob die Referenzgruppe ordnungsgemäß gebildet wurde, ohne weitere Informationen nicht möglich war.
Eine derartige Konstellation ist nicht ungewöhnlich. So kommt es für die Kenntnis vom Beschwerdeanlass bei Konkurrentenstreitigkeiten allein darauf an, dass der Soldat von der endgültig getroffenen Auswahlentscheidung zugunsten des Konkurrenten oder davon erfährt, dass er selbst nicht auf dem angestrebten Dienstposten verwendet werden soll; unerheblich ist, wann der Soldat Kenntnis von der Person des ausgewählten Bewerbers oder von den der Auswahlentscheidung im Einzelnen zugrundeliegenden Erwägungen erhält (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. September 2016 - 1 WB 3.16 - juris Rn. 28 ff.). Ebenso kommt es etwa bei der Ablehnung eines Antrags auf Zulassung zu einer Laufbahn lediglich auf den Zugang des ablehnenden Bescheids, nicht hingegen auf die Kenntnis von den Einzelheiten des Eignungs- und Leistungsvergleichs an, in den der Bewerber einbezogen wurde. In allen derartigen Fällen wie auch im vorliegenden Fall ist ein Soldat, der sich die Möglichkeit der Überprüfung in einem Rechtsbehelfsverfahren offenhalten möchte, nach seiner erstmaligen Kenntnisnahme vom Beschwerdeanlass gehalten, zunächst ohne Information über die näheren Gründe der ihn belastenden Maßnahme fristwahrend Beschwerde einzulegen. Darin liegt keine unzumutbare Erschwerung des Rechtsschutzes, weil die Beschwerde auch ohne Begründung wirksam eingelegt werden kann und mit ihr - im Fall des Misserfolgs oder der Rücknahme - keine Kostenrisiken verbunden sind (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 21.14, 1 WB 30.14 - juris Rn. 31 m.w.N.).
Die personalbearbeitende Stelle ist zudem verpflichtet, dem Antragsteller zur Wahrung seiner Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG (hier: einer nachgereichten Begründung seiner Beschwerde) die erforderlichen Informationen zu erteilen; in diesem Sinne sieht Nr. 605 Satz 2 ZE B-1336/2 ausdrücklich vor, dass dem Betroffenen auf Antrag Einsicht in die oder Auskunft aus der Sachakte unter Berücksichtigung der personalaktenrechtlichen Bestimmungen zu gewähren ist. Die personalbearbeitende Stelle muss dabei die über Nr. 605 Satz 5 ZE B-1336/2 (Bildung bzw. Änderung der Referenzgruppe, Größe, Platzierung) hinausgehenden Informationen zwar noch nicht mit dem Erstbescheid übermitteln; auch im Hinblick auf den unter persönlichen wie militärischen Gesichtspunkten sensiblen Inhalt der Sachakte ist eine Offenlegung erst dann gefordert, wenn der unterlegene Bewerber dies erklärtermaßen wünscht, um selbst die Rechtmäßigkeit der Referenzgruppenbildung überprüfen zu können (vgl. für die Akteneinsicht bei Konkurrentenstreitigkeiten BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2017 - 1 WB 15.16 - juris Rn. 33). Die erforderlichen Informationen sind aber auch nicht erst - wie das Bundesministerium der Verteidigung meint - im gerichtlichen Antragsverfahren, sondern bereits im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu erteilen. Andernfalls könnte das vorgerichtliche Beschwerdeverfahren seine Rechtsschutzfunktion nicht erfüllen und würde auf eine leerlaufende Formalie reduziert. Welche Informationen im Einzelnen zu erteilen sind, muss im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden; allerdings dürfte hinsichtlich der Angehörigen der Referenzgruppe, wenn diese nicht schon namentlich benannt werden, zumindest die Zuordnung eindeutiger Identifikationsmerkmale geboten sein, um eine nachvollziehbare Überprüfung nicht nur bei der Bildung, sondern auch bei der Umsetzung (Nr. 601 und 602 ZE B-1336/2) zu ermöglichen.
b) Begann die Monatsfrist für die Einlegung der Beschwerde gemäß § 6 Abs. 1 WBO demnach am 28. Mai 2015 (§ 187 Abs. 1 BGB), so endete sie nach der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Regelung des § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 und 2 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf von Montag, dem 29. Juni 2015. Innerhalb dieser Frist hat der Antragsteller keine Beschwerde erhoben. Die am 16. Oktober 2015 bei seinem Disziplinarvorgesetzten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 WBO) eingegangene Beschwerde ist verspätet. Auch der mit Schreiben vom 6. Juli 2015 eingelegte "Widerspruch" wäre - unabhängig davon, dass der Antragsteller ihn ausdrücklich nicht als Beschwerde gewertet wissen wollte - erst nach Ablauf der Beschwerdefrist erhoben.
c) Der Fristablauf wurde schließlich nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7 WBO als unabwendbarer Zufall zu werten sind.
Es liegt kein Fall des § 7 Abs. 2 WBO vor. Die Mitteilung der Referenzgruppenbildung bedurfte als truppendienstliche Erstmaßnahme, gegen die nicht unmittelbar der Antrag auf gerichtliche Entscheidung eröffnet ist, keiner Rechtsbehelfsbelehrung, weil die Regelungen über die Beschwerdeeinlegung als jedem Soldaten bekannt vorausgesetzt werden können (stRspr; vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 1974 - 1 WB 47.73, 1 WB 75.73 - BVerwGE 46, 251 sowie zuletzt etwa Beschluss vom 6. Oktober 2015 - 1 WDS-VR 1.15 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 80 Rn. 39 m.w.N.). Auch die Annahme des Antragstellers, er müsse nicht schon das Schreiben vom 18. Mai 2015 anfechten, begründet keinen unabwendbaren Zufall im Sinne von § 7 Abs. 1 WBO. Derartige rechtliche Fehleinschätzungen liegen im Risiko- und Verantwortungsbereich des Antragstellers, ebenso wie eine unrichtige Rechtsauffassung oder mangelnde Rechtskenntnis den jeweiligen Beschwerdeführer in aller Regel nicht entlasten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 WB 43.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 33).
Die vom Antragsteller aufgeworfene Frage, ob der Dienstherr wegen einer Änderung der Rechtsprechung zumindest für eine Übergangszeit auch eine truppendienstliche Erstmaßnahme mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen müsse, bedarf hier keiner Klärung, weil kein Fall der Rechtsprechungsänderung gegeben ist. Der Senat hat im vorliegenden Fall erstmals entschieden, dass die für einen freigestellten Soldaten gebildete Referenzgruppe eine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO darstellt (siehe oben II.1.b). Soweit sich der Senat bisher - in die jeweilige Entscheidung nicht tragender Form - zu dieser Frage geäußert hat, ist dies stets im Sinne einer Tendenz zu der hier bejahten Qualifikation als dienstliche Maßnahme geschehen; der Senat hat bei dieser Gelegenheit zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit der Eröffnung des Rechtsschutzes nach der Wehrbeschwerdeordnung der betroffene Soldat nicht nur berechtigt, sondern auch gehalten wäre, seine Beschwerde innerhalb der dafür geltenden Monatsfrist (§ 6 Abs. 1 WBO) zu erheben, wenn die Referenzgruppenbildung nicht in Bestandskraft erwachsen soll (BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 47). Unter Bezugnahme auf diese Senatsrechtsprechung sind im Übrigen im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren alle Beteiligten ersichtlich von der Anfechtbarkeit der Referenzgruppenbildung ausgegangen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 51 SBG
§ 17 WBO
§ 7 WBO
§ 3 SG
§ 17 Abs. 3 Satz 1 WBO
§ 21 Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG
§ 62 Abs. 3 Satz 1 SBG
§ 51 Abs. 3 Satz 1 SBG
§ 3 Abs. 1 SG
§ 6 Abs. 1 WBO
§ 17 Abs. 4 Satz 1 WBO
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 57 Abs. 2 VwGO
§ 222 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 188 Abs. 2 BGB
§ 5 Abs. 1 Satz 1 WBO
§ 7 Abs. 2 WBO
§ 7 Abs. 1 WBO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 46, 251
1 WB 6.13
1 WB 41.15
1 WB 8.16
1 WB 49.13
1 WB 61.13
1 WB 5.12
1 WB 43.12
1 WB 3.16
1 WB 21.14
1 WB 30.14
1 WB 15.16
1 WB 47.73
1 WB 75.73