Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-07-21, Aktenzeichen 1 L 425/15
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2015:0721.1L425.15.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die für das Service-Zentrum Düren im Bereich Rehabilitation ausgeschriebene Stelle eines Sachgebietsleiters/einer Sachgebietsleiterin der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bzw. Vergütungsgruppe III/IIa BAT entsprechend EG 12 TV-TgDRV mit dem Beigeladenen oder einer anderen Person zu besetzen und diese zu befördern, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht erstattet werden.
Der Streitwert wird auf bis zu 13.00,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der statthafte und auch im Übrigen zulässige, sinngemäß gestellte Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die für das Service-Zentrum Düren im Bereich Rehabilitation ausgeschriebene Stelle eines "Sachgebietsleiters/einer Sachgebietsleiterin der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bzw. Vergütungsgruppe III/IIa BAT entsprechend EG 12 TV-TgDRV" mit dem Beigeladenen oder einer anderen Person zu besetzen und diese zu befördern, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist,
ist begründet.
Die Antragstellerin hat einen nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, denn die Antragsgegnerin beabsichtigt, die ausgeschriebene Stelle unmittelbar mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Die Antragstellerin hat auch einen nach vorgenannten Vorschriften erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, denn ihr Bewerbungsverfahrensanspruch ist durch die Auswahlentscheidung verletzt.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Leistungsgrundsatz). Einfachgesetzlich hat dies seinen Niederschlag in den Regelungen der §§ 9 BeamtStG und 15 Abs. 3 Satz 1, 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW gefunden. Dieser Geltungsanspruch ist unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. In diesem Fall bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage, die ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen muss, soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht. Für die Bewerber um ein öffentliches Amt begründet Art. 33 Abs. 2 GG einen Bewerbungsverfahrensanspruch in Form eines grundrechtsgleichen Rechts auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung um ein öffentliches Amt darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, BVerwGE 124, 99 = juris, Rn. 18; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Mai 2015 - 1 B 67/15 -, juris Rn. 9, vom 7. November 2013 - 6 B 1035/13 -, juris Rn. 4, und vom 16. Februar 2009 ‑ 1 B 1918/08 ‑, juris Rn. 11, jeweils m.w.N.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Ein Anordnungsanspruch ist in Fällen der vorliegenden Art schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. August 2014 - 6 B 761/14 -, juris Rn. 10, und vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, juris Rn. 4 f., m.w.N.
Wenn dem unterlegenen Bewerber der erstrebte Eilrechtsschutz versagt bleibt, kann die fragliche Stelle in aller Regel sofort besetzt werden, und kommt etwaiger Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren grundsätzlich zu spät. Dem müssen die Gerichte im Hinblick auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG besonders Rechnung tragen. Es genügt deshalb grundsätzlich nicht, das Bestehen des Anordnungsanspruchs nur einer "summarischen" Prüfung zu unterziehen. Vielmehr ist (erforderlichenfalls) unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs über die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu entscheiden.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633 = juris Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 -, BVerwGE 118, 370 = juris Rn. 16; OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2015 - 1 B 146/15 -, nrwe.de Rn. 19 f.
Im Hinblick auf diese Grundsätze erweist sich die beabsichtigte Ernennung des Beigeladenen als fehlerhaft.
Die Antragsgegnerin ist bereits unzutreffend davon ausgegangen, dass ein Leistungsunterschied zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen auf der Grundlage ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilungen nicht festzustellen ist.
Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Instrument zur "Klärung einer Wettbewerbssituation" erfordert die Gewährleistung ihrer Vergleichbarkeit in zeitlicher Hinsicht und setzt aus Gründen der Chancengleichheit voraus, dass keinem der Bewerber ein nennenswerter Aktualitätsvorsprung erwächst. Für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen ist daher von großer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zum gleichen Zeitpunkt oder zumindest nicht zu erheblich auseinander fallenden Zeitpunkten endet.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1/13 -, juris Rn. 33; OVG NRW, Beschluss vom 5. Juni 2014 - 6 B 360/14 -, juris Rn. 6, m.w.N.
Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin stammt vom 5. November 2014, die des Beigeladenen vom 7. November 2014. Sie umfassen beide den Zeitraum vom 25. Oktober 2013 bis zum 24. Oktober 2014 und sind damit hinreichend aktuell und vergleichbar im Sinne der vorgenannten Anforderungen.
Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das (im Leistungsurteil und - soweit besonders ausgewiesen - im Eignungsurteil) erreichte Gesamturteil an. Bei einem Vergleich der ausgewiesenen Gesamturteile sind etwaige nach dem Beurteilungssystem vorgesehene "Binnendifferenzierungen" innerhalb einer Note oder Notenstufe mit zu berücksichtigen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Mai 2015 ‑ 1 B 67/15 ‑, juris Rn. 9, und vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 -, juris Rn. 11, m.w.N.
Ein solcher Vergleich führt zu einer besseren dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin. Bei einem - korrigierten ‑ Gesamtpunktwert von 6,00 ergibt sich unter Berücksichtigung von vier bewerteten Hauptmerkmalen eine gerundete Gesamtbewertung von 1,5. Dies entspricht der beten Bewertungsstufe "Leistungen, die die Anforderungen in herausragender Weise übertreffen". Demgegenüber beläuft sich der Gesamtpunktwert des Beigeladenen auf (lediglich) 7,67, woraus sich bei gleichfalls vier bewerteten Hauptmerkmalen eine gerundete Gesamtbewertung von 1,92 errechnet, die der zweitbesten Bewertungsstufe "Leistungen, die die Anforderungen übertreffen", entspricht. Darüber hinaus ist die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin im Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO und damit in einem gegenüber der Entgeltgruppe 9 TV-TgDRV (entsprechend der Besoldungsgruppen A 9/A 10 BBesO) höher bewerteten Amt erfolgt.Damit hat die Antragsgegnerin außer Acht gelassen, dass wegen der mit dem höherwertigen Amt regelmäßig verbundenen höheren Leistungs- und Befähigungsanforderungen einer in einem solchen Amt erteilten dienstlichen Beurteilung jedenfalls grundsätzlich ein größeres Gewicht zukommt als der Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Mai 2014 - 6 B 383/14 -, juris Rn. 13, m.w.N.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin bietet das ca. 45-minütige strukturierte Auswahlgespräch für sich allein keine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung. Ein Auswahlgespräch kann lediglich zur Abrundung des aus den dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Leistungs- und Eignungsbildes herangezogen werden. Der Dienstherr kann bei einem sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Qualifikationsgleichstand mehrerer Bewerber im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens das Ergebnis derartiger Gespräche als weiteres, möglicherweise auch ausschlaggebendes Kriterium für die Begründung seiner Auswahlentscheidung heranziehen, das Gespräch aber nicht isoliert zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Auch wenn die in dem Auswahlgespräch behandelten Fragestellungen vorwiegend im Zusammenhang mit den Aufgaben und Anforderungen in dem hier zu besetzenden Sachgebiet gestanden haben mögen, handelt es sich gleichwohl lediglich um eine Momentaufnahme, die schon ihrer Konzeption nach nicht geeignet ist, an die Stelle einer Beurteilung zu treten, die regelmäßig einen längeren Leistungszeitraum abbildet.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. November 2013 ‑ 6 B 1193/13 ‑, juris Rn. 24, m.w.N.
Dies ist auch nicht deshalb in Frage gestellt, weil die aktuellen dienstlichen Anlassbeurteilungen der Bewerber keine hinreichende Aussage über die im ausgeschriebenen Leitungsamt erforderlichen und von der Antragsgegnerin erwarteten Führungsaufgaben vermitteln. Vielmehr ist ein Auswahlverfahren fehlerhaft, wenn der Dienstherr bei der Vergabe höherwertiger Dienstposten mit Vorwirkung auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne das Bewerberfeld anhand zwingender Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens einengt und die entsprechende Vorgabe nicht als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt ist. Sie findet ihren Grund darin, dass Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funktionsbeschreibung eines konkret zu besetzenden Dienstpostens ist, sondern das angestrebte Statusamt. Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht im Einklang. Denn danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls all diejenigen Dienstposten auszufüllen, die dem innegehabten oder dem nächsthöheren Statusamt entsprechen. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die konkreten, mit diesen Dienstposten verbundenen Aufgaben einzuarbeiten. Ferner verbietet sich grundsätzlich eine Auswahlentscheidung anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens auch deshalb, weil die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss; auszuwählen ist deswegen grundsätzlich derjenige Bewerber, der für jeden Dienstposten am besten geeignet ist, der für einen Inhaber des angestrebten höheren Statusamtes amtsangemessen ist. Schließlich birgt die Einengung des Bewerberfeldes anhand dienstpostenbezogener Anforderungen ‑ wie hier ‑ die Gefahr einer vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen unabhängigen Ämtervergabe.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2015 ‑ 1 B 67/15 ‑, a.a.O. Rn. 16, m.w.N.
Es ist nicht auszuschließen, dass der aufgezeigte Fehler ursächlich für das Auswahlergebnis ist, die Antragstellerin also in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren möglicherweise ausgewählt würde.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene im Verfahren keinen Antrag gestellt und sich demgemäß keinem Kostenrisiko unterworfen hat, kommt eine Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten aus Billigkeitsgründen nicht in Betracht.
Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an die Antragstellerin für die in Rede stehende Stelle (hier A 12 BBesO) im Kalenderjahr 2015 zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 124, 99
BVerwGE 118, 370
2 C 37/04
1 B 67/15
6 B 1035/13
1 B 1918/08
6 B 761/14
1 B 41/06
2 BvR 857/02
2 C 14/02
1 B 146/15
6 B 360/14
1 B 67/15
1 B 186/11
6 B 383/14
6 B 1193/13