Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-09-06, Aktenzeichen 29 U 55/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0906.29U55.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28.03.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 35.260,92 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 11.04.2013 bis zum 27.09.2013 aus 71.400,00 Euro, vom 28.09.2013 bis zum 24.07.2014 aus 88.884,04 Euro und seit dem 25.07.2014 aus 33.884,94 Euro und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.376,88 Euro seit dem 28.09.2013 sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.580,00 Euro zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 55.000,00 Euro erledigt ist.
Die Beklagte wird verurteilt, die Eintragung einer Sicherungshypothek zu Lasten des in das Erbbaugrundbuch der Stadt1, Bezirk …, Blatt …, eingetragenen Erbbaurechts zu Lasten des im Grundbuch der Stadt1, Bezirk …, Blatt … unter der lfd. Nrn.: …, …, … und … des Bestandsverzeichnisses eingetragenen Grundstücks, welches an der Straße1 …-… in Stadt1 gelegen ist, zu Gunsten der Klägerin in Höhe von 35.260,92 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 11.04.2013 bis zum 27.09.2013 aus 71.400,00 Euro, vom 28.09.2013 bis zum 24.07.2014 aus 88.884,04 Euro und seit dem 25.07.2014 aus 33.884,94 Euro und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.376,88 Euro seit dem 28.09.2013 sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.580,00 Euro zu bewilligen, unter rangwahrender Ausnutzung der auf Grund der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Frankfurt vom 31.05.2013, Az.:…/13 eingetragenen Vormerkung.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Vollstreckung der Verurteilung zur Bewilligung der Sicherungshypothek darf die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in zweiter Instanz um restlichen Werklohn, die Teilerledigung der Hauptsache und die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek.
Die Beklagte ist eine Immobilienverwaltungsgesellschaft und Erbbauberechtigte des in Ziffer 2. des Tenors des angefochtenen Urteils genannten Grundstücks in Stadt1. Auf diesem Grundstück befindet sich ein Bürogebäude, in dessen Keller eine Niederspannungshauptverteilung (NSHV) untergebracht ist. Diese wollte die Beklagte erneuern lassen. Die Klägerin ist ein Betrieb des Elektrohandwerks. Sie bot der Beklagten am 30.03.2012 (Anlage K 3, Bl. 57 ff d. A.) die Erneuerung der NSHV zu Einheitspreisen an. Das Angebot schloss mit einer Summe von 106.515,33 Euro ab. Am 22.05.2012 fand ein Vergabegespräch statt, dessen Inhalt zwischen den Parteien teilweise streitig ist. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Schreiben ihrer Hausverwaltung, der A1 GbR, vom 31.05.2012 (Anlage K 2, Bl. 53 ff. d. A.). Darin hieß es unter anderem:
„1. Auftraggeber, Auftragnehmer, Auftragssumme
…
Als Vergütung für die mit Angebot vom 30.03.2012 fixierten Leistungen vereinbarten wir pauschal fest 103.000,00 € zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer von derzeit 19% ...“
3. Vertragsunterlagen
Bestandteil des Bauvertrags sind
-
das vorliegende Auftragsschreiben vom 21.05.2012
das Angebot des Auftragnehmers vom 30.03.2012
die VOB/B in der heutigen Fassung
die Unfallverhütungsvorschriften der zuständigen Berufsgenossenschaft sowie alle einschlägigen Gewerbe- und Brandschutzbestimmungen
das Werkvertragsrecht des BGB mit Ausnahme der Regelung in § 648 BGB, deren Geltung abbedungen wird.
Im Falle von Widersprüchen zwischen den Vertragsbestandteilen gelten diese in der vorstehend aufgeführten Reihenfolge
6. Zahlungsbedingungen
Für die Schlussrechnung des Auftragnehmers gilt ein Zahlungsziel von 3 Wochen als vereinbart.
10. Abtretung, Untervergabe
Der Auftragnehmer wird die elektrotechnischen Leistungen aus dem vorliegenden Bauvertrag nicht an Dritte übertragen.
…“
Die Klägerin sandte eine gegengezeichnete Kopie des Schreibens an die Beklagte zurück.
Die Klägerin stellte die NSHV nicht selbst her, sondern bestellte den aus 10 Schränken bestehenden Hauptverteiler bei ihrer Lieferantin, der B GmbH. Die Klägerin stellte der Beklagten am 14.12.2012 eine „Erste Teilrechnung“ über 71.400,00 Euro (Anlage K 8, Bl. 89 d. A.). Außerdem korrespondierten die Parteien über die Stellung einer Sicherheit durch die Beklagte. Die Klägerin stellte die Arbeiten ein und beantragte eine einstweilige Verfügung über die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek, die das Landgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 31.05.2012 erließ (Anlage K 18, Bl. 103 ff. d. A.).
Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 25. 07. 2013 (Anlage K 21, Bl. 115 f. d. A.) den Bauvertrag fristlos und begründete dies unter anderem mit einer unberechtigten Untervergabe, unberechtigter Rechnungsstellung sowie der Einstellung der Arbeiten. Die Beklagte verweigerte die Abnahme.
Die Klägerin sah die außerordentliche Kündigung als unwirksam an, bewertete diese als freie Kündigung und beanspruchte den Werklohn für erbrachte Leistungen bis zur Kündigung von 75.462,47 Euro netto sowie für nicht ausgeführte Arbeiten in Höhe von 1.376,58 Euro netto gemäß Ihrer Schlussrechnung vom 01.08.2013 (Anlage K 22, Bl. 120 ff. d. A.). Weiterhin machte die Klägerin Einlagerungs- und Sachverständigenkosten geltend; diese sind jedoch nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Nach Zahlung von 55.000,00 Euro durch die Beklagte während des Rechtsstreits am 24.07.2014 mache die Klägerin den Restbetrag von 37.875,97 Euro geltend. Wegen der Teilzahlung von 55.000,00 Euro begehrte sie, die Erledigung der Hauptsache festzustellen. Zudem begehrte sie die Bewilligung einer Sicherungshypothek.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Es hat wegen eines geringfügigen Mangels 916,39 Euro abgezogen und eine Vergütung von restlichen 35.522,53 Euro zuerkannt. Zudem hat es die Erledigung der Hauptsache wegen der gezahlten 55.000,00 Euro festgestellt. Die außerordentliche Kündigung sei unwirksam. Wesentliche Mängel an der Anlage gebe es nicht. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, zu übergebende Unterlagen nicht erhalten zu haben. Ein gemeinsamer Abnahmetermin sei an der Weigerung der Beklagten gescheitert. Die Beklagte habe auf die Mitteilung der Klägerin, der Ordner mit den Unterlagen könne abgeholt werden, nicht reagiert. Lediglich die geltend gemachten Einlagerungs- und Sachverständigenkosten hat es nicht zuerkannt. Ferner habe die Klägerin Anspruch auf Bewilligung einer Bauhandwerkersicherungshypothek. Der Anspruch sei nicht wirksam abbedungen. Es handele sich bei der entsprechenden Regelung um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Beweisaufnahme habe nicht bestätigt, dass über diesen Punkt eine Individualvereinbarung getroffen worden sei.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie rügt, in Bezug auf die außerordentliche Kündigung habe sich das Landgericht nicht mit der vorgerichtlichen Korrespondenz und mit den Darlegungen der Beklagten im Prozess auseinandergesetzt. Die Beklagte habe beim Vergabegespräch der Parteien ausdrücklich gewünscht, dass die Klägerin die NSHV-Schränke selbst herstelle. Die Beklagte habe die Klägerin über die Fremdvergabe im unklaren gelassen und verschwiegen, über die für die Herstellung der Anlage erforderliche Zertifizierung nicht zu verfügen. Die Klägerin hätte keine Teilrechnung stellen dürften. Es fehle an den Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B. Außerdem sehe der Bauvertrag keine Abschlagszahlungen vor. Die Beklagte hätte die Arbeiten nicht einstellen dürfen. Die Schlussrechnung sei weder prüffähig noch schlüssig. In den abgerechneten Positionen seien ausweislich der Leistungsbeschreibung auch die Inbetriebnahme der NSHV-Anlage sowie die Lieferung aller für die Inbetriebnahme notwendigen Bescheinigungen und elektrotechnischer Berechnungen inbegriffen gewesen. Die Beklagte rügt, dass sich die Beweisaufnahme hierauf nicht erstreckt habe. Wegen der Übergabe von Unterlagen rügt die Beklagte, das Landgericht habe nicht ihren Vortrag beachtet, wonach ein Mitarbeiter der Klägerin einen Ordner in der Rechtsanwaltskanzlei des Hausverwalters, des Zeugen A, habe abgeben wollen. Dieser Mitarbeiter sei darauf verwiesen worden, in dem benachbarten Büro der Hausverwaltung vorstellig zu werden. Das Fehlen der technischen Dokumentation stelle einen wesentlichen Mangel dar und hindere die Abnahmereife. Hinsichtlich der Bauhandwerkersicherungshypothek bewertet die Beklagte das Auftragsschreiben als kaufmännisches Bestätigungsschreiben und greift die Beweiswürdigung des Landgerichts an. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Zeugenaussage eines Rechtsanwalts, der sich auf seine Notizen gestützt habe, keine höhere Beweiskraft beigelegt werde.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 28.03 2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-31 O 260/13, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil. Sie betont, die Beklagte habe bereits durch die E-Mail vom 15.11.2012 (Anlage K 9, Bl. 90 d. A.) Kenntnis davon erlangt, dass die NSHV-Anlage von der B GmbH hergestellt werde. Dies habe die Beklagte fünf Monate lang unbeanstandet gelassen. Jedenfalls habe die Beklagte keine Frist zur Aufnahme der Leistung gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 1 S. 3 VOB/B gesetzt. Die Klägerin sei zur Verweigerung der weiteren Leistungen berechtigt gewesen, da die Beklagte die vertragskonforme Abschlagsrechnung nicht bezahlt und nicht die verlangte Sicherheit gemäß § 648a BGB gestellt habe. Die Rüge der Beklagten, die Schlussrechnung sei nicht prüfbar, sei materiell-rechtlich präkludiert (§ 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 3 VOB/B). Zudem sei diese prüfbar. Soweit die Beklagte rüge, es sei kein Sachverständigengutachten eingeholt worden, habe sie in erster Instanz versäumt, den Sachverständigen bei der Anhörung zu befragen. Der Sachverständige habe bestätigt, dass die Anlage im Wesentlichen mängelfrei sei. Hinsichtlich der Unterlagen habe die Klägerin alles Erforderliche zur Übergabe getan, die Beklagte habe aber nicht reagiert. Ein Nachweis der Selektivität sei nicht geschuldet gewesen, im Übrigen während des vorliegenden Verfahrens erbracht worden. Der Nachweis über die Anzugsmomente der Anschlussschrauben habe deshalb nicht vorgelegen, weil es zum Zeitpunkt der Kündigung noch keine Anschlüsse gegeben habe. Hinsichtlich der Sicherungshypothek bezieht sich die Klägerin auf die Ausführungen im Urteil und wendet sich gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen A.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel der Berufung ist an sich statthaft (§ 511 ZPO) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO).
In der Sache hat es lediglich wegen der Umsatzsteuer auf die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen, wegen der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und wegen eines Teils der Zinsen Erfolg, nur insoweit besteht auch kein Anspruch auf Bewilligung einer Bauhandwerkersicherungshypothek.
1.
Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung des mit der Schlussrechnung geltend gemachten Betrags von 1.376,88 für nicht ausgeführte Arbeiten. Den Umsatzsteuerbetrag von 261,61 Euro kann die Klägerin hingegen nicht verlangen. Der Werklohn für nicht erbrachte Teilleistungen unterliegt nicht der Umsatzsteuer (BGH, Versäumnisurteil vom 22.11.2007, Az.: VII ZR 83/05, juris, Rn. 14 ff.). Die Kündigung der Beklagten ist als freie Kündigung zu bewerten (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VOB/B 2012). Für die außerordentliche Kündigung bestand weder ein besonderer Kündigungsgrund nach der VOB/B 2012, noch konnte die Klägerin aus wichtigem Grund (§ 314 BGB) kündigen.
a)
Auf den Kündigungsgrund des verbotenen Nachunternehmereinsatzes gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B 2012 kann die Kündigung nicht gestützt werden. Dieser Tatbestand setzt voraus, dass der Betrieb des Auftragnehmers auf die Leistung eingerichtet ist. Das ist hier nicht der Fall. Unstreitig ist der Betrieb der Klägerin nicht auf die Herstellung einer NSHV eingerichtet.
b)
Es kann dahinstehen, ob der Nachunternehmereinsatz entsprechend § 314 Abs. 1 BGB einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellte. Es fehlt bereits an einer Fristsetzung zur Abhilfe (§ 314 Abs. 2 Satz 1 BGB). Diese war hier nicht entbehrlich (§ 314 Abs. 2 Satz 2 BGB). Aus § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 3 VOB/B 2012 ergibt sich selbst für den Fall unzulässigen Nachunternehmereinsatzes ein qualifiziertes Fristsetzungserfordernis. Es gibt keinen Grund, einen aufgrund besonderer Abrede unzulässigen Nachunternehmereinsatz abweichend zu behandeln. Die Kündigung aus diesem Grund ist zudem unwirksam, weil sie nicht innerhalb angemessener Frist erfolgt ist, nachdem die Beklagte von dem Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat (§ 314 Abs. 3 BGB). Spätestens durch die an unter anderem an die Hausverwaltung der Beklagten gerichtete E-Mail der Klägerin vom 15.11.2012 (Anlage K 9, Bl. 90 d. A.) wusste die Beklagte, dass die Klägerin die NSHV nicht selbst herstellt, sondern durch ein anderes Unternehmen fertigstellen lässt. Darin heißt es:
„auftragsgemäß haben wir Ihre NSHV-AV und SV schon vor mehreren Wochen weitestgehend durch unseren Vorlieferanten fertigstellen lassen. Es fehlt allerdings noch eine technische Klärung bezüglich des Einspeiseschalters des Notstromaggregats.“
Hieraus folgt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, dass die Klägerin die Anlage lediglich weitestgehend - und nicht vollständig - durch den Vorlieferanten fertigen lasse. Unabhängig davon, dass nach der Ansicht der Beklagten auch dies eine Vertragsverletzung darstellen würde, kann die E-Mail nicht auf diese Weise verstanden werden. Hierin teilt die Klägerin nämlich mit, welche technische Klärung in Bezug auf die weitestgehend fertig gestellte Anlage noch fehlt. Das Wort „weitestgehend“ bezieht sich danach auf den Fertigstellungsgrad der Anlage und nicht auf den durch den Lieferanten übernommenen Leistungsumfang.
Die Kündigung am 25.07.2013 (Anlage K 21, Bl. 115 f. d. A.) erklärte die Beklagte nach gut acht Monaten. Dieser Zeitraum ist nicht angemessen (§ 314 Abs. 3 BGB). Die Kündigungsfrist soll einerseits der beschleunigten Herbeiführung klarer Verhältnisse dienen, insbesondere dem anderen Teil Klarheit darüber verschaffen, ob von einer Kündigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird; zum anderen liegt der Regelung die Erwägung zugrunde, dass der Kündigungsberechtigte durch längeres Zuwarten zu erkennen gibt, dass ihm trotz vorliegendem Kündigungsgrund die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht unzumutbar ist (MüKoBGB/Gaier, 7. Aufl., § 314 Rn. 20). Unter Berücksichtigung dieses Zwecks erweist sich ein Zuwarten der Beklagten von rund acht Monaten nicht als angemessen. Vielmehr hat die Beklagte durch ihre Untätigkeit in Bezug auf diesen Umstand zu erkennen gegeben, dass der Nachunternehmereinsatz ihr die Fortsetzung des Vertrages nicht unzumutbar macht.
c)
Ein wichtiger Grund besteht nicht darin, dass die Klägerin der Beklagten die „Erste Teilrechnung“ vom 14. 12. 2012 (Anlage K 8, Bl. 89 d. A.) gestellt hat.
aa)
Entgegen der Ansicht der Beklagten schließt der Vertrag die Forderung von Abschlagszahlungen gemäß Ziffer 6. des Auftrags (Anlage K 2, Bl. 55 d. A.) nicht aus. Hierin wird lediglich ein Zahlungsziel für die Schlussrechnung bestimmt. Zu Abschlagszahlungen gibt es keine Regelung, so dass insoweit die VOB/B 2012 Anwendung findet.
bb)
Die Klägerin hatte zwar ursprünglich keinen Anspruch auf eine Abschlagszahlung gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B 2012. Sie hat die Kosten geltend gemacht, die ihr durch die Lieferung der Schaltschränke entstanden sind. Diese waren am 14. 12. 2012 noch nicht eingebaut. Die Klägerin hat die Rechnung nach dem Einbau allerdings am 06. 03.2013 nochmals gestellt. Zu diesem Zeitpunkt war der Anspruch berechtigt. Insbesondere wurde der Beklagten das Eigentum an den Schaltschränken übertragen (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 BGB). Sie ist durch Verbindung gemäß §§ 946, 94 Abs. 2 BGB Eigentümerin der Schaltschränke geworden.
d)
Auf die Einstellung der Arbeiten kann die Beklagte die Kündigung ebenfalls nicht stützen. Die Klägerin war berechtigt, gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. die Leistung zu verweigern. Mit Schreiben vom 05. 04. 2013 (Anlage K 12, Bl. 95 f. d. A.) forderte die Klägerin von der Beklagten „die Übergabe einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a BGB“ bis zum 17.04.2013. Die daraufhin übersandte „Bürgschaft entsprechend § 648a BGB“ (Anlage K 15, Bl. 101 d. A.) entsprach jedoch nicht den gesetzlichen Anforderungen, so dass die Beklagte sie zurückweisen durfte (Schreiben vom 23.04.2013, Bl. 102 d. A.). Darin verbürgte sich die A1 GbR „durch sicherungsweise Verpfändung des von ihr geführten Mietertragskontos.“ Es handelte sich danach in der Sache um eine Verpfändung von Forderungen, die nicht unter § 232 Abs. 1 BGB fallen und deshalb kein taugliches Sicherungsmittel darstellen. Auf die Einstellung der Arbeiten bis zum Fristablauf am 17. 04. 2013 kann die Kündigung nicht gestützt werden, weil die Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch keine Frist zur Leistung gesetzt hatte (§ 314 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dies geschah erst mit dem Schreiben vom 10. 04. 2013 (Anlage K 13, Bl. 97 ff. d. A.). Bei Ablauf der gesetzten Frist am 15. 5. 2013 durfte die Klägerin bereits die Leistung verweigern.
e)
Der Höhe der von der Klägerin abgerechneten Netto-Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gemäß der Vermutung des § 649 Satz 3 BGB a.F. ist die Beklagte nicht entgegengetreten.
2.
Die Klägerin hatte Anspruch auf Zahlung von Werklohn für ausgeführte Leistungen in Höhe von 88.884,04 Euro. Durch die Zahlung von 55.000,00 Euro ist eine Teilerledigung der Hauptsache getreten, weil die Klage in diesem Umfang ursprünglich zulässig und begründet war und im Umfang der Erfüllung unbegründet geworden ist. Sie kann weitere 33.884,04 Euro verlangen.
Der Werklohn war seit dem 17.09.2013 fällig. An diesem Tag hat die Beklagte die Annahme des Dokumentationsordners und damit die Abnahme ohne sachlichen Grund verweigert.
Die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen der Klägerin sind frei von wesentlichen Mängeln (§ 641 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Das Landgericht hat festgestellt, es seien lediglich Arbeiten mit voraussichtlichen Kosten von 770,00 Euro netto erforderlich, welche keine Demontage der Anlage erforderten. Dies ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO der Entscheidung zugrunde zu legen. Die Berufung zeigt nicht konkret auf, dass die Schalttechnik der Anlage fehlerhaft sein könnte.
Die Beklagte kann sich entsprechend dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 BGB nicht darauf berufen, dass ihr bei Fristablauf die Dokumentation der Anlage nicht vorgelegen habe. Sie hat am 17.09.2013 die Annahme des Dokumentationsordners ohne sachlichen Grund verweigert. Der Tatsachenvortrag der Beklagten zum Ablauf der versuchten Übergabe ist unerheblich. Unter Berücksichtigung von Treu und Glauben durfte der Geschäftsführer der Hausverwaltung der Beklagten die Annahme nicht nur deshalb verweigern, weil der Mitarbeiter der Klägerin in den Räumen seiner Rechtsanwaltskanzlei und nicht in den benachbarten Räumen der Hausverwaltung vorsprach. Die Annahme eines Dokumentationsordners und dessen Transport in die benachbarten Büroräume der Hausverwaltung waren ihm nicht unzumutbar.
Bei Ablauf der mit Schreiben vom 05.08.2013 (Anlage K 22, Bl. 117 ff. d. A.) zum 23.08.2013 gesetzten Frist zur Abnahme war hingegen die Fiktionswirkung des § 641 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. noch nicht eingetreten. Die Beklagte war zu diesem Zeitpunkt berechtigt, die Annahme zu verweigern, weil ihr die Dokumentation der Anlage nicht vorlag. Die Klägerin wollte diese vielmehr bei einem Abnahmetermin übergeben. Ob die Beklagte die Teilnahme von Vertretern der Nachunternehmer der Klägerin bei dem ursprünglich vereinbarten Abnahmetermin am 02.09.2013 ablehnen durfte, ist unerheblich. Die Klägerin schuldete die Übergabe der Unterlagen unabhängig von den Modalitäten des Termins. Ob die Beklagte den Erhalt der in dem Schreiben der Klägerin vom 28.08.2013 (Anlage K 35, Bl. 161 d. A.) genannten Unterlagen per Fax hinreichend bestritten hat, kann dahinstehen. Diese Unterlagen stellten nur einen Auszug der Dokumentation dar, welche die Klägerin bei der Abnahme übergeben wollte.
cc)
Entgegen den Rügen der Berufung stellt es keinen Mangel dar, dass der Dokumentationsordner keine Nachweise zur Selektivität und zu den Anzugsmomenten der Anschlussschrauben enthielt. Diese Unterlagen betreffen die Leistungen, die die Klägerin bis zur Kündigung nicht erbracht hatte. Die Anschlussschrauben waren nicht verbaut, da die Anlage noch nicht angeschlossen war. Ebenso stellt es keinen Mangel dar, dass Querprofile und Stützen fehlten. Denn dies beruht darauf, dass der Doppelboden noch nicht eingebaut war (S. 12 des Gutachtens des Sachverständigen Wagner vom 08.03.2016). Die Selektivität der Anlage ist abhängig von dem tatsächlich anliegenden Netzstrom (siehe Ziffer 2 oben des Selektivitätsnachweises, Anlage K 52, nach Bl. 619 d. A.) und daher der Installation der Anlage zuzuordnen. Sie musste bei der Aufstellung der Schaltschränke noch nicht vorliegen. Das gilt ebenso für die Anbindung des Notstromaggregats über den vorhandenen Anschluss.
Der Einwand der Beklagten, die Schlussrechnung sei nicht prüfbar, ist gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 3 VOB/B 2012 ausgeschlossen. Die Beklagte hat Einwendungen gegen die Prüfbarkeit unter Angabe der Gründe innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung nicht erhoben. Im Übrigen ist die Schlussrechnung durchaus prüfbar. Die Leistungen werden an Hand der Leistungsbeschreibung des Angebots (Anlage K 3, Bl. 59 ff. d. A.) abgerechnet.
Die Klägerin hat den geltend gemachten Werklohn für die ausgeführten Leistungen schlüssig dargelegt. In der Schlussrechnung vom 01.08.2013 (Anlage K 22, Bl. 120 ff. d. A.) hat sie zwischen ausgeführten und nicht ausgeführten Leistungen unterschieden. Bei der Berechnung ist sie von ihrem Angebot ausgegangen und hat den sich aus der Pauschalpreisvereinbarung ergebenden Nachlass von 3,3 % abgezogen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klage nicht deshalb unschlüssig, weil die Klägerin die abgerechneten Positionen nur teilweise erbracht habe. Das ist nicht der Fall. In den abgerechneten Positionen sind die Inbetriebnahme der NSHV-Anlage sowie die Lieferung aller für die Inbetriebnahme notwendigen Bescheinigungen und elektrotechnischen Berechnungen nicht inbegriffen gewesen. Die Ziffern 1.01 und 1.02 der Leistungsbeschreibung des Angebots (Anlage K 3, Bl. 59 d. A.) beinhalten die Lieferung, Verbringung ins Untergeschoss und Aufstellung der Anlagen. Die Installation ist hingegen in Titel 2 der Leistungsbeschreibung enthalten. Für die Auslegung der Leistungsbeschreibung bedarf es keiner Unterstützung durch einen Sachverständigen, denn die Beklagte macht einen besonderen Fachsprachgebrauch oder Ähnliches nicht geltend.
3.
Wegen der Nebenforderungen hat die Berufung teilweise Erfolg.
Zinsen auf das Entgelt für nicht erbrachte Leistungen kann die Klägerin lediglich in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen. Der Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Tätigkeiten (§§ 8 Abs. 1 Nr. 2, 649 BGB a. F.) ist kein Entgeltanspruch (§ 288 Abs. 2 BGB), weil er nicht für eine Gegenleistung zu zahlen ist. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten auf die Vergütung für erbrachte Leistungen kann die Klägerin wie beantragt verlangen. Die Beklagte hat mit der Weigerung, die Dokumentation entgegenzunehmen, die Abnahme verweigert. Durch dieses Verhalten hat sie gezeigt, dass sie zum Ausgleich der Forderung unter keinen Umständen bereit ist (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB).
Ihre vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten kann die Klägerin lediglich in Höhe von 1.580,00 Euro verlangen (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB). Als ihre Bevollmächtigten erstmals für sie tätig geworden sind, war die Beklagte lediglich mit der Abschlagsforderung in Höhe von 71.400,00 Euro in Verzug. Dies ist der Gegenstandswert für die ersatzfähigen Kosten. Anzuwenden ist die damalige Gebührentabelle in der bis zum 31.07.2013 geltenden Fassung.
4.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Bewilligung einer Bauhandwerkersicherungshypothek zu Lasten des Erbbaurechts der Beklagten an dem betroffenen Grundstück aus § 648 Abs. 1 BGB a. F. Bei dem hier gegebenen Modernisierungsvorhaben handelt es sich um Arbeiten an Teilen eines Bauwerks, weil die Erneuerung der für die Versorgung mit Elektrizität erforderlichen Anlagen für die Benutzung eines Gebäudes wesentlich ist. Der Anspruch ist in Ziffer 3. des Auftragsschreibens vom 31. 05. 2012 (Anlage K 2, Bl. 53 ff. d. A.) nicht wirksam abbedungen worden. Es handelt sich um eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (a), die der Inhaltskontrolle nicht standhält (b).
Bei der vorliegenden Klausel handelt es sich um eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Das sind für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dies ergibt sich hier bereits nach dem ersten Anschein aus dem Aufbau des Schreibens. Dort heißt es: „Dem Vertragsverhältnis werden die nachfolgenden Bestimmungen zugrunde gelegt.“ Zudem sollte die Klägerin eine Kopie des Schreibens zum Zeichen ihres Einverständnisses unterschrieben zurückschicken. Dies zeigt, dass es der Beklagten gerade nicht um die Bestätigung von mündlichen Abreden gegenüber der Klägerin im Sinne eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens ging. Den ihr obliegenden Beweis, dass die Klausel zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt ist (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), hat die Beklagte nicht geführt. Der Senat hat seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legen, dass eine Verhandlung über den Ausschluss des Anspruchs auf Bewilligung einer Sicherungshypothek nicht festgestellt werden kann. Die Rügen der Berufung gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts greifen nicht durch. Es gibt keine allgemeine Regel, dass die Angaben eines Rechtsanwalts, der sich auf seine Notizen stützt, glaubwürdiger sind als die anderer Zeugen. Hier kommt hinzu, dass der Zeuge A das Gespräch nicht als Rechtsanwalt, sondern für die Hausverwaltung der Beklagten geführt hat. Er hat die ganze Zeit die Beklagte gegenüber der Klägerin vertreten und damit jedenfalls kein geringeres Interesse am Ausgang des Rechtsstreits als der Zeuge C. Außerdem findet sich in der von Herrn D, der für die von der Beklagten beauftragte Planungsgesellschaft an dem Gespräch teilnahm, verfassten Aktennotiz (Anlage K 37, Bl. 207 d. A.) kein Hinweis darauf, dass über Sicherheiten gesprochen wurde.
Die Klausel hält der Inhaltskontrolle nicht stand, weil der Ausschluss des Anspruchs auf Bewilligung einer Sicherungshypothek mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Durch eine solche Klausel verliert der Unternehmer ein angemessenes Druckmittel zur Sicherung des Werklohnanspruchs, das ihm als Ausgleich für seine Vorleistungspflicht und für die von ihm geschaffene Wertsteigerung gewährt wird, wenn ihm keine anderweitige Sicherung angeboten wird (BGH, Urteil vom 03.05.1984 - VII ZR 80/82 -, juris, Rn. 28; Pastor, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 193).
Der Anspruch auf Bewilligung der Sicherungshypothek besteht in Höhe der begründeten Klageforderung.
5.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 648 BGB
§ 648a BGB
§ 511 ZPO
§ 314 BGB
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B
§ 4 Abs. 8 Nr. 1 S. 3 VOB/B
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 3 VOB/B
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VOB/B
§ 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B
§ 314 Abs. 1 BGB
§ 314 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 314 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 3 VOB/B
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 16 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 BGB
§ 648a Abs. 5 Satz 1 BGB
§ 232 Abs. 1 BGB
§ 314 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 649 Satz 3 BGB
§ 641 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 162 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 3 VOB/B
§ 8 Abs. 1 Nr. 2, 649 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB
§ 648 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 31 O 260/13
VII ZR 205/18
VII ZR 83/05
VII ZR 80/82