Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-08-15, Aktenzeichen I-21 U 135/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0815.I21U135.05.00

Tenor:
1.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 25.10.2005 (Az. 4 O 123/03) – unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst:
a)
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 84.713,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 66.467,94 € vom 11.03.2003 bis 23.03.2005 sowie aus 84.713,14 € seit dem 24.03.2005 zu zahlen.
b)
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin etwaige Mehrkosten für die Mängelbeseitigung (Rückbauarbeiten am Grundstück R.....straße ... in ... S..... gemäß Gutachten S....., Anlage 5) zu erstatten.
c)
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
2.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten zu 96 % und der Kläge-rin zu 4 % auferlegt.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des jeweiligen Gegners gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzu-wenden, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.
5.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten u. a. um die Rückerstattung einer Abschlagszahlung nach erklärter Kündigung eines Werkvertrages über die Errichtung einer Doppelhaushälfte sowie um eine eventuelle Vergütung der schon von der Beklagten erbrachten Leistungen.
Die Klägerin erwarb ca. im Jahr 2001 von einem Herrn N..... das Grundstück R.....straße 20 in S...... Für dieses Grundstück hatte Herr N....., dem auch das Hausgrundstück R.....straße ... gehörte, bereits 1992 eine Baugenehmigung erhalten, die mehrfach verlängert wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten der Baugenehmigung wird auf die beigezogene Bauakte der Stadt S....., Az.: ..... nebst Planheft Bezug genommen.
Die Klägerin beabsichtigte, das Grundstück unter Verwendung der ihr überlassenen Genehmigungsplanung zu bebauen. Deshalb sprach sie den Zeugen H....., der ihr das Grundstück vermittelt hatte, darauf an, welcher Bauunternehmer für eine Bebauung in Betracht käme. Der Zeuge H..... empfahl der Klägerin die Beklagte. Am 06.11.2001 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Erstellung einer Doppelhaushälfte zum Festpreis von 316.000,00 DM inklusive Mehrwertsteuer. Teil der vertraglichen Absprache war auch eine Baubeschreibung des Zeugen K..... (Bl. 90 GA), den die Beklagte für die Ausführung des Bauvorhabens gewonnen hatte. Die vertraglich vorgesehene erste Abschlagszahlung von 130.000,00 DM hat die Klägerin geleistet. Deren Rückzahlung begehrt sie nunmehr mit ihrer Klage, weil sie mit Schreiben vom 08.01.2003 unter Beifügung einer Vollmacht ihres Anwaltes die fristlose Kündigung des Vertrages erklärt hat. Ferner verlangt sie die Erstattung von 3.153,87 €, die ihr von ihrem Prozessbevollmächtigten als außergerichtlich entstandene Anwaltskosten in Rechnung gestellt worden sind. Ferner hat sie nach Vorlage des in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachtens des Dipl.-Ing. S..... ihre Klage um Rückbaukosten in Höhe von 18.235,20 € sowie die Feststellung, dass etwaige Mehrkosten für diese Mängelbeseitigung zu erstatten seien, erweitert.
Durch Urteil vom 25.10.2005, auf das wegen der weiteren Einzelheiten der tatbestandlichen Feststellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 68.131,92 € nebst Zinsen zu zahlen, sowie festgestellt, die Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin auch etwaige Mehrkosten für die Mängelbeseitigung zu erstatten. Das Landgericht hat dabei die Auffassung vertreten, die Klägerin habe den Werkvertrag gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt. Ein wichtiger Grund zur Kündigung des Vertrags habe nicht vorgelegen. Die Beklagte habe zu Recht die Vorlage von Schal– und Bewehrungsplänen verlangt. Bei der vorzunehmenden Gesamtabrechnung, die die Klägerin über ihre Abschlagszahlung verlangen könne, sei zu berücksichtigen, dass der Beklagten nach den Berechnungen des Sachverständigen ein Werklohnanspruch in Höhe von 16.571,22 € zustehen würde. Die Klägerin könne gemäß § 635 BGB aber auch noch einen Schadenersatzanspruch in Höhe von 18.235,20 € geltend machen. Ein Anspruch wegen vorprozessual angefallenem Anwaltshonorar stehe ihr aber mangels Substantiierung nicht zu.
Gegen diese Entscheidung richten sich die Berufungen beider Parteien.
Die Beklagte trägt vor, das Landgericht habe schon eine falsche Anspruchsgrundlage gewählt, weil sich das Gericht auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs beziehe (BGH NJW 2002, 2640), in der die VOB/ B vereinbart gewesen sei. Vorliegend hätten die Parteien aber BGB vereinbart. Zu Unrecht gehe daher das Landgericht davon aus, die Klägerin könne die Abschlagszahlung, die ihre Vergütung als Unternehmerin übersteige, herausverlangen. Ihr stünde in Folge der Kündigung der Klägerin eine Vergütung gemäß § 649 S.2 BGB abzüglich ihrer ersparten Aufwendungen zu. Das Landgericht habe fälschlich nur die Frage beantwortet, welchen Wert ihre bis zum Zeitpunkt der Kündigung erbrachten Leistungen gehabt hätten. Darauf komme es nicht an. Vielmehr ergebe sich ein Betrag von 51.689,56 €, der ihr als Vergütung zustehe, u.a. sei zu berücksichtigen, dass sie an die Fa. K..... bereits 80.000 DM gezahlt hätte. Schließlich seien Entgelte für Entwässerungsarbeiten und die von der Fa. V..... errichtete Stützmauer zu berücksichtigen; außerdem habe sie den Bauzaun und die Bautoilette bezahlt.
Schließlich sei auch die Auffassung des Landgerichts zum Schadenersatzanspruch der Klägerin unzutreffend. Das Gericht hätte vielmehr einen Statiker hinzuziehen müssen. Dann hätte es gemerkt, dass das eingebrachte Fundament und die Bodenplatte ausgeführt worden seien. Der Bauunternehmer ..... habe Stahlfaserbeton verwendet, der die Funktion der in der Statik vorgesehenen Bewehrung ausreichend übernommen hätte. Die Kosten für den Rückbau, die der Sachverständige angesetzt habe, seien daher nicht erforderlich. Es würden auch sonst keine Mehrkosten entstehen, da ihre Arbeiten mangelfrei seien.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 25.10.2005 die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Ferner beantragt sie mit ihrer Berufung,
an die Klägerin über den vom Landgericht Wuppertal in dem am 25.10.2005 verkündeten Urteil, Aktenzeichen 4 U 123/03 zuerkannten Betrag hinaus weitere 19.695,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.123,87 € seit dem 11.01.2003 und aus 19.695,09 € seit dem 24.03.2005 zu bezahlen.
Sie sei im Dezember 2002 berechtigt gewesen, den Werkvertrag fristlos zu kündigen. Dies hätte zur Folge, dass ein Anspruch der Beklagten als Werkunternehmerin gemäß § 649 Abs. 1 S. 2 BGB nicht bestehe. Die Fortsetzung des Vertrages mit der Beklagten sei für sie seinerzeit unzumutbar gewesen.
Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, die Fortführung des Vertrages sei an fehlenden Planungs- und Statikerunterlagen gescheitert. Sie habe sämtliche Planungsunterlagen bei Vertragsunterzeichnung übergeben. Die Statik sei direkt an den Zeugen K..... übersandt worden. Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte, als sie die Fortsetzung der Arbeiten von der erneuten Vorlage der Planungsunterlagen abhängig gemacht habe, treuwidrig gehandelt. Dadurch sei ihr ein Festhalten an dem Vertrag unzumutbar geworden. Die Fortsetzung sei ihr auch nicht allein deshalb zumutbar gewesen, weil sie noch im Oktober darin eingewilligt habe, dass die Beklagte eine Stützmauer zum Nachbargrundstück hin errichte. Schließlich fehle es auch an einem selbständigen Vergütungsanspruch der Beklagten, da diese bisher nicht prüfbar abgerechnet habe. Das Landgericht könne nicht einfach auf die Ausführungen des Sachverständigen Bezug nehmen. Außerdem weise das Sachverständigengutachten Fehler auf. Sie habe in erster Instanz substantiiert vorgetragen, dass die Leistungen teilweise nicht in dem Festpreis einkalkuliert wären, bzw. dass deren Schätzung unangemessen hoch ausgefallen sei. Darüber hinaus stünden ihr auch außergerichtliche Anwaltskosten zu. Die Beklagte habe sich zumindest bis zum 23.10.2002 in Verzug befunden.
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gegenseitigen Schriftsätze und die zur Akte gereichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
(Es gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung – Artikel 229 § 5 EGBGB.)
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Hingegen führt die Berufung der Klägerin zur teilweisen Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung; die Beklagte schuldet der Klägerin weitere 16.581,22 €, insgesamt also 84.713,14 €.
Die Klägerin hat einen werkvertraglichen Anspruch auf Auskehrung ihrer vor Baubeginn geleisteten Anzahlung in Höhe von 130.000,00 DM (= 66.7467,94 €).
a) Die Abschlagszahlung ist wirksam vereinbart und nicht gemäß §§ 12 MaBV, 134 BGB nichtig. Zwar heißt es in dem Vertrag der Parteien unglücklich formuliert, dass in Abweichung zur Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) eine Änderung der Abschlagszahlung vereinbart würde und wird die Beklagte in dem Vertrag immer als Bauträgerin bezeichnet. Die Beklagte ist tatsächlich jedoch nicht als Bauträgerin aufgetreten. Das Grundstück hat die Klägerin von dritter Seite selbständig erworben, ohne dass damit eine Verpflichtung zur Bebauung des Grundstückes unter Hinzuziehung der Beklagten verbunden gewesen wäre.
b) Der deshalb gegebene vertragliche Anspruch besteht nicht nur bei Vereinbarung der Geltung der VOB/B, sondern auch bei Verträgen bei ausschließlicher Geltung der §§ 631 ff. BGB. Vereinbaren die Vertragsparteien Voraus- oder Abschlagszahlungen, dann hat der Besteller ein berechtigtes Interesse daran, dass der Unternehmer die einzelnen Voraus- oder Abschlagszahlungen in einer Voraus- oder Abschlagsrechnung und die ihm nach Kündigung des Vertrags oder nach Abnahme zustehende endgültige Vergütung unter Berücksichtigung der geleisteten Voraus- oder Abschlagszahlung in einer endgültigen Rechnung abrechnet. Die Verpflichtung des Unternehmers, dem Besteller die genannten Rechnungen zu erteilen, folgt aus dem vorläufigen Charakter der Voraus- oder Abschlagszahlung (vgl. dazu BGH NJW 2002, 1567, 1568).
Abgesehen davon, dass die Beklagte der Klägerin bisher eine solche geordnete Abrechnung nicht erteilt hat, steht ihr nach Beendigung der Vertragsbeziehung auch kein endgültiger Vergütungsanspruch zu, der von der geleisteten Abschlagszahlung in Abzug zu bringen wäre.
c) Der Vertrag der Parteien ist beendet. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 08.01.2003 das Vertragsverhältnis berechtigt aus wichtigem Grund fristlos gekündigt, so dass die Beklagte dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin allenfalls ein Entgelt für bereits erbrachte Leistungen entgegensetzen könnte, aber keinen Anspruch gemäß § 649 Satz 2 BGB auf die vereinbarte Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen abzüglich der ersparten Aufwendungen (vgl. dazu BGH NJW 1993, 1972, 1973).
Das Recht zu dieser außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund ergibt sich aus der durch die Beklagte verursachten Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses, die es der Klägerin unmöglich machte, den Vertrag fortzuführen. Die vertragliche Basis hat die Beklagte in dem Moment endgültig zerstört, als sie ein Jahr nach Abschluss des Vertrages, nachdem es eine Vielzahl von Unterbrechungen gegeben hatte, unberechtigt zusätzliche Schal- und Bewehrungspläne sowie die Beibringung einer angepassten Baugenehmigung forderte und davon die alsbaldige Fortführung der Bauausführung abhängig machte. Die entsprechenden Handlungen hätte die Beklagte selbst herbeiführen müssen.
Bei Vertragsschluss war vorgesehen, dass das Objekt binnen sieben Monaten errichtet würde. Unstreitig ist das Objekt in der vorgesehenen Zeit nicht errichtet worden. Es mag dahinstehen, ob es die Beklagte bereits zu vertreten hat, dass bis Ende April 2002 lediglich Bodenaushubarbeiten vorgenommen wurden. Jedenfalls fällt es in ihren Risikobereich, dass der von ihr eingeschaltete Zeuge K..... dann die Baustelle zum 30.04.2002 endgültig ohne erkennbaren Grund verlassen hat. Der danach erfolgten Absprache der Beklagten mit der Klägerin persönlich, sich umgehend um einen Neuunternehmer zu bemühen, der das Bauvorhaben fortführen würde, kam die Beklagte nur unzureichend nach. Der von ihr Mitte Juni 2002 gewonnene Zeuge ..... verpflichtete sich nämlich nur, die Bodenplatte zu erstellen, was dann im Juli 2002 geschah. Entgegen dem noch Anfang Oktober 2002 im Schreiben gegenüber der Kläger erweckten Eindruck hatte sich der Zeuge ..... aber nicht dazu verpflichtet, das Gesamtobjekt zu erstellen. Im Rahmen seiner zeugenschaftlichen Vernehmung vom 30.09.2003 hat er vor dem Landgericht angegeben, dass er zwar zunächst ein Angebot abgegeben hätte, sich dann aber wegen des langen Anfahrtswegs gegen die Durchführung des Objektes entschieden habe. Nachdem die Klägerin dann Ende Oktober 2002 deutlich zu erkennen gegeben hatte, die weitere Verzögerung des Bauvorhabens so nicht hinnehmen zu wollen, weshalb die Beklagte unter dem 24.10.2002 zu erheblichen Zugeständnissen bereit war (Übernahme der Kosten der Zwischenfinanzierung; kostenlose Stützmauer zum Nachbargrundstück Nr. 22, kostenlose Holzdecken in zwei Zimmern), nahm die Beklagte die Rohbauarbeiten zwar am 28.10.2002 mit Hilfe des einen Sanitär- und Bauspenglereibetrieb führenden Herrn V..... wieder auf, um dann mit Schreiben vom 07.11.2002 fehlende Unterlagen, nämlich komplette Schal- und Bewehrungspläne sowie die Ausführungsplanung des Architekten und die Beantragung einer geänderten Baugenehmigung zu fordern. Mit Schreiben vom 29.11.2002 hat sie ihre Ansicht vertieft und gegenüber der Klägerin erklärt, dass die sich daraus ergebenden Bauverzögerungen zu Lasten der Klägerin gehen würden. Zu diesem Zeitpunkt waren die Bauarbeiten schon wieder eingestellt. Es war aber nicht Aufgabe der Klägerin, die geforderten Pläne beizubringen. Ausweislich der Baubeschreibung, die Teil des Werkvertrags der Parteien war, hatten sich die Parteien nämlich dahingehend geeinigt, dass das Bauvorhaben nach den bauseits vorhandenen Zeichnungen und den Angaben der Statikberechnung erstellt werden sollte. Bauseits vorhanden waren nur die Genehmigungsplanungen sowie die über den Zeugen K..... beschaffte Statik des Dipl.-Ing. K1....., die von der Klägerin auch separat bezahlt wurde. Der Zeuge K..... sah sich ausweislich seiner Aussage vor dem Landgericht vom 30.09.2003 in der Lage, mit diesen Unterlagen das geplante Objekt zu errichten, wobei er die Ausführungspläne wohl selbst fertigen wollte. Das Risiko, dass dieses Vorhaben nicht gelingen würde, fiel in die Risikosphäre der Beklagten, die sich der Erfüllung ihrer werkvertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin des Zeugen K..... bedienen wollte. Soweit bei der späteren Bauausführung nach Auffassung der Beklagten weitere Pläne benötigt wurden, weil ihr der Zeuge K..... nicht mehr zur Verfügung stand, musste die Beklagte diese Pläne daher für eventuell neugewonnene Handwerker selbst beschaffen.
Soweit der für die Beklagte handelnde Ehemann, der Zeuge St..... bei seiner Vernehmung vom 30.09.2003 angegeben hat, der Zeuge K..... habe die benötigten Pläne mitgenommen, als er die Baustelle verlassen habe, kann dies die Beklagte ebenfalls nicht entlasten. Der Zeuge K..... stand in vertraglicher Beziehung zur Beklagten. Daran änderte sich nichts durch den Umstand, dass der Zeuge K..... die Beschaffung der Statikunterlagen zugunsten der Klägerin im November 2001 vermittelt hat. Die sodann aus Zeitgründen erfolgte direkte Übergabe der Statikunterlagen an den Zeugen K..... begründete ebenfalls kein Vertragsverhältnis zwischen diesem und der Klägerin. Die Beklagte schuldete gegenüber der Klägerin die Errichtung des Objektes, mit den in der Baubeschreibung angegebenen Zeichnungen und Unterlagen. Sollte daher der Zeuge K..... bei Verlassen der Baustelle der Beklagten weitergehende Pläne nicht herausgegeben haben, so oblag es Beklagten, die erforderlichen Pläne von diesem herauszuverlangen oder neu zu beschaffen.
Auch die weitere Forderung der Beklagten, die Klägerin solle eine an die geplanten Änderungen angepasste Baugenehmigung beibringen, wenn sie Bauverzögerungen vermeiden wolle, war unberechtigt und zerstörte die vertragliche Vertrauensbasis.
Zwar wäre es objektiv erforderlich gewesen, eine die Änderungen berücksichtigende Baugenehmigung zu beantragen. Alleine die Absicht der Klägerin, die Erdgeschossräume nicht als Doppelgarage nutzen zu wollen, hätte zu einer genehmigungspflichtigen Änderung des Bauvorhabens geführt, denn die Baugenehmigung war mit der Auflage erteilt worden, dass diese beiden Garagen hergerichtet werden müssten, weil auf dem Nachbargrundstück R.....straße keine Garagen vorhanden waren.
Diese objektive Notwendigkeit kann die Beklagte vorliegend aber nicht entlasten, denn sie wusste bereits bei Vertragsschluss im November 2001 und nicht erst im November 2002, dass die Klägerin im Verhältnis zur Genehmigungsplanung eine Änderung der Ausführung aus Kostengründen wünschte. Deshalb ist bereits in der Baubeschreibung ausdrücklich erwähnt, der Wegfall des Kellergeschosses und eines Erkers sei geplant. Nach der Aussage des Zeugen H....., der die Klägerin an die Beklagte hinsichtlich der Richtung des Baues vermittelt hatte, wollte die Klägerin auch von Anfang an auf die Doppelgarage verzichten. Weil der Wunsch, die Baumaßnahme zu reduzieren, von Anfang an bestand, wurde dies bereits bei Erstellung der Statik im November 2001 berücksichtigt und z.B. nur Streifenfundamente berechnet. Insofern wollte man, wie es der Zeuge H..... plausibel geschildert hat, nur dann neue Pläne fertigen, wenn die Stadt bei der alsbaldigen Vorlage der Statik etwas beanstanden würde. Die Beklagte ist damit das Risiko eingegangen, dass der Stadt geänderte Pläne vorgelegt und genehmigt werden mussten. Tatsächlich hat die Stadt S..... dann keine Beanstandung erhoben, wobei die geplante Nutzungsänderung hinsichtlich der Garagenräume im Erdgeschoss der statischen Berechnung nicht zu entnehmen ist. Weshalb die Beklagte dann aber ein Jahr später zu der Erkenntnis gelangte, nunmehr müsse die Baugenehmigung an die tatsächlich geplanten Verhältnisse unbedingt angepasst werden, ist nicht ersichtlich. Gespräche mit der Stadt behauptet sie jedenfalls nicht.
Ihre plötzliche Einsicht in die Notwendigkeit einer angepassten Baugenehmigung berechtigte daher die Beklagte nicht, ihre Arbeiten nach dem 08.11.2002 einzustellen bzw. mit einer Verzögerung des Bauvorhabens bis zur Vorlage der geänderten Baugenehmigung durch die Klägerin zu drohen, weil dies der im Jahr zuvor getroffenen Absprache widersprach, nur bei einer Beanstandung der Stadt reagieren zu wollen. Es wäre vielmehr Aufgabe der Beklagten gewesen, ggfls. entsprechend ihrer neuen Erkenntnis für eine alsbaldige Genehmigung des Bauvorhabens Sorge zu tragen.
Angesichts der Tatsache, dass die Beklagte seinerzeit nicht auf einen fachkundigen Rohbauunternehmer zurückgreifen konnte, drängt es sich allerdings auf, dass auch die Forderung nach einer Baugenehmigung nicht aus besserer Erkenntnis um deren Notwendigkeit geschah, sondern wie die Forderung nach weiteren Plänen ausschließlich der vermeintlichen Rechtfertigung der weiteren Verzögerung des Bauvorhabens diente. Dieser Eindruck ist nicht zu Unrecht auch bei der Klägerin entstanden und hat das Vertrauensverhältnis zur Beklagten entgültig zerstört.
d) Abgesehen davon stünde der Beklagten bei Annahme einer freien Kündigung ebenfalls kein Anspruch gemäß § 649 Satz 2 BGB für die noch nicht erbrachten Leistungen zu. Die Beklagte hat die Gesamtkalkulation des Pauschalpreises von 316.000,00 DM nicht offengelegt und ihre ersparten Aufwendungen nicht dargelegt. Es ist nicht ausreichend, Aufwendungen darzulegen, die sie im Zusammenhang mit bereits vorgenommenen Arbeiten getätigt haben will. In erster Instanz hat sie darüber hinaus eingeräumt, dass sie nie im Besitz der Kalkulationsunterlagen des Herrn K..... gewesen war. Die lapidare Behauptung eines geplanten Gewinnes von 10 %, der ihr zur Hälfte habe zukommen sollen, ist unzureichend, zumal diese Summe ohne Weiteres durch die spätere Zusage an die Klägerin, deren Zwischenfinanzierung zu übernehmen, zusätzliche Maurerarbeiten durchzuführen und kostenlos zwei Holzdecken einzuziehen, aufgezehrt würde.
2)
Ein endgültiger Vergütungsanspruch gemäß den §§ 631,632 BGB, der von der geleisteten Abschlagszahlung in Abzug zu bringen wäre, steht der Beklagten nicht zu.
a) Die Parteien hatten einen Pauschalpreisvertrag abgeschlossen. Auch wenn das Pauschalpreishonorar von 316.000,00 DM zunächst an die Beauftragung der Fa. K..... unter Ziffer 2 des Vertrages geknüpft war, hat die Beklagte im Mai 2002, ohne mit der Klägerin eine neue Preisabsprache zu treffen, vereinbart, einen anderen Bauunternehmer zu suchen. Sie war damit weiter an das vereinbarte Honorar gebunden.
b) Die Beklagte hätte daher infolge der Kündigung des Vertrags zunächst die erbrachten Leistungen und die dafür anteilig anzusetzende Vergütung darlegen und von dem nicht erbrachten Teil abgrenzen müssen und die Höhe der Vergütung dann nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung errechnen müssen (vgl. etwa BGH NJW-RR 1998, 234). Das ist unstreitig nicht geschehen. Ob die Beton- und Fundamentarbeiten der Beklagten, wie vom Sachverständigen Dipl.-Ing. S..... mit 16.571,22 € errechnet, daher zutreffend ermittelt wurden, kann dahinstehen, weil der Werkunternehmer für erbrachte Werkleistungen nach Kündigung des Vertrages den Werklohn nur verlangen kann, wenn seine diesbezügliche Leistung mangelfrei ist (vgl. BGH NJW 1988, 140, 141; NJW 1999, 3354, 3356).
c) Die bisherigen Werkleistungen der Beklagten sind nicht mangelfrei. Das ergibt sich eindeutig aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S....., ohne dass die Beanstandungen der Beklagten durchgreifen würden. Die Bodenplatte weist nach den vom Sachverständigen gefertigten Lichtbildern eine Vielzahl von Rissen auf, was schon für sich genommen keine ordnungsgemäße Werkleistung ist. Ob die Risse der Nachbesserung zugänglich wären und sich die fehlende Bewehrung mit Stahlmatten (stattdessen Stahlfaserbeton) statisch nicht auswirkt, wie die Beklagte behauptet, kann ebenfalls dahinstehen, weil die Beklagte nämlich Streifenfundamente hat errichten lassen, die der Statik nicht entsprechen. Der Sachverständige hat nachvollziehbar dargelegt, dass die vorhandenen Streifenfundamente jedenfalls nicht mit der vorgesehenen Ausführung übereinstimmen. Vorgesehen war nach den Statikunterlagen eine mittige Lasteneinleitung der 30 cm dicken Wände in die Fundamente, die, soweit nicht an das Nachbarhaus angrenzend, mit einer Breite von 60 cm vorgesehen waren. Zur Gebäudeaußenseite ist im Fundament in Höhe der Geländeoberfläche ein Versprung von 15 cm vorgesehen, mit dem die Wandaufmauerung dann bündig abschließen soll. In der statischen Berechnung ist zudem vorgesehen, dass die Bodenplatte auf verdichtetem Untergrund aufgelegt und konstruktiv mit den Streifenfundamenten nicht verbunden sein sollte, so dass keine zusätzlichen Lasten aus der Bodenplatte in das Fundament abgeleitet würden. Tatsächlich stellt sich der Zustand von Fundament und Bodenplatte aber äußerlich so dar, dass der Versprung der Fundamente völlig fehlt und stattdessen die Stirnseite der Bodenplatte in einer Ebene mit der Außenseite des Fundamentes und den aufgesetzten Mauersteinen liegt. Die Ausgestaltung des Fundaments und der Bodenplatte führen daher zu einer völlig anderen Lasteinleitung. Zusätzlich zu der außermittig erfolgenden Lasteinleitung der Wände werden Lasten aus der Bodenplatte eingeleitet. Es besteht daher die Gefahr, dass sich die Fundamente verdrehen (siehe zeichnerische Darstellung Nr. 10 des Gutachtens, Seite 17). Damit steht aber die Mangelhaftigkeit des Werks fest.
Die Beklagte beruft sich zu Unrecht darauf, dass das eingeholte Gutachten für die Feststellung der Mangelhaftigkeit der Fundament- und Bodenplattenausbildung nicht ausreichend sei. Es bedarf keiner ergänzenden Einholung einer Nachtragsstatik für die vorhandene Ausführung. Die Beklagte hat nämlich nicht dargelegt, dass die von ihr bzw. dem von ihr beauftragten Unternehmer vorgenommene tatsächliche Fundamentausbildung in einer von der Darstellung des Sachverständigen abweichenden Art und Weise erfolgt ist und für eine ordnungsgemäße Lasteinleitung von Wänden und Bodenplatte ausreichend geeignet ist. Ein ergänzendes Gutachten, kommt auch nicht deshalb in Betracht, weil der Sachverständige Dipl.-Ing. S..... in seinem Gutachten zum Ausdruck gebracht hat, dass ihm nicht bekannt sei, wie die genaue Bauausführung erfolgt sei. Dies ist kein Mangel des Gutachtens. Der Sachverständige war nicht damit beauftragt, eine Bauteilöffnung vorzunehmen, um die von der Beklagten nicht mitgeteilte tatsächliche Bauausführung zu erforschen. Die Ausführungen des Sachverständigen geben daher lediglich die Unklarheiten wieder, die darauf beruhen, dass die Beklagte sich nicht zur tatsächlichen Bauausführung geäußert hat, weshalb der Sachverständige nur vom äußeren Erscheinungsbild ausgehen konnte. Die Beklagte hat im übrigen nichts dafür vorgetragen, wie die geänderte Ausführung, wenn nicht so, wie vom Sachverständigen vermutet, ausgeführt wurde und ob dies den statischen Vorgaben gleichwertig gewesen wäre.
d) Der Beklagten steht auch keine gesonderte Vergütung für die Stützmauer zum Nachbargrundstück R.....straße zu, die sie von der Abschlagszahlung in Abzug bringen könnte.
Die Beklagte hat die Errichtung dieser Mauer kostenlos zugesagt. Daran ist die Beklagte trotz der Kündigung der Klägerin Anfang Januar 2003 gebunden. Die Klägerin hat nämlich nicht rechtsmissbräuchlich nur die Errichtung der Mauer abgewartet und sodann umgehend absprachewidrig gekündigt, obwohl sie entsprechende Zusagen gegeben hätte. Die Kündigung erfolgte vielmehr wegen der unberechtigten Forderungen der Beklagten nach Plänen und Beibringung einer Baugenehmigung, als die Stützmauer bereits errichtet war.
Abgesehen davon ist auch dieses Werk der Beklagten nicht mangelfrei erbracht. Um die Funktion einer Stützmauer zu erfüllen – vorausgegangen sind Abgrabungen, so dass die Gefahr des Absackens der Garage auf dem Nachbargrundstück bestand – , war mehr notwendig, als nur ein Streifenfundament für die Stützmauer zu errichten. Diese einfache Ausfertigung ist nicht geeignet, die Lasten des Erdreichs des Nachbargrundstücks Nr. 22 aufzufangen. Vielmehr hätte es einer L-förmigen Ausgestaltung des Streifenfundamentes in der Art der Darstellung des Sachverständigen Dipl.-Ing. S..... (Bl. 25 des Gutachtens) bedurft. Die Beklagte hat aber nicht dargelegt, dass sie das Fundament der Mauer so oder in einer Art, die geeignet wäre, den Erddruck abzufangen, ausgebildet hat.
e) Schließlich sind auch keine weiteren 2.212,12 € für Entwässerungsarbeiten und Rohre in Abzug zu bringen, die die Beklagte mit Rechnung vom 28.07.2002 berechnet hat. Abgesehen davon, dass nicht nachvollziehbar ist, weshalb diese Arbeiten überhaupt gesondert hätten vergütet und nicht durch den vereinbarten Pauschalpreis hätten abgegolten werden sollen, hat der Zeuge ..... bei seiner Vernehmung angegeben, dass er diesbezügliche Arbeiten im Rahmen der Erstellung der Bodenplatte durchgeführt hat. Für eine separate Berechnung der Arbeiten war dann aber kein Raum.
f) Der auf dem Grundstück der Klägerin ruhende Gastank ist von der Beklagten nicht zu vergüten. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin diesbezüglich bereits Eigentum erworben hätte. Die Voraussetzungen der §§ 93, 94 BGB sind nicht erfüllt.
g) Weitere Forderungen, die als abzugsfähige Entgelte für die mangelfreie Erbringung von Werkleistungen angesehen werden könnten, sind nicht ersichtlich.
Der Klägerin steht gemäß § 635 BGB ein Schadensersatzanspruch in Höhe derjenigen Kosten zu, die erforderlich sind, die von der Beklagten veranlassten mangelhaften Maurer- und Betonarbeiten auf ihrem Grundstück zu entfernen. Einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurfte es ausnahmsweise nicht, weil die Beklagte selbst in der Berufungsbegründung nach wie vor behauptet, sie habe ihre Gewerke mangelfrei erbracht. Die Berechnungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. S..... haben für die Entfernung der entsprechenden Gewerke einen Betrag von 18.235,20 € ergeben.
Dagegen hat die Beklagte nichts vorgetragen, was eine Reduzierung des Betrages rechtfertigen würde.
Da der Schadensersatzanspruch grundsätzlich besteht, ist darüber hinaus auf Antrag der Klägerin auch festzustellen, dass eventuelle Mehrkosten, die im Rahmen der Entfernung der entsprechenden Fundamente und Mauern entstehen sollten, von der Beklagten zu tragen sind. Es ist nicht von vorneherein auszuschließen, dass bei der tatsächlichen Durchführung der Arbeiten höhere Kosten entstehen als diejenigen, die der Sachverständige geschätzt hat.
Der Klägerin steht kein weiterer Betrag in Höhe von 3.123,87 € unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß § 286 Abs. 1 BGB wegen vorprozessual entstandener Anwaltskosten zu. Die Klägerin hat die Voraussetzungen des Verzuges nicht hinreichend dargelegt. Die Klägerin ist bereits mit Beschluss vom 11.06.2003 von der Kammer darauf hingewiesen worden. Ihre darauf hin erfolgte Erläuterung, die Beklagte habe zur Einhaltung und Erfüllung des abgeschlossenen Bauvertrages angehalten und vorsorglich die Voraussetzung für eine fristlose Kündigung des Bauvertrages geschaffen werden sollen, rechtfertigt allein keinen Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Verzuges.
Die Beklagte befindet sich allerdings seit dem 11.01.2003 mit der Rückzahlung der Abschlagszahlung in Verzug, so dass der Betrag gemäß den §§ 286, 288 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen ist. Für einen weiteren Betrag in Höhe von 18.235,20 € schuldet die Beklagte Zinsen gemäß den §§ 291, 288 BGB seit dem 24.03.2005 in gleicher Höhe.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
Streitwert:
Berufung der Klägerin: 16.571,14 € (Die Nebenforderung in Höhe von 3.123,87 €
bleibt unberücksichtigt - § 43 Abs. 1 GKG).
Berufung der Beklagten: 71.131,92

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12 MaBV, 134 BGB
§§ 631 ff. BGB
§§ 631,632 BGB
§§ 93, 94 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO
§ 635 BGB
§ 5 EGBGB
§ 649 Satz 1 BGB
§ 649 S.2 BGB
§ 649 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 649 Satz 2 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 43 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 2640
NJW 2002, 1567, 1568
NJW 1993, 1972, 1973
NJW-RR 1998, 234
NJW 1988, 140, 141
NJW 1999, 3354, 3356
4 O 123/03
4 U 123/03