Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-09-09, Aktenzeichen 4 U 24/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0909.4U24.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 23.12.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau, 1. Zivilkammer, wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages erbringt.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt die Rückzahlung einer Vermittlungsprovision in Höhe von 7.987,- Euro (inklusive 490,-- €„Einwertungsgebühr“), die er der Beklagten für die Vermittlung eines Darlehensvertrages mit der …-Bank AG (im Folgenden: … AG) gezahlt hat. Die Beklagte hat dabei den Darlehensantrag nicht unmittelbar bei der Darlehensgeberin eingereicht, sondern bei der … -Vermittlung GmbH (im Folgenden: … -Vermittlung GmbH), einer Tochtergesellschaft der … AG, und von dieser auch eine Provision von 1,5 % von Darlehensbetrag erhalten. Nur diese Provision ist im schriftlichen Darlehensvertrag zwischen den Parteien angegeben.
Wegen des Weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung zweier Zeuginnen, Mitarbeiterinnen der -Vermittlung, in vollem Umfang stattgegeben, weil der Vermittlungsvertrag nach § 655 b Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam sei. Es ist aufgrund der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagte zwar wie angegeben lediglich eine Provision von 1,5 % der Darlehenssumme erhalte. Jedoch werde von der … AG an die … -Vermittlung GmbH eine weitere Provision von 0,5 % gezahlt. Die Beklagte sei nach der Organisationsstruktur der … als Untervermittlerin anzusehen. In dem Darlehensvermittlungsvertrag habe die Beklagte auch angeben müssen, dass die … -Vermittlung GmbH (im Folgenden: … -Vermittlung GmbH) eine Provision von 0,5 % von der … AG erhalte. Die daraus folgende Unwirksamkeit des Darlehensvermittlungsvertrages erfasse nach § 139 BGB auch die Vereinbarung über die Wertermittlungsgebühr.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie die Abweisung der Klage erstrebt.
Sie rügt zunächst, das angefochtene Urteil stelle ein Überraschungsurteil dar. Das Landgericht habe sie nicht darauf hingewiesen, dass es sie als Untervermittlerin der -Vermittlung GmbH ansehen werde. Es bestehe kein solches Untervermittlerverhältnis. Ein Einreichervertrag bestehe allein zwischen der A-GmbH und der … -Vermittlung GmbH. Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz hierzu einen Vermittlervertrag vorgelegt, der zwischen der „A-GmbH Frau B“ und der … -Vermittlung GmbH am 18.4.2006 geschlossen worden ist (Anlage B 4). Auf Befragen im Termin hat sie erklärt, sie sei Geschäftsführerin der „A-GmbH“. Den Darlehensvertrag mit dem Kläger habe sie aber auf eigene Rechnung vermittelt, weil sie mit der A-GmbH vereinbart habe, Verträge von eigenen Kunden auch selbst einreichen zu dürfen.
Sie vertritt die Auffassung das Landgericht habe § 655 b sachlich unzutreffend angewendet. Sie habe nämlich keine Kenntnis davon gehabt, dass die … -Vermittlung GmbH von der … AG eine Provision erhalte, was die vom Landgericht vernommenen Zeuginnen auch bestätigt hätten. Selbst wenn sie bei der … AG nachgefragt hätte, habe damals keine Auskunftspflicht über Zinsen Margen und Provisionen bestanden. Sie habe auch keine Veranlassung gehabt, sich über die Struktur der zu informieren. Sie habe beide Unternehmen als „ein Haus“ angesehen. Die … -Vermittlung GmbH sei eine 100 %-ige Tochter der … AG
Sie meint weiter, sie habe annehmen dürfen, dass die bei jedem Darlehensvertrag, wie auch hier, anfallende Bearbeitungsgebühr von 1 % zwischen der … AG und der … -Vermittlung GmbH geteilt werde. Deshalb sei offen, ob der Kläger durch die Provision von 0,5 % tatsächlich belastet werde.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass dem Kläger gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 S. 1. Fall in Verbindung mit § 655 b Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der erlangten Provision nebst Einwertungsgebühr zusteht, weil der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvermittlungsvertrag unwirksam ist.
Das Berufungsgericht teilt die Rechtsauffassung des Landgericht, dass bei einer sachgerechten Auslegung der Vorschrift des § 655b Abs. 1 S. 2 BGB a.F. (heute Art. 247 § 13 Abs. 2 EGBGB), wonach in dem Fall, dass für den Unternehmer mehrere Vermittler tätig sind und der Darlehensvermittler des Verbrauchers dies weiß, im schriftlichen Vertrag die Summe der vereinbarten Vermittlungsprovisionen angegeben oder zumindest auf den weiteren Vermittler hingewiesen werden muss.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen.
Die Einwände der Beklagten in der Berufungsbegründung rechtfertigen keine andere Bewertung:
1. Die Bestimmung des § 655 b Abs. 1 S. 2 BGB ist nach ihrem Zweck über ihren Wortlaut hinaus dahin auszulegen, dass dann, wenn mehrere „hinter einander geschaltete“ Vermittler das Zustandekommen des Darlehensvertrages zwischen dem Verbraucher und dem Darlehensgeber vermitteln, derjenige Vermittler, der Vertragspartner des Verbrauchers ist, diesem auch die Vergütung angeben muss, die der Darlehensgeber den anderen Vermittlern zu zahlen hat. Denn der Zweck des Gebots zur Angabe der Vergütung ist vom Gesetzgeber darin gesehen worden, dass dem Verbraucher die Erhöhung der Kreditkosten durch die Einschaltung eines Maklers vor Augen geführt werden soll (Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucksache 11/5462, S. 25 und 29). Bei der Vermittlung durch mehrere Makler muss dementsprechend die Gesamtvergütung, die vom Darlehensgebers aus Anlass dieses konkreten Abschlusses an Dritte gezahlt wird, angegeben werden. Das Landgericht hat zudem überzeugend auf die Gefahr einer Umgehung der Pflicht zur Ausweisung der vom Darlehensgeber zu zahlenden Vergütung hingewiesen, wenn vom Darlehensgeber mehrere Vermittler eingeschaltet werden und der Letzte nur eine geringe Vergütung erhält.
a) Gegen die genannte Auslegung § 655b Abs. 1 S. 2 BGB a.F. spricht nicht, dass die Provision von 0,5 % für die -Vermittlung GmbH – wie die Beklagte mutmaßt – von der … AG „aus“ der Bearbeitungsgebühr von 1 %, die die … AG in dem Darlehensvertrag mit dem Kläger vereinbart hat, gezahlt werden könnte und deshalb die Provision insgesamt die Kosten nicht erhöht.
Zwar ist der Zweck der Bestimmung über die notwendigen Angaben in § 655b Abs. 1 S. 2 BGB a.F. darin zusehen, dass dem Verbraucher die Erhöhung der Kreditkosten durch die Einschaltung eines Maklers vor Augen geführt werden sollen (Begründung des Regierungsentwurfs, o.a.O.). Dementsprechend wird die Meinung vertreten, dass solche Vergütungen, die der Unternehmer auch bei einem Abschluss ohne Vermittler zahlt, nicht angegeben zu werden brauchen (Bamberger/Roth/Kotzian-Marggraf, BGB, 2. Aufl., § 652 Rz. 4; MünchKomm-BGB/Habersack, 5. Aufl., § 655b Rz. 9 f.). Davon kann jedoch hier schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Provision von 0,5 % gerade bei Einschaltung der … -Vermittlung GmbH als Vermittlerin anfällt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass bei direktem Abschluss eines Darlehensvertrages zwischen einem Verbraucher und der … AG – was nach der Darstellung der Beklagten bei „einfachen“ Darlehensverträgen, in der Regel aber nicht bei Umschuldungen der Fall sei - eine solche Vergütung von der … AG an einen Dritten nicht gezahlt wird.
Die Angabe weiterer von der Bank gezahlter Vergütungen wird im Hinblick auf den genannten Normzweck auch dann für nicht geboten erachtet, wenn sie tatsächlich den Kredit für den Verbraucher konkret nicht verteuern (Bamberger/Roth/Kotzian-Marggraf, a.a.O.; MünchKomm-BGB/Habersack, a.a.O.).
Dies kann zum einen der Fall sein, wenn der Darlehensgeber den vermittelten Verbraucherdarlehensvertrag gleichwohl zu den auch für nicht vermittelte Kredite geforderten Konditionen (zu sog. Schaltersätzen) vergibt. Das Gesetz geht von dem Grundsatz aus, dass vom Darlehensgeber an Vermittler gezahlte Provisionen im Regelfall auch die Kreditkosten erhöhen und deshalb anzugeben sind. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von diesem Gebot deswegen, weil eine vom Darlehensgeber gezahlte Provision im konkreten Fall die Kreditkosten nicht erhöhe, sind deshalb vom Vermittler darzulegen. Die Beklagte hat dies jedoch in ihren Schriftsätzen nicht vorgetragen. Auf den Hinweis in der mündlichen Verhandlung hierzu hat die Beklagte persönlich eingeräumt, dass die unmittelbare Vergabe von Krediten an Darlehensnehmer durch Banken im Allgemeinen zu anderen Konditionen erfolgt.
Eine Ausnahme von der Angabepflicht aus dem Gesichtspunkt fehlender Verteuerung kann hier zum anderen möglicherweise dann gerechtfertigt sein, wenn die AG die Provision von 0,5 % an die … -Vermittlung GmbH allein zur Deckung von Verwaltungskosten bei der Annahme von Darlehensanträgen zahlt, die sie selbst durch die Übertragung dieser Tätigkeiten auf die … -Vermittlung GmbH erspart. In diesem Sinne könnte die Provision betriebswirtschaftlich „aus“ der mit dem Darlehensvertrag vereinbarten Bearbeitungsgebühr von 1 % getragen werden. Die für diese Ausnahme darlegungspflichtige Beklagte hat für eine darauf begrenzte Tätigkeit der … -Vermittlung GmbH jedoch keine belastbaren Tatsachen vorgetragen, sondern stützt sich allenfalls auf Vermutungen. Allein aus dem Umstand, dass die … -Vermittlung GmbH eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der … AG ist, vermag dies noch nicht geschlossen werden. Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass sich die … AG mit der Gründung der Tochter … -Vermittlung GmbH ein weiteres Geschäftsfeld, nämlich das der Vermittlung, erschlossen hat und hier zusätzliche Einnahmen erzielt. Ein gewisses Indiz für eine bloße Auslagerung von eigenen Prüfungstätigkeiten bei der Annahme von Darlehensanträgen auf die … -Vermittlung GmbH wäre zwar anzunehmen, wenn die Angabe der Beklagten zutrifft, dass bei schwierigeren Darlehensgeschäften die Einreichung der Anträge ausschließlich über die … -Vermittlung GmbH erfolgen dürfe. Nähere Angaben hierzu vermochte die Beklagte aber auch in der Verhandlung nicht zu machen. Zudem steht dieser Vortrag in Widerspruch zu ihrem weiteren Vortrag in der Berufungsbegründung, dass grundbuchgesicherte Darlehen ausschließlich über die über die … -Vermittlung GmbH vergeben würden. Denn die sachliche Schwierigkeit der Prüfung bei der Darlehensvergabe hängt nicht allein von der Frage ab, ob das Darlehen grundbuchgesichert ist oder nicht.
b) Unerheblich ist der Hinweis der Beklagten, dass sie keine Kenntnis davon gehabt habe, dass die … AG an die … -Vermittlung GmbH eine Provision von 0,5 % zahle. Für die Einhaltung der Mindestangaben nach § 655 b Abs. 1 S. 2 BGB kommt es auf ein Verschulden nicht an. Der Vermittler muss sich die Kenntnisse verschaffen, die ihn in den Stand setzen, die gebotenen Angaben zu machen. Allenfalls dann, wenn ihm dies nicht möglich ist, könnte erwogen werden, die nach der Vorschrift an sich notwendigen Angaben einzuschränken. Dies war hier jedoch nicht der Fall. Die Beklagte wusste, dass sie selbst nicht unmittelbar den Darlehensvertrag mit der … AG vermittelte, sondern ihn allein bei der … -Vermittlung GmbH einreichte. Sie konnte zudem jedenfalls an der Bezeichnung der … -Vermittlung als „…-Vermittlungsgesellschaft“ erkennen, dass diese ihrerseits als Vermittlerin tätig war. Sie hätte deshalb nachfragen können und müssen, ob diese ihrerseits eine Provisionen erhalte. Eine Verpflichtung zu einer entsprechenden Auskunft traf die … -Vermittlung GmbH aus dem mit der Beklagten geschlossenen Vermittlungsvertrag. Im Übrigen hätte die … -Vermittlung im Hinblick auf die Vorschrift des § 655 b Abs. 1 S. 2 BGB die Beklagte auch selbst ungefragt über ihre Vergütungsvereinbarung mit der … AG unterrichten müssen.
c) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des von der Beklagten angeführten Urteils des Bundesgerichtshofs vom 15.4.2010 (III ZR 196/09). Dies betrifft allein den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater, für den grundsätzlich keine gesetzliche Verpflichtung zur Angabe der Vergütung besteht, die er von dem Unternehmer erhält. Der Bundesgerichtshof hat für diesen allein entschieden, dass er auch aus allgemeinen Grundsätzen nicht ungefragt über seine Vergütung informieren muss, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden kann.
d) Gegen die Erstreckung der Informationspflicht über die Vergütungsvereinbarung mit dem Unternehmer spricht letztlich nicht durchgreifend, dass der Vermittler diese Anforderung an sein Handeln nicht unmittelbar dem Gesetz entnehmen kann. Nach dem auch ohne nähere Rechtskenntnisse zu Tage tretenden Zweck der Bestimmung hätten er und die Vertriebsorganisation der … AG erkennen müssen, dass auch weitere im Zuge der Vermittlung gezahlte Provisionen angegeben werden müssen.
2. a) Das Landgericht ist entgegen der Meinung der Beklagten zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte als ein „Untervermittlerin“ im oben genannten Sinne, das heißt als eine von zwei die Vermittlung des Darlehensvertrages nur durch Zusammenarbeit bewerkstelligenden Vermittlern anzusehen ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Berufungsverbringens der Beklagten.
Die Beklagte ist jedenfalls nach dem vorgelegten Vermittlungsvertrag (Anlage B 4) als Untervermittlerin für die … -Vermittlung tätig gewesen. Nach dem Vertrag arbeiten die Beklagten und die A-GmbH bei der Herantragung von Geschäften an die … AG zusammen (vgl. Präambel 1. und Ziff. II.1.). Die A- GmbH ist nicht berechtigt Verträge unmittelbar bei der … AG einzureichen. Sie erhält eine Provision auch nicht von der … AG, der Unternehmerin, sondern von der … -Vermittlung (Ziffer IV. 1.). Dementsprechend ist vom Bestehen eines Vermittlungsvertrages jedenfalls zwischen der A- GmbH und der … -Vermittlung GmbH auszugehen, in den die Beklagte entweder mit deren Zustimmung eingetreten ist oder an dem sie über eine Untervereinbarung mit der A- GmbH und der … -Vermittlung GmbH partizipieren konnte.
Das Landgericht durfte des Weiteren auch davon ausgehen, dass die … -Vermittlung GmbH ihrerseits als Vermittlerin für die … AG tätig ist. Dies ergibt sich mit hinreichender Sicherheit aus ihrer Bezeichnung als „…-Vermittlungs Gesellschaft…“, der aufgrund der Beweisaufnahme feststehenden Tatsache, dass sie eine Vergütung in Gestalt einer Provision in Höhe eines Vomhundertsatzes vom Darlehensbetrag erhält und schließlich die Darlehensverträge nach Weiterleitung unmittelbar von der … AG selbst abgeschlossen werden.
Diese Gesamtgestaltung erfüllt die Merkmale eines gestuften Vermittlungsverhältnisses von Makler- und Untermakler (vgl. etwa Bamberger/Roth/Kotzian-Marggraf, BGB, 2. Aufl., § 652 Rz. 14).
b) Da die Beklagte auch unter Berücksichtigung ihres Berufungsvortrages als Untervermittlerin im vorgenannten Sinne einzustufen ist, kann dahin gestellt bleiben, ob die Rüge der Beklagten zutrifft, das Landgericht habe die Beklagte ohne ausreichenden Hinweis dazu als Untervermittlerin behandelt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den § 97 Abs. 1 ZPO.
Eine Zulassung der Revision war geboten, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat(§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtsfrage zur Auslegung von § 655 b BGB ist höchstrichterlich nicht geklärt und kann für eine Vielzahl von der Beklagten selbst und weiteren Vermittlern über die -Vermittlung GmbH vermittelte Darlehensverträge von Bedeutung sein.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 139 BGB
§ 655 b BGB
§ 655 b Abs. 2 BGB
§ 655b Abs. 1 S. 2 BGB
§ 13 Abs. 2 EGBGB
§ 655 b Abs. 1 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 O 712/10
III ZR 234/11
III ZR 196/09