Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-07-14, Aktenzeichen 3 K 10801/16.A
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:0714.3K10801.16A.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung der Bescheide vom 07.03.2016 und 09.11.2016 verpflichtet, dem Kläger die Flüchtlingseigenschaft gemäß § 3 Abs. 1 AsylG zuzuerkennen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Tatbestand:
Der am 00.00.1983 in Sidi Ifni geborene Kläger ist marokkanischer Staatsangehöriger arabischer Volkszugehörigkeit. Er gab an, er habe die neunte Klasse der Mittelschule besucht und anschließend nicht gearbeitet zu haben. Bei der Anhörung im Mai 2015 gab er an, er habe Marokko am 00.0.2013 verlassen und sei von Casablanca aus in die Türkei geflogen und von dort über die Balkanroute bis nach Frankreich gereist. Am 00.0.2014 sei er mit dem Zug aus Frankreich über Belgien in Deutschland angekommen. Zu seinen Asylgründen befragt, erklärte der Kläger, dass er keine feste Arbeit habe. Mal habe er eine Woche gearbeitet und dann auch wieder nicht. Er habe keine richtige Zukunft für sich in Marokko gesehen und habe nach Deutschland gewollt, um von hier aus seiner Familie zu helfen. Mit Bescheid vom 07.03.2016 wurde der Antrag auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und der Antrag auf Asylanerkennung als offensichtlich unbegründet abgelehnt. Der Antrag auf subsidiären Schutz wurde abgelehnt, Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 des Aufenthaltsgesetzes wurden nicht festgestellt und der Kläger wurde zur Ausreise aufgefordert.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.08.2016 beantragte der Kläger, ein Asylfolgeverfahren durchzuführen, sowie ihn als Asylberechtigten anzuerkennen und die Flüchtlingseigenschaft zu zuerkennen. Zur Begründung gab der Kläger an, dass er im Jahre 2005, als er 21 Jahre alt gewesen sei, von seinem Bruder bei einer homosexuellen Begegnung mit seinem damaligen Freund ertappt worden sei. Sein Bruder sei außerordentlich wütend gewesen und habe eine Woche nicht mehr mit ihm gesprochen. Danach sei die bis dahin tiefe brüderliche Beziehung zu Ende gewesen. Um die Familie vor Schande und Unehre zu schützen, habe sein Bruder seine Kenntnis für sich behalten. Er habe sich nicht in der Lage gesehen, ein Leben nach seinen Vorstellungen zu führen. Er habe ständig in der Angst gelebt, auch Schande über seine Familie zu bringen. Diese nicht möglich zu lebende Homosexualität sei auch der Grund gewesen, seine Familie und seiner Heimat zu verlassen, in der Hoffnung, in Europa andere Zustände vorzufinden. Aufgrund seiner bisherigen Lebenserfahrung sei er aber bei den Interviews nicht in der Lage gewesen, den fremden Menschen (jeweils ein muslimischer Dolmetscher) seine Homosexualität zu bekennen. Ihm sei erst sehr langsam klar geworden, dass in Deutschland homosexuelle vom Gesetz und von den meisten Deutschen als normale, gleichberechtigte mit Menschen angesehen würden.
Mit Bescheid vom 09.11.2016 lehnte die Beklagte die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens sowie die Abänderung des Bescheides vom 07.03.2016 bezüglich der Feststellungen zu § 60 Abs. 5 und 7 des Aufenthaltsgesetzes ab.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung der Bescheide vom 07.03.2016 und 09.11.2016 zu verpflichten, ihm die Flüchtlingseigenschaft zu zuerkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Der Anspruch folgt zwar nicht aus §§ 71 Abs. 1 Satz 1 AsylG, 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG. Nach § 51 Abs. 1 VwVfG ist maßgebend, ob sich die dem Ablehnungsbescheid über den zuletzt gestellten Asylantrag zugrunde liegende Sach- und Rechtslage nachträglich zugunsten des Asylbewerbers geändert hat, neue Beweismittel vorliegen, die eine für den Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden, oder Wiederaufnahmegründe nach § 580 der Zivilprozessordnung (ZPO) gegeben sind. Nach § 51 Abs. 2 VwVfG ist ferner erforderlich, dass der Betroffene ohne grobes Verschulden außerstande war, den Wiederaufnahmegrund in dem früheren Verfahren geltend zu machen. Nach der Bestimmung des § 51 Abs. 3 VwVfG muss der Wiederaufnahmeantrag zudem binnen drei Monaten nach Kenntnisnahme des Wiederaufnahmegrundes gestellt werden. Begründet ist der Antrag sodann, wenn eine (nachträgliche) Änderung der Sach- oder Rechtslage tatsächlich vorliegt und diese geeignet ist, eine neue, andere Sachentscheidung herbeizuführen. Erst auf einer dritten Stufe erfolgt dann die Prüfung, ob dem Asylbegehren nach dem maßgeblichen materiellen Recht stattzugeben ist oder nicht.
Vgl. hierzu ausführlich: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 24.04.1997, NVwZ-Beilage 10/1997, S. 75.
Wegen der näheren Begründung hierzu wird gemäß § 77 Abs. 2 AsylG auf die insoweit zutreffenden Ausführungen in dem angegriffenen Bescheid Bezug genommen.
Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen folgt aber im vorliegenden Fall entgegen der Rechtsauffassung des Einzelentscheiders aus § 51 Abs. 5 VwVfG i. V. m. §§ 48, 49 VwVfG. Eine Ermessensreduzierung auf Null kommt in Betracht, wenn der Ausländer bei einer Abschiebung einer extremen, individuellen Gefahrensituation ausgesetzt ist und deshalb ein Festhalten an der bestandskräftigen negativen Entscheidung zu § 60 Abs. 7 AufenthG zu einem schlechthin unerträglichen Ergebnis führen würde,
vgl. BVerwG, vom 20.10.2004 – 1 C 15/03 – juris; OVG Lüneburg, Urteil vom 12.09.2007 – 8 LB 210/05 – juris.
Das ist vorliegend der Fall. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft gemäß § 3 Abs. 1 AsylG i. V. m. § 60 Abs. 1 AufenthG. Der Einzelentscheider des Bundesamtes hat seiner rechtlichen Beurteilung eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Münster aus dem Jahr 2010 zu Grunde gelegt und nicht die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes aus dem Jahre 2013 beachtet.
Nach § 3 Abs. 1 AsylG ist ein Ausländer Flüchtling im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention, wenn er sich
1. aus begründeter Furcht vor Verfolgung wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, politischen Überzeugung oder Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe
2. außerhalb des Herkunftslandes befindet,
(a) dessen Staatsangehörigkeit er besitzt und dessen Schutz er nicht in Anspruch nehmen kann oder wegen dieser Furcht nicht in Anspruch nehmen will oder
(b) in dem er als Staatenloser seinen vorherigen gewöhnlichen Aufenthalt hatte und in das er nicht zurückkehren kann oder wegen dieser Furcht nicht zurückkehren will.
Nach § 3c AsylG kann die Verfolgung ausgehen von dem Staat, Parteien oder Organisationen, die den Staat oder einen wesentlichen Teil des Staatsgebiets beherrschen, oder von nichtstaatlichen Akteuren, sofern die vorgenannten Akteure einschließlich internationaler Organisationen erwiesenermaßen nicht in der Lage oder nicht willens sind, Schutz vor Verfolgung zu bieten, und dies unabhängig davon, ob in dem Land eine staatliche Herrschaftsmacht vorhanden ist oder nicht.
Gemäß § 3d Abs. 1 AsylG kann Schutz vor Verfolgung nur vom Staat oder von Parteien bzw. Organisationen einschließlich internationaler Organisationen, die den Staat oder einen wesentlichen Teil des Staatsgebiets beherrschen, geboten werden, wobei nach § 3d Abs. 2 Satz 1 AsylG der Schutz vor Verfolgung wirksam und nicht nur vorübergehender Art sein darf.
Bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft ist hinsichtlich der Prognose der Maßstab der beachtlichen Wahrscheinlichkeit zugrundezulegen. Der herabgestufte Wahrscheinlichkeitsmaßstab der hinreichenden Sicherheit hat bei der Prüfung der Flüchtlingsanerkennung keine Bedeutung mehr.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1.3.2012 - 10 C 7.11 -, Juris; OVG NRW, Urteile vom 22.1.2014 - 9 A 2564/10.A - und vom 17.8.2010 - 8 A 4063/06.A -, Juris.
Beachtliche Wahrscheinlichkeit einer Verfolgung ist dann anzunehmen, wenn bei der zusammenfassenden Bewertung des zur Prüfung gestellten Lebenssachverhalts die für eine Verfolgung sprechenden Umstände ein größeres Gewicht besitzen und deshalb gegenüber den dagegen sprechenden Tatsachen überwiegen. Entscheidend ist, ob aus der Sicht eines besonnenen und vernünftig denkenden Menschen in der Lage des Betroffenen nach Abwägung aller bekannten Umstände eine Rückkehr in den Heimatstaat als unzumutbar erscheint.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.2.2008 - 10 C 33.07 -, DVBl. 2008, 1255, und Urteil vom 5.11.1991 - 9 C 118.90 -, NVwZ 1992, 582; OVG NRW, Beschluss vom 22.11.2010 - 9 A 3287/07.A -.
Dies ist hier der Fall, weil dem Kläger nach Überzeugung des Gerichts aufgrund seiner Homosexualität in Marokko eine Verfolgung droht.
Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist davon auszugehen, dass Homosexuelle eine bestimmte soziale Gruppe i. S. v. § 3 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 3 b Abs. 1 Nr. 4 a und b AsylG darstellen, soweit in dem Herkunftsland strafrechtliche Bestimmungen bestehen, die spezifisch Homosexualität betreffen. Dabei stellt der bloße Umstand, dass homosexuelle Handlungen unter Strafe gestellt sind, als solcher noch keine Verfolgungshandlung i. S. v. § 3 a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 AsylG dar. Dagegen ist eine Freiheitsstrafe, mit der homosexuelle Handlungen bedroht werden und die im Herkunftsland tatsächlich verhängt wird, als unverhältnismäßige und diskriminierende Bestrafung zu betrachten und stellt damit eine relevante Verfolgungshandlung dar. Von dem Schutzsuchenden kann dabei nicht erwartet werden, dass er seine Homosexualität in dem Herkunftsland geheim hält oder Zurückhaltung beim Ausleben seiner sexuellen Ausrichtung übt, um die Gefahr einer Verfolgung zu vermeiden.
Vgl. EuGH, Urteil vom 07.11.2013 – C – 199/12 bis 201/12 -; VG des Saarlandes, Beschluss vom 02.06.2016 – 3 K 1984/15 -; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 24.11.2015 – 7 aK 2425/15.A -; VG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.2015 – 13 K 5723/13.A -, alle juris.
In Marokko bestehen strafrechtliche Vorschriften, die spezifisch Homosexualität unter Strafe stellen und in der Praxis angewandt werden. Nach Art. 489 des marokkanischen Strafgesetzbuchs wird jede Person, die mit einem Individuum desselben Geschlechts „unzüchtige und widernatürliche“ Handlungen begeht („acte impudique ou contre nature avec un individu de son sexe“) zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu drei Jahren und einer Geldstrafe bestraft. Nach den vorliegenden aktuellen und insoweit übereinstimmenden Erkenntnisquellen wird der Straftatbestand in der Praxis angewandt. Nach der Auskunft von Amnesty International vom 1. April 2015 ist es in den Jahren 2014 und 2013 mehrfach zu Strafverfahren wegen homosexuellen Handlungen gekommen, bei denen eine Freiheitsstrafe verhängt wurde. Dies stimmt überein mit der Stellungnahme der Schweizerischen Flüchtlingshilfe vom 6. November 2014. Danach wurden u. a. in den Jahren 2014 und 2013 Strafverfahren wegen homosexuellen Handlungen geführt und Freiheitsstrafen verhängt. Die Auskunft bezieht sich weiter auf Angaben des marokkanischen Justizministeriums, wonach es in 2011 zu 81 Gerichtsverfahren aufgrund von homosexuellen Handlungen kam. Nach der Auskunft des Auswärtigen Amts vom 11. September 2014 liegen jedenfalls vereinzelte Meldungen zu strafrechtlichen Verurteilungen wegen homosexueller Aktivitäten vor (zuletzt im Juli 2014). In den Jahren 2007 und 2014 kam es danach zu Verhaftungen wegen homosexueller Handlungen.
Amnesty international, Auskunft vom 1. April 2015 zu der Anfrage des VG Düsseldorf in dem Verfahren 11 K 353/13.A; Schweizerische Flüchtlingshilfe, Marokko: Homosexualität, Auskunft vom 6. November 2014; Auswärtiges Amt, Auskunft vom 11. September 2014 zu der Anfrage des VG Düsseldorf in dem Verfahren 11 K 353/13.A.
Einer Verfolgung i. S. v. § 3 a Abs. 2 Nr. 3 AsylG steht dabei vorliegend nicht entgegen, dass in den zitierten Auskünften jeweils nur vereinzelte Fälle strafrechtlicher Verfolgung bestätigt werden. Zum einen ist nach der genannten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs allein maßgeblich, dass in der Praxis Freiheitsstrafen wegen homosexuellen Handlungen verhängt werden und damit die (konkrete) Gefahr einer unverhältnismäßigen oder diskriminierenden Bestrafung besteht. Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die berichteten Fällen strafrechtlicher Verfolgung und Bestrafung erfüllt. Zum anderen dürfte die relativ geringe Anzahl bekannter und bestätigter Fälle von Verurteilungen wegen homosexueller Handlungen auch darauf zurückzuführen sein, dass Homosexualität in Marokko weitgehend im Verborgenen gelebt wird.
Vgl. Schweizerische Flüchtlingshilfe, Marokko: Homosexualität, Auskunft vom 6. November 2014.
Sobald Homosexualität dagegen offen ausgelebt wird, kommt es zu einem harten Durchgreifen der Behörden.
Auswärtiges Amt, Bericht über die asyl- und abschieberelevante Lage im Königreich Marokko, März 2017:
Es ist daher davon auszugehen, dass Personen, die ihre Homosexualität in Marokko offen ausleben, mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit der Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung und Bestrafung ausgesetzt sind. Ob diese Gefahr dadurch verringert werden könnte, dass die Homosexualität nicht offen ausgelebt wird, ist hingegen unbeachtlich. Denn nach der genannten Rechtsprechung kann gerade nicht verlangt werden, dass die sexuelle Identität geheim gehalten oder besondere Zurückhaltung beim Ausleben der sexuellen Ausrichtung geübt wird.
Auch aus dem jüngsten, der Kammer vorliegenden Bericht des Auswärtigen Amtes,
vgl. Lagebericht vom 10.03.2017 – betreffend das Königreich Marokko,
folgt nichts anderes. Auch in diesem wird ausdrücklich festgestellt, dass Homosexualität toleriert wird, solange sie im Verborgenen gelebt wird. Wird Homosexualität offen ausgelebt, kann es indes zu einem harten Durchgreifen der Behörden kommen. Nach den Feststellungen des Auswärtigen Amtes wurden im Mai 2015 drei Männer zu je drei Jahren Haft, dem Maximalstrafsatz, verurteilt. Zwei der drei Männern wurde der Vollzug homosexueller Handlungen vorgeworfen, während der Dritte sich wegen Prostitution vor Gericht verantworten musste, da er den Kontakt zwischen den anderen beiden Männern hergestellt hatte.
Vor diesem Hintergrund steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass auch dem Kläger aufgrund seiner Homosexualität eine Verfolgung bei Rückkehr nach Marokko droht. Die Angaben des Klägers zu seiner Homosexualität sind im Kern nachvollziehbar und glaubhaft. Er bei seinen persönlichen Anhörungen vor dem Einzelrichter hinreichend glaubhaft geschildert, wie sich bei ihm in der Jugendzeit/Pubertät seine Hinwendung zum eigenen Geschlecht entwickelt hat und dass ihn weibliche Gesellschaft nicht interessiert hat. Es ist ferner nachvollziehbar, dass er, nachdem er von seinem Bruder entdeckt und verprügelt worden war, aus Angst in Marokko seine Neigung nicht weiter ausgelebt hat. Aufgrund des Erscheinungsbildes vor Gericht ist glaubhaft, dass er auch in Europa lange Zeit gebraucht hat, bis er sich getraut hat, eine Beziehung zu einem Mann einzugehen.
Dem Kläger steht auch kein interner Schutz vor Verfolgung gemäß § 3 e AsylG zu. Der Kläger hat in keinem Teil seines Herkunftslandes Schutz vor Verfolgung. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass Homosexualität in Marokko in keinem Landesteil offen und ohne die Gefahr strafrechtlicher Verfolgung ausgelebt werden kann.
So auch VG Gelsenkirchen, Urteil vom 24.11.2015 – a.a.O.- unter Hinweis auf verschiedene Erkenntnisquellen.
Die auf § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG gestützte Abschiebungsandrohung ist nach alledem ebenfalls rechtswidrig. Die Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG liegen nicht vor, weil dem Kläger die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 83 b AsylG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48, 49 VwVfG
§ 3c AsylG
§ 3 e AsylG
§ 83 b AsylG
§ 3 Abs. 1 AsylG
§ 71 Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 51 Abs. 1 VwVfG
§ 580 der Zivilprozessordnung
§ 51 Abs. 2 VwVfG
§ 51 Abs. 3 VwVfG
§ 77  Abs. 2 AsylG
§ 51 Abs. 5 VwVfG
§ 60 Abs. 7 AufenthG
§ 60 Abs. 1 AufenthG
§ 3 Abs. 1 AsylG
§ 3d Abs. 1 AsylG
§ 3d Abs. 2 Satz 1 AsylG
§ 3 b Abs. 1 Nr. 4 a und b AsylG
§ 3 a Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 AsylG
§ 3 a Abs. 2 Nr. 3 AsylG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 60 Abs. 5 und 7 des Aufenthaltsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1992, 582
1 C 15/03
8 LB 210/05
10 C 7.11
9 A 2564/10
8 A 4063/06
10 C 33.07
9 C 118.90
9 A 3287/07
3 K 1984/15
13 K 5723/13
11 K 353/13