Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-09-04, Aktenzeichen 7 U 135/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0904.7U135.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Einzelrichterin der 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8.3.2012 abgeändert.
1. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von allen Ansprüchen der Bank1 aus und im Zusammenhang mit dem Darlehen der Bank1, Kontonummer … freizustellen, Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der Police der Beklagten, Policennummer … sowie den Fondsanteilen des A-Fonds auf dem Depot, Depot Nr. 1 der A GmbH und den Fondsanteilen des B Fonds auf dem Depot, Depot Nr. 2 bei der B … GmbH.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer 1 genannten Abtretung der Rechte der Klägerin in Verzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 55.246,84 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte über den im Antrag zu 3. bezifferten Schaden hinaus der Klägerin den weiteren, aus dem Abschluss des Rentenmodells „X-PLAN“ am 11.01.2001 entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen hat.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 22% und die Beklagte 78 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Beginn ihrer Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils vollstreckten Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin erhebt Erfüllungs- und Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte, ein englisches Versicherungsunternehmen, bei der sie eine Lebensversicherung genommen hat. Die als „…“ bezeichnete Police, die die Klägerin abgeschlossen hat, ist eine Kapitallebensversicherung, bei der der Versicherungsnehmer einen Einmalbeitrag in einen „Pool mit garantiertem Wertzuwachs“ einzahlt. Dafür werden ihm Anteile an diesem Pool zugewiesen. Die Beklagte setzt regelmäßig jährlich eine Dividende fest, die den Wert und damit den Rücknahmepreis der Anteile erhöht (sog. deklarierter Wertzuwachs). Sie garantiert, dass am Ende der Laufzeit des Vertrags der Wert der Anteile höher ist als am Anfang und dass tatsächlich vorgenommene Erhöhungen nicht mehr zurückgenommen werden. Darüber hinaus kann der Versicherungsnehmer Gewinn- bzw. Überschussbeteiligungen in Form des sog. Fälligkeitsbonus erhalten, der insbesondere der Ablaufleistung und bestimmten Auszahlungen zugeschlagen werden kann. Bei Auszahlungen vor Ablauf der Laufzeit belastet die Beklagte den Vertrag, indem sie Poolanteile gegen den Auszahlungsbetrag einlöst. Die erforderliche Anzahl der Poolanteile ergibt sich aus der Division des Auszahlungsbetrags durch den Rücknahmepreis. Unter Umständen wird dem Versicherungsnehmer dabei ein Fälligkeitsbonus gewährt, so dass er für den Auszahlungsbetrag weniger Anteile zurückgeben muss. Bei Auszahlungen, die die Voraussetzungen eines Fälligkeitsbonus nicht erfüllen, gewährt die Beklagte unter Umständen einen Rückgabebonus, der sich wie ein Fälligkeitsbonus auswirkt, oder verlangt eine sog. Marktpreisanpassung, die dazu führt, dass mehr Anteile zurückgegeben werden müssen.
Der von den Parteien mit Versicherungsbeginn 6.4.2001 geschlossene, von der Klägerin am 11.1.2001 beantragte Versicherungsvertrag (vgl. Antrag Anl. K7; Versicherungsschein Anl. K 11a) sieht einen Einmalbeitrag von 250.000 DM vor, der in den „X-P-Pool Serie …“ investiert werden sollte. Die Laufzeit war auf 56 Jahre festgelegt. Ferner wurden regelmäßige halbjährliche Auszahlungen von 8.750 DM am 5.9.2001 bis zum 5.3.2016 und von 11.574 DM vom 5.9.2016 bis 5.3.2042 vereinbart.
Die Klägerin hat ferner einen Einmalbetrag und regelmäßige monatliche Zahlungen in einen A Aktienfonds investiert.
Den Einmalbeitrag hat sie mit einem Darlehen der Bank1 über den Gegenwert von 250.000 DM in Schweizer Franken bei einem Zinssatz von 5,5% finanziert (K 14, 15); zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs hat sie die Rechte aus dem Versicherungsvertrag und dem Fonds an die Bank abgetreten (Anl. K 13, 14). Für die Vermittlung hat sie an den Vermittler eine Gebühr von 12.500 DM bezahlt.
Diese Verträge sind die Bausteine eines als X-PLAN bezeichneten Kapitalanlagemodells, mit dem den Anlegern eine bankfinanzierte Rente verschafft werden soll. Es wurde von der mittlerweile insolventen C GmbH erdacht und vertrieben und von weiteren Finanzdienstleistern, hier durch den Zeugen Z1, an Endkunden vermittelt. Diese Finanzmakler waren im Verhältnis zur Beklagten Untervermittler des Versicherungsvertrags; Hauptvermittler sind von der Beklagten als „Masterdistributoren“ bezeichnete Finanzvermittler, denen die Beklagte, die in Deutschland keine Agenturen unterhält, den Vertrieb ihrer Versicherungsprodukte überlassen hat und mit denen sie auch Courtagevereinbarungen getroffen hatte.
Der X-PLAN, dessen Funktionsweise im Einzelnen in dem von den Initiatoren aufgelegten Prospekt beschrieben ist (Anlage B6), ist ein Zinsdifferenzgeschäft, bei dem die Anleger ein Darlehen zur Finanzierung des Einmalbeitrags der Kapitallebensversicherung aufnehmen. Die Darlehenszinsen sollen durch die vereinbarten regelmäßigen Auszahlungen aus der Lebensversicherung aufgebracht werden. Der fortlaufend erworbene Investmentfonds soll nach Ablauf der auf 15 Jahre angelegten Finanzierungsphase die Rückzahlung des Darlehens ermöglichen. Der Gewinn des Anlegers soll sich daraus ergeben, dass das in die Lebensversicherung eingezahlte Kapital am Ende der Finanzierungsphase noch ungeschmälert vorhanden ist und deshalb weitere regelmäßige Auszahlungen als Rente in Anspruch genommen werden können.
Der Prospekt bzw. vom Vermittler Z1 vorgelegte Musterberechnungen (Anl. K2, K3) gehen davon aus, dass die Lebensversicherung eine durchschnittliche jährliche Rendite von 7,8% oder 8,5% erbringen werde. Bei der Vertragsanbahnung hat die Klägerin von dem Zeugen Z1 die o.g. Musterberechnungen erhalten. Ob die Klägerin die von der Beklagten vorgelegten Musterberechnungen Anl. B 38, die die Wertentwicklung der Versicherung bei Renditen von 4,5 – 9,5% darstellen und einen Hinweis auf eine gerechtfertigte Prognose von 6% enthalten, erhalten und auf diesen Hinweis aufmerksam gemacht wurde, ist streitig (Bl. 267/268; Bl. 295; Bl. 582). Sie hat das als Anlage K 4 vorgelegte Beratungsprotokoll unterzeichnet und darin u.a. auch erklärt, den Prospekt erhalten zu haben.
Die Lebensversicherung hat nicht die erhoffte Wertentwicklung genommen. Die Klägerin hat aufgrund eines von C an die Zeichner des X-PLAN im Jahr 2003 versandten Schreibens (Anl. B 15) für 2004 teilweise und für 2005 ganz auf die Auszahlungen verzichtet. Der deklarierte Wertzuwachs betrug in den Jahren 2003
3 %, 2004 1,5 % und 2005 0,5%. Darüber wurde die Klägerin mit Jahresabrechnungen (Anl. B 14, 16, 17) informiert; in diesen Abrechnungen sind die Fälligkeitsboni jeweils mit 0 % angegeben. Seit 2008 hat die Klägerin auf weitere Auszahlungen verzichtet (LW 39 – LW 41).
Die Klägerin hat in einem vor dem Landgericht und Oberlandesgericht Hamburg geführten Prozess gegen den Zeugen Z1 (vgl. Anlage B1 Urteil des LG Hamburg) geltend gemacht, u.a. über die Renditechancen und über die Gefahr eines Kapitalverzehrs nicht ausreichend aufgeklärt worden zu sein. Die Klage ist wegen Verjährung abgewiesen worden; die dagegen gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht Hamburg nach § 522 ZPO zurückgewiesen.
Im Rechtsstreit hat die Klägerin eine Ermächtigung der Bank1 zur Geltendmachung der Ansprüche aus der Lebensversicherung vorgelegt (Bl. 373).
Die Klägerin hat zunächst verlangt von der Beklagten so gestellt zu werden wie sie ohne Abschluss der Verträge stünde. Die Klägerin vertritt ferner die Ansicht, dass die vereinbarten regelmäßigen Auszahlungen unabhängig vom Restwert der Police vertraglich für die vereinbarte Laufzeit geschuldet seien.
Sie hat daher Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit, Ersatz der erbrachten Zinszahlungen und Einzahlungen in den Investmentfonds und Feststellung der Pflicht zum Ersatz künftigen Schadens, hilfsweise eine dahingehende Feststellung und weiter hilfsweise fortlaufende Leistung der vereinbarten regelmäßigen Auszahlungen verlangt.
Die Klägerin ist der Ansicht, über die Funktionsweise der abgeschlossenen Versicherung, deren Eignung für den damit verfolgten Zweck und über die Renditechancen bzw. das Risiko, dass die erhoffte Rendite verfehlt werde, unzutreffend informiert worden zu sein.
Die unzulängliche Aufklärung und Beratung sei der Beklagten, die über die Einzelheiten des X-PLAN informiert gewesen sei und dieses Modell gebilligt habe, zuzurechnen. Bei zutreffender Kenntnis und Information hätte die Klägerin das Konzept nicht gezeichnet.
Die Klägerin behauptet, der Zeuge Z1, dessen Äußerungen der Beklagten zuzurechnen seien, habe dargelegt, dass die prospektierte Rendite von 7,8% sehr wahrscheinlich erreicht werde, da in der Vergangenheit Renditen bis 13% erzielt worden seien. Es sei aber nicht realistisch gewesen, dass solche Renditen erzielt würden, weil sie auch in der Vergangenheit nicht in dieser Höhe erzielt worden seien. Die Klägerin sei auch nicht ausreichend darüber aufgeklärt worden, dass mit einem Teil der Erträge Garantieleistungen poolübergreifend bestritten würden.
Die Beklagte, die die Abweisung der Klage beantragt hat, ist der Ansicht, die Klägerin sei aufgrund der Sicherungsabtretung nicht aktiv legitimiert. Sie erhebt ferner die Einrede der Verjährung, weil die Klägerin über die schlechte Entwicklung der Anlage informiert gewesen und jedenfalls grob fahrlässig den dafür maßgeblichen Gründen nicht nachgegangen sei.
Die Beklagte bestreitet eine Fehlinformation über die Grundsätze der Prämienverwaltung; wie die Beklagte ihr Ermessen bei der Beitragsverwaltung ausübe, habe die Anlageentscheidung der Klägerin nicht beeinflusst; für die Klägerin sei nur eine ausreichende Rendite maßgeblich gewesen. Die Klägerin sei auch ausreichend darauf hingewiesen worden, dass der Erfolg der Anlage von den Schwankungen der Märkte abhänge. Für das Anlagekonzept X-PLAN trage die Beklagte keine Verantwortung; Erklärungen der von der Klägerin in Anspruch genommenen Vermittler, insbesondere über die zu erwartende Rendite, seien der Beklagten nicht zuzurechnen. Sie habe auch nicht mit überhöhten Renditen geworben.
Den Hilfsantrag hält die Beklagte für unbegründet. Die Klägerin habe nicht die Vorstellung gehabt, dass die Auszahlungen unabhängig vom restlichen Vertragswert zu erbringen seien.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und wegen der in erster Instanz zuletzt gestellten Anträge Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen, weil die erhobenen Schadensersatzansprüche verjährt und die regelmäßigen Auszahlungen nicht garantiert seien.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die mit der Berufungsbegründung zunächst die erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt hat, nunmehr aber in erster Linie den auf die regelmäßigen Auszahlungen gerichteten bisherigen Hilfsantrag, daneben einen auf Schadensersatz gerichteten Antrag, den sie mit dem Ausbleiben bzw. der unterlassenen Beantragung regelmäßiger Auszahlungen gründet, und hilfsweise den bisherigen Hauptantrag verfolgt.
Die Klägerin meint, das Landgericht habe die der Beklagten vorgeworfenen Aufklärungspflichtverletzungen nicht ausreichend berücksichtigt und sich statt dessen auf das klagabweisende Urteil des Landgerichts Hamburg gestützt, das aber die persönliche Haftung des Vermittlers betreffe. Die eigenen Pflichtverletzungen der Beklagten habe das Landgericht nicht berücksichtigt. Die Beklagte sei in die Konzeption und den Vertrieb des X-PLAN eingebunden und habe es deshalb zu vertreten, dass mit überhöhten, über ihre eigene Erwartung hinausgehende Renditen geworben worden sei. Das Zusammenwirken der Beklagten mit den Vermittlern sei der Klägerin erst nach 2010 bekannt geworden, so dass sie auch erst dann Kenntnis von der Person des Schuldners erlangt habe.
Ihr sei 2003 noch nicht bekannt gewesen, dass die Beklagte selbst nur die Erwartung einer Rendite von 6% für berechtigt gehalten habe. Die Anlage B 38 habe sie nie erhalten. Es habe sich um eine langfristige Anlage gehandelt, so dass die Klägerin die Wertentwicklung im zweiten oder dritten Jahr nicht als bestimmend für die ganze Laufzeit habe ansehen müssen.
Der Vermittler habe sie auch nicht über die Eigenheiten der Poolverwaltung wie die „Wertzumessung“, das Glättungsverfahren und die Quersubventionierung beraten. Ihr sei auch nicht erklärt worden, dass die Auszahlungen zu Lasten des Kapitals gehen könnten. Ein Ausbleiben der Rentenzahlungen bei mangelhafter Entwicklung der Police sei nicht angesprochen worden.
Zum Nachweis ihres Schadens, soweit er in den Anträgen beziffert verfolgt wird, also zum Nachweis bisher gezahlter Zinsen und Tilgungen sowie der Aufwendungen zum Erwerb des Investmentfonds hat die Klägerin nunmehr Ablichtungen von Kontounterlagen vorgelegt (Bl. 675 und Bl.679 ff. = Anl. BK 1).
Gegen die Abweisung des Anspruchs auf regelmäßige Auszahlungen wendet sich die Klägerin unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit Hinweis auf die ihr günstige Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Stuttgart.
Die Klägerin beantragt,
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die im Versicherungsschein der Lebensversicherungspolice „…“, Versicherungsscheinnummer …, festgelegten Auszahlungen von halbjährlich derzeit € 4.473,80 bis zum 05.03.2016 und € 5.917,69, beginnend am 05.09.2016 bis zum 05.03.2042, zu leisten. Die Auszahlungen erfolgen bis zum Nachweis der Rückabtretung der Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag von der Bank1 direkt auf ein Konto der Bank1, welches von dieser zu benennen ist. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtlichen weiteren, bereits entstandenen und zukünftig entstehenden Schaden der Klägerin aus dem Abschluss eines „X-PLAN-“ im Jahr 2001, bestehend insbesondere aus a) der Kapitallebensversicherung der Klägerin bei der Beklagten, Policenummmer ..., über ursprünglich Euro 127.822,97, b) dem Darlehen der Klägerin bei der Bank1, Darlehenskonto Nummer … im Gegenwert von ursprünglich 195.251,48 CHF, c) dem Fondssparplan bei der A Bank, Kontonummern: …, …, … sowie später d) dem Sparplan „A Fonds“ auf dem Depot, Depot Nr. 1 der A GmbH und c) dem Sparplan „B Fonds“ auf dem Depot, Depot Nr. 2 bei der B… GmbH zu ersetzen, hilfsweise, 3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von allen Ansprüchen der Bank1 aus und im Zusammenhang mit dem Darlehen der Bank1, Kontonummer … freizustellen, Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der Police der Beklagten, Policennummer ... sowie den Fondsanteilen des A Fonds auf dem Depot, Depot Nr. 1 der A GmbH und den Fondsanteilen des B-Fonds auf dem Depot, Depot Nr. 2 bei der B… GmbH. 4. Es wird festgestellt dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer 1 genannten Abtretung der Rechte der Klägerin in Verzug befindet. 5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 55.246,84 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 6. Es wird festgestellt, dass die Beklagte über den im Antrag zu 3. bezifferten Schaden hinaus der Klägerin den weiteren, aus dem Abschluss des Rentenmodells „X-PLAN“ am 11.01.2001 entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, das Verfahren an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und nimmt zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in den Urteilen vom 11.7.2012 in rechtlicher Hinsicht Stellung. Sie verweist ferner auf zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, mit denen Nichtzulassungsbeschwerden gegen Urteile der Oberlandesgerichte Saarbrücken und Celle zurückgewiesen wurden. Die Beklagte verteidigt ferner die Auffassung des Landgerichts, dass die Ansprüche verjährt seien, weil die Klägerin infolge der Information durch C im Jahr 2003 ausreichende Kenntnis darüber gehabt habe, dass die erwarteten Renditen nicht erzielt würden und der X-PLAN daher nicht funktioniere. Sie habe bei ihrer Anhörung vor dem Landgericht Hamburg (Anl. B3) selbst geäußert, dass ihr bekannt gewesen sei, dass ein Kapitalverlust drohe. Die Klägerin habe aufgrund dieses Kenntnisstandes auch eine aussichtsreiche Klage gegen die Beklagte erheben können, denn sie habe die Auffassung vertreten, dass die Verletzung versicherungsvertraglicher Aufklärungspflichten durch den Vermittler nach § 278 BGB der Beklagten zuzurechnen sei, so dass sie schon 2003 habe klagen können. Dass dieselben Pflichten der Beklagten auch originär obliegen sollten, ändere daran nichts, insbesondere komme es nicht darauf an, ab wann die Klägerin in der Lage gewesen sei, ein vermeintliches Zusammenwirken der Beklagten mit den Vermittlern beim Vertrieb des X-PLAN nachzuweisen. Die Beklagte hält im Hinblick auf eine Zurechnung des Vermittlerhandelns für bedeutsam, dass der Zeuge Z1 mit der Klägerin einen Anlageberatungsvertrag geschlossen habe; er sei daher nur im Interesse der Klägerin tätig gewesen, so dass sein Verhalten der Beklagten nicht zuzurechnen sei.
Die Klägerin habe auch nicht hinreichend bestritten, dass ihr der Inhalt der Musterberechnung B 38 mit dem Hinweis auf die berechtigte Erwartung von nur 6% bekannt gewesen sei. Sie habe in erster Instanz nur vorgetragen, dass diese Berechnung von der EMF stamme. Ausdrücklich behauptet die Beklagte, dass der Zeuge Z1 die Klägerin mit einer der Anlage B 38 entsprechenden Musterberechnung beraten, auf die Hinweise auf der zweiten Seite aufmerksam gemacht habe (Bl. 582) und die Klägerin die Verträge auch geschlossen hätte, wenn ihr nur eine Rendite von 6% in Aussicht gestellt worden wäre, weil auch dies zur Bedienung der Kreditzinsen gereicht hätte.
Der geltend gemachte Erfüllungsanspruch sei unbegründet, weil die Klägerin den Vertrag nicht so verstanden habe, dass die Auszahlungen unabhängig vom Vertragswert zugesagt seien und die vertraglichen Vereinbarungen entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht so ausgelegt werden könnten, dass die Zahlungen unabhängig vom Vertragswert zugesagt seien. Jedenfalls bestehe dann aber ein Dissens mit der Folge, dass der Vertrag nicht zustande gekommen sei, oder eine nachträgliche Vereinbarung, dass die Auszahlungen nicht fortzuführen seien.
Die Klägerin habe auch weder in erster Instanz noch in der Berufungsbegründung weitere Pflichtverletzungen behauptet, insbesondere keine unzureichende Aufklärung über das Glättungsverfahren und die Verwendung der Reserven für Garantien. Jedenfalls seien solche Aufklärungsfehler für die Anlageentscheidung nicht kausal.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 26.6.2013 durch Vernehmung des Zeugen Z1 und der Klägerin als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 26.6.2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist nur mit den hilfsweise erhobenen Anträgen begründet.
Hinsichtlich des Hauptantrags Ziffer 1) ist die Berufung unbegründet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ergibt die Auslegung des Versicherungsscheins und der Vertragsbedingungen keine Einschränkung der im Versicherungsschein zugesagten regelmäßigen Auszahlungen (BGH U. v. 11.7.2012, Az. IV ZR 122/11). Die Parteien sind aber übereinstimmend von einem anderen Vertragsinhalt ausgegangen, so dass diese gemeinsame Vorstellung maßgeblich ist; auch die Klägerin hatte nämlich die Vorstellung, dass die regelmäßigen Auszahlungen nur gewährleistet sind, wenn ein die Rückzahlungen ermöglichender Vertragswert noch vorhanden ist und demgemäß Auszahlungen nicht mehr verlangt werden können, wenn dieser Vertragswert erschöpft ist. Die Klägerin hat bei ihrer Anhörung im Prozess gegen den Zeugen Z1 dargelegt, dass ihr die Rendite als sicher, mit einem „Sicherheitspuffer“ vorgerechnet worden sei. Schon daraus ergibt sich, dass die Klägerin die Vertragsleistungen als von der Rendite abhängig angesehen hat und deshalb auch Wert darauf gelegt hat, dass die prognostizierte Rendite sicher erzielt werden konnte, aber nicht die Vorstellung hatte, dass die Beklagte dies garantiert. Soweit die Klägerin bei ihrer Parteivernehmung nochmals auf diesen Ausdruck zurückgekommen ist, wollte die Klägerin damit die Vorstellung beschreiben, dass wegen der Sicherheit der Rendite mit den regelmäßigen Auszahlung auch sicher zu rechnen war. Ein Rentenversprechen, um das es sich bei unabhängig vom Vertragswert zu leistenden Zahlungen handeln würde, hat die Klägerin auch in diesem Prozess nicht ausdrücklich behauptet, sondern sich nachträglich auf die ihr günstige Rechtsprechung betreffend die Auslegung der schriftlichen Vertragsunterlagen berufen und ausgeführt, es sei ihr nicht gesagt worden, dass die Renten ausbleiben könnten, sondern nur, dass bei geringerer Rendite die Rente niedriger ausfallen könne, damit aber nicht zu rechnen sei, weil höhere Renditen erzielt würden und ein entsprechender Sicherheitsabschlag berücksichtigt sei. Auch dies bestätigt, dass die Klägerin angenommen hat, dass die Höhe der Rente davon abhängt, dass eine bestimmte Rendite erzielt wird, mag sie auch erwartet haben, dass diese Rendite höchstwahrscheinlich oder sicher erzielt werde. Das hat auch der Zeuge Z1 bekundet, der sich zwar an Einzelheiten nicht mehr erinnerte, auf Vorhalt des Beratungsprotokolls aber betont hat, dass erläutert worden sei, dass die Renten eventuell nicht in der angegebenen Höhe fließen, weil eine Garantie nicht gegeben worden sei, sondern die Versicherung risikobehaftet gewesen sei. Auch bei ihrer Parteivernehmung hat die Klägerin bestätigt, dass sie zwar einerseits angenommen hat, dass die Auszahlungen immer geleistet werden, unabhängig davon, ob die Versicherung gut oder schlecht läuft, dass sie aber andererseits schon die Vorstellung hatte, dass es Veränderungen, aber nicht in einem solchen Ausmaß, geben kann. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin auf das Schreiben vom 2.1.2001 verwiesen, aus dem sich für sie die Sicherheit, dass die prognostizierte Rendite erzielt würde, ergab. Die auf eine sicher zu erzielende Rendite gegründete Erwartung ist aber nicht identisch mit der Annahme eines davon verschiedenen renditeunabhängigen Leistungsversprechens. Gegen die Vorstellung eines vom Versicherungswert unabhängigen Anspruchs auf regelmäßige Auszahlungen spricht auch, dass die Klägerin die schlechte Entwicklung der Rendite zum Anlass genommen hat, auf die Auszahlungen zu verzichten.
Der von der Klägerin gestellte Klageantrag zu 1) kann auch nicht teilweise zugesprochen werden. Die Klägerin hat auf die ursprünglich vereinbarten regelmäßigen Auszahlungen bis auf weiteres verzichtet, so dass ihr derzeit keine Ansprüche zustehen. Abgesehen davon ist aber zwischen den Parteien auch nicht streitig, dass der Klägerin Teilauszahlungen grundsätzlich zustehen.
Streitig ist nur, ob die Beklagte berechtigt ist, die Auszahlungen davon abhängig zu machen, dass noch ein ausreichender Vertragswert vorhanden ist. Der Klageantrag zu 1) ist demgemäß nur darauf gerichtet, einen solchen vorbehaltlosen Leistungsanspruch festzustellen, nicht aber darauf, die unstreitige Verpflichtung zu bekräftigen, dass vom Vertragswert gedeckte Auszahlungen auch zu erbringen sind.
Der Klageantrag zu 2) ist gleichfalls unbegründet. Er ist nach dem Vortrag der Klägerin nur darauf gerichtet, den Schaden, der durch Nichtleistung regelmäßiger Auszahlungen bzw. durch unterlassene Beantragung dieser Zahlungen entstanden sei, geltend zu machen. Dieser Vortrag ist unschlüssig, weil nicht ersichtlich ist, welche Pflicht die Beklagte verletzt haben soll. Die Klägerin hat freiwillig auf die Auszahlungen verzichtet. Sie hat auch nicht darlegt, dass die Beklagte verlangte Auszahlungen nicht vorgenommen hat.
Die Berufung hat jedoch mit dem Hilfsantrag Erfolg.
Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Urteilen zu X-PLAN-Sachverhalten angenommen, dass die Beklagte bei der Anbahnung eines Vertragsschlusses über die …-Police verpflichtet ist, Anleger über die für den Anlageentschluss besonders bedeutsamen Umstände verständlich und vollständig zu informieren, und dass, soweit dies durch Vermittler nicht oder inhaltlich unvollständig oder unzutreffend geschehen ist, die Beklagte sich dies zurechnen lassen muss, weil sie den Vertrieb und damit auch die Erfüllung ihrer eigenen Informationspflichten anderen Finanzvermittlern überlassen hat.
Zu den besonders bedeutsamen Umständen, über die unzutreffend oder unzureichend aufgeklärt worden ist, gehört danach die Renditeerwartung, wenn durch die Vermittler der Eindruck erweckt wird, eine Durchschnittsrendite von 8,5% sei realistisch, die Beklagte selbst aber nur 6% für gerechtfertigt gehalten hat. Auch über das Glättungsverfahren und die poolübergreifende Reservenbildung müssen die Anleger – so der Bundesgerichtshof - näher informiert werden, weil das Glättungsverfahren ermöglicht, dass die Anleger unter Umständen nur zu einem geringen Anteil an den Erträgen bzw. den hieraus gebildeten Reserven beteiligt werden und die Bedingungen über diesen Umstand keine ausreichende Auskunft geben, sondern nur nichtssagende, allgemein gehaltene Formulierungen enthalten, die Formulierung in den Bedingungen, dass die Pools deutlich abgegrenzt seien, vielmehr den Eindruck erweckt, dass eine Quersubventionierung ausgeschlossen ist (vgl. BGH U.v. 11.7.2012, Az. IV ZR 164/11). Dass der BGH in den von der Beklagten angeführten, Nichtzulassungsbeschwerden zurückweisenden Entscheidungen von den in seinen Leitentscheidungen zum Ausdruck gebrachten Grundsätzen abweichen wollte, ist nicht zu erkennen. Der Senat, der bereits in den Urteilen vom 30.11.2011, Az. 7 U 110/10 und 7 U 125/10, eine vergleichbare Auffassung vertreten hat, hat sich der weitergehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit den Urteilen vom 2.11.2012, Az. 7 U 199/11, und vom 10.7.2013, Az. 7 U 217/1, angeschlossen. Die von der Beklagten hiergegen vorgebrachten Einwände sind unbegründet.
Die Beklagte wendet sich gegen die Annahme, sie sei den Vertragsinteressenten wie bei einer Kapitalanlage zur Aufklärung über die für den Abschluss des Versicherungsvertrags besonders bedeutsamen Umstände verpflichtet. Denn es handle sich rechtlich um einen Versicherungsvertrag, bei dem die vereinbarte Versicherungsleistung auch nicht völlig untergeordnet sei. Materieller Grund der Aufklärungs- und Informationspflichten ist aber nicht der Charakter des Geschäfts als Kapitalanlage, sondern der Umstand, dass es sich um ein nicht aus sich heraus verständliches Produkt handelt, das der Anleger mit dem Ziel, das eingesetzte Kapital zu vermehren, zeichnet. Es handelt sich bei der Ableitung von Informationspflichten aus der Komplexität eines Anlageprodukts nicht um eine, wie die Beklagte es darstellt, Rechtsschöpfung ohne Vorbild, sondern um eine in Schrifttum und Rechtsprechung schon länger erörterte Auffassung, die generelle Informationspflichten gegenüber nur anlassbezogener Beratung betont (Prölss/Martin-Schneider, VVG, 28. Aufl., Vor § 150 Rdn. 30, 80; Schwintowski, VuR 1997, 83, 87; von Stebut, ZIP 1992, 1698, 1702 mwNw.; Kieninger NVersZ 1999, 118f.; Römer, VersR 1998, 1313, 1314, 1316; OLG Düsseldorf VuR 2001, 31). Die von der Beklagten erwähnte Entscheidung (BGH VersR 2005, 1565), die auf die ausschließliche Maßgeblichkeit des Versicherungsrechts abstellt, bezieht sich auf die Anwendbarkeit des § 172 VVG a.F., also auf die Möglichkeit einer einseitigen Änderung von Versicherungsbedingungen im Interesse aller Versicherungsnehmer. Das ist mit der hier zu beurteilenden Frage nicht vergleichbar. Dass die von der Beklagten angebotene Police nicht aus sich heraus verständlich, sondern ein kompliziertes Produkt ist, liegt auf der Hand. Da ein Anleger bei der Auswahl zwischen verschiedenen Anlageprodukten auch Kapitallebensversicherungen in Betracht zieht, gibt es keinen sachlichen Grund, den Anbieter solcher Versicherungsverträge geringeren Informationspflichten zu unterwerfen als die Anbieter anderer Anlageformen. Dass die vereinbarte Versicherungsleistung neben dem Anlagezweck nur einen untergeordneten Aspekt darstellt, ist trotz des Rechenbeispiels der Beklagten zutreffend, auch wenn die vereinbarte Todesfallleistung bei dem von der Beklagten gebildeten Beispiel eines Wertverfalls der Anlage den üblichen Rückkaufswert erheblich übersteigen kann. Wer die Police „…“ zeichnet, will aber keine Risikolebensversicherung, sondern für den Einmalbeitrag eine optimale Rendite. Denn es wäre widersinnig, eine Versicherungsleistung zu bezahlen, die darin besteht, die um ein Prozent erhöhte Prämie im Versicherungsfall zurückzuerhalten. Eine solche Risikovorsorge könnte bereits durch Anlage auf einem Sparbuch erfolgen. Die Risikokomponente ist dem Vertrag daher lediglich beigefügt, damit der Vertrag überhaupt noch als Versicherungsvertrag im einkommensteuerlichen Sinn gelten kann und aufsichtsrechtlich von einer Versicherungsgesellschaft angeboten werden darf; im Übrigen ist er ein rein partiarisches Rechtsverhältnis, so dass die Anlageentscheidung auch nur von den Bedingungen, unter denen der Anleger am Ertrag teilnehmen kann, abhängt, also von den Einzelheiten der Beitragsverwaltung und den Renditeaussichten. Da somit der Anlagecharakter im Vordergrund steht, hat der Anleger auch ein mit den Interessenten anderer Anlageformen gleichgeartetes Informationsbedürfnis hinsichtlich der für die Anlageentscheidung besonders bedeutsamen Umstände. Dass es sich bei fondsgebundenen Lebensversicherungen anderer Anbieter ähnlich verhält, führt dazu, dass auch bei solchen Verträgen weitergehende Informationspflichten angenommen werden; eine die Beklagte diskriminierende Sonderbehandlung ist daher nicht erkennbar. Aus der Regelung der Informationspflicht in § 6 VVG kann die Beklagte nichts herleiten, weil es diese Regelung bei Abschluss der hier fraglichen Verträge noch nicht gab. Überdies ist nicht ersichtlich, dass bei einem gerade Renditezwecke verfolgenden komplexen Produkt die produktbezogene Beratungspflicht des Versicherers inhaltlich anders als diejenige des Anbieters einer Anlage ausfallen sollte. Auf die versicherungsrechtliche oder kapitalmarktrechtliche Quelle dieser Pflicht kommt es daher nicht an.
Die hier mit dem Bundesgerichtshof angenommenen Informationspflichten überschreiten auch nicht europarechtliche Grenzen. Nach der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei der angenommenen Aufklärungspflicht um eine gegen Art. 31 Abs. 3 RL 92/96/EWG verstoßende Anordnung weiterer Informationen, weil die Pflicht, über für den Anlageentschluss besonders bedeutsame Umstände zu informieren, zu unbestimmt sei. Ein Verstoß gegen die zur Zeit des Vertragsschlusses gültige Richtlinie 92/96/EWG liegt aber nicht vor. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die in der Rechtsprechung angenommene Pflicht zur Information über alle für die Anlageentscheidung besonders bedeutsamen Umstände wegen Unbestimmtheit mit Art. 31 Abs. 3 der Richtlinie nicht vereinbar ist, wie die Beklagte mit Hinweis auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs geltend macht. Denn diese durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellte Leitlinie ist keine Rechtsnorm, die Informationspflichten begründet, sondern konkretisiert lediglich den Inhalt bestehender Informationspflichten in Fällen, in denen es sich bei dem Versicherungsvertrag der Sache nach um ein Anlageprodukt handelt. Es ist europarechtlich unbedenklich, die Beklagte als verpflichtet anzusehen, in ihren Policenbedingungen bzw. Verbraucherinformationen Einzelheiten des Glättungsverfahrens und der poolübergreifenden Verwendung von Reserven für Garantien darzustellen, denn die Anlage 4 zu § 10a VVG a.F. sah vor, dass Informationen über die Berechnung der Überschussbeteiligung in den Verbraucherinformationen enthalten sein müssen. Darum handelt es sich bei diesen Modalitäten der Prämienverwaltung. Auch die Richtlinie sieht solche Informationen vor. Die angenommene Informationspflicht hat ihre Grundlage auch nicht in dem Unterschied englischer und deutscher Versicherungsprodukte; weder der Senat noch der Bundesgerichtshof haben einen solchen Unterschied zum Anlass genommen, der Beklagten besondere Informationspflichten aufzuerlegen.
Gegen die Pflicht, im Rahmen der Werbung mit Renditeaussichten nur mit solchen Erwartungen zu werben, die auf gewissenhaft geprüften, realitätsnahen Annahmen beruhen, bestehen erst recht keine europarechtlichen Bedenken. Zur Abgabe bestimmter Prognosen bezüglich denkbarer Überschüsse waren die Lebensversicherer im Jahr 2001 nicht verpflichtet. Die Richtlinie kann daher auch nicht durch eine im nationalen Recht angenommene Pflicht, dass Einschätzungen, wenn sie tatsächlich abgegeben werden, realitätsnah sein müssen, verletzt sein.
Der Senat vermag sich auch den von der Beklagten gegen die Zurechnung fremden Vermittlerhandelns vorgebrachten Bedenken nicht anzuschließen. Der Senat hält deshalb auch den in den oben genannten Entscheidungen vom 30.11.2011, Az. 7 U 110/10 und 7 U 125/10, eingenommenen Standpunkt, es komme darauf an, dass die Beklagte die Unrichtigkeit der den Versicherungsinteressenten von Vermittlern erteilten Informationen erkannt habe, nicht aufrecht. Nach Auffassung des Senats kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der bei den Masterdistributoren beginnende Vertriebsweg als Strukturvertrieb bezeichnet werden kann. Maßgeblich ist, dass das eine Anlage anbietende Unternehmen eigene Aufklärungspflichten hat und, wenn es diese nicht durch eigene Agenten erfüllen will, für die unzulängliche Aufklärung durch Dritte, denen dies überlassen worden ist, einstehen muss, weil die Dritten dann im Aufgabenbereich des Anbieters tätig geworden sind. Die im heutigen Versicherungsvertragsgesetz enthaltene Trennung der Haftung zwischen Versicherer und Makler hat beim Abschluss der Verträge in dieser ausdrücklichen Form nicht gegolten. Es gibt keinen in Schrifttum und Rechtsprechung verfestigten Grundsatz, dass ein Versicherer einem durch einen Makler betreuten Versicherungsinteressenten keine Beratung und Information schuldet. Für die Erfüllung der Pflicht zur Information über die Einzelheiten der Poolverwaltung muss die Beklagte sorgen, weil außerhalb ihres Geschäftsbetriebs agierende Makler die notwendigen Kenntnisse nicht haben können. Wenn unvollständige Verbraucherinformationen zur Verfügung gestellt werden, sind notwendig auch die Makler unzureichend informiert. Hinsichtlich der Werbung mit unrealistisch hohen Renditen musste die Beklagte, die auf die Kenntnisnahme ihres unzulänglichen Hinweises in den mit ihrer Software zu erstellenden Musterberechnungen nicht vertrauen durfte, selbst dafür sorgen, dass eine zutreffende Information erfolgte. Auf den Unterschied zwischen Agenten und Maklern kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidend an. Auch Makler können im Einzelfall als Gehilfen bei der Erfüllung der einer Vertragspartei gegenüber der anderen obliegenden Informationspflichten angesehen werden. Lediglich hinsichtlich der Wissenszurechnung im Rahmen der sog. Auge-und-Ohr-Rechtsprechung hat die Unterscheidung zwischen Agenten und Maklern zentrale Bedeutung. Dass der Bundesgerichtshof generell jedes Maklerhandeln dem Versicherer zurechnen will, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten offenbar so auch nicht verstanden. Eine europarechtlich relevante Diskriminierung oder Beeinträchtigung ihrer Dienstleistungsfreiheit ist mit dieser Rechtsprechung nicht verbunden. Dass die Pflicht zur Aufklärung und Information nicht damit endet, dass der Vertrieb durch Makler erfolgt, gilt gleichermaßen für inländische wie ausländische Versicherer unabhängig davon, ob sie in Deutschland eine eigene Niederlassung oder, was davon ohnehin zu unterscheiden ist, eigene Agenturen unterhalten. Die von der Beklagten erwähnten Vorschriften der Richtlinie 77/92/EWG bzw. 2002/92/EG über die Pflicht-Haftpflichtversicherung der Vermittler haben mit der Frage der Zurechnung bzw. mit dem Fortbestehen eigener Pflichten trotz Vermittlung durch Makler nichts zu tun.
Die Klägerin ist berechtigt, Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte aus Verschulden beim Vertragsschluss geltend zu machen, weil die Sicherungszession der Ansprüche aus der Lebensversicherung diese Ansprüche nicht umfasst. Zur näheren Begründung bezieht sich der Senat insoweit auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 11.7.2012, Az. IV ZR 286/10.
Ob bei der Klägerin auch Informationsdefizite bezüglich des Glättungsverfahrens und der poolübergreifenden Reservenbildung für ihren Anlageentschluss ursächlich waren, kann offen bleiben. Jedenfalls ist eine die Haftung der Beklagten begründende Verletzung der Aufklärungspflichten darin zu sehen, dass sie ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Renditeerwartung gegeben hat .
Bei Vertragsabschluss wurde gegenüber der Klägerin der Eindruck erweckt, dass die Prognose einer Durchschnittsrendite von mindestens 7,8% realistisch ist. Dies ergibt sich ausdrücklich aus dem Schreiben vom 2.1.2001, in dem eine angebliche Vergangenheitsrendite von 13,35% genannt wird und mit der Bitte um Verständnis ein Wert von „nur“ 7,8% unterstellt wird. Diese Gegenüberstellung konnte die Klägerin nur so verstehen, dass die Renditeerwartung von 7,8% ein vorsichtig angenommener Wert ist. Die der Klägerin unterbreitete X-PLAN-Kurzberechnung (Anlage K 3) geht von einem vergleichbaren Wert von 8,5% aus. Auch die von der Beklagten vorgelegte Musterberechnung (Anlage B 38), die inhaltsgleich der Klägerin zur Aufklärung über die zu erwartende Wertentwicklung vorgelegt worden sein soll, legt jeweils auf den Seiten 3 und 4 eine Rendite von 8,5% zugrunde, die auch auf Seite 1 bei der Ablaufleistung als alleiniger Wert angenommen wird. Sowohl die X-PLAN-Kurzberechnung als auch die Musterberechnung erwecken den Eindruck, dass mit einer Rendite von 8,5% aufgrund einer sachlich gerechtfertigten Prognose gerechnet werden kann. Tatsächlich hat die Beklagte - wie sich auch aus Ziffer 5 der Hinweise auf Seite 5 der "unverbindlichen Musterberechnung" ergibt - aber nur die Prognose einer Wertentwicklung von 6% als gerechtfertigt angesehen. Werden konkrete Aussagen über eine zu erwartende Wertentwicklung gemacht, müssen diese ein realistisches Bild vermitteln; zeichnet sich bereits bei Vertragsschluss ab, dass diese Werte tatsächlich nicht erreicht werden können, ist der Interessent hierüber aufzuklären (BGH, U. v. 11.7.2012, Az. IV ZR 271/10).
An einer solchen Aufklärung fehlt es.
Sie ergibt sich insbesondere nicht aus den Hinweisen auf Seite 2 der "unverbindlichen Musterberechnung". Auch wenn dort die von der Beklagten tatsächlich angenommene Wertentwicklung von 6% erwähnt wird, ist dieser Hinweis angesichts des Umstands, dass auf den Seiten 1, 3 und 4 die Musterberechnung durchgehend auf der Grundlage einer Rendite von 8,5% durchgeführt wurde, der Hinweis auf die tatsächlich angenommene - niedrigere - Wertentwicklung nur kleingedruckt wiedergegeben ist und in der X-PLAN-Kurzberechnung sowie im Schreiben vom 2.1.2001 der Hinweis fehlt, nicht ausreichend; Anordnung und Kontext des Hinweises gewährleisten nicht, dass der Anleger hiervon in der gebotenen Weise Kenntnis nimmt. Zur Aufklärung ungeeignet ist auch der Hinweis im Beratungsprotokoll (Anlage K4), „dass die garantierte Jahresdividende niedriger ist als der Effektivzinssatz für das aufzunehmende Darlehen". Die Rendite setzt sich aus dem garantierten Wertzuwachs und dem nicht garantiertem Fälligkeitsbonus zusammen, so dass dieser Hinweis nichts über die Gesamthöhe der zu erwartenden Wertentwicklung aussagt.
Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht auch fest, dass der Zeuge Z1 der Klägerin nicht in sonstiger Weise die von der Beklagten angenommene Wertentwicklung verdeutlicht hat. Der Zeuge hat daran, dass er auf die von der Beklagten angenommene Wertentwicklung ausdrücklich aufmerksam gemacht hat, keine Erinnerung gehabt. Er hat bekundet, dass es aufgrund der Schulungen, an denen er teilgenommen habe, einen bestimmten Beratungsablauf mit Vorgaben gegeben habe. Dass dazu auch die Vorgabe gehörte, den Interessenten den kleingedruckten Hinweis aus den mit der Software der Beklagten zu erstellenden Musterberechnungen zu verdeutlichen, hat der Zeuge nicht bekundet, so dass zweifelhaft ist, dass ein ausdrücklicher Hinweis auf die von der Beklagten angenommene Wertentwicklung regelmäßig erfolgt ist. Dem Zeugen ist die Musterberechnung Anlage B 38 und der darin enthaltene Hinweis lediglich bekannt vorgekommen. Dass er sie regelmäßig und im vorliegenden Einzelfall als Grundlage der Beratung verwendet hat, hat er nicht bestätigt, sondern nur, dass immer Unterlagen vorlagen und dass es auch möglich ist, dass nur die X-PLAN-Kurzberechnung Grundlage der Beratung war und sich nur auf diese, nicht auch auf eine der Musterberechnung Anlage B 38 entsprechende Unterlage die Bestätigung im Beratungsprotokoll bezieht, dass „eine Computerberechnung …, die meine persönlichen Verhältnisse berücksichtigt“ vorgelegen hat. Die auf Antrag der Beklagten als Partei vernommene Klägerin hat dagegen verneint, dass eine der Musterberechnung Anlage B 38 entsprechende Unterlage bei der Beratung vorgelegen hat. Sie hat auch in Abrede gestellt, dass sie auf eine Renditeerwartung der Beklagten von lediglich 6% ausdrücklich hingewiesen worden sei. Der Senat hält diese Aussage für glaubwürdig. Dabei ist zwar das Eigeninteresse der Klägerin am Erfolg ihres Rechtsstreits zu berücksichtigen. Die Wahrheit der Aussage der Klägerin wird aber durch weitere Umstände bekräftigt, so dass der Senat ihr Glauben zu schenken vermag. Gegen einen ausdrücklichen Hinweis sprechen insbesondere das Schreiben vom 2.1.2001 und die X-PLAN-Kurzberechnung, die entsprechende Hinweise nicht enthalten. Der Zeuge Z1 hat mit dem Schreiben vom 2.1.2001 die Absicht verfolgt, der Klägerin vor dem Hintergrund höherer Vergangenheitsrenditen die zur Durchführung des X-PLAN erforderliche Rendite als besonders sicher darzustellen. Demgemäß geht auch die Kurzberechnung nur von einer höheren Rendite als 6% aus. Dass ein Berater durch einen in der erforderlichen Deutlichkeit erteilten mündlichen Hinweis die Fragwürdigkeit dieser schriftlichen Anpreisung selbst in Frage stellt, ist aber wenig wahrscheinlich, weil die schriftlichen Unterlagen erkennen lassen, dass dem Kunden tatsächlich eine höhere Rendite als höchstwahrscheinlich dargestellt werden soll. Bei der im Beratungsprotokoll genannten „Computerberechnung“ kann es sich nach den Umständen auch nur um die Anlage K 3 gehandelt haben, weil nur diese Kurzberechnung, nicht aber die Musterberechnung Anlage B 38 die persönlichen Verhältnisse der Klägerin unter Einbeziehung der Finanzierung und der steuerlichen Auswirkungen berücksichtigt. Hinzu kommt, dass die Klägerin, wie sie selbst, aber auch der Zeuge Z1 bestätigt haben, sich vertieft für das Produkt interessiert haben. Deshalb ist schwer vorstellbar, dass es die Klägerin ohne nähere Rückfragen hingenommen hätte, wenn ihr ein der Aussage im Schreiben vom 2.1.2001 und der X-PLAN-Kurzberechnung widersprechender Hinweis deutlich gegeben worden wäre. Dann müsste sich der Zeuge Z1 daran aber auch erinnern. Schließlich spricht auch das Prozessverhalten der Beklagten gegen den von ihr nunmehr behaupteten Hinweis, denn sie hat in der Klageerwiderung vorgetragen, sie könne nur mit Nichtwissen bestreiten, dass gegenüber der Klägerin mit bestimmten Renditeerwartungen geworben worden sei, hat sodann in der Replik vom 24.6.2011 behauptet, die Beratung sei anhand der als Anlage B 38 vorgelegten ( bzw. einer diesem Schriftstück entsprechenden) Musterberechnung erfolgt, und hat erstmals in der Berufungserwiderung ausgeführt, der Zeuge Z1 habe die Klägerin auf die Hinweise auf der zweiten Seite der Musterberechnung hingewiesen. Dass die Klägerin zu der Frage, ob sie auch in Kenntnis der Praxis der Poolverwaltung den Vertrag geschlossen hätte, sich nicht näher erklären wollte, beeinträchtigt weder ihre Glaubwürdigkeit noch handelt es sich um einen Anwendungsfalls des § 446 ZPO, da dies einerseits nicht die Frage der Renditeaussicht betrifft und andererseits die Klägerin erklärt hat, dass sie nicht missverstanden werden wolle, womit nach den Umständen gemeint war, dass die Klägerin sich zur hypothetischen Frage ihrer damaligen Entschließung aus heutiger Sicht keine klare Vorstellung bilden konnte.
Das Verhalten des Zeugen Z1 ist der Beklagten auch zuzurechnen, weil sie es letztlich ihm als Endvermittler überlassen hat, die ihr obliegenden Aufklärungspflichten auch zu erfüllen. Ob der Zeuge Z1 daneben für die Klägerin als Makler oder als Anlageberater tätig war, ist unerheblich.
Der Schaden der Klägerin besteht in dem Abschluss der bei der Beklagten genommenen Versicherung, in der Aufnahme des Darlehens und in dem Erwerb des Aktienfonds. Dieser Schaden beruht auch ursächlich auf der unzulänglichen Aufklärung der Klägerin. Für die Kausalität einer Aufklärungspflichtverletzung für den Anlageentschluss spricht eine tatsächliche Vermutung (BGH U.v.11.7.2012, Az. IV ZR 164/11; BGH U.v. 8.5.2012, Az. XI ZR 262/10), deren Widerlegung zur Beweislast der Beklagten steht und die nicht widerlegt ist. Die Klägerin hat bei ihrer Parteivernehmung nicht bestätigt, dass sie den X-PLAN auch bei einer Renditeaussicht von lediglich 6% gezeichnet hätte.
Das kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil der Darlehenszins effektiv nur 5,58 % betrug und deshalb, wie die Beklagte meint, mit der Rendite der Police die laufenden Zinsen hätten erwirtschaftet werden können. Die Musterberechnung Anlage B 38 zeigt bei einer Rendite von 6%, dass der Versicherungswert bei regelmäßigen Entnahmen von 17.500 DM bis zum Ende der auf 15 Jahre angesetzten Finanzierungsphase auf 147.299 DM abgeschmolzen gewesen wäre und daher entweder eine Rente nicht in der vorgesehen Höhe möglich oder zu einem alsbaldigen Verzehr des Kapitals geführt hätte. Das Schreiben vom 2.1.2001 und die X-PLAN-Kurzberechnung stellten der Klägerin aber eine das Kapital nicht antastende Rente in größerer Höhe in Aussicht, so dass nicht angenommen werden kann, dass die Klägerin gleichwohl gezeichnet hätte.
Die Klägerin kann somit Freistellung von der eingegangenen Kreditverbindlichkeit gemäß dem Hilfsantrag zu 1) verlangen, ferner Feststellung des Annahmeverzugs gemäß dem Hilfsantrag zu 2). Der auf Zahlung gerichtete Hilfsantrag zu 3) ist begründet. Die Summe der in dem Schriftsatz vom 29.4.2013, S. 14 (Bl. 675) genannten Positionen bleibt hinter dem beziffert geltend gemachten Betrag zurück; die Klägerin hat von den geleisteten Kreditzinsen den Betrag der Entnahmen aus dem Vertrag (49.211,51 €) abgezogen. Gegen die Positionen im Einzelnen hat die Beklagte, nachdem die Klägerin Unterlagen zum Nachweis der Zahlungen vorgelegt hat (Bl. 679, Anl. BK1), auch keine Einwände mehr erhoben. Die Haftung der Beklagten umfasst auch die Zahlungen, die die Klägerin an den ursprünglich gewählten und später gewechselten Fonds geleistet hat, weil die Entscheidung für den X-PLAN insgesamt dadurch bedingt ist, dass sich die Klägerin ohne zureichende Aufklärung für die Police der Beklagten entschieden hat. Der auf Feststellung der Pflicht zum Ersatz weiteren Schadens gerichtete Hilfsantrag zu 4) rechtfertigt sich aus dem Umstand, dass der Schaden sich noch fortentwickelt, die Klägerin insbesondere noch Kreditzinsen entrichtet.
Die Ansprüche sind entgegen der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Ansicht des Landgerichts auch nicht verjährt. Statt § 12 VVG a.F. sind auf Ansprüche aus Verschulden beim Vertragsschluss §§ 195, 199 BGB, Art. 229 § 6 EGBGB anzuwenden.
Bei der Verjährung ist jede einzelne Aufklärungspflichtverletzung, die zu dem Schaden beigetragen hat, getrennt zu betrachten (BGH Urteil vom 15.2.12, Az. IV ZR 194/09). Der Umstand, dass die Klägerin schon 2003 erkannt hat, dass die Renditen, die ihr in Aussicht gestellt worden waren, nicht eintreten, bedeutet nicht, dass die Ansprüche insgesamt verjährt sind, da die Klägerin nicht gewusst hat, dass bereits die ihr unterbreitete Renditeerwartung nicht sachgerecht war, ihr vielmehr – so im Schreiben von C - eine negative wirtschaftliche Entwicklung als nachträglich eingetretene Ursache für den Nichteintritt der erwarteten Rendite bekannt gegeben wurde. Über die maßgeblichen Umstände war die Klägerin nach ihrer Behauptung nicht vor 2008 informiert; einen früheren Zeitpunkt hat die Beklagte bezüglich der Unrichtigkeit der Renditeerwartung nicht dargetan. Die Verjährung ist daher durch die Klageerhebung im Jahr 2010 gehemmt worden.
Zinsen auf den mit dem Hilfsantrag zu 3) verlangten Betrag kann die Klägerin seit Rechtshängigkeit gemäß § 291 BGB verlangen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Zur Zulassung der Revision bestand kein Anlass.
Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze der Beklagten vom 21. und 22.8.2013 geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 522 ZPO
§ 278 BGB
§ 172 VVG
§ 6 VVG
§ 10a VVG
§ 446 ZPO
§ 12 VVG
§ 6 EGBGB
§ 291 BGB
§ 92 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 1992, 1698, 1702
VersR 1998, 1313, 1314
VersR 2005, 1565
23 O 568/10
IV ZR 122/11
IV ZR 164/11
7 U 110/10
7 U 125/10
7 U 199/11
3 RL 92/96
IV ZR 286/10
IV ZR 271/10
XI ZR 262/10
IV ZR 194/09