Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-06-12, Aktenzeichen 1 U 30/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0612.1U30.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.01.2011 - 2-10 O 209/09 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. € 78.657,34 nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 30.04.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abgabe des Angebots auf Übertragung der Kommanditbeteiligung einschließlich der Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an der A GmbH & Co. X Leasingfonds KG mit einem Nominalwert i.H.v. € 108.000,00 durch Herrn B1, Straße1, Stadt1, auf den Beklagten.
2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der in Ziffer 1. genannten Gegenleistung im Annahmeverzug befindet.
3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin und Herrn B1, Straße1, Stadt1, von sämtlichen Schäden im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der A GmbH & Co. X Leasingfonds KG mit einem Nominalwert i.H.v. € 108.000,00, soweit diese nicht vom Klageantrag Ziff. 1 erfasst sind, insbesondere von weiteren Einlageverpflichtungen, freizustellen,
4. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. € 17.000,00 nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hier-aus seit dem 30.04.2009 zu zahlen,
Zug um Zug gegen Abgabe des Angebots auf Übertragung der Kommanditbeteiligung einschließlich der Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an der A GmbH & Co. X Leasingfonds KG mit einem Nominalwert i.H.v. € 27.0000,00 durch Frau B2, Straße2, Stadt1, auf den Beklagten.
5. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der in Ziffer 4. genannten Gegenleistung im Annahmeverzug befindet.
6. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, Frau B2, Straße2, Stadt1, von sämtlichen Schäden im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an der A GmbH & Co. X Leasingfonds KG mit einem Nominalwert i.H.v. € 27.000,00, soweit diese nicht vom Klageantrag Ziff. 4 erfasst sind, insbesondere von weiteren Einlageverpflichtungen, freizustellen.
7. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. € 28.500,00 nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hier-aus seit dem 30.04.2009 zu zahlen,
Zug um Zug gegen Abgabe des Angebots auf Übertragung der Kommanditbeteiligung einschließlich der Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an der A GmbH & Co. Y Leasingfonds KG mit einem Nominalwert i.H.v. € 40.500,00 durch Herrn B1, Straße1, Stadt1, auf den Beklagten.
8. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der in Ziffer 7. genannten Gegenleistung im Annahmeverzug befindet.
9. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin und Herrn B1, Straße1, Stadt2, von sämtlichen Schäden im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der A GmbH & Co. Y Leasingfonds KG mit einem Nominalwert i.H.v. € 40.500,00, soweit diese nicht vom Klageantrag Ziff. 7 erfasst sind, insbesondere von weiteren Einlageverpflichtungen, freizustellen.
Im Übrigen wird und bleibt die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.
Das angefochtene Urteil ist im Umfang von 124.157,34 € sowie wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das vorliegende Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf dessen Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil für den einzelnen Gläubiger vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht teilweise aus eigenem - nach Klageerweiterung in der Berufungsinstanz - und im Übrigen aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des Drittwiderbeklagten zu 2) (künftig: der Zedent), und dessen Tochter, der Drittwiderbeklagten zu 3) (künftig: die Zedentin), gegen den Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb von Beteiligungen an der A GmbH & Co. X Leasingfonds KG (A X.) durch die beiden Zedenten und der A GmbH & Co. Y Leasingfonds KG (A X.) durch den Zedenten Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte an diesen Beteiligungen durch die Zedenten an den Beklagten geltend. Der Beklagte ist der ehemalige Steuerberater der beiden Zedenten. Die Klägerin hat ihren Schadensersatzanspruch ursprünglich aus einer fehlerhaften Anlageberatung durch den Beklagten hergeleitet. Im Laufe des Rechtsstreits 1. Instanz stützte sie den Schadensersatzanspruch auf eine Pflichtverletzung des Steuerberatervertrages, weil der Beklagte - was dieser bestreitet - für die Vermittlung der genannten Anlagen eine Provision erhalten habe.
Wegen des Sach- und Streitstands im Einzelnen wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Klarzustellen ist - ein offenbares Versehen -, dass entgegen den Angaben auf S. 5, vorletzter Absatz des Tatbestandes des genannten Urteils nicht „der Kläger“, sondern der Beklagte mit dem Zeugen Z1 im e-mail-Verkehr stand; die im Tatbestand ausdrücklich in Bezug genommenen Ausdrucke der e-mails Bl. 296-298 d.A. (Anl. K 27 und Anl. K 28) stammen vom Beklagten.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung des Zeugen Z1 und außerdem die beiden Zedenten und den Beklagten persönlich angehört.
Mit dem angefochtenen Urteil hat es den Beklagten zur Zahlung von 124.157,34 € nebst Zinsen verurteilt und außerdem dazu, die beiden Zedenten von ihren Zahlungsverpflichtungen aus den jeweiligen Kommanditbeteiligungen „insbesondere“ in Höhe bestimmter Beträge freizustellen, Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligungen auf den Beklagten. Es hat darüber hinaus festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung im Annahmeverzug befinde. Im Übrigen - wegen einer Zuvielforderung in Höhe von 6.000 € und eines entgangenen Gewinns in Höhe von 5 % der Bareinlage sowie wegen eines Auskunftsanspruchs - hat es die Klage abgewiesen. Auch die Zwischenfeststellungswiderklage - dass zwischen den Zedenten und dem Beklagten kein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden sei - und die weitere Feststellungswiderklage - dass der Beklagte nicht verpflichtet sei, der Widerbeklagten sämtlichen weiteren Schaden aus der Zeichnung der Kommanditbeteiligung zu ersetzen -, hat das Landgericht abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte. Er ist unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags weiterhin der Auffassung, dass er zur Zahlung von Schadensersatz nicht verpflichtet sei.
Er vertritt weiterhin die Auffassung, es sei zu keinem Zeitpunkt ein schriftlicher oder mündlicher Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag oder Anlageberatungsvertrag mit den Zedenten zustande gekommen. Er hält an seiner Behauptung fest, er habe zu keinem Zeitpunkt für die von den Zedenten getätigten Beteiligungen Provisionen erhalten bzw. Zugriff auf solche gehabt. Es seien unstreitig geringe Zahlungen auf das Konto seines Sohnes erfolgt; er habe keinen Zugriff auf die Konten seiner Ex-Frau und seines Sohnes gehabt, insbesondere keine Verfügungsbefugnis für das Konto seines Sohnes (Zeugnis Z2 und der kontoführenden Bank). Er verweist darauf, dass die genannten andere Rechtspersönlichkeiten seien, so dass Zahlungen des Zeugen Z1 auf das Konto seines Sohnes nicht ihm zugerechnet werden könnten.
Er ist der Auffassung, er habe keiner Interessenkollision unterlegen, der an eine dritte Person - seinen Sohn - geflossene Anteil an der Provision des Zeugen Z1 habe ihn selbst zu keinem Zeitpunkt beeinflusst; die Zedenten hätten nur deshalb gezeichnet, weil auch er selbst eine Beteiligung an einem der in Streit stehenden Anlagemodelle gezeichnet habe.
Er hält auch an seiner Behauptung fest, dass bei dem Gespräch am 02.05.2005, welches zur Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligungen führte, der Zeuge Z1 anwesend gewesen sei; dieser habe die Beteiligung vorgestellt. Er behauptet, er habe niemals zu solch hohen Zeichnungen geraten, wie sie erfolgt seien. Bezüglich der streitgegenständlichen Beteiligungen sei von ihm konkret abgeraten worden, weil eine Beteiligung in der von den Zedenten ins Auge gefassten Höhe zur Erreichung bestimmter Steuerersparnisse nicht notwendig erschien.
Er hält an seiner Behauptung fest, die Zedenten hätten auch bei Aufklärung über die Provisionszahlung eine Zeichnung der Beteiligungen vorgenommen; dies folge schon aus der Tatsache, dass die Zedenten von einer sicheren Anlage ausgingen. Es müsse auch unterstellt werden, dass die Zedenten bei der unstreitigen neuerlichen Zeichnung von Kommanditanteilen des Zedenten im Jahre 2007 über den Zeugen Z1 dieser „über Provisionszahlungen in diesem Kontext“ aufgeklärt habe. Die Angabe, die Zedenten hätten bei Kenntnis der Provisionszahlung nicht gezeichnet, hält er für unglaubwürdig.
Er behauptet, das Verhalten der einzelnen Geschäftsführer der Beteiligungsgesellschaften, welches zum Verlust der Beteiligung geführt habe, sei strafrechtlich relevant; sie hätten ein auf wirtschaftliche Schädigung der Anleger angelegtes Schneeballsystem aufgebaut. Dass ein solches strafrechtliches Verhalten Dritter sich zu seinen Gunsten im Sinne einer Nichthaftung auswirken könnte, habe er bei seinem Sachvortrag 1. Instanz nicht erkennen können. Er ist der Auffassung, für ein solches strafrechtlich bedeutsames Verhalten könne ihm nicht die Verantwortung auferlegt werden.
Er hält auch an der Einrede der Verjährung fest, da die Zedenten bereits am Tage der Zeichnung Kenntnis von den geleisteten Zahlungen hätten haben können.
Wegen weiterer Einzelheiten seines Vorbringens wird auf seine Schriftsätze vom 18.04.2011 (Bl. 387 d.A.), 31.10.2011 (Bl. 502 d.A.), 02.03.2012 (Bl. 531 d.A.), 30.01.2013 (Bl. 562 d.A.) und 27.03.2013 (Bl. 606 d.A.) verwiesen.
Der Beklagte hat den ursprünglich angekündigten Widerklage-Feststellungsantrag, dass er als Widerkläger nicht verpflichtet sei, der Widerbeklagten zu 1.) sämtlichen weiteren Schaden aus abgetretenem Recht zu ersetzen, der der Widerbeklagten zu 1.) daraus entstanden ist oder noch entsteht, dass die beiden Zedenten Kommanditbeteiligungen an der A GmbH & Co. X Leasingfond KG bzw. an der A GmbH & Co. Y Leasingfond KG, sowie die Drittbeklagte zu 3.) an der A GmbH & Co. X Leasingfond KG gezeichnet haben, für erledigt erklärt. Dem hat die Klägerin zugestimmt.
Der Beklagte beantragt nunmehr,
1. das Urteil abändernd, die Klage in vollem Umfang abzuweisen; sowie widerklagend festzustellen, 2. dass zwischen dem Widerkläger und dem Drittwiderbeklagten zu 2.) sowie der Drittwiderbeklagten zu 3.) kein Anlageberatervertrag geschlossen wurde.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.01.2011 (Az.: 2-10 O 209/11) 1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. € 78.657,34 nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hier-aus seit dem 30.04.2009 zu zahlen, 2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, Herrn B1, Straße1, Stadt1, von sämtlichen Schäden im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der A GmbH & Co. X Leasingfonds KG mit einem Nominalwert i.H.v. € 108.000,00, soweit diese nicht vom Klageantrag Ziff. 1 erfasst sind, insbesondere von weiteren Einlageverpflichtungen, freizustellen, 3. Zug um Zug gegen Abgabe des Angebots auf Übertragung der Kommanditbeteiligung an der A GmbH & Co. X Leasingfonds KG mit einem Nominalwert i.H.v. € 108.000,00 durch Herrn B1, Straße1, Stadt1, auf den Beklagten, 4. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß Ziffer 3. im Annahmeverzug befindet, 5. den Beklagten weiter zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. € 17.000,00 nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hier-aus seit dem 30.04.2009 zu zahlen, 6. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, Frau B2, Straße2, Stadt1, von sämtlichen Schäden im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an der A GmbH & Co. X Leasingfonds KG mit einem Nominalwert i.H.v. € 27.000,00, soweit diese nicht vom Klageantrag Ziff. 5 erfasst sind, insbesondere von weiteren Einlageverpflichtungen, freizustellen,
7. Zug um Zug gegen Abgabe des Angebots auf Übertragung der Kommanditbeteiligung an der A GmbH & Co. X Leasingfonds KG mit einem Nominalwert i.H.v. € 27.0000,00 durch Frau B2, Straße2, Stadt1, auf den Beklagten,
8. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß Ziffer 7. im Annahmeverzug befindet,
9. den Beklagten weiter zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. € 28.500,00 nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 30.04.2009 zu zahlen,
10. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, Herrn B1, Straße1, Stadt1, von sämtlichen Schäden im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der A GmbH & Co. Y Leasingfonds KG mit einem Nominalwert i.H.v. € 40.500,00, soweit diese nicht vom Klageantrag Ziff. 9 erfasst sind, insbesondere von weiteren Einlageverpflichtungen, freizustellen,
11. Zug um Zug gegen Abgabe des Angebots auf Übertragung der Kommanditbeteiligung an der A GmbH & Co. Y Leasingfonds KG mit einem Nominalwert i.H.v. € 40.500,00 durch Herrn B1, Straße1, Stadt1, auf den Beklagten,
12. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß vorstehender Ziffer 11. imAnnahmeverzug befindet.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Hilfsweise macht sie sich den Vortrag des Beklagten aus der 1. Instanz zu eigen zu dem Gespräch am 02.05.2013, wonach der Beklagte die Zedenten zur Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage veranlasst hat.
Sie hat nunmehr klargestellt, dass die vom Landgericht ausgesprochene Verurteilung des Beklagten zur Freistellung der Zedenten von weiteren Zahlungsverpflichtungen in ein entsprechendes Feststellungsbegehren auf Verpflichtung zur Freistellung von allen etwaigen weiteren Schäden umgedeutet werden solle. Außerdem hat sie die rechtlichen Erklärungen, welche von den Zedenten im Rahmen der beantragten bloßen Zug-um-Zug-Verurteilung abzugeben sind, neu gefasst. In diesem Zusammenhang hat sie klargestellt, dass sich die Zug-um-Zug-Anträge in Ziff. 3., 7. und 11. ausschließlich auf die jeweiligen Zahlungsanträge unter Ziff. 1., 5. und 9. beziehen.
Die Klägerin und die beiden Drittwiderbeklagten zu 2) und 3) haben darüber hinaus nunmehr ausdrücklich erklärt, ihren Sachvortrag auf die Pflichtverletzungen des Beklagten aus dem zwischen dem Beklagten und den beiden Zedenten bestehenden Steuerberatervertrag zu beschränken.
Wegen weiterer Einzelheiten ihres Sachvortrags wird auf ihre Schriftsätze vom 29.08.2011 (Bl. 457 d.A.), 22.02.2012 (Bl. 521 d.A.), 30.01.2013 (Bl. 571 d.A.), 13.03.2013 (Bl. 599 d.A.), 17.04.2013 (Bl. 629 d.A.) und vom 21.05.2013 (Bl. 656 d.A.) verwiesen.
Die Klägerin hat den im Wege der Anschlussberufung zunächst angekündigten Klageantrag auf Zahlung weiterer 1.400 € nicht gestellt.
Über die obigen neu gefassten Anträge hinaus beantragt die Klägerin,
im Rahmen der obigen Anträge Ziff. 2. und 10. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, auch die Klägerin von sämtlichen dort bezeichneten weiteren Schäden freizustellen.
Der Beklagte beantragt,
auch insoweit die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten hat nur zum geringen Teil Erfolg, nämlich soweit die Klägerin in 1. Instanz eine Verurteilung des Beklagten auf Freistellung statt der Feststellung einer entsprechenden Verpflichtung erreicht hatte; im Übrigen war der Urteilsausspruch wegen der Klage nach Maßgabe der neu strukturierten Anträge neu zu fassen. Wegen der Widerklage - soweit diese nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist - hat die Berufung keinen Erfolg; die Widerklage ist unzulässig.
A) Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Die von der Klägerin erhobene Anschlussberufung ist mit Einreichung der Anschlussberufungsschrift bei dem Berufungsgericht wirksam geworden (vgl. § 524 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Auf den Hinweis des Senats, dass die der Anschlussberufung zugrunde gelegte Klageerweiterung nach dem Maßstab des § 533 ZPO im Berufungsrechtszug unzulässig sei, hat die Klägerin mitgeteilt, sie werde den Anschlussberufungsantrag nicht stellen. Das lässt nicht die wirksam gewordene Anschlussberufung entfallen, ist aber als deren Rücknahme zu werten.
B) Bezüglich der Klage ist die Berufung des Beklagten nur insoweit begründet, als er sich gegen eine Verurteilung zur Freistellung der Zedenten von bestimmten Forderungen wendet. Denn der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht der Zedenten und - betreffend die Freistellungsverpflichtung - aus eigenem Recht entsprechend den nunmehr in 2. Instanz teilweise neu formulierten Klageanträgen zu.
Das Landgericht ist zu Recht zu der Auffassung gelangt, dass der Beklagte seine sich aus dem Steuerberatervertrag mit den beiden Zedenten ergebenden Pflichten schuldhaft verletzt hat (dazu unten 1. - 3.) und deshalb gemäß § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet ist, den den Zedenten und der Klägerin aus der Pflichtverletzung entstandenen Schaden zu ersetzen (dazu unten 4. - 12.).
1. Zwischen dem Beklagten und den beiden Zedenten hat im fraglichen Zeitpunkt im Mai 2005 ein Steuerberatungsvertrag bezüglich der Betreuung in einkommensteuerrechtlichen Fragen bestanden, mit dem Zedenten bereits seit 1992, mit der Zedentin seit 2004.
2. Inhalt eines solchen Vertrages ist auch die Erörterung der einkommensteuerlichen Belastung und deren Reduzierung durch steuerbegünstigte Anlagen. Es liegt in der Natur der Sache, dass steuerliche Berater mit ihren Mandanten auch die Frage erörtern, in welcher Weise diese ihr Vermögen am steuergünstigten anlegen (BGH, Urt. v. 19.06.1985, BGHZ 95, 81 = NJW 1985, 2523 [juris Rn. 13]; Gehrlein, Anwalts- und Steuerberaterhaftung, 2. Aufl. 2012, S. 60 f).
Allerdings hat der Mandant einen Anspruch darauf, dass sein Steuerberater diesbezügliche Fragen mit völliger Objektivität beantwortet, sich also ausschließlich vom Interesse des Mandanten leiten und sich nicht durch andere Gesichtspunkte beeinflussen lässt, insbesondere nicht durch zu erwartende Vermögensvorteile (BGH, a.a.O.; Gehrlein, a.a.O.). Durch eine Provisionsvereinbarung gerät der steuerliche Berater in die Gefahr, seinen Mandanten nicht mehr unvoreingenommen zu beraten (BGH, a.a.O.; Urt. v. 26.09.1990, NJW-RR 1991, 145 [juris Rn. 23]). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, begeht der steuerliche Berater gegenüber seinem Mandanten einen Treubruch und damit eine schwerwiegende Pflichtverletzung im Hinblick auf den geschlossenen Steuerberatervertrag, wenn er seinen Mandanten zu einem Vertragsschluss mit einem Dritten veranlasst, aber nicht offenbart, dass er für einen solchen Vertragsschluss eine Provision erhält (BGH, Urt. v. 19.06.1985, a.a.O., juris Rn. 16; Urt. v. 20.05.1987, WM 1987, 960 = NJW-RR 1987, 1381 [juris Rn. 4]; Urt. v. 26.09.1990, a.a.O.; Zugehör, in: Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/ Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl. 2011, Rn. 1844).
Zwar handelt der Steuerberater mit dem nur allgemeinen Hinweis auf beliebige Anlagemöglichkeiten - wenn nicht weiteres hinzutritt - nicht pflichtwidrig. Eine derartige Pflichtverletzung ist aber dann gegeben, wenn der Steuerberater, ohne die Provision offenzulegen, den Mandanten hinsichtlich eines bestimmten Objekts oder einer bestimmten Anlagemöglichkeit berät und ihm insoweit einen Vertragsschluss nahelegt (BGH, Urt. v. 20.05.1987, a.a.O., juris Rn. 4 a.E.). Dem Vorwurf des Treubruchs kann der Steuerberater nur dadurch entgehen, dass er den Mandanten, denen er die Beteiligung an dem betreffenden Objekt nahe legt, das ihm erteilte Provisionsversprechen offenbart (BGH, Urt. v. 19.06.1985, a.a.O.).
Wie man ein solches Einwirken des Steuerberaters auf den Mandanten rechtlich einordnet, ist nicht entscheidungserheblich. Entscheidend ist allein, dass ein Tätigwerden in dem genannten Sinn mit den Pflichten aus dem Steuerberatervertrag unvereinbar ist, dem Mandanten Fragen zu steuerbegünstigten Anlagen mit völliger Objektivität zu beantworten, sich also ausschließlich vom Interesse des Mandanten leiten und sich nicht durch andere Gesichtspunkte, insbesondere nicht durch zu erwartende persönliche Vermögensvorteile leiten zu lassen. Deswegen ist nicht Voraussetzung eines solchen Schadensersatzanspruchs, dass dem Berater ein weiteres Versehen, etwa eine falsche Beratung, anzulasten ist (BGH, Urt. v. 20.05.1987, a.a.O., juris Rn. 4; Urt. v. 26.09.1990, a.a.O., juris Rn. 24).
Was unter „Veranlassen zu einem Vertragsabschluss“ zu verstehen ist, ergibt sich vor dem Hintergrund des zwischen dem Mandanten und seinem Steuerberater bestehenden Vertragsverhältnisses. Der Mandant darf aufgrund dieses Vertragsverhältnisses eine vertrauensvolle, allein durch eine Wahrnehmung seiner Interessen bestimmte Zusammenarbeit mit dem Steuerberater erwarten, der Steuerberater nimmt aufgrund dieses Vertragsverhältnisses für sich Vertrauen des Mandanten in Anspruch. Vor diesem Hintergrund ist unter „Veranlassung zu einem Vertragsabschluss“ jedes Einwirken auf den Mandanten zu verstehen, welches geeignet ist, den Vertragsschluss zu befördern. Wegen des bestehenden mandatsgeprägten Vertrauensverhältnisses sind hierher auch subtile Methoden des Einwirkens, auch im arbeitsteiligen Zusammenwirken des Steuerberaters mit Dritten, zu rechnen.
3. Diese Pflichten aus dem Steuerberatervertrag hat der Beklagte verletzt. Denn er hat die beiden Zedenten zur Zeichnung einer bestimmten Anlage veranlasst, für das Zustandekommen dieser Beteiligungen ist aber, ohne dass er dies den Zedenten geoffenbart hätte, von dem Zeugen Z1 eine Provision gezahlt worden; den Erhalt einer solchen Provision muss sich der Beklagte zurechnen lassen.
a) In dem erörterten Sinn hat die Beklagte die beiden Zedenten zur Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligungen veranlasst. Dabei kommt es nicht auf die streitige Tatsache an, ob der Beklagte bei der Vorstellung der Anlagemöglichkeit am 02.05.2005 alleine anwesend war, wie die Klägerin behauptet und das Landgericht seinem Urteil nach Beweisaufnahme zugrunde gelegt hat, oder ob - wie der Beklagte behauptet - außer ihm auch der Zeuge Z1 anwesend war. Denn auch nach der Darstellung des Beklagten von den Umständen des Gesprächs am 02.05.2005, welche sich die Klägerin jedenfalls hilfsweise als Sachvortrag zu eigen gemacht hat, hat der Beklagte die Zedenten zur Zeichnung gerade der streitgegenständlichen Beteiligungen veranlasst.
a.1.) Kennzeichnend für die Situation, in welcher die Zedenten und der Beklagte zu Beginn des Jahres 2005 miteinander umgingen, war, dass die Zedenten bereits vorher eine Reihe von Beteiligungen zur Steuerersparnis gezeichnet hatte. Der Frage, inwieweit hierbei - was im Einzelnen streitig ist - der Zeuge Z1 aktiv mitwirkte, braucht nicht weiter nachgegangen zu werden. Entscheidend für das Verhältnis der Zedenten und des Beklagten zueinander ist, dass Gespräche oder sonstige Kontakte mit dem Zeugen Z1, wie sie vom Beklagten behauptet werden, immer in Anwesenheit des Beklagten oder auf vom Beklagten ausgerichteten Veranstaltungen erfolgten. Der Beklagte war es also stets, der den Kontakt zwecks Zeichnung von Steuersparmodellen herstellte und auch bei der konkreten Zeichnung der Beteiligungen beteiligt war. Bezeichnend ist, dass der Beklagte zwecks seiner Entlastung vorträgt, die Zeichnung der Beteiligung des Zedenten an dem Fonds „C“ im Dezember 2003 und die Beteiligung beider Zedenten an dem VIP 4 Medienfonds seien „über“ den Zeugen Z1 erfolgt. Was dies konkret zu bedeuten habe, hat der Beklagte aber trotz des Hinweises des Senats nicht präzisiert.
Zwar mag der Zeuge Z1 diese und andere Anlagemöglichkeiten zur Steuerersparnis auf einer eigens vom Steuerbüro des Beklagten durchgeführten Informationsveranstaltung im Dorfgemeinschaftshaus D in Anwesenheit des Zedenten zunächst in allgemeiner Form vorgestellt haben. Die völlig unscharfe Angabe einer Zeichnung „über“ den Zeugen Z1 lässt aber die konkrete Ausgestaltung des Tätigwerdens des Beklagten beim Zustandekommen der jeweiligen Zeichnung der genannten Beteiligungen im Dunkeln. Insbesondere gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Beklagte insoweit auf die Erörterung steuerlicher Aspekte beschränkt hätte. Es ist daher der Sachvortrag der Klägerseite zugrunde zu legen, dass jedenfalls bei der von beiden Zedenten gezeichneten Beteiligung an dem Medienfonds VIP 4 die Beratung anlässlich dieses Abschlusses alleine durch den Beklagten erfolgte.
a.2.) Zur Auswahl und Vorstellung der dann hier streitgegenständlichen Beteiligungen kam es aufgrund eines Gesprächs zwischen dem Zedenten und dem Beklagten am 09.02.2005, als der Beklagte die Unterlagen für die Steuererklärungen der beiden Zedenten für 2004 beim Zedenten zu Hause abholte. Zwar ist streitig, wer wegen einer steuersparenden Anlage auch für 2005 zuerst an wen herangetreten ist, nämlich ob der Zedent dabei den Beklagten beauftragte, ihm wieder Unterlagen für Steuersparmodelle zu besorgen, oder ob - so die Klägerseite - jeweils der Beklagte auf die Zedenten zuging, um ihnen neue Anlagekonzepte vorzustellen. Auf diese Einzelheit kommt es aber nicht an.
Entscheidend ist, dass Ergebnis dieses Gesprächs war, dass vom Beklagten steuersparende Anlagemöglichkeiten gesucht werden sollten, und dass der Beklagte dafür sorgte, dass die streitgegenständlichen Beteiligungen am 02.05.2005 den Zedenten vorgestellt wurden. Selbst wenn - wie der Beklagte differenzieren will - bereits vorher seitens der Zedenten über das „Ob“ einer steuersparenden Beteiligung eine Entscheidung getroffen worden war, war entscheidend für eine Beeinflussung des „Wie“ durch den Beklagten, dass am 02.05.2005 lediglich eine einzige Anlagemöglichkeit nochmals vorgestellt wurde. Dass im Vorfeld auch andere steuersparende Anlagemöglichkeiten in Rede standen, steht der Bedeutung der besonderen Konkretisierung in dem Gespräch am 02.05.2005 nicht entgegen. Der Beklagte konnte davon ausgehen, dass die Zedenten eine steuersparende Beteiligung zeichnen wollten. Wenn nun bei dem entscheidenden Treffen lediglich eine einzige Anlagemöglichkeit zum Abschluss angeboten wurde, folgt daraus aus der Sicht der Zedenten erkennbar eine Empfehlung gerade dieser Anlage auch durch den Beklagten. Selbst wenn - wie der Beklagte behauptet - der Zeuge Z1 die streitgegenständliche Beteiligungsmöglichkeit der Sache nach vorgestellt haben sollte, wäre es lebensfremd, anzunehmen, dass sich die Bedeutung der Anwesenheit des Beklagten darin erschöpft haben könnte, die Prüfung der steuerlichen Seite der Anlage vorzunehmen. Denn er hatte als Steuerberater der beiden Zedenten für diese die Stellung einer Vertrauensperson; diese Stellung hatte sich noch dadurch verstärkt, dass er die Zedenten beim Abschluss der Beteiligung an dem Medienfonds VIP 4 beraten hatte.
Insbesondere ist für eine Veranlassung zur Zeichnung von Bedeutung, dass der Beklagte die Zedenten wissen ließ, dass auch er eine Beteiligung der streitgegenständlichen Anlagemodelle gezeichnet hatte. Dass die Zedenten von dieser Zeichnung auch des Beklagten wussten, ist jedenfalls in 2. Instanz unstreitig, nachdem dies dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils nicht mit Eindeutigkeit zu entnehmen ist. Durch diesen Hinweis hat der Beklagte die Zedenten zusätzlich beeinflusst, gerade diese Beteiligung zu zeichnen. Denn ein solches Argument war geeignet, die Sinnhaftigkeit speziell der vorgestellten Anlage zu unterstreichen. Dies sah auch der Beklagte so; denn er macht geltend, die Zedenten hätten die Beteiligung deshalb gezeichnet, weil auch er selbst eine Beteiligung der streitgegenständlichen Anlagemodelle gezeichnet hatte.
Darüber hinaus wird durch die weitere Tätigkeit des Beklagten im Hinblick auf die Zeichnung der Beteiligungen unterstrichen, dass er sich keineswegs auf die steuerliche Seite der Beteiligung beschränkte. Denn er hat es übernommen, in seinem Büro die Beitrittsformulare auszufüllen und den beiden Zedenten zur Unterschrift zuzusenden. Er erbrachte also zusätzliche Dienstleistungen in Bezug auf den Abschluss der Beteiligungsverträge.
a.3.) Veranlasst in dem vorgenannten Sinn hat der Beklagte auch die Zeichnung der Beteiligung seitens der Zedentin. Zwar mag es sein, dass diese ursprünglich durch ihren Vater, den Zedenten, bewogen wurde, ebenfalls steuersparende Beteiligungen zu zeichnen, und dass ihr Vater sie auch darauf einstimmte, sich auch für 2005 an einer steuersparenden Anlage zu beteiligen. Die Zeichnung der in Streit stehenden Anlage durch die Zedentin wurde aber gerade durch den Beklagten veranlasst. Sie war bei der Vorstellung der Beteiligungsmöglichkeit anwesend, und sie hat die oben erörterten Gegebenheiten - den Vortrag des Beklagten unterstellt - eines arbeitsteiligen Zusammenwirkens des Zeugen Z1 mit der Inanspruchnahme von Vertrauen durch den anwesenden Beklagten als ihren Steuerberater bei der Vorstellung ausschließlich eines einzigen, bestimmten Produkts auf sich wirken lassen - dies alles vor dem Hintergrund, dass sie bereits früher auf konkrete Veranlassung des Beklagten hin zwecks Steuerersparnis den Medienfonds VIP 4 gezeichnet hatte. Sie hat dann - mit dem Ausbildungs- und Kenntnisstand als damalige Rechtsreferendarin - eine eigenständige Entscheidung getroffen, sich an der in dem Gespräch vorgestellten Anlagemöglichkeit zu beteiligen.
a.4.) Veranlasst in dem genannten Sinn hat der Beklagte auch die Zeichnung derjenigen Kommanditanteile in Höhe von 27.000 €, welche zunächst die Zedentin gezeichnet hatte, und die der Zedent dann im August 2005 im Wege der Sonderrechtsnachfolge von der Zedentin übernahm. Denn diese Übernahme durch den Zedenten änderte nichts an der bereits erfolgten Zeichnung durch die Zedentin, zumal die beiden gemeinsam eine Zeichnung der konkreten Kommanditbeteiligung vorgenommen hatten. Welches die Beweggründe für diese Sonderrechtsnachfolge waren - ob die Zedentin ein ungutes Gefühl wegen der Anlage hatte, wie der Beklagte behauptet, oder ob sie nach der Behauptung der Klägerin nicht über die nötigen Barmittel verfügte und sich diese nicht bei ihrem Vater leihen wollte -, ist ohne Bedeutung. Denn bei der Übernahme der Anteile handelt es sich um einen Vorgang ausschließlich zwischen den beiden an dem Geschäft der Sonderrechtsnachfolge Beteiligten.
a.5.) Für die Frage einer „Veranlassung“ zur Zeichnung als Teil der Pflichtverletzung ist es ohne Bedeutung, in welcher Höhe die Zedenten die Beteiligung gezeichnet haben, insbesondere ob der Beklagte - wie er nunmehr geltend macht - geraten habe, nicht in der besagten Höhe Beteiligungen zu zeichnen. Dies ist eine Frage der unten zu erörternden haftungsausfüllenden Kausalität.
a.6.) Der Annahme einer solchen „Veranlassung“ zur Zeichnung durch den Beklagten steht auch nicht entgegen, dass der Zedent im Sommer 2007 weitere „gleichlautende“ Zeichnungen von Beteiligungen bei dem Zeugen Z1 vornahm, die auf das Zutun des Beklagten sogleich widerrufen wurden. Denn aufgrund welcher Beweggründe es zwei Jahre später zu dieser Zeichnung einer weiteren Beteiligung kam, ist für die Frage der Veranlassung einer im Jahre 2005 verbindlich vorgenommenen Beteiligung unerheblich. Entscheidend ist, wie die Gegebenheiten am 02.05.2005 einzuschätzen sind. Ebenso ist in diesem Zusammenhang unerheblich, weshalb die weitere Beteiligung sogleich widerrufen wurde.
b) Der Beklagte hat auch für die von den beiden Zedenten gezeichneten Beteiligungen von dem Zeugen Z1 Provisionen erhalten. Ein Erhalt von Provisionen ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht nur anzunehmen, wenn diese an ihn höchstpersönlich gezahlt werden, sondern auch dann, wenn eine solche Zahlung nach seiner Bestimmung einem Dritten, etwa einer ihm nahe stehenden Person, zufließt und diese Gestaltung Ausdruck einer Umgehung seiner Pflicht zur Offenbarung der Provisionszahlungen durch Einschaltung eines Strohmanns ist. So liegt der Fall hier.
b.1.) Das Landgericht ist zum einen aufgrund der Aussage des Zeugen Z1 und der hiermit im Einklang stehenden, zwischen dem Beklagten und dem Zeugen Z1 gewechselten e-mails vom 12.07.2005 (Anl. K 28, Bl. 298 d.A.) und vom 23.11.2005 (Anl. K 27, Bl. 296 d.A.) zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagte Provisionen für die Vermittlung der von ihm vertriebenen Produkte erhalten hat, und dass die Zahlungen bewusst nicht an den Beklagten, sondern an seine Ex-Frau und später an seinen Sohn erfolgten, um ein entsprechendes Verbot für einen Steuerberater zu umgehen. An diese Feststellung ist der Senat gebunden. Die Berufung des Beklagten zeigt keine konkreten Anhaltspunkte auf, welche Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit dieser Feststellung begründen könnten.
Zwar sind solche Provisionszahlungen in dem fraglichen Zeitraum auf ein Konto geflossen, welches auf den Namen des Sohnes des Beklagten, Z2, angelegt war. Diese Zahlungen sind aber dem Beklagten als an diesen erfolgt zuzurechnen. Die e-mail des Zeugen Z1 vom 12.07.2005 ist an den Beklagten gerichtet und trägt den Betreff „Provisionen“. Zwar übersendet der Zeuge Z1 mit dieser e-mail „die Abrechnung für Deinen Sohn“, also eine Provisionsabrechnung, und bittet um „eine Bankverbindung“. In der Antwort teilt der Beklagte die Bankverbindung des Sohnes mit, weist aber zugleich darauf hin, dass der Sohn auf dieses Konto keinen Zugriff habe - „Pech für ihn und Glück für mich“ - und das Geld bis zu seinem 18-ten Geburtstag angespart werden solle. Selbst wenn - wie der Beklagte behauptet - er keine Verfügungsbefugnis über das Konto gehabt haben sollte, bringt er mit der in der e-mail gemachten Angabe aber zum Ausdruck, dass er die auf das Konto erwarteten Provisionszahlungen aus seiner Sicht als ihm zugehörig ansieht. Denn es ist einerseits das typische Verhalten eines Vaters, der seinem Sohn eine Zahlung von dritter Seite zukommen lässt. Andererseits stellt sich die Zahlung als typische Zahlung unter Einschaltung eines Strohmanns zur Umgehung der Pflicht, die gezahlten Provisionen den Mandanten zu offenbaren, dar. Denn der Beklagte konnte nicht substantiiert darlegen, wofür anders als für die ihm vom Zeugen Z1 gezahlten Vermittlungsprovisionen die Zahlungen auf das Konto des Sohnes fließen sollten. Es mag sein, dass - wie er behauptet - die Ex-Frau des Beklagten und in deren Nachfolge ab 2005 sein Sohn „Gehilfentätigkeiten für verschiedene Anlagevermittler und Finanzdienstleister“ ausgeübt haben. Dies ist aber angesichts der genannten e-mails, auf welche sich die Klägerin bezogen hat und die ihrem Inhalt nach unstreitig sind, keine substantiierte Darlegung für den Zweck der an den Sohn erfolgten, ausdrücklich als solche bezeichneten „Provisionszahlungen“. Zwar hat der Beklagte in seiner informatorischen Anhörung bekundet, dass die Provisionen beispielsweise dafür gezahlt worden seien, „zu gucken, ob die Prospekte da sind“. Auch dies erläutert aber nicht die Zahlung von „Provisionen“ auf das Konto des Sohnes.
Nach dem Inhalt der beiden von der Klägerin vorgelegten e-mails und sodann der Aussage der Zeugen Z1, dass die Provisionen zu Umgehungszwecken statt an den Beklagten an dessen Sohn gezahlt worden seien, wäre es Sache des Beklagten gewesen, der von der Klägerin behaupteten „Umwegfinanzierung“ substantiiert entgegenzutreten (vgl. BGH, Urt. v.18.12.1990, NJW 1991, 1224 [juris Rn. 9]). Zwar genügt eine Partei nach der vom Senat geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urt. v. 02.04.2009, NJW-RR 2009, 1236 [juris Rn. 10]; Urt. v. 13.12.2002, NJW-RR 2003, 491 [juris Rn. 8]) ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in der betroffenen Person entstanden erscheinen zu lassen. Wie wahrscheinlich die Darstellung ist, und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht, ist insoweit unerheblich. Allerdings bedarf der Sachvortrag im Hinblick auf das Vorbringen des Gegners einer Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen (BGH, Urt. v. 02.04.2009, a.a.O., juris Rn. 12; Urt. v. 13.12.2002, a.a.O., juris Rn. 8).
Hieran gemessen entbehrt der Sachvortrag des Beklagten zur Erläuterung der an seinen Sohn geflossenen, ausdrücklich so bezeichneten „Provisionszahlungen“ einer zivilprozessual beachtlichen Tatsachengrundlage. Hierauf hat bereits das Landgericht hingewiesen und zu Recht eine Vernehmung der Ex-Frau und des Sohnes zu den von beiden erbrachten Tätigkeiten abgelehnt. Aus dem Umstand, dass der Beklagte keine einleuchtende Erklärung für „Provisionszahlungen“ an seinen Sohn als einen ihm nahe stehenden Dritten zu geben vermochte, ist auf dessen Strohmanneigenschaft für die Entgegennahme der dem Beklagten vom Zeugen Z1 zugedachten Provisionszahlungen zu schließen (vgl. BGH, a.a.O., juris Rn. 8).
Gegen eine argumentative Heranziehung der e-mail des Beklagten vom 23.11.2005 lässt sich auch nicht einwenden, dass diese zeitlich viel später liege und daher nicht geeignet sei, Rückschlüsse auf den Zeitraum bis Juli 2005 zuzulassen, in welchem die Zedenten die Beteiligungen zeichneten und die zu zahlende Anlagesumme überwiesen. Denn der Inhalt der e-mail bezieht sich generell und ohne zeitliche Begrenzung auf Anlagen, welche der Zeuge Z1 dem Beklagten für seine - des Beklagten - Mandanten angeboten hat.
b.2.) Das Landgericht ist auch mit überzeugenden Erwägungen zu der Feststellung gelangt, dass auf die dargestellte Weise an den Beklagten für die Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligungen Provisionen von 1.500 €, 1.000 € und 750 € (jeweils 2,5 % von 60.000 €, 40.000 € und 30.000 € eingezahlter Anlagesumme) geflossen sind. Auf die Erwägungen des Landgerichts auf S. 12 des angefochtenen Urteils wird verwiesen. Auch hieran sieht sich der Senat gebunden. Konkrete Anhaltspunkte, welche insoweit zu Zweifeln an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der landgerichtlichen Feststellung geben könnten, zeigt die Berufung nicht auf.
c) Über die vom Zeugen Z1 gezahlten Provisionen hat der Beklagte die beiden Zedenten pflichtwidrig nicht informiert.
c.1.) Für die Annahme des Vorliegens einer Pflichtwidrigkeit ist es nicht von Bedeutung, dass - wie der Beklagte meint - die gezahlten Provisionen gering waren. Immerhin betrugen sie nach den überzeugenden Feststellungen des Landgerichts, an welche der Senat als Berufungsgericht gebunden ist, 2,5 % der Einlage. Dass der Beklagte - wie er weiter meint - wegen einer solchen Provision nicht die langjährige Mandatsbeziehung insbesondere zum Zedenten aufs Spiel gesetzt hätte, mag ihn veranlasst haben, den erörterten Weg einer Zahlung der Provisionen auf ein auf seinen Sohn laufendes Konto zu wählen. Dies ändert aber nichts daran, dass er ausweislich der beiden erörterten e-mails geradezu systematisch Provisionen für Anlagen seiner Mandanten eingefordert und hier auch erhalten hat.
c.2.) Dass es ihm - wie er geltend macht - egal gewesen sei, ob und welche Anlagen gezeichnet wurden, ist angesichts des Inhalt der mit dem Zeugen Z1 gewechselten e-mails vom 23.11.2005, mit denen er mit Nachdruck die Zahlung noch ausstehender Provisionen einfordert, nicht nachvollziehbar. Deswegen gibt es auch keine hinreichend greifbaren Anhaltspunkte für seine Angabe, die Provision habe ihn zu keinem Zeitpunkt beeinflusst. Vielmehr ist dieser seiner e-mail vom 23.11.2005 nach Art und Ausdrucksweise zu entnehmen, dass für ihn - außer dass seine Mandanten mit den Beteiligungen gut beraten seien - die Zahlung der Provisionen durch den Zeugen Z1 jedenfalls auch von ins Gewicht fallender Bedeutung war. Sonst hätte er nicht derart nachhaltig an die Einhaltung dessen erinnert, „was am Freitag besprochen wurde“. Dass der Beklagte nicht geltend machen kann, die e-mail sei für frühere Zeiträume ohne Aussagewert, wurde bereits erörtert.
Im Übrigen ist für den Gesichtspunkt einer mangelnden Objektivität entscheidend, dass sich die dem Beklagten zurechenbare Zahlung von Provisionen auf das auf seinen Sohn lautende Konto als schwerwiegender Vertrauensbruch gegenüber seinen Mandanten, hier den beiden Zedenten, darstellt. Es reicht aus, dass aufgrund der Zahlungen bereits der Eindruck entsteht, dass eine Objektivität nicht mehr gegeben sei. Dies ist hier der Fall.
c.3.) Insbesondere steht der Annahme einer solchen Pflichtverletzung durch den Beklagten nicht entgegen, dass er dem Zedenten im Jahre 2007 von einem von diesem mit dem Zeugen Z1 ins Auge gefassten zusätzlichen Engagement abgeraten und nach seinem Vorbringen die Widerrufserklärung für diese weitere Beteiligung verfasst hat. Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt dies nicht mit der gebotenen Sicherheit einen Indizschluss dahingehend zu, dass er auch 2005 mit der gebotenen Objektivität ohne Rücksicht auf zu zahlende Provisionen gehandelt habe. Denn zum einen war der Erwerbsvorgang der ursprünglichen Beteilungen durch die beiden Zedenten bereits im Jahre 2005 abgeschlossen. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte auch für diese Anlage eine Provision erhalten hätte, nachdem das zusätzliche Engagement zwischen dem Zedenten und dem Zeugen Z1 unmittelbar besprochen worden war, aber dennoch abgeraten hätte. Insbesondere aber war nach dem eigenen Sachvortrag des Beklagten Beweggrund für das Abraten von einem solchen Engagement, dass der Zedent nach steuerlicher Einschätzung des Beklagten „höhere Verlustzuweisungspotentiale auf der Grundlage der von dem Zedenten erwarteten Einkommensverhältnisse nicht benötigen würde“. Es ging also nicht um eine Objektivität bei der Auswahl der Beteiligungsmöglichkeit, sondern um die Frage, dass weitere Verlustzuweisungen aufgrund eines solches Anlagemodells sich steuerlich nicht „rechnen“ würden.
d) Die erörterte Pflichtverletzung des Beklagten erfolgte auch schuldhaft. Der Beklagte hat entgegen § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht dargelegt, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum einen ist seit langem anerkannt, dass ein Steuerberater, der seinen Mandanten zu einer bestimmten Anlageentscheidung veranlasst, verpflichtet ist, zur Meidung eines Treubruchs des Mandatsverhältnisses dem Mandanten zu offenbaren, dass er für eine solche Anlageentscheidung von dritter Seite eine Provision erhält. Diese Verpflichtung hätte der Beklagte kennen müssen. Er hätte auch erkennen müssen, dass sein oben erörtertes Verhalten in Zusammenhang mit der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligungen als „Veranlassung“ in dem erörterten Sinn ansehen ist. Zum anderen hätte er bei Anlegung der gebotenen Sorgfalt ebenso erkennen können, dass die ausdrücklich getroffene Absprache mit dem Zeugen Z1, die von ihm - dem Beklagten - erwarteten Provisionen auf das Konto seines Sohnes einzuzahlen, nichts anderes darstellte als den Versuch, seine Pflicht zur Offenbarung der Provisionszahlungen zu umgehen.
4. Den beiden Zedenten ist durch ihre Anlageentscheidung auch ein Schaden entstanden. Die Minderung ihres Vermögens liegt darin, dass sie ihre Einlagen nicht zurückerhalten werden. Denn inzwischen ist über das Vermögen der einzigen Komplementärin der Kommanditgesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Zedenten müssen überdies damit rechnen, im Rahmen der Kommanditistenhaftung zu weiteren Zahlungen herangezogen zu werden.
5. Diesen Schaden hat der Beklagte - hier der Klägerin aus abgetretenem Recht der beiden Zedenten - zu ersetzen. Denn der geltend gemachte Schaden beruht auf der Pflichtwidrigkeit (haftungsausfüllende Kausalität), ohne dass der Zurechnungszusammenhang durchbrochen wäre.
a) Für die haftungsausfüllende Kausalität ist nach dem Maßstab des § 287 ZPO zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des steuerlichen Beraters genommen hätten, insbesondere wie der Mandant auf ein vertragsgerechtes Verhalten reagiert hätte und wie dessen Vermögenslage dann wäre. Wird - wie hier - der Mandant zu einer Vermögensanlage veranlasst, und wird hierfür in einer dem steuerlichen Berater zuzurechnenden Weise eine Provision gezahlt, kommt es nur darauf an, ob sich die Vermögenslage des Mandanten ohne die Pflichtwidrigkeit des Steuerberaters günstiger gestaltet hätte, als sie sich infolge der Pflichtwidrigkeit darstellt (BGH, Urt. v. 20.05.1987, NJW-RR 1987, 1381 [juris Rn. 4]). Auf die Frage, ob dem Berater ein weiteres Versehen, etwa eine falsche Beratung, anzulasten ist, kommt es - wie oben ausgeführt - nicht an. Es muss sich also feststellen lassen, dass der Mandant bei einer Offenbarung der Provisionszahlung die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte (BGH, Urt. v. 20.05.1987, a.a.O.; Urt. v. 26.09.1990, NJW-RR 1991, 145 [juris Rn. 24]), wovon nach der Lebenserfahrung häufig auszugehen sein wird (BGH, Urt. v. 20.05.1987, a.a.O.).
b) Dass die Zedenten die in Rede stehende Anlageentscheidung bei Offenbarung der Provisionszahlung nicht getroffen hätten, hat das Landgericht überzeugend begründet. Die vom Beklagten hiergegen vorgebrachten Einwände vermögen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts nicht zu begründen.
b.1.) Das Landgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass beide Zedenten die Beteiligungen nicht gezeichnet hätten, wenn sie gewusst hätten, dass der Beklagte als ihr Steuerberater für die Zeichnung der Beteiligungen eine Provision erhielt. Dieses Ergebnis ist plausibel und nachvollziehbar begründet. Es stellt insbesondere darauf ab, dass dem Zedent aus seiner Tätigkeit als Autohändler geläufig ist, dass die Zahlung einer Provision ein starkes Eigeninteresse befördere. Auch die Aussage der Zedentin - damals Rechtsreferendarin -, dass bei ihr „die Alarmglocken angegangen“ hätten, wenn sie gewusst hätte, dass der Beklagte eine Provision erhält, weil dies ein Eigeninteresse des Beklagten zum Ausdruck gebracht hätte, ist nachvollziehbar, zumal wenn man als gänzlich unüblich und überraschend zugrunde legt, dass ein Steuerberater außer dem Entgelt für Leistungen im Rahmen seines Mandatsverhältnisses von dritter Seite zusätzliche Zuwendungen erhält für die Veranlassung der Zeichnung bestimmter Anlagen durch Mandanten. Angesichts der genannten Angaben der Zedenten zur Bedeutung des Eigeninteresses ist es auch nachvollziehbar, dass es für ihre hypothetische Entscheidung, im Falle einer Kenntnis von den Provisionszahlungen nicht zu zeichnen, ohne Bedeutung blieb, dass die Provision als solche nicht sehr groß war. Das Landgericht hat nach dem ihm in der Anhörung von den Zedenten vermittelten Eindruck ausdrücklich keinen Grund gesehen, an der Richtigkeit der Angaben der beiden Zedenten zu zweifeln. Insbesondere hat es nachvollziehbar begründbare Zweifel nicht daraus hergeleitet, dass die Zedentin, wie bei ihrer Anhörung thematisiert, wusste, dass es bei dieser Anhörung um die Frage der Kausalität ging.
b.2.) Einer solchen Überzeugungsbildung steht prozessual nicht entgegen, dass das Landgericht zunächst mit Beweisbeschluss vom 03.09.2010 (Bl. 302 d.A.) eine Parteivernehmung der beiden Zedenten als Drittwiderbeklagte auf Antrag des Beklagten zur Frage der Kausalität der Pflichtverletzung des Beklagten für die von den Zedenten getroffene Anlageentscheidung vorgesehen hatte, in der mündlichen Verhandlung vom 10.12.2010 (Bl. 328 d.A.) aber eine persönliche Anhörung der beiden Zedenten zu dieser Frage stattfand.
Zwar hat hier die Gegenseite eine förmliche Parteivernehmung der beiden Zedenten beantragt. Sofern in der dann erfolgten bloßen Anhörung der beiden Zedenten ein Verfahrensfehler liegen sollte, ist dieser aber jedenfalls nach § 295 Abs. 1 ZPO geheilt.
Fehler im Verfahren der Beweisaufnahme fallen, sofern die Beweisaufnahme - wie hier - gemäß § 370 ZPO vor dem Prozessgericht stattfindet und sich die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung anschließt, unter die Vorschrift des § 295 Abs. 1 ZPO. Das hat auch zu gelten für die hier einschlägigen §§ 445, 447 ZPO über die auf Antrag der Gegenseite vorzunehmende Parteivernehmung. Denn es handelt sich bei diesen Vorschriften im Verhältnis zur persönlichen Anhörung gemäß § 141 ZPO um eine verzichtbare Norm, da im Bereich der Beweisaufnahme Raum für eine Parteidisposition ist (s. BGH, Urt. v. 02.02.1979, NJW 1979, 2518 [juris Rn. 15]; vgl. die Beispiele betr. Fehler bei der Beweisaufnahme bei Musielak-Huber, ZPO, 13. Aufl. 2013, § 295 Rn. 4).
Der Beklagte hat einen solchen Verfahrensfehler in der Beweisaufnahme bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung 1. Instanz nicht gerügt; dies steht einem Verzicht auf die Rüge gleich. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten war in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Einzelrichter 1. Instanz vom 10.12.2010 anwesend. Dass lediglich eine Anhörung der Zedenten stattfand und keine Parteivernehmung, war aus der Gestaltung des auf Tonträger aufgenommenen Textes, in dem jeweils zu Beginn der Einvernahme der beiden Zedenten ausdrücklich von „persönlicher Anhörung“ die Rede war und „das Ergebnis der Anhörung der Drittwiderbeklagten zu 2) und 3)“ mit den Parteivertretern erörtert wurde, klar erkennbar.
Dennoch rügte der Beklagtenvertreter den etwaigen Fehler in der Beweisaufnahme nicht - wie es erforderlich gewesen wäre - noch im selben Termin (vgl. Musielak-Huber, a.a.O., Rn. 6), sondern wiederholte am Ende der Sitzung den Sachantrag aus der vorangehenden mündlichen Verhandlung.
Das Landgericht war sich bei seiner im Urteil dargelegten Überzeugungsbildung zu dieser Frage auch bewusst, dass es insoweit eine Anhörung der beiden Zedenten und keine Parteivernehmung durchgeführt hat.
b.3.) Eine derartige Würdigung des Verhaltens der beiden Zedenten ohne die Verletzung der Offenbarungspflicht für die Provision wird auch nicht durch sonstige Indizien, etwa das sonstige Anlageverhalten der beiden Zedenten, in Frage gestellt.
b.3.a) Aus der Tatsache, dass sie bereits früher steuersparende Beteiligungen gezeichnet haben, lässt sich nicht ein irgendwie gearteter Schluss ziehen, dass sie eine dem Beklagten zufließende Provisionszahlung akzeptiert hätten. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sie Kenntnis davon hatten, ob der Beklagte auch früher Provisionen erhalten hat. Allein aus der Zielsetzung, durch die Zeichnung bestimmter Beteiligungen mit Verlustzuweisungen Steuern zu sparen, lässt sich nicht entnehmen, dass sie im Hinblick auf eine solche Steuerersparnis die Beteiligungen auch in Kenntnis etwaiger Provisionszahlungen gezeichnet hätten. Selbst wenn insbesondere dem Zedenten die Steuerersparnis wichtig war oder - so der Beklagte - ein „Hauptaugenmerk“ gewesen sein sollte, steht dies seinen mit seiner Erfahrung im Autohandel unterlegten Angaben bei seiner persönlichen Anhörung nicht entgegen. Denn es ist bei einem Geschäftsmann wie dem Zedenten einleuchtend, dass er auch vor dem Hintergrund der Zielsetzung, Steuern zu sparen, bei der Kenntnis von Provisionen diesen Gesichtspunkt eines Eigeninteresses des Provisionsempfängers in den Vordergrund stellt und von einer Zeichnung absieht.
b.3.b) Ebenso wenig lässt sich aus der Übernahme eines Teils der zunächst von der Zedentin gezeichneten Anteile durch den Zedenten im August 2005 etwas dafür herleiten, dass er die streitgegenständliche Beteiligung trotz einer Kenntnis der Provisionszahlungen gezeichnet hätte. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Zedent zu diesem Zeitpunkt etwas von den dem Beklagten gezahlten Provisionen wusste.
b.3.c) Ebenso wenig lässt sich etwas aus der Tatsache herleiten, dass der Zedent im Jahre 2007 Kontakt mit dem Zeugen Z1 zunächst weitere Anteile einer Kommanditbeteiligung ähnlicher Art wie die hier in Rede stehenden zeichnete, bevor er dieses Geschäft widerrief. Denn selbst wenn - wie der Beklagte lediglich vermutet - hierbei die Frage von Provisionen angesprochen worden sein sollte, macht es einen nachvollziehbaren Unterschied, ob eine Vermittlungsprovision an einen Finanzvermittler gezahlt werden soll, der hiervon seinen Lebensunterhalt bestreitet, oder ob Empfänger einer Provision letztlich der eigene Steuerberater ist, zu welchem aufgrund des Steuerberatervertrages ein besonderes Vertrauensverhältnis seitens des Mandanten besteht.
b.4.) Steht damit fest, dass die Zedenten die streitgegenständliche Anlage bei einer Offenbarung der dem Beklagten zuzurechnenden Provisionszahlungen nicht getätigt hätten, kommt es auf die Beweislast für die Frage, ob die Anlageentscheidung ohne die Pflichtverletzung getätigt worden wäre, nicht an. Es kann deshalb dahinstehen, inwieweit in dieser Frage auch angesichts der neuesten Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hierzu in Kapitalanlagesachen auch für Fälle der Nichtoffenbarung von Provisionszahlungen wie den vorliegenden weiterhin uneingeschränkt der ständigen Rechtsprechung des für die Anwalts- und Steuerberaterhaftung zuständigen IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zu folgen ist. Dieser hält auch in seinen neuesten Entscheidungen (etwa Urt. v. 10.05.2012, BGHZ 193, 193 [juris Rn. 36]) daran fest, dass die Beweislast für die Kausalität von Pflichtverletzung und Schaden beim Mandanten bleibe. Allerdings komme dem fehlerhaft beratenen Mandanten ein widerlegbarer Anscheinsbeweis zugute; der erste Anschein spreche dafür, dass der Mandant, wäre er hinreichend aufgeklärt worden, dem für ihn günstigen Weg gefolgt wäre. Eine Beweislastumkehr sei damit nicht verbunden; der IX. Senat lehnt eine solche im Rahmen der Anwalts- und Steuerberaterhaftung vielmehr ausdrücklich ab (Urt. v. 30.09.1993, BGHZ 123, 311 [juris Rn. 19]; Urt. v. 10.05.2012, a.a.O.). Dagegen hat der XI. Zivilsenat nunmehr entschieden, dass die Beweislast, dass der Anleger auch bei Kenntnis des Gesichtspunktes, über welchen er pflichtwidrig nicht aufgeklärt worden ist, die entsprechende Anlage getätigt hätte, beim Schädiger liege, nämlich bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung eine Umkehr der Beweislast eingreife (Urt. v. 08.05.2012, BGHZ 193, 159 [juris Rn. 26 ff, 34]; Urt. v. 20.11.2012 - XI ZR 444/11, juris Rn. 10).
c) Der eingetretene Schaden in Gestalt eines Verlustes der Beteiligungen ist auch ohne weiteres als adäquat kausal auf der Pflichtverletzung des Beklagten beruhend anzusehen. Denn dass die vom Beklagten pflichtwidrig veranlassten Beteiligungen zu einem erheblichen Substanzverlust führen können, liegt nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit.
d) Die Pflichtverletzung war auch der Höhe nach adäquat kausal für den geltend gemachten Schaden.
d.1.) Dass der Beklagte nach seiner Behauptung allgemein oder grundsätzlich zu einem restriktiven Umgang mit „Steuersparmodellen“ geraten und empfohlen habe, lediglich so viele Beteiligungen zu zeichnen, „dass eine Reduzierung des Steuersatzes auf ein vernünftiges Maß ermöglicht“ würde, ist für die konkrete, hier in Rede stehende Anlageentscheidung ohne Bedeutung.
d.2.) Selbst wenn der - bestrittene - Vortrag des Beklagten in der Berufungsinstanz dahin zu verstehen sein sollte, dass er nicht nur allgemein zu einer restriktiven Handhabung von Steuersparmodellen geraten habe, sondern dass er gerade bei der streitgegenständlichen Anlage dem Zedenten riet, nicht in der besagten Höhe zu zeichnen, könnte dies entgegen der Annahme des Beklagten nicht dazu führen, dass er „denknotwendigerweise“ nur für einen geringeren Schaden, den der Beklagte selbst nicht näher konkretisiert, einzustehen hätte. Denn es lag nicht außerhalb der Wahrscheinlichkeit, dass der Zedent sich für eine höhere Zeichnung entschied. Dies entsprach nämlich dessen dem Beklagten nach eigenem Sachvortrag bekannten Verhalten aus den Jahren zuvor, eine möglichst hohe Steuerreduktion erzielen zu wollen. Es kommt deshalb nicht auf die Behauptung der Klägerin an, der Beklagte habe im Gegenteil den Zedenten zur Zeichnung in einer bestimmten Höhe geraten, nachdem er gemäß seinem eigenen Sachvortrag, welcher durch die vorgenannte Behauptung nicht in Frage gestellt wird, die Höhe der Kommanditanteile auf der Grundlage der von den Zedenten erwarteten Einkommensverhältnisse berechnet hat. Adäquat kausal war es auch, dass der Zedent sich entschloss, aufgrund der von ihm erwarteten höheren Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung für 2005 und 2006 eine Zeichnung in einem Umfang vorzunehmen, die einen Verlustvortrag erlaubte.
Abgesehen davon ist der Vortrag des Beklagten, dass er gerade bei der streitgegenständlichen Anlage von der Höhe der beabsichtigten Zeichnung abgeraten habe, neuer, bestrittener Sachvortrag in der 2. Instanz, der gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen ist. Hierauf hat der Senat hingewiesen.
d.3.) Soweit der Beklagte geltend macht, der Zedent habe seine Beteiligung ohne Zutun und - so die bestrittene Behauptung - vorherige Absprache mit ihm um 27.000 € erhöht, nämlich durch die Übernahme von zuvor von der Zedentin gezeichneter Kommanditanteile, steht dies einer Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden nicht entgegen. Denn der Schaden war bereits durch die Zeichnung der Kommanditanteile seitens der Zedentin entstanden, ohne dass der Beklagte die Provisionszahlungen offen gelegt hatte. Dass die schadensbehafteten Kommanditanteile dann im Wege der Sonderrechtsnachfolge auf den Zedenten übergegangen sind, ändert hieran nichts; lediglich liegt der Schaden statt bei der Zedentin jetzt beim Zedenten.
e) Der geltend gemachte Schaden ist auch nach Art und Entstehungsweise vom Schutzzweck der verletzten Pflicht umfasst.
e.1.) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, ist anerkannt, dass die Schadensersatzpflicht durch den Schutzzweck der Norm begrenzt wird (s. zuletzt etwa Urt. v. 20.09.2011, NJW-RR 2012, 567 [juris Rn. 28]; Urt. v. 22.05.2012, NJW 2012, 2024 [juris Rn. 14]). Eine Haftung besteht nur dann, wenn der geltend gemachte Schaden nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm oder Pflicht fällt. Zu ersetzen sind lediglich die Schäden, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, vor denen die betreffende Verhaltenspflicht schützen soll. Der Nachteil muss zu der vom Schädiger geschaffenen Gefahrenlage in einem inneren Zusammenhang stehen, eine bloß zufällige äußere Verbindung genügt nicht (BGH, jeweils a.a.O.).
e.2.) So liegt der Fall hier. Die Offenbarungspflicht eines Steuerberaters für ihm in Aussicht gestellte Provisionen soll den Mandanten umfassend in seinem Vertrauen auf die Objektivität seines Steuerberaters bei der Erörterung konkreter Anlagemöglichkeiten schützen; der Mandant soll nicht im Vertrauen auf diese Objektivität eine Anlageentscheidung treffen, die er ansonsten nicht oder nicht ohne zusätzliche Prüfung vornehmen würde. Zu den Gefahren, vor denen ein Mandant in einer solchen Situation geschützt werden soll, gehört auch eine Vermögenseinbuße durch einen mangelnden Erfolg des als steuersparend in Aussicht genommenen Geschäftsmodells.
f) Der Zurechnungszusammenhang zu Lasten des Beklagten wird hier auch nicht durch das Hinzutreten des Verhaltens Dritter unterbrochen.
f.1.) Zwar ist anerkannt, dass der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang ausnahmsweise entfallen kann, wenn die vom Berater in Gang gesetzte Ursachenkette durch einen Dritten unterbrochen wird, so dass der Schaden bei wertender Beurteilung dem Berater haftungsrechtlich nicht mehr zuzurechnen ist. Dies mag nach den Umständen des Einzelfalls angenommen werden können, wenn erst das strafrechtliche Verhalten Dritter zu dem in Rede stehenden Schaden führt.
f.2.) Ob dies hier der Fall war, weil den Geschäftsführern der Beteiligungsgesellschaften ein strafbares Verhalten vorgeworfen werden könnte - der Beklagte spricht in 2. Instanz von einem auf wirtschaftliche Schädigung der Anleger angelegtes Schneeballsystem -, erscheint zum einen zweifelhaft. Denn der Beklagte hat ein solches strafrechtliches Verhalten nicht substantiiert dargelegt; der nunmehr durch einen Anhörungsbogen konkretisierte Verweis darauf, dass staatsanwaltschaftliche Ermittlungen geführt würden, reicht hierzu nicht aus.
Zum anderen ist die Behauptung eines derartigen strafbaren Verhaltens, worauf der Senat hingewiesen hat, gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO als neuer, bestrittener Sachvortrag in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen.
Die Nichtgeltendmachung eines solchen etwaigen strafbaren Verhaltens der Geschäftsführer beruht nämlich nach Überzeugung des Senats auf Nachlässigkeit. Eine solche liegt immer dann vor, wenn eine Prozesspartei fahrlässig einen möglicherweise bedeutsamen Gesichtspunkt entgegen ihrer allgemeinen Prozessförderungspflicht nicht bereits in 1. Instanz vorgetragen hat (Zöller-Heßler, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 531 Rn. 30). Dies ist hier der Fall. Der Sachvortrag 1. Instanz beschränkte sich auf die allgemeine Erwägung, dass die Insolvenz der streitgegenständlichen Firmen dem Umstand geschuldet sei, dass die Geschäftsführer dieses Modells sich „offensichtlich“ des Kapitalanlagebetrugs und der Steuerhinterziehung strafbar gemacht hätten. Der Beklagte äußerte also mit der Einschätzung als „offensichtlich“ eine bloße Vermutung, ohne eine solche Annahme in irgendeiner Weise zu konkretisieren. Es lag aber auf der Hand, im Rahmen der Frage der haftungsausfüllenden Kausalität zu prüfen, ob diese etwa durch ein dazwischentretendes Ereignis durchbrochen war. Sofern der Beklagte - wie er meint - als juristischer Laie trotz seines Berufs als Steuerberater nicht in der Lage gewesen sein sollte, zu erkennen, dass strafbares Verhalten Dritter - der Geschäftsführer der Beteiligungsgesellschaften beim Umgang mit den Kommanditeinlagen - sich möglicherweise zu seinen Gunsten auswirken konnte, indem es ihn von einer Haftung entband, wäre dies ohne Weiteres für seinen Prozessbevollmächtigten erkennbar gewesen; dies ist dem Beklagten zuzurechnen. Denn es war bekannt, dass die Beteiligungsgesellschaften Insolvenz angemeldet hatten, also die gezahlten Einlagen nicht mehr vorhanden waren.
6. Die Einstandspflicht des Beklagten ist auch nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB durch ein Mitverschulden der beiden Zedenten beschränkt. Es ist ihnen kein Mitverschulden deswegen entgegenzuhalten, weil sie die streitgegenständliche Anlage nicht anderweitig haben prüfen lassen.
Der Vorschrift des § 254 liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass derjenige, der die Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Dinge erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, die Kürzung seines Schadensersatzanspruchs hinnehmen muss (BGH, Urt. v. 18.04.1997, NJW 1997, 2234 [juris Rn. 14]). Den Geschädigten trifft in diesem Sinne ein Mitverschulden, wenn er diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die jeden ordentlichen und verständigen Menschen obliegt, um sich vor Schaden zu bewahren (BGH, Urt. v. 17.10.2000, NJW 2001, 149 [juris Rn. 15]).
Dass ihnen bezüglich der Pflichtverletzung des Beklagten - der Nichtoffenbarung von Provisionseinnahmen für die streitgegenständlichen Beteiligungen - ein Mitverschulden entgegenzuhalten wäre, ist nicht ersichtlich. Auch Anhaltspunkte, aus denen sich hier eine Pflicht der Zedenten zu einer anderweitigen Überprüfung der ins Auge gefassten Anlagemöglichkeit hätte herleiten lassen, sind nicht gegeben. Denn der Beklagte als ihr Steuerberater stellte sich für sie als Vertrauensperson dar, dessen Veranlassung zu einer Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage sie folgen durften. Dies hat umso mehr zu gelten, als der Beklagte zusätzliches Vertrauen dadurch in Anspruch nahm, dass er darauf hinwies, auch er habe das ins Auge gefasste Anlagemodell gezeichnet.
7. Es hatte demnach bei der Verurteilung des Beklagten auf Zahlung der Beträge von 78.657,34 €, 17.000 € und 28.500 € gemäß den Anträgen Ziff. 1., 5. und 9. - insgesamt 124.157,34 € wie im erstinstanzlichen Urteil in einem Betrag zusammengefasst - zu verbleiben.
8. Diese Verurteilung zur Zahlung hatte entsprechend den Anträgen der Klägerin (Anträge zu 3., 7. und 11.) jeweils unter der Einschränkung einer Zug um Zug von den jeweiligen Zedenten zu erbringenden Gegenleistung in der Gestalt der Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Kommanditanteile zu erfolgen.
Die Klägerin hat mit ihrer Neufassung der begehrten Zug-um-Zug-Verurteilung klargestellt, wer der beiden Zedenten das Angebot auf Übertragung der jeweiligen Beteiligung abzugeben hatte, nachdem die Anteile selbst nicht an die Klägerin abgetreten worden sind.
Ebenso trägt die Neufassung der Anträge klarstellend dem Umstand Rechnung, dass es den beiden Zedenten als den Geschädigten nicht zumutbar ist, den Erfolg einer Übertragung der Geschäftsanteile im Wege der Abtretung (§§ 398, 413 BGB) sicherzustellen. Es reicht deshalb aus, den Geschädigten zur Abgabe des Angebots auf Übertragung der Beteiligung und Abtretung aller Rechte daraus zu verpflichten (vgl. BGH, Beschl. v. 06.07.2010 - XI ZB 40/09, WM 2010, 1673 [juris Rn. 14]; Beschl. v. 20.12.2011 - XI ZR 295/11, juris Rn. 1). Bezüglich des letztgenannten Punktes war die Fassung der Zug-um-Zug-Einschränkungen der Klarstellung halber im Wege der Auslegung zu ergänzen. Darüber hinaus waren im Tenor dieses Urteils der Übersichtlichkeit halber die jeweilige Verurteilung zur Zahlung und die diese betreffende Zug-um-Zug-Beschränkung in einer Ziffer zusammenzufassen.
9. Es war auch für alle drei Zug-um-Zug-Verurteilungen - gemäß den nunmehr gestellten Anträgen zu 4., 8. und 12. - die Feststellung auszusprechen, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung - des Angebots auf Übertragung der jeweiligen Kommanditbeteiligungen gemäß der Zug-um-Zug-Verurteilung - im Annahmeverzug befindet. Denn die Klägerin und die beiden Zedenten haben dem Beklagten mit Schreiben vom 15.04.2009 und sodann in der Klageschrift die Übertragung der jeweiligen Kommanditbeteiligungen in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten. Der Übersichtlichkeit halber ist diese Feststellung im Tenor dieses Urteils jeweils im Anschluss an die Zug-um-Zug-Beschränkung getroffen.
10. Die Klägerin kann auch - entsprechend den nunmehr gestellten Anträgen zu 2., 6. und 10. - die Feststellung verlangen, dass der Beklagte die beiden Zedenten von sämtlichen weiteren Schäden, soweit noch nicht beziffert, insbesondere von weiteren Einlageverpflichtungen, freizustellen hat; diese Verpflichtung ist im Tenor dieses Urteils unter Ziff. 3., 6. und 9. ausgesprochen. Neben dem Zedenten kann auch die Klägerin selbst - gemäß der nunmehr erfolgten Ergänzung der Anträge zu 2. und 10. - entsprechende Freistellung verlangen.
a) Soweit die Klägerin eine Verurteilung zur Freistellung der beiden Zedenten von weiteren Zahlungsverpflichtungen gegenüber den jeweiligen Beteiligungsgesellschaften begehrt und in 1. Instanz auch erlangt hat, ist die Berufung des Beklagten begründet. Denn eine solche Leistungsklage ist mangels Bestimmtheit unzulässig.
Der Antrag auf Verurteilung zur Freistellung muss nämlich die Forderung, von der freigestellt werden soll, so genau bezeichnen - und zwar nach Art und Höhe -, dass der Beklagte notfalls im Wege der Zwangsvollstreckung, und zwar über § 887 ZPO, zur Befriedigung des Drittgläubigers angehalten werden kann; andernfalls ist der Klageantrag wegen Unbestimmtheit unzulässig (BGH, Urt. v. 04.12.1980, BGHZ 79, 76 [juris Rn. 12]; Urt. v. 20.11.1990, NJW 1991, 634 [juris Rn. 9]; Urt. v. 04.10.2000, NJW 2001, 155 [juris Rn. 18]; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 26.09.2007, OLGR 2008, 73 [juris Rn. 15]).
An einer solchen Bestimmtheit der Art und der Höhe fehlte es hier nach der bisherigen Fassung der Freistellungsanträge in zweierlei Hinsicht:
Zum einen waren die der Höhe nach bezifferten Forderungen in der bisher vorgenommenen Weise mit der Formulierung „von seinen (bzw. entsprechend: „ihren“) Zahlungsverpflichtungen aus der Kommanditbeteiligung“ nicht hinreichend genau bezeichnet. Offenbar sollte insoweit von der Zahlung in Höhe der jeweils noch nicht erbrachten Kommanditeinlage freigestellt werden.
Zum anderen ist die Fassung mit dem Zusatz „insbesondere“ mangels Bestimmbarkeit der Forderung, für welche eine Verurteilung zur Freistellung begehrt wird, unzulässig.
b) Sofern eine Forderung, von der freigestellt werden soll, noch nicht hinreichend bestimmbar erscheint, worauf hier der Zusatz „insbesondere“ gerade hindeutet, kommt aber eine Feststellungsklage in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 20.11.1990, NJW 1991, 634 [juris Rn. 10]). Denn für die Feststellungsklage spielt die Frage der Vollstreckungsfähigkeit als Kriterium für die hinreichende Bestimmtheit des Klageantrags von vornherein keine Rolle (BGH, a.a.O.).
c) Auf den Hinweis des Senats hat die Klägerin klargestellt, dass die ursprünglich auf Verurteilung zur Freistellung gerichtete Leistungsklage jeweils in eine entsprechende Feststellungsklage umgedeutet werden soll.
d) Diese Feststellungsklagen zugunsten der Klägerin und des Zedenten (Anträge zu 2. und 10.) sowie zugunsten der Zedentin (Antrag zu 6.) sind zulässig.
d.1.) Die Antragstellung in der nunmehr erfolgten Weise jeweils als Feststellungsantrag erst in zweiter Instanz begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Denn das Fehlen eines entsprechenden Antrags in erster Instanz beruht auf dem insoweit mangelnden Hinweis des Landgerichts zu sachgemäßer Antragstellung. Das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) ergibt sich daraus, dass nicht ausgeschlossen ist, dass die beiden Zedenten weitere Zahlungen in Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Kommanditbeteiligungen zu erbringen haben. Dass eine solche Möglichkeit besteht, zeigt die der der Klagerweiterung im Berufungsrechtszug zugrunde liegenden, an den Zedenten gerichtete Forderung, einen Vorschuss für Steuerberaterkosten zur Erstellung der Steuererklärungen für die Beteiligung A X. zu leisten.
d.2.) Auch soweit in die Feststellungsanträge zu 2. und 10. nunmehr in der Berufungsinstanz auch die Klägerin als Freizustellende aufgenommen worden ist, begegnet dies keinen Zulässigkeitsbedenken. Der Senat wertet diese Erweiterung der Klage als Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO. Diese ist hier nach dem Maßstab des § 533 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zulässig. Zum einen ist diese Klageänderung sachdienlich. Denn sie kann Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumen und weiteren Rechtsstreitigkeiten vorbeugen. Zum anderen kann die Klage insoweit auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht ohnehin seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. Denn diese Tatsachen betreffen entweder ebenso den Feststellungsanspruch des Zedenten auf Freistellung oder sind - wie die Tatsache der einkommensteuerlichen Zusammenveranlagung der Klägerin und des Zedenten - unstreitig.
e) Die Feststellungsklagen auf Freistellung sind auch begründet. Denn der gemäß § 249 BGB zu leistende Schadensersatz umfasst auch die Freihaltung der Zedenten von sämtlichen Belastungen aus der Zeichnung der Anlage; sie sind so zu stellen, wie sie stehen würden, wenn sie die Anlage nicht gezeichnet hätten. Einzubeziehen ist insoweit neben dem Zedenten auch die Klägerin, da sie mit diesem einkommensteuerlich zusammenveranlagt wird. Sie ist deshalb in den Schutzbereich des vom Beklagten verletzten Steuerberatervertrages eingebunden, soweit die Pflichtverletzung eine steuerliche Schlechterbehandlung der beiden Eheleute als Schaden zur Folge hat.
11. Die geltend gemachten Ansprüche sind nicht verjährt.
a) Die Klage ist am 19.06.2009 bei Gericht eingegangen, die Zustellung erfolgte alsbald (§ 167 ZPO) am 07.07.2009. Die Klage hat gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Verjährung gehemmt von Ansprüchen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt waren. Die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden tatsächlichen Umständen (s. BGH, Urt. v. 11.01.2007, BGHZ 170, 260 [juris Rn. 28]) und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Unverjährt waren demnach im Zeitpunkt der Klageerhebung Ansprüche, für welche die genannten Voraussetzungen nicht vor dem Jahresultimo 2005 gegeben waren.
b) Selbst wenn man annimmt, dass die Klage, soweit sie im Laufe der 1. Instanz statt auf eine Verletzung eines zwischen dem Beklagten und den Zedenten geschlossenen Anlageberatungs- oder vermittlungsvertrags auf die Verletzung einer Nebenpflicht des Steuerberatervertrages gestützt wurde, einen anderen Streitgegenstand betrifft und damit die ursprüngliche Klage nicht geeignet war, die Verjährung eines solchen Schadensersatzanspruchs zu hemmen, ist auch diese Schadensersatzforderung nicht verjährt. Dabei kann dahinstehen, ob für eine solche Konstellation die Vorschrift des § 213 BGB über eine Ausdehnung der Hemmung einschlägig wäre. Denn die Klageänderung und damit eine Hemmung der Verjährung des auf die Pflichtverletzung des Steuerberatervertrages gestützten Anspruchs erfolgte im Laufe des Jahres 2010, nämlich durch Schriftsatz vom 19.02.2010, welcher dem Bevollmächtigten des Beklagten am 23.02.2010 übersandt wurde. Dadurch wurde entsprechend den obigen Erwägungen jedenfalls die Verjährung von Ansprüchen gehemmt, für welche die Voraussetzungen für einen Beginn der Verjährung nicht vor dem Jahresultimo 2006 gegeben war.
c) Es ist nicht ersichtlich, dass die Zedenten vor den Zeitpunkten des Jahresende 2005 oder des Jahresende 2006 Kenntnis von der Pflichtverletzung des Beklagten in der Gestalt der ihm zurechenbaren Entgegennahme von Provisionen für die Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligungen hatten.
Ebenso wenig ist erkennbar, dass sie eine Kenntnis hiervon vor den genannten Zeitpunkten hätten erlangen müssen, ohne grob fahrlässig zu handeln. Grob fahrlässig handelt der Gläubiger, wenn seine Unkenntnis darauf beruht, dass er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht anstellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (BGH, Urt. v. 23.09.2008, NJW 2009, 587 [juris Rn. 14]; Palandt-Ellenberger, BGB, 72. Aufl. 2013, § 199 Rn. 39 m.w.N.). Den beiden Zedenten musste sich nicht der Gedanke gleichsam förmlich aufdrängen, dass der Beklagte als ihr - für den Zedenten langjähriger - Steuerberater möglicherweise unter Verstoß gegen seine Treuepflichten aus dem Steuerberatervertrag Provisionszahlungen für die von den Zedenten getätigten Beteiligungen erhielt. Gerade wegen der bis dahin erfolgten jahrelangen Zusammenarbeit brauchten die Zedenten einen solchen Pflichtenverstoß jedenfalls im Jahre 2006 oder früher nicht ernsthaft in Betracht zu ziehen. Insbesondere waren die Zedenten entgegen der Auffassung des Beklagten nicht, ohne grob fahrlässig zu handeln, gehalten, am Tag der geleisteten Zahlungen sich Kenntnis über etwaige Provisionszahlungen zu verschaffen.
Bezüglich des in der Berufungsinstanz erhobenen eigenen Anspruchs der Klägerin auf Feststellung einer auch ihr geschuldeten Freistellung von etwaigen zukünftigen Schäden ist weder vom Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich, wann diese von der Verletzung des Steuerberatervertrages Kenntnis erlangte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte Kenntnis erlangen müssen.
12. Die geforderten Zinsen auf den Zahlungsanspruch waren als Verzugszins gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB ab dem 30.04.2009 zuzusprechen. Denn der Beklagte war durch das Schreiben vom 15.04.2009 (Anl. K 11, Bl. 34 ff d.A.) mit einem Zahlungsziel bis 29.04.2009 zum Folgetag in Verzug gesetzt worden.
C) Bezüglich der Widerklage bleibt die Berufung ohne Erfolg.
1. Über die Feststellungswiderklage, dass der Widerkläger nicht verpflichtet sei, der Widerbeklagten sämtlichen weiteren Schaden aus abgetretenem Recht zu ersetzen, der der Widerbeklagten daraus aus der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligungen entstanden ist oder noch entsteht, braucht in der Sache nicht entschieden zu werden; denn die Prozessparteien haben die Widerklage insoweit für erledigt erklärt.
2. Die weitere Widerklage in der Gestalt einer Zwischenfeststellungswiderklage mit dem Antrag, festzustellen, dass zwischen dem Widerkläger und dem Drittwiderbeklagten zu 2) sowie der Drittwiderbeklagten zu 3) kein Anlageberatervertrag geschlossen wurde, ist als Zwischenfeststellungswiderklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO unzulässig. Sie ist auch unzulässig, wenn man sie in eine Feststellungs(wider-)klage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO umdeutet.
a) Abzustellen für die Frage der Zulässigkeit ist auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. „Die Klägerseite“, also die Klägerin und ebenso die beiden Drittwiderbeklagten - die Zedenten -, haben nunmehr erklärt, dass sie ihren Sachvortrag auf die Pflichtverletzungen des Beklagten aus dem zwischen dem Beklagten und den beiden Zedenten bestehenden Steuerberatervertrag beschränken. Durch diese Erklärung sind die Zwischenfeststellungswiderklage und ebenso eine im Wege der Umdeutung anzunehmende Feststellungswiderklage unzulässig geworden.
b) Gemäß § 256 Abs. 2 ZPO Klage kann eine Klagepartei im Wege der Zwischenfeststellungs(wider-)klage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder teilweise abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt wird; auf diese Weise wird ermöglicht, dass die tragenden Entscheidungsgründe, die nach § 322 Abs. 1 ZPO nicht in Rechtskraft erwachsen, rechtskräftig festgestellt werden.
Voraussetzung ist demnach, dass das Rechtsverhältnis für die Entscheidung der Hauptsache ganz oder teilweise präjudiziell ist und damit zwangsläufig geklärt werden muss.
Eine solche Vorgreiflichkeit des Bestehens oder Nichtbestehens eines Anlageberatungsvertrages zwischen dem Beklagten und den beiden Zedenten wäre zu bejahen, soweit - wie ursprünglich geschehen - der Schadensersatzanspruch jedenfalls auch auf eine Verletzung eines solchen Anlageberatungsvertrages gestützt wurde.
Im Laufe des Rechtsstreits hat sich aber der Sachvortrag der Klägerin verschoben: Geltend gemacht wird nunmehr eine Verletzung der Nebenpflicht eines zwischen dem Beklagten und den beiden Zedenten bestehenden Steuerberatervertrages durch eine dem Beklagten zuzurechnende Entgegennahme von Provisionen für die „Veranlassung“ der beiden Zedenten, eine bestimmte Kapitalanlage zu zeichnen. Ein solcher Vorwurf einer Nebenpflichtverletzung ist von dem ursprünglichen Vorwurf einer Verletzung von Beratungspflichten aus einem Anlageberatungsvertrag zu unterscheiden; auf diesen geänderten Sachvortrag hat sich der Beklagte im Laufe der 1. Instanz eingelassen. Den ursprünglichen Vorwurf einer Verletzung eines mit dem Beklagten geschlossenen Anlageberatungs- oder -vermittlungsvertrages haben die Klägerin und die beiden Drittwiderbeklagten zu 2) und 3) nicht mehr aufrecht erhalten, sondern ihren Sachvortrag auf die Pflichtverletzung des Beklagten aus dem zwischen dem Beklagten und den beiden Zedenten bestehenden Steuerberatervertrag beschränkt. Aufgrund dessen ist selbst bei weiter Auslegung des Begriffs der Vorgreiflichkeit eine solche mit Bezug auf die Rechtsbeziehung des Beklagten zur Klägerin als Zessionarin oder zu den Zedenten nicht mehr anzunehmen; auf die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens eines Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrages kommt es für die Rechtsziehung der Parteien in keiner ansatzweise denkbaren Weise mehr an.
c) Fehlt es damit am Merkmal der Vorgreiflichkeit und folglich an dieser besonderen Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Zwischenfeststellungswiderklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO fehlen, kommt in Betracht, diese in eine Feststellungswiderklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO umzudeuten, zumal sich der Beklagte darauf berufen hat, es bestehe für eine Feststellungswiderklage ein Rechtsschutzbedürfnis. Aber auch eine solche allgemeine Feststellungs(wider-)klage erweist sich als unzulässig, da es an dem insoweit erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt.
Ein solches wäre nur dann zu bejahen, wenn sich der Gegner des Feststellungsklägers, welcher eine negative Feststellungsklage erhebt, eines Anspruchs aufgrund eines bestimmten Rechtsverhältnisses berühmt. Zwar haben sich vorliegend die Klägerin und ebenso die beiden Zedenten als Feststellungswiderbeklagte jedenfalls ursprünglich des Vorliegens eines Anlageberatungsvertrages berühmt. Dies ist aber nach der erörterten Beschränkung des Sachvortrags auf die Pflichtverletzungen des Beklagten aus dem mit den Zedenten bestehenden Steuerberatervertrag nicht mehr der Fall. Damit ist das Rechtsschutzbedürfnis auch für eine vom Beklagten erhobene Feststellungswiderklage auf Nichtbestehen eines Anlageberatungsvertrages entfallen.
D) Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 und 2, 516 Abs. 3, 91 a ZPO.
1. Die Kosten des Berufungsrechtszugs hat der Beklagte zu tragen.
Dies hat auch für die Kosten der Anschlussberufung zu gelten, welche grundsätzlich in direkter oder analoger Anwendung des § 516 Abs. 3 ZPO vom Anschlussberufungsführer, der die Berufung zurückgenommen hat, zu tragen sind (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 71. Aufl. 2013, § 516 Rn. 22), und ebenso für den Anteil des Unterliegens der Klägerin im Hinblick auf den Übergang von der zunächst begehrten Verurteilung zur Freistellung von weiteren Kosten zu einer entsprechenden Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zur Freistellung. Denn gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO waren aber auch diese Kosten dem Beklagten aufzuerlegen, da die Kosten für die Anschlussberufung und die Zuvielforderung bei der Freistellung verhältnismäßig geringfügig sind und nur geringfügig höhere Kosten veranlasst haben. Als Faustregel für eine „Geringfügigkeit“ setzt der Senat an, dass sowohl die Zuvielforderung als auch die Mehrkosten mindestens unter 10 % liegen (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 92 Rn. 10). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt:
Zum einen ist für die Anschlussberufung ist ein Wert von 1.400 € anzunehmen. Zum anderen setzt der Senat für die Anträge zu 2., 6. und 10., welche entsprechend der Erklärung der Klägerin in der Berufungsinstanz als Feststellungsanträge auf Verpflichtung zur Freistellung von etwaigen weiteren Inanspruchnahmen oder anderen Schäden auszulegen waren, jeweils den noch offenen Teil der Pflichteinlage der Kommanditbeteiligungen an, dazu 5 % der jeweiligen Nominalbeteiligung als geschätztes (§ 3 ZPO) Risiko des Entstehens zusätzlicher Kosten als Schaden; und von diesem jeweiligen Gesamtbetrag sind wegen des bloßen Feststellungsanspruchs lediglich 80 % einzustellen. Das ergibt für den Klageantrag zu 2. einen Betrag von 26.194,00 € ([27.342,66 + 5.400] x 80 %), für den Klageantrag zu 6. einen Betrag von 6.680 € ([7.000 + 1.350] x 80 %) und für den Klageantrag zu 10. einen Betrag von 10.020 € ([10.500 + 2.025] x 80 %), zusammen mithin 42.894 € an. Die Klägerin ist insoweit gegenüber dem Wert der ursprünglich geltend gemachten Verurteilung zur Freistellung um einen Betrag von 1.948,66 € unterlegen, insgesamt - einschließlich der Anschlussberufung - also um 3.348,66 € bei einem Gebührenstreitwert von insgesamt 170.400 € für den Berufungsrechtszug. Zwar verursacht die Zuvielforderung einen Gebührensprung, auch die hierdurch verursachten Mehrkosten liegen aber deutlich unter 10 % der Kosten, welche ohne die Zuvielforderung angefallen wären.
Wegen des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils der Widerklage - der negativen Feststellungsklage - brauchte ausnahmsweise eine ansonsten angezeigte Entscheidung nach § 91 a ZPO über die Kosten nicht getroffen zu werden. Denn dieser Teil der Widerklage wirkte sich nicht streitwerterhöhend aus.
2. Die Quotelung der Kostenentscheidung 1. Instanz war nicht abzuändern, obwohl der Senat durch gesonderten Beschluss den Gebührenstreitwert für die 1. Instanz von 201.720,33 € auf 175.267 € herabgesetzt hat. Grund dieser Herabsetzung war, dass in der ursprünglichen Festsetzung ein Betrag von rund 26.700 € entgangener Gewinn enthalten war, von dem nur geschätzte 267 € als selbständige Nebenforderung anzusehen waren, während der übrige Betrag gemäß §§ 43 Abs. 1 GKG, 4 Abs. 1, 2. Halbs. ZPO für den Streitwert unberücksichtigt zu bleiben hatte. Anders verhält es sich jedoch bei der Kostenquotelung als Ausdruck des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens gemäß § 92 Abs. 1 und 2 ZPO. Ist die abgewiesene, streitwertmäßig nicht zu berücksichtigende Nebenforderung als „erheblich“ anzusehen, überschreitet sie nämlich 10 % eines fiktiven Streitwerts aus Hauptforderung und Nebenforderung, ist gemäß § 92 Abs. 1 ZPO zu quoteln (OLG Schleswig, OLGR 2009, 46; OLG Koblenz, BeckRS 2006, 10309; Zöller-Herget, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 92 Rn. 11; Beck OK ZPO-Jaspersen/Wache, Edition 8, Stand 15.01.2013, § 92 Rn. 26, 26.1). Ein solcher fiktiver Streitwert ist auf den vom Landgericht als Gebührenstreit zugrunde gelegten Betrag von 201.720,33 € anzusetzen. Dem entspricht die vom Landgericht vorgenommene Kostenquotelung.
E) Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen und des Berufungsurteils beruhen auf §§ 708 Nr. 10 Satz 2 und Satz 1, 711 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils 1. Instanz nunmehr ohne Sicherheitsleistung beruht auf dem Umstand, dass die Berufung insoweit keinen Erfolg und das erstinstanzliche Urteil insoweit einen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.
F) Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 445, 447 ZPO über die auf Antrag der Gegenseite vorzunehmende Parteivernehmung. Denn es handelt sich bei diesen Vorschriften
§§ 398, 413 BGB
§ 533 ZPO
§ 287 ZPO
§ 370 ZPO
§ 141 ZPO
§ 887 ZPO
§ 263 ZPO
§ 249 BGB
§ 167 ZPO
§ 195 BGB
§ 213 BGB
§ 3 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 524 Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 295 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 533 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 322 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 und 2, 516 Abs. 3, 91 a ZPO
§ 516 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 43 Abs. 1 GKG
§ 92 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 2 und Satz 1, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 95, 81
NJW 1985, 2523
NJW-RR 1991, 145
WM 1987, 960
NJW-RR 1987, 1381
NJW 1991, 1224
NJW-RR 2009, 1236
NJW-RR 2003, 491
NJW 1979, 2518
BGHZ 193, 193
BGHZ 123, 311
BGHZ 193, 159
NJW-RR 2012, 567
NJW 2012, 2024
NJW 1997, 2234
NJW 2001, 149
WM 2010, 1673
BGHZ 79, 76
NJW 1991, 634
NJW 2001, 155
BGHZ 170, 260
NJW 2009, 587
10 O 209/09
10 O 209/11
XI ZR 444/11
XI ZB 40/09
XI ZR 295/11