Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-08-02, Aktenzeichen 326 O 44/21
ECLI: ECLI:DE:LGHH:2024:0802.326O44.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der in einer eingebauten unzulässigen Abschalteinrichtung liegende Gesetzesverstoß ist auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht des Fahrzeugherstellers für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für den Fahrzeughersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (Anschluss BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20).(Rn.50)
2. Der Differenzschaden soll je nach Einzelfall zwischen 5% bis 15% des Kaufpreises liegen und wird durch Nutzungsvorteil und Restwert erst dann und nur insoweit gemindert, als diese den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages übersteigen (Anschluss BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21).(Rn.61)
Verfahrensgang
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.398,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2021 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 90% und die Beklagte 10% zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 33.980,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die rechtschutzversicherte Klägerin nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem sogenannten „Dieselskandal“ auf Schadenersatz in Anspruch. Sie hat ihre Klage zunächst auf vorsätzlich sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB bzw. § 823 II i.V.m. § 263 I StGB gestützt, macht jetzt nach teilweiser Klagerücknahme jedoch den sog. „Differenzschaden“ aus § 823 Abs. II BGB i. V.m. §§ 6 I, 27 I EG-FGV i.V.m. Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG. In der Klageschrift hat sie ihren Anspruch ferner noch auf § 280 I S. 1, 311 III, 249 II S. 1 BGB gestellt.
Am 25.06.2016 kaufte die Klägerin bei einem Vertragshändler der Beklagten einen VW Passat B8, 2.0 TDI EU 6, EA 288 Motor mit SCR-Katalysator, mit einer Laufleistung von 15.590 km, zu einem Kaufpreis von 33.980€, Erstzulassung 16.06.2015 (K1). Der Motor EA 288 ist ein Nachfolgemotor des Motors EA 189. Das Fahrzeug wurde von der Beklagten produziert und in den Verkehr gebracht.
Mit Schreiben vom 14.06.2020 hat die Klägerin die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs ohne konkrete Berechnung einer Nutzungsentschädigung binnen eines Monats aufgefordert. Ein Nutzungsabzug wurde angeboten, ohne ihn konkret zu berechnen (K4).
Zum Schluss der mündlichen Verhandlung betrug die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs 170.084 km.
Die Klägerin hat zunächst vorgetragen, in dem Fahrzeug sei ein sog. Thermofenster in Form einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbaut. Mit Schriftsatz vom 07.02.22 (dort S. 1) hat sie diese Behauptung ausdrücklich aufgegeben (Bl. 409 d.A.).
Die Klägerin behauptet, in dem Fahrzeug sei zum Zeitpunkt ihres Kaufes eine Fahrkurvenerkennung verbaut gewesen (auch Zykluserkennung, Akustikfunktion, Prüfstanderkennung genannt). Dies sei bei verschiedenen Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 festgestellt worden und auch in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut, dessen Produktionsbeginn vor der Kalenderwoche 22/16 liege. Die EG-Typengenehmigung sei am 29.01.2015 für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp erteilt worden.
Die Fahrkurvenerkennung führe dazu, dass die Abgasreinigung im Prüfstand lediglich streckengesteuert (statt strecken- UND beladungsgesteuert) reguliert und die AdBlue-Einspritzung bei SCR-Katalysatoren im Realbetrieb bewusst reduziert werde, wodurch die Emissionswerte um ein Vielfaches überschritten würden (vgl. K2d). Auch würde durch die Preconditionierung dafür gesorgt, dass der Prüfstand immer unter optimalen Startvoraussetzungen beginne, was im realen Straßenverkehr nicht der Fall sei und sich dort abgasrelevant auswirke.
Hierüber seien sowohl das KBA als auch die Öffentlichkeit und die Klägerin getäuscht worden. Bis heute mache die Beklagte unzutreffende Angaben über die Wirkweise ihrer Motorsteuerung.
Das On-Board-Diagnosegerät sei in diesen Fahrzeugen manipuliert, um die erhöhten Abgaswerte im realen Straßenbetrieb nicht anzuzeigen.
Die Organe der Beklagten hätten von diesen Manipulationen Kenntnis gehabt. Für etwas Anderes, auch das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums, träfe die Beklagte die sekundäre Darlegungs- und Beweislast. Sie müsste vortragen, dass und wie sie die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur damaligen Zeit geprüft und sorgfältig analysiert habe. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte sich bewusst rechtsblind gestellt hätte. Eine hypothetische Genehmigung durch das KBA sei nicht anzunehmen.
Die Motorsteuerung diene nicht Motorschutzgründen.
Die Klägerin habe ein mit einem Makel behaftetes Fahrzeug erworben, mit drohenden Langzeitfolgen, das hierdurch einem Wertverlust unterliege. Sie sei an einen ungewollten Vertrag gebunden worden. Eine Nutzungsentschädigung habe sie sich allenfalls berechnet auf Basis einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km anrechnen zu lassen. Der Restwert des Fahrzeugs betrage allenfalls 13.800€.
Die besondere Umweltverträglichkeit des Fahrzeugs sei Gegenstand des Verkaufsgespräches gewesen. Die Klägerin sei davon ausgegangen, dass das Fahrzeug vom Abgasskandal nicht betroffen sei und das Fahrzeug eine nach den gesetzlichen Anforderungen rechtmäßige und in vollem Umfang genehmigte Motorsteuerung besitze. Sie macht geltend, hätte sie von der Gefahr der Stilllegung des Fahrzeugs und den im Prüfstand manipulierten Abgaswerten Kenntnis gehabt, hätte sie das Fahrzeug nicht erworben.
Die fragliche Fahrkurvenerkennung sei nach dem Kauf entfernt worden.
Die Entfernung der Fahrkurvenerkennung bei den betroffenen Fahrzeugen sei im Oktober 2015 vom Vorstand der Beklagten angeordnet und vom KBA bestätigt worden (K2b). Die Beklagte habe das als „freiwillige“ Servicemaßnahme betitelt. Ab Mitte 2016 seien neue Software-Versionen auf die Gebrauchtfahrzeuge aufgespielt worden. Auf das klägerische Fahrzeug sei das Software-Update am 01.07.2017 im Rahmen eines Reifenwechsels aufgespielt worden (Ss. v. 23.06.2021, S.27, Bl. 174 d.A., Anhörung der Klägerin im Termin vom 03.12.2021, S. 2 d. Protokolls, Bl. 368 d.A.). Das Update würde jedoch zu Folgemängeln am Fahrzeug führen. Zumindest sei seine Wirksamkeit erheblich zu bezweifeln.
Die Klägerin hat zunächst die Rückabwicklung des KFZ-Kaufvertrages aufgrund unerlaubter Handlung und hilfsweise die Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten für Schäden aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung geltend gemacht. Sie begehrt Ersatz für vorgerichtliche Anwaltstätigkeit in Höhe einer 2,0 Geschäftsgebühr.
Die Klägerin beantragt nunmehr unter teilweiser Klagerücknahme:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Entschädigungsbetrag bezüglich des Fahrzeugs der Marke VW mit der Fahrzeugidentitätsnummer WVWZZZ... zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, der jedoch mindestens 5.097,00€ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit betragen muss.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von €2.256,24 freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
In Bezug auf die behaupteten vertraglichen Schadenersatzansprüche verweist die Beklagte darauf, mit der Klägerin keinen Vertrag geschlossen zu haben.
In Bezug auf eine etwaige deliktische Haftung betont die Beklagte, dass es für das streitgegenständliche Fahrzeug keinen Rückruf des KBA gegeben habe. Der Motor enthalte keine unzulässige Abschalteinrichtung. Das habe das KBA und das BMVI für die laufende Produktion bereits in 2016 bestätigt (vgl. B2).
Die Beklagte bestreitet, dass die Umweltverträglichkeit für den Kläger ein maßgebliches Kaufkriterium gewesen sei.
Das verbaute Thermofenster sei aus technischen Gründen zum Motorschutz erforderlich und daher nicht unzulässig. Es habe einen weiteren Wirkbereich bei Temperaturen zwischen -24°C und + 70°C, in dem es zu 100% aktiv sei. Das KBA sei das Thermofenster im Januar 2016 vorgestellt worden.
Die Beklagte hat zunächst behauptet, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei zu keiner Zeit eine Fahrkurvenerkennung hinterlegt gewesen (Ss v. 09.08.2021, S. 11 (Bl. 220 d.A.). Ab November 2015 sei dies nur noch für Fahrzeuge mit NSK der Fall gewesen. Für Fahrzeuge mit SCR-Katalysator sei faktisch ab Kalenderwoche 47/2015 (d.h. Produktionsstart ab 16.11.2015) entschieden worden, die Fahrkurvenerkennung generell nicht mehr einzubauen bzw. auszubauen, wenn bei den Fahrzeugen bei Modellpflegemaßnahmen ohnehin Eingriffe in die Motorsteuerung angestanden hätten (Ss v. 09.08.2022, S. 20, Bl. 229 f d.A.). Eine unzulässige Abschalteinrichtung sei durch Updates nicht entfernt worden.
Mit Schriftsatz vom 11.08.2023 hat die Beklagte eingeräumt, dass ursprünglich in dem Fahrzeug eine Fahrkurvenerkennung hinterlegt gewesen sei, die jedoch spätestens am 06.07. 2016, d.h. vor dem Kauf der Klägerin, entfernt worden sei (Bl. 558 d.A.). In nachfolgenden Schriftsätzen hat die Beklagte die Implementierung einer Fahrkurvenerkennung im streitgegenständlichen Fahrzeug sodann wieder bestritten.
Die gesetzlich vorgegebenen Abgrenzwerte würde das streitgegenständliche Fahrzeug unabhängig von der implementierten Fahrkurvenerkennung einhalten. Der Eingriff in die Abgasregulierung sei daher nicht unzulässig. Die Fahrkurvenerkennung diene nur der Vermeidung von Messwertverfälschungen.
Das On-Board-Diagnosegerät sei nicht manipuliert und greife auch in die Abgasregulierung im Prüfstand nicht ein, sondern habe nur Überwachungsfunktion.
Der Beklagten sei kein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten vorzuwerfen. Dies habe der BGH für die Fahrkurvenerkennung und das Thermofenster bereits bestätigt. Die Typengenehmigungsbogen habe keine weiteren Erklärungen zur Abgasregulierung verlangt. Eine Täuschung sei daher nicht anzunehmen. Die Beklagte habe sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden, weil die Rechtslage nicht eindeutig gewesen sei und selbst bei einer Erkundigung (beim KBA) die Fehlvorstellung über die Zulässigkeit der Motorsteuerung bestätigt worden wäre (hyp. Genehmigung).
Das KBA sei von der Fahrkurvenerkennung und dem Thermofenster bereits im Oktober 2015 informiert worden und habe umfassende eigene Untersuchungen vorgenommen. Diese Verhaltensveränderung der Beklagten bevor die Klägerin das Fahrzeug erworben habe, sei der Beklagten gutzuschreiben.
Die Verpflichtung zur Offenlegung der Motorsteuerungssoftware gegenüber einem Sachverständigen im Prozess würde die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisinteressen der Beklagten verletzen und sie zu einem Bruch ihres Lizenzvertrages verpflichten (Ss v. 25.11.2021, S.16, Bl. 353 d.A.).
Die Normen des EG-FGV seien nicht verletzt. Diese hätten aber auch keinen individualschützenden Charakter.
Der Klägerin sei kein Schaden entstanden. Eine Stilllegung habe zu keiner Zeit gedroht. Das Update habe einen etwaigen Schaden kompensiert. Das Update schade dem Motor nicht. Der Vertragsschluss allein stelle keinen Vermögensschaden dar, da er wirtschaftlich nicht nachteilig sei. Die Klägerin könne das Fahrzeug vollumfänglich ohne Einschränkungen nutzen.
Restwert (14.686,00€, B44) zzgl. Nutzungsentschädigung würden einen etwaigen Differenzschaden aber ohnehin aufgezehrt haben. eine Schadensschätzung sei aber ohnehin unzulässig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlungen ergänzend Bezug genommen.
Das Gericht hat der Beklagten aufgegeben, durch Anfrage bei Gericht klarzustellen, wann das KBA von der Beklagten vollumfänglich über die Akustikfunktion und deren Wirkweise informiert wurde, ob das KBA die Angaben der Beklagten durch eigene Untersuchungen plausibilisiert habe und die Beklagte davon habe ausgehen dürfen, dass das KBA die Fahrkurvenerkennung als zulässige Motorsteuerung eingeordnet hätte. Das KBA hat mit Schreiben aus Mai 2024 geantwortet (vgl. B 59).

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig aber nur im tenorierten Umfang begründet. Der Klägerin steht kein Schadenersatz nach § 826 BGB wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung zu, jedoch ein Schadenersatzanspruch in Höhe des sog. Differenzschadens nach § 823 II i.V. § 6, 27 EG-EGV zuzüglich Zinsen.
Im Einzelnen:
1.
Es ist zu Lasten der Beklagten davon auszugehen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ursprünglich eine sog. Fahrkurvenerkennung verbaut war. Ihr insoweit widersprüchlicher Sachvortrag geht zu ihren Lasten.
Der Vortrag der Klägerin, die Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug sei im Januar 2015 erteilt worden, hat die Beklagte nicht bestritten. Das streitgegenständliche Fahrzeug hat ferner am 16.05.2015 seine Erstzulassung erhalten. Beide Daten liegen vor dem Zeitpunkt, den die Beklagte benannt hat, ab dem sie die Fahrkurvenerkennung nicht mehr in Fahrzeugen mit EA 288 Motor und SCR-Kat. verbaut haben will (Kalenderwoche 47/2015 (Nov. 2015). Es ist somit davon auszugehen, dass das Fahrzeug ursprünglich eine Fahrkurvenerkennung in die Motorsteuerung implementiert hatte.
2.
Es ist auch zu Lasten der Beklagten davon auszugehen, dass diese ursprüngliche Fahrkurvenerkennung eine unzulässige Abschalteinrichtung waren. Die Beklagte ist diesbezüglich beweisfällig.
Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug wurde unstreitig inzwischen ein Software-Update aufgespielt, streitig ist lediglich der Zeitpunkt, wann dieses erfolgt sein soll. Die Klägerin hat vorgetragen, das Update sei nach ihrem Fahrzeugkauf, am 01.07.2017 im Rahmen eines Reifenwechsels aufgespielt worden (Ss. v. 23.06.2021, S. 27, Bl. 174 d.A., Anhörung der Klägerin im Termin vom 03.12.2021, S. 2 d. Protokolls, Bl. 368 d.A.). Die Beklagte hat vorgetragen, das Update sei spätestens am 15.06.2016 aufgespielt worden.
Die ursprüngliche Funktionsweise der Fahrkurvenerkennung wurde mit hin durch das Update verändert. Ein Sachverständigenbeweis dahingehend, dass dieses System ursprünglich nicht prüfstandbezogen bzw. nicht grenzwertrelevant arbeitete oder dem Motor- bzw. Bauteileschutz diente, ist damit nicht mehr möglich.
Die Beweislast für die Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen trägt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Beklagte. Sie ist hier daher als beweisfällig anzusehen. Sie hat das Software-Update auch entwickelt und in das Fahrzeug eingebaut. Sie hat die Beweisvereitelung insoweit zu vertreten. Die Klägerin trifft kein Mitverschulden, da das Update nach dem Beklagtenvortrag bereits vor ihrem Kauf des Fahrzeugs implementiert wurde, nach ihrer Einlassung, zumindest ohne zuvor ihre Einwilligung einzuholen.
Die Beklagte hat den erforderlichen Beweis, dass es sich um zulässige Abschalteinrichtungen gehandelt hat, damit nicht geführt und kann ihn hier auch nicht mehr führen. Sie hat die Beweisführung selbst vereitelt. Es ist zu ihren Lasten von dem Verbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen.
Ob daneben auch eine Fehlsteuerung des On-Board-Diagnosegeräts im streitgegenständlichen Fahrzeug vorlag und dies die Annahme des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung rechtfertigen könnte, kann daher an dieser Stelle offen bleiben.
3.
Aus dieser Sachlage ergibt sich jedoch kein Anspruch auf Schadenersatz aus § 826 BGB zugunsten der Klägerin. Dies würde als Anspruchsvoraussetzung neben dem Einbau einer unzulässigen Abschaltreinrichtung ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten der Beklagten voraussetzen. Dies kann vorliegend nicht festgestellt werden.
Sittenwidrig ist ein Verhalten nur, wenn es nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (BGH, Urteil vom 19.11.2013 - VI ZR 336/12). Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde durch eine Pflichtverletzung einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann.
Der in einer eingebauten unzulässigen Abschalteinrichtung liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20; BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20; OLG Koblenz Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19, BeckRS 2019, 25135; Urteil vom 08.02.2021 - 12 U 471/20). Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände.
Der Beklagten ist insoweit zu Gute zu halten, dass sie in 2015, und damit vor dem Kaufzeitpunkt durch die Klägerin, das KBA auf ihre Motorsteuerungsvarianten hingewiesen und diese offengelegt hat. Insoweit ist ihr eine Verhaltensänderung anzurechnen, die die Annahme einer sittenwidrigen Täuschungs- und Schädigungsabsicht nicht mehr rechtfertigt.
4.
Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich aber nach § 823 Abs. II BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV.
a)
Es ist inzwischen höchstrichterlich entschieden, dass die EG-FGV ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB ist, das auch zugunsten der Käufer von Fahrzeugen, die vom Dieselskandal betroffen sind, Anwendung findet. Ferner ist im vorliegenden Fall mangels anderweitiger Erkenntnismöglichkeiten über die Wirkweise der Fahrkurvenerkennung zu Lasten der Beklagten davon auszugehen, dass in dem Fahrzeug eine unzulässige Motorsteuerung verbaut gewesen ist (s.o.).
b)
Der Beklagten ist auch vorzuwerfen, dass sie beim Einbau dieser Abschalteinrichtungen fahrlässig handelte.
Zwar hat das OLG Koblenz (24.11.22 7 U 1038/22) den Standpunkt vertreten, dass einem Fahrzeughersteller kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden kann, wenn eine entsprechende, in Kenntnis der Problematik durchgeführte, umfangreiche Prüfung der zuständigen Behörde das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht bestätigt hat, (dort Rn.67).
Hier hat das KBA zunächst das Fahrzeug des Klägers auch nicht beanstandet. Aber im Jahr 2015, als das Fahrzeug hergestellt wurde, hatte das KBA offenbar noch gar kein Problembewusstsein. Dieses wurde erst im November 2015 geschaffen, als die Beklagte die Motorsteuerung dem KBA vorgestellt hat. Zu dieser Zeit hatte des KBA insoweit noch gar keine Prüfanlagen, um die Wirkweise der Motorsteuerung eigenständig zu untersuchen und dies muss der Beklagten auch bekannt gewesen sein. Insoweit kann sich die Beklagte nicht entlastend darauf berufen, dass das KBA die Typgenehmigung ja erteilt hat.
Die Beklagte hat trotzdem keinen Anlass gesehen, schon von Beginn an, durch Nachfrage gegenüber dem KBA oder eigene extern veranlasste rechtliche Prüfungen, zweifelsfrei klären zu lassen, ob aufgrund der Preconditionierung des Fahrzeugs für den Prüfstand und der dort nur streckenbezogenen Abgasregulierung insoweit eine Stilllegungsgefahr bestünde, wäre das KBA diese Motorsteuerung in allen Einzelheiten prüffähig bekannt. Jedenfalls hat die Beklagte nicht vorgetragen, diese rechtliche Grauzone vor der Anwendung dieser Motorsteuerung rechtlich in Bezug auf die EG-FGV durch Fachleute geprüft zu haben. Sie hat es damit zumindest billigend in Kauf genommen, unzulässige Implementierungen vorgenommen zu haben und handelte so bewusst fahrlässig.
c)
Die Beklagte kann sich auch nicht auf den Einwand einer hypothetischen Genehmigung berufen. Diese konkrete Frage wurde in der fallbezogenen Auskunft des KBA (B59) nicht ausreichend bestätigt. Das KBA hat in der Auskunft in der dortigen Frage 2 angegeben, zu seiner Einschätzung, dass die ehemals eingebaute Fahrkurvenerkennung im Prüfstand nicht grenzwertrelevant gewesen sei, nicht aufgrund eigener Prüfungen gekommen zu sein, sondern sich insoweit auf Angaben der Herstellerin, d.h. der hiesigen Beklagten, zu stützen. Die Einschätzung des KBA ist insoweit nicht unbeeinflusst von Parteivortrag erfolgt und hat damit keinen belastbaren Beweiswert.
Die Beklagte ist insoweit beweisfällig geblieben, dass die Genehmigung bei ordnungsgemäßer eigener Aufklärung und Prüfung der Wirkweise der Motorsteuerung durch das KBA mit der erforderlichen Sicherheit erteilt worden wäre.
5.
Als Rechtsfolge sieht ein Anspruch aus § 823 II BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV nach der Rechtsprechung des BGH nicht die Rückabwicklung des Kaufvertrages, sondern den Ersatz des sogenannten Differenzschadens vor, soweit dieser nicht durch die zu Lasten der Klägerin abzuziehende Nutzungsentschädigung und den Restwert des Fahrzeuges aufgezehrt ist (vgl. BGH VIa 335/21, VIa ZR 1031/22). Der Restwert ist dabei durch das Gericht zu schätzen.
Die Berechnung der Nutzungsentschädigung kann nach BGH-Rechtsprechung linear erfolgen und die Annahme einer Gesamtlaufleistung von Dieselfahrzeugen von 300.000km wurde höchstrichterlich nicht beanstandet (BGH 25.05.2020 VI ZR 252/19). Der Differenzschaden soll je nach Einzelfall zwischen 5% bis 15% des Kaufpreises liegen. Er wird durch Nutzungsvorteil und Restwert erst dann und nur insoweit gemindert, als diese den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrages übersteigen (BGH 26.06.23 VIa ZR 335/21, Rn. 44). Der BGH Rechtsprechung ist nicht zu entnehmen, dass der Restwert in diesen Fällen erst zu berücksichtigen sein soll, wenn dieser durch Weiterveräußerung des Fahrzeugs auch realisiert wird.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze der BGH-Rechtsprechung errechnet sich folgender Schadenersatzanspruch der Klägerin:
Die Klägerin hat den Wagen für 33.980,00€ erworben, bei einem Kilometerstand von 15.590 km. Dies ergibt, bei einer angenommenen Gesamtlaufleistung von 300.000 km eine Nutzungsentschädigung pro gefahrenem Kilometer in Höhe von rund 0,12€, bis der geleistete Kaufpreis aufgezehrt ist.
Der Tachostand zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung betrug unstreitig 170.084 km. Die Klägerin muss sich insoweit eine Nutzungsentschädigung von (170.084-15.590) x 0,12€ =) 18.539,28€ anrechnen lassen.
Der Restwert des Fahrzeugs liegt nach dem Beklagtenvortrag bei 14.686,00 € (B44).
Nutzungsvorteil und Restwert ergeben in Summe damit 33.225,28 € und liegen selbst nach dem Beklagtenvortrag unterhalb des gezahlten Kaufpreises. Sie übersteigen damit den Wert des Fahrzeugs bei Vertragsabschluss (33.980€) nicht. Sie sind der Klägerin daher auf ihren Differenzschadensanspruch nicht mindernd anzurechnen.
Diesen Differenzschaden setzt das Gericht nach pflichtgemäßer Ermessensausübung auf 10% des gezahlten Kaufpreises, d.h. auf 3.398,00€ fest. Dabei wurde berücksichtigt, dass das Fahrzeug zwar eine unzulässige Abschalteinrichtung aufwies, die Klägerin das Fahrzeug letztlich aber uneingeschränkt nutzen kann und dies auch nach der Aufspielung des Updates. Ein Differenzschaden in Höhe von 10% erscheint danach ausreichend und angemessen.
In dieser Höhe war der Klage stattzugeben, im Übrigen war sie abzuweisen.
6.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 ZPO. Die Klägerin hat die Beklagte vorgerichtlich zur vollen Kaufpreisrückgewähr aufgefordert und eine Nutzungsentschädigung nur als Möglichkeit erwähnt, ohne diese jedoch konkret für die Beklagte berechenbar zu machen (vgl. K4). Insoweit wurde die Beklagte nicht ordnungsgemäß in Verzug gesetzt.
7.
Vorgerichtliche Anwaltskosten sind der Klägerin nicht zuzusprechen. Die Klägerin ist rechtsschutzversichert. Es ist nicht dargetan, dass sie vorgerichtliche Anwaltskosten zu tragen hatte oder haben wird. Sie hat insoweit ihre Aktivlegitimation nicht dargetan. Insoweit war die Klage abzuweisen.
8.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO.
Die Klägerin hat die Anträge zum Differenzschaden nicht lediglich hilfsweise gestellt, sondern die ursprünglichen Klageanträge ausdrücklich zurückgenommen. Die Klägerin hat sich insoweit freiwillig in die Position der teilweise Unterlegenen begeben, was bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen war. Der unbegründet geltend gemachte Antrag auf Erstattung der Anwaltskosten hat sich nicht Streitwert erhöhend ausgewirkt und war daher bei der Kostenentscheidung nicht zu berücksichtigen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Die Höhe des Streitwerts ergibt sich aus dem ursprünglich in der Klage angegebenen wirtschaftlichen Wert des Rechtsstreits für die Klägerin.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 I, 27 I EG-FGV
§§ 6, 27 EG-FGV
§ 826 BGB
§ 823 II BGB
§ 291 ZPO
§ 709 ZPO
§ 263 I StGB
§ 823 Abs. II BGB
§ 280 I S. 1, 311 III, 249 II S. 1 BGB
§ 92 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 190/20
3 U 83/24
VI ZR 336/12
VI ZR 889/20
12 U 246/19
12 U 471/20
7 U 1038/22
20 VI ZR 252/19
23 VIa ZR 335/21