Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-04, Aktenzeichen 8 A 2613/09
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2010:0304.8A2613.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13. März 2007 - 3 E 1555/05 - festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, rechtsverbindliche Entscheidungen über Zulassungsanträge von Bewerbern hinsichtlich der Vergabe von Standplätzen bei dem Offenbacher Weihnachtsmarkt durch die Beigeladene zu 2. treffen zu lassen, sondern dass die Beklagte die Entscheidung selbst zu treffen hat.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die im gesamten Verfahren einschließlich des Revisionsverfahrens entstandenen Kosten einschließlich eines Drittels der Kosten der Beigeladenen haben die Beklagte zu zwei Dritteln und der Kläger zu einem Drittel zu tragen. Zwei Drittel der ihnen in allen Instanzen entstandenen Kosten tragen die Beigeladenen selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit einer Feststellungsklage gegen die im Jahre 1997 vollzogene „Privatisierung" des Offenbacher Weihnachtsmarkts. Er ist Inhaber des Imbissbetriebs „G. Grillhütte", den er im März 2004 von einem anderen Marktbeschicker erworben hat.
Zuvor hatte die Beklagte mit Vertrag vom 26. September 1997 die Ausrichtung des bis dahin seit 1979 ohne Unterbrechung von ihr selbst veranstalteten Weihnachtsmarkts dem Beigeladenen zu 1. übertragen, die ihrerseits mit Vertrag vom selben Tage der Beigeladenen zu 2. die Organisation und Durchführung des Weihnachtsmarkts zu den im Vertrag zwischen ihr und der Beklagten genannten Bedingungen übertrug. In dem Vertrag zwischen der Beklagten und dem Beigeladenen zu 1. ist der Umfang der Übertragung wie folgt geregelt (Nr. 2. des Vertrages):
„Die Stadt Offenbach überträgt dem Betreiber in eigener Verantwortung die Auswahl der Marktbeschicker, die Marktordnung und -werbung und die Marktdurchführung. Der Betreiber handelt für eigene Rechnung, er ist berechtigt, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen Standgebühren von den Beschickern zu erheben. Ein Eintrittsgeld darf nicht erhoben werden. Die Stadt Offenbach überwacht die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen durch den Betreiber, die Beschicker und die Besucher des Marktes."
Nachdem der Kläger für den Offenbacher Weihnachtsmarkt im Jahre 2004 durch die Beigelade zu 2. nicht zugelassen worden war, erwirkte er gegen sie ein rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 15. November 2004 - 20 O 446/04 -, mit dem ihr geboten wurde, den Kläger zum Weihnachtsmarkt 2004 auf einem Stellplatz mit bestimmten Eigenschaften zuzulassen.
Da die Beigeladene zu 2. im Jahre 2005 dem Kläger wiederum die Teilnahme am Weihnachtsmarkt versagt hatte, begehrte er im September 2005 beim Verwaltungsgericht Darmstadt vorläufigen Rechtsschutz, der ihm dort mit Beschluss vom 21. Oktober 2005 - 3 G 1585/05 - versagt wurde. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof bestätigte diese Entscheidung mit Senatsbeschluss vom 11. November 2005 - 8 TG 2798/05 -, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.
Im September 2005 hat der Kläger die vorliegende Klage beim Verwaltungsgericht Darmstadt erhoben. Er ist der Ansicht, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, verbindliche Entscheidungen über Zulassungsanträge von Bewerbern hinsichtlich der Vergabe von Standplätzen bei Stadt- und Volksfesten durch die Beigeladene zu 2. treffen zu lassen. Vielmehr müsse sie diese Entscheidungen selbst treffen. Er meint, die Übertragung der Zulassungsentscheidung auf die Beigeladene zu 2. sei bereits deshalb ermessensfehlerhaft, weil es sich bei den Geschäftsführern der Beigeladenen zu 2. um befangene Konkurrenten des Klägers handele. Der Zulässigkeit einer Klage stehe der Senatsbeschluss vom 11. November 2005 nicht entgegen. Zum einen handele sich dabei lediglich um eine Entscheidung im Eilverfahren. Zum anderen sei die Frage nach wie vor nicht abschließend entschieden, ob es rechtlich zulässig ist, dass über die Zulassung zu vormals öffentlichen Einrichtungen, die für bestimmte Zwecke gewidmet seien, nunmehr Privatrechtssubjekte befinden könnten. Die geschäftsführenden Gesellschafter der Beigeladenen zu 2. seien persönlich involviert, da sie selbst Beschicker beziehungsweise Dienstleister des Offenbacher Weihnachtsmarkts seien.
Mit Urteil vom 13. März 2007 - 3 E 1555/05 - hat das Verwaltungsgericht Darmstadt die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung dieser Entscheidung und zur Darstellung des weiteren Vorbringens der Beteiligten in erster Instanz und ihrer dort gestellten Anträge wird auf dieses Urteil Bezug genommen.
Seine mit Senatsbeschluss vom 21. Juni 2007 - 8 UZ 754/07 - zugelassene Berufung hat der Kläger nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 27. August 2007 mit einem am 24. August 2007 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 22. August 2007 begründet. Er ist der Ansicht, der Offenbacher Weihnachtsmarkt sei auch nach Übertragung seiner Ausrichtung auf die Beigeladenen noch als öffentliche Einrichtung anzusehen, weil er jahrzehntelang als traditionelles bzw. traditionsbildendes Volksfest durch die Beklagte selbst ausgerichtet worden sei und bis zum heutigen Tag auf gemeindlichen Grundstücken stattfinde, die die Beklagte dafür nicht nur zur Verfügung stelle, sondern auch herrichte. Mit der Bereitstellung der notwendigen Versorgung- und Erschließungseinrichtungen erbringe die Beklagte einen wesentlichen Beitrag zu dieser Veranstaltung, die nach außen offenkundig ihrer Kontrolle, Ihrem Einfluss und ihrer Verantwortlichkeit unterliege. Mit der Durchführung des Weihnachtsmarkts erfülle die Beklagte freie Selbstverwaltungsaufgaben und damit Daseinsvorsorge klassischer Prägung. Sie erscheine damit nicht als bloße Grundstücksvermieterin, die an der Veranstaltung sonst in keiner Weise beteiligt sei. Es sei der Beklagten zwar unbenommen, die Durchführung ihrer öffentlichen Einrichtung einer privaten natürlichen oder juristischen Person zu übertragen und dieser auch das Auswahlverfahren bezüglich der Bewerber zu überlassen. Nach den Grundsätzen der so genannten Zweistufentheorie müsse sie sich aber die wesentlichen Grundentscheidungen vorbehalten, insbesondere die Letztentscheidung über den gesetzlichen Zulassungsanspruch der potentiellen Marktbeschicker. Jedenfalls habe diese Entscheidung nicht der Beigeladenen zu 2. überlassen werden dürfen, weil deren Gesellschafter sich aus unterschiedlichen Gründen in einem Interessenkonflikt befänden, der sie als Bedienstete der Gemeinde gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 HVwVfG von der Mitwirkung ausschließen würde. Zur weiteren Darstellung des Vorbringens des Klägers wird auf die Berufungsschrift vom 22. August 2007 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, rechtsverbindliche Entscheidungen über Zulassungsanträge von Bewerbern hinsichtlich der Vergabe von Standplätzen bei Stadt- und Volksfesten der Stadt Offenbach am Main durch die Beigeladene zu 2. treffen zu lassen, sondern dass die Beklagte die Entscheidung selbst zu treffen hat.
Die Beklagte hat sich im Berufungsverfahren zunächst nicht zur Sache geäußert und keinen Antrag gestellt. Wegen ihrer abschließenden Äußerung wird auf ihren Schriftsatz vom 25. Oktober 2010 und die Anlagen dazu Bezug genommen.
Die Beigeladenen beantragen sinngemäß,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie treten der Rechtsauffassung des Klägers entgegen und bestreiten, dass die Beklagte selbst Versorgungs- und Erschließungseinrichtungen für den Weihnachtsmarkt bereitstelle. Auch stehe die Ausrichtung des Weihnachtsmarkts nicht unter ihrer Kontrolle. Vielmehr trete sie lediglich als Vermieterin der Fläche auf und regele die straßenrechtliche Sondernutzung. Weiteren Einfluss auf die Gestaltung des Marktes habe sie nicht. Wegen des weiteren Vorbringens der Beigeladenen wird auf die Schriftsätze ihrer Bevollmächtigten vom 27. September 2007 und vom 25. Februar 2010 Bezug genommen.
Mit einem am 17. April 2008 beratenen Urteil – 8 UE 1263/07 – hat der Senat die Berufung zurückgewiesen. Auf die zugelassene Revision des Klägers hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 27. Mai 2009 – 8 C 10.08– diese Entscheidung aufgehoben, die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen und die Kostenentscheidung der Schlussentscheidung vorbehalten. Auf beide Urteile wird zur weiteren Sachdarstellung verwiesen.
Nach Abschluss der Revisionsinstanz haben sich die Beteiligten gegenüber dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof nochmals zur Sach- und Rechtslage geäußert und erneut ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt. Auf Anfrage des Berichterstatters haben sich die Beklagte und die Beigeladenen zu Zahl und Zusammensetzung der Beschicker des Offenbacher Weihnachtsmarkts und der von ihnen angebotenen Waren und Dienstleistungen sowie zum Rahmenprogramm des Weihnachtsmarkts vor und nach dessen „Privatisierung“ geäußert. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beklagten und der Bevollmächtigten der Beigeladenen vom 25. Februar 2010 sowie auf die Anlagen hierzu Bezug genommen.
Dem Senat liegen die Gerichtsakten 3 G 1585/05 des Verwaltungsgerichts Gießen (8 TG 2798/05 des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs; zwei Bände) sowie die beigezogenen Behördenakten (zwei Ordner) vor. Sie sind Gegenstand der Beratung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zugelassene Berufung, über die mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann ( §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 VwGO), ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht begründet worden (§ 124a Abs. 3 S. 3 bis 5, Abs. 6 VwGO).
Sie ist auch teilweise begründet, denn unter Berücksichtigung der im zurückverweisenden Urteil vom 27. Mai 2009 zum Ausdruck gekommenen rechtlichen Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts, an die der Senat gebunden ist (§ 144 Abs. 6 VwGO), hat das Verwaltungsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen, soweit die Klage Zulassungsanträge zum Offenbacher Weihnachtsmarkt betrifft. Mangels Feststellungsinteresses des Klägers ist die Klage hingegen unzulässig, soweit sie die Zulassung zu anderen Stadt- und Volksfesten der Beklagten betrifft (§ 43 Abs. 1 VwGO). Insoweit ist nämlich nicht dargelegt, dass es weitere „privatisierte“, ursprünglich von der Beklagten selbst durchgeführte traditionelle oder traditionsbildende Stadt- oder Volksfeste gibt, von denen der Kläger durch die Beigeladenen ausgeschlossen worden ist, oder dass Derartiges künftig zu erwarten ist.
Nach der den Senat bindenden Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts war die Beklagte im Jahre 1997 gehindert, den bis dahin von ihr selbst veranstalteten Weihnachtsmarkt in der erfolgten Form zu „privatisieren" und sich dabei auch der Letztentscheidung über die Zulassung bestimmter Marktbeschicker gänzlich zu begeben. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu in seinem zurückverweisenden Urteil vom 27. Mai 2009 Folgendes ausgeführt (juris Rdnrn. 29 ff.):
„Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht es nicht im freien Ermessen einer Gemeinde, "freie Selbstverwaltungsangelegenheiten" zu übernehmen oder sich auch jeder Zeit wieder dieser Aufgaben zu entledigen. Gehören Aufgaben zu den Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises, so darf sich die Gemeinde im Interesse einer wirksamen Wahrnehmung dieses örtlichen Wirkungskreises, der ausschließlich der Gemeinde, letztlich zum Wohle der Gemeindeangehörigen, anvertraut ist, nicht ihrer gemeinwohlorientierten Handlungsspielräume begeben. Der Gemeinde steht es damit nicht grundsätzlich zu, sich ohne Weiteres der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu entledigen. Anderenfalls hätten es die Gemeinden selbst in der Hand, den Inhalt der kommunalen Selbstverwaltung durch Abstoßen oder Nichtwahrnehmung ihrer ureigenen Aufgaben auszuhöhlen. Um ein Unterlaufen des ihr anvertrauten Aufgabenbereichs zu verhindern, muss sich die Gemeinde grundsätzlich zumindest Einwirkungs- und Steuerungsmöglichkeiten vorbehalten, wenn sie die Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises anderen übertragen will. Sie kann sich damit nicht ihres genuinen Verantwortungsbereichs für die Wahrnehmung ihrer Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises entziehen. Will sie Dritte bei der Verwaltung bestimmter Bereiche ihres eigenen Aufgabenbereichs einschalten, die gerade das Zusammenleben und das Zusammenwohnen der Menschen in der politischen Gemeinschaft betreffen, so muss sie ihren Einflussbereich über die Entscheidung etwa über die Zulassung im Grundsatz behalten. Der Gemeinde ist es verwehrt, gewissermaßen den Inhalt der Selbstverwaltungsaufgaben selbst zu beschneiden oder an Dritte abzugeben.
Geht es allein um eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde, bei der von vornherein zweifelhaft sein kann, ob es sich um eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft handelt, die das Zusammenleben und Zusammenwohnen der Menschen in der politischen Gemeinschaft betrifft, so wird die Frage einer Pflicht der gemeindlichen Wahrung und Sicherung ihres eigenen Aufgabenbestandes anders zu beantworten sein, als wenn es sich um öffentliche Einrichtungen mit kulturellem, sozialen und traditionsbildenden Hintergrund handelt, die schon lange Zeit in der bisherigen kommunalen Alleinverantwortung lagen. Je länger die kommunale Verantwortung für derart geprägte öffentliche Einrichtungen dauerte, umso mehr ist die Gemeinde zu einer wirksamen Wahrnehmung dieser Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft verpflichtet. Eine Gemeinde kann sich damit nicht der Aufgabenverantwortung für die so geprägten eigenen Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft entziehen. Vielmehr obliegt ihr auch die Sicherung ihres Aufgabenbereichs, um eine wirkungsvolle Selbstverwaltung und die effektive Wahrnehmung der ureigenen Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sicherzustellen.
Aus dem Gebot der Sicherung und Wahrung des Aufgabenbestandes der Gemeinden ergibt sich, dass eine vollständige Übertragung von Aufgaben besonderer sozialer, kultureller und traditioneller Prägung wie ein Weihnachtsmarkt, an Dritte nicht zulässig ist. In welcher Weise die Gemeinde ihren Einflussbereich auf die Wahrnehmung für derartige Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises sich vorbehält, etwa durch eine funktionale oder formelle Privatisierung, ist dabei eine Frage ihres Ermessens.
Die Gemeinde hat die Möglichkeit, durch die sog. "formelle Privatisierung" bei der Veranstaltung etwa von Märkten, Messen, aber auch von Weihnachtsmärkten, die unmittelbare Veranstaltungszuständigkeit der Gemeinde einer kommunalen Eigengesellschaft zu übertragen. Die Verantwortlichkeit der Gemeinde für die Angelegenheit des örtlichen Wirkungskreises bleibt damit vollständig erhalten.
Weiterhin ist der Gemeinde die Möglichkeit einer sog. "funktionellen Privatisierung" eröffnet. Dabei kommt es zu einem Zusammenwirken von Privatrechtsträgern und der Gemeinde, so etwa in Form von Betreiber- und Betriebsführungsmodellen. Die Gemeinde kann etwa einen privaten Unternehmer als Erfüllungsgehilfen im sog. Submissionsmodell mit der Durchführung der Veranstaltung in ihrem Namen betrauen. Damit bleibt die Gemeinde aber in rechtlicher Hinsicht der Veranstalter des Marktes. Ebenso kann das sog. Konzessionsmodell zugrunde gelegt werden, wonach eine öffentliche Einrichtung verpachtet werden und die Wahrnehmung an private Unternehmer weitergegeben werden kann. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass die Rechtspflichten der Gemeinden gegenüber Beschickern, Besuchern und Dritten fortbestehen müssen. Die Gemeinde muss sich in diesem Fall jedenfalls Kontroll- und Einwirkungsrechte vorbehalten.
Die Veranstaltung eines Weihnachtsmarktes mit kulturellem, sozialem und traditionsbildendem Charakter gehört zur Wahrnehmung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Zusammenhang übersehen, dass bei der Veranstaltung eines solchen Marktes keine vorrangige wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde vorliegt und deshalb auch die Subsidiaritätsbestimmung des Landesrechts zur Bevorzugung privater Wahrnehmung von wirtschaftlicher Tätigkeit nicht eingreift. Denn bei einem Weihnachtsmarkt mit dem umschriebenen Charakter treten die wirtschaftlichen Belange eindeutig zurück.
Seine Würdigung allein aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten verkennt das Vorliegen der sozialen, kulturellen und traditionellen, gemeinschaftsbezogenen Gemeinwohlbelange, das örtliche Zusammengehörigkeitsgefühl unter den Gemeindebürgern, die Wahrung von Tradition und religiösen und historischen ortsbezogenen Gebräuchen. Eine Reduzierung dieser gemeinwohlorientierten Belange auf eine wirtschaftliche Betätigung im Zusammenhang mit der Veranstaltung eines Weihnachtsmarktes verkennt den Begriff der Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises.
Es wird zudem übersehen, dass die Gerichte seit jeher bei der Ausrichtung von traditionellen und traditionsbildenden Volksfesten und Weihnachtsmärkten den Charakter der freien Selbstverwaltungsaufgabe und der Daseinsvorsorge hervorgehoben haben ( Bay. VGH, Urteil vom 23. März 1988 - 4 B 86.02336 - GewArch 1988, 245). Die sozialen Gesichtspunkte wie Veranstaltung von Altennachmittagen, das Auftreten von Musikkapellen und das Bestehen von Kindernachmittagen spielen bei derartigen Veranstaltungen eine erhebliche Rolle (vgl. Bay. VGH, a.a.O. S. 246). Es ist auch seit Langem anerkannt, dass für einen traditionsbildenden und traditionellen Weihnachtsmarkt mit kommunalpolitischer Relevanz das Besucherinteresse, vertraute und beliebte Darbietungen aus früheren Veranstaltungen wieder zu finden und den Kontakt mit den Bürgern untereinander sicherzustellen, eine wesentliche Rolle spielt (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 3. März 1980 - 22.B 1297/79 - GewArch 1980, 299).
Die Entledigung von Aufgaben wie traditionsreichen, kulturellen und sozialen Weihnachtsmärkten, die zu den Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises gehören, führt damit inhaltlich zu einer unzulässigen Selbstbeschränkung der kommunalen Selbstverwaltung. Zu Recht wird in der Literatur (vgl. Gröpl, Privatisierung von Messen, Märkten und Volksfesten, GewArch 1995, 367 [370 f.]) darauf hingewiesen, dass bei einer privaten Veranstaltung von sozial, kulturell und traditionsgeprägten Weihnachtsmärkten mit einer erhöhten Gewinnerzielung der privaten Veranstalter zu rechnen ist und deshalb die Standvergütungen von den Beschickern erhöht und auf die Besucher umgelegt werden. Ein erhöhtes Preisniveau schließt aber gerade sozial schwächere Gemeindeeinwohner vom Marktgeschehen aus, erschwert die gesellschaftliche Kommunikation im örtlichen Bereich und trägt darüber hinaus zur Kommerzialisierung des gesamten kommunalen Lebens mit bei.
Zusammenfassend folgt somit aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG auch eine Pflicht der Gemeinde zur grundsätzlichen Sicherung und Wahrung des Aufgabenbestandes, der zu den Angelegenheiten des örtlichen Wirkungskreises gehört. Zu diesem Bestand gehört auch die Veranstaltung eines traditionsbildenden und traditionellen Weihnachtsmarktes mit kommunalpolitischer Relevanz, der zugleich das Besucherinteresse an vertrauten und beliebten Darbietungen aus früheren Veranstaltungen beachtet und zur Förderung der Kontakte der Gemeindebürger untereinander beiträgt, bei dem damit soziale und kulturelle Gesichtspunkte prägend sind. Der Gemeinde ist es bei einem derartigen Aufgabenbereich verwehrt, sich der Verantwortung für die Durchführung von Veranstaltungen dieser Art endgültig zu entledigen. Sie muss sich Steuerungs- und Einwirkungsmöglichkeiten zu einer dem Wohl der Gemeindeeinwohner verpflichteten Durchführung von traditionellen Weihnachtsmärkten vorbehalten. Wie wichtig ein derartiger neutraler, "unbefangener", auch einen fairen Wettbewerb sichernder Einfluss des Hoheitsträgers ist, zeigt gerade der vorliegende Fall, bei dem die "Befangenheit" der Marktveranstalter im Verhältnis zu den Marktbeschickern offensichtlich ist, wovon auch der Verwaltungsgerichtshof ausgeht. Auch ein weiterer fallbezogener Umstand zeigt die Notwendigkeit des Bestehens einer Steuerungsmöglichkeit durch die Gemeinde selbst. Die Durchführung des Weihnachtsmarktes wurde ursprünglich dem Beigeladenen zu 1 übertragen, der dann seinerseits noch am Tage des Vertragsschlusses die Beigeladene zu 2 als Veranstalter einschaltete, ohne dass die Gemeinde als Träger des Vergabeverfahrens Einfluss auf diese Weiterleitung hatte.“
Aufgrund dieser Ausführungen des Revisionsgerichts kann der Senat seine ursprüngliche Auffassung, die von der Beklagten im Jahr 1997 durchgeführte materielle Privatisierung des Offenbacher Weihnachtsmarkt sei zu Recht erfolgt, nicht mehr aufrecht erhalten, nachdem er sich auch vom Tatsächlichen her davon überzeugt hat, dass der Offenbacher Weihnachtsmarkt bei seiner letzten in Eigenregie der Beklagten erfolgten Durchführung im Jahre 1996 (noch) eine traditionsbildende Veranstaltung im Sinne der vom Bundesverwaltungsgericht zitierten Rechtsprechung war, wenn man auch angesichts seiner nur sehr kurzen Veranstaltung in eigener Regie der Beklagten von 1979 bis 1996 kaum von einem traditionellen Markt ausgehen kann. Wegen der von der Beklagten durch Vorlage der Beschickerliste aus dem Jahr 1996 dargelegten Zusammensetzung der damals 73 Marktstände, von denen 39 Stände dem Vertrieb kunsthandwerklich hergestellter Artikel gewidmet waren und auch die übrigen Stände mit Ausnahme eines Standes für Haushaltswaren nicht der Vermarktung industriell gefertigter Waren ohne Bezug zum Weihnachtsfest dienten, und insbesondere wegen des im Schriftsatz der Beklagten vom 25. Februar 2010 dargestellten Rahmenprogramms mit auch kulturellen Darbietungen privater Gruppen und Vereine ohne gewerblichen Hintergrund hatte der Weihnachtsmarkt damals (noch) nicht den Charakter einer vornehmlich kommerziellen Veranstaltung, wie dies bei der ursprünglichen Entscheidung des Senats und wohl auch vom Verwaltungsgericht unterstellt worden ist.
Auf die vom Bundesverwaltungsgericht am Schluss der Begründung seiner zurückverweisenden Entscheidung angesprochenen Änderungen in den vertraglichen Beziehungen zwischen der Beklagten und dem Beigeladenen zu 1. kommt es nach Auffassung des Senats nicht an, da es nunmehr im Ermessen der Beklagten liegt, ob sie die Veranstaltung des Weihnachtsmarkts wieder selbst übernehmen oder in veränderter Form Private in das Veranstaltungskonzept einbeziehen will, wie das Bundesverwaltungsgericht dies in seiner Entscheidung unter Hinweis auf die auch im aufgehobenen Senatsurteil bereits dargestellten Modelle erörtert hat. Nach dieser Entscheidung der Beklagten wird sich richten müssen, in welchem Umfang sie sich aus den vertraglichen Beziehungen zu den Beigeladenen bzw. zum Beigeladenen zu 1. lösen muss, um eine auch nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts zulässige Form der Veranstaltung herbeizuführen. Von dieser Grundentscheidung hängt es ab, in welchem Umfang die im Laufe des Berufungs- und des Revisionsverfahrens getroffenen öffentlich-rechtlichen Vertragsvereinbarungen mit dem Beigeladenen zu 1. aufrechterhalten werden können oder modifiziert werden müssen. In jedem Fall muss sich die Beklagte ein Letztentscheidungsrecht über die Zulassung von Marktbeschickern vorbehalten, so dass dem Feststellungsantrag des Klägers in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu entsprechen ist. Im Übrigen ist die – insoweit unbegründete – Berufung zurückzuweisen.
Die in den drei Instanzen entstandenen Kosten sind verhältnismäßig zu teilen, da alle Beteiligten teilweise obsiegen und teilweise unterliegen ( § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO). Dabei ist das Unterliegen der Beklagten und der mit Anträgen auf ihrer Seite intervenierenden Beigeladenen höher zu bewerten als das Unterliegen des Klägers bezüglich der sonstigen Stadt- und Volksfeste. Es entspricht billigem Ermessen, den Hauptbeteiligten auch einen Teil der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese Anträge gestellt und sich damit selbst einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben ( §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung mehr hat ( § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und andere Zulassungsgründe offensichtlich nicht vorliegen. Durch die in dieser Sache ergangene zurückverweisende Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist nunmehr geklärt, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang eine „Privatisierung“ bisher als öffentliche Einrichtungen von Gemeinden durchgeführter Weihnachtsmärkte zulässig ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 20 Abs. 1 Nr. 1 HVwVfG
§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 3 S. 3 bis 5, Abs. 6 VwGO
§ 144 Abs. 6 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 E 1555/05
20 O 446/04
3 G 1585/05
8 TG 2798/05
8 UZ 754/07
8 UE 1263/07
8 C 10.08
4 B 86.02