Verwaltungsgericht Osnabrück (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-26, Aktenzeichen 1 B 38/10

Tenor:

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Ladenöffnungszeiten eines Lebensmittelmarktes an Sonn- und Feiertagen.
Die Antragsgegnerin wies die Antragstellerin zu 2) durch mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenes Schreiben vom 27.01.2010 darauf hin, dass Verkaufsstellen, die nach ihrer Größe und ihrem Sortiment auf den Verkauf von Waren des täglichen Kleinbedarfs ausgerichtet seien, die Möglichkeit hätten, an Sonn- und Feiertagen für die Dauer von drei Stunden zu öffnen. Nach einem Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Frauen, Familie und Gesundheit gelte eine Verkaufsfläche von 800 m² und mehr als großflächig und die Verkaufsstelle nicht mehr auf den Verkauf von täglichem Kleinbedarf ausgerichtet. Da die Verkaufsfläche der Antragstellerin zu 2) dieses Maß erheblich überschreite, sei durch geeignete Maßnahmen, wie die Absperrung bestimmter Verkaufsbereiche, sicherzustellen, dass die zulässige Verkaufsfläche eingehalten werde. Im Falle der Missachtung dieser Vorgaben müsse die Antragstellerin zu 2) mit der Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens bzw. anderen Zwangsmaßnahmen rechnen.
Das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Frauen, Familie, Gesundheit und Integration teilte der Antragsgegnerin durch ein dieser am 09.09.2010 zugegangenes Schreiben mit, dass die Überprüfung der Entscheidung vom 27.01.2010 im Rahmen einer Petitionsangelegenheit ergeben habe, dass diese rechtswidrig sei, und bat die Antragsgegnerin, die Entscheidung zu überprüfen und entsprechend der verwaltungsrechtlichen Vorgaben zu korrigieren.
Mit zwei inhaltsgleichen Bescheiden vom 01.10.2010 nahm die Antragsgegnerin gegenüber den Antragstellern ihren Bescheid vom 27.01.2010 zurück, untersagte diesen die weitere Öffnung an Sonn- und Feiertagen, ordnete diesbezüglich die sofortige Vollziehung an und drohte für jede Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000 € an. Zur Begründung führte sie aus, dass der Bescheid vom 27.01.2010 rechtswidrig sei, weil er gegen das NLöffVZG verstoße. In die Verkaufsflächenberechnung seien sämtliche Flächen einzubeziehen, die den Kunden auch werktags zur Verfügung stünden. Eine Flächenminderung durch Absperrungen sei unerheblich. Zwar stehe ihr bei der Rücknahmeentscheidung grundsätzlich ein Ermessen zu, jedoch werde dieses durch die für sie verbindliche Anordnung des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Frauen, Familie, Gesundheit und Integration, ihre Verwaltungsentscheidung zu überprüfen und zu korrigieren, weitestgehend eingeschränkt. Hinsichtlich der Untersagungsanordnung gelte dies entsprechend. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolge um den Zweck der Untersagungsverfügung durch die aufschiebende Wirkung der Klageerhebung nicht zu gefährden. Die Antragsteller sollten gegenüber anderen gesetzestreuen Unternehmen keinen ungerechtfertigten Vorteil erlangen, indem sie durch die Öffnung der Verkaufsstelle an Sonn- und Feiertagen Einnahmen erzielten. Außerdem solle ein Nachahmungseffekt durch andere Marktteilnehmer vermieden werden.
Die Antragsteller haben am 08.10.2010 einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt und gleichzeitig Klage (1 A 221/10) erhoben. Sie tragen vor, dass lediglich der Antragsteller zu 1) den Lebensmittelmarkt betreibe. Der Bescheid vom 27.01.2010 sei irrtümlicherweise an die Antragstellerin zu 2) gerichtet worden. Der Antragsteller zu 1) habe auf Grund dieses Bescheides seine Verkaufsflächen an Sonn- und Feiertagen auf 797 m² verkleinert. Maßgeblich sei nur, dass die Verkaufsfläche an Sonn- und Feiertagen 800 m² nicht überschreite. Das werde durch im Boden verankerte Stellwände gewährleistet, die auch verhinderten, dass die abgesperrte Verkaufsfläche einsehbar sei. Das Warenangebot entspreche durch die Herausnahme insbesondere des „Non-food“-Bereichs den gesetzlichen Anforderungen für die Öffnung an Sonn- und Feiertagen. Weiterhin bestehe mangels wahrheitswidriger Angaben der Antragsteller Vertrauensschutz in Hinblick auf den bestandskräftigen Bescheid vom 27.01.2010. Die an die Antragstellerin zu 2) gerichtete Untersagungsverfügung sei schon deshalb rechtswidrig, weil diese die Verkaufsstelle nicht betreibe.
Die Antragsteller beantragen sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die beiden Bescheide der Antragsgegnerin vom 01.10.2010 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie trägt ergänzend vor, dass das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht im Beschluss vom 04.08.2010 (7 ME 65/10) klargestellt habe, dass die werktägliche Ausrichtung einer Verkaufsstelle zugrunde zu legen sei. Aus dem Gewerberegister sei bei Erlass der Verfügungen nicht zu entnehmen gewesen, dass die Verkaufsstelle nur von einer der beiden dort angemeldeten Firmen betrieben werde.
Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg.
A. Der nach dem Rechtsschutzbegehren (§ 122 Abs. 1, § 88 VwGO) auszulegende Antrag ist zulässig. Im Hinblick auf die Untersagungsverfügungen ist der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO statthaft, denn die Klage entfaltet insofern wegen der Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Antragsgegnerin keine aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO). Bezüglich der Zwangsgeldandrohungen ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung statthaft (§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 64 Abs. 4 Satz 1 NSOG). Hinsichtlich der Rücknahmeverfügungen bedarf es keines vorläufigen Rechtsschutzes, weil die Klage diesbezüglich aufschiebende Wirkung hat (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
B. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
1. Die Anordnungen der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO sind noch ausreichend begründet, d.h. nicht lediglich formelhaft, sondern auf den konkreten Einzelfall bezogen (vgl. Sodan / Ziekow, 2. Auflage, VwGO, § 80 Rn. 97), indem die Antragsgegnerin die Unterbindung von Wettbewerbsvorteilen und Nachahmungseffekten als Anordnungsgrund benennt. Zudem genügen diese Aspekte auch den materiellen Anforderungen an die Anordnung der sofortigen Vollziehung, da eine erhebliche Gefahr für die örtliche Marktsituation sowie für den Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe erkennbar ist.
2. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Vollziehungsinteresse und dem Aussetzungsinteresse der Antragsteller fällt zu deren Lasten aus. Nach summarischer Prüfung bestehen keine Erfolgsaussichten in der Hauptsache, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Untersagungsverfügungen nicht gegeben sind.
a. Diese finden ihre Rechtsgrundlage in § 11 NSOG, wonach die Verwaltungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen können, um eine Gefahr abzuwehren. Eine solche Gefahr besteht hier im Verstoß gegen das gesetzliche Verbot des § 3 Abs. 2 NLöffVZG. Danach dürfen Verkaufsstellen an Sonntagen und staatlich anerkannten Feiertagen nur in den Ausnahmefällen der §§ 4 und 5 NLöffVZG geöffnet werden. Die allein hier in Betracht kommende Ausnahme des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 NLöffVZG ist hier nicht gegeben. Diese regelt, dass Verkaufsstellen, die nach ihrer Größe und ihrem Sortiment auf den Verkauf von täglichem Kleinbedarf (§ 2 Abs. 2 NLöffVZG) ausgerichtet sind, an Sonntagen und staatlich anerkannten Feiertagen für die Dauer von täglich drei Stunden, die außerhalb der ortsüblichen Gottesdienstzeiten liegen sollten, geöffnet werden dürfen. Gemäß § 2 Abs. 2 NLöffVZG sind Waren des täglichen Kleinbedarfs (1.) Bäckerei- und Konditorwaren, (2.) Zeitungen, Zeitschriften, Straßenkarten, Stadtpläne, Reiselektüre, Schreibmaterialien und Tabakwaren, (3.) Schnitt- und Topfblumen, Pflanzengestecke, Kränze und Weihnachtsbäume, (4.) Toiletten- und Hygieneartikel, (5.) Verbrauchsmaterial für Film- und Fotozwecke sowie Tonträger, (6.) Andenken, Geschenkartikel und Spielzeug, wenn es sich jeweils um Gegenstände geringeren Werts handelt, (7.) Lebens- und Genussmittel in kleinen Mengen und (8.) ausländische Geldsorten.
Der streitgegenständliche Lebensmittelmarkt stellt keine nach ihrer Größe und ihrem Sortiment auf den Verkauf von täglichem Kleinbedarf ausgerichtete Verkaufsstelle dar. Es handelt sich vielmehr um einen Vollsortimenter, der die Deckung des gesamten Bedarfs an Lebensmitteln und sonstigen Verbrauchsgütern ermöglichen soll. Aus der Anknüpfung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 NLöffVZG an die Größe der Verkaufsstelle und der Beschränkung des täglichen Kleinbedarfs an Lebens- und Genussmitteln auf kleine Mengen in § 2 Abs. 2 Nr. 7 NLöffVZG ergibt sich ohne weiteres, dass die Ausnahmeregelung nur für kleinere Verkaufsstellen, die lediglich Einkäufe einzelner Lebensmittel oder einzelner anderer Verbrauchsgüter zur Deckung des konkreten tagesbezogenen Bedarfs an Sonn- und Feiertagen ermöglichen, und nicht für große Supermärkte gelten soll. Auch die Gesetzesbegründung (LT-Drs. 15/3276, S. 10), wonach der Begriff des täglichen Kleinbedarfs zur Anpassung an die veränderten Lebensverhältnisse denjenigen des Reisebedarfs ersetzen soll, lässt erkennen, dass die Ausnahmeregelung den Verkauf kurzfristig benötigter einzelner Waren im Blick hat. Dadurch sollen die Öffnungen an Sonn- und Feiertagen auf das notwendige Maß beschränkt werden und dem Freizeitbedürfnis der Bevölkerung sowie den Schutzinteressen der Beschäftigen Rechnung getragen werden (LT-Drs. 15/3276, S. 5). Dies entspricht auch dem verfassungsrechtlichen Sonn- und Feiertagsschutz aus Art. 140 GG i.V.m. Art 139 WRV. Danach hat die „werktätige Geschäftigkeit“ an Sonn- und Feiertagen zu ruhen. Ausnahmen hiervon sind nur zur Wahrung höher- oder gleichwertiger Rechtsgüter möglich (BVerfG, U. v. 01.12.2009, 1 BvR 2857/07, juris Rn. 152). Ein bloßes wirtschaftliches Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber oder ein alltägliches Erwerbsinteresse potenzieller Käufer genügen zur Rechtfertigung einer Ausnahme grundsätzlich nicht. Außerdem müssen Ausnahmen als solche für die Öffentlichkeit erkennbar bleiben und dürfen nicht auf eine weitgehende Gleichstellung der sonn- und feiertagstäglichen Verhältnisse mit den Werktagen und ihrer Betriebsamkeit hinauslaufen (BVerfG, a.a.O., juris Rn. 157). Dieses verfassungsrechtlich geforderte Regel-Ausnahmeverhältnis ist bei der Auslegung der einfachgesetzlichen Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 NLöffVZG zu berücksichtigen. Daraus folgt, dass die Ausdehnung der werktäglichen Öffnungszeiten eines das vollständige Lebensmittel- und Konsumgütersortiment führenden Supermarkts auf Sonn- und Feiertage – auch unter Beschränkung der Verkaufsflächen und der Öffnungszeiten – grundsätzlich nicht in Betracht kommt. Etwas anderes mag gelten, wenn ein besonderer Sachgrund wie beispielsweise die Lage an einem Bahnhof oder Flughafen gegeben ist. Ein solcher Grund ist hier jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Ob für die Bestimmung der Ausrichtung einer Verkaufsstelle – sei es auch nur als Orientierungsmaßstab – auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (U. v. 24.11.2005, 4 C 10/04, juris Rn. 12ff.) zum bauplanungsrechtlichen Begriff der Großflächigkeit i.S.d. § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO, wonach Einzelhandelsbetriebe großflächig sind, wenn ihre Verkaufsfläche 800 m² überschreitet, zurückgegriffen werden kann, begegnet vor diesem Hintergrund zwar erheblichen rechtlichen Bedenken, kann hier jedoch letztlich offengelassen werden. Denn der streitgegenständliche Lebensmittelmarkt würde diese Grenze ohnehin erheblich überschreiten. Schon nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 NLöffVZG, der an die generelle werktägliche Ausrichtung der Verkaufsstelle und nicht an die konkrete Anpassung der Verkaufsstelle für die Sonn- und Feiertagsöffnung anknüpft, käme es nicht auf die Absperrung einzelner Verkaufsflächen an (so in Bezug auf die Herausnahme einzelner Waren aus dem Sonn- und Feiertagssortiment: Nds. OVG, B. v. 04.08.2010, 7 ME 65/10).
Im Falle der Antragsstellerin zu 2) steht der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Rücknahme des als feststellenden Verwaltungsakt zu bewertenden Schreibens vom 27.01.2010 nicht angeordnet hat. Zwar hat die Antragsgegnerin im Tenor des angegriffenen Bescheides ausgeführt, dass sie im Bescheid vom 27.01.2010 festgestellt habe, dass die Öffnung der Verkaufsstelle an Sonn- und Feiertagen für jeweils drei Stunden zulässig sei, sofern die Antragsgegnerin zu 2) ihre Verkaufsfläche durch geeignete Maßnahmen auf maximal 800 m² begrenze. Im Bescheid vom 27.01.2010 ist diese – auf eine nach der Gesetzeslage nicht erforderliche Erlaubnis – hindeutende Formulierung („Öffnung … zulässig“) jedoch nicht enthalten. Vielmehr lässt dessen Inhalt nur erkennen, dass die Antragsgegnerin das Tatbestandsmerkmal des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 NLöffVZG „nach ihrer Größe“ in der Weise klarstellend konkretisieren wollte, dass die Nichtüberschreitung der von ihr maximal als zulässig betrachteten Verkaufsfläche von 800 m² durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen sei. Ob die darin enthaltene Rechtsauffassung zutrifft, kann – wie soeben ausgeführt – dahingestellt bleiben, weil der streitbefangene Lebensmittelmarkt aus den genannten Gründen keine auf den Verkauf von täglichem Kleinbedarf ausgerichtete Verkaufsstelle darstellt und deshalb eine Ausnahme schon an diesem Tatbestandsmerkmal scheitert. In Bezug auf den Antragsteller zu 1) stellt sich diese Problematik nicht, weil der Bescheid vom 27.01.2010 nicht an ihn gerichtet ist und er dementsprechend auch keine Rechtsposition daraus ableiten kann.
b. Die mit inhaltsgleichem Bescheid an die Antragstellerin zu 2) gerichtete Untersagungsverfügung ist auch in Bezug auf den richtigen Adressaten rechtlich nicht zu beanstanden, obwohl die Antragsteller vortragen, dass lediglich der Antragsteller zu 1) Inhaber des Lebensmittelmarkts sei. Zwar kann ein Gewerbe nur von einer natürlichen oder juristischen Person oder einer Personengesellschaft betrieben werden. Jedoch hat die Antragstellerin zu 2) in ihren Gewerbean- bzw. -ummeldungen vom 16.02.2006 und 21.09.2009 gegenüber der Antragsgegnerin erklärt, dass sie einen Einzelhandel mit Lebensmitteln sowie Gebrauchsgütern aller Art betreibe und als Betriebsstätte den Standort des streitgegenständlichen Lebensmittelmarktes angegeben. An dem so gesetzten Rechtsschein muss sie sich festhalten lassen, auch wenn dies rein tatsächlich nicht zutreffen sollte. Die Antragsgegnerin durfte auf Grund dieser gewerberechtlichen Erklärungen davon ausgehen, dass die Antragstellerin zu 2) – ebenso wie der Antragsteller zu 1) – für sich in Anspruch nimmt, an dem Standort einen Lebensmittelmarkt zu betreiben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in den Gewerbean- bzw. -ummeldungen ausgeführt wird, dass der Gesellschaftszweck der Antragstellerin zu 2) unter anderem auch die Beteiligung an anderen Unternehmen sei. An dem Geschäft eines Einzelkaufmanns ist eine Unternehmensbeteiligung nur durch Gründung einer Personengesellschaft möglich (vgl. § 28 HGB), was hier jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist.
c. Die auf § 70 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 5, § 67 Abs. 1 NSOG gestützte Zwangsgeldandrohung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
C. Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung je Untersagungsverfügung erfolgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 Satz 2 Streitwertkatalog und unter entsprechender Anwendung der Nr. 54.4 Streitwertkatalog (vgl. VG Hannover, B. v. 01.07.2010, 11 B 2749/10, juris Rn. 20).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 und 5 NLöffVZG geöffnet werden. Die allein hier in Betracht kommende Ausnahme des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 NLöffVZG
§ 88 VwGO
§ 11 NSOG
§ 28 HGB
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 64 Abs. 4 Satz 1 NSOG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 2 NLöffVZG
§ 2 Abs. 2 NLöffVZG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 NLöffVZG
§ 2 Abs. 2 Nr. 7 NLöffVZG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO
§ 67 Abs. 1 NSOG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 140 GG
Art 139 WRV

Zitierte Entscheidungen: 1 A 221/10
7 ME 65/10
1 BvR 2857/07
4 C 10/04
11 B 2749/10