Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-06-07, Aktenzeichen 5 L 162/10.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2010:0607.5L162.10.GI.0A

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung untersagt, die im Justiz-Ministerial-Blatt für Hessen vom 00.00.00, S. 0, unter Ziffer 0 ausgeschriebene Stelle der Präsidentin oder des Präsidenten des Amtsgerichts X (Besoldungsgruppe R 4 BBesO) mit der Beigeladenen zu besetzen.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
2. Von den Kosten des Verfahrens haben der Antragsteller 1/3 und der Antragsgegner 2/3 zu tragen; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 16.582,75 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Dem am 12.03.2010 bei Gericht eingegangenem Hauptantrag, mit dem der Antragsteller sinngemäß begehrt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Justiz-Ministerial-Blatt für Hessen vom 00.00.00, Seite 0 Nr. 0, ausgeschriebene Stelle der Präsidentin/des Präsidenten des Amtsgerichts X (R 4) vor einem unter Ausschluss der Bewerbung der Beigeladenen erneut durchzuführenden Auswahlverfahren zu besetzen,
ist der Erfolg zu versagen.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Grund für die vorläufige Maßnahme (Anordnungsgrund) und der Anspruch, dessen Erhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll (Anordnungsanspruch), sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch im Wege der einstweiligen Anordnung mit dem im Hilfsantrag geltend gemachten Ziel, eine Stellenbesetzung mit der Beigeladenen zu verhindern, ausreichend sichern. Eines darüber hinausgehenden Ausschlusses der Beigeladenen von künftigen Auswahlverfahren um die streitgegenständliche Stelle im Wege der einstweiligen Anordnung bedarf es demgegenüber zur Durchsetzung des Rechts des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht. Es kann hier offen bleiben, ob der vorläufige Rechtsschutz gegen beamten-/ bzw. richterrechtliche Beförderungsentscheidungen nicht grundsätzlich auf die Verhinderung der Schaffung vollendeter Tatsachen durch Beförderung des erfolgreichen Mitbewerbers beschränkt ist, da schon damit den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG auf effektiven Rechtsschutz Genüge getan ist (vgl. z. B. BVerfG, Beschluss vom 19.09.1989 – 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, 501 f). Selbst wenn sich der Antragsgegner durch den Inhalt des Schreibens des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 15.10.2008 an die Beigeladene derart gebunden hätte, dass dadurch im dem Streit zugrundeliegenden Auswahlverfahren das durch Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV gewährleistete grundrechtsgleiche Recht des Antragstellers auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fach-licher Leistung verletzt wäre, kann sich der Antragsgegner – wie noch darzulegen sein wird – von dieser Bindungswirkung wieder lösen. Damit steht nicht schon jetzt fest, dass ein neues Auswahlverfahren unter Einbeziehung der Beigeladenen aus dem o. g. Grund wieder zur Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers führen muss.
Der Hilfsantrag, mit welchem der Antragsteller begehrt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Justiz-Ministerial-Blatt für Hessen vom 00.00.00, Seite 0 Nr. 0 ausgeschriebene Stelle der Präsidentin/des Präsidenten des Amtsgerichts X (R 4) vor Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens mit der Beigeladenen zu besetzen,
ist zulässig und begründet.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die von ihm begehrte Sicherungsanordnung erweist sich als eilbedürftig. Von der Umsetzung der zu Gunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung hat der Antragsgegner allein im Hinblick auf das vom Antragsteller angestrengte Eilverfahren Abstand genommen. Die Ernennung der Beigeladenen zur Präsidentin des Amtsgerichts X könnte im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden, da das Auswahlverfahren mit der Ernennung eines Bewerbers/einer Bewerberin seinen Abschluss findet (siehe etwa: BVerwG, Urteil vom 09.03.1989 – 2 C 4/87 -, DVBl. 1989, 1150).
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch darauf glaubhaft gemacht, dass der Beigeladenen die ausgeschriebene Stelle der Präsidentin/des Präsidenten des Amtsgerichts X nicht übertragen werden darf. Denn der Antragsgegner hat den Antragsteller in seinem durch Art. 33 Abs. 3 GG, Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (siehe dazu, Hess. VGH, Beschluss vom 26.10.1993 – 1 TG 1585/93 -, DVBl. 1994, 593) verletzt. Die Auswahlentscheidung des Hessischen Ministers der Justiz vom 08.12.2009 erweist sich als fehlerhaft.
Nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs sind die Grundsätze zum so genannten Bewerbungsverfahrensanspruch, wie er sie für die beamtenrechtlichen Beförderungen entwickelt hat, auf die Ernennung eines Bewerbers für ein Richteramt mit höherem Endgrundgehalt als dem des Eingangsamtes anzuwenden (Hess. VGH, Beschluss vom 27.09.2002 – 1 TG 1972/02 – m. w. N.). Danach setzt eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung voraus, dass der Dienstherr zunächst für den zu besetzenden höherwertigen Dienstposten ein spezifisches Anforderungsprofil festlegt, soweit dieses nicht bereits durch Gesetz, Verordnung oder Verwaltungsvorschrift vorgegeben ist. Er hat dann auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber/Bewerberinnen bedeutsamen Inhalts der Personalakten - wobei der letzten, aktuellen Beurteilung wesentliche Bedeutung zukommt - die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber/Bewerberinnen im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich zu unterziehen und nach Festlegung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vorzunehmen. Diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich niederzulegen. Über dieses formelle Begründungserfordernis hinaus muss die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen. Die rechtliche Kontrolle ist dabei aber wegen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 1 HBG i. V. m. § 9 BeamtStG eingeräumten Beurteilungsermächtigung inhaltlich darauf beschränkt, die Einhaltung ihrer Grenzen zu kontrollieren, nämlich, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen der Beurteilungsermächtigung verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 26.10.1993, a. a. O.).
Diesen Anforderungen wird die Auswahlentscheidung des Hessischen Ministers der Justiz nicht gerecht.
Die Auswahlentscheidung ist allerdings formal ordnungsgemäß zu Stande gekommen. Sie stammt von dem zur Sachentscheidung befugten Hessischen Minister der Justiz (vgl. § 3 Abs. 2 HRiG). Entgegen der Auffassung des Antragstellers liegt in dem Abzeichnen der dem als 1. gekennzeichneten Vermerk mit der ausführlich begründeten Empfehlung des Staatssekretärs, die Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, unter 2. beigefügten Bitte an den Justizminister „um Billigung der Stellenbesetzung mit Frau C. aus den im Vermerk unter 1. genannten Gründen“ durch den Minister vom 08.12.2009 seine Auswahlentscheidung (vgl. z. B. auch Hess. VGH, Beschluss vom 29.05.2008 – 1 B 632/08 -). Die nach §§ 46 Abs. 1 Nr. 1, 47 HRiG erforderliche Beteiligung des Präsidialrates ist erfolgt. Das in § 47 HRiG festgelegte Verfahren wurde eingehalten. Die besondere Frauenbeauftragte wurde gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HGlG beteiligt.
Die Auswahlentscheidung leidet jedoch an durchgreifenden inhaltlichen Mängeln.
Zwar hat der Minister seine Auswahlentscheidung auf einer vollständigen Tatsachengrundlage getroffen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass ihm nicht alle für diese Auswahlentscheidung relevanten Unterlagen – hier insbesondere die in der im Auswahlvorgang befindlichen aktuellen dienstlichen Beurteilung über die Beigeladene vom 09.10.2009 in Bezug genommene dienstliche Beurteilung vom 30.04.2008, die sich (nur) in der Personalakte der Beigeladenen befindet – vorgelegen haben. Dies ergibt sich aus dem vom Referatsleiter Personal am 07.12.2009 gefertigten Vorgang „ - 2200 AG X 1920 –„. Dieser enthält neben dem Vermerk mit der Auswahlempfehlung des Staatssekretärs u. a. unter 3. ein Schreiben an den Präsidialrat bei dem Oberlandesgericht B-Stadt, in welchem als Anlagen ein Heftstreifen Bewerbungsunterlagen und vier Bände Personalakten genannt sind und unter 4. die Anordnung, dass dem Schreiben zu 3. „anl. Heftstreifen Bewerbungsunterlagen“ und „anl. vier Bände Personalakten – HMdJ – zwei Bände C. und zwei Bände A.“ beizufügen seien. Bei Unterschriftsleistung des Referatleiters unter den Vorgang vom 07.12.2009 lagen die Personakten also an. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Personalakten dann von den Vorgang getrennt, dieser ohne sie dem Abteilungsleiter Z., dem Staatssekretär und dem Minister zur Unterschrift am 08.12. 2009 vorgelegt wurde und sie danach erst wieder am 10.12.2009 als Anlage zum unter diesem Datum abgesandten Schreiben an den Präsidialrat genommen worden sind. Dies widerspräche im Übrigen der bei Auswahlentscheidungen in Beförderungsangelegenheiten von Richtern und Staatsanwälten im Justizministerium üblichen Vorgehensweise, wonach sämtliche einschlägigen Vorgänge einschließlich des Besetzungsvorgangs und der Personalakten dem Entscheidungsträger vorgelegt werden (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 29.05.2008 – 1 B 632/08 -).
Die Auswahlentscheidung ist jedoch zu beanstanden, weil der Grundsatz des fairen Verfahrens gegenüber dem Antragsteller nicht eingehalten worden ist und bei Einhaltung dieses Grundsatzes eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten nicht ausgeschlossen werden kann.
Der Dienstherr hat sich schon vor Durchführung des konkreten Auswahlverfahrens in seinem zu den Personalakten der Beigeladenen genommenen, vom damaligen Staatssekretär unterzeichneten Schreiben des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 15.10.2008 zu Gunsten einer Besetzung der Stelle der Präsidentin/des Präsidenten des Amtsgerichts X mit der Beigeladenen gebunden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Minister diesen Bindungswillen bei seiner Auswahlentscheidung aufgegeben hat, wie sich aus verschiedenen Elementen der Begründung der Auswahlentscheidung schließen lässt. Dies genügt dem Gericht, um zu der Feststellung zu gelangen, dass die Entscheidungsträger die in einem Auswahlverfahren gegenüber allen Bewerbern zu wahrende Neutralität und Gleichbehandlung gegenüber dem Antragsteller nicht eingehalten und ihn in seinem Recht auf chancengleichen Zugang zum Amt des Präsidenten des Amtsgerichts X verletzt haben.
Bei objektiver Betrachtung kann der Inhalt des Schreibens des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 15.10.2008 nicht als unverbindliches Ergebnis eines Personal- und Fördergesprächs mit der Beigeladenen verstanden werden, wie der Antragsgegner meint. Diese Sichtweise mag noch zutreffen, soweit als Folge des Wunsches der Beigeladenen, künftig auch höhere Führungsverantwortung im richterlichen Bereich zu übernehmen, in dem Schreiben formuliert wird: „Dabei wurde vor dem Hintergrund Ihrer auch in den Zeugnissen dokumentierten hervorragenden Qualifikation gemeinsam das in absehbarer Zeit frei werdende Amt der Präsidentin des Amtsgerichts X ins Auge gefasst. Diesen Wunsch werde ich nachhaltig unterstützen“. Spätestens aber mit der dann folgenden Aussage: „und“ werde „auf einen für sie positiven Ausgang eines solchen Besetzungsverfahrens oder vergleichbarer Besetzungsverfahren im Y-Gebiet hinwirken“, hat der Dienstherr aber eine bindende Erklärung abgegeben.
Zwar sieht die Kammer in dem Schreiben keine beamten- (bzw. richter-) rechtliche Zusage im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG, die Beigeladene bei Freiwerden der Stelle jedenfalls im Rahmen eines Besetzungsverfahrens auszuwählen (zum Nichtvorliegen einer beamtenrechtlichen Zusage vergleiche auch Hess. VGH, Beschluss vom 24.09.2002 – 9 TG 1353/02 -). Auf der anderen Seite erfordert das erklärte „Hinwirken“ auf einen für die Beigeladene positiven Ausgang eines Auswahlverfahrens für die zudem auch noch konkret benannte Stelle „der Präsidentin des Amtsgerichts X“ ein deutlich stärkeres Engagement des Dienstherrn als allein eine nachhaltige Unterstützung deren Wunsches auf Übertragung eines höherwertigen Richteramtes mit noch stärkerer Führungsverantwortung. Der Dienstherr verfügt in einer Auswahlentscheidung auch über die Möglichkeit eines „Hinwirkens“ auf ein bestimmtes Ergebnis, nämlich im Rahmen der ihm zustehenden, gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsermächtigung. Schon bei der Auswertung des Inhalts der aktuellen Beurteilungen im Hinblick darauf, in welchem Umfang der jeweilige Bewerber die einzelnen Merkmale des Anforderungsprofils erfüllt, ist der Rahmen seines Beurteilungsspielraumes weit gesteckt. Zudem kann er z. B. bei Beurteilungsgleichstand durch die grundsätzlich zulässige besondere Gewichtung einzelner von mehreren Merkmalen des Anforderungsprofils zu einem ausschlaggebenden Vorsprung eines Bewerbers wegen dessen besserer Erfüllung des Anforderungsprofils gelangen. Vergleichbares gilt im Hinblick auf die im Rahmen des Beurteilungsspielraumes zulässige Heranziehung weiterer Auswahlkriterien. Deshalb muss der Erklärung insoweit bindende Wirkung beigemessen werden.
Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass nach dem Personalentwicklungskonzept der Hessischen Justiz ausdrücklich Personal- oder Fördergespräche vorgesehen sind und auch mit Richtern geführt werden, die um ein solches Gespräch nachsuchen. Das Beamten- und Richterrecht verbietet derartige Personalgespräche und die Fixierung von deren Inhalt nicht. Anders als dies in der privaten Wirtschaft der Fall ist, werden jedoch der Möglichkeit, im Rahmen der Personalplanung dem einzelnen Beamten oder Richter in einem solchem Gespräch die Übertragung bestimmter höherwertiger Aufgaben in Aussicht zu stellen oder gar zu versprechen, durch Art. 33 Abs. 2 GG enge Grenzen gesetzt. Diese sind hier nicht beachtet worden.
Die Begründung der Auswahlentscheidung vom 08.12.2009 enthält auch objektive Anhaltspunkte dafür, dass sich die abgegebene Erklärung zu Gunsten der Beigeladenen auf die Entscheidung ausgewirkt hat. So hat die auswählende Stelle sich dahingehend entschieden, dem Gesamturteil und den Bewertungen in der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers kein höheres Gewicht beizumessen, auch wenn er in einem höheren Statusamt beurteilt wurde als die Beigeladene. Diese Wertung ist – wie unten dargelegt wird – nicht zwingend, wirkt sich hier aber zu Gunsten der Beigeladenen aus. Weiter wurden die Aussagen in den Beurteilungen dahingehend ausgewertet, dass die Beigeladene und der Antragsteller jeweils ein Merkmal des Anforderungsprofils besser erfüllen würden mit der Folge, dass beide Bewerber „als im Wesentlichen gleich geeignet und befähigt für die Ausübung des ausgeschriebenen Amtes anzusehen“ seien. Auch diese Weichenstellung wirkt sich zu Gunsten der Beigeladenen aus, da der Dienstherr nun weitere Auswahlkriterien auswählen konnte. Er hat dann nicht etwa (was im Übrigen zwingend gewesen wäre) weitere leistungsbezogene Auswahlkriterien (wie insbesondere frühere dienstliche Beurteilungen, einen Erfahrungsvorsprung im ausgeschriebenen Aufgabenbereich - Leitung eines Amtsgerichts -), sondern wiederum zu Gunsten der Beigeladenen die Frauenförderung als ausschlaggebendes Auswahlkriterium gewählt.
Hat der Antragsgegner bei den für ihn wesentlichen Auswahlerwägungen den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum durchweg zu Gunsten der Beigeladenen genutzt, spricht dies dafür, dass er das der Beigeladenen schriftlich gegebene Wort einhalten und auf einen für diese positiven Ausgang des Auswahlverfahrens „hinwirken“ wollte.
Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren in den vom jetzigen Staatssekretär unterschriebenen Schriftsätzen erklärt, dem Inhalt des Schreibens vom 15.10.2008 könne keine Bindungswirkung beigemessen werden. Dem Dienstherrn bleibt es zwar unbenommen, sich von beamtenrechtlichen Zusagen oder Erklärungen mit Bindungswirkung wieder zu distanzieren. Zur Rechtsklarheit und –sicherheit bedarf es für eine solche „Rücknahme“ jedoch der Form eines „actus contrarius“. Dieser erfordert eine ebenfalls in die Personalakte der Beigeladenen zu nehmende, vom jetzigen Staatssekretär oder Minister unterschriebene ausdrückliche Erklärung, dass der dargestellte bindende Teil des Schreibens vom 15.10.2008 in Zukunft bei Bewerbungen der Beigeladenen um Führungspositionen im richterlichen Bereich unbeachtet bleiben wird. Eine solche Erklärung liegt bisher nicht vor.
Die Auswahlentscheidung leidet zudem an einem weiteren und zwar ebenfalls durchgreifenden inhaltlichen Mangel.
Dem vorgenommenen Eignungs- und Leistungsvergleich liegt keine verwertbare aktuelle dienstliche Beurteilung über die Beigeladene zugrunde. Das Fehlen einer solchen Beurteilung stellt auch einen für das Zustandekommen der Auswahlentscheidung erheblichen Fehler dar. Bei Vermeidung dieses Fehlers lässt sich eine Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers nicht von vorneherein ausschließen. Die Beurteilung vom 09.10.2009 wurde als Bestätigungsbeurteilung erstellt, obwohl die letzte Beurteilung länger als ein Jahr zurücklag.
Grundsätzlich sind Leistung und Befähigung eines Beamten oder Richters für den jeweiligen Beurteilungszeitraum unabhängig von früheren Beurteilungen zu erstellen (vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand: Mai 2010, Rn. 237 mit Rechtsprechungsnachweisen). Der Beurteilte hat einen Anspruch auf eine solche vollständige Beurteilung. Nur ausnahmsweise kann eine Bezugnahme auf eine frühere Beurteilung erfolgen. Eine solche Ausnahme regelt Ziffer II.3.2 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Richter und Staatsanwälte vom 01.12.2004 (Beurteilungsrichtlinien). Danach darf in einer Anlassbeurteilung auf die letzte nicht in einer Bezugnahme bestehende Beurteilung verwiesen werden, falls diese nicht länger als ein Jahr zurückliegt. Diese Ausnahmesituation ist hier nicht gegeben. Die in Bezug genommene dienstliche Beurteilung datiert vom 30.04.2008.
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners handelt es sich bei der Beurteilung vom 09.10.2009 um eine Bestätigungsbeurteilung, auch wenn sie nicht ausdrücklich als solche bezeichnet ist. Der Beurteiler nimmt unter Ziffer III. neben dem beruflichen Werdegang, dessen Bewertung nach den Beurteilungsrichtlinien nicht vorgesehen ist, hinsichtlich sämtlicher Beurteilungsmerkmale „in vollem Umfang“ auf die Ausführungen in der früheren Beurteilung Bezug, ohne sie an dieser Stelle zu ergänzen. Dass die Beurteilung sodann unter „IV. Gesamturteil“ auch einige Ausführungen enthält, steht ihrer Qualifikation als Bestätigungsbeurteilung nicht entgegen. Dies entspricht vielmehr der Vorgabe in Ziffer II.3.2. Satz 2 der Beurteilungsrichtlinien, wonach in den Fällen, in denen die in Bezug genommene dienstliche Beurteilung keine Aussagen über die Eignung des Bewerbers für das angestrebte Amt enthält, die Bezugnahme durch eine entsprechende Eignungsaussage zu ergänzen ist. So ist es hier. Die in Bezug genommene Beurteilung vom 30.04.2008 enthält (als Anlassbeurteilung) keine Aussage über die Eignung der Beigeladenen für das der jetzigen Beurteilung zugrun-de liegende angestrebte Amt der Präsidentin des Amtsgerichts X.
Selbst wenn die dienstliche Beurteilung über die Beigeladene vom 09.10.2009 nicht als Bestätigungsbeurteilung einzustufen, sondern - wovon der Antragsgegner ausgeht - der in Bezug genommene Text in die aktuelle Beurteilung zu übertragen wäre, leidet diese an einem erheblichen Mangel, der ihre Nichtverwertbarkeit zur Folge hat.
Sie verstößt in diesem Fall gegen das zwingende Erfordernis, wonach nur die im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen und Fähigkeiten in die Bewertung einfließen dürfen. Aus diesem Grunde muss die Beurteilung auch einen Beurteilungszeitraum - hier: 01.05.2008 bis 09.10.2009 - benennen. Damit wird klar erkennbar, auf welchen Zeitraum sich die Bewertung der Leistung und Fähigkeiten des Beurteilten durch den Dienstherrn beziehen bzw. zu beziehen haben. Nur so wird eine durch den dem Dienstherrn zustehenden, nicht justiziablen Beurteilungsspielraum eingeschränkte verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle dienstlicher Beurteilungen ermöglicht, welche u. a. die Überprüfung umfasst, ob der Dienstherr einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat oder von sachfremden Erwägungen ausgegangen ist. Dazu muss der der dienstlichen Beurteilung zugrunde liegende Sachverhalt auch in zeitlicher Hinsicht zweifelsfrei definiert werden. Zudem kann nur so sichergestellt werden, dass der für die Auswahlentscheidung wesentliche aktuelle Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsstand Grundlage der aktuellen Beurteilung ist.
Die oben dargestellten Anforderungen hält die Beurteilung vom 09.10.2009 nicht ein. So werden unter dem Beurteilungskriterium „Grundanforderungen“, worunter nach Ziffer 1.1 der Anlage I zu den Beurteilungsrichtlinien insbesondere Leistungsfähigkeit, Belastbarkeit, geistige Beweglichkeit, Leistungs-, Verantwortungs- und Fortbildungsbereitschaft und weitere Kriterien fallen, Leistungen und Befähigungen der Beigeladenen aus den Jahren 1994 bis 2006 beschrieben und bewertet. Diese Darstellung umfasst ein Drittel der Ausführungen zu den Grundanforderungen. Anschließend wird die ganz besondere Leistungsfähigkeit und starke Belastungsfähigkeit der Beigeladenen in der Zeit vom 01.01. bis 31.05.2007 hervorgehoben, in welcher das Präsidentenamt beim Landgericht X vakant war. Es folgt dann eine Bewertung von Sachverhalten aus September 2007 bis zum Ende des Beurteilungszeitraums April 2008 (Ruhestandsversetzung des stellvertretenden Geschäftsleiters, Erkrankung des Geschäftsleiters). Weiter wird auf die schwierigen Bedingungen der Jahre 2006/2007 rekurriert. Der Beurteiler stellt heraus, dass die Beigeladene allen Anforderungen des Amtes als Pressesprecherin in hervorragender Weise gerecht geworden ist, was er mit Beispielen aus ab dem Jahre 2002 bis hin zum damals aktuellen Verfahren gegen K. u. a. belegt. All diese Sachverhalte, mit welchen die Bewertung des Beurteilungskriteriums „Grundanforderungen“ und ihrer Untergliederungen belegt werden, liegen außerhalb des Beurteilungszeitraums 01.05.2008 bis 09.10.2009. Sie können nicht Grundlage für die Wertungen in der aktuellen Beurteilung sein. Wenn auch in deutlich geringerem Umfang werden auch bei der „Fachkompetenz“ Sachverhalte aus vor dem 01.05.2008 liegenden Zeiten zur Bewertung dieses Beurteilungsmerkmals angeführt. Der Beurteiler stellt auf Tätigkeiten der Beigeladenen als Vorsitzende im Zeitraum 2000 bis zur Übernahme einer Zivilkammer im Juni 2007 ab. Damit hat er der dienstlichen Beurteilung in wesentlichem Maße einen unrichtigen Sachverhalt, nämlich in zeitlicher Hinsicht, zugrunde gelegt.
Dieser Fehler ist auch nicht unerheblich. Wie die aktuelle dienstliche Beurteilung ohne Berücksichtigung der jedenfalls zum Teil besonders hervorgehobenen Sachverhalte ausgefallen wäre, lässt sich nicht prognostizieren.
Die Relevanz des Beurteilungszeitraums kann auch nicht etwa dadurch in Frage gestellt werden, dass nach Ziffer IV.3. der Beurteilungsrichtlinien kein gesondertes Gesamturteil für die Beurteilung im innegehabten Amt gefordert wird, sondern das zu vergebende Gesamturteil ein Konglomerat aus der Beurteilung im innegehabten Amt und der Eignungsprognose für das angestrebte Amt darstellt. Nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 04.09.2007 - 1 TG 1208/07 -) bedarf es einer derartigen Aufgliederung eines Gesamturteils nicht. Vielmehr legten die Beurteilungsrichtlinien zu Recht nur fest, dass bei Bewerbungen um ein Beförderungsamt Anlassbeurteilungen zu erstellen seien (Ziffer II.2.1.1.) und dass die Bewertung sich gemäß Ziffer IV.4. „auf das ausgeübte oder - bei Bewerbungen um ein Beförderungsamt - auch auf das angestrebte Amt“ zu beziehen habe. In dem genannten Beschluss heißt es weiter: „Damit ist deutlich gemacht, dass der Bewerber in seinem ausgeübten Amt, aber auch im Hinblick auf das angestrebte Amt zu bewerten ist, ohne dass damit eine zwingende Vorgabe hinsichtlich eines gesplitteten oder eines einheitlichen Gesamturteils im Sinne von Ziffer IV 3 der Beurteilungsrichtlinien verbunden ist. Logischerweise baut die bezüglich des angestrebten Amtes enthaltene Eignungsprognose aber in jedem Fall auf der Bewertung der Tätigkeit im innegehabten Amt auf, da Erfahrungswerte für das angestrebte Amt naturgemäß noch nicht zur Verfügung stehen.“. Den zeitlichen Rahmen für die Bewertung der Tätigkeit im innegehabten Amt gibt der Beurteilungszeitraum vor.
Die Begrenzung der Bewertung von Leistung und Fähigkeiten eines Beurteilten auf den Beurteilungszeitraum hat auch nicht etwa zur Folge, dass in einem Auswahlverfahren außerhalb dieses Zeitraums der aktuellen dienstlichen Beurteilung gezeigte besondere Fähigkeiten und fachliche Leistung keine Berücksichtigung finden würden. Es ist (allein) Aufgabe der Verfasser des Auswahlvorschlages und der auswählenden Stelle, diese Sachverhalte durch Heranziehung früherer dienstlicher Beurteilungen und des sonstigen Inhalts der Personalakten zu berücksichtigen, zu bewerten und zu gewichten.
Zwar weist auch die aktuelle dienstliche Beurteilung über den Antragsteller vom 17.11.2009 einen Mangel auf, indem sie entgegen dem Gebot der Vollständigkeit einer dienstlichen Beurteilung die Bewertung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht den gesamten Beurteilungszeitraum umfasst. Ziffer II.2 weist einen Beurteilungszeitraum vom „03.08.2007 bis heute“ (also bis 17.11.2009) aus. Der Antragsteller trat seinen Dienst als Präsident des Amtsgerichts I. (Besoldungsgruppe R 3 BBesO) in I. erst am 12.02.2008 an. In dem Zeitraum 03.08.2007 bis 11.02.2008 war er noch Vizepräsident des Amtsgerichts R. (Besoldungsgruppe R 2 mit Zulage). Dass der Beurteiler, der Präsident des Oberlandesgerichts B-Stadt, auch die vom Antragsteller in diesem Zeitraum gezeigte Leistung und Befähigung beurteilt hat und insbesondere, dass er dies auch aus eigener Wahrnehmung konnte, lässt sich dem Inhalt der Beurteilung und den vorgelegten Unterlagen nicht entnehmen. So fehlt unter II.3 der Beurteilung „Verwendung (Tätigkeit seit der letzten Beurteilung)“ ein Hinweis auf die Vizepräsidententätigkeit des Antragstellers. Es wird dort nur seine Verwendung als Präsident des Amtsgerichts I. genannt. Im Übrigen obliegt nach III.1. Beurteilungsrichtlinien die dienstliche Beurteilung dem unmittelbaren Dienstvorgesetzten. Dies war im ersten halben Jahr des Beurteilungszeitraums der Präsident des Amtsgerichts R.. Ein Beurteilungsbeitrag von diesem wurde jedoch offensichtlich nicht eingeholt. Dass die Stelle in diesem Zeitraum durchgehend nicht besetzt war, kann nicht festgestellt werden. Dieser Mangel stellt die Verwertbarkeit der dienstlichen Beurteilung jedoch nicht in Frage. Der Antragsteller wurde jedenfalls im ausschlaggebenden Amt und für den weitaus überwiegenden und zudem den letzten Teil des Beurteilungszeitraums beurteilt.
Wegen des festgestellten durchgreifenden Auswahldefizits bedarf es keiner abschließenden Entscheidung darüber, ob der Antragsgegner sich mit seiner Wertung in der Auswahlentscheidung, dem mit dem Endprädikat in der dienstlichen Beurteilung über die Beigeladene gleichlautenden Endprädikat in der dienstlichen Beurteilung über den Antragsteller komme nicht deshalb eine höhere Wertigkeit zu, weil er sich als Präsident eines Amtsgerichts in einem formal höheren Statusamt befinde, noch innerhalb des Rahmens seiner Beurteilungsermächtigung hält.
Bedenken an der Richtigkeit dieser Einschätzung könnten deshalb bestehen, weil ein Amt mit einem höheren Endgrundgehalt ausgehend vom Grundsatz der amtsgemäßen Besoldung (§§ 18, 19 BBesG) eine damit verbundene höhere Wertigkeit des Amtes impliziert mit der Folge, dass an die Amtsausübung des Amtsinhabers im Hinblick auf seine Leistung und Befähigung höhere Anforderungen gestellt werden als an die eines Inhabers eines niedrigeren Amtes. Aufgrund dieser Überlegungen muss bei formal gleichem Gesamturteil die am innegehaltenen Amt ausgerichtete Beurteilung eines Beamten oder eines Richters mit einem höheren statusrechtlichen Amt in der Regel besser eingestuft werden als die eines Beamten oder Richters mit niedrigerem statusrechtlichem Amt (vgl. z.B. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 09.02.2000, RiA 2000, 292/OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.06.2000, RiA 2000, 306; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26.10.2000, NVwZ-RR 2001, 254; Hess. VGH, Beschluss vom 26.04.2006 - 1 TG 684/06 -; auch: BVerfG, Beschluss vom 20.03.2007 - 2 BvR 2470/06 -, juris).
Das Bundesverfassungsgericht hat - worauf der Antragsgegner insoweit zutreffend hinweist - in seiner vorgenannten Entscheidung weiter ausgeführt, dass diese Einschätzung nicht ausnahmslos gelte. Der Grundsatz vom höheren Statusamt könne nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Gegenstand der Entscheidung war eine Konkurrentensituation zwischen zwei Vizepräsidenten von oberen Landesgerichten mit unterschiedlicher Besoldungseinstufung. In diesem Falle könne - so das Bundesverfassungsgericht - dem Inhaber des höheren Amtes „im Bereich der Rechtsprechung“ kein Leistungs- und Eignungsvorsprung zukommen. Es heißt in der Entscheidung weiter: „Die statusrechtliche Besserstellung des Beigeladenen beruht ausschließlich auf der im Bereich des Oberlandesgerichts höheren Zahl an Richterplanstellen. Ihr kann daher Aussagekraft im Hinblick auf die Leistungen des Beigeladenen im Bereich der Verwaltungstätigkeit zukommen“. Eine vergleichbare Situation liegt hier vor. An die Anforderungen des Leiters eines Gerichts werden „im Bereich der Verwaltungstätigkeit“ höhere Anforderungen gestellt als an den stellvertretenden Leiter des Gerichts. Darauf beruht die statusrechtliche Besserstellung des Antragstellers gegenüber der Beigeladenen als Vizepräsidentin. Da das Landgericht X nicht 81 und mehr Richterplanstellen aufweist (vgl. zu den Voraussetzungen der Einstufung eines Vizepräsidenten/einer Vizepräsidentin am Landgericht in Besoldungsgruppe R 3: Anlage 3 zur Bundesbesoldungsordnung), ist ihr Amt auch nicht wegen der höheren Zahl an Richterplanstellen mit demjenigen des Antragstellers gleich bewertet. Damit dürfte der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers jedenfalls hinsichtlich der Beurteilungsmerkmale „soziale Kompetenz“ und „Führungskompetenz“ (diese Beurteilungsmerkmale dürften im Wesentlichen die „Verwaltungstätigkeit“ abdecken) ein höheres Gewicht beizumessen sein.
Schließlich leidet die Auswahlentscheidung deshalb an einem weiter durchgreifenden Mangel, weil der Antragsgegner vor einem Zurückgreifen auf den „Hilfsaspekt“ der Frauenförderung als ausschlaggebendes Auswahlkriterium auf weitere leistungsbezogene Kriterien, insbesondere die früheren dienstlichen Beurteilungen über den Antragsteller und die Beigeladene, hätte abstellen müssen.
Wenn die aktuellen dienstlichen Beurteilungen als im Wesentlichen gleich eingestuft werden und beide Bewerber die zwingenden Merkmale des Anforderungsprofils ebenfalls gleich gut erfüllen, sind als weiteres Auswahlkriterium die früheren dienstlichen Beurteilungen zu berücksichtigen. Aus ihnen ergeben sich keine Hilfskriterien für die Auswahlentscheidung. Vielmehr handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig sind. Vor allem bei einem Vergleich zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt können sie bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen für die künftige Bewährung in dem Beförderungsamt ermöglichen (BVerwG, Urteil vom 21.08.2003, - 2 C 14.02 -, E 118, 370). Dieses Abwägungsdefizit wirkt sich hier auch aus, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein solcher Vergleich einen Vorsprung des Antragstellers ergeben hätte. So hat ihm der Präsident des Amtsgerichts R. in der Beurteilung vom 30.03.2006 (Beurteilungszeitraum: Januar 2003 bis 30.03.2006) bescheinigt, dass er für die ausgeschriebene Position eines Präsidenten des Amtsgerichts S. hervorragend und in besonderem Maße ausgezeichnet geeignet sei. Aufgrund seiner Eignung, Befähigung und seiner gezeigten besonders außergewöhnlichen Leistungen übertreffe der Antragsteller die Anforderungen herausragend. Mit demselben Gesamturteil endet auch die über den Antragsteller erstellte dienstliche Beurteilung vom 02.08.2007. Auch danach übertrifft der Antragsteller aufgrund seiner Eignung, Befähigung und seiner gezeigten außergewöhnlichen Leistungen die Anforderungen an einen Präsidenten des Amtsgerichts herausragend. Demgegenüber kann die Beigeladene eine derartige Bewertung erst in der ihr vom Präsidenten des Landgerichts X. am 30.04.2008 erteilten Beurteilung (Beurteilungszeitraum: 17.07.2006 bis 30.04.2008) aufweisen. Auch hier war Anlass für die Erstellung der Beurteilung die Bewerbung um ein Amt als Präsidentin eines Amtsgerichts (Besoldungsgruppe R 3 BBesO). Hier ist also eine deutlich länger andauernde Leistungskontinuität des Antragstellers auf ausgesprochen hohem Niveau gegeben. Es läge innerhalb des Beurteilungsspielraums des Antragsgegners, dies als ausschlaggebenden leistungsbezogenen Vorsprung des Antragstellers zu bewerten.
Der Antragsgegner hat dieses Abwägungsdefizit auch nicht dadurch behoben, dass er sich erstmals im gerichtlichen Verfahren im Schriftsatz vom 19.04.2010 wertend zu früheren Beurteilungen über den Antragsteller und die Beigeladene äußert. Ein Nachschieben dieses vor dem Abheben auf den Gesichtspunkt der Frauenförderung zwingend zu berücksichtigenden Auswahlkriteriums ist ihm nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -) verwehrt. Das Bundesverfassungsgericht hat in dieser Entscheidung ausgeführt: „Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen …
Die Annahme der angegriffenen Entscheidung, die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des Beschwerdeführers in unzumutbarer Weise …“.
Die Entscheidung über die Kosten hat ihre Rechtsgrundlage in § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Das Gericht bewertet den Anteil des Unterliegens des Antragstellers mit 1/3 und denjenigen des Antragsgegners mit 2/3. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, da sie keinen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 45 Abs. 1, Sätze 2 und 3, 52 Abs. 1, Abs. 5 Sätze 1 Nr. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Auszugehen ist danach von dem 13-fachen Betrag des gemäß § 40 GKG zum Zeitpunkt des Eingangs des Antrages auf Erlass der einstweiligen Anordnung maßgeblichen Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe R 4, der zu halbieren ist, da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amtes betrifft. Der daraus resultierende Betrag von 44.220,67 € (6.803,18 € x 6,5) ist nach der ständigen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. etwa Beschluss vom 06.04.1995, - 1 TG 431/95 -, Hess. VGRspr. 1995, 85) im einstweiligen Anordnungsverfahren zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs zu drei Vierteln anzusetzen, da ein entsprechendes Hauptsacheverfahren sinnvoller Weise nur auf die Verpflichtung zu einer erneuten Auswahlentscheidung gerichtet sein kann, und im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nochmals zu halbieren. Daraus ergibt sich ein Betrag von 16.582,75 €. Eine zusätzliche Berechnung des mit dem Hilfsantrag geltend gemachten, ebenfalls beschiedenen Anspruchs erfolgt nicht (vgl. § 45 Abs. 1, Sätze 2, 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18, 19 BBesG
§ 9 BeamtStG
§ 47 HRiG
§ 40 GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 HBG
§ 3 Abs. 2 HRiG
§ 46 Abs. 1 Nr. 1, 47 HRiG
§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HGlG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 134 HV
Art. 33 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 501
RiA 2000, 292
RiA 2000, 306
NVwZ-RR 2001, 254
2 BvR 1576/88
2 C 4/87
1 TG 1585/93
1 TG 1972/02
1 B 632/08
9 TG 1353/02
1 TG 1208/07
1 TG 684/06
2 BvR 2470/06
2 C 14.02
2 BvR 206/07
1 TG 431/95