Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-03-09, Aktenzeichen 17 A 2399/09

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte verpflichtet war, das Benehmensherstellungsverfahren mit dem Antragsteller durchzuführen, bevor er die Beschlussvorlage betreffend die Sanierung und den Teilneubau des Gymnasiums Leibniz-Schule und der Integrierten Gesamtschule List (Beschluss-Drucks. 2100/2008) und betreffend die Sanierung und den Anbau des Gymnasiums Bismarckschule (Beschluss-Drucks. 0057/2009) in den Rat eingebracht hat.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten besteht Streit über die Frage, ob der Antragsteller vor Einbringung von Beschlussvorlagen, die Privatisierungsentscheidungen im Rahmen von Projekten in öffentlich-privater Partnerschaft (ÖPP) betreffen, in den Rat durch den Beteiligten im Rahmen seiner Mitwirkungsrechte zu beteiligen ist.
Unter dem 30.09.2008 erstellte der Beteiligte die "Beschlussdrucksache 2100/2008", die dem Rat der Landeshauptstadt Hannover vorgelegt werden sollte. Der Gegenstand der Beschlussdrucksache war der Antrag, der Sanierung und dem Teilneubau des Gymnasiums Leibniz-Schule, der abschließenden Sanierung der Integrierten Gesamtschule List sowie dem Abschluss eines Vertrages mit der Union-Boden GmbH für die Sanierung und den Teilneubau beider Schulen mit weiteren in der Beschlussdrucksache aufgeführten Inhalten im Rahmen einer öffentlich-privaten Partnerschaft zuzustimmen. Am 09.10.2008 fasste der Rat der Landeshauptstadt einen entsprechenden Beschluss. Mit Schreiben vom 09.10.2008, nach der Beschlussfassung des Rates, bat der Beteiligte den Antragsteller um die Herstellung des Benehmens zur o. g. Maßnahme.
Die Beschlussdrucksache 0057/2009 betraf die Sanierung und den Anbau des Gymnasiums Bismarckschule in einem kombinierten Planungs-, Bau- und Finanzierungsmodell (ÖPP). Auch in diesem Fall erfolgte die Beteiligung des Antragstellers erst nach der Beschlussfassung im Rat, nämlich durch Schreiben vom 27.02.2009.
In beiden Verfahren machte der Antragsteller gegenüber dem Beteiligten geltend, dass ihm die Maßnahme im Rahmen des Benehmensherstellungsverfahrens bereits vor der Einreichung des entsprechenden Beschlussantrags in den Rat vorzulegen sei (vgl. Schreiben des Antragstellers vom 12.03.2009 an den Beteiligten) und berief sich dabei auf eine Entscheidung des Oberverwaltungsgericht (OVG) Sachsen. Der Beteiligte vertrat die Auffassung, etwa in einem Schreiben vom 28.04.2009, er sei berechtigt, das Benehmensherstellungsverfahren erst nach dem Vorliegen des Ratsbeschlusses durchzuführen. Die Entscheidung des OVG Sachsen sei nicht einschlägig, weil sich das Personalvertretungsrecht und das Kommunalrecht in Niedersachsen von dem in Sachsen unterscheide und der vom OVG unterstellte starke Einfluss des Bürgermeisters in Niedersachsen nicht gegeben sei.
Daraufhin hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und trägt zur Begründung seines Rechtsschutzgesuchs folgendes vor:
Mit der Durchführung des Benehmensherstellungsverfahrens erst nach dem Vorliegen des Ratsbeschlusses verstoße der Beteiligte gegen eine mit ihm getroffene Vereinbarung, die in einem Ergebnisprotokoll vom 23.04.2007 festgehalten sei. Danach sei als idealer Zeitpunkt für die Beteiligung der Personalvertretung im Benehmensherstellungsverfahren im Rahmen geplanter ÖPP-Projekte der Zeitpunkt der eigenen Vergleichsberechnung und der Vorlage von Angeboten auf Grund der Ausschreibung festgelegt worden.
Darüber hinaus verstoße der Beteiligte aber auch gegen gesetzliche Regelungen. Er berufe sich insoweit auf den Beschluss des OVG Sachsen - PL 9 B 264/05 - vom 18.09.2008. Der rechtlich tragende Gesichtspunkt dieses Beschlusses gelte auch für die hier in Niedersachsen strittige Fallkonstellation. Nach § 76 Abs. 1 NPersVG sei dem Personalrat vor Durchführung der Maßnahme Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, soweit die Dienststelle das Benehmen mit dem Personalrat herzustellen habe. Die entsprechenden Regelungen seien für den Kommunalbereich durch § 107 ff. NPersVG übernommen worden. Mit der Erarbeitung der Beschlussvorlage habe sich der Dienststellenleiter entschieden, die vorgeschlagenen Regelungen in die Wirklichkeit umzusetzen. Dies bedeute, dass der Dienststellenleiter in dem Zeitpunkt, in dem er sich entschlossen habe, eine beteiligungspflichtige Maßnahme durchzuführen, verpflichtet sei, das personalvertretungsrechtliche Beteiligungsverfahren einzuleiten, ohne den entsprechenden Beschluss des Rates abzuwarten. Dieser Zeitpunkt sei auch deshalb maßgeblich, weil der Dienststellenleiter verpflichtet sei, die gegen seine Entscheidung vorgebrachten Einwände des Personalrats dem für diese Entscheidung zuständigen Organ zur Kenntnis zu bringen.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, bei benehmensherstellungspflichtigen Maßnahmen, die in die Entscheidungszuständigkeit des Rates fallen, vor Einbringung einer entsprechenden Beschlussvorlage in den Rat das Benehmensherstellungsverfahren mit ihm durchzuführen.
Der Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Ein Anspruch auf die begehrte Feststellung bestehe nicht. Gem. § 107 f Abs. 1 S. 1 NPersVG sei dem Personalrat bei der Benehmensherstellung vor Durchführung der Maßnahme Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Hierbei sei zunächst anzumerken, dass sich das Benehmensherstellungsverfahren hinsichtlich des ÖPP-Verfahrens Bismarckschule nicht auf den Tatbestand des § 75 Abs. 1 Nr. 12 NPersVG bezogen habe (vgl. Beschluss der Fachkammer vom heutigen Tage in dem Verfahren 17 A 2486/09). Richtigerweise trage der Antragsteller aber vor, dass das Benehmensherstellungsverfahren in den beiden bezeichneten Verfahren erst nach der jeweiligen Ratsentscheidung durchgeführt worden sei. Allerdings habe der Antragsteller von den in Planung befindlichen Maßnahmen bereits vorher und nicht erst mit Einleitung des Benehmensherstellungsverfahrens erfahren. Der Antragsteller bzw. die örtliche Personalvertretung seien von ihm rechtzeitig und umfassend informiert worden. Jegliche Unterlagen, sofern sie als Entscheidungsgrundlage für die Verwaltung gedient hätten, seien der Personalvertretung somit zugänglich gemacht worden. Vor der Einbringung einer entsprechenden Beschlussvorlage in den Rat sei aber eine Pflicht des Beteiligten zur Durchführung des Benehmensherstellungsverfahrens nicht ersichtlich. Die Entscheidung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts sei auf Niedersachsen nicht übertragbar. Es gebe grundlegende Unterschiede zum sächsischen Gemeinderecht. Das OVG Sachsen argumentiere mit der zentralen Stellung des Bürgermeisters im Gemeinde- und Personalvertretungsrecht in Niedersachsen. In Sachsen sei der Bürgermeister nicht nur Leiter der Verwaltung, sondern auch Vorsitzender des Gemeinderates und bereite auch die Sitzungen des Rates vor. Nach § 76 Abs. 1 Sächs.PersVG sei die beabsichtigte Maßnahme vor der Durchführung mit dem Ziel der Verständigung rechtzeitig und eingehend mit ihm zu erörtern. Das Einigungsziel sei hierbei anders als im niedersächsischen Personalvertretungsrecht ausdrücklich gesetzlich festgeschrieben. In Niedersachsen dagegen habe die Benehmensherstellung vor Durchführung der Maßnahme zu erfolgen, § 107 f. Abs. 1 S. 1 NPersVG.
Im Übrigen sei eine Maßnahme im Sinne des § 76 Abs. 1 S. 1 NPersVG zu dem Zeitpunkt beabsichtigt, in dem für die Dienststelle die Möglichkeit bestehe, diese Maßnahme auch umzusetzen. Sofern der Rat in einer Angelegenheit entscheidungsbefugt sei, komme es somit auf dessen Entscheidung an, ob eine Maßnahme überhaupt umgesetzt werden könne oder nicht. Auch nach der Entscheidung des Rates über eine Maßnahme sei der Leiter der Dienststelle in dieser Angelegenheit alleiniger Ansprechpartner für die Personalvertretung und entsprechend verpflichtet, die Beteiligungsrechte der Personalvertretung zu wahren. Den Rat als oberste Dienstbehörde träfen hingegen keine Verpflichtungen, die Personalvertretung der Dienststelle zu beteiligen. Schließlich stehe dem Antragsteller gem. § 107 Abs. 2 S. 1 NPersVG das Recht zu, von der obersten Dienstbehörde, mithin dem Rat, oder von den entscheidungsbefugten Ausschüssen die Erörterung der zur Entscheidung anstehenden Maßnahme zu verlangen. Damit sei dem Antragsteller vor der Ratsentscheidung die Möglichkeit gegeben, im Rahmen dieser Erörterung seine Einwände zur Kenntnis zu bringen.
Darüber hinaus sei zu differenzieren, welche Entscheidung der Rat konkret mit der jeweiligen Beschlussdrucksache zu fassen habe. In der vom Antragsteller vorgelegten Beschlussdrucksache 2100/2008 N1 habe der Rat lediglich über die Sanierung und den Teilneubau zweier Schulen und den Abschluss eines entsprechenden Vertrages beschlossen. Damit habe er der Verwaltung die Grundrichtung vorgegeben, in der weiter verfahren werden solle. (Erst) mit Beschluss des Rates sei die Maßnahme also soweit konkretisiert, dass sie als "beabsichtigt" angesehen werden könne.
Eine Benehmensherstellung vor der Herbeiführung eines Ratsbeschlusses hätte die Folge, dass Änderungen in der geplanten Maßnahme während des Beschlussverfahrens des Rates dazu führen würden, dass die Personalvertretung nicht zu derjenigen Maßnahme beteiligt worden wäre, die letztlich nach dem Willen des Rates umgesetzt werden solle. Höchst fraglich wäre daher in einer solchen Situation, ob der Pflicht zur Herstellung des Benehmens mit einer so frühzeitigen Beteiligung Genüge getan wäre. Die Konsequenz wäre ein erneutes Benehmensherstellungsverfahren. Wann wäre dieses Verfahren einzuleiten? Nach Lesart des Antragstellers erneut vor Ratsbeschluss anhand der auf Grund des Wunsches und des Rates geänderten Vorlage. Dabei sei denkbar, dass der Antragsteller die Maßnahme nicht billige und damit dem Wunsch des Rates nicht genügt werden könne. Auch wenn das Benehmensherstellungsverfahren vorsehe, dass sodann der höhere Dienstvorgesetzte (der Verwaltungsausschuss) nach Verhandlung mit dem Gesamtpersonalrat endgültig entscheide, ergäben sich hieraus zwangsläufig erhebliche, nicht hinnehmbare Verfahrensverzögerungen. Einer solchen Auslegung stünden nicht zuletzt verfassungsrechtliche Erwägungen zu Grunde, denn sie würde der Personalvertretung letztlich bei unternehmerischen Entscheidungen nahezu das Recht zur Mitbestimmung einräumen, das bei den in Streit stehenden Benehmensherstellungstatbeständen gesetzgeberisch gerade nicht gewollt sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens von Antragsteller und Beteiligtem wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist gem. § 83 Abs. 2 NPersVG i. V. m. d. §§ 80 ff. Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG - zulässig. Der Antragsteller macht sein Begehren zu Recht im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren geltend. Dem Antrag fehlt auch nicht das erforderliche Feststellungsinteresse. Zwar sind die Vorgänge, die Anlass zu dem verwaltungsgerichtlichen Beschlussverfahren gegeben haben, abgeschlossen. Die Beschlussdrucksache 2100/2008 über die Sanierung und den Teilneubau des Gymnasiums Leibniz-Schule und der Integrierten Gesamtschule List und die Beschlussdrucksache über die Sanierung des Gymnasiums Bismarckschule (0057/2009) sind nämlich dem Rat der Landeshauptstadt Hannover vorgelegt worden, bevor der Antragsteller mit diesen Vorlagen im Rahmen des Benehmensherstellungsverfahrens befasst worden ist. Den konkreten Vorgängen liegt aber eine grundsätzliche Meinungsverschiedenheit der Beteiligten über das Beteiligungsrecht des Antragstellers zu Grunde. Die streitige Rechtsfrage wird sich aus Anlass weiterer Benehmensherstellungsverfahren erneut stellen, sodass ein Rechtschutzbedürfnis sowie ein Feststellungsinteresse vorliegen. Insoweit kommt es hier auch nicht darauf an, ob bzgl. des Verfahrens Bismarckschule ein Benehmensherstellungstatbestand nach § 75 Abs. 1 Nr. 12 NPersVG oder (allein) nach § 75 Abs. 1 Nr. 14 NPersVG gegeben ist.
Der Antrag hat in der Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Streitentscheidende Vorschrift ist der § 107f Abs. 1 S. 1 NPersVG, der nach § 107a NPersVG hier als Sondervorschrift für Gemeinden anstelle des § 76 Abs. 1 NPersVG Anwendung findet. Danach ist dem Personalrat vor Durchführung der Maßnahme Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, soweit die Dienststelle das Benehmen mit dem Personalrat herzustellen hat. Nach § 107f Abs. 1 S. 3 NPersVG gilt die beabsichtigte Maßnahme als gebilligt, wenn der Personalrat sich nicht innerhalb der Frist schriftlich unter Angabe von Gründen äußert. Wie sich aus Satz 1 und 3 der Vorschrift sowie aus der in Satz 2 in Bezug genommenen Regelung des § 68 Abs. 2 Sätze 2 bis 5 NPersVG ergibt, setzt die Einleitung des Mitwirkungsverfahrens voraus, dass der Dienststellenleiter - dies ist hier der Oberbürgermeister - beabsichtigt eine Maßnahme zu erlassen . Beabsichtigt ist eine Maßnahme dann, wenn der Willensbildungsprozess beim Dienststellenleiter abgeschlossen ist (vgl. BVerwGE 57, 151, 154, Beschl. v. 18.03.2008 - 6 PB 19/07 -, zitiert nach Juris, m. w. N.). Nach Auffassung der Fachkammer ist der Willensbildungsprozess bei dem Oberbürgermeister grundsätzlich abgeschlossen, wenn er die Beschlussvorlage erarbeitet und entschieden hat, diese dem Rat vorzulegen, um die von ihm in Aussicht genommene Maßnahme durchzuführen. Mit der Erarbeitung der Beschlussvorlage hat der Dienststellenleiter nämlich die Entscheidung getroffen, die vorgeschlagenen Maßnahmen in die Wirklichkeit umzusetzen. Mit der Beschlussdrucksache dokumentiert er damit seinen Entschluss, eine beteiligungspflichtige Maßnahme durchzuführen. Er ist deshalb bereits nach Fertigstellung der Beschlussvorlage, vor der Befassung des Stadtrats, verpflichtet, das personalvertretungsrechtliche Beteiligungsverfahren einzuleiten, ohne den entsprechenden Beschluss des Rates abzuwarten. Etwas anderes dürfte für den Fall gelten, dass die Einbringung einer Beschlussvorlage in den Rat noch gar nicht zu einer abschließenden Entscheidung über eine Maßnahmen dient , sondern die Befassung des Rates zu einer dienstelleninternen Meinungsbildung bzw. zu einer Abstimmung des weiteren Vorgehens zwischen Dienststellenleitung und Rat führen soll (vgl. OVG Münster, Beschl. vom 18.03.1991, CL 78/88, zit. nach Juris). Darauf zielen die hier in Rede stehenden Beschlussvorlagen aber nicht.
Die hier favorisierte Auslegung der Bestimmungen des NPersVG erscheint auch deshalb sinnvoll, weil der Dienststellenleiter unter Umständen eine Beschlussvorlage des in Rede stehenden Inhalts überhaupt nicht in den Rat einbringen würde, wenn er evtl. dagegen vorgebrachte Einwände des Personalrats vorab im Rahmen des Benehmensherstellungsverfahrens zur Kenntnisnahme erhielte. Im Übrigen erscheint es sinnvoll, dass der Dienststellenleiter die gegen die von ihm in Aussicht genommene Maßnahme vorgebrachten Einwände des Personalrats dem für die Entscheidung zuständigen Organ - also dem Stadtrat - auch zur Kenntnis bringt. Dies ist aber nur dann gewährleistet, wenn das Benehmensherstellungsverfahren vor der Befassung des Rates mit einer Beschlussvorlage durchgeführt worden ist. Die Entscheidung des OVG Sachsen (B. v. 18.09.2008 - PL 9 B 264/05 -) ist insoweit durchaus auf die niedersächsische Rechtslage übertragbar, auch wenn die Rechtstellung des Bürgermeisters im sächsischen Kommunalrecht anders ausgestaltet ist als in Niedersachsen. Die von den Beteiligten gegen diese Auslegung vorgebrachten Einwände haben die Fachkammer deshalb nicht überzeugt. Seine Befürchtung, durch die Beteiligung des Gesamtpersonalrats vor Einbringung einer Beschlussvorlage in den Rat würde diesem ein Recht zur Mitbestimmung eingeräumt, das bei den in Streit stehenden Benehmensherstellungstatbeständen gerade nicht gewollt sei, ist aus Sicht der Fachkammer unbegründet.
Eine andere Auslegung der hier maßgeblichen personalvertretungsrechtlichen Regelungen ist auch nicht mit Blick auf deren Entstehungsgeschichte geboten. § 107 Abs. 3 NPersVG vom 2.03.1994 bestimmte, dass der höhere Dienstvorgesetzte rechtzeitig die zuständige Personalvertretung beteiligt, wenn die oberste Dienstbehörde über eine beteiligungspflichtige Maßnahme entscheidet. Mit dem am 22.01.2007 neugefassten NPersVG wurde das Beteiligungsverfahren in der Kommunalverwaltung in den §§ 107 ff NPersVG neu geregelt; unter anderem wurde die hier anzuwendende Vorschrift des § 107 f. NPersVG über das Verfahren zur Herstellung des Benehmens in der Kommunalverwaltung in das Gesetz aufgenommen. Dem der Neuregelung des NPersVG zugrundeliegenden Gesetzentwurf ist zu entnehmen, dass der § 107 f. NPersVG den bisherigen Regelungen des NPersVG entsprechen und das Verfahren nicht grundlegend geändert werden sollte (LT-Drs. 15/3120, S. 16). Das Benehmensherstellungsverfahren mit der zuständigen Personalvertretung soll also weiterhin rechtzeitig erfolgen. "Rechtzeitig" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Beteiligung zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem der Personalrat seine Einwände gegen eine von der Dienststellenleitung in Aussicht genommen Maßnahme noch bei der Meinungsbildung des für die Entscheidung zuständigen Organs, des Rates, wirksam vorbringen kann. Dies ist gewährleistet, wenn dem Personalrat vor der Beschlussfassung des Rates die Möglichkeit gegeben wird, sich im Rahmen des Benehmensherstellungsverfahrens zu der Maßnahme zu äußern. Hat sich der Rat dagegen bzgl. der beteiligungspflichtigen Maßnahme durch eine entsprechende Beschlussfassung bereits festgelegt, besteht die Gefahr, dass die Argumente des Personalrats in einem nach dem Ratsbeschluss eingeleiteten Benehmensherstellungsverfahren bei den Ratsmitgliedern kein Gehör mehr finden, weil die Meinungsbildung dort bereits abgeschlossen ist.
Damit ist dem Antrag stattzugeben, soweit es das Benehmensherstellungsverfahren im Zusammenhang mit den Beschlussvorlagen betreffend die Sanierung und den Teilneubau des Gymnasiums Leibniz-Schule und der Integrierten Gesamtschule List (Beschluss-Drucks. 2100/2008) und betreffend die Sanierung und den Anbau des Gymnasiums Bismarckschule (Beschluss-Drucks. 0057/2009) betraf. Der weitergehende Antrag des Antragstellers muss insoweit ohne Erfolg bleiben, als er darauf gerichtet ist festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, grundsätzlich bei benehmensherstellungspflichtigen Maßnahmen, die in die Entscheidungszuständigkeit des Rates fallen, vor Einbringung einer entsprechenden Beschlussvorlage in den Rat das Benehmensherstellungsverfahren mit ihm durchzuführen. Denn in dem bereits angesprochenen Fall, dass die Einbringung einer Beschlussvorlage in den Rat noch gar nicht zu einer abschließenden Entscheidung über eine Maßnahmen dient , sondern die Befassung des Rates zu einer dienstelleninternen Meinungsbildung bzw. zu einer Abstimmung des weiteren Vorgehens zwischen Dienststellenleitung und Rat führen soll (vgl. OVG Münster, Beschl. vom 18.03.1991, CL 78/88, zit. nach Juris) ist das Verfahren zur Herstellung des Benehmens nicht bereits vor der Beschlussfassung des Rates durchzuführen, weil eine beteiligungspflichtige Maßnahme noch nicht vorliegt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 ff. Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG
§§ 107 ff NPersVG neu geregelt; unter anderem wurde die hier anzuwendende Vorschrift des § 107 f. NPersVG
§ 107a NPersVG
§ 76 Abs. 1 NPersVG
§ 107 ff. NPersVG
§ 107 f Abs. 1 S. 1 NPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 12 NPersVG
§ 107 f. Abs. 1 S. 1 NPersVG
§ 76 Abs. 1 S. 1 NPersVG
§ 107 Abs. 2 S. 1 NPersVG
§ 83 Abs. 2 NPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 14 NPersVG
§ 107f Abs. 1 S. 1 NPersVG
§ 107f Abs. 1 S. 3 NPersVG
§ 107 Abs. 3 NPersVG
§ 107 f. NPersVG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 57, 151, 154
L 9 B 264/05
17 A 2486/09
6 PB 19/07