Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-08-14, Aktenzeichen I-3 Wx 41/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0814.I3WX41.13.00

Tenor:
Die vorbezeichnete Zwischenverfügung wird aufgehoben.

Tatbestand:
Im Grundbuch des Amtsgerichts Viersen von Viersen Blatt 3963A ist der am 21. Juni 2007 verstorbene R. W. als Eigentümer eingetragen.
Der Erblasser hat am 11. Oktober 2003 ein privatschriftliches Testament errichtet, in dem er die Beteiligten zu 1 bis 3, seine drei Kinder, zu Erben einsetzte, nachfolgend die wesentlichen Vermögensgegenstände unter seinen Kindern verteilte, hinsichtlich des restlichen Nachlasses ein Erbe der Kinder zu gleichen Teilen verfügte, ferner Testamentsvollstreckung angeordnete und die Beteiligte zu 1 zur Testamentsvollstreckerin ernannte.
Ziffer 3 des Testaments lautet:
„Meine Tochter M. D. erbt mein Haus in 41747 Viersen mit den zugehörigen Grundstücken, eingetragen im Grundbuch von Viersen, Blatt 3963A Flur 56, Flurstücke 86 und 89 ...“
Das Amtsgericht (39 VI 102/07) erteilte der Beteiligten zu 1, die das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen hat, am 20. September 2007 ein Testamentsvollstreckerzeugnis.
Zu UR.- Nr. 1399/2012 vom 29. Mai 2012 der Notarin V. in Hamburg erklärte die Beteiligte zu 1 als Testamentsvollstreckerin „in Erfüllung dieses Vermächtnisses“ die Übertragung der Grundstücke auf sich selbst und erklärte die entsprechende Auflassung.
Unter dem 05./11.September 2012 beantragte die Notarin V. die Löschung des Rechts in Abt. III Nr. 3 im Grundbuch von Viersen Blatt 3963A Flurstücke 86 und 89 sowie die Eintragung der Eigentumsumschreibung im Grundbuch unter gleichzeitiger Abschreibung und Eintragung auf einem neu anzulegenden Grundbuch (blatt).
Das Grundbuchamt hat unter dem 16. Januar 2013 zur Erledigung bis zum 16. März 2013 unter Androhung der Antragszurückweisung eine „Zwischenverfügung“ erlassen, in der es der Erledigung des Antrags vom 05. September 2012 entgegen stehende Hindernisse wie folgt beschreibt:
In der notariellen Urkunde vom 29. Mai 2012 lasse die Beteiligte zu 1 die Grundstücke, eingetragen im Grundbuch von Viersen Blatt 3963 A, Gemarkung Viersen, Flur 56, Flurstück 86 und 89, 41747 Viersen an sich selbst auf (Selbstkontrahieren). Grundlage der Auflassung sei die Erfüllung eines Vermächtnisses aus dem privatschriftlichen Testament des Erblassers und noch eingetragenen Eigentümers R. W.. Die Beteiligte zu 1 handele einerseits als Testamentsvollstreckerin andererseits als Miterbin und Vermächtnisnehmerin. Das in der Form des § 29 GBO vorgelegte Testamentsvollstreckerzeugnis enthalte keinen Hinweis auf eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB. Obwohl die Testamentsvollstreckerin in Erfüllung einer Verbindlichkeit im Sinne des § 181 BGB handele, seien gemäß § 29 GBO alle zur Eintragung erforderlichen Eintragungsunterlagen in öffentlich oder öffentlich beglaubigter Form beizubringen. Als formgerechter Nachweis für das Grundbuchamt, dass die Testamentsvollstreckerin zur Vornahme eines Insichgeschäfts mit Wirkung für die Erben berechtigt ist, sei eine Ergänzung des Testamentsvollstreckerzeugnisses mit dem Zusatz, dass die Testamentsvollstreckerin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, erforderlich. Alternativ sei als Nachweis der Erbfolge der Erbschein und die Zustimmung aller Miterben zu der von der Testamentvollstreckerin erklärten Auflassung in öffentlich oder öffentlich beglaubigter Form gemäß §§ 35, 29 GBO vorzulegen.
Hiergegen hat sich die Beteiligte zu 1 mit Schrift vom 25. Februar 2013 gewandt und hat geltend gemacht, zum Einen gehe es hier um die Erfüllung einer Verbindlichkeit in Gestalt des zu ihren Gunsten ausgesetzten Vermächtnisses, was § 181 BGB nicht verbiete, zum Anderen habe der Erblasser sie, die Miterbin, durch ihre Bestellung als uneingeschränkte Testamentsvollstreckerin im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung von dem Verbot des Insichgeschäfts befreit. Die Darlegung, dass sie bei der Übertragung von Grundstücken in Erfüllung einer Verbindlichkeit handele, bedürfe nicht des Nachweises durch öffentliche Urkunden, zumal der Erblasser nur privatschriftlich testiert habe. Da ein (Voraus-) Vermächtnis in einem eigenhändigen Testament insbesondere nicht durch einen Erbschein nachweisbar sei, werde dem Testamentsvollstrecker andernfalls die Möglichkeit genommen, die Anordnungen des Erblassers auszuführen, soweit diese in einer ihm selbst gegenüber zu erfüllenden Verpflichtung, insbesondere einem Vermächtnis bestehen.
Mit Beschluss vom 01. März 2013 hat das Amtsgericht – Rechtspflegerin – der Beschwerde nicht abgeholfen, weil keinerlei Gründe vorgetragen worden seien, die eine Änderung der Entscheidung rechtfertigten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Grundakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Das Rechtsmittel ist gemäß §§ 71 Abs. 1, 72, 73 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GBO als Beschwerde zulässig und nach der vom Grundbuchamt erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen, § 75 GBO. Der Ablauf der gesetzten Frist berührt die Zulässigkeit nicht (vgl. Demharter, GBO 27. Auflage 2010 § 18 Rdz. 55). Gegenstand der Beschwerde ist nur das vom Grundbuchamt angenommene Eintragungshindernis (BayObLG 1986, 212; Demharter, a. a. O. § 71 Rdz. 74).
2.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Zwischenverfügung vom 16. Januar 2013 hat keinen Bestand.
a)
Eine Zwischenverfügung soll es dem Antragsteller ermöglichen, Eintragungshindernisse vor einer endgültigen Zurückweisung des Antrags zu beheben. Dies ist aus rechtsstaatlicher Sicht geboten, um dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu genügen (vgl. Senat FGPrax 2010, 249; Keidel/Heinemann, FamFG 17. Auflage 2011 § 382 Rdz. 20). Diese Zielrichtung impliziert, dass in der Zwischenverfügung die Hindernisse, die der Eintragung entgegen stehen, klar zu benennen (OLG Frankfurt Rpfleger 1977, 103; BayObLG Rpfleger 1997, 15; Zeiser in BeckOK-Hügel, GBO Stand 01.06.2013 § 18 Rdz. 30) und die zur Beseitigung des Hindernisses geeigneten Mittel anzugeben sind (Demharter, GBO 27. Auflage 2010 § 18 Rdz. 31 mit Nachweisen; Zeiser, a.a.O. Rdz. 32; vgl. auch Senat I- 3 Wx 114/111 vom 25.05.2011 und I-3 Wx 233/10 vom 06.10.2010 BeckRS 2010, 26120). Bei mehreren Möglichkeiten der Beseitigung sind alle aufzuführen (Zeiser, a.a.O. mit Rspr.-Nachweisen).
b)
Die nachgesuchte Eigentumsumschreibung durfte das Grundbuchamt im Wege der Zwischenverfügung ebenso wenig von der Einreichung einer Ergänzung des Testamentsvollstreckerzeugnisses mit dem Zusatz, dass die Testamentsvollstreckerin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, abhängig machen [ aa)], wie alternativ davon, dass die Beteiligten zu 1 als Nachweis der Erbfolge einen Erbschein vorlegt und die Zustimmung aller Miterben zu der von der Testamentvollstreckerin erklärten Auflassung in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form gemäß §§ 35, 29 GBO beibringt [bb)].
aa)
(a)
(aa)
Der Testamentsvollstrecker ist in entsprechender Anwendung vom § 181 BGB grundsätzlich daran gehindert, Insichgeschäfte abzuschließen (BGH NJW 1981, 1271; OLG München, ZEV 2012, 333; Zeiser in BeckOK-Hügel, GBO, Stand 01.06.2013 § 52 Rn. 63).
(bb)
Dieses Verbot des Selbstkontrahierens gilt allerdings nicht, wenn es sich bei der Verfügung um die Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt, da dann der Schutzzweck des § 181 BGB keine Anwendung findet (Palandt-Ellenberger, BGB 71. Auflage 2012 § 198 Rdz. 22), sowie im Falle einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Gestattung von Seiten des Erblassers, die ggf. durch Auslegung der Verfügung von Todes wegen zu ermitteln ist (Mayer in BeckOK-Bamberger/Roth, BGB, Stand 01.05.2013 § 2205 Rn. 16). Aber selbst wenn eine Gestattung angenommen werden kann, ist diese unwirksam, wenn sie gegen das Gebot der ordnungsgemäßen Verwaltung verstößt (§ 2216 Abs. 1 BGB), da der Erblasser hiervon den Testamentsvollstrecker nicht befreien kann (§ 2220 BGB; BGHZ 30, 67, 70 f; BGH WM 1960, 1419; KG JW 1935, 2755; Palandt/Weidlich Rn 30; MK/Zimmermann Rn 85). Umgekehrt kann eine Gestattung angenommen werden, wenn das Rechtsgeschäft ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung entspricht (BGHZ 30, 67, 70 = NJW 1959, 1429; BGH WM 1960, 1419, 1420; MK/Zimmermann Rn 85), wobei hieran jedoch strenge Anforderungen zu stellen sind.
Der Testamentsvollstrecker kann zur Erfüllung einer wirksamen Nachlassverbindlichkeit bei einem Grundstücksvermächtnis auch mit sich selbst kontrahieren, etwa ein Grundstück an sich selbst auflassen, wenn ein entsprechendes Vermächtnis (BayObLG, DNotZ 1983, 176; Zeiser, a.a.O., Rn. 65), eine Teilungsanordnung oder Auflage zu seinen Gunsten besteht (Mayer in BeckOK-Bamberger/Roth, BGB, Stand 01.05.2013 § 2205 Rn. 19; Lange/Kuchinke § 31 V 3 Fn 140; Staudinger/Reimann Rn 68).
(b)
Entgegen der Annahme des Grundbuchamtes muss die Beteiligte zu 1 ihre Befreiung von der Einschränkung des § 181 BGB nicht in der Form des § 29 GBO nachweisen.
Das Verbot des Selbstkontrahierens gilt vorliegend nicht, denn mit der hier in Rede stehenden Verfügung erfüllt die Beteiligte zu 1 zum Einen eine Verbindlichkeit, zum Anderen ist ihr die Grundstücksübertragung an sich im Rahmen ihrer Befugnis als Testamentsvollstreckerin durch die letztwillige Verfügung des Erblassers gestattet, sodass der Schutzzweck des § 181 BGB keine Anwendung findet.
Nach § 2205 Satz 3 BGB ist ein Testamentsvollstrecker zu unentgeltlichen Verfügungen über Nachlassgegenstände nur in Ausnahmefällen berechtigt, nämlich wenn sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen. Der Nachweis, dass sich der Testamentsvollstrecker bei der Verfügung über ein Grundstück in diesen Grenzen seiner Verfügungsmacht gehalten hat, insbesondere der Entgeltlichkeit des Geschäfts, kann vom Grundbuchamt im Wege der freien Beweiswürdigung festgestellt werden (OLG Köln, FGPrax 2013, 105 mit Nachweisen).
Auch wenn der Testamentsvollstrecker über ein Grundstück zu seinen eigenen Gunsten verfügt und deshalb grundsätzlich der Verfügungsbeschränkung nach § 181 BGB unterliegt, muss das Grundbuchamt die Wirksamkeitsvoraussetzungen prüfen und sich nachweisen lassen. Dieser Nachweis braucht ebenfalls nicht in der Form nach § 29 Abs. 1 GBO geführt zu werden; es gelten die gleichen Grundsätze wie für den Nachweis der Entgeltlichkeit einer Grundstücksverfügung (OLG Köln, FGPrax, a.a.O.).
Liegt – wie hier – ein privatschriftliches Testament vor, so genügt die Vorlage einer beglaubigten Abschrift mit Eröffnungsvermerk (Zeiser in BeckOK-Hügel GBO, Stand: 01.06.2013 § 52 Rn. 79; Staudinger/Reimann, BGB, 2012, § 2205 Rn. 73; MüKoBGB/Zimmermann, 5. Auflage 2010, § 2205 Rn. 101). Ein praktisches Bedürfnis hierfür besteht vor allem deswegen, weil der Nachweis mit Hilfe eines Testamentsvollstreckerzeugnisses gemäß § 2368 BGB nicht möglich ist. Die Befreiung des Testamentsvollstreckers von der Einschränkung des § 181 BGB wird nämlich regelmäßig nicht in dieses Zeugnis aufgenommen (OLG Hamm, NJW-RR 2004, 1448; Palandt-Weidlich, BGB 71. Auflage 2012 § 2368 Rdz. 2). Dafür besteht schon deshalb kein Anlass, weil das Zeugnis dem Ausweis der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers im Rechtsverkehr mit Dritten dient. Für Rechtsgeschäfte des Testamentsvollstreckers mit sich selbst kann das Zeugnis demgegenüber keinerlei Wirkung entfalten, zumal die Frage, ob das jeweilige Geschäft sich in den Grenzen ordnungsgemäßer Verwaltung hält, ohnehin der Prüfung im Einzelfall vorbehalten bleiben muss (OLG Köln, a.a.O.; OLG Hamm, a.a.O.; MüKo/Mayer, BGB, 5. Auflage 2010, § 2368 Rn. 37).
bb)
Die Vorlage eines Erbscheins ist nicht geeignet, ein mit der Zwischenverfügung angenommenes Hindernis zu beseitigen. Denn, ob die Testamentsvollstreckerin zur Erfüllung einer wirksamen Nachlassverbindlichkeit im Wege des Insichgeschäfts das Grundstück an sich selbst auflassen kann, hängt nicht davon ab, ob der Erblasser es ihr als Vermächtnis zugewandt hat oder sie Miterbin geworden ist und der Erblasser lediglich Einfluss auf die Aufteilung seines Vermögens unter Miterben nehmen wollte, indem er in Bezug auf das Grundstück eine Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) getroffen hat (vgl. Mayer in BeckOK-Bamberger/Roth, BGB, Stand 01.05.2013 § 2205 Rn. 19).
Dass die Beteiligte zu 1 die Zustimmung aller Miterben zu der von der Testamentvollstreckerin erklärten Auflassung in öffentlich oder öffentlich beglaubigter Form gemäß §§ 35, 29 GBO beibringt, kann schon deshalb nicht Gegenstand einer Zwischenverfügung sein, weil hierdurch nicht das vom Grundbuchamt angenommene Defizit einer Auflassung durch ein gegen § 181 BGB verstoßendes Insichgeschäft der Testamentsvollstreckerin ausgeräumt, sondern der auf Eigentumsumschreibung gerichtete Eintragungsantrag gleichsam auf eine neue Grundlage gestellt würde.
Hiernach war die angefochtene „Zwischenverfügung" vom 10. November 2011 aufzuheben.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 35, 29 GBO
§§ 71 Abs. 1, 72, 73 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GBO als Beschwerde zulässig und nach der vom Grundbuchamt erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen, § 75 GBO
§§ 35, 29 GBO beibringt, kann schon deshalb nicht Gegenstand einer Zwischenverfügung sein, weil hierdurch nicht das vom Grundbuchamt angenommene Defizit einer Auflassung durch ein gegen § 181 BGB
§ 29 GBO
§ 181 BGB
§ 2220 BGB
§ 2368 BGB
§ 2048 BGB
§ 2216 Abs. 1 BGB
§ 2205 Satz 3 BGB
§ 29 Abs. 1 GBO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1981, 1271
BGHZ 30, 67, 70
WM 1960, 1419
NJW 1959, 1429
WM 1960, 1419, 1420
NJW-RR 2004, 1448
39 VI 102/07
3 Wx 114/11
3 Wx 233/10