Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-11-02, Aktenzeichen 1 B 852/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:1102.1B852.01.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 4.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg. Die mit der Antragsschrift geltend gemachten Zulassungsgründe ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts i.S.v. § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und besonderer rechtlicher und tatsächlicher Schwierigkeiten i.S.v. § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegen ebenso nicht vor (1.) wie der ebenfalls geltend gemachte Zulassungsgrund einer der Rechtssache zukommenden grundsätzlichen Bedeutung i.S.v. § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (2.).
1. Das Vorbringen in der Antragsschrift lässt weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung noch besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache hervortreten.
"Ernstliche Zweifel" im Sinne des Gesetzes sind nur solche, die erwarten lassen, dass die Beschwerde in einem durchzuführenden Beschwerdeverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg hätte. Solche Zweifel sind auf der Grundlage des Vorbringens des Antragstellers nicht einmal im Ansatz begründet. Damit kommt zugleich auch keine Zulassung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten in Betracht, denn hierzu müssten jedenfalls die Erfolgsaussichten im Beschwerdeverfahren bei summarischer Prüfung im Zulassungsverfahren im Ergebnis noch offen erscheinen.
Mit seinem lediglich unter Hinweis auf die Ausführungen in erster Instanz geltend gemachten Einwand, er sei besser geeignet als die Beigeladene, hat der Antragsteller den Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts er und die Beigeladene seien ausgehend von dem Gesamturteil der ihnen unter dem 15. Februar 2001 erteilten dienstlichen Beurteilungen als gleich gut qualifiziert anzusehen, nicht durchgreifend in Frage gestellt. Denn seinem Vorbringen fehlt es an näheren, vom Verwaltungsgericht in seinem Beschluss noch nicht berücksichtigten Hinweisen dafür, aufgrund welcher Umstände sich die bessere Qualifikation ergeben könnte. Allein der Verweis auf ein bereits in erster Instanz gemachtes und vom Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung gewürdigtes Vorbringen vermag den Darlegungsanforderungen für einen Zulassungsgrund nicht zu genügen. Dies gilt umso mehr, als das Verwaltungsgericht die vom Antragsteller unter Hinweis auf das im Jahre 1985 durchgeführte Aktenprüfungsverfahren geltend gemachte Rechtswidrigkeit seiner Beurteilung zutreffend verneint hat.
Im Übrigen vermag auch der - weit nach Ablauf der Antragsfrist erfolgte - Einwand, ihm sei im Verlauf des Zulassungsverfahrens unter dem 12. Oktober 2001 eine Erstbeurteilung mit der Note "sehr gut" und der Eignungseinschätzung "hervorragend geeignet" erteilt worden, - unabhängig davon, ob die damit geltend gemachte Veränderung der Sachlage im Zulassungsverfahren überhaupt berücksichtigungsfähig ist - die Rechtmäßigkeit der im vorliegenden Zusammenhang allein relevanten Beurteilung vom 15. Februar 2001 nicht in Frage zu stellen. Dies gilt auch insoweit, als ihm in der neuen Beurteilung bescheinigt worden ist, seine Fähigkeiten und Leistungen hätten sich langjährig auf hohem Niveau verfestigt. Denn dieser Feststellung allein lässt sich nicht entnehmen, dass bereits im Februar 2001 zwingend die nunmehr erreichte Note hätte vergeben werden müssen. Einer solchen Schlussfolgerung steht namentlich der in der neuen Beurteilung ausdrücklich enthaltene Hinweis auf das im August 2001 durchgeführte Aktenprüfungsverfahren entgegen, das offensichtlich der wesentliche Anlass für eine Anhebung der Benotung gewesen ist.
Weiterhin hat der Antragsteller mit seinem Vorbringen in der Antragsschrift auch nicht den weiteren Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Frage gestellt, er müsse auf der wegen des Gleichstands der Beurteilungen maßgeblichen Ebene der Hilfskriterien hinter der Beigeladenen zurückstehen. Hierzu hat das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung festgestellt, dass für die in Rede stehende Auswahlentscheidung der Gesichtspunkt der Frauenförderung zum Tragen komme und mit Blick auf die Öffnungsklausel eine Bewerbung des Antragstellers nur dann Erfolg haben könne, wenn die in seiner Person liegenden Gründe deutlich überwiegen. Ausgehend von diesem mit der Antragsschrift nicht angegriffenen Ansatz hat es ein Überwiegen der in der Person des Antragstellers liegenden Gründe verneint. Die dagegen geltend gemachten Einwände greifen nicht ein.
Soweit der Antragsteller anführt, es hätten alle Hilfskriterien und damit auch das Dienstalter in die Abwägung einfließen müssen, verkennt er, dass der Dienstherr im Rahmen der durch das Eingreifen des Hilfskriteriums der Frauenförderung veranlassten Abwägung der in der Person des konkurrienden männlichen Bewerbers liegenden Gründe nur auf diejenigen Hilfskriterien zurückgreifen darf, aber auch muss, die er bei einer Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern gleichen Geschlechts heranzieht.
Vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 1999 - 6 B 439/98 -; Schnellenbach, NWVBl. 1998, 417.
Ausgehend davon ist vorliegend allein auf das Hilfskriterium der Leistungsentwicklung abzustellen, weil dieses Hilfskriterium nach der Praxis des Antragsgegners bei Auswahlentscheidungen vorrangig herangezogen wird. Nichts anderes kann der Antragsteller daraus herleiten, dass der Antragsgegner von diesem Grundsatz eine Ausnahme macht, wenn das Dienst- und/oder Lebensalter der konkurrierenden Bewerber ganz krasse Unterschiede aufweisen. Von solch einem Ausnahmefall kann nämlich vorliegend - auch unter Berücksichtigung der Wehrdienstzeit des Antragstellers - offensichtlich nicht ausgegangen werden.
Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich der Antragsteller gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, nach dem als maßgeblich anzusehenden Hilfskriterium der Leistungsentwicklung bestehe für ihn kein im Sinne der Rechtsprechung zur Öffnungsklausel deutlicher Unterschied gegenüber der Beigeladenen.
Dabei kann vorliegend zugunsten des Antragstellers unterstellt werden, dass er gegenüber der Beigeladenen in der Leistungsentwicklung einen Vorsprung von 30 Monaten besitzt. Dieser Vorsprung reicht namentlich mit Blick darauf, dass in dem von beiden angestrebten Beförderungsamt der Besoldungsgruppe A 12 der Frauenanteil lediglich 33,33 % beträgt und damit ein deutliches Übergewicht der Männer besteht, nicht aus, um die Öffnungsklausel greifen zu lassen.
Entgegen der in der Antragsschrift vertretenen Auffassung kann der Antragsteller aus dem im Jahr 1985 durchgeführten Aktenprüfungsverfahren für sich keinen größeren Vorsprung in der Leistungsentwicklung ableiten. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, entsprach es der Praxis des Antragsgegners, Aktenprüfungsverfahren lediglich dann zur Berücksichtigung im Beurteilungsverfahren durchzuführen, wenn der Beamte bereits mit der Note "gut" bzw. der Note "gut - obere Grenze" vorbeurteilt war. Diese Voraussetzungen waren in der Person des Antragstellers zum damaligen Zeitpunkt nicht erfüllt. Bei ihm ist das Aktenprüfungsverfahren vielmehr nur deshalb durchgeführt worden, um festzustellen, ob die ausgeübte Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt. Mit Blick darauf war es gerade unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung geboten, die Tatsache der Durchführung eines Aktenprüfungsverfahrens nicht in die damalige Beurteilung einfließen zu lassen.
Ebenso kann sich der Antragsteller nicht mit Erfolg darauf stützen, dass der Bewertungsmaßstab bei seiner Beurteilung aus Januar 1984, mit der seine Leistungen lediglich mit der Note "vollbefriedigend - obere Grenze" bewertet worden sind, verschärft worden sei. Denn wie der Antragsgegner zutreffend ausgeführt hat, unterlagen auch andere Bewerber diesem strengeren Beurteilungsmaßstab, so dass insoweit eine Vergleichbarkeit gegeben ist. Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich der der Beigeladenen im Januar/Februar 1984 erteilten Beurteilung, in der ausdrücklich auf den anzulegenden strengen Beurteilungsmaßstab Bezug genommen worden ist. Dass es bei der Beigeladenen damals nicht zu einer Herabstufung gegenüber der vorherigen Beurteilung gekommen ist, erklärt sich allein daraus, dass es einer solchen Maßnahme bei ihr - im Gegensatz zum Antragsteller - zur Herbeiführung der angestrebten Vereinheitlichung des Beurteilungsmaßstabs nicht bedurfte.
Im Hinblick darauf, dass die Einwände des Antragstellers keine die Zulassung der Beschwerde rechtfertigenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vom Antragsgegner getroffenen Auswahlentscheidung zu begründen vermögen, kommt es vorliegend nicht mehr darauf an, ob der Erlass der vom Antragsteller begehrten einstweiligen Anordnung auch schon daran scheitert, dass ihm im Hinblick auf die Leistungsentwicklung ein anderer Bewerber vorgehen würde und ob die in diesem Zusammenhang geltend gemachten Einwände eine Zulassung der Beschwerde zu tragen vermögen. Dazu ist jedoch anzumerken, dass ein Rechtsschutzinteresse an dem Erlass einer auf die vorläufige Untersagung der Besetzung einer Stelle gerichteten einstweiligen Anordnung nicht ohne Weiteres schon allein unter Hinweis darauf verneint werden kann, dass dem jeweiligen Antragsteller ein anderer, ebenfalls nach der Auswahlentscheidung des Dienstherrn nicht berücksichtigter Bewerber vorgehen würde. Dies mag zwar im Einzelfall so sein, kann jedoch ohne Berücksichtigung der Umstände der jeweiligen Fallkonstellation nicht generell angenommen werden.
2. Die weiterhin erhobene Grundsatzrüge genügt schon nicht den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO. Namentlich fehlt es an der Darlegung einer für grundsätzlich klärungsbedürftig gehaltenen Frage. Der Antragsteller beschränkt sich im Kern vielmehr darauf, Gründe für Zweifel an der Rechtmäßigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung in seinem Einzelfall darzutun.
Auf eine weitere Begründung wird auf der Grundlage des § 124 a Abs. 2 Satz 2 VwGO verzichtet.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3 sowie 162 Abs. 3 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 3 sowie 20 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO
§ 124 a
Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 und 3 sowie 162
Abs. 3 VwGO
§ 13 Abs. 1
Satz 2, 14 Abs. 3 sowie 20 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 6 B
439/98