Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-11-23, Aktenzeichen 13 U 157/10
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:1123.13U157.10.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 22. Juni 2010 – 3 O 469/09 LG Köln – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner aus eigenem und angeblich abgetretenem Recht ihres Ehemannes und ihrer Söhne in der Hauptsache auf Schadensersatz wegen verschwiegener Vergütungen und fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit mehreren Anlagegeschäften in der Zeit von 1998 bis 2008 in Anspruch. Hilfsweise begehrt sie von beiden Beklagten Rechnungslegung über die ihnen im Hinblick auf die im Zahlungsantrag genannten Geschäftsbeziehungen zugeflossenen Gelder und geldwerten Vorteile und die Zahlung der sich daraus ergebenden Geldbeträge nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz ab Zufluss.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 22. Juni 2010 - auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Einzelheiten der Begründung der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) - abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Ansprüche aus eigenem Recht der Klägerin scheiterten bereits daran, dass nicht ersichtlich sei, dass zumindest einzelne der in der Klage angeführten Geschäfte mit Wirkung für sie abgeschlossen worden seien. Ansprüche aus abgetretenem Recht stünden ihr nicht zu, weil sich ihrem pauschalen Vorbringen keine Aufklärungspflichtverletzung entnehmen lasse. Selbst wenn man danach (überhaupt) von einem konkludenten Beratungsvertrag ausgehen wolle, sei nicht ersichtlich, welche fehlerhaften Angaben zu welchem Geschäft gemacht worden sein sollten; dass die aufgezählten Anlagen teilweise mit Verlust veräußert worden seien, belege für sich noch keinen Aufklärungsfehler. Auch der nachgelassene Schriftsatz der Klägerin enthalte hierzu keinen konkreteren Vortrag, insbesondere fehle es an einer Differenzierung zwischen den beiden Beklagten. Auch soweit die Klägerin ihre Ansprüche im Hilfsantrag auf den Vorwurf verschwiegener Provisionen stütze, fehle es an der notwendigen Substanz für einen Schadensersatzanspruch; es sei bereits nicht dargelegt, dass überhaupt Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und nicht nur Innenprovisionen gezahlt worden seien. Die Klägerin habe zudem weder zwischen Kommissionsgeschäften und Kaufverträgen differenziert, noch berücksichtigt, dass die Beklagte zu 2) als selbständige Anlageberaterin ohnehin nicht zur Aufklärung über ihr Honorar verpflichtet gewesen sei. Ob die Verjährungseinrede der Beklagten durchgreife, bedürfe daher keiner Entscheidung mehr.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge - unter Präzisierung ihres Feststellungsantrags bezüglich weiterer Schäden – mit der Begründung weiter, das Landgericht habe übersteigerte Anforderungen an die Darlegung einer Beratungssituation gestellt; außerdem sei sogar unstreitig, dass vor den streitgegenständlichen Anlagen jeweils eine Beratung durch die Beklagte zu 1) oder ihre Tochter, die Beklagte zu 2), stattgefunden habe und für die jeweilige Anlageentscheidung ursächlich gewesen sei. Außerdem habe das Landgericht verkannt, dass der zentrale Vorwurf ihrer Klage das Verschweigen von Provisionen sei. Auch ihr diesbezüglicher Vortrag sei ausreichend, weil sie von Beginn an geltend gemacht habe, dass die Beklagten für alle Anlagen umsatzabhängige Zuflüsse sowie Verwaltungsgebühren und Bestandsprovisionen erhalten hätten; es habe in keinem Fall ein Verkauf eigener Produkte der Beklagten stattgefunden. Ihre Aktivlegitimation aus eigenem Recht ergebe sich schließlich daraus, dass sie Mitinhaberin des Kontos sei, über das die streitgegenständlichen Anlagen getätigt worden seien.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Köln vom 22. Juni 2010 - 3 O 469/09 – wie folgt abzuändern:
1. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt,
a) an die Klägerpartei € 24.088,10 (entspricht US-Dollar 21.000,00 am 30.10.2002)
nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens
8 Prozent seit dem 30.10.2002 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung
sämtlicher Rechte und Anteile aus der Beteiligung an der Q USA;
b) an die Klägerpartei € 16.832,75 (DM 32.922,-) nebst Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8 Prozent, seit dem
12.06.1998 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der E Anteile
(WKN 980956) Stückzahl 360;
c) an die Klägerpartei € 32.738,43 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz, wenigstens 8 Prozent, seit dem 06.10.2005 zu zahlen, Zug
Zug gegen Rückgabe der Wertpapiere G (Global
Zertifikate) (WKN 973270), Stückzahl 3104;
d) an die Klägerpartei € 20.200,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz, wenigstens 8 Prozent p.a., seit dem 31.01.2008 zu zahlen,
Zug um Zug gegen Rückgabe der Wertpapiere C AG K (WKN HV5VTS),
Stückzahl 200;
e) an die Klägerpartei € 10.054,-- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz, wenigstens 8 Prozent p.a., seit dem 28.05.1998 zu
zahlen abzgl. am 01.02.2008 erhaltener € 8.635,35 (L-Aktien H);
f) an die Klägerpartei € 10.594,38 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz, wenigstens 8 Prozent p.a., seit dem 06.10.2005 zu zahlen,
Zug um Zug gegen Rückgabe der Wertpapiere G
(H2 Zertifikate) (WKN 973270), Stückzahl 983;
g) an die Klägerpartei € 474,48 (DM 928,24) nebst Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, wenigstens 8 Prozent p.a., seit dem
14.01.1999 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der E
Anteile (WKN 980956), Stückzahl 10;
h) an die Klägerpartei € 17.954,45 nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz, wenigstens 8 Prozent p.a., seit dem 28.05.1998 zu zahlen abzgl.
am 05.10.2005 erhaltener € 14.925,15 (B – Aktenfonds);
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten weiter verpflichtet sind, jeden weiteren Schaden
der Kläger – und Zedentschaft zu ersetzen, der ihr aus den in Ziff.
1a) bis h) bezeichneten Beteiligungen noch und aus Anlagen darüber hinaus an Fonds-
gesellschaften und Wertpapieren und weiteren Beteiligungen und Wertpapieren die
aufgrund der Beratung der Beklagten gezeichnet wurden, entstanden ist oder noch
entstehen wird.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten mit der Annahme der jeweiligen Fonds-
anteile und Wertpapiere in Verzug befindet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei weitere € 5.015,16 nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.09.2008 zu
bezahlen.
hilfsweise,
1. Die Beklagten haben der Klägerin Rechnung zu legen über die Ihnen im Hinblick
auf die Geschäftsbeziehungen zu den im Klageantrag zu Ziff.1. genannten Familie
N zugeflossenen Geldern und geldwerten Vorteile.
2. Die Beklagten haben der Klägerin die sich nach Rechnungslegung ergebenden
Geldbeträge nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zufluss an die Beklagten
zu bezahlen.
Die Beklagten zu 1) und zu 2) beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Beide Beklagte verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Beklagte zu 1) hat mit Schriftsatz vom 27. September 2011 eine Dokumentation über den Erwerb der Anlage K der C AG im Januar 2008 vorgelegt (GA 317 f.).
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte sowie form- und fristgerechte Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage sowohl hinsichtlich der Haupt- als auch der Hilfsanträge im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen.
1.
Die Berufung wendet sich im ohne Erfolg dagegen, dass das Landgericht vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen der Verletzung vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten im Zusammenhang mit den aufgelisteten Anlagegeschäften mangels substantiierten Vortrags der Anspruchsvoraussetzungen verneint hat.
a.
Zur Aktivlegitimation der Klägerin hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass Ansprüche aus eigenem Recht bereits deshalb ausscheiden, weil nichts dafür dargetan ist, dass zumindest einzelne der streitgegenständlichen Geschäfte (auch) mit Wirkung für sie abgeschlossen worden wären. Der Berufungseinwand der Klägerin, ihre Aktivlegitimation folge daraus, dass sie auch Mitinhaberin der mit den Geldtransaktionen belasteten Konten sei, geht fehl, weil die von ihr geltend gemachten Pflichtverletzungen nicht aus dem Kontoführungsvertrag resultieren, der (auch) zwischen ihr und der Beklagten zu 1) bestehen mag, sondern aus (behaupteten) Anlageberatungsverträgen. Dass auch die Klägerin Vertragspartnerin dieser Verträge geworden oder zumindest in deren Schutzbereich einbezogen worden wäre, hat sie selbst nicht vorgetragen.
Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht aber – entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) – die Aktivlegitimation der Klägerin aufgrund der vorgelegten Abtretungserklärung ihres Ehemannes und ihrer Söhne vom 23. September 2009 (GA 150) bejaht. Die Erklärung wurde zwar erst nach dem Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vorgelegt und es ist fraglich, ob sie noch von dem der Klägerin gewährten Schriftsatznachlass (GA 120) umfasst war. Auch als neuer Sachvortrag ist sie aber im Berufungsverfahren zu berücksichtigen, weil die Beklagte zu 1) nur den Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung bestritten hat, nicht aber die Abgabe als solche. Damit ist die Abtretung jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt als unstreitig anzusehen und unterfällt somit nicht der Präklusion von § 531 Abs. 2 ZPO.
b.
Die Klägerin hat aber die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten wegen der Verletzung von Aufklärungs- oder Beratungspflichten nicht ausreichend dargetan.
Hierzu hat das Landgericht zunächst zutreffend – und von der Berufung auch nicht substantiell angegriffen – festgestellt, dass es bezüglich des Vorwurfs der nicht anleger- und/oder nicht anlagegerechten Beratung an konkretem Vortrag dazu fehlt, worin genau bei den einzelnen Anlagen die fehlerhafte Beratung gelegen haben soll.
Auch die weitere Feststellung des Landgerichts, dass die Klägerin bereits die anspruchsbegründende Voraussetzung eines Beratungsvertrages nicht hinreichend substantiiert dargetan hat, ist – bis auf die im Januar 2008 getätigte Anlage K der C AG – zutreffend:
Die Klägerin hat weder in erster noch in zweiter Instanz konkret und hinreichend substantiiert dargetan, dass und gegebenenfalls mit wem vor den einzelnen streitgegenständlichen Anlagegeschäften tatsächlich ein Beratungsvertrag zustande gekommen sein soll. Sie hat erstinstanzlich zwar – wie im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegeben – erklärt, die Beratungsverträge seien sämtlich mit der Beklagten zu 1) zustande gekommen; soweit Mitarbeiter der Beklagten zu 2) tätig geworden seien, seien sie Erfüllungsgehilfen der Beklagten zu 1) gewesen. Diese pauschale, in keiner Weise greifbare Erklärung hat sie jedoch weder in erster noch in zweiter Instanz durch eine ausreichende konkrete tatsächliche Schilderung der jeweiligen Abläufe substantiiert. Ihr Vortrag in der Klageschrift beschränkt sich auf die Behauptung, die Anlagen seien „jeweils auf Empfehlung der Beklagten“ getätigt worden. Auch ihr weiteres Vorbringen im Schriftsatz vom 15. März 2011 (Seite 5 = GA 116), es sei „in keinem Fall anders (gewesen), als dass überwiegend der Zedent T (Anm.: einen Mitarbeiter der Beklagten zu 1)) um eine Empfehlung bat oder in den wenigen Fällen eines anderen Ablaufs dieser von sich aus auf Alternativanlagen aufmerksam machte“; dies sei „in der Regel telefonisch“ geschehen; daneben habe es jährliche Treffen gegeben, bei denen der Mitarbeiter T anlässlich der Erörterung des Finanzstatus Vorschläge gemacht habe, enthält keine Konkretisierung in Bezug auf die einzelnen Anlagegeschäfte und deren Anbahnung. Selbst wenn man diesem Vorbringen zumindest die Behauptung entnehmen wollte, die Beratung und Empfehlung sei in sämtlichen Fällen tatsächlich (nur) durch den Mitarbeiter der Beklagten zu 1) T erfolgt, stünde dies wiederum in Widerspruch zu dem weiteren Vortrag der Klägerin, jeder streitbefangenen Anlage seien Ausführungen und Erklärungen „des jeweiligen Beraters“ vorausgegangen (Schriftsatz vom 13. April 2010 Seite 2 = GA 148) bzw. jedem einzelnen Anlagevorfall sei „eine Beratung entweder durch Mitarbeiter der Beklagten zu 1) unmittelbar oder die für sie tätige Beratungstochter, die Beklagte zu 2), vorausgegangen“ (Berufungserwiderung Seite 6 = GA 244). Dem gesamten Vorbringen der Klägerin ist daher in keiner Weise konkret zu entnehmen, mit wem wann bezüglich welchen Produkts tatsächlich ein Beratungsvertrag zustande gekommen sein soll.
Entgegen der Ansicht der Klägerin war dieses pauschale Vorbringen nicht etwa deshalb ausreichend, weil es von den Beklagten nicht hinreichend bestritten worden wäre. Die Beklagte zu 2) hat vielmehr wiederholt dezidiert erklärt, dass sie lediglich beim Erwerb der Beteiligung an dem Q am 25. Oktober 2002 auf Veranlassung der Beklagten zu 1) vermittelnd tätig geworden sei, ohne dabei eine Beratungsleistung zu erbringen. Auch die Beklagte zu 1) hat wiederholt darauf hingewiesen, dass das pauschale Vorbringen der Klägerin nicht schlüssig sei und ihr - mangels konkreter Angaben dazu, wann, wie und insbesondere mit wem ein Beratungsvertrag zustande gekommen sein solle – überhaupt keine Einlassung ermögliche. Zu einem weitergehenden Bestreiten, d.h. einer konkreten Darlegung der einzelnen Abläufe, war sie ihrerseits angesichts des pauschalen Vorbringens der – grundsätzlich primär darlegungspflichtigen – Klägerin nicht verpflichtet (vgl. Zöller/Greger, ZPO 28. Aufl. § 138 Rdn. 8a).
Etwas anderes gilt nur für die im Januar 2008 erworbene Anlage K der C AG, weil bei dieser Anlage die von beiden Parteien vorgelegten Unterlagen für den Abschluss eines Beratungsvertrages zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 1) sprechen. So enthält die Auftragsbestätigung der Beklagten zu 1) vom 31. Januar 2008 (GA 45, 46) den Vermerk, dass für das Geschäft eine Anlageberatung erbracht wurde. Außerdem hat der Kundenberater der Beklagten zu 1) auf der von ihr zweitinstanzlich vorgelegten Dokumentation vermerkt, dass es sich um ein Geschäft mit Beratung gehandelt habe (Anl. BB 1, GA 317). Danach hätte es der Beklagten zu 1) oblegen hierzu konkret darzulegen, dass tatsächlich doch keine Beratung erfolgt ist.
Für die Übrigen streitgegenständlichen Anlagen fehlt es dagegen an entsprechenden Anhaltspunkten für einen Beratungsvertrag. Die Behauptung der Klägerin im Berufungsverfahren, dass „jede Auftragsbestätigung und ein Großteil der erteilten Wertpapierabrechnungen… ausdrücklich die Feststellung“ enthielten, dass „für das jeweilige Geschäft … „… eine Anlageberatung erbracht …“ worden“ (Schriftsatz vom 26. Oktober 2011, Seite 9 = GA 351), trifft jedenfalls nach den zur Akte gereichten Unterlagen nicht zu. Danach findet sich – abgesehen von der o.g. Anlage der C AG K - ein solcher Vermerk nur auf Abrechnungen bzw. Informationsschreiben der Beklagten über die Rücknahme von Investmentfonds im Januar und Februar 2008 (GA 14, 15, 17, 19 = 48, 49, 51, 53), die als solche aber nicht Gegenstand der Klage sind.
Die von der Klägerin angeführte höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Substantiierung und zur Klärung konkreter Einzelheiten in der Beweisaufnahme (BGH ZIP 2005, 1738, 1740 m.w.Nachw., Berufungsbegründung Seite 5 = GA 243) gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Anders als in dem dort behandelten Fall stellt sich hier nicht die Frage der Klärung von Details des streitigen Geschehensablaufs, die für die Rechtsfolgen ohne Bedeutung sind. Vielmehr fehlt es hier bereits an nur ansatzweise konkretem Vortrag zu den grundsätzlichen anspruchsbegründenden Voraussetzungen, deren Erfragung in der Beweisaufnahme eine unzulässige Ausforschung darstellen würde.
Ohne Erfolg verweist die Klägerin in diesem Zusammenhang auch darauf, dass eine Bank nach der weiteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs „regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin ist“ (BGH, Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10, juris Tz. 19). Wie sich auch aus dem Kontext der genannten Entscheidung ergibt, handelt es sich hierbei (lediglich) um ein Argument, das bei der Gesamtwürdigung des Kontakts zwischen Anleger und Bank zu berücksichtigen ist und dabei für die Annahme eines Beratungsvertrages spricht. Dass bereits dann, wenn nach einem Kontakt des Anlegers mit der Bank eine Anlage für sein Depot getätigt und/oder von der Bank abgerechnet wird, eine generelle Vermutung für den Abschluss eines Beratungsvertrages spricht oder aber entsprechender Vortrag des Anlegers generell ausreicht und es der Bank obliegt, den Abschluss eines bloßen Vermittlungsvertrags im Einzelnen darzulegen oder gar zu beweisen, ist der Entscheidung nicht zu entnehmen. Substantiierter Vortrag des Anlegers zu den tatsächlichen Voraussetzungen eines Beratungsvertrages wird daher deswegen nicht entbehrlich.
Soweit die Klägerin schließlich in der Berufungsinstanz mit nachgelassenem Schriftsatz erstmals vorgetragen hat, eine Differenzierung zwischen den beiden Beklagten sei nicht möglich oder geboten, weil auch dem Zedenten gegenüber keine ausdrückliche Unterscheidung zwischen den beiden Beklagten erfolgt und er immer von einer Beratung durch die Beklagte zu 1) ausgegangen sei, die sich der Beklagten zu 2) als Subunternehmerin bediene, ist dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigungsfähig. Beide Beklagte – insbesondere die Beklagte zu 2) - haben bereits in erster Instanz ausdrücklich moniert, dass der Vortrag der Klägerin nicht die erforderliche Differenzierung zwischen ihnen beiden als (angebliche) Vertragspartner eines Beratungsvertrages erkennen lasse; darüber hinaus hat auch das Landgericht in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich auf diesen Punkt hingewiesen (Protokoll vom 23. März 2011, GA 120), ohne dass die Klägerin hierzu näher vorgetragen hätte. Selbst die Berufungsbegründung enthält – trotz der diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil (dort Seite 9 = GA 181) – keine Angaben dazu, dass und warum der Zedent von einer Beratungsleistung (nur) der Beklagten zu 1) unter Einschaltung der Beklagten zu 2) als Erfüllungsgehilfin ausgegangen sein soll. Da die Beklagten zweitinstanzlich weiterhin bestreiten, dass die Beklagten zu 2) als „Vertriebsabteilung“ und Erfüllungsgehilfin der Beklagten zu 1) tätig gewesen ist, kann das – im Übrigen wiederum in keiner Weise durch Vortrag konkreter Anhaltspunkte für ein einheitliches Auftreten der Beklagten substantiierte – Vorbringen der Klägerin auch nicht als unstreitiges Vorbringen zugelassen werden.
Schließlich ergibt sich auch keine andere Beurteilung daraus, dass die Klägerin sich hilfsweise das Vorbringen der Beklagten zu 2), sie – die Beklagte zu 2) - sei lediglich an der Vermittlung der Anlage vom 25. Oktober 2002 beteiligt gewesen, zu eigen gemacht hat. Selbst wenn man danach davon ausgehen wollte, dass – nach Behauptung der Klägerin – bei sämtlichen anderen Geschäften ausschließlich Kontakt mit der Beklagten zu 1) bestanden hat, fehlt es – wie oben ausgeführt - weiterhin an hinreichend substantiierten Vortrag dazu, wann und wie dieser Kontakt bei der jeweiligen Anlage im konkreten Fall von statten gegangen sein soll, um der Beklagten zu 1) diesbezüglich überhaupt ein substantiiertes Bestreiten zu ermöglichen.
c.
Darüber hinaus hat das Landgericht außerdem zutreffend festgestellt, dass es auch an ausreichend substantiiertem Vortrag der Klägerin dazu fehlt, dass bei den streitgegenständlichen Anlagen aufklärungspflichtige Provisionen gezahlt wurden.
Die Beklagte zu 2) war als selbständige Anlagevermittlerin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zB Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09) von vorneherein nicht zur Aufklärung über ihre Provisionen verpflichtet. Dass der Zedent wegen eines einheitlichen Auftretens der beiden Beklagten nicht zwischen ihnen differenzieren konnte bzw. nicht differenziert hat oder die Beklagte zu 2) eine besondere „Banknähe“ aufwies, hat die Klägerin – wie ausgeführt – nicht in berücksichtigungsfähiger Weise dargetan.
Außerdem hat die Klägerin aber auch bezüglich keiner der streitgegenständlichen Anlagen hinreichend substantiiert dargetan, dass es sich tatsächlich um Kommissionsgeschäfte und nicht um Festpreisgeschäfte - bei denen auch die beratende Bank nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe Pressemitteilung in den Sachen XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10) weder über ihre Gewinnmarge noch über ihre Verkäufereigenschaft aufzuklären hat - handelte. Ihr bloßer Hinweis darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Annahme von Kommissionsgeschäften der Regelfall sei, reicht hierfür nicht aus. Wie sich auch aus der von ihr zitierten Entscheidung ergibt, bedarf es auch dann zumindest des Vortrags gewisser tatsächlicher Anhaltspunkte, die für ein Kommissionsgeschäft sprechen. Solche Anhaltspunkte wurden hier jedoch nicht dargetan.
Das gilt insbesondere für die im Januar 2008 erworbenen Papiere der C AG K. Auch wenn hier – wie oben ausgeführt – von einem Beratungsvertrag des Zedenten mit der Beklagten zu 1) ausgegangen werden kann, hat die Klägerin auch hier nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass es sich tatsächlich um ein Kommissionsgeschäft der Beklagten zu 1) gehandelt hat. Das gilt auch unter Berücksichtigung einer etwaigen sekundären Darlegungslast der Beklagten zu 1), weil die Beklagte zu 1) mit der Vorlage ihrer Dokumentation des Erwerbs (Anl. BB 1 = GA 317, 318), in der das Geschäft als Festpreisgeschäft und „Eigene Offerte Kauf“ ausgewiesen wird, hinreichend substantiiert zur Natur und Abwicklung des Geschäfts vorgetragen hat. Danach oblag es wiederum der Klägerin, hierauf – im Rahmen des ihr gewährten Schriftsatznachlasses - substantiiert zu erwidern und konkrete Anhaltspunkte aufzuzeigen, die gegen ein Festpreisgeschäft sprechen könnten. Entsprechender Vortrag ist aber nicht erfolgt.
2.
Aus den obigen Ausführungen folgt, dass der Klägerin auch keine Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung (§§ 823 ff. BGB) zuzusprechen sind. Sie weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach § 830 BGB Mittäter und Beteiligte gleichermaßen für den entstandenen Schaden haften und damit für ihre gesamtschuldnerische Haftung im Außenverhältnis keine genaue Klärung des Grads ihrer Beteiligung erforderlich ist. Auch dann setzt ihre Haftung aber voraus, dass zunächst überhaupt die Voraussetzungen für eine deliktische Haftung dem Grunde nach gegeben sind. Das ist hier aber nicht festzustellen, weil es für eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 266 StGB wegen Verschweigens oder Nichtherausgabe von Provisionen an substantiiertem Vortrag der Klägerin zum Vorliegen eines Beratungsvertrages und/oder eines Kommissionsgeschäfts fehlt.
3.
Schließlich hat das Landgericht auch die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche der Klägerin auf Rechnungslegung über die von den Beklagten erzielten Vergütungen im Ergebnis zu Recht verneint.
Zwar hat das Landgericht verkannt, dass sich diese Ansprüche nicht nur aus (zu verneinenden, s.o.) Schadensersatzgesichtspunkten ergeben können, sondern – unabhängig vom Abschluss eines Beratungsvertrages – aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag in Verbindung mit §§ 666, 667 BGB bzw. – im Fall eines Kommissionsgeschäfts – aus § 384 Abs. 2 HGB. Insoweit wäre die Klägerin auch durch die vorgelegte Abtretungserklärung aktivlegitimiert, weil diese ausdrücklich auch Herausgabe- und sonstige Ansprüche aus jedem Rechtsgrund aus den Rechtsbeziehungen der Zedenten mit der Beklagten zu 1) erfasst.
Für die bis zum Jahr 2005 (einschließlich) erworbenen Anlagen scheitern etwaige Ansprüche aus diesem Rechtsgrund aber – selbst wenn man zugunsten der Klägerin trotz ihres unsubstantiierten Vortrags bei sämtlichen Anlagen ein Kommissionsgeschäft unterstellen wollte - an der Verjährungseinrede der Beklagten:
Der Anspruch auf Rechnungslegung verjährt gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB binnen drei Jahren ab Entstehung und Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners (vgl. zu § 666 BGB MünchKommBGB/Seiler, 5. Aufl. 2009, § 666 Rdn. 19; zu § 667 BGB MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl. 2007, § 195 Rdn. 5). Der Anspruch entsteht bereits mit erfolgter Ausführung des jeweiligen Auftrags (vgl. Palandt/Sprau, BGB 70. Aufl. § 666 Rdn. 4). Dass die Pflicht zur Rechenschaftslegung nur auf Verlangen des Gläubigers besteht (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O.) und damit ein verhaltener Anspruch ist, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar wird in der Literatur aus den Regelungen zur Leihe (§ 604 Abs. 5 BGB), Hinterlegung (§ 695 Satz 2 BGB) und Verwahrung (§ 696 Satz 2 BGB) überwiegend ein allgemeiner Rechtsgedanke abgeleitet, dass auch andere verhaltene Ansprüche, d.h. solche, die nur auf Verlangen des Gläubigers zu erfüllen sind, erst entstanden sind, wenn der Gläubiger die Erfüllung verlangt (vgl. Mansel/Stürner, in: Anwaltkommentar, BGB 2005, § 199 Rdn. 23; Heinrich/Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB 2. Aufl. 2007, § 199 Rdn. 10; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 13. Aufl. 2011 § 199 Rdn. 4a; MünchKommBGB/Grothe, BGB 5. Aufl. 2009 § 199 Rdn. 7; Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB Neubearbeitung 2009 § 199 Rdn. 12 ff.). Das setzt allerdings eine Vergleichbarkeit der Anspruchssituation voraus, d.h., dass der jeweilige Anspruch – wie Leihe, Hinterlegung und Verwahrung - auf einem Dauerschuldverhältnis beruht und erst eine „Quasi-Kündigung“ über den Zeitpunkt der Leistungspflicht entscheidet (vgl. MünchKommBGB/Grothe, a.a.O.). Diese Voraussetzung ist bei den hier streitgegenständlichen Rechenschaftspflichten für einzelne Anlagegeschäfte nicht erfüllt. Da dem Zedenten N, dessen Wissen sich seine Söhne gemäß § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen müssen, bereits mit/nach Ausführung des jeweiligen Anlagegeschäfts (und damit bei Entstehung seines Rechnungslegungsanspruchs) jeweils sowohl die – nach seinem Vortrag - anspruchsbegründenden Umstände (Abschluss eines Geschäftsbesorgungs- bzw. Kommissionsvertrages) als auch die Person der Rechenschaftspflichtigen (die Beklagte zu 1) als Geschäftsbesorgerin bzw. Kommissionärin) bekannt waren, begann damit auch bereits der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist.
Das hat zur Folge, dass für sämtliche Anlagen bis einschließlich 2005 spätestens Ende 2008 – und damit vor Klageeinreichung im Jahr 2009 – Verjährung eingetreten ist. Bezüglich der zwischen 1998 und 2002 erworbenen Wertpapiere/Beteiligungen (Anträge 1a), b), e), g) und h)) ist bereits Ende 2004 bzw. 2005 Verjährung eingetreten (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB); die Verjährungsfrist für die im Jahr 2005 erworbenen Anlagen (Anträge 1c) und f)) lief Ende 2008 ab. Insoweit ist auch keine Hemmung durch den Schlichtungsantrag der Klägerin bei der Schlichtungsstelle P anzunehmen. Selbst wenn man - entgegen der eigenen Angabe der Klägerin (GA 117) und im Tatbestand des angefochtenen Urteils – aufgrund des Aktenzeichens dieses Antrags (1887/08) davon ausgeht, dass er noch im Jahr 2008 eingereicht wurde, waren die hier streitgegenständlichen Ansprüche darin nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten zu 1) nicht hinreichend individualisiert.
Bezüglich der im Januar 2008 erworbenen Anteile der C AG K wären etwaige Rechnungslegungsansprüche aus §§ 666, 667 BGB, § 384 Satz 2 HGB zwar nicht verjährt. Insoweit fehlt es aber wiederum an einer substantiierten Darlegung der Klägerin dazu, dass es sich hierbei tatsächlich um ein Kommissionsgeschäft und nicht – wie von der Beklagten zu 1) substantiiert dargetan - um ein Festpreisgeschäft, bei dem die Beklagte zu 1) als Verkäuferin keinerlei Rechenschaftspflichten über ihre Erträge unterliegt, gehandelt hat. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
4.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil es sich um eine von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängige Entscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung handelt und weder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Streitwert: 127.376,09 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 ff. BGB
§§ 263, 266 StGB
§§ 666, 667 BGB
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 666, 667 BGB, § 384 Satz 2 HGB
§ 830 BGB
§ 666 BGB
§ 667 BGB
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 384 Abs. 2 HGB
§ 604 Abs. 5 BGB
§ 695 Satz 2 BGB
§ 696 Satz 2 BGB
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GA 45, 46
GA 14, 15, 17
ZIP 2005, 1738, 1740
GA 317, 318
3 O 469/09
XI ZR 191/10
III ZR 196/09
XI ZR 178/10
XI ZR 182/10