Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-01, Aktenzeichen 5 K 101/11

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der Beklagte oder die Beigeladenen vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.
Der Streitwert wird auf 2.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Privatbeteiligten sind Nachbarn. Der Kläger bewohnt das Anwesen St. Straße Nr. 1 a in W. (Gemarkung W., Flur 4, Parzelle Nr. 266/12), das mit einem Einfamilienwohnhaus bebaut ist. Nördlich grenzte das Grundstück der Beigeladenen, R. Straße Nr. 106 (Gemarkung W., Flur 4, Parzelle 266/13) an. Infolge des mit dem Verlauf der St. Straße von Süd nach Nord abfallenden Geländes liegt das Grundstück der Beigeladenen deutlich tiefer als das Grundstück des Klägers.
Anlässlich einer Ortsbesichtigung am 02.09.2009 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze der Privatbeteiligten eine 20 m lange und – gemessen vom Niveau des Grundstücks der Beigeladenen aus – zwischen 1,50 m und 1,80 m hohe Stützmauer errichtet hatte. Zur Herstellung einer ebenen Gartenfläche auf dem Niveau des Erdgeschossfußbodens des Wohnhauses des Klägers ist die Stützmauer bis zur Mauerkrone hinterfüllt.
Nach Anhörung des Klägers (14.09.2009) ordnete die Beklagte mit Bescheid vom 06.01.2010 - Az.: - die Beseitigung der unzulässig errichteten Aufschüttung an der Grundstücksgrenze bis zum 26.02.2010 an und drohte für den Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 EUR an, das sie zugleich festsetzte. In den Gründen des Bescheides wird ausgeführt, die Aufschüttung an der Grundstücksgrenze widerspreche den nachbarschützenden Bestimmungen des § 7 LBO, da die erforderliche Abstandsfläche zum Flurstück 226/13 und 266/5 nicht eingehalten werde. Gemäß § 7 Absätze 1 und 7 LBO seien vor den Außenwänden von Gebäuden oder vor den Abschnitten von Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden sowie von Anlagen nach Abs. 7 (hier: Aufschüttungen) freizuhalten. Die Abstandsflächen müssten auf dem Grundstück selbst liegen. Die Tiefe der Abstandsfläche müsse in allen Fällen mindestens 3 m betragen (§ 7 Abs. 5 LBO). Gemäß § 82 Abs. 1 LBO könne die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert würden, wenn auf andere Weise die rechtmäßigen Zustände nicht hergestellt werden können. Es sei ermessensgerecht, die Beseitigung zu verlangen. Hierbei habe sich die Bauaufsichtsbehörde von der Erwägung leiten lassen, dass das öffentliche Interesse grundsätzlich die Übereinstimmung von Bauvorhaben mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften verlange. Dieses öffentliche Interesse müsse Vorrang haben vor dem Interesse des Bauherrn, unverändert Vorteile aus dem baurechtswidrigen Verhalten ziehen zu können. Weniger einschneidende Maßnahmen, die zur Wiederherstellung ordnungsgemäßer Zustände ausgereicht hätten, seien nicht ersichtlich. Insofern sei auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
Die Androhung des Zwangsgeldes stütze sich auf die §§ 13, 15, 19 und 20 des Saarländischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes. Die Festsetzung werde wirksam und der fällige Betrag im Verwaltungsverfahren eingezogen, wenn dieser Verfügung nicht oder nicht vollständig oder nicht rechtzeitig nachgekommen werde. Außerdem würden hiermit weitere Zwangsgelder in gleicher Höhe für die Fälle angedroht, dass innerhalb von vier Wochen nach Zustellung der jeweiligen Zwangsgeldanforderung dem Beseitigungsverlangen erneut oder nicht ausreichend nachgekommen werde.
Gegen den ihm am 15.01.2010 zugestellten Bescheid erhob der Kläger am 08.02.2010 Widerspruch; eine Widerspruchsbegründung wurde nicht vorgelegt.
Mit auf die mündliche Verhandlung vom 14.12.2010 ergangenem Bescheid wies der Kreisrechtsausschuss beim Landkreis A-Stadt den Widerspruch zurück: Die angegriffene Beseitigungsanordnung sei rechtmäßig und finde ihre Rechtsgrundlage in § 82 Abs. 1 LBO. Danach könne die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden könnten. Die Aufschüttung sei illegal. Es könne dahinstehen, ob sie einer nach § 60 Abs. 1 LBO grundsätzlich erforderlichen Baugenehmigung bedurft habe, oder ob sie gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 11 h LBO verfahrensfrei sei. Vorliegend rechtfertige nämlich bereits die materielle Illegalität der Anlage die Beseitigungsanordnung. Diese folge daraus, dass die Aufschüttung seit ihrer Errichtung gegen die Abstandsflächenregelung des § 7 Absätze 1 und 7 LBO verstoße. Nach § 7 Abs. 1 LBO seien Flächen vor den Außenwänden von Gebäuden oder vor den Abschnitten von Außenwänden von Gebäuden von oberirdischen Gebäuden sowie von Anlagen nach Abs. 7 freizuhalten. Die ausgeführte Aufschüttung unmittelbar an der Grundstücksgrenze zu den Nachbargrundstücken C-Straße und 108 bis hin zu der grenzständigen Mauer wahre nicht die notwendigen Abstandsflächen zu diesen Nachbargrundstücken. Denn bei der Aufschüttung handele es sich um eine Anlage im Sinne des § 7 Abs. 7 LBO, von der Wirkungen wie von oberirdischen Gebäuden ausgingen. Die Aufschüttung weise vorliegend mit einem Gebäude vergleichbare Abmessungen auf. Sie sei ca. 20 m lang und weise in dem von der St. Straße aus gesehenen vorderen Bereich eine Höhe von ca. 1,50 m, im hinteren Bereich eine Höhe von etwa 1,80 m auf. Mit Blick auf die mit der Verpflichtung zur Freihaltung von Abstandsflächen verfolgten Ziele erscheine es in einer wertenden Einzelfallbetrachtung angemessen, die Länge der Aufschüttung hier besonders zu berücksichtigen und auch bei einer maximalen Höhe der Aufschüttung von nur 1,80 m Gebäude gleiche Auswirkungen anzunehmen. Damit sei die Errichtung der Aufschüttung materiell illegal. Die Anordnung der Beseitigung sei auch ermessensgerecht. Es entspreche regelmäßig ordnungsgemäßer Ermessensbetätigung unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung und zur Vermeidung von Präzedenzfällen die Beseitigung eines formell und materiell illegalen Bauvorhabens anzuordnen. Die Beseitigungsanordnung sei verhältnismäßig, da sie geeignet und erforderlich sei, um rechtmäßige Zustände wiederherzustellen. Ein milderes Mittel als die Beseitigungsverfügung sei nicht ersichtlich.
Die Androhung und aufschiebend bedingte Festsetzung des Zwangsgeldes genüge den Voraussetzungen der §§ 19, 20 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 1, 13, 14, 15 des Saarländischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes.
Der Bescheid ging am 31.01.2011 bei dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ein.
Mit seiner am 09.02.2011 bei Gericht eingegangenen Klage greift der Kläger die Beseitigungsanordnung weiter an. Er macht geltend, mit der angegriffenen Beseitigungsverfügung verlange die Beklagte die Beseitigung einer Stützmauer. Zwar sei das Bauvorhaben unstreitig formell illegal, es sei jedoch nicht materiell illegal. Zwar sei es richtig, dass die Abstandsflächen nicht eingehalten seien, der Nachbar, zu dessen Gunsten die Beklagte die angegriffene Entscheidung erlassen habe, könne sich jedoch nicht auf die Einhaltung der Abstandsflächen berufen, da die Mauer selbst durch den Kläger und den Beigeladenen errichtet worden sei. Insoweit verstoße es gegen den im Verwaltungsrecht ebenfalls anwendbaren § 242 BGB, wenn der Nachbar zunächst eine innerhalb der Abstandsflächen gelegene bauliche Anlage gemeinsam mit dem Nachbar errichte und danach dessen Abriss verlange. Der Nachbar habe zwar nicht schriftlich die Zustimmung erklärt, er habe aber mehrfach mündlich versichert, dass er nichts gegen die Mauer habe, er wolle lediglich keine schriftliche Zustimmung erteilen. Ferner habe er keinen weiteren Aufbau auf der Mauer haben wollen. Dies werde gegebenenfalls ein Zeugnis der Ehefrau des Klägers beweisen.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 06.01.2010 und den Widerspruchsbescheid vom 14.12.2010 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht sich die Gründe der angefochtenen Bescheide zu eigen.
Die Beigeladenen beantragen,
Sie treten der Klage entgegen und bestreiten eine Zustimmung zu dem illegalen Bauvorhaben des Klägers. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass Streitgegen-stand nicht die Mauer, sondern die hinter der Grenzmauer vorgenommene Aufschüttung sei. Ergänzend sei zu bemerken, dass die Mauer bereits Schaden erlitten habe, da sie aufgrund ihrer baulichen Beschaffenheit nicht geeignet sei, den aus der Aufschüttung resultierenden Belastungen Stand zu halten. Die Mauer sei auch nicht gemeinsam durch den Kläger und den Beigeladenen errichtet worden, der Beigeladene habe seinerzeit lediglich Vorschläge unterbreitet, wie die Mauer gestaltet werden könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen der Beklagten Bezug genommen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die angefochtene Beseitigungsverfügung der Beklagten vom 06.01.2010 und der auf die mündliche Verhandlung vom 14.12.2010 ergangene Widerspruchsbescheid sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.
Rechtsgrundlage der Beseitigungsverfügung – die vorliegend nicht die Grenzmauer, sondern die dahinterliegende Aufschüttung auf dem Grundstück des Klägers betrifft – ist § 82 Abs. 1 LBO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von baulichen Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall bezüglich der zum Grundstück der Beigeladenen hin vorgenommenen Aufschüttung gegeben. Die Aufschüttung ist illegal, weil sie bauordnungsrechtlichen Vorschriften widerspricht.
Sie verstößt gegen die Regelungen der §§ 7, 8 LBO. Bei der aufgegriffenen Aufschüttung handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 um eine bauliche Anlage im Sinne des Bauordnungsrechts, so dass auf sie die Abstandsflächenvorschriften der §§ 7, 8 LBO anwendbar sind. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LBO sind vor Außenwänden von Gebäuden oder von Abschnitten von Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden sowie von Anlagen nach Abs. 7 freizuhalten (Abstandsflächen). Ausnahmen von der Grundregel des Satzes 1 ergeben sich aus den hier nicht in Betracht zu ziehenden Sätzen 2 und 3 des § 7 Abs. 1 LBO. Nach § 7 Abs. 5 Satz 4 LBO beträgt der erforderliche Mindestabstand zur Nachbargrenze 3 m. Diesen Abstand hält die bis auf die Grenze aufgeführte Aufschüttung des Klägers nicht ein.
Die sich entlang der gemeinsamen Grenze der Privatbeteiligten hinziehende Aufschüttung von 1,50 m bis 1,80 m Höhe ist nicht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 LBO vom Erfordernis der Einhaltung einer Abstandsfläche befreit. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob von der Aufschüttung Wirkungen die von oberirdischen Gebäuden ausgehen und damit § 7 Abs. 7 LBO einschlägig ist.
so noch Urteil der Kammer vom 21.11.2007 -5 K 1031/07-.
Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes, der sich die Kammer zwischenzeitlich angeschlossen hat, sind die Anforderungen des § 8 LBO an solche Anlagen im Grenzbereich, die wegen fehlender Gebäudeeigenschaft nicht dem Grenzabstandserfordernis des § 7 Abs. 1 LBO unterfallen, nicht davon abhängig, ob im Einzelfall von der Anlage Wirkungen hinsichtlich Belichtung, Belüftung und Beschattung ausgehen, die denen eines Gebäudes gleichkommen (§ 7 Abs. 7 LBO).
vgl. OVG des Saarlandes, Urteile vom 03.04.2008 -2 A 387/07-, BRS 73 Nr. 178 und vom 12.02.2009 -2 A 17/08-, BauR 2009, 1185
Die Privilegierungsregelung des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 LBO stellt nämlich Aufschüttungen zu Nachbarn hin nur dann vom Erfordernis einer „eigenen Abstandsfläche“ frei, wenn sie eine bestimmte Neigung zur Grenze aufweisen. Der Landesgesetzgeber hat Aufschüttungen im Grenzbereich der Einschränkung unterworfen, dass das Neigungsverhältnis der zur Grundstücksgrenze geneigten Aufschüttung 1 zu 1,5 zur Geländeoberfläche nicht überschreiten darf. Damit wird sichergestellt, dass eine etwaige Aufschüttung erst in einer Entfernung von 3 m zur Grenze eine Höhe von 2 m erreichen darf und damit erst in dieser Entfernung Wirkungen für die ansonsten von baulichen Anlagen freizuhaltenden Abstandsflächen eintreten, wie sie von einer Gebäudewand ausgehen können.
so OVG des Saarlandes, Urteil vom 12.02.2009 -2 A 17/08-, BauR 2009, 1185
Daher ist eine bis auf die Grenze ausgeführte Aufschüttung nur dann zulässig, wenn sie zur Grenze hin auf das natürliche Niveau hin ausläuft und ihr Neigungswinkel maximal 33,69 Grad beträgt. Bei der Messung des Winkels ist auf die Horizontale abzustellen. Die vom Kläger errichtete Aufschüttung weist jedoch keine Neigung auf, sondern ist in voller Höhe bis zu der auf der Grenze stehenden 1,50 m bis 1,80 m hohen Mauer ausgeführt, die als Stützmauer dient.
Da die Aufschüttung nicht nach § 8 Abs. 2 LBO privilegiert ist, hat sie den nach § 7 Abs. 5 Satz 4 LBO vorgeschriebenen Mindestabstand von 3 m einzuhalten, was vorliegend nicht der Fall ist. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Beklagten lagen also vor.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes setzt die Rechtmäßigkeit der Ermessungsbetätigung im Falle des Einschreitens gegen baurechtswidrige Zustände normalerweise nicht mehr als die Feststellung der Illegalität der betreffenden Anlage voraus. Der Hinweis hierauf genügt dem Begründungserfordernis des § 39 Abs. 1 SVwVfG. Bei der Entscheidung, ob gegen einen baurechtswidrigen Zustand vorgegangen werden soll, ist es der zuständigen Behörde nicht freigestellt, zwischen dem Einschreiten oder dem Nichteinschreiten zu wählen. Vielmehr geht es lediglich darum, die Bauaufsicht in die Lage zu versetzen, von dem sich aus der Natur der Sache gerechtfertigten, ja gebotenen Einschreiten (ausnahmsweise) absehen zu dürfen, wenn sie dies für nach den konkreten Umständen opportun hält.
vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 12.12.1986 -2 R 144/86- und Beschluss vom 27.08.1999 -2 Q 17/99-; BVerwG, Beschluss vom 20.08.1980 -4 W 87.80-, BRS 36 Nr. 93
Davon ausgehend sind keine Anhaltspunkte für eine Ermessensfehlerhaftigkeit des angefochtenen Bescheides ersichtlich. Weder aus den Gründen des Ursprungsbescheides noch aus den Gründen des Widerspruchsbescheides ergeben sich irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte nicht im öffentlichen Interesse an der Freihaltung der Abstandsfläche von dort nicht zulässigen baulichen Anlagen eingeschritten ist, sondern allein deshalb, um den sich aus den Grenzabstandsvorschriften für die Beigeladenen ergebenden Nachbarrechten zu entsprechen. Insoweit kommt es auf den Einwand des Klägers nicht an, die Beigeladenen hätten der Aufschüttung bzw. dem Bau der Stützmauer ursprünglich zugestimmt.
Ermessensfehlerfrei und aus Gründen der Verhältnismäßigkeit naheliegend ist auch die Entscheidung der Beklagten neben der Beseitigung der Aufschüttung nicht auch die Beseitigung der Stützmauer anzuordnen: Zwar bilden beide zusammen eine einheitliche bauliche Anlage, die gemeinsam die Abstandsflächenvorschriften der §§ 7, 8 LBO verletzen. Vorliegend ergibt sich jedoch die Besonderheit, dass nach dem Abtragen der Aufschüttung hinter der Mauer, die Mauer selbst ihre Funktion als Stützmauer für eine Aufschüttung verliert und damit nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 LBO von der Pflicht zur Einhaltung einer Abstandsfläche befreit ist. Sie ist dann nämlich als Einfriedungsmauer bzw. als Stützmauer zur Sicherung des natürlichen Geländes zu behandeln und löst solange keinen Konflikt mit den abstandsflächenrechtlichen Vorschriften der Landesbauordnung aus, so lange sie eine Höhe von 2 m über der Geländeoberfläche nicht überschreitet. Da die fragliche Mauer lediglich bis 1,80 m hoch ist, wird das nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 b LBO gebotene Höchstmaß von 2 m nicht überschritten.
Nach alledem ist die Beseitigungsverfügung zu Recht ergangen.
Die Zwangsmittelbewehrung genügt den nach §§ 13, 15, 19, 20 SVwVG zu stellenden Anforderungen.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO. Der Billigkeit im Sinne der letztgenannten Bestimmung entsprach es auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Antrag gestellt und damit selbst ein Kostenrisiko übernommen haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 8 LBO
§§ 7, 8 LBO anwendbar sind. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LBO
§§ 13, 15, 19, 20 SVwVG
§§ 154 Abs. 1 i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG
§ 7 LBO
§ 242 BGB
§ 8 LBO
§ 7 Abs. 5 LBO
§ 82 Abs. 1 LBO
§ 60 Abs. 1 LBO
§ 61 Abs. 1 Nr. 11 h LBO
§ 7 Abs. 1 LBO
§ 7 Abs. 7 LBO
§ 7 Abs. 5 Satz 4 LBO
§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 LBO
§ 8 Abs. 2 LBO
§ 39 Abs. 1 SVwVfG
§ 8 Abs. 2 Nr. 10 LBO
§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 b LBO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 5 K 1031/07
2 A 387/07
2 A 17/08
2 R 144/86
2 Q 17/99
4 W 87.80