Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2008-03-07, Aktenzeichen 7 ME 24/08

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss des Veraltungsgerichts, mit dem es ihren Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegen die Marktfestsetzungen der Antragsgegnerin und die Erteilung von entsprechenden Sondernutzungserlaubnissen zu Gunsten der Beigeladenen abgelehnt hat, hat keinen Erfolg.
Die Beschwerde ist unbegründet (1.) und teilweise unzulässig, da sie dem Darlegungsgebot des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nur eingeschränkt genügt (2.).
1. Liegen der Gemeinde mehrere Anträge auf Festsetzung eines Wochenmarktes vor, deren konkurrierende Zulassung sich nach Ort, Zeit und/oder Gegenstand ausschließt, so dass einer der Anträge nach § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO abgelehnt werden muss, hat sie unter den verschiedenen Anträgen eine sachgerechte Auswahlentscheidung zu treffen. Die dann notwendige Auswahl unter mehreren Bewerbern für die Marktfestsetzung nach § 69 Abs. 1 GewO stellt eine Ermessensentscheidung dar (ebenso OVG Magdeburg, Urt. v. 19.5.2005 - 1 L 40/04 - juris; VGH Kassel, Beschl. v. 12.8.2004 - 8 TG 3522/03 - GewArch 2004, 482; Tettinger/Wank, GewO, 7. Auflage 2004, § 69a Rn. 6), die von den Verwaltungsgerichten nach § 114 VwGO i.V.m. § 40 VwVfG lediglich darauf zu überprüfen ist, ob die Behörde dem Zweck der Ermächtigung entsprechend gehandelt und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten hat.
Durchgreifende Ermessensfehler bei der hier von der Antragsgegnerin getroffenen Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern für die Durchführung der Wochenmärkte in den Ortsteilen Hohenhorster Bauerschaft und Altwarmbüchen werden von der Antragstellerin aber auch im Beschwerdeverfahren nicht aufgezeigt
a) Der Einwand der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe nicht beachtet, dass es die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nach der mit deren Schriftsatz vom 25. Juni 2007 vorgenommenen Ergänzung der Ermessenserwägungen „… nur noch in der Form und allein mit der Begründung (habe) überprüfen dürfen, die sie durch eben diese „Ergänzung“ von Ermessenserwägungen gefunden (habe)“ , ist nicht geeignet, die Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen. Das Verwaltungsgericht hat keineswegs verkannt, dass die von der Antragsgegnerin durchgeführte Marktbeschickerbefragung von dieser nicht mehr als „primäres Auswahlkriterium“ herangezogen worden ist. Das Verwaltungsgericht hat sich nämlich auch mit den weiteren Rügen der Antragstellerin gegenüber der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin auseinandergesetzt (vgl. S. 11 der Beschlussgründe). Der Umfang, den die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Marktbeschickerbefragung einnehmen, erklärt sich daraus, dass die Antragstellerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hierauf ein Schwergewicht ihrer Argumentation gelegt hatte. Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, wie eine - von der Antragstellerin als solche empfundene - Fehlgewichtung der Beschlussgründe des Verwaltungsgerichts sich auf die Rechtmäßigkeit des zu Grunde liegenden Verwaltungsaktes auswirken sollte.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sind die ergänzten Ermessenserwägungen der Antragsgegnerin auch hinreichend tragfähig. Als maßgeblich für die Auswahlentscheidung werden in deren Schriftsatz vom 25. Juni 2007 nunmehr Unterschiede in den Bewerbungen angegeben. Sie lassen die Entscheidung zu Gunsten der Beigeladenen und gegen die Antragstellerin vertretbar erscheinen. Auch insoweit ist auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu verweisen (§ 122 Abs. 2 S. 3 VwGO). Allein der Umstand, dass für den unterlegenen Bewerber ebenfalls gute Gründe gesprochen hätten, macht die getroffene Auswahlentscheidung nicht fehlerhaft.
Nicht zu folgen vermag der Senat auch der Einschätzung der Antragstellerin, das Nachschieben der Ermessenserwägungen überschreite die Grenzen einer zulässigen Ergänzung nach § 114 Satz 2 VwGO, wie sie das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 14. Januar 1999 (Az. 6 B 133.98, NJW 1999, 2912; bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 05.09.2006 - 1 C 20.05 -, NVwZ 2007, 470) formuliert hat. § 114 Satz 2 VwGO schafft die prozessualen Voraussetzungen dafür, dass defizitäre Ermessenserwägungen ergänzt werden können. Die Grenze des prozessual Zulässigen wird erst überschritten, wenn der Tenor des Verwaltungsaktes verändert, das Ermessen erstmals ausgeübt oder die Gründe einer Ermessensausübung komplett oder in ihrem Wesensgehalt ausgewechselt werden. Das ist hier - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht der Fall. Maßgebliche Grundlage für die Auswahlentscheidung waren die von der Antragstellerin und der Beigeladenen im Rahmen ihrer Bewerbungen eingereichten Unterlagen, namentlich auch die Antworten auf den von der Antragsgegnerin erstellten Fragenkatalog, sowie das Ergebnis der Umfrage unter den Marktbeschickern. Alle Entscheidungsgrundlagen waren im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin vorhanden. Die Ergänzung der Ermessenserwägungen im Schriftsatz vom 25. Juni 2007 betrifft keine neuen Tatsachen, sondern Gesichtspunkte, die sich hieraus ergaben, von der Antragsgegnerin aber in die Begründung ihres Ablehnungsbescheides vom 3. April 2007 nicht aufgenommen worden waren. Inhalt und Regelungsgehalt der Marktfestsetzungen und - ihres Annexes - der Sondernutzungserlaubnisse werden nicht verändert. Der bewertete Sachverhalt bleibt identisch; die Ergänzung der Ermessenserwägungen geht nicht auf eine zuvor unvollständige Tatsachenwahrnehmung zurück. Die Antragstellerin wird durch das Nachschieben der Ermessenserwägungen auch nicht in unzumutbarer Weise in ihrer Rechtsverteidigung beeinträchtigt (vgl. dazu Bader u.a., VwGO, 4. Auflage 2007, § 114 Rn. 57). Sie hat sich zu den neu eingeführten Gesichtspunkten äußern können, ein Vorverfahren, in dem die (ergänzten) Ermessenserwägungen zu prüfen gewesen wären, hat nicht geschwebt.
Die Ergänzung der Ermessenserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO ist auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten (a.A. Bader u.a., a.a.O., § 114 Rn. 50 unter Bezugnahme auf VGH Kassel, Beschl. v. 26.3.2004 - 8 TG 721/94 - DÖV 2004, 625). Die Vorschrift lässt die Ergänzung „… noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren“ zu. Darin liegt keine Beschränkung auf die Beachtlichkeit allein im Klageverfahren, so dass das Gericht sich im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gegenüber der Ergänzung von Ermessenserwägungen „blind“ stellen müsste. Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist „akzessorisch“ in dem Sinne, dass bei der Entscheidung des Verwaltungsgerichts die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens maßgeblich zu berücksichtigen sind. Dabei ist neben dem Widerspruchsverfahren, in dem - weitergehend - fehlende Ermessenserwägungen nachgeholt oder diese sogar vollständig ausgetauscht werden können, auch bereits das Klageverfahren in den Blick zu nehmen, in dessen Rahmen die Ergänzung von Ermessenserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO zulässig ist. Denn das Aussetzungsverfahren dient nicht dazu, einem Beteiligten eine Rechtsposition einzuräumen, von der im Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits absehbar ist, dass sie einer Nachprüfung im Hauptsacheverfahren nicht standhalten wird. Das gilt zumal bei mehrpoligen Rechtsverhältnissen, wenn der Verwaltungsakt, dessen Suspendierung begehrt wird, einen Dritten begünstigt, so dass auch dessen Interesse an der Aufrechterhaltung der ihm verliehenen Rechtsposition in die Abwägung einzustellen ist (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 6.3.2008 - 7 MS 114/07 u. 115/07 - z. Veröff. vorgesehen).
b) Soweit die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung - trotz der Ergänzung der Ermessenserwägungen durch die Antragsgegnerin, die nunmehr angibt, der „… Umfrage (sei) kein besonders großes Gewicht“ beizumessen - immer noch an ihrer Kritik an der Marktbeschickerbefragung aus dem erstinstanzlichen Verfahren festhält und diese wieder aufgreift, ist dazu folgendes zu bemerken:
Soweit sie beanstandet, dass es an einer „vorherigen Festlegung“ und „vorherigen Bekanntmachung“ des Umfrageverfahrens gefehlt habe, verkennt die Antragstellerin den Charakter der Umfrage und deren Bedeutung für die Entscheidungsfindung der Antragsgegnerin. Die Befragung ist durchgeführt worden, nachdem beide Bewerber ihre Konzepte für die Durchführung der Wochenmärkte vorgelegt und Gelegenheit hatten, diese in den Ortsräten Hohenhorster Bauerschaft und Altwarmbüchen zu erläutern. Die Überlegung, im Hinblick auf die anstehende Vergabe auch die Marktbeschicker als diejenigen, die von der Entscheidung für einen der Bewerber wesentlich betroffen sein würden, anzuhören, und deren Votum mit in die Entscheidungsfindung einzubeziehen, ist erst danach in der Sitzung des Ortsrates der Hohenhorster Bauerschaft am 21. November 2006 aufgetaucht. Die Umfrage ist daher nicht dem Bewerbungsverfahren, an dem die Verfahrensbeteiligten mitwirken, sondern der Ebene der Entscheidungsfindung durch die Beschlussgremien der Antragsgegnerin zuzuordnen, so dass die Grundsätze der von der Antragstellerin angeführten Entscheidung des Senats vom 16. Juni 2006 (Az. 7 LC 201/03, NVwZ-RR 2006, 177) nicht einschlägig sind. Bei der Marktbeschickerumfrage handelt es sich nicht um ein „Kriterium“, das die Antragsgegnerin für die Zulassung der Bewerbungen aufgestellt hätte, sie sollte vielmehr als „Entscheidungshilfe“ für die Gremien der Antragsgegnerin dienen und ist von diesen auch so verstanden worden. Es handelt sich um eine Form der nachträglichen Anhörung der von der Marktfestsetzung betroffenen Marktbeschicker, denen die Möglichkeit eingeräumt worden ist, sich zu der anstehenden Auswahlentscheidung in anonymer Weise zu äußern. Betroffene zu hören und ihre Meinungsäußerungen in die Entscheidungsfindung einzubeziehen, kann indes nicht als unzulässig oder ermessensfehlerhaft bewertet werden. Eine solche Vorgehensweise dient der Akzeptanz administrativer Entscheidungen, indem sie Möglichkeiten der Partizipation eröffnet. Als Verwaltungsverfahren ist die Marktfestsetzung an bestimmte Formen ohnehin nicht gebunden (vgl. § 10 VwVfG).
Der Einwand der Antragstellerin, sie sei über die Absicht der Antragsgegnerin, am 14. Dezember 2006 die Befragung durchzuführen, nicht in Kenntnis gesetzt worden, vermag einen Verfahrensfehler ebenfalls nicht aufzuzeigen. Wenn die Antragsgegnerin es für sinnvoll erachtet hat, die beteiligten Bewerber nicht vorab über die Durchführung der Befragung zu informieren, um sie nicht - womöglich - in die Versuchung zu führen, die befragten Marktbeschicker in ihrer Meinungsbildung zu beeinflussen, begegnet dies keinen Bedenken. Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang auch der Einwand der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe ihren „unwidersprochen“ gebliebenen Vortrag übergangen, dass „… die Beigeladene mit Billigung der Antragsgegnerin die Gelegenheit (gehabt habe), sich im Vorfeld der Umfrage umfänglich bei den Markthändlern vorzustellen“ , während sie „… dagegen in Absprache mit der Antragsgegnerin im Vorfeld die Politik vertreten (habe), möglichst wenig von der geplanten Privatisierung nach Außen dringen zu lassen, um das Umfeld nicht unnötig zu irritieren“ . Mit diesen - nicht näher konkretisierten - Angaben brauchte das Verwaltungsgericht sich schon deshalb nicht auseinanderzusetzen, weil in keiner Weise dargelegt wird, dass die Marktbeschicker, die ihre Umfragebögen anonym ausfüllten und abgaben, hierdurch einer unzulässigen Beeinflussung ausgesetzt gewesen wären. Fehl geht auch die Kritik der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe in unzulässiger Weise unterstellt, dass die befragten Händler die Bewerber gekannt oder sich über sie informiert hätten, und deshalb - zu Unrecht - das Fehlen einer Informationsveranstaltung nicht beanstandet. Die Frage, wie informiert die einzelnen Marktbeschicker waren und als wie fundiert ihre Meinungsbekundungen zu bewerten sind, ist keine der Verfahrensgestaltung, sondern eine solche der Gewichtung des eingeholten Meinungsbildes durch die Antragsgegnerin, der auch insoweit im Rahmen ihrer Entscheidung Ermessen zusteht.
Es ist - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - rechtlich weiterhin nicht zu beanstanden, dass sich das Votum der Marktbeschicker von Altwarmbüchen auch auf die Vergabe des Wochenmarktes im Ortsteil Hohenhorster Bauerschaft auswirkt. Denn es ist nicht ermessensfehlerhaft, dass die Antragsgegnerin die beiden Wochenmärkte in den Ortsteilen Hohenhorster Bauerschaft und Altwarmbüchen in eine Hand geben und deren Betrieb nicht auf verschiedene Wochenmarktbetreiber aufteilen will. Eine andere Entscheidung mag denkbar und ebenso ermessensgerecht sein - rechtlich geboten ist sie indes nicht, so dass auch der diesbezügliche Einwand der Antragstellerin nicht durchgreift.
c) Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob bereits die Abwägung der berührten öffentlichen und privaten Interessen zu einer Zurückweisung der Beschwerde führen müsste. Insoweit sind nicht allein die wirtschaftlichen Belange der Antragstellerin und der Beigeladenen in den Blick zu nehmen, sondern im Rahmen der von der Antragsgegnerin zu wahrenden öffentlichen Interessen auch die Folgen für den weiteren Marktbetrieb. Zu berücksichtigen ist, dass - würde dem Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Marktfestsetzungen der Antragsgegnerin stattgegeben - die Märkte in den Ortsteilen Hohenhorster Bauerschaft und Altwarmbüchen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren und dem Abschluss eines sich ggf. anschließenden erneuten Vergabeverfahrens nicht von der Beigeladenen abgehalten werden könnten. Dadurch würden das Interesse der Einwohner der genannten Ortsteile und anderer Marktbesucher an der Versorgung mit frischen Lebensmitteln und die Belange der Anbieter von Produkten aus häufig örtlicher Herstellung, wie es für Wochenmärkte immer noch in weiten Teilen kennzeichnend ist, nachteilig berührt. Die Versorgung der Bevölkerung mit Lebensmitteln und die Erhaltung der - vielfach existenzsichernden - Verdienstmöglichkeiten der Marktbeschicker durch Absatz ihrer Produkte sind im Rahmen der Abwägung der betroffenen Belange regelmäßig höher zu gewichten als finanzielle Interessen von Bewerbern, zumal der Antragstellerin als bundesweit tätiger Veranstalterin von Wochenmärkten ersichtlich auch bei ihrer Ablehnung keine Existenzgefährdung droht.
2. Soweit die Antragstellerin in der Begründung der Beschwerde geltend macht, die angefochtenen Festsetzungen seien nicht entsprechend § 69 Abs. 1 Satz 2 GewO befristet, ist dieser Einwand zwar zutreffend, im Beschwerdeverfahren aber nicht berücksichtigungsfähig, da sie ihn im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht vorgetragen hat.
Nach der Rechtsprechung des Senats müssen mögliche Mängel des angegriffenen Verwaltungsaktes, die bereits in der Zeit des erstinstanzlichen Verfahrens vorgelegen haben, vom Antragsteller aber trotz Möglichkeit dazu dort nicht vorgebracht worden sind, im Rechtsmittelverfahren außer Betracht bleiben (NdsOVG, Beschl. v. 13.04.2007 - 7 ME 37/07 -, NVwZ-RR 2007, 521 u. v. 18.06.07 - 5 ME 117/07 -, juris; VGH Mannheim, Beschl. v. 8.11.2004 - 9 S 1536/04 -, NVwZ-RR 2006, 74; vgl. Bader u.a., a.a.O., § 146 RdNr. 36). Dem Zweck der Neuregelung der mit dem Gesetz zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess - RMBereinVpG - vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I, S. 3987) in die Verwaltungsgerichtsordnung eingefügten Vorschrift des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, Beschwerdeverfahren zu beschleunigen und eine Verfahrenskonzentration herbeizuführen (vgl. VGH Mannheim, a.a.O.; OVG Weimar, Beschl. v. 11.2.2003 - 3 EO 387/02 -, DVBl. 2003, 879), würde es widersprechen, wenn ein im erstinstanzlichen Verfahren - trotz hierzu bestehender Möglichkeit - unterlassener Vortrag im Beschwerdeverfahren zugelassen werden würde, so dass das Beschwerdegericht sich erstmalig sachlich mit der Sache auseinandersetzen müsste. Ließe man die Geltendmachung derart „aufgesparten“ Vorbringens im Beschwerdeverfahren zu, würde sich dem Beschwerdegericht die Notwendigkeit einer vom Gesetzgeber nicht gewollten erstmaligen und vollständigen Prüfung des Falles stellen, ohne dass eine vom Gesetz geforderte „Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung“ beurteilt werden könnte (VGH Mannheim, a.a.O.). Das wäre mit § 146 Abs. 4 S. 3, S. 6 nicht vereinbar. Für den Beschwerdeführer ergibt sich hieraus kein endgültiger Rechtsverlust, da der im Beschwerdeverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht berücksichtigungsfähige Tatsachen- und Rechtsvortrag weiterhin im Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden kann.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 VwGO
§ 40 VwVfG
§ 10 VwVfG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO
§ 69 Abs. 1 GewO
§ 122 Abs. 2 S. 3 VwGO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 69 Abs. 1 Satz 2 GewO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2912
NVwZ 2007, 470
DÖV 2004, 625
NVwZ-RR 2006, 177
NVwZ-RR 2007, 521
NVwZ-RR 2006, 74
1 L 40/04
8 TG 3522/03
6 B 133.98
1 C 20.05
8 TG 721/94
7 MS 114/07
7 LC 201/03
7 ME 37/07
5 ME 117/07
9 S 1536/04
3 EO 387/02