Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-05-09, Aktenzeichen 80 L 4.19 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0509.VG80L4.19OL.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die vorläufige Dienstenthebung eines Beamten setzt grundsätzlich den begründeten Verdacht eines Dienstvergehens voraus, welches mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit zur Entfernung aus dem Dienst bzw. auf Aberkennung des Ruhegehalts führen wird. Maßgeblich für die Prognose der voraussichtlichen Verhängung der disziplinaren Höchstmaßnahme ist der Erkenntnisstand im Zeitpunkt der Entscheidung des Eilverfahrens.(Rn.5)
2. Es ist dabei nicht erforderlich, dass das Dienstvergehen im Zeitpunkt der Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung schon vollumfänglich nachgewiesen ist. Es ist ausreichend, wenn anhand des bisherigen Ermittlungsergebnisses unter Berücksichtigung der vorhandenen Beweismittel und von Rückschlüssen, die durch die allgemeine Lebenserfahrung gerechtfertigt sind, zumindest der hinreichend begründete Verdacht eines Dienstvergehens besteht, das nach seiner Bedeutung die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis geboten erscheinen lässt.(Rn.8)
3. In der Verletzung des Distanzgebots eines Lehrers gegenüber den Schülern bzw. Kollegen liegt regelmäßig ein Dienstvergehen. Lehrende bedürfen in besonderem Maße des uneingeschränkten Vertrauens sowohl des Dienstherrn als auch der Eltern, die ihre Kinder in die Obhut der Schule geben - und, auf der Grundlage einer Schulpflicht, grundsätzlich geben müssen. Bereits um den Schulfrieden potentiell beeinträchtigende Sorgen der Eltern zu vermeiden, ist daher jedes Verhalten zu unterlassen, das, ungeachtet zulässiger Hilfsbereitschaft und schulischer Zuwendung, den berechtigten Verdacht entsprechender Grenzüberschreitungen begründet. Die so beschriebene Grenze ist überschritten, weit bevor (strafrechtlich erhebliche) sexuelle Übergriffe oder gar sexueller Missbrauch zur Diskussion stehen. Im Übrigen hat körperliche Distanz das Verhältnis zwischen Lehrern und Schülern selbst dann zu prägen, wenn der Schüler mit deren Aufgabe vordergründig einverstanden ist.(Rn.12)
Die Anordnungen des Antragsgegners vom 11. Februar 2019 über die vorläufige Dienstenthebung und Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge werden ausgesetzt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag des Antragsstellers,
die Anordnungen des Antragsgegners vom 11. Februar 2019 über die vorläufige Dienstenthebung und Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge auszusetzen,
ist zulässig und begründet.
1. Die nach § 38 Abs. 1 DiszG getroffene Anordnung, den Antragsteller vorläufig des Dienstes zu entheben, begegnet ernstlichen Zweifeln an deren Rechtmäßigkeit (vgl. § 63 Abs. 2 BDG i.V.m. § 41 DiszG).
Die vorläufige Dienstenthebung setzt nach § 38 Abs. 1 DiszG den begründeten Verdacht eines Dienstvergehens voraus, das mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Disziplinarverfahren zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (§ 10 DiszG) oder Aberkennung des Ruhegehalts (§ 12 DiszG) führen wird. Dabei muss die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis oder die Ruhegehaltsaberkennung nach der im Antragsverfahren gemäß § 63 BDG gebotenen, ihrer Natur nach nur überschlägig möglichen Prüfung des Sachverhaltes wahrscheinlicher sein als eine unterhalb der Höchstmaßnahme liegende Disziplinierung. Maßgeblich für die Prognose der voraussichtlichen Verhängung der disziplinaren Höchstmaßnahme ist der Erkenntnisstand im Zeitpunkt der Entscheidung dieses Eilverfahrens (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Oktober 2006 – 1 DB 6.06 – juris Rn. 16, OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. September 2011 – OVG 83 DB 1.11 – EA S. 2-3; Gansen, Disziplinarrecht in Bund und Länder, § 63 BDG, Rn. 10).
Unter Anlegung dieses Maßstabs kann bei dem gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass dem Antragsteller die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis gemäß § 10 DiszG als Disziplinarmaßnahme droht:
Dem Antragsteller wird in der angegriffenen Anordnung als Dienstvergehen im Wesentlichen vorgeworfen, in den vergangenen Jahren, insbesondere im Schuljahr 2017/18, gegenüber Schülern und insbesondere Schülerinnen (von fünften und sechsten Grundschulklassen) und zwei Lehrerinnen das Distanzgebot verletzt zu haben, insbesondere durch von den Betroffenen als unangenehm empfundene Berührungen.
Es ist nicht erforderlich, dass das Dienstvergehen zum Zeitpunkt der Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung bereits in vollem Umfang nachgewiesen worden ist. Da im Zusammenhang mit der vorläufigen Dienstenthebung für eingehende Beweiserhebungen kein Raum ist, beschränkt sich die Prüfung des Sachverhalts auf die Frage, ob anhand des bisherigen Ermittlungsergebnisses unter Berücksichtigung der vorhandenen Beweismittel und von Rückschlüssen, die durch die allgemeine Lebenserfahrung gerechtfertigt sind, zumindest der hinreichend begründete Verdacht eines Dienstvergehens besteht, das nach seiner Bedeutung die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis geboten erscheinen lässt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Januar 2006 – 2 WDB 6.05 – juris Rn. 24 und vom 7. November 1990 – 2 WDB 4/90 –, BVerwGE 86, 345; OVG Schleswig, Beschluss vom 29. Januar 2018 – 14 MB 3/17 –juris Rn. 4).
Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand unter Berücksichtigung der bisherigen Ermittlungsergebnisse im Strafverfahren 2... der Staatsanwaltschaft Berlin spricht vieles dafür, dass dem Antragsteller nur ein Teil der in der angegriffenen Verfügung und der Einleitungsanordnung vom 29. Oktober 2018 genannten Distanzverletzungen wird nachzuweisen sein. Die telefonischen Befragungen von betroffenen Schülern bzw. Schülerinnen durch Beamte der Kriminalpolizei ergaben ein heterogenes Bild. Die von den Schülern und Schülerinnen erstellten schriftlichen Erinnerungsvermerke, die Grundlage der Einleitungsverfügung waren, wurden nur teilweise durch diese bestätigt, zum Teil auch dementiert. Eine Schülerin behauptete sogar, der schriftliche Vermerk stamme nicht von ihr. Es ist anzunehmen, dass sich dieses Bild, wenn hinsichtlich der noch nicht angehörten Schüler und Schülerinnen schriftliche oder mündliche Zeugenbefragungen durchgeführt worden sind, nicht wesentlich ändern wird.
Sehr fraglich und eher unwahrscheinlich ist ferner, dass sich die aus dem Jahr 2008 stammenden Vorwürfe (Verletzung des Distanzgebots hinsichtlich Schülerinnen der 6. Grundschulklasse) noch beweisen lassen. Die Vorwürfe sind eher allgemein geschildert, konkretisierte Einzelvorfälle werden nicht genannt. Im Rahmen einer Aussprache aus dem Jahr 2008, bei der – nach Angaben der Zeugin P... – neben den Schülerinnen auch die Schulleitung und die Polizei teilgenommen haben soll, sind offenbar keine verwertbaren Erkenntnisse zustande gekommen, die seinerzeit entweder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren oder ein Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller gerechtfertigt hätten. Nach mehr als zehn Jahren dürften die Möglichkeiten, nunmehr weitergehende und beweisbare Erkenntnisse zu erlangen, noch deutlich geringer sein.
Danach stellt sich die Sachlage so dar, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Nachweis erbracht werden dürfte, dass der Antragsteller in einigen Fällen gegenüber Schülern, insbesondere gegenüber Schülerinnen, von fünften oder sechsten Grundschulklassen das Distanzgebot verletzt hat, indem er sie in einzelnen Nähe-Situationen im Sportunterricht, beim gemeinsamen Spiel, im Unterricht oder in den Pausen zum Teil unnötig und unangemessen berührt bzw. verbal unangemessene Verhaltensweisen an den Tag gelegt hat, ohne dass allerdings – so auch die bisherige Einschätzung der Strafermittlungsbehörden – der Tatbestand des sexuellen Missbrauchs oder (ggf. mit einer Ausnahme) der sexuellen Belästigung (§ 184i StGB) erfüllt wäre. In Betracht zu ziehen wäre eine sexuelle Belästigung nach bisherigem Ermittlungsstand nur gegenüber dem Schüler M..., den der Antragsteller – offenbar um eine Schüler-Aussage zur Homosexualität plakativ zu entkräften – auf die Stirn geküsst haben soll. Zu klären wäre in diesem Zusammenhang (zunächst im Strafverfahren), ob es sich um eine bereits nach den äußeren Umständen sexualbezogene Berührung handelte (vgl. zu diesem Kriterium zu § 184i StGB BGH, Beschluss vom 13. März 2018 – 4 StR 570/17 – juris Rn. 33). Ferner spricht Überwiegendes dafür, dass dem Antragsteller auch nachzuweisen sein dürfte, sich gegenüber zwei Lehrerinnen (Zeuginnen Z... und B...) durch unangemessene und unerwünschte Berührungen (an Schulter, Arm oder Rücken) zumindest unkollegial verhalten bzw. die Zeuginnen sogar belästigt zu haben.
Auch unabhängig von der Erfüllung von Straftatbeständen liegt in der Verletzung des Distanzgebots durch einen Lehrer gegenüber Schülern und Schülerinnen in der Regel ein Dienstvergehen. Lehrer sind dazu berufen, bei der Erfüllung des umfassenden Bildungsauftrags der Schule mitzuwirken. Sie erteilen Unterricht und erziehen die ihnen anvertrauten Schülerinnen und Schüler unter Beachtung der Elternrechte. Lehrer sollen die zu Unterrichtenden mit dem geltenden Wertesystem und den gesellschaftlichen Moralvorstellungen bekannt machen sowie sie zu deren Einhaltung anhalten. Damit der so beschriebene Erziehungsauftrag glaubwürdig und überzeugend erfüllt werden kann, müssen Lehrer namentlich auf sittlichem Gebiet besonders zuverlässig und vertrauenswürdig sein. Hierzu gehört auch, (zumindest) zu minderjährigen Schülern strikt körperliche Distanz zu wahren. Lehrende bedürfen in besonderem Maße des uneingeschränkten Vertrauens sowohl des Dienstherrn als auch der Eltern, die ihre Kinder in die Obhut der Schule geben - und, auf der Grundlage einer Schulpflicht, grundsätzlich geben müssen. Eltern und Öffentlichkeit müssen darauf vertrauen können, dass ein Lehrer (jedenfalls) seine minderjährigen Schüler nicht in verfängliche Situationen bringt, die es als fraglich erscheinen lassen, dass er die psychische und physische Integrität, die Intimsphäre sowie die sexuelle Selbstbestimmung der Schüler in der gebotenen Weise respektiert. Bereits um den Schulfrieden potentiell beeinträchtigende Sorgen der Eltern zu vermeiden, ist daher jedes Verhalten zu unterlassen, das - ungeachtet zulässiger Hilfsbereitschaft und schulischer Zuwendung - den berechtigten Verdacht entsprechender Grenzüberschreitungen begründet (vgl. OVG Münster, Urteil vom 18. April 2018 – 3d A 12/17.O – juris Rn. 44 m.w.N.). Die so beschriebene Grenze ist überschritten, weit bevor (strafrechtlich erhebliche) sexuelle Übergriffe oder gar sexueller Missbrauch zur Diskussion stehen. Im Übrigen hat körperliche Distanz das Verhältnis zwischen Lehrern und Schülern selbst dann zu prägen, wenn der Schüler mit deren Aufgabe vordergründig einverstanden ist (OVG Münster a.a.O. Rn. 46 f.).
Nach derzeitigem Erkenntnisstand ist jedoch nicht zu erwarten, dass das dem Antragsteller nachzuweisende Dienstvergehen so schwer wiegt, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Maßnahme ausgesprochen werden wird.
Die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ist regelmäßig auszusprechen, wenn der Beamte durch das Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 1 DiszG). Die gegen den Beamten verhängte Disziplinarmaßnahme muss dabei unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen. Die Verhängung der Höchstmaßnahme ist dann gerechtfertigt, wenn die Abwägung aller Umstände der Tat und der Persönlichkeit des Beamten ergibt, dass es dem Dienstherrn nicht mehr zuzumuten ist, mit dem betroffenen Beamten das Beamtenverhältnis fortzusetzen. Neben der Schwere des Dienstvergehens sind dabei auch die persönlichen Verhältnisse und das sonstige dienstliche Verhalten des Beamten vor, bei und nach dem Dienstvergehen zu berücksichtigen. Die notwendige Feststellung des Vertrauensverlustes beinhaltet dabei eine Prognose, ob sich der Beamte aus der Sicht des Dienstherrn und der Allgemeinheit zukünftig so verhalten wird, wie es von ihm im Hinblick auf seine Dienstpflichten als berufserforderlich zu erwarten ist. Das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in die Person des Beamten bezieht sich in erster Linie auf dessen allgemeinen Status als Beamter, daneben aber auch auf dessen konkreten Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung. Ob und ggf. inwieweit eine Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn eingetreten ist, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Entscheidend ist nicht die subjektive Einschätzung des jeweiligen Dienstvorgesetzten, sondern die Frage, inwieweit der Dienstherr bei objektiver Gewichtung des Dienstvergehens auf der Basis der festgestellten belastenden und entlastenden Umstände noch darauf vertrauen kann, dass der Beamte in Zukunft seinen Dienstpflichten ordnungsgemäß nachkommen wird. Entscheidungsmaßstab ist insoweit, in welchem Umfang die Allgemeinheit dem Beamten noch Vertrauen in die zukünftig pflichtgemäße Amtsausübung entgegenbringen kann, wenn ihr das Dienstvergehen einschließlich der belastenden und entlastenden Umstände bekannt würde. Die gesamte Prognosegrundlage, also die Bewertung der Schwere des Dienstvergehens wie auch aller anderen Bemessungsgesichtspunkte, die im Hinblick auf entlastende Kriterien nicht nur auf sog. anerkannte Milderungsgründe beschränkt sind, muss ergeben, ob der Schluss auf einen verbliebenen Rest an Vertrauen in die Person des Beamten noch möglich oder der Vertrauensverlust umfassend eingetreten ist; dies ist eine Frage der Gesamtabwägung im Einzelfall.
Daran gemessen dürften die dem Antragsteller vorwerfbaren Distanzverstöße nicht von einer solchen Schwere sein, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Höchstmaßnahme auszusprechen ist. Die von den Kindern geschilderten Berührungen waren zumeist kurz und oberflächlich (an Armen, Schulter, Haaren, Rücken) bzw. ambivalent, weil sie bei Hilfestellungen im Sportunterricht erfolgten. Schwere Fälle von Distanzverletzungen an der Grenze zum sexuellen Missbrauch gab es offenbar nicht. In einem vom OVG Weimar entschiedenen Fall (Urteil vom 3. September 2013 – 8 DO 236/13 – nach juris, bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 21. Februar 2017 – 2 B 7/17 – nach juris) war ein Grundschullehrer aus dem Beamtenverhältnis entfernt worden, der – ohne dass strafrechtlich ein sexueller Missbrauch angenommen wurde – Schülerinnen der ersten und zweiten Klasse regelmäßig während des Unterrichts zu sich auf den Schoß nahm, einzelne Schülerinnen während einer Klassenfahrt in seinem Bett übernachten ließ, mit Grundschülerinnen gemeinsame Wochenenden allein in seiner Wohnung verbrachte und mit Kindern der zweiten Klasse „spontan“ die Sauna besuchte. Von einem solchem Schweregrad an Distanzverletzungen ist das Verhalten des Antragstellers weit entfernt. Auch die beiden Lehrerinnen, die der Antragsteller möglicherweise in unangemessener Weise körperlich berührt hat (Arm, Rücken, Schulter), schildern jedenfalls keine schwerwiegenden Verhaltensweisen. Die beschriebenen Distanzlosigkeiten sind, zumal wenn die Betroffenen ihn ausdrücklich darauf hingewiesen haben, nicht hinnehmbar, aber möglicherweise der allgemein sehr „kontaktfreudigen“ Art des Antragstellers im persönlichen Umgang geschuldet, wie von ihm vorgelegte Erklärungen von Kollegen und Bekannten nahelegen.
Zwar gab es bislang nach Aktenlage in der Vergangenheit schon einzelne belehrende Gespräche der Schulleitung mit dem Antragsteller, seine zu körperbetonte Art gegenüber Schülerinnen und Schülern sowie Kolleginnen zu verändern und die notwendige Distanz zu wahren, eine pflichtenmahnende Sanktion wurde allerdings bisher noch nicht ausgesprochen. Es spricht daher prognostisch vieles dafür, dass der Antragsteller durch das nun gegen ihn geführte Straf- und Disziplinarverfahren (und dem wahrscheinliche Ausspruch einer Disziplinarmaßnahme) hinreichend und eindrücklich gewarnt sein dürfte und sich in Zukunft pflichtgemäß verhalten wird. Nach Aktenlage erscheint hingegen die Annahme, dass das Vertrauensverhältnis des Dienstherrn und der Allgemeinheit zum Antragsteller bereits jetzt endgültig zerstört ist und als Maßnahme nur die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis in Betracht kommt, nicht überwiegend wahrscheinlich.
2. Hinsichtlich der in der Verfügung vom 11. Februar 2019 ebenfalls enthaltenen Einbehaltungsanordnung eines Teils der Dienstbezüge hat der Antrag ebenfalls Erfolg. Da gemäß § 38 Abs. 2 DiszG auch hierfür Voraussetzung ist, dass im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird, kann auf die unter 1. gemachten Ausführungen verwiesen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs. 1 BDG i.V.m. § 41 DiszG, § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 41 DiszG
§ 10 DiszG
§ 12 DiszG
§ 63 BDG
§ 184i StGB
§ 38 Abs. 1 DiszG
§ 63 Abs. 2 BDG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 DiszG
§ 38 Abs. 2 DiszG
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 86, 345
1 DB 6.06
83 DB 1.11
2 WDB 6.05
2 WDB 4/90
4 StR 570/17
3d A 12/17
8 DO 236/13
2 B 7/17