Arbeitsgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-03, Aktenzeichen 3 Ca 1042/22
ECLI: ECLI:DE:ARBGBN:2022:1103.3CA1042.22.00

Tenor:
1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 21.7.2022 beendet worden.
2. Die Beklagte beschäftigt den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen als Head of Business Architecture & Reporting weiter.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
5. Streitwert: 218.000,00 €.
6. Eine gesonderte Zulassung der Berufung gem. § 64 Abs. 3 ArbGG erfolgt nicht.

Tatbestand:
Der Kläger seit dem 01.01.2017 als Head of Business Architecture bei der Beklagten beschäftigt.
Die Beklagte, die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt, kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 21.07.2022, dem Kläger zugegangen am 22.07.2022, außerordentlich ohne Einhaltung einer Frist und vorsorglich hilfsweise ordentlich zum 31.01.2023. Zum Zeitpunkt der Kündigung war der Kläger 56 Jahre alt und erzielte einmonatliches Bruttoeinkommen von insgesamt 54.500 €.
Die Beklagte betreibt ein Onlineportal für die Verbindung mit ihren Kunden (m). Die Software für dieses Kundenportal wurde von der Firma M entwickelt, wofür die Beklagte mehrere 100.000 € gezahlt hat. Die Beklagte hat an der erstellten Online-Portal-Lösung vertraglich die geistigen Eigentumsrechte erworben. Unter dem 22.01.2020 gab der Kläger eine „Declaration of actuell or potential conflict of interest“ gegenüber der Beklagten ab. In englischer Sprache erklärte er in dieser Erklärung, dass ein Unternehmen, das ihm gehört (L GmbH) in cloudbasierten Logistik IT-Systemen (Transport- und Warenhaus Management Logistik) plane für kleine oder mittelgroße Speditionsunternehmen zu investieren. Seine Firma und/oder verbundene Unternehmen würden das System vermarkten.
Seitens der Beklagten erklärte der zuständige Manager, dass die vom Kläger offengelegten Pläne darauf abzielten, eigene TMS oder WMS (Transport- oder Lagerverwaltungssysteme) für kleine bis mittlere Unternehmen zu erstellen. Da der Kläger bei der Implementierung von C (C) bei der Beklagten nicht beteiligt gewesen sei, bestehe kein Risiko, wenn er eine neue Software vom Grunde auf neu aufbaue. Die Kunden, die angesprochen werden sollen, würden sich von denen der Beklagten unterscheiden.
Am 22.04.2020 meldete der Kläger die Firma O GmbH an, deren Gesellschafter er zu 95% ist und die als Geschäftszweck die Beratung und Software zum Thema Logistik- und Supplymanagement hat.
Bei den Recherchen der Beklagten über die Tätigkeit der O GmbH stellte die Beklagte fest, dass die deutsche Niederlassung von M unter der Privatadresse des Klägers firmiert. Beim Anruf der Beklagten bei der bulgarischen Niederlassung der O meldete sich der Mitgründer von M , die ihren Hauptsitz in B betreibt.
Die Beklagte stützt ihre Kündigung darauf, dass der Kläger durch Produkte der Firma O GmbH Wettbewerbstätigkeit betreibe und sich geistiges Eigentum der Beklagten rechtswidrig angeeignet habe.
Der Geschäftsführer der Beklagten hatte durch anonyme Hinweise über die Tätigkeit der O am 14.06.2022 Kenntnis erhalten. Der nachfolgende Bericht der Compliance Abteilung stammt vom 12.07.2022. Die Beklagte hat danach den bei ihr bestehende Betriebsrat und den Sprecherausschuss am 14.07.2022 angehört.
Der Kläger behauptet, dass die von ihm gegründete O GmbH lediglich einen Data Hub als einziges Produkt vertreibe. Dieser unterscheide sich bereits erheblich dadurch, dass er auf lediglich einer Datenbank zurückgreifen, während die online Lösung der Beklagten auf zwei Datenbanken zurückgreife. Eine Konkurrenztätigkeit des Klägers über die O GmbH scheide bereits deswegen aus, da die Beklagte keine Softwarelösungen vertreibe. Die O GmbH und damit der Kläger habe auch Schutzrechte der Beklagten an einer Software nicht verletzt. Ähnlichkeiten der Software-Architektur von beiden online Lösungen sein lediglich wegen der gleichen Geschäftsabläufe entstanden. Das optische Erscheinungsbild einer Software sei aber nicht schutzfähig.
Der Kläger rügt außerdem die Einhaltung der Zweiwochenfrist für die außerordentliche Kündigung und ist der Auffassung, dass er kein leitender Angestellter sei. Daher sei auch die Anhörung des Betriebsrates durch die Beklagte fehlerhaft, da diesem angegeben worden sei, dass der Kläger leitender Angestellter sei.
Soweit die Tätigkeit des Klägers für die O GmbH ein Interessenkonflikt zu sehen sei, seien Abmahnung das notwendig mildere Mittel gegenüber der Kündigung gewesen.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21.07.2022, zugegangen am 22.07.2022, nicht aufgelöst worden ist, noch durch die gleichzeitig hilfsweise ausgesprochene fristgerechte Kündigung zum Ablauf des 31.01. aufgelöst werden wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
2. die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Head of Business Architecture & Reporting weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen
und beantragt widerklagend:
1. Der Kläger und Widerbeklagte wird verurteilt, der Beklagten und Widerklägerin, Auskunft zu erteilen,
a) mit welchen natürlichen und/oder juristischen Personen, die O GmbH im Zeitraum vom 22.04.2020 bis zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung Verträge abgeschlossen hat,
b) über welche Leistungen bzw. Leistungspakete unter Angabe der Laufzeit die O GmbH mit ihren Kunden Verträge abgeschlossen hat,
c) welche Vergütungen der Kläger und/oder die O GmbH aus diesen Vertragsschlüssen bis heute erhalten haben bzw. hat; dies unter Angabe sowohl der jeweiligen Beträge als auch der einschlägigen Zahlungstermine,und die zu den vorstehenden Auskünften gehören Belege, also Auftragsbestätigungen, Rechnungen und Zahlungseingangsbelege vorzulegen.
2. Der Kläger und Widerbeklagte wird verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben zu Ziffer 1a) bis 1c) an Eides statt zu versichern.
3. Der Kläger und Widerbeklagte wird verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Zudem beantragt, die Beklagte und Widerklägerin als widerklagend hilfsweise für den Fall, dass das Arbeitsgericht die Kündigung als unwirksam ansieht:
4. Der Kläger und Widerbeklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Namen der und/oder für die O GmbH, A, Bonn, als Anbieter im Bereich der Digitalisierung von Logistikleistungen am Markt aufzutreten und Verträge abzuschließen.
5. Der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 4 ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 € oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten im Einzelfall anzudrohen. Denn die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger erhebliche Wettbewerbsverstöße begangen hat, indem er gleichen Handelszweig wie die Beklagte Geschäfte und hierzu Arbeitsergebnisse der Beklagten genutzt hat.
Dazu trägt die Beklagte vor, dass die Grundarchitektur und Gliederung des Angebotes der O GmbH mit der von der Beklagten betriebenen Onlinelösung m übereinstimme. Die O GmbH setze unter anderem die für die Beklagte durch bzw. mit M entwickelte Arbeitsergebnisse ein und habe diese kopiert, ohne dass eine Erlaubnis der Beklagten bestehe. Die O GmbH adressiere ihre Leistung an Wettbewerber der Beklagten, die ebenfalls Logistik-Dienstleistungen erbringen. Damit bietet die O GmbH Leistungen für direkte Mitbewerber der Beklagten an, wende sich mittelbar auch direkt an potentielle Kunden der Beklagten und trete damit selbst in Wettbewerb zur Beklagten.
Bereits durch den schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien sei dem Kläger Wettbewerbstätigkeit untersagt und aufgegeben, jede Nebentätigkeit, gleichgültig, ob sie entgeltlich oder unentgeltlich ausgeübt wird, vor deren Aufnahme der Gesellschaft schriftlich anzuzeigen.
Die Beklagte beruft sich außerdem auf einen für die Beklagte geltenden Verhaltenskodex des Konzerns, der ebenfalls konkrete Regelungen zur Anzeige von Interessenkonflikten enthalte.
Die Beklagte ist dabei der Auffassung, dass der Kläger gegen die vertraglichen Wettbewerbsverbote und den Verhaltenskodex verstoßen habe. Die Tätigkeit der O sei nicht von der Anzeige des Klägers zu Interessenkonflikten vom 22.01.2022 gedeckt. Bei der Anzeige des Klägers sei es um IT-, Transport-, oder Lagermanagementsysteme für kleine bis mittlere Unternehmen gegangen. Das sei aber nicht das Wesen des Angebotes von O, bei dem eine umfassende Logistiksoftwarelösung angeboten werden solle, inklusive der von der Beklagte näher dargestellten Anwendungen und Auswertungstools.
Der Kläger habe außerdem ca. 70 Dateien der Beklagten von seinem Dienstrechner per E-Mail an sein O-Account verschickt.
Nach Auffassung der Beklagten ähnelt die von der O auf ihrer Internetseite angebotene Onlinelösung bereits optisch und bzgl. der dargestellten Inhalte, denen der von der Beklagten betriebenen Online-Lösung. Dies betreffe beispielsweise die Gestaltung des Zugriffs auf den Datenpool, wie den Angaben zum digitalen Kundenportal, der Management Kontrollübersicht als Performance Overview und Performancetrend, wie auch ein Dashboard, mit dem sich die Performance im jedem Land und jeder Branche in Echtzeit darstellen lasse.
die Widerklage abzuweisen.
Er verweist dazu darauf, dass Wettbewerbstätigkeit bereits deswegen ausscheide, weil die Beklagte keine Softwarelösungen vertreibe und eine Verletzung von Schutzrechten der Beklagten durch den Kläger nicht hinreichend substantiiert vorgetragen habe.
Hinsichtlich des weiteren Sach-und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist hinsichtlich des Kündigungsschutzantrages und des Antrags auf Weiterbeschäftigung zulässig und begründet, im Übrigen aber unzulässig.
1. Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortbesteht, ist die Klage unzulässig.
Für den mit einer Kündigungsschutzklage verbundenen Antrag auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses gelten die allgemeinen Voraussetzung des § 256 ZPO. Daher muss vom Kläger einer Kündigungsschutzklage ein Rechtsschutzinteresse an alsbaldiger Feststellung dargetan werden. Andernfalls ist der gestellte allgemeine Feststellungsantrag wegen des Fehlens eines Feststellungsinteresses unzulässig (vgl. BAG, 27.01.1994, 2 AZR 484/93;juris).
Der Kläger hat den allgemeinen Feststellungsantrag schriftsätzlich nicht begründet. Er hat insbesondere nicht dargetan, dass und aus welchen Gründen andere Beendigungsgründe den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gefährden könnten. Auch von der Beklagten ist solches nicht vorgetragen worden und ist auch anderweitig nicht festzustellen.
Daher fehlt dem allgemeinen Feststellungsantrag des Klägers das Rechtsschutzinteresse, sodass der Antrag als unzulässig zurückzuweisen war.
2. Die Kündigung der Beklagten vom 21.07.2022 ist unwirksam, da ihr ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB und die soziale Rechtfertigung gem. § 1 Abs. 1 und 2 KSchG nicht zur Seite steht.
a) Zur Begründung der Kündigung kann sich die Beklagte nicht auf einen Verstoß des Klägers gegen das Wettbewerbsverbot berufen, da der Kläger einen solchen Verstoß nicht begangen hat.
aa) Das nach § 60 HGB und aufgrund der vertraglichen Vereinbarung der Parteien bestehende Wettbewerbsverbot umfasst auch das Betreiben eines Handelsgewerbes. Der Betrieb eines Handelsgewerbes durch einen Angestellten ist nicht schlichthin, sondern nur in dem Handelszweig des Arbeitgebers an dessen Einwilligung gebunden. Der Betrieb eines Gewerbes ohne Einwilligung des Arbeitgebers darf im Lichte der Verfassung (Art. 3, 12 GG) dem Handlungsgehilfen nur verwehrt werden, wenn dies den Arbeitgeber schädigen kann. Das ist nur der Fall, wenn der Angestellte ein Handelsgewerbe im Geschäftszweig des Arbeitgebers betreibt, sodass dieses Handelsgewerbe für den Arbeitgeber wettbewerbsmäßig eine Gefahr bedeutet. Durch das Wettbewerbsverbot soll dem Arbeitnehmer nicht generell verboten werden, eine Tätigkeit auszuüben, die dem Arbeitgeber wettbewerbsmäßig nicht schaden, und die ihn auch nicht gefährden kann. Wird der Arbeitnehmer zwar in dem Handelszweig des Arbeitgebers tätig, beschränkt sich aber seine Tätigkeit darauf, dem Arbeitgeber als Anbieter entgegenzutreten, dann ist in diesem Verhältnis ein Wettbewerb nicht möglich. Der Arbeitnehmer konkurriert dann nur mit anderen Anbietern, nicht aber mit seinem Arbeitgeber. Der Zweck des Wettbewerbsverbotes wird bei dieser Form des Zusammenwirkens nicht berührt. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann daher selbst die Ausübung eines Handelsgewerbes durch einen Arbeitnehmer in dem Handelszweig des Arbeitgebers nur dann von einem Wettbewerbsverbot erfasst werden, wenn sich die Vertragspartner als Gegner auf dem Markt entgegentreten. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen als Anbieter oder Nachfrager für denselben Kundenkreis infrage kommen (vgl. BAG, 03.05.1983, 3 AZR 82/81; juris).
bb) Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger keinen Wettbewerb begangen.
Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass die Beklagte keine Software betreibt, sondern Logistikdienstleistungen anbietet. Demgegenüber ist zwischen den Parteien ebenfalls trotz der unterschiedlichen Darstellung von Einzelheiten unstreitig, dass die O GmbH des Klägers keine Logistikdienstleistungen anbietet, sondern ausschließlich Softwarelösungen, wenn auch im Logistik Geschäftsbereich, anbietet. Die von dem Kläger begründete O GmbH ist daher möglicherweise im Handelszweig der Beklagten tätig, tritt jedoch nicht als Wettbewerber gegenüber der Beklagten auf. Kunden der Beklagten nehmen sie Logistikdienstleistungen der Beklagten in Anspruch und können über das von der Beklagten betriebene Kunden-Portal Einzelheiten von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen abrufen. Potentielle Kunden der O GmbH sind aber Unternehmen, die Logistikdienstleistungen anbieten, wie dies die Beklagte tut.
cc) Soweit die Beklagte der Auffassung ist, dass der Vertrieb der von der O angebotenen Software Wettbewerber der Beklagten fördert, in dem diese die Software der O GmbH erwerben und diese ihren Kunden als Online-Portal anbieten können, so folgt die Kammer dieser Auffassung der Wertung dieser Kausalkette als verbotene Wettbewerbstätigkeit ausdrücklich nicht.
Eine Wettbewerbstätigkeit des Klägers kann daher nicht als wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB oder als sozial rechtfertigender § 1 Abs. 1 KSchG angesehen werden.
dd) Soweit die Beklagte der Auffassung ist, der Kläger habe mit seiner Tätigkeit bei der O GmbH gegen den bei ihr bestehenden Verhaltenskodex verstoßen, so rechtfertigt dies ebenfalls nicht die Annahme eines wichtigen Grundes oder die soziale Rechtfertigung nach § 1 KSchG.
Da nach Auffassung der Kammer ein unmittelbarer Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot nicht vorliegt, könnte das Verhalten des Klägers nur allenfalls als leichter Verstoß gegen den Verhaltenskodex angesehen werden. In diesem Fall wäre jedoch die Erteilung einer Abmahnung, das gegenüber der Kündigung ausreichende mildere Mittel gewesen, um den Kläger auf eine mögliche arbeitsvertragliche Pflichtverletzung hinzuweisen. Die Beklagte hätte mit der Abmahnung klarstellen können, dass sie die Geschäftstätigkeit des Klägers mit der O GmbH als Wettbewerbstätigkeit bzw. als Verstoß gegen den Verhaltenskodex ansieht und ihn auffordern können, diese Tätigkeit künftig zu unterlassen. Es kann nicht angenommen werden, dass eine solche Abmahnung erfolglos geblieben wäre. Zugleich ist nicht festzustellen, dass ein so schwerwiegender Verstoß gegen den Verhaltenskodex vorliegt, dass eine Abmahnung bereits deswegen entbehrlich gewesen wäre.
Daher kann auch ein möglicher Verstoß gegen den Verhaltenskodex der Beklagten vorliegend keinen wichtigen Grund nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen und auch nicht die soziale Rechtfertigung nach § 1 Abs. 1 KSchG herangezogen werden.
b) Für die Rechtfertigung der Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 1 Abs. 1 KSchG kann sich die Beklagte auch nicht auf eine vermeintliche Verletzung ihres geistigen Eigentums durch die Tätigkeit des Klägers mit der O GmbH berufen.
Trotz ausdrücklicher Rüge durch den Kläger hat die Beklagte Eigentumsrechte, die verletzt sein könnten, nicht im Einzelnen dargelegt. Sie hat zwar vorgetragen, dass sie die Eigentumsrechte an der von der Match First entwickelten Software-Lösung zum Betrieb des Online-Portals erworben hat. Die Beklagter hat aber nicht vorgetragen, worin eine Verletzung der Eigentumsrechte durch den Kläger liegen sollte. Alleine die Aufzählung von optischen Ähnlichkeiten kann die Annahme einer Verletzung von Eigentumsrechten der Beklagten durch den Kläger nicht rechtfertigen. Ein Teil der optischen Ähnlichkeiten ergeben sich schon aus dem Geschäftszweck der von der Beklagten angebotenen Logistikleistungen. Soweit sich ein Kundennutzen aus dem über die Software-Lösung betriebenen Kunden-Portal ergeben soll, müssen bestimmte Informationen über das Kundenportal abrufbar sein. Dass auch der optische Aufbau des Kundenportals geschützt ist, hat die Beklagte ebenfalls nicht vorgetragen. Sie hat vorgetragen, dass der Quellcode der von ihr betriebenen Software-Lösung bei ihr gespeichert ist. Dass der Kläger diesen Quellcode unberechtigterweise für die Software-Lösung der O GmbH genutzt hat, ist von der Beklagten aber ebenfalls nicht vorgetragen worden. Da eine von dem Kläger zu verantwortende Verletzung der Eigentumsrechte der Beklagten nicht feststellbar ist, kann ein solches Verhalten ebenfalls nicht als wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB herangezogen werden und kann die Kündigung auch nicht nach § 1 Abs. 1 KSchG sozial rechtfertigen.
Dem Kündigungsschutzantrag des Klägers war dementsprechend stattzugeben.
3. Aufgrund des Obsiegens des Klägers hinsichtlich des Kündigungsschutzantrages ist sein Antrag auf Weiterbeschäftigung ebenfalls zulässig und begründet.
Nach der Feststellung einer Unwirksamkeit der Kündigung steht dem Arbeitnehmer grundsätzlich ein Weiterbeschäftigungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber zu. Überwiegende Interessen der Beklagten, die dem Interesse des Klägers auf Weiterbeschäftigung entgegenstehen, sind von der Beklagten nicht vorgetragen worden und im Übrigen auch nicht ersichtlich.
Daher war der Klage auch hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruches stattzugeben.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Der Streitwert wurde festgesetzt gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO und § 42 Abs. 2 S. 1 GKG. Dabei wurde der Gegenstandswert für den Kündigungsschutzantrag auf drei Gehälter und den Weiterbeschäftigungsantrag auf ein Gehalt festgesetzt.
Aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls kann eine gesonderte Zulassung der Berufung nicht erfolgen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 ff. ZPO
§ 256 ZPO
§ 60 HGB
§ 1 KSchG
§ 64 Abs. 3 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 und 2 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG
Art. 3, 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 AZR 484/93
3 AZR 82/81