Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2001-09-20, Aktenzeichen 14 A 3334/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2001:0920.14A3334.01.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 8.000,-- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
1. Es kann dahinstehen, ob der Zulassungsantrag des Klägers dem Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 1 Satz 4 VwGO genügt. Jedenfalls ergeben sich aus seinem Vortrag keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, auf den er sich allein beruft.
a) Das Verwaltungsgericht hat bezüglich der im Jahre 1998 abgelegten, wegen Täuschungsversuchs als nicht bestanden gewerteten Fachprüfung für den Fall, daß deren Ergebnis durch Bescheid bekanntgegeben und damit bestandskräftig geworden sei, angenommen, daß der Kläger sein Anfechtungsrecht jedenfalls dadurch verwirkt habe, daß er sich widerspruchslos der Wiederholungsprüfung gestellt habe. Dieser Annahme einer Verwirkung tritt der Kläger im Zulassungsantrag entgegen.
Es spricht einiges dafür, daß die rechtlichen Zweifel, die der Kläger bezüglich der im angefochtenen Urteil für die Verwirkung gegebenen Begründung geltend macht, berechtigt sind. Der Senat hat nämlich bereits wiederholt entschieden, daß die rügelose Einlassung auf eine Wiederholungsprüfung nicht zur Verwirkung des Rechtes führt, die noch nicht bestandskräftige Prüfungsentscheidung der vorausgegangenen Prüfung anzufechten.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 14. Dezember 1999 - 14 A 2252/99 -, NWVBl. 2000, 316 = VR 2001, 175 und - 14 A 2251/99 -, WissR 33 (2000), 343; Urteil vom 27. August 2001 - 14 A 4813/96 -, zur Veröffentlichung vorgesehen.
Trotz dieser Einwände bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, daß die Fachprüfung aus 1998 nicht mehr angefochten werden könne. Denn diese Prüfungsentscheidung ist bestandskräftig geworden. Prüfungsentscheidungen über abgeschichtete Fachprüfungen, von deren Bestehen der Prüfungserfolg abhängig ist, wie es hier § 18 Abs. 1 Nr. 1 der Diplomprüfungsordnung für den Studiengang Bauingenieurswesen (DPO) für die Diplomvorprüfung bestimmt, sind nämlich als Verwaltungsakte zu qualifizieren. Dies gilt selbst dann, wenn - anders als hier - noch eine Wiederholungsprüfung abgelegt werden kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluß vom 4. November 1998 - 22 A 5021/98 -; Beschluß vom 3. Juli 1985 - 15 A 975/84 -, beide n.v.
Ist das Nichtbestehen der Fachprüfung im Jahre 1998 dem Kläger nicht mit förmlichen Bescheid, sondern nur formlos mitgeteilt worden, so ändert dies nichts an der Verwaltungsaktqualität dieser Entscheidung. Mangels ordnungsgemäßer Rechtsmittelbelehrung betrug die Rechtsmittelfrist nach § 58 Abs. 2 VwGO dann zwar ein Jahr. Auch diese Frist ist jedoch vom Kläger, bezogen auf die Bekanntgabe der Prüfungsentscheidung über die Fachprüfung 1998, nicht eingehalten worden, so daß Bestandskraft eingetreten ist. Auf die mit der Verwirkung zusammenhängenden Fragen kommt es somit nicht an.
b) Zutreffend führt der Kläger ferner aus, daß das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen auf seinen Vortrag aus der Klagebegründung nicht eingegangen ist, daß es der Praxis des Beklagten entspreche, Studenten bei Klausurversagen in der zweiten Wiederholung zu einer mündlichen Prüfung zuzulassen. Es mag dahinstehen, ob das Verwaltungsgericht angesichts des Fehlens jedweder Substantiierung für diese Behauptung des Klägers und angesichts des vom Beklagten gegebenen, zutreffenden Hinweises, daß die DPO eine mündliche Ergänzungsprüfung nicht vorsehe, überhaupt Anlaß hatte, auf diesen Vortrag des Klägers einzugehen, zumal der Kläger diesem rechtlichen Hinweis nicht entgegengetreten ist. Wie dem auch sei: Die DPO sieht eine Ergänzungsprüfung nicht vor. Sollte eine solche Prüfung dennoch bei anderen Studenten durchgeführt worden sein, so wären dieses Prüfungsverfahren und die darauf beruhenden Prüfungsentscheidungen rechtswidrig, weil gegen die DPO verstoßend. Ein Rechtsanspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ist der Rechtsordnung jedoch fremd. Insbesondere würde durch eine solche Praxis, wenn sie denn bestünde - wozu der Kläger auch im Zulassungsverfahren nichts Substantiiertes vorgetragen hat - kein Gewohnheitsrecht begründet, das die Regelungen der DPO verdrängen könnte.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. August 1993 - 22 A 2085/91 -, NWVBl. 1994, 59.
2. Es dürften im übrigen allerdings Bedenken gegen die Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestehen, nämlich insoweit, als dieses den Verstoß gegen das Zwei- Prüfer-Prinzip des § 15 Abs. 1 Satz 3 DPO durch die während des gerichtlichen Verfahrens herbeigeführte Korrektur der Klausur des Klägers durch einen zweiten Prüfer geheilt ansah. Nicht anders als in dem vom 22. Senat des erkennenden Gerichts zur gleichen Problematik entschiedenen Fall - vgl. OVG Münster, Urteil vom 6. Juli 1998 - 22 A 194/98 -, NJW 1999, 305 = WissR 32 (1999), 82 -
geht auch hier die DPO davon aus, daß die Prüfer vorab für die Prüfung vom Prüfungsausschuß bestellt werden (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 DPO). Hier ist jedoch dem Verwaltunsggericht nicht mitgeteilt worden, wer der Zweitkorrektor war und wann und von wem er bestellt worden ist. Dementsprechend sind diese Fragen von Verwaltungsgericht auch nicht geprüft worden.
Diese Bedenken brauchen jedoch nicht vertieft zu werden, denn sie können nicht zur Zulassung der Berufung führen, weil sie vom Kläger nicht dargelegt sind und das Gericht für seine Zulassungsentscheidung sich nur auf das stützen darf, was vom Rechtsmittelführer entsprechend den Regeln der §§ 124, 124a VwGO in das Verfahren eingebracht ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Wertfestsetzung auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 2 Satz 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 124, 124a
VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 15 Abs. 1 Satz 3 DPO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 13 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 der Diplomprüfungsordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 305
14 A 2252/99
14 A 2251/99
14 A 4813/96
22 A 5021/98
15 A 975/84
22 A 2085/91
22 A 194/98