Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-09-24, Aktenzeichen (5) 161 Ss 118/19 (20/19)
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0924.5SS20.19.00

Tenor:
1. Auf die Revision des Angeklagten werden das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. Mai 2019 und das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten − Schöffengericht − vom 12. Dezember 2017 in den Fällen 2 bis 7 aufgehoben.
Der Angeklagte wird in diesem Umfang auf Kosten der Landeskasse Berlin, die auch seine insoweit entstandenen notwendigen Auslagen in allen Rechtszügen zu tragen hat, freigesprochen.
2. Das Urteil des Landgerichts Berlin wird ferner im Strafausspruch betreffend Fall 16 und im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
4. Im Umfang der Aufhebung zu 2. wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen.

Tatbestand:
1. Das Amtsgericht Tiergarten − Schöffengericht − hat den Angeklagten des Verbreitens kinderpornographischer Schriften in 14 Fällen (Fälle 2 bis 15) nach § 184b Abs. 1 StGB und des Besitzes kinderpornographischer Schriften in zwei Fällen (Fälle 1 und 16) nach § 184b Abs. 3 StGB, einmal davon (Fall 16) in Tateinheit mit Besitz jugendpornographischer Schriften nach § 184c Abs. 3 StGB, schuldig gesprochen und ihn − nach Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe − unter Einbeziehung von zwei Einzelstrafen (zehn Monate sowie acht Monate Freiheitsstrafe) aus einem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 1. September 2016 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. In den Fällen 2 bis 15 hat es auf Einzelfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und in den Fällen 1 und 16 auf Einzelfreiheitsstrafen von jeweils elf Monaten erkannt.
Der Verurteilung lag – soweit für die revisionsrechtliche Beurteilung relevant – folgendes Tatgeschehen zugrunde:
Am 27. März 2015 (Fall 1) verwahrte der Angeklagte in seiner Wohnung Bild- und Videodateien mit näher bezeichneten kinderpornographischen Inhalten und am 5. August 2014 (Fall 16) näher bezeichnete kinderpornographische Bild- und Videodateien sowie jugendpornographische Bilddateien.
Im Zeitraum vom 22. September 2013 bis 13. Juli 2014 übersandte der Angeklagte in 14 Fällen (Fälle 2 bis 15) aus seiner Wohnung mittels der Messenger Skype und Yahoo Bilddateien an verschiedene (teils unbekannte) Empfänger.
(…).
2. Das Landgericht Berlin hat die Berufung des Angeklagten, die dieser in der Berufungshauptverhandlung mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat, mit der Maßgabe verworfen, dass von der Gesamtfreiheitsstrafe drei Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten.
3. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte in allgemeiner Form die Verletzung materiellen Rechts.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.
1. Die auf die zulässig erhobene Sachrüge von Amts wegen vorzunehmende Prüfung, ob die von dem Angeklagten erklärte Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch wirksam war, ergibt, dass dies hinsichtlich der vom Amtsgericht Tiergarten abgeurteilten Taten zu 1. und 8. bis 16. der Fall war. Anders verhält es sich in den Fällen 2 bis 7.
a) Im Rahmen einer zulässigen Revision hat das Revisionsgericht auf die Sachrüge von Amts wegen − unabhängig von einer sachlichen Beschwer und ohne Bindung an die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts − zu prüfen, ob dieses zu Recht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung nach § 318 Satz 1 StPO und damit einer Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Urteils ausgegangen ist (vgl. BGHSt 27, 70; OLG Bamberg OLGSt StPO § 318 Nr. 25 − juris Rdn. 3; KG StV 2013, 637 – juris Rdn. 4; Senat, Beschluss vom 4. Mai 2017 – [5] 121 Ss 42/17 [32/17] − juris Rdn. 4 m.w.N.).
Grundsätzlich gebietet es die dem Rechtsmittelberechtigten in § 318 Satz 1 StPO eingeräumte Verfügungsmacht über den Umfang der Anfechtung, den in den Rechtsmittelerklärungen zum Ausdruck kommenden Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlich Möglichen zu respektieren (vgl. KG, Urteil vom 22. September 2014 – [4] 161 Ss 148/14 [203/14] –). Somit führt nicht jeder Mangel des infolge der Beschränkung grundsätzlich in Rechtskraft erwachsenen Teils des Urteils, insbesondere auch nicht jede Lücke in den Schuldfeststellungen oder Fehler bei der Subsumtion (dazu vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 22. November 2017 – III-1 RVs 79/17 – juris Rdn. 12; OLG Köln, Urteil vom 17. Januar 2017 – III-1 RVs 285/16 – juris Rdn. 30), zur Unwirksamkeit der Beschränkung (vgl. Senat a.a.O. − juris Rdn. 5).
Die wirksame Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch setzt jedoch voraus, dass das angefochtene Urteil seine Prüfung ermöglicht. Dies ist namentlich dann nicht der Fall, wenn die Feststellungen zur Tat so knapp, unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, dass sie keine hinreichende Grundlage für die Rechtsfolgenentscheidung des Berufungsgerichts bilden können (vgl. BGHSt 33, 59; Senat a.a.O. − juris Rdn. 6 m.w.N.). Die Beschränkung ist ferner insbesondere dann unwirksam, wenn auf der Grundlage der Feststellungen zum Schuldspruch überhaupt keine Strafe verhängt werden könnte (vgl. BGH NStZ 1996, 352; OLG Stuttgart NStZ-RR 2002, 47; BayObLG wistra 1992, 279; OLG Celle StraFo 2004, 61; Senat a.a.O. m.w.N.; Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 318 Rdn. 52).
b) Nach diesen Grundsätzen ist die Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch in den Fällen 2 bis 7 unwirksam, da die dem Angeklagten insoweit zur Last gelegten Tathandlungen zu den jeweiligen Tatzeitpunkten nicht strafbar waren.
Das Amtsgericht hat in den genannten Fällen jeweils eine Strafbarkeit wegen Verbreitens kinderpornographischer Schriften nach § 184b Abs. 1 StGB bejaht (wobei der Senat davon ausgeht, dass sich die Tenorierung „Verbreiten“ auf die weiter gefasste gesetzliche Überschrift bezieht [dazu vgl. Fischer, StGB 66. Aufl., § 184b Rdn. 15] und das Gericht nicht etwa die Tatbestandsalternative des „Verbreitens“ nach § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB, sondern – insoweit zutreffend – die der Besitzverschaffung nach § 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB angenommen hat). Dabei hat es ersichtlich – worauf auch die fehlende Differenzierung nach alter und neuer Gesetzesfassung hindeutet – § 184b Abs. 1 StGB n.F. angewendet, der als Tatobjekte (auch) pornographische Schriften erfasst, die die Wiedergabe eines ganz oder teilweise unbekleideten Kindes in unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung (§ 184b Abs. 1 Nr. 1 lit. b) oder die sexuell aufreizende Wiedergabe der unbekleideten Genitalien oder des unbekleideten Gesäßes eines Kindes (§ 184b Abs. 1 Nr. 1 lit. c) zum Gegenstand haben. Dies erweist sich als rechtsfehlerhaft.
Abgesehen davon, dass sich das nur rudimentär wiedergegebene Geschehen in den Fällen 5 und 6 schon deshalb nicht unter § 184b Abs. 1 StGB n.F. subsumieren lässt, weil es in Fall 5 an der Darlegung der tatsächlichen Voraussetzungen einer unnatürlich geschlechtsbetonten Körperhaltung und in Fall 6 an der Mitteilung des Alters der betroffenen männlichen Person fehlt, ist die zitierte Norm auf die im Zeitraum November 2013 bis Februar 2014 verwirklichten Tatvorwürfe zu 2. bis 7. nicht anwendbar, da sie erst mit Wirkung zum 27. Januar 2015 in Kraft getreten ist. Das im Zeitpunkt der zur Last gelegten Handlungen geltende und damit nach § 2 Abs. 1 StGB anzuwendende Gesetz – § 184b Abs. 1, Abs. 2 StGB i.d.F. vom 31. Oktober 2008 – sah eine Strafbarkeit für die Besitzverschaffung an pornographischen Schriften nur insoweit vor, als diese sexuelle Handlungen von, an oder vor Kindern zum Gegenstand hatten. Dies ist bei den Bilddateien in den Fällen 2 bis 7 nicht der Fall.
Die insoweit zur Last gelegten Tathandlungen waren zum jeweiligen Tatzeitpunkt auch nicht nach sonstigen Vorschriften strafbar.
c) Dagegen erweist sich die Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch in den Fällen 1 und 8 bis 16 als wirksam.
In den Fällen 8 bis 15 lässt zwar das Fehlen einer Differenzierung darauf schließen, dass das Amtsgericht auch hier rechtsfehlerhaft § 184b Abs. 1 StGB n.F. angewendet hat. Es handelt sich insoweit jedoch um einen Subsumtionsfehler, der die Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung nicht hindert, da die festgestellten Tathandlungen auch nach § 184b StGB in der im Tatzeitraum geltenden Fassung strafbar waren. Sie erfüllen jeweils die Voraussetzungen des § 184b Abs. 2 (i.V.m. Abs. 1) StGB i.d.F. vom 31. Oktober 2008.
Entsprechendes gilt für Fall 16, in dem das Landgericht rechtsfehlerhaft eine Strafbarkeit nach § 184b Abs. 3 in Tateinheit mit § 184c Abs. 3 StGB in der aktuellen – erst mit Wirkung zum 27. Januar 2015 in Kraft getretenen – Fassung angenommen hat. Die festgestellte Tathandlung war nach § 184b Abs. 4 Satz 2 in Tateinheit mit § 184c Abs. 4 Satz 1 StGB in der zur Tatzeit gültigen Gesetzesfassung vom 31. Oktober 2008 strafbar.
d) Danach waren das angefochtene Urteil sowie das vorausgegangene Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in den Fällen 2 bis 7 aufzuheben (§§ 349 Abs. 4, 353 Abs. 1 StPO) und der Angeklagte insoweit mit der Kosten- und Auslagenfolge aus § 467 Abs. 1 StPO freizusprechen (§ 354 Abs. 1 StPO). Der Senat schließt aus, dass eine erneute Hauptverhandlung zu weiteren Feststellungen führen könnte, die in den vorbezeichneten Fällen eine Bestrafung nach § 184b Abs. 2 StGB (a.F.) oder nach einer anderen Strafnorm tragen würden.
2. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision führt ferner zur Aufhebung des Strafausspruchs betreffend Fall 16 und des Gesamtstrafenausspruchs. Im Übrigen ist die Revision offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
a) Die Zumessung der Einzelstrafen in den Fällen 1 und 8 bis 15 weist keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf. Insbesondere hat das Landgericht in den Fällen 8 bis 15 zu Recht den Strafrahmen des § 184b Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2) StGB a.F. (gemeint offenbar: in der zur Tatzeit gültigen Fassung vom 31. Oktober 2008) zugrunde gelegt, der im Übrigen aber auch mit dem des § 184b Abs. 1 StGB n.F. identisch ist.
b) Dagegen hält der Strafausspruch in Fall 16 rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht ist bei der Strafzumessung rechtsfehlerhaft von dem Strafrahmen des § 184b Abs. 3 StGB n.F. ausgegangen, der Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vorsieht. Die Strafe wäre jedoch richtigerweise dem Strafrahmen des § 184b Abs. 4 StGB i.d.F. vom 31. Oktober 2008 zu entnehmen gewesen, der das zur Tatzeit geltende und mit einem Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe auch mildere Gesetz war (§ 2 Abs. 1, Abs. 3 StGB). Das Urteil beruht auf diesem Rechtsfehler. Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die fehlerhafte Strafrahmenwahl zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat; denn die verhängte Einzelfreiheitsstrafe von elf Monaten bewegt sich nicht im untersten Bereich des gewählten Strafrahmens (dazu vgl. KG, Urteil vom 22. September 2014 − [4] 161 Ss 148/14 [203/14]).
c) Der Wegfall der Verurteilung in den Fällen 2 bis 7 und des Rechtsfolgenausspruchs in Fall 16 führen zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs (§ 349 Abs. 4 StPO).
d) Der Senat verweist die Sache im Umfang der Aufhebung zu b) und c) zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurück (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). Der Ausspruch über die Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung wird von der Aufhebung des Strafausspruchs nicht berührt; insoweit ist horizontale Teilrechtskraft eingetreten und der neue Tatrichter daher daran gehindert, über einen Ausgleich für Verzögerungen bis zur heutigen Entscheidung des Senats zu befinden (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2009 – 3 StR 250/09 – juris Rdn. 8 ff.; Senat, Beschluss vom 21. September 2018 – [5] 161 Ss 107/18 [47/18] – juris Rdn. 13 f.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 184b StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 184b Abs. 1 StGB
§ 184b Abs. 3 StGB
§ 184c Abs. 3 StGB
§ 318 Satz 1 StPO
§ 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 2 Abs. 1 StGB
§ 184b Abs. 1, Abs. 2 StGB
§ 184c Abs. 4 Satz 1 StGB
§ 349 Abs. 4, 353 Abs. 1 StPO
§ 467 Abs. 1 StPO
§ 354 Abs. 1 StPO
§ 184b Abs. 2 StGB
§ 184b Abs. 4 StGB
§ 2 Abs. 1, Abs. 3 StGB
§ 349 Abs. 4 StPO
§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 27, 70
StV 2013, 637
BGHSt 33, 59
NStZ 1996, 352
NStZ-RR 2002, 47
wistra 1992, 279
21 Ss 42/17
61 Ss 148/14
1 RVs 79/17
1 RVs 285/16
3 StR 250/09
61 Ss 107/18