Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-06-28, Aktenzeichen 2 Sa 1037/04
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2005:0628.2SA1037.04.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 05.10.2004 - 5 Ca 172/04 - und die weitergehende Klage werden auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt noch um rückständige Vergütungsbestandteile.
Der Kläger war ab Ende 1999 bei dem Beklagten auf Montage beim Einbau von Fenstern beschäftigt. Er erhielt dort zuletzt für die Ausübung dieser Tätigkeit einen Tagessatz von 76,80 Euro. Dieses Arbeitsverhältnis haben die Parteien anfangs des Jahres 2003 beendet.
Mit Wirkung vom 02.06.2003 hatten die Parteien ein neues Arbeitsverhältnis für die gleiche Tätigkeit wie zuvor auch begründet. Allerdings wurde der bisherige Tagessatz auf 85,30 Euro angehoben. Im Oktober 2003 leistete der Beklagte an den Kläger Barzahlungen in Höhe von zwei Mal 100,-- Euro, im November in Höhe von 100,-- Euro und im Dezember in Höhe von 50,-- Euro.
Der Kläger, der vom Betriebssitz des Beklagten etwa 4 bis 5 Kilometer entfernt wohnt, wurde an seinem Wohnort abgeholt und zu den verschiedenen Baustellen mitgenommen. Dabei wurde jeweils mündlich abgeklärt, wann der Kläger abgeholt wird. Nach einer vorausgegangenen Urlaubs- oder Krankheitszeit haben die Parteien telefonisch den Abholzeitpunkt abgesprochen.
Der Kläger war in der Zeit vom 05.12. bis 23.12.2003 arbeitsunfähig erkrankt. In einem Telefonat teilte der Beklagte dem Kläger am 17.12.2003 mit, er fahre nun bis zum Jahresende in Urlaub. Mit Schreiben vom 13.12.2003 hatte der Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 15.01.2004 gekündigt.
Während des ersten Arbeitsverhältnisses hatte der Beklagte an den Kläger zusätzliche Leistungen in bar ausbezahlt, die in der Abrechnung nicht erschienen sind. Diese bezeichnet der Kläger als Prämien, während der Beklagte von Spesen spricht. Sie waren höhenmäßig nach der täglichen Arbeitszeit gestaffelt.
Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger eine Reihe von Zahlungsansprüchen gegenüber dem Beklagten geltend gemacht. Erstinstanzlich hat er - soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse - u. a. Prämienzahlungen für Überstundenleistungen in der Zeit von Juni bis Dezember 2003 in einer Gesamthöhe von 2060,-- Euro, abzüglich geleisteter Barzahlungen in Höhe von 350,-- Euro, also noch 1.710,-- Euro verfolgt sowie einen Lohnanspruch für den Monat Januar 2004 in Höhe von 938,30 Euro. Im Berufungsverfahren hat er die Klage um einen Urlaubsabgeltungsanspruch aus seinem Resturlaub aus dem Jahre 2003 erweitert.
Der Kläger hat gegenüber dem Arbeitsgericht vorgetragen:
Der Beklagte habe ihm stets während der Dauer des ersten Arbeitsverhältnisses steuerfrei und ohne Abrechnung Prämienzahlungen geleistet. Diese Prämien wurden nicht nur an ihn, sondern in gleicher Weise auch an fünf weitere Arbeitnehmer bezahlt, die während dieser Zeit beim Beklagten beschäftigt waren. Bei Neubegründung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung vom 02.06.2003 sei zwischen den Parteien vereinbart worden, dass diese Prämien in gleicher Weise an ihn bezahlt werden. Wenngleich er bei seiner Neueinstellung einen höheren Tagessatz erhalten habe, sei nie vereinbart gewesen, dass damit die Prämien entfielen. Damit wäre für ihn eine Schlechterstellung eingetreten. Er habe ab Juni eine Lohnerhöhung erhalten als Gegenleistung dafür, dass er Arbeiten eines Vorarbeiters beim Beklagten verrichtet habe. Auch in der Zeit ab Juni 2003 habe der Beklagte an alle übrigen Arbeitnehmer - in gleicher Weise wie vorher - diese Prämienzahlungen geleistet (Beweis: Zeugnis dieser Arbeitnehmer).
Auch ab Anfang des Jahres 2004 habe er stets vor seiner Wohnung auf der Straße gewartet, bis ihn der Beklagte in dem Kraftfahrzeug mitgenommen habe. Dort sei der Beklagte jedoch nicht erschienen. Er, der Kläger, habe mehrfach vergeblich versucht, den Beklagten telefonisch zu erreichen, um die täglichen Abfahrtszeiten in Erfahrung zu bringen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn Bruttolohn in Höhe von 3.096,20 Euro sowie brutto wie netto 1.710,-- Euro jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 14.01.2004 zu zahlen.
Den Beklagten zu verurteilen, an ihn die Lohnsteuerkarten 2002, 2003 und 2004 auszuhändigen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen und hat darüber hinaus noch Widerklage erhoben.
Der Beklagte hat vorgetragen:
Mit dem Kläger sei nie die Zahlung von Prämien vereinbart worden, sondern er habe in der Vergangenheit an ihn nur Spesen ausbezahlt. Bei der Neueinstellung des Klägers im Juni 2003 habe er mit dem Kläger einen deutlich höheren Tagessatz vereinbart, weil dafür diese Spesen entfallen seien. Es stimme nicht, dass er nach Juni 2003 an seine übrigen Mitarbeiter noch zusätzliche Spesen bezahlt habe. Die an den Kläger geleisteten Akontozahlungen in Höhe von 350,-- Euro seien die Abgeltung von Mehrarbeitsstunden gewesen.
Ab Montag, dem 05.01.2004 sei im Betrieb wieder gearbeitet worden. Der Kläger habe jedoch nach dem letzten Telefonat vom 17.12.2003 nichts mehr von sich hören lassen. Er habe weder telefonisch noch persönlich seine Arbeitsleistung angeboten. Er, der Beklagte, habe gar nicht gewusst, wie lange der Kläger krankgeschrieben gewesen sei.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 05.10.2004, auf dessen Tatbestand zur näheren Sachverhaltsdarstellung hiermit Bezug genommen wird, der Klage teilweise stattgegeben und sie hinsichtlich der "Prämienzahlungen" und der Lohnansprüche für den Monat Januar 2004 - in gleicher Weise wie die Widerklage auch - abgewiesen. Nach Auffassung des Arbeitsgerichts sei der Sachvortrag des Klägers zur Mehrarbeitsvergütung unsubstantiiert; gleiches gelte für die Lohnansprüche für den Monat Januar 2004. Wenn der Kläger den Beklagten telefonisch nicht erreicht habe, hätte er auch seine Arbeitsleistung im Betrieb bei dem Beklagten persönlich anbieten können.
Gegen dieses Urteil hat - zuletzt - nur noch der Kläger Berufung eingelegt.
Er hält seinen Sachvortrag hinsichtlich der Prämienzahlungen nicht für unsubstantiiert. Ein Abzug für irgendwelche Pausen oder Fahrzeiten zu den einzelnen Baustellen sei zwischen den Parteien nie vereinbart gewesen. Maßgeblich seien die gesamten Abwesenheitszeiten gewesen. Die Parteien hätten bei der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses vereinbart, dass er zu den bisherigen Bedingungen weiterbeschäftigt werde. Dies zeige sich auch daran, dass der Beklagte nach wie vor auch über den Monat Juni 2003 hinaus an die übrigen Arbeitnehmer in der bisherigen Form die Prämienzahlungen geleistet habe. Es stünden ihm auch die Lohnansprüche für den Monat Januar 2004 zu, weil der Beklagte entgegen den früheren Gepflogenheiten ihn nicht mehr an seiner Wohnung abgeholt habe. Trotz zahlreicher Versuche zur telefonischen Kontaktaufnahme habe der Beklagte - nach dem er wohl seine Nummer im Display erkannt habe - den Telefonhörer nicht abgenommen. Im Betrieb habe er nicht erscheinen können, weil er keinen Pkw im Besitz gehabt habe, da seine Lebensgefährtin diesen benutzt habe.
Da er darüber hinaus auch in der Zeit vom 05.12. bis 23.12.2003 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, habe er auch seinen noch offenen Resturlaub aus dem Jahre 2003 nicht nehmen können, so dass ihm dieser nun abzugelten sei.
Der Kläger beantragt,
unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils,
1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn weiteres Gehalt für die Zeit vom 01.01.2004 bis 14.01.2004 in Höhe 980,95 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 14.01.2004 zu zahlen,
2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn eine Prämie für geleistete Überstunden in Höhe von 1.710,-- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.01.2004 zu zahlen,
3. den Beklagten zu verurteilen, Urlaubsabgeltung in Höhe von 938,30 Euro brutto zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit dem Kläger sei nie eine Prämienzahlung vereinbart gewesen; sämtliche dem Kläger zustehenden Spesenansprüche seien erfüllt. Bei der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses im Juni 2003 seien keine Spesen und Zahlungen mehr vereinbart worden. Gerade weil diese entfallen seien, habe der Kläger einen deutlich höheren Tagessatz erhalten. Die vom Kläger zur Akte gereichten Stundenaufstellungen bestreite er. Auch seien Fahrzeiten nicht als Arbeitszeiten vereinbart gewesen.
Es stimme nicht, dass der Kläger versucht habe, ihn nach der Wiederaufnahme der Arbeit am 05.01.2004 telefonisch zu erreichen. Weder auf dem Festnetz noch auf dem Handy habe der Kläger ihn angerufen. Im Übrigen hätte der Kläger auch persönlich im Betrieb erscheinen können, falls der Kläger eine telefonische Kontaktaufnahme versucht haben sollte.
Ein Anspruch des Klägers auf Abgeltung von Urlaubsansprüchen für das Jahr 2003 bestehe nicht. Solcher habe sich der Kläger erstmals im vorliegenden Berufungsverfahren berühmt.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegen-stand der mündlichen Verhandlung waren sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die nach § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die im Berufungsverfahren vorgenommene Klageerweiterung erweist sich auch nach §§ 533, 263, 253 ZPO als zulässig.
In der Sache ist das Rechtsmittel des Klägers jedoch unbegründet; auch steht ihm kein Abgeltungsanspruch von Resturlaub aus dem Jahre 2003 zu, sodass die Klage auch insoweit als unbegründet abzuweisen war.
1. Ein Anspruch auf "Prämien"-Zahlung für die Zeit von Juni bis Dezember 2003 steht dem Kläger nicht zu. Es mag vorliegend dahingestellt bleiben, ob die Behauptung des Klägers zutreffend ist, dass der Beklagte auch in diesem Zeitraum an die bei diesem beschäftigten übrigen Fensterbauer solche Prämienleistungen erbracht hat. Der Beklagte hat nicht bestritten, dass er während der Dauer des ersten Arbeitsverhältnisses der Parteien (von Dezember 1999 bis Anfang des Jahres 2003) zusätzliche Leistungen erbracht hat, die bar ausbezahlt wurden und auf keiner Abrechnung erschienen sind. Der Beklagte hat diese Zahlungen als "Spesen" bezeichnet, während sie nach der Behauptung des Klägers von den Parteien als "Prämien" bezeichnet worden sind. Letztlich spielt die unterschiedliche Bezeichnung keine Rolle. Entscheidend ist allein, dass der Beklagte solche Zahlungen an den Kläger während der Dauer des ersten Arbeitsverhältnisses geleistet hatte.
Allerdings konnte der Kläger nicht den Nachweis führen, dass ihm solche Vergütungsbestandteile auch für das mit Wirkung vom Juni 2003 begründete neue Arbeitsverhältnis zugestanden haben. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte bei der Neueinstellung des Klägers den bisher an diesen gezahlten Tagessatz von 76,80 Euro auf 85,30 Euro angehoben hat. Nach der Behauptung des Klägers wurde zwischen den Parteien mündlich vereinbart, dass ihm auch für dieses neue Arbeitsverhältnis die früher bezahlten Leistungen, bei denen es sich nach dem nicht substantiiert bestrittenen Sachvortrag des Klägers um Schwarzgeldzahlungen gehandelt haben dürfte, gezahlt werden. Nach der Rechtsprechung des BAG, der die Kammer folgt, entfällt ein Anspruch auf eine solche Leistung nicht dadurch, dass die Parteien in betrügerischer Absicht unter Umgehung der Steuerbehörden gewisse Vergütungsbestandteile vereinbart und auch dementsprechend das Arbeitsverhältnis praktiziert haben (vgl. BAG vom 26.02.2003 - 5 AZR 690/01 und vom 24.03.2004 - 5 AZR 233/03). Wenn die Parteien bei der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses schon den Tagessatz des Klägers um rund 11 Prozent angehoben haben, dann kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass dem Kläger darüber hinaus auch noch Überstundenvergütungen in der bisherigen Form ausbezahlt werden. So trägt etwa der Kläger selbst vor, dass zwischen den Parteien bei der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses die Fortführung der bisherigen Vergütung vereinbart worden sei. Diese Behauptung des Klägers ist - jedenfalls was den Tagessatz angeht - unzutreffend. Soweit der Kläger geltend gemacht hat, er habe ab Juni 2003 eine Lohnerhöhung erhalten als Gegenleistung für seine Vorarbeiterstellung, hat der Beklagte diesen Sachvortrag bestritten. Beweis hat der Kläger für seinen gegenteiligen Sachvortrag nicht angeboten. Der Kläger trägt im anderen Zusammenhang selbst vor, dass der Beklagte jeweils mit allen Arbeitnehmern gemeinsam zu den einzelnen Baustellen gefahren ist. Zwischen den Parteien ist darüber hinaus unstreitig, dass der Beklagte jedenfalls beim zweiten Arbeitsverhältnis weniger als fünf Arbeitnehmer beschäftigt hatte. Wenn aber der Beklagte auf den Baustellen schon selbst mit anwesend war, ist nicht ohne weiteres erkennbar, welche Aufgaben eines Vorarbeiters dann der Kläger noch verrichten sollte. Wenn der Kläger mit dem Beklagten aber Schwarzgeldzahlungen - wie dies im zuvor begründeten Arbeitsverhältnis der Fall war - erneut vereinbart haben sollte, entbindet ihn dies nicht von der Darlegungs- und Beweislast. Zwar verkennt das erkennende Gericht nicht, dass die Parteien bei der Begründung des neuen Arbeitsverhältnisses weder einen schriftlichen Arbeitsvertrag vereinbart haben noch schriftlich die Arbeitsbedingungen entsprechend den zwingenden Bestimmungen des Nachweisgesetzes niedergelegt haben. Die Vereinbarungen von Schwarzgeldleistungen - hierbei hat es sich nach dem Sachvortrag des Klägers bei den "Prämien"-Leistungen gehandelt - führte nicht zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast auf den Beklagten, dass Schwarzgeldleistungen nicht vereinbart waren.
Zwar spricht zu Gunsten des Sachvortrages des Klägers der Umstand, dass der Beklagte in den Monaten Oktober bis Dezember 2003 in insgesamt vier Fällen unstreitig an den Kläger Mehrarbeitsleistungen in einer Gesamthöhe von 350,-- Euro erbracht hat. Unstreitig sind auch diese Zahlungen auf keiner Abrechnung erschienen. Allerdings kommt das Gericht allein hieraus noch nicht zur nach § 286 ZPO erforderlichen Überzeugung, dass damit der Sachvortrag des Klägers insgesamt zutreffend ist. Wenn sich der Kläger auf Schwarzgeldzahlungen einlässt, darf er sich nicht wundern, wenn er dann ggf. in Beweisprobleme gerät.
Keine Rolle spielt, ob der Beklagte auch über den Monat Juni 2003 hinaus an die übrigen Fensterbauer "Prämien"-Zahlungen erbracht haben soll, die sich der Höhe nach an den geleisteten Arbeitsstunden (vgl. Absatz 3 der Klageschrift) orientiert haben. Der Kläger hat selbst nicht behauptet, dass diese Arbeitnehmer in gleicher Weise wie er im Juni 2003 neu eingestellt wurden und dass sich die übrigen Arbeitnehmer somit in vergleichbarer Lage mit ihm befunden haben (vgl. zum Gleichbehandlungsgrundsatz im Bereich der Vergütung: BAG Urteil vom 29.09.2004 - 5 AZR 43/04, BAGR 2005, 140).
2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht die Klage auch abgewiesen, soweit der Kläger ein Lohnanspruch für die Zeit vom 01.01. bis zum 14.01.2004 in einer Gesamthöhe von 980,95 Euro geltend macht. Unstreitig hat der Kläger in dieser Zeit nicht gearbeitet, er hat dem Beklagten auch nicht seine Arbeitsleistung in der erforderlichen Weise angeboten, so dass der Beklagte auch nicht in Annahmeverzug geraten ist. Nach § 294 BGB muss die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden. Das heißt, der Beklagte hat seine Arbeitsleistung grundsätzlich durch Erscheinen im Betrieb anzubieten. Die Ausnahmebestimmungen von §§ 295, 296 BGB sind vorliegend nicht erfüllt. Zwar ist der Kläger in der Vergangenheit nicht im Betrieb erschienen, sondern nach seinem unbestrittenen Sachvortrag wurde er jeweils zur verabredeten Zeit an seinem Wohnort abgeholt, zur Baustelle mitgenommen und dann am Abend nach der Rückkehr von der Baustelle an seinem Wohnort wieder abgesetzt. Dieser Handhabung liegt - nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers - die Abrede zu Grunde, dass die Parteien sich zuvor über die Abholzeit verständigt haben. Nach den Stundennachweisen, die der Kläger erstinstanzlich als Anlage zu seinem Schriftsatz vom 25.06.2004 zur Akte gereicht hat (Bl. 39 bis 45 d.A.), wurde er zu täglich unterschiedlichen Zeiten an seinem Wohnort abgeholt. Diese Praxis hatte somit nur einen Sinn, wenn - was zwischen den Parteien unstreitig ist - tatsächlich die jeweilige Abholzeit zwischen ihnen zuvor mündlich abgesprochen war. War der Kläger aber für einen längeren Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt, dann wäre es seine Verpflichtung gewesen, zumindest dann im Betrieb zu erscheinen, um sich nach der Abholzeit zu erkundigen oder dort am Morgen seine Arbeitsleistung anzubieten, wenn zwischen den Parteien - aus welchen Gründen auch immer - gerade kein Telefonkontakt zustande kam. Dies wäre dem Kläger umso eher zumutbar gewesen, weil er nur etwa vier bis fünf Kilometer vom Betriebssitz entfernt wohnt. In diesem Falle ist auch die Behauptung des Klägers nicht nur unglaubwürdig, sondern auch unsubstantiiert, er habe zur "üblichen Abholzeit" vor seiner Wohnung auf den Beklagten gewartet.
3. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung wegen eines möglicherweise noch offenen Resturlaubsanspruches aus dem Jahre 2003 für elf Urlaubstage zu. Selbst wenn der Kläger vom 05.12. bis 23.12.2003 arbeitsunfähig erkrankt war und der Urlaub zumindest teilweise deshalb auf das Folgejahr übertragen worden ist, so hätte er in diesem Fall spätestens bis zum 31.03.2004 geltend gemacht werden müssen. Da ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung lediglich ein Surrogat für den Urlaubsanspruch selbst ist, spielt auch keine Rolle, dass der Kläger ab dem 15.01.2004 in keinem Arbeitsverhältnis mehr zu dem Beklagten gestanden hat. Der Urlaubsabgeltungsanspruch hätte somit spätestens bis zum 31.03.2004 geltend gemacht werden müssen; andernfalls ist er gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG untergegangen, so dass er auch im Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung im vorliegenden Berufungsverfahren längst erloschen war. Dass der Kläger den Urlaubsabgeltungsanspruch vor dem gesetzlichen Verfall vom Beklagten geltend gemacht hat, hat der Kläger selbst nicht behauptet.
Nach alledem war die Berufung des Klägers als unbegründet zurückzuweisen und die im Berufungsverfahren geltend gemachte Klageerweiterung erweist sich ebenfalls als unbegründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO.
Die Revision konnte angesichts der gesetzlichen Kriterien von § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zugelassen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 533, 263, 253 ZPO
§§ 295, 296 BGB
§§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO
§ 286 ZPO
§ 294 BGB
§ 64 Abs. 2 lit. b ArbGG
§ 7 Abs. 3 BUrlG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 172/04
5 AZR 690/01
5 AZR 233/03
5 AZR 43/04