Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-10-18, Aktenzeichen I-20 U 96/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1018.I20U96.10.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Mai 2010 teilweise dahingehend abgeändert, dass die Unterlassungsverpflichtung zu Ziffer II.1. auf Telekommunikationsdienstleistungen und auf Anrufe bei Verbrauchern, die der Erweiterung einer Vertragsbeziehung mit der Klägerin dienen, beschränkt wird. Der von der Klägerin nach Ziffer II.2. zu zahlende Betrag wird auf 890,10 Euro reduziert. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung der Beklagten gegen das am 28. Mai 2011 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten der ersten Instanz werden der Klägerin zu 1/5 und der Beklagten zu 4/5, die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 1/4 und der Beklagten zu 3/4 auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Beide Parteien bieten Telekommunikationsleistungen an. Zum Konzern der Beklagte gehörte die A. AG & Co. KG, die nach Umfirmierung in V. AG & Co. KG im Juli 2009 im Dezember 2009 auf sie verschmolzen worden ist.
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, Werber der Beklagten hätten mehrere Verbraucher ohne deren Einverständnis angerufen. Gegenüber der Zeugin K. habe die für die Beklagte tätige Werberin B. zudem behauptet, es werde eine kaufmännische Umstellung vorgenommen. Die Leitungen in ihrem Stadtviertel seien von V. gekauft worden, die Kunden gehörten nunmehr zu V.. Gleichwohl sende die T. ihren ehemaligen Kunden zu Unrecht weiter Rechnungen zu, weshalb V. mit T. in etliche Gerichtsverhandlungen verstrickt sei.
Die Klägerin hat die Beklagte wegen der vorbeschriebenen Handlungen mit Anwaltsschreiben vom 27. März 2009 abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3 Gebühr auf der Basis eines Gegenstandswertes von 150.000,00 Euro auffordern lassen. Ein Erfolg war dieser Abmahnung nicht beschieden. Erst nach Erhebung der Klage hat die Beklagte ihre Verpflichtung zur Unterlassung von Werbeanrufen bei Verbrauchern ohne zuvor ausdrücklich erteiltes Einverständnis anerkannt. Das Landgericht hat insoweit ein Teilanerkenntnisurteil erlassen.
Den Anruf bei der Zeugin K. hat die Beklagte erstinstanzlich bestritten. Zudem sei die Werberin B. bei der E. C. GmbH beschäftigt. Die E. C. sei für die seinerzeit noch rechtlich selbständige A. AG & Co. KG tätig geworden, sie habe ausschließlich Produkte der A. AG & Co. KG vermarktet. Ein etwaiges wettbewerbswidriges Verhalten könne ihr daher nicht zugerechnet werden.
Im Übrigen werbe die Klägerin auch ihrerseits mittels Telefonanrufen, ohne dass die angerufenen Verbraucher dem zuvor zugestimmt hätten. So sei Herr R. am 9. Juni 2009 angerufen und gefragt worden, ob er Interesse an einem schnellen Hochgeschwindigkeitsanschluss der Klägerin habe. Frau S. habe am 23. Juni 2009 auf ihrem Privatanschluss einen Anruf erhalten, bei dem sich der Anrufer als Mitarbeiter der Klägerin vorgestellt habe, er habe Frau S. zu einem Wechsel auf ein DSL-Produkt der Klägerin überreden wollen. Ein Einverständnis zu derartigen Anrufen hätten weder Herr R., noch Frau S. erteilt.
Die Beklagte hat die Klägerin durch Anwaltsschreiben vom 8. September 2009 wegen des Vorfalls „R.“ abmahnen lassen. Mit Anwaltsschreiben 5. Oktober 2009 hat sie unter Bezugnahme auf dieses Abmahnschreiben den Vorwurf um den Vorfall „S.“ sowie um drei weitere Vorfälle ergänzt.
Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 23. Oktober 2009 durch die Vernehmung der Zeugin K.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll des Amtsgerichts München, Bl. 246 d. GA., Bezug genommen. Sodann hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung der streitgegenständlichen Behauptungen, mit Ausnahme der, die Kunden gehörten nunmehr zu V., und zur Erstattung der Abmahnkosten verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, aufgrund der Aussage der Zeugin K. stehe fest, dass die Werberin B. die verbleibenden streitgegenständlichen Aussagen aufgestellt habe. Deren Verhalten müsse sich die Beklagte zurechnen lassen. Die Werbung habe einen V.-Tarif betroffen, ein auf diese Weise akquirierter Vertrag wäre von der Beklagten nicht zurückgewiesen worden.
Auf die Widerklage der Beklagten hat das Landgericht die Klägerin zur Unterlassung von Anrufen bei Verbrauchern, um ihnen Telekommunikationsprodukte wie z.B. Verträge über Telefonanschlüsse und/oder Verträge über Telefontarife und/ oder Internetprodukte wie z.B. Verträge über einen Internetzugang und/oder Verträge über Internettarife anzubieten, unabhängig davon, ob der Anruf der Erweiterung oder der Aufnahme einer Vertragsbeziehung dient, solange der Angerufene nicht zuvor ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat, sowie zur Erstattung der Abmahnkosten verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe den Vortrag zum Anruf bei Frau S. nicht wirksam bestritten.
Gegen diese Verurteilung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie trägt vor, das Landgericht habe ihr Bestreiten des Vorfalls „S.“ zu Unrecht für nicht hinreichend substantiiert erachtet. So habe sie in Abrede gestellt, bei der Kundin angerufen zu haben, ohne dass diese in der Vergangenheit ihr Einverständnis erklärt hat. In ihren Systemen sei bezüglich der Kundin S. noch am 23. Juni 2009 das Werbekennzeichen „W. 1“ vermerkt gewesen. Mehr könne von ihr in Anbetracht gänzlich unsubstantiierten Vortrags der Beklagten nicht erwartet werden. So habe die Beklagte den Vorwurf lediglich datumsmäßig fest umrissen, wohingegen der Verlauf und der Inhalt offen geblieben wären. Zudem habe das Landgericht der Beklagten Abmahnkosten auf der Basis eines Gegenstandswertes von 100.000,00 Euro zugesprochen, obwohl es den Streitwert für die Widerklage auf 50.000,00 Euro festgesetzt habe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Mai 2010, Az.: 38 O 70/09, hinsichtlich des Ausspruchs zu II. abzuändern und die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen;
hilfsweise, die Klägerin zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Verbraucher ohne ihr vorheriges ausdrückliches Einverständnis zu Werbezwecken anzurufen oder anrufen zu lassen;
sowie im Wege der Anschlussberufung, unter Abänderung des Schlussurteils der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 28.05.2010 die Klage der Klägerin auch hinsichtlich der Klageanträge zu 1.a) aa), bb), dd) und ee) sowie hinsichtlich des Klageantrags zu 2. in Höhe von 700,70 Euro abzuweisen;
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit das Landgericht ihrer Widerklage entsprochen hat. Ihr Vortrag, ein Beauftragter der Klägerin habe am 23. Juni 2009 Frau S. angerufen, um sie zum Wechsel auf ein DSL-Produkt zu bewegen, enthalte alle Tatbestandsmerkmale. Für ein zuvor erteiltes Einverständnis sei die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig, wofür der behauptete Eintrag des Werbekennzeichens „W. 1“ nicht hinreichend sei. Ein Gegenstandswert von 100.000,00 Euro liege insoweit im unteren Bereich des angemessenen. Soweit das Landgericht sie zur Unterlassung verurteilt habe, habe es hingegen verkannt, dass sie nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht für Wettbewerbsverstöße der erst später auf sie verschmolzenen A. AG & Co. KG einzustehen habe. Es komme auch nicht darauf an, dass Produkte von „V.“ beworben worden seien. Dies zumal die A. AG & Co. KG vor der Verschmelzung zunächst in V. AG & Co. KG umfirmiert habe.
Die Klägerin ist der Anschlussberufung entgegengetreten. Es gehe nicht um eine Schuldnachfolge der Beklagten, sondern um deren originäre Haftung. In dem Telefonat mit der Zeugin K. seien V.-Produkte beworben worden. Selbst wenn die E. C. Vertriebspartnerin der A. AG & Co. KG gewesen sein haben sollte, dann habe jedenfalls die A. AG & Co. KG für die Beklagte gehandelt.
In der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin ihren Vortrag zudem dahingehend ergänzt, der Vorfall „S.“ könne den alle Telekommunikationsprodukte und sowohl Vertragserweiterungen bei Bestandskunden als auch die Neuakquise erfassenden Antrag nicht rechtfertigen. Ein Verstoß begründe eine Wiederholungsgefahr nur für kerngleiche Handlungen.
Mit Beschluss vom 22. Februar 2011 hat der Senat die Beweiserhebung über den Vorfall „R.“ angeordnet und die Parteien darauf hingewiesen, dass der von der Klägerin nicht wirksam bestrittene Vorfall „S.“ das Unterlassungsbegehren der Beklagten nicht in Gänze trage. So begründe das Angebot eines DSL-Anschlusses keine Wiederholungsgefahr für Telekommunikationswaren, sondern nur für Telekommunikationsdienstleistungen. Zudem mache es einen Unterschied, ob eigene Kunden angerufen würden, bei denen fälschlicherweise ein Einverständnis vermerkt sei, oder ob auf eine Adressenliste Dritter zurückgegriffen werde. Insoweit sei der Vorfall „R.“ bedeutend. Die Beklagte möge mitteilen, ob die weiteren (vorstehend nicht namentlich bezeichneten) Vorfälle - wie der Vorfall „S.“ - ebenfalls Bestandskunden der Klägerin beträfen oder ob diese - wie der Zeuge R. - als Neukunden gewonnen werden sollten.
Die Beklagte hat mitgeteilt, dass die weiteren Vorfälle ebenfalls Bestandskunden der Klägerin beträfen. Im Übrigen hat sie Auffassung vertreten, der Vorfall „S.“ trage ihr Begehren zur Gänze.
Der Senat hat über den Vorfall „R.“ Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 6. September 2011 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 361 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Erstreckung der Unterlassungsverpflichtung auf die zu den Telekommunikationsprodukten gehörenden Telekommunikationswaren und auf Anrufe bei Neukunden wendet, im Übrigen ist sie unbegründet. Der ebenfalls zulässigen Anschlussberufung der Beklagten ist ein Erfolg hingegen nicht beschieden.
Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin einen Anspruch auf Unterlassung von Werbeanrufen zum Zwecke der Erweiterung von Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen bei Verbrauchern, ohne dass diese zuvor ihr ausdrückliches Einverständnis erteilt haben, aus § 8 Abs. 1 i. V. mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG.
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. stellte eine Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen (ausdrückliche oder konkludente) Einwilligung eine wettbewerbsrechtlich unzulässige unzumutbare Belästigung dar, nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F. bedarf es nunmehr sogar einer ausdrücklichen Einwilligung.
Einen diesbezüglichen Verstoß hat die Beklagte in Bezug auf die Bestandskundin S. der Klägerin schlüssig dargelegt. Sie hat vorgetragen, ein Servicemitarbeiter der Klägerin habe am 23. Juni 2009 Frau S. auf ihrem Privatanschluss angerufen, um sie zum Wechsel auf ein DSL-Produkt zu überreden. Dass gerade der Anruf am 23. Juni 2009 der Überredung zum Wechsel auf ein DSL-Produkt diente, hat die Beklagte im Schriftsatz vom 22. Oktober 2009 klargestellt (Bl. 198 d. GA.). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist ein Vortrag schlüssig und ausreichend substantiiert, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen (vgl. BGH, NJW-RR 2009, 1236 Rz. 10). Dies trifft auf die genannte Behauptung der Beklagten zu. Zur Begründung eines Anspruchs aus § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG genügt ein Telefonanruf bei einem Verbraucher, der Werbezwecken dient. Die Verbrauchereigenschaft von Frau S. ergibt sich vorliegend aus der Behauptung der Anwahl ihres Privatanschlusses, der Werbezweck aus der Behauptung eines Versuchs der Überredung zum Wechsel zu einem DSL-Produkt. Die Beklagte war nicht gehalten, zum Verlauf und Inhalt des Gesprächs näher vorzutragen.
Die Klägerin ist diesem Vortrag nicht in rechtserheblicher Weise entgegengetreten. Ihr Vortrag, nicht bei der Kundin angerufen zu haben, ohne dass diese in der Vergangenheit ihr Einverständnis erklärt hat, enthält kein Bestreiten der tatbestandsbegründenden Tatsachen, sondern lediglich die Behauptung eines zuvor erteilten Einverständnisses. Dies ergibt sich aus dem Zusatz, der Datensatz von Frau S. sei mit der Werbekennzeichnung „W. 1“ versehen gewesen. Das Fehlen eines Einverständnisses gehört jedoch nicht zu den anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmalen. Bei § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG handelt es sich um ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, weshalb es allein dem Werbenden obliegt, zum tatbestandsausschließenden Einverständnis des Verbrauchers vorzutragen. (Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 7 Rn. 47). Dies war im Übrigen auch schon vor der ausdrücklichen Normierung des Telefonwerbeverbots allgemein anerkannt (BGH, GRUR 2004, 517, 519 - E-Mail-Werbung). Der klägerische Vortrag, der Datensatz von Frau S. sei mit der Werbekennzeichnung „W. 1“ versehen gewesen, genügt insoweit nicht. Diesem Vortag ist nur zu entnehmen, dass das Vorliegen eines Einverständnisses vermerkt war, nicht jedoch, ob ein solches auch erteilt worden ist oder ob der Eintrag lediglich auf einem Versehen beruhte. Das Beweisangebot der Klägerin bezieht nur auf das Vorhandensein des Vermerks, er ist daher wegen Bedeutungslosigkeit unbeachtlich.
Der Vorfall „S.“ trägt jedoch das Unterlassungsbegehren der Beklagten nicht zur Gänze. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung können Ansprüche auf Unterlassung über die konkrete Verletzungshandlung hinaus gegeben sein, soweit in der erweiterten Form das Charakteristische der Verletzungshandlung noch zum Ausdruck kommt (BGH, GRUR 2011, 433 Rn. 26 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung). Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform, sondern für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen begründet (BGH, a.a.O.). So besteht im Fall von Dienstleistungserbringern wie Callcentern das Charakteristische der Verletzungshandlung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG in dem unverlangten Werbeanruf gegenüber einem Verbraucher an sich, weil bei Callcentern der Gegenstand der Werbung beliebig austauschbar ist. Etwas anderes hat hingegen zu gelten, wenn ein Gewerbetreibender einen Werbeanruf für die Waren oder Dienstleistungen vornimmt, die Gegenstand seines Geschäftsbetriebs sind. Hier reicht die durch die Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht über den Unternehmensgegenstand hinaus (BGH, GRUR 2011, 433 Rn. 27 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung).
Ein über die konkrete Verletzungshandlung hinausgehender Antrag ist folglich nur begründet, soweit in der erweiterten Form das Charakteristische der Verletzungshandlung noch zum Ausdruck kommt. Bei Anwendung dieses Grundsatzes rechtfertigt der Vorfall „S.“ nur ein auf Telekommunikationsdienstleistungen und Anrufe bei Verbrauchern, die der Erweiterung einer (bestehenden) Vertragsbeziehung dienen, beschränktes Verbot.
Die Klägerin ist ein Telekommunikationsdienstleister. Ihr Unternehmensgegenstand ist demzufolge die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen, allein deren Vermarktung dienen ihre Werbemaßnahmen. Soweit die Klägerin Telefongeräte, Splitter, Router und dergleichen anbietet, erfolgt dies nur im Zusammenhang mit der Vermarktung der Telekommunikationsdienstleistungen, soweit der Kunde derartige Geräte zur Nutzung der Dienstleistung benötigt. Eine eigenständige Vermarktung dieser Telekommunikationswaren findet nicht satt. Auch die Beklagte behauptet dergleichen nicht. Die von ihr zur näheren Beschreibung des Begriffs „Telekommunikationsprodukte“ aufgelisteten Beispiele betreffen ausnahmslos Telekommunikationsdienstleistungen. Auch von daher konnte der Begriff „Telekommunikationsprodukte“ durch den den dienstleistungsbezogenen Teil-bereich abdeckenden, als Minus in diesem enthaltenen Terminus „Telekommunikationsdienstleistungen“ ersetzt werden.
Die Vorfall „S.“ unterscheidet sich vom Werbeanruf eines Callcenters aber nicht nur durch diese Produktbezogenheit. Ein Callcenter hat auch seinem Wesen nach keine im Rahmen der Werbeaktion anzurufenden Bestandskunden, anders als die Klägerin, die über einen großen Endkundenbestand verfügt. Es ist etwas grundsätzlich anderes, ob ein Unternehmen einen eigenen Kunden anruft, um ihm eine Vertragsänderung anzudienen, weil dieser in seinem Kundenverzeichnis fälschlicherweise als mit derartigen Anrufen einverstanden vermerkt ist, oder ob potentielle Neukunden angerufen werden, bezüglich derer keine Anhaltspunkte für ein Einverständnis vorliegen. Im ersten Fall beruht der Anruf auf einer Nachlässigkeit des Werbenden, die seine Bereitschaft, sich rechtstreu zu verhalten, nicht an sich in Frage stellt, im zweiten Fall wird der Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf genommen. Als ehemaliger Monopolist unterscheidet sich die Situation der Klägerin grundlegend von der aller Mitbewerber. Für das wirtschaftliche Wohlergehen der Klägerin ist in erster Linie die Pflege ihrer Bestandskundenbeziehungen entscheidend, auf die Abwerbung von Kunden der Wettbewerber ist sie nicht angewiesen. Von daher rechtfertigt der Vorfall „S.“ die Annahme nicht, die Klägerin werde auch bereit sein, potentielle Neukunden anzurufen oder anrufen zu lassen, bei denen sie keine Erkenntnisse über die Erteilung eines Einverständnisses hat, und bei denen ein solches auch weitaus ferner liegt, als bei eigenen Bestandskunden, bei denen ein Einverständnis häufig gegeben ist.
Für ihre Behauptung, die Klägerin habe auch den nicht zu ihrem Bestand gehörenden Zeugen R. zu Werbezwecken anrufen lassen, ist die Beklagte den ihr obliegenden Beweis schuldig geblieben.
Zwar hat der Zeuge R. bekundet, von einem Mann angerufen worden zu sein, der gesagt habe, er komme von der T. oder der T-C., und der ihn gefragt habe, ob er Interesse an einem Hochgeschwindigkeitsinternetanschluss habe. Ob der Anrufer seine Nachfrage, ob es sich um VDSL handele, bejaht habe, wusste der Zeuge jedoch nicht sicher zu sagen. Er habe sich dann als technischer Mitarbeiter von A. offenbart, daraufhin sei das Gespräch beendet gewesen. Der mit der Bearbeitung dieses Vorgangs betraute Zeuge A. hat zwar die vom Zeugen R. notierte Nummer angerufen, worauf sich ein „Service-Center der D. T. AG“ gemeldet habe, weitergehende Nachforschungen hat er jedoch unterlassen.
Damit steht lediglich fest, dass unter der vom Zeugen R. notierten Nummer 05… unter Verwendung des Unternehmenskennzeichens der Klägerin geworben worden ist, nicht jedoch, ob diese Werbung durch oder im Auftrag der Klägerin erfolgt ist. Eine der Klägerin zuzuordnende Tarifbezeichnung wurde nicht genannt, nicht einmal eine, in ihren Aussagegehalt ohnehin beschränkte „Bestätigung“ einer entsprechenden Nachfrage des fachkundigen Zeugen ist festzustellen. Allein der Missbrauch des Namens eines Unternehmens begründet keine wettbewerbsrechtliche Verantwortung des Unternehmens (BGH, GRUR 2007, 994 Tz. 19 - Gefälligkeit). Der Senat weiß aus anderen Verfahren, dass sich mehrfach Werber von Mitbewerbern als Mitarbeiter der Klägerin ausgegeben haben. Hierauf hat er die Parteien in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Es ist anscheinend vorteilhaft, zunächst eine bereits bestehende Vertragsbeziehung vorzuspiegeln; aufgrund der unverändert hohen Marktpräsenz der Klägerin ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass es sich bei einem zufällig Angerufenen um einen Kunden der Klägerin handelt. Dabei würde die Meldung als „Service-Center der D. T. AG“ zwar eine gewisse Steigerung darstellen, sie ist jedoch letztendlich bei einer Übermittlung der Rufnummer nur konsequent. Die Übermittlung der Rufnummer ist notwendig; viele Verbraucher lassen sich auf Werbegespräche, bei denen die Rufnummer unterdrückt ist, gar nicht mehr ein.
Die Klägerin ist dem Vorfall „R.“ ihrerseits nachgegangen. Danach war, wie die Zeugen P. und e. M. ausgesagt haben, ein entsprechender Werbeanruf in keinem der Systeme dokumentiert. Die Zeugin e. M. hat zudem die vom Zeugen R. notierten Nummer 05… überprüft. Die Nummer sei keiner Servicestelle der T. zugeordnet, auch ansonsten habe ein Anschlussinhaber nicht ermittelt werden können. Die für Marketingmaßnahmen zuständigen Callcenter benutzten Rufnummern, die mit „0..“ begännen. Auch externe Callcenter seien gehalten, diese Nummern zu verwenden, da die Verwendung der „0..“ gerade der Kenntlichmachung der Klägerin diene.
Der Senat hat keine Veranlassung, an den Angaben der Zeugen zu zweifeln. Allein der Umstand, dass es sich um Mitarbeiter der Klägerin handelt, rechtfertigt eine Verwerfung der Aussagen nicht. Auch die Beklagte stellt die Glaubhaftigkeit der Angaben in ihrer nachterminlichen Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme nicht in Frage. Soweit sie die Erfassung von Werbemaßnahmen für nicht lückenlos erachtet, ist dies sicher richtig. Dies erklärt jedoch nicht, weshalb die Nummer nicht zugeordnet werden konnte. Die Servicecenter der T. sind sicher vollständig erfasst. Es ist aber auch unwahrscheinlich, dass sich die Klägerin externer Callcenter bedienen würde, die bei ihr nicht registriert sind. Dabei liegt ein Anruf durch ein externes Callcenter der Klägerin ohnehin fern. Dieses, das mit Kontrollanrufen der Klägerin rechnen müsste, würde kaum wagen, sich als „Service-Center der D. T. AG“ zu bezeichnen. Vor diesem Hintergrund vermag der Senat die für eine Verurteilung der Klägerin erforderlich richterliche Überzeugung, dass der Anruf beim Zeugen R. tatsächlich von der Klägerin oder in ihrem Auftrag erfolgt ist, nicht zu gewinnen.
Soweit die Beklagte hilfsweise einen eng an der Gesetzesformulierung orientierten Antrag gestellt hat, vermag sie damit aufgrund des vorstehend Ausgeführten nicht durchzudringen. Der Hilfsantrag bringt weder die bei Gewerbetreibenden zu fordernde Beschränkung auf die Waren oder Dienstleistungen, die Gegenstand seines Geschäftsbetriebs sind (vgl. (BGH, GRUR 2011, 433 Rn. 27 a.E. - Verbots-antrag bei Telefonwerbung), noch das Charakteristische des Vorfalls „S.“, eines Anrufs aufgrund eines in der Bestandskundenliste irrtümlich vermerkten Einverständnisses, zum Ausdruck.
Allerdings erlaubt die Formulierung des Hauptantrags „unabhängig davon, ob der Anruf der Erweiterung oder der Aufnahme einer Vertragsbeziehung zu der Klägerin dient“ die Auslegung, dass als Minus hierzu ein Verbot wenigstens der Anrufe, die der Erweiterung einer Vertragsbeziehung zu der Klägerin dienen, erstrebt wird, eine Antragsfassung, die der Vorfall „S.“ trägt.
Die Beklagte hat einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten für die Abmahnung vom 5. Oktober 2009, soweit sich diese auf Bestandskunden bezieht. Der Anspruch ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann der zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs Berechtigte den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Richtet sich die Höhe der Abmahnkosten nach dem Gegenstandswert der Abmahnung, sind die Kosten einer nur teilweise berechtigten Abmahnung nur zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war. Dabei ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (BGH, GRUR 2007, 744 Tz. 52 - Sondernewsletter). Berechtigt war die Abmahnung hinsichtlich des Vorfalls „S.“, nicht jedoch hinsichtlich des Vorfalls „R.“. Die übrigen Vorfälle betrafen ebenfalls Bestandskunden und haben daher neben dem Vorfall „S.“ keine wirtschaftlich eigenständige Bedeutung. Von daher war Abmahnung zur Hälfte berechtigt. Von den geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 1.780,20 Euro entfällt demnach die Hälfte - also 890,10 Euro - auf die begründeten Teil des Unterlassungsanspruchs. Der von der Beklagten in Ansatz gebrachte Gegenstandswert von 100.000,00 Euro erscheint vor dem Hintergrund, dass beide Parteien zu den größten Unternehmen eines umsatzstarken Marktsegments gehören, als gerechtfertigt. Die veranschlagte Mittelgebühr von 1,3 zieht auch die Klägerin nicht in Zweifel.
Die Anschlussberufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der im Tenor des landgerichtlichen Urteils unter Ziffer I.a. wiedergegeben Aussagen aus § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 5 und §§ 3, 4 Nr. 10 UWG.
Gemäß § 5 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt. Irreführend ist eine geschäftliche Handlung jedenfalls dann, wenn sie unwahre Angaben enthält. Die streitgegenständlichen Aussagen sind unstreitig unwahr. Sie stellen zudem eine gezielte Behinderung der Klägerin dar. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Werberin B. die Aussagen gleichwohl in einem der Akquise dienenden Telefongespräch mit der Zeugin K. getätigt. Die landgerichtliche Beweiswürdigung lässt keine Fehler erkennen, auch von der Beklagten wird sie nicht angegriffen. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO sind diese Feststellungen daher auch der Senatsentscheidung zugrunde zu legen.
Der Berufungsangriff der Beklagten beschränkt sich auf die Zurechnung des Handelns der Werberin B.. Gemäß § 8 Abs. 2 UWG begründen die von einem Mitarbeiter oder Beauftragten in einem Unternehmen begangenen Zuwiderhandlungen einen Unterlassungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens. Die Bestimmung begründet eine Erfolgshaftung des Betriebsinhabers ohne Entlastungsmöglichkeit; er haftet auch für die ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangenen Wettbewerbsverstöße (BGH, GRUR 1995, 605, 607 - Franchise-Nehmer). Voraussetzung hierfür ist, dass die Handlung, deren Unterlassung verlangt wird, innerhalb des Betriebsorganismus des Betriebsinhabers begangen worden ist, zu dem namentlich die Vertriebsorganisation gehört; weiter ist erforderlich, dass der Handelnde kraft eines Rechtsverhältnisses in diesen Organismus, zumal in die Vertriebsorganisation, dergestalt eingegliedert ist, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Betriebsinhaber zu Gute kommt und andererseits dem Betriebsinhaber ein bestimmender Einfluss jedenfalls auf diejenige Tätigkeit eingeräumt ist, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt (BGH, GRUR 1995, 605, 607 - Franchise-Nehmer). Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste (BGH, a.a.O.; GRUR 1958, 38, 44 - Buchgemeinschaft II). Der Zweck der Bestimmung ist es, zu verhindern, dass der Betriebsinhaber, dem die Wettbewerbshandlungen zugutekommen, sich bei Wettbewerbsverstößen hinter von ihm abhängigen Dritten verstecken kann (BGH, GRUR 1958, 38, 44 - Buchgemeinschaft II). „Beauftragter” i. S. des § 8 Abs. 2 UWG kann daher auch ein selbstständiges Unternehmen sein (BGH, GRUR 2005, 864, 865 - Meißner Dekor II), wie zum Beispiel ein Lieferant (RGZ 151 - Alpina), ein zugleich für einen Großhändler werbender Einzelhändler (BGH GRUR 1964, 263, 266 - Unterkunde), ein selbständiger Handelsvertreter (BGH GRUR 1971, 119, 120 - Branchenverzeichnis) oder eine Werbeagentur (BGH GRUR 1991, 772, 774 - Anzeigenrubrik I). Dabei kann das Auftragsverhältnis auch mehrstufig aufgebaut sein (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 8 Rn. 2.43). Die Mehrstufigkeit des Beauftragungsverhältnisses stellt für sich allein kein zusätzliches Hindernis dar, den letzten Werber als den Beauftragten des Unternehmens im Sinne dieser Bestimmung anzusehen (BGH, GRUR 1958, 38, 44 - Buchgemeinschaft II).
Bei Anwendung dieser Grundsätze hat die Werberin B. als Beauftragte der Beklagten gehandelt. Zwar genügt es hierfür nicht, dass sich Frau B. als Mitarbeiterin der Beklagten ausgegeben hat, da der Missbrauch des Namens eines Unternehmens allein noch keine wettbewerbsrechtliche Verantwortung des Unternehmens begründet (BGH, GRUR 2007, 994 Tz. 19 - Gefälligkeit). Entscheidend ist, dass der Umstand einer Bewerbung eines „V.“-Anschlusses für 24,95 Euro den Rückschluss auf eine zumindest mittelbare Beauftragung zum Vertrieb durch die Beklagte zulässt. Frau B. war Mitarbeiterin der von der A. AG & Co. KG beauftragten E. C. GmbH, die A. AG & Co. KG gehörte zum Konzern der Beklagten. Eine Firma wie die E. C. vermarktet die Produkte Dritter nicht aus Gefälligkeit, sondern um die mit diesem Dritten für den Fall des Geschäftsabschlusses vereinbarten Provisionen zu erlangen. Die Vermarktung eines „V.“-Produkts erlaubt daher den Schluss auf eine entsprechende Beauftragung durch die A. AG & Co. KG. Da deren Umfirmierung in V. AG & Co. KG erst später erfolgt ist - der Handelsregistereintrag datiert vom 16. Juli 2009 -, kann es sich dabei nicht um ein eigenes Produkte gehandelt haben, sondern Gegenstand der Bewerbung muss der Anschluss der Beklagten gewesen sein. Die Beklagte behauptet im Übrigen auch gar nicht, dass von der A. AG & Co. KG seinerzeit ebenfalls ein Anschluss für 24,95 Euro im Monat angeboten worden sei. Auch im Rahmen eines Konzerns werden Produkte der anderen Firmen nicht einfach so, sondern auf der Grundlage von Absprachen vertrieben. Die A. AG & Co. KG muss daher von der Beklagten mit dem Vertrieb dieses Produkts beauftragt worden sein. Damit bestand ein mehrstufiges Auftragsverhältnis zwischen der Beklagten und der Werberin B., die über die A. AG & Co. KG in die Vertriebsorganisation der Beklagten eingegliedert war, was für die Annahme einer der Stellung einer Beauftragten i.S. des § 8 Abs. 2 UWG genügt (Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 8 Rn. 2.43).
Vor diesem Hintergrund ist auch die Abmahnkostenforderung der Klägerin in voller Höhe gerechtfertigt. Auch dieser Anspruch ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, auf die insoweit zutreffenden landgerichtlichen Ausführen wird Bezug genommen. Den Gegenstandswert von 150.000,00 Euro, der nach Ansicht des Senats noch untersetzt ist, und den Gebührenansatz einer 1,3 Mittelgebühr hat die Beklagte zu Recht nicht beanstandet. Ihr Kürzungsbegehren fußte allein auf der ihrer Ansicht nach nicht gegebenen Verantwortlichkeit für den Vorfall „K.“.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die relevanten Rechtsfragen sind durch die zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen beantwortet. Was das Charakteristische einer konkreten Verletzungshandlung ist, ist eine Tatfrage. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung i.S. des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 200.000,00 Euro, der Streitwert für die erste Instanz wird in Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung gemäß § 63 Abs. 3 GKG auf 300.000,00 Euro festgesetzt, wovon 200.000,00 Euro auf die Klage und 100.000,00 Euro auf die Widerklage entfallen. Wie bereits ausgeführt, erscheint dem Senat allein für die geltend gemachten Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ein Streitwert von jeweils 100.000,00 Euro in Anbetracht der Marktbedeutung der Parteien als angemessen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 und §§ 3, 4 Nr. 10 UWG
§§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO
§ 5 UWG
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 7 Abs. 2    Nr. 2 UWG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 63 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009, 1236
GRUR 2004, 517, 519
GRUR 2011, 433
GRUR 2007, 994
GRUR 2007, 744
GRUR 1995, 605, 607
GRUR 1958, 38, 44
GRUR 2005, 864, 865
GRUR 1964, 263, 266
GRUR 1971, 119, 120
GRUR 1991, 772, 774
38 O 70/09
3 GKG auf 300.00