Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-04-18, Aktenzeichen 6 A 1148/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0418.6A1148.16.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf die Wertstufe bis 30.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die am 1. November 1964 geborene Klägerin steht als Lehrerin im Angestellten-verhältnis im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes. Sie begehrt ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.
Nach dem Abschluss ihrer Schulausbildung im Jahr 1983 absolvierte die Klägerin zunächst ein Praktikum in einem Kindergarten für sprachbehinderte Kinder. Im Anschluss daran studierte sie von 1984 bis 1985 je ein Semester Psychologie und Wirtschaftswissenschaften. Danach nahm sie ein Kommunikationsdesign-Studium auf, das sie am 13. Oktober 1994 mit dem Diplom abschloss.
In der Folgezeit war sie bis Juni 2003 bei verschiedenen Arbeitgebern als Junior-designerin, Grafikdesignerin und Kommunikationsdesignerin tätig.
Mit Bescheinigung vom 15. September 2004 erkannte die Bezirksregierung Düssel-dorf das Diplom der Klägerin im Studiengang Kommunikationsdesign als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Berufskollegs in der beruflichen Fachrichtung Gestaltungstechnik und im Fach Kunst an. Anschließend wurde die Klägerin zum 1. Oktober 2004 befristet bis zum 31. Januar 2007 in den Schuldienst des beklagten Landes eingestellt und absolvierte ab dem 14. Februar 2005 den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst. Am 13. Dezember 2006 (Zeugnis vom 13. Februar 2007) bestand sie die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Berufskollegs in den Fächern Gestaltungstechnik und Kunst.
Mit Arbeitsvertrag vom 23./30. Januar 2007 wurde sie zum 1. Februar 2007 als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis auf unbestimmte Zeit im Schuldienst des beklagten Landes weiterbeschäftigt.
Mit Schreiben vom 30. April 2009 sowie 18. Mai 2009 beantragte die Klägerin ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe und verwies zur Begründung auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, das die in der Laufbahnverordnung des Landes NRW enthaltene Altersgrenze für unwirksam erklärt habe. Die Bezirksregierung teilte mit Schreiben vom 14. Mai 2009 mit, dass vor einer Bescheidung des Antrags zunächst die Landesregierung über die weitere Vorgehensweise entscheiden müsse. Mit Bescheid vom 25. Januar 2012 lehnte die Bezirksregierung den Antrag der Klägerin auf Verbeamtung ab.
Gegen die Antragsablehnung hat die Klägerin am 13. Februar 2012 Klage erhoben. Durch Urteil vom 23. April 2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Den Antrag auf Zulassung der Berufung hat das OVG NRW mit Beschluss vom 20. November 2014 - 6 A 1349/13 - abgelehnt. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Entscheidungen mit Beschluss vom 5. Oktober 2015 - 2 BvR 2945/14 - unter Hinweis auf seinen Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 und 2 BvR 1989/12 ‑ aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Verwal-tungsgericht zurückverwiesen.
Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin sich im Wesentlichen darauf berufen, dass auch die Höchstaltersgrenze der §§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 in der am 18. Juli 2009 in Kraft getretenen Fassung unwirksam sei, da sie den Vorgaben des Bundesver-waltungsgerichts nicht genüge.
Die Klägerin hat beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 25. Januar 2012 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Über-nahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat zur Begründung vorgetragen, dass die Klägerin auch das neue Höchstalter um mehr als zwei Jahre überschritten habe und anrechenbare Verzögerungstatbestände weder geltend gemacht worden noch sonst erkennbar seien.
Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 29. April 2016 der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin könne eine Neubescheidung ihres Verbeamtungsantrags beanspruchen, obwohl sie im entscheidungs-erheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die nunmehr in § 15a Abs. 1 LBG NRW normierte Höchstaltersgrenze von 42 Jahren nicht erfülle. Im Falle der Wirksamkeit der Neuregelungen in § 15a LBG NRW könne ihr diese unter den besonderen Umständen des Streitfalles jedenfalls nicht entgegengehalten werden, da die Ausnahmevorschrift des § 15a Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW einschlägig sei. Im Zeitpunkt der Antragstellung habe nämlich keine wirksame Höchstaltersgrenze bestanden, so dass die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig abgelehnt worden und eine Folgenbeseitigungslast bzw. ein Folgenbeseitigungsanspruch anzunehmen sei.
Gegen das am 4. Mai 2016 zugestellte Urteil hat das beklagte Land am 23. Mai 2016 die Zulassung der Berufung beantragt und diesen Antrag am 24. Mai 2016 begründet.
Zur Begründung der vom Senat mit Beschluss vom 7. Juli 2017 zugelassenen Berufung führt das beklagte Land aus: Aus dem Urteil des Bundesverwaltungs-gerichts vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 - ergebe sich, dass auch in Bezug auf Altfälle die Neuregelung des § 14 Abs. 3 LBG NRW maßgeblich sei. Die Klägerin habe bereits am 1. November 2006 das 42. Lebensjahr vollendet; Hinausschiebenstatbestände gemäß § 14 Abs. 5 LBG NRW lägen nicht vor. Es bestehe auch kein Anspruch auf eine Ausnahme gemäß § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liege keine Ermessensreduzierung auf Null vor. Durch die Unvereinbarkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts werde lediglich ein Schwebezustand geschaffen, während dessen Verwaltung und Gerichte eine Neuregelung abzuwarten hätten. Dem widerspreche es, wenn für alle Bewerber, die vor der Neuregelung einen Antrag auf Verbeamtung gestellt hätten, zwingend eine Ausnahme von der Neuregelung zu machen wäre. Die Entscheidung, die Klägerin nicht in das Beamtenverhältnis zu übernehmen, sei auch nicht ermessensfehlerhaft; Gründe für eine Ausnahmeentscheidung im Wege der Billigkeit bestünden nicht. Entscheidend sei, dass sie im Antragszeitpunkt bereits das 42. Lebensjahr vollendet gehabt habe; insoweit werde auch auf die entsprechende allgemeine Ermessensausübung im Erlass vom 4. Januar 2016 verwiesen. Das Bundesverwaltungsgericht habe bei vergleichbarer Fallgestaltung festgestellt, dass keine Fehler erkennbar seien. Auch eine Ausnahme im Wege der Folgenbeseitigung scheide aus, da kein fehlerhaftes Verwaltungshandeln vorliege; die Behörde habe die im Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorhandenen Rechtsvorschriften zutreffend angewendet. Der Normgeber habe im Übrigen mit § 14 Abs. 9 und 10 LBG NRW eine Vertrauensschutzregelung getroffen, so dass für eine weitere Einzelfallkorrektur im Wege von Folgenbeseitigungslasterwägungen kein Raum sei.
Das beklagte Land beantragt schriftsätzlich,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin stellt keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils sowie den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung des beklagten Landes durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für begründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Die Verpflichtungsklage, die nur noch als Bescheidungsklage Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, ist unbegründet. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, über den Antrag der Klägerin, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die Ablehnung des Übernahmeantrages durch Bescheid vom 25. Januar 2012 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).
a. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung von Verpflichtungs- und Bescheidungsbegehren ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung. Nach der bisherigen Senatsrechtsprechung wie auch der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts haben die Verwaltungsgerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung den Erlass des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig abgelehnt hat, diese Entscheidung aber von einer danach in Kraft getretenen Rechtsänderung gedeckt wird. Relevantes Übergangsrecht, welches die Anwendung älteren, abweichenden Rechts vorsieht, ist weder im - hier vom Verwaltungsgericht angewandten - Landesbeamtengesetz vom 17. Dezember 2015 (GV. NRW. S. 938; im Folgenden: LBG NRW a. F.) noch in der - zwischenzeitlich in Kraft getretenen - Neufassung des Gesetzes vom 14. Juni 2016 (GV.NRW. S. 310, im Folgenden: LBG NRW n. F.) enthalten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, NVwZ 2017, 481 = juris, Rn. 15; OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Juli 2017 - 6 A 1362/16 -, juris, Rn. 3 ff., sowie vom 11. April 2011 - 6 A 57/11 -, juris, Rn. 12 ff.
b. Gemäß § 14 Abs. 3 LBG NRW n. F. darf nur als Laufbahnbewerber in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt werden, wer das 42. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Die Klägerin hat im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats aber bereits das 53. Lebensjahr vollendet.
aa. Die Neuregelung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat angeschlossen hat, mit höherrangigem Recht vereinbar. Sie verstößt weder gegen das Grundgesetz noch gegen Unionsrecht.
Vgl. im Einzelnen BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 16 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Juli 2017 - 6 A 355/16 -, NWVBl. 2017, 460 = juris, Rn. 8, und vom 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, juris, Rn. 3 ff.
§ 14 LBG NRW n. F. genügt den vom Bundesverfassungsgericht in der bereits erwähnten Entscheidung vom 21. April 2015 aufgestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 19; OVG NRW, Beschluss 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, a. a. O., Rn. 5 ff.
Mit Blick auf den Gestaltungsspielraum, den das Bundesverfassungsgericht dem beklagten Land zugebilligt hat, ist es insbesondere nicht zu beanstanden, dass die Einstellungshöchstaltersgrenze auf 42 Jahre festgesetzt worden ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, a. a. O., Rn. 7.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Höchstaltersgrenzenregelung auch mit Unionsrecht vereinbar. Insbesondere liegt ein Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG nicht vor, weil die Voraussetzungen für eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie gegeben sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 20 ff.; s. dazu auch OVG NRW, Beschluss vom 24. Oktober 2017 - 6 A 139/17 -, juris, Rn. 16 ff.
c. Die Klägerin kann ihr Verbeamtungsbegehren auch nicht auf die Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n. F. stützen. Danach können Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, welches die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe.
Es kann offen bleiben, ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind. Ihr Vorliegen unterstellt, wäre der geltend gemachte Neubescheidungsanspruch gleichwohl nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht bei Sachverhalten der vorliegenden Art keine Ermessensreduzierung auf Null, auch nicht aus dem Institut der Folgenbeseitigungslast.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 33 f.
Das Bundesverwaltungsgericht hat ferner in einem vergleichbaren Fall, in dem ein Beamter ebenfalls nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 einen Verbeamtungsantrag gestellt hatte, der Beamte bereits im Zeitpunkt der Antragstellung die Höchstaltersgrenze überschritten hatte und der Antrag im Jahr 2009 nach Inkrafttreten der Neuregelung der Laufbahnverordnung abgelehnt worden war, im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung Ermessensfehler verneint. Dabei hat es ausreichen lassen, dass im ablehnenden Bescheid Vertrauensschutz verneint wurde, das beklagte Land nach der Neuregelung der Höchstaltersgrenze sein Ermessen im Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 4. Januar 2016 - 211-1.12.03.03-130435 - in allgemeiner Weise ausgeübt und sich im gerichtlichen Verfahren diese Ermessenserwägungen auch im Hinblick auf den Antrag des Klägers zu eigen gemacht hat.
So liegt der Fall auch hier. Die Bezirksregierung hatte schon im Bescheid vom 25. Januar 2012 darauf abgestellt, dass die Klägerin bereits bei Antragstellung im Jahr 2009 die Höchstaltersgrenze überschritten hatte. In der Zulassungsbegründung vom 23. Mai 2016 sowie in der Berufungsbegründung vom 4. August 2017 hat sie auf den vorgenannten Erlass verwiesen, wonach Bewerber nicht zu verbeamten sind, die bereits im Antragszeitpunkt das 42. Lebensjahr vollendet hatten, und mit Blick darauf eine Ausnahme auch im Fall der Klägerin verneint.
Bestand - wie sowohl im vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen als auch im vorliegenden Fall - im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung im Jahr 2012 mangels Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen für eine Ausnahme nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW 2009 keine Notwendigkeit einer Ermessensausübung, schließt es § 114 Satz 2 VwGO im Übrigen nicht aus, eine behördliche Ermessensentscheidung erstmals im gerichtlichen Verfahren zu treffen und zur gerichtlichen Prüfung zu stellen. Voraussetzung dafür ist, dass sich aufgrund neuer Umstände - hier der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 und der Neuregelung der Höchstaltersgrenze Ende 2015 - die Notwendigkeit einer Ermessensausübung erst nach Klageerhebung ergibt.
Vgl. zur Ausweisung BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011 - 1 C 14.10 -, BVerwGE 141, 253 = juris, Rn. 8 ff.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen. Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 GKG i.V.m. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 15a LBG NRW
§ 130a VwGO
§ 14 LBG NRW
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 15a Abs. 1 LBG NRW
§ 15a Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW
§ 14 Abs. 3 LBG NRW
§ 14 Abs. 5 LBG NRW
§ 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW
§ 14 Abs. 9 und 10 LBG NRW
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2017, 481
BVerwGE 141, 253
2 C 18.07
6 A 1349/13
2 BvR 2945/14
2 BvR 1322/12
2 BvR 1989/12
2 C 11.15
6 A 1362/16
6 A 57/11
6 A 355/16
6 A 406/16
6 A 139/17
1 C 14.10