Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-19, Aktenzeichen 9 Sa 143/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2009:0619.9SA143.09.0A

Tenor:
1. Dem Beklagten wird wegen Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
2. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 25.09.2008, Az.: 6 Ca 206/08 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger weiteren Lohn für die Monate September 2007, Januar 2008 sowie Februar 2008 nebst Zinsen zu zahlen, nachdem der Beklagte durch das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens -, Az: 6 Ca 206/08, vom 25.09.2008 verurteilt worden ist, an den Kläger
- für den Monat September 2007 1.204,24 EUR netto zuzüglich Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab 27.03.2008
- für den Monat Januar 2008 eine Arbeitsvergütung in Höhe von 180,00 EUR brutto zuzüglich Jahreszinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.02.2008 zu zahlen, abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit P. - übergegangener 378,84 EUR
- und für den Monat Februar 2008 1.440,00 EUR brutto zuzüglich Jahreszinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.03.2008 abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit P. - übergegangene 998,76 EUR
zu zahlen.
Der Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, der Restnettolohnanspruch des Klägers für den Monat September 2007 sei durch zwei Barzahlungen erfüllt worden. Der Kläger habe am 15.10.2007 in Anwesenheit des erstinstanzlich vernommenen Zeugen B. A. einen Lohnvorschuss in Höhe von 800,00 EUR in bar erhalten. Am 27.10.2007 habe der Beklagte an den Kläger ebenfalls im Beisein des genannten Zeugen den restlichen Nettoverdienst in Höhe von 404,24 EUR in bar gezahlt. Für die Monate Januar und Februar 2008 sei zulässigerweise Kurzarbeit geleistet worden, so dass - wenn überhaupt - nur ein Anspruch des Klägers in Höhe des Kurzarbeitergeldes in Betracht komme. Ergänzend wird auf die erstinstanzlichen Schriftsätze des Beklagten vom 23.04., 09.05.2008 und 17.06.2009 (Bl. 38 f., 58 ff., 71 ff. d. A.) Bezug genommen.
Zur Darstellung des unstreitigen Sachverhalts und des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird im Übrigen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des genannten Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - (Bl. 109 ff. d. A.).
Soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse hat das Arbeitsgericht zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt: Ausweislich der Abrechnung 09/07 habe der Kläger für den Monat September 2007 einen Nettolohnanspruch in Höhe von 1.204,24 EUR. Soweit der Beklagte behauptet habe, er habe hierauf einen Abschlag in Höhe von 800,00 EUR gezahlt, sei diese Behauptung nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht erwiesen. Zwar habe der Zeuge A. erklärt, dass der Kläger am 15.10.2007 einen Abschlag in Höhe von 800,00 EUR erhalten habe. Des ungeachtet sei die Behauptung aber nicht zur Überzeugung des Gerichts erwiesen. Gleiches gelte für die Behauptung des Beklagten, es seien weitere 404,24 EUR am 26.10.2007 gezahlt worden. Ungeachtet der Aussage des Zeugen verblieben an diesen Behauptungen Zweifel. Diese ergeben sich daraus, dass sich in dem Kalender des Zeugen lediglich eine Eintragung über die Zahlung von 800,00 EUR befände, andere Zahlungen in anderen Monaten seien hingegen nicht notiert worden. Auch habe der Zeuge behauptet, der Kläger habe sein Geld immer bar bekommen, da er angeblich kein Konto gehabt habe, während aus den Lohnabrechnungen hervorgehe, dass eine Überweisung auf ein Konto des Klägers erfolgt sei.
Für den Monat Januar 2008 ergebe sich ein Restlohnanspruch in Höhe von 180,00 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 378,84 EUR. Für den 01.01.2008 folge der Lohnanspruch aus § 2 Abs. 1 EFZG. Im Übrigen bestehe ein Restlohnanspruch für den Monat Januar nur hinsichtlich des 31.01.2008, da der Kläger sodann nicht mehr zur Arbeit erschienen sei und erst mit Anwaltschreiben vom 23.01.2008, dem Beklagten allerdings erst Ende Januar 2008 zugegangenen Schreiben von einem Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich seiner Arbeitsleistung im Hinblick auf noch offen stehende Lohnansprüche Gebrauch gemacht habe.
Für den Zeitraum 01. bis 22.02.2008 ergebe sich ein Vergütungsanspruch in Höhe von 1.440,00 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 998,76 EUR. Da der Kläger mit Wirkung ab Ende Januar 2008 von seinem Leistungsverweigerungsrecht wegen erheblicher Lohnrückstände Gebrauch gemacht habe, sei der Beklagte in Annahmeverzug geraten.
Das genannte Urteil ist dem Beklagten im Februar 2009 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem erst am 11.03.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Der Berufungsschriftsatz wurde dabei am 10.03.2009 um 16.37 Uhr zunächst per Telefax an das Arbeitsgericht Mainz übermittelt, welches diesen am 11.03.2009 an das Landesarbeitsgericht weiterleitete. Mit gerichtlichem Schreiben vom 25.03.2009 wurde der Beklagte auf eine mögliche Fristversäumung hingewiesen. Der Beklagte legte sodann mit einem am 03.04.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung ein und beantragte gleichzeitig ihm wegen Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Mit Schriftsatz vom 09.04.2009, am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen, hat der Kläger seine Berufung begründet.
Zur Begründung seines Wiedereinsetzungsantrages macht der Kläger im Wesentlichen geltend: Nach Eingang des erstinstanzlichen Urteils sei die Monatsfrist ordnungsgemäß im Fristenkalender sowie zusätzlich in einem weiteren, von seinem Prozessbevollmächtigten zusätzlich geführten Fristenkalender nebst Eintragung einer Vorfrist eingetragen worden. Die Berufungsschrift sei am 10.03.2009 gefertigt und von seinem Prozessbevollmächtigten unterzeichnet worden. Die Sekretariatsmitarbeiterin seines Prozessbevollmächtigten G. habe gegen 16.00 Uhr versucht, die Berufungsschrift an das Landesarbeitsgericht per Telefax zu übermitteln. Das Telefaxgerät habe jedoch angezeigt, dass keine Verbindung hergestellt werden könne, was zunächst zu einer Aktivierung der Wahlwiederholung geführt habe. Auch diese sei jedoch erfolglos gewesen. Die Mitarbeiterin G. habe deshalb beim Landesarbeitsgericht angerufen und mitgeteilt, dass ein technischer Defekt vorliege. Die (namentlich nicht benannte) Mitarbeiterin des Landesarbeitsgericht habe daraufhin mitgeteilt, dass noch eine weitere Telefaxnummer vorhanden sei, an die die Berufung gefaxt werden könne. Von dort würde die Berufungsschrift dann direkt an das Landesarbeitsgericht weitergeleitet. Hierbei habe die Mitarbeiterin des Landesarbeitsgerichts eine Telefaxnummer genannt, bei der es sich - wie sich für seinen Prozessbevollmächtigten aber erst nachträglich herausgestellt habe - um die des Arbeitsgerichts Mainz gehandelt hat. Der Beklagte nimmt ergänzend Bezug auf die Eidesstattliche Versicherung der genannten Mitarbeiterin seines Prozessbevollmächtigten (Bl. 170 d. A.).
Zur Begründung seiner Berufung macht der Beklagte nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 09.04. und 09.06.2009, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 179 ff., 221 ff. d. A.), im Wesentlichen geltend:
Das Arbeitsgericht habe die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen A. falsch gewürdigt. Der Zeuge habe geäußert, dass er erst ab September 2007 Abschläge auf die Hand erhalten habe, so dass der Kalendereintrag des Zeugen hinsichtlich der behaupteten Zahlung am 15.10.2007 nachvollziehbar der erste Kalendereintrag gewesen sei. Es habe auch einen nachvollziehbaren Grund für die Barzahlung eines Lohnvorschusses in Höhe von 800,00 EUR deshalb gegeben, weil sodann eine Baustelle an der Cote Azur angestanden habe und die dort tätigen Mitarbeiter - so auch der Kläger - hierfür etwas Geld benötigt hätten. Von einer Überweisung auf ein Konto des Klägers sei auch im Hinblick auf eine dort bestehende Kontopfändung abgesehen worden, da dann der Lohn an den Gläubiger der Kontopfändung ausgezahlt worden wäre. Für die Glaubwürdigkeit des Zeugen spreche auch, dass dieser über den Dezemberlohn nichts habe aussagen können. Er habe damit in Teilen auch eine zu Ungunsten des Beklagten ausfallende Aussage getätigt. Es gebe auch kein Grund an der Aussage des Zeugen A. hinsichtlich der behaupteten Zahlung vom 26.01.2007 zu zweifeln. Derartige Zweifel ergäben sich insbesondere nicht daraus, dass der Zeuge die genaue Stückelung der Zahlung nicht mehr erinnert habe.
Soweit das Arbeitsgericht Restlohnansprüche für die Monate Januar und Februar 2008 zuerkannt habe, bestünden diese jedenfalls nicht in der vom Arbeitsgericht angenommenen Höhe. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass der Beklagte für die Zeit vom 01.12.2007 bis 31.03.2008 Kurzarbeit angemeldet habe und diese auch antragsgemäß ausweislich des Bescheids der Agentur für Arbeit bewilligt worden sei. Auch dem Kläger könne daher nur ein Anspruch in Höhe des von der zuständigen Agentur für Arbeit genehmigten Kurzarbeitergeldes zustehen. Der Kläger habe aus den Lohnabrechnungen November und Dezember 2007 entnehmen können, dass in der Firma des Beklagten Kurzarbeit geleistet werde und ihm Kurzarbeitergeld gezahlt werde. Dem habe der Kläger nicht widersprochen.
Der Beklagte beantragt,
1. ihm wegen Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren;
2. das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 25.09.2008, Az.: 6 Ca 206/08 wie folgt abzuändern:
a) Nr. 3 des Urteilstenors wird dahingehend abgeändert, dass auch insoweit die Klage abgewiesen wird,
b) Nr. 5 des Urteilstenors wird dahingehend abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, für den 31.01.2008 das von der Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit P. genehmigte Kurzarbeitergeld zu zahlen,
c) Nr. 6 des Urteilstenors wird dahingehend abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger für die Zeit vom 01.02. bis zum 22.02.2008 das von der Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit P. genehmigte Kurzarbeitergeld zu zahlen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung gemäß Schriftsatz vom 15.05.2009, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 211 ff. d. A.), als zutreffend. Die Beweiswürdigung des Arbeitsgericht sei nicht zu beanstanden. Soweit der Beklagte geltend mache, für die Monate Januar und Februar 2008 bestehe jedenfalls ein Lohnanspruch nur in Höhe des Kurzarbeitergelds, sei eine Kurzarbeit mit dem Kläger nicht vereinbart worden. Eine vorübergehende Verkürzung der betriebsüblichen normalen Arbeitszeit aufgrund Direktionsrechts sei nicht möglich. Die Meldung über Kurzarbeit bei der Arbeitsverwaltung schaffe ebenfalls keine Ermächtigungsgrundlage hierfür.
Auch im Übrigen wird ergänzend zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig.
Der Beklagte hat zwar die Berufungsfrist, die mit Ablauf des 10.3.2009 endete, versäumt, da die Berufungsschrift erst am 11.3.2008 beim Landesarbeitsgericht einging. Ihm war aber Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Beklagte hat gegen die Fristversäumung zulässigerweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, insbesondere hat er den Antrag in der gebotenen Form (§ 236 ZPO) und innerhalb der hierfür geltenden Frist (§ 234 ZPO) gestellt.
Der Antrag ist auch begründet. Nach den durch die Eidesstattliche Versicherung der Mitarbeiterin des Bevollmächtigten des Beklagten glaubhaft gemachten Angaben war der Beklagte ohne eigenes Verschulden, aber auch ohne nach § 85 Abs. 2 ZPO ihm zurechenbares Verschulden seines Prozessbevollmächtigten verhindert, die Berufungsfrist zu wahren. Danach war eine Übertragung der Berufungsschrift an das Telefax-Gerät des Landesarbeitsgerichts nicht möglich, wobei der Mitarbeiterin des Anwalts des Beklagten auf telefonische Nachfrage beim Landesarbeitsgericht als Ausweich-Telefaxnummer die des Arbeitsgerichts Mainz angegeben worden sein soll. Dies erscheint zwar unwahrscheinlich, da beim Landesarbeitsgericht die Anweisung existiert, bei Defekten des Telefax-Geräts auf die Telefaxnummer des im gleichen Haus befindlichen Landessozialgerichts zu verweisen und das Telefaxgerät des Landesarbeitsgerichts sowohl unmittelbar vor dem behaupteten Übermittlungsversuch als auch danach Faxsendungen empfangen hat. Vollständig ausschließen lässt sich eine möglicherweise unzutreffende Auskunft von Mitarbeitern des Landesarbeitsgericht aber nicht. Zumindest ebenso wahrscheinlich ist allerdings ein Fehler der Mitarbeiterin des Bevollmächtigten des Beklagten bei der Ermittlung der Faxnummer bzw. einer Ausweichnummer. Selbst wenn dies unterstellt wird, lässt sich ein dem Kläger zurechenbares Verschulden seines Prozessbevollmächtigten nicht feststellen. Dieser durfte zulässigerweise den Vorgang der Übermittlung per Fax seiner geschulten Mitarbeiterin eigenverantwortlich überlassen. Die Berufungsschrift war zutreffend adressiert. Soweit ein fristgebundener Schriftsatz aber an das richtige Gericht adressiert ist, darf ein Prozessbevollmächtigter das Heraussuchen der zutreffenden Faxnummer und deren Eingabe geschultem Büropersonal eigenverantwortlich überlassen. Es handelt sich hierbei um einfache, büromäßige Aufgaben ohne rechtlichen Bezug (vgl. BFH Urteil vom 24.4.2003 – VII R 47/02- BB 2003, 1485 ff.; BGH Beschluss vom 10.1.2000 –II ZB 14/99- NJW 2000, 1043 f.).
Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht begründet.
Der Zulässigkeit der Berufung steht hinsichtlich der Berufungsanträge zu 1 b), c) auch nicht entgegen, dass weder aus den Anträgen, noch aus der Berufungsbegründung selbst ersichtlich ist, in welchem Umfang der Beklagte eine Abänderung begehrt, da der Beklagte nicht erläutert, in welcher genauen Höhe sich eine Abänderung bei Zugrundelegung einer Zahlungspflicht in Höhe des genehmigten Kurzarbeitergeldes ergibt. Zwar muss gem. § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO die Berufungsbegründung u.a. die Erklärung enthalten, welche Abänderung des angefochtenen Urteils begehrt wird, was grundsätzlich einen bestimmten Antrag voraussetzt. Ausreichend ist aber, dass für das Gericht erkennbar ist, in welchem Umfang das Urteil angefochten wird (vgl. nur Gummer/Heßler in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 520 Rz. 28, 32).
Dies ist hier der Fall. Die Berufungsbegründung verdeutlicht, dass der Beklagte der Auffassung ist, für den Monat Januar und Februar 2008 einer Zahlungsverpflichtung nur in Höhe des Kurzarbeitergeldes und nicht in Höhe des vollen Lohnanspruchs ausgesetzt zu sein, wobei er erstinstanzlich den Tagesbetrag des Kurzarbeitergeldes mit 46,81 EUR beziffert hatte. Daraus ergibt sich, dass der Beklagte eine Abänderung des angefochtenen Urteils dahingehend begehrt, dass er für Januar 2008 eine Klageabweisung hinsichtlich des 93,62 EUR brutto übersteigenden Betrags (2 Tage à 46,81 EUR) und hinsichtlich des Monats Februar 2008 Klageabweisung hinsichtlich des 748,96 EUR brutto (16 Arbeitstage à 46,81 EUR) begehrt.
II.
Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
1. Soweit der Beklagte die Abweisung der Klage hinsichtlich des geltend gemachten (Rest-) Lohnes für den Monat September 2007 in Höhe von 1.204,24 EUR netto nebst Zinsen begehrt und geltend gemacht, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die von ihm behaupteten Zahlungen am 15.10.2007 und 26.10.2007 seien nicht bewiesen, folgt die Berufungskammer im Ergebnis der Würdigung der Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen A..
Zwar hat der Zeuge bekundet, dass der Kläger am 15.10.2007 einen Betrag von 800,- EUR erhalten haben soll und am 26.10.2007 ca. weitere 400,- EUR. Wenn das Arbeitsgericht dennoch angenommen hat, diese Zahlungen seien nicht erwiesen, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Ausgehend von der protokollierten Aussage des Zeugen teilt die Berufungskammer die Zweifel des Arbeitsgerichts. Die Aussage des Zeugen enthält in Teilen Widersprüche und erscheint auch unter Berücksichtigung des vom Beklagten erstinstanzlich gehaltenen Sachvortrags als wenig glaubhaft. So hat der Zeuge bekundet, der Kläger habe sein Geld immer in bar bekommen, da er (der Kläger) angeblich kein Konto gehabt habe. Dies steht aber in Widerspruch dazu, dass der Zeuge unmittelbar zuvor bekundet hatte, erst ab September seien Barzahlungen erfolgt, vorher sei das Geld immer auf das Konto des Klägers überwiesen worden. Hinzu kommt, dass nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts sich im Kalender des Zeugen nur unter dem 15.10.2007 der Eintrag einer Zahlung fand und entsprechende Eintragungen weder für den Zeitraum davor, noch danach feststellbar waren. Nach dem erstinstanzlichen Sachvortrag des Beklagten (Schriftsatz vom 23.4.2008), hat der Kläger aber gerade immer Barzahlungen gefordert, weil sein Konto überzogen sei. Hinzu kommt, dass nach dem Sachvortrag des Beklagten (Schriftsatz vom 17.6.2008) der Zeuge immer anwesend gewesen sein soll, wenn Zahlungen erfolgten und dieser die Höhe des zu zahlenden Betrages überwacht und die entsprechenden Beträge auch aufnotiert und Buch geführt haben soll. Angesichts dieser dem Zeugen vom Beklagten selbst zugeschriebenen umfassenden Kontroll- und Dokumentationsfunktion ist es umso weniger nachvollziehbar, dass obwohl weitere Zahlungen an den Kläger auch nach der behaupteten Zahlung erfolgt sein sollen, insbesondere auch die Restzahlung am 26.10.2007, sich hierüber keine Aufzeichnungen im Kalender des Zeugen finden. Ferner hat der Zeuge bekundet, am 15.10.2007sei neben dem Abschlag auch Fahrtgeld und Auslöse gezahlt worden. Auch hierüber gibt es keinen Eintrag im Kalender des Zeugen und dieser Teil der Aussage steht in Widerspruch zu den eigenen Behauptungen des Beklagten, die Zahlung der Auslöse bei dem Aufenthalt in Frankreich im Oktober sei dort an den jeweiligen Tagen erfolgt.
Aufgrund dieser Gesichtspunkte verbleiben Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen, auch wenn man berücksichtigt, dass der Zeuge eine weitere behauptete Zahlung betreffend Dezemberlohn nicht hat bestätigen können, also nicht durchweg für den Beklagten positiv ausgesagt hat und auch nach Meinung des Berufungsgerichts nicht entscheidend ins Gewicht fällt, dass der Zeuge die genaue Stückelung des als am 15.10.2007 gezahlt behaupteten Betrages nicht angeben konnte und auch den genauen Betrag des nach den Behauptungen des Beklagten am 26.10.2007 gezahlten Restbetrages nicht angeben konnte.
Verstärkt werden diese Zweifel noch dadurch, dass es bei Zahlung derartiger Beträge unüblich ist, diese ohne Quittierung auszuzahlen und entsprechende Belege nicht existieren.
2. Die Berufung hat aber auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Vergütung für die Monate Januar und Februar 2008 in einer bei Berechnung der zu vergütenden Tage mit 46,81 EUR brutto als auf einen Arbeitstag zu leistendes Kurzarbeitergeld übersteigenden Höhe richtet.
Das Arbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass sich ein Anspruch dem Grunde nach für den 1.1.2008 aus § 2 Abs. 1 EFZG und für den 31.1.2008 sowie den Zeitraum 1.-22.2.2008 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§ 615 BGB) wegen der berechtigten Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Kläger wegen erheblicher Lohnrückstände ergibt. Die Berufungskammer folgt diesbezüglich der Begründung des angefochtenen Urteils und stellt dies hiermit fest, § 69 Abs. 2 ArbGG. Auch die Berufung greift diesen rechtlichen Ausgangspunkt nicht an.
Die Ansprüche des Klägers bestehen aber auch in der vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Höhe. Zutreffend ist, dass sowohl für den Anspruch nach § 2 Abs. 1 EFZG, der auch besteht, wenn Feiertag und Kurzarbeit zusammenfallen (§ 2 Abs. 2 EFZG), als auch für einen Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung das sog. Lohnausfallprinzip mit der Folge gilt, dass bei rechtmäßiger Anordnung von Kurzarbeit nur ein Anspruch in der Höhe besteht, die sich ergibt, wenn auch der anspruchstellende Arbeitnehmer von der Kurzarbeitsanordnung erfasst worden wäre, hätte er gearbeitet (vgl. etwa BAG 5.4.1984 -3 AZR 194/82- EzA FeiertagslohnzG §1 Nr. 28; ErfK-Preis, 8. Aufl. § 615 BGB Rz. 76 m. w. N..).
Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich eine Befugnis des Arbeitgebers zur einseitigen, von der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit abweichenden Reduzierung der Dauer der zu leistenden Arbeitszeit jedenfalls in betriebsratslosen Betrieben nicht aus dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht und auch nicht aus den sozialrechtlichen Bestimmungen des Arbeitsförderungsrechts (§§ 169 ff SGB III) ergibt (LAG Rheinland-Pfalz 7.10.1996 -9 Sa 703/96- LAGE § 615 BGB Kurzarbeit Nr. 2 ). Allerdings kann sich eine entsprechende Befugnis aus tarifvertraglichen, auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Bestimmungen ergeben. Nach allgemeinen Grundsätzen ist hierfür der Arbeitgeber ebenso darlegungs- und beweispflichtig wie dafür, dass die ggf. tarifvertraglich normierten Voraussetzungen für die Einführung von Kurzarbeit erfüllt sind. Hierzu fehlt es an jeglichem Sachvortrag des Beklagten. Eine entsprechende Vereinbarung mit dem Kläger ist nicht ersichtlich. Der Beklagte hat aber auch nicht die Voraussetzungen einer Kurzarbeitsanordnung auf tarifvertraglicher Grundlage dargelegt. Insoweit kommt vorliegend nur § 17 des Rahmentarifvertrags für das Dachdeckerhandwerk in Betracht, der allerdings den Entfall des Lohnanspruchs davon abhängig macht, dass zwingende Witterungsgründe oder wirtschaftliche Gründe die Arbeitsleistung unmöglich machen und die Entscheidung über die Einstellung der Arbeit in das pflichtgemäße Ermessen des Arbeitgebers stellt. Der Beklagte hat zu den Gründen der behaupteten Kurzarbeit auch im Berufungsverfahren nichts vorgetragen. Auch ein Tatsachenvortrag dazu, ob die Arbeit vollständig oder nur an einzelnen Tagen eingestellt wurde und aus welchen Gründen eventuelle Arbeitseinstellungsentscheidungen pflichtgemäßem Ermessen im Sinne des § 17 Ziff. 3 RTV entsprachen, fehlt.
III.
Die Berufung war daher mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 169 ff SGB III
§ 236 ZPO
§ 234 ZPO
§ 615 BGB
§ 97 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 2 Abs. 1 EFZG
§ 85 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 2 Abs. 2 EFZG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BB 2003, 1485
NJW 2000, 1043
6 Ca 206/08
VII R 47/02
II ZB 14/99
3 AZR 194/82
9 Sa 703/96