Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2010-06-03, Aktenzeichen 15 Sa 166/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0603.15SA166.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 406/10)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Schluss-Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 23. September 2009 - 20 Ca 19044/08 – teilweise abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 30.229,12 EUR zu zahlen nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz
aus
seit
656,43 EUR
01.11.2006
1.600,58 EUR
01.12.2006
1.851,98 EUR
01.01.2007
1.759,80 EUR
01.02.2007
1.307,28 EUR
01.03.2007
1.963,39 EUR
01.04.2007
1.446,20 EUR
01.05.2007
929,02 EUR
01.06.2007
1.637,75 EUR
01.07.2007
1.494,09 EUR
01.08.2007
756,62 EUR
01.09.2007
1.321,70 EUR
01.10.2007
1.101,41 EUR
01.11.2007
488,45 EUR
01.12.2007
660,85 EUR
01.01.2008
986,48 EUR
01.02.2008
861,98 EUR
01.03.2008
1.790,99 EUR
01.04.2008
2.116,63 EUR
01.05.2008
1.206,77 EUR
01.06.2008
651,27 EUR
01.07.2008
1.139,72 EUR
01.08.2008
1.848,46 EUR
01.09.2008
01.10.2008
II. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
III. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
IV. Die Revision wird nur für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten – soweit im Rahmen dieses Teil-Urteils von Relevanz – über die Vergütung von mehr als 900 Überstunden (39.362,26 EUR) und die Zahlung von vermögenswirksamen Leistungen (1.120,00 EUR).
Im Rahmen der Vertragsanbahnung hat die Beklagte dem Kläger unter dem 3. August 2006 schriftlich mitgeteilt, dass man in ca. ein bis eineinhalb Jahren Gespräche über eine mögliche Partnerschaft aufnehmen wolle. Der Kläger war seit dem 16. Oktober 2006 bei der Beklagten als angestellter Rechtsanwalt beschäftigt. Der Arbeitsvertrag vom 08.08.2006 sieht u. a. vor:
§ 3. Vergütung
(1) Der Mitarbeiter erhält für die vertragliche Tätigkeit ein monatliches Bruttogehalt i. H. v. 5.833,33 EUR. Die Vergütung ist jeweils am Letzten eines Monats fällig und wird auf ein von dem Mitarbeiter noch zu benennendes Bankkonto überwiesen.
(2) Der Arbeitgeber gewährt vermögenswirksame Leistungen nach dem Vermögensbildungsgesetz. Der Arbeitgeber versichert den Mitarbeiter im Rahmen der Berufshaftpflichtversicherung.
(3) Durch die zu zahlende Bruttovergütung ist eine etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit abgegolten.
§ 4. Arbeitszeit
(1) Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 40 Stunden wöchentlich.
(2) Beginn und Ende der Arbeitszeit und der Pausen richten sich nach den Bürozeiten, die derzeit von 08:30 Uhr bis 19:00 Uhr sind.
Seit dem 01.03.2007 einigten sich die Parteien auf ein Jahresgehalt von 80.000,00 EUR brutto, so dass der Kläger monatlich 6.666,67 EUR erhielt. Ende März 2008 zahlte die Beklagte an den Kläger für das Jahr 2007 einen Bonus in Höhe von 8.000,00 EUR.
Bei der Beklagten füllen die angestellten Rechtsanwälte für jeden Tag auf einem vorgegebenen Formular einen Zeitnachweis aus. Die geleistete Arbeit wird in bis zu 22 Zeilen stichwortartig nach den Rubriken Mandat, Tätigkeit, Uhrzeit und Dauer aufgelistet. Die Spalte Dauer enthält darüber hinaus eine Summenangabe. Die Zeitnachweise werden an das Sekretariat gegeben und dort in die EDV eingepflegt.
Darüber hinaus werden sie in Papierform, geordnet nach Rechtsanwälten aufgehoben. Leistungen, die in den Stundenzetteln genannt werden, aber keinem Mandat zugeordnet wurden, werden in speziellen Konten eingebucht. Diese wurden von der Partnerin A., der direkten Vorgesetzten des Klägers, eingesehen und waren ihr insoweit bekannt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Partner der Beklagten die Zeitnachweise regelmäßig kontrollierten. Hinsichtlich der ausgefüllten Zeitnachweise für die Zeit vom 16. Oktober 2006 bis 30. September 2008 wird auf Bl. 507 – 628 Bezug genommen.
Zwischen Januar und April 2008 besuchte der Kläger sechsmal einen Grundkurs für Anwaltsnotare in Bochum. Die Anmeldung erfolgte durch die Beklagte. Diese übernahm auch die Kosten einschließlich der Bahnfahrkarten. Hotelkosten fielen nicht an, da der Kläger bei Freunden übernachtete.
Spätestens in einem Personalgespräch am 30. September 2008 hatte die Beklagte dem Kläger signalisiert, dass eine Partnerschaft mit ihm nicht in Betracht komme. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2008 kündigte die Beklagte erstmals das Arbeitsverhältnis, erkannte die Unwirksamkeit später jedoch an. Anfang Dezember 2008 sprach die Beklagte drei Abmahnungen aus. Mit der ersten Abmahnung vom 1. Dezember 2008 (Kopie Bl. 18 d. A.) rügte die Beklagte, dass der Kläger am selben Tag seinen Arbeitsplatz zwischen 12:45 Uhr und 15:10 Uhr verlassen und damit die Mittagspause um 1 Stunde und 25 Minuten überschritten habe. Mit einem am 4. März 2009 der Beklagten ausgehändigten Schriftsatz begehrte der Kläger die Zahlung einer Überstundenvergütung in Höhe von 44.491,50 EUR nebst Zinsen. Unter dem 18. März 2009 kündigte die Beklagte erneut. Mit nicht rechtskräftigen Urteil vom 20.04.2010 hat eine andere Kammer des hiesigen LAG entschieden, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam sei, die ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis aber zum 30.06.2009 aufgelöst habe.
Hinsichtlich des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Mit Schluss-Urteil vom 23.09.2009 hat das Arbeitsgericht Berlin auch die Klage auf Zahlung der Überstundenvergütung und auf Zahlung vermögenswirksamer Leistungen abgewiesen. § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrages sei nicht unwirksam. Angesichts der Höhe der Grundvergütung des Klägers, der Art seiner Tätigkeit und seiner weitgehenden Selbständigkeit bei der Einteilung seiner Arbeitszeit stelle die Klausel keine unangemessene Benachteiligung dar. Im Übrigen habe der Kläger die Leistung von Überstunden nicht hinreichend dargetan. Für zahlreiche Tage fehle es gänzlich an einem Vorbringen des Klägers zu den von ihm geleisteten Tätigkeiten. An weiteren zahlreichen Tagen hätte er die Arbeitsleistung für gewisse Zeiträume nur allgemein beschrieben, z. B. „Büro allgemein“ oder „Fachliteratur“. Dies ließe keinen Rückschluss darauf zu, welche konkreten Tätigkeiten der Kläger erledigt haben will und inwieweit diese Tätigkeiten dienstlich veranlasst gewesen seien. Auch sei dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen, dass die behaupteten Überstunden angeordnet oder betriebsnotwendig waren oder billigend entgegen genommen worden seien. Eine Billigung oder Duldung von Mehrarbeit setze die Kenntnis des Arbeitgebers von der Ableistung der Überstunden voraus. Dies sei vom Kläger nicht substanziiert vorgebracht worden. Die Stundenzettel dienten nicht der Überprüfung der Arbeitszeit der Rechtsanwälte, sondern nur der Abrechnung gegenüber den Mandanten. Dem Vortrag des Klägers ließe sich auch nicht entnehmen, dass die Beklagte ihm bei einer bestimmten Gelegenheit eine konkrete Aufgabe zugewiesen habe, welche nur unter Leistung von Mehrarbeit habe abgeschlossen werden können. Jedenfalls die Wegezeiten des Besuchs des Notarkurses in Bochum sowie die täglichen Pausen während des Kurses seien keine vergütungspflichtige Arbeitszeit. Der vom Kläger verfolgte Anspruch könne auch nicht gemäß § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt werden. Dem Begehren des Klägers stehe ferner der Verwirkungseinwand gemäß § 242 BGB entgegen. Durch die Nichtgeltendmachung der behaupteten Überstunden habe die Beklagte den Eindruck gewinnen können, dass der Kläger etwaige Mehrarbeit ohne Vergütungserwartung geleistet habe. In dem der Kläger erstmals im November 2009 die Leistung von Überstunden geltend gemacht hat, habe er der Beklagten auch die Möglichkeit von Kontrollen, einer organisatorischen Änderung oder einer Gewährung von Freizeitausgleich genommen. Die Beklagte hätte auch keinen Anlass gehabt, Rückstellungen zu bilden, um etwa begründete Zahlungsansprüche des Klägers befriedigen zu können. Ein Anspruch auf vermögenswirksame Leistungen bestehe nicht. Der Kläger habe es versäumt, eine Anlageart und ein Anlageinstitut gegenüber dem Arbeitgeber zu benennen.
Dieses Urteil ist dem Klägervertreter am 23. Dezember 2009 zugestellt worden. Am 25. Januar 2010 (Montag) ging die Berufung beim Landesarbeitsgericht ein. Die Begründung erfolgte am 22. Februar 2010.
Der Kläger begehrt nunmehr die Zahlung von Überstunden in reduzierter Höhe. So beansprucht er insbesondere keine zusätzliche Vergütung für Oktober und November 2008 und für Pausen während des Notariatkurses. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Seiten 22 bis 26 der Berufungsbegründung verwiesen.
Die Parteien halten im Übrigen an ihren erstinstanzlich geäußerte Rechtsansichten und Behauptungen fest.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 23.09.2009 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Berlin – 20 Ca 19044/08 – die Beklagte zu verurteilen,
1. an ihn 39.362,26 EUR nebst näher bezeichneter Zinsen (Bl. 853f d. A.),
2. an ihn 1.120,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 40,00 EUR seit dem jeweils 1. eines Monats beginnend mit dem 01.11.2006 bis zum 01.02.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Berlin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat hinsichtlich der Überstundenvergütung zum größten Teil Erfolg. Ein Anspruch auf Zahlung der vermögenswirksamen Leistungen in Höhe von 1.120,00 EUR besteht hingegen nicht. Insofern war das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Berlin teilweise abzuändern.
A.
Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig.
Über die Berufung konnte durch Teil-Urteil (§ 301 ZPO) entschieden werden, obwohl der Rechtsstreit hinsichtlich der vom Kläger noch begehrten Zahlung eines Bonus in Höhe von 8.000,00 EUR nicht zur Entscheidung reif war. Dieser Teil des Anspruchs hat keinerlei Einfluss auf die Entscheidung über die Zahlung bezüglich der Überstunden und vermögenswirksamen Leistungen.
Die geschlossene mündliche Verhandlung war im Hinblick auf den Schriftsatz der Beklagten vom 31.5.2010 nicht wieder zu eröffnen, da dort nur Rechtsansichten geäußert worden waren oder der erfolgte Tatsachenvortrag (Änderungen durch die Beklagte in den Stundenzetteln) hier nicht zu ihren Lasten berücksichtigt worden war.
B.
Die Berufung ist zum größten Teil begründet.
I.
Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger für geleistete und geduldete Überstunden 30.229,12 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Anspruchsgrundlage ist § 612 I, II BGB (Vgl. BAG vom 28.09.2005 – 5 AZR 52/05 – NZA 2006, 149).
1. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten scheitert der Anspruch auf Überstundenvergütung nicht an § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrages. Die vorformulierte Klausel, wonach durch die zu zahlende Bruttovergütung eine etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit abgegolten ist, verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist daher unwirksam.
Bei der Klausel handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Dies ist zwischen den Parteien nicht streitig. Wie sich aus der Schlusszeile des Arbeitsvertrages ergibt, hat die Beklagte unter dem 16. Juli 2006 den Vertrag vorformuliert und unterschrieben. Der Kläger hat die so vorformulierten Bedingungen unter dem 8. August 2006 akzeptiert. Selbst wenn die entsprechende Klausel nur einmalig beim Kläger zur Anwendung gekommen sein sollte, läge trotzdem eine Allgemeine Geschäftsbedingung vor (§ 310 Abs. 3 Ziff. 2 BGB).
Die hiesige Klausel unterliegt der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hierbei kann offen bleiben, ob die Anwendung dieser Norm sich aus § 307 Abs. 3 Satz 1 oder Satz 2 ergibt (LAG Düsseldorf vom 11.07.2008 – 9 Sa 1958/07 – juris Rd-Nr. 44). Die pauschale Abgeltung von Nachtarbeitszuschlägen rechnet das Bundesarbeitsgericht dem § 307 Abs. 3 Satz 2 zu (BAG vom 31.08.2005 – 5 AZR 545/04 – NZA 2006, 324 Rd-Nr. 47).
Gemäß § 307 I 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Das BAG geht insofern davon aus, dass dieses so genannte Transparentgebot das Bestimmtheitsgebot mit einschließt. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel genüge dem Bestimmtheitsgebot, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (BAG a.a.O. Rd-Nr. 45). Eine Klausel, wonach im monatlichen Bruttoarbeitsentgelt die Zuschläge von Nach-, Sonn- und Feiertagsarbeit enthalten sind, war Gegenstand der Überprüfung des BAG. In seiner Entscheidung hat das BAG angenommen, dass es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar gewesen wäre, die Klausel klarer zu fassen. Er hätte den Anteil des Monatsverdienstes, mit dem er die entsprechende Arbeit pauschal abgelten wollte, beziffern können. Das BAG hat die Klausel in dem konkreten Fall trotzdem für wirksam erachtet, weil aus zwei vorangegangenen Verträgen für den Kläger erkennbar gewesen sei, wie hoch die Differenz zur Grundvergütung gewesen sei, mit dem die entsprechenden Zuschläge abgegolten werden sollten (BAG a.a.O. Rd-Nr. 49f). Aus der Gestaltung der Dienstpläne sei auch für den Kläger erkennbar gewesen, in welchem Umfang entsprechende Arbeiten durchschnittlich anfielen (a.a.O. Rd-Nr. 51).
Von den Landesarbeitsgerichten werden pauschale Überstundenabgeltungsklauseln als intransparent und teilweise zusätzlich auch als unangemessene Benachteiligung i. S. von § 307 Abs. 1 Satz 1BGB beurteilt (LAG Düsseldorf a.a.O. Rd-Nr. 145 ff.; LAG Hamm vom 11.07.2007 – 6 Sa 410/07 – juris Rd-Nr. 35 ff.; LAG Hamm vom 18.03.2009 – 2 Sa 1108/08 – juris Rd-Nr. 20, Revision beim BAG – 5 AZR 517/09; zur früheren Rechtslage ohne Prüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen LAG Köln vom 20.12.2001 – 6 Sa 965/01 – AiB 2003, 563). Auch in der Literatur wurden derartige Klauseln für unwirksam erachtet (Hümmerich NZA 2003, 753, 757; ErfK-Preis §§ 305 – 310 BGB Rd-Nr. 92; Lakies AGB im Arbeitsrecht, Rd-Nr. 702 ff.).
Bei Anwendung dieser Grundsätze ist auch vorliegend festzustellen, dass die hier verwendete Klausel dem Transparenzgebot nicht genügt. So ist für den Kläger nicht erkennbar gewesen, wie viele Überstunden von ihm durchschnittlich erwartet werden. Soweit die Beklagte und das Arbeitsgericht meinen, wegen der Regelungen in § 3 ArbZG müsse von 48 Stunden pro Woche ausgegangen werden, ist dies nicht zutreffend. Diese Ansicht stützt sich scheinbar auf § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbZG und übersieht die Regelung im nachfolgenden Satz 2. Danach kann die werktägliche Arbeitszeit durchaus auf bis zu 10 Stunden täglich verlängert werden, wenn innerhalb eines bestimmten Referenzzeitraumes im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers bemaß sich jedoch nach dem Wochenzeitraum. Insofern war auch innerhalb des jeweiligen Wochenzeitraums festzustellen, ob Überstunden vorliegen oder nicht. Zumindest nach dem Arbeitszeitgesetz wäre es der Beklagten durchaus möglich gewesen, eine Arbeitsleistung im Umfang von 60 Stunden pro Woche abzufordern und bei Wirksamkeit der arbeitsvertraglichen Regelung auch nicht zusätzlich zu bezahlen. Die Klausel wird hingegen vom Kläger dahingehend ausgelegt, dass sämtliche über 40 Stunden pro Woche hinausgehenden Stunden abgegolten sein sollen, wobei die Beklagte nur von den bis zu 48 reichenden Stunden ausgeht, die Heranziehung des § 3 Abs. 1 Satz 2 ArbZG jedenfalls mindestens auch eine Abgeltung bis zu 60 Stunden ermöglichen würde. Entsprechende Zweifel gehen jedoch gemäß § 305c II BGB zu Lasten des Verwenders, hier der Beklagten.
Unabhängig davon, dass durch die hier gewählte Klausel für den Kläger nicht ersichtlich war, in welchem Umfang durchschnittlich Überstunden anfallen sollten, ist das Transparenzgebot auch deswegen verletzt, weil die zu zahlende Vergütung keine Aufteilung in Grundvergütung und Pauschalvergütung für die erwarteten Überstunden enthält. Die Berechnung eines Stundenlohns im Vorhinein ist nicht möglich. Der Wert der Arbeitsleistung bestimmt sich jedoch nicht nur danach, was insgesamt an Gehalt gezahlt wird. Dies muss vielmehr in Relation gesetzt werden zur aufgewandten Arbeitszeit. Für die Beklagte wäre es auch leicht möglich gewesen, eine unproblematische Klausel zu wählen. Entsprechende Vorschläge waren auch weit vor Abschluss des hiesigen Arbeitsvertrages bekannt (Hümmerich a.a.O. 756).
Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten kommt eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen Klausel nicht in Betracht.
2. Auch wenn der Kläger als angestellter Rechtsanwalt erst nach zweieinhalb Jahren die Bezahlung von zuletzt über 900 Überstunden geltend macht, kann dem nicht der Einwand der Verwirkung entgegengehalten werden. Dies scheitert schon daran, dass die Beklagten nach eigenem Bekunden nie Kenntnis von der Ableistung der Überstunden hatte. Dem Verwirkungseinwand steht auch entgegen, dass die Beklagte bis heute von der Wirksamkeit der arbeitsvertraglichen Abgeltungsklausel ausgeht.
In der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte wird eine Verwirkung teilweise schon dann angenommen, wenn ein Arbeitnehmer über fast drei Jahre hinweg Mehrarbeit geleistet haben will, ohne den Arbeitgeber auf diese Leistung hinzuweisen, obwohl der Arbeitgeber monatlich Lohnabrechnungen ohne die Ausweisung von Mehrarbeit übergeben hatte (LAG Sachsen vom 25.09.2007 – 7 Sa 554/06 – Anlage zum Schriftsatz vom 04.05.2010). Dies entspricht nicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
Das BAG geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Verwirkung ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens sei. Sie setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage war (Zeitmoment), und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und sich darauf eingerichtet hat, dieser werde sein Recht auch künftig nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment). Es müssten daher zusätzlich zum Zeitablauf besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzukommen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts mit Treue und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten für unzumutbar anzusehen. Die Verwirkung solle dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen und ein anerkennenswertes Vertrauen des Schuldners in das Ausbleiben einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger schützen. Es sei aber nicht Zweck der Verwirkung, Schuldner, denen gegenüber die Gläubiger längere Zeit ihre Rechte nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Der Berechtigte müsse vielmehr unter Umständen untätig gewesen sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Die Inanspruchnahme von Vertrauen setze die Kenntnis des Schuldners von einem möglichen Anspruch eines Dritten voraus. Fehlt es hieran, könne der Schuldner auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs vertrauen. Den Schutz vor unbekannten Forderungen habe das Verjährungsrecht zu gewährleisten, nicht aber Treu und Glauben (BAG vom 24.05.2006 – 7 AZR 201/05 – NZA 2006, 1364 Rd-Nr. 24).
Bei Anwendung dieser Kriterien kann nicht festgestellt werden, dass das Recht auf Vergütung von geleisteten Überstunden verwirkt ist. Nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen ist die Beklagte hierfür darlegungs- und beweisbelastet. Nach ihrem eigenen Bekunden hatten sie jedoch nie Kenntnis von der Ableistung der Überstunden. Insofern konnte sie nicht darauf vertrauen, vom Kläger nicht in Anspruch genommen zu werden. Unabhängig hiervon greift der Verwirkungseinwand auch deswegen nicht durch, weil die Beklagte bis heute davon ausgeht, dass sie wegen der Regelungen in § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrages etwaig geleistete Überstunden nicht bezahlen müsse. Die Beklagte trägt auch nicht vor, dass vor dem 30. September 2008 der Kläger auch nur ansatzweise zu verstehen gegeben hätte, dass zumindest er selbst von der Unwirksamkeit dieser Klausel ausgegangen sei.
3. Der Anspruch auf Überstundenvergütung setzt ferner voraus, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig waren (BAG vom 17.04.2002 – 5 AZR 644/00 – NZA 2002, 1340, 1344). Vorliegend hat die Beklagte jedenfalls geduldet, dass der Kläger die zahlreichen Überstunden geleistet hat.
3.1. Soweit das BAG sich mit der geforderten Vergütung von Überstunden auseinandersetzt, wird der Begriff der Duldung nicht näher erläutert. Das BAG betont jedoch, dass die Anordnung von Überstunden nicht ausdrücklich, sondern auch stillschweigend erfolgen kann. Es zeigt hierbei drei Möglichkeiten auf. Es könne genügen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Arbeit zuweist, die in der regelmäßigen Arbeitszeit nicht erledigt werden kann oder wenn der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer geleistete Überstundenarbeit kennt und damit einverstanden ist oder ihre Leistung duldet (BAG vom 04.05.1994 – 4 AZR 445/93 – NZA 1994, 1035 zu II 2b der Gründe).
Da bei der 2. Alternative, der Billigung von Überstunden, ausdrücklich eine Kenntnis des Arbeitgebers von den Überstunden verlangt wird, kann hinsichtlich der 3. Alternative im Umkehrschluss davon ausgegangen werden, dass es auf die Kenntnis des Arbeitgebers nicht ankommt (a.A. LAG Schleswig-Holstein vom 14.11.2007 – 6 Sa 492/06 – juris Rd-Nr. 45).
Soweit es um Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG geht, nimmt das BAG in ständiger Rechtsprechung an, dass auch die Entgegennahme, die Duldung von Überstunden mitbestimmungspflichtig sei (BAG vom 27.11.1990 – 1 ABR 77/89 – NZA 1991, 382 zu B II 1b der Gründe). Zur Begründung führt das BAG aus, dass der Arbeitgeber Herr seines Betriebes sei. Er könne und müsse seinen Betrieb organisieren. In seiner Macht und Verantwortung liege es zu entscheiden, ob er Überstunden in seinem Betrieb zulässt oder nicht. Vom Sinn und Zweck bestehe das Mitbestimmungsrechtes nicht nur dann, wenn der Arbeitgeber Überstunden ausdrücklich anordnet, sondern auch, wenn er sie entgegennimmt, sie duldet (BAG a.a.O.).
Soweit das BAG an der gleichen Stelle in einem Satz formuliert, dass der Arbeitgeber die Ableistung der Überstunden dulde, indem er sie entgegennimmt und bezahlt, so kommt der hier zusätzlich erwähnten Bezahlung keine entscheidende Bedeutung bei. Auch ein Arbeitgeber, der freiwillig geleistete Überstunden entgegennimmt, ohne für eine entsprechende Vergütung zu sorgen, duldet durch seine Art der Betriebsorganisation die Ableistung von freiwilligen Überstunden. Es wäre auch kein Grund ersichtlich, warum in einer solchen Konstellation das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 I Ziff. 3 BetrVG entfallen soll.
3.2. Zusammengefasst ist davon auszugehen, dass ein Arbeitgeber Überstunden dann duldet, wenn er Arbeitsleistungen, die über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehen, entgegennimmt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Erbringung von Überstunden über mehrere Wochen erfolgt und der Arbeitgeber keinerlei ernstgemeinte organisatorischen Vorkehrungen trifft, um eine freiwillige Ableistung von Überstunden zu unterbinden.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Kläger hat über Wochen und Monate allein schon im Jahre 2006 regelmäßig Arbeitsleistungen über den Umfang von 40 Stunden pro Woche erbracht. Die Beklagte hat auch keinerlei Vorkehrungen für den Fall behauptet, dass Arbeitnehmer freiwillig Überstunden ableisten. Angesichts der Regelung in § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrages ist dies auch nicht unverständlich. Die Beklagte hat sich nicht einmal um die Einhaltung der Vorgaben des Arbeitszeitgesetztes gekümmert. So wurde die Beklagte in der Berufungsverhandlung gefragt, ob irgendwer bei ihr festhalte, wenn ein Arbeitnehmer die tägliche Arbeitszeit von acht Stunden überschreitet.
Daraufhin erklärte die Partnerin und direkte Vorgesetzte des Klägers: „Nein, dazu hat es bisher bei uns noch keinen Anlass gegeben.“ Es mag sein, dass der Kläger der erste Arbeitnehmer gewesen ist, der eine Vergütung von Überstunden verlangt hat. Unabhängig hiervon ist eine Überschreitung der werktäglichen Arbeitszeit von acht Stunden nach § 16 Abs. 2 ArbZG aufzeichnungspflichtig, wobei diese Aufzeichnungen zwei Jahre aufzubewahren sind. Diese Problematik war der Beklagten nicht bewusst. Unbewusst hat sie gesetzliche Pflicht jedoch erfüllt. § 16 II 1 ArbZG schreibt keine bestimmte Form der Aufzeichnung vor. Eigenaufschreibungen der Beschäftigten sowie die Delegation der Aufzeichnungspflicht auf die Beschäftigten sind ebenfalls zulässig (ErfK-Wank § 16 ArbZG Rd-Nr. 10). Die von der Beklagten verlangten Tätigkeitsnachweise, die sie anscheinend bis heute aufbewahrt, entsprechen genau diesen Vorgaben.
Doch wenn man all dies nicht als ausreichend erachten will, so ergibt sich eine Duldung der Überstunden schon daraus, dass die Beklagte eine derartige Ableistung nicht nur passiv geduldet, sondern aktiv erwartet hat. In § 4 II des Arbeitsvertrages ist vorgegeben worden, dass sich der Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen nach den Bürozeiten richtet, die mit 08:30 Uhr bis 19:00 Uhr angegeben sind. Selbst bei Abzug einer einstündigen Mittagspause verbleibt somit eine Anwesenheitszeit im Büro von 47,5 Stunden pro Woche. Allenfalls bei Ausdehnung der Pausenzeiten wäre es dem Kläger möglich gewesen, die regelmäßig wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden einzuhalten. Aus der Abmahnung vom 1. Dezember 2008 (Kopie Bl. 18 d. A.) ergibt sich jedoch, dass die Beklagte eine Ausdehnung der Mittagspause über eine Stunde hinaus nicht bereit war zu dulden, sondern hierin sogar eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten sah. Dieser Ansicht ist sie noch heute, denn die Parteien streiten weiterhin über die Berechtigung der Erteilung auch dieser Abmahnung.
Unabhängig hiervon dürfte die Annahme auch nicht lebensnah sein, dass in einer größeren Rechtsanwaltskanzlei angestellte Rechtsanwälte als Partner übernommen werden, wenn sie in den Monaten zuvor ihr Verhalten an der strikten Einhaltung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ausgerichtet hätten.
Auch das LAG Hamm (vom 11.07.2007 – 6 Sa 410/07 – juris Rd-Nr. 48) geht in ähnlichen Fällen von einer Billigung, zumindest jedoch von einer Duldung der entsprechenden Überarbeit aus. Als Begründung hat dem LAG Hamm ausgereicht, dass der Kläger die Arbeitsleistung während der Öffnungszeiten des Betriebes und in räumlicher Nähe zu den Arbeitsplätzen der Geschäftsführer der Beklagten erbracht hatte. Der dortige Kläger war Leiter eines Ersatzteillagers in einem Unternehmen des Kraftfahrzeuggewerbes.
Auch der hiesige Kläger hat in räumlicher Nähe zu den Arbeitsplätzen der Partner der Beklagten gearbeitet. Alle waren im selben Bürogebäude untergebracht, so dass eine Kontrolle der Tätigkeit des Klägers jederzeit möglich war. Die Aufsplittung auf zwei Büroetagen ist demgegenüber nicht wesentlich. Dies ergibt sich zusätzlich daraus, dass auf jeder der beiden Büroetagen mindestens ein Partner der Beklagten tätig war. Im Übrigen wäre eine Kontrolle der Tätigkeit des Klägers über die verlangten und vom Kläger tatsächlich ausgefüllten Zeitnachweise ebenfalls jederzeit möglich gewesen. Darüber hinaus waren diese Tätigkeitsnachweise nicht nur in schriftlicher Form vorhanden. Unstreitig wurden sie vom Sekretariat der Beklagten in die EDV eingegeben und dies ermöglicht die Kontrolle der Tätigkeit der angestellten Rechtsanwälte in der einfachsten Form, nämlich durch die Eingabe weniger Computerbefehle. Jedenfalls diese Art der Betriebsorganisation spricht dafür, dass die Beklagte die Ableistung von Überstunden geduldet hat.
3.3. Es kann offen bleiben, ob das Handeln der Beklagten auch dahingehend gewertet werden muss, dass sie die Ableistung von Überstunden ausdrücklich angeordnet oder diese gebilligt hat. Das LAG Hamm (a.a.O.) sieht in derartigen Geschehensabläufen zumindest eine Billigung. Das Bundesarbeitsgericht geht aber davon aus, dass in der zunächst widerspruchslosen Entgegennahme der vom Arbeitnehmer gefertigten Arbeitszeitaufzeichnungen durch Bereichsleiter oder Vorarbeiter keine Billigung geleisteter Überstunden liege. Dies ergebe sich daraus, dass der Arbeitgeber mit den erteilten Lohnabrechnungen, in denen die Zahl der vergüteten Arbeitsstunden ausgewiesen war, hinreichend deutlich gemacht habe, dass er darüber hinausgehende Überstunden in den Arbeitszeitaufzeichnungen nicht anerkennen will (BAG vom 25.05.2005 – 5 AZR 319/04 – NZA 2005, 1432 zu II 1c der Gründe). Es kann offen bleiben, ob einer solchen Einschätzung allgemein zu folgen ist. Jedenfalls unseriöse Arbeitgeber sind durchaus bereit, Überstunden entgegenzunehmen, auch wenn ihnen die Pflicht zur Vergütung durchaus bewusst ist. Im hiesigen Fall kann aus der Erteilung von Abrechnungen, die keinerlei Überstunden ausweisen, nicht darauf geschlossen werden, dass die Beklagte Überstunden weder gebilligt noch geduldet hat. Die mangelnde Vergütung der Überstunden ergibt sich schon aus § 3 Abs. 3 des Arbeitsvertrages. Einen darüber hinausgehenden Erklärungswert konnte und musste der Kläger den Abrechnungen daher nicht entnehmen.
Das LAG Köln geht von der Notwendigkeit abzuleistender Überstunden bereits dann aus, wenn in einem Arbeitsvertrag die Regelung enthalten ist, dass sich die tatsächliche Arbeitszeit an der aktuellen Auftragslage zu orientieren habe (LAG Köln vom 16.10.2000 – 8 (12) Sa 853/99 – juris Rd-Nr. 76). Bei einem solchen Verständnis müsste jedenfalls § 4 II des Arbeitsvertrages ebenfalls dahingehend auszulegen sein, dass das Anfallen von Überstunden sich schon aus der Betriebsorganisation der Beklagten ergibt.
Es konnte auch offen bleiben, ob die Behauptung des Klägers auf Seite 98 seines Schriftsatzes vom 20.04.2009 (Bl. 230 d. A.) zutrifft, wonach er an bestimmten Tagen und bei näher bezeichneten Anlässen aufgefordert worden sein soll, über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus mehr zu arbeiten.
4. Soweit der Kläger sich darauf beruft, über die geschuldete regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden hinaus weitere Stunden gearbeitet zu haben, ist dies überwiegend substanziiert genug und trifft zu.
4.1. Für die Darlegung der geleisteten Stunden genügt es regelmäßig, wenn der Arbeitnehmer Anfang und Ende der Arbeitszeit einschließlich der Pausen für die jeweiligen Tage/Wochen angibt (vgl. BAG vom 17.04.2002 – 5 AZR 644/00 – NZA 2002, 1340 zu II 2 der Gründe; sehr viel enger und die Darlegungslast des Arbeitnehmers überdehnend z. B. LAG Schleswig-Holstein vom 31.05.2005 – 5 Sa 38/05 – NZA – RR 2005, 458, wonach sogar von einem Kraftfahrer Staus und Umleitungen zu schildern sind). Der Ansicht des BAG ist zu folgen. Dies ergibt sich bei einer vereinbarten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden auch daraus, dass der Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet ist, die über die werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden hinausgehende Arbeitszeit aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre aufzubewahren (§ 16 II ArbZG; bei Kraftfahrern noch strenger geregelt in § 21a VII ArbZG). Gerade weil ein Arbeitgeber in diesen Fällen zur Aufzeichnung der Arbeitszeiten verpflichtet ist, müssen jedenfalls im ersten Schritt an die Darlegungen des Arbeitnehmers keine erhöhten Anforderungen gestellt werden.
Der Kläger hat mit der Stundenlisten (Anlage K 8) für jeden einzelnen Arbeitstag Beginn und Ende der Arbeitszeit und die genaue Lage der Pause angegeben. Im Rahmen der Berufungsbegründung hat er an einzelnen Tagen vor allem im Hinblick auf Pausenzeiten weitere Kürzungen vorgenommen. Insofern sind die Darlegungen des Klägers ausreichend. Dies muss vorliegend auch deswegen gelten, weil die Beklagte sich nicht selbst um die Aufzeichnungen nach § 16 II ArbZG gekümmert hat, sondern diese Tätigkeiten an die angestellten Rechtsanwälte delegiert hatte. Gerade auf diese Tätigkeitsnachweise stützt nun der Kläger sein Vorbringen hinsichtlich der Arbeitszeit.
4.2. Auch wenn der klägerische Vortrag grundsätzlich als substanziiert ausreicht, so gilt dies nicht für die zwölf Tage, bei denen der Kläger die tägliche Arbeitszeit auf 10 Stunden geschätzt hat.
Dies sind im Jahr 2007 die Tage 18.05., 25.05., 26.06., 24.07., 25.07. und 30.07. Im Jahr 2008 sind hiervon die Tage 18.01., 16.04., 16.05., 19.05, 20.05, und 25.09. betroffen.
Der Kläger meint, er könne auch für diese Tage von zwei abgeleisteten Überstunden ausgehen, weil jeweils zuvor und danach ebenfalls Überstunden geleistet worden seien. Dies ist so nicht zutreffend. So hat der Kläger auf Seite 34 des Schriftsatzes vom 20.04.2009 (Bl. 166 d. A.) z. B. für den 30. Mai 2007 vorgetragen, keine Überstunden geleistet zu haben. Am Tag zuvor und auch danach gibt er jedoch Überstunden von 3 bzw. 5¾ Stunden an. Dieses Beispiel zeigt, dass auch an einzelnen Tagen keinerlei Überstunden angefallen sein können, obwohl in zeitlicher Nähe sehr wohl Überstunden geleistet wurden.
Der Kläger meint jedoch, dass die Beklagte gemäß § 421 ZPO verpflichtet wäre, die einzelnen Stundenzettel für diese Tag an ihn in Kopie herauszugeben, so dass er seinen Vortrag substanziieren könne. Diese Rechtsansicht ist nicht zutreffend. Es geht nicht um die Beweiserbringung, sondern um die Substanziierung des klägerischen Vortrags. Im Grund verlangt der Kläger eine Auskunft der Beklagten, um so seiner Darlegungspflicht nachkommen zu können. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu ausgeführt, dass grundsätzlich keine Partei gehalten sei, dem Gegner Material für dessen Prozesssieg zu verschaffen. Die Darlegungs- und Beweissituation dürfe nicht durch die Gewährung materiell rechtlicher Auskunftsansprüche unzulässig verändert werden. Auskunftsansprüche nach Treu und Glauben seien jedoch dann anzuerkennen, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien es mit sich brächten, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen sei und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben könne (BAG vom 01.12.2004 – 5 AZR 664/03 – NZA 2005, 289 zu II 1 der Gründe; ähnliche LAG Berlin-Brandenburg vom 04.02.2010 – 2 Sa 498/09 und 2 Sa 889/09 – juris Rd-Nrn. 57 ff.; a.A. Müller NZA 2008, 977, 980). Ein Auskunfts- oder Herausgabeanspruch besteht hier schon deswegen nicht, weil der Kläger nicht in entschuldbarer Weise in Unkenntnis über die damals geleisteten Arbeitsstunden ist. Entweder hat er damals keine entsprechenden Zeitnachweise ausgefüllt, dann hätte er jedoch seine eigene Tätigkeit unschwer selbst notieren können. Wenn er hingegen nur vergessen haben sollte, die entsprechenden Stundennachweise für sich zu kopieren, so stellt auch dies keine Ungewissheit in entschuldbarer Weise dar. Insofern kann offen bleiben, ob die Beklagte die erforderlichen Auskünfte unschwer hätte erteilen können oder ob sie überhaupt im Besitz entsprechender Tätigkeitsnachweise ist.
Für diese 12 Arbeitstage geht die Kammer davon aus, dass dem Kläger die Darlegung von geleisteten Überstunden nicht gelungen ist.
Dass bei sämtlichen hier streitigen Tagen jedoch so gut wie nie dazu kam, dass der Kläger weniger als 8 Stunden täglich gearbeitet hatte, wird für diese Tage die Arbeitsleistung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO mit 8 Stunden geschätzt, zumal die Beklagte nicht vorträgt, dass der Kläger außerhalb der gewährten Urlaubstage komplette Tage frei gehabt hatte.
4.3. Soweit der Kläger im Jahre 2008 sechsmal an den Notariatskursen in Bochum teilgenommen hat, so gelten diese Seminarzeiten ausschließlich der Pausen als Arbeitszeit und sind entsprechend zu vergüten.
Arbeit ist jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient (BAG vom 22.04.2009 – 5 AZR 292/08 – DB 2009, 1602 Rd-Nr. 15). Hierunter fällt auch der Besuch des Notarkurses, da der Kläger seiner direkten Vorgesetzten, der einzigen Notarin im Berliner Büro, zuarbeiten sollte. Insofern dienten die Ableistungen des Notarkurses der Qualifizierung des Klägers auch in der täglichen Arbeit. Soweit die Beklagte auf Seite 9 des Schriftsatzes vom 27.03.2009 (Bl. 121 d. A.) darauf hinweist, dass sie den Kläger nicht angewiesen habe, diesen Kurs zu besuchen, mag dies zutreffen. Entscheidend ist jedoch nicht, ob die Beklagte den Kläger einseitig per Direktionsrecht zu diesem Kurs geschickt hatte oder ob sich beide Parteien hierauf einigten. Dass es sich tatsächlich um Arbeitsleistung im Interesse der Beklagten gehandelt hat, ergibt sich auch daraus, dass diese die Kosten einschließlich der Reisekosten übernommen hat.
Soweit die Beklagte u. a. auf Seite 10 des Schriftsatzes vom 26.05.2009 (Bl. 303 d. A.) behauptet, dass die Partnerin A. mit dem Kläger vor dessen Anmeldung zum Kurs mündlich vereinbart habe, dass dieser für die Hälfte der Fortbildungszeit Urlaub in Anspruch nehmen müsse, so ändert dies für die hiesige Vergütungszahlung nichts. Eine konkrete Urlaubserteilung ist schon deswegen nicht erfolgt, weil die Beklagte nicht einmal einseitig bestimmt hat, welche der Kurstage konkret als Urlaubstag gelten sollen. Soweit die Beklagte allgemein meint, wegen dieser Vereinbarung müsse der Urlaubsanspruch des Klägers entsprechend zu 50 Prozent des Zeitraums der Kursteilnahme reduziert werden, kann im Rahmen der hiesigen Klage offen bleiben, ob dies zutrifft. Der Kläger hat Urlaubsabgeltungsansprüche zumindest im hiesigen Verfahren nicht eingeklagt (vgl. zum Resturlaubsanspruch für das Jahr 2008 die Anlage K 11, Bl. 243 d. A.).
Soweit die Beklagte die einzelnen Kurszeiten mit Nichtwissen bestreitet, ist dies nicht zulässig. Zu Recht weist der Kläger darauf hin, dass die Beklagte ihn zu dem Kurs angemeldet hat und sich insofern über die Kurszeiten hätte informieren müssen. Daher werden die vom Kläger angegebenen Kurszeiten als zutreffend angesehen, wobei der Kläger sich nunmehr im Rahmen der Berufungsbegründung Pausenzeiten von 4 Stunden pro Kurs abziehen lässt.
4.4. Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers und der Beklagten sind die Reisezeiten zum Notarkurs nur insofern als Arbeitszeit anzurechnen, wie sie mittwochs bis 19:00 Uhr erfolgten. Die Rückreise stellt keine Arbeitszeit dar.
Dienstreisen, soweit sie innerhalb der regulären Arbeitszeit absolviert werden, sind voll wie Arbeitszeit zu vergüten (Loritz NZA 1997, 1188, 1192). Dem steht nicht die Entscheidung des BAG vom 03.09.1997 (5 AZR 428/96 – NZA 1998) entgegen. Dort hat sich das BAG nur mit Reisezeiten auseinander gesetzt, die außerhalb der Arbeitszeit an jedem Reisetag lagen (a.a.O. zu III 2 der Gründe). Da die Beklagte in § 4 II des Arbeitsvertrages Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit mit 08:30 Uhr bis 19:00 Uhr festgesetzt hatte, sind die Reisezeiten zum Notarkurs innerhalb dieses Zeitraums ebenfalls zu vergüten. Nach der Entscheidung des BAG (a.a.O.) sind Reisezeiten außerhalb der regulären Arbeitszeit nicht generell gemäß § 612 Abs. 1 BGB vergütungspflichtig. Vielmehr sei im Einzelfall zu prüfen, ob die durch die Reise erbrachte Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten sei. Schon in gehobener und nicht erst in leitender Stellung habe der Arbeitnehmer nach der Verkehrsanschauung ein gewisses Kontingent an Reisezeiten unentgeltlich zu erbringen, soweit sein Gehalt deutlich oberhalb der allgemein durchschnittlichen Bezahlung abhängig Beschäftigter liegt.
Vorliegend ist auch zu berücksichtigen, dass die Reise auch im Interesse des Klägers stattgefunden hat, denn auch er hat sich durch den Notarkurs fortgebildet, was jedenfalls perspektivisch in fernerer Zukunft auch die Möglichkeit zur Notarzulassung eröffnet. Das erfolgreiche Bestehen dieser Kurse dürfte auch den Wert seiner Arbeitskraft gesteigert haben, da er insofern die qualifiziertere Zuarbeit für Notare erbringen kann. Insofern besteht keine objektive Vergütungserwartung bei Reisen zu Fortbildungsveranstaltungen (Loritz a.a.O. 1193). Daher ist auch hier die Reisezeit nach 19:00 Uhr und außerhalb der allgemeinen Büroöffnungszeiten nicht vergütungspflichtig. Dies betrifft insbesondere die Rückreise am jeweiligen Samstag. Von dem vom Kläger angegebenen geleisteten Arbeitsstunden sind diese Zeiten somit abzuziehen.
4.5. Soweit die Darlegungen des Klägers an einzelnen Arbeitstagen nicht substanziiert oder schlüssig sind, so z. B. die Anreise zu einem Betriebsausflug am 01.06.2007, wird hierauf später bei der Darstellung der einzelnen Wochen eingegangen.
5. In dem Umfang, in dem das Vorbringen des Klägers vorwiegend schlüssig und substanziiert ist, wechselt die Darlegungslast zur Beklagten.
Dem Arbeitgeber obliegt es dann, dem Vortrag des Arbeitnehmers substanziiert entgegenzutreten. Pauschales Bestreiten reicht nicht. Behauptete eigene Unkenntnis des Arbeitgebers ist ebenfalls unzureichend, denn es handelt sich um eine organisatorische Frage, wie ein Arbeitgeber sicherstellt, Informationen über den Betriebsablauf zu erhalten (BAG vom 17.04.2002 – 4 AZR 644/00 – NZA 2002, 1340 zu II 2 der Gründe).
Bei Anwendung dieser Grundsätze reicht es nicht aus, dass die Beklagte die vom Kläger behaupteten Tätigkeiten mit Nichtwissen bestreitet. Auch reicht es nicht aus, pauschal die abgeleisteten Stunden in Abrede zu stellen (a.A. LAG Rheinland-Pfalz vom 06.02.2009 – 6 Sa 337/08 – juris Rd-Nr. 27). Die Beklagte muss sich vielmehr mit den einzelnen Tagen auseinandersetzen, so wie sie es z. B. für den 6. Juni 2008 getan hat.
Überwiegend liegt ein substanziiertes Bestreiten der Beklagten jedoch nicht vor.
So verweist die Beklagte darauf, dass der Kläger in der Arbeitseinteilung frei gewesen sei. Wenn er tagsüber Privatangelegenheiten erledigt hätte, dann könne er nicht abends Überstunden geltend machen. Dieses Vorbringen ist genauso unsubstanziiert wie der Vortrag, der Kläger hätte schneller arbeiten und somit die übertragenen Aufgaben auch in der normalen Zeit erledigen können. Im Übrigen wird mit solchen und ähnlichen Einwänden nicht die Erbringung von Arbeitsleistungen bestritten, sondern nur ein Vorwurf dahingehend erhoben, dass der Kläger seine Arbeit nicht effektiv genug organisiert habe. Im Rahmen der Überstundenvergütung wäre dies nur dann relevant, wenn die Vergütung mit dem zusätzlichen Erfordernis durch den Arbeitnehmer begründet worden wäre, dass die Ableistung der Überstunden jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig war. Hierauf wird die vorliegende Entscheidung jedoch nicht gestützt. Sie wird – siehe oben – mit der Duldung von Überstunden begründet. Die gleichen Erwägungen betreffen z. B. die Behauptungen der Beklagten auf Seite 8 des Schriftsatzes vom 15.06.2009, wonach die Vorbereitung einer Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft mit 23,25 Stunden oder die Vorbereitung eines Vortrages mit 43,25 Stunden als zu lang erachtet wird. Darüber hinaus hat der Kläger diesen Zeitaufwand auf den Seiten 22f des Schriftsatzes vom 07.07.2009 (Bl. 500f d. A.) näher in nachvollziehbarer Weise erläutert, ohne dass die Beklagte dem später substanziiert entgegengetreten wäre.
Die Beklagte hält den Vortrag des Klägers zu seinen Arbeitszeiten u. a. auch deswegen nicht für nachvollziehbar, weil ihrer Ansicht nach unter der Kategorie „Büro allgemein“ bis zum 21. November 2008 718,23 Stunden aufgelistet sind, wobei hierunter als „Diverses“ allein 204,53 Stunden fielen (Seite 11 des Schriftsatzes vom 26.05.2009, Bl. 304 d. A.).
Dies ist hinsichtlich der Höhe nicht nachvollziehbar, denn die Beklagte behauptet z. B. auf Seite 8 des Schriftsatzes vom 15.06.2009 (Bl. 330 d. A.), dass allein im Januar 2008 der Kläger für allgemeine Bürotätigkeiten 29,25 Stunden angegeben habe. Der Kläger behauptet hingegen auf Seite 23 des Schriftsatzes vom 07.07.2009 (Bl. 501 d. A.), er habe insofern nur 15,25 Stunden aufgewendet. Rechnet man die vom Kläger auf den Tätigkeitsnachweisen angegebenen Stunden (Bl. 554 d. A.) für diese Kategorie zusammen, ergeben sich tatsächlich nur 15,25 Stunden. Berücksichtigt man zusätzlich die von der Beklagten in den Stundenzetteln vorgenommenen nachträglichen Veränderungen, die von den entsprechenden Sekretärinnen mit „erledigt“ vermerkt wurden, dann wären weitere 5,25 Stunden der Kategorie „Büro allgemeines“ zugeordnet, wobei diese Stunden die Organisation der Anreise nach Bochum und das Kaufen der betreffenden Fahrkarten betreffen. Die weitere Diskrepanz erklärt die beklagte nicht.
Der Kläger hatte im Einzelnen durchaus vorgetragen, welche Tätigkeiten er für diese Rubrik zusammengefasst hat, so z. B. die Teilnahme an den wöchentlichen Besprechungsterminen, die Durchsicht von Post/E-Mails oder auch die Erstellung von Rechnungen, insgesamt nach seiner Ansicht sämtliche Tätigkeiten, die nicht einem bestimmten Mandanten hätten in Rechnung gestellt werden können. Alles in allem können diese Stunden nicht derart als überhöht angesehen werden mit der Folge, dass von einer Arbeitsleistung nicht mehr ausgegangen werden kann. Gleiches gilt für die Auflistung von Stunden des Lesens von Fachliteratur, worauf im Wochendurchschnitt ca. 1 Stunde entfiel. Der Zeitaufwand ist bei dieser Qualifikation nicht ungewöhnlich.
Doch auch wenn man all dem nicht folgen will, wird die Behauptung des Klägers, er habe auch in dieser Zeit Arbeitsleistungen erbracht, letztlich nicht erschüttert. Die Beklagte hatte vom Kläger das tägliche Ausfüllen von Tätigkeitsnachweisen verlangt. Die entsprechenden Angaben des Klägers sind von der Beklagten nie moniert worden. Wie das Vorgehen für Januar 2008 zeigt, hat die Beklagte vielmehr selbständig bestimmte Angaben des Klägers der Kategorie „Büro allgemein“ zugeordnet. Die Tätigkeitsnachweise dienten auch nicht nur der Abrechnung gegenüber den Mandanten. Dies ergibt sich schon daraus, dass es insofern ausgereicht hätte, wenn die angestellten Rechtsanwälte nur diese Tätigkeiten in den Stundenzetteln aufgelistet hätten. Wie die Beklagte jedoch selbst auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 27.03.2009 (Bl. 114 d. A.) einräumt, wurden Leistungen, die keinem Mandanten zugeordnet werden konnten, in speziellen Konten gebucht. Diese wurden von der Partnerin A. eingesehen und waren ihr insoweit bekannt. Dies macht auch Sinn. Wenn die Beklagte nach Überprüfung durch die EDV nachvollziehen konnte, wie viele Stunden z. B. für Fortbildung oder allgemeine Bürotätigkeiten von dem einzelnen Rechtsanwalt aufgewandt worden sind, dann lassen sich hieraus auch Rückschlüsse darauf ziehen, in welchem Umfang mehr oder minder unproduktive Stunden geleistet wurden. Jedenfalls räumt die Beklagte ein, dass genau in diese speziellen Konten Einblick genommen wurde. Dann hatte sie jedoch auch über die Jahre Kenntnis zumindest von diesen Stunden. Dem Kläger wurde jedoch bis zur Erhebung der Überstundenklage nie vorgehalten, dass seine Tätigkeit insofern nicht nachvollziehbar sei, dass er gar nicht gearbeitet hätte. Dann kann die Beklagte aber auch heute nicht verlangen, dass der Kläger aus seinem Gedächtnis diese Stunden näher spezifiziert. Es kann auch offen bleiben, ob die angestellten Rechtsanwälte in den wöchentlichen Zusammenkünften nach Darstellung des Klägers dazu angehalten wurden, genau diese Stunden möglichst zu reduzieren.
Ein substanziiertes Bestreiten der Beklagten liegt auch nicht insofern vor, dass diese unter Hinweis auf den elektronisch gespeicherten Kalender des Klägers darauf verweist, dass angesichts der dortigen Eintragungen zu privaten Terminen bestimmter Arbeitsleistungen nicht zutreffen können. Dies reicht insofern nicht aus, weil der Kläger zum einen ungekehrt detailliert angegeben hat, warum entweder die Angaben im Kalender nicht zutreffen oder er trotzdem seine Arbeitspflichten hätte erbringen können. In der Tat lassen sich Frisörtermine o. ä. durchaus entsprechend der klägerischen Angabe leicht verschieben oder mit geringer Verspätung einhalten. Hinzu kommt, dass manche Angabe unstreitig nicht zutreffend sein können. So hat die Beklagte dem Kläger entgegengehalten, dass im Terminkalender für den 08.02.2007 für 17:15 Uhr bis 18:15 Uhr „KG“ eingetragen sei. Dann könne der Kläger in dieser Zeit keine Arbeitsleistungen erbracht haben. Dem steht allerdings entgegen, dass unstreitig der Kläger an diesem Tag den Notarkurs in Bochum besucht hatte, so dass offensichtlich die Eintragung im elektronischen Kalender nicht mehr zutreffend gewesen sein konnte.
6. Soweit in dem hiesigen Rechtsstreit angesichts der zahlreichen Einzelposten von über 900 Überstunden zuletzt noch einzelne Leistungen streitig bleiben, kann hierüber gemäß § 287 Abs. 2 ZPO entschieden werden. Dies betrifft z. B. die Frage, ob der Kläger zu einem Geschäftsessen schon um 20:00 Uhr oder erst verspätet um 20:30 Uhr eingetroffen ist. Eine Beweisaufnahme wäre hier unverhältnismäßig.
7. Soweit der Kläger tatsächlich Überstunden erbracht hat, ergibt sich die Vergütungspflicht hierzu aus § 612 Abs. 1 BGB (BAG vom 27.06.2002 – 6 AZR 378/01 – AP Nr. 18 zu § 1 TVG Tarifverträge: Musiker zu A I der Gründe).
Zur Errechnung des Stundenlohns ist die Monatvergütung zur festgelegten regelmäßigen Arbeitszeit in Bezug zu setzen (BAG vom 28.09.2005 – 5 AZR 52/05 – NZA 2006, 149 zu I 2 der Gründe), wobei das BAG die Berechnung des LAG Hamm (vom 16.11.2004 – 9 Sa 1424/04 – juris Rd-Nr. 44) gebilligt hat, bei einer 40stündigen Arbeitswoche den Monatslohn durch 174 zu dividieren. Dies ergibt hier bis zum 28. Februar 2007 einen Stundenlohn von 33,52 EUR (5.833,34 EUR : 174) und für die Zeit danach einen Stundenlohn von 38,31 EUR (80.000,00 EUR : 12 : 174).Da es nach der Rechtsprechung des BAG auf die Monatsvergütung ankommt, wirkt sich ein etwaiger Anspruch des Klägers auf eine Bonuszahlung auf den Stundenlohn genauso wenig aus wie z. B. ein 13. Monatsgehalt. Insofern ist der Ansicht des Klägers nicht zu folgen, wonach der Stundenlohn 42,31 EUR beträgt.
Zutreffend hat der Kläger die Zinszahlung auf den 1. des Folgemonats gelegt, da nach § 3 I des Arbeitsvertrages die Vergütung jeweils am Letzten eines Monats fällig wird. Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers können für jeden Kalendermonat jedoch nur die vollendeten Wochen berücksichtigt werden, deren Endtermin auch in diesem Monat lag. Soweit eine Woche sich hinsichtlich der Arbeitstage noch in den nächsten Monat hineinzieht, steht erst mit dem letzten Arbeitstag fest, ob wirklich Überstunden angefallen sind. Einzelne Tage am Ende eines Monats können somit unter dem Gesichtspunkt des Verzuges erst mit dem übernächsten Monat berücksichtigt werden.
8. Nachfolgend werden die obigen Kriterien auf die einzelnen Wochen angewandt. Soweit keine Ausführungen zu einzelnen Tagen vorgenommen werden, ist die Kammer davon ausgegangen, dass das Vorbringen des Klägers schlüssig und die Einwendungen der Beklagten nicht erheblich sind. Hinsichtlich der geleisteten Stunden wird von der Stundenliste (Anlage K 8 = Bl. 82 ff. d. A.) und den Korrekturen hierzu in der Berufungsbegründung ab Seite 23 (Bl. 875 – 878 d. A.) ausgegangen. Hiernach ergibt sich Folgendes:
In der Woche vom 16. bis zum 20.10.2006 hat der Kläger 9 Stunden und 35 Minuten Mehrarbeit erbracht. In der Woche danach waren es genau 10 Stunden. Bei einem Stundensatz von 33,52 EUR stehen ihm somit 656,43 EUR nebst Zinsen ab 1. November 2006 zu.
In der Zeit vom 30. Oktober bis 3. November 2006 erbrachte der Kläger 8 Überstunden, in der Woche danach 13¼, in der Woche vom 13. bis 17. November 2006 8½ und in der letzten Woche bis 24. November 2006 weitere 18 Überstunden. Für 47¾ Überstunden kann er somit 1.600,58 EUR nebst Zinsen ab dem 01.12.2006 verlangen.
In der Zeit vom 27.11.2006 bis 01.12.2006 fielen 7¼, danach 15¾, 12¾, 11½ und in der Woche vom 25. bis 29.12.2006 8 Überstunden, somit insgesamt 55¼ Stunden an. Hieraus ergibt sich ein Betrag von 1.851,98 EUR.
Für die Woche vom 02. bis 05.01.2007 hatte der Kläger ursprünglich 7¼ Überstunden geltend gemacht. Mit der Berufungsbegründung berücksichtigt er die fehlende Pause am 04.01.2007, so dass 5 Überstunden verbleiben.
In der Woche vom 08.01. bis 14.01.2007 hat der Kläger 26¾ Überstunden geleistet. Auf den 08.01. entfallen 2¾ Stunden, auf den 09.01. 4 Stunden, auf den 10.01. 1 Stunde, auf den 11.01. entfallen entsprechend der Berufungsbegründung nur noch 1¾ Überstunden und auf den 12.01. ebenfalls 1¾ Überstunden. Am 13.01. und 14. Januar 2007 (Samstag/Sonntag) fand ein Strategietreffen der fusionierten Kanzlei in Frankfurt statt. Für den 13.01. setzt die Beklagte hier ein Treffen von 15:30 Uhr bis 19:30 Uhr an, so dass 4 zusätzliche Stunden zu berücksichtigen sind. Auf Seite 13 des Schriftsatzes vom 07.07.2009 begründet der Kläger nicht, warum die Arbeitszeit schon um 12:30 Uhr begonnen haben soll. Auch tritt er hierfür keinerlei Beweis an. Für die abendliche weitere Stunde verweist der Kläger auf ein Abendessen, das Teil des Programms gewesen sei. Dies mag sein, wäre als Arbeit aber nur dann zu berücksichtigen, wenn der gesellige Teil nicht überwiegt. Hierzu fehlen jegliche Ausführungen des Klägers. Gleiches gilt für den vom Kläger vorgetragenen früheren Beginn am Sonntag schon um 08:00 Uhr. Auch hier fehlt jeglicher Hinweis darauf, warum unabhängig vom Programm von einem früheren Arbeitsbeginn auszugehen ist. Damit fallen für diesen Tag 11 ½ Überstunden an. Somit sind in dieser Woche insgesamt gegenüber den klägerischen Angaben 5 Überstunden weniger zu berücksichtigen.
In der Woche vom 15. bis 19.01.2007 hat der Kläger 10 und in der Woche vom 22. bis 26.01.2007 unter Berücksichtigung des vom Kläger nunmehr für den 22.01.2007 vorgenommenen Abzugs in Höhe von 1,75 Stunden weitere 10,34 Überstunden geleistet.
Damit ergeben sich für die Zeit vom 02. bis 26.01.2007 52½ Überstunden was 1.759,80 EUR entspricht.
In der Zeit vom 29.01. bis 02.02.2007 leistete der Kläger 19½, in der Woche darauf 4½ in der dritten Woche 7¾ und in der Woche vom 19. bis 23.02.2007 7¼ Überstunden. Dies sind insgesamt 39 Überstunden und ergeben 1.307,28 EUR.
In der Woche vom 26.02. bis 02.03.2007 ergeben sich 15¼, in der zweiten Woche 8¾, in der dritte Woche 7, in der vierten Woche 7½ und in der Woche vom 26.03. bis 31.03. 12¾ Überstunden. Bei einem Stundenlohn von nunmehr 38,31 EUR und 51¼ Überstunden ergeben sich 1.963,39 EUR.
In den Wochen vom 02.04.2007 bis 27.04.2007 leistete der Kläger 9, 5¾, 8, 14, somit insgesamt 37¾ Überstunden. Dies ergibt einen Betrag von 1.446,20 EUR.
In den Wochen vom 02. Mai 2007 bis 25. Mai 2007 waren für den 16., 18. und 25. Mai 2007 im Gegensatz zur Auffassung des Klägers keine Überstunden von jeweils 2 Stunden anzusetzen (vgl. oben 4.2.). Somit leistete er 6½, 9¼, 3¼, 5¼ und damit insgesamt 24¼ Überstunden. Hieraus ergibt sich ein Betrag von 929,02 EUR.
In der Woche vom 28. Mai bis 3. Juni 2007 hat der Kläger nur 4¾ Überstunden geleistet. In diese Woche fällt auch der Betriebsausflug nach Dresden, den der Kläger zwar aufgelistet hat, den er jedoch zutreffender Weise nicht als Arbeitszeit gewertet hat. Inkonsequenterweise hat er dann jedoch die Hinfahrt zu diesem Betriebsausflug am 01.06.2007 zwischen 14:30 Uhr und 20:00 Uhr als Arbeitszeit gerechnet, was jedoch nicht zutreffend ist. Unter Abzug dieser 5½ Stunden hat er in der Woche vom 28. Mai 2007 bis 3. Juni 2007 4¾, in der Woche vom 04.06. bis 08.06. 8¾, in der Woche vom 11. bis 15.06. 9½, in der Woche vom 18. bis 22.06. 12¼ Überstunden geleistet. In der Woche vom 25. bis 29.06. sind für den 26.06. keine Überstunden berücksichtigungsfähig (vgl. oben 4.2.). In dieser Woche fielen somit nur 7½ Überstunden an. Bei 42¾ Überstunden steht dem Kläger somit eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 1.637,75 EUR zu.
Für die vier Wochen vom 02.07. bis 27.07.2007 macht der Kläger in der Stundenliste (Anlage K 8) 43 Überstunden geltend. Für den 24. und 25.07.2007 sind jedoch keine Überstunden anzusetzen (vgl. oben zu 4.2.), so dass nur 39 Überstunden und damit ein Betrag von 1.494,09 EUR verbleiben.
Für die Zeit vom 30.07.2007 bis 31.08.2007 geht der Kläger von 21,75 Überstunden aus. Auch hier ist zu berücksichtigen, dass am 30.07.2007 keine Überstunden (vgl. 4.2.) angefallen sind. Für 19¾ Überstunden stehen dem Kläger 756,62 EUR zu.
Für die Wochen vom 03.09.2007 bis 28.09.2007 kann der Kläger bei 34,5 Überstunden 1.321,70 EUR verlangen.
Für die fünf Wochen vom 01.10.2007 bis 02.11.2007 macht der Kläger 32 Überstunden in der Anlage K 8 geltend. Für den 10. Oktober ist dort eine Arbeitszeit von 09:15 Uhr bis 19:15 Uhr = 10 Stunden angegeben. Tatsächlich war der Kläger zwischen 12:00 Uhr und 15:00 Uhr beim Zahnarzt. Dies berücksichtigt er im Rahmen der Berufungsbegründung dahingehend, dass er einen Abzug von 2¼ Stunden vornimmt. Darüber hinaus ist auch 1 weitere Stunde abzuziehen, denn der Kläger hatte für diesen Tag in seiner Übersicht keinerlei Pause angesetzt. Somit verbleiben 28¾ Überstunden, die einen Betrag von 1.101,41 EUR entsprechen.
Für die 12¾ Überstunden in der Zeit vom 05. bis 30. November 2007 stehen dem Kläger 488,45 EUR zu.
In der Zeit vom 03.12. bis 28.12.2007 leistete der Kläger 17¼ Überstunden. Hieraus ergibt sich ein Betrag von 660,85 EUR.
In der Woche vom 02. bis 04.01.2008 begehrt der Kläger 3 Überstunden. In dem Tätigkeitsnachweis sind am 03.01. 1,75 Stunden für organisatorische Aspekte für den Besuch des Notarkurses angesetzt. Dies mag gerade noch nachvollziehbar sein. Sobald der Kläger darüber hinaus behauptet, am 4.01.2008 zwischen 18:00 Uhr bis 19:30 Uhr weitere 1½ Stunden zur Abklärung der Übernachtungsmöglichkeiten benötigt zu haben, ist dies nicht nachvollziehbar. Somit verbleiben für diese Woche nur 1½ Überstunden.
In der Woche vom 07. bis 11.01.2008 geht der Kläger von 5¾ Überstunden aus. Hierin sind am 08.01. nochmals 1½ Stunden nach Angabe des Klägers deswegen enthalten, weil wegen der Übernachtungsmöglichkeiten erneut etwas abzuklären war. Es ist nicht nachvollziehbar, warum über die ursprünglich schon am 03.01. hinaus geltend gemachten Stunden insgesamt ein derart hoher Bedarf an organisatorischer Vorbereitung notwendig gewesen sein soll. Daher werden für diese Woche nur 4¼ Stunden berücksichtigt.
In der Woche vom 14. bis 18.01.2008 macht der Kläger 11½ Überstunden geltend. Für den 18.01. behauptet er pauschal die Erbringung von 2 Überstunden, was jedoch nicht berücksichtigungsfähig ist (vgl. oben 4.2.). Somit verbleiben in dieser Woche 9½ Überstunden.
In der Woche vom 21. bis 26.01.2008 hatte der Kläger erstinstanzlich 20½ Überstunden geltend gemacht. Im Hinblick auf die Pausen im Notarkurs hat er im Rahmen der Berufungsbegründung weitere 4 Stunden abgezogen, so dass aus seiner Perspektive 16½ Stunden verbleiben. Soweit er am 23.01. eine ¾ Stunde für den Kauf der Bahn-Card und der Bahnfahrkarte selbst geltend macht, erscheint dies gerade noch vertretbar. Soweit der Kläger im Anschluss hieran die Anreise nach Bochum bis 21:00 Uhr ansetzt, ist dem gegenüber die Anreise nur bis 19:00 Uhr berücksichtigungsfähig (vgl. oben 4.4.). Daher sind 2 Stunden abzuziehen. Auch für die Rückreise, die der Kläger mit 4 Stunden am 26.01.2008 angibt, ist ein entsprechender Abzug vorzunehmen, so dass in dieser Woche nur 10½ Überstunden verbleiben.
Damit hat der Kläger in der Zeit vom 02.01.2008 bis 26.01.2008 25¾ Überstunden erbracht, wofür ihm 986,48 EUR zustehen.
In der Woche vom 28.01. bis 01.02.2008 hat der Kläger 7¼ Überstunden geleistet. In der Woche vom 04.02. bis 09.02.2008 hatte er erstinstanzlich 12¾ Überstunden geltend gemacht. Wegen der Pausen beim Notarkurs beschränkt der Kläger sich nunmehr auf 8¾ Überstunden. Soweit die Beklagte rügt, dass der Kläger am 05.02. zwischen 11:00 Uhr bis 13:00 Uhr keine Akquisitionbetrieben habe, sondern das Richtfest bei der Staatsbibliothek besucht habe, reicht dies nicht für einen Stundenabzug. Der Kläger hat dem gegenüber eingewandt, auch dieser Besuch habe der Kontaktpflege gedient. Die Beklagte hat daraufhin nicht vorgetragen, dass der Kläger nicht aus dienstlichen, sondern aus rein privaten Interessen diese Veranstaltung besucht habe. Abzuziehen sind jedoch am 06.02. 2¼ Stunden für die Hinreise nach Bochum, weil diese nach 19:00 Uhr lagen (vgl. oben 4.4.). Auch die Rückreise im Umfang von 4¼ Stunden ist abzuziehen, so dass in dieser Woche nur insgesamt 2¼ Überstunden verbleiben.
In der Woche vom 11. bis 15.02. hat der Kläger 5½ Überstunden geleistet. Soweit die Beklagte rügt, dass der Kläger am 12.02. keinen Vermerk über aktuelle Tätigkeiten hätte fertigen brauchen, hat der Kläger dem gegenüber eingewandt, dies sei für das nachfolgende Personalgespräch notwendig gewesen. Insofern sind diese Stunden auch berücksichtigungsfähig.
In der Woche vom 18.02. bis 23.02. macht der Kläger unter Anrechnung der Pausen für den Notarkurs inzwischen nur noch 8 Überstunden geltend. Für die Hinfahrt sind 2 Stunden und für die Rückfahrt 4½ Stunden (vgl. oben 4.4.) abzuziehen, so dass nur 1½ Überstunden verbleiben.
In der Zeit vom 25. bis 29.02.2008 hat der Kläger 6 Überstunden geleistet.
Insgesamt hat er vom 28.01.2008 bis 29.02.2008 somit 22½ Überstunden erbracht. Hierfür kann er 861,98 EUR verlangen.
Für die Zeit vom 3. März 2008 bis 29. März 2008 hat der Kläger erstinstanzlich 58 Überstunden geltend gemacht. Zweitinstanzlich lässt er sich für den Notarkurs vom 05. bis 08.03.2008 4 Stunden wegen Pausenzeiten anrechnen, so dass 54,5 Stunden verbleiben. Die Parteien streiten über die Stunden, die der Kläger am 13. März 2008 anlässlich eines Geschäftsessens mit Mandanten und deren Anwälten in Frankfurt/Main verbracht hat. Die Beklagte beruft sich insofern darauf, dass sie die Teilnahme des Klägers nicht angeordnet habe, dieser vielmehr freiwillig teilnehmen wollte. In Berlin hätte der Mandant die Teilnahme des Klägers sicherlich begrüßt. Man habe letztendlich dem Drängen des Klägers nachgegeben. Selbst wenn dies zutreffend sein sollte, ändert dies nichts daran, dass der Kläger Arbeit verrichtet hat. Auch hier ist es unerheblich, dass die Beklagte die Teilnahme des Klägers nicht per Direktionsrecht angeordnet hat. Wenn sie die Arbeitsleistung des Klägers nicht hätte entgegennehmen wollen, hätte es ihr freigestanden, dem Drängen des Klägers nicht nachzugeben. Die Beklagte betont auf Seite 12 des Schriftsatzes vom 26.05.2009 (Bl. 305 d. A.) ferner, dass der Kläger gegen 16:30 Uhr nach Frankfurt geflogen und dann Freizeit bis 20:00 Uhr gehabt hätte. Er sei dann statt um 20:00 Uhr erst um 20:30 Uhr zum Abendessen erschienen, was um 22:30 Uhr beendet worden sei. Der Kläger hat dem gegenüber eingewandt, er habe sich in Frankfurt/Main mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu Freunden begeben. Er sei pünktlich zum Abendessen erschienen, was bis 23:00 Uhr gedauert hätte. Bei einem Abflug um 16:30 Uhr ist die Anreise von 1 Stunde nach den Angaben des Klägers mehr als plausibel. Geht man davon aus, dass der Flug 1 Stunde gedauert hat, der Kläger für die Gepäckausgabe eine ¼ Stunde und für den Weg zu seinen Freunden mit öffentlichen Verkehrsmitteln ähnlich wie in Berlin nochmals 1 Stunde benötigt hatte, dann war die Zeit bis 18:45 Uhr als Arbeitszeit zu werten. Da der Kläger keine genauen Angaben gemacht hat, wo seine Freunde in Frankfurt/Main wohnten, wird davon ausgegangen, dass er eine ½ Stunde für die Anreise zum Abendessen benötigte. Geht man zu Gunsten der Beklagten davon aus, dass der Kläger erst um 20:30 Uhr eingetroffen ist und das Essen nur 2 Stunden dauerte, dann sind die Zeiten zwischen 18:45 Uhr und 20:00 Uhr und die ½ Stunde nach dem Essen zwischen den Parteien streitig. Es wäre unverhältnismäßig, für diese 2¼ Stunden eine Beweisaufnahme durchzuführen. Insofern wird nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt, dass der Kläger im Zusammenhang mit dem Geschäftsessen im Gegensatz zu seinen Angaben noch über eine freie Zeit von 1¼ Stunden verfügte, die daher abzuziehen ist. Weitere 2 Stunden sind für die Hinfahrt zum Notarkurs nach Bochum am 5. März, und weitere 4½ Stunden für die Rückfahrt am 8. März 2008 (vgl. 4.4.) abzuziehen. Damit verbleiben 46¾ Überstunden und ein Betrag von 1.790,99 EUR.
Für die Zeit vom 31. März 2008 bis 25. April 2008 hat der Kläger erstinstanzlich 79½ Überstunden geltend gemacht. Zweitinstanzlich lässt er sich wegen des zweimaligen Besuchs des Notarkurses insgesamt 8 Stunden als Pausen anrechnen, so dass 71½ Überstunden verbleiben. Soweit die Beklagte auf Seite 6 des Schriftsatzes vom 15.06.2009 (Bl. 328 d. A.) rügt, dass der Entwurf eines Anschreibens nicht 4¼ Stunden dauern könne, so hat der Kläger hierzu auf Seite 20 des Schriftsatzes vom 07.07.2009 (Bl. 498 d. A.) erwidert. Danach sei Gegenstand des Mandats ein Gesellschafterstreit gewesen. Die Erstellung des Anschreibens sei umfangreich und zeitbedürftig. Hierzu hat die Beklagte nicht näher erwidert. Die reine Vermutung, die Anfertigung eines Anschreibens könne nicht 4¼ Stunden dauern, reicht nicht aus, um das klägerische Vorbringen hinsichtlich seiner Schlüssigkeit zumindest zu erschüttern. Die Beklagte hat weder das Anschreiben selbst eingereicht, noch näher ausgeführt, warum es sich ggf. um ein derart einfaches Anschreiben gehandelt haben sollte, dass die vom Kläger vorgetragene Arbeitszeit nicht nachvollziehbar ist. Der Kläger muss sich jedoch die Dauer der Hinfahrt zum Notarkurs am 02.04. im Umfang von 5¾ Stunden und die Rückfahrt am 05.04. im Umfang von 4½ Stunden anrechnen lassen (4.4.). Am 16.04. sind keine Überstunden zu berücksichtigen (4.2.). Im Übrigen wären zu Ungunsten des Klägers angesichts näherer Darlegungen zu werten, dass die Hinfahrt zum Notarkurs erst nach 19:00 Uhr stattgefunden hat. Für die Rückfahrt am 19.04.2008 sind wiederum 4 Stunden abzuziehen. Daher verbleiben 55¼ Überstunden, die einen Betrag von 2.116,63 EUR entsprechen.
In der Zeit vom 28.04. bis 30.05.2008 macht der Kläger 37½ Überstunden geltend. Hiervon sind für den 16., 19. und 20. Mai 2008 jeweils 2 Stunden abzuziehen (4.2.). Damit verbleiben 31½ Überstunden, so dass die Beklagte 1.206,77 EUR zu zahlen hat.
Für die Zeit vom 02.06. bis 27.06.2008 macht der Kläger 20,5 Überstunden geltend. Für den 6. Juni 2008 sind 3½ Stunden abzuziehen, da der Kläger nach 16:30 Uhr keine Arbeitsleistung mehr erbracht hat. Dies hat die Beklagte so vorgetragen und in der Berufungsverhandlung diesbezüglich auch auf eine entsprechende Mail des Kläger verwiesen. Der Kläger behauptet dem gegenüber, mit dem Fahrrad zur S-Bahn nach Berlin-Charlottenburg und anschließend ab Berlin-Spandau mit dem Zug ins Ruhrgebiet gefahren zu sein. Diese private Fahrt ist auf dem handschriftlichen Tätigkeitsnachweis (Bl. 595 d. A.) nicht vermerkt. Der Kläger behauptet, sowohl auf der Hin- als auch auf der Rückfahrt Entwürfe durchgearbeitet und ein Telefonat für das Sommerfest geführt zu haben, wobei letzteres 1Stunde gedauert haben soll. Vorprozessual hatte er auch behauptet, dass die Arbeiten nach 16:30 Uhr möglicherweise am darauf folgenden Sonntag geleistet worden seien. Für die Durcharbeitung der Vertragsunterlagen fehlt es an genaueren Angaben des Kläger, inwiefern dies nun auf der Hinfahrt, oder etwa auf der Rückfahrt oder auf beiden Fahrten, durchgängig oder nur zum Teil erfolgt sein soll. Auch fehlt ein Beweisantritt für die Behauptung des Klägers. Für das Telefonat anlässlich des Sommerfestes trägt der Kläger auch nicht ansatzweise vor, warum dies 1 Stunde gedauert haben soll. Insofern sind die 3½ Stunden nach 16:30 Uhr abzuziehen, so dass 17 Überstunden und ein Betrag von 651,27EUR verbleiben.
Für die Zeit vom 30. Juni 2008 bis 25. Juli 2008 hat der Kläger erstinstanzlich 32,5 Überstunden geltend gemacht. Zweitinstanzlich lässt er sich hierauf 1 Stunde anrechnen wegen der doppelten Berücksichtigung von Stundenzetteln für dien 07.07., so dass 31,5 Überstunden verbleiben. Die Kammer geht davon aus, dass der Tätigkeitsnachweis, der für den 07.07.2008 9¾ Stunden vorsieht (Kopie Bl. 603 d. A.), der für diesen Tag zutreffende Nachweis ist, da schon unter dem 08.07.2008 ein Vermerk des Sekretariats erfolgte. Hiervon geht auch der Kläger aus, da er für diesen Tag 3¼ Überstunden ansetzt. Der zweite Tätigkeitsnachweis vom 07.07.2008, der 9 Stunden Arbeitszeit auflistet (Kopie Bl. 604 d. A.), ist der erst im Nachhinein erstellte Tätigkeitsnachweis, da dort erst unter dem 25. August 2008 eine Abzeichnung durch das Sekretariat erfolgte. Insofern ist es ausreichend, dass der Kläger sich für diesen Tag nur 1 Überstunde abziehen lässt. Mit Datum vom 25. Juli 2008 hatte der Kläger ursprünglich ebenfalls zwei Tätigkeitsnachweise ausgefüllt (Kopie Bl. 611 d. A.). Da von dem Sekretariat hinsichtlich des Tätigkeitsnachweises, der 9 Stunden und 45 Minuten enthält, eine Änderung auf den 25.08.2008 erfolgte, geht die hiesige Kammer davon aus, dass der Tätigkeitsnachweis in Höhe von 10 Stunden und 30 Minuten der Tätigkeit vom 25. Juli 2008 entspricht. Da der Kläger in seiner Berechnung und der Anlage K 8 ursprünglich auch den zweiten Tätigkeitsnachweis mit 1¾ Überstunden berücksichtigt hatte, sind diese Stunden abzuziehen, so dass für den hiesigen Gesamtzeitraum 29¾ Überstunden und somit 1.139,72 EUR verbleiben.
In der Zeit vom 28.07.2008 bis 29.08.2008 hatte der Kläger erstinstanzlich 50¼ Überstunden angesetzt. Zweitinstanzlich hat er hiervon einen Abzug in Höhe von 2 Überstunden für den 25.08.2008 vorgenommen, dessen Berechtigung daher nicht zu überprüfen ist. Somit verbleiben 48¼ Überstunden und ein Betrag in Höhe von 1.848,46 EUR.
Für den 01.09.2008 bis 30.09.2008 hatte der Kläger erstinstanzlich 21 Überstunden geltend gemacht. Für den 29.09.2008 zieht er zweitinstanzlich 1¾ Überstunden ab, da die Beklagte nunmehr den Tätigkeitsnachweis für diesen Tag in Kopie vorgelegt hatte, aus dem sich ergibt, dass der Kläger nicht 2, sondern nur eine ¼ Überstunde geleistet hatte.
Eine weitere ¼ Überstunde zieht der Kläger für den 30.09.2008 ab, da im Tätigkeitsnachweis (Kopie Bl. 627 d. A.) nur 9,5 Stunden aufgeführt sind, während er in der Stundenliste (Anlage K 8) 9¾ Stunden angesetzt hatte. Somit verbleiben 19 Stunden nach Ansicht des Klägers. Hiervon sind weitere 2 Stunden für den 25.09. (vgl. oben 4.2.) abzuziehen. Für die verbleibenden 17 Überstunden stehen dem Kläger 651,27 EUR zu.
II.
Soweit der Kläger die Auszahlung vermögenswirksamer Leistungen an sich in Höhe von 1.120,00 EUR verlangt, ist die Berufung nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht diesen Teil der Klage abgewiesen.
Zwar ist in § 3 II des Arbeitsvertrages geregelt, dass die Beklagte vermögenswirksame Leistungen nach dem Vermögensbildungsgesetz gewährt, doch reicht dies für eine Anspruchsbegründung nicht aus. Nach § 2 Abs. 1 VermBG sind Vermögenswirksame Leistungen Geldleistungen, die der Arbeitsgeber für den Arbeitnehmer anlegt. Eine derartige Anlage setzt voraus, dass der Arbeitnehmer eine Anlageart und ein Anlageinstitut benennt. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass dieser Mitwirkungshandlung der Kläger bis heute nicht nachgekommen ist.
C.
Da vorliegend ein Teil-Urteil ergangen ist, ist eine Kostenentscheidung nicht zu treffen. Sie bleibt dem Schlussurteil vorbehalten (BAG vom 18.10.2000 – 2 AZR 465/99 – NZA 2001, 437).
Für die Beklagte ist die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Für den Kläger gilt dies nicht. Soweit die Klage abgewiesen wurde, handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung. Die aufgeworfenen Rechtsfragen haben keine grundsätzliche Bedeutung. Insofern ist für den Kläger ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72a ArbGG) wird der Kläger hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 301 ZPO
§ 3 ArbZG
§ 305c II BGB
§ 16 ArbZG
§ 421 ZPO
§ 1 TVG
§ 72a ArbGG
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 612 I, II BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 I 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1BGB
§ 3 Abs. 1 Satz 1 ArbZG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 ArbZG
§ 16 Abs. 2 ArbZG
§ 16 II 1 ArbZG
§ 16 II ArbZG
§ 21a VII ArbZG
§ 612 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 1 VermBG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 149
NZA 2006, 324
NZA 2003, 753, 757
NZA 2006, 1364
NZA 2002, 1340, 1344
NZA 1994, 1035
NZA 1991, 382
NZA 2005, 1432
NZA 2002, 1340
NZA 2005, 289
NZA 2008, 977, 980
DB 2009, 1602
NZA 1997, 1188, 1192
NZA 2001, 437
5 AZR 406/10
20 Ca 19044/08
5 AZR 52/05
9 Sa 1958/07
5 AZR 545/04
6 Sa 410/07
2 Sa 1108/08
5 AZR 517/09
6 Sa 965/01
7 Sa 554/06
7 AZR 201/05
5 AZR 644/00
4 AZR 445/93
6 Sa 492/06
1 ABR 77/89
5 AZR 319/04
5 Sa 38/05
5 AZR 664/03
2 Sa 498/09
2 Sa 889/09
5 AZR 292/08
5 AZR 428/96
4 AZR 644/00
6 Sa 337/08
6 AZR 378/01
9 Sa 1424/04
2 AZR 465/99