Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-12-14, Aktenzeichen 6 K 146.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2016:1214.6K146.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für eine Klage auf Feststellung, dass die kostenfreie Überlassung einer Gästewohnung keine Zweckentfremdung von Wohnraum darstellt und nicht genehmigungsbedürftig iat, besteht grundsätzlich Feststellungsinteresse.(Rn.17)
2. Die mietfreie Überlassung einer Wohnung als Gästewohnung stellt grundsätzlich keine Zweckentfremdung von Wohnraum dar und ist deshalb nicht genehmigungsbedürftig.(Rn.19) Gegenteiliges lässt sich auch nicht aufgrund einer Auslegung der einschlägigen Normen ableiten.(Rn.25)
Es wird festgestellt, dass die mietfreie Überlassung der folgenden Wohnungen als Gästewohnungen keine Zweckentfremdung nach dem Zweckentfremdungsverbot-Gesetz darstellt:
-M... L... M... .
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die mietfreie Überlassung ihrer drei Gästewohnungen keine Zweckentfremdung von Wohnraum darstellt.
Sie ist eine Wohnungsgenossenschaft mit etwa 4.000 Wohnungen in den Berliner Bezirken Marzahn-Hellersdorf und Lichtenberg. Zu ihrem Eigenbestand zählen jeweils eine Wohnung in der M... , in der L... sowie in der M... .
... Regelmäßig überlässt sie die drei streitgegenständlichen Wohnungen tageweise und unentgeltlich an Mitglieder der Genossenschaft. Diese dürfen ihrerseits dort Gäste unentgeltlich unterbringen. Die Klägerin stellt weder ihren Mitgliedern noch deren Gästen Nutzungsentgelte, Unkostenbeiträge oder Verwaltungsgebühren in Rechnung. Auch ihren Mitgliedern ist es nicht gestattet, für die Gästewohnungen ein Entgelt zu nehmen. Sämtliche Unkosten der Gästewohnungen, einschließlich der verbrauchsabhängigen Betriebskosten, werden von der Klägerin getragen.
Im April 2014 zeigte die Klägerin die Nutzung der drei streitgegenständlichen Wohnungen als Gästewohnungen zur Wahrung des Bestandsschutzes gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes – ZwVbG – an. Hierauf teilte der Beklagte mit Schreiben vom 7. Oktober 2014 mit, dass damit bis zum 30. April 2016 keine Zweckentfremdung vorliege.
Mit Schreiben vom 1. Oktober 2015 kündigte die Klägerin an, sie werde zum 1. Mai 2016 keinen Antrag auf Genehmigung einer Zweckentfremdung stellen. Die Überlassung der Gästewohnungen erfolge völlig entgeltfrei und stelle somit keine die Zweckentfremdung begründende Vermietung dar. Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 13. November 2015, aufgrund der fristgerechten Anzeige liege bis Ende April 2016 keine Zweckentfremdung von Wohnraum vor. Darüber hinaus sei für die Nutzung der Gästewohnungen als solche eine Genehmigung erforderlich. Hierauf erwiderte die Klägerin mit Schreiben vom 8. Dezember 2015, der Beklagte sei nicht darauf eingegangen, dass keine Vermietung vorliege, und sie bitte um ausdrückliche Stellungnahme zu dieser Frage.
Der Beklagte erläuterte mit Schreiben vom 18. Januar 2016 seine Rechtsposition. Gemäß § 1 Abs. 1 der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO – i.V.m. § 1 Abs. 1 ZwVbG stehe die Verwendung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken unter einem Genehmigungsvorbehalt. Unter Verweis auf Nr. 7 der Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum – AV-ZwVb – führte er insbesondere aus, eine Zweckentfremdung liege vor mit der tatsächlichen Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken. Eine Vermietung als Ferienwohnung bzw. Gästewohnung sei gegeben, wenn eine Wohnung ständig wechselnden Gästen zum vorübergehenden Aufenthalt zur Verfügung gestellt werde, wobei die Ferienwohnung auf eine Selbstversorgung der Feriengäste ausgerichtet sei. Es komme also nicht auf die Zahlung einer Miete oder deren Höhe an. Es werde einzig und allein auf die tatsächliche Nutzung abgestellt.
Die Klägerin trat dem mit Schreiben vom 25. Januar 2016 entgegen und legte ihre Rechtsauffassung dar. Der Beklagte schreibe, die Verwendung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecke stehe unter Genehmigungsvorbehalt. Dies sei falsch. Unter Genehmigungsvorbehalt stehe vielmehr die Zweckentfremdung von Wohnraum. Diese habe der Gesetzgeber definiert. Die Regelungen zu den Ferien- und Gästewohnungen bezögen sich allesamt auf die Vermietung, also die entgeltliche Überlassung. Da sie ihre Gästewohnungen unentgeltlich überlasse, liege keine Zweckentfremdung vor.
Einen vereinbarten Gesprächstermin sagte der Beklagte kurzfristig mit der Begründung ab, angesichts der unterschiedlichen Rechtsauffassungen werde keine Gesprächsgrundlage gesehen. Es werde empfohlen, nach Erhalt der entsprechenden Bescheide auf die Anträge den dafür vorgesehenen Rechtsweg zu nutzen.
Hierauf hat die Klägerin am 10. Februar 2016 Klage erhoben. Sie hält an ihrer Rechtsansicht fest, die mietfreie Überlassung ihrer drei Gästewohnungen stelle keine Zweckentfremdung von Wohnraum dar. Sie müsse daher weder ein Genehmigungsverfahren durchführen noch Verwaltungsgebühren entrichten. Ein Feststellungsinteresse sei vorhanden, da ein Abwarten im Hinblick auf die angekündigten Bescheide, die mit Verwaltungszwang durchgesetzt werden könnten, nicht zuzumuten sei. Zudem drohe ein Ordnungswidrigkeitsverfahren.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die mietfreie Überlassung der folgenden Wohnungen als Gästewohnungen keine Zweckentfremdung nach dem Zweckentfremdungsverbot-Gesetz darstellt:
M... L... M... Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er wiederholt seinen vorprozessualen Vortrag und ist der Ansicht, wenn die unentgeltliche Überlassung von Wohnraum keine Zweckentfremdung darstelle, wäre der Zweckentfremdung von Wohnraum keine Grenzen gesetzt und das ZwVbG werde wirkungslos.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten (1 Band) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg.
Sie ist als allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 Var. 2 VwGO nicht besteht. Die negative Feststellungsklage betrifft das feststellungsfähige Rechtsverhältnis, dass die im Streit stehende Nutzung ihrer Gästewohnungen nicht durch § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz – ZwVbG – vom 29. November 2013, GVBl. 2013, S. 626, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, S. 115) verboten ist und keiner Genehmigung nach § 3 Abs. 1 ZwVbG bedarf, weil keine Zweckentfremdung von Wohnraum im Sinne des ZwVbG vorliege. Das Feststellungsbegehren dient dem berechtigten Interesse der Klägerin, ihr Eigentum rechtssicher nutzen zu können, ohne sich einer mit Verwaltungszwang durchsetzbaren Rückführungsanordnung im Sinne des § 4 ZwVbG und einem Ordnungswidrigkeitsverfahren auszusetzen.
Das Gebot der Subsidiarität nach § 43 Abs. 2 VwGO, wonach eigene Rechte vorrangig durch Gestaltungs- und Leistungsklage verfolgt werden müssen, steht der Zulässigkeit der allgemeinen Feststellungsklage hier nicht entgegen. Eine anfechtbare Rückführungsanordnung hat der Beklagte bisher nicht verfügt. Eine Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung bzw. Neubescheidung kann nicht zu der begehrten Feststellung führen, dass die Nutzung der Gästewohnungen nicht genehmigungsbedürftig ist und kein gebührenpflichtiges Genehmigungsverfahren zu durchlaufen ist. Eine solche Verpflichtungsklage wäre bereits unzulässig, wenn die Nutzung erlaubnisfrei ist. Die Klägerin kann ihre Rechte auch nicht gleichermaßen durch eine Verpflichtungsklage auf Erteilung eines behördlichen Negativattests im Sinne des § 5 der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Verordnung – ZwVbVO – vom 4. März 2014, GVBl. 2014, S. 73) durchsetzen, denn die begehrte gerichtliche Feststellung der Genehmigungsfreiheit gewährt einen umfassenderen und effektiveren Rechtsschutz als die Verpflichtung der Behörde, ihrerseits ein Negativattest zu erteilen (vgl. zum Zweckentfremdungsrecht VG Hamburg, Urteil vom 28. Januar 1999 – 13 VG 6704/09 –, juris Rn. 24). Eine Umgehung der Vorschriften über das Widerspruchsverfahren nach §§ 68 ff. VwGO droht nicht, weil die Klägerin gegenüber dem Beklagten ein entsprechendes Feststellungsbegehren vergeblich geäußert hat und sie, sofern in der Ablehnung ein feststellender Verwaltungsakt zu sehen sein sollte, hiergegen wirksam Widerspruch eingelegt hat.
Die Klage ist begründet. Die mietfreie Überlassung der drei streitgegenständlichen Wohnungen als Gästewohnungen ist keine Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG und bedarf keiner Genehmigung nach § 3 ZwVbG.
Der Gesetzgeber hat durch fünf Tatbestände in § 2 Abs. 1 ZwVbG und durch sechs Ausnahmen in § 2 Abs. 2 ZwVbG abschließend definiert, wann Wohnraum zweckentfremdet wird. Eine Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG setzt voraus, dass ein unter § 2 Abs. 1 Nr. 1-5 ZwVbG subsumierbarer Sachverhalt vorliegt. Dies erfasst die wiederholte nach Tagen oder Wochen bemessene Vermietung als Ferienwohnung und Fremdenbeherbergung (Nr. 1), die Verwendung für gewerbliche oder berufliche sonstige Zwecke (Nr. 2), die bauliche Veränderung oder Nutzung, sodass der Wohnraum für Wohnzwecke nicht mehr geeignet ist (Nr. 3), den Leerstand über sechs Monate (Nr. 4) und die Beseitigung (Nr. 5).
Von dieser gesetzlichen Definition der Zweckentfremdung weicht die Auffassung des Beklagten ab, wonach eine Zweckentfremdung vorliege mit der tatsächlichen Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken. Diese Begriffsbestimmung folgt den Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (– AV-ZwVb – in der Fassung der 1. Änderung vom 4. August 2016, ABl. Nr. 35 vom 19. August 2016, S. 2132). Dort heißt es unter Ziffer 1 AV-ZwVb, aufgrund des ZwVbG bestehe in Berlin ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken zu verwenden. Ausdrücklich wird den zuständigen Bezirksämtern für den Verwaltungsvollzug in Ziffer 7 AV-ZwVb unter der Überschrift „Zweckentfremdung“ vorgegeben, gemäß „§ 1 Absatz 1 ZwVbVO in Verbindung mit § 1 Absatz 1 ZwVbG steht die Verwendung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken unter einem Genehmigungsvorbehalt. Wohnraum wird zweckentfremdet, wenn er ohne Genehmigung durch die Verfügungsberechtigten oder die Nutzungsberechtigten anderen als Wohnzwecken zugeführt wird. Eine Zweckentfremdung beginnt beziehungsweise liegt vor mit der tatsächlichen Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken oder dem tatsächlichen Beginn baulicher Änderungen, der Beseitigung oder des Leerstehenlassens von Wohnraum.“
Diese Konzeption der Zweckentfremdung geht zurück auf die überholte Rechtslage nach dem bundesgesetzlichen Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen vom 4. November 1971 (BGBl. I, S. 1745). Danach ermächtigte der Bundesgesetzgeber die Landesregierungen, für Gemeinden, in denen die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet war, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass Wohnraum anderen als Wohnzwecken nur mit Genehmigung der von der Landesregierung bestimmten Stelle zugeführt werden durfte.
Nachdem der Landesgesetzgeber in § 2 Abs. 1 und 2 ZwVbG nicht länger die Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken nennt, entbehrt die durch den Beklagten vertretene Begriffsbestimmung, wie sie sich in den AV-ZwVb findet, einer gesetzlichen Grundlage. Maßgeblich ist nur noch die Regelungstechnik in § 2 Abs. 1 und 2 ZwVbG, nach der positiv und negativ abgegrenzt wird, wann eine Zweckentfremdung von Wohnraum im Sinne des ZwVbG vorliegt.
Nichts anderes folgt aus § 4 Satz 1 ZwVbG, wonach das zuständige Bezirksamt verlangen kann, dass die oder der Verfügungsberechtigte oder Nutzungsberechtigte den Wohnraum „wieder dauerhaften Wohnzwecken zuführt“, wenn Wohnraum ohne die erforderliche Genehmigung zweckentfremdet wird. An dieser Stelle hat sich der Gesetzgeber an der alten Rechtslage nur bezüglich des Rechtsfolgenteils orientiert. Tatbestandlich setzt auch die Rückführungsanordnung nach § 4 ZwVbG voraus, dass eine Zweckentfremdung im Sinne des § 2 Abs. 1 ZwVbG vorliegt.
Auch im Wege der Auslegung ist nicht jede Nutzung zu anderen als Wohnzwecken als Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG anzusehen (vgl. bereits VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 112.16 –, juris Rn. 37). Die Fallgruppen des § 2 Abs. 1 Nr. 1-5 ZwVbG sind für sich genommen auslegbar, jedoch abschließend aufgeführt. Die Vorstellung des Gesetzgebers, § 2 Abs. 1 ZwVbG enthalte „Maßnahmen, bei denen typischerweise eine genehmigungspflichtige Zweckentfremdung vorliegt“ (Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 14), lässt sich nur der Gesetzesbegründung, jedoch nicht dem Wortlaut des Gesetzes entnehmen. Dies lässt sich dahin verstehen, dass der Gesetzgeber davon ausging, mit den im Gesetz bestimmten Fallgruppen die für den Berliner Wohnungsmarkt bedeutsamen Sachverhalte erfasst zu haben.
Aber selbst wenn man das „typischerweise“ in den Gesetzeswortlaut des § 2 Abs. 1 ZwVbG hineinlesen wollte, folgt hieraus nichts anderes. Im Hinblick auf die mit dem ZwVbG einhergehende Einschränkung der Eigentumsgarantie verlangen die Gebote der Normenklarheit, der Bestimmtheit und der Rechtssicherheit, dass klar erkennbar bleibt, welche Verwendung von Wohnraum als „zweckfremd“ verboten ist (vgl. VG München, Urteil vom 23. März 2009 – M 8 K 08.1762 –, juris Rn. 38 ff., 53). Nachdem der Landesgesetzgeber den Begriff der Zweckentfremdung in § 2 Abs. 1 ZwVbG von der Nutzung zu Wohnzwecken entkoppelt und stattdessen durch Fallgruppen definiert hat, sind allein diese positiv formulierten Verbotstatbestände maßgeblich. Diese Vorgaben können auch nicht im Wege der Auslegung im Licht der AV-ZwVb erweitert werden, weil diese verwaltungsinternen Bestimmungen nicht die Definition des parlamentarischen Gesetzgebers verändern können.
Auch der Verordnungsgesetzgeber legte ein Verständnis des Zweckentfremdungstatbestands zu Grunde, nach dem nicht jede Nutzung zu anderen als Wohnzwecken als Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG anzusehen ist. So ist gemäß § 5 ZwVbVO auf Antrag ein Negativattest zu erteilen, „soweit für die Nutzung von Räumlichkeiten zu anderen als Wohnzwecken eine Genehmigung nicht erforderlich ist“. Da jede Zweckentfremdung gemäß §§ 1, 2 ZwVbG einer Genehmigung bedarf, ging auch der Verordnungsgeber damit davon aus, dass nicht jede Nutzung zu anderen als Wohnzwecken eine Zweckentfremdung darstellt.
Von den allein maßgeblichen Fallgruppen des § 2 Abs. 1 ZwVbG kommt vorliegend nur § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG in Betracht. Danach liegt eine Zweckentfremdung vor, wenn Wohnraum „zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung, insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung oder der Einrichtung von Schlafstellen, verwendet wird“. Nach dem Gesetzeswortlaut setzt dies die Vermietung von Wohnraum voraus.
Der Gesetzgeber knüpft hier an die zivilrechtliche Kategorie des Mietvertrags an. Die Vermietung meint danach die entgeltliche Überlassung von Wohnraum, da die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung von Wohnraum Leihe im Sinne von § 598 BGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2016 – XII ZR 33.15 –, juris Rn. 16 ff.; MüKo/Häublein, BGB, 7. Auflage 2016, Vor § 535 Rn. 10; Palandt/Weidenkaff, BGB, Einf v § 535 Rn. 17 und § 535 Rn. 70, 76. Auflage 2017).
Der klare Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG findet eine Entsprechung in § 5 Abs. 1 Nr. 3 ZwVbG, wonach das Bezirksamt als „Nutzungsnachweise“ erheben darf: „Mietvertrag und gegebenenfalls frühere Mietverträge zu dem befangenen Wohnraum, Nutzungsart des befangenen Wohnraums, Beginn und Dauer des Mietverhältnisses, Miethöhe, Mietzahlungsbelege“. In der Gesetzesbegründung wird ebenfalls auf die „Vermietung von sogenannten Ferienwohnungen“ Bezug genommen (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 14 f.). Diese Begrenzung auf entgeltliche Überlassungen steht auch im Einklang mit dem vorgenannten Ziel des Gesetzgebers, in § 2 Abs. 1 ZwVbG typische bzw. relevante Fälle einer Zweckentfremdung von Wohnraum zu regulieren. Die unentgeltliche Überlassung von Wohnraum dürfte schon aus wirtschaftlichen Gründen eine Ausnahmeerscheinung sein.
Demgemäß hat auch der Verordnungsgeber bei der Genehmigungsvorschrift des § 3 Abs. 4 ZwVbVO auf die „Vermietung von Wohnraum in der Form von Gästewohnungen durch Wohnungsunternehmen“ abgestellt, weil die mietfreie Überlassung bereits nicht genehmigungsbedürftig wäre. Insoweit zutreffend beziehen sich auch die AV-ZwVb unter Ziffer 7.1 den Begriff der Zweckentfremdung auf die „entgeltliche Überlassung von Wohnraum“ und auf „die Höhe des erzielten Nutzungsentgelts“.
Nach dieser Maßgabe stellt die streitgegenständliche Wohnraumüberlassung keine Zweckentfremdung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG dar, weil sie ohne jegliches Entgelt erfolgt. Die Klägerin hat auf Nachfrage des Gerichts substantiiert dargelegt, dass sie ihre Gästewohnungen den Mitgliedern unentgeltlich – ohne Nutzungsentgelte, Unkostenbeiträge oder Verwaltungsgebühren – zur Verfügung stellt, sie selbst sämtliche Unkosten trägt und es auch ihren Mitgliedern nicht gestattet ist, für die Gästewohnungen ein Entgelt zu nehmen. Der Beklagte ist bereits im Verwaltungsverfahren von einer unentgeltlichen Überlassung ausgegangen und ist dem Vortrag der Klägerin nicht entgegengetreten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. VwGO
§§ 1, 2 ZwVbG
§ 4 ZwVbG
§ 3 ZwVbG
§ 5 ZwVbVO
§ 598 BGB
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 1 ZwVbG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 ZwVbG
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 2 ZwVbG
§ 1 Absatz 1 ZwVbVO
§ 1 Absatz 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 und 2 ZwVbG
§ 4 Satz 1 ZwVbG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 ZwVbG
§ 3 Abs. 4 ZwVbVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 2 ZPO
§ 5 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 13 VG 6704/09
6 K 112.16
8 K 08.17
XII ZR 33.15