Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2011-09-16, Aktenzeichen 16 Sa 1827/10

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 20.10.2010 - Az.: 5 Ca 108/10 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung.
Der am 00.00.1972 geborene Kläger ist seit dem 22.11.1999 bei der Beklagten als Produktionsmitarbeiter und Maschinenführer mit einem monatlichen durchschnittlichen Bruttoeinkommen von 2.557,00 EUR beschäftigt. Der Kläger ist verheiratet und hatte zum Zeitpunkt der zwischen den Parteien streitgegenständlichen Kündigung zwei Kinder. Seine Ehefrau war schwanger. Im Februar 2010 war der Kläger Wahlbewerber für die im März 2010 durchgeführte Betriebsratswahl.
Die Beklagte stellt Material her, welches im Innenraum von Kraftfahrzeugen verwendet und zur Weiterverarbeitung exportiert wird. Die produzierten Materialien sind aufgrund von US-Normen auf ihre Entflammbarkeit zu prüfen. Die Nichterfüllung der Vorschriften kann zu hohen Geldstrafen, Rückruf- und Austauschaktionen sowie zu Verkaufsverboten führen.
Die sog. SE-Prüfung wird in der Weise durchgeführt, dass der Kläger in einem Prüfraum Proben in einer Brennkammer nach bestimmten Vorgaben einer Brennprüfung unterzieht. Die Prüfergebnisse sind in einem Prüfbuch und Prüfberichten zu dokumentieren.
Der üblicherweise als Wickler eingesetzte Kläger war nach einer durchgeführten Unterweisung bereits im Jahr 2009 für ca. sechs Monate in der Brennprüfung beschäftigt worden. Für den Zeitraum 24. - 26.02.2010 setzte die Beklagte den Kläger erneut in der Spätschicht in der Brennprüfung ein.
Bei der Brennprüfung ist folgende Vorgehensweise vorgeschrieben:
Zunächst sind die angelieferten Chargenproben zu prüfen. Ist das Ergebnis in Ordnung erfolgt die Freigabe der Charge. Erfüllt das Ergebnis nicht die einzuhaltenden Werte, wird das Material für 24 Stunden klimatisiert.
Entsprechen die klimatisierten Proben der Prüfvorschrift, erfolgt die Freigabe der Charge. Ist das Ergebnis nicht in Ordnung, wird das Material nochmals für sieben Tage klimatisiert und eine Überprüfung des Antimontrioxidgehaltes durchgeführt.
Anschließend erfolgt eine dritte Prüfung. Ist das Ergebnis in Ordnung, erfolgt die Freigabe der Charge, ist das Ergebnis nicht in Ordnung, wird in einem Gremium über die weitere Vorgehensweise entschieden, z.B. ob Rollenprüfungen, Verschrottung, Bauteilprüfung nach Rücksprache mit dem Kunden durchzuführen ist. Die Rollenprüfung wird vorgenommen, um feststellen zu können, ob einzelne Rollen der Chargen in Ordnung sind und ausgeliefert werden können oder ob die gesamte Charge vernichtet werden muss.
Am 25.02.2010 führte der Kläger Brennprüfungen in der Charge 3190742 aus. In diesem Fall war die zweite Prüfung bereits abgeschlossen. Eine Freigabe der Charge konnte nicht erfolgen, da die Prüfergebnisse nicht in Ordnung waren. Nach Auswertung der Antimon-Prüfergebnisse war durch die Beklagte beschlossen worden, die einzelnen Rollen erneut darauf zu prüfen, ob innerhalb der Charge Rollen zu finden sind, die die Prüfung bestehen und ausgeliefert werden können. Diese Rollenprüfung hat der Kläger am 25.02.2010 ausgeführt.
Bevor der Kläger mit der Überprüfung der Charge begann, teilte ihm sein Arbeitskollege A. mit, dass die Charge bereits einmal durchgeprüft worden sei und sich ergeben habe, dass sämtliche Proben gebrannt hätten. Die Ware sei deshalb gesperrt worden.
Für die vom Kläger durchgeführten Brennprüfungen vom 25.02.2010 trug er Brennergebnisse in das Prüfbuch und in die entsprechenden Prüfberichte ein.
Gegenüber dem Arbeitskollegen A., der gelegentlich den Prüfraum aufsuchte, beschwerte sich der Kläger über starken Geruch im Brennraum. Herr A. öffnete daraufhin das Fenster. Zwischen den Parteien ist streitig, ob eine starke Rauchentwicklung aufgetreten ist und der Kläger gegenüber Herrn A. über Kopfschmerzen geklagt hat.
Am 26.02.2010 fand der Mitarbeiter R. bei einer stichprobenartigen Überprüfung der Brennergebnisse Proben im vorgesehenen Abfallbehälter vor, welche laut Brennbuch vom Kläger geprüft worden waren, jedoch teilweise keine Brennspuren aufwiesen.
Die weiteren Ermittlungen der Beklagten ergaben, dass der Kläger insgesamt 10 Rollen tatsächlich nicht geprüft hat, hierfür aber in dem Brennbuch und in den Prüfberichten vom Kläger Prüfergebnisse eingetragen worden sind.
In dem mit dem Kläger am 26.02.2010 durchgeführten Personalgespräch gab der Kläger zunächst an, die Prüfungen ordnungsgemäß ausgeführt und eingetragen zu haben. Nachdem dem Kläger die nichtgeprüfte Proben vorgehalten wurden erklärte er, dass er starke Kopfschmerzen gehabt habe und nicht mehr wisse, was er getan habe.
Mit Schreiben vom 02.03.2010 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat gemäß § 103 BetrVG zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat stimmte der Kündigung am 04.03.2010 zu. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 49 ff. der Gerichtsakte verwiesen.
Mit Schreiben vom 04.03.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung.
Mit seiner am 11.03.2010 beim Arbeitsgericht Hannover eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die ausgesprochene Kündigung.
Der Kläger hat vorgetragen, es entziehe sich seiner Kenntnis, ob er die Brennprüfung durchgeführt habe oder nicht. Am 25.02.2010 sei es im Prüfraum zu einer erheblichen Flammenbildung mit Rauch- und Geruchsentwicklung gekommen. Beim Kläger hätten sich hierdurch starke Kopfschmerzen entwickelt, woraufhin er eine Tablette genommen habe. Er gehe davon aus, dass er versehentlich anstatt - wie beabsichtigt - eine Iboprofen 1000 versehentlich eine Metformin 1000 Tablette eingenommen habe, ein Zuckermedikament, welches sich zur Aufbewahrung für ein Familienmitglied in seiner Tasche befunden habe. Zu keinem Zeitpunkt habe der Kläger bewusst falsche Ergebnisse in das Brennbuch eingetragen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung vom 04.03.2010 weder fristlos, noch fristgerecht beendet wird und das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 04.03.2010 hinaus unbefristet fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Ein Grund zur fristlosen Kündigung liege vor.
Der Kläger habe am 25.02.2010 10 Rollen gar nicht oder (bezogen auf die Rolle Nr. 12) nur in Querrichtung geprüft. Dennoch seien Prüfergebnisse für diese Proben vom Kläger in das Brennbuch und die Prüfberichte eingetragen worden.
Der Kläger habe frei erfundene Prüfergebnisse in das Brennbuch und die Prüfberichte eingetragen. Eine Rechtfertigung gebe es für dieses Verhalten nicht. Die Behauptung des Klägers, er habe unter Kopfschmerzen gelitten, sei eine Schutzbehauptung.
Der Kläger habe die Beklagte bewusst darüber getäuscht, dass er die Proben nicht geprüft hat. Die Brennprüfung sei zwingend erforderlich um zu gewährleisten, dass sich das Material im Innenraum eines Fahrzeuges nicht entzünde und zu Verletzungen oder sogar Todesfällen führte.
Mit Urteil vom 20.10.2010 hat das Arbeitsgericht Hannover festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten vom 04.03.2010 weder außerordentlich noch ordentlich beendet worden ist.
Es lasse sich zwar eine schwere Vertragspflichtverletzung des Klägers feststellen, welche aber unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der vertraglichen Kündigungsfrist nicht unzumutbar gemacht habe. Der Beklagten sei es jedenfalls zumutbar, dem Kläger bis zum Abschluss der fiktiven Kündigungsfrist an seinem bisherigen Arbeitsplatz als Maschinenführer weiterzubeschäftigen. Eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung scheide aber aus, da der Kläger den Kündigungsschutz des Wahlbewerbers gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG in Anspruch nehmen könne.
Wegen der Einzelheiten des Urteils des Arbeitsgerichts Hannover wird auf Blatt 206 ff. der Gerichtsakte verwiesen.
Gegen das der Beklagten am 08.11.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 06.12.2010 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 06.01.2011 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht darauf abgestellt, der Beklagten sei die Weiterbeschäftigung des Klägers an seinem bisherigen Arbeitsplatz zumutbar. Auch als Maschinenführer müsse der Kläger eigenverantwortlich die produzierte Ware auf Grundlage der durchzuführenden Qualitätsprüfungen freigeben, die Einhaltung von Toleranzen prüfen und dokumentieren. Die Endkontrolle wiederum erfolge aufgrund der dokumentierten Prüfung des Maschinenführers. Auch insoweit müsse sich die Beklagte auf die Redlichkeit des Klägers verlassen können.
Zu berücksichtigen sei ferner, dass eine Brennprüfung sechs Minuten dauere. Im Umfang der nicht durchgeführten Brennproben habe der Kläger daher auch über mehr als eine Stunde erbrachte Arbeitsleistung getäuscht. Soweit der Kläger behauptet, im Prüfraum sei Rauchentwicklung aufgetreten, sei dies unzutreffend. Die Brennprüfung erfolge in der geschlossenen Brennkammer. Die vorhandene Absauganlage sei intakt gewesen.
Hintergrund der Rollenprüfungen sei ein Lieferengpass nach Mexico gewesen. Eine nochmalige Überprüfung habe ergeben, dass vom Kläger nicht geprüfte Rollen Nr. 65 bis 68 hätten ausgeliefert werden können. Der Nettowert dieser noch ausgelieferten Ware betrage 1.064,00 EUR.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 20.10.2010, Az. 5 Ca 108/10, wird abgeändert,
2. Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Bei der Vielzahl der vom Kläger am 25.02.2010 geprüften Proben seien die Grenzwerte erheblich überschritten gewesen. Im Brennraum sei es zu einer erheblichen Rauchentwicklung gekommen. Der Mitarbeiter A. hätte ebenfalls gesehen, dass das Material lichterloh gebrannt habe. Am besagten Tag habe die Absauganlage nur eingeschränkt funktioniert. Der Kläger habe an starken Kopfschmerzen gelitten. Er habe aber nicht auffallen wollen und sich deshalb nicht über die Arbeitsbedingungen beklagt. Zugleich habe er die gesundheitlichen Beeinträchtigungen in Grenzen halten wollen. Er habe daher Ergebnisse eingetragen, die sich im Rahmen der von ihm durchgeführten Prüfungen bewegten. Entscheidend für die Prüfergebnisse sei gewesen, ob der Toleranzwert über- oder unterschritten werde. Ein Schaden sei der Beklagten nicht entstanden, da alle Rollen sog. „Brenner“ gewesen seien und hätten gesperrt werden müssen.
Im Rahmen seiner Anhörung gegenüber der Beklagten habe der Kläger sich geschämt und daher seine Verteidigung zu stark auf sein fehlendes Erinnerungsvermögen gestützt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung vom 06.01.2011, die Berufungserwiderung vom 14.02.2011 sowie die weiteren im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).
II.
Die Berufung ist nicht begründet.
1. Das Arbeitsgericht Hannover hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 04.03.2010 nicht fristlos aufgelöst worden ist.
a) Mit seiner am 11.03.2010 beim Arbeitsgericht Hannover eingegangenen Klage hat der Kläger die Klagefrist des § 4 KSchG gewahrt.
b) Ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB liegt vor. Der Beklagten ist aber zumutbar, dass Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen.
aa) Ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung ist gemäß § 626 Abs. 1 BGB dann gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zumutbar erscheint. Danach muss eine Vertragsverletzung vorliegen, durch die das Arbeitsverhältnis so schwer gestört ist, dass dem Kündigenden auch unter Berücksichtigung der Interessen der Gegenseite eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses und dessen weitere Fortsetzung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar ist (BAG 17.05.1984, 2 AZR 3/83, AP-Nr. 14 zu § 626 BGB "Verdacht strafbarer Handlung"; BAG 13.12.1984, 2 AZR 454/83, AP-Nr. 81 zu § 626 BGB; BAG 14.11.1984, 7 AZR 474/83, AP-Nr. 83 zu § 626 BGB). Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Kündigungsrecht (BAG 30.05.1978, 2 AZR 630/76, AP-Nr. 70 zu § 626 BGB) ist zu berücksichtigen, dass eine Kündigung in Betracht kommt, wenn andere, nach den jeweiligen Umständen mögliche und angemessene mildere Mittel erschöpft bzw. nicht zumutbar sind. Danach ist insbesondere eine außerordentliche Kündigung nur als unausweichlich letzte Maßnahme des Kündigungsberechtigten zulässig. Die Prüfung des Kündigungssachverhaltes ist deshalb dahingehend vorzunehmen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben, und ob bei der Berücksichtigung dieses Umstandes und der Interessenabwägung die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist (vgl. BAG a. a. O. sowie auch BAG 02.03.1989, 2 AZR 280/88, AP-Nr. 101 zu § 626 BGB).
Der Arbeitgeber hat im Rahmen der sogenannten abgestuften Darlegungs- und Beweislast nicht nur die objektiven Merkmale für einen Kündigungsgrund zu beweisen, sondern auch alle Tatsachen, die einen vom Kündigenden behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (BAG 12.08.1976, 2 AZR 237/75, AP-Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969; BAG 24.11.1983, 2 AZR 327/82, AP-Nr. 76 zu § 626 BGB; BAG 24.08.1993, 2 AZR 154/93, AP-Nr. 112 zu § 626 BGB).
bb) Unter Anlegung dieser Voraussetzungen liegt ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor.
Ein schwerer Vertragsverstoß des Klägers, welcher an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung abzugeben liegt darin, dass der Kläger nicht nur 10 Rollen der ihm am 25.02.2010 übertragenen Arbeitsaufgabe nicht überprüft hat, sondern im Prüfbuch und in den Prüfberichten dokumentierte, diese Prüfung seien von ihm tatsächlich vorgenommen worden. Der Kläger hat damit aktiv die Beklagte darüber getäuscht, eine ihm konkrete übertragene Arbeitsleistung erbracht zu haben. Darüber hinaus hat der Kläger nicht nur aktiv über die Erbringung der Arbeitsleistung getäuscht, sondern wahrheitswidrig den Eindruck erweckt, die entsprechenden Prüfungen seien von ihm tatsächlich durchgeführt worden. Sinn und Zweck der vom Kläger am 25.02.2010 durchgeführten Arbeiten war gerade die Durchführung der Brennprüfung. Für die Beklagte kam es erkennbar auf das Ergebnis der dokumentierten Prüfung an. Schließlich hat der Kläger auch nicht behauptet, ihm sei die Bedeutung der durchzuführenden Prüfungen nicht bekannt gewesen. Unstreitig hat der Kläger bereits im Jahr 2009 für ca. sechs Monate diese Tätigkeit ausgeübt. Der Kläger hat damit über die von ihm am 25.02.2010 abverlangte wesentliche Hauptleistungspflicht getäuscht, nämlich zum einen über das Durchführen der Brennprüfungen als auch über die korrekte Dokumentation des Prüfergebnisses. Er hat damit nicht nur vorgetäuscht, ihm gestellte bestimmte Arbeitsaufgaben erledigt zu haben, sondern darüber hinaus bestimmte Prüfergebnisse vorgetäuscht. Dieses Verhalten ist geeignet, den Ausspruch einer fristlosen Kündigung auch ohne Abmahnung zu rechtfertigen.
Soweit der Kläger einwendet, sein Handeln beruhe auf gesundheitlichen Beeinträchtigungen aufgrund der Geruchs- und Rauchentwicklung, er habe aber keine Schwierigkeiten bekommen wollen, stünde dies einem wichtigen Grund nicht entgegen. Träfe der Vortrag des Klägers zu, er habe unter starken Kopfschmerzen gelitten, würde dies zwar rechtfertigen können, dass der Kläger nicht alle Rollen geprüft hat. Diese behauptete gesundheitliche Beeinträchtigung rechtfertigt aber nicht, Prüfergebnisse vorzutäuschen, obwohl die Prüfung nicht durchgeführt worden ist. Der Kläger trägt auch nicht vor, mit welchen konkreten Schwierigkeiten er für den Fall gerechnet hätte, wenn er sich an seine Vorgesetzte mit der Bitte um eine Pause oder mit der Bitte um Ablösung gewandt hätte.
cc) Trotz Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S. § 626 Abs. 1 BGB ist es der Beklagten im konkreten Einzelfall aufgrund der zu treffenden Interessenabwägung zuzumuten, das Arbeitsverhältnis jedenfalls bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist fortzusetzen.
Im Fall der außerordentlichen fristlosen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers ist entscheidend, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist unzumutbar wäre (BAG, 17.01.2008, 2 AZR 821/06, AP Nr. 62 zu § 15 KSchG 1969 = NZA 2008, S. 777).
Die Interessenabwägung führt dazu, dass das Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung überwiegt.
Für das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der Kündigungsfrist spricht, dass der Kläger vorsätzlich gehandelt und damit das Vertrauen der Beklagten in seine Redlichkeit erschüttert hat. Gerade im Bereich der Qualitätskontrolle muss sich der Arbeitgeber auf die Redlichkeit des Arbeitnehmers verlassen können. Hinzu kommt, dass der Bereich der Qualitätskontrolle gerade der konkret streitgegenständlichen Prüfungen für die Beklagte von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist. Werden Produktionsergebnisse zur Auslieferung freigegeben, obwohl diese die Entflammbarkeitsprüfung nicht bestanden haben, kann dies aufgrund drohender Regressansprüche nicht nur zu wirtschaftlichen Schäden der Beklagten führen, sondern auch bei Einbau dieses Materials in Kraftfahrzeuge zu Personenschäden. Zwar hat der Kläger im konkreten Einzelfall die von ihm nicht geprüften Proben als sog. „Brenner“ deklariert, mithin als Proben, welche die Brennprüfung nicht bestanden haben. Auch dies kann zu wirtschaftlichen Schäden führen, da die Gefahr droht, dass ein Teil der Charge nicht ausgeliefert wird, obwohl einige Rollen eine durchgeführte Brennprüfung bestanden hätten.
Zugunsten des Klägers ist zu berücksichtigen, dass es sich bei seinem Verhalten am 25.02.2010 um einen einmaligen Vorfall handelt. Insbesondere ist von der Beklagten nicht vorgetragen, dass es bereits am 25.02.2010 zu Unregelmäßigkeiten bei der von ihm durchgeführten Prüfung gekommen sei. Darüber hinaus ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass dem Kläger seine Behauptung eines von ihm empfundenen körperlichen Unwohlseins am 25.02.2010 nicht zu widerlegen ist. Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger sich durch die Verhältnisse im Prüfraum zumindest unwohl fühlte, ist der Umstand, dass der Kläger unstreitig über eine Geruchsbelästigung klagte und den Kollegen A. bat, ein Fenster zu öffnen. Insoweit ist der Vortrag des Klägers, seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen seien Motiv seines Verhaltens gewesen, durch unstreitige objektive Anhaltspunkte gestützt. Zugunsten des Klägers spricht auch der Umstand, dass er unwiderlegbar nach seiner Vorstellung davon ausging, durch sein Verhalten werde der Beklagten kein Schaden entstehen, da sich bereit bei der vorhergehenden Prüfung alle Rollen als sog. „Brenner“ erwiesen hatten und die Werte der von ihm geprüften Proben erheblich über den Grenzwerten gelegen hätten. Der Kläger hat insoweit plausibel vorgetragen, dass er aufgrund der Prüfergebnisse der von ihm geprüften Rollen annehmen durfte, auch die nicht geprüften Rollen würden ohnehin sich als „Brenner“ erweisen. Dies rechtfertigt zwar nicht das Verhalten des Klägers insgesamt, denn es war ihm nicht gestattet, Stichproben durchzuführen und hinsichtlich der übrigen Prüfungen interpolierte Werte als Prüfergebnis einzutragen. Im Rahmen der Interessenabwägung ist aber zu berücksichtigen, dass dem Kläger nicht zu widerlegen ist, er habe in der Annahme gehandelt, der Beklagten werde mutmaßlich kein Schaden entstehen, da eine hohe Wahrscheinlichkeit bestanden habe, dass die gesamte Charge unbrauchbar sein würde. Dem Kläger ging es bei seinem Handeln auch nicht darum, sich selbst zu bereichern. Erkennbar war vorrangiges Ziel des Klägers, sich selbst die Arbeit zu erleichtern und gegenüber der Beklagten den Anschein der Erbringung einer ordnungsgemäßen Arbeitsleistung zu erwecken.
Soweit es die Folgen des Handelns des Klägers angeht, kam es für die Kammer im Rahmen der Interessenabwägung nicht auf die Frage an, ob - wie von der Beklagten behauptet - drei vom Kläger nicht geprüfte Rollen mit einem Nettowarenwert von ca. 1064,00 EUR noch zur Auslieferung gelangen konnten. Zwar hat der Kläger durch sein Handeln ungeprüfte Ware als nicht auslieferungsfähig befunden. Andererseits hat der Kläger nicht etwa ungeprüft Rollen zur Auslieferung freigegeben und damit durch die Freigabe ungeprüfter Rollen das Risiko einer erhöhten Brandgefahr der Endprodukte und damit eine Gefährdung für Leib und Leben der Endverbraucher gesetzt.
Im Rahmen der Gesamtabwägung ist ferner zu berücksichtigen, dass der Kläger mit Ausnahme seines Verhaltens am 25.02.2010 zuvor ca. 10 Jahre unbeanstandet in seiner Funktion als Maschinenführer gearbeitet hat. Unter Abwägung der wechselseitigen Interessen ist schließlich auch der Gesichtspunkt zu berücksichtigen, dass der Kläger seiner Ehefrau und den im Kündigungszeitpunkt zwei Kindern unterhaltsverpflichtet ist. Allerdings ergibt sich die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung für die Dauer der fiktiven Kündigungsfrist nicht allein aus dem Umstand, dass der Kläger in seiner bisherigen Position als Maschinenführer weiterbeschäftigt werden könnte. Auch auf diesem Arbeitsplatz treffen den Kläger Dokumentationspflichten, auf deren Einhaltung die Beklagte vertrauen können muss.
Bei der Abwägung des Vertragsverstoßes, dessen Folgen sowie der jeweiligen widerstreitenden Interessen ist es der Beklagten aber jedenfalls im Rahmen einer Gesamtschau nicht unzumutbar, den Kläger zumindest bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen.
2. Soweit das Arbeitsgericht mit Urteil vom 20.10.2010 ferner festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 04.03.2010 auch nicht ordentlich beendet worden ist, da eine Umdeutung gem. § 140 BGB ausscheidet, sind diese Feststellungen von der Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen worden.
Der Kläger war im Zeitpunkt der Kündigung Wahlbewerber zum Betriebsrat und unterlag damit dem Kündigungsschutz gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Gegenüber diesem geschützten Personenkreis wäre eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist unzulässig (BAG, 17.01.2008, 2 AZR 821/06, AP Nr. 62 zu § 15 KSchG 1969 = NZA 2008, S. 777). Die Beklagte hat sich im Übrigen bereits erstinstanzlich nicht darauf berufen, die außerordentliche Kündigung sei gem. § 140 BGB in eine fristgemäße Kündigung umdeutbar.
III.
Gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 97 ZPO hat die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Gründe, die Revision gemäß § 72 ArbGG zuzulassen, liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 103 BetrVG
§ 66 ArbGG
§ 4 KSchG
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 15 KSchG
§ 140 BGB
§ 97 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 108/10
2 AZR 3/83
2 AZR 454/83
7 AZR 474/83
2 AZR 630/76
2 AZR 280/88
2 AZR 237/75
2 AZR 327/82
2 AZR 154/93
2 AZR 821/06