Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-12-27, Aktenzeichen 38 K 375.19 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:1227.38K375.19V.00

Tenor:
Die Kosten des Verfahrens werden den Klägerinnen zu ¼ und dem Beigeladenen zu ¾ auferlegt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerinnen haben mit ihrer Klage die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung eines Visums zum Nachzug zu einem in der Bundesrepublik Deutschland lebenden subsidiär Schutzberechtigten begehrt, das die Beklagte ihnen zunächst wegen der fehlenden Zustimmung der beigeladenen Ausländerbehörde versagt hatte.
Die am 20. Mai 1981 geborene Klägerin zu 1.) syrischer Staatsangehörigkeit ist Mutter eines am 13. Oktober 2001 geborenen Sohnes, der ebenfalls die syrische Staatsangehörigkeit hat. Dieser Sohn verließ zusammen mit seinen Großeltern väterlicherseits im Februar 2015 seine syrische Heimat und reiste im September 2015 zusammen mit seiner Großmutter in die Bundesrepublik Deutschland. Am 12. Oktober 2015 beantragte er beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge Asyl. Mit Bescheid vom 20. Februar 2017 wurde ihm subsidiärer Schutz zuerkannt. Er erhielt am 29. März 2017 eine Aufenthaltserlaubnis (Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 AufenthG), die in der Folgezeit verlängert wurde, und derzeit bis zum 28. März 2020 gültig ist.
Sowohl bei der erstmaligen Beantragung seiner Aufenthaltserlaubnis im März 2017 als auch bei dem Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zeigte der Sohn der Klägerin zu 1.) an, dass seine Mutter und seine Schwester zu ihm nachziehen sollen. In der Anhörung beim Bundesamt sowie gegenüber dem Vormundschaftsgericht hatte er bereits angegeben, dass sich seine Mutter im Libanon aufhalte. Im Beschluss des Vormundschaftsgerichts ist zudem nach Anhörung des Sohnes der Klägerin zu 1.) festgehalten, dass zwischen Mutter und Sohn (unsicherer) telefonischer Kontakt bestehe.
Am 18. Februar 2019 beantragte die Klägerin zu 1.) für sich und ihre am 20. April 2014 geborene Tochter, die Klägerin zu 2.), Visa zum Nachzug zu ihrem Sohn. In der Befragung machte sie ausführliche Angaben zu der erfolgten Trennung von ihrem Sohn und der jeweiligen Flucht sowie zu den aktuellen Lebensumständen ihres Sohnes. Die Auslandsvertretung nahm einen humanitären Grund für den Nachzug der Klägerin zu 1.) an und sah im Hinblick auf den Anspruch der Klägerin zu 2.) in Bezug auf die fehlende Sicherung des Lebensunterhalts einen Ausnahmefall, wartete jedoch auf die abschließende Stellungnahme der zuständigen Ausländerbehörde. Nach mehreren Mitteilungen der Auslandsvertretung an die Ausländerbehörde und der Erhebung eines Untätigkeits-Eilantrag (VG 38 L 88.19 V) verweigerte die zuständige Ausländerbehörde schließlich endgültig ihre Zustimmung, woraufhin die Beklagte mit Bescheid vom 19. Juli 2019 die Visa versagte. Daraufhin erhoben die Klägerinnen am 16. August 2018 Versagungsgegenklage (zunächst: VG 13 K 225.19 V, nunmehr: VG 38 K 375.19 V). Angesichts der nahenden Volljährigkeit des Sohnes der Klägerin zu 1.) suchten sie ferner am 30. August 2019 um Eilrechtsschutz nach (zunächst: VG 11 L 304.19 V, nunmehr: VG 38 L 106.19 V) und nahmen den vorherigen Eilantrag zurück.
Im Eilverfahren bemühte sich die Beklagte um eine gütliche Einigung unter Einbeziehung des Beigeladenen, was zunächst misslang. Der Vorschlag der Beklagten vom 27. September 2019 zur gütlichen Einigung wurde dem Beigeladenen am 30. September 2019 per Fax übermittelt, dieser hielt jedoch an seiner Rechtsauffassung fest. Im Rahmen der telefonischen Anhörung am 4. Oktober 2019 (Freitag) durch die erkennende Einzelrichterin zu einer möglichen Kostentragung seitens der Beigeladenen bekundete diese, nun doch die erforderliche Zustimmung zu den streitgegenständlichen Visa erteilen zu wollen. Mit Fax vom selben Tag stimmte die Beigeladene der Erteilung eines Visums zu. Die Beklagte teilte am 10. Oktober 2019 (Donnerstag) telefonisch mit, dass der Beigeladene seine Zustimmung nur für die Klägerin zu 1.) habe erklären wollen, so dass derzeit nur ein Visum für die Klägerin zu 1.) erteilt werde. Daraufhin verpflichtete die Kammer die Beklagte zur vorläufigen Erteilung eines Visums auch an die Klägerin zu 2.).
Sodann erteilte die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Beirut beiden Klägerinnen Visa. Diese reisten noch vor dem 13. Oktober 2019 (Sonntag) in die Bundesrepublik Deutschland ein und haben zwischenzeitlich einen Antrag auf Zuerkennung internationalen (Familien-) Schutzes gestellt.

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Beteiligten übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 161 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).
Dem entspricht es, die Kosten des Verfahrens den Klägerinnen zu ¼ und dem Beigeladenen zu ¾ aufzuerlegen. Für die Bemessung der Kostenquote für die Klägerinnen waren folgende Erwägungen maßgeblich:
In Bezug auf das Visum der Klägerin zu 1.) waren im Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses (zur Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 161 Rn. 83), d.h. der Erteilung des Visums aufgrund der im Eilverfahren erzielten gütlichen Einigung, die Erfolgsaussichten der Klage offen, so dass insoweit eine Kostenteilung vorzunehmen ist. Dies ergibt sich daraus, dass einerseits die Einwendungen des Beigeladenen gegen die Erteilung des Visums nicht durchgriffen (dazu sogleich), anderseits im Klageverfahren zu klären gewesen wäre, ob es sich bei § 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG nicht bloß um eine Befugnisnorm, sondern um eine Ermessensregelung handelt (dazu VG Berlin, Beschluss vom 7. Mai 2019 – VG 38 L 44.19 V –, S. 3; Thym, NVwZ 2018, 1340 [1347]); sich in einem obiter dictum für eine Ermessensregelung aussprechend OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Juni 2019 – OVG 3 M 125.19 –, juris Rn. 5; VG Berlin, Urteil vom 26. August 2019 – VG 38 K 18.19 V –, juris Rn. 21).
In Bezug auf das Visum der Klägerin zu 2.) hingegen war im maßgeblichen (späteren) Zeitpunkt der Erteilung aufgrund der gerichtlichen Verpflichtung nach vorheriger Erteilung des Visums an die Klägerin zu 1.) vom einem voraussichtlichen Erfolg der Klage auszugehen (siehe die Ausführungen im Eilbeschluss vom 10. Oktober 2019 – VG 38 L 106.19 V –, S. 5-7 zum Anordnungsanspruch). Insoweit tragen die Klägerinnen daher auch nicht teilweise die Kosten.
Somit tragen die Klägerinnen insgesamt ein Viertel der Kosten des Verfahrens (½ x ½). Den verbleibenden Kostenteil (¾) hat entgegen der Ansicht des Beigeladenen nicht die Beklagte zu tragen, sondern der Beigeladene selbst. Die vom Beigeladenen erhobenen Einwendungen gegen die Visumserteilung griffen und greifen nicht durch (dazu 1.). Der Billigkeit entsprach es, nicht die Beklagte, die schon zu einem früheren Zeitpunkt das begehrte Visum an die Klägerin zu 1.) erteilt hätte, wenn der Beigeladene die nach § 31 Aufenthaltsverordnung – AufenthV – erforderliche Zustimmung nicht versagt hätte, sondern den Beigeladenen insoweit mit den Verfahrenskosten zu belasten (dazu 2.).
1. Soweit der Beigeladene dem Anspruch auf Erteilung eines Visums nach § 36a Abs. 1 S. 2 Hs. 1 AufenthG zunächst entgegenhielt, dass es an einer Glaubhaftmachung des Sorgerechts der Klägerin zu 1.) für ihren Sohn und damit der Erfüllung einer besonderen Erteilungsvoraussetzung fehle, so sei auf den Wortlaut des § 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG hingewiesen, der – anders als beispielsweise § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG – nicht den Nachzug „zur Ausübung der Personensorge“ fordert, sondern allein auf das Verwandtschaftsverhältnis abstellt (siehe bereits Mitteilung der Auslandsvertretung an die Beigeladene vom 12. Juni 2019).
Die von dem Beigeladenen geltend gemachten Gründe gegen diese Annahme eines humanitären Grundes i.S.d. § 36a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 AufenthG seitens der Beklagten griffen nicht durch.
So mag zwar ein eventuell fehlendes Sorgerecht der Klägerin zu 1.) in Bezug auf ihren Sohn bei der Bestimmung des den Nachzug gebietenden humanitären Grundes bzw. bei der Ausübung des Ermessens zu berücksichtigen sein. Dabei begründen aber „ordre-public-Erwägungen Bedenken an der vollumfänglichen Anerkennung von Sorgerechtsentscheidungen, die auf stark patriarchalischen Rechtssystemen beruhen“ (siehe bereits Mitteilung der Auslandsvertretung an die Beigeladene vom 12. Juni 2019).
Auch begegnet es zwar keinen rechtlichen Bedenken, bei der Bestimmung des den Nachzug gebietenden humanitären Grundes bzw. bei der Ausübung des Ermessens zu berücksichtigen, ob vor Verlassen des Heimatlandes eine familiäre Lebensgemeinschaft bestand oder ob diese bereits vorher aus anderen Gründen aufgelöst worden war. Dabei darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass der für die Annahme einer familiären Lebensgemeinschaft erforderliche Kontakt nicht nur durch tatsächliches Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft, sondern auch auf andere Weise (z.B. über das Internet, Briefe und Telefonate) aufrecht erhalten werden kann (siehe BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2011 – BVerwG 1 C 1/10 –, BVerwGE 138, 371, juris Rn. 34; jüngst etwa OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. April 2019 – OVG 2 B 7.17 –, juris Rn. 32). Entgegen der Ansicht des Beigeladenen ist daher allenfalls auf einen im Jahr 2010 erfolgen Abbruch der familiären Lebensgemeinschaft abzustellen und nicht auf die im Jahr 2009 erfolgte räumliche Trennung. Ferner ist der Grund für den Abbruch in den Blick zu nehmen. Es war gerade nicht die freie Entscheidung der Klägerin zu 1.) und ihres Sohnes, den Kontakt abzubrechen. Der Abbruch erfolgte vielmehr in Umsetzung einer – in einem stark patriarchalischen Rechts- und Kultursystem getroffenen – Entscheidung der Großeltern väterlicherseits.
Schließlich und vor allem hat ein Abbruch einer familiären Lebensgemeinschaft vor der Flucht nicht das Gewicht eines Ausschlussgrundes wie beispielsweise die erst nach der Flucht geschlossene Ehe (§ 36a Abs. 3 Nr. 1 AufenthG). Vielmehr sind neben den oben aufgeführten Aspekten eine eventuelle Wiederaufnahme der familiären Lebensgemeinschaft sowie deren Dauer und Qualität zu berücksichtigen. Nach übereinstimmenden Angaben der Klägerin zu 1.) und ihres Sohnes haben diese seit etwa vier Jahren wieder Kontakt. Dem entsprechen auch die damaligen Angaben des Sohnes in dessen Asyl- und Vormundschaftsverfahren. Diesen glaubhaft gemachten Umstand hat der Beigeladene zunächst in rechtswidriger Weise ausgeblendet, wenn er die Ablehnung damit begründet, dass „die familiäre Lebensgemeinschaft von Mutter und Sohn schon vor dessen Ausreise aus dem Heimatland nicht mehr bestand“ (siehe Aktenvermerk vom 3. Mai 2019). Den Umfang des aktuellen Kontakts hat der Sohn der Klägerin zu 1.) in seiner Befragung durch die Beigeladene ausführlich und insgesamt glaubhaft geschildert. Die Klägerin zu 1.) konnte bei der Antragstellung Angaben beispielsweise zum damaligen Stand des Schulbesuchs ihres Sohnes machen, die durch Unterlagen in dessen Ausländerakte bestätigt werden.
2. Die teilweise Pflicht zur Kostentragung des Beigeladenen beruht auf folgenden Erwägungen (siehe auch bereits Beschluss im Eilverfahren vom 10. Oktober 2019 – VG 38 L 106.19 V –, S. 8):
Den Beigeladenen trifft zwar kein Verschulden im Sinne von § 154 Abs. 3 Hs. 2 i.V.m. § 155 Abs. 4 VwGO und er hat auch – jedenfalls bei formaler Betrachtung – keinen Antrag angekündigt bzw. gestellt (§ 154 Abs. 3 Hs. 1 VwGO).
Die Erteilung der begehrten Visa ist aber (zunächst) allein an der für die Beklagte bindenden fehlenden Zustimmung nach § 31 AufenthV gescheitert. Eine Ersetzung einer rechtswidrig verweigerten Zustimmung ist nur dem Gericht möglich (zur Wirkung der gerichtlichen Entscheidung OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Juli 2019 – OVG 3 M 47.18 –, juris Rn. 4 m.w.N.). Eine solches Verhalten der Ausländerbehörden kann nicht zum Nachteil der intern an die fehlende Zustimmung gebundenen Beklagten gereichen (siehe dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 26. Januar 2018 – OVG 3 S 12.18 –, S. 4, und – OVG 3 S 13.18 –, S. 4; sowie VG Berlin, Urteil vom 6. September 2019 – VG 31 K 518.19 V –, S. 5). Scheitert daher die Visumerteilung allein an der Verweigerung der Zustimmung der Ausländerbehörde und hat diese dabei zudem einer bestehenden besonderen Eilbedürftigkeit nicht hinreichend Rechnung getragen, trägt sie einen Teil der Kosten.
Dabei sind Anträge wie der streitgegenständliche Antrag auf Erteilung eines Visums zum Familiennachzug zu subsidiär Schutzberechtigten (§ 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG) und damit im Zusammenhang stehende Anträge der Geschwisterkinder von den Ausländerbehörden als besonders eilbedürftig zu behandeln, wenn der Stammberechtigte – wie hier der Sohn der Klägerin zu 1.) – kurz vor Erreichen der Volljährigkeit steht. Die besondere Eilbedürftigkeit ergibt sich daraus, dass es beim Familiennachzug zum minderjährigen subsidiär Schutzberechtigten für die Frage der Minderjährigkeit maßgeblich auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bzw. der Einreise der Nachziehenden ankommt (vgl. VG Berlin, Urteile der Kammer vom 29. März 2019 – VG 38 K 27.18 V –, juris Rn. 17 ff., vom 3. April 2019 – VG 38 K 26.18 V – juris, Rn. 18 ff., und vom 29. August 2019 – VG 38 K 57.19 V –, juris Rn. 16 ff.). Vor diesem Hintergrund hat die Ausländerbehörde organisationsintern sicherzustellen, dass derartige Anträge bevorzugt und äußerst zügig bearbeitet werden (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 26. November 2019 – VG 38 L 442.19 V –, juris Rn. 4; dem sich anschließend Zeitler, in: HTK-AuslR, § 36a Abs. 1 AufenthG, Stand: 12/2019 Nr. 3). Vorliegend ist der Beigeladene dieser Obliegenheit nicht nachgekommen.
Exemplarisch sei dazu auf den Vermerk im Visumsvorgang des Beigeladenen vom 3. Mai 2019 hingewiesen. Dort ist ausdrücklich festgehalten, dass erst (frühestens) Ende Mai 2019 über den Mitte Februar 2019 gestellten Visumsantrag entschieden werden wird. Es werde „erst einmal abgewartet“, ob sich der Sohn der Klägerin zu 1.) bei der Ausländerbehörde melde. Da der Kontakt zu seiner Mutter schon seit 2009 nicht mehr bestehe, „werde davon ausgegangen, dass dieser gar nicht von dem Visumsantrag seiner Mutter wisse“. Als sich der Sohn der Klägerin zu 1.) am 17. Mai 2019 nach dem Stand des Visumsverfahrens erkundigte, bekräftigte er seinen bereits zuvor mehrfach – und auch gegenüber dem Beigeladenen – angezeigten Wunsch, dass seine Mutter und seine Stiefschwester nachziehen, gleichwohl erfolgte keine weitere Bearbeitung des Visumsverfahrens. Die Entscheidung über die Versagung erging sodann sogar erst Anfang Juni 2019.
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 39 ff., §§ 52 f. des Gerichtskostengesetzes.
Die Erledigung ist am 27. November 2019 eingetreten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 31 AufenthV
§ 25 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 AufenthG
§ 161 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG
§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 36a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 AufenthG
§ 36a Abs. 3 Nr. 1 AufenthG
§ 155 Abs. 4 VwGO
§ 36a Abs. 1 AufenthG
§ 39 ff., §§ 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2018, 1340
BVerwGE 138, 371
38 L 88.19
13 K 225.19
38 K 375.19
11 L 304.19
38 L 106.19
38 L 44.19
3 M 125.19
38 K 18.19
1 C 1/10
2 B 7.17
3 M 47.18
3 S 12.18
3 S 13.18
31 K 518.19
38 K 27.18
38 K 26.18
38 K 57.19
38 L 442.19