Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-11-26, Aktenzeichen 7 O 273/05
ECLI: ECLI:DE:LGD:2008:1126.7O273.05.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.621,22 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2002 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Instandsetzung der Rückfront des Hauses B.str. 9 in xxxxx xx nach Maßgabe des Gutachtens des Sachverständi¬gen H. vom 08.01.2008 zu Beweisfrage 2. (Seiten 3 – 5).
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 9 % und der Be¬klagte zu 91 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Beklagten jedoch nur ge¬gen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstrecken¬den Betrages. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung gegen Si-cherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils voll-streckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Voll-streckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Mit seiner Klage beansprucht der Kläger von dem Beklagten restlichen Kaufpreis für an diesen veräußertes Wohnungseigentum.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 30.10.2001 verkaufte der Kläger dem Beklagten schlüsselfertig herzustellendes Wohnungseigentum bestehend aus dem Miteigentumsanteil von 153,57/1.000 an dem Grundbesitz Gebäude und Freifläche B.str. 9 in Düsseldorf verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 5 im 3. Obergeschoss des Objekts nebst Kellerraum. Nach § 4 des Kaufvertrages betrug der Kaufpreis 370.000,- DM. Nach § 4 Ziffer 5. ist der Kaufpreis als Festpreis vereinbart und enthält insbesondere die Kosten für die schlüsselfertige Herstellung der Kaufobjekte samt Außenanlagen gemäß der Baubeschreibung. Gemäß § 4 Ziffer 3. des Kaufvertrages vereinbarten die Parteien, dass der Kaufpreis bei Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen nach Ziffer 2. nach Baufortschritt in Teilbeträgen zu zahlen ist, wobei die letzte Kaufpreisrate in Höhe von 3,5 % nach § 4 Ziffer 3. lit. d) nach vollständiger Fertigstellung gezahlt werden sollte. Im Hinblick auf Gewährleistung des Verkäufers für Mängel am Bauwerk vereinbarten die Parteien unter § 8 Ziffer 4. lit. a) des Kaufvertrages, dass für die von der Sanierung unberührt gebliebene Altbausubstanz eine verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung ausgeschlossen wird, der Verkäufer jedoch für vorsätzlich oder fahrlässiges Unterlassen von notwendigen Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz haften sollte. Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den in Ablichtung zu den Akten gereichten notariellen Kaufvertrag vom 30.10.2001 (Anlage K1, Bl. 16 ff. GA) und die Baubeschreibung (Bl. 107 GA) Bezug genommen.
Der Beklagte bewohnt das Objekt seit Anfang 2002.
Auf den vereinbarten Kaufpreis zahlte der Beklagte einen Betrag von insgesamt 328.170,- DM, so dass sich zunächst ein Restbetrag von 41.830,- DM entsprechend 21.387,34 € errechnete.
Unter anderem wegen dieses Restbetrags hatte der Kläger bereits im Jahr 2004 gegen den Beklagten Klage erhoben. In dem Verfahren vor dem Landgericht Düsseldorf zum Aktenzeichen 16 O 75/04 haben die Parteien am 10.11.2004 einen gerichtlichen Vergleich geschlossen. Danach sollte der Beklagte zur Abgeltung der Klageforderung an den Kläger einen Betrag von 12.500,- € zahlen, wobei von dem Vergleich ausdrücklich die Endrate in Höhe von 3,5 % gemäß § 4 Ziffer 3 d des Kaufvertrages vom 30.10.2001 und die Frage von Mängeln des Gemeinschaftseigentums nicht erfasst sein sollte. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vergleichsschlusses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 10.11.2004 in dem Verfahren 16 O 75/04 verwiesen (Bl. 151 ff. Beiakte 16 O 75/04). Der Beklagte hat den Vergleich wegen arglistiger Täuschung angefochten. Die 16. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf hat mit Urteil vom 14.10.2005 – 16 O 75/04 – inzwischen rechtskräftig festgestellt, dass der dortige Rechtsstreit durch den Vergleich erledigt ist.
Die Endrate in Höhe von 3,5 % entsprechend 6.621,23 € (12.950,- DM) macht der Kläger nunmehr in dem vorliegenden Verfahren geltend.
Der Kläger behauptet, er habe das Kaufobjekt vollständig fertiggestellt, so dass – so meint er – die letzte Kaufpreisrate gemäß § 4 Ziffer 3. lit. d) des Kaufvertrages fällig sei. Am 02.01.2003 sei eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Verwalter erfolgt und ein schriftliches Abnahmeprotokoll (Anlage K3, Bl. 108 GA) erstellt worden.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 6.621,22 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2002 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, die Fälligkeitsvoraussetzungen für die Schlussrate lägen nicht vor. Gemäß Baubeschreibung sei an der Rückfront des Hauses ein Wärmedämm-Verbundsystem geschuldet gewesen, weshalb das Kaufobjekt noch nicht fertiggestellt sei. Ferner behauptet er, dass erhebliche Baumängel vorhanden seien. Der Beklagte meint, die Schlussrate sei auch deshalb nicht fällig, weil bislang keine Abnahme durchgeführt worden sei.
Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit angeblichen Gegenforderungen in Höhe von 28.000,- €, 15.000,- € und 4.700,- €. Hierzu vertritt er die Auffassung, im Hinblick auf das – unstreitig – nicht angebrachte Wärmedämm-Verbundsystem an der Rückfront des Hauses stünden ihm für die Anbringung des Systems wenigstens 28.000,- € Schadensersatz zu. Falls ein Wärmedämm-Verbundsystem nicht geschuldet sei, stünde ihm jedenfalls ein Ersatzanspruch in Höhe von 15.000,- € wegen der Sanierung der Putzfassade an der Hausrückfront zu. Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger Ende 2001/Anfang 2002 Hohlstellen an der Putzfassade der Rückfront partiell bearbeitet und einen Anstrich aufgebracht hatte. Streitig ist jedoch, ob die seinerzeitige Bearbeitung der Hohlstellen mangelhaft und unzureichend war, wie dies der Beklagte behauptet. Der Beklagte ist ferner der Ansicht, dass – wenn weder die Aufbringung eines Wärmedämm-Verbundsystems noch die Sanierung der Putzfassade geschuldet sei – ihm jedenfalls ein Anspruch wegen der Kosten der Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden im Schlafzimmer der Erdgeschosswohnung und des nicht überbauten Kellerraums zustehen würden.
Weiter erklärt der Beklagte hilfsweise die Aufrechung mit einer angeblichen Gegenforderung in Höhe von 10.000,- €. Hierzu behauptet er, er habe dem Kläger am Tag des Abschlusses des Kaufvertrags 20.000,- DM – entsprechend 10.225,84 € – in bar übergeben. Der Kläger habe diesen Betrag in seine Abrechnung nicht eingestellt.
Schließlich erklärt der Beklagte hilfsweise die Aufrechung mit einer angeblichen Gegenforderung in Höhe von 4.346,- €. Hierzu behauptet er, der Kläger habe ihm vorgespiegelt, dass er verpflichtet sei, für den Erwerb des Wohnungseigentums Maklerhonorar zu zahlen. Tatsächlich habe die Maklerfirma keinen Auftrag gehabt. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger und der Makler eine Vereinbarung getroffen hätten, wonach sie sich das von ihm – dem Beklagten – gezahlte Honorar in Höhe von 4.346,- € geteilt hätten. Er sei über das Bestehen der Verpflichtung zur Zahlung des Maklerhonorars arglistig getäuscht worden. Vor diesem Hintergrund hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 10.10.2007 die Anfechtung des Kaufvertrages gemäß § 123 BGB erklärt und Rückabwicklung des Kaufvertrages beansprucht.
Hinsichtlich der Hilfsaufrechnungen trägt der Kläger wie folgt vor: Nach der Baubeschreibung sei ein Wärmeverbundsystem für die Rückseite des Hauses nicht geschuldet, sondern nur für die Frontseite vorgesehen. Vom Außenputz der Gebäuderückseite würden derzeit allenfalls "optische Störwirkungen" ausgehen. Eine Aufrechnung im Hinblick auf die Feuchtigkeitsschäden im Schlafzimmer der Erdgeschosswohnung und des nicht überbauten Kellerraums komme bereits deshalb nicht in Betracht, weil das Eigentum des Beklagten hiervon nicht betroffen sei. Sowohl hinsichtlich des Außenputzes als auch bezüglich der Feuchtigkeitsschäden greife im Übrigen der vereinbarte Gewährleistungsausschluss nach § 8 Ziffer 4. lit a) des Kaufvertrages. Der Beklagte sei im Übrigen allenfalls in Höhe seines Miteigentumsanteils von 15,36 % zu einer Aufrechnung berechtigt. Die Aufrechnung mit dem Betrag von 10.000,- € scheide im Hinblick auf den in dem Verfahren zum Aktenzeichen 16 O 75/04 geschlossenen Vergleich aus.
Auf Antrag des Beklagten hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens zum Aktenzeichen 1 OH 2/05 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens gemäß Beschluss vom 20.04.2005 (Bl. 75 ff. Beiakte 1 OH 2/05). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen H. vom 16.08.2005 (Bl. 114 ff. Beiakte 1 OH 2/05) Bezug genommen. Das Gericht hat im vorliegenden Verfahren weiter Beweis erhoben durch Einholung eines Ergänzungsgutachtens sowie Anhörung des Sachverständigen H. gemäß den Beweisbeschlüssen vom 16.11.2007 (Bl. 161 f. GA) und 24.04.2008 (Bl. 207 f. GA). Wegen des Ergebnisses der weiteren Beweisaufnahme wird auf das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen H. vom 08.01.2008 (Bl. 177 ff. GA) und die Sitzungsniederschrift vom 01.10.2008 (Bl. 222 ff. GA) Bezug genommen.
Die Kammer hat die Akten Landgericht Düsseldorf zu den Aktenzeichen 16 O 75/04 und 1 OH 2/05 beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage hat in der Sache nur teilweise Erfolg.
Dem Kläger steht zwar ein Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 6.621,22 € gemäß § 433 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 4 Ziffer 3. lit. d) des Kaufvertrages vom 30.10.2001 zu. Jedoch war der Beklagte zu dieser Leistung nur Zug-um-Zug gegen Instandsetzung der Rückfront des Hauses B.str. 9 in xxxxx xx nach Maßgabe des Gutachtens des Sachverständigen H. vom 08.01.2008 zu Beweisfrage 2. (Seiten 3 – 5, Bl. 179 – 181 GA) zu verurteilen.
Soweit der Kläger den Beklagten uneingeschränkt auf Zahlung in Anspruch nimmt, unterliegt die Klage im Hinblick auf die Zug-um-Zug-Verurteilung teilweise der Abweisung, weil das von dem Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht besteht.
1.
Der restliche Kaufpreis ist gemäß § 4 Ziffern 2. und 3. lit. d) des Kaufvertrages vom 30.10.2001 fällig. Die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 4 Ziffer 2. des Kaufvertrages sind erfüllt, was zwischen den Parteien auch nicht in Streit steht. Soweit § 4 Ziffer 3. lit. d) des Kaufvertrages die Fälligkeit der letzten Kaufpreisrate in Höhe von 3,5 % des Kaufpreises nach vollständiger Fertigstellung vorsieht, so ist auch diese Voraussetzung gegeben.
Entgegen der Ansicht des Beklagten schuldete der Kläger nicht die Anbringung eines Wärmedämm-Verbundsystems an der Rückfront des Hauses. In der gemäß § 5 Ziffer 1. des Kaufvertrages für die geschuldete Bauausführung maßgeblichen Baubeschreibung heißt es unter der Position "Fassade", dass die vorhandene Fassade mit einem Wärmeverbundsystem verkleidet "ist". Die Regelung hält damit nach dem Wortlaut einen Ist-Zustand fest und kein noch herzustellendes Leistungs-Soll. Noch herzustellende Gewerke sind in der Baubeschreibung durchweg durch die Formulierung "wird erneuert", "wird belegt" o. ä. gekennzeichnet. Dass im Rahmen der Baubeschreibung der Begriff "Fassade" lediglich die Frontseite des Hauses beschreibt, ergibt sich ferner aus der Position "Eingangsbereich", in dem festgelegt ist, dass u. a. die Fassade mit Naturstein belegt wird. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Rückfront weder mit einem Wärmeverbundsystem verkleidet war noch diese mit Naturstein belegt werden sollte. Letzteres beansprucht auch der Beklagte nicht.
Dem Eintritt der Fälligkeit der letzten Kaufpreisrate stehen auch nicht die beklagtenseits behaupteten Mängel bzw. Schäden, namentlich an der Putzfassade der Hausrückfront sowie Feuchtigkeitsschäden im Schlafzimmer der Erdgeschosswohnung und des nicht überbauten Kellerraums entgegen. Denn mit Ausnahme des – nicht geschuldeten – Wärmeverbundsystems betreffen die Einwände des Beklagten nicht die Frage der Fertigstellung des Objekts, sondern die Frage der Mangelfreiheit. Soweit es sich vorliegend um einen gemischten Vertrag handelt, sind auf Leistungen, die Werkcharakter haben, grundsätzlich die §§ 633 ff. BGB anwendbar (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 67. Aufl., Vorb v § 633 Rn. 3). Verpflichtet sich der Veräußerer zur Errichtung eines Bauwerks, richten sich die Rechts des Erwerbers wegen Mängeln des Grundstücks nach Kaufrecht, wegen Mängeln des Bauwerks nach Werkvertragsrecht (wie vor). Nichts anderes kann für den vorliegenden Fall der Veräußerung eines bereits errichteten und zu sanierenden Bauwerks gelten. Wenn der Beklagte somit die Mangelhaftigkeit der Sanierungsarbeiten rügt, hindert dies vorliegend nicht die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Klägers. Dabei kann dahinstehen, ob nach den vertraglichen Vereinbarungen hier abweichend von der Regelung des § 641 BGB der Kaufpreis unabhängig von einer Abnahme des Kaufobjekts fällig sein sollte. Insoweit ist zu sehen, dass die Regelung des § 4 des Kaufvertrages vom 30.10.2001 die Fälligkeit nicht von einer Abnahme der geschuldeten Werkleistungen abhängig macht. Auch der die Abnahme betreffende § 7 des Kaufvertrages enthält diesbezüglich keine Regelung. Selbst wenn man aber von dem Erfordernis einer Abnahme im Sinne des § 641 BGB ausgeht, liegen vorliegend jedenfalls die Voraussetzungen einer fingierten Abnahme vor. Die Verweigerung der Abnahme durch den Beklagten ist unberechtigt, da das Werk abnahmefähig und abnahmereif ist. Bei den beklagtenseits vorgebrachten Mängeln handelt es sich um unwesentliche Mängel im Sinne des § 640 Abs. 1 S. 2 BGB, die die Abnahmefähigkeit des Werkes im Übrigen nicht berühren. Unwesentlich ist ein Mangel, wenn es dem Besteller zumutbar ist, die Leistung als im wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und sich mit den Mängelrechten gemäß § 634 BGB zu begnügen (Palandt-Sprau, BGB, 67. Aufl., Vorb v § 640 Rn. 9). Dies ist nach Art und Umfang des Mangels sowie seiner konkreten Auswirkungen nach den Umständen des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen; insbesondere ist zu berücksichtigen, ob die Gebrauchstauglichkeit des Werkes für den Besteller beeinträchtigt ist (vgl. BGH, NJW 1981, 1448; 1992, 2481). Vor diesem Hintergrund ist es vorliegend gerechtfertigt, dem Kläger seinen restlichen Zahlungsanspruch zuzuerkennen und den Beklagten auf seine Mängelrechte zu verweisen. Unstreitig bewohnt der Beklagte das Objekt seit Anfang 2002, mithin seit fast 9 Jahren. Dass durch die behaupteten Mängel bzw. Schäden die Gebrauchstauglichkeit seines eigenen Wohnungseigentums beeinträchtigt war bzw. ist, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insoweit ist zu sehen, dass es sich bei der Putzfassade um Gemeinschaftseigentum und bei dem Schlafzimmer und dem Kellerraum unstreitig um Sondereigentum eines anderen Miteigentümers handelt.
2.
Der danach fällige Restkaufpreisanspruch ist weder durch die beklagtenseits erfolgte Anfechtung des Kaufvertrages noch durch die hilfsweise erklärten Aufrechnungen erloschen.
a)
Der Beklagte hat den Kaufvertrag nicht wirksam gemäß § 123 BGB angefochten. Für die Frage der Wirksamkeit des Kaufvertrages kann dahinstehen, ob der Kläger dem Beklagten das Bestehen eines Maklervertrages lediglich vorgespiegelt hat. Die von ihm behauptete Täuschung über die Verpflichtung zur Zahlung der Maklercourtage war jedenfalls nicht ursächlich für den Abschluss des Kaufvertrages. Wenn der Beklagte den Kaufvertrag selbst bei Annahme des Bestehens einer Verpflichtung zur Zahlung der Maklercourtage geschlossen hat, dann ist davon auszugehen, dass er den Kaufvertrag erst recht abgeschlossen hätte, wenn er darüber in Kenntnis gesetzt worden wäre, dass er zur Zahlung einer Courtage nicht verpflichtet ist.
b)
Die Kaufpreisforderung ist nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit der behaupteten Gegenforderung auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 28.000,- € für die Anbringung eines Wärmedämm-Verbundsystems an der Rückfront des Hauses erloschen. Wie bereits ausgeführt, war der Kläger hierzu nicht vertraglich verpflichtet. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 1. verwiesen.
c)
Der Beklagte kann auch nicht mit dem behaupteten Ersatzanspruch in Höhe von 15.000,- € wegen der Sanierung der Putzfassade an der Hausrückfront aufrechnen. Es fehlt insoweit bereits an einer Aufrechnungslage gemäß § 387 BGB, da es sich nicht um eine eigene Forderung des Beklagten handelt. Bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum hat zwar der einzelne Erwerber von Wohnungseigentum aus dem jeweiligen Vertrag einen individuellen Anspruch auf mangelfreie Werkleistung auch bezogen auf das gesamte Gemeinschaftseigentum; hinsichtlich der Berechtigung zur Geltendmachung von Mängelansprüchen und einer eventuellen Aufrechnung ist jedoch zu unterscheiden: Die Ansprüche im Rahmen der Mängelbeseitigung, namentlich auf Nacherfüllung, Ersatz der Selbstvornahmekosten und Vorschuss dafür kann der einzelne Wohnungseigentümer auch bei Mängeln außerhalb des räumlichen Bereichs seines Sondereigentums mit dem Verlangen auf Leistung an sich geltend machen; die Mängelrechte Minderung und sog. kleiner Schadensersatz sind hingegen gemeinschaftsbezogen, d. h. das Wahlrecht steht grundsätzlich nur der Eigentümergemeinschaft zu (Palandt-Sprau, BGB, 67. Aufl., § 634 Rn. 15). Vorliegend rechnet der Beklagte zwar ausdrücklich mit einem "Ersatzanspruch" auf. Wenn der Beklagte jedoch hierzu ausführt, dass es sich bei dem Betrag von 15.000,- € ausweislich des Gutachtens H. um die erforderlichen Kosten für die Sanierung der Putzfassade an der Hausrückfront handele, so spricht dies dafür, dass er die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderung als Anspruch auf Vorschuss für die Selbstvornahme gemäß § 637 Abs. 3 BGB verstanden wissen will. Letztlich kann dies indes dahinstehen, denn der Beklagte ist weder berechtigt, mit einem Anspruch auf kleinen Schadensersatz noch mit einem Vorschussanspruch aufzurechnen. Zwar kann auch der einzelne Wohnungseigentümer – wie bereits ausgeführt – den Anspruch auf Vorschuss grundsätzlich selbständig geltend machen, dies jedoch nur mit der Maßgabe, dass der Vorschuss an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu zahlen ist (BGH, Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 236/05, Rn. 18, zitiert nach juris). Denn auch durch ein selbständiges Vorgehen muss gewährleistet sein, dass die Mittel zur ordnungsgemäßen Herstellung des Gemeinschaftseigentums der Gemeinschaft zufließen (wie vor). Vorliegend ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Beklagte durch die Gemeinschaft ermächtigt worden ist, die Zahlung des Vorschusses an sich zu beanspruchen bzw. mit dem Vorschussanspruch die Aufrechnung gegen eine Forderung zu erklären, die ihrerseits nicht gegenüber der Gemeinschaft, sondern einzig gegen den Beklagten besteht (vgl. hierzu Palandt-Sprau, BGB, 67. Aufl., § 634 Rn. 15).
d)
Auch hinsichtlich des weiteren hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruchs auf Zahlung von 4.700,- € ist der Beklagte nicht aktivlegitimiert. Unstreitig bezieht sich dieser Ersatzanspruch auf Sondereigentum eines anderen Wohnungseigentümers; jedenfalls ist nicht nur das Sondereigentum des Beklagten betroffen. Soweit die vorgebrachten Mängel bzw. Schäden allenfalls auch Gemeinschaftseigentum betreffen könnten, was jedoch weder konkret vorgetragen wird noch sonst ersichtlich ist, kann hinsichtlich der fehlenden Berechtigung des Beklagten zur Zahlung an sich bzw. zur Aufrechnung gegenüber einer Individualforderung auf die Ausführungen unter Ziffer 2. lit. c) verwiesen werden.
e)
Ein Anspruch auf Zahlung von 10.000,- € steht dem Beklagten nicht (mehr) zu, da diese Forderung bereits Gegenstand des Verfahrens zum Aktenzeichen 16 O 75/04 war und durch den gerichtlichen Vergleich dem Streit entzogen ist. Der Vergleich klammert lediglich die Endrate in Höhe von 3,5 % gemäß § 4 Ziffer 3 d des Kaufvertrages vom 30.10.2001 und die Frage von Mängeln des Gemeinschaftseigentums aus. Die übrigen Streitpunkte zwischen den Parteien, mithin auch die beklagtenseits behauptete Zahlung von 10.000,- € sind mit dem Vergleich rechtskräftig erledigt.
f)
Schließlich ist die Klageforderung auch nicht durch die hilfsweise Aufrechnung mit der angeblichen Gegenforderung in Höhe von 4.346,- € erloschen. Die Behauptung des Beklagten, es sei davon auszugehen, dass der Kläger und der Makler sich das von ihm gezahlte Honorar geteilt haben, genügt nicht den Anforderungen substantiierten Parteivortrags und erfolgt erkennbar ins Blaue hinein. Worauf die Annahme beruht, hat der Beklagte nicht dargelegt. Aus dem vorgelegten Schreiben der Haus- und Grundbesitz Vermögensverwaltungs mbH vom 13.09.2007 (Bl. 144 GA) geht lediglich hervor, dass diese für die Vermarktung der streitgegenständlichen Eigentumswohnungen keinen Auftrag hatte und der Makler Herr D. seit dem Jahre 2003 nicht mehr für sie tätig sei. Dass kein Maklervertrag mit der Haus- und Grundbesitz Vermögensverwaltungs mbH bestand, sagt indes nichts über das Bestehen eines Maklervertrags mit Herrn D. als selbständiger Makler oder für eine andere Maklerfirma. Wenn der Beklagte insoweit vorträgt, die Firma, für die der Makler D. tätig sei, habe keinen Auftrag gehabt, so steht dies im Widerspruch zu dem vorgelegten Schreiben, wonach Herr D. gerade nicht mehr für diese Firma tätig war. Allein der sich aus dem Schreiben vom 13.09.2007 ergebende Umstand, dass – die Richtigkeit dieser Behauptung einmal unterstellt – Herr D. rechtskräftig wegen Betrugs zu Lasten der Haus- und Grundbesitz Vermögensverwaltungs mbH verurteilt wurde, rechtfertigt nicht die Annahme eines Betrugs hinsichtlich des gezahlten Maklerhonorars, geschweige denn eines Betrugs im kollusiven Zusammenwirken mit dem Kläger. Im Termin vom 26.09.2007 wurde der Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sein Vortrag unschlüssig und widersprüchlich ist. Das weitere Vorbringen im Schriftsatz vom 10.10.2007 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.
3.
Der Anspruch des Klägers auf Zahlung des restlichen Kaufpreises besteht jedoch nur Zug-um-Zug gegen gegen Instandsetzung der Rückfront des Kaufobjektes. Dem Beklagten steht gegenüber dem Kaufpreisanspruch gemäß § 641 Abs. 3 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht zu.
Zwar hat sich der Beklagte vorliegend nicht ausdrücklich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen bzw. die Einrede des nichterfüllten Vertrages erhoben. Zwar ist ein Zurückbehaltungsrecht nicht von Amts wegen zu berücksichtigen, sondern muss ausdrücklich oder stillschweigend geltend gemacht werden, damit der Gläubiger von seiner Abwendungsbefugnis Gebrauch machen kann (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 273 Rn. 19). Soweit jedoch der Beklagte vorliegend unter Hinweis auf die gegenüber dem Zahlungsanspruch erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Anspruch auf Vorschuss hinsichtlich der Instandsetzung der Rückfront die Abweisung der Klage beantragt, kann hierin gleichsam die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts und damit der Antrag, ihn nur zur Erfüllung Zug-um-Zug im Sinne der §§ 273, 274 BGB zu verurteilen, erblickt werden (vgl. BGH, NJW 1967, 1275, 1278). Der Ausschluss der Aufrechenbarkeit hindert die Zurückbehaltung nicht (wie vor).
Entgegen der Ansicht des Klägers kann er sich in Bezug auf die Sanierung des Außenputzes nicht auf einen Haftungsausschluss nach § 8 Ziffer 4. lit. a) des Kaufvertrages berufen, wonach für die von der Sanierung unberührt gebliebene Altbausubstanz eine verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung ausgeschlossen worden ist und der Kläger nur für vorsätzlich oder fahrlässiges Unterlassen von notwendigen Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz haftet. Denn unstreitig hat der Kläger an dem Außenputz Sanierungsarbeiten ausgeführt, so dass der Mangel nicht von der Sanierung unberührt gebliebene Altbausubstanz betrifft.
Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht ferner zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Instandsetzung der Rückfront des Hauses mangelhaft erfolgt ist und die Nachbesserung bzw. Beseitigung der festgestellten Mängel einen Kostenaufwand von 9.800,- € erfordert.
Der Sachverständige H. hat in jeder Hinsicht nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass die vom Kläger an der Rückfront des Hauses vorgenommenen Sanierungsarbeiten nicht fachgerecht und insbesondere optisch nicht zufriedenstellend ausgeführt worden sind. Bei fachgerechter Sanierung des Außenputzes hätten – insofern abstellend auf den Zeitpunkt der Vornahme der Sanierungsarbeiten durch den Kläger – sämtliche Hohlstellen abgeschlagen und mit neuem Putz ergänzt werden müssen. Ferner wäre es zur Herstellung einer auch optisch einheitlichen Oberfläche erforderlich gewesen, die Fassade mit einem gewebearmierten Kunstharzputz über die gesamte Fläche zu versehen. Tatsächlich hat der Kläger nach den Feststellungen des Sachverständigen nur teilweise Hohlstellen ausgebessert und diese sonst nur überarbeitet. Wegen aller Einzelheiten nimmt die Kammer Bezug auf das im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens zum Aktenzeichen 1 OH 2/05 erstatteten Sachverständigengutachten vom 16.08.2005 (Bl. 114 ff. Beiakte 1 OH 2/05), das im vorliegenden Verfahren eingeholte Ergänzungsgutachten vom 08.01.2008 (Bl. 177 ff. GA) und die Sitzungsniederschrift vom 01.10.2008 über die mündliche Anhörung des Sachverständigen (Bl. 222 ff. GA). Die Verwertung des Sachverständigengutachtens vom 16.08.2005 aus dem Beweissicherungsverfahren beruht auf § 411a ZPO.
Die klägerseits gegen die Begutachtung vorgebrachten Einwände rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Der Sachverständige H. hat im Rahmen seiner mündlichen Anhörung zu den mit Schriftsatz vom 03.03.2008 (Bl. 196 ff. GA) vorgetragenen Einwänden ausführlich wie folgt Stellung genommen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist es nicht möglich, dass die Sanierungsarbeiten des Klägers ursprünglich fachgerecht waren und sich die Hohlstellen erst nachträglich, insbesondere aufgrund von Erschütterungen durch die naheliegende Bahnstrecke gebildet haben. Nach dem Sachverständigen ist auszuschließen, dass ein gesunder Putz bereits nach einem Zeitraum von drei bis dreieinhalb Jahren wieder geschädigt wäre. Erschütterungen etwa durch Bahnverkehr könnten nicht zu den festgestellten Putzablösungen führen, ohne dass es auch gleichzeitig zu erkennbaren Rissbildungen gekommen wäre. Letztere behauptet aber weder der Kläger noch der Beklagte. Auch für den Fall, dass tatsächlich bis heute keine Abplatzungs- oder Feuchtigkeitsschäden gegeben sein sollten, ändert sich nach den Ausführungen des Sachverständigen nichts daran, dass die Sanierungsarbeiten nicht fachgerecht waren. Es sei nicht auszuschließen, dass jederzeit aufgrund der Bewitterung Abplatzungen erfolgen und Putz an Hohlstellen herunterfällt, da nach seinen Feststellungen der Putz nicht ausreichend am Untergrund hafte. Auf die Klarstellung des Sachverständigen hat der Kläger die angesetzten Stundensätze akzeptiert. Schließlich hat der Sachverständige dem Einwand des Klägers, dass bei der Berechnung der Kosten für die Bearbeitung der rückwärtigen Fläche die Fenster- und Loggienbereiche herauszurechnen seien, dadurch Rechnung getragen, dass er die Kosten im Termin vom 01.10.2008 unter Zugrundelegung einer zu bearbeitenden Gesamtfläche von 100 qm statt der im Ergänzungsgutachten angesetzten 130 qm neu berechnet hat. Danach ergeben sich Gesamtnachbesserungskosten in Höhe von rund 9.800,- €. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 01.10.2008, Seite 4 3. Absatz (Bl. 232 GA) Bezug genommen.
Der Beklagte kann die letzte Kaufpreisrate bis zur Vornahme der Sanierungsarbeiten nach Maßgabe des Gutachtens des Sachverständigen H. vom 08.01.2008 zu Beweisfrage 2. (Seiten 3 – 5) vollständig verweigern, da die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten die letzte Kaufpreisrate jedenfalls übersteigen. Macht – wie hier – nur ein Erwerber ein Leistungsverweigerungsrecht wegen ausstehender Mängelbeseitigungsarbeiten geltend, so kann er die Leistung in Höhe der vollen Mängelbeseitigungskosten unter Berücksichtigung des Druckzuschlags verweigern (BGH, Urteil vom 30.04.1998 – VII ZR 47/97, unter Ziffer III. 2. a), zitiert nach juris). Hinsichtlich der individuellen Rechtsverfolgung eines einzelnen Wohnungseigentümers ist maßgeblich darauf abzustellen, ob durch sein Vorgehen gemeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schützenswerte Interessen des Klägers beeinträchtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 236/05, Rn. 18, zitiert nach juris). Dies ist hier, da soweit ersichtlich nur der Beklagte auf sein Leistungsverweigerungsrecht beruft, nicht der Fall. Im Übrigen ist eine überverhältnismäßige Belastung des Klägers schon deshalb fernliegend, da der Beklagte, würde man ihm ein Leistungsverweigerungsrecht nur nach seiner Miteigentumsquote zuerkennen, unter Berücksichtigung des Druckzuschlags gemäß § 6641 Abs. 3 BGB jedenfalls die Zahlung von 4.515,84 € (15,36 % x 9.800,- € x 3) verweigern könnte.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 und 2, 709 S. 1 und 2 ZPO.
Streitwert: 35.530,88 € (§ 45 Abs. 3 GKG, § 322 Abs. 2 ZPO)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 633 ff. BGB
§§ 273, 274 BGB
§§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 und 2, 709 S. 1 und 2 ZPO
§ 123 BGB
§ 641 BGB
§ 634 BGB
§ 123 BGB
§ 387 BGB
§ 411a ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 640 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 6641 Abs. 3 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 45 Abs. 3 GKG
§ 322 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1981, 1448
NJW 1967, 1275, 1278
16 O 75/04
1 OH 2/05 B
1 OH 2/05
VII ZR 236/05
VII ZR 47/97