Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-06-05, Aktenzeichen 11 B 71/18
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2018:0605.11B71.18.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege des Eilrechtsschutzes gegen eine Abschiebungsandrohung.
Die Antragstellerin ist russische Staatsangehörige und reiste im Januar 2018 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Zu diesem Zeitpunkt verfügte sie über ein Schengenvisum der Kategorie C aus Griechenland, das bis zum 12.3.2018 gültig war.
Bei einer Kontrolle des Zolls Ende Februar 2018 wurde die Antragstellerin in einer Wohnung in xxx aufgegriffen, die als sogenannte Modellwohnung Prostituierten zur Ausübung ihrer Dienstleistungen diente. Die Antragstellerin gab an, mit der Absicht der Arbeitsaufnahme im Bereich der Prostitution in die Bundesrepublik Deutschland eingereist zu sein und dies auch seit etwa einem Monat auszuüben.
Bei darauf folgender Vorsprache bei der Ausländerbehörde des Antragsgegners am 27.2.2018 gab die Antragstellerin an, im 3. Monat schwanger zu sein. Der Kindsvater sei deutscher Staatsangehöriger. Die Antragstellerin wurde aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland zu verlassen.
Mit Schreiben vom 28.3.2018 ließ die Antragstellerin den Antragsgegner über ihren Bevollmächtigten unter Vorlage eines Attestes einer Gynäkologin mitteilen, dass der Ausreise gesundheitliche Probleme im Zusammenhang mit der Schwangerschaft entgegenstünden, außerdem bestehe eine psychosomatische Erkrankung. Darauf wies der Antragsgegner die Antragstellerin schriftlich darauf hin, dass sie eine qualifizierte ärztliche Bescheinigung einreichen müsse.
Mit Bescheid vom 18.4.2018 erließ der Antragsgegner die hier streitbefangene Abschiebungsandrohung nach Russland oder in einen anderen Staat, in den sie einreisen dürfe oder der zu ihrer Rückübernahme verpflichtet sei.
Dies begründete er mit dem illegalen Aufenthalt der Antragstellerin, die nicht über das für eine Erwerbstätigkeit erforderliche Visum verfüge. Die Antragstellerin verfüge auch nicht über eine Aufenthaltsgenehmigung, ausreichende Eigenmittel oder einen festen Wohnsitz. Es bestehe Grund zu der Annahme, dass die Antragstellerin bei weiterem Aufenthalt in der Bundesrepublik weitere strafbewehrte Handlungen- wie Aufenthalt ohne Aufenthaltsgenehmigung- begehen und sich durch Untertauchen in die Illegalität der bevorstehenden Abschiebung entziehen werde.
Nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Antragstellerin erhob sie am 25.4.2018 hiergegen Widerspruch.
Mit Schreiben vom 26.4.2018 beantragte die Antragstellerin bei dem Antragsgegner außerdem die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG.
Am 26.4.2018 hat die Antragstellerin bei Gericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Zur Begründung bezieht sie sich darauf, dass bei Durchführung der ihr auferlegten Ausreiseverpflichtung die Gefahr einer Fehlgeburt bestehe. Der Vater des ungeborenen Kindes, der deutscher Staatsangehöriger sei, habe inzwischen die Vaterschaft anerkannt. Der Vater und das ungeborene Kind hätten ebenfalls Ansprüche darauf, dass das Kind durch die Abschiebung nicht gefährdet werde. Der Vater und die Antragstellerin hätten sich außerdem miteinander verlobt und wollten heiraten.
Es bestehe außerdem eine psychosomatische Erkrankung, was durch ein Attest der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie xxx belegt werde. Diese attestierte der Antragstellerin fehlende Reisefähigkeit.
Die Antragstellerin habe außerdem einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG gestellt.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 25.4.2018 gegen die Abschiebungsandrohung vom 18.4.2018 anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie trägt vor, eine Reiseunfähigkeit sei nicht nachgewiesen. Das Gutachten der Ärztin bezüglich der angeblichen psychosomatischen Probleme sei schon unschlüssig. Hier werde festgestellt, dass eine Reisefähigkeit für jegliches Transportmittel nicht vorliegen würde, dennoch sei es offenbar gelungen, die Ärztin in xxx aufzusuchen. Eine Fahrt nach xxx und zurück sei selbst bei besten Verkehrsverhältnissen mit mindestens 4 Stunden anzusetzen. Ein Flug von A-Stadt nach Moskau dauere hingegen nicht einmal 3 Stunden. Es werde auch nicht darauf eingegangen, ob gegebenenfalls eine ärztliche Begleitung eine Rückführung nach Russland ermöglichen könne.
Die Begutachtungsgrundlage sei außerdem ein Test, der nach Angabe der Ärztin lediglich Anhaltspunkte bzw. grobe Hinweise liefere. Außerdem werde innerhalb des Attests einmal davon gesprochen, dass die Antragstellerin in der 22. Schwangerschaftswoche sei, später werde von der 32. Schwangerschaftswoche gesprochen- es sei außerdem erstaunlich, dass eine Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie eine Schwangerschaft diagnostizieren könne.
Die Schwangerschaft sei im übrigen nach wie vor nicht ausreichend nachgewiesen.
Ausweislich der Vaterschaftsanerkennung sei die Antragstellerin offenbar in A-Stadt aufhältig, sodass nunmehr A-Stadt für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zuständig sei.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig aber unbegründet.
Der Antrag ist zulässig und dabei insbesondere statthaft als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Abschiebungsandrohung vom 18.4.2018 gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 1.Alt. VwGO.
Denn die Abschiebungsandrohung nach § 59 AufenthG ist eine bundesrechtlich geregelte Vollzugsmaßnahme, deren Vollstreckung sich nach Landesrecht richtet, so dass Rechtsmittel hiergegen gemäß § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG SH keine aufschiebende Wirkung entfalten, § 80 Abs. 2 S. 2 VwGO.
Dabei geht das Gericht davon aus, dass der in der Antragsschrift benannte Widerspruch der Antragstellerin vom 25.4.2018 tatsächlich existiert, obwohl sich ein solcher weder im Verwaltungsvorgang noch in der Gerichtsakte findet. Da der Antragsgegner sich hierauf indes rügelos eingelassen hat, ist im Rahmen dieses Eilverfahren davon auszugehen, dass ein Widerspruch vorliegt und (ggf. wegen zeitlichen Überschneidungen) nicht mehr zum Verwaltungsvorgang genommen werden konnte, bevor dieser an das Gericht übersandt wurde.
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Abschiebungsandrohung ist aber unbegründet.
Die gerichtliche Entscheidung ergeht in den Fällen des § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Ist danach der Erfolg oder Misserfolg des Rechtsmittels offensichtlich, so ist hinsichtlich der Interessenabwägung auf die gesetzgeberische Wertung zurückzugreifen, die in der Entscheidung zum Ausdruck kommt, es beim Grundsatz der aufschiebenden Wirkung aus § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO zu belassen oder aber bereits von Gesetzes wegen zunächst den Sofortvollzug anzuordnen. Lässt sich allerdings weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes feststellen, bedarf es zur Entscheidung einer weiteren Interessenabwägung.
Die angefochtene Abschiebungsandrohung vom 18.4.2018 ist offensichtlich rechtmäßig.
Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 59 Abs. 1 AufenthG, wonach die Abschiebung unter Bestimmung einer angemessenen Frist für die freiwillige Ausreise anzudrohen ist. Satz 2 der Norm bestimmt, dass ausnahmsweise von der Fristsetzung abgesehen werden kann, wenn dies im Einzelfall zur Wahrung überwiegender öffentlicher Belange zwingend erforderlich ist.
Diese Voraussetzungen liegen vor.
Die Antragstellerin ist von Gesetzes wegen vollziehbar ausreisepflichtig, da sie unerlaubt eingereist ist, § 58 Abs. 2 S. 1 Ziff. 1 AufenthG. Ihr Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis datiert auf den 26.4.2018 und damit auf einen Zeitpunkt, an dem die Antragstellerin sich - wegen des Ablaufs ihres Schengenvisums - bereits illegal auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aufhielt, sodass ihr die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG nicht zugute kam. Damit steht der vollziehbaren Ausreisepflicht auch nicht diese Antragstellung entgegen, § 58 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 AufenthG. Die Androhung der Abschiebung stand sodann nicht mehr im Ermessen des Antragsgegners.
Die Abschiebungsandrohung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil der Antragsgegner darauf verzichtet hat, eine Ausreisefrist im Sinne des § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG zu setzen.
Hierauf durfte der Antragsgegner gemäß Satz 2 der Norm ausnahmsweise verzichten, da dies in dem hier vorliegenden Einzelfall zur Wahrung überwiegender öffentlicher Belange zwingend erforderlich war.
Dass ihm in diesem Zusammenhang zustehende Ermessen hat der Antragsgegner in gerade noch ausreichender Weise ausgeübt. Aus dem angefochtenen Bescheid ergibt sich nämlich, dass der Antragsgegner der Tatsache, dass die Antragstellerin keine Wohnanschrift angegeben hat, unter der sie erreichbar ist, insoweit erhebliche Bedeutung zugemessen hat. Erkennbar stellt der Antragsgegner darauf ab, dass er deswegen (und wegen des Fehlens von Eigenmitteln) Grund zu der Annahme sieht, dass die Antragstellerin sich durch Untertauchen in die Illegalität einer etwaigen bevorstehenden Abschiebung entziehen werde.
Damit bejaht der Antragsteller in ermessensfehlerfreier Weise das Vorliegen des Regelbeispiels in Satz 2 Ziff. 1 des § 59 Abs. 1 AufenthG, wonach ein zwingendes Absehen von bzw. Verkürzen der Ausreisefrist möglich ist, wenn überwiegende öffentliche Belange dies gebieten und dabei insbesondere wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Ausländer sich der Abschiebung entziehen will.
Dabei ist der Antragsgegner auch von einer zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen. Aus dem Verwaltungsvorgang ergibt sich, dass der Antragsgegner den Bevollmächtigten der Antragstellerin mit Schreiben vom 29.3.2018 darauf hingewiesen hat, dass eine Kontaktaufnahme mit der Antragstellerin nicht möglich gewesen sei, da ihr Aufenthaltsort unbekannt sei. Es wurde um Mitteilung gebeten, wo die Antragstellerin sich aktuell aufhalte und wie sie erreichbar sei. Hierauf reagierte die Antragstellerin bis zum Zeitpunkt dieser Entscheidung nicht, obwohl der Antragsgegner auch seine Entscheidung vom 18.4.2018 explizit mit diesem Umstand begründete.
Auch in diesem Eilrechtsverfahren wurden weitere Angaben hierzu nicht gemacht. In der Antragsschrift gibt die Antragstellerin eine „c/o“-Anschrift des Kindsvaters an, ohne mitzuteilen, ob es sich hierbei um den aktuellen Aufenthaltsort der Antragstellerin oder um eine bloße Postadresse handelt. Dem Attest der Gynäkologin ist wiederum eine gänzlich andere Adresse zu entnehmen. Dem Attest der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie ist wiederum die Adresse des Kindsvaters zu entnehmen, wobei auch hier der Zusatz „bei xxx“ genannt wird, so dass ohne weitere Angaben nicht ersichtlich ist, ob es sich um die Wohn-/Melde- oder Postanschrift der Antragstellerin handelt. Gleiches gilt für die nunmehr vorgelegte Urkunde über die Anerkennung der Vaterschaft vom 23.5.2018 der Freien und Hansestadt A-Stadt.
Auch dem Hinweis des Antragsgegners in den Schriftsätzen in diesem Eilverfahren vom 2.5.2018 und 16.5.2018, dass die Antragstellerin als untergetaucht angesehen werde, setzt die Antragstellerin nichts entgegen. Die eidesstattliche Versicherung der Antragstellerin, die in diesem Verfahren am 25.4.2018 vorgelegt wurde, enthält auch keine Angaben zum Aufenthaltsort der Antragstellerin - obwohl der Kindsvater in seiner wortgleichen eidesstattlichen Versicherung vom gleichen Tage zumindest seine Adresse angibt.
Damit ist der Antragsgegner in ermessensfehlerfreier Weise davon ausgegangen, dass der begründete Verdacht besteht, dass die Antragstellerin sich der Abschiebung entziehen will. Der Fall des unbekannten Aufenthalts ist insoweit den in der Rechtsprechung anerkannten Fällen der Täuschung über die Identität gleichzusetzen (zur „Fluchtgefahr“ im Sinne von §59 und § 62 AufenthG mwN: Bergmann/Dienelt/Winkelmann, 12. Aufl. 2018, AufenthG § 62 Rn. 89), da mangels anderer Anhaltspunkte und wegen der zeitlichen Nähe zu der Ausreiseaufforderung davon auszugehen ist, dass der Ausländer sich in dem einen wie dem anderen Fall durch Erschwerung der faktischen Zugriffsmöglichkeiten der Ausländerbehörde einer etwaigen Abschiebung entziehen will. Hieran ändert auch nichts, dass die Antragstellerin über ihren Rechtsanwalt oder den Kindsvater erreichbar ist, da dies mangels anderer Anhaltspunkte allenfalls für eine postalische Erreichbarkeit taugt, nicht aber für etwaige Vollstreckungsmaßnahmen des unmittelbaren Zwangs.
Obwohl es nach alldem hierauf nicht ankommt, sei schließlich darauf hingewiesen, dass die streitbefangenen Abschiebungsandrohung ohnehin nicht schon deshalb als rechtswidrig anzusehen wäre, weil möglicherweise eine Ausreisefrist fehlerhaft (nicht) gesetzt worden wäre. Insoweit entspricht es herrschender Meinung in der Rechtsprechung, dass Abschiebungsandrohung und Ausreisefrist nicht in untrennbaren Zusammenhang stehen und gegebenenfalls zunächst eine isolierte Abschiebungsandrohung ohne Fristsetzung verbleiben kann, diese dann allerdings einer ergänzenden Entscheidung über die Ausreisefrist bedarf, bevor eine Abschiebung erfolgen kann. Wird die mit einer Abschiebungsandrohung verfügte Ausreisefrist als rechtswidrig aufgehoben, ist die verbleibende Abschiebungsandrohung zwar unvollständig, behält aber gleichwohl ihren Regelungsgehalt (mwN: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. Februar 2009 – 18 A 2620/08 –, Rn. 47, juris unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 03. April 2001 – 9 C 22/00; außerdem mwN: Funke-Kaiser in GK AufenthG, § 59, Rn. 120).
Dahinstehen kann für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung die Frage nach der Reisefähigkeit der Antragstellerin. Diese könnte allenfalls einen Umstand darstellen, der zur Aussetzung der Abschiebung führen könnte (§ 60a Abs. 2 AufenthG). Solche Umstände hindern nach § 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG den Erlass der Abschiebungsandrohung nicht. Die Abschiebungsandrohung ist von der tatsächlichen Durchführbarkeit der danach folgenden Abschiebung unabhängig.
Der Antrag der Antragstellerin in diesem Eilverfahren war trotz des relativ umfangreichen Vorbringens zur mangelnden Reisefähigkeit wegen des expliziten Wortlauts der Antragsschrift („Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO“), des darin gestellten Antrages und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragstellerin anwaltlich vertreten ist, auch nicht als Antrag nach § 123 VwGO – ggf. gerichtet auf ein vorläufiges Absehen von Abschiebemaßnahmen- zu verstehen und entsprechend §§ 88, 122 VwGO auszulegen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur Streitwertfestsetzung resultiert aus §§ 63 Abs.2, 53 Abs. 2 Ziff. 2 und 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 88, 122 VwGO
§§ 63 Abs.2, 53 Abs. 2 Ziff. 2 und 52 Abs. 2 GKG
§ 28 AufenthG
§ 59 AufenthG
§ 62 AufenthG
§ 123 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 1 1.Alt. VwGO
§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG
§ 80 Abs. 2 S. 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO
§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 59 Abs. 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 AufenthG
§ 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 60a Abs. 2 AufenthG
§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 18 A 2620/08
9 C 22/00