Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-03-15, Aktenzeichen 6 U 143/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0315.6U143.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 22.6.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt, 6. Zivilkammer (Az. 6 O 130/15) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt,
es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihren gesetzlichen Vertretern, zu unterlassen,
Jeans unter der Bezeichnung HUDSON im Gebiet der Europäischen Union anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen, auszuführen, zu bewerben oder die Bezeichnung auf Jeans, ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, in der nachstehenden Form:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Ziffer I. beschriebenen, seit dem 20.9.2013 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für die Zeit ab dem 20.9.2013 Auskunft über Herkunft und Vertriebswege der nach Ziffer I. gekennzeichneten Jeans zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche Jeans bestimmt waren, über die Menge der hergestellten Jeans sowie über die Preise, die für die Jeans bezahlt wurden.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über Art und Umfang der in Ziffer I. beschriebenen, seit dem 20.9.2013 begangenen Handlungen zu erteilen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Jeans nach Ziffer I. erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträgern, Auflagenzahl, Aufrufzahlen von Internetseiten, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben.
die unter Ziffer I. bezeichneten, in Verkehr gebrachten Jeans gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. Juni 2016) festgestellten markenverletzenden Zustand der Jeans und mit der verbindlichen Zusage schriftlich zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;
die im Gebiet der Europäischen Union in ihren unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen unter vorstehend Ziffer I beschriebenen Jeans zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten an einen von der Klägerin zu bestimmenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Beklagte 90% und die Klägerin 10% zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 260.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 260.000,00 leistet.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 320.000,- € festgesetzt; davon entfallen auf die Widerklage 50.000,- €.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Parteien streiten über markenrechtliche Ansprüche.
Die Klägerin ist Inhaberin der Unionswortmarke UM 10 "Hudson", die am 27.8.1996 angemeldet und am 30.10.1998 für "Bekleidungsstücke" (Klasse 25) eingetragen wurde (Klagemarke). Die Marke besitzt die Seniorität der deutschen Wortmarke Nr. 11 vom 28.2.1951. Die Klägerin hat die Klagemarke mit Übertragungsvereinbarung vom 20.9.2013 vom Insolvenzverwalter der A GmbH & Co. KG erworben (Anlage K32). Mit (nicht rechtskräftiger) Entscheidung vom 30.10.2017 hat das EUIPO die Marke für verfallen erklärt, soweit sie für Bekleidungsstücke, ausgenommen Beinbekleidung, eingetragen war (Anlage LSG 38).
Die Klägerin ist außerdem Inhaberin folgender "Hudson"-Marken, die sie in der angegebenen Reihenfolge hilfsweise geltend macht:
Unionsmarke UM 12,
Deutsche Marke DE 11
Deutsche Marke DE 13,
Unionsmarke UM 14,
Unionsmarke UM 15.
Die Beklagte vertreibt Kleidungsstücke unter ihrer Marke "X". Sie vertrieb 2014 bundesweit - unter anderem über die Handelskette B - Jeans, die mit der Bezeichnung "HUDSON" gekennzeichnet waren. Insoweit wird auf die Anlagen K10, K13, K15, K18 sowie auf die entsprechenden Einblendungen im Schriftsatz vom 8.1.2018, in den Berufungsanträgen und im Tenor Bezug genommen. Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 7.8.2014 erfolglos ab.
Sie hat behauptet, die Marke Hudson werde seit über einem halben Jahrhundert benutzt. Es würden unter anderem Strümpfe, Strumpfhosen, Leggins und Hosen gekennzeichnet. Die Benutzung erfolge in nahezu allen Staaten der Europäischen Union. Es sei eine Lizenz zum europaweiten Vertrieb von Jeans erteilt worden. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz, Rückruf und Urteilsbekanntmachung in Anspruch genommen.
Die Beklagte hat die Einreden der Nichtbenutzung und der Verjährung erhoben. Sie ist der Auffassung, die Marke Hudson sei löschungsreif. Es handele sich um eine beschreibende geografische Angabe. Die Beklagte habe die Bezeichnung nicht markenmäßig benutzt. Widerklagend hat sie beantragt, die Klagemarke und die Unionsmarke UM 12 für nichtig zu erklären.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angegriffene Urteil des Landgerichts Frankfurt Bezug genommen (§ 540 I Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat
I. die Beklagte verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,
Jeans unter der Bezeichnung HUDSON im Gebiet der Europäischen Union anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen, auszuführen, zu bewerben oder die Bezeichnung auf Jeans, ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen;
II. festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Antrag I. beschriebenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;
III. die Beklagte verurteilt, der Klägerin Auskunft über Herkunft und Vertriebswege der nach Antrag I. gekennzeichneten Jeans zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für welche die Jeans bestimmt waren, über die Menge der hergestellten Jeans sowie über die Preise, die für die Jeans bezahlt wurden;
IV. die Beklagte verurteilt, der Klägerin Auskunft über Art und Umfang der in Antrag I. beschriebenen Handlungen zu erteilen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Jeans nach Antrag I. erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, sowie Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger, Auflagenzahl, Aufrufzahlen von Internetseiten, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, ergeben;
V. die Beklagte verurteilt, die nach Antrag I. gekennzeichneten Jeans zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehende Jeans und die ihr gehörenden Materialien, und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Antrag I. gedient haben, zu vernichten;
VI. ausgesprochen, dass die Klägerin befugt ist, nach Rechtskraft des Urteils das Urteil auf Kosten der Beklagten in der Wochenendausgabe der Zeitung "C " in einer Größe von 15 cm mal 15 cm bekanntzumachen.
Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Widerklage hat es abgewiesen.
Gegen diese Beurteilung wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr Vorbringen. Der Beklagtenvertreter hat klargestellt, dass die Widerklage nicht auf den Verfallsgrund der Nichtbenutzung gestützt ist.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 22.6.2016 abzuändern und die Klage abzuweisen;
hilfsweise:
den Rechtsstreit auszusetzen, bis in dem beim Europäischen Amt für geistiges Eigentum (EUIPO) anhängigem Nichtigkeitsverfahren rechtskräftig über den Rechtsbestand der Gemeinschaftsmarke 10 "Hudson" und der Gemeinschaftsmarke 12 "Hudson" entschieden ist, und zwar einerseits in den Nichtigkeitsverfahren aus absoluten Gründen iSv Art. 52 i.V.m. Art. 7 der Unionsmarkenverordnung (UMV) und/oder den Nichtigkeitsverfahren aufgrund Verfalls wegen nicht rechtserhaltender Benutzung nach Art. 56 i.V.m. Art. 51 und 15 UMV;
weiter hilfsweise:
das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof die im Schriftsatz vom 28.9.2016 (vgl. dort S. 48, Bl. 403 d.A.) formulierten Fragen zur Auslegung der Unionsmarkenverordnung vorzulegen;
auf die Widerklage der Beklagten die Gemeinschaftsmarken 12 "Hudson" und 10 "Hudson" für nichtig zu erklären.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass die Ziffer I des Urteilsausspruches wie folgt lautet:
es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, Jeans unter der Bezeichnung HUDSON im Gebiet der Europäischen Union anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen, auszuführen, zu bewerben oder die Bezeichnung auf Jeans, ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, insbesondere in der nachstehenden Form:
die Ziffer V des Urteilsausspruches wie folgt lautet:
die unter Ziffer I bezeichneten, in Verkehr gebrachten Jeans gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich (Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. Juni 2016) festgestellten markenverletzenden Zustand der Jeans und mit der verbindlichen Zusage schriftlich zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen;
die im Gebiet der Europäischen Union in ihren unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Eigentum befindlichen unter vorstehend Ziffer I beschriebenen Jeans zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten an einen von der Klägerin zu bestimmenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben;
die in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Antrag I gedient haben, nämlich Strickmaschinen und Nietgeräte, zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten an einen von der Klägerin zu bestimmenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung herauszugegeben.
die Ziffer VI des Urteilsausspruches wie folgt lautet:
Die Klägerin ist befugt, nach Rechtskraft des Urteils auf Kosten der Beklagten folgenden Text öffentlich zu machen:
Die D GmbH wurde vom Landgericht Frankfurt am Main rechtskräftig verurteilt, die Marke HUDSON in der Europäischen Union nicht für Jeans zu benutzen. Das Landgericht stellte fest: die Marke HUDSON gehört der A GmbH. Die unbefugte Benutzung der Marke HUDSON durch die D GmbH ist eine Markenverletzung. Das Landgericht verurteilte die D GmbH auch zur Zahlung von Schadensersatz.
Die Bekanntmachung kann durch eine Anzeige im Format 15 cm mal 15 cm in der Wochenendausgabe der C geschehen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
B.Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
I. Die Klage ist zulässig.
1. Der Unterlassungsantrag (Antrag zu I.) ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 II Nr. 2 ZPO, nachdem die Klägerin ihn auf Hinweis des Senats auf die konkrete Verletzungsform bezogen hat. Sie begehrt damit kein "Schlechthin-Verbot" der Verwendung der Bezeichnung "Hudson". Zu Zwecken der Klarstellung übernimmt der Senat im Tenor nicht das Wort "insbesondere", um den Anschein einer nur beispielhaften Bezugnahme auf die Verletzungsform zu vermeiden. Eine Teilabweisung ist damit nicht verbunden. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch hinreichend klar, dass die Klägerin die aus den Abbildungen ersichtlichen Verwendungsformen der Bezeichnung "Hudson" nicht nur kumulativ, sondern jede für sich angreift. Die Klägerin hat mit ihrer Bezugnahme auf die konkreten Abbildungen außerdem klargestellt, dass sich der der Klageantrag nicht auf das das in der Klageschrift erwähnte Internet-Angebot der Fa. E bezieht (Anlage K14).
2. Hinreichend bestimmt sind auch die Anträge zu V. und VI. in der nach Hinweis des Senats konkretisierten Version. Es ist nun hinreichend deutlich, welche konkreten Maßnahmen die Beklagte zur Erfüllung der im Gesetz nur allgemein angeordneten Rückrufpflicht zu treffen hat (vgl. hierzu etwa Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., Rdz. 55 ff. zu § 18; Senat GRUR-RR 2017, 289 - Legekopf, Rn. 13). Unter diesen Umständen ist der entsprechende Titel gemäß § 888 ZPO vollstreckbar. Auch der auf Vernichtung der gekennzeichneten Produkte gerichtete Antrag ist hinreichend bestimmt (Antrag V. b). Das gleiche gilt für den Antrag zu V. c). Danach soll die Beklagte verurteilt werden, die in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung gemäß Antrag I. gedient haben, nämlich Strickmaschinen und Nietgeräte, zu vernichten. Mit der Bezugnahme auf "Strickmaschinen und Nietgeräte" ist eine hinreichende Konkretisierung gegeben.
II. Die Klage ist überwiegend begründet.
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein unionsweiter Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Hudson", wie auf den aus den Anlagen K 10 - 18 ersichtlichen Hosenetiketten und Anhängern geschehen, aus Art. 130 I, 9 I lit. a UMV zu.
a) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht nur die Fassung der UMV zum Zeitpunkt der angegriffenen Verletzungshandlungen aus 2014 maßgeblich. Da ein Verbot mit Wirkung für die Zukunft ausgesprochen werden soll, kommt es auch auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an. Ein Inhaltlicher Unterschied ergibt sich hinsichtlich der für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen Vorschriften jedoch nicht.
b) Die Klägerin ist Inhaberin der Unionswortmarke Nr. 10 "Hudson", aus der sie vorrangig vorgeht. Das Landgericht hat tatbestandlich festgestellt, dass sie die Marke durch Kauf- und Übertragungsvertrag im Jahr 2013 von der vormaligen Markeninhaberin erworben hat (Anlage K32). Diese Feststellung wurde nicht mittels eines Tatbestandsberichtigungsantrages angegriffen. Der Senat ist daran gebunden. Die Klägerin ist im Übrigen als Inhaberin im Register eingetragen. Eine Vermutung der Rechtsinhaberschaft des Eingetragenen entsprechend § 28 I MarkenG fehlt zwar in der UMV. Die Eintragung wirkt auch nicht konstitutiv (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 28, Rn. 3). Jedoch wird die Wirksamkeit der Übertragung vom Amt geprüft (Art. 17 V GMV a.F., Art. 20 IV UMV). Insoweit entfaltet die Eintragung Tatbestandswirkung. Hinzu kommt die Publizitätswirkung des Registers. Es bedarf deshalb konkreter Anhaltspunkte, die ernsthafte Zweifel an der Rechtsinhaberschaft begründen (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2015, 110, Rn. 160). An entsprechend substantiiertem Vortrag fehlt es. Das pauschale Bestreiten der Wirksamkeit des Übertragungsvertrages durch die Beklagte reicht nicht aus.
c) Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass es nicht an der rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke fehlt.
aa) Für den Einwand der Nichtbenutzung kommt es auf die Fassung der Verordnung zum Zeitpunkt der Erhebung des Einwands in der Klageerwiderung vom 30.06.2015 an (Art. 99 III UMV a.F.). Die Bestimmung des Art. 127 III UMV, die einschränkend vorsieht, dass der Verfall bereits zum Zeitpunkt der Erhebung Verletzungsklage eingetreten sein muss, findet keine Anwendung (vgl. zur Maßgeblichkeit der Rechtslage bei Einleitung des jeweiligen Verfahrensabschnitts: Walicka, GRUR-Prax 2016, 161). Die Benutzungsschonfrist der am 30.10.1998 eingetragenen Klagemarke ist abgelaufen. Es kommt darauf an, ob die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht rechtserhaltend im Sinne des Art. 15 UMV benutzt wurde.
bb) Es kann offen bleiben, ob grundsätzlich die Beklagte für den Einwand der Nichtbenutzung darlegungs- und beweispflichtig ist. Das Landgericht hat dies nach allgemeinen Beweislastregeln (Art. 101 III UMV a.F.) angenommen. Eine ausdrückliche Beweislastumkehr, wie sie § 25 II MarkenG vorsieht, ist in Art. 99 III UMV a.F. nicht enthalten. Nach Ansicht des Landgerichts trifft die Klägerin daher nur eine sekundäre Darlegungslast für die Benutzung. Dies erscheint zweifelhaft. Im Widerspruchsverfahren muss der Markeninhaber die Benutzung nachweisen (Art. 42 II UMV a.F./Art. 47 II UMV n.F.). Daraus leitet der EuGH ab, dass diese Beweislastverteilung auch im Nichtigkeitsverfahren gilt, obwohl es hier an einer entsprechenden Beweislastregel fehlt. Der Markeninhaber sei am besten in der Lage, den Nachweis konkreter Handlungen zu erbringen, die die Behauptung stützen, dass er seine Marke ernsthaft benutzt habe (EuGH GRUR Int. 2013, 1047, Rn. 56, 62 - Centrotherm). Die Frage der primären Darlegungs- und Beweislast kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, weil die vorgetragenen Umstände genügend Indizien für eine rechtserhaltende Benutzung liefern. Sie ist zur Überzeugung des Senats - jedenfalls für Beinbekleidung - erwiesen (vgl. unten). Auf die von der Beklagten formulierten Vorlagefragen an den EuGH kommt es damit ebenfalls nicht an (Bl. 403 d.A.).
cc) Eine rechtserhaltende Benutzung setzt nach Art. 15 I UMV a.F./Art. 18 I UMV n.F. voraus, dass der Inhaber die Unionsmarke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, ernsthaft in der Union benutzt hat. Es kommt auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände an, namentlich den Umfang und die Häufigkeit der Benutzung, die Art der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen sowie die Merkmale des Marktes. Die Grenzen der Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten sind nicht maßgeblich (EuGH, GRUR 2013, 182,50, 57 - Leno Merken/Hagelkruis Beheer). Es kann allerdings ausreichend sein, wenn sich die Benutzungshandlungen auf einen einzelnen Mitgliedstaat beschränken. Z.B. kann eine Benutzung in Deutschland ausreichen (BGH GRUR 2013, 796 Rn. 41 - VOODOO).
(1) Im Streitfall kommt es auf die Benutzung in dem Zeitraum von Anfang 2013 bis zum 11.1.2018 an. Die Klägerin hat zum Nachweis der Benutzung die Anlagen K 7-9, 37-42, 66 vorgelegt. Aus den mit den Anlagen K36a - K38 vorgelegten Buchhaltungsauszügen ist ersichtlich, dass die Klägerin in den Jahren 2013 - 2015 in der EU mit der Marke "Hudson" zwischen € 6,8 und 17,4 Mio. umgesetzt hat, wobei der Hauptumsatzanteil auf Deutschland entfiel. Mit dem Anlagenkonvolut K39 hat die Klägerin die entsprechenden Rechnungen vorgelegt, die sie - meist deutschen, aber auch anderen europäischen - Handelsunternehmen für Bekleidungswaren der Marke "Hudson" in den Jahren 2010 bis 2015 gestellt hat. Unter anderem gehen aus den Rechnungen zahlreiche Strumpfhosenlieferungen der Marke "Hudson" hervor. Mit dem Anlagenkonvolut K40 hat sie eine Vielzahl von Werbeanzeigen für Strumpfwaren und Leggins unter der Marke "Hudson" vorgelegt. Die Bewerbung von Leggins der Marke "Hudson" ergibt sich unter anderem aus der Anlage K66. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Klägerin zwei sog. Jeans-Leggins nebst Verpackungsbanderolen vorgelegt, die die Klagemarke aufweisen und sich bei den Gerichtsakten befinden. Sie waren offensichtlich für den Vertrieb in Deutschland vorgesehen. Darauf deutet die Beschriftung in deutscher Sprache hin. Die genannten Umstände lassen ohne weiteres den Schluss zu, dass die Marke in der Union für Bekleidung im maßgeblichen Zeitraum ernsthaft benutzt wurde.
(2) Das einfache Bestreiten der Benutzung ist angesichts der Vorlage der umfangreichen Nachweise nicht ausreichend. Darauf hat das Landgericht bereits hingewiesen. Anhand der Rechnungen und Werbeanzeigen und des Registerauszuges über die Lizenzierung war die Beklagte in der Lage, den Sachvortrag auf seine Richtigkeit zu überprüfen. Sie hat die Benutzungshandlungen nicht im Einzelnen bestritten. Die Benutzung für Leggins ist im Übrigen durch die vorgelegten Augenscheinsobjekte nachgewiesen. Anhaltspunkte dafür, dass es sich nur um eine Scheinbenutzung handeln könnte, bestehen nicht. Der Senat schließt sich im Übrigen der Entscheidung des EUIPO vom 30.10.2017 an, mit der die Klagemarke in Bezug auf "Beinbekleidung" aufrechterhalten und ein Antrag auf Verfall insoweit zurückgewiesen wurde (Anlage LSG 38). Die Entscheidung bezog sich auf den Zeitraum von 2010 bis Ende November 2015.
d) Das Landgericht ist zu Recht von einem Fall der Doppelidentität ausgegangen.
(aa) Die Beklagte hat das angegriffene Zeichen für dieselben Waren benutzt, für die die Klagemarke eingetragen ist. Dies gilt auch, nachdem das EUIPO die Klagemarke teilweise, nämlich für Bekleidungswaren außerhalb des Bereichs "Beinbekleidung" gelöscht hat. Der vom EUIPO belassene Oberbegriff der "Beinbekleidung" umfasst auch Hosen. Die Beklagte hat die Klagemarke für Jeanshosen (vgl. Anlagen K10, K13, K15, K18 und überreichte Hosen als Augenscheinsobjekte) verwendet.
Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Anwendung dieses Oberbegriffs nicht der Grundsatz des BGH entgegen, wonach eine Marke im Kollisionsfall bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit lediglich für den Teil der verzeichneten Waren als eingetragen gilt, für den sie benutzt wurde (BGH GRUR 2006, 937 Rn. 21 - Ichtyol II). Das Amt hat eine Benutzung für "Strumpfhosen, Kniestrümpfe, Socken, Leggins und Stulpen" sowohl für Frauen als auch für Männer festgestellt. Eine Benutzung für "Jeans" hat es ausdrücklich nicht festgestellt (S. 9). Die Entscheidung "Ichtyol II" findet jedoch im Streitfall keine Anwendung. Die Entscheidung geht vom Wortlaut des Art. 11 Abs. 4 MarkenRL aus, der § 25 Abs. 2 Satz 3 MarkenG zugrunde liegt. Die Bestimmung hat keine Entsprechung in der UMV. Nach Art. 99 III UMV a.F./Art. 127 III UMV n.F. ist der Einwand des Verfalls insoweit zulässig, als sich der Beklagte darauf beruft, dass die Unionsmarke wegen mangelnder ernsthafter Benutzung zum Zeitpunkt der Verletzungsklage für verfallen erklärt werden könnte. Dies ist bezüglich der Warengruppe "Beinbekleidung" nicht der Fall.
(bb) Es besteht auch Zeichenidentität. Der Umstand, dass die Beklagte die Bezeichnung "Hudson" abweichend von der Eintragung in Großbuchstaben verwendet, steht dem nicht entgegen (vgl. EuGH GRUR 2011, 1124 Rn. 33 - Interflora; BGH GRUR 2015, 607 Rn. 22 - Uhrenankauf im Internet; Senat, Urt. v. 28.10.2017 - 6 U 111/16). Soweit die Bezeichnung in räumlichem Zusammenhang mit der Bezeichnung "X" verwendet wurde, ist nicht von einem Gesamtzeichen auszugehen (vgl. unten).
e) Der Markeninhaber kann einer Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens auch im Fall der Doppelidentität nur widersprechen, wenn dadurch eine der Funktionen der Marke beeinträchtigt werden kann. Die Hauptfunktion der Marke wird beeinträchtigt, wenn die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- und Leistungsabsatzes zur Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen verwendet wird. Daneben kommt auch eine Beeinträchtigung von Sekundärfunktionen, namentlich der Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion in Betracht (BGH GRUR 2011, 1135 , Rn. 11 - GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE m.w.N.). Im Streitfall ist von einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion auszugehen. Eine glatt beschreibende Verwendung oder eine Verwendung als rein interne Sortimentsbezeichnung können aus der maßgeblichen Verkehrssicht nicht angenommen werden.
aa) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte die Bezeichnung auf den angegriffenen Etiketten in Alleinstellung benutzte. Soweit im Präsentationsumfeld des Zeichens zusätzlich die Bezeichnung "X" verwendet wird (vgl. Anlagen K13, K18 und die zur Akte gelangten Hosen der Beklagten), sieht der Verkehr in der Bezeichnung "HUDSON" eine selbständige Zweitmarke, die neben die Dachmarke "X" tritt. Der Verkehr ist vielfach an die Verwendung von Zweitkennzeichen gewöhnt (BGH WRP 2017, 1209 Rn. 30 - Dorzo m.w.N.). Dies gilt seit jeher auch im Bekleidungssektor (vgl. BGH BB 1961, 229- Tosca). Bei der Bezeichnung "X" handelt es sich unstreitig um eine bekannte Marke. Sie wird als Kennzeichen der ganzen Produktlinie verwendet. Die Marke "Hudson" bezeichnet ein konkretes Jeansmodell. Aus den Abbildungen im Klageantrag und den Anlagen K 10 - 18 sowie auf den beiden zur Akte gelangten Hosenmodellen der Beklagten sind drei verschiedene Arten von Etiketten ersichtlich, die den Begriff "HUDSON" aufweisen (vgl. auch Anlage B12). Außerdem war der Schriftzug teilweise in den inneren Bund eingenäht (Anlage K15).
(1) Die Bezeichnung befindet sich auf dem Lederstück am äußeren Bund der Jeanshosen (Anlage K18). Im oberen Bereich ist auf dem Lederstück Textilband mit dem Schriftzug "HUDSON" befestigt. Im unteren Bereich des Lederstücks ist der Schriftzug "X" aufgedruckt. Aufgrund der deutlichen räumlichen Trennung, durch die Verwendung unterschiedlicher Trägermaterialien und aufgrund der Bekanntheit der Bezeichnung "X" als Dachmarke sieht der Verkehr in den Bezeichnungen kein einheitliches Gesamtzeichen, sondern zwei getrennte Kennzeichnungen.
(2) Die Bezeichnung "HUDSON" wird außerdem auf den roten und gelblichen Hangtags sowie auf dem über dem Bund befestigten Papieretikett verwendet (vgl. Klageantrag, Anlagen K10, K15). Es trifft entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu, dass der Durchschnittsverbraucher aufgrund Verkehrsgewöhnung allein auf dem Lederetikett eine Marke erwartet und deshalb in Bezeichnungen auf den anderen Etiketten von vornherein keinen Herkunftshinweis sieht. Vielmehr ist der Verkehr daran gewöhnt, dass sich Marken an unterschiedlichen Stellen befinden und in der Regel jedes Etikett eines Kleidungsstücks zieren. Es liegt auch fern, dass der Verkehr im Zusammenhang mit den weiteren Informationen auf den Etiketten von einem zusammengesetzten Gesamtzeichen ausgeht. Keineswegs nimmt der Verkehr wegen der zusätzlichen Informationen auf den Etiketten an, der Begriff "Hudson" sei nicht der Name der Hose, sondern einer bestimmten Passform (vgl. unten dd). Das gleiche gilt, soweit der Schriftzug im inneren Bund der Hosen angebracht ist.
(3) Eine markenmäßige Benutzung durch die Beklagte liegt auch in den Regalbeschriftungen und in dem Werbeaufsteller (Anlagen K10, K13). Hierbei handelt es sich nach Angaben der Beklagten um Kennzeichnungen, die das Handelsunternehmen angebracht hat. Die Verwendungsformen sind gleichwohl der Beklagten als Mittäterin zurechenbar. Sie hat dem Handel das Material zur Kennzeichnung der Ware zur Verfügung gestellt. Davon muss bei lebensnaher Betrachtung ausgegangen werden. Dafür spricht auch die von der Beklagten selbst vorgelegte Anlage B11. Hätte die Beklagte vortragen wollen, dass die Fa. B selbst und ohne Einverständnis der Beklagten den Werbeaufsteller sowie die Regalschilder drucken ließ, hätte dies konkret vorgetragen werden müssen.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann nicht angenommen werden, dass der Verkehr bei den angegriffenen Verwendungsformen der Bezeichnung "Hudson" von einer bloßen internen Sortimentsbezeichnung ohne herkunftshinweisende Funktion ausgeht. Dafür spricht nicht schon der Umstand, dass die Bezeichnung "nur" als Modellbezeichnung verwendet wird. Vielmehr spricht dieser Umstand für die Einordnung als Zweitmarke unter der Dachmarke "X". Grundsätzlich muss davon ausgegangen werden, dass eine unterscheidungskräftige Bezeichnung, die auf Etiketten eines Produkts oder auf dem Produkt selber eingesetzt wird, als Herkunftshinweis verstanden wird. Die Bezeichnung "Hudson" ist weder glatt beschreibend für Kleidungsstücke (vgl. unten III.) noch wird sie bei den angegriffenen Verwendungsformen als bloße Dekoration verwendet. Die Überlegung, der Verbraucher verwende anders als bei Modellbezeichnungen im KfZ-Sektor ("mein Golf") die Modellbezeichnung eines Kleidungsstücks nicht zur namentlichen Benennung desselben ("meine Hudson"), führt nicht weiter. Dies schließt nicht aus, dass der Verkehr in der Modellbezeichnung einen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen sieht. Im Übrigen ist es durchaus gebräuchlich, eine Jeans z.B. als "meine 501" zu bezeichnen.
cc) Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Modellbezeichnung aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise keinem bestimmten Hersteller zuordnen würden. Dies wäre denkbar, wenn der Verkehr davon ausginge, dass die Bezeichnung derart nichtssagend oder allgemein gebräuchlich ist, dass auch andere Hersteller die gleiche Bezeichnung zur Individualisierung ihrer Modelle verwenden können. Hierfür gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte. Insbesondere spricht dafür entgegen der Ansicht der Beklagten nicht die Verkehrsübung im Bekleidungssektor. Die Beklagte hat geografische Begriffe (Namen von Städten, Stadtteilen und Bundesstaaten der USA) aufgelistet, die von Bekleidungsunternehmen gerne als Modellnamen verwendet werden (Bl. 393 d.A.). Daraus mag sich ergeben, dass dem Verkehr geläufig ist, dass derartige Bezeichnungen im Bekleidungssektor "angesagt" sind. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Verkehr solchen Zeichen deshalb allein eine interne Funktion zur Unterscheidung einzelner Modelle innerhalb eines Herstellersortiments beimisst und sie nicht zugleich einem bestimmten Hersteller zuordnet. Der durchschnittlich aufmerksame und verständige Verbraucher geht nicht davon aus, dass ein- und dieselbe Bezeichnung auch von anderen Herstellern zur internen Individualisierung ihrer Modelle auf den Etiketten verwendet wird. Dieses Verkehrsverständnis können die Mitglieder des Senats, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aus eigener Sachkunde beurteilen. Der Einholung des angebotenen Sachverständigengutachtens bedurfte es nicht. Für das genannte Verkehrsverständnis spricht auch, dass die meisten der von der Beklagten aufgeführten geografischen Begriffe als Marken für Bekleidungsstücke eingetragen sind (vgl. Bl. 472 d.A.).
dd) Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn man unterstellt, dass der Verkehr bei den streitgegenständlichen Angeboten - etwa aufgrund der plakatierten Modellgegenüberstellung gemäß Anlage K13 - erkennt, dass die Beklagte die Zeichen "Hudson", "Madison" und "Woodstock" jeweils für eine besondere Passform ihrer Jeans verwendet ("straight fit", "modern fit" bzw. "regular fit"). Es entspricht der Erfahrung des Verkehrs in vielen Branchen, dass Zweitmarken ein bestimmtes Modell mit bestimmten Eigenschaften kennzeichnen. Dieser Umstand verleitet den Verbraucher nicht zu der Annahme, die Bezeichnung diene nicht (auch) zur Kennzeichnung des Modells eines bestimmten Herstellers gegenüber solchen anderer Hersteller, sondern bezeichne nur bestimmte Eigenschaften innerhalb der Produktreihe eines Herstellers. Soweit die Beklagte auf die Begriffsvielfalt und die vielen Kombinationsmöglichkeiten von Fachtermini hinweist, mit denen die Passform einer Jeans beschrieben werden kann (Schriftsatz vom 8.12.2017, S. 50 ff., Anlagen LSG 21-30), lässt sich daraus nichts für die Frage der markenmäßigen Benutzung der Bezeichnung "Hudson" ableiten. Eine beschreibende Verwendung für Produkteigenschaften könnte nur dann angenommen werden, wenn auch andere Hersteller die Bezeichnung "Hudson" für die Passform "normal waist, modern leg, straight fit" verwenden würden und wenn dies dem Verkehr bekannt wäre. Dies ist nicht ersichtlich. Dass andere Hersteller ebenfalls für bestimmte Passformen unterscheidungskräftige Begriffe wählen, spricht nicht gegen eine markenmäßige Benutzung. Soweit die Beklagte auch Beispiele dafür vorgetragen hat, dass andere Hersteller vereinzelt Hosenmodelle (Bl. 179, 189 d.A.) und in größerem Umfang Jacken, Hemden und andere Kleidungsstücke mit "Hudson" gekennzeichnet haben (Bl. 179-191 d.A.), führt auch dies zu keiner anderen Beurteilung. Es ist nicht ersichtlich, dass "Hudson" allgemein für eine bestimmte Passform steht. Die vorgetragenen Beispiele beziehen sich auf ganz unterschiedliche Schnitte. Die vorgelegten Beispiele können auch nicht belegen, dass die Bezeichnung "Hudson" durch die Benutzung von vielen Herstellern ihre Eignung zur Kennzeichnung bestimmter Produkte verloren hat. Angesichts der unüberschaubaren Vielzahl von Kleidungsangeboten und der ebenso großen Vielfalt von Modellbezeichnungen erscheint es fernliegend, dass einem Verbraucher ein- und derselbe Begriff zur Bezeichnung von Kleidungsartikeln verschiedener Hersteller in einem überschaubaren Zeitraum mehrfach begegnet und ihm die Übereinstimmung auffällt.
f) Der Anspruch ist nicht verjährt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin bereits geraume Zeit vor der Abmahnung vom 7.8.2014 und der Berechtigungsanfrage vom 10.4.2014 Kenntnis von den Verletzungshandlungen durch die Beklagte hatten oder haben mussten. Der Anspruch ist auch nicht verwirkt. Der Zeitablauf zwischen der Abmahnung vom 7.8.2014 und der Klageeinreichung am 2.4.2015 reicht entgegen der Ansicht der Beklagten nicht aus, um einen Duldungsanschein und ein berechtigtes Vertrauen zu begründen, die Ansprüche würden nicht weiterverfolgt.2. Der Klägerin stehen nach Art. 102 II GMV i.V.m. § 14 VI MarkenG hinsichtlich der unionsweit begangenen Verletzungshandlungen ein Anspruch auf Schadensersatz und ein vorbereitender Auskunftsanspruch zu.
a) Auf die unionsweiten, in der UMV selbst nicht geregelten Folgeansprüche ist das Recht des Bundesrepublik Deutschland anwendbar. Nach Art. 8 II Rom-II-VO ist bei der Verletzung unionsweit einheitlicher Schutzrechte das Recht des Mitgliedsstaats anwendbar, in dem das "schadensbegründende Ereignis eingetreten ist". Gemeint ist der Handlungsort, nicht - wie bei der allgemeinen Kollisionsnorm des Art. 4 I Rom-VO - der Ort des Schadenseintritts. Bei "gestuften" Verletzungshandlungen (Kennzeichnen, Anbieten, Inverkehrbringen) in mehreren Mitgliedsstaaten ist bei einer Gesamtwürdigung des Verhaltens des Beklagten der Ort zu bestimmen, an dem die "ursprüngliche Verletzungshandlung, auf die das vorgeworfene Verhalten zurückgeht" begangen worden ist (EuGH, Urt. v. 27.9.2017, C-24/16, Rn. 101-104 - Nintendo/BigBen). Die genannte Entscheidung des EuGH, die zu Gemeinschaftsgeschmacksmustern (GGV) ergangen ist, ist auf Unionsmarken übertragbar (BGH GRUR 2018, 84 Rn. 30 - Parfummarken). Die Beklagte hat ihren Sitz in Deutschland und hat die Ware in Deutschland vertrieben. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Verletzungshandlungen ihren Ursprung in Deutschland haben. Der Ort der "ursprünglichen Verletzungshandlung" gilt einheitlich für alle weiteren Verletzungshandlungen, gleichgültig wo sie stattgefunden haben (anders noch BGH GRUR 2017, 397 - World of Warcraft II, Tz. 106 ff.).
b) Zutreffend ist das Landgericht von einem schuldhaften Verhalten der Verantwortlichen der Beklagten ausgegangen. Sie haben es unter Verstoß gegen Sorgfaltspflichten versäumt, sich ausreichend über Markenrechte Dritter zu informieren, bevor sie das Zeichen "Hudson" in Benutzung genommen haben. Die Ausführungen der Beklagten, es sei für ihre Vertretungsberechtigten nicht erkennbar gewesen, dass die streitgegenständlichen Verwendungsformen als Benutzung einer Zweitmarke aufgefasst werden könnten, treffen nicht zu. Im Streitfall liegt eine absolut markentypische Verwendung der Bezeichnung "Hudson" auf Etiketten, auf dem Produkt selbst und auf Werbematerialien vor. Einer "fundierten markenrechtlichen Ausbildung" bedarf es hierfür nicht.
c) Eine zeitliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs auf die Zeit nach der Eintragung der Beklagten als Inhaberin der Klagemarke (11.2.2014) ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vorzunehmen. Die Eintragung als Markeninhaber hat keine konstitutive Wirkung. Aus Art. 17 VI GMV a.F. folgt nur, dass der Rechtsnachfolger vor dem Registereintrag seine Rechte "aus der Eintragung der Marke" nicht geltend machen kann. Dies betrifft die Geltendmachung, bedeutet aber nicht, dass in dem Stadium zwischen Übertragung und Registereintragung die Marke nicht verletzt und keine Schadensersatzansprüche zugunsten des Inhabers entstehen können.
d) Es ist jedoch eine zeitliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs auf die Zeit nach der Übertragung der Klagemarke (20.9.2013, Anlage K32) vorzunehmen. Der Schaden entsteht grundsätzlich bei dem materiell berechtigten Schutzrechtsinhaber (vgl. BGH GRUR 2013, 713 , Rn. 56 - Fräsverfahren). Der Insolvenzverwalter der Rechtsvorgängerin hat der Klägerin mit notariellem Vertrag vom 20.09.2013 "die Rechte an den gewerblichen Schutzrechten", zu dem die Klagemarke gehört, abgetreten. Eine ausdrückliche Abtretung bereits entstandener Ansprüche aus der Verletzung der Marke erfolgte nicht. Die Klägerin hat zwar eine "Gemeinsame Erklärung" zwischen ihr und dem Insolvenzverwalter ihrer Rechtsvorgängerin vom 14.12.2015 vorgelegt, wonach zusammen mit der Markenübertragung sämtliche Ansprüche der Rechtsvorgängerin gegenüber Dritten insbesondere wegen Verletzung der Marken auf Schadensersatz, Auskunft, Rechnungslegung, Vernichtung und Urteilsveröffentlichung abgetreten worden seien (Anlage K 71). Diese Erklärung soll offensichtlich der Auslegung des notariellen Vertrages dienen. Sie ist jedoch nicht ausreichend, denn der für die Klägerin die Erklärung unterzeichnende Herr F hat nicht den notariellen Übertragungsvertrag unterzeichnet. Es ist daher nicht ersichtlich, was er zur Auslegung der damaligen Vertragserklärungen beitragen kann. Die Erklärung lässt sich auch nicht als konkludente neue Abtretung der Ansprüche verstehen. Insoweit wurde im Übrigen die Vertretungsberechtigung des Insolvenzverwalters bestritten (Bl. 312, 362 d.A.). Die Klägerin behauptete zwar eine Vertretungsberechtigung, brachte jedoch keine Belege bei (Bl. 488 d.A.). Auch ihre Behauptung, der notarielle Vertrag beinhalte der Sache nach einen Unternehmenskauf mit der Folge der Universalsukzession, lässt sich mit dem Vertragswortlaut nicht in Einklang bringen.
e) Hinsichtlich der früheren Zeiträume kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg auf die hilfsweise geltend gemachten Schutzrechte berufen. Die Klägerin ist erst am 20.9.2013 gegründet worden. Ansprüche für frühere Zeiträume kann sie also nur geltend machen, wenn diese wirksam übertragen wurden. Dies ist nicht ersichtlich.3. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Drittauskunft (Art. 102 II UMV i.V.m. §§ 19, 125b Nr. 2 MarkenG). Auch dieser Anspruch ist entsprechend zeitlich zu begrenzen.
4. Die Klägerin hat gemäß Art. 102 II UMV i.V.m. §§ 18 I, II, 125b Nr. 2 MarkenG auch einen Anspruch auf Rückruf und Vernichtung (Antrag zu V a, b).
a) Voraussetzung der Vernichtung ist, dass die Beklagte noch im Besitz rechtswidrig gekennzeichneter Gegenstände ist. Dies stellt sie im Berufungsverfahren pauschal in Abrede (Bl. 380 d.A.). Die Klägerin behauptet demgegenüber, die Beklagte halte noch rechtsverletzende Ware vor (Bl. 492 d.A). Da die Beklagte unstreitig im Besitz der angegriffenen Ware war, hätte sie substantiiert darlegen müssen, wann und durch welche konkreten Handlungen (Z.B. Vernichtung oder Abverkauf) sie bzw. ihre Abnehmer sich der Bestände entledigt haben. Daran fehlt es.
b) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Anspruch nicht unverhältnismäßig i.S.d. § 18 MarkenG. Im Hinblick auf den Rückruf kann dies schon deshalb nicht gelten, weil bereits der Unterlassungsanspruch nach der Rechtsprechung des BGH die Verpflichtung zum Rückruf beinhaltet (vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. 11.10.2017 - I ZB 96/16 m.w.N.). Der Umstand, dass die Beklagte die Benutzung der Marke "längst" eingestellt hat, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Zwar dürfte nach der Lebenserfahrung die meiste Ware von den Wiederverkäufern bereits abverkauft worden sein. Sicher ist dies jedoch nicht. Je nach Umfang der Verletzungshandlungen könnten durchaus noch Restposten am Markt sein. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ein Rückruf würde sie - wegen des Zeitauflaufs unnötigerweise - bei ihren Abnehmern bloßstellen (a.A. wohl Ingerl/Rohnke, 3. Aufl., § 18 Rn. 49). Hätte die Beklagte den Ansprüchen der Klägerin außergerichtlich frühzeitig Rechnung getragen, wäre ein erheblicher Teil der Ware zurückgeflossen. Ihr Ruf bei den Abnehmern wäre dadurch noch stärker beeinträchtigt worden. Sie kann nicht dafür belohnt werden, dass sie es stattdessen auf einen aufwändigen und langen Rechtsstreit ankommen ließ.
5. Ein Anspruch auf Vernichtung im Eigentum der Beklagten stehender Materialien und Geräte, die vorwiegend zur Kennzeichnung der Verletzerware diente, steht der Klägerin nicht zu (Antrag zu V c). Es ist weder belegt noch liegt es nahe, dass die Beklagte Strickmaschinen und Nietgeräte vorhält, die "vorrangig" für die Kennzeichnung von Hosen mit dem Schriftzug "Hudson" dienen. Derartige Maschinen sind gewöhnlich vielseitig verwendbar. Insoweit war das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.
6. Ein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung (§ 19 c MarkenG) steht der Klägerin ebenfalls nicht zu (Antrag zu VI). Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch dürfen zwar nicht überspannt werden (Senat, GRUR 2014, 296, Rn. 20 - Sportreisen). Das Gericht muss jedoch die Interessen der Parteien umfassend abwägen und prüfen, ob die Veröffentlichung erforderlich und geeignet ist, um einen durch die Kennzeichenverletzung eingetretenen Störungszustand zu beseitigen. Darüber hinaus muss das Ziel berücksichtigt werden, mit einer etwaigen Veröffentlichung potentielle Verletzer abzuschrecken und die Öffentlichkeit zu sensibilisieren und damit der Generalprävention zu dienen (Senat, aaO, Rn. 21). Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte seit 2014 keine rechtsverletzende Ware in größerem Umfang mehr ausliefert. Eine Marktverwirrung dürfte damit Anfang 2018 kaum noch bestehen. Die Beklagte hat zwar nicht mitgeteilt, wann genau sie die Belieferung des Handels mit rechtsverletzender Ware eingestellt hat. Die Klägerin hat jedoch keine weiteren Verletzungsfälle mehr vorgetragen. Es kann damit angenommen werden, dass seit 2014 jedenfalls keine großen Einzelhandelsunternehmen mehr beliefert werden. Auch insoweit war das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
7. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Widerklage unbegründet ist. Die Klagemarke und die Marke UM 12 sind nicht wegen absoluter Schutzhindernisse nichtig.
a) Es fehlt nicht an der originären Unterscheidungskraft für Jeanshosen oder allgemein für Bekleidung (Art. 7 Abs. 1 lit. b GMV). Sofern der Durchschnittsverbraucher überhaupt erkennt, dass die Marke auf den gleichnamigen Fluss in New York Bezug nimmt, sieht er darin keine beschreibende Angabe. Es liegt fern, dass er zu der Vorstellung gelangt, die Kleidungsstücke seien "am Hudson" produziert worden. Dafür spricht auch nicht der Umstand, dass New York als ein Zentrum für Mode gilt ("New York Fashion Week").
b) Auch ein Freihaltebedürfnis ist nicht ersichtlich (Art. 7 Abs. 1 lit. c GMV). Ein Allgemeininteresse an ihrer Freihaltung kann an Angabenbestehen, die zur Bezeichnung der geografischen Herkunft einer Warengruppe dienen können, wenn sie die Qualität und andere Eigenschaften der betroffenen Warengruppen anzeigen können oder wenn sie eine Verbindung zwischen den Waren und einem Ort herstellen, der positiv besetzte Vorstellungen hervorrufen kann. Außerdem sind von der Eintragung Marken ausgeschlossen, die bestimmte geografische Orte bezeichnen, die für die betroffene Waren- oder Dienstleistungsgruppe bereits berühmt oder bekannt sind. Art. 7 Abs. 1 Buchst. c steht hingegen grundsätzlich nicht der Eintragung von geografischen Angaben entgegen, die den beteiligten Verkehrskreisen nicht oder zumindest nicht als Bezeichnung eines geografischen Ortes bekannt sind. Gleiches gilt für Ortsnamen, bei denen es wenig wahrscheinlich ist, dass die beteiligten Verkehrskreise annehmen könnten, die betreffenden Waren stammten von diesem Ort (EuG, Urt. v. 20.7.2016 - T-11/15 - Südtirol, juris m.w.N.). Im Streitfall kann nicht angenommen werden, dass der europäische Durchschnittsverbraucher einen hinreichenden Bezug zwischen den streitgegenständlichen Jeanshosen und dem Hudson-Fluss in Amerika herstellt. Ihm ist nicht geläufig, dass sich entlang der Hudson Bay bekannte Unternehmen der Bekleidungsindustrie befinden. Der Umstand, dass New York eine Modemetropole ist, reicht nicht aus. Die Bezeichnung "Hudson" wird vom Verkehr auch nicht mit "New York" gleichgesetzt. Es kann im Übrigen auf die Gründe der Löschungsentscheidung des EUIPO vom 02.12.2016 (Anlage K 89) Bezug genommen werden, der sich der Senat anschließt.
c) Der Vorwurf, das Landgericht habe entgegen Art. 7 II GMV nicht ermittelt, ob in anderen Unionsteilen ein Schutzhindernis besteht, geht ins Leere. Es hätte im vorliegenden Verletzungsverfahren der Beklagten oblegen, konkrete Anhaltspunkte für ein abweichendes Verkehrsverständnis in andern Teilen des Schutzgebiets der Unionsmarke darzulegen, das die Schutzfähigkeit ausschließt (EuGH GRUR 2016, 1166, Rn. 32 - combit Software). Daran fehlt es.
8. Die Voraussetzungen für eine Aussetzung des Rechtsstreits im Hinblick auf anhängige Löschungsanträge liegen nicht vor.
a) Das Gericht kann nach Art. 128 IV, 132 I UMV n.F. das Verfahren aussetzen, wenn beim Amt ein Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit der Unionsmarke bereits eingereicht worden war, bevor die Widerklage erhoben wurde. Die Voraussetzungen sind in zeitlicher Hinsicht erfüllt. Die Widerklage wurde mit Schriftsatz vom 14.12.2015 eingereicht. Die Beklagte beruft sich mit ihrem hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag auf einen Löschungsantrag der Fa. G vom 5.10.2015, gestützt auf Art. 52 I, 7 I lit. b und c GMV (Anlage LSG 2), einen Löschungsantrag der Beklagten vom 30.11.2015 (CMT 10), gestützt auf Verfall (Anlage LSG 3) und auf Löschungsanträge der Fa. I (Bl. 158 f. d.A.). Aus dem Verweis auf Art. 132 I UMV n.F. ergibt sich, dass von der Aussetzung abgesehen werden kann, wenn "besondere Gründe für die Fortsetzung des Verfahrens" bestehen. Solche Gründe sind im Streitfall gegeben. Die noch anhängigen Löschungsanträge haben keine Aussicht auf Erfolg. Die Widerspruchsabteilungen und Beschwerdekammern des EUIPO haben mehrfach die Schutzfähigkeit bzw. den Rechtserhalt der Klagemarke und anderer "Hudson"-Marken festgestellt (vgl. Anlagen A3-A12; K 89 - K94). Der Klagemarke fehlt es nicht an der Schutzfähigkeit (vgl. oben).
b) Eine Verfahrensaussetzung nach § 148 ZPO i.V.m. Art. 129 III UMV n.F. kommt ebenfalls nicht in Betracht. Hierfür wäre Voraussetzung, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Löschung der Marke im registerrechtlichen Verfahren besteht, die die mit der Aussetzung verbundene Prozessverzögerung rechtfertigt (BGH GRUR 2016, 197 Rn. 19 - Bounty). Diese Voraussetzung ist aus den genannten Gründen nicht gegeben.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO. Der Senat bewertet das Teilunterliegen der Klägerin mit den Anträgen zu II.-VI. mit 10%. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Bei der Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren war zu berücksichtigen, dass hinsichtlich des klageabweisenden Teils auch eine Entscheidung über die hilfsweise geltend gemachten Marken erfolgt ist; dies führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. WRP 2014, 192 - Streitwertaddition) zu einer - hier allerdings geringfügigen - Streitwerterhöhung, die die Festsetzung des Streitwerts bis zur nächsten Gebührenstufe rechtfertigt.
IV. Die Revision war nicht zuzulassen. Es stellen sich weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung, noch weicht der Senat von der Rechtsprechung des BGH oder anderer Oberlandesgerichte in entscheidungserheblicher Weise ab. Insbesondere kommt es im Streitfall nicht auf die alte "Bestellzeichenrechtsprechung" des BGH an. Es kommt auch nicht auf die Frage an, ob Zeichen, die an untergeordneter Stelle in der Werbung ausdrücklich nur als Modellbezeichnungen verwendet werden, Funktionen der Klagemarke beeinträchtigen. Insofern liegt der Fall anders als die Senatsentscheidung "Sam" (OLG Frankfurt WRP 2018, 113).
Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägervertreters vom 2.3.2018 gibt keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 888 ZPO
§ 18 MarkenG
§ 19 c MarkenG
§ 148 ZPO
§ 540 I Nr. 1 ZPO
§ 253 II Nr. 2 ZPO
§ 28 I MarkenG
§ 25 II MarkenG
§ 25 Abs. 2 Satz 3 MarkenG
§ 14 VI MarkenG
§ 18 I, II, 125b Nr. 2 MarkenG
§ 92 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 51 und 15 UMV
Art. 130 I, 9 I lit. a UMV
Art. 17 V GMV
Art. 20 IV UMV
Art. 99 III UMV
Art. 127 III UMV
Art. 15 UMV
Art. 101 III UMV
Art. 42 II UMV
Art. 47 II UMV
Art. 15 I UMV
Art. 18 I UMV
Art. 102 II GMV
Art. 8 II Rom-II-VO
Art. 4 I Rom-VO
Art. 17 VI GMV
Art. 102 II UMV
Art. 7 Abs. 1 lit. b GMV
Art. 7 Abs. 1 lit. c GMV
Art. 7 II GMV
Art. 128 IV, 132 I UMV
Art. 52 I, 7 I lit. b und c GMV
Art. 132 I UMV
Art. 129 III UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2017, 289
GRUR-RR 2015, 110
GRUR 2013, 182,50
GRUR 2013, 796
GRUR 2006, 937
GRUR 2011, 1124
GRUR 2015, 607
GRUR 2011, 1135
BB 1961, 229
GRUR 2018, 84
GRUR 2017, 397
GRUR 2013, 713
GRUR 2014, 296
GRUR 2016, 1166
GRUR 2016, 197
6 O 130/15
6 U 111/16
I ZB 96/16