Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-02-02, Aktenzeichen I-8 U 136/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0202.I8U136.09.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 25. Mai 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Zinsen auf die außergerichtlichen Kosten erst seit dem 21. Januar 2010 zu zahlen sind.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin, die als Fondsgesellschaft ein Containerschiff hielt und betrieb, verlangt von dem Beklagten, der mit einer Einlage von 50.000 DM Kommanditist der Klägerin ist, die Rückzahlung von Ausschüttungen.
Die im Jahre 1994 gegründete Klägerin erwirtschaftete in den ersten Jahren Verluste. Soweit später Gewinner erzielt wurden, wurden diese auf entsprechende Gesellschafterbeschlüsse hin jeweils auf neue Rechnung vorgetragen. Gleichwohl nahm die Klägerin in einigen Jahren Ausschüttungen vor, und zwar an den Beklagten für die Jahre 1995, 1996, 2005 und 2006 in Höhe von insgesamt 7.669,38 €.
In Bezug auf Ausschüttungen enthält der Gesellschaftsvertrag folgende Regelungen:
§ 11
…
2.
Der nach den vorstehenden Bestimmungen zu verteilende Gewinn wird an die Gesellschafter ausgeschüttet, es sei denn, dass die Liquiditätslage der Gesellschaft eine Auszahlung nicht zulässt.
3.
Unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust schüttet die Gesellschaft für den Fall, dass die Liquiditätslage es zulässt, ab 1995 einen Betrag in Höhe von voraussichtlich
7 % in den Jahren 1995- 2000
7,5 % 2001
...
des Kommanditkapitals p.a. an die Gesellschafter aus, der auf Darlehenskonto gebucht wird. Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung der Darlehensverbindlichkeit.
4.
Weitere Entnahmen außerhalb der vorgenannten Ausschüttungen sind nur zulässig, wenn die Gesellschafter einen entsprechenden Beschluss fassen, die persönlich haftende Gesellschafterin zustimmt und die Liquiditätslage der Gesellschaft es zulässt.
Nach dem drastischen Verfall der Charterraten im Zusammenhang mit der Finanz- und Wirtschaftskrise 2008 geriet die Klägerin in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Die Gesellschafterversammlung beriet am 25. 9. 2009 ein Restrukturierungskonzept und beschloss als Bestandteil dieses Konzepts, dass die Kommanditisten die unter Minderung ihrer Kommanditeinlage erhaltenen Ausschüttungen bis zu einem Gesamtbetrag von ca. 2,66 Mio. € zurückzuzahlen hätten.
Die Geschäftsbesorgerin des Fonds forderte darauf u. a. den Beklagten auf, die erhaltenen Ausschüttungen in Höhe der Klageforderung zurückzuzahlen.
Mit der Klage macht die Klägerin diese Forderung nebst Zinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten geltend. Sie hat dazu die Auffassung vertreten, es habe sich bei den Ausschüttungen an die Kommanditisten um außerordentliche, gewinn-unabhängige Ausschüttungen gehandelt, die wie Darlehen behandelt würden und rückzahlbar seien. Der Rückzahlungsanspruch folge aus dem Gesellschaftsverhältnis. Dem Gesellschaftsvertrag, insbesondere § 11 Abs. 3, sei eindeutig zu entnehmen, dass es sich nicht um endgültige, bei den Kommanditisten verbleibende Leistungen gehandelt habe.
Der Beklagte hat einen Zahlungsanspruch in Abrede gestellt. Er hat die Voraussetzungen eines Darlehens bestritten und gemeint, einem Darlehensrückzahlungsanspruch stünde § 32 KWG entgegen. Die Regelung in § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages sei nach dem AGB-Gesetz unwirksam, da sie überraschend und jedenfalls unklar sei. Dem Zahlungsanspruch sei zudem die Grundlage entzogen worden, nachdem die Gesellschaft nunmehr die Veräußerung des Frachtschiffes angestrebt habe.
Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Hilfsweise hat er mit Schadensersatzansprüchen in Höhe seines ursprünglichen Einlagebetrages aufgerechnet. Dazu hat er geltend gemacht, der Emissionsprospekt sei in Bezug auf die Haftungsrisiken unvollständig, was ihn, den Beklagten, zur Rückforderung seiner Einlage im Wege des Schadensersatzes berechtige.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die ausgeschütteten Beträge seien dem Beklagten darlehensweise gewährt worden und könnten nunmehr zurückverlangt werden. Die Hilfsaufrechnung sei unbegründet, da Prospektfehler nicht vorlägen.
Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt der Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter. Er wendet sich gegen die Würdigung des Landgerichts, es sei ein Darlehensvertrag begründet worden. Die Regelung des § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages widerspreche zudem der Risikodarstellung im Prospekt und halte einer AGB-rechtlichen Prüfung nicht Stand. Ein Anleger habe auch angesichts der Regelung in § 11 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages keine Veranlassung, von der Rückzahlbarkeit auszugehen. Nachschusspflichten hätten nicht bestanden. Wie bereits erstinstanzlich dargelegt, sei die Geschäftsgrundlage der Rückforderung entfallen, nachdem das Sanierungskonzept nicht realisierbar sei. Hierzu verweist der Beklagte auf den unstreitigen Umstand, dass die Gesellschafterversammlung inzwischen nicht nur den Verkauf des Schiffes und die anschließende Auflösung der Gesellschaft beschlossen habe, sondern dass das Schiff bereits im Juni 2010 verkauft worden sei.
Der Beklagte wiederholt die Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen.
Er beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgericht Dortmund die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen. Zum Verkauf des Schiffes trägt sie ergänzend vor, dass fortbestehende Darlehensverbindlichkeiten nur getilgt werden könnten, wenn die Entnahmen der Kommanditisten wie geplant zurückgezahlt würden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend der Klage auf Rückzahlung der Ausschüttungen stattgegeben.
1.
Der Beklagte ist verpflichtet, die als Ausschüttungen erhaltenen Zahlungen in einer inzwischen unstreitigen Gesamthöhe von 7.669,38 € an die Klägerin zurückzuzahlen. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich zwar nicht aus einem Darlehensvertrag zwischen den Parteien, wie das Landgericht gemeint hat, jedoch lässt er sich aus dem Gesellschaftsvertrag ableiten.
a)
Der Gesellschaftsvertrag sieht in § 11 Ziff. 3 in Abweichung von § 169 Abs. 1 HGB gewinnunabhängige Ausschüttungen an Kommanditisten vor. Eine solche Regelung ist zulässig (§ 109 HGB).
Ein auf die Ausschüttungen gerichteter Rückzahlungsanspruch besteht, wenn er sich aus den gesellschaftsvertraglichen Regelungen entnehmen lässt. Umgekehrt scheidet er aus, wenn diese Regelungen entweder eine solche Erstattungspflicht ausdrücklich verneinen (BGH, Urt. 20.06.2005, II ZR 252/03, NZG 2005, S. 807) oder jedenfalls ein schützenswertes Vertrauen des Kommanditisten darauf begründen, der Gesellschaft die im Wege der "Ausschüttung" erhaltenen Beträge nicht noch einmal zur Verfügung stellen zu müssen (vgl. Gehling, BB 2011, 73, 75, 76). Die Voraussetzungen für einen Rückforderungsanspruch sind hier gegeben:
Der Gesellschaftsvertrag enthält keine ausdrückliche Regelung des Inhalts, dass die Klägerin solche Ausschüttungen nicht zurückverlangen kann. Mag auch der Begriff der "Ausschüttung" im Rahmen des HGB auf "echte" Gewinne beschränkt sein, die keiner Rückforderung unterliegen, so kommt diesem Begriff im vorliegenden Zusammenhang in Bezug auf die Frage des endgültigen Behaltendürfens der Zahlungen ein solcher Inhalt nicht zu. Aus § 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrags ergibt sich vielmehr, dass die gewinnunabhängigen Ausschüttungen den Gesellschaftern im Verhältnis zur Klägerin nicht "unentziehbar" verbleiben sollten. Das wird aus der Formulierung "der auf Darlehenskonto gebucht wird" sowie durch den nachfolgenden Satz "Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung der Darlehensverbindlichkeit." hinreichend deutlich. Der Argumentation, dieser letzte Satz verstelle mit der Erwähnung des Wiederauflebens der Haftung, womit nur die Außenhaftung gemeint sein könne, geradezu den Blick darauf, dass der Kommanditist auch mit einer Rückforderung der Gesellschaft rechnen müsse, folgt der Senat nicht. Die Formulierung "Bildung der Darlehensverbindlichkeit" bezieht sich eindeutig auf die zuvor erwähnte Buchung "auf Darlehenskonto" und betrifft damit nur das Innenverhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft.
Soweit die Auffassung vertreten wird, eine Rückforderung von gewinnunabhängigen Ausschüttungen scheide bereits immer dann aus, wenn sie gleichsam mit Genehmigung der Gesellschaft bzw. bei "eindeutiger Regelung" im Gesellschaftsvertrag vorgenommen worden seien (so möglicherweise Wagner DStR 2008, S. 563 ff.), lässt sich auch damit kein anderes Ergebnis stützen, weil der Hinweis auf die Verbuchung auf Darlehenskonto bzw. auf die Entstehung der "Darlehensverbindlichkeit" gerade nicht die Endgültigkeit des Zuflusses bestätigt.
b)
§ 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrags verstößt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht gegen §§ 305 ff BGB, insbesondere nicht gegen § 305c Abs. 1 BGB, noch streitet die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB für den Beklagten
Der Senat geht mit dem Bundesgerichtshof davon aus, dass die §§ 305 ff BGB wegen der in § 310 Abs. 4 BGB enthaltenen Regelung auf Gesellschaftsverträge keine Anwendung finden, dass jedoch solche Vertragsbedingungen, die – wie im vorliegenden Fall – für eine Vielzahl von Gesellschaftsbeteiligungen vorformuliert sind, der objektiven Auslegung und dadurch der Inhaltskontrolle ähnlich wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (s.a. BGH, Urt. vom 27.11.2000, II ZR 218/00, NJW 2001, 1270).
Bei einer objektiven Auslegung und Inhaltskontrolle des vorliegenden Gesellschaftsvertrags, insbesondere § 11 Ziff. 3, nach der Maßgabe der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergeben sich Bedenken weder gegen die Eindeutigkeit des Inhalts noch gegen die Wirksamkeit dieser Klausel.
Bei der gebotenen Aufmerksamkeit erschließt sich einem durchschnittlich begabten Interessenten bzw. Anleger bereits mit der Formulierung "Buchung auf Darlehenskonto", dass die Ausschüttungen im Verhältnis zur Gesellschaft nicht unwiderruflich erfolgen sollten. Diese Regelung ist auch nicht überraschend i. S. d. § 305c Abs. 1 BGB. Wenn der Gesellschaftsvertrag entgegen der gesetzlichen Regelung Zuflüsse an Kommanditisten zulässt, die nicht aus Gewinnen stammen, ist es zumindest nicht fernliegend, dass der Gesellschaft die Rückforderungsmöglichkeit für den Fall eingeräumt wird, dass sie die Rückzahlung für sinnvoll hält.
c)
Entgegen der Auffassung des Beklagten kann eine Mehrdeutigkeit der Vertragsklausel in § 11 Ziff. 3 des Vertrags nicht mit dem Verweis auf Inhalte des Emissionsprospekts, begründet werden. Der Beklagte meint, aus dem Risikohinweis S. 16 des Prospekts, wo das mögliche Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung im Fall von Ausschüttungen angesprochen wird, folge, dass eine dort nicht erwähnte Haftung im Innenverhältnis auch nicht habe begründet werden sollen.
Dem steht bereits entgegen, dass der Beklagte nicht dargelegt hat, dass der Emissionsprospekt überhaupt Vertragsinhalt geworden ist, wie dies etwa in dem dem o. g. Urteil des Bundesgerichtshof im vom 27. 11. 2000 zugrunde liegenden Fall angenommen wurde.
Unabhängig davon rechtfertigt ein Hinweis auf das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung nicht den Umkehrschluss, dass Rückzahlungen im Innenverhältnis ausgeschlossen sind.
d)
Zu Unrecht bestreitet der Beklagte, dass die Zahlungen nicht auf Gewinne der Klägerin erfolgt sind.
Zwar hat die Klägerin in den 2000er Jahren wiederholt Überschüsse erwirtschaftet. Ausweislich der vorgelegten Protokolle über Gesellschafterversammlungen für diese Jahre sind Gewinne jedoch stets auf neue Rechnung vorgetragen worden. Es hat also keine Gewinnausschüttungsbeschlüsse gegeben, so dass den Gesellschaftern klar war, oder hätte sein müssen, dass die Ausschüttungen sich nicht auf Gewinne i. S. d. § 11 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages erstreckten. Unabhängig davon gab es in den Jahren 1995 und 1996, als ebenfalls Zahlungen erfolgten, sogar erhebliche Verluste. Auch darüber sind die Kommanditisten informiert worden.
Danach konnte es sich nur um gewinnunabhängige Ausschüttungen nach § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages handeln.
e)
Die Rückforderung stellt auch nicht die Geltendmachung einer Nachschussverpflichtung dar, die unzulässig wäre.
Aus dem Zusammenhang der Regelungen im Gesellschaftsvertrag ist erkennbar, dass das Verbot der Forderung von Nachschüssen erst jenseits der vom betreffenden Kommanditisten versprochenen Einlage greift. Ein Verstoß gegen dieses Verbot läge deshalb nur vor, wenn die "Ausschüttungen" als Herabsetzung der Einlage oder jedenfalls als nicht mehr rückforderbare Auszahlungen zu verstehen sein sollten. Für eine einvernehmliche Herabsetzung der Einlage sind im Gesellschaftsvertrag keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich; der Annahme, die Kommanditisten hätten die gewinnunabhängigen Ausschüttungen "unentziehbar" erhalten, fehlt es, wie bereits dargelegt, an einer hinreichenden Grundlage.
f)
Die Klageforderung ist auch fällig, nachdem die Gesellschaft die Rückforderung beschlossen hat.
Es kann dahingestellt bleiben, ob dazu bereits eine Entschließung der Geschäftsführung genügt hätte, etwa weil es sich dabei um eine Maßnahme handelte, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt (§§ 116 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB). Im Streitfall hat die Gesellschafterversammlung der Klägerin unter dem 25. Juni 2009 die Einforderung der Beträge beschlossen. Einwendungen gegen die Wirksamkeit dieser Beschlussfassung bringt der Beklagte nicht vor.
g)
Dem Zahlungsanspruch der Klägerin steht auch nicht der zwischenzeitlich erfolgte Verkauf des Schiffes entgegen.
Selbst wenn dieser Verkauf zugleich die Liquidation der Gesellschaft eingeleitet hätte, worauf allerdings die Beschlussfassung der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 28.01.2010 unter TOP 4 hindeutet, nähme dies dem Rückzahlungsverlangen der Klägerin nur dann seine Berechtigung, wenn der Beklagte dargelegt und bewiesen hätte, dass die Gesellschaft dieser Zahlungen für die Durchführung der Abwicklung nicht mehr bedarf (BGH, Urt. vom 3.7.1978, II ZR 54/77, WM 1978, S. 898). Die Klägerin hat jedoch in ihrer Berufungserwiderung näher ausgeführt, dass ein ausgeglichenes Ergebnis im Rahmen der Liquidation nur erzielt werden kann, wenn die Ausschüttungen zurückgezahlt werden und eine Bank auf Forderungen verzichtet. Dass auch nach der Veräußerung des Schiffs erhebliche Verbindlichkeiten bestehen, hat die Klägerin zudem durch Vorlage einer Darstellung des Kapitalkontos des Beklagten verdeutlicht. Der Beklagte ist diesem Vortrag nicht substantiiert entgegengetreten.
Der von dem Beklagten im Verhandlungstermin vor dem Senat zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Juni 2005 (II ZR 252/03) ist eine andere Beurteilung nicht zu entnehmen.
h)
Der Anspruch auf Rückforderung ist auch nicht verjährt.
Die Verjährungsfrist ist erst mit Einforderung der Rückzahlung in Lauf gesetzt worden, da erst dadurch der Anspruch fällig wurde und i. S. d. § 199 BGB entstanden ist. Dies geschah im Jahre 2009, so dass die dreijährige Verjährungsfrist mit Erhebung der noch im selben Jahr eingereichten Klage gehemmt wurde.
Der Senat folgt nicht der Auffassung des Beklagten, wonach der Rückforderungsanspruch bereits mit den jeweiligen Ausschüttungsleistungen fällig wurde. Dieses Verständnis steht nicht im Einklang mit der gesellschaftsvertraglichen Regelung, die zum Ausdruck bringt, dass die gewinnunabhängigen Ausschüttungen den Kommanditisten zunächst durchaus zustehen sollten, allerdings der Möglichkeit der Rückforderung unterlagen.
Der Anspruch der Klägerin ist nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung des Beklagten mit Schadensersatzansprüchen gegen die Klägerin erloschen.
Die zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung ist unbegründet. Selbst wenn der Prospekt Mängel enthalten sollte, was der Senat offen lässt, führt dies nicht zu einem Schadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft.
Ein Anspruch wegen Aufklärungsmängeln etwa aus § 280 BGB i. V. m. dem Gesellschaftsvertrag oder aus Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo) kommt gegen die Fondsgesellschaft nicht in Betracht. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass dem Anleger aufgrund einer Täuschung durch die Initiatoren bzw. die von ihnen eingesetzte Vertriebsorganisation kein Anspruch auf Schadensersatz aus Verhandlungsverschulden gegen die Fondsgesellschaft zusteht (BGH, U. v. 21. 7. 2003, II ZR 387/02 BGHZ 156, 46, Juris-Rdnr. 18). Der Grund liegt in der Überlegung, dass bei rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligungen der einzelne Gesellschafter auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten hat und demgemäß die Gesellschafter dem am Beitritt interessierten Dritten gegenüber überhaupt nicht in Erscheinung treten. Der (getäuschte) Beitrittswillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlung führenden Vertreter der Gesellschafter, nicht aber diesen oder der Gesellschaft Vertrauen entgegen. Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich und nicht auch die übrigen Gesellschafter haften zu lassen. Anders lässt sich eine geordnete Auseinandersetzung der Fondsgesellschaft nach dem Regelwerk über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht durchführen (BGH, a. a. O.).
Das gilt auch dann, wenn die Pflichtverletzung allein in einer unzureichenden Aufklärung durch einen Emissionsprospekt liegt (vgl. Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. § 6 Rdnr. 140).
Der Zinsanspruch ist nach §§ 286, 288 BGB begründet und wird vom Beklagen auch nicht in Zweifel gezogen.
Die Klägerin kann auch die Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 535,60 € verlangen. Nach Verzugseintritt hat der Beklagte die der Klägerin entstandenen Anwaltskosten als Verzugsschaden nach §§ 280, 286 BGB zu ersetzen. Das Aufforderungsschreiben vom 24. November 2009 verursachte Kosten in Höhe einer Mittelgebühr von 13/10, die das Landgericht zugesprochen hat. Dagegen hat der Beklagte nichts mehr erinnert.
Allerdings sind Verzugszinsen auf diesen Schadensersatzanspruch erst seit Rechtshängigkeit, das ist der 21. Januar 2010, begründet, da ein früherer Verzugseintritt nicht dargelegt worden ist. Die Klägerin hatte dies auch nur beantragt, so dass die vom Senat im Urteilstenor vorgenommene Klarstellung die Korrektur einer offensichtlichen Unrichtigkeit darstellt und nicht eine Teilklageabweisung. Die Klägerin hat im Senatstermin nicht zum Ausdruck gebracht, das Urteil hinsichtlich dieser vom Landgericht über den Antrag hinaus zugesprochenen Zinsen verteidigen zu wollen.
5.
Die Kostenentscheidung ergeht nach § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10. 711, 713 ZPO.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff BGB, insbesondere nicht gegen § 305c Abs. 1 BGB, noch streitet die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB
§§ 305 ff BGB wegen der in § 310 Abs. 4 BGB
§§ 116 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 280, 286 BGB
§§ 708 Nr. 10. 711, 713 ZPO
§ 32 KWG
§ 109 HGB
§ 199 BGB
§ 280 BGB
§ 169 Abs. 1 HGB
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BB 2011, 73, 75
NJW 2001, 1270
BGHZ 156, 46
II ZR 252/03
II ZR 218/00
II ZR 54/77
II ZR 387/02 B