Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-15, Aktenzeichen 1 B 513/20
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2021:0615.1B513.20.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 12. Februar 2020 - 1 L 2603/18.DA - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 16.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen eine Auswahlentscheidung der Deutschen Telekom AG in der Beförderungsrunde 2018/2019.
Der Antragsteller steht als Fernmeldeamtsrat in der Besoldungsgruppe A 11 im Dienst der Antragsgegnerin. Seine letzte dienstliche Beurteilung datiert auf den 13. Dezember 2001 und erfasst den Zeitraum vom 1. Oktober 2000 bis 30. September 2001.
Mit Bescheid vom 1. August 2003 wurde der Antragsteller innerhalb des Telekom-Konzerns zur Personalservice-Agentur (PSA) versetzt (Bl. 89 d.A. - 1 K 595/18.DA).
Nach Angaben des Antragstellers trat er im Jahr 2003 in das sog. Lehrerprojekt ein, mit welchem die Antragsgegnerin die Maßnahmen der jeweiligen Bundesländer zur Gewinnung geeigneter Berufsschullehrer über den sog. Quereinstieg unterstützt (Bl. 5 d.A. – 1 K 595/18.DA). Der Ausbildungsförderungsvertrag wurde im November 2004 geschlossen (Bl. 77 d.A. - 1 K 595/18.DA). Die erste Staatsprüfung legte der Antragsteller am 9. Mai 2006, die zweite Staatsprüfung am 30. Mai 2008 ab. Zum 1. August 2008 wurde er in das Beamtenverhältnis auf Probe in den hessischen Schuldienst unter Fortdauer des Beamtenverhältnisses zur Antragsgegnerin übernommen. Die Beurlaubung wurde mit Ablauf des 31. Oktober 2011 beendet (Bl. 65, 91 d.A. - 1 K 595/18.DA).
Von 2012 bis 2014 nahm der Antragsteller an der Qualifizierungsmaßnahme „Telekommunikationsinformatik“ teil (Bl. 5 der Behördenakte [BA]).
Mit Bescheid vom 8. November 2017 wurde der Antragsteller mit Wirkung ab dem 1. Februar 2018 zur Organisationseinheit Telekom Placement Services (TPS) versetzt (Bl. 43 d.A.).
lm Rahmen der Erstellung dienstlicher Beurteilungen für den Beurteilungszeitraum 15. September 2011 bis 31. Oktober 2013 wurde dem Antragsteller in einem Schreiben der Antragsgegnerin vom 23. März 2015 (Bl. 11 BA) mitgeteilt, dass es nicht möglich gewesen sei, eine dienstliche Beurteilung über sein Leistungsbild zu erstellen. Nach den beamtenrechtlichen Vorgaben wäre die letzte Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben gewesen. Wesentliche Voraussetzung für die fiktive Fortschreibung sei, dass eine belastbare Tatsachengrundlage vorliege. Diese fehle, wenn zwischen der letzten Beurteilung und dem Stichtag, zu dem die fiktive Fortschreibung zu erstellen sei, ein zu langer Zeitraum liege. Eine solche Sachlage sei gegeben, sodass eine fiktive Fortschreibung nicht möglich sei.
Aus Anlass der „Beförderungsrunde 2016“ waren für die Beamten dienstliche Beurteilungen für den Zeitraum vom 1. November 2013 bis 31. August 2015 erstellt worden. Der Antragsteller erhielt erneut keine dienstliche Beurteilung (Bl. 21 BA).
Mit Schreiben der Deutschen Telekom AG vom 3. Juli 2017 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, im Rahmen der „Beförderungsrunde 2017“ stünden auf der Beförderungsliste „TPS_Stamm“ zwei Planstellen für eine Beförderung nach A 12 zur Verfügung. Diese reichten nicht aus, um alle Beamtinnen und Beamten dieser Beförderungsliste zu befördern. Es könnten nur Beamtinnen und Beamten befördert werden, die mit mindestens „Gut ++“ bewertet worden seien. Da der Antragsteller auf der Beförderungsliste ohne Ergebnis geführt werde, könne er nicht befördert werden. Hiergegen hatte der Antragsteller nach erfolgloser Durchführung eines Widerspruchsverfahrens beim Verwaltungsgericht Darmstadt ebenfalls erfolglos um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht (1 L 578/18.DA). Die hiergegen gerichtete Beschwerde (1 B 246/20) erledigte sich, nachdem die Auswahlentscheidung aufgehoben wurde.
Aus Anlass der „Beförderungsrunde 2018/2019“ wurden dienstliche Beurteilungen für den Zeitraum vom 1. September 2015 bis 31. August 2017 erstellt. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2018 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass weder eine dienstliche Beurteilung noch eine fiktive Fortschreibung erstellt werden könne (Bl. 38 d.A.). Mit weiterem Schreiben vom 28. November 2015 teilte sie ihm mit, dass er im Zuge der Beförderungsrunde 2018/1019 auf der Beförderungsliste ohne Ergebnis geführt werde, so dass eine Berücksichtigung nicht in Betracht komme. Für die Beförderung nach A 12 stünden insgesamt vier Planstellen zur Verfügung, die Beförderungsliste umfasse insgesamt 45 Bewerber. Es könnten nur Beamtinnen und Beamte befördert werden, die mit mindestens „Sehr gut Basis“ bewertet worden seien (Bl. 36 d.A.).
Hiergegen erhob der Antragsteller am 10. Dezember 2018 Widerspruch.
Am 10. Dezember 2018 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Darmstadt um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Mit Beschluss vom 12. Februar 2020 hat das Verwaltungsgericht Darmstadt den Antrag abgelehnt. Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es sei nicht zu beanstanden, dass er ohne Ergebnis auf der Beförderungsliste „TPS_Stamm_T nach A12“ geführt werde. Zu Recht sei für den Antragsteller keine dienstliche Beurteilung für die Zeit vom 1. September 2015 bis 31. August 2017 erstellt worden, weil er während dieses - für die Beförderungsrunde 2018/2019 maßgeblichen - Zeitraums keinerlei Tätigkeit ausgeübt habe. Auch eine fiktive Fortschreibung seiner dienstlichen Beurteilung vom 13. Dezember 2001 für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2000 bis 30. September 2001 komme nicht in Betracht. Aus den gleichen Gründen sei berechtigterweise bereits für den vorangegangenen Beurteilungszeitraum vom 1. November 2013 bis 31. August 2015 keine dienstliche Beurteilung erstellt worden. Die Kammer habe mit Beschluss vom 27. Dezember 2019 im Verfahren des Antragstellers 1 L 578/18.DA ausgeführt, dass die Teilnahme an einer Qualifizierung nicht mit der Erbringung von Leistungen auf dem eigentlichen Dienstposten gleichgesetzt werden könne und daher keine beurteilungsfähige Tätigkeit darstelle. Die Qualifizierung, die vollständig außerhalb des Beurteilungszeitraumes gelegen habe, habe der Vorbereitung der Übernahme einer angemessenen Beschäftigung des seinerzeit beschäftigungslosen Antragstellers gedient. Auch eine fiktive Fortschreibung der letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers sei nicht möglich, da es an der dafür erforderlichen belastbaren Tatsachengrundlage fehle. Gemäß Anlage 6 der Beurteilungsrichtlinien für die bei der Deutschen Telekom beschäftigten Beamtinnen und Beamten setze eine Fortschreibung voraus, dass die letzte regelmäßige Beurteilung nicht älter als acht Jahre sei. Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers datiere vom November/Dezember 2001 und liege damit bei Ende des maßgeblichen Beurteilungszeitraums fast 16 Jahre zurück. Aufgrund dieser langen Zeitspanne sei keine Grundlage für eine verlässliche Prognose der voraussichtlichen Leistungen des Antragstellers (mehr) gegeben. Schließlich könne auch die Teilnahme am sog. Lehrerprojekt, die außerhalb des Beurteilungszeitraums erfolgt sei, keine Grundlage für eine fiktive Fortschreibung schaffen, da diese nicht mit der üblichen Tätigkeit auf einem Dienstposten vergleichbar sei. Der Antragsteller trage selbst vor, dass er ein Studium absolviert und die Referendarzeit abgeleistet habe. Er habe sich somit in einer Ausbildung befunden, die keine Grundlage für eine Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung auf einem Dienstposten bei der Antragsgegnerin gewesen sein könne. Ohne dass es entscheidungserheblich noch darauf ankomme, weise das Gericht darauf hin, dass es nach Beendigung einer Beschäftigung bei einem anderen Dienstherrn - hier der Teilnahme am Lehrerprojekt des Landes Hessens - Aufgabe des Beamten sei, sich um eine dienstliche Beurteilung zu bemühen. Erstmals im Jahr 2018 habe sich der Antragsteller auf seine in den Jahren 2003 - 2011 erbrachten Leistungen im Rahmen des Lehrerprojekts berufen, nachdem ihm bereits im Rahmen der Beförderungsrunden 2015 und 2016 mitgeteilt worden sei, dass mangels beurteilungsfähiger Zeiten weder eine dienstliche Beurteilung noch eine fiktive Fortschreibung erteilt werden könne. lm Hinblick auf den erheblichen Zeitablauf dürfte eine nachträgliche Erstellung von Beurteilungen kaum mehr möglich sein. lm Übrigen dürfte aufgrund der jahrelangen Untätigkeit des Antragstellers ein derartiger Anspruch auch als verwirkt anzusehen sein. Da es an einer dienstlichen Beurteilung fehle, die Grundlage einer Auswahlentscheidung sein könne, habe der Antragsteller auch keine Berücksichtigung im Rahmen der Beförderungsrunde 2018/2019 finden können.
Gegen den - ihm am 14. Februar 2020 zugestellten - Beschluss des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller am 20. Februar 2020 Beschwerde eingelegt.
Mit am 13. März 2020 eingegangener Begründung trägt er im Wesentlichen vor, auch die Beurteilungen der Beigeladenen zu 1) bis 4) seien rechtswidrig, worauf das Verwaltungsgericht jedoch rechtsfehlerhaft nicht eingegangen sei. Die Rechtswidrigkeit der Beurteilungen der Beigeladenen zu 1) bis 4) ergebe sich jedenfalls daraus, dass die individuell ausgeworfenen Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen wegen der unterschiedlichen Skalen bei den Einzelmerkmalen und bei dem Gesamturteil und einer weiteren Auffächerung des Gesamturteils in drei Ausprägungsgrade notwendig einer substanziellen textlichen Begründung, ausgehend von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls, bedürfe. Hieran fehle es. Nach Neuerstellung der dienstlichen Beurteilungen, was aufgrund der langen Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens frühestens im Winter 2020/2021 der Fall sein werde, wäre eine neue Auswahlentscheidung zu treffen. Bei einer neu zu erstellenden Beurteilung sei er aber für seine Tätigkeiten seit dem 1. Februar 2018 zu beurteilen. Schließlich verkenne das Verwaltungsgericht, dass seine Tätigkeit im sog. Lehreprojekt durchaus beurteilbare Arbeit darstelle und eine fiktive Fortschreibung hätte erfolgen müssen. Die Tätigkeit als Lehrer im Beamtenverhältnis auf Probe stelle beurteilbaren Dienst dar. Es könne ihm nicht zum Nachteil gereichen, wenn er seit Jahren nicht mehr beschäftigt werde (2012 - 2018) oder sich „aus wichtigem Grund“ in ein Lehrerprojekt des Landes Hessen begebe. Dem Beamten könne nicht entgegengehalten werden, dass eine dienstliche Beurteilung bzw. eine Fortschreibung nicht erfolgt sei, wenn diese früher hätte erfolgen müssen. Das Gericht stelle rechtsfehlerhaft auf den Begriff der beurteilbaren Leistung „auf einem Dienstposten“ ab, die es bei der Deutschen Telekom AG nicht gebe. Auch die Weiterbildungs- und Qualifizierungsmaßnahme stelle beurteilbare Tätigkeit dar. Die Maßnahme sei mit Blick auf die Verschaffung einer amtsangemessenen Beschäftigung erfolgt. Die Frage, ob es sich um „Dienst“ handele, hänge nicht damit zusammen, ob den betreffenden Beamten amtsbezogene Tätigkeiten übertragen würden. Ihm sei die Weisung erteilt worden, an einer Qualifizierungsmaßnahme teilzunehmen. Die Grundpflicht des Beamten sei die Dienstleistungspflicht. Dieser Grundpflicht sei er nachgekommen und habe insoweit auch Dienst geleistet. Auch sei es nicht Aufgabe des Beamten, sich um eine dienstliche Beurteilung zu bemühen. Vielmehr bestehe eine Beurteilungspflicht des Dienstherrn. Zudem sei der Verwirkungsgedanke schon vom Grundsatz her nicht anwendbar.
Der Antragsteller beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 12. Februar 2020 - 1 L 2603/18.DA der Antragsgegnerin im Wage der einstweiligen Anordnung zu untersagen, im Rahmen der Beförderungsrunde 2018/2019 nach Besoldungsgruppe A12 die Beigeladenen auf der Beförderungsliste „TPS_Stamm_T“ zu befördern, so lange nicht über die Beförderung des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass für den Antragsteller im Beurteilungszeitraum keine dienstliche Beurteilung habe erstellt werden können, sei nicht zu beanstanden, weil er während des für die Beförderungsrunde 2018/2019 maßgeblichen Beurteilungszeitraums keine Tätigkeiten ausgeübt habe, die einer dienstlichen Beurteilung zugänglich wären. Ferner sei die Erstellung einer fiktiven Fortschreibung der letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers nicht möglich. In Anlage 6 der Beurteilungsrichtlinien für die bei der Deutschen Telekom beschäftigten Beamtinnen und Beamten sei geregelt, dass eine Fortschreibung voraussetze, dass die letzte regelmäßige Beurteilung nicht älter als acht Jahre sei. Die letzte dienstliche Beurteilung datiere vom November/Dezember 2001 und sei im Zeitpunkt des Beurteilungszeitraumes über 15 Jahre alt. Dieser Zeitraum begründe keine tragfähige Grundlage mehr für eine verlässliche Prognose über die voraussichtliche Leistungseinschätzung. Der Einwand, eine Qualifizierungsmaßnahme würde einen beurteilungsfähigen Zeitraum darstellen, greife nicht. Dem Antragsteller sei während dieser Zeit keine Aufgabe eines Amtes im konkret-funktionellen Sinne zur Wahrnehmung übertragen worden. Ein aussagekräftiges Bild von Eignung, Befähigung und Leistung, um eine dienstliche Beurteilung erstellen zu können, könne durch die Teilnahme an einer Qualifizierungsmaßnahme nicht gewonnen werden. Die fiktive Fortschreibung vorangegangener Beurteilungen setze eine belastbare Tatsachengrundlage voraus. Daran mangele es vorliegend. Die tatsächliche Möglichkeit einer belastbaren Prognose sei auch von der Dauer des Zeitraums abhängig, der zwischen der letzten dienstlich beurteilten Dienstleistung und dem Beurteilungszeitraum liege, für den die fiktive Fortschreibung erfolgen solle. Der erstinstanzliche Einwand, dass der Antragsteller vom 1. Oktober 2003 (1. August 2008) bis 31. Oktober 2011 im Schuldienst des Landes Hessen tätig gewesen sei, dies somit eine fiktive Beurteilungsfortschreibung ermögliche, könne nicht dazu führen, dass eine solche vorgenommen werden müsste. Zum einen fehlten Erkenntnisse über die dort erbrachten Leistungen, zum anderen sähen die Beurteilungsrichtlinien in Anlage 6 vor, dass die Vornahme der fiktiven Fortschreibung grundsätzlich auf die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung beschränkt werde, die zum Beurteilerstichtag maximal acht Jahre alt sei. Ein Beurteilungsbeitrag für die Zeit der Beurlaubung habe bisher nicht eingeholt werden können. Vorliegend sei es auch nicht möglich, eine dienstliche Beurteilung über die Leistungen des Antragstellers zu erstellen. Dies liege daran, dass der Antragsteller sich in dem Zeitraum seiner Aussage nach seit 2003 (gemäß Bescheid vom 2. September 2008 seit 2008) bis 2011 im sog. Lehrerprojekt befunden habe. In dieser Zeit habe er keinen Dienst geleistet, sondern habe sich in der Ausbildung befunden. Da während einer Bildungsmaßnahme über den gesamten Beurteilungszeitraum keine Aussagen nach dem Leistungsgrundsatz getroffen werden könnten, habe auch keine Stellungnahme von Führungskräften angefordert werden können, die einer Beurteilung hätten zugrunde gelegt werden können. Eine Probezeitbeurteilung könne nicht der Bestenauslese zugrunde gelegt werden. Der Antragsteller dringe auch mit dem Argument nicht durch, dass für den Zeitraum vom 1. September 2015 bis 31. August 2017 eine dienstliche Beurteilung hätte erstellt werden müssen. Aus den Besonderheiten des Beamtenverhältnisses folge die Obliegenheit des Beamten, systembezogene Einwendungen zeitnah geltend zu machen. Aufgrund der Untätigkeit des Antragstellers bis 2016 habe der Dienstherr davon ausgehen könne, er werde seinen Anspruch auf Erstellung einer dienstlichen Beurteilung nicht mehr geltend machen. Es bedürfe keiner weiteren Ausführungen dazu, ob im Rahmen einer noch nicht abgeschlossenen Beförderungsrunde (hier 2018/2019) ein späterer Regelbeurteilungszeitraum überhaupt zugrunde gelegt werden könne.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.
Das Beschwerdevorbringen, das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Prüfungsumfang des Senats bestimmt, rechtfertigt keine Abänderung der angegriffenen Entscheidung. Die verwaltungsgerichtliche Versagung vorläufigen Rechtsschutzes mangels Anordnungsanspruches des Antragstellers ist hiernach nicht zu beanstanden.
Der Anordnungsanspruch des unterlegenen Beförderungsbewerbers, der die Verwirklichung der getroffenen Auswahlentscheidung durch die Beförderung des ausgewählten Mitbewerbers durch eine einstweilige Anordnung zu verhindern sucht, setzt voraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und es jedenfalls möglich erscheint, dass der unterlegene Beförderungsbewerber bei einer rechtsfehlerfreien Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählt würde (stRspr. des Senats, vgl. etwa Senatsbeschluss vom 25. Februar 2021 - 1 B 376/20 -, juris Rn. 19).
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
Liegen - wie hier - mehrere Bewerbungen um eine im Wege der Beförderung zu vergebendes öffentliches Amt vor, so sind die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Feststellungen über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber grundsätzlich auf deren aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (erste Ebene).
Dienstliche Beurteilungen können ihre Funktion, verlässliche Grundlage für künftige Auswahlentscheidungen nach Art. 33 Abs. 2 GG zu sein, nur erfüllen, wenn sie die Qualifikation (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) der Beamten möglichst lückenlos erfassen. Dementsprechend sieht § 48 Abs. 1 BLV vor, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beamten mindestens alle drei Jahre oder wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern, zu beurteilen sind. Werden während des Beurteilungszeitraumes aufgrund von Beurlaubung oder Freistellung keine dienstlichen Leistungen erbracht, die Grundlage einer Beurteilung sein könnten, bestimmt § 33 Abs. 3 BLV, dass der Dienstherr Benachteiligungen der betroffenen Beamten durch die Fortschreibung vergangener Beurteilungen im Wege einer Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des Beamten (sog. fiktive Fortschreibung) ausschließen kann. Der Dienstherr kann hierbei auch dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung im Rahmen des Vertretbaren Rechnung tragen. Die fiktive Fortschreibung prognostiziert, wie der Beamte voraussichtlich zu beurteilen wäre, wäre er im Beurteilungszeitraum nicht beurlaubt oder freigestellt und hätte er seine Leistungen wie vergleichbare Beamte fortentwickelt. Da die fiktive Fortschreibung eine hypothetische und prognostische Vergleichsbetrachtung darstellt, setzt sie eine belastbare (Tatsachen-)Grundlage voraus. Die Verlässlichkeit einer Prognose über die voraussichtliche Entwicklung der Qualifikation eines beurlaubten bzw. freigestellten Beamten ist umso höher, je länger und je qualifizierter dieser vor der Beurlaubung bzw. Freistellung dienstliche Aufgaben erledigt hat, je kürzer die Beurlaubung bzw. Freistellung zurückliegt und im Hinblick auf das angestrebte Beförderungsamt je eher dessen Aufgaben mit den zuvor im ausgeübten Amt wahrgenommenen Aufgaben vergleichbar sind. Lässt sich eine belastbare Prognose hiernach nicht treffen, so kann einer dem Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdenden Auswahlentscheidung jedenfalls nicht eine fortgeschrieben dienstliche Beurteilung zugrunde gelegt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 -, juris Rn. 9 ff.).
Die Heranziehung anderer leistungsbezogener Erkenntnisquellen als der aktuellen dienstlichen Beurteilung (zweite Ebene), darf grundsätzlich erst erfolgen, wenn der Qualifikationsvergleich nach den Gesamturteilen der aktuellen dienstlichen Beurteilungen und deren Ausschärfung/Ausschöpfung ein qualifikatorisches Patt ergibt. Auf nicht leistungsbezogene Hilfskriterien (dritte Ebene) darf der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung erst zurückgreifen, wenn auch nach Prüfung der ersten und zweiten Ebene ein qualifikatorisches Patt verbleibt (stRspr. des Senats, vgl. Senatsbeschluss vom 16. April 2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 63).
Diesen Maßstab zugrunde gelegt, verstößt es nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller für die Beförderungsrunde 2018/2019 ohne Ergebnis - namentlich ohne dienstliche Beurteilung oder fiktive dienstliche Beurteilung - auf der Beförderungsliste „TPS_Stamm_T“ nach A12 geführt und ihn vom (weiteren) Auswahlverfahren ausgeschlossen hat.
Für den Antragsteller ist keine aktuelle dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. September 2015 bis 31. August 2017 zu erstellen gewesen (1). Zwar hat der Antragsteller im Ausgangspunkt einen Anspruch auf fiktive Fortschreibung seiner letzten dienstlichen Beurteilung vom 13. Dezember 2001, dieser Anspruch erfasst aber nicht mehr den hier maßgeblichen Beurteilungszeitraum vom 1. September 2015 bis 31. August 2017 (2). Die Antragsgegnerin ist auch nicht verpflichtet gewesen, den Antragsteller ohne dienstliche Beurteilung in die Auswahlentscheidung einzubeziehen (3). Eine realistische Chance des Antragstellers, bei einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zuge zu kommen, ist nach wertender Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls nicht erkennbar (4).
1. Die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 13. Dezember 2001 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2000 bis 30. September 2001 stellt keine taugliche Grundlage für eine dem Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleich für die Beförderungsrunde 2018/2019 dar. Eine aktuelle dienstliche Beurteilung konnte für den Antragsteller auch nicht erstellt werden, weil er während des für die streitgegenständliche Beförderungsrunde maßgeblichen Beurteilungszeitraums vom 1. September 2015 bis 31. August 2017 keine Tätigkeiten ausgeübt hat, die einer dienstlichen Beurteilung zugänglich wären. Ungeachtet der Frage, ob der Einsatz des Antragstellers im sog. Lehrerprojekt ab 2003/2008 bis 2011 und die Teilnahme an Qualifizierungsmaßnahmen von 2012 bis 2014 „dienstliche Tätigkeiten“ darstellen (hierzu Ziffer 2.c), lagen diese nicht innerhalb des relevanten Beurteilungszeitraumes.
2. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf fiktive Fortschreibung seiner dienstlichen Beurteilung vom 13. Dezember 2001 für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2015 bis 31. August 2017.
a) Nach § 33 Abs. 3 BLV i.V.m. Anlage 6 der Beurteilungsrichtlinien für die bei der Deutschen Telekom beschäftigten Beamtinnen und Beamten (im Folgenden Beurteilungsrichtlinien) ist die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben, wenn eine verwertbare aktuelle dienstliche Beurteilung nicht erstellt werden kann.
Zwar ist die Beschäftigungslosigkeit nicht ausdrücklich von § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV erfasst. Bei der Aufzählung der Nr. 1 bis Nr. 3 (Sonderbeurlaubungen, Elternzeit, Freistellung wegen Mitgliedschaft in Personalvertretungen, Tätigkeit als Vertrauensperson schwerbehinderter Menschen oder als Gleichstellungsbeauftragte) handelt es sich aber nach der Formulierung („jedenfalls in den folgenden Fällen“) um Regelbeispiele. Der Katalog ist daher nicht abschließend (BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, juris Rn. 30).
Auch ist es sachgerecht, die Beschäftigungslosigkeit der Beamten bei der Deutschen Telekom AG als Fortschreibungsgrund im Sinne des § 33 Abs. 3 BLV anzusehen (vgl. OVG Th., Beschluss vom 22. Februar 2017 - 2 EO 500/16 -, juris Rn. 24; OVG B-B, Beschluss vom 15. April 2020 - 10 S 51.19 -, juris Rn. 15). Das öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis des Art. 33 Abs. 4 GG setzt voraus, dass der Beamte zur Dienstleistung herangezogen und ihm ein funktionelles Amt übertragen wird. Dem widerspricht es, dem Beamten auf unbestimmte Zeit kein Funktionsamt zu übertragen und ihn dadurch in den Zustand der Beschäftigungslosigkeit zu versetzen (zur Beschäftigung von Beamten der Deutschen Bundespost bei Nachfolgeunternehmen vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 26.05 -, juris Rn. 16). Kommt der Dienstherr seiner (verfassungsrechtlichen) Pflicht nicht nach, darf dem Beamten daraus grundsätzlich kein Nachteil entstehen. Werden während des Beurteilungszeitraumes keine dienstlichen Leistungen erbracht, die Grundlage einer Beurteilung sein könnten, so kann und muss der Dienstherr Benachteiligungen der betroffenen Beamten durch die fiktive Fortschreibung vergangener Beurteilungen vermeiden. Grenze der fiktiven Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen ist allerdings die von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Verlässlichkeit dienstlicher Beurteilungen zur Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Zudem ist der Beamte gehalten, seinen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung gegenüber dem Dienstherrn zeitnah geltend zu machen.
b) Vor diesem Hintergrund steht einer fiktiven Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 13. Dezember 2001 die lange Zeitspanne entgegen, die zwischen dem von dieser letzten Beurteilung erfassten Zeitraum (1. Oktober 2000 bis 30. September 2001) und dem Beurteilungszeitraum vom 1. September 2015 bis 31. August 2017 liegt, für den die fiktive Fortschreibung erfolgen müsste.
Eine fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine im Beurteilungszeitraum tatsächlich nicht erbrachte Dienstleistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Beamten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Beamter. Die Verlässlichkeit einer solchen Prognose hängt (auch) von der Dauer des Zeitraumes ab, der zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Beurteilungszeitraum liegt, für den die fiktive Fortschreibung erfolgen soll. Nach welchem Zeitablauf nach der letzten beurteilten Dienstleistung die tatsächlichen Erkenntnisse eine Prognose über die Entwicklung der Qualifikation nicht mehr tragen können, ist prinzipiell eine Frage des Einzelfalles (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 -, juris Rn. 11).
Nach Nr. 3.1 der Anlage 6 der Beurteilungsrichtlinien ist eine fiktive Fortschreibung grundsätzlich auf die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung beschränkt, die zum Beurteilungsstichtag maximal acht Jahre alt ist.
Hier ist die Zeitspanne zwischen dem Ende des Zeitraumes, in dem eine amtsbezogene Tätigkeit des Antragstellers beurteilt worden ist (30. September 2001) und dem Beginn des Zeitraumes, für den eine fiktive Fortschreibung zu erfolgen hätte (1. September 2015), - nahezu 14 Jahre - zu lang, um noch eine hinreichend belastbare (Tatsachen-)Grundlage für eine Einschätzung der weiteren Qualifikationsentwicklung zu sein (zu einem nicht mehr ausreichenden Abstand von 16 Jahren vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09, juris Rn. 11; OVG Hamburg, Beschluss vom 25. September 2013 - 1 Bs 240/13 -, juris Rn. 6, und BayVGH, Beschluss vom 18. November 2015 - 6 CE 15.2260-, juris Rn. 16, wonach ein Zeitraum von acht Jahren nicht zu lang ist).
Soweit der Antragsteller sinngemäß einwendet, es könne ihm nicht entgegengehalten werden, dass der Dienstherr eine Fortschreibung nicht rechtzeitig vor Ablauf der acht Jahre vorgenommen habe, und das Verwaltungsgericht diesbezüglich eine - nicht entscheidungserhebliche - Verwirkung des Anspruches auf fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung annimmt, kommt es auf beide Aspekte nicht an. Zwar mag die Antragsgegnerin spätestens 2009 verpflichtet gewesen sein, die letzte dienstliche Beurteilung des Antragstellers für den beschäftigungslosen Zeitraum fiktiv fortzuschreiben. Gleichwohl ist dies für den hier maßgeblichen Beurteilungszeitraum vom 1. September 2015 bis 31. August 2017 nicht entscheidungserheblich. Es würde mangels Aktualität einer entsprechend fortgeschriebenen dienstlichen Beurteilung jedenfalls an deren Tauglichkeit für einen dem Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleich fehlen.
c) Entgegen dem Beschwerdevorbringen führen die Einsatzzeiten des Antragstellers im sog. Lehrerprojekt ab 2003/2008 bis 2011 und die Teilnahme an Qualifizierungsmaßnahmen von 2012 bis 2014 nicht zu einer Unterbrechung oder Verkürzung des zurückliegenden Zeitraumes. Der Senat nimmt insoweit gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts Darmstadt Bezug, die auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens weiterhin Geltung beanspruchen, und sieht sich lediglich zu folgender Ergänzung veranlasst:
Dass der Antragsteller aufgrund der dienstlichen Weisungen zur Teilnahme an der Qualifizierungsmaßnahme verpflichtet war und die Qualifizierungsmaßnahme „wie Dienst (z. B. mit Urlaubsanträgen etc.) abgewickelt“ worden sein soll, macht die Teilnahme selbst nicht zu einer beurteilungsfähigen dienstlichen, d.h. amtsbezogenen Tätigkeit (zu Praktikumszeiten vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 2016 - 2 A 4.15 -, juris Rn. 31; vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2018 - 1 A 206/17 -, juris Rn. 7; OVG Th., Beschluss vom 22. Februar 2017 - 2 EO 500/16 -, juris Rn. 23). Gegenstand einer dienstlichen Beurteilung können nur Tätigkeiten sein, die der Beamte in Ausübung eines Amtes leistet (vgl. Bodanowitz, in: Schnellenbach/ders., Beamtenrecht in der Praxis, 10. Aufl. 2020, § 11 Rn. 38 Fn. 130). Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind (BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, juris Rn. 44). Daher ist nach § 49 Abs. 1 BLV die fachliche Leistung insbesondere nach den Arbeitsergebnissen, der praktischen Arbeitsweise, dem Arbeitsverhalten zu beurteilen. Nach § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BLV dienen Qualifizierungsmaßnahmen aber nur der Erhaltung und Fortentwicklung der Fach-, Methoden- und sozialen Kompetenzen. Im konkreten Fall des beschäftigungslosen Antragstellers diente sie zudem dazu, ihn für die Übernahme einer amtsangemessenen Beschäftigung vorzubereiten. Hieran ändert nichts, dass die Qualifizierungsmaßnahme „Telekommunikationsinformatik“ auch einen Praxiseinsatz beinhaltete.
Nichts Anderes gilt im Hinblick auf die Zeiten des Studiums und des Referendariats.
Zwar stellt die im hessischen Schuldienst erbrachte Tätigkeit des Antragstellers von Anfang August 2008 bis Ende Oktober 2011 im Beamtenverhältnis auf Probe eine dienstliche Tätigkeit dar, die einer dienstlichen Beurteilung zugänglich ist. Ob eine solche Probezeitbeurteilung des Antragstellers vorliegt oder noch erstellt werden muss, kann dahinstehen. Denn Probezeitbeurteilungen sind aufgrund ihrer Zweckbestimmung keine taugliche Grundlage für eine belastbare Prognose und daher einer fiktiven Fortschreibung nicht zugänglich.
Probezeit- und Regelbeurteilung sind aufgrund ihrer unterschiedlichen Zweckbestimmungen nicht miteinander vergleichbar. Während die dienstlichen Beurteilungen von Lebenszeitbeamten die Bewertung der im Beurteilungszeitraum gebotenen Leistungen beinhalten und die Grundlage für mögliche spätere Auswahlentscheidungen über Beförderungs(status)ämter im Rahmen der Bestenauslese bilden, haben dienstliche Beurteilungen von Probebeamten in der Regel nur Bedeutung für die zum Ende der Probezeit anstehende Entscheidung über die Feststellung der Bewährung der Beamten in der Probezeit (BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2019 - 2 A 15.17 -, juris Rn. 27). Dienstliche Beurteilungen von Probebeamten haben nach positiver Feststellung der Bewährung und danach erfolgter Übernahme ins Beamtenverhältnis in der Regel keine rechtlich relevante Bedeutung mehr, insbesondere nicht für etwaige nachfolgende Auswahlentscheidungen über Beförderungen (BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2019 - 2 A 15.17 -, juris Rn. 28).
3. Die Antragsgegnerin ist auch nicht verpflichtet gewesen, den Antragsteller trotz Fehlens einer aktuellen (fortgeschriebenen) dienstlichen Beurteilung in die Auswahlentscheidung für die Beförderungsrunde 2018/2019 miteinzubeziehen.
Zwar konnte der Antragsteller mangels amtsangemessener Beschäftigung durch die Antragsgegnerin nicht beurteilt werden und darf ihm aus einer fortgesetzten Verletzung des beamtenrechtlichen Beschäftigungsanspruchs grundsätzlich kein Nachteil entstehen. Auch steht der auswählenden Stelle im Auswahlverfahren ein Spielraum bei der Feststellung der Qualifikation der Bewerber zu.
Dieser Spielraum wird jedoch durch die in Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich vorgegebenen Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gesteuert und damit zugleich beschränkt. Die auswählende Stelle ist in Fällen, in denen für einzelne Bewerber dienstliche Beurteilungen nicht erstellt werden können, nicht gehalten, von einer Auswahl nach dienstlichen Beurteilungen vollständig abzusehen. Es würde zu einer nicht zu rechtfertigenden Beschränkung des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Grundsatzes der Bestenauslese führen, würden die dienstlichen Beurteilungen der übrigen Bewerber ausgeblendet und ausschließlich auf weniger aussagekräftig leistungsbezogene Erkenntnisquellen - wie etwa auf konkrete Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens bezogene strukturierte Auswahlgespräche - oder gar auf nicht leistungsbezogene Hilfskriterien abgestellt (a.A. zur Gleichstellungsbeauftragten vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2019 - 1 B 1301/18 -, juris Rn. 17 ff.; zum Personalratsmitglied vgl. BayVGH, Beschluss vom 28. Juli 2014 - 3 ZB 13.1642 -, juris Rn. 18). Zum einen führt das Ausblenden vorliegender dienstlicher Beurteilungen zu einer Benachteiligung der betroffenen Bewerber und der Verletzung deren Bewerbungsverfahrensanspruches aus Art. 33 Abs. 2 GG. Zum anderen sind die genannten Erkenntnismittel grundsätzlich nachrangig und nur ergänzend heranzuziehen und haben im Vergleich zu dienstlichen Beurteilungen/Arbeitszeugnissen einen geringeren Erkenntniswert. Dies folgt daraus, dass sich dienstlichen Beurteilungen/Arbeitszeugnissen Aussagen zu Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung als den drei Elementen der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG entnehmen lassen. Erkenntnisse aus Auswahlgesprächen und Assessment Centern als Momentaufnahmen ermöglichen hingegen lediglich Aussagen zu Eignung und Befähigung („Potentialanalyse“), nicht aber Aussagen zur fachlichen Leistung, welche eine längerfristige Beobachtung voraussetzen (Senatsbeschluss vom 16. April 2020 - 1 B 2734/18 -, juris Rn. 67; vgl. auch Günther, DÖD 2021, 77 ff., 109 ff.).
Damit setzt gerade das öffentliche Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes der auswählenden Stelle Grenzen bei der Ausgestaltung des Auswahlverfahrens. Alle Bewerber sind dem Prinzip der Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unterworfen. Können Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eines Bewerbers aufgrund von dienstlichen Beurteilungen nicht festgestellt werden, so rechtfertigt dies nicht dessen Privilegierung, indem er vom „Nachweis“ bestimmter Qualifikationsmerkmale dispensiert würde. Verbleibende Zweifel gehen zu seinen Lasten (zu freigestelltem Personalratsmitglied vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 -, juris Rn. 20).
4. Es kann dahinstehen, ob die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen rechtmäßig sind oder ein (Begründungs-)Defizit im Gesamturteil gegeben ist, wie der Antragsteller rügt. Ein etwaiger Fehler wirkt sich jedenfalls hier im Ergebnis nicht aus. Denn eine nachträgliche Verbesserung der Stellung des Antragstellers ist aufgrund des Umstandes, dass er rechtmäßig für die Beförderungsrunde 2018/2019 ohne Ergebnis auf der Beförderungsliste „TPS_Stamm_T“ nach A12 geführt wird, auszuschließen.
5. Der Antragsteller hat gemäß § 154 Abs. 3 und 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Festsetzung des Streitwerts, welche der nicht angegriffenen erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung entspricht, beruht auf § 47, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 48 Abs. 1 BLV
§ 33 Abs. 3 BLV
§ 33 Abs. 3 Satz 1 BLV
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 49 Abs. 1 BLV
§ 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BLV
§ 154 Abs. 3 und 2 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 L 2603/18
1 K 595/18
1 L 578/18
1 B 246/20
1 B 376/20
2 C 11.09
1 B 2734/18
2 VR 2.15
2 EO 500/16
10 S 51.19
2 C 26.05
1 Bs 240/13
6 CE 15.22
2 A 4.15
1 A 206/17
2 A 10.17
2 A 15.17
1 B 1301/18
3 ZB 13.16
2 C 13.05