Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-08-28, Aktenzeichen 17 U 56/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0828.17U56.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 30. März 2012 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main - Az. 2-12 O 583/10 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.918,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. November 2010 aus 23.200,- und aus weiteren 718,40 € seit dem 15.2.2011 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co KG im Nennwert von insgesamt 40.000 € resultieren und die ohne Zeichnung dieses Fondsanteils nicht eingetreten wären.
Die vorstehende Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von der Klägerin am 4. Oktober 2002 gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 40.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 40.000 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten Instanz hat die Klägerin 15% und die Beklagte 85% zu tragen. Von den Kosten der Berufungsinstanz hat die Klägerin 24% und die Beklagte 76% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin gegen das die Klage über den zuerkannten Betrag von 6.278,41 EUR zuzüglich Zinsen sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen im Zusammenhang mit der Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von insgesamt 40.000 EUR hinaus abweisende Urteil, indem sie unter Verzicht auf die Anrechnung von Steuervorteilen die Verurteilung der Beklagte zu weiteren 17.639,99 € und damit zu insgesamt 23.200 EUR zuzüglich eines entgangenen Gewinns in Höhe von 2,5 % p.a. bis zum Eintritt des Verzugs, die Feststellung des Verzuges mit der Rücknahme der Beteiligung und die beanspruchten vorgerichtlichen Kosten erstrebt.
Die Klägerin war als „ärztliche Praxisbetreuerin“ bei ihrem Ehemann, dem Zeugen Z1, angestellt. Sie war bereits seit 1987 Kundin der Beklagten, bei der sie in deren Filiale in O1 durch den Zeugen Z2 als Mitarbeiter und Kundenberater der Beklagten betreut wurde. Anlässlich eines in O1 am 04.10.2002 erfolgten Beratungsgesprächs empfahl der für die Beklagte als Kundenberater tätige Zeugen Z2 der Klägerin im Beisein ihres Ehemanns die Zeichnung der Beteiligung an dem VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG als Kommanditistin aus steuerlichen Gründen. Gegenstand des Fonds war die weltweite Entwicklung, Produktion Co- Produktion und Vermarktung sowie der weltweite Vertrieb von Kino- Fernseh- und Musikproduktionen. Auf der Grundlage der Beratung des Zeugen Z2 zeichnete die Klägerin eine Beteiligung im Nennwert von 40.000 EUR, von der entsprechend dem Fondsmodell lediglich 55 % als Bareinlage aufzubringen waren, während die restlichen 45 % als Fremdkapital auf der Ebene der Fondsgesellschaft aufzunehmen waren. In dem spätestens zum Zeitpunkt der Zeichnung vorliegenden Fondsprospekt waren die Kosten der Eigenkapitalvermittlung mit 8,9 % und das Agio mit 3 % mit dem Hinweis ausgewiesen, dass die … AG das Eigenkapital vermittele und dafür eine Vergütung in Höhe von 8,9 % des Kommanditkapitals sowie das Agio erhalte und ihre diesbezüglichen Rechte und Pflichten auf Dritte übertragen dürfe. Der Kundenberater Z2 wies im Zusammenhang mit dem von ihm geführten Beratungsgespräch nicht auf die von der Beklagten erzielte Vertriebsvergütung hin.
Die Finanzverwaltung reduzierte die ursprünglich zugrunde gelegten Verlustzuweisungen in Höhe von 100 % bezogen auf die gesamte Zeichnungssumme für das Jahr 2002 auf 92 % der Zeichnungssumme von 40.000 EUR. Nach einer weiteren Verlustzuweisung für das Jahr 2003 in Höhe von 1,2% erfolgten in der Zeit von 2004 bis 2010 jährliche Gewinnzuweisungen auf den finanzierten Kommanditanteil im Umfang von insgesamt 40,62 % bezogen auf das Nominalkapital.
Die Klägerin hat sich zur Begründung des von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruchs darauf berufen, der Berater der Beklagten habe den Fonds unter Hinweis auf ein ausgeprägtes Sicherheitskonzept empfohlen, indem die Anleger auf der Grundlage von Garantiezahlungen von bis zu 80 % nur ein begrenztes Risiko eingingen. Insoweit werde auch in dem anlässlich der Zeichnung überreichten Fondsprospekt der unzutreffende Eindruck erweckt, dass 80 % des investierten Kapitals abgesichert seien. Die von der Beklagten bezogene Rückvergütung habe mindestens 8 % der Zeichnungssumme betragen. Schließlich sei die Klägerin auch nicht auf die bestehende Nachschusspflicht in Höhe von bis zu 45 % der Zeichnungssumme von dem Berater Z2 hingewiesen worden, was zudem auch in dem Fondsprospekt weder unter den Eckpunkten des Fonds noch unter den wirtschaftlichen Risiken dargestellt werde.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und behauptet, die Klägerin habe als risikobewusste Anlegerin im Hinblick auf ihr vordringliches Ziel der Steueroptimierung auch bei Kenntnis der an die Beklagte fließenden Provision gezeichnet. Sie ist der Ansicht, der nach ihrer Darstellung etwa 1 bis 2 Wochen vor dem Beratungsgespräch übergebene Fondsprospekt lasse die Chancen und Risiken der Beteiligung einschließlich der gezahlten Provisionen nachvollziehbar und verständlich erkennen. Sie hat ferner die Ansicht vertreten, die Klägerin müsse sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung einen mit der Anlage auf der Grundlage der Verlustzuweisungen erzielten Steuervorteil in Höhe von 19.284,50 EUR anrechnen lassen.
Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage teilweise in Höhe eines zuerkannten Schadensersatzanspruches von 6.278,41 EUR sowie der Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen im Zusammenhang mit der Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von insgesamt 40.000 EUR freizustellen, stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 278, 249 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag ergebenden Verpflichtung zur Aufklärung angenommen. Diese Aufklärungspflichtverletzung bestehe darin, dass der für die Beklagte handelnde Berater Z2 seine Hinweispflicht hinsichtlich der für die Vermittlung der Beteiligung erzielten Vergütung von 8,25 % verletzt habe. Während der Fondsprospekt auch im Falle der rechtszeitigen Übergabe vor Zeichnung jedenfalls die Höhe der an die Beklagte geflossene Rückvergütung nicht erkennen lasse, sei auch von einem gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermuteten Verschulden der Beklagten ebenso wie von der Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für die Anlageentscheidung auszugehen, indem die Beklagte die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht zu widerlegen vermocht habe. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei auch nicht verjährt, da die einschlägige 3- jährige Verjährungsfrist gem. §§ 195, 199 BGB mangels einer Kenntnis der Klägerin oder grobfahrlässigen Unkenntnis im verjährungsrelevanten Zeitraum noch nicht verstrichen sei.
Allerdings müsse sich die Klägerin auf den Betrag der Bareinlage einschließlich Agio in Höhe von 23.200 EUR im Wege der Vorteilsausgleichung nach § 287 ZPO eine Kürzung um die erzielte Steuerersparnis in Höhe von 17.639,99 EUR vornehmen lassen, sodass ein Betrag von 5.560,01 EUR verbleibe. Als weitere Schadensposition seien Rechtsanwaltskosten in Höhe von 718,40 EUR zu berücksichtigen, bei der auf der Grundlage eines Gegenstandswertes in Höhe des zugesprochenen Schadens von 5.560,01 EUR eine 1,3 fache Geschäftsgebühr anzuerkennen sei. Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf entgangenen Gewinn habe die Klägerin nicht substantiiert dargelegt, wobei mangels einer verzugsbegründenden Mahnung Zinsen erst ab Rechtshängigkeit geltend gemacht werden könnten. Begründet sei im Übrigen auch der Feststellungsantrag hinsichtlich der drohenden steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteile, während ein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs im Hinblick auf die im erheblichen Umfang vorprozessual von der Klägerin geltend gemachte Mehrforderung nicht gegeben sei.
Gegen diese Entscheidung macht die Klägerin geltend, das Landgericht sei fehlerhaft von den der Klägerin verbleibenden ausgewöhnlichen Steuervorteilen ausgegangen, indem es sich ausschließlich an den von der Beklagten in den Raum gestellten Zahlen orientiert habe, welche jedoch nicht mit den Zahlen aus den Steuerbescheiden in Einklang zu bringen seien. Dabei sei auch nicht berücksichtigt worden, dass der Fonds auch Gewinne erwirtschaftet habe, die zwangsläufig von der Klägerin entsprechend den erfolgten Gewinnzuweisungen versteuert werden müssten. Das Landgericht habe im Übrigen nicht berücksichtigt, dass außergewöhnliche Steuervorteile nur dann anzurechnen seien, wenn diese beim Anleger verblieben, was nicht mit dem Umstand in Einklang zu bringen sei, dass sehr wahrscheinlich die ursprünglich erfolgten Verlustzuweisungen von den Finanzbehörden wieder aberkannt würden. Wenn überhaupt ein Steuervorteil in Betracht komme, sei dieser auf der Grundlage der rechnerischen Darstellung auf Seite 15 ff des Schriftsatzes vom 09.08.2011 (Bl. 421 ff d. A.) so gering, dass jedenfalls nicht von außergewöhnlichen Steuervorteilen gesprochen werden könne. Mangels eines dem Landgericht zustehenden eigenen Ermessens sei es nicht befugt gewesen, eine Kürzung der berechneten 2,0 fachen Gebühr auf das 1,3 fache vorzunehmen. Da es der Klägerin im Übrigen als Anlageziel auf die Alterssicherung angekommen sei, hätte sie im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung das Geld anders mit einer Verzinsung von 2,5 % p.a. angelegt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin führt auch teilweise zum Erfolg.
Die Beklagte ist insoweit gemäß § 280 I BGB im Zusammenhang mit dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag über den vom Landgericht in der Hauptsache zuerkannten Betrag von 5.560,01 € sowie die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 718,40 € (insgesamt 6278,41 €) hinaus verpflichtet, in der Hauptsache insgesamt den von der Beklagten mit der Zeichnung der Anlage als Bareinlage einschließlich des Agios aufgewendeten Betrag von 23.200,- € zu ersetzen, während neben den von der Beklagten nicht angefochtenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zusätzlich der Annahmeverzug der Beklagten festzustellen ist.
Im Übrigen ist das Urteil nicht zu beanstanden, soweit das Landgericht die Klage hinsichtlich des entgangenen Gewinns und der weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten abgewiesen hat, so dass sich die Berufung insoweit nicht als begründet erweist.
Zu Recht ist das Landgericht im Ansatz davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem - nicht im Streit stehenden - Beratungsvertrag folgende Pflicht, die Klägerin über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat, so dass der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht (§ 280 Abs. 1 BGB).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17).
Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne. Der Verkaufsprospekt, der dem Beratungsgespräch zu Grunde lag, weist Kosten der Eigenkapitalvermittlung offen aus. Zudem zahlte die Klägerin ein ebenfalls offen mit 3 % des Zeichnungsbetrages ausgewiesenes Agio. Im mündlichen Beratungsgespräch wurde die Klägerin nicht darüber aufgeklärt, dass die Beklagte aus diesen Provisionen einen Anteil von 8,25% des Zeichnungsbetrages erhält.
Wie der Bundesgerichtshof bezogen auf die VIP 3 und VIP 4 Medienfonds für eine inhaltsgleiche Prospektdarstellung schon mehrfach ausgesprochen hat, ist eine Schilderung entsprechend der Ausführungen auf den Seiten 34 und 35 sowie der Seite 62 des Verkaufsprospekts nicht geeignet, um ordnungsgemäß über die Rückvergütungen der beratenden Bank aufzuklären. Dem Verkaufsprospekt ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovisionen oder des Agios sein sollte. Empfängerin sollte vielmehr ausdrücklich die … AG sein. Den Prospekten lässt sich an keiner Stelle entnehmen, dass die Beklagte von dieser einen Teil der Vertriebsprovisionen erhalten sollte. Das ergibt sich insbesondere auch nicht aus der Tatsache, dass die … AG berechtigt sein sollte, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen. Während die Beklagte in diesem nicht jedenfalls nicht ausdrücklich als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist, ist dem Prospekt unabhängig davon, ob damit ersichtlich wird, dass damit die Beklagte gemeint war, jedenfalls nicht zu entnehmen, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind. Insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung muss nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber ungefragt offen gelegt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 ; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22, Urteil v 26.2.2013 -XI ZR 445/10– zitiert nach Juris, Rn. 11, jeweils m. w. N.).
Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei entsprechend der Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Verschulden der Beklagten angenommen, die sich für eine unterbliebene Aufklärung über die Rückvergütungen im maßgeblichen Zeitpunkt (Jahr 2002) nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. ; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 25 ).
Die Beklagte ist im Berufungsverfahren auch der auf das Ergebnis der Beweisaufnahme gestützten Annahme des Landgerichts, die Beklagte habe die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt, im Rahmen ihrer Berufungserwiderung nicht mehr entgegengetreten. Insbesondere ergibt sich eine Widerlegung der Vermutung - wie das Landgericht zutreffend ausführt - nicht allein aus dem Umstand, dass es der Klägerin auch um die Erzielung von Steuervorteilen ging. Zwar kann allgemein der Umstand, dass eine vom Anleger gewünschte Steuerersparnis nur mit dem konkret empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen ist, den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (BGH, Urteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 53; vom 26.2.2013, XI ZR 445/10, Rn.22 m. w. N.). Abgesehen davon, dass der Hinweis, die konkrete Anlage habe als einzige den Wünschen und Ziele der Klägerin entsprochen zu allgemein gehalten ist, zumal auch nicht ersichtlich ist, inwieweit die Frage der Steuererleichterung überhaupt im Vordergrund stand, ist die Beklagte insoweit jedenfalls mit der Berufungserwiderung der Aussage des Ehemanns der Klägerin Z1 nicht mehr entgegengetreten, die Klägerin habe bei Kenntnis von den insoweit erfolgten Zahlungen sicher nicht gezeichnet.
Während die Haftung der Beklagten gemäß § 280 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht aus dem Beratungsvertrag wegen der nicht erfolgten Aufklärung über die an die Beklagte geflossenen Rückvergütung insgesamt dem Grunde nach nicht mehr im Streit steht, steht der Klägerin über den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 6.278,41 EUR auch der darüber hinaus geltend gemachten Schadensersatzanspruch zu, ohne dass sie sich die restliche Summe von 17.639,99 € unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung als ersparte Steuervorteile abziehen lassen müsste.
Grundsätzlich kommt bei der Rückabwicklung des Erwerbs eines Medienfonds eine Anrechnung von Steuervorteilen nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs selbst zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt. ( BGH, Urt. v. 01.03.2011, XI ZR 96/09, WM 2011, 740, zitiert nach Juris, Rn. 8 m. w. N.) Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat ( § 287 Abs. 1 ZPO) und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641, Rn. 38), BGH, Urt. v. 01.03.2011, XI ZR 96/09 a. a. O. Rn. 8 m. w. N.).
Während danach für die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung der Beteiligung an einem Steuersparmodell grundsätzlich nichts anderes gilt, sind ausnahmsweise Steuervorteile nur dann anzurechnen, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinaus gehen ( BGH, Urt. v. 01.03.2011, XI ZR 96/09, zitiert nach Juris, Rn. 9).
Ob die Klägerin einen als Schadensersatz erzielten Betrag tatsächlich versteuert, ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise ebenso wenig entscheidend wie die Frage, ob die Höhe der geschuldeten Steuer den Steuervorteilen entspricht. Lediglich bei ganz außergewöhnlichen Steuervorteilen wäre eine andere Betrachtungsweise angezeigt. Dafür trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 25 f.; vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 ff.; vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1342 Rn. 43 und vom 18. Dezember 2012 - II ZR 259/11, WM 2013, 211 Rn. 22). Sind daher Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass ein Geschädigter außergewöhnlich hohe Vorteile erlangt hat, ist eine konkrete Berechnung vorzunehmen, die Sache des Schädigers ist; den Geschädigten trifft jedoch eine sekundäre Darlegungslast, weil nur er über die erforderlichen Kenntnisse verfügt. Er ist daher gehalten, die für die Berechnung erforderlichen Daten mitzuteilen (BGH, Urteile vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 26 und vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 45). Kommt er seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt die Behauptung der primär beweisbelasteten Partei als zugestanden (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 26).
Soweit die Beklagte im konkreten Fall die Ansicht vertritt, es genüge im konkreten Fall, wenn die mit den Verlustzuweisungen erzielten Steuervorteile nur die Einlageleistung der Klägerin übersteigen, ist dies mit der insoweit einhelligen Rechtsprechung der BGH nicht vereinbar, welche auf dem Gesichtspunkt beruht, dass das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung entsprechend § 287 ZPO zu entscheiden hat und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert (BGH, Beschluss vom 09.04.2009, III ZR 89/08, zitiert nach Juris, Rn. 10 m. w. N.). Insoweit kann angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung für die Anrechnung im Wege der Vorteilsausgleichung zwingend außergewöhnlicher Steuervorteile nicht auf deren Voraussetzung verzichtet werden, dass die Vorteile auch nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung beim Anleger verbleiben müssen (BGH, Urteil vom 15.7.2010, III ZR 336/08, zitiert nach Juris, Rn. 45 m. w. N.)
Da die Kommanditbeteiligung an einem Medienfonds selbst steuerlich gewerbliche Einkünfte generiert, sind alle Zahlungen, die der Anleger in wirtschaftlichem Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, mithin auch die Schadensersatzleistungen als Betriebseinnahmen im Sinne von § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG zu versteuern (OLG Frankfurt, Urteil vom 23.01.2012, 23 U 114/10, zitiert nach Juris, Rn. 36 m. w. N.). Es liegt auch kein eine abweichende rechtliche Beurteilung rechtfertigender Fall vor, wonach die Klägerin auf deren Grundlage der Steuerbarkeit der Ersatzleistung gleichwohl außergewöhnlich hohe Steuervorteile verblieben wären, welche als Verlustzuweisungen über die von ihr erbrachten Einlageleistungen hinaus gehen (BGH, Urteil vom 01.03.2011, XI ZR 96/09, zitiert nach Juris, Rn. 13,). Dazu genügt es nämlich nicht, allein auf die in den Jahren 2002 und 2003 erzielten Verlustzuweisungen in Höhe von 93,2% der Nominalbeteiligung abzustellen, welche die Klägerin im Rahmen ihrer Einkommenssteuererklärung als negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb einkommensmindernd ansetzen konnte.
Indem der geschädigte Anleger gemäß § 249 Abs. 1 BGB im Wege der Naturalrestitution so zu stellen ist, wie er ohne den Erwerb der gezeichneten Anlage gestanden hätte, muss sich die Klägerin die Steuervorteile, die sie im vorliegenden Fall aufgrund dieser in den Jahren 2002 und 2003 erzielten Verlustzuweisungen erlangt hat, jedenfalls deshalb nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen, weil diese Betrachtung einseitig auf die Verlustzuweisungen abstellt, ohne im Rahmen der notwendigen Gesamtbetrachtung die inzwischen erfolgten Gewinnzuweisungen auf den Kommanditanteil in Höhe von 40,62 % zu berücksichtigen. Ohne dass die Klägerin diese Beträge persönlich erlangt hätte, führen diese Gewinnzuweisungen ausschließlich zu einer Reduzierung der insgesamt in Höhe von 93,2 % ausgewiesenen Verlustzuweisungen auf 52,58 % des Nominalkapitals und damit zu einer unterhalb des ihrerseits geleisteten Anteils von 55 % der Zeichnungssumme liegenden Quote.
Dagegen ist es auch ohne Bedeutung, ob die Klägerin die Schadensersatzleistung weiterhin mit dem Spitzensteuersatz zu versteuern hat oder ob durch eine zwischenzeitliche Veränderung der Einkommenssituation zu einem geringeren Steuersatz veranlagt wird. Auch wenn das Fondsmodell im Grundsatz als sog. Steuerverschiebemodell konzipiert war, sind die Absenkung des Spitzensteuersatzes und die Verschlechterung der Einkommenssituation des Geschädigten keine geeigneten Kriterien, um damit „außergewöhnlich hohe“ Steuervorteile zu begründen. Diese Umstände weisen keinen inneren Bezug zur Schädigungshandlung auf; ihre Berücksichtigung würde den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 Rn. 53 f.; Schlick, WM 2011, 154, 161). Eine Berücksichtigung der Veränderung im individuellen Steuersatz wäre mit der pauschalisierenden Betrachtungsweise der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die es gestützt auf § 287 ZPO gerade hinnimmt, dass sich einzelne Umstände der konkreten Besteuerung in der Zeit zwischen der Zeichnung der Anlage und der Geltendmachung der Schadensersatzleistung ändern und Steuervorteil und Steuernachteil im Einzelfall nicht deckungsgleich sind, nicht zu vereinbaren. Diese Rechtsprechung verfolgt gerade den Zweck, bei Besteuerung der Ersatzleistung den mit einer konkreten Berechnung des Steuervorteils wegen der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Zeiträumen verbundenen unverhältnismäßigen Aufwand zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 30).
Danach verbleiben der Klägerin keine dauerhaften Steuervorteile, da es sich um ein reines “Steuerverschiebemodell” handelt. Anfänglichen Verlustzuweisungen stehen spätere Gewinne gegenüber. Da die Klägerin die Rückgewähr des eingezahlten Betrages von 23.200,-€ selbst wieder versteuern muss, indem die ursprünglichen Steuervorteile im Jahre ihres Rückflusses als steuerbare Einkünfte zu qualifizieren sind, gibt es vorliegend keine außergewöhnlichen Steuervorteile im Sinne der Rechtsprechung des BGH. Für den damit im Widerspruch stehenden Vortrag der Beklagen, die Verlustzuweisungen würden weit über die Einlageleistung hinaus gehen, finden sich dagegen keine hinreichenden Anhaltspunkte.
Die weitergehende Berufung ist im Übrigen noch insoweit begründet, als das Landgericht den Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs für unbegründet erachtet hat. Insoweit hat die Klägerin ihr Angebot aus den vorstehenden Gründen auch so angeboten, wie es tatsächlich zu bewirken ist. Dies folgt insbesondere auch aus dem vorgerichtlichen Schreiben der Klägerin vom 16.11.2010, mit dem die Beklagte auf der Grundlage aufgezeigter angeblicher Beratungsfehler unter anderem aufgefordert wurde, den Anspruch dem Grunde nach anzuerkennen.
Nicht zu beanstanden ist das Urteil des Landgerichts im Übrigen, soweit das Landgericht mit zutreffender Begründung den von der Klägerin geltend gemachten entgangenen Gewinn in Höhe eines Zinses von 2,5 % p.a. abgelehnt. Zwar ist einem Anleger, der durch unrichtige Angaben zu einer Kapitalanlage bewogen worden ist, neben dem erlittenen Kapitalverlust auch der Schaden zu ersetzen, der sich typischerweise daraus ergibt, dass das Kapital in dieser Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre, sondern zu einem üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 64; OLG München, Urteil vom 13.02.2012, 19 U 3892/11, zitiert nach Juris, Rn. 44). Allerdings bedeutet dies nicht, dass grundsätzlich bei einer aus steuerlichen Gründen gewählten Anlageform alternativ in kapital- und zinssichere Anlageformen investiert worden wäre. Der Anleger muss jedoch seinerseits zumindest darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre, wobei an diese Darlegung keine zu strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 64). Bei der gemäß § 287 ZPO notwendigen Schadensschätzung liegen auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin auch unter Berücksichtigung der erleichterten Voraussetzungen des § 252 Satz 2 BGB im konkreten insoweit zumindest keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, welche darauf schließen lassen könnten, wie sich die Dinge ohne das Schadensereignis weiterentwickelt hätten (OLG München, Urteil vom 06.02.2012, 19 U 3373/11, zitiert nach Juris, Rn. 27). Die vielfältigen Kapitalanlagemöglichkeiten verwehren vielmehr eine Prognose hinsichtlich des vernünftigerweise nach der Lebenserfahrung üblichen Alternativverhaltens der Klägerin. Es gibt gerade keinen tragfähigen Erfahrungssatz in dem Sinne, dass der bei einer steuerbegünstigten Fondsanlage Geschädigte bei fehlerfreier Beratung in eine kapital- und zinssichere Anlageform investiert hätte.
Dies rechtfertigt allerdings nicht die Annahme eines (zu schätzenden) Mindestschadens unabhängig vom konkreten Parteivortrag (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 63). Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kann gerade nicht mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass eine Anlage überhaupt einen Gewinn abwirft. Erst Recht gilt dies für eine Verzinsung in Höhe von 4% im Jahr (BGH, Urteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 17).
Ebenfalls keinen Erfolg hat die Berufung der Klägerin soweit sie einen präzisierenden Feststellungsausspruch begehrt, der klarstellt, dass die Beklagte sie „insbesondere von einer Nachhaftung auf den nicht eingezahlten Teil der Kommanditeinlage freizustellen hat“. Das Landgericht hat dem dort gestellten Feststellungsantrag, dass die Beklagte die Klägerin von allen wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteilen freizustellen hat, die sich mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung ergeben, soweit diese nicht in der Besteuerung der Ersatzleistung liegen, bereits stattgegeben. Während dieser Ausspruch also nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, weil die Klägerin in diesem Punkt durch das angegriffene Urteil nicht beschwert ist, fehlt für den in der Berufungsinstanz neu gestellten Feststellungsantrag (Haupt- und Hilfsantrag) jedoch das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Schäden aus einer eventuellen Nachhaftung unzweifelhaft bereits von dem Feststellungsausspruch des Landgerichts erfasst sind, wie beide Parteien nicht in Zweifel ziehen.
Lediglich zur Klarstellung ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass der bereits vom Landgericht erkannte Feststellungsausspruch zur Freistellung von steuerlichen Nachteilen nicht die steuerlichen Nachteile erfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der im Urteil zugesprochenen Schadensersatzleistung resultieren. Diese Nachteile, die bereits abschließend im Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile berücksichtigt wurden, muss die Klägerin nun selbst tragen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 240/10, zitiert nach Juris Rn. 34; BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).
Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten kein über den zuerkannten Anspruch hinausgehender Zahlungsanspruch hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu. Dem Grunde nach können vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten, zu welchen auch die Kosten eines mit der außergerichtlichen Rechtsverfolgung beauftragten Rechtsanwalts gehören, gemäß § 249 Abs. 1 BGB zu den zu ersetzenden Schäden gehören. Der Beklagten ist zuzugeben, dass ein Schädiger grundsätzlich nur jene durch das Schadensereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren. Insoweit sind nur die durch das Schadensereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren. Die Klägerin ist für den Anfall entsprechender Kosten jedoch beweisfällig geblieben, so dass jedenfalls seine Verurteilung über den zuerkannten Betrag hinaus schon deshalb nicht in Betracht kommt.
Zwar kann ein Anspruchsschreiben auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen und wäre in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG abgegolten (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG; BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - XI ZR 199/11, juris Rn. 31). Ob im konkreten Fall eine Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstanden sein kann, hängt vielmehr von Art und Umfang des vom Kläger erteilten Mandats ab, wobei ein nur bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG allerdings nicht entgegenstünde (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - XI ZR 199/11, juris Rn. 31). Während die Klägerin aber in jedem Fall gehalten war, zu Art und Umfang des erteilten Mandats vorzutragen, um die Schlüssigkeit ihres Antrags auf Ersatz einer vorgerichtlichen Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG beurteilen zu können, kommt es darauf vorliegend aus anderen Gründen nicht an.
Indem die Beklagte die Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten durch die Klägerin zulässigerweise bestritten hat, ergeben sich aus der vorliegenden Zahlungsanzeige im gerichtlichen Verfahren (Bl. VI d.A.) zumindest greifbare Anhaltspunkte dafür, dass einerseits der Vorschuss seitens einer Rechtsschutzversicherung eingezahlt wurde, während zum anderen nicht nachvollziehbar ist, warum in diesem Fall nicht auch die vorgerichtlichen Kosten von dieser beglichen worden sein sollen. Auf die entsprechende Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung war der Klägervertreter nicht in der Lage zu sagen, ob die von ihm in Rechnung gestellten Gebühren von der Klägerin oder von ihrer Rechtsschutzversicherung bezahlt worden sind. Im letzteren Fall wäre ein möglicher Ersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ersatz vorgerichtlicher Kosten jedoch gemäß § 86 Abs. 1 VVG auf die Rechtsschutzversicherung übergegangen. Die in der mündlichen Verhandlung mitgeteilte Einschätzung des Klägervertreters, „seines Erachtens sei die Rechtsschutzversicherung mit der Geltendmachung einverstanden“, bietet keine tragfähige Grundlage einer Verurteilung zur Zahlung an die Klägerin. Daraus ergibt sich weder, dass die Rechtsschutzversicherung tatsächlich eine Ermächtigung zur Prozessführung der Klägerin in eigenem Namen erteilt hat (gewillkürte Prozessstandschaft), noch dass diese darüber hinaus auch eine Einziehungsermächtigung in der Weise enthält, dass die Klägerin - wie beantragt - Zahlung an sich verlangen kann (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, 29. Aufl. ZPO, Vor § 50 Rn. 45, Rn. 51, Rn. 53).
Ein Schriftsatznachlass zur weiteren Darlegung, wer die Rechnung beglichen hat, war dem Klägervertreter auf seinen dahingehenden Antrag nicht einzuräumen. Beim Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten handelt es sich um eine Nebenforderung um Sinne des § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO, bei der das Gericht nicht gehindert ist, seine Entscheidung auch ohne richterlichen Hinweis und ergänzende Stellungnahmemöglichkeit auf bislang nicht erörterte Punkte zu stützen (§ 139 Abs. 2 ZPO). Überdies ist die Frage, wer die Rechnung beglichen hat, nicht entscheidungserheblich, weil die Klägerin - wie bereits dargelegt – auch hinsichtlich der Frage der vorgerichtlichen Mandatierung beweisfällig geblieben ist.
Der Zinsausspruch hinsichtlich der Verpflichtung zur Erstattung der Bareinlage in Höhe von insgesamt 23.200 € beruht auf § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat die Beklagte mit dem vorgerichtlichen Mahnschreiben vom 16. November 2010 unter Fristsetzung bis 22. November 2010 in Verzug gesetzt (Anlage K 1a, Bl. 111 ff. d. A.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Für die Kosten erster Instanz war das anteilige Unterliegen der Klägerin hinsichtlich der entgangenen Anlagezinsen (2,5% p.a. aus 23.200 € für die Zeit vom 1. November 2002 bis 22. November 2010 = ca. 4.675 €) und vorgerichtlichen Anwaltskosten (= 754,23 €) anteilig zu berücksichtigen. Auch wenn es sich dabei um Nebenforderungen gehandelt hat, so dass keine Mehrkosten ausgelöst wurden, war die Zuvielforderung nicht verhältnismäßig geringfügig (ca. 10% der Gesamtforderung) im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Dies gilt ebenso für Berufungsinstanz. Auch hier liegt der Wert des anteiligen Unterliegens hinsichtlich der entgangenen Anlagezinsen (= 4.675 €) und vorgerichtlichen Anwaltskosten (= 754,23 €) bezogen auf den in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlichen Teil der Hauptforderung (17.639,99 €) oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Ziff 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die maßgebliche Rechtsfrage, dass eine Anrechnung der Steuervorteile in den Fällen, in denen die Ersatzleistung zu versteuern ist, ausnahmsweise nur dann in Betracht kommt, wenn dem Anleger auch unter Berücksichtigung der Versteuerung der Ersatzleistung noch außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, so dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung abschließend geklärt.
Soweit sich die Beklagte auf andere Entscheidungen des OLG Frankfurt am Main und des Kammergerichts bezogen hat (OLG Frankfurt, Urteil vom 11. Juni 2012 - 23 U 136/11, Anlage BE1, Bl. 461 ff. d.A.; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 12. Oktober 2012 - 19 U 170/12, Anlage B2, Bl. 480 ff. d.A.; Kammergericht, Urteil vom 30. Januar 2012 - 24 U 67/11, Anlage BE3, Bl. 490 ff. d.A.), die für den hier in Rede stehenden Fonds in den dort zu entscheidenden Fällen in Subsumption derselben höchstrichterlichen Rechtsprechungsgrundsätze das Vorliegen außergewöhnlich hoher Vorteile bejaht haben, wurden dort keine abweichenden Rechtssätze aufgestellt, die der höchstrichterlichen Klärung zugeführt werden könnten oder müssten. Die insoweit angesprochenen Entscheidungen gehen vielmehr im Tatsächlichen von anderen Grundlagen aus, ohne dass die in der Rechtsprechung als geklärt anzusehende Frage in Zweifel gezogen wird, wonach eine Anrechnung immer dann vorzunehmen ist, wenn außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben oder der die Rückabwicklung betreibende Anleger gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen ( BGH, Urt. v. 01.03.2011, XI ZR 96/09, zitiert nach Juris, Rn. 9).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§§ 708 Ziff 10, 713 ZPO
§ 287 ZPO
§ 280 Abs. 1, 278, 249 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 280 I BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG
§ 86 Abs. 1 VVG
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2011, 925
WM 2012, 1337
WM 2010, 1694
WM 2011, 1506
WM 2011, 740
WM 2010, 1641
WM 2010, 1310
BGHZ 186, 205
WM 2012, 1342
WM 2013, 211
WM 2011, 154, 161
WM 2012, 1188
WM 2012, 1293
12 O 583/10
XI ZR 191/10
XI ZR 262/10
11 XI ZR 191/10
XI ZR 445/10
XI ZR 308/09
12 XI ZR 262/10
XI ZR 96/09
III ZR 336/08
II ZR 30/09
II ZR 75/10
II ZR 259/11
III ZR 89/08
23 U 114/10
III ZR 336/08 R
XI ZR 360/11
19 U 3892/11
19 U 3373/11
XI ZR 240/10
XI ZR 199/11
23 U 136/11
19 U 170/12
24 U 67/11