Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-12-07, Aktenzeichen 5 U 95/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1207.5U95.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufungen der Beklagten gegen das am 30. April 2009 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden werden zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten des Streithelfers der Klägerin als Gesamtschuldner zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung der Klägerin und des Streithelfers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin und der Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Die Beklagte zu 1., eine KG, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2. ist, übernahm mit Auftragsschreiben vom 08.11.2002 (Bl. 9-12 d. A.), auf das wegen inhaltlicher Einzelheiten ebenso wie im Weiteren bezeichneter Aktenstellen Bezug genommen wird, im Auftrag der Klägerin, die ihrerseits hierzu von dem der Klägerin als Streithelfer beigetretenen Zweckverband Wasser- und Abwasserbeseitigung O beauftragt worden war, die Erneuerung der Technologie und … Dichtungssätze. Vertragsgrundlagen waren das genannte Auftragsschreiben in Übereinstimmung mit § 1 der Angebots- und Auftragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen durch Nachunternehmer in der neuesten Fassung - AAB der Klägerin, nicht vorgelegt -, ausweislich VII. des Auftragsschreibens waren Regelungen unter Erwähnung des § 15 VOB/B getroffen.
Die Beklagte zu 1. führte die Arbeiten durch, die am 04.12.2003 förmlich abgenommen wurden. Bei einer Begehung am 09.12.2004 wurden 21 Leckstellen an den Schweißnähten der Edelstahlrohre DN 200 - DN 400 festgestellt, was die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1. am 17.12.2004, verbunden mit der Aufforderung zur Beseitigung bis zum 28.01.2005, rügte. Mit Schreiben vom 20.12.2004 (Bl. 13 d. Beiakte LG Wiesbaden 14 OH 68/05, im Folgenden kurz: BA) bestätigte die Beklagte zu 1. die Abstellung der Mängel bis zum 28.01.2005, beseitigte die Mängel in der Folgezeit indessen nicht. Mit Schreiben vom 04.08.2005 verlangte die Klägerin unter Hinweis darauf, Schadensursache seien Verarbeitungsfehler während des Schweißprozesses, begünstigend wirke sich hier zusätzlich der Eintrag von Fremdrost aus, der vermutlich aus ebenfalls von der Beklagten zu 1. gelieferten und montierten Sperrklappen resultiere (Bl. 15 d. A.), von der Beklagten zu 1. die Vorlage eines Sanierungskonzeptes für die Herstellung eines vertragsgemäßen Zustandes.
Mit Schreiben vom 07.03.2005 (Bl. 17 d. A.) stellte sich die Beklagte zu 1. auf den Standpunkt, es liege ein Planungsfehler vor, denn der Transport des Trinkwassers erfolge in verschiedenen Medienrohren, wie Stahl-, Guss- und PE-Leitungen, durch diese alten Rohre sei ein hoher Ferritanteil nicht auszuschließen, während der zusätzliche Eintrag von Fremdrost definitiv nicht von den Sperrklappen verursacht sein könne.
Im Juni 2005 leitete die Klägerin unter Streitverkündung an ihren jetzigen Streithelfer, der auch im Beweisverfahren beigetreten ist, gegen die Beklagte zu 1. beim Landgericht Wiesbaden – Zivilkammer – ein selbständiges Beweisverfahren (Az.: 14 OH 68/05) wegen der in Rede stehenden Mängel ein, namentlich beantragte sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens u. a. dazu, dass an den Schweißstellen mindestens 21 Leckstellen vorhanden seien, es im Inneren auf den Dichtflächen der Absperrklappen starke Korrosionserscheinungen gebe, worauf die Mängel zurückzuführen seien, welche Maßnahmen erforderlich seien, um die Mängel zu beseitigen und welche Kosten hierdurch entstünden.
Die Beklagte zu 1. als Antragsgegnerin erklärte sich mit der Durchführung des Beweissicherungsverfahrens ausdrücklich einverstanden, ebenso mit dem von der Antragsstellerin vorgeschlagenen Sachverständigen SV 1.
Der Sachverständige SV 1 erstattete sodann das Gutachten vom 19.02.2006 (Bl. 58-95 d. BA), nachfolgend das Ergänzungsgutachten vom 08.09.2006 (Bl. 173-188 d. BA).
Mit Schriftsatz vom 02.02.2007 erklärte die jetzige Beklagte zu 1. als Antragsgegnerin, auf eine Wiederholung der Begutachtung durch Durchführung eines erneuten Ortstermins zu verzichten und beantragte eine Stellungnahme des Sachverständigen zu der Problematik des vorgelagerten Rohrsystems und dazu, inwieweit Fremdrostanteile im Wasser zu den festgestellten Roststellen an den Schweißnähten geführt haben könnten. Daraufhin erstattete der Sachverständige das zweite Ergänzungsgutachten vom 29.04.2007 (Bl. 274-283 d. A.).
Mit Schriftsatz vom 26.06.2007 stellte die Beklagte zu 1. ergänzende Fragen, mit Schriftsatz vom 09.01.2008 beantragte die Beklagte zu 1. als Antragsgegnerin die Hinzuziehung eines weiteren Sachverständigen zwecks Analyse des Rohrleitungssystems von der Brunnenstube bis zum streitbefangenen Rohrsystem, insbesondere zur Erstellung einer Wasseranalyse und legte insoweit ein Gutachten der SV 2 GmbH vom 26.06.2007 vor (Bl. 361-382 d. BA), das sich über ein Rohrleitungssystem aus nicht rostendem Stahl in O / A-Straße verhält, das ebenfalls die Beklagte zu 1. verlegt hatte.
Der Sachverständige SV 1 erstattete dann eine weitere gutachterliche Äußerung vom 23.04.2008 (Bl. 393-396 d. BA). Daraufhin lehnte die Beklagte zu 1. den Sachverständigen mit Schriftsatz vom 10.06.2008 ab und beantragte die Beauftragung eines neuen Sachverständigen, weil der Sachverständige mit der Erstellung des Gutachtens im Wasserfach überfordert sei, dies auch nicht zu seinem Tätigkeitsbereich gehöre, nachdem er Spezialist im Bereich des Gasfaches, jedoch nicht im Wasserfach sei. Wegen der Stellungnahme des Sachverständigen zum Befangenheitsgesuch wird auf Bl. 423, 424 d. BA Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 05.09.2008 (Bl. 425-427 d. BA) wies das Landgericht Wiesbaden das Befangenheitsgesuch als verspätet, hilfsweise aber auch in der Sache unbegründet, zurück.
Der Beschluss wurde der Beklagten zu 1. am 17.09.2008 (Bl. 431 d. BA) zugestellt.
Zwischenzeitlich hatte die Klägerin im September 2007 Hauptsacheklage gegen die Beklagten eingereicht und sie als Gesamtschuldner auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 104.274,50 € nebst Zinsen sowie auf Feststellung ihrer Verpflichtung, der Klägerin darüber hinausgehende Aufwendungen und Kosten zu erstatten, die sich aus der Sanierung der Edelstahlrohre beim Bauvorhaben Erneuerung …„B in O“ ergeben, hilfsweise auf Beseitigung der Lochfraßkorrosion entsprechend den Regeln der Technik, weiterhin hilfsweise auf Neuherstellung des Rohrleitungssystems entsprechend den Regeln der Technik in Anspruch genommen.
Wegen weiterer inhaltlicher Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 270 bis 293 d. A.) Bezug genommen.
Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht – Kammer für Handelssachen - nach mündlicher Erläuterung und Ergänzung seiner Gutachten im selbständigen Beweisverfahren durch den Sachverständigen SV 1 der Klage nach den Hauptanträgen stattgegeben und zur Begründung - zusammengefasst – ausgeführt, auf die Entscheidungsgründe des Urteils wird verwiesen, der Klägerin stehe gegen die Beklagte zu 1. ein Anspruch auf Vorschusszahlung zu, für den die Beklagte zu 2. als Komplementärin hafte, weil die Werkleistung der Beklagten nicht frei von Sachmängeln sei, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die von der Beklagten zu 1. erstellten Anlageteile in Form der Edelstahlrohre nicht ordnungsgemäß verarbeitet worden seien, insbesondere aufgrund Mängeln der Qualität der Schweißnähte und der Art der durchgeführten Schweißarbeiten nicht für den nach dem Vertrag vorgesehenen Verwendungszweck geeignet seien, sondern die Art der Ausführung ein erhöhtes Lochfraßrisiko begründe. Die Klägerin sei daher berechtigt gewesen, von der Beklagten zu 1. Nacherfüllung zu verlangen, nach wiederholter Fristsetzung und im Hinblick auf die Ablehnung jeglicher Nacherfüllung durch die Beklagte zu 1. sei die Klägerin zur Selbstvornahme berechtigt, weshalb die Klägerin Vorschuss beanspruchen könne. Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe festgestellt, dass der von dem Streithelfer der Klägerin vorgelegte Kostenvoranschlag für die Kosten der Nachbesserung in Höhe von 99.274,50 € netto zuzüglich weiterer 5.000,-- € für Nebenarbeiten angemessen sei.
Mit ihren Berufungen suchen die Beklagten letztlich die Abweisung der Klage nach erneuter Beweisaufnahme durch Einholung des Gutachtens eines anderen Sachverständigen zu erreichen.
Die Beklagten rügen eine Verletzung des Rechts und machen geltend, die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigten eine andere Entscheidung.
Die im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens erstellten Gutachten seien nicht verwertbar gewesen, denn der Sachverständige SV 1 sei nicht qualifiziert genug, u. a. habe er mitgeteilt, seine Zulassung als DVGW [=Zertifizierungsstelle der Deutschen Vereinigung des Gas- und Wasserfachs ] -Sachverständiger beziehe sich auch auf das Wasserfach, ein Telefongespräch mit der Zertifizierungsstelle habe aber zu der Feststellung geführt, dass es beim DVGW keinen Sachverständigen für das Wasserfach gebe, daher sei der Sachverständige SV 1 nicht befähigt, für das Gewerk Trinkwasser aufzutreten.
Das Landgericht habe die Gutachten aber auch deshalb nicht verwerten dürfen, weil der Sachverständige im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens durch die Beklagte zu 1. bereits abgelehnt worden sei, ohne dass die Bedenken gegen seine Qualifikation ausgeräumt worden seien. Die Beklagten rügen, der Sachverständige habe es unterlassen, die Beklagte zu 1. und ihren Prozessbevollmächtigten zum Ortstermin am 09.12.2005 zu laden, zwei weitere Ortstermine seien, ohne die Beklagte zu 1. auch nur in Kenntnis zu setzen, im Beisein der klagenden Parteien durchgeführt worden.
In dem Ergänzungsgutachten vom 08.09.2006 sei eine Voruntersuchung geschildert, ohne dass den Beklagten von einem Untersuchungstermin oder einer hierauf bezüglichen Ladung etwas bekannt sei, Gleiches gelte für das zweite Ergänzungsgutachten vom 29.04.2007. Darüber hinaus habe der Sachverständige SV 1 einseitig mit der Streitverkündeten Kontakt aufgenommen und sich von dort einzelne Unterlagen geben lassen, ohne hierüber die Parteien des Rechtsstreits, insbesondere die Beklagte zu 1., in Kenntnis zu setzen, die in seiner Stellungnahme vom 27.07.2008 in dem Beweissicherungsverfahren angeführten Unterlagen seien der Beklagten zu 1. unbekannt, sie wisse auch nicht, auf welchem Wege der Sachverständige sich diese Unterlagen beschafft habe. Im Rahmen der mündlichen Erläuterung am 02.04.2009 habe der Sachverständige laut Protokoll ausgeführt, ihm seien Unterlagen vorgelegt worden, die er eingesehen habe, wonach in dem vorgelagerten Bereich nur Grauguss und Kunststoffmaterial als Leitungsmaterial verbaut worden sein solle, es bleibe hingegen völlig im Dunkeln, wer ihm welche Unterlagen vorgelegt habe. Auch aus einer anderen Antwort im Termin zur mündlichen Erläuterung habe sich ergeben, dass der Sachverständige keine objektiven Feststellungen getroffen habe, sondern bei der Klägerin bzw. Streithelferin nachgefragt habe, und dieses Material ungeprüft in sein Sachverständigengutachten übernommen habe. Die in seinem Ausgangsgutachten vom 19.02.2006 auf Seite 7 angeführten Dokumente (Bl. 416 d. A.) seien bis auf diejenigen, die dem Gutachten beigefügt gewesen seien, der Beklagten zu 1. völlig unbekannt.
In der Sache sei gegen das Gutachten SV 1 einzuwenden, dass der Sachverständige eine Untersuchung des gesamten Rohrleitungssystems nicht durchgeführt habe, er deshalb zu dem festgestellten und schon von der Klägerin selbst als mitursächlich bezeichneten Fremdrosteintrag keine Stellung habe nehmen können, nachdem er sich einseitig darauf festgelegt habe, dass die Schweißnähte für sich allein schadensursächlich seien. Im Rahmen der mündlichen Erläuterungen habe der Sachverständige ausweislich Seite 4 des Protokolls mitgeteilt, ihm sei nicht bekannt gewesen, dass aus dem vorgelagerten System vier Filterkessel im Wasserwerk O2 sowie ca. 150 m Leitung aus Stahl gefertigt worden seien, während tatsächlich die Beklagte zu 1. das Wasserwerk … umgebaut und lediglich drei Edelstahldruckkessel neu installiert habe, während die Filteranlage sowie der Rohrleitungsbestand bis zum Ausgang des Wasserwerks O2 aus St 38 gefertigt und Bestand aus DDR-Zeiten seien.
Er sei daher zu Unrecht zum Ergebnis gekommen, dass die Verwendung von Stahl im vorgelagerten System ausgeschlossen sei.
Die Ansicht des Landgerichts, die Frage des Fremdrosteintrages habe nicht weiter untersucht werden müssen, sei unrichtig, wie auch das Landgericht nicht habe zu dem Ergebnis gelangen dürfen, „auch ohne Fremdrosteintrag“ müsse von einer mangelhaften Werkleistung ausgegangen werden, weil die Beklagte zu 1. einen Fremdrosteintrag nicht habe beweisen können. Die Ansicht des Landgerichts und des Sachverständigen unter Bezugnahme auf das Gutachten der Firma Werkstoffprüfung SV 3, dass der Prüfbericht Nr. 000/06 in den Anlagen 10 und 11 einen Fremdrosteintrag ausschließe, sei unzutreffend, mit der Bedeutung von Fremdrosteintrag für die Lochfraßkorrosion habe sich der Sachverständige nicht hinreichend auseinandergesetzt.
In der Sache verhalte es sich so, dass die Ursache der aufgetretenen Korrosionserscheinungen nicht in den fehlerhaften Schweißnähten zu sehen sei, Bindefehler oder Kantenversatz an einer Schweißnaht seien nicht für große Mengen an eingetragenem Fremdrost verantwortlich. Das ergebe sich aus dem vorgelegten (Privat-)Gutachten betreffend die Arbeiten in der A-Straße. Dieses System sei zwar dem streitgegenständlichen Rohrleitungssystem nicht nachgelagert, es werde aber entgegen der Feststellung des Landgerichts auch nicht durch ein Parallelleitungssystem versorgt.
Bei oberflächlicher Betrachtung (Bl. 427 d. A.) könnte man zu dem Ergebnis gelangen, dass die fehlende Passivschicht an einigen Stellen der Schweißnähte die Lochfraßkorrosion verursacht habe und dementsprechend eine mangelhafte Werkleistung vorliege, die durch mangelfreie Arbeiten ersetzt werden müsse. Hier komme jedoch die Besonderheit hinzu, dass die Passivschicht der Rohrleitungen auch durch andere Umstände angegriffen und zerstört werden könne, eine dieser Möglichkeiten sei in einer „Erhöhung des Chloridanteils des durchlaufenden Trinkwassers zu sehen“, ein weiterer Grund sei der Eintrag von Fremdrost, unter dessen Mantel sich der Chloridanteil um ein Vielfaches vergrößere, weshalb vorhandene Betriebsbücher und Spülprotokolle heranzuziehen seien, um festzustellen, ob der Chloridanteil des durchfließenden Wassers eine Konstellation darstelle, die zu einer Zerstörung der Passivschicht der Edelstahlrohranlage und damit zu einer Korrosion führe.
Damit stehe gleichzeitig fest, dass der Zustand und die Qualität der Schweißnähte bedeutungslos seien, weil auch bei glatten Verbindungen der einzelnen Rohrleitungen es hier in dem Edelstahlrohrleitungssystem zur Lochfraßkorrosion in der vorbeschriebenen Art und Weise gekommen wäre und auch gekommen sei. Hiernach sei von einer überholenden Kausalität der Schadensursachen auszugehen. Es sei verkannt worden, dass vorliegend die Problematik des Fremdrosteintrages und der erhöhten Chloridwerte gemeinsam eine Schadensursache setze, die die teilweise nicht formierten Schweißnähte als Schadensursache völlig in den Hintergrund treten ließen (Bl. 429 d. A.); eine Haftung des Bauunternehmers auch bei mangelhafter Bauleistung scheide aber dann aus, wenn der Schaden auch bei mangelfreier Bauleistung eingetreten wäre.
Die Entscheidung des Landgerichts lasse ferner offen, mit welcher Berechtigung die Summe, die von der Streithelferin gefordert werde, angesetzt werde, Materialien im Wert von 68.000,-- € müssten nicht ersetzt werden, die Arbeitsleistung sei insgesamt mit 22.000,-- € honoriert worden, nur die Verwendung von Kunststoffrohrleitungen (PE) aufgrund des starken Fremdrostanteils werde zu einer dauerhaften zufriedenstellenden Lösung führen.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 30.04.2009 zum Aktenzeichen 13 O 133/07 aufzuheben und die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
die Sache zu erneuten Verhandlung an das Landgericht Wiesbaden zurückzuverweisen.
Die Klägerin und der Streithelfer beantragen,
die Berufungen zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil als richtig.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die zweitinstanzlichen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Nach Schluss der mündlichen Verhandlung haben die Beklagten den nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7. Oktober 2010 (Bl. 505 bis 509 d. A.) eingereicht.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und – nach Verlängerung der Frist zur Begründung des Rechtsmittels – gerechtfertigt worden, wobei der Einlegungsschriftsatz dahingehend auszulegen war, dass Berufung für beide Beklagten eingelegt worden ist, obwohl es im Rubrum nach Angabe der beiden Beklagten mit 1. und 2. lediglich heißt: ”Beklagte und Berufungsklägerin“ anstatt Berufungsklägerinnen.
Gleichwohl gab dies nicht zu Zweifeln dahin Anlass, ob das Rechtsmittel nur für eine der Beklagten eingelegt sein sollte.
Die Auslegung von Prozesshandlungen und damit auch der Berufungsschrift hat sich an dem Grundsatz zu orientieren, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und dem recht verstandenen Interesse entspricht, während lediglich theoretisch mögliche Zweifel, für die tatsächliche Anhaltspunkte nicht festgestellt sind, bei der Auslegung der Berufungsschrift nicht ausschlaggebend sind (vgl. BGH. Beschluss vom 12.01.2010 – VIII ZB 64/09, Info M 2010, 300, Juris-Rz. 7).
Ausweislich der Berufungsschrift hatte sich der erstinstanzliche Parteivertreter zum Prozessbevollmächtigten der Beklagten bestellt, was – ohne nähere Konkretisierung - bereits dafür sprach, dass beide Beklagten Rechtsmittelführer sein sollten. Außerdem war das erstinstanzliche Urteil in Ablichtung beigefügt, aus ihm ergab sich, dass beide Beklagte gesamtschuldnerisch verurteilt waren und zwar die Beklagte zu 2. in ihrer Eigenschaft als Komplementärin der Erstbeklagten, weiter, dass die Beklagten sich beide gegen die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1. für den behaupteten Mangel gewandt hatten. Daher entsprach die Auslegung der Berufungsschrift dahin, dass beide Beklagten Rechtsmittelführer sind, offensichtlich dem Interesse der Beklagten zu 1.
In der Sache sind die Rechtsmittel nicht begründet, denn die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546) wie auch keine nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen vorliegen, die eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Der Klage, mit der die Klägerin nicht nur im Wege bezifferter Leistungsklage Vorschuss für die Vornahme von Mängelbeseitigungsarbeiten, sondern darüber hinaus die Feststellung begehrt, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr auch alle über den eingeklagten Betrag hinausgehenden Aufwendungen und Kosten zu erstatten, ist auch bezüglich der Feststellungsklage (§ 256 Abs. 1 ZPO) unter dem Gesichtspunkt des Feststellungsinteresses zulässig.
Ein Urteil, das dem Auftraggeber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zuspricht, enthält zwar regelmäßig die Feststellung, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, die Gesamtmängelbeseitigungskosten zu tragen, damit auch ggf. die den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten (vgl. BGH Urteil v. 25.09.2008 – VII ZR 204/07– NJW 2009, 60, Leitsatz). Mit Rücksicht hierauf begegnet die gleichwohl erhobene Feststellungsklage jedoch keinen Bedenken, weil sie – wenn dennoch erhoben – klarstellende Funktion hat (vgl. BGH, a.a.O., Juris Rz. 8).
Die Klage ist auch begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1. zunächst Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 104.274,50 € gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, nachdem, wie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat von den Parteien bestätigt wurde, was auch bereits das Auftragsschreiben nahelegt, das Bestimmungen der VOB/B erwähnt, bei Vertragsschluss zwischen der Beklagten zu 1. als Subunternehmerin und der Klägerin als Hauptauftragnehmerin die Geltung der VOB/B vereinbart worden sind, während die akzessorische Haftung der Beklagten zu 2. als Komplementärin der Beklagten zu 1. aus §§ 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB folgt.
Voraussetzung für den Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung ist das Vorliegen eines Mangels (§ 13 Nr. 1 VOB/B), der auf eine vertragswidrige Leistung zurückzuführen ist (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B) und ferner, dass der Auftragnehmer – die Beklagte zu 1. - der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber – der Klägerin – gesetzten angemessenen Frist nicht nachgekommen ist.
Beide Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.
Die Beklagte zu 1. hat die Sanierung mit Schreiben vom 25.05.2005 (Anl. K 6, Bl. 19 d. A.) abgelehnt und auch die Aufforderung zur Beseitigung weiterer Fehlstellen gemäß Schreiben vom 08.12.2005 (Anl. K7, Bl. 20, 21. d. A.) unter Fristsetzung zum 30.12.2005 ignoriert.
Die Beklagte zu 1. hat die Schweißnähte an dem zum Einbau gelangten Edelstahlrohrleitungssystem nicht mangelfrei ausgeführt.
Das Landgericht ist in nicht zu beanstandender Weise auf der Grundlage der gutachterlichen Bewertungen des Sachverständige SV 1 zu dem Ergebnis gelangt, dass die Werkleistung der Beklagten zu 1. nicht frei von Sachmängeln ist, weil sie die Anlagenteile in Form der Edelstahlrohre nicht ordnungsgemäß verarbeitet hat.
Bereits in seinem Erstgutachten hat der Sachverständige festgestellt, dass eine mangelhafte Schweißnahtqualität in größerem Umfang vorliege (Bl. 60 d. BA), Sichtprüfungen und Durchstrahlungsprüfungen hätten eine mangelhafte Schweißnahtqualität, Bindefehler, Kantenversatz und vorhandene Poren als hauptsächlichste Fehler ergeben, bei einer Testnaht gemäß Probe 1 sei die mangelhafte Schweißnahtvorbereitung auf eine unzureichende Fugengeometrie zurückzuführen, Wurzelspalte, Wurzelfehler und Flankenbindefehler seien Ausgangspunkt für die Entstehung von Lochfraßkorrosion, die Forderung nach einer gut ausgebildeten Schweißwurzel und damit nach einem effektivem Wurzelschutt seien nicht erfüllt worden, es fehle an einer voll ausgebildeten und lückenlosen Passivschicht, im Schweißnahtbereich seien Anlaufschichten festzustellen, die im angrenzenden austenitischen Stahl eine Chromverarmung erzeugten, überdies nicht durchgehend dicht seien, sondern von zahlreichen Rissen durchsetzt (Bl. 62 d. BA), durch mangelndem Wurzelschutz sei es zu Oxidationsvorgängen im Wärmeeinflussbereich einer schlechten Wurzelausbildung, Verzunderung und Spaltbildung, durch ungenügende Formierung (Wurzelschutz) zu Oxidationserscheinungen gekommen, die Prüfergebnisse der Schweißnähte lägen völlig außerhalb der Qualitätsnormative (Bl. 63 d. BA).
Unbeschadet der Frage der Verwertbarkeit der Gutachten des Sachverständigen SV 1 sind Ausführungsmängel im Schweißnahtbereich zunächst schon unstreitig.
Die Beklagte zu 1. hat sie bereits im selbständigen Beweisverfahren zugestanden (Bl. 138 d. BA), wo sie ausführen ließ, ” Hierzu ist festzustellen, dass die Schweißnähte der Antragsgegnerin möglicherweise nicht ganz korrekt eingebracht wurden, wie es der üblichen handwerklichen Arbeit entspricht und auch üblicherweise von der Antragsgegnerin eingebracht werden, …… und trotz unzureichender Schweißstellen in anderen Bereichen dort keine Lochfraßkorrosionen feststellbar sind” .
Ähnlich ist ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 02.02.2007 im selbständigen Beweisverfahren (Bl. 250 d. BA).: ” Die festgestellten, unstrittigen Mängel an den Schweißnähten an den Rohrleitungen können wegen des Umfangs der fehlerbehafteten Stellen zur Gesamtleistung nicht zu den bekannten, schlammartigen Ablagerungen im Gesamtsystem führen (Bl. 248 d. BA); die festgestellten Mängel an den Schweißnähten in den Rohrleitungen sind durch die Antragsgegnerin abzustellen.”
Im Streitverfahren haben die Beklagten die Feststellungen des Sachverständigen SV 1 im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens als unzutreffend bezeichnet (Bl. 6 d. A.) und zunächst ein Verschulden der Beklagten zu 1. an den aufgetretenen Mängeln verneint (Bl. 38 d. A.) und Korrosionserscheinungen als durch Fremdpartikelstoffe verursacht gesehen (Bl. 51a d. A.), sich jedoch (auch) im Streitverfahren auf ein das Vorhaben A-Straße betreffende Gutachten der SV 2 GmbH berufen (Bl. 81 ff. d. A.), in dem der Beklagten zu 1. hinsichtlich des eingebrachten Rohrleitungssystems aus nicht rostendem Stahl allerdings ebenfalls Verarbeitungsfehler (Anlauffarben, Zunderschichten im Bereich von Schweißverbindungen) bescheinigt werden (Bl. 82 d. A.).
In dem nicht nachgelassenen Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vom 27.04.2009 tragen die Beklagten dann selbst vor, dass die Beklagte zu 1. lediglich für die Erneuerung der Schweißnähte verantwortlich sei und dies der C GmbH mit Schreiben vom 27.04.2009 (Bl. 240 d. A.) angeboten habe, wobei sich für die Kompletterneuerung bei Austausch der Rohrleitungen ein Betrag in Höhe von 22.197,77 € nach eigenem Angebot ergebe, erneuerte die Beklagte zu 1. lediglich die Schweißnähte, entstünden Kosten in Höhe von 11.096,20 €.
Eine erneute Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen ist nicht anzuordnen (§ 412 Abs. 1 ZPO), das Gutachten des Sachverständigen ist vom Landgericht zutreffend als genügend erachtet worden.
Die Sachkunde des Sachverständigen SV 1 ist nicht zweifelhaft.
Entgegen dem Vorbringen der Beklagten (auch) im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07.10.2010, der deshalb auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung (§§ 296a, 156 ZPO) gab, ist nichts dafür ersichtlich, dass der Sachverständige in seiner Stellungnahme vom 27.07.2008 (Bl. 423 d. BA) bewusst fehlerhaft angegeben habe, seine Zulassung beim DVGW beziehe sich sowohl auf das Gas – als auch auf das Wasserfach, oder hierüber das Gericht sowie die Parteien und Beteiligten belogen habe.
Wie der Name DVGW, Deutscher Verein des Gas- und Wasserfachs e.V. bereits sagt, beschäftigt sich dieser Verein zentral mit dem Aufgabenfeld der Erarbeitung und Herausgabe des DVGW-Regelwerkes, d.h. der anerkannten Regeln der Technik für Planung, Bau und Betrieb von Rohrleitungen und Anlagen (Funktionsnormung) sowie für Bauteile, Materialien und Geräte (Produktnormung) der öffentlichen Versorgung mit Gas und Wasser (Hervorhebung hinzugefügt; vgl. die Internetseite des DVGW, http://www.dvgw.de/dvgw/profil/ziele-und-aufgaben/regelsetzung-und-normung/). Dass die Zertifizierungen der Sachverständigen sich alle auf das Gasfachfach beziehen mögen, was das bei den Personen der Sachverständigen ausschließlich verwendete Buchstabenkürzel ”G” nahelegt, bedeutet nicht, dass die Zulassung des Sachverständigen SV 1, der bereits im ersten Gutachten darauf hingewiesen hat, er sei amtlich anerkannter Sachverständiger gemäß § 12 Abs. 1 GasHL-VO durch die Bundesländer D und E, vom DVGW nicht auch für das Wasserfach als Sachverständiger zugelassen ist.
Eine ganz andere Frage ist die der Zertifizierung für Gashochdruckleitungen, die in Ziffer 3.11 (Anerkennung von Sachverständigen nach § 12, Absatz 1 der Verordnung über Gashochdruckleitungen vom 17. Dezember 1974 (BGBI, I, S. 3591)) in der Geschäftsordnung für die Zertifizierung von Personen als DVGW-Sachverständige (DVGW CERTdoc 08 I 08/07, Quelle: http://www.dvgw-cert.com/fileadmin/pdf/goperso_02.pdf) sogar gesondert geregelt ist.
Dass der Sachverständige, der die Ursache von Korrosionserscheinungen in geschweißten Rohren aus Edelstahl, die für den Transport von Trinkwasser vorgesehen sind, für diese Aufgabe nicht sachkundig sein sollte, nachdem er auch noch über eine Zusatzqualifikation als Schweißfachingenieur, Prüfverantwortlicher und Lehrschweißer verfügt (Bl. 423 d. BA), ist ganz offensichtlich unzutreffend und völlig fernliegend.
Es geht vorliegend nicht um die Beurteilung von Wasser unter dem speziellen Gesichtspunkt seiner Eignung als Trinkwasser oder der hierfür erforderlichen Beschaffenheit, sondern um den Zusammenhang zwischen Schweißnähten respektive ihrer Ausführung und Korrosion. Dass dies ein Sachverständiger, der diesbezüglich über eine Zulassung im Bereich der an Gashochdruckleitungen zu stellenden technischen Anforderungen verfügt, nicht sollte beurteilen können, ist nicht ansatzweise erkennbar, ebenso wenig, dass er nicht das Fachwissen besäße, ein Gutachten über Korrosionserscheinungen an Edelstahlrohren oder Trinkwasserleitungen zu erstellen.
Dass der Sachverständige unzutreffend die Schweißnähte nach den Vorgaben einer Gashochdruckleitung beurteilt hätte, ist nicht erkennbar, im Übrigen hatten die Beklagten im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens oder spätestens im Rahmen der Erläuterung und Ergänzung des Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Gelegenheit, entsprechende Einwendungen zu erheben. Die Tatsache, dass die Trinkwasserleitung ein druckloses System darstellen mag, belegt für sich noch nicht, dass der Sachverständige zu hohe Anforderungen an die Qualität der Schweißnähte gestellt hätte und begründet keine Zweifel an der Tatsachenfeststellung des Landgerichts (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Dass Schweißnahtfehler, wie sie hier festgestellt wurden, in gleicher Weise beim Rohrleitungssystem aus nichtrostendem Stahl in der A-Straße in O, das die Erstbeklagte gleichfalls hergestellt hat, nach den Feststellungen des von ihr selbst beauftragten Privatgutachters Dr. habil F für die SV2 GmbH (Bl. 361 ff der BA) angetroffen wurden (Ziffer 6., Bl. 379 d. BA) und die mangelnde Ausbildung der Passivschicht durch vorhandene Beläge (Anlauffarben und Zunderschichten) den Angriff von Lochfraß begünstigt, steht in Einklang mit den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen und belegt, dass dieser von zutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist.
Das Landgericht hat die Gutachten des Sachverständigen SV 1 bei der Entscheidungsfindung zu Recht im Rahmen der Beweisaufnahme verwertet (§ 493 Abs. 1 ZPO).
Die grundsätzliche Verwendbarkeit der im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens erstatteten Gutachten auch im Verhältnis zur Beklagten zu 2., die nicht Beteiligte des selbständigen Beweisverfahrens als Partei, sondern nur in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreterin der Antragsgegnerin und jetzigen Beklagten zu 1. beteiligt war, scheitert nicht an der Vorschrift des § 493 Abs. 2 ZPO.
Es ist bereits fraglich, ob die jetzige Beklagte zu 2. als Gegner im selbständigen Beweisverfahren nicht erschienen respektive nicht rechtzeitig geladen war, weil sie als Komplementärin der Antragsgegnerin in dieser Eigenschaft (auch) am Beweisverfahren beteiligt war.
Selbst wenn man nicht aus § 129 Abs. 1 HGB und dem Grundsatz der Akzessorietät sollte folgern dürfen, dass die Beklagte zu 2. vorliegend gegen die Verwendung der selbständigen Beweiserhebung im Prozess gemäß § 493 Abs. 1 ZPO nichts sollte einwenden können, denn würde man den Einwand zulassen, wäre der Kläger schlechter gestellt, als wenn er die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2 nacheinander in zwei getrennten Prozessen verklagt hätte, danach hätte im Zweitprozess der Hinweis auf die aufgrund der Beweiserhebung feststehende Haftung der Erstbeklagten ausgereicht, so bedarf es jedenfalls im Hauptprozess einer diesbezüglichen Rüge, weil sonst Heilung nach § 295 ZPO eintritt (vgl. Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 493, Rn. 3). So liegt der Fall hier, eine diesbezügliche Rüge ist von der Beklagten zu 2. nicht erhoben worden.
Soweit in der Berufungsbegründung anklingt, der Sachverständige sei befangen gewesen, weshalb das Gutachten nicht verwertbar sei (§ 412 Abs. 2 ZPO), greift auch das nicht durch.
Die – jetzige - Beklagte zu 1. hat den Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, den das Gesuch zurückweisenden Beschluss vom 05.09.2008 aber nicht gemäß §§ 406 Abs. 5, 567, 569 Abs. 1 S. 1 ZPO binnen zweiwöchiger Frist angegriffen.
Infolgedessen ist das Prozessgericht an die dazu ergangene Entscheidung gebunden (vgl. Musielak/Huber, § 487, Rz. 5). Gründe, die seinerzeit nicht fristgerecht mit der sofortigen Beschwerde hätten geltend gemacht werden können, sind von den Beklagten in der Berufungsbegründung nicht vorgetragen worden.
Soweit sie geltend machen, dass im Rahmen der mündlichen Befragung vor dem erkennenden Gericht am 02.04.2009 sich Erkenntnisse ergeben hätten, aus denen sich ergäbe, dass der Sachverständige SV 1 einseitig entweder mit der Klägerin oder mit der Streithelferin Kontakt aufgenommen habe (Bl. 415, 416 d. A.), er sich auch immer Hilfe suchend zu diesen Prozessbeteiligten umgedreht habe (Bl. 417 d. A.), führt auch dies nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Nach bestrittener Auffassung müssen etwaige Ablehnungsgründe nach spätestens binnen zwei Wochen nach der Erstattung des mündlichen Gutachtens (§ 406 Abs. 2 S. 1 ZPO) geltend gemacht werden, was die Beklagten erstinstanzlich aber nach der mündlichen Verhandlung am 02.04.2009 unterlassen haben. Nach anderer Ansicht führt das – wie im Streitfall – anschließende Verhandeln zur Sache oder über das Beweisergebnis zum Verlust des Ablehnungsrechtes wegen bis dahin bekannter Gründe (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 406 Rz. 12).
Ablehnungsgründe gegen den Sachverständigen SV 1 aus der Zeit bis einschließlich 02.04.2009 können also mit Erfolg nicht geltend gemacht werden und führen nicht zur Unverwertbarkeit des Gutachtens, aus der Zeit danach bekannt gewordene Gründe macht die Beklagte nicht geltend. Die angeblich nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gewonnenen Erkenntnisse über die Qualifikation des Sachverständigen klangen bereits im Schriftsatz vom 10.06.2008 im selbständigen Beweisverfahren an (Bl. 413 d. BA), was dem Sachverständigen Anlass gab, hierauf einzugehen. Die Auseinandersetzung hiermit hätte spätestens im Rahmen einer Beschwerde gegen die Entscheidung über das Befangenheitsgesuch erfolgen müssen.
Gleiches gilt letztlich auch für die Einwendungen im Zusammenhang mit vermeintlich unterlassenen Ladungen der Beklagten zu 1. als Antragsgegnerin bzw. ihres Prozessbevollmächtigten.
Mit Beschluss des Landgerichts – Zivilkammer – im selbständigen Beweis-verfahren vom 08.01.2007 war dem Sachverständigen SV 1 aufgegeben worden, einen Ortstermin festzusetzen und hierzu sämtliche Beteiligten zu laden. Mit Schriftsatz vom 02.02.2007 hat die Beklagte zu 1. auf die Wiederholung der Begutachtung durch Durchführung eines erneuten Ortstermins dann aber verzichtet.
Die Nichthinzuziehung zu etwaigen späteren Ortsterminen führt nicht dazu, dass dies einen Ablehnungsgrund darstellte oder die Beweisaufnahme auf entsprechende Rüge (Verletzung von § 357 Abs. 1 ZPO) unverwertbar wäre und deren Wiederholung geböte. Denn schon grundsätzlich ist der Sachverständige nicht gehindert, zu seiner eigenen Information Ortsbesichtigungen durchzuführen und hierbei nach der jeweiligen Sachlage unter Berücksichtigung des Rechts auf Waffengleichheit und auch ein faires Verfahren zu entscheiden, ob die Parteien hinzuzuziehen sind (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 402 Rn. 5 a). Entsprechendes ergibt sich auch aus § 404 a Abs. 4 letzter Teilsatz ZPO, hiernach muss die Teilnahme an den Ermittlungen des Sachverständigen den Parteien nicht einschränkungslos gewährleistet werden.
Aus der Tatsache, dass der Sachverständige zur Vorbereitung des Ergänzungsgutachtens vom 29.04.2007 nochmals einen Ortstermin durchgeführt hat, zu dem die Prozessbeteiligten nicht geladen worden sind, weil er es zur Feststellung der Anzahl und Lage der betroffenen Stellen nicht für erforderlich gehalten habe, während bei dem Ortstermin Mitarbeiter der Streitverkündeten anwesend waren (vgl. Bl. 186 d. A.), ergeben sich also Einwendungen gegen die Verwertbarkeit das Gutachten nicht.
Der Entscheidung ist zugrunde zu legen, wie der Sachverständige festgestellt hat, dass auch dann, wenn die nicht oder nicht ordnungsgemäß ausgeführten Schweißnähte noch nicht zu einem Lochfraß geführt hätten oder haben, die gesamte Anlage – mit Ausnahme wieder verwertbarer Teile - ausgetauscht werden muss, weil, wie der Sacherständige festgestellt hat (mündliche Erläuterung, Bl. 183 d. A.), die Schweißarbeiten ohne die erforderliche Formierung, (Spülen mit Inertgas, vgl. Ergänzungsgutachten vom 15.09.2006, Bl. 175 d. BA) d. h. das Fernhalten von Sauerstoff im Innenrohr an der Schweißwurzel durch Einleitung von Edelgasen vorgenommen wurden.
Der Einwand der Beklagten, eine Erneuerung der vorhandenen Edelstahlrohrleitungsanlage in derselben Ausführung werde nur dazu führen, dass in kurzer Zeit die selben Probleme festzustellen sein würden, weil weiterhin ein Fremdrosteintrag vorhanden sei und durch erhöhte Chloridwerte die Passivschicht des Edelstahls auf Dauer zerstört werde, die Beklagte zu 1. habe von Anfang an darauf hingewiesen, dass nur die Verwendung von Kunststoffrohrleitungen (PE) aufgrund des starken Fremdrostanteils zu einer dauerhaften zufriedenstellenden Lösung führe, während sich die Streithelferin mit diesem Vorschlag nicht einverstanden erklärt habe, weil sie auf dem Standpunkt stehe, dass Edelstahl das robustere Material darstelle und dauerhaft die Funktionalität gewährleiste, ist nicht erheblich.
Zwar ist im Rahmen der Vorschussklage für die Kosten einer Mängelbeseitigung darauf zu achten, dass die Mängelbeseitigungskosten auf der zutreffenden Grundlage geschätzt werden, so dass, wenn streitig ist, in welcher Form die Mängelbeseitigung durchgeführt werden kann, diese Frage geklärt werden muss (vgl. Kniffka /Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 6. Teil, Rz. 142). Der dafür erforderliche Geldbetrag darf geschätzt werden, Zweifel an der Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten gehen jedoch nicht zu Lasten des Schädigers, es darf nur derjenige Betrag ausgeurteilt werden, der im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung für die Mängelbeseitigung sicher anfällt, was im Übrigen nicht nur die Kosten für die Maßnahmen am Bauwerk betrifft (vgl. BGH, Urteil v. 10.04.2003 – VII ZR 251/02, Baurecht 2003, 1211, Juris Rz. 16).
Der Sachverständige SV 1 hat (bereits) im Erstgutachten mit der Begründung, dass partielle Sanierungen von Schadstellen die Dichtheit des Rohrsystems nicht gewährleisten und die Demontage und danach der Neubau zwingend erforderlich sei (Bl. 64 d. BA) den Komplettaustausch der Leitungen für notwendig erachtet.
Dagegen wenden sich die Beklagten letztlich nicht, weil sie zur Demontage und zum Einbau von PE-Rohren offensichtlich bereit sind. Im Übrigen ist - mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) - LGU 16 unten, LGU 17 oben mitgeteilt, der Geschäftsführer der Beklagten zu 2. habe im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 02.04.2008 ausdrücklich erklärt, dass aus fachlicher Sicht nur ein vollständiger Austausch der Edelstahlleitungen unter Weiterverwendung der übrigen Anlageteile in Form der Schieber und Übergangstücke, sowie Dichtungen in Betracht komme, eine andere Nachbesserungsmöglichkeit der betroffenen Schweißnähte und Rohrleitungen sei nicht möglich. Da der Geschäftsführer der Beklagten zu 2. die Erklärung auch in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten zu 1. abgegeben hat, kann diese Erklärung, weil nicht vom postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten erklärt, wenn auch nicht als Geständnis (§ 288 ZPO), so doch aber im Rahmen des § 286 ZPO frei gewürdigt werden.
Hiernach besteht an der Austauschbedürftigkeit der Gesamtanlage mit Ausnahme der – unstreitig – wieder verwendbaren Teile kein Zweifel.
Die Klägerin kann beanspruchen, dass die Beklagte zu 1. die Kosten für die Mängelbeseitigung in der Weise übernimmt, dass neuerlich Rohre aus nicht rostendem Stahl, verwendet werden, also aus dem Material, das die Beklagte zu 1. ursprünglich auftragsgemäß eingebracht hat.
Der Einwand, das Material sei ungeeignet, weil in das System Fremdrost gelange, der die Korrosionsanfälligkeit erhöhe, weil schon das bloße Vorhandensein von Fremdrost Umgebungsbedingungen schaffe, die zum Angriff und zur Korrosion der Eisenmatrix des nichtrostenden Stahls führten, außerdem könne die Passivschicht der Edelstahlrohrleitungen durch den Eintrag von Fremdrost, unter dessen Mantel sich der Chloridanteil um ein Vielfaches vergrößere, zerstört werden, greift nicht durch.
Die Beklagten können sich auf die vermeintlich grundsätzlich fehlende Eignung von nicht rostendem Stahl in dem streitbefangenen Leitungsnetz mit Rücksicht auf angebliche Fremdrosteintragungen aus dem vorgelagerten Leitungssystem nicht berufen.
Der Zweckverband hatte und hat grundsätzlich das Recht, in seinem Trinkwassernetz Edelstahlrohre verlegen zu lassen, auch wenn Edelstahl, weil nicht durchgängig verwendet, Korrosionsangriffen durch Rosteintragungen aus dem vorgelagerten System ausgesetzt sein sollte, denn der Vertreter des Streithelfers hat im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt, wegen des Durchmessers der teilweise hängend verlegten Leitungen komme die Ausführung mit PE-Rohren nicht in Betracht, weil diese nicht die erforderliche Steifigkeit aufwiesen .
Wenn aus ihrer Sicht nicht rostender Stahl nicht das geeignete Material sein sollte, hätte die Beklagte zu 1. bereits bei Auftragserteilung im Jahr 2002 Veranlassung gehabt, auf die fehlende Eignung bzw. die besondere Korrosionsgefährdung nicht rostenden Stahls wegen der Möglichkeit des Fremdrosteintrags aus dem vorgelagerten Leitungssystem hinzuweisen, um einer entsprechenden Mängelgewährleistung zu entgehen.
Die Beklagten machen gerade geltend, dass diesbezüglich ein Planungsfehler des Architekturbüros des Streithelfers der Klägerin vorgelegen habe.
Gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B war die Beklagte verpflichtet, Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung unverzüglich und vor Beginn der Arbeiten schriftlich mitzuteilen.
In der Berufungsbegründung tragen die Beklagten vor, die Beklagte (gemeint ist wohl: die Beklagte zu 1.) habe die Transportleitung im Jahr 2002 mehrfach geöffnet, um Schieberkreuze und Rohrleitungselemente auszutauschen. Bei diesen Einbindungsarbeiten seien an den geöffneten Stellen Mengen von rostigem Schlamm sowie rostigen Feststoffpartikeln (Blattrost) entfernt worden, durch die alten Stahl- und Gussleitungen ergebe sich ein hoher Ferritanteil mit der Folge, dass es dadurch zu einem Fremdrosteintrag in dem hier streitbefangenen System komme, an anderer Stelle (Bl. 418 oben d. A.) wird vorgetragen, die Beklagte habe das Wasserwerk ... umgebaut und drei Edelstahldruckkessel neu installiert, die Filteranlagen sowie der Rohrleitungsbestand bis zum Ausgang des Wasserwerks O2 seien aus St 38 gefertigt und Bestand aus DDR-Zeiten.
Hiernach ist der Entscheidung zugrunde zu legen, dass die Beklagte zu 1. um die behauptete Gefährdung von Fremdrosteintrag aus dem vorgelagerten Rohr-leitungssystem bei Auftragserteilung wusste.
Ein warnender Hinweis hierauf an ihren Auftraggeber – die Klägerin oder deren Auftraggeber, die Streithelferin – in Schriftform vor Ausführung der Arbeiten ist nicht vorgetragen und nicht ersichtlich. Für den Fall der Nichterfüllung der ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegenden Pflichten hat der Auftragnehmer für die mangelhafte Leistung einzustehen, d. h. nach der Abnahme nach § 13 Nr. 5 bis 7 VOB/B.
Die im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretene Ansicht der Beklagten, es sei zweifelhaft, ob der Auftragnehmer zu einem entsprechenden Hinweis verpflichtet sei, wenn ein Architekturbüro die Planung und den Fehler zu verantworten habe, lediglich den Preis für die Ausführung in Edelstahl anfrage und der Auftragnehmer anschließend den Auftrag erhält, ist verfehlt.
Gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer Planungen und sonstige Ausführungsunterlagen grundsätzlich als Fachmann zu prüfen und Bedenken mitzuteilen, zu prüfen ist unter anderem, ob die Planung zur Verwirklichung des geschuldeten Leistungserfolgs geeignet ist, weshalb er für unterlassene Prüfung und Mitteilung ist der Auftragnehmer verantwortlich, wenn er Mängel mit den bei einem Fachmann seines Gebiets zu erwartenden Kenntnissen hätte erkennen können (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.1990 – VII ZR 228/89, NJW-RR 1991, 276, Juris-Rz. 7 m. w. N.) . Das ist hier nicht zweifelhaft , die Beklagte zu 1. ist ein Fachunternehmen, war mit den örtlichen Verhältnissen bestens vertraut und wusste um die (angebliche) von dem vorhandenen Altbestand der vorgelagerten Leitungen ausgehenden Gefahr.
Sogar der Hinweis des Bauunternehmers auf Bedenken gegen die geplante Ausführung gegenüber dem Architekten des Bauherrn verlagert das Mängelrisiko nicht auf den Bauherrn, wenn es sich um einen Fehler handelt, den der Architekt zu verantworten hat und der Bauunternehmer seine Bedenken dann nicht gegenüber dem Bauherrn äußert (st. Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 19.12.1996 – VII ZR 309/95, BauR 1997, 301, Juris-Rz. 8 m.w.N.)
Ein Mitverschulden des Bauherrn bzw. hier der Klägerin, die als Hauptunternehmerin gegenüber dem Subunternehmer – der Beklagten zu 1. - für das Planungsverschulden des Architekten ihres Auftraggebers (mit) einstehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.1986 – VII ZR 267/85, Baur 1987, 86, Juris-Rz. 31), kommt indessen nur in Betracht, wenn der Auftragnehmer seine Prüfungs- und Hinweispflichten nur fahrlässig verletzt hat. Unterläßt der Auftragnehmer den Hinweis auf Mängel, die er erkannt hat, so ist er immer allein für den Schaden verantwortlich (vgl. BGH – VII ZR 228/89, a.a.O., Juris-Rz. 9; Werner/Pastor. Der Bauprozess, 12. Aufl. 2007, S. 1246, Rdn. 1981). Darauf dass mit Rücksicht hierauf der Mitverschuldenseinwand nicht greift, hat der Senat die Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen, was versehentlich keinen Eingang in das Protokoll gefunden hat.
Mangels entsprechenden Hinweises ist der Beklagten zu 1. also auch ein etwaiger Korrosionsschaden anzulasten, soweit er nicht in Verbindung mit dem Mangel an den Schweißnähten steht, d. h. sie wäre auch bei fehlerfreien Schweißnähten mangels Anmeldung ihrer Bedenken für den hier eingetretenen Mangel des Korrosionsangriffes gewährleistungspflichtig, auch wenn dieser auf Fremdrosteintragungen beruhte.
Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob die Hilfsbegründung des Landgerichts zutrifft, auf der Grundlage des gerichtlichen Gutachtens könne nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass ein Fremdrosteintrag nicht ursächlich für die (Verbreitung der) Korrosion in dem Leitungssystem sei.
Soweit die Beklagten sich darauf berufen, dass ein zu hoher Chloridanteil im durchlaufenden Trinkwasser schadensursächlich sei, hat das Landgericht (LGU 17 Mitte) schon darauf hingewiesen, dass diese Behauptung erstmals in der letzten mündlichen Verhandlung aufgestellt, jedoch nicht substantiiert und nicht unter Beweis gestellt worden sei. Soweit die Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27.04.2009 vortragen, dass die Beklagte zu 1. kurz vor dem Verhandlungstermin die Mitteilung erhalten habe, dass in den Jahren 2003/2004 über Monate seitens der Streitverkündeten in das hier streitbefangenen System ein derart hoher Chloridanteil eingebracht worden sei mit der Folge, dass hier die Verbraucher sich über die örtlichen Medien massiv über einen derartig hohen Chloridanteil im Trinkwasser beschwert hätten, einige Tage vor der mündlichen Verhandlung habe die Beklagte die Information zugeleitet bekommen, dass die Streitverkündete im Jahr 2003/2004 (auch) nach der im Streitfall durchgeführten Baumaßnahme dem Wasser und damit dem Rohrsystem massiv Chlor zugefügt habe, es sei zu Beschwerden der Anwohner und zu einem Fischsterben in den Aquarien von Verbrauchern gekommen (Bl. 231 d. A.), ist dieses Vorbringen als in der Berufungsinstanz neu gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen, weil es bestritten ist (Berufungserwiderung, Bl. 466 d. A.) und Zulassungsgesichtspunkte (§ 531 Abs. 2 ZPO) nicht vorgetragen sind.
Zur Höhe der Mangelbeseitigungskosten tritt der Senat dem angefochtenen Urteil bei.
Da die Klägerin berechtigt ist, auch im Zuge der Mangelbeseitigung wieder Edelstahlrohre zu verlegen, ist auf Grundlage des Kostenvoranschlages der Firma G damit zu rechnen, dass Kosten in Höhe von 99.274,50 € sowie Kosten für Zusatzarbeiten in Höhe von weiteren 5.000,00 € anfallen werden. Dieser Voranschlag berücksichtigt, dass bestimmte Teile der Anlage wieder verwertbar sind, was sich aus dem Inhalt der Anlage K 8 (Bl. 207 - 214 d.A.) die zuvor auch im selbständigen Beweisverfahren vorgelegt worden war und vom Sachverständigen SV 1 gebilligt wurde (Bl. 178 d. BA), ergibt.
Soweit die Beklagten (auch) in der Berufungsinstanz einwenden, bestimmte Bauteile im Wert von 68.137,83 € müssten nicht ausgewechselt werden, gibt es keine Veranlassung, den Betrag des - wie Anlage K 9 (Bl., 215 ff d. A.), dieses Angebot kommt zu Kosten, die mehr als doppelt so hoch sind, belegt - überholten Kostenvoranschlags aus dem Jahr 2005 nicht zur Grundlage der Entscheidung zu machen. Das Gleiche gilt, soweit die Beklagten bemerken, die Pass- und Ausbaustücke sowie Ringraumdichtungen und Absperrarmaturen seien nach dem Leistungsverzeichnis geordert und reine Einkaufsleistungen der Beklagten. Das Leistungsverzeichnis, das im Verhältnis der Parteien dieses Rechtsstreits maßgeblich wäre, ist von den Beklagten nicht vorgelegt worden.
Die zuerkannten Zinsen sind unter dem Gesichtspunkt des Verzugs gerechtfertigt.
Die Feststellungsklage ist nach dem Vorgesagten begründet, weil die Klägerin auch Anspruch auf Erstattung etwaiger den eingeklagten Betrag übersteigender Kosten der Mängelbeseitigung hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 296a, 156 ZPO
§ 15 VOB/B
§ 529 ZPO
§ 295 ZPO
§ 314 ZPO
§ 288 ZPO
§ 286 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB
§ 13 Nr. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 12 Abs. 1 GasHL-VO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 493 Abs. 1 ZPO
§ 493 Abs. 2 ZPO
§ 129 Abs. 1 HGB
§ 412 Abs. 2 ZPO
§ 406 Abs. 5, 567, 569 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 406 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 357 Abs. 1 ZPO
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 5 bis 7 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 12, Absatz 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 60
NJW-RR 1991, 276
13 O 133/07
VII ZR 220/10
14 OH 68/05
2 GmbH vom 26.06
VIII ZB 64/09
VII ZR 204/07
08 I 08/07
VII ZR 251/02
VII ZR 228/89
VII ZR 309/95
VII ZR 267/85