Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-27, Aktenzeichen 14c O 171/12 U.
ECLI: ECLI:DE:LGD:2013:0627.14C.O171.12U.00

Tenor:
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Es wird festgestellt, dass der Widerbeklagte weder bis zum 22.01.2012 noch bis zum 09.02.2012 Inhaber des nachfolgend wiedergegebenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters in der Form eines Schaumkuss-Eies war:
III.
Die darüber hinausgehende Widerklage wird abgewiesen.
IV.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Klägerin zu 2/3, die Beklagte zu 2/9 und der Drittwiderbeklagte zu 1/9. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt diese zu 8/9 und die Beklagte zu 1/9. Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten tragen dieser zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3.
V.
Das Urteil ist für die Beklagte gegenüber dem Drittwiderbeklagten ohne Sicherheitsleistung und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Dem Drittwiderbeklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages, abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf geschmacksmusterrechtlicher Grundlage auf Unterlassung des Herstellens, Anbietens und Inverkehrbringens von Schaumeiern sowie auf Auskunft und Rechnungslegung, Ersatz vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten, Vernichtung, Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Die Beklagte nimmt widerklagend den Drittwiderbeklagten auf Feststellung der Nichtigkeit zweier deutscher Geschmacksmuster sowie Feststellung der fehlenden Inhaberschaft an einem nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster in Anspruch.
Die Klägerin betreibt eine Werbeagentur, die sich auf die Entwicklung von Produkt- und Verpackungsdesign spezialisiert hat. Der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin, der Drittwiderbeklagte xxx, ist ausweislich der als Anlagen K 2 und K 3 vorgelegten Registerauszüge eingetragener Inhaber der deutschen Geschmacksmuster Nr. 402008001351-0005 und - 0001, die jeweils am 15.03.2008 angemeldet und am 25.04.2008 eingetragen wurden, wie nachstehend wiedergegeben:
Nr. 402008001351-0005 (im Folgenden: Klagegeschmacksmuster I):
Nr. 402008001351-0001 (im Folgenden: Klagegeschmacksmuster II):
Abb. 1:
Abb. 2:
Abb. 3:
Der Drittwiderbeklagte ermächtigte die Klägerin durch Prozessstandschafts- und Abtretungserklärung vom 08.05.2012 (Anlage K 4), den aus einer Verletzung dieser Geschmacksmuster sowie eines näher bezeichneten nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters folgenden Anspruch auf Unterlassung gegenüber der Beklagten vorgerichtlich und gerichtlich geltend zu machen und trat die diesbezüglichen Folgeansprüche an die Klägerin ab, die ihrerseits die Abtretungserklärung annahm.
Die Beklagte ist eine führende Unternehmensgruppe im Süßwarenbereich, die unter anderem unter Bezeichnung „Super Dickmann’s“ Schokoschaumküsse vertreibt. Seit dem Frühjahr 2012 vertreibt sie einen Saisonartikel „Dickmann`s Dicke Eier“ zum Ostergeschäft, wegen dessen Einzelheiten auf den Klageantrag bzw. die als Anlage K 12 vorgelegten Photographien sowie das im Verhandlungstermin am 14.05.2013 vorgelegte Original-Produkt Bezug genommen wird. Die Klägerin mahnte deshalb die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 09.05.2012 (Anlage K 13) ab. Hierauf reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 16.05.2012 (Anlage K 14).
Die Klägerin sieht in dem Vertrieb eine Verletzung der eingetragenen Klagegeschmacksmuster sowie überdies eines dem Drittwiderbeklagten zustehenden, durch Offenbarung im Newsletter „Tacheles“ entstandenen nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters, das ein Schaumkuss-Ei wie aus Ziff. II des Tenors ersichtlich zeigt (im Folgenden: Klagegeschmacksmuster III). Sie behauptet diesbezüglich, anlässlich eines unstreitig zwischen dem Drittwiderbeklagten und der Mitarbeiterin der Beklagten xxx im Jahre 2008 stattgefundenen Treffens habe dieser xxx das Konzept für eiförmige Schaumküsse vorgelegt, wie sich dies im Einzelnen aus Anlage K 10 ergebe. Das Gespräch habe im August 2008 stattgefunden. Die Klägerin habe auf Bitten der Beklagten sodann das Konzept auch dem Leiter der Produktentwicklung der Beklagten in Halle/Westfalen übersandt. Mit Schreiben vom 03.06.2009 (Anlage K 11) habe die Klägerin der Beklagten sodann eine Kopie ihres Newsletters „Tacheles“ mit dem Titel „Innovation“ (Anlage K 1) übersandt, auf dessen Seite 4 das im August 2008 vorgestellte Konzept nochmals abgebildet gewesen sei. Der Entwurf des Klagegeschmacksmusters III des Drittwiderbeklagten sei durch den Newsletter nicht nur an die Beklagte, sondern bereits im Februar 2009 an ca. 400 weitere Kunden und potentielle Kunden der Klägerin übersandt worden, davon 35 Empfängern aus der Süßwaren- bzw. Lebensmittelindustrie. Auch sei der Newsletter bereits unstreitig am 22.01.2009 auf der Internetseite der Klägerin www.wlhdesign.de veröffentlicht worden (Anlagen K 16-18). Die angegriffene Ausführungsform sei auch das Ergebnis einer Nachahmung. Es sei lebensfremd, dass die Beklagte das ihr zur Verfügung stehende Konzept der Klägerin nicht bei der Entwicklung verwendet habe. Jedenfalls läge die Beweislast für eine selbstständige Entwicklung vor diesem Hintergrund bei der Beklagten.
Sie ist der Ansicht, sämtliche Klagegeschmacksmuster verfügten jeweils über Neuheit und Eigenart und mindestens einen durchschnittlichen Schutzbereich. Bezüglich der zuvor üblichen Formgebung von Schaumküssen verweist sie auf die Anlagen K 5 bis K 8. Diese wiesen gerade nicht die Form eines Eies auf, dessen unteres Segment abgetrennt sei, sondern vielmehr die Form eines „verlängerten Hügels“, bei dem insbesondere die Seiten im Wesentlichen gradlinig seien und senkrecht nach unten wiesen („Super Dickmanns“ gemäß Anlage K 6, „Grabower Zipfel“ gemäß Anlage K 7), oder eines gedrungenen Maulwurfhügels (etwa „Copa Cabana“, Anlage K 8) bzw. eines doppelköpfigen Pilzes (klassischer Mohrenkopf, Anlage K 9). Die angegriffenen Schaumeier der Beklagten fielen in den Schutzbereich des Klagegeschmacksmusters.
Die Ansprüche auf Schadensersatzfeststellung, Auskunft und Rechnungslegung stützt die Klägerin in erster Linie auf das Klagegeschmacksmuster I, in zweiter Linie – soweit Handlungen zwischen dem 05.06.2009 und dem 05.06.2012 und hilfsweise dem 22.01.2009 und 22.01.2012 betroffen sind – auf das Klagegeschmacksmuster III sowie im Übrigen auf das Klagegeschmacksmuster II. Die weiteren Klageansprüche stützt sie auf das Klagegeschmacksmuster I und hilfsweise auf das Klagegeschmacksmuster II.
Die Klägerin beantragt, wie folgt zu erkennen:
I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EURO 250.000,--, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt zwei Jahren, untersagt,
im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Schaumeier herzustellen, anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen, die nach Maßgabe der nachstehenden Abbildungen gestaltet sind:
insbesondere, wenn die Schaumeier in der nachstehend wiedergegebenen Form angeboten und/oder in den Verkehr gebracht werden:
2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 23. Juni 2008 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Menge der hergestellten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der jeweiligen Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen-, -zeiten, -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der jeweiligen Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;
3. an die Klägerin einen Betrag von EUR 2.724,-- nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
4. die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten, im Besitz oder Eigentum von Storck stehenden Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten;
5. die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Erzeugnisse zurückzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, die sich im Besitz dieser Erzeugnisse befinden, darüber schriftlich informiert werden, dass eine Verletzung der deutschen Geschmacksmuster DE 402008001351-0005 und DE 402008001351-0001 vorliegt, ihnen ein Angebot zur Rücknahme dieser Erzeugnisse durch die Beklagte unterbreitet wird und den gewerblichen Abnehmern für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Erstattung des gegebenenfalls bereits bezahlten Kaufpreises bzw. eines sonstigen Äquivalents für die zurückgerufenen Erzeugnisse sowie die Übernahme der Verpackungs- und Transport- bzw. Versendungskosten für die Rückgabe zugesagt wird;
6. die vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichneten, im Besitz gewerblicher Abnehmer befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen endgültig zu entfernen;
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. bezeichneten, seit dem 23. Juni 2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
sowie drittwiderklagend gegenüber dem Drittwiderbeklagten, nachdem sie die zunächst mit Schriftsatz vom 24.09.2012 gegen die Klägerin gerichtete inhaltsgleiche Widerklage mit Schriftsatz vom 24.01.2013 zurückgenommen hat,
1.
festzustellen, dass die für den Widerbeklagten beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Geschmacksmuster Nr. 402008001351/0005 (Anlage K 2) und 402008001351/0001 (Anlage K 3) nichtig sind;
2.
wie zu II. geschehen zu erkennen.
Der Drittwiderbeklagte beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klagegeschmacksmuster seien mangels Eigenart jeweils nicht schutzfähig. Sie verweist bezüglich des vorbekannten Formenschatzes auf Bl. 8 ff. der Klageerwiderung (Bl. 42 ff. GA) auf verschiedene „Samba“-Schaumküsse ihrer Tochterfirma sowie zwei weitere deutsche Geschmacksmustereintragungen. Die Klagegeschmacksmuster bildeten nur eine generische Form, nämlich die idealtypische Ei-Form ab, wofür kein Schutz beansprucht werden könne. Die Ei-Form sei insbesondere für Produkte, die zum Osterfest angeboten würden, bekannt, das Abweichen hiervon im unteren Bereich (Abschneiden des Eies) sei allein technisch bedingt, da ein Schaumkuss eines Boden bedürfe, um stehen zu können. Insgesamt sei die Musterdichte bei Schaumküssen sehr hoch, so dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters jedenfalls nur auf weitgehend identische Gestaltungen beschränkt sein könne. Es lägen indes zahlreiche Unterschiede zwischen den Klagegeschmacksmustern und der angegriffenen Ausführungsform vor, so die weniger schlanke Form der angegriffenen Ausführungsform, die bei dieser vorhandene rinnenförmige Vertiefung über der Bodenplatte, der umlaufende Überzug auch der Bodenplatte und die aufgebrachten Streusel. Damit komme die angegriffene Ausführungsform dem vorbekannten Formenschatz näher als den Klagegeschmacksmustern.
Die Beklagte ist der Ansicht, das Klagegeschmacksmuster III sei mangels Eigenart nicht entstanden, aber auch mangels öffentlichen Zugänglichmachens i.S.d. Art. 7 Abs. 1, Art. 11 Abs. 2 GGV. Die – bestrittene - Versendung eines Newsletters an einige ausgewählte Absender bzw. die Präsentation auf der Internetseite der Klägerin reiche für eine Offenbarung nicht aus, ebenso wenig die Präsentation gegenüber einem einzigen Abnehmer. Hiervon abgesehen habe die Klägerin keine Verletzung im Schutzzeitraum dargelegt.
Die Beklagte behauptet weiterhin, es handele sich bei dem angegriffenen Produkt um eine eigenständige Entwicklung ihrer Abteilung „Neue Markenentwicklung“, die die Klagegeschmacksmuster nicht gekannt habe.
Die Klägerin stimmt der Widerklageänderung nicht zu und ist der Ansicht, es läge keine Sachdienlichkeit vor.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die zulässige Widerklage hat nur bezüglich des Widerklageantrags zu 2. Erfolg.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung der Herstellung, des Anbietens und des Inverkehrbringens des angegriffenen Schaumeies gemäß §§ 38, 42 Abs. 1 GeschmMG aus dem Klagegeschmacksmuster I, da dieses zwar rechtsbeständig, aber durch die angegriffene Ausführungsform nicht verletzt ist.
Für die Verletzungsprüfung nach § 38 Abs. 2 S. 1 GeschmMG kommt es darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit dem Gesamteindruck des eingetragenen Musters übereinstimmt, wobei nicht nur die Übereinstimmungen, sondern auch die Unterschiede zu berücksichtigen sind (vgl. zuletzt für die wortgleiche Vorschrift des Art. 10 Abs. 1 Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (GGV) BGH, GRUR 2013, 285, Rz. 30 – Kinderwagen II). Bei der Beurteilung des Schutzumfanges des Klagegeschmacksmusters ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters zu berücksichtigen, § 38 Abs. 2 S. 2 GeschmMG. Zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters besteht dabei eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte und ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers können zu einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge führen, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen (BGH a.a.O., Rz. 31 m.w.N.). Darüber hinaus wird der Schutzumfang des Klagegeschmacksmusters auch durch seinen Abstand vom vorbekannten Formenschatz bestimmt. Je größer der Abstand des Klagegeschmacksmusters zum vorbekannten Formenschatz ist, desto größer ist auch dessen Schutzumfang (BGH a.a.O., Rz. 32).
Das Klagegeschmacksmuster I zeigt eine Süßware, die durch folgende Gestaltungsmerkmale geprägt ist:
a) Form eines schlanken Eisegments, das aus etwa 4/5 der Eiform besteht und bei der das untere Fünftel der gedachten Eiform abgeschnitten ist;
b) die hierdurch entstehende Schnittkante wird von einer geriffelten, runden Platte in bräunlicher Farbe bedeckt, die mit dem durch den Schnitt entstandenen Rand des Eies bündig abschließt und auf der die Eiform steht;
c) die Fläche des Eisegments weist eine glänzende, gelb-goldene Farbe auf.
Insgesamt wirkt das Klagegeschmacksmuster I wegen seiner schlanken, schlichten Eiform ästhetisch ansprechend.
3.
Das Klagegeschmacksmuster I ist rechtsbeständig. Die Rechtsbeständigkeit wird gemäß § 39 GeschmMG vermutet. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.
a) Die Vermutung ist zunächst nicht durch den in das Verfahren eingeführten Formenschatz widerlegt, da keine der von den Parteien zitierten Entgegenhaltungen den Gesamteindruck des Klagegeschmacksmusters I vorwegnimmt. Sämtliche Entgegenhaltungen weisen nicht die das Klagegeschmacksmuster I prägende Grundform eines schlanken Eisegmentes auf.
Zunächst weist das Klagegeschmacksmuster I einen ausreichenden Abstand zur klassischen Schaumkussform auf, wie sie etwa die „Super Dickmanns“ und die „Grabower Küßchen“ zeigen. Der klassische Schaumkuss ist zwar ebenfalls im oberen Bereich gerundet, weist aber vertikal gerade nach unten verlaufende Außenflächen und eine waagerechte obere Abschlussfläche auf, die den Großteil der Oberseite ausmacht. Damit fehlt es gerade an der eiförmigen Grundform.
Auch die in Anlage K 8 gezeigten Schokoküsse wie etwa die Variante „Copa Capana“ der Beklagten zeigen eine andere Grundform, nämlich die eines flachen, runden Hügels. Eine ähnliche Form zeigt die von der Beklagten entgegengehaltene, zwischenzeitlich gelöschte, am 25.04.2006 veröffentlichte deutsche Geschmacksmustereintragung Nr. 40600154-0012 (Anlagenkonvolut B 1). Das deutsche Geschmacksmuster Nr. 40701325-0008, eingetragen am 17.07.2007, sowie das danach vertriebene Produkt „Lustige Schaumigel“ der Firma xxx(S. 12 der Klageerwiderung, Bl. 46 GA) zeigen jeweils die vorstehend beschriebene klassische Schaumkussform in flacher Ausprägung und haben von daher ebenfalls die Anmutung eines Hügels.
Die Samba-Weihnachtsbaum-Schaumküsse (S. 8 der Klageerwiderung, Bl. 42 GA) sind ebenfalls nicht eiförmig, sondern zeigen eine gerundete, sich nach oben hin verjüngende Schaumkussform mit umlaufenden Rillen, die eine Tannenbaumform andeutet.
Die traditionelle Form des Mohrenkopfes gemäß Anlage K 9 zeigt schließlich ein Gebäck in Form eines doppelköpfigen „Pilzes“, bei der zwei kreisrunde Teilplatten in der Mitte mit einer Cremeschicht gefüllt sind und die einen deutlichen Abstand vom Klagegeschmacksmuster I aufweist.
Soweit die Beklagte als vorbekannten Formenschatz auch auf andere Süßigkeiten in Eiform wie etwa die „Lindor-Ostereier“ (S. 11 der Klageerwiderung, Bl. 45 GA) verwiesen hat, so zeigen diese jedenfalls nicht wie das Klagegeschmacksmuster I ein schlankes, schlichtes Eisegment, das auf einer Waffel ruht, und erwecken damit ebenfalls einen anderen Gesamteindruck.
b) Die Eiform des Klagegeschmacksmusters I ist auch nicht ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt und deshalb gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 GeschmMG vom Geschmacksmusterschutz ausgeschlossen. Aus den vorstehenden Ausführungen zum vorbekannten Formenschatz ergibt sich ohne Weiteres, dass es Schaumküsse in verschiedenen Grundformen gibt. Technisch bedingt ist vorliegend lediglich das Vorhandensein einer Bodenfläche, auf der der Schaumkuss aufsteht, und einer festen Umhüllung, die die Schaummasse im Inneren zusammenhält.
c) Auch die Tatsache, dass die Eiform ein natürliches Vorbild hat, schließt eine Schutzfähigkeit als Geschmacksmuster nicht aus. Ob ein Erscheinungsmerkmal dem freien Formenschatz zuzuordnen ist, spielte zwar für die Eigentümlichkeit nach dem GeschmMG a.F. eine Rolle, aber nicht für die Eigenart gemäß § 2 GeschmMG in der durch das Gesetz vom 12.03.2004 zur Reform des Geschmacksmusterrechts eingeführten, vorliegend anwendbaren Fassung (Eichmann/von Falckenstein, GeschmMG, 4. Aufl., § 2 Rz. 18).
4.
Die angegriffene Ausführungsform stellt keine Verletzung des Klagegeschmacksmusters I dar.
a) Der Schutzbereich des Klagegeschmacksmuster I ist eng. Da – wie bereits ausgeführt - technisch bedingt vorliegend das Vorhandensein einer Bodenfläche, auf der der Schaumkuss aufsteht, und einer Umhüllung ist, die die Schaummasse im Inneren zusammenhält, und der vorbekannte Formenschatz bereits zahlreiche gerundete Formen, in der die Schaummasse auf der runden Trägerfläche steht, zeigt, ist die Gestaltungsfreiheit des Entwerfers nur gering. In der Folge reichen bereits geringe Unterschiede aus, um aus dem Schutzbereich des Klagegeschmacksmusters zu gelangen.
b) Die von der Klägerin vertriebenen „Dicken Eier“ erwecken unter Berücksichtigung des engen Schutzbereichs des Klagegeschmackmusters I nicht denselben Gesamteindruck wie dieses. Die angegriffene Ausführungsform zeigt die vorstehend aufgeführten Merkmale zu a) bis c) nur in deutlich abgewandelter Form. Dies gilt sowohl bei einer Auseinandersetzung mit der angegriffenen Ausführungsform, wie sie sich aus den zum Gegenstand des Klageantrags gemachten Lichtbildern bzw. als Anlage K 12 vorgelegten Lichtbildern ergibt und die eine deutliche Taillierung (Rinne) oberhalb der Waffel aufweist, als auch mit der angegriffenen Ausführungsform, wie sie sich aus den im Verhandlungstermin überreichten Originalprodukten im Originalkarton ergibt.
Zwar zeigt auch die angegriffene Ausführungsform im Wesentlichen eine gelbliche Eiform, bei der etwa das untere Fünftel abgetrennt ist und die auf einer runden Waffel steht. Indes ist die Eiform deutlich weniger ausgeprägt und schlank als bei dem Klagegeschmacksmuster I und als solche nicht augenfällig. Denn die Seiten nähern sich bei der angegriffenen Ausführungsform stärker der Geradlinigkeit an, die Rundungen zur Oberseite hin sind flacher und im unteren Bereich ist die der Eiform folgende Rundung geringer ausgeprägt als beim Klagegeschmacksmuster I. Dadurch wirkt die Grundform der „Dicken Eier“ deutlich gedrungener und nähert sich vorbekannten Formen wie dem „Maulwurfshügel“ oder dem klassischen Schaumkuss bzw. Mohrenkopf stark an. Es fehlt gerade an dem schlanken, schlichten, ästhetisch ansprechenden Ausdruck des Klagegeschmacksmusters I, das für dieses prägend ist. Dies wird noch dadurch verstärkt, dass die angegriffene Ausführungsform leichte Unebenheiten - produktionsbedingt in unterschiedlicher Ausprägung bis hin zu einer deutlich sichtbaren Taillierung - im Bereich oberhalb der Bodenplatte aufweist und die Oberfläche damit ein uneinheitliches Erscheinungsbild erhält, das gerade nicht mehr durch minimalistische Schlichtheit geprägt ist.
An weiteren Unterschieden, die jedoch gegenüber den Abweichungen in der Grundform geringer zu gewichten sind, treten noch hinzu, dass die angegriffene Ausführungsform in einem eher matt-pastellfarbenem Gelbton gehalten ist anstelle eines glänzenden gold-gelben Farbtons, dass die die Bodenwaffel anders als beim Klagegeschmacksmusters I nicht deutlich sichtbar, sondern ebenfalls gelblich überzogen ist, und dass es mit bunten Streuseln verziert ist, die das Klagegeschmacksmuster I nicht zeigt. Dabei gewichtet die Kammer insbesondere das Vorhandensein von bunten Streuseln unter, obwohl diese wegen ihrer Farbgebung durchaus augenfällig sind. Denn der informierte Benutzer, der verschiedene Geschmacksmuster, die es in dem betreffenden Wirtschaftszweig gibt, kennt, über gewisse Kenntnisse über die Elemente verfügt, die die Geschmacksmuster regelmäßig aufweisen, und die Produkte mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit benutzt (vgl. BGH a.a.O., Rz. 55), weiß, dass Süßigkeiten wie Schaumküsse häufig dekorativ verziert werden. Dies zeigt beispielhaft auch der Designentwurf der Klägerin im Newsletter selbst, in dem das schlichte Schaumei durch Aufbringung von Streusel bzw. Raspeln verziert oder in verschiedenen farblichen Gestaltungen gezeigt wird. Der informierte Benutzer wird deshalb dem Vorhandensein von Streuseln – ähnlich wie einem produkttypischen Zubehörteil - nur geringe Aufmerksamkeit zukommen lassen.
4. Mangels Verletzung des Klagegeschmacksmusters I bestehen auch die geltend gemachten Folgenansprüche aus den §§ 38, 42 Abs. 1, Abs. 2, 43 Abs. 1, Abs. 2, 46 GeschmMG bzw. § 242 BGB nicht.
Aus den Erwägungen, aus denen die Kammer eine Verletzung des Klagegeschmacksmusters I abgelehnt hat, ergibt sich gleichzeitig, dass auch eine Verletzung des Klagegeschmacksmusters II nicht vorliegt. Denn dieses zeigt dieselbe eiförmige Grundform und weist lediglich eine dunkelbraune anstelle einer gelben Farbe auf, so dass der Abstand zur angegriffenen Ausführungsform sogar noch größer ist.
Der Unterlassungsanspruch besteht schließlich nicht gemäß Art. 10, 19 Abs. 2, 89 Abs. 1 lit. a) GGV aus dem Klagegeschmacksmuster III, da der Drittwiderbeklagte nicht Inhaber eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters wie aus Anlage K 10 ersichtlich geworden ist.
Ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster genießt Schutz, wenn es die Voraussetzungen des Art. 4 GGV erfüllt, d.h. neu ist und Eigenart hat. Der Gesamteindruck des Klagegeschmacksmuster III, als dessen frühesten möglichen Offenbarungszeitpunkt die Klägerin die Präsentation gegenüber der Beklagten im August 2008 geltend macht, wird indes durch die Veröffentlichung des Klagegeschmacksmuster I, die am 23.05.2008 erfolgt ist, vorweggenommen. Von dem Klagegeschmacksmuster I unterscheidet sich das Klagegeschmacksmuster III allein durch die Aufbringung von gelblichen Streuseln (Kokosrapeln), die das Klagegeschmacksmuster I prägende Form- und Farbgebung ist im Übrigen identisch übernommen. Wie bereits ausgeführt, wird der informierte Benutzer eine Verzierung dieser Art indes nur gering gewichten, so dass allein die Aufbringung der Verzierung nicht geeignet ist, das Klagegeschmacksmuster III aus dem Schutzbereich des Klagegeschmacksmuster I herauszuführen.
Die für das eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster in Art. 7 Abs. 2 GGV normierte Neuheitsschonfrist gilt im Übrigen nicht für das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster (BGH GRUR 2009, 79 – Gebäckpresse; vgl. auch Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 7 Rz. 59 f., auch zu den hierdurch entstehenden, vom Verordnungsgeber offenbar nicht gesehenen Härten).
Es kann mithin dahinstehen, ob insbesondere die von der Klägerin behauptete Versendung des Newsletters „Tacheles“ an verschiedene Unternehmen auch der Nahrungsmittelindustrie oder die unstreitige Veröffentlichung des Newsletters auf der Homepage der Klägerin eine Offenbarungshandlung im Sinne des Art. 11 GGV darstellt.
Die Drittwiderklage ist zwar zulässig, aber nur teilweise begründet.
Die ausschließliche sachliche Zuständigkeit der Kammer als Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht zur Entscheidung über die Drittwiderklage beruht bezüglich des Drittwiderklageantrags zu 1. auf Art. 81 lit. d) GGV und bezüglich des Drittwiderklageantrags zu 2. auf Art. 81 lit c) GGV entsprechend (vgl. zur entsprechenden Anwendung auch der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit wegen der Sachnähe zu den Nichtigkeitsgründen Ruhl, a.a.O., vor Art. 24-26, Rz. 8). Die örtliche Zuständigkeit der Kammer zur Entscheidung über die gegen den Drittwiderbeklagten gerichtete Widerklage beruht auf § 33 ZPO. Der Bundesgerichtshof hat für den Fall einer Abtretung von Ansprüchen die isolierte Drittwiderklage gegen den Zedenten im Rahmen eines Prozesses gegen den Zessionar für zulässig erachtet (BGH NJW 2011, 460, vgl. auch Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 33 Rz. 21 m.w.N.). Ausschlaggebend ist nach zutreffender Auffassung des Bundesgerichtshofs stets, ob die zu erörternden Gegenstände der Klage und der Drittwiderklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und durch die Einbeziehung des Drittwiderbeklagten in den Rechtsstreit dessen schutzwürdige Interessen nicht verletzt werden (BGH a.a.O.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da die Verletzungs- und Nichtigkeitswiderklage die erforderliche enge Verknüpfung aufweisen und es auch nicht unbillig ist, dass der Inhaber eines Schutzrechtes, der Rechte aus diesem an einen Dritten abgetreten hat, über eine Drittwiderklage in den von diesem geführten Verletzungsprozess einbezogen wird.
Die Klageänderung durch Parteiwechsel auf Widerbeklagtenseite ist auch gemäߠ § 263 ZPO zulässig, da sie sachdienlich ist. Der Beklagten ist ersichtlich ein Versehen unterlaufen, als sie zunächst nicht den Drittwiderbeklagten als Schutzrechtsinhaber, sondern die Klägerin mit der Widerklage in Anspruch genommen hat. Da jedoch die zur Entscheidung anstehende Frage der Rechtsbeständigkeit der Klagegeschmacksmuster durch die Klageänderung nicht berührt wird, können mit der geänderten Klage die bestehenden Streitpunkte mit erledigt und ein neuer Prozess vermieden werden. Zudem ist die Frage der Rechtsbeständigkeit gerade eine Vorfrage für die Entscheidung über die Klage selbst. Sachdienlichkeit liegt deshalb vor.
Auch das für den Widerklageantrag zu 2. erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Neben der Nichtigkeitsklage gemäß Art. 81 lit. c) GGV besteht auch die Möglichkeit der Erhebung einer Klage auf Feststellung der Nichtigkeit (vgl. Ruhl a.a.O.), die geeignet ist, die durch die Geltendmachung eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters durch den Prozessgegner geschaffene rechtliche Unsicherheit zu beseitigen. Soweit die Beklagte den Antrag auf Feststellung nicht der Nichtigkeit des nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters, sondern auf Feststellung der fehlenden Inhaberschaft des Drittwiderbeklagten an dem nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster gerichtet hat, führt dies zu demselben Ergebnis.
Aus den vorstehend zur Frage der Rechtsbeständigkeit dargelegten Gründen bleibt der Widerklageantrag zu 1. indes ohne Erfolg. Der Widerklageantrag zu 2. hingegen ist begründet, da der Drittwiderbeklagte aus den vorstehend unter III. dargelegten Gründen nicht Inhaber eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters geworden ist.
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung gebeten hat, die im Verhandlungstermin eingereichten Originalprodukte zum Gegenstand des Antrags zu machen, und insoweit die Einreichung entsprechender Fotographien in Aussicht gestellt hat, so war dies als Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu diesem Zwecke zu werten. Dem war nicht nachzukommen, da auch die Vorlage repräsentativerer Lichtbilder der angegriffenen Ausführungsform – wie vorstehend im Einzelnen dargelegt – nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen würde.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3. S. 2 ZPO.
Im Hinblick auf die außergerichtlichen Kosten der Klägerin war zu berücksichtigen, dass die Beklagte gemäß § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO die durch die Rücknahme der Widerklage gegenüber der Klägerin entstandenen Mehrkosten zu tragen hat, die dadurch entstanden sind, dass bezüglich der Klägerin eine Verfahrensgebühr aus einem Streitwert von 300.000,-- € und nicht lediglich von 200.000,-- € angefallen ist. Dies führt zu der tenorierten Kostenquote. Hinsichtlich der übrigen Verfahrenskosten ist es durch die Klageänderung nicht zu Mehrkosten gekommen.
VI.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 38, 42 Abs. 1 GeschmMG
§§ 38, 42 Abs. 1, Abs. 2, 43 Abs. 1, Abs. 2, 46 GeschmMG bzw. § 242 BGB
§§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3. S. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 39 GeschmMG
§ 2 GeschmMG
§ 33 ZPO
§ 263 ZPO
§ 38 Abs. 2 S. 1 GeschmMG
§ 38 Abs. 2 S. 2 GeschmMG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GeschmMG
§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
Art. 11 Abs. 2 GGV
Art. 4 GGV
Art. 7 Abs. 2 GGV
Art. 11 GGV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 285
GRUR 2009, 79
NJW 2011, 460