Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2022-01-06, Aktenzeichen 3 U 59/20
ECLI: ECLI:DE:OLGROST:2022:0106.3U59.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Überlassung von Kiosken bzw. Buden auf einer Stadionpromenade einschließlich der Aufwärmküchen und Kühlräume zur Benutzung gegen Entgelt stellt einen klassischen Miet- bzw. Pachtvertrag dar, je nachdem ob derjenige, an den die Objekte überlassen werden, die Räumlichkeiten noch ausstatten musste oder ob die Räume betriebsfertig überlassen wurden. (Rn.20)
2. Haben die Parteien eine Interimsvereinbarung dahingehend getroffen, dass der Mieter - offenbar gegen Entgelt - die gastronomische Versorgung des Stadions bis einem bestimmten Datum fortführt und demzufolge den Besitz an den Verkaufsständen nebst Aufwärmküchen und Kühlräumen behält, so stellt dies einen zeitlich befristeten Miet- bzw. Pachtvertrag für den Fall der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung dar. (Rn.27)
3. Der Cateringvertrag wird nicht durch eine fristlose Kündigung beendet, wenn die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ohne Abmahnung nicht vorliegen. Dies ist der Fall, wenn unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände keine derart schwere Vertragsverletzung des Mieter vorliegt, die eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ohne Abmahnung rechtfertigen kann. (Rn.29)
4. Zwar verletzt der Mieter seine Verpflichtung aus dem Cateringvertrag zur Übermittlung zutreffender Netto-Umsatzzahlen pro Spieltag, wenn er objektiv zu niedrige Nettoumsätze mitteilt, so dass der Vermieter zu niedrige Rechnungen erstellt und das umsatzbezogene Entgelt falsch berechnet. (Rn.30)
5. Eine Kündigung rechtfertigt diese Falschmitteilung nicht, wenn die Mitteilung zu niedriger Netto-Umsatzzahlen durch den Mieter nicht vorsätzlich, sondern nur fahrlässig erfolgte. (Rn.38)
6. Soweit im Rahmen der Abwägung nach § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Verschulden des Kündigungsgegners zu berücksichtigen ist, gilt eine Beweislastumkehr, wenn der Kündigende eine objektive Pflichtverletzung nachweisen kann (BGH, Urteil vom 26.04.2002 - LwZR 20/01). Gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Schuldner beweisen, dass beide Verschuldensgrade, d.h. Vorsatz oder Fahrlässigkeit, nicht vorliegen, es findet also grundsätzlich keine Differenzierung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises statt (BGH, Urteil vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07). (Rn.40)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 22.07.2020, Az. 5a HK O 16/20, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der durch die Nebeninterventionen verursachten Kosten zu tragen.
3. Dieses Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Rostock sind wegen der Kosten jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten und der Nebenintervenienten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte und die Nebenintervenienten zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Beschluss
1. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 3.001.134,47 € festgesetzt.
2. Der Streitwertbeschluss des Landgerichts Rostock vom 22.07.2020 wird dahingehend abgeändert, dass der Streitwert für die I. Instanz auf 3.141.737,10 € festgesetzt wird.

Tatbestand:
Anstelle des Tatbestandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil vom 22.07.2020 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Wegen der erstinstanzlichen Anträge und der Entscheidungsgründe wird ebenfalls auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge zu 1. und 4. weiter, d. h. sie begehrt weiterhin die Feststellung, dass der Cateringvertrag vom 05.05.2000 aufgrund der fristlosen Kündigung vom 05.04.2019 beendet ist; ferner begehrt sie die Herausgabe der für die Erfüllung des Cateringvertrages überlassenen Flächen im O. Stadion nebst Kiosken, Aufwärmküchen und Kühlräumen.
Die Abweisung der Feststellungsklage (Klageantrag zu 2.) betreffend die Beendigung des separaten Mietvertrages vom 30.09.2014 über die im O. Stadion befindliche Großküche nimmt die Klägerin ebenso wie die Abweisung der entsprechenden Herausgabeklage (Klageantrag zu 5.) hin.
Die Beklagte hat gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 50.624,46 € nebst Zinsen gemäß dem Klageantrag zu 3. ebenfalls Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte die Forderung von 50.624,46 € letztendlich bezahlt. Daraufhin hat die Klägerin, nachdem sie zunächst insoweit einseitig die Erledigung des Rechtsstreits erklärt und auf Zinsen verzichtet hat, die Zahlungsklage gemäß dem vormaligen Klageantrag zu 3. bzw. die daraus nach Erledigung resultierende Feststellungsklage mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.
Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung, der Geschäftsführer der Beklagten habe Kenntnis von der Umstellung der Mehrwertsteuer-Praxis von 19 % auf 7 % für warme Speisen im Public-Bereich des O. Stadions und von den maßgeblichen Vergütungsvereinbarungen mit der Klägerin gehabt, ohne den zuständigen Prokuristen M. ausreichend zu informieren, sodass der Geschäftsführer eine unrichtige Abrechnung durch den Prokuristen billigend in Kauf genommen habe und damit eine (mittelbare) vorsätzliche Täuschung durch den Geschäftsführer der Beklagten vorliege. Bei Zusammenrechnung des Wissens der beteiligten Akteure der Beklagten liege ohnehin die für eine fristlose Kündigung erforderliche vorsätzliche Täuschung vor.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und hat im Berufungsverfahren vorgetragen, ihr Geschäftsführer F. habe auch die Umstellung der Mehrwertsteuer-Praxis für warme Speisen von 19 % auf 7 % nicht gekannt, da die Umsatzsteuermeldungen an das Finanzamt durch einen externen Steuerberater vorgenommen worden seien.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 22.07.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Rostock
1. wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien am 05.05.2000 geschlossene Vertrag zur gastronomischen Versorgung des O. Stadions seit dem 01.07.2019 beendet ist.
2. wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin die auf dem Flurstück … im O. Stadion auf Ebenen 1, 2 und 3 belegenen, in der Urteilsanlage - Lageplan I / gastronomischen Versorgung Stadion - schraffiert oder farbig gekennzeichneten Räume herauszugeben.
Die Beklagte und die Nebenintervenienten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 18.11.2021 hat die Beklagte mit Unterstützung der Nebenintervenienten vorgetragen, es sei entgegen den Feststellungen des Landgerichts nicht unstreitig, dass die Abrechnungen der Klägerin, fußend auf den Umsatzmitteilungen der Beklagten, falsch seien. Es richte sich nach objektiven Kriterien, ob für eine Lieferung 7 % oder für eine Dienstleistung 19 % Mehrwertsteuer anfallen, nicht nach der Mehrwertsteuer-Praxis der Beklagten gegenüber dem Finanzamt. Die von der Klägerin vorgetragene Entgeltdifferenz von 45.083,09 € sei ferner nur dann richtig, wenn im streitigen Zeitraum vom 01.01.2011 bis zur Kündigung alle Speisen im Public-Bereich richtigerweise dem reduzierten Mehrwertsteuersatz von 7 % unterlegen hätten.
Die Beklagte rügt die Zuständigkeit des 3. Zivilsenates des Oberlandesgerichts, da es sich bei dem Cateringvertrag vom 05.05.2000 im Schwerpunkt um einen Werkvertrag handele, für den der 4. Zivilsenat zuständig sei.
Der Senat hat zu der Frage, ob der Geschäftsführer der Beklagten F. und ihr Prokurist M. Kenntnis davon hatten, dass die Beklagte auf Teile des Catering-Umsatzes im O. Stadion nur 7 % Umsatzsteuer entrichten musste, Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen M. und der Zeugin M. sowie Parteivernehmung des Geschäftsführers F. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 18.11.2021 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin, für die der Senat nach dem Geschäftsverteilungsplan des Oberlandesgerichts Rostock zuständig ist, ist unbegründet.
1. Der erkennende 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts ist für das vorliegende Berufungsverfahren zuständig, denn bei dem Cateringvertrag vom 05.05.2000 handelt es sich, jedenfalls soweit der hier streitgegenständliche sogenannte Public-Bereich betroffen ist, um einen Miet- bzw. Pachtvertrag und nicht um einen Werkvertrag.
Maßgeblich ist nach dem Geschäftsverteilungsplan des Oberlandesgerichts Rostock die erste bejahte Anspruchsgrundlage des angefochtenen Urteils, und falls eine solche nicht genannt ist, hilfsweise die erstgenannte Anspruchsgrundlage der Klageschrift. Wird auch dort eine Anspruchsgrundlage nicht genannt, bestimmt sich die Zuständigkeit der Zivilsenate nach der Rechtsmaterie, die den Schwerpunkt des Rechtsstreits bildet. Der 3. Zivilsenat ist für Berufungen in Miet- und Pachtsachen sowie Streitigkeiten betreffend sonstige Nutzungsverträge zuständig, der 4. Zivilsenat ist u.a. für Berufungen gegen Entscheidungen des Landgerichts Rostock in Werk- und Werklieferungsvertragssachen zuständig. Nach Terminierung kann ein Verfahren gemäß Abschnitt C.8. des Geschäftsverteilungsplans nicht mehr wegen Unzuständigkeit an einen anderen Senat abgegeben werden.
Weder das angefochtene Urteil noch die Klageschrift benennen eine Anspruchsgrundlage für den allein zugesprochenen Zahlungsanspruch der Klägerin, sodass es auf den Schwerpunkt des Rechtsstreits ankommt. Der Schwerpunkt des Rechtsstreits liegt im Cateringvertrag der Parteien, soweit es um die Versorgung des Public-Bereiches des O. Stadions mit Speisen und Getränken geht. Die Parteien streiten um die Verpflichtungen aus dem enthaltenen Sponsorenvertrag ebenso wenig wie um die werk- bzw. dienstvertraglich ausgestaltete Versorgung des VIP-Bereiches.
Die Klägerin hat der Beklagten die Kioske bzw. Buden auf der Stadionpromenade einschließlich der Aufwärmküchen und Kühlräume zur Benutzung gegen Entgelt überlassen. Die Beklagte darf im Gegenzug Speisen und Getränke auf eigene Rechnung an die Stadionbesucher verkaufen. Dies stellt einen klassischen Miet- bzw. Pachtvertrag dar, je nachdem ob die Beklagte die Räumlichkeiten noch ausstatten musste oder ob die Klägerin die Räume betriebsfertig überlassen hat. Ein Werk- bzw. Dienstvertrag über die Versorgung der Stadionbesucher mit Speisen und Getränken liegt schon deshalb nicht vor, weil die Klägerin insoweit keinen Werklohn bzw. keine Dienstvergütung an die Beklagte bezahlen muss; im Gegenteil muss die Beklagte ein umsatzbezogenes Entgelt für die Gebrauchsüberlassung zahlen. Letztendlich handelt es sich um einen klassischen Miet- bzw. Pachtvertrag mit Vereinbarung einer Umsatzmiete bzw. Umsatzpacht. Ob sich aus dem Cateringvertrag vom 05.05.2000 eine Betriebspflicht für die Beklagte ergibt (was naheliegt), kann dahingestellt bleiben.
2. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ausreichend begründet worden (§ 520 Abs. 3 ZPO).
Insofern genügt eine auf den Einzelfall zugeschnittene Begründung, die zwar rechtlich nicht zutreffend sein muss, die aber für den Fall, dass sie zutreffend wäre, geeignet sein muss, das angefochtene Urteil zur beantragten Abänderung zu bringen. Wird das angefochtene Urteil auf mehrere tragende Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung sich in diesem Sinne mit sämtlichen Punkten befassen.
Die Berufungsbegründung der Klägerin enthält Ausführungen zum Vorsatz des Geschäftsführers der Beklagten hinsichtlich der Übermittlung falscher Umsatzzahlen an die Klägerin sowie zur Zusammenrechnung des Wissens der beteiligten Akteure und vertritt die Auffassung, die fristlose Kündigung vom 05.04.2019 sei aufgrund der vorsätzlichen Falschabrechnung wirksam. Träfe diese Begründung der Klägerin zu, wäre sie geeignet, das klageabweisende Urteil des Landgerichts bezüglich der Anträge zu 1. und 4. zu Fall zu bringen. Auf den Umfang der Berufungsbegründung kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an.
Mit einer zulässigen Berufung wird der gesamte Akteninhalt Gegenstand des Berufungsverfahrens, auch wenn der Berufungsführer sich in der Berufungsbegründung mit einzelnen Punkten nicht befasst hat.
3. Die Berufung ist unbegründet, denn das Landgericht hat die Feststellungsklage (Klageantrag zu 1) und die Herausgabeklage (Klageantrag zu 4) im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
a) Eine stillschweigende Verlängerung des Miet- bzw. Pachtvertrages wegen widerspruchsloser Gebrauchsfortsetzung gemäß § 545 BGB liegt nicht vor.
Die Klägerin hat der Beklagten mit der fristlosen Kündigung vom 05.04.2019 eine Auslauffrist bis zum 30.06.2019 eingeräumt. Danach haben die Parteien eine Interimsvereinbarung dahingehend getroffen, dass die Beklagte - offenbar gegen Entgelt - die gastronomische Versorgung des O. Stadions bis zum 30.06.2020 fortführt und demzufolge den Besitz an den Verkaufsständen nebst Aufwärmküchen und Kühlräumen behält. Dies stellt einen zeitlich befristeten Miet- bzw. Pachtvertrag für den Fall der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung dar. Eine vertragslose Fortsetzung des Gebrauchs im Sinne von § 545 BGB liegt daher erst ab dem 01.07.2020 vor. Dieser Gebrauchsfortsetzung hat die Klägerin rechtzeitig durch Erhebung der vorliegenden Räumungsklage widersprochen. Die Räumungsklage ist am 24.10.2019 beim Landgericht eingegangen und der Beklagten am 27.11.2019 zugestellt worden. Eine Räumungsklage wird als stärkste Form des erforderlichen Widerspruchs angesehen, der Widerspruch kann auch schon vor Gebrauchsfortsetzung erklärt werden.
b) Der Cateringvertrag vom 05.05.2000 ist nicht durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 05.04.2019 zum 01.07.2019 beendet worden.
Die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ohne Abmahnung gemäß § 314 Abs. 1 u. 2 BGB bzw. § 543 Abs. 1 u. 3 BGB liegen nicht vor. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Verschuldens der Beklagten, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen liegt keine derart schwere Vertragsverletzung der Beklagten vor, die eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ohne Abmahnung rechtfertigen kann.
(1) Die Beklagte hat ihre Verpflichtung aus dem Cateringvertrag vom 05.05.2000 zur Übermittlung zutreffender Netto-Umsatzzahlen pro Spieltag verletzt.
Gemäß § 2 Nr. 1 des Cateringvertrages vom 05.05.2000 (Anlage K1) richtet sich das umsatzbezogene Entgelt der Klägerin nach den Nettoumsätzen der Beklagten im Public-Bereich des O. Stadions. Die Beklagte hat nach der genannten Vertragsklausel über die Umsätze pro Veranstaltungstag innerhalb von fünf Tagen abzurechnen, mit Vorlage der Abrechnung sollte das Nutzungsentgelt fällig werden. Die Beklagte hatte daher zutreffende Netto-Umsatzzahlen an die Klägerin mitzuteilen und musste insoweit aus dem vereinnahmten Bruttoumsatz die tatsächlich anfallende Umsatzsteuer herausrechnen. Allein durch die Mitteilung zutreffender Brutto-Umsatzzahlen konnte die Beklagte ihre Abrechnungspflicht nicht erfüllen. Die Abrechnungspflicht der Beklagten aus dem Ausgangsvertrag vom 05.05.2000 ist durch die folgenden schriftlichen Vertragsänderungen vom 24.11.2006 (Anlage B3), 01.04.2009 (Anlage K7), 27.01.2014 (Anlage B6), 25.10.2016 (Anlage K8) und 21.09.2018 nicht aufgehoben worden.
Die von der Beklagten mitgeteilten maßgeblichen Nettoumsätze waren im Zeitraum 01.07.2011 bis 30.06.2018 objektiv zu niedrig, sodass die Klägerin zu niedrige Rechnungen erstellte. Danach teilte die Beklagte nur noch ihre Bruttoumsätze mit und verletzte dadurch ihre Vertragspflicht zur Mitteilung zutreffender Nettoumsätze. Vom 01.07.2018 bis 30.06.2019 ermittelte die Klägerin aufgrund der ohne Hinweis unverändert mitgeteilten Bruttoumsätze auf dieselbe Art und Weise, d. h. unter Abzug von 19 % MwSt., dann selbst zu niedrige Nettoumsätze und erstellte daher nach wie vor zu niedrige Rechnungen. Hintergrund der fehlerhaft zugrunde gelegten Nettoumsätze war, dass die Beklagte auf den Verkauf von warmen Speisen im Stadion tatsächlich nur 7 % statt 19 % Umsatzsteuer entrichten musste, ohne dies der Klägerin mitzuteilen.
Die Beklagte bestreitet zwar, ihre Mehrwertsteuer-Praxis (schon) zum 01.01.2011 umgestellt zu haben. Warum allerdings schon die ermittelten Nettoumsätze für die Jahre 2011, 2012 und 2013 (unstreitig) zu niedrig waren, teilt die Beklagte - trotz Hinweises auf ihre sekundäre Darlegungslast - nicht verständlich mit, offenbar erfolgten insoweit Umsatzsteuer-Rückerstattungen aufgrund der geänderten Praxis der Finanzverwaltung. Wann sie die Umsatzsteuer für die Jahre 2011, 2012 und 2013 letztendlich in Höhe von nur 7 % tatsächlich bezahlt hat, trägt die Beklagte ebenfalls nicht vor. Selbst wenn es insoweit spätere Umsatzsteuererstattungen infolge des geringeren Umsatzsteuersatzes von 7 % gab, hätte die Beklagte dies der Klägerin zwecks Nachberechnung mitteilen müssen. Unstreitig ergaben sich unabhängig vom Zeitpunkt der Zahlung der Umsatzsteuer jedenfalls folgende Abrechnungsdifferenzen:
Zeitraum
InkriminierterBruttoumsatz fürwarme Speisen
ResultierendeDifferenz imNettoumsatz
ResultierendeNachforderungder Klägerin
01.07.2011 - 30.06.2012
240.626,25 €
01.07.2012 - 30.06.2013
264.351,15 €
01.07.2013 - 30.06.2014
364.666,24 €
Zwischensumme
869.643,64 €
81.958,10 €
11.474,13 € (14 %)
01.07.2014 - 30.06.2017
1.236.704,39 €
116.551,10 €
17.482,66 € (15 %)
01.07.2017 - 30.06.2019
855.567,34 €
80.631,50 €
16.126,30 € (20 %)
Summe
45.083,09 €
Entgegen der Auffassung der Beklagten beruht die Entgeltdifferenz von 45.083,09 € nicht darauf, dass im streitigen Zeitraum alle Speisen im Public-Bereich des O. Stadions nur dem reduzierten Mehrwertsteuersatz von 7 % unterlegen haben. Vielmehr hat die Klägerin, ausgehend von der eigenen Nachberechnung der Beklagten, nur den Teil des Bruttoumsatzes dargelegt, auf den statt 19 % richtigerweise nur 7 % Mehrwertsteuer angefallen sind, und hieraus den zutreffenden Nettoumsatz errechnet und sodann die resultierende Entgeltdifferenz bestimmt.
Die entsprechende Berechnung der Klägerin, die auf vorprozessual von der Beklagten selbst mitgeteilten Zahlen beruht, ist entgegen dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsverhandlung vom 18.11.2021 erstinstanzlich unstreitig gewesen. Das Landgericht hat den erstinstanzlichen Vortrag beider Parteien im angefochtenen Urteil trotz des ausufernden Umfangs der Schriftsätze des Beklagtenvertreters zutreffend wiedergegeben. Sofern man den Vortrag der Beklagten in der Berufungsverhandlung wenigstens als neuen Vortrag, d. h. als erstmaliges Bestreiten versteht, kann neuer Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO insoweit nicht zugelassen werden.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Cateringvertrag der Parteien dahingehend auszulegen, dass es für die Bestimmung des umsatzbezogenen Entgeltes der Klägerin auf die tatsächlich von der Beklagten an das Finanzamt gezahlte Umsatzsteuer ankommt, selbst wenn man die einvernehmlich von der Beklagten angemeldete und vom Finanzamt festgesetzte Umsatzsteuer in einzelnen Punkten möglicherweise rechtlich auch anders beurteilen könnte. Ansonsten könnte das umsatzbezogene Entgelt der Klägerin ohne aufwendige Rechtsgutachten schlicht nicht berechnet werden. Sofern es tatsächlich später Umsatzsteuernachforderungen bzw. Umsatzsteuererstattungen gegeben hätte, wäre es schlicht zu einer Nachberechnung des umsatzbezogenen Entgeltes der Klägerin gekommen. Jedenfalls ist es insoweit erstinstanzlich auch unstreitig gewesen, dass die von der Beklagten teilweise nur in Höhe von 7 % abgeführte Umsatzsteuer auch rechtlich nur in dieser verminderten Höhe angefallen ist. Die entsprechende Nachberechnung der Klägerin beruhte wie gesagt auf den von der Beklagten selbst ermittelten Zahlen.
(2) Die Mitteilung zu niedriger Netto-Umsatzzahlen durch die Beklagte erfolgte indes nicht vorsätzlich, sondern nur fahrlässig.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass weder der unmittelbar zuständige Prokurist der Beklagten M. noch der Geschäftsführer der Beklagten F. es billigend in Kauf nahmen, dass der Klägerin falsche Netto-Umsatzzahlen übermittelt werden.
Soweit im Rahmen der Abwägung nach § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Verschulden des Kündigungsgegners zu berücksichtigen ist, gilt entgegen der Auffassung des Landgerichts in analoger Anwendung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB diesbezüglich eine Beweislastumkehr, wenn der Kündigende – wie hier – eine objektive Pflichtverletzung nachweisen kann (BGH, Urteil vom 26.04.2002 - LwZR 20/01, BGHZ 150, 365, juris Rn. 16; Erman-Böttcher, BGB, 16. Aufl. 2020, § 314 Rn. 20a; MünchKomm/BGB-Gaier, 8. Aufl. 2019, § 314 Rn. 38; BeckOGK/BGB-Martens, Stand 01.10.21, § 314 Rn. 93; jurisPK/BGB-Weth, 9. Aufl., § 314 Rn. 53). Gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Schuldner beweisen, dass beide Verschuldensgrade, d. h. Vorsatz oder Fahrlässigkeit, nicht vorliegen, es findet also grundsätzlich keine Differenzierung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises statt (BGH, Urteil vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298). Auch wenn man die Voraussetzungen der fristlosen Kündigung dem Mietrecht entnimmt (§ 543 Abs. 1 u. 3 BGB), gilt insoweit nichts Anderes: Soweit Verschulden erforderlich ist, wird es gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet, der Kündigungsgegner muss sich also entlasten (vgl. Streyl, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, § 543 BGB Rn. 251 mwN).
Aufgrund der abweichenden Beurteilung der Beweislast durch das Landgericht hat der Senat die Vernehmung des Zeugen M. wiederholen müssen. Das Landgericht hat insoweit nur festgestellt, dass eine vorsätzliche Pflichtverletzung nicht bewiesen worden ist, aber nicht, dass die Beklagte einen vermuteten Vorsatz widerlegt hat. Die von beiden Seiten angebotene Zeugin M. hat das Landgericht ohnehin übergangen und ebenso von einer Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beklagten abgesehen.
Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren neu vorgetragen hat, ihr Geschäftsführer F. habe eine etwaige Umstellung der Mehrwertsteuer-Praxis für warme Speisen im O. Stadion von 19 % auf 7 % nicht gekannt, ist dieser Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil dieser Gesichtspunkt vom Landgericht für unerheblich gehalten worden ist (was von der Klägerin gerade mit der Berufung gerügt wird).
Auszugehen ist von der sogenannten Nullhypothese, d. h. es gibt keine Vermutung dahingehend, dass Zeugen grundsätzlich vor Gericht die Wahrheit sagen. Allein der Umstand, dass das Gericht keine Anhaltspunkte für eine falsche Aussage - sei es bewusst oder unbewusst - findet, bedeutet noch nicht, dass der Beweis geführt ist. Vielmehr müssen positiv entsprechende Anhaltspunkte für die Glaubhaftigkeit eine Aussage festgestellt werden.
Der Zeuge M. hat glaubhaft ausgesagt, dass er für die Mitteilung der maßgeblichen Nettoumsätze pro Spieltag an die Klägerin allein zuständig gewesen ist, und zwar schon lange bevor der aktuelle Geschäftsführer der Beklagten F. bestellt worden ist (Anfang 2012). Er hat ebenso glaubhaft ausgesagt, dass er stets davon ausgegangen ist, dass auf sämtliche Umsätze im O. Stadion betreffend Speisen und Getränke im Public-Bereich einheitlich 19 % Mehrwertsteuer anfallen, da es sich um eine Dienstleistung handele. Rücksprachen mit der Buchhaltung oder dem Steuerberater habe es nicht gegeben. Der Zeuge hat ferner das Procedere zur Ermittlung des Bruttoumsatzes pro Spieltag glaubhaft dahingehend geschildert, dass die Kioskverantwortlichen ihre Einnahmen jeweils gezählt und bei einer „Geldfirma" abgeliefert haben, nachdem sie Anzahl und Stückpreis der verkauften Waren in eine Liste eingetragen hatten. Er habe dann die Umsätze der Kioske addiert und nach Abzug des Wechselgeldes so den Gesamt-Bruttoumsatz pro Spieltag ermittelt. Diesen Bruttoumsatz pro Spieltag habe er sodann der Klägerin gemeldet und hierbei jeweils 19 % Mehrwertsteuer abgezogen, den resultierenden Nettoumsatz habe er gleichzeitig der Klägerin mitgeteilt. Der Senat hält den Zeugen M. ebenso wie das Landgericht für glaubwürdig und seine Aussage für glaubhaft. Dabei ist dem Senat bewusst, dass der Zeuge zumindest bis zu seinem Ausscheiden im Lager der Beklagten stand und es hier um sein eigenes Fehlverhalten geht. Die Aussage des Zeugen ist in der Gesamtschau nachvollziehbar und stimmt mit den schriftlichen Abrechnungsunterlagen sowie der erstinstanzlichen Zeugenaussage überein. Eine gewisse Konfusion in der Aussage, die jeweils erst nach mehreren Nachfragen verständlich geworden ist, spricht eher für die Glaubhaftigkeit der Aussage, denn im Falle einer bewussten Falschaussage wäre es eher zu erwarten, dass der Zeuge von sich aus schon eine folgerichtige und auf das Beweisthema abgestimmte Aussage abgibt. Angesichts der auf sein Verhalten gestützten fristlosen Kündigung und des Umstandes, dass der Zeuge vor seiner Tätigkeit für die Beklagte viele Jahre für den FC H. R. gespielt hatte, sprach aus der Aussage des Zeugen M. eine gewisse Verzweiflung, und dieser emotionale Nachklang spricht eher für eine wahrheitsgemäße Aussage. Die Umsätze wurden jeweils ausweislich der eingereichten Listen pro Kiosk nach Anzahl und Stückpreis aufgelistet, ohne dass sich daraus der jeweilige Umsatzsteuersatz ergab (Anlage B1). Die Abrechnungen des Zeugen gegenüber der Klägerin enthielten jeweils den zutreffend ermittelten Bruttoumsatz, einen Abzug von 19 % Mehrwertsteuer und den daraus resultierenden Nettoumsatz (Anlagen K3 und K4), Ferner hat der Zeuge das umsatzbezogene Entgelt (14, 15 oder 20 %) gleich mit ausgerechnet. Ab dem 01.07.2018 teilte der Zeuge nur noch die Bruttoumsatz je Veranstaltung mit, sodass die Klägerin den maßgeblichen Nettoumsatz und das daraus resultierende umsatzbezogene Entgelt selbst ermitteln musste (Anlagen K5 und K6). Aus der Aussage des Zeugen M. hat sich keinerlei Entlastungstendenz zugunsten der Beklagten ergeben, auch soweit es um eigenes Fehlverhalten des Zeugen ging. Eine auch nur bedingt vorsätzliche Falschabrechnung durch den Zeugen scheidet aus Sicht des Senates vor allem deshalb aus, weil der Zeuge den jeweiligen Rechenweg, d. h. den Abzug von durchweg 19 % Umsatzsteuer, stets gegenüber der Klägerin offengelegt hat; dies erscheint im Fall einer bewussten Falschabrechnung eher ausgeschlossen.
Die Aussage des Zeugen M. korrespondiert mit der glaubhaften Aussage der Zeugin M. Die Zeugin M. hat nachvollziehbar geschildert, dass sie als selbstständige Buchhalterin die Belege, d. h. Kassenberichte und Bankbelege, über die Umsätze im Public-Bereich des O. Stadions bearbeitet und die verkauften Waren über verschiedene Buchungskonten jeweils einem Mehrwertsteuersatz von 7 % oder 19 % zugeordnet hat. Weder der Prokurist M. noch der Geschäftsführer F. hätten mit der Zuordnung der Umsätze etwas zu tun gehabt, es habe insoweit auch keinerlei Rücksprachen zu der Frage gegeben, ob einzelne Umsätze betreffend Speisen und Getränke nun einem Mehrwertsteuersatz von 7 % oder 19 % unterliegen. Anhand ihrer selbstständigen Bearbeitung der Belege habe der extern beauftragte Steuerberater sodann die Umsatzsteueranmeldungen der Beklagten vollzogen. Auch hinsichtlich einer teilweisen Umstellung der Mehrwertsteuer-Praxis habe es keinen Kontakt zum Geschäftsführer oder zum Prokuristen der Beklagten gegeben, sie habe selbstständig das getan, was sie hinsichtlich der Höhe der Umsatzsteuer für richtig gehalten habe. Die Aussage der Zeugin war nachvollziehbar und stimmt mit den schriftlichen Abrechnungsunterlagen überein. Die Zeugin hat ohne Entlastungstendenz für die Beklagte ausgesagt, auch wenn dem Senat bewusst ist, dass sie zwar selbstständig tätig ist, aber eher im Lager der Beklagten steht. Auch die Zeugin M. hatte keine von vornherein zu Gunsten der Beklagten plausible Aussage parat, sondern musste erst durch Nachfragen des Senats auf die entscheidenden Punkte gebracht werden. Ein gewisses Unverständnis für die Nachfragen des Senats und eine angedeutete Abwehrhaltung dahingehend, dass sie nicht bestätigen könne was der Senat hören wolle (auch wenn es objektiv keine derartige Erwartungshaltung gegeben hat), sprechen hier nicht gegen, sondern für die Glaubhaftigkeit der Aussage.
Aus der gleichfalls glaubhaften Aussage des gemäß § 448 ZPO vernommenen Geschäftsführers der Beklagten F. ergibt sich ebenso, dass der Prokurist M. die Mitteilung der maßgeblichen Nettoumsätze an die Klägerin selbstständig vorgenommen hat und hiermit weder Buchhaltung bzw. Steuerberater noch der Geschäftsführer etwas zu tun hatten. Der Geschäftsführer F. hat nachvollziehbar und plausibel geschilderte, dass er in erster Linie die beiden Gaststätten 'B.' und 'T.' zu führen hat und sich mit steuerlichen Belangen kaum beschäftigt, da die Beklagte insoweit selbstständige Buchhalter und Steuerberater beauftragt hat. Da der Prokurist M. die Abrechnung gegenüber der Klägerin schon erledigt hatte, lange bevor er Geschäftsführer wurde, sei er stets davon ausgegangen, dass M. die Nettoumsätze zutreffend ermittelt und korrekt gegenüber der Klägerin abrechnet. Dem Senat ist bewusst, dass die Glaubwürdigkeit des Geschäftsführers kritisch zu würdigen ist, da es um sein etwaiges Fehlverhalten geht und er natürlich im Lager der Beklagten steht. Die Aussage des Geschäftsführers hatte indes keinerlei Entlastungstendenz zugunsten der Beklagten, auch hat der Geschäftsführer eingeräumt, seine Verantwortung für steuerliche Belange der Beklagten nicht ausreichend wahrgenommen zu haben (“bin ein merkwürdiger Geschäftsführer“). Der Geschäftsführer hat auch eingeräumt, dass ihm die Unterscheidung der Mehrwertsteuersätze von 7 % bzw. 19 % auf unterschiedliche Waren geläufig ist, je nachdem ob reine Außer-Haus-Verkäufe vorliegen oder diese mit einer Dienstleistung verbunden sind. Auch der Geschäftsführer F. hatte insoweit keine vorbereitete Sachverhaltsschilderung zugunsten der Beklagten parat, wie es im Falle einer falschen Aussage durchaus zu erwarten wäre. Die Aussage des Geschäftsführers F. stimmt hinsichtlich der Verantwortlichkeiten und der Abrechnungsmodalitäten gegenüber der Klägerin mit den Aussagen des Zeugen M. und der Zeugin M. sowie mit den eingereichten Abrechnungsunterlagen überein. Dem Geschäftsführer F. war zwar bekannt, dass sich das umsatzbezogene Entgelt der Klägerin am Nettoumsatz pro Spieltag ausrichtet, denn die entsprechenden Verträge waren ihm nach seiner eigenen Aussage bekannt, die Vertragszusätze vom 27.01.2020, 25.10.2016 und 21.09.2018 hatte er zudem selbst unterschrieben. Der Senat hält es in der Gesamtschau alle Aussagen jedoch für widerlegt, dass der Geschäftsführer F. Kenntnis davon hatte, dass auf verkaufte warme Speisen im O. Stadion nur 7 % Umsatzsteuer anfallen, und er eine unrichtige Abrechnung durch den Prokuristen M. billigend in Kauf nahm. Selbst wenn dem Geschäftsführer F. beispielsweise aus den Umsatzsteueranmeldungen gegenüber dem Finanzamt bekannt gewesen wäre, dass auf einige Umsätze im O. Stadion nur 7 % Umsatzsteuer anfallen, dann hätte er den Zeugen M. jedenfalls nur fahrlässig und nicht bedingt vorsätzlich hierüber in Unkenntnis gelassen, sondern wäre dann augenscheinlich davon ausgegangen, dass auch M. die Unterscheidung aus seiner langjährigen Abrechnungstätigkeit bekannt war und dieser insoweit korrekt abrechnet. Dieses Vertrauen in die Richtigkeit der Abrechnung durch den Zeugen M. schließt einen (bedingten) Vorsatz aus. Für eine auch nur bedingt vorsätzliche Falschabrechnung gegenüber der Klägerin gibt es auch kein nachvollziehbares Motiv. Ungeachtet der transparenten Offenlegung des Rechenweges resultieren aus der teilweise zu hoch angesetzten Umsatzsteuer nur geringfügig höhere Nettoumsätze der Beklagten und nur relativ geringfügige Nachforderungen der Klägerin. Das umsatzbezogene jährliche Nutzungsentgelt für die Kioske betrug zuletzt im Zeitraum 01.07.2018 bis 30.06.2019 insgesamt 512.019,50 € netto/609.303,20 € brutto. Die Nachforderung der Klägerin von 45.083,09 € bezieht sich auf einen Zeitraum von acht Jahren, das ergibt im Durchschnitt 5.635,39 € pro Jahr. Es erscheint dem Senat insoweit sinnlos, wegen eine Entgeltdifferenz von gut 5.000 € jährlich bewusst den gesamten lukrativen Cateringvertrag zu riskieren, wenn man bedenkt, dass neben dem umsatzbezogenen jährlichen Nutzungsentgelt für die Kioske im Zeitraum 01.07.2018 bis 30.06.2019 von insgesamt 512.019,50 € das jährliche Entgelt für die VIP-Versorgung mit Speisen und Getränken im selben Zeitraum insgesamt 627.643,10 € netto betrug und die Sponsorenleistungen der Beklagten 75.000 € netto betrugen. In den Jahren zuvor wird es ähnliche Entgelte gegeben haben.
In der Gesamtschau aller Aussagen, schriftlichen Unterlagen und sonstigen Indizien ist der Senat überzeugt, dass die Unterscheidung zwischen Umsätzen im O. Stadion mit 7 % und solchen mit 19 % Umsatzsteuer eigenverantwortlich durch die externe Buchhaltung bzw. den externen Steuerberater der Beklagten durchgeführt wurde, ohne entsprechende Informationen an den zuständigen Prokuristen M. oder den Geschäftsführer F. zu erteilen. Der Geschäftsführer F. hat die gesamte Abrechnung einschließlich der Mitteilung der Nettoumsätze gegenüber der Klägerin eigenverantwortlich dem Prokuristen M. übertragen. Der Prokurist M. wiederum hat die Ermittlung der maßgeblichen Nettoumsätze seit Jahrzehnten gutgläubig auf dieselbe Art und Weise vorgenommen, indem er einheitlich 19 % Umsatzsteuer von allen Bruttoumsätzen abgezogen hat. Hieraus resultiert zwar eine Verletzung von Organisationspflichten durch die Beklagte, ein vorsätzliches Verhalten einzelne Akteure liegt hingegen nicht vor. Entgegen dem Berufungsvorbringen der Klägerin teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts dahingehend, dass eine Zurechnung des Wissensstandes unterschiedlicher Personen bei der Beklagten infolge der dargelegten Arbeitsteilung nicht dazu führt, dass die Beklagte so zu behandeln ist, als wären alle Kenntnisse bei einer Person vereint gewesen, sodass ein vorsätzlicher Abrechnungsbetrug vorliegt. Ein vorsätzlicher Abrechnungsbetrug, der zur fristlosen Kündigung berechtigt, liegt erst dann vor, wenn er durch eine Person verübt wurde, die über alle hierfür erforderlichen Informationen verfügte. Im Übrigen hat es sein Bewenden damit, dass ein etwaiges Organisationsverschulden im Rahmen der Abwägung nach § 314 BGB bzw. § 543 BGB zu berücksichtigen ist.
(3) Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Verschuldens der Beklagten und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen sieht der Senat keine derart schwere Vertragsverletzung der Beklagten, die eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ohne Abmahnung rechtfertigen könnte.
Die Beklagte hat zwar objektiv falsche Netto-Umsatzzahlen für den Zeitraum 01.07.2011 bis 30.06.2018 vermeldet und der Klägerin - die dies allerdings nicht beanstandet hat - danach vom 01.07.2018 bis 30.06.2019 vertragswidrig überhaupt keine Nettoumsätze mehr mitgeteilt, obwohl die entsprechende Abrechnungspflicht nach wie vor bestand. Dies erfolgte in der Gesamtschau nicht infolge eines auch nur bedingt vorsätzlichen Handelns einzelner Akteure, sondern aufgrund der arbeitsteiligen Erledigung der Mitteilungspflichten gegenüber der Klägerin durch den Prokuristen M. einerseits und der steuerlichen Unterscheidung von 7 % oder 19 % Umsatzsteuer auf einzelne Speisen und Getränken im O. Stadion durch die externe Buchhaltung bzw. den externen Steuerberater andererseits. Die Verletzung von Organisationspflichten durch die Beklagte hat zu einer im Verhältnis zum Gesamtumsatz und zum Gesamtentgelt relativ geringfügigen Entgeltdifferenz zulasten der Klägerin geführt, wobei es aus Sicht des Senates nicht darauf ankommt, ob die Nachforderung der Klägerin von 45.083,09 € für den Zeitraum 01.07.2011 bis 30.06.2019 einen Bruttopreis darstellt (so die Beklagte) oder ob es sich insoweit um einen Nettopreis handelt, der noch zuzüglich Umsatzsteuer geschuldet wird (so die Klägerin). Andererseits betreibt die Beklagte seit Mitte der 1990er Jahre die gastronomische Versorgung des O. Stadions und ist seitdem auch als Sponsor des FC H. R. aktiv. Der streitgegenständliche Cateringvertrag vom 05.05.2000 wurde mit Ausnahme der vorliegenden Abrechnungsdifferenzen offenbar von beiden Seiten stets tadellos erfüllt. Die Klägerin hätte den Abzug von zu hoher Mehrwertsteuer bei Ermittlung des maßgeblichen Nettoumsatzes ebenso wie die Beklagte erkennen können. Der für die Abrechnung verantwortliche Prokurist M. ist unmittelbar im Zusammenhang mit der fristlosen Kündigung vom 05.04.2019 bei der Beklagten ausgeschieden. Eine Wiederholungsgefahr besteht im Hinblick auf das am 09.02.2019 im O. Stadion eingeführte elektronische Kassensystem ersichtlich nicht.
(4) Ob eine fristlose Kündigung nicht ohnehin deshalb ausgeschlossen ist, weil die Klägerin den Cateringvertrag mit der Beklagten freiwillig für 15 Monate (bis zum 30.06.2020) fortgeführt hat, kann offenbleiben.
III.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der zurückgenommenen Zahlungsklage in Höhe von 50.624,46 € aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Kosten der Nebenintervention sind gemäß § 101 Abs. 1 ZPO ebenfalls der Klägerin aufzuerlegen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Revision ist nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen.
Streitentscheidend sind eine Vertragsauslegung und eine Beweiswürdigung im Einzelfall. Die zwischen den Parteien streitige Frage der Beweislastverteilung für vorsätzliches Handeln der Beklagten ist letztendlich nicht streitentscheidend.
V.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens ist gemäß §§ 47, 48 GKG auf 3.001.134,47 € festzusetzen.
Der Streitwert für den Feststellungs- und Räumungsantrag betreffend den Cateringvertrag beläuft sich auf das Jahresbruttoentgelt von 609.303,20 € (§ 41 GKG). Der Streitwert für den Feststellungsantrag bezüglich des enthaltenen Vertrages über die gastronomische Versorgung der VIP-Gäste beläuft sich auf das 3,5-fache Jahresentgelt (§§ 8, 9 ZPO) abzüglich eines Feststellungsabschlages von 20 %, das ergibt 2.091.306,81 €. Der Streitwert für den Feststellungsantrag bezüglich des enthaltenen Sponsorvertrages beläuft sich auf das 3,5-fache Jahresentgelt abzüglich eines Feststellungsabschlags von 20 %, das ergibt 249.900 €. Die streitige Zeit des Gesamtvertrages beläuft sich statt auf drei Jahre (01.07.2019 bis 30.06.2020) richtigerweise auf acht Jahre (01.07.2019 bis 30. 6. 2027), da die Beklagte schon am 15.10.2018 und damit vor Einreichung der Klage (24.10.2018) die 5-jährige Verlängerungsoption gezogen hatte (Anlage B2). Nach § 9 ZPO ist die anzusetzende streitige Zeit auf 3,5 Jahre begrenzt. Die Zahlungsklage ist mit dem ausgeurteilten Betrag von 50.624,46 € zu berücksichtigen.
Der Streitwert für die I. Instanz - festgesetzt durch Beschluss des Landgerichts vom 22.07.2020 - ist hinsichtlich des VIP-Versorgungsvertrages und des Sponsorenvertrages gemäß § 9 ZPO um jeweils ein halbes Jahresbruttoentgelt abzgl. 20 % zu erhöhen, weil sich die streitige Zeit des Gesamtvertrages wie schon dargelegt statt auf drei Jahre richtigerweise auf acht Jahre beläuft. Insoweit sind 298.758,11 € (VIP-Vertrag) und 35.700,- € (Sponsorvertrag) hinzuzurechnen. Die Streitwertfestsetzung für die Zahlungsklage ist ferner gemäß § 45 Abs. 3 GKG um 8.082,90 € zu erhöhen, weil es sich insoweit um eine Hilfsaufrechnung und keine Hauptaufrechnung der Beklagten gehandelt hat. Die letztendlich eingeklagte Forderung der Klägerin von 50.624,46 € war nur in Höhe von 42.541,56 € (vermeintlicher Bruttopreis von 45.083,09 € abzgl. Überzahlung von 2.541,53 €) unstreitig und in überschießende Höhe von 8.082,90 € demzufolge streitig. Insgesamt sind zu den vom Landgericht festgesetzten 2.799.196,09 € also 342.541,01 € zu addieren, dies ergibt die festgesetzten 3.141.737,10 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 48 GKG
§§ 8, 9 ZPO
§ 545 BGB
§ 543 BGB
§ 448 ZPO
§ 314 BGB
§ 41 GKG
§ 9 ZPO
§ 314 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 314 Abs. 1 u. 2 BGB
§ 543 Abs. 1 u. 3 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 45 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 150, 365
NJW 2009, 2298
XI ZR 586/07
5a HK O 16/20
48 GKG auf 3.00
3 GKG um 8.08