Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-04-04, Aktenzeichen 2 S 2441/04

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 22. September 2004 - 8 K 611/04 - wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 11.724,26 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegenüber den Erschließungsbeitragsbescheiden der Antragsgegnerin vom 28.9.2001 (geändert durch Bescheid vom 8.10.2001) und vom 19.1.2004 zu Recht stattgegeben.
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Der Antrag ist statthaft (vgl. dazu § 80 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 VwGO) und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist der nach § 80 Abs. 6 VwGO geforderte Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei der Antragsgegnerin gestellt und von dieser auch abgelehnt worden. Die in Rede stehenden Bescheide sind nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbar, so dass ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig ist.
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Der Antrag ist auch begründet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats hängt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs oder einer Klage davon ab, ob nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids bestehen (§ 80 Abs. 5 Satz 1 in Verb. mit Abs. 4 Satz 3 VwGO). Solche Zweifel sind nur dann anzunehmen, wenn ein Erfolg von Rechtsbehelf oder Klage wahrscheinlicher als deren Misserfolg ist, wobei ein lediglich als offen erscheinender Verfahrensausgang die Anordnung nicht trägt (vgl. etwa Beschluss vom 18.8.1997 - 2 S 1518/97 - m.w.N.). Der Senat geht mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene, aber auch ausreichende summarische Prüfung hier zur Annahme der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Erschließungsbeitragsbescheide führen muss.
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Zwischen den Beteiligten ist allerdings nicht im Streit, dass die streitige Erschließungsstraße 1996 ausgebaut gewesen ist. Allerdings macht die Antragsgegnerin geltend, sie sei „planabweichend“ hergestellt, weil die im Bebauungsplan „B“ festgesetzte Ausbaubreite der Fahrbahn an mehreren Stellen zwischen 20 und 30 cm nicht erreicht worden sei. Darin liegt, wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, eine Planabweichung im Sinne von § 125 Abs. 3 BauGB. Denn die Festsetzung der „Verkehrsfläche“ im Bebauungsplan besitzt Rechtssatzqualität (a) und mit einem dieser Festsetzung nicht entsprechendem Ausbau ist auch eine Planabweichung verbunden (so auch Reif 4.7.2.2.1 und dazu unten b).
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(a) Die Festsetzung der Verkehrsfläche beruht auf § 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB und nimmt als solche an der Rechtssatzqualität des Bebauungsplans „B“ teil.
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(b) Eine Planabweichung ist hier gegeben. Denn an der Feststellung der Antragsgegnerin, zwischen „den Straßen und den Privatgrundstücken seien Teilflächen zwischen 0 und 20 cm Breite“ nicht hergestellt, bestehen keine vernünftigen Zweifel, nachdem die Antragsgegnerin diesen Umstand zum Anlass nimmt, den Bebauungsplan entsprechend zu ändern, um diesen „Minderausbau“ in einem geänderten Bebauungsplan festzuschreiben, mithin tatsächlicher Ausbau und Planung in Übereinstimmung gebracht werden sollten. Ob die Planabweichung auch bei der in Rede stehenden Erschließungsstraße angenommen werden durfte, kann offen bleiben und darf für das anhängige Verfahren einmal unterstellt werden.
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Die demnach tatsächlich feststehende Planunterschreitung ist „zulässig“ und daher für die Rechtmäßigkeit der Herstellung ohne Belang, wenn sie mit den „Grundzügen der Planung“ vereinbar ist (dazu das Urteil des Senats vom 16.11.1995 - 2 S 2522/93 - m.w.N.). Nach § 125 Abs. 3 Nr. 1 BauGB wird die Rechtmäßigkeit der Herstellung von Erschließungsanlagen durch Abweichen von den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht berührt, wenn die Abweichungen mit den Grundzügen der Planung vereinbar sind und die Erschließungsanlagen hinter den Festsetzungen zurückbleiben. Dass hier die Grundzüge der Planung nicht berührt sind, sieht auch die Antragsgegnerin, wenn im Beschlussvorschlag der Verwaltung vom 31.5.2000 dargelegt ist, dass auf die Bürgerbeteiligung verzichtet werden kann, da die Grundzüge der bisherigen Planung durch die Änderung nicht betroffen sind. Selbst wenn man bei dem Verzicht auf einen plangemäßen Ausbau der Verkehrsfläche einer Erschließungsstraße eine auch subjektive Entscheidung („Verzichtswille“) fordert, wird er im vorliegenden Fall durch das Verhalten der Antragsgegnerin verdeutlicht: Nach Feststellung des „fehlerhaften“ Ausbaus hat diese nicht etwa diesen Ausbau „berichtigt“, sondern an dessen tatsächlichem Zustand auch festgehalten. Zusätzlich hat sich der „Verzichtswille“ dann auch in der nachfolgenden Planung niedergeschlagen. Denn mit ihr ist der Minderausbau auch planungsrechtlich festgeschrieben worden.
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Das Verwaltungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die tatsächliche endgültige Herstellung der streitigen Erschließungsstraße im Jahre 1996 erfolgt ist und dies auch aus dem Eingang der letzten für sie maßgeblichen Unternehmerrechnung abgeleitet. Diese Einschätzung, die mit der Beschwerde nicht in Abrede gestellt wird, teilt der Senat.
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Allerdings wäre die sachliche Beitragspflicht mit der Herstellung im Jahre 1996 nicht eingetreten, wenn die damals Gültigkeit beanspruchende Satzung der Antragsgegnerin über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen (teilweise) rechtswidrig gewesen wäre, mithin mangels wirksamer Satzungsgrundlage eine erstmalige endgültige Herstellung nicht erfolgen konnte. Dies macht die Antragsgegnerin geltend, wenn sie zum einen vorbringt, die EBS 1991 habe nicht über eine vollständige Verteilungsregelung verfügt, da sie einen grundstücksbezogenen Artzuschlag für faktische Mischgebiete nicht enthalten habe, und auch die Nachfolgesatzung eine unwirksame Verteilungsregelung enthalte, weil sie in ihrem § 10 Abs. 4 zudem einen fehlerhaften Umrechnungsfaktor festlege.
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Der letztere Einwand ist von der Antragsgegnerin nach Ablauf der Begründungsfrist in § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO (i.d.F. des G. z. Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess - RmBereinVpG - v. 20.12.2001, BGBl. I S. 3987) vorgetragen worden und gehört daher mit Blick auf § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO möglicherweise nicht zu den „dargelegten Gründen“ (so BayVGH, Beschluss vom 16.1.2003, BayVBl. 2004, 59 m.w.N.). Der Senat kann die im Übrigen streitige Frage nach der rechtzeitig erfolgten Darlegung offen lassen, da jedenfalls der Einwand auch der Sache nach nicht berechtigt ist. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Satzung 1991 einen Umrechnungsfaktor nicht enthielt und er auch namentlich nicht gefordert war, da Bebauungspläne mit der Festsetzung der Gebäudehöhe im Gebiet der Antragsgegnerin erst ab Ende 1998 vorhanden sind. Der Grundsatz der konkreten Vollständigkeit der Verteilungsregelung ist daher hier nicht berührt, zumal das in § 131 Abs. 3 BauGB festgelegte Differenzierungsgebot entsprechende Verteilungskonstellationen im Gemeindegebiet voraussetzt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 23.1.1998, BVerwGE 106, 147 f; ferner Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl., § 18 RdNrn. 8 ff., 10 f., je m.w.N.).
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Dem Verwaltungsgericht ist schließlich für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO auch darin zu folgen, der Grundsatz der Vollständigkeit der Verteilungsregelung sei nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Erschließungsbeitragssatzung 1991 eine Verteilungsregelung mit grundstücksbezogenem Artzuschlag für Mischgebiete nicht enthält. Nach § 131 Abs. 3 BauGB ist der Verschiedenheit der Nutzung nicht nur nach dem „Maß“ der baulichen Nutzung sondern auch nach der „Art“ (dem Zweck der Nutzung als Gewerbe-, Industrie- oder Wohngrundstück) dieser Nutzung Rechnung zu tragen. Dabei muss nicht für alle - etwa in § 17 BauNVO vorgesehenen - verschiedenen Nutzungsarten eine Regelung vorgesehen werden. Nach dem in der Bestimmung enthaltenen Differenzierungsgebot (BVerwG, Urteil vom 28.1.1998, BVerwGE 106, 147) ist vielmehr ausreichend eine Unterscheidung nach „gewerblicher/industrieller“ und „anderer“ Nutzung, im Übrigen ist der Gemeinde „Ermessen“ eröffnet. Ist zu unterscheiden zwischen dem „gebiets-“ und dem grundstückbezogenen Artzuschlag, so ist ersterer regelmäßig in Plangebieten angezeigt, etwa bei beplanten Gewerbe- und Industriegebieten. Für beplante Mischgebiete ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (dazu Urteil vom 28.1.1998, a.a.O. = NVwZ 1998, 1188, 1189) entschieden, dass ein gebietsbezogener Artzuschlag nicht verlangt werden muss, er aber festgesetzt werden darf. Der „grundstücksbezogene“ Artzuschlag ist demgegenüber bei der das Erschließungsbeitragsrecht kennzeichnenden typisierenden Betrachtungsweise eine nicht zwingend gebotene Erweiterung der Verteilungsregelung (so zutreffend VG Freiburg, Urteil vom 18.11.1997 - 8 K 772/96 - und ihm folgend Reif, Erschließungsbeitrag nach dem BauGB, 1999, Erl. 5.5.3.5.2 a.E., 5.5.3.5.4, je m.w.N.).
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Anders als der gebietsbezogene Artzuschlag stellt ein grundstücksbezogener Artzuschlag im Regelfall auf die tatsächliche Grundstücksnutzung im Zeitpunkt der Aufwandsverteilung ab. In allen beplanten und unbeplanten Gebieten, für die in der Verteilungsregelung ein gebietsbezogener Artzuschlag zulässigerweise nicht angeordnet wurde, kann die Verteilungsregelung im Interesse größerer Abgabengerechtigkeit die in einem bestimmten Umfang oder überwiegend gewerblich, industriell oder in vergleichbarer Weise genutzten Grundstücke mit einem grundstücksbezogenen Artzuschlag belegen (vgl. dazu die Rspr. d. BVerwG bei Reif a.a.O.; ferner die Urteile des Senats v. 1.3.1990 - 2 S 2395/89 -, v. 2.10.1986 - 2 S 1702/84 - und. v. 16.11.1995 -2 S 2522/83 -). Gewerblich genutzte Grundstücke werden auf diese Weise auch dann stärker belastet, wenn sie nicht in Gewerbe-, Industrie- oder Kerngebieten liegen. Ein solcher grundstücksbezogener Artzuschlag ist zwar zulässig, nach § 131 Abs. 3 BauGB - wie dargelegt - aber nicht zwingend geboten. Der Rechtsprechung des BVerwG ist bis heute (vgl. etwa U. v. 30.5.1997 - 8 C 6.96 - und v. 23.1.1998 - 8 C 12.96 - a.a.O.) kein Hinweis darauf zu entnehmen, in welchen Konstellationen ein grundstücksbezogener Artzuschlag aus bundesrechtlicher Sicht - § 131 Abs. 3 BauGB - geboten ist. Für Grundstücke in beplanten Wohngebieten hat das BVerwG sogar ausdrücklich entschieden, es sei dem Satzungsgeber unbenommen, die tatsächliche gewerbliche Nutzung als untypisch zu vernachlässigen, weil die tatsächliche gewerbliche Nutzung von Grundstücken in Wohngebieten nicht die Regel, sondern die Ausnahme darstelle (dazu zuletzt das Urteil vom 23.1.1998 - 8 C 12.96 - a.a.O.). Der Annahme, § 131 Abs. 3 BauGB lasse es zu, eine tatsächliche gewerbliche Nutzung dürfe zu Lasten von Grundstücken mit Wohnnutzung nicht unberücksichtigt bleiben (so BayVGH, U. v. 16.1.1989 - 6 B 85 A.2191, U. v. 17.5.1996 - 6 B 93.2355), ist daher ebenso wenig zu folgen wie der, ein grundstücksbezogener Artzuschlag sei jedenfalls für (überwiegend) gewerblich oder in ähnlicher Weise genutzte Grundstücke in Mischgebieten unabdingbar (so der auch von der Antragsgegnerin angeführte Beschluss des OVG Rhl.-Pf. v. 27.6.1995 - 6 B 11603/95 - und ihm folgend Driehaus a.a.O. RdNr. 51). Nimmt man das in § 131 Abs. 3 BauGB angelegte Differenzierungsgebot in Blick, das - wie dargelegt - eine Verteilungsregelung („wenigstens“) mit einem Artzuschlag für alle Grundstücke in unbeplanten Gewerbe- und Industriegebieten sowie in den ihnen entsprechenden unbeplanten Gebieten fordert (so das o.a. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.1.1998, a.a.O.), so wird auch durch die bundesrechtliche Vorgabe das dann verbleibende normgeberische Ermessen nicht zugleich weiter eingeschränkt, das jedenfalls für Mischgebiete die Vorgabe umfassen darf, dass zwar die tatsächliche gewerbliche Nutzung von Grundstücken in Mischgebieten keine als untypisch zu vernachlässigende Ausnahme darstellt, sie aber - wie auch die gesetzliche Vorgabe in § 6 Abs. 1 BauNVO für Mischgebiete verdeutlicht - „nicht die Regel ist“. Dem Ortsgesetzgeber ist es daher auch regelmäßig freigestellt, die tatsächliche gewerbliche Nutzung in Mischgebieten zu vernachlässigen (so auch Reif a.a.O. unter Hinweis auf VG Freiburg, U. v. 18.11.1997 - 8 K 772/96 -). Für diese Ansicht spricht auch, dass die vom Bundesverwaltungsgericht gestattete Gleichbehandlung von Grundstücken in Wohn- und Mischgebieten - für letztere kann von einem Artzuschlag abgesehen werden (Urteil vom 19.2.1982 - 8 C 27.81 -) - beim gebietsbezogenen Artzuschlag durch das Erfordernis eines grundstücksbezogenen Artzuschlags für Grundstücke in (beplanten) Mischgebieten faktisch außer Kraft gesetzt würde (so zutreffend Reif, a.a.O.).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren auf § 52 Abs. 3 GKG (vgl. dazu § 74 Nr. 2 GKG n.F.; s. KostRModG v. 5.5.2004, BGBl. I S. 718). Diese Festsetzung richtet sich in Abgabesachen nach dem Wert der Hauptsache, von dem für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes 1/4 anzusetzen ist (st. Rspr. des Senats; vgl. etwa Beschluss vom 25.9.1990 - 2 S 941/90 -, VBlBW 1992, 480; s. ferner Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit - Fassung 7/2004 - NVwZ 2004, 1327, Nr. 1.5).
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 BauNVO
§ 80 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 6 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 125 Abs. 3 BauGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB
§ 125 Abs. 3 Nr. 1 BauGB
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 131 Abs. 3 BauGB
§ 6 Abs. 1 BauNVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 74 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 106, 147
NVwZ 1998, 1188, 1189
NVwZ 2004, 1327
8 K 611/04
2 S 1518/97
2 S 2522/93
8 K 772/96
2 S 2395/89
2 S 1702/84
2 S 2522/83
8 C 6.96
8 C 12.96
6 B 93.23
6 B 11603/95
8 C 27.81
2 S 941/90