Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-11-09, Aktenzeichen 6 B 1526/22
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2022:1109.6B1526.22.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 11. August 2022 - 2 L 1540/22.F - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers vom 24. August 2022 gegen den seinem Bevollmächtigten am 11. August 2022 zugestellten, im Tenor bezeichneten Beschluss ist zulässig (§ 146 Abs. 1 und Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –), insbesondere ist sie fristgemäß im Sinne von § 147 Abs. 1 VwGO und § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingelegt und – am Montag, dem 12. September 2022 – begründet worden.
In der Sache hat sie allerdings keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung vorgetragenen Gründe, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen eine Änderung der angefochtenen Entscheidung nicht. Sie lassen keine hinreichende Auseinandersetzung mit der die Entscheidung tragenden Argumentation der Vorinstanz erkennen, die der Antragsteller offensichtlich in weiten Teilen nicht zur Kenntnis genommen hat. Denn er beschränkt sich weitgehend darauf, seinen erstinstanzlichen Vortrag zu wiederholen.
Sein Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass ihm aus Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes – GG – umfassender, effektiver Rechtsschutz gegen die Untersagung der gastgewerblichen Tätigkeit in dem von ihm betriebenen Café A. zustehe und dass es deswegen nicht allein um die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren gehe, sondern bei einer Abwägung vorrangig die wirtschaftlichen Folgen für ihn in den Blick zu nehmen seien, greift nicht durch. Zum Prüfungsmaßstab im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Verwaltungsgericht nämlich zutreffend ausgeführt, dass das Gericht eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer alsbaldigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung und dem privaten Interesse des Antragstellers, während des Rechtsbehelfsverfahrens von dieser Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben, vorzunehmen habe. Dabei komme es neben der Frage, ob der Sofortvollzug des Verwaltungsakts formell ordnungsgemäß angeordnet worden sei, maßgeblich auf die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache an. Erweise sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtswidrig, überwiege regelmäßig das private Aussetzungsinteresse, weil in einem Rechtsstaat kein öffentliches Interesse am Vollzug eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts bestehen könne. Sei er dagegen offensichtlich rechtmäßig, überwiege bei der Abwägung das öffentliche Vollzugsinteresse, sofern zugleich ein besonderes öffentliches Interesse an seiner sofortigen Vollziehung bestehe. Nur wenn bei summarischer Überprüfung nicht festgestellt werden könne, ob der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig sei, beschränke sich die gerichtliche Kontrolle des angeordneten Sofortvollzugs auf die Durchführung einer reinen Interessenabwägung. Mithin sind für den Ausgang eines Eilverfahrens nicht ausschließlich die (ggf. fehlenden) Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung in der Hauptsache entscheidend. Diese dürfen bei der gerichtlichen Entscheidungsfindung aber auch nicht zugunsten einer bloßen Folgenabwägung von vornherein ausgeblendet oder als nachrangig behandelt werden, wie dies der Antragsteller fordert. Vielmehr kommt ihnen im Falle eines besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung – wie hier – ausschlaggebendes Gewicht zu.
Soweit der Antragsteller dazu vorbringt, der Verfassungsgerichtshof Baden-Württemberg habe in zwei von ihm angeführten Eilentscheidungen den wirtschaftlichen Interessen der Betreiber von Spielhallen den Vorrang selbst vor überragend wichtigen Gemeingütern wie dem Jugendschutz und der Suchtbekämpfung eingeräumt, während es vorliegend nur um weniger gewichtige gewerberechtliche Fragen und Ordnungswidrigkeiten gehe, wegen derer seine Existenz auf dem Spiel stehe, übersieht er, dass der Verfassungsgerichtshof – anders als hier das Verwaltungsgericht – von offenen Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren ausgegangen ist und deshalb eine reine Interessenabwägung vorgenommen hat. Die Einzelrichterin bewertet dagegen die angefochtene Untersagung der weiteren Ausübung des Gastgewerbes durch den Antragsteller in dem streitgegenständlichen Café als offensichtlich rechtmäßig.
Der Senat teilt diese rechtliche Bewertung des Sachverhalts durch die Vorinstanz.
Zunächst ist der Antragsteller, der unter Berufung auf obergerichtliche Rechtsprechung aus Nordrhein-Westfalen meint, solange die ihm früher erteilte gaststättenrechtliche Erlaubnis nicht widerrufen worden sei, entfalte dieses Versäumnis eine Sperrwirkung für die Untersagung der Ausübung des Gaststättengewerbes, auf eine Rechtsänderung in Hessen hinzuweisen. Anders als in Nordrhein-Westfalen ist der Betrieb einer Gaststätte mit Alkoholausschank in Hessen seit 2012 nicht mehr erlaubnispflichtig nach § 2 des Gaststättengesetzes des Bundes. Denn seit der Verkündung des Hessischen Gaststättengesetzes – HGastG – vom 28. März 2012 findet das Gaststättengesetz des Bundes gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG i. V. m. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG in Hessen keine Anwendung mehr. Die Gaststättenerlaubnis ist nunmehr als reine Personalkonzession ausgestaltet, d.h. ihre Erteilung ist von denjenigen Umständen abgekoppelt, die außerhalb der Person des Gastgewerbetreibenden liegen (LT-Drs. 18/4098, S. 15 f.; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 4. September 2012 – 6 B 1557/12 –, Rn. 10, juris). Ein Widerruf der auf der früheren Rechtsgrundlage basierenden Gaststättenerlaubnis ginge daher ins Leere. Mangelnder Zuverlässigkeit des Inhabers einer Gaststätte kann deshalb nur noch durch die Untersagung der gastgewerblichen Tätigkeit nach § 4 HGastG begegnet werden.
Das Verwaltungsgericht legt nachvollziehbar dar, dass die Antragsgegnerin diese Maßnahme vor dem Hintergrund zahlreicher unterschiedlicher Rechtsverstöße des Antragstellers als Gastgewerbetreibender zu Recht ergriffen hat. Die Einwände des Antragstellers gegen die Tatsachengrundlage dieser Verfügung vermögen hingegen nicht zu überzeugen. Für die Untersagung weiterer gastgewerblicher Tätigkeiten genügt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 HGastG, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass Gastgewerbetreibende die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzen. Welche Art von Unzuverlässigkeit der Gesetzgeber darunter versteht, wird beispielhaft in der Vorschrift umschrieben und von der Vorinstanz zutreffend näher ausgeführt, z. B. dass zu befürchten ist, dass der Gastronom der Begehung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten Vorschub leistet oder dass Vorschriften des Gesundheitsrechts oder Jugendschutzes in seinem Betrieb nicht eingehalten werden. Der Antragsteller irrt, wenn er annimmt, dass Tatsachen, die auf Unzuverlässigkeit schließen lassen, nur solche sein können, die bestands- oder rechtskräftig festgestellt sind; dafür findet sich in der Vorschrift kein Anhalt. Auch eine Bindung des Ordnungsamts an Entscheidungen der Strafgerichte und Bußgeldbehörden existiert nicht. Der Gesetzgeber verwendet den Begriff „Tatsachen“ in Abgrenzung zu bloßen Vermutungen oder noch nicht erwiesenen Verdachtsmomenten, weil die Zuverlässigkeit eines Gaststättenbewerbers oder -betreibers als Ausfluss der allgemeinen Gewerbefreiheit grundsätzlich vermutet wird (vgl. Metzner, GastG, 6. Aufl., § 4 Rn. 34; Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Aufl., § 4 Rn. 9).
Die von der Antragsgegnerin zur Begründung der Untersagungsverfügung herangezogenen Vorkommnisse sind alle als Tatsachen in diesem Sinne einzuordnen. Das Verwaltungsgericht hat die Verwertbarkeit der staatsanwaltschaftlichen Erkenntnisse bezüglich des besonders gravierenden Vorwurfs, dass der Antragsteller den ihm schon 2018 untersagten Betrieb der Arena Bar in Hanau durch einen Strohmann weitergeführt habe, dargelegt, ohne dass der Antragsteller darauf näher eingeht, wie das eine ordnungsgemäße Beschwerdebegründung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO erfordern würde.
Dass der Antragsteller die Ende 2019 rechtskräftig gewordene Untersagung der Ausübung des Gaststättengewerbes in der Arena Bar missachtet hatte, indem er das Lokal zum 1. Januar 2020 zum Schein an einen Bekannten verpachtete, aber weiter dort als „Chef“ auftrat, wurde im Zuge der Ermittlungen zu dem rassistisch motivierten Anschlag in Hanau am 19. Februar 2020, dem neun Menschen zum Opfer fielen, von der Staatsanwaltschaft festgestellt. Überlebende des Anschlags und Angehörige eines Opfers hatten Strafanzeige gegen Unbekannt gestellt und u. a. den Vorwurf erhoben, dass die Opfer dem Täter wegen eines verschlossenen Notausgangs in der Arena Bar nicht hätten entkommen können. Der amtlich registrierte vermeintliche Gaststättenbetreiber wies die Schuld dafür von sich und gab an, er habe nur als Strohmann für den Antragsteller fungiert, was durch Mitarbeiter des Lokals bestätigt wurde. Dass das daraufhin auch gegen den Antragsteller eingeleitete Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der fahrlässigen Tötung später eingestellt wurde, entlastet ihn nicht von dem Vorwurf, der Untersagungsverfügung aus dem Jahre 2018 zuwider gehandelt zu haben. Die Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO erfolgte nicht, weil er zum Tatzeitpunkt nicht der verantwortliche Betreiber der Bar war, sondern weil ihm nicht mit letzter Gewissheit nachgewiesen werden konnte, dass die Notausgangstür (auch) an diesem Abend verschlossen war und dass dieser Umstand kausal für den Tod der Opfer war. An der Betreibereigenschaft des Antragstellers bestand für die Staatsanwaltschaft hingegen kein Zweifel, wie sie einleuchtend anhand der Ermittlungsergebnisse darlegte (Bl. 101 f. d. A.). Der Senat hält diesen Verstoß daher für erwiesen.
Bereits dieses gravierende Fehlverhalten lässt schon für sich genommen auf die Unzuverlässigkeit des Antragstellers schließen und rechtfertigt die streitgegenständliche Untersagung, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat. Im Übrigen erweist sich auch das sonstige Vorbringen des Antragstellers nicht als stichhaltig.
Bei mindestens sieben Polizeikontrollen in seinen Cafés A. bzw. A. 2 sind erhebliche Verstöße gegen die Regelungen der jeweils geltenden Corona-Schutzverordnungen festgestellt worden (am 26. März 2020, 1. Oktober 2021, 7. Oktober 2021, 8. Oktober 2021, 1. Dezember 2021, 3. Dezember 2021 und 8. Februar 2022, vgl. Bl. 53, 55, 93, 109, 110, 112, 122, 185, 187 und 259 d. Behördenakten - BA). Zwei dieser (bzw. weiterer) Verstöße sind mit bestandskräftigen Bußgeldbescheiden geahndet worden (vgl. Bescheide vom 17. und 19. August 2020 über Bußgelder, die vom Antragsteller umgehend beglichen wurden, Bl. 133 ff. BA). Die wiederholten Anzeigen vermochten den Antragsteller allerdings zunächst nicht dazu zu bewegen, sein auf behördlichen Druck schließlich am 13. Oktober 2021 eingereichtes Hygienekonzept (Bl. 119 BA) auch verlässlich umzusetzen. Vielmehr scheint er sich längere Zeit systematisch über Corona-Beschränkungen hinweggesetzt zu haben.
Soweit der Antragsteller diesbezüglich geltend macht, die Bußgeldverfahren seien noch nicht bestandskräftig abgeschlossen und soweit dies überhaupt zutrifft, ändert dies nichts daran, dass die Vorkommnisse bei der Gesamtbewertung der Betriebsführung des Antragstellers einzubeziehen sind und seine Zuverlässigkeit ebenfalls in Frage stellen. Das Verwaltungsgericht weist zu Recht darauf hin, dass eine Ahndung nicht erforderlich ist, um die Rechtsverstöße dem Antragsteller gaststättenrechtlich anlasten zu können. Es bestehen auch keine Zweifel an den von den jeweils kontrollierenden Polizeibeamten protokollierten Vorkommnissen, so dass sie der Sachverhaltswürdigung als Tatsachen im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 HGastG zugrunde gelegt werden können. Der Antragsteller selbst bestreitet sie nicht einmal (substantiiert), obwohl sie aus seiner betrieblichen Sphäre stammen, so dass er sich angesichts seiner prozessualen Mitwirkungspflicht ohnehin nicht auf ein pauschales Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen könnte.
Auch die zahlreichen Rechtsverstöße aus den Jahren 2016, 2017 und 2018, die am 20. August 2018 zu der Untersagungsverfügung bezüglich der Arena Bar geführt hatten und vom Verwaltungsgericht Frankfurt am Main mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 25. Juli 2019 – 2 K 3198/18.F – gewürdigt worden waren, so dass sie ebenfalls zweifelsfrei gaststättenrechtlich als Tatsachen zu werten sind, können und müssen entgegen der Auffassung des Antragstellers bei der Prognose berücksichtigt werden, auch wenn sie schon einige Jahre zurückliegen, weil sie den Eindruck verstärken, dass der Antragsteller nicht gewillt ist, sich an die Vorgaben der Rechtsordnung zu halten. Diese Einstellung lässt sich anhand der vorliegenden – nicht alle Gaststätten des Antragstellers betreffenden – Akten bis in seine Anfänge als Betreiber der Arena Bar zurückverfolgen. Schon kurz nach deren Eröffnung wurden 2013 bei Kontrollen des Ordnungsamts mehrfach mehr Spielautomaten in den Räumlichkeiten entdeckt, als gesetzlich erlaubt war (Bl. 98 d. A.). Dies setzte sich in den Folgejahren fort. In der Anfangszeit wurde auch bereits bei einer Kontrolle festgestellt, dass der Notausgang abgeschlossen war (vgl. zur Rechtslage hinsichtlich der Rettungswege bis 2018: § 13 Abs. 3 Hessische Bauordnung – HBO – in der Fassung vom 15. Januar 2011), was – wie auch die Verstöße gegen die Corona-Maßnahmen in den beiden Cafés – angesichts der damit verbundenen potentiellen Gefahren für Leben und Gesundheit der Gäste auf mangelnde Sensibilität des Antragstellers in Sicherheitsfragen hindeutet. Bei einem Gastronomen ist dies als leichtfertige Haltung zu bewerten, die der Antragsteller auch nicht ablegte, nachdem die Kontrolleure die sofortige Öffnung der Tür anordneten, denn dies wiederholte sich nachweislich zumindest einmal im November 2017 (Bl. 99 d. A.; vgl. auch den Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2018, Bl. 25 d. A. 2 K 3198/18.F). Später ließ der Antragsteller es nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu, dass sich die Arena Bar „als Treffpunkt für die Drogenszene des Stadtteils“ etablierte, und stellte außerdem – entsprechenden Bußgeldverfahren in der Vergangenheit zum Trotz – immer wieder vier bis fünf anstatt der erlaubten drei Glückspielgeräte auf (Urteil vom 25. Juli 2019 – 2 K 3198/18.F –).
Der Antragsteller nimmt hinsichtlich dieser länger zurückliegenden Vorfälle nicht zur Kenntnis, dass das Verwaltungsgericht zu Recht dargelegt hat, dass es bei der Beurteilung der (fehlenden) Zuverlässigkeit auf die ordnungsgemäße Gewerbeausübung insgesamt ankommt, also eine Gesamtbetrachtung der bisherigen Betriebsführung des Inhabers geboten ist. Anders wäre bei der zu treffenden Prognoseentscheidung im Hinblick auf künftige Rechtsverstöße nur dann vorzugehen, wenn – etwa als Folge einer Sanktionierung – eine Zäsur in seinem Verhalten hin zu einer in jeder Hinsicht ordnungsgemäßen gastgewerblichen Tätigkeit zu beobachten wäre, was aber hier gerade nicht der Fall ist.
Den Antragsteller entlastet in diesem Zusammenhang auch nicht, dass die Antragsgegnerin die früheren Verstöße nicht bereits zum Anlass nahm, die Zuverlässigkeit des Antragstellers als Gastwirt generell in Zweifel zu ziehen und 2018 auch für das seit 2009 von ihm geführte Café A. (das Café A. 2 eröffnete der Antragsteller erst 2020) und für die 2012 von ihm übernommene Gaststätte D. eine Untersagungsverfügung auszusprechen (vgl. bzgl. der Daten Bl. 45 BA). Es liegt nahe, dass die Antragsgegnerin damals geglaubt hatte, dass sich die Problematik im Wesentlichen auf die Arena Bar beschränke und der Antragsteller (lediglich) den Anforderungen an das ordnungsgemäße Betreiben einer Gaststätte in einem sozialen Brennpunkt nicht gewachsen sei, doch ist inzwischen durch die Vielzahl der Verstöße deutlich geworden, dass ein genereller Mangel an Rechtstreue den Ausschlag für die anhaltenden Rechtsbrüche geben dürfte. Da sie nach dem Gesetz gehalten ist, die Ausübung des Gaststättengewerbes zu untersagen, sobald sie die Unzuverlässigkeit des Gastronomen feststellt, ist die Antragsgegnerin von dieser Pflicht nicht befreit, weil eine Untersagung möglicherweise bereits früher geboten gewesen wäre.
Dass zudem ihre sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse eilbedürftig ist, so dass das Aufschub-Interesse des Antragstellers zurückstehen muss, ergibt sich auch ohne ausdrückliche Erwähnung hier schon daraus, dass das Verwaltungsgericht dem Antragsteller eine Neigung attestiert, geltende Vorschriften nicht zu beachten, und dass es erwartet, dass er diese auch künftig nicht befolgen wird. Die Antragsgegnerin hat aus einer dementsprechenden Prognose in ihrer – von der Vorinstanz als gesetzeskonform erachteten – Begründung des Sofortvollzugs nachvollziehbar den Schluss gezogen, dass nur auf diesem Weg das auch nach dem Erhalt des Anhörungsschreibens mit seiner Warnfunktion fortgesetzte Fehlverhalten des Antragstellers zeitnah beendet werden könne.
Da die Einhaltung der gaststättenrechtlichen Vorgaben in erster Linie von der Bereitschaft des Antragstellers dazu abhängt, die er auch nach der Anhörung zur beabsichtigten Untersagung seiner unternehmerischen Tätigkeit noch nicht erkennen ließ, kann er sich ohnehin nicht auf die ihm drohenden wirtschaftlichen Einbußen als vorrangige private Interessen berufen, denn diese hätte er durch ordnungsgemäßes Verhalten selbst vermeiden können. Die Beschwerdebegründung zeigt, dass es ihm jedoch bis heute an der erforderlichen Einsicht in sein Fehlverhalten mangelt. Davon abgesehen ist die vom Antragsteller vorgebrachte existentielle Notlage, in die er durch den Vollzug der Untersagungsverfügung geraten will, auch nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. Er ist seit langem unternehmerisch tätig. Er betrieb zeitweise mehrere Lokale in A-Stadt parallel, in die er erhebliche Investitionen tätigte (Bl. 27 ff., 46 BA), und erwirtschaftete Einkünfte auch als Spielautomatenaufsteller. Dass er nach Schließung der beiden Cafés seinen Lebensunterhalt nicht mehr bestreiten und seinen Unterhaltspflichten nicht mehr wird nachkommen können, weil er keinerlei Vermögenswerte mehr besitzt und nicht in der Lage ist, andere Einkünfte zu generieren, erschließt sich vor diesem Hintergrund nicht ohne weiteres und wird von ihm auch nicht dezidiert behauptet.
Anders als der Antragsteller annimmt, ist die Eilbedürftigkeit der Durchsetzung der Untersagungsverfügung auch nicht deshalb in Zweifel zu ziehen, weil die Antragsgegnerin aus früheren Vorkommnissen in seinen Gaststätten über Jahre keine gaststättenrechtlichen Konsequenzen gezogen hat, da sie nun einen besonders gravierenden Vorwurf, nämlich die Missachtung einer früheren Untersagungsverfügung bezüglich einer anderen von ihm betriebenen Gaststätte durch ein Strohmann-Verhältnis, die erst Ende 2020 zutage trat, sowie eine Häufung aktueller Corona-Verstöße zum Anlass genommen hat, gegen ihn einzuschreiten.
Dass die Vorinstanz dem Anspruch des Antragstellers auf effektiven Eilrechtsschutz, wie behauptet, nicht gerecht geworden ist, vermag der Senat bei dieser Sachlage nicht festzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und berücksichtigt die Vorläufigkeit der begehrten Entscheidung durch eine hälftige Reduzierung des Streitwerts in der Hauptsache.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 HGastG
§ 146 Abs. 1 und Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 HGastG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 170 Abs. 2 StPO
§ 13 Abs. 3 Hessische Bauordnung
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 2 des Gaststättengesetzes
Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 L 1540/22
6 B 1557/12
2 K 3198/18