Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-03-12, Aktenzeichen 23 U 74/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0312.23U74.07.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 29.3.2007 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main wird – soweit über sie nicht bereits durch Teilurteil vom 13.9.2010 entschieden wurde – zurückgewiesen.
Die Hilfswiderklage auf Zahlung von 13.000 € nebst Zinsen wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 1/3, der Beklagte zu 2/3 zu tragen
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Rückzahlung eines Überziehungskredits. Sie hat einen Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts in Hagen vom 22.11.2005 (Az. 05 …) erwirkt, durch den dem Beklagten aufgegeben wurde, an die Klägerin 7.961,30 € nebst Zinsen an sie zu bezahlen und gegen den er Einspruch eingelegt hat.
Der Beklagte geht demgegenüber davon aus, dass aus einer Reihe von Gründen nicht die Klägerin gegen ihn, sondern ihm noch Ansprüche gegen die Klägerin zustehen würden. Er hat deswegen eine Stufenwiderklage erhoben.
Das Landgericht hat den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts in Hagen aufrechterhalten und die Widerklage abgewiesen.
Der Senat hat mit rechtskräftigem Teilurteil vom 13.9.2010 unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Klägerin verurteilt, das Kreditkonto und das Girokonto, jeweils mit der Nr. …, unter Berücksichtigung des Inhalts dieser Entscheidung neu abzurechnen, sich ergebende ungerechtfertigte Belastungen taggenau rückgängig zu machen und etwaige Überschüsse an den Beklagten auszuzahlen. Ein Hilfswiderklageantrag wurde abgewiesen. Die Kostenentscheidung wurde dem Schlussurteil vorbehalten.
Die Klägerin hat daraufhin eine Neuberechnung vorgelegt (Bl. 772ff) mit einer Korrektur für die Zeit vom 5.12.2002 ab (Bl.853ff).
Der Beklagte hält jetzt nur noch einen Teil seiner Anträge aufrecht und trägt vor, ihm sei eine Neuabrechnung der Konten unmöglich. Er sei sich jedoch sicher, dass eine Neuberechnung der Zinsansprüche gemäß dem Teilurteil kein Saldo zu Gunsten der Klägerin zur Folge haben könne. Es sei überhaupt unzulässig, Darlehensraten von einem Girokonto abzubuchen, das dadurch ins Soll gerate oder bereits im Soll sei. Er stelle im Übrigen nunmehr unstreitig, dass die Klägerin die Konten bereits mit Schreiben vom 6.7.2005 gekündigt habe, und erwarte eine weitere Neuberechnung.
Der Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt vom 29.3.2007 die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Klägerin zu verurteilen, an ihn einen Teilbetrag für Schadensersatz und Bereicherungsausgleich in Höhe von 13.000 € zu zahlen zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 31.8.2006.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung und die hilfsweise erhobene Widerklage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, ihre Ansprüche gegen den Kläger würden den eingeklagten Betrag auch nach den Neuberechnungen noch übersteigen. Nach weit überwiegender Auffassung sei die Belastung eines Girokontos mit Darlehensraten weder unzulässig noch sittenwidrig. Es gehe nicht an, dass der Kläger, der den Zugang des Schreibens vom 6.7.2005 bislang bestritten habe, dies nun auf einmal unstreitig stelle. Er müsse vielmehr den Zugang beweisen.
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die nach Erlass des Teilurteils gewechselten Schriftsätze und Erklärungen zu Protokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist – soweit über sie noch zu entscheiden ist – unbegründet.
Die Beklagte hat die Neuberechnung beider Konten gemäß den Maßgaben des Teilurteils vorgenommen und schriftlich und in der mündlichen Verhandlung vom 9.5.2011 erläutert. Substantiierte Einwendungen gegen die Neu berechnung werden nicht erhoben und sind nach der Korrektur auch nicht ersichtlich.
Der Klageforderung steht nicht entgegen, dass die Abbuchungen der Darlehensraten vom im Soll befindlichen Girokonto erfolgten. Es ist zwar zutreffend, dass wegen der Überziehungszinsen zu einer verstärkten Belastung des Darlehensnehmers führt. Im vorliegenden Fall wurde die Abbuchung vom Girokonto aber ausdrücklich vereinbart (vgl. Bl. 274). Es war Sache des Beklagten, für eine Überziehungszinsen vermeidende Deckung zu sorgen oder die Einziehungsermächtigung vom Girokonto zu widerrufen. Tut er dies nicht, kann er sich nicht darauf berufen, die von ihm gebilligte Abbuchungsweise sei sittenwidrig.
Die Klägerin ist auch nicht gehalten, die Abrechnung des Girokontos zu korrigieren, weil der Beklagte nunmehr erklärt, er stelle unstreitig, dass die Klägerin die Konten bereits mit Schreiben vom 6.7.2005 gekündigt habe, und erwarte eine weitere Neuberechnung. Die Klägerin hat während des gesamten Rechtsstreits vorgetragen, dass sie das Girokonto mit Schreiben vom 6.7.2005 gekündigt habe. Der Beklagte hat vorgetragen, er habe dieses Schreiben nicht erhalten. Da die Klägerin nicht in der Lage war, den Zugang nachzuweisen, ist der Senat in dem rechtskräftigen Teilurteil vom 13.9.2010 davon ausgegangen, dass eine wirksame Kündigung (in konkludenter Form) erst innerhalb des vorliegenden Prozesses durch Zustellung der Klagebegründung am 1.3.2006 erfolgt und dieser Zeitpunkt der Neuberechnung zu Grunde zu legen ist. Sie legt dementsprechend ihrer Forderung vom 1.3.2006 ab nur noch einen Zinssatz in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu Grunde an Stelle vorher verlangter Zinsen in Höhe von mehr als 16 %. Als Reaktion darauf hat der Beklagte sein tatsächliches Vorbringen geändert und damit den Zugang zugestanden. Im Hinblick auf dieses Vorbringen fordert er in Erwartung einer deutlichen Verschiebung zu seinen Gunsten eine erneute Neuabrechnung.
Die sich daraus ergebende Problematik ist keine des Berufungsrechts, da eine Änderung des tatsächlichen Vorbringens zwar möglicher Weise dazu führt, dass dieses als neu im Sinne des § 531 II ZPO anzusehen ist, aber eine Zurückweisung unstreitigen Vorbringens von dieser Vorschrift nicht gedeckt ist (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 69. Aufl. 2011, § 138 ZPO, § 531 Rn. 12f., Hk-ZPO/Wöstmann, 4. Aufl. 2011, Rn. 5f.).
Die Parteien eines Zivilprozesses unterliegen aber von Gesetzes wegen, § 138 ZPO, der Wahrheitspflicht und haben den auch im Zivilprozess geltenden Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, zu beachten (Brehm in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2003, Band 1, Vor § 1 Rn. 221f.). Dies verbietet einen (hier vorliegenden) rein taktischen Einsatz „der Wahrheit“, der also nicht Folge neuer tatsächlicher Erkenntnisse ist, sondern Folge einer geänderten Beurteilung der Prozesschancen. Wer (ähnlich dem Fall des Abweichens von einem gerichtlichen Geständnis, § 290 ZPO) auf Grund seiner tatsächlichen Darstellung ein dann auch rechtskräftig werdendes Teilurteil erwirkt, durch das eine Bank dazu verurteilt wird, ein Girokonto neu abzurechnen, und dann nach Erstellung und Erhalt dieser Neuberechnung seinen tatsächlichen, für die Berechnung relevanten Vortrag ändert, trägt missbräuchlich vor mit der Folge, dass der geänderte Vortrag für das Verfahren ohne Bedeutung ist (Brehm, a.a.O., Vor § 1 Rn. 238).
Der Beklagte hat Gelegenheit erhalten, sich zu dieser Rechtsauffassung zu äußern, hat davon aber nicht Gebrauch gemacht.
Der Anspruch ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Mit der Klage wird ein Betrag von 7.961,30 € nebst Zinsen seit dem 29.7.2005 geltend gemacht. Nach der korrigierten Berechnung der Beklagten betrug die Höhe der Hauptforderung am 29.7.2005 8.703, 58 €. Die Klägerin fordert also weniger als sie könnte.
III.
Im Hinblick darauf, dass die Klage durch vorliegendes Urteil nicht abgewiesen wurde, ist über den Hilfswiderklageantrag zu entscheiden. Er ist nicht begründet. Es wird ein Phantasiebetrag geltend gemacht ohne belastbare Begründung und ohne Vorlage einer Berechnung. Wie bereits ausgeführt, ist es die Klägerin, die aus der Geschäftsbeziehung noch eine Forderung hat.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 und 97 ZPO. Der Beklagte ist hinsichtlich der von der Klägerin erhobenen Zahlungsklage unterlegen. Hinsichtlich der mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche ist dagegen zu differenzieren. Die Widerklage hatte insoweit Erfolg, dass die Klägerin zur Neuabrechnung zweier Konten und der Auszahlung etwaiger Überschüsse verurteilt wurde. Die Neuabrechnung hat dann aber keine Zahlungsansprüche des Klägers ergeben. Der Teilerfolg der Widerklage ist, auch wenn damit das letztliche Ziel nicht erreicht wurde, in Kostenhinsicht zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 1994, 2895f). Ein Anteil von 1/3 erscheint angemessen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711 und 709 S. 2 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, liegen nicht vor. Diese Entscheidung weicht insbesondere nicht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 und 97 ZPO
§ 531 II ZPO
§ 138 ZPO
§ 242 BGB
§ 290 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 708 Nr.10, 711 und 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 2895
7 O 435/05
23 U 74/07
XI ZR 168/12