Landgericht Berlin (Berlin, )
Urteil vom 2023-10-20, Aktenzeichen 16 O 163/22
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2023:1020.16O163.22.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass sich die Klage im ursprünglichen Klageantrag zu I. erledigt hat.
2. Das Versäumnisurteil vom 31.08.2023 wird im Tenor zu 2. und 3 aufrechterhalten.
3. Die Beklagte hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung iHv 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Leistung entsprechender Sicherheit fortgesetzt werden.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Kern darum, ob die Beklagte angesichts der Prognose einer starken Zunahme der Grund- bzw. Ersatzversorgungskunden und des deshalb erforderlichen Zukaufens von Gas dazu unter Geltung des EnWG in der bis Mitte 2022 geltenden Fassung berechtigt war, innerhalb der Grundversorgung als auch innerhalb der Ersatzversorgung bei der Preisgestaltung zwischen „Altkunden“ und „Neukunden“ zu differenzieren (sog. Preisspaltung anhand des Datum des Vertragsschlusses in der Grundversorgung bzw. dem Lieferbeginn in der Ersatzversorgung).
Der Kläger (vzbv) ist der Dachverband aller 16 Verbraucherzentralen. Nach seiner Satzung bezweckt der Kläger u.a., Verbraucherinteressen wahrzunehmen und den Verbraucherschutz zu fördern. Diesen Satzungszweck verfolgt der Kläger u. a., indem er Verstöße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und das Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) i.V. mit anderen Verbraucherschutzgesetzen durch geeignete Maßnahmen kollektiven Rechtsschutzes unterbindet. Der Kläger ist in der vom Bundesamt für Justiz in Bonn geführten Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen.
Die Beklagte ist ein Energieversorgungsunternehmen mit Sitz in Berlin. Sie versorgt im Netzgebiet von Berlin private Haushalte im Bereich der leitungsgebundenen Versorgung mit Gas u.a. im Rahmen der Grundversorgung (§ 36 Energiewirtschaftsgesetz, im Folgenden: EnWG) und der Ersatzversorgung (§ 38 EnWG).
Die Beklagte beschafft die von ihr vorhersehbar benötigten Erdgasmengen teilweise Jahre im Voraus über den Terminmarkt. Die Einkaufsmengen richten sich u.a. nach der prognostizierten Entwicklung der Kundenanzahl in den nächsten Monaten und Jahren (Klageerwiderung S. 2). Ende 2021 sah sich die Beklagte mit erheblichen Abweichungen von ihren Prognosen konfrontiert, weil aufgrund von Versorgungseinstellungen anderer Versorger mehr Kunden in der Grund- und Ersatzversorgung versorgt werden mussten als üblich (Klageerwiderung S. 2), weshalb Erdgasmengen zu hohen Preisen am sog. Spotmarkt dazu gekauft werden mussten. Der Umfang der Prognoseabweichungen, der erforderlichen Zusatzkosten bzw. der möglichen Beschaffung sowie der möglichen Abdeckung über Speicherbestände ist zwischen den Parteien streitig.
Angesichts der gestiegenen Beschaffungskosten entschied sich die Beklagte zunächst Mitte Oktober 2021, den Preis in der Grund- und Ersatzversorgung zum 1.01.2022 anzupassen. Ende November 2021 ging die Beklagte dann von einem weiteren Anstieg der Preise auf dem Spotmarkt aus (Bl. 63 d.A.). Vor diesem Hintergrund stellte die Beklagte ihre Preisgestaltung Ende 2021 weitergehend um führte eine sog. Preisspaltung zwischen Bestands- und Neukunden ein. Für „Bestandskunden“, die bereits vordem 1.12.2021 in der Ersatz- oder Grundversorgung beliefert wurden, betrug der Arbeitspreis 7,15 Cent/kWh (ab 1.12.2021) bzw. 8,46 Cent (ab 1.01.2022). Für „Gas-Neukunden“ mit Liefer-/Vertragsbeginn ab dem 02.12.2021 setzte sie höhere Preise fest: 18,73 Cent/kWh (Klage S. 4 f.). Die Beklagte fürchtete seinerzeit, dass ihr ohne Einführung eines Neukundentarifs ein potentieller „Schaden“ von 10 Mio Euro für die Monate Dezember 2021 bis März 2022 entstehen würde (Replik S. 12 = Bl. 64).
Der Kläger forderte die Beklagte mit Abmahnschreiben vom 18.02.2022 (Anlage K7) zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hinsichtlich der Preisspaltung auf, was diese zurückweisen ließ.
§§ 36 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 1 EnWG wurden durch das im Sommer 2022 verkündete Gesetz zur Änderung des Energiewirtschaftsrechts im Zusammenhang mit dem Klimaschutz-Sofortprogramm und zu Anpassungen im Recht der Endkundenbelieferung geändert. Aus der danach geltenden Fassung des § 36 Abs. 1 S. 2 EnWG (nachfolgend auch: EnWG n.F.; vormals geltende Fassung des EnWG nachfolgend auch: EnWG a.F.) ergibt sich nunmehr ausdrücklich die Unzulässigkeit einer Preisdifferenzierung nach dem Zeitpunkt des Zustandekommens des Grundversorgungsvertrages. Die Gesetzesbegründung zum RegE legt zugrunde, dass nach bisheriger Rechtslage streitig war, ob bei den Preisen zur Grundversorgung nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses differenziert werden darf (BT-Drs. 20/1599 S. 58: „...vor dem Hintergrund der insoweit bisher streitigen Rechtslage zur Auslegung des geltenden Rechts, dass die für die Grundversorgung veröffentlichten Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Preise für alle grundversorgten Kunden einheitlich sein müssen und nicht danach unterscheiden dürfen, wann der Grundversorgungsvertrag zustande gekommen ist.“).
Mit seiner der Beklagten am 4.05.2022 zugestellten Klage hat der Kläger ursprünglich beantragt, die Beklagte zur Unterlassung der o.g. Preisspaltung im Bereich der Haushaltskunden bei der Grund- bzw. Ersatzversorgung zu verurteilen. Auf die mündliche Verhandlung vom 31.08.2023 hin ist die Beklagte antragsgemäß durch Versäumnisurteil vom selben Tag (Bl. 107 ff. d.A.) entsprechend verurteilt worden.
In der Klageerwiderung hat die Beklagte im Hinblick auf die im Sommer 2022 erfolgten Gesetzesänderungen erklärt, dass sie sich „selbstredend“ an die gesetzlichen Bestimmungen halten werde (Klageerwiderung S. 8 = Bl. 28 d.A.). Im Verhandlungstermin vom 10.10.2023 hat sie klargestellt, dass dies auch für die Ersatzversorgung und eine dortige Preisspaltung nach dem Zeitpunkt des Beginns der Ersatzversorgung gilt.
Im Verhandlungstermin vom 10.10.2023 hat der Kläger zunächst beantragt (Bl. 157, 153), das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.
Die Beklagte hat zunächst beantragt (Bl. 157, 115), das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Im weiteren Verlauf des Verhandlungstermins hat die Klägerin „den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt“ erklärt. Die Beklagte hat sich dem ausdrücklich nicht angeschlossen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die vorgenommene Preisspaltung unter Geltung der §§ 36, 38 EnWG a.F. zulässig war. Nach ihrer Auffassung lagen angesichts gestiegener Beschaffungskosten und einem prognostizierten Anstieg der Anzahl der Grundversorgungs- und Ersatzversorgungskunden sachliche Gründe für die Preisspaltung nach dem Vertrags- bzw. Lieferbeginn vor.
Für den weiteren Sachvortrag wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie den Inhalt der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A. Es ist die Erledigung der Klage im Antrag zu I. festzustellen. Nachdem der Kläger die Klage in der Hauptsache für erledigt erklärt hat und sich die Beklagte dem nicht angeschlossen hat, ist hierin eine – zulässige – Klageänderung dahin zu erblicken, dass festgestellt werden soll, dass die ursprünglich zulässige und begründete Klage im ursprünglichen Klageantrag zu I. (Unterlassungsantrag) durch ein Ereignis nach Rechtshängigkeit unzulässig und/oder unbegründet geworden ist. Dies ist der Fall: Bei Klageerhebung war der Klageantrag zu I. zulässig und begründet. Vor dem Hintergrund der in 2022 erfolgten Änderung der §§ 36, 38 EnWG i.V.m. mit den im Rechtsstreit erfolgten Erklärungen der Beklagten dahin, dass die streitgegenständliche Preisspaltung nach diesen Änderungen nicht mehr zulässig wäre und sie dies beachten würde, ist die Wiederholungsgefahr der streitigen Unterlassungsansprüche allerdings entfallen, d.h. die Klage unbegründet geworden.
Im Einzelnen:
I. Die ursprünglich gestellte Klage war zulässig. Der Kläger war zur Durchsetzung der streitigen, ursprünglich verfolgten Ansprüche befugt. Die Befugnis folgt zum einen aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 3, 3, 3a UWG, da §§ 36, 38 EnWG Marktverhaltensregeln iSv § 3a UWG darstellen und da der gerügte Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern zu beeinträchtigen. Zugleich folgt die Klagebefugnis aus §§ 2, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 4 UKlaG, da die §§ 36, 38 EnWG Verbraucherschutzgesetze iSd § 2 Abs. 1 UKlaG darstellen.
II. Die Klage war bei Klageerhebung auch begründet.
1. Der Kläger konnte von der Beklagten verlangen, im Bereich der Haushaltskunden in der Grundversorgung eine Preisspaltung differenzierend nach dem Datum des Vertragsschlusses zu unterlassen.
a) Die Ende 2021 eingeführte streitgegenständliche Differenzierung der Tarife für die Gasgrundversorgung für sog. Bestandskunden (in der Grundversorgung vor dem 1.12.2021 belieferte Kunden) sowie Neukunden (ab dem 2.12.2021 neu in der Grundversorgung belieferte Kunden) – hier sog. Preisspaltung – verstieß gegen § 36 Abs. 1 EnWG a.F.
aa) Für den Bereich der Grundversorgung iSv § 36 Abs. 1 EnWG war schon zur bisherigen Rechtslage (§ 36 Abs. 1 EnWG in der bis Mitte 2022 geltenden Fassung) ein sog. Grundsatz der Gleichpreisigkeit anerkannt. Der Bundesgerichtshof hat dies damit begründet, dass insofern „das Wettbewerbsprinzip in Anbetracht der Versorgungspflicht nach § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG nicht greift“ (Urteil vom 7. März 2017 – EnZR 56/15 –, Rn. 25, juris).
Allerdings sollen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gewisse Preisdifferenzierungen mit dem Grundsatz der Gleichpreisigkeit im Einklang stehen. Denn auch im Rahmen der Grundversorgung stehe es dem Energieversorgungsunternehmen frei, verschiedene Tarife anzubieten (BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 – VIII ZR 42/10, Rn. 32). So ist anerkannt, dass der Versorger verbrauchsabhängig differenzieren darf, was einer verbreiteten Praxis entspricht (vgl. Britz/Hellermann/Hermes/Hellermann, 3. Aufl. 2015, EnWG § 36 Rn. 26a, beck-online). Wenngleich § 36 Abs. 1 EnWG die Versorgung aufgrund öffentlich bekannt zu machender Allgemeiner Bedingungen und Allgemeiner Preise erfordere, könne nicht angenommen werden, dass nur die „allgemeinsten“, im Verhältnis zu anderen Tarifen besonders hoch kalkulierten Tarife Grundversorgungstarife wären (Britz/Hellermann/Hermes/Hellermann, 3. Aufl. 2015, EnWG § 36 Rn. 26a, beck-online).
bb) Nicht höchstrichterlich geklärt ist die hier streitgegenständliche Frage, ob unter Geltung von § 36 Abs. 1 EnWG a.F. innerhalb der Grundversorgung eine Differenzierung nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. Lieferbeginn erfolgen darf.
Das OLG Karlsruhe hat - worauf sich der Kläger vorrangig bezieht – im Urteil zum Az. 6 U 93/22 Kart (Anlage K8) offen gelassen, ob eine Preisspaltung differenzierend nach dem Beginn des Vertragsverhältnisses per se unzulässig ist, im konkreten Fall die – der vorliegenden Konstellation vergleichbare – Preisspaltung aber als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gewertet, da die Preisspaltung zu einer Marktabschottung führen könne, weil die Privilegierung der Bestandskunden diese davon abhielte, in ein anderes Vertragsverhältnis insbesondere zu einem Wettbewerber zu wechseln (aaO S. 17 im dortigen Urteilsumdruck).
Andere Gerichte haben eine entsprechende Preisspaltung für zulässig erachtet, wenn aufgrund besonderer Umstände eine entsprechende Ungleichbehandlung gerechtfertigt sei. Beispielhaft soll nach OLG Düsseldorf, Urteil v. 27.10.2022 – VI-6 U 3/22 (Kart) (eingereicht als Anlage B6) eine Ungleichbehandlung nur bei Fehlen eines sachlichen Grundes unzulässig sein. Angesichts einer „unvorhersehbare[n] Entwicklung auf den Energiemärkten zum Ende des Jahres 2021“ und des kurzfristigen „Ausscheiden[s] einzelner Energielieferanten aus dem Markt“, welche die vorübergehende Belieferung zusätzlicher Haushaltskunden in erheblichem Umfang erforderlich mache, könne eine Tarifspaltung zwischen Alt- und Neukunden in diesem Zusammenhang zulässig sein. In den Erwägungsgründen wird der Gesichtspunkt der Verursachungsgerechtigkeit aufgegriffen (aaO S. 18: „Einwand aus den Reihen der Altkunden ... dass ihr Strom bereits zu günstigeren Konditionen beschafft worden sei ...“). Die Beklagte verweist ferner auf ihre Rechtsauffassung stützende Stellungnahmen von Landeskartellbehörden (NRW vom 3.11.2021 = Anlage B2, Niedersachsen vom 23.12.2021 = Anlage B3).
cc) Aus Sicht der Kammer verstößt die streitgegenständliche Preisspaltung differenzierend nach dem Datum des Vertragsschlusses bzw. Lieferbeginns gegen das Gebot der Gleichpreisigkeit nach § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG a.F.
(1) Für das Verständnis der Kammer spricht noch nicht zwingend der Wortlaut des § 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG a.F. Zwar spricht die Vorgabe “Allgemeine [r] Bedingungen und Allgemeine [r] Preise“ eher dafür, dass eine Differenzierung nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr mit der Vorgabe “Allgemeine [r] Bedingungen und Allgemeine [r] Preise“ vereinbar ist. Denn im Ausgangspunkt spricht die Formulierung “Allgemein” gegen Differenzierungen (vgl. www.dwds.de: “überall verbreitet, allseitig überall; alle betreffend, für alle; nicht ins Einzelne gehend, generell”). Allerdings ist anerkannt, dass aus der Formulierung keine Vorgabe zum „Vertragsschluss zu dem "allgemeinsten"” Preis folgt (BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 – VIII ZR 42/10, Rn. 32), was eine Stütze auch in der Verwendung des Plurals (“Preisen”) findet. Dennoch verbleibt es dabei, dass aufgrund des Wortlautverständnisses des Wortes “allgemein” eine (starke) Einschränkungswirkung im Hinblick auf die Möglichkeit einer Preisdifferenzierung folgt.
(2) In systematischer Hinsicht spricht gegen die Zulässigkeit einer Preisspaltung aus - wie vorliegend - wirtschaftlichen Gründen zum einen die Existenz des Zurückweisungsrechts nach § 36 Abs. 1 Satz 3 EnWG a.F. (jetzt inhaltsgleich § 36 Abs. 1 Satz 4 EnWG). Danach besteht die Pflicht zur Grundversorgung „nicht, wenn die Versorgung für das Energieversorgungsunternehmen aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist“. Wenn aber der Gesetzgeber die (Notwendigkeit der) Zurückweisung bei wirtschaftlicher Unzumutbarkeit ausdrücklich gesehen und geregelt hat, spricht dies dagegen, die Abfederung gruppenbezogener wirtschaftlicher Belastungen weitergehend über eine Zulässigkeit der gruppenbezogenen Preisspaltung zu eröffnen. Für eine Ausschlusswirkung des Zurückweisungsrechts gegenüber der hier in Rede stehenden Preisspaltung spricht zudem, dass es im Rahmen des Zurückweisungsrechts gerade auf eine Einzelfallprüfung zum jeweiligen Kunden ankommen soll ((Theobald/Kühling/Heinlein/Weitenberg, 119. EL Februar 2023, EnWG § 36 Rn. 79), was bei der hier in Rede stehenden Preisdiskriminierung gerade nicht erfolgt.
(3) Sinn und Zweck des § 36 Abs. 1 EnWG a.F. stützen die Auffassung der Kammer. Die gesetzliche Grundversorgung dient dem Zweck der sog. Daseinsvorsorge (Bourwieg/Hellermann/Hermes/Hellermann, 4. Aufl. 2023, EnWG § 36 Rn. 4); zugleich liegt der Leistung ein Solidargedanke zugrunde (Theobald/Kühling/Heinlein/Weitenberg, 119. EL Februar 2023, EnWG § 36 Rn. 73: den Allgemeinen Bedingungen und Preisen der Grundversorgung („Solidarprinzip“) liegt eine Gruppenkalkulation zugrunde, die davon ausgeht, dass sich die Kundenbeziehungen insgesamt bezüglich ihrer wirtschaftlichen Vor- und Nachteile ausgleichen).
(a) Mit der Zuordnung der Grundversorgung zur (solidarisch zu tragenden) Daseinsvorsorge verbindet sich die Vorstellung, dass die Versorgung der Bevölkerung mit Energie zu angemessenen Bedingungen und Preisen sichergestellt sein soll (Bourwieg/Hellermann/Hermes/Hellermann, 4. Aufl. 2023, EnWG § 36 Rn. 4). Die Zweckrichtung (solidarische Versorgung der Bevölkerung) spricht eher gegen eine Preisdifferenzierung danach, ab welchem Zeitpunkt die Versorgung in Anspruch genommen wurde. Entsprechend teilt die Kammer auch nicht das Argument des OLG Düsseldorf in der von der Beklagten als Anlage B6 vorgelegten Entscheidung vom 27.10.2022 – VI-6 U 3/22 (Kart), dass der Grundversorger ohne Preisspaltung dem „Einwand aus den Reihen der Altkunden ...” ausgesetzt sein könnte, „dass ihr Strom bereits zu günstigeren Konditionen beschafft worden sei ...“ (aaO S. 18). Ein solcher Einwand hätte vor dem Hintergrund des Zwecks der Grundversorgung zur Daseinsvorsorge nur geringes Gewicht: Der Grundversorger besorgt Energieträger nicht unmittelbar für Altkunden („ihr Strom”), sondern für alle künftigen, konkret nie verbindlich vorhersehbaren Grundversorgungskunden (wofür die Altkunden lediglich eine kalkulatorische Größe darstellen).
(b) Eine weitere teleologische Stütze gegen die Zulässigkeit der streitgegenständlichen Preisspaltung findet sich in der Erwägung, dass der Versorger in der Grundversorgung grundsätzlich unabhängig vom Ansehen des konkreten Vertragspartners zum Vertragsschluss (sowie zur Vertragsdurchführung) verpflichtet ist (Kontrahierungszwang). Anders als die übrigen in demselben Netzgebiet tätigen Energielieferanten hat er somit Haushaltskunden im Rahmen eines vertraglichen oder gesetzlichen Lieferverhältnisses zu beliefern, ohne sich seine (Vertrags-) Partner aussuchen zu können (BGH Beschl. v. 27.10.2020 – EnVR 104/19, EnWZ 2021, 228 Rn. 16). Dasselbe gilt für den Zeitpunkt, zu welchem der Grundversorger mit dem Zwang zur Kontrahierung mit neuen Kunden konfrontiert wird. Die Zulässigkeit einer Preisspaltung nach dem Zeitpunkt des Lieferbeginns würde den gesetzlich vorgesehenen Kontrahierungszwang entkräften.
(c) Die genannten Erwägungen (Daseinsvorsorge, Kontrahierungszwang, Solidarprinzip) sprechen auch deswegen gegen die Zulässigkeit einer Preisspaltung nach dem Vertragsbeginn, weil die entsprechende Diskriminierung die Gasversorgungskunden eher in einer unausweichlichen Situation trifft bzw. diese eher nicht in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Verwirklichung der Differenzierungskriterien zu beeinflussen. Im Rahmen der Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG sind für entsprechende Konstellationen strengere Maßstäbe zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung anerkannt (z.B. BVerfG, Beschluss vom 19. Dezember 2012 – 1 BvL 18/11, Rn. 66, juris; vgl. auch Dürig/Herzog/Scholz/P. Kirchhof, 100. EL Januar 2023, GG Art. 3 Abs. 1 Rn. 395).
Bei Übertragen der entsprechenden Maßstäbe zur Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung lässt sich eine - wie auch vom BGH für zulässig erachtete - Preisdifferenzierung nach Absatzmengen (s.o.) eher mit dem Gebot der „allgemeinen Preise” in Einklang bringen (da die Verbraucher hierauf, d.h. das Differenzierungskriterium Absatzmenge, theoretisch jederzeit Einfluss nehmen können). Dahingegen können die Verbraucher die Erfassung als Altkunde oder (von den höheren Preisen betroffener) Neukunde kaum steuern, da potentielle Neukunden nach Ablauf des Stichtages keine Möglichkeit mehr haben, die Voraussetzungen für die „anderen” Preise, d.h. die Preise für die Bestandskunden, zu erfüllen.
Gegen ein Gewicht dieser Wertung spricht auch nicht maßgeblich der Gedanke der Verursachungsgerechtigkeit. Zum einen ist schon unklar, ob die vielen erwarteten Neukunden Ende 2021, welche durch die Preisspaltung benachteiligt sind, tatsächlich und in welchem Umfang vorher von besonders preisgünstigen Energielieferanten beliefert wurden (so dass ggfs. naheliegt, dass die jeweiligen Lieferanten ein besonderes unternehmerisches Risiko eingegangen sind, welches ggfs. noch deren Kunden zurechenbar ist) bzw. in welchem Umfang deren Ausfall (Insolvenz) gerade hierauf (besonders preisgünstige bzw. riskant kalkulierende Versorger) zurückzuführen war; zum anderen differenziert die Preisspaltung der Beklagten auch gerade nicht danach, ob Neukunden in der Grund- oder Ersatzversorgung gerade von solchen (risikofreudigen) Lieferanten zu ihr wechseln (worauf der Kläger auch hinweist: Neukunden stammen nicht durchweg von „Billiganbietern”, Bl. 37). Im Übrigen bliebe sowohl der Zurechnungszusammenhang als auch die Vorhersehbarkeit zwischen der seinerzeitigen (unterstellt: riskanten) Versorgerwahl und der nunmehr zu tragenden Konsequenz höherer Grundversorgungspreise eher schwach (auch die Beklagte geht davon aus, dass die seinerzeit aufgestellte Prognose vieler Neukunden aufgrund von Wettbewerberinsolvenzen schwer vorhersehbar war).
(d) Schließlich steht aus Sicht der Kammer zu befürchten, dass die Zulässigkeit der Preisspaltung nach dem Datum des Vertragsbeginns antikompetitive Effekte begünstigen kann, was im Widerspruch zum Ziel des EnWG stehen würde, einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb bei der Energieversorgung sicherzustellen, § 1 Abs. 2 EnWG. Denn die – mit der Preisspaltung einhergehende – Privilegierung von Bestandskunden bzw. deren Abschirmung vor den Preiseffekten von zusätzlichen Neukunden kann zum einen aus Sicht der Endkunden die Unterschiede zu Sondertarifen bzw. zu Wettbewerberangeboten schmälern. Zudem kann dies generell die Anreize für einen Versorgervergleich und ggfs. Wechsel senken, was die in der Natur der Grundversorgung begründete Marktführerschaft (ggfs. Monopolstellung) des Grundversorgers (vgl. § 38 Abs. 2 Satz 1 EnWG) weiter verstärken könnte.
(4) Die Kammer sieht sich mit den bisherigen Überlegungen im Einklang mit der oben referierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit der Preisdifferenzierung nach Abnahmemengen in der Grundversorgung. Aus dieser lässt sich kein Anhaltspunkt für eine Zulässigkeit der hier fraglichen Preisspaltung nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses entnehmen. Soweit der BGH für zulässig erachtet, dass der Grundversorger verschiedene Tarife „anbietet”, ist dies schon deswegen nicht übertragbar, weil von einem entsprechenden Anbieten verschiedener Tarife vorliegend keine Rede sein kann. Vorliegend steht nicht im Raum, dass Grundversorgungskunden zwischen den beiden preisgespaltenen Tarifen wählen konnten, da sie faktisch nicht parallel angeboten wurden.
b) Die streitgegenständliche Preisgestaltung verstößt auch gegen § 36 EnWG n.F., was sich nunmehr aus § 36 Abs. 1 Satz 2 EnWG („Energieversorgungsunternehmen dürfen bei den Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Preisen nicht nach dem Zeitpunkt des Zustandekommens des Grundversorgungsvertrages unterscheiden“) eindeutig ergibt.
c) Die ursprünglich gegebene – für die Begründetheit des Unterlassungsanspruchs erforderliche – Widerholungsgefahr ist im Laufe des Rechtsstreits entfallen. Zwar wird die Wiederholungsgefahr grundsätzlich nach einem – wie vorliegend erfolgten - Erstverstoß widerleglich vermutet. Vorliegend ist die Vermutung allerdings deswegen widerlegt, weil das streitgegenständliche Handeln der Beklagten unter Geltung einer zweifelhaften Rechtslage erfolgt ist (vgl. die o.g. Rechtsauffassungen zur Zulässigkeit einer Preisspaltung sowie insbesondere die Gesetzesbegründung zum RegE zur Neufassung des § 36 EnWG in BT-Drs. 20/1599 S. 58: „...vor dem Hintergrund der insoweit bisher streitigen Rechtslage“), diese Zweifel aber durch eine Gesetzesänderung beseitigt sind und außer Frage steht, dass das beanstandete Verhalten verboten ist und sich die Beklagte daran halten wird (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2014 – I ZR 119/09 –, Rn. 13, juris). Denn die Beklagte hat im Hinblick auf die Grundversorgung mit der Klageerwiderung eindeutig erklärt, die streitgegenständliche Preisspaltung nicht mehr vorzunehmen.
2. Auch soweit sich der Kläger mit seinem ursprünglich gestellten Unterlassungsanspruch gegen die Preisspaltung innerhalb der Ersatzversorgung wandte, war die Klage ursprünglich begründet, ist allerdings durch die Erklärungen der Beklagten im Prozess unbegründet geworden:
a) Die von der Beklagten vorgenommene Preisspaltung in der Ersatzversorgung anhand des Lieferbeginns widersprach schon der bisherigen Rechtslage. Denn die Preisspaltung verstieß gegen das sich schon aus § 38 Abs. 1 Satz 2 EnWG a.F. ergebende Gebot „Allgemeiner Preise“. Die Erwägungen oben (II. 1. a) cc)) zur Grundversorgung sind insofern übertragbar, auch weil § 38 Abs. 1 Satz 2 EnWG a.F. die Anwendung des 4. Teils des EnWG, d.h. auch des § 36 EnWG auf das Rechtsverhältnis der Ersatzversorgung festlegt. Dass § 38 Abs. 1 Satz 2 EnWG a.F. von der Veröffentlichung „gesonderte[r]“ allgemeiner Preise spricht, ändert nichts an der Übertragbarkeit der gegen eine Preisspaltung sprechenden Erwägungen. Denn insofern ist anerkannt, dass sich die Zulässigkeit „gesonderte[r]“ Preise auf eine – vorbehaltlich der Einschränkung bei Haushaltskunden gem. § 38 Abs. 1 Satz 3 EnWG a.F. – zulässige Differenzierung gegenüber den Grundversorgungspreisen bezieht (vgl. Theobald/Kühling/Heinlein/Weitenberg, 117. EL Juli 2022, EnWG § 38 Rn. 35, beck-online: Die ggf. kurzfristig und unterjährig vom Ersatzversorger zu beschaffende Ersatzenergie ist typischerweise um ein vielfaches teurer als die Energie, die vom Versorger geplant und mit einem zeitlichen Vorlauf beschafft werden kann). D.h. erlaubt war damit schon bisher eine Abweichung von den Preisen der Grundversorgung für Nicht-Haushaltskunden. Für eine weitergehende Zulässigkeit der Preisspaltung innerhalb der Preise der Ersatzversorgung (innerhalb der Gruppe der Haushaltskunden) selbst ergibt sich hingegen nichts.
b) Eine Preisspaltung in der Ersatzversorgung anhand des Lieferbeginns ist auch nicht mit § 38 Abs. 1 EnWG n.F. vereinbar. Dies folgt wiederum daraus, dass die Ersatzversorgung auch nach § 38 Abs. 1 Satz 2 EnWG n.F. anhand zu veröffentlichender „gesonderte[r] Allgemeine[r] Preise“ zu erfolgen hat. Über § 38 Abs. 1 Satz 2 EnWG n.F. und den dortigen Verweis auf die Vorschriften des 4. Teils des EnWG einschließlich des nunmehr neu eingeführten § 36 Abs. 1 Satz 2 EnWG n.F. („Energieversorgungsunternehmen dürfen bei den Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Preisen nicht nach dem Zeitpunkt des Zustandekommens des Grundversorgungsvertrages unterscheiden“) ist das Verbot der Preisspaltung nach dem Lieferbeginn nunmehr zudem auch in der Ersatzversorgung ausdrücklich festgehalten. Für die hiesige Wertung spricht zudem, dass mit der Neufassung des § 38 EnWG eine Preisanpassung in der Ersatzversorgung nunmehr sehr kurzfristig möglich ist (nämlich gem. § 38 Abs. 3 EnWG n.F. zum 1. und zum 15. eines Monats ohne Einhaltung einer Frist), und die Preisgestaltung in der Ersatzversorgung insgesamt – auch für Haushaltskunden (vgl. § 38 Abs. 2 EnWG n.F.) – von der Grundversorgung entkoppelt wurde, was den Bedarf nach einer Preisspaltung zwischen Alt- und Neukunden – wie sie vorliegend im Streit steht – weitgehend entfallen lässt (vgl. Begründung in der BT-Ausschuss Beschlussempfehlung BT-Drs. 20/2402, S. 35: „Die Ersatzversorgung und die Grundversorgung werden neu voneinander abgegrenzt. Die preisliche Kopplung beider Instrumente wird auch im Segment der Haushaltskunden aufgehoben. Dadurch können die Ersatzversorgungspreise stärker die jeweils aktuellen Beschaffungskosten berücksichtigen.“; und schon Begründung zum RegE BT-Drs. 20/1599 S. 58: „Dem Bedürfnis von Grundversorgern, in ihrer Funktion als Interimsversorger auch preislich kurzfristig auf insoweit gegebenenfalls höhere Beschaffungs- und Vertriebskosten reagieren zu können, soll durch Anpassung des § 38 Rechnung getragen werden.“).
c) Die aufgrund des Erstverstoßes der Beklagten grundsätzlich zu vermutende Wiederholungsgefahr ist, angesichts der vormals unklaren Rechtslage und der im Verhandlungstermin vom 10.10.2023 eindeutigen Erklärung der Beklagten, sich an die neue Rechtslage zu halten, entsprechend der o.g. Grundsätze (vgl. II. 1. c)) durch ein Ereignis nach Rechtshängigkeit (Klarstellung der Beklagten im Termin vom 10.10.2023) entfallen.
3. Soweit Erledigung des Unterlassungsanspruchs festzustellen ist, ist das Versäumnisurteil (dort Tenor zu 1)) wirkungslos (MüKoZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020, ZPO § 91a Rn. 84: Mit Rechtskraft des Erledigungsurteils werden vorangegangene, noch nicht rechtskräftige Urteile in der Hauptsache analog § 269 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 wirkungslos).
B. Im Klageantrag zu II. (Abmahnkosten nebst Zinsen) ist die Klage begründet. Der Zahlungsanspruch folgt aus § 13 Abs. 3 UWG. Dass der Kläger mit seiner Abmahnung einen Anspruch verfolgt hat, der über das ihm nach der Klage ursprünglich zuzusprechende Verbot der konkreten Verletzungsform hinausgeht (begehrte Unterlassung auch im Hinblick auf die Belieferung mit Strom), ändert an dem Anspruch auf Aufwendungsersatz nichts (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 – I ZR 94/97 –, Rn. 36, juris). Gegen die Erforderlichkeit der geltend gemachten Aufwendungen bestehen keine Bedenken. Die Zinsforderung ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
Die Erledigungserklärung des Klägers ist nicht dahin zu verstehen, dass die Klage auch im Antrag zu II. für erledigt erklärt werden soll. Dies ergibt sich aus den Umständen: Die Erledigungserklärung bezieht sich ausdrücklich auf die Hauptsache und erfolgte offenbar angesichts der Hinweise des Gerichts zum nachträglichen (!) Entfall der Begründetheit der Unterlassungsansprüche, so dass für eine Erledigung des Antrags auf Erstattung der Abmahnkosten keinerlei Anlass bestand. Insofern verblieb es somit bei dem im Verhandlungstermin vom 10.10.2023 ebenfalls und ursprünglich gestellten Antrag auf Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils, dem gemäß § 343 ZPO zu entsprechen ist.
C. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 36, 38 EnWG
§ 4 UKlaG
§ 38 EnWG
§ 3a UWG
§ 36 EnWG
§ 343 ZPO
§ 709 ZPO
§ 36 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 1 EnWG
§ 36 Abs. 1 S. 2 EnWG
§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 3, 3, 3a UWG
§ 2 Abs. 1 UKlaG
§ 36 Abs. 1 EnWG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 36 Abs. 1 Satz 3 EnWG
§ 36 Abs. 1 Satz 4 EnWG
§ 1 Abs. 2 EnWG
§ 38 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 36 Abs. 1 Satz 2 EnWG
§ 38 Abs. 1 Satz 2 EnWG
§ 38 Abs. 1 Satz 3 EnWG
§ 38 Abs. 1 EnWG
§ 38 Abs. 3 EnWG
§ 38 Abs. 2 EnWG
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: VIII ZR 42/10
6 U 93/22 K
6 U 3/22
1 BvL 18/11
I ZR 119/09
I ZR 94/97