Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-12-21, Aktenzeichen 62 K 3.10 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:1221.62K3.10PVL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Regelung des § 14 Abs. 4 AÜG ist auf den Geltungsbereich des Berliner Personalvertretungsgesetzes nicht übertragbar.(Rn.27)
2. Das insoweit für den Geltungsbereich des Berliner Personalvertretungsgesetzes allein in Betracht kommende Mitbestimmungsrecht des § 87 Nr. 1 PersVG Berlin erfasst Fälle der „Einstellung“ von Dienstkräften.
3. Es spricht grundsätzlich eine Vermutung dafür, dass eine nur zu Aushilfszwecken ganz vorübergehend und geringfügige Beschäftigung eines (Leih-)Arbeitnehmers von weniger als zwei Monaten keine „dauerhafte“ Eingliederung in den Dienstbetrieb darstellt und somit keine Einstellung im Sinne der Mitbestimmungsregelung ist.(Rn.32)
Verfahrensgang
Die Anträge werden zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten zum wiederholten Male um das Mitbestimmungsrecht beim Einsatz von Leiharbeitnehmern als Ersatz für wegen Krankheit ausfallende Beschäftigte.
Nachdem am 18. August 2009 ein mit Aufgaben der Schwimmaufsicht betrauter Mitarbeiter im Bad Nr. 49 der Dienststelle erkrankt war, beschäftigte der Beteiligte dort als Ersatz, zunächst befristet vom 13. bis 18. September 2009, ohne Beteiligung des Antragstellers die Leiharbeitskraft Frau G.. Deren Einsatz wurde, wiederum ohne Personalratsbeteiligung, bis 28. September 2009 verlängert. Für die weitere, bis 12. Oktober 2009 beabsichtigte Verlängerung leitete der Beteiligte mit Schreiben vom 28. September 2009 ein Mitbestimmungsverfahren ein. Nachdem der Antragsteller dem Einsatz der Leiharbeitskraft in seiner Sitzung vom 8. Oktober 2009 unter Berufung auf die Unvollständigkeit der eingereichten Unterlagen nicht zugestimmt hatte, teilte der Beteiligte mit Schreiben vom 12. Oktober 2009 mit, dass der Einsatz der Leiharbeitskraft mit Ablauf des 7. Oktober 2009 beendet worden sei. Seinen Verpflichtungen gemäß § 81 SGB IX werde er selbstverständlich nachkommen.
Während des (ursprünglich geplanten) Urlaubszeitraumes des erkrankten Mitarbeiters in der Zeit vom 9. bis 31. Oktober 2009 beschäftigte der Beteiligte keine Ersatzkraft mehr, weil dies nicht erforderlich war. Wegen anschließender Fortdauer der Erkrankung des Beschäftigten sicherte der Beteiligte dessen Aufgabenwahrnehmung zunächst durch eine Dienstplanumstellung mit eigenen Dienstkräften der Dienststelle ab. Ab 14. November bis (zunächst) 4. Dezember 2009 beschäftigte er als Ersatzkraft (Einsatz als Rettungsschwimmer) den Leiharbeitnehmer Herrn H.. Hierfür bat er den Antragsteller mit Schreiben vom 26. November 2009 um Zustimmung, die dieser jedoch mit Schreiben vom 2. Dezember 2009 verweigerte. Zur Begründung dieser Verweigerung heißt es, wegen der mehr als 10wöchigen Arbeitsunfähigkeit des Beschäftigten hätte der Beteiligte gemäß § 81 SGB IX eine Meldung an die Arbeitsagentur für Arbeit machen müssen, wie er es im „VG Verfahren zum § 81 SGB IX“ zugesagt habe; dies habe er anscheinend nicht getan.
Mit Schreiben vom 8. Dezember 2009, eingegangen am 11. Dezember, teilte der Beteiligte dem Antragsteller mit, dass er den Einsatz der Leiharbeitskraft bis 13. Dezember 2000 verlängert habe. Dieser antwortete mit Schreiben vom 14. Dezember 1009, verwies auf seine als beachtlich anzusehende Zustimmungsverweigerung vom 2. Dezember und forderte den Beteiligten zur Einleitung des Einigungsverfahrens auf. Ferner wies er darauf hin, dass keine ordnungsgemäße Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens hinsichtlich der erneuten Verlängerung vorliege, da die Zustimmungsvorlage erst zwei Tage vor Ablauf der vorgesehenen Beschäftigungsdauer beim Antragsteller eingegangen sei.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 informierte der Beteiligte den Antragsteller darüber, dass der Leiharbeitnehmereinsatz zur Vermeidung Schließung des Stadtbades, in welchem die erkrankte Dienstkraft eingesetzt sei, aufrechterhalten bleibe, selbst wenn der Antragsteller sich nicht in der Lage sehe, dem Leiharbeitnehmereinsatz zuzustimmen. Der Antragsteller trat mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 der Auffassung entgegen, dass hier eine vorläufige Maßnahme zulässig sei, da das PersVG Berlin dies ausdrücklich nicht vorsehe.
In der Zeit von 26. bis 30. Dezember 2009 fand in dem betroffenen Stadtbad lediglich ein ausschließlich mit eigenem Personal abgesicherter Ein-Schicht-Betrieb statt. Ab 4. Januar 2010 war der erkrankte Beschäftigte wieder im Dienst.
Aufgrund Beschlusses vom 29. Dezember 2009 hat der Antragsteller das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet. Zur Begründung seines mit Schriftsatz vom 24. Juni 2010 in Form einer abstrakten Fragestellung gestellten Feststellungsbegehrens zu 1 (Hauptantrag) macht der Antragsteller geltend:
Aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. April 2010 - BVerwG 6 P 6.09 - ergebe sich, dass alle Fälle des Einsatzes von Leiharbeitnehmern auf der Grundlage des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes unabhängig von der tatsächlichen Dauer eines derartigen Beschäftigungsverhältnisses von vornherein zustimmungsbedürftig seien. Einer ausdrücklichen Regelung im PersVG Berlin zur Anwendung des einschlägigen § 14 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 AÜG für den Bereich der Berliner Landesverwaltung bedürfe es nicht. Das Bundesverwaltungsgericht habe in der genannten Entscheidung ausdrücklich entschieden, dass das Mitbestimmungsrecht entsprechend der genannten Normen des AÜG eingreife, wenn der Leiharbeitnehmer in der Dienststelle beschäftigt, das heißt eingegliedert, werde. Dem entsprächen Kommentierungen zu § 87 PersVG Berlin und zu § 14 AÜG. Auch der Vorsitzende des Beschwerde-Senats beim Oberverwaltungsgericht Berlin habe sich dieser Auffassung im Verfahren OVG 60 PV 16.09 angeschlossen.
Zu dem im Anhörungstermin zusätzlich gestellten Hilfsantrag trägt der Antragsteller schriftsätzlich vor: Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei der Mitbestimmungstatbestand der Einstellung spätestens dann erfüllt, wenn der Einsatz einer Ersatz-Arbeitskraft einen Zeitraum von zwei Monaten übersteige; dabei sei nicht Voraussetzung, dass es sich um dieselbe Leiharbeitskraft handele. Es reiche aus, wenn verschiedene Leiharbeitskräfte in Form von "Kettenbefristungen" beschäftigt würden, solange zwischen der Beschäftigung der einzelnen Leiharbeitnehmer ein innerer Zusammenhang bestehe. Dies gelte sowohl für eine Erkrankung als auch bei anderen Ursachen für einen Arbeitsausfall. Daher sei es im vorliegenden Fall unerheblich, dass zwischen den einzelnen Beschäftigungen ein Unterbrechungszeitraum von mehreren Wochen liege.
Auch der zu 2 gestellte Feststellungsantrag sei zulässig und begründet. Der Beteiligte habe sich in der Vergangenheit mehrfach auf den Standpunkt gestellt, bei behaupteter "Gefahr im Verzug" berechtigt zu sein vorläufiger Maßnahmen zu beginnen bzw. aufrechtzuerhalten, ohne dann zumindest unverzüglich das Verfahren bei Nichteinigung zu betreiben. Eine vorläufige Maßnahme bei Mitbestimmungstatbestand in kenne das PersVG Berlin nicht. Eine vorläufige Regelung sei allein in § 84 Abs. 4 PersVG Berlin für Mitwirkungsangelegenheiten vorgesehen. Jedenfalls dann, wenn eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme ohne vorherige Zustimmung des Personalrats begonnen bzw. aufrechterhalten werde, sei das Verfahren bei Nichteinigung durch den Beteiligten durchzuführen.
Der Antragsteller beantragt,
1. festzustellen, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Geltungsbereich des PersVG Bln. im Hinblick auf § 14 Abs. 3, Abs. 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG – unabhängig von der Dauer des Einsatzes der Leiharbeitskraft mitbestimmungspflichtig ist,
hilfsweise hierzu,
festzustellen, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern auch dann mitbestimmungspflichtig ist, wenn deren Einsatz aufgrund der Erkrankung einer Dienstkraft der Dienststelle erfolgt, wenn die Gesamtdauer des Einsatzes der Leiharbeitskraft zwei Monate übersteigt, obwohl innerhalb des Erkrankungszeitraumes der Einsatz der Leiharbeitskräfte fünf Wochen unterbrochen worden ist,
2. festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, wenn dieser seine Zustimmung zur Beschäftigung einer Leiharbeitskraft mit der Begründung verweigert, der Beteiligte habe das Verfahren gemäß § 81 SGB IX verletzt und der Einsatz der Leiharbeitskraft dennoch erfolgt, ohne dass zumindest das Verfahren bei Nichteinigung durch den Beteiligten fortgesetzt wird.
Der Beteiligte beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Die vom Antragsteller aufgeworfene Rechtsfrage habe sich anhand des konkreten Sachverhalts nicht gestellt. Unstreitig habe der Beteiligte erklärt (siehe VG 62 A 30.08), dass er, wenn in der Einsatz von Leiharbeitnehmern von vornherein auf eine längere Dauer als einen Monat angelegt sei, ein Mitbestimmungsverfahren durchführe. Ausgehend von der Rechtsprechung des BVerwG stehe der Beteiligte jedoch auf dem Standpunkt, dass grundsätzlich eine Vermutung dafür spreche, dass eine lediglich zu Aushilfszwecken ganz vorübergehend und geringfügig erfolgte Beschäftigung eines Arbeitnehmers von weniger als zwei Monaten keine "dauerhafte" Eingliederung in den Dienstbetrieb sei und damit keine „Einstellung“ im Sinne des einschlägigen Mitbestimmungstatbestandes (§ 87 Nr. 1 PersVG Berlin) darstelle.
Im vorliegenden, zwischenzeitlich erledigten Fall seien die immer wieder auftretenden neuen Verlängerungen der Arbeitsunfähigkeit des Beschäftigten für in den Beteiligten nicht vorhersehbar gewesen, so dass der Einsatz der beiden Leiharbeitnehmer vom 28. September bis 7. Oktober 2009 sowie vom 14. November bis 23. Dezember 2009 keine Einstellungen im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes gewesen seien. Zu Unrecht meine der Antragsteller auch, dass § 14 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 AÜG auf den Geltungsbereich des PersVG Berlin anwendbar sei.
Da keine mitbestimmungspflichtige Einstellung vorgelegen habe, sei auch die Zustimmungsverweigerung unter Verweis auf eine Verletzung des § 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX irrelevant. Aufgrund der Informationen des Antragstellers durch den Beteiligten über die Notwendigkeit zur Krankheitsvertretung sei dem Antragsteller bekannt gewesen, dass ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden gewesen sei. In Konstellationen, in denen eine Einstellung im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin gar nicht gegeben sei, könne § 81 SGB IX gar nicht verletzt sein.

Entscheidungsgründe:
Die auch nach der durch Zeitablauf eingetretenen Erledigung des Anlass gebenden Falles (Beschäftigung von Leiharbeitnehmern aus Anlass einer mehrfach im Zeitraum 13. August und 31. Dezember 2009 verlängerten Arbeitsunfähigkeit einer Schwimm-Aufsichtskraft im Stadtbad Neukölln) in Form von verallgemeinerungsfähigen Rechtsfragen gefassten Feststellungsanträge zu 1) (Haupt- und Hilfsantrag) sind zulässig. Denn auch nach Erledigung stellt sich auch im Hinblick auf die in der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 7. April 2010 – BVerwG 6 P 6.09 -) klärungsbedürftige Frage, ob auch im Geltungsbereich des PersVG Berlin bereits bei ganz kurzfristig als Ersatzarbeitskräfte für krank gemeldete Beschäftigte erfolgender Beschäftigung von Leiharbeitnehmern ein Mitbestimmungsrecht eingreift (Hauptantrag zu 1), und wenn nicht, ob dies jedenfalls unter den vom Antragsteller formulierten Voraussetzungen der Fall ist (Hilfsantrag zu 1). Wie sich bereits aus der Anzahl der vom Antragsteller in ähnlich gelagerten Fällen in der Vergangenheit eingeleiteten gerichtlichen Beschlussverfahren ergibt, besteht auch für die für das vorliegende Verfahren anlassgebende Fallkonstellation eine hinreichende Wiederholungsgefahr, so dass grundsätzlich ein Klärungsbedürfnis des Antragstellers hinsichtlich der aufgeworfenen Fragen für die Zukunft zu bejahen ist.
Zugunsten des Antragtragstellers mag unterstellt werden, dass sein am 29. Dezember 2009 gefasster Beschluss zur Einleitung des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens zumindest sinngemäß auch die Klärung der erstmals mit Schriftsatz vom 24. Juni 2010 formulierten Rechtsfrage abdeckt.
Der (Haupt-)Antrag zu 1 ist jedoch unbegründet, weil § 14 Abs. 4 AÜG, auf den sich der Antragsteller vorrangig beruft, nach seinem Wortlaut und dem diesen bestätigenden Willen des (Bundes-)Gesetzgebers das generelle Eingreifen eines Mitbestimmungsrechts für eine Beschäftigung (Entleihung) von Leiharbeitnehmern unabhängig von deren beabsichtigter Dauer im Bereich der öffentlichen Verwaltung nur für den Geltungsbereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes vorsieht.
Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 99 des Betriebsverfassungsgesetzes zu beteiligten. Diese Vorschrift wird in Absatz 4 des § 14 AÜG ausgedehnt auf bestimmte Bereiche der öffentlichen Verwaltung. Diese Vorschrift lautet: „Die Absätze 1 und 2 Satz 1 und 2 sowie Abs. 3 gelten für die Anwendung des Bundespersonalvertretungsgesetzes sinngemäß.“ Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung wird daher eine Beteiligung der Beschäftigtenvertretung neben dem privatwirtschaftlichen Bereich, für den § 99 BetrVG gilt, nur auf die Bereiche der öffentlichen Verwaltung ausgedehnt, in denen das Bundespersonalvertretungsgesetz Anwendung findet. Dass diese im Wortlaut des Gesetzestextes zum Ausdruck kommende Beschränkung auch dem Willen des Gesetzgebers entsprach, wird durch die Gesetzesmaterialien ebenso eindeutig bestätigt. Im Gesetzesentwurf der Bundesregierung (BT-Drucks. 9/947, S. 9) zu § 14 Abs. 4 AÜG heißt es wörtlich:
„Abs. 4 trifft für den Bereich des Personalvertretungsrechts eine den betriebsverfassungsrechtlichen Bestimmungen entsprechende Regelung, soweit nicht Besonderheiten des Personalvertretungsrechts entgegen stehen. Damit sind für den Zuständigkeitsbereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes die Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte der Personalvertretungen bei einem Tätigwerden von Leiharbeitnehmern im öffentlichen Dienst des Bundes sichergestellt. Es ist Sache der Landesgesetzgeber, dies auch im Bereich ihrer Gesetzgebungskompetenz unterliegenden öffentlichen Dienstes zu gewährleisten.“
Angesichts dieser klaren Abgrenzung des Anwendungsbereichs dieser vom Bundesgesetzgeber außerhalb des Bundespersonalvertretungsgesetzes getroffenen (bundes-)personal-vertretungsrechtlichen Regelung (ebenso Schüren [Herausgeber] Kommentar zum AÜG, 3. Aufl. 2007, Rdnr. 191 zu § 14) sind die vom Antragsteller gegebenen Hinweise auf hiervon abweichende Veröffentlichungen, insbesondere in der Kommentarliteratur (etwa: Germelmann/Binkert/Germelmann, PersVG Bln., 3. Aufl., § 87 Rdnr. 23) ohne entsprechend fundierten rechtlichen Begründungsansatz nicht nachvollziehbar. Gleiches gilt für die Behauptung (Schriftsatz vom 15.09.2010, S. 2), diese abweichende Auffassung habe sich auch der Vorsitzende des 60. Senats beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Verfahren OVG 60 PV 16.09 angeschlossen; ungeachtet dessen lässt sich jedenfalls dem in der Fachkammer vorliegenden Verfahrensakte (VG 62 K 12.09/60 PV 16.09, dort Bl. 101) die Richtigkeit selbst der Behauptung des Antragstellers nicht entnehmen. In dem Schreiben des Vorsitzenden vom 19. Mai 2010 wird lediglich um Stellungnahme zur Frage der Anwendung des AÜG auf die Inanspruchnahme von Leiharbeitnehmern gebeten. Anschließend heißt es: „Für den Fall, dass das AÜG Anwendung findet, dürfte wohl jede einzelne auch noch so kurzzeitige Überlassung eines Leiharbeitnehmers nach § 14 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 AÜG die Mitbestimmungspflicht auslösen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. April 2010 – BVerwG 6P 6.09 -, abrufbar unter ...“
Da der Berliner Landesgesetzgeber – anders als einzelne Gesetzgeber anderer Bundesländer – nicht initiativ geworden ist, ist die Regelung des § 14 Abs. 4 AÜG auf den Geltungsbereich des Berliner Personalvertretungsgesetzes nicht übertragbar. In Anbetracht der bereits nach seinem Wortlaut sowie der amtlichen Begründung des Entwurfs klaren Beschränkung dieser Vorschrift auf den Bereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes kann auch nicht angenommen werden, dass die Vorschrift auf den Bereich des PersVG Bln. entsprechend (im Sinne von „analog“) anzuwenden ist. In Anbetracht der – wie dargelegt - klaren Gesetzeslage kann schon nicht von einer Analogie allein rechtfertigen un bewussten Regelungslücke des Berliner Landespersonalvertretungsrechts ausgegangen werden. Es handelt sich zudem um keine im System der Mitbestimmungsrechte regelwidrige (systemwidrige) und daher ausfüllungsbedürftige „Lücke“. Im Übrigen ist die Gesetzeslage im Lande Berlin auch nicht mit der des BPersVG vergleichbar, weil – worauf der Antragsteller sich anderem Zusammenhang beruft – im PersVG Berlin für Fälle dringlicher kurzfristiger Beschäftigungen (Übernahme) von Leiharbeitnehmern zur Deckung kurzfristiger Personalausfälle das Bundespersonalvertretungsrecht eine ausdrückliche Regelung für vorläufige Maßnahmen der Dienststelle auch ohne Zustimmung der Personalvertretung enthält (vgl. § 69 Abs. 5 BPersVG); innerhalb des Geltungsbereichs des Bundespersonalvertretungsgesetzes kann also unter den dortigen gesetzlichen Voraussetzungen die Aufgabenerfüllung der öffentlichen Verwaltung vorläufig auch ohne Zustimmung der Personalvertretung erfolgen. Gerade wenn es zutreffend sein sollte, dass vergleichbare vorläufige Maßnahmen zur Deckung kurzfristiger Personalengpässe durch kurzzeitige „Entleihung“ von Leiharbeitnehmern im Geltungsbereich des PersVG Berlin nicht möglich sein sollte, hätte die Anwendung des § 14 Abs. 4 AÜG weiter reichende Folgen für die staatliche Aufgabenerfüllung als im Bereich des BPersVG. Auch dies spricht gegen eine entsprechende Anwendung des § 14 Abs. 4 AÜG.
Aus diesem Grunde bedarf es keines Eingehens auf die Frage, ob der Bundesgesetzgeber im Rahmen der ihm zustehenden Gesetzgebungskompetenz befugt (gewesen) wäre, eine Regelung mit dem hier in Rede stehenden Inhalt mit unmittelbarer Wirkung für das Personalvertretungsrecht der Bundesländer zu treffen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 23.06.2010 – 6 P 8.09 -, zitiert nach juris, dort Rdnr. 18 ff., 26 ff.).
Es ist zwischen den Beteiligten grundsätzlich unstreitig und bedarf daher an dieser Stelle keiner näheren Begründung, dass – ebenso wie § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG – das im Geltungsbereich des Berliner Personalvertretungsgesetzes allein in Betracht kommende Mitbestimmungsrecht des § 87 Nr. 1 PersVG – anders als mit dem Hauptantrag zu 1 geltend gemacht – nicht ausnahmslos auch kurzfristige Beschäftigungen von Aushilfskräften, insbesondere zum Ersatz für erkrankte Beschäftige, unabhängig von der Dauer ihrer Beschäftigung erfasst.
Auch der im Anhörungstermin als Hilfsantrag (erneut) gestellte, generell auf die Gesamtdauer mehrerer unterbrochener Beschäftigungszeiträume bezogene Feststellungsantrag ist unbegründet. Denn die mit dem Antrag sinngemäß erstrebte Feststellung, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern anlässlich einer wiederholt verlängerten Krankschreibung einer Dienstkraft der Dienststelle in jedem Fall der Mitbestimmung bedarf, wenn die Gesamtdauer der Beschäftigung der Leiharbeitnehmer als Ersatzkraft für eine krankgeschriebene Dienstkraft innerhalb eines mehrfach verlängerten Krankschreibungszeitraumes zwei Monate übersteigt, selbst wenn die Ersatzbeschäftigung eine zusammenhängende Unterbrechung von 5 Wochen aufweist, kann auf der Grundlage des PersVG Berlin nicht getroffen werden.
Das insoweit für den Geltungsbereich des Berliner Personalvertretungsgesetzes allein in Betracht kommende Mitbestimmungsrecht des § 87 Nr. 1 PersVG Berlin erfasst Fälle der „Einstellung“ von Dienstkräften. Bei einer wiederholt mit jeweils kurzer Befristung erfolgten Beschäftigung von Leiharbeitskräften, die hier erklärtermaßen lediglich zu Aushilfszwecken für eine vorübergehende, nach dem unstreitigen Vorbringen des Beteiligten hier nicht von vornherein längerfristig absehbare Dauer der Erkrankung erfolgte, kann ohne das Vorliegen besonderer, im Anlass gebenden Streitfall nicht erkennbarer Umstände (insbesondere missbräuchlicher Kettenbeschäftigungen) das Eingreifen des Mitbestimmungstatbestandes „Einstellung“ (= Eingliederung) im Sinne von § 87 Nr. 1 PersVG Berlin nicht allein wegen des Überschreitens einer Gesamtdauer der Beschäftigung der Aushilfskräfte von zwei Monaten bejaht werden, sondern erfordert das Vorliegen besonderer, hier nicht behaupteter Umstände, die bei einer „ex ante“-Betrachtung der Beschäftigung eine „dauerhafte“ Eingliederung, d.h. eine zumindest längerfristige Beschäftigungsdauer der Ersatzkraft wahrscheinlich erscheinen lassen.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. u.a. BVerwG, Beschlüsse vom 3. Februar 1993 – 6 P 28.91 -, vom 15. März 1994 – 6 P 24.92 -, vom 6. September 1995 – 6 P 9.93 – und vom 23. März 1999 – 6 P 10.97 -; ebenso OVG Berlin, Beschluss vom 3. April 2001 – 60 PV 17.00 -) spricht grundsätzlich eine Vermutung dafür, dass eine lediglich zu Aushilfszwecken ganz vorübergehend und geringfügige Beschäftigung eines (Leih-)Arbeitnehmers von weniger als zwei Monaten keine „dauerhafte“ Eingliederung in den Dienstbetrieb und damit keine Einstellung im Sinne der genannten Mitbestimmungsregelung darstellt. Die Fachkammer sieht keinen Anlass für die Annahme, dass das Bundesverwaltungsgericht mit seiner vom Antragsteller in Bezug genommenen Entscheidung, der sich auf den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 4 AÜG bezieht, von seiner langjährigen Rechtsprechung zur Bedeutung des in den Personalvertretungsgesetzen des Bundes und vieler Länder enthaltenen Mitbestimmungstatbestand der „Einstellung“ im Sinne einer auf Dauer gerichteten Eingliederung in den Dienstbetrieb abgerückt ist. In der Begründung seiner Entscheidung (BVerwG, Beschluss vom 7. April 2010 – 6 P 6.09 -, zitiert nach juris, dort Rdziff. 21 ff.) findet sich vielmehr die ausdrückliche Aussage, dass das Mitbestimmungsrecht sich – für die dortige Konstellation der erstmaligen befristeten Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers – aus § 14 Abs. 3 Satz 1 Abs. 4 des AÜG ergibt. Bei dieser Regelung handelt es sich um eine eigenständige Regelung, die zur Folge hat, dass etwaige Einschränkungen der Mitbestimmung nach – dem bundesrechtlich für Einstellung geltenden - § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG, die ihre Grundlage in der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Einstellung“ finden, nicht zum Zuge kommen, soweit sie im Widerspruch zur Entscheidung des Gesetzgebers für die Beteiligung des Personalrats bei der Übernahme von Leiharbeitnehmern. Dass dies auch für die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt, nach welcher eine mitbestimmungspflichtige Einstellung regelmäßig nicht vorliegt, wenn die vorgesehene Tätigkeit in der Dienststelle auf längstens zwei Monate befristet ist, hat das Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang ausdrücklich klargestellt (BVerwG, Beschluss vom 07.04.2010, a.a.O., Rdziff. 26).
Die hier erklärtermaßen zunächst für den Zeitraum 13. September bis 6. Oktober 2009, also für etwa 3 ½ Wochen und wegen Fortdauer der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit noch einmal vom 14. November bis 25. Dezember 2009, also für weitere knapp 5 ½ Wochen, erfolgten Beschäftigungen von Ersatzkräften waren für sich genommen jeweils nur so kurzfristig, dass sie nicht als „Eingliederung“ im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes „Einstellung“ angesehen werden konnten. Umstände, die auf eine gezielte Umgehung des Mitbestimmungsrechts hinweisen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Anhaltspunkte dafür, dass sich nach den Angaben der erkrankten Dienstkraft der Dienststelle oder aus sonstigen Umständen dem Beteiligten entweder von vornherein oder aber jedenfalls vor einer der hier in Rede stehenden, jeweils kurzfristigen Verlängerungen der Beschäftigungsdauer der Leiharbeitskraft bezogen auf die (Rest-)Dauer ihrer künftigen Beschäftigung eine dauerhafte Eingliederung im Sinne des § 87 Nr. 1 PersVG Berlin zumindest aufdrängen musste, sind nicht erkennbar. Der Beteiligte hat unwidersprochen vorgetragen, dass die jeweiligen Verlängerungen der Krankschreibung des regulären Beschäftigten der Dienststelle für den Beteiligten nicht vorhersehbar gewesen seien (vgl. S. 5 der Antragserwiderung vom 12.03.2010). Die längere Unterbrechung der Beschäftigung der Leiharbeitskraft erfolgte nach dem Vorbringen des Beteiligten wegen des nachvollziehbar erscheinenden Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs einer Ersatzkraft; es erscheint plausibel, dass – zumindest in der der ersten Zeit dieser Unterbrechung - im Hinblick auf den geplanten Urlaub des erkrankten Beschäftigten dessen Arbeitsausfall ohnehin in die Personalplanung eingestellt war. Es ist – bezogen auf den in Rede stehenden Mitbestimmungstatbestand – auch nicht missbräuchlich, wenn ein Arbeitgeber, sofern er – wie hier - nicht von einem (zukunftsbezogen) längerfristigen Ausfall eines seiner Beschäftigten ausgehen muss, zunächst versucht, die ihm zu Gebote stehenden dienststellen-eigenen Personalressourcen auszuschöpfen, bevor er die längerfristige Beschäftigung einer Ersatzkraft ins Auge fasst, die dann bezogen auf die als längerfristig erkennbare künftige Beschäftigungsdauer (auch) die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens zur Folge hat. Da ein solches Mitbestimmungsverfahren vom Leiter der Dienststelle vor der beabsichtigten Maßnahme („Eingliederung“) eingeleitet werden muss (vgl. § 79 Abs. 1 PersVG Berlin), muss es für die ihm obliegende Prüfung seiner Mitbestimmungspflicht auf das erkennbare objektive Vorliegen der tatsächlichen Umstände (hier: voraussichtliche Dauer der künftigen Beschäftigung) ankommen; eine rückblickende Beurteilung kann nicht nachträglich pflichtbegründend wirken. Eine aus Sicht des Beteiligten nur noch erforderliche kurzfristige Verlängerung einer in der Vergangenheit („ex ante“) zur Deckung von erkrankungsbedingtem Arbeitsausfall ebenfalls nur kurzfristig notwendigen Beschäftigung einer Aushilfskraft löst die Mitbestimmungspflicht nicht aus; ein kollektives Schutzbedürfnis der Dienstkräfte für die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens für die voraussichtlich nur kurzfristige künftige (Weiter-)Beschäftigung einer Ersatzkraft besteht nicht schon deshalb, nur weil die Summe der Beschäftigungszeiten der Aushilfs-/Ersatzkraft einschließlich der in der Vergangenheit liegenden, unterbrochenen Zeiten zwei Monate (möglicherweise nur um wenige Tage) übersteigt, wie dies im Antrag impliziert wird.
Ob auch der Feststellungsantrag zu 2) zulässig ist, mag offen bleiben. Auch er knüpft an die zugrunde liegende Fallkonstellation des konkreten Einsatzes von Leiharbeitnehmern in dem oben genannten Zeitraum an, die – wie zum Antrag zu 1) dargelegt – jedoch gerade keinen Fall des Eingreifens der Mitbestimmungspflicht betrifft, so dass das in der Begründung des Antragstellers sinngemäß geltend gemachte Klärungsbedürfnis für die Frage, ob bei dem Eingreifen der Mitbestimmungspflicht trotz beachtlicher Zustimmungsverweigerung unter den aus dem Fall ableitbaren besonderen tatsächlichen Umständen auch unter Geltung des PersVG Bln „vorläufige“ Maßnahmen des Dienststellenleiters aus den vom Beteiligten genannten Gründen zulässig sind, nicht besteht.
Jedenfalls ist der Antrag unbegründet. Denn die sinngemäß geltend gemachte Fragestellung lässt sich nicht aus dem für das Beschlussverfahren Anlass gebenden Vorgang ableiten. Aus den zum Antrag zu 1) dargelegten Gründen lag schon keine mitbestimmungspflichtige „Einstellung“ bzw. sonstige „Übernahme“ von Leiharbeitskräften vor. Hinzu kommt, dass selbst dann die mit dem Antrag geltend gemachte Verletzung des Mitbestimmungsrechts nicht bejaht werden kann, wenn der Antragseller – wie im Antrag ausdrücklich hervorgehoben - die Zustimmung „unter Verweis auf eine Verletzung des § 81 SGB IX“ verweigert. Denn ein lediglich pauschaler „Verweis“ auf diese Norm, wie er auch in dem für das vorliegende Verfahren Anlass gebenden Ausgangsfall erfolgt war, würde ohne näheren Bezug auf die Interessenwahrnehmung der Beschäftigten der Dienststelle nicht als beachtliche Zustimmungsverweigerung anzusehen sein. In seinem Schreiben vom 2.12.2009 hatte der Antragsteller in allgemeiner, nicht auf die Interessenwahrnehmung der Beschäftigten bezogener Form eine Verletzung der Mitteilungspflicht des Arbeitgebers gemutmaßt. In der konkreten schriftlichen Begründung der Zustimmungsverweigerung, auf die es für deren Beachtlichkeit maßgeblich ankommt, war nicht einmal eine Verletzung der Verpflichtung gemäß § 81 SGB IX durch den Beteiligten ansatzweise schlüssig dargelegt. Eine diesbezügliche Verpflichtung dürfte sich nur ergeben, wenn tatsächlich ein ersichtlich besetzbarer, auch für schwerbehinderte Personen geeigneter Arbeitsplatz vorhanden ist; zudem ist in der (auch im vorliegenden Feststellungsantrag) benannten Norm eine bestimmte Meldefrist gegenüber der Arbeitsagentur nicht erkennbar vorgegeben. Selbst wenn an die schriftliche Begründung der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers im Anlass gebenden Verfahren keine zu hohen rechtlichen Anforderungen zu stellen waren, so dass möglicherweise für den Beteiligten ein (auf die kollektive Interessenwahrnehmung der Beschäftigten bezogener?) Charakter der seinerzeitigen Begründung des Antragstellers erschließbar gewesen wäre, ist eine solch vage Benennung des Gehalts einer solchen Rüge jedenfalls im Rahmen eines gerichtlichen Feststellungsantrages nicht ausreichend; im Falle einer stattgebenden gerichtlichen Entscheidung wäre die gerichtliche Feststellung ein Blankoscheck für unbeachtliche künftige Zustimmungsverweigerungen. Auf Bedenken (auch) hinsichtlich der Beachtlichkeit der in Rede stehenden Zustimmungsverweigerung ist der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers im Anhörungstermin hingewiesen worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 81 SGB IX
§ 81 SGB
§ 87 PersVG
§ 14 AÜG
§ 99 BetrVG
§ 14 Abs. 4 AÜG
§ 87 Nr. 1 PersVG
§ 14 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 AÜG
§ 84 Abs. 4 PersVG
§ 81 Abs. 1 S. 1 SGB IX
§ 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 AÜG
§ 69 Abs. 5 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG
§ 14 Abs. 3 Satz 1 Abs. 4 des AÜG
§ 79 Abs. 1 PersVG
§ 99 des Betriebsverfassungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 60 PV 3.11
6 PB 24/11
6 P 6.09
60 PV 16.09
62 A 30.08
62 K 12.09
6 P 8.09
6 P 28.91
6 P 24.92
6 P 9.93
6 P 10.97
60 PV 17.00