Arbeitsgericht Berlin (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-28, Aktenzeichen 56 Ca 13272/17
ECLI: ECLI:DE:ARBGBE:2018:0228.56CA13272.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Berufung eingelegt beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg unter dem Aktenzeichen 10 Sa 469/18.
Verfahrensgang
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
III.
Der Streitwert wird festgesetzt auf 11.054,48 EUR.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer aus wichtigem Grund ausgesprochenen (Verdachts-)Kündigung.
Der im Jahr 1960 geborene, geschiedene und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit November 2015 bei der Beklagten als Omnibusfahrer bei einem tariflichen Bruttomonatsgehalt von 2.763,62 € beschäftigt. Die Beklagte ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts und betreibt in Berlin den öffentlichen Personennahverkehr.
Nach der Praxis der Beklagten erhalten Omnibusfahrer zu Beginn ihrer Tätigkeit ein individuelles Kassenmodul mit einem Bestand an Wechselgeld ausgehändigt, welches ihnen für die Dauer ihrer Tätigkeit als Omnibusfahrer überlassen ist (Bl. 23 d.A.). Vereinnahmte Fahrgelder werden von den Omnibusfahrern eigenständig gesammelt und verwahrt. Durch das Kassenmodul generierte Fahrausweise werden elektronisch erfasst und per Funk an die Beklagte übermittelt. Sobald Fahrgelder von 400 € eingenommen sind, ist das Geld an einem Kassenautomaten im Betriebshof der Beklagten unter Verwendung einer persönlichen Geheimzahl einzuzahlen (Bl. 92 d.A.).
Ausweislich Nr. 11.4 der bei der Beklagten bestehenden Dienstanweisung Omnibus ist das Fahrpersonal verpflichtet, ausschließlich Fahrausweise aus dem angebotenen Sortiment zu verkaufen; der Verkauf von Fahrausweisen darf nur bei stehendem Fahrzeug stattfinden (Bl. 57 d.A.). Nach Nr. 11.5 der Dienstanweisung Omnibus ist das von der Beklagten gestellte Wechselgeld mitzuführen (Bl. 57R d.A.). Sofern das Fahrgeld vom Fahrpersonal nicht gewechselt werden kann ist nach der Dienstanweisung Omnibus zunächst zu versuchen, das Geld bei anderen Fahrgästen zu wechseln. Ist dies nicht möglich, kann mit Einverständnis des Fahrgastes gegen Ausstellung einer Quittung ein Restbetrag einbehalten werden.
Am 29. Juli 2017 erreichte die Beklagte eine Kundenbeschwerde (Bl. 47, 117 d.A.). Der Kunde machte geltend, dass ein Omnibusfahrer der Beklagten das Fahrgeld kassiert habe und zunächst keinen Fahrausweis habe ausgeben wollen. Der Omnibusfahrer habe in englischer Sprache geantwortet, dass der Kunde keinen Fahrausweis brauche („You don`t need a ticket“). Erst nach mehrfacher Aufforderung sei der Fahrausweis ausgegeben worden. Die Beklagte ordnete die Beschwerde dem Kläger zu.
Aufgrund der Beschwerde verfügte die Beklagte am 4. August 2017 eine Sonderprüfung (Bl. 48 d.A.). Die Sonderprüfung fand am 11. September 2017 durch den Zeugen H. statt, der als Sonderprüfer der Beklagten um 13:57 Uhr an der Haltestelle S+U Alexanderplatz/Memhardtstraße den von dem Kläger an diesem Tag geführten Omnibus der Linie TXL (Tegel Express) in Richtung Flughafen Tegel bestieg. Gegen 14:06 Uhr gab sich der Zeuge H. gegenüber dem Kläger zu erkennen und untersagte die Weiterfahrt an der Haltestelle Charité / Campus Mitte. Zudem befragte der Zeuge einige Fahrgäste und nahm deren Anschriften auf. Der Kläger wurde aufgefordert, sich zum Betriebshof der Beklagten in der Müllerstraße zu begeben. Von dort fuhr ein Mitarbeiter der Beklagten mit dem Kläger in einem Dienstauto zu dessen Wohnung, um Teile des Kassenbestandes, den der Kläger zu Hause verwahrte, zu holen. Ein anschließend durchgeführter Kassensturz ergab ein Minus von 3,30 €.
Am 12. September 2017 hörte die Beklagte den Kläger zum Vorwurf der unregelmäßigen Kassentätigkeit an. An der Anhörung nahm neben Vertretern der Beklagten auch ein vom Kläger als Vertrauensperson hinzugezogenes Mitglied des Personalrats teil. Im Rahmen der Anhörung erklärte der Kläger, während der Sonderprüfung am 11. September 2017 ordnungsgemäß Fahrausweise verkauft und ausgegeben zu haben. Dies sei auch auf der im Omnibus gefertigten Videoaufzeichnung zu erkennen. Auf das Protokoll der Anhörung (Bl. 45 d.A.) wird Bezug genommen.
Mit am 19. September 2017 zugegangenem Schreiben vom 18. September 2017 bat die Beklagte den zuständigen Personalrat unter Mitteilung der Sozialdaten des Klägers (Bl. 72 d.A.) um Zustimmung zur außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses wegen des Verdachts der nicht ordnungsgemäßen Kassentätigkeit (Bl. 72 ff. d.A.). Mit Beschluss vom 26. September 2017 verweigerte der Personalrat seine Zustimmung, weil nicht alle verfügbaren Beweismittel ausgewertet seien (Bl. 82f. d.A.). Mit Schreiben vom 27. September 2017 leitete die Beklagte das Schlichtungsverfahren nach dem Personalvertretungsgesetz Berlin ein (Bl. 84 d.A.). Die am 29. September 2017 durchgeführte Schlichtungsverhandlung ergab, dass die im Omnibus gefertigte Videoaufnahme ausgewertet wird. Die Videoaufnahme wurde am 5. Oktober 2017 eingesehen. Die Beklagte informierte den Kläger vorab über den Termin. Der Kläger blieb der Auswertung der Videoaufzeichnung wegen Krankheit fern. Aufgrund der Auswertung der Videoaufnahme ersetzte die oberste Dienstbehörde am 13. Oktober 2017 die Zustimmung des Personalrats zur Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses. Der Personalrat verzichtete auf die Anrufung der Einigungsstelle (Bl. 85 d.A.). Mit am 16. Oktober 2017 zugegangenem Schreiben der Beklagten vom selben Tag kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 30. November 2017 (Bl. 5, 87 d.A.).
Mit am 25. Oktober 2017 bei Gericht eingegangener Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewandt.
Der Kläger meint, die Kündigung sei rechtsunwirksam. Es fehle bereits an einem Kündigungsgrund. Er habe sich im Arbeitsverhältnis nichts zu Schulden kommen lassen. Insbesondere habe er am 11. September 2017 allen Fahrgästen ordnungsgemäß Fahrausweise verkauft und ausgehändigt. Zudem habe die Beklagte nicht alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, weil sie auf eine Befragung von Fahrgästen verzichtet habe. Zudem stehe der Fehlbetrag im Kassenbestand der Annahme entgegen, er habe virtuelle Fahrausweise verkauft. In diesem Fall müsste die Kasse ein Plus aufweisen. Die Auswertung der elektronisch gemeldeten Fahrausweisverkäufe des Klägers am 11. September 2017 (Bl. 49 d.A.) sei ohne Gehalt, da sie veränderbar und manipulierbar sei (Bl. 92 d.A.). Die Kündigung sei zudem deswegen unwirksam, weil zwischen dem vermeintlichen Kündigungssachverhalt und dem Zugang der Kündigung mehr als zwei Wochen lägen. Außerdem verstoße die Kündigung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Aufgrund seiner technischen Vorbildung habe die Beklagte ihn außerhalb des Fahrdienstes weiterbeschäftigen können. Schließlich sei die Kündigung diskriminierend und damit unwirksam. Der Kläger behauptet, der Sachgebietsleiter Fahrdienst der Beklagten habe ihm gegenüber in einem Telefonat am 4. Oktober 2017 geäußert „Du Afrikaner, Schwarzer, komm her...“ (Bl. 93 d.A.).
Der Kläger beantragt
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. Oktober 2017 beendet wird;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;
3. bei Obsiegen mit dem Antrag zu 1. und/oder 2., die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Omnibusfahrer weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, aufgrund des dringenden Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Klägers sei ihr die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten. Die Beklagte behauptet, der Zeuge H. habe am 11. September 2017 im Rahmen der Sonderprüfung beobachtet, wie der Kläger an der Haltestelle S+U Alexanderplatz von insgesamt vier Fahrgästen Bargeld für Fahrausweise des Regeltarifs AB im Wert von jeweils 2,80 Euro entgegengenommen und die Fahrgäste „durchgewunken“ habe, ohne Fahrausweise durch das Kassenmodul zu erstellen und auszugeben. Zudem habe der Zeuge H. beobachtet, wie der Kläger an der folgenden Haltestelle Spandauer Str./Marienkirche von zwei weiteren Fahrgästen Bargeld für zwei Fahrausweise des Regeltarifs AB und ein Tagesticket AB entgegengenommen, die Fahrausweise aber erst nach längerer Diskussion und expliziter Aufforderung durch die Fahrgäste an der folgenden Haltestelle Staatsoper ausgedruckt und ausgegeben habe. Der gegen den Kläger bestehende Verdacht der nicht ordnungsgemäßen Kassentätigkeit zum Nachteil der Beklagten und der Fahrgäste habe sich durch die Auswertung der Videoaufzeichnung im Omnibus und durch den elektronischen Auszug der Fahrausweisverkäufe des Klägers am 11. September 2017 erhärtet (Bl. 49 d.A.). Die Kündigung sei zudem unter Berücksichtigung der notwendigen Beteiligung des Personalrats rechtzeitig erklärt worden. Der Vorwurf des Klägers, die Kündigung sei rassistisch motiviert, entbehre jeder Grundlage.
Das Gericht hat über die Behauptung der Beklagten, der Zeuge H. habe als Sonderprüfer am 11. September 2017 im Omnibus der vom Kläger geführten Linie TXL wahrgenommen, wie der Kläger Bargeld von Fahrgästen kassiert hat, ohne den Fahrgästen unmittelbar oder im engen zeitlichen Zusammenhang einen Fahrausweis auszuhändigen, Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen H. sowie gegenbeweislich durch Inaugenscheinnahme der im Omnibus gefertigten Videoaufnahmen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 28. Februar 2018 verwiesen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer hat sich der Kläger erstmals gegenbeweislich auf das Zeugnis von weiteren, zunächst nur von der Beklagten benannten Zeugen berufen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 13. November 2017 und 28. Februar 2018 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 16. Oktober 2017 aus wichtigem Grund beendet worden.
Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. Oktober 2017 ist wirksam. Sie beendet das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung.
1.
Die Kündigung der Beklagten gilt nicht bereits infolge gesetzlicher Fiktion nach § 7 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) als rechtswirksam. Der Kläger hat rechtzeitig am 25. Oktober 2017, das heißt innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung am 16. Oktober 2017 Kündigungsschutzklage bei Gericht eingereicht und damit die Frist des § 13 Absatz 1 Satz 2 KSchG in Verbindung mit § 4 Satz 1 KSchG gewahrt.
2.
Die Kündigung vom 16. Oktober 2017 ist nach Maßgabe von § 626 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) wirksam.
a)
Nach § 626 Absatz 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach § 626 Absatz 2 Satz 1 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Diese Frist beginnt nach § 626 Absatz 2 Satz 2 BGB in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.
b)
Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Beklagten ist aufgrund des dringenden Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Klägers die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht zumutbar. Zudem hat die Beklagte die Kündigung rechtszeitig im Sinne des § 626 Absatz 2 BGB erklärt.
aa)
Der Beklagten ist aufgrund des dringenden Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Klägers die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses weder als Omnibusfahrer, noch in anderer Funktion zumutbar.
(1)
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erfolgt die Prüfung einer Kündigung aus wichtigem Grund zweistufig. Zunächst ist zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (vgl. etwa BAG Urt. v. 17. November 2016 – 2 AZR 730/15 – Rn. 20 mwN).
Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund nach § 626 Absatz 1 BGB bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (vgl. BAG Urt. v. 25. November 2010 – 2 AZR 801/09 – Rn. 17). Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch. Auch der Verdacht einer nicht strafbaren, gleichwohl erheblichen Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Absatz 1 BGB sein (vgl. BAG Urt. v. 25. November 2010 – 2 AZR 801/09 – Rn. 17).
(2)
Gemessen an diesen Grundsätzen ist ein wichtiger Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegeben. Aufgrund des Ergebnisses der Sonderprüfung und nach Auswertung der Videoaufzeichnung durfte die Beklagte den dringenden Verdacht hegen, dass der Kläger am 11. September 2017 in schwerwiegender Weise gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen hat, indem er Fahrgeld von Kunden kassierte, ohne die Fahrausweise an die Kunden auszuhändigen beziehungsweise ohne den Fahrausweisverkauf zeitnah durch das Ausdrucken von Fahrausweisen im elektronischen Kassenmodul zu dokumentieren.
(i)
Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger am 11. September 2017 von mehreren Fahrgästen Geld entgegennahm ohne Fahrausweise zu drucken und auszugeben beziehungsweise erst auf beharrliche Nachfrage der Fahrgäste ausgab (zum Verhältnis von Verdachts- und Tatkündigung vgl. auch BAG Urt. v. 3. Juli 2003 – 2 AZR 437/02 – sowie ErfK/Niemann 18. Aufl. BGB § 626 Rn. 180a). Dies hat der Zeuge H. glaubhaft bekundet. Dabei vermochte sich der Zeuge H. in einer natürlichen Weise an Details zu erinnern, die für die Glaubhaftigkeit seiner Aussage sprechen. So vermochte der Zeuge H. beispielsweise zu schildern, dass das an der Haltestelle Spandauer Str./Marienkirche zugestiegene Pärchen die mittlere Bustür zum Einstieg nutzte und sodann der Mann des Pärchens nach vorn zum Führerstand des Klägers kam, um für beide einen Fahrausweis zu erwerben, während die Frau bereits im hinteren Teil des Omnibusses Platz genommen hatte. Zudem konnte sich der Zeuge H. an das Modell und die Bauart des Omnibusses erinnern und konkrete Angaben zum Geschehen im Omnibus machen, beispielsweise das Kunden dem Kläger Hartgeld, nämlich drei Zwei-Euro-Münzen, übergaben. Die Aussage des Zeugen H. wird bestätigt durch die in Augenschein genommene Videoaufzeichnung. Auf der Videoaufzeichnung ist zu erkennen, wie der Kläger – wie von der Beklagten behauptet und zuvor durch den Zeugen H. bezeugt – an der Haltestelle S+U Alexanderplatz Fahrgäste, unter anderem mit drei Zwei-Euro-Münzen, abkassiert und sodann nach hinten in den Bus „durchwinkt“, ohne einen Fahrausweis zu drucken und auszuhändigen oder Wechselgeld auszugeben. Zudem ist auf der Videoaufzeichnung zu erkennen, wie der Kläger nach Verlassen der Haltestelle Spandauer Str./Marienkirche den beiden männlichen Fahrgästen keine Fahrausweise aushändigt, sondern mit diesen stark gestikulierend diskutiert. Anhaltspunkte, die Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen H. begründen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
(ii)
Ein weiteres Moment, auf das die Beklagte ihren dringenden Verdacht gegen den Kläger zu stützen vermochte, sieht die Kammer in der Auswertung der elektronisch gespeicherten Fahrausweisverkäufe des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum. Soweit der Kläger behauptet, er habe sämtlichen Fahrgästen ordnungsgemäß Fahrausweise verkauft und ausgehändigt, steht dies im Widerspruch zu der elektronischen Dokumentation über die vom Kläger getätigten Fahrausweisverkäufe. Anhaltspunkte dafür, dass das System der Beklagten zum Nachteil des Klägers manipuliert wurde, vermochte der Kläger nicht im Ansatz vorzubringen. Unabhängig davon war die Auswertung jedenfalls bei Ausspruch der Kündigung geeignet, ein weiteres Verdachtsmoment gegen den Kläger zu setzen.
(iii)
Demgegenüber vermochte der negative Kassenbestand des Klägers am 11. September 2017 den Kläger nicht zu entlasten und musste die Beklagte nicht an ihrem dringenden Verdacht zweifeln lassen. Nachdem sich die Kasse im Dauerbesitz des Klägers befindet und der Kläger Teile des Kassenbestands auch zuhause verwahrt, ist der Kassenbestand für die Frage, welche konkreten Einnahmen durch den Kläger getätigt wurden, letztlich unergiebig.
(iv)
Schließlich hat die Beklagte dem Kläger am 12. September 2017 im Rahmen der Anhörung im Beisein einer Vertrauensperson Gelegenheit gegeben, sich zu dem Vorwurf zu äußern und entlastendes vorzubringen. Zu seiner Entlastung hat der Kläger lediglich vorgetragen, dass der von dem Zeugen H. geschilderte Sachverhalt so nicht zutreffe und auf die Auswertung des im Omnibus gefertigten Videomitschnitts verwiesen. Die Einsichtnahme des Videomitschnitts konnte den Kläger indes nicht entlasten, sondern erhärtete im Gegenteil den gegen ihn bestehenden Verdacht.
(v)
Nach alledem durfte die Beklagte berechtigterweise den dringenden Verdacht hegen, dass der Kläger am 11. September 2017 in schwerwiegender Weise gegen die Dienstanweisung Omnibus und die dem Arbeitsverhältnis immanente Pflicht zur ordnungsgemäßen Kassenführung verstoßen hat. In Ansehung der belastenden Verdachtsmomente war die Beklagte nicht gehalten, weitere Maßnahmen zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts zu unternehmen. Insbesondere war die Beklagte nicht gehalten, die durch den Kläger geschädigten Fahrgäste - soweit bekannt - um eine Stellungnahme zu bitten. Ein solches Vorgehen durfte die Beklagte auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die geschädigten Fahrgäste noch vor Ort durch den Zeugen H. befragt wurden, für entbehrlich halten. Vor diesem Hintergrund ist auch das Gericht im Rahmen der Urteilsfindung nach § 286 Zivilprozessordnung (ZPO) nicht gehalten, die geschädigten Fahrgäste gegenbeweislich als Zeugen zu hören, unabhängig von der Frage des schuldhaft verspäteten Vorbringens von Verteidigungsmitteln (§ 56 Absatz 2 Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG).
(3)
Aufgrund des dringenden Verdachts gegen den Kläger ist der Beklagten eine weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächstmöglichen ordentlichen Beendigungszeitpunkt, vorliegend dem 30. November 2017, unter Abwägung der Interessen beider Parteien nicht zumutbar. Insofern überwiegt das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Bestandsschutzinteresse des Klägers. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger bei Ausspruch der Kündigung erst weniger als zwei Jahre bei der Beklagten beschäftigt war und damit auch kein besonderes „Vertrauenskapital“ durch eine langjährige, störungsfreie Betriebszugehörigkeit aufzubauen vermochte (vgl. hierzu BAG Urt. v. 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 –). Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Kläger das Vertrauen der Beklagten in die Redlichkeit seiner Person nachhaltig erschüttert hat. Insofern hatte der Kläger als Omnibusfahrer eine Vertrauensposition inne. Dies zum einen schon deshalb, weil ihm mit dem Kassenbestand und der Berechtigung (und der Verpflichtung) zum Verkauf von Fahrausweisen Vermögensinteressen der Beklagten anvertraut waren; zum anderen auch deshalb, weil, dies zeigt die Reaktion der geschädigten Fahrgäste im Rahmen der der Sonderermittlung vorausgegangenen Kundenbeschwerde, der Kläger in der Öffentlichkeit als Repräsentant der Beklagten wahrgenommen wird.
(4)
Schließlich verstößt die Kündigung der Beklagten vom 16. Oktober 2017 auch nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss die Kündigung das letzte Mittel sein (ultima ratio), um einer Störung des Vertragsverhältnisses zu begegnen. Eine außerordentliche Kündigung ist hiernach nur zulässig, wenn alle anderen, nach den Umständen des konkreten Falls möglichen und angemessenen milderen Mittel, die geeignet sind, das in der bisherigen Form gestörte Arbeitsverhältnis fortzusetzen, erschöpft sind (vgl. ErfK/Niemann 18. Aufl. BGB § 626 Rn. 25 mwN). Aufgrund des gestörten Vertrauensverhältnisses ist der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nicht zu anderen Bedingungen, zum Beispiel als Techniker zuzumuten. Eine Änderung des Aufgabenbereichs des Klägers, ob durch Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts oder Ausspruch einer Änderungskündigung, ist nicht geeignet, die Vertrauensstörung zu beseitigen. Zudem vermochte der Kläger auch keinen entsprechenden Beschäftigungsbedarf bei der Beklagten konkret zu benennen.
bb)
Die Kündigung ist nicht wegen Versäumung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Absatz 2 BGB unwirksam. Zwar ist die Kündigung nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist ausgesprochen worden. Dies ist jedoch unschädlich, weil die Beklagte sie unverzüglich nach Abschluss des rechtzeitig eingeleiteten personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahrens erklärt hat.
Für das bei Kündigungen durchzuführende personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren nach dem PersVG Berlin hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass eine aus wichtigen Grund ausgesprochene Kündigung auch dann rechtzeitig im Sinne des § 626 Absatz 2 BG ist, wenn der Arbeitgeber den Personalrat innerhalb der Zwei-Wochen-Frist um die erforderliche Zustimmung ersucht und bei verweigerter Zustimmung innerhalb der Zwei-Wochen-Frist das nach den personalvertretungsrechtlichen Vorschriften durchzuführende weitere Mitbestimmungsverfahren eingeleitet (vgl. BAG Urt. v. 2. Februar 2006 – 2 AZR 57/05 – zu II 1 der Gründe mwN). In diesem Fall ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts § 174 Absatz 5 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch entsprechend anzuwenden. Hiernach ist es ausreichend, wenn die Kündigung unverzüglich nach Erteilung der nach § 79 Absatz 1 in Verbindung mit § 87 Nummer 8 PersVG Berlin erforderlichen Zustimmung ausgesprochen wird. Die Rechtsprechung beruht auf dem Gedanken, dass der fristgebundene Ausspruch einer Kündigung aus wichtigem Grund nicht durch die Beteiligungsrechte verunmöglicht werden soll, soweit und solange der Arbeitgeber das jeweilige Mitbestimmungsverfahren rechtszeitig einleitet und sodann ohne schuldhaftes Zögern betreibt.
Vorliegend hat die Beklagte das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren rechtzeitig eingeleitet und ohne schuldhaftes Zögern betrieben. Damit hat die Beklagte unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Arbeitgeber gerade bei Verdachtsmomenten gegen den Arbeitnehmer nicht zu einem voreiligen Ausspruch einer Kündigung veranlasst werden soll, die Frist des § 626 Absatz 2 BGB gewahrt. Die Beklagte hat den Kläger am 12. September 2017 zum Kündigungssachverhalt vom 11. September 2017 angehört und den Vorgang sodann zur weiteren Veranlassung an die Personalabteilung der Beklagten weitergeleitet. Die Beklagte hat am 18. September 2017 den Personalrat um Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses ersucht. Nach Eingang der Unterlagen beim Personalrat am 19. September 2017 hat dieser unter Ausschöpfung der nach § 79 Absatz 2 Satz 2 PersVG Berlin eingeräumten Wochenfrist in seiner außerordentlichen Sitzung am 26. September 2017 die Zustimmung zur Kündigung verweigert. Hierauf hat die Beklagte unverzüglich am 27. September 2017 das Schlichtungsverfahren nach § 80 PersVG Berlin eingeleitet. Als Folge dessen wurde am 5. Oktober 2017 Einsichtnahme in die Videoaufzeichnung genommen und als weitere Folge am 13. Oktober 2017, einem Freitag, die erforderliche Zustimmung des Personalrats durch die oberste Dienstbehörde ersetzt. Daraufhin hat die Beklagte unverzüglich am Montag, den 16. Oktober 2017, die streitgegenständliche Kündigung ausgesprochen.
3.
Schließlich ist die Kündigung der Beklagten vom 16. Oktober 2017 nicht wegen Verstoßes gegen die Vorschriften des allgemeinen Gleichspannungsgesetzes oder wegen Verstoßes gegen die guten Sitten unwirksam. Der Kläger hat keinen substantiierten Vortrag gehalten, der darauf schließen lässt, dass die Kündigung der Beklagten durch die Herkunft des Klägers motiviert sein könnte. Die Behauptung des Klägers, der Fahrdienstleiter der Beklagten habe sich ihm gegenüber in einem Telefonat am 4. Oktober 2017 rassistisch geäußert und hierin liege das eigentliche Motiv für die Kündigung des mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnisses, ist aus Sicht der Kammer nicht plausibel. Unzweifelhaft hatte die Beklagte ihren Kündigungsentschluss bereits zeitlich vor dem streitigen Telefonat gefasst, indem sie den Personalrat mit Schreiben vom 18. September 2017 um Zustimmung zur Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsergebnisses ersuchte. Bereits dies spricht gegen die Annahme, die Kündigung sei durch die Herkunft des Klägers motiviert. Zudem ist der Fahrdienstleiter der Beklagten, auch dies ist zwischen den Parteien unstreitig, nicht kündigungsbefugt.
Soweit der Kläger mit dem Klageantrag zu 2 die allgemeine Feststellung begehrt, zu der Beklagten in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zu stehen, ist die Klage mangels Vorliegen eines rechtlichen Interesses an alsbaldiger Feststellung im Sinne des § 256 Absatz 1 ZPO unzulässig. Eine selbständige Feststellungsklage nach § 256 ZPO ist nur zulässig, wenn weitere Beendigungstatbestände in den Prozess eingeführt werden oder wenigstens deren Möglichkeit klägerseitig konkret dargestellt wird (vgl. ErfK/Kiel KSchG § 4 Rn. 37). Hierfür gibt der Vortrag des Klägers nichts her. Die lediglich abstrakt bestehende Möglichkeit, dass es zu weiteren Beendigungstatbestände kommen kann, reicht hierfür nicht aus.
Nachdem der Kläger mit dem punktuellen Feststellungsantrag zu 1 nicht obsiegt, fällt der hilfsweise gestellte (Weiter-)Beschäftigungsantrag nicht zur Entscheidung an.
IV.
Nebenentscheidungen:
Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Absatz 2 ArbGG in Verbindung mit § 91 Absatz 1 ZPO. Hiernach hat der Kläger als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Festsetzung des Urteilsstreitwerts folgt aus § 61 Absatz 1 ArbGG im Verbindung mit §§ 3 ff. ZPO und bestimmt den Umfang der Beschwer des Klägers. In Anlehnung an § 42 Absatz 2 Satz 1 Gerichtskostengesetz ist für den punktuellen Feststellungsantrag ein Vierteljahresverdienst des Klägers angesetzt (3 x 2.763,62 €). Der allgemeine Feststellungsantrag ist mit einem weiteren Bruttomonatsgehalt von 2.763,62 berücksichtigt. Der auf vorläufige Beschäftigung gerichtet Hilfsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen und damit nicht berücksichtigt. Es wird darauf hingewiesen, dass der im Urteilstenor festgesetzte Urteilsstreitwert nicht dem Gerichtskostenstreitwert entspricht, der gesonderten nach § 63 Absatz 2 GKG festzusetzen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 ff. ZPO
§ 7 Kündigungsschutzgesetz
§ 626 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 286 Zivilprozessordnung
§ 80 PersVG
§ 256 ZPO
§ 13 Absatz 1 Satz 2 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 626 Absatz 1 BGB
§ 626 Absatz 2 Satz 1 BGB
§ 626 Absatz 2 Satz 2 BGB
§ 626 Absatz 2 BGB
§ 56 Absatz 2 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 626 Absatz 2 BG
§ 79 Absatz 2 Satz 2 PersVG
§ 256 Absatz 1 ZPO
§ 46 Absatz 2 ArbGG
§ 91 Absatz 1 ZPO
§ 61 Absatz 1 ArbGG
§ 42 Absatz 2 Satz 1 Gerichtskostengesetz
§ 63 Absatz 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 10 Sa 469/18
2 AZR 730/15
2 AZR 801/09
2 AZR 437/02
2 AZR 541/09
2 AZR 57/05