Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-05-14, Aktenzeichen 1 U 176/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0514.1U176.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 12. April 2010 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (2-04 O 226/08) wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angegriffene Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das vorliegende Urteil ist ebenfalls vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % der jeweils beizutreibenden Beträge leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz oder Entschädigung in Anspruch mit dem Vorwurf, Organe der beklagten Wertpapierbörse hätten ihr durch Versagung von Aktienskontren bei gleichzeitiger Zuteilung solcher Skontren an ihre Mitbewerber Schaden zugefügt.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen:
Die gegen die erstbeklagte Börse gerichtete Klage sei unzulässig, weil ihr die gemäß § 50 ZPO erforderliche Parteifähigkeit fehle. Ihr sei als teilrechtsfähiger Anstalt oder Einrichtung eigener Art des öffentlichen Rechts nach § 13 Abs. 6 BörsG 2002 bzw. nach § 2 Abs. 4 BörsG n. F. nur die Befugnis erteilt worden, im verwaltungs -gerichtlichen Verfahren klagen und verklagt werden zu können, nicht aber in einem Zivilprozess vor den ordentlichen Gerichten. Da die Mitglieder ihrer Organe als Beamte im haftungsrechtlichen Sinn handelten, komme insoweit nur eine Amtshaftung des beklagten Landes in Betracht.
Die gegen das zweitbeklagte Land gerichtete Klage sei unbegründet. Der Klägerin stehe weder nach Amtshaftungsgrundsätzen noch aus einem öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnis oder aus enteignungsgleichem Eingriff ein Anspruch gegen das be-klagte Land zu.
Zwar sei durch die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs die Rechtswidrigkeit der Satzung vom 15. März 2005 und der Zuteilungsbescheide vom 20. Mai 2005 festgestellt; auch hätten die Verwaltungsgerichte in weiteren Eilentscheidungen die Zuteilungsbescheide vom 1. Februar 2007 als rechtswidrig erachtet. Gleichwohl sei ein Amtshaftungsanspruch der Klägerin zu verneinen, und zwar selbst dann, wenn man eine Drittgerichtetheit der Amtspflichten der beklagten Börse und ein ihr vorzuwerfendes Verschulden annehmen wollte. Denn es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sie bei fehlerfreier Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens auf der Grundlage einer rechtmäßig erlassenen Satzung die von der Klägerin beantragte Skontrenzuteilung ebenfalls abgelehnt hätte: Auch unter Berücksichtigung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen sei nicht feststellbar, dass das Ermessen der Geschäftsführung der beklagten Börse in einer Weise auf Null reduziert gewesen wäre, dass sie der Klägerin als zugelassener Skontroführerin auf jeden Fall Skontren hätte zuteilen müssen.
Die Ausführungen der Klägerin zur Fehlerhaftigkeit und Ungeeignetheit der von der Erstbeklagten angelegten Leistungsmessungskriterien genüge insoweit nicht, da der Ansatz solcher Kriterien nicht grundsätzlich fehlerhaft gewesen sei. Die Klägerin habe nicht konkret vorgetragen, wie die Leistungsmessung sachgerecht hätte ausgestaltet sein müssen und warum ihr bei einer solchen sachgerechten Leistungsmessung auf jeden Fall Skontren zuzuteilen gewesen wären. Die Darlegungs- und Beweislast für die haftungsbegründende Kausalität obliege der Klägerin. Dabei stünden ihr auch nicht wegen einer durch die Lebenserfahrung begründeten Vermutung oder Wahrscheinlichkeit Erleichterungen zu. Da die Amtspflichtverletzung vorliegend in dem Unterlassen einer Skontrenzuteilung an die Klägerin bestehe, könne ein Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden nur bejaht werden, wenn der Schadenseintritt bei pflichtgemäßem Handeln mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre; dies habe die Klägerin darzulegen und zu beweisen.
Hieran ändere es nichts, dass im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG ausgeschlos-sene Mitglieder an der Beschlussfassung der Erstbeklagten mitgewirkt hätten; denn die genannte Vorschrift sei bei Rechtsetzungsverfahren im Rahmen der Selbstverwaltung nicht anwendbar, jedenfalls aber durch § 9 Abs. 1 Satz 1 BörsG 2002 verdrängt.
Art. 12 Abs. 1 GG verbiete es nicht, Skontren nach Leistungskriterien zu vergeben und Skontroführer auszuschließen, die diese Kriterien nicht erfüllten. Durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz sei die faktische Dauermonopolstellung der früheren amtlichen Kursmakler beendet und durch eine befristete Skontrenzuteilung auf der Grundlage eines Leistungswettbewerbs ersetzt worden. Die Übergangsregelung, wo-nach in der Zeit vom 1. Juli 2002 bis zum 30. Juni 2005 die ehemaligen Kursmakler als zugelassene Skontroführer und die von ihnen bearbeiteten Skontren als ihnen zugeteilt gegolten hätten, begründe keine Verpflichtung, ihnen auch danach Skontren zuzuteilen; vielmehr habe ihnen die Übergangsfrist ausreichend Gelegenheit gegeben, neue Tätigkeitsfelder zu suchen. Das Berufsgrundrecht garantiere weder einen bestimmten Besitzstand noch schütze es vor Konkurrenz; die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Wettbewerbsfreiheit stehe einer Skontrenversagung wegen unzureichender Leistung ebenfalls nicht entgegen.
Der Klägerin stehe auch keine Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs zu.
Geschützt sei insoweit nur ihr eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb als Sach- und Rechtsgesamtheit. In die Substanz dieses Betriebes sei durch die Versagung von Skontren nicht eingegriffen worden; vielmehr seien der Klägerin nur Erwerbschancen entgangen.
Die Klägerin habe auch nicht durch ihre Zulassung als Skontroführerin einen dem Vertragsarzt vergleichbaren Zulassungsstatus erlangt, aus dem ohne weiteres ein Anspruch auf Skontrenzuteilung folge. Vielmehr habe die für die Übergangszeit erfolgte Skontrenzuteilung nach § 64 Abs. 4 BörsG a. F. am 30. Juni 2005 geendet.
Hiernach scheide auch ein Anspruch der Klägerin wegen Verletzung der Pflichten aus einem öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnis, aus § 826 BGB oder wegen von der Klägerin geltend gemachter Wettbewerbsnachteile aus.
Soweit die Klage hilfsweise auf die Skontrenverteilung in der Zeit vom 26. März 2007 bis zum 25. September 2009 gestützt sei, bleibe sie ebenfalls erfolglos. In dem ge-nannten Zeitraum sei nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Februar 2009 (Anlage BK 28) keine rechtswidrige Skontrenzuteilung erfolgt. Unabhängig davon habe die Klägerin die haftungsbegründende Kausalität einer von ihr insoweit angenommenen Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden nicht dargelegt.
Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil vom 12. April 2010 verwiesen.
Gegen das Urteil des Landgerichts vom 12. April 2010 richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge unter Erweiterung der Zahlungsanträge weiterverfolgt. Sie rügt unzureichende Tatsachenfeststellungen und eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landgericht.
Dieses habe wesentliche Teile ihres Tatsachenvortrags übergangen:
Sie habe unter Hinweis auf das als Anlage K 5.3 vorgelegte Sachverständigen-gutachten dargelegt, dass es sachwidrig gewesen sei, bei der Skontrenverteilung maßgeblich auf den Orderbuchumsatz abzustellen. Dies habe auch das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main in seinem Beschluss vom 5. März 2007 so gesehen. Gegebenenfalls hätte hierüber Sachverständigenbeweis erhoben werden müssen.
Unberücksichtigt geblieben sei auch ihr Vortrag, wonach die Skontrenzuteilung auf der Grundlage einer methodisch fehlerhaften Leistungsmessung erfolgt sei und ihr, der Klägerin, technische Mängel des von der A … AG zur Verfügung gestellten Limit-Kontrollsystems unzulässigerweise zugerechnet worden seien.
Schließlich habe sie vorgetragen, dass beim Erlass der streitgegenständlichen Ver-teilungsregelungen befangene Personen mitgewirkt hätten; insoweit habe nach § 11 der Geschäftsordnung des Börsenrats in der Fassung vom 20. Januar 2005 die Verfahrens-vorschrift des § 20 HVwVfG entsprechend gegolten.
Die Würdigung des Landgerichts, die Pflichtverletzungen der erstbeklagten Börse seien für die mit der Klage geltend gemachten Einnahmeausfälle und Wettbewerbsnachteile nicht ursächlich gewesen, lasse die von ihr vorgetragenen Umstände unberücksichtigt:
Zum einen sei sie bis zum Jahr 2005 zwanzig Jahre als Skontoführerin tätig gewesen. Zum anderen habe sie, nachdem ihr im Jahr 2007 erneut Skontren zugewiesen worden seien, alle geforderten Leistungskriterien erfüllt und belege nunmehr Spitzenplätze bei der Leistungsmessung. Auch könne man an der Vielzahl der von ihr dargelegten Pflichtverletzungen der Erstbeklagten schwer vorbeigehen, zumal sie die Verteilungs-kriterien in ihrer Gesamtheit angegriffen habe. Weshalb das Landgericht meine, nach der Lebenserfahrung sei eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für einen Kausalzusammenhang nicht festzustellen, sei unverständlich; jedenfalls hätte die Kausalität nicht ohne Beweisaufnahme verneint werden dürfen. Auch hätte das Landgericht nach § 139 ZPO einen rechtlichen Hinweis erteilen müssen, wenn es ihren Vortrag zu den Pflichtverletzungen oder zur Kausalität für unzureichend gehalten habe.
Auch beruhe das angegriffene Urteil auf einer fehlerhaften Anwendung des Rechts:
Die erstbeklagte Börse sei im Sinne des § 50 ZPO parteifähig. Art. 34 GG leite die Haftung aus § 839 BGB auf diejenige Körperschaft über, die dem Amtsträger das Amt und die - pflichtwidrig ausgeführten - Aufgaben übertragen habe. Verletze eine Selbstverwaltungskörperschaft Pflichten gegenüber ihren Mitgliedern, so hafte sie selbst und nicht etwa das Land. Die Börsen seien zwar Anstalten; im Verhältnis zu den bei ihr zugelassenen Handelsteilnehmern seien sie jedoch körperschaftlich strukturiert.
Zudem habe bei einer Haftung der beklagten Börse die A AG die wirtschaftliche Last zu tragen, während bei einer Haftung des Landes die Allgemeinheit für den entstandenen Schaden aufkommen müsse, obwohl es selbst keine Einnahmen aus dem Börsenbetrieb erziele. § 13 Abs. 6 BörsG 2002 (§ 2 Abs. 4 BörsG n. F.) stehe der Parteifähigkeit der Erstbeklagten nicht entgegen. Denn die historische Entwicklung der vorgenannten Regelung lasse darauf schließen, dass die Parteifähigkeit der Börse genauso weit reiche wie ihre Fähigkeit zu hoheitlichem Handeln. Auch die im Zuge der Großen Justizreform geplante Aufhebung der Sonderzuständigkeit der ordentlichen Gerichte für Amtshaftungsansprüche hätte ohne weiteres zu einer entsprechenden Parteifähigkeit der Börse geführt; die Regelung der Rechtswegzuständigkeit solle offensichtlich nicht über die Parteifähigkeit der Börse bestimmen.
Zudem habe das Landgericht einen Amtshaftungsanspruch rechtsfehlerhaft verneint.
Die erstbeklagte Börse habe eine Reihe ihr obliegender Amtspflichten verletzt.
So sei sie verpflichtet gewesen, den Zulassungsstatus der Skontroführer zu beachten. Diese Pflicht habe sie verletzt, indem sie ihr, der Klägerin, überhaupt keine Skontren zugeteilt und sie somit faktisch von der Skontroführung ausgeschlossen habe. Damit habe sie die Grenzen ihrer Autonomie als Selbstverwaltungskörperschaft überschritten. Nach der zum Kassenarztrecht ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1981, S. 2000 und NJW 2002, S. 1793 ) handele eine Selbstverwaltungskörperschaft amtspflichtwidrig, wenn sie Regelungen treffe, die den Bereich ihrer Selbstverwaltung verließen und sich auf den Zulassungsstatus eines ihrer Mitglieder auswirkten. Dies sei der Fall, wenn ein Honorarverteilungsmaßstab der kassenärztlichen Vereinigung sich nicht in der Verteilung der Gesamtvergütung erschöpfe, sondern in unzulässiger Weise auf den Zulassungsstatus des Kassenarztes einwirke. Die Börse sei nach § 29 BörsG 2002 lediglich dazu befugt gewesen, die vorhandenen Skontren unter allen zugelassenen Skontroführern zu verteilen, nicht aber, durch die Skontrenverteilung auf den Zulassungsstatus dieser Skontroführer einzuwirken, indem sie ihnen überhaupt keine Skontren zuweise. Dies habe sie jedoch getan. Ein Eingriff in den Zulassungsstatus eines Skontroführers dürfe, da er Grundrechte berühre, nur durch den parlamentarischen Gesetzgeber erfolgen; dies gehe sogar aus dem von der Beklagten als Anlage K 5.1 vorgelegten Rechtsgutachten ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten (dort Seiten 26 bis 32) hervor.
Der Zulassungsstatus der Skontroführer sei - ähnlich wie bei den Kassenärzten - für das System der Börse, insbesondere den Präsenzhandel, bestimmend. Die Rechte und Pflichten zugelassener Skontroführer seien denjenigen von Kassenärzten vergleichbar. Dies zeige sich beispielhaft an der Betriebspflicht der Skontroführer. Sie seien verpflichtet, für die ihnen zugewiesenen Wertpapiere die Vermittlung und den Abschluss von Börsengeschäften einschließlich der Preisfeststellung auch tatsächlich vorzunehmen. Die Betriebspflicht sei eine im Wege des Verwaltungszwangs durchsetzbare öffentlich-rechtliche Pflicht. Sie bedeute für jeden zugelassenen Skontroführer, der einen Antrag auf Skontrenzuteilung gestellt habe, dass er stets alle Ressourcen bereithalten müsse, um seine Betriebspflicht im Falle der Zuteilung erfüllen zu können. Da das Bereithalten dieser Ressourcen erhebliche Kosten verursache, könne die mit der Zulassung begründete Rechtsstellung eines Skontroführers auch nicht einseitig durch die Versagung einer Skontrenzuteilung entzogen werden. Vielmehr folge bereits aus der mit dem Zulassungsstatus einhergehenden kostenintensiven Betriebspflicht des Skontroführers die Pflicht der Börse, diesem in kostendeckendem Umfang Skontren zuzuteilen. Weder die Beklagte noch das Landgericht hätten hiergegen überzeugende Argumente vorgebracht. Der Zulassungsstatus der Skontroführer sei auch nicht durch die in dem angegriffenen Urteil angeführte Übergangsregelung des § 64 Abs. 4 BörsG a. F. beendet worden. Ihre Rechte und Pflichten ergäben sich aus den weiter geltenden Bestimmungen des Börsengesetzes, der Börsenordnung und der jeweiligen Gebühren-ordnung für die Tätigkeit der Skontroführer. Die Wertpapierbörsen hätten seit dem 1. Juli 2005 nur die Möglichkeit erhalten, den Präsenzhandel vollständig abzuschaffen. Hielten sie - wie die Erstbeklagte - an der Preisfeststellung durch zugelassene Skontroführer im Präsenzhandel fest, so hätten sie das vorgeschilderte Geflecht aus Rechten und Pflichten zu beachten mit der Folge, dass zugelassenen Skontroführern auf Antrag Skontren zuzuteilen seien. Auch Kassenärzte hätten keinen Anspruch darauf, dass ihr Status auf Dauer unangetastet bleibe; der Gesetzgeber könne auch das bestehende Kassenarztsystem abschaffen. Solange dieses System aber bestehe, seien Eingriffe in den Zulassungsstatus durch die Selbstverwaltungskörperschaft verboten.
Mit dem Eingriff in ihren Zulassungsstatus habe sich die Erstbeklagte zudem Befug-nisse außerhalb der ihr zur Selbstverwaltung übertragenen Aufgaben angemaßt; zugleich habe sie bei der Festlegung der Kriterien für die Skontrenverteilung die inner-halb ihrer Selbstverwaltung vorgegebene Kompetenzordnung missachtet; damit habe sie in mehrfacher Hinsicht ihre Amtspflicht zu zuständigkeitsgemäßem Handeln verletzt. Außerdem habe sie bei Erlass der Verteilungsregelung gegen das Bestimmtheitsgebot verstoßen.
Diese Amtspflichtverletzungen seien kausal für den geltend gemachten Schaden. Insoweit seien zu ihren Gunsten die bei Prüfungs- und Auswahlverfahren geltenden Darlegungs- und Beweiserleichterungen zu berücksichtigen, wonach bereits die nahe liegende Möglichkeit genüge, dass bei pflichtgemäßem behördlichen Verhalten der Schaden vermieden worden wäre. Denn die Skontrenzuteilung unterscheide sich nicht von einer Wahl oder einer Prüfung, zumal die gesamte Verfahrensgestaltung im Einflussbereich der Erstbeklagten liege. Das Landgericht habe insoweit zu hohe An-forderungen gestellt und nicht zwischen den verschiedenen Amtspflichtverletzungen unterschieden, sondern nur ein Unterlassen der Erstbeklagten angenommen. Die Skontrenzuteilung erfolge aber durch positives Tun; auch die Amtspflicht zu zuständigkeits-gemäßem Handeln und zur Beachtung des Bestimmtheitsgebots habe die Erstbeklagte durch positives Tun verletzt. Im Übrigen schränke die vom Landgericht angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 2005, S. 68 ff. ) die Anforderungen an den Kausalitätsnachweis bei einem Unterlassen ein, wenn nach der Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für eine Kausalität bestehe. Beweiserleichterungen seien aber auch deshalb geboten, weil beim Erlass der BörsO 2005 gemäß § 20 HVwVfG ausgeschlossene - befangene - Personen mitgewirkt hätten. Schließlich sei ein Kausalzusammenhang ohne weiteres zu bejahen, wenn man von einem Zuteilungsanspruch ausgehe.
Ferner habe die Erstbeklagte, indem sie das sachwidrige Verteilungskriterium „Order-buchumsatz“ in die BörsO 2005 eingefügt habe, ihre Amtspflicht zur Gewährleistung einer rechtmäßigen Verteilungsordnung verletzt. Diese Amtspflichtverletzung sei kausal für den geltend gemachten Schaden. Hierfür spreche der Umstand, dass sie, die Klä-gerin, seit ihrer Rückkehr an den Präsenzhandel bei der Leistungsmessung die besten Ergebnisse erzielt habe. Wäre nicht zu 75 % auf den Orderbuchumsatz abgestellt worden, sondern auf andere Kriterien, wären ihre Chancen nochmals höher gewesen. Auch insoweit seien die für Amtspflichtverletzungen bei Prüfungs- und Auswahl-entscheidungen entwickelten Darlegungs- und Beweiserleichterungen anzuwenden.
Weiterhin habe die Erstbeklagte durch die fehlerhafte Leistungsmessung ihre Amts-pflicht zu sorgfältiger Sachverhaltsermittlung verletzt. Ohne diesen Fehler wären ihr, der Klägerin, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit Skontren zugeteilt worden. Auch hierfür sprächen die von ihr nunmehr bei der Leistungsmessung erzielten guten Ergebnisse. Insoweit habe das Landgericht zu Unrecht näheren Vortrag zur Kausalität verlangt. Auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof habe die von ihr gegen die von der Erstbeklagten durchgeführte Leistungsmessung erhobenen Einwände als ausreichende Begründung für ihr Rechtsschutzbedürfnis angesehen. Da es um ein rechtmäßiges Alternativverhalten der Erstbeklagten gehe, das aus deren Sphäre stamme, obliege dieser die Beweislast; zu entsprechendem Vortrag sei sie aber nicht in der Lage. Im Übrigen wären auch hier die Darlegungs- und Beweiserleichterungen aus dem Bereich des Prüfungsrechts zu beachten: Auch von einem Prüfling könne man keinen Vortrag dazu erwarten, welche zulässigen Fragen ihm bei rechtmäßigem Ablauf gestellt worden wären und wie er diese beantwortet hätte. Aus dem vom Landgericht angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs (NJW 2004, S. 1381 ) folge nichts anderes. In jenem Rechtsstreit hätten die Beklagten - anders als hier - konkrete Umstände behauptet, die einen Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden widerlegt hätten.
Die Erstbeklagte habe noch eine Reihe weiterer Pflichtverletzungen begangen: So habe sie die Auswahlentscheidung im Jahr 2005 auf der Grundlage intransparenter Auswahl-kriterien getroffen; insbesondere habe sie nicht mitgeteilt, dass hierbei auch „weitere Referenzen“ berücksichtigt würden. Zudem habe sie durch die Bescheide vom 15. Dezember 2006 und vom 1. Februar 2007 die rechtswidrige Skontrenverteilung unzulässig fortgeschrieben und sie, die Klägerin, absichtlich dauerhaft von der Skontroführung ausgeschlossen; auch habe sie ihr gegenüber die Anhörungsvorschriften verletzt.
Auch wenn das Landgericht eine Kausalität der Pflichtverletzungen der Erstbeklagten für die geltend gemachten Einnahmeausfälle verneint habe, hätte es jedenfalls eine Verursachung der Wettbewerbsnachteile bejahen müssen, da in den verwaltungs-gerichtlichen Vorprozessen eine Wettbewerbsverzerrung festgestellt worden sei. Führte dies nicht zu einem Schadensersatzanspruch, so bliebe die rechtswidrige Be-günstigung von Mitbewerbern stets folgenlos.
Schließlich ergebe sich der von ihr geltend gemachte Zahlungsanspruch aus weiteren Anspruchsgrundlagen, so aus der Verletzung der Pflichten aus einem öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnis, aus enteignungsgleichem Eingriff, aus einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 BGB und aus dem Gesichtspunkt der Folgenentschädigung.
Hilfsweise habe sie ihren Zahlungsanspruch auf die Skontrenverteilung in der Zeit vom 26. März 2007 zum 29. September 2009 gestützt. Auch in diesem Zeitraum habe die Erstbeklagte die Skontren rechtswidrig verteilt, indem sie die vorangegangene rechtswidrige Skontrenzuteilung perpetuiert habe. Zudem verstoße die Mindestzuteilung von Skontren im Umfang von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes gegen Art. 12 Abs. 1 GG, da sie keine ausreichenden Einnahmen für eine kostendeckende Skontroführung gewährleiste; dies habe die Erstbeklagte früher selbst angenommen.
Für den Fall einer Zurückweisung der Berufung rege sie die Zulassung der Revision an, da die Frage der Parteifähigkeit der Erstbeklagten für alle Parteien Bedeutung habe. Auch die Frage, ob die Rechtsprechung zum Kassenarztrecht auf Skontroführer über-tragbar sei und die Frage, ob der Klägerin Ansprüche aus der Verletzung eines öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnisses oder wegen enteignungsgleichen Eingriffs zustünden, sei für die Parteien besonders bedeutsam.
Die Klägerin hat zunächst angekündigt, sie werde beantragen, das angegriffene Urteil abzuändern und nach den von ihr im ersten Rechtszug gestellten Anträgen zu er-kennen. Mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2010 hat sie ihre Klage um 1.000.000 Euro erweitert. Sie meint, diese Klageerweiterung sei gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig; insbesondere unterliege sie nicht den Anforderungen des § 533 ZPO.
Wegen weiterer Einzelheiten ihrer Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze vom 12. Juli und 30. Dezember 2010, 29. Februar 2012 sowie vom 25. April 2013 (Blatt 1191 ff., 1409 ff., 1424 f. und 1462 ff. der Akten) verwiesen.
Zwischenzeitlich wurde das in den Gründen des angegriffenen landgerichtlichen Urteils angeführte Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Februar 2009 (1 K 1791/08. F, juris) abgeändert:
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat durch Urteil vom 30. November 2011 (6 A 2903/09, juris) auch der weiteren, gegen die Zuteilungsbescheide der Erstbeklagten vom 23. März 2007 gerichteten Klage der Klägerin stattgegeben: Zwar folge die Rechtswidrigkeit der für den Zeitraum vom 26. März 2007 bis zum 20. September 2009 vorgenommenen Zuteilung entgegen der Auffassung der Klägerin nicht aus formellen Mängeln der zugrundeliegenden Bestimmungen der Börsenordnung vom 26. März 2007. Den im Normenkontrollurteil vom 27. September 2006 aufgestellten Anforderungen sei dadurch genügt worden, dass die für die Verteilung zusätzlicher Aktienskontren - neben einer Mindestquote - maßgeblichen Leistungskriterien nunmehr in der Börsenordnung selbst, nämlich in § 39 f BörsO 2007 und der hierzu erlassenen Anlage geregelt seien. Die Bescheide vom 23. März 2007 seien aber deshalb rechtswidrig, weil die ihnen zugrundeliegende Regelung in § 39 g und § 39 l BörsO 2007 für die Skontenzuteilung an Altbewerber keine geeignete Grundlage enthalte (a. a. O., juris Rn. 108 ff.). Wolle ein Normgeber - wie hier - von einer als rechtswidrig erkannten Zuteilungspraxis auf eine rechtmäßige Handhabung übergehen, so dürfe er nicht durch Anknüpfung an rechtswidrig geschaffene Fakten die rechtswidrigen Verhältnisse perpetuieren, sondern müsse von ihm selbst in der Vergangenheit geschaffene ungerechtfertigte tatsächliche oder rechtliche Ungleichheiten möglichst wieder ausgleichen. Dementsprechend hätte der Börsenrat der Erstbeklagten eine Übergangsregelung in die Börsenordnung einfügen müssen, um zwischen den seit dem Jahr 2005 um die Zuteilung konkurrierenden Skontroführern durch eine zukunfts-bezogene Korrektur erstmals gleiche Wettbewerbsbedingungen herzustellen (juris Rn. 122 ff., 126). Mangels einer solchen Übergangsregelung in der BörsO 2007 fehle den Zuteilungsbescheiden vom 23. März 2007 die erforderliche Rechtsgrundlage.
Die Erstbeklagte hat gegen das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. November 2011 Revision eingelegt (vgl. Blatt 1450 a der Akten).
Die Erstbeklagte stellte mit Wirkung zum 20. Mai 2011 den börslichen Präsenzhandel ein. Die zuvor von zugelassenen Skontroführern aufgrund öffentlich-rechtlicher Skontrenzuteilung durchgeführte Preisfeststellung erfolgt nach § 80 Abs. 2 der Börsen-ordnung vom 28. März 2011 in der Fassung der Änderungssatzung vom 11. Juli 2011 (BörsO 2011) auf der Grundlage zivilrechtlicher Dienstleistungsaufträge, sogenannter Spezialistenverträge.
Die Klägerin beantragt zuletzt, das angegriffene Urteil abzuändern und
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Geld in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe zu leisten, jedoch nicht weniger als 3.200.000,00 Euro, zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. April 2008, 2. hilfsweise, die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Geld in einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Höhe zu leisten, jedoch nicht weniger als 3.200.000 Euro, zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. April 2008, 3. hilfsweise für den Fall, dass das Gericht einen unbezifferten Klageantrag für unzulässig hält, die Beklagten als oder wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 4.000.000 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. April 2008 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angegriffene Urteil.
Die erstbeklagte Börse widerspricht der Darstellung der Klägerin, der Sachverhalt sei im Wesentlichen unstreitig. Von den geltend gemachten Rechtsverletzungen bei den Entscheidungen über die Skontrenverteilung seien nur zwei bindend festgestellt, zum einen die Nichtigkeit der Verteilungsregelung des § 39 k Abs. 4 Buchst. b und c BörsO 2005 nebst der hieran anknüpfenden Übergangsregelung des § 39 m Abs. 2 BörsO, zum anderen die Rechtswidrigkeit der Zuteilungsbescheide vom 20. Mai 2005 und 1. Februar 2007, denen insoweit die erforderliche Rechtsgrundlage gefehlt habe. Weitere Rechtsverstöße habe sie in Abrede gestellt.
Einen von der Klägerin aus einem „Zulassungsstatus“ oder aus Art. 12 Abs. 1 GG hergeleiteten Anspruch auf Skontrenzuteilung hätten sowohl das Verwaltungsgericht als auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof verneint.
Das Zuteilungskriterium „Orderbuchvolumen“ sei ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen SV1 Ausdruck der Leistungsfähigkeit eines Skontroführers und damit sachgerecht. Die Leistungskriterien „Ausführungszeit“ und „Ausführungsqualität“ seien unter Berücksichtigung der maßgeblichen Regeln über die Preisfeststellung anzulegen, stünden also nicht in Widerspruch zu ihnen.
Die Leistungsmessung anhand der vorgenannten Kriterien sei weder durch Fehler des Limit-Kontrollsystems „B“ verfälscht worden noch von der Absicht getragen gewesen, die Klägerin von der Skontroführung auszuschließen, sondern ordnungsgemäß und ergebnisoffen erfolgt.
Eine Betriebspflicht treffe die Klägerin entgegen ihrer Darstellung nicht schon wegen ihrer Zulassung als Skontroführerin. Zwar müsse sie nach § 98 Abs. 1 und 3 BörsO bei Beantragung einer Skontrenzuteilung nachweisen, dass sie zur Betreuung der Skontren in der Lage sei. Dies bedeute aber nur, dass sie im Zeitpunkt der Skontrenzuteilung über entsprechende Betriebsmittel verfügen müsse; vorher treffe sie keine Betriebspflicht.
Schließlich beweise die zwischenzeitliche Einstellung des Präsenzhandels, dass dieser nicht alternativlos sei.
Die erstbeklagte Börse meint, die gegen sie gerichtete Berufung könne schon deshalb keinen Erfolg haben, weil eine zivilrechtliche Klage gegen sie unzulässig sei. Sie sei weder eine Selbstverwaltungskörperschaft noch eine sonstige rechtsfähige juristische Person, sondern eine gemäß § 13 Abs. 6 BörsG 2002 nur mit Teilrechtsfähigkeit ausgestattete Anstalt des öffentlichen Rechts. Verantwortlicher Rechtsträger im Sinne des Art. 34 Satz 1 GG sei das beklagte Land; entsprechendes gelte für Ansprüche aus einem öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnis.
Die Klage sei aber auch unbegründet. Insbesondere habe das Landgericht zu Recht die haftungsausfüllende Kausalität der geltend gemachten Amtspflichtverletzung für einen etwaigen Schaden der Klägerin verneint. Bestehe die Amtspflichtverletzung wie hier in einem Unterlassen, so könne ein Ursachenzusammenhang zwischen Pflicht-verletzung und Schaden nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Oktober 2004 (NJW 2005, S. 68 ff., juris Rn. 31) nur bejaht werden, wenn der Schadenseintritt bei pflichtgemäßem Handeln mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ver-mieden worden wäre. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Rechtswidrigkeit der Zuteilungsbescheide vom 20. Mai 2005 und vom 1. Februar 2007 auf der Nichtigkeit der jeweils zugrundeliegenden Satzung beruht habe. Der hypothetische Kausalverlauf bei pflichtgemäßem Verhalten richte sich also danach, wie ihr Börsenrat die Skontrenverteilung in der Börsenordnung ohne den vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof gerügten Fehler - also hinreichend bestimmt - geregelt hätte. Da die zu erlassende Verteilungsregelung im Ermessen ihres Börsenrats gestanden habe, sei eine Kausalität zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs (NVwZ 1985, S. 682 ; VersR 1985, S. 887 ) nur gegeben, wenn feststehe, dass bei richtiger Handhabung des Ermessens der Schaden nicht eingetreten wäre, und folglich zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Behörde bei fehlerfreier Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens zu demselben Ergebnis gelangt wäre, - hier: zu einer Ablehnung der begehrten Skontrenzuteilung.
Nach diesen Maßstäben habe das Landgericht die Kausalität zu Recht verneint. Schon der Hessische Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Beschluss vom 21. März 2007 (Anlage K 3.6) betont, die Chance der Klägerin, aufgrund einer neu erlassenen Verteilungsregelung im Zuteilungsverfahren zum Zuge zu kommen, könne nicht ab-geschätzt werden, da der Börsenrat bei der Festlegung der Zuteilungskriterien einen Ermessensspielraum habe. Die Klägerin müsse aber darlegen und beweisen, dass der von ihr behauptete Schaden bei pflichtgemäßem Behördenhandeln mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre. Von der Rechtsprechung entwickelte Beweiserleichterungen kämen ihr dabei nicht zugute: Weder entspreche es allgemeiner Lebenserfahrung, dass ein Satzungsgeber anstelle einer zu unbestimmten Satzung eine inhaltlich abweichende Satzung erlassen werde, noch sei die Klägerin durch die Verletzung einer beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht oder durch die von ihr geltend gemachte Amtspflichtverletzung in eine besondere Beweisnot geraten, die unter Billigkeitsgesichtspunkten eine Beweiserleichterung rechtfertigen könnte. Selbst wenn nach § 287 Abs. 1 ZPO für den Kausalitätsnachweis eine naheliegende Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit genügen sollte, dass die Klägerin bei Erlass einer hinreichend bestimmten Börsenordnung Skontren erhalten hätte, wäre der Beweis nicht erbracht.
Denn es sei überwiegend wahrscheinlich, dass ihr Börsenrat auch bei Vermeidung des Formfehlers an den materiellen Verteilungskriterien „Orderbuchvolumen“ und „Leistungsfähigkeit“ festgehalten hätte. Dies habe er ja in der Folgezeit auch tatsächlich getan.
Dass der Börsenrat am 20. März 2007 eine Börsenordnung mit inhaltlich abweichender Verteilungsregelung erlassen und die Zuweisung eines Mindestkontingents von 2 % des Jahresgesamtorderbuchvolumens an alle Skontroführer vorgesehen habe, ändere an dieser Einschätzung nichts. Denn er habe diese Neuregelung nur deshalb getroffen, weil er nach der Ankündigung des Verwaltungsgerichts, den Parketthandel stillzulegen, nur 18 Tage Zeit gehabt habe. In dieser Sondersituation habe er die Anregung des Verwaltungsgerichts aufgegriffen, ein Mindestkontingent von 2 % zu regeln. Dies lasse aber nicht den Schluss zu, dass eine solche Regelung auch dann ergangen wäre, wenn der vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof beanstandete Fehler von Anfang an vermieden worden wäre. Vielmehr liege es nahe, dass ohne diesen Fehler die zunächst von ihrer Geschäftsführung in einer Geschäftsanweisung geregelten Zuteilungskriterien sogleich in die Börsenordnung aufgenommen worden wären; auch in diesem Fall hätte die Klägerin keine Skontren erhalten.
Dagegen erscheine der von der Klägerin behauptete hypothetische Geschehensablauf auch unter Berücksichtigung der von ihr angeführten Umstände nicht naheliegend:
Das zeitliche Zusammentreffen zwischen ihrem Ausschluss von der Skontroführung und dem Erlass ungültiger Verteilungsregeln in der BörsO 2005 besage nicht, dass sie bei Erlass einer gültigen Börsenordnung zum Zuge gekommen wäre. Auch belege ein gutes Abschneiden der Klägerin bei aktuellen Leistungsmessungen nicht ihre Leistungsfähigkeit im Jahr 2005. Bei den damaligen Leistungsmessungen habe sie den mit Abstand schlechtesten Gesamterfüllungsgrad von 96,85 % gezeigt und damit den Punktwert „Null“ erreicht. Auch durch ihren Orderbuchumsatz habe die Klägerin seinerzeit nur 1.953 von insgesamt erforderlichen 3.000 Bewertungspunkten erzielt. Andere Skontroführer mit vergleichbarem Orderbuchumsatz seien aufgrund besserer Leistungen erfolgreich gewesen. Somit sei das Kriterium „Orderbuchumsatz“ nicht ursächlich für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden gewesen.
Die Klägerin könne auch nicht geltend machen, ihr sei durch ungerechte Bevorteilung anderer Skontroführer ein Schaden entstanden. Wettbewerbsrechtliche Kategorien seien auf das Verhältnis der Skontroführer untereinander nicht anwendbar, da es unter ihnen einen funktionierenden Wettbewerb um Kunden nicht gebe. Der Vorteil des einen führe daher nicht notwendig zu einem Schaden des anderen. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, dass ihre Mitbewerber bei Erlass einer fehlerfreien Börsenordnung schlechter gestanden hätten. Aus den bereits ausgeführten Gründen sei ein solcher Verlauf nicht naheliegend.
Die Skontrenzuteilung für die Zeit vom 26. März 2007 bis zum 25. September 2009 sei nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Februar 2009 (1 K 1791/08. F) rechtmäßig erfolgt, so dass es bereits an einer Amtspflichtverletzung fehle. Unabhängig davon habe die Klägerin auch insoweit eine haftungsausfüllende Kausalität nicht dargelegt.
Selbst wenn man der Argumentation des Landgerichts nicht folgen wolle, sei das an-gegriffene Urteil im Ergebnis richtig.
Zum einen seien die Amtspflichten ihrer Geschäftsführung nicht drittgerichtet.
Denn diese nehme die ihr zugewiesenen Aufgaben gemäß § 12 Abs. 3 BörsG 2002 (§ 15 Abs. 6 BörsG n. F.) nur im öffentlichen Interesse wahr. Einer vergleichbaren, die Börsenaufsicht betreffenden Regelung habe das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (ZIP 2001, S. 730) einen Ausschluss von Amtshaftungsansprüchen entnommen, und diesen Ausschluss auch nicht auf mittelbar Betroffene - etwa auf Anleger - beschränkt. Eine Drittgerichtetheit der Amtspflichten ihrer Geschäftsführung sei aber auch dann zu verneinen, wenn man insoweit - wie die Klägerin - auf das Vorliegen einer Klagebefugnis im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO abstellen wollte. Denn die Klägerin sei durch die zugunsten ihrer Mitbewerber ergangenen Zuteilungsbescheide nur als Dritte betroffen. Soweit der Hessische Verwaltungsgerichtshof gleichwohl eine Klagebefugnis der Klägerin angenommen habe, sei das Amtshaftungsgericht hieran nicht gebunden. Das Bundesverfassungsgericht habe den Ausschluss einer Klage des nicht bedachten Bewerbers gegen die Bestellung seines Mitbewerbers zum Insolvenzverwalter nicht beanstandet (NJW 2006, S. 2613 ); entsprechend habe es in seiner Entscheidung zum sogenannten unterschwelligen Vergaberecht entschieden (BVerfGE 116, S. 135, 151 f. ).
Nach den Grundsätzen über die Amtshaftung für normatives Unrecht seien auch die Amtspflichten ihres Börsen rates nicht drittgerichtet.
Zum anderen treffe ihre Bediensteten kein Schuldvorwurf, da der von ihnen eingenommene Rechtsstandpunkt vertretbar gewesen sei. Hinsichtlich der Zuteilungsbescheide vom 23. März 2007 scheide ein Verschulden auch deshalb aus, weil ein Kollegialgericht ihre Rechtsauffassung bestätigt habe.
Wegen weiterer Einzelheiten ihrer Berufungserwiderung wird auf die Schriftsätze vom 14. Dezember 2010 und vom 13. Mai 2013 (Blatt 1344 ff., und 1483 ff. der Akten) Bezug genommen.
Das zweitbeklagte Land meint, es hafte nicht für etwaige Amtspflichtverletzungen von Organen der erstbeklagten Börse; diese sei insoweit selbst parteifähig.
Zudem hätten die Organe der Börse keine drittschützenden Amtspflichten verletzt:
Der Erlass von teilweise für unwirksam erklärten Bestimmungen der Börsenordnung durch den Börsenrat sei sog. normatives Unrecht; hierfür hafteten Amtsträger mangels drittgerichteter Amtspflichten nicht. Ein Maßnahme- oder Einzelfallgesetz, bei dem nach der Rechtsprechung ausnahmsweise Amtshaftungsansprüche bestehen könnten, liege nicht vor, da die Börsenordnung für eine unbestimmte Anzahl von Normadressaten gelte. Aus dem von der Klägerin angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. Februar 1992 (NJW 1992, S. 3229 ff. ) ergebe sich nichts anderes. In dem dort zu entscheidenden Fall habe eine Gemeinde außerhalb ihrer Zuständigkeit Wassergräben abgesperrt und dadurch in Privateigentum eingegriffen.
Die Organe der erstbeklagten Börse hätten weder außerhalb ihrer Zuständigkeit gehandelt noch in Eigentum eingegriffen.
Auch die Börsengeschäftsführung habe durch den Erlass der von der Klägerin be-anstandeten Zuteilungsbescheide keine drittschützende Amtspflicht verletzt; denn sie werde gemäß § 12 Abs. 3 BörsG 2002 (§ 15 Abs. 6 BörsG n. F.) ausschließlich im öffentlichen Interesse tätig. Zudem treffe sie kein Verschuldensvorwurf, da sie wegen ihrer Gesetzesbindung die Börsenordnung bis zur gerichtlichen Feststellung ihrer Nichtigkeit habe anwenden müssen.
Die Klägerin könne auch nicht aus Art. 12 Abs. 1 GG ein „Recht auf quasi immer-währende Zuteilung von Skontren“ herleiten. Das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Beschluss vom 21. August 2002 (NJW 2002, S. 3460 ) klargestellt, dass die Abschaffung des Kursmaklerwesens durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sei, da die Verfassung bei öffentlich-rechtlich eingeräumten Berufspositionen den Inhabern nicht den Bestand der gesetzlichen Rahmenbedingungen gewähre. Einen „Zulassungsstatus“, aus dem ein Anspruch auf Skontrenzuteilung folge, gebe es nicht. Insoweit bestehe auch keine rechtliche Parallele zum Kassenarztrecht. Denn im Gegensatz zu Kassenarztplätzen seien die zu vergebenden Skontren durch die Anzahl der gehandelten Wertpapiere begrenzt. Deshalb sei die Skontrenzuteilung ausschließlich nach den Eignungskriterien des Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen. Die erstbeklagte Börse unterliege entgegen der Auf-fassung der Klägerin auch nicht als „Selbstverwaltungskörperschaft“ Beschränkungen bei der Skontrenvergabe an ihre „Mitglieder“.
Nach der Regelung in § 2 Abs. 1 BörsG sei die Börse keine Selbstverwaltungskörperschaft, sondern eine teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts; sie habe also keine Mitglieder mit „Zulassungsstatus“.
Selbst wenn man im Erlass der später teilweise für unwirksam erklärten Börsenordnung eine schuldhafte Amtspflichtverletzung sehen wollte, wäre diese für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden nicht ursächlich gewesen. Denn auch dann, wenn der Börsenrat den im Normenkontrollverfahren beanstandeten formalen Fehler vermieden und die von der Börsengeschäftsführung aufgestellten Leistungsmessungskriterien selbst in die Börsenordnung aufgenommen hätte, wäre die Skontrenverteilung in gleicher Weise erfolgt.
Die von der Klägerin beanstandete Berücksichtigung des Marktanteils mit 75 % sei ebenfalls nicht ursächlich für den geltend gemachten Schaden. Denn eine allein an die fachliche Leistungsfähigkeit anknüpfende Beurteilung hätte nicht zwangsläufig zu einer Berücksichtigung der Klägerin geführt; vielmehr sei es auch möglich, dass sich ihre Mitbewerber leistungsfähiger gezeigt hätten.
Die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast für die Kausalität der von ihr angenommenen Amtspflichtverletzungen für den geltend gemachten Schaden. Aus den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 9. Juli 1998 (NJW 1998, S. 2738 ) und vom 3. März 1983 (NJW 83, S. 2241 ) könne sie eine Beweiserleichterung nicht herleiten. Denn es bestehe keine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit, dass sie durch Skontroführung Gewinne erzielt hätte, wenn die von der Geschäftsführung aufgestellten Leistungsmessungskriterien in die Börsenordnung aufgenommen worden wären. Die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 8. Dezember 1977 (VersR 1978, S. 281) und vom 21. Oktober 2004 (NJW 2005, S. 78) sowie des Oberlandesgerichts München vom 17. August 2006 (NJW 2007, S. 1005) verlangten für eine Beweislastumkehr hinsichtlich der Kausalität ebenfalls eine vom Anspruchsteller darzulegende und zu beweisende tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit.
Ferner habe die Klägerin keine entgangenen Gewinne, sondern nur Einnahmeverluste dargelegt. Sie hätte vortragen müssen, welche Kosten ihr für ihr Geschäftsfeld Skontro-führung bis zum 1. Juli 2005 und welche Kosten ihr danach ohne Skontroführung entstanden seien, außerdem, welche Gewinne sie nach Abzug der Kosten bis zum 1. Juli 2005 erwirtschaftet habe und welche danach ohne Skontroführung.
Wegen der Einzelheiten ihrer Berufungserwiderung wird auf den Schriftsatz vom 30. November 2010 (Blatt 1276 ff. der Akten) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbegründet. Das angegriffene Urteil beruht weder auf einer Rechts-verletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.
Erster Teil : Die Klage gegen die Frankfurter Wertpapierbörse
Die gegen die erstbeklagte Wertpapierbörse gerichtete Klage ist unzulässig.
Die Börse ist nicht parteifähig im Sinne des § 50 ZPO.
Sie kann nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 13 Abs. 6 BörsG 2002 (jetzt: § 2 Abs. 5 BörsG) als teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts nur in verwaltungsgerichtlichen Verfahren unter ihrem Namen klagen und verklagt werden, nicht aber vor den Zivilgerichten (vgl. Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 18. Januar 2001, ZIP 2001, S. 730 ff., juris Rn. 22; Beck, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage 2010, § 2 BörsG Rn. 33 ff.; Hopt, in: Baum-bach/Hopt, HGB, 35. Auflage 2012, § 2 BörsG Rn. 7).
Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf einen von ihrem Prozessbevollmächtigten verfassten (als Anlage K 8, Blatt 201 ff. der Akten im Manuskript vorgelegten) Aufsatz meint, der erstbeklagten Börse müsse, da sie öffentlich-rechtlich handeln könne, auch eine Parteifähigkeit für Amtshaftungsansprüche aus diesem Handeln zuerkannt werden, mag dies aus ihrer Sicht de lege ferenda wünschenswert sein; dem geltenden Recht entspricht es - wie vorstehend ausgeführt - nicht.
Zweiter Teil : Die Klage gegen das Land ...
Die gegen das zweitbeklagte Land gerichtete Klage ist zwar zulässig, aber nicht begründet.
Erster Abschnitt : Die Zulässigkeit der gegen das Land gerichteten Klage
Die gegen das Land gerichtete Klage ist zulässig.
Dies gilt auch, soweit die Klage von der Klägerin im zweiten Rechtszug erweitert worden ist. Denn die Klägerin hat lediglich den ursprünglichen Zahlungsantrag betrags-mäßig erhöht, was gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig ist. Eine solche Klageerweiterung unterliegt auch nicht den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 533 ZPO (vgl. Bundes-gerichtshof, Urteil vom 22. April 2010, NJW-RR 2010, S. 1286 ff. Rn. 6 ; Wulf, in: Vorwerk/Wolf, ZPO, Stand 30. Oktober 2012, § 533 Rn. 4).
Die Klägerin konnte ihren auf Zahlung gerichteten Hauptantrag auch unbeziffert stellen und die Bemessung einer von ihr begehrten, gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzenden Schadensersatz- oder Entschädigungsleistung in das Ermessen des Gerichts stellen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 30. April 1996, NJW 1996, S. 2425, 2427 ; Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 253 Rn. 14; Foerste, in: Musielak, ZPO, 9. Auflage 2012, § 253 Rn. 34 f.). Die Angabe einer Größenordnung des geltend gemachten Betrages und die Darlegung der Berechnungsgrundlagen genügt den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. ebenda).
Zweiter Abschnitt : Die Begründetheit der gegen das Land gerichteten Klage
Die gegen das Land gerichtete Klage ist aber nicht begründet.
Erster Unterabschnitt : Das Hauptvorbringen der Klägerin
Die Klägerin stützt ihre Klage hauptsächlich darauf, dass sie durch die Skontren-verteilung im Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum 25. März 2007 geschädigt worden sei. Sie meint, das beklagte Land sei ihr nach den Grundsätzen der Amtshaftung, des öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnisses oder des enteignungsgleichen Eingriffs, wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Sinne des § 826 BGB sowie unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung zur Zahlung von Schadensersatz oder einer Entschädigung verpflichtet, weil ihr in dem genannten Zeitraum eine Zuteilung von Aktienskontren versagt, ihren Mitbewerbern dagegen gewährt wurde.
I. Amtshaftung gemäß § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 Satz 1 GG
Eine Amtshaftung des beklagten Landes kommt sowohl für Amtspflichtverletzungen der Organe der erstbeklagten Wertpapierbörse als auch für rechtswidrige Maßnahmen der Börsenaufsicht in Betracht:
Bei der Börse handelt es sich, wie der Gesetzgeber in § 2 Abs. 1 BörsG 2007 klargestellt hat, um eine teilrechtsfähige Anstalt desöffentlichen Rechts. Die Mitglieder der Organe dieser Anstalt, d. h. auch des Börsenrates und der Börsengeschäftsführung, nehmen öffentliche Aufgaben wahr und werden somit als Beamte im haftungsrecht-lichen Sinn tätig (vgl. Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 18. Januar 2001, ZIP 2001, S. 730 ff., juris Rn. 21 f.; Schwark, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage 2010, § 12 BörsG Rn. 3, § 15 BörsG Rn. 11; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage 2012, § 3 Rn. 5 und § 15 BörsG Rn. 5). Das zweitbeklagte Land hat mit der Erteilung einer Erlaubnis für die Errichtung der Börse und der Beleihung ihres Trägers den Organen der Börse die Möglichkeit eröffnet, ihr Amt auszuüben, ihnen dieses Amt also anvertraut (vgl. Schwark, ebenda).
Daher haftet es gemäß Art. 34 Satz 1 GG, wenn ein Börsenorgan sein Amt pflichtwidrig ausübt (zur Haftung derjenigen Körperschaft, die dem Amtsträger das fehlsam ausgeübte Amt anvertraut hat, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 10. Februar 2011, NJW 2011, S. 2586 ff. Rn. 19 ; Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 51, jeweils m. w. N.).
Für etwaige Amtspflichtverletzungen der Börsenaufsichtsbehörde haftet ebenfalls das beklagte Land: Gemäß § 1 Abs. 4 BörsG 2002 (jetzt: § 3 Abs. 1 BörsG) übt die Börsenaufsichtsbehörde des zweitbeklagten Landes die Aufsicht über die erst-beklagte Börse nach Maßgabe der Vorschriften des BörsG 2002 aus. Diese Aufsicht erstreckt sich insbesondere auf die Einhaltung der börsenrechtlichen Vorschriften (§ 1 Abs. 4 Satz 2 BörsG 2002). Nach § 13 Abs. 5 Satz 1 BörsG 2002 (jetzt: § 16 Abs. 3 Satz 1 BörsG) bedarf die Börsenordnung einer Genehmigung durch die Börsen-aufsichtsbehörde. Diese kann nach § 13 Abs. 5 Satz 2 BörsG 2002 (jetzt: § 16 Abs. 3 Satz 2 BörsG) die Aufnahme bestimmter Vorschriften in die Börsenordnung verlangen, wenn und soweit sie zur Erfüllung der der Börse oder der Börsenaufsichtsbehörde obliegenden gesetzlichen Aufgaben notwendig sind. § 2 Abs. 2 BörsG 2002 (jetzt: § 3 Abs. 5 Satz 2 BörsG) ermächtigt die Börsenaufsichtsbehörde dazu, gegenüber der Börse Anordnungen zu treffen, um Verstöße gegen börsenrechtliche Vorschriften zu unterbinden. Hiernach nehmen die Bediensteten der Börsenaufsichtsbehörde öffentliche Aufgaben im Sinne von § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 Satz 1 GG wahr. Sie werden als Beamte im haftungsrechtlichen Sinn für das beklagte Land tätig, das ihnen diese Aufgaben übertragen hat.
1. Amtspflichtverletzungen des Börsenrats der Erstbeklagten
Der Börsenrat der Erstbeklagten hat in dem Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum 25. März 2007 Börsenordnungen erlassen und dabei seine Amtspflichten verletzt (dazu unten a. und b.). Diese Amtspflichten entfalteten aber keine drittschützende Wirkung zugunsten der Klägerin (dazu unten c.). Auch trifft die Mitglieder des Börsenrats hinsichtlich der Amtspflichtverletzungen allenfalls teilweise ein Schuldvorwurf (dazu unten d.). Zudem kann eine Kausalität der Amtspflichtverletzungen für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden nicht festgestellt werden (dazu unten e.).
a. Beschlüsse vom 20. Januar 2005 und vom 9. März 2005
Der Börsenrat der Erstbeklagten hat durch einen Beschluss vom 20. Januar 2005, den er durch einen weiteren Beschluss vom 9. März 2005 abgeändert hat, in Form einer Satzung umfangreiche Regelungen über das Verfahren und die inhaltlichen Kriterien der Verteilung von Aktienskontren im amtlichen und geregelten Markt erlassen, die als §§ 39 c bis s in die Börsenordnung (im Folgenden: BörsO 2005) eingefügt wurden.
aa. Amtspflicht, eine hinreichend bestimmte Satzungsregelung zu erlassen
(1) Auf einen Normenkontrollantrag der Klägerin hat der Hessische Verwaltungs-gerichtshof durch Urteil vom 27. September 2006 (6 N 1388/05, ZIP 2007, S. 215, 217 ff.) festgestellt, die Regelung über die Messung der fachlichen Leistungsfähigkeit der Skontroführer in § 39 k Abs. 4 Buchst. b BörsO 2005 und die Ermächtigung der Börsengeschäftsführung zur Einführung weiterer geeigneter Kriterien und zur Gewichtung dieser Kriterien in § 39 k Abs. 4 Buchst. c BörsO 2005 seien aufgrund fehlender Bestimmtheit unwirksam . Ohne diese ungültigen Normen verliere die Gesamtregelung über die Verteilung der Aktienskontren ihren Sinn und ihre Rechtfertigung, weshalb §§ 39 c - 39 s BörsO 2005 insgesamt keinen Bestand haben könnten; hiervon aus-zunehmen sei nur § 39 q Abs. 2 BörsO 2005, wonach die Börsengeschäftsführung bis zur endgültigen Entscheidung über die Verteilung der Skontren diese - ohne Bindung an die §§ 39 h - 39 p BörsO 2005 - einstweilen zuteilen könne.
(2) Dieses Urteil ist gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO allgemein verbindlich. Ohnehin entfaltet die rechtskräftige Feststellung eines Verwaltungsgerichts auch im Amtshaf-tungsprozess Bindungswirkung (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Dezember 2004, NJW 2005, S. 748, 749 ; Urteil vom 7. Februar 1985, NVwZ 1985, S. 682, 683 unter 4.). Hiernach steht fest, dass der Börsenrat der Erstbeklagten bei Erlass der BörsO 2005 seine Amtspflicht verletzt hat, eine hinreichend bestimmte Satzungsregelung über die Verteilung von Aktienskontren zu treffen .
bb. Amtspflicht, den „Zulassungsstatus der Skontroführer“ zu beachten
(1) Die Klägerin meint, die erstbeklagte Börse habe auch eine ihr obliegende „Amtspflicht zur Beachtung des Zulassungsstatus der Skontroführer“ verletzt, indem sie ihr, der Klägerin, überhaupt keine Skontren zugeteilt und sie somit - in Überschreitung ihrer Kompetenzen als Selbstverwaltungskörperschaft - faktisch von der Skontroführung ausgeschlossen habe.
Nach der zum Kassenarztrecht ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1981, S. 2000 ff. und NJW 2002, S. 1793 ff. ) handele eine Selbstverwaltungskörperschaft amtspflichtwidrig, wenn sie Regelungen treffe, die den Bereich ihrer Selbstverwaltung verließen und sich auf den Zulassungsstatus eines ihrer Mitglieder auswirkten; dies sei der Fall, wenn ein Honorarverteilungsmaßstab der kassenärztlichen Vereinigung sich nicht in der Verteilung der Gesamtvergütung erschöpfe, sondern in unzulässiger Weise auf den Zulassungsstatus des Kassenarztes einwirke. Die Rechte und Pflichten zugelassener Skontroführer seien denjenigen von Kassenärzten vergleichbar, wie sich beispielhaft an der Betriebspflicht der Skontroführer zeige. Die Börse sei nach § 29 BörsG 2002 lediglich dazu befugt gewesen, die vorhandenen Skontren unter allen zugelassenen Skontroführern zu verteilen, nicht aber dazu, durch die Skontrenverteilung auf den Zulassungsstatus dieser Skontroführer einzuwirken, indem sie ihnen überhaupt keine Skontren zuweise. Ein Eingriff in den Zulassungsstatus eines Skontroführers dürfe, da er Grundrechte berühre, nur durch den parlamentarischen Gesetzgeber erfolgen. Der Zulassungsstatus der Skontroführer sei auch nicht durch die in dem angegriffenen Urteil angeführte Übergangsregelung des § 64 Abs. 4 BörsG a. F. beendet worden. Vielmehr sei er - wie bei den Kassenärzten - für das System der Börse, insbesondere den Präsenzhandel, bestimmend. Ihre Rechte und Pflichten ergäben sich aus den weiter geltenden Bestimmungen des Börsengesetzes, der Börsenordnung und der jeweiligen Gebührenordnung für die Tätigkeit der Skontroführer. Solange das System des Präsenzhandels fortbestehe, seien Eingriffe in ihren Zulassungsstatus durch die Selbstverwaltungskörperschaft verboten.
Folgte man dieser Auffassung, so wäre der Börsenrat der Erstbeklagten verpflichtet gewesen, in die BörsO 2005 eine Regelung über die Verteilung von Aktienskontren ein-zufügen, nach der jeder zugelassene Skontroführer zum Zuge kommt.
(2) Die erstbeklagte Börse weist jedoch zu Recht darauf hin, dass sowohl das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main als auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof einer solchen Argumentation nicht gefolgt sind und einen von der Klägerin aus einem „Zulassungsstatus“ oder unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG hergeleiteten Anspruch auf Skontrenzuteilung verneint haben. So hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main in seinem Beschluss vom 5. März 2007 (1 G 5756/06, ZIP 2007, S. 1302, 1305 unter 4.) schon eine Antragsbefugnis der Klägerin für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verneint, mit der der Erstbeklagten aufgegeben werden sollte, den Zuteilungsantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden: Die Klägerin könne mangels einer wirksamen Verteilungsregelung in der Börsenordnung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt einenAnspruch auf Zuteilung von Skontren haben. Auch der Hessische Verwaltungs-gerichtshof hat in seinem Urteil vom 30. November 2011 (6 A 2903/09, juris Rn. 130; ebenso Beschluss vom 7. Mai 2007, 6 TG 653/07, Anlage BK 6, Blatt 353 ff. der Akten) einen Anspruch der Klägerin auf Zuteilung von Skontren verneint: Zwar könne unter bestimmten Voraussetzungen ein Leistungsanspruch trotz rechtswidrig fehlender Rechtsgrundlage in der Satzung direkt erstritten werden. Dies setze aber voraus, dass das Ermessen des Satzungsgebers, etwa im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz oder andere verfassungsmäßig verbürgte Rechte eines Antragstellers, dahingehend gebunden sei, dass eine die Leistung an den Antragsteller ermöglichende Regelung zu erlassen sei (a. a. O., juris Rn. 130 unter Hinweis auf Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 7. September 1989, NVwZ 1990, S. 162 ff. ). Diese Voraussetzungen seien hier angesichts des weiten Gestaltungsermessens, das dem Börsenrat bei der Ausgestaltung der Verteilungsregelung zukomme, nicht erfüllt (ebenda).
(3) Diese Auffassung ist zutreffend. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Gesetzgeber durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz (BGBl. I 2002, S. 2010) ein ausdrückliches Wahlrecht für die Wertpapierbörsen eingeführt hat, ob sie den Handel im amtlichen und geregelten Markt im elektronischen Handel oder mittels Preis-feststellung durch Skontroführer im Präsenzhandel durchführen wollen (vgl. Beck, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Auflage 2010, § 27 BörsG Rn. 4), nachdem sich die zuvor herrschende Auffassung, die Börse sei im amtlichen und geregelten Markt zur Durchführung des Präsenzhandels mit Skontroführern gesetzlich verpflichtet, als wesentliches Hindernis für die Weiterbildung der Börsen erwiesen hatte. Nunmehr sollte den Börsen eine möglichst große Flexibilität bei der Gestaltung des Börsenhandels gewährt werden, um es ihnen zu ermöglichen, auf Veränderungen des Marktes angemessen zu reagieren (Beck, a. a. O., Rn. 3 mit Rn. 21). Die Regelung des § 25 BörsG 2002, mit der das vorgenannte Wahlrecht eingeführt wurde, gilt daher als „börsengesetzliche Zentralnorm“ (vgl. Beck, a. a. O., Rn. 4). Das der Börsenselbstverwaltung durch sie eingeräumte Gestaltungsermessen ist von den Gerichten - auch vom Senat im vorliegenden Rechtsstreit - zu beachten. Hiernach ist eine Amtspflicht des Börsenrates der Erstbeklagten, eine Börsenordnung zu erlassen, die für den Handel im amtlichen und geregelten Markt eine Preisfeststellung durch Skontroführer im Präsenzhandel vorsieht und nach der jeder zugelassene Skontroführer bei der Skontrenverteilung zum Zuge kommt, zu verneinen: Denn die Erstbeklagte konnte nach § 25 BörsG 2002 auch auf eine Preisfeststellung durch Skontroführer verzichten.
(4) Die Klägerin meint allerdings, dass die von ihr angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Kassenarztrecht eine abweichende Beurteilung gebietet.
(a) In seinem Urteil vom 4. Juni 1981 (NJW 1981, S. 2000 ff. ) hat der Bundesgerichts-hof angenommen, einem Facharzt für Radiologie und Strahlenheilkunde könne unter bestimmten Voraussetzungen ein Amtshaftungsanspruch gegen die Kassenärztliche Vereinigung zustehen, deren Mitglied er ist: Die Kassenärztliche Vereinigung sei eine Selbstverwaltungskörperschaft, die aufgrund der ihr verliehenen Satzungsautonomie mit Wirksamkeit für die ihr angehörenden und unterworfenen Mitglieder die Verteilung der von den Krankenkassen gemäß § 368 f Abs. 1 RVO für die kassenärztliche Versorgung ihrer Versicherten geleisteten Gesamtvergütung zu regeln habe (a. a. O., S. 2000). Bei der Regelung dieses Honorarverteilungsmaßstabes habe sie die jedem Hoheitsträger obliegende Amtspflicht zu beachten, die Grenzen seiner Zuständigkeit einzuhalten. Sie dürfe also nicht außerhalb der Selbstverwaltung der Kassenärztlichen Vereinigung stehende Rechte und Interessen Dritter beeinträchtigen. Solche Folgen träten aber ein, wenn sich die Regelung des Honorarverteilungsmaßstabes nicht in einer Verteilung der Gesamtvergütung erschöpfe, sondern in unzulässiger Weise in den „Zulassungsstatus“ eines Kassenarztes einwirke (ebenda). Diesen Status umschreibe § 368 a Abs. 4 RVO dahin, dass der Kassenarzt mit der Zulassung ordentliches Mitglied der für seinen Kassenarztsitz zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung werde und zur Teilnahme an der kassenärztlichen Versorgungberechtigt und verpflichtet sei. Die von dem klagenden Facharzt beanstandete Regelung des Honorarverteilungsmaßstabes betreffe nicht die Honorierung der ärztlichen Leistung, sondern die Voraussetzungen, unter denen der Arzt an der kassenärztlichenVersorgung teilnehme (a. a. O., S. 2001).
Eine solche Regelung betreffe nicht mehr den der autonomen Rechtsetzung zugänglichen Bereich und sei insoweit amtspflicht-widrig (ebenda). In seinem Urteil vom 14. März 2002 (NJW 2002, S. 1793 ff. ) hat der Bundesgerichtshof die vorstehenden Grundätze nach Inkrafttreten des § 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V, der Nachfolgeregelung des § 368 a Abs. 4 RVO, bestätigt und betont, der Zulassungsstatus des Kassenarztes sei für das gesamte vertragsärztliche System bestimmend, weil er den Grund dafür lege, in welchem Geflecht von Rechten und Pflichten Ärzte, Kassenärztliche Vereinigung und Krankenkassen miteinander verbunden seien (ebenda, S. 1794).
(b) Die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 4. Juni 1981 und vom 14. März 2002 zugrundeliegende Konstellation unterscheidet sich maßgeblich von der vorliegenden:
(aa) Zum einen gewährt das BörsG 2002 zugelassenen Skontroführern keine Rechtsstellung, die dem „Status“ eines zugelassenen Kassenarztes vergleichbar wäre:
Ein Kassenarzt ist nach § 368 a Abs. 4 RVO (jetzt: § 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V) bereits aufgrund seiner Zulassung berechtigt und verpflichtet, an der kassenärztlichen Ver-sorgung teilzunehmen; er kann also jederzeit und ohne weitere Voraussetzungen eine Tätigkeit als Kassenarzt ausüben. Demgegenüber kann ein Skontroführer nach dem BörsG 2002 allein aufgrund seiner Zulassung nicht skontroführend tätig werden, da §§ 26, 29 BörsG 2002 den Zugang zu einer solchen Tätigkeit zweistufig regeln: Die von einem Skontroführer zunächst gemäß § 26 BörsG 2002 zu beantragende Zulassung ermöglicht es ihm nicht , unmittelbar eine Tätigkeit als Skontroführer an der Börse aufzunehmen. Dies kann ein zugelassener Skontroführer erst dann, wenn ihm gemäß § 29 BörsG 2002 bestimmte Aktienskontren zur Bearbeitung zugewie-sen werden. Demensprechend treffen ihn auch die Skontroführerpflichten des § 27 BörsG 2002 - insbesondere die Betriebspflicht - nur hinsichtlich der ihm zur Skontro-führung zugewiesenen Wertpapiere. Eine besondere Rechts- und Pflichtenstellung, die dem „Zulassungsstatus“ eines Kassenarztes vergleichbar sein könnte, erwirbt ein Skontroführer nach dem BörsG 2002 also noch nicht durch seine Zulassung, sondern allenfalls durch die Zuweisung bestimmter Aktienskontren. Die Übergangs-regelung in § 64 Abs. 4 Satz 2 BörsG 2002, wonach Skontren, die am 1. Juli 2002 einem Kursmakler oder Skontroführer zugeteilt waren, dem Skontroführer für die Dauer von weiteren drei Jahren als zugeteilt galten , lief - worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - 2005 aus.
Inzwischen hat der Gesetzgeber das zweistufige Verfahren für die Zulassung zur Skontroführung durch ein einstufiges Verfahren ersetzt. §§ 27, 29 BörsG n. F. unter-scheiden zwar nach wie vor zwischen Skontroführerzulassung und Skontrenverteilung (vgl. Beck, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Auflage 2010, § 27 BörsG Rn. 57, § 29 BörsG Rn. 2); nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungs-richtlinie der Kommission vom 29. März 2007, BT-Dr. 16/4899, S. 33 f.) erfolgt aber beides nunmehr in einem Verfahrensschritt, indem der Antragsteller durch die Zuteilung von Skontren als Skontroführer zugelassen wird (vgl. ebenda). Auch nach dieser klarstellenden Neuregelung erwirbt ein Antragsteller die Rechts- und Pflichtenstellung eines Skontroführers erst durch die Skontrenzuteilung, nicht aufgrund eines ihm schon vorher - aus vorangegangener Skontroführertätigkeit - zukommenden „Status“.
(bb) Zum anderen hat der Börsenrat der Erstbeklagten mit der Regelung über die Skontrenverteilung in der BörsO 2005 nicht die Grenzen seiner Rechtsetzungsbefugnis überschritten. Denn ihm obliegt nach dem BörsG 2002 - anders als den Kassenärztlichen Vereinigungen in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen - nicht nur der Erlass einer Entgeltordnung für die Tätigkeit der Skontroführer (§ 13 Abs. 2 Nr. 5); vielmehr hat er nach der ausdrücklichen Regelung in § 29 Satz 3 BörsG 2002 auch „das Nähere … über die Voraussetzungen und das Verfahren derSkontrenverteilung“ in der Börsenordnung zu regeln. Selbst wenn man annähme, der Börsenrat hätte eine inhaltliche abweichende Verteilungsregelung treffen müssen, nach der jeder zugelassene Skontroführer zum Zuge kommt, änderte dies nichts daran, dass er für den Erlass der in der BörsO 2005 enthaltenen Verteilungsregelung zuständig war.
(cc) Aus den vorstehenden Gründen ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Kassenarztrecht nicht auf den vorliegenden Fall anwendbar; insbesondere stützt die Rechtsprechung nicht die Annahme der Klägerin, die erstbeklagte Börse habe bei Erlass der BörsO 2005 eine ihr obliegende „Amtspflicht zur Beachtung des Zulassungsstatus der Skontroführer“ verletzt.
(dd) Insoweit kann dahinstehen, ob die vorgenannte Rechtsprechung auch deshalb nicht auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, weil es sich bei der erstbeklagten Börse nicht um eine Selbstverwaltungskörperschaft handelt, sondern nach der Klarstellung in § 2 Abs. 1 BörsG n. F. um eine teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, die - wie das beklagte Land einwendet - keine „Mitglieder mit Zulassungsstatus“ habe. Ebenso kann offenbleiben, ob die Rechtsstellung der Skontroführer für das System der Börse, insbesondere den Präsenzhandel, bestimmend ist, wie die Klägerin meint.
(5) Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Börsenrat der Erstbeklagten keine „Amts-pflicht zur Beachtung des Zulassungsstatus der Skontroführer“ verletzt hat.
cc. Amtspflicht, eine rechtmäßige Verteilungsordnung zu gewährleisten
(1) Die Klägerin meint außerdem, der Börsenrat der Erstbeklagten habe bei Erlass der BörsO 2005 seine „Amtspflicht zur Gewährleistung einer rechtmäßigen Verteilungsordnung“ verletzt, indem er den „Orderbuchumsatz“ zum maßgeblichen Verteilungskriterium bestimmt habe. § 39 k BörsO 2005 sehe eine Zuteilung von Skontren nach einem Punktesystem vor. Ein Skontroführer, auf den mindestens 3.000 Zuteilungs-punkte entfielen, werde bei der Verteilung berücksichtigt. Wie viele Zuteilungspunkte ein Skontroführer erhalte, richte sich zu 75 % nach seinem Marktanteil - errechnet aus dem Orderbuchumsatz des Jahres 2004 - und zu 25 % nach seiner fachlichen Leistungsfähigkeit, die im Zeitraum vom 1. Februar 2005 bis 31. März 2005 gemessen worden sei. Die starke Gewichtung der Umsätze begünstige diejenigen Skontroführer, deren Skontren in der Vergangenheit einen hohen Orderbuchumsatz aufgewiesen hätten. Dieser hänge aber vor allem von der Umsatzstärke und der Liquidität der zugewiesenen Skontren und nicht von der Eigenleistung eines Skontroführers ab. Dies werde durch das Gutachten der ehemaligen Staatskommissarin SV2 (Anlage 5.3) bestätigt.
(2) Die Erstbeklagte ist diesem Vorwurf unter Bezugnahme auf ein von . Dr. SV1 unter dem 16. März 2006 erstelltes Gutachten (Anlage BK 11, Blatt 395 ff. der Akten) entgegengetreten. Danach hängt das Orderbuchvolumen zwar „zu bedeutenden Teilen von wertpapierspezifischen Gegebenheiten wie der Unternehmensgröße, der Eigentümerstruktur, der Zugehörigkeit eines Wertes zu einem Index und anderem“ ab (S. 9 des Gutachtens). Zugleich bestehe aber auch eine Beziehung zwischen dem Orderbuchvolumen und der Ertragssituation, d. h. der wirtschaftlichen Leistungsfähig-keit, eines Skontroführers (S. 3 f. des Gutachtens). Das Orderbuchvolumen sei ein sinnvolles Maß für den Umfang der Geschäftstätigkeit eines Skontroführers (S. 4 des Gutachtens). Dieser habe auch Einfluss auf das Orderbuchvolumen, da die Qualität seiner Tätigkeit Akquisitionswirkung entfalte: Jeder Kunde habe die Wahl, seinen Auftrag an den Parketthandel der Erstbeklagten, an eine der Regionalbörsen oder an das elektronische Handelssystem Xetra leiten zu lassen. Er werde sich sinnvollerweise für den Markt entscheiden, an dem er die beste Kombination aus Ausführungsqualität und Transaktionskosten erwarten könne, etwa eine hohe Ausführungsgeschwindigkeit und eine niedrige Geld-Brief-Spanne (S. 5 f. des Gutachtens). Die für eine fundierte Börsenplatzwahl erforderlichen Informationen stünden mittlerweile auch Privatanlegern zur Verfügung. Deshalb sei davon auszugehen, dass diese sich bewusst für einen Börsenplatz entschieden nach Faktoren, auf die der Skontroführer einen Einfluss habe. Ein Skontroführer, der - verglichen mit dem, was an anderen Handelsplätzen in Bezug auf das gleiche Wertpapier zu erwarten wäre - eine hohe Ausführungsqualität und niedrige Geld-Brief-Spannen biete, werde ein entsprechend höheres Orderbuchvolumen aufweisen (S. 6 f., 13 des Gutachtens).
(3) Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat die vorstehende Argumentation nicht gelten lassen. In dem Beschluss vom 1. Juni 2006 (1 G 919/06, juris Rn. 64 f.) heißt es hierzu, nach dem Gutachten von Dr. SV1 lasse das Orderbuchvolumen nur auf Qualitätsunterschiede zwischen Skontroführern an verschiedenen Börsen schließen, denen jeweils dieselben Skontren zugeteilt seien. Die BörsO 2005 vergleiche aber Skontroführer an derselben Börse, denen jeweils andere Skontren zugeteilt seien. SV1 räume auch ein, dass das Orderbuchvolumen von wertpapierspezifischen Gegebenheiten abhänge. Dafür, dass die Skontroführer bzw. die früheren Kursmakler selbst diesen wertpapierspezifischen Gegebenheiten eine hohe Bedeutung beigemessen hätten, spreche die Handhabung des sog. Courtagepools vor Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes: Die Kursmakler hätten von ihren Cour-tageeinnahmen nur 30 % behalten dürfen und 70 % in einen Pool abführen müssen, der nach Köpfen an alle Kursmakler verteilt worden sei. Hierin zeige sich die Ein-schätzung der früheren Kursmakler, dass die Höhe der Courtageeinnahmen großenteils auf Zufälligkeiten der zugeteilten Skontren beruhe. In einem weiteren Beschluss vom 5. März 2007 (1 G 5756/06, ZIP 2007, S. 1302, 1305) hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die Verteilungsregelung in der BörsO 2005 deshalb als willkürlich bezeichnet: Aufgrund des Marktanteilskriteriums könnten zugelassene Skontroführer mit einer vergleichsweise schlechten Leistungsfähigkeit, aber hohem Marktanteil im Jahr 2004 für die Periode ab Juli 2005 Skontren zugeteilt erhalten, während andere zugelassene Skontroführer mit gleich schlechter Leistungsfähigkeit, aber ohne entsprechenden Marktanteil keine Zuteilung erhielten. Eine solche Zuteilung sei sachlich nicht zu rechtfertigen und verstoße somit das Willkürverbot (ebenda, S. 1305).
(4) Der Hessische Verwaltungsgerichtshof sah sich zu einer Beurteilung des Vertei-lungskriteriums „Orderbuchumsatz“ angesichts der Komplexität der damit verbundenen börsenspezifischen Fragestellungen ohne sachverständige Hilfe nicht in der Lage (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2006, 6 TG 1458/06, Anlage BK 5, Blatt 343 ff., 349 der Akten).
(5) Der Senat lässt die Frage, ob es sich bei dem „Orderbuchumsatz“ um ein zulässiges Kriterium für die Verteilung von Aktienskontren handelt, dahinstehen, weil die Verteilungsregelung in der BörsO 2005 ohnehin aus anderen Gründen keinen Bestand haben konnte und eine etwaige Unzulässigkeit des vorgenannten Kriteriums deswegen keine erheblichen Auswirkungen hatte (zur Kausalität siehe unten e.).
dd. Amtspflicht, die Zuständigkeitsgrenzen einzuhalten
Ferner macht die Klägerin geltend, der Börsenrat der Erstbeklagten habe bei Erlass der BörsO 2005 seine „Amtspflicht zu zuständigkeitsgemäßem Handeln“ verletzt, indem er mit der in § 39 k Abs. 4 Buchst. c BörsO 2005 vorgesehenen Ermächtigung der Börsengeschäftsführung die ihm selbst obliegende Regelung an diese delegiert habe.
Eine solche Amtspflichtverletzung ist zu verneinen. Der Börsenrat der Erstbeklagten war gemäß § 13 Abs. 1 BörsG 2002 für den Erlass der BörsO 2005 zuständig.
Dass die von ihm erlassene Regelung inhaltlich nicht hinreichend bestimmt war und deshalb faktisch die Börsengeschäftsführung über die Kriterien der Skontrenverteilung entschieden hat, bedeutet nicht, dass der Börsenrat bei Erlass der BörsO 2005 außerhalb seiner Zuständigkeit gehandelt hätte.
ee. Amtspflicht, die Verfahrensvorschriften zu beachten
Schließlich wendet die Klägerin ein, beim Erlass der BörsO 2005 hätten befangene und daher gemäß § 20 HVwVfG ausgeschlossene Personen mitgewirkt; das Landgericht habe verkannt, dass § 20 HVwVfG nach § 11 der Geschäftsordnung des Börsenrats in der Fassung vom 20. Januar 2005 entsprechend anzuwenden gewesen sei.
(1) Mit diesem Einwand hat sich der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 30. November 2011 (6 A 2903/09, juris) eingehend befasst. In den Entscheidungs-gründen des Urteils (juris Rn. 98 ff.) heißt es hierzu, eine unmittelbare Anwendung der verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen in §§ 20 und 21 HVwVfG scheide aus, weil diese Vorschriften nur in Verwaltungsverfahren gemäß § 9 VwVfG gälten, nicht aber für diejenigen Handlungsformen der öffentlichen Verwaltung, die auf abstraktes Verwaltungshandeln, etwa auf den Erlass einer Rechtsverordnung oder einer Satzung abzielten (a. a. O., Rn. 100). Ob sich das in § 20 HVwVfG zum Ausdruck kommende Unbefangenheitsprinzip auf die Rechtsetzungstätigkeit von staatlichen Stellen analog übertragen lasse, sei fraglich, könne im vorliegenden Fall aber offen bleiben, weil für eine analoge Anwendung des § 20 HVwVfG oder eine Übertragung des sich hieraus ergebenden Rechtsgedankens schon aus anderen Gründen kein Raum sei: § 20 HVwVfG setze voraus, dass ein Amtsträger oder eine auf Seiten der Behörde im Verfahren auftretende Person - ausnahmsweise - deshalb nicht in diesem Verfahren tätig werden dürfe, weil sie selbst Beteiligte sei und deshalb nicht unbefangen an diesem Verfahren teilnehmen könne. Folglich könne die Vorschrift keine Geltung für Verfahren beanspruchen, in denen - wie bei der vom Börsenrat als Satzung zu erlassenden Börsenordnung (§ 13 Abs. 1 BörsG 2002) - Beteiligte kraft Gesetzes am Verfahren mitwirkten. Der Gesetzgeber nehme durch die Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 1 BörsG 2002, wonach Skontroführer im Börsenrat als Mitglieder beteiligt sein müssten, im Interesse der Einbringung von Sachkunde durch Beteiligte im Entscheidungsprozess eine mögliche Voreingenommenheit und die Gefahr der Verfolgung von Partikularinteressen in Kauf. In Betracht käme daher allenfalls eine entsprechende Anwendung der Befangenheitsvorschrift in § 21 HVwVfG, deren Voraussetzungen jedoch nicht dargelegt seien.
(2) Dem ist aus Sicht des Senats nichts hinzuzufügen. Die streitgegenständlichen Verteilungsregelungen sind somit nicht unter Verstoß gegen § 20 HVwVfG zustande gekommen.
b. Beschlüsse vom 24. Januar 2007 und vom 23. Februar 2007
Am 24. Januar 2007 - und nochmals am 23. Februar 2007 - hat der Börsenrat der Erst-beklagten - wiederum in Satzungsform - eine Übergangsregelung beschlossen, wonach denjenigen Skontroführern, denen mit Wirkung zum 1. Januar 2007 einstweilig Skontren zugeteilt worden waren, für die Zeit vom 1. Februar 2007 bis zum 30. April 2007 diese Skontren erneut zuzuteilen waren (§ 39 m Abs. 2, im Folgenden: BörsO 2007 Ü).
aa. Amtspflicht, eine Neuregelung zu treffen
(1) Gegen die aufgrund der vorstehenden Regelung am 1. Februar 2007 zugunsten von Mitbewerbern der Klägerin ergangenen Skontrenzuteilungsbescheide legte die Klägerin Widersprüche ein und beantragte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz. Hierauf stellte das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main durch Beschluss vom 5. März 2007 (1 G 5756/06, ZIP 2007, S. 1302 ff.) die aufschiebende Wirkung der Widersprüche wieder her mit der Begründung, auch die nunmehr beschlossene Übergangsregelung sei wegen Verletzung höherrangigen Rechts unwirksam: Durch sie werde lediglich die vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof in dem Normenkontrollurteil vom 27. September 2006 als unwirksam erachtete Zuteilungspraxis fortgeschrieben. Eine gegen diesen Beschluss eingelegte Beschwerde wies der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit im Wesentlichen gleicher Begründung zurück (vgl. Beschluss vom 21. März 2007, 6 TG 540/07, Anlage 3.6., dort S. 6 f.): Mit der schlichten Fortschreibung der von der Börsengeschäftsführung auf der Grundlage einer bloßen Notkompetenz getroffenen Entscheidung um drei weitere Monate habe sich der Börsenrat für diesen Zeitraum - ohne erkennbare inhaltliche Rechtfertigung - erneut seiner Rechtsetzungsverpflichtung entzogen.
(2) Da die vorstehende Feststellung in den Beschlüssen vom 5. und 21. März 2007 jeweils nur inzident getroffen wurde, ist sie nicht in Rechtskraft erwachsen und somit nicht bindend (dazu, dass sich die Bindungswirkung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen im Amtshaftungsprozess nur auf die Entscheidung als solche und nicht auf deren Gründe bezieht, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. Februar 1985, NVwZ 1985, S. 682, 683 unter 4.). Der Senat schließt sich ihr aber aufgrund eigener Erwägung an. Hiernach hat der Börsenrat der Erstbeklagten bei Erlass der Übergangsregelung vom 24. Januar 2007 seine Amtspflicht verletzt, eine Regelung über die Verteilung von Aktienskontren zu treffen.
bb. Weitere Amtspflichten
Die von der Klägerin erhobenen Einwände, der Erlass der streitgegenständlichen Verteilungsregelungen sei unter Verletzung des „Zulassungsstatus“ der Skontroführer und unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften ergangen, sind - wie unter a. bb., dd. und ee. ausgeführt - unbegründet.
c. Drittgerichtetheit der vom Börsenrat verletzten Amtspflichten
Die vom Börsenrat der Erstbeklagten verletzten Amtspflichten entfalteten keine dritt-schützende Wirkung zugunsten der Klägerin.
aa. Nach der vom Senat geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 21. Januar 2005, ZIP 2005, S. 287, 291 Rn. 11 ff. m. w. N.) begründet nicht jede Amtspflichtverletzung Haftungsansprüche eines davon nachteilig Betroffenen. Erforderlich ist vielmehr, dass der Amtsträger die ihm einem Dritten gegenüberob-liegende Amtspflicht verletzt hat. Auch die Überleitungsnorm des Art. 34 Satz 1 GG für die Haftung der öffentlichen Hand nimmt diese Begrenzung auf. Nur dann, wenn sich aus den die Amtspflicht begründenden und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus der besonderen Natur des Amtsgeschäfts ergibt, dass der Geschädigte zu dem Personenkreis zählt, dessen Belange nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt und gefördert werden sollen, besteht ihm gegenüber bei schuldhafter Pflichtverletzung eine Schadensersatzpflicht. Hingegen ist anderen Personen gegenüber, selbst wenn die Amtspflichtverletzung sich für sie mehr oder weniger nachteilig ausgewirkt hat, eine Ersatzpflicht nicht begründet. Es muss mithin eine besondere Beziehung zwischen der verletzten Amtspflicht und dem Geschädigten bestehen. Dabei muss eine Person, der gegenüber eine Amtspflicht zu erfüllen ist, nicht in allen Belangen immer als Dritter anzusehen sein. Vielmehr ist jeweils zu prüfen, ob gerade das im Einzelfall berührte Interesse nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt werden soll. Insoweit genügt es, dass die Amtspflicht neben der Erfüllung allgemeiner Interessen und öffentlicher Zwecke auch den Zweck verfolgt, die Interessen einzelner wahrzunehmen (vgl. ebenda, Rn. 12; Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 169).
bb. (1) Gemäß § 9 Abs. 6 BörsG 2002 (jetzt: § 12 Abs. 6 BörsG) wird der Börsenrat ausschließlich im öffentlichen Interesse tätig. Diese Regelung legt die Annahme nahe, die dem Börsenrat obliegenden Amtspflichten bezweckten generell nur den Schutz der Allgemeinheit, nicht auch den Schutz einzelner Personen oder Unternehmen.
(2) Die Klägerin beruft sich allerdings auf Literaturstimmen (vgl. etwa Schwark, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage 2010, § 15 BörsG Rn. 11; Groß, Kapitalmarktrecht, 5. Auflage 2012, § 15 BörsG Rn. 14; m. w. N.), wonach der Gesetzgeber mit der vorgenannten Regelung nur Anlegern, nicht auch unmittelbar betroffenen Personen und Unternehmen Amtshaftungsansprüche habe versagen wollen; gegen einen weitergehenden Ausschluss von Amtshaftungsansprüchen bestünden verfassungsrechtliche Bedenken.
(3) Diese Auffassung kann sich auf ein Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Januar 2005 (ZIP 2005, S. 287 ff., juris Rn. 23 ff.) berufen, das sich mit einer dem § 12 Abs. 6 BörsG vergleichbaren, die Bankenaufsicht betreffenden Regelung in § 6 Abs. 4 des Kreditwesengesetzes (KWG) befasst. Nach Auffassung des Bundes-gerichtshofs ist der Gesetzgeber grundsätzlich befugt, Inhalt, Umfang und Zweck-richtung von Amtspflichten (neu) zu regeln und damit mittelbar den Umfang der Haftung aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB und Art. 34 Satz 1 GG zu bestimmen. Er habe daher auch den Zweck der dem Bundesaufsichtsamt obliegenden Amtspflichten eingrenzen können, um im Bereich der Bankenaufsicht eine Staatshaftung gegenüber Personen, die in geschäftlichen Beziehungen zu Kreditinstituten und sonstigen Unternehmen bzw. Personen stünden, an die das Bundesaufsichtsamt Maßnahmen richten könne, generell auszuschließen (a. a. O., juris Rn. 25). Solche die Amtshaftung beschränkenden Regelungen seien jedoch als Ausnahme vom Verfassungsgrundsatzdes Art. 34 Satz 1 GG eng auszulegen und nur insoweit zulässig, als sie von der Sache her gerechtfertigt werden könnten: Sie dürften nicht willkürlich getroffen werden, müssten auf sachgerechten Erwägungen beruhen und sich an der Grundentscheidung der Verfassung ausrichten (a. a. O., Rn. 27). Hiernach bestünden gegen die Regelung in § 6 Abs. 4 KWG keine Bedenken; entscheidend sei insoweit, dass der amts-haftungsrechtliche Schutz der von den Aufsichtsmaßnahmen betroffenen Wirtschaftsunternehmen unberührt bleibe . Die Beschränkung des Schutzes betreffe Personen, für die sich die möglichen Aufsichtsmaßnahmen nur mittelbar und nur insoweit auswirken könnten, als diese Personen in einem Markt, in dem sich die Unternehmen weitgehend frei entfalteten, mit einem Unternehmen in geschäftlichen Kontakt träten, das von einer Aufsichtsmaßnahme betroffen sei oder Anlass zu Aufsichtsmaßnahmen gebe. Die Versagung eines amtshaftungsrechtlichen Schutzesfür einen solchen nur mittelbar geschützten Personenkreis sei zulässig gewesen, zumal nach den Gesetzesmaterialien die Durchsetzung individueller Ansprüche nicht zu den Aufgaben der neu gebildeten Bundesanstalt gehöre (ebenda).
(4) Hiernach könnte es geboten sein, auch die Einschränkung des amtshaftungsrechtlichen Schutzes durch § 9 Abs. 6 BörsG 2002 auf nur mittelbar von Maßnahmen des Börsenrats betroffene Unternehmen und Personen zu beschränken. Das BörsG 2002 enthält sowohl für die Börsenaufsicht (§ 1 Abs. 6) als auch für Börsenrat (§ 9 Abs. 6) und Börsengeschäftsführung (§ 12 Abs. 3) jeweils die klarstellende Regelung, dass diese die ihnen zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahrnehmen. Anhaltspunkte dafür, dass der mit diesen Regelungen beabsichtigte Ausschluss von Amtshaftungsansprüchen nur für mittelbar Betroffene gelten sollte, ergeben sich für die Börsen aufsicht aus den Gesetzesmaterialien zum Zweiten Finanzmarktförderungsgesetz (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses vom 15. Juni 1994, BT-Dr. 12/7918). Dort (a. a. O., S. 97 und 109) heißt es, von der Klarstellung, dass die Börsenaufsicht ihre Aufgaben nur im öffentlichen Interesse ausübe, bleibe „die Pflicht zu rechtmäßigem Verhalten in bezug auf die zu beaufsichtigenden Personen und Unternehmen“ unberührt“ so dass, soweit „ihnen gegenüber schuldhaft Amtspflichten verletzt werden“, … die allgemeinen Grundsätze“ gälten. Entsprechendes könnte auch für die vorgenannten, die Organe der Börse betreffenden Regelungen anzunehmen sein. Hinsichtlich der Börsengeschäftsführung, die durch den Erlass von Verwaltungsakten unmittelbar in die Rechtsstellung der an der Börse tätigen Unternehmen und Personen eingreifen kann, liegt dies nahe. Aber auch der Börsenrat wird nach § 9 Abs. 2 BörsG 2002 nicht nur satzungsgebend tätig; vielmehr obliegt ihm etwa auch die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer sowie die Überwachung der Geschäftsführung. Auch diese Maßnahmen können die Rechtsstellung an der Börse tätiger Personen unmittelbar betreffen. In der Begründung des Entwurfs des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes (BT-Dr. 14/8017, S. 73, 74) heißt es, die Regelungen, wonach der Börsenrat und die Börsengeschäftsführung ihre Aufgaben nur im öffentlichen Interesse wahrnehmen, stellten klar, dass die Tätigkeit dieser Börsenorgane „den Belangen der Anleger in ihrer Gesamtheit und nicht dem Schutz einzelner Anleger“ diene. Ein Wille des Gesetzgebers, eine Amtshaftung auch gegenüber an der Börse tätigenUnternehmen und Personen - wie den Skontroführern - auszuschließen, lässt sich den genannten Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. Daher könnte nach den vom Bundesgerichtshof formulierten Grundsätzen von Verfassungswegen eine enge Auslegung der vorgenannten Regelungen geboten sein, die den Ausschluss der Amtshaftungauf mittelbar Betroffene wie etwa Börsenanleger begrenzt (so im Ergebnis Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 18. Januar 2001, ZIP 2001, S. 730 ff., juris Rn. 25 f. zu § 1 Abs. 4 BörsG 1998 und Urteil vom 15. Dezember 2005, NJW-RR 2006, S. 416, 417 , das Amtshaftungsansprüche von Anlegern wegen Maßnahmen der Börsenaufsichtsbehörde und der Börsenzulassungsstelle mit der Begründung verneint hat, die dieser obliegenden Amtspflichten dienten nicht dem Schutz individueller Anlegerinteressen). Hiernach wäre eine drittschützende Wirkung der dem Börsenrat obliegenden Amtspflichten zugunsten an der Börse tätiger Unter-nehmen wie den Skontroführern nicht schon durch § 9 Abs. 6 BörsG 2002 aus-geschlossen.
cc. Eine drittschützende Wirkung der vom Börsenrat der Erstbeklagten beim Erlass der streitgegenständlichen Satzungsregelungen verletzten Amtspflichten scheidet aber deswegen aus, weil es sich bei der BörsO 2005 um abstrakt-generelle Regelungen handelt, die nicht an einen bestimmten, individualisierten Personenkreis gerichtet sind.
(1) Nach den Grundsätzen des sog. legislativen Unrechts scheitern Amtshaftungs-ansprüche wegen fehlerhafter Rechtsetzungsakte regelmäßig daran, dass das jeweilige Gesetzgebungsorgan abstrakt-generelle Regeln erlässt, denen die Richtung aufbestimmte Personen oder Personenkreise und damit die Drittgerichtetheit fehlt (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. Juli 1988, NJW 1989, S. 101 f. ; Urteil vom 24. Oktober 1996, NJW 1997, S. 123, 124 zum Unterlassen einer gebotenen Regelung; Urteil vom 11. März 1993, DVBl. 1993, S. 718 ff. = NVwZ-RR 1993, S. 450 f. zu einer untergesetzlichen Regelung; siehe auch Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 177 ff.). Belange bestimmter einzelner können daher nur ausnahmsweise - etwa bei sog. Maßnahme- oder Einzelfallgesetzen - unmittelbar berührt werden, so dass sie als Dritte im Sinne des § 839 Abs. 1 BGB anzusehen sind (vgl. ebenda).
(2) (a) Die vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof beanstandete Regelung in § 39 k Abs. 4 Buchst. b und c BörsO 2005 gilt für alle antragstellenden Skontroführer in gleicher Weise; die dort aufgeführten Gruppen von Bewerbern sind nicht individuell, sondern nach abstrakt-generellen Merkmalen bestimmt. Der Adressatenkreis dieser Regelungen ist offen: Nach §§ 39 i Abs. 3, 39 k Abs. 5 BörsO 2005 können auch Unternehmen, die bis dahin nicht als Skontroführer tätig waren, die Zuteilung von Skontren beantragen und von der Geschäftsführung für die Gruppe der neuen Skontroführer zugelassen werden. Dass die mit der BörsO 2005 eingeführten Verteilungs-kriterien tatsächlich vor allem die begrenzte Zahl der bereits zugelassenen Skontro-führer betreffen, ist unerheblich; denn es ändert nichts daran, dass der Kreis der Betroffenen nach Wortlaut und Sinn der Verteilungsregelungen ausschließlich nach abstrakt-generellen Merkmalen bestimmt ist. Dies gilt im Ergebnis auch für das von der Klägerin beanstandete Verteilungskriterium „Orderbuchumsatz“, zumal dieses nicht allein, sondern im Zusammenhang mit dem Kriterium der Leistungsfähigkeit für die Verteilung maßgeblich ist.
(b) Die genannten Verteilungsregelungen dienen auch nicht der Verwirklichung eines konkreten, begrenzten Zweckes (vgl. zu diesen Merkmalen eines Maßnahmegesetzes vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. März 1993, DVBl. 1993, S. 718 ff. = NVwZ-RR 1993, S. 450 ). Vielmehr sind sie in die allgemeine Zielsetzung der BörsO 2005 eingebettet, sicherzustellen, dass die Börse ihre Aufgaben erfüllt und dabei den Interessen des Publikums und des Handels gerecht wird (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 1 BörsG 2002). Es fehlt daher eine besondere räumliche oder sachliche Individualisierung der Rechtsadressaten, die eine besondere Beziehung zwischen dem Rechtsetzungsakt und den geschützten Interessen bestimmter Betroffener hätte schaffen können, wie sie vom Bundesgerichtshof etwa für Bebauungspläne wegen ihrer Ähnlichkeit mit einem Maßnahmegesetz angenommen wurde (vgl. Urteil vom 24. Juni 1982, NJW 1983, S. 215 ff., juris Rn. 23 ff.; Urteil vom 28. Juni 1984, NJW 1984, S. 2516 ff., juris Rn. 44; Urteil vom 26. Januar 1989, NJW 1989, S. 976 ff., juris Rn. 31 ff.; Urteil vom 7. Juli 1989, NJW 1989, S. 101 unter 2. b.).
(c) Die streitgegenständliche Verteilungsregelung ist auch nicht vergleichbar mit der Weisung eines Bundesministers an eine nachgeordnete Verwaltungsstelle, über die Anträge eines überschaubaren Kreises bestimmter Personen in bestimmter Weise zu entscheiden, bei der eine Amtspflicht zu gesetzmäßigem Verhalten gegenüber den konkret betroffenen Antragstellern bestand (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 12. Dezember 1974, NJW 1975, S. 491 ff., juris Rn. 23 ff.).
(d) Eine abweichende Beurteilung gebietet auch nicht das von der Klägerin angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. Februar 1992 (NJW 1992, S. 3229 ff. ). Der zugrundeliegende Fall, dass eine insoweit unzuständige Gemeinde durch das Absperren von Wassergräben in Privateigentum eingreift, ist mit dem Erlass einer Satzungs-regelung über die Verteilung von Skontren ersichtlich nicht vergleichbar.
(e) Nach der vom Senat geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 5. Mai 1994, NJW 1994, S. 2415 f. ; Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 178) folgte eine Drittgerichtetheit der vom Börsenrat der Erstbeklagten beim Erlass der streitgegenständlichen Verteilungsregelungen verletzten Amtspflichten auch nicht aus einem etwaigen Verstoß dieser Regelungen gegen Grundrechte der Klägerin. Bejahte man bei jedem Grundrechtsverstoß eine Drittrichtung der verletzten Amtspflicht, so verlöre der Begriff des “Dritten” im Sinne des § 839 Abs. 1 BGB seine Konturen und damit jegliche haftungsbegrenzende Funktion (vgl. ebenda).
(f) Schließlich ist eine Drittgerichtetheit der vorgenannten Amtspflichten nicht allein deshalb anzunehmen, weil der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Normen-kontrollurteil vom 27. September 2006 (ZIP 2007, S. 215, 216 ) eine Antragsbefugnis der Klägerin im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO mit der Begründung bejaht hat, sie könne geltend machen, durch die Anwendung der Verteilungsregelung in §§ 39 c ff. BörsO 2005 in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit verletzt zu sein (ähnlich Beschluss vom 21. März 2007, 6 TG 540/07, Anlage 3.6., dort S. 4). Denn die Anwendung der streitgegenständlichen Verteilungsregelung durch Erlass eines Verwaltungsakts führt zweifelsfrei zu einer konkret-individuellen Regelung gegenüber dem jeweiligen Adressaten. Dies bedeutet aber nicht, dass schon die Verteilungsregelung selbst an einen individuell bestimmten Personenkreis gerichtet ist. Selbst wenn die Verteilungsregelung - wie der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 30. November 2011 (6 A 2903/09, juris Rn. 74) angenommen hat - auch dem Schutz der Grundrechte der einzelnen Skontroführer dient, folgt hieraus nicht, dass sie sich an individuell bestimmte Skontroführer richtet. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, die Drittgerichtetheit der verletzten Amtspflicht falle in der Regel mit der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO zusammen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 10. März 1994, NJW 1994, S. 1647, 1649; Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 18. Januar 2001, ZIP 2001, S. 730 ff., juris Rn. 25), gilt dies nur dann, wenn ein Amtshaftungsanspruch auf den rechtswidrigen Erlass oder die rechtswidrige Versagung eines Verwaltungsakts gestützt wird (vgl. ebenda), nicht aber für die Fälle des sog. legislativen Unrechts.
(g) Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass vom Börsenrat der Erstbeklagten bei dem Erlass der BörsO 2005 verletzte Amtspflichten keinen besonderen Bezug zu einem bestimmten Personenkreis aufweisen. Dies erhellt hinsichtlich der Amtspflicht, eine hinreichend bestimmte Verteilungsregelung zu erlassen, bereits daraus, dass dem Bestimmtheitsgebot seinem Inhalt nach ein Bezug auf konkrete Personen fehlt.
dd. Aus den vorstehenden Gründen ist auch eine Drittgerichtetheit der vom Börsenrat der Erstbeklagten bei Erlass der Übergangsregelung in § 39 m Abs. 2 BörsO 2007 Ü verletzten Amtspflicht, eine Regelung über die Verteilung der Aktienskontren zu treffen, zu verneinen. Zwar betrifft die mit der Übergangsregelung erfolgte Fortschreibung der zuvor von der Börsengeschäftsführung getroffenen Entscheidung um drei weitere Monate einen bestimmten Personenkreis. Die vom Börsenrat insoweit verletzte Amts-pflicht, überhaupt eine Regelung zu treffen, bezieht sich aber nicht auf einen individuell bestimmten Personenkreis.
d. Verschulden der Mitglieder des Börsenrats
Die Mitglieder des Börsenrats der Erstbeklagten trifft wegen der vorgenannten Amts-pflichtverletzungen allenfalls teilweise ein Schuldvorwurf.
aa. Vorsatz
Die Klägerin meint, die Erstbeklagte habe sie vorsätzlich geschädigt: Diese habe - wohl aus betriebswirtschaftlichen Gründen - die Zahl der Skontroführer verringern wollen und ihr, der Klägerin deswegen - in dem Bewusstsein, dass dies für sie den Verlust ihres Berufs als Skontroführerin bedeutete - absichtlich eine Skontrenzuteilung verweigert. Dabei habe sie die zur Rechtswidrigkeit der Bescheide führenden Umstände gekannt. Denn das von ihr vor Erlass der BörsO 2005 eingeholte Rechtsgutachten ordne die Skontroführertätigkeit als Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG und die Kontingentierung der Skontren als Eingriff in diesen Beruf ein, bei dem Bestimmtheitsanforderungen und die Chancengleichheit der Bewerber gemäß Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten seien. All dies habe die Erstbeklagte missachtet und damit einen Verfassungsverstoß in Kauf genommen. Mit der Einführung des Verteilungskriteriums „Orderbuchumsatz“ habe sie bewusst die Zuteilungschancen kleiner Skontroführer verringert; die Ungeeignetheit dieses Kriteriums sei ihr klar gewesen, da sie die frühere Courtagepool-Regelung gekannt habe. Zudem habe sie, die Klägerin, die Erstbeklagte frühzeitig eingehend auf die Rechtswidrigkeit der BörsO 2005 und auf die Fehler der Leistungsmessung hingewiesen; auch die Gerichte hätten zahlreiche Hinweise auf die Rechtswidrigkeit der Skontrenverteilungen gegeben. Gleichwohl habe die Erst-beklagte an ihrer Verteilungspraxis festgehalten. Ein derart beharrliches Vorgehen sei nur mit Vorsatz zu erklären. Hierfür spreche auch das Gesamtverhalten der Erst-beklagten, die in den Vorprozessen wiederholt wahrheitswidrige Angaben gemacht und sie, die Klägerin, fortwährend behindert habe, etwa durch Vorenthaltung von Informationen und durch Verzögerung der Widerspruchsverfahren.
(1) Vorsätzlich handelt ein Amtsträger, wenn er sich bewusst über eine ihm obliegende Amtspflicht hinwegsetzt (vgl. Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 195; MünchKommBGB/Papier, 5. Auflage 2009, § 839 Rn. 285). Dies erfordert zum einen die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich die Amtspflichtverletzung objektiv ergibt (vgl. ebenda). Zum anderen setzt Vorsatz im Sinne des § 276 Abs. 1 BGB nach der im Zivilrecht herrschenden Vorsatztheorie das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus; der Amtsträger muss es zumindest für möglich halten, dass sein Handeln Amtspflichten verletzt, und die Pflichtverletzung billigend in Kauf nehmen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. März 1992, NVwZ 1992, S. 911 f. ). Eine solche Billigung ist nicht schon dann anzunehmen, wenn ein Amtsträger bei der Klärung schwieriger tatsächlicher oder rechtlicher Probleme Zweifel hat, ob seine Entscheidung einer gerichtlichen Überprüfung standhalten wird; der Prozess der Entscheidungsfindung besteht gerade bei zweifelhafter Sach- und Rechtslage darin, die widerstreitenden Argumente zu sichten und gegeneinander abzuwägen (vgl. Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 195). Die Überwindung etwa noch verbleibender Bedenken begründet daher noch kein Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit, sondern allenfalls - bei v ermeidbarem Rechtsirrtum - einen Fahrlässigkeitsvorwurf (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 12. Mai 1992, NJW 1992, S. 2014, 2016 ; Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 204 ff.; MünchKommBGB/Papier, 5. Auflage 2009, § 839 Rn. 285; Unberath, in: Bamberger/Roth, BGB, Stand 1. März 2011, § 276 Rn. 13).
(2) Nach diesen Grundsätzen kann ein vorsätzlich amtspflichtwidriges Handeln der Mitglieder des Börsenrats der Erstbeklagten nicht angenommen werden.
(a) Dafür, dass es die Mitglieder des Börsenrats für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben könnten, mit der Regelung der Skontrenverteilung in der BörsO 2005 gegen den Bestimmtheitsgrundsatz zu verstoßen, bietet der Parteivortrag keine hinreichenden Anhaltspunkte:
Die Erstbeklagte hat unter Bezugnahme auf das von ihr als Anlage 5.1 vorgelegte Gutachten ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten P vom 1. Februar 2005 dargelegt, die später vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof beanstandeten Verteilungsregelungen in der BörsO 2005 seien ihrer Auffassung nach rechtlich unbedenklich, insbesondere hinreichend bestimmt gewesen. Tatsächlich gelangt das vorgenannte Gutachten (S. 26 ff., 31, 126) unter Auswertung höchstrichterlicher Rechtsprechung zu dem Ergebnis, es genüge, wenn „die betreffenden Maßstäbe und die in Betracht kommenden Auswahlkriterien als solche und in ihrem Gewicht nach Tendenz und Programm in der Börsenordnung geregelt“ würden. Diese müsse Regelungen über die öffentliche Ausschreibung der zu vergebenden Leistung, über die Einteilung der Bewerber in Gruppen der Neubewerber, der bereits schon tätigen Bewerber, Kriterien über die Berücksichtigung der Gruppen und über die Auswahl innerhalb der Gruppen sowie darüber enthalten, wie viele Genehmigungen einem Bewerber jeweils erteilt werden dürfen. Diesen Anforderungen genügten die Regelungen in §§ 39 c ff. BörsO 2005 (vgl. S. 110 des Gutachtens sowie Blatt 250 der Akten). Ferner wird in dem Gutachten (S. 32) darauf hingewiesen, dass eine „bei Regelung der Grundzüge möglichst flexible Ausgestaltung der Maßstäbe im Detail“ dem Interesse an möglichst großer Rechtssicherheit der einmal getroffenen Zuteilungsentscheidungen Rechnung trage. Denn je stärker der Ermessensspielraum der Behörde durch rechtliche Maßstäbe - hier: in der Börsenordnung - eingeschränkt sei, desto umfangreicher falle die verwaltungsgerichtliche Überprüfung der Zuteilungsentscheidung aus. Dies laufe dem Ziel einer größtmöglichen Rechtssicherheit für die getroffenen Zuteilungs-entscheidungen zuwider (vgl. S. 127 des Gutachtens).
Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, dass dieser Vortrag der Wahrheit widerspricht, sind nicht erkennbar. Auch die von der Klägerin für ihre abweichende Einschätzung angeführten Umstände lassen keinen zwingenden, im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO beweiskräftigen Schluss darauf zu, dass die Mitglieder des Börsenrats der Erst-beklagten schon vor Erlass der BörsO 2005 erkannt und gebilligt haben könnten, dass die darin enthaltene Verteilungsregelung gegen den Bestimmtheitsgrundsatz verstoße.
Insbesondere lässt der Umstand, dass die Erstbeklagte an ihren Rechtsauffassungen jeweils festgehalten hat und zum Teil noch heute festhält, nicht den Schluss zu, die Mitglieder ihres Börsenrats hätten absichtlich oder auch nur bedingt vorsätzlich amts-pflichtwidrig zum Nachteil der Klägerin eine zu unbestimmte Regelung in die BörsO 2005 eingefügt. Ein beharrendes und verzögerndes Verhalten der Erstbeklagten in den späteren Widerspruchsverfahren besagt nichts über die Kenntnisse und Haltungen der Mitglieder ihres Börsenrats bei Erlass der BörsO 2005. Auch die verhärteten Positionen der Parteien in den späteren gerichtlichen Auseinandersetzungen lassen hierüber keine Schlussfolgerungen zu.
Selbst bei einer Gesamtwürdigung aller von der Klägerin angeführten und sonstigen Umstände kann ein vorsätzlicher Verstoß der Mitglieder des Börsenrats der Erstbeklagten gegen den Bestimmtheitsgrundsatz nicht angenommen werden.
(b) Entsprechendes hätte für eine etwaige Verletzung einer Amtspflicht der Mitglieder des Börsenrats zur Gewährleistung einer rechtmäßigen Verteilungsordnung durch das Verteilungskriterium „Orderbuchumsatz“ zu gelten. Auch insoweit fehlte es an durch-greifenden Anhaltpunkten dafür, dass die Mitglieder des Börsenrats eine entsprechende Amtspflichtverletzung erkannt und gewollt haben könnten.
Die Erstbeklagte vertritt heute noch unter Bezugnahme auf das von SV1 unter dem 16. März 2006 erstellte Gutachten (Anlage BK 11, Blatt 395 ff. der Akten) die Auffassung, das Orderbuchvolumen sei ein geeignetes Kriterium zur Auswahl der Skontroführer. Dass die Mitglieder ihres Börsenrats insoweit bei Erlass der BörsO 2005 wider besseres Wissen und unter Inkaufnahme einer Amtspflicht-verletzung gehandelt haben könnten, ist nicht erkennbar. Zwar hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main dieses Kriterium für willkürlich gehalten (vgl. Beschluss vom 1. Juni 2006, 1 G 919/06, juris Rn. 64 f.); der Hessische Verwaltungsgerichtshof (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2006, 6 TG 1458/06, Anlage BK 5, Blatt 343 ff., 349 der Akten) ist dem jedoch entgegengetreten. Auch das weitere Vorbringen der Klägerin, die Erstbeklagte habe aus betriebswirtschaftlichen Gründen die Zahl der Skontroführer verringern wollen und hierzu vorsätzlich die Zuteilungschancen kleiner Skontroführer durch das Verteilungskriterium „Orderbuchumsatz“ reduziert, lässt nicht den Schluss zu, sie habe dies im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit eines solchen Vorgehens getan. Selbst wenn der Börsenrat der Erstbeklagten - mit Blick auf den sinkenden Umsatz-anteil des Präsenzhandels - eine Verringerung der Gesamtzahl der Skontroführer angestrebt haben und dies unzulässig gewesen sein sollte, müssen seine Mitglieder sich dessen nicht bewusst gewesen sein. Der Gesetzgeber hat zwischenzeitlich in § 29 Satz 1 BörsG ausdrücklich geregelt, dass die Börsengeschäftsführung über die Anzahl der Skontroführer entscheidet; dies wird in der Literatur (vgl. Beck, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Auflage 2010, § 27 BörsG Rn. 61) als Befugnis zur Begrenzung der Zahl der Skontroführer interpretiert. Hiernach wäre eine entsprechende Zielsetzung der Erstbeklagten nicht zu beanstanden; jedenfalls ist nicht zwingend anzunehmen, dass die Mitglieder des Börsenrats der Erstbeklagten eine solche Zielsetzung bei Erlass der BörsO 2005 für rechtswidrig gehalten haben. Nach allem kann - auch bei einer Gesamtwürdigung der von der Klägerin angeführten und aller sonstigen Umstände - nicht angenommen werden, die Mitglieder des Börsenrats der Erstbeklagten hätten ihre Amtspflicht, eine rechtmäßige Verteilungsordnung zu gewährleisten, durch Einfügung des Verteilungskriteriums „Oderbuchumsatz“ in die BörsO 2005 vorsätzlich verletzt.
(c) Ein vorsätzlich amtspflichtwidriges Handeln der Mitglieder des Börsenrats der Erstbeklagten ist auch nicht feststellbar, soweit sie es bei Erlass der Übergangsregelung vom 24. Januar 2007 versäumt haben, sofort eine inhaltliche Neuregelung über die Skontrenverteilung zu treffen. Dass den Mitgliedern des Börsenrats die Unzulässigkeit einer Fortschreibung der von der Börsengeschäftsführung in Notkompetenz getroffenen Zuteilungsentscheidung um drei weitere Monate bewusst war, ist dem Parteivortrag nicht zu entnehmen. Die Erstbeklagte trägt hierzu vor, sie habe eine Übergangsphase vorgesehen, um den vorläufig bedachten Skontroführern eine Umstellung auf die neue Situation zu ermöglichen (vgl. Blatt 226 der Akten). Dass sie die Unzulässigkeit einer solchen Übergangsphase für möglich gehalten und gebilligt haben könnte, ist nicht erkennbar.
Auch die von der Klägerin angeführten Umstände lassen einen solchen Schluss nicht zu.
bb. Fahrlässigkeit
Die Mitglieder des Börsenrats der Erstbeklagten trifft hinsichtlich der vorgenannten Amtspflichtverletzungen allenfalls teilweise ein Fahrlässigkeitsvorwurf.
(1) Für die Haftung aus § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 Satz 1 GG gilt der objektiv-abstrakte Sorgfaltsmaßstab des § 276 Abs. 2 BGB. Hiernach kommt es auf die Kenntnisse und Einsichten an, die für die Führung des übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind. Jeder Beamte muss die für sein Amt erforderlichen Rechts- und Verwaltungskenntnisse besitzen oder sie sich verschaffen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Dezember 2004, NJW 2005, S. 749 ff. sowie MünchKommBGB/Papier, 5. Auflage 2009, § 839 Rn. 288 ff., jeweils m. w. N.). Bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung hat er die Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und danach aufgrund vernünftiger Überlegungen sich eine Rechtsmeinung zu bilden. Nicht jeder objektive Rechtsirrtum begründet jedoch einen Schuldvorwurf. Wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar angesehen werden kann und er daran bis zur gerichtlichen Klärung der Rechtslage festhält, so kann aus der späteren Missbilligung seiner Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden (vgl. Bundesgerichtshof, a. a. O., S. 749). Das gilt insbesondere in Fällen, in denen die Rechtslage zweifelhaft und noch nicht durch eine höchstrichterliche Rechtsprechung klargestellt ist (ebenda m. w. N.).
Nach der von der Rechtsprechung entwickelten Kollegialgerichtsrichtlinie kann einem Amtsträger regelmäßig auch dann kein Verschulden vorgeworfen werden, wenn ein mit mehreren Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat. Dies beruht auf der Erwägung, dass von einem Beamten, der allein und im Drang der Geschäfte handeln muss, keine bessere Rechtseinsicht erwartet werden kann als von einem Gremium mit mehreren Rechtskundigen, das in voller Ruhe und reiflicher Überlegung entscheidet, nachdem vorher der Prozessstoff in ganzer Fülle vor ihm ausgebreitet worden ist (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 4. November 2010, NJW 2011, S. 1072 ff. Tz. 36 m. w. N.). Ein Fachgremium, von dem ein besonders hohes Maß an Sachkenntnis hinsichtlich des einschlägigen Rechts zu erwarten ist, muss nach Ansicht des Bundesgerichtshofs zu besonders gründlicher Prüfung in der Lage sein und kann sich daher nicht auf die Kollegialgerichtsrichtlinie berufen (Urteil vom 13. März 2002, NJW 2002, S. 1793 ff.).
(2) (a) Nach diesen Grundsätzen trifft die Mitglieder des Börsenrats wegen der Ver-letzung des Bestimmtheitsgrundsatzes bei Erlass der BörsO 2005 kein Schuldvorwurf.
Der Börsenrat der Erstbeklagten stand nach der Abschaffung der hoheitlichen Preis-feststellung durch Kursmakler erstmals vor der Aufgabe, die Verteilung von Aktien-skontren zu regeln. Die an eine solche Regelung zu stellenden Anforderungen hingen von schwierigen verfassungsrechtlichen Vorfragen ab, die in der Rechtsprechung noch nicht geklärt waren. Auch vergleichbare Bestimmungen gab es bis dahin nicht.
Vor diesem Hintergrund hatte die Erstbeklagte das bereits erwähnte Rechtsgutachten vom 1. Februar 2005 (Anlage 5.1) eingeholt, wonach die Verteilungsregelungen in §§ 39 c ff. BörsO 2005 den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen genügten (oben aa. (2) (a) sowie S. 26 ff., 110 des Gutachtens). Die Klägerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass das vorgenannte Gutachten die streitgegenständliche Verteilungsregelung als eine das Berufsgrundrecht der Skontroführer tangierende Regelung einordnet (vgl. S. 40 f. des Gutachtens); es zieht hieraus aber - wie bereits ausgeführt - nicht den Schluss, dass die Verteilungs-regelung den deswegen zu beachtenden Bestimmtheitsanforderungen nicht genüge. Auch das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat in seinem Beschluss vom 1. Juni 2006 (1 G 919/06, juris Rn. 53 ff.) einen Verstoß der Verteilungsregelung in der BörsO 2005 gegen den Bestimmtheitsgrundsatz - mit anderer Begründung - verneint. Es sah in den Regelungen über die Skontrenzuteilung keine Berufszulassungs- oder -ausübungsregelungen, sondern „einfach … Regelungen über die Eröffnung eines möglichen Geschäftsfeldes, auf dem Institute tätig werden und Einkünfte erzielen“ könnten (juris Rn. 60 f.). Zwar hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof dies in seinem Normenkontrollurteil vom 27. September 2006 (6 N 1388/05, ZIP 2007, S. 215, 218) abweichend beurteilt. Die diesem Urteil zugrundeliegende verfassungsrechtliche Einordnung der streitgegenständlichen Verteilungsregelung war aber vorher noch nicht von einem Gericht vorgenommen worden; sie wird auch in der Kommentarliteratur für „nicht zwingend“ gehalten (vgl. Beck, in: Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-kommentar, 4. Auflage 2010, § 27 BörsG Rn. 63 unter Hinweis auf Pietzcker, ZBB 2007, S. 295 ff.). Dies ist insoweit nachvollziehbar, als das Bundesverfassungs-gericht die Beendigung der Kursmaklertätigkeit durch das Zweite Finanzmarktförde-rungsgesetz nicht beanstandet hat (vgl. Beschluss vom 21. August 2002, NJW 2002, S. 3460 f. ).
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Umstände war die Auffassung der Mitglieder des Börsenrats der Erstbeklagten, die Verteilungsregelung in §§ 39 c ff. BörsO 2005 sei hinreichend bestimmt, jedenfalls vor dem Normenkontrollurteil vom 27. September 2006 noch vertretbar.
Insoweit kann dahinstehen, ob die Kollegialgerichtsrichtlinie für den in einem Eilver-fahren ergangenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am vom 1. Juni 2006 (1 G 919/06) gelten könnte (verneinend Bundesgerichtshof, Urteil vom 14. März 2002, NJW 2002, S. 1793, 1796 ; Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 214). Ebenso kann offenbleiben, ob es sich bei dem - nach § 9 Abs. 1 BörsG 2002 aus Vertretern von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten, sonstigen zugelassenen Unternehmen, Skontroführern, Versicherungsunternehmen und anderen Wertpapier-emittenten sowie Kapitalanlagegesellschaften zu bildenden - Börsenrat der Erst-beklagten um ein Fachgremium handelt, von dem ein so hohes Maß an Sachkenntnis hinsichtlich der einschlägigen - auch verfassungsrechtlichen - Fragestellungen zu erwarten ist, dass eine Anwendung der Kollegialgerichtsrichtlinie ausscheidet.
(b) Soweit es die Mitglieder des Börsenrats der Erstbeklagten bei Erlass der Über-gangsregelung vom 24. Januar 2007 versäumt haben, sogleich eine inhaltliche Neuregelung über die Skontrenverteilung zu treffen, kommt der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens in Betracht:
Da der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Normenkontrollurteil vom 27. September 2006 deutlich auf die Rechtsetzungsverpflichtung des Börsenrats hingewiesen hatte, hätten dessen Mitglieder bei Einhaltung der objektiv gebotenen Sorgfalt möglicherweise erkennen können, dass sie sich durch eine schlichte Fortschreibung der von der Börsengeschäftsführung in Notkompetenz getroffenen Zuteilungsentscheidung um drei Monate für diesen Zeitraum erneut ihrer Verpflichtung entzogen, die Skontrenverteilung selbst zu regeln. Den von der Erstbeklagten erhobenen Einwand, ihr sei das Normenkontrollurteil erst zum Ende der ersten Zuteilungsperiode zugegangen (vgl. im Einzelnen Blatt 225, 259 der Akten), hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 21. März 2007 (6 TG 540/07, Anlage 3.6., dort S. 7) nicht gelten lassen: Da die am 24. Januar 2007 beschlossene Börsenordnung in §§ 39 c ff. eine neue Verteilungsregelung enthalten habe, hätte diese auch bereits am 1. Februar 2007 und nicht erst ab 1. Mai 2007 in Kraft gesetzt werden können. Ein Grund für die zeitliche Verschiebung könne auch nicht im Erfordernis einer der Zuteilungsentscheidung vorausgehenden Leistungsmessung und eines dafür benötigten Zeitraums gesehen werden; denn die Erstbeklagte habe bereits mit Bescheiden vom 1. Februar 2007 über die Skontrenverteilung ab dem 1. Mai 2007 entschieden (ebenda). Soweit die Erstbeklagte geltend macht, die Übergangsphase bis zum 30. April 2007 habe den vorläufig bedachten Skontroführern eine Umstellung auf die neue Situation ermöglichen sollen (vgl. Blatt 226 der Akten), lässt sie außer Acht, dass diese Rücksichtnahme auf Kosten der vorläufig nicht bedachten Skontroführer ging. Hinsichtlich der schlichten Fortschreibung der vorangegangen, ohne zureichende Rechtsgrundlage erfolgten Skontrenzuteilung könnte den Börsenrat daher der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens treffen. Dies kann aber letztlich dahinstehen.
e. Kausalität
Denn der Klägerin stünden wegen der vorgenannten Amtspflichtverletzungen des Börsenrats der Erstbeklagten nur dann Amtshaftungsansprüche gegen das beklagte Land zu, wenn diese Amtspflichtverletzungen ursächlich für den von ihr geltend gemachten Schaden wären. Dies ist nicht der Fall.
aa. Ein im Amtshaftungsrecht - wie im übrigen Schadensersatzrecht - erforderlicher adäquater Kausalzusammenhang zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden besteht, wenn die Amtspflichtverletzung im allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, ganz unwahrscheinlichen oder nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen zur Herbeiführung des Schadens geeignet war (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 6. April 1995, NJW 1995, S. 2344, 2345; Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 223; MünchKomm-BGB/Papier, 5. Auflage 2009, § 839 Rn. 276). Zur Beantwortung der Frage, ob die Amtspflicht-verletzung den behaupteten Schaden verursacht hat, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers genommen hätten und wie sich in diesem Fall die Vermögenslage des Verletzten darstellen würde. Nur soweit die Vermögenslage des Verletzten bei pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers günstiger als die tatsächliche sein würde, hat die Amtspflichtverletzung den Schaden verursacht (vgl. ebenda). Der Bundesgerichtshof ordnet den ursächlichen Zusammenhang zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden dem Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität zu (vgl. Urteil vom 8. Dezember 1977, MDR 1978, S. 736 ff. = VersR 1978, S. 281, 283; siehe auch Oberlandesgericht München, Urteil vom 17. August 2006, NJW 2007, S. 1005, 1007 f. ). Die Beweislast für das Vorliegen ihrer tatsächlichen Voraussetzungen obliegt dem Anspruchsteller (vgl. Bundesgerichts-hof, Urteil vom 3. März 1983, NJW 1983, S. 2241 f. ; Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 399).
Besonderheiten gelten, wenn die Amtspflichtverletzung bei einer Ermessensentschei-dung erfolgte. Da das Amtshaftungsgericht grundsätzlich nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens der Behörde setzen darf, prüft es nur, ob der Amtsträger die angegriffene Entscheidung hätte treffen dürfen. Eine Kausalität zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden kann es in Anwendung des § 287 Abs. 1 ZPO nur bejahen, wenn feststeht, dass bei fehlerfreiem Verhalten eine andere, den Schaden vermeidende Ermessensausübung vorgenommen worden, d. h. der Schaden bei fehler-freier Ermessensausübung nicht eingetreten wäre (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21. Januar 1982, VersR 1982, S. 275 ; Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 226; MünchKomm-BGB/Papier, 5. Auflage 2009, § 839 Rn. 278). Kann nicht aus-geschlossen werden, dass dasselbe Ergebnis auch bei fehlerfreier Ermessens-ausübung erzielt worden wäre, entfällt ein Schadensersatzanspruch (vgl. Bundes-gerichtshof, Urteil vom 30. Mai 1985, VersR 1985, S. 887 f. ; Wöstmann, ebenda). Insoweit kann darauf abzustellen sein, wie die handelnde Verwaltungsbehörde nach ihrer sonstigen Übung in gleichen oder ähnlichen Fällen ihr Ermessen auszuüben pflegte und demgemäß entschieden hätte (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. Februar 1985, NVwZ 1985, S. 682, 684 ; Wöstmann, ebenda).
bb. Nach diesen Grundsätzen kann nicht festgestellt werden, dass der Klägerin aufgrund der vorgenannten Amtspflichtverletzungen des Börsenrats der Erstbeklagten ein Schaden entstanden ist.
(1) Da der Börsenrat der Erstbeklagten in der BörsO 2005 keine Einzelfallentscheidung getroffen, sondern - erstmals - die Verteilung von Aktienskontren in Form einer Satzung geregelt hat, ist eine ermessensbindende Verwaltungsübung nicht zu berücksichtigen.
(2) Vielmehr ist - wie bereits der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 30. November 2011 (6 A 2903/09, juris Rn. 130) betont hat - das weite Gestal-tungsermessen zu beachten, das dem Börsenrat bei der Regelung der Skontren-verteilung nach dem BörsG 2002 zusteht. Zwar kann auch das Ermessen eines Satzungsgebers, etwa im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz oder andere ver-fassungsmäßig verbürgte Rechte, dahingehend gebunden sein, dass er eine Regelung mit bestimmtem Inhalt zu erlassen hat, etwa eine solche, die eine Leistung an be-stimmte Personen ermöglicht (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 30. November 2011, 6 A 2903/09, juris Rn. 130 unter Hinweis auf Bundesverwal-tungsgericht, Urteil vom 7. September 1989, NVwZ 1990, S. 162 ff. ). Die Voraus-setzungen für eine solche Bindung des dem Börsenrat der Erstbeklagten zustehenden Regelungsermessens liegen aber nicht vor (vgl. bereits Hessischer Verwaltungs-gerichtshof, Beschluss vom 7. Mai 2007, 6 TG 653/07, Anlage BK 6, Blatt 353, 357 der Akten; Urteil vom 30. November 2011, 6 A 2903/09, juris Rn. 130; siehe auch Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 5. März 2007, 1 G 5756/06, ZIP 2007, S. 1302, 1305 unter 4.).
(3) Hiernach kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Börsenrat dann, wenn er bei Erlass der BörsO 2005 nicht gegen den Bestimmtheitsgrundsatz verstoßen hätte, eine Regelung getroffen hätte, bei deren Anwendung der Klägerin keine Skontren zugeteilt worden wären. Denn es stand dem Börsenrat der Erstbeklagten frei, den Präsenzhandel - wie inzwischen geschehen - einzustellen (vgl. insbesondere Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 7. Dezember 2006, 1 E 1101/06, ZIP 2007, S. 1701, 1704 : „… besteht auch gar keine Pflicht, überhaupt eine Regelung über die Verteilung von Skontren zu treffen. Die Beklagte kann auch …. den Präsenzhandel einstellen …“). Dass er sich in diesem Sinne entschieden hätte, kann nicht ausgeschlossen werden. Zwar macht die Erstbeklagte geltend, es sei entgegen der Auffassung der Klägerin kaum wahrscheinlich, dass ihr Börsenrat, wenn er bei Erlass der BörsO 2005 dem Bestimmtheitsgebot hinreichend Rechnung getragen hätte, eine Regelung getroffen hätte, aufgrund derer der Klägerin Skontren zugeteilt worden wären; eher wahrscheinlich sei, dass der Börsenrat die von ihrer Börsengeschäftsführung gewählten Verteilungskriterien - unter Beibehaltung des Präsenzhandels - in die BörsO 2005 eingefügt hätte. Dies erscheint aber nach dem weiteren Vortrag der Erstbeklagten nicht zwingend. Denn sie hatte vor Erlass der BörsO 2005 das als Anlage 5.1 vorgelegte Gutachten eingeholt, das den klaren Hinweis enthält, eine Beschränkung des Ermessensspielraums der Börsengeschäftsführung durch exakte Vorgaben in der Börsenordnung führe zu einer umfangreicheren verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der Zuteilungsentscheidungen, die dem Ziel einer größtmöglichen Rechtssicherheit für die getroffenen Zuteilungsentscheidungen zuwiderlaufe (vgl. S. 32 und 127 des Gutachtens). Wenn der Börsenrat der Erstbeklagten, der nach den zahlreichen verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzungen mit der Klägerin den Präsenzhandel nunmehr eingestellt hat, schon vor Erlass der BörsO 2005 erkannt hätte, dass das Ziel größtmöglicher Rechtssicherheit der Skontrenzuteilung bei Beachtung des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht erreichbar sei, hätte er sich möglicherweise schon zu diesem Zeitpunkt zur Einstellung des Präsenzhandels entschlossen, um reibungslose Abläufe an der Börse sicherzustellen. In diesem Fall wäre eine Skontrenzuteilung durch verwaltungsgerichtlich angreifbare Bescheide der Erstbeklagten unterblieben. Ob sich die Erstbeklagte - wie inzwischen geschehen - für eine zivilrechtliche Auftragsvergabe entschieden hätte, die nach Auffassung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Urteil vom 30. November 2011, 6 A 2903/09, juris Rn. 94) einer starken mittelbaren Grundrechtsbindung unterliegen kann, oder für einen rein elektronischen Handel ohne jegliche Skontroführertätigkeit, kann nicht beurteilt werden, auch nicht, ob die Klägerin im Rahmen einer privatrechtlichen Auftragsvergabe zum Zuge gekommen wäre. Insbesondere lassen die von der Klägerin angeführten Umstände insoweit keinen sicheren Schluss zu: Dass die Klägerin bis zum Jahr 2005 zwanzig Jahre lang skontroführend tätig war, besagt noch nicht, dass sie sich nach Abschaffung des Kursmaklermonopols gegen Konkurrenten hätte durchsetzen können. Auch aus den von ihr seit dem Jahr 2007 bei Leistungsmessungen erzielten guten Ergebnissen folgt nicht zwingend, dass sie auch schon im Jahr 2005 konkurrenzfähig war; ebenso ist es möglich, dass sie erst später eine entsprechend hohe Leistungsfähigkeit entwickelt hat. Zudem bleibt offen, ob sich die Klägerin bei einer privatrechtlichen Auftragsvergabe im Jahr 2005, bei der möglicherweise andere - rechtmäßige - Auswahlkriterien angesetzt worden wären, gegen Mitbewerber hätte durchsetzen können.
Selbst dann, wenn der Börsenrat der Erstbeklagten im Jahr 2005 am Präsenzhandel mit öffentlich-rechtlicher Skontrenvergabe festgehalten hätte, ist - wie bereits das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main und der Hessische Verwaltungsgerichtshof zutreffend ausgeführt haben - auch der Erlass einer Verteilungsregelung denkbar, deren Anwendung nicht zu einer Skontrenzuteilung an die Klägerin geführt hätte. Insoweit kann - wie es der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 21. März 2007 (6 TG 540/07, Anlage 3.6., dort S. 5) formuliert hat - „nicht abgeschätzt werden“, welche „Chance“ die Klägerin gehabt hätte, aufgrund einer hypothetischen rechtmäßigen Verteilungsregelung in der BörsO 2005 in einem - ebenfalls hypothetischen - Zuteilungsverfahren „zum Zuge zu kommen“.
(4) Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für die etwaige Verletzung einer Amtspflicht des Börsenrats zur Gewährleistung einer rechtmäßigen Verteilungs-ordnung durch das Verteilungskriterium „Orderbuchumsatz“. Auch insoweit kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Börsenrat dann, wenn er bei Erlass der BörsO 2005 auf das Verteilungskriterium „Orderbuchumsatz“ verzichtet hätte, stattdessen eine Verteilungsregelung getroffen hätte, bei deren Anwendung der Klägerin ebenfalls keine Skontren zugeteilt worden wären.
(5) Aus den oben ausgeführten Gründen kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Börsenrat dann, wenn er in der Übergangsregelung vom 24. Januar 2007 nicht die zuvor bestehende Skontrenverteilung bis zum 30. April 2007 fortgeschrieben, sondern sogleich eine Regelung über die Verteilung der Aktienskontren getroffen hätte, Vorschriften erlassen hätte, bei deren Anwendung der Klägerin keine Skontren zugeteilt worden wären.
(6) Ebensowenig kann ausgeschlossen werden, dass es auf der Grundlage einer recht-mäßigen Regelung in der BörsO 2005 und in der BörsO 2007 Ü zu einer Begünstigung der Mitbewerber der Klägerin gekommen wäre. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.
cc. Insoweit ist eine abweichende Beurteilung nicht deshalb geboten, weil zugunsten der Klägerin - wie diese meint - Beweiserleichterungen gelten.
(1) Zwar können demjenigen, der Amtshaftungsansprüche geltend macht, Beweis-erleichterungen zugutekommen: Zum einen können nach der vom Senat geteilten Auf-fassung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 3. März 1983, NJW 1983, S. 2241 f. ) die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins Anwendung finden: Stehen die Amtspflichtverletzung und der zeitlich nachfolgende Schaden fest und begründet die Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für ihren ursächlichen Zusammenhang, so obliegt der öffentlichen Körperschaft der Nachweis, dass der Schaden nicht auf der Amtspflichtverletzung beruht; andernfalls verbleibt es bei der Beweislast des Geschädigten (vgl. ebenda). Zum anderen ergibt sich eine Beweis-erleichterung aus § 287 Abs. 1 ZPO, wonach es für eine Überzeugungsbildung genügt, wenn mit erheblicher Wahrscheinlichkeit ein ursächlicher Zusammenhang besteht (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 12. Februar 2008, NJW 2008, S. 1381 ff., juris Rn. 9). Diese Beweiserleichterung kann in besonderen Fällen - etwa dann, wenn die Beweislage eines geschädigten Beamten durch eine grobe Fürsorgepflichtverletzung seines Dienstherrn entscheidend verschlechtert wurde - bis zu einer Beweislastumkehr gehen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 8. Dezember 1977, MDR 1978, S. 736 ff. = VersR 1978, S. 281, 283 f.; siehe auch Oberlandesgericht München, Urteil vom 17. August 2006, NJW 2007, S. 1005, 1007 f. ).
(2) Die vorstehenden Grundsätze beziehen sich aber ersichtlich nicht auf Fälle des sog. normativen Unrechts, bei denen das Amtshaftungsgericht - wie bereits ausgeführt - das Regelungsermessen des Normgebers zu achten hat und daher nur prüft, ob dieser eine bestimmte Regelung hätte treffen müssen. Dieser eingeschränkte Prüfungsumfang folgt aus dem materiellen Recht und ist deshalb vom beweisbelasteten Antragsteller auch angesichts damit verbundener Beweisschwierigkeiten hinzunehmen. Der vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall, dass ein Dienstherr durch eine grobe Verletzung seiner Fürsorgepflicht einen geschädigten Beamten in besondere Beweisnot bringt, ist hiermit nicht vergleichbar. Der aus dem materiellen Recht folgende eingeschränkte Prüfungsmaßstab schließt auch eine schlichte Wahrscheinlichkeitsbetrachtung nach § 287 Abs. 1 ZPO aus, da es nicht darauf ankommt, in welcher Weise der Normgeber von dem ihm eingeräumten Regelungsermessen wahrscheinlich Gebrauch gemacht hätte, sondern darauf, ob er eine bestimmte Regelung hätte treffen müssen. Insoweit sind auch die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins nicht anwendbar. Unabhängig davon besteht keine allgemeine Lebenserfahrung, in welcher Weise ein Normgeber von dem ihm zustehenden Regelungsermessen Gebrauch macht.
(3) Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass der Börsenrat der Erstbeklagten am 20. März 2007 eine neue Verteilungsregelung erlassen hat, die die Zuweisung eines Mindestkontingents von 2 % des Jahresgesamtorderbuchvolumens an alle Skontro-führer vorsieht, geschah dies zum einen in einer besonderen Situation, nämlich nach der Ankündigung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main, den Parketthandel der Erstbeklagten alsbald stillzulegen. Dass der Börsenrat in dieser Situation die Anregung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main aufgriff, ein Mindestkontingent von 2 % zu regeln, lässt nicht den Schluss zu, er hätte eine solche Regelung auch unter anderen Umständen getroffen. Zum anderen kommt es - wie oben ausgeführt - nicht darauf an, welche Regelung ein Normgeber wahrscheinlich getroffen hätte, sondern darauf, ob er eine bestimmte Regelung hätte treffen müssen. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Börsenrat der Erstbeklagten anstelle der von den Verwaltungsgerichten beanstandeten Vorschriften rechtmäßige Regelungen in die BörsO 2005 und in die BörsO 2007 Ü eingefügt hätte, aufgrund derer nicht der Klägerin, sondern ihren Mitbewerbern Skontren zugeteilt worden wären, ist eine haftungsausfüllende Kausalität zu verneinen.
f. Schaden
aa. Art und Umfang des gemäß § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 Satz 1 GG zu ersetzenden Schadens ergeben aus den allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff. BGB (vgl. Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 238). Der Geschädigte ist nach der sog. Differenzhypothese so zu stellen, wie er stehen würde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (vgl. Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 243; Schiemann, in: Staudinger, BGB 2005, § 249 Rn. 4 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Auflage 2013, Vorb v § 249 Rn. 10, jeweils m. w. N.). Gemäß § 252 Satz 1 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Auflage 2013, § 252 Rn. 1).
bb. (1) Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift (Blatt 75 ff. der Akten) eingehende Schätzungen darüber vorgetragen, welche Einnahmeausfälle sie dadurch erlitten habe, dass sie in der Zeit vom 1. Juli 2005 bis zum 25. März 2007 nicht mehr als Skontro-führerin habe tätig werden können. Dabei geht sie von einem Mindestzuteilungsumfang in Höhe von 3 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes aus und schreibt ihre früheren Einnahmen aus der Skontroführung (durchschnittlich monatlich 125.734 Euro) auf dieser Grundlage fort; die so errechneten fiktiven Monatseinnahmen (131.843 Euro) setzt sie für den Zeitraum von 21 Monaten an und errechnet hieraus einen Betrag von 2.768.703 Euro. Hierzu addiert sie angenommene Umsatzsteigerungen von durchschnittlich 4 % im Jahr 2005, weiteren 19 % im Jahr 2006 (300.602) und zusätzlichen 7 % im ersten Quartal 2007 (108.098 Euro) und ermittelt einen Gesamtbetrag von 3.177.403 Euro. Alternativ schätzt sie anhand der vom Hessischen Verwaltungs-gerichtshof bei der Streitwertfestsetzung angesetzten Beträge einen Einnahmeverlust von 3.150.000 Euro. Demgegenüber hätten die begünstigten Skontroführer in dem vorgenannten Zeitraum schätzungsweise Einnahmen von etwa 105 Millionen Euro erzielt, die sie für Investitionen in ihre Geschäftsbetriebe und für den Aufbau neuer Geschäftsfelder hätten einsetzen können. Dies habe zu erheblichen, bis heute zu ihrem Nachteil fortwirkenden Wettbewerbsverzerrungen geführt.
(2) Das beklagte Land hat demgegenüber zu Recht eingewandt, mit der bloßen Schätzung von Einnahmeverlusten habe die Klägerin keinen Schaden dargelegt, da sich ein solcher erst nach Abzug der Kosten ergebe: Die Klägerin müsse vortragen, welche Kosten ihr für ihr Geschäftsfeld Skontroführung bis zum 1. Juli 2005 und welche Kosten ihr danach ohne Skontroführung entstanden seien, außerdem, welche Gewinne sie nach Abzug der Kosten bis zum 1. Juli 2005 erwirtschaftet habe und welche danach ohne Skontroführung (dazu, dass zur Ermittlung eines entgangenen Gewinns aus selbständiger Tätigkeit nach der Bruttomethode von dem Bruttoverdienst ersparte Aufwendungen und sonstige Vorteile abzusetzen sind, vgl. Schubert, in: Bamberger/ Roth, BGB, Stand 1. November 2011 § 252 Rn. 23 mit Rn. 11).
(3) Dies kann hier letztlich dahinstehen, da es aus den vorstehenden Gründen auf die Höhe eines der Klägerin entgangenen Gewinns nicht ankommt.
2. Amtspflichtverletzungen der Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten
Die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten hat in dem Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum 25. März 2007 zahlreiche Bescheide erlassen und dabei ihr obliegende Amtspflichten verletzt (dazu unten a. und b.). Diese Amtspflichten könnten auch dritt-schützende Wirkung gegenüber der Klägerin entfalten (dazu unten c.). Die Mitglieder der Börsengeschäftsführung trifft hinsichtlich der Amtspflichtverletzungen allenfalls teilweise ein Schuldvorwurf (dazu unten d.). Auch sind die Amtspflichtverletzungen nicht ursächlich für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden (dazu unten e.).
a. Bescheide vom 20. Mai 2005
aa. Amtspflicht, rechtmäßig zu handeln
(1) Durch Bescheide vom 20. Mai 2005 teilte die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten insgesamt zehn Mitbewerbern der Klägerin antragsgemäß Skontren für den Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum 31. Dezember 2006 zu.
Durch Bescheid vom selben Tag wies die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten den Antrag der Klägerin, ihr erneut Skontren zuzuteilen, mit der Begründung ab, auf die Klägerin seien weniger Zuteilungspunkte entfallen als nach der Verteilungsregelung in § 39 k BörsO 2005 erforderlich.
(2) (a) Die Klägerin erhob gegen die ihren Mitbewerbern erteilten Bescheide Anfechtungs klage vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, das die Bescheide durch Urteil vom 7. Dezember 2006 (1 E 1101/06, ZIP 2007, S. 1701 ff.) aufhob. In den Entscheidungsgründen des Urteils heißt es, die auf §§ 39 c bis s BörsO 2005 gestützten Zuteilungsbescheide griffen in die grundrechtlich geschützte Wettbewerbs-freiheit der Klägerin ein. Für einen solchen Eingriff bedürfe es daher eines materiellen Gesetzes, an dem es hier fehle, da der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 27. September 2006 die genannten Vorschriften der BörsO 2005 für unwirksam erklärt habe. Eine von der Erstbeklagten gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 7. Dezember 2006 eingelegte Berufung wies der Hessische Verwaltungs-gerichtshof durch Urteil vom 16. April 2008 (6 UE 1472/07, ZIP 2008, S. 1520 ff.) zurück: Der im Berufungsverfahren auf Feststellung umgestellte Antrag der Klägerin sei zulässig und begründet. Die von der Erstbeklagten am 20. Mai 2005 zugunsten von Mitbewerbern der Klägerin erlassenen Zuteilungsbescheide seien rechtswidrig (ebenda, S. 1524).
Hiernach steht auch im vorliegenden Rechtsstreit fest, dass die am 20. Mai 2005 zugunsten von Mitbewerbern der Klägerin ergangenen Zuteilungsbescheide rechts-widrig waren; damit hat die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten durch den Erlass dieser Bescheide ihre Amtspflicht verletzt, rechtmäßig zu Handeln.
(b) Gegen den Bescheid vom 20. Mai 2005, mit dem ihr eigener Zuteilungsantrag abgewiesen wurde, erhob die Klägerin Verpflichtungsklage auf Neubescheidung. Diese Klage wurde vom Verwaltungsgericht Frankfurt am Main in dem Urteil vom 7. Dezember 2006 (1 E 1101/06, ZIP 2007, S. 1701, 1703 ) für unzulässig erklärt: Insoweit fehle es an einem Rechtsschutzinteresse der Klägerin, da die Rechtskraft des Urteils erst nach dem Ende der laufenden Zuteilungsperiode, d. h. zu einem Zeitpunkt eintrete, zu dem eine Zuteilung für den dann abgelaufenen Zeitraum nicht mehr möglich sei.
Aufgrund dieses Urteils steht lediglich fest, dass der von der Klägerin erhobenen Verpflichtungsklage wegen des bevorstehenden Ablaufs der Zuteilungsperiode das für die Zulässigkeit erforderliche Rechtsschutzinteresse fehlte (zu dieser begrenzten Rechtskraft des vom Verwaltungsgericht insoweit gefällten Prozessurteils vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 16. April 2008, ZIP 2008, S. 1520, 1524 ).
(c) Allerdings teilt der Senat die den vorgenannten Urteilen vom 7. Dezember 2006 und vom 16. April 2008 zugrundeliegende Auffassung, dass auch der gegenüber der Klägerin ergangene versagende Bescheid vom 20. Mai 2005 mangels wirksamer Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig war. Somit hat die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten auch durch den Erlass dieses Bescheides ihre Amtspflicht verletzt, rechtmäßig zu handeln.
bb. Amtspflicht, den Sachverhalt sorgfältig zu ermitteln
(1) Die Klägerin meint, die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten habe die Zuteilungsbescheide vom 20. Mai 2005 auf der Grundlage einer methodisch fehlerhaften Leistungsmessung und damit auch unter Verletzung ihrer Amtspflicht, den Sachverhalt sorgfältig zu ermitteln, erlassen: So stünden die Leistungskriterien „Ausführungszeit“ und „Ausführungsqualität“ in Widerspruch zu den maßgeblichen Regeln über die Preisfeststellung. Auch seien ihr, der Klägerin, technische Mängel des von der A … AG zur Verfügung gestellten Limit-Kontrollsystems „B “ unzulässigerweise zugerechnet worden.
(2) Die Beklagten sind diesem Vorwurf entgegengetreten (vgl. Blatt 240 ff. der Akten): Die Leistungskriterien „Ausführungszeit“ und „Ausführungsqualität“ seien unter Berücksichtigung der maßgeblichen Regeln über die Preisfeststellung anzulegen, wider-sprächen ihnen also nicht. Auch sei die Leistungsmessung nicht durch Fehler des Limit-Kontrollsystems „B “ verfälscht worden. Zum einen unterstütze ein Limit-Kontrollsystem Funktionen, die nicht Gegenstand der Leistungsmessung seien.
Zum anderen habe die Klägerin das System „B “ selbst ausgewählt. Im Übrigen sei sie die einzige gewesen, die Probleme beim Einsatz dieses Systems gemeldet habe; ihre Behauptung, das System sei mangelhaft, werde bestritten.
(3) Insoweit ist fraglich, ob das betreffende Vorbringen der Klägerin hinreichend substantiiert ist. Sie hat zwar in ihrer Klageschrift (Blatt 20 ff. und 48 ff. der Akten) eingehend ausgeführt, dass es bei der Leistungsmessung im Jahr 2005 zu den ge-nannten Fehlern gekommen sei. Sie hat aber nicht dargelegt, wann, wie häufig und mit welcher Auswirkung auf die Punktemessung der von ihr angenommene Widerspruch der Leistungskriterien „Ausführungszeit“ und „Ausführungsqualität“ zu den Preisfeststellungsregeln in der Messphase auftrat, auch nicht, wann und mit welcher Auswirkung auf die Punktemessung ihr technische Mängel des Limit-Kontrollsystems „B “ zugerechnet wurden. Anhand ihres Vortrages kann daher nicht geprüft und festgestellt werden, ob sie ohne die genannten Beanstandungen die erforderlichen 3.000 Punkte erreicht hätte. Zudem wird aus dem Vorbringen der Klägerin nicht deutlich, weshalb ihre EDV-Probleme bei der Leistungsmessung keine Berücksichtigung hätten finden dürfen. Deshalb wurde ihr Vortrag zu dem Limit-Kontrollsystem bereits vom Verwaltungsgericht Frankfurt am Main in dem Eilbeschluss vom 1. Juni 2006 (1 G 919/06, juris Rn. 47) für unschlüssig gehalten.
(4) Dies kann aber letztlich dahinstehen, weil die Bescheide vom 20. Mai 2005 auch bei Vermeidung der von der Klägerin behaupteten Messfehler - mangels wirksamer Ermächtigungsgrundlage - nicht hätten ergehen dürfen (zur Frage der Kausalität siehe unten e.).
cc. Weitere Amtspflichten
Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift (Blatt 51 ff. der Akten) eine Reihe weiterer Mängel der im Jahr 2005 durchgeführten Leistungsmessung geltend gemacht, etwa die Anwendung „intransparenter Auswahlkriterien“, das Fehlen eines wirksamen „Beneh-mens“ mit dem Skontroführerausschuss, eine unzulässige Veränderung der Ver-teilungsregelungen im laufenden Verfahren, eine Verletzung der Anhörungsvorschriften, das Fehlen einer ordnungsgemäßen Aktenführung, eine verzögerte und unvollständige Akteneinsichtsgewährung und eine verspätete Bekanntgabe der an ihre Mitbewerber ergangenen Zuteilungsbescheide an sie. Auch insoweit hat die Klägerin nicht dargelegt, inwieweit sich der jeweils angenommene Verfahrensverstoß auf die am 20. Mai 2005 ergangenen Bescheide ausgewirkt hat. Allerdings bedarf dies keiner Klärung, wenn die Bescheide vom 20. Mai 2005 auch bei Vermeidung der von der Klägerin behaupteten weiteren Verfahrensfehler nicht hätten ergehen dürfen, weil es an einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage fehlte (zur Frage der Kausalität siehe unten e.).
b. Bescheide vom 15. Dezember 2006 und vom 1. Februar 2007
(1) Durch Bescheide vom 15. Dezember 2006 teilte die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten aufgrund der - im Normenkontrollurteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 27. September 2006 nicht beanstandeten - Notkompetenzregelung in § 39 q BörsO 2005 denjenigen Skontroführern, denen bereits bis zum 31. Dezember 2006 Skontren zugeteilt gewesen waren, dieselben Skontren auch für die Zeit ab dem 1. Januar 2007 einstweilig bis zu einer endgültigen Zuteilungsentscheidung zu. Am 1. Februar 2007 erließ sie aufgrund der am 24. Januar 2007 beschlossenen BörsO 2007 Ü neue Bescheide, mit denen sie den Mitbewerbern der Klägerin jeweils die ihnen mit Bescheid vom 15. Dezember 2006 zugeteilten Skontren für die Zeit bis zum 30. April 2007 erneut zuteilte und zugleich eine Skontrenzuteilung für die Zeit vom 1. Mai 2007 bis zum 31. Oktober 2009 vornahm. Hierdurch wurden - für die Zeit ab dem 1. Februar 2007 - die vorangegangenen Bescheide vom 15. Dezember 2006 überholt.
Durch weiteren Bescheid vom 15. Dezember 2006 wies die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten den Antrag der Klägerin, ihr Skontren zuzuteilen, einstweilig bis zu einer endgültigen Zuteilungsentscheidung ab. Am 1. Februar 2007 wies sie auch den weiteren Zuteilungsantrag der Klägerin ab, und zwar sowohl für die Zeit bis zum 30. April 2007 als auch für den Zeitraum vom 1. Mai 2007 bis zum 31. Oktober 2009. Hierdurch wurde - mit Wirkung ab dem 1. Februar 2007 - der vorangegangene Bescheid vom 15. Dezember 2006 überholt.
(2) (a) Gegen die zugunsten ihrer Mitbewerber ergangenen Skontrenzuteilungs-bescheide vom 1. Februar 2007 legte die Klägerin Widersprüche ein und beantragte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz; einen zuvor wegen der Bescheide vom 15. Dezember 2006 gestellten Eilantrag erklärte sie für erledigt. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main stellte durch Beschluss vom 5. März 2007 (1 G 5756/06, ZIP 2007, S. 1302 ff.) die aufschiebende Wirkung der Widersprüche wieder her mit der Begrün-dung, die Bescheide vom 1. Februar 2007 seien offensichtlich rechtswidrig, weil sie einer wirksamen Rechtsgrundlage entbehrten. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof schloss sich dieser Bewertung im Beschwerdeverfahren an (vgl. Beschluss vom 21. März 2007, 6 TG 540/07, Anlage 3.6, dort S. 6).
Zwar dürften die vorgenannten, im Eilverfahren ergangenen Beschlüsse vom 5. und 21. März 2007 wegen ihres begrenzten Streitgegenstandes keine Bindungswirkung für den vorliegenden Rechtsstreit entfalten (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. November 2000, NVwZ 2001, S. 352, 353 f. ). Jedoch teilt der Senat die diesen Be-schlüssen zugrundeliegende Auffassung, dass die begünstigenden Bescheide vom 15. Dezember 2006 und vom 1. Februar 2007 mangels wirksamer Ermächtigungs-grundlage rechtswidrig waren. Hiernach hat die Börsengeschäftsführung der Erst-beklagten auch durch den Erlass dieser Bescheide ihre Amtspflicht zu rechtmäßigem Handeln verletzt.
(b) Wegen des ihr gegenüber ergangenen ablehnenden Bescheides vom 1. Februar 2007 stellte die Klägerin beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main den Antrag, der Erstbeklagten im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihren Antrag unter Beachtung der Auffassung des Gerichts neu zu bescheiden; einen zuvor wegen des Bescheides vom 15. Dezember 2006 gestellten Eilantrag erklärte sie für erledigt. Den auf Neubescheidung zielenden Eilantrag erklärte das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main durch Beschluss vom 5. März 2007 (1 G 5756/06, ZIP 2007, S. 1302, 1305 f.) für unzulässig. Insoweit fehle es bereits an einer Antragsbefugnis der Klägerin, da sie mangels einer wirksamen Verteilungsregelung in der Börsenordnung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt einen Anspruch auf Zuteilung von Skontren haben könne und die Erstbeklagte auch nicht zu einer entsprechenden Zuteilung befugt sei.
Aufgrund dieses Beschlusses steht lediglich fest, dass dem von der Klägerin gestellten Eilantrag die für die Zulässigkeit erforderliche Antragsbefugnis fehlte (zur begrenzten Rechtskraft eines Prozessurteils vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 16. April 2008, ZIP 2008, S. 1520, 1524 sowie oben 2. a. aa. (2) (b)).
Jedoch teilt der Senat die den vorgenannten Beschlüssen vom 5. und 21. März 2007 zugrundeliegende Auffassung, dass auch die gegenüber der Klägerin ergangenen versagenden Bescheide vom 15. Dezember 2006 und vom 1. Februar 2007 mangels wirksamer Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig waren. Somit hat die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten auch durch den Erlass dieser Bescheide ihre Amtspflicht verletzt, rechtmäßig zu handeln.
Die Klägerin hat geltend gemacht, das dem Erlass der Bescheide vom 15. Dezem-ber 2006 und vom 1. Februar 2007 vorangegangene Zuteilungsverfahren habe an zahlreichen Mängeln gelitten, insbesondere am Fehlen eines wirksamen „Benehmens“ mit dem Skontroführerausschuss, an einer unzulässigen Veränderung der Verteilungsregelungen im laufenden Verfahren, einer Verletzung der Anhörungsvorschriften, außerdem am Fehlen einer ordnungsgemäßen Aktenführung und Akteneinsichtsgewährung sowie an einer verspäteten Bekanntgabe der an ihre Mitbewerber ergangenen Zuteilungsbescheide an sie. Auch insoweit hat die Klägerin nicht dargelegt, inwieweit sich die von ihr angenommenen Verfahrensverstöße auf die am 15. Dezember 2006 und am 1. Februar 2007 ergangenen Bescheide jeweils ausgewirkt haben. Dies kann aber dahinstehen, weil diese Bescheide auch bei Vermeidung der von der Klägerin behaupteten weiteren Verfahrensfehler nicht hätten ergehen dürfen, nachdem es an einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage fehlte (zur Frage der Kausalität siehe unten e.).
c. Drittgerichtetheit der von der Börsengeschäftsführung verletzten Amtspflichten
Soweit die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten beim Erlass der Bescheide vom 15. Dezember 2006 und vom 1. Februar 2007 Amtspflichten verletzt hat, kommt eine drittschützende Wirkung der betreffenden Amtspflichten in Betracht:
aa. Gemäß § 12 Abs. 3 BörsG 2002 (jetzt: § 15 Abs. 6 BörsG) wird auch die Börsen-geschäftsführung ausschließlich im öffentlichen Interesse tätig. Aus den unter 1. c. bb. ausgeführten Gründen könnte es aber geboten sein, die mit dieser Vorschrift bezweckte Einschränkung des amtshaftungsrechtlichen Schutzes auf nur mittelbar von Maßnahmen der Börsengeschäftsführung betroffene Unternehmen und Personen zu beschränken (so Groß, Kapitalmarktrecht, 5. Auflage 2012, § 3 BörsG Rn. 24; derselbe, in: Ebenroth u. a., HGB, 2. Auflage 2009, § 3 BörsG Rn. IX76 m. w. N.). Hiernach wäre eine drittschützende Wirkung der von der Börsengeschäftsführung zu beachtenden Amtspflichten zugunsten an der Börse tätiger Unternehmen wie den Skontroführern nicht schon durch § 12 Abs. 3 BörsG 2002 ausgeschlossen.
bb. Wird ein Amtshaftungsanspruch darauf gestützt, dass die Amtspflichtverletzung im Erlass eines rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakts oder in der rechtswidrigen Ablehnung oder Unterlassung eines begünstigenden Verwaltungsakts bestehe, so fällt in der Regel die Drittgerichtetheit der verletzten Amtspflicht mit der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO zusammen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 10. März 1994, NJW 1994, S. 1647, 1649; Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 18. Januar 2001, ZIP 2001, S. 730 ff., juris Rn. 25).
(1) Hinsichtlich der zugunsten von Mitbewerbern der Klägerin ergangenen Bescheide vom 20. Mai 2005 und vom 1. Februar 2007 wurde eine Klage- bzw. Antragsbefugnis der Klägerin im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO in den bereits erwähnten Vorprozessen bejaht. In dem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 16. April 2008 (6 UE 1472/07, ZIP 2008, S. 1520, 1521) heißt es hierzu, die Klägerin habe, da sie mit ihrer Anfechtungsklage eine anderen gewährte Begünstigung angreife, grundsätzlich nur bei Vorliegen einer Drittschutz einräumenden Norm des einfachen Rechts eine Klagebefugnis. Die den Bescheiden vom 20. Mai 2005 zugrundeliegenden Vorschriften der BörsO 2005 könnten keine drittschützende Wirkung zu ihren Gunsten entfalten, weil sie durch Urteil vom 27. September 2006 für unwirksam erklärt worden seien. Jedoch könne eine Rechtsverletzung durch einen Eingriff in Grundrechte der Klägerin vorliegen. Durch die Skontrenzuteilung an ihre Mitbewerber sei das zur Verteilung anstehende Skontrenkontingent erschöpft. Selbst wenn man hierin keinen Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG sehen wolle, wäre der Klägerin jedenfalls - im Anschluss an das Verwaltungsgericht - eine Klagebefugnis wegen eines möglichen Eingriffs in ihre grundrechtlich geschützte Wettbewerbsfreiheit zuzusprechen. Diese gebiete die Gewährleistung gleicher Chancen bei der Gewährung staatlicher Leistungen und schütze den unterlegenen Bewerber vor willkürlichen Benachteiligungen gegenüber seinen Konkurrenten (ebenda, S. 1523). Hiernach begründet ein mit der Begünstigung von Mitbewerbern verbundener Eingriff in die grundrechtlich geschützte Wettbewerbsfreiheit eine Klagebefugnis für die sog. defensive oder negative Konkurrentenklage (so ausdrücklich Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 7. Dezember 2006, 1 E 1101/06, ZIP 2007, S. 1701, 1702 ).
Auf den von der Erstbeklagten erhobenen Einwand (vgl. Blatt 1390 der Akten), eine Drittgerichtetheit der ihrer Börsengeschäftsführung obliegenden Amtspflichten ergebe sich entgegen der Auffassung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs nicht unmittelbar aus der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit der Klägerin (vgl. dagegen wiederum das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. November 2011, 6 A 2903/09, juris Rn. 74 ff.), kommt es insoweit nicht an.
Somit könnte den von der Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten bei Erlass der begünstigenden Bescheide vom 20. Mai 2005, 15. Dezember 2006 und 1. Februar 2007 verletzten Amtspflichten drittschützende Wirkung zugunsten der Klägerin zukommen.
(2) Hinsichtlich der gegenüber der Klägerin selbst ergangenen Ablehnungsbescheide vom 20. Mai 2005 und vom 1. Februar 2007 wurde eine Klage- bzw. Antragsbefugnis der Klägerin im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO für einen Verpflichtungsantrag in den bereits erwähnten Vorprozessen verneint. Gleichwohl könnte aus den unter (1) ge-nannten Gründen - wegen des grundrechtlichen Schutzes der Wettbewerbsfreiheit - eine Drittgerichtetheit der von der Börsengeschäftsführung verletzten Amtspflicht an-zunehmen sein. Denn wenn die grundrechtlich geschützte Wettbewerbsfreiheit es der Börsengeschäftsführung mit drittschützender Wirkung zugunsten der Klägerin verbietet, diese bei der Skontrenverteilung durch eine rechtswidrige Begünstigung von Mitbewerbern zu benachteiligen, dann muss dies erst recht für eine un mittelbare Benachteiligung der Klägerin durch eine rechtswidrige Skontrenversagung gelten.
Hiernach könnte auch den von der Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten bei Erlass der Ablehnungsbescheide vom 20. Mai 2005, 15. Dezember 2006 und 1. Februar 2007 verletzten Amtspflichten drittschützende Wirkung zugunsten der Klägerin zukommen.
(3) Die Frage bedarf aber aus den nachfolgenden Gründen keiner abschließenden Klärung.
d. Verschulden der Mitglieder der Börsengeschäftsführung
Die Mitglieder der Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten trifft wegen der vor-erwähnten Amtspflichtverletzungen allenfalls teilweise ein Schuldvorwurf.
Die Klägerin meint - wie bereits unter 1. d. aa. ausgeführt, die Erstbeklagte habe sie vorsätzlich geschädigt. Sie, die Klägerin, habe die Erstbeklagte frühzeitig eingehend auf die Rechtswidrigkeit der BörsO 2005 und auf die Fehler der Leistungsmessung hingewiesen; diese habe aber beharrlich an ihrem rechtswidrigen Handeln festgehalten.
(1) Dafür, dass es die Mitglieder der Börsengeschäftsführung für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben könnten, dass sämtliche Skontrenzuteilungs-bescheide vom 20. Mai 2005 wegen einer nicht hinreichend bestimmten Verteilungs-regelung in der BörsO 2005 rechtswidrig seien, bestehen keine durchgreifenden Anhaltspunkte. Zum einen ging man nach dem unwiderlegten Vortrag der Erstbeklagten dort aufgrund des Rechtsgutachtens vom 1. Februar 2005 (Anlage 5.1) davon aus, dass die Verteilungsregelung in §§ 39 c ff. BörsO 2005 hinreichend bestimmt sei (siehe oben 1. d. aa. (2) sowie S. 110 des genannten Gutachtens). Zum anderen kann ohne konkrete dahingehende Anhaltspunkte nicht angenommen werden, dass die Mitglieder des Börsengeschäftsführung sehenden Auges einen Zusammenbruch des Parketthandels der Erstbeklagten als Folge einer komplett rechtswidrigen Skontrenverteilung in Kauf nahmen. Auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin an-geführten Umstände erscheint eine solche Annahme eher fernliegend. Insbesondere lässt ein Beharren der Erstbeklagten auf ihren Rechtsansichten weder für sich ge-nommen noch in einer Zusammenschau mit den sonstigen Umständen des Falles einen zwingenden, im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO beweiskräftigen Schluss darauf zu, dass den Mitgliedern ihrer Börsengeschäftsführung bereits bei Erlass der Bescheide vom 20. Mai 2005 deren Rechtswidrigkeit bewusst war.
(2) Entsprechendes gilt für die Skontrenzuteilungsbescheide vom 15. Dezember 2006. Auch insoweit bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein vorsätzlich amts-pflichtwidriges Verhalten der Mitglieder der Börsengeschäftsführung.
(3) Ein vorsätzlich amtspflichtwidriges Handeln der Mitglieder der Börsengeschäfts-führung der Erstbeklagten ist auch nicht feststellbar, soweit sie die Skontrenzuteilungsbescheide vom 1. Februar 2007 ohne wirksame satzungsrechtliche Grundlage erlassen haben.
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Mitglieder der Börsengeschäftsführung es für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben könnten, dass die Regelung in der BörsO 2007 Ü unwirksam sei, weil der Börsenrat nicht mit sofortiger Wirkung eine inhaltliche Neuregelung über die Skontrenverteilung traf, sondern eine Übergangsphase vorsah.
(1) Die Mitglieder der Börsengeschäftsführung mussten auch nicht erkennen, dass die Skontrenzuteilungsbescheide vom 20. Mai 2005 mangels hinreichend bestimmter Satzungsgrundlage rechtswidrig waren. Wenn den Mitgliedern des Börsen- rats wegen der Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes bei Erlass der BörsO 2005 kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden kann, dann muss dies auch für die Mitglieder der Börsengeschäftsführung gelten. Insoweit kann auf die Ausführungen unter 1. d. bb. (2) (a) verwiesen werden.
(2) Die Mitglieder der Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten könnte allenfalls ein Fahrlässigkeitsvorwurf treffen, soweit sie die Zuteilungsbescheide vom 15. Dezem-ber 2006 und vom 1. Februar 2007 ohne wirksame satzungsrechtliche Grundlage erlassen haben. Nachdem im Normenkontrollurteil des Hessischen Verwaltungs-gerichtshofs vom 27. September 2006 die Regelungspflicht des Börsenrats betont worden war, hätten auch die Mitglieder der Börsengeschäftsführung bei Einhaltung der objektiv gebotenen Sorgfalt möglicherweise erkennen müssen, dass der Börsenrat die Skontrenverteilung nunmehr umgehend selbst zu regeln hatte und nicht die ohne ausreichende Rechtsgrundlage erfolgte Zuteilungsentscheidung schlicht fortgeschrieben werden durfte. Auch insoweit kann ergänzend auf die Ausführungen unter 1. d. bb. (2) (c) verwiesen werden.
Der demgegenüber vom beklagten Land erhobene Einwand, die Mitglieder der Börsengeschäftsführung treffe kein Schuldvorwurf, weil sie wegen ihrer Gesetzesbindung bis zur gerichtlichen Feststellung der Nichtigkeit der streitgegenständlichen Börsen-ordnungen an diese gebunden gewesen seien, geht schon im Ansatz fehl. Denn der Verstoß einer Satzung gegen höherrangiges Recht hat nach dem Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes eo ipso ihre Nichtigkeit zur Folge; diese wird im Rahmen einer direkten oder inzidenten gerichtlichen Normenkontrolle nur deklaratorisch festgestellt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, § 47 Rn. 120 ff.; Oberverwaltungsgericht Münster, Urteil vom 20. Januar 2012, 2 D 141/09.NE, juris Rn. 204). Die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten war also an eine gegen höherrangiges Recht verstoßende Satzungsregelung grundsätzlich nicht gebunden (zu - hier nicht vorliegenden - Ausnahmen von der Nichtigkeit rechtswidriger Satzungen vgl. Kopp/ Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, § 47 Rn. 125 ff.).
Die Verschuldensfrage bedarf insoweit aber ebenfalls keiner abschließenden Klärung.
aa. Denn die vorgenannten und die weiteren von der Klägerin angenommenen Amts-pflichtverletzungen der Mitglieder der Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten bei Er-lass der an die Klägerin gerichteten Bescheide vom 20. Mai 2005, 15. Dezember 2006 und 1. Februar 2007 sind nicht ursächlich für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden. Amtspflichtgemäß hätte die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten nämlich nur handeln können, indem sie vom Erlass der vorgenannten Bescheide völlig absah, weil es an einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage für die Verteilung von Skontren fehlte. So hat bereits das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main in seinem Beschluss vom 5. März 2007 (1 G 5756/06, ZIP 2007, S. 1302, 1305 f.) betont, die Erstbeklagte sei zu einer von der Klägerin begehrten Zuteilung gar nicht befugt. Hätten sich die Mitglieder der Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten amtspflichtgemäß verhalten, wären der Klägerin also ebenfalls keine Skontren zugeteilt worden.
Insoweit können der Klägerin auch keine Darlegungs- und Beweiserleichterungen - etwa aus dem Bereich des Prüfungsrechts - helfen.
bb. Hätten sich die Mitglieder der Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten amts-pflichtgemäß verhalten, wären allerdings auch den Mitbewerbern der Klägerin keine Skontren zugeteilt worden. Hierdurch wäre der Klägerin ein Schaden aber nur ent-standen, soweit sie vermögensmäßig besser dastünde, wenn die Skontrenzuteilung an ihre Mitbewerber durch die Bescheide vom 20. Mai 2005, 15. Dezember 2006 und 1. Februar 2007 unterblieben wäre.
(1) Die Klägerin hat vorgetragen, welche Einnahmeausfälle sie dadurch erlitten habe, dass sie in der Zeit vom 1. Juli 2005 bis zum 25. März 2007 nicht mehr als Skontroführerin habe tätig werden können(siehe oben 1. f. bb.). Demgegenüber hätten die begünstigten Skontroführer in dem vorgenannten Zeitraum Einnahmen von etwa 105 Millionen Euro erzielt, die sie für Investitionen in ihre Geschäftsbetriebe und für den Aufbau neuer Geschäftsfelder hätten einsetzen können. Dies habe zu erheblichen Wettbewerbsverzerrungen geführt, die bis heute zu ihrem eigenen Nachteil fortwirkten, da sie, die Klägerin, während des Ausschlusszeitraums nicht nur auf Ein-nahmen aus der Skontroführung habe verzichten müssen, sondern darüber hinaus empfindliche finanzielle Verluste habe hinnehmen müssen, um ihren Geschäftsbetrieb aufrechtzuerhalten.
(2) Damit macht die Klägerin der Sache nach nur Vermögensnachteile geltend, die ihr daraus entstanden sind, dass ihr in dem vorgenannten Zeitraum keine Skontrenzugeteilt wurden. Dies betrifft zum einen die Einnahmeausfälle, die sie ihrem Vortrag zufolge erlitten hat, weil sie - wegen der abschlägigen Bescheide vom 15. Dezember 2006 und vom 1. Februar 2007 - in der Zeit vom 1. Juli 2005 bis zum 25. März 2007 nicht mehr als Skontroführerin tätig werden konnte. Es gilt aber auch für die Auf-wendungen der Klägerin zur Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebs in dem vor-genannten Zeitraum. Bei diesen Aufwendungen handelt es sich um freiwillige Vermö-gensopfer der Klägerin (vgl. § 284 BGB), die sie in der Vorstellung erbracht hat, ihr selbst seien alsbald Skontren zuzuteilen; vergeblich waren diese Aufwendungen, weil ihreine Skontrenzuteilung versagt wurde. Die Aufwendungen der Klägerin zur Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebs sind also ebenfalls Folge der ihr gegen-über ergangenen abschlägigen Bescheide vom 15. Dezember 2006 und vom 1. Fe-bruar 2007. Sie bilden - im Rahmen einer Berechnung des der Klägerin wegen dieser Bescheide entgangenen Gewinns von entgangenen Bruttoeinnahmen abzusetzende - Betriebskosten (dazu, dass Betriebskosten bei der Errechnung eines einem Unter-nehmer entgangenen Gewinns nach der Bruttomethode von dem Roherlös abzuziehen sind, vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. Juli 1997, NJW 1997, S. 2943 f.). Zusätzliche konkrete Vermögensnachteile der Klägerin aus der Begünstigung ihrer Mitbewerber in dem genannten Zeitraum sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.
3. Amtspflichtverletzungen der Börsenaufsichtsbehörde des beklagten Landes
Die Börsenaufsichtsbehörde des beklagten Landes hat in der Zeit vom 1. Juli 2005 bis zum 25. März 2007 die jeweils gegen höherrangiges Recht verstoßenden Rege-lungen in der BörsO 2005 und der BörsO 2007 Ü genehmigt; gegen den Erlass der jeweils ohne wirksame Ermächtigungsgrundlage ergangenen Bescheide vom 20. Mai 2005, 15. Dezember 2006 und 1. Februar 2007 ist sie nicht eingeschritten. Hierdurch könnte sie ihre Amtspflichten verletzt haben (dazu unten a.). Die von ihr möglicherweise verletzten Amtspflichten entfalteten aber keine drittschützende Wirkung gegenüber der Klägerin (dazu unten b.). Auch trifft die Mitglieder der Börsenaufsichts-behörde hinsichtlich der Amtspflichtverletzungen allenfalls teilweise ein Schuldvorwurf (dazu unten c.). Jedenfalls sind die etwaigen Amtspflichtverletzungen nicht ursächlich für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden (dazu unten d.).
a. Amtspflicht, rechtmäßig zu handeln
Da die Regelungen in der BörsO 2005 und in der BörsO 2007 Ü jeweils gegen höherrangiges Recht verstießen, war auch die Genehmigung dieser Regelungen durch die Börsenaufsichtsbehörde objektiv rechtswidrig. Die Börsenaufsichtsbehörde könnte auch dazu verpflichtet gewesen sein, den Erlass von Zuteilungsbescheiden ohne wirk-same Ermächtigungsgrundlage zu unterbinden. In diesem Fall hätte sie sowohl durch die Genehmigung der vorgenannten Börsenordnungen als auch durch das unterlassene Einschreiten gegen den Erlass der rechtswidrigen Bescheide vom 20. Mai 2005, 15. Dezember 2006 und 1. Februar 2007 ihre Amtspflicht verletzt, rechtmäßig zu handeln.
b. Drittgerichtetheit der von der Börsenaufsichtsbehörde zu beachtenden Amtspflichten
Die von der Börsenaufsichtsbehörde zu beachtenden Amtspflichten entfalteten aber keine drittschützende Wirkung zugunsten der Klägerin.
aa. Die Regelung in § 1 Abs. 6 BörsG 2002 (jetzt: § 3 Abs. 3 BörsG), wonach die Börsenaufsichtsbehörde die ihr zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse ausschließlich im öffentlichen Interesse wahrnimmt, bezweckt zwar keinen vollständigen Ausschluss des amtshaftungsrechtlichen Schutzes. Vielmehr soll nach dem Willen des Gesetz-gebers (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zum Zweiten Finanzmarktförderungsgesetz vom 15. August 1994, BT-Dr. 12/7918, S. 97 und 109) von der Haftungsbeschränkung „die Pflicht zu rechtmäßigem Verhalten in bezug auf die zu beaufsichtigenden Personen und Unternehmen“ unberührt bleiben, so dass „die allgemeinen Grundsätze“ gelten, wenn „ihnen gegenüber schuldhaft Amtspflichten verletzt werden“.
bb. Die Klägerin macht aber nicht geltend, sie sei als „zu beaufsichtigendes Unter-nehmen“ von einer Maßnahme der Börsenaufsichtsbehörde betroffen. Vielmehr meint sie, die Börsenaufsichtsbehörde hätte Maßnahmen gegenüber der von ihr zu beaufsichtigenden Börse treffen müssen, um Nachteile aus einem rechtswidrigen Verhalten der Börsenorgane von ihr, der Klägerin, abzuwenden. Von einer solchen Genehmigungsversagung gemäß § 13 Abs. 5 Satz 1 BörsG 2002 wäre nur die erstbeklagte Börse unmittelbar betroffen worden, die Klägerin dagegen bloß mittelbar. Als mittelbar Betroffene war sie gemäß § 1 Abs. 6 BörsG 2002 vom amtshaftungsrechtlichen Schutz ausgenommen. Dies erscheint folgerichtig: Wenn die dem Börsenrat der Erstbeklagten beim Erlass der BörsO 2005 und der BörsO 2007 Ü obliegenden Amtspflichten keine drittschützenden Wirkung zugunsten der Klägerin entfalteten, weil den zu erlasssenden Regelungen ihrerseits ein Bezug auf bestimmte Personen fehlte (vgl. oben 1. c. cc.), so muss dies erst recht für die Amtspflicht der Börsenaufsichtsbehörde gelten, bei der Genehmigung der genannten Börsenordnungen für eine Vereinbarkeit der betreffenden Satzungsregelungen mit höherrangigem Recht zu sorgen. Eine drittschützende Wirkung dieser Amtspflicht ist daher zu verneinen.
Auch von einer Anordnung der Börsenaufsichtsbehörde gegenüber der Börsen-geschäftsführung gemäß § 2 Abs. 2 BörsG 2002, den Erlass der rechtswidrigen Be-scheide vom 20. Mai 2005, 15. Dezember 2006 und 1. Februar 2007 zu unterlassen, wäre die Klägerin nicht als Adressatin, sondern nur als dritte Person, d. h. mittelbar betroffen worden. Entsprechendes gilt für das von der Klägerin beanstandete Unter-lassen einer solchen Anordnung durch die Börsenaufsichtsbehörde. Auch insoweit ist die Klägerin gemäß § 1 Abs. 6 BörsG 2002 vom amtshaftungsrechtlichen Schutz ausgenommen.
c. Verschulden
Die Bediensteten der Börsenaufsichtsbehörde des beklagten Landes trifft wegen der vorerwähnten Amtspflichtverletzungen allenfalls teilweise ein Schuldvorwurf.
aa. (1) Die Klägerin meint, die Börsenaufsichtsbehörde des beklagten Landes habe ihr gegenüber „offenbar“ keine neutrale Position eingenommen, sondern es als ihre Auf-gabe angesehen, die erstbeklagte Börse bei ihrem rechtswidrigen Vorgehen zu unterstützen. Die Klägerin schließt dies aus dem Umstand, dass die Börsenaufsichtsbehörde trotz zahlreicher Aufforderungsschreiben nicht zu ihren Gunsten gegen den Börsenrat und die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten eingeschritten ist.
(2) Für die Annahme eines solchen vorsätzlich rechtswidrigen Verhaltens der Be-diensteten der Börsenaufsichtsbehörde bietet der Parteivortrag aber keine hinreichen-den Anhaltspunkte. Es ist nicht ersichtlich, dass es diesen Bediensteten bewusst war oder sie es für möglich hielten, dass die vorgenannten Börsenordnungen und die auf ihrer Grundlage ergangenen Skontrenzuteilungsbescheide rechtswidrig waren.
bb. (1) Wegen der Verletzung der Amtspflicht, auf den Erlass einer hinreichend be-stimmten BörsO 2005 hinzuwirken, trifft die Bediensteten der Börsenaufsichtsbehörde angesichts der besonderen Schwierigkeit der Rechtslage auch kein Fahrlässigkeits-vorwurf (vgl. oben 1. d. bb.). Allenfalls könnte die Verletzung der Amtspflicht, die Fortschreibung der vorangegangenen rechtswidrigen Skontrenzuteilung für weitere drei Monate durch die BörsO 2007 Ü durch Versagung der erforderlichen Genehmigung zu verhindern, als fahrlässig zu werten sein.
(2) Das Versäumnis der Börsenaufsichtsbehörde, den Erlass der rechtswidrigen Be-scheide vom 20. Mai 2005 im Wege einer Anordnung nach § 2 Abs. 2 BörsG 2002 zu verhindern, begründet ebenfalls keinen Fahrlässigkeitsvorwurf; die Bediensteten mussten aus den vorgenannten Gründen nicht erkennen, dass die Verteilungsregelung in der BörsO 2005 zu unbestimmt war.
(3) Dagegen könnte das Versäumnis der Börsenaufsichtsbehörde, den Erlass der rechtswidrigen Bescheide vom 15. Dezember 2006 und vom 1. Februar 2007 durch Anordnungen gemäß § 2 Abs. 2 BörsG 2002 zu verhindern, als fahrlässig zu werten sein. Denn auch die Bediensteten der Börsenaufsichtsbehörde hätten aufgrund der Ausführungen in dem Normenkontrollurteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs bei Einhaltung der objektiv gebotenen Sorgfalt möglicherweise erkennen müssen, dass der Börsenrat die Skontrenverteilung nunmehr umgehend selbst zu regeln hatte und die ohne zureichende Rechtsgrundlage erfolgte Zuteilungsentscheidung nicht einfach fortgeschrieben werden durfte.
d. Kausalität
Jedoch fehlt es an der haftungsausfüllenden Kausalität der Amtspflichtverletzungen der Börsenaufsichtsbehörde für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Börsenrat, wenn ihn die Börsen-aufsichtsbehörde zu einer hinreichend bestimmten Regelung in der BörsO 2005 angehalten hätte, eine rechtmäßige Börsenordnung erlassen hätte, aufgrund derer nicht der Klägerin, sondern ihren Mitbewerbern Skontren zuteilt worden wären. Auch insoweit ist das dem Börsenrat bei den streitgegenständlichen Regelungen zukommende weite Gestaltungsermessen zu berücksichtigen (siehe oben 1. e. bb. (3) bis (6)).
Aus denselben Gründen ist nicht auszuschließen, dass dann, wenn die Börsen-aufsichtsbehörde eine Genehmigung der BörsO 2007 Ü verweigert hätte, stattdessen eine Regelung ergangen wäre, aufgrund derer nicht der Klägerin, sondern ihren Mit-bewerbern Skontren zugeteilt worden wären.
Ein etwaiges Versäumnis der Börsenaufsichtsbehörde, den Erlass der an die Klägerin ergangenen rechtswidrigen Bescheide vom 20. Mai 2005, 15. Dezember 2006 und vom 1. Februar 2007 durch Anordnungen gemäß § 2 Abs. 2 BörsG 2002 zu verhindern, ist nicht ursächlich für den von ihr geltend gemachten Schaden. Denn auch, wenn die Börsenaufsichtsbehörde den Erlass der vorgenannten Bescheide verhindert hätte, wären der Klägerin keine Skontren zugeteilt worden (siehe oben 2. e. aa.).
Ein etwaiges Versäumnis der Börsenaufsichtsbehörde, den Erlass der an die Mitbewerber der Klägerin ergangenen rechtswidrigen Bescheide vom 20. Mai 2005, 15. Dezember 2006 und vom 1. Februar 2007 durch Anordnungen gemäß § 2 Abs. 2 BörsG 2002 zu verhindern, hat - wie unter 2. e. bb. ausgeführt - nicht zu einem konkreten Schaden der Klägerin geführt.
II. Sonstige Anspruchsgrundlagen
1. Öffentlich-rechtliches Schuldverhältnis
Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch aus einem aus einem öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnis gegen das beklagte Land zu.
a. Ob für Ansprüche aus einem öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnis der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nach § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO eröffnet ist (vgl. dazu MünchKommBGB/Papier, 5. Auflage 2009, § 839 Rn. 79), kann dahinstehen. Denn auch wenn dies nicht der Fall wäre, hätte der Senat als Amtshaftungsgericht im Rahmen der rechtswegübergreifenden Zuständigkeit gemäß § 17 Abs. 2 GVG den Rechtsstreit unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden (vgl. Wittschier, in: Musielak, ZPO, 10. Auflage 2013, § 17 GVG Rn. 6 ff.).
b. aa. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 14. Dezember 2006, NJW 2007, S. 1061, 1062; Urteil vom 30. September 1970, NJW 1970, S. 2208, 2209; siehe auch MünchKommBGB/Papier, 5. Auflage 2009, § 839 Rn. 76) kann eine sinngemäße Anwendung der schuldrechtlichen Haftungsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, etwa der Grundsätze über die positive Forderungsverletzung, auf öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse geboten sein. Dies wird angenommen, wenn - wie bei einem Beamtenverhältnis - ein besonders enges Verhältnis des einzelnen zum Staat oder zur Staatsverwaltung besteht. So hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 14. Dezember 2006 (NJW 2007, S. 1061, 1062 Rn. 11) angenommen, eine Gemeinde hafte vertragsähnlich für die fehlerfreie Planung, Anlage und Unterhaltung ihres Kanalnetzes und sei infolge des zwischen den Parteien bestehenden Leistungs- und Benutzungsverhältnisses zugleich verpflichtet, die Anschlussnehmer vor Schäden zu bewahren, die ihnen aus anderen Gründen durch den Betrieb der Abwasseranlage an ihren Rechtsgütern entstehen könnten: Die Gemeinde stehe zu den Anschlussnehmern in einem auf Dauer angelegten Leistungsverhältnis und damit in besonderen, engen Beziehungen, weitgehend so, wie ein eine Kanalisationsanlage betreibender Unternehmer des bürgerlichen Rechts zu seinen Kunden stünde (ebenda, S. 1062 Rn. 9). Eine in solchen Fällen begründete Haftung aus öffentlich-rechtlichem Schuldverhältnis könne neben der Amtshaftung geltend gemacht werden (ebenda, S. 1062 Rn. 7).
bb. Die Klägerin macht geltend, zwischen ihr und der erstbeklagten Börse bestehe ein besonderes Näheverhältnis, das eine Anwendung der vorstehenden Haftungs-grundsätze rechtfertige: Durch die Zulassung der Börsennutzer, auch der Skontroführer, zum Börsenhandel werde - wie das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main entschieden habe (vgl. Urteil vom 28. Oktober 2002, ZIP 2003, S. 528 ) - ein öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis begründet, in dem sich Nutzer und Börse in ähnlicher Weise gegenüberstünden wie die Parteien eines privatrechtlichen Vertrages. Daher ähnele das Verhältnis zwischen Skontroführer und Börse dem Verhältnis zwischen einer Gemeinde und einem wegen eines Schlachthofzwangs auf deren Leistungen angewiesenen Metzger, wie es dem Urteil Bundesgerichtshofs vom 20. Juni 1974 (NJW 1974, S. 1816 ff. ) zugrundeliege. Sie, die Klägerin, sei ebenso wie der Metzger, dem durch das vorgenannte Urteil Schadensersatz zugesprochen worden sei, darauf angewiesen, dass sie nach der Zulassung als Skontroführer ordnungsgemäßen Zugang zur Skontroführertätigkeit habe. Daher sei eine Anwendung schuldrechtlicher Haftungsgrundsätze geboten.
Die beklagte Börse habe ihre Verpflichtung aus dem öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnis verletzt, indem sie ihr, der Klägerin, vorsätzlich keine Skontren zu-gewiesen habe. Das Verschulden der Börse werde analog § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.
cc. Ein Anspruch der Klägerin aus einem öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnis ist zu verneinen.
(1) Die Klägerin steht ihrem eigenen Vorbringen zufolge nur zu der beklagten Börse, nicht auch zum beklagten Land in einem besonderen Näheverhältnis, das eine An-wendung vertragsähnlicher Haftungsgrundsätze begründen könnte. Auf das beklagte Land übergeleitet sind nach Art. 34 Satz 1 GG nur etwaige Amtshaftungsansprüche aus § 839 Abs. 1 BGB, nicht aber schuldrechtliche oder schuldrechtsähnliche Ersatz-ansprüche. Insoweit ist das beklagte Land nicht passivlegitimiert.
(2) Unabhängig davon sind die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin aus öffentlich-rechtlichem Schuldverhältnis nicht gegeben. Denn selbst wenn die Klägerin zu der beklagten Börse in einem Benutzungsverhältnis steht, weil sie als Börsenteilnehmerin zugelassen ist, folgt hieraus kein Anspruch auf Zuteilung von Skontren. Für einen solchen Anspruch fehlt es - wie bereits unter I. 2. a., b. und e. ausgeführt - an einer Ermächtigungsgrundlage, weshalb die Erstbeklagte zu einer Skontrenzuteilung an die Klägerin nicht befugt ist (vgl. Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 5. März 2007, 1 G 5756/06, ZIP 2007, S. 1302, 1305 f. ). Ist die Erstbeklagte aber nicht zu einer Skontrenzuteilung an die Klägerin befugt, so kann sie hierzu auch nicht aufgrund eines besonderen Näheverhältnisses verpflichtet sein.
(3) Aus dem von ihr angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. Juni 1974 (NJW 1974, S. 1816 ff. ) kann die Klägerin nichts für sich herleiten. In diesem Urteil wurde einem Metzger ein Schadensersatzanspruch aus öffentlich-rechtlichem Schuldverhältnis zugesprochen, weil sein Geselle durch Schlachtgut, das von einem unzureichend befestigten Haken fiel, verletzt wurde. Eine vergleichbare Beeinträch-tigung durch die Gestaltung des Börsenbetriebs der Erstbeklagten macht die Klägerin nicht geltend; um die Frage einer Zulassung zum Schlachthofbetrieb ging es in dem Urteil vom 20. Juni 1974 nicht.
2. Enteignungsgleicher Eingriff
Das beklagte Land haftet der Klägerin auch nicht aus enteignungsgleichem Eingriff.
a. Nach den von der Rechtsprechung aus dem allgemeinen Aufopferungsgedanken der §§ 74, 75 der Einleitung zum Preußischen Allgemeinen Landrecht hergeleiteten Grundsätzen des enteignungsgleichen Eingriffs kommt ein Entschädigungsanspruch in Betracht, wenn eine hoheitliche Maßnahme in rechtswidriger Weise unmittelbar in eine durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Rechtsposition eingreift und dem Berechtigten dadurch ein besonderes, anderen nicht zugemutetes Opfer für die Allgemeinheit auf-erlegt (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 10. März 1994, NJW 1994, S. 1647, 1648; Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 434, 435, jeweils m. w. N.). Als Eigentumseingriff kommt auch der Erlass einer untergesetzlichen Vorschrift, etwa einer Satzung, in Betracht (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. März 1993, DVBl. 1993, S. 718 ff. = NVwZ-RR 1993, S. 450, 451 ; Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 450, jeweils m. w. N.). Durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt ist unter anderem der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb als Sach- und Rechts-gesamtheit (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. Juni 1990, NJW 1990, S. 3260, 3262 ; Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 440). Insoweit ist die Gewährleistung objektbezogenen: Art. 14 Abs. 1 GG schützt das Erworbene, das Ergebnis der gewerblichen Betätigung, Art. 12 Abs. 1 GG dagegen den Erwerb, die Betätigung selbst (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 22. September 2011, III ZR 217/10, juris Rn. 6 und 8). Greift eine hoheitliche Maßnahme eher in die Freiheit der individuellen Erwerbs- und Leistungstätigkeit ein, ist daher der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG berührt; begrenzt er mehr die Innehabung und Verwendung vorhandener Vermögens-güter, so kommt der Schutz des Art. 14 GG in Betracht (vgl. Bundesgerichtshof, ebenda, Rn. 8; Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 444).
b. Die Klägerin meint, die erstbeklagte Börse habe durch die Versagung einer Skontrenzuteilung rechtswidrig in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen. Durch ihre Zulassung als Skontroführerin habe sie - wie ein zugelassener Kassenarzt - als eigentumsmäßig verfestigte Position ein Recht auf Skontrenzuteilung erworben.
c. Diese Auffassung der Klägerin ist aus den unter I. 1. a. bb. ausgeführten Gründen unzutreffend: Das BörsG 2002 gewährt zugelassenen Skontroführern keine Rechts-stellung, die dem in § 368 a Abs. 4 RVO (jetzt: § 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V) geregelten „Status“ eines zugelassenen Kassenarztes vergleichbar wäre. Eine Zulassung zum Skontroführer gemäß § 26 BörsG 2002 erlaubt es ihm nämlich nicht, skontroführend tätig zu werden. Hierzu berechtigt ihn erst eine Zuteilung bestimmter Skontren gemäß § 29 BörsG 2002. Eine solche Berechtigung erstrebte die Klägerin nach Ablauf der übergangsweisen Skontrenzuteilung gemäß § 64 Abs. 4 Satz 2 BörsG 2002; sie hatte sie aber noch nicht inne. Die Erstbeklagte hat die Klägerin also - anders als die Kassenärztliche Vereinigung in dem vom Bundesgerichtshof durch Urteil vom 4. Juni 1981 (NJW 1981, S. 2000 ff. ) entschiedenen Fall - nicht daran gehindert, von einer ihr bereits zustehenden Berechtigung Gebrauch zu machen, sondern ihr eine erstrebte Berechtigung versagt. Es fehlt daher - anders als in dem vorgenannten Fall (a. a. O, S. 2002) - an einem Eingriff in eine bereits erworbene Rechtsposition der Klägerin. Dieser geht es um einen - durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten - Erwerb, d. h. um die Betätigung selbst, nicht um ein gemäß Art. 14 Abs. 1 GG geschütztes Ergebnis gewerblicher Betätigung (vgl. hierzu die Argumentation des Bundesgerichtshofs in dem Beschluss vom 22. September 2011, III ZR 217/10, juris Rn. 6 ff. zur Beschränkung der Verdienstmöglichkeiten einer Arztpraxis sowie in dem Beschluss vom 8. September 2011, III ZR 142/10, juris Rn. 9 zur Versagung des Abschlusses eines Versorgungsvertrages für eine Rehabilitationsklinik).
3. Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB
Das beklagte Land ist der Klägerin wegen der Skontrenverteilung im Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum 25. März 2007 auch nicht nach § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.
a. § 839 BGB regelt die Haftung wegen schuldhafter Amtspflichtverletzungen als lex specialis erschöpfend und lässt daher keinen Raum für eine Anwendung des allgemeinen Haftungstatbestandes des § 826 BGB (vgl. Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 34 m. w. N.). Vielmehr nimmt § 839 Abs. 1 BGB diesen Haftungstatbestand in sich auf (ebenda). Aus dem von der Klägerin angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. März 2000 (NJW 2000, S. 2810 ff. ) ergibt sich nichts anderes. In dem zugrundeliegenden Fall hatte ein Ortsbürgermeister nicht in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes im Sinne des § 839 Abs. 1 BGB gehandelt, sondern privatrechtlich, weshalb eine Haftung der beklagten Ortsgemeinde gemäß §§ 31, 89, 826 BGB in Betracht kam (vgl. ebenda, S. 2811).
b. Eine Amtspflichtverletzung der Organe der erstbeklagten Börse oder der Be-diensteten der Börsenaufsichtsbehörde durch vorsätzlich schädigendes Verhalten zulasten der Klägerin liegt - wie oben I. 1. d. aa., 2. d. aa. und 3. c. aa. ausgeführt - nicht vor.
4. Anspruch auf Folgenbeseitigung oder -entschädigung
Der Klägerin steht auch kein Recht „auf Folgenentschädigung und Gleichstellung mit den rechtswidrig begünstigten Wettbewerbern“ zu.
a. Über einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Folgenbeseitigung oder -entschä-digung hat der Senat gemäß § 17 Abs. 2 GVG zu entscheiden (vgl. Wittschier, in: Musielak, ZPO, 10. Auflage 2013, § 17 GVG Rn. 8).
b. Der aus Art. 20 Abs. 3 GG entwickelte Folgenbeseitigungsanspruch beruht auf der Annahme, dass die vollziehende Gewalt grundsätzlich dazu verpflichtet ist, rechts-widrige Folgen rechtswidriger Amtshandlungen zu beseitigen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Juli 1984, NJW 1985, S. 817, 818 f. ; MünchKommBGB/Papier, 5. Auflage 2009, § 839 Rn. 80, jeweils m. w. N.): Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so ist der Träger öffentlicher Gewalt ihm gegenüber zur Wiederherstellung des früheren, vor der Rechtsbeeinträchtigung gegebenen oder eines gleichwertigen rechtmäßigen Zustands verpflichtet (vgl. ebenda). Der Folgenbeseitigungsanspruch entsteht allerdings nur bei Eingriffen in Freiheit und Eigentum des Bürgers, d. h. es müssen Freiheitsrechte als absolute Rechte des öffentlichen Rechts verletzt sein (vgl. MünchKommBGB/Papier, 5. Auflage 2009, § 839 Rn. 84). Ein Bürger, dem zu Unrecht eine Erlaubnis oder eine sonstige Gewährung oder Leistung der öffentlichen Gewalt verweigert worden ist, kann aus dieser Anspruchs- oder Rechtsverletzung keine Folgenbeseitigungspflicht der öffentlichen Gewalt herleiten, da eine Unrechtsbeseitigung durch Wiederherstellung eines status quo ante in diesen Fällen nicht möglich ist (vgl. ebenda). Der Folgenbeseitigungsanspruch erfasst auch nur die unmittelbaren Folgen eines rechtswidrigen hoheitlichen Eingriffs (vgl. MünchKomm-BGB/Papier, 5. Auflage 2009, § 839 Rn. 85). Ob in Fällen, in denen eine an sich mögliche Folgenbeseitigung - etwa aus Gründen der Zumutbarkeit (vgl. dazu Oberverwaltungsgericht Münster, Beschluss vom 10. November 1998, NVwZ 2000, S. 217, 219) - ausscheidet, anstelle einer Folgenbeseitigung eine Folgenentschädigung verlangt werden kann, ist streitig (vgl. Oberverwaltungsgericht Münster, a. a. O., S. 219; offen gelassen von Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15. Juni 2011, 9 C 4/10, juris Rn. 18 ff.; Urteil vom 14. April 1989, NJW 1989, S. 2484, 2485 ).
c. Nach diesen Grundsätzen ist ein Anspruch der Klägerin auf Folgenbeseitigung oder -entschädigung zu verneinen.
aa. (1) Die Klägerin begehrt in erster Linie den Ersatz von Gewinnen, die ihr - nach ihrem Vortrag - entgangen sind, weil ihr im Zeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum 25. März 2007 keine Skontren zugeteilt wurden. Eine Wiederherstellung des vor den von ihr beanstandeten Maßnahmen der Erstbeklagten bestehenden früheren Zustands, als ihr noch keine Skontren zugeteilt waren, erstrebt die Klägerin nicht. Sie verlangt also gar keine Folgenbeseitigung (vgl. bereits Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 12. Februar 2009, 1 K 1791/08.F, juris Rn. 53: Das Begehren der Klägerin, ihr eine zu keiner Zeit innegehabte Position einzuräumen, könne nicht Inhalt eines Folgenbeseitigungsanspruchs sein).
(2) Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin eine „Gleichstellung mit den rechtswidrig begünstigten Wettbewerbern“ verlangt. Auch insoweit begehrt sie die Einräumung einer Position, die sie zu keiner Zeit innehatte. Dies kann nicht Inhalt eines Anspruchs auf Folgenbeseitigung sein, da dieser sich nur auf die Wiederherstellung eines früheren Zustandes (status quo ante) richtet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Klägerin angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. September 1972 (NJW 1972, S. 2325 f.). In diesem Urteil wurde einem Getreideimporteur aus Gründen der Gleichbehandlung ein subventionsrechtlicher Anspruch auf Ausgleich von Veräußerungsverlusten zugesprochen. Um einen vergleichbaren Sachverhalt oder um subventionsrechtliche Fragen geht es hier nicht.
(3) Soweit die Klägerin darauf zielt, dass ihren Mitbewerbern rechtswidrig erlangte Vorteile wieder weggenommen werden, handelte es sich bei etwaigen heute noch vorhandenen Gewinnen der Mitbewerber aus deren Skontroführertätigkeit allenfalls um mittelbare, nicht um unmittelbare Folgen eines Eingriffs der Erstbeklagten in die Wettbewerbsfreiheit der Klägerin. Solche mittelbaren Folgen werden von einem Folgenbeseitigungsanspruch nicht erfasst. Zudem handelt es sich bei der durch die Begünstigung von Mitbewerbern betroffenen Wettbewerbsfreiheit der Klägerin nicht um ein absolutes Recht, das durch einen Folgenbeseitigungsanspruch geschützt sein könnte.
(4) Da die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Folgenbeseitigung nicht vorliegen, kann offenbleiben, ob in Fällen, in denen eine an sich mögliche Folgenbeseitigung ausscheidet, anstelle einer Folgenbeseitigung eine Folgenentschädigung geschuldet wird.
(5) Ebenso kann dahinstehen, ob das beklagte Land für einen Anspruch auf Folgen-beseitigung oder -entschädigung passivlegitimiert wäre.
Zweiter Unterabschnitt: Das Hilfsvorbringen der Klägerin
Die Klage ist auch unbegründet, soweit die Klägerin hilfsweise geltend macht, sie sei durch die Skontrenverteilung im Zeitraum vom 26. März 2007 bis zum 25. Sep-tember 2009 geschädigt worden.
Der Börsenrat der Erstbeklagten hat in dem Zeitraum vom 26. März 2007 bis zum 25. September 2009 eine weitere Börsenordnung erlassen und dabei möglicherweise eine Amtspflicht mit drittschützender Wirkung zugunsten der Klägerin verletzt (dazu unten a. und b.). Die Mitglieder des Börsenrats trifft insoweit aber kein Schuldvorwurf (dazu unten c.). Zudem kann eine Kausalität der Amtspflichtverletzung für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden nicht festgestellt werden (dazu unten d.).
a. Verletzung der Amtspflicht, eine Übergangsregelung für „Altbewerber“ zu treffen, durch den Beschluss vom 20. März 2007
Der Börsenrat der Erstbeklagten hat durch Beschluss vom 20. März 2007 eine neue Satzungsregelung erlassen (im Folgenden: BörsO 2007), wonach jedem bei ihr zugelassenen Skontroführer Skontren im Umfang von 2 % des Gesamtorder-buchumsatzes zuzuteilen sind und die verbleibenden Skontren Skontroführern zugeteilt werden, denen schon zuvor Skontren zugeteilt waren, und zwar nach Maßgabe ihrer Leistung (relativer Gesamterfüllungsgrad), gewichtet mit dem Anteil der Preisfeststel-lungen (§ 39 g BörsO 2007). Das Zuteilungskriterium des Orderbuchumsatzes ist in der BörsO 2007 nicht mehr enthalten, sondern durch ein differenziertes System der Leistungsbewertung ersetzt worden (§ 39 f BörsO 2007).
aa. (1) Gegen die auf der Grundlage der BörsO 2007 an ihre Mitbewerber ergangenen Bescheide erhob die Klägerin Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (1 K 1791/08.F, juris); gegen den auf der Grundlage der BörsO 2007 an sie ergangenen Bescheid erhob die Klägerin Klage mit dem Antrag, den Bescheid aufzuheben, soweit ihr eine über den Mindestumfang von 2 % hinausgehende Skontren-zuteilung versagt wurde, und die Erstbeklagte insoweit zu einer Neubescheidung zu verpflichten. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main wies diese Klagen durch Urteil vom 12. Februar 2009 (1 K 1791/08.F, juris) ab und stellte - inzident - fest, die Verteilungsregelung in der BörsO 2007 sei rechtmäßig.
(2) Auf die Berufung der Klägerin änderte der Hessische Verwaltungsgerichtshof das Urteil vom 12. Februar 2009 ab. Zur Begründung führte er aus, auch die Satzung vom 20. März 2007 sei ungültig, weil sie keine Übergangsregelung für die Skonten-zuteilung an „Altbewerber“ vorsehe (vgl. Urteil vom 30. November 2011, 6 A 2903/09, juris Rn. 108 ff.): Wolle ein Normgeber - wie hier - von einer als rechtswidrig erkannten Zuteilungspraxis auf eine rechtmäßige Handhabung übergehen, so dürfe er nicht durch Anknüpfung an rechtswidrig geschaffene Fakten die rechtswidrigen Verhältnisse perpetuieren, sondern müsse von ihm selbst in der Vergangenheit geschaffene ungerechtfertigte tatsächliche oder rechtliche Ungleichheiten nach Möglichkeit wieder ausgleichen. Hierzu hätte der Börsenrat der Erstbeklagten eine Übergangsregelung in die Börsenordnung einfügen müssen, um zwischen den seit dem Jahr 2005 um die Zuteilung konkurrierenden Skontroführern durch eine zukunftsbezogene Korrektur erst-mals gleiche Wettbewerbsbedingungen herzustellen (vgl. juris Rn. 122 ff., 126).
Mit dem Urteil vom 30. November 2011 hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof der Fortsetzungsfeststellungsklage der Klägerin gegen an sie und an Mitbewerber er-gangene Skontrenzuteilungsbescheide vom 23. März 2007 teilweise stattgegeben. Die in den Gründen des Urteils getroffene Feststellung, die BörsO 2007 sei unwirksam, wäre für den Senat selbst dann nicht bindend, wenn das Urteil - durch Rücknahme oder Zurückweisung der dagegen eingelegten Revision - rechtskräftig würde.
(3) Der Senat lässt die Frage, ob die Mitglieder des Börsenrats der Erstbeklagten bei Erlass der BörsO 2007 ihre Amtspflicht verletzt haben, rechtmäßig zu handeln, aus den nachfolgend unter c. und d. ausgeführten Gründen offen.
bb. (1) Die Klägerin meint, die Mitglieder des Börsenrats der Erstbeklagten hätten bei Erlass der BörsO 2007 auch deshalb ihre Amtspflicht, rechtmäßig zu handeln, verletzt, weil die dort vorgesehene Mindestzuteilung von Skontren im Umfang von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes eine wirtschaftliche Skontroführung nicht ermögliche; dies verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Dem folgt der Senat nicht.
(2) Mit dem betreffenden Einwand hat sich bereits der Hessische Verwaltungs-gerichtshof in seinem Urteil vom 30. November 2011 (6 A 2903/09, juris) eingehend befasst. In den Entscheidungsgründen des Urteils (juris Rn. 103 ff.) heißt es hierzu, die vom Börsenrat getroffene Satzungsregelung sei gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Die von ihm im Rahmen seiner Satzungsautonomie getroffenen Grund-entscheidungen seien von den Gerichten grundsätzlich zu respektieren. Dies gelte im besonderen Maße dann, wenn es sich - wie bei der Normierung einer Mindestquote am Jahresgesamtorderbuchumsatz für Neuantragsteller - um eine Neuregelung handele, bei der nicht auf praktische Erfahrungen, sondern nur auf theoretische Überlegungen und prognostische Erwägungen zurückgegriffen werden könne. Der Satzungsgeber sei allerdings nicht der Verpflichtung zur Beachtung grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Anforderungen enthoben; insbesondere habe er bei Entscheidungen der vorliegenden Art, bei denen es um die Verteilung von die Berufsausübung tangierenden Berechtigungen aus einem begrenzten Kontingent gehe, die aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Grundsätze der Verteilungsgerechtigkeit zu beachten und dürfe bei seiner Entscheidung nicht sachwidrig oder willkürlich vorgehen; auch dürfe er die mit der gesetzlichen Satzungsermächtigung verfolgten Zwecke nicht grundsätzlich verfehlen oder bei seiner Entscheidung von einer unhaltbaren Tatsachengrundlage ausgehen (a. a. O., Rn. 104). Ausgehend von diesen Grundsätzen sei nicht erkennbar, dass die Beklagte diese Grundsätze durch eine bewusste oder in Kauf genommene Unterschreitung des für eine wirtschaftlich auskömmliche Skontroführertätigkeit erforderlichen Mindestanteils bei Neubewerbern in § 39 g Abs. 1 BörsO 2007 missachtet hätte. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte sei von ihrer früheren Annahme abgewichen, dass zur aus-reichenden wirtschaftlichen Betriebsführung mindestens ein Anteil von 3 % am jährlichen Gesamtorderbuchumsatz erforderlich sei, verkenne, dass die beklagte Börse nicht zur Begründung ihrer Satzungsregelungen oder zur Offenbarung der für die Normierung maßgeblichen Erwägungen verpflichtet sei. Es sei auch nicht ersichtlich, dass der Börsenrat bei der Festlegung der Mindestquote von 2 % für neu um Zuteilung nachsuchende Skontroführer von einer erkennbar nicht tragfähigen tatsächlichen Grundlage ausgegangen sei. Die Beklagte habe hierzu - unwidersprochen - vorgetragen, die neun weiteren Skontroführer, denen ab dem 26. März 2007 Skontren im Umfang von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes zugeteilt worden seien, hätten mit dieser Quote ohne erkennbare wirtschaftliche Schwierigkeiten arbeiten können, was die Auskömmlichkeit dieses Anteils und die Richtigkeit der Prognose der Beklagten belege. Die Klägerin habe für ihre gegenteilige Einschätzung keine Tatsachen aus ihrer eigenen Skontroführertätigkeit dargelegt, die die Mindestquote in § 39 g Abs. 1 BörsO 2007 als unzureichend erscheinen lassen könnten (a. a. O., Rn. 106).
(3) Diesen Ausführungen ist aus Sicht des Senats nichts hinzuzufügen.
cc. Soweit die Klägerin meint, auch die BörsO 2007 sei wegen der Mitwirkung befangener Mitglieder verfahrensfehlerhaft ergangen, kann auf die Ausführungen im ersten Unterabschnitt unter I. 1. a. ee. verwiesen werden.
b. Drittgerichtetheit der vom Börsenrat verletzten Amtspflicht
Ob die vom Börsenrat der Erstbeklagten beim Erlass der BörsO 2007 möglicherweise verletzte Amtspflicht drittschützende Wirkung zugunsten der Klägerin entfaltete, ist fraglich, kann aber letztlich dahinstehen:
aa. Nach den im ersten Unterabschnitt unter I. 1. c. cc. dargestellten Grundsätzen des sog. legislativen Unrechts scheitern Amtshaftungsansprüche wegen fehlerhafter Rechtsetzungsakte regelmäßig an der fehlenden Drittgerichtetheit der von einem Rechtsetzungsorgan zu beachtenden Amtspflichten, da sich von ihm zu erlassende abstrakt-generelle Regeln nicht auf bestimmte Personen oder Personenkreise beziehen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. März 1993, DVBl. 1993, S. 718 ff. = NVwZ-RR 1993, S. 450 f. zu einer untergesetzlichen Regelung; Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 177 ff.).
bb. Hiernach ist eine Drittgerichtetheit der vom Börsenrat der Erstbeklagten beim Erlass einer Börsenordnung zu beachtenden Amtspflichten grundsätzlich zu verneinen (siehe oben im ersten Unterabschnitt unter I. 1. c. cc. und dd.).
cc. Hinsichtlich der vom Börsenrat der Erstbeklagten beim Erlass der BörsO 2007 verletzten Amtspflicht könnte eine abweichende Beurteilung geboten sein. Denn der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat die Bestimmungen über die Skontrenverteilung in der BörsO 2007 wegen des Fehlens einer Übergangsregelung für sog. „Altbewerber“ beanstandet. Der Kreis dieser Altbewerber war bei Erlass der BörsO 2007 individuell bestimmt. Deshalb weist die vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof angenommene Verpflichtung des Börsenrats der Erstbeklagten, durch eine zukunftsbezogene Korrektur erstmals gleiche Wettbewerbsbedingungen zwischen allen Bewerbern herzustellen (vgl. Urteil vom 30. November 2011, 6 A 2903/09, juris Rn. 122 ff., 126), eine besondere Beziehung zu diesen „Altbewerbern“ auf, zu denen auch die Klägerin gehört. Allerdings hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof die Verteilungsregelung in der BörsO 2007 insgesamt für ungültig erklärt, so dass man auch allgemeiner formulieren könnte, der Börsenrat habe seine Amtspflicht verletzt, eine gerechte Verteilungsregelung zu erlassen. Eine solche allgemeine Amtspflicht bezieht sich auf alle potentiellen Bewerber und nicht auf einen individuell bestimmten Personenkreis (siehe oben erster Unterabschnitt I. 1. c. dd., zur Verletzung der Amtspflicht, überhaupt eine Regelung zu treffen).
dd. Die Frage der drittschützenden Wirkung der vom Börsenrat der Erstbeklagten beim Erlass der BörsO 2007 verletzten Amtspflicht kann hier letztlich dahinstehen, da den Börsenrat insoweit kein Verschulden trifft (dazu sogleich c.) und die mögliche Amtspflichtverletzung nicht schadenskausal ist (zur Kausalität unten d.).
c. Verschulden der Mitglieder des Börsenrats
aa. Für ein von der Klägerin angenommenes vorsätzlich amtspflichtwidriges Verhalten des Börsenrats bei Erlass der BörsO 2007 bietet der Parteivortrag keine hinreichenden Anhaltspunkte. Insoweit kann auf die Ausführungen im ersten Unterabschnitt unter I. 1. d. aa. verwiesen werden.
bb. Nach den im ersten Unterabschnitt unter I. 1. d. bb. (1) dargestellten Grundsätzen trifft die Mitglieder des Börsenrats wegen des etwaigen Versäumnisses, eine Über-gangsregelung für sog. „Altbewerber“ in die Regelung der Skontrenverteilung ein-zufügen, auch kein Fahrlässigkeitsvorwurf:
Der Börsenrat hat nach der Ankündigung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main, den Parketthandel der Erstbeklagten alsbald stillzulegen, dessen Anregung umgesetzt, in der neu zu erlassenden Börsenordnung die Zuweisung eines Mindestanteils von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes an alle Skontroführer vorzusehen; das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main erachtete diese in die BörsO 2007 aufgenommene Regelung sodann als rechtmäßig (Urteil vom 12. Februar 2009, 1 K 1791/08.F, juris).
Demgegenüber leitete der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 30. November 2011 (6 A 2903/09, juris Rn. 122, 124 ff.) aus einem zum Versorgungsausgleich ergangenen Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1986 (NJW 1986, S. 1321, 1324 ) und einer ständigen Rechtsprechung des Bundessozial-gerichts zur ärztlichen Honorarvergütung (Urteil vom 29. August 2007, B 6 KA 2/07 R, juris Rn. 26) eine Verpflichtung des Börsenrats her, eine Übergangsregelung in die BörsO 2007 einzufügen, um zwischen den seit dem Jahr 2005 um eine Zuteilung konkurrierenden Skontroführern durch eine „zukunftsbezogene Korrektur“ gleiche Wettbewerbsbedingungen herzustellen (vgl. juris Rn. 124, 126). Wegen des von ihm angenommenen Erfordernisses einer Übergangsregelung für „Altbewerber“ hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO die Revision zugelassen, da er diese Frage für höchstrichterlich noch nicht ausreichend geklärt hält (juris Rn. 132).
Hiernach war die Beurteilung der Frage, wie mit sog. Altfällen zu verfahren sei, bei Erlass der BörsO 2007 in der Rechtsprechung noch nicht geklärt. Das vom Hes-sischen Verwaltungsgerichtshof angenommene Erfordernis einer „Korrekturregelung“ beruht auf rechtlichen Wertungen, die zum damaligen Zeitpunkt in Bezug auf die Verteilung von Aktienskontren in der Rechtsprechung noch nicht vorgenommen worden waren. Auch dahingehende Literaturäußerungen gab es nicht. Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main in seinem Urteil vom 12. Februar 2009, 1 K 1791/08.F, juris) die später vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof als maßgeblich erachteten Grundsätze nicht einmal in Erwägung gezogen.
Unter diesen Umständen begründete ein Versäumnis der Mitglieder des Börsenrats der Erstbeklagten, eine Übergangsregelung für die Skontenzuteilung an „Altbewerber“ in die BörsO 2007 einzufügen, nicht den Vorwurf fahrlässigen Verhaltens. Vielmehr war die Annahme der Mitglieder des Börsenrats, mit der vom Verwaltungsgericht Frankfurt am Main angeregten Regelung eines Mindestkontingents an Skontren für jeden zugelassenen Skontroführer den rechtlichen Vorgaben zu genügen, jedenfalls vor dem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. November 2011 (6 A 2903/09, juris) noch vertretbar.
Insoweit kann dahinstehen, ob das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Februar 2009 (1 K 1791/08.F, juris), das die BörsO 2007 als wirksam erach-tete, eine Anwendung der Kollegialgerichtsrichtlinie rechtfertigen könnte (zweifelnd Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 30. November 2011, 6 A 2903/09, juris Rn. 89 mit Rn. 126). Ebenso kann offenbleiben, ob sich der Börsenrat als Fachgremium überhaupt auf die Kollegialgerichtsrichtlinie berufen könnte (vgl. dazu Bundesgerichts-hof, Urteil vom 13. März 2002, NJW 2002, S. 1793 ff. sowie erster Unterabschnitt I. 1. d. bb. (1)).
Eine dem Börsenrat der Erstbeklagten beim Erlass der BörsO 2007 etwa unterlaufene Amtspflichtverletzung ist nicht ursächlich für den eingeklagten Schaden.
aa. Nach den im ersten Unterabschnitt unter I. 1. e. aa. dargestellten Grundsätzen kann eine haftungsausfüllende Kausalität zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden bei Ermessensentscheidungen in Anwendung des § 287 Abs. 1 ZPO nur dann angenommen werden, wenn feststeht, dass bei fehlerfreiem Verhalten eine andere, den Schaden vermeidende Ermessensausübung vorgenommen worden wäre (vgl. Bundesgerichts-hof, Beschluss vom 21. Januar 1982, VersR 1982, S. 275 ; Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 226; MünchKomm-BGB/Papier, 5. Auflage 2009, § 839 Rn. 278). Kann nicht ausgeschlossen werden, dass dasselbe Ergebnis auch bei fehlerfreier Ermessensausübung erzielt worden wäre, entfällt ein Schadensersatzanspruch (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 30. Mai 1985, VersR 1985, S. 887 f. ; Wöstmann, ebenda).
bb. Auch hinsichtlich des Erlasses der BörsO 2007 ist das dem Börsenrat zustehende weite Gestaltungsermessen zu beachten (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 30. November 2011, 6 A 2903/09, juris Rn. 130 sowie erster Unterabschnitt I. 1. e. bb. (2)).
cc. Hiernach kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Börsenrat dann, wenn er bei Erlass der BörsO 2007 das Erfordernis einer „Korrekturregelung“ für Altfälle erkannt hätte, eine Regelung getroffen hätte, bei deren Anwendung der Klägerin ebenfalls nicht mehr als 2 % des Jahresgesamtorderbuchvolumens an Skontren zugeteilt worden wären: Denn der Börsenrat der Erstbeklagten hätte den Präsenzhandel sogleich ein-stellen können (vgl. Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 7. Dezember 2006, 1 E 1101/06, ZIP 2007, S. 1701, 1704 ); dass er sich in diesem Sinne entschieden hätte, kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden (vgl. erster Unterabschnitt I. 1. e. bb. (3)). Selbst dann, wenn der Börsenrat der Erstbeklagten im Jahr 2007 am Präsenzhandel mit öffentlich-rechtlicher Skontrenvergabe festgehalten hätte, ist - wie vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof zutreffend ausgeführt (vgl. Beschluss vom 21. März 2007, 6 TG 540/07, Anlage 3.6., S. 5) - auch der Erlass einer Verteilungs-regelung denkbar, deren Anwendung nicht zu einer weitergehenden Skontrenzuteilung an die Klägerin geführt hätte (siehe erster Unterabschnitt I. 1. e. bb. (3)). Auch kann nicht ausgeschlossen werden, dass es auf der Grundlage einer rechtmäßigen Regelung in der BörsO 2007 zu einer über das Mindestkontingent hinausgehenden Begünstigung der Mitbewerber der Klägerin gekommen wäre.
Insoweit wird auf die Ausführungen im ersten Unterabschnitt unter I. 1. e. bb. (6) verwiesen.
e. Schaden
aa. Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 13. Oktober 2009 (Blatt 898 ff. der Akten) eingehende Hochrechnungen darüber angestellt, welche zusätzlichen Einnahmeausfälle sie dadurch erlitten habe, dass sie in der Zeit vom 26. März 2007 bis zum 25. September 2009 nur in eingeschränktem Umfang als Skontroführerin tätig werden konnte. Dabei geht sie wiederum von einem Zuteilungsumfang in Höhe von 3 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes aus und rechnet die von ihr aus der Zuteilung des Mindestkontingents von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes in der Zeit von April 2007 bis Ende September 2009 erzielten Einnahmen aus der Skontroführung entsprechend hoch; hieraus ermittelt sie einen Differenzbetrag von 1.400.000 Euro.
bb. Auch insoweit legt die Klägerin lediglich Einnahmeverluste, nicht aber einen ent-gangenen Gewinn dar. Hierauf kommt es aber aus den vorstehenden Gründen nicht an.
2. Amtspflichtverletzung der Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten
Die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten hat in dem Zeitraum vom 26. März 2007 bis zum 25. September 2009 weitere Skontrenzuteilungsbescheide erlassen und dabei möglicherweise ihre Amtspflicht verletzt, rechtmäßig zu handeln (dazu unten a.). Diese Amtspflicht könnte auch drittschützende Wirkung gegenüber der Klägerin entfalten (dazu unten b.). Die Mitglieder der Börsengeschäftsführung trifft hinsichtlich einer etwaigen Amtspflichtverletzung aber kein Schuldvorwurf (dazu unten c.). Auch ist die mögliche Amtspflichtverletzung nicht ursächlich für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden (dazu unten d.).
a. Verletzung der Amtspflicht, rechtmäßig zu handeln, durch die Bescheide vom 23. März 2007
aa. (1) Mit Bescheiden vom 23. März 2007 teilte die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten Mitbewerbern der Klägerin neben dem Mindestkontingent von 2 % des Jahresgesamtorderbuchumsatzes zusätzliche Aktienskontren für den Zeitraum vom 26. März 2007 bis zum 25. September 2009 zu.
(2) Durch Bescheid vom selben Tag teilte die Börsengeschäftsführung der Erst-beklagten auch der Klägerin Aktienskontren im Umfang von 2 % des Jahresgesamt-orderbuchumsatzes für den Zeitraum vom 26. März 2007 bis zum 25. September 2009 zu, wies jedoch ihren Antrag auf Zuteilung weiterer Skontren mit der Begründung ab, ihr seien zuvor keine Skontren zugeteilt gewesen.
bb. (1) Die von der Klägerin gegen die ihren Mitbewerbern erteilten Bescheide erho-bene Anfechtungsklage wurde vom Verwaltungsgericht Frankfurt am Main durch Urteil vom 12. Februar 2009 (1 K 1791/08.F, juris Rn. 55 ff.) mit der Begründung abgewiesen, die Zuteilungsbescheide vom 23. März 2007 seien rechtmäßig (vgl. juris Rn. 55 ff.). Auf die Berufung der Klägerin änderte der Hessische Verwaltungsgerichtshof das vorgenannte Urteil ab und gab der - wegen zeitbedingter Erledigung auf nachträgliche Feststellung umgestellten - Klage teilweise statt (vgl. Urteil vom 30. November 2011, 6 A 2903/09, juris Rn. 108 ff.): Die an die Mitbewerber der Klägerin ergangenen Bescheide vom 23. März 2007 seien rechtswidrig gewesen, weil die Verteilungs-vorschriften der BörsO 2007 für die „unter spezifischen Bedingungen vorzunehmende Skontrenverteilung … keine taugliche Grundlage“ geboten hätten. Diese Feststellung ist nicht rechtskräftig, da die Erstbeklagte Revision gegen das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. November 2011 eingelegt hat. Der Senat kann die Frage, ob die Mitglieder der Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten bei Erlass der an die Mitbewerber der Klägerin gerichteten Bescheide vom 23. März 2007 ihre Amtspflicht verletzt haben, rechtmäßig zu handeln, aus den nachfolgend unter c. und d. ausgeführten Gründen dahinstehen lassen.
(2) Gegen den Bescheid vom 23. März 2007, mit dem ihr eigener - weitergehender - Zuteilungsantrag abgewiesen wurde, erhob die Klägerin Verpflichtungsklage auf Neubescheidung. Diese Klage wurde vom Verwaltungsgericht Frankfurt am Main durch das Urteil vom 12. Februar 2009 (1 K 1791/08.F) mit der Begründung abgewiesen, der Zuteilungsbescheid vom 23. März 2007 sei rechtmäßig (vgl. juris Rn. 38 ff.). Auf die Berufung der Klägerin änderte der Hessische Verwaltungsgerichtshof das vorgenannte Urteil auch insoweit ab und stellte fest, der an die Klägerin ergangene Bescheid vom 23. März 2007 sei rechtswidrig gewesen (Urteil vom 30. November 2011, 6 A 2903/09, juris Rn. 108 ff.). Auch diese Feststellung ist wegen der gegen das Urteil vom 30. November 2011 eingelegten Revision nicht rechtskräftig. Aus Sicht des Senats bedarf die Frage, ob die Mitglieder der Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten bei Erlass des an die Klägerin gerichteten Zuteilungsbescheids vom 23. März 2007 ihre Amtspflicht verletzt haben, rechtmäßig zu handeln, aus den nachfolgend unter c. und d. ausgeführten Gründen keiner abschließenden Klärung.
b. Drittgerichtetheit der von der Börsengeschäftsführung verletzten Amtspflicht
Auch die Frage, ob von der Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten beim Erlass der Bescheide vom 23. März 2007 möglicherweise verletzte Amtspflichten dritt-schützende Wirkung zugunsten der Klägerin entfalten (vgl. dazu die Ausführungen im ersten Unterabschnitt unter I. 2. c.), kann hier dahinstehen.
c. Verschulden der Mitglieder der Börsengeschäftsführung
Denn die Mitglieder der Börsengeschäftsführung handelten insoweit nicht schuldhaft.
aa. Für einen vorsätzlich amtspflichtwidrigen Erlass der Bescheide vom 23. März 2007 durch die Mitglieder der Börsengeschäftsführung bietet der Parteivortrag keine hin-reichenden Anhaltspunkte.
bb. Die Mitglieder der Börsengeschäftsführung mussten auch nicht erkennen, dass die Bescheide vom 23. März 2007 mangels wirksamer Satzungsgrundlage rechtswidrig waren. Wenn den Mitgliedern des Börsenrats wegen des Versäumnisses, eine Übergangsregelung für „Altbewerber“ in die BörsO 2007 einzufügen, kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden kann, dann gilt dies auch für die Mitglieder der Börsen-geschäftsführung. Insoweit wird auf die Ausführungen im zweiten Unterabschnitt unter I. 1. c. bb. verwiesen.
aa. Die Amtspflichtverletzung der Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten bei Erlass des an die Klägerin gerichteten Bescheides 23. März 2007 ist auch nicht ursächlich für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden. Denn amtspflichtgemäß hätte die Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten nur handeln können, indem sie vom Erlass dieses Bescheides völlig absah, weil es an einer wirksamen Ermächtigungs-grundlage für die Verteilung von Skontren fehlte. Hätten sich die Mitglieder der Börsengeschäftsführung der Erstbeklagten amtspflichtgemäß verhalten, wären der Klägerin also ebenfalls keine weiteren Skontren zugeteilt worden (siehe erster Unterabschnitt I. 2. e. aa.).
bb. Zwar wären bei amtspflichtgemäßem Verhalten der Börsengeschäftsführung auch den Mitbewerbern der Klägerin keine weiteren Skontren zugeteilt worden. Hierdurch ist der Klägerin aber kein über den von ihr geltend gemachten entgangenen Gewinn hinausgehender Schaden entstanden (siehe erster Unterabschnitt I. 2. e. bb.).
Die Börsenaufsichtsbehörde des beklagten Landes hat in dem Zeitraum vom 26. März 2007 bis zum 25. September 2009 die gegen höherrangiges Recht ver-stoßende Regelung in der BörsO 2007 genehmigt; gegen den Erlass der mög-licherweise ohne wirksame Ermächtigungsgrundlage ergangenen Bescheide vom 23. März 2007 ist sie nicht eingeschritten; hierdurch könnte sie ihre Amtspflichten verletzt haben (dazu unten a.). Die von ihr möglicherweise verletzten Amtspflichten entfalteten aber keine drittschützende Wirkung gegenüber der Klägerin (dazu unten b.), erfolgten nicht schuldhaft (dazu unten c.) und sind auch nicht ursächlich für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden (dazu unten d.).
Da die Regelung in der BörsO 2007 gegen höherrangiges Recht verstieß, war auch die Genehmigung dieser Regelung durch die Börsenaufsichtsbehörde objektiv rechtswidrig. Die Börsenaufsichtsbehörde könnte auch dazu verpflichtet gewesen sein, den Erlass von Zuteilungsbescheiden ohne wirksame Ermächtigungsgrundlage durch Anordnungen gemäß § 2 Abs. 2 BörsG 2002 (jetzt: § 3 Abs. 5 Satz 2 BörsG) zu unterbinden. In diesem Falle hätte sie sowohl durch die Genehmigung der BörsO 2007 als auch durch das unterlassene Einschreiten gegen den Erlass der rechtswidrigen Bescheide vom 23. März 2007 ihre Amtspflicht verletzt, rechtmäßig zu handeln.
Von der Börsenaufsichtsbehörde insoweit zu beachtenden Amtspflichten entfalten keine drittschützende Wirkung zugunsten der Klägerin, weil diese von der Genehmigung der BörsO 2007 und von dem Unterlassen eines Einschreitens gegenüber der Börsengeschäftsführung nur mittelbar betroffen ist und § 1 Abs. 6 BörsG 2002 (jetzt: § 3 Abs. 3 BörsG) einen amtshaftungsrechtlichen Schutz nur mittelbar Betroffener ausschließt (siehe erster Unterabschnitt I. 3. b.).
aa. Für ein vorsätzlich rechtswidriges Verhalten der Bediensteten der Börsenaufsichtsbehörde bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte.
bb. Wegen der Verletzung der Amtspflicht, auf den Erlass einer gerechten Skontren-verteilungsregelung einschließlich einer Übergangsregelung für sog. „Altbewerber“ hinzuwirken, trifft auch die Bediensteten der Börsenaufsichtsbehörde angesichts der ungeklärten Rechtslage kein Fahrlässigkeitsvorwurf.
Entsprechendes gilt für ein etwaiges Versäumnis der Börsenaufsichtsbehörde, den Erlass der rechtswidrigen Bescheide vom 23. März 2007 im Wege einer Anordnung nach § 2 Abs. 2 BörsG 2002 zu verhindern; die Bediensteten mussten aus den vorgenannten Gründen nicht erkennen, dass die Regelung in der BörsO 2007 un-zureichend war.
Eine haftungsausfüllende Kausalität der Amtspflichtverletzungen der Börsenaufsichtsbehörde für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden ist nicht ersichtlich.
Es kann angesichts des dem Börsenrat bei den streitgegenständlichen Regelungen zukommenden weiten Gestaltungsermessens nicht ausgeschlossen werden, dass er auf Hinwirken der Börsenaufsichtsbehörde eine rechtmäßige Börsenordnung erlassen hätte, aufgrund derer ebenfalls nicht der Klägerin, sondern ihren Mitbewerbern zusätzliche Skontren zuteilt worden wären.
Das Versäumnis der Börsenaufsichtsbehörde, den Erlass des an die Klägerin ergangenen rechtswidrigen Bescheides vom 23. März 2007 durch Anordnungen gemäß § 2 Abs. 2 BörsG 2002 zu verhindern, ist nicht ursächlich für den von ihr geltend gemachten Schaden. Denn auch wenn die Börsenaufsichtsbehörde den Erlass des vorgenannten Bescheides verhindert hätte, hätte die Klägerin keine weiteren Skontren erhalten.
Das Versäumnis der Börsenaufsichtsbehörde, den Erlass der an die Mitbewerber der Klägerin ergangenen rechtswidrigen Bescheide vom 23. März 2007 durch Anordnungen gemäß § 2 Abs. 2 BörsG 2002 zu verhindern, hat - wie im ersten Unterabschnitt unter I. 2. e. bb. ausgeführt - nicht zu einem konkreten Schaden der Klägerin geführt.
Das beklagte Land ist der Klägerin wegen der Skontrenverteilung im Zeitraum vom 26. März 2007 bis zum 25. September 2009 auch nicht aus einem öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnis zum Schadensersatz verpflichtet.
Zum einen steht die Klägerin nur zu der beklagten Börse, nicht auch zum beklagten Land in einem vertragsähnlichen Näheverhältnis. Zum anderen ist die beklagte Börse zu einer Skontrenzuteilung an die Klägerin mangels wirksamer Ermächtigungsgrund-lage nicht befugt gewesen; daher kann sie hierzu auch nicht aufgrund eines be-sonderen Näheverhältnisses verpflichtet gewesen sein (siehe erster Unterabschnitt II. 1. cc.).
Das beklagte Land haftet der Klägerin insoweit auch nicht aus enteignungsgleichem Eingriff. Die beklagte Börse hat die Klägerin nicht daran gehindert, von einer ihr bereits zustehenden weitergehenden Berechtigung zur Skontroführung Gebrauch zu machen, sondern ihr eine solche Berechtigung versagt. Es fehlt daher - anders als in dem vom Bundesgerichtshof durch Urteil vom 4. Juni 1981 (NJW 1981, S. 2000, 2002 ) entschiedenen Fall - an einem Eingriff in eine bereits erworbene Rechtsposition. Es geht um den durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Erwerb, nicht um ein gemäß Art. 14 Abs. 1 GG geschütztes Ergebnis gewerblicher Betätigung (siehe erster Unter-abschnitt II. 2. c.).
Für eine Anwendung der allgemeinen Haftungsvorschrift des § 826 BGB lässt die abschließende Spezialregelung in § 839 BGB keinen Raum (vgl. Wöstmann, in: Staudinger, BGB 2012, § 839 Rn. 34 m. w. N.).
Der Klägerin steht wegen der Skontrenverteilung im Zeitraum vom 26. März 2007 bis zum 25. September 2009 auch kein Folgenbeseitigungs- oder -entschädungs-anspruch gegen das beklagte Land zu. Denn sie erstrebt nicht die Wiederherstellung eines - vor den von ihr beanstandeten Maßnahmen der Erstbeklagten bestehenden - früheren Zustands, sondern die Einräumung einer Position, die sie zuvor nicht inne-hatte. Dies ist nicht Inhalt eines Anspruchs auf Folgenbeseitigung, der sich nur auf die Wiederherstellung eines status quo ante richtet (vgl. Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 12. Februar 2009, 1 K 1791/08.F, juris Rn. 53 sowie erster Unterabschnitt II. 4. c. aa. (1) und (2)).
Ein Folgenbeseitigungsanspruch kommt auch nicht in Betracht, soweit die Klägerin wünscht, dass ihren Mitbewerbern rechtswidrig erlangte Vorteile wieder weggenommen werden.
Zum einen würden heute noch verbliebene Vorteile ihrer Mitbewerber als mittelbare Eingriffsfolgen von einem Folgenbeseitigungsanspruch nicht erfasst.
Zum anderen ist die durch eine Begünstigung Dritter berührte Wettbewerbsfreiheit der Klägerin kein absolutes, durch einen Folgenbeseitigungsanspruch abgesichertes Recht (siehe erster Unterabschnitt II. 4. c. aa. (3)).
C.
Der Schriftsatz der Erstbeklagten vom 13. Mai 2013 gebietet es nicht, der Klägerin einen gesonderten Schriftsatznachlass zu gewähren, da er kein entscheidungserheb-liches neues Vorbringen enthält.
D.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Be-deutung. Die auf verwaltungsgerichtliche Verfahren beschränkte - und damit für zivil-rechtliche Rechtsstreitigkeiten fehlende - Parteifähigkeit der zweitbeklagten Börse folgt eindeutig aus § 2 Abs. 5 BörsG. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Amtshaftung für sog. normatives Unrecht in Betracht kommt, hat der Bundesgerichtshof bereits geklärt. Der Senat hatte die hierzu entwickelten Grundsätze lediglich auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Den „Zulassungsstatus“ von Kassenärzten hat der Bundesgerichtshof nicht in seinen Urteilen vom 4. Juni 1981 und vom 14. März 2002 (NJW 1981, S. 2000 ff. und NJW 2002, S. 1793 ff. ) rechtsfortbildend entwickelt, sondern im Gesetz (früher § 368 a Abs. 4 RVO, jetzt: § 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V) vorgefunden. Insoweit stellt sich auch nicht die Frage, ob vom Bundesgerichtshofentwickelte Grundsätze über einen „Zulassungsstatus“ auf Skontroführer übertragbar sein könnten.
Der vom Bundesgerichtshof in den vorgenannten Urteilen vertretenen Auffassung, es gehöre zu den Amtspflichten eines Beamten, die Grenzen seiner Zuständigkeit einzuhalten, folgt der Senat. Auch die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze über den sog. enteignungsgleichen Eingriff und über den Anspruch auf Folgen-beseitigung hatte der Senat lediglich auf den vorliegenden Fall anzuwenden.
Unter diesen Umständen erfordern auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 c - 39 s BörsO
§§ 39 h - 39 p BörsO
§§ 26, 29 BörsG
§§ 27, 29 BörsG
§§ 20 und 21 HVwVfG scheide aus, weil diese Vorschriften
§§ 39 c ff. BörsO
§§ 249 ff. BGB
§§ 39 c bis s BörsO
§§ 31, 89, 826 BGB
§ 50 ZPO
§ 826 BGB
§ 20 HVwVfG
§ 139 ZPO
§ 839 BGB
§ 29 BörsG
§ 533 ZPO
§ 39 f BörsO
§ 39 l BörsO
§ 529 ZPO
§ 2 BörsG
§ 12 BörsG
§ 15 BörsG
§ 27 BörsG
§ 25 BörsG
§ 26 BörsG
§ 39 k BörsO
§ 9 VwVfG
§ 21 HVwVfG
§ 39 q BörsO
§ 3 BörsG
§ 284 BGB
§ 17 GVG
§ 39 g BörsO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 13 Abs. 6 BörsG
§ 2 Abs. 4 BörsG
§ 20 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 BörsG
§ 64 Abs. 4 BörsG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 39 m Abs. 2 BörsO
§ 98 Abs. 1 und 3 BörsO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 12 Abs. 3 BörsG
§ 15 Abs. 6 BörsG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 BörsG
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 5 BörsG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 839 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 1 BörsG 2007
§ 1 Abs. 4 BörsG
§ 3 Abs. 1 BörsG
§ 1 Abs. 4 Satz 2 BörsG
§ 13 Abs. 5 Satz 1 BörsG
§ 16 Abs. 3 Satz 1 BörsG
§ 13 Abs. 5 Satz 2 BörsG
§ 16 Abs. 3 Satz 2 BörsG
§ 2 Abs. 2 BörsG
§ 3 Abs. 5 Satz 2 BörsG
§ 39 q Abs. 2 BörsO
§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 368 f Abs. 1 RVO
§ 368 a Abs. 4 RVO
§ 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V
§ 64 Abs. 4 Satz 2 BörsG
§ 29 Satz 3 BörsG
§ 13 Abs. 1 BörsG
§ 9 Abs. 6 BörsG
§ 12 Abs. 6 BörsG
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 6 Abs. 4 KWG
§ 9 Abs. 2 BörsG
§ 39 i Abs. 3, 39 k Abs. 5 BörsO
§ 13 Abs. 2 Satz 1 BörsG
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 276 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 29 Satz 1 BörsG
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 9 Abs. 1 BörsG
§ 252 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 6 BörsG
§ 3 Abs. 3 BörsG
§ 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 2 GVG
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 39 g Abs. 1 BörsO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 11 der Geschäftsordnung
§ 6 Abs. 4 des Kreditwesengesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 34 GG
Art. 34 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 14 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 04 O 226/08
1 K 1791/08
6 A 2903/09
6 N 1388/05
1 G 5756/06
6 TG 653/07
1 G 919/06
6 TG 1458/06
6 TG 540/07
1 E 1101/06
6 UE 1472/07
2 D 141/09
III ZR 217/10
III ZR 142/10
9 C 4/10
B 6 KA 2/07 R