Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-10-25, Aktenzeichen 7 O 477/06
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2007:1025.7O477.06.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern den Schaden zu er-setzen, der ihnen entstanden ist und künftig entstehend wird, weil der Beklagte gegen die Bescheide des Finanzamtes Celle zur Besteuerung der Eiscafé F GbR über die einheitliche und gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für 1995 bis 1997 und die Umsatzsteuer für 1995 bis 1997, sowie die Bescheide des Finanzamtes Celle zur Festsetzung der Körperschaftssteuer der F2 GmbH für 1995 und 1997 nicht rechtzeitig Einspruch eingelegt hat bzw. die behauptete Einlegung der Einsprüche nicht nachweisen kann.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger zu 20 % und der Beklagte zu 80 %.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen den Beklagten als Steuerberater in Regress.
Die Kläger betreiben in Celle mehrere Eisdielen. Der Beklagte war aufgrund eines Dauermandats als steuerlicher Berater für die Kläger tätig. Im Rahmen des Steuerberatervertrages erledigte der Beklagte für die Kläger auch die Buchhaltung für ihre Betriebe.
Im Zeitraum 1995 bis 1997 gab es eine "F GbR" der Kläger, die eine Eisdiele in D betrieb, in der nur Eis verkauft wurde. Daneben gab es die Eisdielebetriebe F2 GmbH, die das Eiscafé A Straße ## betrieb und für beide Betriebe das Eis herstellte; einzige Gesellschafter und Geschäftsführer dieser GmbH waren die Kläger. Die GmbH wurde nach Maßgabe des Beschlusses vom 27.11.1997/05.06.1999 in die "Eisdielenbetriebe F3 Gesellschaft bürgerlichen Rechts", bestehend aus den Klägern, umgewandelt.
Im Zeitraum vom 25.07.2002 bis 08.05.2003 fand bei den Klägern eine Betriebsprüfung für die Jahre 1995 bis 1999 statt. Die Außenprüfung stellte fest, dass bei den Gesellschaften die Buchführung nicht ordnungsgemäß sei. Dies begründete das Finanzamt damit, dass Tagesendsummenbons der elektronischen Kasse nicht vorhanden seien, ebenso wenig wie Kassenberichte und Inventuren. Bei der Eisdielenbetrieb F2 GmbH fehlten die kompletten Buchführungsunterlagen für die Jahre 1996 bis 1997. Das Finanzamt schätzte darauf hin die Besteuerungsgrundlagen.
Aufgrund der Feststellung der Betriebsprüfung sind unter dem 14.10.2003 Steuerbescheide für die Eiscafé F GbR für den Zeitraum von 1995 bis 1997 ergangen. Zustellungsbevollmächtigt für die Bescheide war der Beklagte, sie sind ihm unter dem 17.10.2003 zugestellt worden. Mit diesen Bescheiden wurden die steuerpflichtigen Leistungen auf der Grundlage einer Nachkalkulation festgesetzt. Mit Einspruchsbescheid vom 19.11.2004 wurden die Einsprüche gegen die Umsatzsteuerbescheide 1995 bis 1997 als unzulässig verworfen (vgl. Bl. 12 ff. d.A.) und die Einsprüche der Kläger als ehemalige Gesellschafter der Eiscafé F GbR gegen die Bescheide für 1995 bis 1997 über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen (vgl. Bl. 15 ff. d.A.). Der Beklagte erhob Klage vor dem Niedersächsischen Finanzgericht und stellte einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung, den das Gericht abwies (vgl. Bl. 18 ff. d.A.).
Für die Eisdielenbetriebe F2 GmbH wurde die Körperschaftssteuer aufgrund der Hinzuschätzung für den Zeitraum 1995 bis 1997 festgesetzt. Auch insoweit wurden die Einsprüche gegen die Körperschaftssteuerbescheide für 1995 bis 1997 und die Bescheide über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 47 KStG zum 31.12.1995 bis 31.12.1997 vom 14.10.2003 mit Einspruchsbescheid des Finanzamts Celle vom 19.01.2005 (Bl. 24 ff. d.A.) als unzulässig verworfen.
Gegen die zuletzt gegen die Eiscafé F GbR und die Eisdielenbetriebe F2 GmbH ergangenen Bescheide erhoben die Kläger Klage; die Verfahren sind noch nicht abgeschlossen. Was die Umsatzsteuerbescheide der Eisdielenbetriebe F2 GmbH betrifft, haben die Kläger es nach Durchführung eines Klageverfahrens vor dem Niedersächsischen Finanzgericht erreichen können, dass die Umsatzsteuer für die Jahre 1995 und 1997 nach den beantragten niedrigeren Rohgewinnaufschlagssätzen abändernd festgesetzt wurde (vgl. Bl. 107 ff. d.A.).
Mit Klageschrift vom 13.11.2006, eingegangen per Telefax am 14.11.2006, haben die Kläger Klage erhoben.
Die Kläger behaupten, dass, wenn der Beklagte rechtzeitig Einspruch eingelegt hätte, dieser Erfolg gehabt hätte, da der Ansatz eines Rohgewinnaufschlagsatzes bei der Schätzung von 426 % nicht gerechtfertigt gewesen sei, da die Eiscafé F GbR ihr gesamtes Eis nicht aus eigenen Rohstoffen hergestellt habe, sondern teures bereits hergestelltes Eis habe erwerben müssen; allenfalls hätte ein Rohgewinnaufschlagssatz von 285 % angesetzt werden dürfen. Bei der Eisdielenbetrieb F2 GmbH hätte berücksichtigt werden müssen, dass rund 30 % der Produktion nicht zu Endkundenpreisen von 1,00 DM pro Kugel verkauft worden seien, sondern zu Litergroßhandelspreisen an die Eiscafé F GbR. Sie verweist insoweit auf ein Schreiben des Beklagten an das Finanzamt Celle vom 21.07.2004 (Bl. 28 f. d.A.).
Die Kläger behaupten des Weiteren, der Beklagte habe ihnen erläutert, dass es gar nicht nötig sei, die Tagesendsummenbons aufzubewahren. Es reiche völlig, wenn sie die Buchung der Tageseinnahmen durch einen handschriftlichen Eintrag der Summe für jeden Tag auf einer handschriftlich gefertigten Liste festhalten würden, getrennt nach Einnahmen zum Regelsteuersatz bzw. zum ermäßigten Steuersatz. Sie berufen sich des Weiteren darauf, dass der Beklagte die Ausstattung ihrer Eisdielen mit Registrierkassen gekannt habe und meinen, dass der Beklagte zumindest hätte beanstanden müssen, dass sie ihm lediglich handschriftliche Listen mit – durch nichts belegte – Tageseinnahmen übergeben haben. Er hätte ihnen die Empfehlung geben müssen, die Tagesendsummenbons aufzubewahren oder gegebenenfalls Kassenberichte zu erstellen.
Ferner tragen sie vor, dass nach Beendigung des Mandats des Beklagten im März 2006 als neue Steuerberaterin der Kläger Frau U beauftragt worden sei. Diese habe festgestellt, dass eine Vielzahl von Buchungen im Zeitraum von 2003 bis 2005 fehlerhaft gewesen sei, die gesamten Buchungen hätten überprüft und korrigiert werden müssen. Die Arbeiten für das Jahr 2003 seien derzeit abgeschlossen, die Steuerberaterin arbeite derzeit das Jahr 2004 auf. Auch durch diese fehlerhaften und zu korrigierenden Buchungen seien ihnen Schäden entstanden, die Kosten für Frau U stellten jedenfalls, was die Aufarbeitung des zurückliegenden Zeitraums angehe, einen Schaden dar, der aus einer Pflichtverletzung des Beklagten resultiere. Eine Nachbesserung der Buchungen durch den Kläger sei nicht zumutbar gewesen, da die Wbank ihre (der Kläger) weitere Finanzierung davon abhängig gemacht habe, dass sie nicht mehr mit dem Beklagten zusammenarbeiteten.
Die Kläger beantragen,
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihnen den Schaden zu ersetzen, der ihnen entstanden ist und künftig entstehen wird, weil
1.
der Beklagte gegen die Bescheide des Finanzamtes Celle zur Besteuerung der Eiscafé F GbR über die einheitliche und gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für 1995 und 1997 und die Umsatzsteuer für 1995 bis 1997, sowie die Bescheide des Finanzamtes Celle zur Festsetzung der Körperschaftssteuer der Eisdielenbetriebe F2 GmbH für 1995 und 1997 nicht rechtzeitig Einspruch eingelegt hat bzw. die behauptete Einlegung der Einsprüche nicht nachweisen kann,
2.
im Rahmen der Betriebsprüfung für die im Antrag zu 1. bezeichneten Eisdielenbetriebe F2 GmbH Buchführungsunterlagen für die Kalenderjahre 1996 bis 1997 nicht vorgelegt werden konnten,
3.
Tagesendsummenbons der elektronischen Registrierkassen, ebensowenig Kassenberichte im Rahmen der Betriebsprüfung vorgelegt werden konnten,
4.
die gesamte Buchführung für den Zeitraum 2002 bis Ende des Jahres 2005 fehlerhaft ist und komplett überarbeitet werden musste.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Bezüglich der Einsprüche beruft der Beklagte sich darauf, dass die Kläger nicht einmal schlüssig vorgetragen hätten, dass sie ihm rechtzeitig den Auftrag erteilt hätten, Einspruch einzulegen. Im Übrigen sei er der Überzeugung am 12.11.2003 Einspruch eingelegt zu haben; er habe auch eine Faxbestätigung, könne aber nicht den Nachweis führen, dass das Telefax fristgerecht beim Finanzamt eingegangen sei. Es sei auch kein kausaler Schaden entstanden, da dann, wenn die Schätzung auf den fehlenden Tagesendsummenbons beruhte, diese auch im Einspruchsverfahren nicht hätten nachgereicht werden können. Soweit die Kläger geltend machten, das Finanzamt hätte mit unzutreffenden Rohgewinnaufschlagssätzen gearbeitet, sei dies so nicht nachvollziehbar, der Ansatz werde bestritten.
Er trägt vor, dass handschriftliche Listen mit den Tageseinnahmen seiner Auffassung nach taugliche Kassenberichte darstellten. Der Vortrag der Kläger, dass er ihnen empfohlen habe, die Tagesendsummenbons aus den elektronischen Registrierkassen nicht aufzubewahren sei völlig unsubstantiiert. Er habe auch nicht die Verpflichtung gehabt, die Kläger auf das Fehlen der Tagesendsummenbons hinzuweisen. Diese gehörten nicht zu den Buchungsunterlagen, die ihm zugeleitet worden seien, er habe problemlos anhand der handschriftlichen Aufzeichnungen buchen können, die ihm eingereicht worden seien. Auch hätten Mitarbeiter der Klägerin offengelegt, dass jeweils am Abend die Registrierkassen "abgebont" und dann mit jeweils 2/3 des tatsächlichen Umsatzes neu eingebont worden seien; 1/3 ihrer Einnahmen hätten die Kläger als Schwarzeinnahmen erzielt. Tatsächlich seien von den Klägern Gewinne in der Größenordnung eines Rohgewinnaufschlags von ca. 420 % erzielt worden. Dies habe das Finanzamt auch anhand des Lebensstils des Klägers verproben können.
Hinsichtlich der angeblich fehlerhaften Buchführung sei der Vortrag der Kläger gänzlich unsubstantiiert. Im Übrigen vertritt er die Ansicht, dass die Kläger ihm nach den Regeln des Werkvertragsrechts Gelegenheit zur Nachbesserung hätten geben müssen.
Er beruft sich hinsichtlich aller Ansprüche auf Verjährung.
Mit Schriftsatz vom 29.08.2007 haben die Kläger klargestellt, dass es – entsprechend ihrer Klagebegründung - in Ziffer 1) ihres Antrags "... Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für 1995 bis 1997 heißen müsse.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet.
Die Kläger können gemäß §§ 611 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB mit Erfolg die Feststellung verlangen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern den Schaden zu ersetzen, der ihnen entstanden ist und künftig entstehend wird, weil der Beklagte gegen die Bescheide des Finanzamtes Celle zur Besteuerung der Eiscafé F GbR über die einheitliche und gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für 1995 bis 1997 und die Umsatzsteuer für 1995 bis 1997, sowie die Bescheide des Finanzamtes Celle zur Festsetzung der Körperschaftssteuer der Eisdielenbetriebe F2 GmbH für 1995 und 1997 nicht rechtzeitig Einspruch eingelegt hat bzw. die behauptete Einlegung der Einsprüche nicht nachweisen kann.
Zwar resultiert der Vertrag zwischen den Parteien über eine steuerliche Beratung aus der Zeit vor dem 01.01.2002. Da es sich aber um ein Dauerberatungsmandat handelt, ist nach Ansicht der Kammer gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 BGB das Schuldrecht in der nach diesem Stichtag geltenden Fassung anzuwenden. Nach Ansicht der Kammer stellt sich das zwischen den Parteien begründete Dauermandat als Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB dar.
Eine Pflichtverletzung des Beklagten liegt vor, denn er hat gegen die eingangs genannten Bescheide gegen die Eiscafé F GbR und die Eisdielenbetriebe F2 GmbH nicht fristgerecht Einspruch eingelegt. Die Ursprungsbescheide sind unter dem 14.10.2003 ergangen und dem Beklagten, der unstreitig zustellungsbevollmächtigt war, am 17.10.2003 zugestellt worden. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, die Kläger müssten zunächst einmal schlüssig vortragen, dass sie ihm den Auftrag zur Einlegung des Einspruchs erteilt haben, ohne Auftrag sei er zur Einsprucheinlegung nicht verpflichtet, hat er keinen Erfolg. Denn wenn der Beklagte der Ansicht ist, dass er zur Einsprucheinlegung nicht bevollmächtigt ist, hätte er die entsprechenden Bescheide, die ihm zugestellt wurden, innerhalb der Einspruchsfrist zumindest an die Kläger weiterleiten bzw. sie darauf hinweisen müssen, dass er nur nach entsprechender Bevollmächtigung Einspruch einlegen wird. Dass er das getan hat, hat er selbst nicht behauptet. Vielmehr hat er vorgetragen, am 12.11.2003 Einspruch eingelegt zu haben und auch über eine Faxbestätigung zu verfügen. Dass diese Bestätigung geeignet sei, den Eingang des Telefax beim Finanzamt Celle schlüssig darzulegen und ggfs. zu beweisen, hat aber auch der Beklagte nicht behauptet. Vielmehr hat er vorgetragen, dass er nicht nachweisen könne, dass das Telefax fristgerecht beim Finanzamt eingegangen sei. Das kann nicht zu Lasten der Kläger gehen. Ggffs. hätte der Beklagte – wenn aufgrund der Faxbestätigung der Eingang beim Finanzamt zweifelhaft bleibt – beim Finanzamt nachhalten müssen, ob der Einspruch tatsächlich eingegangen ist.
Die Kläger haben einen möglichen Schaden schlüssig dargetan. Insoweit haben sie unwidersprochen vorgetragen, dass sie hinsichtlich der Umsatzsteuerbescheide der Eisdielenbetriebe F2 GmbH für die Jahre 1995 und 1997 nach Durchführung eines Klageverfahrens vor dem Niedersächsischen Finanzgericht eine abgeänderte Festsetzung der Umsatzsteuer nach den beantragten niedrigeren Rohgewinnaufschlagssätzen hätten erreichen können. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass, wenn der Beklagte gegen die hier streitgegenständlichen Bescheide fristwahrend Einspruch eingelegt hätte, auch eine niedrigere Festsetzung hätte erreicht werden können.
Dabei verkennt das Gericht nicht, dass der Beklagte sich darauf beruft, dass 1/3 der Einnahmen der Kläger Schwarzeinnahmen darstellten und die Kläger tatsächlich Gewinne in der Größenordnung eines Rohgewinnaufschlags von ca. 420 % erzielt hätten. Ein Schaden könnte nach Auffassung der Kammer jedoch nur dann ausgeschlossen werden, wenn aufgrund von Schwarzeinnahmen tatsächlich Einnahmen in der gleichen Höhe wie sie den Schätzungen zugrunde gelegt wurden erzielt worden wären. Dies hat der Beklagte aber nicht ansatzweise substantiiert dargelegt, da jegliches Zahlenmaterial fehlt.
Der Anspruch ist entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht verjährt. Gemäß § 68 StBerG a.F. (gültig bis zum 15.12.2004) gilt die dreijährige Verjährungsfrist ab Entstehen des Anspruchs. Gemäß Art. 229 § 12 Nr. 13 i.V.m. § 6 EGBGB gilt für die am 15.12.2004 noch nicht verjährten Ansprüche das neue Schuldrecht. Der Beginn der Verjährung bestimmt sich aber für den Zeitraum bis zum 15.12.2004 nach dem vor dem 15.12.2004 geltenden Recht (hier: § 68 StBerG). Nach Ansicht der Kammer kann der Schadensersatzanspruch frühestens in dem Moment entstanden sein, in dem die Einspruchsfrist ablief. Da die streitgegenständlichen Bescheide unter dem 17.10.2003 zugestellt wurden, endete die Einspruchsfrist mit dem 17.11.2003 (§ 108 Abs. 1 AO i.V.m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Dann kann aber auch der Lauf der Verjährungsfrist erst mit dem 18.11.2003 eingesetzt haben. Sowohl nach altem wie auch neuem Recht (§ 195 BGB) beträgt die Verjährungsfrist 3 Jahre. Nach Ablauf von 3 Jahren lag die Klageschrift bereits dem Gericht vor (14.11.2006) (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die Zustellung der Klage erfolgte auch demnächst (§ 167 ZPO). Denn unter dem 22.11.2006 versandte das Gericht die Vorschussanforderung an die Kläger. Den Vorschuss zahlten diese mit Wertstellung zum 07.12.2006 ein, woraufhin die Zustellung der Klage in die Wege geleitet wurde.
Der Klageantrag war in der berichtigten Form zuzusprechen, da sich aus der Klagebegründung eindeutig ergibt, dass es um die Bescheide gegen die Eiscafé F GbR über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen geht für 1995 bis 1997 geht.
Die begehrte Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung des Beklagten, weil er im Rahmen der Betriebsprüfung die Buchführungsunterlagen der Eisdielenbetriebe F2 GmbH für die Kalenderjahre 1996 bis 1997 nicht habe vorlegen können, konnte nicht zugesprochen werden. Inwieweit der Beklagte insoweit eine Pflicht verletzt hat, kann dahinstehen, da die Kläger nicht substantiiert dargelegt haben, dass sich aus diesen Unterlagen ein Umsatz unterhalb der selbst akzeptierten Rohgewinnaufschläge ergeben hätte.
Im Übrigen ist die Kammer der Ansicht, dass der Anspruch verjährt ist. Denn nach dem zu Ziffer 1) Gesagten ist für den Beginn der Verjährung § 68 StBerG maßgeblich. Dieser knüpft für den Lauf der Verjährungsfrist an die Anspruchsentstehung an. Ein Schaden ist aber bereits mit der Bekanntgabe des Steuerbescheids eingetreten (vgl. BGH GI 1995, 169), vorliegend durch die Zustellung an den Beklagten am 17.10.2003. Denn schon dadurch ist die Vermögenslage der Kläger schlechter geworden. Im Zeitpunkt der Einreichung der Klage am 14.11.2006 war die Dreijahresfrist bereits abgelaufen.
Eine Sekundarhaftung des Beklagten scheidet aus, da er nicht die Pflicht hatte, die Kläger über seine mögliche Haftung und die dafür geltenden Verjährungsvorschriften aufzuklären. Denn schon vor Ablauf der Dreijahresfrist mit Ablauf des 17.10.2006 hatten die Kläger den jetzigen Klägervertreter beauftragt. Dieser hat im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass erstmals schon im August 2006 Gespräche geführt worden seien, in denen es um ein Mandat gegangen sei, Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu prüfen. Dies sei auch mit einer Anfrage an die Rechtsschutzversicherung des Betriebes der Kläger verbunden gewesen, inwieweit hier Deckungszusagen erteilt würden.
Gleiches gilt, soweit die Kläger die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung des Beklagten begehren, weil die Tagesendsummenbons der elektronischen Registrierkassen und die Kassenberichte nicht vorgelegt werden konnten. Auch insoweit kann eine Pflichtverletzung dahin stehen, da die Kläger nicht dargelegt haben, dass sich aus den Tagesendsummenbons bzw. Kassenberichten ein Umsatz ergeben hätte, der die selbst akzeptierten Rohgewinnaufschläge unterschreitet.
Auch dieser Anspruch ist im Übrigen verjährt, insoweit wird vollinhaltlich auf das zu Ziffer 2) Gesagte Bezug genommen.
Auch der Feststellungsantrag betreffend eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten wegen Fehlerhaftigkeit der Buchführung für den Zeitraum 2002 bis 2005 hatte keinen Erfolg.
Unabhängig davon, ob man insoweit das neue Schuldrecht (§280 Abs. 1 BGB) oder das alte Schuldrecht (§ 611 BGB i.Vm. pVV) für anwendbar hält, haben die Kläger substantiiert eine Pflichtverletzung vorzutragen. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Kläger, dass eine Vielzahl von Buchungen im Zeitraum von 2003 bis 2005 fehlerhaft gewesen sei, nicht. Denn dieser Vortrag ist für den Beklagten nicht einlassungsfähig. Da dies der Beklagte bereits mit der Klageerwiderung gerügt hatte, bedurfte es nicht der Erteilung eines weiteren Hinweises durch die Kammer.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB
§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB
§ 47 KStG
§ 611 BGB
§ 68 StBerG
§ 6 EGBGB
§ 195 BGB
§ 167 ZPO
§ 5 Satz 2 BGB
§ 108 Abs. 1 AO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 47 KStG zum 31.12