Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-07-08, Aktenzeichen 23 U 246/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0708.23U246.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 21.09.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-07 O 335/11, wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Das am 21.09.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-07 O 335/11, ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes (künftig: Zedent) von der Beklagten Auskunft über von dieser vereinnahmten Provisionen bzw. Zuwendungen und Schadensersatz im Zusammenhang mit einer von dem Zedenten im Jahre 1993 erworbenen Beteiligung an dem ... Immobilien-Fonds ... KG.
Wegen der tatsächlichen Feststellung wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, wobei folgendes zu ergänzen ist:
Im Übrigen ist Folgendes zu ergänzen:
Im Laufe des Jahres 1993 händigte die Mitarbeiterin der Beklagten, die Zeugin Z1, dem Zedenten, dem Zeugen Z2, einen Prospekt bzgl. des geschlossenen Immobilienfonds ... Immobilienfonds ... KG aus. Zwischen den Parteien ist streitig, ob im Vorfeld hierzu der Zedent die Zeugin, oder die Zeugin den Zedenten auf eine Anlagemöglichkeit hin angesprochen hat.
Der Zedent unterzeichnete dann am 3. November 1993 einen Zeichnungsschein an dem geschlossenen Immobilienfonds ... Immobilienfonds ... KG, und beteiligte sich mit einem Betrag von 30.000 DM zuzüglich 5 % Agio in Höhe von 1.500.- DM. Das Agio ist im Zeichnungsschein ausdrücklich ausgewiesen.
Dann übergab der Zedent der Zeugin Z1 den Zeichnungsschein, die daraufhin in dem oberen Feld "Vertriebspartner" den Firmenstempel der Beklagten einsetzte und ihren Namen mit der Filialnummer der Beklagten eintrug.
Die Beklagte leitete den Zeichnungsschein dann an die Treuhänderin weiter, die das Angebot des Zedenten am 29. November 1993 annahm.
Die Beklagte hatte mit der ... Immobilien - Fonds GmbH eine Vertriebsvereinbarung geschlossen, aufgrund der sie für die Vermittlung der streitgegenständlichen Anteile an dem hier interessierenden Immobilienfonds eine Vergütung in Höhe mehr als 5 % der Zeichnungssumme erhielt (vgl. Blatt 22, 10 Akte). Die Beklagte hat den Zedenten hierüber nicht ausdrücklich mündlich oder schriftlich in Kenntnis gesetzt. Der Zedent hatte bei der Zeichnung gleichwohl die Vorstellung, dass das ausgewiesene Agio i.H.v. 5 % als Vertriebsprovision der Beklagten zufließen würde.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob es zwischen dem Zedenten und der Zeugin zu weiteren Gesprächen gekommen ist.
Bereits außergerichtlich hat die Beklagte wegen der Auskunfts- und Herausgabeansprüche des Zedenten i.S.d. §§ 666, 667 BGB die Einrede der Verjährung; später die Beklagte wegen aller geltend gemachten Ansprüche die Einrede der Verjährung erhoben.
In der mündlichen Verhandlung vom 30.7.2012 vor dem Landgericht Frankfurt am Main hat die Klägerin die Klage wegen eines Betrages in Höhe von EUR 300,00 zurückgenommen und wegen eines weiteren Betrages in Höhe von EUR 300,00 den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Die Teilrücknahme betraf die Ausschüttungen des Fonds aus dem Jahre 2011, die Teilerledigungserklärung die Ausschüttungen für das Jahr 2012. Die Beklagte hat der Teilrücknahme zugestimmt und sich der Teilerledigungserklärung angeschlossen.
Mit dem angegriffenen Urteil hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen und dies damit begründet, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme – der Vernehmung des Zedenten und der Mitarbeiterin der Beklagten Z1 - nicht hinreichend sicher festzustellen sei, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Zwar habe der als Zeuge vernommene Zedent Tatsachen bekundet, bei deren Vorliegen ein Beratungsvertrag mit der Beklagten anzunehmen sei. Jedoch habe die weiter vernommene Zeugin Z1 eine solche Beratung ausdrücklich ausgeschlossen. Da beide Zeugen gleichermaßen glaubhaft bzw. glaubwürdig seien liege ein non - liquet vor mit der Folge, dass die Nichterweislichkeit des Beratungsvertrages zu Lasten der Klägerin ginge.
Schadensansprüche wegen der Nichtaufklärung über erhaltene Rückvergütungen setzten voraus, dass die Bank im Rahmen eines konkreten Beratungsvertrages gegen solche Aufklärungspflichten verstoßen habe. Mangels Beratungsvertrag seien Schadensersatzansprüche nicht ersichtlich.
Auskunftsansprüche gem. den §§ 666,675 BGB seien ebenfalls nicht gegeben. Eine Auskunft der Beklagten sei nur dann erforderlich und für diese zumutbar, wenn die allgemeinen Voraussetzungen der in den Raum gestellten Schadensersatzansprüche nachvollziehbar seien und in jedem Einzelfall dargestellt würden. Hieran mangele es.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Ansprüche weiter. Zudem begehrt sie die Feststellung, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache von 300,00 EUR erledigt habe.
Sie begründet dies damit, dass das Landgericht den Sachverhalt nach der durchgeführten Beweisaufnahme falsch festgestellt habe. Hätte das Landgericht die Aussagen der vernommenen Zeugen zutreffend gewürdigt, hätte es feststellen müssen, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Da die Beklagte Rückvergütungen und Provisionen im Zusammenhang mit der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung an dem Immobilienfonds erhalten habe, seien sowohl der Schadensersatzanspruch als auch die Informationsansprüche begründet.
Die Beweiswürdigung durch das Landgericht sei willkürlich. Einerseits gehe das Landgericht von der Glaubwürdigkeit des vernommenen Zedenten aus, andererseits unterstelle es ihm unterschwellig einen versuchten Prozessbetrug. Ein Zeuge könne nicht zugleich glaubhaft sein und trotzdem versuchen, einen unwahren Sachverhalt darzustellen. Vielmehr sei das Landgericht erkennbar davon ausgegangen, dass der Zeugenaussagen des Ehegatten einer Partei grundsätzlich kein Glauben zu schenken sei, was rechtsfehlerhaft sei. Das Gericht führe an keiner Stelle aus, woraus sich die Annahme ergebe, dass der Zedent einen unwahren Sachverhalt konstruiert habe. Vielmehr stelle das Gericht im Gegenteil fest, dass der Zedent durchweg nicht zu Gunsten der Klägerin ausgesagt habe, und dass dieser Umstand seine Glaubwürdigkeit stütze.
Das Landgericht setze sich auch nicht hinreichend mit dem Umstand auseinander, dass die vernommene Zeugin Z1 mehrfach angegeben habe, sie könne sich an ein Beratungsgespräch mit dem Zedenten nicht erinnern, weil dieses Geschehen zu lange zurückliege. Erst auf Nachfrage des Beklagtenvertreters habe die Zeugin angegeben, dass sie eine Beratung ausschließen könne. Hierbei sei jedoch offensichtlich gewesen, dass die Zeugin ihre Aussage angepasst habe, da ihr die Erheblichkeit einer Beratungssituation bewusst geworden sei. Das Landgericht habe verkannt, dass der Zedent glaubwürdiger sei als die vernommene Zeugin Z1.
Weiter meint die Klägerin, dass etwaig erzielte Steuervorteile nicht schadensmindernd in Abzug zu bringen seien und verweist hierzu auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 2012, Az. II ZR 259/11.
Die Schadensersatzansprüche wegen der Nichtaufklärung über die erhaltenen Rückvergütungen seien nicht verjährt. Der Zedent habe nicht davon ausgehen können, dass über das ausgewiesene 5-prozentige Agio hinaus weitere Vergütungen an die Beklagte fließen würden. Eine Obliegenheit zur Nachfrage, in welcher Höhe der Beklagten Rückvergütungen zukämen, habe nicht bestanden.
Die Klägerin beantragt,
1. Die Beklagte zu verurteilen,
1. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, welcher Art und in welcher Höhe die Beklagte anlässlich der Beteiligung des Herrn Z2, A-Straße ..., O1, an der ... Immobilien-Fonds ... GmbH und Co. KG (vormals ... Immobilien-Fonds ... KG) vom 04.11.1993 / 29.11.1993 in Höhe von DM 30.00,00 Rückvergütungen, Provisionen, Zuwendungen oder sonstige geldwerte Vorteile erhalten hat, 2. diese Auskunft gemäß Ziffer 1 durch Vorlage entsprechender Urkunden, insbesondere der Vertriebsvereinbarung der Beklagten mit der ... Immobilien-Fonds GmbH sowie Kontounterlagen, Rückvergütungs- und Provisionsabrechnungen, Verträge, Schriftverkehr, Gesprächsnotizen, Aktenvermerke und interne Mitteilungen, aus denen sich die vorstehend zu erteilenden Auskünfte ergeben, zu belegen sowie, 3. die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Angaben nach Maßgabe des Klageantrages zu Ziffer 1. und 2. zu erteilenden Auskünfte an Eides statt zu versichern,
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Euro 13.026,38 nebst Zinsen aus einem Betrag von Euro 4.323,34 in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus und im Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung des Herrn Z2, A-Straße ..., O1, an der ... Immobilien-Fonds ... GmbH und Co. KG (vormals ... Immobilien-Fonds ... KG) vom 04.11.1993 / 29.11.1993,
3. festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von Euro 300,00 erledigt hat,
4. festzustellen, dass die Beklagte Herrn Z2, A-Straße ..., O1, von allen Verpflichtungen aus der Kommanditbeteiligung des Herrn Z2, A-Straße ..., O1 an der ... Immobilien-Fonds ... GmbH und Co. KG (vormals ... Immobilien-Fonds ... KG) freizustellen hat,
5. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Abtretung der Rechte aus und im Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung des Herrn Z2, A-Straße ..., O1, an der ... Immobilien-Fonds ... GmbH und Co. KG (vormals ... Immobilien-Fonds ... KG) vom 04.11.1993 / 29.11.1993 in Verzug befindet,
6. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere Euro 1.321,85 an vorprozessualen Rechtsanwaltskosten zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Die Berufung sei nicht zulässig, weil sich aus der Berufungsbegründung nicht erschließe, inwiefern das Urteil auf einer fehlerhaften Beweiswürdigung beruhe. Die Berufungsbegründung lasse die Darstellung vermissen, dass das Landgericht bei der von der Klägerin für richtig erachteten Beweiswürdigung zu einer anderen - klagestattgebenden - Entscheidung gelangt wäre.
Das Landgericht habe zumindest im Ergebnis richtig entschieden.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nicht willkürlich. Das Landgericht habe zu Recht den objektiven Gehalt der beiden Zeugenaussagen gegenübergestellt und sei hiernach davon ausgegangen, dass weder der einen noch der anderen Aussage der Vorzug gebühre. Rechtsfehlerfrei habe das Landgericht festgestellt, dass ein Zustandekommen des Beratungsvertrages nicht erweislich sei, so dass sich das nach der Beweisaufnahme ergebende non liquet im Urteil zutreffend zum Nachteil der Klägerin auswirke. Die Zeugin Z1 habe den Zedenten auch zu keinem Zeitpunkt beraten. Damit komme es nicht darauf an, ob die Beklagte - wie die Klägerin unsubstantiiert vortrage - Rückvergütungen erhalten habe.
Auch den Auskunftsanspruch habe das Landgericht zu Recht nicht zuerkannt. Die auf die Auskunftserteilung gerichteten Anträge seien zudem viel zu unbestimmt. Die Beklagte meint, nachdem der Zedent bekundet habe, dass er gedacht habe, das Agio fließe der Beklagten zu, seien die Schadensersatzansprüche jedenfalls verjährt, da er bereits bei Zeichnung Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen gehabt habe.
Soweit die Klägerin mit der Berufung die Feststellung begehre, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 300 € erledigt sei, fehle es insofern am Feststellungsinteresse, nachdem sich die Beklagte dieser Teilerledigungserklärung angeschlossen habe.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß erhoben, § 517, 522 Abs. 2 ZPO.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet.
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht der Klage den Erfolg versagt.
Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass der Rechtsstreit sich in der Hauptsache wegen eines Betrages von EUR 300,00 erledigt habe, ist die Klage unzulässig, da es insofern an dem gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse mangelt. Bereits in der mündlichen Verhandlung vom 30.7.2012 vor dem Landgericht Frankfurt am Main hat die Klägerin die Klage wegen eines Betrages in Höhe von EUR 300,00 zurückgenommen und wegen eines weiteren Betrages in Höhe von EUR 300,00 den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Die Teilrücknahme betraf dabei die Ausschüttungen aus dem Jahre 2011, die Teilerledigungserklärung die Ausschüttungen für das Jahr 2012. Die Beklagte hat dieser Teilerledigungserklärung der Klägerin bereits in der ersten Instanz zugestimmt. Auch wenn das Landgericht in der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils auf die übereinstimmende Teilerledigung und die teilweise Klagerücknahme nicht ausdrücklich eingeht, ist ein Feststellungsinteresse der Klägerin nach der bereits erstinstanzlich seitens der Beklagten erklärten Zustimmung zur Teilerledigung nicht gegeben, zumal die Kostenentscheidung des Landgerichts von ohnehin Amts wegen vom Berufungsgericht gemäß § 308 ZPO ggfs. zu ändern wäre.
Ein Verstoß gegen den gesetzlichen Richter liegt nicht vor. Soweit die Klägerin meint, im vorliegenden Falle habe die Einzelrichterin beim Landgericht über eine Kammersache entschieden, ohne dass der gemäß § 348a ZPO erforderliche Einzelrichterbeschluss ergangen sei, geht dies fehl. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 16.11.2011 den Rechtsstreit gemäß § 348a Abs. 1 ZPO der Vorsitzenden als Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen. Dieser Beschluss ist der Beklagten auch ausweislich der Zustellungsurkunde vom 25. November 2011 an diesem Tage zugestellt worden.
Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht des Zedenten gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von EUR 13.026,38 nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung der streitgegenständlichen Beteiligung zu, wobei dahinstehen mag, ob zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, oder nicht.
Folgte man dem Landgericht dahingehend, dass ein Beratungsvertrag zwischen dem Zedenten und der Beklagten nicht zustande gekommen ist, fehlt es jeglichen klägerischen Ansprüchen bereits an der grundlegenden Eingangsvoraussetzung.
Doch auch wenn man annehmen sollte, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, hat die Berufung im Ergebnis keinen Erfolg.
Die mit der Berufung noch verfolgten Schadensersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt, dass die Beklagte den Kläger nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie – die Beklagte - für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung aufklärungspflichtige Rückvergütungen erhält, sind jedenfalls verjährt.
Zwar ist davon auszugehen, dass die Beklagte für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung aufklärungspflichtige Rückvergütungen erhalten, und hierüber den Zedenten nicht gehörig aufgeklärt hat. Die Klägerin hat nämlich behauptet, dass die Beklagte für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung eine Rückvergütung von der ... Immobilienfonds GmbH von mehr als 5 % der Zeichnungssumme erhalten habe. Diese Behauptung ist auch nicht in unzulässiger Weise, quasi ins Blaue hinein und damit rechtsmissbräuchlich, aufgestellt worden, wobei für die Annahme eines solchen missbräuchlichen Vortrags ohnehin strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH WM 2008, 2068 ; BGH NJW-RR 2009, 1236 ), da die Klägerin grundsätzlich auch Tatsachen vortragen darf, die sie zwar nicht sicher weiß, die sie jedoch begründet vermuten darf (vgl. BGH NJW-RR 2009, 1236 ; BGH WM 2012, 1337 ff. ) Nachdem die Beklagte mit vorgerichtlichen Schreiben vom 20. Oktober 2010 mitgeteilt hat, Vergütungen aufgrund einer zuvor geschlossenen Vertriebsvereinbarung erhalten zu haben, liegt ein rechtsmissbräuchlichen Vortrag der Klägerin fern.
In der Folgezeit hat die Beklagte nicht durch konkreten Tatsachenvortrag bestritten, dass sie Rückvergütungen von mehr als 5 % der Zeichnungssumme erhalten hat, so dass der klägerische Vortrag als unstreitig anzusehen ist, § 138 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte hat sich lediglich darauf beschränkt, den Vortrag der Klägerin zu den erhaltenen Rückvergütungen als unsubstantiiert zu rügen. Die von der Beklagten erhobene Rüge der mangelnden Substantiierung des Klagevorbringens ist jedoch nicht berechtigt. Die Klagepartei hat sich zwar im Wesentlichen auf die Darlegung des Rechtsbegriffs der Rückvergütung beschränkt. Der Vortrag der Beklagten, dem Vortrag der Klägerin liege kein substantiiertes Vorbringen zu einer Aufklärungspflichtverletzung in Form des Verschweigens von Vertriebsvergütungen vor, gab indes keinen Anlass zu einer weiteren Substantiierung. Die Darlegungs- und Beweislast, dass der beratenden Bank aufklärungspflichtige Rückvergütungen geflossen sind, trägt zwar der Anleger. Der Bank obliegt aber eine sekundäre Darlegungslast (vgl. etwa OLG Hamm, Urteil vom 10.02.2011 – 34 U 155/09, zitiert nach juris, Rn. 50). Die Tatsachen, die für die substantiierte Darlegung der behaupteten Pflichtverletzung erforderlich sind, sind dem Anleger im Regelfall nicht bekannt und können von ihm unabhängig von der Bank auch nicht ohne weiteres in Erfahrung gebracht werden. Der beratenden Bank ist auch zuzumuten, ihrem Prozessgegner die Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen, weil sie sich mit dem Vertrieb der Fondsanteile befasst hat und ihr deshalb die maßgeblichen Tatsachen bekannt sind, welche ihre Beziehungen zur Fondsgesellschaft und den Fondsinitiatoren betreffen.
Hat damit die Beklagte ihre sekundäre Darlegungslast zu den erhaltenen Vertriebsvergütungen nicht genügt, ist der Vortrag der Klägerin, wonach die Beklagte mehr als 5 % der Zeichnungssumme als Rückvergütungen erhalten hat, als unstreitig anzunehmen.
Darüber, dass für den Vertrieb der streitgegenständlichen Beteiligung eine Rückvergütung - in welcher genauen Höhe nun auch immer – erhält hat die Beklagte den Zedenten nach dem erstinstanzlichen Parteivortrag unstreitig weder mündlich noch schriftlich ausdrücklich aufgeklärt.
Im Ergebnis hat das Landgericht jedoch zu Recht festgestellt, dass ein Schadensersatzanspruch wegen des Verschweigens von Rückvergütungen nicht besteht. Ein solcher Schadensersatzanspruch wäre - und zwar unabhängig davon, ob ein Beratungsvertrag zu Stande gekommen ist, und unabhängig davon, ob der entsprechende Beratungsfehler der Beklagten kausal für die Anlageentscheidung des Zedenten gewesen wäre - jedenfalls verjährt.
Der streitgegenständliche Schadensersatzanspruch des Zedenten ist bereits mit Zeichnung der Fondsbeteiligung am 3. November 1993 im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, da nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung bereits durch den Erwerb der Kapitalanlage geschädigt ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist (vgl. BGH WM 2013, 609-612 m.w.N.).
Die nach § 195 BGB n.F. dreijährige Verjährungsfrist begann im vorliegenden Falle gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB in Verbindung mit § 199 Abs. 1 BGB n.F. am 01.01.2002 zu laufen, da dem Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt alle anspruchsbegründenden Umstände und die Person des Schuldners bekannt gewesen sind.
Der vom Landgericht vernommene Zedent hat nämlich bekundet, dass er geglaubt habe,
„dass das 5-prozentige Agio die Vermittlungsgebühr ist, welche die Beklagte bekomme“
und er hat weiter bekundet, dass er ein solches Agio aus der Immobilien-finanzierung kenne, da dieses dann für den Kredit zu zahlen sei, wobei er davon ausgegangen sei, dass darüber hinaus keine weiteren Gelder der Beklagten für die Vermittlung zufließen würden.
Damit war dem Zedenten bereits bei der Zeichnung im Jahre 1993 bekannt,
• dass die Beklagte Rückvergütungen für die Vermittlung der Anlage erhält und
• sie ihn hierüber weder dem Grunde noch der Höhe nach aufklärt.
Da damit der Zedent bereits bei der Zeichnung im Jahr 1993 wusste, dass die Beklagte das Agio erhielt, hatte er auch die positive Kenntnis davon, dass die Beklagte ihm dies sowie auch deren tatsächliche Höhe verschweigt. Damit war dem Zedent bekannt, dass die Bank für ihre Vermittlungstätigkeit eine Rückvergütung erhielt, über die sie - insbesondere hinsichtlich der konkreten Höhe - nicht aufgeklärt hat. Er kannte somit alle anspruchsbegründenden Umstände, weswegen die Verjährung zunächst am Schluss des Jahres 1993 zu laufen begann, da er zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Tatsache hatte, dass Rückvergütungen in unbekannter Höhe an seinen Anlageberater zufließen (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. September 2011, Az. XI ZR 363/10 unter Hinweis auf Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 21 Rn. 60a; BGH WM 2013, 609-612 m.w.N.).
Entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht hängt hierbei der Beginn der Verjährungsfrist des Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückvergütung nicht von der Kenntnis der genauen Höhe der Rückvergütung ab; ebenso wenig muss der Geschädigte in Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Zedent den Vorgang rechtlich zutreffend beurteilt hat (vgl. BGH WM 2013, 609-612 ).
Die nach § 195 BGB n.F. dreijährige Verjährungsfrist begann gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB in Verbindung mit § 199 Abs. 1 BGB n.F. am 01.01.2002 zu laufen, da dem Kläger zu diesem Zeitpunkt alle anspruchsbegründen- den Umstände und die Person des Schuldners bekannt gewesen sind. Die dreijährige Verjährung nach neuem Recht begann somit am 01.01.2002 zu laufen und endete demnach mit dem Ablauf des 31.12.2004. Die am 31.12.2010 erhobene Klage vermochte den Ablauf der Verjährung damit nicht mehr zu hemmen.
Die Klägerin muss sich als Zessionarin die Einrede der Verjährung des ihr abgetretenen Anspruchs gemäß § 404 BGB entgegenhalten lassen.
Schließlich liegt auch nicht der Fall vor, dass die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung gemacht hat, was zur Folge hätte, dass dann die Verjährung erst dann zu laufen begänne, sobald der Anleger Kenntnis davon hat, dass die Bank tatsächlich höhere Vertriebsvergütungen erhält, als sie ihm offenbart hat. Denn in diesen Fällen meint der Anleger, über die Höhe der Rückvergütung pflichtgemäß aufgeklärt worden zu sein, weshalb es an der Kenntnis der tatsächlichen Umstände fehlt, aus denen sich die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die beratende Bank ergibt (vgl. BGH WM 2013, 609-612 ). Die Klägerin hat solches in der ersten Instanz nicht vorgetragen.
Soweit die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17.06.2013 erstmals erklären ließ, dass dem Zedenten von der Zeugin Z1 sinngemäß erklärt worden sein, die Beklagte erhalte für die Vermittlung der Beteiligung nur das das Agio, war dieser neue Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.
Es handelt sich hierbei um neuen Vortrag i. S.d. § 531 Abs. 2 ZPO, da neu i.S.d. Vorschrift ist, was in erster Instanz nicht in der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen worden ist. Die Klägerin hat jedoch in der ersten Instanz gerade nicht vorgetragen, dass die Beklagte dem Zedenten gegenüber angegeben hat, dass sie – die Beklagte – für die Vermittlung der Beteiligung „nur“ das Agio erhalte. Vielmehr hat die Klägerin im Gegenteil ausdrücklich vorgetragen, dass
„gegenüber dem Zedenten mit keinem Wort , dass die Beklagte Rückvergütungen aufgrund der Beteiligungszeichnung erhalten würde“ (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 02.02.2012, Seite 5, 1. Absatz).
Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO schließt jedoch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel für den Berufungsrechtszug generell aus, soweit nicht einer der Zulassungsgründe des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO gegeben ist. Das Vorliegen eines solchen Grundes hat die Klägerin nicht dargetan.
Andere Beratungsfehler als die Nichtaufklärung über die Rückvergütungen sind nicht Gegenstand der Berufung. Zwar hat die Klägerin in der ersten Instanz noch weitere Beratungsfehler geltend gemacht, etwa dass der Zedent nicht hinreichend über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden sei. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung jedoch die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt Die Berufungsbegründung muss auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein und es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (vgl. BGH NJW 2013, 174 m.w.N.). Nachdem die Berufungsbegründung wegen möglicher Beratungsfehler sich ausschließlich zu der Nichtaufklärung wegen der erhaltenen Rückvergütungen verhält, sind die weiteren darüber hinausgehenden erstinstanzlich behaupteten Beratungsfehler nach Maßgabe des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO nicht Gegenstand der hiesigen Berufung.
Bestehen damit keine Schadensersatzansprüche wegen der Nichtaufklärung über die erhaltenen Rückvergütungen, ist der Berufung hinsichtlich der mit den Anträgen 2., 4. und 5. verfolgten Ansprüche der Erfolg zu versagen.
Der Klägerin stehen weiter keine Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche, bzw. ein Anspruch auf Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft an Eides statt zu.
Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche der Zedenten bestehen nicht, weil der Gläubiger des Informationsanspruchs aufgrund der Informationen und Rechenschaftslegung keinesfalls etwas fordern könnte; zudem sind die Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche auch verjährt.
Selbst wenn man davon ausginge, dass zwischen der Beklagten und dem Zedenten ein Beratungsvertrag zu Stande gekommen und damit grundsätzlich auch der Anwendungsbereich des § 666 BGB eröffnet sein sollte, stehen der Klägerin im Ergebnis keine Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche, bzw. kein Anspruch auf Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft an Eides statt zu.
Zwar ist ein Anlageberatungsvertrag grundsätzlich als Auftragsverhältnis bzw. bei Entgeltlichkeit als Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter einzuordnen, §§ 611, 675 BGB bzw. § 662 BGB (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 28. März 2012, Az. 9 U 104/10, abrufbar unter juris; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29. Februar 2012, Az. 19 U 188/11, abrufbar unter juris), mit der Folge, dass der Anleger grundsätzlich Anspruch auf die in § 666 BGB niedergelegten drei Informationspflichten – Benachrichtigungspflicht, Auskunftspflicht und Pflicht zur Rechenschaftslegung - gegenüber der Bank hat.
Dabei ist anerkannt, dass § 666 BGB zwar seinem Wortlaut nach keinen Anspruch voraussetzt, dessen Durchsetzung die begehrte Auskunft vorbereiten soll; die Vorschrift des § 666 BGB soll bei einer am Normzweck orientierten Auslegung auch unabhängig hiervon der Information des Auskunftsberechtigten über die Geschäfte, die der Auskunftspflichtige in seinem Interesse geführt hat, dienen (vgl. BGHZ 107, 104-111, Rz. 12). Gleichwohl stellt der Auskunftsanspruch aus § 666 BGB lediglich eine aus dem Auftragsverhältnis folgende unselbstständige Nebenpflicht dar (vgl. BGHZ 192, 1 ff, Rn. 15), und zwar in dem Sinne, dass der Anspruch aus § 666 BGB grundsätzlich abhängig vom Auftrag bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag, dessen Absicherung er dient, ist; er kann daher im Allgemeinen isoliert weder abgetreten (§ 399 BGB) noch verpfändet (§ 1274 Abs. 2 BGB) noch gepfändet (§ 851 ZPO) werden (vgl. BGHZ 107, 104-111, Rz. 15).
Daher ist trotz der „Selbstständigkeit“ der Informationspflichten aus § 666 BGB anerkannt, dass sich Inhalt und Grenzen dieser Pflichten stets auf das konkrete Rechtsverhältnis zu beziehen und sich auf dieser Grundlage nach Treu und Glauben am Maßstab der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit zu orientieren haben, § 242 BGB (vgl. Sprau in Palandt, Kommentar zum BGB,72. Auflage, § 666 Rn. 1; Seiler in MünchKomm zum BGB, 6. Aufl., § 666, Rn. 7.).
Die Erfüllung der Informationspflichten aus § 666 BGB ist demnach jedenfalls dann nicht „erforderlich“, wenn feststeht, dass der Gläubiger des Informationsanspruchs aufgrund der Informationen und Rechenschaftslegung keinesfalls etwas fordern könnte (vgl. BGHZ 108, 393 zu § 260 BGB; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 14. Juni 2011, Az. 23 U 397/11, Rn.: 38, abrufbar unter juris; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29. Februar 2012, Az. 19 U 188/11, abrufbar unter juris).
Jedenfalls so liegt der Fall hier:
Eine Erforderlichkeit der Erfüllung der Informationspflichten folgt im vorliegenden Falle nicht aus dem Gesichtspunkt, dass die Auskunft über die Höhe der erhaltenen Rückvergütungen der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs wegen der unterbliebenen Aufklärung hierüber dient, da solche Schadensersatzansprüche jedenfalls verjährt sind.
Eine Erforderlichkeit der Erfüllung der Informationspflichten folgt im vorliegenden Falle weiter nicht aus dem Gesichtspunkt, dass die Auskunft über die Höhe der erhaltenen Rückvergütungen der Durchsetzung eines Herausgabeanspruches gemäß § 667 BGB dient, da dieser Herausgabeanspruch – ebenso wie die Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche selbst - jedenfalls verjährt ist.
Dahinstehen mag dabei, ob es die von der Beklagten vereinnahmten Vertriebsprovisionen überhaupt „aus der Geschäftsbesorgung erlangt“ i.S.d. § 667 BGB sind.
Ob eine an die vertreibende Bank gezahlte Vertriebsprovision gem. § 667 BGB bzw. § 384 HGB als „aus der Geschäftsbesorgung erlangt“ anzusehen und deswegen an den Kunden herauszugeben ist, hat der Bundesgerichtshof noch nicht abschließend entschieden und in seiner Entscheidung vom 26.6.2012, Az.: XI ZR 316/11, ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGH NJW 2012, 2873 f. mit weiteren Nachweisen und Übersicht zum Meinungsstand).
Ansprüche des Zedenten gegenüber der Beklagten aus § 384 HGB liegen fern. Herausgabeansprüche des Zedenten aus § 667 BGB sowie die Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche gegen die Beklagte aus § 666 BGB sind jedenfalls verjährt.
Herausgabeansprüche nach §§ 667, 675 BGB unterliegen der regelmäßigen Verjährung (BGH, Urt. vom 10.01.1997, Az.: IX ZR 340/95, zitiert nach juris; RGZ 96, 53, zitiert nach juris), für die Auskunftsansprüche gemäß § 666 BGB gilt dasselbe, so dass diese Ansprüche gemäß § 195 BGB in drei Jahren verjähren. Die nach § 195 BGB n.F. dreijährige Verjährungsfrist begann gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB in Verbindung mit § 199 Abs. 1 BGB n.F. am 01.01.2002 zu laufen, da dem Zedenten zu diesem Zeitpunkt alle anspruchsbegründenden Umstände und die Person des Schuldners bekannt gewesen sind. Die dreijährige Verjährung nach neuem Recht begann somit am 01.01.2002 zu laufen und endete deswegen mit dem Ablauf des 31.12.2004. Die am 31.12.2010 erhobene Klage vermochte den Ablauf der Verjährung damit nicht mehr zu hemmen.
Dem Zedenten war - wie bereits ausgeführt - bekannt, dass die Beklagte für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung Rückvergütungen erhält. Ihm waren damit die tatsächlichen Umstände bekannt, aufgrund derer sich ein Herausgabeanspruch bzw. ein Informationsanspruch in Bezug auf die erhaltenen Rückvergütungen gemäß §§ 666, 667 BGB ergibt. Dass dem Zedenten dabei nicht die genaue Höhe der erhaltenen Rückvergütungen bekannt war ist für den Beginn der Verjährung unschädlich. Die Kenntnis aller Einzelheiten ist gerade nicht für den Beginn der Verjährung erforderlich, es genügt vielmehr, dass der Gläubiger auf Grundlage der ihm bekannten oder erkennbaren Tatsachen eine hinreichend aussichtsreiche, wenn auch nicht risikolose Klage - zumindest eine Feststellungsklage - erheben kann (vgl. Ellenberger in Palandt, Kommentar zum BGB, 72. Auflage, § 199 Rn. 28 mit weiteren Nachweisen). Dies wäre dem Zedenten bereits unmittelbar nach der Zeichnung der Beteiligung möglich und zumutbar gewesen.
Der Herausgabeanspruch und die Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche sind auch bereits im Jahre 1993 entstanden im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Ein Anspruch ist im Sinne des § 199 Abs.1 BGB entstanden, sobald er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann. Im vorliegenden Falle sind die Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche sowie der Herausgabeanspruch entgegen der Ansicht der Klägerin nicht erst mit der erstmaligen Geltendmachung im Jahre 2010 entstanden. Der Herausgabeanspruch gemäß § 667 BGB, wie auch der Auskunftsanspruch gem. § 666 BGB, sind im konkreten Falle vielmehr bereits mit erfolgter Ausführung des Auftrages zur Beratung bzw. Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung im entstanden (vgl. Sprau in Palandt, Kommentar zum BGB, 71. A., § 666 Rn. 4; § 667 Rn. 8). Der Umstand, dass es sich hierbei um verhaltene Ansprüche handelt, d.h. dass diese nur auf Verlangen des Auftraggebers zu erfüllen sind, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Soweit nämlich in Anlehnung an die Vorschriften zur Leihe, § 604 Abs. 5 BGB, zur Hinterlegung, § 695 S. 2 BGB und zur Verwahrung, § 696 S. 2 BGB, vielfach ein allgemeiner Rechtsgedanke abgeleitet wird, dass auch andere verhaltene Ansprüche erst entstanden sind, wenn der Gläubiger die Erfüllung verlangt, kann dies mangels Vergleichbarkeit der Anspruchssituation nicht auf den vorliegenden Fall der Herausgabepflicht bzw. der Rechenschaftspflicht für ein einzelnes Anlagegeschäft übertragen werden. Denn Leihe, Hinterlegung und Verwahrung beruhen auf einem Dauerschuldverhältnis, bei dem erst eine „Quasi-Kündigung“ über den Zeitpunkt der Leistungspflicht entscheidend (vgl. Grothe, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 199 Rn. 7). Ist hingegen - wie im vorliegenden Falle - das konkrete Auftragsverhältnis beendet, ist der Anspruch auf Rechnungslegung bzw. Herausgabe des erlangten entstanden und fällig (vgl. Sprau in Palandt, Kommentar zum BGB, 71. Auflage, § 667 Rn. 8; Mansel in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 14. Auflage 2011, § 667 Rn. 5; Martinek in: Staudinger, Kommentar zum BGG, Stand 2006, § 667 Rn. 17; OLG Köln, Urteil vom 24.10.2012, BeckRS 2013, 0657). Im vorliegenden Falle war die Tätigkeit der Beklagten spätestens Ende 1993 beendet, da das Angebot des Zedenten vom 04.11.1993 auf Beteiligung an dem Fonds – dem die behauptete Beratung seitens der Beklagten vorausgegangen war – am 29.11.1993 seitens der Fondsgesellschaft angenommen worden war und der Zedent noch im Jahre 1993 die gesamte Einlage nebst Agio und der Zeichnung der Beteiligung geleistet hatte.
Bestehen damit keine durchsetzbaren Schadensersatzansprüche bzw. Herausgabeansprüche i.S.d. § 667 BGB, ist die von der Klägerin beanspruchte Auskunft und Rechenschaftslegung zudem nicht erforderlich, so dass weder entsprechende Ansprüche noch ein darauf aufbauender weiterer Anspruch auf Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft und Rechenschaftslegung gegeben ist.
Mangels Hauptanspruch ist die Klage auch im Ergebnis zu Recht vom Landgericht wegen der Nebenforderungen abgewiesen worden.
Soweit nämlich die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen hat, waren ihr gemäß § 269 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der ersten Instanz übereinstimmend erledigt erklärt haben waren auch insofern der Klägerin in die Kosten gem. § 91a. Absatz 1 ZPO aufzuerlegen, da - was sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt - die Klägerin auch hinsichtlich der ursprünglich begehrten weiteren EUR 300,00 mit dem Zahlungsantrag unterlegen wäre, da die Klage insofern wegen der Verjährung des Schadensersatzanspruches unbegründet gewesen wäre.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 666, 667 BGB
§§ 666,675 BGB
§§ 611, 675 BGB
§§ 667, 675 BGB
§ 308 ZPO
§ 348a ZPO
§ 195 BGB
§ 404 BGB
§ 666 BGB
§ 662 BGB
§ 399 BGB
§ 851 ZPO
§ 242 BGB
§ 260 BGB
§ 667 BGB
§ 384 HGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 348a Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 1274 Abs. 2 BGB
§ 199 Abs.1 BGB
§ 604 Abs. 5 BGB
§ 695 S. 2 BGB
§ 696 S. 2 BGB
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2008, 2068
NJW-RR 2009, 1236
WM 2012, 1337
WM 2013, 609
NJW 2013, 174
BGHZ 107, 104
BGHZ 192, 1
BGHZ 108, 393
NJW 2012, 2873
RGZ 96, 53
07 O 335/11
II ZR 259/11
34 U 155/09
XI ZR 363/10
9 U 104/10
19 U 188/11
23 U 397/11
XI ZR 316/11
IX ZR 340/95