Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-04-25, Aktenzeichen 4 B 517/19.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0425.4B517.19NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.
Der Antrag,
§ 1 Nr. 1 der ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen in den Stadtteilen der Stadt Mönchengladbach am 28.4.2019 vorläufig bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens – 4 D 36/19.NE – außer Vollzug zu setzen,
hat keinen Erfolg.
I. Der Antrag ist gemäß § 47 Abs. 6 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO und §§ 109 a, 133 Abs. 3 Satz 2 JustG statthaft und auch sonst zulässig. Bei der angegriffenen ordnungsbehördlichen Verordnung handelt es sich um eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende andere Rechtsvorschrift, für deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht in einem Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO zuständig ist.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), weil sie geltend machen kann, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Hierfür genügt, dass sich die Ladenöffnung an einem Sonntag negativ auf die Grundrechtsverwirklichung einer Gewerkschaft, die im Dienstleistungsbereich tätige Arbeitnehmer vertritt, auswirken kann. Die Antragstellerin kann bereits dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass durch die freigegebenen sonntäglichen Verkaufsstellenöffnungen der auch zu ihrem Schutz verfassungsrechtlich garantierte Charakter der Sonntage als Tage der Arbeitsruhe verändert wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.5.2017 – 8 CN 1.16 –, BVerwGE 159, 27 = juris, Rn. 10 ff., unter Hinweis unter anderem auf BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 ‒ 1 BvR 2857, 2858/07 ‒, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 144, 147 ff., 154.
II. Der Antrag ist unbegründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
1. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen der Antrag als zulässig und (voraussichtlich) begründet, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung ‒ trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache ‒ dringend geboten ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 ‒ 4 VR 5.14 ‒, ZfBR 2015, 381 = juris, Rn. 12.
Unabhängig davon, ob diese Grundsätze in jeder Hinsicht dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab genügen, kann die Außervollzugsetzung einer untergesetzlichen Norm jedenfalls dann aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten sein, wenn sich diese schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NVwZ-RR 2016, 868 = juris, Rn. 28 f., m. w. N.
2. Gemessen hieran liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht vor. Der allein von der Antragstellerin angegriffene § 1 Nr. 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 13.2.2019 über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- oder Feiertagen in den Stadtteilen der Stadt Mönchengladbach am 28.4.2019 (Amtsblatt Mönchengladbach vom 28.2.2019, S. 27) ist nicht offensichtlich rechtswidrig.
Die angegriffene Regelung erfüllt die nach der Rechtsprechung des Senats zu beachtenden Vorgaben für eine Öffnung von Verkaufsstellen im Zusammenhang mit einer Veranstaltung an einem Sonntag [unter a)]. Unter Berücksichtigung des in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Erfordernisses des prognostischen Überwiegens der durch eine Anlassveranstaltung selbst angezogenen Besucherzahlen dürfte die Öffnung der Verkaufsstellen allerdings unzulässig sein [unter b)]. Der Senat hat jedoch Zweifel, ob sich dieses vom nordrhein-westfälischen Landesgesetzgeber ausdrücklich verworfene Erfordernis aus der Verfassung ableiten lässt [unter c)]. Die Erfolgsaussichten im Normenkontrollverfahren sind deshalb offen. Auch eine Folgenabwägung geht zulasten der Antragstellerin aus, eine einstweilige Anordnung ist nicht dringend geboten [unter d)].
a) Rechtsgrundlage der angegriffenen Regelung ist § 6 Abs. 4, Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW. Hiernach ist die zuständige örtliche Ordnungsbehörde ermächtigt, die Tage nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW durch Verordnung freizugeben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen an jährlich höchstens acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen im öffentlichen Interesse ab 13 Uhr bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. Gemäß Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift liegt ein öffentliches Interesse insbesondere vor, wenn die Öffnung im Zusammenhang mit örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen erfolgt. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW wird das Vorliegen eines solchen Zusammenhangs vermutet, wenn die Ladenöffnung in räumlicher Nähe zur örtlichen Veranstaltung sowie am selben Tag erfolgt.
Im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Sonntagsruhe greift die gesetzliche Vermutung des § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW nur ein, wenn die öffentliche Wirkung der Veranstaltung gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftstätigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund steht und die Ladenöffnung nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Es muss sich deshalb um eine Veranstaltung von hinreichendem Gewicht handeln, die selbst bereits einen "beträchtlichen Besucherstrom" mit einer den Charakter des Tages im Bereich der Ladenöffnungsfreigabe prägenden Wirkung anzieht und deshalb die Ausnahme von der verfassungsrechtlichen Regel der Sonntagsruhe rechtfertigt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 103 ff., 112 ff.
Wird die Freigabe der Ladenöffnung – wie hier – damit begründet, sie stehe im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW im Zusammenhang mit einer örtlichen Veranstaltung, obliegt es dem Verordnungsgeber, sich in einer für die gerichtliche Überprüfung nachvollziehbaren Weise Klarheit über Charakter, Größe und Zuschnitt der Veranstaltung zu verschaffen. Zwar bestehen keine selbständigen Verfahrenspflichten bei Erlass der Verordnung. Jedoch geht es zu Lasten des Normgebers, wenn sich entgegen seiner Obliegenheit aus den Sitzungsunterlagen und den sonstigen Umständen der Beschlussfassung nicht feststellen lässt, ob vertretbar angenommen worden ist, dass die Veranstaltung prognostisch gegenüber der Ladenöffnung im Vordergrund stehen wird. Nur wenn diese Annahme auf der Grundlage weiterer, dem Rat bei seiner Beschlussfassung nicht vorliegender Informationen im Ergebnis vertretbar ist, kann eine fehlende Dokumentation in den Verwaltungsvorgängen unschädlich sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.2018 – 8 CN 1/17 –, juris, Rn. 24 ff.; siehe ähnlich bereits die bisherige Senatsrechtsprechung OVG NRW, Beschluss vom 25.5.2018 – 4 B 707/18 –, Städte- und Gemeinderat 2018, 34 = juris, Rn. 18 ff., m. w. N.
Diesen Anforderungen wird die Freigabe der Ladenöffnung am 28.4.2019 von 13 bis 18 Uhr in der Hindenburgstraße und einigen Seitenstraßen im Stadtteil Gladbach im Zusammenhang mit der Veranstaltung „Blaulichtmeile“ bei summarischer Prüfung voraussichtlich gerecht.
Die Veranstaltung wird nach dem vorbereitenden Vermerk der Verwaltung, der dem Rat beim Beschluss vom 13.02.2019 vorlag, am vorgesehenen Standort zum ersten Mal ausgerichtet. In den Vorjahren sei sie in kleinerer Form „anlässlich einiger verkaufsoffener Sonntage“ bereits im Stadtteil Rheydt durchgeführt worden. Organisator der „Blaulichtmeile“ sei der Verein Sicher-Miteinander e. V. An der Veranstaltung nähmen der Arbeiter-Samariter-Bund, die DLRG, der Verein Police Car Owners of America, European Chapter e. V., die Berufsfeuerwehr, die Bundespolizei, der Malteser Hilfsdienst, die Polizei NRW, das THW, das Deutsche Rote Kreuz und der Zoll teil. Im Gerichtsverfahren teilte die Antragsgegnerin zusätzlich mit, dass auch der Verband der Reservisten und der Weiße Ring sich an der Veranstaltung beteiligten. Die Organisationen sollen in verschiedener Form ihre Arbeit vorstellen (Informationsstände, Vorführung der eingesetzten Geräte und andere Demonstrationen). Sie verteilen sich nach den überreichten Unterlagen über den gesamten Verlauf der Hindenburgstraße auf einer Länge von ca. 800 m.
Angesichts einer derartigen Ansammlung von der Öffentlichkeit mit Hintergrundinformationen besonders präsentierten Sondereinsatzfahrzeugen verschiedenster Einrichtungen spricht viel dafür, dass die Annahme der Antragsgegnerin schlüssig und vertretbar ist, die öffentliche Wirkung der Veranstaltung stehe gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftstätigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund. Unschädlich ist in diesem Zusammenhang, dass in den dem Rat zu Verfügung gestellten Dokumenten allein auf die räumliche Nähe und den zeitlichen Zusammenhang im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW hingewiesen wird. Der Verordnungsgeber hat in der Sache dennoch erkennbar angenommen, die Veranstaltung werde einen beträchtlichen Besucherstrom anziehen. Dies ergibt sich unter anderem aus dem im Verwaltungsvorgang dokumentierten Protokoll einer Beratung der Verwaltung mit Vertretern des Einzelhandels vom 4.12.2018, in dem unter Hinweis auf die Entscheidung des Senats vom 2.11.2018 auch auf dieses Erfordernis sinngemäß Bezug genommen wurde.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 101 ff.
Vor dem Hintergrund, dass die Veranstaltung (wenn auch in kleinerer Form und im Zusammenhang mit anderen Ladenöffnungsfreigaben) bereits in vergangenen Jahren stattgefunden hat und zahlreiche Organisationen zur Mitwirkung bereit sind, ist die prognostische Annahme schlüssig, dass sie beträchtliche Besucherströme anziehen wird. Auch wenn sie weniger attraktiv als große Märkte und Feste sein dürfte, liegt es nahe, dass sich insbesondere Familien mit Kindern und Personen, die an Sicherheit, Technik oder Hilfsorganisationen interessiert sind, in großer Zahl von den Fahrzeugen und Vorführungen anziehen lassen. Nach den Angaben der Antragsgegnerin ist die Veranstaltung in dieser Form bundesweit einmalig.
Der geringeren Attraktivität im Vergleich zu großen Festen und Märkten hat der Verordnungsgeber dadurch Rechnung getragen, dass er den räumlichen Geltungsbereich der streitgegenständlichen Verordnung auf das unmittelbare Umfeld der Veranstaltung beschränkt hat. Er erstreckt sich hauptsächlich auf die Hindenburgstraße, auf der sich die an der Veranstaltung teilnehmenden Organisationen präsentieren, und ist nur auf einige wenige, unmittelbar angrenzende Querstraßen erweitert. Wegen dieses sehr eng gezogenen Bereichs der Freigabe der Verkaufsstellenöffnung müssen die für die Ladenöffnung angeführten Ausnahmegründe nicht dasselbe Gewicht aufweisen wie dies bei einer Freigabe für die gesamte Innenstadt oder gar das ganze Stadtgebiet der Fall wäre.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 ‒ 1 BvR 2857, 2858/07 ‒, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 158.
Zudem beruht die öffentliche Wirkung der Veranstaltung nicht allein auf der Anzahl der Besucher, sondern die „Blaulichtmeile“ wird gerade durch ihre Ausgestaltung die Eindrücke der Besucher in der Hindenburgstraße maßgeblich prägen. Durch die besonders großen Fahrzeuge (beispielsweise des THW oder der Feuerwehr), die z. T. zudem mit dem namensgebenden „Blaulicht“ ausgerüstet sind, weicht das Erscheinungsbild der Hindenburgstraße deutlich von einem gewöhnlichen Werktag ab. Der Zusammenhang der Ladenöffnung mit der Veranstaltung, der ihr den erforderlichen Ausnahmecharakter verleiht, ist für die Besucher demnach klar erkennbar. An einem prägenden Charakter der Veranstaltung fehlt es auch nicht deshalb, weil der von der Verordnung erfasste Bereich eine hohe Anzahl an Verkaufsflächen umfasst, die möglicherweise mehr Besucher als die Veranstaltung selbst anziehen werden. Die „Blaulichtmeile“ stellt sich als eigenständige Veranstaltung dar, die von der gleichzeitigen Ladenöffnung in ihrem unmittelbaren Umfeld in ihrer öffentlichen Wirkung nicht notwendig in den Hintergrund gedrängt wird.
b) Unter Berücksichtigung des in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Erfordernisses des prognostischen Überwiegens der durch eine Anlassveranstaltung selbst angezogenen Besucherzahlen wäre die Öffnung der Verkaufsstellen allerdings wohl unzulässig.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bleibt die werktägliche Prägung der Ladenöffnung gegenüber der Wirkung einer Veranstaltung nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose die Besucherzahl, die die Veranstaltung für sich genommen auslöst, die Zahl der Besucher übersteigt, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kommen. Dieses Erfordernis sei durch Verfassungsrecht begründet. Es konkretisiere die nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV erforderliche Prägung des öffentlichen Bildes durch die Veranstaltung und das daraus abzuleitende Kriterium des Annexcharakters der Ladenöffnung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.2018 – 8 CN 1.17 –, juris, Rn. 21, m. w. N.
Gemessen hieran wäre die Annahme einer prägenden Wirkung der Veranstaltung „Blaulichtmeile“ voraussichtlich nicht mehr vertretbar. Eine vergleichende Besucherprognose in dem vom Bundesverwaltungsgericht geforderten Sinne hat die Antragsgegnerin schon nicht vorgenommen. Die Antragsgegnerin ist damit der vom Senat gebilligten Annahme des Landesgesetzgebers gefolgt, die Neuregelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW in Verbindung mit der Vermutungsregelung in § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW habe die Verordnungsgeber insbesondere von der Notwendigkeit einer derartigen vergleichenden Besucherprognose befreien sollen, sofern der Ausnahmecharakter einer sonn- und feiertäglichen Ladenöffnung im Ergebnis gewahrt bleibe.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 107 ff.; LT-Drs. 17/1046, S. 105.
Aber auch in der Sache kann der Senat nicht feststellen, dass die Veranstaltung für sich genommen mehr Besucher anzieht als die zur Öffnung freigegebenen Ladenlokale. Die Antragstellerin hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass die Geschäfte im Bereich der Ladenöffnung eine besonders hohe Anziehungskraft aufweisen, weil er große Teile des Hauptgeschäftszentrums von Mönchengladbach erfasst. Unter anderem liegt in dem Bereich das Minto-Einkaufszentrum, das allein über eine Gesamtverkaufsfläche von 26.000 m2 verfügt. Der Stadtbezirk Nord, zu dem neben einigen Nahversorgungszentren das Hauptgeschäftszentrum Mönchengladbach gehört, weist nach dem Nahversorgungs- und Zentrenkonzept der Stadt Mönchengladbach von August 2017 (S. 78) eine Gesamtbindungsquote von 159 % auf, verfügt also über erhebliche Kaufkraftzuflüsse. Anhaltpunkte dafür, dass die „Blaulichtmeile“ für sich genommen mehr Besucher anzieht als die besonders leistungsstarken Einzelhändler in den betroffenen Bereichen, die über ganz erhebliche Verkaufsflächen verfügen, sind auch dann nicht ersichtlich, wenn die Anforderungen an die gemeindliche Vergleichsprognose und die ihr zugrunde gelegten Daten nicht überspannt werden.
c) Der Senat hält allerdings die Rechtsfrage, ob für die Annahme der prägenden Wirkung einer Veranstaltung notwendig eine Besucherzahlprognose erforderlich ist, nach der die durch die Veranstaltung ausgelöste Besucherzahl überwiegen muss, durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu Gunsten der Antragstellerin für geklärt. Dies gilt schon deshalb, weil der Landesgesetzgeber, wie ausgeführt, im Rahmen seines Gestaltungsspielraums die Gemeinden von diesem Erfordernis ausdrücklich befreien wollte und der Senat nicht von der Verfassungswidrigkeit dieser Regelung überzeugt ist, die allein das Bundesverfassungsgericht feststellen kann, Art. 100 Abs. 1 GG.
Der Senat hat erhebliche Zweifel an der Annahme des Bundesverwaltungsgerichts, das Erfordernis des prognostischen Überwiegens der durch den Anlass selbst angezogenen Besucherzahlen sei verfassungsrechtlich eine notwendige Bedingung der prägenden Wirkung einer Veranstaltung, die die Öffnung von Verkaufsstellen rechtfertigen solle. Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich diese Anforderung nach dem Verständnis des Senats nicht ableiten.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung zu den Berliner Ladenöffnungszeiten die voraussetzungslose siebenstündige Öffnung von Verkaufsstellen an allen vier Adventssonntagen für unzulässig erklärt. Die Möglichkeit nach dem Berliner Landesrecht, die Öffnung von Verkaufsstellen an höchstens vier (weiteren) Sonn- oder Feiertagen durch Allgemeinverfügung zuzulassen, hat es hingegen bei einschränkender Auslegung für verfassungsgemäß gehalten. Da die Freigabe durch Allgemeinverfügung erfolge, bedürfe es einer Verwaltungsentscheidung, die die Möglichkeit eröffne, die jeweils betroffenen Interessen und Rechtsgüter konkret in eine Abwägung einzubeziehen. Nach der Wertung des Art. 139 WRV sei ein öffentliches Interesse solchen Gewichts zu verlangen, das Ausnahmen von der Arbeitsruhe rechtfertige. In diesem Zusammenhang hat es aus der Gesetzesbegründung zitiert, wonach dies bei "besondere[n] Ereignisse[n] im Interesse der Berliner und Touristen" möglich sein sollte.
Vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07, 1 BvR 2858/07 –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 179 ff.
Gegen eine Ladenöffnung wegen solcher Ereignisse hat das Bundesverfassungsgericht keine Einwände erhoben. Es hat – anders als das Bundesverwaltungsgericht – keine vergleichende Besucherzahlprognose für solche Ereignisse gefordert und gleichwohl die Verfassungskonformität der gesetzlichen Regelung insofern angenommen.
Vgl. in diesem Sinne auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20.3.2019 – 6 S 325/17 –, juris, Rn. 74 ff.; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 23.1.2018 – OVG 1 S 4.18 –, NVwZ 2018, 756 = juris, Rn. 16.
Allein aus einer zahlenmäßigen Betrachtung der ohnehin nur mit hohen Unsicherheiten grob abzuschätzenden Besucherzahlen dürfte sich die öffentliche Wirkung einer Veranstaltung nicht stets ableiten lassen. Zwar dürfte die prägende Wirkung einer Veranstaltung umso weniger angenommen werden können, je deutlicher die Zahl der allein durch die Veranstaltung angezogenen Besucher hinter der Zahl der von den geöffneten Verkaufsstätten angezogenen Besuchern zurückbleibt. Für die verfassungsrechtlich maßgebliche Frage, ob die öffentliche Wirkung einer Veranstaltung gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftstätigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund steht, ist aber letztlich entscheidend, inwieweit der öffentliche Charakter des Tages ohnehin in einem Umfang durch Veranstaltungsbesucher gestört ist, der die Öffnung von Verkaufsstätten im Veranstaltungsbereich rechtfertigt. Deshalb nimmt der Senat nicht an, dass der Gesetzgeber im Rahmen seines vom Bundesverfassungsgericht eingeräumten weiten Spielraums bei der Festlegung von Ausnahmetatbeständen von der Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen daran gehindert ist, ein Schutzkonzept zu entwickeln, das ohne ‒ die kommunale Praxis in ihrem Bestreben nach Rechtssicherheit nicht selten überfordernde und zur Heranziehung nicht aussagekräftiger Zahlen verleitende ‒ vergleichende Besucherprognosen auskommt.
Dies gilt umso mehr, wenn – wie hier – eine Veranstaltung auf Grund ihrer konkreten Ausgestaltung die Eindrücke in einem eng gefassten Veranstaltungsbereich maßgeblich prägen kann. Schon nach der Rechtsprechung des Senats zum LÖG NRW a.F., an der er auch für das geltende Recht festhält, konnte eine Veranstaltung in Innenstadtbereichen, die eine überdurchschnittlich große Anhäufung von Einzelhandelsbetrieben aufweisen, in ihrer öffentlichen Wirkung selbst noch bei einem nicht in erster Linie veranstaltungsbedingten Besucheraufkommen in den Vordergrund treten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7.12.2017 – 4 B 1538/17 –, DVBl. 2018, 261 = juris, Rn. 27; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 5.5.2017 – 4 B 520/17 –, NWVBl. 2017, 345 = juris, Rn. 22; bezogen auf die Neuregelung in NRW: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 30.10.2018 – 19 L 1907/18 –, juris, Rn. 17 ff.
d) Mit dem Einwand, dass das Bundesverfassungsgericht ein Überwiegen veranstaltungsbedingter Besucherzahlen gerade nicht verlangt, sondern dem Gesetzgeber bei der Festlegung der Sachgründe, aus denen unter Wahrung des gebotenen Regel-Ausnahme-Verhältnisses ausnahmsweise „trotz“ oder „wegen“ des Sonntags gearbeitet werden darf, einen weiten Einschätzungsspielraum eingeräumt hat, hat sich das Bundesverwaltungsgericht inhaltlich noch nicht befasst. Gegen die vorstehend zitierte Entscheidung des VGH Baden-Württemberg hat dieser die Revision wegen Divergenz zugelassen. Bis zu einer überzeugenden Klärung dieser Frage durch das Bundesverwaltungsgericht oder das Bundesverfassungsgericht betrachtet der Senat die Rechtslage insoweit nicht als höchstrichterlich geklärt.
Vgl. hierzu bezogen auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung BVerwG, Beschluss vom 26.2.2015 – 2 B 6.15 –, NVwZ 2015, 811 = juris, Rn. 4, m. w. N.; BVerfG, Beschluss vom 14.6.1994 – 1 BvR 1022/88 –, BVerfGE 91, 93 = juris, Rn. 57; siehe auch Czybulka/Hösch, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 132 Rn. 21; Buchheister, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: September 2018, § 132 Rn. 36.
Da deshalb offen ist, ob die Ladenöffnung schon nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW zulässig ist, kann offen bleiben, ob die Ladenöffnung auch oder ergänzend auf § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis Nr. 5 LÖG NRW gestützt werden kann. Hierbei wäre insbesondere zu prüfen, ob und inwieweit die vom Gesetzgeber als schützenswert erachteten Belange – ein vielfältiger Einzelhandel, der Erhalt von Arbeitsplätzen, zentrale Versorgungsbereiche oder gar der Bestand kleiner Gemeinden, die trotz oder wegen maximaler Ausweitung werktäglicher Ladenöffnungszeiten (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW) – konkret gefährdet erscheinen oder wenigstens nachweisbaren besonderen standortbedingten Wettbewerbsnachteilen unterliegen. Hierzu bedarf es zudem eines schlüssig verfolgten Gesamtkonzepts, im Rahmen dessen verkaufsoffene Sonntage geeignet erscheinen, den damit verfolgten legitimen Zielen jenseits des Umsatzinteresses des Handels zu dienen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 64, 129.
Die Außervollzugsetzung der angegriffenen Verordnung ist unabhängig davon, ob diese zusätzlichen Voraussetzungen gegeben sind, nicht dringend geboten, weil sie sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht als offensichtlich unwirksam erweist. Auch die nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei offenen Erfolgsaussichten vorzunehmende Folgenabwägung geht zulasten der Antragstellerin aus. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch angesichts der dem verfassungsrechtlichen Sonntagsschutz gegenüberstehenden ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Positionen der Einzelhändler (Art. 12 GG) und der Kommunen (Art. 28 Abs. 2 GG) vorliegend nicht dringend geboten. Hierbei berücksichtigt der Senat, dass die Antragstellerin nicht geltend gemacht hat, durch die streitige Sonntagsöffnung konkrete Nachteile in ihrer gewerkschaftlichen Betätigung zu erfahren. Dem steht gegenüber, dass nach den Angaben der Antragsgegnerin die teilnehmenden Einzelhändler bereits Dispositionen getroffen und ihnen Kosten entstanden sind. Diese überwiegen in der Folgenabwägung auch deshalb das Interesse der Antragstellerin, weil sie möglicherweise hätten vermieden werden können, wenn diese nicht erst am 17.4.2019, sondern zeitnah nach der Veröffentlichung der Verordnung im Amtsblatt vom 28.2.2019 um Rechtsschutz nachgesucht hätte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 47 VwGO
§ 47 Abs. 6 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 6 Abs. 4, Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis Nr. 5 LÖG NRW
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 1 Nr. 1 der ordnungsbehördlichen Verordnung
§ 109 a, 133 Abs. 3 Satz 2 JustG statthaft und auch sonst zulässig. Bei der angegriffenen ordnungsbehördlichen Verordnung
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 28 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 159, 27
BVerfGE 125, 39
NVwZ-RR 2016, 868
NVwZ 2018, 756
NVwZ 2015, 811
BVerfGE 91, 93
4 D 36/19
8 CN 1.16
4 VR 5.14
4 B 504/16
4 B 1580/18
8 CN 1/17
4 B 707/18
8 CN 1.17
1 BvR 2857/07
1 BvR 2858/07
6 S 325/17
1 S 4.18
4 B 1538/17
4 B 520/17
19 L 1907/18
2 B 6.15
1 BvR 1022/88