Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-22, Aktenzeichen 9 K 2548/12

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Erteilung eines positiven Bauvorbescheids für die Errichtung zweier Einzelhandelsbetriebe.
Die Klägerin beantragte im Juli 2011 den Erlass eines Vorbescheids für die Errichtung und den Betrieb eines Getränkemarkts und eines Tierfutterhauses auf den Grundstücken … (Flurstücke … der Gemarkung …). Auf diesen insgesamt 3670 qm großen Grundstücken betreibt sie derzeit einen Getränkemarkt in einer Gewerbehalle. Die Vorhabengrundstücke liegen im Bereich des Baustufenplans …, der diesen Bereich als Mischgebiet mit zwei zulässigen Vollgeschossen und offener Bauweise (M II o) ausweist. Ferner befinden sie sich im Geltungsbereich des Teilbebauungsplans …, der u.a. im nördlichen Teil der Vorhabengrundstücke eine „Neue Baufluchtlinie“ und vor den Flurstücken … 6 m nördlich eine „Neue Straßenfluchtlinie“ festsetzt.
Mit dem ursprünglichen Antrag begehrte die Klägerin die Feststellung, dass ein 40 x 34,5 m großes, eingeschossiges Hallengebäude mit 768,3 qm Nutzfläche für den Betrieb des Getränkemarkts und mit 528,84 qm Nutzfläche für den Betrieb des Fachgeschäfts für Tiernahrung, lebende Kleintiere und Pflanzen sowie einer Firsthöhe von ca. 7 m, genehmigungsfähig sei. Daneben beantragte die Klägerin eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB für das Überschreiten der zulässig bebaubaren Fläche um 0,161 auf 0,461, eine Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB von der vorgeschriebenen Baulinie nach § 13 Abs. 1 BPVO sowie eine Abweichung gemäß § 69 HBauO für den nicht gärtnerisch gestalteten Vorgarten. Zur Begründung führte sie aus, dass die Grundflächenzahl überschritten werden dürfe, weil in der unmittelbaren Umgebung Bauvorhaben bestünden, denen ebenfalls erweiterte Grundflächenzahlen zugestanden worden seien. Nachbarliche Rechte würden nicht beeinträchtigt. Hinsichtlich des nicht gärtnerisch gestalteten Vorgartens sei zu berücksichtigen, dass ein solcher schon derzeit nicht vorhanden sei.
Mit Vorbescheid vom 20. Oktober 2011 lehnte die Beklagte das Vorhaben als nicht genehmigungsfähig ab. Es widerspreche aufgrund seiner Größe, der Lage des Gebäudes und des beabsichtigten Warensortiments dem öffentlichen Baurecht. Eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB für das Überschreiten der zulässigen bebaubaren Fläche könne nicht erteilt werden. Durch das geplante Vorhaben seien erhebliche Nachteile und Belästigungen für die Bewohner und die Allgemeinheit zu befürchten. Das Grundstück werde durch die beantragte Neubebauung, den vorhandenen Altbestand und die Anlieferung und Stellplatzanlage zu nahezu 100 % versiegelt. Insbesondere die direkt an den Nachbargrundstücken angeordneten Stellplätze würden die angrenzenden Bewohner zusätzlich belästigen. Des Weiteren liege die zentrenrelevante Nutzung des Getränkemarkts und des Tierfutterhauses außerhalb des Zentrums … und wirke sich somit zentrenschädigend aus. Die Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB für das Abweichen von der vorgeschriebenen Baulinie und die Abweichung nach § 69 HBauO für den nicht gärtnerisch gestalteten Vorgarten könnten ebenfalls nicht erteilt werden.
Dagegen legte die Klägerin am 9. November 2011 Widerspruch ein. Die beabsichtigte Überschreitung der bebaubaren Fläche sei zumindest im Wege der Befreiung zulässig. Es entspreche der Hamburger Verwaltungspraxis von den im Verhältnis zu § 17 Abs. 1 BauNVO sehr niedrigen Festsetzungen der bebaubaren Fläche nach der Baustufentafel zu § 11 BPVO weitgehend Befreiungen zu erteilen. Das Vorhaben belästige die Anwohner nicht unzumutbar. Das östlich angrenzende Grundstück werde überwiegend gewerblich genutzt und sei im Bereich der dort geplanten Stellplätze grenzständig bebaut. Gegenüber dem westlichen Nachbargrundstück werde das Vorhaben die Nachbarsituation erheblich verbessern, weil die dortigen Stellplätze flächenmäßig erheblich reduziert und von der Grundstücksgrenze abgerückt würden. Soweit dies erforderlich sein sollte, könnten im Baugenehmigungsverfahren Lärmschutzeinrichtungen an der Grenze vorgesehen werden. Davon unabhängig komme dem Maß der zulässigen Bebauung keine Verbindlichkeit mehr zu, da in der unmittelbaren Umgebung in erheblichem Umfang Bebauungen zugelassen worden seien, die dieses Maß deutlich überschreiten würden. So sei etwa das Grundstück mit einer Grundflächenzahl von über 0,5 bebaut. Vergleichbares gelte für die südlich und südwestlich an das Vorhabengrundstück anschließenden Gewerbegrundstücke beidseitig des...
Das Vorhaben sei auch nicht zentrenschädigend. Da sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach § 30 Abs. 1 BauGB bemesse, sei § 34 Abs. 3 BauGB von vornherein nicht anwendbar. Aber auch im Hinblick auf städtebauliche Belange für eine etwaige Abweichungsentscheidung trage die befürchtete Zentrenschädlichkeit nicht. Das Stadtteilzentrum … beginne … in 650 m Entfernung. Durch die Trasse der Bundesautobahn … erfolge eine Zäsur der jeweiligen Versorgungsbereiche. Die im … angesiedelten Betriebe (Optiker, Bank, Bäcker, Friseur, Zeitungen, Frischemarkt, Fahrschule) seien vom Wettbewerb des geplanten Getränkemarkts und des Tiernahrungsmarkts entweder gar nicht oder – wie der Frischemarkt – nur mit einem kleinen Randsortiment betroffen. Der Getränkemarkt bestehe am Vorhabenstandort bereits seit über 30 Jahren, so dass sich der Wettbewerb darauf eingerichtet habe. Das Stadtteilzentrum … verfüge über eine Verkaufsfläche von über 9000 qm, davon über 5100 qm periodischen Bedarfs. Damit sei nach allen Kriterien, die die Rechtsprechung für die Prognose der Auswirkung von Vorhaben auf zentrale Versorgungsbereiche herausgearbeitet habe, auszuschließen, dass vom Vorhaben zentrenschädliche Auswirkungen zu besorgen seien. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass auf dem direkt gegenüber liegenden Grundstück … ein Supermarkt genehmigt worden sei, der gegenwärtig errichtet werde.
Im März 2012 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass der Widerspruch u.a. aufgrund der Größe des geplanten Baukörpers voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben werde.
Daraufhin reichte die Klägerin im Mai 2012 einen neuen Lageplan samt neuen Bauvorlagen ein. Die Grundfläche des geplanten Vorhabens wurde auf 32 x 34,5 m, die Nutzfläche auf 1031 qm und die Anzahl der Stellplätze von 37 auf 30 reduziert. Ferner sieht die neue Planung nur noch eine Zufahrt und eine Gesamtverkehrsfläche von 1863 qm vor. Die bisher mit Asphalt verschlossene Verkehrsfläche soll durch eine versickerungsaktive Pflasterung ersetzt werden.
Nachdem die Beklagte die Klägerin ebenfalls im Mai 2012 darauf hinwies, dass die eingereichten Planunterlagen nicht den Mindestanforderungen der Bauvorlagenverordnung entsprächen, reichte die Klägerin mit Schreiben vom 7. Juni 2012 überarbeitete Bauvorlagen ein.
Zur Begründung trug sie ergänzend vor, dass das Vorhaben aufgrund der geplanten Entsiegelung selbst unter Nichtansatz der nicht bebaubaren Vorgartenfläche eine überbaute Grundfläche von 4/10 entsprechend § 11 BPVO bzw. 0,79 gemäß § 19 BauNVO aufweise. Es handele sich auch nicht um ein großflächiges Einzelhandelsvorhaben. Die Nutzflächen der geplanten Betriebe würden mit jeweils 515,53 qm deutlich unter der Schwelle von 800 m² liegen. Beide Betriebe würden über eigene Eingänge, Anlieferungen und Funktionsräume verfügen. Sie seien selbstständig voneinander betreibbar, so dass ihre Verkaufsflächen nicht addiert werden dürften. Beide Betriebe hätten Gebietsversorgungscharakter und wären daher in einem allgemeinen Wohngebiet zulässig. Es entspreche auch der Verwaltungspraxis der Beklagten Nahversorgungsmärkte trotz unmittelbar angrenzender Wohnbebauung in … zuzulassen. Neben dem auf dem Grundstück … genehmigten Supermarkt sei auf dem Grundstück … vor einiger Zeit ein Supermarkt genehmigt worden. Dieser Nahversorgungsmarkt grenze unmittelbar an die Wohnbebauung und befinde sich 50 m hinter der Baufluchtlinie mit zwei breiten Zufahrten.
In Bezug auf die Änderungen in der Planung sei zu berücksichtigen, dass der Bauherr auch im Widerspruchsverfahren seine Planung modifizieren könne.
Am 2. Oktober 2012 hat die Klägerin Untätigkeitsklage erhoben. Zur Begründung führt sie ergänzend aus, dass zumindest das reduzierte Vorhaben nach dem Lageplan vom 31. Mai 2012 zulässig sei. Das Vorhaben sei hinsichtlich der geplanten überbauten Grundstücksfläche zulässig. Die tatsächlichen Verhältnisse der näheren Umgebung hätten insoweit einen Zustand erreicht, der eine Verwirklichung der Festsetzung der überbaubaren Grundstücksfläche auf unabsehbare Zeit ausschließe.
Mit Widerspruchsbescheid vom 22. November 2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Der geplante Getränke- und Tierfuttermarkt sei als großflächiger Einzelhandelsbetrieb im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO im Mischgebiet unzulässig. Die Verkaufsflächen der beiden Betriebe seien unter dem Gesichtspunkt der Funktionseinheit zusammenzurechnen. Bei dem beantragten Vorhaben handele es sich um ein einheitliches Gebäude mit einem gemeinsamen Parkplatz und einer einzigen, gemeinsamen Zufahrt. Die Betriebe würden auf dem gleichen Grundstück betrieben. Zwar würden beide Betriebe einen separaten Eingang erhalten und nach Angaben der Klägerin über eigene Anlieferungs- und Funktionsräume verfügen. Jedoch würden sich die Warensortimente Tierfutter und Getränke ergänzen, so dass die beiden Betriebe nicht im Wettbewerb zueinander stünden. Darüber hinaus seien die Sortimente der beiden Betriebe vorwiegend auf Kunden mit eigenem Fahrzeug und damit auf eine identische Zielgruppe hin orientiert, so dass der Synergieeffekt eines gemeinsamen Standorts genutzt werden könne.
Des Weiteren bestünden erhebliche Nachteile für die Allgemeinheit. Jedenfalls der Tierfutterhandel sei zentrenschädigend. Das beantragte Vorhaben liege außerhalb des im „Einzelhandels- und Nahversorgungskonzept für den Bezirk …“ vom … (Einzelhandelskonzept …) ermittelten zentralen Versorgungsbereichs (wird ausgeführt). Zumindest das Sortiment des Tierfutterhauses sei zentrenrelevant. Zentrenrelevante Sortimente seien solche, die Besucher anziehen, einen geringen Flächenanspruch haben, für einen attraktiven Branchenmix eines Zentrums notwendig seien, von Kunden überwiegend mitgenommen werden könnten und künftig stärker in zentraler Lage vertreten sein sollten. Nahversorgungsrelevant seien im Gegensatz dazu Sortimente, die zur Versorgung des täglichen Bedarfs benötigt würden.
Außerdem seien Nachteile und Belästigungen für die Bewohner zu befürchten. Durch die intensive Einzelhandelsnutzung sei ein starker Anlieferungsverkehr durch Lkw zu erwarten, der erfahrungsgemäß in den besonders sensiblen Morgen- und Abendstunden stattfinden werde.
Die Festsetzung des Baustufenplans … zur überbaubaren Fläche und die durch den Teilbebauungsplan … festgesetzte Baulinie seien nicht funktionslos geworden. (wird ausgeführt). Alle anderen innerhalb der Mischgebietsausweisung liegenden Grundstücke seien weniger bzw. entsprechend der 0,3-Regelung der Baustufentafel bebaut.
Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans. Die niedrige Obergrenze für die überbaubare Fläche gehöre im vorliegenden Fall zu den Grundzügen der Planung. Dies folge schon daraus, dass der Plangeber in der Umgebung die Obergrenzen für das Maß der baulichen Nutzung nicht erhöht habe, obwohl ihm dies möglich gewesen sei. So sei die Grundflächenzahl im Bebauungsplan … aus dem Jahre 1970, der für das unmittelbar östlich angrenzende Gebiet gelte, mit 0,4 nur unwesentlich höher als im Baustufenplan festgesetzt. In dem Bebauungsplan …, der seit … 2001 für die Grundstücke auf der gegenüber liegenden Straßenseite … gelte, sei lediglich eine Grundflächenzahl von 0,3 ausgewiesen. Demnach sei die niedrige Grundflächenzahl noch Jahrzehnte nach Aufstellung des Baustufenplans … prägend für das gesamte Baugebiet. Unabhängig davon liege keine Ermessensreduzierung auf Null vor und die Beklagte habe das Ermessen des § 31 Abs. 2 BauGB fehlerfrei ausgeübt.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2012 hat die Klägerin die Klage auf eine Versagungsgegenklage umgestellt. Zur Begründung trägt sie ergänzend vor, dass die geplanten Märkte objektiv geeignet seien, ihren Umsatz überwiegend aus dem Baugebiet selbst bzw. den unmittelbar angrenzenden gleichartigen Baugebieten zu beziehen. Die Umgebung des Standorts … bestehe zu einem erheblichen Teil aus Wohnbebauung. Schon der bereits existierende Getränkemarkt generiere den größten Teil seines Umsatzes aus diesem Gebiet. Auch sei die Haustierhaltung innerhalb eines solchen Wohngebiets besonders verbreitet, so dass in einem Radius von ca. 500 bis 700 m eine erhebliche Nachfrage nach den angebotenen Waren bestehe. Dem Gebietsversorgungscharakter der beiden Märkte stehe auch nicht entgegen, dass sie Stellplätze vorhalten würden. Dies sei dann unschädlich, wenn – wie in der streitgegenständlichen Konstellation – auch die im Gebiet Ansässigen mit dem Kraftfahrzeug anfahren würden. Die Notwendigkeit der Nutzung eines Kraftfahrzeugs ergebe sich schon aus der Beschaffenheit der Sortimente, die u.a. aus schweren Getränkekästen, Getränkeverpackungen bzw. im Fall der Tiernahrung schweren Säcken und Gebinden bestehen würden.
Weiterhin würden von dem geplanten Vorhaben keine Nachteile für die Allgemeinheit i.S.d. § 10 Abs. 4 BPVO ausgehen. Insbesondere könne die angebliche Zentrenschädlichkeit dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden. Weder § 11 Abs. 3 BauNVO noch § 34 Abs. 3 BauGB seien anwendbar. Da der Bundesgesetzgeber die Berücksichtigung von Fernwirkungen bei Einzelhandelsvorhaben im unbeplanten Innenbereich erst im Jahre 2004 eingeführt habe, sei es unzulässig, der Baupolizeiverordnung von 1938 rückwirkend einen derartigen Tatbestand hinzufügen zu wollen. Zudem gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass der geplante Tiernahrungsmarkt schädliche Auswirkungen auf den zentralen Versorgungsbereich … entfalten würde. Die Darlegungs- und Beweislast für solche Auswirkungen trage die Beklagte. Allein aus der Tatsache, dass der geplante Tiernahrungsmarkt außerhalb des zentralen Versorgungsbereichs liege, lasse sich noch keine Zentrenschädlichkeit herleiten. Dagegen spreche schon, dass das Vorhaben außerhalb des fußläufigen Bereichs des Zentrums … liege. Die Ansiedlung eines Tiernahrungsmarkts widerspreche auch nicht den Grundsätzen des Einzelhandels- und Nahversorgungskonzepts … Danach seien zentrenrelevante Sortimente „primär“ in den zentralen Versorgungsbereichen anzusiedeln. Sie seien aber auch zur Gewährleistung der Nahversorgung an sonstigen städtebaulich integrierten Standorten vorgesehen …
Die Festsetzung des Baustufenplans zur Grundflächenzahl sei auch dann funktionslos geworden, wenn nur der Bereich … betrachtet werde, für den die Gebietsausweisung „M II o“ gelte. Denn auch in diesem Fall überschreite die unmittelbare Umgebung des Vorhabens die Grundflächenzahl von 0,3 deutlich. (wird ausgeführt) Jedenfalls für den Bereich … sei die Festsetzung der Grundflächenzahl nicht mehr geeignet, zur städtebaulichen Ordnung einen sinnvollen und wirksamen Beitrag zu leisten.
Weiterhin lägen die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Grundflächenzahl nach § 31 Abs. 2 BauGB vor. Die Grundflächenzahl gehöre nicht zu den Grundzügen der Planung, sondern sei einer Überleitung früherer Pläne geschuldet. Die von der Beklagten herangezogenen Bebauungspläne … seien nicht geeignet zu einer anderen Bewertung zu gelangen. Die Bebauung im östlichen Verlauf der … weise einen anderen Charakter auf als die Ortslage im Kreuzungsbereich … Sie sei dort deutlich von einer Einfamilienhausbebauung in direkter Nachbarschaft zu den ausgedehnten Grünflächen der Rückhaltebecken geprägt. Hingegen werde der Bereich zwischen den beiden Kreuzungen durch vorherrschende Gewerbebebauung bestimmt.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung ihren Antrag erweitert und beantragt nunmehr,
1. die Beklagte unter Aufhebung des Vorbescheids vom 20. Oktober 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. November 2012 zu verpflichten, den Vorbescheidsantrag der Klägerin vom 5. Juli 2011 in Gestalt des mit Schreiben vom 7. Juni 2012 zum Austausch eingereichten Lageplans vom 31. Mai 2012 (Anlage ...) positiv zu bescheiden,
2. hilfsweise die Beklagte unter Aufhebung des Vorbescheides vom 20. Oktober 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. November 2012 zu verpflichten, den vorgenannten Vorbescheidsantrag mit der Maßgabe positiv zu bescheiden, dass anstelle des Tierfutterhandels ein (auch) nahversorgungsrelevantes Sortiment im Sinne der Hamburger Leitlinien für den Einzelhandel vom 23. Januar 2014 genehmigt wird.
3. die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezieht sie sich auf die Begründungen der angefochtenen Bescheide.
Am 23. Januar 2014 hat die Senatskommission für Stadtentwicklung und Umwelt die „Hamburger Leitlinien für den Einzelhandel - Ziele und Ansiedlungsgrundsätze“ (Leitlinien 2014) beschlossen. In der mündlichen Verhandlung vom 22. Mai 2014 hat die Beklagte der Erweiterung der Klage zugestimmt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Sachakten der Beklagten, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden, sowie die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage bleibt im Hauptantrag (1.) und im Hilfsantrag (2.) ohne Erfolg.
1. Im Hauptantrag ist die zulässige Klage nicht begründet. Der Vorbescheid vom 20. Oktober 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. November 2012 ist nicht rechtswidrig und verletzt die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten; ihr steht kein Anspruch auf den beantragten positiven Bauvorbescheid zu (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).
Nach § 63 HBauO ist einer Bauherrin oder einem Bauherrn auf Antrag zu einzelnen Fragen des Vorhabens ein Bescheid (Vorbescheid) zu erteilen. Gegenstand des Antrags auf Erteilung eines positiven Vorbescheids nach § 63 HBauO ist hier die Frage, ob das geplante Vorhaben bauplanungs- und bauordnungsrechtlich zulässig ist.
Dabei ist die geänderte Planung in Gestalt der mit dem Schreiben vom 7. Juni 2012 eingereichten Unterlagen zugrunde zu legen. Denn die Klägerin durfte ihre Planung im laufenden Widerspruchsverfahren modifizieren (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 19.4.2001, 2 Bs 19/96, juris).
Die Beklagte hat die Vorbescheidsfrage zu Recht verneint, da das Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig ist. Zwar ist das Vorhaben nach der Art der geplanten Bebauung im Mischgebiet gemäß § 10 Abs. 4 Abschnitt „Mischgebiet M“ BPVO zulässig [a)]. Jedoch überschreitet es die im Mischgebiet zulässige überbaubare Grundstücksfläche [b)] und die Klägerin hat insoweit keinen Anspruch auf eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB [c)].
a) Der geplante Getränkemarkt und das geplante Tierfutterhaus sind nach der Art der geplanten Bebauung in dem durch den Baustufenplan … für das Vorhabengrundstück festgesetzten Mischgebiet zulässig. Gemäß § 10 Abs. 4 Abschnitt „Mischgebiet M“ Satz 1 BPVO sollen die Grundstücke vorwiegend Wohnzwecken dienen. Nach Satz 2 der Vorschrift sind gewerbliche und landwirtschaftliche Betriebe, Läden, Lagerräume, Lagerplätze und dergleichen zulässig, wenn durch sie erhebliche Nachteile oder Belästigungen für die Bewohner oder die Allgemeinheit nicht zu befürchten sind.
aa) Die beiden geplanten Einzelhandelsbetriebe sind Läden im Sinne des § 10 Abs. 4 Abschnitt „Mischgebiet M“ Satz 2 BPVO. Ein Laden ist eine Räumlichkeit, die der gewerblichen Betätigung mit Kunden- oder Publikumsverkehr, insbesondere dem Verkauf von Waren dient (Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, 2013, § 4 BauNVO, Rn. 52). Diese Merkmale erfüllen die beiden geplanten Betriebe.
bb) Der Zulässigkeit der beiden geplanten Einzelhandelsbetriebe steht auch nicht der Rechtsgedanke des § 11 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO, dass großflächige Einzelhandelsbetriebe außerhalb von Kerngebieten und Sondergebieten unzulässig sind, entgegen.
Zwar kann bei der Auslegung des Mischgebiets nach § 10 Abs. 4 Abschnitt „Mischgebiet M“ BPVO der Rechtsgedanke des § 11 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO herangezogen werden. Denn bei der Interpretation des § 10 Abs. 4 Abschnitt „Mischgebiet M“ BPVO kann grundsätzlich auf die Baunutzungsverordnung als Auslegungshilfe zurückgegriffen werden (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 2.2.2011, 2 Bf 90/07, 2 Bf 91/07, juris, Rn. 77 f.; Urt. v. 14.11.2002, 2 Bf 700/98, juris, Rn. 35). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die allgemeinen Zweckbestimmungen der Mischgebiete nach Baupolizeiverordnung und nach Baunutzungsverordnung nicht deckungsgleich sind, sondern dass das Gewicht bei dem Mischgebiet der Baupolizeiverordnung stärker auf der Wohnnutzung liegt (OVG Hamburg, Urt. v. 2.2.2011, a.a.O.; Urt. v. 14.11.2002, a.a.O.).
Jedoch handelt es sich bei den beiden geplanten Geschäften nicht um großflächige Einzelhandelsbetriebe. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind Einzelhandelsbetriebe im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO großflächig, wenn sie eine Verkaufsfläche von 800 qm überschreiten (BVerwG, Urt. v. 24.11.2005, 4 C 10/04, juris, Rn. 12 ff.). Grundsätzlich maßgeblich ist dabei der jeweils „einzelne Betrieb“ (BVerwG, Urt. v. 24.11.2005, 4 C 14/04, juris, Rn. 19). Allerdings sind unter dem Gesichtspunkt der funktionalen Einheit die Verkaufsflächen zweier (oder mehrerer) Betriebe dann zusammenzurechnen, wenn zwischen den Betrieben ein hinreichender räumlicher und betrieblich-funktioneller Zusammenhang besteht (BVerwG, Urt. v. 24.11.2005, 4 C 14/04, juris, Rn. 19 f.). Für die räumliche Abgrenzung eines Einzelhandelsbetriebs ist auf die nach außen erkennbaren baulichen Gegebenheiten abzustellen. Ein selbstständiger Einzelhandelsbetrieb setzt voraus, dass er selbstständig, d.h. unabhängig von anderen Einzelhandelsbetrieben genutzt werden kann und deshalb baurechtlich auch als eigenständiges Vorhaben genehmigungsfähig wäre. Hierfür muss die Verkaufsstätte jedenfalls einen eigenen Eingang, eine eigene Anlieferung und eigene Personalräume haben; sie muss unabhängig von anderen Betrieben geöffnet und geschlossen werden können (BVerwG, Urt. v. 24.11.2005, 4 C 8/05, juris, Rn. 10). Bei baulich und funktionell eigenständigen Betrieben ist für die Prüfung einer „Funktionseinheit“ unter den Gesichtspunkten eines gemeinsamen Nutzungskonzepts, der Ergänzung der Sortimente, der Nutzung von Synergieeffekten u.ä. grundsätzlich kein Raum (BVerwG, Urt. v. 24.11.2005, 4 C 14/04, juris, Rn. 21; Urt. v. 24.11.2005, 4 C 8/05, a.a.O.). Allerdings bilden mehrere selbstständig nutzbare betriebliche Einheiten innerhalb eines Gebäudes gleichwohl einen Einzelhandelsbetrieb im Sinne des § 11 Abs. 3 BauNVO, wenn die Gesamtfläche durch einen Einzelhandelsbetrieb als „Hauptbetrieb“ geprägt wird und auf den baulich abgetrennten Flächen zu dessen Warenangebot als „Nebenleistung“ ein Warenangebot hinzutritt, das in einem inneren Zusammenhang mit der „Hauptleistung“ steht, diese jedoch nur abrundet, von untergeordneter Bedeutung bleibt und damit als Randangebot erscheint (BVerwG, Urt. v. 24.11.2005, 4 C 8/05, a.a.O.). In diesen Fällen kommt eine betriebliche Einheit vor allem in Betracht, wenn die für die „Nebenbetriebe“ in Anspruch genommenen Flächen deutlich hinter denjenigen des Hauptbetriebs zurückbleiben (BVerwG, Urt. v. 24.11.2005, 4 C 8/05, a.a.O.).
Gemessen an diesem Maßstab überschreitet die Verkaufsfläche des geplanten Getränkemarkts und des geplanten Tierfutterhauses - selbst wenn mangels näherer Konkretisierung der Flächennutzung in den beiden Betrieben auf die jeweils geplante Nutzfläche von 515,53 qm abgestellt wird - nicht die Schwelle zur Großflächigkeit von 800 qm. Denn die Verkaufsflächen der beiden Betriebe sind nicht zusammenzurechnen. Zwar enthalten die eingereichten Lagepläne keine Angaben zu den geplanten Personalräumen und der geplanten Anlieferung. Jedoch hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass beide Geschäfte mit jeweils getrennten Personalräumen und getrennter Anlieferung betrieben werden sollen. Anhaltspunkte für die Trennung ergeben sich auch aus dem Lageplan vom 29.-31. Mai 2012, in dem eine Doppellinie eine Trennung zwischen den beiden Nutzungen signalisiert. Da beide Betriebe auch über eigene Eingänge verfügen, sind sie als selbstständig voneinander betreibbare Geschäfte und damit nicht als Funktionseinheit geplant.
Bei den beiden Betrieben handelt es sich auch nicht um einen Haupt- und einen Nebenbetrieb. Die geplanten Verkaufsflächen sind gleich groß und die beiden Warenangebote sind unabhängig voneinander und erscheinen nicht als Randangebot des jeweils anderen. Vor diesem Hintergrund sind die Gesichtspunkte des gemeinsamen Nutzungskonzepts, der Ergänzung der Sortimente und der Nutzung von Synergieeffekten - entgegen der Ansicht der Beklagten - bei den räumlich eigenständigen Betrieben unerheblich.
cc) Von den beiden Einzelhandelsbetrieben sind keine erheblichen Nachteile und Belästigungen für die Bewohner zu befürchten. Ob durch einen Gewerbebetrieb erhebliche Nachteile oder Belästigungen für die Bewohner oder die Allgemeinheit zu befürchten sind, ist grundsätzlich anhand einer typisierenden Betrachtungsweise zu beantworten. Entscheidend ist, ob ein Vorhaben der in Rede stehenden Art generell geeignet ist, das Wohnen in einem Mischgebiet nach § 10 Abs. 4 Abschnitt „Mischgebiet M“ BPVO erheblich zu stören oder nicht (OVG Hamburg, Urt. v. 2.2.2011, 2 Bf 90/07, 2 Bf 91/07, juris, Rn. 80). Gegenstand der Betrachtung sind die Auswirkungen, die typischerweise von einem Vorhaben der beabsichtigten Art, insbesondere nach seinem räumlichen Umfang und der Größe seines betrieblichen Einzugsbereichs, der Art und Weise der Betriebsvorgänge, dem vorhabenbedingten An- und Abfahrtsverkehr sowie der zeitlichen Dauer dieser Auswirkungen und ihrer Verteilung auf die Tages- und Nachtzeiten, ausgehen (OVG Hamburg, Urt. v. 2.2.2011, a.a.O.). Hingegen ist die einzelfallbezogene Erheblichkeit einer Belästigung aufgrund der Art der konkret vorhandenen Bebauung in der Nachbarschaft, deren Lage zu dem beabsichtigten Betrieb oder einer Vorbelastung der Umgebung durch Verkehrslärm unerheblich (OVG Hamburg, Urt. v. 2.2.2011, a.a.O.). Wenn eine gewerbliche Nutzung selbst im Wohngebiet nach § 10 Abs. 4 Abschnitt „Wohngebiet W“ BPVO unter der Voraussetzung regelhaft zulässig ist, dass sie den Bedürfnissen der Anwohner dient, dann ist sie im Mischgebiet der Baupolizeiverordnung unabhängig von einem Nahversorgungscharakter und in allen Größenordnungen allgemein zulässig, wenn dies auch der Rechtslage nach § 6 Abs. 2 BauNVO entspricht (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 2.2.2011, a.a.O., Rn. 81 zu Schank- und Speisewirtschaften).
Nach diesen Grundsätzen sind von den beiden Einzelhandelsbetrieben keine erheblichen Nachteile und Belästigungen für die Bewohner zu befürchten. Die Einzelhandelsbetriebe sind als Läden im Wohngebiet nach § 10 Abs. 4 Abschnitt „Wohngebiet W“ BPVO unter der Voraussetzung regelhaft zulässig, dass sie kleiner sind und den Bedürfnissen der Anwohner dienen. Da es sich nicht um großflächige Einzelhandelsbetriebe handelt [s.o. bb)] sind sie im heutigen Mischgebiet nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO allgemein zulässig. Damit sind sie entsprechend der Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts auch im Mischgebiet der Baupolizeiverordnung unabhängig von einem Nahversorgungscharakter und in allen Größenordnungen (bis zur Grenze der Großflächigkeit) allgemein zulässig.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind von den zwei Läden auch nicht aufgrund der geplanten Stellplatzanlage erhebliche Nachteile und Belästigungen für die Bewohner zu befürchten. Bei typisierender Betrachtung handelt es sich bei den geplanten 30 Stellplätzen für beide Betriebe um eine kleine Stellplatzanlage, die deutlich unterhalb der Größe einer typischen Stellplatzanlage von Discountern und Getränkemärkten derselben Größenordnung bleibt (vgl. Bayrisches Landesamt für Umwelt, Parkplatzlärmstudie, 5. Aufl., 2006, S. 28: bei 200 qm Verkaufsfläche: 12 Stellplätze, bei 630 bis 1000 qm Verkaufsfläche: 50 bis 125 Stellplätze). Auf die konkrete Lage der Stellplätze und die angrenzende Bebauung kommt es bei dieser typisierenden Betrachtung nicht an.
Eine etwaige Gebietsunverträglichkeit lässt sich im Vorbescheidsverfahren nicht aufgrund der von der Beklagten befürchteten Anlieferverkehre zu sensiblen Tages- bzw. Nachtzeiten feststellen. Zum einen hat die Beklagte nicht dargelegt und ist auch sonst nicht erkennbar, dass Getränkemärkte oder Tierfutterhäuser typischerweise Anlieferverkehr zu sensiblen Tages- bzw. Nachtzeiten mit sich bringen. Zum anderen sind die Öffnungs- und Anlieferzeiten der beiden Betriebe nicht Gegenstand des vorliegenden Vorbescheidsverfahrens.
dd) Von den beiden geplanten Einzelhandelsbetrieben sind keine erheblichen Nachteile und Belästigungen für die Allgemeinheit zu befürchten. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der Rechtsgedanke der Zentrenschädlichkeit (vgl. § 34 Abs. 3 BauGB) bei der Auslegung des Mischgebiets im Sinne des § 10 Abs. 4 Abschnitt „Mischgebiet M“ BPVO nicht berücksichtigt werden. Durch die Regelung des § 10 Abs. 4 Abschnitt „Mischgebiet M“ Satz 2 BPVO wird die immissionsempfindliche Nutzung „Wohnen“ vor erheblich emissionsträchtigen andersartigen Nutzungen geschützt (Lechelt, Baurecht in Hamburg, Band II, 1994, § 10, Rn. 114). Entscheidend ist, ob ein Vorhaben im Sinne des § 10 Abs. 4 Abschnitt „Mischgebiet M“ Satz 2 BPVO generell geeignet ist, das Wohnen in einem solchen Mischgebiet erheblich zu stören oder nicht (OVG Hamburg, Urt. v. 2.2.2011, 2 Bf 90/07, 2 Bf 91/07, juris, Rn. 80).
Der Rechtsgedanke der Zentrenschädlichkeit bezieht sich nicht auf den Schutz des Wohnens vor Störungen, sondern dient dem Schutz der zumeist gewerblich genutzten zentralen Versorgungsbereiche vor der Abwanderung der Nachfrage. Davon unabhängig ist dieser Gedanke des Schutzes zentraler Versorgungsbereiche dem § 10 Abs. 4 Abschnitt „Mischgebiet M“ Satz 2 BPVO schon deshalb fremd, weil er über § 34 Abs. 3 BauGB erst im Jahre 2004 in das Baugesetzbuch eingefügt wurde.
b) Jedoch überschreitet das geplante Vorhaben die im Mischgebiet zulässig überbaubare Grundstücksfläche. Gemäß der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO beträgt die überbaubare Grundstücksfläche in dem durch den Baustufenplan … für die Vorhabengrundstücke festgesetzten Mischgebiet mit zwei zulässigen Vollgeschossen und offener Bauweise (M II o) 3/10. Selbst in der durch die Umplanung im Juni 2012 verringerten Größe beträgt die überbaute Grundstücksfläche des Vorhabens 4/10.
Entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten der Klägerin ist diese Ausweisung nicht funktionslos geworden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann eine bauplanerische Festsetzung nur dann funktionslos werden, wenn und soweit die tatsächlichen Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, ihre Verwirklichung auf unabsehbare Zeit ausschließen und diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient (BVerwG, Beschl. v. 22.7.2010, 4 B 22/10, juris, Rn. 6 ff., m.w.N.). Dabei führen bloße Zweifel an der Verwirklichungsfähigkeit einer Festsetzung nicht zu ihrer Funktionslosigkeit. Vielmehr tritt die Funktionslosigkeit nur ein, wenn offenkundig ist, dass sie als Instrument für die Steuerung der städtebaulichen Entwicklung nicht mehr tauglich ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.11.2004, 4 CN 11/03, juris, Rn. 34 zu einem Bebauungsplan als Ganzem). Dieser Maßstab gilt auch für die Funktionslosigkeit von Festsetzungen in Baustufenplänen (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 7.6.2012, 2 E 8/09.N, juris, Rn. 105). Sollte sich aus der vom Klägervertreter bezeichneten Entscheidung des Verwaltungsgerichts Hamburg (Urt. v. 25.11.1998, 10 VG 1898/95, juris, Rn. 33) ein anderer Maßstab für die Funktionslosigkeit von Festsetzungen eines Bebauungsplans ergeben (dies wird in der Entscheidung nicht ausgeführt), so wäre dieser nicht anwendbar, da der Maßstab für die Funktionslosigkeit - wie dargestellt - in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt ist. Der Klägervertreter hat auch keine Gründe genannt und es sind keine ersichtlich, weshalb von der obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen wäre.
Die tatsächliche Bebauung der Vorhabengrundstücke und ihrer näheren Umgebung führt nicht dazu, dass die Festsetzung der zulässig überbaubaren Grundstücksfläche von 3/10 nicht mehr verwirklicht werden kann. Die zulässig überbaubare Fläche von 3/10 wird auf den Grundstücken … eingehalten. Auf dem Grundstück … wird sie mit 0,302 … lediglich marginal überschritten. Vor diesem Hintergrund entfaltet die Festsetzung trotz der Überschreitung der zulässig überbaubaren Fläche auf dem Grundstück …, dem Flurstück … und auf den Teilen der Flurstücke … und …, für die die Mischgebietsfestsetzung gilt, weiterhin eine Steuerungsfunktion.
Diese Steuerungsfunktion der Festsetzung der überbaubaren Grundstücksfläche im Baustufenplan für die Grundstücke auf der südlichen Seite der … Straße, auf der die Vorhabengrundstücke liegen, würde selbst dann nicht entfallen, wenn auf der anderen (nördlichen) Straßenseite … diese Festsetzung (regelmäßig) überschritten würde. Deshalb kommt es für die Frage der Funktionslosigkeit der Festsetzung nicht auf die Bebauung der Grundstücke auf der nördlichen Straßenseite … an.
c) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von der Festsetzung der überbaubaren Grundstücksfläche im Baustufenplan … i.V.m. der Baustufentafel in § 11 Abs. 1 BPVO.
Gemäß § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern oder die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB sind nicht gegeben:
aa) Es ist bereits fraglich, ob eine Befreiung von der Festsetzung der überbaubaren Grundstücksfläche die Grundzüge der Planung berühren würde. Dagegen spricht, dass es sich nicht um eine explizite Festsetzung des Baustufenplans selbst handelt, sondern dass sie mittelbar aus der Baustufentafel (§ 11 Abs. 1 BPVO) als Folge der Festsetzung der Grundstücke als „M II o“ folgt. Dafür könnte sprechen, dass - jedenfalls von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind - nicht aus Gründen befreit werden darf, die sich für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen (BVerwG, Beschl. v. 8.5.1989, 4 B 78/89, juris, Rn. 4).
bb) Dies kann aber vorliegend dahinstehen, denn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB sind bereits deshalb nicht erfüllt, weil die Befreiung nicht mit öffentlichen Belangen vereinbar ist.
(1) Zu den öffentlichen Belangen i.S.d. § 31 Abs. 2 BauGB gehören die in § 1 Abs. 6 BauGB bezeichneten sowie alle im Zusammenhang mit den städtebaurechtlichen Anforderungen an die Bauleitplanung heranzuziehenden Belange. Entscheidend ist ihr städtebaulicher oder bodenrechtlicher Bezug (Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: 2013, § 31 BauGB, Rn. 56). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Befreiung ausgeschlossen, wenn das Vorhaben in seine Umgebung nur durch Planung zu bewältigende Spannungen hineinträgt oder erhöht, so dass es bei unterstellter Anwendbarkeit des § 34 Abs. 1 BauGB nicht zugelassen werden dürfte (BVerwG, Urt. v. 9.6.1978, 4 C 54/75, juris, Rn. 28). Wären die öffentlichen Belange auf diesen Bereich beschränkt, so würde ihnen allerdings zumindest für § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB kaum eine eigenständige Bedeutung zukommen, weil bei einer Befreiung, die städtebaulich vertretbar ist und die Grundzüge der Planung nicht berührt, ein Eingriff in das Interessengeflecht einer Planung im Regelfall nicht vorliegen wird, so dass der Befreiung regelmäßig auch keine öffentlichen (bodenrechtlichen) Belange entgegenstehen würden (BVerwG, Urt. v. 19.9.2002, 4 C 13/01, juris, Rn. 27). Es liegt deshalb näher, den Begriff der öffentlichen Belange in einem weiteren Sinne zu verstehen und anzunehmen, dass er auch öffentliche Interessen umfassen kann, die nicht in der gemeindlichen Planungskonzeption des anzuwendenden Bebauungsplans ihren Niederschlag gefunden haben wie etwa bestimmte städtebauliche Entwicklungsvorstellungen der Gemeinde, soweit sie gemäß § 1 Abs. 6 BauGB beachtlich sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.9.2002, a.a.O. zum damaligen § 1 Abs. 5 BauGB 1998). Zu den öffentlichen Belangen gehören auch gemeindliche Einzelhandelskonzepte (OVG Münster, Beschl. v. 10.4.2007, 10 A 3915/05, juris, Rn. 12). Dabei ist der Begriff der öffentlichen Belange im Sinne des § 31 Abs. 2 BauGB nicht auf diejenigen Belange begrenzt, die unmittelbar der Begründung derjenigen Planfestsetzung dienen, von der abgewichen werden soll, sondern kann auch solche Belange umfassen, die in die planerische Abwägungsentscheidung überhaupt noch nicht einfließen konnten (OVG Münster, Beschl. v. 10.4.2007, a.a.O., Rn. 13). Deshalb ist ein Einzelhandelskonzept - als planerische Vorstellung der Beklagten zur Art der baulichen Nutzung - auch bei einer Befreiungsentscheidung in Bezug auf die überbaubare Grundstücksfläche als entgegenstehender öffentlicher Belang zu berücksichtigen (OVG Münster, Beschl. v. 10.4.2007, a.a.O.). Dagegen spricht auch nicht, dass ein Bauvorhaben zur Einzelhandelsnutzung, das sich auf dem Vorhabengrundstück innerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen halten würde, nicht unter Hinweis auf das Einzelhandelskonzept verhindert werden könnte. Denn darin zeigt sich der Unterschied zwischen der Verwirklichung einer plankonformen Nutzung und der Genehmigung einer planwidrigen Abweichung von den Festsetzungen des Bebauungsplans in einem atypischen Fall (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 10.4.2007, a.a.O.). Während an ein Vorhaben, dass sich insgesamt an die Vorgaben eines gültigen Bebauungsplans hält, zusätzliche oder veränderte Anforderungen nur im Rahmen einer Änderung des Bebauungsplans gestellt werden können, muss ein Vorhabenträger, der von den Vorgaben eines Bebauungsplans abweichen möchte, zusätzliche oder veränderte Anforderungen schon im Rahmen der Befreiungserteilung akzeptieren. Dadurch wird es ihm nicht unmöglich gemacht, von den Festsetzungen des bestehenden Bebauungsplans zu profitieren. Es steht ihm frei, ein Vorhaben zu beantragen, welches die Vorgaben des bestehenden Bebauungsplans einhält und als Folge nicht mit zusätzlichen Anforderungen verknüpft werden könnte.
Gemessen an diesem Maßstab stehen der Befreiung für das Überschreiten der überbaubaren Grundstücksfläche die „Hamburger Leitlinien für den Einzelhandel - Ziele und Ansiedlungsgrundsätze“ vom 23. Januar 2014 (Leitlinien 2014) als öffentlicher Belang entgegen. Bei den Leitlinien 2014 handelt es sich in Verbindung mit den Festsetzungen des Flächennutzungsplans um ein städtebauliches Entwicklungskonzept im Sinne des § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB (vgl. S. 3 der Leitlinien 2014) und damit um einen im Rahmen des § 31 Abs. 2 BauGB zu berücksichtigenden öffentlichen Belang.
(a) Die Senatskommission für Stadtentwicklung und Wohnungsbau war für die Erstellung des Einzelhandelskonzepts zuständig. Für städtebauliche Entwicklungskonzepte i.S.d. § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB sind die Gemeinden zuständig. Nach § 246 Abs. 5 BauGB gilt Hamburg für die Anwendung des Baugesetzbuchs als Gemeinde. Gemäß Art. 4 Abs. 1 der Hamburgischen Verfassung werden staatliche und gemeindliche Tätigkeit nicht getrennt. Nach § 1 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Feststellung von Bauleitplänen und ihre Sicherung (Bauleitplanfeststellungsgesetz) vom 30. November 1999 (HmbGVBl. S. 271), zuletzt geändert am 19. Juni 2013 (HmbGVBl. S. 306) ist der Senat für die Aufstellung und grundsätzlich für die Feststellung der Bauleitpläne zuständig. Diese Vorschrift legt die Kammer a maiore ad minus so aus, dass der Senat auch zur Erstellung gemeindlicher Entwicklungskonzepte nach § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB, die keine unmittelbare Außenwirkung haben, befugt ist. Diese Befugnis hat der Senat gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 der Geschäftsordnung des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg vom 29. November 2011 (Amtlicher Anzeiger, S. 2817) mit Senatsbeschluss vom 17. Januar 2012 auf die Senatskommission für Stadtentwicklung und Wohnungsbau übertragen (vgl. Senatsdrucksache 2012/117).
(b) Das geplante Vorhaben steht in Widerspruch zu den in den Leitlinien 2014 formulierten Ansiedlungsgrundsätzen. Das Tierfutterhaus widerspricht an der geplanten Stelle außerhalb des C-Zentrums … dem Ansiedlungsgrundsatz 4.2 „Einzelhandelsbetriebe mit zentrenrelevantem Kernsortiment“ (S. 16 f. der Leitlinien 2014). Danach sollen Einzelhandelsbetriebe mit zentrenrelevantem Kernsortiment nur innerhalb der Zentren des Flächennutzungsplans (A-, B1-, B2- und C-Zentren) verwirklicht werden. Ausnahmen sind nicht vorgesehen. Das Kernsortiment des im Hauptantrag geplanten Tierfutterhauses ist als zoologischer Bedarf nach der „Hamburger Sortimentsliste“ zentrenrelevant (S. 14 der Leitlinien 2014).
Auch der geplante Getränkemarkt widerspricht außerhalb des C-Zentrums … und außerhalb eines Nahversorgungszentrums (das Vorhabengrundstück befindet sich nicht in einem Nahversorgungszentrum …) dem Ansiedlungsgrundsatz 4.1 „Einzelhandelsbetriebe mit nahversorgungsrelevantem Kernsortiment“ (S. 16 der Leitlinien 2014). Nach Auffassung der Kammer sind die Leitlinien 2014 so zu verstehen, dass der Ansiedlungsgrundsatz 4.1 auch dann zur Anwendung kommt, wenn das Kernsortiment eines Einzelhandelsbetriebs nahversorgungs- und zentrenrelevant ist. Denn andernfalls käme diesem Ansiedlungsgrundsatz neben dem Grundsatz 4.2 „Einzelhandelsbetriebe mit zentrenrelevantem Kernsortiment“ keine praktische Bedeutung zu, da es in der „Hamburger Sortimentsliste“ kein Sortiment gibt, das ausschließlich nahversorgungsrelevant und nicht auch zentrenrelevant ist (S. 14 der Leitlinien 2014). Nach dem Grundsatz 4.1 sollen Einzelhandelsbetriebe mit nahversorgungsrelevantem Kernsortiment nur innerhalb der Zentren (A- bis D-Zentren) verwirklicht werden. Zwar können diese Einzelhandelsbetriebe ausnahmsweise auch außerhalb von Zentren verwirklicht werden, wenn sie in erster Linie der Deckung der wohnortnahen Grundversorgung dienen. Dabei soll allerdings die Versorgungsqualität durch Lebensmittel-Vollsortimenter berücksichtigt werden.
Das Kernsortiment des Getränkemarkts ist nach der „Hamburger Sortimentsliste“ sowohl nahversorgungs- als auch zentrenrelevant (S. 14 der Leitlinien 2014). Damit käme zwar grundsätzlich eine ausnahmsweise Ansiedlung außerhalb eines Zentrums in Betracht. Dagegen spricht aber bei einem Getränkefachmarkt, dass eine eindeutige Ausrichtung auf die Versorgung des unmittelbaren Umfelds in der Regel nicht gegeben ist. Eine solche Ausrichtung hat die Klägerin auch nicht substantiiert dargelegt, sondern lediglich pauschal darauf verwiesen, dass die meisten Kunden aus der näheren Umgebung kommen würden. Außerdem wäre zur Deckung der Versorgung nach den Leitlinien vorrangig ein Lebensmittel-Vollsortimenter zu berücksichtigen.
Davon unabhängig spricht entscheidend gegen eine ausnahmsweise Ansiedlung, dass nach dem „Einzelhandels- und Nahversorgungskonzept für den Bezirk … für den Bereich der Vorhabengrundstücke, die außerhalb des Zentrums … liegen, eine Neuansiedlung oder ein Ausbau von bestehenden Einzelhandelsbetrieben mit nahversorgungsrelevantem Sortiment nicht geplant ist (wird ausgeführt). Hingegen ist der Einzugsbereich der Vorhabengrundstücke - auch wenn der bestehende Getränkemarkt, der ersetzt werden soll, hinweggedacht wird - bereits hinreichend versorgt und eine Ansiedlung auf den Vorhabengrundstücken könnte nicht dazu beitragen, die bestehenden Lücken in der Nahversorgung im Nordosten und Südwesten des Stadtteils … zu schließen … Zwar ist das Einzelhandelskonzept … vor den Leitlinien 2014 erstellt und nach Inkrafttreten dieser Leitlinien nicht erneut beschlossen worden. Jedoch kann das Einzelhandelskonzept … zumindest als Auslegungshilfe für die Leitlinien 2014 genutzt werden, da es inhaltlich den Leitlinien 2014 nicht widerspricht, diese vielmehr in Bezug auf die Ansiedlung von nahversorgungsrelevanten Einzelhandelsbetrieben konkretisiert.
Schließlich ist bei der Anwendung der Ansiedlungsgrundsätze die Tatsache unerheblich, dass auf dem Vorhabengrundstück bereits seit Jahrzehnten ein Getränkefachmarkt existiert. Denn solange die bestehende Baugenehmigung für diesen Getränkefachmarkt nicht aufgehoben wird, wirken sich die Entwicklungsgrundsätze auf den bestehenden Betrieb nicht aus. Zur Anwendung kommen die Grundsätze nur - wie vorliegend - bei neugeplanten Vorhaben.
(c) Der Berücksichtigung der Leitlinien 2014 als öffentlicher Belang i.S.d. § 31 Abs. 2 BauGB steht auch die Rechtsprechung des Hamburgischen Oberverwaltungsgericht zum bisher lediglich im Flächennutzungsplan und ergänzend in den „Leitlinien für den Einzelhandel im Rahmen der Hamburger Stadtentwicklungspolitik“ vom 15. Februar 1996 enthaltenen Hamburger Zentrenkonzept nicht entgegen (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 26.2.2014, 2 E 9/10.N; Urt. v. 12.2.2014, 2 E 8/11.N; Urt. v. 31.10.2012, 2 E 4/10.N, alle n.v.). Denn diese Rechtsprechung war gerade der Grund für die Weiterentwicklung des Zentrenkonzepts in den Leitlinien 2014 und für die Erstellung bezirklicher Nahversorgungskonzepte. Die Kritikpunkt des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts wurden bei Erstellung der Leitlinien 2014 berücksichtigt. Anders als das ursprüngliche Hamburger Zentrenkonzept (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 31.10.2012, a.a.O., S. 23 ff. der Urteilsabschrift) weisen die Leitlinien eine Konzeption für die Ansiedlung nicht großflächiger Einzelhandelsbetriebe, insbesondere auch zur Deckung des täglichen oder periodischen Grundbedarfs, auf (vgl. Ansiedlungsregel 4.1 auf S. 16 der Leitlinien 2014). Auch die Stadtteilzentren (C-Zentren) und die Ortsteilzentren (D-Zentren) werden konkretisiert (vgl. S. 10 f. der Leitlinien 2014, wobei eine weitere Konkretisierung durch die bezirklichen Nahversorgungskonzepte erfolgen wird, vgl. beispielhaft S. 98 ff. des Einzelhandelskonzepts …).
(2) Ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass sich an diesem Ergebnis selbst dann nichts ändern würde, wenn die Leitlinien 2014 als gemeindliches Entwicklungskonzept gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB nicht als öffentlicher Belang i.S.d. § 31 Abs. 2 BauGB anzusehen wäre, denn dann wäre nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu prüfen, ob sich das Vorhaben nach § 34 Abs. 1 BauGB einfügen würde (vgl. BVerwG, Urt. v. 9.6.1978, 4 C 54/75, juris, Rn. 28). Bei dieser Prüfung wäre gemäß § 34 Abs. 3 BauGB zu prüfen, ob von dem Vorhaben schädliche Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde ausgehen. Dies läge zumindest hinsichtlich des zentrenrelevanten Kernsortiments des Futterhauses nahe, da dieses außerhalb des C-Zentrums …, das nach dem Einzelhandelskonzept … einen zentralen Versorgungsbereich darstellt, geplant ist.
2. Auch der Hilfsantrag hat keinen Erfolg. Zwar ist er zulässig, obwohl es sich bei dem Hilfsantrag um eine Klagänderung in Form der Klagergänzung handelt. Denn diese ist zulässig, weil die Beklagte in der mündlichen Verhandlung der Klagänderung zugestimmt hat (vgl. § 91 Abs. 1 VwGO). Auch liegen die Voraussetzungen des § 44 VwGO für eine objektive Klagehäufung vor. Jedoch ist der Hilfsantrag unbegründet. Auch insoweit steht der Klägerin kein Anspruch auf den beantragten positiven Bauvorbescheid zu (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO).
a) Es ist schon fraglich, ob mit dem Hilfsantrag ein bescheidungsfähiger Vorbescheidsantrag gemäß § 63 HBauO vorliegt. Denn die einzelnen Vorbescheidsfragen müssen sich auf ein konkretes Bauvorhaben beziehen (vgl. Alexejew, HBauO, Stand: 2012, § 63, Rn. 19). Mit dem Hilfsantrag hat die Klägerin das Vorhaben hinsichtlich des geplanten Sortiments des Einzelhandelsbetriebs, der anstelle des im ursprünglichen Vorbescheidsantrag vorgesehenen Tierfutterhauses errichtet werden soll, nicht konkretisiert.
b) Dies kann aber im Ergebnis dahinstehen, denn jedenfalls sind auch für das im Hilfsantrag bezeichnete Vorhaben die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB nicht erfüllt, weil die Befreiung von der im Baustufenplan festgesetzten Grundstücksfläche nicht mit öffentlichen Belangen vereinbar ist. In Bezug auf das modifizierte Vorhaben stehen die Leitlinien 2014 als städtebauliches Entwicklungskonzept gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB und damit als öffentlicher Belang i.S.d. 31 Abs. 2 BauGB ebenfalls der Befreiung entgegen.
Ein Einzelhandelsbetrieb mit einem nahversorgungs- und zentrenrelevanten Sortiment (in der „Hamburger Sortimentsliste“ gibt es kein Sortiment, das ausschließlich nahversorgungsrelevant und nicht auch zentrenrelevant ist) widerspricht außerhalb des C-Zentrums … und außerhalb eines Nahversorgungszentrums dem Ansiedlungsgrundsatz 4.1 der Leitlinien 2014 [s.o. 1. c) bb) (2) (b)].
Für das im Hilfsantrag vorgesehene Vorhaben hat die Klägerin - schon mangels Konkretisierung des Sortiments - auch nicht substantiiert dargelegt, dass eine eindeutige Ausrichtung auf die Versorgung des unmittelbaren Umfelds vorliegen wird. Da die Klägerin das im Hilfsantrag beabsichtigte Vorhaben nicht auf die geplante Errichtung eines Lebensmittel-Vollsortimenters beschränkt hat und ein solcher Vollsortimenter auf der geplanten Verkaufsfläche von 515 qm kaum denkbar erscheint, ist außerdem zu berücksichtigen, dass das Vorhaben außerhalb eines Zentrums i.S.d. Leitlinien 2014 aller Voraussicht nach den Vorrang von Lebensmittel-Vollsortimentern zu beachten hätte.
Davon unabhängig spricht auch hinsichtlich des im Hilfsantrag bezeichneten Vorhabens entscheidend gegen eine ausnahmsweise Ansiedlung, dass nach dem Einzelhandelskonzept …, das zumindest als Auslegungshilfe für die Leitlinien 2014 genutzt werden kann, für den Bereich des Vorhabengrundstücks eine Neuansiedlung oder ein Ausbau von bestehenden Einzelhandelsbetrieben mit (auch) nahversorgungsrelevantem Sortiment nicht vorgesehen ist [s.o. 1. c) bb) (2) (b)].
II.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Entscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Einer Entscheidung über den Antrag des Klägers, die Zuziehung seiner Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, bedarf es nicht, da der Kläger die Kosten des Verfahrens trägt.
III.
Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Die Frage, ob die „Hamburger Leitlinien für den Einzelhandel - Ziele und Ansiedlungsgrundsätze“ vom 23. Januar 2014 als städtebauliches Entwicklungskonzept im Sinne des § 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB und damit als öffentlicher Belang anzusehen sind, der einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB entgegenstehen kann, ist vom Hamburgischen Oberverwaltungsgericht bisher noch nicht entschieden worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 69 HBauO
§ 11 BPVO
§ 19 BauNVO
§ 63 HBauO
§ 4 BauNVO
§ 31 BauGB
§ 44 VwGO
§ 167 VwGO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 13 Abs. 1 BPVO
§ 17 Abs. 1 BauNVO
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 34 Abs. 3 BauGB
§ 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO
§ 10 Abs. 4 BPVO
§ 11 Abs. 3 BauNVO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 11 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO
§ 6 Abs. 2 BauNVO
§ 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO
§ 11 Abs. 1 BPVO
§ 1 Abs. 6 BauGB
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB
§ 1 Abs. 5 BauGB
§ 1 Abs. 6 Nr. 11 BauGB
§ 246 Abs. 5 BauGB
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 2 der Geschäftsordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 Bs 19/96
2 Bf 90/07
2 Bf 91/07
2 Bf 700/98
4 C 10/04
4 C 14/04
4 C 8/05
4 B 22/10
4 CN 11/03
2 E 8/09
10 VG 1898/95
4 B 78/89
4 C 54/75
4 C 13/01
10 A 3915/05
2 E 9/10
2 E 8/11
2 E 4/10