Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-09-08, Aktenzeichen 14 A 3934/03
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2005:0908.14A3934.03.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 2. November 1999 sowie ihres Widerspruchsbescheides vom 10. Januar 2001 verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Annahme der Habilitationsschrift des Klägers erneut zu entscheiden.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger beantragte im Juni 1987 die Zulassung zur Habilitation durch die Beklagte sowie die Erteilung der venia legendi im Fach „Klassische Philologie". Die vorgelegte Habilitationsschrift zum Thema "Affektivische Wortfelder in der Vulgata" hatte zum Ziel, die polemischen Ausdrücke in der von Hieronymus von Stridon ins Lateinische übersetzten Vulgata zu sammeln, zu beschreiben und zu strukturieren sowie die Leistung des Hieronymus als Übersetzer am Beispiel der polemischen Wortfelder zu bewerten.
Am 30. Juni 1987 beschlossen die Professoren und habilitierten Mitglieder der Beklagten (erweiterter Fakultätsrat) die Eröffnung des Habilitationsverfahrens und bestimmten zum Vorsitzenden der Habilitationskommission Prof. T. I. (Anglistik) sowie als ihre weiteren Mitglieder die Professoren H. (Anglistik), I1. (Klassische Philologie), I2. (Romanistik), I3. (Philosophie), L. (Geschichte), N. (Klassische Philologie) sowie Frau Prof. P. (Klassische Philologie), deren wissenschaftlicher Mitarbeiter bzw. wissenschaftlicher Assistent der Kläger seit September 1983 gewesen war und die die Anfertigung seiner Habilitationsschrift betreut hatte. Mit deren Begutachtung betraute die Habilitationskommission die Professoren I1. , I2. , L. und P. und bestellte als auswärtigen Gutachter Prof. C. (Klassische Philologie) von der L1. Universitiet O. (Niederlande). Bis auf Prof. I1. empfahlen die Gutachter in ihren Voten jeweils die Annahme der Habilitationsschrift. Dieser Empfehlung widersprach auch Prof. N. in einer schriftlich begründeten Stellungnahme.
Am 8. Februar 1988 lehnte der Kläger in einem Gespräch mit dem Dekan der Fakultät, Prof. C1. , die Professoren I1. und N. als Mitglieder der Habilitationskommission als befangen ab. Zu Begründung seiner Prof. I1. betreffenden Einwände legte er am 16. Februar einen an den Dekan der Fakultät gerichteten handschriftlichen Brief der früher im Sekretariat des Seminars für klassische Philologie tätig gewesenen und inzwischen aus dem Dienst geschiedenen Frau J. B. vom 9. Februar 1988 vor. Diese führte darin über die Einstellung Prof. I4. zum Kläger wörtlich aus: „Ich erinnere mich, dass er sich 1984 etwa dahin geäußert hat, er würde die akademische Laufbahn des Herrn Dr. X. gerne beendet sehen."
Auf dieses Schreiben hin führte der Dekan am 22. Februar 1988 ein Gespräch mit Prof. I1. , der nach einem vom Dekan am gleichen Tag gefertigten Vermerk erklärte, sich nicht erinnern zu können, eine solche Äußerung getan zu haben. Es habe allerdings zu Beginn der Tätigkeit des Klägers im Seminar durchaus Spannungen zwischen ihm und dem Kläger gegeben, die allerdings etwa 1985 ausgeräumt worden seien.
Ferner führte der Dekan der Fakultät ebenfalls am 22. Februar 1988 ein Telefongespräch mit Frau B. , über das er jedoch keinen Vermerk fertigte. Vielmehr fertigte er erst am 19. November 1988 ein „Gedächtnisprotokoll" über dieses Gespräch. Anlass dieses „Gedächtnisprotokolls" war eine Petition der Ehefrau des Klägers an den Petitionsausschuss des Landtages vom 17. Oktober 1988, aus der sich ergab, dass der Kläger von Frau B. von diesem Telefongespräch erfahren hatte. Nach dem Gedächtnisprotokoll hat der Dekan Frau B. nicht nach der Äußerung von Prof. I1. gefragt, sondern nur angekündet, dass sie diese - wenn möglich - nach Zeit und Ort präzisieren solle. Außerdem sei es für die anstehende Entscheidung über den Befangenheitsantrag von Bedeutung, ob es für die Äußerung weitere Zeugen gebe. Die Fragen würden ihr schriftlich zugehen. Der Dekan empfahl Frau B. auf deren wiederholte Bitten um Rat für ihr weiteres Verhalten, sich von einem unbeteiligten Dritten, etwa einem Juristen, Rat zu holen.
Am 23. Februar 1988 übersandte der Dekan sodann Frau B. ein auf den 19. Februar 1988 datiertes Schreiben, in dem er sie - ohne Bezugnahme auf das Telefonat - um die dort angesprochene Präzisierung und die Benennung weiterer Zeugen ersuchte. Unter dem 29. Februar 1988 richtete Frau B. daraufhin folgendes Schreiben an den Dekan: „nach Rücksprache mit einem Juristen ziehe ich mein Schreiben vom 9.2.1988 unter den gegebenen Umständen zurück und möchte mit der Angelegenheit nichts mehr zu tun haben."
In seiner Sitzung vom 26. April 1988 wies der erweiterte Fakultätsrat daraufhin den Befangenheitsantrag des Klägers gegen Prof. I1. zurück.
In derselben Sitzung bestimmte der erweiterte Fakultätsrat Prof. N1. (Geschichte) zum Vorsitzenden der Habilitationskommission, nachdem Prof. T. I. mit Schreiben vom 12. Februar 1988 dieses Amt niedergelegt hatte. Zur Begründung hatte Prof. T. I. ausgeführt: Der wegen des Bekanntwerdens des Inhaltes von Kommissionsakten an den Kläger bestehende Vorwurf des Vertrauensbruches gebe ihm, auch wenn sich der Vorwurf nicht gegen ihn persönlich richte, Grund, Vorsitz und Mitarbeit in der Kommission mit sofortiger Wirkung niederzulegen. Bei Übertragung der Aufgabe im vergangenen Sommer sei er sich der Schwierigkeiten angesichts der notorischen Spannungen in jenem Fach durchaus bewusst gewesen, habe aber gehofft, durch Konzilianz, Offenheit gegenüber beiden Seiten, Einhalten des eng umgrenzten Mandats der Kommission und strikte Wahrung der Sachlichkeit den Auftrag durchführen zu können. Dies sei nicht gelungen.
Am 14. Oktober 1988 beschloss die Habilitationskommission nach Beratung der Gutachten und der von Prof. N. abgegebenen Stellungnahme, dem erweiterten Fakultätsrat die Ablehnung der Habilitationsschrift des Klägers zu empfehlen. Die entsprechende Empfehlung vom 21. Oktober 1988 leitete der damalige Dekan der Beklagten den Mitgliedern des erweiterte Fakultätsrates nebst einer schriftlichen Begründung zu und ließ die Habilitationsschrift des Klägers, die Gutachten sowie die Stellungnahme von Prof. N. im Dekanat zur Einsichtnahme auslegen.
In seiner Sitzung vom 18. April 1989 lehnte der erweiterte Fakultätsrat die Annahme der Habilitationsschrift des Klägers ab. Der Widerspruch des Klägers gegen diese Entscheidung, die ihm mit Bescheid vom 19. April 1989 bekannt gegeben worden war, blieb ohne Erfolg. Seine Klage gegen die Nichtannahme der Habilitationsschrift wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 15. Oktober 1990 (15 K 3291/91) als unbegründet ab. Im Berufungsverfahren hob der 22. Senat des erkennenden Gerichts die Entscheidung der Beklagten als verfahrensfehlerhaft auf (Urteil vom 14. Oktober 1992, 22 A 205/91). Die Revision der Beklagten wies das Bundesverwaltungsgericht mit der Maßgabe als unbegründet zurück, dass die Beklagte über die Annahme der Habilitationsschrift des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden habe (Urteil vom 16. März 1994, 6 C 1.93).
Im September 1994 teilte die damalige Dekanin der Beklagten dem Kläger mit, dass das Habilitationsverfahren weitergeführt werde. Sie bat mit Schreiben vom 7. Oktober 1994 den damaligen Geschäftsführer des Seminars für Klassische Philologie, Prof. B1. , um Vorschläge seitens des Faches für die Zusammensetzung der Habilitationskommission. In der Anlage zu diesem Schreiben ist Prof. C1. als bisheriger Vorsitzender dieser Kommission aufgeführt. Nach Nachwahl für die Habilitationskommission teilte der Dekan deren Mitgliedern mit Schreiben vom 11. November 1994 mit, dass sich die Kommission wie folgt zusammensetze: Prof. C1. (Anglistik) als Vorsitzender und die Professoren B1. (Klassische Philologie / Latein), C2. (Germanistische Sprachwissenschaft), I2. , A. (Klassische Philologie Griechisch) und den PD Dr. X1. (Klassische Philologie). Von diesen waren die Professoren B1. , C. , X1. und A1. als nachgewählt bezeichnet.
Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 4. Oktober 1994 wies der Kläger unter anderem darauf hin, dass den erstellten Gutachten kein Rechtsmangel anhafte, da Frau Prof. P. sowie Prof. C. Spezialisten auf dem Gebiet der Habilitationsschrift seien und Prof. L. als Althistoriker mit der antiken Kultur vertraut und Prof. I2. ein ausgewiesener Kenner der Sprachwissenschaften, insbesondere der Wortfeldforschung sei. In ihrer Sitzung vom 14. Februar 1995 beschloss die Habilitationskommission nach der über ihren Verlauf durch den Vorsitzenden gefertigten Aktennotiz, "... einen weiteren auswärtigen Gutachter um ein Gutachten über die Arbeit zu bitten ... " und ersuchte den Dekan der Beklagten mit Schreiben vom gleichen Tag, Herrn Prof. U. von der Universität A2. (Schweiz) zur Vermeidung weiterer Verzögerungen des Habilitationsverfahrens "... per Eilentscheid ..." mit einer Begutachtung zu beauftragen. Unter dem 6. März 1995 teilte der Dekan der Beklagten dem Kläger mit, dass Prof. U. als ausgewiesener Patristiker mit Hebräischkenntnissen um ein Gutachten zur Habilitationsschrift ersucht worden sei, nachdem keines der vorliegenden Gutachten die hebräischen Teile der Arbeit würdige und die Kommissionsmitglieder sich aus eigener Fachkunde hierzu nicht im Stande sähen. Mit Schreiben vom 20. März 1995 widersprach der Kläger der Bestellung von Prof. U. als Gutachter mit der Begründung, dass nach der Habilitationsordnung nur ein auswärtiger Gutachter und dies auch nur nach seiner Anhörung bestellt werden dürfe.
Prof. U. bewertete in seinem Gutachten die Habilitationsschrift des Klägers als nicht annehmbar. Ebenso votierten in schriftlichen Stellungnahmen die Professoren B1. , C3. und A1. , PD Dr. X1. und sowie Prof. C4. (Germanistische Sprachwissenschaft), der für den zwischenzeitlich verstorbenen Prof. I2. zum Mitglied der Habilitationskommission berufen worden war.
Die durch die Habilitationskommission unter dem 26. April 1995 abgegebene, von Prof. C1. unterzeichnete "Begründete Empfehlung zur Habilitationsschrift" des Klägers schloss mit dem einstimmigen Vorschlag, die Annahme der Arbeit abzulehnen. In der Begründung der Empfehlung ist unter anderem ausgeführt, dass in den aus der früheren Kommission vorliegenden Gutachten die Arbeit mit 4:1 Gutachterstimmen positiv bewertet werde und aus der neuen Kommission insgesamt fünf Stellungnahmen und eine weitere Stellungnahme von Prof. U. aus A2. abgegeben worden seien, die nach Auffassung der Kommission der vom Bundesverwaltungsgericht aufgegebenen Klärung der Richtigkeitsvermutung zu den Gutachten dienten. Mit der Einladung zur Beschlussfassung über die Annahme der Habilitationsschrift teilte der damalige Dekan der Beklagten den Mitgliedern des erweiterten Fakultätsrates die Eröffnung des Hauptverfahrens mit, übersandte ihnen die Empfehlung der Habilitationskommission vom 26. April 1995 und wies darauf hin, dass in der Zeit vom 2. Mai 1995 bis einschließlich 29. Mai 1995 die Habilitationsschrift sowie die zu ihr erstellten "Einzelgutachten" zur Einsichtnahme ausgelegt seien. Einsicht in die Unterlagen nahmen damals 25 Mitglieder des erweiterten Fakultätsrates.
Am 30. Mai 1995 lehnte der erweiterte Fakultätsrat in Anwesenheit von 45 seiner Mitglieder die Annahme der Habilitationsschrift des Klägers mehrheitlich ab. Ausweislich des Sitzungsprotokolls ging, „...um sicherzustellen, dass die anwesenden Mitglieder der Fakultät vor der Abstimmung über den vollen aktuellen Kenntnisstand in Bezug auf die Gutachten und Stellungnahmen verfügen...", der anonym durchgeführten Abstimmung die Verlesung der Gutachten bzw. Stellungnahmen der Prof. Dres. P. , I1. , C. , I2. , L. , C4. , C3. , B1. , A1. , U. und von PD Dr. X1. voraus.
Mit Bescheid 31. Mai 1995 teilte der damalige Dekan der Beklagten dem Kläger das Abstimmungsergebnis mit und führte aus, der Fakultätsrat habe sich der "Begründeten Empfehlung der Habilitationskommission" vom 26. April 1995 angeschlossen. Die Kommissionsempfehlung war dem Bescheid als Anlage beigefügt.
Gegen diese Prüfungsentscheidung erhob der Kläger Widerspruch, rügte die personelle Zusammensetzung der Habilitationskommission sowie die einigen ihrer Mitglieder fehlende Objektivität und machte erneut geltend, Prof. U. , der zudem kein ausgewiesener Patristiker sei, habe als weiterer auswärtiger Gutachter nicht ohne Rücksprache mit ihm bestellt werden dürfen. Im Übrigen handele es sich bei den durch Mitglieder der Habilitationskommission abgegebenen schriftlichen Stellungnahmen um in der Habilitationsordnung nicht vorgesehene und damit unzulässige Gutachten, die weil ihrerseits fehlerhaft, nicht zur Entscheidungsfindung hätten herangezogen werden dürfen. Von den Professoren B1. und A1. sowie PD Dr. X1. seien rechtswidrig nicht nur seine schriftliche Habilitationsleistung bewertet worden, sondern auch andere seiner wissenschaftlichen Veröffentlichungen. Außerdem verwerteten einige Stellungnahmen in unzulässiger Weise erst nach Vorlage seiner Habilitationsschrift erschienenes Schrifttum. Ferner lasse die Abstimmungsempfehlung der Habilitationskommission und damit auch die Prüfungsentscheidung selbst eine Abwägung der für und wider die Annahme seiner Habilitationsschrift sprechenden Gründe vermissen. Schließlich habe die Abstimmung über die Bewertung der Prüfungsleistung in der Fakultätsratssitzung nicht anonym erfolgen dürfen und sei außerdem rechtsfehlerhaft, weil der neu zusammengesetzten Habilitationskommission zwar die Abstimmungsempfehlung vom 21. Oktober 1988 und die von ihr in Bezug genommene Stellungnahme von Prof. N. vorgelegen hätten, nicht aber das Gutachten von Prof. P. , das zudem vor der Fakultätsratssitzung nicht im Dekanat ausgelegt worden sei. Ferner machte der Kläger mit ergänzendem Schreiben vom 7. September 1995 fachliche Einwendungen gegen das Gutachten Prof. U1. geltend.
Mit Schreiben vom 16. Oktober 1995 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass der erweiterte Fakultätsrat angesichts der am 30. Mai 1995 rechtsfehlerhaft anonym durchgeführten Abstimmung am 7. November 1995 über seine schriftliche Habilitationsleistung und ggf. das Thema des wissenschaftlichen Vortrages erneut abstimmen werde. Am 7. November 1995 lehnte der erweiterte Fakultätsrat in Anwesenheit von 45 seiner Mitglieder die Annahme der schriftlichen Habilitationsleistung des Klägers mit 40 gegen 4 Stimmen erneut ab. Eine der Ja-Stimmen, die von Prof. S. , wertete der Dekan als ungültig, weil sich dieser vor der Abstimmung mit deren Gegen- stand nicht beschäftigt habe.
Mit Bescheid vom 18. November 1995, der keine Rechtsmittelbelehrung enthielt, unterrichtete die Beklagte den Kläger über das Ergebnis der Abstimmung vom 7. November 1995. Die schriftliche Empfehlung der Habilitationskommission sowie ein Auszug aus dem Sitzungsprotokoll vom 7. November 1995 waren dem Bescheid vom 18. November 1995 beigefügt.
Mit Bescheid vom 21. Dezember 1995 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen die Ablehnung der Habilitationsschrift als unbegründet zurück
Am 19. Januar 1996 erhob der Kläger vor dem Verwaltungsgericht gegen die Prüfungsentscheidung vom 31. Mai 1995 Klage (15 K 469/96) und führte für deren Rechtswidrigkeit über die im Vorverfahren bereits benannten Gründe hinaus im Wesentlichen aus, PD Dr. X2. habe, weil er bei Vorlage der Habilitationsschrift im Jahr 1987 noch nicht promoviert gewesen sei, nicht zum Mitglied dieser Kommission bestellt und Prof. U2. kein Gutachtenauftrag erteilt werden dürfen, da die Habilitationsordnung nach Abschluss der Gutachterphase eine solche Bestellung nicht vorsehe. Der Habilitationsordnung zuwider seien zudem die - im Übrigen fachlich zu beanstandenden - Stellungnahmen der Mitglieder der Habilitationskommission zur Einsichtnahme ausgelegt und in der Fakultätsratssitzung verlesen worden.
Im Termin zur Erörterung des Rechtsstreits 15 K 469/96 am 8. Januar 1998 wies das Verwaltungsgericht die Beteiligten darauf hin, dass es unter anderem rechtswidrig gewesen sein dürfe, die schriftlichen Stellungnahmen der Professoren B2. , C5. , A3. und C6. sowie von PD Dr. X2. öffentlich auszulegen bzw. in der Fakultätsratssitzung zu verlesen und die fachlichen Einwände des Klägers gegen die Bewertung der Prüfungsleistung nicht im Rahmen eines vorgerichtlichen Überdenkungsverfahrens fachlich zu würdigen. Im Hinblick darauf hoben die Terminsvertreter der Beklagten den Bescheid vom 31. Mai 1995 in der Fassung des Bescheides vom 18. November 1995 sowie die Widerspruchsentscheidung vom 21. Dezember 1995 auf.
In Fortsetzung des Habilitationsverfahrens übersandte die Dekanin der Beklagten den Mitgliedern des erweiterten Fakultätsrates mit Schreiben vom 1. Juli 1999 die begründete Empfehlung der Habilitationskommission vom 26. April 1995 und wies darauf hin, dass die Habilitationsschrift des Klägers sowie die zu ihr erstatteten Einzelgutachten in der Zeit vom 2. Juli 1999 bis 30. Juli 1999 zur Einsichtnahme auslägen. 15 Mitglieder des erweiterten Fakultätsrates nahmen daraufhin Einsicht in die ausgelegten Unterlagen, zu denen das in der begründeten Empfehlung der Kommission als „Stellungnahme" und nicht als „Gutachten" behandelte Gutachten von Prof. U2. nicht gehörte.
In der Sitzung des erweiterten Fakultätsrats vom 26. Oktober 1999, an der nach der geführten Anwesenheitsliste 40 seiner Mitglieder teilnahmen, lehnten in namentlich und schriftlich durchgeführter Abstimmung bei 1 Gegenstimme 38 seiner Mitglieder die Annahme der Habilitationsschrift des Klägers ab. Die Stimmzettel enthalten jeweils den Namen und Unterschrift des Abstimmenden und das durch Ankreuzen abgegebene Votum „Ja" oder „Nein". Ein Stimmzettel blieb unausgefüllt, ein ablehnendes Votum war handschriftlich mit dem Zusatz versehen: „Die Empfehlung der neuen Kommission ist überzeugend. Ich habe auch schon früher mit 'nein' gestimmt". Alle übrigen die Annahme der Habilitationsschrift ablehnenden Stimmzettel enthalten keine Begründung.
Mit Bescheid vom 2. November 1999 teilte die Dekanin der Beklagten dem Kläger mit, der erweiterte Fakultätsrat habe sich die beigefügte "Begründete Empfehlung" der Habilitationskommission vom 26. April 1995 zu eigen gemacht und die Habilitationsschrift nicht angenommen.
Gegen diese Entscheidung legte der Kläger Widerspruch ein und führte nach Einsichtnahme in die Habilitationsakte zur Begründung im Wesentlichen aus, es habe nicht genügt, das Prüfungsverfahren lediglich fortzusetzen. Es sei vielmehr neu durchzuführen gewesen, weil die der Prüfungsentscheidung vom 31. Mai 1995 anhaftenden Verfahrensfehler durch die Fortsetzung des Habilitationsverfahrens nicht zu heilen seien. Dies gelte insbesondere mit Blick auf die vor der damaligen Prüfungsentscheidung dem erweiterten Fakultätsrat rechtswidrig vermittelte Kenntnis von den durch Mitglieder der Habilitationskommission zu seiner Habilitationsschrift verfassten Stellungnahmen. Deren Inhalt sei auch in die nunmehr getroffene Prüfungsentscheidung eingeflossen, weil an ihr Mitglieder des erweiterten Fakultätsrates beteiligt gewesen seien, denen er aus dem früheren Prüfungsverfahren bekannt sei. Auch genüge das Protokoll über die Sitzung des erweiterten Fakultätsrates vom 26. Oktober 1999 den prüfungsrechtlichen Anforderungen nicht, weil es lediglich das Abstimmungsergebnis ausweise, den Prozess der Entscheidungsfindung aber nicht festhalte. Rechtsfehlerhaft sei die Ablehnungsentscheidung ferner, weil ihrer Begründung nicht entnommen werden könne, warum die Arbeit trotz der vier zuvor positiv erstatteten Gutachten abgelehnt werde. Die Abstimmungsempfehlung der Habilitationskommission vom 26. April 1995 könne die Entscheidung nicht tragen, da diese willkürliche Stellungnahmen von Professoren enthalte, die zudem nicht mehr Mitglieder der Fakultät seien. Im Übrigen seien diese Stellungnahmen - wie bereits früher ausgeführt - fachlich fehlerhaft. Seine fachlichen Rügen seien den Mitgliedern des erweiterten Fakultätsrates aber vorenthalten worden.
Mit Schreiben vom 21. November 2000 übersandte die Dekanin der Beklagten den Mitgliedern des erweiterten Fakultätsrates die unter dem gleichen Datum durch die Habilitationskommission verfasste und durch Prof. C7. gezeichnete "Begründete Empfehlung zum Einspruch" des Klägers gegen die Ablehnung seiner Habilitationsschrift sowie die fünf im Jahr 1987 zur Habilitationsschrift erstatteten Gutachten, die Kommissionsempfehlung vom 26. April 1995 und die Widerspruchsbegründung des Klägers. In seiner Sitzung vom 28. November 2000 befasste sich der erweiterte Fakultätsrat der Beklagten in Anwesenheit von 50 seiner Mitglieder mit dem Widerspruch des Klägers gegen die Ablehnung seiner Habilitationsschrift. In der namentlich und schriftlich durchgeführten Abstimmung über die fachlichen Einwände des Klägers gegen die Bewertung seiner Prüfungsleistung sprachen sich bei einer Gegenstimme 47 Mitglieder des erweiterten Fakultätsrates dafür aus, den Widerspruch insoweit zurückzuweisen. An der gesonderten, ebenfalls namentlich und schriftlich durchgeführten Abstimmung über die formellen Rügen des Klägers beteiligten sich 43 Mitglieder des erweiterten Fakultätsrates, von denen 41 gegen die Berechtigung dieser Einwände gegen die Prüfungsentscheidung votierten; zwei weitere Stimmzettel trugen keine Namen.
Mit Bescheid vom 10. Januar 2001 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers unter Hinweis auf die beigefügte "Begründete Empfehlung zum Einspruch" vom 21. November 2000 und das Protokoll über die Sitzung des erweiterten Fakultätsrates vom 28. November 2000 als unbegründet zurück.
Der Kläger hat am 26. Januar 2001 Klage erhoben.
Er hat die Auffassung vertreten, die Prüfungsentscheidung der Beklagten vom 2. November 1999 sei rechtswidrig. Sein Widerspruchsvorbringen ergänzend und vertiefend hat der Kläger im Wesentlichen ausgeführt: Die Verwertung des durch Prof. U2. erstatteten Gutachtens sei rechtsfehlerhaft. Die Habilitationsordnung erlaube Gutachtenaufträge nur an einen der Fakultät nicht angehörenden Gutachter. Ein solches auswärtiges Gutachten sei aber im Jahr 1987 bereits durch Prof. C8. verfasst worden. Den Professoren B2. , C5. , A3. sowie PD Dr. X2. habe es als Mitgliedern der Habilitationskommission an der prüfungsrechtlich gebotenen Objektivität gefehlt. Ihre Stellungnahmen zu seiner Habilitationsschrift seien nicht frei von sprachlich unzulässigen Wertungen. Im Übrigen habe die Prüfungsentscheidung auch deshalb nicht auf diese Stellungnahmen gestützt werden dürfen, weil diese zum Teil erst nach Abschluss seiner Arbeit gewonnene Forschungsergebnisse und sonstige von ihm verfasste Publikationen berücksichtigten. Der Stellungnahme von Prof. C6. fehle zudem eine sachangemessene Begründung.
Als rechtswidrig erweise sich auch die Entscheidung über seinen Widerspruch. Unklar sei schon, in welcher personellen Zusammensetzung die Habilitationskommission ihre "Begründete Empfehlung zum Einspruch" vom 20. November 2000 verfasst habe. Zu diesem Zeitpunkt seien jedenfalls die Professoren B2. , I. , A3. und PD Dr. X2. nicht mehr Mitglieder der Beklagten gewesen. Von den übrigen Mitgliedern der Habilitationskommission, den Professoren C7. , C5. und C6. , vertrete niemand sein Habilitationsfach. Die beratend von der Habilitationskommission herangezogenen Professoren L2. und S1. aus der Klassischen Philologie seien durch die Beklagte nicht bestellt worden. Vor der Beratung über seinen Widerspruch vom 28. November 2000 habe den Mitgliedern des erweiterten Fakultätsrates mit lediglich einer Woche nur ungenügend Zeit zur Vorbereitung zur Verfügung gestanden. Prüfungsrechtlich unzulässig sei es zudem gewesen, die Beratung in der Sitzung des erweiterten Fakultätsrates auf die Widerspruchsgründe zu beschränken und keine erneute Entscheidung über die Annahme seiner Habilitationsschrift zu treffen, die zudem vor der Widerspruchsentscheidung nicht erneut ausgelegt worden sei. Damit habe es aber den an der Entscheidung über seinen Widerspruch beteiligten Fakultätsratsmitgliedern zum Teil auch an der für eine sachlich fundierte Abstimmung erforderlichen Sachkenntnis gefehlt, weil 10 der Abstimmenden an der Ausgangsentscheidung nicht beteiligt gewesen seien und bei lediglich 11 der Sitzungsteilnehmer eine Einsichtnahme in die Habilitationsunterlagen festzustellen sei. Vor der Abstimmung über den Widerspruch habe der Vorsitzende der Habilitationskommission in der Fakultätsratssitzung zudem lediglich die negative, nicht aber auch die positiven Rezensionen der in einem angesehenen Fachverlag veröffentlichten Habilitationsschrift erörtert. Auch sei der erweiterte Fakultätsrat jedenfalls bei der Abstimmung über die gerügten formalen Mängel der Prüfungsentscheidung bei 41 abgegebenen gültigen Stimmen nicht mehr beschlussfähig gewesen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 2. November 1999 sowie ihrer Widerspruchsentscheidung vom 10. Januar 2001 zu verpflichten, ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über das Ergebnis seiner Habilitation nach erneuter Entscheidung über die Annahme der Habilitationsschrift und Bewertung eines gegebenenfalls anschließend zu haltenden wissenschaftlichen Vortrags erneut zu bescheiden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Ablehnungsentscheidung sei frei von Rechtsfehlern. Die Habilitationskommission sei auch in Fortführung des Habilitationsverfahrens ordnungsgemäß besetzt gewesen. Nachdem aus der Fakultät und damit der Habilitationskommission einige Mitglieder ausgeschieden seien und diese nur noch aus den Professoren Dr. C5. , C6. und C7. bestanden habe, sei der Kommission gestattet worden, zur Beratung über die durch den Kläger erhobenen Einwände als Fachvertreter die Professoren L2. und S1. hinzuzuziehen. Rechtlich durchgreifende Anhaltspunkte für die Annahme, Kommissionsmitglieder seien befangen gewesen, habe der Kläger nicht dargelegt. Auch habe allen Mitgliedern des erweiterten Fakultätsrates die Möglichkeit offen gestanden, vor der Entscheidung über den Widerspruch des Klägers Einsicht in dessen Habilitationsschrift zu nehmen. Wegen der Bindungswirkung von Gutachten und "Begründeter Empfehlung" der Habilitationskommission sei eine solche Einsichtnahme aber nicht Voraussetzung für das Recht der Mitglieder des Fakultätsrates, sich an der Abstimmung über den Widerspruch des Klägers zu beteiligen. Der erweiterte Fakultätsrat sei auch bei der Abstimmung über die durch den Kläger mit dem Widerspruch gerügten formalen Mängel der Ablehnungsentscheidung vom 2. November 2001 beschlussfähig gewesen. Mit 43 seiner Mitglieder habe sich mehr als die Hälfte der Abstimmungsberechtigten an der Abstimmung beteiligt. Dass zwei der dabei abgegebenen Stimmzettel nicht unterschrieben seien, erweise sich als rechtlich unschädlich, weil die Abstimmung nur Verfahrensfragen und nicht der Bewertung der Prüfungsleistung im eigentlichen Sinne gegolten habe. Schließlich sei es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der erweiterte Fakultätsrat in seiner Sitzung vom 28. November 2000 keine erneute Entscheidung über die Annahme der Habilitationsschrift des Klägers getroffen habe. Das Widerspruchsverfahren diene allein dazu, sich mit den gegen die Prüfungsentscheidung erhobenen Einwänden zu befassen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen, auf das wegen seiner Begründung verwiesen wird.
Auf Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 1. Juni 2004 die Berufung zugelassen, zu deren Begründung der Kläger vorträgt: Es habe keine hinreichende Auseinandersetzung mit seinen fachlichen Einwänden gegen die Bewertung seiner Habilitationsschrift gegeben. Wenn dass Verwaltungsgericht allein auf die fachlichen Einwände aus dem Widerspruchsverfahren abstelle, habe es verkannt, dass dem Kläger keine Gelegenheit gegeben worden sei, substantiierte Einwände zu erheben, weil die Habilitationsordnung keine Möglichkeit vorgesehen habe, sich mit der Bewertung der Habilitation auf der Basis der Gutachten substantiiert auseinanderzusetzen. Soweit der Kläger sachliche Einwände erhoben habe, sei dem Überdenkensanspruch nicht genügt worden, denn diese hätten den betroffenen Gutachtern vorgelegt werden müssen. Einige der Stellungnahmen von Mitgliedern der Habilitationskommission verletzten offensichtlich das Gebot der Sachlichkeit. Die Empfehlung der Kommission beruhe zudem auf beliebigen Gründen, da ohne Grund für deren Abfassung weitere Gutachten und Stellungnahmen nachgeschoben worden seien.
Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass dem Kläger hinreichend Gelegenheit gegeben worden sei, fachliche Einwände gegen die Bewertung vorzubringen. Das Verwaltungsgericht sei dem Wunsch des Klägers nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu Recht nicht nachgekommen.
Der Senat hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juni 2005 der Beklagten aufgegeben darzulegen, durch welchen Akt Prof. C7. zum Vorsitzenden der Habilitationskommission im Habilitationsverfahren des Klägers bestimmt worden ist, und hat eine Beweisaufnahme durch Vernehmung von Frau B3. als Zeugin zu der in deren Brief vom 9. Februar 1988 angeführten Äußerung Prof. I5. angeordnet.
Zur Bestellung von Prof. C7. zum Vorsitzenden der Habilitationskommission hat die Beklagte das Protokoll des Fakultätsrates der Philosophischen Fakultät vom 25. Oktober 1994 und eine Stellungnahme Prof. C9. dazu vorgelegt. Dieser hat ausgeführt, er sei bis zu dieser Sitzung nicht Vorsitzender der Habilitationskommission gewesen. Wenn er dort nicht als nachgewählt aufgeführt werde, so liege ein Fehler im Protokoll vor.
Frau Ingeborg B3. ist am 18. Juli 2005 durch den Berichterstatter als beauftragten Richter als Zeugin vernommen worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 18. Juli 2005 verwiesen. Die Parteien haben zum Ergebnis der Beweisaufnahme unterschiedlich wertend Stellung genommen.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.
I. Die Entscheidung der Beklagten über die Annahme der Habilitationsschrift des Klägers ist aus mehreren Gründen rechtswidrig.
1. Die Entscheidung über die Annahme der Habilitationsschrift des Klägers ist deshalb verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, weil zahlreiche Mitglieder des erweiterten Fakultätsrates an der Abstimmung am 26. Oktober 1999 nicht teilgenommen haben, ohne dass festgestellt werden kann, dass sie an der Teilnahme gehindert waren.
Anzuwenden ist hier aus den vom Verwaltungsgericht zutreffend dargelegten Gründen noch die Habilitationsordnung der Beklagten von 1981 in der Fassung der Änderung vom 21. Februar 1986 (HabilO). Diese bestimmt dadurch, dass sie in § 10 Satz 1 iVm § 8 HabilO die Entscheidung über die Annahme der schriftlichen Habilitationsleistung auf „alle Professoren und habilitierten Mitglieder des Fachbereichs Philosophische Fakultät der Universität E. „ überträgt, diese prüfungsrechtlich zu Prüfern im Habilitationsverfahren. Für die bestellten Prüfer besteht die Pflicht, bei der Prüfungsentscheidung mitzuwirken und ein Votum zur Sache abzugeben. Dies folgt daraus, dass Prüfer sich bei der Entscheidung über die Annahme der schriftlichen Habilitationsleistung nicht der Stimme enthalten dürfen. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. November 1980 - 5 A 1833/79 -, KMK-HSchR 1981, 424; OVG Saarlouis, Beschluss vom 28. Oktober 1987 - 1 W 846/87 -, KMK-HSchR 1988, 316; OVG Schleswig, Urteil vom 9. Februar 1996 - 3 L 79/95 -, NVwZ-RR 1996, 443 = SchlHA 1996, 250; Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Band 2, 4. Aufl. 2004, Rdnr. 566 und 610; Zimmerling/Brehm; Prüfungsrecht, 2. Aufl. 2001, Rdnr. 178.
Die Unzulässigkeit, sich der Sachentscheidung zu enthalten, schließt das Verbot ein, dass sich die Prüfer der von ihnen verlangten Sachentscheidung dadurch entziehen, dass sie keine Stimme abgeben oder, ohne verhindert zu sein, zu der Abstimmung, mit der die Entscheidung getroffen wird, nicht erscheinen. Insoweit teilt der erkennende Senat die Auffassung des früher mit Prüfungsrechts befassten 22. Senats des erkennenden Gerichts
- vgl. Urteil vom 16. Januar 1995 - 22 A 969/94 -, WissR 29, 185 -
der ausgeführt hat, dass Stimmenthaltungen wie nicht abgegebene Stimmen zu beurteilen seien. Der Senat folgt dieser Entscheidung jedoch insoweit nicht,
vgl. dazu bereits Senatsbeschluss vom 19. Dezember 2000 - 14 B 880/00 -, n.v.
als in dieser Enthaltungen und nicht abgegebene Stimmen als für das Ergebnis der Prüfungsentscheidung unerheblich bewertet und nur die verbleibenden gültigen Ja- und Nein-Stimmen als maßgeblich angesehen werden. Er ist vielmehr mit der zuvor angeführten Rechtsprechung und Literatur der Auffassung, dass Stimmenthaltungen, ob sie nun ausdrücklich erklärt werden oder durch Verweigerung eines Votums erfolgen, einen Verfahrensfehler begründen, der, wenn er sich auf das Ergebnis der Entscheidung ausgewirkt haben kann, diese rechtswidrig macht. Dies folgt daraus, dass die prinzipielle Bindungswirkung, die den eingeholten Gutachten im Habilitationsverfahren nach dem in dieser Sache ergangenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 16. März 1994 - 6 C 1.93 -, BVerwGE 95, 237= DVBl. 1994, 1351 = NVwZ 1994, 1209 = WissR 1995, 81,
zukommt, durch unentschuldigtes Fernbleiben von der Abstimmung oder durch Stimmenthaltungen oder durch aus anderen Gründen, etwa wegen Anonymität, ungültige Stimmen unterlaufen werden könnte. Denn Stimmberechtigte, denen die notwendigen Fachkenntnisse fehlen, um begründet und qualifiziert die Auffassung der Gutachter zu erschüttern, wären nach den vom Bundesverwaltungsgericht aaO. aufgestellten Grundsätzen gehalten, bei der Abstimmung mit den Gutachtern zu stimmen. Sie könnten einer Minderheit, die sich in qualifizierter Weise gegen die Meinung der Gutachter entscheidet, zu einer Mehrheit verhelfen, wenn sie durch Stimmverweigerung pflichtwidrig die Zahl derjenigen vermindern könnten, die den Gutachtern folgen. Dies würde dazu führen, dass Personen, denen die erforderliche fachliche Qualifikation zur Beurteilung der Habilitationsleistung fehlt, für die Annahme oder Nichtannahme der schriftlichen Habilitationsleistung entscheidend sind. Es kann außerdem Zufallsergebnisse zur Folge haben und eröffnet Möglichkeiten, zu manipulieren oder sachfremde Motive zur Geltung zu bringen, ein Ergebnis, das mit Art. 12 GG unvereinbar wäre.
Soweit § 10 Satz 1 HabilO regelt, dass für die Entscheidung mindestens die Hälfte der Stimmberechtigten anwesend sein müssen, kann diese Bestimmung aus den vorstehenden Erwägungen nicht dahin ausgelegt und angewandt werden, dass die Abstimmung verfahrensfehlerfrei sei, sobald diese Zahl der Anwesenden erreicht ist. Sie bleibt vielmehr auch bei Anwesenheit und Stimmabgabe der Hälfte der Stimmberechtigten verfahrensfehlerhaft, wenn unter den Stimmberechtigten, die nicht erschienen sind, sich solche befinden, die über keinen anzuerkennenden Verhinderungsgrund verfügen. Die Bestimmung sichert vielmehr nur, dass nicht eine Minderheit der Fakultät über die Annahme der Habilitationsschrift entscheiden kann; sie legitimiert jedoch nicht das Fernbleiben von Stimmberechtigten, denen kein rechtfertigender Hinderungsgrund zur Seite steht.
Da Feststellungen zu Hinderungsgründen für die bei der Abstimmung nicht anwesenden Stimmberechtigten nicht getroffen worden sind - und über fünf Jahre nach der Abstimmung auch schwerlich noch zu treffen sein werden -, ist nicht auszuschließen, dass deren unentschuldigtes Nichterscheinen und Nichtabstimmen sich auf die Entscheidung ausgewirkt hat. Bei 78 Stimmberechtigten, wie sie sich aus der Anwesenheitsliste ergeben, sind 40 Stimmberechtigte erschienen. Von diesen haben 38 mit „nein", einer mit „ja" gestimmt und einer (anonym - nach der Anwesenheitsliste dürfte es sich um das Mitglied des Fakultätsrates Düwell handeln, das als Einziger der Anwesenden keinen abgezeichneten Stimmzettel abgegeben hat) kein Votum abgegeben. Hätten die nichterschienenen 38 Stimmberechtigten und der Stimmberechtigte, der sich unzulässig der Stimme enthalten hat, ebenfalls mit „ja" gestimmt, so wäre eine Mehrheit für die Annahme zustande gekommen. Das gilt selbst dann, wenn, was aber nicht der Fall ist (siehe dazu nachstehend zu 2. bis 4.), die abgegebenen Neinstimmen wirksam und gültig wären. Der Verfahrensfehler ist deshalb hier potentiell ergebnisrelevant.
Dem Fehler ist auch nicht durch die Abstimmung im Widerspruchsverfahren seine Relevanz für die Ablehnungsentscheidung genommen worden. Der Gegenstand der Abstimmung im Widerspruchsverfahren deckte sich nicht mit dem der Entscheidung vom 26. Oktober 1999. Bei dieser ging es um die Annahme der Habilitation, bei jener war, wie sich aus dem Protokoll ergibt, die Frage zur Abstimmung gestellt, ob die Abstimmenden „die inhaltliche Begründung des Einspruchs für ausreichend halten". Eine „Nein" sollte die Ablehnung des „Einspruch[s] wegen unzureichender Begründung" bedeuten. Von einer Wiederholung der Prüfungsentscheidung mit anderem Anwesenheitsquorum und anderem Stimmenverhältnis, das dem ursprünglichen Verfahrensfehler seine Relevanz genommen hätte, kann deshalb keine Rede sein.
Die Beklagte wird deshalb bei der erneuten Entscheidung dafür zu sorgen haben, dass alle Stimmberechtigten, soweit sie nicht wegen anzuerkennender Gründe verhindert sind, an der Abstimmung teilnehmen. Sie dazu anzuhalten, stehen ihr dienstrechtliche und wohl auch korporationsrechtliche Mittel zur Verfügung. Vgl. Beschluss des Senats vom 24. Mai 2004 - 14 E 614/04 -, n.v.
2. Der Beschluss des erweiterten Fakultätsrates ist ferner deshalb rechtswidrig, weil - bis auf eine (Wunderlich) - sämtliche Nein-Stimmen ohne schriftliche Begründung abgegeben worden sind.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem das hier streitige Habilitationsverfahren betreffenden Urteil vom 16. März 1994, aaO., entschieden, dass die Gründe, die ein Mitglied des Entscheidungsgremiums bewegen, gegen das Votum der Gutachter zu entscheiden, - schriftlich niedergelegt werden müssen, - ein hinreichendes Maß an Substantiierung aufweisen müssen und - erkennen lassen müssen, dass die Ablehnung von hinreichendem fachwissenschaftlichem Sachverstand getragen wird. Ferner hat es entschieden, dass diese Anforderungen entsprechend gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Gutachter zu unterschiedlichen Feststellungen und Bewertungen gelangen. Auch der 22. Senat des erkennenden Gerichts hat in dem bereits angeführten Urteil vom 16. Januar 1995 - 22 A 969/94 - entschieden, dass die Begründung bei von der Gutachtermehrheit abweichender Entscheidung von jedem einzelnen Mitglied des Entscheidungsgremiums zum Zwecke der Überprüfbarkeit individuell zuordenbar schriftlich niedergelegt sein muss.
Diese Begründungspflicht trifft jedes einzelne Mitglied des Entscheidungsgremiums in seiner Eigenschaft als Prüfer, denn für jeden Prüfer muss festgestellt werden können, aus welchen Erwägungen er seine Prüfungsentscheidung getroffen hat, damit diese Gründe im Streitfall in fachlicher Hinsicht und unter Berücksichtigung der Grenzen, die dem prüfungsspezifischen Beurteilungsspielraum gesetzt sind, auch bezüglich der Wertungsentscheidung überprüft werden können. Jedes Mitglied des erweiterten Fakultätsrates, das gegen die Gutachtermehrheit stimmte, musste deshalb - und muss bei einer erneuten Entscheidung - die Gründe dafür schriftlich niederlegen.
Soweit das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, dem Begründungserfordernis sei genügt, weil sich aus dem Protokoll über die Sitzung des erweiterten Fakultätsrates vom 26. Oktober 1999 ergebe, dass die Prüfungsentscheidung auf die Gründe der Kommissionsentscheidung gestützt sei, kann dem nicht gefolgt werden.
Aus dem Protokoll dieser Sitzung ergibt sich derartiges nicht. Nach dem Protokoll hat der Vorsitzende der Habilitationskommission zunächst referiert. Sodann ist abgestimmt worden, ohne dass das Protokoll etwas darüber enthält, welche Gründe diejenigen, die mit „nein" gestimmt haben, dazu bewogen haben, dies zu tun. Und selbst wenn sich aus dem Protokoll ergäbe, welche Gründe diejenigen, die gegen die Gutachtermehrheit gestimmt haben, dazu veranlasst haben, wäre dem Erfordernis einer schriftlichen, den einzelnen gegen die Gutachtermehrheit stimmenden Stimmberechtigten individuell zuordenbaren Begründung nicht genügt.
Soweit das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit dem Begründungserfordernis auf die mit dem negativen Bescheid vom 2. November 1999 an den Kläger übersandte Empfehlung der Habilitationskommission verweist, gilt nichts anderes. Dies ist nicht die Begründung der einzelnen Mitglieder des erweiterten Fakultätsrates, die mit nein gestimmt haben, sondern die des ihnen vorgelegten Entscheidungsvorschlages. Nicht über diesen und seine Begründung ist abgestimmt worden, sondern - richtigerweise - über die Annahme der schriftlichen Habilitationsleistung.
3. Selbst wenn man jedoch unterstellt, dass die Mitglieder des erweiterten Fakultätsrates, die mit „nein" gestimmt haben, sich als Begründung dafür auf die Empfehlung der Habilitationskommission bezogen hätten, wie es das Mitglied Wunderlich mit dem Satz getan hat, dass diese überzeugend sei, wäre dem Begründungserfordernis nicht genügt.
Zu dem Umfang der Begründungspflicht der Mitglieder des Entscheidungsgremiums, die sich bei divergierenden Gutachtern gegen die Gutachtermehrheit entscheiden wollen, hat Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. März 1994, a.a.O., ausgeführt, dass für die auch in diesem Fall verlangte Begründung es „leichter sein [mag], sich einer - hinreichend verständlichen - Mindermeinung, etwa entsprechend den überzeugenden Empfehlungen der Habilitationskommission, anzuschließen, als die Gründe für einen selbst initiierten Widerspruch substantiiert darzulegen." Hieraus folgt, dass die Begründung eines der Gutachtermehrheit widersprechenden Votums eines fachlich nicht ausgewiesenen Stimmberechtigten nicht schlicht darin bestehen darf, sich ohne nähere Ausführungen der Empfehlung der Kommission anzuschließen und diese ebenfalls ohne nähere Begründung als überzeugend zu bezeichnen. Die Empfehlung der Kommission ersetzt nicht die fehlende Fachkenntnis. Sie ersetzt auch nicht die individuelle Begründung, sie erleichtert sie nur. Deshalb muss erkennbar sein, warum der Betreffende aus dieser Empfehlung die Überzeugung gewinnen konnte und gewonnen hat, dass die Mehrheitsgutachten widerlegt seien.
4. Prüfungsrechtlich fehlerhaft mit der Folge der Rechtswidrigkeit der auf ihnen beruhenden Entscheidung sind ferner die Nein-Stimmen, die von Mitgliedern des erweiterten Fakultätsrats abgegeben worden sind, die nicht Mitglieder der Habilitationskommission waren und - ausweislich der Verwaltungsvorgänge der Beklagten - vor ihrem Votum weder anlässlich der Auslegungen im Jahre 1995 noch der Auslegung im Jahre 1999 Einsicht in die ausgelegten Gutachten und die schriftliche Habilitationsleistung genommen haben. Dies betrifft die Stimmen folgender Mitglieder des erweiterten Fakultätsrates: B4. , C10. , C11. , H1. , H2. -U3. , I6. , I7. , L3. , L2. , M. , M1. , M2. , S2. , T1. , T2. , X3. , X4. .
Diese haben gegen die Auffassung der Gutachtermehrheit gestimmt, an deren Votum sie grundsätzlich gebunden waren. Zwar konnte die begründete Empfehlung der Habilitationskommission ihnen die Entscheidung und deren Begründung erleichtern. Aber auch derjenige, der sich der Empfehlung der Habilitationskommission anschließt, kann dies nicht in blindem Glauben an deren Richtigkeit tun. Nicht die Empfehlung der Habilitationskommission hat prinzipielle Bindungswirkung, sondern die Wertung der Gutachter(mehrheit). Letzterer kann sich ein Stimmberechtigter, dem die notwendigen Fachkenntnisse fehlen, anschließen, ohne die Arbeit und die Gutachten eingesehen zu haben, denn er ist ohnehin gebunden. Wer sich aber gegen die Gutachter entscheiden will, muss die Entscheidungsgrundlagen, d.h. die für und gegen die Annahme der Habilitationsleistung sich aussprechenden Gutachten und die Habilitationsleistung selbst zur Kenntnis genommen haben. Nur so ist er in der Lage zu beurteilen, ob die Empfehlung der Habilitationskommission überzeugend ist oder nicht, und kann Maßstäbe für die Beantwortung der Frage gewinnen, ob er ihr folgen kann oder nicht. Die Begründungserleichterung für ein Votum gegen die Mehrheit der Gutachter, die nach dem in dieser Sache ergangenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. März 1994 durch die Kommissionsempfehlung gegeben sein kann, bedeutet nicht, dass die Mitglieder des Fakultätsrates ohne Kenntnis dessen, worüber sie urteilen, urteilen dürften. Ein Urteil ohne Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen widerspricht nicht nur elementaren Grundsätzen des Prüfungsrechts, sondern schadet in gleicher Weise wie ein Urteil ohne hinreichende Sachkunde der Qualität von Wissenschaft, Forschung und Lehre eher, als dass es ihr nützte. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 1994, aaO.
Ob - neben dem oben zu 2. bereits behandelten Begründungsmangel - auch die Nein-Stimmen zusätzlich wegen fehlender Kenntnisnahme von den Entscheidungsgrundlagen unwirksam sind, bei denen die Abstimmenden zwar nicht 1999, jedoch anlässlich der - vom Verwaltungsgericht im Verfahren VG E. 15 K 469/96 für fehlerhaft erachteten - Auslegung der Habilitationsschrift und der Gutachten und Stellungnahmen Einsicht genommen haben, kann letztlich dahinstehen, da diese Nein-Stimmen wegen des Begründungsmangels ohnehin nicht zu berücksichtigen sind. Es erscheint jedoch äußerst fraglich, ob vier Jahre nach einer Einsichtnahme in eine Habilitationsschrift und die zugehörigen Gutachten diese einem Mitglied des Fakultätsrates noch so präsent sein können, dass es darauf ein verantwortbares Votum stützen kann. Wie dem auch sei: jedenfalls dann, wenn der erweiterte Fakultätsrat erneut über die Annahme der schriftlichen Habilitationsleistung entscheiden wird, liegt die Kenntnisnahme der Entscheidungsgrundlagen so lange zurück, dass ein Votum gegen die Gutachtermehrheit ohne erneute Kenntnisnahme der Bewertungsgrundlagen fehlerhaft ist.
5. Der Senat hat die vorstehenden Mängel des Abstimmungsverfahrens lediglich als (relevante) Verfahrensfehler behandelt. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass der Senat, wie weiter unten noch dargelegt wird, der Auffassung ist, dass wegen des Zusammenwirkens der prinzipiellen Bindungswirkung, die dem Votum bzw. Mehrheitsvotum der Gutachter für die Abstimmungsberechtigten zukommt, mit der Abstimmungspflicht der zur Entscheidung berufenen Mitglieder des Fakultätsrates, die Stimmen derjenigen, die nicht bereit oder in der Lage sind, ein der Bewertung der Gutachter(mehrheit) qualifiziert widersprechendes Votum abzugeben, oder die pflichtwidrig nicht an der Entscheidung teilnehmen, als Stimmen für das (Mehrheits-)Votum der Gutachter zu zählen sind. Für die hier zur Überprüfung gestellte Entscheidung konnte eine solche Bewertung nicht vorgenommen werden. Sie hätte vorausgesetzt, dass die Mitglieder des Fakultätsrates vor der Abstimmung darüber informiert worden wären, dass Stimmenthaltungen, anonyme Stimmen, nicht gerechtfertigtes Nichterscheinen und der Auffassung der Gutachter nicht in qualifizierter Weise widersprechende Voten wegen des Zusammenwirkens von Bindungswirkung der Gutachten und Abstimmungspflicht als Anschluss an die Gutachter(mehrheit) zu zählen sind. Denn nur dann ist es gerechtfertigt, ein solches Verhalten als zurechenbare Prüfungsentscheidung des in dieser Weise handelnden Mitglieds des Fakultätsrates zu bewerten.
6. Neben den aus dem Abstimmungsverhalten der Mitglieder des Fakultätsrates resultierenden Verfahrensfehlern leidet die streitige Entscheidung an einem weiteren Fehler. Die Kommissionsempfehlung, die ihr zugrunde gelegen hat, ist ihrerseits fehlerhaft zustande gekommen und war deshalb als Grundlage der Entscheidung nicht verwertbar. Fehlerhaft ist diese Empfehlung deshalb, weil sie von Prof. C7. als Vorsitzendem der Kommission unterzeichnet und unter seiner Mitwirkung beschlossen worden ist, ohne dass dieser Mitglied oder Vorsitzender der Kommission war. Er ist entgegen der Darstellung der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 3. August 2005 übermittelten Stellungnahme Prof. C9. nie in diese Funktion gewählt worden. Ausweislich des Protokolls des Fakultätsrates vom 25. Oktober 1994 ist er dort nicht für den als Vorsitzenden ausgeschiedenen Prof. N2. nachgewählt worden. Vielmehr wird lediglich festgestellt: „Herr C7. bleibt federführend." Die Beklagte sieht in diesem Passus des Protokolls einen Protokollierungsfehler und verweist darauf, dass das Protokoll ebenfalls fehlerhaft von einer Nachwahl der Kommissionsmitglieder P1. , N3. , I8. , L4. und I9. spreche, die jedoch bereits Mitglieder der Kommission gewesen seien. Dieser Einwand der Beklagten greift nicht durch, denn es ergibt sich aus dem vor der Sitzung des Fakultätsrates verfassten Schreiben der Dekanin Prof. T3. vom 7. Oktober 1994 an den Geschäftsführer des Seminars für Klassische Philologie, Prof. B2. , in dem sie diesen um Vorschläge für die Wahl der Habilitationskommission in der Sitzung vom 25. Oktober 1994 bittet, dass Prof. C7. - unzutreffend - bereits als Mitglied der Kommission und deren Vorsitzender angesehen wurde. In der Anlage dieses Schreibens sind die Mitglieder der „ehemalige[n] Habil.-Kom. Dr. X5. „ aufgeführt und Prof. C7. als Vorsitzender bezeichnet. Entsprechend sind auf der Aktendurchschrift dieses Schreibens als „Vorschläge" auch nur die Professoren B2. , A3. , X2. und C6. handschriftlich aufgeführt. Hieraus ergibt sich, dass die Prof. C7. betreffende Feststellung des Protokolls - anders als dessen die bisherigen Mitglieder betreffender Passus - nicht auf einem Fehler der Protokollierung, sondern auf einem Irrtum über die bisherige Zusammensetzung der Kommission und der von Prof. C7. darin wahrgenommenen Funktion beruht. Eine Wahl von Prof. C7. in die Kommission und zu deren Vorsitzenden hat wegen dieses Irrtums nicht stattgefunden.
II. Für die Wiederholung der Entscheidung über die Annahme der Habilitationsschrift hat die Beklagte die nachfolgenden Maßgaben zu beachten.
1. Der Entscheidung dürfen die Gutachten L5. , I10. und I8. nicht mehr zugrunde gelegt werden.
Dazu im Einzelnen:
a) Die Gutachten L5. und I10. können der neuen Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden, weil diese nicht den Anforderungen entsprechen, die das Bundesverwaltungsgericht in dem in dieser Sache ergangenen Urteil vom 16. März 1994 für die Auswahl der Gutachter und für den Inhalt der Gutachten vorgegeben hat.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung festgestellt, dass nicht feststehe, ob im konkreten Fall „diejenigen Gutachter, die nicht die Lehrbefähigung für das Habilitationsfach haben, über die erforderliche Fachkompetenz zur (umfassenden) Begutachtung der Arbeit verfügt haben". Diese Ausführungen betrafen die Gutachter L5. (Alte Geschichte) und I10. (Romanistik), die - anders als die übrigen Gutachter - nicht das Fach „Klassische Philologie" vertraten, dem die Habilitationsschrift des Klägers zuzuordnen ist.
Die Habilitationskommission, die nach § 6 Abs. 4 HabilO die Gutachter bestimmt, hat nach dem Akteninhalt eine solche, ihr durch das Urteil vorgegebene Prüfung nicht vorgenommen, sondern zunächst lediglich entgegen der HabilO einen weiteren auswärtigen (Fach-)Gutachter (Prof. U2. ) bestimmt, dessen Gutachten sie dann später zu einer „Stellungnahme" herabgestuft hat. Auch aus den Verwaltungsvorgängen ergibt sich nichts, aus dem hergeleitet werden könnte, dass die beiden fachfremden (inzwischen verstorbenen) Gutachter über die „erforderliche Fachkompetenz" im Fach Klassische Philologie verfügt hätten. Dafür, dass sie außerhalb des Faches, das ihre venia legendi betraf, sich anderweitig für das Fach der Klassischen Philologie, dem die Habilitationsschrift des Klägers zuzuordnen ist, durch wissenschaftliche Kenntnisse ausgewiesen hätten, wie es das Bundesverwaltungsgericht in der angeführten Entscheidung als einen Fall denkbarer Fachkompetenz eines fachfremden Hochschullehrers angeführt hat, ist nichts ersichtlich. Auch ist nicht erkennbar, dass für die Begutachtung der Habilitationsschrift aufgrund einer von fachlichen Inhalten weitgehend unabhängigen Thematik oder Methodik Gesichtspunkte maßgeblich waren, zu denen auch ein fachfremder Gutachter qualifiziert Stellung nehmen konnte. Die vom Kläger dazu für die mündliche Verhandlung vor dem Senat eingereichte Stellungnahme lässt solche fachunabhängigen Schwerpunkte nicht erkennen. Dass dies bei der Habilitationsschrift des Klägers nicht der Fall war, zeigt sich auch darin, dass die Gutachter L5. und I10. die Habilitationsschrift nicht sub specie solcher anderweitigen fachwissenschaftlichen oder fachunabhängigen Kriterien bewertet haben.
Die Habilitationsschrift des Klägers dürfte auch nicht zu denen gehören, die eine fächerübergreifende Thematik aufweisen und bei denen es geboten wäre, auch Gutachter der weiteren von der Arbeit berührten Fächer einzuschalten. Doch selbst wenn dem so wäre, wenn man also unterstellt - wofür jedoch der Senat keinen Anhaltspunkt sieht -, dass die Fächer der beiden Gutachter, Romanistik und Alte Geschichte, von der Habilitationsschrift des Klägers so berührt würden, dass die Notwendigkeit bestanden hätte, die Arbeit auch unter diesen fachwissenschaftlichen Aspekten zu bewerten, bleiben die beiden Gutachten unverwertbar. Sie behandeln nämlich keine solchen spezifischen, dem jeweiligen Fach des Gutachters zuzuordnenden fachwissenschaftlichen Aspekte, sondern gehen, soweit sie nicht nur den Aufbau und den Inhalt der Arbeit referieren, in einer generellen Weise auf diese ein.
Da aus den vorgenannten Gründen die beiden Gutachten nicht verwertbar sind und nicht zur Entscheidungsgrundlage gemacht werden dürfen, bedurfte es keiner zusätzlichen Prüfung, wie weit sie den vom Bundesverwaltungsgericht aaO. für Habilitationsgutachten aufgezeigten allgemeinen Anforderungen genügen. Angesichts des weitgehend referierenden Inhalts der beiden Gutachten erscheint es jedoch sehr fraglich, ob sie „die für die Annahme oder Ablehnung der Leistung wesentlichen Gründe, vor allem Art und Umfang der Förderung der wissenschaftlichen Erkenntnisse in dem Habilitationsfach, aber auch allgemeine Mängel und Vorzüge etwa hinsichtlich der Methoden und Darstellungsweise des Bewerbers, ... so verständlich begründen, dass die anderen stimmberechtigten Mitglieder möglichst in die Lage versetzt werden, auch selbst verantwortlich zu entscheiden", wie es das Bundesverwaltungsgericht aaO. fordert. Die extreme Kürze des Gutachtens I10. und auch der offensichtlich auf die fehlenden Fachkenntnisse abstellende Vorbehalt am Ende des Gutachtens L5. „(soweit ich es überprüfen konnte)" sprechen deutlich dagegen.
b) Das Gutachten Prof. I5. ist nicht verwertbar, weil dieser bei dessen Erstellung befangen war. Er ist deshalb von einer Mitwirkung als Prüfer und damit auch als Gutachter, für dessen Tätigkeit die gleichen Anforderungen wie für Prüfer in berufsbezogenen Prüfungen gelten, ausgeschlossen.
Zu der Überzeugung von der Befangenheit Prof. I5. kommt der Senat aufgrund der Auswertung des Akteninhalts und nach der durchgeführten Beweisaufnahme.
Die zur Zeit der Tätigkeit des Klägers als wissenschaftlicher Assistent im Seminar für Klassische Philologie bis kurz vor dessen Habilitationsverfahren dort tätige Sekretärin, Frau J1. B3. , hat in ihrem an den Dekan der Philosophischen Fakultät gerichteten Brief vom 9. Februar 1988 eine sinngemäße Äußerung Prof. I5. dahin mitgeteilt, dass er die akademische Laufbahn des Klägers gerne beendet sehen wolle. Diese Aussage hat sie weder im Verwaltungsverfahren noch während der gerichtlichen Verfahren anlässlich ihrer Vernehmungen durch das Verwaltungsgericht Düsseldorf am 15. Oktober 1990 im ersten, die Habilitation des Klägers betreffenden Rechtsstreit, noch bei ihrer Zeugenvernehmung durch den Berichterstatter des Senats am 18. Juli 2005 zurückgenommen.
Nach dem auf ihr Schreiben folgenden Anruf des Dekans mit der Empfehlung, sich juristischen Rates zu versichern, hat sie die Aussage aus dem Brief vom 9.Februar 1988 nicht zurückgenommen. Ihr Brief, mit dem sie ihren Brief vom 9.Februar 1988 „zurückzieht", ist kein Abrücken von der Aussage, sondern der Ausdruck dafür, dass sie mit der Sache nichts mehr zu tun haben wollte, wie sie auch ausdrücklich schreibt. Es spricht alles dafür, dass dies die Folge der als Druck empfundenen telefonischen Intervention des Dekans ist, über die dieser erst dreiviertel Jahr später im November 1988 ein „Gedächtnisprotokoll" gefertigt hat. Hierfür spricht auch der Umstand, dass Frau B3. , die dem Dekan nach dem Vermerk als ängstliche Person geschildert worden war, ihn in dem Gespräch mehrfach fragte, „was sie denn nun tun solle".
Auch in der Vernehmung vom 15. Oktober 1990 hat sie ihre Aussage nicht zurückgenommen, sondern sie dahin modifiziert, dass sie die angeführte Äußerung, die ihr wörtlich nicht mehr in Erinnerung sei, dahin verstanden habe, dass „das Ende von Herrn X6. [...] wohl abzusehen" sei, „dass ... eine wissenschaftliche Karriere des Klägers möglicherweise nicht in Betracht komme". Diese Interpretation der Aussage, die die im Schreiben vom 9. Februar 1988 angeführte Äußerung in eine fachliche Prognose umdeutet, steht jedoch in einem deutlichen Widerspruch dazu, dass Frau B3. in der gleichen Vernehmung angegeben hat, es möge sein, dass sie seinerzeit dem Kläger gegenüber erklärt habe, „er müsse sich vorsehen" und, bezogen auf Prof. I8. : „Passen Sie auf, er mag Sie nicht". Sich vorsehen muss man sich jedoch nicht, wenn jemand Bedenken gegen die Leistung hat, sondern wenn jemand einem übel will, eben wenn jemand einen „nicht mag". Dem entspricht auch die Angabe von Frau B3. im Protokoll vom 15. Oktober 1990, dass „die Situation im Seminar ausgesprochen konträr gewesen" sei und „dort ein fürchterliches Betriebsklima" geherrscht habe. Die Abneigung, die dem Kläger im Seminar entgegen gebracht wurde, zieht sich auch als roter Faden durch die Aussage der Zeugin vom 18. Juli 2005, die im Übrigen durch - bestehende oder gewollte - Erinnerungsausfälle an die zum Teil über zwanzig Jahre zurückliegenden Ereignisse gekennzeichnet ist und deshalb zu weiteren Erkenntnissen nichts beitragen kann.
Prof. I8. selbst hat die im Schreiben von Frau B3. vom 9. Februar 1988 angeführte Äußerung ebenfalls nicht dementiert, sondern nach dem Vermerk des Dekans über ein am 22. Februar 1988 geführtes Telefongespräch erklärt, sich nicht erinnern zu können, eine solche Äußerung gemacht zu haben. Er hat jedoch nicht ausgeführt, dass er eine Äußerung in diesem Sinne ausschließe, wie es für jemanden naheliegend, wenn nicht selbstverständlich gewesen wäre, dem ein Wunsch, wie er im Schreiben vom 9. Februar 1988 angeführt ist, fremd war. Stattdessen hat er „Spannungen" zu Beginn der Tätigkeit des Klägers am Seminar eingeräumt, die jedoch anlässlich einer „offiziellen Versöhnung" ausgeräumt worden seien. Fortbestehende Spannungen am Seminar werden aber nicht nur von Frau B3. , sondern auch von anderer Seite bestätigt. Der erste Vorsitzende der Habilitationskommission, Prof. T4. I11. , teilt in seinem Schreiben an den Dekan der Fakultät vom 12. Februar 1988 mit, dass er sich bei Übertragung dieser Funktion „im vergangenen Sommer" „der Schwierigkeiten angesichts der notorischen Spannungen in jenem Fach durchaus bewusst" gewesen sei. Bei der Wahl der Kommission im Juni 1987 lagen aber noch keine Gutachten vor (das Prof. I5. datiert vom Dezember 1987). Prof. T4. I11. ging somit schon im Juni 1987 davon aus, dass die Bewertung einer noch gar nicht begutachteten Habilitationsschrift schwierig würde. Diese Befürchtung konnte sich logischerweise nicht auf den Inhalt und die Qualität der Arbeit beziehen, die ihm noch nicht bekannt waren, sondern allein auf die „notorischen Spannungen" im persönlichen Bereich. Hieraus folgt, dass Prof. T4. I11. bereits zu Beginn seines Kommissionsvorsitzes die Situation am Seminar so einschätzte, dass die persönlichen Spannungen die sachliche Bewertung trüben könnten. Von einem spannungsfreien Verhältnis der Beteiligten nach der von Prof. I8. behaupteten „offiziellen Versöhnung" konnte deshalb offensichtlich nicht die Rede sein.
Dass solche persönlichen Spannungen, von denen Prof. T4. I11. vorab befürchtete, dass sie das sachliche Urteil über die Habilitationsleistung des Klägers beeinträchtigen könnten, bei Prof. I8. in Bezug auf den Kläger bestanden, kommt auch in seinen Äußerungen im Habilitationsverfahren zum Ausdruck. Mögen polemische Schärfe und ironische Formulierungen, die sein Gutachten kennzeichnen, noch auf einen Stil akademischer und wissenschaftlicher Auseinandersetzungen zurückzuführen sein, der früher weitere Verbreitung hatte, so zeigen spätere den Kläger betreffende Schreiben Prof. I5. unübersehbare Aggressivität. Sein Schreiben vom 15. April 1998 an den Dekan der Fakultät, das er zur Kenntnisnahme an die Mitglieder der Habilitationskommission und deren früheren Vorsitzenden übersandt hat und sich mit dem Befangenheitsantrag befasst, nimmt sachlich zu den dazu vorgebrachten Gründen keinerlei Stellung, sondern greift massiv den Kläger und Prof. P1. als gemeinsam handelnd an, wirft ihnen „Rechtsbrüche" vor, bezeichnet das Handeln des Klägers als „grotesk" und droht mit rechtlichen Schritten. Und auch das vom Kläger im Berufungsverfahren vorgelegte Schreiben Prof. I5. an den Kläger vom 9. Dezember 1988 zum Aushang betreffend die Festschrift „Roma renascens" für Frau Prof. P1. am Schwarzen Brett des Seminars ist massiv von Aggressivität und Polemik gegen den Kläger gekennzeichnet, wobei mit den Seitenhieben auf dessen Ehefrau auch der persönliche Bereich des Klägers nicht ausgespart bleibt. Selbst wenn man in Rechnung stellt, dass sich Prof. I8. durch den Vorwurf der Befangenheit verletzt gefühlt haben mag, so zeigt doch das Maß seiner Ausfälle eine persönliche Aversion gegen den Kläger, die, da sie auch bereits für die Zeit vor der Erstellung des Gutachtens anzunehmen ist, ihn von jeder Mitwirkung im Habilitationsverfahren ausschließt und die Verwertung seines Gutachtens verbietet.
2. Wegen des Fortfalls der drei Gutachter entspricht die Zahl der verbleibenden nicht mehr der Habilitationsordnung. Neben dem weiterhin verwertbaren auswärtigen Gutachten ist nur das Gutachten von Frau Prof. P1. noch heranzuziehen. Da die Habilitationsordnung jedoch mindestens drei Gutachter aus dem Kreis der Kommissionsmitglieder vorschreibt, müssen wenigstens zwei Gutachter aus der Kommission neu bestellt werden.
Im Hinblick auf die vom Kläger angedeuteten Zweifel, ob die Beklagte über eine hinreichende Zahl zur Beurteilung seiner Habilitationsschrift fachlich qualifizierter Gutachter verfüge, weist der Senat darauf hin, dass dann, wenn dies nicht der Fall sein sollte, Art. 12 GG es verbietet, fachfremde Gutachter aus der Mitte der Habilitationskommission heranzuziehen, nur um der Vorgabe der Habilitationsordnung zu genügen. Vielmehr verlangt der aus Art. 12 GG fließende Grundsatz, dass die Arbeit von im Habilitationsfach ausgewiesenen Gutachtern zu beurteilen ist, dann weitere auswärtige Fachgutachter heranzuziehen. Nur so ist gewährleistet, dass die Arbeit trotz des Mangels an kompetenten Gutachtern in der Kommission in dem Umfang, den die Habilitationsordnung vorsieht, fachlich qualifiziert beurteilt wird. Allerdings ist die Auswahl solcher weiteren, für fehlende interne Gutachter eintretenden auswärtigen Gutachter - anders als die Bestimmung des in der Habilitationsordnung ausdrücklich vorgesehenen auswärtigen Gutachters - ebenso von einer Zustimmung des Habilitanden unabhängig, wie es die Bestimmung von Gutachtern aus der Mitte der Kommission ist.
Ein Weiteres sollte die Beklagte bei der Bestimmung der Gutachter beachten. Sie sollte nach Möglichkeit für die drei ausgeschiedenen auch drei neue Gutachter bestellen. Zwar verlangt die Habilitationsordnung nur insgesamt vier Gutachter. Jedoch ist die Bestellung einer geraden Zahl von Gutachtern mit dem Risiko verbunden, dass zwischen den die Annahme einer Habilitationsschrift befürwortenden und den sie ablehnenden Gutachtern eine Pattsituation entsteht. Eine solche Situation wirft in Bezug auf die Bindungswirkung der Gutachten zahlreiche Fragen auf, zu denen Rechtsprechung noch nicht besteht. So ist zum Beispiel fraglich, ob in einer solchen Situation die Mitglieder des Fakultätsrates, die nicht über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügen, um angesichts der sich widersprechenden, jedoch gleichgewichtigen Meinungen der Gutachter eine eigenständige, substantiiert begründete Entscheidung zu treffen, überhaupt an der Entscheidung beteiligt werden dürfen. Ein Mehrheitsvotum unter den Gutachtern, wie es bei ungerader Zahl dissentierender Gutachter entsteht, schafft dagegen eine tragfähige Entscheidungsgrundlage.
3. Für die Zusammensetzung der Habilitationskommission wird die Beklagte zu beachten haben, dass Prof. C7. nicht Mitglied der Habilitationskommission ist und deshalb in diese gewählt werden muss, wenn er nach dem Willen des Fakultätsrates Mitglied der Kommission sein soll.
4. Bei der erneuten Abstimmung darf die Empfehlung der Habilitationskommission nicht als „Obergutachten" gewertet werden. Dies folgt allein daraus, dass die Habilitationskommission als Ganze nicht die fachliche Kompetenz besitzt, die die Rechtsprechung für einen Gutachter im Habilitationsverfahren fordert. Über eine solche fachliche Kompetenz mögen einzelne Mitglieder der Kommission verfügen, nicht aber die Gesamtheit einer aus Vertretern verschiedener Fachgebiete zusammengesetzten Kommission. Soweit diese einzelnen Mitglieder, die nicht zu Gutachtern bestellt sind, fachliche Stellungnahmen abgeben, sind dies Stellungnahmen dieser Kommissionsmitglieder, nicht aber solche der Kommission.
Es wird ferner zu beachten sein, dass die prinzipielle Bindungswirkung der Gutachten auch der Kommission vorgegeben ist. Wird ein einheitliches Votum aller Gutachter abgegeben, so ist für einen gegenteiligen Entscheidungsvorschlag der Kommission an den Fakultätsrat kein Raum. Nur da, wo die Gutachten zu unterschiedlichen Bewertungen kommen, kann die Kommission sich auch der Mindermeinung der Gutachter anschließen, wenn die Empfehlung von hinreichender Kompetenz getragen ist und sich fachwissenschaftlich und bewertend mit der Auffassung der Gutachtermehrheit kritisch und nachvollziehbar auseinandersetzt.
5. Wie bereits oben zu I. 1. ausgeführt, besteht für die stimmberechtigten Mitglieder der Fakultätsrates Anwesenheits- und Stimmpflicht, soweit sie nicht verhindert sind. Dies ergibt sich daraus, dass sie als Prüfer berufen sind. Da sie andererseits, soweit sie sich nicht aus hinreichender Fachkenntnis gegen das (Mehrheits-)Votum der Gutachter aussprechen können, aufgrund der prinzipiellen Bindungswirkung, die den Gutachten zukommt, sich deren Votum anschließen müssen, sind sie, soweit sie die Voraussetzungen für ein individuelles qualifiziertes Gegenvotum nicht erfüllen, verpflichtet, mit den Gutachtern zu stimmen. Die stimmberechtigten Mitglieder, die dieser Pflicht nicht genügen, handeln rechtswidrig. Das gilt unabhängig davon, ob dieser Pflichtverstoß im ungerechtfertigten Fernbleiben von der Abstimmung, in einer Stimmenthaltung, in einer anonymen Stimmabgabe oder in einer den Begründungsanforderungen nicht genügenden Gegenstimme besteht. Würde dieses rechtswidrige Verhalten lediglich als Verfahrensfehler behandelt, führte das dazu, dass rechtswidrig handelnde Mitglieder die Möglichkeit hätten, das Habilitationsverfahren dadurch zu verzögern, dass die Entscheidungen immer wieder wegen dieser Fehler im Entscheidungsvorgang aufgehoben werden müssten. Die dadurch bewirkte Verzögerung des beruflichen Werdegangs eines Habilitanden ist mit Art. 12 GG nicht vereinbar. Die Effektivität des Rechtsschutzes verlangt deshalb zwingend, dass die Stimmen derjenigen, die rechtswidrig nicht dem (Mehrheits- )Votum der Gutachter folgen, entsprechend der für diese Stimmberechtigten zwingenden rechtlichen Vorgabe als Stimmen für den Entscheidungsvorschlag der Gutachter(-mehrheit) gezählt werden. Dies bedeutet, dass das Fernbleiben ohne rechtfertigenden Grund und dass Stimmenthaltungen, anonyme Stimmen und gegen das Gutachtervotum gerichtete Gegenstimmen, die den individuellen, oben unter I. 2. behandelten Begründungsanforderungen nicht entsprechen, bei der Stimmauszählung als Zustimmung zum (Mehrheits-)Vorschlag der Gutachter zu behandeln sind.
Da den stimmberechtigten Mitgliedern, damit sie eine verantwortliche Prüfungsentscheidung treffen können, bekannt sein muss, welche Anforderungen an ihr Stimmverhalten zu stellen sind und in welcher Weise die Nichtbeachtung dieser Anforderungen auf das Ergebnis des Entscheidungsvorgangs sich auswirkt, ist es erforderlich, sie vor der Entscheidung entsprechend zu informieren. Es obliegt daher der Beklagten, die stimmberechtigten Mitglieder des Fakultätsrates rechtzeitig vor einer erneuten Entscheidung auf die für das Verfahren maßgeblichen Gesichtspunkte hinzuweisen, also auf - die Abstimmungspflicht - die Unzulässigkeit von Stimmenthaltungen - die Unzulässigkeit anonymer Stimmabgabe - die prinzipielle Bindungswirkung der (Mehrheits-)Gutachten - die Anforderungen an eine den (Mehrheits-)Gutachtern widersprechende Stimme (schriftliche, substantiierte, den Sachverstand und Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen des Abstimmenden erkennen lassende Begründung) und - die Behandlung von gegen diese Prinzipien verstoßendem Verhalten als im Sinne der Gutachter(-mehrheit) abgegebene Stimme. 6. Abschließend weist der Senat für die erneute Entscheidung des Fakultätsrates darauf hin, dass sachliche Einwendungen des Klägers, die die Gutachten betreffen, im Rahmen des verwaltungsinternen Kontrollverfahrens nicht von der Habilitationskommission, sondern vom jeweils betroffenen Gutachter zu prüfen sind, der dazu, soweit noch möglich, Stellung zu nehmen hat. Dies folgt daraus, dass diese Einwendungen die fachlichen Bewertungen betreffen, die die Gutachter mit prinzipieller Bindungswirkung den Mitgliedern des Entscheidungsgremiums vorgeben. Die Habilitationskommission ist dagegen nur zur Prüfung der Einwendungen des Habilitanden berufen, die ihre eigene Stellungnahme und Empfehlung betreffen. Soweit die Habilitationskommission sich für diese auf von ihr eingeholte fachwissenschaftliche Stellungnahmen gestützt hat, dürfte es, wenn die Einwendungen Bewertungen betreffen, die von der Habilitationskommission aus diesen Stellungnahmen übernommen sind, sachgerecht, wenn nicht gar geboten sein, diejenigen, die diese Stellungnahmen abgegeben haben, zu den Einwendungen zu hören. Nur so ist nämlich gewährleistet, dass die Einwendungen des Prüflings gegen Stellungnahmen, auf die die Kommission sich gestützt hat, auch sachgerecht geprüft werden und das Ergebnis dieser Prüfung sich in der Stellungnahme der Kommission niederschlagen kann.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO iVm. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 8 HabilO
§ 167 VwGO
§ 10 Satz 1 HabilO
§ 6 Abs. 4 HabilO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2
VwGO
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1996, 443
BVerwGE 95, 237
NVwZ 1994, 1209
15 K 3291/91
22 A 205/91
6 C 1.93
15 K 469/96
5
A 1833/79
1 W 846/87
3 L 79/95
22 A 969/94
14 B 880/00
14 E
614/04