Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-10-20, Aktenzeichen 7 Sa 171/16
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2016:1020.7SA171.16.0A

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 8. April 2016, Az. 4 Ca 1058/15, wird zurückgewiesen.
2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 8. April 2016, Az. 4 Ca 1058/15, wird zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 11/20 und die Beklagte 9/20 zu tragen.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über Ansprüche der Klägerin auf Zahlung von restlichem Weihnachtsgeld für die Jahre 2013 und 2014 sowie von Urlaubsabgeltung.
Die Klägerin war seit dem 1. Juni 1990 zunächst bei dem Zahnarzt Dr. Z. Y., sodann bei der Beklagten als Zahnarzthelferin beschäftigt.
Mit Datum vom 16. September 2010 schlossen die Parteien einen schriftlichen Arbeitsvertrag (Bl. 6 ff. d. A.), in dem es auszugsweise heißt:
"§ 5Vergütung
1. Als Vergütung für ihre Tätigkeit erhält die Zahnarzthelferin/Zahnmedizinische Fachangestellte ein frei vereinbartes monatliches Bruttogehalt in Höhe von € 1.681,-.Das Gehalt ist am letzten Tag eines jeden Monats auf ein von der Zahnarzthelferin/Zahnmedizinischen Fachangestellten anzugebendes Konto zu zahlen."2. (…)3. Sofern aus Anlass des Weihnachtsfestes eine Weihnachtsgratifikation gezahlt wird, geschieht dies - auch nach wiederholter Zahlung - ohne einen Rechtsanspruch der Zahnarzthelferin/ Zahnmedizinischen Fachangestellten zu begründen.Dementsprechend erkennt sie an, dass die Gratifikation freiwillig gezahlt wird und hierauf auch nach wiederholter Zahlung kein Rechtsanspruch erwächst.3.1. Es wird bis auf weiteres eine jährliche Weihnachtsgratifikation in Höhe eines vollen Monatsgehaltes zum 30. November gezahlt. Die Weihnachtsgratifikation für 2010 wird anteilig berechnet.Der Anspruch auf Gratifikation ist ausgeschlossen, wenn das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Auszahlung oder bis zum 31. Dezember von einem der Vertragspartner gekündigt wird. Die Zahnarzthelferin/Zahnmedizinische Fachangestellte ist verpflichtet, die Gratifikation zurückzuzahlen, wenn sie aufgrund eigener Kündigung oder aufgrund außerordentlicher oder verhaltensbedingter Kündigung des Praxisinhabers aus einem von ihr zu vertretenden Grund bis zum 31. März des auf die Auszahlung folgenden Kalenderjahres ausscheidet.Die Rückzahlungsverpflichtung gilt entsprechend, wenn das Arbeitsverhältnis innerhalb des vorgenannten Zeitraumes durch Aufhebungsvertrag beendet wird und Anlass des Aufhebungsvertrages ein Recht zur außerordentlichen oder verhaltensbedingten Kündigung des Praxisinhabers oder ein Aufhebungsbegehren der Zahnarzthelferin/Zahnmedizinischen Fachangestellten ist. (…)
§ 7Urlaub
1. Die Zahnarzthelferin/Zahnmedizinische Fachangestellte hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Urlaub. Er beträgt 32 Arbeitstage.2. Der Urlaub wird unter Berücksichtigung der Belange der Praxis und der Wünsche der Zahnarzthelferin/Zahnmedizinischen Fachangestellten nach Möglichkeit zusammenhängend gewährt.3. (…)
§ 10
1. (…)2. Nebenabreden und Änderungen des Vertrages bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform.3. Sind einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam, so ist die unwirksame Bestimmung durch eine dem Sinn dieser Rechnung tragende Regelung zu ersetzen, die übrigen Vertragsbestimmungen bleiben hiervon unberührt."
Das Monatsgehalt der Kläger beträgt 1.885,00 € brutto. In den Jahren 2013 und 2014 zahlte die Beklagte ein Weihnachtsgeld in Höhe von 955,00 €.
Die Beklagte kündigte am 29. April 2015 das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen (Schließung der Zahnarztpraxis) zum 30. November 2015. Ab Mai 2015 hat die Beklagte die Zahnarztpraxis geschlossen. In der Zeit vom 19. Mai bis 31. Juli 2015 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt.
Mit Schreiben vom 4. August 2015 wandte sich die Beklagte an die Klägerin. In diesem heißt es auszugsweise:
"mein Mann sagte Ihnen am Montag, dass Sie von mir hören wie es weitergeht bezüglich Ihrer Arbeitsstelle.Wie Sie gesehen haben, ist in der Praxis nichts mehr an Mobiliar vorhanden.Sie die nächsten Wochen dort putzen zu lassen, macht natürlich keinen Sinn und wäre meines Erachtens mehr als lächerlich.Ansonsten kann ich Ihnen keinen Arbeitsplatz anbieten, da ich, wie Sie wissen, angestellt bin und kein Personal mitnehmen konnte."
Durch Ihren Prozessbevollmächtigten machte die Klägerin mit Schreiben vom 22. Juli 2015 (Bl. 37 f. d. A.) außergerichtlich unter anderem die zweite Hälfte des Weihnachtsgeldes für die Jahre 2013 und 2014 geltend.
Mit an die Klägervertreter gerichteten anwaltlichen Schreiben vom 12. August 2015 (Bl. 33 d. A.) erklärte die Beklagte sodann
"unwiderruflich unter Anrechnung sämtlicher etwaiger bestehender Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zum 30.11.2015, die Freistellung Ihrer Mandantin von der Arbeitsleistung."
Dieser Freistellung widersprach die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 14. August 2015 (Bl. 34 d. A.) mit dem Hinweis darauf, dass die Beklagte keine Möglichkeit mehr habe, sie vertragsgemäß zu beschäftigen. Die Beklagte befinde sich mit der Annahme im Verzug. Eine Freistellung komme deshalb nicht in Betracht.
Mit ihrer am 21. August 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 27. August 2015 zugestellten Klage verfolgte die Klägerin Ansprüche auf Leistungszulagen für die Monate Juni und Juli 2015 sowie Weihnachtsgeld für die Jahre 2013 und 2014 nebst Zinsen. Mit ihrer am 28. September 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 29. September 2015 zugestellten Klageerweiterung vom 25. September 2015 verlangte sie weiter die Zahlung einer Leistungszulage für die Monate August bis November 2015 sowie von Urlaubsabgeltung.
Die Klägerin war - soweit im Berufungsverfahren noch von Bedeutung - zusammengefasst der Ansicht,die Anrechnung von Urlaubsansprüchen im Rahmen der Freistellung sei unwirksam, so dass die nicht genommenen Urlaubstage abzugelten seien. Eine Freistellung mit dem Ziel, dem Arbeitnehmer keinen Urlaub gewähren zu müssen bzw. die Urlaubsabgeltung zu ersparen, sei rechtsunwirksam. Insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber gar nicht in der Lage sei, den Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, könne er sich dieser Pflicht nicht dadurch entziehen, nunmehr einseitig eine Freistellung auszusprechen, die im Ergebnis sinn- und wirkungslos sei, weil der Arbeitgeber ohnedies den Arbeitnehmer nicht beschäftigen könne, wobei er das Betriebsrisiko zu tragen habe. Eine einvernehmliche Freistellung liege nicht vor.
Sie habe für das Jahr 2013 und für das Jahr 2014 Anspruch auf Zahlung eines weiteren Weihnachtsgeldes in Höhe von jeweils noch 930,00 €. Die Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf den in § 5 Abs. 3 vereinbarten Freiwilligkeitsvorbehalt berufen, weil in Ziffer 3.1 ohne Vorbehalt eine jährliche Weihnachtsgratifikation in Höhe eines vollen Monatsgehaltes zum 30. November vereinbart sei. Im Übrigen handele es sich bei dieser Klausel um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Beklagte habe mit allen Mitarbeitern insoweit die gleich formulierten Arbeitsverträge abgeschlossen. Sie war der Ansicht, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei es unerheblich, dass die Zahlung des 13. Gehaltes als freiwillige Leistung bezeichnet werde. Damit werde nur zum Ausdruck gebracht, dass der Arbeitgeber nicht nach Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz zu dieser Leistung verpflichtet sei. Der Hinweis genüge für sich genommen nicht, um einen Anspruch auf die Leistung auszuschließen (BAG, Urteil vom 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12; vom 17. April 2013 - 10 AZR 281/12). Im Übrigen ergebe sich die Unklarheit auch aus der Formulierung nach Ziffer 3.1, in der von Freiwilligkeit keine Rede mehr sei. Überdies habe das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14) entschieden, dass dann, wenn der Arbeitgeber über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg vorbehaltlos jeweils zum Jahresende eine als "Sonderzahlung" bezeichnete Leistung erbracht habe, der Arbeitnehmer daraus auf ein verbindliches Angebot im Sinn von § 145 BGB auf Leistung einer jährlichen Sonderzahlung schließen dürfe. Hier sei die Sonderleistung als "Weihnachtsgratifikation" bezeichnet und in Höhe eines vollen Monatsgehaltes zum 30. November vereinbart worden. Dem Anspruch stehe nach dieser Rechtsprechung auch nicht entgegen, wenn es in § 5 in Ziffer 3.1 weiter heiße, dass der Anspruch auf Gratifikation ausgeschlossen sei, wenn das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Auszahlung oder bis zum 31. Dezember von einem der Vertragspartner gekündigt werde. Eine solche Klausel benachteilige den Arbeitnehmer unangemessen und sei deshalb nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.
Am ersten Tag nach dem Herbsturlaub 2013 habe die Beklagte in einer Besprechung zwischen der Beklagten und den Helferinnen mitgeteilt, es werde kein Weihnachtsgeld gezahlt. In einem Gespräch habe die Beklagte dann erklärt, sie werde das Weihnachtsgeld erst einmal hälftig zum November zahlen. Die zweite Hälfte bekomme man dann im Frühjahr. Als die zweite Hälfte nicht gezahlt worden sei, sei erneut der Anspruch gegenüber der Beklagten geltend gemacht worden, die dann mitgeteilt habe, die zweite Hälfte werde nicht mehr gezahlt.
Für das Jahr 2015 sei ein Anspruch auf vollen Jahresurlaub im Umfang von 32 Arbeitstagen entstanden. Der Freistellung durch die Beklagte habe sie widersprochen. Im Übrigen habe sich die Beklagte durch Aufgabe der Praxis leistungsunfähig gemacht und verschiebe mit dieser Erklärung das Betriebsrisiko auf sie. Wer nicht leistungsfähig sei, könne niemanden anderen von der Erbringung seiner Leistung freistellen, wenn er diese gar nicht annehmen könne.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie als Leistungszulage für die Monate Juni, Juli, August, September, Oktober und November insgesamt 3.720,-€ nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 620,-€ seit 1. Juli 2015, aus weiteren 620,-€ seit dem 1. August 2015, aus weiteren 620,-€ seit dem 1. September 2015, aus weiteren 620,-€ seit dem 1. Oktober 2015, aus weiteren 620,-€ seit dem 1. November 2015, aus weiteren 620,-€ seit dem 1. Dezember 2015 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.310,-€ zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Weihnachtsgeld für die Jahre 2013 und 2014 weitere 1.860,-€ zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 930,- € seit 1. Januar 2014 und aus weiteren 930,- € ab 1. Januar 2015.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen,der Klägerin stehe die Zahlung von Weihnachtsgeld nicht zu. Soweit hinsichtlich der Regelung zum Weihnachtsgeld gemäß § 5 Ziff. 3 des Arbeitsvertrages von einer Allgemeinen Geschäftsbedingung auszugehen sei, so sei diese klar und verständlich und von einem verständigen und redlichen Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise so zu verstehen, dass ein Anspruch der Arbeitnehmerin auf Weihnachtsgeld nicht bestehe, sondern es im freien Ermessen des Arbeitgebers liege, ob Weihnachtsgeld gezahlt werde. Darüber hinaus solle die Regelung erkennbar den Arbeitgeber davor schützen, dass ein Rechtsanspruch bei wiederholter Zahlung von Weihnachtsgeld entstehe. Es bestehe kein Interpretationsbedarf, ob die Bezeichnung als freiwillige soziale Leistung lediglich zum Ausdruck bringen solle, dass der Arbeitgeber nicht durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz zu dieser Leistung verpflichtet sei.
Unabhängig davon habe die Klägerin ihr Recht auf die Zahlung von weiterem Weihnachtsgeld für die Jahre 2013 und 2014 dadurch verloren, dass sie das gezahlte Weihnachtsgeld akzeptiert und damit die getroffene nachträgliche Regelung hinsichtlich des Weihnachtsgeldes anerkannt habe. Sie habe zudem ihr Recht auf die Zahlung von weiterem Weihnachtsgeld verwirkt. Im Jahr 2013 sei die wirtschaftliche Lage ihres Unternehmens bereits angespannt gewesen, weshalb sie sich entschlossen gehabt habe, kein Weihnachtsgeld zu zahlen. Die hierüber enttäuschten Mitarbeiterinnen hätten darum gebeten, dann zumindest ein geringeres Weihnachtsgeld als im Vorjahr auszuzahlen. Sie habe daraufhin mit den Mitarbeiterinnen, somit auch der Klägerin vereinbart, dass im Jahr 2013 ein hälftiges Weihnachtsgeld ausgezahlt werde. Mit der getroffenen Regelung sei die Klägerin ausdrücklich einverstanden gewesen und habe diese Regelung spätestens durch vorbehaltlose Entgegennahme der Zahlung akzeptiert. Da auch im Jahr 2014 keine wirtschaftliche Besserung eingetreten gewesen sei, habe sie im Jahr 2014 wiederum Weihnachtsgeld in Höhe eines hälftigen Monatsgehaltes gezahlt. Diese Zahlung sei ebenfalls von den Mitarbeiterinnen vorbehaltslos akzeptiert worden, weshalb die Klägerin ihr Recht auf die Forderung einer weiteren Weihnachtsgeldzahlung zudem verwirkt habe.
Ein Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin scheide aus. Sie habe die Klägerin einseitig freistellen können, da im konkreten Fall ihre besonderen Interessen (Auflösung der Zahnarztpraxis/Angestelltenverhältnis seit dem 1. Juli 2015) an der Freistellung zu berücksichtigen gewesen wären. Dieses besondere Interesse habe eine Weiterbeschäftigung der Klägerin unzumutbar werden lassen, wodurch eine einseitige unwiderrufliche Freistellung ausnahmsweise möglich gewesen sei.
Das Arbeitsgericht Trier hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin als Leistungszulage für die Monate Juni, August, September, Oktober und November 2015 insgesamt 3.100,00 € brutto nebst Zinsen zu zahlen. Weiter hat es die Beklagte verurteilt, an die Klägerin als Weihnachtsgeld für die Jahre 2013 und 2014 weitere 1.860,00 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 930,00 € brutto seit dem 1. Januar 2014 und aus weiteren 930,00 € brutto seit 1. Januar 2015. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, die Klägerin könne die Zahlung der Leistungszulage für den streitgegenständlichen Zeitraum, mit Ausnahme des Monats Juli 2015 verlangen. Die Klägerin könne auch den jeweils hälftigen Betrag des arbeitsvertraglich vereinbarten Weihnachtsgeldes erfolgreich geltend machen. Da § 5 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags eine rechtsgeschäftliche Zusage für die Zahlung treffe, erscheine der dazu im Widerspruch stehende Freiwilligkeitsvorbehalt als widersprüchlich, unklar und damit intransparent. Dem Anspruch stehe auch nicht ein Verzicht der Klägerin oder eine Verwirkung entgegen. Die Beklagte habe hierzu auf Bestreiten der Klägerin nicht substantiiert vorgetragen. Hinzu komme, dass die Parteien in § 10 Nr. 2 des Arbeitsvertrags eine einfache Schriftformklausel vereinbart hätten. Sofern man diese Klausel als unwirksam ansehe bzw. mündliche Vereinbarungen hierneben zulasse, bleibe die Arbeitgeberin selbst als Verwenderin an die Klausel gebunden. Die Klägerin habe hingegen keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Die Beklagte habe mit der Freistellung unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen im Streitfall die noch offenen Urlaubsansprüche erfüllen können. Damit hätten im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Urlaubstage mehr offen gestanden. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Trier (Bl. 69 ff. d. A.) Bezug genommen.
Das genannte Urteil ist beiden Parteien am 19. April 2016 zugestellt worden. Die Beklagte hat hiergegen mit einem am 4. Mai 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 3. Mai 2016 Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Die Klägerin hat gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier mit am 18. Mai 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 17. Mai 2016 Berufung eingelegt und diese mit am 20. Mai 2016 eingegangenen Schriftsatz vom 19. Mai 2016 begründet.
Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 3. Mai 2016 sowie des Schriftsatzes vom 13. Juni 2016, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 80 ff., 111 f. d. A.), zusammengefasst ergänzend geltend,der Klägerin stehe die Zahlung von Weihnachtsgeld nicht zu. Die Klägerin könne und habe sich hinsichtlich der Forderung einer weiteren Weihnachtsgeldzahlung zudem nicht darauf berufen, dass bezüglich der individuellen Absprache ein Schriftformerfordernis bestanden habe, da auf dieses, zumindest konkludent, von den Vertragsparteien verzichtet worden sei.
Die Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des am 8. April 2016 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Trier, Az. 4 Ca 1058/15, die Klage in Höhe eines weiteren Betrages von 1.860,00 € (Ziffer 2 des Urteils) abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 8. April 2016 - 4 Ca 1058/15 - zurückzuweisen,
2. das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 8. April 2016 - 4 Ca 1858/15 - teilweise abzuändern unddie Beklagte zu verurteilen, über die durch das angefochtene Urteil zuerkannten Ansprüche hinaus an sie Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.310,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 25. September 2015 zu zahlen.
die Berufung der Klägerin vom 17. Mai 2016 gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 8. April 2016 - 4 Ca 1058/15 - zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe des Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 13. Mai 2016, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 94 ff. d. A.), als rechtlich zutreffend.
Die Regelung in § 5 Ziffer 3.1 des Arbeitsvertrages enthalte eine rechtsgeschäftliche Zusage für die Zahlung. Damit stehe der Freiwilligkeitsvorbehalt, auf den die Beklagte sich berufe, im Widerspruch. Auch für das Jahr 2014 sei das Weihnachtsgeld nur in halber Höhe gezahlt worden. Eine Vereinbarung über eine einvernehmliche Reduzierung des Anspruches sei nicht zustande gekommen. Die Mitarbeiterinnen hätten volle Zahlung des Weihnachtsgeldes verlangt. Dass sie zunächst einmal die hälftige Zahlung angenommen hätten, bedeute nicht, dass damit eine einvernehmliche Regelung zustande gekommen sei.
Sie macht nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 19. Mai 2016, vom 16. Juni 2016 und vom 17. Oktober 2016, auf deren Inhalt ergänzend Bezug genommen wird (Bl 102 ff., 112 f., 114 ff. d. A.), zur Begründung ihrer Berufung geltend,durch die erklärte unwiderrufliche Freistellung habe der ihr zustehende Urlaubsanspruch nicht gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abgegolten werden können. Ihr sei durch Schließung der Zahnarztpraxis die Erfüllung der Arbeitsleistung unmöglich gemacht worden (§ 275 Abs. 1 BGB). Ihr Anspruch auf die Gegenleistung bleibe indessen gemäß § 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB erhalten, wenn der Gläubiger für den Umstand, die Leistung nicht mehr annehmen zu können, verantwortlich sei. Mache der Arbeitgeber dem leistungswilligen und auch leistungsfähigen Arbeitnehmer seine Leistung, nämlich die Erbringung der vertragsgemäßen Tätigkeit dadurch unmöglich, indem er den Betrieb schließe, trage er das damit verbundene Betriebsrisiko (§ 615 S. 3 BGB). Dieses Betriebsrisiko könne er nicht auf den Arbeitnehmer abwälzen, wenn er gar nicht mehr in der Lage sei, die vertragsgemäße Leistung des Arbeitnehmers anzunehmen. Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (vom 18. Dezember 1986 – 8 AZR 481/84) sei nicht einschlägig und zudem überholt (vgl. BAG, Urteil vom 10. Februar 2015 - 9 AZR 455/13 - sowie vom 23. September 2015 - 5 AZR 146/14).
Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 10. Februar 2015 - 9 AZR 455/13 - und vom 19. Januar 2016 - 2 AZR 449/15) liege eine wirksame Urlaubsgewährung in der Freistellung zudem nur dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahle oder vorbehaltslos zusage. Die Beklagte habe durch das Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 12. August 2015 mit keinem Wort eine Urlaubsvergütung zugesagt geschweige denn bezahlt. Auch sei ein fester Bestandteil des Gehalts, nämlich die „Leistungszulage“ während des gesamten Zeitraums nach der erklärten Freistellung nicht gezahlt worden, sondern habe vielmehr klageweise geltend gemacht werden müssen.
Die Beklagte erwidert,der Urlaubsanspruch eines Arbeitnehmers könne - wie vorliegend geschehen - auch dadurch erfüllt werden, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Anrechnung auf den Urlaubsanspruch von der Arbeit freistelle. Dies sei ständige Rechtsprechung seit dem 18. Dezember 1986 (8 AZR 481/84). Eine unverzügliche Mitteilung darüber, dass die Klägerin hiermit nicht einverstanden sei, liege nicht vor. Die Freistellung sei erforderlich und zulässig gewesen, weil die besonderen, berechtigten Interessen der Beklagten die Interessen der Klägerin überwogen hätten. Sie habe auf Grund der wirtschaftlichen Situation der Zahnarztpraxis deren Betrieb einstellen müssen. Ihr Interesse an der Freistellung habe damit das Interesse an der Weiterbeschäftigung der Klägerin überwogen.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Sitzung vom 20. Oktober 2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Auch die von der Klägerin eingelegte Berufung ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungen erweisen sich auch sonst als zulässig.
B.
In der Sache hatte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf die Zahlung weiteren Weihnachtsgeldes für die Jahre 2013 und 2014 in Höhe von jeweils 930,00 € brutto gemäß § 5 Ziffer 3.1 des Arbeitsvertrages. § 5 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages steht dem nicht entgegen. Auf diesen Anspruch hat die Klägerin entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht wirksam verzichtet. Die Klägerin hat die Geltendmachung auch nicht verwirkt.
I.
Nach Auffassung der Kammer enthält § 5 Ziffer 3.1 des Arbeitsvertrags eine Zusage der Zahlung einer Weihnachtsgratifikation in Höhe eines vollen Monatsgehalts. Dem steht der Vorbehalt in § 5 Ziffer 3 des Arbeitsvertrags nicht entgegen. Dieser ist unwirksam.
1.
Bei der in § 5 Ziffer 3 und 3.1 des Arbeitsvertrags vorformulierten Vertragsbedingung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinn von § 305 Abs. 1 BGB.
Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zu Grunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., zum Beispiel BAG, Urteil vom 20. Februar 2013 – 10 AZR 177/12 – NZA 2013, 1015, 1016 Rz. 16 m. w. N.). Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (st. Rspr., zum Beispiel BAG, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 271/12 – NJW 2013, 3051, 3052 Rz. 12; vom 20. Februar 2013 – 10 AZR 177/12 – NZA 2013, 1015, 1016 Rz. 16, jeweils m. w. N.).
2.
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Klägerin aus § 5 Ziffer 3.1 einen Anspruch auf eine Weihnachtsgratifikation in Höhe eines vollen Monatsgehalts für die Jahre 2013 und 2014, der von der Beklagten jeweils zum Teil erfüllt worden ist.
Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Ziffer 3.1 „wird gezahlt“. Eine Formulierung, nach der vom Arbeitgeber ein Bonus oder eine Gratifikation gezahlt wird oder der Arbeitnehmer einen Bonus oder eine Gratifikation erhält, ist typisch für die Begründung eines Entgeltanspruchs (vgl. BAG, Urteil vom 30. Juli 2008 – 10 AZR 606/07 – NZA 2008, 1173, 1179 Rz. 45 m. w. N.). Die Höhe ist präzise mit einem vollen Monatsgehalt festgelegt. Für das Jahr des Abschlusses des schriftlichen Arbeitsvertrags 2010 ist eine anteilige Berechnung vorgesehen. Auch wären die Regelungen zur Rückzahlungsverpflichtung in den Absätzen 2 und 3 der Ziffer 3.1 überflüssig, wenn die Beklagte jährlich neu über die Gewährung und Höhe der Weihnachtsgratifikation frei entscheiden könnte. Dem steht auch nicht entgegen, dass die jährliche Weihnachtsgratifikation „bis auf weiteres“ gezahlt werden soll. Auch diese Formulierung lässt sich nur dahingehend verstehen, dass der Klägerin eine Weihnachtsgratifikation zusteht. Ein Widerruf einer Leistung durch den Arbeitgeber setzt den Anspruch des Arbeitnehmers auf die Leistung voraus, sonst ginge dieser ins Leere (vgl. BAG, Urteil vom 30. Juli 2008 – 10 AZR 606/07 – NZA 2008, 1173, 1179 Rz. 45 m. w. N.).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem in § 5 Ziffer 3 des Arbeitsvertrags enthaltenen Freiwilligkeitsvorbehalt, wonach die Zahlung einer Weihnachtsgratifikation - auch nach wiederholter Zahlung - keinen Rechtsanspruch begründen soll und „freiwillig gezahlt“ wird. Diese Regelung verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB ist deshalb unwirksam.
Nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinn von § 307 Abs. 1 BGB (st. Rspr., zum Beispiel BAG, Urteil vom 20. Februar 2013 – 10 AZR 177/12 – NZA 2013, 1015, 1017 Rz. 19 m. w. N.). So liegt der Fall hier.
Zwar ist in der Ziffer 3 des § 5 des Arbeitsvertrags formuliert, dass „sofern aus Anlass des Weihnachtsfestes eine Weihnachtsgratifikation gezahlt wird, (…) dies – auch nach wiederholter Zahlung – [geschieht] ohne einen Rechtsanspruch der Zahnarzthelferin/Zahnmedizinischen Fachangestellten zu begründen. Dementsprechend erkennt sie an, dass die Gratifikation freiwillig gezahlt wird und hierauf auch nach wiederholter Zahlung kein Rechtsanspruch erwächst.“ Der Wortlaut dieser Abrede ist zwar eindeutig, sie schließt den Rechtsanspruch auf eine Weihnachtsgratifikation aus. Diese Bestimmung steht aber im Widerspruch zu dem nach § 5 Ziffer 3.1 gewährten Anspruch auf die Weihnachtsgratifikation. Sie ist deshalb nicht klar und verständlich im Sinn von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB und unwirksam. Diese unwirksame Regelung fällt gemäß § 306 Abs. 1 BGB ersatzlos weg, der Vertrag im Übrigen bleibt bestehen (vgl. BAG, Urteil vom 20. Februar 2013 – 10 AZR 177/12 – NZA 2013, 1015, 1017 Rz. 19 m. w. N.).
II.
Die Beklagte hat auch nicht substantiiert zu einem Verzicht der Klägerin auf die weitere Weihnachtsgratifikation für die Jahre 2013 und 2014 vorgetragen. So hat die Beklagte insbesondere nicht vorgetragen, aus welchen Tatsachen sich ergeben soll, dass die Klägerin mit der „getroffenen Regelung“ für das Jahr 2013 ausdrücklich einverstanden gewesen sein soll. Nicht vorgetragen hat die Beklagte auch, wann, wo und unter welchen genauen Umständen ein solches Einverständnis von der Klägerin erklärt worden sein soll. In der bloßen Entgegennahme einer (Teil-) Zahlung kann ein solches Einverständnis und ein Verzicht auf weitergehende Ansprüche nicht gesehen werden.
Hinsichtlich des Weihnachtsgeldes für das Jahr 2014 hat die Beklagte lediglich vorgetragen, die Zahlung sei ebenfalls von den Mitarbeiterinnen vorbehaltslos akzeptiert worden. Wann, wo und unter welchen konkreten Umständen durch welche Handlung dies geschehen sein soll, hat die Beklagte ebenfalls nicht vorgetragen.
III.
Die Klägerin hat ihren Zahlungsanspruch auch nicht verwirkt.
Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie beruht auf dem Gedanken des Vertrauensschutzes und dient – wie die Verjährung – dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Mit der Verwirkung soll das Auseinanderfallen zwischen rechtlicher und sozialer Wirklichkeit beseitigt werden; die Rechtslage wird der sozialen Wirklichkeit angeglichen. Die Verwirkung verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner bereits dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist. Zudem hat das Rechtsinstitut der Verwirkung Ausnahmecharakter. Unterliegt ein geltend gemachter Anspruch nach §§ 195, 199 BGB der kurzen regelmäßigen Verjährung von drei Jahren, kann im Rahmen der Verwirkung eine weitere Abkürzung dieser Verjährungsfrist nur bei Vorliegen ganz besonderer Umstände angenommen werden (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2014 - 8 AZR 838/13 – NZA 2015, 808, 809 f. Rz. 24 ff.).
Die Beklagte hat jedenfalls keine Umstände vorgetragen, aus denen sich für sie der Eindruck ergeben hätte, dass die Klägerin jeweils die zweite Hälfte der Weihnachtsgratifikation für die Jahre 2013 und 2014 nicht mehr geltend machen würde.
IV.
Die Berechnung des weiteren Weihnachtsgeldes für die Jahre 2013 und 2014 ist zwischen den Parteien nicht streitig. Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.
C.
Auch die Berufung der Klägerin hatte in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht in Höhe der von der Klägerin beanspruchten Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.310,00 € abgewiesen. Der Klägerin steht kein Urlaubsabgeltungsanspruch (§ 7 Abs. 4 BUrlG) gegen die Beklagte zu. Die Beklagte hat den Urlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2015 durch die unwiderrufliche Freistellung mit anwaltlichem Schreiben vom 12. August 2015 erfüllt. Dadurch ist der Urlaubsanspruch der Klägerin gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen.
Die Beklagte hat der Klägerin durch das Schreiben vom 12. August 2015 wirksam Urlaub gewährt. Dem steht weder entgegen, dass die Beklagte die Praxis zuvor geschlossen hatte, noch dass sie den konkreten Urlaubszeitraum nicht angegeben hat, noch dass die Klägerin der Urlaubsgewährung widersprochen hat.
Der Freistellung der Klägerin zur Erfüllung der offenen Urlaubsansprüche stand nicht entgegen, dass die Beklagte die Klägerin nach Schließung der Zahnarztpraxis nicht mehr (sinnvoll) beschäftigen konnte.
Durch die Schließung der Praxis ist keine Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung der Klägerin eingetreten, durch die die Klägerin von ihrer Arbeitspflicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB frei geworden wäre. Die Arbeitspflicht der Klägerin ist nicht im Zeitpunkt der Schließung für die Zeit bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses entfallen.
Zwar muss der Urlaubsanspruch erfüllbar sein, was beispielsweise nicht der Fall ist, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig (BAG, Urteil vom 18. März 2014 – 9 AZR 669/12 – AP BUrlG § 7 Nr. 72 Rz. 16), flug- oder seeuntauglich ist (Lampe in BeckOK, Stand: 1. September 2016, § 7 Rn. 1 m. w. N.). Insoweit handelt es sich jedoch um Umstände in der Person des Arbeitnehmers, die diesem die Erbringung der Arbeitsleistung unmöglich machen. Dagegen ist dem Arbeitgeber die Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht auch dann noch möglich, wenn – wie im vorliegenden Fall – der Betrieb bzw. die Praxis geschlossen worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 19. März 2002 – 9 AZR 16/01 – NJOZ 2003, 1319, dem eine unwiderrufliche Freistellung unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche nach Betriebsstilllegung zugrunde lag). Zum einen ist die Beschäftigung des Arbeitnehmers beispielsweise mit Restarbeiten auch dann grundsätzlich noch möglich. Zum anderen treten für die Dauer der Freistellung die urlaubsrechtlichen Folgen ein, wie zum Beispiel Ansprüche auf Urlaubsvergütung, zusätzliches Urlaubsgeld und die Unwiderruflichkeit der Arbeitsbefreiung. Auch wird der Arbeitnehmer durch die Bewilligung von Urlaub von der Anrechnung des Werts desjenigen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, befreit (§ 615 BGB).
Im vorliegenden Fall ist die Klägerin auch nicht aus anderen Gründen von ihrer Arbeitspflicht befreit worden. Insoweit liegt der vorliegende Fall anders als der vom Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 16. Dezember 2008 (9 AZR 164/08 – NZA 2009, 689) entschiedene Fall. In diesen war der Arbeitnehmer durch eine Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit, die die Arbeitszeit auf Null verringerte, von seiner Arbeitspflicht befreit worden.
Die Beklagte konnte der Klägerin Urlaub gewähren, indem sie sie nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung unter Anrechnung der Urlaubsansprüche von der Arbeitsleistung freigestellt hat.
Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs bedarf es einer Freistellungserklärung des Arbeitgebers. Die Freistellung erfolgt durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, wobei der Arbeitgeber die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen hat (§ 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG). Beginn und Ende des Urlaubs sind festzulegen. Die Freistellungserklärung ist nur geeignet, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewirken, wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass der Arbeitgeber ihn zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeitspflicht freistellen will (ständige Rechtsprechung, zum Beispiel BAG, Urteil vom 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13 – NZA 2015, 998, 999 Rz. 19; vom 14. August 2007 – 9 AZR 934/06 – NZA 2008, 473, 474 Rn. 10 f., jeweils m. w. N.). Das kann auch dadurch geschehen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellt. Notwendig ist allerdings stets die endgültige Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht. Die unter dem Vorbehalt des Widerrufs stehende Befreiung erfüllt daher den Urlaubsanspruch nicht. Andererseits ist die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nur möglich, wenn überhaupt eine Arbeitspflicht im fraglichen Zeitraum besteht (BAG, Urteil vom 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13 – NZA 2015, 998, 999 Rz. 19 m. w. N.).
Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei Ausspruch der Kündigung unter Anrechnung der Urlaubsansprüche von der Arbeitsleistung frei, ist in der Regel davon auszugehen, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die zeitliche Festlegung der Urlaubszeit überlässt und im Übrigen die Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ablehnt oder den Abschluss eines Erlassvertrags im Sinn von § 397 BGB anbietet (BAG, Urteil vom 6. September 2006 - 5 AZR 703/05 - NJW 2007, 2796, 2797 Rn. 18). Dies gilt nach Auffassung der Kammer auch dann, wenn der Arbeitgeber diese Freistellung nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung für den verbleibenden Zeitraum der Kündigungsfrist erklärt.
Der Arbeitgeber kann den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers dadurch erfüllen, dass er dem Arbeitnehmer das Recht einräumt, die konkrete Lage des Urlaubs innerhalb eines bestimmten Zeitraums selbst zu bestimmen. Ist der Arbeitnehmer damit nicht einverstanden, weil er ein Annahmeverweigerungsrecht geltend macht, hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. Unterbleibt eine solche Mitteilung, kann der Arbeitgeber davon ausgehen, der Arbeitnehmer lege die Urlaubszeit innerhalb der Kündigungsfrist selbst fest. Ein späteres Urlaubsabgeltungsverlangen des Arbeitnehmers wäre rechtsmissbräuchlich (BAG, Urteil vom 6. September 2006 - 5 AZR 703/05 - NJW 2007, 2796, 2797 Rn. 19).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 12. August 2015 hat die Beklagte die Klägerin unwiderruflich unter Anrechnung sämtlicher etwaiger bestehender Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zum 30. November 2015 von der Arbeitsleistung freigestellt. Damit hat sie der Klägerin die Festlegung des Urlaubszeitraums innerhalb der Zeit bis zum 30. November 2015 überlassen.
Der Urlaubsgewährung durch die Freistellung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte bei der Erklärung der Freistellung nicht die Urlaubsvergütung gezahlt hat oder ausdrücklich erklärt hat, dass die Urlaubsvergütung vorbehaltslos gezahlt werde.
Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in seinen Urteilen vom 10. Februar 2015 (9 AZR 455/13 – NZA 2015, 998) und vom 19. Januar 2016 (2 AZR 449/15 – NZA 2016, 1144, 1150 Rz. 68) erkannt, dass ein Arbeitgeber durch eine Freistellungserklärung für den Zeitraum nach dem Zugang einer fristlosen Kündigung nur dann wirksam Urlaub gewährt, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltslos zusagt. Dies soll jedenfalls für den Anteil des Jahresurlaubs gelten, der dem Arbeitnehmer zugestanden hätte, wenn das Arbeitsverhältnis nicht bereits mit Zugang der fristlosen Kündigung, sondern erst mit Ablauf der Kündigungsfrist der ordentlichen Kündigung beendet worden wäre (BAG, Urteil vom 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13 – NZA 2015, 998, 1000 Rz. 25).
Der vorliegende Fall ist jedoch nach Auffassung der Kammer nicht vergleichbar. Vorliegend hat die Beklagte keine Freistellungserklärung für den Zeitraum nach dem Zugang einer fristlosen Kündigung oder für den Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist einer ordentlichen, hinsichtlich ihrer Wirksamkeit streitigen Kündigung abgegeben. Sie hat den Urlaub gerade nicht vorsorglich für den Fall gewährt, dass eine von ihr erklärte ordentliche oder außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht auflöst. Sie hat die Klägerin vielmehr für den Zeitraum bis zur unstreitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses unwiderruflich freigestellt. Anders als im vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall der Freistellungserklärung für den Zeitraum nach dem Zugang einer fristlosen Kündigung ist hier nicht von der Entscheidung im Kündigungsschutzprozess abhängig, ob im Zeitraum der Freistellung eine Arbeitspflicht besteht, von der der Arbeitnehmer befreit werden kann. Im vorliegenden Fall ist daher auch nicht im Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Urlaubs unsicher, ob ihm für den Urlaubszeitraum ein Anspruch auf Vergütung zusteht. Das Arbeitsverhältnis bestand bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzweifelhaft fort. Hieraus folgt, dass die Klägerin für diesen Zeitraum einen Anspruch auf (Urlaubs-)Vergütung hat. Sie ist – anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall – nicht in ihrer Urlaubsgestaltung eingeschränkt gewesen, weil sie bei Urlaubsantritt nicht wusste, ob ihr Urlaubsentgelt gezahlt werden würde. Dem Zweck des unionsrechtlichen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub (Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG), es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zu erholen und über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen, ist genügt. Dieser Zweck kann erreicht werden, wenn der Arbeitnehmer während des Zeitraums weiß, dass er in Bezug auf das Entgelt in eine Lage versetzt ist, die mit den Zeiten geleisteter Arbeit vergleichbar ist (BAG, Urteil vom 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13 – NZA 2015, 998, 1000 Rz. 23).
Eine andere Beurteilung ist nach Auffassung der Kammer auch nicht deshalb geboten, weil zwischen den Parteien Streit darüber bestand, ob die Klägerin von der Beklagten die Zahlung der Leistungszulage für die Zeit der Freistellung beanspruchen kann. Hierdurch war die Klägerin nicht in ihrer Urlaubsgestaltung eingeschränkt.
Zwar hat die Klägerin der von der Beklagten erklärten Freistellung mit anwaltlichem Schreiben vom 14. August 2015 unverzüglich widersprochen. Die Klägerin hat in diesem Schreiben jedoch kein Annahmeverweigerungsrecht geltend gemacht. Ein solches stände ihr im vorliegenden Fall auch nicht zu.
Die Beklagte hat sich hinsichtlich der Freistellung nicht auf ein Annahmeverweigerungsrecht berufen, sondern nur rechtlich geltend gemacht, eine Freistellung komme nicht in Betracht, weil die Beklagte überhaupt keine Möglichkeit habe, die Klägerin zu beschäftigen. Die Beklagte befinde sich mit der Annahme im Verzug. Eine Freistellung komme deshalb nicht in Betracht. Einen abweichenden Urlaubswunsch hat die Klägerin nicht geäußert.
Macht der Arbeitnehmer keine andere Urlaubswünsche geltend, ist die Festlegung des Urlaubs auf die Zeit der Kündigungsfrist ordnungsgemäß (st. Rspr., vgl. nur BAG, Urteil vom 14. August 2007 – 9 AZR 934/06 – NZA 2008, 473, 474 Rn. 12 m. w. N.). Die Urlaubsgewährung in der Kündigungsfrist liegt im wohlverstandenen Eigeninteresse des Arbeitgebers, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern. Der Arbeitnehmer kann mit dem Annahmeverweigerungsrecht nicht das Ziel verfolgen, die Urlaubserteilung überhaupt zu verhindern, um in den Genuss einer Abgeltung zu kommen. Da auch nach Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG die Urlaubsabgeltung die Ausnahme ist, besteht grundsätzlich kein Annahmeverweigerungsrecht hinsichtlich einer Urlaubsgewährung in der Kündigungsfrist (ErfK/Gallner, 17. Aufl. 2017, § 7 BUrlG Rz. 15; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl. 2015, § 104 Rz. 82).
D.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO
§§ 195, 199 BGB
§§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 145 BGB
§ 242 BGB
§ 615 BGB
§ 397 BGB
§ 7 BUrlG
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 615 S. 3 BGB
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 1015, 1016
NJW 2013, 3051, 3052
NZA 2008, 1173, 1179
NZA 2013, 1015, 1017
NZA 2015, 808, 809
NZA 2009, 689
NZA 2015, 998, 999
NZA 2008, 473, 474
NJW 2007, 2796, 2797
NZA 2015, 998
NZA 2016, 1144, 1150
NZA 2015, 998, 1000
4 Ca 1058/15
10 AZR 177/12
10 AZR 281/12
10 AZR 266/14
4 Ca 1858/15
8 AZR 481/84
9 AZR 455/13
5 AZR 146/14
2 AZR 449/15
10 AZR 271/12
10 AZR 606/07
8 AZR 838/13
9 AZR 669/12
9 AZR 16/01
9 AZR 164/08
9 AZR 934/06
5 AZR 703/05
1 RL 2003/88
2 RL 2003/88