Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-12-11, Aktenzeichen OVG 11 S 124/20
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:1211.OVG11S124.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 8 Abs 1 Nr 2, Abs 3 S 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV (juris: CoronaV2EindV BB) wird voraussichtlich der Prüfung im Normenkontrollverfahren standhalten.(Rn.23)
2. Selbst wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, hier eines noch zu erhebenden Normenkontrollantrags, bei summarischer Prüfung als offen anzusehen wären, wäre der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 47 Abs 6 VwGO abzulehnen, denn die in diesem Fall vorzunehmende Folgenabwägung ginge zulasten des Einzelhändlers aus.(Rn.68)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller, der im Land Brandenburg einen E... Markt mit einer Verkaufsfläche von 3.179 Quadratmetern betreibt, wendet sich im Wege einstweiliger Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO gegen die nach § 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 der Zweiten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Zweite SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – 2. SARS-CoV-2-EindV) vom 30. November 2020 bestehende Pflicht, bezogen auf seine 800 Quadratmeter übersteigende Verkaufsfläche nur noch eine Kundin oder einem Kunden pro 20 Quadratmeter zeitgleich Zutritt zu gewähren sowie dagegen, dass für Betreiberinnen und Betreiber von Kaufhäusern, Outlet-Centern, Einkaufszentren und vergleichbaren Einrichtungen eine entsprechende Pflicht bezogen auf die Gesamtverkaufsfläche der jeweiligen Einrichtung besteht.
§ 8 der 2. SARS-CoV-EindV lautet:
(1) Betreiberinnen und Betreiber von Verkaufsstellen des Einzel- und Großhandels haben auf der Grundlage eines individuellen Hygienekonzepts durch geeignete organisatorische Maßnahmen in den Verkaufsstellen Folgendes sicherzustellen:
1. die Einhaltung des Abstandsgebots zwischen allen Personen,
2. die Steuerung und Beschränkung des Zutritts und des Aufenthalts aller Personen; in Verkaufsstellen dürfen sich bis zu einer Verkaufsfläche von 800 Quadratmetern nur eine Kundin oder ein Kunde pro zehn Quadratmeter sowie für die darüber hinausgehende Verkaufsfläche eine Kundin oder ein Kunde pro 20 Quadratmeter zeitgleich aufhalten,
3. (…)
4. (…)
(2) (…)
(3) Betreiberinnen und Betreiber von Kaufhäusern, Outlet-Centern, Einkaufszentren und vergleichbaren Einrichtungen haben die Abstands- und Hygieneregeln nach Absatz 1 außerhalb der einzelnen Verkaufsstellen auch in den für den Publikumsverkehr zugänglichen Bereichen der Einrichtungen einschließlich der Begegnungs- und Verkehrsflächen vor den Einrichtungen und der direkt dazugehörigen Parkplätze und Parkhäuser sicherzustellen. Darüber hinaus haben sie Maßnahmen zur Vermeidung von Warteschlangen zu treffen. Für die Steuerung und Beschränkung des Zutritts und des Aufenthalts im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 ist die Gesamtverkaufsfläche der Einrichtung maßgeblich.
Zur Begründung seines Antrags macht der Antragsteller im Wesentlichen geltend:
Aufgrund der Regelung in § 8 Abs. 1 Nr. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV, die die bis zum 30. November 2020 geltende Zutrittsbeschränkung, bezogen auf die gesamte Verkaufsfläche eines Einzelhandelsbetriebes nur einer Kundin oder einem Kunden pro 10 Quadratmeter Verkaufsfläche zeitgleich Einlass zu gewähren, verschärft habe, habe er nunmehr deutlich weniger Kunden zeitgleich in seinem Markt. Durch § 8 Abs. 3 Satz 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV werde eine zweite bußgeldbewerte Pflicht zur Zutrittsbeschränkung begründet. Zwar treffe diese Pflicht nicht ihn, sondern Betreiberinnen bzw. Betreiber von Kaufhäusern, Outlet-Centern, Einkaufszentren oder vergleichbarer Einrichtungen. Jedoch werde der Kundenstrom in seinem Markt durch die Zutrittsbeschränkung auf Zentrumsebene zusätzlich reduziert, was den durch § 8 Abs. 1 Nr. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV bewirkten Eingriff in seine Grundrechte zumindest vertiefe.
Die angegriffenen Regelungen verletzten seine Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG. Die Regelungen seien weder geeignet, erforderlich noch angemessen. Die verschärfte Zugangsbeschränkung für Verkaufsflächen oberhalb von 800 Quadratmetern werde die Kunden nicht davon abhalten, große Einzelhandelsbetriebe aufzusuchen. Müsse er noch mehr Kunden den Eintritt verwehren, käme es zu Warteschlangen vor dem Geschäft, in die das Infektionsgeschehen nur verlagert werde. Die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV verletze Art. 3 Abs. 1 GG, da diese große Einzelhandelsbetriebe (Verkaufsfläche über 800 Quadratmeter) gegenüber kleinen Einzelhandelsbetrieben (Verkaufsfläche bis 800 Quadratmeter) ohne sachliche Rechtfertigung benachteilige. Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung liege auch mit Blick auf die durch § 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV begründete doppelte Zutrittsbeschränkung vor. Denn diese treffe nur Geschäfte, die in einem Kaufhaus, Outlet-Center, Einkaufszentrum oder einer vergleichbaren Einrichtung lägen, nicht jedoch andere Einzelhandelsbetriebe, z.B. in einer sog. Einzelhandelsagglomeration. Der Verordnungsgeber habe es überdies zu Unrecht unterlassen, zwischen Verkaufsstellen für Grundversorgungsgüter und sonstigen großen Einzelhandelsbetrieben mit Gütern des mittel- oder langfristigen Bedarfs zu differenzieren. Die Regelung des § 8 Abs. 3 Satz 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV sei schließlich zu unbestimmt. Unklar sei, wer danach den Zutritt zu beschränken habe, wenn ein Betreiber fehle oder es mehrere Betreiber gebe. Auch sei nicht abschließend erkennbar, welche „vergleichbaren Einrichtungen“ die Vorschrift meine.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
im Wege einstweiliger Anordnung den Vollzug des § 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 der Zweiten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (2. SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung - 2. SARS-CoV-2-EindV) vom 30. November 2020 vorläufig auszusetzen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig.
Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffenen Vorschriften des § 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV.
Der Antragsteller ist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt, da das in § 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV geregelte verschärfte Zutrittsverbot ihn unmittelbar bzw. mittelbar jedenfalls in seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit, gegebenenfalls auch in seinem von der Eigentumsgarantie erfassten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) verletzen kann.
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 –, Rn. 4 - 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 –, Rn. 3 - 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12).
2.1. Hiernach ist der begehrte Erlass einer einstweiligen Anordnung bereits deshalb nicht dringend geboten, weil die vom Antragsteller angegriffenen Vorschriften der Prüfung im Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten werden.
2.1.1. Rechtsgrundlage der 2. SARS-CoV-2-EindV sind §§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 3, 5 und 6 des Infektionsschutzgesetzes in der Fassung vom 18. November 2020 (im Folgenden: IfSG). Gemäß § 32 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten (§ 28 Abs. 1 IfSG). Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 (COVID-19)-Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind gemäß § 28a Abs. 3 S. 5 IfSG umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) können für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Absatz 1 Satz 1 durch den Deutschen Bundestag insbesondere sein die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel (§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG), wobei die Absätze 3, 5 und 6 des § 28a weitere Maßgaben zu Entscheidungen über Schutzmaßnahmen nach § 28a Abs. 1 IfSG bzw. zu Rechtsverordnungen, die nach § 28a Abs. 1 IfSG erlassen werden, enthalten.
2.1.2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus erfüllt. Auch am Vorliegen der Voraussetzungen des § 28a Abs. 3, 5 und 6 IfSG sind Zweifel weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Die 2. SARS-CoV-2-EindV vom 30. November 2020 ist, wie von § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG verlangt, mit einer allgemeinen Begründung versehen. Ihre Geltungsdauer (1. bis 21. Dezember 2020, vgl. ihren § 27) überschreitet die in § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG genannte Frist von grundsätzlich vier Wochen nicht.
2.1.3. Die Regelungen des § 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV weisen die mit Blick auf die Bußgeldbewehrung eines Verstoßes hiergegen (vgl. § 25 Abs. 1 Nr. 19 und 21 der 2. SARS-CoV-2-EindV) erforderliche Bestimmtheit auf, was der Antragsteller auch nur in Bezug auf § 8 Abs. 3 Satz 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV in Abrede stellt. Auch diese Regelung ist indes mit Blick auf ihren Wortlaut, Sinn und Zweck und den erkennbaren Willen des Verordnungsgebers hinreichend bestimmt.
Die – abgeleitet aus Art. 20 Abs. 3 GG – rechtsstaatlich (unmittelbar) auch für die Landesebene geforderte Bestimmtheit einer Vorschrift zielt auf die inhaltliche Präzision der Anordnung ab. Die Adressaten müssen sich nach den Anforderungen richten können. Nur hinreichend bestimmte Regelungen können Basis gerichtlicher Kontrolle sein. Vor allem bei unmittelbar an die Bürger adressierten Gesetzen müssen diese die für sie eintretenden Rechtsfolgen zuverlässig erkennen können, um ihr Verhalten danach auszurichten. Grundsätzlich nicht erforderlich ist jedoch, dass der Bürger eine Norm ohne Hilfe juristischer Fachkunde verstehen kann (vgl. Sachs/Sachs, 8. Aufl. 2018, GG Art. 20 Rn. 126, 129 m.w.N.).
Ausgehend hiervon begegnet die Bestimmtheit des § 8 Abs. 3 Satz 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV keinen durchgreifenden Bedenken. Die Regelung gibt Betreiberinnen und Betreibern von Kaufhäusern, Outlet-Centern, Einkaufszentren und vergleichbaren Einrichtungen eine eigenständige Pflicht zur Zutrittsbeschränkung bezogen auf die Gesamtverkaufsfläche der Einrichtung auf. Dass unklar sei, was „Kaufhäuser“ und „Outlet-Center“ meint, macht der Antragsteller selbst nicht geltend. Soweit er auf rechtliche Unschärfen des Begriffs „Einkaufszentrum“ im Baurecht verweist, kommt es hierauf nicht an. Der Verordnungsgeber hat mit dem Begriff „vergleichbare Einrichtungen“ deutlich gemacht, dass die Aufzählung von „Kaufhäusern, Outlet-Centern und Einkaufzentren“ nicht abschließend ist, sondern die Norm alle Einrichtungen erfassen soll, die wie diese – typischerweise – über „eigene Verkehrsflächen in geschlossenen Räumen“ verfügen, „auf denen sich das Publikum während des Aufenthalts bewegt, um von einem Geschäft zum anderen zu gelangen“ (vgl. hierzu S. 27 der Begründung der 2. SARS-CoV-2-EindV – zu § 8 Abs. 3). Darauf, dass – wie der Antragsteller behauptet – baurechtlich ungeklärt sei, ob und ggf. in welcher Höhe für ein Einkaufszentrum neben einem Mindestumfang an Verkaufsfläche ein Mindestflächenumfang erforderlich und der Mindestumfang an Verkaufsfläche in Abhängigkeit von Größe und Lage der Gemeinde im Einzelfall zu bestimmen ist, kommt es daher hier nicht an. Auch baurechtliche Unschärfen beim Begriff „Einkaufsagglomeration“ sind unschädlich, da eine vergleichbare Einrichtung i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV für Betreiberinnen und Betreiber hinreichend deutlich erkennbar jedenfalls nur dann vorliegt, wenn ihre Einrichtung über die oben genannten Verkehrsflächen in geschlossenen Räumen verfügt. Soweit der Antragsteller vorträgt, es könne vorkommen, dass es keinen oder mehrere Einrichtungsbetreiber im Sinne der Vorschrift gebe, stellt dies die Bestimmtheit des Begriffs „Betreiberinnen und Betreiber“ schon vom Ansatz her nicht in Frage.
2.1.4. Die mit § 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV angeordnete weitere Zutrittsbeschränkung überschreitet gegenwärtig auch nicht die sich aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit ergebenden Grenzen des dem Verordnungsgeber zustehenden Gestaltungsspielraums.
2.1.4.1. Die Regelungen der angegriffenen Verordnung dienen der Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) und damit dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems (§ 28a Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 3 IfSG). Namentlich zum „Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit“, ist der Staat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kraft seiner grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht nur berechtigt, sondern auch verfassungsrechtlich verpflichtet (vgl. z.B. BVerfG, Beschlüsse v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn 8, Beschluss v. 12. Mai 2020 -1 BvR 1027/20 -, juris Rn 6, und v. 1. Mai 2020 – 1 BvR 1003/20 -, juris Rn 7; betreffend Fitnessstudios auch BVerfG, Beschluss v. 28. April 2020 -1 BvR 899/20 -, juris Rn 13). Die Regelungen dienen nicht etwa einer abstrakten „(Volks-)Gesundheit“, sondern dem Schutz der überragend wichtigen Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit gerade auch der stärker gefährdeten Risikogruppen angehörenden Bürger.
Bei der Wahrnehmung seiner Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben des Einzelnen zu stellen sowie vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit zu schützen, kommt dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (BVerwG, Beschluss v. 12. Mai 2020 -1 BvR 1027/20 -, juris Rn 6). Denn es hängt von vielen Faktoren, insbesondere von der Eigenart des Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter ab, was konkret zu tun ist. Auch wenn Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtungen weisen, haben der Gesetzgeber und die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive von Verfassung wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Im Fall der hier in Rede stehenden Schutzmaßnahmen wegen der Corona-Pandemie besteht wegen der im fachwissenschaftlichen Diskurs auftretenden Ungewissheiten und der damit unsicheren Entscheidungsgrundlage auch ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum (BVerfG, Beschluss v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn 10). Dieser Spielraum kann zwar mit der Zeit – etwa wegen besonders schwerer Grundrechtsbelastungen und wegen der Möglichkeit zunehmender Erkenntnis – geringer werden. Dem kann aber grundsätzlich dadurch Rechnung getragen werden, dass der Verordnungsgeber Freiheitsbeschränkungen von vornherein befristet und durch wiederholte Änderungen jeweils lockert (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 26).
Angesichts der überragenden Bedeutung des Schutzes von Leben und körperlicher Unversehrtheit sowie des ihm auch bei noch unsicherer Tatsachengrundlage zustehenden Einschätzungsspielraums ist der Verordnungsgeber danach – was § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG, Abs. 5 und 6 IfSG nunmehr ausdrücklich regelt – grundsätzlich auch dazu berechtigt, Betriebe bzw. den Einzelhandel vorübergehend zu beschränken.
2.1.4.2. Davon ausgehend ist die (weitere) Zutrittsbeschränkung für Verkaufsflächen oberhalb von 800 Quadratmetern in Verkaufsstellen (§ 8 Abs. 1 Nr. 2) und für die Gesamtverkaufsfläche von Kaufhäusern, Outlet-Centern, Einkaufszentren und vergleichbaren Einrichtungen (§ 8 Abs. 3 Satz 3) angesichts der aktuellen Lage des Infektionsgeschehens und des Standes der fachwissenschaftlichen Kenntnisse über die Ausbreitung der Krankheit Covid-19 bei summarischer Prüfung verhältnismäßig.
Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Grundrechtseingriffe nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. Beschlüsse des Senats vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 29 und vom 20. Mai 2020 – OVG 11 S 49/20 und OVG 11 S 52/20 –).
2.1.4.2.1. Bei summarischer Prüfung ist die Anordnung der mit den angegriffenen Regelungen des § 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV verbundenen (weiteren) Zutrittsbeschränkungen zur Erreichung der Verordnungsziele geeignet und erforderlich.
2.1.4.2.1.1 Die Maßnahmen sind geeignet, die Ausbreitung der Pandemie und der damit einhergehenden Folgen einzudämmen, da sie diesem Ziel förderlich sind. Denn die Maßnahmen führen dazu, dass persönliche Begegnungen von Menschen reduziert, mithin neue Infektionsrisiken vermieden werden. Sie sind Teil eines Gesamtpakets zur effektiven Eindämmung des Infektionsgeschehens (§ 28a Abs. 3 S. 5 IfSG) und tragen– was ausreichend ist – zur Reduzierung des Infektionsgeschehens bei. Konkreter, belastbarer Erkenntnisse, dass ein erhöhtes Infektionsrisiko verbunden mit der Gefahr einer Überlastung des Gesundheitssystems gerade auch von Einzelhandelsbetrieben mit Verkaufsflächen von mehr als 800 Quadratmetern bzw. von Kaufhäusern, Outlet-Centern, Einkaufszentren und vergleichbaren Einrichtungen ausgeht, bedarf es entgegen der Annahme des Antragstellers nicht.
Der Einwand des Antragstellers, mit Blick auf die angegriffenen weiteren Zutrittsbeschränkungen würden sich zwangsläufig erhebliche Warteschlangen vor größeren Geschäften insbesondere zur Deckung des täglichen Bedarfs bilden, weshalb das Infektionsrisiko durch die angegriffene Regelung nur an eine andere Stelle verlagert werde, stellt die Einschätzung des Verordnungsgebers nicht durchgreifend in Frage. Von einer bloßen Verlagerung der Infektionsgefahr kann bei Warteschlangen außerhalb geschlossener Räume schon deshalb nicht die Rede sein, weil die Infektionsgefahr an der „frischen Luft“ mit der in geschlossenen Räumen nicht vergleichbar ist.
Soweit der Antragsteller geltend macht, die Warteschlange bilde sich nicht zwangsläufig draußen, vielmehr komme insofern auch eine überdachte Passage, ein windgeschützter Zugang bzw. eine Tiefgarage in Betracht, was ebenfalls geschlossene Räume seien, ist dies nicht typisch bzw. trifft nicht zu. Bloß überdachte bzw. windgeschützte Räume sind gerade nicht geschlossen. Tiefgaragen sind allenfalls für Kaufhäuser, Outlet-Center, Einkaufszentren oder vergleichbare Einrichtungen typisch, wo die Betreiber die Abstands- und Hygieneregeln jedoch auch in den für den Publikumsverkehr zugänglichen Bereichen der Einrichtungen einschließlich der Begegnungs- und Verkehrsflächen vor den Einrichtungen und der direkt dazugehörigen Parkplätze und Parkhäuser sicherzustellen und darüber hinaus bußgeldbewehrt verpflichtet sind, Maßnahmen zur Vermeidung von Warteschlagen zu treffen (vgl. § 8 Abs. 3 Satz 1 der 2. SARS-CoV-2-EindV). Atypische Einzelfälle stellen die generalisierende Einschätzung des Verordnungsgebers ebenso wenig in Frage wie der Verstoß gegen Regelungen.
Der Vortrag, das Infektionsgeschehen werde auf Warteschlangen vor Lebensmittelläden in Einkaufszentren verlagert, weil ein Großteil der Kunden im Einkaufszentrum Lebensmittel erwerben wolle, erscheint zumindest fraglich. Denn ebenfalls denkbar ist, dass solche Warteschlangen mit Blick auf ihre abschreckende Wirkung und die für Einkaufszentren typische große Auswahl an Geschäften und Dienstleitungen gerade nicht entstehen. Auch eine solche Verlagerung des Infektionsgeschehens ist daher nicht zwingend.
Soweit der Antragsteller meint, bei Warteschlangen vor Geschäften bestünde ein erhöhtes Infektionsrisiko, da Mindestabstände erfahrungsgemäß nicht eingehalten würden, stellt auch dies nur eine Behauptung dar, die die Einschätzung des Verordnungsgebers nicht zu erschüttern vermag. Im öffentlichen Raum gelten gemäß § 1 der 2. SARS-CoV-2-EindV Abstands- und Hygieneregelungen, die staatlicherseits durchgesetzt werden können. Gleiches gilt, soweit – wie vom Antragsteller pauschal behauptet – Kontakte der Warteschlage mit vorbeilaufenden Passanten drohen. Auch hier ist deshalb nur von einem Einzelfallgeschehen auszugehen, das die Wertung des Verordnungsgebers nicht durchgreifend in Frage stellt.
Der Vortrag, E... -Märkte seien keine Hotspots für Corona-Infektionen, verkennt bereits, dass die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV nicht nur E... -Märkte, sondern alle Verkaufsflächen mit mehr als 800 Quadratmetern erfasst. Der Verweis des Antragstellers auf räumliche oder personelle Besonderheiten, Hygienekonzepte oder sonstige gerade in seinem Geschäft bzw. in E... -Märkten bestehende Bedingungen stellt die Einschätzung des Verordnungsgebers schon deshalb nicht in Frage, weil nicht unterstellt werden kann, dass alle von der Regelung erfassten Einzelhandelsbetriebe mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 Quadratmetern entsprechende Bedingungen vorzuweisen haben. Soweit der Antragsteller behauptet, in seinem Markt habe es nur eine einzige Infektion bzw. einen positiven Fall gegeben, ist dies nicht aussagekräftig. Das vom Antragsteller vorgelegte empirische Material weist nur Ansteckungen bei Mitarbeitern aus, verhält sich jedoch nicht dazu, wie viele Kunden sich bereits im großflächigen Einzelhandel angesteckt haben. Wer sich in einem Geschäft aufgehalten und dort infiziert hat, ist in der Regel auch nicht nachverfolgbar. Da generell-abstrakte Regelungen einer Rechtsverordnung schlechterdings nicht den Besonderheiten jedes Einzelfalls angemessen Rechnung tragen können und der Verordnungsgeber daher grundsätzlich eine pauschalierende Betrachtung zugrunde legen darf, musste er auch nicht darauf abstellen, ob gerade der Antragsteller in den von ihm betriebenen Einzelhandelsgeschäften in der Lage ist, hinreichende Vorkehrungen gegen ein erhöhtes Infektionsrisiko zu treffen (vgl. bereits Beschluss des Senats vom 29. April 2020 – OVG 11 S 30/20 –, Rn. 34, juris).
Der pauschale Vortrag, in großen Verkaufsstätten gebe es ein höheres Raumluftvolumen, was eine Übertragung durch Aerosole unwahrscheinlicher mache, ist bereits nicht glaubhaft gemacht. Unabhängig hiervon wird auch bei großem Raumvolumen die Infektionsgefahr geringer, wenn weniger Personen gleichzeitig anwesend sind.
Der Einwand, die bei Vollzug der angegriffenen Regelungen zu erwartenden Warteschlagen behinderten den fließenden Verkehr, stellt die Eignung der angegriffenen Maßnahme für Zwecke des Infektionsschutzes bereits vom Ansatz her nicht in Frage.
2.1.4.2.1.2. Die angegriffene Regelung ist auch erforderlich, da es kein weniger belastendes Mittel mit gleicher Eignung gibt.
Zwar tragen auch Hygienemaßnahmen, wie sie seitens des Antragstellers unter Verweis auf sein Hygienekonzept vorgetragen werden, zur Reduzierung des Infektionsgeschehens bei. Die Wirksamkeit von Hygienemaßnahmen reicht jedoch nicht an die durch die angegriffenen Vorschriften erreichte Reduzierung von Kontakten zwischen Kunden bzw. Kunden und dem Personal und damit die in diesem Umfang sichere Verhinderung einer Infektion heran. Hygienemaßnahmen stellen somit zwar ein milderes, jedoch nicht gleich geeignetes Mittel dar. Gleiches gilt bezogen auf das geltende Abstandsgebot (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 der 2. SARS-CoV-2-EindV), auf das der Antragsteller weiter verweist.
Der Vortrag, bereits die bisherige Zugangsbeschränkung habe das verfolgte Ziel gleich wirksam wie die angegriffene Regelung verfolgt, stellt eine bloße Behauptung dar, die schon mathematischen Einwänden ausgesetzt und nicht ansatzweise glaubhaft gemacht ist. Der Antragsteller setzt auch mit diesem Vorbringen nur seine Einschätzung gegen die des Verordnungsgebers, ohne dass jedoch seiner Einschätzung ein größeres Gewicht beizumessen ist. Da die Annahme des Verordnungsgebers, dass zusätzliche Zugangsbeschränkungen noch mehr Infektionen verhindern, auf der Grundlage des bisherigen Kenntnisstandes zu den Ausbreitungswegen des Corona-Virus nicht ausgeschlossen ist, erschüttert auch dieses Vorbringen die Einschätzung des Verordnungsgebers nicht.
2.1.4.2.2. Die danach geeigneten und erforderlichen Regelungen sind derzeit voraussichtlich auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Denn das Maß, in dem die in Rede stehende (weitere) Zutrittsbeschränkung für Verkaufsflächen von mehr als 800 Quadratmetern bzw. für Kaufhäuser, Outlet-Center, Einkaufszentren und vergleichbare Einrichtungen voraussichtlich zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beiträgt, steht zu dem Gewicht der daraus folgenden Einschränkung der Berufsfreiheit des Antragstellers (Art. 12 Abs. 1 GG) in einem angemessenen, die Grundrechtseingriffe rechtfertigenden Verhältnis. Nichts anderes gilt für einen möglichen Eingriff in das keinen weiterreichenden Schutz gewährende Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG).
Ausgehend von dem Vorbringen des Antragstellers ist bereits nicht erkennbar, dass die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV gravierend in die Berufsausübungsfreiheit der Gewerbetreibenden aus Art. 12 Abs. 1 GG eingreift. Der Antragsteller hat bereits nicht substantiiert dargelegt, dass er bzw. andere Einzelhandelsgeschäfte mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 Quadratmetern durch die angegriffene Regelung überhaupt Umsatzeinbußen zu befürchten haben, geschweige denn, dass diese erheblich seien, weshalb auch eine Existenzgefahr für die Gewerbetreibenden nicht ansatzweise in Rede steht. Die bloße Behauptung, es gehe auch um wirtschaftliche Interessen, reicht insofern nicht aus, zumal der Antragsteller ausdrücklich betont, dass es ihm „auch um die Fortsetzung bereits seit langem etablierter, bewährter Kundenbegrenzungsregelungen und um seine Gleichbehandlung mit kleineren Einzelhandelsbetreibern“ gehe, was eine Unangemessenheit der Einschränkung aber ebenfalls nicht begründet.
Der Einwand des Antragstellers, die angegriffenen Zutrittsbeschränkungen führten „voraussichtlich“ zu einer massiven Gefährdung der Versorgung der Bevölkerung mit Konsumgütern, da viele Kunden mit Blick auf Öffnungszeiten überschreitenden Wartezeiten abgewiesen werden müssten, was auch die Gefahr unerwünschter „Hamsterkäufe“ mit sich bringe, zeigt einen schwerwiegenden Eingriff ebenfalls nicht auf. Zwar sind gemäß § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen auch soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vereinbar ist, so dass dieser Einwand nicht von vornherein abgeschnitten ist. Jedoch handelt sich bei dem Vorbringen des Antragstellers auch insofern nur um eine Vermutung, die durch nichts belegt ist. Schließlich muss im Hinblick hierauf auch in Rechnung gestellt werden, dass ein Teil potentieller Kunden voraussichtlich ohnehin auf den Erwerb von (nicht lebensnotwendigen) Konsumgütern verzichten würde, um einem vermeidbaren Infektionsrisiko zu entgehen.
Auf der anderen Seite ist jedoch in die Abwägung einzustellen, dass bei ungehindertem Fortgang des Infektionsgeschehens das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) einer Vielzahl von Menschen, mithin Rechtsgüter mit überragend hohem Gewicht, die der Staat zu schützen verpflichtet ist, in massiver Weise gefährdet sind. Das Robert-Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland auch in seiner aktualisierten Risikobewertung vom 1. Dezember 2020 unverändert insgesamt als hoch, für Risikogruppen als sehr hoch ein. Es handele sich weltweit, in Europa und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Weltweit nehme die Anzahl der Fälle weiter zu. Ab Ende August (KW 35) seien wieder vermehrt Übertragungen in Deutschland beobachtet worden. Dieser Trend habe sich im Laufe der Herbstmonate intensiviert. Nach dem Teil-Lockdown ab dem 1. November habe der anfängliche exponentielle Anstieg in ein Plateau überführt werden können, die Anzahl neuer Fälle sei allerdings weiterhin sehr hoch. Darüber hinaus sei die Zahl der zu behandelnden Personen auf den Intensivstationen stark angestiegen (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, abgerufen am 10. Dezember 2020). Unter „Infektionsschutzmaßnahmen und Strategie“ führt das Robert-Koch-Institut in der vorgenannten Risikobewertung aus, dass eine Intensivierung der gesamtgesellschaftlichen Anstrengungen nötig sei, um Infektionen im privaten, beruflichen und öffentlichen Bereich so weit wie möglich zu vermeiden. Es sei von entscheidender Bedeutung, die Zahl der Erkrankten so gering wie möglich zu halten und Ausbrüche zu verhindern. Hierdurch solle die Zeit für die Entwicklung von antiviralen Medikamenten und von Impfstoffen gewonnen und Belastungsspitzen im Gesundheitswesen vermieden werden. Im Situationsbericht vom 9. Dezember 2020 weist das Robert-Koch-Institut überdies darauf hin, dass die 7-Tage-Inzidenz in der älteren Bevölkerung weiter zunimmt, und die Anzahl an schweren Fällen und Todesfällen weiter steigt, was vermieden werden könne, wenn alle mit Hilfe der Infektionsschutzmaßnahmen die Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus verlangsamen (vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Dez_2020/2020-12-09-de.pdf?__blob=publicationFile).
Über die drohende Verletzung von Leib und Leben hinaus ist zu Lasten des Antragstellers in die Abwägung überdies einzustellen, dass die Verbreitung des Virus in der Bevölkerung die Wirtschaftskraft und die Volkswirtschaft allgemein schwächt, weil Arbeitskräfte ausfallen. Auch ist damit zu rechnen, dass aus Sorge vor einer Infektion auf Konsum verzichtet und entsprechende Stätten, wie Geschäfte oder Erbringer von Dienstleistungen vermindert aufgesucht werden. Auch diese negativen Auswirkungen dürften umso größer sein, je später tatsächlich wirksame Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung ergriffen werden.
Der angegriffenen Maßnahme kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, sie werde das Infektionsgeschehen nur in einem untergeordneten Maße eindämmen. Denn insofern ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der 2. SARS-CoV-2-EindV um ein Gesamtpaket handelt, dessen Effizienz von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile, mithin auch der hier angegriffenen Maßnahme abhängt. Da das Infektionsgeschehen mittlerweile so weit fortgeschritten ist, dass die genauen Ansteckungsquellen bei einer Vielzahl von Fällen nicht eindeutig ermittelbar sind und eine Rückverfolgung immer weniger möglich erscheint (vgl. RKI, Situationsbericht vom 9. Dezember 2020, S. 6 und RKI, Risikobewertung vom 1. Dezember 2020, jeweils a.a.O.), kann die Pandemiebekämpfung gerade nicht mehr allein bzw. vor allem bei sog. Haupttreibern ansetzen. Unabhängig hiervon sind auch Maßnahmen, die zu einer Verringerung des Infektionsgeschehens nur in vergleichsweise geringem Umfang beitragen, umso eher verhältnismäßig, je größer die Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen einzuschätzen ist.
Ausgehend von alledem ist die angegriffene Maßnahme verhältnismäßig. Diese tritt mit Ablauf des 21. Dezember 2020 außer Kraft; ihre Geltungsdauer ist mithin von vornherein zeitlich befristet. Dabei ist vorliegend nur der circa 3-wöchige Geltungszeitraum der Verordnung zu berücksichtigen, da die Rechtmäßigkeit der Regelung vor einer Fortschreibung erneut zu prüfen ist. Massive Gewinneinbußen der Gewerbetreibenden oder andere erhebliche Einschränkungen hat der Antragsteller nicht dargelegt. Die Schäden, die bei einer weiteren ungebremsten Verbreitung des Virus und einem deutlichen Ansteigen der Erkrankungs- und Todeszahlen für eine sehr große Zahl von Menschen und für die Volkswirtschaft zu gewärtigen wären, sind hingegen von ganz erheblichem Gewicht. Selbst wenn jedoch der Zugewinn an Gesundheitsschutz durch die angegriffenen Maßnahmen gering wäre, stünden diesem nur relativ beschränkte Eingriffe auf Seiten des Antragstellers und anderer Einzelhandelsbetriebe mit einer Verkaufsfläche mehr als 800 Quadratmeter gegenüber, so dass die mit der angegriffenen Regelung verfolgten Belange auch in diesem Fall überwögen.
2.1.5. Die angegriffene Vorschrift erweist sich voraussichtlich auch nicht mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG als rechtswidrig.
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. hierzu OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. Oktober 2020 – 3 MR 47/20 –, Rn. 24, juris m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerfG).
2.1.5.1. Die angegriffene Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV bewirkt entgegen dem Vorbringen des Antragstellers keine sachwidrige Benachteiligung von großen Einzelhandelsbetrieben (Verkaufsfläche über 800 Quadratmeter) gegenüber kleinen Einzelhandelsbetrieben (Verkaufsfläche bis 800 Quadratmeter).
Zweifelhaft ist bereits, ob insofern überhaupt eine im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG relevante Ungleichbehandlung vorliegt. Vergleichsgruppe ist nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV allein die „Verkaufsfläche von 800 Quadratmetern“. Bis zu dieser Verkaufsfläche dürfen jedoch – unterschiedslos – alle Einzelhandelsbetriebe einem Kunden bzw. einer Kundin pro 10 Quadratmeter Zutritt gewähren, so dass ausgehend vom Wortlaut der Vorschrift keine Ungleichbehandlung erkennbar ist.
Soweit der Antragsteller meint, eine Ungleichbehandlung ergebe sich daraus, dass infolge der angegriffenen Regelung Einzelhandelsbetriebe mit einer Verkaufsfläche von bis zu 800 Quadratmetern bezogen auf ihre Gesamtverkaufsfläche stets einem Kunden bzw. einer Kundin pro 10 Quadratmeter Zutritt gewähren dürfen, während die Zutrittsquote von Kunde bzw. Kundin pro Quadratmeterzahl bezogen auf die Gesamtverkaufsfläche bei größeren Geschäften kleiner sei, ist bereits zweifelhaft, ob dies eine i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG relevante Ungleichbehandlung darstellt. Der Wortlaut des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV knüpft nicht an eine bestimmte Zutrittsquote bezogen auf die Gesamtfläche des Einzelhandelsbetriebes an. Aber selbst wenn eine Ungleichbehandlung i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG nicht bewusst und gewollt sein muss, sondern auch in mittelbarer und unbewusster Form auftreten, d.h. sich wie die gerügte unterschiedliche Zutrittsquote bezogen auf die Gesamtverkaufsfläche faktisch aus der angegriffenen Regelung ergeben könnte, dürfte die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG die plausible Darlegung erfordern, wer in Bezug auf wen in welcher Weise benachteiligt wird und worin konkret ein individueller Nachteil liegt (so Hömig/Wolff, GG Art. 3 Rn. 2, beck-online, unter Verweis auf den Beschluss des BVerfG vom 8. November 2016, - 1 BvR 935/14 – juris, Rn. 11; das Erfordernis einer Benachteiligung verneinend: BeckOK GG/Kischel, 45. Ed. 15. November 2020, GG Art. 3 Rn. 19a.1 unter Verweis auf ältere Rechtsprechung des BVerfG). Dass und inwiefern sich aus der unterschiedlichen Zutrittsquote bezogen auf die Gesamtverkaufsfläche ein Nachteil für große Einzelhandelsgeschäfte ergibt, hat der Antragsteller indes nicht ansatzweise dargelegt; dies ist – bei summarischer Prüfung – auch sonst nicht ersichtlich.
Eine Ungleichbehandlung i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG unter dem vorgenannten Gesichtspunkt unterstellt, liegt jedenfalls ein sachlicher Rechtfertigungsgrund vor. Hier kann dahinstehen, ob sich ein sachlicher Rechtfertigungsgrund – wie der Antragsteller eingangs behauptet – vorliegend allein aus Infektionsschutzgründen ergeben kann, wogegen bereits die bereits benannte Vorschrift des § 28 Abs. 6 Satz 2 IfSG spricht. Denn für die angegriffene Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV liegt gerade ein Differenzierungsgrund aus Infektionsschutzgründen vor.
Verkaufsstätten mit einer großen Verkaufsfläche sind naturgemäß in der Lage, mehr Kunden aufzunehmen, die potenziell aufeinanderstoßen und zu einer Übertragung der Infektion beitragen können (vgl. schon Beschluss des Senats vom 29. April 2020 – OVG 11 S 30/20 – juris Rn. 33). Der Einwand des Antragstellers, der Zustrom der Kunden wachse linear mit der Größe der Verkaufsfläche, stellt dies nicht in Frage und verkennt, dass sich die Kunden im Geschäft bewegen, insbesondere an Theken und Kassen ballen und sich Theken- und Kassenräume nicht linear mit der Verkaufsfläche vergrößern, jedoch jeder Kunde zumindest an die Kasse muss. Gerade wenn sich mit der angegriffenen Zutrittsbegrenzung die in der Vorweihnachtszeit von großen Einzelhandelsgeschäften ausgehende infektiologisch problematische Sogwirkung (vgl. hierzu S. 25 der Begründung der 2. SARS-CoV-2-EindV) und damit verbundene Verkehrsströme mangels Schließung der Geschäfte nicht einschränken lassen, besteht mithin in großen Einzelhandelsbetrieben eine höhere Infektionsgefahr.
Soweit der Antragsteller auch an dieser Stelle geltend macht, die weitere Zutrittsbegrenzung für Verkaufsflächen über 800 Quadratmeter sei nicht geeignet, Infektionsgefahren zu reduzieren, stellt dies einen sachlichen Differenzierungsgrund, der verhältnismäßig ist, nicht in Frage. Insofern wird auf die obigen Ausführungen unter 2.1.4. verwiesen.
2.1.5.2. Auch liegt keine sachwidrige Ungleichbehandlung i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG durch eine doppelte Zutrittsbegrenzung für Geschäfte in Kaufhäusern, Outlet-Centern, Einkaufszentren und vergleichbaren Einrichtungen im Vergleich zu sonstigen Einzelhandelsbetrieben, z.B. in einer sog. Einkaufsagglomeration vor.
Es kann dahinstehen, ob die durch § 8 Abs. 3 Satz 3, Abs. 1 Nr. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV bewirkte doppelte Zugangsbeschränkung eine Ungleichbehandlung bewirkt, weil Geschäfte in Kaufhäusern, Outlet-Centern, Einkaufszentren bzw. vergleichbaren Einrichtungen mit Blick auf die dort geltende vorgelagerte Zutrittsbeschränkung um ein begrenztes Kundenkontingent konkurrieren müssen, während dies für Geschäfte, die nicht Teil einer solchen Einrichtung bzw. nur Teil einer sog. Einzelhandelsagglomeration sind, nicht gilt. Denn diese Ungleichbehandlung wäre wegen der unterschiedlichen Infektionslagen in Einkaufszentren und vergleichbaren Einrichtungen einerseits und anderen Geschäften anderseits jedenfalls sachlich gerechtfertigt.
Zum Konzept von Kaufhäusern, Outlet-Centern, Einkaufszentren und vergleichbaren Einrichtungen gehört es u.a., Besucher lange in der Einrichtung zu halten. Verweilen die Kunden länger, ist die Infektionsgefahr höher als in Geschäften, für die eine vergleichbare geschlossene übergeordnete Ebene – wie unstreitig auch im Fall einer sog. Einzelhandelsagglomeration– fehlt. Die durch § 8 Abs. 3 Satz 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV geregelte vorgelagerte Zutrittsbeschränkung bereits am Eingang des Kaufhauses, Outlet-Centers, Einkaufszentrums oder der vergleichbaren Einrichtung erscheint mit Blick auf die unterschiedliche Infektionslage sachgerecht. Mit Blick auf den mit der Verordnung verfolgen Zweck (Infektionsschutz) ist es von erheblicher Bedeutung, Warteschlangen in den vorgenannten Einrichtungen zu vermeiden, da es sich hier um geschlossene Räume handelt, in denen das Übertragungsrisiko grundsätzlich höher ist als an der „frischen Luft“. Soll der Sinn der Zugangsbeschränkung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV nicht unterlaufen werden, müssen entsprechende Beschränkungen folglich schon am Eingang der übergeordneten Ebene (Kaufhaus, Outlet-Center, Einkaufszentrum, vergleichbare Einrichtung) ansetzen.
2.1.5.3. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt entgegen dem Vorbringen des Antragstellers auch nicht darin, dass der Verordnungsgeber es bei der Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV unterlassen hat, zwischen Verkaufsstellen für Güter, die für die Grundversorgung der Bevölkerung erforderlich sind und sonstigen großen Einzelhandelsbetrieben, wie Warenhäuser oder Fachmärkte mit Gütern des mittel- oder langfristigen Bedarfs, zu unterscheiden.
Unterstellt, die damit verlangte Differenzierung sei von dem Antrag des Antragstellers als Minus erfasst, halten die vom Antragsteller angegriffenen Vorschriften der Prüfung im Normenkontrollverfahren auch insofern voraussichtlich stand. Denn es erscheint nicht evident unzulässig, bei der Zutrittsbegrenzung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV nur nach der Größe der Verkaufsfläche des Einzelhandelsbetriebes, mithin nicht nach dem konkreten Warensortiment zu differenzieren. § 28a Abs. 6 S. 3 IfSG lässt eine solche Differenzierung zwar zu, fordert sie aber nicht zwingend. Für den mit der Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der 2. SARS-CoV-2-EindV bezweckten Infektionsschutz durch Kontaktvermeidung erscheint es nicht wesentlich, welche Güter auf der Verkaufsfläche angeboten werden und ob diese der Grundversorgung dienen oder nicht. Ausgehend hiervon überschreitet die Regelung den weiten Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers nicht.
2.1.5.4. Unterschiedliche Regelungen im Verhältnis der Länder zueinander verletzen den Gleichheitssatz grundsätzlich nicht, weil Art. 3 Abs. 1 GG nur die Gleichbehandlung im Zuständigkeitsbereich des jeweiligen Gesetz- bzw. Verordnungsgebers fordert (vgl. Wolff, in: Hömig/Wolff, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 2018, Rn. 9 m.w.N. zur Rspr. des BVerfG).
2.2. Der Antrag wäre schließlich auch dann unbegründet, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache, hier eines noch zu erhebenden Normenkontrollantrags, bei summarischer Prüfung als offen anzusehen wären.
Denn die in diesem Fall vorzunehmende Folgenabwägung ginge nach den eingangs dargestellten Maßstäben zulasten des Antragstellers aus. Die Versagung des von dem Antragsteller begehrten vorläufigen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO hat für diesen nicht zur Folge, dass er sein Gewerbe vorläufig nicht ausüben darf. Erhebliche wirtschaftliche Verluste gerade infolge der weiteren Zutrittsbegrenzung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 bzw. gerade infolge der doppelten Zutrittsbegrenzung durch § 8 Abs. 3 Satz 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV hat der Antragsteller nicht ansatzweise dargetan; diese sind auch sonst nicht ersichtlich. Überdies sind die Folgen für den Antragsteller dadurch begrenzt, das die angegriffene Zutrittsbeschränkungen dem Gültigkeitszeitraum der angegriffenen Verordnungsvorschrift entsprechend auf circa drei Wochen beschränkt sind. Würde die von dem Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung hingegen erlassen, § 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3 der 2. SARS-CoV-2-EindV also vorläufig außer Vollzug gesetzt, würde dies nicht nur den Antragsteller betreffen, vielmehr fielen die weiteren Zutrittsbeschränkungen für sämtliche Verkaufsflächen über 800 Quadratmeter und für Kaufhäuser, Outlet-Center, Einkaufszentren und vergleichbare Einrichtungen weg. Dies würde die Effizienz der im Sinne eines Maßnahmepakets beschlossenen 2. SARS-CoV-2-EindV in jedenfalls nicht unerheblichem Umfang schwächen. Der gegenwärtige Stand des Infektionsgeschehens erfordert jedoch ein sofortiges effizientes Handeln. Dass das Infektionsgeschehen in Deutschland mittlerweile weit fortgeschritten ist und sich in der letzten Woche noch verschlechtert hat, das Virus zunehmend in Risikogruppen zirkuliert und vermehrt zu schweren Verläufen und Todesfällen führt, und es überdies schnell wieder zu einem exponentiellen Wachstum der Infektionszahlen kommen kann, machen jüngste Aussagen des Präsidenten des Robert-Koch-Instituts vom 10. Dezember 2020 gegenüber Pressevertretern deutlich (vgl. https://m.tagesspiegel.de/wissen/wenige-zusaetzliche-corona-faelle-reichen-wieler-warnt-vor-rueckkehr-zu-exponentiellem-wachstum/25560996.html, abgerufen am 10. Dezember 2020). Überdies könnte eine Beschränkung der gegenwärtig geltenden Eindämmungsmaßnahmen dazu beitragen, dass in naher Zukunft sich noch gravierendere und nachhaltigere Beschränkungen als erforderlich erweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich mangels konkreter Angaben des Antragstellers zum entgangenen Gewinn bis zum 21. Dezember 2020 an dem in Nr. 54.2.1. des Streitwertkatalogs 2013 für gewerberechtliche Untersagungsverfahren angenommenen Wert von 15.000 EUR, der im Hinblick auf die hier begrenzte Dauer der Maßnahme zu halbieren ist (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 8. April 2020 – 3 EN 245/20 –, juris Rn. 57). Von einer nochmaligen Halbierung war angesichts der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache abzusehen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 IfSG
§ 47 Abs 6 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 8 der 2. SARS-CoV-EindV
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 S. 5 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 28a Abs. 3, 5 und 6 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 6 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 6 S. 3 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 32, 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 3, 5 und 6 des Infektionsschutzgesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 11 S 25/20
3 MR 4/20
20 NE 20.63
4 VR 5.14
1 BvR 1021/20
1 BvR 1027/20
1 BvR 1003/20
1 BvR 899/20
11 S 51/20
11 S 49/20
11 S 52/20
11 S 30/20
3 MR 47/20
1 BvR 935/14
3 EN 245/20