Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2013-07-30, Aktenzeichen I-21 U 162/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2013:0730.I21U162.12.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 19.09.2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 17. Zivilkammer des LG Wuppertal – 17 O 37010 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in selber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A)
Die Klägerin, ein Dachdeckerunternehmen, verlangt restlichen Werklohn für Arbeiten an dem Dach des Gebäudes des Beklagten in der M…straße in H…., während der Beklagte Rückzahlungsansprüche geltend macht. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Der Beklagte und seine Ehefrau wollten – in Anschluss an die im Jahre 2007 und 2008 stattgefundenen Stürme „Kyrill“ und „Xynthia“, durch die es an dem Gebäude zu Schäden gekommen ist – das Dach ihres Hauses reparieren lassen. Unter dem 4.6.2009 erstellte die Klägerin ein Angebot für die Dachrinnen und für Ausbesserungsarbeiten an der Dachfläche, das mit einem Angebotspreis von 16.569,16 € endete. Ob der Beklagte die Klägerin auf der Grundlage dieses Angebotes beauftragte, ist streitig. Mit Schreiben vom 30.10.2009 unterbreiteten der Beklagte und seine Ehefrau der Klägerin ein schriftliches Angebot unter der Überschrift "Auftrag zur Sturmschädenbeseitigung vom 18.1.2007 und 30.11.2008“ und unter Bezugnahme auf "Ihre Angebote vom 30.11.2008 und 4.6.2009 und 9.6.2007 sowie mündliche Ergänzungen". Dieses Schreiben enthält unter anderem folgende Regelungen:
"Die Arbeiten sind umgehend zu beginnen und innerhalb von vier Wochen, spätestens bis zum 16. Dezember 2009 abzuschließen.
Bei Nichteinhaltung der Fristen gilt pro angefangene Woche eine Verzugsentschädigung von 5 % der Abrechnungsendsumme an die Auftraggeber als vereinbart, die nur durch außergewöhnliche Witterungsverhältnisse, nachzuweisen durch den Auftragnehmer, abwendbar ist.[…]Die vor Angebotsabgabe von Ihnen besichtigten Schäden entstanden durch Sturmeinwirkungen und Nachwirkungen des Sturmes Kyrill auf die Dach- und Fassadenflächen des Hauptgebäudes und damit zerstörte Dachfenster und -Rinnen, Fallrohre. Wasserschäden an senkrechten Fenstern, Schlagläden durch defekte Rinnen. Die jeweilige Beschädigung und notwendige Reparaturmaßnahmen ist, soweit möglich, im Abrechnungstext aufzuführen.[…]
Unterhalb der Unterschriften des Beklagten und seiner Ehefrau findet sich folgender Text:
Durch Rücksendung eines Vertragsexemplars mit Unterschrift und Stempel des Auftragnehmers innerhalb von drei Tagen nach Erhalt, werden die vorstehenden Vereinbarung verbindlich anerkannt.
Das ihr zugesandte Exemplar unterschrieb die Klägerin nicht. Nachdem es in der Folgezeit zu weiteren Kontakten zwischen der Klägerin und dem Beklagten gekommen war, teilte die Klägerin mit Schreiben vom 23.11.2009 mit, dass sich der Beginn der Arbeiten aufgrund von Erkrankungen mehrerer Mitarbeiter und wegen der schlechten Witterung verzögere. Zwischen April und Anfang Mai 2010 führte die Klägerin Arbeiten an dem Dach durch. Hierbei tauschte sie letztlich den gesamten Schiefer des Hauptdaches aus. Vor Beendigung der Arbeiten hatte sie dem Beklagten unter dem 9.4. und 28.4.2010 noch weitere Angebote über Arbeiten an dem Dach unterbreitet.
Die erbrachten Leistungen rechnete die Klägerin mit Schreiben vom 18.7.2010 schluss, wobei sie zu einer Vergütungsforderung in Höhe von 49.972,96 € brutto und unter Berücksichtigung von auf Akontorechnungen der Klägerin vom 13.04., 28.04., 05.05.2010 geleisteten Zahlungen in Höhe von 39.000,01 € zu einem noch zu zahlenden Rechnungsendbetrag von 10.972,95 € gelangte. Dieser Betrag stellt die Klageforderung dar. Der Beklagte erklärte mit Schriftsatz vom 19.5.2011 die Anfechtung des mit der Klägerin geschlossenen Vertrages unter Hinweis darauf, die Klägerin habe ihn über den Umfang der eigentlichen Sturmschädenreparaturen bei etwaigen Weiterungen des Auftrages getäuscht.
Die Klägerin hat behauptet, der Auftrag sei nicht auf Grundlage des Schreibens des Beklagten vom 30.10.2009 zu Stande gekommen, sondern sukzessive erweitert worden, so dass sie letztlich beauftragt worden sei, die gesamte Fläche des Hauptdaches neu mit Schiefer zu bedecken. Eine Differenzierung zwischen Sturmschaden/ sonstigen Schaden könne der Beklagte nicht verlangen. Die in der Rechnung aufgeführten Leistungen seien so erbracht worden und die abgerechneten Preise zutreffend. Ihre Arbeiten seien mangelfrei, insbesondere an den Glauben habe sie vertragsgerecht gearbeitet. Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, dass ein Anfechtungsgrund nicht vorliege und insbesondere die Anfechtungsfrist abgelaufen sei.
Hiernach hat die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 10.972,95 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8- Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.08.2010 zu zahlen.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat widerklagend beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an ihn 17.567,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5- Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Er hat behauptet, die Klägerin habe sein Angebotsschreiben vom 30.10.2009 angenommen, so dass dessen Inhalt Vertragsgegenstand geworden sei. Da die Klägerin vertragswidrig bei der Rechnung keine Aufteilung in Sturmschäden/ Nichtsturmschäden vorgenommen habe, müsse er nur den Anteil für die Sturmschäden bezahlen, welchen er von seiner Versicherung ersetzt bekommen hätte. Darüber hinaus hat der Beklagte Mängel an den Leistungen der Klägerin, insbesondere an einem Fallrohr und den Gauben gerügt und des Weiteren beanstandet, das Aufmaß in der Rechnung sei nicht korrekt; es sei eine zu hohe Stundenzahl abgerechnet worden. Auch habe die Klägerin ihn im Glauben gelassen, alle Arbeiten seien zu Beseitigung von Sturmschäden nötig gewesen und nur deshalb habe er die Vorauszahlungen geleistet.Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im landgerichtlichen Verfahren wird auf die tatsächlichen Feststellungen in Tatbestand und Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat umfangreich Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens nebst schriftlichen Ergänzungen, sowie Anhörung des Sachverständigen und darüber hinaus durch Vernehmung von Zeugen. Auf dieser Grundlage hat es den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 6507,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.08.2010 zu zahlen; die weitergehende Klage und die Widerklage des Beklagten hat es abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen folgende Erwägungen angestellt:
Der Klägerin stehe gemäß §§ 631, 632 BGB ein Anspruch auf Werklohn in Höhe von 6507,68 € zu. Auf der Grundlage des Beweisergebnisses sei die Kammer davon überzeugt, dass die Klägerin das schriftliche Angebot des Beklagten vom 30.10.2009 nicht angenommen habe und dieses folglich nicht Vertragsinhalt geworden sei. Vielmehr habe der Beklagte sukzessive weitere Aufträge erteilt, mit dem Inhalt, dass das Hauptdach insgesamt komplett zu erneuern sei. Die vom Beklagten im Schreiben vom 30.10.2009 formulierten Bedingungen seien nicht Vertragsinhalt geworden. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, dass die Klägerin sein Angebot entsprechend den dort formulierten Bedingungen innerhalb der Annahmefrist angenommen habe. Insbesondere liege in dem Schreiben der Klägerin vom 23.11.2009 keine Annahme des Vertragsangebots vom 30.10.2009. Der Beklagte habe sukzessive die vollständige Erneuerung des Hauptdaches in Auftrag gegeben und nicht lediglich die Reparatur einzelner Stellen. Aufgrund dieser Aussagen der vernommenen Zeugen und der Bestätigung des Beklagten, er habe gesagt, dass alles, was verrottet sei, neu gemacht werden solle, sei das Gericht von den Auftragserweiterungen überzeugt.Der Vertrag sei auch nicht gemäß §§ 142, 123 BGB nichtig. Es fehle bereits an einem Anfechtungsgrund. Eine Täuschung sei nicht erkennbar. Selbst wenn man davon ausgehe, es sei über die Erforderlichkeit der Maßnahme zur Beseitigung von Sturmschäden getäuscht worden, wäre die einjährige Anfechtungsfrist gemäß § 123 Abs. 2 BGB abgelaufen.
Der berechtigte Werklohn der Klägerin belaufe sich auf 45.507,69 €. Insoweit wird verwiesen auf die Aufstellung UA 9. Im Hinblick auf die strittigen Positionen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts UA 10-14 Bezug genommen.
Die für die Fälligkeit der Forderung erforderliche Abnahme nach § 640 BGB habe stattgefunden. Der Beklagte habe das Werk abgenommen. Ihm sei durch die Gesamtumstände klar gewesen, dass keine weiteren Arbeiten an dem Dach durchgeführt werden würden, da das Gerüst abgebaut bzw. alles aufgeräumt gewesen sei.Soweit Mängel darin zu sehen seien, dass der Dachboden nicht richtig gereinigt worden sei, die Gesimsplatten nicht richtig angebracht worden seien und zum Zeitpunkt der Abnahme ein Fallrohr an einer Stelle nicht richtig angebracht gewesen sei, seien diese Mängel im Hinblick auf die insgesamt erbrachten Leistungen nicht wesentlich genug, dass der Beklagte die Abnahme habe verweigern können. Von der Restforderung sei kein Abzug vorzunehmen. Ein Mangel in der Herstellung der Gauben bestehe nicht. Es stehe nicht fest, dass vereinbart worden sei, dass die Gauben mit fließenden Übergängen zum Hauptdach herzustellen gewesen seien. Das Hauptdach sei nicht allein von den Gauben geprägt gewesen, sondern auch von den zahlreichen modernen Dachliegefenstern. Die geraden Abschlüsse der Glauben fügten sich in dieses moderne Bild des Schieferdaches ein, so dass kein optischer Mangel bestehe.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seine erstinstanzlichen Schlussanträge weiterverfolgt. Unter Wiederholung und Vertiefung eines erstinstanzlichen Vorbringens führt der Beklagte zur Begründung seines Rechtsmittels Folgendes an:
Es bleibe bei seinem Vorbringen, dass Grundlage für die vertragliche Beziehung sein Schreiben vom 30.10.2009 sei. In einem am 23.11.2009 zwischen den Parteien geführten Telefonat habe die Klägerin – so die Behauptung des Beklagten – das Angebot vom 30.10.2009 mit der Abweichung angenommen, dass die Arbeiten erst zu Beginn des nächsten Jahres erfolgen würden, da mehrere Mitarbeiter krank seien und die Wetterlage schwierig sei. Dies habe der Beklagte akzeptiert und eine schriftliche Bestätigung durch die Klägerin mit Schreiben vom 23.11.2009 erhalten. Unter dem 27.11.2009 habe dann der Beklagte seine Gebäudeversicherung angeschrieben und mitgeteilt, dass nach Rücksprache mit dem Geschäftsführer der Klägerin die Arbeiten zur Behebung der Sturmschäden erst Anfang 2010 beginnen würden. Vor dem Hintergrund der Akontorechnungen der Klägerin habe er entsprechend dem Auftragsschreiben vom 30.10.2009 davon ausgehen können, dass mit der Akontozahlung die Reparatur von Sturmschäden beglichen werde. Die weitere Akonto-rechnung vom 28.4.2010 über weitere 10.000 € habe er ebenso wie die Akonto-rechnung vom 5.5.2010 an die Gebäudeversicherung weitergereicht. Aufgrund dieser Akontorechnungen und der Beschreibung des Angebots vom 28.4.2010 habe er davon ausgehen können, dass die Kosten für die Sturmschadenreparatur – wie in den Akontorechnungen bestätigt – 35.000 € betragen würden.
Zu Unrecht habe das Landgericht die Erklärung der Anfechtung des Werkvertrages wegen Täuschung gemäß Schriftsatz vom 19.5.2011 wegen der im Verlaufe des Prozesses von der Klägerin abgegebenen Erklärung, dass Sturmschäden nur in Höhe von ca. 16.000 € vorgelegen hätten, zurückgewiesen. Die dem zu Grunde liegende Annahme, dass die Teilrechnungen von Sturmschäden erst nach der jeweiligen Beauftragung erstellt worden seien, sei unrichtig. Ebenso fehlerhaft sei die landgerichtliche Annahme, die Anfechtungsfrist sei abgelaufen.
Nach Beendigung der Arbeiten habe der Beklagte vergeblich auf eine Schlussrechnung gewartet, die zwischen den für Sturmschäden erforderlichen Arbeiten und zusätzlichen Arbeiten unterschied. Er habe die Rechnung für nicht korrekt gehalten und um Aufschlüsselung gebeten, die noch nicht erfolgt sei.Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe der Beklagte im Anschluss an das Telefonat vom 23.11.2009 davon ausgehen können, dass bis auf die Verschiebung des Arbeitsbeginns der von ihm erteilte Auftrag zu den im Schreiben vom 30.10.2009 genannten Konditionen und vor allem mit dem Zweck der Reparatur lediglich von Sturmschäden angenommen worden sei. Sämtliche Angebote und die Akontoan-forderungen hätten eindeutig die Beauftragung und Durchführung von Sturmschä-denbeseitigungsmaßnahmen ausgewiesen. Die Parteien hätten im Telefonat, auf das sich das Schreiben vom 23.11.2009 beziehe, auf die Auftragserteilung entsprechend dem Schreiben vom 30.10.2009 geeinigt und das Schriftformerfordernis und die Frist konkludent abbedungen. Da vor diesem Hintergrund der Beklagte berechtigterweise bis zuletzt davon ausgegangen sei, dass in Höhe von 35.000 € Sturmschäden repariert worden seien, sei der Vorwurf der arglistigen Täuschung begründet, da nach den Aussagen der Mitarbeiter der Klägerin das Dach von Beginn an komplett habe erneuert werden müssen, weil der Schiefer morsch gewesen seien. Bei Richtigkeit dieser Aussage sei das anfängliche Angebot über 16.000 € nicht nachzuvollziehen. Die Aussagen der Mitarbeiter der Klägerin, wonach der Schiefer auf dem Hauptdach insgesamt morsch und gewesen seien, stünde im Gegensatz zu den ersten beiden Angeboten, wonach eine Erneuerung des ganzen Daches nicht Gegenstand gewesen sei. Es fehle der Hinweis, dass eigentlich alles neu gemacht werden müsste. Die Ausführungen des Gerichts zu den Feststellungen des Sachverständigen, wonach eine altersbedingte Brüchigkeit des Schiefers nicht auszuschließen sei und ein Zeitraum von 2007-2010 nicht ausreichen würde, um einen derartigen Zustand hervorzurufen, stellten einen Zirkelschluss dar. Der Sachverständige habe nicht feststellen können, ob der Schiefer des Dachstuhls schon morsch gewesen sei. Auch habe der Beklagte nicht bezogen auf das gesamte Dach gesagt, dass alles, was verrottet sei, neu gemacht werden sollte. Entscheidend sei gewesen, dass die Klägerin den Beklagten immer in dem Glauben gelassen habe, dass sie Sturmschäden repariere und kein neues Dach anfertige. Das Landgericht habe nicht beachtet, dass die Klägerin in den Erweiterungsangeboten und Akontozahlungen immer wieder die Reparatur von Sturmschäden, die bei der Versicherung gemeldet worden seien, angegeben habe. Entgegen der Wertung des Landgerichts ergebe sich aus den Aussagen der Zeugen nicht, dass dem Beklagten aufgrund von Mitteilungen in den Vorjahren bekannt gewesen sei, dass eine Erneuerung insgesamt notwendig gewesen sei und man mit singulären Reparaturen aufgrund des Zustandes des Daches nicht weiter komme. Davon, dass die Klägerin überhaupt keine Sturmschäden bearbeitet habe, sondern ein komplett neues Dach von Beginn an errichten wollte, habe die Beklagte erst nach dem Schriftsatz vom 28.3.2011 erfahren.
Fehlerhaft seien auch die Ausführungen des Gerichts zur Werklohnminderung wegen der mangelhaft erstellten Gauben. Die Klägerin treffe die Beweislast dafür, dass vereinbart worden sei, dass die Gauben anders erstellt werden sollten, als sie zuvor gewesen seien. Für eine abweichende Vereinbarung habe die Klägerin nichts vorgetragen. Deshalb habe der Beklagte davon ausgehen können, dass die Glauben in der Weise erstellt würden, in der sie auch zuvor gewesen seien. Vor diesem Hintergrund sei der Vergütungsanspruch der Klägerin um 2737 € zu mindern, wie der Sachverständige festgestellt habe. Eine Abnahme der Gauben sei nicht erfolgt.
Der Beklagte beantragt hiernach,
1. das Urteil des Landgerichts Wuppertal aufzuheben und die Klage abzuweisen,
2. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 17.567,57 € nebst Zinsen in Höhe von 8- Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung des Beklagten. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor:
Entgegen der Darstellung des Beklagten habe dieser das von der Klägerin am 4.6.2009 unterbreitete Angebot angenommen. Die Klägerin habe sich gegenüber dem Beklagten zu keinem Zeitpunkt dahingehend geäußert, dass es sich hierbei um Beseitigung von Sturmschäden handele. Vielmehr habe der Beklagte im Rahmen des ersten Vertragsgesprächs mitgeteilt, dass die Schäden am Dach Sturmschäden seien. Da die Klägerin hierauf vertraut habe und auch nicht beauftragt worden sei festzustellen, ob es sich tatsächlich um Sturmschäden handele, hätten die Angebote auf ausdrücklichen Wunsch des Beklagten, der die Schäden offensichtlich vollständig gegenüber seiner Versicherung habe abrechnen wollen, den Hinweis auf die Stürme "Kyrill“ und „Xynthia“ enthalten. Der Geschäftsführer der Klägerin habe den Beklagten unmittelbar nach Erhalt des Schreibens vom 30.10.2009 kontaktiert und ihm mitgeteilt, dass er die dort enthaltenen Bedingungen nicht akzeptieren und das Schriftstück nicht unterschreiben werde. Der Beklagte habe dies akzeptiert und die Klägerin mit der Durchführung der Arbeiten ohne die gestellten Bedingungen beauftragt. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten kurz nach Beginn der Arbeiten festgestellt, dass die Dachkonstruktion der Vorderseite verrottet sei, da etliche Holzbretter verfault gewesen seien, und hätten deshalb dem Beklagten eine Erneuerung empfohlen. Diese Mängel seien erst erkennbar gewesen als einige Dachziegel entfernt worden seien. Nachdem der Beklagte hierüber informiert worden sei, habe er von der Klägerin ein Angebot erbeten. Das Angebot der Klägerin vom 9.4.2010 sei ausdrücklich als Angebot für die Regenrinnen und Dachfenster und für die Ausbesserungsarbeiten an der Dachfläche, zusätzlich Vorderseite erneuern bezeichnet. Der Beklagte habe das Zusatzangebot angenommen und die Klägerin mit der Durchführung der ergänzenden Arbeiten beauftragt. Der Vertrag sei unter Einbeziehung des Angebots der Klägerin vom 28.04.2010 geschlossen worden. Dort sei von der Klägerin lediglich unter 3 die sturmbeschädigte Dachflächeneindeckung angegeben worden. Dass es sich hierbei ausschließlich um Sturmschäden habe handeln sollen, habe die Klägerin weder zum Ausdruck gebracht noch bringen wollen. Im Rahmen der Durchführung der Arbeiten an der Vorderseite habe der Beklagte gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin erklärt, dass er sich dazu entschieden habe, nicht nur die Vorderseite, sondern die komplette Dachfläche von der Klägerin erneuern zulassen. Hierüber habe er ebenfalls ein Angebot erbeten. Er habe die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er aus Kostengründen eine vereinfachte Bedeckung ohne besondere Isolierung wünsche. Dieses erbetene Angebot habe die Klägerin unter dem 28.4.2010 unterbreitet, das nunmehr die Erneuerung der gesamten Dachfläche beinhalte. Die Tatsache, dass der Beklagte Akontozahlungen in Höhe von 39.000,01 € gezahlt habe, sei ein deutliches Indiz dafür, dass er sich für eine Sanierung der kompletten Dachfläche aufgrund des Angebots der Klägerin vom 28.04.2010 entschieden habe und hierbei Kenntnis gehabt habe, dass nicht alle Arbeiten die Beseitigung von Sturmschäden beinhaltete. Wäre der Beklagte davon ausgegangen, dass es sich um reine Sturmschäden handele, hätte er erneut seine Versicherung kontaktiert, um diese von der Notwendigkeit der weit umfangreicheren Reparatur der angeblichen Sturmschäden zu überzeugen. Die Beweislast für die konkrete Vereinbarung bezüglich der Art der Gauben treffe die Klägerin, da spätestens nach Abnahme des Werkes die Beweislast auf ihn übergegangen sei.Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der in diesem Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
B)
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg (§ 513 Satz 1 ZPO). Das Landgericht ist nach Beweisaufnahme zu der Auffassung gelangt, dass der Beklagte die Klägerin im Grundsatz mit den in der streitgegenständlichen Schlussrechnung vom 18.07.2010 abgerechneten Leistungen beauftragt hat. Auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen der mündlichen Anhörung sowie der schriftlichen Gutachten vom 15.10.2011 und 30.03.2012 hat es das Landgericht als erwiesen erachtet, dass in dem aus der Tabelle UA 9 ersichtlichen Umfang die Einzelpositionen berechtigt sind und ist solcherart zu einer ursprünglichen Werklohnforderung von 45.507,69 € (brutto) gelangt, von der nach Abzug erbrachter Akontozahlungen in Höhe von 39.000,01 € noch ein Restbetrag von 6.507,68 € verbleibt. Da diese Forderung wegen einer vom Landgericht angenommenen Abnahme auch fällig sei und darüber hinaus die von dem Beklagten erklärte Anfechtung ebenso der Mängeleinwand hinsichtlich der Art der Neueindeckung der Gauben ins Leere gehe, hat die Kammer den Beklagten zur Zahlung dieses Betrages verurteilt. Die Widerklage hat es als unbegründet angesehen.Obwohl im Hinblick auf die von der Klägerin erbrachten und mit der streitgegenständ-lichen Schlussrechnung abgerechneten Leistungen, die Gegenstand des Angebots vom 04.06.2009 waren, ein werkvertraglicher Vergütungsanspruch mangels rechtsgeschäftlicher Einigung der Parteien ausscheidet, vielmehr ein Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag als Anspruchsgrundlage heranzuziehen ist, ist im Ergebnis der Verurteilung des Beklagten ebenso wie die Abweisung der Widerklage nicht zu beanstanden. Jedenfalls rechtfertigen die vom Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigenden Tatsachen keine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zugunsten des Beklagten. Im Einzelnen:
I)Die Klägerin berühmt sich im Hinblick auf sämtliche in der Rechnung vom 18.07.2010 angeführten Werkleistungen eines werkvertraglichen Vergütungsanspruches aus §§ 631, 632 BGB. Zu dem notwendigen Abschluss eines Werkvertrages hat sich die Klägerin darauf berufen, sie sei vom Beklagten zunächst mit den Leistungen gemäß Angebot vom 04.06.2009 beauftragt worden und – nachdem im Verlaufe der dann ab Anfang April 2010 begonnenen Arbeiten festgestellt worden sei, dass die Dachkonstruktion der Vorderseite des Hauses verrottet sei – anfänglich mit der Erneuerung des Daches an der Vorderseite und später auch der kompletten Dachfläche beauftragt worden. Es ist also bereits nach der klägerischen Darstellung zu differenzieren zwischen den Leistungen gemäß dem Angebot der Klägerin vom 04.06.2009, das betitelt ist mit „Angebot für die (Anmerkung: hier ist zu ergänzen: Erneuerung der) Regenrinnen und Dachfenster und für die Ausbesserungsarbeiten an der Dachfläche“ und den Leistungen im Zusammenhang mit der Neueindeckung der gesamten Dachfläche, mit denen sie – die Klägerin – erst später beauftragt worden sein soll. Der Beklagte meint, er habe die Klägerin nur mit den Leistungen entsprechend dem Angebot vom 04.06.2009 und zwar unter den Bedingungen des Schreibens vom 30.11.2009 beauftragt, und hat eine Erweiterung des Auftrages mit der Neueindeckung des Daches nach Beginn der ursprünglich beauftragten Arbeiten bestritten.In Ermangelung einer festgestellten oder feststellbaren rechtsgeschäftlichen Einigung in Bezug auf die Leistungen, die im klägerischen Angebot vom 04.06.2009 aufgeführt werden, kann ein werkvertraglicher Anspruch insoweit nicht bejaht werden. Das Zahlungsbegehren kann indessen auf den Aufwendungsersatzanspruch nach den Grundsätzen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677, 683 BGB gestützt werden. Was die Beauftragung mit der Neueindeckung des gesamten Daches betriff, ist auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts, die den Angriffen der Berufung standhalten, ein Vergütungsanspruch zu bejahen.1.Der Senat kann nicht feststellen, dass zwischen den Parteien ein Werkvertrag gemäß § 631 BGB über die von der Klägerin in dem Angebot vom 04.06.2009 genannten Arbeiten zugestanden gekommen ist. Eine rechtsgeschäftliche Einigung hierzu ist weder auf der Grundlage des klägerischen Angebots noch auf der Grundlage des auf dieses Angebot bezugnehmenden Schreibens des Beklagten vom 30.10.2009 feststellbar.a)Die Klägerin hatte für die mit der Klageschrift erhobene und ohne nähere Darlegung der konkreten Umstände vorgebrachte Behauptung, der Beklagte habe ihr Angebot vom 04.06.2009 angenommen, keinen Beweis angetreten. Der Beklagte hat mit der Klageerwiderung in Abrede gestellt, das Angebot vom 04.06.2009 vorbehaltlos angenommen zu haben, vielmehr habe er mit Schreiben vom 30.10.2009 ein eigenes Angebot zum Abschluss eines Werkvertrages unterbreitet, das zwar u.a. auf das Angebot vom 04.06.2009 Bezug genommen habe, das jedoch eine Vielzahl von weiteren vertraglichen Bestimmungen enthalten habe, die letztlich – abseits von Vertrags-strafenregelungen etc. – darauf hinausliefen, dass die Klägerin (lediglich) auf sturmbedingte Schäden zurückzuführende Arbeiten zu erbringen habe und für sonstige Arbeiten neue Angebote zu erstellen seien. Dieses Angebot habe die Klägerin spätestens mit dem Schreiben vom 23.11.2009 angenommen. In diesem Schreiben heißt es :
Wie telefonisch besprochen möchte ich Ihnen nun auch schriftlich mitteilen, daß auf Grund eines längeren, krankheitsbedingten Arbeitsausfall mehrerer Mitarbeiter und dazu die schwierige Wetterlage, den Arbeitsbeginn der von ihnen beaufragten Arbeiten erst zum Anfang des nächsten Jahres möglich macht.
Dieser Darstellung war die Klägerin bereits in ihrer Replik entgegen getreten, indem sie behauptet hat, unmittelbar nach Erhalt des Schreibens vom 30.10.2009 habe ihr Geschäftsführer telefonisch den Beklagten kontaktiert und im Rahmen dieses Telefonats erklärt, dass er die im Schreiben vom 30.10.2009 enthaltenen Vertragsbedingungen nicht zu akzeptieren bereit sei und eher auf den Auftrag verzichte. Hiermit wiederum habe sich der Beklagte einverstanden erklärt und ihn ohne die Bedingungen aus dem Schreiben vom 30.10.2009 beauftragt.b)Bei diesem Sachstand hinsichtlich der wechselseitigen Darstellungen zu dem Zustandekommen des Auftrages kann – in Ermangelung entsprechender landgerichtlicher Feststellungen – nicht festgestellt werden, dass es zu einer rechtsgeschäftlichen Einigung über die Erbringung näher (unter Bezugnahme auf das Angebot vom 04.06.2009) definierter Werkleistungen zu dort geregelten Preisen gekommen ist. Dass der Beklagte das klägerische Angebot vom 04.06.2009 im Sinne einer unbedingten Annahmeerklärung angenommen hat und es solcherart zum Vertragsschluss gekommen ist, hat die Klägerin nicht substantiiert behauptet. Das Schreiben vom 30.10.2009 stellt, da es zum einen bereits substantielle Erweiterungen und sonstige Änderungen gegenüber dem Angebot vom 04.06.2009 beinhaltet und darüber hinaus die Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB nicht eingehalten war, einen neuen Antrag auf Abschluss eines Vertrages im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB dar. Für ihre Behauptung, es sei zum Vertragsschluss im Rahmen eines Telefonats in Anschluss an dieses Schreiben vom 30.10.2009 in dem Sinne gekommen, dass man sich auf den Inhalt des Angebots vom 04.06.2009 geeinigt habe, hat die Klägerin keinen tauglichen Beweis angetreten.Andererseits bietet auch das Beklagtenvorbringen keine hinreichende Grundlage für die Annahme eines wirksamen Werkvertragsschlusses. Soweit sich der Beklagte erstinstanzlich primär darauf gestützt hat, durch das Schreiben vom 23.11.2009 habe die Klägerin sein Vertragsangebot vom 30.10.2009 angenommen, geht er fehl. Insoweit zutreffend hat das Landgericht darauf verwiesen, dass ein Vertragsschluss auf dieser Grundlage daran scheitert, dass nach Ablauf der in dem Vertragsangebot angeführten Annahmefrist von drei Tagen nach Erhalt im Sinne des § 148 BGB die – allenfalls – konkludente Annahmeerklärung im Schreiben vom 23.11.2009 als neuer Antrag galt, den der Beklagte wiederum innerhalb einer angemessenen Frist im Sinne des § 147 Abs. 2 BGB angenommen haben muss. Darüber hinaus hat der Beklagte in der Berufungsbegründung vorgetragen, der Geschäftsführer der Klägerin habe in dem im Schreiben vom 23.11.2009 in Bezug genommenen Telefonat sein Einverständnis mit dem Vertragsangebot des Beklagten vom 30.10.2009 erklärt, man habe die Annahmefrist aus diesem Schreiben wie auch den in diesem Schreiben bestimmten Ausführungsbeginn für die Arbeiten abbedungen und sich einvernehmlich (lediglich insoweit abweichend vom Inhalt des Angebots vom 30.10.2009) geeinigt, dass die Klägerin erst im Frühjahr 2010 mit den Arbeiten beginnen müsse. Für diese – von der Klägerin bestrittene – Sachdarstellung hat der Beklagte keinen tauglichen Beweis angetreten.c)Beiden Parteien ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 09.07.2013 der Hinweis erteilt worden, dass sie trotz des jeweiligen Bestreitens des Prozessgegners für die von ihnen vorgetragenen Sachdarstellungen zum Zustandekommen einer vertraglichen Einigung jeweils keinen Beweis angetreten haben.Nach alledem ist weder auf der Grundlage des klägerischen Sachvortrages noch der Darstellung des Beklagten eine rechtsgeschäftliche Einigung zwischen den Parteien des Inhalts feststellbar, dass die Klägerin die in dem Angebot vom 04.06.2009 aufgeführten Arbeiten zu erbringen hatte. Es fehlt also an der für den Werklohnanspruch erforderlichen werkvertraglichen Grundlage.2.Die Klägerin kann Bezahlung der von ihr erbrachten Werkleistungen, wie sie in dem Angebot vom 04.05.2009 aufgeführt werden, als Aufwendungsersatz nach §§ 683, 670 BGB verlangen.a)In Fallkonstellationen wie der vorliegenden, in denen von einem Baubeteiligten Leistungen erbracht werden, zu denen er weder (wirksam) beauftragt worden noch in anderer Weise verpflichtet gewesen ist, können die Vorschriften über die Geschäfts-führung ohne Auftrag gemäß §§ 677 ff BGB herangezogen werden und insbesondere kann ein Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 683, 670 BGB geltend gemacht werden (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rz. 2409 mw.N.). Nach dieser Anspruchsgrundlage kann derjenige, der als Geschäftsführer ohne Auftrag oder sonstige rechtliche Berechtigung für den Geschäftsherrn ein (dessen) Geschäft führt (§ 677 BGB), die ihm bei dieser Geschäftsführung entstandenen Aufwendungen wie ein Beauftragter (§ 670 BGB) erstattet verlangen, wenn die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entsprach (§ 683 BGB). Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage sind vorliegend erfüllt.aa)Grundsätzlich verlangt die Geschäftsführung für einen Dritten, also für den Geschäftsherrn, den Willen und das Bewusstsein des Geschäftsführers, durch sein Handeln in einen fremden Rechtskreis einzugreifen. Er muss also mit Fremdgeschäftsführungswillen agiert haben. Nimmt der Geschäftsführer ein objektiv fremdes Geschäft wahr, also ein Geschäft, das bereits nach seinem äußeren Inhalt zu einem fremden Rechtskreis gehört, so besteht eine (widerlegliche) Vermutung für einen Fremdgeschäftsführungswillen (vgl. Seiler in MünchKomm zum BGB, 4. Aufl. 2005, Rz. 6 zu § 677 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Auf diesen Vermutungstatbestand greift die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann zurück, wenn der Geschäftsführer sich irrigerweise aufgrund eines nichtigen oder nicht zu stande gekommenen Vertrages zur Geschäftsführung für verpflichtet hält, und demnach gleichzeitig eigene Belange wahrgenommen hat, so dass auch unter diesen subjektiven Bedingungen beim Geschäftsführer eine Anwendbarkeit der Vorschriften der §§ 677 ff BGB nicht ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1992, VIII ZR 210/91, NJW-RR 1993, 200 unter 3. b); Urteil vom 10.10.1996, III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48 unter c); Urteil vom 30.09.1993, VII ZR 178/91, NJW 1993, 3196 zum Vergütungsanspruch des Unternehmers bei nichtigem Bauvertrag). Nach diesen Grundsätzen steht im Streitfall der Annahme einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag nicht entgegen, dass die Klägerin sich entsprechend ihrer Darstellung zu der Vornahme der hier in Rede stehenden Arbeiten gemäß den Angebot vom 04.056. 2009 vertraglich verpflichtet gefühlt hat.bb)Auch die weiteren Voraussetzungen des Aufwendungsersatzanspruches nach §§ 683, 670 BGB sind gegeben. So besteht angesichts der Tatsache, dass der Beklagte in seinem Angebot vom 30.10.2009 in Bezug auf den zu beauftragenden Leistungsgegenstand auf das klägerische Angebot vom 04.06.2009 verwiesen hat, kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass die Erbringung der in diesem Angebot näher umrissenen Arbeiten dem wirklichen Willen des Beklagten entsprach.b)Nach gefestigter Rechtsprechung kann der Unternehmer bei berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag bei nicht zustande gekommenem, weil nichtigem Vertrag für die Bestimmung des Anspruchs auf Aufwendungsersatz auf die übliche Vergütung zurückgreifen soweit der Vertragspreis nicht niedriger ist (vgl. BGH BauR 1994, 110 = NJW 1993, 3196; Werner/Pastor, a.a.O., Rz. 2411). Der Senat geht davon aus, dass die von der Klägerin für die Arbeiten, die Gegenstand des Angebots vom 04.06.2009 gewesen sind, in der Rechnung vom 18.07.2010 geltend gemachten Preise den üblichen Preisen für solche Leistungen entsprechen.Dass die von ihr in dem Angebot vom 04.06.2009 eingestellten und in der Rechnung vom 18.07.2010 auch abgerechneten Preise üblich sind, hat die Klägerin zwar nicht ausdrücklich vorgetragen. Der Sachverständige hat im Rahmen der gutachterlichen Überprüfung mehrerer Positionen aus der Schlussrechnung vom 18.07.2010, zu denen es keine vertraglichen Preisbestimmung gab, mehrfach die von der Klägerin in Abrechnung gebrachten Preise als ortsüblich und teilweise im unteren Bereich der Bandbreite ortsüblicher Preise eingeordnet (vgl. z.B. den für Facharbeiterstunden berechneten Stundensatz von 35,00 € Seite 21 des Gutachtens vom 15.10.2011). Anhaltspunkte für die Annahme, dass bezüglich der Positionen aus dem Angebot vom 04.06.2009, deren Preise der Sachverständige nicht explizit hinsichtlich ihrer Ortsüblichkeit überprüft hat, die von der Klägerin berechneten Preise nicht der Üblichkeit entsprechen, sind nicht ersichtlich. Dies hat der Beklagte auch nicht eingewandt, nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung die Parteien darauf hingewiesen hatte, dass er zur Begründung des Zahlungsbegehrens der Klägerin (hinsichtlich der Leistungen, die Gegenstand des Angebots vom 04.06.2009 gewesen sind) auf den Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 683, 670 BGB zurückgreifen wolle und er – mit Blick auf o.e. sachverständigen Ausführungen – von der Ortsüblichkeit der abgerechneten Preise ausgehe. Vor dem Hintergrund, dass der Beklagte grundsätzlich durch die Bezugnahme in seinem Schreiben vom 30.10.2009 auf das klägerische Angebot vom 04.06.2009 die dort genannten Preise akzeptiert hat, wäre er gehalten gewesen, substantiiert die Ortsüblichkeit der einzelnen Preise mit näherer Darlegung anzugreifen.Demnach ist die Klägerin berechtigt, für die in der Schlussrechnung vom 18.07.2010 angeführten Arbeiten, die bereits Gegenstand des eigenen Angebots vom 04.06.2009 gewesen sind, einen Aufwendungserstattungsanspruch in Höhe der abgerechneten Preis zu verlangen.
3.Was die übrigen abgerechneten Leistungen angeht, hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass ein werkvertraglicher Vergütungsanspruch nach §§ 631, 632 BGB besteht.a)Das Landgericht hat auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme die Feststellung getroffen, dass der Beklagte sukzessiv im Verlauf der Durchführung der Arbeiten den Auftrag zur vollständigen Erneuerung des Hauptdaches erteilt und nicht lediglich die Reparatur einzelner Stellen hat in Auftrag gegeben hat. Die in diesem Zusammenhang vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung, insbesondere die Bewertung der Aussagen mehrerer Mitarbeiter der Klägerin wird von dem Beklagten mit der Berufung ohne Erfolg angegriffen.Nach§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, die die Bindung entfallen lassen, können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt insbesondere vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 ZPO aufgestellt wurden (vgl. Urteil vom 12. 3. 2004 - V ZR 257/03 - BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876, 1877). Dies ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist (Musielak/Ball, ZPO, 9. Auflage 2012 § 529 Rdnr. 8), oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.06.2003 - 1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524, unter II 1b; Beschluss vom 22.11.2004 - 1 BvR 1935/03, NJW 2005,1487).Solche Zweifel ergeben sich aus den Angriffen der Berufung nicht. Jedenfalls bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Wertung der Aussagen und Gesamtwürdigung der erhobenen Beweise, die das vom Landgericht gefundene Beweisergebnis in Frage stellen.aa)Soweit der Beklagte anführt, die Aussagen der Mitarbeiter der Klägerin, wonach der Schiefer auf dem Hauptdach insgesamt morsch und porös gewesen seien, stünde im Gegensatz zu den ersten beiden Angeboten, die eine Erneuerung des ganzen Daches nicht zum Gegenstand gehabt hätten, begründet dies keine Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellung. Die Klägerin hat vorgetragen, erst im Rahmen der Durchführung der Arbeiten gemäß dem beauftragten Angebot vom 04.06.2009 sei ihren Mitarbeitern aufgefallen, dass die Dachkonstruktion der Vorderseite, insbesondere die Schieferplatten verrottet gewesen seien. Zum Zeitpunkt des Angebots vom 04.06.2009 hatte die Klägerin bzw. ihr Geschäftsführer noch keine Kenntnis darüber, dass der Zustand der Eindeckung des Daches in so weiten Teilen derart marode war, dass dem Beklagten nur eine Gesamterneuerung angeraten werden konnte. Den vom Beklagten reklamierten Widerspruch vermag der Senat nicht zu erkennen.bb)Ebenfalls ohne Erfolg ist der Angriff des Beklagten, die Aussage des Zeugen R…., der Beklagte habe gesagt, dass alles was verrottet sei, neu gemacht werden sollte, sich nur auf die Vorderseite des Daches beziehe und unter dem Eindruck gestanden habe, dass der Beklagte davon ausgegangen sei, dass die überwiegenden Kosten auf den Sturm zurückgeführt werden könnten. Eine diesbezügliche Einschränkung auf die Vorderseite des Hauptdaches kann den Bekundungen des Zeugen R… (vgl. Seite 19 des Sitzungsprotokolls vom 08.06.2011) nicht entnommen werden.cc)Auch der Hinweis des Beklagten, die Beweiserwägung des Landgerichts, der Zeuge F… habe glaubhaft bestätigt, dass festgestellt worden sei, dass die Schalung defekt sei und der Beklagte gefragt worden sei, ob diese ausgewechselt werden solle und dies vom Beklagten abgesegnet worden sei, beziehe sich lediglich auf eine Position von 3,48m² Schalung, die in der Rechnung nur 34,24 € ausgemacht habe, und dies könne keinesfalls den Rückschluss auf die Erneuerungsbedürftigkeit des gesamten Daches rechtfertigen, geht ins Leere. Den diesbezüglichen Erwägungen des Landgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass die Kammer auf diesen Umstand entscheidend abgestellt hat, vielmehr ist davon auszugehen, dass es sich nur um einen Gesichtspunkt aus einer Vielzahl von Beweisüberlegungen handelt, die bei der gebotenen Gesamtwürdigung Berücksichtigung gefunden haben.dd)Der Einwand des Beklagten, die vom Landgericht bei der Beweiswürdigung herangezogene Aussage des Zeugen J…, wonach peu a peu festgestellt worden sei, was morsch und auszutauschen sei, stehe im Gegensatz zu der Behauptung des Zeugen R…, wonach er bereits ein Jahr zuvor auf dem Dach gewesen sei und alles verrottet gewesen sei, vermag ebenfalls keine durchgreifenden Zweifel an der in Rede stehenden landgerichtlichen Tatsachenfeststellung zu begründen. Selbst wenn der Zeuge R… entsprechend seiner Aussage bereits ein Jahr zuvor auf dem Dach gewesen ist und bereits hierbei einen äußerst negativen Eindruck von dem Erhaltungszustand der Schiefereindeckung gewonnen hat, spricht dies nicht dagegen, dass der Zeuge J... erst im Rahmen seiner Tätigkeiten auf dem Dach und Durchführung der zunächst (nach Darstellung der Klägerin) beauftragten Arbeiten (entsprechend dem Angebot vom 04.06.2009) wahrgenommen hat, dass große Teile der Schiefereindeckung bzw. der Dachkonstruktion morsch und insgesamt in einem solchen Zustand gewesen sind, dass eine Auswechslung erforderlich gewesen war.ee)Soweit der Beklagte bei seinen Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts darüber hinaus noch vorträgt, er habe nicht bezogen auf das gesamte Dach gesagt, dass alles, was verrottet sei, neu gemacht werden sollte, vielmehr habe sich diese Aussage auf die Schalungsbretter bezogen, kann der in der landgerichtlichen Sitzung vom 8.6.2011 protokollierten Erklärung des Beklagten (vgl. Seite 22 des Sitzungsprotokolls = GA 110) nicht entnommen werden, dass der Beklagte diese Aussage in dem nunmehr vorgetragenen eingeschränkten Sinne habe zum Ausdruck bringen wollen. Zum Ende seiner ausführlichen Vernehmung durch das Landgericht hat der Zeuge R… ausweislich des Sitzungsprotokolls, dort Seite 22, noch einmal betont, dass der Beklagte gesagt habe, alles, was verrottet sei, solle auch neu gemacht werden. Daraufhin hat der Beklagte erklärt: „– ja, ich habe auch gesagt, wenn das verrottet ist, dass das neu gemacht werden soll.“ Ausweislich des Sitzungsprotokolls bezogen sich die zuvor gemachten Bekundungen des Zeugen R… nicht lediglich auf einen beschränkten Teil der Schalung: vielmehr ergibt sich aus der Aussage des Zeugen R… – wie bereits zuvor aus der Aussage des Zeugen J... -, dass dem Beklagten die Komplettsanierung der gesamten Schiefereindeckung wegen des in großen Teilen maroden Schiefers empfohlen wurde, entsprechende Angebote durch den "Chef", also den Geschäftsführer der Klägerin erstellt und dem Beklagten unterbreitet wurden, und schließlich auch der Schiefer auf dem gesamten Dach erneuert wurde. Wenn der Zeuge R… in Anschluss an diese Bekundungen dann nochmals betont, dass der Beklagte doch gesagt habe, alles, was verrottet sei, solle neu gemacht werden, und der Beklagte dies in der Sitzung bestätigt, kann hierin keine Einschränkung nur auf verrottete Schalung gesehen werden.ff)Der Beklagte führt in der Berufung des Weiteren an, entscheidend sei gewesen, dass die Klägerin dem Beklagten immer in dem Glauben gelassen habe, dass sie Sturmschäden repariere und kein neues Dach anfertige. Angesichts der vom Landgericht herangezogenen Aussagen insbesondere der Zeugen J... und R..., nach deren Inhalt dem Beklagten seitens der Mitarbeiter der Klägerin angeraten worden sei, sich nicht nur auf die Sanierung von Einzelflächen, bzw. einzelnen Schiefer zu beschränken, da der Gesamtzustand der Schiefereindeckung es sinnvoll erscheinen lasse, eine Komplettsanierung vorzunehmen und der unstreitig unterbreiteten Angebote, geht der Vorwurf des Beklagten, die Klägerin habe ihn im Glauben gelassen, dass es bei den von ihm in ihrem Umfang auch wahrgenommenen (so die Bekundungen der Zeugen J... und R...) Arbeiten nur um die Beseitigung von – gegenüber der Gebäudeversicherung abrechenbaren – Stummschäden gehe, ins Leere. Auch die A-Kontorechnungen der Klägerin vom 13.04, 28.04. und 5.5.2010, rechtfertigen nach Auffassung des Senats entgegen der Ansicht des Beklagten keine andere Sichtweise. In den beiden Akontorechnungen vom 13.04. und 28.4.2010 ist jeweils vermerkt:
A-Kontorechnung für die notwendigen Erneuerungsarbeiten an der vom Sturm:
Kyrill Datum 18.1.2007 (Schäden gemeldet)
Xynthia Datum 21.2.2010 (Schäden gemeldet)
beschädigten Dachfläche und Regenrinne.
Die Akontorechnung vom 5.5.2010 weist folgenden Text auf:
A-Kontorechnung für notwendige Ergänzungsarbeiten auf Wunsch des Eigentümers, die sich aus den vorangegangenen Sturmschädenarbeiten unumgänglich entwickelt haben.
Bereits nach ihrem Wortlaut lassen die wiedergegebene Formulierungen jedenfalls offen, ob es sich bei den „notwendigen Erneuerungsarbeiten“ an der "beschädigten Dachfläche und Regenrinne" um solche handelt, die sturmschädenbedingt sind, oder um solche handelt, die dem allgemeinen altersbedingt maroden Zustand der Dachfläche geschuldet sind. Abseits dessen hatte der Beklagte angesichts der Hinweise der Mitarbeiter der Klägerin auf den generell und umfassend maroden und sanierungsbedürftigen Zustand der Dacheindeckung hinreichend Anhalt für die Annahme, dass dieser keinesfalls in vollem Umfang Folge der Sturmeinwirkungen auf das Dach gewesen sein konnte. Im Übrigen hat die Klägerin auch im Angebot vom 28.04.2010 auf „sehr fragwürdigen Zustand der Dachfläche“ verwiesen, was nicht auf Sturmschäden, sondern auf altersbedingte Ursachen hinweist.Sollte der Beklagte über die Einordnung der Schäden bzw. der Mängelbeseitigungsmaßnahmen im Unklaren gewesen sein und Zweifel gehabt haben, in welchem Umfang die von ihm nunmehr zusätzlich beauftragten Arbeiten der Komplettsanierung nun tatsächlich als eine Folge der Beschädigung des Daches durch die beiden Stürme angesehen werden konnten, hätte er dies gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin thematisieren können und müssen oder zumindest mit Blick auf die von ihm letztlich erstrebte Übernahme der Kosten durch die Gebäudeversicherung mit dieser in Kontakt treten und diese Frage klären müssen. Beides hat der Beklagte indessen nicht getan. Er hat – jedenfalls wird dies nicht vorgetragen, und es ergeben sich entsprechende Anhaltspunkte auch nicht aus den Aussagen der vernommenen Zeugen – ebenso wenig gegenüber der Klägerin bzw. deren Mitarbeitern im Rahmen der zu den Auftragserweiterungen führenden Gesprächen deutlich gemacht, dass jegliche Aufträge und Sanierungsmaßnahmen unter der Voraussetzung stünden, mit ihnen würden sturmbedingte Schäden am Dach beseitigt.Nach alledem ist im Ergebnis wie auch in der Begründung die Feststellung des Landgerichts, dass der Beklagte die Klägerin nicht nur mit der Beseitigung von Stummschäden beauftragt hat, sondern die gesamte Erneuerung des Hauptdaches, nicht zu beanstanden, hält den Angriffen der Berufung stand und ist somit für den Senat im Sinne des § 529 Abs. 1 ZPO bei seiner Entscheidungsfindung maßgeblich.b)Der zwischen den Parteien somit zustande gekommene Vertrag zur Neueindeckung und Komplettsanierung der Schiefereindeckung des Hauptdaches ist nicht wegen der schriftsätzlich erklärten Anfechtung gemäß §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB nichtig.Das Landgericht hat beanstandungsfrei darauf abgestellt, dass bereits ein Anfechtungsgrund nicht ersichtlich ist. Eine wirksame Anfechtung des Werkvertrages durch den Beklagten nach § 123 Abs. 1 BGB setzte eine Täuschung durch die Klägerin über einen für die Willenserklärung der Beklagten, hier die zum Vertrag führende Erklärung, bedeutsamen Umstand voraus. Dass die Mitarbeiter der Klägerin oder deren Geschäftsführer im Vorfeld der sukzessive bis hin zur Komplettsanierung erfolgten Zusatzbeauftragungen gegenüber dem Beklagten fälschlicherweise behauptet hätten, bei den Schäden oder bei dem zu sanierenden Zustand des Daches handele es sich um solche, die durch einen Sturm verursacht worden seien, ist weder vom Beklagten substantiiert dargelegt worden, noch ergibt sich solches aus den Ergebnis der Beweisaufnahme.Eine Aufklärungspflicht, die bei ihrem Bestehen zu einem Täuschen im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB durch Schweigen führen könnte, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend verneint. Eine rechtliche Verpflichtung der Klägerin (bzw. deren Mitarbeiter), den Beklagten ungefragt darauf hinzuweisen, dass Teilbereiche der Dachflächen, auf die sich der Auftrag zur kompletten Neueindeckung bezog, nicht durch Sturmschäden in Mitleidenschaft gezogen worden waren, sondern bereits altersbedingt sanierungsbedürftig waren, bestand auch nach Auffassung des Senats nicht. Dies gilt insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass es für den auf Grund seiner früheren Profession als Architekten in Baudingen durchaus bewanderten Beklagten offensichtlich gewesen sein muss, dass die komplette Neueindeckung des Daches im Zweifel jedenfalls nicht im vollem Umfang als Maßnahme zur Beseitigung von Sturmschäden bewertet werden konnte und dementsprechend das Risiko bestand, dass hierdurch bedingte Kosten nicht uneingeschränkt von der Gebäudeversicherung getragen würden.Darauf, ob die erst im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 19.5.2001, dort Seite 5 = GA 80 durch den Prozessbevollmächtigten des Beklagten für diesen erklärte Anfechtung nicht auch verfristet ist, also die nach § 124 Abs. 1 BGB geltende Jahresfrist, binnen derer die Anfechtung nach § 123 BGB zu erfolgen hat, bereits abgelaufen war, wie es das Landgericht mit näherer Begründung angenommen hat, kommt es deshalb nicht an.c)Die Feststellungen des Landgerichts zur Höhe der Werklohnforderung, soweit sie sich nicht auf die bereits vom Angebot vom 4.6.2009 umfassten Arbeiten bezieht, insbesondere die Erwägungen zu den Positionen 02.001-02.005, Position 02.006, Position 02.007, Position 03.005, Position 03.009, Position 03.015, Position 03.016, Position 03.017, Position 03.018, Position 03.020, Position 03.022, Position 03.023 und 03.027, Position 03.024 bis Position 03.026, Position 03.027 und schließlich Position 03.028 (vgl. Seite 10-14 oben des angefochtenen Urteils) werden vom Beklagten in der Berufung nicht weiter substantiiert angegriffen.d)Ebenso wenig sind die Erwägungen des Landgerichts (UA 14) zu beanstanden, mit denen es eine Abnahme der von der Klägerin erbrachten Werkleistungen durch den Beklagten nach § 640 BGB festgestellt hat und damit die Fälligkeitsvoraussetzung des § 641 Abs. 1 BGB bejaht hat. Substantiierte Einwendungen hiergegen hat der Beklagte in der Berufungsinstanz nicht vorgebracht.
4.
Soweit der Beklagte mit der Berufung beanstandet, das Landgericht habe seine Einrede hinsichtlich der Gestaltung der Eindeckung der Gauben, insbesondere des Anschlusses der Gauben an die Dachfläche durch die Klägerin, fehlerhaft behandelt, ist dieser Berufungsangriff im Ergebnis nicht begründet, führt jedenfalls nicht dazu, dass der Vergütungs- bzw. Zahlungsanspruch der Klägerin nicht durchsetzbar ist oder gemindert ist.a)Auf dem viertletzten Lichtbild aus der Fotodokumentation vom 7.6.2011, die der Sachverständige Friedrich erstellt und zu den Akten gereicht hat, ist zu sehen, dass die Schieferbedeckung der Seitenfläche der Dachgaube in fließender – harmonischer Form an die Schieferbedeckung der eigentlichen Dachfläche angebunden gewesen war, bevor die Klägerin die Schiefereindeckung auch in diesem Bereich neu vorgenommen hat. Den Zustand der Dachgaube nach den Arbeiten der Klägerin gibt das Lichtbild Nummer 1 aus der Fotodokumentation des Sachverständigen wieder. Es ist erkennbar, dass die Klägerin bzw. deren Mitarbeiter bei der Eindeckung der Dachgaube mit Schiefern nicht die ursprüngliche Form wiederhergestellt haben, sondern derart die Gauben eingedeckt haben, dass die Seitenflächen senkrecht bis zur eigentlichen Dachfläche geführt werden und der fließende Übergang, wie er zuvor vorhanden war, nicht mehr gegeben ist.In der Klageerwiderung vom 10.1.2011, dort Seite 5 = GA 29 hat der Beklagte genau diese Abweichung des Anschlusses der Schiefereindeckung der Gauben an die Dachfläche beanstandet. Er hat dargelegt, darin, dass die ursprünglich vorhandenen harmonischen Übergänge durch eine einfache Kastenbauweise ersetzt worden seien, ein Mangel zu sehen sei. Weiter hat er ausgeführt, dass der mit netto 2500 € für die Schiefereindeckung der Gauben in Ansatz gebrachte Betrag für ihn wertlos sei, er die Klägerin zur Nacherfüllung auffordere, die Gauben in der ursprünglichen Form zu erstellen, und er bis dahin von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch mache.Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil einen in der Art der Herstellung der Glauben liegenden Mangel verneint. Es hat ausgeführt, es stehe nach Überzeugung des Gerichts nicht fest, dass vereinbart worden sei, dass die Gauben mit fließenden Übergängen zum Hauptdach herzustellen seien. Im Übrigen hat es einen optischen Mangel mit der Begründung verneint, dass Hauptdach sei nicht allein von den Gauben geprägt gewesen, sondern vor allem auch von den zahlreichen moderneren Dachliegefenstern, so dass sich die (nunmehr vorhandenen) geraden Abschlüsse der Gauben in das moderne Bild der Schieferdaches einfügten.Diese Erwägungen des Landgerichts greift die Berufung an und meint darüber hinaus, wegen dieses Mangels sei der Vergütungsanspruch um den Betrag von 2.737 € zu mindern.b)Zwar ist entgegen dem landgerichtlichen Ansatz in der Art des Anschlusses der Gauben an die Dachfläche im Rahmen der Schiefereindeckung ein Sachmangel im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB zu sehen. Jedoch scheidet ein Minderungsrecht nach §§ 634 Nr. 3 , 638 BGB ebenso wie das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht aus §§ 641 Abs. 3, 320 BGB aus, weil der Beklagte diese Gewährleistungsrechte infolge einer vorbehaltlosen Annahme in Kenntnis dieses Mangels gemäß § 640 Abs. 2 BGB verloren hat.a)Im Gegensatz zu der Auffassung des Landgerichts ist ein Mangel im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB wegen Abweichung von der vertraglich geschuldeten Leistung zu bejahen.Nach der klägerischen Darstellung erteilte der Beklagte der Klägerin „lediglich“ den Auftrag zur kompletten Neueindeckung (inklusive der Schiefereindeckung der Glauben) des Daches des Hauses der Beklagten. Dass sich die Parteien hierbei darauf geeinigt haben, dass die Gauben im Rahmen dieser beauftragten Leistung in einer von der ursprünglichen Form abweichenden Art, nunmehr nicht mehr in harmonischer Anbindung an die Dachfläche eingedeckt werden sollen, wird von der Klägerin nicht substantiiert behauptet. Soweit sie in der Berufungserwiderung dargelegt hat, die Neueindeckung habe in "vereinfachter Form" zu erfolgen, kann dem nicht entnommen werden, dass sich beide Parteien darüber einig gewesen sind, dass die Klägerin im Rahmen der Neueindeckung auch die Dachflächenform bzw. konkret die Anbindung der Gauben an die restliche Dachfläche verändern sollte. Der von der Klägerin in diesem Zusammenhang vorgebrachte Hinweis, die Beweislast sei nach Abnahme der Werkleistungen durch den Beklagten auf diesen übergegangen, ist im Ansatz zwar zutreffend, führt jedoch zu keiner für die Klägerin günstigeren Bewertung. Solange Klägerin, die nach ihrem eigenen Vorbringen mit der Neueindeckung des Daches ohne zusätzliche weitere Bestimmungen und Regelungen zur Dachform beauftragt worden ist, nicht auch zumindest ansatzweise schlüssig behauptet, hierbei auch mit einer Veränderung der Dachform beauftragt worden zu sein, ist davon auszugehen, dass die ursprüngliche Dachform beibehalten werden sollte und dass lediglich eine neue fachgerechte Aufbringung des Bedeckung Materials, also der Dachhaut Gegenstand des Auftrags war. Demnach ist in einem solchen Fall jegliche Veränderung der Dachform nicht von dem Werkauftrag gedeckt, stellt folglich Abweichung des Leistungssolls, mithin einen Mangel dar.b)Indessen hat der Beklagte sein Minderungsrecht nach §§ 634 Nr. 3, 638 BGB ebenso wie sein mangelbedingtes Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 641 Abs. 3, 320 Abs. 1 BGB infolge einer vorbehaltlosen Abnahme gemäß § 640 Abs. 2 BGB verloren. Nach der letztgenannten Norm stehen dem Besteller dann, wenn er ein mangelhaftes Werk abnimmt, obschon er den Mangel kennt, die in §§ 634 Nr. 1-3 bezeichneten Rechte nur dann zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehalten hat. Der Verlust der Gewährleistungsrechte gemäß § 634 Nr. 1-3 BGB bei fehlenden Vorbehalt im Bezug auf Mängel, die der Besteller bei Abnahme des Werkes kannte, bezieht sich auch auf die Einrede gemäß § 641 Abs. 3 BGB (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 72. Aufl. 2013, Rz 13 zu § 640).Dass der Beklagte bei Abnahme Kenntnis der Abweichung der Schiefereindeckung der Glauben von der ursprünglichen harmonischen Form hatte, wird zwar nicht von der Klägerin explizit behauptet; jedoch ist – ausweislich der oben bereits erwähnten Lichtbilder - diese Abweichung der nunmehr erfolgten Schiefereindeckung der Glauben von der ursprünglichen Form derart auffallend und offensichtlich, dass bei lebensnaher Herangehensweise kaum Zweifel daran bestehen, dass der Beklagte zum Abnahmezeitpunkt, also zu dem Zeitpunkt, als er gegenüber dem Mitarbeiter der Klägerin die von der Kammer herangezogen Erklärung "es sei nunmehr alles in Ordnung" abgegeben hatte, auch Kenntnis von diesem Mangel hatte.Der Senat hat die Parteien im Rahmen der Erörterung des Sach- und Streitstandes auf den Gesichtspunkt des Verlustes des Minderungsrechtes und damit auch des geltend gemachten Zurückbehaltungsrechtes auf der Grundlage des § 640 Abs. 2 BGB hingewiesen, ohne dass der Beklagte irgendwelche substantiellen Einwände erhoben hat.Nach alledem ist die Verurteilung des Beklagten durch das Landgericht im Ergebnis auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.
II)Aus den obigen Erwägungen insbesondere zu der fehlenden Berechtigung des Beklagten zur Anfechtung des Vertrages folgt zwangsläufig, dass ein Rückzahlungsanspruch des Beklagten nicht besteht, seine Widerklage also unbegründet ist und die dahingehende – klageabweisenden - Entscheidung des Landgerichts den Berufungsangriffen standhält.
III)Insgesamt ist mithin die Berufung des Beklagten unbegründet und wie geschehen zurückzuweisen.
C)
Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus der Anwendung der §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.
Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Beklagten: 24.075,25 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 631, 632 BGB
§§ 142, 123 BGB
§§ 631, 632 BGB
§§ 677, 683 BGB
§§ 683, 670 BGB
§§ 677 ff BGB
§§ 677 ff BGB
§§ 683, 670 BGB
§§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB
§§ 634 Nr. 3 , 638 BGB ebenso wie das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht aus §§ 641 Abs. 3, 320 BGB
§§ 634 Nr. 3, 638 BGB
§§  708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 640 BGB
§ 631 BGB
§ 148 BGB
§ 677 BGB
§ 670 BGB
§ 683 BGB
§ 286 ZPO
§ 123 BGB
§ 123 Abs. 2 BGB
§ 513 Satz 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 147 Abs. 2 BGB
§ 150 Abs. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 123 Abs. 1 BGB
§ 124 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 3, 320 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 200
NJW 1997, 47, 48
NJW 1993, 3196
BGHZ 158, 269
NJW 2004, 1876, 1877
NJW 2003, 2524
NJW 2005,1487
VIII ZR 210/91
III ZR 205/95
VII ZR 178/91
V ZR 257/03
1 BvR 2285/02
1 BvR 1935/03