Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1996-06-25, Aktenzeichen 10 A 2266/92
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1996:0625.10A2266.92.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks ... Straße ... in ....
Das Grundstück liegt mit seinem nördlichen Teil im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 2 a " ... Straße" der früheren Gemeinde ..., mit seinem südlichen Teil im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 2 " ... Straße ...straße" derselben Gemeinde.
Die Gemeinde ... hatte ursprünglich für den Geltungsbereich beider Bebauungspläne einen Bebauungsplan vorgesehen, nämlich den Bebauungsplan Nr. 2. Mit ihm sollte südlich der ... Straße ein neues Wohnbaugebiet ermöglicht werden, durch das parallel zur ... Straße die ... Straße führen sollte. Südlich der ...-Straße sah der Planentwurf entlang dieser Straße eine Bebauung als reines Wohngebiet vor. In diesem Bereich liegt der nördliche Teil des Grundstücks der Kläger. Südlich dieses reinen Wohngebiets sah der Planentwurf eine Grünfläche vor. Sie reicht bis an einen Weg heran, welcher die südliche Grenze des Plangebiets bildet. Jenseits dieses Weges befand sich damals und befindet sich heute ein Landschaftsschutzgebiet. Zur Einbindung des Wohngebietes in dieses Landschaftsschutzgebiet hatte die Gemeinde ... für die Grünfläche einen landschaftsgestalterischen Bepflanzungsplan ausarbeiten lassen. Dessen Bepflanzungsvorschläge sollten als textliche Festsetzung in den Bebauungsplan aufgenommen werden. Für die Grünfläche waren ferner Fuß-(Wander-)Wege vorgesehen, die auch an die ...-Straße angebunden werden sollten. In der Grünfläche sollte außerdem ein Kinderspielplatz eingerichtet werden.
Als textliche Festsetzung sollte vorgeschrieben werden, alle nicht durch Baulinien und Baugrenzen umschlossenen Flächen seien von Nebenanlagen freizuhalten. Ausgenommen seien Anlagen gemäß §7 der Landesbauordnung.
Der Planentwurf lag in der Zeit vom 18. April 1973 bis zum 18. Mai 1973 öffentlich aus. Die Bekanntmachung hierzu enthielt den Hinweis, während dieser Offenlegungsfrist könnten Bedenken und Anregungen schriftlich oder mündlich zur Niederschrift vorgebracht werden. Anträge, die lediglich Entschädigungsansprüche beträfen, seien zwecklos, da den Entschädigungsansprüchen durch das gegenwärtige Verfahren nicht vorgegriffen werde.
Gegen den Planentwurf erhoben neben anderen die Kläger Anregungen und Bedenken. Sie machten dabei geltend: Die Grünlandparzellen südlich der Baugrundstücke sollten nicht als öffentliche, sondern als private Grünflächen ausgewiesen werden.
Unter Zugrundelegung einer Stellungnahme des Amtsdirektors des Amtes ... wies der Rat der Gemeinde ... die Anregungen und Bedenken zurück. In der erwähnten Stellungnahme heißt es zu der Anregung "öffentliche Grünfläche": Nach einer Auflage des Regierungspräsidenten habe die Gemeinde bei der Aufstellung des Bebauungsplans einen anerkannten Landschaftsgestalter hinzugezogen. Seine Aussagen seien zum Bestandteil des Bebauungsplans geworden. Damit sei die sonstige Nutzung der südlichen Teilflächen vorbereitet. Sie solle danach geleitet werden. Es sei erforderlich gewesen, Festsetzungen nach §9 Abs. 1 Nrn. 8, 15 und 16 zu treffen.
Der Rat der Gemeinde ... beschloß den Bebauungsplan am 4. Juni 1973 als Satzung.
Unter dem 12. Februar 1974 genehmigte der Regierungspräsident Düsseldorf den Bebauungsplan mit Einschränkungen und Auflagen. Er nahm von der Genehmigung das Reine Wohngebiet südlich der ...-Straße aus. Im übrigen wies er darauf hin, die textlichen Festsetzungen enthielten detaillierte Festsetzungen für die im südlichen Planbereich festgesetzten Grünflächen. Diese Flächen sollten die Funktion einer Freifläche zwischen den Baugebieten und dem sich anschließenden Landschaftsschutzgebiet erfüllen. Sie sollten daher nicht detailliert gestaltet, sondern im Gegenteil möglichst naturbelassen als Wiesenflächen oder dergleichen liegen bleiben und entsprechend, etwa als Weidefläche oder ähnlich, genutzt werden.
Der Rat der Gemeinde ... trat durch Beschluß vom 12. Februar 1974 der Genehmigungsverfügung bei, nahm das Reine Wohngebiet südlich der ...straße aus dem Bebauungsplan heraus und strich die landschaftsgestalterischen Aussagen für die festgesetzten Grünflächen.
Bebauungsplan, Genehmigungsverfügung und Beitrittsbeschluß wurden am 2. März 1974 öffentlich bekanntgemacht.
Für das Reine Wohngebiet südlich der ...-Straße, das aus dem Bebauungsplan Nr. 2 herausgenommen war, beschloß die Gemeinde ... den Bebauungsplan Nr. 2 a; er sieht insoweit großzügiger bemessene überbaubare Grundstücksflächen vor und greift damit Anregungen der Eigentümer, darunter der Kläger, auf.
Die Kläger haben auf ihrem Grundstück an der ...straße einen villenartiges Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung errichtet. Die rückwärtigen Freiflächen sind bis an die Grenze des Plangebiets gärtnerisch gestaltet. Die Kläger errichteten innerhalb des Gartens einen eingeschossigen Pavillon. Er hat eine kreisförmige Grundfläche von etwa 6,50 m Durchmesser. Nach Westen hin ist er offen und mit maurischen Bögen gestaltet. Das Dach ist mit Ziegeln gedeckt. Der Pavillon liegt im nördlichen Teil der Fläche, für den der Bebauungsplan Nr. 2 Grünfläche festsetzt.
Eine Baugenehmigung für den Pavillon hatte der Beklagte nicht erteilt. Er gab den Klägern durch Ordnungsverfügung vom 9. Dezember 1985 auf, den Pavillon zu beseitigen. Nach erfolglosem Widerspruch erhoben die Kläger Anfechtungsklage gegen die Ordnungsverfügung. Diese nahmen sie zurück, nachdem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erklärt hatte, die Vollziehung seiner Ordnungsverfügung auszusetzen, bis über einen von den Klägern noch zu stellenden Bauantrag endgültig entschieden sei.
Daraufhin beantragten die Kläger beim Beklagten unter dem 3. März 1988 eine Baugenehmigung für den Pavillon, gegebenenfalls unter Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 2.
Der Beklagte lehnte die begehrte Baugenehmigung durch den angefochtenen Bescheid vom 28. April 1988 ab: Der Bebauungsplan Nr. 2 weise das Flurstück als private Grünfläche aus. Damit werde der planerische Wille zum Ausdruck gebracht, daß diese Fläche nicht für eine Bebauung zur Verfügung stehen solle. Eine Befreiung könne nicht erteilt werden. Sie würde die Grundzüge der Planung berühren.
Den Widerspruch der Kläger wies der Oberkreisdirektor des Kreises ... durch Bescheid vom 23. Januar 1989 zurück.
Zur Begründung ihrer daraufhin erhobenen Klage haben die Kläger geltend gemacht: Der Bebauungsplan Nr. 2 sei nichtig. Die Vorschriften über die Beteiligung der Bürger an der Bauleitplanung seien verletzt. Die Bekanntmachung über die öffentliche Auslegung des Planentwurfs habe den unzulässigen Zusatz enthalten, Anträge, die lediglich Entschädigungsansprüche beträfen, seien zwecklos. Dieser Mangel sei nicht aufgrund später in Kraft getretener Heilungsvorschriften unbeachtlich geworden. Abgesehen davon, könnten sie eine Befreiung von der streitigen Festsetzung verlangen. Ihr Vorhaben berühre nicht die Grundzüge der Planung. Es hebe vielmehr den Nutzungszweck der Grünfläche hervor und passe sich in die Landschaft ein. Der Beklagte verletzte den Grundsatz der Gleichbehandlung. Er habe andere bauliche Anlagen innerhalb von Grünflächen genehmigt, zumindest dulde er dort solche Anlagen.
Die Kläger haben beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 28. April 1988 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Oberkreisdirektors des Kreises ... zu verpflichten, ihnen die nachträgliche Genehmigung für die Errichtung eines Pavillons auf dem Grundstück in ..., Gemarkung ..., Flur 5, Flurstück 247, ...straße, zu erteilen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat den Bebauungsplan Nr. 2 für wirksam gehalten: Der von den Klägern gerügte Mangel bei der Beteiligung der Bürger an der Bauleitplanung sei jedenfalls durch die später in Kraft gesetzten Vorschriften §155 a, §155 b BBauG geheilt. Im übrigen hat der Beklagte die Gründe seines ablehnenden Bescheides weiter vertieft.
Nach einer Ortsbesichtigung durch den Berichterstatter hat das Verwaltungsgericht die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen: Das Vorhaben sei bauplanungsrechtlich unzulässig. Dafür komme es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob der Bebauungsplan Nr. 2 der früheren Gemeinde wirksam sei. Sei der Bebauungsplan wirksam, verstoße das Vorhaben gegen die Festsetzung des fraglichen Standortes als "Grünfläche". Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Befreiung von der entgegenstehenden Festsetzung des Bebauungsplans. Die Errichtung des Pavillons innerhalb der Grünfläche berühre die Grundzüge der Planung. Sei der Bebauungsplan Nr. 2 ungültig, richte sich die planungsrechtliche Zulässigkeit des Pavillons nach §35 BauGB. Er liege dann im Außenbereich, nicht aber innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils. In südlicher Richtung ende der Bebauungszusammenhang mit dem Wohnhaus der Kläger. Als sonstiges Vorhaben im Sinne von §35 Abs. 2 BauGB beeinträchtige der Pavillon öffentliche Belange. Er lasse ein Ausufern der bebauten Ortslage in den Außenbereich hinein befürchten.
Mit ihrer Berufung machen die Kläger geltend: Der Bebauungsplan Nr. 2 sei aus einem weiteren Grund nichtig. Die Festsetzung einer Grünfläche sei inhaltlich nicht hinreichend bestimmt. Es fehle die notwendige Angabe, ob die Grünfläche öffentlich oder privat sein solle. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts liege der Pavillon nicht im Außenbereich. Auf den Nachbargrundstücken seien ähnliche untergeordnete bauliche Anlagen vorhanden. Sie reichten zum Teil noch weiter nach Süden. Der in Rede stehende Bereich werde darüber hinaus durch großflächige Teichanlagen geprägt, die sich auf dem Grundstück der Kläger und dem Nachbargrundstück befänden. Der dichte Bewuchs an dem Weg und die Einfriedung der Grundstücke verstärkten den Eindruck, daß der Weg die Grenze zwischen dem im Zusammenhang bebauten Ortsteil und dem Außenbereich bilde. Im übrigen lasse der Bebauungsplan in seinen textlichen Festsetzungen außerhalb der Baugrenzen Anlagen gemäß §7 der Landesbauordnung zu. Zu diesen Anlagen gehörten unter anderem überdachte Freisitze. Der Pavillon sei ein überdachter Freisitz.
Die Kläger beantragen,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag erster Instanz zu erkennen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er ist der Auffassung, die Festsetzung der Grünfläche sei inhaltlich hinreichend bestimmt. Die Grünfläche sei zunächst nicht näher als privat oder öffentlich konkretisiert worden. Das sei eine Frage der Eigentumsverhältnisse gewesen. Im Jahre 1973 habe sich die Grünfläche im privaten Eigentum befunden. Sie habe später von der Gemeinde ... übernommen werden sollen. Aus diesem Grunde sei im Bebauungsplan auf eine genaue Bezeichnung verzichtet worden. Später hätten die Übernahmepläne sich zerschlagen. Daraus ergebe sich, daß es sich um eine private Grünfläche handele. Im übrigen verteidigt der Beklagte das angefochtene Urteil. Es ist darüber hinaus der Ansicht, wenn der Bebauungsplan unwirksam wäre und der streitige Grundstücksteil nicht dem Außenbereich zuzurechnen sei, sei das Vorhaben auch nach §34 BauGB planungsrechtlich unzulässig. Es füge sich nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Diese werde gerade dadurch charakterisiert, daß südlich der Baugrenze eine Grünfläche bestehe. Der Pavillon sei nicht als Freisitz außerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen zulässig.
In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger großformatige Photographien seines und der Nachbargrundstücke vorgelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakten 9 K 1867/78, 9 K 1921/86 sowie 9 K 66/90 (jeweils VG Düsseldorf), der Bebauungspläne Nr. 2 und Nr. 2 a der früheren Gemeinde ... der Aufstellungsvorgänge zu diesen Bebauungsplänen, der Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie des Widerspruchsvorganges des Oberkreisdirektors des Kreises ....

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Kläger ist unbegründet. Die Kläger haben keinen Anspruch auf die von ihnen begehrte Baugenehmigung. Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 28. April 1988 und der Widerspruchsbescheid des Oberkreisdirektors des Kreises ... vom 23. Januar 1989 sind vielmehr rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Das Vorhaben der Kläger bedarf einer Baugenehmigung. Nach §62 Abs. 1 Nr. 1 BauO NW 1984 bedurften keiner Baugenehmigung Gebäude bis zu 30 m³ umbauten Raum ohne Aufenthaltsräume. Der streitige Pavillon ist ein Gebäude im Sinne des §2 Abs. 2 BauO NW 1984. Er ist selbständig nutzbar, überdacht und kann von Menschen betreten werden. Er ist geeignet, dem Schutz von Menschen zu dienen. Der Pavillon hat nach den nicht bestrittenen Ermittlungen des Beklagten einen umbauten Raum von 165,27 m³. Der Pavillon war auch nicht nach §62 Abs. 1 Nr. 7 BauO NW 1984 genehmigungsfrei. Nach dieser Vorschrift bedurften keiner Baugenehmigung bauliche Anlagen, die der Gartengestaltung dienten. Darunter fallen selbständige Gebäude nicht. Beispielhaft führt §62 Abs. 1 Nr. 7 BauO NW 1984 insoweit Pergolen an. Auf das Bauvorhaben der Kläger ist die Bauordnung 1984 noch anwendbar (§90 Abs. 3 BauO NW 1995). Die Kläger haben das Genehmigungsverfahren vor Inkrafttreten der Bauordnung 1995 eingeleitet. Die Bauordnung 1995 enthält für sie keine günstigere Regelung als das bis dahin geltende Recht. §65 Abs. 1 Nr. 1 BauO NW 1995 entspricht §62 Abs. 1 Nr. 1 BauO NW 1984. §65 Abs. 1 Nr. 28 BauO NW 1995 entspricht - soweit hier von Interesse - §62 Abs. 1 Nr. 7 BauO NW 1984. Der Gesetzgeber hat lediglich noch deutlicher herausgestellt, daß selbständige Gebäude nicht zu den genehmigungsfreien baulichen Anlagen gehören, die der Gartengestaltung oder der zweckentsprechenden Einrichtung von Gärten dienen. Was insoweit vielmehr gemeint ist, hat er nunmehr durch die Beispiele Bänke, Sitzgruppen und Pergolen näher erläutert.
Das danach genehmigungsbedürftige Vorhaben der Kläger ist nicht genehmigungsfähig. Ihm stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen (§70 Abs. 1 Satz 1 BauO NW 1984). Das Vorhaben der Kläger ist bauplanungsrechtlich unzulässig. Es widerspricht den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 2 der früheren Gemeinde ....
Dieser Bebauungsplan ist gültig.
Der Bebauungsplan ist nicht unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustandegekommen, die mit Blick auf §244 BauGB jetzt noch gerügt werden könnte. In Betracht kommt insoweit allein ein Verstoß gegen §2 Abs. 6 BBauG in der seinerzeit noch geltenden Fassung vom 23. Juni 1960. Einen Verstoß gegen diese Vorschrift hatten die Kläger in einem früheren Verfahren gegen den Beklagten geltend gemacht. Hierauf haben sie sich in diesem Verfahren bezogen.
Nach §2 Abs. 6 BBauG 1960 hatte die Gemeinde die Entwürfe der Bauleitpläne auf die Dauer eines Monats öffentlich auszulegen. Ort und Dauer der Auslegung waren mindestens eine Woche vorher ortsüblich bekanntzumachen mit dem Hinweis darauf, daß Bedenken und Anregungen während der Auslegungsfrist vorgebracht werden können (§2 Abs. 6 Satz 2 BBauG 1960). Die Gemeinde ... hat die Offenlegung des Planentwurfs mit dem vorgeschriebenen Hinweis öffentlich bekanntgemacht. Sie hat dem allerdings den Zusatz hinzugefügt, Anträge, die lediglich Entschädigungsansprüche beträfen, seien zwecklos, da den Entschädigungsansprüchen durch das gegenwärtige Verfahren nicht vorgegriffen werde. Dieser Zusatz ist indes unschädlich. Werden in der Bekanntmachung der Auslegung eines Planentwurfs Zusätze aufgenommen, die als Beschränkung der zugelassenen Beteiligung verstanden werden können, so stellt dies zwar eine Verletzung von Verfahrensvorschriften dar
vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 11. April 1978 - 4 B 37.78 - BRS 33 Nr. 15.
Als einschränkender und deshalb unzulässiger Zusatz ist der Hinweis gewertet worden, Bedenken und Anregungen, die lediglich Entschädigungsansprüche beträfen, seien zwecklos
vgl. OVG NW, Beschluß vom 9. November 1977 - III B 874/77 - BRS 32 Nr. 14.
Vermögensrechtliche Beeinträchtigungen, die zu Entschädigungen Anlaß geben können, können abwägungsrelevant sein
vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 21. Februar 1991 - 4 B 16.90 - BRS 52 Nr. 27.
Ein Hinweis, der dahin verstanden werden kann, daß derartige Nachteile nicht Gegenstand des Verfahrens seien, kann deshalb eine unzulässige Einschränkung möglicher Bedenken und Anregungen darstellen. Hier hat die Gemeinde ... aber nur darauf hingewiesen, Anträge, die lediglich Entschädigungsansprüche beträfen, seien zwecklos. Dieser Zusatz ist inhaltlich richtig. Anträge, mit denen Entschädigungsansprüche geltend gemacht werden, sind in der Tat im Planaufstellungsverfahren zwecklos, weil über sie dort nicht entschieden wird. Wird in dieser Weise zwischen Bedenken und Anregungen einerseits und (förmlichen) Anträgen andererseits unterschieden, ist die öffentliche Bekanntmachung nicht zu beanstanden. Der Zusatz kann auch von einem interessierten, aber rechtlich nicht vorgebildeten Laien nicht mißverstanden werden. Bei entsprechender Aufmerksamkeit ist dem Text zu entnehmen, daß es sich um ein Hinweis auf den richtigen Weg handelt, in dem die Ansprüche geltend zu machen sind.
Die Festsetzung einer Grünfläche ist nicht wegen mangelnder Bestimmtheit unwirksam.
Die Gemeinde ... hat freilich nicht ausdrücklich festgelegt, ob es sich um eine private Grünfläche oder um eine öffentliche Grünfläche handeln soll. Nach dem damals geltenden §9 Abs. 1 Nr. 8 BBauG 1960 setzte der Bebauungsplan "die Grünflächen" fest. Erst §9 Abs. 1 Nr. 15 BBauG 1976 unterschied ausdrücklich zwischen öffentlichen und privaten Grünflächen. Diese Entscheidung war jedoch auch schon für §9 Abs. 1 Nr. 8 BBauG 1960 vorzunehmen. Sie bildet die erforderliche Grundlage für einen Vollzug des Plans. Der Bebauungsplan bestimmt die bauliche Nutzbarkeit des Grundstücks und damit den Inhalt des Eigentums im Verständnis von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz. Die Bindung des Eigentums unterscheidet sich wesentlich dadurch, ob das Grundstück für eine Grünfläche mit öffentlicher Zweckbestimmung zur Verfügung stehen soll oder als privates Grün genutzt werden darf.
Die Gemeinde muß aber eine festgesetzte Grünfläche nicht ausdrücklich im Bebauungsplan als öffentliche oder private Grünfläche bezeichnen. Ihre Festsetzung ist vielmehr der Auslegung zugänglich. Einer Norm fehlt nicht deshalb die rechtsstaatlich gebotene Bestimmtheit, weil sie der Auslegung bedarf. Es reicht vielmehr aus, wenn der Norminhalt durch die anerkannten Auslegungsmethoden zweifelsfrei ermittelt werden kann
so ausdrücklich für Festsetzungen im Bebauungsplan: Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 14. Dezember 1995 - 4 N 2.95 -.
Die Auslegung ergibt hier zweifelsfrei, daß die Gemeinde ... für die gesamte Grünfläche eine öffentliche Grünfläche festgesetzt hat. Für die Auslegung ist entscheidend, welcher Zweckbestimmung die festgesetzte Grünfläche dienen soll. In der Planurkunde ist in die Grünfläche ein Symbol eingetragen, welches nach der Planlegende für "Spielplatz" steht. Spielplätze werden regelmäßig als öffentliche Anlagen errichtet. Eine Grünfläche mit dieser Zweckbestimmung wird regelmäßig öffentliche Grünfläche sein
vgl. OVG NW, Urteil vom 15. Januar 1991 - 11a NE 26/86 - Baurecht 1991, Seite 307.
Es ist nicht erkennbar, daß der Rat der Gemeinde ... die Anlage des für das Neubaugebiet erforderlichen Spielplatzes hier ausnahmsweise privater Verwirklichung überlassen wollte. Das erwähnte Symbol für "Spielplatz" ist zwar nur in einem Teilbereich der Grünfläche eingetragen. Die rechtliche Geltung dieser Zweckbestimmung "Spielplatz" erstreckt sich indes auf die gesamte Grünfläche, ohne daß sie auf der gesamten Fläche verwirklicht werden müßte. Denn einer Grünfläche mit der Zweckbestimmung "Spielplatz" ist nicht durch das Planzeichen "Abgrenzung unterschiedlicher Nutzung" ein besonderer Bereich innerhalb der Grünfläche zugewiesen. Das Fehlen einer solchen Nutzungsgrenze führt nicht zur Unbestimmtheit der Festsetzung "Grünfläche". Das wäre nur dann der Fall, wenn im übrigen die planerische Absicht der Gemeinde ... erkennbar geworden wäre, die Grünfläche - soweit sie für den Spielplatz nicht benötigt wird - als private Grünfläche den jeweiligen Hausgrundstücken zuzuordnen
zu einem solchen Sachverhalt vgl. OVG NW, Baurecht 1991, Seite 308.
Das kann hier nicht angenommen werden. Nach den Planaufstellungsvorgängen und der Begründung des Bebauungsplans ist vielmehr das Gegenteil der Fall. Neben der Nutzung als Spielplatz sollte die Grünfläche nämlich insbesondere landschaftlich durch Bepflanzung gestaltet werden. Durch textliche Festsetzungen waren insoweit Vorgaben für die Bepflanzung gemacht. Die Fläche sollte in das Wanderwegenetz einbezogen werden. Die Zweckbindung für eine landschaftliche Gestaltung haben nicht zuletzt die Kläger selbst so verstanden, daß damit eine öffentliche Grünfläche festgesetzt werden sollte. Sie haben gerade hiergegen Anregungen und Bedenken vorgebracht. Die Gemeinde ... ist dem nicht mit dem Hinweis entgegengetreten, sie wolle eine private Grünfläche festsetzen. Sie hat es vielmehr bei der vorgesehenen Festsetzung belassen und lediglich gerechtfertigt, warum sie die Bindung der Fläche für eine landschaftliche Gestaltung im Übergang zu dem Landschaftsschutzgebiet für erforderlich hält. Im Genehmigungsverfahren ist sie sogar noch deutlicher geworden. Unter anderem die Kläger hatten ihre Anregungen und Bedenken gegenüber dem Regierungspräsidenten Düsseldorf im Genehmigungsverfahren wiederholt. Hierzu hat der Amtsdirektor des Amtes ... die Auffassung der Gemeinde ... in einem Aktenvermerk vom 14. November 1973 für die Genehmigungsbehörde festgehalten: Die Änderungsverfügung zum Flächennutzungsplan der Gemeinde ... verpflichte die Gemeinde, bei der Aufstellung eines Bebauungsplans für diesen Bereich als Übergang zum Landschaftsschutzgebiet eine öffentliche Grünfläche auszuweisen, was durch die Festsetzungen des Bebauungsplanes geschehen sei. Der Kläger habe die Grundstücke im südlichen Teil des Bebauungsplanes nur aus Spekulationsgründen erworben. Mit der Anregung, die Flächen als private Grünflächen auszuweisen, seien spätere Bauabsichten verbunden. Dies könne die Gemeinde keinesfalls dulden. Jedenfalls bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans hat die Gemeinde ... nach den vorliegenden Unterlagen keine Ansprüche des Klägers abgelehnt, die auf Übernahme der als öffentliche Grünfläche festgesetzten Fläche gerichtet waren (§40 BBauG 1960). Deshalb kann offenbleiben, welche Bedeutung ein solches Verhalten der Gemeinde für die Auslegung ihres Bebauungsplans überhaupt haben könnte. Die Gemeinde ... hat im Genehmigungsverfahren mit Billigung des Rates eine Stellungnahme gegenüber dem Regierungspräsidenten abgegeben, welche ihre damalige Vorstellung bestätigt, sie habe für den in Rede stehenden Bereich eine öffentliche Grünfläche festgesetzt. In dieser vom Rat ausdrücklich bestätigten Stellungnahme von 2. Oktober 1973 heißt es: Ob und inwieweit die landschaftsgestalterischen Festsetzungen Folgen nach §§40 ff BBauG nach sich zögen, bleibe abzuwarten. Es handele sich um Obstwiesen, Viehweiden und Ackerflächen, also landwirtschaftliche Nutzflächen, keinesfalls Bauflächen. Weshalb hier eine Herabzonung des Geländes vorliegen solle, sei nicht nachvollziehbar. Sollte die Gemeinde einmal gezwungen sein, die eine oder andere Fläche zu erwerben, so werde sich ein Weg finden, das Problem ohne finanzielle Belastung zu lösen. Der Rat der Gemeinde ... hat die landschaftsgestalterischen textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans durch seinen Beitrittsbeschluß vom 12. Februar 1974 zwar aufgehoben. Die (öffentliche) Zweckbestimmung der Grünfläche als Obergang zum angrenzenden Landschaftsschutzgebiet war damit aber nicht notwendig aufgegeben. Lediglich die Art der Ausführung hatte sich geändert.
Das Vorhaben der Kläger widerspricht der Festsetzung einer öffentlichen Grünfläche für den in Rede stehenden Grundstücksteil. Ein privater Pavillon ist in einer öffentlichen Grünfläche nicht zulässig.
Der Pavillon ist auch nicht ausnahmsweise als Freisitz nach der textlichen Festsetzung Nr. 2 des Bebauungsplans in der öffentlichen Grünfläche zugelassen. Diese textliche Festsetzung bezieht sich nicht auf Grünflächen, sondern ausschließlich auf die nicht überbaubaren Grundstücksflächen innerhalb der festgesetzten Baugebiete. Nach der erwähnten textlichen Festsetzung sind alle nicht durch Baulinien und Baugrenzen umschlossenen Flächen von Nebenanlagen freizuhalten, ausgenommen sind Anlagen gemäß §7 der damals geltenden Landesbauordnung 1970. Diese textliche Festsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in §23 Abs. 5 BauNVO 1968, der seinerzeit noch anzuwenden war. Nach dieser Vorschrift konnten auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen Nebenanlagen zugelassen werden, wenn im Bebauungsplan nichts anderes festgesetzt war. Das gleiche galt für bauliche Anlagen, soweit sie nach Landesrecht im Bauwich oder in Abstandsflächen zulässig waren oder zugelassen werden konnten. Mit der erwähnten textlichen Festsetzung Nr. 2 hat die Gemeinde ... eine andere Festsetzung im Verständnis von §23 Abs. 5 BauNVO 1968 getroffen. Sie hat die auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen an sich zulässigen Nebenanlagen mit Ausnahme der Nebenanlagen nach §7 BauO NW 1970 auf die überbaubaren Grundstücksflächen beschränkt. Die textliche Festsetzung Nr. 2 über Nebenanlagen auf bauliche Anlagen in Grünflächen zu beziehen, ergäbe keinen Sinn. Welche baulichen Anlagen in der Grünfläche zulässig sind, ergibt sich vielmehr aus deren Zweckbestimmung.
Abgesehen davon, handelt es sich bei dem streitigen Pavillon nicht um eine Anlage gemäß §7 BauO NW 1970, die nach der textlichen Festsetzung Nr. 2 ausnahmsweise außerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen zulässig wäre. Der Sache nach bezieht sich die Ausnahmevorschrift auf §7 Abs. 3 BauO NW 1970. Diese Vorschrift betraf Einfriedungen, Stützmauern, erdgeschossige Hauseingangstreppen, Kellerlichtschächte, Kellertreppen, Kellerrampen, Stellplätze, Garagen, überdachte Stellplätze, überdachte Freisitze und Masten. Der streitige Pavillon fällt darunter nicht. Er ist namentlich kein überdachter Freisitz. Der Begriff Freisitz setzt voraus, daß es sich um eine außerhalb geschlossener Räume liegende Sitzfläche (Terrasse) handelt, die ein "freies" Sitzen ermöglicht. Damit ist zwar nicht gefordert, daß die Sitzfläche, abgesehen von der begriffsnotwendig vorhandenen Überdachung nach allen Seiten keine massive Begrenzung aufweist. Eine solche Auslegung ginge an der Tatsache vorbei, daß derartige Freisitze in der Regel an Häuser angelehnt sind, also zumindest in Form der Außenwand des betreffenden Hauses eine massive Begrenzung besitzen. Die Bauelemente, welche die Sitzfläche im übrigen eingrenzen, dürfen jedoch nicht so geartet sein, daß sie das "freie" Sitzen in Frage stellen
vgl. OVG NW, Beschluß vom 29. Dezember 1977 - X B 2688/77 - BRS 32 Nr. 101; Urteil vom 19. Mai 1983 - 11 A 1128/72 - BRS 40 Nr. 122.
Es genügt für die Ausfüllung des Begriffs eines überdachten Freisitzes also nicht, wenn - wie hier - lediglich die Westseite des Sitzbereichs offen ist, dieser im übrigen aber in wesentlichen Bereichen geschlossen ist.
Die Kläger können von den entgegenstehenden Festsetzungen des Bebauungsplans für ihr Vorhaben nicht nach §31 Abs. 2 BauGB befreit werden. Insoweit kommt lediglich eine Befreiung nach §31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB in Betracht. Danach kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans im Einzelfall befreit werden, wenn die Abweichung städtebaulich vertretbar ist und die Grundzüge der Planung nicht berührt werden. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Dazu hat das Verwaltungsgericht das Notwendige eingehend und überzeugend ausgeführt. Namentlich sind die Grundzüge der Planung dann berührt, wenn die Festsetzung richtigerweise als Festsetzung einer öffentlichen Grünfläche ausgelegt wird. Im übrigen gingen die Grundzüge der Planung gerade dahin, einen gestaffelten Übergang zu dem sich anschließenden Landschaftsschutzgebiet zu schaffen. Dieses Planungsziel würde durch die Zulassung baulicher Anlagen innerhalb der Grünflächen empfindlich gestört. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Befreiung nicht vor, kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte rechtswidrig in anderen Fällen solche Befreiungen oder Baugenehmigungen erteilt hat. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Fehlerwiederholung.
Wäre der Bebauungsplan unwirksam, müßte die Klage im übrigen ebenfalls abgewiesen werden. Das Vorhaben der Kläger beurteilte sich dann nach §35 BauGB. Mit Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, der in Rede stehende Grundstücksteil gehöre im Falle der Nichtigkeit des Bebauungsplans nicht mehr zu einem im Zusammenhang bebauten Ortsteil. Der Bebauungszusammenhang endet mit den Wohnhäusern entlang der Donatusstraße. Die dahinterliegenden Freiflächen haben nicht an diesem Bebauungszusammenhang teil, sondern erscheinen den ausgedehnten Flächen der freien Feld- und Waldflur zugehörig, die sich im Süden anschließt. Diese eingehend begründete Wertung des Verwaltungsgerichts ist anhand der vorliegenden Karten und Fotografien ohne weiteres nachvollziehbar. Die Berufungsbegründung ist nicht geeignet, die Wertung des Verwaltungsgerichts zu erschüttern. Einzelne vorhandene Baulichkeiten sind aufgrund ihrer Größe nur von untergeordneter Bedeutung. Ihnen fehlt das städtebauliche Gewicht, um einen Bebauungszusammenhang von den Wohngebäuden an der ...straße bis weit in den südlichen Bereich hinein herzustellen. Auch dies hat das Verwaltungsgericht im einzelnen zutreffend dargelegt. Weder der Weg zwischen Grünfläche und Landschaftsschutzgebiet noch die Einfriedungen der Grundstücke sind hier geeignet, die Trennung zwischen Außenbereich und dem Innenbereich zu bewirken.
Als sonstiges Vorhaben könnte der Pavillon im Außenbereich nicht zugelassen werden, weil er dort öffentliche Belange beeinträchtigt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §154 Abs. 2 VwGO, der Ausspruch über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit auf §167 VwGO, §708 Nr. 10, §711, §713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: Art. 14 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 9 K 1867/78
9 K 1921/86
9 K 66/90
4 B 37.78
III B 874/77
4 B 16.90
4 N 2.95
11a NE 26/86
X B 2688/77
11 A 1128/72