Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-06, Aktenzeichen 13 L 3055/16
ECLI: ECLI:DE:VGD:2017:0106.13L3055.16.00

Tenor:
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Bereich des Landgerichts X. zu besetzenden Stellen für Obergerichtsvollzieherinnen und Obergerichtsvollzieher (A 9) an eine der Beigeladenen zu vergeben, bis über die Stellenbesetzung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Dem Antragsteller wird aufgegeben, innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses im Hinblick auf die aus Ziffer 1. ersichtliche Stellenbesetzung Klage zu erheben.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 10.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Der am 6. September 2016 bei Gericht gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die im Bereich des Landgerichts X. zu besetzenden Stellen für Obergerichtsvollzieherinnen und Obergerichtsvollzieherinnen (A 9) nicht an Mitbewerber zu vergeben, bevor nicht über die Stellenbewerbung des Antragstellers eine erneute Entscheidung getroffen worden ist,
hat Erfolg. Er ist zulässig (I.) und begründet (II.).
I. Der Antrag ist zulässig, denn die Mitteilung der Präsidentin des Oberlandesgerichts E vom 23. August 2016, wonach der Antragsteller bei der Vergabe der in Rede stehenden Stellen nicht zum Zuge gekommen ist, kann, soweit ihr der Charakter eines Verwaltungsaktes zuzumessen sein sollte,
vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris, Rz. 25,
jedenfalls noch angefochten werden. Zwar hat der Antragsteller bislang keine Klage erhoben, die Klagefrist von einem Jahr (vgl. § 58 Abs. 2 VwGO) ist jedoch noch nicht abgelaufen.
II. Der Antrag ist auch begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind von dem Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
1. Für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund, weil mit der Besetzung der Stellen mit den Beigeladenen das Ziel des Antragstellers, selbst auf eine der Beförderungsstellen befördert zu werden, dauerhaft vereitelt würde. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ginge mit der Ernennung der Beigeladenen unter. Eine Anfechtung der Ernennung der Beigeladenen käme jedenfalls für den Regelfall,
vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102 = juris, Rz. 31,
nicht in Betracht.
2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Ein Bewerber um ein Beförderungsamt hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung dieser Stelle. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine fehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Stelle trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 BeamtStG sowie § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet. Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt es ein, dass sie auch verfahrensrechtlich richtig ergeht, also (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Mai 2002 - 1 B 40/02 -, NWVBl. 2003, 14 (15), vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 -, NWVBl. 2004, 463 f., und vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -, IÖD 2005, 230, jeweils m.w.N.
Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Stelle an einen der Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, eine Auswahl zu seinen Gunsten also möglich erscheinen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 ‑, juris, Rz. 16; OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Mai 2012 - 1 B 214/12 ‑, juris, Rz. 9, vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 ‑, juris, Rz. 6 und vom 20. Oktober 2005 - 1 B 1388/05 ‑, juris, Rz. 7 ff.
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass die von dem Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist (a). Überdies erscheint es möglich, dass der Antragsteller bei Durchführung eines fehlerfreien Auswahlverfahrens den Vorzug vor den Beigeladenen erhalten wird (b).
a) Nach dem gegenwärtigen Sachstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die von dem Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Die Auswahlentscheidung erweist sich inhaltlich als rechtsfehlerhaft.
Den für die Auswahl nach den obigen Ausführungen maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397 = juris, Rz. 11 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. April 2009 - 1 B 1833/08 -, ZBR 2009, 344 = juris, Rz. 17 f., und vom 14. September 2010 - 6 B 915/10 -, juris, Rz. 4 f., m.w.N.
Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein. Bei der Betrachtung der einzelnen Beurteilung kommt es zunächst auf das (im Leistungsurteil und - soweit besonders ausgewiesen - im Eignungsurteil) erreichte Gesamturteil an. Ergibt sich auf dieser Grundlage kein Ansatzpunkt für einen Qualifikationsunterschied von Bewerbern, ist der Dienstherr nicht nur berechtigt, sondern im Grundsatz zugleich verpflichtet, die dienstlichen Beurteilungen der im Gesamturteil gleich bewerteten Bewerber inhaltlich auszuschöpfen, d.h. (im Wege einer näheren „Ausschärfung“ des übrigen Beurteilungsinhalts) der Frage nachzugehen, ob die jeweiligen Einzelfeststellungen eine ggf. unterschiedliche Prognose in Richtung auf den Grad der Eignung für den Dienstposten ermöglichen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1. August 2011 - 1 B 186/11 - juris, Rz. 11 und vom 25. November 2010 - 6 B 749/10 -, NWVBl. 2011, 176 = juris, Rz. 7 ff.; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, juris, Rz. 16.
Lässt sich auch im Wege einer inhaltlichen Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen kein Vorsprung eines der Bewerber feststellen, sind als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien die Aussagen in den jeweiligen Vorbeurteilungen und gegebenenfalls in noch älteren Beurteilungen zu berücksichtigen, sofern sie für den aktuellen Leistungsvergleich Aussagekraft besitzen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 - 6 B967/15 -, juris, Rz. 10.
Diesen Anforderungen wird die hier getroffene Auswahlentscheidung nicht gerecht. Der Antragsgegner hat den Antragsteller von vornherein nicht in einen Qualifikationsvergleich mit den Beigeladenen einbezogen, sondern sich im Verhältnis zu diesen auf die isolierte Prüfung beschränkt, ob in der Person des Antragstellers liegende Gründe im Sinne des § 19 Abs. 6 Satz 2 Halbs. 2 LBG NRW überwiegen und damit der Frauenförderung entgegenstehen (aa). Das Vorliegen überwiegender Gründe hat er verneint, wobei er von einer unzureichenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist (bb). Unabhängig davon erweist sich die dann letztlich getroffene Auswahlentscheidung auch deshalb als rechtsfehlerhaft, weil der vom Antragsgegner insoweit herangezogene § 19 Abs. 6 LBG NRW durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet (cc).
aa) Nach dem Auswahlvermerk vom 1. Juli 2016 ist der Antragsgegner bei seiner Entscheidungsfindung zur Besetzung der vier Beförderungsstellen folgendermaßen vorgegangen: Zunächst hat er aus dem Gesamtbewerberkreis die sieben leistungsstärksten Bewerber/innen (sechs Frauen und den Antragsteller) herausgesucht, die sämtlich in den letzten Regelbeurteilungen die Gesamtnote „vollbefriedigend (10 Punkte)“ erzielt haben. In einem zweiten Schritt hat der Antragsgegner unter den gefundenen sechs Bewerberinnen (also ohne den Antragsteller) eine Reihenfolge nach den Grundsätzen der Bestenauslese gebildet; dabei ist er zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beigeladenen zu 1. bis 3. gegenüber den drei Mitbewerberinnen bei dem im Wege der inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen vorzunehmenden Qualifikationsvergleich einen relevanten Vorsprung aufwiesen; ihnen gebühre daher vorrangig jeweils eine der Beförderungsstellen. In einem dritten Schritt hat der Antragsgegner für die vierte zu besetzende Stelle ‑ weiterhin ohne Einbeziehung des Antragstellers - zwischen der Beigeladenen zu 4. und den zwei verbliebenen Mitbewerberinnen eine Auswahl getroffen, die aufgrund eines Vorsprungs beim Vergleich der Einzelbewertungen und einer besseren Leistungsentwicklung zu Gunsten der Beigeladenen zu 4. ausfiel. Als Zwischenergebnis heißt es auf Seite 5 des Auswahlvermerks, dass somit bei der Besetzung der vier Beförderungsstellen die Beigeladenen zu 1. bis 4. vorrangig zu berücksichtigen seien (Hervorhebung durch das Gericht). Danach - in einem vierten Schritt - hat der Antragsgegner in Anwendung des § 19 Abs. 6 Satz 2 Halbs. 2 LBG NRW geprüft, ob in der Person des Antragstellers liegende Gründe überwiegen; dies hat er verneint und daher der Beigeladenen zu 4. den Vorzug gegeben.
Es liegt auf der Hand, dass die beschriebene Vorgehensweise nicht mit der Normstruktur des § 19 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW in Einklang steht. Diese sieht vor, dass zunächst ein abschließender Qualifikationsvergleich - unter Berücksichtigung auch des männlichen Bewerbers - vorzunehmen ist und erst dann, wenn dieser Vergleich zu einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung von Mann und Frau führt, sich die Frage stellt, ob gleichwohl in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen (wobei diese Gründe dann naturgemäß nicht mehr solche sein können, die bereits für den Qualifikationsvergleich maßgeblich waren). Wie schon dem Umstand, dass § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW lediglich eine Regelvermutung aufstellt, zu entnehmen ist, darf sich der Qualifikationsvergleich nicht auf einen Vergleich der Gesamturteile beschränken. Denn ob bei gleichwertigen Gesamturteilen eine Ausnahme von der Regel eingreift, kann sonst nicht festgestellt werden. Das vom Antragsgegner postulierte Vorrangverhältnis gibt es daher so nicht. Vielmehr sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des männlichen Bewerbers eigenständig, umfassend und mit gleicher Wertigkeit in den Qualifikationsvergleich einzustellen; sie dürfen nicht erst, wie hier im Verhältnis des Antragstellers zu den Beigeladenen geschehen, im Rahmen der Prüfung der Öffnungsklausel (§ 19 Abs. 6 Satz 2 Halbs. 2 LBG NRW) berücksichtigt werden.
bb) Abgesehen davon beruht die Auswahlentscheidung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage. So heißt es auf Seite 7 des Auswahlvermerks im Zusammenhang mit der Frage, ob in der Person des Antragstellers liegende Gründe überwiegen, dass im Verhältnis zur Beigeladenen zu 4. für den Antragsteller lediglich sein höheres Lebensalter spräche; das Merkmal Lebensalter sei jedoch nicht als überwiegender Grund im Sinne der Öffnungsklausel anzusehen, da ihm jeder dienstliche Bezug fehle. Diese Feststellung ist schon deshalb schlicht falsch, weil für den Antragsteller nicht nur sein höheres Lebensalter, sondern auch sein wesentlich höheres allgemeines Dienstalter spricht. Der Antragsteller ist seit dem 1. September 1977 im Dienst der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen tätig, die Beigeladene zu 4. erst seit dem Jahr 1996 (siehe die Angaben auf den Seiten 1 und 6 der Antragserwiderung vom 12. Oktober 2016). Dies hat der Antragsgegner ausgeblendet. Unzutreffend ist auch die Feststellung im Auswahlvermerk, dass die Beigeladene zu 4. vier Monate länger im Gerichtsvollzieherdienst tätig sei. Zu dieser Aussage kam der Antragsgegner offenbar in Auswertung der Tabelle auf Seite 6 des Vermerks, wo sich in der Spalte „DLA im GVD“ für die Beigeladene zu 4. der Eintrag „01.01.2003“ und für den Antragsteller der Eintrag „01.05.2003“ befindet. Tatsächlich war der Antragsteller jedoch nicht erst seit dem 1. Mai 2003 mit Dienstleistungsauftrag im Gerichtsvollzieherdienst tätig, sondern bereits seit dem 1. Januar 2000. Folglich übt er die in Frage stehende Tätigkeit drei Jahre länger als die Beigeladene zu 4. aus. Dies ist ein Aspekt, der durchaus einen dienstlichen Bezug aufweist und das höhere Beförderungsdienstalter der Beigeladenen zu 4. in gewissem Umfang auszugleichen vermag, jedoch ebenfalls keine Berücksichtigung fand. Der Einwand des Antragsgegners, mit den genannten Einträgen in der Tabelle sei nicht die jeweilige Tätigkeit mit Dienstleistungsauftrag im Gerichtsvollzieherdienst, sondern das Beförderungsdienstalter gemeint, ist angesichts der Überschrift der Spalte, die „DLA im GVD“ lautet, womit nur „Dienstleistungsauftrag im Gerichtsvollzieherdienst“ gemeint sein kann, nicht nachvollziehbar. Letztlich kann die Frage, um welche Zeiten es in der Spalte der Tabelle geht, jedoch auf sich beruhen, weil auch sonst in dem Auswahlvermerk die längere Tätigkeit des Antragstellers mit Dienstleistungsauftrag im Gerichtsvollzieherdienst nirgendwo zu seinen Gunsten in die Waagschale geworfen wird. Daher ist die Auswahlentscheidung in mehrfacher Hinsicht defizitär.
cc) Schließlich begegnet der vom Antragsgegner für die Auswahlentscheidung herangezogene § 19 Abs. 6 LBG NRW durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. So fehlt es bezüglich der genannten Norm bereits an der Gesetzgebungskompetenz des Antragsgegners.
Die 2. Kammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf hat hierzu ihrem Beschluss vom 5. September 2016 - 2 L 2866/16 - (juris) ausgeführt:
„Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund die Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Nach Absatz 2 der des vorgenannten Artikels bemisst sich die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bund und Ländern nach den Vorschriften des Grundgesetzes über die ausschließliche und konkurrierende Gesetzgebung. In dem Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG). Dabei erstreckt sich die Zuständigkeit des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG
- in der Fassung des Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006, BGBl. I, S. 2034 -
auf die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung.
Der Begriff der Statusrechte und -pflichten soll nach dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers unter anderem Wesen, Voraussetzungen, Rechtsform der Begründung, Arten und Dauer, Nichtigkeits- und Rücknahmegründe des Dienstverhältnisses sowie wesentliche Rechte der Beamten umfassen.
Vgl. Gesetzesentwurf zur Änderung des Grundgesetzes vom 7. März 2006, BT-Drs. 16/813, S. 14; Dreier, Grundgesetz, Kommentar, 3. Auflage, Band II, Art. 74 Rn. 135.
Für den hier interessierenden Bereich der Beförderung von Beamten hat der Bund von seiner gesetzgeberischen Kompetenz in Gestalt von § 9 BeamtStG Gebrauch gemacht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht (Hervorhebung durch die Kammer), Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Behinderung, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität vorzunehmen. Diese Regelung ist - soweit es das Merkmal der Eignung anbelangt - abschließend. Für einschränkende landesrechtliche Regelungen - wie § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW -, wonach von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung bereits dann auszugehen ist, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist, ist kein Raum mehr.
In der Gesetzesbegründung zu § 9 BeamtStG
- vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG) vom 12. Januar 2007, BT-Drs. 16/4027, S. 23 -
wird (lediglich) klarstellend der in der Vorschrift aufgeführte Katalog der beispielhaften Merkmale, die bei der Auswahl der Bewerber nicht berücksichtigt werden dürfen, weiter gefasst als bisher in § 7 BRRG. Damit hat der Bundesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass jedenfalls eine gesetzliche Änderung hinsichtlich der Frage, wann Bewerber (gleich) geeignet sind, nicht erfolgen sollte. In der Rechtsprechung war bereits unter Geltung des § 7 BRRG geklärt, dass es in Fällen, in denen eine Auswahlentscheidung unter mehreren Beamten zu treffen ist, deren Leistungsstand in den aktuellen Beurteilungen im Wesentlichen gleich beurteilt worden ist, mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten ist, auch die früheren Beurteilungen bei der Auswahl zu berücksichtigen. Früheren dienstlichen Beurteilungen kommt gegenüber Hilfskriterien eine vorrangige Bedeutung zu, weil sie anders als Hilfskriterien unmittelbare Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung des Bewerbers in dem angestrebten Beförderungsamt ermöglichen. Ebenso können sich, ohne dass insoweit ein Rückgriff auf ältere dienstliche Beurteilungen geboten wäre, leistungsbezogene Auswahlkriterien allein aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergeben, wenn sich im Rahmen einer sogenannten Binnendifferenzierung aus innerhalb einer Notenstufe vergebenen Punktzahlen oder Bewertungszusätzen wie „oberer Bereich“, „mittlerer Bereich“ oder „unterer Bereich“ eine Differenzierung hinsichtlich Eignung, Befähigung oder fachlicher Leistung ergibt oder eine solche Differenzierung aus den Bewertungen der Einzelmerkmale hergeleitet werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, juris, Rn. 13; OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. September 2006 - 2 ME 1137/06 -, juris, Rn. 4.
Nach der nunmehr in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW getroffenen Regelung sind hingegen in der Regel Einzelmerkmale in aktuellen Beurteilungen ebensowenig wie Vorbeurteilungen zu berücksichtigen. Damit wird die Betrachtung, ob zwischen im Endurteil gleich beurteilten Beförderungsbewerbern ein Qualifikationsunterschied besteht, in einer § 9 BeamtStG widersprechenden Weise verkürzt. Für eine solche von § 9 BeamtStG hinsichtlich des Leistungsprinzips inhaltlich abweichende Regelung fehlt dem Land die Gesetzgebungskompetenz. Die Kammer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass regelmäßig zahlreiche oder zumindest mehrere Bewerber über dasselbe Gesamturteil verfügen, sodass bei der von der Neureglung beabsichtigten Außerachtlassung weiterer leistungsbezogener Kriterien (Einzelmerkmale in aktuellen Beurteilungen und frühere Beurteilungen) von einer an Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Bestenauslese nicht mehr die Rede sein kann.
Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass nach der Gesetzesbegründung die Regelvermutung in § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW nicht greifen soll, wenn die zu „vergleichenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen in den Einzelmerkmalen (…) so gravierende Unterschiede aufweisen, dass offensichtlich nicht mehr von einer im Wesentlichen gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ausgegangen werden kann“.
Vgl. Gesetzentwurf zum Dienstrechtsmodernisierungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 2015, LT-Drs. 16/10380, S. 344.
Für eine solche Regelvermutung ist angesichts der in § 9 BeamtStG getroffenen Regelung kein Raum mehr.
Soweit die Landesregierung in ihrer Gesetzesbegründung Bezug auf das "Rechtsgutachten zur Frage der Zulässigkeit von Zielquoten für Frauen in Führungspositionen im öffentlichen Dienst sowie zur Verankerung von Sanktionen bei Nichteinhaltung" von Papier nimmt, ist anzumerken, dass die dortigen Ausführungen zur vermeintlichen Gesetzgebungskompetenz des Landes nicht überzeugen. Zu kurz greift der in dem Gutachten
- vgl. dort Seiten 5 und 6 -
erfolgte Hinweis, der Bundesgesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung zum neuen, auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG gestützten Beamtenstatusgesetz betont, dass er das Gesetz nicht als abschließende Ausübung seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz betrachte. Dort wo er keine Regelung treffe, seien die Länder weiterhin zur Gesetzgebung befugt.
Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz - BeamtStG) vom 12. Januar 2007, BT-Drs. 16/4027, S. 20.
Diese Ausführungen verkennen, dass der Bund in dem hier maßgeblichen Regelungsbereich des Leistungsprinzips eine abschließende Regelung getroffen hat. Dementsprechend heißt es in der Gesetzesbegründung auch, dass dem Beamtenstatusgesetz die Konzeption zugrunde liegt, das Statusrecht hinsichtlich der wesentlichen Kernbereiche wie z.B. bei der Begründung des Beamtenverhältnisses oder für Pflichten und Rechte der Beamten erschöpfend zu regeln. Nicht zu überzeugen vermag auch der in dem Gutachten erfolgte Verweis auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in dem Beschluss vom 26. August 2010, 6 B 540/10. Dort hat das OVG NRW zwar festgestellt, dass die von einem Qualifikationsgleichstand ausgehende Gleichstellungsregelung des § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW a.F. eine zulässige Ergänzung des § 9 BeamtStG darstellt. Die angeführte Regelung hatte indes nur den Charakter eines sogenannten Hilfskriteriums. Das OVG NRW hat in der angeführten Entscheidung weiter ausgeführt, dass wegen des Grundsatzes der Bestenauslese (§ 9 BeamtStG) Voraussetzung für die Heranziehung von Hilfskriterien ist, dass ein Qualifikationsgleichstand zwischen den konkurrierenden Bewerbern besteht. Nur dann, wenn Beamte als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen sind, so dass anhand von leistungsbezogenen Erkenntnisgrundlagen kein Vorsprung eines Bewerbers festzustellen ist, darf auf sachliche - auch vom Landesgesetzgeber geregelte - Hilfskriterien zurückgegriffen werden. Die Feststellung eines Qualifikationsvorsprungs setzt aber - was sich auch aus den in dem vorgenannten Beschluss weiter angeführten Entscheidungen ergibt - voraus, dass eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vorgenommen worden ist. Hierauf soll es aber nach § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW jedenfalls in der Regel nicht mehr ankommen.
Schließlich kann auch nicht aus der im Gutachten bemühten Vorschrift des § 9 Satz 2 BBG eine Gesetzgebungskompetenz des Landes geschlussfolgert werden. Diese Vorschrift rechtfertigt keine Einschränkung des Leistungsprinzips.
Zutreffend verweist das Gutachten im Ansatz zwar darauf, dass es dem Landesgesetzgeber offen steht, geschlechtsbezogene Fördermaßnahmen zu treffen. Dies gilt aber gerade nicht für den Bereich, in dem der Bund - wie hier - von seiner Gesetzgebungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht hat.“
Diesen Ausführungen hat sich die 13. Kammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf angeschlossen.
Vgl. Beschluss vom 8. November 2016 - 13 L 2843/16 -.
Der erkennende Einzelrichter hält nach erneuter Überprüfung unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragsgegners im vorliegenden Verfahren an ihnen fest und lässt dahinstehen, ob neben der fehlenden Gesetzgebungskompetenz weitere (materielle) Gründe gegen die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Neuregelungen sprechen.
Vgl. hierzu VG Arnsberg, Beschluss vom 14. September 2016 - 2 L 1159/16 -; VG Aachen, Beschluss vom 16. September 2016 - 1 L 616/16 -; mit entsprechenden Zweifeln auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2016 - 2 L 2866/16 -.
Die seitens des Antragsgegners angeregte Aussetzung des Verfahrens und Vorlage der Sache an das Bundesverfassungsgericht zur Klärung der Frage, ob § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW mit Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 70 ff. GG vereinbar ist, ist im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes nicht geboten. Eine solche Vorgehensweise bleibt einem - noch anhängig zu machenden (dazu unter B.) - Hauptsacheverfahren vorbehalten.
Siehe dazu VG Aachen, Beschluss vom 16. September 2016 - 1 L 616/16 -; in den zitierten Entscheidungen des VG Düsseldorf vom 5. September 2016 - 2 L 2866/16 - und des VG Arnsberg vom 14. September 2016 - 2 L 1159/16 - wurde eine solche Vorlage gar nicht erwogen.
b) Angesichts der aufgezeigten Mängel des Auswahlverfahrens erscheint es vorliegend auch möglich, dass eine erneute Besetzungsentscheidung zu Gunsten des Antragstellers ausfällt. Dies ergibt sich schon aus der Rechtsprechung des OVG NRW zur Bedeutung des allgemeinen Dienstalters im Rahmen der Anwendung der Öffnungsklausel des § 25 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW a.F.
vgl. etwa Beschlüsse vom 4. Februar 2000 - 6 B 552/99 ‑, juris, Rz. 4, vom 27. Mai 2004 ‑ 6 B 456/04 -, juris, Rz. 10 und vom 20. August 2007 ‑ 6 B 680/07 ‑, juris, Rz. 12 ff.
und dem ursprünglichen Besetzungsvorschlag des Präsidenten des Landgerichts X. vom 19. Mai 2016, der den Antragsteller zur Beförderung vorsah.
B. Dem (hilfsweise gestellten) Antrag des Antragsgegners,
dem Antragsteller aufzugeben, binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben,
war in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise zu entsprechen.
Das Gericht ist zu dieser Anordnung nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 926 Abs. 1 ZPO verpflichtet. Die Voraussetzungen des § 926 Abs. 1 ZPO ‑ in entsprechender Anwendung ‑ liegen vor. Ein Hauptsacheverfahren, sprich Klageverfahren ist derzeit nicht anhängig. Dem Antrag des Antragstellers wurde unter Ziffer 1. des Tenors stattgegeben. Ein entsprechender Antrag des Antragsgegners im Sinne des § 926 Abs. 1 ZPO liegt vor. Bei dieser Sachlage musste das Gericht die begehrte Anordnung aussprechen, wobei die Fristsetzung nach pflichtgemäßem Ermessen zu erfolgen hat.
Vgl. BayVGH, Beschluss vom 27. Juni 1997 - 1 CE 97.392 -, BayVBl. 1998, 153; VG München, Beschluss vom 26. November 2009 - M 11 E 09.3538 -, juris.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen können keine Kosten auferlegt werden; zwar sind sie in der Sache unterlegen, haben aber keinen Antrag gestellt (§ 154 Abs. 3 VwGO). Da sie sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, entspricht es zugleich der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst tragen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Da das Verfahren die Verleihung eines höher besoldeten Amtes betrifft, ist der Streitwert nach der Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen, hier der Besoldungsgruppe A 9 LBesG NRW (Erfahrungsstufe 11), im Zeitpunkt der Antragstellung zu bemessen. Der sich daraus ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte zu reduzieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 7 BRRG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VGO
§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 19 Abs. 6 LBG
§ 19 Abs. 6 Satz 2 LBG
§ 19 Abs. 6 Satz 3 LBG
§ 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW
§ 20 Abs. 6 Satz 2 LBG NRW
§ 9 Satz 2 BBG
§ 25 Abs. 6 Satz 2 LBG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 926 Abs. 1 ZPO
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 70 Abs. 1 GG
Art. 72 Abs. 1 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG
Art. 70 ff. GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
NVwZ 2003, 1397
2 C 16.09
1 B 40/02
1 B 455/04
1 B 1576/04
2 VR 1/13
1 B 214/12
1 B 41/06
1 B 1388/05
2 C 16.02
1 B 1833/08
6 B 915/10
1 B 186/11
6 B 749/10
2 C 19.10
2 L 2866/16
2 ME 1137/06
6 B 540/10
13 L 2843/16
2 L 1159/16
1 L 616/16
6 B 552/99
6 B 456/04
6 B 680/07
1 CE 97.39
11 E 09.35