Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-12-03, Aktenzeichen 12 L 1113/07
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2007:1203.12L1113.07.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Es bestehen keine förmlichen Bedenken gegen die mit Bescheid vom 2. Oktober 2007 verfügte Anordnung der sofortigen Vollziehung der durch Verfügung vom 14. September 2007 an den Antragsteller ergangenen Aufforderung, sich von Prof. Dr. T. , Gesundheitsamt der Stadt E. , untersuchen zu lassen. Insbesondere genügt die Anordnung der sofortigen Vollziehung der in § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO normierten Begründungspflicht.
Die Antragsgegnerin hat das besondere öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung daraus hergeleitet, dass in Anbetracht der anhaltenden gesundheitlichen Einschränkungen des Antragstellers die Frage seiner Dienstfähigkeit zeitnah geklärt werden müsse. Sie hat hierzu ausgeführt, dass der Antragsteller 61 Jahre alt und bereits seit etwa einem Jahr arbeitsunfähig erkrankt sei. Es mache keinen Sinn, ein Widerspruchs- und Klageverfahren abzuwarten, welches sich über einen Zeitraum von mindestens einem weiteren Jahr hinziehen würde. In den vergangenen Monaten habe sie mehrere Anläufe unternommen, um den Antragsteller amtsärztlich untersuchen zu lassen. Hierzu sei es jedoch aus verschiedenen Gründen nicht gekommen. Mit dieser Begründung hat die Antragsgegnerin konkrete, auf den Antragsteller bezogene Erwägungen angestellt. Ob die dargelegten und in die Abwägung einbezogenen Argumente in der Substanz tragfähig sind, ist dabei im Hinblick auf das rein formelle Begründungserfordernis unerheblich. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist auch unerheblich, dass sich die Vollzugsanordnung nicht ausdrücklich (auch) auf den Bescheid vom 2. Oktober 2007 bezieht. Da die Bestimmung eines Termins zur ärztlichen Untersuchung lediglich die technische Abwicklung der Untersuchungsaufforderung regelt, war eine ausdrückliche Inbezugnahme des Bescheids von 2. Oktober 2007 in die Vollzugsanordnung nicht zwingend erforderlich.

Entscheidungsgründe:
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht in den Fällen, in denen - wie hier - die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehbarkeit eines belastenden Verwaltungsaktes angeordnet hat, auf Antrag des Betroffenen die aufschiebende Wirkung des dagegen erhobenen Widerspruchs bzw. einer erhobenen Anfechtungsklage wieder herstellen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kommt nur in Betracht, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes das Interesse des Antragstellers, von Vollziehungsmaßnahmen vorläufig verschont zu bleiben, nicht überwiegt. Bei der in diesem Zusammenhang gebotenen Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten im Rechtsbehelfsverfahren zu berücksichtigen. Erweist sich eine angefochtene Verfügung bereits im Aussetzungsverfahren bei summarischer Überprüfung als offensichtlich rechtmäßig, so überwiegt in der Regel das Interesse an ihrem sofortigen Vollzug, sofern nicht besondere Umstände des Einzelfalles eine andere Entscheidung erfordern. Umgekehrt gebührt dem Aussetzungsinteresse des jeweiligen Antragstellers in der Regel der Vorzug, wenn ein angefochtener Verwaltungsakt sich als offensichtlich rechtswidrig erweist. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische rechtliche Prüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist aufgrund sonstiger, nicht an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.
Die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung des Antragstellers durch Prof. Dr. T. erweist sich nicht als offensichtlich rechtswidrig. Eine offensichtliche Rechtmäßigkeit kann jedoch nicht angenommen werden, da bei einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage Fragen offen bleiben, die für die Bewertung des Rechtsbegehrens von Bedeutung sind. Insoweit bedarf es der zuvor beschriebenen - nicht an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierten - Interessenabwägung.
Formelle Bedenken gegen die Anordnung, sich der amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, bestehen nicht. Insbesondere ist die gebotene Anhörung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX durchgeführt worden. Zwar wurde die Schwerbehindertenvertretung lediglich vor Erlass des Bescheides vom 14. September 2007 beteiligt, eine erneute Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor Erlass des Bescheides vom 2. Oktober 2007 erfolgte nicht mehr. Dies ist jedoch unschädlich. Da sich der diesem Bescheid zugrundeliegende Sachverhalt gegenüber dem Sachverhalt, der Grundlage des Bescheids vom 14. September 2007 war, nicht geändert hat, bedurfte es keiner nochmaligen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 1988, ZBR 1989, 178 - 2 B 84/88 - zum Mitbestimmungsrecht der Personal-vertretung.
In materiell-rechtlicher Hinsicht ist die Aufforderung, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, an § 42 Abs. 1 Satz 3 BBG zu messen. Danach ist ein Beamter verpflichtet, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen, wenn Zweifel über die Dienstunfähigkeit des Beamten bestehen. Die Voraussetzungen dieser Regelung liegen vor. Die Antragsgegnerin hat in hinreichender Weise dargelegt, dass deutliche Anhaltspunkte für eine im gesundheitlichen Bereich begründete Dienstunfähigkeit des Antragstellers sprechen. Dass die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall grundsätzlich berechtigt war, den Antragsteller aufzufordern, seine Dienstfähigkeit ärztlicherseits untersuchen zu lassen, steht im Übrigen zwischen den Beteiligten außer Zweifel. So hat der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2007 ausdrücklich klargestellt, dass der Antragsteller sich einer Untersuchung als solcher nicht widersetze, sondern nur der Untersuchung durch den von der Antragsgegnerin beauftragten Gutachter. Zweifel hinsichtlich einer hinreichenden Konkretisierung der Untersuchungsanordnung vom 14. September 2007 bestehen ebenfalls nicht. Im Hinblick auf die lange Dauer der Erkrankung des Antragstellers, seine abgebrochenen Wiedereingliederungsversuche und die von dem Antragsteller vorgelegte ärztliche Stellungnahme, wonach seine Belastbarkeit erheblich beeinträchtigt sei, hatte die Antragsgegnerin grundsätzliche Zweifel, ob der Antragsteller jemals wieder seine volle Dienstfähigkeit erlangen kann. Der Abklärung dieser generellen Zweifel an der Belastbarkeit des Antragstellers dient die ärztliche Untersuchung. Insoweit ist es nach Auffassung des Gerichts unschädlich, dass der Anordnung der ärztlichen Untersuchung nicht, wie vom Antragsteller beanstandet, ein Postenplan der Filiale in Essen beigefügt war.
Rechtlichen Bedenken unterliegt die Anordnung der ärztlichen Untersuchung auch im Hinblick darauf nicht, dass einem vorangegangenem Untersuchungsauftrag an Prof. Dr. T. vom 23. Februar 2007 neben anderen Unterlagen ein Vermerk der Filiale N. der Antragsgegnerin vom 30. Januar 2007 beigefügt war. In diesem Vermerk wird ausführlich Stellung genommen zu zwei Schreiben des Antragstellers vom 18. Januar 2007, in welchen er sich unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Einschränkungen zu Einzelheiten einer möglichen Wiedereingliederung äußert. Der Vermerk vom 30. Januar 2007 wie auch die beiden Schreiben des Antragstellers vom 18. Januar 2007 enthalten mithin Hinweise, die für die Beurteilung der Dienstfähigkeit des Antragstellers von Bedeutung sein konnten. Zweifel an der Unparteilichkeit des beauftragten Gutachters folgen deshalb hieraus nicht, zumal die beiden Schreiben des Antragstellers vom 18. Januar 2007 dem Gutachtenauftrag ebenfalls beigefügt waren und es dem Antragsteller freigestellt ist, im Rahmen seiner Untersuchung zu der inhaltlichen Richtigkeit der im Vermerk getroffenen Feststellungen Stellung zu beziehen oder etwa auch zuvor dem Gutachter seine weiteren - nach Erteilung des Gutachtenauftrags verfassten - Schreiben in dieser Angelegenheit zu übermitteln. Im Übrigen ist es Sache des Gutachters, die für und gegen eine Dienstfähigkeit des Antragstellers sprechenden Anhaltspunkte objektiv und ausschließlich nach fachlichen Gesichtspunkte zu beurteilen und hierzu unter Unständen weitere Informationen, auch beim Antragsteller, einzuholen.
Bei der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens gebotenen summarischen Prüfung lässt sich allerdings nicht abschließend abklären, ob die Beauftragung von Prof. Dr. T. den Vorgaben des § 46a BBG entspricht. Gemäß § 46a Abs. 1 Satz 1 BBG kann der Dienstvorgesetzte die ärztliche Untersuchung im Falle des § 42 BBG nur einem Amtsarzt oder einem als Gutachter beauftragten Arzt übertragen. Gemäß § 46a Abs. 1 Satz 2 1. Halbsatz BBG bestimmt die oberste Dienstbehörde, welche Ärzte als Gutachter beauftragt werden können. Der Kammer erschließt sich nach Aktenlage nicht ohne Weiteres, ob die Antragsgegnerin Prof. Dr. T. als Amtsarzt oder als beauftragten Gutachter in Anspruch genommen hat. Der Wortlaut der Anordnungsverfügung ist insoweit nicht eindeutig. So ist in der Untersuchungsanordnung vom 14. September 2007 unter Betreff angeführt die Anordnung der „amtsärztlichen/vertrauensärztlichen Untersuchung". Der Antragsteller wird aufgefordert, „dem Amtsarzt" die verfügbaren Vorbefunde, Röntgenaufnahmen etc. zu überreichen. Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass Prof. Dr. T. sowohl Amtsarzt wie auch beauftragter Gutachter im Sinne von § 46a BBG sei. In ihrem Beteiligungsschreiben vom 7. September 2007 an die Schwerbehindertenvertretung und in ihrem Untersuchungsauftrag gleichen Datums an Herrn Prof. Dr. T. führt die Antragsgegnerin als Betreff wiederum ausschließlich „die beabsichtigte amtsärztliche Untersuchung ..." an. Insoweit stellt sich die Frage, ob diese miteinander nicht in Einklang stehenden Formulierungen rechtliche Auswirkungen haben können.
Die Frage, ob Prof. Dr. T. als Amtsarzt oder als beauftragter Gutachter in Anspruch genommen wurde, kann auch nicht offen bleiben, da in beiden Fällen das Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung nicht offensichtlich ist.
Eine Inanspruchnahme von Prof. Dr T. als Amtsarzt könnte möglicherweise im Hinblick darauf als rechtsfehlerhaft zu bewerten sein, dass die Zuweisung des Auftrags zur amtsärztlichen Untersuchung ihre Grundlage in § 3 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG finden könnte. Danach ist in Angelegenheiten, die sich auf die Ausübung eines Berufs oder auf eine andere dauernde Tätigkeit beziehen, die Behörde örtlich zuständig, in deren Bezirk der Beruf oder die Tätigkeit ausgeübt wird oder werden soll. Da der Antragsteller seinen Dienst in F. aufnehmen soll, wäre dies das Gesundheitsamt der Stadt F. .
Vgl. hierzu Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 26. November 1997 - 5 A 283.97 - zitiert über JURIS.
Vertreten ließe sich möglicherweise aber auch die Auffassung, dass die Zuweisung des Auftrags zur amtsärztlichen Untersuchung ihre rechtliche Grundlage in § 3 Abs. 1 Nr. 3a VwVfG findet. Danach sind in den nicht in den Nummern Nr. 1 und Nr. 2 der Vorschrift genannten Fällen die Behörden zuständig, in deren Bezirk die natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Zuständig wäre dann das Gesundheitsamt der Stadt N. .
Vgl. hierzu Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 5. November 2003 - 1 K 500/00 -.
Das Gesundheitsamt der Stadt E. wäre allenfalls dann zuständig, wenn es im Wege der Amtshilfe in Anspruch genommen werden könnte.
Vgl. hierzu OVG NRW , Beschluss vom 19. November 1991 - 9 A 648/91 - , NvWZ- RR 1992, 527.
Sollte Prof. Dr. T. als beauftragter Gutachter von der Antragsgegnerin in Anspruch genommen worden sein, würde sich die Frage stellen, ob von einer Beauftragung im Sinne des § 46a Abs. 1 BBG ausgegangen werden kann. Eine entsprechende Behauptung wird zwar von der Antragsgegnerin aufgestellt. Fraglich ist jedoch, ob die von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang überlassenen Unterlagen auf eine Beauftragung schließen lassen. Insoweit ist zu klären, ob die von der Antragsgegnerin dem Gericht zugeleitete „Vorlage" vom 4. Juli 2005 den Anforderungen des § 46a Abs. 1 BBG gerecht wird. In diesem Vorlagevermerk schlägt die Hauptverwaltung E. vor, für ihren Bereich Prof. Dr. T. als Vertrauensarzt für Untersuchungen nach § 46a BBG als Gutachter zu beauftragen. Fraglich ist indes, ob dieser offenbar lediglich interne Vermerk ausreichend für eine Beauftragung im Sinne des § 46a BBG oder ob hierfür nicht auch eine externe Beauftragung erforderlich ist. Wäre letzteres der Fall, wäre zu klären, ob eine solche Beauftragung tatsächlich erfolgt ist.
Ausgehend von vorstehenden Erwägungen ist eine über die Erfolgsaussichten des Rechtsmittelverfahrens hinausgehende Abwägung der gegenläufigen Interessen der Beteiligten geboten. Diese Interessenabwägung fällt zulasten des Antragstellers aus.
Insoweit ist zu berücksichtigen, dass eine ärztliche Untersuchung des Antragstellers durch Prof. Dr. T. weder diskriminierenden Charakter hat noch den Antragsteller besonders belastet. Dabei ist davon auszugehen, dass die Wahrnehmung des Untersuchungstermins in E. keine unzumutbaren Anforderungen an den Antragsteller stellt, zumal er offenbar auch in der Lage ist, die Fahrtstrecke zu seinem in Remscheid praktizierendem Arzt zu bewältigen. Außerdem werden die mit einer Anreise nach E. verbundenen Erschwernisse für den Antragsteller dadurch deutlich gemindert, dass die Antragsgegnerin bereit ist, dem Antragsteller für die Fahrt nach E. und zurück einen Dienstwagen zur Verfügung zu stellen bzw. alternativ kostenlos ein Bankapartment zu reservieren. Des weiteren ist zu berücksichtigen, dass Prof. Dr. T. als Amtsarzt des Gesundheitsamts E. den für alle Beamten geltenden Grundpflichten unterliegt, insbesondere also auch der Pflicht, die ihm übertragenen Aufgaben unparteiisch und gerecht zu erfüllen. Insoweit spricht zunächst nichts dafür, dass Prof. Dr. T. in Gefahr stünde, sich über seine Pflichten zur Erstellung eines objektiven Gutachtens zulasten des Antragstellers hinwegzusetzen. Es ist dem Antragsteller deshalb auch unter Berücksichtigung seiner Belange zuzumuten, sich von Prof. Dr. T. untersuchen zu lassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wird dabei nur der hälftige Betrag des Regelstreitwertes in Ansatz gebracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 46a BBG
§ 42 BBG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4
VwGO
§ 95 Abs. 2 SGB IX
§ 42 Abs. 1 Satz 3 BBG
§ 46a Abs. 1
Satz 1 BBG
§ 46a Abs. 1 Satz 2 1. Halbsatz BBG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG
§ 3 Abs. 1 Nr. 3a VwVfG
§ 46a Abs. 1 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 12 A 4369/95
2 B 84/88
5 A 283.97
1 K 500/00
9 A 648/91