Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2020-01-22, Aktenzeichen 7 U 445/18

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 18. Oktober 2018 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise geändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.780,88 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 7. Januar 2018, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi Q5 2.0 TDI Quattro Stronic mit der Fahrzeugidentifikationsnummer …, zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs Audi Q5 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 EUR freizustellen.
4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 71 % und die Beklagte zu 29 %.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
7. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz anlässlich des Erwerbs eines Kraftfahrzeugs des VW-Konzerns in Anspruch.
Der Kläger erwarb den streitgegenständlichen Gebrauchtwagen, einen Audi Q5 Quattro Stronic 2,0 l TDI, mit Kaufvertrag vom 10. Januar 2011 (infolge eines offensichtlichen Schreibfehlers datiert auf den 10. Januar 2010) von einem Audi-Werksangehörigen zu einem Kaufpreis von 44.500 EUR (Anlage K1, Bl. 24 GA). Das erstmals am 5. Juli 2010 zugelassene Fahrzeug hatte bei Kaufvertragsabschluss eine Laufleistung von 8.000 km. Seit dem 13. Januar 2011 ist der Kläger als neuer Halter in den Fahrzeugpapieren eingetragen (s. Zulassungsbescheinigung Teil I, Bl. 25 GA).
Das Fahrzeug, das der Schadstoffklasse EURO 4 angehört, ist mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor vom Typ EA 189 ausgestattet, welcher in Deutschland den sog. „VW-Dieselabgasskandal“ ausgelöst hat. Das von dem Kraftfahrt-Bundesamt am 10. August 2016 für Fahrzeuge vom Typ Audi Q5 2,0 l TDI mit dem Aggregat EA 189 (EU4 und EU5) genehmigte Software-Update für die Motorsteuerung (s. Anlage B1, Bl. 60 GA) wurde am Fahrzeug des Klägers vorgenommen (Bl. 93 GA).
Unter Hinweis auf den sog. VW-Abgasskandal forderte der Kläger die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 28. Dezember 2017 zur Rückabwicklung des Kaufvertrages bis zum 6. Juli 2017 (gemeint offenbar 6. Januar 2018) auf (Anlage K 3, Bl. 28).
Da die Beklagte diesem Begehren nicht nachkam (Anlage K4, Bl. 30 GA), hat der Kläger sie im Klagewege auf Schadensersatz, gerichtet auf Rückzahlung des Kaufpreises unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung, Zug um Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, in Anspruch genommen. Von dem Kläger ist vorgetragen worden, dass er das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn er Kenntnis von der Manipulationssoftware gehabt hätte. Ihm sei es auf ein umweltfreundliches Fahrzeug angekommen. Das Verhalten der Beklagten, das Herstellen und Inverkehrbringen des in Rede stehenden Dieselmotors, sei sittenwidrig.
Durch Urteil vom 18. Oktober 2018 hat das Landgericht der Klage weitgehend stattgegeben, in dem die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 42.500,00 EUR unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung von 25.606,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 10. Januar 2010, Zug um Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu zahlen, sowie den Kläger von vorgerichtlichen Anwaltskosten von 1.680,28 EUR freizustellen; zugleich ist der Annahmeverzug festgestellt worden. Als Begründung hat das Landgericht unter Darlegung im Einzelnen ausgeführt, dass die Beklagte dem Kläger auf Schadensersatz gemäß § 826 BGB hafte.
Wegen des Sach- und Streitstandes sowie wegen der Entscheidungsgründe wird im Übrigen auf das Urteil des Landgerichts vom 18. Oktober 2018 (Bl. 133ff. GA) verwiesen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie vertritt die Auffassung, dass die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB nicht gegeben seien. Denn es fehle am Schaden, an der Schädigungshandlung, an der Sittenwidrigkeit, am Vorsatz und an der Kausalität.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen sowie im Wege der Anschlussberufung das landgerichtliche Urteil wie folgt abzuändern:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 44.500,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit dem 10. Januar 2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs VW Audi Q5 2.0 TDI Quattro Stronic mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ….
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.613,24 EUR freizustellen.
Der Kläger verteidigt grundsätzlich das landgerichtliche Urteil, meint aber, dass der Abzug einer Nutzungsentschädigung zu unterbleiben habe, weil dies dem Gedanken des Schadensersatzes wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung widerspreche, zumal der VW-Konzern aus dem Verkauf seiner Fahrzeuge infolge des Kapitalzuflusses Nutzungen gezogen habe. Hinzu komme, dass sich der Schadensersatzanspruch ohne Nutzungsentschädigung auch aus europarechtlichen Vorschriften mit drittschützender Wirkung ergebe. Ferner habe er, der Kläger, einen Anspruch auf Verzinsung des Kaufpreises ab Abschluss des Kaufvertrages in der gesetzlichen Höhe und auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten in beantragter Höhe.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Beklagte macht geltend, dass die Ansicht des Klägers zu einer nicht bestehenden Nutzungsersatzberechtigung verfehlt sei. Zudem verkenne der Kläger, dass nicht sie den Kaufpreis für das streitgegenständliche Fahrzeug erhalten habe. Entgegen der Ansicht des Klägers stehe ihm kein Anspruch auf Deliktszinsen nach § 849 BGB zu; auch sei hier keine 2,0 Geschäftsgebühr gerechtfertigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer in beiden Instanzen eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den aktuellen Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit 180.495 km unstreitig gestellt (s. das Sitzungsprotokoll vom 12. Dezember 2019).

Entscheidungsgründe:
Während die zulässige Berufung der Beklagten teilweise Erfolg hat, erweist sich die Anschlussberufung des Klägers nahezu als unbegründet.
1. Der Kläger kann die Beklagte zwar gemäß §§ 826 Abs. 1, 31 BGB auf Schadensersatz in Anspruch nehmen; allerdings kann er von ihr lediglich die Zahlung von 12.780,88 EUR Zug um Zug gegen Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs VW Audi Q5 beanspruchen.
a) Die Voraussetzungen des § 826 BGB, wonach derjenige, der einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt, zum Schadensersatz verpflichtet ist, sind entgegen der Ansicht der Beklagten vorliegend gegeben. Denn das streitgegenständliche Fahrzeug ist sachmangelbehaftet, wodurch dem Kläger ein Schaden entstanden ist, der auf ein sittenwidriges und vorsätzliches Verhalten der Beklagten zurückgeht, was zur Folge hat, dass dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz zukommt.
aa) Nach allgemeiner Ansicht haben Käufer von Fahrzeugen mit Dieselmotoren vom Typ EA 189 Euro 5 bzw. hier Euro 4, die aufgrund der bei ihnen verbauten Abschaltvorrichtung von dem sog. VW-Abgasskandal betroffen sind, eine mit einem Sachmangel behaftete Kaufsache erworben. Demzufolge weist auch das Fahrzeug des Klägers einen Sachmangel auf. Denn Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA 189 sind mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet worden, mit deren Hilfe die Stickoxidwerte (NOx) im Prüfstand manipuliert worden sind, d.h. bessere Werte im Unterschied zum normalen Fahrbetrieb vorgetäuscht worden sind, um so die nach der einschlägigen Abgasnorm vorgegebenen NOx-Grenzwerte einzuhalten. Die in diesen Fahrzeugen eingesetzte Abgas-Software hat die Prüfsituation erkannt und im Prüfstand in den NOx optimierenden Modus 1 geschaltet, während sie sich im normalen Fahrbetrieb im Modus O mit eingeschränkter Abgasrückführung befunden hat, wodurch die NOx-Emissionen erheblich höher ausgefallen sind. Bei dieser von der Beklagten eingesetzten sog. „Umschaltlogik“ handelt es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Artikel 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 bzw. im Sinne der hier einschlägigen Regelung in Anhang I Nr. 2.16 der Richtlinie 70/220/EWG (s. hierzu auch die Zulassungsbescheinigung Teil I, Bl. 25 GA), was zur Folge hat, dass die betroffenen Fahrzeuge sachmangelbehaftet im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB sind. Denn Fahrzeugen mit einem Dieselmotor vom Typ EA 189, die von dem Hersteller mit einer unzulässigen Umschaltvorrichtung versehen sind, die günstigere Emissionswerte im Prüfstandbetrieb vorspiegelt, fehlt die Eignung für ihre gewöhnliche Verwendung, weil der (ungestörte) Betrieb der Fahrzeuge im öffentlichen Straßenverkehr wegen der Gefahr des Einschreitens der zuständigen Behörden nicht gewährleistet ist. Aufgrund der unzulässigen Abschaltvorrichtung sind die Fahrzeuge „nicht vorschriftsmäßig“ im Sinne des § 5 Abs. 1 FZV mit der Folge, dass ihnen die Gefahr einer Betriebsuntersagung oder –beschränkung durch die Zulassungsbehörde anhaftet. Insoweit wird auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 8. Januar 2019 (VIII ZR 225/17, Rdnr. 5 – 23 bei juris) verwiesen.
bb) Durch den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs hat der Kläger einen Schaden erlitten, der bereits in dem Abschluss des Kaufvertrages zu sehen ist.
§ 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an; deshalb ist der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit zu verstehen. Ein Schaden ist nicht nur dann gegeben, wenn sich die tatsächliche Vermögenslage gegenüber derjenigen, die ohne das schädigende Ereignis eingetreten wäre, verschlechtert hat, sich also ein rechnerisches Minus ergibt. Unter einem Schaden im Sinne des § 826 BGB ist sonach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage zu verstehen, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004, II ZR 402/02, Rdnr. 41 bei juris; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014, VI ZR 15/14, Rdnr. 19 bei juris). Deshalb kann auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung ein Vermögensschaden gegeben sein, wenn der Betroffene durch das inkriminierte Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht abgeschlossen hätte. In diesem Fall muss sich der Betroffene von der Belastung mit der „ungewollten“ Verpflichtung wieder befreien können. Die ungewollte vertragliche Verpflichtung stellt in diesem Fall einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (s. Urteil des Senats vom 20. November 2019, 7 U 244/18, Rdnr. 30 m.w.N. bei juris).
Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger einen Schaden in Form eines ungewollten Vertragsabschlusses erlitten. Erforderlich ist hierfür zwar, worauf die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung zutreffend hinweist, dass der abgeschlossene Vertrag nicht den berechtigten Erwartungen des Betroffenen entsprach und zudem die erhaltene Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014, VI ZR 15/14, Rdnr. 16ff. bei juris). Diese Voraussetzungen waren hier aber im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben. Der Erwerb eines Fahrzeugs mit einem Sachmangel (in Form der unzulässigen Abschalteinrichtung) entspricht nicht den Erwartungen eines Käufers, der von der Mangelfreiheit des angeschafften Wagens ausgeht. Wegen dieses Mangels war das Fahrzeug schon bei seiner Übergabe in seiner Nutzbarbarkeit eingeschränkt. Denn infolge der unzulässigen Abschalteinrichtung war, wie schon oben unter Verweise auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 8. Januar 2019, VIII ZR 225/17, ausgeführt, der ungestörte Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr, mithin der Hauptzweck des Kaufvertrages, bei Vertragsabschluss und Übergabe des Fahrzeugs nicht gewährleistet, sondern unmittelbar gefährdet (vgl. KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 51/17, Rdnr. 44 bei juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019, 13 U 12/19, Rdnr. 36 bei juris).
Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung an ihrem Bestreiten dahingehend festhält, dass der Kläger das Fahrzeug bei Kenntnis von der Umschaltlogik nicht gekauft hätte (Bl. 211 GA), stellt sich dies als unbeachtliches Bestreiten ins Blaue hinein dar. Denn es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein verständiger Kunde wie der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn er von der gesetzeswidrigen Abschalteinrichtung mit den sich daraus ergebenden Folgen Kenntnis gehabt hätte.
Der bei dem Kläger eingetretene Schaden in Form eines ungewollten Vertragsabschlusses ist nicht nachträglich durch die Installation des von dem Kraftfahrtbundesamt freigegebenen Software-Updates entfallen. Dadurch ist zwar die Gefahr der Betriebsuntersagung beseitigt worden, was hier aber nicht maßgeblich ist. Denn für die Beurteilung der Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es vorliegend allein auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages an. Zu diesem Zeitpunkt war der Schadenseintritt bereits erfolgt. Das im VW-Konzern entwickelte und vom Kraftfahrtbundesamt genehmigte Software-Update muss deshalb unberücksichtigt bleiben, zumal in dem Aufspielenlassen des Software-Updates kein Verzicht auf Schadensersatzansprüche gesehen werden kann. Denn dem Kläger ging es mit dem Aufspielen des Updates ersichtlich nicht darum, der Beklagten eine nachträgliche Schadensbeseitigung zu ermöglichen; er wollte hierdurch lediglich einer möglichen Betriebsuntersagung durch die Zulassungsbehörde entgehen (s. auch KG Berlin, aaO, Rdnr. 48ff, bei juris; ferner OLG Naumburg, Urteil vom 27. November 2019, BeckRS 2019, 24547, Rdnr. 49 m.w.N.). Der Hinweis der Beklagten auf den Vorrang der Nacherfüllung geht fehl, weil das Deliktsrecht im Unterschied zum Vertragsrecht kein Nacherfüllungsrecht des Schuldners kennt. Unerheblich ist deshalb auch, ob dem Fahrzeug nach Vornahme des Updates ein Minderwert zukommt, nachdem sich der Kläger berechtigterweise für die Rückabwicklung des Kaufvertrages entschieden hat (s. KG Berlin, aaO, Rdnr. 45, 52ff. bei juris).
Es bleibt mithin dabei, dass der Kläger mit einem ungewollten Kaufvertragsabschluss belastet ist und auch bleibt, solange die Beklagte den Schaden nicht durch Rückabwicklung des Vertrages beseitigt.
cc) Der Schaden des Klägers in Form des Abschlusses des Kaufvertrages geht auf eine Täuschung der Beklagten zurück, ist von ihr also verursacht worden.
Das Herstellen des Dieselmotors EA 189 und das anschließende Inverkehrbringen des mit diesem Motor versehenen Fahrzeugs (hier durch die Audi AG) beinhaltet eine konkludente Täuschung seitens der Beklagten. Mit der Herstellung und dem Inverkehrbringen der in Rede stehenden Motoren ist konkludent die Erklärung des Herstellers verbunden, dass der Einsatz der Fahrzeuge mit den verbauten Dieselmotoren im Straßenverkehr entsprechend ihrem Verwendungszweck uneingeschränkt zulässig ist, was wegen der vorhandenen gesetzeswidrigen Abschalteinrichtung nicht der Fall ist. Darauf, dass die Beklagte nicht auch die Herstellerin des hier streitgegenständlichen Fahrzeugs ist, kommt es deshalb nicht entscheidend an.
Wie dem Senat aus zahlreichen Verfahren bekannt ist und was auch unstreitig ist, war es die Beklagte, die den Dieselmotor EA 189 entwickelt hatte, der nicht nur für ihre Fahrzeuge, sondern auch für die Dieselfahrzeuge der zum VW-Konzern gehörenden Tochtergesellschaften wie der Audi AG vorgesehen war. Von den Tochtergesellschaften wurden die von der Beklagten gefertigten Motoren erworben und in die von ihnen hergestellten Fahrzeuge eingebaut. Indem die Beklagte den Motor gezielt mit der nicht offengelegten unzulässigen Abschaltvorrichtung zu dem Zweck entwickelt hatte, dass dieser in den Dieselfahrzeugen ihres Konzern nach Erschleichung der Typgenehmigung Verwendung findet, die dann an die Kunden veräußert werden, hat sie über ihre Tochtergesellschaften zum Ausdruck gebracht, dass den Fahrzeugen uneingeschränkt die erforderlichen Genehmigungen und Zulassungen zu Recht erteilt worden sind, wodurch die Kunden getäuscht wurden (s. OLG Köln, Beschluss vom 1. Juli 2019, 27 U 7/19, Rdnr. 5/6 bei juris betr. ein Fahrzeug der Marke Audi; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019, 17 U 160/18, Rdnr. 84ff. bei juris betr. ein Fahrzeug der Marke Skoda; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, bei juris betr. ein Fahrzeug der Marke Audi).
Diese mit der Inverkehrgabe des Fahrzeugs mit dem mangelbehafteten Motor erfolgte Täuschung hat sich indes nicht auf den Ersterwerb beschränkt, sondern hat sich bei allen weiteren Verkäufen in der Käuferkette vor Aufdeckung der Abschaltvorrichtung fortgewirkt (s. OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019, 13 U 12/19, Rdnr. 44 bei juris). Denn auch die Gebrauchtwagenkäufer gingen davon aus, was der Beklagten bewusst war, weil das Geschäftsmodell ihres Konzerns gerade auf eine Weiterveräußerung ihrer Fahrzeuge ausgerichtet war, dass das Fahrzeug die technischen und rechtlichen Voraussetzungen der Zulassung nach wie vor erfüllt und die erteilte Typengenehmigung und Betriebszulassung Bestand hat (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 24. September 2019, 10 U 11/19, BeckRS 2019, 23215, Rdnr. 33/34). Tatsächlich hat dem ausgelieferten Fahrzeug aufgrund der verbauten manipulierten Motorsteuerungs-Software die Gefahr der Betriebsuntersagung angehaftet. Indem die Beklagte den mit der über die Audi AG erfolgten Inverkehrgabe des Fahrzeugs verbundenen Erklärungswert dahin, dass der Einsatz des Fahrzeugs mit dem verbauten Motor entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist, in der Folgezeit mittels Festhaltens an dem bisherigen Zustand in Form des Vertuschens der unzulässigen Abschaltvorrichtung aufrechterhalten hat, hat sie also auch die ahnungslosen Zweit- und Dritterwerber des Fahrzeugs getäuscht, nachdem auch diese es als selbstverständlich angenommen haben, dass das Zulassungsverfahren für das Fahrzeug ordnungsgemäß betrieben worden ist und dass dem Fahrzeug keine aus dem Zulassungsverfahren resultierende Betriebsuntersagung droht. Die Täuschung durch die Beklagte setzte sich also in der Käuferkette fort; sie erfasste sämtliche auf dem Markt befindlichen, mit dem in Rede stehenden Motor ausgestatteten Fahrzeuge (s. KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 51/19, Rdnr. 65 bei juris, m.w.N.).
Hieraus folgt sogleich, dass zwischen dem Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger und der konkludenten Täuschung der Beklagten der notwendige Kausalzusammenhang besteht. Der Kläger hat hierzu erstinstanzlich glaubhaft vorgetragen, dass er das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn er Kenntnis davon gehabt hätte, dass dieses mit einer Prüfstandoptimierungssoftware ausgestattet ist, zumal es ihm auch darum ging, ein umweltfreundliches Fahrzeug zu erwerben (Bl. 82 GA). Dazu, dass dies im Einklang mit der Lebenserfahrung steht, verhalten sich schon die obigen Ausführungen. Der Einwand der Beklagten, wonach es an der Kausalität zwischen der angeblichen Täuschung und der Kaufentscheidung des Klägers fehle (Bl. 228 GA), muss deshalb fehlgehen.
dd) Das schadensursächliche Verhalten der Beklagten, die Täuschung der Käufer der betroffenen Fahrzeuge und damit des Klägers, ist auch als sittenwidrig zu bewerten.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass das Verhalten gegen vertragliche Pflichten oder das Gesetz verstößt, unbillig erscheint oder einen Vermögensschaden hervorruft. Hinzutreten muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Zweck, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15, Rdnr. 16 bei juris; ferner Palandt, BGB, 79. Auflage, zu § 826 Rdnr. 4 m.w.N.). Die Verwerflichkeit kann sich dabei auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, aaO, Rdnr. 16 bei juris).
Gemessen daran ist das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig zu beurteilen. Als Beweggrund der Beklagten für das Einsetzen der Manipulationssoftware kommt allein die Erzielung höherer Gewinne durch die Einsparung von Kosten in Betracht. Der Beklagten ging es darum, mittels der Abschalteinrichtung, durch die die Einhaltung der gesetzlichen Abgasgrenzwerte vorgetäuscht wurde, kostengünstig die Typgenehmigung für die Fahrzeuge ihres Konzerns zu erlangen, weil ihr dies ersichtlich auf legalem Wege ohne großen Aufwand nicht möglich gewesen wäre. Ein anderer Grund für die Verwendung der Manipulationssoftware ist jedenfalls nicht ersichtlich (s. OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Rdnr. 50/51 bei juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rdnr. 32/33 bei juris).
Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben noch nicht als verwerflich anzusehen. Dass von der Beklagten eingesetzte Mittel, die Täuschung von Behörden und Käufer ihrer Fahrzeuge, lässt ihr Verhalten aber als verwerflich erscheinen. Die Beklagte hat mit der vorgenommenen Manipulation an dem Dieselmotor EA 189, der in einer außergewöhnlich hohen Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzern verbaut wurde, (hier über die Audi AG) zunächst die Typgenehmigungsbehörde mit dem Ziel der Erlangung der EG-Typgenehmigung getäuscht und sodann mit dem Inverkehrbringen der Fahrzeuge die Käufer ihrer Fahrzeug getäuscht, wobei sie sich deren Vertrauen in den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens zunutze gemacht hat. Es liegt also eine bewusste Täuschung auch der Käufer der Fahrzeuge vor, den sogleich ein erheblicher Schaden in Form der Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs gedroht hat.
Als Ergebnis ist sonach festzuhalten, dass das seitens der Beklagten (hier über die Audi AG) erfolgte Inverkehrbringen der Dieselmotoren vom Typ EA 189 mit der damit einhergehenden Täuschung der Käufer der betroffenen Fahrzeuge unter den gegebenen Umständen (Profitstreben unter bewusster Täuschung von Behörden und Kunden) als sittenwidrig einzustufen ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rdnr. 31ff. bei juris, sowie Urteil vom 6. November 2019, 13 U 12/19, Rdnr. 47ff. bei juris; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Rdnr. 48ff. bei juris sowie Urteil vom 16. September 2019, 12 U 61/19, Rdnr. 57ff. bei juris; KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 51/19, Rdnr. 71ff. bei juris; OLG Naumburg, Urteil vom 27. September 2019, 7 U 24/19, BeckRS 2019, 24547, Rdnr. 64ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019, 13 U 73/19, Rdnr. 17 bei juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019, 14 U 89/19, Rdnr. 53ff. bei juris; auch Urteil des Senats vom 20. November 2019, 7 U 244/18, juris, m.w.N.).
Der den Käufern entstandene Schaden, der in dem Abschluss des Kaufvertrages über das mangelbehaftete Fahrzeug zu sehen ist, fällt dabei auch unter den Schutzzweck der Norm. Grundsätzlich beschränkt sich die Haftung zwar auf die Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen, also in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (BGH, Urteil vom 11. November 1985, II ZR 109/84, Rdnr. 15 bei juris). Vorliegend geht es aber nicht schlicht um einen Verstoß gegen eine öffentlich-rechtliche Norm, den Artikel 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 bzw. hier der Vorgängernorm Anhang I Nr. 2.16 der Richtlinie 70/220/EWG. Die Käufer sind vielmehr über einen die Kaufentscheidung wesentlich beeinflussenden Umstand, nämlich über die uneingeschränkte nicht bedrohte Verwendung des Fahrzeugs im Straßenverkehr, getäuscht worden, wodurch unmittelbar in ihren Rechtskreis eingegriffen worden ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rdnr. 41 bei juris, sowie Urteil vom 6. November 2019, 13 U 12/19, Rdnr. 54ff. bei juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019, 13 U 73/19, Rdnr. 18 bei juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019, 14 U 89/19, Rdnr. 55 bei juris; auch Urteil des Senats vom 20. November 2019, 7 U 244/18, juris, m.w.N.; a.A. aber OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019, 7 U 134/17, Rdnr. 186ff. bei juris).
ee) Schließlich liegen auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten nach §§ 826, 31 BGB vor.
In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände voraus, die das Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen.
Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Als Vorsatz genügt es, dass der Handelnde die Schädigung gekannt bzw. vorausgesehen und zumindest billigend in Kauf genommen hat; eine Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich (vgl. Palandt, BGB, 79. Auflage, zu § 826 Rdnr. 10, 11 m.w.N.). Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die die Sittenwidrigkeit begründen (Palandt, aaO, zu § 826 Rdnr. 8).
Vorliegend muss die Beklagte gegen sich gelten lassen, dass sie mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat und die Umstände kannte, die die Sittenwidrigkeit begründen. Denn die Beklagte muss sich insoweit gemäß § 31 BGB das Wissen und Wollen ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter zurechnen lassen.
Dass Mitarbeiter der Beklagten bewusst in Kenntnis der maßgeblichen Umstände in Bezug auf die unzulässige Abschalteinrichtung und die damit verbundene Täuschung der zuständigen Behörden gehandelt haben, steht außer Frage. Von der Beklagten wird zwar eingewandt, dass derzeit nicht feststehe, dass Personen, deren schuldhaftes Handeln sie sich nach § 31 BGB zurechnen lassen müsse, an der Entwicklung der Umschaltlogik beteiligt gewesen seien oder die Entwicklung oder Verwendung der Umschaltlogik für den Dieselmotor EA 189 seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten (Bl. 197 GA). Hiermit kann sie aber nicht gehört werden.
Zutreffend ist zwar, dass eine „mosaikartige“ Zurechnung von Wissen mehrerer Personen eines Unternehmens in der Regel für § 31 BGB nicht ausreichend ist. Sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale einer sittenwidrigen Schädigung müssen vielmehr in einer natürlichen Person verwirklicht sein (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15, Rdnr. 23ff. bei juris). Andererseits beschränkt sich die Haftung entgegen der offenbar von der Beklagten vertretenen Ansicht nicht auf Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne. Der Begriff des „verfassungsgemäß berufenen Vertreters“ im Sinne des § 31 BGB wird weit im Sinne eines Repräsentanten des Unternehmens ausgelegt. Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ist nicht erforderlich. Es genügt, dass einer Person durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und sie die juristische Person insoweit repräsentiert (vgl. Palandt, BGB, 79. Auflage, zu § 31 Rdnr. 6 mit Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung des BGH). Hierzu zählen etwa leitende Angestellte wie die Abteilungsleiter (s. auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage, Rdnr. 1898f).
Schon bei lebensnaher Betrachtung muss angenommen werden, dass derjenige, der die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software für Millionen von Neufahrzeugen des VW-Konzern erteilt hat, eine wichtige Funktion bei der Beklagten innehatte und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet gewesen sein muss (s. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rdnr. 55ff. bei juris).
Zudem hat der Kläger bereits in der Klageschrift dargelegt, dass der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten, …, schon im Jahr 2007 von der Softwaremanipulation bei den betroffenen Fahrzeugen gewusst habe (Bl. 4ff. GA). In seinem weiteren erstinstanzlichen Schriftsatz hat der Kläger darauf hingewiesen, dass er als Käufer zu den näheren Einzelheiten der internen Vorgänge bei der Beklagten nichts weiter vortragen könne, dass aber die Umstände, die an die Öffentlichkeit gelangt seien, wie die bei der Staatsanwaltschaft Braunschweig anhängigen Ermittlungsverfahren gegen mehrere Personen bei Volkswagen, nur den Schluss zu lassen, dass ihr Vorstand Kenntnis von dem Einsatz der Manipulationssoftware gehabt habe (Bl. 83ff. GA). Der Kläger hat damit hinreichend Anhaltspunkte vorgetragen, die für ihn als außenstehende Person erkennbar waren und für eine Kenntnis auf Vorstandsebene der Beklagten sprechen.
Diese Behauptung des Klägers wird von der Beklagten zwar in Abrede gestellt; ihr kommt aber unter den gegebenen Umständen die sog. sekundäre Darlegungslast zu, der sie auch in der Berufungsinstanz nicht nachgekommen ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann einer nicht beweisbelasteten Partei ausnahmsweise eine Substantiierungslast treffen, wenn die darlegungspflichtige Gegenpartei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgeblichen Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt sind und ihr nähere Angaben zuzumuten sind (s. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2014, V ZR 45/13, Rdnr. 22 bei juris; BGH, Urteil vom 3. Mai 2016, II ZR 311/14, Rdnr. 18ff. bei juris).
Dies ist hier der Fall. Der Kläger kann nicht weiter zu den Vorgängen bei der Beklagten vortragen, die zu der Entwicklung und Verwendung der Manipulationssoftware in den Dieselmotoren EA 189 geführt hatten. Der Beklagten ist es dagegen zuzumuten, hierzu näher vorzutragen und dabei in Substantiierung ihres Bestreitens durch konkreten Tatsachenvortrag Umstände darzulegen, aufgrund derer eine Kenntnis des Vorstandes oder der sonstigen Repräsentanten auszuscheiden hat. Dies gilt umso mehr, als dass die Beklagte einerseits zwar nachhaltig betont, dass keines ihrer Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses Kenntnis von der Entwicklung oder Verwendung der streitgegenständlichen Software gehabt habe (Bl. 197 GA), andererseits aber nicht in Abrede stellt, dass die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware für die Motoren EA 189 zu entwickeln und zu verwenden, unterhalb der Vorstandsebene und dabei von einem Abteilungsleiter als Repräsentanten des Unternehmers getroffen wurde. Von der Beklagten wird zwar sogleich eingewandt, dass sie sich nicht weitergehend erklären könne, weil die internen Untersuchungen noch nicht abgeschlossen seien (Bl. 197 GA). Hierdurch ist sie aber nicht von ihrer sekundären Darlegungslast befreit. Denn von der Beklagten kann (vier Jahre nach Aufdeckung des Abgasskandals) erwartet werden, dass sie den derzeitigen Ermittlungsstand mitteilt und dabei angibt, welche Person unterhalb der Vorstandsebene die Entwicklung und Verwendung der in Rede stehenden Motorsteuerungssoftware in dem Dieselmotor EA 189 in Auftrag gegeben hatte. Hierzu ist die Beklagte, wie dem Senat aus zahlreichen Verfahren bekannt ist, nicht bereit. Die Beklagte beschränkt sich stets darauf, eine Beteiligung von Vorstandsmitgliedern schlicht in Abrede zu stellen, ohne sich ansatzweise zu dem Ergebnis ihrer internen Ermittlungen zu erklären. Dies hat zur Folge, dass weder ein ausreichendes Bestreiten vorliegt, noch dass sie ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen ist.
Damit gilt der Vortrag des Klägers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, wonach zumindest eine der Unternehmensleitung angehörige Person, ein verfassungsgemäß berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB, Kenntnis von der serienmäßigen Verwendung der Manipulationssoftware in den Dieselmotoren EA 189 hatte, was sogleich die Billigung der Schädigung der Fahrzeugkäufer einschließt (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019, Rdnr. 84ff. bei juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019, Rdnr. 16 bei juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019, Rdnr. 59ff. bei juris).
Damit sind nicht nur die objektiven, sondern auch die subjektiven Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB gegeben (so in entsprechend gelagerten Fällen aus dem Komplex „VW-Abgasskandal“ bereits OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, juris, und Beschluss vom 29. April 2019, 16 U 30/19, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, juris).
b) Als Rechtsfolge hat die Beklagte dem Kläger gemäß §§ 826, 249ff. BGB den aus der sittenwidrigen Schädigung resultierenden Schaden zu ersetzen.
aa) Der Schadensersatzanspruch ist auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet (Palandt, BGB, 79. Auflage, zu § 826 Rdnr. 15). Der Kläger kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben hätte. Er kann also gemäß seinem Antrag die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs in Anspruch nehmen.
bb) Auf den zurückzuerstattenden Kaufpreis in Höhe von 44.500 EUR muss sich der Kläger allerdings im Wege des Vorteilsausgleichs eine Nutzungsentschädigung anrechnen lassen. Denn er hatte das Fahrzeug über einen mehrjährigen Zeitraum genutzt und auf diese Weise einen geldwerten Vorteil erlangt.
(1) Mit seiner Anschlussberufung macht der Kläger zwar geltend, dass die Anrechnung eines Nutzungsersatzes hier nicht angezeigt sei, weil dies zu einer unbilligen Entlastung der sittenwidrig handelnden Beklagten führe. Hiermit kann der Kläger aber nicht gehört werden.
Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB hat allein einen Schadensausgleich und nicht zugleich eine bewusste Bereicherung des Geschädigten zur Rechtsfolge. Der Schadensausgleich nach § 826 BGB dient auch nicht dazu, das Verhalten des Schädigers darüberhinausgehend zu sanktionieren. Der von dem Kläger gezogene Nutzungsvorteil ist auch keiner, der ohne den Schadensfall bei ihm verblieben wäre. Denn der Kläger hätte auch unabhängig von dem Schadensfall ein Fahrzeug genutzt. Mit der Anrechnung einer Nutzungsentschädigung geht es allein darum, die dem Kläger zugeflossenen Nutzungsvorteile im Sinne des schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots anspruchsmindernd zu berücksichtigen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rdnr. 116ff. bei juris; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Rdnr.107 bei juris; KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 51719, Rdnr. 127ff. bei juris).
Dass die Beklagte vorliegend gegen europarechtliche Regelungen verstoßen hat, gibt keinen Anlass, von dem im nationalen Schadensrecht geltenden Grundsatz der Vorteilsausgleichung abzuweichen. Soweit es um die Durchsetzung europarechtlicher Regelungen geht, ist zwar eine wirksame Sanktionierung von gesetzlichen Verstößen durch das nationale Recht erforderlich; dies ist im deutschen Recht aber regelmäßig dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht vorbehalten, so dass auch insoweit keine Veranlassung besteht, von den Grundsätzen der zivilrechtlichen Haftung Abstand zu nehmen (vgl. im einzelnen OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rdnr. 119ff. bei juris; ferner OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019, 14 U 89/19, Rdnr. 63 bei juris).
Soweit der Kläger darauf verweist, dass sich ein Schadensersatzanspruch ohne Nutzungsentschädigung aus europarechtliche Vorschriften mit drittschützender Wirkung ergebe, kann er auch hiermit nicht durchdringen. Zum einen wird von ihm verkannt, dass den vom ihm angesprochenen Normen, Richtlinie Nr. 2007/46 EG und §§ 4, 6, 25 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, gerade keine drittschützende Wirkung im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zukommt (vgl. im einzelnen OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019, 7 U 134/17, Rdnr. 137ff. bei juris). Zum anderen wird verkannt, dass sich die Rechtsfolge bei Schadensersatzansprüchen aus § 823 Abs. 2 BGB durchgängig nach nationalem Recht richtet. Schon deshalb besteht entgegen der Ansicht des Klägers vorliegend keine Veranlassung, den Rechtsstreit gemäß Artikel 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Dem allgemeinen (nationalen) Schadensersatzrecht liegt das Prinzip der Vorteilsausgleichung zugrunde, das besagt, dass die Schadensersatzpflicht des Schädigers nur gegen Herausgabe der Vorteile zu erfüllen ist, die mit dem schädigenden Ereignis im adäquaten Zusammenhang stehen. Gleichartige Gegenansprüche sind dabei automatisch zu saldieren (vgl. Palandt, BGB, 79 Auflage, vor § 249 Rdnr. 71 m.w.N.). Durch die jahrelange Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs hat der Kläger zweifelsfrei einen Vorteil erlangt, der nunmehr bei dem Schadensausgleich zu berücksichtigen ist. Soweit der Kläger dem entgegenhält, dass auch die Nutzungen der Beklagten zu berücksichtigen seien, wird verkannt, dass die Beklagte, die an dem Abschluss des Kaufvertrages nicht beteiligt war und demzufolge nicht den Kaufpreis vereinnahmt hatte, anlässlich des nunmehr abzuwickelnden Kaufvertrages keine damit im adäquaten Zusammenhang stehenden Vorteile erlangt hatte.
(2) Die Berechnung des anzurechnenden Nutzungsvorteils erfolgt wie in den vergleichbaren Fällen der vertraglichen Rückabwicklung nach der gebräuchlichen Formel der zeitanteilig linearen Wertminderung, die auf den tatsächlichen Gebrauch im Vergleich zur voraussichtlichen Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs abstellt (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage, Rdnr. 3562).
Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landgericht zutreffend eine Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.00 km zugrunde gelegt, was auch der gefestigten Senatsrechtsprechung entspricht (s. Urteil des Senats vom 20. November 2019, 7 U 244/18, Rdnr. 37 bei juris; ebenso OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rdnr. 114 bei juris; OLG Köln, Urteil vom 17. Juli 2019, 16 U 199/18, Rdnr. 24 bei juris; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019, 12 U 61/19, Rdnr. 78 bei juris). Insoweit hat der Senat von der Möglichkeit der Anspruchsschätzung nach § 287 ZPO Gebrauch gemacht (s. hierzu Reinking/Eggert, aaO, Rdnr. 3575).
Das Fahrzeug des Klägers wies unstreitig zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 2019 eine Laufleistung von 180.495 km auf. Da der Kilometerstand bei Vertragsabschluss 8.000 km betrug, hat der Kläger also 172.495 km mit dem Fahrzeug zurückgelegt.
Danach errechnet sich der abzuziehende Nutzungsvorteil nach der Formel
Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer
voraussichtliche Restlaufleistung
wie folgt:44.500 EUR x 172.495 km 250.000 km abzüglich 8.000 km
wie folgt:44.500 EUR x 172.495 km
250.000 km abzüglich 8.000 km
was einen Abzugsbetrag in Höhe von 31.719,12 EUR ergibt.
cc) Mithin bleibt ein von der Beklagten zu erstattender Betrag von 12.780,88 EUR (44.500,00 EUR abzüglich 31.719,12 EUR).
2. a) Dem Kläger stehen lediglich Zinsen auf den zu erstattenden Betrag von 12.780,88 EUR unter Verzugsgesichtspunkten nach §§ 286, 288 Abs. 1 BGB zu. Aufgrund des Anwaltsschreibens des Klägers vom 28. Dezember 2017 befindet sich die Beklagte seit dem 7. Januar 2018 mit der Zahlung in Verzug.
b) Soweit der Kläger Zinsen auf den Kaufpreis von 44.500 EUR ab Zahlung dieses Betrages am 10. Januar 2010 (richtig 10. Januar 2011) aus § 849 BGB beansprucht, erweist sich sein Klagebegehren als unbegründet.
Nach § 849 BGB ist der Schadensbetrag zu verzinsen, wenn wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache Wertminderung zu ersetzen ist. Diese Norm, bei der es sich um eine Ausnahmeregelung handelt, soll einen Ausgleich dafür schaffen, dass der Geschädigte für die Zeit der Vorenthaltung bzw. Instandsetzung gehindert war, die Sache zu nutzen. Dieser Fall ist vorliegend nicht einschlägig. Der Kläger hat durch den Erwerb des Fahrzeugs in Bezug auf den gezahlten Kaufpreis keinen Nutzungsausfall erlitten. Der Kläger hat für den aufgewandten Kaufpreis das Fahrzeug erhalten, welches er auch durchgehend uneingeschränkt genutzt hat, so dass es an einem nach § 849 BGB verzinslichen Wertersatzanspruch fehlt (s. eingehend hierzu OLG Frankfurt, Urteil vom 27. November 2019, 17 U 290/18, juris; ferner OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2018, 14 U 89/19, Rdnr. 67 bei juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019, 13 U 73/19; Rdnr. 24 bei juris; KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 51/19, Rdnr. 153ff. bei juris).
3. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs ist mit dem Landgericht zulässig und begründet.
Der Kläger hat gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Denn die Vollstreckung wegen der Zug-um-Zug geltend gemachten Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises wird mit der Feststellung erleichtert, weil hierdurch der nach §§ 756, 765 ZPO erforderliche Nachweis des Annahmeverzugs erbracht wird.
Ausweislich des Anwaltsschreibens des Klägers vom 28. Dezember 2017 hat der Kläger die Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Audi Q5 2,0 TDI wörtlich angeboten (§ 295 BGB), was den Annahmeverzug begründet hat. Denn das Begehren des Klägers ist von der Beklagten abgelehnt worden.
4. Dem Kläger steht ferner ein Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu, allerdings nur in Höhe von insgesamt 1.171,67 EUR zu.
Die Kosten der Rechtsverfolgung sind in den hier gelagerten Fällen grundsätzlich Bestandteil des nach §§ 826, 249ff. BGB zu erstattenden Schadens, weil die Inanspruchnahme eines Anwalts aus Sicht des Käufers eines vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war.
Allerdings ist eine Überschreitung der Schwellengebühr von 1,3 nach der Anmerkung zu Nr. 2300 VV RVG vorliegend nicht angezeigt, weil die Abfassung des Anwaltsschreibens vom 28. Dezember 2017 mehr als zwei Jahre nach Aufdecken des Dieselskandals weder überdurchschnittlich schwierig noch überdurchschnittlich umfangreich war (s. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2018, 14 U 89/19, Rdnr. 70 bei juris; KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 51/19, Rdnr. 194ff. bei juris). Dies spiegelt sich hier auch in dem Wortlaut des Schreibens wieder, in dem schlicht unter Verweis auf den VW-Abgasskandal ohne jegliche weitergehende Begründung die Rückabwicklung des Kaufvertrages gefordert worden ist (Bl. 28/29 GA). Hinzu kommt, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers, was senatsbekannt ist, eine Vielzahl von Käufern in gleichartigen Verfahren vertreten.
Für den Gegenstandwert der vorgerichtlichen Tätigkeit ist auf den Wert des verfolgten Anspruchs zum Zeitpunkt des Tätigwerdens des Anwalts abzustellen. Hierfür ist der zurückverlangte Kaufpreis um den Nutzungsvorteil in Abzug zu bringen, ohne dass es hierfür einer Gestaltungserklärung bedarf (vgl. BGH, NJW 2015, 3160). Nach den eigenen Angaben des Klägers in seinem Anwaltsschreiben vom 28. Dezember 2017 hatte er zu diesem Zeitpunkt 135.000 km mit dem Fahrzeug gefahren, so dass sich nach der obigen Formel (44.500 EUR x 135.000 km, dividiert durch 242.000 km) ein Abzugsbetrag in Höhe von 24.824,38 EUR errechnet. Der damalige Forderungsbetrag lag mithin bei 19.675,62 EUR (44.500 EUR abzüglich 24.824,38 EUR).
Abgestellt auf einen Geschäftswert von bis 20.000 EUR errechnen sich die einschlägigen Anwaltskosten wie folgt:
1,3 Geschäftsgebühr, §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG
964,60 EUR
Auslagenpauschale, Nr. 7002 VV RVG
20,00 EUR
19 % Mehrwertsteuer, Nr. 7008 VV RVG
187,07 EUR
Ergibt
1.171,67 EUR.
Bezüglich dieses Betrages kann der Kläger von der Beklagten die Freistellung verlangen.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen, weil zur Frage der deliktischen Haftung in Fällen des Diesel-Abgasskandals in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen vertreten werden.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826 Abs. 1, 31 BGB
§§ 826, 31 BGB
§§ 826, 249ff. BGB
§§ 4, 6, 25 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, gerade keine drittschützende Wirkung im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB
§§ 286, 288 Abs. 1 BGB
§§ 756, 765 ZPO
§§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG
§§ 92, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 849 BGB
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 295 BGB
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Artikel 5 Abs. 1 und 2 VO
Artikel 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Artikel 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 3160
2 VO (EG) 715/20
VIII ZR 225/17
II ZR 402/02
VI ZR 15/14
7 U 244/18
4 U 51/17
13 U 12/19
27 U 7/19
17 U 160/18
18 U 70/18
10 U 11/19
4 U 51/19
VI ZR 536/15
5 U 1318/18
13 U 142/18
12 U 61/19
7 U 24/19
13 U 73/19
14 U 89/19
II ZR 109/84
1 VO (EG) 715/20
7 U 134/17
V ZR 45/13
II ZR 311/14
16 U 30/19
16 U 199/18
17 U 290/18