Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-13, Aktenzeichen 18 Sa 359/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:0113.18SA359.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 05. November 2008 – 7/3 Sa 85/06 – abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 100.851,22 EUR (in Worten: Hunderttausendachthunderteinundfünfzig und 22/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 09. März 2006 zu zahlen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zahlung des einbehaltenen Arbeitnehmeranteils zur Sozialversicherung aus Urlaubsabgeltung, welche an polnische Arbeitnehmer gezahlt wurde.
Die Klägerin ist eine polnische Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Sitz in Polen. Sie erbrachte in den Kalenderjahren 2003 bis 2006 baugewerbliche Leistungen auf Baustellen in Deutschland. Zu diesem Zweck beschäftigte sie aus entsandte Polen gewerbliche Bauarbeitnehmer. Im Rahmen ihrer Tätigkeit in Deutschland nahm die Klägerin am Urlaubskassenverfahren der deutschen Bauwirtschaft teil. Sie gab gegenüber dem Beklagten Meldungen ab und zahlte die sich daraus ergebenden Beiträge. Nach ihren Meldungen beschäftigte die Klägerin zu ca. 80% Arbeitnehmer, denen sie Vergütung nach der Lohngruppe 1 zahlte und zu ca. 20% Arbeitnehmer, welche nach der Lohngruppe 2 bezahlt wurden.
Der Beklagte ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV/Bau], Tarifvertrag für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Beklagten zu zahlen.
Mit Datum 08. Februar 2006 erteilte der Beklagte einen Kontoauszug zu dem Arbeitgeberkonto der Klägerin. Dieser endet mit einem Saldo zu Gunsten der Klägerin in Höhe von 100.851,22 €.
In dem Kontoauszug sind Soll-Buchungen zu Beitragsschulden der Klägerin und Zinsen auf die Beitragsschuld ("UAEV-Meldungen" bzw. "UAEV-Zinsen") sowie wegen Auszahlungen an diese ("Auszahlung") angeführt. Sollmindernd sind neben Zahlungseingängen ("UAEV-Zahlungseingang") auch Positionen mit der Bezeichnung "AEV-Sozialvers. (Umbuchung)" ausgewiesen (Anlage zur Klageschrift, Bl. 6 - 8 d.A.). Wie im Berufungsverfahren anlässlich der Erörterung im Verhandlungstermin vom 28. Oktober 2009 klargestellt wurde, handelt es sich bei den letztgenannten Positionen um Ansprüche der Klägerin nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV. Dies sind Ansprüche auf den einbehaltenen Arbeitnehmeranteil an dem Beitrag zu dem jeweiligen Sozialversicherungssystem aus unmittelbar von dem Beklagten an die Arbeitnehmer gewährter Urlaubsabgeltung.
§ 14 VTV lautet: § 14 – Zahlung der Urlaubsabgeltung (1) Die ULAK zahlt in den Fällen des § 8 Nr. 6.1 Buchstaben a), b), d), e) und f) BRTV dem Arbeitnehmer auf dessen Antrag die Urlaubsabgeltung gemäß § 8 Nr. 6.2 BRTV aus. Die Urlaubsabgeltung wird abzüglich des darauf entfallenen Arbeitnehmeranteils an dem Beitrag zu den Systemen der sozialen Sicherheit und abzüglich der Lohnsteuer, soweit die ULAK zur Abführung der Lohnsteuer berechtigt ist, ausgezahlt. Die ULAK ist zur Pauschalisierung des Arbeitnehmeranteils an dem Beitrag zu den Systemen der sozialen Sicherheit berechtigt, es sei denn, dieser kann aufgrund der Angaben des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers ermittelt werden.
(2) Die ULAK zahlt den einbehaltenen Arbeitnehmeranteil an dem Beitrag zu den Systemen der sozialen Sicherheit an den Arbeitgeber und führt die Lohnsteuer an die zuständige Finanzbehörde ab. Ist die ULAK dazu ermächtigt, so führt sie den Arbeitnehmeranteil an dem Beitrag zu den Systemen der sozialen Sicherheit stattdessen an die zuständige Einzugsstelle ab.
(3) Die ULAK bescheinigt dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer die Höhe der Urlaubsabgeltung, des an den Arbeitgeber gezahlten Arbeitnehmeranteils und der abgeführten Lohnsteuer.
(4) Hat die ULAK an den Arbeitgeber einen zu hohen oder einen zu niedrigen Arbeitnehmeranteil gezahlt, so hat ein entsprechender Ausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erfolgen.
Mit bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden am 14. Februar 2006 eingegangener Klageschrift, welche der Beklagten am 08. März 2006 zugestellt wurde, begehrt die Klägerin die Auszahlung des Guthabens von 100.851,22 €.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte könne die Zahlung nicht unter Hinweis auf § 18 Abs. 5 VTV verweigern. § 18 Abs. 5 VTV sei auf einen Anspruch nach § 14 Abs. 2 S. 2 VTV nicht anwendbar.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe vollständig und ordnungsgemäß gemeldet sowie die entsprechenden Beiträge geleistet. Die Vergütung ihrer Arbeitnehmer sei von deren Tätigkeit abhängig, nicht deren Ausbildung. Sie hat dazu behauptet, sie habe ihre Arbeitnehmer so eingesetzt, dass monatlich überwiegend Tätigkeiten nach der Lohngruppe 1 angefallen seien. Die überwiegende Tätigkeit sei für die Eingruppierung maßgeblich. Sie habe Werkverträge geschlossen, die nach ihrer Einsatzplanung mit mindestens 80% bis 85% Werkern zu realisieren seien. Zur Darlegung der ihren Arbeitnehmern in der Zeit von September 2003 bis Januar 2006 jeweils gezahlten Vergütung (Lohngruppe 1 oder Lohngruppe 2) und der dafür zu Grunde gelegten Tätigkeiten hat die Klägerin sich auf die Aufstellungen zum Schriftsatz vom 30. November 2007 bezogen, denen eine Zuordnung von Tätigkeiten zu Lohngruppen anhand von Tätigkeitsbeschreibungen beigefügt war (Bl. 192 - 329 d.A.).
Hinsichtlich des gemeldeten Bruttolohns richte sich die Feststellung der vergütungspflichtigen Arbeitszeit nach polnischem Recht. Bei der aufgabenorientierten Arbeitszeit nach polnischem Recht lege der Arbeitgeber im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer die Zeiten fest, die notwendig seien, um die geschuldeten Arbeitsaufgaben mangelfrei und normgerecht zu verrichten. Aus den festgestellten normgerechten Arbeitsergebnissen ergebe sich der Umfang der im Sinne der geschuldeten Arbeit tatsächlich geleisteten Arbeitszeit, damit die vergütungspflichtigen Stunden.
Soweit der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend mache, müsse dies - die Voraussetzungen eines Zurückbehaltungsrechts unterstellt - nach § 242 BGB ausgeschlossen sein. Sie könne nicht mehr monatlich und bezogen auf jeden einzelnen Arbeitnehmer die ordnungsgemäße Eingruppierung (Lohngruppe 1 oder Lohngruppe 2) nachweisen. Die Durchsetzung ihres Rechts werde bei Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts dauerhaft verhindert.
Die Klägerin hat schließlich behauptet, sie habe die in der Anlage zum Schriftsatz vom 24. Oktober 2008 angeführten Sozialversicherungsbeiträge (Bl. 578 - 587 d.A.) an die staatliche Sozialversicherung in Polen (ZUS) abgeführt. Sie hat sich dazu auf eine in Übersetzung vorgelegte Bescheinigung der ZUS von 22. Oktober 2008 berufen (Anlage zum Schriftsatz vom 03. November 2008, Bl. 669 d.A.).
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 100.851,22 € zu zahlen nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, er könne gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Auszahlung ein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht ordnungsgemäßer Meldungen geltend machen, hilfsweise hat er die Aufrechnung mit Beitragsansprüchen erklärt.
Der Beklagte hat dazu angeführt, die von der Klägerin abgegebenen Meldungen seien nicht korrekt, da sie dem seit 01. September 2003 geltenden Mindestlohn nicht Rechnung getragen hätten. Der Klägerin sei unstreitig lediglich die Beschäftigung von Facharbeitern genehmigt worden. Nach den Werkverträgen und Leistungsverzeichnissen habe die Klägerin Eisenbiege- und Stahlflechtarbeiten sowie Trockenbau- und Brandschutzarbeiten geschuldet. Daraus und aus den von der Klägerin vorgelegten Tätigkeitslisten ergebe sich, dass Tätigkeiten fehlerhaft der Lohngruppe 1 zugeordnet wurden.
Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht alle Arbeitsstunden ihre Arbeitnehmer nach den Mindestentgeltsätzen entlohnt habe. Da die Klägerin die Arbeitszeit erfolgsbezogen ermittelt habe, seien nicht sämtliche Stunden vergütet worden. Dies sei jedoch nach § 1 Abs. 1 AEntG i.V.m. dem Tarifvertrag zur Regelung in der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) zu verlangen. Die Frage, dass eine Arbeitsstunde sei, werde von AEntG und dem TV Mindestlohn beantwortet. Es bleibe kein Raum, auf eine vertragliche Abrede oder ausländisches Recht zurückzugreifen.
Der Beklagte macht gegen die Klägerin in zwei weiteren Verfahren vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden mit den Aktenzeichen 2 Ca 3755/07 und 2 Ca 3706/08 weitere Beiträge (Mindestbeiträge und Restbeiträge) für die Kalenderjahre 2004 und 2005 geltend.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage durch am 05. November 2008 verkündetes Urteil abgewiesen. Der Anspruch der Klägerin sei jedenfalls derzeit nicht fällig. Nach § 18 Abs. 5 VTV seien Erstattungsforderungen des Arbeitgebers mit der Maßgabe zweckgebunden, dass der Arbeitgeber über sie nur verfügen könne, wenn das bei der Einzugsstelle bestehende Beitragskonto kein Debet-Saldo ausweise und er seinen Meldepflichten entsprochen habe. § 18 Abs. 5 VTV erfasse auch den Erstattungsanspruch der Klägerin nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass die von ihr erteilten Meldungen inhaltlich richtig sein. Sie habe nicht nachgewiesen, dass sie ihre Arbeitnehmer entsprechend deren Ansprüchen nach dem TV Mindestlohn vollständig vergütet habe. Eine Überprüfung der von der Klägerin vorgenommenen Eingruppierungen sei nicht möglich, da diese die jeweiligen Tätigkeiten nicht für jeden einzelnen Arbeitnehmer dargelegt habe. Offen bleiben dürfe, ob die Klägerin alle Arbeitsstunden vergütet habe.
Zur weiteren Darlegung der Urteilsgründe sowie des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts verwiesen (Bl. 676 - 689 d.A.).
Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist der Klägerin am 12. Februar 2009 zugestellt worden. Die Berufungsschrift der Klägerin ist am 23. Februar 2009 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung hat die Klägerin nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 12. Mai 2009 am 08. Mai 2009 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereicht.
Mit der Berufung wiederholen und vertiefen die Parteien ihren Vortrag. Die Klägerin behauptet, ihre Werkverträge beschränkten sich auf Betonstahlverlegearbeiten, sie erbringe keine Biegearbeiten. Sie meint, der Einbau von Stahlbetonbewehrungen sei nur eine fachlich begrenzte Teiltätigkeit der Lohngruppe 2, damit sei noch kein Tätigkeitsbeispiel der Lohngruppe erfüllt. Die Klägerin ist weiter der Ansicht, sie habe mit ihren Arbeitnehmern zulässig gem. Art. 140 des polnischen Arbeitsrechts (KP) Die Aufgaben orientierte Arbeitszeit vereinbart. Sie behauptet dazu, es seien keine nicht entlohnten Leerzeiten angefallen, nur Zeiten der Mängelbeseitigung. Schließlich ist die Klägerin der Auffassung, die Auslegung des Begriffs des Bruttolohnes gem. § 18 Abs. 4 VTV nach dem Entstehungsprinzip verstoße gegen die Entsenderichtlinie 96/71/EG. Hilfsweise macht sie geltend, ihr Klageanspruch sei allenfalls als derzeit unbegründet abzuweisen gewesen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 05. November 2008 - 7/3 Ca 85/06 - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 100.851,22 € zu zahlen, nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung; hilfsweise, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 05. November 2008 - 7/3 Ca 85/06 - abzuändern und die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte vertritt die Auffassung, die Klägerin habe mit dem System der aufgabenorientierten Arbeitszeit das Wirtschaftsrisiko unzulässig auf ihre Arbeitnehmer übertragen. Die von der Klägerin getroffene Vereinbarung sei auch nach polnischem Arbeitsrecht unzulässig, Leerzeiten, welche - so behauptet sie - angefallen seien, dürften nicht auf die Arbeitnehmer übertragen werden (Art. 81 § 2 KP). § 18 Abs. 5 VTV sei anwendbar, hilfsweise § 273 BGB. Äußerst hilfsweise rechne sie, wie bereits erstinstanzlich erklärt, mit Beitragsansprüchen in Höhe von 121.500,07 € auf. Die Klägerin habe bisher keinen Nachweis dafür erbracht, dass sie in Höhe der geforderten Beiträge Leistungen an den polnischen Sozialversicherungsträger ZUS erbracht habe.
Anlässlich der Verhandlung vor der Berufungskammer am 28. Oktober 2009 haben die Parteien einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gem. § 128 Abs. 2 ZPO zugestimmt (Sitzungsniederschrift Bl. 780 d.A.). Für die Parteien bestand bis zum 30. November 2009 Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag, insbesondere zu den in der Verhandlung erörterten Fragen, ob § 18 Abs. 5 VTV anwendbar sei und ob der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen oder aufrechnen dürfe.
Die Klägerin hat durch Schriftsatz vom 27. November 2009 wiederholt, § 18 Abs. 5 VTV greife nicht ein. § 14 VTV treffe Regelungen hinsichtlich des Vermögens des Arbeitnehmers auf dem Hintergrund des deutschen Sozialversicherungsrechts. § 18 Abs. 5 VTV beziehe sich dagegen auf Erstattungsansprüche des Arbeitgebers, also auf Forderungen, welche dessen Vermögen zuzuordnen seien. Treu und Glauben gem. § 242 BGB rechtfertige es nicht, dass der Beklagte den Arbeitnehmeranteil nicht auszahle. Unterstelle man, dass eine Inanspruchnahme des Beklagten durch den polnischen Sozialversicherungsträger ausscheide, würden seine Interessen durch eine Zahlung nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV nicht berührt. Im Übrigen habe ein Ausgleich zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber stattzufinden. Ein Zurückbehaltungsrecht sei ebenso wie das Recht zur Aufrechnung ausgeschlossen, da kein notwendiges Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen den Parteien bestehe. Das Sozialversicherungsvermögen des Arbeitnehmers dürfe nicht zur Befriedigung der Ansprüche der Beklagten verwandt werden.
Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 02. Dezember 2009 geltend gemacht, der Begriff der Erstattungsforderung in § 18 Abs. 5 VTV sei weit zu verstehen. Er erfasse alle Forderungen des Arbeitgebers, welche zum Leistungsprogramm der ULAK nach den Tarifverträgen der deutschen Bauwirtschaft gehöre. Auch im Verfahren nach § 13 VTV erfolge die Erstattung an den Arbeitgeber einschließlich der Lohnsteuer und des Arbeitnehmeranteils an den Sozialversicherungsbeiträgen, selbst wenn dieser die Lohnsteuer und den Arbeitnehmeranteil an den Sozialversicherungsbeiträgen noch nicht an die zuständigen Stellen abgeführt habe. Es gebe auch keinen sachlichen Grund dafür, Ansprüche des Arbeitgebers nach § 14 VTV anders als Ansprüche nach § 13 VTV zu behandeln. Die Fälle unterschieden sich nur soweit, dass die Urlaubsabgeltung unmittelbar an den Arbeitnehmer gezahlt, die Urlaubsvergütung jedoch dem Arbeitgeber erstattet werde. In beiden Fällen enthalte die Leistung der ULAK den auf die Urlaubsvergütung bzw. die Urlaubsabgeltung entfallenden Arbeitnehmeranteil an den Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit, welche der Arbeitgeber aufgrund seiner jeweiligen sozialrechtlichen Verpflichtung unabhängig vom Erhalt der Leistung an die zuständigen Sozialversicherungsträger abzuführen habe. Auch im Falle des § 14 Abs. 2 S. 1 VTV müsse eine ordnungsgemäße Meldung des Arbeitgebers vorliegen. Andernfalls seien nicht überprüfbar, welcher Anspruch auf Urlaubsabgeltung bestehe. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass ständig der Arbeitnehmeranteil an den Sozialversicherungsbeiträgen nach der üblichen Praxis und mit Einverständnis der beteiligten Arbeitgeber dem Beitragskonto des jeweiligen Arbeitgebers gutgeschrieben werde.
Zudem stehe § 242 BGB einer Auszahlung der Forderung entgegen, wenn nicht feststehe, dass eine Zahlung durch die Klägerin erfolgt sei oder diese durch den polnischen Träger der Sozialversicherung noch in Anspruch genommen werde. Niemand könne etwas beanspruchen, was er alsbald wieder herausgeben müsse.
Für ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB genüge Konnexität. Diese sei zu bejahen, da die beiderseitigen Ansprüche aus der Teilnahme am Urlaubskassenverfahren folgten. Deshalb sei im Ergebnis auch eine Aufrechnungslage zu bejahen. Unterstelle man, dass die Klägerin ein Anspruch auf Auszahlung der Guthaben gegen ihn habe, dürfe aufgerechnet werden, da Beitragsansprüche gegen die Klägerin fällig und durchsetzbar seien. Dass die Beiträge anderweitig eingeklagt wurden, hindere eine Aufrechnung nicht.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
Die Berufung ist auch erfolgreich. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist abzuändern. Die Klage ist begründet. Es kann für dieses Verfahren dahinstehen, ob die Klägerin ihre Pflicht zur Meldung der Bruttolohnsummen und der Urlaubskassenbeiträge gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEntG i.V.m. § 21 VTV erfüllt hat. Der einbehaltene Arbeitnehmeranteil aus gewährter Urlaubsabgeltung an dem Beitrag zu den Systemen der sozialen Sicherheit ist von der Beklagten an die Klägerin auszuzahlen, ungeachtet dessen, ob diese ihre Melde- und Beitragspflichten vollständig und ordnungsgemäß erfüllt hat.
I.
Nach § 1 Abs. 1 AEntG (seit 24. April 2009: §§ 3, 4 Nr. 1 AEntG) gelten die Rechtsnormen eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags des Bauhaupt- oder Baunebengewerbes i.S.d. §§ 1 und 2 der Baubetriebe-Verordnung auch für Arbeitsverhältnisse, die zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmern bestehen. § 1 AEntG enthält zwingendes Recht i.S.v. Art. 34 EGBGB. Der Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AEntG (seit 24. April 2009: §§ 3, 4 Nr. 1, 5 Nr. 2 AEntG) erstreckt sich auf die in § 8 BRTV-Bau geregelten Urlaubs- und Urlaubsvergütungsansprüche, einschließlich der nicht ausdrücklich angeführten Urlaubsabgeltungs- und Entschädigungsansprüche gem. § 8 Nr. 7 und Nr. 8 BRTV-Bau ( BAG Urteil vom 14.08.2007 - 9 AZR 167/07 - NZA 2008, 236 ).
Die Beklagte erbrachte von 2003 bis 2006 arbeitzeitlich überwiegend Arbeiten gem. § 1 Abs. 2 VTV, dies ist zwischen den Parteien unstreitig.
II.
Der Klägerin stehen gegen den Beklagten - was zwischen den Parteien dem Grunde nach unstreitig ist - Ansprüche gem. §14 Abs. 2 S. 1 VTV wegen von dem Beklagten an Arbeitnehmer der Klägerin gewährter Urlaubsabgeltung zu. Dass die Klägerin nach dem Kontoauszug des Beklagten vom 08. Februar 2006 einen geringfügig höheren Betrag verlangen könnte (102.003,83 € aus 177.659,91 € abzüglich geleisteter 75.665,08 €), ist unschädlich. Die Klägerin akzeptiert durch die niedrigere Forderung im Wege der Verrechnung unstreitige Beitragsansprüche des Beklagten.
Die Ansprüche der Klägerin auf Zahlung des Arbeitnehmeranteils an dem Beitrag zu den Systemen der sozialen Sicherheit sind entgegen der Auffassung des Beklagten fällig und durchsetzbar.
1. Die Beklagte kann gegen den Anspruch der Klägerin nicht gem. § 18 Abs. 5 Unterabs. 1 VTV geltend machen, dass diese Beiträge nicht geleistet und ihren Meldepflichten nicht entsprochen habe. § 18 Abs. 5 VTV ist auf einen Anspruch eines Arbeitgebers gegen die ULAK nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV nicht anwendbar. Der Anspruch des Arbeitgebers gegen die ULAK gem. § 14 Abs. 2 S. 1 VTV ist kein Erstattungsanspruch im Sinne des § 18 Abs. 5 Unterabs. 1 VTV. Deshalb ist nicht zu entscheiden, ob das Beitragskonto der Klägerin ausgeglichen ist und diese ihre Meldepflichten erfüllt hat.
a) Der Anspruch nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV ist schon dem Wortlaut nach kein Erstattungsanspruch.
Erstattungsansprüche sind in § 13 VTV (Urlaubsvergütung, Urlaubsabgeltung) und § 16 VTV (für den letztmalig in der Winterperiode 2005/2006 gewährten Lohnausgleich) geregelt. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber unmittelbar eine Leistung an seinen Arbeitnehmer erbracht hat, für die er schon Beiträge entrichtet hatte und für die er - weil beitragsfinanziert - eine Erstattung verlangen kann. Die Überschriften der Tarifnormen lauten ausdrücklich auf „Erstattung“.
Dem gegenüber regelt § 14 Abs. 2 S. 1 VTV keine Erstattung. § 14 VTV ergänzt § 8 Nr. 6.1 a), b), d), e) und f), Nr. 6.2 BRTV-Bau. Es handelt sich um das Verfahren in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer seine Urlaubsabgeltung direkt von der ULAK, also nicht über den Arbeitgeber, erhält. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer also keine beitragsfinanzierte Leistung erbracht, dementsprechend kann er keine Erstattung verlangen. Die Bestimmung sichert dem Arbeitgeber vielmehr einen Ausgleich für eine eigene Leistungspflicht, welche gegenüber den Sozialversicherungsträgern besteht, nicht gegenüber dem Arbeitnehmer. Diesem Anspruch liegt folgendes zugrunde:
Der Arbeitgeber ist an der unmittelbar im Verhältnis zwischen ULAK und Arbeitnehmer erbrachten Leistung über seine eigene Sozialversicherungspflicht zwangsläufig beteiligt. Urlaubsabgeltung ist gem. § 23 a SGB IV als einmalig gezahltes Arbeitsentgelt eine beitragspflichtige Einnahme des Arbeitnehmers. Gilt deutsches Sozialversicherungsrecht, ist der letzte Arbeitgeber beitragspflichtig. Dieser muss nach § 28 h Abs. 1 S. 1 SGB IV den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28 d SGB IV) an die Einzugsstelle zahlen. Er erfüllt damit seine eigene Beitragspflicht gem. § 28 e Abs. 1 S. 1 SGB IV.
Im Fall der Zahlung der Urlaubsabgeltung durch die ULAK unmittelbar an den Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber nicht als Ausgleich für den von ihm geleisteten Arbeitnehmeranteil am Sozialversicherungsbeitrag einen Abzug beim Arbeitnehmer gem. § 28 g S. 2 SGB IV vornehmen. Dieses Recht geht ins Leere. Deshalb hat er gegenüber der ULAK nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV einen Anspruch auf den von dieser einbehaltenen Arbeitnehmeranteil am Sozialversicherungsbeitrag der Urlaubsabgeltung. Dieser Anspruch wirkt nur wie eine Erstattung, wenn der Arbeitgeber - innerhalb oder außerhalb der Bundesrepublik Deutschland - den Gesamtsozialversicherungsbeitrag schon an ein System der sozialen Sicherung erbracht hat. Dies ist nach § 14 Abs. 2 VTV jedoch nicht Anspruchsbedingung.
Es handelt sich wirtschaftlich um Entgelt des Arbeitnehmers, welches der Arbeitgeber weiterzuleiten hat. Dies wird auch an der Regelung in § 14 Abs. 2 S. 2 VTV deutlich, die vorsieht, dass die ULAK den Arbeitnehmeranteil am Sozialversicherungsbeitrag unmittelbar an die zuständige Einzugsstelle abführt, wenn sie dazu ermächtigt wurde. § 14 Abs. 4 VTV regelt ergänzend, dass bei Zahlung eines zu hohen oder zu niedrigen Arbeitnehmeranteils durch die ULAK an den Arbeitgeber ein Ausgleich zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer unmittelbar zu erfolgen hat.
Soweit der Beklagte geltend gemacht hat, auch im Falle des § 13 VTV sei es üblich, dass der Arbeitgeber die Erstattung bereits vor Abführen der Sozialversicherungsbeiträge und der Lohnsteuer auf die Urlaubsvergütung erhalte, kann dahinstehen, ob es sich dabei um den Regelfall oder eine Ausnahme handelt. Der Begriff der Erstattung in § 13 VTV bezieht sich auf die vom Arbeitgeber insgesamt zu erbringende Urlaubsvergütung als Bruttovergütung. Im Falle des § 14 VTV zahlt der Arbeitgeber gerade keine sozialversicherungs- und lohnsteuerpflichtige Vergütung an den Arbeitnehmer.
b) Eine Auslegung des § 18 Abs. 5 VTV über den Wortlaut der tariflichen Regelung („Erstattungsforderungen des Arbeitgebers“) hinaus ist ausgeschlossen. § 18 Abs. 5 VTV schränkt die Rechte des Arbeitgebers erheblich ein. Dies ist im Interesse der Finanzierung der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer zulässig, um ein Auszehren des Urlaubskassensystems durch Aufrechnungen der Arbeitgeber mit Erstattungsforderung gegen ihre eigenen Beitragspflichten zu verhindern. Darüber hinaus führt die Regelung zur Sicherung der tatsächlichen Auszahlung der Urlaubsvergütung. Es ist für den jeweiligen Arbeitgeber wirtschaftlich geboten, verlangten Urlaub zu gewähren und dies zu melden, um seinerseits geldwerte Erstattungsansprüche gegen den Beklagten zu erwerben und eine "Gegenleistung" für erbrachte Beiträge zu erhalten (vgl. zur früheren Regelung in § 24 Abs. 3 S. 1VTV: BAG Urteil vom 13.05.2004 - 10 AZR 120/03 - AP Nr. 265 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; im Übrigen: Hess. LAG Urteil vom 02.02.2004 - 16 Sa 47/03 - zitiert nach juris; Hess. LAG Urteil vom 27.03.2006 - 16/10 Sa 1756/05 - zitiert nach juris ).
Wollten die Tarifpartner melde- oder beitragssäumige Arbeitgeber zusätzlich dadurch zu ordnungsgemäßen Leistungen gegenüber der Urlaubskasse anhalten, dass diesen Ausgleichsleistungen für ihre eigene Sozialversicherungspflicht aus dem Entgelt der Arbeitnehmer vorhalten werden darf, hätte dies ausdrücklich geregelt werden müssen. Es steht außer Frage, dass eine Anwendung des § 17 Abs. 5 VTV auf § 14 Abs. 2 VTV effektiv wäre. Eine Ergänzung des Tarifvertrages im Wege der Auslegung ist jedoch ausgeschlossen. Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht auch ein sachlicher Differenzierungsgrund. Es ist nicht darauf abzustellen, dass es sich sowohl bei der Urlaubsvergütung als auch bei der Urlaubsabgeltung um Bruttoentgelt handelt, welches der Sozialversicherungspflicht unterliegt. Bei der von § 14 VTV erfassten Urlaubsabgeltung zahlt der Arbeitgeber gerade keine Bruttovergütung.
Auch die Notwendigkeit ordnungsgemäßer Meldungen für die Leistungserbringung durch den Beklagten rechtfertigt keine entsprechende Anwendung des § 18 Abs. 5 VTV auf den Anspruch nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV. Sowohl in § 13 Abs. 1 S. 2 VTV als auch in § 16 Abs. 1 S. 2 VTV ist die Erstattung ausdrücklich an die vollständige und ordnungsgemäße Meldung der Daten gem. §§ 5 und 6 VTV geknüpft. Eine solche Regelung fehlt in § 14 Abs. 2 VTV. Der Beklagte wird bereits durch § 8 Nr. 6.2 BRTV-Bau geschützt. Ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung ist nämlich nur zu erfüllen, soweit Beiträge für die dem Abgeltungsanspruch zu Grunde liegenden Urlaubsansprüche geleistet worden sind. Die Aufnahme des Ausschlusses der §§ 366, 367 BGB in § 8 Nr. 6.2 Unterabs. 1 S. 2 BRTV-Bau ist schließlich als weiteres Argument dafür anzuführen, dass die Tarifvertragsparteien nicht von einer Anwendung des § 18 Abs. 5 VTV zwischen der Urlaubskasse und den jeweiligen Arbeitgeber bei der Gewährung von Urlaubsabgeltung durch die Urlaubskasse unmittelbar an den Arbeitnehmer ausgingen. Diese Regelung wäre sonst überflüssig.
2. Die ULAK kann gegenüber dem Anspruch des Arbeitgebers nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV weder aufrechnen (§ 387 BGB) noch ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB ausüben.
a) Eine Aufrechnung gem. § 387 BGB ist ausgeschlossen, da ein möglicher Anspruch der ULAK gegen den Arbeitgeber auf Beiträge gem. §§ 18, 19 VTV und der Anspruch des Arbeitnehmers nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen.
Der Anspruch des Arbeitgebers nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV gegen die ULAK ist auf Geld gerichtet, welches dem Arbeitnehmer zusteht. Es handelt sich um „fremdes“ Geld, welches der Arbeitgeber treuhänderisch an den Sozialversicherungsträger oder gem. § 14 Abs. 4 VTV an den Arbeitnehmer weiterzuleiten hat. Diese treuhänderische Position entfällt nur, wenn der Arbeitgeber vorgeleistet hat. Da eine Vorleistung von den Tarifpartnern nicht vorgeschrieben wurde, darf die ULAK ihre eigenen Beitragsansprüche nicht durch Aufrechnung mit einer Forderung befriedigen, welche beim Arbeitgeber noch treuhänderisch gebunden sein kann und sich noch nicht in eine Ausgleichsforderung umgewandelt hat (vgl. HansOLG Urteil vom 24. September 1970 - 6 U 78/70 - MDR 1970. 1008; BGH Urteil vom 22. Juni 1987 - III ZR 263/85 - NJW 1987, 3250 ). Dies gilt zumindest so lange, wie der Beklagte nicht definitiv weiß, dass der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag entrichtet hat, also ob der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Bruttourlaubsabgeltung schon vollständig erfüllt wurde. Der Beklagte bestreitet die Behauptung der Klägerin, sie habe die der Urlaubsabgeltung entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge an die polnische Sozialversicherung ZUS geleistet. Zwischen den Parteien besteht andererseits Einigkeit bei der Bewertung, dass Urlaubsabgeltung nach polnischem Recht sozialversicherungspflichtig ist.
Die Verrechnungspraxis des Beklagten führt zu keinem anderen Ergebnis. Ist ein Arbeitgeber damit einverstanden, dass die ULAK seine Beitragsschuld durch Verrechnung mit Erstattungsansprüchen (nach § 13 Abs. 1 VTV) und Ansprüchen nach § 14 Abs. 2 S. 1 VTV mindert, ist dies nicht unzulässig. Es erfolgt eine Verrechnung aufgrund - stillschweigenden - Vertrags. Eine Verrechnungsvereinbarung ist nicht mit dem Recht auf Aufrechnung gleich zu setzen ( MükoBGB-Schlüter, 5. Aufl., § 378 Rz 51 ).
b) Da eine Aufrechnung gem. § 387 BGB nicht zulässig ist, kommt auch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB wegen offener Beitragsansprüche oder unzureichender Meldungen gem. § 21 VTV, welches der Beklagte gegenüber der Aufrechnung vorrangig verfolgt, nicht in Betracht.
Ist eine Aufrechnung ausgeschlossen, darf dies nicht durch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts umgangen werden ( Palandt-Heinrichs, 68. Aufl., § 273 Rz 40 ). Das Zurückbehaltungsrecht wurde einen der Aufrechnung gleich kommenden Erfolg haben. Die Beitragsansprüche, welche konkret der an die einzelnen Arbeitnehmer der Klägerin geleisteten Urlaubsabgeltung zu Grunde liegen, sind erfüllt worden. Dies folgt aus § 8 Nr. 6.2 BRTV-Bau. Ob die Klägerin ihre Melde- und Beitragspflichten im Übrigen erfüllt hat, ist streitig und bereits Gegenstand weiterer Rechtsstreite der Parteien vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden (Aktenzeichen - 2 Ca 3755/07 - und - 2 Ca 3706/08 -). Im Falle einer Aufrechnung müsste eine Aussetzung des Verfahrens wegen der vorrangigen Rechtsstreite um die Beitragsansprüche bzw. Mindestbeiträge für die Kalenderjahre 2004 und 2005 erfolgen.
3. Die ULAK kann die Zahlung des Arbeitgeberanteils am Sozialversicherungsbeitrag an den Arbeitgeber auch nicht gem. § 242 BGB nach Treu und Glauben verweigern. Zwar kann niemand etwas beanspruchen, das er alsbald wieder herausgeben müsste (dolo agit). Wenn und soweit der polnische Sozialversicherungsträger auf die Beiträge verzichtet oder diese nicht erhebt, ist jedoch der Arbeitnehmer Anspruchsinhaber der abgezogenen Beiträge. Dies folgt aus § 14 Abs. 4 VTV. Eine „Rückgabe“ des Beitrags an die Urlaubskasse ist tariflich nicht vorgesehen. Vielmehr soll über die Bescheinigungspflicht der ULAK gem. § 14 Abs. 3 VTV sichergestellt werden, dass der Arbeitnehmer von der Abführung der Steuern und Sozialversicherungsbeiträge erfährt. Sind Sozialversicherungsbeiträge abgezogen worden, die ein (ausländischer) Sozialversicherungsträger nicht fordert, hat nach der klaren Anordnung gem. § 14 Abs. 4 VTV der Ausgleich zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber zu erfolgen. Es ist nicht Aufgabe der ULAK, den Sozialversicherungsanteil des Arbeitnehmers an dessen Stelle zu behalten.
4. Der Zinsanspruch der Klägerin ist so auszulegen, dass sie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz fordert (vgl. dazu im Ergebnis: BAG Urteil vom 11. April 2006 – 9 AZR 523/05 - AP BUrlG § 7 Nr. 28 ).
Der Zinsanspruch ist der Höhe nach in gem. § 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt, dem Zeitpunkt nach gem. § 291 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 und 2 der Baubetriebe-Verordnung
§§ 5 und 6 VTV
§§ 366, 367 BGB
§§ 18, 19 VTV
§ 14 VTV
§ 273 BGB
§ 242 BGB
§ 13 VTV
§ 21 VTV
§ 1 AEntG
§ 16 VTV
§ 23 a SGB IV
§ 28 d SGB IV
§ 1 TVG
§ 387 BGB
§ 291 BGB
§ 14 Abs. 2 S. 1 VTV
§ 8 Nr. 6.2 BRTV
§ 18 Abs. 5 VTV
§ 14 Abs. 2 S. 2 VTV
§ 1 Abs. 1 AEntG
§ 18 Abs. 4 VTV
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEntG
§ 1 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AEntG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 28 h Abs. 1 S. 1 SGB IV
§ 28 e Abs. 1 S. 1 SGB IV
§ 28 g S. 2 SGB IV
§ 14 Abs. 2 VTV
§ 14 Abs. 4 VTV
§ 24 Abs. 3 S. 1VTV
§ 17 Abs. 5 VTV
§ 13 Abs. 1 S. 2 VTV
§ 16 Abs. 1 S. 2 VTV
§ 13 Abs. 1 VTV
§ 14 Abs. 3 VTV
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 34 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 236
NJW 1987, 3250
3 Ca 85/06
10 AZR 183/10
3 Sa 85/06
2 Ca 3755/07
2 Ca 3706/08
9 AZR 167/07
10 AZR 120/03
16 Sa 47/03
10 Sa 1756/05
6 U 78/70
III ZR 263/85
9 AZR 523/05