Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-06-06, Aktenzeichen 4 S 546/15

Tenor:
Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 29. Januar 2015 - 9 K 923/13 - wird abgelehnt.
Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert des Zulassungsverfahrens wird auf 13.097,96 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sind nach der Rechtsprechung des Senats dann gegeben, wenn neben den für die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sprechenden Umständen gewichtige dagegen sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatsachenfragen bewirken, bzw. wenn der Erfolg des Rechtsmittels, dessen Eröffnung angestrebt wird, mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie der Misserfolg (vgl. Beschluss des Senats vom 25.02.1997 - 4 S 496/97 -, VBlBW 1997, 263). Dies ist bereits dann ausreichend dargelegt, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, VBlBW 2000, 392, und Beschluss vom 03.03.2004 - 1 BvR 461/03 -, BVerfGE 110, 77, 83), wobei alle tragenden Begründungsteile angegriffen werden müssen, wenn die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf mehrere jeweils selbständig tragende Erwägungen gestützt ist (Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 124a Rn. 125; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 19.08.1997 - 7 B 261.97 -, Buchholz 310 § 133 <nF> VwGO Nr. 26, und Beschluss vom 11.09.2002 - 9 B 61.02 -, Juris). Das Darlegungsgebot des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO erfordert dabei eine substantiierte Auseinandersetzung mit der erstinstanzlichen Entscheidung, durch die der Streitstoff entsprechend durchdrungen oder aufbereitet wird. Dies kann regelmäßig nur dadurch erfolgen, dass konkret auf die angegriffene Entscheidung bezogen aufgezeigt wird, was im Einzelnen und warum dies als fehlerhaft erachtet wird. Eine Bezugnahme auf früheren Vortrag genügt dabei nicht (vgl. nur Senatsbeschluss vom 19.05.1998 - 4 S 660/98 -, Juris; Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl., § 124a Rn. 49 m.w.N.). Ausgehend hiervon werden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung mit dem Antragsvorbringen nicht hervorgerufen.
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1. Die Beklagte macht zunächst geltend, der streitgegenständliche Bescheid enthalte - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - sowohl Verpflichtungs- als auch Anfechtungskomponenten. Die Verpflichtungskomponente bestehe in jedem Fall hinsichtlich der Bewilligung der beantragten Elternzeit. Sie betreffe aber auch die Verlängerung der Dienstzeit, obwohl diese keiner Antragspflicht unterliege, sondern per Gesetz eintrete, sofern bestimmte weitere Voraussetzungen vorlägen, insbesondere eine mindestens sechsmonatige Fachausbildung sowie kein Absehen von der Verlängerung gemäß § 40 Abs. 8 SG. Allein die Aufhebung der Ablehnung der Verlängerung im Bescheid greife zu kurz, da dieser Bescheid dann mangels konkreter Festsetzung des neuen Dienstzeitendes unbestimmt und damit formell rechtswidrig werde. Zumindest die Tenorierung hätte über die Aufhebung und Feststellung hinaus auch die Festlegung des neuen Dienstzeitendes enthalten müssen.
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Unabhängig davon, dass dieser Vortrag nicht hinreichend erkennen lässt, dass die Beklagte dadurch beschwert ist, dass die sich nach Aufhebung ihrer Entscheidung gemäß § 40 Abs. 8 SG aus § 40 Abs. 4 SG ergebende Dauer der Berufung der Klägerin in das Soldatendienstverhältnis nicht in den Tenor aufgenommen worden ist, überzeugt auch die Annahme, die Verpflichtungsklage sei hier die richtige Klageart, in der Sache nicht. Die Beklagte geht an dieser Stelle zunächst selbst zutreffend davon aus, dass im vorliegenden Fall die Verlängerung der Dienstzeit gemäß § 40 Abs. 4 SG kraft Gesetzes eingetreten wäre, wenn die angefochtene Entscheidung des Absehens von der Verlängerung gemäß § 40 Abs. 8 SG nicht getroffen worden wäre. Von daher ist aber nicht ersichtlich, weshalb diese Entscheidung, soweit sie sich als rechtswidrig erweist, nicht ex tunc aufgehoben werden kann, mit der Folge, dass auch hier die Verlängerung kraft Gesetzes eingetreten ist.
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2. Die Beklagte macht weiter geltend, das Verwaltungsgericht habe die Fragestellung, ob die Klage zwischenzeitlich wegen des eingetretenen Dienstzeitendes unzulässig geworden sei, außer Acht gelassen. Eine Verlängerung der Dienstzeit gemäß § 40 Abs. 4 SG komme aber nur während eines noch bestehenden Wehrdienstverhältnisses in Betracht. Nach dessen Ende könne allenfalls eine Wiedereinstellung durch erneute Ernennung mit Berufung in das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit erfolgen. Mit zeitlichem Ablauf ihres - nicht verlängerten - Dienstverhältnisses am 09.04.2014 sei die Klage auf Grund fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig geworden. Selbst wenn man insoweit die Dauer der gewährten Elternzeit mit einbeziehen würde, wäre jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt das Rechtsschutzbedürfnis entfallen.
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Insoweit verkennt sie bereits, dass der Eintritt der Verlängerung keiner Entscheidung bedurfte, sondern kraft Gesetzes erfolgt. Dass die Aufhebung der dies verhindernden Entscheidung nach § 40 Abs. 8 SG zur Folge hat, dass sich die Dienstzeit der Klägerin über den 09.04.2014 verlängert, wurde bereits ausgeführt (s. oben 1.). Soweit die Beklagte mit diesem Vorbringen zum Ausdruck bringen wollte, dass es nun keine Bedeutung mehr habe, ob sich die Dauer der Dienstzeit der Klägerin um die zweite Elternzeit verlängert hat, trifft dies schon deshalb nicht zu, weil der Status der Klägerin für die Zeit nach dem 09.04.2014 bis zum Ablauf der nach § 40 Abs. 4 SG geregelten Verlängerung hiervon abhängt. Im Übrigen wird der Beklagten als Dienstherrin der Klägerin wohl bewusst sein, dass dieser Status wiederum mit u.a. besoldungs- und versorgungsrechtlichen Ansprüchen der Klägerin für die Zeit nach dem 09.04.2014 verbunden ist.
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3. Der Vortrag der Beklagten zu den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, mit denen dieses die formelle Rechtmäßigkeit festgestellt hat, kann schon deshalb keine Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung hervorrufen, da diese für die Aufhebung der Entscheidung nach § 40 Abs. 8 SG offensichtlich nicht tragend sind. Entsprechendes gilt, soweit das Verwaltungsgericht zwar einen Verstoß gegen die Hinweispflicht nach § 40 Abs. 8 Satz 2 SG angenommen, aber offengelassen hat, welche rechtlichen Folgen sich hieraus ergeben, und damit auch insoweit von der formellen Rechtmäßigkeit ausgegangen ist.
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4. Das Vorbringen der Beklagten zur materiellen Rechtmäßigkeit ihrer Entscheidung verhilft dem Antrag ebenfalls nicht zum Erfolg.
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a) Das Verwaltungsgericht hat die Entscheidung der Beklagten, die Verlängerung der Dienstzeit der Klägerin nach § 40 Abs. 4 SG zu verhindern, aufgehoben und dies im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Absicht, die Streitkräfte zu reduzieren, nach dem Gesetzeszweck kein ausnahmsweises Fehlen eines dienstlichen Interesses begründen könne und die Beschwerdeentscheidung - auch - im Übrigen keinen auf den konkreten Fall bezogenen Grund hierfür enthalte und eine entsprechende Begründung auch nicht wirksam nachgeschoben worden sei. Es hat weiterhin - selbständig tragend - ausgeführt, dass Ermessenserwägungen fehlten und auch diese nicht wirksam nachgeholt worden seien. Die Entscheidung lässt hinreichend erkennen, dass sie auf diesen tragenden Feststellungen beruht, ohne dass es darauf ankommt, ob - wie die Beklagte vorträgt (Zulassungsvorbringen zu 3. b) - Tatbestandsebene und Rechtsfolgenseite vom Verwaltungsgericht vermengt wurden.
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b) Das übrige Zulassungsvorbringen, das wesentlich auf der unzutreffenden Annahme der Beklagten aufbaut, es gehe vorliegend um eine konstitutive Entscheidung über die Verlängerung der Dienstzeit der Klägerin, greift hinsichtlich keinem der beiden Begründungsstränge durch.
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aa) § 40 Abs. 8 Satz 1 SG erlaubt es dem Dienstherrn eines Soldaten im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens (vgl. § 40 VwVfG) zu bestimmen, dass sich seine Dienstzeit abweichend vom gesetzlichen Regelfall des § 40 Abs. 4 SG trotz der von ihm absolvierten Ausbildung nicht um die Dauer der Elternzeit verlängert, wenn an der Verlängerung ausnahmsweise kein dienstliches Interesse besteht. Im Rahmen des Ermessens kann der Dienstherr unter Beachtung der konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Lebensplanung des Soldaten und dienstlicher Belange, abwägen, ob er die gesetzliche Verlängerung der Dienstzeit im Wege einer Einzelfallentscheidung durch Verwaltungsakt abändern möchte (VG Köln, Urteil vom 18.11.2015 - 23 K 5731/14 -, bestätigt durch OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 27.01.2016 - 1 A 2725/15 -, jeweils Juris). Das fehlende dienstliche Interesse gebietet es nicht, eine solche Entscheidung zu treffen, sondern ist Voraussetzung dafür, dass sie getroffen werden kann. Dass Raum für die Berücksichtigung der privaten Interessen des Soldaten im Rahmen eines eröffneten Ermessens gegeben ist, unterstreicht Satz 2 der Vorschrift, der eine spezialgesetzliche Anhörungspflicht beinhaltet (vgl. auch VG Köln, Urteil vom 18.11.2015 a.a.O.). Dieses Normverständnis wird schließlich durch die vom Verwaltungsgericht und der Beklagten zitierte Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/7142, S. 35) bestätigt. Danach ermöglicht es § 40 Abs. 8 SG, von Amts wegen eine Ausnahme von der Verlängerung der Dienstzeit anzuordnen, wenn kein dienstliches Interesse an der Dienstzeitverlängerung besteht. Als Beispiel wird in der Gesetzesbegründung angeführt, dass sich in den Fällen des § 40 Abs. 4 Satz 1 SG die Dienstzeit um die in Anspruch genommene Elternzeit verlängert, wobei in der Verlängerungszeit gegebenenfalls weiterhin Anspruch auf Elternzeit bestehe. Die daraus resultierende Kettenverlängerung könne dazu führen, dass aus einer kurzen Restdienstzeit eine fast dreijährige Verlängerung (Dauer der Elternzeit) ohne Dienstleistung - aber mit Anspruch auf unentgeltliche truppenärztliche Versorgung und mit Beihilfeanspruch - resultiere, um anschließend eine vergleichsweise kurze Dienstleistungspflicht auszulösen. Dies sei weder im Hinblick auf die Lebensplanung der betroffenen Soldatinnen und Soldaten noch aus dienstlicher Sicht sachgerecht.
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bb) Dieses - wie dargelegt - (vgl. oben 4. a) auch vom Verwaltungsgericht sinngemäß zugrunde gelegte Normverständnis greift die Beklagte nicht den Darlegungsanforderungen entsprechend an. Sie zeigt insbesondere nicht auf, weshalb dieses bei Anwendung der maßgeblichen Auslegungsmethoden zweifelhaft sei und/oder, dass eine anderes Normverständnis in Literatur und Rechtsprechung mit guten Gründen vertreten wird. Der Hinweis auf die im Zulassungsvorbringen wiedergegebene Rechtsprechung und Literaturmeinung zum Verständnis des § 40 Abs. 7 SG führt hier schon aufgrund der Unterschiede zwischen dieser Norm und § 40 Abs. 8 SG, mit denen sich die Beklagte nicht auseinandersetzt, nicht weiter. Nach § 40 Abs. 7 SG kann dem Antrag eines Soldaten auf Verkürzung der Dienstzeit - nur dann - entsprochen werden, wenn diese - auch - im dienstlichen Interesse liegt. Im Unterschied dazu kann die Verlängerung der Dienstzeit gemäß § 40 Abs. 4 SG durch eine entsprechende Entscheidung nach § 40 Abs. 8 Satz 1 SG bereits dann verhindert werden, wenn an dieser ausnahmsweise kein dienstliches Interesse besteht. Dabei hat das ausnahmsweise fehlende dienstliche Interesse an der gesetzlich vorgesehenen Verlängerung nicht notwendig zur Folge, dass positiv an ihrer Verhinderung ein dienstliches Interesse besteht. Im Falle der Verkürzung wird den persönlichen Belangen des Soldaten in § 40 Abs. 7 SG bereits dadurch umfassend Rechnung getragen (zur fürsorgerechtlichen Ergänzung in § 40 Abs. 7 Satz 2 SG vgl. unten zu I. 4. b) dd), dass er diese beantragt hat. Das Verständnis dieser Vorschrift dahingehend, dass es kaum in Betracht kommen dürfte, den Antrag des Soldaten bei Vorliegen des dienstlichen Interesses an der Verkürzung im Rahmen der Ermessenausübung abzulehnen (vgl. Sohm, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl., § 40 Rn. 48), lässt sich damit offensichtlich nicht auf die Möglichkeiten gemäß § 40 Abs. 8 SG von Amts wegen eine gesetzlich vorgesehene Verlängerung zu verhindern, übertragen. Es liegt auch im Übrigen auf der Hand, dass eine Regelung, die die Verkürzung der aufgrund der Verpflichtungserklärung des Soldaten bestehenden Dienstzeit auf dessen Antrag zulässt, eine andere Zielrichtung und anderen Belangen Rechnung zu tragen hat, als eine Bestimmung, die es dem Dienstherrn ermöglicht, eine grundsätzlich kraft Gesetzes vorgesehene Verlängerung der Dienstzeit von Soldaten, die eine Ausbildung oder ein Studium absolvieren oder absolviert haben, um die von ihnen in Anspruch genommene Elternzeit im Einzelfall nicht eintreten zu lassen.
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cc) Im Beschwerdebescheid führt das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zum Fehlen des dienstlichen Interesses aus, die Rahmenbedingungen für das Personalmanagement der Bundeswehr hätten sich grundlegend verändert. Die wachsende Einsatzbelastung sowie finanzielle Vorgaben machten eine kleiner werdende, dafür aber hoch qualifizierte Truppe erforderlich. Aus Gründen des Erhalts eines strukturgerechten Personalkörpers sei dessen alters- und dienstgradgerechter Umbau notwendig. Dies könne nicht allein durch die Veränderung der Einberufungsquote von freiwillig Wehrdienstleistenden erfolgen, sondern müsse auf Grundlage besonderer gesetzlicher Instrumentarien umgesetzt werden. Zweck des § 40 Abs. 8 SG sei es, zur Reduzierung der Streitkräfte beizutragen.
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Hierzu hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen dargelegt, Absatz 8 sei durch Art. 6 Nr. 3 Buchst. e) des Gesetzes zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 15.03.2012 (BGBI. l S. 462) in § 40 SG eingefügt worden. Die Bundesregierung habe ausweislich der Gesetzesbegründung generell das Ziel verfolgt, die gesetzlichen Rahmenbedingungen des öffentlichen Diensts zu verbessern, da für seine vielfältigen und anspruchsvollen Aufgaben gut ausgebildetes und zum Teil hoch spezialisiertes Personal benötigt werde. Die Verschlankung des Personalkörpers der Bundeswehr sei offensichtlich nicht erklärtes Ziel des Gesetzes zur Unterstützung der Fachkräftegewinnung im Bund und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften vom 15.03.2012.
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Dem setzt das Zulassungsvorbringen (zu 3. c) im Wesentlichen entgegen, zutreffend sei zwar, dass insgesamt eine Reduzierung der Streitkräfte zu erfolgen habe, jedoch unter gleichzeitiger Umbildung, Umstrukturierung und Anpassung an die veränderten Rahmenbedingungen und Aufgaben. Vor diesem Hintergrund sei nicht nur in den Fällen des § 40 Abs. 8 SG, sondern auch z.B. § 40 Abs. 7 SG oder den Möglichkeiten nach dem Streitkräftestrukturpersonal-Anpassungsgesetz jeweils im Einzelfall unter Beachtung der betroffenen Teilstreitkraft, der Ausbildungs- und Verwendungsreihe sowie weiteren Faktoren die Prognose für den Bereich zu erstellen und über das dienstliche Interesse am Verbleib des Soldaten zu entscheiden. Die von ihr - neben anderen Faktoren - zugrunde gelegte Zielsetzung der Reduzierung in Kombination mit einer Umstrukturierung stehe daher mit der gesetzlichen Zielrichtung in Einklang.
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Dieses Vorbringen überzeugt nicht. Auszugehen ist von der grundsätzlichen gesetzlichen Wertung (§ 40 Abs. 4 SG), wonach es im dienstlichen Interesse liegt, dass Soldaten und Soldatinnen, die nach einer Fachausbildung oder einem Studium Elternzeit in Anspruch nehmen, diese Zeit „nachdienen“. Die in § 40 Abs. 8 SG vorausgesetzte Ausnahme hiervon in Einzelfällen kann damit - wie auch vom Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt - nicht mit dem allgemeinen Ziel der Truppenreduzierung begründet werden. Dieses lässt als solches keinen sachlichen Grund dafür erkennen, gerade im vorliegenden Einzelfall vom gesetzlichen Regelfall abzuweichen und die Klägerin insoweit ungleich zu behandeln. Eine generelle Abweichung von § 40 Abs. 4 SG mit dieser Begründung wäre mit dem Regel-/Ausnahmeverhältnis der beiden Normen nicht vereinbar. Auch die Gesetzesbegründung, die das Beispiel einer Kettenelternzeit nennt, macht insoweit deutlich, dass das dienstliche Interesse - ausnahmsweise - wegen besonderer Umstände des Dienstverhältnisses des betroffenen Soldaten fehlen muss. Darauf, ob sich dennoch im Einzelfall auch aus dem Personalüberhang oder der Personalstruktur in der Einheit eines betroffenen Soldaten eine Ausnahme dahingehend herleiten kann, dass die in § 40 Abs. 4 SG vorgesehene Verlängerung nicht im dienstlichen Interesse liegt, obwohl seine militärische Ausbildung vor dem Beginn einer Elternzeit bereits mehr als sechs Monate mit einem Studium oder einer Fachausbildung verbunden ist oder war, kommt es nicht an. Denn auf den konkreten Einzelfall der Klägerin bezogene Überlegungen hierzu hat die Beklagte insoweit nicht angestellt.
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dd) Wenn die Beklagte in der Beschwerdeentscheidung weiter ausführt, dass die Freistellung für Maßnahmen der beruflichen Bildung kein dienstliches Interesse für eine Verlängerung der Dienstzeit begründen könnte bzw. dass das Vorbringen der Klägerin, ihr gehe die Möglichkeit einer Vollzeit-BFD während der Dienstzeit verloren, eine Verlängerung nicht rechtfertige, zeigt sich auch hier, dass die Beklagte rechtsirrtümlich annimmt, konstitutiv über eine Verlängerung zu entscheiden, die sie nur gewähren dürfe, wenn ein dienstliches Interesse an dieser bestehe. Mit ihrem dieses Verständnis bestätigenden Zulassungsvorbringen (vgl. hierzu oben 2. und unten 4. b) ff) kann sie der Feststellung des Verwaltungsgerichts, sie habe das fehlende dienstliche Interesse auch mit dem Aspekt einer - möglichen - anschließenden Freistellung zu Bildungszwecken nicht - bezogen auf den Einzelfall - begründet, im Ergebnis nicht in Zweifel ziehen. Denn indem sie - von ihrer Rechtsansicht ausgehend - nicht beachtet, dass § 40 Abs. 4 SG im Hinblick auf die dem Soldaten gewährte Ausbildung ein dienstliches Interesse an der Verlängerung im Regelfall zugrunde legt, fehlt es ihr schon an der Erkenntnis, dass sie gewissermaßen umgekehrt begründen muss, warum ein solches - im konkreten Einzelfall - ausnahmsweise fehlt. Das steht aber der Annahme entgegen, dass sie eine entsprechende Begründung dennoch vorgenommen hat.
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Unabhängig davon lässt sich auch im Übrigen nicht annehmen, dass die Begründung in der Beschwerdeentscheidung insoweit lediglich ungenau formuliert ist und die Beklagte mit der dortigen Aussage das Fehlen eines dienstlichen Interesses an einer Verlängerung mit einer - möglichen - Freistellung für Maßnahmen der beruflichen Bildung im Anschluss an die Elternzeit rechtfertigen wollte. Denn berufliche Förderungsmaßnahmen während der Dienstzeit sind erstmals nach Ergehen der Ausgangsentscheidung von der Klägerin selbst angesprochen worden. Dieses Beschwerdevorbringen weist die Beschwerdeentscheidung mit dem Hinweis zurück, dass sich hieraus kein dienstliches Interesse für die Verlängerung ergebe, von deren Fehlen sie ausgegangen ist. Wenn sie nun das ausnahmsweise Fehlen des dienstlichen Interesses gerade mit einer - möglichen - Freistellung für Maßnahmen der beruflichen Bildung im Anschluss an die Elternzeit hätte begründen wollen, hätte dies angesichts des dargelegten Kontextes klar zum Ausdruck gebracht werden müssen. Der Bescheid lässt aber nicht im Ansatz erkennen, dass es nicht trotz des Beschwerdevorbringens bei der getroffenen Entscheidung bleiben sollte, sondern dass diese nun mit dem sich daraus ergebenden Aspekt begründet und mit dieser Begründung aufrechterhalten werden sollte. Auf die Ausführungen im angegriffenen Urteil auf Seite 12 (zu II. 2. b) bb) ß) α) und das Zulassungsvorbringen (zu 3. d) und e) hierzu kommt es nach alledem nicht entscheidend an.
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Damit ist hier auch nicht entscheidungserheblich, ob - wovon das Verwaltungsgericht ausgegangen ist (ihm folgend VG Köln, Urteil vom 18.11.2015, a.a.O.) - der Anspruch auf und/oder die Inanspruchnahme von Maßnahmen zur Förderung der beruflichen Bildung noch vor dem Ende der nach § 40 Abs. 4 SG verlängerten Dienstzeit das ausnahmsweise fehlende dienstliche Interesse allgemein (vgl. OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 27.01.2016, a.a.O) oder im Einzelfall begründen können. Bedenken hiergegen könnten sich allerdings aus der Wertung des in § 40 Abs. 7 Satz 2 SG gesetzlich geregelten Fürsorgeanspruchs ergeben. Danach soll selbst eine auf Antrag des Soldaten und im dienstlichen Interesse verkürzte Dienstzeit die zur Durchführung der Berufsförderung notwendige Zeit der Freistellung vom militärischen Dienst umfassen. Es soll also im Interesse des Soldaten bei der Verkürzung so viel Dienstzeit übrig bleiben, dass die in die aktive Zeit fallende Berufsförderung noch gewährt werden kann (vgl. Sohm, a.a.O., § 40 Rn. 49). Diese Vorschrift geht auf § 4 Abs. 2 des Gesetzes über die Verminderung der Personalstärke der Streitkräfte (Personalstärkegesetz) vom 20.12.1991 (BGBl I S. 2376) zurück, der lautete: „Die verkürzte Dienstzeit muss die zur Durchführung der Berufsförderung notwendige Zeit der Freistellung vom militärischen Dienst umfassen. Dies gilt nicht, wenn der Soldat auf seinen Anspruch auf Berufsförderung während der Dienstzeit unwiderruflich verzichtet“. Erst mit Art. 4 Nr. 9 a) und b) des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher und anderer Vorschriften (Wehrrechtsänderungsgesetz 2008 - WehrRÄndG 2008) vom 31.07.2008 (BGBl. I 2008, S. 1629) wurde das Wort „muss“ durch das Wort „soll“ ersetzt, dafür aber die Verzichtsmöglichkeit gestrichen. Eine entsprechende Regelung enthält auch § 45a Abs. 2 SG für den Fall, dass ein Berufssoldat die Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Soldaten auf Zeit beantragt. Auch danach soll die Dienstzeit die zur Durchführung der Berufsförderung notwendige Zeit der Freistellung vom militärischen Dienst umfassen.
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ee) Schließlich ergeben sich aus der Zulassungsbegründung (zu 3. f) auch keine Zweifel an der Würdigung des Verwaltungsgerichts, dass erstmals mit der Klageerwiderung eine entsprechende Begründung „nachgeschoben“ wurde und nicht - wie in der Zulassungsbegründung vorgetragen - „lediglich eine Konkretisierung der Feststellungen im Beschwerdeverfahren hinsichtlich des fehlenden dienstlichen Interesses“ erfolgt ist. Das Verwaltungsgericht hat insoweit ausgeführt, es verkenne nicht, dass die verkürzte Stehzeit, die sich durch die Befreiung vom Dienst anlässlich der bewilligten Berufsförderungsmaßnahme ergebe, eine Tatsache sei, die ein Aspekt im Tatbestandsmerkmal des fehlenden dienstlichen Interesses sein könne. Im Rahmen des Ermessens könnte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr unter Beachtung der Lebensplanung der Klägerin und ihrer eigenen dienstlichen Sicht abwägen, ob sie deshalb die gesetzliche Verlängerung der Dienstzeit im Wege einer Einzelfallentscheidung durch Verwaltungsakt abändern wolle. Derartige Ausführungen enthalte die Klageerwiderung jedoch bereits nicht. Im Übrigen fehle auch jeder Hinweis, mit dem das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr unmissverständlich deutlich mache, dass es sich bei seinen Ausführungen nicht nur um prozessuales Verteidigungsvorbringen handele, sondern um eine Änderung des Verwaltungsakts selbst. Auch fehle es an der Verdeutlichung, welche der bisherigen Erwägungen weiterhin aufrechterhalten und welche durch die neuen Erwägungen gegenstandslos seien.
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Dem setzt die Zulassungsbegründung keine substantiierten Einwände entgegen. Soweit die Beklagte hierzu vorträgt, einer Klarstellung ihrerseits, ob und inwieweit der Verwaltungsakt selbst geändert werden solle, habe es nicht bedurft, weil es sich lediglich um eine Konkretisierung gehandelt habe, spricht dies dafür, dass sie selbst davon ausgeht, die Klageerwiderung enthalte lediglich - konkretisierendes - prozessuales Verteidigungsvorbringen und keine ergänzende Begründung der Beschwerdeentscheidung. Sollte sie sich aber mit dieser Aussage dagegen wenden wollen, dass das Verwaltungsgericht ein zulässiges Nachschieben von Gründen im Wege der Klageerwiderung im vorliegenden Fall verneint hat, entspricht sie damit jedenfalls nicht den Darlegungsanforderungen, die u.a. erfordert hätten, sich mit der hierzu vom Verwaltungsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auseinanderzusetzen.
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ff) Hinsichtlich des Fehlens von Ermessenserwägungen hält das Zulassungsvorbringen (zu 3. a) dem angegriffenen Urteil entgegen, dass § 40 Abs. 8 SG allein unter dem Vorbehalt des Willkürverbots stehe und keine Ermessensentscheidung unter gleichrangiger Einbeziehung der persönlichen Interessen des Soldaten fordere. Bereits wegen des vom Verwaltungsgericht angelegten Prüfungsmaßstabs des § 114 Satz 1 VwGO lägen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vor. Diese Rechtsansicht ist jedoch, wie sich aus dem oben Dargelegten ergibt, unzutreffend.
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Auch wenn, wovon die bereits zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln in einem ähnlichen Fall ausgeht, an die Begründung der Ermessensentscheidung keine hohen Anforderungen zu stellen sind, verhilft dies der Beklagten nicht zur Zulassung der Berufung. Denn sie legt in dem allein maßgeblichen Zulassungsvorbringen nicht dar, dass eine großzügige Auslegung der Beschwerdeentscheidung angezeigt gewesen wäre und sie, auch wenn sich dieser hierzu keine eindeutigen Aussagen entnehmen lassen, dennoch ihr Ermessen gesehen und ausgeübt hat. Vielmehr vertritt sie in der Zulassungsbegründung die Ansicht, dass § 40 Abs. 8 SG keine Ermessensentscheidung fordere und § 114 Satz 1 VwGO deshalb keine Anwendung finde.
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Auch mit der an anderer Stelle des Zulassungsvorbringens (zu 3. b) - mit der grundsätzlichen Verneinung eines in § 40 Abs. 8 SG eingeräumten Ermessen wohl im Widerspruch stehenden - mitgeteilten Rechtsansicht der Beklagten, zieht sie die Annahme des Verwaltungsgerichts, sie habe keine Ermessenserwägungen angestellt, nicht ernstlich in Zweifel. Insoweit führt die Beklagte aus, dass eine Überprüfung von Ermessenserwägungen auf der Rechtsfolgenseite im Rahmen des § 40 Abs. 8 SG erst in Betracht komme, wenn zuvor auf der Tatbestandsseite das „dienstliche Interesse“ als gegeben angesehen werden könne. Sie geht damit offensichtlich davon aus, dass § 40 Abs. 8 SG ihr ein Ermessen für die Entscheidung über die Verlängerung der Dienstzeit eines Soldaten einräumt, das erst eröffnet ist, wenn hierfür ein dienstliches Interesse positiv besteht. Dies bedeutet, sie dürfte nur von einer Entscheidung nach § 40 Abs. 8 SG absehen, wenn sie im Einzelfall ein dienstliches Interesse für eine Verlängerung feststellen kann. Auch hiermit bestätigt sie ausgehend von ihrer unzutreffenden Rechtsansicht (vgl. auch oben zu 4. b) cc) letztlich die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass sie in ihrer Entscheidung keine - noch ausreichende - Ermessensentscheidung getroffen und eine solche auch mit der Klageerwiderung nicht - wirksam - nachgeholt hat, weil sie ein Ermessen nicht als eröffnet angesehen hat.
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Auch soweit die Beklagte im Zulassungsvorbringen schließlich noch ausgeführt hat, dass persönliche Interessen des Soldaten lediglich in der hinreichenden Wahrung des Anspruchs auf Berufsförderung oder Zahlung der Übergangsgebührnisse bestehen könnten, macht sie hiermit nicht geltend, dass sie diese im Rahmen einer bewussten Ermessensentscheidung berücksichtigt hätte. Vielmehr trägt sie damit vor, dass auch bei entsprechender - hypothetischer - Berücksichtigung keine andere Entscheidung zu treffen wäre, weil diese Ansprüche durch die Elternzeit unberührt blieben.II.
Auch soweit die Beklagte im Zulassungsvorbringen schließlich noch ausgeführt hat, dass persönliche Interessen des Soldaten lediglich in der hinreichenden Wahrung des Anspruchs auf Berufsförderung oder Zahlung der Übergangsgebührnisse bestehen könnten, macht sie hiermit nicht geltend, dass sie diese im Rahmen einer bewussten Ermessensentscheidung berücksichtigt hätte. Vielmehr trägt sie damit vor, dass auch bei entsprechender - hypothetischer - Berücksichtigung keine andere Entscheidung zu treffen wäre, weil diese Ansprüche durch die Elternzeit unberührt blieben.

Entscheidungsgründe:
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Die Annahme besonderer tatsächlicher Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass der Rechtssache nicht nur allgemeine oder durchschnittliche Schwierigkeiten zukommen. Ob eine Sache in tatsächlicher Hinsicht schwierig ist, kann sich schon aus dem Begründungsaufwand des erstinstanzlichen Urteils ergeben. Der Antragsteller genügt seiner Darlegungslast dann regelmäßig mit erläuternden Hinweisen auf die einschlägigen Passagen des Urteils. Soweit er die Schwierigkeit des Falles darin erblickt, dass das Gericht auf bestimmte tatsächliche Aspekte nicht eingegangen ist oder notwendige Rechtsfragen nicht oder unzutreffend beantwortet hat, hat er diese Gesichtspunkte in nachvollziehbarer Weise darzustellen und ihren Schwierigkeitsgrad plausibel zu machen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23.06.2000, a.a.O. und vom 08.03.2001 - 1 BvR 1653/99 -, NVwZ 2001, 552). Da dieser Zulassungsgrund ebenso wie der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO die Richtigkeit der Entscheidung im Einzelfall gewährleisten soll (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10.03.2004 - 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838, vom 15.12.2003 - 7 AV 2.03 -, NVwZ 2004, 744, vom 12.11.2002 - 7 AV 4.02 -, Juris, vom 11.11.2002 - 7 AV 3.02 -, DVBl. 2003, 401 und vom 14.06.2002 - 7 AV 1.02 -, DVBl. 2002, 1556), muss zugleich deutlich gemacht werden, dass wegen der in Anspruch genommenen besonderen Schwierigkeiten der Ausgang des Berufungsverfahrens jedenfalls ergebnisoffen ist (Bayerischer VGH, Beschluss vom 04.11.2003 - 12 ZB 03.2223 -, BayVBl 2004, 248).
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Zum Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wird von der Beklagten ausgeführt, das Verwaltungsgericht habe in der angefochtenen Entscheidung eine über die Willkürfreiheit hinausgehende Prüfung vorgenommen. Ob es hierzu berechtigt gewesen sei, werfe Fragen von solcher Schwierigkeit auf, dass diese nicht ohne weiteres im Zulassungsverfahren, sondern erst im eigentlichen Rechtsmittelverfahren geklärt werden könnten. Auch die Normstruktur werfe Fragen von solcher Schwierigkeit auf, dass es eines Rechtsmittelverfahrens zur Klärung des Rechtsstreits bedürfe.
28
Dieses Vorbringen rechtfertigt die Zulassung der Berufung nach dem obigen Maßstab nicht, da bereits ein über dem Durchschnitt liegender Schwierigkeitsgrad nicht plausibel gemacht wird und zudem nach dem oben zu I. Ausgeführten auch nicht gegeben ist.III.
Dieses Vorbringen rechtfertigt die Zulassung der Berufung nach dem obigen Maßstab nicht, da bereits ein über dem Durchschnitt liegender Schwierigkeitsgrad nicht plausibel gemacht wird und zudem nach dem oben zu I. Ausgeführten auch nicht gegeben ist.
III.
29
Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO kommt einer Rechtssache zu, wenn das erstrebte weitere Gerichtsverfahren zur Beantwortung von entscheidungserheblichen konkreten Rechtsfragen oder im Bereich der Tatsachenfragen nicht geklärten Fragen mit über den Einzelfall hinausreichender Tragweite beitragen könnte, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Weiterentwicklung des Rechts höhergerichtlicher Klärung bedürfen. Die Darlegung dieser Voraussetzungen verlangt vom Kläger, dass er unter Durchdringung des Streitstoffs eine konkrete Rechtsfrage aufwirft, die für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund gibt, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll (vgl. Beschluss des Senats vom 05.06.1997 - 4 S 1050/97 -, VBlBW 1997, 420, m.w.N.).
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1. Hierzu wird vorgetragen, das Verwaltungsgericht formuliere Grundsätze zur Anwendung des § 40 Abs. 8 SG und treffe Festlegungen zur Anhörungspflicht, zur Rechtsqualität des Gesamtverwaltungsakts, zu Definition und Inhalt des dienstlichen Interesses sowie zur Notwendigkeit und dem Umfang einer Interessenabwägung. Diese Fragestellungen beträfen generell die Anwendung des § 40 Abs. 8 SG und nicht nur den Einzelfall der Klägerin. Hiermit wird schon eine konkrete Rechtsfrage nicht formuliert.
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2. Die Beklagte wirft als Rechtsfrage auf:
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„Unterliegt die Entscheidung, die Dienstzeit eines Soldaten oder einer Soldatin auf Zeit nach gewährter Elternzeit wegen fehlenden dienstlichen Interesses gemäß § 40 Abs. 8 SG nicht zu verlängern, der vollen gerichtlichen Überprüfung?“
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Diese Frage würde sich in einem Berufungsverfahren - wie sich aus dem oben zu I. Dargelegten ergibt - so nicht stellen, da es in der Beschwerdeentscheidung bereits an einer das ausnahmsweise Fehlen des dienstlichen Interesses an der Verlängerung bezogenen Begründung mangelt. Wie dargelegt ist dieses nicht mit dem Anspruch auf Förderung beruflicher Bildungsmaßnahmen begründet worden. Soweit sich die Beklagte pauschal auf den Zweck der Truppenreduzierung berufen hat, stellt sich die Frage der Kontrolldichte ebenfalls nicht, weil - wie bereits dargelegt - solche allgemeinen Ziele jedenfalls nicht pauschal Ausnahmen vom Grundsatz des § 40 Abs. 4 SG rechtfertigen können. Dies ergibt sich aus dem zwischen § 40 Abs. 4 und Abs. 8 SG bestehenden Regel-/Ausnahmeverhältnis. Eine Abweichung vom Regelfall mit einer generellen, nicht in Bezug auf den Einzelfall konkretisierten Erwägung würde entweder zu einer gesetzeswidrigen Umkehr dieses Verhältnisses führen oder aber Einzelne ohne sachlichen Grund gegenüber der für den Regelfall vorgegebenen gesetzlichen Wertung benachteiligen (vgl. hierzu oben I. 4. b) cc). Konkrete, auf den Einzelfall der Klägerin bezogene organisatorische und militärpolitische Zweckmäßigkeitserwägungen enthält die Entscheidung nicht. Damit kommt es auf die Frage, in welchem Umfang solche Erwägungen einer Nachprüfung unterlägen, aber nicht an.
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3. Als grundsätzlich wird von der Zulassungsbegründung schließlich die folgende Frage aufgeworfen:
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„Ist ein dienstliches Interesse, die Dienstzeit eines Soldaten oder einer Soldatin auf Zeit nach gewährter Elternzeit gemäß § 40 Abs. 8 SG nicht zu verlängern, bereits dann nicht gegeben, wenn die persönlichen Belange der betroffenen Soldatin oder des betroffenen Soldaten eine Verlängerung rechtfertigen?“
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Unabhängig davon, dass diese Frage lediglich für den Fall gestellt wird, dass die vorangehende Frage zu bejahen ist, rechtfertigt auch sie nicht die Zulassung der Berufung. Denn sie stellt sich bei der Anwendung des § 40 Abs. 8 SG offensichtlich so nicht, da diese Norm, wie sich bereits aus ihrem Wortlaut ergibt, darauf abstellt, ob das dienstliche Interesse an der Verlängerung ausnahmsweise fehlt und nicht darauf, ob ein dienstliches Interesse daran besteht, die Dienstzeit nicht zu verlängern (vgl. hierzu oben I. 4. b) bb).
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
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Die Festsetzung des Streitwerts für das Zulassungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 40 VwVfG
§ 40 SG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr.3 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 40 Abs. 8 SG
§ 40 Abs. 4 SG
§ 40 Abs. 8 Satz 2 SG
§ 40 Abs. 8 Satz 1 SG
§ 40 Abs. 4 Satz 1 SG
§ 40 Abs. 7 SG
§ 40 Abs. 7 Satz 2 SG
§ 45a Abs. 2 SG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 40 Abs. 4 und Abs. 8 SG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 110, 77, 83
NVwZ 2001, 552
NVwZ 2004, 744
BayVBl 2004, 248
9 K 923/13
4 S 496/97
1 BvR 830/00
1 BvR 461/03
7 B 261.97
9 B 61.02
4 S 660/98
23 K 5731/14
1 A 2725/15
1 BvR 1653/99
7 AV 4.03
7 AV 2.03
7 AV 4.02
7 AV 3.02
7 AV 1.02
12 ZB 03.22
4 S 1050/97