Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2004-11-04, Aktenzeichen 6 U 87/04

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 26. März 2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Verden wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerin verlangt Aufwendungsersatz nach Kündigung eines Bauvertrages gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 VOB/B.
Mit Vertrag vom 17. August 2001 (Anlage K 1) beauftragte die E. Container Terminal B. GmbH (im Folgenden E. GmbH) die Klägerin mit der Ausführung der Gewerke „Dachbleche und Isopaneel-Fassade“ gemäß „Auftragsleistungsverzeichnis Nr. ... vom 1. August 2001, Seiten 1 - 27“, von dem die Seiten 5 - 27 als Anlage K 2 vorgelegt sind, für das Projekt „Erweiterung Van-C.-Werkstatt, Container-Terminal „W. K.“, B.“ zu einem vorläufigen Gesamtpreis nach Einheitspreisen in Höhe von 193.028,03 DM.
Mit „Nachunternehmervertrag zu Auftrag-Nr. ...“ vom 11./13. September 2001 (im Original vorgelegt als Anlage K 37, Bl. 4 - 5 des Anlagenbandes II) beauftragte die Klägerin die Beklagte für das Gewerk „Isopaneel-Fassade“ (Titel 31 gemäß Seiten 14 - 27 der Anlage K 2) des oben genannten Bauvorhabens mit der „Montage Isopaneel-Fassade inkl. sämtlicher Formteile, sicherheitstechnischer Einrichtungen, Kran-/Gerüststellung sowie Befestigungsmaterial“ „zu den im Angebot vom 29. August 2001 aufgeführten Einheitspreisen“ unter Einbeziehung der VOB/B, wobei die Arbeiten von der Beklagten am 10. September 2001 zu beginnen und bis zum 12. Oktober 2001 zu beenden waren. Die Materiallieferung für die von der Beklagten vorzunehmenden Arbeiten sollte seitens der Klägerin erfolgen.
Mit Schreiben vom 17. September 2001 (Anlage B 6, Bl. 28 d. A.) bestätigte die Klägerin der Beklagten den weiteren Auftrag für „die Montage der Dachtrapezbleche“ (als Titel 20 „Trapezblech-Dacheindeckung“ gemäß Seiten 5 - 13 der Anlage K 2) und verwies auf den Nachunternehmervertrag, in dem dieses Gewerk noch geschwärzt war.
Die Anlage K 2 stellte das Leistungsverzeichnis für die von der Beklagten zu erbringende Leistung dar, wie von den Parteien übereinstimmend vorgetragen (Bl. 56 d. A.).
Ab dem 25. Oktober 2001 mahnte die Klägerin dreimal die Fertigstellung der Arbeiten bei der Beklagten an (vgl. Anlagen K 4 - K 7) und sprach nach entsprechender Androhung vom 30. Oktober 2001 (Anlage K 8) mit Schreiben vom 31. Oktober 2001 (Anlage K 9) die Kündigung des Vertrages wegen Verzuges aus. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 1. November 2001 (Bl. 35 d. A.) den Vorwurf des Verzuges u.a. mit der Begründung zurück, dass sie wegen Fehlens erforderlicher Kantteile das Werk nicht ganz habe fertig stellen können.
Auf die Abschlagsrechnungen der Beklagten vom 15. September 2001 (Anlage K 42), vom 23. September 2001 (Anlage K 45) und wohl vom 18. Oktober 2001 zahlte die Klägerin insgesamt 14.724,52 € (Bl. 9 d. A. und Anlage K 29).Die weitere Abschlagsrechnung vom 21. Oktober 2001 über 20.224,50 DM (= 10.340,62 €) zahlte die Klägerin nicht mehr, da sie meinte, diese sei „nach Einstellung der Arbeiten ... nicht mehr fällig“ geworden (Bl. 9 d. A.).
Nach der Kündigung ließ die Klägerin die Arbeiten von eigenen Leuten fertig stellen und Mängel beseitigen, ohne ein Aufmaß des von der Beklagten erbrachten Teilwerks oder ein solches der von ihr selbst erbrachten Arbeiten zu nehmen.
Mit „Schlussrechnung/Leistungsaufstellung“ vom 15. April 2002 (Anlage K 29) verlangte die Beklagte von der Klägerin laut 4-seitiger „Massenermittlung“ nach Einheitspreisen einen Gesamtwerklohn in Höhe von 36.228,36 € netto und unter Abzug der geleisteten Abschläge in Höhe von 14.724,52 € einen „Auszahlungsbetrag“ in Höhe von 24.944,45 € (= 36.228,36 € netto minus 14.724,52 € netto + 16 % MWSt.). Mit Antwort vom 5. Dezember 2002 (Anlage K 30) widersprach die Klägerin dieser Schlussrechnung und errechnete nach Einheitspreisen für die von der Beklagten geschuldete Leistung eine Vergütung in Höhe von 30.258,87 €.
Mit der Klage hat die Klägerin ihren Mehraufwand für die Fertigstellung der Gewerke geltend gemacht und wie folgt berechnet:
637 Facharbeiterstunden zu je 42,95 € pro Stunde
27.359,15 €
17 Fahrten x 183 km x 0,97 € pro km
3.017,67 €
Mietkosten für Arbeitsbühnen gemäß Anlage K 31 i. V. m. Bl. 11 d. A,
6.492,53 €
Summe
36.869,35 €
restlicher Werklohn (30.258,87 € - 14.724,52 € =)
15.534,35 €
Klagforderung
21.335,00 €.
Die Klägerin hat vorgetragen, sie könne für die nach der Kündigung noch erforderlichen Arbeiten zur Fertigstellung des der Beklagten übertragenen Gewerks Ersatz der ihr hierfür entstandenen Kosten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 VOB/B verlangen. Zum Zeitpunkt der Kündigung seien zahlreiche Arbeiten noch nicht ausgeführt worden und zudem hätten Mängel an der Ausführung vorgelegen, wie aus der Aufstellung vom 1. November 2001 und den Baubesprechungsprotokollen aus der Zeit vom 31. Oktober bis 13. November 2001 (Anlagen K 10 und K 48) ersichtlich. Gemäß der Stundenlohnzettel ihrer Mitarbeiter (Anlage K 11 bis K 27, die mit Schriftsatz vom 19. Februar 2004 mit offenbar nachgefertigten Ergänzungen als Anlagen K 50, 52, 54 - 58 sowie 60 - 69 vorgelegt wurden) habe sie die zur ordnungsgemäßen Fertigstellung erforderlichen Arbeiten selbst in der Zeit vom 1. November bis zum 12. Dezember 2001 mit eigenen Leuten durchgeführt, wodurch die geltend gemachten Aufwendungen entstanden seien.
Die Beklagte hat Klagabweisung erstrebt und behauptet, die Arbeiten zu 99 % fertiggestellt zu haben. Nicht montiert worden seien lediglich die Kantteile an der Torverkleidung. Diese seien von der Klägerin entgegen ihrer Verpflichtung nicht geliefert worden. Angaben zur Bestellung der Kantteile habe die Klägerin nicht benötigt, da diese sich unproblematisch aus den Bauzeichnungen ergeben hätten.
Die Klägerin hat erwidert, dass die restlichen Kantbleche von der Beklagten nach speziellem Aufmaß hätten angefordert werden müssen. Der errechnete Werklohn von 30.258,87 € der Anlage K 30 umfasse sämtliche Leistungen, die die Beklagte nach dem Leistungsverzeichnis zu erbringen gehabt, aber nur teilweise erbracht habe (Bl. 56 d. A.).
Mit dem angefochtenen Urteil, auf das zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 73 - 80 d. A.), hat das Landgericht die Klage „als zurzeit nicht fällig abgewiesen“. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei mangels Fälligkeit zurzeit nicht begründet. Zwar stehe der Klägerin grundsätzlich Aufwendungsersatz gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B gegen die Beklagte nach der Kündigung vom 31. Oktober 2001 zu. Doch habe die Klägerin diesen Anspruch nicht ausreichend schlüssig und prüffähig geltend gemacht.
Mit der Berufung wendet die Klägerin ein, das Landgericht habe nicht zwischen Prüffähigkeit einer Rechnung und Richtigkeit einer Rechnung unterschieden. Die Positionen Mietkosten für Arbeitsgeräte und Arbeitsbühnen sowie Fahrtkosten habe das Landgericht übergangen. Der Anspruch auf den Gesamtschaden beinhalte auch den Gewinnanteil. Schon in der mündlichen Verhandlung habe die Klägerin vorgetragen, dass es aus Zeitgründen nicht möglich gewesen sei, für die an allen Fassadenseiten außen und innen einschließlich des Dachs fehlenden Arbeiten ein Aufmaß zu nehmen. Vielmehr sei es Aufgabe der Beklagten gewesen, ein Aufmaß der erbrachten Arbeiten zu nehmen. Die pauschale Behauptung der Beklagten, sie sei zu 99 % fertig gewesen, reiche nicht. Eine Aufstellung nach Gewerken und eine entsprechende Bewertung sei ausreichend (BGH NJW 2002, Seite 2780 und NJW 1999, Seite 2036). Der geltend gemachte Stundensatz sei ihr Schaden, weil sie ihre Monteure von anderen Baustellen habe abziehen müssen. Bei einer Ersatzvornahme durch Dritte wäre der geltend gemachte Stundensatz ebenfalls angefallen. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, den Vertragsbruch zu Selbstkosten zu heilen. Der Umfang der Kantteile ergebe sich aus dem Aufmaßblatt der Anlage K 70. Der Stundenaufwand ergebe sich aus den Stundenzetteln in Verbindung mit dem Prozessvortrag und den Plänen. Eine Abrechnung nach dem Leistungsverzeichnis sei unzumutbar gewesen. Die Auffassung des Landgerichts, es müsse zwischen Fertigstellung der Leistung und Beseitigung von Mängeln differenziert werden, sei nicht haltbar.
Die Klägerin beantragt,
unter „Aufhebung“ des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 21.335 € nebst 8 „%“ Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II. Die Berufung ist unbegründet.
Die Entscheidung des Landgerichts, die Klage als zurzeit nicht fällig abzuweisen, stellt sich im Ergebnis als richtig dar, weil die Berechnung der Mehrkosten durch die Klägerin nicht prüfbar ist.
Unter den Voraussetzungen des § 8 Nr. 3 Abs. 1 u. 2 VOB/B ist der Auftraggeber berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zulasten des Unternehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen. Sein Anspruch auf Erstattung der durch die Ersatzvornahme entstandenen Mehrkosten der Fertigstellung besteht in Höhe der Differenz zwischen der mit dem Auftragnehmer vereinbarten Vergütung für die infolge der Kündigung nicht mehr erbrachten Leistung und der für diese Leistung erforderlichen tatsächlichen Kosten der Ersatzvornahme und ist unabhängig davon, ob der Auftraggeber die Frist über die Zusendung der Mehrkostenaufstellung nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B eingehalten hat (BGH NJW 2000, Seite 1116 f.). Die schlüssige Darlegung dieses Kostenerstattungsanspruchs durch den Auftraggeber erfordert in der Regel, die anderweitig als Ersatzvornahme erbrachte Leistung, die dadurch entstandenen Kosten und die infolge der Kündigung nicht mehr an den Auftragnehmer zu zahlende Vergütung sowie die Berechnung der sich daraus ergebenden Differenz vorzutragen. Welche Anforderungen an die Darlegung dazu im Einzelfall zu stellen sind, hängt von den Umständen der gesamten Vertragsabwicklung mit dem Auftragnehmer sowie der Ersatzvornahme ab. Sie bestimmen sich danach, welche Angaben einerseits dem Auftraggeber möglich und zumutbar sowie andererseits nach dem Kontroll- und Informationsinteresse des Auftragnehmers erforderlich sind. Eine den Anforderungen des § 14 Nr. 1 VOB/B entsprechende Abrechnung kann nicht generell und unabhängig vom Einzelfall gefordert werden (BGH a. a. O.). Danach ist eine Prüffähigkeit der Abrechnung zu bejahen, wenn aus der Darstellung des Auftraggebers klar ist, welche konkreten Arbeiten und welchen Aufwand er geltend macht und der Auftragnehmer dadurch in die Lage versetzt ist, die Berechtigung der Forderung auf der Grundlage des Vertrages zu überprüfen (vgl. BGH NJW 1999, Seite 2036 f.).
Zwar ist der Auftraggeber im Rahmen der Ersatzvornahme nicht verpflichtet, dieselbe Abrechnungsweise zu wählen (z. B. Einheitspreisvertrag), die Grundlage der Vertragsbeziehung mit dem Auftragnehmer war. Doch erfordert die Abrechnung der Ersatzvornahme nach Stundenlohn und Aufwand gegenüber dem Auftragnehmer, mit dem ein Einheitspreisvertrag vereinbart war, dass die Stundenzettel eine exakte und ausführliche Beschreibung der Arbeiten enthalten (Locher-Vygen, VOB, 15. Aufl., B § 8 Nr. 3 Rn. 72) und dadurch dem Auftragnehmer ermöglichen, die Ersatzvornahme durch jeweilige Zuordnung zu den Einheitspreisen zu überprüfen, insbesondere darauf, ob Mehrmengen, geänderte Leistungen oder Zusatzleistungen ausgeführt wurden.
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist die Berechnung der Mehrkosten durch die Klägerin aus folgenden Gründen nicht nachvollziehbar und daher nicht prüffähig.
Zunächst hat es die Klägerin versäumt, ein Aufmaß des von der Beklagten bis zur Kündigung erbrachten Teilwerks zu nehmen, welches eine klare Abgrenzung zwischen den bis zur Kündigung erbrachten Leistungen der Beklagten und der im Wege der Ersatzvornahme erbrachten Leistungen der Klägerin ermöglicht hätte.
Auch der mit nachgelassenem Schriftsatz vom 19. Februar 2004 erfolgte Vortrag unter Vorlage ergänzter Stundenzettel und Ausführungszeichnungen, in der die jeweiligen Arbeiten konkreten Bereichen zugeordnet wurden, enthält keine exakte und ausführliche Beschreibung der geltend gemachten Arbeiten im Rahmen der Ersatzvornahme. Zum Beispiel fehlt es in den Anlagen 50 bis 56 an Angaben, in welchem konkreten Umfang (Berechnung der geleisteten Fläche in Quadratmetern unter Abgrenzung der Leistung durch die Beklagte) die Montage erfolgt ist und welchen konkreten Umfang die jeweilige Nachverschraubung hatte. Die Anlagen K 55 und K 56 enthalten darüber hinaus die Angabe „Baustelle aufgeräumt“ und ermöglichen keine Prüfung, ob diese Tätigkeit zum Leistungsumfang der Beklagten gehörte oder ob hier andere Leistungen abgerechnet wurden.
Im Übrigen werden die einzelnen Lohnstunden nicht jeweils den von der Beklagten nicht erbrachten Massen der einzelnen Positionen des Angebots zugeordnet, nach welchem die Beklagte gearbeitet hat.
Es wird ferner nicht klar gegliedert zwischen Arbeiten zur Vollendung des Werks und solchen zur Beseitigung von Mängeln. Dies wäre aber Voraussetzung für die Prüfung, ob der Stundenlohnaufwand den nicht erbrachten Massen entspricht bzw. in welchem Umfang oder ob die Klägerin hier - jedenfalls auch - Arbeiten berechnet, die nicht Gegenstand ihres Vertrages mit der Beklagten waren oder schlicht überhöhte Leistungen in Rechnung stellt.
Danach ist nicht prüfbar, welcher Aufwand der Klägerin für die Fertigstellung entstanden ist und ob dieser Betrag über den Betrag hinausgeht, den die Klägerin infolge der Kündigung nicht mehr als Vergütung an die Beklagte zu zahlen hat und worauf, wie oben ausgeführt, für die Differenzberechnung nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 VOB/B abzustellen ist. Vielmehr geht die Klägerin selbst bei Berechnung der Klagforderung davon aus, dass ein restlicher Werklohn in Höhe von 15.534,35 € (= nach Einheitspreisen errechnete Vergütung für die von der Beklagten geschuldete Leistung, wenn diese vollständig erbracht worden wäre, in Höhe von 30.258,87 € [Anlage K 30 i. V. m. Bl. 56 d. A.] abzüglich von der Klägerin geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von 14.724,52 €) in die Differenzberechnung zugunsten der Beklagten einzustellen ist und daher einen Mehraufwand der Klägerin i. S. der Klagforderung erst vorläge, wenn der schlüssig dargelegte Aufwand der Ersatzvornahme einen Betrag von mehr als 15.534,35 € ergibt, was, wie bereits ausgeführt, aber nicht prüffähig dargelegt ist. Danach ist auch der Berufungsangriff unerheblich, das Landgericht habe die Positionen Mietkosten für Arbeitsgeräte und Arbeitsbühnen sowie Fahrtkosten übergangen. Denn für diese Positionen hat die Klägerin nur einen Betrag von 9.510,20 € (= 3.017,67 € + 6.492,53 €) geltend gemacht, der deutlich hinter dem Betrag von 15.534,35 € zurückbleibt, sodass es auf diese Positionen nur angekommen wäre, soweit eine prüfbare Darlegung des Zeitaufwands erfolgt wäre.
Im Übrigen erforderten auch diese Positionen eine prüfbare Darlegung, dass diese Kosten nur für die Fertigstellung der von der Beklagten geschuldeten Leistung entstanden sind. Auch diese Kosten könnten - jedenfalls teilweise - angefallen sein für Arbeiten, die nicht Gegenstand des Vertrages zwischen den Parteien waren.
Die Klägerin hat ferner nicht dargelegt, dass für die von der Beklagten bis zur Kündigung erbrachte Leistung eine Überzahlung erfolgt wäre, die die Beklagte zurückzuzahlen hätte. Denn sie hat die Bezahlung der 4. Abschlagsrechnung vom 21. Oktober 2001 nicht mit der Begründung verweigert, der erreichte Baufortschritt bleibe hinter der Summe der bereits geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 14.724,52 € zurück, sondern war lediglich der Meinung, dass die 4. Abschlagsrechnung vom 21. Oktober 2001 „nach Einstellung der Arbeiten durch die Beklagte Ende Oktober 2001 nicht mehr fällig wurde“, sondern eine Schlussrechnung erforderlich gewesen wäre (Bl. 9 d. A.).
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO für die Zulassung nicht vorliegen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 711 ZPO
§ 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 u. 2 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B
§ 14 Nr. 1 VOB/B
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO