Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-09-25, Aktenzeichen 8 Bf 60/17.PVL

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 3. Februar 2017 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Verfahrensbeteiligten streiten über die Mitbestimmung des Antragstellers bei einer Abmahnung.
Mit Schreiben vom 28. Oktober 2014 mahnte der Beteiligte die Beschäftigte Frau St. (nunmehr T.) wegen einer ihr vorgeworfenen Arbeitsverweigerung und der Missachtung von Pausenzeiten ab. Nachdem sich der Antragsteller mit dem Beteiligten weder über die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte der Beschäftigten noch über die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens verständigen konnte, hat er nach vorheriger Beschlussfassung am 21. Mai 2015 beim Verwaltungsgericht ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren eingeleitet und zur Begründung geltend gemacht:
Er sei aufgrund der in § 80 Abs. 1 HmbPersVG verankerten innerdienstlichen Allzuständigkeit zur Mitbestimmung bei der Abmahnung berufen. Die Abmahnung stelle eine Maßnahme im Sinne des § 80 Abs. 2 HmbPersVG dar, weil sie die Beschäftigte Frau T. nicht nur geringfügig berühre. Dies folge aus der Rügefunktion der Abmahnung sowie daraus, dass ein Arbeitnehmer nach erfolgter Abmahnung im Hinblick auf eine verhaltensbedingte Kündigung im Falle eines erneuten Verstoßes ungleich schutzloser gestellt werde. Die Abmahnung habe deshalb nicht unbeträchtliche Auswirkungen auf die Stabilität des bestehenden Arbeitsverhältnisses und ein ähnliches Gewicht wie die vergleichbaren Katalogtatbestände. Anderenfalls wäre nicht nachvollziehbar, warum in § 88 Abs. 1 Nr. 22 HmbPersVG der Erlass einer Disziplinarverfügung und sogar der Ausspruch einer schriftlichen Missbilligung der Mitbestimmung des Personalrats unterworfen werde.
Der Antragsteller hat beantragt,
festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, indem er Frau T. eine Abmahnung erteilt hat, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde.
Der Beteiligte hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hat im Wesentlichen erwidert, dass die Abmahnung keine mitbestimmungspflichtige Maßnahme sei, weil mit ihr der Rechtsstand von Frau T. nicht verändert werde. Weder das Beschäftigungsverhältnis noch die Arbeitsbedingungen hätten durch die Abmahnung eine Änderung erfahren. Aus den Gesetzesmaterialien (Bü-Drs. 20/10838) gehe ausdrücklich hervor, dass der Gesetzgeber die Abmahnung nicht als Maßnahme verstanden wissen wolle.
Die Fachkammer hat den Antrag des Antragstellers mit Beschluss vom 3. Februar 2017 abgelehnt und zur Begründung ausgeführt:
Die streitgegenständliche Abmahnung unterliege nicht der Mitbestimmung des Antragstellers. Insbesondere handele es nicht um den Ausspruch einer schriftlichen Missbilligung im Sinne des § 88 Abs. 1 Nr. 22 HmbPersVG. Dieser Katalogtatbestand erfasse nur die in § 3 Abs. 6 HmbDG angesprochene schriftliche missbilligende Äußerung (Zurechtweisungen, Rügen und dergleichen) eines oder einer Dienstvorgesetzten oder der obersten Dienstbehörde gegenüber einer Beamtin oder einem Beamten, die nicht ausdrücklich als Verweis bezeichnet werde.
Ein Mitbestimmungsrecht ergebe sich auch nicht aus der innerdienstlichen Allzuständigkeit des Personalrats gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbPersVG. Die Mitbestimmung nach § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbPersVG setze eine Maßnahme voraus, an der es im Falle der Abmahnung fehle. Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG sei eine Maßnahme eine Handlung oder Entscheidung, durch die die Dienststelle in eigener Zuständigkeit eine Regelung treffe, die die Angehörigen des öffentlichen Dienstes nicht nur geringfügig berühre oder innerdienstliche Verhältnisse nicht nur unwesentlich und nicht nur kurzfristig verändere. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 24.6.2014, 6 P 1/14, juris Rn. 13; Beschl. v. 5.11.2010, 6 P 18/09, juris Rn. 11) setze der personalvertretungsrechtliche Maßnahmenbegriff eine Handlung oder Entscheidung voraus, die den Rechtsstand der Beschäftigten berühre. Die Maßnahme müsse auf eine Veränderung des bestehenden Zustands abzielen, d.h. nach ihrer Durchführung müssten das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben. Dieses Verständnis liege auch § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG zugrunde. Hierauf deute bereits die Verwendung des Begriffs „Regelung“ hin, worunter üblicherweise, insbesondere im Kontext des § 35 HmbVwVfG, eine auf die unmittelbare Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtete Maßnahme verstanden werde. Bestätigt werde diese Auslegung durch die Gesetzesmaterialien (Bü-Drs. 20/10838, S. 61), die in der Sache das Begriffsverständnis des Bundesverwaltungsgerichts aufgriffen. Maßgebliches Kriterium des Maßnahmenbegriffs sei somit die unmittelbare, d.h. direkt durch die Maßnahme eintretende Rechtswirkung, unabhängig von dem Gewicht der tatsächlichen Folgen der in Rede stehenden Handlung. Zwar sei es durchaus zweifelhaft, ob alle der in §§ 87 Abs. 1, 88 Abs. 1 HmbPersVG gesondert aufgeführten Mitbestimmungstatbestände die Voraussetzungen dieses engen Regelungsbegriffs erfüllten. Gleichwohl sei der Wille des Gesetzgebers zum Regelungscharakter der Maßnahme eindeutig, weshalb die pauschale Verwendung des Begriffs „Maßnahmen“ in den Einleitungssätzen der §§ 87 Abs. 1, 88 Abs. 1 HmbPersVG keinen Rückschluss auf einen weiter auszulegenden Maßnahmenbegriff im Rahmen des § 80 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG zulasse.
Die Abmahnung stelle keine Regelung im so verstandenen Sinne dar. Auch wenn sie erhebliche Bedeutung für den Arbeitnehmer gewinnen könne, erfahre das Beschäftigungsverhältnis durch sie noch keine unmittelbare rechtliche Änderung. Schließlich entspreche die Verneinung des Maßnahmencharakters einer Abmahnung mangels Regelungswirkung auch dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers. Dieser habe nämlich in den Materialien zur Einführung der Allzuständigkeit beispielhaft ausgeführt, dass u.a. die Abmahnung nicht den Maßnahmenbegriff des § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG erfülle.
Der Antragsteller hat gegen den ihm am 17. März 2017 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts am 12. April 2017 Beschwerde eingelegt und diese zugleich im Wesentlichen wie folgt begründet:
Lege man den vom Verwaltungsgericht verwendeten Maßnahmenbegriff aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde, so sei eine Abmahnung zweifelsohne keine Maßnahme, da das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen durch eine Abmahnung nicht verändert würden. Allerdings finde sich in § 80 Abs. 2 HmbPersVG eine eigenständige Definition des hamburgischen Gesetzgebers. Nach dieser Legaldefinition setze das Vorliegen einer Maßnahme nicht voraus, dass das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen geändert würden. Hieraus folge, dass der hamburgische Gesetzgeber den Begriff der Maßnahme weiter gefasst habe. Es könne sogar davon gesprochen werden, dass durch die Legaldefinition der Maßnahme erstmals eine Übereinstimmung zwischen dem Begriff der Maßnahme und den im Katalog der §§ 87, 88 HmbPersVG aufgeführten „Maßnahmen“ herbeigeführt worden sei. Denn dort würden als mitbestimmungspflichtige „Maßnahmen“ eine Mehrzahl von Handlungen oder Entscheidungen aufgeführt, die zwar das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen nicht veränderten, jedoch Regelungen der Dienststelle darstellten, die die Angehörigen des öffentlichen Dienstes nicht nur geringfügig berührten oder innerdienstliche Verhältnisse nicht nur unwesentlich und nicht nur kurzfristig veränderten. Bei einer Abmahnung handele es sich auch um eine Maßnahme von „ähnlichem Gewicht“ i.S.d. 80 Abs. 3 Satz 1 HmbPersVG; sie sei vergleichbar mit dem Erlass einer Disziplinarverfügung und dem Ausspruch einer schriftlichen Missbilligung gemäß § 88 Abs. 1 Nr. 22 HmbPersVG. Die Konsequenzen einer Abmahnung gingen sogar deutlich über den Ausspruch einer schriftlichen Missbilligung hinaus.
Im Übrigen sei auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Oktober 2018 (5 P 8/17) hinzuweisen, in dem es um die Mitbestimmung des Personalrats bei der gegenüber einem Beschäftigten ergangenen Anordnung einer ärztlichen Untersuchung nach dem Bremischen Personalvertretungsgesetz gegangen sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe hier den Begriff der Maßnahme auf Entscheidungen mit einem Eigengewicht, die mit einem Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des betroffenen Beschäftigten verbunden seien, ausgeweitet. Diese Erweiterung des Maßnahmenbegriffs decke sich mit der Legaldefinition in § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG. Es bestehe nun erst recht kein Grund mehr, die Legaldefinition restriktiv dahin gehend auszulegen, dass eine Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne notwendig voraussetze, dass sie auf die Veränderung des bestehenden Zustands abziele. Eine personalvertretungsrechtliche Besonderheit stelle dies nicht dar. So bestimme § 80 Abs. 3 des Saarländischen Personalvertretungsgesetzes, dass der Personalrat vor Abmahnungen anzuhören sei, und § 68 Abs. 1 Nr. 1 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Brandenburg regle, dass der Personalrat bei Abmahnungen mitwirke.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 3. Februar 2017 - 25 FL 10/15 - abzuändern und festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt hat, indem er Frau T. (Anm.: vormals St.) eine Abmahnung erteilt hat, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt worden ist.
Der Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er erwidert insbesondere: Die Legaldefinition des § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG lasse es entgegen der Auffassung des Antragstellers gerade nicht genügen, dass sich die Maßnahme in irgendeiner Weise auf das Arbeitsverhältnis auswirke. Die Abmahnung sei auch keine Handlung oder Entscheidung, welche die Angehörigen des öffentlichen Dienstes nicht nur geringfügig berühre. Aus der Begründung des Entwurfs des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes (Bü-Drs. 20/10838, S. 61) gehe hervor, dass sich der hamburgische Gesetzgeber sehr wohl am Maßnahmenbegriff des Bundesverwaltungsgerichts orientiert habe. Die Abmahnung erfülle keine der in der Gesetzesbegründung genannten Merkmale. Sie begründe weder Rechte noch hebe sie Rechte auf oder ändere solche. Sie stelle auch Rechte weder fest noch lehne sie Rechte ab. Dem entspreche, dass der Gesetzgeber in der Begründung des Gesetzentwurfs (a.a.O. S. 62) weiter ausdrücklich ausgeführt habe, dass z.B. Abmahnungen nicht den Maßnahmenbegriff des § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG erfüllten. Der Wille des Gesetzgebers sei somit eindeutig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Verfahrensakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, gemäß § 99 Abs. 2 HmbPersVG i.V.m. §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2, 11 Abs. 4 ArbGG insbesondere form- und fristgerecht erhobene und begründete Beschwerde des Antragstellers führt nicht zum Erfolg.
Die Fachkammer hat es zu Recht abgelehnt, die vom Antragsteller begehrte Feststellung einer Verletzung seiner Mitbestimmungsrechte bei der Abmahnung der Beschäftigten Frau T. zu treffen. Der Antrag ist zulässig (dazu 1.), aber unbegründet (dazu 2.).
1. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere steht dem Antragsteller nach wie vor das erforderliche Rechtsschutzinteresse zur Seite. Soweit es um einen konkreten Ausgangsfall geht, besteht im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur Beschl. v. 17.12.2012, 6 P 6/12, PersR 2013, 220, juris Rn. 18 m.w.N.), der der Fachsenat folgt (vgl. z.B. OVG Hamburg, Beschl. v. 26.10.2017, 8 Bf 22/16.PVL, n.v.), ein Rechtsschutzinteresse nur so lange, wie der Fall noch gestaltbar ist, d.h. die in Rede stehende Maßnahme - nach Nachholung eines unterbliebenen oder Fortsetzung eines abgebrochenen Mitbestimmungsverfahrens - rückgängig gemacht werden kann. Das ist hier der Fall. Denn nach dem Bekunden des Prozessbevollmächtigten des Beteiligten in der Anhörung vor dem Fachsenat befindet sich die Abmahnung noch in der Personalakte der Beschäftigten.
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Der Beteiligte hat nicht das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, weil die streitgegenständliche Abmahnung nicht der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt. Weder besteht ein Mitbestimmungsrecht nach einem der Katalogtatbestände der §§ 87 Abs. 1 und 88 Abs. 1 HmbPersVG (dazu a)) noch ergibt sich ein solches Recht aus der innerdienstlichen Allzuständigkeit des Personalrats gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbPersVG (dazu b)).
a) Der Antragsteller macht selbst nicht geltend, dass sich ein Recht auf Mitbestimmung bei Abmahnung aus einem der Katalogtatbestände der §§ 87 Abs. 1 und 88 Abs. 1 HmbPersVG herleiten ließe, und solches ist auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht der Tatbestand des § 88 Abs. 1 Nr. 22 HmbPersVG erfüllt, wonach der Personalrat bei dem Erlass einer Disziplinarverfügung und dem Ausspruch einer schriftlichen Missbilligung mitzubestimmen hat. Mit der zweiten Alternative - die erste Alternative scheidet offenkundig aus - ist nur die schriftliche missbilligende Äußerung von Dienstvorgesetzten gemeint, durch die Beamten oder Beamtinnen ein Dienstvergehen, d.h. eine schuldhafte Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 HmbDG i.V.m. § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG), zur Last gelegt wird, nicht hingegen eine arbeitsrechtliche Abmahnung. Dies folgt sowohl aus der Zusammenschau mit der ersten Alternative als auch aus der Entstehungsgeschichte des Mitbestimmungstatbestands, der in Anknüpfung an die damalige Regelung des § 6 Abs. 4 Satz 2 der Hamburgischen Disziplinarordnung (HmbDO) vom 8. Juli 1971 (HmbGVBl. S. 133) bereits als § 89 Abs. 1 Nr. 20 Alt. 2 in das Hamburgische Personalvertretungsgesetz vom 17. November 1972 (HmbGVBl. S. 211) aufgenommen worden ist. Gemäß § 6 Abs. 4 Satz 1 HmbDO waren missbilligende Äußerungen eines Dienstvorgesetzten, der obersten Dienstbehörde oder der Einleitungsbehörde (Zurechtweisungen, Rügen und dergleichen), die nicht ausdrücklich als Verweis bezeichnet wurden, zwar keine Disziplinarmaßnahmen. § 6 Abs. 4 Satz 2 HmbDO stellte aber die schriftliche missbilligende Äußerung, in der einem Beamten oder einer Beamtin ein Dienstvergehen zur Last gelegt wurde, der Disziplinarverfügung gleich. Dementsprechend sollten Beamte und Beamtinnen fortan auch gegen letztere im Disziplinarrecht wurzelnde schriftliche Missbilligungen kollektiven Schutz finden. Die arbeitsrechtliche Abmahnung ist hiermit nicht vergleichbar, weil sie sich nicht als Ahndung eines schuldhaft verübten Dienstvergehens darstellt, sondern als eine bloße Erklärung, durch die der Arbeitgeber auf eine seiner Ansicht nach vorgefallene Vertragsverletzung hinweist, vertragsgemäßes Verhalten verlangt und nachteilige Konsequenzen für den Fall der Wiederholung in Aussicht stellt (vgl. zu Allem bereits ausführlich: OVG Hamburg, Beschl. v. 10.6.1991, OVG Bs PH 8/90, PersR 1992, 255 sowie vorgehend VG Hamburg, Beschl. v. 16.3.1990, 1 VG FL 48/89, PersR 1990, 381).
Dass die ursprünglich in § 6 Abs. 4 Satz 2 HmbDO enthaltene und später in § 3 Abs. 4 Satz 2 HmbDG vom 18. Februar 2004 (HmbGVBl. S. 69) überführte Regelung inzwischen durch Art. 2 Nr. 2.5 i.V.m. Nr. 2.4 des Neunten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 17. Februar 2014 (HmbGVBl. S. 56) gestrichen worden ist, ändert an dieser Auslegung nichts. Die Streichung beruht auf der Erwägung des Gesetzgebers (vgl. Bü-Drs. 20/9374, S. 21), dass die Regelung in der Praxis oftmals fehlinterpretiert worden sei und irrtümlicherweise hierunter auch auf der Grundlage einer Leitungs-, Aufsichts- oder Weisungsbefugnis ausgesprochene mündliche oder schriftliche Missbilligungen als Reaktionsmöglichkeit nichtdisziplinarer Art erfasst worden seien. Diese Erwägung bestätigt rückblickend ebenfalls den disziplinarischen Charakter der ursprünglich für die Einräumung eines Mitbestimmungsrechts bei dem Ausspruch einer schriftlichen Missbilligung anlassgebenden Norm und die Richtigkeit der Auffassung, dass die zweite Alternative des § 88 Abs. 1 Nr. 22 HmbPersVG nach wie vor nicht bei einer arbeitsrechtlichen Abmahnung, sondern nur bei der schriftlichen Missbilligung eines Dienstvorgesetzten, durch die einem Beamten oder einer Beamtin ein Dienstvergehen zur Last gelegt wird, zum Tragen kommt. Der Tatbestand erlangt auch weiterhin jedenfalls dann Relevanz, wenn im Rahmen der Begründung einer Verfügung über die Einstellung eines Disziplinarverfahrens ein Dienstvergehen festgestellt wird (vgl. § 32 Abs. 3 Satz 1 HmbDG).
b) Ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der streitgegenständlichen Abmahnung folgt auch nicht aus der innerdienstlichen Allzuständigkeit des Personalrats gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbPersVG.
Nach dieser Vorschrift bestimmt der Personalrat mit bei allen personellen, sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen, die die Angehörigen des öffentlichen Dienstes der Dienststelle insgesamt, Gruppen oder Einzelne von ihnen betreffen oder sich auf sie auswirken. Der Begriff der Maßnahme wird in § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG definiert. Hiernach ist eine Maßnahme eine Handlung oder Entscheidung, durch die die Dienststelle in eigener Zuständigkeit eine Regelung trifft, die die Angehörigen des öffentlichen Dienstes nicht nur geringfügig berührt oder innerdienstliche Verhältnisse nicht nur unwesentlich und nicht nur kurzfristig verändert. Keine Maßnahmen sind nach § 80 Abs. 2 Satz 2 HmbPersVG insbesondere Handlungen oder Entscheidungen, die eine Maßnahme nur vorbereiten (Nummer 1), Erläuterungen bestehender verbindlicher Regelungen (Nummer 2) oder Weisungen an einzelne oder mehrere Angehörige des öffentlichen Dienstes, die die Erledigung dienstlicher Obliegenheiten oder zu leistender Arbeit regeln (Nummer 3). Gemessen hieran ist die Abmahnung nicht als Maßnahme zu qualifizieren, weil es ihr am erforderlichen Regelungscharakter fehlt.
aa) Das in § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG enthaltene Merkmal der Regelung beinhaltet jedenfalls in Fallgestaltungen, in denen es - wie hier - nicht um die Ablehnung einer begehrten Handlung oder Entscheidung der Dienststelle geht, dass die Handlung oder Entscheidung unmittelbar auf die verbindliche Veränderung eines bestehenden Zustands abzielen muss. Das legt schon der Wortlaut nahe (dazu (1)) und wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt (dazu (2)). Aus systematischen Erwägungen (dazu (3)) sowie Sinn und Zweck der Legaldefinition (dazu (4)) folgt nichts anderes.
(1) Wie bereits die Fachkammer zutreffend ausgeführt hat, wird unter dem Begriff der Regelung im öffentlich-rechtlichen Sprachgebrauch, insbesondere im Kontext des § 35 VwVfG (Begriff des Verwaltungsakts), üblicherweise eine auf die unmittelbare Herbeiführung einer verbindlichen Rechtsfolge gerichtete Maßnahme verstanden. Dies korrespondiert mit der Auslegung, die der Begriff der Maßnahme im Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder in ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z.B. Beschl. v. 24.6.2014, 6 P 1/14, PersV 2014, 384, juris Rn. 13; Beschl. v. 5.11.2010, 6 P 18/09, PersR 2011, 38, juris Rn. 11 m.w.N.) erfahren hat, und die mangels eigenständiger Definition auch für den Maßnahmenbegriff im früher (bis zum 31. August 2014) geltenden Hamburgischen Personalvertretungsgesetz bestimmend war (vgl. z.B. BVerwG, Beschl. v. 28.3.2001, 6 P 4/00, BVerwGE 114, 103, juris Rn. 13; OVG Hamburg, Beschl. v. 18.12.2006, 8 Bf 441/05.PVL, n.v.). Nach dieser Rechtsprechung ist unter einer Maßnahme jede Handlung oder Entscheidung zu verstehen, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf eine Veränderung des bestehenden Zustands abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben. Es liegt nahe, dass der hamburgische Gesetzgeber mit dem Merkmal der Regelung eben diese Notwendigkeit einer Ausrichtung der Handlung oder Entscheidung auf eine Veränderung des bestehenden Zustands hat zum Ausdruck bringen wollen. Allerdings wird der im ersten Teil des Satzes 1 von § 80 Abs. 1 HmbPersVG enthaltene Begriff der Regelung im zweiten Teil des Satzes dahin konkretisiert, dass sie - die Regelung - die Angehörigen des öffentlichen Dienstes nicht nur geringfügig berühren o d e r innerdienstliche Verhältnisse nicht nur unwesentlich und nicht nur kurzfristig verändern muss. Hieraus kann aber nicht gefolgert werden, dass die Ausrichtung der Handlung oder Entscheidung der Dienststelle auf eine Veränderung des bestehenden Zustands nur bei der zweiten Alternative eine Rolle spielen soll. Würde man das vorangestellte Merkmal der Regelung nicht im vorstehenden Sinne interpretieren, wäre nicht ersichtlich, welche Bedeutung ihm dann noch neben dem Merkmal der Handlung oder Entscheidung bei der Definition der personalvertretungsrechtlichen Maßnahme zukommen soll.
In dieselbe Richtung weisen im Übrigen die Vorschriften in § 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 HmbPersVG, die Handlungen oder Entscheidungen, die eine Maßnahme nur vorbereiten, und Erläuterungen bestehender verbindlicher Regelungen exemplarisch vom personalvertretungsrechtlichen Begriff der Maßnahme ausnehmen. Denn diesen Fallgestaltungen ist gemein, dass sie noch nicht (Nummer 1) bzw. nicht (Nummer 2) gestaltend auf das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen einwirken.
(2) Das vorstehende Begriffsverständnis wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. In der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung des Hamburgischen Personalvertretungsrechts heißt es zu § 80 Abs. 2 u.a. (Bü-Drs. 20/10838, S. 61):
„Die innerdienstliche Allzuständigkeit erfordert die Definition einer der Mitbestimmung unterfallenden Maßnahme. Eine Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift ist eine Regelung der Leitung der Dienststelle, die einen gesetzlich vorgesehenen Mitbestimmungstatbestand erfüllt (im Rahmen der innerdienstlichen Allzuständigkeit des § 80 Absatz 1 oder der Kataloge der §§ 87 und 88) und sich auf einzelne oder mehrere Angehörige des öffentlichen Dienstes auswirkt oder sie betrifft. Die Maßnahme muss auf eine Veränderung des bestehenden Zustands abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben. Die Regelung muss eine unmittelbare, verbindliche Rechtswirkung entfalten, also Rechte begründen, aufheben, abändern, feststellen oder ablehnen.“
Diese Erläuterungen zeigen eindeutig, dass sich der Gesetzgeber an der zuvor (unter (1)) dargelegten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts orientiert hat und eine Maßnahme nach seinem Willen eine Handlung oder Entscheidung der Dienststelle voraussetzt, die unmittelbar auf die verbindliche Veränderung des bestehenden Zustands abzielt. Soweit der Antragsteller darauf hinweist, dass das Bundesverwaltungsgericht (Beschl. v. 15.10.2018, 5 P 8/17, juris) den Begriff der Maßnahme in jüngerer Zeit auf Entscheidungen mit einem Eigengewicht, die mit einem Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des betroffenen Beschäftigten verbunden sind, ausgedehnt habe, können dieser Rechtsprechung allein schon aufgrund der zeitlichen Abfolge keine Hinweise auf die Auslegung der seit 2014 im Hamburgischen Personalvertretungsgesetz enthaltenen Legaldefinition einer Maßnahme entnommen werden. Zudem hat der hamburgische Gesetzgeber den der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde liegenden Fall einer Anordnung zur ärztlichen Untersuchung gesehen und in der Begründung des Gesetzentwurfs (Bü-Drs.20/10838, S. 61) deutlich gemacht, dass er diesen wegen seines nur vorbereitenden Charakters gerade nicht als Maßnahme verstanden wissen will.
Fraglich kann nach den vorstehend zitierten Erläuterungen des Gesetzentwurfs allenfalls sein, wie es sich im Falle der Ablehnung einer begehrten Handlung oder Entscheidung der Dienststelle verhält. Denn es steht in einem auf den ersten Blick nicht auflösbaren Widerspruch, wenn dort einerseits auf die Veränderung des bestehenden Zustands abgehoben wird, es andererseits aber genügen soll, dass die Regelung „Rechte ablehn(t)“. Diesem Fall ist nämlich gerade immanent, dass er nicht zu einer Veränderung des Rechtsstands des Betroffenen führt (vgl. auch Berg in: Altvater u.a., BPersVG, 10. Aufl. 2019, § 69 Rn. 8 m.w.N.). Eben diese Erwägung greifen auch die unmittelbar folgenden Ausführungen in der Gesetzesbegründung (Bü-Drs. 20/10838, S. 61) auf, in denen es heißt, dass das Unterlassen einer Handlung keine Maßnahme der Dienststelle sei, weil dadurch keine Veränderung des bestehenden Zustands eintrete. Die insoweit aufgeworfenen Fragen bedürfen aber keiner Vertiefung, da sie für den vorliegenden Fall einer Abmahnung nicht von Bedeutung sind.
(3) Systematische Gründe geben zu keiner anderen Auslegung Anlass.
Die Katalogtatbestände der §§ 87 Abs. 1 und 88 Abs. 1 HmbPersVG werden zwar mit den Worten eingeleitet, „Der Personalrat hat insbesondere bei folgenden sozialen und sonstigen innerdienstlichen“ bzw. „personellen und organisatorischen Maßnahmen mitzubestimmen: ...“, und es mag mit dem Antragsteller durchaus bezweifelt werden, ob alle der dort im Einzelnen aufgeführten Tatbestände die hier aus dem Wortlaut und den Gesetzesmaterialien hergeleiteten Anforderungen an eine Regelung und damit an eine Maßnahme im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG erfüllen. Auch wenn dies nicht der Fall sein sollte, wäre dieser Befund aber nicht dazu angetan, ein weiteres Verständnis des Maßnahmenbegriffs nahe zu legen. Denn die nunmehr im Sinne von Beispielen im Rahmen der innerdienstlichen Allzuständigkeit aufgeführten Katalogtatbestände sind - von wenigen Ausnahmen abgesehen - dem unmittelbar zuvor oder jedenfalls dem bis zur Novelle des Hamburgischen Personalvertretungsgesetzes in den Jahren 2005/2006 geltenden Recht entnommen. Dass der Gesetzgeber hierbei die ursprünglich abschließenden Mitbestimmungstatbestände daraufhin überprüft hätte, ob sie in jeder Hinsicht seinem Verständnis von Inhalt und Reichweite der neuen Legaldefinition einer Maßnahme in § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG entsprechen, ist nicht zu erkennen. Dies ist deshalb von Bedeutung, weil der Gesetzgeber in der Sache nicht gehindert war (und ist), auch solche Handlungen oder Entscheidungen der Dienststelle der Mitbestimmung zu unterwerfen, die nicht den Begriff der Maßnahme erfüllen, sofern er dies aus Gründen des kollektivrechtlichen Schutzes für erforderlich hält und ein Bezug zum innerdienstlichen Bereich gegeben ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.1.1983, 6 P 11/80, PersV 1983, 507, juris Rn. 12 zum Bremischen Personalvertretungsgesetz). Sollten bei der hier vertretenen Auslegung zwischen der Legaldefinition des § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG und den Katalogtatbeständen der §§ 87 Abs. 1 und 88 Abs. 1 HmbPersVG tatsächlich nicht aufzulösende Unstimmigkeiten in Bezug auf den Begriff der Maßnahme bestehen, so wären diese auf sprachliche Ungenauigkeiten bei der Einführung der innerdienstlichen Allzuständigkeit des Personalrats gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 HmbPersVG unter Beibehaltung der Katalogtatbestände zurückzuführen, ließen aber keine Rückschlüsse auf den Inhalt der Legaldefinition der Maßnahme zu. Dasselbe gilt, soweit in § 80 Abs. 3 Satz 1 HmbPersVG von den „in den §§ 87 und 88 genannten mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen“ die Rede ist.
(4) Ebenso wenig sprechen Sinn und Zweck der Legaldefinition für ein anderes Verständnis.
Die Legaldefinition der Maßnahme in § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG ist der Einführung der innerdienstlichen Allzuständigkeit geschuldet, die ihrerseits die Mitbestimmungsrechte der Personalräte stärken und weiterentwickeln soll (vgl. Bü-Drs. 20/10838, S. 1, 52, 61). Die Mitbestimmung soll nicht länger auf einen abschließend normierten Katalog von Tatbeständen beschränkt sein. Jedenfalls soweit es für den Streitfall von Bedeutung ist, bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die Stärkung und Weiterentwicklung der Rechte der Personalräte darüber hinaus auch mit einer Erweiterung des zuvor herrschenden Verständnisses vom Begriff einer Maßnahme hat flankieren wollen.
bb) Die Abmahnung stellt keine Regelung im vorstehenden Sinne dar, weil sie nicht auf die unmittelbare Veränderung des Beschäftigungsverhältnisses des von ihr Betroffenen abzielt.
Mit der Abmahnung übt ein Arbeitgeber seine arbeitsvertraglichen Gläubigerrechte aus. Wie bereits oben (unter a)) erwähnt, weist er damit den Arbeitnehmer als seinen Schuldner zum einen auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam. Zum anderen fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, sofern ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an. Das trifft auch auf die hier streitgegenständliche Abmahnung der Beschäftigten Frau T. (vormals St.) mit Schreiben vom 28. Oktober 2014 zu. Die Abmahnung soll demnach ein bestimmtes Verhalten des Arbeitnehmers dokumentieren und rügen sowie den Arbeitnehmer gegebenenfalls davor warnen, dass ihm im Wiederholungsfall eine Sanktion droht, die bis hin zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses reichen kann (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24.6.2014, 6 P 1/14, PersV 2014, 384, juris Rn. 23; BAG, Urt. v. 19.7.2012, 2 AZR 782/11, NJW 2013, 808, juris Rn. 20 m.w.N.). Sie dient bei Störungen im Leistungsbereich der Wahrung der Verhältnismäßigkeit und ist nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BAG, Urt. v. 7.7.2005, 2 AZR 581/04, NJW 2006, 530, juris Rn. 38; Urt. v. 18.11.1986, 7 AZR 674/84, BB 1987, 1252, juris Rn. 34 m.w.N.) als milderes Mittel vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung regelmäßig erforderlich, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen. Bei alledem ist zwar nicht zu verkennen, dass die Abmahnung für den betroffenen Beschäftigten durchaus von Bedeutung sein kann, insbesondere für eine zukünftige Entscheidung über eine Versetzung oder Beförderung und seine entsprechende Eignung, für die spätere Beurteilung von Führung und Leistung in einem Zeugnis oder für die im Zusammenhang mit einer möglichen späteren Kündigung erforderlich werdende Interessenabwägung (vgl. BAG, Urt. v. 19.7.2012, a.a.O., juris Rn. 21). Dies ändert aber nichts daran, dass die Abmahnung noch nicht auf die unmittelbare Veränderung des Beschäftigungsverhältnisses ausgerichtet ist.
Dieses Ergebnis entspricht auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers, der die Abmahnung in den Gesetzesmaterialien (Bü-Drs. 20/10838, S. 62) ausdrücklich als Beispiel für einen Sachverhalt angeführt hat, der nicht als Maßnahme zu qualifizieren ist, weil es an einer das Beschäftigungsverhältnis verändernden Regelung fehle. Es deckt sich ferner mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das bereits in seinem Beschluss vom 10. Januar 1983 (6 P 11/80, PersV 1983, 507, juris Rn. 12 ff.) eine Mitbestimmung des Personalrats bei Abmahnung auf der Grundlage der auch im Bremischen Personalvertretungsgesetz verankerten innerdienstlichen Allzuständigkeit mit der Begründung verneint hat, dass die Abmahnung nur hinweisenden Charakter habe und deshalb keine Maßnahme sei. Soweit den Personalräten in anderen Bundesländern durch ausdrückliche Vorschriften eine Beteiligung bei Abmahnung einräumt wird (vgl. § 80 Abs. 3 des Saarländischen Personalvertretungsgesetzes: Anhörung; § 68 Abs. 1 Nr. 1 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Brandenburg: Mitwirkung; § 78 Abs. 2 Nr. 15 des Landespersonalvertretungsgesetzes Rheinland-Pfalz: Mitbestimmung auf Antrag), gibt dies für die hamburgische Rechtslage nichts her.
3. Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesverwaltungsgericht nach § 99 Abs. 2 HmbPersVG i.V.m. §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht ersichtlich. Insbesondere erachtet der Fachsenat die Frage der inhaltlichen Anforderungen der Legaldefinition des § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG - soweit hier entscheidungserheblich - nicht für grundsätzlich klärungsbedürftig, weil sie sich auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Auslegungsregeln eindeutig beantworten lässt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87 Abs. 1, 88 Abs. 1 HmbPersVG
§§ 87, 88 HmbPersVG
§§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2, 11 Abs. 4 ArbGG
§§ 87 Abs. 1 und 88 Abs. 1 HmbPersVG
§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht ersichtlich. Insbesondere erachtet der Fachsenat die Frage der inhaltlichen Anforderungen der Legaldefinition des § 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG
§ 35 HmbVwVfG
§ 35 VwVfG
§ 80 Abs. 1 HmbPersVG
§ 80 Abs. 2 HmbPersVG
§ 88 Abs. 1 Nr. 22 HmbPersVG
§ 3 Abs. 6 HmbDG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 HmbPersVG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG
§ 80 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 HmbPersVG
§ 68 Abs. 1 Nr. 1 des Personalvertretungsgesetzes
§ 99 Abs. 2 HmbPersVG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 HmbDG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 6 Abs. 4 Satz 1 HmbDO
§ 6 Abs. 4 Satz 2 HmbDO
§ 3 Abs. 4 Satz 2 HmbDG
§ 32 Abs. 3 Satz 1 HmbDG
§ 80 Abs. 2 Satz 2 HmbPersVG
§ 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 HmbPersVG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 HmbPersVG
§ 78 Abs. 2 Nr. 15 des Landespersonalvertretungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 114, 103
NJW 2013, 808
NJW 2006, 530
BB 1987, 1252
6 P 1/14
6 P 18/09
5 P 8/17
25 FL 10/15
6 P 6/12
8 Bf 22/16
1 VG FL 48/89
6 P 4/00
8 Bf 441/05
6 P 11/80
2 AZR 782/11
2 AZR 581/04
7 AZR 674/84