Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-16, Aktenzeichen 2 L 106/10
ECLI: ECLI:DE:OVGST:2013:0516.2L106.10.0A

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen Nebenbestimmungen, die der Beklagte einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen beifügte.
Mit Bescheid vom 25.09.2007 erteilte der Beklagte der Klägerin eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windkraftanlagen vom Typ Vestas V 90 mit jeweils einer Nennleistung von 2 MW, einer Nabenhöhe von 105 m und einem Rotordurchmesser von 90 m auf den Grundstücken der Gemarkung S., Flur A, Flurstücke 3/2, 6/1 und 84/3 ca. 1 bis 1,5 km südwestlich der Ortslage S.. Die Standorte der drei Anlagen liegen innerhalb des im Regionalen Entwicklungsplan für die Planungsregion Harz ausgewiesenen Vorranggebiets für die Nutzung der Windenergie mit der Wirkung von Eignungsgebieten VII „S.“.
Die Genehmigung enthält verschiedene Nebenbestimmungen. Nach Ziffer 9.9 sind die Windkraftanlagen während des überregionalen Herbstzugs der Fledermäuse in den Monaten August und September jeweils 1 Stunde vor Sonnenuntergang bis 1 Stunde nach Sonnenaufgang abzuschalten, wobei zur Minimierung der Abschaltzeiten in diesen Monaten die konkreten Zugzeiten tagaktuell mit der Referenzstelle für Fledermausschutz Sachsen-Anhalt abgestimmt werden können. Die Abschaltung der Windkraftanlagen entfällt bei Windgeschwindigkeiten über 8 m/s (in Nabenhöhe gemessen). Die Abschaltzeiten sind mittels elektronischen Datenspeichers zu dokumentieren und jeweils am Jahresende dem Beklagten als Überwachungsbehörde als Papierausdruck vorzulegen. Zur Begründung wurde auf ein fledermauskundliches Gutachten vom Oktober 2006 verwiesen, welches von dem Planungsbüro Dr. W. im Auftrag der Klägerin erstellt worden war. Es kommt auf der Grundlage von Untersuchungen vor Ort, insbesondere einer Bestandserfassung durch sog. Horchboxen und Netzfänge, zu dem Ergebnis, dass im Planungsgebiet 14 Fledermausarten nachgewiesen werden können (Bl. 36 des Gutachtens). Für den Großen Abendsegler und die Rauhhautfledermaus bestehe das Restrisiko von Kollisionen, das durch den Einsatz einer Luftfahrthindernisbefeuerung w-rot deutlich minimiert werden könne.
Die Klägerin hat am 29.10.2007 Klage erhoben und u.a. die genannte Nebenbestimmung beanstandet. Mit Urteil vom 24.06.2010 hat das Verwaltungsgericht neben weiteren naturschutzrechtlichen Nebenbestimmungen die Nebenbestimmung Nr. 9.9 insoweit aufgehoben, als der Klägerin die Dokumentation der Abschaltung der Windkraftanlagen und die Vorlage der Unterlagen an den Beklagten aufgegeben werden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung der Klageabweisung hat es ausgeführt: Die Anordnung der Abschaltzeiten sei gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG erforderlich, weil das Vorhaben ohne die Abschaltung gegen das Tötungsverbot des § 42 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BNatSchG verstoße. Der unbeschränkte Betrieb der Windkraftanlagen gehe mit einer signifikanten Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos jedenfalls für die besonders geschützte Fledermausart Großer Abendsegler einher. Der Beklagte, dem insoweit eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zustehe, habe in naturschutzfachlich vertretbarer Weise angenommen, dass die streitgegenständlichen Standorte in einem Bereich lägen, in dem sich das Zuggeschehen des Großen Abendseglers während des Herbstzugs konzentriere. Auch sei die Annahme naturschutzfachlich vertretbar, dass die fern ziehenden Arten den überwiegenden Teil der Individuenverluste an Windkraftanlagen stellen, wobei wiederum der Große Abendsegler am stärksten betroffen sei. Diese Annahmen fänden eine hinreichende Grundlage durch ein zum benachbarten Windpark M. erstelltes Gutachten (Gutachten der M. vom 04.01.2008, vorgelegt im Verfahren 2 L 187/10) sowie durch das Gutachten des Planungsbüros Dr. W. vom Oktober 2006. Angesichts dessen sei es nachvollziehbar, dass das mit der Errichtung von Windkraftanlagen stets verbundene Kollisionsrisiko für Fledermäuse im vorliegenden Fall signifikant gesteigert sei. Etwas anderes gelte auch nicht deswegen, weil das Schlagopfermonitoring, das im Vorfeld des Gutachtens vom 04.01.2008 an den im Windpark M. bereits vorhandenen 12 Windkraftanlagen durchgeführt worden sei, nur zum Auffinden eines einzigen getöteten Exemplars des Großen Abendseglers geführt habe. Aufgrund der geringen Größe der abgesuchten Flächen und der Suchbedingungen (Bewuchs mit Maispflanzen) habe der Gutachter selbst die Auffindwahrscheinlichkeit mit einem Wert unter 50 % eingeschätzt. Soweit der Beklagte die Abschaltungen nur für Windgeschwindigkeiten bis zu 8 m/s sowie für bestimmte Zeiten angeordnet habe, sei auch dies vertretbar. Eine artenschutzrechtliche Ausnahmezulassung nach § 43 Abs. 8 Satz 1 Nr. 4 oder 5 BNatSchG a.F. komme nicht in Betracht.
Die vom Senat zugelassene Berufung hat die Klägerin wie folgt begründet: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts stehe dem Beklagten bei einer gebundenen Entscheidung wie hier keine Einschätzungsprärogative zu. Ein Verstoß gegen das naturschutzrechtliche Tötungsverbot sei bereits wegen fehlender Zielgerichtetheit etwaiger Eingriffe zu verneinen. Auch führe der Betrieb der genehmigten Anlagen innerhalb der angeordneten Abschaltzeiten nicht zu einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für Fledermäuse. Auf der Grundlage des M.-Gutachtens vom 01.04.2008 gebe es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass in dem streitgegenständlichen Bereich überhaupt ein hochfrequentierter Zugweg liege. Die Schlagopfersuche, die hinreichenden wissenschaftlichen Standards entspreche, belege mit lediglich einem gefundenen Individuum des Großen Abendseglers, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko gerade nicht bestehe. Die Signifikanzschwelle müsse im Zusammenhang mit Fledermäusen deutlich höher liegen als z.B. beim Rotmilan, weil es allein beim Großen Abendsegler um eine ca. 1000-fach größere theoretisch betroffene Population gehe als beispielsweise beim Rotmilan. Die angefochtene Anordnung von Abschaltzeiten sei auch ermessensfehlerhaft, weil es unangemessen und willkürlich sei, die Abschaltung erst ab einer Windgeschwindigkeit von über 8 m/s freizugeben.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 24. Juni 2010 (4 A 2/10 HAL) zu ändern und neben den Nebenbestimmungen Nr. 9.6, 9.7 und 9.10 auch die Nebenbestimmung Nr. 9.9 der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung des Beklagten vom 25.09.2007 insgesamt aufzuheben.
hilfsweise für den Fall des Unterliegens, Beweis zu erheben gemäß den Anträgen Nr. 1 bis 8 der in der mündlichen Verhandlung übergebenen Unterlage.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
Zur Begründung trägt er vor: Für den Zeitraum von Ende August bis in die dritte Septemberwoche 2007 habe der Gutachter sowohl in seinem Gutachten vom 04.01.2008 für die streitgegenständlichen Windparkflächen als auch bereits in einem früheren Gutachten vom Dezember 2007 für den östlich gelegenen Windpark O. erhöhte Zugaktivitäten festgestellt. Der Gutachter sei in beiden Untersuchungen zu dem Schluss gekommen, dass über den Windparkflächen in einigen Nächten Individuenzahlen von bis zu 100 durchfliegenden Tieren erreicht würden. Da sich der Zug in einer für die Kollision kritischen Höhe von zum Teil über 100 m vollziehe, könne auf eine hohe Gefährdung der Tiere geschlossen werden. Dem vom Gutachter über den Windparkflächen selbst beobachteten Fledermauszug stehe nur das Ergebnis des an erheblichen methodischen Mängeln leidenden Schlagopfermonitorings desselben Gutachters entgegen. Für die Qualität der Nachsuche sei nicht nur der Flächenanteil der abgesuchten Fläche unter den Windkraftanlagen entscheidend, sondern auch die Frequenz der Nachsuche, der Untersuchungsradius, die Nachsucheffizienz der einzelnen Mitarbeiter sowie die Abtragung von geschlagenen Fledermäusen durch Prädatoren. Im vorliegenden Schlagopfermonitoring seien aber weder die Verschleppungsrate durch Prädatoren und die Sucheffizienz der einzelnen Mitarbeiter bestimmt worden, noch sei in ausreichendem Radius nach Schlagopfern gesucht worden. Einem Verstoß gegen das Tötungsverbot stehe auch nicht die Erwägung entgegen, dass Fledermäuse auch im allgemeinen Naturgeschehen etwa als Opfer von Raubvögeln tödlichen Gefahren ausgesetzt seien. An solche Gefahren hätten sich Fledermäuse in einem Jahrtausende währenden evolutionären Prozess angepasst. Windkraftanlagen stellten aber demgegenüber eine neuartige anthropogene Gefährdung dar, für die keine Anpassungsstrategien existierten. Weitere anthropogen bedingte Verluste wandernder Fledermausarten seien aber unter Berücksichtigung ihres derzeitigen Erhaltungszustandes in Deutschland sehr kritisch zu bewerten. Das Bundesamt für Naturschutz gebe aktuell den Erhaltungszustand der beiden fernwandernden Arten Großer und Kleiner Abendsegler in der kontinentalen biographischen Region nur mit ungünstig bis unzureichend an.
Auch die Festlegung einer Windgeschwindigkeit von 8 m/s, ab der zu den Zugzeiten die Windkraftanlagen wieder in Betrieb genommen werden können, sei rechtlich nicht zu beanstanden. So werde etwa in einer Untersuchung von L. und P. Bach aus dem Jahre 2009 belegt, dass diese Schwelle zum Schutz von wandernden Fledermäusen ausreichend, aber erforderlich sei.
In der mündlichen Verhandlung am 16.05.2013 hat der Beklagte gerügt, dass ihm ein Schriftsatz vom 07.05.2013, den die Klägerin beim erkennenden Gericht am selben Tag per Fax übersandt hat und der auf dem Postweg am 10.05.2013 mit Anlagen eingegangen ist, in vollständiger Form, das heißt einschließlich sämtlicher Anlagen (Anlagen K 18 – 33), erst am 15.05.2013 und damit so spät zugeleitet worden sei, dass er hierzu nicht mehr in dem erforderlichen Umfang und mit der nötigen Gründlichkeit habe Stellung nehmen können. Um eine solche Gelegenheit zu erhalten, hat er beantragt,
ihm einen Schriftsatznachlass von 6 Wochen ab dem 17.05.2013 einzuräumen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
Die angefochtene Nebenbestimmung Nr. 9.9 ist in vollem Umfang aufzuheben, weil sie entgegen der Auffassung der Vorinstanz insgesamt rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz1 VwGO).
Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ist die Genehmigung nur zu erteilen, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Die angeordneten Abschaltzeiten sollen einen Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (= § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG a.F.) verhindern. Hierfür ist die Nebenbestimmung Nr. 9.9 aber nicht erforderlich, weil die genehmigten Anlagen auch dann nicht gegen das Tötungsverbot verstoßen, wenn sie innerhalb der angeordneten Abschaltzeiten betrieben werden.
Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Fledermäuse (Microchiroptera), die eine Unterordnung der Ordnung der Fledertiere (Chiroptera) bilden, gehören zwar in allen Arten zu der danach geschützten Gruppe (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 13 b] aa] und 14 b] BNatSchG i. V. m. dem Anhang IV a] der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21.05.1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen [ABl. L 206 vom 22.07.1992, S. 7], zuletzt geändert durch Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.09.2003 [ABl L 284 vom 31.10.2003]). Darüber hinaus ist der Tötungstatbestand, der nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG nur absichtliche Formen der Tötung umfasst, nach der Rechtsprechung des EuGH auch dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist (EuGH, Urte. v. 30.01.2002 – Rs. C-103/00 – Slg. 2002, I- 1163, u. v. 20.10.2005 – Rs. C-6/04 –, Slg. 2005, I-9017). Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können, ist allerdings bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, BVerwGE 131, 274 [301 f.], RdNr. 91) ist deshalb der artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungstatbestand dann nicht erfüllt, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der mit dem Vorhaben im Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden. Der Verbotstatbestand ist zwar individuenbezogen; dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen, reicht aber nicht aus. Soll das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis werden, ist vielmehr zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht, wobei Maßnahmen, mittels derer solche Kollisionen vermieden oder dieses Risiko zumindest minimiert werden soll, einzubeziehen sind. Gemeint ist eine „deutliche" Steigerung des Tötungsrisikos. Dafür genügt es nicht, dass im Eingriffsbereich überhaupt Tiere der (besonders) geschützten Art angetroffen worden sind; erforderlich sind vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass sich das Risiko einer Kollision durch das Vorhaben deutlich und damit in signifikanter Weise erhöht (BVerwG, Urte. vom 12.03.2008 – 9 A 3.06 –, BVerwGE 130, 299, Rdnr. 219, v. 13.05.2009 – 9 A 73/07 –, NuR 2009, 711, Rn. 86, u. v. 09.07.2009 – 4 C 12.07 –, NuR 2009, 789 [797], RdNr. 42). Für Fledermäuse steigt das Verlustrisiko spürbar, wenn der Standort in einem erhöhten Maße schlagkräftig ist (Urt. d. Senats v. 23.07.2009 – 2 L 302/06 –, ZNER 2009, 312, juris Rn. 61). Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn Windenergieanlagen im Wald (vgl. Gatz, Rechtsfragen der Windenergienutzung, DVBl 2009, 737 [744], mit weiteren Nachweisen) oder innerhalb bevorzugter Jagdgebiete oder in Hauptflugrouten errichtet werden sollen (BVerwG, Urt. v. 12.03.2008 – 9 A 3.06 –, BVerwGE 130, 299, Rdnr. 219; VG Gera, Urt. v. 28.04.2005 – 4 K 1071/02.GE –, juris, RdNr. 14).
Hinsichtlich der Frage, ob Windenergieanlagen im Einzelfall ein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren einer besonders geschützten Art verursachen, gilt nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 26.10.2011 – 2 L 6/09 –, NuR 2012, 196) die prozessuale Besonderheit, dass der zuständigen Behörde, sofern sie eine den wissenschaftlichen Maßstäben und den vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung vorgenommen hat, eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zugestanden werden muss, die im Verwaltungsprozess dazu führt, dass die gerichtliche Prüfung grundsätzlich auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt ist. Der Senat hat dies damit begründet, dass zur fachgerechten Beurteilung der Frage des Tötungsrisikos – die sich in diesem Fall auf den Schutz von Rotmilanen bezog – ornithologische Kriterien maßgeblich sind, die zu treffende Entscheidung prognostische Elemente enthält und überdies naturschutzfachlich allgemein anerkannte standardisierte Maßstäbe und rechenhaft handhabbare Verfahren fehlen. Die insoweit vom Bundesverwaltungsgericht zum Planfeststellungsverfahren entwickelten Grundsätze (vgl. BVerwG, Urte. v. 12.03.2008 – 9 A 3.06 –, NuR 2008, 633, u. v. 14.04.2010 – 9 A 5.08 –, BVerwGE 136, 291 [318], RdNr. 113) seien auf das Genehmigungsverfahren entsprechend anwendbar. Der Befund, dass bei zahlreichen Fragestellungen – jeweils vertretbar – naturschutzfachliche Einschätzung gegen naturschutzfachliche Einschätzung steht, ohne dass sich eine gesicherte Erkenntnislage und anerkannte Standards herauskristallisiert hätten, gilt im Genehmigungsverfahren genauso wie im Planfeststellungsverfahren. Gerade die Bewertung, wann ein – bestehendes – Tötungs- oder Verletzungsrisiko „signifikant“ erhöht ist, lässt sich nicht im strengen Sinne „beweisen“, sondern unterliegt einer wertenden Betrachtung (vgl. zum Ganzen: Urt. d. Senats v. 26.10.2011 – 2 L 6/09 –, juris, RdNr 60 bis 65; OVG RP., Urt. v. 28.10.2009 – 1 A 10200/09 –, NuR 2010, 348 [350 f.], juris, RdNr. 42, 52; NdsOVG, Beschl. v. 20.04.2011 – 12 ME 274/10 –, NuR 2011, 431). An diesen Grundsätzen hält der Senat auch im Hinblick auf das artenschutzrechtliche Verbot der Tötung von Fledermäusen fest. Auch insoweit ist die Prüfung, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vorliegt, dadurch gekennzeichnet, dass die Entscheidung prognostische Elemente enthält, rechenhaft handhabbare Verfahren fehlen und spezielle fledermauskundliche Kriterien maßgeblich sind.
Sollen Windkraftanlagen in einer Gegend errichtet werden, die in der Flugroute fern wandernder Fledermausarten liegt, begründet dies gewissermaßen einen „Anfangsverdacht“ einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos, weil eine solche Lage häufig den Schluss rechtfertigen dürfte, dass jedenfalls in der Zeit des Herbstzuges, in der nach der vorhandenen bundesweiten Schlagopferkartei besonders viele Schlagopfer nachweisbar sind (vgl. dazu Niermann, Methodische Hinweise und Empfehlungen zur Bestimmung von Fledermaus-Schlagopferzahlen an Windenergiestandorten, Nyctalus (N.F.), Berlin 12 [2007], Heft 2-3, S. 152, vorgelegt als Anlage 2 in Beiakte D im Verfahren 2 L 187/10), deutlich mehr als nur einzelne Individuen aufgrund einer Kollision mit den Rotorblättern zu Tode kommen. Allerdings ist hierbei zu beachten, dass die Signifikanzschwelle auch in solchen Fällen erst dann überschritten ist, wenn aufgrund einer hinreichend gesicherten Tatsachenbasis feststeht, dass gerade an dem konkreten Standort der zu errichtenden Windkraftanlagen und nicht nur in dessen näherer und weiterer Umgebung zu bestimmten Zeiten schlagopfergefährdete Fledermäuse in einer Zahl auftreten, die Kollisionen von mehr als nur einzelnen Individuen mit hoher Wahrscheinlichkeit erwarten lassen. Der erwähnte „Anfangsverdacht“ ist entgegen der vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebrachten Auffassung nicht dahingehend zu verstehen, dass er zu einer Umkehr der Beweislast führt und deshalb bereits als solcher die Annahme einer Überschreitung der Signifikanzschwelle begründet, falls der Anlagenbetreiber nicht das Gegenteil nachweist. Vielmehr handelt es sich bei dem Anfangsverdacht nur um einen ersten Anschein, der je nach den Umständen des Einzelfalls einer näheren Konkretisierung und weiteren tatsächlichen Fundierung bedarf, die als solche auch nicht der behördlichen Einschätzungsprärogative zuzurechnen ist, sondern der vollen tatrichterlichen Kontrolle unterliegt.
Ferner ist bei Fledermäusen in besonderem Maße zu beachten, dass die Zahl der Individuen, die von dem signifikant erhöhten Tötungsrisiko betroffen sind, nach der zitierten Rechtsprechung über wenige Einzelexemplare hinausgehen muss. Wie bereits dargelegt, ist es bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen, dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windkraftanlagen bzw. deren Rotorblättern zu Schaden kommen können. Fledermäuse treten in Individuenzahlen auf, die die Zahl der Individuen anderer geschützter und kollisionsgefährdeter Tierarten, etwa des Rotmilans, um ein Vielfaches und damit in einem Maße übersteigt, das es rechtfertigt, insoweit von einer anderen Größenordnung zu sprechen. Aus den vorgelegten Gutachten und den Ausführungen der Beteiligten ist deutlich geworden, dass am Südrand des Harzes im Herbst Fledermäuse in Individuenzahlen von hunderten oder gar tausenden Einzelexemplaren durchziehen. Angesichts solcher Zahlen kann von einem Verstoß gegen das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG entgegen der Auffassung des Beklagten nicht schon dann ausgegangen werden, wenn hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, dass im Zeitraum eines Jahres an einer Windkraftanlage ein oder zwei Fledermäuse zu Tode kommen. Zwar muss die zu erwartende Opferzahl, da es bei § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht um einen Populations-, sondern um einen Individuenschutz geht, nicht so groß sein, dass sie sich bereits auf die Population als solche auswirkt. Andererseits muss die Zahl der potentiellen Opfer eine Größe überschreiten, die mit Rücksicht auf die Zahl der insgesamt vorhandenen Individuen einer Population sowie die Zahl der Individuen, die ohnehin regelmäßig dem allgemeinen Naturgeschehen, etwa als Beutetiere, zum Opfer fallen, überhaupt als nennenswert bezeichnet werden kann. Diese Zahl mag zwar auch davon abhängen, wie hoch das Risiko im Einzelfall einzuschätzen ist und dürfte deshalb bei einem sehr hohen, an sichere Wahrscheinlichkeit grenzenden Tötungsrisiko niedriger liegen als bei einem geringeren, die Signifikanzschwelle nur gering überschreitenden Risiko. Bei ein oder zwei Fledermäusen im Jahr ist diese Zahl jedoch auch im erstgenannten Fall noch nicht erreicht.
In Anwendung dieser Grundsätze ist der Senat aufgrund des ihm unterbreiteten Sachverhalts zu der Überzeugung gelangt, dass die Signifikanzschwelle im Bereich des Windparks S. nicht überschritten ist. Auch wenn man dem Beklagten hinsichtlich der Beurteilung des Tötungsrisikos eine Einschätzungsprärogative zubilligt, gibt es im vorliegenden Fall keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass für mehr als nur wenige einzelne Individuen des Großen Abendseglers (Nyctalus noctula) oder sonstiger fernwandernder Arten ein signifikant erhöhtes Risiko besteht, in den Monaten August und September während der Dämmerungs- und Nachtzeit durch Windkraftanlagen im Bereich des Windparks S. getötet zu werden.
Der Beklagte hat zwar in naturschutzfachlich vertretbarer Weise angenommen, dass es sich bei dem Großen Abendsegler um eine Fledermausart handelt, die während ihres herbstlichen Zuges zu den Winterquartieren für Kollisionen mit Windkraftanlagen besonders anfällig ist. Nach dem Gutachten des Büros für Landschaftsökologie M. vom 04.01.2008, das im Parallelverfahren 2 L 187/10 zum benachbarten Windpark M. vorgelegt wurde, sind es gerade die Herbstzüge fernwandernder Arten, die zu den meisten Fledermausverlusten an Windkraftanlagen in Deutschland führen, wobei der Große Abendsegler die insoweit am stärksten betroffene Art darstellt (S. 6 f. des Gutachtens). Der Beklagte hat diese Erkenntnisse anhand weiterer naturschutzfachlicher Veröffentlichungen belegt (vgl. die Anlagen 1 bis 9 in der Beiakte D in 2 L 187/10 und das Gutachten des Planungsbüros Dr. W. vom Oktober 2006).
Vertretbar ist weiter die Annahme, dass die Windkraftanlagen in einer Gegend errichtet werden sollen, die fernwandernden und für Kollisionen mit Windkraftanlagen anerkanntermaßen besonders gefährdeten Fledermausarten wie dem Großen Abendsegler und der Rauhhautfledermaus als viel benutzte Flugroute dient, auf der sie im Herbst in ihre südwestlich gelegenen Winter- und im Frühling in ihre nordöstlich gelegenen Sommerquartiere wandern. Der Beklagte hat sich auch bei dieser Einschätzung u.a. auf das Gutachten der M. vom 04.01.2008 gestützt. Daraus geht hervor, dass im Bereich des benachbarten Windparks M. im Zeitfenster der saisonalen Herbstwanderung in den Monaten August und September erhöhte Zugaktivitäten des Großen Abendseglers zu verzeichnen sind, wobei das Zuggeschehen regelmäßig in der Dämmerung beginnt und sich bis in die Dunkelheit hinein fortsetzt (S. 17 Abs. 4 des Gutachtens).
Allerdings ist zu beachten, dass sich die Flugroute im Bereich des Windparks S. nicht etwa auf einen schmalen Korridor verdichtet, der bereits als solcher die Annahme einer Überschreitung der Signifikanzschwelle für mehr als einzelne Individuen rechtfertigt. Vielmehr weist die Flugroute auch in diesem Bereich eine Breite von mehreren Kilometern auf. Gesicherte Erkenntnisse bestehen nur darüber, dass große Individuenzahlen an einzelnen, in der weiteren Umgebung vorhandenen Rastplätzen anzutreffen sind, die den Fledermäusen – wie der Süße und Salzige See im Osten und der Kelbraer Stausee im Westen des Standorts – ein hohes Insekten- und damit Nahrungsaufkommen bieten. Als gesichert stuft der Senat auch ein, dass sich der Herbstzug in Ost-West-Richtung bewegt und deshalb anzunehmen ist, dass viele Fledermäuse während dieses Zuges zuerst im Bereich des Süßen und Salzigen Sees rasten und anschließend zum westlich gelegenen Rastplatz des Kelbraer Stausees weiterziehen. Nicht hinreichend belegt ist aber, dass eine hinreichend große Zahl an Fledermäusen auf ihrem Zug von dem einen zum anderen Rastplatz gerade die kürzeste, über den Windpark S. verlaufende Route wählen. Hiergegen spricht, dass sich Fledermäuse bei ihrem Zug typischerweise an Leitlinien wie fließenden Gewässern oder Waldrändern orientieren, während sich der Windpark S. auf einer weithin freien Fläche befindet, der es gerade an landschaftlichen Strukturen wie den genannten Waldrändern oder Flussläufen fehlt. Danach ist eher davon auszugehen, dass sich das hauptsächliche Zuggeschehen an den Waldrändern der umliegenden Höhenzüge, etwa der Ausläufer des Harzes im Norden und des Kyffhäusergebirges im Süden, vollzieht. Dies entspricht auch der Einschätzung im Gutachten des Planungsbüros M. vom 04.01.2008. Wie sich auch aus der Abbildung auf Seite 39 dieses Gutachtens ergibt, findet der saisonale Herbstzug des Abendseglers auf einer verhältnismäßig breiten Fläche östlich und südlich des Harzgebirges statt. Das Zuggeschehen konzentriert sich damit nicht auf den Bereich des Windparks S., sondern umfasst einen mehrere Kilometer breiten Korridor. Auch hat der Gutachter L. in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 04.03.2010 (2 L 187/10) ausgeführt, dass die geplanten Windkraftanlagen des benachbarten Windparks M. nach seiner Einschätzung aufgrund der topographischen Verhältnisse (Waldkanten als Orientierungslinien) etwa mittig zwischen zwei lokalen Zuglinien liegen und deshalb vom Hauptteil des Zuggeschehens nicht erfasst werden (Seite 2 oben der Stellungnahme, vgl. GA, Bl. 116 in 2 L 187/10).
Aus den Ausführungen des von dem Beklagten beigezogenen Fledermausexperten O., der den naturschutzfachlichen Standpunkt des Beklagten in der mündlichen Verhandlung ausführlich erläutert hat, hat der Senat zudem die Erkenntnis gewonnen, dass sich das Zuggeschehen nicht in der Weise eines konzentrierten und zielgerichteten Direktflugs zwischen den Hauptrastplätzen „Süßer See“ und „Kelbraer Stausee“ vollzieht, sondern aus verschiedenen Gründen, insbesondere auch aufgrund eines paarungsbedingten Ausschwärmens, in die Breite gelenkt wird und dadurch insgesamt einer Streuung unterliegt, die der Annahme einer engen Flugroute über dem Windpark S. entgegensteht. Etwas anderes ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil Herr O. nach seiner Aussage bei einem Aufenthalt auf einem in der Nähe des Windparks vorhandenen Autobahnparkplatz einen größeren Schwarm durchziehender Fledermäuse beobachtet hat. Abgesehen davon, dass es sich hierbei um eine zufällige Einzelbeobachtung handelt, die als solche hinsichtlich des regelmäßigen Gesamtaufkommens wenig aussagekräftig sein dürfte, lässt sich daraus nicht entnehmen, dass regelmäßig große Zahlen von Fledermäusen auch im Bereich des streitgegenständlichen Windparks anzutreffen sind. Die vorgelegten, im Auftrag der Klägerin erstellten gutachterlichen Untersuchungen direkt am Standort bestätigen, dass sich das Fledermausaufkommen dort nicht etwa konzentriert, sondern sich in einem größeren Rahmen bewegt, der für eine Verteilung des Gesamtaufkommens auf eine mehrere Kilometer breite Fläche spricht.
Zwar hat der Gutachter L. für den Bereich des Windparks M. in seinem Gutachten vom 04.01.2008 gleichwohl eine „erhöhte bis stark erhöhte Aktivitätsdichte“ festgestellt, was dafür spreche, dass „die Art zumindest während der Herbstwanderung in hohen Individuenzahlen“ durchziehe und „am Standort ein erhöhtes Kollisionsrisiko während der Herbstwanderung“ zu erwarten sei (jeweils S. 40 des Gutachtens). Allerdings sind diese Äußerungen unter Berücksichtigung des gesamten Gutachtens nicht dahingehend zu verstehen, dass die Größe des Aufkommens den Schluss eines signifikant gesteigerten Tötungsrisikos für mehr als nur einzelne Individuen rechtfertigt. So zieht der Gutachter aus seinen Untersuchungen lediglich den Schluss, dass sich – jedenfalls bezogen auf den Großen Abendsegler – im Zeitfenster Mitte Juli bis Ende Oktober ein erhöhtes Risiko für Kollisionen bei der genannten Art standörtlich im Vorfeld der Anlagenerrichtung „nicht ausschließen“ lasse (S. 46 des Gutachtens) und verneint dementsprechend eine „negative Beeinträchtigung der Population“ (S. 47 des Gutachtens). Maßgeblich für diese Einschätzung ist insbesondere, dass das von dem Gutachter durchgeführte Schlagopfermonitoring an 12 vorhandenen Windkraftanlagen im Windpark M. lediglich zum Auffinden eines einzigen Exemplars des Abendseglers geführt hat (S. 19 des Gutachtens vom 04.01.2008). Zwar spricht eine geringe Fundrate nicht zwangsläufig gegen die Annahme eines signifikant gesteigerten Kollisionsrisikos, weil die Zahl der aufgefundenen Kadaver je nach Art, Dauer, Intensität und Umfang der Nachsuche und in Abhängigkeit weiterer Faktoren, insbesondere des Abtrags durch Prädatoren, aber auch des Bewuchses der abgesuchten Flächen, erheblich hinter der Zahl der Kollisionsopfer zurückbleiben kann. So hat der Beklagte in nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass die Auffindwahrscheinlichkeit nach dem hier durchgeführten Monitoring – wie der Gutachter auch selbst eingeräumt hat (S. 20 des Gutachtens) – mit einem Wert unter 50 % anzusetzen ist. Andererseits ist das durchgeführte Schlagopfermonitoring aber auch nicht so lückenhaft, dass es als Erkenntnisgrundlage unbrauchbar wäre. Der Senat wertet es deshalb als hinreichenden Beleg dafür, dass hier zwar ein Tötungsrisiko zu bejahen ist, es aber hinsichtlich der Anzahl der von ihm erfassten Individuen an der signifikanten Erhöhung dieses Risikos fehlt. Der Fund einer größeren Anzahl von geschlagenen Individuen ist ein besonders starkes Indiz für ein erhöhtes Kollisionsrisiko, weil das Auffinden von Schlagopfern am unmittelbarsten und augenscheinlichsten die Beeinträchtigung von Fledermäusen durch Windkraftanlagen verdeutlicht (Niermann, Methodische Hinweise und Empfehlungen zur Bestimmung von Fledermaus-Schlagopferzahlen an Windenergiestandorten, Nyctalus (N.F.), Berlin 12 [2007], Heft 2-3, S. 152, vorgelegt als Anlage 2 in Beiakte D zu 2 L 187/10). Umgekehrt spricht die Auffindung lediglich eines einzelnen Kadavers gegen ein signifikant gesteigertes Tötungsrisiko, das – wie dargelegt – gerade noch nicht erfüllt ist, wenn es sich bloß bei einer geringen Zahl von Individuen verwirklicht (vgl. in diesem Sinne auch Beschl. d. Senats v. 19.12.2012 – 2 L 212/11).
Das gefundene Ergebnis wird auch durch das im vorliegenden Verfahren vorgelegte Gutachten des Planungsbüros Dr. W. vom Oktober 2006 bestätigt. Zwar hätten im Planungsgebiet 14 Fledermausarten nachgewiesen werden können (Bl. 36 des Gutachtens). Für den Großen Abendsegler und die Rauhhautfledermaus bestehe auch das Restrisiko von Kollisionen. Dieses könne aber durch den Einsatz einer Luftfahrthindernisbefeuerung w-rot deutlich minimiert werden (Bl. 37 des Gutachtens).
Soweit der Beklagte beantragt hat, ihm zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Klägerin vom 07.05.2013 einen Schriftsatznachlass von sechs Wochen zu gewähren, war dem nicht stattzugeben. Der Schriftsatz ist dem Beklagten aufgrund richterlicher Verfügungen vom 8. und 10.05.2013 übersandt worden (Ausfertigungs- und Abgangsvermerk: 10.05.2013). Mit Fax vom 13.05.2013 hat das Gericht dem Beklagten auf dessen telefonische Bitte hin die Anlage K 18 übersandt. Die vollständigen Anlagen hat der Beklagte nach seinen eigenen Angaben einen Tag vor der mündlichen Verhandlung, also am 15.05.2013, erhalten. Er hatte deshalb Gelegenheit, den Schriftsatz nebst Anlagen bereits vor der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis zu nehmen und sich in der mündlichen Verhandlung dazu zu äußern. Der Schriftsatz enthält im Übrigen auch keine grundlegend neuen Ausführungen, die für die Entscheidung des Senats ausschlaggebend waren. Vielmehr hat die Klägerin mit ihm lediglich ihre bisherigen Ausführungen weiter untermauert.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708, 709 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708, 709 ZPO
§ 167 VwGO
§ 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 42 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BNatSchG
§ 43 Abs. 8 Satz 1 Nr. 4 oder 5 BNatSchG
§ 113 Abs. 1 Satz1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 131, 274
BVerwGE 130, 299
DVBl 2009, 737
BVerwGE 136, 291
2 L 187/10
4 A 2/10
9 A 14.07
9 A 3.06
9 A 73/07
4 C 12.07
2 L 302/06
4 K 1071/02
2 L 6/09
9 A 5.08
1 A 10200/09
12 ME 274/10
2 L 212/11