Arbeitsgericht Berlin (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-09-09, Aktenzeichen 11 Ca 1372/21
ECLI: ECLI:DE:ARBGBE:2021:0909.11CA1372.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Berufung eingelegt beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg unter dem Aktenzeichen 4 Sa 1445/21.
I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin3.320,41 (dreitausenddreihundertzwanzig 41/100) EUR bruttonebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Nettobetrag seit dem 25. Mai 2021 zu zahlen.II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.III. Die Widerklage wird abgewiesen.IV. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte zu 54 % und die Kläger zu 46 % zu tragen.V. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 9.323,86 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung und Überstundenvergütung sowie widerklagend über die Rückzahlung einer Nettozahlung.
Die Klägerin war bei der Beklagten seit dem 1. August 2016 als kaufmännische Mitarbeiterin beschäftigt. Sie verdiente zuletzt 2.935,00 EUR monatlich (Anlage B4; Blatt 45 der Akte). Mit Bescheid des Versorgungsamtes vom 4. November 2019 ist die Klägerin mit Wirkung zum 1. Juli 2019 als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt.
Im Arbeitsvertrag ist zwischen den Parteien unter § 7 Ziffer 3 folgendes vereinbart:
„Scheidet der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis aus, so hat er unabhängig von dem Zeitpunkt des Ausscheidens noch einen Anspruch auf 1/12 des Jahresurlaubsanspruchs für jeden vollen Kalendermonat, in dem das Arbeitsverhältnis im Urlaubsjahr bestanden hat, mindestens jedoch auf die gesetzlichen Urlaubsansprüche.“
Am 22. August 2019 ließ sich die Klägerin von der Beklagten einen Ausdruck über Urlaubstage geben, aus dem sich 19 genommene Tage ergeben (Anlage K5; Blatt 65 der Akte). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K5 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 21. April 2020, der Klägerin per Boten am 5. Mai 2020 zugestellt, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Mai 2020, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt.
Die Klägerin erhob hiergegen Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Berlin, welches mit Urteil vom 30. Juli 2020 feststellte, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30. Juni 2020 beendet worden ist. Eine hiergegen gerichtete Berufung war nicht erfolgreich (Anlage K2; Blatt 60-63). Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg wies die Berufung der Klägerin zurück. Das Bundesarbeitsgericht erteilte unter dem Datum des 21. Mai 2021 ein Notfristzeugnis, wonach eine Rechtsmittelschrift nicht innerhalb der Notfrist eingereicht worden ist (41 Ca 6101/20; 23 Sa 1220/20).
Derzeit ist jedoch noch ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Berlin anhängig (VG 22 K 31/21), welches den Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes vom 6. April 2020 sowie den Widerspruchsbescheid vom 23. Februar 2021 zum Gegenstand hat. Die Klägerin begehrt die Aufhebung dieser Bescheide (Klageschrift: Anlage B1; Blatt 38 der Akte; Anlage B2: Beschluss des Verwaltungsgerichtes Berlin; Blatt 41 der Akte).
Mit Schreiben vom 26. August 2020 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten unter anderem offene Überstunden und Urlaubsansprüche geltend (Anlage K1; Blatt 8 der Akte).
In einem Schreiben der Bundesagentur für Arbeit an die Beklagte vom 22. März 2021 heißt es auszugsweise:
„Die Ansprüche, die Frau Sch. eventuell noch aus dem Arbeitsverhältnis hat, gehen in Höhe des gezahlten Arbeitslosengeldes aufgrund gesetzlicher Regelung auf die Bundesagentur für Arbeit über (§ 115 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch). Dies bedeutet, dass Sie ggf. das vorgeleistete Arbeitslosengeld erstatten müssen.“
Mit weiterem Schreiben der Bundesagentur für Arbeit an die Beklagte vom 11. Mai 2021 (Anlage K3; Blatt 63 der Akte) heißt es auszugsweise:
„bitte betrachten Sie mein Schreiben vom 22. März 2021 als gegenstandslos. Ein Anspruchsübergang ist nicht eingetreten.“
Die Klägerin hat ab dem 13. Februar 2021 einen Anspruch auf Arbeitslosengeld (Anlage B3; Blatt 43 der Akte).
Mit der vorliegenden Klage, beim Arbeitsgericht Berlin vorab per Fax am 17. Dezember 2020 eingegangen, begehrt die Klägerin Urlaubsabgeltung und Auszahlung von Überstunden, wobei die Klageforderungen mit Schriftsatz vom 12. März 2021, vorab per Fax am gleichen Tag eingegangen und der Beklagten am gleichen Tag übergeben (Protokoll vom 15.03.2021; Blatt 19 der Akte), ziffernmäßig präzisiert wurden (Blatt 22 der Akte). Im Wege einer Widerklage begehrt die Beklagte mit Schriftsatz vom 9. Juni 2021, beim Arbeitsgericht Berlin im eBPF am gleichen Tag eingegangen, die Rückzahlung einer Nettozahlung (Blatt 35 der Akte).
Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. März 2021 beendet sei und daher dem Urlaubsabgeltungsanspruch nichts im Wege stehen würde. Ferner habe die Bundesagentur für Arbeit bereits erklärt, dass ihr Schreiben in Bezug auf einen Anspruchsübergang als gegenstandslos betrachtet werden solle. Für den Urlaubsanspruch 2019 sei zudem zu berücksichtigen, dass die Klägerin noch keinen Urlaub in Anspruch genommen habe, was sich auch aus der Anlage K5 ergebe. Insgesamt würden sich für 2019 und 2020 44 abzugeltende Urlaubstage ergeben. Aus der Überstundenliste (Anlage K4; Blatt 64 der Akte) würden sich noch 120,80 Überstunden ergeben, die auszuzahlen seien. Bei der Nettozahlung habe es sich um eine Prämie gehandelt, die die Klägerin dafür erhalten habe, dass sie trotz Bekanntwerdens ihrer schweren Krebserkrankung Mitte Juli 2019 die Kollegin Elbeck eingearbeitet habe (Blatt 89 der Akte).
Die Klägerin beantragt zuletzt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Urlaubsabgeltung in Höhe von 5.590,76 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Nettolohn seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.059,10 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem sich daraus ergebenden Nettobetrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen
und beantragt im Wege der Widerklage:
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 1.675,00 EUR netto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass ein Urlaubsabgeltungsanspruch noch nicht in Betracht komme, da noch nicht feststehe, ob das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ein Ende gefunden habe, da die Klägerin gegen den Widerspruchsbescheid vom 23. Februar 2021 Klage beim Verwaltungsgericht erhoben habe (Anlage B1; Blatt 38 bis 42). Ferner sei ein Anspruchsübergang in Bezug auf Arbeitsentgelt, Urlaubsabgeltung und Abfindung auf die Bundesagentur für Arbeit eingetreten (Anlage B3; Blatt 43-bis 44 der Akte). Im Übrigen stünden der Klägerin ohnehin keine 41 oder 44 Urlaubstage zu. Vielmehr sei für das Jahr 2019 zu beachten, dass die Klägerin bereits 20 Tage genommen habe (Blatt 69 der Akte).
Die Zahlung am 2. August 2019 sei ein Gehaltsvorschuss zur Finanzierung einer Urlaubsreise mit der Tochter der Klägerin gewesen. Überstunden seien ebenfalls nicht offen. Es fehle hierzu jedweder Vortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
1. Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung für noch nicht genommene Urlaubstage, jedoch keinen Anspruch auf Vergütung für Überstunden.
a) Die Klageanträge zu 1) und 2) in der zuletzt gestellten Form sind zulässig.
Die Klägerin ist insbesondere auch klagebefugt, da die Kammer nicht von einem gesetzlichen Anspruchsübergang nach §115 SGB X ausgehen konnte. Zunächst ergibt sich bereits keine Kongruenz zwischen der Zahlung von Arbeitslosengeld seit dem 12. März 2021 und einer Urlaubsabgeltung bzw. einer Überstundenvergütung, die mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2020 fällig gewesen sind.
§ 115 SGB X regelt, dass wenn ein/eine Arbeitgeber*in den Anspruch des/der Arbeitnehmer*in auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein/eine Leistungsträger*in Sozialleistungen erbracht hat, der Anspruch des/der Arbeitnehmer*in gegen den/die Arbeitgeber*in auf den/die Leistungsträger*in bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen übergeht.
Für die Kausalität ist maßgebend, ob Entgelt und Sozialleistung für denselben Zeitraum bestimmt sind, insoweit zeitlich kongruent sind (BeckOK SozR/von Koppenfels-Spies, 61. Ed. 1.6.2021, SGB X § 115 Rn. 18). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden, da Arbeitslosengeld erst ab dem 13. Februar 2021 gezahlt wurde bzw. ein Anspruch darauf bestand, wohingegen das Arbeitsverhältnis bereits zum 30. Juni 2020 beendet worden ist. Es gab mithin seitens der Kammer keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines gesetzlichen Anspruchsübergangs in Bezug auf Ersatzleitungen, die kongruent für die hier geltend gemachten Ansprüche gezahlt wurden.
Die Klägerin hat sich zudem zu Recht auf die Mitteilung der Bundesagentur für Arbeit vom 11. Mai 2021 bezogen, in dem ausdrücklich mitgeteilt worden ist, dass die Bundesagentur für Arbeit einen Anspruchsübergang als nicht eingetreten sieht. Zwar würde es im Ergebnis nicht darauf ankommen, wie die Arbeitsagentur dies einschätzt, sondern nur darauf, ob ein gesetzlicher Anspruchsübergang tatsächlich gegeben ist oder nicht, jedoch reicht für die Klägerin die Berufung darauf aus. Weiterer Vortrag diesbezüglich war durch die Klägerin nicht vorzunehmen, um die weitere bestehende Aktivlegitimation zu begründen, zumal auch ansonsten – wie gesagt – keine Anhaltspunkte für einen Übergang nach § 115 SGB X gegeben waren.
Vor diesem Hintergrund wäre es Sache der Beklagten gewesen, sich zu dem Vortrag der Klägerin zu verhalten und weitere Anhaltspunkte für eine fehlende Klagebefugnis zu belegen, was nicht erfolgt ist.
b) Der Klageantrag zu 1) ist teilweise begründet, der Klageantrag zu 2) ist unbegründet.
aa) Die Klägerin hat einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung gemäß § 7 Abs. 4 BurlG in Verbindung mit § 611a BB in Verbindung mit dem zugrundeliegenden Arbeitsvertrag.
Danach ist Urlaub abzugelten, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann.
(1) Unter Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist die rechtliche Beendigung zu verstehen (BAG 16.5.2017, NZA 2017, 1056; BeckOK ArbR/Lampe, 60. Ed. 1.6.2021, BUrlG § 7 Rn. 21a). Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist zum 30. Juni 200 beendet worden, was das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 3. März 2021 entschieden hat. In der beigezogenen Akte 23 Sa 1220/20 / 42 Ca 6101/20 befindet sich ein Notfristzeugnis des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Mai 2021.
Der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht auch das noch anhängige Verfahren in Bezug auf die Zustimmung des Integrationsamtes vor dem Verwaltungsgericht Berlin nicht entgegen. § 168 SGB IX stellt eine Verbotsnorm mit Erlaubnisvorbehalt dar. Mit dem Vorliegen der Zustimmung durch das Integrationsamt ist die Kündigungssperre beseitigt und der/die Arbeitgeber*in hat die Möglichkeit, eine Kündigung auszusprechen. § 171 SGB IX regelt ausdrücklich, dass Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben. Soweit keine Nichtigkeit des Zustimmungsbescheides angenommen werden kann, wirkt in diesem arbeitsgerichtlichen Verfahren auch die sog. Tatbestandswirkung des Bescheides (BAG, Urteil vom 22. Juli 2021 – 2 AZR 193/21 –, juris; GK-SGB IX, § 171 SGB IX Rn. 97).
Unabhängig eines fehlenden Sachvortrages zur Frage der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide bestünde daher – abgesehen von einer Nichtigkeit, für die es nach dem Sachvortrag der Parteien erst recht gar keine Anhaltspunkte gibt – keine Möglichkeit einer arbeitsgerichtlichen Einschätzung der Bescheide.
Vielmehr besteht bis zu einer etwaigen bestandskräftigen Aufhebung durch die Verwaltungsgerichte eine entsprechende Bindung der Arbeitsgerichte daran, sofern – wie gesagt – keine Nichtigkeit feststellbar ist.
Sollte das Verwaltungsgericht den Zustimmungsbescheid und den Widerspruchsbescheid aufheben, hätte dies zwar „rückwirkende Kraft“ und könnte die Möglichkeit einer Restitutionsklage nach § 580 Nr. 6 ZPO in entsprechender Anwendung eröffnen (BAG, Urteil vom 17. Juni 1998 – 2 AZR 519/97 –, juris), jedoch entspricht dies nicht dem aktuellen Stand und würde auch der oben genannten derzeitigen Bindungswirkung widersprechen. Das Arbeitsgericht kann wegen einer etwaigen Aufhebung und einem etwaigen Restitutionsverfahren derzeit nicht von einer Nichtbeendigung ausgehen, obgleich gleichzeitig das Kündigungsschutzverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist. Dies gilt nach der gesetzlichen Wertung bereits für das Kündigungsschutzverfahren selbst (keine aufschiebende Wirkung nach § 171 SGB IX) und kann damit erst recht für ein Verfahren herangezogen werden, in dem inzident die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Tatbestandsvoraussetzung für das Bestehen eines Urlaubsabgeltungsanspruches ist. Auch für diesen Anspruch käme dann ggf. ein Restitutionsverfahren in Betracht, da auch dieses Urteil die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Grundlage annimmt. Heute kann dies nicht zur Annahme führen, dass das Arbeitsverhältnis nicht beendet wäre.
Der gegebene Sachvortrag gibt auch keine Hinweise darauf, dass alsbald mit einer Aufhebung des/der Verwaltungsakte/s und einer Restitutionsklage zu rechnen wäre, was ggf. eine Beachtung zur Folge haben könnte, um nicht „sehenden Auges“ zu einer Entscheidung zu kommen, die aller Voraussicht nach in Kürze wieder aufgehoben werden müsste.
Das noch anhängige verwaltungsgerichtliche Verfahren stellte auch keinen Aussetzungsgrund i.S.d. § 148 ZPO dar. Danach kann das Gericht ein Verfahren aussetzen, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist. Maßgeblich ist hier der Kündigungsschutzprozess, der rechtskräftig entschieden wurde. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren bildet selbst keine Grundlage für den vorliegenden Rechtsstreit, sondern eröffnet im Falle der Aufhebung allenfalls die Möglichkeit einer Restitutionsklage.
(2) Die Kammer ist zur Höhe des Urlaubsabgeltungsanspruchs von folgenden Daten ausgegangen:
2019Zwischen den Parteien ist ein Urlaubsanspruch von 26 Tagen unstreitig (20 gesetzlicher Mindesturlaub und 6 Tage darüberhinausgehender Urlaub), ohne dass die Kammer sich hierüber auch ein Bild aus dem Arbeitsvertrag hätte machen können, da ein solcher nicht durch die Parteien vorgelegt worden ist. Hinzu kommt der Zusatzurlaub nach § 208 SGB IX. Danach haben schwerbehinderte Menschen einen bezahlten zusätzlichen Urlaub von fünf Arbeitstagen. Da die Klägerin seit dem 1. Juli 2019 als schwerbehinderter Mensch anerkannt ist, kommt § 208 Abs. 2 SGB IX zum Tragen, wonach für jeden vollen Monat ein Anspruch auf ein Zwölftel besteht, was hier 2,5 Tagen sind. § 208 Abs. 2 S. 3 SGB IX ordnet eine Aufrundung an, wenn der Bruchteil mindestens einen halben Tag ergibt, wie es hier der Fall ist. Die Addition ergibt sodann: 26 Tage + 3 Tage = 29 Tage.
Die Kammer ist sodann davon ausgegangen, dass die Klägerin im Kalenderjahr 20 Urlaubstage genommen hat. Der von der Klägerin insbesondere auf die Anlage K5 gestützte Vortrag, wonach kein genommener Urlaub zu berücksichtigen sei, ist nicht nachvollziehbar. Die Anlage K5 ergibt gerade, dass 19 Tage genommen worden sind. Grundsätzlich ist der/die Arbeitgeber*in für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs darlegungs- und beweispflichtig. Hier hat die Beklagte konkret vorgetragen, an welchen Tagen die Klägerin im Jahr 2019 Urlaub genommen hat (S. 2 Schriftsatz vom 25. August 2021; Blatt 69 der Akte). Unterlegt ist dies mit der Anlage B 5, in der handschriftliche Eintragungen der Klägerin zu finden sind, wonach an den genannten Tagen jeweils Urlaub eingetragen ist. Ferner deckt sich dies – mit Ausnahme eines Tages im Mai – mit der von der Klägerin eingereichten Anlage K5, wonach insgesamt 19 Tage Urlaub genommen worden sind. Hierzu hat sich die Klägerin nicht substantiiert eingelassen und erklärt. Vielmehr wird auf den vorgenannten Vortrag der Beklagten nur erwidert, dass die Klägerin trotz seit Mitte Juli 2019 bekannter Krebs-Diagnose bis zum 23. August 2019 für die Beklagte gearbeitet habe, um eine Krankheitsvertretung einzuarbeiten. Auf die einzelnen von der Beklagten als Urlaub genannten Tage geht die Klägerin gar nicht ein, obschon sie sich nach § 138 Abs. 2 zu diesem konkret und substantiiert behaupteten Tatsachenvortrag zu erklären gehabt hätte. Im Ergebnis ist der Vortrag der Beklagten zur Anzahl der genommenen Urlaubstage damit als nach § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden anzusehen.
Damit waren für 2019 29 – 20 = 9 abzugeltende Tage offen. Ausgehend von der zuletzt unstreitigen Vergütung ergab sich für die Kammer folgende Berechnung, wobei die Kammer (in Ermangelung konkreteren Vortrages und fehlender Vorlage eines Arbeitsvertrages) von einer 5-Tage-Woche ausging, da im Schriftsatz vom 12. März 2021 von „monatlich 22 anrechenbaren Arbeitstagen“ die Rede ist, was für eine 5-Tage-Woche sprach.
2.935,00 EUR x 3 Monate = 8.805 EUR : 13 Wochen : 5 Arbeitstage = 135,46 EUR x 9 abzugeltende Tage = 1.220,76 EUR brutto.
2020Für die abzugeltenden Tage 2020 war zunächst der Gesamturlaubsanspruch zu ermitteln:26 + 5 Tage = 31 Tage.
Da das Arbeitsverhältnis in der ersten Hälfte des Jahres endete, war dieser nach § 5 Abs. 1 c) BurlG zu quoteln, was nach Ansicht der Kammer auch für den Zusatzurlaub nach § 208 SGB IX gilt, (vgl. LPK-SGB IX/Franz Josef Düwell, 5. Aufl. 2019, SGB IX § 208 Rn. 13), auch wenn § 208 SGB IX keine eigene Kürzungsregelung enthält. Vielmehr erfolgt dies aus dem allgemeinen Grundsatz, dass für den Zusatzurlaub auch die Regelungen des BUrlG gelten, sofern nicht § 208 SGB IX etwas anderes regelt. Eine „erneute“ Minderung nach einer Minderung wegen unterjährigen Bestehens einer Schwerbehinderung ist danach nach § 208 Abs. 2 S. 3 2. Hs. Nicht mehr möglich, wenn das Beschäftigungsverhältnis nicht das gesamte Kalenderjahr bestand. Dieser Fall liegt für 2020 jedoch nicht vor. Für 2020 wurde nicht nach § 208 Abs. 2 S. S. 1 SGB IX gekürzt, so dass es sich nicht um eine „erneute“ Minderung handelt.
Daher ergab sich folgende Berechnung: 31: 12 x 6 = 15,5. 2.935,00 EUR x 3 Monate = 8.805 EUR : 13 Wochen : 5 Arbeitstage = 135,46 EUR x 15,5 abzugeltend Tage = 2.099,65 EUR.
(3) Die von der Beklagten zitierte vertragliche Regelung (§ 7 Abs. 3 des Arbeitsvertrages) steht der vorgenannten Berechnung nicht entgegen, so dass es auf eine etwaige fehlende Transparenz und/oder sonstige Unwirksamkeit der Regelung nicht ankam.
bb) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung von 120,8 Überstunden nach § 611a BGB in Verbindung mit dem zugrundeliegenden Arbeitsverhältnis.
Verlangt ein/eine Arbeitnehmer*in aufgrund einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung, § 611a Absatz 2, einer tarifvertraglichen Verpflichtung des/der Arbeitgeber*in oder gemäß § 612 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er/sie darzulegen und – im Falle des Bestreitens – zu beweisen, dass er/sie Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der/die Arbeitnehmer*in seiner/ihrer Darlegungslast, indem er/sie vorträgt, an welchen Tagen er/sie von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des/der Arbeitsgeber*in zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der/die Arbeitgeber*in im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er/sie dem/der Arbeitnehmer*in zugewiesen hat und an welchen Tagen der/die Arbeitnehmer*in von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 16. Mai 2012 – 5 AZR 347/11 – BAGE 141, 330-339).
Hier hat die Klägerin nur pauschal vorgetragen und eine Anlage in Bezug genommen, was nicht den oben genannten Anforderungen an die entsprechende Darlegung entspricht. Es handelt sich auch nicht um eine unstreitige Arbeitszeiterfassung oder ein von der Beklagten unterzeichnete oder anderweitig bestätigte Überstundenerfassung bzw. ein Saldo eines Arbeitszeitkontos, was eine weitere Aufschlüsselung ggf. entbehrlich hätte machen können.
Darüber hinaus ist ein/eine Arbeitgeber*in zur Vergütung von Überstunden nur verpflichtet, wenn er/sie die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm/ihr zumindest zuzurechnen ist. Denn der/die Arbeitgeber*in muss sich die Leistung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der/die Arbeitnehmer*in kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen/ihren Vergütungsanspruch selbst bestimmen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vergütungspflicht für Überstunden auf arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des/der Arbeitgeber*in oder § 612 Abs 1 BGB beruht (Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 24. Februar 2021 – 6 Sa 278/20 –, juris).
Auch hierzu fehlen konkrete Darlegungen, wann wer in welchem Umfang konkret Anweisungen zur Ableistung von Überstunden gegeben hat. Der pauschale Hinweis im Schriftsatz vom 7. September 2019 (Blatt 83 der Akte), dass diese von „Frau K. persönlich angeordnet wurden“ reicht für eine substantiierte Darstellung nicht aus. Aber selbst wenn der Vortrag als substantiiert anzusehen wäre, wäre zudem festzustellen, dass die insoweit beweisverpflichtete Klägerin keinen Beweis für die streitige Behauptung angebracht hat (Blatt 83/84 der Akte). Das Beweisangebot (Blatt 84 der Akte) bezieht sich offensichtlich nicht auf die Frage der Anordnung von Überstunden.
2. Die nach § 33 ZPO zulässige Widerklage ist unbegründet. Die Beklagte hat keinen Rückzahlungsanspruch gegen die Klägerin.
a) Eine Rückzahlung nach § 812 BGB scheidet aus, da die Klägerin die Zahlung nicht ohne Rechtgrund erhalten hat. Entweder erfolgte die Zahlung als „Gehaltsvorschuss“ (so die Beklagte) oder als Prämie (so die Klägerin), jedenfalls aber nicht ohne Rechtsgrund.
b) Eine Rückzahlung aufgrund einer – ausdrücklichen oder konkludenten Vorschuss-/Rückzahlungsvereinbarung scheidet ebenfalls aus.
Eine Rückzahlungsverpflichtung kann sich grundsätzlich aus einer Vorschussvereinbarung ergeben (ErfK/Preis, 21. Aufl. 2021, BGB § 611a Rn. 114). Hier sind jedoch weder das Zustandekommen noch der Inhalt einer solchen Vereinbarung erkennbar.
(1) Sowohl das Zustandekommen als auch der Inhalt der behaupteten Vorschussvereinbarung wird durch die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Ein Vertrag kommt durch Angebot und Annahme zustande. Insoweit fehlt bereits der Vortrag, wann wer welches Angebot gemacht hat und wer wann und wie dies angenommen hat.
Zunächst wurde nur vorgetragen, dass die Klägerin sich einen Gehaltsvorschuss habe „auszahlen“ lassen (Schriftsatz vom 9. Juni 2021; Blatt 35 der Akte). Dem kann schwerlich eine ausdrückliche Vereinbarung entnommen werden. Der gleiche Vortrag wird im Schriftsatz vom 25. August 2021 (Blatt 3 der Akte) wiederholt und nur dahingehend ergänzt, dass der Zeuge F. die Auszahlung und Nichtrückzahlung bestätigen können soll. Für das Zustandekommen und den Inhalt einer Vereinbarung erfolgt wiederum kein Vortrag und kein Beweisangebot. Darüber hinaus wird eine „Fehleintragung“ erläutert.
Eine ausdrückliche Vereinbarung konnte die Kammer daher nach dem gegebenen Sachvortrag nicht annehmen.
(2) Eine Vorschussvereinbarung kann auch konkludent zustande kommen. Und aus einer Übereinkunft über einen „Gehaltsvorschuss“ kann in der Regel auch entnommen werden können, dass ein „Vorschuss“ keine zusätzliche Zahlung darstellt. Vorschüsse sind Vorauszahlungen des/der Arbeitgeber*in auf noch nicht verdienten Lohn (ErfK, § 614 BGB Rn. 19, 22). Es kann dann in der Regel aus einer Vereinbarung über einen „Vorschuss“ auch entnommen werden, dass ein solcher zurückzuzahlen ist, wenn der Vorschuss dann nicht – wie erwartet – verdient wird. In der Regel wird man daher annehmen können, dass der/diejenige, der/die Geld als Vorschuss annimmt, sich verpflichtet, dem/der Vorschussgeber*in das Geld zurückzuzahlen, wenn und soweit eine bevorschusste Forderung nicht entsteht (BAG 20.06.1988 – 3 AZR 504/97).
Bei einer Vorschussgewährung von Geld sind sich Vorschussgeber*in und Vorschussnehmer*in darüber einig, dass der/die letztere Geld für eine Forderung erhält, die entweder noch gar nicht entstanden oder nur aufschiebend bedingt entstanden oder zwar entstanden, aber noch nicht fällig ist. Beide Teile sind sich weiterhin darüber einig, dass im Falle der Entstehung bzw. der endgültigen unbedingten Entstehung oder des Fälligwerdens der so bevorschussten Forderung der Vorschuss auf die Forderung zu verrechnen sei. Sollte die Forderung nicht oder nicht zeitgerecht entstehen, soll der/die Vorschussnehmer*in verpflichtet sein, den erhaltenen Vorschuss dem/der Vorschussgeber*in zurückzugewähren (BAG 31. März 1960 - 5 AZR 441/57 - BAGE 9, 137, 140; 10. März 1960 - 5 AZR 426/58 - AP BGB § 138 Nr. 2; 11. Juli 1961 - 3 AZR 216/60 - BAGE 11, 188). Der Begriff des Vorschusses ist daher eng zu fassen (§§ 669, 1835 BGB; (BAG, Urteil vom 15. März 2000 – 10 AZR 101/99 –, BAGE 94, 73-86, Rn. 57).
Gemessen daran wird aber auch bei der Annahme, dass bei einem „Vorschuss“ in der Regel und konkludent eine Rückzahlungsvereinbarung enthalten ist, hier nicht klar, unter welchen Voraussetzungen für welchen Zeitraum der Vorschuss gezahlt werden sollte und wann und unter welchen Umständen dieser auf später verdiente Vergütung angerechnet werden sollte und/oder ob dies ggf. erfolgt ist. Ob - was unter dem Begriff Vorschuss hier nahegelegen hätte - der Vorschuss auf die zu erwartende Vergütung August gezahlt sollte oder für einen anderen Zeitraum wird ebenfalls nicht klar. Es wird auch nicht offengelegt, ob und welche Vergütung für August abgerechnet und gezahlt wurde. In Ermangelung der Darlegung eines klaren Inhalts zum „Gehaltsvorschuss“ und einer Vereinbarung über Umstände und Zeitpunkt einer „Rückzahlung“ bzw. Verrechnung mit einer später (im laufenden Kalendermonat August?) verdienten Vergütung, konnte die Widerklage keinen Erfolg habe, da auch die etwaigen oben genannten „Regelannahmen“, die mit einem Vorschuss ggf. typischerweise im Zusammenhang stehen, nicht vorgetragen wurden. Der Vortrag, dass es sich um einen Vorschuss gehandelt haben soll und bisher keine Rückzahlung erfolgt ist, reichte der Kammer nicht aus. Unter Beweis gestellt wurde im Übrigen nur der Umstand, dass die Klägerin sich den Betrag habe auszahlen lassen und dieser nicht zurückgezahlt wurde. Nähere Umstände zu Inhalt und Umstände des Vorschusses wurden – wie dargelegt - weder konkret vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Darüber hinaus hat sich die Beklagte auch nicht konkret zu dem Vortrag der Klägerin verhalten, dass es sich um eine Prämie gehandelt haben solle.
II.
Die Kostenentscheidung ergibt sich in Anwendung der §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 ZPO.
III.
Der Wert des Streitgegenstandes ergibt sich aus der Addition der geltend gemachten Beträgen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 669, 1835 BGB
§ 115 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch
§ 115 SGB X
§ 611a BB
§ 168 SGB IX
§ 171 SGB IX
§ 148 ZPO
§ 208 SGB IX
§ 611a BGB
§ 33 ZPO
§ 812 BGB
§ 614 BGB
§ 7 Abs. 4 BurlG
§ 580 Nr. 6 ZPO
§ 208 Abs. 2 SGB IX
§ 208 Abs. 2 S. 3 SGB IX
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 208 Abs. 2 S. S. 1 SGB IX
§ 612 Abs. 1 BGB
§ 612 Abs 1 BGB
§ 46 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2017, 1056
BAGE 141, 330
BAGE 9, 137, 140
BAGE 11, 188
BAGE 94, 73
4 Sa 1445/21
41 Ca 6101/20
23 Sa 1220/20
22 K 31/21
42 Ca 6101/20
2 AZR 193/21
2 AZR 519/97
5 AZR 347/11
6 Sa 278/20
3 AZR 504/97
5 AZR 441/57
5 AZR 426/58
3 AZR 216/60
10 AZR 101/99