Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-04-30, Aktenzeichen VII-Verg 35/13
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0430.VII.VERG35.13.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 27. September 2013 - VK.2-04/13 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 230.000 Euro

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragsgegnerin, ein von Kommunen in Ost-Westfalen beherrschtes Unternehmen, ließ auf der Nordwestböschung der stillgelegten Abfalldeponie Dörentrup im Jahr 2013 zu einem Auftragswert von weniger als fünf Millionen Euro eine Photovoltaikanlage errichten, deren im Boden verankerte Unterkonstruktion zugleich als Abdichtung der Deponie gegen durchsickerndes Niederschlagswasser dient. Die Antragsgegnerin hatte dazu Anfang 2013 in einem „beschränkten Bieterverfahren“, praktisch einem Verhandlungsverfahren, mehrere potentielle Bieterunternehmen - unter anderem die Antragstellerin - zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Angebot, erlangte den zwischenzeitlich erteilten und ausgeführten Auftrag jedoch nicht. Sie hat deswegen einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem sie geltend gemacht hat:
Nach den für sog. typengemischte Aufträge geltenden Rechtsregeln sei der vergebene Auftrag als Lieferauftrag zu beurteilen, den die Antragsgegnerin unionsweit habe bekanntgeben müssen. Der Lieferanteil am Auftrag betrage 80 %. Er bestehe hauptsächlich aus der Lieferung der Photovoltaikanlage. Bauleistungen träten als Nebenzweck zurück.
Die Antragsgegnerin habe außerdem mehrfach gegen Vergaberecht verstoßen. So habe sie unbestimmte und intransparente Zuschlagskriterien verwendet, dem Wettbewerber, welcher den Zuschlag erhalten habe, geheimzuhaltende Details aus ihrem, der Antragstellerin, Angebot offenbart sowie vor Auftragserteilung keine Bieterinformation erteilt. Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer Untersagung des Zuschlags, hilfsweise Feststellung der Unwirksamkeit des Vertragsschlusses sowie die Feststellung einer Rechtsverletzung und die Anordnung geeigneter Maßnahmen begehrt, Rechtsverstöße zu beseitigen.
Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsantrag entgegengetreten. Ihrer Meinung zufolge ist der vergebene Auftrag seinem Hauptgegenstand nach ein Bauauftrag unterhalb des für eine Nachprüfung nach dem GWB erforderlichen Auftragsschwellenwerts gewesen, bei dem das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet ist.
Dieser Auffassung hat sich die Vergabekammer angeschlossen. Sie hat den Nachprüfungsantrag (als unzulässig) verworfen. Auf die Beschlussgründe wird verwiesen.
Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen weiter verfolgt.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses festzustellen, dass sie im Vergabeverfahren betreffend die Errichtung einer Photovoltaikanlage auf der Nordwestböschung der Abfalldeponie Dörentrup durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt worden ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und trägt dazu ergänzend vor.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
Der Nachprüfungsantrag ist unstatthaft, weil er nach nochmaliger Prüfung durch den Senat einen Bauauftrag betrifft, der den maßgebenden Auftragsschwellenwert von 5.000.000 Euro unterschreitet (§ 100 Abs. 1 GWB), und der einem Nachprüfungsverfahren nach den §§ 107 ff. GWB darum nicht zugänglich ist. Die Auftragswertschätzung lag unterhalb von 4.000.000 Euro netto. Die beiden in die Wertung gekommenen Angebote bewegten sich um 3.500.000 Euro netto. Also ist - nach unstreitiger Hauptsacheerledigung infolge zwischenzeitlicher Ausführung des Auftrags durch einen Wettbewerber der Antragstellerin - auch der Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung nach §§ 123, 114 Abs. 2 GWB unzulässig, denn er setzt einen zulässigen (und begründeten) Nachprüfungsantrag voraus.
Wäre der Auftrag ein Lieferauftrag, ist der Nachprüfungsantrag im Übrigen unbegründet. Die Feststellung einer Rechtsverletzung scheidet aus, weil das Angebot der Antragstellerin aus zwingenden Gründen von der Wertung auszuschließen war.
1. Bei dem umstrittenen Auftrag (Abdichtung der Deponie und Errichten einer Photovoltaikanlage) handelt es sich um einen Bauauftrag im Bereich des Anlagenbaus.
a) Der Auftrag enthält sowohl Liefer- als auch Bauleistungsmerkmale. Nach der Rechtsprechung des Gerichthofs der Europäischen Union bestimmt sich, wenn ein Vertrag zugleich Elemente eines Bauauftrags und solche eines Auftrags anderer Art aufweist, die Rechtsnatur des Vertrages nach seinem Hauptgegen-stand (vgl. EuGH, Urteil vom 21.2.2008 - C-412/04, NVwZ 2008, 397, Rn. 47; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 99 GWB Rn. 226). Maßgebend für einen Bauauftrag ist, ob Bauleistungen den Hauptgegenstand des Vertrages bilden oder ob sie im Verhältnis zum Hauptgegenstand lediglich Nebenarbeiten sind.
Dabei ist auf die anteiligen Wertverhältnisse nicht maßgebend abzustellen. Sie geben lediglich indizielle Anhaltspunkte und eine erste Orientierung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. März 2003 - Verg 49/02, BA 15). Entscheidend ist die funktionale Zuordnung der Leistungen zum jeweiligen Vertragstyp und deren gegenständliche, vertragliche Bedeutung (so auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 99 GWB Rn. 226, 224 m.w.N.).
Das heißt, dass nach der Rechtsprechung des EuGH die Regel des § 99 Abs. 10 Satz 2 GWB auch zur Unterscheidung zwischen Bau- und Lieferaufträgen heranzuziehen ist. Das ist so auch von der Vergabekammer gesehen worden. Die Prüfung, welchen Hauptgegenstand das Vergabeverfahren hat, hat nach den Erörterungen im Senatstermin ebenfalls zum Ergebnis, dass hauptsächlich Bauleistungen im Sinn der ersten Variante der übereinstimmenden Definitionen des Bauauftrags in § 99 Abs. 3 GWB und Art. 1 Abs. 2 Buchst. b Richtlinie 2004/18/EG sowie Art. 1 Abs. 2 Buchst. b Richtlinie 2004/17/EG (dies für den Fall, dass die Antragsgegnerin Sektorenauftraggeber ist) Vertragsgegenstand waren.
Im Sinn der ersten Variante sind öffentliche Bauaufträge Aufträge unter anderem über die Ausführung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang I der Richtlinie 2004/18 oder in Anhang XII der Richtlinie 2004/17 genannten Tätigkeiten. Bauaufträge nach der ersten Variante müssen in den Anhängen I oder XII abschließend aufgeführte Tätigkeiten (Bauleistungen) betreffen (vgl. Erwägungsgründe 10 zur Richtlinie 2004/18 und 16, UA 2 zur Richtlinie 2004/17). Die Anhänge I und XII sind im Wortlaut identisch. Aber nur wenn die in den Anhängen aufgeführten Tätigkeiten Hauptgegenstand des Vertrages sind, kann sich der Vertrag auch auf Leistungen anderer Art, namentlich auf Lieferungen, beziehen, ohne deswegen den Charakter als Bauauftrag einzubüßen.
Die Tätigkeiten müssen einem Bauvorhaben gelten. Der vergaberechtlich nicht definierte Begriff des Bauvorhabens ist weit zu verstehen, wie die umfangreiche und umfassende Aufzählung der Bautätigkeiten in den genannten Anhängen I und XII anzunehmen gebietet (so auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 99 GWB Rn. 160, 161). Als Bauvorhaben ist danach jedes Vorhaben anzusehen, eine bauliche Anlage (ein Bauwerk) zu errichten oder zu ändern. Bauliche Anlagen (Bauwerke) sind mit dem Erdboden verbundene oder auf ihm ruhende, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Dabei muss es sich nicht notwendig um Gebäude handeln (dies ist ein Unterbegriff), mithin um überdachte Bauwerke mit Räumen, die betreten werden können und der Aufnahme von Menschen, Tieren oder Waren dienen. Bauliche Anlagen (Bauwerke) können zum Beispiel auch Werbeanlagen, Fahrradabstellanlagen, Aufschüttungen und Abgrabungen sowie im Streitfall ebenso eine Deponieabdichtung und eine Photovoltaikanlage sein.
b) Im Senatstermin sind die Positionen des Leistungsverzeichnisses („Ausschreibung“ genannt) mit den Vertretern der Verfahrensbeteiligten im Einzelnen erörtert worden. Dabei sind nicht die Leistungen bei der Deponieabdichtung und bei der Errichtung einer Photovoltaikanlage gegenüberzustellen gewesen, denn beide Auftragsteile haben sowohl Lieferungen als auch Bauleistungen erfordert, sondern es sind die Lieferanteile bei der Abdichtung der Deponie und beim Errichten der Photovoltaikanlage mit den jeweiligen Bauleistungen zu vergleichen gewesen. Dem Vergleich sind die in den Anhängen I und XII der Richtlinien definierten Bauleistungen zugrunde gelegt worden.
Im Ergebnis weist das Leistungsverzeichnis zahlreiche Bauleistungen im Sinn der ersten Variante der Definition des Bauauftrags auf, und zwar solche der Gruppen 45.1 (vorbereitende Baustellenarbeiten), 45.2 (Hoch- und Tiefbau) und 45.3 (Bauinstallation), und zwar sowohl bei der Deponieabdichtung als auch beim Erstellen der Photovoltaikanlage. Bauleistungen machen - gemessen am Schätz- und Angebotspreis - gut 30 % des Auftragswerts aus. Dabei hat der Senat hinsichtlich einzelner streitiger Leistungspositionen und deren Aufteilung in Liefer- und Bauleistungen im Schätzungsweg Mittelwerte angenommen (entsprechend § 287 ZPO, §§ 73 Nr. 2, 120 Abs. 2 GWB). Weitere Beweiserhebungen sind in diesem Punkt nicht vonnöten. Sie sind von der Antragstellerin ebenso wenig beantragt worden. Das Ergebnis ist einigermaßen entfernt von der ungesicherten Feststellung der Vergabekammer, der Wertanteil der Bauleistungen belaufe sich auf etwa 50 %.
Darüber hinaus ist bei der rechtlichen Einordnung des Auftrags jedoch zu berücksichtigen:
Der Auftrag betrifft einen Anlagenbau. Die Montageleistungen waren für die ordnungsgemäße Funktion der Photovoltaikanlage wesentlich und unerlässlich. Nicht schon die Lieferung der Bauteile, die in der Leistungsbeschreibung („Ausschreibung“) gefordert war („liefern und fachgerecht montieren“), konnte die vorausgesetzten Funktionen gewährleisten, sondern erst eine fachgerechte Montage der Photovoltaikanlage, wobei diese sich aus zahlreichen Elementen und komplexen Einzelleistungen zusammensetzte. Die Elemente der Photovoltaikanlage waren miteinander funktionssicher zu verkabeln sowie anzuschließen und gemäß der Leistungsbeschreibung („Ausschreibung“) zu integrieren.
Die Abdichtung der Deponie hat neben der Errichtung einer Photovoltaikanlage keinen nur untergeordneten Zweck (so aber die Beschwerde). Sie hat bei stillgelegten Abfalldeponien zentrale Bedeutung als eine hauptsächliche Barriere gegen Umweltverunreinigungen; sie soll das Grundwasser vor eindringendem Niederschlagswasser und mit ihm durchsickernden Schadstoffen schützen. Die Abdichtung und die Photovoltaikanlage waren - wie außer Streit steht - für mehrere Jahrzehnte konzipiert. Zugleich sollte die regensichere Abdichtung als Unterkonstruktion die Photovoltaikanlage aufnehmen. Auch die Bauarbeiten an der Abdichtung und Unterkonstruktion, insbesondere deren mit Blick auf regelmäßig zu besorgende Bodensetzungen sichere Gründung, waren demnach nicht nur für die Funktion und einen dauerhaften Schutz des Grundwassers, sondern auch für die Funktion der Photovoltaikanlage, die durch Absenkungen der Unterkonstruktion ebenfalls beeinträchtigt werden kann, von ganz erheblichem Belang.
Die für die regensichere Unterkonstruktion und die Photovoltaikanlage zu verwendenden Materialien waren neu. Mängel waren daran praktisch weniger zu erwarten, wohingegen Montageleistungen (Bauleistungen) eher fehleranfällig, sorgfältig auszuführen und detailgenau zu überwachen waren.
Der Unternehmensgegenstand der Bieter (die in die Wertung gelangten Angebote stammten allein von Photovoltaikanlagebauern) ist entgegen der Ansicht der Beschwerde bei der Unterscheidung zwischen Liefer- oder Bauauftrag nicht zu bewerten.
Trotz eines Anteils der Bauleistungen von lediglich gut 30 % sind diese im Ergebnis nicht nur als Nebenarbeiten zu qualifizieren. Ihrer gegenständlichen Bedeutung nach sollten vor allem durch die Bauarbeiten die Funktion und die Qualität der Abdichtung und der Photovoltaikanlage sichergestellt werden. Bauleistungen hatten einen die ordnungsgemäße Vertragserfüllung prägenden Charakter. Dies gebietet, die Bauleistungen trotz ihres geringeren Wertanteils als den Hauptgegenstand des Vertrages anzusehen.
c) Der Vertrag erfüllt dagegen nicht auch die Voraussetzungen der zweiten, möglichen Variante eines Bauauftrags, die unter anderem durch die Ausführung eines Bauwerks gekennzeichnet ist, welches das spezifische Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll (vgl. § 99 Abs. 3 GWB; Art. 1 Abs. 2 Buchst. b Richtlinie 2004/18; Art. 1 Abs. 2 Buchst. b Richtlinie 2004/17 in Verbindung mit den jeweiligen Anhängen I und XII). Zwar sind vollständige Bauwerke (Gesamtheiten) errichtet worden, doch machen die allein der Gruppe 45.2 der Anhänge (Hoch- und Tiefbauarbeiten) unterfallenden Arbeiten einen so deutlich unterliegenden Anteil an der Gesamtleistung aus, dass ihnen nicht mehr der Charakter eines Hauptgegenstands des Vertrages zuzumessen ist. Daran gemessen haben die Oberlandesgerichte Brandenburg (Beschluss vom 29. März 2012 - Verg W 2/12, VergabeR 2013, 49) und Dresden (Beschluss vom 2. November 2004 - W Verg 11/04, VergabeR 2005, 258; ähnlich OLG Jena, VergabeR 2003, 97) anders entschieden, weil sie den Fall einer zweiten Variante des Bauauftrags trotz nicht gegebener Tief- oder Hochbauarbeiten angenommen haben. Eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof gebietet dies nicht. Im Streitfall ist die Verneinung der zweiten Variante des Bauauftrags nicht entscheidungserheblich, also nicht tragend.
2. Sofern - nicht streitentscheidend - der Vertrag als ein öffentlicher Lieferauftrag anzusehen wäre, hätte die Antragsgegnerin die Ausschreibung möglicherweise nach Maßgabe der SektVO vorzunehmen gehabt. Die Antragsgegnerin ist Sektorenauftraggeberin nach § 98 Nr. 3 GWB, weil sie sich auf dem Gebiet der Energieversorgung betätigt und Auftraggeber, die unter Nr. 1 des § 98 GWB fallen (Gebietskörperschaften), auf sie einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Die maßgebende Sektorentätigkeit ist - wie außer Streit steht, durch Einspeisen von Strom - das Versorgen des allgemeinen Stromnetzes mit Elektrizität im Sinn von Nr. 2 Satz 1, 1. Halbsatz der Anlage zu § 98 Nr. 4 GWB (so auch Franßen in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., Anlage zu § 98 Nr. 4 GWB Rn. 15 m.w.N.). Die Antragsgegnerin war zwar auch bei einem Bauauftrag Sektorenauftraggeberin; doch hat der Senat dies im vorstehenden Zusammenhang nicht erörtert, weil es dort darauf nicht angekommen ist.
a) Im Fall eines Lieferauftrags unterlag der Auftrag dem Vergaberechtsregime des GWB. Der Auftragswert überstieg den für Sektorenauftragsvergaben (Errichten einer Photovoltaikanlage) geltenden Schwellenwert von 400.000 Euro (gemäß der Verordnung Nr. 1251/2011 der Kommission) und den für gewöhnliche Lieferungen (Abdichten der Deponie) maßgebenden Schwellenwert von 200.000 Euro.
b) Das Interesse an der Feststellung einer Rechtsverletzung hat die Antragstellerin im Senatstermin prozessual zulässigerweise mit dem Vorhaben, Schadensersatzansprüche an die Antragsgegnerin zu richten, begründet.
c) Handelte es sich um einen Lieferauftrag, ist der Streitfall indes durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass der Vertrag sich sowohl auf einen Sektorenbauauftrag (Errichten einer Photovoltaikanlage) als auch auf einen dem allgemeinen Vergaberecht oberhalb des Schwellenwerts unterliegenden Lieferauftrag bezog (Abdichten der Deponie).
Fragen des im Vergabeverfahren konkret anzuwendenden Rechtsregimes sind für solche Fälle in § 99 Abs. 11 und 12 GWB geregelt.
Absatz 11 von § 99 GWB regelt den Fall, dass ein Sektorenauftrag zusammen mit einem dem Vergaberecht nach GWB unterfallenden anderen Auftrag oder zusammen mit einem nicht dem Vergaberechtsregime unterliegenden Auftrag erteilt werden soll. In diesem Fall richtet sich die Rechtsnatur des Auftrags danach, welche Tätigkeit den Hauptgegenstand des Auftrags darstellt.
§ 99 Abs. 12 GWB trifft Bestimmungen allein für den Fall, dass der Hauptgegenstand des Vertrages nicht festzustellen ist: Kommt ein Sektorenauftrag (im Streitfall das Errichten der Photovoltaikanlage) mit einem anderen, nach GWB auszuschreibenden Auftrag eines Auftraggebers nach § 98 Nr. 1 bis 3 GWB zusammen (hier mit dem Abdichten der Deponie), ist das oberhalb der Schwellenwerte geltende allgemeine Vergaberecht anzuwenden (Satz 1). Trifft ein der Ausschreibungspflicht unterliegender Sektorenauftrag mit einem nicht nach dem GWB auszuschreibenden Auftrag anderer Art zusammen, gelten für die Auftragsvergabe die Vorschriften der SektVO (Satz 2; wie vorstehend ebenfalls Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 99 GWB Rn. 226a bis 229 m.w.N.).
Im Streitfall muss hinsichtlich des geltenden Rechtsregimes keine Entscheidung getroffen werden. Entweder war bei der hier zu beurteilenden Auftragsvergabe von der Antragsgegnerin die SektVO oder die VOL/A-EG anzuwenden. Die für den Streitfall einschlägigen Bestimmungen sind inhaltlich gleich.
d) Ob der Antragsgegnerin - daran gemessen - Vergaberechtsverstöße unterlaufen sind, kann offen bleiben. So ist die Auftragsvergabe zwar nicht unionsweit bekannt gemacht worden. Ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung war außerdem unzulässig (vgl. § 6 Abs. 2 SektVO, § 3 Abs. 4 VOL/A-EG), weil keine der daran zu stellenden Anforderungen gegeben war. Dies hat sich auf die Auftragschancen der Antragstellerin jedoch nicht nachteilig ausgewirkt, weil sie am Vergabeverfahren beteiligt worden ist. Sog. Popularklagen zugunsten nicht beteiligter Wettbewerber sind auch in Vergabeprozessen ausgeschlossen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. März 2013 - VII-Verg 6/13).
Der Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung ist jedenfalls unbegründet, wenn das rechtfertigende Interesse, im Streitfall ein Schadensersatzanspruch gegen die Antragsgegnerin, nicht durchgesetzt werden kann und eine entsprechende Klage aussichtslos ist (OLG Celle, Beschluss vom 8. Dezember 2005 - 13 Verg 2/05, NZBau 2006, 197, 198; OLG Koblenz, Beschluss vom 4. Februar 2009 - 1 Verg 4/08, VergabeR 2009, 682, 684; OLG Jena, Beschluss vom 30. März 2009 - 9 Verg 12/08; Byok in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 114 GWB Rn. 21; Thiele in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 114 GWB Rn. 70). Eine Klage ist aussichtslos, weil das Angebot der Antragstellerin wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen aus der Wertung zu nehmen war und auch bei einem rechtmäßig verlaufenen Vergabeverfahren nicht den Zuschlag hätte erlangen können (vgl. dazu Franßen in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 126 GWB Rn. 66 f.; Verfürth in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 126 GWB Rn. 76 jeweils m.w.N.). Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin im Anschreiben vom 22. Februar 2012 zum Angebot mitgeteilt, das Angebot basiere auf den gültigen Technischen Anschlussbedingungen des Verteilnetzbetreibers E...; bei Überarbeitung und Änderungen behalte sie sich eine Anpassung des Angebots und der Preise vor. Damit ist die Antragstellerin abgewichen von den Angebotsgrundlagen gemäß den Allgemeinen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis (dort unter Nr. 2). Die Antragstellerin hat dem Angebot ferner die in ihrem Unternehmen geltenden „Liefer- und Geschäftsbedingungen zur Verwendung im Geschäftsverkehr gegenüber Unternehmen“ wie der Antragsgegnerin beigefügt und hat stillschweigend darauf Bezug genommen. Zumindest im Punkt „Eigentumsvorbehalt“ haben die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragstellerin den Vorgaben der Antragsgegnerin in den Allgemeinen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis widersprochen (dort Nr. 19), wonach Eigentumsvorbehalte nicht anerkannt werden sollten. Infolge der Bezugnahme auf abweichende Vertragsbedingungen ist das Angebot der Antragstellerin aufgrund § 19 Abs. 3 Buchst. d, § 16 Abs. 4 VOL/A-EG auszuschließen (so auch OLG München, Beschluss vom 21. Februar 2008 - Verg 1/08; a.A. zwar OLG Celle, Beschluss vom 22. Mai 2008 - 13 Verg 1/08, doch sind, mit Blick auf § 124 Abs. 2 GWB, die vom OLG Celle angewandten Rechtssätze für die Entscheidung nicht tragend). Der Ausschlussgrund greift, weil er zwingend ist, unabhängig davon ein, ob der Auftraggeber im Vergabeverfahren davon Gebrauch gemacht hat oder nicht. Zwar nennt die SektVO eine Änderung der Vergabeunterlagen nicht ausdrücklich als einen Ausschlussgrund. Der Ausschluss folgt jedoch aus allgemeinen Vergabeprinzipien. Werden die vom Auftraggeber festgelegten Regularien der Ausschreibung nicht gleichermaßen von allen Bietern beachtet, lassen sich vergleichbare Angebote nicht erzielen und ist die praktische Wirksamkeit des Gleichbehandlungsgebots und der Chancengleichheit der Bieter gefährdet.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.
Der Streitwertfestsetzung (§ 55 Abs. 2 GKG) ist der Bruttowert des Angebots der Antragstellerin zugrunde gelegt worden.
Dicks Brackmann Rubel

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 107 ff. GWB
§ 99 GWB
§ 287 ZPO
§ 98 GWB
§ 114 GWB
§ 126 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 99 Abs. 10 Satz 2 GWB
§ 99 Abs. 3 GWB
§ 73 Nr. 2, 120 Abs. 2 GWB
§ 98 Nr. 3 GWB
§ 98 Nr. 4 GWB
§ 99 Abs. 11 und 12 GWB
§ 99 Abs. 12 GWB
§ 98 Nr. 1 bis 3 GWB
§ 6 Abs. 2 SektVO
§ 3 Abs. 4 VOL/A-EG
§ 16 Abs. 4 VOL/A-EG
§ 124 Abs. 2 GWB
§ 55 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 397
NZBau 2006, 197, 198
13 Verg 2/05
1 Verg 4/08
9 Verg 12/08
13 Verg 1/08