Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-06-03, Aktenzeichen 6 B 565/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2005:0603.6B565.05.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen; diese trägt der Beigeladene selbst.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nicht begründet. Die auf die dargelegten Gründe beschränkte Überprüfung der angefochtenen Entscheidung (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) führt nicht zu einem Erfolg des Rechtsmittels.
Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes insoweit stattgegeben, als der Antragsteller beantragt hat,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine dem Polizeipräsidium X zum 00.00.00 bzw. 00.00.00 zugewiesene und noch nicht besetzte Stelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO (I. Säule) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Antragsteller habe neben einem Anordnungsgrund - für die Zeit bis zur Neubescheidung - auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung begegne bei summarischer Prüfung rechtlichen Bedenken, die zum Erfolg des Antrags führten. Der Verweis des Antragsgegners auf Zweifel an der Beförderungseignung des Antragstellers infolge der eingeleiteten disziplinarischen Vorermittlungen vermöge nicht zu überzeugen. Nach dem bisherigen Ergebnis der disziplinarischen Vorermittlungen könne nicht in vertretbarer Weise die Überzeugung gewonnen werden, der Antragsteller habe ein Dienstvergehen begangen. Der dem Antragsteller mit der Einleitungsverfügung vom 00.00.00 vorgeworfene Verstoß gegen seine Loyalitätspflicht durch Äußerungen gegenüber der Westdeutschen Allgemeinen Zeitung (WAZ) erscheine nicht offensichtlich begründet. Dass der Antragsteller in einer Pressemitteilung die in einem Schreiben des Polizeipräsidenten X vom 00.00.00 geäußerten Zweifel am Gewerkschaftsstatus der Polizei-Basis- Gewerkschaft als "Ablenkungsmanöver" bezeichnet und dies zu einem am 00.00.00 in der WAZ erschienenen Presseartikel geführt habe, stelle sich nach dem bisherigen Sachstand nicht als "Flucht in die Öffentlichkeit" dar, da es sich hierbei allenfalls um gewerkschafts-, aber nicht behördeninterne Angelegenheiten handele. Auch die der Ausweitung der disziplinarischen Vorermittlungen (Schreiben vom 00.00.00, 00 und 00.00.00) zu Grunde liegenden Tatbestände erschienen nach bisherigem Erkenntnisstand nicht geeignet, disziplinarische Eignungszweifel zu begründen, da die entsprechenden strafrechtlichen Ermittlungsverfahren mangels hinreichendem Tatverdacht eingestellt worden seien. Ein nach Einstellung der staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren verbleibender "disziplinarrechtlicher Überhang" im Sinne eines berücksichtigungsfähigen andauernden Bewährungsmangels, der über den erhobenen strafrechtlichen Vorwurf hinausgehe, sei weder durch den neu bestellten Ermittlungsführer geltend gemacht worden noch erscheine ein solches Dienstvergehen im Sinne der Disziplinarordnung / des Disziplinargesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen offensichtlich. Mit der Fortführung eines Disziplinarverfahrens bringe die zuständige Behörde zwar zum Ausdruck, dass durch die vorherige Einstellung des sachgleichen Strafverfahrens die Verdachtsgründe für den Dienstherrn nicht erledigt seien. Die bisherige Sachverhaltsermittlung sei aber für einen Rückschluss auf einen Eignungsmangel des Antragstellers unzureichend. Dies ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass sich im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren keine Anhaltspunkte des Inhalts hätten finden können, dass der Antragsteller die möglicherweise strafrechtlich relevanten Werbestrategien vorgegeben habe oder in sie direkt eingebunden gewesen sei.
Mit seiner Beschwerde macht der Antragsgegner geltend: Schon nach den bis zur Beschlussfassung des Verwaltungsgerichts vorliegenden Erkenntnissen der disziplinaren Ermittlungen sei ein Eignungsmangel nachweisbar, der zum Ausschluss von der Beförderungsauswahl zu führen habe. Das Schwergewicht seiner, des Antragsgegners, disziplinaren Einschätzung liege dabei nicht auf der vorgeworfenen "Flucht in die Öffentlichkeit", wenn auch ein darin liegender schuldhafter Pflichtverstoß weiterhin bejaht werde. Hauptpunkt des derzeitigen disziplinaren Gesamtvorwurfs sei ein anderer. Unabhängig von dem Ausgang strafrechtlicher Überprüfungen sei dem Antragsteller nämlich anzulasten, trotz seines jahrelangen Wissens um die den polizeilichen Ruf schädigenden Werbemethoden daraus keine Konsequenzen gezogen zu haben. Kraft seiner Möglichkeiten als jeweils exponierter Vertreter der dahinter stehenden "Polizei-Basis-Gewerkschaft" und der "Bundesvereinigung der Polizei-Basis-Gewerkschaften" habe er sich von den Werbern distanzieren und trennen können, was er jedoch nicht getan habe. Insofern trage er jahrelange mittelbare Mitverantwortung. Dieser Vorwurf sei auch in der Verfügung über die Erweiterung des Disziplinarverfahrens vom 00.00.00 herausgestellt. Das Verwaltungsgericht habe den ihm vorliegenden Sachverhalt diesbezüglich nur unvollständig gewürdigt. Es greife zu kurz, hier ausschließlich auf eine unmittelbare Einbeziehung des Antragstellers in die inkriminierten Werbestrategien abzustellen. Vielmehr sei in der Gesamtschau schon sein Unterlassen von Maßnahmen zur Beendigung der massiven Beeinträchtigungen des polizeilichen Ansehens durch die zu Tage getretenen und tretenden Werbemethoden disziplinarisch in nicht geringem Maße relevant. Es sei zu keinem Zeitpunkt erkennbar geworden, dass sich der Antragsteller in irgendeiner Weise glaubwürdig von den belasteten Werbefirmen abkehren wolle. Der Gesamtsachverhalt lasse ihn, den Antragsgegner, zu der Einschätzung kommen, dass dem Antragsteller ein nicht gering wiegendes Dienstvergehen nachzuweisen sein werde. Es gehe - gerade wegen der Hartnäckigkeit des angelasteten Unterlassens von Maßnahmen gegen die aufgetretenen Werbemethoden und des Ausmaßes der Beeinträchtigung des polizeilichen Ansehens - um eine Geldbuße.
Damit ist nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hätte ablehnen müssen.
Das Beschwerdevorbringen vermag die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, ein disziplinarrechtlich relevantes Fehlverhalten des Antragstellers liege voraussichtlich nicht vor, nicht in Frage zu stellen. Zwar ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass ein Dienstherr der Anordnung disziplinarischer Vorermittlungen gegen einen Beamten im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens entscheidungserhebliche Bedeutung beimisst und er wegen der gegen den Betreffenden geführten disziplinarrechtlichen Untersuchung von dessen an sich möglicher Beförderung absieht.
BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32.85 -, Buchholz, 236.1 § 31 SG Nr. 21, 1 (3); Beschluss vom 24. September 1992 - 2 B 56.92 -, Buchholz, 236.1 § 42 SG Nr. 1, 1 (1); OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Februar 2005 - 6 B 1946/04 -, 15. März 1994 - 6 B 416/94 - und 6. Juli 1992 - 6 B 2483/92 -.
In besonders gelagerten Fällen, etwa dann, wenn der gegen den Beamten gerichtete Verdacht eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet ist,
vgl. OVG NRW, a.a.O.,
sind hiervon jedoch Ausnahmen zu machen. Abzustellen ist dabei jeweils auf die konkreten Umstände des Einzelfalles. Ausgehend von diesen Maßgaben, von denen auch das Verwaltungsgericht nicht abgewichen ist, lässt sich auf der Grundlage der Darlegungen in der Beschwerdeschrift nicht annehmen, dass in hinreichendem Maße Anhaltspunkte für ein disziplinarrechtlich zu ahndendes Verhalten des Antragstellers gegeben sind. Die Erwartung des Antragsgegners, gegen den Antragsteller werde eine Geldbuße verhängt, ist - zumindest gegenwärtig - nicht auf zureichende tatsächliche Umstände gegründet.
Soweit es zunächst den Vorwurf anbelangt, dem in der WAZ erschienenen Artikel vom 00.00.00 seien Äußerungen des Antragstellers zu behördeninternen Entscheidungen vorausgegangen, durch die er gegen seine Loyalitätspflicht mittels "Flucht in die Öffentlichkeit" verstoßen habe, so hat das Verwaltungsgericht die disziplinarrechtliche Relevanz dieses Vorgangs unter Hinweis darauf verneint, dass es sich allenfalls um gewerkschaftsinterne Angelegenheiten gehandelt habe. Mit dieser Argumentation hat sich der Antragsgegner in seiner Beschwerdebegründung nicht in einer den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechenden Weise auseinandergesetzt.
Aber auch der seitens des Antragsgegners erhobene Vorwurf einer fehlenden bzw. nicht glaubhaften Distanzierung des Antragstellers von den durch den Antragsgegner beanstandeten Werbemethoden trägt die Entscheidung des Antragsgegners, von einer Beförderung des Antragstellers abzusehen, nicht. Insoweit umreißt das Beschwerdevorbringen bereits nicht mit ausreichender Deutlichkeit das dem Antragsteller vorgeworfene Verhalten. Unklar bleibt zum einen, welche Begehungs- bzw. Beteiligungsform - Täterschaft (mittelbare / unmittelbare), Teilnahme (Anstiftung / Beihilfe) - dem Antragsteller zu Last gelegt wird. Da ihm hinsichtlich der in Frage stehenden Werbepraxis vorrangig ein Unterlassen vorgeworfen wird, setzt die Schlüssigkeit dieser Anschuldigung zum anderen voraus, dass eine Garantenpflicht des Antragstellers dargetan wird. Diese muss zudem eine dienstrechtliche Fundierung aufweisen, um disziplinarrechtliche Bedeutung erlangen zu können. Hierzu finden sich in der Beschwerdeschrift keine substantiellen Ausführungen. Insbesondere ist dort ein dienstrechtlicher Anknüpfungspunkt für das geltend gemachte dienstpflichtwidrige Unterlassen des Antragstellers nicht genannt, geschweige denn unter Angabe einer entsprechenden Bestimmung näher erläutert worden. Soweit in der Beschwerdeschrift - über den Vorwurf des Unterlassens hinausgehend - auf einen zur Zeit bei der Kreispolizeibehörde X anhängigen Anzeigensachverhalt verwiesen und festgestellt wird, hier sei der Antragsteller persönlich wegen Betruges angezeigt worden, so ist dem entgegenzuhalten, dass die Einlassungen des Antragstellers vom 00.00.00 begründete Zweifel daran aufkommen lassen, er sei in den betreffenden Vorgang persönlich involviert gewesen; im Übrigen ist auch nicht erkennbar, dass die anhängigen disziplinarischen Vorermittlungen auf das fragliche Vorkommnis ausgedehnt worden sind.
Neben dem Umstand, dass das dem Antragsteller Vorgeworfene als nicht ausreichend geklärt bzw. bestimmt erscheint, wirkt sich im vorliegenden Zusammenhang auch der bisherige zeitliche Ablauf der disziplinarischen Vorermittlungen aus. Nachdem diese zunächst wegen der strafrechtlichen Untersuchungen ausgesetzt worden waren, wurden sie nach deren Abschluss im September 0000 fortgeführt. Dass es seit diesem Zeitpunkt zu wesentlichen Verfahrensfortschritten gekommen ist, ist weder den Darlegungen des Antragsgegners zu entnehmen noch anderweitig erkennbar. Den mit Schreiben vom 00.00.00 vorgenommenen Ausführungen des Antragstellers zufolge ist das Verfahren, nachdem ihm unter dem 00.00.00 mitgeteilt worden war, dass EKHK X Vorermittlungsführer sei, nicht fortgeschritten. Ferner sei er, der Antragsteller, seitdem nicht angehört worden. Dem ist der Antragsgegner in der Beschwerdeschrift nicht entgegengetreten. Der in Rede stehende zögerliche Ablauf des Vorermittlungsverfahrens, der § 4 LDG NRW (zur Anwendbarkeit vgl. § 82 Abs. 1 LDG NRW) zuwiderläuft, ist ein weiterer Umstand, der - jedenfalls in der Zusammenschau mit dem vorstehend angesprochenen Gesichtspunkt des unklaren Tatvorwurfs - die Annahme rechtfertigt, dass der Antragsgegner seine Entscheidung, den Antragsteller von einer Beförderung auszunehmen, nicht in rechtsfehlerfreier Weise auf das anhängige disziplinarrechtliche Vorermittlungsverfahren stützen konnte.
Es ist nicht auszuschließen, dass der Antragsgegner sich bei einer Wiederholung der Auswahl erneut gegen den Antragsteller entscheidet und dies nunmehr - gestützt auf neue Tatsachen oder Erkenntnisse - auch in rechtmäßiger Weise tun kann. Die gegenwärtige Auswahlentscheidung erweist sich aber aus den oben genannten Gründen als ermessensfehlerhaft.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung resultiert aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 31 SG
§ 42 SG
§ 4 LDG NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 82 Abs. 1
LDG NRW

Zitierte Entscheidungen: 6 C 32.85
2 B 56.92
6 B 1946/04
6 B 416/94
6 B 2483/92