Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2023-03-29, Aktenzeichen 12 U 119/22
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2023:0329.12U119.22.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 25.08.2022 - 5 O 85/21 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Schadensersatz im Zusammenhang mit dem sogenannten Dieselabgasskandal.
Der Kläger kaufte am 26.10.2016 bei … einen Pkw BMW X5 mit der FIN … und EU6 als Gebrauchtwagen mit einem Kilometerstand von 14.388 km zu einem Kaufpreis von 66.999,00 €. Bei dem Fahrzeug wurde ein Motor mit der Bezeichnung N57 eingebaut. Für das Fahrzeug gibt es keine verpflichtende Rückrufanordnung durch das KBA.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Ein vertraglicher Anspruch auf Schadensersatz komme nicht in Frage, weil die Einrede der Verjährung durchgreife.
Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 826 BGB. Das Fahrzeug verfüge über eine wirksame Typengenehmigung. Für das Fahrzeug gebe es keine verpflichtende Rückrufanordnung. Die Typengenehmigung habe Tatbestandswirkung. Darüber hinaus obliege dem KBA als Marktüberwachungsbehörde die Überprüfung der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und gegebenenfalls die Einleitung von Maßnahmen zur Herstellung von rechtmäßigen Zuständen. Im Rahmen seiner Aufgaben habe das KBA nach Bekanntwerden der sogenannten Dieselproblematik seit dem Jahr 2015 Prüfungen durchgeführt. Die Angaben des Klägers zu den angeblich unzulässigen Funktionen des eigenen Fahrzeugs seien daher vor dem Hintergrund der nach wie vor wirksamen Typengenehmigung in der Gesamtschau als spekulativ zu bewerten.
Die Frage, ob im Fahrzeug des Klägers eine unzulässige Funktionsweise vorliege, könne im Ergebnis aber auch dahinstehen. Denn eine unzulässige Funktionsweise des Motors führe nicht zwangsläufig zur Annahme der Sittenwidrigkeit. Nach dem Maßstab des Bundesgerichtshofs gebe es keine durchgreifenden Anhaltspunkte für eine solche Annahme. Es handele sich offensichtlich um kontrovers diskutierte Rechtsfragen. Dies zeige sich bereits an der umfänglichen Korrespondenz der Parteien. Bei der Frage, ob Grenzwerte nur auf den Prüfstand eingehalten werden müssten oder aber auch im Realbetrieb, sei zudem ex ante von einer unklaren Rechtslage auszugehen. Die Überprüfung der Einhaltung der Grenzwerte im Realbetrieb (sogenannte RDE-Messung) sei erst ab dem Jahr 2015 eingeführt worden. Darüber hinaus seien in diesem Zusammenhang erstmals sogenannte Konformitätsfaktoren festgelegt worden. Es könne in der Gesamtschau nicht ausgeschlossen werden, dass die Organe der Beklagten in Orientierung an dem Industriestandard von einer möglicherweise ex post unzutreffenden, aber ex ante vertretbaren Auslegung ausgegangen sein.
Der Kläger habe gegen die Beklagte aus Rechtsgründen auch keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. EG-FGV. Auf die Frage, ob sich aus der EG-FGV eine drittschützende Wirkung ergebe, komme es im Ergebnis nicht an, weil es jedenfalls an einem haftungsbegründenden Verschulden auf Seiten der Beklagten fehle. Mit Rücksicht auf die unklare Rechtslage in den letzten Jahren könne aus den oben genannten Gründen nicht festgestellt werden, dass bei den Organen der Beklagten von einer Fahrlässigkeit im Hinblick auf die Einhaltung der regulatorischen Vorschriften auszugehen wäre.
Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB. Eine unmittelbare Haftung der Beklagten aus § 263 StGB komme als juristische Person nicht in Betracht.
Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 831 BGB. Eine Haftung für Verrichtungsgehilfen in Ausübung einer Verrichtung komme im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Die von dem Kläger behauptete Schädigung wäre auf eine strategische Entscheidung der Unternehmensleitung zurückzuführen.
Es bestehe kein Grund für eine Aussetzung des Verfahrens. Es bestehe auch kein Grund für eine Vorlage an den EuGH. Allein der Umstand, dass in einem anderen Verfahren eine Rechtsfrage von Bedeutung sei, die auch im vorliegenden Verfahren relevant sein könne, rechtfertige noch nicht die Aussetzung. Unabhängig davon komme es für die Entscheidung dieses Rechtsstreits aus den oben genannten Gründen auch nicht auf Fragen an, die in einem Vorlageverfahren geklärt werden könnten.
Ein Anspruch auf Schadensersatz komme darüber hinaus, unabhängig von der Anspruchsgrundlage, auch nicht in Frage, weil bei dem Kläger kein relevanter Schaden im Sinne einer ungewollten Verbindlichkeit vorhanden sei. Der Kläger habe das Fahrzeug im Jahr 2018 (also nach Bekanntwerden der allgemeinen Dieselproblematik in der Automobilbranche) gekauft. Bei einem Kauf in diesem Zeitraum erleide der Kläger keinen ersatzfähigen Schaden, falls sich nach dem Erwerb herausstellen sollte, dass das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abgasabschaltung ausgerüstet gewesen sei. Der Erwerb eines Dieselfahrzeugs sei von vornherein mit diesem Risiko belastet gewesen.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seinen Antrag auf Schadensersatz aufrecht erhält.
Er trägt vor, zunächst wäre das Landgericht verpflichtet gewesen, das Verfahren auszusetzen. Die Ausführungen zum angeblichen Fehlen eines fahrlässigen Verhaltens seien unzutreffend. Jedenfalls hätte es aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes mit einer Entscheidung abwarten müssen. Beides sei nicht geschehen.
Des Weiteren habe die Deutsche Umwelthilfe erst kürzlich geheime Unterlagen von Bosch geleakt. Dies sei mit Datum vom 17.11.2022 im Rahmen einer Pressekonferenz und damit nach mündlicher Verhandlung und dem ergangenen erstinstanzlichen Urteil geschehen. Eine vorherige Vorlage sei dem Kläger damit nicht möglich gewesen. Diese Unterlagen belegten nach Ansicht der DUH, dass seit 2006 intensiv an illegalen Abschalteinrichtungen gearbeitet worden sei. Die Dokumente listeten 44 verschiedene illegale Funktionen auf. Vor allem Diesel-Aggregate seien danach betroffen. Dabei bezögen sich neun der dort aufgeführten Funktionen konkret auf BMW-Aggregate.
Die der DUH vorliegenden Protokolle bis zurück ins Jahr 2006 wiesen aus, dass alle Beteiligten - und damit auch die hiesige Beklagte - über die rechtlichen Probleme informiert gewesen seien. Unterlagen von November 2009 verwiesen mit Hinweis auf ein Protokoll vom 14.09.2006 unter Teilnahme von Bosch, Audi, VW, DC und BMW auf den Wunsch der Bosch-Kunden nach einer Funktion, die in bestimmten Betriebsbereichen auf geringere Umsätze der Harnstoffdosierung erreiche. Weiter werde in den Protokollen als Beispiel explizit die temperaturabhängige Umschaltung vom Prüfmodus in den realen Straßenmodus genannt, also genau jene Funktion, die der EuGH zuletzt in seiner Entscheidung vom 8.11.2022 zu einem Verfahren der DUH gegen das KBA als illegal bewertet habe.
Dabei weise Bosch in den Verhandlungen mit seinen Kunden bereits zu diesem Zeitpunkt wiederholt darauf hin, dass Applikationen dieser Art nicht mit den rechtlichen Vorgaben in Einklang stünden. Bei den dort beschriebenen Funktionen handele es sich jeweils um unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007. Diese seien nicht zu rechtfertigen. Die beschriebenen Funktionen seien auch bei Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs installiert und aktiviert gewesen. Die Beklagte habe hierüber sowie über deren mögliche Auswirkungen auf die Genehmigungsfähigkeit Kenntnis gehabt. Die Typengenehmigungsbehörde sei nicht ordnungsgemäß aufgeklärt und informiert worden, sondern tatsächlich über die Genehmigungsfähigkeit getäuscht worden.
Nicht zutreffend sei, dass die Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug Bindungswirkung entfalte. Die Beklagte habe aber im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens wesentliche Aspekte nicht mitgeteilt und verschleiert und die Typengenehmigungsbehörde deshalb getäuscht. Sie könne sich also weder auf eine bestehende Typengenehmigung noch auf eine diesbezügliche Tatbestandswirkung berufen, weil sie die bestehenden Abschalteinrichtungen arglistig verschwiegen habe. Damit sich das Landgericht auf eine Tatbestandswirkung berufen könne, müsse es zunächst der Frage nachgehen, ob eine objektiv rechtswidrige Genehmigung durch die Beklagte aufgrund einer Täuschung erschlichen worden sei. Dies sei vorliegend allerdings nicht geschehen.
Unerheblich sei zudem, dass das streitgegenständliche Fahrzeug derzeit nicht von einem amtlichen Rückruf betroffen sei. Ein Rückruf könne noch jederzeit erfolgen. Durch die bei Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs installierten und genutzten unzulässigen Abschalteinrichtungen sei dieses mangelhaft gewesen. Dem Kläger drohe eine konkrete Gefahr der Stilllegung und des Entzugs der Typengenehmigung.
Mit Datum vom 28.01.2020 (BGH VIII ZR 57/19) habe der Bundesgerichtshof nochmals klar und deutlich entschieden, dass es einen Verstoß gegen Art. 103 GG und damit gegen das Recht auf rechtliches Gehör bedeute, wenn in den Abgasfällen trotz entsprechender Angebote kein Sachverständigengutachten eingeholt, respektive den entsprechenden Beweisangeboten nachgegangen werde. Der Bundesgerichtshof beziehe sich in seinem Beschluss ausdrücklich auf den Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 (NJW 2019, 1133). Ein Mangel liege nicht erst dann vor, wenn das KBA einen Rückruf angeordnet habe, sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht getroffen habe. Denn auch dann sei im Ansatz bereits ein Sachverhalt gegeben, der - gegebenenfalls mit weiteren Umständen - dazu führen könne, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung vornehme, weil das Fahrzeug wegen einer gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ entspreche.
Das Landgericht wäre auch hier verpflichtet gewesen, den hiesigen Beweisangeboten nachzugehen. Dies gelte insbesondere in Bezug auf die Anfrage beim KBA sowie bezüglich der Vorlage der maßgeblichen Unterlage im Typengenehmigungsverfahren. Tatsächlich habe das Landgericht bei dem KBA auch eine entsprechende Anfrage gestellt. Dieser Beschluss sei dann mit Datum vom 05.04.2022 aufgehoben worden.
Das Landgericht verkenne, dass der Kläger gar nicht in der Lage sei, zu den internen Abläufen der Beklagten, ihrer Organisation, sowie den Einzelheiten der Programmierung, respektive Details der Hardware detaillierter auszuführen. Die Voraussetzungen für die sekundäre Darlegungslast der Beklagten seien damit gegeben gewesen.
Hinsichtlich der hinreichenden Beweisangebote sei auch zu beachten, dass das KBA zu dem Motor N57D330S1 im Jahr 2018 unstreitig einen amtlichen Rückruf gestartet habe. Bei diesem Motor existierten Auffälligkeiten; das KBA habe die Beklagte aufgefordert, „die vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtungen zu entfernen, um die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge wiederherzustellen“. Es sei zudem dazu vorgetragen worden, dass es sich bei dem hier streitgegenständlichen Motor (Motorkennbuchstaben N57D30) um ein vergleichbares Modell handele, und explizit beantragt worden, der Beklagten aufzugeben offenzulegen, welche - aus ihrer Sicht legalen - Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kämen und inwieweit sie diese im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens offengelegt habe.
Auch die Beklagte habe nicht bestritten, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Thermofenster oder andere Abschalteinrichtungen zum Einsatz kämen. Bestritten worden sei lediglich, dass eine „unzulässige“ Abschalteinrichtung vorliege, sowie dass eine Regulierung der Abgasrückführung nicht anhand der Außentemperatur erfolgen würde. Zudem habe die Beklagte nicht hinreichend bestritten, dass das streitgegenständliche Fahrzeug außerhalb der Prüfstandsbedingungen die dort maßgeblichen Grenzwerte nicht länger einhalte, sondern diese um ein Vielfaches übersteige. Zu den Ausführungen im Schriftsatz vom 13.08.2021, insbesondere dem Vortrag zu Abschalteinrichtungen im Zusammenhang mit der Kühlmitteltemperatur, der Lenkwinkelerkennung etc. habe sich die Beklagte nicht mehr eingelassen. Insoweit hätte der hiesige Vortrag zu bestehenden Abschalteinrichtungen und dem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten der Beklagten nicht als „spekulativ“ bewertet werden dürfen. Auch dies habe das Landgericht verkannt.
Durch diese Software erfülle das streitgegenständliche Fahrzeug nicht mehr die Voraussetzungen für die EG-Typengenehmigung und habe einen erheblich höheren Schadstoffausstoß als von der Beklagten angegeben.
Die Beklagte habe dabei auch unterlassen die im Fahrzeug installierten und genutzten Abschalteinrichtungen im Rahmen des EG-Typengenehmigungsverfahrens ordnungsgemäß und in ausreichendem Detail anzuzeigen, respektive offenzulegen. Die Nichtoffenlegung, respektive Verschleierung der tatsächlichen Steuerung des Emissionskontrollsystems durch die Beklagte sei auch wissentlich und willentlich erfolgt. Schließlich sei dem Vorstand, respektive den handelnden Personen, bekannt gewesen, dass eine Typengenehmigung bei ordnungsgemäßer Offenlegung nicht hätte erteilt werden können. Sie hätten also in dem Bewusstsein gehandelt, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und damit einen Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf genommen. Eine Abschalteinrichtung, die abhängig von der Temperatur auf die Abgasrückführung wirke, könne nicht „aus Versehen“ implementiert werden. Der Verstoß gegen die geltenden Regeln sei so evident, dass auch nicht ernsthaft behauptet werden könne, dass das Handeln der Beklagten und ihrer Repräsentanten nicht bewusst und zielgerichtet gewesen sei. Es sei seinerzeit vielmehr bewusst eine ökonomische Entscheidung dahingehend getroffen worden, die Motoren mit der nicht angezeigten Abschalteinrichtung auf den Markt zu bringen, weil die wirtschaftlichen Risiken hieraus im Verhältnis zu weiteren Kosten der Forschung und Entwicklung geringer eingeschätzt worden seien. Es gehe dabei nicht nur um das streitgegenständliche Fahrzeug als Einzelfall, sondern um eine Vielzahl und damit einen besonders hohen Schaden. Dies lasse das Verhalten der Beklagten als verwerflich dastehen. Dabei sei auch bekannt gewesen, dass die Typengenehmigung später erlöschen und damit die allgemeine Betriebserlaubnis widerrufen werden könne. Die Beklagte habe sich dadurch einen Wettbewerbsvorteil verschafft und sich die Kosten der Entwicklung der notwendigen Technik erspart. Selbst wenn man eine Kenntnis des Vorstandes verneinen würde, müsse sich die Beklagte jedenfalls das Verhalten ihrer Verrichtungsgehilfen gemäß § 831 BGB zurechnen lassen. Es sei schlechterdings ausgeschlossen, dass eine derartige Abschalteinrichtung Verwendung finde, ohne dass zumindest ein hochrangiger Entwicklungsingenieur positive Kenntnis gehabt habe.
Es sei zudem nicht zutreffend, dass zum Zeitpunkt der Typengenehmigung bezüglich der Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen eine unklare Rechtslage bestand habe. Im Gegenteil sei ein Verstoß sogar evident gewesen. Die Beklagte habe aufgrund der europarechtlichen Vorschriften insbesondere nicht davon ausgehen dürfen, dass eine Abschalteinrichtung stets dann zu rechtfertigen sei, wenn man diese auch zum Zwecke des Motorschutzes einbauen würde.
Daneben seien auch Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 1, Art 4 Abs. 2 Unterabsatz 2 und Art 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/200 gegeben. Der streitgegenständliche Pkw habe im Realbetrieb einen erheblichen höheren Schadstoffausstoß. Das Fahrzeug entspreche damit nicht den Vorgaben dieser Vorschriften. Nicht zutreffend sei, dass der Beklagten bezüglich des im Realbetrieb erhöhten Schadstoffausstoßes nicht einmal Fahrlässigkeit vorzuwerfen wäre. Im Gegenteil sei der Beklagten bei Entwicklung des Fahrzeugs und seines Motors, sowie dem Emissionskontrollsystem bekannt gewesen, dass die maßgeblichen Grenzwerte außerhalb des Prüfstandes nicht eingehalten werden würden. Jedweder emissionsmindernde Eingriff, der nicht stets zu 100 % unter normalen Betriebsbedingungen greife, begründe zumindest ein fahrlässiges Verhalten. Hieraus haftet die Beklagte.
Es sei schließlich auch nicht zutreffend, dass dem Kläger angeblich kein Schaden entstanden sei. Das Landgericht könne sich insbesondere nicht auf die Entscheidung des OLG Schleswig vom 03.12.2021, Az.: 17 U 66/21, berufen. Der Kläger habe das streitgegenständliche Fahrzeug schon im Jahr 2016 - nicht im Jahr 2018 - erworben. Zu diesem Zeitpunkt sei noch gar nicht sicher gewesen, dass gegenüber der VW AG überhaupt wirksam Ansprüche geltend gemacht werden könnten. Amtliche Rückrufe habe es bei der Beklagten zu diesem Zeitpunkt aufgrund von Dieselmanipulationen noch keine gegeben. Damit habe der Kläger weder wissen noch erahnen können, dass das von ihm zu erwerbende Fahrzeug vom Dieselskandal erfasst sei. Der Kläger habe seinerzeit einen Vertrag über den Erwerb für das streitgegenständliche Fahrzeug abgeschlossen und sei wegen der unzulässigen Abschalteinrichtung eine nachteilige Verpflichtung eingegangen, die er bei Kenntnis der Täuschungshandlung der Beklagten nicht eingegangen wäre. Die Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründe die konkrete Gefahr des Widerrufs der Zulassung und somit der Stilllegung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, was mit einem massiven Wertverlust einhergehe.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 25.08.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Lübeck, Az. 5 O 85/21, wie folgt zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 50.881,91 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. In Höhe von 2.835,55 € wird der Rechtsstreit teilweise für erledigt erklärt.
2. Die Verurteilung in Ziffer 1 und 2 erfolgt Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des BMX X5 xdrive 30d FIN: … an die Beklagte.
Weiter beantragt der Kläger die Zulassung der Revision sowie die Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Verfahren Via ZR 335/21 zu den unionsrechtlichen Folgefragen für das deutsche Recht.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil.
Der Bundesgerichtshof habe nunmehr in einem Verfahren, in dem das OLG Frankfurt die Revision zugelassen habe, erstmals auch inhaltlich zu einem Fahrzeug der Beklagten Stellung genommen. Streitgegenständlich sei ein Fahrzeug der Abgasstufe EU6 (dort BMW X1 18d) mit dem Motor B47 gewesen (BGH, Hinweisbeschluss v. 15.09.2021 - VII ZR 2/21). Die Grundsätze seien jedoch auf sämtliche Motoren der Beklagten übertragbar.
Der Bundesgerichtshof halte dort abermals fest, dass es im Gegensatz zum Motor EA189 streitgegenständlich beim hiesigen Motor jedenfalls sowohl an einem Schädigungsvorsatz als auch an einer objektiven Sittenwidrigkeit fehle. Selbst wenn man also eine unzulässige Abschalteinrichtung annähme, würde dies keine Haftung der Beklagten begründen.
Der Bundesgerichtshof wiederhole ebenfalls den Grundsatz, dass - abseits der klassischen Prüfstanderkennung des EA189 von Volkswagen - bei Funktionen, die vom Grundsatz her auf dem Prüfstand identisch arbeiteten wie im Straßenbetrieb, eine sittenwidrige Täuschung nicht ohne weiteres angenommen werden könne, zumal - wie auch hier nach dem klägerischen Vortrag - auch außerhalb des pauschal behaupteten angeblichen Temperaturbereiches von 20 bis 30 Grad Celsius die „Abgasreinigung“ wirksam sei.
Auch im dortigen Verfahren sei behauptet worden, dass eine - angebliche - fehlende Offenlegung eines Thermofensters gegenüber den Behörden eine Sittenwidrigkeit begründe. Der BGH habe diese Auffassung zurückgewiesen (Rn. 15).
Auch darüber hinaus gebe es nach Auffassung des Bundesgerichtshofs keine Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben im Typgenehmigungsverfahren, die zudem noch auf „ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA“ und damit einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (Rn. 17). Auch folge der Bundesgerichtshof der herrschenden obergerichtlichen Auffassung, dass aus der bloßen Behauptung einer etwaigen unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise eines „Thermofensters“ kein Rückschluss gezogen werden könne auf ein Bewusstsein, unzulässige Abschalteinrichtungen zu verwenden. Denn in dem unterstelltem Falle wäre es Aufgabe der Behörden gewesen, dies zu erfragen für eine gegebenenfalls erforderliche Prüfung (Rn. 17).
Ferner habe der Bundesgerichtshof in Rn. 21ff. bestätigt, dass bereits die besondere Verwerflichkeit eines Handelns aufgrund der unklaren Rechtslage ausscheide. Denn die Frage und der Umfang der Zulässigkeit einer Temperaturabhängigkeit seien nach wie vor streitig. Eine etwaige fahrlässige Verkennung der Rechtslage reiche für die Annahme einer besonderen Verwerflichkeit des Handelns und damit eine Sittenwidrigkeit nicht aus (Rn. 22).
Der Bundesgerichtshof stelle auch noch einmal klar, dass aus einer - unterstellten - alleinigen objektiven Rechtswidrigkeit kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung eines Fahrzeugkäufers folgen würde, dieser sogar fern liege, da es bis heute keine Anordnung zur Umrüstung der Behörden gebe und die Untersuchungen der Behörden bisher keine unzulässigen Abschalteinrichtungen ergeben hätten (Rn. 23).
Auch hinsichtlich des OBD-Systems stelle der Bundesgerichtshof klar, dass die vermeintliche Manipulation dieses Systems ohnehin nicht geeignet sei, einen Sittenvorwurf zu belegen, da dieses System eben keine Fehler anzeigen müsse, wenn die Funktion so wie gewollt gegeben sei (Rn. 18).
Auch zur Darlegungslast einer „Umschaltlogik“ habe der Bundesgerichtshof nochmals im Anschluss an das Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - festgehalten, dass es greifbare Anhaltspunkte brauche, aus denen hervorgehe, dass eine Umschaltlogik im Sinne der Prüfstandumschaltung des EA189 von Volkswagen verbaut sei, wobei es eben nicht ausreiche, auf die Divergenz zwischen Emissionen auf dem Prüfstand und einem Straßenbetrieb zu verweisen. Dies aufgrund der allseits bekannten „gravierenden Unterschiede der Bedingungen“, unter denen die Messung erfolge (Rn. 30).
Das streitgegenständliche Fahrzeug sei neben der innermotorischen Abgasrückführung allein für NOx mit zwei Abgasnachbehandlungssystemen (SCR-System sowie NOx- Speicherkat) ausgerüstet. Der Vorwurf, dass sich die Beklagte durch Manipulation hätte Geld ersparen wollen, sei also völlig absurd, denn ein „Mehr“ an Technik habe es nicht gegeben.
Im Einzelnen:
Bereits Ende 2015 habe die Untersuchungskommission Volkswagen keine Anhaltspunkte dafür gesehen, dass die Beklagte unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut habe. In diesem Rahmen seien mehrere Fahrzeuge der Beklagten getestet worden, unter anderem auch ein BMW 320d mit der Abgasstufe Euro 5, ein 216d Euro 6 und ein BMW 530d EU6 mit dem streitgegenständlichen Motor N57. Sämtliche Fahrzeuge seien als unauffällig betreffend die Vorwürfe bewertet worden. Abwegig sei die klägerische Behauptung zum vermeintlichen „Thermofenster“: Genau dies sei ja untersucht und NEFZ-Messungen auch bei 10 Grad Celsius vorgenommen worden mit identischem Ergebnis wie bei normalen NEFZ-Messungen. Es sei nicht plausibel, dass ein Vorstand betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug hätte einschreiten sollen, wenn doch das KBA im Rahmen der Felduntersuchungen Ende 2015 explizit die Zulässigkeit der Emissionsminderungsstrategien der Fahrzeuge der Beklagten bestätigt habe. Es sei nicht plausibel dargelegt, wer der Auffassung gewesen sein solle, dass der Motor nicht zulassungsfähig sei, wenn die hierfür zuständige Behörde für das Fahrzeug nach eigenen Untersuchungen schon vorher das Gegenteil feststellt habe.
Bereits das Landgericht Deggendorf habe das KBA um amtliche Auskunft darüber gebeten, ob die auch dort aufgestellte klägerische Behauptung, in Fahrzeugen mit dem Motor N57 seien unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut worden, zutreffend sei. Daraufhin habe das KBA mit amtlicher Auskunft vom 15.03.2021 ausdrücklich bestätigt, dass der Motor N57 - dort verbaut in einem BMW 530d EU6 - vom KBA erst kürzlich eigens überprüft und dabei keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien (Anlage BB 2). Eine Vielzahl aktueller Auskünfte mit identischem Inhalt könne im Interessenfalle vorgelegt werden. Es sei unerfindlich, wie der Kläger hier ins Blaue hinein zur gegenteiligen Auffassung komme, wenn doch eingeräumt werde, dass man im Grunde nicht wisse, wie nun die Motorsteuerung funktioniere. Aus dem gleichen Grund fehle es auch an einem bei VW festgestellten Sittenverstoß. Wenn der Kläger behaupte, die Beklagte habe vorsätzlich und in Schädigungsabsicht gehandelt, sei auch diese Behauptung ins Blaue hinein erfolgt.
Ebenso verkenne der Kläger, dass ein Schaden auch nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht vorliege, da eben mit der zuständigen Aufsichtsbehörde keine Nutzungsbeeinträchtigung drohe. Der Bundesgerichtshof sehe den Schaden in der Möglichkeit einer Nutzungseinschränkung aufgrund behördlicher Maßnahmen. Inwiefern diese Möglichkeit hier gegeben sein solle oder konkret drohe, sei noch nicht einmal schlüssig dargetan, wenn doch unstreitig die hierfür in Frage kommende Aufsichtsbehörde mitteile, dass der Motor in Ordnung sei.
In der Berufungsbegründung erfolgter neuer Tatsachenvortrag sei nicht zuzulassen.
Die vermeintlich „bisher unbekannten Unterlagen“ von Bosch beträfen eine der Staatsanwaltschaft Stuttgart schon seit Jahren vorliegende Stellungnahme der Firma Bosch aus dem Oktober 2015, die den Inhalt gehabt habe, nach den Vorkommnissen bei der VW AG zu ermitteln, welche anderen Funktionen, die in der Bosch-Motorsteuerung enthalten seien, Missbrauchspotential bieten könnten. Die Geschäftsführung von Bosch habe damals also interne Aufklärung betrieben. Die Behauptungen des Klägers, dass die Unterlagen „unterschiedliche Bosch-Betrugssysteme“ belegten, sei mit dem Inhalt nicht in Einklang zu bringen. So sei bei manchen Funktionen lediglich dargelegt worden, dass diese zweckentfremdet werden könnten, bei anderen werde beschrieben, dass diese potentiell auch über Motorschutzzwecke hinaus verwendet werden könnten.
Vergessen werde zu erwähnen, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart längst bekannt gegeben habe, keine neuen Ermittlungen aufzunehmen. Für die Behauptung, dass die Beklagte unzulässige Emissionsminderungsstrategien angewandt hätte, gebe die Präsentation ebenso wenig her wie die „Berichterstattung“ der DUH hierüber.
Die von Bosch 2015 erstellte und nun von der DUH veröffentlichte Liste beziehe sich auf von Bosch entwickelte Funktionen. Hiervon zu unterscheiden sei die jeweilige Applikation (= Bedatung), das heißt, die konkrete Verwendung der Funktion in einem Fahrzeug, die vom jeweiligen Hersteller - ohne Beteiligung von Bosch - eigenverantwortlich vorgenommen werde. Grundsätzlich gelte für die Beklagte: Die Applikation, d. h. die konkrete Anwendung und Auslegung von technischen Funktionen zur Abgasreinigung, sei bei der Beklagten im Einklang mit den rechtlichen Bestimmungen erfolgt. Es gebe bei der Beklagten keine Aktivitäten und technische Vorkehrungen, die Erhebung von Emissionen gezielt zu beeinflussen.
Die Bezugnahme auf Unterlagen betreffend die frühe Entwicklung von Funktionen aus dem Jahr 2006 sei ohnehin schwer verständlich, da es zu diesem Zeitpunkt die hier maßgeblichen Vorschriften für die Abgasnormen EU5 und EU6 noch gar nicht gegeben habe. Entsprechend hätten sich diese Hinweise auf den US-amerikanischen Markt und frühe Erstversuche bezogen. Die US-Behörden hätten keine Probleme mit den Motoren der Beklagten.
Im Übrigen werde zu den Veröffentlichungen auf den Zurückweisungsbeschluss des OLG München vom 21.12.2022 (27 U 4508/22) und den Zurückweisungsbeschluss des OLG Hamm vom 22.12.2022 (24 U 43/22) Bezug genommen.
Zu Recht habe das Erstgericht angenommen, dass der Vortrag zu einer vermeintlichen deliktischen Haftung in I. Instanz unsubstantiiert gewesen sei. Denn zum streitgegenständlichen Fahrzeug sei schlichtweg nichts vorgetragen worden, was den streitgegenständlichen Vorwurf stütze. Sämtlicher Vortrag zu vermeintlichen unzulässigen Abschalteinrichtungen erfolge ohne jeglichen Anhaltspunkt und ins Blaue hinein. Dem KBA sei der hiesige Motor bestens bekannt. Dass es dennoch kein Einschreiten gebe, belege gerade, dass es seitens der maßgeblichen Behörde nichts zu beanstanden gebe.
Es sei auch kein „unzulässiges Thermofenster“ verbaut worden. Der Vortrag, dass über die Temperatur die Prüfsituation erkannt werde, sei neu und technisch abwegig, denn 20 Grad Celsius seien auf und neben dem Prüfstand 20 Grad Celsius. Eine Anpassung der AGR-Rate sei nach der regulatorischen Definition für den Motorschutz - nun auch bestätigt vom EuGH, Urteil vom 14.07.2022, Rechtssache C-145/20 - zulässig. Das KBA habe zu dem EuGH Urteil vom 14.07.2020 zusätzlich ergänzend Stellung genommen. Die Beklagte könne nicht mehr als darauf verweisen, dass ihre konkrete Auslegung der Abgasnachbehandlung von der von der NSAI in Kenntnis der relevanten Parameter als zulässig erachtet worden sei und auch jetzt noch werde. Auch das KBA als zuständige Marktaufsichts- und Typgenehmigungsbehörde des Gesamtfahrzeuges habe auch bei weiteren eigenen Untersuchungen den Motor als zulässig eingestuft.
Daher fehle es hinsichtlich eines Anspruchs aus § 826 BGB an einer Schädigungshandlung, an einem Schädigungsvorsatz, an der Sittenwidrigkeit, an der Zurechnung im Delikt und am kausalen Schaden.
Hinsichtlich der Aussetzung werde zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Schriftsatz vom 17.08.2022 Bezug genommen.
Hinsichtlich des Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz im Einzelnen wird Bezug genommen auf die wechselseitigen Schriftsätze, insbesondere auch auf den Schriftsatz des Klägers vom 23.03.2023 zum Ausgang des EuGH-Verfahrens C-100/21.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht sämtliche in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte verneint.
1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadenersatz aus §§ 826, 31 BGB gegen die Beklagte.
Der Kläger trägt nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen für eine deliktische Haftung der Beklagten die volle Darlegungs- und Beweislast (ausdrücklich auch für die Dieselabgasfälle: BGH, Beschluss v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19 - Rdnr. 19), d. h. insbesondere für ihre Behauptung, die Beklagte habe mittels diverser Vorkehrungen eine der Umschaltlogik des EA 189 vergleichbare Manipulation der Abgaswerte bei dem hiesigen Fahrzeug implementiert. Dem ist er nicht hinreichend nachgekommen.
Grundsätzlich ist die Partei verpflichtet, „hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Sachmangels“ zu benennen (vgl. BGH, Beschluss v. 28.01.2020 - VIII ZR 57/19). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei allerdings erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - Rn. 22; Beschl. v. 28.01.2020 - VIII ZR 57/19 - Rn. 8). Insoweit ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigen können (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - Rn. 22; Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 23 m.w.N.). So liegt der Sachverhalt aber hier.
Soweit der Kläger betont, dass schon der Vortrag, dass es eine teilweise erhebliche Differenz zwischen den NOx-Werten gebe, die auf dem Prüfstand gemessen würden, und denen, die sich im Realbetrieb ergeben würden, hinreichend sei, um von dem Verbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen, ist dem nicht zu folgen. Die Testzyklen für die Emissionen der Fahrzeuge im Rahmen des für die Prüfung der Einhaltung der Werte maßgeblichen NEFZ beruhen nicht auf Bedingungen des realen Verkehrs. Dementsprechend verlangt Erwägungsgrund 15 der VO 715/2007/EG auch eine Prüfung, ob der NEFZ angepasst oder ersetzt werden muss, „um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen“. Infolgedessen weisen Fahrzeuge häufig im realen Fahrbetrieb höhere Emissionen auf als im NEFZ. Dies rührt insbesondere daher, dass auf dem Prüfstand eine bestimmte ideale, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben wird, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung der Klimaanlage etc. Infolgedessen führen die erzielten Werte zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugmodellen, entsprechen aber nicht dem realen Ausstoß im Straßenverkehr. Dementsprechend weist eine Überschreitung der Abgasgrenzwerte im realen Fahrbetrieb als solche nicht einmal auf eine unzulässige Abschalteinrichtung, geschweige denn auf ein sittenwidriges Verhalten hin (BGH, Beschl. v. 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - Rn. 30; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021 – I-18 U 526/19 – Rn. 40 m.w.N.; OLG Dresden, Urt. v. 01.07.2021 – 11a U 1085/20 – Rn. 42 OLG Hamm, Urt. v. 29.06.2021 – I-13 U 434/20 – Rn. 75; Senat, Beschl. v. 06.05.2020 – 4 U 216/19 – Seite 8 n.v.; OLG Bremen, Beschl. v. 14.10.2020 – 1 U 4/20 – Rn. 48).
Der Bundesgerichtshof hat im Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - Rdnr. 30 ausgeführt:
„Die Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ ist als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und dazu noch für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könne, angesichts der unstreitigen, gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet.“
Dementsprechend hatte der Bundesgerichtshof auch in seinem Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - Rdnr. 23 dem Argumentationsansatz des Klägers eine Absage erteilt, wenn es dort heißt:
„Der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage (Euro 5-Norm) zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße genügt, wie die Revisionserwiderung zutreffend einwendet, nicht.“
In einem Beschluss vom 25.11.2021 - II ZR 202/20 - BeckRS 2021, 41003 - führt der Bundesgerichtshof zwar im Hinblick auf den Vortrag, dass nach Messungen der DUH der Messwert für den NOx-Ausstoß im realen Fahrbetrieb um den Faktor 9,7 überschritten wurde, aus, dass insofern in Zusammenschau mit anderen Faktoren zureichende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstandserkennungssoftware vorliegen können. Allerdings müssen, soweit bei einer erheblichen Überschreitung der Emissionen im Realbetrieb im Vergleich zum Testbetrieb eine Indizwirkung für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erwogen wird (vgl. OLG Bremen, Beschl. v. 14.10.2020 – 1 U 4/20 – Rn. 48), die angegebenen Untersuchungen sich auf denselben Fahrzeugtyp und denselben Motor mit gleicher Schadstoffklasse und Leistung beziehen sowie konkrete Angaben zu den vorgegebenen Messbedingungen (Außentemperatur, Feuchtigkeit u.ä.) enthalten, um eine Vergleichbarkeit mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug sicherstellen zu können (ähnlich OLG Bremen, Beschl. v. 14.10.2020 – 1 U 4/20 – Rn. 48). Insofern behauptet der Kläger zwar Grenzüberschreitungen bei Messungen der DUH von 1,2 bis 8,1; diese beziehen sich jedoch ohne Zuordnung sowohl auf Fahrzeuge der EU5- als auch der EU6-Norm.
Eine Indizwirkung kann danach nicht festgestellt werden. Sogar nach den Vorgaben der ‒ zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des hiesigen Fahrzeugs noch nicht geltenden ‒ VO 2017/1151/EU vom 01.06.2017, mit dem der früher geltende gesetzliche Prüfzyklus NEFZ ab September 2017 durch den RDE ersetzt wurde, darf der für den Prüfstand geltende Grenzwert von 80 mg/km NOx zunächst noch um das 2,1-fache (110 % des Grenzwertes) überschritten werden (OLG Stuttgart, Urt. v. 11.12.2020 – 3 U 101/18 - Rn. 39).
Die Beklagte hat zudem vorgetragen, dass im Rahmen der Untersuchungskommission Volkswagen ein BMW 530d EU 6 mit dem Motor N57 getestet worden sei mit dem Ergebnis, dass dieser unauffällig gewesen sei, da die Realimmissionen bei 7 Grad Celsius exzellent gewesen seien. Dies wird durch die Angaben auf S. 30 des Berichts der Untersuchungskommission „Volkswagen“ (Anlagenband Kläger II) bestätigt. Danach reichen die vorgetragenen Überschreitungen nicht aus, um eine Indizwirkung für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bejahen zu können oder eine Beweisaufnahme zu veranlassen.
Auch die konkrete Benennung eines unstreitig verbauten Thermofensters als unzulässiger Abschalteinrichtung führt nicht zu einem Schadensersatzanspruch des Klägers. Hier kann mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs offen bleiben, ob es sich dabei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt; jedenfalls fehlt es an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen zeigt der Vortrag des Klägers hier nicht auf.
Nach allgemeiner Auffassung kann aus der Funktionsweise der Abschalteinrichtung auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht der Beklagten zwar geschlossen werden, etwa wenn sie nur außerhalb des Prüfstandes aktiviert wird (sog. Prüfstandsbezogenheit, vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – Rn. 15ff.). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich die Funktionsweise des Thermofensters mit der bei den Motoren EA 189 von der Volkswagen AG verwendeten „Umschaltlogik“ nicht vergleichen. Denn bei letzterer wurden die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten. Anders als bei der in den EA 189-Motoren zum Einsatz gekommenen Umschaltlogik unterscheidet die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung nach dem eigenen Vortrag des Klägers jedoch nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Ein System der Prüfstandserkennung liegt damit nicht vor (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 19; BGH, Urt. v. 15.09.2021 - VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021 – I-18 U 526/19 – Rn. 26; OLG Schleswig, Beschluss vom 17.09.2021 - 7 U 80/21 - BeckRS 2021, 51930).
Der Kläger hat auch nicht hinreichend dargetan, dass die Beklagte – was ebenfalls ein Indiz für die bewusste Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung sein kann – das Thermofenster im Typgenehmigungsverfahren verschleiert oder das KBA auf sonstige Weise arglistig getäuscht hat (vgl. BGH, Beschluss v. 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - Rdnr. 17; BGH, Beschl. v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 24; vgl. auch BGH, Beschl. v. 09.03.2021 – VI ZR 889/20 –, Rn. 24, 28; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.07.2021 – 22 U 97/20 – Rn. 121ff.). Das pauschale Vorbringen, das KBA sei von der Beklagten getäuscht worden, reicht hierfür nicht aus (ebenso OLG Nürnberg, Beschluss v. 07.04.2021 - 1 U 3971/20).
Ob die Beklagte verpflichtet war, im Typgenehmigungsverfahren genauere Angaben zur temperaturabhängigen Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems zu machen, lässt sich nicht eindeutig feststellen. Eine detaillierte Angabe zur Funktionsweise der Abgasrückführung wurde erst ab Inkrafttreten der Verordnung (EU) Nr. 646/2016 ab dem 10. 05.2016 erforderlich. Erst seitdem muss der Typgenehmigungsbehörde detailliert dargestellt werden, welche Emissionsstrategien in dem zu genehmigenden Fahrzeugtyp zum Einsatz kommen. Bei der Rechtslage zum Zeitpunkt der Beantragung der Typgenehmigung war dies somit noch nicht erforderlich. Diese Rechtsansicht ist jedenfalls im Hinblick auf die tatsächlich erst mit den durch Art. 1 Nr. 4 der vorgenannten Verordnung eingefügten Regelungen des Art. 5 Nr. 11 und 12 in der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 nicht offensichtlich unvertretbar (OLG Brandenburg, Urt. v. 25.02.2021 – 5 U 99/20 – Rn. 109; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.07.2021 – 22 U 97/20 – Rn. 125).
Insoweit kann allein aus einer möglichen fehlenden näheren Darlegung zum Thermofenster nicht geschlossen werden, dass die Beklagte einen in dem Thermofenster liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre zudem die Typgenehmigungsbehörde gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschaltvorrichtung zu prüfen (BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – Rn. 20 m.w.N.; BGH, Beschluss v. 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - Rdnr. 17).
Der Feststellung, das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen sei objektiv sittenwidrig gewesen, steht überdies entgegen, dass jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des hier in Rede stehenden Fahrzeugs im Jahr 2016 die rechtliche Wertung zur (Un-)Zulässigkeit von Thermofenstern unklar war.
Nach Einschätzung der vom BMVI eingesetzten Untersuchungskommission liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 715/2007 ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ aus dem Jahr 2016, S. 123):
"Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein."
Auch der in der Literatur (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265) betriebene erhebliche Begründungsaufwand, um das Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen zeigt, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben ist, gegen welche die Beklagte bewusst verstoßen hätte (vgl. OLG Koblenz Urt. v. 18.01.2021 - 12 U 569/20 - Rn. 32). Schließlich musste sich auch der Gerichtshof der Europäischen Union auf Vorlage eines französischen Gerichts mit der Frage der Auslegung der genannten Vorschrift befassen (vgl. EuGH, Urt. vom 17.12.2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216).
Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, war daher jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs des Klägers nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann aber nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden. Insoweit scheidet die besondere Verwerflichkeit eines Handelns aufgrund der unklaren Rechtslage aus (BGH, Beschluss v. 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - Rdnr. 21ff.; OLG Koblenz, Urt. v. 18.01.2021 - 12 U 569/20 - Rn. 32; OLG Brandenburg, Urt. v. 09.06.2021 – 11 U 176/20 – Rn. 30 m.w.N.). Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt aber für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 31; Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20 – Rn. 31).
Ebenso fehlt es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Urt. v. 28.06.2016 - VI ZR 536/15 - Rn. 25 m.w.N.).
Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass die für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers für möglich gehalten und diese billigend in Kauf genommen hätten (vgl. BGH, Beschl. v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – Rn. 24; BGH, Urteil v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 31; BGH, Beschluss v. 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - Rdnr. 23).
Auch weitere Umstände, die auf ein verwerfliches Verhalten der Beklagten hindeuten könnten, hat der Kläger nicht dargetan. Die pauschale Behauptung, das KBA sei von der Beklagten über das Vorliegen der Vorrichtung getäuscht worden, ist nicht ausreichend.
Auch aus den weiteren behaupteten Abschaltvorrichtungen in Form einer Prüfstanderkennung durch Temperatur, Höhe über dem Meeresspiegel, Lenkwinkel und Zeit des Betriebs des Fahrzeugs ergibt sich nichts anderes. Die Behauptung des Klägers, die Motorsteuerungssoftware erkenne anhand diverser Parameter, ob sich das Fahrzeug im Prüfstand im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens befinde, nur in diesem Fall funktioniere die Abgasrückführung optimal und sofern sich das Fahrzeug im Normalbetrieb befinde, werde die Abgasrückführung im Unterschied zum Betrieb auf dem Prüfstand reduziert, rechtfertigt die beantragte Beweiserhebung nicht. Angesichts des allgemeinen Vortrags zum Vorhandensein solcher Einrichtungen generell bei den Motoren der Beklagten, welcher sich in keiner Weise auf bestimmte Fahrzeugmodelle bezieht, würde es sich bei einer Beweiserhebung hierüber um einen Ausforschungsbeweis handeln. Wie bereits dargelegt, lassen sich allein aus einem Überschreiten der zulässigen Grenzwerte für die NOx-Emissionen keine Rückschlüsse auf das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen ziehen. Dies gilt zumindest dann, wenn weder der streitgegenständliche Fahrzeugtyp getestet wurde, noch die Motorisierung der getesteten Fahrzeuge bekannt ist oder die genaueren Parameter der Testung. Der Vortrag des Klägers zu diesen weiteren behaupteten Abschalteinrichtungen kann auch nicht als unstreitig oder zugestanden gelten, denn auch wenn die Beklagte im Anschluss an den Vortrag in erster Instanz nicht konkret darauf reagiert hat, hat sie doch bereits zuvor das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen insgesamt bestritten. Im Übrigen geht es um Parameter, die sowohl den Prüfstand als auch den Straßenbetrieb betreffen, so dass aus deren Vorhandensein nicht auf einen Vorsatz zur Überlistung der Prüfungssituation geschlossen werden könnte.
Hinsichtlich einer weiter behaupteten Kühlmittelsollwert-Regelung stammt der Vortrag des Klägers nach der nicht bestrittenen Erwiderung der Beklagten von der Daimler AG und hat nichts mit dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug zu tun, unabhängig davon dass jeglicher konkrete Vortrag fehlt, wobei es sich bei dieser Regelung im Einzelnen handeln soll. Im Übrigen gilt auch hier das Ausgeführte zur fehlenden Sittenwidrigkeit.
Unerheblich ist auch die Behauptung des Klägers, eine Schadensersatz rechtfertigende weitere Abgasmanipulation erfolge über das OBD, das trotz deutlich erhöhter NOx-Werte im realen Fahrbetrieb seines Fahrzeugs keinen Fehler melde. Hierin liegt weder eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 noch eine für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten sprechende Funktion. Eine Abschalteinrichtung liegt schon deshalb nicht vor, weil das OBD unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 12.05.2021 – 4 U 34/20 – Rn. 67). Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in das OBD eingegriffen, damit dieses keine Fehlermeldung bei der unzureichenden Abgasreinigung anzeige, indiziert kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten. Durfte die Beklagte das unstreitig vorhandene Thermofenster zumindest vertretbar für eine zulässige Abschalteinrichtung halten, durfte sie auch das OBD so ausgestalten, dass es den Einsatz des Thermofensters nicht als Fehler anzeigt (vgl. BGH, Beschluss v. 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - Rdnr. 18).
Hinzu kommt, dass für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zwar teilweise ein Rückruf des KBA erfolgt ist, dieser nach den unbestrittenen Angaben der Beklagten jedoch aufgrund versehentlich falscher Daten für einen NOx-Katalysator erfolgt ist, die verwendet worden sind. Daraus lässt sich deshalb nicht ohne weiteres folgern, dass auch der streitgegenständliche Motor vom Rückruf betroffen oder bedroht ist. Dass für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp auch mehrere Jahre nach der Zulassung kein Rückruf erfolgt ist, spricht im Umkehrschluss sogar dagegen, dass das KBA das hier verwendete Thermofenster und ggf. andere vorhandene Einrichtungen als unzulässige Abschalteinrichtung einstuft und zeigt ebenfalls, dass eine dementsprechende Einschätzung der Beklagten zumindest nicht als sittenwidriges Verhalten zu qualifizieren ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.05.2021 – I-18 U 526/19 – Rn. 36 OLG Dresden, Urt. v. 01.07.2021 – 11a U 1085/20 – Rn. 36).
Die Beklagte hat zudem unbestritten vorgetragen, dass der hiesige Motor bereits Ende 2015, Anfang 2016 vom KBA in Feldversuchen im Rahmen der Untersuchungskommission Volkswagen untersucht wurde und dabei unauffällig war. (Siehe S. 30 f. des entsprechenden Berichts im Anlagenband Kläger II)
Auch unter Berücksichtigung der mit der Berufungsbegründung vorgelegten weiteren Unterlagen, den sog. Bosch-Papers, bleibt der Befund unverändert, wonach keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vorgetragen sind, dass über das Ausloten eines Spielraums hinaus in dem Klägerfahrzeug tatsächlich eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen eingesetzt wären, geschweige denn, dass dies in sittenwidriger und/oder vorsätzlicher Absicht geschehen wäre. Dementsprechend hat das OLG München im Zurückweisungsbeschluss vom 21.12.22 (Az. 27 U 5408/22, zit. nach der Berufungserwiderung Bl. 247f d.A.) ausgeführt:
„Bei den von der Klägerin unter Bezugnahme auf die Anlage K E13 beanstandeten Funktionen bleibt der konkrete Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug unklar. Eine Beweiserhebung über die Behauptungen der Klägerin liefe hier daher letztlich auf einen in der Zivilprozessordnung nicht vorgesehenen Ausforschungsbeweis hinaus. Es ist für den Senat auch in keiner Weise ersichtlich, dass der Einbau der von der Klägerin behaupteten und als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 beanstandeten technischen Einrichtungen von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dass ein solcher Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der von der Klägerin unter Bezugnahme auf die Präsentation „Sensible Funktionen“ (Anlage K E13) behaupteten Funktionen folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer (vgl. BGH, Beschluss vom 10.11.2021 - VII ZR 415/21, BeckRS 2021, 45434 Rn. 37). (…)“
Dem schließt sich der Senat an.
Es fehlt schließlich auch an einem kausalen entstandenen Schaden. Der Bundesgerichtshof sieht den Schaden in der Möglichkeit einer Nutzungseinschränkung aufgrund behördlicher Maßnahmen. Inwieweit diese Möglichkeit hier gegeben sein soll oder konkret droht, hat der Kläger schon nicht hinreichend dargelegt, wenn ein Rückruf bislang trotz Überprüfung nicht erfolgt ist. Auch wenn der EuGH in der Entscheidung vom 21.03.2023 (Rechtssache C-100/21) festgestellt hat, dass durch eine unzulässige Abschalteinrichtung eine Unsicherheit hervorgerufen werden kann, das Fahrzeug anzumelden, zu verkaufen oder in Betrieb zu nehmen und die Unzulässigkeit damit letztlich beim Käufer zu einem Schaden führen könne, so lässt sich dies vorliegend nicht feststellen.
Bis heute wurde das streitgegenständliche Fahrzeug trotz der Kenntnis des KBA von dem EuGH-Urteil vom 14.07.2022 (u.a. in der Rechtssache C-145/20), in dem der EuGH zur Zulässigkeit des Thermofensters Stellung genommen hat, nicht zurückgerufen. Vielmehr hat das KBA in einer Stellungnahme dazu ausgeführt, dass seine Genehmigungspraxis die Maßstäbe des EuGH bereits gewährleiste (https://www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Abgasthematik/stellungnahme_euGH_thermofenster_inhalt.html). Damit dürfte auch zukünftig mit einem Rückruf nicht zu rechnen sein.
Darüber hinaus fehlt es aber an einem kausalen Schaden hier auch deshalb, weil der Kläger das Fahrzeug erst am 26.10.2016 erwarb, als der Dieselabgasskandal bereits, wenn auch nicht in vollem Umfang, bekannt war. Vor diesem Hintergrund konnte er nicht darauf vertrauen, dass das von ihm erworbene Fahrzeug hiervon nicht betroffen sein würde; es kann kein ungewollter Vertragsschluss angenommen werden, wenn zu einem Zeitpunkt, wo allgemein bereits Unsicherheit über das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen in Dieselfahrzeugen bestand, noch ein entsprechendes Dieselfahrzeug erworben wird, weil vom Kläger dann die Unsicherheit in Kauf genommen wird. Eine solche Unsicherheit ist aufgrund der später durchgeführten Messungen der Abgaswerte bei dem streitgegenständlichen Motortyp überdies widerlegt worden.
2. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG.
Zwar hat der EuGH in der Entscheidung vom 21.03.2023 (Rechtssache C-100/21) festgestellt, dass Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG neben den allgemeinen Rechtsgütern auch die Einzelinteressen des individuellen Käufers gegenüber dem Hersteller eines Kraftfahrzeugs schützt, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne dieser Vorschrift ausgestattet ist. Jedoch fehlt es, auch wenn man einen Schutzgesetzcharakter bejaht und unabhängig von der Frage, ob hier eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, wie bereits ausgeführt, jedenfalls an einem kausal entstandenen Schaden beim Kläger.
Darüber hinaus folgt der Senat auch dem Landgericht, das mit überzeugender Begründung den für eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB mindestens erforderlichen Fahrlässigkeitsvorwurf nicht als gerechtfertigt angesehen hat.
Im Zivilrecht gilt ein objektiver Fahrlässigkeitsmaßstab, der in § 276 Abs. 2 BGB definiert ist. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Gegen diesen Maßstab hat die Beklagte vorliegend nicht verstoßen.
Das Thermofenster, wie bereits oben zur Frage der Sittenwidrigkeit ausgeführt, war bei Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs sog. Industriestandard und wurde weitreichend von einer Vielzahl von Autoherstellern in Dieselfahrzeugen eingesetzt, ohne dass dies vom KBA damals oder später beanstandet worden wäre. Der von der Beklagten eingesetzte Motor N57 wurde vom KBA - im Hinblick auf das Thermofenster, aber auch auf jegliche weitere, möglicherweise unzulässige Abschalteinrichtungen - mehrfach untersucht, ohne dass weitere Aufklärung und/oder Änderungen verlangt worden wären. Es mag sein, dürfte aber auch legitim sein, dass die Beklagte ausgelotet hat, ob und in welcher Form Abschalteinrichtungen zulässig waren; dass sie solche Grenzen auch nur fahrlässig überschritten hätte, ist nicht ersichtlich. Dies gilt schon deswegen, weil die „Grenzziehung“ bei Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs jedenfalls vor 2016 und auch Jahre später bis heute in Rechtsprechung und Literatur stets kontrovers diskutiert wurde, so dass der Meinung des Klägers, es sei für die Beklagte schon frühzeitig klar zu erkennen gewesen, dass unzulässige Abschalteinrichtungen verwendet wurden, nicht gefolgt werden kann. Gegenteiliges folgt auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20 Rdnr. 31 -, in der er eine „möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage“ lediglich als Abgrenzungskriterium zu den erheblich höheren Anforderungen für die Sittenwidrigkeit und den Vorsatz gem. § 826 BGB benutzt hat, ohne eine Fahrlässigkeit zu bejahen, da dies für die dortige Entscheidung auch nicht erforderlich war.
3. Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB fehlt es bereits an der Stoffgleichheit der etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers durch den Abschluss des Kaufvertrags mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, Urt. v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 24 ff.).
4. Einen Anspruch auf Zinsen hat der Kläger mangels Bestehens eines Hauptanspruchs nicht.
5. Aus den dargestellten Gründen ist auch der Aussetzungsantrag bis zu einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Sache VIa ZR 335/21 zurückzuweisen; die Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist für den hier zu entscheidenden Fall aus den genannten Gründen nicht vorgreiflich. Es handelt sich um eine Einzelfallbeurteilung zu bereits von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschiedenen Fragen zu Sittenwidrigkeit bei sog. Dieselabgasfällen sowie zu allgemeinen zivilrechtlichen Fragen betreffend Verschulden und Schaden; insbesondere kommt es dafür auf die Umsetzung des EuGH-Urteils in der Sache C-100/21 nicht an.
6. Die Revision ist aus den genannten Gründen ebenfalls nicht zuzulassen.
7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 831 BGB
§ 31 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 3 Nr. 10 EG-VO
Art. 103 GG
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2019, 1133
NVwZ 2017, 265
NJW 2021, 1216
5 O 85/21
VIII ZR 57/19
1 VO 715/20
17 U 66/21
VII ZR 2/21
VI ZR 128/20
27 U 4508/22
24 U 43/22
VI ZR 433/19
VII ZR 322/20
18 U 526/19
11a U 1085/20
13 U 434/20
4 U 216/19
1 U 4/20
II ZR 202/20
3 U 101/18
VII ZR 126/21
7 U 80/21
VI ZR 889/20
22 U 97/20
1 U 3971/20
5 U 99/20
12 U 569/20
11 U 176/20
VII ZR 190/20
VI ZR 536/15
2 VO (EG) 715/20
10 VO (EG) 715/20
4 U 34/20
27 U 5408/22
VII ZR 415/21
5 VO 715/20
2 VO 715/20
VII ZR 190/20 R
VI ZR 5/20