Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-05-23, Aktenzeichen 3 U 46/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0523.3U46.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Es wurde kein Rechtsmittel bekannt.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.1.2011 abgeändert.
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 56.500,- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab 4.2.2010 zu zahlen;
2. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000,- € freizustellen,
3. Die Verurteilung zu 1. und 2. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der genannten Beteiligung.
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots des Beklagten auf Übertragung der genannten Beteiligung in Verzug befindet.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Auf die Widerklage wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, gegenüber der Beklagten seine aus der genannten Beteiligung gezogenen Steuervorteile einschließlich einer etwaigen Besteuerung der Schadensersatzleistung darzulegen und nach Besteuerung der Schadensersatzleistung vorliegende Steuervorteile an die Beklagte herauszugeben.
Die weitergehende Widerklage wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben zu tragen:
die Kosten der ersten Instanz die Beklagte;
von den Kosten der Berufung der Kläger 8 % und die Beklagte 92 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger fordert von der beklagten Bank Schadensersatz wegen seiner Beteiligung am VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG (VIP 2).
Der Kläger beteiligte sich nach Beratungsgesprächen durch die Mitarbeiter der Beklagten mit schriftlicher Erklärung vom 2.10.2002 (Anlage K 1) am streitbefangenen Fonds VIP 2, und zwar in Höhe eines Nominalbetrages von 100.000,- €, davon als Bareinlage 55.000,- € zuzüglich 3 % Agio auf den Zeichnungsbetrag (= 3.000,- €), wobei in der Berufung unstreitig geworben ist, dass dem Kläger ein Teil des Agios, nämlich 1.500,- €, erstattet wurde.
Mit der Vermittlung der Anteile war die … AG beauftragt. Diese sollte von der Fondsgesellschaft eine Vergütung von 8,9 % des Kommanditkapitals sowie das zu erbringende Agio in Höhe von 3 % zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen erhalten (Prospekt S. 34/35, 62). Aufgrund einer gesonderten Vertriebsvereinbarung mit der … AG (Anlage B 3 - Anlageband) kamen der Beklagten hiervon 8,25 % zugute.
Die Einnahmen aus dem Fonds blieben hinter den Erwartungen des Klägers zurück, weshalb er von der Beklagten die Rückabwicklung der Beteiligung als Schadensersatz verlangt.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Weiteren wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 292 ff. d.A.) verwiesen, mit dem das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen hat. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte hafte dem Kläger nicht auf Schadenersatz, da dieser kein zulässiges Beweismittel für seine Behauptung benannt habe, er sei falsch beraten worden.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers.
Der Kläger trägt im Wesentlichen vor:
Das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Entgegen der Darstellung im angefochtenen Urteil habe der Kläger den Zeugen Z1 - nachdem das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2010 auf die Notwendigkeit hingewiesen habe - zum Beweis der Richtigkeit seines Vortrags zum Beratungsgespräch im Schriftsatz vom 19.11.2010 benannt, und zwar obwohl dies gar nicht nötig gewesen wäre, weil das Landgericht gehalten gewesen wäre, den Kläger wegen seiner Beweisnot wenigstens persönlich anzuhören. Das Landgericht habe diesen Beweisantritt übersehen, wie es im Tatbestandsberichtigungsverfahren eingeräumt habe.
Allerdings sei der Klage auch ohne Beweisaufnahme stattzugeben, da die Beklagte unstreitig aufklärungspflichtige Rückvergütungen von mindestens 8,25 % vereinnahmt habe, ohne den Kläger hierauf hinzuweisen (wird ausgeführt). Hiermit beschäftige sich das angefochtene Urteil gar nicht.
Ihrer Aufklärungspflicht sei die Beklagte auch nicht durch die Übergabe des Prospektes nachgekommen. An keiner Stelle des Prospektes werde explizit darauf hingewiesen, dass die Beklagte das Agio und mindestens weitere 5,25 % erhalte.
Hätte die Beklagte hierüber aufgeklärt, hätte der Kläger die Anlage nicht gezeichnet. Insoweit streite die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens für ihn.
Überdies verneine das Landgericht zu Unrecht das Fehlen eines Beratungsvertrages (wird ausgeführt).
Steuervorteile seien im Rahmen des Schadenersatzes nicht anzurechnen, da der Kläger allenfalls in den Genuss vorläufiger, nicht dauerhaft verbleibender Steuervorteile gekommen sei, die nicht außergewöhnlich seien (wird ausgeführt).
Der Kläger beantragt nunmehr sinngemäß,
das angefochtene Urteil abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 56.500,- € zuzüglich 4 % Zinsen seit 31.10.2002 bis zur Rechtshängigkeit und Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung freizustellen; 3. zu 1. und 2. Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers auf Übertragung der Beteiligung sowie Abtretung aller Rechte aus derselben; hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung; 4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots des Klägers auf Übertragung der Beteiligung in Verzug befindet; hilfsweise, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Beteiligung in Verzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil im Ergebnis und trägt vor:
Zwar habe durch den Mitarbeiter der Beklagten eine Beratung stattgefunden und es sei deshalb von einem Beratungsvertrag auszugehen. Die Beratung sei jedoch nicht fehlerhaft gewesen. In der Berufung stütze der Kläger seine Ansprüche ausschließlich auf den Umstand, dass die Beklagte eine Provision erhalten habe und der Prospekt angeblich fehlerhaft sei, nicht mehr hingegen auf eine angebliche Falschberatung durch den Berater Z1, weshalb insoweit keine weiteren Ausführungen erforderlich seien.
Die Beklagte sei jedoch nicht verpflichtet gewesen, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der … AG eine Provision erhalten würde. Hierin seien keine aufklärungspflichtigen Rückvergütungen im Sinne der einschlägigen BGH-Rechtsprechung zu sehen (wird ausgeführt).
Selbst wenn man aber von aufklärungspflichtigen Rückvergütungen ausgehen würde, habe keine Interessenkollision aufseiten der Beklagten bestanden, da es nur dieses eine Anlagemodell gegeben habe, das geeignet gewesen sei, die Anlageziele des Klägers abzudecken.
Überdies habe sich die Beklagte in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum über die Aufklärungsbedürftigkeit der Provisionen befunden, da im Jahr 2002 kein Mitarbeiter oder Organ der Beklagten Kenntnis von einer ungefragten Mitteilung von vereinnahmten Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15 % bei geschlossenen Fonds gehabt habe.
Darüber hinaus könne sich der Kläger nicht auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Weil es ihm bei der Beteiligung um den Steuereffekt gegangen sei, hätte er auch bei Kenntnis von den Provisionen gezeichnet. Schließlich habe sich der Kläger - wie es in der Berufung unstreitig geworden sei - sogar 1.500,- € vom Agio erstatten lassen.
Jedenfalls müsse sich der Kläger auf einen Schadenersatz die von ihm für die Anlage erzielten Steuervorteile schadensmindernd anrechnen lassen, weil er Verlustzuweisungen erhalten habe, die weit über seine Einlageleistung hinausgingen. Es sei davon auszugehen sei, dass er Steuervorteile in Höhe von mindestens 47.600,- € (vorher hatte die Beklagte 52.000,- € behauptet) erzielt habe (wird ausgeführt).
Entgangenen Gewinn in Form der verlangten Zinsen könne der Kläger ohne konkreten Vortrag ohnedies nicht verlangen.
Die Einrede der Verjährung bleibe aufrechterhalten
Hilfsweise beantragt die Beklagte widerklagend,
festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten gegenüber seine aus der Beteiligung gezogenen Steuervorteile einschließlich einer etwaigen Besteuerung der Schadensersatzleistung darzulegen und durch Vorlage geeigneter Unterlagen nachzuweisen; nach Besteuerung der Schadensersatzleistung vorliegende Steuervorteile an die Beklagte herauszugeben.
Der Kläger beantragt,
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Er hält die Hilfswiderklage für unzulässig und unbegründet (wird ausgeführt).
Der erkennende Senat hat den Kläger persönlich angehört. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18.4.2013 (Bl. 461 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige - insbesondere an sich statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete - Berufung des Klägers ist zum Teil begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht (insgesamt) abgewiesen (dazu A. ).
Allerdings war der Kläger auf die von der Beklagten zulässigerweise in der Berufung erhobene hilfsweise Feststellungwiderklage zu verurteilen (dazu B. ).
A. Die Beklagte haftet dem Kläger auf Schadensersatz gemäß § 280 I BGB, weil sie ihre aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag resultierenden Pflicht zur Aufklärung über von ihr erhaltene Rückvergütungen verletzt hat. Das Bestehen eines Anlageberatungsvertrages, zu dem sich das Landgericht nicht geäußert hat, ist unzweifelhaft zu bejahen und wird von der Beklagten in der Berufung auch nicht mehr infrage gestellt.
Die Beklagte muss sich schon deshalb eine Pflichtverletzung vorwerfen lassen, weil sie den Kläger nicht ungefragt über die von ihr vereinnahmten Vergütungen aufgeklärt hat. Auf eine etwaige Falschberatung durch den Berater Z1, auf die sich der Kläger in der Berufung auch gar nicht mehr explizit bezieht, kommt es danach nicht mehr an. Das offensichtlich fehlerhafte Übergehen des diesbezüglichen Beweisangebots des Klägers durch das Landgericht kann demnach auf sich beruhen.
1. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen vor, wenn offen ausgewiesene Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken ganz oder teilweise an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass die Bank ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 338/08; Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07; Beschluss vom 20.1.2009, XI ZR 510/07; Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05). Soweit bisher Unsicherheiten hinsichtlich der Auslegung der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgegebenen Definition von Rückvergütungen herrschten, hat der BGH diese mit Beschlüssen vom 9.3.2011 und 19.7.2011 (XI ZR 191/10) ausgeräumt. Klargestellt hat der BGH auch, dass die Rückvergütungen auch dann aufklärungspflichtig sind, wenn sie unterhalb der Schwelle von 15 % liegen.
Vorliegend handelt es sich um eine Fallgestaltung der Rückvergütung im Sinne der genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung, denn die Beklagte erhielt Provisionen aus den - das Agio umfassenden - offen ausgewiesenen Vertriebskosten, worauf sie in der Beratung unstreitig nicht hingewiesen hat.
Auch der streitgegenständliche Prospekt enthält nicht die erforderliche Aufklärung darüber, dass die Vertriebsprovisionen an die beratende Bank fließen werden, weshalb dahinstehen kann, ob der Kläger ihn rechtzeitig erhalten hat und ob er ihn hat lesen müssen. Zwar weist der Prospekt auf S. 62 aus, dass die … AG ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf "Dritte" übertragen kann. Die Beklagte ist jedoch - wie nach den oben genannten Grundsätzen erforderlich - nicht namentlich genannt. Gleichfalls fehlt es an einer Angabe zur genauen Höhe der an die beratende Beklagte fließenden Zahlungen, so dass der Anleger das Interesse der Beklagten nicht ausreichend einschätzen kann (zur Notwendigkeit der Aufklärung über die Höhe vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05).
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, sie habe sich nicht in einem Interessenkonflikt befunden, weil die gezeichnete Anlage die einzige Möglichkeit gewesen sei, die Ziele des Klägers abzudecken. Dieses Argument greift schon deshalb nicht, weil dabei übersehen wird, dass der Interessenkonflikt der Beklagten auch bei einem einzigen Produkt nicht geringer wird und der Kläger - hätte er über den möglichen Interessenkonflikt der Beklagten Bescheid gewusst - auch die Möglichkeit gehabt hätte, eine Anlage bei einer anderen Bank zu suchen.
Soweit die Beklagte geltend machen könnte, anhand der verschiedenen Zahlungsflüsse zwischen Anleger, Fondsgesellschaft, Hauptvertriebsbeauftragter und Beklagter könne nicht davon ausgegangen werden, dass sie Teile des Agios oder der Zeichnungssumme erhalten habe, sondern schlichtweg eine Zahlung von … AG, greift dies nicht durch. Aus Sicht der Anleger kommt es auf den konkreten Zahlungsfluss nicht an; entscheidend ist vielmehr, ob ein - direkt oder über die Bank - gezahlter Betrag, der aus Sicht des Anlegers an die Fondsgesellschaft zu leisten ist, anschießend hinter seinem Rücken der Bank zufließt (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.8.2010, 9 U 99/09).
2. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die fehlende Aufklärung über die erhaltenen Rückvergütungen auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers geworden. Dafür streitet bereits die im Kapitalanlagerecht nach ständiger Rechtsprechung geltende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, wobei der Aufklärungspflichtige die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung beweisen muss (BGH, Urteil vom 16.11.1993, XI ZR 214/92). Sie gilt für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 12.5.2009, XI ZR 586/07).
Das Vorbringen der Beklagten ist nicht geeignet, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen.
So hat der Kläger in seiner persönlichen Anhörung vor dem erkennenden Senat nachvollziehbar und schlüssig wiederholt, dass er davon ausgegangen sei, dass das Agio dem Fonds zufließt und die Beklagte hinsichtlich der Beratung einen kostenlosen Service erbringe.
Der Umstand, dass der Kläger das Agio "heruntergehandelt" hat, kann die Vermutung deshalb nicht widerlegen, weil selbst ein Verhandeln über das Agio vor dem Hintergrund erfolgt wäre, dass der Kläger die wahre Höhe der erlangten Vorteile weiterhin nicht erkannt hätte und ihm deshalb auch eine Einschätzung der Interessenkollision der Beklagten nicht möglich gewesen wäre.
Grundsätzlich reicht auch der Umstand, dass der Anleger eine steueroptimierte Anlage wünschte, nicht aus, um die für ihn streitende Vermutung zu widerlegen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 9.4.2009, III ZR 89/08).
Soweit die Beklagte darauf verweisen könnte, dass sich die Gesamthöhe der Vertriebskosten ja aus dem Prospekt ergebe, so dass die Rentabilität der Anlage nicht tangiert sei und der Anteil der Beklagten an den Vertriebsprovisionen keinen Einfluss auf Rentabilitäts- und Werthaltigkeitsüberlegungen des Klägers hätte haben können, verkennt sie, dass es vorliegend nicht darum geht, welche Entscheidung der Kläger bei Wissen um die fehlende Rentabilität der Anlage getroffen hätte, sondern allein darum, wie er sich verhalten hätte, wenn er über den Interessenskonflikt der Bank im Hinblick auf die Empfehlung der Anlage in vollem Umfang informiert gewesen wäre (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 18.8.2010, 9 U 99/09).
3. Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt, wobei sie nach § 280 I 2 BGB die Darlegungs- und Beweislast für fehlendes Verschulden trägt. Dabei kann sie sich nicht darauf berufen, dass sie sich zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer Aufklärungspflicht hinsichtlich an sie zurückgeflossener Rückvergütungen befand (vgl. BGH, Beschluss vom 19.7.2011, XI ZR 191/10). Eine Beweisaufnahme über das Nicht-Vorliegen eines Organisationsverschuldens oder zur fehlenden Vorhersehbarkeit der Pflicht der Beklagten, Mitteilung von vereinnahmten Vertriebsprovisionen zu machen, war danach nicht erforderlich.
4. Auf Verjährung hinsichtlich des Anspruchs aus Aufklärungspflichtverletzung wegen des Verschweigens von Rückvergütungen nach der Beitrittserklärung (sechs Monate ab Kenntnis, spätestens aber drei Jahre nach Wirksamkeit des Beitritts - vgl. Anlage K 1 Rückseite) kann sich die Beklagte, die für die verjährungsbegründenden Umstände darlegungs- und beweisbelastet ist, nicht berufen.
Hierzu hat der 23. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main in einer Entscheidung vom 23.1.2012, 23 U 114/10 - zu einem Parallelfall zutreffend ausgeführt:
"Die im Zeichnungsschein (…) enthaltene Regelung zur Abkürzung der Verjährungsfrist (...) führt nicht zu einer wirksamen Verkürzung der Verjährungsfrist. Zwar ist eine rechtsgeschäftliche Abkürzung der Verjährungsfrist im Rahmen des § 202 BGB auch in AGB grundsätzlich möglich; auch kann eine Erleichterung der Verjährung gegenüber dem Vertragspartner zum Schutz eines Dritten ausbedungen werden. Die Klausel ist aber als überraschend anzusehen und damit gemäß § 305c BGB nicht Vertragsbestandteil geworden, soweit sie die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen den Anlageberater mitregeln will. Denn der durchschnittliche Anleger braucht nicht damit zu rechnen, dass sein Vertragspartner - die Fondsgesellschaft - den Zeichnungsschein (oder auch einen etwa in Bezug genommenen Prospekt) mit dem darin enthaltenen "Kleingedruckten" benutzt, um zugleich auch auf den Inhalt weiterer selbstständiger Vertragsverhältnisse des Anlegers zu Dritten Einfluss zu nehmen, die bei der Anbahnung der Vertragsbeziehung oder im Rahmen des Anlagemodells mit dem Anleger in Berührung gekommen sind. Selbst wenn der Anlageberater möglicherweise einmal als mit dem Vertragspartner „in einem Lager stehend“ erscheinen mag, rückt ihn dies nicht allgemein in eine solche Nähe zu dem Beitrittsvertrag, dass für den Anleger ohne weiteres nahe läge, dieser Vertrag könne auch Regelungen zur Begrenzung der Haftung des Beraters enthalten (BGH WM 2004, 278 ; OLG Saarbrücken, Urteil vom 15.9.2011, 8 U 342/10, BB 2011, 2626 ). Hinzu kommt, dass die Verjährungsbestimmung in dem Zeichnungsschein auch nach § 309 Nr. 7b BGB ungültig ist, wonach ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ist.
Da die Verjährungsbestimmung in dem Zeichnungsschein diese Fälle grob fahrlässiger oder gar vorsätzlicher Vertragsverletzung nicht ausnimmt, wäre damit nach Ablauf der Verjährungsfrist auch insoweit nicht mehr zu haften. Insofern enthält eine einschränkungslose Abkürzung von Verjährungsfristen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugleich eine unzulässige Haftungserleichterung in zeitlicher Hinsicht nach § 309 Nr. 7b BGB (BGH NJW-RR 2008, 1129 ; NJW 2009, 1486 ).
Auch eine kenntnisabhängige Verjährung im Sinne von §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist nicht eingetreten. Der Beginn der Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche gemäß § 199 Abs. 1 BGB ist für jeden Beratungsfehler gesondert zu beurteilen; die Verjährung beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt. Dem steht nicht entgegen, dass einerseits einem Schuldner - wie hier - mehrere, voneinander abgrenzbare Beratungsfehler vorgeworfen werden und andererseits bereits ein Beratungsfehler ausreichen kann, um die Rückabwicklung des gesamten Vertrags zu erreichen. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen. Denn jede Pflichtverletzung ist mit weiteren Nachteilen für das Vermögen des Gläubigers verbunden. Das rechtfertigt es, sie verjährungsrechtlich selbstständig zu behandeln (BGH BKR 2010, 118 m.w.N.).
Insoweit kommt es nicht auf das Vorliegen etwaiger weiterer, früher bekannter Beratungsfehler an. Für die Erlangung der Kenntnis von dem hier interessierenden Beratungsfehler kann allerdings nicht auf die Übergabe des Prospekts abgestellt werden, weil der Prospekt nach dem oben Gesagten gerade keine Aufklärung über Erhalt und Höhen der Rückvergütungen enthalten hat."
Dies gilt auch für den vorliegenden Fall.
Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, der Kläger hätte aus dem ihm seit Oktober 2002 vorliegenden Prospekt "alle mit der Beteiligung verbundenen Risiken" entnehmen können. Für den Verjährungsbeginn kommt es nämlich schon deshalb nicht auf das Vorliegen des Prospekts im Jahr 2002 an, weil sich aus diesem eine ausreichende Aufklärung über den Erhalt von Rückvergütungen durch die Beklagte gar nicht ergibt. Andere Umstände, die die Kenntnis des Klägers von den Rückvergütungen in verjährter Zeit begründeten, sind nicht dargetan.
5. Als Schadenersatz kann der Kläger nach § 249 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne die Zeichnung der Beteiligung stehen würde; das Geschäft ist vollständig rückabzuwickeln (Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Auflage 2010, Rz 403).
Eine Begrenzung des Schadensumfangs durch den Schutzzweck des Anlageberatungsvertrages auf die Herausgabe der erlangten Vertriebsprovisionen kommt dabei nicht in Betracht, da es um die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Anlegers bei Zeichnung der Anlage geht.
Die Schadensersatzforderung ist unabhängig von der Frage eines ordnungsgemäßen Angebots fällig, so dass die Beklagte Zug um Zug gegen die Übertragung der Beteiligungen zu verurteilen ist. Nach dem Prinzip des Vorteilsausgleichs ist der Anspruch des Geschädigten ohnehin von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGH, Urteil vom 21.10.2004, III ZR 323/03).
Für die einzelnen Klageanträge bedeutet dies:
Antrag zu 1.:
a) Der Kläger kann das von ihm für die Beteiligungen eingesetzte Eigenkapital zuzüglich Agio, soweit es nicht erstattet wurde, also 56.500,- € (58.000,- - 1.500,- €) Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile zurückverlangen.
b) Auf diesen Betrag sind derzeit Steuervorteile nicht anzurechnen, so dass dahinstehen kann, in welcher Höhe der Kläger bisher Steuervorteile erlangt hat.
Eine im Rahmen der Vorteilsausgleichung grundsätzlich gebotene schadensmindernde Anrechnung von Steuervorteilen kommt im Schadensersatzprozess des Anlegers grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 1.3.2011, XI ZR 96/09). Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat (§ 287 I ZPO) und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (BGH, Urteil vom 1.3.2011, XI ZR 96/09 m.w.N.).
Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben oder der Anleger sogar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (BGH, Urteil vom 1.3.2011, XI ZR 96/09).
Dies soll nach den Behauptungen der Beklagten vorliegend der Fall sein. Gleichwohl ist hier von einer Anrechnung von Steuervorteilen (vorerst) abzusehen und die Beklagte, der weiterhin die Anrechnung von verbleibenden Steuervorteilen zusteht, auf eine entsprechende Feststellungswiderklage zu verweisen.
Bei der Kommanditbeteiligung an einem Medienfonds sind alle Zahlungen, die der Anleger im wirtschaftlichen Zusammenhang mit dieser erhält, steuerlich als gewerbliche Einkünfte im Sinne von Betriebseinnahmen gemäß § 15 I 1 Nr. 2 EStG anzusehen. Auch eine in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang stehende Schadensersatzleistung ist zu versteuern (BGH, Urteil vom 15.07.2010, III ZR 336/08). Zur Ermittlung der dem Kläger endgültig verbleibenden Steuervorteile - auch soweit sie im Rahmen des § 287 ZPO lediglich geschätzt werden können - müssten demnach die erhaltenen Steuervorteile den durch die Versteuerung der Schadensersatzleistung entstehenden Nachteilen gegenüber gestellt werden, was grundsätzlich eine Berechnung erforderlich macht. Dem steht jedoch bereits der - wie oben ausgeführt - ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechende Grundsatz entgegen, dass eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen einen unverhältnismäßigen Aufwand darstellt, so dass in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden sollen, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (BGH, Urteil vom 01.03.2011, XI ZR 96/09).
Zu bedenken ist zudem, dass für die Berechnung des durch die Versteuerung der Schadensersatzleistung entstehenden Steuernachteils der prognostischen Einschätzung der Besteuerungsgrundlagen des Klägers im Jahr des tatsächlichen Zuflusses der Schadensersatzleistung bedarf. Weder steht dieser Zeitpunkt fest noch kann auch nur ansatzweise beurteilt werden, wie sich die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers in dem Jahr des Zuflusses darstellen, abgesehen davon, dass die Feststellung dieser Tatsachen im Prozess erfahrungsgemäß in der Regel wiederum zu unverhältnismäßigen Schwierigkeiten führt. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass dem Kläger im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast der Aspekt des Steuergeheimnisses zugutekommen muss (BGH, Urteil vom 15.7.2010, III ZR 336/08). So hält es der BGH für unvertretbar, wenn dem Geschädigten etwa bei gemeinsamer Veranlagung Angaben über das steuerrechtlich erhebliche Einkommen seines Ehegatten abverlangt werden. Auch eine auf den Zeitpunkt der möglichen, noch nicht bekannten Ersatzleistung bezogene umfassende (fiktive) Steuerveranlagung soll von ihm nicht gefordert werden können, da diese zu Anlass und Zweck eines solchen Schadensersatzprozesses in keinem vertretbaren Verhältnis stünde.
Unter Berücksichtigung dieser Aspekte und der damit einhergehenden Unwägbarkeiten führt eine auf einer rein oberflächlich prognostisch ermittelten Basis vorgenommene Berechnung zu einer bloßen Scheingenauigkeit, die diesen Aufwand nicht rechtfertigt, selbst wenn von § 287 ZPO grundsätzlich auch Fälle umfasst sind, bei denen zur Bemessung des Schadens eine Zukunftsprognose erforderlich ist (dazu BGH, Urteil vom 1.3.2011, XI ZR 96/09).
Vielmehr steht der Beklagten, also der Schädigerin, mit der Feststellungswiderklage ein Instrument zur Verfügung, mit dem ihr ermöglicht wird, zu einem Zeitpunkt, wenn die Versteuerung nach Rückabwicklung der Anlage stattgefunden hat, ihren Anspruch auf Auskehr dieser Vorteile geltend zu machen. Dagegen spricht zwar, dass der BGH es jedenfalls im Grundsatz als geboten erachtet, nach Möglichkeit den Schaden des Berechtigten abschließend in einem Prozess zu berechnen (BGH, Urteil vom 15.7.2010, III ZR 336/08). Dies hindert allerdings nicht, den Schädiger selbst auf einen möglichen zweiten Prozess oder zumindest späteres Einfordern zu verweisen. Denn der BGH hatte im Blick, dass dem Geschädigten die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruchs nicht unzumutbar erschwert werden soll, indem er die bereits bekannten Steuervorteile aus dem Anlagegeschäft sich zunächst anrechnen lassen und sich seiner eigenen Beteiligung Zug um Zug begeben muss und es ihm dann überlassen wird, die aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteile zu einem späteren Zeitpunkt geltend zu machen, wobei er das Insolvenzrisiko des Schädigers trüge (BGH, Urteil vom 1.3.2011, XI ZR 96/09, und vom 15.7.2010, III ZR 336/08). Dieses Risiko muss aber der Geschädigte nicht tragen, wenn der Schädiger vollen Schadensersatz leisten muss und seinerseits auf eine spätere Geltendmachung der aus der Rückabwicklung resultierenden Vorteilsausgleichung verwiesen wird (so schon OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 25.4.2012, 9 U 6/11; im Ergebnis auch OLG Stuttgart, Urteil vom 29.12.2011, 6 U 79/11).
c) Zinsen in Bezug auf den Antrag zu 1. stehen dem Kläger als Prozesszinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (4.2.2010) nach §§ 291, 288 I 2 BGB zu.
Weitergehende Zinsen in Höhe von 4 % ab 31.10.2002 kann der Kläger dagegen nicht verlangen. Insoweit handelt es sich um die (verdeckte) Forderung entgangenen Gewinns, der dem Kläger aber unter Zugrundelegung seines eigenen Vorbringens nicht zusteht. Zwar gilt bei Kapitalanlagen die Regel, dass Eigenkapital in gewisser Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern - wäre es nicht in der Form der gezeichneten Anlage verwendet worden - zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urteil vom 2.12.1991, II ZR 141/90). Es ist aber schon nicht ausreichend dargelegt, dass der Kläger anstatt der steueroptimierten Anlage eine festverzinsliche gewählt hätte. Soweit der Kläger vorträgt, "er hätte die Gelder ansonsten festverzinslich angelegt und bei einer Laufzeit bis 2011 mindestens eine Rendite von 4 % erzielen können" (Klageschrift S. 20/21 = Bl. 21 f. d.A.), überzeugt dies nicht. Es sind andere "sichere" Anlagemöglichkeiten vorstellbar, z.B. der Erwerb von Grundstücken oder Edelmetall, bei denen per se keine Verzinsung stattfindet.
Nach der Rechtsprechung des BGH gibt es auch keinen Erfahrungssatz, dass der Geschädigte seine Geldmittel in einer anderen steuerbegünstigten Form angelegt hätte, sondern es kommt auf die Prüfung im Einzelfall nach dem konkreten Parteivorbringen an, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte (BGH, Urteile vom 13.1.2004, XI ZR 355/02, vom 6.2.2006, II ZR 329/04, vom 17.11.2005, III ZR 350/04; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 8.7.2009, 23 U 228/08; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 14.07.2010, 4 U 152/09).
Mangels konkreten Vortrags hinsichtlich einer vergleichbaren Anlageform, die typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden ist (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009, I - 9 U 30/09; OLG Karlsruhe, Urteil vom 7.5.2010, 17 U 88/09; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 14.7.2010, 4 U 152/09), kommt auch eine Schätzung nach § 287 ZPO nicht in Betracht.
Antrag zu 2.:
Der Kläger kann darüber hinaus die Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung verlangen, z.B. den Ersatz eines Zinsschadens im Falle einer Steuernachzahlung. Die Freistellung steht - wie beantragt - wiederum unter der Einschränkung, dass die Beteiligung Zug um Zug auf die Beklagte zu übertragen ist.
Antrag zu 4.:
Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagte mit der in der Klageschrift angebotenen Übertragung der streitbefangenen Anteile (vgl. Klageschrift S. 21 = Bl. 22 d.A.) ist ebenfalls begründet.
B. Die für den Fall der Stattgabe der Berufung hilfsweise erhobene Feststellungswiderklage der Beklagten ist aus den unter A. 5. ausgeführten Gründen zulässig und - im Umfang der Tenorierung - begründet.
Die Beklagte hat gemäß § 256 I ZPO ein rechtliches Interesse an der Feststellung bezüglich etwaiger dem Kläger verbleibender Steuervorteile. Die Erhebung der Widerklage in der Berufung entspricht den in § 533 ZPO genannten Voraussetzungen: Die Widerklage ist aus den ausgeführten Gründen sachdienlich und kann auf Tatsachen gestützt werden, die der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung nach § 529 ZPO ohnehin zugrunde zu legen sind.
Materiell ergibt sich die Auskunftspflicht des Klägers aufgrund der zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen gemäß § 242 BGB aus Treu und Glauben. Eine Vorlage von Belegen kann die Beklagte jedoch grundsätzlich nicht fordern, denn es ist nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass sie hierauf angewiesen wäre (vgl. zu den Voraussetzungen Palandt-Grüneberg BGB, 71. Auflage, § 260 Rn 15).
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Die Kostenentscheidung folgt bezüglich der ersten Instanz aus § 92 II ZPO, da die Zuvielforderung des Klägers hinsichtlich des Agios im Antrag zu 1. verhältnismäßig geringfügig war und keine besonderen Kosten veranlasst hat. Die mehr geforderten Zinsen im Antrag zu 1. haben keine Auswirkung auf die Kostenentscheidung, da sie als Nebenforderungen gemäß § 43 GKG streitwertneutral sind.
Die Kosten der Berufung waren gemäß § 92 I ZPO zu quoteln, da die Beklagte mit der erst in zweiter Instanz erhobenen Widerklage überwiegend obsiegte. Ausgehend von den nachfolgenden Gebührenstreitwerten ergab sich die im Tenor angegebene Quotelung.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 108 I ZPO.
Der Gebührenstreitwert für die erste Instanz war nach den nicht angegriffenen Vorgaben des Landgerichts auf 103.000,- € festzusetzen.
Für die Berufung beträgt der Gebührenstreitwert 111.000,- €. Er setzt sich zusammen aus dem Streitwert für die Klage mit noch 101.500,- € (wegen des nicht mehr streitigen Teils des zurückgezahlten Agios) und der Feststellungswiderklage, für die ein Bruchteil der behaupteten Steuervorteile maßgeblich war, den der erkennenden Senat mit 9.500 € ansetzt, das sind rund 20 % der von der Beklagten zuletzt behaupteten Steuervorteile in Höhe von 47.600,- €. Ein größerer Bruchteil ist angesichts des Umstands unangemessen, dass bereits fraglich ist, ob dem Kläger überhaupt endgültige Steuervorteile verbleiben.
In Anbetracht der in der obergerichtlichen Rechtsprechung uneinheitlich beantworteten Frage der Anrechenbarkeit von Steuervorteilen war gemäß § 543 II ZPO die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 I 2 BGB
§ 202 BGB
§ 305c BGB
§ 249 BGB
§ 287 ZPO
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 242 BGB
§ 92 II ZPO
§ 43 GKG
§ 543 II ZPO
§ 280 I BGB
§ 280 I 2 BGB
§ 309 Nr. 7b BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 287 I ZPO
§ 15 I 1 Nr. 2 EStG
§ 256 I ZPO
§ 92 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 108 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2004, 278
BB 2011, 2626
NJW-RR 2008, 1129
NJW 2009, 1486
25 O 531/09
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 510/07
XI ZR 56/05
XI ZR 191/10
9 U 99/09
XI ZR 214/92
III ZR 89/08
23 U 114/10
8 U 342/10
III ZR 323/03
XI ZR 96/09
III ZR 336/08
9 U 6/11
6 U 79/11
II ZR 141/90
XI ZR 355/02
II ZR 329/04
III ZR 350/04
23 U 228/08
4 U 152/09
9 U 30/09
17 U 88/09