Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-02-09, Aktenzeichen 5 Sa 1170/08
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2009:0209.5SA1170.08.00

Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 13.08.2008 – 2 Ca 754/08 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Rechtmäßigkeit einer fristlosen Kündigung sowie über Vergütungsansprüche der Klägerin.
Die 1983 geborene Klägerin war im Kleinbetrieb des Beklagten, der ein Solarium mit 7 Sonnenbänken betreibt, als Angestellte tätig, zunächst ab 01.10.2002 in geringfügigem Umfang, später ab 01.07.2006 befristet bis zum 30.06.2007 als Vollzeitkraft. Die Vergütung der Klägerin betrug zuletzt 1.040,00 € brutto pro Monat zzgl. Provision.
Mit Schreiben vom 09.05.2007 (Bl. 5 d. A.) kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos mit der Begründung, es stehe nachweisbar fest, dass die Klägerin seit mehreren Monaten regelmäßig Einzelkunden nach Absprache die kostenlose Nutzung gestattet bzw. das nach Preisliste zu entrichtende Entgelt jeweils für sich vereinnahmt habe.
Der Beklagte erstattete ferner Strafanzeige; das Strafverfahren wurde später eingestellt.
Mit ihrer am 30.05.2007 bei Gericht eingegangenen Klage hat die Klägerin u. a. die Feststellung begehrt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die am 09.05.2007 erklärte fristlose Kündigung nicht aufgelöst worden sei, sondern bis zum 30.06.2007 fortbestanden habe. Die Klägerin hat ferner die Vergütung für Mai 2007 in Höhe von 1.040,00 € brutto sowie einen Provisionsanspruch von 37,25 € brutto geltend gemacht und Urlaubsabgeltung in Höhe von 816,00 € verlangt.
Die Beklagte hat zur Begründung der fristlosen Kündigung auf das Protokoll über die manuelle Sonnenbankeinschaltung vom 01.01. bis zum 09.05.2007 (Bl. 58 – 64 d. A.) Bezug genommen und vorgetragen, hieraus ergebe sich, dass die Klägerin Manipulationen vorgenommen habe. Die dort nachlesbaren Gründe wie "falsche Zeit/falsche Bank/Bank ausgegangen/Bank zu früh angemacht/Kunde wollte nur … Minuten" seien beliebig und ersichtlich eingesetzt um die unzulässige Nutzung der Anlage zu verschleiern. In allen Fällen sei die jeweilige Sonnenbank jeweils gelaufen, ohne dass die Nutzung ordnungsgemäß zugunsten des Beklagten vergütet worden sei. Dabei könne dahinstehen, ob die Klägerin bestimmte Kunden habe unentgeltlich sonnen lassen oder ob sie dafür gezahlte Preise an der Kasse vorbei für sich selbst vereinnahmt habe. Auch soweit die Klägerin weisungswidrig die Namen von Monatskarteninhabern nicht vermerkt habe, gehe der Beklagte davon aus, dass die Klägerin dies nicht lediglich vergessen habe, sondern auch insoweit den Beklagten bewusst geschädigt habe. In welcher Höhe die Klägerin den Beklagten diesbezüglich geschädigt habe, sei im Einzelnen nicht nachweisbar, hierzu müsse der Beklagte einen zeitaufwendigen Vergleich zwischen der Anzahl der per Monatskarte erworbenen und den tatsächlichen Bräunungsvorgängen dieser Art anstellen (Seite 11 u.12 des Schriftsatzes des Beklagten – Blatt 51 f d.A.).
Am 13.08.2008 hat das Arbeitsgericht folgendes Teilurteil verkündet:
Bezüglich der Frage eines Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses bis zum 30.06.2007 wird der Rechtsstreit ausgesetzt (Kündigungsfrist gemäß § 622 BGB).
Gegen Ziffer 1 und Ziffer 2 des Tenors dieses Urteils richtet sich die von dem Beklagten fristgerecht eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auch fristgerecht begründete Berufung des Beklagten.
Der Beklagte trägt vor, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ergebe sich aus den vorgelegten EDV-Ausdrucken über die Bankeinschaltung beweiskräftig, dass die Klägerin Bargeldeinnahmen aus dem Betrieb des Sonnenstudios vereinnahmt habe bzw. sich selbst unentgeltlich gesonnt oder dies Dritten gestattet habe. Unzutreffend sei es insbesondere, wenn die Klägerin die Eignung des Kassenbuchs für die Stornierung einer Reservierung bei Barzahlungen moniere. Die klägerische Behauptung, der zunächst ins Programm eingegebene Barbetrag werde nicht im Kassenbuch gelöscht, obwohl der Buchungsvorgang rückgängig gemacht werde, habe der Beklagte mit dem Hinweis auf ein längst erfolgtes Update substantiiert widerlegt. Unzulässigerweise übertrage die Klägerin ihre Zweifel an der Zuverlässigkeit des Kassenbuchs auf die EDV-Ausdrucke insgesamt. Damit habe die Klägerin ihrer Substantiierungspflicht nicht Genüge getan. Bei den in den EDV-Ausdrucken orange markierten Konstellationen fehle die jeweilige Nullbuchung. Dafür gebe es nur die Erklärung, dass der Anwender die manuelle Bedienmöglichkeit nutze, ohne dass während des automatischen Anlagebetriebs eine derartige (Not)situation eingetreten sei. Es bleibe nur die Möglichkeit, dass die Klägerin den jeweils angegebenen Grund für die manuelle Bedienung mißbräuchlich eingegeben habe, da die jeweilige Kabine ausweislich des Protokolls tatsächlich gelaufen sei, aber kein Gegenwert für diese Nutzung (durch wen auch immer) verbucht worden sei. Deshalb müsse zwingend von einer missbräuchlichen Nutzung des Sonnenstudios durch die Klägerin ausgegangen werden. Zudem habe das Arbeitsgericht die Zeugin G. vernehmen müssen. Deren Aussage vor der Staatsanwaltschaft erscheine widersprüchlich, wenn sie einerseits abstreite, dass sie sich während der Arbeitszeit der Klägerin unentgeltlich sonnen konnte, andererseits aber gesagt habe, dass die Klägerin ihr günstigere Preise mehrfach eingeräumt habe. Nicht gefolgt werden könne dem Arbeitsgericht schließlich in seinem Hinweis auf die strafrechtliche Beurteilung durch die Staatsanwaltschaft, die trotz größerer Erkenntnismöglichkeiten zu keinem anderen Ergebnis gelangt sei. Dieser Hinweis sei nicht durchgreifend, denn die Ermittlungsbehörde habe von der Einholung eines Sachverständigengutachtens bewusst abgesehen.
Der Beklagte beantragt,
das Teilurteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 13.08.2008 teilweise abzuändern und die Klage bezüglich Ziffer 1. und 2. des Urteilstenors des Teilurteils vom 13.08.2008 abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und bestreitet, sich pflichtwidrig verhalten zu haben. Die Klägerin macht geltend, auf den Ablauf der Buchungsvorgänge, mit dem der Beklagte in der Berufungsinstanz argumentiere (Bl. 223 ff. d. A.), könne sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil es sich dabei um ein nach ihrem Ausscheiden aufgespieltes Update handele. Vorher habe es eine andere Art der Stornierung gegeben, wobei jeweils die Reservierung aus dem elektronischen Kassenbuch nicht entfernt worden sei. Die jeweils aufgeführten Uhrzeiten entsprächen nicht der tatsächlichen Belegung. Die Schichtprotokolle, aus denen im Einzelnen minutengenau der Lauf der Sonnenbänke ersichtlich sei, habe der Beklagte nicht vorgelegt, um die Vorgänge nicht transparent zu machen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Teilurteils vom 13.08.2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Rechtsunwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung festgestellt und der Klägerin die geltend gemachten Zahlungsansprüche zugesprochen.
§ 626 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei ist die Prüfung, ob ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegt, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in zwei Stufen vorzunehmen. Zum einen muss ein Grund vorliegen, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (siehe BAG Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 36/06 – AP Nr. 179 zu § 626 BGB m. w. N.; Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 3. Auflage, § 626 BGB, Randziffer 29).
Des weiteren muss dieser Kündigungsgrund im Rahmen einer Interessenabwägung zu einem Überwiegen der Interessen des Kündigenden führen (siehe BAG Urteil vom 29.01.1997 – 2 AZR 292/96 – AP Nr. 131 zu § 626 BGB; Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 3. Auflage, § 626 BGB, Randziffer 30).
Denn die Liste über die manuelle Bankeinschaltung, die am 13.06.2007, also fünf Wochen nach Ausspruch der Kündigung, erstellt worden ist, weist nur aus, zu welchem Zeitpunkt eine bestimmte Sonnenbank eingeschaltet worden ist bzw. werden sollte. Die Liste kann naturgemäß hingegen keine Angaben darüber enthalten, ob die jeweiligen Sonnenbänke in der angegebenen Laufzeit auch tatsächlich gelaufen sind. Dies könnte nur anhand der Schichtprotokolle dargelegt werden. Diese sind aber trotz des Hinweises der Klägerseite, dass nur die Schichtprotokolle die genauen Betriebszeiten der Sonnenbänke enthalten, von der Beklagtenseite nicht vorgelegt worden, weder in erster Instanz noch innerhalb der Berufungsbegründungsfrist und auch danach nicht, obwohl dies zur ordnungsgemäßen auf Substantiierung bedachten Prozessführungspflicht gehört hätte.
Naturgemäß kann die EDV-Liste über die manuelle Sonnenbankeinschaltung darüber hinaus keine Aussage darüber treffen, ob zu den angegebenen Zeiten die jeweiligen Sonnenbänke tatsächlich von einer Person benutzt worden sind. So kann es zwar sein, wie der Beklagte vermutet, dass die Sonnenbänke von anderen Personen tatsächlich benutzt worden sind und die Klägerin hierfür unter Vortäuschung falscher Tatsachen als Grund angegeben hat "falsche Bank" oder "falsche Zeit" . Ebenso kann es aber sein, dass die Sonnenbänke in diesen Zeiten irrtümlich angeschaltet und tatsächlich "leer" gelaufen sind, also ohne dass eine andere Person sie benutzt hat.
Beispielhaft kann dies anhand des 03.05.2007 aufgezeigt werden. Hier hat die Klägerin ausweislich der EDV-Liste über die manuelle Bankeinschaltung (Bl. 64) als Grund für die Kabine 7 angegeben "falsche Bank". Dies kann sowohl bedeuten, dass tatsächlich eine falsche Bank angestellt und leer in Betrieb gesetzt worden ist als auch, dass tatsächlich eine unbefugte Person mit Wissen und Wollen der Klägerin die Bank benutzt hat.
Anhand dieses Beispiels wird aber auch deutlich, dass es der Beklagte unterlassen hat, diesbezüglich beweiskräftige Unterlagen zu ermitteln und vorzulegen. Denn wie sich aus den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 09.02.2009 ergeben hat, hat fast zu der gleichen Zeit als die Klägerin hinsichtlich der Sonnenbank Nr. 7 "falsche Bank" eingegeben hat, der Beklagte persönlich die Sonnenbank Nr. 1 benutzt. Dort hat die Klägerin für den Beklagten als Grund "kurt sonnen" eingegeben. Es ist in der mündlichen Verhandlung am 09.02.2009 unstreitig geworden, dass sich hinter der Bezeichnung "kurt sonnen" der Beklagte persönlich verbirgt. Der Beklagte hätte daher eine gegebenenfalls unbefugte Benutzung der Sonnenbank Nr. 7 unmittelbar feststellen können und insbesondere ohne weiteres die dort angeblich unberechtigte Nutzungsperson ermitteln können. Dies umso mehr, als der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 09.02.2009 ebenfalls bekundet hat, dass er bereits drei Wochen vor Ausspruch der Kündigung - also seit der zweiten Aprilhälfte - gravierende Verdachtsmomente gegen die Klägerin gehabt habe, so dass aller Anlass bestanden hätte, eine solche Überprüfung vorzunehmen.
Bei dem Vorwurf, die Klägerin habe bewusst falsche Angaben als Grund für die Buchung eingegeben, bspw. "falsche Bank" oder "falsche Zeit" handelt es sich damit allenfalls um Spekulationen und Vermutungen des Beklagten und es ist dem Beklagten vorzuhalten, dass er es trotz seiner nach seinen Angaben bereits seit drei Wochen vor Kündigungsausspruch bestehenden Kenntnis von den Verdachtsmomenten unterlassen hat, aussagekräftige Fakten zu ermitteln.
Es fehlt daher an konkreten Fakten, auf die der Beklagte seine Verdächtigungen stützen könnte, und dem Beklagten ist dies, wie die zuvor zitierten Äußerungen zeigen, auch bewusst.
Die außerordentliche Kündigung ist daher rechtsunwirksam.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich der Voraussetzungen einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG Bezug genommen.
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Zitierte Normen: §§ 611, 615 BGB
§ 622 BGB
§ 64 ArbGG
§ 626 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 754/08
2 AZR 36/06
2 AZR 292/96