Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-06-19, Aktenzeichen 61 K 17.12 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0619.61K17.12PVL.0A

Tenor:
Die Wahl des Beteiligten zu 2 wird für ungültig erklärt.

Tatbestand:
In der Senatsverwaltung ... veröffentlichte der Wahlvorstand am 3. September 2012 ein Wahlausschreiben zur Wahl des Beteiligten zu 2. Darin wird angegeben, an welchem Ort zu welcher Zeit das Wählerverzeichnis und die Wahlordnung zur Einsicht auslägen. Weiter wird über die Möglichkeit des Einspruchs gegen die Richtigkeit des Wählerverzeichnisses belehrt. Zur Wählbarkeit heißt es, wählbar seien alle Wahlberechtigten, die am Wahltag das 18. Lebensjahr vollendet hätten und seit einem Jahr im öffentlichen Dienst und seit drei Monaten in der Dienststelle beschäftigt seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung des Wahlausschreibens in der Gerichtsakte Bezug genommen (Blatt 20-22). Das Wahlausschreiben trägt den Vermerk, es sei am 3. September 2012 „ausgehängt durch Intranet“. Je eine Abschrift des Wahlausschreibens wurde in den Dienststellenteilen B...sowie in der F...ausgehängt.
Der Antragsteller zu 1, eine seit Jahren nur noch in der Dienststelle verwendete Lehrkraft, erwirkte am 6. November 2012 eine einstweilige Verfügung, ihn in das Wählerverzeichnis aufzunehmen (VG 61 L 16.12 PVL). Der Wahlvorstand nahm den Gerichtsbeschluss zum Anlass, 105 weitere Personen als wahlberechtigt in das Wählerverzeichnis aufzunehmen. Es handelt sich um Dienstkräfte, die in zumindest zwei von der Beteiligten zu 1 geleiteten Dienststellen verwendet werden; aufgenommen wurden davon diejenigen, die mehr als die Hälfte ihrer Diensttätigkeit in der vom Beteiligten zu 2 repräsentierten Dienststelle (im Folgenden: Senatsverwaltung) verrichten. Die Antragsteller zu 2 und 3 sind ausschließlich in der Senatsverwaltung beschäftigt. Es gibt zahlreiche, nach Mitteilung des Vorsitzenden des Beteiligten zu 2 zahlenmäßig nicht bestimmte Dienstkräfte, die in mehreren Dienststellen der Beteiligten zu 1 tätig sind und mit weniger als der Hälfte ihrer Dienstzeit in der Senatsverwaltung eingesetzt werden. Das betrifft neben anderen Bereichen die – nach Angaben der Antragsteller – mindestens fünfzig Seminare, die zur Senatsverwaltung gehören. Die Seminare werden von jeweils einem Seminarleiter und vier bis sieben Fachseminarleitern gebildet. Letztere sind regelmäßig mit weniger als der Hälfte ihrer Dienstzeit in der Senatsverwaltung tätig.
Die Wahlen zu dem Beteiligten zu 2 wurden wie ausgeschrieben am 27. und 29. November 2012 durchgeführt. Der Wahlvorstand veröffentlichte das Wahlergebnis am 3. Dezember 2012.
Die Antragsteller haben am 17. Dezember 2012 die Wahl bei Gericht angefochten und rügen bereits in der Antragsschrift, dass das Wahlausschreiben nur an zwei der mindestens 46 Standorte der Dienststelle ausgehängt worden sei. Der Wahlvorstand habe des Weiteren versäumt, die umfangreichen Änderungen des Wählerverzeichnisses durch Aushang bekanntzugeben. Außerdem seien die Wahlberechtigten falsch erfasst worden; richtigerweise hätten auch diejenigen in das Wählerverzeichnis aufgenommen werden müssen, die mit weniger als der Hälfte ihrer Dienstzeit in der Senatsverwaltung tätig seien. Ferner sei in gesetzwidriger Weise die Briefwahl auch durch diejenigen, die – für den Wahlvorstand offensichtlich – nicht verhindert gewesen seien, akzeptiert worden. Die Antragsteller rügen mit Schreiben vom 12. Juni 2013 eine unzutreffende Prognose der Beschäftigtenzahlen; der Wahlvorstand hätte die aus der Stellenpoolauflösung folgenden Personalübernahmen in Rechnung stellen müssen.
Die Antragsteller beantragen,
die Wahl des Beteiligten zu 2 für ungültig zu erklären.
Die Beteiligten beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Beteiligte zu 1 meint, dass ein Wahlausschreiben nicht in allen Dienststellenteilen ausgehängt werden müsse; die scheinbar anderslautende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Januar 2009 – 7 ABR 65/01 – betreffe ein Unternehmen mit international verstreuten Betriebsteilen und gebe für die auf Berlin beschränkte Senatsverwaltung nichts her. Davon abgesehen könne der Aushang an zahlreichen weiteren Dienststellenteilen bezeugt werden. Die 50 % - Grenze zur Feststellung der Wahlberechtigung sei geboten, um die Möglichkeit zur Wahl in mehreren Dienststellen zu vermeiden, und nicht willkürlich gesetzt.
Der Beteiligte zu 2 schließt sich in der mündlichen Anhörung der Ansicht der Beteiligten zu 1 an.

Entscheidungsgründe:
Die Wahlanfechtung hat Erfolg. Nach § 22 Abs. 1 des Personalvertretungsgesetzes – PersVG – können mindestens drei Wahlberechtigte (neben anderen) binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, die Wahl beim Verwaltungsgericht anfechten, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.
A.
Die Antragsteller, drei Wahlberechtigte, haben die Wahlen innerhalb der gesetzlichen Frist angefochten. Die Antragsschrift genügt mit der noch innerhalb der Anfechtungsfrist beigebrachten Begründung dem Erfordernis einer tragfähigen Rüge, wie es in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellt wird (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. Mai 1998 – BVerwG 6 PB 9.97 – BVerwGE 106, 378 [Leitsatz 1 und Seiten 380 f.]; siehe auch Lemcke, in: Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Auflage 2011, § 25 Rn. 15a). Danach muss ein jeder Antragsteller innerhalb der Anfechtungsfrist darlegen, aus welchen Gründen gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden sein soll; ist diesen Anforderungen Genüge getan, so kann die Wahl auch aus Gründen für ungültig erklärt werden, die erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist geltend gemacht oder festgestellt werden. Die Antragsteller haben mit den Rügen zum Aushang des Wahlausschreibens und zur Bestimmung der Wahlberechtigten bei deren Verwendung in mehreren Dienststellen nicht von vornherein von der Hand zu weisende Anfechtungsgründe fristwahrend benannt.
B.
Der Wahlvorstand verstieß gegen eine wesentliche Vorschrift über das Wahlrecht, indem er § 12 Abs. 1 PersVG falsch anwendete. Nach dieser Bestimmung sind alle Dienstkräfte (siehe § 3 Abs. 1 PersVG) wahlberechtigt, die am Wahltage das 16. Lebensjahr vollendet haben, es sei denn, dass sie infolge Richterspruchs das Recht, in öffentlichen Angelegenheiten zu wählen oder zu stimmen, nicht besitzen. Das Recht, den Beteiligten zu 2 zu wählen, steht auch Dienstkräften zu, die in mehreren Dienststellen verwendet werden, davon in der Senatsverwaltung mit weniger als der Hälfte ihrer Dienstzeit.
Das Wahlrecht ist das Bindeglied zwischen den Beschäftigten der Dienststelle und ihrem Personalrat. Es ist die legitimierende Grundlage für die Wahrnehmung von Beteiligungsrechten (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. Dezember 2009 – BVerwG 6 P 16.08 – BVerwGE 135, 384 Rn. 27). Die Wahlberechtigung setzt die Beschäftigteneigenschaft und die Dienststellenzugehörigkeit voraus. Dienststellenzugehörig ist der Beschäftigte, der in die Dienststelle eingegliedert ist. Dies ist der Fall, wenn er dort nach Weisungen des Dienststellenleiters an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitwirkt (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. Dezember 2009 – BVerwG 6 P 16.08 – BVerwGE 135, 384 Rn. 11; Beschluss vom 18. Januar 2013 – BVerwG 6 PB 17.12 – Juris Rn. 3). Für die Zuerkennung der Beschäftigteneigenschaft reicht es aus, dass die Tätigkeit in der Dienststelle nicht bloß vorübergehend und geringfügig ist. Unerheblich ist dabei, ob die Beschäftigung im Nebenberuf und nicht hauptberuflich ausgeübt wird, auch entfällt die Schutzbedürftigkeit nicht aufgrund des Umstands, dass eine weitere Tätigkeit an einer anderen Stelle ausgeübt wird (zum Vorstehenden: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25. September 1995 – BVerwG 6 P 44.93 – BVerwGE 99, 230 [Leitsatz 1 und Seiten 232 ff., 236]). Das Bundesverwaltungsgericht erkannte im damaligen Fall eine regelmäßige Arbeit von 1,5 Stunden pro Tag als nicht nur geringfügig an, ohne kenntlich zu machen, ob dieser Zeitanteil die Schwelle zur Eingliederung, mithin zur Wahlberechtigung bildet, und fügte hinzu, dass Aushilfstätigkeiten bis zu zwei Monaten vorübergehend seien.
Das Berliner Personalvertretungsgesetz schließt nicht die Wahl mehrerer Personalvertretungen (von der ausdrücklich als zusätzlich geregelten Wahl eines Gesamt- und des Hauptpersonalrats einmal abgesehen) aus (ebenso Binkert, in: Germelmann/Binkert/Germelmann, PersVG Berlin, 3. Auflage 2010, § 12 Rn. 9; Daniels, PersVG Berlin, 2010, § 12 Rn. 5; zum Bremer Personalvertretungsrecht: Oberverwaltungsgericht Bremen, Beschluss vom 23. August 1988 – PV-B 1/88 – PersV 1990, 265 [265]). Ein solches Verbot lässt sich nicht aus § 12 Abs. 2 PersVG herleiten. Gemäß dieser Vorschrift sind abgeordnete Dienstkräfte, Beamte im Vorbereitungsdienst und Dienstkräfte in entsprechender Ausbildung nur bei ihrer Stammbehörde wahlberechtigt. Die Gesetzesbestimmung ist nach den oben dargelegten Grundsätzen eine Ausnahme von der Regel, nicht etwa der spezielle Ausdruck einer generellen Regel.
Es liegt auch nicht eine der Ausnahmen vor. Die in mehreren von der Beteiligten zu 1 geleiteten Dienststellen tätigen Dienstkräfte sind nicht in die Senatsverwaltung abgeordnet. Unter Abordnung (§ 12 Abs. 2 PersVG) ist im Berliner Personalvertretungsrecht ein dienstrechtlicher Begriff zu verstehen (so zu § 86 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 des Berliner PersVG: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. März 2012 – BVerwG 6 P 6.11 – Juris Leitsatz 1 und Rn. 6). Maßgeblich für eine Abordnung ist, dass die Dienstkraft unter Beibehaltung ihres abstrakt-funktionellen Amtes innerhalb einer Behörde („Stammdienststelle“) vorübergehend in einer anderen Behörde verwendet wird (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. März 2012 – BVerwG 6 P 6.11 – Juris Rn. 9). Die Senatsverwaltung ... bildet im dienst- und organisationsrechtlichen Sinn eine einzige Behörde, die sich in die in § 5 Abs. 1 PersVG in Verbindung mit den Nrn. 1, 12 a bis c der Anlage genannten personalvertretungsrechtlichen Dienststellen gliedert (Nr. 1: u.a. jede Senatsverwaltung; d.i. die Ministerialverwaltung im engeren Sinn). Die anteilig in mehreren dieser Dienststellen verwendeten Dienstkräfte sind in einer einzigen Behörde tätig. Die Befassung einer Dienstkraft mit Aufgaben einer anderen Dienststelle bedeutet dienstrechtlich nicht mehr als die Erweiterung der Agenden durch Zuweisung zweier oder mehr Dienstposten.
Die Kammer kann offen lassen, ob weitere Verstöße gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren vorliegen. Es steht immerhin fest, dass die im Wahlausschreiben enthaltene Information über die Wählbarkeit falsch war. Wie § 13 Abs. 1 Satz 1 (mit Einschränkung in Satz 2) PersVG regelt, sind diejenigen Wahlberechtigten wählbar, die am Wahltag das 18. Lebensjahr vollendet haben und seit einem Jahr im öffentlichen Dienst und seit drei Monaten im Dienste des Landes Berlin oder einer landesunmittelbaren Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts beschäftigt sind. Die Information, die Dienstkraft müsse zu ihrer Wählbarkeit seit drei Monaten in der Dienststelle beschäftigt sein, schmälert das passive Wahlrecht. Es braucht nicht in rechtlicher Hinsicht entschieden zu werden, ob die irreführende Information zur Wählbarkeit, zu der das Wahlausschreiben gemäß § 5 Abs. 2 der Wahlordnung zum Personalvertretungsgesetz – WOPersVG – keine Angaben enthalten muss, ein wesentlicher Verstoß gegen eine Vorschrift über die Wählbarkeit ist. Die Kammer braucht auch nicht in tatsächlicher Hinsicht aufzuklären, wie groß die möglicherweise getäuschte Personengruppe ist und ob durch diesen Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.
C.
Es ist nicht erwiesen, dass durch den Verstoß bei der Bestimmung der Wahlberechtigten das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Nach § 22 PersVG genügt die Möglichkeit der Beeinflussung aufgrund eines konkreten Sachverhalts; auszuschließen ist eine nur denkbare Möglichkeit, die nach der Lebenserfahrung vernünftigerweise nicht in Betracht zu ziehen ist (entsprechend Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 26. November 2008 – BVerwG 6 P 7.08 – Juris Rn. 20; Lemcke, in: Altvater/Baden/Kröll u.a., BPersVG, 7. Auflage 2011, § 25 Rn. 7). Angesichts der großen Zahl zu Unrecht nicht als wahlberechtigt erfasster Dienstkräfte – allein im Bereich der Seminare sind geschätzt mehr als 250 Beschäftigte betroffen – liegt die Auswirkung auf das Wahlergebnis auf der Hand.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 22 PersVG
§ 22 Abs. 1 des Personalvertretungsgesetzes
§ 12 Abs. 1 PersVG
§ 3 Abs. 1 PersVG
§ 12 Abs. 2 PersVG
§ 5 Abs. 1 PersVG
§ 5 Abs. 2 der Wahlordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 106, 378
BVerwGE 135, 384
BVerwGE 99, 230
61 L 16.12
7 ABR 65/01
6 PB 9.97
6 P 16.08
6 PB 17.12
6 P 44.93
6 P 6.11
6 P 7.08