Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-01-24, Aktenzeichen 6 K 140/10
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2011:0124.6K140.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger wenden sich gegen eine durch den Landrat des Kreises I. als Kreispolizeibehörde angeordnete und durchgeführte längerfristige Observation. Dem Rechtsstreit liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Kläger sind Eigentümer des Hausgrundstücks C.----straße in I. -S. . Dort wohnt seit seiner Haftentlassung Anfang März 2009 auch der Bruder des Klägers zu 1. (im Folgenden: Bruder).
Den Bruder hatte das Landgericht München II durch Urteil vom 10. Mai 1985 wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt (Az.: 2 JKLs 23 Js 30484/84). Dem Urteil lag die Feststellung zugrunde, dass der Bruder am Abend des 27. August 1984 eine 15-jährige Schülerin spontan überfallen, in seinem Pkw zunächst sexuell genötigt und später in seiner Wohnung vergewaltigt hatte. Nach Verbüßung von zwei Dritteln dieser Strafe wurde der Bruder am 8. Juni 1988 zur Bewährung entlassen. Die Strafe wurde mit Wirkung vom 21. Oktober 1992 erlassen.
Mit Urteil vom 16. März 1995 hatte das Landgericht München II den Bruder wegen tateinheitlicher zweifacher Vergewaltigung jeweils mit sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von vierzehn Jahren verurteilt (Az.: 1 JKLs 22 Js 11438/94). Den Urteilsfeststellungen zufolge war der Bruder am Abend des 16. April 1994 mit seinem im hinteren Bereich zu einem Wohnmobil ausgebauten und mit gefälschten Kennzeichen versehenen VW-Bus unterwegs, um eine Frau oder ein Mädchen zu suchen, mit der oder mit dem er - notfalls gewaltsam - den Geschlechtsverkehr und andere sexuelle Handlungen durchführen wollte. Hierbei traf er auf zwei 14- und 15-jährige Schülerinnen, die er zunächst in seinem Kleinbus als Anhalterinnen mitnahm und später an einem abgelegenen Ort über mehrere Stunden hinweg mehrfach vergewaltigte und sonstige sexuelle und sadistische Handlungen an ihnen vornahm.
Gestützt auf ein Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Nedopil vom 25. August 1994 lehnte das Landgericht München II in seinem Urteil vom 16. März 1995 eine Unterbringung des Bruders in der Sicherungsverwahrung ab, weil ein Hang zu erheblichen Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 und 2 des Strafgesetzbuches (StGB) nicht habe festgestellt werden können.
In der Haft wurde der Bruder erneut fachpsychiatrisch begutachtet. Der von der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Regensburg beauftragte Prof. Dr. Athen führte in seinem am 23. September 2003 erstellten Prognosegutachten u.a. aus:
"...Prognostisch zeichnet sich bei Herrn D. aus psychiatrischer und testpsychologischer Sicht eine ungünstige Entwicklung ab, da es sich um eine Sexualstraftat im Wiederholungsfall handelt. Für eine Zunahme der kriminellen Energie sprechen außerdem die bei dem Sexualdelikt 1994 verstärkt deutlich gewordene Bereitschaft zur Gewaltanwendung, die vorgeplante Tatausführung sowie die sadistischen Impulse. Die sich abzeichnende ungünstige Prognose spricht für eine anhaltende Gefährlichkeit, zumal es Herrn D. bisher in keiner Weise gelungen ist, sich mit den Sexualdelikten auseinanderzusetzen. Trotz der zahlreichen Beweise streitet Herr D. nach wie vor die Tat ab...
...In forensischer Sicht muss bei Herrn D. angesichts der unbehandelten sexuellen Deviation mit dem Fortbestehen der deliktsspezifischen Persönlichkeitszüge gerechnet werden, so dass es zu weiteren Sexualstraftaten ähnlicher Art und Schwere kommen kann. Es besteht daher die Gefahr, dass seine durch die Tat zutage getretene Gefährlichkeit fortbesteht. Zur Herabsetzung der Gefährlichkeit wird dringend eine Sexualtherapie empfohlen. Diese setzt jedoch voraus, dass Herr D. sich mit den Sexualstraftaten auseinandersetzt und zu einer Sexualtherapie motiviert ist. Derzeit ist dies nicht der Fall."
Nachdem eine Sexualtherapie in der Folgezeit nicht durchgeführt worden war, beantragte die Staatsanwaltschaft München II am 22. Januar 2008 mit Blick auf die für den 17. April 2008 vorgemerkte Entlassung des Bruders die Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung und den Erlass eines vorläufigen Unterbringungsbefehls. Mit Beschluss vom 10. März 2008 erließ das Oberlandesgericht München in der Beschwerdeinstanz den beantragten Unterbringungsbefehl. Aufgrund dieses Unterbringungsbefehls befand sich der Bruder ab dem 21. März 2008 in einstweiliger Unterbringung in der Justizvollzugsanstalt Straubing.
Im Rahmen des Verfahrens auf Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung holte das Landgericht München II weitere psychiatrische Gutachten ein. Der Sachverständige Dr. Kuznik führte in seinem Gutachten vom 28. Dezember 2008 u.a. zusammenfassend aus:
"...Aus forensisch-psychiatrischer Sicht besteht in Bezug auf Herrn D. ein derartig hochgradiger Verdacht auf das Vorliegen einer Störung der Sexualpräferenz im Sinne einer sadistischen Deviation (ICD-10: F65.5), dass letztlich kaum ein vernünftiger Zweifel an dieser Diagnose gerechtfertigt erscheint.
Aus psychiatrischer Sicht ist im Falle von Herrn D. von einem Hang zu erheblichen Straftaten auszugehen, infolge dessen zu erwarten ist, dass er künftig mit vergleichsweise sehr hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich ist."
Auch der Sachverständige Dr. Hollweg bejahte beim Bruder einen Hang zu erheblichen Straftaten im Sinne des § 66b Abs. 2 StGB. Er führte insoweit u.a. aus:
"...Insgesamt ist von einer Vielzahl an Merkmalen auszugehen, die als Merkmale eines Hanges im Sinne des § 66 StGB zu beschreiben sind und die für eine hohe Rückfall-Wahrscheinlichkeit für erneute, vergleichbare Sexualdelikte nach einer Entlassung sprechen. Es erscheint demnach sehr wahrscheinlich, dass Herr D. erhebliche Straftaten begehen würde, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden und er deswegen für die Allgemeinheit gefährlich wäre.
Die Voraussetzungen des § 66b StGB sind daher nach derzeitigem Kenntnisstand zu bejahen. Die ungünstige prognostische Beurteilung, die Herr Prof. Athen vor fünf Jahren abgegeben hat, muss bestätigt werden..."
Mit Urteil vom 27. Februar 2009 wies das Landgericht München II den Antrag der Staatsanwaltschaft München II auf Anordnung der nachträglichen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gleichwohl zurück und hob den Unterbringungsbefehl des Oberlandesgerichts auf. Zur Begründung führte es aus, dass die formalen Voraussetzungen für eine nachträgliche Sicherungsverwahrung nicht vorlägen. Insbesondere fehle es an "neuen Tatsachen" im Sinne des § 66b Abs. 2 StGB.
Nachdem bekannt geworden war, dass der Bruder Anfang März 2009 entlassen werden sollte und er beabsichtigte, seinen Wohnsitz bei den Klägern zu nehmen, ordnete der Landrat des Kreises I. als Leiter der Kreispolizeibehörde am 4. März 2009 persönlich die längerfristige Observation des Bruders sowie erforderlichenfalls von Kontakt- und Begleitpersonen an. Die Observation solle zunächst bis zur Entscheidung des Oberlandesgerichts München über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft München II gegen die Aufhebung des Unterbringungsbefehls durchgeführt werden. Diese sei für die 11. Kalenderwoche zu erwarten. Zur Begründung führte der Landrat des Kreises I. aus, Tatsachen rechtfertigten die Annahme, der Bruder wolle Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung von erheblicher Bedeutung begehen. Die Datenerhebung sei zur vorbeugenden Bekämpfung dieser Straftaten erforderlich. Der Bruder habe sich während der Strafhaft einer Therapie verweigert. Im Rahmen des Verfahrens auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung habe das Landgericht München II ein psychiatrisches Gutachten des Sachverständigen Dr. Kuznik eingeholt. Der Gutachter sei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Bruder einen Hang zu erheblichen Straftaten habe und infolge dessen zu erwarten sei, dass er künftig mit vergleichsweise hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen werde, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden.
Die Anordnung der längerfristigen Observation bestätigte und verlängerte der Landrat des Kreises I. unter Hinweis auf eine unverändert fortbestehende erhebliche Gefährdungslage mit - jeweils befristeten - Verfügungen vom 16. März 2009, 8. Mai 2009, 6. Juli 2009, 9. September 2009, 11. November 2009, 18. Januar 2010, 19. März 2010, 13. Juli 2010, 19. Oktober 2010 sowie vom 17. Dezember 2010.
Mit Führungsaufsichtsbeschluss vom 17. April 2009 erteilte die auswärtige Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Regensburg mit Sitz in Straubing dem Bruder u.a. die Weisungen,
seinen Wohn- und Aufenthaltsort nicht ohne Einverständnis der Führungsaufsichtsstelle zu verlassen (lit. c) bzw.
* nur mit deren Einverständnis und dem Einverständnis des Bewährungshelfers zu wechseln (lit. d),
* keine Personen unter 25 Jahren zu beschäftigen, auszubilden oder zu beherbergen (lit. f),
* keine Kraftfahrzeuge (einschließlich Anhänger) zu führen oder zu halten, die größer als ein gewöhnlicher Personenkraftwagen mit fünf Sitzen sind, insbesondere keine Wohnmobile, Vans, Transporter (lit. g),
* sich einmal wöchentlich bei der für seinen Wohnsitz zuständigen Polizeidienststelle persönlich zu melden (lit. h),
* sich einer ambulanten Therapie für Sexualstraftäter nach näherer Weisung des Bewährungshelfers zu unterziehen, die Behandlung nicht ohne Einverständnis des behandelnden Therapeuten sowie des Bewährungshelfers zu beenden und sich mindestens einmal wöchentlich nach Weisung des behandelnden Therapeuten persönlich in der therapeutischen Einrichtung vorzustellen (lit. i),
* von sich aus jegliche Kontaktaufnahme zu Personen unter 25 Jahren zu unterlassen, mit Ausnahme eigener direkter Abkömmlinge sowie direkter Abkömmlinge seiner Geschwister (lit. j),
* beim Führen von Kraftfahrzeugen keine ihm unbekannten Personen, insbesondere keine Anhalter, mitzunehmen (lit. k),
* jeglichen Kontakt zu den früheren Tatopfern zu unterlassen (lit. m) und
* sich keine Waffen zu beschaffen oder diese in Besitz zu nehmen (lit. n).
Das Oberlandesgericht München verwarf mit Beschluss vom 7. Mai 2009 die Beschwerde der Staatsanwaltschaft München II gegen die Aufhebung des Unterbringungsbefehls. Zur Begründung wies es darauf hin, dass nach Abwägung der Gesamtheit der die Persönlichkeit des Verurteilten prägenden Umstände und seiner Taten nach Ansicht des Senats zwar keinerlei Zweifel an einem Hang des Verurteilten zu erheblichen Straftaten bestehe und der Verurteilte gefährlich im Sinne von § 66b Abs. 2 StGB sei, dass aber dieser Hang keine "neue Tatsache" im Sinne des § 66b Abs. 2 StGB, sondern eine bloße Neubewertung darstelle, weswegen keine rechtliche Möglichkeit bestehe, nachträglich die Sicherungsverwahrung anzuordnen.
Die Revision der Staatsanwaltschaft München II gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 27. Februar 2009 verwarf der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 13. Januar 2010. Zur Begründung verwies er unter anderem darauf, dass die Darlegungen der Sachverständigen und der sachverständigen Zeugen zwar den Schluss zuließen, dass der Verurteilte infolge eines Hangs zur Begehung erheblicher (Sexual-)Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich sei. Es lägen aber keine "neuen Tatsachen" im Sinne des § 66b Abs. 2 StGB vor, weshalb eine nachträgliche Sicherungsverwahrung aus rechtlichen Gründen ausscheiden müsse.
Mit Schreiben vom 15. Januar 2010 forderten die Kläger den Landrat des Kreises I. mit Blick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Januar 2010 auf, die längerfristige Observation sofort zu beenden und seine Polizeibeamten anzuweisen, von der Durchsuchung ihrer Pkw beim Verlassen ihres Grundstücks Abstand zu nehmen.
Mit Schreiben vom selben Tag teilte der Landrat des Kreises I. den Klägern mit, er könne ihren Forderungen nicht nachkommen. Die Gefährdungslage habe sich durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Januar 2010 nicht verändert. Die Kläger selbst seien nicht Ziel der Maßnahme. Aufgrund der besonderen Wohnsituation lasse es sich jedoch nicht vermeiden, dass sie als Kontakt- und Begleitpersonen von der Maßnahme betroffen würden. In Kooperationsgesprächen mit den Klägern sei versucht worden, die Belastung für sie zu minimieren. Inaugenscheinnahmen ihrer Pkw hätten gelegentlich stattgefunden, wenn Tatsachen darauf hingewiesen hätten, dass die observierte Person sich im Fahrzeug versteckt haben könnte. Der kurze Blick ins Fahrzeug habe verhindern sollen, dass der jeweilige Fahrzeugführer als Kontakt- oder Begleitperson habe observiert werden müssen.
Die Kläger haben am 26. Januar 2010 im Verfahren 6 L 28/10 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und zugleich die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung tragen sie vor, die längerfristige Observation sei rechtswidrig; ihnen stehe ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch zu. Die im Landes-Polizeigesetz geregelte Ermächtigungsgrundlage sei verfassungswidrig. Es bestünden durchgreifende Zweifel an der Bestimmtheit der Norm und ihrer Verhältnismäßigkeit. Insbesondere fehlten gesetzliche Festlegungen der Höchstdauer der Observation und ein Richtervorbehalt als verfahrensmäßige Sicherung. Auch die einfachgesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der längerfristigen Observation lägen nicht vor. Es bestünden keine konkreten Anhaltspunkte, die auf die künftige Begehung einer Straftat durch den Bruder hindeuteten. Allein der Umstand der Entlassung nach Verbüßung seiner Haftstrafe sei dafür ebenso wenig ausreichend wie eine von der Bevölkerung und dem Beklagten empfundene Bedrohungslage. Zudem sei der Bruder bereit, Maßnahmen zu ergreifen, die zu einer neuen Gefährdungseinschätzung führen könnten. Er befinde sich seit März 2009 in psychotherapeutischer Behandlung und habe mittlerweile 38 Therapiestunden absolviert. Im Übrigen habe der Beklagte bei seiner Ermessensausübung nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Bruder umfangreiche Weisungen im Rahmen der Führungsaufsicht erhalten habe, die sich als weniger belastend, aber gleich geeignet erwiesen. Der längerfristigen Observation bedürfe es überdies - jedenfalls inzwischen - auch deswegen nicht mehr, weil nach der Novellierung des Rechts der Sicherungsverwahrung und der Führungsaufsicht nunmehr die Möglichkeit bestehe, den Bruder über eine "elektronische Fußfessel" dauerhaft zu überwachen. Auch eine solche Maßnahme erweise sich als milderes Mittel, weshalb die längerfristige Observation unverhältnismäßig sei. Sie verstoße schließlich auch gegen die Europäische Menschenrechtskonvention. Denn die Rund-um-die-Uhr-Bewachung des Bruders stelle sich für diesen als weitere "Strafe" dar, obwohl er seine Haftstrafe längst verbüßt habe. Da die Voraussetzungen für eine längerfristige Observation der Zielperson nicht erfüllt seien, scheide eine Observation der Kläger als Kontakt- und Begleitpersonen aus. Da der Beklagte die Maßnahmen, welche sie psychisch stark belasteten, in der Zukunft unverändert durchführen wolle, bestehe Wiederholungsgefahr. Die im Rahmen der Observation vom Beklagten beabsichtigte Durchsuchung ihrer Pkw sei vor diesem Hintergrund ebenfalls rechtswidrig und künftig zu unterlassen.
Die Kläger beantragen,
1. den Beklagten zu verurteilen, die seit Anfang März 2009 andauernde längerfristige Observation ihrer Personen zu beenden,
2. den Beklagten zu verurteilen, die Durchsuchung ihrer Pkw - eines Opel mit dem amtlichen Kennzeichen und eines Ford mit dem amtlichen Kennzeichen - beim Verlassen des Grundstücks künftig zu unterlassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung seines Klageabweisungsantrages trägt er vor, der Landrat des Kreises I. habe aufgrund der durch einen Sachverständigen prognostizierten hohen Rückfallgefahr die längerfristige Observation des Bruders zu Recht angeordnet. Diese sei gerechtfertigt, da ansonsten die Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben potenzieller Verbrechensopfer nicht möglich erscheine. Die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Observation würden in regelmäßigen Abständen geprüft. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Gefährdungslage inzwischen verringert habe, seien aber nach wie vor nicht erkennbar. Sie folgten auch nicht aus dem Umstand, dass der Bruder der Weisung der Strafvollstreckungskammer nachkomme, eine ambulante Therapie durchzuführen. Denn über den Erfolg der Therapie sei nichts bekannt. Mildere, den Bruder weniger belastende Mittel seien ebenfalls nicht ersichtlich. Weder die Weisungen im Rahmen der Führungsaufsicht noch eine "elektronische Fußfessel" könnten Straftaten, wie sie beim Bruder konkret zu befürchten seien, wirkungsvoll verhindern. Dies sei nur durch eine lückenlose Überwachung zu erreichen. Denn nur diese versetze die Polizeikräfte in die Lage, notfalls sofort einzugreifen. Auch wenn die Maßnahme Kontakt- und Begleitpersonen betreffe, sei es nicht das Ziel des Beklagten, die Kläger zu überwachen. Der Beklagte beabsichtige vielmehr, die Auswirkungen der Observation auf die Kläger so gering wie möglich zu halten. Daher sei eine Kooperation mit ihnen angestrebt worden. Sie hätten die Kooperationsabsprachen jedoch nur kurzzeitig eingehalten. Da Hinweise darauf vorlägen, dass der Kläger zu 1. daran mitgewirkt habe, seinen Bruder in seinem Pkw zu verstecken, sei ein entsprechendes Nachschauen notwendig gewesen. Eine Anordnung der Durchsuchung der Pkw der Kläger sei jedoch weder in der Vergangenheit erfolgt noch in der Zukunft beabsichtigt.
Die Kammer hat den Antrag der Kläger im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes - 6 L 28/10 - mit Beschluss vom 18. März 2010 abgelehnt. Sie hat zur Begründung ausgeführt, dass der Ausgang des Hauptsacheverfahrens zwar offen sei, dass aber im Rahmen der vor diesem Hintergrund vorzunehmenden allgemeinen Interessenabwägung dem öffentlichen Schutzinteresse der Vorrang vor dem Interesse der Kläger, von den Observationsmaßnahmen einstweilen verschont zu bleiben, einzuräumen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten dieses Verfahrens sowie des Verfahrens 6 L 28/10, auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Ordner und 1 Heft) und auf die beigezogenen Strafakten der Staatsanwaltschaft Mönchengladbach (104 Js 642/09), der Staatsanwaltschaft Aachen (105 Js 1338/09) und der Staatsanwaltschaft München II (22 Js 11438/94 - 4 Ordner und 4 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Sie ist hinsichtlich des Klageantrages zu 1. zulässig, aber nicht begründet (hierzu unter I.). Der Klageantrag zu 2. ist bereits unzulässig (hierzu unter II.).
I. Die Klage ist mit dem Klageantrag zu 1. als allgemeine Leistungsklage in Gestalt der vorbeugenden Unterlassungsklage statthaft. Der von den Klägern geltend gemachte öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch ist gerichtet auf die Abwehr der von dem Beklagten gemäß § 16 Abs. 1 des Polizeigesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (PolG NRW) vom 24. Februar 1990 (GV. NW. S. 70) in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Juli 2003 (a.F.) am 4. März 2009 erstmals angeordneten und zuletzt am 14. Dezember 2010 bis zum 13. Februar 2011 auf der Grundlage des § 16a Abs. 1 PolG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Februar 2010 (GV. NW. S. 132) verlängerten längerfristigen Observation.
Die Kläger sind analog § 42 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auch klagebefugt. Sie können geltend machen, von der längerfristigen Observation möglicherweise in ihren Rechten verletzt zu werden.
Bei einer längerfristigen Observation handelt es sich - auch wenn sie offen, d. h. mit Wissen der Betroffenen erfolgt - um einen sich mit der Dauer der Maßnahme verstärkenden (intensiven) Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Sie ermöglicht die Erstellung zumindest partieller Persönlichkeitsbilder und kann im Fall der offenen Durchführung eine erhebliche Belastung bedeuten, weil der Staat dem Betroffenen die soziale Kontaktaufnahme mit anderen Personen erschwert; zudem kann sie zu seiner Stigmatisierung in der Öffentlichkeit führen,
vgl. allgemein: Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 -, BVerfGE 115, 320 (zur präventiv-polizeilichen Rasterfahndung), Urteil vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, BVerfGE 120, 378 (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung); Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. März 1986 - 7 C 71.83 -, BVerwGE 74, 115; speziell zur längerfristigen Observation: Verwaltungsgericht (VG) Cottbus, Beschluss vom 13. März 2008 - 3 L 59/08 -; VG Freiburg, Beschluss vom 29. Dezember 2010 - 4 K 2629/10 -, beide <juris>; Tegtmeyer/Vahle, Kommentar zum PolG NRW, 9. Aufl. 2004, § 16 Rdnr. 1; Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, Kapitel F, Rdnr. 325 und 327; Petri, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel H, Rdnr. 225.
Davon ausgehend ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Maßnahme die Kläger in ihrem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung verletzt. Zwar ist die Observation gegen den Bruder als Zielperson gerichtet. Die Kläger sind von der Maßnahme aber faktisch mit betroffen, weil der Bruder derzeit bei ihnen wohnt. Aufgrund dieser Wohnsituation beobachten die Observationskräfte des Beklagten das Hausgrundstück der Kläger und nehmen wahr, wann die Kläger dieses verlassen. Zudem kann es zu Nachfahrten kommen, wenn die Observationskräfte Grund zu der Annahme sehen, die Kläger verbrächten den Bruder versteckt in ihrem Pkw von dem Grundstück. Die längerfristige Observation ermöglicht damit die Erstellung zumindest partieller Persönlichkeitsbilder der Kläger, bedeutet für ihr soziales Leben eine nicht unerhebliche Belastung und kann zu ihrer Stigmatisierung in der Öffentlichkeit führen.
Die hinsichtlich des Klageantrages zu 1. demnach zulässige Klage ist insoweit jedoch nicht begründet. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, die Observation der Kläger durch den Landrat des Kreises I. zu beenden.
§ 16a Abs. 1 PolG NRW, auf den die fortdauernde Maßnahme der längerfristigen Observation inzwischen und damit auch im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung gestützt wird, steht im Ergebnis mit der Verfassung in Einklang (hierzu unter 1.). Es liegen auch die einfachgesetzlichen Voraussetzungen für eine auf diese Ermächtigungsgrundlage gestützte längerfristige Observation vor (hierzu unter 2.).
1. Gemäß § 16a Abs. 1 Satz 1 PolG NRW kann die Polizei personenbezogene Daten erheben durch eine durchgehend länger als 24 Stunden oder an mehr als an zwei Tagen vorgesehene oder tatsächlich durchgeführte und planmäßig angelegte Beobachtung (längerfristige Observation)
1. über die in den §§ 4 und 5 PolG NRW genannten und unter den Voraussetzungen des § 6 PolG NRW über die dort genannten Personen, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich ist,
2. über Personen, soweit Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass diese Personen Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen wollen, sowie über deren Kontakt- oder Begleitpersonen, wenn die Datenerhebung zur vorbeugenden Bekämpfung dieser Straftaten erforderlich ist.
Dabei dürfen auch personenbezogene Daten über andere Personen erhoben werden, soweit dies erforderlich ist, um eine Datenerhebung nach Satz 1 durchführen zu können (§ 16a Abs. 1 Satz 2 PolG NRW). Als Kontaktpersonen gelten nur die Personen, die enge persönliche, dienstliche oder geschäftliche Beziehungen zu den Personen gemäß § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW unterhalten (§ 16a Abs. 1 Satz 3 PolG NRW). Begleitpersonen sind Personen, die nicht nur kurzfristig mit diesen Personen angetroffen werden, ohne jedoch enge persönliche, dienstliche oder geschäftliche Beziehungen zu diesen zu unterhalten (§ 16a Abs. 1 Satz 4 PolG NRW).
Straftaten von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW sind gemäß § 8 Abs. 3 PolG NRW insbesondere Verbrechen sowie die in § 138 StGB genannten Vergehen, Vergehen nach § 129 StGB und gewerbs- oder bandenmäßig begangene Vergehen nach
1. den §§ 243, 244, 260, 261, 263 bis 264a, 265b, 266, 283, 283a, 291 oder 324 bis 330 StGB,
2. § 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c) oder d) des Waffengesetzes,
3. §§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 oder 29a Abs. 1 Nr. 2 des Betäubungsmittelgesetzes und
4. §§ 96 und 97 des Aufenthaltsgesetzes.
Die Verfassungsmäßigkeit des § 16a Abs. 1 PolG NRW ist, wie die Kammer in ihrem Beschluss vom 18. März 2010 im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes - 6 L 28/10 - im Hinblick auf die weitgehend wortgleiche Vorgängerregelung des § 16 Abs. 1 PolG NRW a.F. bereits ausgeführt hat, Bedenken ausgesetzt.
Das hier in Rede stehende Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ist nicht schrankenlos gewährleistet. Der Einzelne muss Beschränkungen seines Rechts hinnehmen, wenn und soweit dies durch überwiegende Allgemeininteressen gerechtfertigt ist. Diese Beschränkungen bedürfen aber einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage, die insbesondere dem Bestimmtheitsgebot und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen muss,
vgl. BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83, 1 BvR 269/83, 1 BvR 362/83, 1 BvR 429/83, 1 BvR 440/83, 1 BvR 484/83 -, BVerfGE 65, 1 (Volkszählung), Beschluss vom 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 -, a.a.O. (zur präventiv-polizeilichen Rasterfahndung).
Vor diesem Hintergrund stellt sich
mit Blick auf § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW und § 16a Abs. 1 Satz 2 PolG NRW zum einen die Frage der hinreichenden Bestimmtheit der Norm (hierzu unter a.) und
zum anderen - § 16a Abs. 1 PolG NRW insgesamt betreffend - die der Verhältnismäßigkeit (hierzu unter b.).
Die Kammer musste wegen dieser in ihrem Eilbeschluss bereits formulierten Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Norm das Hauptsacheverfahren nicht aussetzen und nach Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit vorlegen. Denn für eine derartige Richtervorlage ist neben der Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage vor allem die uneingeschränkte Überzeugung des vorlegenden Gerichts von der Verfassungswidrigkeit der Norm zwingend notwendig. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit reichen nicht aus,
vgl. statt Vieler: Jarass in: Jarass/Pieroth, Kommentar zum GG, 9. Auflage 2007, Art. 100 Rdnr. 10 mit weiteren Nachweisen.
Das Gericht darf insbesondere nicht vorlegen, wenn es die Möglichkeit zu einer verfassungskonformen Auslegung der entscheidungserheblichen Norm hat. Geht es - wie hier - dabei um die Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit und Klarheit der Norm, so muss das vorlegende Gericht für die Zulässigkeit der konkreten Normenkontrolle insbesondere begründen, inwiefern eine Entscheidung für eine mögliche Auslegungsmöglichkeit den Rahmen der Aufgabe der Rechtsanwendungsorgane, Zweifelsfragen zu klären und Auslegungsprobleme mit den herkömmlichen Mitteln juristischer Methode zu bewältigen, sprengen würde,
vgl. Jarass in: Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 100 Rdnr. 10, sowie zuletzt BVerfG, Beschluss vom 12. Oktober 2010 - 2 BvL 59/06 -, <juris>.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Kammer ist, wenngleich Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 16a Abs. 1 PolG NRW mit Blick auf Bestimmtheit und Verhältnismäßigkeit verbleiben, nicht von der Verfassungswidrigkeit der Norm überzeugt. Den festgestellten verfassungsrechtlichen Problemen kann mit einer verfassungskonformen Auslegung der Norm begegnet werden.
Im Ergebnis geht die Kammer vorliegend daher von der hinreichenden Bestimmtheit der Norm und ihrer Verhältnismäßigkeit aus, weshalb diese Norm für die angeordnete längerfristige Observation eine wirksame und verfassungsgemäße Rechtsgrundlage darstellt.
a. Das Bestimmtheitsgebot soll sicherstellen, dass der demokratisch legitimierte Parlamentsgesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren Reichweite selbst trifft, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte eine wirksame Rechtskontrolle durchführen können. Ferner erlauben die Bestimmtheit und Klarheit der Norm, dass der betroffene Bürger sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann. Der Gesetzgeber hat Anlass, Zweck und Grenzen des Eingriffs hinreichend bereichsspezifisch, präzise und normenklar festzulegen,
vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348 (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung), Beschluss vom 13. Juni 2007 - 1 BvR 1550/03, 1 BvR 2357/04, 1 BvR 603/05 -, BVerfGE 118, 168 (zur Erhebung von Kontostammdaten), Urteile vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 -, BVerfGE 120, 274 (zur "Online-Durchsuchung"), und vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, BVerfGE 120, 378 (zur automatisierten Kfz-Kenn-zeichenerfassung), jeweils mit weiteren Nachweisen.
Die konkreten Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigung richten sich nach der Art und Schwere des Eingriffs. Die Eingriffsgrundlage muss erkennen lassen, ob auch schwerwiegende Eingriffe zugelassen werden sollen. Wird die Möglichkeit derartiger Eingriffe nicht hinreichend deutlich ausgeschlossen, so muss die Ermächtigung die besonderen Bestimmtheitsanforderungen wahren, die bei solchen Eingriffen zu stellen sind,
vgl. BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, a.a.O. (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung), mit weiteren Nachweisen.
Das Bestimmtheitsgebot verwehrt dem Gesetzgeber nicht, unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden. Dies gilt insbesondere auch im Polizeirecht für die Umschreibung des Anlasses und der weiteren Voraussetzungen der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten. Die Benutzung unbestimmter Rechtsbegriffe verletzt das Bestimmtheitsgebot allerdings nur dann nicht, wenn sich für den unbestimmten Rechtsbegriff unter Heranziehung anderer gesetzlicher Vorschriften, einschlägiger Rechtsprechung und Literatur sowie nach Anwendung anerkannter juristischer Methoden durch Auslegung ein bestimmter Bedeutungsgehalt ermitteln lässt. Bedient sich der Gesetzgeber unbestimmter Rechtsbegriffe, dürfen verbleibende Unsicherheiten nicht so weit gehen, dass die Vorhersehbarkeit und Justiziabilität des Handelns der durch die Normen ermächtigten staatlichen Stellen gefährdet sind,
vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 3. März 2004 - 1 BvF 3/92 -, BVerfGE 110, 33 (zur Überwachung des Postverkehrs und der Telekommunikation durch das Zollkriminalamt), und vom 13. Juni 2007 - 1 BvR 1550/03, 1 BvR 2357/04, 1 BvR 603/05 -, a.a.O. (zur Erhebung von Kontostammdaten), Urteile vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 -, a.a.O. (zur "Online-Durchsuchung"), und vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, a.a.O. (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung); BVerwG, Urteil vom 20. Februar 1990 - 1 C 29.86 -, NJW 1990, 2765; Bayerischer Verfassungsgerichtshof (BayVerfGH), Entscheidung vom 19. Oktober 1994 - Vf. 12-VII-92, Vf. 13-VIII-92 -, NVwZ 1996, 166 (zur Datenerhebung nach bayerischem Polizeirecht).
Bei der polizeirechtlichen vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten kann zur Beurteilung der Bestimmtheit einer Norm nicht an dieselben Kriterien angeknüpft werden, die für die Gefahrenabwehr oder die Verfolgung begangener Straftaten entwickelt worden sind. Maßnahmen der Gefahrenabwehr, die in die Freiheitsrechte der Bürger eingreifen, setzen eine konkrete Gefahrenlage voraus. Die Strafverfolgung knüpft an den Verdacht einer schon verwirklichten Straftat an. Solche Bezüge fehlen, soweit die polizeiliche Aufgabe darin besteht, im Vorfeld der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung Vorsorge im Hinblick auf in der Zukunft eventuell zu erwartende Straftaten zu treffen. Deshalb müssen die Bestimmtheitsanforderungen spezifisch an dieser Vorfeldsituation ausgerichtet werden. Bei der Vorverlagerung des Eingriffs in eine Phase, in der sich die Konturen eines Straftatbestandes noch nicht abzeichnen, besteht das Risiko, dass der Eingriff an ein nur durch relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Straftaten gekennzeichnetes, in der Bedeutung der beobachteten Einzelheiten noch schwer fassbares und unterschiedlich deutbares Geschehen anknüpft. Sachverhaltsfeststellung und Prognose sind mit vorgreiflichen Einschätzungen über das weitere Geschehen, ebenso wie über die erst noch bevorstehende strafrechtliche Relevanz der festgestellten Tatsachen verknüpft. Da der Eingriff sich auf mögliche zukünftige Aktivitäten bezieht, kann er sich häufig nur auf Tatsachen stützen, bei denen noch offen ist, ob sie sich zu einer Rechtsgutverletzung weiterentwickeln. Die Situation der Vorfeldermittlung ist durch eine hohe Ambivalenz der potentiellen Bedeutung einzelner Verhaltensumstände geprägt. Die Indizien oder einzelne beobachtete Tätigkeiten können in harmlosen, strafrechtlich unerheblichen Zusammenhängen verbleiben; sie können aber auch der Beginn eines Vorgangs sein, der zur Straftat führt. Sieht der Gesetzgeber in solchen Situationen Grundrechtseingriffe vor, so hat er die den Anlass bildenden Straftaten sowie die Anforderungen an Tatsachen, die auf die künftige Begehung hindeuten, so bestimmt zu umschreiben, dass das im Bereich der Vorfeldermittlung besonders hohe Risiko einer Fehlprognose verfassungsrechtlich noch hinnehmbar ist. Die Norm muss handlungsbegrenzende Tatbestandselemente enthalten, die einen Standard an Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit vergleichbar dem schaffen, der für die überkommenen Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung rechtsstaatlich geboten ist,
vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, a.a.O. (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung); Petri, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel H, Rdnr. 29.
Es muss sichergestellt sein, dass zum einen der Bürger erkennen kann, bei welchen Anlässen und unter welchen Voraussetzungen sein Verhalten mit dem Risiko staatlicher Überwachung verbunden ist, dass zum anderen auch aus Sicht der Polizeibehörden deren Verhalten nach Inhalt, Zweck und Ausmaß begrenzt ist und von den Handelnden rechtssicher angewendet werden kann, und schließlich, dass auch die Gerichte das polizeiliche Verhalten anhand rechtlicher Maßstäbe überprüfen können,
vgl. BVerfG, Urteile vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, a.a.O. (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung) und vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, a.a.O. (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung), sowie Beschluss vom 3. März 2004 - 1 BvF 3/92 -, a.a.O. (zur Überwachung des Postverkehrs und der Telekommunikation durch das Zollkriminalamt); vgl. auch Shirvani, Die Kontakt- und Begleitpersonen und die "Besonderen Mittel der Datenerhebung" im Polizeirecht, VerwArch 2010, 86 ff., 97 f.
Andererseits dürfen, wenn man polizeiliche Vorfeldmaßnahmen nicht von vornherein als unzulässig ansieht, aus dem Bestimmtheitsgrundsatz keine Forderungen abgeleitet werden, die dem Gesetzgeber die Regelung dieses Bereichs tatsächlich unmöglich machen,
vgl. zur Frage der Bestimmtheit bei polizeilichen Vorfeldmaßnahmen: Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 337.
An diesen Maßstäben gemessen weisen § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW und § 16a Abs. 1 Satz 2 PolG NRW Bestimmtheitsdefizite auf.
Denn § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW verlangt keinen konkreten, in der Entwicklung begriffenen Vorgang oder dessen Planung und auch keine konkreten Vorbereitungshandlungen für eine Straftat. Es genügt die auf Tatsachen gegründete, nicht näher konkretisierte Möglichkeit, dass jemand in Zukunft Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen will. Dieses Normkonzept ist in seinem Ausgangspunkt vage. Es sind vielfältige Anknüpfungen denkbar, die nach hypothetischem Kausalverlauf in eine Straftatenbegehung münden können. Weder hinsichtlich möglicher Indikatoren und des Grads der Wahrscheinlichkeit eines solchen Ablaufs noch in zeitlicher Hinsicht sieht das Gesetz Beschränkungen vor. Die im Vorfeld künftiger Straftaten bestehenden Schwierigkeiten der Abgrenzung eines harmlosen Verhaltens von dem in eine Straftatenbegehung mündenden Verhalten werden in § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW nicht durch handlungsbeschränkende Tatbestandselemente bewältigt,
vgl. insoweit BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, a.a.O. (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung).
Das aufgezeigte, in der spezifischen Problematik der polizeilichen Vorfeldmaßnahmen unterhalb der Gefahrenschwelle begründet liegende Bestimmtheitsdefizit,
vgl. zu der Schwierigkeit, im Bereich der Vorfeldermittlungen gesetzgeberische Tatbestände prospektiv exakt zu bestimmen: Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 337; Shirvani, a.a.O., VerwArch 2010, 86 ff., 100,
wird zunächst auch nicht durch die Ausrichtung des § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 PolG NRW auf "Straftaten von erheblicher Bedeutung" behoben. Dieses Tatbestandsmerkmal bietet keine Anhaltspunkte dafür, wann ein Verhalten auf die künftige Begehung solcher Straftaten hindeutet,
vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, a.a.O. (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung).
Im Übrigen ist auch der Begriff der "Straftaten von erheblicher Bedeutung" seinerseits auslegungsbedürftig. Der Begriff ist zwar in § 8 Abs. 3 PolG NRW legal definiert. Danach sind Straftaten von erheblicher Bedeutung - wie aufgezeigt - insbesondere Verbrechen sowie die in § 138 StGB genannten Vergehen, Vergehen nach § 129 StGB und gewerbs- und bandenmäßig begangene weitere, in den Nummern 1 bis 4 aufgeführte Vergehen. Soweit § 8 Abs. 3 PolG NRW einzelne konkrete Straftatbestände nennt, ist erkennbar, was der Gesetzgeber unter einer Straftat von erheblicher Bedeutung verstanden wissen will. Soweit kein Regelbeispielstatbestand in Rede steht ("insbesondere"), bleibt jedoch unscharf, welche weiteren Straftaten als erheblich anzusehen sind,
vgl. insoweit auch BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, a.a.O. (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung); Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 186.
§ 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW wird auch nicht dadurch hinreichend bestimmt, dass die Datenerhebung zur vorbeugenden Bekämpfung der Straftaten "erforderlich" sein muss. Der unbestimmte Rechtsbegriff der Erforderlichkeit stellt keinen verlässlichen Maßstab für die Prüfung dar, ob eine Überwachungsmaßnahme zur Vorsorge für die Verfolgung oder die Verhütung einer Straftat eines anderen unerlässlich ist, wenn es sich um ein Verhalten im Vorfeld der Begehung einer künftigen Straftat handelt und damit regelmäßig noch nicht absehbar ist, ob bei späteren Maßnahmen der Verhütung oder Verfolgung andere hinreichende Aufklärungsmöglichkeiten bestehen werden,
vgl. insoweit wiederum BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, a.a.O. (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung und zum Begriff der "Unerlässlichkeit").
Soweit die Kammer in ihrem Beschluss vom 18. März 2010 im vorliegenden Zusammenhang darüber hinaus beanstandet hat, dass auch der Begriff der Kontakt- und Begleitperson, der in § 16 Abs. 1 PolG NRW a.F. gesetzlich nicht definiert gewesen ist, unbestimmt sei, hat der Landesgesetzgeber mit der Neufassung des § 16a Abs. 1 Sätze 3 und 4 PolG NRW eine Definition der beanstandeten Begriffe normiert. Erforderlich ist (nunmehr), dass für die Einordnung einer Person als Kontaktperson enge persönliche, berufliche oder geschäftliche Beziehungen zu der Zielperson bestehen müssen. Personen, die zwar enge persönliche, berufliche oder geschäftliche Beziehungen zu der Zielperson nicht aufweisen, aber nicht nur kurzfristig mit dieser angetroffen werden, sind Begleitpersonen im Sinne der gesetzlichen Definition. Damit ist insbesondere ausgeschlossen, dass bereits äußerlich flüchtige oder zufällige Alltagskontakte ausreichen, um selbst Maßnahmeadressat zu werden. Andererseits bleibt auch durch die gefundene Legaldefinition ungeregelt, ob jede Person, die enge persönliche, berufliche oder geschäftliche Beziehungen zu der Zielperson unterhält, zum Objekt staatlicher Überwachungsmaßnahmen werden darf.
Die dargelegten Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW führen jedoch nicht zur Verfassungswidrigkeit der Regelung. Denn die Bestimmtheitsdefizite lassen sich durch eine verfassungskonforme Auslegung der Norm beseitigen.
Es entspricht gefestigter verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung und inzwischen allgemeiner Ansicht, dass Bestimmtheitsdefizite durch eine verfassungskonforme Auslegung geheilt werden können. Eine solche Auslegung kann bei Bestimmtheitsmängeln allerdings nur mit Rücksicht auf den Sinn und Zweck des Bestimmtheitsgebots erfolgen. Sie kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn es an einem die wesentlichen Fragen umfassenden Regelungskern fehlt, der auf einen erklärten objektivierten Willen des Gesetzgebers zurückgeführt werden kann. Denn sonst würde in die Rechte des demokratisch legitimierten Gesetzgebers eingegriffen,
vgl. BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, a.a.O. (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung); statt Vieler: Jarass in: Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 20 Rdnr. 34, 61 mit weiteren Nachweisen.
Daran gemessen kann der Vorschrift des § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW durch Interpretation im Wege verfassungskonformer Auslegung ein hinreichend bestimmter objektiver Regelungskern zugeschrieben werden
Der Terminus "Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen", dass Straftaten von erheblicher Bedeutung begangen werden sollen, ermöglicht zwar eine Bandbreite von Deutungen, die von dem Nachweis eines mit Sicherheit eintretenden Ereignisses bis hin zur bloß abstrakten Hypothese reicht,
vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1990 - 1 C 12.88 -, BVerwGE 87, 23 (zu § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses a.F.).
Gleichwohl lässt sich am allgemeinen Begriff der "Tatsache" eine Handlungsbegrenzung festmachen. Denn unter "Tatsachen" müssen im Kontext der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten konkrete Umstände des Einzelfalls - also tatsächliche Anhaltspunkte - verstanden werden, die den Verdacht einer Straftat objektiv nachvollziehbar tragen müssen,
vgl. insoweit BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, a.a.O. (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung), und Beschluss vom 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 -, a.a.O. (zur präventiv-polizeilichen Rasterfahndung); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. Januar 1994 - 5 B 1236/93 -, NWVBl. 1994, 167 (zur Beobachtung einer politischen Partei durch den Verfassungsschutz); OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - 3 B 284/10 -, <juris> (zur Dauerobservation eines aus der Sicherungsverwahrung entlassenen Straftäters); Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 171 ff.
Der Begriff wird hierdurch von bloßen Vermutungen und "aus der Luft gegriffenen" Annahmen abgegrenzt. Die Polizei darf nicht aufgrund bloßer Vermutungen oder allgemeiner Erfahrungssätze und damit sozusagen "ins Blaue hinein" zu den in Rede stehenden Maßnahmen greifen. Ein Tätigwerden in Fällen, in denen eine künftige Straftatenbegehung nur im Bereich des Möglichen liegt oder gar unwahrscheinlich ist, ist damit ausgeschlossen,
vgl. Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 335 ff., 338.
Es muss sich auch immer um äußere Tatsachen handeln. Soweit innere Tatsachen, wie etwa eine verbrecherische Gesinnung oder ein Hang zu Straftaten, manifestieren, dass die betreffenden Personen "Straftaten von erheblicher Bedeutung" begehen wollen, müssen diese aus solchen Tatsachen abgeleitet werden, die der äußeren Geschehens- und nicht nur Gedankenwelt angehören. Anzeigen und sonstige Hinweise Dritter rechnen damit zwar zu den äußeren Tatsachen. Sie müssen jedoch auf objektiv feststellbarer und nachprüfbarer Grundlage beruhen und dürfen nicht ungeprüft übernommen werden,
vgl. Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 172.
Soweit der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber insoweit eine auf den ersten Blick weicher erscheinende Formulierung ("...begehen wollen") gewählt hat als die Gesetzgeber anderer Bundesländer ("...begehen werden"),
vgl. z.B. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ASOG Bln, § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HSOG, § 33 Abs. 2 Satz 2 SOG M-V, § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Nds.SOG, § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BremPolG, § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolDVG HA; ähnlich: § 20 Abs. 3 Nr. 1 PolG BW, § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SPolG, § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 POG Rh-Pf; wie in NRW aber: §§ 33 Abs. 3 Nr. 2, 34 Abs. 1 Nr. 2 BayPAG, § 34 Abs. 3 Nr. 2 ThürPAG,
sind diese Begriffe nach Ansicht der Kammer gleichbedeutend auszulegen, weil ihnen bei den vorliegend in Rede stehenden Sachverhalten keine lebensweltliche Differenzierung gegenübersteht,
vgl. Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 177 und 335; a.A. wohl Braun, Anmerkung zum Beschluss der Kammer vom 18. März 2010, in: jurisPR-ITR 10/2010 Anm. 2.
Der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Kläger, mit dem Willens-Element habe der Gesetzgeber als Voraussetzung für eine längerfristige Observation damit einen Vorsatz oder gar eine Absicht im - strafrechtlichen - Sinne eines "Wissens und (zielgerichteten) Wollens der Verwirklichung eines objektiven Straftatbestandes" gefordert, vermag die Kammer nicht zu folgen. Der Gesetzgeber hat durch die gewählte Formulierung bei sachgerechter und an den bereits dargestellten Schwierigkeiten der Eingrenzung von polizeilichen Vorfeldmaßnahmen orientierter Auslegung vielmehr lediglich die Tatbereitschaft der Zielpersonen umschreiben wollen,
vgl. Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 335.
Der Begriff der "Straftaten von erheblicher Bedeutung" im Sinne des §§ 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 8 Abs. 3 PolG NRW ist ebenfalls bestimmbar. Er kann mit herkömmlichen juristischen Methoden unter Heranziehung der hierzu ergangenen Rechtsprechung ausgelegt werden. Als "Straftat von erheblicher Bedeutung" ist danach eine Straftat zu begreifen, die mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen ist, den Rechtsfrieden empfindlich stört und dazu geeignet ist, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen. Die in § 8 Abs. 3 PolG NRW genannten Regelbeispiele bieten eine Richtschnur dafür, welche unbenannten Straftaten der Norm subsumiert werden können,
vgl. insoweit BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Dezember 2000 - 2 BvR 1741/99, 2 BvR 276/00, 2 BvR 2061/00 -, BVerfGE 103, 21 (zu § 81 g StPO), und Urteil vom 12. April 2005 - 2 BvR 581/01 -, BVerfGE 112, 304 (zur GPS-Observation); Rieß, Die "Straftat von erheblicher Bedeutung" als Eingriffsvoraussetzung - Versuch einer Inhaltsbestimmung, GA 2004, 623 ff., 629, 641; vgl. aber auch die Bedenken von Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 185 f.
Schließlich können auch die mit Blick auf die Definition von Kontakt- oder Begleitpersonen verbliebenen Bedenken an einer hinreichenden Bestimmtheit der Norm im Wege der verfassungskonformen Auslegung ausgeräumt werden. Denn über die durch die Formulierung "...,wenn die Datenerhebung zur vorbeugenden Bekämpfung dieser Straftaten erforderlich ist" erfolgte Implementierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW ist - handlungsbegrenzend - sichergestellt, dass nicht gegenüber jeder Person, die enge persönliche, berufliche oder geschäftliche Beziehungen zu der Zielperson aufweist, polizeiliche Überwachungsmaßnahmen der in Rede stehenden Art zulässig sein sollen. Der Begriff der Kontakt- oder Begleitperson ist vielmehr restriktiv auszulegen. Erforderlich ist die Datenerhebung im Sinne des § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW daher nur dann, wenn konkrete Tatsachen für einen objektiven Bezug der Kontakt- oder Begleitpersonen zu der angenommenen Straftat und damit für ihre Einbeziehung in den Handlungskomplex der Straftatenbegehung als potenzielle Mittäter oder Gehilfen, insbesondere eine Verwicklung in den Hintergrund oder das Umfeld der Straftaten, vorliegen,
vgl. insoweit BVerfG, Beschluss vom 25. April 2001 - 1 BvR 1104/92, 1 BvR 1086/99 -, NVwZ 2001, 1261 (zum Hamburgischen Gesetz über die Datenverarbeitung der Polizei); Hansen, Eingriffsrecht Nordrhein-Westfalen, 2002, S. 83 Rdnr. 38; Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 344; Shirvani, a.a.O., VerwArch 2010, 86 ff., 102 f.
Legt man dies zugrunde, folgt daraus auch, dass eine "andere Person" im Sinne des § 16a Abs. 1 Satz 2 PolG NRW jede andere Person ist, die mit der Zielperson zusammentrifft, ohne eine Kontakt- oder Begleitperson zu sein, ihre Daten bei einer Observation aber zwangsläufig erhoben werden, ohne dass sich die Maßnahme unmittelbar gegen sie selbst richtet,
vgl. hierzu: Tegtmeyer/Vahle, a.a.O., § 16 Rdnr. 7.; Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 344 und 346. Hansen, a.a.O., S. 83 Rdnr. 38.
Die Kammer setzt sich mit der restriktiven und im Lichte der Bedeutung des betroffenen Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung vorgenommenen Auslegung der Norm auch nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, wie sie zu § 33a Abs. 1 Nr. 2 und 3 des Niedersächsischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Nds.SOG) ergangen ist,
In dieser Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht die zu beurteilende Landesregelung, nach der die Polizei personenbezogene Daten durch Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation u.a. erheben kann "über Personen, bei denen Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen werden, wenn die Vorsorge für die Verfolgung oder die Verhütung dieser Straftaten auf andere Weise nicht möglich erscheint" (§ 33a Abs. 1 Nr. 2 Nds.SOG), sowie "über Kontakt- oder Begleitpersonen der in Nummer 2 genannten Personen, wenn dies zur Vorsorge für die Verfolgung oder zur Verhütung einer Straftat nach Nummer 2 unerlässlich ist" (§ 33a Abs. 1 Nr. 3 Nds.SOG), im Ergebnis für zu unbestimmt und damit verfassungswidrig gehalten.
Im Unterschied zu der vorliegend streitgegenständlichen Norm des § 16a Abs. 1 PolG NRW betraf die vom Bundesverfassungsgericht beurteilte Norm nicht eine längerfristige Observation, sondern die Überwachung der Telekommunikation der betroffenen Personen. Eine derartige Maßnahme zeichnet sich aber durch eine andere Eingriffstiefe aus, sie dringt in den höchstpersönlichen Bereich vor und erweist sich zumindest als kernbereichsnah. Bei der Überwachung der Telekommunikation besteht regelmäßig auch eine hohe Gefahr der Erhebung von Daten, die nicht nur die Intimsphäre des Betroffenen, sondern auch die einer unbestimmten Anzahl Dritter betreffen, nämlich aller Kommunikationsteilnehmer, die von der Vertraulichkeit des gesprochenen Wortes ausgehen dürfen. Anders verhält es sich bei der längerfristigen Observation, die im öffentlichen Raum stattfindet und regelmäßig nicht in den Kernbereich der privaten Lebensgestaltung der Betroffenen eingreift,
vgl. BVerfG, Urteil vom 12. April 2005 - 2 BvR 581/01 -, a.a.O. (zur GPS-Observation); Petri, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel H, Rdnr. 39; Shirvani, a.a.O., VerwArch 2010, 86 ff., 107.
Die unterschiedliche Eingriffstiefe strahlt auch auf die Anforderungen an die Normenbestimmtheit und Normenklarheit aus. Je eingriffsintensiver die Maßnahme ist, desto höher sind die Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm. Vor diesem Hintergrund und angesichts der Betroffenheit des besonders empfindlichen und unverletzlichen Schutzbereichs des Art. 10 GG (Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis) ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes zu verstehen, das insoweit ausdrücklich ausgeführt hat, dass die Grundlage des Bestimmtheitsgebots im zur Entscheidung stehenden Fall Art. 10 GG selbst gewesen sei,
Mangels Vergleichbarkeit der zur Beurteilung stehenden polizeilichen Überwachungsmaßnahme sieht die Kammer sich daher durch die zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes an der vorgenommenen verfassungskonformen Auslegung des § 16a Abs. 1 PolG NRW nicht gehindert.
b. Im Anschluss an die im Wege einer restriktiven verfassungskonformen Auslegung ausgeräumten Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW stellt sich auch die Frage der Verhältnismäßigkeit des § 16a Abs. 1 PolG NRW insgesamt nicht mehr in der Schärfe, die ihr die Kammer im Beschluss vom 18. März 2010 noch beigemessen hat.
Das Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Angemessenheit) verlangt, dass die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe steht. In dem Spannungsverhältnis zwischen der Pflicht des Staates zum Rechtsgüterschutz und dem Interesse des Einzelnen an der Wahrung seiner von der Verfassung verbürgten Rechte ist es Aufgabe des Gesetzgebers, in abstrakter Weise einen Ausgleich der widerstreitenden Interessen zu erreichen. Dies kann dazu führen, dass Grundrechtseingriffe einer bestimmten Eingriffsintensität erst von bestimmten Verdachts- oder Gefahrenstufen an vorgesehen werden dürfen,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 -, a.a.O. (zur präventiv-polizeilichen Rasterfahndung), Urteil vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, a.a.O. (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung).
Je gewichtiger die drohende oder erfolgte Rechtsgutbeeinträchtigung und je weniger gewichtig der Grundrechtseingriff ist, um den es sich handelt, desto geringer darf die Wahrscheinlichkeit sein, mit der auf eine drohende oder erfolgte Verletzung des Rechtsguts geschlossen werden kann, und desto weniger fundiert dürfen gegebenenfalls die Tatsachen sein, die dem Verdacht zugrunde liegen. Selbst bei höchstem Gewicht der drohenden Rechtsgutbeeinträchtigung kann allerdings auf das Erfordernis einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit nicht verzichtet werden. Grundrechtseingreifende Ermittlungen "ins Blaue hinein" lässt die Verfassung nicht zu,
Dies gilt auch für polizeiliche Maßnahmen der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten im Vorfeld der Gefahrenabwehr. Es muss stets gewährleistet bleiben, dass Annahmen und Schlussfolgerungen einen konkret umrissenen Ausgangspunkt im Tatsächlichen haben,
vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, a.a.O. (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung); Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 340.
Zur Beachtung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne sind neben tatbestandlichen Eingrenzungen durch die Festlegung einer Eingriffsschwelle gegebenenfalls ergänzende verfahrensrechtliche Sicherungen vorzusehen,
vgl. BVerfG, Urteile vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 -, a.a.O. (zur "Online-Durchsuchung"), und vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, a.a.O. (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung).
Auch ansonsten hat ein Mangel hinreichender Normbestimmtheit hinsichtlich der für eine Gefahrenvorsorgemaßnahme notwendigen Tatsachenbasis zwingend Auswirkungen auf die Prüfung der Angemessenheit. In solchen Fällen lassen sich das den Eingriff rechtfertigende Schutzgut und die Art seiner Gefährdung dem Gesetz nicht in einer Weise entnehmen, die eine nachvollziehbare Abwägung mit der Schwere des Eingriffs erlaubt. Je ungenauer die Ziele einer Ermächtigung und die Anforderungen an die tatsächlichen Voraussetzungen einer Maßnahme gesetzlich umschrieben sind, umso größer ist das Risiko unangemessener Maßnahmen im Einzelfall. Da bei der Abwägung der Rang des Schutzguts und die Einschätzung der Intensität der ihm drohenden Gefahr bedeutsam sind, bedarf es hinreichender Anhaltspunkte für die genaue Bestimmung des gefährdeten Guts, aber auch hinreichender tatsächlicher Grundlagen für die Annahme einer dieses Schutzgut gefährdenden Handlung. Unklarheiten über das konkret gefährdete Rechtsgut und die dieses möglicherweise gefährdende Handlung bergen das Risiko in sich, dass die rechtsstaatliche Begrenzungsfunktion des Abwägungsgebots verfehlt wird,
Ausgehend von diesen Grundsätzen begegnet die Angemessenheit des § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW im Ergebnis aber keinen durchgreifenden Bedenken.
Wie bereits ausgeführt, lässt sich durch Auslegung ein hinreichend bestimmter Inhalt des § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW ermitteln. Mit dem Wegfall der Bestimmtheitsdefizite sind auch die spezifisch aus einer Normunbestimmtheit herrührenden Verhältnismäßigkeitsprobleme gelöst. Flankierend muss dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch eine möglichst restriktive Anwendung des § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW auf allen Tatbestandsebenen Rechnung getragen werden.
Bedeutsam wird in diesem Zusammenhang, dass der Landesgesetzgeber in Erkenntnis der besonderen Eingriffstiefe der gesetzlich geregelten polizeilichen Maßnahmen der Datenerhebung und in Reaktion auf die besonderen Anforderungen der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere zum Schutz des unantastbaren und der Einwirkung der öffentlichen Gewalt entzogenen Kernbereichs privater Lebensgestaltung,
vgl. u.a. BVerfG, Urteil vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 -, a.a.O. (zur "Online-Durchsuchung"); Petri, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel H, Rdnr. 21 ff., mit zahlreichen weiteren Nachweisen,
im Rahmen der durchgeführten Novellierung des Landespolizeirechts mit der Neufassung des § 16 PolG NRW eine in Form einer "vor die Klammer gezogenen" Generalnorm gefasste gesetzliche Kernbereichsregelung implementiert hat. Nach § 16 Abs. 1 PolG NRW ist die Erhebung personenbezogener Daten, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, unzulässig. Eine Erhebung ist unverzüglich zu unterbrechen, wenn sich tatsächliche Anhaltspunkte dafür ergeben, dass Daten, die dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen sind, erfasst werden (§ 16 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 PolG NRW).
Hiermit hat der Gesetzgeber aber eine - nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung allerdings zuvor ebenfalls bereits bestehende - auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit anzusiedelnde und auf die Eingriffsvoraussetzungen ausstrahlende gesetzliche Begrenzung der Eingriffsbefugnisse zur polizeilichen Datenerhebung geschaffen. Diese gelten angesichts ihrer generellen Formulierung und systematischen Stellung auch für die Anordnung der längerfristigen Observation. Sobald diese den Kernbereich der persönlichen Lebensgestaltung der eigentlichen Zielperson oder der mitbetroffenen und ebenfalls partiell überwachten dritten Personen berührt, muss sie zwingend abgebrochen werden,
vgl. hierzu auch: Sachs/Krings, Das Gesetz zur Änderung des Polizeigesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen, NWVBl. 2010, 165 ff., u.a. mit eingehender und kritischer Darstellung der Rechtsprechung des BVerfG zum Kernbereichsschutz.
Wenn auch einer längerfristigen Observation durch die Möglichkeit, durch die Erstellung von Bewegungsprofilen jedenfalls partielle Persönlichkeitsbilder zu entwickeln, eine intensive Eingriffsdichte zukommt,
vgl. hierzu: Tegtmeyer/Vahle, a.a.O., § 16 Rdnr. 1; Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 325 und 327; Petri, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel H, Rdnr. 225.
so ist dieser Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung im Regelfall weniger kernbereichsrelevant als eine optische oder akustische Wohnungsüberwachung ("Großer Lauschangriff") oder die Überwachung des Postverkehrs oder der Telekommunikationseinrichtungen. Denn ob die Überwachung durch die Polizei den Kernbereich der privaten Lebensgestaltung des Überwachten tangiert, hängt vor allem davon ab, ob den erhobenen Informationen ein höchstpersönlicher Charakter zukommt, ob sie der Intimsphäre oder (auch) der Sphäre anderer zuzuordnen sind und ob sie Gemeinschaftsbelange berühren. Zur Entfaltung der Persönlichkeit im Kernbereich privater Lebensgestaltung, dessen Schutz sich aus Art. 1 Abs. 1 GG ergibt, gehört die Möglichkeit, innere Vorgänge wie Empfindungen und Gefühle sowie Überlegungen, Ansichten und Erlebnisse höchstpersönlicher Art ohne die Angst zum Ausdruck zu bringen, dass staatliche Stellen dies überwachen,
vgl. u.a. BVerfG, Urteil vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 -, a.a.O. (zur "Online-Durchsuchung"); Petri, in: Lisken/ Denninger, a.a.O., Kapitel H, Rdnr. 21 ff., mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung des BVerfG, Shirvani, a.a.O., VerwArch 2010, 86 ff., 105 ff.
Ein Vordringen in den Kernbereich privater Lebensgestaltung ist somit typischerweise im Fall der Gesprächsüberwachung bei Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses der Kommunizierenden und vor allem bei polizeilichen Überwachungsmaßnahmen zu befürchten, die in den besonders geschützten Bereich des Wohnraums "als letztes Refugium" eingreifen, in dem typischerweise häufig ein absolut geschütztes und der Intimsphäre zuzuordnendes Verhalten anzutreffen ist,
vgl. im Einzelnen: Petri, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel H, Rdnr. 21 ff. mit weiteren Nachweisen; vgl. auch VG Freiburg, Beschluss vom 29. Dezember 2010 - 4 K 2629/10 -, a.a.O.
Die längerfristige Observation umfasst demgegenüber aber typischerweise Handlungen des Betroffenen, die sich gerade nicht in seiner Wohnung abspielen, sondern im öffentlichen Raum. Kernbereichsrelevante Situationen werden daher, wenngleich sie im Einzelfall nicht auszuschließen sind, im Regelfall bei der längerfristigen Observation nicht eintreten,
vgl. BVerfG, Urteil vom 12. April 2005 - 2 BvR 581/01 -, a.a.O. (zur GPS-Observation); Shirvani, a.a.O., VerwArch 2010, 86 ff., 107; vgl. dazu, dass es auch im öffentlichen Kontext einen Bereich gibt, in dem eine Person mit anderen interagiert, der unter den Begriff des "Privatlebens" fallen kann: Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte - 5. Sektion (EGMR), Urteil vom 2. September 2010 - 35623/05 - (zur GPS-Überwachung), <juris>.
Der Landesgesetzgeber, der erkannt hat, dass bei der polizeilichen Datenerhebung der Bereich der Intimsphäre der Betroffenen tangiert werden kann und Informationen von höchstpersönlichem Charakter gewonnen werden können, hat in § 16 Abs. 1 und 2 PolG NRW den Kernbereichsschutz nunmehr gesetzlich ausdrücklich festgeschrieben. Damit hat er - auch verfahrensrechtlich - sichergestellt, dass selbst bei hoher Bedeutung des geschützten Rechtsguts der absolut geschützte Kernbereich der privaten Lebensgestaltung der Betroffenen nicht verletzt wird und im Einzelfall eine polizeiliche Überwachungsmaßnahme, selbst dann, wenn sie für erforderlich gehalten werden muss, unterlassen oder abgebrochen wird. Damit erweist sich die in den §§ 16 Abs. 1 und 2, 16a Abs. 1 PolG NRW gefundene gesetzliche Regelung als angemessen und verhältnismäßig (im engeren Sinne).
Soweit die Kammer in ihrem Beschluss vom 18. März 2010 angesichts der aufgezeigten Bestimmtheitsdefizite und aufgrund dessen, dass die Vorhersehbarkeit der Handhabung des § 16a Abs. 1 PolG NRW insgesamt zusätzlich dadurch herabgesetzt wird, dass das Gesetz die für die Bewertung der Eingriffsintensität bedeutsamen Parameter der Offenheit/Verdecktheit der Observation und der Zeitdauer der Maßnahme nicht behandelt,
vgl. hierzu auch Braun, a.a.O., jurisPR-ITR 10/2010 Anm. 2; Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 361 f,
ergebnisoffen erwogen hat, ob es verfassungsrechtlich geboten sein könnte, die durch eine längerfristige Observation beeinträchtigten Grundrechte durch die Installierung eines Richtervorbehalts verfahrensrechtlich besonders zu sichern, um der Gefahr einer verfassungsrechtlich unzulässigen totalen Überwachung samt Erstellung eines Persönlichkeitsbildes des Betroffenen wirksam zu begegnen, so ist diese Frage nunmehr zu entscheiden.
Die Normierung eines Richtervorbehalts steht grundsätzlich im gesetzgeberischen Ermessen,
vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Juli 2009 - 2 BvR 1691/07 -, <juris> (zu § 163f StPO).
Sie kann geboten sein, wenn eine Norm heimliche Ermittlungstätigkeiten des Staates vorsieht, die besonders geschützte Zonen der Privatheit berühren oder eine besonders hohe Eingriffsintensität aufweisen,
vgl. BVerfG, Urteile vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, BVerfGE 125, 260 (zur Vorratsdatenspeicherung), vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 -, a.a.O. (zur "Online-Durchsuchung"), und vom 12. April 2005 - 2 BvR 581/01 -, BVerfGE 112, 304 (zu § 100 c StPO), sowie Beschlüsse vom 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 -, a.a.O. (zur präventiv-polizeilichen Rasterfahndung), vom 13. Juni 2007 - 1 BvR 1550/03, 1 BvR 2357/04, 1 BvR 603/05 -, a.a.O. (zur Erhebung von Kontostammdaten), und Kammerbeschluss vom 2. Juli 2009 - 2 BvR 1691/07 -, a.a.O. (zu § 163f StPO); Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 355 f.
Ein solches Modell findet sich in vergleichbaren Vorschriften des Bundesrechts über die längerfristige Observation wie etwa in § 28 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 4 des Bundespolizeigesetzes in der Fassung vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586), in § 20g Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 8 des Bundeskriminalamtgesetzes in der Fassung vom 25. Dezember 2008 (BGBl. I S. 3083), in § 18 Abs. 1, Abs. 3 Satz 5 des Zollfahndungsdienstgesetzes vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586) oder in § 163f Abs. 1 und 3 StPO,
vgl. zu den insoweit ebenfalls bestehenden unterschiedlichen Länderregelungen auch: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - 3 B 284/10 -, a.a.O. (zur Dauerobservation eines aus der Sicherungsverwahrung entlassenen Straftäters).
In Anlehnung an diese Regelungen könnte die Anordnung einer längerfristigen Observation, jedenfalls aber ihre Verlängerung über einen bestimmten Zeitraum - beispielsweise einen Monat - hinaus, unter den Vorbehalt einer richterlichen Anordnung bzw. Bestätigung gestellt und damit in besonderer Weise verfahrensrechtlich abgesichert werden. Diesen regulativen Weg ist § 16a Abs. 1 PolG NRW nicht gegangen. § 16a Abs. 2 PolG NRW sieht lediglich vor, dass eine längerfristige Observation allein durch den Behördenleiter oder die Behördenleiterin angeordnet werden darf. Demzufolge unterliegt eine längerfristige Observation auch dann keiner präventiven richterlichen Kontrolle, wenn sie sich - wie § 16a Abs. 1 PolG NRW es abstrakt zulässt - über mehrere Monate oder sogar Jahre erstreckt.
Das Fehlen des Richtervorbehalts zieht aber nicht notwendig die Verfassungswidrigkeit des § 16a Abs. 1 PolG NRW nach sich. Wenngleich eine derartige verfahrensrechtliche Sicherung durch eine neutrale Instanz zu einem Zugewinn an Schutz für die betroffenen Rechtsgüter führte,
vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Juli 2009 - 2 BvR 1691/07 -, a.a.O. (zu § 163 f StPO); EGMR, Urteil vom 2. September 2010 - 35623/05 - (zur GPS-Überwachung), a.a.O.,
so erweist sie sich nicht als verfassungsrechtlich unabweisbar geboten. Denn die gesetzgeberische Entscheidung, (lediglich) einen Behördenleitervorbehalt zu installieren und somit jedenfalls eine verfahrensrechtliche Sicherung durch eine besondere Instanz vorzusehen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Insbesondere mit Blick darauf, dass die längerfristige Observation zwar einen intensiven Grundrechtseingriff bedeutet, dass sie aber - wie aufgezeigt - im Regelfall nicht in den Kernbereich privater Lebensgestaltung des Betroffenen eingreifen wird, ist die dem - eine herausgehobene Stellung innerhalb der Polizeiorganisation einnehmenden - Behördenleiter vorbehaltene Entscheidung vom gesetzgeberischen Ermessen noch gedeckt. Die Kammer verkennt nicht, dass eine dem Richter vorbehaltene Entscheidung vor dem Hintergrund, dass es sich bei diesem um eine neutrale und der Polizeiorganisation gerade nicht angehörende Instanz handelt, eine besondere verfahrensrechtliche Sicherung darstellt, wie sie beispielsweise auch für die strafprozessuale Regelung der längerfristigen Observation in § 163f Abs. 3 Satz 1 StPO normiert ist,
vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Juli 2009 - 2 BvR 1691/07 -, a.a.O. (zu § 163 f StPO).
Andererseits ist durch den Behördenleitervorbehalt sichergestellt, dass die Entscheidung über die Anordnung der längerfristigen Observation nicht den vor Ort eingesetzten Polizeibeamten oder deren direkten Vorgesetzten möglich ist, sondern allein einer personell eindeutig verantwortlichen Person, der kraft ihres Amtes und ihrer Berufserfahrung eine besondere Sach- und Rechtskenntnis zugesprochen wird,
vgl. Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 355 f.
Anders als in anderen Bundesländern gibt es für den Behördenleiter aufgrund der Regelung des § 16a Abs. 2 PolG NRW auch keine Delegationsbefugnis, die die "mäßigende Wirkung des Behördenleitervorbehaltes",
vgl. zu diesem Begriff ebenfalls Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 355,
abschwächen könnte. Im Übrigen bestehen gemäß § 16a Abs. 3 PolG NRW Benachrichtigungspflichten zugunsten des Betroffenen, die zwar keine präventive Kontrolle ermöglichen, aber jedenfalls sicherstellen, dass der Betroffene nachträglich eine gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der ihm mitgeteilten Maßnahme erlangen kann.
Sobald die längerfristige Observation dadurch ihren Charakter verändert, dass es im Rahmen der Observation zum Einsatz technischer Mittel kommt, durch die ein Eingriff in den unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung grundsätzlich möglich wird, wie dies etwa beim Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung von Bildaufnahmen und Bildaufzeichnungen in Wohnungen bzw. zum Abhören und Aufzeichnen des gesprochenen Wortes in Wohnungen kommt,
vgl. zu der Intensivierung des Eingriffs durch den Einsatz technischer Mittel bereits Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 29. Januar 1998 - 1 StR 511/97 -, BGHSt 44, 13 (zur langfristigen Videoüberwachung des Wohnungseingangsbereichs eines Beschuldigten); Petri, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel H, Rdnr. 39,
sehen §§ 17 Abs. 3 Satz 2, 18 Abs. 3 Satz 2 PolG NRW im Übrigen einen Richtervorbehalt vor. Diese Regelung zeigt, dass der Landesgesetzgeber bewusst den Richtervorbehalt dort installiert hat, wo die Gefahr kernbereichsrelevanter Datengewinnung besonders hoch ist. Das ist sachgerecht. Ungeachtet einer möglichen richterlichen Anordnung müsste eine solche Maßnahme aber, wie aus § 16 Abs. 1 PolG NRW folgt, sofort abgebrochen werden, sobald der Kernbereich tatsächlich verletzt wird oder verletzt zu werden droht.
Das Fehlen einer Befristung der längerfristigen Observation führt schließlich ebenfalls nicht zur Unangemessenheit der gesetzlichen Regelung. Die Polizeibehörde ist aus rechtsstaatlichen Gründen bereits gehalten, ebenso wie bei anderen Dauermaßnahmen deren Rechtmäßigkeit fortwährend zu überprüfen und das Verfahren "unter Kontrolle" zu halten. Denn eine Maßnahme ist regelmäßig nur solange zulässig, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich zeigt, dass er nicht erreicht werden kann (vgl. § 2 Abs. 3 PolG NRW),
vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage 2008, § 35 Rdnr. 223 f.; vgl. auch OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 21. Oktober 2009 - 3 L 282/07 -, <juris>.
Eine lediglich einmalige Prüfung der Rechtmäßigkeit einer mehrjährigen Maßnahme erweist sich vor diesem Hintergrund und angesichts der erforderlichen restriktiven Handhabung der Norm sicher nicht als ausreichend. Die Polizeibehörde muss in Gestalt ihres Leiters daher in regelmäßigen Abständen und anlassbezogen eine Neubewertung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme vornehmen. Einer ausdrücklichen Fristenregelung hierfür oder auch einer gesetzlich normierten absoluten Höchstgrenze bedarf es daher nicht, wenngleich solche Regelungen, wie sie ebenfalls in einigen Länderregelungen zu finden sind, ein weiteres wirksames Korrektiv für die dargestellte und vergleichsweise hohe Prognoseunsicherheit, wie sie im Bereich zulässiger polizeilicher Vorfeldmaßnahmen hinzunehmen ist, darstellen kann,
vgl. Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O., Kapitel F, Rdnr. 361 f.; a.A. und für das Erfordernis einer Fristenregelung wohl Braun, a.a.O., jurisPR-ITR 10/2010 Anm. 2.
Bei der nach alledem verfassungsrechtlich gebotenen, aber auch möglichen verfassungskonformen, restriktiven Interpretation des § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW erweist sich die Norm daher im Ergebnis als hinreichend bestimmt und verhältnismäßig. Sie kann daher wirksame Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung einer längerfristigen Observation sein.
2. Es liegen überdies auch die einfachgesetzlichen Voraussetzungen für die streitgegenständliche Anordnung der längerfristigen Observation vor.
Nach dem Inhalt der Akten ist zunächst die Einschätzung des Beklagten schlüssig und zutreffend, Tatsachen rechtfertigten die Annahme, der Bruder - die Zielperson der Observation - werde Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen. Es liegen konkrete, objektiv nachvollziehbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, der Bruder könnte ein Verbrechen gegen die sexuelle Selbstbestimmung nach § 177 StGB (sexuelle Nötigung, Vergewaltigung) begehen.
Tatsachen sind tatsächliche Gegebenheiten, die äußere oder innere Umstände betreffen können. Dem Tatsachenbegriff unterfallen damit, wie aufgezeigt, auch psychologische Tatsachen wie ein Hang zur Straftatenbegehung,
vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 23. August 2006 - 2 BvR 226/06 -, NJW 2006, 3483, und Beschluss vom 5. August 2009 - 2 BvR 2098/08, 2 BvR 2633/08 -, <juris>; BGH, Beschluss vom 9. Januar 2007 - 1 StR 695/06 -, BGHSt 51, 191 (jeweils zur nachträglichen Sicherungsverwahrung).
Allerdings berechtigen innere Zustände und Gesinnungen allein die Polizei noch nicht zum Eingreifen. Tatsachen, die die polizeiliche Annahme der zukünftigen Straftatenbegehung rechtfertigen, müssen Tatsachen sein, die sich in der äußeren Geschehenswelt manifestieren oder manifestiert haben. Die Prognose der zukünftigen Straftatenbegehung durch einen rechtskräftig verurteilten Straftäter kann auf eine innere Tatsache wie den Hang zur Begehung erheblicher Straftaten gestützt werden, wenn dieser Hang aus objektiv nachvollziehbaren äußeren Tatsachen erschlossen wird, die die bei einer Anlasstat hervorgetretene spezifische Gefährlichkeit des Verurteilten widerspiegeln,
vgl. Rachor, in: Lisken/Denninger, a.a.O. Kapitel F, Rn. 172; siehe überdies BGH, Urteil vom 23. März 2006 - 1 StR 476/05 -, <juris>, und Beschluss vom 9. Januar 2007 - 1 StR 695/06 -, a.a.O. (jeweils zur nachträglichen Sicherungsverwahrung).
Vorliegend spricht für die Richtigkeit einer solchen Prognose, dass das im Auftrag des Landgerichts München II im Rahmen des Verfahrens zur Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung erstellte psychiatrische Gutachten des forensisch-psychiatrischen Sachverständigen Dr. med. Kuznik vom 28. Dezember 2008 zu dem Befund gelangt, im Fall des Bruders sei von einem Hang zu erheblichen Straftaten auszugehen, infolge dessen zu erwarten sei, dass er künftig mit vergleichsweise sehr hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen werde, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden.
Der Sachverständige Dr. Kuznik stützt seine negative Prognose, die auf der Aktenlage basiert, weil der Bruder nicht bereit war, an der Begutachtung mitzuwirken, namentlich auf die Feststellungen in den Urteilen des Landgerichts München II vom 10. Mai 1985 und vom 16. März 1995 sowie auf die Ausführungen des psychiatrischen Prognosegutachtens von Herrn Prof. Dr. Athen vom 29. September 2003. Überdies konnte der Sachverständige Dr. Kuznik auf die Einschätzung der Justizvollzugsanstalt Straubing zur Gefährlichkeit des Bruders zurückgreifen. Hierauf basierend und ausgehend von der angenommenen medizinischen Definition eines Hangs zu erheblichen Straftaten als "eingewurzelte, aufgrund charakterlicher Veranlagung bestehende oder durch Übung erworbene intensive Neigung zu Rechtsbrüchen" bzw. als "eingeschliffener, innerer Zustand des Täters" oder als "festgewurzelte Neigung gleich welcher Genese, immer wieder straffällig zu werden" führt Dr. Kuznik zur Begründung seiner Prognose mehrere Erwägungen an (siehe S. 67 ff. des Gutachtens):
Der Bruder sei nur rund anderthalb Jahre nach Ablauf der Bewährungszeit nach der ersten Strafhaft einschlägig rückfällig geworden. Ihm sei deshalb eine selbst für Sexualstraftäter vergleichsweise hohe Rückfallgeschwindigkeit zu attestieren.
Ferner belege die Ausgestaltung des Tatgeschehens im Jahr 1994, das zur zweiten Verurteilung geführt habe, im Vergleich zu der ersten Vergewaltigung im Jahr 1984 nicht nur eine weiter zunehmende Gewaltbereitschaft, sondern trage unübersehbar weitaus sadistischere Züge. Darüber hinaus habe sich das Vorgehen auch durch vergleichsweise umfangreiche Vorbereitungs- und Absicherungsmaßnahmen ausgezeichnet, wobei der Bruder sich seiner Sache derart sicher zu sein schien, dass er nicht wie rund zehn Jahre zuvor nur ein Opfer, sondern statt dessen zwei Opfer in seine Gewalt gebracht und über Stunden nach Belieben kontrolliert habe.
Prognostisch sehr ungünstig zu sehen sei auch, dass situative Faktoren bezüglich der Tatmotivation und -ausführung bei den zur Verurteilung gelangten Sexualdelikten des Bruders von völlig untergeordneter Bedeutung zu sein schienen. Die Opferwahl habe sich willkürlich nach der zufälligen "Verfügbarkeit" gerichtet.
Die Details des jeweiligen Tatgeschehens sprächen für eine ausgeprägte sadistische Deviation.
Anhaltspunkte für ein Problembewusstsein des Bruders des Klägers zu 1. gebe es nicht. Auch von einer Behandlungs- und vor allem Änderungsbereitschaft könne keine Rede sein.
Prognostisch ungünstig sei weiterhin das Lebensalter des im Jahr 1951 geborenen Bruders, weil davon auszugehen sei, dass er in seiner Persönlichkeitsstruktur derart festgelegt sei, dass eine grundlegende und nachhaltige Veränderung speziell auch in seiner sexuellen Ausprägung nicht mehr erwartet werden könne.
Die Aussagen (ehemaliger) Mithäftlinge des Bruders legten die Annahme nahe, dass dieser im Laufe der Zeit Rache- und Vergeltungsgelüste entwickelt habe, unter anderem gegenüber einem der beiden Tatopfer. Dies erweise sich als einer der prognostisch ungünstigsten Faktoren.
Diese sachverständige psychiatrische Stellungnahme wird durch das bereits unter dem 20. November 2008 vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Dr. Hollweg gestützt und ergänzt. Der Sachverständige Dr. Hollweg bewertete folgende Punkte als prognostisch besonders ungünstig hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit einer künftigen sexuell-sadistischen Gewalttat durch den Bruder (siehe S. 36 f. des Gutachtens):
deutliche Progredienz der Gewalt und sexuell-sadistischer Handlungen von der ersten Straftat zur Tat im Jahr 1994,
fehlende Rücksichtnahme auf Ängste und Gefühle der betroffenen Mädchen bzw. Empathielosigkeit,
Erniedrigung der Opfer; Straftat, um dem anderen Geschlecht seine Macht und Überlegenheit zu beweisen,
fehlende Auseinandersetzung mit den Sexualdelikten,
sexuelle Devianz, die als sadistisch-pädophil beschrieben worden sei,
auffällige Persönlichkeitszüge, die von Herrn Dr. Seidemann als ausgeprägt selbstaggressiv, sehr ressentimentgeladen, misstrauisch sowie depressiv verstimmte Züge mit Selbstvorwürfen beschrieben worden seien.
Prognostisch bedeutsam seien zudem folgende Punkte (siehe S. 37 f. des Gutachtens):
beschriebene allgemeine Bagatellisierungstendenz,
bagatellisierende Einstellung speziell zu dem ersten Sexualdelikt (1984),
fehlende Hinweise auf eine zugrunde liegende psychiatrische Störung oder auf eine intellektuelle Einschränkung,
fehlende konflikthafte Auslösefaktoren oder Tatauslöser durch enthemmende Faktoren (z.B. Alkohol oder sonstige Intoxikation),
beschriebene Persönlichkeitsauffälligkeiten wie histrionische Züge, eine leichte emotionale Erregbarkeit, Außenbestimmung, unkritische Selbstwahrnehmung, geringe Empathiefähigkeit, geringe Fähigkeit zum Triebaufschub, hintergründige Angst vor Autoritäten und Frauen,
sadistische Tatimpulse.
In Anbetracht dieser fachpsychiatrischen Gutachten hat der Beklagte Grund zu der Annahme, dass die in den Anlasstaten hervorgetretene spezifische Gefährlichkeit des Bruders fortbesteht und zukünftig erneut in ein etwa nach § 177 StGB strafbares Verhalten einmünden könnte.
Gegen eine Zugrundelegung der im Verfahren auf Anordnung der Unterbringung in nachträglicher Sicherungsverwahrung gewonnenen Erkenntnis spricht nicht, dass eine Wiederholungs- und Rückfallgefahr nicht mit dem in § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW vorausgesetzten Willen, eine Straftat zu begehen, gleichzusetzen ist.
Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach §§ 66 ff. StGB ist ebenso wie die polizeirechtliche längerfristige Observation eine - wenn auch deutlich eingriffsintensivere -,
vgl. dazu BVerfG, Beschlüsse vom 23. August 2006 - 2 BvR 226/06 -, a.a.O., und vom 22. Mai 2008 - 2 BvR 749/08 -, <juris>, wo auf die polizeiliche Dauerobservation als im Verhältnis zur Sicherungsverwahrung milderes Mittel eingegangen wird,
präventive Maßnahme, deren Zweck es ist, die Allgemeinheit vor dem Täter zu schützen,
vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 - 2 BvR 834/02, 2 BvR 1588/02 -, BVerfGE 109, 190, Beschluss vom 5. August 2009 - 2 BvR 2098/08, 2 BvR 2633/08 -, a.a.O.
Sie setzt eine Prognoseentscheidung voraus, dass die Gesamtwürdigung des Betroffenen, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung während des Vollzugs der Maßregel, ergibt, dass dieser mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Dabei muss es sich um eine konkrete, auf den Einzelfall bezogene hohe Wahrscheinlichkeit handeln; eine bloß abstrakte, auf statistische Wahrscheinlichkeiten gestützte Prognoseentscheidung reicht nicht aus. Hinzu kommen muss, dass von dem Betroffenen eine gegenwärtige erhebliche Gefahr ausgeht. Durch den Aspekt ihrer Gegenwärtigkeit hebt sich die zu prognostizierende Gefährlichkeit von einer allgemeinen Rückfallwahrscheinlichkeit ab,
vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 - 2 BvR 834/02, 2 BvR 1588/02 -, a.a.O., Kammerbeschluss vom 23. August 2006 - 2 BvR 226/06 -, a.a.O., Kammerbeschluss vom 22. Oktober 2008 - 2 BvR 749/08 -, NJW 2009, 980, Beschluss vom 5. August 2009 - 2 BvR 2098/08, 2 BvR 2633/08 -, a.a.O.; BGH, Beschluss vom 9. Januar 2007 - 1 StR 605/06 -, a.a.O., und Urteil vom 13. Januar 2010 - 1 StR 372/09 -, <juris>.
Aufgrund der strukturellen Ähnlichkeit von Sicherungsverwahrung und längerfristiger Observation als Präventionsinstrument, über dessen Einsatz eine zukunftsgerichtete Gefährlichkeitsprognose entscheidet, können Erkenntnisse, die in einem Verfahren auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung über die Gefährlichkeit eines Verurteilten gewonnen worden sind, auch im Rahmen einer Entscheidung über die Anordnung der längerfristigen Observation verwertet werden,
vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - 3 B 284/10 -, a.a.O.; VG des Saarlandes, Beschluss vom 15. September 2010 - 6 L 746/10 -, <juris>.
Dass das Landgericht München II den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung des Bruders durch Urteil vom 27. Februar 2009 zurückwies und der Bundesgerichtshof die dagegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft mit Urteil vom 13. Januar 2010 verwarf, macht die Gefährlichkeitsprognose des Beklagten nicht unrichtig. Aus den Entscheidungen des Landgerichts München II und des Bundesgerichtshofs geht gerade nicht hervor, dass die Begehung von Straftaten von erheblicher Bedeutung von dem Bruder nicht mehr zu erwarten sei. Die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 StGB ist lediglich aus formellen Gründen unterblieben. § 66b Abs. 2 StGB konnte als Grundlage für die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nur deswegen nicht herangezogen werden, weil die zusätzliche Voraussetzung des § 66b Abs. 2 StGB, dass sich die Gefährlichkeit des Verurteilten durch "neue Tatsachen" ("Nova"), die nach der letzten Verhandlung in der Tatsacheninstanz und vor Ende des Vollzugs der verhängten Freiheitsstrafe bekannt oder erkennbar geworden sind,
vgl. dazu BGH, Beschluss vom 12. Januar 2006 - 4 StR 485/05 -, NStZ 2006, 276,
ergeben muss, nicht erfüllt war.
In seinem Urteil vom 13. Januar 2010 betonte der Bundesgerichtshof jedoch, dass die Darlegungen der vor dem Landgericht München II angehörten Psychiater den Schluss zuließen, dass der Bruder infolge eines Hangs zur Begehung erheblicher (Sexual-)Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich sei. Dies beruhe auf den Feststellungen in den Urteilen des Landgerichts München II vom 10. Mai 1985 und vom 16. März 1995,
vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 1 StR 372/09 -, a.a.O.
Die Sichtweise des Bundesgerichtshofs zur Gefährlichkeit des Bruders teilt im Übrigen das Oberlandesgericht München in seinem Beschluss vom 7. Mai 2009, in dem es die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Aufhebung des Unterbringungsbefehls gegen den Bruder durch das Landgericht München II verwarf. In den Beschlussgründen (dort S. 13) heißt es, nach Abwägung der Gesamtheit der die Persönlichkeit des Bruders prägenden Umstände und seiner Taten bestehe keinerlei Zweifel an seinem Hang zu erheblichen Straftaten. Der Senat teile die Bewertung der psychiatrischen Sachverständigen, dass der Bruder im Sinne von § 66b Abs. 2 StGB gefährlich sei (siehe S. 17 der Beschlussgründe).
Der Gefährlichkeitsprognose ist auch nicht dadurch die Grundlage entzogen, dass der Bruder sich nach dem Klagevorbringen - wie durch Ziffer 4 lit i. des Beschlusses des Landgerichts Regensburg vom 17. April 2009 über Weisungen für die Dauer der Führungsaufsicht vorgegeben - etwa seit März 2009 in psychotherapeutischer Behandlung befindet und mittlerweile 38 Therapiestunden absolviert hat. Aus diesem Vortrag ergibt sich nicht, dass der Bruder derart erfolgreich therapiert ist, dass die Begehung von Sexualstraftaten durch ihn entgegen der vorliegenden gutachterlichen Einschätzungen nicht mehr mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Dies folgt mit Blick auf die für den konkreten Fall des Bruders erstellte Gefährlichkeitsprognose auch nicht aus dem von den Klägern zitierten allgemeinen statistischen Befund, wonach ausweislich einer Studie lediglich 18 % der Sexualstraftäter, gegen die Sicherungsverwahrung angeordnet worden sei, nach ihrer Entlassung einschlägig rückfällig geworden seien.
Die Anordnung der längerfristigen Observation des Bruders ist mithin von § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW tatbestandlich gedeckt.
Im Ergebnis gilt das Gleiche hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der (Mit-)Observation der Kläger. Ihre Observation als Kontakt- und Begleitpersonen dürfte nach dem oben entwickelten restriktiven Begriffsverständnis ausscheiden. Zwar weisen sie die nach § 16a Abs. 1 Satz 3 PolG NRW für die Einstufung als "Kontaktpersonen" erforderliche Nähebeziehung zur Zielperson, dem Bruder des Klägers zu 1., auf. Es fehlen aber die im Rahmen der restriktiven Normauslegung zusätzlich erforderlichen konkreten Tatsachen für ihre Einbeziehung in potenzielle Straftaten des Bruders als Mittäter oder Gehilfen. Hiervon geht auch der Beklagte nicht aus.
Die Kläger können demnach nur als "andere Personen" im Sinne des § 16a Abs. 1 Satz 2 PolG NRW in die Observation einbezogen werden. Dass dies erforderlich ist, um die Datenerhebung nach § 16a Abs. 1 Satz 1 PolG NRW durchführen zu können, lässt sich nach Lage der Dinge nicht von der Hand weisen. Allein der Umstand, dass der Bruder derzeit bei den Klägern wohnt, bringt bereits mit sich, dass diese zwangsläufig mitobserviert werden, solange der Bruder sich auf ihrem Grundstück aufhält. Ebenfalls werden die Kläger automatisch mit überwacht, wenn der Bruder in ihrer Begleitung das Grundstück verlässt. Die nach dem zuvor Gesagten aus hinreichendem Grund veranlasste längerfristige Observation des Bruders lässt sich nämlich nicht durchführen, ohne die Kläger ebenfalls zu beobachten, wenn diese sich - sei es auf ihrem Grundstück oder außerhalb - im unmittelbaren Umfeld der Zielperson befinden. Dass die Kläger selbst nicht Ziel der Überwachungsmaßnahmen sind, hat der Beklagte mehrfach zu Recht betont. Denn da eine Überwachung als Kontakt- oder Begleitpersonen ausscheidet, dürfen die Kläger selbst nicht Ziel der Überwachungsmaßnahme werden; mit anderen Worten: sobald der Bruder sich, für die Observationskräfte zweifelsfrei überprüf- und feststellbar, nicht mehr im unmittelbaren Umfeld der Kläger aufhält, dürfen die Kläger selbst nicht mehr überwacht werden. Eine (Mit-)Observation der Kläger ist damit ausschließlich bei festgestellter oder aufgrund konkreter Anhaltspunkte nicht auszuschließender Gegenwart des Bruders zulässig.
Die auf § 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW gestützte Anordnung der längerfristigen Observation erweist sich auch als ermessensfehlerfrei im Sinne von § 114 Satz 1 VwGO.
Der von den Klägern eingewandte Nicht- oder Fehlgebrauch des dem Landrat des Kreises I. als Leiter der Kreispolizeibehörde eingeräumten Ermessens liegt nicht vor.
Ob die Verwaltung von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht hat, ist anhand aller erkennbaren Umstände zu beurteilen,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Januar 1988 - 7 B 182.87 -, NVwZ 1988, 525; Wolff, in: Sodan/Ziekow, Kommentar zur VwGO, 2. Aufl. 2006, § 114 Rdnr. 86.
Danach lässt sich eine Betätigung des Ermessens durch den Landrat des Kreises I. bereits bei der erstmaligen Anordnung der längerfristigen Observation vom 4. März 2009 erkennen. In der "Sachverhaltsschilderung" zum Anlass der Observation heißt es, der von dem Landgericht München II im Zuge der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung beauftragte Psychiater sei zu dem Ergebnis gekommen, der Bruder habe einen Hang zu erheblichen Straftaten, und beschreibe ihn als für die Allgemeinheit gefährlich. Nach dem unwidersprochenen Gutachten sei davon auszugehen, dass der Bruder nach seinem Zuzug in den Zuständigkeitsbereich des Beklagten Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen werde. Die längerfristige Observation solle zunächst bis zum Bekanntwerden der Entscheidung über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Ablehnung der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung durch das Landgericht München II durchgeführt werden. Diese Erwägungen lassen erkennen, dass der Beklagte sich mit der Frage, ob und bejahendenfalls für welchen Zeitraum er eine längerfristige Observation anordnen soll, auseinandergesetzt und das ihm eingeräumte Ermessen ausgeübt hat.
Das Gleiche gilt für die Verlängerungsanordnungen, zuletzt vom 14. Dezember 2010. Die jeweilige "Sachverhaltsschilderung" gibt Aufschluss darüber, dass der Beklagte unter Berücksichtigung der vorliegenden strafgerichtlichen Entscheidungen zur nachträglichen Sicherungsverwahrung des Bruders die Frage der Fortsetzung der Observation neu aufgeworfen und mit Blick auf eine angenommene unveränderte Gefahrenlage, die nicht durch mildere Mittel zu bewältigen sei, für einen jeweils überschaubar befristeten Zeitraum bis zur erneuten Überprüfung bejaht hat.
Es ist auch kein Ermessensfehler in Gestalt einer Ermessensüberschreitung gegeben. Auch soweit die Anordnung der längerfristigen Observation die Kläger betrifft, ist ihre Verhältnismäßigkeit wohl keinen durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Aus gegenwärtiger Sicht unterliegt keinen Bedenken, dass die Observation einen legitimen Zweck verfolgt und zur Erreichung dieses Zwecks geeignet ist; sie dürfte auch erforderlich und angemessen sein, soweit sie zur Erhebung von Daten über die Kläger führt.
Das Ziel eines effektiven Schutzes der Allgemeinheit vor einzelnen hochgefährlichen Straftätern, von denen weitere erhebliche Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind, durch die die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, stellt ein überragendes Gemeinwohlinteresse dar,
vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 - 2 BvR 834/02, 2 BvR 1588/02 -, a.a.O., Beschlüsse vom 23. August 2006 - 2 BvR 226/06 -, a.a.O., vom 22. Oktober 2008 - 2 BvR 749/08 -, a.a.O., und vom 5. August 2009 - 2 BvR 2098/08, 2 BvR 2633/08 -, a.a.O. (jeweils zur nachträglichen Sicherungsverwahrung); siehe außerdem BVerfG, Urteile vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, a.a.O. (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung), vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, BVerfGE 120, 378, und vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, <juris> (jeweils zum legitimen Zweck der Datenerhebung zum Schutze der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und zur Strafverfolgung).
Da der Beklagte die von ihm befürchtete Begehung von Verbrechen gegen die sexuelle Selbstbestimmung durch den Bruder mit der angeordneten Observation vorbeugend bekämpfen will, verfolgt er mit der Maßnahme einen legitimen Zweck. Die offen durchgeführte Observation erscheint zur Erreichung dieses Zwecks als geeignet, weil sie den Bruder von der Begehung solcher Straftaten abhalten könnte bzw. weil die Observationskräfte des Beklagten ihn gegebenenfalls an der Tatbegehung hindern könnten,
kritisch hierzu allerdings Kreuzer, Beabsichtigte bundesgesetzliche Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung, ZRP 2011, 7 ff., 9 f.
Ein im Verhältnis zu den Klägern milderes Mittel, das zur vorbeugenden Straftatenbekämpfung ebenso geeignet wäre, und auf das der Beklagte sich anstelle der längerfristigen Observation verlegen müsste, weil es die Kläger weniger beeinträchtigte (vgl. § 2 Abs. 1 PolG NRW), drängt sich nicht auf.
Die im Rahmen der Führungsaufsicht dem Bruder erteilten umfangreichen Weisungen sind entgegen der Auffassung der Kläger kein milderes Mittel in diesem Sinne. Denn sie belasten zwar die Kläger im Gegensatz zur längerfristigen Observation des bei ihnen lebenden Bruders nicht spürbar. Allerdings sind sie nicht gleichermaßen geeignet, die angenommenen Gefahren für das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung Anderer wirksam abzuwehren. Diese Weisungen, insbesondere das Kontaktverbot zu Personen unter 25 Jahren, bilden sicher einen wichtigen Bestandteil im Verband notwendiger Sicherungsmaßnahmen. Einen mit der Schutzwirkung einer längerfristigen Observation vergleichbaren Schutz vor der Begehung der konkret zu befürchtenden erheblichen Straftaten vermögen diese Weisungen aber, wenngleich auch sie das Verhalten des Klägers durchaus - vorbeugend - regeln mögen, nicht zu bewirken. Denn ein Verstoß gegen die Weisungen kann regelmäßig nur nachträglich geahndet werden. Die Durchführung der längerfristigen Observation erlaubt demgegenüber ein präventives Einschreiten der Polizeibeamten, sollte sich eine Straftatenbegehung konkret anbahnen.
Im Ergebnis das Gleiche gilt auch für die von den Klägern in der mündlichen Verhandlung in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage, ob die so genannte "elektronische Fußfessel" ein gleichermaßen geeignetes, die Kläger aber weniger belastendes Mittel sein könnte. Den Klägern ist zwar zuzugeben, dass die elektronische Fußfessel inzwischen Bestandteil einer möglichen (weiteren) Weisung im Rahmen der Führungsaufsicht sein könnte. Denn nach § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 StGB i.d.F. des am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22. Dezember 2010 (BGBl I v. 31.12.2010, S. 2300) kann die Strafvollstreckungskammer eine verurteilte Person für die Dauer der Führungsaufsicht oder für eine kürzere Zeit anweisen, die für eine elektronische Überwachung ihres Aufenthaltsortes erforderlichen technischen Mittel ständig in betriebsbereitem Zustand bei sich zu führen und deren Funktionsfähigkeit nicht zu beeinträchtigen. Nach § 68d Abs. 1 StGB kann eine derartige Weisung auch nachträglich erfolgen. Die Übergangsvorschrift des § 316e Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB), die eine Anwendung der Neuregelung auf Altfälle ausschließt, bezieht sich allein auf die Sicherungsverwahrung, nicht auch auf das Recht der Führungsaufsicht,
vgl. zu der Neuregelung: Peglau in: jurisPR-StrafR 1/2011 Anm. 1; Kreuzer, a.a.O., ZRP 2011, 7 ff.; Oberlandesgericht (OLG) Rostock, Beschluss vom 20. Januar 2011 - I WS 6/11 - <juris>.
Zum einen aber existiert eine derartige Weisung bislang nicht, so dass ihre Berücksichtigung im Rahmen der Ermessensausübung des Beklagten nicht erfolgen konnte und musste. Der Beklagte kann überdies auch nicht über eine entsprechende Weisung entscheiden, sondern sie bei der hierfür zuständigen Strafvollstreckungskammer allenfalls anregen. Zum anderen aber böte auch eine elektronische Fußfessel nicht ein mit der längerfristigen Observation vergleichbares Schutzniveau. Denn auch insoweit gilt zunächst, dass ein Verstoß gegen eine derartige Weisung im Rahmen der Führungsaufsicht regelmäßig erst nachträglich geahndet werden könnte. Selbst wenn ein Verstoß gegen diese Weisung (und auch etwa eine weitere - von den Klägern in der mündlichen Verhandlung ins Gespräch gebrachte - Weisung, ständig ein empfangsbereites Handy mitzuführen) in Echtzeit erfasst werden könnte, wäre der Polizei ein gegebenenfalls erforderliches sofortiges Einschreiten nicht zuverlässig möglich,
vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 29. Dezember 2010 - 4 K 2629/10 -, a.a.O.
Im Übrigen vermag die elektronische Fußfessel zwar - von technischen Problemen bei der Ortung (U-Bahn, Wald etc.) abgesehen - Aussagen über den Aufenthaltsort der verurteilten Person zu ermöglichen, nicht jedoch über die Aktivitäten, die sie dort entfaltet. Die Begehung einer erheblichen Straftat kann daher ohne weiteres auch mit elektronischer Fußfessel erfolgen, ohne dass dies der Überwachungs- bzw. Kontrollstelle auffallen muss.
Nach der Begründung des - weitgehend unverändert angenommenen - Gesetzesentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und FDP soll die elektronische Fußfessel neben der hiermit geschaffenen Kontrollmöglichkeit aufenthaltsbezogener Weisungen der Führungsaufsicht folgerichtig vor allem auch eine Unterstützung der gerade bei pädophilen Straftätern lebenslang für erforderlich gehaltenen Eigenkontrolle darstellen bzw. den Anreiz für den Betroffenen erhöhen, psychologisch vermittelte, nachhaltig wirkende Verhaltenskontrollen zu erlernen und zu verfestigen,
vgl. Bundestags-Drucksache 17/3403; dort S. 17 f., 35 ff.
Die elektronische Fußfessel ist daher kein gleich geeignetes Mittel.
Das Reduzieren der Observation auf einzelne stichprobenartige Zeiträume wäre bei unveränderter Gefährlichkeitsprognose ebenfalls erkennbar nicht gleichermaßen geeignet, um das Ziel des Schutzes der Allgemeinheit vor dem Bruder zu erreichen.
Ein "Kooperationsangebot" des Beklagten dahingehend, die Pkw der Kläger bei Verlassen des Grundstücks in Augenschein nehmen zu dürfen, um auszuschließen, dass sich der Bruder in den Fahrzeugen befindet und um Nachfahrten zu vermeiden, scheidet als milderes Mittel aus, weil die Kläger, wie aus den in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärungen noch einmal deutlich geworden ist, eine entsprechende Zusammenarbeit mit dem Beklagten ablehnen.
Eine - ohnehin nicht vom Beklagten zu veranlassende - Unterbringung des Klägers in einer Therapieeinrichtung im Sinne des ebenfalls am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Gesetzes zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter vom 22. Dezember 2010 (Therapieunterbringungsgesetz - ThUG -, BGBl I v. 31.12.2010, S. 2300, 2305) kommt nicht in Betracht, weil der Bruder nicht in den Anwendungsbereich des § 1 ThUG fällt.
Eine Unterbringung nach dem Gesetz über Hilfen und Schutzmaßnahmen bei psychischen Krankheiten (PsychKG) vom 17. Dezember 1999 (GV. NRW. S. 662) scheidet ebenfalls aus, weil die Voraussetzungen für die Unterbringung bislang nicht festgestellt sind.
Eine abweichende Beurteilung der Erforderlichkeit der Anordnung der längerfristigen Observation ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Gemeinsamen Runderlass des nordrhein-westfälischen Justizministeriums (4201 - III.18), des Innenministeriums (4 - 62.12.03) und des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales (III B 1 - 1211.49) vom 13. Januar 2010 (JMBl. NRW S. 59) zur "Konzeption zum Umgang mit rückfallgefährdeten Sexualstraftätern in Nordrhein-Westfalen (KURS NRW)". Ziel der KURS NRW ist die Verringerung des Rückfallrisikos von unter Führungsaufsicht stehenden Sexualstraftätern durch Standardisierung und verbindliche Ausgestaltung der bereits bestehenden Zusammenarbeit und des Informationsaustausches zwischen Strafvollzug, Maßregelvollzug, Vollstreckungsbehörde, Bewährungsaufsicht, Führungsaufsicht und Polizei. Zur Koordinierung wird beim Landeskriminalamt Nordrhein-Westfalen eine Zentralstelle eingerichtet. Nach Nr. 5 b) der KURS NRW benennt die Kreispolizeibehörden dem Landeskriminalamt NRW, der Führungsaufsichtsstelle und der forensischen Ambulanz einen KURS-Ansprechpartner. Auf der Grundlage der vom Landeskriminalamt NRW übermittelten ersten Informationen nimmt die Kreispolizeibehörde eine eigene umfassende Gefährdungsbewertung vor und entscheidet über die Maßnahmen der Gefahrenabwehr. Als in Betracht kommende Maßnahme bezeichnet Nr. 5 b) KURS NRW neben der Überprüfung der tatsächlichen Wohnsitznahme, der Erkenntnisgewinnung zum sozialen Umfeld und zur aktuellen Lebenssituation und der Gefährderansprache ausdrücklich auch die Observation nach § 16a PolG NRW. Die KURS NRW zählt die Anordnung der längerfristigen Observation damit zu den polizeilichen Handlungsinstrumenten, die im Hinblick auf aus der Strafhaft entlassene Sexualstraftäter erforderlich werden und neben Weisungen der Führungsaufsicht nach § 68b StGB treten können. Zu den Rechtmäßigkeitsanforderungen an eine Anordnung der längerfristigen Observation im Einzelfall verhält die KURS NRW sich nicht.
Soweit sie die Kläger betrifft, steht die Observation nicht erkennbar außer Verhältnis (vgl. § 2 Abs. 2 PolG NRW) zu dem verfolgten Zweck der Verhinderung schwerwiegender Straftaten, der ein überragendes Gemeinwohlinteresse darstellt. Zwar müssen die Kläger durch die Observation eine erhebliche - sich mit fortschreitender Dauer intensivierende - Beeinträchtigung ihres Rechts auf informationelle Selbstbestimmung hinnehmen. Dem gegenüber steht jedoch die auf einer gutachterlichen Gefährlichkeitsprognose basierende Befürchtung des Beklagten, der Bruder werde mit vergleichsweise sehr hoher Wahrscheinlichkeit Verbrechen gegen die sexuelle Selbstbestimmung begehen, die durch die Observation zu verhindern seien. Hinter dieses überragende Gemeinwohlinteresse müssen die Rechte der Kläger jedenfalls derzeit und so lange zurücktreten, wie sich an der Gefährlichkeitsprognose nichts Durchgreifendes - etwa durch einen nachgewiesenen Therapieerfolg des Bruders - ändert. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass das Gewicht der Rechtsposition der Kläger dadurch gemindert wird, dass sie die Schwere des Eingriffs in ihre Rechtssphäre minimieren könnten, indem sie auf das Kooperationsangebot des Beklagten eingehen und den Observationskräften gestatten, bei Verlassen des Grundstücks Einblick in ihre Pkw zu nehmen. So würde der Anlass entfallen, die Observation außerhalb ihres Grundstücks auf die Kläger auszudehnen.
Letztlich liegt in der längerfristigen Observation des Bruders auch nicht der in der mündlichen Verhandlung seitens der Kläger geltend gemachte Verstoß gegen die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (Europäische Menschenrechtskonvention - EMRK -), die innerhalb der deutschen Rechtsordnung (lediglich) im Rang eines einfachen Bundesgesetzes steht,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 2 BvR 2307/06 -, <juris>; BGH, Urteil vom 9. März 2010 - 1 StR 554/09 -, JR 2010, 307; vgl. zur Bindungswirkung aber: OLG Rostock, Beschluss vom 20. Januar 2011 - I Ws 6/11 -, a.a.O.
Weder kann die Kammer einen Verstoß gegen Art. 5 EMRK (Recht auf Freiheit und Sicherheit) noch gegen Art. 7 EMRK (Keine Strafe ohne Gesetz) oder Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) feststellen.
Der Schutzbereich des Art. 5 EMRK ist bereits deswegen nicht tangiert, weil sich der Bruder in Freiheit befindet. Eine Festnahme oder (vorläufige) Freiheitsentziehung steht nicht in Rede. Die längerfristige Observation steht zweifellos einer Freiheitsentziehung nicht gleich.
Art. 7 EMRK ist nicht verletzt, weil die längerfristige Observation, auch wenn diese sich als intensiver Eingriff in den Lebensbereich des Bruders und auch der Kläger auswirkt, keine "Strafe" im Sinne dieses Artikels darstellt, und zwar selbst dann nicht, wenn man bei der Einordnung der Maßnahme weniger auf den ihr zugeschriebenen Zweck abstellt, als vielmehr auf ihre tatsächlichen Auswirkungen auf den Grundrechtsträger,
vgl. zum Begriff der "Strafe" i.S.d. Art. 7 EMRK allgemein, aber auch zu präventiven Maßnahmen, die trotz ihrer erheblichen Auswirkungen auf die Person keine "Strafen" sind: EGMR, Urteil vom 17. Dezember 2009 - 19359/04 -, NJW 2010, 2495 (zur nachträglichen Festsetzung einer unbefristeten Sicherungsverwahrung); vgl. auch Laue, Die Sicherungsverwahrung auf dem europäischen Prüfstand, JR 2010, 198.
Die Maßnahme der längerfristigen Observation, die - wie aufgezeigt - den Kernbereich privater Lebensgestaltung regelmäßig nicht tangiert,
vgl. insoweit auch: EGMR, Urteil vom 2. September 2010 - 35623/05 -, a.a.O. (zur GPS-Überwachung),
ist in ihrer Auswirkung - anders als nach der Rechtsprechung des EGMR die Sicherungsverwahrung - mit einer "Strafe" im Sinne einer Verurteilung aber nicht vergleichbar. Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht der Vortrag der Kläger, die im Fall des Bruders aus rechtlichen Gründen nicht mögliche (nachträgliche) Sicherungsverwahrung werde durch die längerfristige Observation in vergleichbarer Weise durch präventive polizeiliche Maßnahmen "quasi durch die Hintertür" verwirklicht, als "praktizierte Sicherungsverwahrung" bzw. als "Fortsetzung der (Freiheits-)Strafe". Dass die längerfristige Observation durch die Polizei im Fall eines hochgradig rückfallgefährdeten Straftäters im Ergebnis einen Versuch darstellt, ein mit der Sicherungsverwahrung vergleichbar hohes Schutzniveau für die Bevölkerung zu verwirklichen, lässt sich nach dem zuvor Gesagten nicht nur nicht von der Hand weisen, dies ist, wie ebenfalls ausgeführt, auch ein legitimes Ziel der polizeilichen Maßnahme. Eine Verletzung des Art. 7 EMRK durch Umgehung der - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung liegt aber schon deshalb nicht vor, weil die Sicherungsverwahrung, die durch die mit ihr verbundene Freiheitsentziehung einen tiefgreifenden und daher nur unter strengen Voraussetzungen möglichen Eingriff in elementare Grundrechte des Betroffenen darstellt, gerade nicht mit einer - im Regelfall nicht kernbereichsrelevanten - polizeilichen Observation verglichen werden kann.
Dies folgt entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht aus den - noch nicht endgültigen (vgl. Art. 44 Abs. 2 EMRK) - Urteilen des EGMR vom 13. Januar 2011 (Beschwerdeverfahren Nr. 6587/04, 17792/07, 20008/07, 27360/04 und 42225/07), in denen der EGMR sich nicht mit präventiven polizeilichen Maßnahmen der Gefahrenabwehr, sondern vielmehr mit repressivem Straf(vollstreckungs)recht, namentlich der Sicherungsverwahrung, auseinandergesetzt und die zur (nachträglichen) Sicherungsverwahrung im rechtskräftigen Urteil vom 17. Dezember 2009 gefundene Linie im Wesentlichen bestätigt und bekräftigt hat. Eine neue Bestimmung des Begriffs der "Strafe" ist gerade nicht erfolgt,
vgl. zu den noch nicht veröffentlichten (vgl. Art. 44 Abs. 3 EMRK) Entscheidungen die Pressemitteilungen No. 16 und 18 des Kanzlers vom 13. Januar 2011, im Internet veröffentlicht unter: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=open&documentId=879874&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 (Pressemitteilung No. 16) sowie: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=open &documentId=879869&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 (Pressemitteilung No. 18) [beide abgerufen am 23. Januar 2011]; vgl. ergänzend das Urteil vom 17. Dezember 2009 - 19359/04 -, a.a.O.
Art. 8 EMRK ist schließlich nicht verletzt, weil insoweit das Privat- und Familienleben nicht uneingeschränkt geschützt ist, sondern - ebenso wie etwa das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG - durch Gesetz eingeschränkt werden kann, wenn dies u.a. zur Verhütung von Straftaten notwendig ist. Dass dies der Fall ist, hat die Kammer ausführlich dargelegt.
Der auf die Unterlassung der längerfristigen Observation gerichtete Klageantrag zu 1. ist mithin unbegründet.
II. Der auf die Unterlassung der künftigen Durchsuchung der Pkw der Kläger gerichtete Klageantrag zu 2. ist bereits unzulässig.
Ihm fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Beklagte eine Anordnung der Durchsuchung der im Antrag bezeichneten Fahrzeuge der Kläger bei Verlassen des Grundstücks nach dem Inhalt der Akten nicht beabsichtigt. Es bedarf daher keiner gerichtlichen Entscheidung, um die Kläger vor einem solchen polizeilichen Einschreiten zu schützen. Der Beklagte strebt es augenscheinlich nicht an, gegen die Kläger im Anordnungsweg vorzugehen und die Nachschau zwangsweise durchzusetzen. Dies geht aus dem Akteninhalt und den vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung nochmals bekräftigten Äußerungen der Polizeibehörde hervor. Darin heißt es, der Beklagte habe - zunächst - mit den Klägern vereinbart, dass diese den Observationskräften bei Verlassen des Grundstücks einen Blick in ihr(e) Fahrzeug(e) gestatten. Auch wenn dieses Kooperationsangebot von den Klägern später ausgeschlagen worden sei, wolle der Beklagte auch weiterhin nach Möglichkeit mit den Klägern kooperieren, um die Observationsfolgen für sie zu minimieren. Eine Anordnung der Durchsuchung der Fahrzeuge werde aber nicht ergehen. Eine Weigerung der Kläger, einen kurzen Blick in das Fahrzeuginnere und gegebenenfalls den Kofferraum zu gestatten, könne aber zur Folge haben, dass die Observation auf das Fahrzeug und damit auch auf den Bereich außerhalb ihres Grundstücks ausgedehnt werden müsse.
Im Übrigen erfüllt der Umstand, dass die Observationskräfte nach Möglichkeit die Pkw der Kläger beim Verlassen des Grundstücks "in Augenschein nehmen" bzw. "einen kurzen Blick in das jeweilige Fahrzeug" werfen, schon nicht die Begriffsmerkmale einer Durchsuchung.
Für den Begriff der Durchsuchung ist das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen oder Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts kennzeichnend. Zweck der Durchsuchung ist es, etwas aufzuspüren, was der Adressat der Durchsuchung von sich aus nicht herausgeben oder offen legen will. Durchsuchungen sind danach Mittel zum Auffinden und Ergreifen einer Person, zum Auffinden, Sicherstellen oder zur Beschlagnahme einer Sache oder zur Verfolgung von Spuren. "Durchsuchen" bedeutet in diesem Zusammenhang, "etwas nicht klar zutage Liegendes, vielleicht Verborgenes aufzudecken oder ein Geheimnis zu lüften",
vgl. insoweit BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1978 - 1 BvR 1113/85 -, BVerfGE 75, 318; BVerwG, Urteil vom 6. September 1974 - I C 17.73 -, BVerwGE 47, 31, Beschluss vom 7. Juni 2006 - 4 B 36.06 -, NJW 2006, 2504.
Um ein derartiges Tätigwerden des Beklagten geht es vorliegend offenbar nicht. Der Beklagte will in den Pkw der Kläger lediglich nachschauen, ob sich der Bruder in ihnen verborgen hält. Diese Nachschau lässt sich von außen durch einen Blick ins Fahrzeuginnere (oder bei Einverständnis der Kläger nach Öffnen des Kofferraums durch einen Blick in diesen) vornehmen. Eines darüber hinausgehenden ziel- und zweckgerichteten Suchens bedarf es nicht,
vgl. zur Abgrenzung von Durchsuchung und Nachschau: BVerwG, Urteil vom 5. November 1987 - 3 C 52.85 -, BVerwGE 78, 251.
Nach alledem hat die Klage insgesamt keinen Erfolg und ist vollumfänglich abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Kammer hat die Berufung zugelassen, weil die Rechtssache - insbesondere mit Blick auf die Auslegung des § 16a Abs. 1 PolG NRW - grundsätzliche Bedeutung hat (§§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 und 5 PolG NRW genannten und unter den Voraussetzungen des § 6 PolG NRW
§§ 243, 244, 260, 261, 263 bis 264a, 265b, 266, 283, 283a, 291 oder 324 bis 330 StGB
§§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 oder 29a Abs. 1 Nr. 2 des Betäubungsmittelgesetzes
§§ 33 Abs. 3 Nr. 2, 34 Abs. 1 Nr. 2 BayPAG, § 34 Abs. 3 Nr. 2 ThürPAG
§§ 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 8 Abs. 3 PolG NRW
§§ 16 Abs. 1 und 2, 16a Abs. 1 PolG NRW
§§ 17 Abs. 3 Satz 2, 18 Abs. 3 Satz 2 PolG NRW
§§ 66 ff. StGB
§§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 der Zivilprozessordnung
§§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 66 StGB
§ 66b StGB
§ 138 StGB
§ 129 StGB
§ 81 g StPO
§ 16 PolG NRW
§ 163f StPO
§ 100 c StPO
§ 163 f StPO
§ 177 StGB
§ 1 ThUG
§ 16a PolG NRW
§ 68b StGB
§ 66b Abs. 2 StGB
§ 16a Abs. 1 PolG NRW
§ 42 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 16a Abs. 1 Satz 1 PolG NRW
§ 16a Abs. 1 Satz 2 PolG NRW
§ 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW
§ 16a Abs. 1 Satz 3 PolG NRW
§ 16a Abs. 1 Satz 4 PolG NRW
§ 8 Abs. 3 PolG NRW
§ 16 Abs. 1 PolG NRW
§ 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 PolG NRW
§ 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW
§ 16a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW
§ 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ASOG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 HSOG
§ 33 Abs. 2 Satz 2 SOG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BremPolG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolDVG
§ 20 Abs. 3 Nr. 1 PolG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SPolG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 POG
§ 16 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 PolG NRW
§ 16 Abs. 1 und 2 PolG NRW
§ 163f Abs. 1 und 3 StPO
§ 16a Abs. 2 PolG NRW
§ 163f Abs. 3 Satz 1 StPO
§ 16a Abs. 3 PolG NRW
§ 2 Abs. 3 PolG NRW
§ 66b Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 StGB
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 PolG NRW
§ 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 12 StGB
§ 68d Abs. 1 StGB
§ 2 Abs. 2 PolG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO
§ 66 Abs. 1 und 2 des Strafgesetzbuches
§ 16 Abs. 1 des Polizeigesetzes
§ 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe c) oder d) des Waffengesetzes
§ 96 und 97 des Aufenthaltsgesetzes
§ 28 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 4 des Bundespolizeigesetzes
§ 20g Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 8 des Bundeskriminalamtgesetzes
§ 18 Abs. 1, Abs. 3 Satz 5 des Zollfahndungsdienstgesetzes
§ 316e Abs. 1 des Einführungsgesetzes
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 10 GG
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 115, 320
BVerfGE 120, 378
BVerwGE 74, 115
BVerfGE 65, 1
BVerfGE 113, 348
BVerfGE 118, 168
BVerfGE 120, 274
BVerfGE 110, 33
NJW 1990, 2765
NVwZ 1996, 166
BVerwGE 87, 23
BVerfGE 103, 21
BVerfGE 112, 304
GA 2004, 623
NVwZ 2001, 1261
BVerfGE 125, 260
BGHSt 44, 13
NJW 2006, 3483
BGHSt 51, 191
BVerfGE 109, 190
NJW 2009, 980
NStZ 2006, 276,

226
NVwZ 1988, 525
JR 2010, 307
NJW 2010, 2495
JR 2010, 198
BVerfGE 75, 318
BVerwGE 47, 31
NJW 2006, 2504
BVerwGE 78, 251
23 Js 30484/84
22 Js 11438/94
6 L 28/10
04 Js 642/09
05 Js 1338/09
1 BvR 518/02
1 BvR 2074/05
1 BvR 1254/07
7 C 71.83
3 L 59/08
4 K 2629/10
1 BvR 209/83
1 BvR 269/83
1 BvR 362/83
1 BvR 429/83
1 BvR 440/83
1 BvR 484/83
2 BvL 59/06
1 BvR 668/04
1 BvR 1550/03
1 BvR 2357/04
1 BvR 603/05
1 BvR 370/07
1 BvR 595/07
1 BvF 3/92
1 C 29.86
1 C 12.88
5 B 1236/93
3 B 284/10
2 BvR 1741/99
2 BvR 276/00
2 BvR 2061/00
2 BvR 581/01
1 BvR 1104/92
1 BvR 1086/99
2 BvR 1691/07
1 BvR 256/08
1 BvR 263/08
1 BvR 586/08
1 StR 511/97
3 L 282/07
2 BvR 226/06
2 BvR 2098/08
2 BvR 2633/08
1 StR 695/06
1 StR 476/05
2 BvR 749/08
2 BvR 834/02
2 BvR 1588/02
1 StR 605/06
1 StR 372/09
6 L 746/10
4 StR 485/05
7 B 182.87
I WS 6/11
2 BvR 2307/06
1 StR 554/09
I Ws 6/11
1 BvR 1113/85
I C 17.73
4 B 36.06
3 C 52.85