Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-05-12, Aktenzeichen 10 K 2747/08
ECLI: ECLI:DE:VGD:2010:0512.10K2747.08.00

Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Widerspruchsbescheides vom 14. Februar 2008 verurteilt, den Vermerk der Beurteilerkonferenz vom 2. Januar 2007 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und die Beklagte je zur Hälfte mit Ausnahme der durch die Anrufung des Verwaltungsge-richts Köln entstandenen Mehrkosten, die die Beklagte trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheits-leistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubi-ger vorher Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstrecken-den Betrages leistet.
Der 1951 geborene Kläger steht als Verwaltungsdirektor (BesGr A15) im Dienst der beklagten C. Seit dem 1. Dezember 2004 ist er in der Regionaldirektion E eingesetzt; davor war er stellvertretender Leiter des Arbeitsamtes L.
In dem Verfahren geht es um seine dienstliche Beurteilung für den Zeitraum seit der Versetzung bis zum 30. Juni 2006. Im Entwurf der Beurteilung wird der Kläger in den einzelnen Leistungen überwiegend mit der zweitbesten Beurteilungsstufe b "übertrifft die Anforderungen" beurteilt; auch die Gesamtbeurteilung lautet auf diese Stufe. Beurteiler war der Leiter des Stabes Recht, Leitender Verwaltungsdirektor O. Die bei der Beklagten bestehende Beurteilerkonferenz war der Auffassung, dass der Beurteilungsentwurf nicht den Beurteilungsrichtlinien (PEB-RL, Beiakte H. 1) entspreche, und beschloss daher am 30. November 2006, Kontakt zum Beurteiler zu suchen. Am 13. Dezember 2006 fragte der Bereichsleiter Personal der Beklagten bei O an, warum die Leistungen des Klägers die Einstufung als sehr gut und damit überdurchschnittlich rechtfertigten. O antwortete unter dem 15. Dezember 2006, er habe den Kläger gerade nicht mit der sehr guten Notenstufe a, sondern lediglich mit b beurteilt; diese Einstufung sei - wie er im einzelnen ausführte - "zweifelsfrei gerechtfertigt". Daraufhin mit dem Ziel einer "Korrektur" der Beurteilung geführte Gespräche des Bereichsleiters Personal mit O brachten kein Ergebnis; der Beurteiler verwies darauf, dass im System der Schulnoten "sehr gut" die beste Benotung sei.
Mit Datum vom 2. Januar 2007 erstellte die Beurteilerkonferenz einen Vermerk, in dem sie feststellt, "dass der Beurteilungsmaßstab nicht eingehalten worden ist. Dieser Beschluss ist zur Personalakte zu nehmen und der Beurteilung vorzuheften". Für die Einzelheiten der Begründung wird auf den Vermerk Bezug genommen (Beiakte H. 2 Bl. 74 f.). Die Beurteilung wurde dem Kläger am 30. Mai 2007 eröffnet. Er vermerkte dabei handschriftlich auf dem Vermerk: "Verfahrensweise entspricht nicht den PEB-RL, ist damit nicht zulässig. Der Ablage in meinen Personalakten stimme ich nicht zu."
Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 19. Juni 2007 legte der Kläger Widerspruch ein mit dem Antrag, die Beurteilung aufzuheben und eine neue, ermessensfehlerfreie Beurteilung zu erteilen. Die dienstliche Beurteilung griff der Kläger dabei ausdrücklich nicht an, verwahrte sich aber gegen den Vermerk vom 2. Januar 2007. Er bat um eine dienstliche Erklärung, ob dieser Vermerk "als Bestandteil der dienstlichen Beurteilung gelten soll und der dienstlichen Beurteilung als Beurteilungsbestandteil zugeordnet ist." Weiter heißt es: "Für den Fall, dass dieser Aktenvermerk Bestand der dienstlichen Beurteilung werden soll, ist der Widerspruch hierauf gerichtet."
Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Februar 2008 wies die Beklagte den Widerspruch zurück: Die von dem Beurteiler frei formulierten ergänzenden Beurteilungsaussagen und die von ihm vorgenommene Einstufung seien "nicht schlüssig". Das Urteil "übertrifft die Anforderungen" beschreibe nach der Definition der PEB-RL Leistungen, die häufig durch sehr gute Qualität auffielen. Dazu passten die frei formulierten Ausführungen des Beurteilers nicht. Der Beschluss der Beurteilerkonferenz sei daher nicht zu beanstanden. Gemäß den geltenden Personalakten-Richtlinien der Beklagten sei ein zu einer dienstlichen Beurteilung anfallender Schriftverkehr der Beurteilung beizufügen. Dazu gehörten auch Vermerke. Der Vermerk vom 2. Januar 2007 sei daher zur Personalteilakte Personalentwicklung zu nehmen und der Beurteilung vorzuheften gewesen.
Am 4. März 2008 hat der Kläger entsprechend der Rechtsbehelfsbelehrung in dem Widerspruchsbescheid Klage beim Verwaltungsgericht Köln erhoben; dieses hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 8. April 2008 an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Düsseldorf verwiesen. Den mit der Klagebegründung angekündigten Antrag auf Neubeurteilung hat der Kläger auf Hinweis des Gerichts um einen Hilfsantrag ergänzt.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Widerspruchsbescheides vom 14. Februar 2008 zu verurteilen,
die dienstliche Beurteilung vom 30. Mai 2007 aufzuheben und den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts für die Zeit vom 1. Dezember 2004 bis 30. Juni 2006 erneut dienstlich zu beurteilen,
hilfsweise, den Vermerk der Beurteilerkonferenz vom 2. Januar 2007 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten der Beklagten Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Einzelrichter entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage hat mit dem Hilfsantrag Erfolg.
Der Hauptantrag ist unzulässig, da für ihn kein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Der Kläger wendet sich nicht gegen die für ihn günstige ihm am 30. Mai 2007 eröffnete dienstliche Beurteilung, sondern gegen den dieser Beurteilung beigegebenen Vermerk der Beurteilerkonferenz vom 2. Januar 2007. Dieser Vermerk ist nicht Bestandteil der Beurteilung geworden mit der Folge, dass der Kläger nur insgesamt eine Neubeurteilung erreichen könnte. Dies ergibt sich schon aus dem Vermerk selbst, der ausspricht, dass der in ihm niedergelegte Beschluss der Beurteilerkonferenz der Beurteilung "vorzuheften" sei. Im Widerspruchsbescheid hat die Beklagte diese Wendung wiederholt und sich zudem auf den Standpunkt gestellt, es handele sich um Schriftverkehr, der "zu" der dienstlichen Beurteilung "angefallen" sei und daher ebenfalls zur Personalakte habe genommen werden müssen. Mit diesen Formulierungen wird hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass zwischen der dienstlichen Beurteilung und dem Vermerk der Beurteilerkonferenz unterschieden werden soll, der Vermerk also nicht etwa Teil der Beurteilung geworden ist. Dass zwischen beiden naturgemäß ein enger Zusammenhang besteht, steht dem nicht entgegen.
Dagegen hat der Hilfsantrag Erfolg.
Er ist zulässig. Da der Kläger - wie ausgeführt - die dienstliche Beurteilung als solche nicht angreift, sondern nur den dazugehörigen Vermerk der Beurteilerkonferenz, ist der Antrag zutreffend darauf gerichtet, diesen Vermerk aus seiner Personalakte zu entfernen. Dieses Begehren ist nicht anders als der Hauptantrag durch allgemeine Leistungsklage zu verfolgen. Die Ergänzung der Klage um den dementsprechenden Hilfsantrag ist sachdienlich (§ 91 Abs. 1 VwGO), da sie dem bereits aus der Widerspruchsbegründung und davor aus seiner handschriftlichen Notiz vom 30. Mai 2007 erkennbaren Begehren des Klägers Rechnung trägt und der Streitstoff unverändert bleibt.
Der Hilfsantrag ist auch begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Entfernung des Vermerks vom 2. Januar 2007 aus seiner Personalakte; die Beklagte ist entsprechend zu verurteilen.
Grundlage für den Anspruch ist die abschließende Regelung des § 112 Abs. 1 Satz 1 BBG (früher § 90e Abs. 1 Satz 1 BBG a.F.). Deren Voraussetzungen sind erfüllt.
Bei dem Vermerk vom 2. Januar 2007 handelt es sich um eine Unterlage im Sinne der Vorschrift. Dienstliche Beurteilungen rechnen hierhin dann, wenn sie aufgehoben worden sind oder aufgehoben werden müssen; denn dann sind sie "unbegründet oder falsch" im Sinne der Nr. 1 der Bestimmung.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. April 2001 - 6 A 3255/97 -, RiA 2002, 87 (zur Parallelnorm im Landesrecht); OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. Mai 2007 - 4 N 47.04 -.
Für Vermerke zu dienstlichen Beurteilungen wie den hier streitgegenständlichen kann nichts anderes gelten. Denn der Vermerk vom 2. Januar 2007 legt sich selbst Bedeutung für die dienstliche Beurteilung des Klägers bei, indem er nach seinem ausdrücklichen Wortlaut "zur Personalakte zu nehmen und der Beurteilung vorzuheften" ist. Damit entfalten die in ihm niedergelegten Wertungen genauso eine für den Kläger ungünstige Wirkung wie wenn sie unmittelbar in die Beurteilung aufgenommen worden wären. Diese Wirkungen ergeben sich daraus, dass der Vermerk die für den Kläger günstige dienstliche Beurteilung in Zweifel zieht und relativiert, indem er festhält, dass sie mit den Beurteilungsrichtlinien der Beklagten nicht in Einklang stehe.
Der Vermerk vom 2. Januar 2007 muss aufgehoben werden, da es für ihn keine Rechtsgrundlage gibt. Er ist damit "unbegründet oder falsch" im Sinne des § 112 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG. Dies ergibt sich aus allgemeinen Beurteilungsgrundsätzen; die bei der Beklagten bestehenden Besonderheiten, insbesondere die PEB-RL, führen zu keinem anderen Ergebnis.
Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beamten sind regelmäßig zu beurteilen. Dies stellt nunmehr der seit dem 12. Februar 2009 geltende § 21 BBG klar; der Grundsatz war aber bereits zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung (14. Februar 2008) in der Bundeslaufbahnverordnung enthalten (§ 40 Abs. 1 BLV a.F., jetzt § 48 Abs. 1 BLV n.F.). Die dienstliche Beurteilung hat ein Gesamturteil zu enthalten, § 41 Abs. 2 BLV a.F. (jetzt § 49 Abs. 3 BLV n.F.). Die Abgabe dieses Gesamturteils obliegt naturgemäß dem Beurteiler. Seine Aufgabe ist es auch sicherzustellen, dass das Gesamturteil unmissverständlich ist und zu dem übrigen Inhalt der dienstlichen Beurteilung nicht in Widerspruch steht. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass nur der dazu berufene Beurteiler befugt ist, das Gesamturteil abzugeben oder das zunächst von ihm im Entwurf der Beurteilung vorgesehene Gesamturteil wieder abzuändern.
Die Ausgestaltung des Beurteilungsverfahrens in den Einzelheiten obliegt unter Beachtung der aufgezeigten Grundsätze der Dienststelle (vgl. jetzt § 50 Abs. 1 Satz 2 und 3 BLV). Sie kann das Beurteilungsverfahren insbesondere zweistufig ausgestalten, so dass ein höherer Dienstvorgesetzter das Urteil des Erstbeurteilers korrigieren und verbindlich anders entscheiden kann. Denkbar ist auch die Einschaltung einer Beurteilerkonferenz mit beratender Funktion. Stets muss aber sichergestellt sein, dass die Verantwortung für das Gesamturteil beim zuständigen Beurteiler bleibt. Wer der verantwortliche Beurteiler ist, muss klar definiert sein. Anderenfalls würde die gesetzliche Forderung nach Abgabe eines (verbindlichen) Gesamturteils nicht erfüllt.
Ausgehend hiervon ist es nicht zulässig, das Beurteilungsverfahren in einer Weise auszugestalten, dass zwar der hierzu berufene Beurteiler eine dienstliche Beurteilung mit abschließendem Gesamturteil erstellt, eine andere Stelle aber diese Beurteilung mit einem relativierenden Kommentar versieht, wie dies in dem Vermerk vom 2. Januar 2007 geschehen ist. Tatsächlich hat die Beklagte in ihren Beurteilungsrichtlinien (PEB-RL, Beiakte H. 1) eine derartige Ausgestaltung auch nicht vorgenommen. Nach Ziffer IV.1 der PEB-RL schließt die Beurteilung "mit dem Gesamturteil (Teil C)." Als Beurteiler ist gemäß Ziffer V die vorgesetzte Führungskraft zuständig, hier also Leitender Verwaltungsdirektor O. Diese Zuständigkeit ist eindeutig festgelegt und wird in den übrigen Regelungen der PEB-RL nicht in Frage gestellt. Dies geschieht insbesondere nicht in Ziffer IV 3.5. Danach legen die Beurteiler zur Prüfung und Einhaltung des Beurteilungsmaßstabs "die ausgefertigten Beurteilungsbögen dem PE-Team ihrer Dienststelle vor." "Soweit Unschlüssigkeiten in der Beurteilung erkennbar oder Richtwerte überschritten werden, ergreift die Dienststelle die notwendigen, die Qualität sichernden Maßnahmen. Zu diesem Zweck führt eine von der Beurteilerkonferenz beauftragte Führungskraft ein Gespräch mit dem/der verantwortlichen Beurteiler/-in. Werden von dem/der Beurteiler/-in die Gründe plausibel gemacht, hat es dabei sein Bewenden, auch wenn dadurch z.B. der maßgebliche Richtwert geringfügig überschritten wird." Eine Befugnis zur Abänderung der dienstlichen Beurteilung räumt die Richtlinie dem PE-Team oder der Beurteilerkonferenz nicht ein. Für den Fall, dass der Beurteiler seine Gründe - nach Meinung des PE-Teams - nicht plausibel gemacht hat, trifft sie keine Regelung. In dem Fall hat es bei dem gesetzlichen Modell zu verbleiben, das ohnehin durch die Richtlinie nur in den Einzelheiten ausgestaltet, nicht aber im Grundsatz geändert werden darf.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 und 4 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 BBG
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 112 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 90e Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 112 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG
§ 40 Abs. 1 BLV
§ 48 Abs. 1 BLV
§ 41 Abs. 2 BLV
§ 49 Abs. 3 BLV
§ 50 Abs. 1 Satz 2 und 3 BLV
§ 155 Abs. 1 und 4 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RiA 2002, 87
6 A 3255/97
4 N 47.04