Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-06-04, Aktenzeichen 1 L 138/07
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2007:0604.1L138.07.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die ihm mit Verfügung vom 30. März 2007 zugewiesene Planstelle der Besoldungsgruppe A 10 der Bundesbesoldungsordnung A (BBesO), die für eine Besetzung mit dem Beigeladenen vorgesehen ist, dem Beigeladenen oder einem anderen Mitbewerber zu übertragen, bevor nicht unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die nicht erstattet werden.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ihm mit Verfügung vom 30. März 2007 zugewiesene Planstelle der Besoldungsgruppe A 10 BBesO, die für eine Besetzung mit dem Beigeladenen vorgesehen ist, dem Beigeladenen oder einem anderen Mitbewerber zu übertragen, bevor nicht unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden worden ist,
ist zulässig und begründet.
Der Antragsteller hat sowohl einen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung erforderlichen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Der Anordnungsgrund folgt daraus, dass der Antragsgegner beabsichtigt, dem Beigeladenen die Beförderungsplanstelle zu übertragen und ihn zu befördern.
Des Weiteren hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens hat der im Auswahlverfahren unterlegene Beamte einen Anordnungsanspruch, wenn dies zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geboten ist. Dieser Anspruch enthält vor allem das Recht, dass der Dienstherr bei konkurrierenden Bewerbungen die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes verfassungskräftig verbürgten, in § 7 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes umgesetzten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) vorzunehmen hat. Ein Anordnungsanspruch ist schon dann zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein, was bereits zu bejahen ist, wenn seine Auswahl möglich erscheint,
vgl.: OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 - m. w. N., juris; VG Aachen, Beschluss vom 11. August 2006 - 1 L 299/06 -, soweit ersichtlich nicht veröffentlicht.
Ausgehend von den im vorliegenden Verfahren vorgetragenen Rügen ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt. Die Bewerberauswahl des Antragsgegners ist auf einer fehlerhaften Auswahlgrundlage erfolgt.
Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen; regelmäßig sind dies die aktuellsten Beurteilungen der Bewerber. Allerdings können nur rechtmäßige dienstliche Beurteilungen miteinander verglichen werden. Insofern bestehen gegen die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers durchgreifende Bedenken. Sie leidet an dem vom Antragsteller in seiner Antragsbegründung ausdrücklich gerügten Mangel der fehlenden Nachvollziehbarkeit. Zu diesem Problemkreis hat die Kammer in dem vorgenannten Beschluss vom 11. August 2006 ausgeführt:
"Nach Nr. 9.1., Nr. 9.2. der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (BRL - Runderlass des Innenministeriums vom 25. Januar 1996 - IV B 1 - 3034 H - geändert durch Runderlass vom 19. Januar 1999 (SMBl NRW 203034) ist das Beurteilungsverfahren zweistufig ausgestaltet. Nach Nr. 9.1. BRL verfasst zunächst ein Erstbeurteiler, der den betroffenen Beamten aus eigener Anschauung kennt, unabhängig und weisungsfrei eine Erstbeurteilung. Die abschließende Entscheidung über die Bewertung der Hauptmerkmale und des Gesamturteils trifft nach Nr. 9.2. BRL der Endbeurteiler, hier Landrat , der eine Abweichung in der Bewertung von der Erstbeurteilung zu begründen hat. Hier fehlt es an einer nachvollziehbaren Begründung für die Abweichung von der Bewertung des Ersturteils - beim Antragsteller sowie beim Beigeladenen jeweils beim Hauptmerkmal Leistungsverhalten.
An diese Begründung sind nicht unbeachtliche Anforderungen gestellt. Nach den Beurteilungsrichtlinien darf der Endbeurteiler im Interesse der Durchsetzung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe für seinen gesamten Dienstbereich nur dann abweichen, wenn er aufgrund eigener Wahrnehmungen und Eindrücke oder indirekter Erkenntnisquellen im Einzelfall selbst zu einer anderen Einschätzung des Beamten in der Lage ist. Dabei hat er seine Entscheidung plausibel zu machen, wobei er zur Plausibilisierung seines Werturteils in einer Weise verpflichtet ist, die über eine formelhafte Behauptung hinausgeht und die Gründe und Argumente des Dienstherrn für den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar macht. Die inhaltlichen Anforderungen an diese Plausibilisierung müssen sich dabei - jedenfalls im Ausgangspunkt - an den Gründen orientieren, die den abschließenden Beurteiler zu einer abweichenden Beurteilung veranlasst haben. Liegt der maßgebliche Grund in einer anderslautenden Bewertung des individuellen Leistungs- und Befähigungsprofils des Beamten, so muss der Dienstherr die entsprechenden Wertungen - wie bei einer im einstufigen Beurteilungsverfahren erstellten Beurteilung auch - durch Angabe von Tatsachen oder zumindest von weiteren (Teil-) Werturteilen plausibel machen, die sich auf die individuellen Besonderheiten des Einzelfalles beziehen. Erfolgt die abweichende Bewertung indes wie hier aus einzelfallübergreifenden Erwägungen, so muss die Plausibilisierung mit Blick auf diesen Aspekt erfolgen. Dazu reicht es allerdings nicht aus, lediglich - wie hier - pauschal auf einen Quervergleich mit den Beamten im gleichen statusrechtlichen Amt zu verweisen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 - zitiert nach juris, vom 10. Juli 2006 - 1 B 523/06 - und vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 - m.w.N., zitiert nach juris; Urteile der Kammer vom 18. Mai 2006 - 1 K 3699/04 -, - 1 K 3525, 3542 und 3481/04 -.
Vielmehr muss z. B. durch die Angabe der maßstabsbildenden Kriterien im Einzelnen erkennbar sein, aus welchen Gründen der Endbeurteiler zu einer anderen Einschätzung von Leistung und Befähigung der zu Beurteilenden gekommen ist."
Nach Maßgabe dieser Kriterien, die in gleicher Weise für die Beurteilung des Antragstellers gelten, erweist sich die Begründung des Endbeurteilers für die erhebliche Herabstufung der Noten für das Hauptmerkmal II 1. "Leistungs- und Befähigungsmerkmale ( Nr. 6 BRL Pol)" um zwei Notenstufen von 5 auf 3 Punkte und für das Hauptmerkmal II 2 "Leistungsergebnis" um eine Notenstufe von 4 auf 3 Punkte als nicht ausreichend. Zwar hat der Endbeurteiler in einer Anlage zu der dienstlichen Beurteilung seine Gründe für die schlechtere Endbeurteilung dargelegt. Diese Gründe erweisen sich aber nicht als stichhaltig.
Zunächst fällt auf, dass die abweichenden Formulierungen der Submerkmale durch den Endbeurteiler offenbar aus dem Katalog der den Beurteilern von der Bezirksregierung zur Verfügung gestellten Vorschläge stammt, was der Antragsgegner ausdrücklich bestätigt. Auch wenn darin das Bemühen zum Ausdruck kommt, die Benotung mit 3 Punkten plausibel zu machen, so fehlt es an der gebotenen Auseinandersetzung mit den - deutlich besseren - Bewertungen durch den Erstbeurteiler. Der Endbeurteiler hätte darlegen müssen, aus welchen Gründen er dessen Vorschlägen nicht folgt, insbesondere welche eigenen Kenntnisse und Erfahrungen von der Leistung des Antragstellers ihn veranlasst haben, die Einschätzung des Erstbeurteilers nicht zu teilen.
Nicht aus sich heraus stichhaltig ist sodann der Vorwurf an den Erstbeurteiler, ihm mangele es an der für eine Beurteilung notwendigen Distanz zu den zu beurteilenden Beamten. Dies folgert der Landrat aus der "Gesamtheit seiner Entwürfe", ohne auch nur ansatzweise darzulegen, geschweige denn zu belegen, dass alle diese Entwürfe zu gut ausgefallen sind, dass es zumindest die meisten waren und wie viele Entwürfe der Erstbeurteiler für welche Gruppe von Beamten verfasst hat. Ohne derartige Angaben erschöpft sich der Vorwurf in einer Behauptung, ist er nicht plausibel und kann das Gericht ihn nicht überprüfen. Im Übrigen besagt die Einschätzung des Endbeurteilers zur fehlenden Distanz des Erstbeurteilers zu den Beurteilten - ihre Richtigkeit unterstellt - nicht zwingend, dass der Antragsteller nicht tatsächlich die guten Leistungen erbracht hat, die im in der Erstbeurteilung bescheinigt worden sind; allein die Unfähigkeit des Erstbeurteilers könnte in diesem Fall nicht zu einer Herabstufung der Noten führen.
Kaum nachvollziehbar ist weiter der Umstand, dass derselbe Erstbeurteiler den Antragsteller in der "ungültigen" Beurteilung vom 20. Januar 2006, mithin ca. ein Jahr zuvor, in beiden Hauptmerkmal II 1. und II 2. noch mit 3 Punkten bewertet hatte. Zwar ist eine entsprechende Leistungssteigerung des Antragstellers denkbar, mit Blick auf die vorangegangenen dienstlichen Regelbeurteilungen vom 18. März 2003 und 28. Dezember 1999, die beide mit dem Gesamturteil von 3 Punkten endeten, aber nicht sehr wahrscheinlich. Insofern lässt sich nicht ausschließen, dass Unstimmigkeiten zwischen Erst- und Endbeurteiler aufgetreten sind, die selbstverständlich keinerlei Einfluss auf eine objektive, richtige und nachvollziehbare dienstliche Beurteilung des Klägers nehmen dürfen.
Jedenfalls fehlt es der Begründung des Endbeurteilers an einer nachvollziehbaren Angabe der maßstabsbildenden Kriterien für die schlechtere Endbeurteilung des Antragstellers. Beachtlich ist insoweit allenfalls der Hinweis darauf, dass er sich gegenüber früheren dienstlichen Beurteilungen nunmehr erstmalig auch mit solchen Kolleginnen und Kollegen vergleichen lassen muss, die der sog. 2. Säule angehören, d.h. nach Absolvierung eines Fachhochschulstudiums in den gehobenen Polizeivollzugsdienst eingetreten sind. Demgegenüber wurde der Antragsteller im Jahr 1999 aus dem mittleren in den gehobenen Dienst übergeleitet. Hieraus kann zwar geschlossen werden, dass das Leistungsniveau in der Vergleichgruppe gegenüber früheren Gruppen höher angesiedelt ist und für den Erhalt der Spitzennoten bessere Arbeitsergebnisse in allen beurteilten Merkmalen erreicht werden müssen. Dies enthebt den Endbeurteiler aber nicht der Verpflichtung, die maßstabsbildenden Kriterien für jede Vergleichsgruppe zu benennen, damit die Beamten wissen, ob und wodurch sie ihre Leistungen steigern müssen, um für Beförderungen geeignete Beurteilungen zu erhalten. Daran fehlt es hier völlig. Im Übrigen gibt es keinen Erfahrungssatz, wonach Polizeivollzugsbeamte der 1. Säule grundsätzlich schwächere Leistungen erbringen als Angehörige der 2. Säule. Erstere können gleichwertige Kenntnisse während ihrer in der Regel längeren Dienstzeit erworben haben und theoretisches Studienwissen durch praktische Erfahrungen aufwiegen.
Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Beurteilung des Antragstellers - im Übrigen auch des Beigeladenen - sind auch deshalb angebracht, weil die von der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW geforderte "inhaltliche Ausschärfung" der dienstlichen Beurteilungen hier maßgeblich von einer Summenbildung der Haupt- und Submerkmale geprägt ist. Eine derartige Ausschärfung kann es aber gerade erfordern, unter Beachtung eines Anforderungsprofils einzelne Merkmale besonders und andere weniger in den Blick zu nehmen und sie unterschiedlich zu gewichten. Dies vermag eine Summenbildung nicht zu leisten.
Dies braucht nach den zuvor aufgezeigten Mängeln in Beurteilungsverfahren aber ebenso wenig entschieden zu werden wie die Frage, ob zusätzlich auch die gemäß Nr. 8.1 BRL Pol abgegebene Begründung des Endbeurteilers für die nunmehr dreimal hintereinander erfolgte Beurteilung mit 3 Punkten nicht den Kriterien genügt, die von der Rechtsprechung aufgestellt worden sind,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2005 - 6 A 3355/03 -, DöD 2006, 161; VG Düsseldorf, Urteil vom 1. Juli 2003 - 2 K 8533/02 - und VG Aachen, Urteil vom 30. März 2006 - 1 K 344/03 -, beide juris,
Allerdings dürfte der in der Beurteilung angeführte, in der Antragserwiderung näher erläuterte Vorwurf, dass der Antragsteller hinter seinem erkennbaren Potenzial zurück bleibe, weil er beispielsweise in dem offenbar nicht seiner persönlichen Neigung entsprechenden Bereich der Bekämpfung von Hauptunfallursachen Defizite aufweise, die Begründung tragen.
Die fehlerhafte Beurteilung des Antragstellers wirkt sich auch maßgeblich auf die Auswahlentscheidung aus, da der Antragsteller mit einer um eine Notenstufe besseren und damit dem Beigeladenen und anderen Bewerbern gleichen dienstlichen Beurteilung möglicherweise zur Beförderung hätte ausgewählt werden können.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3. 162 Abs. 3 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes, wobei wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens der halbe Betrag des sogenannten Auffangwertes angemessen erscheint.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 3. 162 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2,
294 der Zivilprozessordnung
§ 7 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes
§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 1 B 41/06
1 L
299/06
6 B 618/06
1 B 523/06
1 K 3699/04
6 A 3355/03
2 K 8533/02
1 K 344/03