Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-06-28, Aktenzeichen 4 A 701/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0628.4A701.12.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 15.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt seit Mitte 2008 zwei benachbarte Spielhallen in der Betriebsstätte C. Platz 1 in X. . Unter dem 31. Juli 2008 meldete sie das Gewerbe „Betreiben einer Spielhalle“ an. Die Spielhallen waren zum Zeitpunkt des Erlasses der hier umstrittenen Ordnungsverfügung über eine gemeinsame Toilettenanlage wechselseitig zu betreten.
Im Rahmen einer anlassbezogenen Kontrolle überprüften Mitarbeiter der Beklagten am 19. Januar 2010 beide konzessionierten Spielhallen. In der Spielhalle II wurde von Gästen an bereitgestellten und eigens für diesen Zweck umgerüsteten PC Sportwetten platziert. Die weitere Nutzung der PC wurde von Mitarbeitern der Beklagten vor Ort mündlich untersagt.
Mit Bescheid vom 27. Januar 2010 bestätigte die Beklagte ihre mündliche Untersagungsverfügung vom 19. Januar 2010, mit der der Klägerin ab sofort die Vermittlung von Sportwetten von „sämtlichen in X. angemeldeten Betriebsstätten“ aus untersagt worden sei. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte sie ein Zwangsgeld von 10.000 Euro an. Die Klägerin habe zum 1. August 2008 zweimal das Gewerbe „Betrieb einer Spielhalle“ unter der Anschrift C. Platz 1, X. angemeldet. In einer der Spielhallen (linker Eingang) seien nach der örtlichen Feststellung und nach Angaben des Verantwortlichen vor Ort Sportwetten vermittelt worden. Dies sei illegal. Weder die Klägerin noch der Veranstalter verfügten über die erforderliche Erlaubnis. Diese könne nach § 1 SportWG NRW nur eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine privatrechtliche Gesellschaft erhalten, an der eine oder mehrere juristische Personen des öffentlichen Rechts maßgeblich beteiligt seien. Zudem veranstalte die Klägerin im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB unerlaubtes Glücksspiel.
Die Klägerin hat am 11. Februar 2010 Klage erhoben. Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes seien sowohl verfassungs- als auch europarechtswidrig. Weder den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts noch des EuGH werde genügt. Insbesondere bestehe im Hinblick auf die Regelungen für Pferdewetten, Spielbanken und das gewerbliche Automatenspiel keine systematisch und kohärent am Ziel der Spielsuchtbekämpfung ausgerichtete Politik. Zudem würden die gesetzlichen Werbebeschränkungen nicht beachtet und Verstöße systematisch nicht geahndet. Dass hier die Wettvermittlung in einer Spielhalle stattfinde, sei unerheblich, wie sich aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 – 8 C 2.10 – schließen lasse. Die Verfügung sei zudem rechtsfehlerhaft, weil sie sich auf sämtliche in X. angemeldete Betriebsstätten beziehe. In anderen Betriebsstätten betreibe sie, die Klägerin, jedoch keine Online-Vermittlung, so dass ein Grund für eine Untersagung nicht bestehe. Ein solcher lasse sich auch der Begründung des Bescheides nicht entnehmen. Diese gehe vielmehr allein auf eine der Spielhallen ein. Schließlich sei sie auch nicht Aufstellerin der Geräte.
Die Klägerin hat beantragt,
die mündlich am 19. Januar 2010 ausgesprochene Verfügung, die mit schriftlicher Ordnungsverfügung vom 27. Januar 2010 bestätigt wird, aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie auf den angefochtenen Bescheid verwiesen. Insbesondere ergebe sich die nähere Konkretisierung der Örtlichkeit aus dem 1. Absatz der Begründung und den Feststellungen im Rahmen der Kontrolle am 19. Januar 2010. Außer den beiden, nicht vollständig abgetrennten Spielhallen habe die Klägerin im Stadtgebiet kein weiteres Gewerbe angemeldet, auch nicht unter der Anschrift C. Platz 1. Im Übrigen seien die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes verfassungs- und europarechtskonform. In jedem Fall könne die Vermittlung von Sportwetten in Spielhallen untersagt werden. Diese sei generell nicht erlaubnisfähig.
Mit Urteil vom 10. Februar 2012 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und den angefochtenen Bescheid aufgehoben. Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages verstießen gegen die europarechtlichen Grundfreiheiten der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit; sie seien inkohärent. Der Umstand, dass die Vermittlung in einer Spielhalle stattfinde, führe zu keinem anderen Ergebnis. § 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW schließe die generelle Erlaubnisfähigkeit nicht aus, sondern untersage nur die gleichzeitige Ausübung der Tätigkeiten in einer Räumlichkeit. Es sei denkbar, dass die Klägerin eine räumliche Trennung vornehmen könne. Zudem sei der Klägerin die Vermittlung von Sportwetten im gesamten Stadtgebiet untersagt worden.
Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend, das Verwaltungsgericht habe die Bedeutung des Umstandes verkannt, dass die Vermittlung von Sportwetten in Spielhallen generell nicht erlaubnisfähig sei. Die Klägerin habe die Sportwettenvermittlung nicht in einem eigenständigen Wettbüro, sondern in einer Spielhalle angeboten und wolle das auch weiterhin tun. Damit verstoße sie gegen § 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW. Dieses Verbot sei weiterhin anwendbar und nicht monopolakzessorisch. Es gelte für staatliche und private Anbieter gleichermaßen. Der Klägerin sei auch nicht die Vermittlung von Sportwetten im gesamten Stadtgebiet untersagt worden, sondern allein in allen von ihr angemeldeten Betriebsstätten. Zum Zeitpunkt der Ordnungsverfügung habe sie aber nur die beiden Spielhallen am C. Platz 1 angemeldet und betrieben, später (möglicherweise) aufgenommene Tätigkeiten seien von der Verfügung bereits ihrem Wortlaut nach nicht erfasst. Falls die Klägerin außerhalb ihrer Spielhallen ein Sportwettbüro eröffne oder eröffnet habe, werde sie wie alle anderen Betreiber behandelt, denen gegenüber sie, die Beklagte, bereits seit den Entscheidungen des EuGH vom 8. September 2010 keine Untersagungsverfügungen mehr erlasse.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Verfügung beschränke sich nicht auf die von der Klägerin betriebene Spielhalle, sondern erfasse auch weitere am C. Platz 1 bestehende Betriebsstätten, namentlich einen Imbiss und eine Videothek. Auch dort habe die Klägerin zumindest zeitweise Sportwetten vermittelt. Die Beklagte habe zum Erlasszeitpunkt § 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW nicht im Blick gehabt und könne die Verfügung jetzt nicht nachträglich auf diese Bestimmung stützen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nach erfolgter Anhörung der Beteiligten kann der Senat über die Berufung gemäß § 130 a VwGO durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die mündliche Ordnungsverfügung der Beklagten vom 19. Januar 2010 in Form ihrer schriftlichen Bestätigung vom 27. Januar 2010 bezieht sich ausschließlich auf die Vermittlung von Sportwetten in den von der Klägerin unter dem 31. Juli 2008 angemeldeten Spielhallen am C. Platz 1 in X. und ist nicht darauf gerichtet, der Klägerin auch die Vermittlung von Sportwetten in jeder anderen Betriebsstätte in X. zu untersagen. Dieser Regelungsgehalt ergibt sich aus dem Tenor der Ordnungsverfügung sowie ihren Gründen und den Umständen ihres Erlasses. Zudem hat die Beklagte diesen beschränkten Inhalt spätestens im Berufungsverfahren unmissverständlich klargestellt. Schon nach ihrem Tenor ist die Untersagung allein auf am 19./27. Januar 2010 bei der Beklagten angemeldete Betriebsstätten der Klägerin beschränkt. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin jedoch nur die hier betroffenen Spielhallen angemeldet. Dieser Bezugspunkt wird zudem durch den ersten Absatz der Begründung ersichtlich und war für die Klägerin auch nicht zuletzt aus dem Zusammenhang der mündlichen Untersagungsverfügung ohne weiteres zu erkennen. Denn am 19. Januar 2010 wurden nur die beiden Spielhallen kontrolliert. Da zu diesem maßgeblichen Zeitpunkt die beiden Spielhallen räumlich nicht getrennt waren, sondern über gemeinsame Toiletten mit Durchgangsmöglichkeit verfügten, und zudem ein Ausweichen der Klägerin auf die Spielhalle I nahelag, hat die Beklagte die Untersagung zu Recht auf diese beiden Betriebe bezogen.
Angesichts des so beschränkten Anwendungsbereichs kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin in weiteren Betrieben – zu welchem Zeitpunkt auch immer – Sportwetten vermittelt (hat), wie sie erstmals mit Schriftsatz vom 19. Juni 2012 vorgetragen hat. Unabhängig davon steht diese Behauptung jedoch im Widerspruch zu der ausdrücklichen Erklärung in der Klagebegründung, die Klägerin betreibe in anderen Betriebsstätten keine Sportwettenvermittlung.
Die so zu verstehende Ordnungsverfügung hat sich nicht erledigt - die Klägerin ist weiterhin Inhaberin der dortigen Spielhallen - und ist im Ergebnis rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Untersagung der Sportwettenvermittlung ist ein Dauerverwaltungsakt, für dessen rechtliche Beurteilung es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats ankommt. Weder der Glücksspielstaatsvertrag noch die nordrhein-westfälischen Ausführungsbestimmungen regeln einen abweichenden Zeitpunkt.
Vgl. Urteil des Senats vom 29. September 2011
- 4 A 17/08 -; ferner BVerfG, Beschluss vom 22. November 2007- 1 BvR 2218/06 ‑, Rn. 38; BVerwG, Urteile vom 11. Juli 2011 - 8 C 11.10 -, Rn. 16 ff., und vom 24. November 2010 - 8 C 15.09 -, Rn. 21, jeweils juris.
Hiervon ausgehend ist § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV als Rechtsgrundlage der streitigen Untersagungsverfügung heranzuziehen. Zwar ist der Glücksspielstaatsvertrag als solcher gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 GlüStV mit Ablauf des vierten Jahres nach seinem Inkrafttreten und damit zum 31. Dezember 2011 außer Kraft getreten. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 der Bekanntmachung des Glücksspielstaatsvertrages (Artikel 1 des Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30. Oktober 2007, GV.NRW. 2007 S. 445) gilt sein Inhalt bis zu einer neuen landesrechtlichen Regelung in Nordrhein-Westfalen als nordrhein-westfälisches Landesrecht fort. Die insoweit erforderliche Bekanntmachung ist im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen vom 18. Januar 2012 erfolgt.
Nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV kann die zuständige Behörde des jeweiligen Landes – in diesem Fall gemäß § 18 Abs. 3 GlüStV AG NRW die Beklagte - die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift liegen vor.
Die Klägerin veranstaltet(e) und/oder vermittelt(e) durch das Bereitstellen spezieller Computer zum Abschluss von Sportwetten auf vertraglicher Grundlage Glücksspiel. Nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 4 GlüStV wird ein Glücksspiel dort veranstaltet und vermittelt, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird.
Die Vermittlungstätigkeit der Klägerin ist auch unerlaubt. Weder die Fa. U. GmbH noch die Klägerin verfügen über die nach § 4 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten in Nordrhein-Westfalen. Auf eine der Fa. U. GmbH möglicherweise im EU-Ausland erteilte Erlaubnis kann sich die Klägerin nicht berufen. Der europarechtlich bestehende Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum eines jeden Mitgliedsstaates schließt eine transnationale Geltung von Glücksspielerlaubnissen zumindest dort von vornherein aus, wo nationale Vorschriften – wie es in Deutschland für Sportwetten der Fall ist – die Erteilung solcher Erlaubnisse durch den jeweiligen Mitgliedsstaat vorsehen, um eine Beschränkung der Glücksspielaktivitäten sicherzustellen. Eine Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung nationaler Erlaubnisse besteht nicht.
Vgl. EuGH, Urteile vom 3. Juni 2010, C-258/08 (Ladbrokes) -, Rn. 54 und C-203/08 (Betfair), Rn.33, vom 8. September 2010 – Rs. C-316/07 u.a. (Markus Stoß u.a.) – Rn. 112 ff. und – Rs. C-46/08 (Carmen Media) – Rn. 44; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 – 8 C 11.10 -, Rn. 39, jeweils juris.
Der Umstand, dass das in § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV verankerte Sportwettenmonopol nach der Rechtsprechung des Senats gegen Europarecht verstößt,
vgl. Urteil vom 29. September 2011 - 4 A 17/08 -,
juris,
steht der Annahme nicht entgegen, die Klägerin vermittle unerlaubte Glücksspiele. Denn der Erlaubnisvorbehalt § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV ist nicht „monopolakzessorisch“, sondern unabhängig von Gültigkeit und Bestand des staatlichen Glücksspielmonopols allgemein geltendes Recht.
BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13/ 09 -, Rn. 73 und 77, so ersichtlich auch Urteile vom 1. Juni 2011 – 8 C 2.10 – Rn. 55, - 8 C 11.10 – Rn. 53; OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2011 - 4 B 971/10 -; BayVGH, Urteil vom 20. September 2011 - 10 BV 10.2449 -; OVG Berlin-Bbg., Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 - 1 S 154/10 - und vom 14. Januar 2011 - 1 S 221/10 -; Nds. OVG, Urteil vom 21. Juni 2011 - 11 LC 348/10 -; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 8. Dezember 2010 - 6 B 11013/10 -; Sächs. OVG, Beschluss vom 4. Januar 2011 - 3 B 507/09 -, jeweils juris; Schmitt, ZfWG 2011, 22 ff.; a.A. Koenig/Bache, ZfWG 2011, 7 ff.; Streinz/Kruis, NJW 2010, 3745, 3749 f.
Unanwendbar ist der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV nur insoweit, als nicht allein der Umstand, dass ein Privater die Erlaubnis begehrt, einen Versagungsgrund darstellt.
Gegen eine Monopolakzessorietät des Erlaubnisvorbehalts spricht bereits der Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Dieser stellt keinerlei Bezug zum Monopol her. Die Vorschrift enthält wie auch § 4 Abs. 1 GlüStV AG NRW insbesondere keine unmittelbar mit einem staatlichen Sportwettenmonopol zusammenhängenden oder daran anknüpfenden Anforderungen. Die Regelungssystematik spricht ebenfalls für eine Trennbarkeit beider Regelungen. Der Erlaubnisvorbehalt ist im ersten Abschnitt des Glücksspielstaatsvertrages („Allgemeine Vorschriften“) enthalten. Das staatliche Sportwettenmonopol ist hingegen im zweiten Abschnitt („Aufgaben des Staates“) geregelt. Aus einer möglichen Rechtswidrigkeit einer Spezialvorschrift folgt aber nicht die Unanwendbarkeit auch der allgemeinen Norm. Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – keine einheitliche Regelung geschaffen wurde. Angesichts des Umstandes, dass die europarechtliche Problematik der Monopolregelung dem Gesetzgeber vor Augen stand, spricht ferner alles dafür, dass er bewusst differenziert hat.
Auch Sinn und Zweck des präventiven Erlaubnisverfahrens bestehen nicht allein darin, das Angebotsmonopol durchzusetzen. Vielmehr gewährleistet die Erlaubnispflicht, dass Sportwetten nur durch zuverlässige Personen vermittelt werden, die einen ordnungsgemäßen, den gesetzlichen Vorgaben genügenden Vertrieb der Wettangebote garantieren. Damit stellt § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV insbesondere sicher, dass die ordnungsrechtlichen Beschränkungen der Vermittlung von Glücksspielangeboten jeder Art beachtet werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2010
- 8 C 13.09 -, Rn. 73 ff., juris.
Bezweckt der Gesetzgeber mit der generellen Erlaubnispflicht, dass keine Glücksspiele ohne vorherige Prüfung angeboten werden können, kann nicht davon ausgegangen werden, dass er ohne das staatliche Monopol auf die Erlaubnispflicht verzichtet hätte. Sieht er diese selbst für staatliche Veranstalter vor, hätte er sie erst recht für private Anbieter für erforderlich gehalten.
Vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 4. Januar 2011 - 3 B 507/09 -, juris; a.A. Streinz/Kruis, NJW 2010, 3745, 3749 f.; Koenig/Bache, ZfWG 2011, 7 ff.
Ein Erlaubnisvorbehalt wie der hier in Rede stehende ist als solcher auch mit dem Europarecht vereinbar. Die damit verbundene Einschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs (Art. 49 und 56 AEUV) ist durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Die Erlaubnispflicht dient als Präventivmaßnahme der Suchtvorbeugung und -bekämpfung, dem Jugend- und Spielerschutz sowie der Kriminalitätsbekämpfung. Die Beschränkung der genannten Grundfreiheiten ist, ausgehend von einer weiten Einschätzungsprärogative der Mitgliedstaaten im Bereich des Glücksspiels,
vgl. dazu EuGH, Urteile vom 24. März 1994 - Rs. C-275/92 (Schindler) -, Rn. 61, vom 6. März 2007 – Rs. C-338/04 (Placanica) -, Rn. 48, vom 6. November 2003 – Rs. C-243/01(Gambelli) -, Rn. 63, vom 8. September 2009 - Rs. C-42/07 (Liga Portuguesa) -, Rn. 57 ff., vom 3. Juni 2010 - Rs. C-203/08 (Betfair) -, Rn. 30 ff., vom 8. Juli 2010 - Rs. C-447 u. 448/08 (Sjöberg) -, Rn. 42 f., und vom 8. September 2010 – Rs. C-316/07 u.a. (Markus Stoß u.a.) -, Rn. 76 ff., jeweils juris,
auch verhältnismäßig. Sie ist geeignet, die Verwirklichung dieser Ziele zu gewährleisten und geht auch nicht über das hinaus, was hierzu erforderlich ist. Insoweit ist insbesondere von Bedeutung, dass der Eingriff durch einen Erlaubnisvorbehalt von deutlich geringerem Gewicht ist als die Beschränkung durch ein Staatsmonopol.
- 8 C 13.09 -, Rn. 83, juris.
Ferner beruht das präventive Erlaubnisverfahren angesichts der in § 4 Abs. 2 bis 4 GlüStV und § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV AG NRW genannten Tatbestandsvoraussetzungen auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien. Sind diese Anforderungen erfüllt, „soll“ nach § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV AG NRW die Erlaubnis erteilt werden. Das danach bestehende Ermessen ist kein freies, sondern nach den Maßgaben des § 40 VwVfG NRW, insbesondere durch den Zweck der Ermächtigung, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die Grundrechte und -freiheiten, begrenzt und erlaubt eine den rechtsstaatlichen Anforderungen genügende gerichtliche Überprüfung.
Zu diesen Anforderungen vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08 (Carmen Media) -, Rn. 87 ff.; wie hier BayVGH, Urteil vom 20. September 2011 – 10 BV 10.2449 -, juris; Schmitt, ZfWG 2011, 22 ff.; a.A. – allerdings ohne Berücksichtigung der landesrechtlichen Ausführungsgesetze – Koenig/ Bache, ZfWG 2011, 7 f.
Das der Beklagten mithin nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV eröffnete Ermessen rechtfertigt und erfordert die vollständige Untersagung der Sportwettenvermittlung in der von der Klägerin betriebenen Spielhalle. Zwar liegen der angefochtenen Ordnungsverfügung in der Fassung des Widerspruchsbescheides Ermessenserwägungen zugrunde, die (bis heute) fehlerhaft sind, indem maßgeblich darauf abgestellt wird, dass die Fa. N. .com und die Klägerin keine Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten in Nordrhein-Westfalen besitzen und eine Erlaubnis wegen des staatlichen Monopols auch nicht erhalten könnten. Denn unter den gegebenen Umständen rechtfertigt der Erlaubnisvorbehalt als solcher nicht die vollständige Untersagung der Sportwettenvermittlung.
Vgl. Senatsurteil vom 29. September 2011
- 4 A 17/08 -; BayVGH, Urteile vom 12. Januar 2012 - 10 BV 10.2505 und 10 BV 10.2271 -, jeweils juris.
Dieser Ermessensfehler ist jedoch unbeachtlich, weil die Tätigkeit der Klägerin materiell schlechterdings nicht erlaubnisfähig ist und infolgedessen das Ermessen der Beklagten im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats auf die getroffene Maßnahme (Untersagung der Sportwettenvermittlung in der Spielhalle C. Platz 1 in X. ) reduziert ist.
Vgl. - zur Ermesssensreduzierung wegen Verstoßes gegen das Trennungsgebot des § 21 Abs. 2 GlüStV - BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - 8 C 13.09 ‑, Rn. 72 a.E.
Im Ergebnis handelt es sich damit um eine gebundene Entscheidungen, auf die § 114 VwGO keine Anwendung findet. Fehlende oder „fehlerhafte Ermessenserwägungen" der Verwaltungsbehörde sind in diesem Fall unschädlich.
Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 17. Aufl. 2011, § 114 Rn. 6 m. w. N.; Bamberger, in: Wysk, VwGO-Kommentar, 2011, § 114 Rn. 8 m. w. N; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010 , § 114 Rn. 136, 128; Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO-Kommentar, 13. Aufl. 2010, § 114 Rn. 32; vgl. auch OVG NRW; Beschluss vom 20. Juni 2012 - 4 A 248/12 -.
Die fehlende Erlaubnisfähigkeit ergibt sich aus § 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW. Nach dieser Vorschrift darf eine Annahmestelle nach § 5 Abs. 1 GlüStV AG NRW nicht in einer Spielhalle oder einem ähnlichen Unternehmen im Sinne des § 33i GewO eingerichtet werden. Zwar betreibt die Klägerin keine Annahmestelle nach § 5 Abs. 1 GlüStV AG NRW; sie verfügt weder über eine behördliche Erlaubnis nach § 4 GlüStV AG NRW noch vermittelt sie aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags Sportwetten und Lotterien für einen Veranstalter von Glücksspielen in Nordrhein-Westfalen (§ 3 Abs. 1 GlüStV AG NRW). Das Trennungsgebot des § 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW ist jedoch entsprechend auf Annahme- und Vermittlungsstellen anzuwenden, die ohne behördliche Erlaubnis für Sportwettenveranstalter jenseits von § 3 Abs. 1 GlüStV AG NRW tätig sind. Denn insoweit muss unterstellt werden, dass der Gesetzgeber – hätte er die Veranstaltung von Sportwetten durch andere als die in § 3 Abs. 1 GlüStV AG NRW genannten Veranstalter für zulässig erachtet – für sie dieselbe Regelung getroffen hätte. Nach der amtlichen Begründung zu § 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW fußt das Trennungsgebot auf der Erwägung, dass eine Kumulation des staatlichen Glücksspielangebotes mit dem gewerblichen Glücksspielangebot in Spielhallen mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages nicht vereinbar wäre.
LT-Drs. 14/4849, S. 38.
Zu den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages gehört u.a. die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht (§ 1 Nr. 1 GlüStV). Diesem Ziel liefe es zuwider, wenn Annahmestellen für Sportwetten in einer Spielhalle eingerichtet werden dürften. Hierdurch würde die Gelegenheit zum Wetten in einer Umgebung eröffnet, in der sich Personen aufhalten, von denen eine beträchtliche Zahl anfällig für die Entwicklung einer Spiel- oder Wettsucht ist. Insoweit ist davon auszugehen, dass das Automatenspiel die meisten Spieler mit problematischem oder pathologischem Spielverhalten hervorbringt und ca. 30% bis 50% des Umsatzes im Automatenbereich von spielsüchtigen oder spielsuchtgefährdeten Personen generiert wird.
Vgl. im Einzelnen die Darstellung im Urteil des Senats vom 29. September 2011 - 4 A 17/08 -, juris.
Die räumliche Verknüpfung einer gewerblichen Spielhalle mit einer Annahmestelle für Sportwetten würde daher für die Besucher der Spielhalle einen nach der Zielsetzung des Glücksspielstaatsvertrags unerwünschten Anreiz bieten, sich auch dem Wetten zuzuwenden. Ebenso könnten durch eine Kumulation beider Angebote die Kunden der Annahmestelle für Sportwetten unerwünschter Weise dazu animiert werden, sich dem Automatenspiel zuzuwenden.
Das gesetzliche Verbot des Betriebs einer Annahmestelle für Sportwetten und Lotterien in einer Spielhalle begegnet - auch in der erweiterten Anwendung auf private Anbieter und Vermittler - weder verfassungs- noch europarechtlichen Bedenken.
Die mit dem Verbot einhergehende Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit des Sportwettenvermittlers ist mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Die Regelung des § 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW ist von der Landesgesetzgebungskompetenz nach Art. 70 Abs. 1, Art. 72 Abs. 1 GG gedeckt. Der Bund hat von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) im Bereich der Sportwetten und Lotterien nicht abschließend Gebrauch gemacht. Das Rennwett- und Lotteriegesetz vom 8. April 1922 (RGBl. I S. 393), das nach Art. 125 Nr. 1 GG als Bundesrecht fortgilt, regelt nicht die vom Glücksspielstaatsvertrag und dem Ausführungsgesetz des Landes erfassten Sportwetten außerhalb des Pferdesports.
- 8 C 13.09 -, Rn. 29.
Auch § 1 Abs. 1 Nr. 3, § 2 Nr. 3 und § 3 Abs. 1 Satz 1 der auf der Grundlage von § 33f Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und § 33g Nr. 1 GewO ergangenen Spielverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (BGBl. I S. 280, im Folgenden: SpielV) stehen der Gesetzgebungskompetenz des Landes für die in § 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW getroffene Regelung nicht entgegen. Denn die genannten Bestimmungen der Spielverordnung beziehen sich ebenfalls nur auf Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher im Sinne des Rennwett- und Lotteriegesetzes.
§ 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW ist auch materiell mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Das Gebot der Trennung von Spielhallen einerseits und Annahmestellen für Sportwetten und Lotterien andererseits ist durch das Gemeinwohlziel der Suchtbekämpfung gerechtfertigt. Es verhindert zum einen, dass die Besucher einer Spielhalle zusätzlich zum Wetten motiviert werden und ihr vielfach pathologisches Spielverhalten von Seiten der Sportwettenanbieter ausgenutzt wird. Zum anderen trägt es dazu bei, dass das an Sportwetten interessierte Publikum sich nicht zusätzlich dem unter Suchtaspekten besonders problematischen Automatenspiel zuwendet. Gleich wirksame Mittel, diese Ziele zu erreichen, sind nicht erkennbar.
Das Fehlen eines entsprechenden Trennungsgebots im Bereich der Pferdewetten stellt die Erforderlichkeit der Regelung im Bereich sonstiger Sportwetten nicht durchgreifend in Frage. Vielmehr durfte der Bundesgesetzgeber aufgrund der jahrzehntelangen Erfahrungen im Bereich der Pferderennwetten, wegen ihres vergleichsweise geringen Marktanteils, des beschränkten und spezialisierten Teilnehmerkreises und des äußerst geringen Anteils von Wetten mit festen Gewinnquoten davon ausgehen, dass der Spielanreiz und das Suchtpotential dort deutlich geringer sind als im stark expandierenden Bereich sonstiger Sportwetten mit festen Gewinnquoten.
- 8 C 13.09 -, Rn. 82, juris, so auch BGH, Urteil vom 28. September 2011 – I ZR 92/09 -, Rn. 61, juris.
Das Trennungsgebot des § 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Es mutet dem Betreiber einer Annahmestelle für Sportwetten und Lotterien, der zugleich Inhaber einer Spielhalle ist, lediglich zu, die Betriebe räumlich getrennt zu führen. Wie die Existenz zahlreicher nicht gekoppelter Betriebe dieser Art belegt, ist eine solche getrennte Betriebsführung bei typisierender Betrachtung ohne weiteres möglich und wirtschaftlich sinnvoll. Deshalb stehen die Folgen des Trennungsgebots für den Betreiber nicht außer Verhältnis zum angestrebten Zweck der Suchtbekämpfung.
Aus entsprechenden Erwägungen verstößt § 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW nicht gegen die unionsrechtliche Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (Art. 56, 49 AEUV). Soweit nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Eignung einer in diese Grundfreiheiten eingreifenden Maßnahme zusätzlich voraussetzt, dass sie zur Erreichung des mit ihr verfolgten Gemeinwohlzwecks in systematischer und kohärenter Weise beiträgt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 - 8 C 2.10 -, Rn. 35 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des EuGH,
ist diese Voraussetzung erfüllt. Insbesondere wird das Trennungsgebot des § 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW nicht durch die Politik in anderen Glücksspielsektoren konterkariert. Zwar dürfen nach den bundesrechtlichen Regelungen in §§ 1 Abs. 1 Nr. 3, 2 Nr. 3, 3 Abs. 1 SpielV in Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher (für Pferdewetten) bis zu drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden. Bei Einhaltung dieser Gerätezahl steht aber - bei typisierender Betrachtung – weiterhin der Betrieb der Wettannahmestelle im Vordergrund und ist nicht zu erwarten, dass die Wettannahmestelle in erster Linie zum Zweck des Automatenspiels und damit von einem Personenkreis aufgesucht wird, den es besonders zu schützen gilt. Selbst wenn man darüber hinaus unterstellt, dass nach § 33i GewO und den Regelungen der Spielverordnung die Erteilung einer Spielhallenkonzession für die Räumlichkeiten eines konzessionierten Buchmachers (mit mehr als drei Spielgeräten) in Betracht kommt und tatsächlich in nennenswerter Zahl Spielhallen und Wettannahmestellen konzessionierter Buchmacher in räumlicher Einheit betrieben werden, wird hierdurch das Trennungsgebot für die Annahmestellen, in denen (andere) Sportwetten jeder Art vermittelt werden, nicht konterkariert. Denn das Angebot von Pferdewetten richtet sich seit jeher an einen im Wesentlichen abgegrenzten Kreis von fachkundigen Interessenten, während die übrigen Sportwetten, vor allem im Bereich der publikumswirksamen Sportarten, eine breite Kundschaft anziehen.
Vgl. auch BGH, Urteil vom 28. September 2011
- I ZR 92/09 -, Rn. 61 ff, juris.
Dementsprechend ließe das Angebot von Sportwetten aller Art in räumlicher Einheit mit einer Spielhalle eine deutlich höhere Wettbereitschaft und -betätigung bei den Spielhallenbesuchern befürchten als ein auf Pferderennen beschränktes Wettangebot. Aus demselben Grund kann auch nicht angenommen werden, dass die Verknüpfung einer Annahmestelle für Pferdewetten mit einer Spielhalle – die Zulässigkeit eines solchen Vorhabens unterstellt - zu einer im Hinblick auf das Kohärenzerfordernis relevanten Zunahme des Automatenspiels führt.
Ist mithin die Einrichtung bzw. der Betrieb einer Annahmestelle für Sportwetten und Lotterien durch § 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW gesetzlich verboten und das Ermessen der Beklagten nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV infolgedessen auf den Erlass einer Untersagungsverfügung reduziert, kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte zunächst aus anderen Gründen gegen die Vermittlung von Sportwetten in der Spielhalle der Klägerin eingeschritten ist. Dem von der Klägerin angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 – 8 C 2.10 – kann der Senat insoweit nichts Gegenteiliges entnehmen. Auch wird durch die Heranziehung des § 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW die Untersagungsverfügung nicht in ihrem Wesen geändert. Vielmehr ist der Regelungsgehalt der Ordnungsverfügung trotz anderer Begründung derselbe. Der Klägerin ist die Vermittlung von Sportwetten in der Betriebsstätte (Spielhallen) C. Platz 1 in X. weiterhin untersagt. Sollten sich die für die vorliegende Entscheidung maßgeblichen rechtlichen oder tatsächlichen Bedingungen ändern - etwa durch Aufgabe des Spielhallenbetriebs -, hätte die Klägerin jedenfalls einen Anspruch das Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens.
Die mit der Untersagungsverfügung verbundene Zwangsgeldandrohung ist ebenfalls rechtmäßig. Sie entspricht den gesetzlichen Anforderungen (§ 55 VwVG NRW) und ist angesichts des Umstandes, dass sich die Ordnungsverfügung – für die Klägerin ohne weiteres erkennbar – allein auf die Vermittlung von Sportwetten in den nicht getrennten Spielhallen bezieht, auch inhaltlich hinreichend bestimmt. Die sofortige Untersagung begegnet vor diesem Hintergrund ebenfalls keinen durchgreifenden Bedenken.
Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 8. Dezember 2011 - 4 A 1965/07 -, juris.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind. Insbesondere handelt es sich bei § 5 Abs. 3 GlüStV AG NRW um nicht revisibles Landesrecht.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 1 Nr. 3, 2 Nr. 3, 3 Abs. 1 SpielV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1 SportWG
§ 130 a VwGO
§ 40 VwVfG NRW
§ 114 VwGO
§ 33i GewO
§ 4 GlüStV
§ 55 VwVG NRW
§ 167 VwGO
§ 284 Abs. 1 StGB
§ 5 Abs. 3 GlüStV
§ 5 Abs. 3 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 28 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 18 Abs. 3 GlüStV
§ 3 Abs. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 2 bis 4 GlüStV
§ 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV
§ 21 Abs. 2 GlüStV
§ 5 Abs. 1 GlüStV
§ 3 Abs. 1 GlüStV
§ 1 Nr. 1 GlüStV
§ 5 Abs. 3 GlüStV
§ 33g Nr. 1 GewO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 49 und 56 AEUV
Art. 56, 49 AEUV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 72 Abs. 1 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 125 Nr. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 3745, 3749
8 C 2.10
4 A 17/08
1 BvR 2218/06
8 C 11.10
8 C 15.09
4 B 971/10
10 BV 10.24
1 S 154/10
1 S 221/10
11 LC 348/10
6 B 11013/10
3 B 507/09
8 C 13.09
10 BV 10.25
10 BV 10.22
4 A 248/12
I ZR 92/09
4 A 1965/07