Verwaltungsgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-07-05, Aktenzeichen 7 K 723/11.KO
ECLI: ECLI:DE:VGKOBLE:2012:0705.7K723.11.KO.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darum, ob ein für einen Lebensmitteldiscounter errichtetes Gebäude für einen Drogeriefachmarkt genutzt werden darf.
Das Gebäude steht auf der Parzelle Flur ..., Parzellen-Nr. 46/4 (früher 46/2), an der B... Straße und hat die Hausnummer ... Die B... Straße führt vom Zentrum Bad K aus nach Nordosten. Das Zentrum gliedert sich in den historischen Stadtkern nördlich der Nahe und den Haupteinkaufsbereich südlich der Nahe, entlang der M... Straße und der K...straße. Im übrigen Stadtgebiet konzentriert sich der Einzelhandel in erster Linie auf das „Gewerbegebiet Ost“, zu dem die B... Straße gehört.
Das Grundstück 46/4 liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans der Beklagten „Südwestlich ehem. US-Flugplatz zwischen B... Straße, F...-P... Straße und S... Weg (Nr. 4/5.4)“. Dieser Bebauungsplan wurde am 27. Juni 2006 bekannt gemacht. Er setzt für einen Streifen zwischen B... Straße und S... Weg ein Gewerbegebiet fest und bestimmt dazu unter Ziffer 1.2.2 der textlichen Festsetzungen: „Isolierter Einzelhandel (…) mit nachfolgend aufgeführten innenstadt- und zentrenrelevanten Sortimenten ist unzulässig: […] Drogeriewaren, Wasch-, Putz- und Pflegemittel, Kosmetika, Orthopädie, Pharmazeutika […].“ Einen Ausschluss für Lebensmittel enthält die Ziffer nicht. Für ein kleineres Areal südlich der B... Straße setzt der Bebauungsplan ein Mischgebiet fest. Dazu enthält Ziffer 1.1.3 der textlichen Festsetzungen eine Sortimentsbeschränkung für Drogeriewaren und Lebensmittel.
In der Begründung zum Bebauungsplan ist hinsichtlich der Sortimentsbeschränkung ausgeführt, dass die besonderen städtebaulichen Gründe in der stadtplanerischen Zielsetzung lägen, u. a. den Standort Innenstadt für einen vielfältigen Einzelhandel zu stärken. Der nicht ausgeschlossene Einzelhandel im Gewerbegebiet widerspräche diesen Zielen nicht, da hinsichtlich vieler Sortimente die Voraussetzungen in der Innenstadt nicht, im Gewerbegebiet jedoch gegeben seien. Die Trennung zwischen Misch- und Gewerbegebiet entspreche den Festsetzungen des Flächennutzungsplanes. Bestimmte Festsetzungen im Bebauungsplan dienten der Umsetzung des am 15. Juli 1998 beschlossenen Konzeptes zur Regelung der Entwicklung des Einzelhandels.
Das Areal war Gegenstand diverser Gutachten bzw. Konzepte:
- Das vorgenannte Einzelhandelskonzept vom 15. Juli 1998 zielte auf die Erhaltung und die Entwicklung der Innenstadt ab. Daneben sollten Gebiete außerhalb der Innenstadt abgegrenzt werden, in denen Einzelhandel nur mit festgesetzten Sortimenten zulässig ist und daneben solche, in denen der Einzelhandel ausgeschlossen wird. Dieses Konzept setzte Zonen mit Sortimentsbeschränkungen fest.
- Das Institut für Handels-, Stadt- und Regionalforschung GfK Prisma erstellte im August 2004 ein Markt- und Standortgutachten für die Beklagte. Darin wurde festgestellt, dass sich der Einzelhandelsbesatz in Bad Kreuznach durch eine Bipolarität auszeichne. Es bestehe eine deutliche Arbeitsteilung zwischen der Innenstadt und dem Gewerbegebiet Ost. Die Innenstadt zeichne sich durch einen vielfältig ausgestattet Einzelhandelsbesatz aus. Das Angebot werde u. a. durch den Drogeriemarkt ... abgerundet, dessen umfangreiches Sortiment eine bedeutende Rolle spiele. Der Anteil der Innenstadt im Bereich Nahrungs- und Genussmittel sei eher unterdurchschnittlich.
- Der Stadtrat der Beklagten beschloss am 20. Mai 2010 eine neue Einzelhandelskonzeption. Diese beruht auf Ausarbeitungen der Gesellschaft für Markt- und Absatzforschung GMA. Darin ist festgestellt, dass für die Bad Kreuznacher Innenstadt u. a. die Drogeriewaren als Leitbranche anzusehen seien. Als Magnetbetriebe in der Innenstadt ließe sich u. a. „Drogerie ...“ anführen. Die wesentlichen Ziele des Entwicklungskonzeptes seien die Stabilisierung und Weiterentwicklung der Versorgungsfunktion und der weitere Ausbau der Einzelhandelszentralität, die Stärkung der Innenstadt als zentraler Einzelhandelsplatz und die Steuerung der Entwicklung des Einzelhandels in den Gewerbegebietslagen. Dazu solle ein Sortiment- und Standortkonzept erstellt werden. Als zentrenrelevantes Sortiment wurden u. a. die Drogeriewaren festgesetzt. Hingegen habe der Lebensmittelhandel in Bad K traditionell für die Innenstadt keine Bedeutung. Für die Innenstadt solle verstärkt die Weiterentwicklung des Drogeriebereichs Berücksichtigung finden.
- Für einen Bebauungsplan zur Beschränkung der Einzelhandelsnutzung zum Schutz des zentralen Versorgungsbereichs Innenstadt wurde am 27. Juli 2009 ein Aufstellungsbeschluss gefasst. Der Plan wurde jedoch noch nicht als Satzung beschlossen.
Die Beklagte hatte der ... GmbH & Co.KG am 12. April 1984 einen Bauschein für den Neubau eines Lebensmittelmarktes auf der damaligen Parzelle 46/2 erteilt. Die Firma hatte in der Betriebsbeschreibung u. a. angegeben, dass nur verpackte Lebensmittel und keine Frischeartikel zum Verkauf gelangen sollten. Die Betriebsbeschreibung gehörte zum Bauschein.
Der Grundstückseigentümer teilte der Beklagten mit Schreiben vom 31. Mai 2010 mit, dass das Gebäude zukünftig von einer Drogeriemarktkette genutzt werden solle. Er gehe davon aus, dass eine Baugenehmigung nicht erforderlich sei.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2010 teilte die Beklagte dem Grundstückseigentümer mit, dass die geplante Sortimentsänderung eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung darstelle. Auf Grund der planungsrechtlichen Situation könne eine Genehmigung für die Nutzungsänderung nicht in Aussicht gestellt werden.
Mit Bauvoranfrage vom 4. Oktober 2010 wandte sich die Klägerin an die Beklagte mit der konkreten Frage, ob die Nutzungsänderung des Anwesens B... Straße ... von einem Lebensmittelmarkt in einen Drogeriemarkt nach Art der baulichen Nutzung zulässig sei. Man halte trotz dieser Bauvoranfrage an der Auffassung fest, dass die Umnutzung grundsätzlich genehmigungsfrei sei.
Mit Bescheid vom 9. November 2010 stellte die Beklagte fest, die Umnutzung sei unzulässig. Sie verstoße gegen den einschlägigen Bebauungsplan.
Den binnen Monatsfrist erhobenen Widerspruch begründete die Klägerseite damit, dass es sich nicht um eine Nutzungsänderung handele. Vor allem gebe es keine Gründe für eine Differenzierung nach Sortimenten. So zeige die Sortimentsliste für das südlich der B... Straße gelegene Mischgebiet, dass die Beklagte die Auswirkungen auf ihr Zentrum bei Lebensmittelmärkten und Drogeriemärkten gleich einstufe.
Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 21. Juli 2011 zurückgewiesen. Die geplante Nutzung des Gebäudes für einen Drogeriemarkt widerspreche den Festsetzungen des Bebauungsplans. Dieser beruhe auf der Einzelhandelskonzeption der Beklagten. Die planungsrechtliche Differenzierung zwischen Lebensmitteln und Drogeriewaren sei den Besonderheiten in Bad K geschuldet. Lebensmittel würden im Zentrum nicht und in der Fußgängerzone nicht mehr in nennenswertem Umfange eingekauft. Hingegen stellten die Drogeriemärkte für die Innenstadt Publikumsmagnete dar. Selbst wenn der Bebauungsplan nicht zur Anwendung komme, sei die geplante Umnutzung planungsrechtlich unzulässig. Von einem neuen Drogeriemarkt gingen schädliche Auswirkungen auf die Innenstadt aus. Dies ergebe sich bereits aus einem Verkaufsflächenvergleich. In der Innenstadt gebe es eine Gesamtverkaufsfläche für Drogerie von ca. 2.300 qm. Durch den geplanten Drogeriemarkt mit 643 qm würde über ¼ der Kaufkraft an einen nicht zentralen Standort verlagert.
Mit ihrer am 11. August 2011 erhobenen Klage begehrt die Klägerin weiterhin die Feststellung der Zulässigkeit der Umnutzung. Sie macht Folgendes geltend:
Der hauptsächlich verfolgte Feststellungsantrag sei zulässig. Sie habe ein berechtigtes Interesse an der Klärung der Nutzungsmöglichkeit. Die Feststellungsklage sei auch begründet. Dabei gehe es ihr um die grundsätzliche Genehmigungsfreiheit. Die geplante Nutzungsänderung sei genehmigungsfrei, da sie die Variationsbreite der alten Genehmigung nicht verlasse. Lebensmittel gehörten zum Kernsortiment eines Drogeriemarktes und umgekehrt. Es liege nur eine andere Gewichtung bei der Sortimentsauswahl vor. Die Umnutzung habe keine städtebauliche Relevanz. Lebensmittel- und Drogeriemärkte seien als Einzelhandelsbetriebe der gleichen Nutzungsart zuzuordnen. Eine Differenzierung nach Zentrumsrelevanz sei nicht angezeigt, da der fragliche Bebauungsplan nach Erteilung der Baugenehmigung in Kraft getreten sei. Durch den Bebauungsplan könne die Baugenehmigung nicht eingeschränkt werden, da ansonsten der Bestandsschutz eingeengt werde. Überdies seien Lebensmittel und Drogeriewaren gleichermaßen zentrumsrelevant.
Die hilfsweise verfolgte Verpflichtungsklage sei begründet. Der Bebauungsplan sei unwirksam. Die dortigen Einzelhandelsausschlüsse seien nicht erforderlich. Eine Begründung für die Differenzierung zwischen Drogeriewaren und Lebensmitteln sei nicht gegeben worden. Deshalb sei die Planungskonzeption der Beklagten nicht schlüssig. Der Bebauungsplan verstoße gegen das Abwägungsgebot. Die Beklagte habe nicht bedacht, wie stark sie in bestehende Nutzungsmöglichkeiten eingreife. Zudem bestehe ein Anspruch auf Befreiung von den Planfestsetzungen. Die geplante Umnutzung verletzte die Grundzüge der Planung nicht. Sie beeinträchtige den Markt nicht anders als die vorherige Nutzung. Denn Drogeriemärkte und Lebensmittelmärkte unterschieden sich nur noch hinsichtlich der Schwerpunkte bei der Sortimentsauswahl. Ohne Bebauungsplan sei das Vorhaben zulässig. § 34 Abs. 3 BauGB greife nicht, da die Beklagte nicht belegt habe, dass der Versorgungsauftrag der Innenstadt substantiell gefährdet werde.
Die Klägerin beantragt,
1. festzustellen, dass die Nutzung des Anwesens B... Straße ... (Parzelle 46/4) in Bad K zum Betrieb eines Drogeriemarktes keine Genehmigungspflicht im Sinne des § 61 LBauO begründet und von der bestehenden Baugenehmigung vom 12. April 1984 gedeckt wird;
2. hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 9. November 2010 und des Widerspruchsbescheids vom 21. Juli 2011 zu verpflichten, der Klägerin einen Bauvorbescheid zu erteilen, mit dem festgestellt wird, dass die Nutzung des Anwesens B... Straße ... (Parzelle 46/4) in Bad Kreuznach zum Betrieb eines Drogeriemarktes der Art nach rechtlich zulässig ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält der Klägerin entgegen, dass auf die konkret erteilte Baugenehmigung abzustellen sei. Diese sei für einen ...-Lebensmittel-Discounter erteilt worden. Ein Drogeriemarkt sei nach typisierender Betrachtungsweise nach Konzept und Sortiment anders zu betrachten als ein Lebensmittelmarkt. Bei der Frage, wegen welcher Sortimente Innenstadtschutz gewährt werden könne, komme es auf die konkrete Situation und die Planungsziele an. Demnach sei auf die Besonderheiten in Bad K Rücksicht zu nehmen. Drogeriewaren seien dort von jeher als innenstadtrelevant qualifiziert worden. Hingegen seien Lebensmittel kein Frequenzbringer für die Innenstadt. Es sei daher zulässig, Lebensmittel als nicht zentrumsrelevant einzustufen. Dem Bebauungsplan habe ein schlüssiges Einzelhandelskonzept zu Grunde gelegen. Eine Befreiung komme nicht in Betracht, da Grundzüge der Planung betroffen seien. Der Bebauungsplan sei gerade zum Ausschluss innenstadtrelevanter Sortimente beschlossen worden.
Hinsichtlich des sonstigen Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, den einschlägigen Bebauungsplan und die Verwaltungsakten (einschließlich Einzelhandelskonzepte und Gutachten) verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat weder im Haupt- (I.) noch im Hilfsantrag (II.) Erfolg.
I.
Die mit dem Hauptantrag erhobene Feststellungsklage ist zwar zulässig (1.), hat aber in der Sache keinen Erfolg (2.).
1. Der Hauptantrag erfüllt die Zulässigkeitserfordernisse einer Feststellungsklage nach § 43 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Zunächst liegt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor. Darunter sind rechtliche Beziehungen zwischen Personen oder zwischen Personen und Sachen zu verstehen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Komm., 18. Aufl. 2012, § 43 Rdnr. 11). Zwar wäre die Frage der Nutzbarkeit der Parzelle 47 ohne weitere Konkretisierung lediglich eine nicht feststellungsfähige Vorfrage zu Rechtsverhältnissen der hier Beteiligten zum fraglichen Grundstück. Es würde nur abstrakt geprüft, ob die Voraussetzungen für ein Nutzungsrecht auf der einen oder für ein baupolizeilichen Einschreiten auf der anderen Seite vorlägen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO-Komm., a.a.O., § 43 Rdnr. 13 m.w.N.). So abstrakt hat die Klägerin ihr Begehren indes nicht formuliert. Sie will wissen, ob die Nutzungsänderung durch die Baugenehmigung vom 12. April 1984 umfasst ist. Aus dieser resultieren konkrete Rechtsbeziehungen zum Baugrundstück. Die Klärung des Umfangs des dort genehmigten Nutzungsrechts ist einer gerichtlichen Feststellung zugänglich.
Die Klägerin kann sich bei ihrer Klage überdies auf ein hinreichendes Feststellungsinteresse berufen. Dieses wäre zu verneinen, wenn die vorliegende Feststellungsklage als Popularklage einzustufen wäre, weil die Klägerin keinerlei rechtliche Beziehungen zum fraglichen Baugrundstück hätte. Ohne die Forderung nach solchen Rechtsbeziehungen könnte jeder die Nutzbarkeit jedweden Grundstücks überprüfen lassen. Zwischen dem fraglichen Grundstück und der Klägerin bestehen jedoch öffentlich-rechtliche Beziehungen, da sie zugleich als Bauherrin im hilfsweise verfolgten Verpflichtungsbegehren auftritt.
2. Der Hauptantrag der Klage ist jedoch unbegründet, da die Kammer die von der Klägerin begehrte Feststellung nicht treffen kann. Denn entgegen der Auffassung der Klägerin ist die geplante Umnutzung der Anwesens B... Straße ... zum Betrieb eines Drogeriemarktes nicht genehmigungsfrei und nicht von der Baugenehmigung vom 12. April 1984 umfasst. Es liegt eine die Genehmigungspflicht auslösende Nutzungsänderung vor, da durch das Vorhaben die der genehmigten Nutzung eigene Variationsbreite verlassen wird (a)) und durch die Aufnahme der veränderten Nutzung bodenrechtliche Belange neu berührt werden können (b)), so dass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichen Aspekten neu stellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. November 2010 – 4 C 10/09 –, juris, dort Rdnr. 12 m.w.N.). Dabei ist vorrangig auf die bauplanungsrechtlichen Vorschriften abzustellen, da Nutzungsänderungen baulicher Anlagen vom Vorhabenbegriff in § 29 Abs. 1 des Baugesetzbuches (BauGB) umfasst sind (vgl. Jeromin, LBauO-Komm., 2. Aufl. 2008, § 61 Rdnr. 15).
a) Mit der Nutzung des Gebäudes B... Straße ... als Drogeriemarkt wird die Variationsbreite der am 12. April 1984 Nutzung genehmigten Nutzung als Lebensmittelmarkt verlassen.
Abzustellen ist auf die genehmigte Nutzung, wobei dann, wenn Einzelhandelsnutzung genehmigt war, Sortimentsbeschränkungen und die Betriebsart zu berücksichtigen sind, sofern sie Gegenstand der Baugenehmigung waren (vgl. VG NW, Urteil vom 28. Juli 2008 – 3 K 295/08.NW –, juris, dort Rdnrn. 34 ff.). Maßstab ist das charakteristische Nutzungsspektrum; bereits wenn dieses ausgeweitet wird, handelt es sich um eine Überschreitung der Variationsbreite (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. November 2010, a.a.O., Rdnr. 12). Zeitgeistbedingte Weiterentwicklungen der tatsächlichen Nutzung führen dabei nicht automatisch zu einer Ausweitung des charakteristischen Nutzungsspektrums (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2001 – 4 B 36/01 – juris, dort Rdnr. 7).
Unter Beachtung dieser Kriterien steht bereits der klar gefasste Inhalt der Genehmigung vom 12. April 1984 der Annahme entgegen, die Nutzung als Drogeriemarkt liege noch innerhalb der von ihr umfassten Variationsbreite. Genehmigt wurde damals der Neubau eines Lebensmittelmarktes der Discounterkette ... und nach der am Regelungsinhalt der Baugenehmigung teilnehmenden Betriebsbeschreibung nur der Verkauf von verpackten Lebensmitteln. Damit enthielt die Baugenehmigung eine Sortimentsbeschränkung auf Lebensmittel. Selbst wenn man annähme, mit der Betriebsbeschreibung habe betont werden sollen, dass keine Frischwaren verkauft werden sollten, ergibt sich nichts anderes. Selbst dann bezogen sich Baugenehmigung und Betriebsbeschreibung ausschließlich auf Lebensmittel. Drogeriewaren standen nicht in Rede und gehören nicht zum ausdrücklich genehmigten Sortiment.
Selbst wenn man der in der Baugenehmigung enthaltene Sortimentsbeschränkung auf Lebensmittel kein entscheidendes Gewicht beimäße und auf einen Vergleich des genehmigten mit dem geplanten Betrieb abstellte, ergäbe sich nichts anderes. Denn ein Lebensmitteldiscounter ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtung gegenüber einem Drogeriefachmarkt ein aliud (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. April 2010 – 8 A 11322/09 –, juris, dort Rdnr. 24). Ein Lebensmitteldiscounter hat ein schmales flaches Warensortiment, das er auf einer relativ kleinen Verkaufsfläche einfach präsentiert (s. wikipedia zu Discounter; homepage ...-...→ Unternehmen → Über ......→ Philosophie). Hingegen zeichnet sich ein Drogeriefachmarkt regelmäßig durch ein deutlich größeres Sortiment und die Beratung der Kunden aus (s. homepage ...→ Unternehmen → Kurzportrait).
Schließlich ändert die vom Klägerbevollmächtigten behauptete Verlagerung des Schwerpunkts der jeweiligen Sortimente nichts daran, dass sich die charakteristischen Nutzungsspektren von Lebensmitteldiscountern und Drogeriemärkten erheblich unterscheiden. Angesichts des Umstandes, dass die hier in Rede stehende Baugenehmigung im Jahr 1984 erteilt wurde, ist bereits fraglich, ob spätere Entwicklungen der typischen Sortimente von Relevanz sind. Entscheidend ist jedoch, dass sich die Sortimente von Lebensmitteldiscountern und Drogeriemärkten weiterhin so unterscheiden, dass sie kein Indiz für eine so enge Annäherung der beiden Betriebe sind, dass bei Genehmigung der einen anzunehmen wäre, die andere wäre gleichsam mitgenehmigt worden. So mag es sein, dass in Lebensmitteldiscountern inzwischen Drogeriewaren und in Drogeriemärkten Lebensmittel angeboten werden. Entscheidend ist jedoch, wo der Schwerpunkt des Angebots liegt. Bei Lebensmitteldiscountern stehen nach wie vor Lebensmittel im Vordergrund (s. homepage ......→ Sortiment → Aus unserem Sortiment), bei Drogeriemärkten hingegen Drogeriewaren (s. homepage Verband Deutscher Drogeristen → Wir über uns → Leitbild; homepage ...). Bei typisierender Betrachtung stellen die jeweils anderen Artikel Randsortimente dar.
b) Durch die Aufnahme der veränderten Nutzung des Gebäudes B... Straße ... können bodenrechtliche Belange neu berührt werden, so dass sich die Genehmigungsfrage neu stellt. Denn die geplante Nutzung beurteilt sich aus planungsrechtlicher Sicht möglicherweise anders als die genehmigte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2001, a.a.O.). Dabei genügt es, wenn ohne weitere Prüfung nicht auszuschließen ist, dass die geplante und die genehmigte Nutzung planungsrechtlich differenziert zu betrachten sind. Die dezidierte Prüfung, ob dies tatsächlich so ist, muss dem eigentlichen Baugenehmigungs- bzw. Bauvoranfrageverfahren vorbehalten bleiben. Sie würde die Prüfung der Vorfrage überfrachten, ob ein solches Verfahren überhaupt durchzuführen ist. Hier ist nicht auszuschließen, dass Lebensmitteldiscounter und Drogeriemarkt an der fraglichen Stelle planungsrechtlich unterschiedlich zu betrachten sind. Denn es liegen Umstände vor, die eine Differenzierung rechtfertigen können.
Unter Zugrundelegung der einschlägigen Sortimentsbeschränkung in Ziffer 1.1.3 des einschlägigen Bebauungsplans 4/5.4 ist auf dem fraglichen Grundstück ein Lebensmitteldiscounter zulässig, ein Drogeriemarkt hingegen nicht. Allein dies rechtfertigt die Annahme, dass beide aus planungsrechtlicher Sicht möglicherweise anders zu beurteilen sind. Es ist nicht offensichtlich, dass der Bebauungsplan selbst oder die in ihm enthaltene Sortimentsbeschränkung unanwendbar wären. Derartige Beschränkungen sind nach § 1 Abs. 9 der Baunutzungsverordnung (BauNVO) zulässig. Ob die Voraussetzungen dieser Norm tatsächlich nicht vorliegen, ist ebenfalls nicht ohne eine Prüfung festzustellen, die dem späteren Genehmigungsverfahren vorbehalten ist. Die Argumente der Klägerseite führen jedenfalls nicht zu der Annahme, dass die Sortimentsbeschränkung offensichtlich rechtswidrig wäre.
Dies gilt zunächst hinsichtlich der vermeintlichen unzulässigen Beschränkung des über die Baugenehmigung vom 18. April 1984 vermittelten Bestandsschutzes durch den am 27. Juni 2006 in Kraft getretenen Bebauungsplan 4/5.4. Die Klägerseite verkennt, dass der Bestandschutz durch den Inhalt der Baugenehmigung beschränkt wird. Streng genommen besteht lediglich ein Anspruch auf den Betrieb eines Lebensmittelmarktes nur zum Verkauf von Lebensmitteln. Ein solcher Betrieb ist nach Inkrafttreten des Bebauungsplans weiter zulässig. Nach den obigen Ausführungen in Abschnitt I.2.a) ist vom Bestandschutz jener Baugenehmigung der Betrieb eines Drogeriemarktes nicht umfasst. Folglich beeinträchtigt der Ausschluss von Drogeriewaren den Betrieb auf dem fraglichen Grundstück im bestandgeschützten Umfang nicht. Die Argumentation der Klägerseite zielt letztlich darauf ab, den Vertrieb von Drogeriewaren hypothetisch der Legalisierungswirkung der Baugenehmigung aus dem Jahr 1984 zu unterstellen und dann der planenden Stadt vorzuwerfen, sie habe im Jahr 2006 den so ausgeweiteten Bestandsschutz nicht ausreichend gewürdigt. Eine solche Argumentation ist nicht schlüssig, da nicht auf einen hypothetischen sondern auf den tatsächlichen rechtlichen Umfang des Bestandschutzes abzustellen ist. Überdies sind die Ziele der Bauleitplanung für die Zukunft zu formulieren und können auf eine Änderung des städtebaulichen Ist-Zustandes hinwirken (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. April 2010, a.a.O., Rdnr. 29). Der Plangeber muss nicht strikt die bestandgeschützten Nutzungen widerspiegeln. Er kann statt der genehmigten Nutzungen andere vorsehen, die virulent werden, wenn der Bestandsschutz endet.
Entgegen der Auffassung der Klägerseite kann ferner nicht ausgeschlossen werden, dass der erforderliche „besondere“ Grund für die hier in Rede stehende Sortimentsbeschränkung gegeben ist. Generell können der Schutz der Einzelhandelsstruktur im zentralen Versorgungsbereich einer Stadt vor schädlichen Auswirkungen ebenso wie die Entwicklung dieser Struktur besondere Gründe im Sinne des § 1 Abs. 9 BauNVO sein (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. September 2011 – 2 A 59/10 –, juris, dort Rdnrn. 50 ff.). Bei der Prüfung, ob schädliche Auswirkungen im vorgenannten Umfang zu erwarten sind, ist eine Gesamtbetrachtung aller städtebaulich relevanter Umstände vorzunehmen, zu denen neben den jeweiligen Verkaufsflächen, der Umsatzverteilung, der räumlichen Entfernungen und etwaigen Vorschädigungen des Versorgungsbereichs insbesondere die Gefährdung eines vorhandenen „Magnetbetriebs“ zählt, der maßgebliche Bedeutung für die Funktionsfähigkeit des zentralen Versorgungsbereichs hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Januar 2012 – 4 B 39/11 –, juris, dort Rdnr. 12).
Es genügt im Zuge des auf die Klärung der Vorfrage der Genehmigungsbedürftigkeit gerichteten Hauptantrags festzuhalten, dass es Gesichtspunkte gibt, die eine Sortimentsbeschränkung nach diesen Prämissen rechtfertigen können. So kann der geplante Drogeriemarkt für die Innenstadt der Beklagten bedeutsame Magnetbetriebe gefährden. Als letztere sind nach dem Markt- und Standortgutachten der GfK Prisma und den Ausarbeitungen der GMA die Drogeriemärkte in der Innenstadt von Bad K anzusehen. Es ist nicht auszuschließen, dass die Schaffung von 643 qm Verkaufsfläche für Drogeriewaren den Umsatz der bestehenden Märkte mit 2.300 qm Fläche und vor allem ihre „Anlockfunktion“ gefährden kann.
Die entsprechende Konzeption der Beklagten wird entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten nicht dadurch offensichtlich unschlüssig, dass das Sortiment Lebensmittel in den beiden Teilbereichen des Plangebiets unterschiedlich behandelt wird. Die planungsrechtlichen Sortimentsbestimmungen sind für jeden Teilbereich gesondert zu prüfen, selbst wenn ein fehlerhafter Ausschluss eines Sortiments in einem Bereich die für diesen geltende Regelung insgesamt unwirksam machen kann (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. September 2011, a.a.O., Rdnr.37; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. April 2010, a.a.O., Rdnr. 26). Ein unter Umständen nicht gerechtfertigtes Verbot des Sortiments „Lebensmittel“ durch den Bebauungsplan 4/5.4 im Mischgebietsteil mag für die entsprechende Beschränkung in Ziffer 1.1.3 des Plans Bedeutung haben. Sie lässt jedoch keine zwingenden Rückschlüsse auf die Wirksamkeit der für das hier in Rede stehende Gewerbegebiet maßgebliche Ziffer 1.2.2 zu. Denn insoweit gewinnt die Besonderheit Bedeutung, dass im Innenstadtbereich von Bad K Lebensmittel nach den vorliegenden Begutachtungen keine wesentliche Bedeutung für die dortigen Einzelhandelsstrukturen haben.
II.
Der zulässige Hilfsantrag ist unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch nach § 70 Abs. 1 und § 72 LBauO auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheids mit dem Inhalt, die Nutzung des Anwesens B... Straße ... zum Betrieb eines Drogeriemarktes sei rechtlich zulässig. Das Vorhaben ist vielmehr nach § 30 Abs. 1 BauGB in Verbindung mit dem Bebauungsplan 4/5.4 unzulässig (1.). Gleiches gilt, wenn man unterstellte, dass dieser Plan (teilweise) unwirksam wäre (2.).
1. Der geplante Drogeriemarkt ist nach § 30 Abs. 1 BauGB unzulässig, da er im Geltungsbereich des qualifizierten Bebauungsplans 4/5.4 liegt und dessen Bestimmungen widerspricht. Der Plan enthält die erforderlichen Festlegungen (Art der baulichen Nutzung etc.) um ihn als qualifizierten Bebauungsplan einzustufen. Das Vorhaben widerspricht der Ziffer 1.2.2 jenes Plans, die für den Teilbereich Gewerbegebiet, in dem das Vorhabengrundstück liegt einen sortimentsbezogenen Einzelhandelsausschluss normiert, dem der geplante Verkauf von Drogeriewaren unterfällt. Der Bebauungsplan ist hier anzuwenden. Die Kammer sieht keine Anhaltspunkte dafür, dass der Plan insgesamt (a)) oder die betreffende Ziffer (b)) unwirksam wäre. Einen Anspruch auf Befreiung davon hat die Klägerin nicht (c)).
a) Der einschlägige Bebauungsplan 4/5.4 als solcher leidet nicht an Fehlern, die von der Kammer zu prüfen wären und zu seiner Unwirksamkeit führten. So ist zunächst kein Ausfertigungsfehler festzustellen. Er ist ferner nicht funktionslos geworden, da der Plan nach wie vor die planungsrechtliche Situation im Plangebiet steuert. Es ist weder vorgetragen worden noch ersichtlich, dass sich die Beklagte nicht mehr an die Planvorhaben, insbesondere an den Ausschluss des Einzelhandels mit Drogeriewaren, halten will. So ist nicht erkennbar, dass die Beklagte nach Inkrafttreten des Plans im Plangebiet Einzelhandel mit Drogeriewaren genehmigt hätte. Sodann zeigt die Einzelhandelskonzeption vom 20. Mai 2010 dass die Beklagte Drogeriewaren weiterhin als Leitbranche ansieht, die es wegen ihrer Magnetfunktion im Innenstadtbereich zu konzentrieren gilt.
Schließlich vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass der Plan an hier relevanten Abwägungsfehlern litte. Vor allem lassen sich solche aus dem Vortrag der Klägerseite nicht ableiten, die in diesem Zusammenhang auf die Differenzen beim Ausschluss von Lebensmitteln und darauf abstellt, dass die Beklagte die genehmigte Nutzung auf dem Grundstück B... Straße ... nicht ausreichend gewürdigt habe. Es ist nicht ersichtlich, dass die Differenzierungen beim Lebensmittelausschluss auf einer Fehleinschätzung der Beklagten bei der Abwägung der Belange beruhen. Sie hat dazu in der Planbegründung sinngemäß ausgeführt, dass bestimmte Sortimente innenstadtverträglich seien. Dazu gehört nach den vorliegenden Gutachten der Lebensmittelhandel. Dieser hat für den Innenstadtbereich von Bad K keine Bedeutung (s. GfK Prisma vom August 2004; GMA). Damit läuft es dem Ziel des Schutzes und der Entwicklung der Innenstadt nicht zuwider, außerhalb des Zentrums partiell Lebensmitteleinzelhandel zuzulassen. Ein Abwägungsdefizit ist in Bezug auf die bestandgeschützte Nutzung ebenfalls nicht festzustellen. Es ist nicht zu erkennen, dass die Beklagte darauf keine Rücksicht genommen hätte. So ist die vom Bestandschutz umfasste Nutzung des Grundstücks B... Straße ... als Lebensmittelmarkt nach Inkrafttreten des Plans weiter zulässig.
b) Die das hier fragliche Gewerbegebiet betreffende planungsrechtliche Sortimentsbeschränkung in Ziffer 1.2.2 leidet ebenfalls nicht an hier überprüfbaren und durchschlagenden Fehlern. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 1 Abs. 9 BauNVO (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2007 – 4 BN 39/07 –, juris). Die Voraussetzungen dieser Norm liegen vor. Insbesondere liegen für den hier einzig relevanten Ausschluss des Sortiments „Drogeriewaren“ für das im Bebauungsplan 4/5.4 festgesetzte Gewerbegebiet besondere Gründe vor, die eine feinere Ausdifferenzierung als die in § 1 Abs. 5 BauNVO vorgesehene nach Nutzungsarten zulassen. Der Schutz und die Stärkung des Einzelhandels in den Stadtzentren ist ein solcher Grund, der generell den Ausschluss von Einzelhandel mit zentrumsrelevanten Sortimenten rechtfertigen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – 4 C 21.07 –, DVBl 2009; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. April 2010, a.a.O., Rdnr. 27). Allerdings muss die zur Sortimentsbeschränkung führende Konzeption schlüssig und nachvollziehbar sein (vgl. OVG NW, Urteil vom 6. September 2010, a.a.O., Rdnr. 46). Weiter sind dann, wenn die Sortimentsbeschränkung in erster Linie (nur) dem Schutz bestehender Einzelhandelsstrukturen im zentralen Versorgungsbereich dient, konkrete Angaben dazu zu fordern, weshalb diese Strukturen gerade durch den Einzelhandel mit diesem Sortiment geschädigt würden (vgl. OVG NW, Urteil vom 6. September 2010, a.a.O., Rdnr. 55; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. April 2010, a.a.O., Rdnr. 29). Schließlich bedarf es einer fundierten städtebaulichen Rechtfertigung, wenn zwei zentrumsrelevante Sortimente unterschiedlich behandelt werden (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. April 2010, a.a.O., Rdnr. 37). Diesen Anforderungen wird der Ausschluss von Drogeriewaren im fraglichen Gewerbegebiet gerecht.
Er ist im Bebauungsplan mit der städtebaulichen Zielsetzung begründet worden, den Standort Innenstadt für einen vielfältigen Einzelhandel zu stärken. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte damit vorrangig den Schutz oder die Entwicklung des Innenstadtbereichs in den Blick nimmt. Denn selbst die partiell strengeren Anforderungen an den bloßen Schutz der zentralen Versorgungsbereiche sind hier erfüllt. Der Ausschluss von Drogeriewaren im Gewerbegebiet des Bebauungsplans 4/5.4 beruht auf einer schlüssigen Konzeption. Die Beklagte ist nämlich von der plausiblen Annahme ausgegangen, dass sich der Einzelhandel mit diesem Sortiment potentiell schädlich auf die Einzelhandelsstruktur des Zentrums von Bad K auswirken würde (vgl. OVG NW, Urteil vom 6. September 2010, a.a.O., Rdnr. 50). Dies ergibt sich nicht nur aus dem in Bezug auf den Ausschluss von Drogeriewaren in sich schlüssigen Einzelhandelskonzept vom 15. Juli 1998, sondern aus sämtlichen späteren Bewertungen der Einzelhandelssituation in Bad K. Namentlich das vor Aufstellung des Bebauungsplans 4/5.4 erstellte Markt- und Standortgutachten vom August 2004 betont die bedeutende Rolle der Drogeriemärkte für den Einzelhandel im Innenstadtbereich von Bad K. In der späteren Einzelhandelskonzeption der Beklagten vom 20. Mai 2010 werden diese als Magnetbetriebe bezeichnet. Die Kammer hat keinen Anlass, diese sachverständigen bzw. auf Gutachten beruhenden Beschreibungen der Einzelhandelssituation in Bad K in Frage zu stellen, zumal die Klägerseite gegen die Bestandsbeschreibungen als solche keine Einwände erhebt. Es ist also von der Prämisse auszugehen, dass die Drogeriemärkte in der Innenstadt von Bad K derartige Magnetbetriebe sind, also Käufer anlocken, die über den Erwerb von Drogeriewaren hinaus in anderen Geschäften Waren anderer Sortimentsgruppen kaufen. Dann ist es nachvollziehbar, dass durch eine Schwächung der Magnetbetriebe eine Reduzierung deren Anlockwirkung eintritt, die wiederum die gesamte Einzelhandelsstruktur im zentralen Versorgungsbereich gefährdet. Denn diese hängt nach den hier zu beachtenden Bewertungen grundlegend von den Magnetbetrieben im Drogeriesektor ab. Diese Schlussfolgerung erscheint der Kammer angesichts der besonderen Einzelhandelssituation in Bad K, der örtlichen Gegebenheiten und im Vergleich der Verkaufsflächen zueinander stichhaltig. Die Besonderheiten in Bad K liegen in Bezug auf den Einzelhandel im zentralen Versorgungsbereich nach den vorliegenden Bewertungen in der Bipolarität der Verteilung des Einzelhandels (Innenstadt und Gewerbegebiet Ost), der besonderen Bedeutung der Magnetbetriebe im Drogeriesektor für die Innenstadt und in der dortigen Unterversorgung im Bereich Lebensmittel. Insbesondere ihre Magnetwirkung für die Innenstadt macht die Drogeriemärkte besonders schutzwürdig (ähnlich BVerwG, Beschluss vom 12. Januar 2012, a.a.O.). Innenstadt und Gewerbegebiet Ost liegen auch nicht so weit auseinander, dass keine Wechselwirkungen in Bezug auf das Käuferverhalten insgesamt und speziell im Drogeriewarenbereich anzunehmen wären. Insofern kann die Befürchtung nachvollzogen werden, dass insbesondere Käufer von außerhalb in geringerem Umfang die Innenstadt frequentieren, wenn sie sämtliche benötigten Waren, also auch aus dem Drogeriebereich, in per Pkw gut zu erreichenden Märkten erhalten können. Vor diesem Hintergrund hat die Schaffung von fast 650 qm Verkaufsfläche außerhalb der Innenstadt nicht nur marginale Auswirkungen auf die Magnetwirkung der dortigen Drogeriemärkte mit etwa 2.300 qm. Dabei ist nicht nur auf zu erwartende Beeinträchtigungen des Einzelhandels in der Innenstadt wegen des Kaufkraftabflusses abzustellen. Schon dieser wäre nicht unerheblich, legte man insoweit schätzungsweise die Verkaufsflächenzahlen zu Grunde. Der Abfluss von etwa einem Viertel der Kaufkraft bei Drogeriewaren ist geeignet, eine Schwerpunktverlagerung des Einzelhandels in diesem Warensegment zumindest einzuleiten. Gravierender sind jedoch die Folgewirkungen. Denn mit der Schaffung des ersten größeren Drogeriemarktes außerhalb der Innenstadt wird die bisher uneingeschränkte Magnetwirkung der bestehenden Märkte gebrochen.
Die Konzeption der Beklagten wird entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten nicht dadurch unschlüssig, dass im Plangebiet teilweise das grundsätzlich zentrumsrelevante Sortiment Lebensmittel zugelassen wurde. Die unterschiedliche planungsrechtliche Behandlung dieser beiden zentrumsrelevanten Sortimente ist schlüssig begründet worden. So wird im Bebauungsplan ausgeführt, dass der nicht ausgeschlossene Einzelhandel den städtebaulichen Zielen nicht widerspreche. Dies ist wegen der besonderen Situation in Bad K in Bezug auf Lebensmittel nachvollziehbar. Diese haben offenbar seit jeher im Innenstadtbereich keine Rolle gespielt, so dass dort eine Unterversorgung hinsichtlich Lebensmitteln festgestellt wurde. Die Zulassung von Lebensmittelgeschäften außerhalb des Zentrums kann folglich den dort nicht vorhandenen Lebensmittelhandel nicht stören. Insofern unterfällt es der Planungshoheit der Beklagten, wo und in welchem Umfang sie außerhalb des Zentrums Lebensmittelhandel zulässt. Dabei war in Bezug auf das hier in Rede stehende Gewerbegebiet bei der Abwägung, ob Lebensmittel zuzulassen sind, der bestandgeschützte Lebensmittelmarkt auf der Parzelle 46/4 zu beachten.
c) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von den Festsetzungen des Bebauungsplans 4/5.4. Diese könnte nur erteilt werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt wären. Das ist hier jedoch der Fall. Denn einzelhandelsbezogene Festsetzungen gehören zu den Grundzügen eines Bebauungsplans, der dem Schutz oder der Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche dient (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15. April 2010, a.a.O., Rdnr. 24). Sortimentsbeschränkungen zählen zu dieser Art Festsetzung mit der Folge, dass die Zulassung eines an sich ausgeschlossenen Sortiments zugleich die Planungsgrundzüge betrifft.
2. Das Vorhaben der Klägerin wäre selbst dann unzulässig, wenn man unterstellte, die entgegenstehenden Regelungen im Bebauungsplan 4/5.4 seien unanwendbar.
Dem geplanten Drogeriemarkt stünde dann § 34 Abs. 3 BauGB entgegen, wonach von Vorhaben keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche zu erwarten sein dürfen. Solche Auswirkungen sind hier jedoch zu erwarten. Insbesondere nach den Ausführungen der GMA im Jahr 2010 würde der Einzelhandel mit Drogeriewaren außerhalb der Innenstadt von Bad K die Magnetwirkung der Drogeriemärkte im Zentrum stören (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Januar 2012, a.a.O.).
III.
Die Pflicht der Klägerin, die Verfahrenskosten zu tragen, folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO. Vom Ausspruch einer Abwendungsbefugnis der Klägerin hat die Kammer angesichts der Rechtsnatur der Beklagten abgesehen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 73.588,50 € festgesetzt (§ 52 Abs. 1, § 63 Abs. 2 GKG). Die Kammer hält die Ausführungen im Beschluss zur vorläufigen Festsetzung des Streitwertes vom 2. September 2011 für weiterhin zutreffen.
Die Festsetzung des Streitwertes kann nach Maßgabe des § 68 Abs. 1 GKG mit der Beschwerde angefochten werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 61 LBauO
§ 72 LBauO
§ 167 VwGO
§ 34 Abs. 3 BauGB
§ 43 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 1 Abs. 9 der Baunutzungsverordnung
§ 1 Abs. 9 BauNVO
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 1 Abs. 5 BauNVO
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 GKG
§ 29 Abs. 1 des Baugesetzbuches

Zitierte Entscheidungen: 4 C 10/09
3 K 295/08
4 B 36/01
8 A 11322/09
2 A 59/10
4 B 39/11
4 BN 39/07
4 C 21.07