Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-11-03, Aktenzeichen 6 S 2904/11

Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 12. Oktober 2011 - 1 K 3870/10 - wird unter Abänderung seines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit lediglich hinsichtlich der Verfahrenskosten gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 4.500 EUR für vorläufig vollstreckbar erklärt.

Tatbestand:
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Mit Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 12.10.2011 - 1 K 3870/10 -, der Antragstellerin am 28.10.2011 zugestellt, wurde diese verurteilt es zu unterlassen, näher bezeichnete Äußerungen in Veröffentlichungen, Presseerklärungen und auf ihrer Homepage zum Bahnprojekt Stuttgart 21 zu tätigen (Ziffer 1) und an Fassaden und sonstigen Flächen ihrer Gebäude kundzutun „Allerhöchste Eisenbahn! JA! Unsere Zukunft braucht die ICE-Strecke mit Stuttgart 21“ sowie auf ihren Internetseiten durch Banner oder sonstige entsprechende Gestaltungselemente zu verlautbaren „Allerhöchste Eisenbahn! JA zur Bahnstrecke und zu S21“ (Ziffer 2). Zugleich wurde das Urteil „insgesamt, nicht allein wegen der Kosten“ gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.500 EUR für vorläufig vollstreckbar erklärt und für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die unter Ziffern 1 und 2 ausgesprochenen Unterlassungsverpflichtungen ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000 EUR angedroht. Der am 31.10.2011 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangene Antrag auf Zulassung der Berufung (Az.: 2907/11) wurde bislang noch nicht begründet.
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Bereits am 28.10.2011 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgerichtshof einen Antrag gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 718 Abs. 1 ZPO gestellt. Zur Begründung führt sie aus: Eine Vorabentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit sei gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 718 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung auch im verwaltungsgerichtlichen Berufungszulassungsverfahren möglich. Urteile, die auf eine allgemeine Leistungsklage hin ergehen und einen Hoheitsträger zur Vornahme einer schlicht-hoheitlichen Maßnahme verurteilen, könnten in entsprechender Anwendung des § 167 Abs. 2 VwGO nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Zumindest müsse eine deutlich höhere Sicherheitsleistung festgesetzt werden. Die festgesetzte Sicherheitsleistung entspreche lediglich den Kosten, die die Antragstellerin den Antragsgegnern zu erstatten habe, wenn das Urteil rechtskräftig werde. Es müssten aber auch die Kosten für die Entfernung und das mögliche Wiederanbringen des Plakates sowie die Kosten für die Entfernung des Banners von ihrer Homepage und der untersagten Äußerungen aus sämtlichen Publikationen berücksichtigt werden. Auch ein immaterieller Schaden sei in Rechnung zu stellen.
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Die Antragstellerin beantragt, nach § 718 Abs. 1 ZPO vorab über die vorläufige Vollstreckbarkeit zu entscheiden und diese dahingehend einzuschränken, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 12.10.2011 - 1 K 3870/10 - nur wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung vollstreckbar ist, hilfsweise, die Sicherheitsleistung für die vorläufige Vollstreckbarkeit auf 17.700 EUR festzusetzen.
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Die Antragsgegner sind dem Antrag entgegengetreten. Dem Antrag fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis, nachdem die Antragstellerin bekundet habe, lediglich die Entscheidung in der Sache überprüfen lassen zu wollen, dem Urteil aber hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit Folge zu leisten. In der Sache könne § 167 Abs. 2 VwGO auf Leistungsklagen nicht entsprechend angewandt werden. Es müsse keine höhere Sicherheitsleistung festgesetzt werden, da der Antragstellerin überhaupt kein Schaden drohe.
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Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts vor. Hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen. II.
Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts vor. Hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Auf den Antrag der Antragstellerin ist das Urteil des Verwaltungsgerichts gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 718 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung in seinem Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern.
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Über den gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 718 Abs. 1 ZPO statthaften und auch im Übrigen zulässigen Antrag kann der Senat im Beschlussweg ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
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Nach § 718 Abs. 1 ZPO ist in der Berufungsinstanz über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf Antrag vorab zu verhandeln und zu entscheiden. Diese Vorschrift bezieht sich nicht nur auf den Fall, dass das Berufungsgericht erstmalig über die vorläufige Vollstreckbarkeit entscheidet, sondern auch darauf, dass ein Beteiligter eine Entscheidung der ersten Instanz in der Hauptsache und wegen deren Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit anficht (Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl., § 718 ZPO RdNr. 1). Im letzteren Fall soll durch die Vorschrift des § 718 Abs. 1 ZPO die Möglichkeit geschaffen werden, die Beteiligten vor den unter Umständen wirtschaftlich schwerwiegenden Auswirkungen einer fehlerhaften Vollstreckbarkeitsentscheidung in der erstinstanzlichen Entscheidung zu bewahren (Krüger, in: Münchener Kommentar zur ZPO, Band 2, 2. Aufl., § 718 ZPO RdNr. 1). Diese im Verwaltungsprozess gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO entsprechend anwendbare Vorschrift (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.08.1974 - VII B 60.74 -, Buchholz 310 § 167 VwGO Nr. 5) ist auch im Verfahren auf Zulassung der Berufung analog anzuwenden (Thür. OVG, Beschluss vom 06.03.2002 - 1 ZKO 743/01 -, NVwZ-RR 2002, 907; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.10.2007 - 2 P 237/07 -, NVwZ-RR 2008, 366). Denn anderenfalls entstünde eine Regelungslücke, die dem oben genannten Sinn des § 718 Abs. 1 ZPO widersprechen würde. Der eine Vorabentscheidung begehrende Beteiligte müsste bei einer fehlerhaften erstinstanzlichen Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit - je nach seiner Stellung als Vollstreckungsschuldner oder -gläubiger - entweder die Zwangsvollstreckung gegen sich hinnehmen oder mit der Zwangsvollstreckung zuwarten, bis über den Antrag auf Zulassung der Berufung entschieden ist, obwohl der Gesetzgeber dem Rechtsmittelgericht mit § 718 Abs. 1 ZPO erkennbar ein Mittel an die Hand gegeben hat, Fehler der ersten Instanz im Zusammenhang mit der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit zu korrigieren. Die Befugnis des Senats, im Beschlussweg ohne mündliche Verhandlung über den Antrag der Antragstellerin zu entscheiden, folgt bei der gebotenen entsprechenden Anwendung des § 718 Abs. 1 ZPO im Stadium des Verfahrens auf Zulassung der Berufung daraus, dass in diesem Verfahren nur die prozessuale Handlungsmöglichkeit des Beschlusses zur Verfügung steht (Thür. OVG, Beschluss vom 06.03.2002; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.10.2007, jew. a.a.O.).
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Die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nach § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 718 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Die Antragstellerin hat einen wirksamen Antrag bei dem Senat gestellt und die Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beantragt. Entgegen der Ansicht der Antragsgegner hat die Antragstellerin auch durch ihr Verhalten - etwa bei dem von den Antragsgegnern näher dargestellten Gespräch am 28.10.2011 - nicht einen Verzicht auf die Möglichkeit der Antragstellung nach § 718 Abs. 1 ZPO zu erkennen gegeben, was gegebenenfalls dazu führen könnte, das Rechtsschutzbedürfnis für einen solchen Antrag in Frage zu stellen. Auch wenn die Vertreter der Antragstellerin erklärt haben sollten, das Urteil des Verwaltungsgerichts „umsetzen“ zu wollen, schließt dies die Inanspruchnahme von Rechtsmitteln gegen dieses Urteil und von anderweitigen gesetzlich vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten nicht aus. In den Schreiben der Vertreter der Antragstellerin vom 24.10. und 26.10.2011 an den Vertreter des Antragsgegners wird insoweit lediglich ausdrücklich erklärt, dass selbstverständlich unverzüglich alles in die Wege geleitet werde, um das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen umzusetzen; dies gelte „allerdings nur solange, wie das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen Bestand habe und die Voraussetzungen für die Vollstreckbarkeit auch tatsächlich vorliegen“.
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Der von der Antragstellerin gestellte Antrag auf Vorabentscheidung ist auch begründet. Bei der Entscheidung über diesen Antrag ist nicht auf die Erfolgsaussichten des Antrags auf Zulassung der Berufung oder einer zugelassenen Berufung abzustellen. Prüfungsmaßstab für die Vorabentscheidung ist allein, ob die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nach Maßgabe der §§ 167 ff. VwGO in Verbindung mit §§ 708 ff. ZPO der rechtlichen Nachprüfung standhält (Pietzner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, § 167 VwGO RdNr. 147).
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Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (Beschluss vom 24.03.1999 - 9 S 3012/98 -, VBlBW 1999, 263) können nach § 167 Abs. 2 VwGO nicht bloß Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen lediglich wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden, sondern schließt § 167 Abs. 2 VwGO auch aus, Urteile auf allgemeine Leistungsklagen der vorliegenden Art über den Kostenausspruch hinaus für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Dem schließt sich der Senat für die Frage der Vollstreckbarkeit von Urteilen auf allgemeine Leistungsklagen an, die nicht die Verurteilung zu einer Geldleistung zum Gegenstand haben, sondern auf die Vornahme oder Unterlassung schlicht hoheitlichen Handelns erkennen (ebenso: Niedersächs. OVG, Urteil vom 18.01.2000 - 11 L 87/00 -, NVwZ 2000, 578; Teilurteil vom 30.08.1989 - 12 L 85/89 -, NVwZ 1990, 275; Pietzner, a.a.O., § 167 VwGO RdNr. 135; Bader, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/v. Albedyll, VwGO, 5. Aufl. § 167 RdNr. 18; Wysk, VwGO, § 167 RdNr. 14; Wolfrum, NVwZ 1990, 236, 240; anderer Ansicht: Hess.VGH, Teilurteil vom 19.09.1989 - 2 S 576/89 -, NVwZ 1990, 272; differenzierend nach qualitativen Gesichtspunkten: Heckmann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 167 VwGO RdNr. 21; Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl., § 167 VwGO RdNr. 11).
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Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen: § 167 Abs. 1 VwGO verweist für die Frage der (vorläufigen) Vollstreckbarkeit auf die Vorschriften der §§ 708 ff. ZPO, die auch im Verwaltungsprozess entsprechend gelten, wenn sich aus der Verwaltungsgerichtsordnung nichts anderes ergibt. Durch diesen Vorbehalt soll die Berücksichtigung der Besonderheiten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und der darin zu beurteilenden Rechtsbeziehungen sichergestellt werden. Insoweit hat der Gesetzgeber in § 167 Abs. 2 VwGO ausdrücklich die vorläufige Vollstreckbarkeit von Urteilen, die auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen ergehen, geregelt und bestimmt, dass derartige Urteile nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden können. Hintergrund dieser Regelung ist, dass es dem Wesen staatlicher Verwaltung zuwiderläuft, wenn durch ein Urteil zu hoheitlichem Handeln angehalten werden soll, das noch nicht rechtskräftig ist und dessen Bestand mithin noch in Frage steht. In hoheitliche Verwaltung soll nur mit rechtskräftigen Entscheidungen eingegriffen werden, was den Grundsatz der Gewaltenteilung sichern soll. Bei Berücksichtigung dieses gesetzgeberischen Anliegens kann es aber nicht entscheidend darauf ankommen, ob das hoheitliche Verwaltungshandeln in der Form eines Verwaltungsaktes erfolgt, denn durch die Formenwahl erfährt dieses Handeln keine höhere Qualifikation (vgl. Wolfrum, a.a.O.). Vielmehr gelten diese Grundsätze gleichermaßen, wenn eine Behörde durch ein Leistungsurteil - wie hier - verpflichtet werden soll, die Ausübung einer hoheitlichen Tätigkeit zu unterlassen oder hoheitliche Maßnahmen vorzunehmen, so dass § 167 Abs. 2 VwGO insoweit auch auf Urteile, die auf allgemeine Leistungsklagen ergehen, entsprechend anzuwenden ist.
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Einer solchen Anwendung steht nicht entgegen, dass der Wortlaut des § 167 Abs. 2 VwGO die Leistungsklage nicht ausdrücklich erwähnt. Denn der Gesetzgeber ist beim Erlass des § 167 Abs. 2 VwGO davon ausgegangen, mit dieser Vorschrift alle verwaltungsgerichtlichen Urteile erfasst zu haben, die ein hoheitliches Handeln zum Gegenstand haben und ihrer Art nach vollstreckbar sind. Zum Zeitpunkt des Erlasses des § 167 Abs. 2 VwGO war die allgemeine Leistungsklage allenfalls als Geldleistungsklage geläufig, während die auf Vornahme oder Unterlassung schlicht hoheitlicher Handlungen gerichtete Leistungsklage erst später in das Blickfeld von Rechtsprechung und Schrifttum gelangte (vgl. dazu ausführlich: Pietzner, a.a.O., § 172 VwGO RdNr. 18).
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Mit dem Leistungsurteil des Verwaltungsgerichts ist der Antragstellerin ein Unterlassen schlicht hoheitlichen Handelns aufgegeben worden. Die Antragstellerin nimmt für sich in Anspruch, mit den nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts zu unterlassenden Äußerungen im Zusammenhang mit dem Bahnprojekt „Stuttgart 21/Neubaustrecke Wendlingen-Ulm“ ihr nach § 1 Abs. 1 IHKG obliegende Aufgaben wahrzunehmen. Solche Aufgaben verfolgt die Antragstellerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts und damit als Trägerin öffentlicher Verwaltung; dies gilt auch für das schlichte Verwaltungshandeln (vgl. Frentzel/Jäkel/Junge, IHKG, 7. Aufl., § 3 IHKG RdNr. 7). Dementsprechend haben die Antragsgegner auf dem Verwaltungsrechtsweg im Wege der allgemeinen Leistungsklage ihren Unterlassungsanspruch - erstinstanzlich erfolgreich - geltend gemacht. Die Frage, ob die Antragstellerin mit ihren streitbefangenen Äußerungen die Grenzen der ihr obliegenden Aufgaben überschritten hat, ist, wie bereits oben zum Prüfungsmaßstab ausgeführt, für die Beurteilung der Frage der vorläufigen Vollstreckbarkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils unerheblich.
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Soweit die Antragsgegner für den Fall, dass das verwaltungsgerichtliche Urteil nur wegen der Kosten für vollstreckbar erklärt wird, meinen, die Antragstellerin könne trotz des entgegenstehenden Urteils des Verwaltungsgerichts in den nächsten Wochen sanktionslos ihre Äußerungen weiter tätigen, steht effektiver Rechtsschutz in Anbetracht der §§ 123, 168 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nicht in Frage (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 24.03.1999, a.a.O.).
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Einer Kostenentscheidung bedarf es im Verfahren nach § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 718 Abs. 1 ZPO nicht.
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 718 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 ff. VwGO in Verbindung mit §§ 708 ff. ZPO
§§ 708 ff. ZPO, die auch im Verwaltungsprozess entsprechend gelten, wenn sich aus der Verwaltungsgerichtsordnung
§§ 123, 168 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 718 ZPO
§ 167 VwGO
§ 172 VwGO
§ 3 IHKG
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 718 Abs. 1 ZPO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 IHKG
§ 718 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2002, 907
NVwZ-RR 2008, 366
NVwZ 2000, 578
NVwZ 1990, 275
NVwZ 1990, 236, 240
NVwZ 1990, 272
1 K 3870/10
VII B 60.74
1 ZKO 743/01
2 P 237/07
9 S 3012/98
11 L 87/00
12 L 85/89
2 S 576/89