Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-01-17, Aktenzeichen 14 Sa 646/13
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2014:0117.14SA646.13.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 24. April 2013 – 8 Ca 355/12 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der zweiten Instanz noch um die Frage, ob dem Kläger für das Jahr 2012 ein weiterer Urlaubsanspruch in Höhe von drei Urlaubstagen zusteht, sodass sich sein Gesamturlaubsanspruch für dieses Jahr auf 33 Urlaubstage beläuft.
Der beklagte Verein ist Träger von Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen in der Region A. Der am … geborene Kläger ist seit dem 01. November 1996 bei dem beklagten Verein auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26. September 1996 (Bl. 5 d.A.) als Gruppenleiter beschäftigt.
§ 5 des Arbeitsvertrags vom 26. September 1996 lautet:
„§ 5
Der Jahresurlaub wird entsprechend der Urlaubsverordnung für das Land Hessen oder den an deren Stelle tretenden Vorschriften gewährt. Bei der Terminierung des Jahresurlaubs ist auf die Gegebenheiten der Einrichtungen Rücksicht zu nehmen.“
Im Jahr 2012 gewährte der Beklagte dem Kläger einen Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen.
Der im Jahr 2012 maßgebliche § 5 Abs. 1 der Hessischen Urlaubsverordnung in der Fassung vom 12. Dezember 2006 (künftig HUrlVO 2006) lautete:
Urlaubsdauer
(1) Der Urlaubsanspruch richtet sich nach dem Lebensalter, das im Laufe des Kalenderjahres erreicht wird. Er beträgt bei einem Lebensalter von
bis zu 30 Jahren
26 Arbeitstage,
über 30 bis 40 Jahren
29 Arbeitstage,
über 40 bis 50 Jahren
30 Arbeitstage,
über 50 Jahren
33 Arbeitstage,
wenn die regelmäßige Arbeitszeit auf fünf Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt ist.“
Der Kläger hat mit seiner am 20. November 2012 beim Arbeitsgericht Gießen eingegangenen, dem Beklagten am 21. November 2012 zugestellten Klage die Feststellung begehrt, dass ihm für das Jahr 2012 ein weiterer Urlaubsanspruch von drei Urlaubstagen zusteht sowie Zahlung von 439 Euro brutto Vergütungsdifferenz für die Zeit von Mai 2008 bis Februar 2099 gefordert.
Er hat die Ansicht vertreten, § 5 HUrlVO 2006 verstoße mit der dort enthaltenen Bemessung des Urlaubs nach Altersstufen gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Die Staffelung des Urlaubsanspruchs nach dem Alter des Arbeitnehmers sei deshalb insgesamt unwirksam, was eine Anpassung seines Urlaubsanspruchs auf 33 Tage, nämlich auf den Umfang des für die über 50-jährigen Beschäftigten vorgesehenen Urlaubsanspruchs zur Folge habe.
Betreffend den Zahlungsantrag zu 2) haben die Parteien im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 24. April 2013 einen Teilvergleich geschlossen.
Der Kläger hat soweit für die Berufungsinstanz von Interesse zuletzt beantragt,
festzustellen, dass ihm für das Jahr 2012 ein weiterer Urlaubsanspruch von drei Urlaubstagen zusteht.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, § 5 HUrlVO 2006 sei jedenfalls insoweit wirksam, als die Staffelung des Urlaubsanspruchs zwischen den über und den unter 50-jährigen Beschäftigten differenziere. Insoweit liege keine verbotene Diskriminierung vor, weil es für den Personenkreis der über 50-jährigen Beschäftigten einen die längere Urlaubsdauer rechtfertigenden Grund gebe, nämlich den des Gesundheitsschutzes wegen eines gesteigerten Erholungsbedürfnisses.
Das Arbeitsgericht Gießen hat mit seinem Urteil vom 24. April 2013 – 8 Ca 355/12 – (Bl. 35- 43 d.A.) die Klage abgewiesen und angenommen, sie sei zwar zulässig, aber unbegründet. Insoweit geht das Arbeitsgericht davon aus, dass die für den Urlaubsanspruch 2012 gültige Urlaubsregelung des § 5 HUrlVO 2006 keine unzulässige Altersdiskriminierung iSd. § 1 AGG i. V. m. § 3 Abs. 1 AGG enthalte, soweit den über 50-Jährigen ein Urlaubsanspruch von 33 Tagen eingeräumt werde. Die Steigerung des Urlaubsanspruchs für Beschäftigte über 50 Jahre um drei Tage sei sowohl im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG als auch im Sinne des § 10 AGG sachlich gerechtfertigt. Insoweit sei davon auszugehen, dass ältere Arbeitnehmer auf Grund längerer Erholungszeiten und eines höheren Regenerationszeitraumes auch ein erhöhtes Bedürfnis hinsichtlich der Urlaubsdauer hätten. Die Erhöhung der Urlaubsdauer um drei Tage sei auch angemessen und erforderlich. Soweit § 5 HUrlVO 2006 hinsichtlich der sonstigen dort vorgesehenen Staffelung der Urlaubsdauer nach dem Alter der Beschäftigten unwirksam sei, lasse dies die Wirksamkeit der Differenzierung zwischen den über 50-Jährigen einerseits und den über 40- Jährigen aber unter 50-Jährigen unberührt. Das Arbeitsgericht hat die Berufung gegen seine Entscheidung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen.
Gegen das ihm am 16. Mai 2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23. Mai 2013 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16. August 2013 mit am 29. Juli 2013 bei Gericht eingegangener Berufungsbegründungsschrift begründet.
Er ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Bemessung des Urlaubs nach Altersstufen durch § 5 HUrlVO 2006 insgesamt gegen das Verbot der Diskriminierung wegen Alters verstoße. Die in der Vorschrift enthaltene Altersstaffelung sei willkürlich und nicht von dem Gedanken getragen, älteren Arbeitnehmern wegen eines erhöhten Erholungsbedürfnisses einen höheren Urlaubsanspruch zu gewähren. Dies sei schon daran ersichtlich, dass die Staffelung bereits ab dem 30. Lebensjahr einsetze. Es sei aber auch konkret keine sachliche Rechtfertigung für einen erhöhten Urlaubsanspruch eines über 50-jährigen Mitarbeiters gegenüber einem 49-jährigen Mitarbeiter zu erkennen, so dass § 5 HUrlVO 2006 nicht nur, wie vom Arbeitsgericht Gießen angenommen, teilnichtig, sondern insgesamt altersdiskriminierend und damit unwirksam sei. Dies habe eine Anpassung seines Urlaubsanspruchs auf 33 Urlaubstage pro Jahr zur Folge.
Der Kläger beantragte,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 24. April 2013 – 8 Ca 355/12 - abzuändern und festzustellen, dass ihm für das Jahr 2012 ein weiterer Urlaubsanspruch von drei Urlaubstagen zusteht.
Der Beklagte beantragte,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt zur Begründung seines Zurückweisungsantrags das angefochtene Urteil. Das Arbeitsgericht Gießen habe zutreffend erkannt, dass der Regelung des § 5 Abs. 1 HUrlVO 2006, soweit hierdurch Beschäftigten, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, drei weitere Tage Urlaub zu gewähren seien, ein legitimer Sachgrund zu Grunde liege. Ob die übrigen in der Vorschrift vorgenommenen Differenzierungen der Urlaubsdauer nach dem Alter der Mitarbeiter wirksam seien, sei nicht relevant. Der Rechtsgedanke des § 139 BGB sei auf Rechtsnormen nicht anwendbar, eine gesetzliche Vermutung der Gesamtnichtigkeit bestehe nicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 17. Januar 2014 (Bl. 69 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 lit. a ArbGG statthaft, weil das Arbeitsgericht die Berufung zugelassen hat. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.
II.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet.
1.
Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die auf Feststellung eines weiteren Urlaubsanspruchs gerichtete Klage gemäß § 256 ZPO zulässig ist. Insbesondere besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Eine Feststellungklage ist dann zulässig, wenn auf diesem Weg eine sachgemäße und einfache Erledigung der Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (BAG 12.04.2011 – 8 AZR 80/10 –EZA BUrlG § 7 Nr. 123) . Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Eine Leistungsklage im Hinblick auf Urlaubsansprüche wäre nur als Klage auf Abgabe einer Willenserklärung nach § 894 ZPO möglich. Vollstreckbar wäre ein entsprechender Titel aber nur, wenn er auf Abgabe einer bestimmten Willenserklärung gerichtet ist. Eine solche auf Gewährung des Urlaubs zu einem bestimmten kalendermäßig festgelegten Zeitraum gerichtete Klage wäre jedoch dem Arbeitnehmer nicht zumutbar. Wird der Schuldner zur Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung antragsgemäß verurteilt, gilt nach § 894 ZPO die Willenserklärung erst dann als abgegeben, wenn das Urteil rechtskräftig geworden ist. Dieser Zeitpunkt ist dem Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Klageerhebung jedoch nicht bekannt, so dass er seinen mit der Leistungsklage angegebenen Urlaubszeitraum mittels Klageänderung fortlaufend anpassen müsste. Unter diesem Gesichtspunkt wäre eine Leistungsklage auch nicht prozesswirtschaftlicher als die Feststellungsklage (BAG 12.04.2011 – 9 AZR 80/10–EZA BUrlG § 7 Nr. 123; ebenso im Ergebnis BAG 20.03.2012 – 9 AZR 529/10– NZA 2012, 803) .
2.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht für das Jahr 2012 über den bereits gewährten Urlaub in Höhe von 30 Urlaubstagen kein weiterer Urlaubsanspruch in Form eines Anspruchs auf Ersatzurlaub gem. §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, 287 Satz 2, 249 Abs. 1 BGB zu. Ein solcher Anspruch setzte voraus, dass sich die Beklagte mit der Gewährung der beanspruchten Urlaubstage für 2012 in Verzug befunden hat, als der originäre Urlaubsanspruch gem. § 7 Abs. 3 Satz 1 BurlG untergegangen ist. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, weil ein entsprechender Anspruch des Klägers auf drei weitere Urlaubstage am 31. Dezember 2012 nicht bestand. Der Urlaubsanspruch des Klägers betrug im Jahr 2012 lediglich 30 Urlaubstage. Dieser Anspruch wurde von dem Beklagten unstreitig erfüllt.
a) § 5 Abs. 1 HUrlVO 2006, der durch § 5 Satz 1 des Arbeitsvertrags des Klägers vom 26. September 1996 in Bezug genommen wurde, sah für Beschäftigte unter 50 Jahren 30 Urlaubstage vor. Der Kläger war zum fraglichen Zeitpunkt 44 Jahre alt und erfüllte damit die Voraussetzungen für einen auf 33 Urlaubstage erhöhten Urlaubsanspruch nicht.
b) Dem Kläger steht ein auf 33 Tage erhöhter Urlaubsanspruch auch nicht aus dem Gesichtspunkt der „Anpassung nach oben“ wegen Unwirksamkeit der in § 5 Abs. 1 HUrlVO 2006 geregelten Staffelung der Urlaubstage abhängig vom Alter der Beschäftigten zu. Die dort vorgenommene Differenzierung zwischen über und unter 50-jährigen Beamten ist wirksam. Auf die Frage, ob auch die anderen in der Vorschrift vorgenommenen Staffelungen wirksam sind, kommt es nicht an. Die Regelung eines um drei Tage erhöhten Urlaubsanspruchs in § 5 Abs. 1 HUrlVO 2006 verstößt nicht gegen höherrangiges nationales Recht in Form des Verbots der Altersdiskriminierung in § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG, weil sie gemäß § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt ist. Sie ist auch mit Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG) vereinbar.
aa) Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 5 Abs. 1 HUrlVO 2006 schon deshalb an den höherrangigen Vorschriften des AGG zu messen ist, weil gem. § 33 AGG mögliche Benachteiligungen des Beschäftigten wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, die zeitlich nach dem Inkrafttreten des Gesetzes am 8. August 2006 stattgefunden haben, nach den Regeln des AGG zu beurteilen sind ( BAG in std. Rechtspr. etwa 20.03.2012 – 9 AZR 529/10 m.w.N. -– NZA 2012, 803 ), es also auf den Zeitpunkt des erstmaligen Inkrafttretens der Verordnung nicht ankommt.
bb) Die in § 5 Abs. 1 HUrlVO 2006 geregelte Gewährung von nur 30 statt 33 Urlaubstagen für unter 50-jährige Arbeitnehmer benachteiligt diese gegenüber über 50-jährigen Arbeitnehmern iSd. § 3 Abs. 1 AGG unmittelbar. Eine unmittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde, wobei die sich nachteilig auswirkende Maßnahme direkt an das verbotene Merkmal anknüpfen muss (BAG 14. August 2007 - 9 AZR 943/06 - BAGE 123, 358). Diese Voraussetzung ist bei einer an das Alter geknüpften Staffelung des Urlaubsanspruchs erfüllt.
cc) Die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung folgt aber aus § 10 AGG. Hiernach ist eine unterschiedliche Behandlung von Beschäftigten wegen ihres Alters ungeachtet der Voraussetzungen des § 8 AGG zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Zudem müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein.
(1) Mit § 10 AGG hat der Gesetzgeber Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG in nationales Recht umgesetzt. Die Vorschrift ist ihrerseits gemeinschaftsrechtskonform. Dies ergibt sich schon daraus, dass der nationale Gesetzgeber Art. 6 Abs. 1 a) der RL 2000/78/EG nahezu unverändert übernommen hat (vgl. für Art. 6 Abs. 2 der RL 2000/78/EG; BAG 12. Februar 2013 – 3 AZR 100/11 - NZA 2010, 408) . Die Prüfung der Zulässigkeit einer auf dem Alter beruhenden unterschiedlichen Behandlung nach § 10 AGG hat allerdings unter Beachtung der RL 2000/78/EG und der zu ihrer Auslegung ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu erfolgen (BAG 05.03. 2013 – 1 AZR 417/12– Juris; BAG 12.06. 2013 – 7 AZR 917/11– Juris) . Es ist also zu prüfen, ob mit der Gewährung eines höheren Urlaubsanspruchs für die über 50-jährigen Beschäftigten nach § 5 Abs. 1 HUrlVO 2006 legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG verfolgt werden und die Mittel hierzu angemessen und erforderlich sind.
(2) Der in § 5 HUrlVO 2006 vorgesehene erhöhte Urlaubsanspruch für Beschäftigte über 50 Jahren stellt eine Festlegung von Beschäftigungsbedingungen iSd. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG dar, die dem Gesundheitsschutz älterer Beschäftigter und damit einem legitimen Ziel dient und den europarechtlichen Vorgaben nach Art. 6 RL 2000/78/EG entspricht.
(a) Zwar nennt die Vorschrift nicht das Ziel, dass mit der Ungleichbehandlung verfolgt wird. Dies ist jedoch unschädlich, wenn aus dem Kontext der die Ungleichbehandlung vorsehenden Regelung Anhaltspunkte abgeleitet werden können, die die Feststellung des hinter der Regelung stehenden Ziels ermöglichen, um dessen Legitimität und die Eignung und Angemessenheit der gewählten Mittel zur Erreichung des Ziels überprüfen zu können ( BAG 20.03.2012 – 9 AZR 529/10– NZA 2012, 803 ). Bei einer Staffelung des Urlaubsanspruch nach dem Lebensalter der Arbeitnehmer liegt nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ( BAG 20.03.2012 – 9 AZR 529/10– a.a.O.), der sich die Kammer anschließt, die Vermutung nahe, es habe damit dem erhöhten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung getragen werden sollen. Allerdings ist diese Annahme vor dem Hintergrund der tatsächlich in der Regelung vorgenommenen Altersstaffelung zu überprüfen. Insoweit ist das Bundesarbeitsgericht in der zitierten Entscheidung davon ausgegangen, § 26 Abs. 1 TVÖD vom 13. September 2005 in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 31. März 2008, der eine Staffelung des Urlaubsanspruchs dergestalt vorsah, dass bis zum vollendeten 30. Lebensjahr 26 Tage, bis zum vollendeten 40. Lebensjahr 29 Arbeitstage und nach dem vollendeten 40.Lebensjahr 30 Arbeitstage Urlaub zu gewähren waren, rechtfertige eine solche Annahme nicht. Es begründet dies damit, dass die Tarifvorschrift Beschäftigten bereits ab dem 30. Lebensjahr drei weitere Urlaubstage einräume und ihnen letztmalig ab Vollendung des 40. Lebensjahrs nur einen weiteren Urlaubstag gewähre. Eine Urlaubsstaffelung dürfe nicht schon auf die Vollendung des 40. Lebensjahres abstellen, wenn sie einem gesteigerten Erholungsbedürfnis Rechnung tragen wolle.
(b) Diese zutreffenden Erwägungen greifen im Hinblick auf den hier vorgesehenen um 10% erhöhten Urlaubsanspruch für Beschäftigte über 50 Jahren nicht. Es spricht vielmehr alles dafür, dass der Verordnungsgeber mit der Zubilligung zusätzlicher drei Urlaubstage für über 50-Jährige deren höherem Erholungsbedürfnis und ihrer längeren Regenerationszeit Rechnung tragen und damit dem Gesundheitsschutz dienen wollte. Ein anderes Motiv für die Differenzierung zwischen über – und unter 50-jährigen Beschäftigten ist im Anwendungsbereich der HUrlVO 2006 kaum denkbar. Auch das Bundesarbeitsgericht geht in der Entscheidung vom 20.03.2012 (9 AZR 529/10- NZA 2012, 803) davon aus, wenn die jeweilige Regelung dem Gesundheitsschutz älterer Arbeitnehmer Rechnung tragen wolle, liege es nahe, die Dauer des Erholungsurlaubs für die über 50- oder über 60jährigen Beschäftigten zu verlängern, weil bei dieser Personengruppe ein altersbedingt gesteigertes Erholungsbedürfnis nachvollziehbar sei. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass hier eine angenommene Zunahme familiärer Verpflichtungen oder eine vermutete längere Beschäftigungszeit, die zusätzlich entlohnt werden soll, den Grund für die Erhöhung des Urlaubsanspruchs bildet. Die familiären Verpflichtungen im Bereich der Kinderbetreuung und - erziehung gehen bei den über 50jährigen typischerweise eher zurück. Hinsichtlich der Beschäftigungsdauer kann auch bei typisierender Betrachtung nicht angenommen werden, dass die von über 50jährigen Beschäftigten, auf die die Vorschrift Anwendung findet, länger ist, als die von unter 50-Jährigen; während ein 50 Jahre alter Richter zu diesem Zeitpunkt höchstens 23 Jahre als solcher beschäftigt sein wird, u.U. aber auch deutlich kürzer, kann etwa ein 50-jähriger Polizeibeamter bereits seit über 30 Jahren im Dienst sein. Schließlich spricht für die Annahme, Ziel der Regelung eines erhöhten Urlaubsanspruchs für die über 50-jährigen Beschäftigten in § 5 Abs. 1 HUrlVO 2006 sei der Gesundheitsschutzschutz auch der Vergleich mit § 13 Abs. 1 HUrlVO 2006; hiernach konnte auch der Beamtin oder dem Beamten bei einem nicht nur vorübergehenden Grad der Behinderung von wenigstens fünfundzwanzig wegen einer durch die Behinderung bedingten Erholungsbedürftigkeit Zusatzurlaub von bis zu drei Arbeitstagen im Kalenderjahr gewährt werden.
(c) Der Annahme, dass der um drei Tage erhöhte Urlaubsanspruch für über 50-Jährige dem Gesundheitsschutz älterer Beamter dienen soll, steht auch nicht entgegen, dass § 5 Abs. 1 HUrlVO 2006 bereits den über 30-Jährigen einen um drei Tage erhöhten Urlaubsanspruch einräumt. Zwar kann insofern nicht davon ausgegangen werden, dass dies den Gesundheitsschutz älterer Arbeitnehmer zum Ziel hat (ebenso für § 26 TVöD a.F. BAG 20.03.2012 – 9 AZR 529/10–NZA 2012, 803 ). Darauf kommt es aber nicht an. Es kann nämlich nicht unterstellt werden, der Verordnungsgeber habe mit jeder vorgenommenen Altersstaffelung dasselbe Ziel verfolgt. Es ist bei der hier vorgenommenen Staffelung eher naheliegend, dass er den jeweils vermuteten unterschiedlichen Belastungen eines bestimmten Lebensabschnitts Rechnung tragen wollte – bei den über 30-Jährigen etwa in diesem Lebensabschnitt als typisch angenommenen familiären Verpflichtungen. Dafür spricht auch, dass der Verordnungsgeber in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht zu § 26 TVÖD a.F. bei der Änderung der HUrlVO mit § 17 HUrlVO in der aktuellen Fassung eine Übergangsregelung dergestalt geschaffen hat, dass es für Beamtinnen und Beamte bis einschließlich des Geburtsjahrgangs 1969 bei dem Urlaubsanspruch von 33 Arbeitstagen ab Vollendung des 50. Lebensjahres verbleibt, während die unter 50-jährigen Beamten gem. § 5 HUrlVO nunmehr einheitlich einen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen haben.
(3) Die Zuerkennung eines erhöhten Urlaubsanspruchs ab dem vollendeten 50. Lebensjahr ist auch objektiv und angemessen, § 10 Satz 1 AGG. Eine gesetzliche oder tarifliche Regelung ist dann objektiv, wenn sie auf tatsächlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruht und die Ungleichbehandlung nicht nur aufgrund von bloßen Vermutungen oder subjektiven Einschätzungen vorgenommen wird (BAG 22.01.2009 – 8 AZR 906/07– AP Nr. 1 zu § 15 AGG) .
(a) Soweit der Verordnungsgeber an eine Altersgrenze von 50 Jahren anknüpft begegnet dies keinen Bedenken. Generell gilt ein gerichtlicher Erfahrungssatz, dass die physische Belastbarkeit eines Menschen mit zunehmendem Alter abnimmt ( BAG 13.10.2009 – 9 AZR 722/08– NZA 2010, 327; LAG Rheinland-Pfalz 0 7.09. 2010 – 6 Sa 741/ 11 – Juris, Tempelmann/Stenslik DStR 2011, 1183, Waltermann NJW 2008, 2519 ) . Dieser Erfahrungssatz betrifft auch den Wirkungszusammenhang von erreichtem Lebensalter und Krankheitsanfälligkeit (BAG 06.11. 2008 – 2 AZR 523/07– NZA 2009, 361) . Das Bundesarbeitsgericht ( BAG 20.03.2012 – 9 AZR 529/10– NZA 2012, 803) geht davon aus, dass sich zwar keine genaue Schwelle für die Zuordnung zur Gruppe der „älteren Arbeitnehmer“ festlegen lässt, sondern diese anhand des jeweils verfolgten Ziels festzustellen ist. Es nimmt aber an, das Beschäftigte über 50 Jahren dieser Gruppe grundsätzlich zuzuordnen sind. Unter Berücksichtigung des Ziels – Ausgleich einer geringeren Belastbarkeit, eines erhöhtes Erholungsbedürfnisses und einer längeren Regenerationszeit – ergibt sich bei der gebotenen typisierenden Betrachtung nichts anderes. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass der Prozess des Alterns individuell unterschiedlich verläuft und dass das Altern nicht nur mit Einbußen der Leistungsfähigkeit einhergeht, sondern auch punktuell mit deren Anstieg, etwa im Bereich des Erfahrungswissens. Gleichwohl ist es bei typisierender Betrachtung gerechtfertigt, bei über 50-jährigen Beschäftigten aufgrund Skelett-, Muskel-, Lungen-, Herz- und Sinnesfunktionseinbußen von einer abnehmenden Belastbarkeit und als Folge hiervon von einem höheren Regenerationsbedürfnis auszugehen ( LAG Rheinland-Pfalz 0 7.09. 2010 – 6 Sa 741/ 11 – m.w.N. Juris, das darauf verweist, dass d ie WHO-Studiengruppe Altern und Arbeit 1991 aus arbeitsmedizinischer Sicht wegen auftretender Schwierigkeiten in Arbeit und Beruf eine Grenze ab dem 45. Lebensjahr annahm, WHO Technical Report Series 835 Aging and Working Capacity - dt. Übersetzung Altern und Arbeit 1994 S. 9 f. ). Weitere sachverständige Aufklärung dieses allgemeinen Befundes ist nach Einschätzung der Kammer für den ausgeführten Erfahrungssatz nicht geboten ( ebenso B ayerischer VGH 24. 10. 2011 – 3 ZB 08.721 – Juris; LAG Rheinland-Pfalz 0 7.09. 2010 – 6 Sa 741/ 11 – m.w.N. Juris ) .
(b) Die Gewährung eines höheren Urlaubsanspruchs ist unproblematisch objektiv geeignet, einem erhöhten Erholungsbedürfnis Rechnung zu tragen und damit dem Gesundheitsschutz zu dienen. Insoweit bestehen auch vor dem Hintergrund der RL 2000/78/EG keine Bedenken. Die verlängerte Urlaubsgewährung als solche verhilft älteren Beschäftigten bei genereller Betrachtung zur Absicherung ihrer Erwerbsfähigkeit (LAG Rheinland-Pfalz 0 7.09. 2010 – 6 Sa 741/ 11 – Juris ) . Es entspricht arbeitsmedizinischer Einschätzung, dass „langdauernde physische Überforderung“ und „chronischer Zeitdruck“ zu den „Killern“ älterer Mitarbeiter zählen ( Dunkel-Benz NZA-Beil 1 2008 S. 25 ).
(4) Schließlich ist die Erhöhung des Urlaubsanspruchs um drei Tage konkret ein angemessenes und erforderliches Mittel, um das Ziel des Gesundheitsschutzes durch Ausgleich eines erhöhten Erholungsbedürfnisses zu erreichen, § 10 Satz 2 AGG. Dies zeigt insbesondere der Vergleich zu § 125 SGB IX, der schwerbehinderten Menschen einen Sonderurlaubsanspruch von fünf Arbeitstagen zubilligt. Die hier vorgenommene Erhöhung des Urlaubsanspruchs um drei Tage ist einerseits für die begünstigten Beschäftigten spürbar, bleibt aber andererseits erheblich unterhalb des Wertes, der für an der Teilhabe am Leben in der Gesellschaft deutlich beeinträchtigte Personen vorgesehen ist. Auch im Verhältnis zu dem Urlaubsanspruch der unter 50 Jährigen iHv. 30 Urlaubstagen begegnet die 10% Erhöhung zum Ausgleich des größeren Erholungsbedürfnisses keinen Bedenken.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat der unterlegene Kläger die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
IV.
Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 zuzulassen, da die zu entscheidende Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat. Insbesondere hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 20. März 2012 (– 9 AZR 529/10– NZA 2012, 803) nicht darüber entschieden, ob eine Erhöhung der Urlaubsdauer für über 50-jährige Beschäftigte unabhängig von deren konkreter Tätigkeit aufgrund typisierender Betrachtung gemäß § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG sachlich gerechtfertigt ist, sondern dies offengelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 HUrlVO
§ 1 AGG
§ 10 AGG
§ 139 BGB
§ 256 ZPO
§ 894 ZPO
§ 33 AGG
§ 8 AGG
§ 17 HUrlVO
§ 15 AGG
§ 125 SGB IX
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 5 Abs. 1 HUrlVO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 lit. a ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, 287 Satz 2, 249 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 3 Satz 1 BurlG
§ 10 Satz 3 Nr. 1 AGG
§ 10 Satz 2 AGG
§ 13 Abs. 1 HUrlVO
§ 10 Satz 1 AGG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 803
BAGE 123, 358
NZA 2010, 408
NZA 2010, 327
NJW 2008, 2519
NZA 2009, 361
8 Ca 355/12
8 AZR 80/10
9 AZR 80/10
9 AZR 529/10
9 AZR 943/06
3 AZR 100/11
1 AZR 417/12
7 AZR 917/11
6 RL 2000/78
8 AZR 906/07
9 AZR 722/08
2 AZR 523/07
3 ZB 08.72