Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-09-30, Aktenzeichen 5 ME 169/10

Tenor:

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich mit seiner Beschwerde gegen den im Tenor genannten Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem es seinen Antrag abgelehnt hat, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die hausintern ausgeschriebene Stelle eines Samtgemeindeamtsrates (Besoldungsgruppe A 12) hinsichtlich des Postens der Fachdienstleitung 2.1 (Bildung, Familie, Kultur und Sport) mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin hatte neben den Dienstposten Fachdienstleitung 1.1 (Bürgermeister- und Hauptamt) und Fachdienstleitung 1.2 (Finanzen) den streitgegenständlichen Dienstposten am 14. Juli 2009 ausgeschrieben, letzteren allerdings mit der Maßgabe, dass er "aller Voraussicht nach" hausintern neu zu besetzen sei. Auf den Dienstposten bewarb sich nur der Antragsteller.
Der Beigeladene war Leiter des Fachdienstes 1.2 (Finanzen) und seit Anfang März 2009 dienstunfähig erkrankt. Da die Antragsgegnerin nicht einschätzen konnte, zu welchem Zeitpunkt der Beigeladene gegebenenfalls wieder einsatzfähig sein werde, ordnete sie mit Schreiben vom 8. September 2009 dessen amtsärztliche Untersuchung an. Der Amtsarzt stellte fest, dass der Beigeladene an derjenigen psychischen Erkrankung leide, die bereits in den Jahren 2001, 2002 und 2005 zu mehrmonatigen Dienstunfähigkeiten geführt habe. Der Beigeladene habe sich in fachärztliche und psychotherapeutische Behandlung begeben. Aufgrund dieser Therapiemaßnahme sei es für einen längeren Zeitraum zur Stabilisierung und letztendlich auch zu einer Verbesserung seines Zustandes gekommen. Eine Wiederaufnahme der Diensttätigkeit sei zunächst im Rahmen einer stufenweisen Wiedereingliederung ab November 2009 möglich, wobei von Vorteil wäre, ihn nicht mehr als Fachdienstleiter Finanzen einzusetzen. Für eine Leitungsfunktion sei er weiterhin gesundheitlich geeignet. Bei der Zuteilung eines neuen Aufgabengebietes solle dabei eine kontinuierliche Einarbeitung gewährleistet sein. Nach Abschluss der Wiedereingliederungsphase solle ein erforderlicher Überstundenabbau besser schrittweise und nicht in einem Stück erfolgen. Dem amtsärztlichen Wiedereingliederungsplan vom 27. Oktober 2009, der eine Wiedereingliederung ab dem 18. November 2009 vorsah, stimmte die Antragsgegnerin nicht zu, da der Beigeladene zunächst seine 700 Überstunden abbauen solle. Der Beigeladene war zudem weiter bis zum 12. Januar 2010 krank geschrieben. Aufgrund eines neuen Wiedereingliederungsplans begann er seine Tätigkeit ab dem 1. Februar 2010. Nach Abschluss der Wiedereingliederungsmaßnahme übertrug die Antragsgegnerin ihm mit Schreiben vom 12. April 2010 mit sofortiger Wirkung kommissarisch die Fachdienstleitung Finanzen.
Im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens sah die Antragsgegnerin nach einem internen Vermerk vom 4. August 2009 vor, den Dienstposten mit dem Beigeladenen vorbehaltlich der zeitnahen Wiedererlangung seiner Dienstfähigkeit sowie des Ergebnisses eines noch durchzuführenden Gespräches - weil der Beigeladene sich nicht beworben habe - und der Änderung des Stellenplanes zu besetzen. Der Beigeladene habe mündlich erklärt, sich nicht besonders zu bewerben, sondern lediglich die Übertragung dieser neuen Funktion akzeptieren zu wollen. Mit Schreiben vom 19. August 2009 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass in Folge der beabsichtigten Neubesetzungen der Fachdienstleitungen 1.1 (Bürgermeister- und Hauptamt) und 1.2 (Finanzen) es erforderlich werde, dem Beigeladenen als bisherigen Leiter des Fachdienstes 1.2 eine seiner Besoldung entsprechende neue Funktion zu übertragen. Nach Ausscheiden der Fachdienstleiterin 2.1 entstehe hierfür die absehbar einzige Möglichkeit nach Schaffung der Voraussetzungen im Stellenplan 2010. Insofern bestehe nach heutiger Sachlage eine beamtenrechtliche Notwendigkeit, diese Leitungsfunktion dem bisherigen Fachdienstleiter Finanzen zu übertragen, falls sich nicht neue Gesichtspunkte ergeben sollten, die eine andere Entscheidung nach sich ziehen müssten. Hiergegen legte der Antragsteller Widerspruch ein.
In einem weiteren Vermerk des Fachdienstleiters des Bürgermeister- und Hauptamtes der Antragsgegnerin vom 11. Dezember 2009 sollte der Eintritt der Dienstfähigkeit des Beigeladenen abgewartet werden. Da nach dem Stellenplan nur noch die Leistungsfunktion des Fachdienstes 2.1 als A 12-Stelle zur Verfügung stehe, müsste eine solche neue Stelle geschaffen werden, wenn nicht dem Beigeladenen, sondern einem anderen Beamten der ausgeschriebene Dienstposten übertragen werden würde.
Mit Schreiben ihres Bürgermeister- und Hauptamtes vom 12. Februar 2010 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass sich auf den Dienstposten der Fachdienstleitung 2.1 nur der Antragsteller beworben und sodann nur mündlich der Beigeladene sein Interesse bekundet habe, sofern seine Dienstfähigkeit wieder hergestellt sei. Der Beigeladene habe sich nur mündlich geäußert, die Stelle übernehmen zu wollen, da er laut Gutachten des Amtsarztes für die Position des Kämmerers gesundheitlich nicht mehr geeignet sei. Es lägen für diese Stelle somit ebenfalls zwei Bewerbungen vor. Der Beigeladene werde im Rahmen einer Widereingliederungsmaßnahme an eine seiner dienstlichen Stellung und Besoldung entsprechende Tätigkeit herangeführt. Die Übertragung einer entsprechenden neuen Leitungsfunktion sei vom Amtsarzt bei positivem Ausgang einer solchen Maßnahme als möglich angesehen worden. Der Ausgang dieser Sache bleibe abzuwarten. Die Stelle Fachdienstleitung 2.1 sei - die Dienstfähigkeit vorausgesetzt - die einzige, die dem Beigeladenen übertragen werden könne.
Nachdem der Antragsteller seinen Widerspruch begründet hatte, antwortete die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 22. März 2010 ihm dahingehend, dass der ausgeschriebene Dienstposten nicht mehr für die Besetzung mit einem Beförderungsbewerber zur Verfügung stehe. Das Verfahren sei insoweit abgeschlossen. Sie beabsichtige, vorbehaltlich des Ergebnisses der Wiedereingliederung und gegebenenfalls der Stellungnahme des Amtsarztes dem Beigeladenen nach Abschluss der Wiedereingliederungsmaßnahme die Fachdienstleitung 2.1 zu übertragen und ihn dazu umzusetzen. Bei der Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen handele es sich nicht um eine Stellenbesetzung im Rahmen des Auswahlverfahrens, sondern um eine reine Organisationsmaßnahme.
Den hiergegen gerichteten Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht mit dem im Tenor genannten Beschluss abgelehnt. Mit der anschließend erhobenen Beschwerde verfolgt der Antragsteller unter Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses sein Begehren weiter.
Die Antragsgegnerin hat die Zurückweisung der Beschwerde beantragt und begründet.
Der Beigeladene hat sich im Beschwerdeverfahren - ohne einen Antrag zu stellen - dahingehend geäußert, dass er sich nicht auf den ausgeschriebenen Dienstposten beworben und er seinen Dienst im Rahmen der Wiedereingliederungsmaßnahme im Fachdienst Bildung, Familie, Kultur und Sport aufgenommen habe. Mit der Wiedererlangung seiner vollen Dienstfähigkeit nehme er die Funktion des Fachdienstleiters seit dem 12. April 2010 kommissarisch wahr, wozu er gesundheitlich in der Lage sei.
Auf den Inhalt der Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin (Beiakten A und B), der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist, wird hinsichtlich der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
Die von dem Antragsteller mit seiner Beschwerde vorgetragenen Gründe, auf deren Prüfung der beschließende Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen die Abänderung des angefochtenen erstinstanzlichen Beschlusses nicht. Eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO hat der Antragsteller auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht glaubhaft gemacht.
Der Einwand des Antragstellers, die Annahme des Verwaltungsgerichts sei unzutreffend, dass die Antragsgegnerin den streitgegenständlichen Dienstposten möglicherweise gar nicht ausgeschrieben habe, bedarf keiner Erörterung, denn das Verwaltungsgericht hat hierauf entscheidungserheblich nicht abgestellt, sondern diesen Gesichtspunkt dahingestellt sein lassen. Selbst wenn die hinsichtlich der Frage der Ausschreibung geäußerten Bedenken des Verwaltungsgerichts in der Sache unberechtigt wären, würde dieser Umstand nicht zur Abänderung des Beschlusses führen, weil das Verwaltungsgericht entscheidungserheblich den Abbruch des Auswahlverfahrens aus sachlichem Grund für zulässig erachtet hat.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist sein Bewerbungsverfahrensanspruch nicht durch den Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, es liege ein sachlicher Grund - die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit des Beigeladenen und das Erfordernis seiner Umsetzung auf die einzige besetzbare Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 - vor, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.
Der Antragsteller meint, als sachliche Gründe kämen nur solche in Betracht, die erst während des Auswahlverfahrens bekannt würden, da andernfalls das Auswahlverfahren von vornherein nicht nötig wäre. Der für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahren angegebene Grund - der Mangel an adäquaten Dienstposten für den Beigeladenen - sei der Antragsgegnerin schon im Zeitpunkt der Einleitung des Stellenbesetzungsverfahrens im Juli/August 2009 bekannt gewesen, weshalb der Abbruch des Verfahrens im März 2010 als verspätet deklariert werden müsse und daher rechtswidrig sei. Bereits am 19. August 2009 habe die Antragsgegnerin ihm mitgeteilt, dass sie den streitgegenständlichen Dienstposten voraussichtlich dem Beigeladenen übertragen werde. Sie habe selbst damit gerechnet und mit Vorlage der amtsärztlichen Stellungnahme Ende Oktober 2009 auch damit rechnen müssen, dass der Beigeladene wieder eingegliedert werden würde und sie einen angemessenen Dienstposten bereitstellen müsse. Gleichermaßen habe sie auch gewusst, dass nur der Dienstposten Fachdienstleitung 2.1 in Betracht komme, weil der Beigeladene aus amtsärztlicher Sicht für seinen bisherigen Dienstposten gesundheitlich nicht geeignet sei. Insofern sei der Antragsgegnerin schon zum Zeitpunkt der Einleitung des Stellenbesetzungsverfahrens beziehungsweise wenige Wochen später die Umsetzung des Beigeladenen bewusst gewesen und sie hätte schon im Spätsommer 2009 das Auswahlverfahren abbrechen können oder dessen Fortführung unter den konkreten und ausdrücklichen Vorbehalt der Nichtwiedereingliederung des Beigeladenen stellen müssen, wenn der Mangel an Dienstposten gemäß der Besoldungsgruppe A 12 einen sachlichen Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens hätte darstellen sollen. Stattdessen habe sie das Auswahlverfahren fortgeführt. Hieraus folge, dass die Antragsgegnerin mangels eines sachlichen Grundes eine Auswahlentscheidung am Maßstab von Art. 33 Abs. 2 GG hätte treffen müssen. Mit einem Abbruch des Auswahlverfahrens habe er nicht rechnen müssen, insbesondere weil die Antragsgegnerin ihm gegenüber noch im Schreiben vom 12. Februar 2010 von zwei Bewerbungen gesprochen habe. Demnach trete deutlich der Wille der Antragsgegnerin zutage, zwischen einem Umsetzungs -und einem Beförderungsbewerber eine Auswahlentscheidung nach Leistungsgesichtspunkten treffen zu wollen.
Aus diesem Vorbringen folgt nicht, dass der angefochtene Beschluss abzuändern ist. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass der Bewerber um eine ausgeschriebene und zu besetzende Stelle keinen Anspruch darauf hat, ernannt zu werden, und zwar auch dann nicht, wenn er sämtliche Voraussetzungen hierfür erfüllt. Aus Art. 33 Abs. 2 und 5 GG ergibt sich insoweit lediglich ein Anspruch des Beamten auf eine willkürfreie Entscheidung des Dienstherrn über seine Bewerbung. Das bedeutet indes nur, dass es dem Dienstherrn untersagt ist, sich bei der Entscheidung über die Beförderung eines Beamten von anderen als sachlichen Gründen leiten zu lassen. Der Dienstherr ist rechtlich jedoch nicht gehindert, ein eingeleitetes Bewerbungsverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit zu beenden und von einer ursprünglich geplanten Beförderung abzusehen (vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 15.7.1994 - BVerwG 2 B 134/93 -, zitiert nach juris Langtext, Rn.11 m. zahlr. N.). So verhält es sich hier.
Als sachlichen Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens hat das Verwaltungsgericht nicht entscheidend - wie der Antragsteller im Rahmen seines Beschwerdevorbringens vorträgt - auf den Mangel an adäquaten Dienstposten für den Beigeladenen abgestellt. Das Verwaltungsgericht hat hervorgehoben, dass allein der Umstand, dass die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens durch die Möglichkeit der Umsetzung des Beigeladenen noch nicht (allein) den Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens darstelle. Allein mit einem solchen Grund würde die Antragsgegnerin sich in Widerspruch zu ihrer eigenen, an Beförderungs- und Umsetzungsbewerber gerichteten Ausschreibung setzen. Vielmehr war nach Ansicht des Verwaltungsgerichts die Antragsgegnerin aufgrund der amtsärztlichen Stellungnahme gezwungen, den Beigeladenen umzusetzen, ohne dass sie sich hiermit zu ihrem vorherigen Verhalten in Widerspruch gesetzt habe und ihr der Grund hierfür schon vor der Einleitung des Auswahlverfahrens bekannt gewesen sei. Denn eine frühere Entscheidung über die Umsetzung und damit den positiven Ausgang der Wiedereingliederung habe erst im März 2010 festgestanden. Zwar sei die Notwendigkeit der Umsetzung schon vorher bekannt gewesen. Die Antragsgegnerin habe aber dennoch zunächst weiterhin von der Möglichkeit ausgehen müssen, die Stelle im Auswahlverfahren besetzen zu müssen, weil unklar gewesen sei, ob und wann der Beigeladene dienstfähig werde. Dem schließt sich der Senat an. Zutreffend ist, dass der Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Ausschreibung bereits bewusst gewesen ist, dass sie den Beigeladenen umsetzen muss, wenn sie die ebenfalls ausgeschriebenen Fachdienstleitungen 1.1 und 1.2 aufgrund von Auswahlentscheidungen anderweitig besetzt. Allerdings stellt dieser Umstand nicht den eigentlichen Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens dar. Denn allein das Erfordernis der Umsetzung des Beigeladenen hat das Stellenbesetzungsverfahren nicht von vornherein entbehrlich gemacht. Vielmehr ist entscheidend, dass das Umsetzungserfordernis noch von der weiteren Voraussetzung abhing, dass der Beigeladene seine Dienstfähigkeit entsprechend seinem statusrechtlichen Amt wiedererlangt. Die Tatsache der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit des Beigeladenen stand aber weder zum Zeitpunkt der Stellenausschreibung am 14. Juli 2009 noch zum Zeitpunkt des Schreibens der Antragsgegnerin am 19. August 2009 oder Ende Oktober 2009 aufgrund der amtsärztlichen Stellungnahme fest. Denn Voraussetzung für die Umsetzung ist die Feststellung der gesundheitlichen Eignung, die wiederum eine erfolgreiche Wiedereingliederung voraussetzt. Letzteres hat sich aber erst im März 2010 abgezeichnet, nachdem der bis zum 12. Januar 2010 dienstunfähig erkrankte Beigeladene den überwiegenden Teil der Wiedereingliederungsmaßnahme erfolgreich absolviert hatte und somit die Antragsgegnerin letztendlich von der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit ausgehen konnte. Dieser nach Beginn des Auswahlverfahrens eingetretene Umstand ist als sachlicher Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens maßgebend, weshalb von einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht ausgegangen werden kann.
Zu keinem anderen Ergebnis führt hierbei die Auffassung des Antragstellers, der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens erweise sich als rechtswidrig, weil die Stellenausschreibung sowohl Beförderungs- als auch Umsetzungsbewerber erfasse und aufgrund dieser Organisationsentscheidung die Antragsgegnerin verpflichtet sei, eine Auswahlentscheidung am Maßstab von Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen, zumal die Antragsgegnerin ihm gegenüber von zwei Bewerbungen gesprochen und das Auswahlverfahren nicht unter dem konkreten und ausdrücklichen Vorbehalt der Nichtwiedereingliederung des Beigeladenen fortgeführt habe.
Der Dienstherr hat ein in seiner Organisationsfreiheit begründetes Wahlrecht zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung, dessen Ausübung im pflichtgemäßen Ermessen der für den Dienstherrn handelnden Behörden steht. Entschließt sich der Dienstherr im Rahmen seines Ermessens für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungs- als auch Versetzungs- und/oder Umsetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, beschränkt er durch diese „Organisationsgrundentscheidung“ seine Freiheit, die Stellen durch Versetzungen oder Umsetzungen zu besetzen, und ist aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten, die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Auswahlkriterien nicht nur auf Beförderungsbewerber, sondern auf sämtliche Bewerber anzuwenden. Denn ein unter den Bedingungen des Art. 33 Abs. 2 GG in Gang gesetztes Auswahlverfahren darf nachträglichen Einschränkungen nur aus Gründen unterworfen werden, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 25.11.2004 - BVerwG 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237, zitiert nach juris Langtext, Rn. 18). Diese Voraussetzungen liegen jedoch hinsichtlich der beabsichtigten Umsetzung des Beigeladenen auf den ausgeschriebenen Dienstposten für den Fall, dass er seine Dienstfähigkeit wiedererlangt, nicht vor. Denn die Antragsgegnerin hat schon zum Zeitpunkt der Stellenausschreibung eine Organisationsgrundentscheidung dergestalt getroffen, dass sie das Auswahlverfahren nur dann zum Abschluss bringen möchte, wenn der Beigeladene seine volle Dienstfähigkeit nicht wiedererlangt. Der Umstand, dass das Auswahlverfahren um den streitgegenständlichen Dienstposten unter einem Vorbehalt steht, hat sie bereits in der Stellenausschreibung zum Ausdruck gebracht, wonach neben den Fachdienstleitungen 1.1 und 1.2 nur „aller Voraussicht nach“ auch die Fachdienstleitung 2.1 neu zu besetzen sein wird. Zwar wendet sich die hausinterne Stellenausschreibung sowohl an Beförderungs- als auch an Umsetzungsbewerber, sie ist aber hinsichtlich des hier streitigen Dienstpostens unter einem Vorbehalt erfolgt, der der ihr zugrunde liegenden Organisationsgrundentscheidung der Antragsgegnerin Rechnung trägt. Ihre zuvor getroffene Entscheidung hat die Antragsgegnerin im Vermerk vom 4. August 2009 dokumentiert, wonach der Dienstposten mit dem Beigeladenen vorbehaltlich der zeitnahen Wiedererlangung seiner Dienstfähigkeit sowie des Ergebnisses eines noch durchzuführenden Gespräches - weil der Beigeladene sich nicht beworben habe - und der Änderung des Stellenplanes zu besetzen sei. Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin den Antragsteller mit Schreiben vom 19. August 2009 auf ihre Organisationsgrundentscheidung aufmerksam gemacht und ihm mitgeteilt, dass in Folge der beabsichtigten Neubesetzungen der Fachdienstleitungen 1.1 (Bürgermeister- und Hauptamt) und 1.2 (Finanzen) es erforderlich werde, dem Beigeladenen als bisherigen Leiter des Fachdienstes 1.2 eine seiner Besoldung entsprechende neue Funktion - die Fachdienstleitung 2.1 - zu übertragen, falls sich nicht neue Gesichtspunkte ergeben sollten, die eine andere Entscheidung nach sich ziehen müssten. Der Umstand, dass das Bürgermeister- und Hauptamt der Antragsgegnerin am 12. Februar 2010 dem Antragsteller gegenüber geäußert hat, dass zwei Bewerbungen vorlägen, rechtfertigt nicht die Annahme, die Antragsgegnerin sei von ihrer Organisationsgrundentscheidung abgerückt. Denn sie hat ihm zugleich mitgeteilt, dass sich auf den Dienstposten der Fachdienstleitung 2.1 nur der Antragsteller beworben und sodann nur mündlich der Beigeladene sein Interesse bekundet habe, sofern seine Dienstfähigkeit wieder hergestellt sei, dass der Beigeladene im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme an eine seiner dienstlichen Stellung und Besoldung entsprechende Tätigkeit herangeführt werde, dass die Übertragung eines solchen Dienstpostens vom Amtsarzt bei positivem Ausgang einer solchen Maßnahme als möglich angesehen worden sei und dass daher der Ausgang dieser Sache abzuwarten bleibe. Nicht zuletzt hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Schreiben vom 22. März 2010 bestätigt, dass es sich bei der Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen nicht um eine Stellenbesetzung im Rahmen des Auswahlverfahrens, sondern um eine reine Organisationsmaßnahme handele.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 und 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 122, 237
2 B 134/93
2 C 17.03