Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-06, Aktenzeichen 2 Sa 402/12
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2012:1206.2SA402.12.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 22.05.2012 - 2 Ca 60/12 - unter Aufrechterhaltung im Übrigen teilweise abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 22.12.2011, zugegangen am 23.12.2011, nicht beendet wurde.
Die weitere Klage wird abgewiesen.
Die weitere Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger 2/3, der Beklagten 1/3 auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Beklagten gegenüber dem Kläger ausgesprochenen fristlosen Kündigung. Weiter streiten sie um die Wirksamkeit einer gleichzeitig ausgesprochenen ordentlichen Kündigung und um einen Anspruch des Klägers auf tatsächliche Weiterbeschäftigung.
Der Kläger ist am … 1952 geboren. Er ist geschieden und drei Kindern gegenüber unterhaltspflichtig. Bei der Beklagten ist er als ärztlicher Leiter (Chefarzt) des Fachbereiches Chirurgie des A. Krankenhauses in A-Stadt seit dem 01.04.2010 beschäftigt. Sein durchschnittliches monatliches Bruttoentgelt betrug 12.482,76 EUR. Die Beklagte beschäftigt am Standort A-Stadt ca. 300 Arbeitnehmer. Der Kündigung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 29.11.2011 entfernte der Kläger einer im Jahre 1969 geborenen Patientin die Gallenblase. Zu diesem operativem Eingriff, der bei der Patientin in Vollnarkose durchgeführt wurde, brachte der Kläger, ohne dass die Patientin hiervon wusste, seinen damals neunzigjährigen Vater mit. Der Vater des Klägers trug OP-Kleidung, hatte sich die Hände mit Desinfektionslösung gewaschen und saß während der Operation etwa drei Meter von dem Operationstisch entfernt auf einem Rollhocker, mit dem Rücken zum OP-Schreibtisch, auf dem wie üblich Patientenunterlagen ausgebreitet waren. Die Patientin wurde nach Einleitung der Vollnarkose in Seitenschnittlage (auf dem Rücken liegend, die Knie angewinkelt, die Unterschenkel auf Stützen gelagert, die Beine etwa 50 - 60 Grad voneinander abgespreizt) aus dem Vorbereitungsraum in den Operationssaal geschoben. Sie trug ein OP-Hemd, dass zum Anschließen der Elektroden aufgedeckt wurde. Ihr Unterleib war mit einem großen Tuch bedeckt, welches zu Beginn der Operation abgenommen wurde. Der Monitor befand sich auf der von der Patientin aus gesehen rechten Seite etwas über Augenhöhe. Nachdem die Geschäftsleitung über Mitglieder des Operationsteams über den Sachverhalt informiert wurde, führte sie mit dem Kläger am 12.12.2011 ein Gespräch über den Sachverhalt, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2011 hörte die Beklagte die Mitarbeitervertretung des A. Klinikum E. in A-Stadt zur geplanten außerordentlichen Kündigung und der hilfsweise ordentlichen Kündigung zum 30.06.2012 an. In diesem Anhörungsschreiben schilderte die Beklagte den Vorfall, wonach die Patientin mit Unterstützung durch das Anästhesiepersonal im Vorraum anästhesiert wurde, der Kläger in Begleitung eines älteren Herrn durch den Waschraum in den OP-Saal gekommen sei und diesen als Herrn C. vorgestellt habe, der mal ein bisschen fernsehen möchte, und ihn auf den Rollhocker vor den Schreibtisch setzte. Auf diesem Schreibtisch lagen Patientenunterlagen. Die Patientin habe sich bei der Vorbereitung im Operationssaal vollständig nackt in Seitenschnittlage liegend im Blickfeld des Vaters des Klägers befunden. Im Anhörungsschreiben rügt die Beklagte eine grobe Missachtung der Schweigepflicht und insbesondere der Vernachlässigung des besonderen Schutzbedürfnisses einer narkotisierten und damit wehrlosen Patientin.
Mit Schreiben vom 22.12.2011 unter Bezugnahme auf die außerordentliche Kündigung und die hilfsweise ordentliche Kündigung erklärte die Mitarbeitervertretung wörtlich:
"Nach ausführlicher interner Diskussion kann die MAV die Begründung der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung nachvollziehen und stimmt dem Vorgehen zu".
Mit Schreiben vom 22.12.2011, dem Kläger zugegangen am 23.12.2011, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich sowie vorsorglich ordentlich zum 30.06.2012 unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Frist von 6 Monaten zum Quartalsende. Mit am 12.01.2012 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben.
Er hat vorgetragen, der Vorfall sei für die Beklagte ein willkommener Anlass gewesen, um eine schon länger geplante Strukturreform umzusetzen.
Der Vorfall sei ein einmaliges Versehen gewesen, das ihm heute leid tue. Er habe seinen Vater, der bei ihm zu Besuch gewesen sei, in der Vergangenheit bereits mehrfach zu einer Kniegelenksspiegelung geraten. Da sein Vater jedoch Angst vor diesem unter Vollnarkose durchzuführenden endoskopischen Eingriff gehabt habe, habe er spontan die Idee gehabt, seinen Vater, um dessen irrationale Bedenken zu entkräften, zu der an dem Tag anstehenden ebenfalls endoskopisch durchgeführten Gallenoperation mitzunehmen.
Nach seiner Erinnerung habe er seinen Vater mit den Worten vorgestellt:
"Guten Morgen, das ist mein Vater. Der heißt natürlich auch C.. Er möchte sich heute die Operation gerne auf dem Fernseher anschauen."
Sein Vater habe weder zwischen die Beine der Patientin noch ihre entblößte Brust sehen können. Durch die intubierende Beatmung und die OP-Haube sei auch das Gesicht der Patientin nicht erkennbar gewesen. Später hätten er und die Assistenzärztin zwischen seinem Vater und der Patientin gestanden, so dass das Blickfeld seines Vaters zur Patientin verdeckt gewesen sei.
Für die Identität der Patientin und für die Patientenunterlagen habe sich sein Vater nicht interessiert. Die Anwesenheit habe die Operation nicht verzögert und das Gesundheitsrisiko für die Patientin nicht erhöht. In größeren Kliniken sei die Zahl der bei Operationen anwesenden Personen oft erheblich höher. Es wohnten gelegentlich Krankenpflegeschüler, Praktikanten oder Medizintechniker den Operationen bei, ohne dass die Patienten zuvor um ihre Einwilligung ersucht würden.
Das Krankenhaus A-Stadt sei aufgrund einer im Jahr 2011 durchgeführten Untersuchung für seinen besonders hohen Standard ausgezeichnet worden, was seinem Engagement als Hygienebeauftragter zu verdanken sei. Insbesondere die Ansteckung mit multiresistenten Krankenhauskeimen erfolge nach wissenschaftlichen Erkenntnissen ausschließlich durch die Berührung und nicht durch die Luft. Sein Vater habe nicht an einer Infektionskrankheit gelitten und keinen Kontakt mit der Patientin oder einer der behandelnden Personen gehabt. Er sei genauso desinfiziert gewesen wie das ärztliche und pflegerische Team, welches nicht unmittelbar mit der Operation befasst gewesen sei. Er habe lediglich möglicherweise seinen Ehering nicht abgelegt. Gegenüber dem nachgeordneten Personal sei ein Autoritätsverlust nicht eingetreten.
Er sei sich bewusst, gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen zu haben und bedaure dies. Er habe sich in einer emotionalen Ausnahmesituation befunden und würde heute nicht mehr so handeln. Eine Abmahnung wäre als hinreichende Warnung ausreichend gewesen.
Der Kläger rügt die Nichteinhaltung der Zwei-Wochen-Frist. Die leitende Stationsschwester habe ein oder zwei Tage nach dem 29.11.2011 von der Anwesenheit seines Vaters bei der Operation erfahren und die Pflegedienstleitung informiert. Der von der leitende Stationsschwester erstellte Vermerk sei dem Geschäftsführer in der 48. KW ausgehändigt worden. Dieser habe im Gespräch am 12.12.2011 deutlich gemacht, dass man sich bereits intern entschieden habe, das Arbeitsverhältnis zu beenden und ihm einen Aufhebungsvertrag angeboten. Über die Frage der Einwilligung der Patientin sei nicht gesprochen worden.
Die ordnungsgemäße Beteiligung der Mitarbeitervertretung bestreitet der Kläger mit Nichtwissen. Er habe Hinweise, dass die Mitarbeitervertretung am Tage der Anhörung nicht beschlussfähig gewesen sei.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien vom 01.04.2010 nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 22.12.2011, zugegangen am 23.12.2011, beendet worden ist und unverändert fortbesteht,festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.06.2012 beendet worden ist und über den 30.06.2012 unverändert fortbesteht,festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wurde,die Beklagte zu verurteilen – für den Fall des Obsiegens –, ihn zu den bisherigen Bedingungen über den Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, der Kläger habe den Mitarbeiterinnen im OP-Saal den in seiner Begleitung befindlichen Herrn als Herrn C. vorgestellt, der mal ein bisschen fernsehen wolle. Über die Anwesenheit des Fremden seien die Schwestern schockiert gewesen, hätten jedoch aus Respekt vor der Chefarztposition des Klägers nichts gesagt. Die Patientin sei mit den Beinen voraus am Vater des Klägers vorbeigeschoben worden. Als das Operationshemd und das den Schambereich bedeckende Tuch entfernt worden seien, habe sich die Patientin völlig nackt im Blickfeld des Vaters des Klägers befunden. Entgegen den Vorschriften habe der Vater des Klägers seine Ringe nicht abgelegt. Der Kläger habe seiner Aufklärungspflicht gegenüber der Patientin bewusst und gezielt verletzt und ihre Würde in gröbster Weise missachtet. Auf religiös-sittliche Tatbestände lege der Anstellungsvertrag ein besonderes Augenmerk. Mit seinem jedem Empfinden von Anstand und Moral widersprechenden Verhalten habe der Kläger auch gegen das für alle Mitarbeiter gültige Leitbild verstoßen und das für eine weitere Zusammenarbeit unerlässliche Vertrauensverhältnis unwiederbringlich zerstört. Der Kläger habe, obwohl ihm als Chefarzt seine besondere Verantwortung für die Beachtung der Hygienestandards zukomme, durch das Mitbringen seines Vaters in den Operationssaal zusätzliche und überflüssige Risiken für Leben und Gesundheit der Patientin geschaffen. Im Übrigen sei die ärztliche Schweigepflicht verletzt worden, da der Vater des Klägers an seinem Sitzplatz Einsicht in die vertraulichen Patientendaten habe nehmen können. Der Kläger habe auch während der Operation nicht seine ungeteilte Aufmerksamkeit und Konzentration der Patientin widmen können, habe sich vielmehr bei seinem Vater erkundigt, ob er auch alles gut sehen könne.
Den rudimentären Sachverhalt habe der Geschäftsführer erst seit dem 08.12.2011 gekannt und den Vermerkt der leitenden Schwester erst am 12.12.2011 erhalten. Die Anhörung des Klägers habe die Vermutung bestätigt, dass er das Einverständnis der Patientin nicht eingeholt habe. Erst danach habe der Geschäftsführer den Entschluss gefasst, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Die Mitarbeitervertretung hätte, da der Kläger Mitarbeiter in leitender Stellung gewesen sei, nicht angehört werden müssen. Die Anhörung sei nur vorsorglich erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 22.05.2012 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen. Im Wesentlichen hat es ausgeführt, der Kläger habe zwar schwerwiegende vertragliche Fehlverhalten begangen, die an sich geeignet seien, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben. Die Kündigung erweise sich jedoch bei Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und Durchführung einer Interessenabwägung als nicht gerechtfertigt. Es handele sich um ein einmaliges Fehlverhalten. Dass die Kündigung unwirksam sei, folge aus dem Prognoseprinzip. Die Kammer habe in der mündlichen Verhandlung den Eindruck gewonnen, dass der Kläger sein Fehlverhalten einsehe, es aufrichtig bereue und dafür Sorge tragen werde, dass es sich künftig nicht wiederhole. Weitere Vertragsstörungen seien daher nicht zu erwarten. Er weise zwar nur eine Betriebszugehörigkeit von ca. 1,5 Jahren auf. In seinem Alter von fast 60 Jahren werde es jedoch schwer für ihn sein, einen gleichwertigen anderen Arbeitsplatz zu finden, so dass ihn die Kündigung besonders hart treffe.
Aus den genannten Gesichtspunkten sei die Kündigung sowohl als fristlose als auch als ordentliche Kündigung nicht rechtswirksam. Daher könne offen bleiben, ob die Zwei-Wochen-Frist gewahrt sei. Der Weiterbeschäftigungsanspruch folge § 611, 613 BGB.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.
Das Urteil wurde der Beklagten am 20. August 2012 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 05. September 2012 Berufung eingelegt und ihre Berufung mit am 10. Oktober 2012 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Beklagte rügt die Rechtsanwendung im arbeitsgerichtlichen Urteil. Das Arbeitsgericht habe eine Reihe von Pflichtverletzungen erkannt und festgestellt, die als schwerwiegend zu bewerten seien und an sich geeignet seien, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben. Die anschließend durchgeführte Interessenabwägung sei fehlerhaft. Insbesondere die zu Gunsten des Klägers eingestellten Gesichtspunkte rechtfertigten nicht diese Bewertung. Die besondere christliche Prägung des streitgegenständlichen Arbeitsverhältnisses sei nicht nur für die Frage, ob ein wichtiger Grund für eine Kündigung vorliege, bedeutsam, sondern insbesondere auch im Rahmen der Interessenabwägung zu bewerten. Der Standpunkt des Arbeitsgerichts, der Verschuldensgrad des Klägers sei nicht als hoch einzustufen und sich die gesamte Situation nur als Gedankenlosigkeit darstelle, sei nicht zutreffend. Das Arbeitsgericht begebe sich mit dieser Aussage in Widerspruch zu seiner zutreffenden Feststellung, wonach der Kläger in Kenntnis der ihm obliegenden grundlegenden Pflichten gehandelt habe. Der Kläger habe die Patientin zu einem bloßen Anschauungsobjekt gemacht. Daher vermöge der Einwand des Klägers, er habe in Folge eines spontanen Entschlusses in einer emotionalen Ausnahmesituation seinem Vater durch das Zuschauen bei der Operation die Angst vor einem endoskopischen Eingriff nehmen wollen, nicht zu überzeugen. Gerade der Kläger müsse wegen seiner Funktion als Chefarzt im Stande sein, wohldurchdachte Entscheidungen zu treffen. Dies gelte erst Recht angesichts der vorliegenden Situation, die dadurch gekennzeichnet sei, dass zum einen im Hinblick auf den Gesundheitszustand des Vaters des Klägers kein dringender Handlungsbedarf bestand und zum anderen der unangekündigte Besuch u. a. eine Missachtung des Selbstbestimmungsrechtes der Patientin bedeutete. Auch die weitere Feststellung des Arbeitsgerichts, wonach ein schwerwiegender Schaden nicht entstanden sei, könne schon deshalb nicht überzeugen, weil sie in Widerspruch zu vorherigen Aussagen im Urteil stünden. In der Rechtsprechung sei es anerkannt, dass bei potentiell besonders schweren Schäden schon allein die Möglichkeit eines Schadenseintritts ausreiche, um selbst im Falle einer erstmaligen fahrlässigen Pflichtverletzung eine fristlose Kündigung rechtfertigen zu können.
Es würde eine fatale Signalwirkung gegenüber der Belegschaft bedeuten, wenn die Missachtung grundlegender Hygiene- und OP-Standards und die damit einhergehende Gefährdung von Leib und Leben von Patienten folgenlos bliebe. Das Alter des Klägers könne nicht entscheidend zu seinen Gunsten gewertet werden. Es bestehe gerichtsbekannt allgemeiner Ärztemangel in Deutschland. Es sei auch zu berücksichtigten, dass das Alters des Klägers die Beklagte gerade nicht davon abgehalten habe, ihn vor gerade einmal 1,5 Jahren als Chefarzt einzustellen. Im Übrigen habe der Kläger nach der Kündigung problemlos eine weitere Tätigkeit als Arzt aufnehmen können.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 22.05.2012 - 2 Ca 60/12 - wird die Klage insgesamt abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil, weist nochmals darauf hin, dass ihm sein einmaliger Fehler mittlerweile leid tue und eine Abmahnung eine ausreichende und angemessene Sanktion für sein Fehlverhalten gewesen wäre.
Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 06.12.2012.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO).
II.
In der Sache hat das Rechtsmittel auch teilweise Erfolg.
Das Arbeitsverhältnis ist zwar nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden, die gleichzeitig ausgesprochene hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2012 hat das Arbeitsverhältnis aber beendet. Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2012 entfällt ein Anspruch des Klägers auf tatsächliche Beschäftigung.
Die Entscheidung der Kammer beruht auf folgenden, gemäß §§ 313 Abs. 2 und 3 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 525 ZPO kurz dargestellten Erwägungen:
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Der Kläger ist bereits länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Die Kündigungsschutzklage wurde innerhalb der Drei-Wochen-Frist der §§ 4, 7, 13 KSchG erhoben.
Ein Arbeitsverhältnis kann gemäß § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertragliche Pflichten in einer Weise verletzt hat, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtfortsetzung des Arbeitsverhältnisses das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung überwiegt.
Der Kläger hat eine Reihe von Pflichtverletzungen angesichts des Vorfalls am 29.11.2011 begangen. Der Kläger verletzte seine Aufklärungspflicht gegenüber der von ihm operierten Patientin. Er informierte die Patientin nicht über die Anwesenheit seines Vaters und holte ihr Einverständnis hierzu nicht ein.
Auch die Würde der Patientin wurde gravierend missachtet. Zur Durchführung der Operation musste sich die Patientin entkleiden. Auch wenn zwischen den Parteien streitig ist, wann und in welchem Umfang sich die Patientin im Sichtbereich des Vaters des Klägers befand, waren jedenfalls zumindest zeitweise ihre Brust und ihr Schambereich entblößt. Der Schutz der Menschenwürde und der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gebieten es, dass bei derartigen Eingriffen nur Personen anwesend sind, die an der Durchführung der Operation beteiligt sind, d. h. die behandelnden Ärzte sowie das sonstige Klinikpersonal. Für andere Personen gilt dies nur dann, wenn es hierfür einen rechtfertigenden Grund gibt, etwa zur Ausbildung oder zur Installation oder Kontrolle des technischen Geräts. Die Anwesenheit von Personen, die der Operation nur zuschauen, verletzt die Intimsphäre der Patientin und degradiert sie zu einem Anschauungsobjekt.
Der Kläger hat weiter durch das Mitbringen seines Vaters die Gesundheit seiner Patientin gefährdet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Vater des Klägers seinen Ehering oder gar mehrere Ringe trug, ob er sich den Hygienevorschriften entsprechend desinfiziert hatte, ob er akut an einer Infektionskrankheit litt und wie weit er vom Operationstisch entfernt saß. Die Gegenwart jeder weiteren Person im Operationssaal erhöht die Gefahr einer Übertragung von Krankheitserregern, sei es dass die Person Keimträger ist, sei es dass sie vorhandene Keine aufwirbelt. Ist die Anwesenheit nicht erforderlich, handelt es sich um ein überflüssiges und vermeidbares Risiko. Der Vorwurf der Schaffung dieses Risikos wird, wie vom Arbeitsgericht zutreffen erkannt, nicht dadurch abgeschwächt, dass es sich soweit bekannt im konkreten Fall nicht verwirklichte.
Es besteht auch kein Anhaltspunkt, dass sich durch die Anwesenheit des Vaters die Operation konkret verzögert hat und es zu Ablaufstörungen kam. Die Gefahr war jedoch latent vorhanden. Der Kläger räumt selbst ein, dass sein Vater eine irrationale Angst vor endoskopischen Eingriffen unter Vollnarkose hatte. Es ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, wie er sich so sicher sein konnte, dass während der Operation diese Ängste nicht in irgendeiner Form bei seinem Vater zum Ausdruck kamen und es für ihn dann notwendig gewesen wäre, hier einzuschreiten. Dies verstärkte die Gefahr, dass sich der Kläger bei der Operation, bei der er allein verpflichtet war, seine vollständige Aufmerksamkeit auf das Wohlergehen der Patientin zu richten, von seinem anwesenden Vater ablenken ließe, was zu einer Risikoerhöhung bei der Operation führt.
Das Verhalten des Klägers führte auch zu einer Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht. Der Vater des Klägers hatte, als er auf dem Hocker an dem im Operationssaal befindlichen Schreibtisch Platz nahm, Gelegenheit, sich Kenntnisse über die Identität der Patientin, ihre Krankengeschichte sowie medizinische Einzelheiten zu verschaffen. Hierbei ist es unerheblich, ob der Vater des Klägers sich hierfür interessierte und diese sich ihm bietende Möglichkeit wahrnahm oder nicht. Allein die Tatsache, dass sich eine bestimmte Person bei der Beklagten in Behandlung befindet, unterliegt dem ärztlichen Schweigegebot.
Das Arbeitsgericht hat weiter zutreffend ausgeführt, dass das Fehlverhalten des Klägers als schwerwiegend zu bewerten sei. Es ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben. Der Kläger handelte in Kenntnis der ihm obliegenden grundlegenden Pflichten.
Dass der Kläger, um seinem Vater die Gefahrlosigkeit einer Kniespiegelung zu demonstrieren, diesen zu einer Gallenblasenentfernung mitnahm, ist unter keinem Gesichtspunkt nachvollziehbar, mögen auch beide Eingriffe endoskopisch durchgeführt werden. Die Vorführung gerade der Operation an einer narkotisierten und nackten weiblichen Patientin zeigt, dass es dem Kläger an Verantwortungsbewusstsein und Sensibilität in Bezug auf die Intimsphäre der Patientin gefehlt hat. Er hat die Patientin zu bloßem Anschauungsobjekt herabgewürdigt. Auch die vom Kläger missachtete ärztliche Schweigepflicht dient dem Schutz der Privat- und Intimsphäre des Patienten und ist ein wesentlicher Bestandteil des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient.
Die Menschenwürde und das allgemeine Persönlichkeitsrecht stellen äußerst wichtige und schützenswerte Rechtsgüter dar.
Die Kammer folgt den Ausführungen des Arbeitsgerichts, dass bei Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und Durchführung einer Interessenabwägung sich die außerordentliche Kündigung gerade nicht als gerechtfertigt ansehen lässt. Die ordentliche Kündigung ist als Sanktion ausreichend und angemessen.
Nicht hingegen folgt die Kammer der Auffassung, dass der im Anstellungsvertrag festgelegte besondere Hinweis auf religiös-sittliche Tatbestände keine Rolle spielen könnte. Zwar kennt das Gesetz keine absoluten Kündigungsgründe. Eine Festlegung im Arbeitsvertrag kann daher nur deutlich machen, was der Arbeitgeber als besonders wichtig erachtet, gibt aber Anhaltspunkte dafür, welche Umstände des Einzelfalles mit welchem Gewicht in eine Abwägung eingestellt werden müssen. Auf die Frage, ob dem Kläger böswilliges Handeln unterstellt werden kann, kommt es entscheidungserheblich nicht an. Sein Verhalten stellt sich als nicht mehr hinnehmbare Entgleisung dar, die jedenfalls von einem Chefarzt in einer derart verantwortungsvollen Position auch ohne Abmahnung nicht mehr sanktionslos hingenommen werden kann. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dem schließt sich die Berufungskammer an, dass objektiv die Einlassung des Klägers, er habe seinem Vater die unbegründete irrationale Angst vor einem endoskopischen Eingriff nehmen wollen, nicht überzeugt. Es bestand keine Eile. Der Kläger musste als Chefarzt in der Lage sein, bei vernünftiger Überlegung von seinem Vorhaben Abstand zu nehmen. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass gerade ein Chefarzt jederzeit in der Lage sein muss, durchdachte und rational begründete Entscheidungen zu treffen, und der Kläger mit seiner Einlassung, er habe diesen fehlerhaften Beschluss spontan gefasst, zum Ausdruck bringt, dass er den Anforderungen, die an einen operierenden Chefarzt gestellt werden müssen, nicht erfüllen kann. Es bestanden genügend andere Möglichkeiten, den Vater des Klägers von der Ungefährlichkeit eines Eingriffes zu überzeugen, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat.
Auch die vom Arbeitsgericht hervorgehobene bloße Gedankenlosigkeit zeigt, dass der Kläger dann den Aufgaben eines Chefarztes nicht gewachsen ist. Er hat eigene Interessen bzw. Interessen seines Vaters, wenn auch möglicherweise in gut gemeinter Absicht, über die deutlich höher anzusetzenden schutzwürdigen Güter der Patientin, wie insbesondere ihre Intimsphäre, ihre Würde und ihr gesundheitliches Wohlergehen, gesetzt. Dies kann in einem Fall, wenn ein Arbeitnehmer als Chefarzt eine besondere Verantwortung trägt, nicht sanktionslos hingenommen werden.
Entscheidend kann es nicht sein, ob die Anwesenheit des Vaters des Klägers Leib und Leben der Patientin stärker gefährdet haben möge als dies bei berechtigter Anwesenheit einer weiteren Person im Operationssaal der Fall gewesen wäre. Wie dargestellt erhöht die Anwesenheit einer jeden Person das Gesundheitsrisiko, insbesondere auch dann, wenn mit Tragen von Ringen die Hygienestandards, für die der Kläger als Hygienebeauftragter besonders verantwortlich war, nicht einmal eingehalten werden.
III.
Dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist, folgt aus der stets notwendigen Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und Durchführung einer Interessenabwägung. Der Kläger hat nicht wiederholt und beharrlich gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Das Mitbringen seines Vaters stellt vielmehr nur ein einmaliges Fehlverhalten dar, auch wenn er hierbei mehrere Pflichtenkreise verletzt hat.
Die Auffassung des Arbeitsgerichts, der einmalige Pflichtverstoß sei nicht so schwerwiegend, dass das Vertrauensverhältnis der Parteien allein hierdurch irreparabel zerstört sei, wird von der Berufungskammer nicht geteilt. Zwar gilt im Kündigungsrecht der besondere Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Eine Abmahnung war im konkreten Fall entbehrlich. Der Kläger konnte nicht annehmen, dass die Beklagte den Vorfall billigen würde. Er konnte auch weiter nicht annehmen, dass die Beklagte bei bislang bestehendem beanstandungsfreiem Verlauf des Arbeitsverhältnisses sein einmaliges Fehlverhalten zum Anlass für eine Kündigung nehmen werde. Allein der Hinweis, es sei davon auszugehen, dass der Kläger sich eine Abmahnung zur Warnung hätte gereichen lassen und sich in Zukunft vertragskonform hätte verhalten, reicht nicht aus, eine Abmahnung als erforderlich anzusehen. Mit dieser Begründung könnte sich jeder Arbeitnehmer, der einen schwerwiegenden Vertragsverstoß begangen hat, gegen eine Kündigung mit dem Hinweis auf eine erforderliche Abmahnung erfolgreich zur Wehr setzen.
Bei einer schweren Pflichtverletzung ist dem Arbeitnehmer regelmäßig die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ohne Weiteres genauso erkennbar wie der Umstand, dass eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BAG Urteil vom 23.06.2009 - 2 AZR 283/08).
Ob eine Pflichtverletzung als schwer in diesem Sinne einzustufen ist, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab. Im konkreten Fall gehört insbesondere hinzu, dass der Kläger als Chefarzt mit den im Arbeitsvertrag beschriebenen Aufgaben in gehobener Position für die Beklagte tätig war. Er war verantwortlicher Leiter des Fachbereichs Chirurgie des A. Krankenhauses in A-Stadt, ihm oblag insbesondere die fachliche Aufsicht über die Operationsabteilung. Bei seiner reinen ärztlichen Tätigkeit als Chefarzt ist der Kläger selbständig gewesen. Der Krankenhausträger, der einem Chefarzt bei der Behandlung seiner Patienten aus Gründen der ärztlichen Standesethik keine Weisungen erteilen darf, muss sich darauf verlassen, dass der Chefarzt seine ärztliche Tätigkeit ordnungsgemäß ausübt und seiner ärztlichen und medizinischen Verantwortung gerecht wird. Die durch die ärztliche Standesethik bedingte notwendige Weisungsfreiheit des Chefarztes bei Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit geht mit einer gesteigerten Verantwortung des Chefarztes einher. Nicht nur der Krankenhausträger sondern auch der jeweilige Patient muss sich darauf verlassen können, dass der Chefarzt/Operateur dieser Verantwortung gerecht wird. mit Rücksicht darauf muss das Verhalten des Klägers als schwere Pflichtverletzung gewertet werden. Der Kläger hat es zu schwerwiegenden Verletzungen der grundgesetzlich geschützten Rechtsgüter der Patientin, insbesondere ihrer Menschenwürde und ihrer informationellen Selbstbestimmung kommen lassen, ohne dass dies durch einen Notfall, einen notfallähnlichen Einfall oder einen ähnlich gravierenden sachlichen Grund gerechtfertigt gewesen wäre. Hierin liegt bereits eine ohne vorherige Abmahnung zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung geeignete schwere Pflichtverletzung des Klägers.
Dem steht auch nicht entgegen, dass eine Hinnahme des Verhaltens des Klägers deswegen anzunehmen sei, dass keiner der Anwesenden das Mitbringen des Fremden ansprach und darauf drängte, dass er den Operationssaal wieder verließ.
In der besonderen Situation eines operativen Eingriffes an einer narkotisierten Patientin sind jedwede Diskussionen des Operationsteams mit dem Chefarzt, ob und ggf. welche Personen der Operation zustehen dürfen, dem ungestörten Ablauf der Operation nicht förderlich. Eine unterbliebene Diskussion mit dem dem Kläger gleichberechtigten Chefarzt der Anästhesie, der für die störungsfreie Anästhesierung der Patientin zu sorgen hat, kann daher dem Kläger nicht zur Entschuldigung gereichen, ebenso wenig unterlassene Hinweise des nachgeordneten Krankenhauspersonals. Es ist in einer konkreten Operationssituation eher verständlich, dass dieses Krankenhauspersonal den Chefarzt nicht direkt anspricht, sollten sie einzelne Maßnahmen des Chefarztes, die jedenfalls nicht ganz konkret eine Gefahr für Leib oder Leben der Patientin darstellen, nicht gut heißen. Dass das Verhalten des Klägers nicht hingenommen wurde, zeigt gerade der Umstand, dass der Vorfall von an der Operation beteiligten Personen schriftlich niedergehalten und gemeldet wurde.
Gleichwohl hält die Kammer die ausgesprochene außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles als nicht mehr gerechtfertigt. Hier kann die Kammer den Ausführungen des Arbeitsgerichts folgen, wonach angesichts des Alters des Klägers und des bislang beanstandungsfreien Ablauf des Arbeitsverhältnisses es als ausreichend und angemessen angesehen werden kann, dass die Beklagte die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartal einhält. Damit ist das Interesse der Beklagten, sich von einem Chefarzt zu trennen, der in nachhaltiger Weise gegen seine Dienstpflichten verstößt, und eigene private den Interessen seiner Patientin vorzieht, ausreichend gewahrt. Die ordentliche Kündigung erweist sich im Ergebnis als verhältnismäßig auch im engeren Sinne.
IV.
Die ordentliche Kündigung ist auch deswegen nicht etwa unwirksam, weil die Beteiligung der Mitarbeitervertretung nicht ordnungsgemäß war. Die Kammer konnte an dieser Stelle es offen lassen, ob eine Mitarbeitervertretung überhaupt beteiligt werden musste. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger unter die Begriffsbestimmung von § 4 Abs. 2 Nr. 4 der MAVO T. 2011 fällt, wonach er als sonstiger Mitarbeiter in leitender Stellung anzusehen ist. Die Kammer konnte jedoch auch angesichts des Sachvortrages der Beklagten nicht feststellen, dass eine Herausnahmeentscheidung unter Beteiligung der Mitarbeitervertretung gem. §§ 33 Abs. 1 Nr. 17 MAVO 2011 getroffen wurde. Die Beklagte hat jedenfalls die Mitarbeitervertretung unter Schilderung der wesentlichen Umstände des Einzelfalles, die die Kündigung tragen, schriftlich angehört. Die Mitarbeitervertretung hat vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung eine abschließende Stellungnahme im Schreiben vom 21.12.2011 abgegeben. Damit war das Anhörungsverfahren beendet. Unerheblich ist dabei, ob die Mitarbeitervertretung im Zeitpunkt der Beschlussfassung ordnungsgemäß besetzt war. Fehler im Anhörungsverfahren können nur dann auf die Wirksamkeit der Kündigung Einfluss nehmen, wenn sie von der Arbeitgeberseite verursacht sind. Dazu bestehen keinerlei Anhaltspunkte.
Durch die abschließende Erklärung der Mitarbeitervertretung, dass sie dem geplanten Vorgehen zustimmt, dies betrifft sowohl die beabsichtigte außerordentliche Kündigung als auch die hilfsweise auszusprechende ordentliche Kündigung, ist das Anhörungsverfahren beendet. Die Arbeitgeberin konnte jedenfalls ohne Verletzung von Beteiligungsrechten der Mitarbeitervertretung die ordentliche Kündigung aussprechen.
V.
Erweist sich somit die außerordentliche Kündigung als unwirksam, war das arbeitsgerichtliche Urteil in diesem Umfang aufrecht zu erhalten. Da die ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat, war die hiergegen gerichtete Klage des Klägers abzuweisen, ebenfalls war sein Weiterbeschäftigungsverlangen zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei bewertete das Gericht das Verlangen des Klägers auf Weiterbeschäftigung und auf Feststellung des unbefristeten Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Verlangen der Beklagten auf die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung festzustellen als im Verhältnis von 2:1 stehend.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO
§§ 313 Abs. 2 und 3 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 525 ZPO
§§ 4, 7, 13 KSchG
§§ 33 Abs. 1 Nr. 17 MAVO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 2 Nr. 4 der MAVO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 60/12
2 AZR 283/08