Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-11-12, Aktenzeichen 7 K 1239/14.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2014:1112.7K1239.14.F.0A

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, gegenüber anderen Behörden und Dritten zu behaupten, das Geschäftsmodell der Klägerin, soweit dieses darin besteht, dass die Klägerin Forderungen aus Lebensversicherungs-, Rentenversicherungs- und Bausparverträgen ankauft und den Kaufpreis oder Teile davon auf Weisung des Verkäufers an Dritte auszahlt, unterliege der Erlaubnispflicht nach ZAG. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu einem Drittel und die Beklagte zu zwei Drittel.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn der jeweilige Kostengläubiger nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist auf dem Gebiet des so genannten Zweitmarktes von Lebensversicherungen, Rentenversicherungen und Bausparverträgen tätig. Sie kauft von Versicherungsnehmern die Versicherungsverträge auf und lässt sich die Forderungen aus diesen Verträgen gegenüber dem Versicherungsunternehmen abtreten. Als Kaufpreis entrichtet sie den Rückkaufwert, der vor Annahme des Verkaufsangebots ermittelt wird, abzüglich verschiedener Gebühren („Policen-Factoring“). Der Kaufpreis wird innerhalb einer Woche nach Mitteilung des Rückkaufwertes durch das Versicherungsunternehmen fällig.
Die Beteiligten stimmen darin überein, dass dieses Geschäftsmodell nach keinem maßgeblichen Gesetz der Aufsicht der Beklagten unterliegt und erlaubnispflichtig ist. In einem Schreiben an das Regierungspräsidium Kassel vom 24.02.2011 (Behördenakte Bd. I, S. 102ff.) hat die Beklagte dazu ausgeführt, es handele sich im Falle des Rückkaufmodells wirtschaftlich zwar um ein Darlehen. Jedoch liege kein Darlehensvertrag im Sinne des § 488 BGB und deshalb kein Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG vor. Ein Einlagengeschäft liege ebenfalls nicht vor, weil von einer Einlage erst die Rede sein könne, sobald die Klägerin gegenüber dem Versicherungsunternehmen den Rückkaufwert realisiert habe. Sie müsse aber vertragsgemäß den Kaufpreis an den Verkäufer der Versicherung schon früher bezahlen. d.h. die „Rückzahlung“ erfolge gewissermaßen schon vor der „Einzahlung“.
Für den vorliegenden Rechtsstreit relevant ist ein Passus in dem Formular, mit dem der Verkäufer sein Angebot abzugeben hat. Darin kann er bestimmen, ob der Kaufpreis an ihn selbst oder an einen Dritten ausgezahlt werden soll.
Mit Schreiben vom 05.08.2011 wandte sich die Klägerin unter Vorlage dieser von ihr eingesetzten Formulare für den Kaufvertrag und die Abtretung an die Beklagte und bat um Bestätigung, dass das beschriebene Geschäftsmodell nicht der Aufsicht nach dem KWG unterliegt. Dem kam die Beklagte mit Schreiben vom 24.08.2011 nach.
Im Mai 2012 wurde der Beklagten bekannt, dass die Klägerin Gelder an die G., Zypern überwiesen hatte, welche im Inland unerlaubte Einlagengeschäfte betrieb. Darauf wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 04.07.2012 an die Klägerin und ersuchte um Auskunft über den Rechtsgrund dieser Zahlung, um ermitteln zu können, ob die Klägerin in die unerlaubten Bankgeschäfte der G. einbezogen war. Die Klägerin teilte der Beklagten darauf mit Schreiben vom 09.07.2012 mit, dass die Überweisung von 9.630,00 EUR aufgrund eines Zahlungsauftrags des Verkäufers von vier Versicherungsverträgen aus den diesem zustehenden Kaufpreisen erfolgt sei. Die Beklagte machte sich darauf die Auffassung zu eigen, dass die Klägerin in den Fällen, in denen sie auf Anweisung des Verkäufers den Kaufpreis an einen Dritten überweist, das Finanztransfergeschäft nach § 1 Abs. 2 Nr. 6 des Gesetzes über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (ZAG) betreibe, das nach § 8 Abs. 1 ZAG erlaubnispflichtig ist (vgl. Behördenakte Bd. III, S. 10). Gegenüber der Klägerin wurde die Beklagte darauf aber nicht tätig.
Auf eine Verdachtsmeldung wegen Geldwäsche des Bayerischen Landeskriminalamtes vom 05.07.2013 teilte die Beklagte dieser Behörde mit Schreiben vom 16.10.2013 mit, dass weder die Klägerin, noch ihr Inhaber oder ihr Geschäftsführer die erforderliche Erlaubnis zum Betreiben des Finanztransfergeschäfts besäßen und daher der Straftatbestand des § 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG erfüllt sei.
Am 20.02.2014 wandte sich ein Rechtsanwalt im Auftrag der Klägerin per e-mail an die Beklagte und bat um Bestätigung, dass die von der Beklagten unter dem 24.08.2011 erteilte Auskunft auch für das ZAG gilt. Darauf antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 19.03.2014, sie sei bei der Auskunft vom 24.08.2011 davon ausgegangen, dass der Kaufpreis ausschließlich direkt an den Verkäufer überwiesen werde. Werde der Kaufpreis auf Anweisung des Verkäufers an einen Dritten überwiesen, so handele es sich um ein nach dem ZAG erlaubnispflichtiges Finanztransfergeschäft. Jedenfalls sei „nach den hier vorliegenden Informationen nicht auszuschließen“, dass die Klägerin das Finanztransfergeschäft in erlaubnispflichtiger Weise betreibe. Die Beklagte forderte die Klägerin auf mitzuteilen, ob sie weiterhin Kaufpreise auf Anweisung der Verkäufer an Dritte überweise und ob sie bereit sei, dies künftig zu unterlassen. Außerdem forderte sie die aktuellen Vertragsmuster an. Für den Fall, dass die Klägerin dem nicht nachkommen sollte, kündigte die Beklagte an zu entscheiden, ob die Anforderung von Auskünften und Unterlagen in einem zwangsgeldbewehrten förmlichen Bescheid zu wiederholen sei oder ob eine Anhörung zu einer Untersagungsverfügung nach § 4 Abs. 1 ZAG zu erfolgen habe.
Unter dem 18.03.2014 wandte sich das Landgericht C-Stadt in dem Verfahren über die Beschwerde gegen einen amtsgerichtlichen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss in dem Ermittlungsverfahren gegen den Inhaber der Klägerin wegen des Verdachts des Verstoßes gegen § 31 Abs. 1 ZAG an die Beklagte und bat um Auskunft darüber, ob nach Einschätzung der Beklagten das Geschäftsmodell der Beklagten die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG erfülle. Mit Schreiben vom 07.04.2014 bejahte dies die Beklagte in den Fällen, in denen die Klägerin Kaufpreise auf Anweisung des Verkäufers an einen Dritten überweist.
Am 16.04.2014 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie die rechtlich verbindliche Klarstellung erreichen will, dass das von ihr betriebene Geschäftsmodell nicht der Erlaubnispflicht unterliegt.
Dieses Ziel verfolgt sie zunächst mit einer vorbeugenden Unterlassungsklage und hilfsweise mit einer Feststellungsklage. Den Hauptantrag hält sie aufgrund der angekündigten Unterlassungsverfügung für zulässig. Sie habe ein Interesse an der baldigen Klärung der Rechtslage, weil ihr im Falle des Erlasses einer Untersagungsverfügung ein nicht wieder gut zu machender Schaden drohe. Das Hauptinteresse der Verkäufer der Versicherungsverträge liege darin, dass der Kaufpreis direkt an eine von diesen ausgewählten renditestärkere Anlage gezahlt wird. Könnte die Klägerin diesen Wunsch nicht mehr erfüllen, würde das Geschäft in großem Umfang zusammenbrechen. Ihr könne daher nicht zugemutet werden, zuzuwarten, bis die Unterlassungsverfügung ergangen sei, um sich dann dagegen zu wehren. Der Schaden könne dann auch nicht durch Einholung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Untersagungsverfügung vermieden werden. Denn ihr Vertriebsnetz würde zusammenbrechen und wäre auch dann nicht mehr oder nur unter großen Einbußen wieder aufzubauen, wenn das Verwaltungsgericht über einen dann erst erfolgenden Eilrechtsschutzantrag positiv entscheiden würde.
Das Abwarten eines rechtsbehelfsfähigen Bescheides sei auch deshalb nicht zumutbar, weil die Beklagte auf die Anfrage der Klägerin hin mit ihrem Schreiben vom 24.08.2011 einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen habe, dass ihr Geschäftsmodell nicht der Aufsicht der Beklagten unterliege und nicht erlaubnispflichtig sei. Im Vertrauen auf diese Auskunft habe die Klägerin ihre Existenz aufgebaut. Es müsse ihr deshalb gestattet sein, bis zur Klärung der Frage, ob die Auskunft rechtmäßig war, ihren Betrieb fortzusetzen. Damit sei die sofortige Unterbrechung des Geschäftsbetriebs mittels einer sofort vollziehbaren Untersagungsverfügung nicht vereinbar.
Die hilfsweise erhobene Feststellungsklage hält die Klägerin ebenfalls für zulässig. Ein Feststellungsinteresse sei deshalb zu bejahen, weil gegen die Geschäftsführer der Klägerin aufgrund der Stellungnahmen der Beklagten strafrechtliche Ermittlungsverfahren anhängig seien und den Betroffenen nicht zuzumuten sei, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen auf der Anklagebank erleben zu müssen. Die Klägerin verweist auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 07.05.1987 – 3 C 53/85– und vom 13.01.1969 – 1 C 86.64 – sowie vom 12.06.2008 – 7 B 24/08–, juris Rn 11).
Angeregt durch die Ausführungen in dem gerichtlichen Vergleichsbeschluss vom 24.08.2014 verfolgt die Klägerin ihr Anliegen höchst hilfsweise mit einer Leistungsklage weiter, die darauf gerichtet ist, es der Beklagten zu untersagen, gegenüber Dritten zu behaupten, dass das Geschäftsmodell der Klägerin der Erlaubnispflicht unterliege. Insoweit beruft sie sich darauf, dass die Beklagte in der Vergangenheit derartige Behauptungen gegenüber dem Landeskriminalamt und gegenüber dem Landgericht C-Stadt getätigt und die Klägerin damit strafrechtlichen Ermittlungsmaßnahmen ausgesetzt habe. Insoweit bestehe Wiederholungsgefahr.
Die Klage sei auch begründet. Die Tätigkeit der Klägerin, soweit sie darin bestehe, auf Anweisung des Verkäufers den Kaufpreis an einen Dritten zu überweisen, werde nicht von § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG erfasst und unterliege daher auch nicht der Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG. Das Finanztransfergeschäft im Sinne dieser Vorschrift setze voraus, dass der Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung an den Zahlungsempfänger entgegengenommen werde. Hier werde schon kein Geldbetrag des Zahlers, also des Verkäufers, entgegengenommen, sondern ein Kaufpreis bezahlt. Dieser Kaufpreis entspreche wirtschaftlich gesehen auch nicht dem Rückkaufwert der angekauften Versicherungen, weil er gezahlt werde, noch bevor der Rückkaufwert gegenüber den Versicherungsunternehmen realisiert sei. Außerdem handele es sich bei dem Geldbetrag, den die Klägerin aus der Auszahlung des Rückkaufwertes erhalte, um einen solchen, der ihr aufgrund der erfolgten Abtretung zustehe und den sie deshalb nicht zum Zwecke der Weiterleitung an einen Dritten entgegennehme. Die Beklagte gehe in ihrem Merkblatt zum ZAG (S. 29) selbst davon aus, dass im Falle einer Forderungsabtretung ein Finanztransfergeschäft nur dann anzunehmen sei, wenn die Abtretung auf die Zahlungsabwicklung abziele und nicht auf die Finanzierung. Die Klägerin transferiere also nicht einen dem Zahler zustehenden Geldbetrag an diesen selbst oder an einen Dritten, sondern sie transferiere den Kaufpreis für die angekauften Versicherungen aus ihrem eigenen Vermögen. Der Geldbetrag, den die Klägerin an den Dritten überweise, werde von ihr auch nicht ausschließlich zum Zwecke der Übermittlung entgegengenommen, sondern in erster Linie zum Zwecke der Realisierung einer eigenen Forderung gegenüber den Versicherungsunternehmen. Die Weiterleitung an den Zahlungsempfänger sei auch nicht ihr ausschließliches Geschäft, sondern in der Hauptsache gehe es ihr um den Ankauf von Versicherungsverträgen und deren Kündigung gegenüber den Versicherungsunternehmen, um den Rückkaufwert zu realisieren.
Dass das Tatbestandsmerkmal der Ausschließlichkeit nicht erfüllt sei, werde auch durch den 6. Erwägungsgrund der Richtlinie 2007/64/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt vom 13.11.2007 (ABl. EU Nr. L 319/1) bestätigt, wonach die Richtlinien auf Zahlungsdienstleister beschränkt werden soll, „deren Haupttätigkeit darin besteht, für Zahlungsdienstnutzer Zahlungsdienste zu erbringen“.
Die Klägerin weist schließlich darauf hin, dass Zahlungsdienste das ihnen übergebene Geld auf einem Treuhandkonto zwischenlagern müssen (§ 13 ZAG). Ein solches Konto bliebe aber im Falle des Geschäftsmodells der Klägerin immer leer, weil das Geld bereits ausgekehrt werde, bevor es eingenommen sei. Dies zeige, dass es sich hier nicht um ein Finanztransfergeschäft handeln könne. Die Rechtsauffassung der Beklagten müsste dazu führen, dass der gewerbliche Käufer von Grundstücken allein dadurch als Zahlungsdienst auftrete und der Aufsicht der Beklagten unterstünde, dass er regelmäßig einen Teil des Kaufpreises nicht an den Verkäufer überweist, sondern an dessen Bank. Nichts anderes würde für den Rechtsanwalt gelten, der Zahlungen des Prozessgegners entgegennimmt, um sie an seinen Mandanten weiterzuleiten. Insoweit verweist sie auch auf den Beschluss des Landgerichts C-Stadt vom 22.04.2014 (Qs 52/14), mit dem der Beschwerde gegen die Beschlüsse zur Durchsuchung der Privat- und Geschäftsräume der Klägerin und ihrer Geschäftsführer stattgegeben worden ist.
Die Klägerin glaubt, dass es der Beklagten nur darum gehe, den notleidenden Versicherungsunternehmen zur Seite zu stehen. Diese hätten in der Vergangenheit wiederholt, aber letztlich erfolglos versucht, das Geschäftsmodell der Klägerin mit den Mitteln unlauteren Wettbewerbs anzugreifen, weil die vorzeitige Auflösung von Lebensversicherungen ihr eigenes Geschäftsmodell gefährde. Diese Angriffe habe die Klägerin sämtlich zivilrechtlich abwehren können.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, die Untersagung des von der Klägerin betriebenen Geschäftsmodells zu unterlassen, soweit dieses darin besteht, dass die Klägerin Forderungen aus Lebensversicherungs-, Rentenversicherungs- und Bausparverträgen ankauft und den Kaufpreis oder Teile davon auf Weisung des Verkäufers an Dritte auszahlt;
hilfsweise: festzustellen, dass die Klägerin mit dem in Antrag Nr. 1 beschriebenen Geschäftsmodell keiner Erlaubnis nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz bedarf;
höchst hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, gegenüber anderen Behörden und Dritten zu behaupten, dass das im Hauptantrag beschriebe Geschäftsmodell der Erlaubnispflicht nach ZAG unterliegt.
Die Beklagte beantragt;
die Klage abzuweisen.
Sie hält die vorbeugende Unterlassungsklage für unzulässig. Für eine vorbeugende Unterlassungsklage gegen den befürchteten Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes gäbe es nur in seltenen Ausnahmefällen ein Rechtsschutzinteresse, nämlich dann, wenn die in der VwGO vorgesehenen Rechtsbehelfe, die gegen den bereits erlassenen Verwaltungsakt geltend gemacht werden können, nicht ausreichen, um dem betroffenen effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Ein solches besonders qualifiziertes Rechtsschutzinteresse könne die Klägerin nicht geltend machen. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargelegt und nachgewiesen, dass und warum ihr durch den Erlass einer mit Sofortvollzug versehenen Untersagungsverfügung ein nicht wieder gut zu machender Schaden entstünde, der sich auch durch den vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht vermeiden lasse. Es sei auch nicht zu erkennen, warum das Geschäftsmodell der Klägerin dadurch gefährdet werden soll, dass der Kaufpreis an den Verkäufer ausgezahlt wird, der ihn dann selbst an den Dritten weiterleiten kann. Auch das Schreiben der Beklagten vom 28.08.2011 begründe kein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse. Denn dieses Schreiben könne ebenso effizient noch in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren bzw. in einem Klageverfahren gegen die Unterlassungsverfügung geltend gemacht werden. Im Übrigen stelle dieses Schreiben auch nur eine unverbindliche Auskunft dar, die nicht in Bestandskraft erwachse und das künftige Verhalten der Beklagten nicht binde, wenn sie zu richtigeren Erkenntnissen gekommen sei. Außerdem bezöge sich das Schreiben auch nicht auf die Erlaubnispflicht nach dem ZAG.
Die Gefahr einer Untersagungsverfügung sei derzeit auch noch nicht hinreichend konkret. Die Klägerin habe nämlich inzwischen unter dem 02.04.2014 höchst vorsorglich und ohne Aufgabe ihrer Rechtsauffassung einen Antrag auf Erteilung der Erlaubnis zum Erbringen des Finanztransfergeschäfts gestellt, über den noch nicht entschieden sei. Vor diesem Hintergrund beabsichtige sie derzeit nicht den Erlass einer Untersagungsverfügung.
Auch die hilfsweise erhobene Feststellungsklage sei unzulässig. Ihr stehe die Subsidiarität der Feststellungsklage im Verhältnis zur Anfechtungsklage entgegen. Ihr gegenüber der Beklagten gestellte Antrag vom 02.04.2014 sei so zu verstehen, dass sie die Feststellung begehre, dass ihr Geschäftsmodell nicht erlaubnispflichtig sei und hilfsweise die Erteilung der Erlaubnis. Über das Feststellungsbegehren könne die Beklagte auf der Ermächtigungsgrundlage des § 3 Abs. 4 ZAG entscheiden. Im Falle der Ablehnung der begehrten Feststellung stehe der Klägerin insoweit Widerspruch und Anfechtungsklage zur Verfügung.
Zur Zulässigkeit der erhobenen Leistungsklage auf Unterlassen bestimmter Äußerungen gegenüber anderen Behörden und Gerichten hat sich die Beklagte nicht geäußert.
Sie hält die Klage aber jedenfalls für unbegründet. Denn das Geschäftsmodell der Klägerin unterliege, soweit es um die Überweisung des Kaufpreises an Dritte auf Weisung des Verkäufers gehe, jedenfalls nach den bisher vorliegenden Informationen der Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG. Denn dabei handele es sich um ein Finanztransaktionsgeschäft und damit um einen Zahlungsdienst im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG.
Die Anweisung an einen Schuldner, nicht an den Gläubiger, sondern an einen Dritten zu zahlen, sei eine typische Form des Geldtransfers. Sie sei insbesondere im Fall von Finanzsanktionen gebräuchlich und in Fällen, in denen der Auslandszahlungsverkehr schwierig sei. Sie, die Beklagte, gehe regelmäßig gegen inländische Schuldner vor, die ihre Rechnungen nicht gegenüber dem Gläubiger bezahlen, sondern auf dessen Weisung hin an einen Dritten. Denn durch diese Art der Verkürzung der Zahlungswege würden dieselben intransparent. So erscheine die Zahlung im Inland zur Tilgung der Forderung eines Gläubigers im Ausland als Inlandstransfer, obwohl wirtschaftlich gesehen ein Auslandstransfer stattfinde. Das begünstige die Umgehung von Finanzsanktionen gegen bestimmte Länder (Iran) und die Geldwäsche. Wesentliches Ziel der Regulierung des Finanztransaktionsgeschäfts sei, als es noch im KWG geregelt war (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG a.F.) die Bekämpfung der Geldwäsche gewesen. Das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz diene dagegen zwar der Umsetzung der Richtlinie 2007/64/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, deren Zweck ausweislich der Erwägungsgründe 1 und 22 nicht die Bekämpfung der Geldwäsche, sondern die Herstellung eines funktionierenden Binnenmarktes auf dem Gebiet der Zahlungsdienste durch Harmonisierung sei sowie der Verbraucher- und Insolvenzschutz. Dies führe aber nicht zu einem im Vergleich zu früher engeren Begriff, sondern zu einem weiteren Begriff der Zahlungsdienste, die jetzt auch Tätigkeiten erfasse und unter Erlaubnisvorbehalt stelle, bei denen keine Gefahr der Geldwäsche bestehe. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Finanztransfergeschäft hätten sich aber nicht geändert. Danach liege die Entgegennahme eines Geldbetrages auch dann vor, wenn anstelle eines Hin- und Herzahlens von Kaufpreis und Transfersumme der auszuzahlende Kaufpreis mit der Transfersumme verrechnet werde. Dies führe auch dazu, dass die Auszahlung der Darlehensvaluta durch die einen Grundstückskauf finanzierende Bank direkt an den Notar oder an den Verkäufer, als erlaubnispflichtiges Finanztransaktionsgeschäft zu betrachten sei. Allerdings verfügten Kreditinstitute regelmäßig über eine entsprechende Erlaubnis. Die Führung von Anderkonten durch Rechtsanwälte sei dagegen kein Zahlungsdienst, sondern präge das Mandatsverhältnis und sei mit der Tätigkeit eines Gewerbetreibenden nicht vergleichbar. Der Begriff „ausschließlich“ in der Legaldefinition des Finanztransaktionsgeschäfts bedeute nicht, dass ein solches Geschäft nur dann vorliege, wenn ein Unternehmen nur Zahlungsdienste erbringe. Vielmehr lasse sich aus § 8 Abs. 5 Satz 3 ZAG bzw. Art. 10 Abs. 5 der Zahlungsdienste-Richtlinie sowie aus § 675f Abs. 2 Satz 2 BGB erkennen, dass der Zahlungsdienst auch als Nebentätigkeit oder jedenfalls neben anderen gewerblichen Tätigkeiten erbracht werden könne.
Der 6. Erwägungsgrund der Zahlungsdienste-Richtlinie stehe dieser Rechtsauffassung nicht entgegen. Denn maßgeblich für die Rechtslage sei der Regelungsteil der Richtlinie und nicht die Erwägungsgründe. Im Übrigen zeige der 7. Erwägungsgrund, dass Finanztransfergeschäfte auch als Nebengeschäfte betrieben werden könnten, etwa von Supermärkten. Aus dem Merkblatt der Beklagten zum ZAG ließe sich nichts anderes herleiten. Dies gelte auch für den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt vom 05.10.2012 (9 L 2833/12.F). Auch § 13 ZAG stehe der Rechtsauffassung der Beklagten nicht entgegen. Denn diese Regelung sei nicht anwendbar, wenn das Zahlungsinstitut in Vorleistung trete und die zu entrichtenden Gelder aus dem eigenen Vermögen bezahle.
Die Beklagte beruft sich schließlich auf den Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 29.08.2013 (9 L 2613/13.F) und vom 05.10.2012 (9 L 2833/12.F).
Die Beklagte hat den Vergleichsvorschlag des Gerichts vom 20.08.2014 nicht angenommen. Stattdessen hat sie einen eigenen Vergleichsvorschlag unterbreitet, demzufolge sie sich bereit erklärte, die Behauptung, dass die Klägerin der Erlaubnispflicht nach dem ZAG unterliege, bis zur Rechtskraft eines noch zu erlassenden ablehnenden Feststellungsbescheides über die Erlaubnispflichtigkeit nach § 3 Abs. 4 ZAG zu unterlassen.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 08.10.2014 auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen. Das Gericht hat vier Hefter Behördenakten beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
Die mit dem Hauptantrag erhobene vorbeugende Unterlassungsklage gegen den befürchteten Erlass einer Untersagungsverfügung ist nicht zulässig. Die vorbeugende Unterlassungsklage gegen den drohenden Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes ist in der Verwaltungsgerichtsordnung nicht vorgesehen. Sie kann deshalb nur dann als zulässig angesehen werden, wenn das Rechtsschutzinstrumentarium der VwGO im Einzelfall nicht ausreichend ist, um effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten (Art. 19 Abs. 4 GG). Es ist deshalb in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine solche Klage nur dann zulässig ist, wenn das Abwarten des Erlasses des befürchteten Verwaltungsaktes, um dann im Wege des Widerspruchs, der Anfechtungsklage und ggf. des Eilrechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO dagegen vorzugehen, nicht ausreichend wäre, um einen Schaden für das betroffene Rechtssubjekt abzuwenden (vgl. BVerwG, Urt. v. 08.09.1972 – IV C 17.71–, BVerwGE 323, 326; Urt. v. 29.07.1077 – IV C 51/75 –, BVerwGE 54, 211 [215f.]; Urt. v. 16.03.1989 – 4 C 36/85–, BVerwGE 81, 329 [347])
Im vorliegenden Fall ist nicht zu erkennen, inwiefern der Klägerin nicht zugemutet werden könnte, den Erlass des befürchteten Verwaltungsaktes abzuwarten, um sich dann dagegen zu wehren. Die Klägerin hat dies nicht einmal schlüssig behauptet. Sie trägt insoweit zwar vor, das Hauptinteresse der Verkäufer der Versicherungsverträge liege darin, dass der Kaufpreis direkt an eine von diesen ausgewählte renditestärkere Anlage gezahlt werde. Könne die Klägerin diesen Wunsch nicht mehr erfüllen, würde das Geschäft in großem Umfang zusammenbrechen. Die Klägerin hat jedoch in der schriftsätzlichen Klagebegründung nur wenige Zeilen später ausgeführt, die Weiterleitung an den Zahlungsempfänger sei nicht ihr ausschließliches Geschäft, sondern in der Hauptsache gehe es ihr um den Ankauf von Versicherungsverträgen und deren Kündigung gegenüber den Versicherungsunternehmen, um den Rückkaufwert zu realisieren. Beide Aussagen lassen sich zu der einheitlichen Behauptung verbinden, dass die Überweisung des Kaufpreises an einen Dritten wesentlicher Bestandteil und zugleich nicht wesentlicher Bestandteil ihres Geschäftsmodells ist. Die Behauptung der Klägerin ist deshalb in sich widersprüchlich (contradictio in adiecto).
Selbst wenn man die erstgenannte Behauptung aber isoliert betrachten wollte, ist sie nicht substantiiert genug, um nachvollziehbar zu sein. Die Klägerin verdient ihr Geld damit, dass sie Versicherungsverträge aufkauft und den Rückkaufwert gegenüber dem Versicherungsunternehmen liquidiert. Sie verdient ihr Geld nicht damit, dass sie die Weisungen ihrer Gläubiger ausführt, die Schuld durch Zahlung an einen Dritten zu tilgen. Auch aus der Sicht ihrer Kunden steht die letztgenannte Dienstleistung nicht im Vordergrund, sondern vielmehr die Verschaffung der Verfügung über Vermögenswerte, die bisher in Versicherungsverträgen festgelegt waren, um sie anderweitig anlegen oder verwenden zu können. Dieses Geschäftsmodell bliebe von einer Unterlassungsverfügung unberührt. Die Klägerin könnte nach Bekanntgabe dieser Verfügung nur nicht mehr den bereits erteilten Weisungen ihrer Gläubiger zur Auszahlung an einen Dritten nachkommen. Sie müsste den Kaufpreis entgegen der Weisung an den Verkäufer auszahlen. Dadurch würde aber das eigentliche Geschäft in keiner Weise gefährdet. Weder gäbe ein solches Verhalten den Verkäufern ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag noch sind durch dieses Vorgehen Schäden denkbar, die zu Schadensersatzansprüchen seitens des Verkäufers führen könnten. Denn dieser wäre aus Gründen von Treu und Glauben gegenüber der Klägerin verpflichtet, etwaige Schäden dadurch abzuwenden, dass er den von ihr erhaltenen Geldbetrag selbst an den Dritten weiterüberweist. Nur in sehr ungewöhnlichen Ausnahmefällen ist das Restrisiko einer etwaigen Schadensersatzpflicht nicht gänzlich auszuschließen. In diesen Fällen könnte die Klägerin die entstandenen Vermögensschäden, die sich aber jedenfalls in Grenzen halten und ihre Existenz in keiner Weise gefährden würden, im Wege der Entschädigung aus Aufopferung oder enteignungsgleichem Eingriff von der Beklagten wiedererlangen. Im Übrigen könnte die Klägerin dieses geringe Restrisiko dadurch in zeitlicher Hinsicht mindern, dass sie einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz stellt. Dann bestünde das Restrisiko nur noch für die Dauer dieses Eilverfahrens bis zu einer Entscheidung des Gerichts.
Die hilfsweise erhobene Feststellungsklage ist ebenfalls nicht zulässig. Denn nach § 43 Abs. 2 VwGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungsklage verfolgen kann. Im vorliegenden Fall ist dieser Weg eröffnet. Die Beklagte ist nämlich nach § 3 Abs. 4 ZAG befugt, in Zweifelsfällen durch feststellenden Verwaltungsakt zu entscheiden, ob ein Unternehmen den Vorschriften des ZAG unterliegt. Die Klägerin kann deshalb bei der Beklagten den Erlass eines Verwaltungsaktes beantragen, durch den festgestellt wird, dass das Unternehmen der Klägerin auch im Hinblick auf die Auszahlung des Kaufpreises an Dritte nicht den Vorschriften des ZAG unterliegt. In dem Fall, dass dieser Antrag abgelehnt wird, steht ihr der Rechtsweg in Form der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage offen. Dieser Weg hat stets Vorrang vor einer Feststellungsklage (vgl. HessVGH, Beschluss vom 07.05.2014 – 7 K 1719/13.F).
Die nachträglich höchst hilfsweise erhobene negative Leistungsklage, mit der die Beklagte verurteilt werden soll, die Behauptung der Erlaubnispflicht des klägerischen Geschäftsmodells gegenüber anderen Behörden und Gerichten zu unterlassen, ist zulässig. Die Beklagte hat in der Vergangenheit gegenüber anderen Behörden und Gerichten entsprechende Behauptungen geäußert und dadurch dazu beigetragen, dass die Klägerin und ihre leitenden Personen einem Strafermittlungsverfahren unterzogen wurden und Hausdurchsuchungen hinnehmen mussten. Die Beklagte hat mit ihrem eigenen Vergleichsvorschlag, den die Klägerin abgelehnt hat, selbst zu verstehen gegeben, dass sie sich frei darin fühlt, diese Behauptungen weiterhin gegenüber Dritten zu äußern und in einem nach § 3 Abs. 4 ZAG betriebenen Feststellungsverfahren nur festzustellen gedenkt, dass die Klägerin der Erlaubnispflicht unterliegt.
Der Zulässigkeit dieser Unterlassungsklage steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin bei der Beklagten nach § 3 Abs. 4 ZAG die Feststellung in Form eines anfechtbaren Verwaltungsaktes beantragen könnte, dass sie nicht der Erlaubnispflicht unterliegt. Denn aufgrund der Äußerungen der Beklagten steht bereits fest, dass die Beklagte nicht bereit ist, diesem Begehren nachzukommen. Die Klägerin wäre auch nicht davor sicher, dass die Beklagte noch während des Verwaltungsverfahrens und einem sich anschließenden Widerspruchs- und Klageverfahren die entsprechenden Behauptungen äußert.
Die Unterlassungsklage ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte es unterlässt, gegenüber anderen Behörden, Gerichten und sonstigen Dritten zu behaupten, dass die Geschäftstätigkeit der Klägerin, soweit sie den Kaufpreis aus dem Policen-Factoring auf Anweisung des Verkäufers direkt an einen Dritten überweist, als Finanztransfergeschäft im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG einer Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 ZAG bedarf. Denn eine derartige Erlaubnispflicht besteht nicht.
Nach der Definition in § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG (verkürzt auf die streitrelevanten Elemente) ist das Finanztransfergeschäft ein solches, bei dem ein Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an den Zahlungsempfänger entgegengenommen wird. Auch wenn das Wort „ausschließlich“ nicht bedeutet, dass Finanztransfergeschäfte nur von Unternehmen durchgeführt werden können, die sonst nichts anderes tun, sondern es durchaus möglich ist, daneben noch andere Geschäfte zu tätigen, legt das Wort „ausschließlich“ doch die Deutung nahe, dass im Rahmen des konkreten Geschäfts der Geldbetrag zu keinem anderen Zweck übergeben sein darf als dem der Übermittlung an den Zahlungsempfänger. Das ergibt sich schon aus der Stellung des Wortes „ausschließlich“ im Satzbau. Es handelt sich nämlich nicht um ein Adverb, das dem Zahlungsdienst zugeordnet ist („ausschließlich Zahlungsdienste betreibt“), sondern um ein Adverb, das dem Satzteil „zur Übermittlung“ zugeordnet ist („ausschließlich zur Übermittlung“). M.a.W.: Die Definition besagt nicht, dass Finanztransfergeschäfte nur dann vorliegen, wenn solche Geschäfte ausschließlich betrieben werden. Sie besagt aber, dass ein erlaubnispflichtiges Finanztransfergeschäft nur dann vorliegt, wenn die Übergabe des Geldes ausschließlich zur Übermittlung an den Dritten erfolgt und sonst aus keinem anderen Grund. Dass genau diese Deutung dem Willen des Gesetzgebers entspricht, ergibt sich aus dem 6. Erwägungsgrund der Zahlungsdienste-RL, die ausdrücklich besagt, dass bestimmte Bereiche von Zahlungsdiensten aus dem rechtlichen Rahmen der Richtlinie ausgeklammert werden sollen und ihre Anwendung auf Zahlungsdienstleister beschränkt werden soll, deren Haupttätigkeit darin besteht, für Zahlungsdienstnutzer Zahlungsdienste zu erbringen. Dieser Erwägungsgrund darf nicht allein deshalb ignoriert werden, weil er, wie die Beklagte zu Recht feststellt, für sich betrachtet, keine rechtliche Norm enthält, sondern nur die Motive für die rechtlichen Normen mitteilt. Denn es handelt sich um eine Quelle, die bei der Auslegung des Normteils der Richtlinie heranzuziehen ist.
Die Deutung der Beklagten, wonach das Wort „ausschließlich“ der Abgrenzung der vorrangigen Tatbestände der Zahlungsdienste, insbesondere unter Führung von Zahlungskonten dient, ist nicht überzeugend. Dies würde nämlich bedeuten, dass ein Zahlungsdienstleister, der nicht ausschließlich das Finanztransfergeschäft betreibt, sondern daneben auch andere Zahlungsdienste, für das (nicht ausschließliche) Finanztransfergeschäft keiner Erlaubnis bedürfte. Tatsächlich sieht das Gesetz aber vor, dass es für alle Arten von Zahlungsdiensten einer Erlaubnis bedarf, wenn sie geschäftsmäßig und in einem Umfang betrieben werden, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Das gilt auch in dem Fall, dass der Zahlungsdienstleister mehrere verschiedene Zahlungsdienste betreibt.
Die Beklagte macht für ihren Rechtsstandpunkt weiter geltend, es sei erforderlich, derartige Geschäfte, wie die Klägerin sie betreibt, der Aufsicht zu unterwerfen, um die Umgehung von Finanzsanktionen oder Geldwäsche zu verhindern. Dem ist entgegenzuhalten, dass nicht politische Wünschbarkeiten für die Auslegung des Gesetzes maßgeblich sind, sondern allein der Sinn, der sich aus dem Gesetz selbst ergibt. Die Beklagte räumt im Übrigen selbst ein, dass der Zweck der Unteraufsichtstellung der Zahlungsdienste nicht die Bekämpfung der Geldwäsche sei, sondern der Verbraucher- und Insolvenzschutz.
Dies wird auch durch die amtliche Begründung des Entwurfs der Bundesregierung zum Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz (BT-Drs. 16/11613, S. 35) bestätigt. Dort ist ausgeführt, dass anders als bisher § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG i.d.F. des Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes vom 22.10.1997 (BGBl 1997 I 2518) das neue ZAG die Beaufsichtigung des Finanztransfergeschäfts nicht mehr „ausschließlich aus Gründen der Geldwäscheprävention“ vorsieht, sondern dass das ZAG „in erster Linie der Schaffung eines vereinheitlichten Binnenmarktes für Zahlungsgeschäfte“ dient, so dass „die bisherige schutzzweckorientierte Einschränkung der Reichweite des Finanztransfergeschäfts durch die Bundesanstalt nicht auf die Auslegung des Begriffs in Bezug auf die Erbringung von Zahlungsdiensten nach der Zahlungsdiensterichtlinie übertragen werden kann.“ Mit anderen Worten: Der Schutzzweck der Geldwäscheprävention ist zwar weiterhin gegeben, aber nur für Geschäfte, die die neue Definition des Finanztransfergeschäfts erfüllen. Eine jenseits dieser Definition liegende Auslegung, die allein durch Gesichtspunkte der Geldwäscheprävention gerechtfertigt werden könnte, ist nicht zulässig. An die Stelle der teleologischen Reduktion des Wortlauts der alten Regelung ist jetzt nicht etwa eine analoge Ausweitung der neuen Regelung auf Fälle getreten, die von ihrem Wortlaut nicht erfasst werden.
Ist somit davon auszugehen, dass der Tatbestand des erlaubnispflichtigen Finanztransfergeschäfts voraussetzt, dass Geldbeträge ausschließlich zur Übermittlung an den Zahlungsempfänger entgegengenommen werden müssen, so erfüllt das Geschäft der Klägerin, das darin besteht, dass sie den Kaufpreis für die erworbenen Versicherungsverträge auf Weisung des Verkäufers an einen Dritten weiterleitet, diesen Tatbestand nicht. Denn sie nimmt die von den Versicherungsunternehmen ausgezahlten Rückkaufwerte nicht deshalb oder gar ausschließlich deshalb entgegen, um sie an den Dritten weiterzuleiten, sondern um den Gewinn zu realisieren, dessen Erzielung sie mit ihrem Geschäftsmodell des Policen-Factoring verfolgt. Denn der Rückkaufwert ist höher als der Kaufpreis, den sie dem ursprünglichen Versicherungsnehmer ausgezahlt hat. Hinzu kommt, dass die Klägerin gegenüber den Versicherungsunternehmen kein Inkasso von Forderungen der ursprünglichen Versicherungsnehmer betreibt, so dass man sagen könnte, dass sie das Geld letztlich von dem Versicherungsnehmer erhalten hat und auf dessen Weisung hin an den Dritten weiterleitet, wie dies bei einem Finanztransfergeschäft der Fall ist. Vielmehr macht sie gegenüber den Versicherungsunternehmen eine eigene Forderung geltend, und das zu einem Zeitpunkt, zu dem der Kaufpreis bereits getilgt ist.
Die von der Beklagten angeführten Entscheidungen der 9. Kammer des hiesigen Gerichts stehen dem nicht entgegen. In dem Beschluss vom 28.08.2013 (9 L 2613/13.F) ging es offenbar – der Beschluss enthält keinen Tatbestand – um einen Fall, in dem der Antragsteller Gelder entgegengenommen und dann weitergeleitet hat. Im vorliegenden Fall fehlt es schon an einer Entgegennahme der an den Dritten gezahlten Gelder, so dass von Weiterleitung keine Rede sein kann.
Auch in dem Beschluss vom 05.10.2012 (9 L 2833/12.F) ging es ausweislich der Entscheidungsgründe (auch hier fehlt ein Tatbestand) um einen Fall, in dem der Antragsteller damit befasst war, „die zumindest wirtschaftlich allein Dritten zustehenden Forderungen einzuziehen, um die entsprechend hereingenommenen Gelder abzüglich eigener Forderungen gegen den Auftraggeber, insbesondere des von ihm zu leistenden Honorars für die Dienstleistung, und eines Sicherungseinbehalts für den Fall von Rücklastschriften an den Auftraggeber auszukehren. Die Hereinnahme der Gelder verfolgt daneben keine sonstigen wirtschaftlichen Zwecke. Insbesondere liegt kein Fall des sog. Factoring vor, da die Antragstellerin die einzuziehenden Forderungen nicht von ihren Auftraggebern kauft oder sonst auf eigenes Risiko in ihre Bücher übernimmt.“ Auch diese Entscheidung ist für den vorliegenden Fall daher nicht einschlägig.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Berufung ist nach § 124a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 488 BGB
§ 13 ZAG
§ 167 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG
§ 8 Abs. 1 ZAG
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG
§ 4 Abs. 1 ZAG
§ 31 Abs. 1 ZAG
§ 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 3 Abs. 4 ZAG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG
§ 8 Abs. 5 Satz 3 ZAG
§ 675f Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 323, 326
BVerwGE 54, 211
BVerwGE 81, 329
3 C 53/85
1 C 86.64
7 B 24/08
9 L 2833/12
9 L 2613/13
IV C 17.71
IV C 51/75
4 C 36/85
7 K 1719/13