Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-07-25, Aktenzeichen 21 L 1617/25
ECLI: ECLI:DE:VGK:2025:0725.21L1617.25.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Hauptantrag der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (Az.: 21 K 1772/25) gegen die besondere Auflage aufgrund der örtlichen Lage (Festsetzung der Sperrzeit der Außengastronomie auf 22 Uhr bis 6 Uhr) zur ordnungsbehördlichen Erlaubnis (straßenverkehrsrechtliche Ausnahmeregelung) vom 06.02.2025, Az. der Antragsgegnerin: N01 Xx
wiederherzustellen,
ist zulässig, aber unbegründet. Insbesondere scheitert die Zulässigkeit des Hauptantrags nicht daran, dass die Antragstellerin hier auf die Stellung eines Antrags nach § 123 VwGO verwiesen wäre. Denn die Antragsgegnerin hat ihre Regelung zur „Sperrzeit“ formal dahingehend ausgestaltet, dass nicht eine beschränkte Sondernutzungserlaubnis erteilt wurde, sondern eine Sondernutzungserlaubnis, in der als besondere Auflage aufgrund der örtlichen Lage verfügt wurde: „Die Sperrzeit für Ihre Außengastronomie lege ich auf 22 Uhr bis 6 Uhr fest.“ Zudem wurde die sofortige Vollziehung dieser Auflage angeordnet. In dieser Konstellation ist der Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Auflage eröffnet.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. August 2003 - 18 B 2511/02 -, juris Rn. 4 f.; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 80 Rn. 24; Schoch, in: Schoch/Schneider, VwGO, Loseblatt Stand August 2024, § 80 Rn. 49 f.
Der Antrag ist unbegründet. Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat die Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Diese entfällt allerdings, wenn die Behörde - wie hier in Ziffer 2. zur besonderen Auflage - nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Das Gericht kann in diesen Fällen nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage ganz oder teilweise wiederherstellen. Grundlage für die Entscheidung des Gerichts ist dabei zunächst die Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung. Für die formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung ist dabei zunächst maßgeblich, ob überhaupt eine Vollziehungsanordnung ergehen durfte und ob diese zureichend begründet wurde (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Grundlage für die Beurteilung der materiellen Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung durch das Verwaltungsgericht ist eine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Vollzugsinteresse und dem Interesse des Betroffenen, von einem Vollzug einstweilen verschont zu bleiben. Dabei spielen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache eine maßgebliche Rolle. Das Aufschubinteresse überwiegt, wenn die angegriffene Maßnahme voraussichtlich rechtswidrig ist, denn an dem Vollzug rechtswidriger Maßnahmen kann kein öffentliches Interesse bestehen. Andererseits überwiegt das Vollzugsinteresse, wenn die Maßnahme wahrscheinlich rechtmäßig ist und auch eine weitere Interessenabwägung kein Überwiegen des Aufschubinteresses ergibt.
Hier ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtmäßig. Grundsätzlich dürfen auch Auflagen für sofort vollziehbar erklärt werden.
Sächs. OVG, Beschluss vom 31. März 2020 - 4 B 43/20 -, juris Rn. 48; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Auflage 2023, § 36 Rn. 64; Weiß, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Auflage 2019, § 36 Rn. 129; Pietzcker, NVwZ 1995, 15 (19).
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch hinreichend begründet (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Die Begründung einer Anordnung der sofortigen Vollziehung ist dann rechtmäßig, wenn sich aus ihr ergibt, dass sich die Behörde der besonderen Ausnahmesituation der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst ist. Insoweit reicht jede schriftliche Begründung aus, aus der sich ergibt, dass die erkennende Behörde im konkreten Fall eine Anordnung des Sofortvollzugs für geboten hält. Ob die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung inhaltlich zutrifft und ob sie die Anordnung zu rechtfertigen vermag, ist keine Frage des Begründungserfordernisses.
Vgl. z.B. Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 80 Rn. 54 f.; Schoch, in: Schoch/Schneider/ Bier, VwGO, Loseblatt Stand August 2024, § 80 Rn. 246 f.
Diesen Voraussetzungen genügt hier die Anordnung der sofortigen Vollziehung. In der Begründung werden die Besonderheiten des Einzelfalles in den Blick genommen und es wird - unter Berücksichtigung der Interessen der Antragstellerin - darauf abgestellt, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verlängerung der Sperrzeit dem Schutz der Gesundheit der Anwohner diene; eine bloße Wiederholung der Gründe für die Aufnahme der besonderen Auflage liegt hierin nicht.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch materiell rechtmäßig. Bei der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache stellt sich die „besondere Auflage“ als rechtmäßig dar (1.). Auch eine weitere – von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache losgelöste – Interessenabwägung ergibt kein Überwiegen des Aufschubinteresses der Antragstellerin (2.).
1. Die „besondere Auflage“ stellt sich voraussichtlich als rechtmäßig dar (weshalb die Klage im Verfahren VG Köln 21 K 1772/25 voraussichtlich keinen Erfolg haben wird). Ermächtigungsgrundlage für die „besondere Auflage“ ist § 18 Abs. 2 Satz 2 StrWG NRW. Nach dieser Vorschrift kann eine Sondernutzungserlaubnis mit Bedingungen und mit Auflagen verbunden werden. Diese Vorschrift ist vor dem Hintergrund des § 18 Abs. 1 StrWG NRW zu verstehen. Ebenso wie die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nach § 18 Abs. 1 StrWG NRW - unstreitig - im Ermessen der Behörde steht, steht auch die Ausgestaltung der Sondernutzung nach § 18 Abs. 2 Satz 2 StrWG NRW im Ermessen der Behörde.
Ist eine Behörde - wie hier - ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, so ist die gerichtliche Kontrolle ihrer Entscheidung darauf beschränkt zu überprüfen, ob die Behörde eine Rechtsfolge gewählt hat, die von der zugrunde liegenden Ermessensnorm nicht mehr gedeckt ist (Ermessensüberschreitung), ob sie auch erkannt hat, dass ihr Ermessen zusteht (Ermessenunterschreitung, Ermessensnichtgebrauch), dass sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt hat (Ermessensfehlgebrauch) und sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens eingehalten hat. Dies zugrunde gelegt, liegen Ermessensfehler nicht vor.
Eine Ermessensunterschreitung liegt nicht vor, da die Antragsgegnerin ausweislich der Begründung ihrer Entscheidung erkannt hat, dass ihr Ermessen zusteht. Eine Ermessensüberschreitung liegt nicht vor, da die Antragsgegnerin eine Rechtsfolge - zeitliche Beschränkung der Sondernutzung - gewählt hat, die von § 18 Abs. 2 Satz 2 StrWG NRW erfasst ist.
Vgl. BayVGH, Beschluss vom 28. August 1998 - 8 ZB 98.1131 -, juris Rn. 4.
Auch ein Ermessensfehlgebrauch liegt nicht vor. Die Annahme der Antragsgegnerin, dass bei Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis im Rahmen der Auflagenerteilung immissionsschutzrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden dürfen, ist nicht ermessensfehlerhaft. In der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ist anerkannt, dass bei Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis auch immissionsschutzrechtliche Gesichtspunkte in den Blick genommen werden können. Dies gilt in der Folge auch für die Frage, ob solche Gesichtspunkte zum Gegenstand von Auflagen nach § 18 Abs. 2 Satz 2 StrWG NRW gemacht werden dürfen.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 28. März 2019 - 11 A 1166/16 -, juris Rn. 43 und vom 7. April 2017 - 11 A 2068/14 -, juris, Rn. 54 und Beschlüsse vom 2. August 2006 - 11 A 2642/04 -, juris Rn. 21 sowie vom 1. Juli 2014 - 11 A 1081/12 -, juris Rn. 8 f., m. w. N.
Auch ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin berücksichtigt hat, dass sie aufgrund des rechtskräftigen Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. September 2023 - 8 A 2519/18 - verpflichtet war, geeignete Maßnahmen zum Schutz der dortigen Kläger vor Lärm zu ergreifen, sodass in der Zeit von 22 Uhr bis 6 Uhr an den Wohnungen der dortigen Kläger Ruhestörungen, die nach Maßgabe der Entscheidungsgründe für diese unzumutbar seien, unterbunden würden. Als Maßstab der Unzumutbarkeit wurde ein Mittelungspegel von 60 db(A) bestimmt. Zwar betrifft dieses Urteil nicht unmittelbar den Lärm, der von den Außengastronomien auf dem B. Platz ausgeht.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2023 - 8 A 2519/18 -, juris Rn. 227.
Gleichwohl ist aufgrund des genannten Urteils in der Sache nunmehr klar, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, die Anwohner des B. Platzes vor Lärm zu schützen, der in der Zeit von 22 Uhr bis 6 Uhr den Mittelungspegel von 60 db(A) überschreitet. Dass zu den vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in der Sache in den Blick genommenen Ruhestörungen auch solche Ruhestörungen gehören, die im Zusammenhang mit dem Betrieb von Außengastronomien stehen, ist offensichtlich.
Z.B. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2023 - 8 A 2519/18 -, juris Rn. 135, 222, 227, 297.
Schließlich ist die Annahme der Antragsgegnerin, dass sie immissionsschutzrechtliche Gesichtspunkte bei der Erteilung bzw. Ausgestaltung einer Sondernutzungserlaubnis bereits - niederschwellig - schon dann berücksichtigen dürfe, wenn der Betrieb der Außengastronomie geeignet sei, die maßgebliche Grenze der Zumutbarkeit für die Anwohner zur Nachtzeit von 60 dB(A) zu überschreiten bzw. wenn der Betrieb der Außengastronomie einen relevanten Beitrag zur unzumutbaren Lärmbelästigung darstelle, nicht ermessensfehlerhaft. Bei allem Verständnis für die wirtschaftlichen Belange der Antragstellerin steht ihr zum einen nämlich von vornherein keine strikte Rechtsposition zu, aus der heraus sie die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis beanspruchen könnte. Die dauerhafte Inanspruchnahme öffentlichen Straßenlandes zu gewerblichen Zwecken der Gastronomie stellt - anders als der Alkoholkonsum in der Öffentlichkeit durch Personen (h.M.) - eine erlaubnispflichtige Sondernutzung dar. Das „Ob“ und „Wie“ der Erteilung dieser Erlaubnis steht - wie dargelegt - im Ermessen der zuständigen Behörde (§§ 18 Abs. 1, 18 Abs. 2 Satz 2 StWG.
Vgl. zu der Einstufung des Alkoholkonsums in der Öffentlichkeit als Gemeingebrauch Sächs. OVG, Beschluss vom 7. Juli 2011 - 4 A 370/10 -, juris Rn. 5; OVG S.-H., Urteil vom 16. Juni 1999 - 4 K 2/99 -, juris Rn. 17 ff.; Sauthoff, Öffentliche Straßen, 3. Aufl. 2020, § 6 Rn. 321. Vgl. aber auch Sächs. OVG, Beschluss vom 25. Juli 2022 - 6 B 16/22 -, juris Rn. 22.
Dass der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG oder Art. 14 Abs. 1 GG (eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb) ein strikter Anspruch darauf zustünde, auf öffentlichen Straßenland bis 23:30 ihrem Gewerbe nachzugehen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Das Sondernutzungserlaubnisrecht ist im Grundsatz wirtschafts- und wettbewerbsneutral. Ein Gewerbetreibender kann nicht verlangen, dass sein Interesse an einer Gewinnmaximierung als besonders und vorrangig zu berücksichtigender Belang bei der Interessenabwägung im Rahmen der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis Beachtung findet.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juli 2014 - 11 A 1081/12 -, juris Rn. 10.
Ein Anspruch steht der Antragstellerin auch nicht deshalb zu, da ihr - wie auch den anderen Gastronomen auf dem B. Platz - schon seit längerer Zeit Sondernutzungserlaubnisse bis 23:30 erteilt wurden. Abgesehen davon, dass auch der Gleichheitssatz des Art 3 Abs. 1 GG für diesen Fall grundsätzlich zu keiner Verpflichtung führen würde, auch in Zukunft solche Sondernutzungserlaubnisse zu erteilen, stand eine Änderung der bisherigen Praxis deshalb im Raum, da die Antragsgegnerin nunmehr zur Umsetzung des o.a. rechtskräftigen Urteils des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen verpflichtet war. Auch in der Sache ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin auf einen Fortbestand der tatsächlichen bzw. rechtlichen Lage hätte vertrauen dürfen. Denn es war allgemeinkundig, dass der B. Platz einen „Lärmhotspot“ darstellt, bei dem die Anwohner auf eine Eindämmung des Lärms drängten und eben auch klagten. Schließlich steht der Antragstellerin nicht etwa deshalb ein Anspruch zu, da ihr die Sondernutzung für die in Rede stehenden öffentlichen Flächen zunächst einmal ohne Einschränkungen erteilt wurde und dann „erst“ in einer besonderen Auflage die Sperrzeit für die Außengastronomie auf 22 bis 6 Uhr festgelegt wurde. Denn diese formale Konstruktion der Antragsgegnerin führt nicht dazu, dass die genannte Auflage als Eingriff in eine bestehende Rechtposition gewertet werden müsste. Dagegen spricht schon, dass Erlaubnis und Auflage unter einem Datum erteilt wurden, so dass im Ergebnis der Antragstellerin von vornherein nur eine auf 22:00 beschränkte Sondernutzungserlaubnis erteilt wurde. Das steht damit in Übereinstimmung, dass sowohl die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis als auch die Beifügung von Auflagen im Ermessen der Antragsgegnerin stehen (§ 18 Abs. 1 und 18 Abs. 2 Satz 2 StrWG NRW). Damit ist im Ergebnis eine gleichläufige und nicht trennbare Ermessensausübung vorgezeichnet.
Zum anderen war die Heranziehung des genannten niedrigschwelligen Maßstabs deshalb ermessensfehlerfrei, da mit der beschränkten Erteilung der Sondernutzungserlaubnisse den Maßgaben der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen Rechnung getragen werden sollte, die wiederum maßgeblich dadurch geprägt sind, dass die Antragsgegnerin deshalb etwas gegen die Immissionen auf dem B. Platz zu unternehmen hat, da dies aufgrund des Grundrechts der Anwohner auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) geboten sei.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2023 - 8 A 2519/18 -, juris Rn. 161 ff.
In dieser Situation, in der es einerseits keinen strikten Rechtsanspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis bis 23:30 gibt und in der andererseits die Grundrechte von Anliegern gegen die Erteilung von solchen Sondernutzungserlaubnissen sprechen, ist der niedrigschwellige Maßstab der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden.
Der - niedrigschwellige - Maßstab der Antragsgegnerin, wonach bereits die Eignung einer Außengastronomie bzw. ihre Fähigkeit einen relevanten Beitrag zu einer unzumutbaren Lärmbelästigung zu leisten, die Versagung einer Sondernutzungserlaubnis rechtfertige, ist auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen bzw. der 9. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln nicht zu beanstanden. Denn schon formal befassen sich diese Entscheidungen nicht mit der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen. Auch haben weder das Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen noch die 9. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln materiell einen Maßstab für die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen aufgestellt. Anderes lässt sich insbesondere nicht aus den Passagen entnehmen, in denen das Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen bzw. die 9. Kammer betont haben, dass die Antragsgegnerin verpflichtet sei, den „Lärmanteil“ der Außengastronomie auf dem B. Platz zu ermitteln.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2023 - 8 A 2519/18 -, juris Rn. 222 ff. und z.B. VG Köln, Beschluss vom 23. April 2025 - 9 L 404/25 -, juris Rn. 57.
Das folgt daraus, dass sich die genannten Passagen nicht mit der Außengastronomie auf dem B. Platz, sondern damit beschäftigen, ob und ggf. wie die Antragsgegnerin gegen den Lärm vorgehen könne, der sich aus der „Menschenansammlung“ auf den Freiflächen auf dem B. Platz ergebe; nur in diesem Zusammenhang war von der Notwendigkeit der Ermittlung des „Lärmanteils“ der Außengastronomie auf dem B. Platz die Rede. Dass dadurch die Antragsgegnerin gehindert sein sollte, aufgrund eines niedrigschwelligen Ansatzes die Entstehung von Lärm durch die Außengastronomie auf dem B. Platz zu unterbinden, ist nicht erkennbar. Vielmehr hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen ausdrücklich hervorgehoben, dass der von der Außengastronomie ausgehende Lärm nicht unmittelbar Urteilsgegenstand sei (siehe oben).
In diesem Zusammenhang ist auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin davon ausging, dass die gaststättentypischen Geräusche des Bewirtens einschließlich des Verhaltens der Gäste in der Summe zu dem gravierenden Lärmteppich am B. Platz beitrügen. Insbesondere steht diese Schlussfolgerung nicht im Widerspruch zu den Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem genannten Urteil, wo davon ausgegangen wurde, dass es auf dem B. Platz keinen im wesentlichen gleichbleibenden „Lärmteppich“ gebe.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2023 - 8 A 2519/18 -, juris Rn. 212.
Denn der Begriff des „Lärmteppichs“ wird vom Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen und von der Antragsgegnerin anders verstanden. Während das Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen von einem „Lärmteppich“ dahingehend spricht, dass dieser sich aus der Summe von moderat geführten Gesprächen ergebe, benutzt die Antragsgegnerin den Begriff des „Lärmteppichs“ in einem anderen Zusammenhang, nämlich mit den gaststättentypischen Geräuschen des Bewirtens einschließlich des Verhaltens der Gäste. Dazu gehören auch Rufen und Lachen, Klirren von Flaschen und Gläsern u.s.w.. Bei diesem Verständnis des Begriffs des „Lärmteppichs“ ist die Schlussfolgerung der Antragsgegnerin verständlich.
Ein Ermessensfehlgebrauch liegt auch nicht deshalb vor, weil die Antragsgegnerin in Umsetzung des von ihr gewählten niedrigschwelligen Ansatzes - bereits die Eignung einer Außengastronomie bzw. ihre Fähigkeit einen relevanten Beitrag zu einer unzumutbaren Lärmbelästigung reicht aus, um die Versagung einer Sondernutzungserlaubnis von 22:00 bis 23:30 zu rechtfertigen - den Sachverhalt unvollständig ermittelt hätte bzw. den ermittelten Sachverhalt fehlerhaft gewürdigt hätte.
Vgl. zu dieser Fallgruppe eines Ermessensfehlgebrauchs z.B. Ruthig, in: Kopp/Schenke, VwGO, 29. Auflage 2023, § 114 Rn. 12 f.; Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 114 Rn. 24 f.; Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, Loseblatt Stand August 2024, § 114 Rn. 53 f.
Eine unvollständige Sachverhaltsermittlung ist im vorliegenden Zusammenhang nicht gegeben. Dabei kann dahinstehen, ob nicht allein der Umstand, dass insgesamt 700 Plätze in der Außengastronomie auf dem B. Platz bei der Erteilung der Sondernutzungserlaubnisse in den Blick zu nehmen waren, für sich genommen dafür spricht, dass insoweit eine Eignung der Außengastronomie bzw. ihre Fähigkeit einen relevanten Beitrag zu einer unzumutbaren Lärmbelästigung zu leisten, gegeben war (wofür aus der Sicht der Kammer einiges spricht). Jedenfalls hat die Antragsgegnerin - wenngleich auch im Zusammenhang mit einem zunächst einmal ausgesprochenen Verweilverbot - vom 5. bis zum 17. Dezember 2024 eine orientierende Dauermessung ohne Personal (der Gutachterin) durchgeführt, die von Feststellungen des vor Ort befindlichen Personals der Antragsgegnerin flankiert wurde. Ein „Mehr“ an Ermittlungsaufwand war vor dem genannten Hintergrund (700 Plätze in der Außengastronomie) nicht geboten.
Auch die Würdigung dieser Umstände durch die Antragsgegnerin erfolgt ermessensfehlerfrei. Zu Recht hat die Antragsgegnerin darauf abgestellt, dass die Außengastronomie rund 500 m² in Anspruch nehme (womit 700 Plätze verbunden sind); siehe oben. Ermessensfehlerfrei hat sie auch darauf abgehoben, dass sich aus den im Dezember 2024 vorgenommen Messungen ergebe, dass eine Eignung der Außengastronomie bzw. ihre Fähigkeit einen relevanten Beitrag zu einer unzumutbaren Lärmbelästigung zu leisten, gegeben sei. Das folgt schon daraus, dass sich während der Lärmmessung an insgesamt neun Tagen ergab, dass es nach Schließung der Außengastronomie - spätestens 23:30 - leiser wurde als zuvor (5./6 Dezember, 7./8. Dezember 2024, 9./10. Dezember 2024, 10./11. Dezember 2024, 11./12. Dezember 2024, 12./13. Dezember 2024, 13./14. Dezember 2024, 14./15. Dezember 2024, 16./17. Dezember 2004). An lediglich einem Tag war das Ergebnis neutral (6./7. Dezember 2024). Das wird - von Sonderfällen abgesehen - weiter dadurch bestätigt, dass die „Spitzenwerte“ der Lärmentwicklung an den Tagen erreicht wurden, an denen die Auslastung der Außengastronomie hoch war (Freitag 6. Dezember 2024 bei 20%, Samstag, 7. Dezember 2024 bei 20 bzw. 15%, Freitag, 13. Dezember 2024 bei 20%, Samstag 14. Dezember 2024 bei 30 bzw. 40%). Dieser Grundbefund wird durchgreifend auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass es an zwei Tagen (8./9. Dezember 2024 und 15./16. Dezember 2024) auch zu Lärmentwicklung kam, ohne dass die Außengastronomie beteiligt war (wobei die Lärmentwicklung am 8./9. Dezember 2024 niedrig war und ein „echter“ Sonderfall nur am 15./16. Dezember 2024 vorliegt). Denn dass es ausschließlich die Außengastronomie sei, die auf dem B. Platz zur Lärmentwicklung beitrage, hat auch die Antragsgegnerin nicht behauptet. Insgesamt trägt daher die genannte Lärmmessung die Schlussfolgerung der Antragsgegnerin, dass eine Eignung der Außengastronomie bzw. ihre Fähigkeit einen relevanten Beitrag zu einer unzumutbaren Lärmbelästigung auf dem B. Platz zu leisten, gegeben war.
Schließlich ist auch die Annahme der Antragsgegnerin, dass die genannte „Sperrzeitverlängerung“ auch gegenüber der Antragstellerin ausgesprochen werden durfte, obwohl es keine konkreten Erkenntnisse dafür gibt, dass es gerade der Betrieb der Außengastronomie durch die Antragstellerin ist, der zu den Lärmbelästigungen beitrage, ermessenfehlerfrei. Denn einerseits kann der Lärmbeitrag von konkreten Außengastronomien angesichts der Vielzahl der in Rede stehenden Gastronomien nicht klar bestimmt werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2023 - 8 A 2519/18 -, juris Rn. 224.
Andererseits ist die Antragsgegnerin zu Recht davon ausgegangen, dass die Außengastronomien insgesamt dazu geeignet sind, zu einer unzumutbaren Lärmbelästigung zu führen bzw. diesbezüglich einen relevanten Beitrag leisten (siehe oben). In dieser Situation konnte und musste sie dann gegen alle Außengastronomien auf dem B. Platz vorgehen, die eine Sondernutzungsgenehmigung erhielten - was sie auch getan hat. Auch ist es unzutreffend, dass die Antragsgegnerin beim Erlass der besonderen Auflage die gesetzgeberische Privilegierung der Außengastronomie durch § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LImSchG NRW nicht erkannt bzw. fehlgewichtet hat. Denn die Vorschriften nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LImSchG NRW (in Verbindung mit dem Freizeitlärm-Erlass NRW) führen mitnichten dazu, dass zwischen 22:00 und 24:00 ein Mittelungspegel von 60 db(A) überschritten werden darf.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. April 2025 - 4 B 500/23 -, juris Rn. 20, Urteile vom 26. November 1999 - 21 A 891/98 -, juris, Rn. 11 ff., und vom 28. September 2023 – 8 A 2519/18 –, juris, Rn. 205, sowie Beschluss vom 26. Juli 2013 - 4 B 193/13 -, juris, Rn. 22 ff.
Die Antragsgegnerin hat auch die Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens eingehalten. Dabei kann dahinstehen, ob zu diesen Grenzen hier - angesichts des Umstandes, dass jedenfalls eine klassische Eingriffskonstellation nicht vorliegt - auch das sich aus dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten ergebende Gebot der Verhältnismäßigkeit gehört. Denn jedenfalls ist die hier in Rede stehende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin verhältnismäßig. Dass die Beschränkung der erteilten Sondernutzung auf eine Nutzung bis 22:00 dazu geeignet ist, die Lärmbeeinträchtigung der Anwohner des B. Platzes zu vermindern, ergibt sich aus dem oben Gesagten; auch hier ist unerheblich, dass und welcher Lärm dem Betrieb der Außengastronomie gerade durch die Antragstellerin zuzuordnen ist. Es ist auch nicht ersichtlich, dass insoweit ein gleich geeignetes, aber weniger beeinträchtigendes Mittel zur Verfügung stünde. Ein Vorgehen der Antragsgegnerin nur gegen den Einzellärm durch besonders laute Gäste in den Außengastronomien scheidet aus, da durch ein solches Vorgehen nicht der „Gesamtlärm“ erfasst würde, der sich aus den gaststättentypischen Geräuschen des Bewirtens einschließlich des Verhaltens der Gäste (Rufen, Lachen, Klirren von Flaschen und Gläsern u.s.w.) ergibt. Überdies würde ein solches Vorgehen bei insgesamt bis zu 700 Personen in den Außengastronomien auf praktisch unüberwindbare Hindernisse stoßen, da eine klare Zuordnung des Lärms zu einzelnen Personen kaum möglich wäre (siehe Oben). In Betracht käme schließlich nur noch die Erteilung eine Sondernutzungserlaubnis mit der Maßgabe, dass ab 22:00 kein Alkohol mehr ausgeschenkt werden dürfe. Darin läge aber schon deshalb kein milderes Mittel, da die Antragstellerin - wie auch in diesem Verfahren - in dem Verfahren, in dem sie sich gegen das Alkoholverbot ab 22:00 auf dem B. Platz insgesamt wendet, vorgetragen hat, dass auch ein solches Alkoholverbot sie in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährde (vgl. Bl. 15 d.A. in dem Verfahren VG Köln 9 L 1616/25). Jedenfalls wäre ein Alkoholverbot als milderes Mittel aber nicht so effektiv, wie die Schließung der Gastronomie um 22:00. Denn zwischen 22.00 und 23:30 könnte es dann weiter zu Lärm durch den Betrieb der Gastronomie kommen, der nicht im Zusammenhang mit dem Alkoholausschank steht. Schließlich und endlich ist die Beschränkung der erteilten Sondernutzung auf eine Sondernutzung bis 22:00 auch verhältnismäßig im engeren Sinne, d.h. angemessen. Dabei ist – wie gesagt – auf der einen Seite in den Blick zu nehmen, dass die Beschränkung dem Schutz der Gesundheit der Anwohner des B. Platzes dient (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Auf der anderen Seite wird den wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin bereits dadurch Rechnung getragen, dass ihr überhaupt eine Sondernutzungserlaubnis bis 22:00 erteilt wurde. Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass die Beschränkung der Außengastronomie auf 22:00 sie in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährde, ist dieses Vorbringen unsubstantiiert. Aber selbst wenn man das Vorbringen der Antragstellerin als zutreffend unterstellt, ergibt sich kein abweichendes Ergebnis. Wenn die Antragstellerin die Existenz ihres Betriebes davon abhängig macht, dass die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen für ihren Betrieb an einem „Lärmhotspot“ unverändert bleiben, ist dies ihr Betriebsrisiko. Im Übrigen musste die Antragstellerin wissen, dass die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis ursprünglich u.a. dadurch motiviert war, dass dadurch der Lärm auf dem B. Platz begrenzt werden sollte. Dass dieses „Experiment“ scheitern konnte (und dann tatsächlich auch gescheitert ist), musste ihr bewusst sein.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2023 - 8 A 2519/18 -, juris Rn. 9 und insgesamt Rn. 127 ff.
Im Übrigen gilt - wie gesagt -, dass das Sondernutzungserlaubnisrecht im Grundsatz wirtschafts- und wettbewerbsneutral ist. Ein Gewerbetreibender kann nicht verlangen, dass sein Interesse an einer Gewinnmaximierung als besonders und vorrangig zu berücksichtigender Belang bei der Interessenabwägung im Rahmen der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis Beachtung findet. Das gilt auch, wenn ein Unternehmen ohne die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis betriebswirtschaftlich möglicherweise nicht überlebensfähig ist.
Auch in diesem Zusammenhang ist unerheblich, dass keinerlei Erkenntnisse dafür bestehen, dass es gerade der Betrieb der Außengastonomie durch die Antragstellerin ist, der zu Lärmbelästigungen führt (siehe oben). Schließlich und endlich musste die Antragsgegnerin nicht gesondert in den Blick nehmen, dass es infolge der Beschränkung der Öffnung der Außengastronomie auf 22:00 insgesamt zu Mindereinnahmen schon vor 22:00 kommt. Zum einen sind die von der Antragstellerin geltend gemachten wirtschaftlichen Interessen nicht vorrangig rechtlich geschützt (siehe oben). Zum anderen ist die Antragsgegnerin auch nicht gehalten, wirtschaftliche Selbstverständlichkeiten gesondert zum Ausgangspunkt von Überlegungen zu machen. Auch nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW müssen nur die tragenden Gründe für die Ermessensentscheidung dargelegt werden.
Vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Auflage 2023, § 39 Rn. 61; Schuler-Harms, in: Schoch/Schneider, VwVfG, Loseblatt Stand November 2024, § 39 Rn. 69.
2. Auch eine weitere Interessenabwägung ergibt kein Überwiegen des Aufschubinteresses der Antragstellerin. Nachdem sich die angegriffene Auflage voraussichtlich als rechtmäßig erweist, sind keine Gründe dafür ersichtlich, davon unabhängig die aufschiebende Wirkung ihrer Klage wiederherzustellen. Zwar entstehen der Antragstellerin während der Dauer des Hauptsacheverfahrens wirtschaftliche Nachteile. Diese wirtschaftlichen Nachteile sind jedoch vor dem Hintergrund, dass die angegriffene Auflage dem Schutz der körperlichen Unversehrtheit der Anwohner (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) am B. Platz dient, hinzunehmen.
Den Hilfsanträgen war nicht weiter nachzugehen, da sie - ausweislich der Antragsbegründung - nur für den Fall gestellt werden sollten, dass nach der Auffassung des Gerichts ein Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO hinsichtlich der besonderen Auflage nicht eröffnet sei. Hier geht das Gericht hingegen davon aus, dass der gestellte Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig ist (siehe oben).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Streitwert ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Dabei hat das Gericht einen Hauptsachestreitwert von 5.000 Euro als Auffangstreitwert angesetzt. Dieser Streitwert wurde dann entsprechend dem vorläufigen Charakter des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens um die Hälfte reduziert.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist eingeht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen.
Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtigten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.
Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem diese Entscheidung Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Köln (Appellhofplatz, 50667 Köln oder Postfach 10 37 44, 50477 Köln) schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls das Verwaltungsgericht ihr nicht abhilft. Hierfür besteht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.

Zitierte Normen: §§ 18 Abs. 1, 18 Abs. 2 Satz 2 StWG
§ 123 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 18 Abs. 2 Satz 2 StrWG NRW
§ 18 Abs. 1 StrWG NRW
§ 18 Abs. 1 StrWG NRW
§ 18 Abs. 1 und 18 Abs. 2 Satz 2 StrWG NRW
§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LImSchG
§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1995, 15
21 K 1772/25
18 B 2511/02
4 B 43/20
8 ZB 98.11
11 A 1166/16
11 A 2068/14
11 A 2642/04
11 A 1081/12
8 A 2519/18
4 A 370/10
4 K 2/99
6 B 16/22
9 L 404/25
4 B 500/23
21 A 891/98
4 B 193/13
9 L 1616/25