Verwaltungsgericht Lüneburg (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-01-29, Aktenzeichen 6 A 55/24
ECLI: ECLI:DE:VGLUENE:2025:0129.6A55.24.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich dagegen, dass der Beklagte die beiden Beigeladenen mit der Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport beauftragt hat und sie bisher nicht berücksichtigt hat.
Die Klägerin ist eine gewerbliche Rettungsdienstleisterin. Sie hat gegenüber dem Beklagten erstmals mit E-Mail vom 18. Mai 2020 Interesse an der Erbringung von Rettungsdienstleistungen im Landkreis M. bekundet und dieses Interesse regelmäßig wiederholt und intensiviert.
Die beiden Beigeladenen sind gemeinnützige Organisationen und Vereinigungen. Sie wurden vom Beklagten mit "öffentlich-rechtlicher" "Vereinbarung über die Übertragung der Durchführung des Rettungsdienstes und des qualifizierten Krankentransportes im Landkreis M." vom 21. Dezember 1993 mit Leistungen des Rettungsdienstes und qualifizierten Krankentransports beauftragt. § 1 Abs. 1 dieser Vereinbarung lautet:
"Der Landkreis M. überträgt gemäß § 5 Abs. 1 NRettDG den Beauftragten für das Bedarfsgebiet die Durchführung der Leistungen des Rettungsdienstes (§ 2 Abs. 2 NRettDG) und die Einrichtung und die Unterhaltung der Einrichtungen (§ 4 Abs. 4) - ausgenommen die Rettungsleitstelle - nach Maßgabe dieser Vereinbarung."
Des Weiteren regelt § 2 Abs. 1 dieser Vereinbarung:
"Für die Anzahl und Standorte sowie für die personelle Besetzung und die Einsatz-Zeiträume der von den Beauftragten zu betreibenden Rettungswachen und einzusetzenden Rettungsmittel ist der Bedarfsplan des Landkreises in der jeweils geltenden Fassung maßgebend. Der endgültige Bedarfsplan wird Bestandteil dieser Vereinbarung." [...]
Die Beigeladenen zu 1. und 2. werden in der Praxis zu gleichen Teilen beauftragt.
Am 22. Juni 2022 teilte eine weitere Rettungsdienstleisterin, die aufgrund einer Genehmigung des Beklagten vom 22. März 2022 zur Durchführung des qualifizierten Krankentransports außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes nach § 19 NRettDG Krankentransporte durchführte, dem Beklagten telefonisch mit, dass sie mit Ablauf des 30. Juni 2022 den Betrieb einstellen werde (Bl. 259 der Vergabekammerakte). Mit Bescheid vom 1. Juli 2022 widerrief der Beklagte daraufhin die dieser Rettungsdienstleisterin erteilte Genehmigung zur Durchführung des qualifizierten Krankentransports außerhalb des öffentlichen Rettungsdienstes nach § 19 NRettDG mit sofortiger Wirkung.
Der Beklagte informierte die Kostenträger, AOK und Verband der Ersatzkassen e.V., am 22. Juni 2022 über diese Einstellung des Dienstbetriebs. Der damalige Leiter Ordnung des Beklagten schrieb in einer E-Mail vom 28. Juni 2022 an die zuständigen Personen der AOK und des Verbands der Ersatzkassen e.V.:
"Sehr geehrte Herren,
ich hatte Sie, Herr [geschwärzt], bereits am letzten Mittwoch darüber informiert, dass die Firma [geschwärzt] ihren Dienstbetrieb mit Ablauf des 30.06.2022 einstellen wird. Das hat zur Folge, dass wir ab Freitag täglich ca. 14 Fahrten im KTP-Bereich übernehmen müssen, was in Anbetracht der ohnehin mehr als angespannten Situation im RDB E-Stadt ohne zusätzliche Kapazität nicht möglich sein wird.
Glücklicherweise hat [Firma] uns bereits am Tag der Ankündigung die detaillierten Einsatzdaten für den Zeitraum 01.04.2021 bis 31.03.2022 zur Verfügung gestellt, sodass Herr Dr. N. (O. GmbH) bereits am Wochenende mit den Zahlen rechnen konnte. Da die Erstellung des Soll-Konzeptes ohnehin unmittelbar bevorstand, konnte mir Herr Dr. N. gestern Nachmittag das aus seiner Sicht fertige Soll-Konzept im Entwurf übersenden. Dieses sieht im Ergebnis eine Aufstockung der Vorhaltung im Bereich Notfallrettung von 1.460 auf 1.572 Wochenstunden und im Bereich Krankentransport von 285 auf 520 Wochenstunden vor. Die Steigerung bei der KTP-Vorhaltung ist deshalb so immens, weil die Erhöhung aus dem letzten Gutachten von 285 auf 402 Wochenstunden gar nicht umgesetzt wurde. Ohne den Wegfall der Kapazitäten von [Firma] sähe das Soll-Konzept eine KTP-Vorhaltung von 452 Wochenstunden vor. lch verweise insoweit auf die beigefügten Berechnungen von Herrn Dr. N..
Fakt ist, dass wir das zusätzliche Fahrtenaufkommen in der aktuellen Situation nicht abgearbeitet bekommen werden. Die RTW sind schon jetzt über Gebühr mit Krankentransporten belastet, sodass die Hilfsfristquote bei nur noch 91,4 % liegt. Hinzu kommen mehr und mehr Beschwerden über lange Wartezeiten bei Patienten, Arztpraxen und dem Klinikum. Außerdem verursacht die hohe Belastung ein bedeutendes Aufkommen an Überstunden und dadurch bedingt sehr wahrscheinlich auch einen erhöhten Krankenstand. Wenn jetzt die Fahrten von P. dazu kommen, die im hohen Maß aus dem Bereich Dialyse und Klinikum kommen, dann wird dies zu nicht mehr haltbaren Zuständen führen.
In der beigefügten Excel-Tabelle habe ich einmal die aktuelle KTP-Vorhaltung dargestellt und in grün hinterlegt ergänzt, welche Vorhaltung ich gerne ab dem 01.07.2022 umsetzen würde. Wichtig scheint hier die lndienstnahme mehrerer Fahrzeuge ab 7 Uhr morgens, die Bereitstellung eines zusätzlichen Fahrzeuges in den Abendstunden bis 22 Uhr sowie eine Entlastung am Samstag und Sonntag durch einen zweiten KTW. lnsgesamt komme ich auf eine Erhöhung der KTP-Vorhaltung von 285 auf 425 Wochenstunden sowie die Erhöhung der Anzahl der Fahrzeuge von vier auf sechs. Damit blieben wir deutlich unterhalb des von Herrn Dr. N. berechneten Bedarfs von 452 bzw. 520 Wochenstunden.
lch bitte Sie, mir kurzfristig mitzuteilen, ob Sie der Maßnahme ohne das erforderliche formelle Verfahren zustimmen können. Wegen der unabhängig davon notwendigen Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplanes melde ich mich noch gesondert bei lhnen. [...] "
Der Referent des Verbands der Ersatzkassen e.V., Q., antwortete hierauf mit E-Mail ebenfalls vom 28. Juni 2022, 15:12 Uhr:
"Hallo Herr R.,
das sind ja überraschende lnformationen.
Gibt es aktuell Anträge anderer 19er auf eine Genehmigung?
Ohne es jetzt nachgerechnet zu haben erscheint mir die Maßnahme unausweichlich. Die Vorhaltung wird ja dann als reine KTW erfolgen, Herr N. beziffert das leider immer als RTW Frequenz. Gibt es schon einen Plan, wie die zusätzliche Vorhaltung umgesetzt werden soll? lch würde es ja begrüßen, wenn der S. die Vorhaltung der zusätzlichen Fahrzeuge und der zusätzlichen KTW-Schichten umsetzten könnte, da wir da ja bereits eine Einigung über die Kosten haben und sicherlich auch für zusätzliche Vorhaltungen eine Einigung erreichen können. Beim T. sehe ich da große Probleme. [...]"
Der Leiter Ordnung des Beklagte, U. antwortete hierauf mit E-Mail ebenfalls vom 28. Juni 2022:
"Hallo Herr V.,
vielen Dank für lhre schnelle Rückmeldung. Anträge nach § 19 gibt es aktuell nicht und es gab in den letzten Jahren auch keine Interessenten. Sollte irgendwann ein Antrag kommen, müssten wir den ja erfahrungsgemäß genehmigen, was ggf. wiederum eine Reduzierung der öffentlichen Vorhaltung nach sich ziehen würde.
Was die Reduzierung der Bedarfsausweitung auf nur einen der beiden Beauftragten angeht, sehe ich hier momentan keine Handhabe. Der Landkreis M. hat S. und T. zu gleichen Teilen beauftragt, wobei mir Herr W. vom T. bereits mitgeteilt hat, dass er auf diese Regelung bestehen wird. Hier sehe ich tatsächlich nur die Lösung, dass sich T. und Kostenträger irgendwie annähern müssen.
In Bezug auf die Bedarfsausweitung insgesamt wäre die Frage, ob von lhrer Seite eine Sitzung zur Erörterung und Diskussion der Zahlen gewünscht ist. Das wäre sicherlich entbehrlich, wenn Sie dem einfach per Mail zustimmen würden.;-) Die komplette Umsetzung des Gutachtens würde sehr wahrscheinlich mehrere Monate dauern. SoII ich eventuell versuchen, den Gutachter für den 18.07. im Anschluss an unsere Verhandlungsrunde mit ins Boot zu holen, sofern dies bei lhnen zeitlich passen sollte?
Ansonsten wäre es aus meiner Sicht wünschenswert, morgen einmal mit lhnen und Herrn X. telefonisch oder per Videokonferenz zusammenzukommen, damit wir uns noch einmal abschließend besprechen. Vielleicht könnten wir dann auch auf die Budgetverhandlungen und dort insbesondere auf die Kosten des T. eingehen. Ich bin morgen den ganzen Tag im Büro und auch verfügbar und würde mich auf ein Signal von lhnen freuen. [...]"
In weiterer E-Mail-Kommunikation vom 1. Juli 2022, 8:57 Uhr teilte der Leiter Ordnung des Beklagten dem Referenten Y. folgendes zur geplanten Umsetzung der Erhöhung im Bereich qualifizierter Krankentransport (KTW) mit:
"[...] Da wir ja im Landkreis M. eine 50:50 Regelung in Sachen Vorhaltung haben, werden die zusätzlichen Vorhaltezeiten durch einen wöchentlichen Wechsel der Fahrzeuge gleichmäßig auf die Beauftragten verteilt. Grundsätzlich werden beide Beauftragte einen zusätzliche KTW in Dienst stellen." [...]
Am 4. Juli 2022 führten der Leiter Ordnung des Beklagten sowie Vertreter der AOK und des Verbands der Ersatzkassen e.V. ein Telefonat (?). Die dort erzielte Einigung teilte der Leiter Ordnung des Beklagten dem Rettungsdienstleiter des Beigeladenen zu 1., Z., per E-Mail vom 4. Juli 2022, 15:35 Uhr wie folgt mit:
"Hallo AA.,
wir haben uns gerade in einem Telefonat mit den Krankenkassen darauf geeinigt, dass wir die KTW-Vorhaltung auf die 409 Wochenstunden einfrieren, die sich aus eurer Aufstellung bzw. Dienstplanung unten ergibt. Auf die weitere Aufstockung auf 425 Wochenstunden bitte ich daher vorerst zu verzichten, hierfür gibt es keine Freigabe!
Im Anschluss an die Krankenkassenverhandlung am 18.07.2022 wird der Gutachter seinen Abschlussbericht vorstellen. Ich gehe davon aus, dass es dann Klarheit über das weitere Vorgehen geben wird. Den Abschlussbericht werde ich vorab mit einer gesonderten Mail versenden. [...]"
In dieser E-Mail in Kopie gesetzt war Herr AB. vom Beigeladenen zu 2.
Am 18. Juli 2022 fanden Verhandlungsgespräche zwischen dem Beklagten, den Kostenträgern sowie den beiden Beigeladenen auf Grundlage des aktuellen Rettungsdienstgutachtens statt. Danach sollte die KTW-Vorhaltung ab dem 1. Oktober 2022 auf 452 Wochenstunden erhöht werden sowie die erhöhte Vorhaltung von RTW zum 1. Januar 2023 initiiert werden. Das Ergebnis dieser Verhandlungen fasste die Leiterin Ordnung, Frau AC., in einer E-Mail vom 12. September 2022 gegenüber den Kostenträgern zusammen. Herr Z. vom Beigeladenen zu 1. sowie Herr AB. vom Beigeladenen zu 2. waren in Kopie gesetzt. In dieser E-Mail heißt es:
"[...] bei unserem Verhandlungsgespräch am 18.07.2022 haben wir uns auch über die Vorhaltungen von KTW und RTW auf Grundlage des aktuellen RD-Gutachten verständigt. Seit dem 01.07.2022 erfolgt eine KTW -Vorhaltung im Umfang von 409 Stunden.
T. und S. haben nach Prüfung mitgeteilt, dass auch die am 18.07.2022 erhöhte Vorhaltung im KTW-Bereich auf 452 Stunden ab dem 01.10.2022 sowie die erhöhte Vorhaltung von RTW zum 01.01.2023 realisiert werden können. [...]"
Der Beklagte hat keine spezifische Vergabeakte zu dem Vorgang geführt. Schriftliche Nachtragsvereinbarungen oder -erweiterungen zwischen dem Beklagten und den Beigeladenen sind nicht vorhanden, lediglich Abrechnungsunterlagen.
Am 22. Dezember 2022 beschloss der Beklagte durch seinen Kreistag gemäß Beschlussvorlage Nr. 2022/432 vom 6. Dezember 2022 die "5. Fortschreibung des Rettungsdienstebedarfsplans". Dieser sieht eine vollständige Umsetzung der Empfehlung des Sachverständigengutachtens der O. GmbH in der Form des Abschlussberichts vom 15. November 2022 vor.
In der Beschlussvorlage 2022/432 heißt es zur KTW-Vorhaltung:
"Die Ergebnisse des Rettungsdienstgutachtens wurden im Bereich KTW-Vorhaltung aufgrund der Dringlichkeit durch die Nichtanpassung der Vorhaltung aus dem vorherigen Gutachten sowie des erhöhten Aufkommens durch die Konzessionsrückgabe bereits vor dem Beschluss der 5. Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplans vorzeitig teilweise umgesetzt. Im Einvernehmen mit den Kostenträgern wurde die KTW-Vorhaltung zum 01.07.2022 von 285 auf 409 Wochenstunden, in einer weiteren Stufe zum 01.10.2022 von 409 auf 452 Wochenstunden erhöht."
Weiter wird zur KTW-Vorhaltung ausgeführt (Bl. 101 der Vergabekammerakte):
"Die Vorhaltestunden im Bereich des Krankentransportes mussten zwingend aufgrund der Übernahme der Fahrten des Konzessionsnehmers bereits in zwei Stufen im laufenden Jahr vorzeitig angepasst werden. In Einvernehmen mit den Kostenträgern erhöhte sich die Vorhaltung ab dem 01.06.2022 auf 409 Wochenstunden, ab dem 01.10.2022 erfolgte eine Erhöhung auf 452 Wochenstunden."
Die KTW-Vorhaltung wurde auf 520 Wochenstunden erhöht und die Rettungswagenvorhaltung auf 1.524 Wochenstunden. Die 5. Fortschreibung des Bedarfsplans trat am 1. Januar 2023 in Kraft.
Die Klägerin hat am 10. Mai 2023 einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Bauen und Digitalisierung gestellt. Die Klägerin ist der Auffassung, insoweit lägen unzulässige De-Facto-Vergaben in Bezug auf die Beigeladenen vor. In dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Niedersachsen hat sie in der Sache - primär - die Feststellung beantragt, dass sie durch das De-Facto-Vergabeverfahren von Rettungsdienstleistungen im Gebiet des Antragsgegners in ihren Rechten verletzt sei und geschlossene Verträge zwischen dem Antragsgegner und den Beigeladenen nach § 135 Abs. 1 GWB unwirksam seien.
Die Vergabekammer Niedersachsen hat mit Beschluss vom 13. Juli 2023, Az. VgK-14/23, den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Es sei schon nicht der Rechtsweg zur Nachprüfung durch die Vergabekammer eröffnet, weil die von der Antragstellerin beanstandete Beauftragung der Beigeladenen unter die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB falle. Die Bereichsausnahme sei in Niedersachsen anwendbar, wie sich aus dem am 24. März 2021 in Kraft getretenen klarstellenden Zusatz in § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG ergebe. Die Bereichsausnahme sei auch unionsrechtskonform. Sie verstoße nicht gegen Art. 10 lit. h) der Vergaberichtlinie, dessen Wortlaut nahezu unverändert übernommen worden sei. Lediglich der zweite Halbsatz von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB stelle nach dem Urteil des EuGH vom 21. März 2019 (C-465/17) eine unzureichende Umsetzung des Unionsrechts dar; dieser Halbsatz sei jedoch im vorliegenden Verfahren nicht entscheidungserheblich. Bei den von der Antragstellerin beanstandeten Beauftragungen der Beigeladenen handele es sich um direkte Beauftragungen außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens. Diese fielen unter die Bereichsausnahme, da die Aufträge ohne jegliche Öffnung des Wettbewerbs gegenüber gewerblichen Rettungsdienstleistern an gemeinnützige Organisationen im Sinne des Art. 10 lit. h der Vergaberichtlinie erteilt worden seien, wie sich aus der vorgelegten Beschlussvorlage ergebe. Dies genüge für die Anwendung der Bereichsausnahme.
Hiergegen hat sich die Klägerin mit ihrer sofortigen Beschwerde zum Oberlandesgericht Celle (Vergabesenat) gewendet, mit der sie in der Sache die vor der Vergabekammer gestellten Anträge weiterverfolgt hat. Auf Nachfrage des Senats, auf welche konkreten Vertragsschlüsse sich ihre Nachprüfungsanträge beziehen, hat die Antragstellerin klargestellt, es gehe ihr "primär" um die Leistungsweiterungen ab dem 1. Januar 2023, insbesondere die in der Beschlussvorlage vom 6. Dezember 2022 genannten.
Mit Beschluss vom 3. Januar 2024 (Az. 13 Verg 6/23 -, juris) hat der Vergabesenat festgestellt, dass der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen unzulässig sei und das Verfahren an das Verwaltungsgericht Lüneburg verwiesen. Der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen sei nicht gegeben, da die Regelungen des 4. Teils des GWB zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen - und somit auch die darin enthaltenen Bestimmungen zum Nachprüfungsverfahren (§§ 155 ff. GWB) - im Streitfall keine Anwendung fänden. Denn die von der Klägerin beanstandete "De-Facto-Vergabe" falle unter die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Das Unionsrecht stehe der Anwendung dieser Bereichsausnahme nicht entgegen, die Träger des Rettungsdienstes seien auch landesrechtlich nicht gehindert, von dieser Bereichsausnahme Gebrauch zu machen, schließlich unterfielen die streitgegenständlichen Direktvergaben dem Anwendungsbereich der Bereichsausnahme.
Die Klägerin ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - zusammengefasst - der Auffassung, die Beauftragung sei unwirksam, weil gegen das für öffentlich-rechtliche Verträge zwingende Schriftformerfordernis sowie gegen grundlegende Dokumentations-/Aktenführungspflichten verstoßen worden sei. Es ergebe sich ein Anspruch der Klägerin auf Durchführung eines transparenten und gleichheitsorientierten Auswahlverfahrens aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG, zudem ein Beteiligungsanspruch aus Unionsrecht und der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG. Der Vertrag vom 21. Dezember 2021 sei zu kündigen, weil es sich um einen unionsrechtswidrigen "ewigen Vertrag" handele und der Beklagte in unzulässiger Weise kollusiv und sittenwidrig mit den Beigeladenen zusammenarbeite. Es lägen auch Verstöße gegen Kommunalrecht vor, indem unzuständige Stellen die Aufträge freigegeben bzw. den Vertrag geschlossen hätten.
Die Klägerin beantragt,
es wird festgestellt, dass die Entscheidungen des Beklagten rechtswidrig waren, die folgenden Rettungsdienstleistungsaufträge ohne Durchführung eines auch für gewerbliche Anbieter geöffneten Vergabeverfahrens direkt an gemeinnützige Rettungsdienstleister zu vergeben: Erhöhung der Krankentransportvorhaltung zum 1. Juli 2022 von 285 auf 409 Wochenstunden, Erhöhung der Krankentransportvorhaltung zum 1. Oktober 2022 von 409 auf 452 Wochenstunden, Erhöhung der Krankentransportvorhaltung vom 1. Januar 2023 auf 520 Wochenstunden und Erhöhung der Rettungsdienstvorhaltung zum 1. Januar 2023 von 1460 auf 1524 Wochenstunden;
es wird festgestellt, dass die zwischen dem Beklagten und der Beigeladenen vorgenommenen Beauftragungen im Bereich des Rettungsdienstes (Beauftragung vom 21. Dezember 1993 und folgende Beauftragungen/Leistungsänderungen/-erweiterungen) unwirksam (hilfsweise: rechtswidrig) gewesen sind;
der Beklagte wird verurteilt, den zwischen ihm und den Beigeladenen am 21. Dezember 1993 geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag unverzüglich zu kündigen;
dem Beklagten wird bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht aufgegeben, ein unionsrechtskonformes und für die Klägerin geöffnetes Auswahlverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte ist - zusammengefasst - der Auffassung, es handele sich um eine Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB, die kein Vergabeverfahren unter Beachtung der Vorschriften des 4. Teils des GWB erfordere. Auch die Dringlichkeit der streitgegenständlichen Auftragserweiterungen habe der Durchführung eines Vergabeverfahrens entgegengestanden. Hinsichtlich der klägerseitig begehrten Kündigung des Vertrags zwischen dem Beklagten und den Beigeladenen sei kein Anspruch ersichtlich, es fehle bereits an der Klagebefugnis.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat teilweise Erfolg. Sie ist zulässig (II.) und im tenorierten Umfang begründet (III.).
Über den Antrag zu 2) war allerdings nicht zu entscheiden (I.). Die Kammer erkennt in diesem Antrag eine Klageänderung nach § 91 VwGO, in die der Beklagte nicht eingewilligt hat und die auch nicht sachdienlich ist (§ 91 Abs. 1 VwGO).
I.
Es handelt sich bei dem Antrag zu 2) um eine objektive Klageänderung. Im Nachprüfungsverfahren und auch im Verfahren der sofortigen Beschwerde vor dem Oberlandesgericht Celle hat die Klägerin nicht beantragt, die Rechtswidrigkeit sämtlicher Beauftragungen auf Grundlage des Vertrags vom 21. Dezember 1993 festzustellen. Dieser Antrag wurde erstmalig im verwaltungsgerichtlichen Verfahren angekündigt oder gestellt. Dies ergibt sich aus den vor den Vergabenachprüfungsinstanzen gestellten Anträgen sowie aus einer Gesamtschau der Schriftsätze im Nachprüfungsverfahren. So hat das Oberlandesgericht Celle im Verfahren der sofortigen Beschwerde die Klägerin zur Klarstellung aufgefordert, auf welche Vertragsschlüsse sich der Nachprüfungsauftrag beziehen soll. In Schriftsatz vom 4. September 2023 teilte die Klägerin darauf bezugnehmend mit, es gehe primär um die Leistungserweiterungen ab dem 1. Januar 2023, insbesondere die in Beschlussvorlage Nr. 2022/432 vom 6. Dezember 2022 genannten Leistungserweiterungen (Bl. 317 der Gerichtsakte, Bd. 1). Vorsorglich werde auch die Nichtigkeit mündlicher Leistungserweiterungen der KTW-Vorhaltung angegriffen. Von der Überprüfung sämtlicher Vertragsschlüsse zwischen dem Beklagten und den Beigeladen war nicht die Rede. Wenn die Klägerin nunmehr sämtliche Erweiterungen des Vertrages von 1993 angreift, handelt es sich somit um zusätzliche Klagebegehren.
Auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte es abgelehnt, in die Klageänderung einzuwilligen (§ 91 Abs. 1, Alt. 1 VwGO). Die Kammer hält die Klageänderung auch nicht für sachdienlich gemäß § 91 Abs. 1, Alt. 2 VwGO. An der Sachdienlichkeit fehlt es, da es sich nach der Überzeugung der Kammer um Streitigkeiten handelt, die mangels Anwendbarkeit der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nach dem 4. Teil des GWB von den Vergabenachprüfungsinstanzen zu entscheiden sind und für die das Verwaltungsgericht nicht zuständig ist (ausführlich zur Nichtanwendbarkeit der Bereichsausnahme unter III.1.a.).
II.
Die Klage ist zulässig. Der Verwaltungsrechtsweg ist aufgrund der Verweisung des Oberlandesgerichts Celle nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG - Beschluss vom 3. Januar 2024, Az. 13 Verg 6/23 -, juris - eröffnet.
1.
Der Antrag zu 1) ist als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig.
a.
Weder die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) noch die - wegen einer möglichen Erledigung in Betracht kommende - Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) sind statthaft. Hierfür wäre ein Verwaltungsakt gemäß § 35 VwVfG erforderlich, den die Kammer im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Beauftragungen nicht erkennt.
Eine der Beauftragung vorgelagerte Entscheidung für die Direktvergabe und gegen die Durchführung eines auch für gewerbliche Anbieter geöffneten Vergabeverfahrens mit Regelungswirkung nach außen hat es nicht gegeben. Offenbar hat es nur behördeninternen Austausch zu der Frage gegeben, wie die frei gewordenen Kapazitäten verteilt werden sollen. Einen förmlichen Akt hierzu, der bekanntgegeben worden wäre und Außenwirkung entfalten könnte, gibt es nicht.
Auch die Beauftragung der Beigeladenen zu 1. und 2. ist kein Verwaltungsakt. Insofern fehlt es schon an der Hoheitlichkeit der Maßnahme. Nicht hoheitlich - und keine Verwaltungsakte - sind alle Maßnahmen, die nicht in Ausübung besonderer, nur der Verwaltung zustehender Befugnisse erfolgen. Dazu zählen vor allem Handlungen im Rahmen konsensualer Handlungsformen wie dem öffentlich-rechtlichen Vertrag. So liegen die Dinge hier, da sich der Beklagte mit den beiden Beigeladenen konsensual auf die Auftragserweiterungen geeinigt hat.
b.
Der Zulässigkeit steht die Subsidiarität der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht entgegen. Zwar ist grundsätzlich denkbar, dass das mit dem Klageantrag zu 1) verfolgte Begehren erreicht wird, indem eine Leistungsklage darauf erhoben wird, dass der Vertrag vom 21. Dezember 1993 gekündigt wird und die Aufträge neu auszuschreiben sind. Dies würde auch die im Antrag zu 1) streitgegenständlichen Beauftragungen umfassen. Solche Anträge hat die Klägerin auch gestellt. Allerdings ergeben sich für die erkennende Kammer hieraus keine durchschlagenden Bedenken gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags zu 1). Entscheidend ist, dass es sich um einen ursprünglich vor den Vergabenachprüfungsinstanzen geführten Rechtsstreit handelt und dem Rechtsstreit daher eine besondere prozessuale Situation zugrunde liegt.
Die Klägerin ging von einer nach § 135 Abs. 1 GWB unwirksamen de-facto-Vergabe aus, wodurch es für sie zwingend erscheinen musste, den auf Feststellung der Unwirksamkeit gerichteten Nachprüfungsantrag nach § 135 Abs. 2 GWB unter Beachtung der strengen Fristen zu stellen. Dieses Vorgehen ist der Klägerin angesichts der vielen Unsicherheiten über die anzuwenden Rechtsvorschriften im Bereich Rettungsdienst- und Vergaberecht nicht vorzuwerfen. Der Rechtsstreit wurde erst vom Oberlandesgericht Celle an das Verwaltungsgericht verwiesen. Insofern handelt es sich bei dem Antrag zu 1) um einen "umgewandelten" Nachprüfungsantrag vom GWB in das Verwaltungsrecht.
Aus Sicht der Kammer ist auch die Frage der Subsidiarität des Feststellungsantrags im Lichte dieser besonderen verfahrensrechtlichen Situation zu bewerten. Dies gilt umso mehr, weil die erkennende Kammer im Ergebnis davon ausgeht, dass die Vorschriften über das Nachprüfungsverfahren - entgegen der Auffassung der Vergabenachprüfungsinstanzen - anwendbar sind (dazu ausführlich unter III.1.). Der Nachprüfungsantrag nach § 135 Abs. 2 Satz GWB ist auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Vergabe gerichtet, während die verwaltungsprozessuale Feststellungsklage auf die Feststellung der bloßen Rechtswidrigkeit gerichtet ist. Unwirksamkeit und Rechtswidrigkeit sind unterschiedliche Kategorien. Hier ist es sachgerecht, den Gedanken des § 43 Abs. Satz 2 VwGO heranzuziehen, wonach die Subsidiarität der Feststellungsklage nicht gilt, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird. Diese Norm trägt dem Umstand Rechnung, dass typischerweise unsicher ist, ob ein Verwaltungsakt nichtig oder nur rechtswidrig ist, und dass es deswegen auch bei einem tatsächlich nichtigen Verwaltungsakt möglich sein muss, zunächst Anfechtungsklage zu erheben (Möstl, in BeckOK VwGO, 72. Edition, § 43, Rn. 35). Vergleichbar liegen die Dinge auch hier: Der Antrag nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB ist auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Vergabe gerichtet, was mit der Nichtigkeit gleichzusetzen ist und nicht mit der Rechtswidrigkeit nach § 43 Abs. 1 VwGO. Zudem besteht eine Rechtsunsicherheit darüber, ob das Vergaberecht anwendbar ist und daher überhaupt die Feststellung der Unwirksamkeit der Vergabe in Betracht kommt.
c.
Auch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Da die Vergabe mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgte, muss ein qualifiziertes Feststellungsinteresse vorliegen. Dies ist der Fall. Es liegt Wiederholungsgefahr vor, zumal sich die Beauftragung der beiden Beigeladenen durch die Beklagte seit Bestehen des Vertrags von 21. Dezember 1993 zur Überzeugung der Kammer nach demselben Muster vollzieht und - insbesondere unter dem Eindruck der Möglichkeit der Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB - nicht damit zu rechnen ist, dass von dieser Beauftragungspraxis in der Zukunft bei Bedarfserweiterungen abgewichen wird.
2.
Auch der Leistungsantrag zu 3) ist zulässig. Mit der Verurteilung zur Kündigung des Vertrags verlangt die Klägerin ein schlichtes Verwaltungshandeln, wofür die nicht explizit geregelte, jedoch in §§ 43 Abs. 2, 111 Satz 1, 113 Abs. 4 VwGO vorausgesetzte Leistungsklage statthaft ist.
Insbesondere ist die Klägerin analog § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Ihr wäre die Klagebefugnis nur dann abzusprechen, wenn offensichtlich und eindeutig in keiner Weise die behaupteten Rechte bestünden oder ihr nicht zustehen könnten. Dabei genügt nicht die bloße Behauptung der rechtlichen Betroffenheit. Umgekehrt sind an die Geltendmachung der Rechtsverletzung keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Ob tatsächlich eine Rechtsverletzung vorliegt, ist erst Gegenstand der Prüfung der Begründetheit der Klage.
Eine Klagebefugnis der Klägerin ergibt sich jedenfalls aus der möglichen Verletzung von Grundrechten. Bei der gewerblichen Tätigkeit der Rettungsdienstunternehmer, die in der Regel die Durchführung von - auch qualifizierten - Krankentransporten und Notfallrettung zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen eigenständigen, durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Beruf. Hier kann eine Rechtsverletzung nicht offensichtlich ausgeschlossen werden, da die Klägerin aufgrund der Existenz des Vertrags und der etablierten Praxis zwischen Beklagtem und den beiden Beigeladenen überhaupt keine Möglichkeit erhält, im Zuständigkeitsgebiet des Beklagten in einen Bieterwettbewerb um die vertragsgegenständlichen Aufträge einzutreten. Auch der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 NRettDG gibt nichts dafür her, dass die Klägerin unter keinem Gesichtspunkt als Auftragnehmerin mit diesen Dienstleistungen beauftragt werden könnte.
III.
Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1) unbegründet, aber hinsichtlich der Anträge zu 3) und 4) begründet.
Dem Antrag zu 1) war nicht stattzugeben.
Die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist - trotz des Verweises auf diese Norm in § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG - im Niedersächsischen Rettungsdienstrecht nicht anzuwenden (a.). Selbst im Fall der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme könnte sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf eine rechtmäßige Direktvergabe berufen (b.). Folge dessen ist die Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB, des sogenannten Kartellvergaberechts, allerdings kann die Unwirksamkeit wegen der sechsmonatigen absoluten Ausschlussfrist hinsichtlich der Auftragserweiterungen zum 1. Juli 2022 und 1. Oktober 2022 nicht mehr festgestellt werden und die Leistungserweiterungen zum 1. Januar 2023 haben kein erneutes Vergabeverfahren mangels wesentlicher Auftragsänderung erfordert (c.).
Im niedersächsischen Rettungsdienstrecht findet die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB keine Anwendung.
Insofern folgt die Kammer den grundsätzlichen Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht im Beschluss vom 12. Juni 2019 - 13 ME 164/19 -, juris, Rn. 5 f. an, wonach die gesetzlich in § 5 Abs. 1 NRettDG vorgesehene Gleichrangigkeit von gemeinnützigen und gewerblichen Anbietern der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB entgegensteht:
"Nach § 5 Abs. 1 NRettDG kann der Träger des Rettungsdienstes Dritte mit der Durchführung der Leistungen des Rettungsdienstes nach § 2 Abs. 2 NRettDG und der Einrichtung und der Unterhaltung der Einrichtungen nach § 4 Abs. 4 NRettDG ganz oder teilweise beauftragen (Satz 1). Dabei ist sicherzustellen, dass der Beauftragte die ihm übertragenen Aufgabe so erfüllt, wie dies der Träger des Rettungsdienstes selbst nach diesem Gesetz oder nach den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen tun müsste (Satz 2). Bei der Auswahl der Beauftragten können die Eignung und Bereitschaft zur Mitwirkung am Katastrophenschutz sowie zur Bewältigung von Großschadensereignissen berücksichtigt werden (Satz 3). Beauftragter Dritter kann jeder sein, der zur Durchführung der Leistungen und/oder der Unterhaltung der Einrichtungen bereit und in der Lage ist. Hierfür kommen die Hilfsorganisationen (wie ASB, DRK, JUH, MHD, DRF und DLRG) ebenso in Betracht wie sonstige Krankentransportunternehmer oder die ADAC-Luftrettung GmbH. Im Gegensatz zu Rettungsdienstgesetzen anderer Bundesländer enthält das NRettDG auch keine Rangfolge, nach der die Beauftragung zu erfolgen hat. Es fehlt insbesondere eine Privilegierung der gemeinnützigen Hilfsorganisationen gegenüber gewerblichen Anbietern (vgl. Ufer/Schwind, NRettDG, Loseblatt, Stand August 2017, § 5 Anm. 2). Eine derartige Privilegierung könnte allenfalls faktisch durch Rückgriff auf die Kriterien des § 5 Abs. 1 Satz 3 NRettDG möglich sein (sog. "Hilfsorganisationenprivileg", vgl. LT-Drs. 16/4480, S. 2, Ufer/Schwind, a.a.O., Anm. 2 u. 3.2).
Geht mithin das NRettDG von der Gleichrangigkeit gemeinnütziger und gewerblicher Anbieter aus, so kann die ausschließlich auf gemeinnützige Beauftragte zugeschnittene Ausnahmeregelung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB keine Anwendung finden. Mit der Vergabekammer Niedersachsen (Beschl. v. 22.1.2019 - VGK-01/2019 -, juris Rn. 72) und der Vergabekammer Südbayern (Beschl. v. 14.2.2017 - Z3-3-3194-1-54-12/16 -, juris Rn. 213) geht auch der Senat davon aus, das es nicht von der Zufälligkeit der Auftragserteilung abhängen kann, ob die Bereichsausnahme Anwendung findet oder nicht. Es ist daher auf die generelle Gleichrangigkeit gemeinnütziger und gewerblicher Anbieter nach dem NRettDG abzustellen. Damit ist die Anwendung der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB auf Ausschreibungen nach niedersächsischer Rechtslage grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. zu einem vergleichbaren Fall: Bay. VGH, Beschl. v. 26.4.2019 - 12 C 19.621 -, juris Rn. 6). [...]"
Diese Ausführungen betreffen zwar die von 7. März 2012 bis 23. März 2021 geltende Fassung des § 5 NRettDG, die noch über keinen Zusatz in Abs. 2 Satz 2 verfügte, wonach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB unberührt bleibe; die Bezugnahme auf die Bereichsausnahme in § 2 Abs. 2 Satz 2 NRettDG gilt erst ab dem 24. März 2021. Die vorgenannten grundsätzlichen Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht treffen aber dennoch auf den streitgegenständlichen Fall zu, auch wenn er nach der neuen Gesetzeslage zu entscheiden ist. Entscheidend ist, dass die Einfügung der "Unberührtheitsklausel" des § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG keine Privilegierung gemeinnütziger Anbieter gegenüber gewerblichen bedeutet, wie sie auch das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht grundsätzlich fordert, damit die Bereichsausnahme zur Anwendung kommen kann. Die Gleichrangigkeit von gewerblichen und gemeinnützigen Anbietern nach § 5 Abs. 1 NRettDG bleibt durch die neue Gesetzeslage, namentlich die Einfügung der Unberührtheitsklausel des Abs. 2 Satz 2, unangetastet. Insofern schließt sich die Kammer den entsprechenden, im Gesetzgebungsverfahren geäußerten Bedenken des Gesetzgebungs- und Beratungsdienstes des Niedersächsischen Landtags an (Niedersächsischer Landtag, Drucksache 18/8749, Ausführungen zu Nummer 1 (§ 5 Abs. 2)).
Zunächst ist der Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz NRettDG heranzuziehen. Die Formulierung § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB "bleibt unberührt" kann verschiedene Bedeutungen haben, vgl. Bundesministerium der Justiz, Handbuch der Rechtsförmlichkeit, 4. Auflage 2024, S. 159:
"Die Formulierungen "§ x bleibt unberührt" und "vorbehaltlich des § y" signalisieren ein bestimmtes Verhältnis zwischen den per Verweisung miteinander verknüpften Regelungen. Allerdings lässt sich dieses juristische Verhältnis der Regelungen - besonders für Laien - nicht ohne Weiteres erkennen, z. B. ob die Verweisungsnorm gegenüber der Bezugsnorm Vorrang hat (oder umgekehrt), ob beide Regelungen nebeneinander angewendet werden können oder ob lediglich deklaratorisch über etwas informiert wird. Das vom Normgeber beabsichtigte Verhältnis zwischen den in Bezug gesetzten Regelungen soll jedoch eindeutig ausgedrückt werden. Zu empfehlen ist folgender fachsprachlicher Gebrauch:
Die Wendung "bleibt unberührt" soll nur verwendet werden, wenn Regelungen nebeneinander anwendbar sein können."
Der Wortlaut spricht - den Ausführungen des Bundesministeriums der Justiz folgend -für ein Nebeneinander von § 5 Abs. 1 NRettDG und § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB und nicht dafür, dass § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB die Regelungen des § 5 Abs. 1 NRettDG dergestalt beeinflussen soll, dass die Gleichrangigkeit gemeinnütziger und gewerblicher Anbieter aufgehoben werden soll.
Gegen die Privilegierung gemeinnütziger Anbieter spricht die Systematik des Gesetzes: Die Gleichrangigkeit von gemeinnützigen und gewerblichen Anbietern ist in § 5 Abs. 1 NRettDG geregelt, indem das Gesetz nicht zwischen diesen Gruppen differenziert, sondern pauschal von "Dritten" spricht. In diesem Absatz wird der potentielle Bewerberkreis festgelegt, also die Frage, "ob" man als Auftragnehmer in Betracht kommt. Abs. 2 - der in Satz 2 den Verweis auf die Bereichsausnahme enthält - regelt hingegen die Frage des "Wie", nämlich die Beauftragung; diese Frage ist der Regelung, welche Bieter überhaupt in Betracht kommen, logisch nachgelagert. Systematisch liegt die Annahme fern, dass eine Regelung zur Beauftragung in Abs. 2 den in Abs. 1 definierten Bewerberkreis betreffen soll. Dies gilt umso mehr, als dass § 5 Abs. 1 mit Satz 3 NRettDG eine Regelung enthält, wonach bestimmte Eignungen und Bereitschaften bei der Auswahl des Dritten berücksichtigt werden können. Hätte die Eigenschaft der Gemeinnützigkeit eines Anbieters bevorzugt werden sollen, wäre eine Regelung dieses Auswahlkriteriums in § 5 Abs. 1 NRettDG erforderlich gewesen. Tatsächlich spricht aber auch das geänderte Gesetz nicht von einer Privilegierung gemeinnütziger Anbieter.
Zuletzt spricht die Gesetzesbegründung zur Einfügung des § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG, wonach der Auftraggeber lediglich eine Wahlmöglichkeit haben soll, gegen eine Privilegierung im Sinne der Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts. In der Gesetzesbegründung heißt es:
"Das NRettDG soll zeitnah ergänzt werden, um vor allem für die kommunalen Träger des Rettungsdienstgesetzes möglichst eine größere Rechtssicherheit bei der Beauftragung von Hilfsorganisationen für die Erbringung von Leistungen des Rettungsdienstes zu erreichen. Dazu bedarf es einer ausdrücklichen Regelung in § 5 NRettDG als Grundlage für die Beauftragung von Dritten, dass die sowohl europarechtlich als auch national in § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB verankerte Bereichsausnahme zur Anwendung durch die Kommunen gelangen kann." (Niedersächsischer Landtag, Drucksache 18/8095, unter A.I.)
sowie
"Nachdem nunmehr das OVG Lüneburg in einem Beschluss vom 12.06.2019 - 13 ME 164/19 - Obiter Dictum - ausgeführt hat, dass es dem NRettDG an einer Privilegierung der gemeinnützigen Hilfsorganisationen gegenüber gewerblichen Anbietern fehle, sehen sich die regierungstragenden Fraktionen veranlasst, hier Rechtssicherheit für die Träger des Rettungsdienstes herzustellen. Durch die Ergänzung wird nunmehr den Trägern im Falle der ausschließlichen Beauftragung von Hilfsorganisationen mit Rettungsdienstleistungen die Möglichkeit eröffnet, von der Bereichsausnahme Gebrauch zu machen." (Niedersächsischer Landtag, Drucksache 18/8095, B. zu Artikel 1, Zu Nummer 1 (§ 5 Abs. 2 Satz 2))
Durch eine Wahlmöglichkeit - wohlgemerkt auf Ebene des "Wie" - wird die Gleichrangigkeit, die den Bewerberkreis betrifft, durch den Gesetzgeber nicht aufgehoben und die Privilegierung gemeinnütziger Anbieter nicht vorgegeben. Mit den Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 12. Juni 2019 - 13 ME 164/19 -, juris, Rn. 5 und 6) bedarf es einer Privilegierung der gemeinnützigen Anbieter, damit § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB im Rettungsdienstrecht Anwendung finden kann. Umgekehrt bedeutet dies: Die Einfügung von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB selbst in § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG kann nicht die erforderliche Privilegierung sein, setzt die Anwendbarkeit doch eine zuvor erfolgte Privilegierung gemeinnütziger gegenüber gewerblicher Anbieter voraus.
Eine solche Privilegierung gemeinnütziger Anbieter im Rettungsdienstrecht ist zur Überzeugung der erkennenden Kammer notwendig, damit die Bereichsausnahme zur Anwendung kommen kann. § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ist eine Norm, die ausschließlich auf gemeinnützige Anbieter Anwendung findet. Hingegen eröffnet § 5 Abs. 1 NRettDG dem Auftraggeber grundsätzlich die Möglichkeit, auch gewerbliche Anbieter zu beteiligen. Insofern macht sich die erkennende Kammer auch die Erwägungen des Bayrischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Beschluss vom 26. April 2019 (- 12 C 19.621 -, juris Rn. 5) zu eigen, indem es in einem vergleichbaren Fall die Bereichsausnahme für nicht anwendbar hält, weil das bayrische Rettungsdienstrecht private Rettungsdienstleister grundsätzlich zulässt:
"[...] Die landesrechtliche Regelung des Art. 13 BayRDG sieht hingegen ausdrücklich vor, dass auch private Unternehmen am Wettbewerb beteiligt werden können. Dies schließt bereits deshalb die Annahme einer Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Ziff. 4 GWB aus, weil diese Vorschrift das Erbringen der betreffenden Dienstleistungen allein durch gemeinnützige Organisationen voraussetzt. Mit den spezifisch landesrechtlichen Vorgaben in Bayern, die ausdrücklich auch private Anbieter zulassen, befasst sich die EuGH-Entscheidung nicht. Zu Recht weist der Beklagtenbevollmächtigte darauf hin, dass sich vorliegend sogar zwei private Hilfsunternehmen um die Erteilung der Konzession bemühen, sodass schon deshalb die Ausnahme des § 107 Abs. 1 Ziff. 4 GWB nicht zum Tragen kommen kann."
Auch wenn die Bereichsausnahme hier anwendbar wäre, könnte sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf eine rechtmäßige Direktvergabe nach Maßgabe von § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB berufen.
(1) Der Beklagte wäre im Fall der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme beweisbelastet im Hinblick auf die Entscheidung, die Rettungsdienstleistungen unter Dispensierung des 4. Teils des GWB direkt vergeben zu haben. Der Beklagte ist beweisfällig geblieben.
Aus der bloßen Nichteinhaltung der Vorgaben des 4. Teils des GWB kann noch nicht geschlossen werden, dass ein Verfahren gewählt wurde, das diese Vorgaben auch rechtmäßig dispensiert. Dies gilt bereits aufgrund des Umstands, dass das Niedersächsische Rettungsdienstrecht die Berücksichtigung gewerblicher Anbieter grundsätzlich ermöglicht.
Aus dem Verwaltungsvorgang ergibt sich nicht, dass sich der Beklagte im Verwaltungsverfahren für eine Direktvergabe unter den Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB entschieden hätte. Im Gegenteil nimmt der Beklagte im Verwaltungsverfahren, wie auch im Nachprüfungsverfahren und im hiesigen Verwaltungsgerichtsverfahren, mehrfach Bezug auf den zwischen dem Beklagten und den Beigeladenen geschlossenen Vertrag vom 21. Dezember 1993, der um die streitgegenständlichen Aufträge "aufgestockt" worden sei. Wird ein bestehender Vertrag in Bezug genommen, ist davon auszugehen, dass auch das damals gewählte Vergabemodell fortgesetzt wird. Um eine Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB kann es sich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 21. Dezember 1993 nicht gehandelt haben: Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der damit verbundenen Beauftragung bestand die Möglichkeit der Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB noch nicht. Die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 dient der Umsetzung von Art. 10 Abs. 8 lit. g der RL 2012/23/EU, Art. 10 lit. h der RL 2014/24/EU sowie Art. 21 lit. h der RL 2014/25/EU (zur Historie Friton/Wolf, in: BeckOK Vergaberecht, Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, 34. Edition, § 107 GWB, Rn. 26, Stand: 1. Februar 2023). Sie ist erst mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz von 2016 aufgenommen worden (siehe auch Gurlit, in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Aufl. 2022, § 107 Abs. 1 GWB, Rn. 3).
Vielmehr lag zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Konstellation vor, die dem Submissionsmodell nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 NRettDG in der aktuellen Fassung entspricht, denn der Träger des Rettungsdienstes hatte nach § 5 Abs. 1 NRettDG i.d.F.v. 29. Januar 1992 bei der Beauftragung Dritter zwischen gewerblichen Anbietern und Privatunternehmen ermessensfehlerfrei zu entscheiden, vgl. hierzu die Ausführungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 15. Juni 1994 (-7 K 1713/93 - juris Rn. 23):
"Dem kommunalen Träger bleibt danach die Entscheidung überlassen, ob er den Rettungsdienst ganz oder teilweise selbst betreiben oder ob er sich bei der Erfüllung dieser Aufgabe auch Dritter - seien es gemeinnützige Hilfsorganisationen wie das DRK, der ASB, die JUH, der MHD oder Privatunternehmer wie der Antragsteller - bedienen will. Entscheidet sich der kommunale Träger - so wie hier der Antragsgegner im angegriffenen Bedarfsplan - für die Beauftragung Dritter, so räumt ihm das Gesetz ein weites Auswahlermessen ein, wobei es ihm auferlegt, die normierten vier Auswahlkriterien "Vielfalt der Anbieter", "gewachsene Strukturen", "Leistungsfähigkeit" und "Wirtschaftlichkeit" bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen. [...]"
(2) Gegen eine rechtmäßigerweise durchgeführte Direktvergabe spricht auch die in § 5 Abs. 2 Satz 1 NRettDG statuierte Einheitlichkeit des Rettungsdienstes.
Danach erfolgt die Beauftragung innerhalb eines Rettungsdienstbereiches einheitlich entweder durch die Erteilung eines Dienstleistungsauftrags (Submissionsmodell) oder durch die Erteilung einer Dienstleistungskonzession (Konzessionsmodell). Daraus wird gefolgert, dass gleiche Teilleistungen des Rettungsdienstes somit nur einheitlich im Submissionsmodell (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NRettDG) oder im Konzessionsmodell (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NRettDG) vergeben werden können (Freese, in Schwind: Niedersächsisches Rettungsdienstrecht, § 5 Erl. 4.1, Stand: September 2024). Dasselbe gilt nach Überzeugung der Kammer nach Einführung des § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG dann, wenn der Auftrag im Wege der Direktvergabe nach § 107 Nr. 4 GWB vergeben wird. Hierfür spricht die Gesetzesformulierung, wonach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB "unberührt" bleibt. Wie ausgeführt, wird diese Formulierung verwendet, um auszudrücken, dass Regelungen nebeneinander anwendbar sein können, siehe grundsätzlich zur Formulierung auch Bundesministerium der Justiz, Handbuch der Rechtsförmlichkeit, 4. Auflage 2024, S. 159 sowie die obigen Ausführungen. Demnach ist die Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB - sofern überhaupt anwendbar, was die Kammer hier nicht für gegeben hält - ein "dritter Weg" neben der Beauftragung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 NRettDG, für den somit auch der dargestellte Grundsatz der Einheitlichkeit gilt (Freese, in Schwind: Niedersächsisches Rettungsdienstrecht, § 5 Erl. 4.1, Stand: September 2024).
Wenn die Bereichsausnahme überhaupt anwendbar wäre, müsste sich der Auftraggeber daher einheitlich entscheiden, ob die Beauftragung mit gleichen Teilleistungen im Rettungsdienstbereich im Submissionsmodell unter Anwendung des 4. Teil des GWB oder im Wege der Direktvergabe ohne Anwendung des 4. Teils des GWB erfolgen soll (Freese, in Schwind: Niedersächsisches Rettungsdienstrecht, § 5 Erl. 4.3.2.1, Stand: September 2024). Wie aufgezeigt, erfolgte die ursprüngliche Beauftragung der Beigeladenen im Bereich Notfallrettung und qualifizierten Krankentransport im Rahmen des Submissionsmodells und nicht im Wege der Direktvergabe unter Anwendung der Bereichsausnahme. Auch die von dem Beklagten vorgenommenen "Aufstockungen" vor Einführung der Bereichsausnahme in das deutsche Recht erfolgten demnach auf dieser Grundlage, d.h. auf Grundlage es Vertrags vom 21. Dezember 1993, der unstreitig weiterhin für die vorgenannten Leistungen maßgeblich ist. Dies lässt nach dargestelltem Maßstab keinen Raum für eine Direktvergabe neuer Aufträge in den Teilbereichen der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports.
Da die Beauftragung der Beigeladenen nicht im Wege der Direktvergabe nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB erfolgte, treten die Rechtsfolgen dieser Bereichsausnahme nicht ein, mit der Folge, dass 4. Teil des GWB Anwendung findet.
(1) Soweit sich die Klägerin gegen die Leistungserweiterungen im Bereich KTW-Vorhaltung zum 1. Juli 2022 und zum 1. Oktober 2022 wendet, ist mit der Vergabekammer - Beschluss vom 13. Juli 2023, Az. VgK-14/2023 - anzunehmen, dass der Nachprüfungsantrag vom 10. Mai 2023 erst nach Ablauf der sechsmonatigen Frist für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer de-facto-Vergabe gemäß § 135 Abs. 2 Satz GWB gestellt wurde, sodass eine Unwirksamkeit dieser Beauftragungen nicht mehr festgestellt werden kann. Die diesbezüglichen, nachfolgend zitierten Ausführungen der Vergabekammer macht sich die hier erkennende Kammer zu eigen (S. 13 f. des Beschlusses, Bl. 296 f. der Vergabekammerakte):
"Selbst wenn man aber mit der Antragstellern die Auffassung vertreten würde, dass der Rechtsweg zur Vergabekammer gemäß §§ 155 ff. GWB eröffnet ist, ist die streitbefangene Direktvergabe von zusätzlichen Krankentransportfahrten bereits im Juli und zum 01.10.2022 erfolgt, so dass der vorliegende Nachprüfungsantrag erst nach Ablauf der sechsmonatigen Frist für die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer de-facto-Vergabe gemäß § 135 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz gestellt wurde.
Gemäß § 135 Abs. 1 GWB ist ein öffentlicher Auftrag von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber gegen § 134 GWB verstoßen hat oder den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist, und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist. Gemäß § 135 Abs. 2 GWB kann die Unwirksamkeit nach Abs. 1 jedoch nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als 6 Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist.
Vorliegend sind die streitgegenständlichen Beauftragungen - wie unter I.1. erörtert und durch den Antragsgegner durch die Vorlage der entsprechenden E-Mail-Korrespondenz mit den Kostenträgern und den Beigeladenen belegt - im Wege einer de-facto-Vergabe zum 01.07.2022 und zum 01.10.2022 erfolgt. Der vorliegende Nachprüfungsantrag ist erst am 10.05.2023 und damit mehr als 6 Monate nach der Beauftragung und der Übernahme der zusätzlichen Dienstleistungen im KTW-Bereich durch die Beigeladenen bei der Vergabekammer eingegangen.
Bei der Sechsmonatsfrist des § 135 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz GWB handelt es sich um eine absolute Ausschlussfrist (OLG Schleswig, Beschl. v. 04.11.2014 - 1 Verg 1/14; VK Bund, Beschl vom 19.02.2021 - VK1-120/20). Da es sich bei allen 3 Fristen des § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB um formelle Ausschlussfristen handelt, ist weder eine Rechtsbehelfsbelehrung erforderlich noch ist erheblich, ob das Unternehmen, dass die Unwirksamkeit eines Vertrages geltend macht, die Rechtsfolgen bei Überschreitung der Frist kannte (VK Bund, Beschl. v. 19.02.2021 - VK1-120/20). Ist nur eine dieser Fristen abgelaufen, ist der Vertrag wirksam (Gnittke/Hattig, in: Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 135 GWB, Rn. 63; Stumpf in: Willenbruch/Wieddekind/Hübner, Vergaberecht, 5. Aufl. § 135 GWB, Rn. 18).
Der Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen Beauftragungen und der Verfristung des Nachprüfungsantrags gemäß § 135 Abs. 2 GWB steht entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht die Formvorschrift des § 57 VwVfG entgegen. Danach ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag schriftlich zu schließen, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. Vorliegend ist ausweislich der vom Antragsgegner vorgelegten E-Mail-Korrespondenz die Beauftragung der Beigeladenen mit den streitgegenständlichen zusätzlichen Leistungen im KTW-Bereich zunächst telefonisch und dann per E-Mail und damit nur in Textform erfolgt. Dies führt jedoch nicht zur Nichtigkeit der Auftragserteilung. Der 4. Teil des GWB enthält keine Formvorschrift für die Erteilung des Zuschlags. Nach der herrschenden und zutreffenden Auffassung stellt der Zuschlag nichts anderes als die fristgerechte Annahmeerklärung nach allgemeinem Vertragsrecht (§§ 145 ff. BGB) dar (OLG Frankfurt, Beschl. v. 20.09.2013 - 11 Verg 12/13; OLG Naumburg, Beschl. v. 16.10.2007 v. 16.10.2007 - 1 Verg 6/07; VK Sachsen, Beschl. v. 10.09.2015 - 1/SVK/022-15), die als empfangsbedürftige Willenserklärung dem Bieter zugehen muss. Unter dem Begriff des Zuschlags ist im Ergebnis jeder zivilrechtlich wirksame Vertragsschluss zu verstehen, mit dem ein öffentlicher Auftrag oder eine Konzession vergeben wird, selbst wenn dies unter Verstoß gegen eine Vergabebestimmung geschehen sollte, sofern dieser Verstoß nicht zur Nichtigkeit führt (Kadenbach in: Müller-Wrede, GWB, 2. Aufl., § 168 GWB, Rn. 44, m.w.N.). Mit dem Zuschlag kommt der Vertrag zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bieter zustande, da es sich bei dem Zuschlag um die Annahme des Vertragsangebots des Bieters nach § 145 BGB durch den Auftraggeber gemäß §§ 148 ff. BGB handelt. Damit besteht im deutschen Recht die Besonderheit, dass Zuschlagserteilung und Vertragsschluss zusammenfallen. Einer besonderen Vertragsurkunde bedarf es notwendigerweise nicht mehr (vgl. Lausen in Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Aufl., § 58 VgV, Rn. 11).
Aufgrund des Ablaufs der 6-monatlichen Ausschlussfrist des § 135 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz GWB vor Stellung des Nachprüfungsantrags kann eine Unwirksamkeit der verfahrensgegenständlichen Beauftragungen nicht mehr festgestellt werden. Die Beauftragungen sind damit wirksam. Ein wirksam erteilter Zuschlag kann gemäß § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB zudem nicht aufgehoben werden.
Der Nachprüfungsantrag ist somit auch aufgrund der Verfristung unzulässig."
Damit ist die Prüfung der Wirksamkeit der Vergabe dieser Aufträge der erkennenden Kammer entzogen.
(2) In Bezug auf die Leistungserweiterungen zum 1. Januar 2023 im Bereich KTW von 452 auf 520 und im Bereich RTW von 1.460 auf 1.524 Wochenstunden kann dahinstehen, zu welchem Zeitpunkt der Vertrag geschlossen wurde und wann somit die Sechs-Monatige-Ausschlussfrist des § 135 Abs. 2 GWB beginnt. Es liegt in Bezug auf diese Erweiterungen bereits keine wesentliche Änderung eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit vor, die ein neues Vergabeverfahren erfordern würde. Grundsätzlich bestimmt sich die Frage, ob Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit ein Vergabeverfahren erfordern, nach § 132 GWB. Allerdings gibt es im Bereich der sozialen Dienstleistungen modifizierende Sonderregeln. Nach § 130 Abs. 2 GWB ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie (EU) 2014/24 ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn der Wert der Änderung nicht mehr als 20 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt. Diese Norm kommt hier zur Anwendung, weil der hier streitgegenständliche "Regel-Rettungsdienst" im Sinne von § 2 Abs. 2 NRettDG eine soziale Dienstleistung bzw. besondere Dienstleistung im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie (EU) 2014/24 ist (s. auch Freese, in Schwind: Niedersächsisches Rettungsdienstrecht, § 5 Erl. 4.3.3.2, Stand: September 2024). In der für die Anwendung maßgeblichen Aufzählung des Anhangs XIV dieser Richtlinie ist der Common Procurement Vocabulary (CPV) Code-Nr. 75272000-7 "Rettungsdienste" enthalten.
Der von § 130 Abs. 2 GWB verlangte Wert der Änderung von mehr als 20% des ursprünglichen Auftragswerts wird nicht erreicht. Zum 1. Januar 2023 wurden die KTW-Vorhaltung von 452 auf 520 und die Rettungsdienstvorhaltung von 1.460 auf 1.524 angehoben. Die Erhöhung im Bereich KTW beträgt 68 Wochenstunden (520 - 452 = 68), was einer Erhöhung um 15,04% entspricht. Die Erhöhung im Bereich RTW beträgt 64 Wochenstunden (1.524 - 1.460 = 64), was einer Erhöhung um 4,38 % entspricht.
Auf die weiteren Voraussetzungen des durch § 130 Abs. 2 GWB modifizierten § 132 Abs. 3 GWB kommt es bei der Frage der wesentlichen Auftragsänderung, die ein neues Vergabeverfahren erforderlich macht, nicht an. Dass die weiteren Voraussetzungen des § 132 Abs. 3 GWB nicht gelten, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 130 Abs. 2 GWB. Nach dem Wortlaut des § 130 Abs. 2 GWB bezieht sich die abweichende Regelung auf den vollständigen Absatz 3 des § 132 GWB und nicht nur auf § 132 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB (Gerner, NZS 2016, 492, 495).
Der Antrag zu 3) ist begründet.
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Kündigung der "Vereinbarung über die Übertragung der Durchführung des Rettungsdienstes und des qualifizierten Krankentransports im Landkreis M." zwischen dem Beklagten und den Beigeladenen zu 1. und zu 2.
Nach § 9 Abs. 3 dieser Vereinbarung kann der Beklagte unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Jahr jeweils zum Ende eines Kalenderjahres die Vereinbarung schriftlich kündigen.
Aus dem Kündigungsrecht selbst ergibt sich für die Klägerin als Dritte noch kein Anspruch auf Kündigung, die Kündigung ist lediglich ein Instrument für den Auftraggeber, einen Auftrag vergaberechtskonform zu beenden (vgl. Ausführungen zum Kündigungsrecht in § 133 GWB Mertens/Götze, in: Gabriel/Mertens/Stein/Wolf, BeckOK Vergaberecht, § 133 GWB, 34. Edition, Rn. 133 GWB, Stand: 1. August 2024). Erforderlich hierfür ist, etwa infolge einer ausnahmsweisen Ermessensreduzierung auf Null, ein materieller Anspruch.
Ein solcher besteht mit dem öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch der Klägerin, der in § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO nur vorausgesetzt und auch sonst nicht ausdrücklich geregelt ist, aber aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung oder unmittelbar aus den Grundrechten folgt und jedenfalls gewohnheitsrechtlich anerkannt ist. Für einen solchen Anspruch muss ein hoheitlicher Eingriff in ein subjektives Recht vorliegen, der zu einem andauernden rechtswidrigen Zustand führt. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
Der Vertrag vom 21. Dezember 1993 verletzt die Klägerin in ihrer Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Diese Verletzung dauert auch fort, da der Vertrag ungekündigt ist und unbefristet gilt.
(1) Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist berührt. Die gewerbliche Erbringung von Rettungsdienstleistungen stellt einen Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG dar (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8. Juni 2010, 1 BvR 2011/07 und 1 BvR 2959/07, juris Rn. 86; VerfGH München, Entsch. v. 24. Mai 2012, Vf-VII-10, juris Rn. 75 ff.).
Die Entscheidung des Beklagten, die Dienstleistungen in den Bereichen qualifizierter Krankentransport und Notfallrettung auf Grundlage eines Vertrags von 1993 unbegrenzt und einschließlich aller Erweiterungen an die beiden Beigeladenen zu vergeben, begründet einen Eingriff in die Berufsfreiheit der Klägerin. Art. 12 Abs. 1 GG umfasst zwar keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten, das Grundrecht sichert aber die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (BVerfG, Beschl. v. 13. Juni 2006, 1 BvR 1160/03, juris Rn. 60 f. m.w.N.). Zu den Funktionsbedingungen gehört nach Niedersächsischem Rettungsdienstrecht gerade nicht die Möglichkeit der Direktvergabe an gemeinnützige Anbieter nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB, da diese Bereichsausnahme keine Anwendung findet (dazu ausführlich unter III.1.). Vielmehr ist es Funktionsbedingung, Aufträge auszuschreiben und einen Bieterwettstreit zu ermöglichen, so sie - woran hier keine Zweifel mit Blick auf die vertragsgegenständlichen Leistungen und auch vereinzelte, mögliche Bedarfserweiterungen in der Zukunft bestehen - den erforderlichen Schwellenwert für ein förmliches Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB überschreiten.
(2) Die Versagung der Möglichkeit, sich überhaupt in einen Bieterwettstreit zu begeben, greift in dieses Teilhaberecht ein (so auch VG A-Stadt, Urteil vom 26. Mai 2021 - 14 K 3698/20 -, juris Rn. 80). So liegen die Dinge hier, worin eine schwere Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen der Klägerin zu sehen ist. Nach dem Eindruck der Kammer, den sie auch in der mündlichen Verhandlung gewonnen hat, werden bei Fortexistenz dieses Vertrags auch mittel- und langfristig keine Ausschreibungen der vertragsgegenständlichen Leistungen oder in Zukunft auftretender zusätzlicher Bedarfe in der Notfallrettung und im qualifizierten Krankentransport erfolgen, womit die Klägerin, räumte man ihr keinen Anspruch auf Kündigung des Vertrags ein, weiterhin vom diesbezüglichen Bieterwettstreit ausgeschlossen bliebe.
Für diese Annahme spricht, dass das bisherige Modell ohne Ausschreibung seit 1993 und damit seit über 30 Jahren genutzt wird und die Beklagte mit den Beigeladenen die im Antrag zu 1) streitgegenständlichen Erweiterungen mit einer durch die E-Mail-Korrespondenz belegten Selbstverständlichkeit vereinbart hat. Die letztgenannte Vereinbarung erfolgte ohne ersichtliche Prüfung, ob die gestuften Aufstockungen wesentliche Auftragsänderungen sein könnten, die ein neues Vergabeverfahren erfordern würden, ohne Überlegungen zu einer Befristung und trotz hohem, unbegrenztem Auftragsvolumen unter Verzicht auf eine förmliche Dokumentation, die Kontrollgremien, Konkurrenten und Nachprüfungsinstanzen den Nachvollzug ermöglichen würde. Die Kammer hat den Eindruck gewonnen, dass dies das standardmäßige Vorgehen der Beteiligten bei regelmäßig anstehenden Erweiterungen des Rettungsdienstbedarfs ist. Dieser Eindruck wird dadurch verstärkt, dass eigentlicher Anlass der Verhandlungen zwischen dem Beklagten, den Kostenträgern und den Beigeladenen die Aufträge waren, die durch Rückgabe der Konzession freigeworden sind. Dabei blieb es jedoch nicht, unmittelbar verhandlungsgegenständlich wurde auch die auf Grundlage eines Gutachtenentwurfs zeitnah anstehende Erhöhung der Wochenstunden in den Bereichen Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport. Diese standen mit dem Widerruf der Konzession in keinem Zusammenhang, sondern wurden - vermutlich aus Praktikabilitätsgründen - direkt "mitverhandelt". Siehe zum Ganzen die E-Mail vom 28. Juni 2022 des damaligen Leiter Ordnung des Beklagten an die zuständigen Personen der AOK und des Verbands der Ersatzkassen e.V.:
ich hatte Sie, Herr [geschwärzt], der bereits am letzten Mittwoch darüber informiert, dass die Firma [geschwärzt] ihren Dienstbetrieb mit Ablauf des 30.06.2022 einstellen wird. Das hat zur Folge, dass wir ab Freitag täglich ca. 14 Fahrten im KTP-Bereich übernehmen müssen, was in Anbetracht der ohnehin mehr als angespannten Situation im RDB ohne zusätzliche Kapazität nicht möglich sein wird.
Glücklicherweise hat [Firma] uns bereits am Tag der Ankündigung die detaillierten Einsatzdaten für den Zeitraum 01.04.2021 bis 31.03.2022 zur Verfügung gestellt, sodass Herr Dr. N. (O. GmbH) bereits am Wochenende mit den Zahlen rechnen konnte. Da die Erstellung des Soll-Konzeptes ohnehin unmittelbar bevorstand, konnte mir Herr Dr. N. gestern Nachmittag das aus seiner Sicht fertige Soll-Konzept im Entwurf übersenden. Dieses sieht im Ergebnis eine Aufstockung der Vorhaltung im Bereich Notfallrettung von 1.460 auf 1.572 Wochenstunden und im Bereich Krankentransport von 285 auf 520 Wochenstunden vor. Die Steigerung bei der KTP-Vorhaltung ist deshalb so immens, weil die Erhöhung aus dem letzten Gutachten von 285 auf 402 Wochenstunden gar nicht umgesetzt wurde. Ohne den Wegfall der Kapazitäten von [Firma] sähe das Soll-Konzept eine KTP-Vorhaltung von 452 Wochenstunden vor. lch verweise insoweit auf die beigefügten Berechnungen von Herrn Dr. N.. [...]
(3) Die Klägerin wird nach Auffassung der Kammer durch Existenz und Umsetzungspraxis des Vertrags auf unbestimmte Zeit vom Bieterwettbewerb im Betätigungsfeld Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport ausgeschlossen. Damit hat der Beklagte hinsichtlich dieser Betätigungsfelder auf exekutiver Ebene eine Regelung getroffen, die in ihrer Wirkung vergleichbar mit einer objektiven Berufszugangsvoraussetzung auf gesetzlicher Ebene ist.
Dem steht nicht entgegen, dass es der Klägerin offenstehen könnte, im Bereich des einfachen Krankentransports tätig zu sein und ihr nur die Beteiligung im Bereich Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport verwehrt wird. Bei den Betätigungsfeldern Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport handelt es sich nicht nur um einen Teilbereich des Berufs des Rettungsdienstunternehmers, sondern um dessen Kernbereich, der eine besondere Expertise und Ausstattung verlangt und eine große wirtschaftliche Bedeutung hat. Die herausgehobene Stellung dieser Bereiche belegt schon der Umstand, dass Notfallrettung und Notfalltransport sowie der qualifizierte Krankentransport dem Sicherstellungsauftrag des Rettungsdienstes nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 und 4 NRettDG unterfallen.
Objektive Berufszugangsregelungen können nur Bestand haben, wenn die Regelung den Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes bezweckt und die Gefahren, von denen das Gemeinschaftsgut bedroht ist, schwer sowie nachweisbar oder wenigstens höchstwahrscheinlich sind und die angegriffene Regelung zur Abwehr dieser Gefahren unentbehrlich ist. Dabei kommt der Stelle, von der die Regelung erlassen wird, ein Einschätzungs- und Prognosespielraum im Hinblick auf die Auswirkungen der Regelung und auf die Bedrohungslage für das Gemeinschaftsgut zu (zum Maßstab statt vieler VG A-Stadt, Urteil vom 26. Mai 2021 - 14 K 3698/20 -, juris Rn. 81 unter Bezugnahme auf VerfGH München, Entsch. v. 24. Mai2012, Vf-VII-10, juris Rn. 94 f. m.w.N.).
Dieser strenge Rechtfertigungsmaßstab wird nicht erfüllt, womit das Interesse der Klägerin überwiegt. Das überragende Gemeinschaftsgut ist die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes, die eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung sicherstellt (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 NRettDG). Dem steht das wirtschaftliche Interesse der Klägerin gegenüber. Es ist zur Überzeugung der Kammer weder nachgewiesen noch höchstwahrscheinlich, dass die unbefristete Vergabe von Aufträgen an die beiden Beigeladenen zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes unentbehrlich ist. Oder umgekehrt ausgedrückt, dass keine Vergabeverfahren mehr erforderlich seien, weil die grundsätzliche Beteiligung anderer Anbieter die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes nachweisbar oder höchstwahrscheinlich gefährde. Dies gilt umso mehr, als dass auch eine Vergabe nur von Teilen der streitgegenständlichen Aufträge an andere Anbieter als die Beigeladenen denkbar ist, es also keineswegs darum geht, dass ein neuer Anbieter vollständig in der Lage sein müsste, die Versorgung der Bevölkerung sicherzustellen.
Zu betonen ist zuletzt, dass Aspekte der Funktionsfähigkeit - oder sonstige Umstände, die für die beiden gemeinnützigen und gegen gewerbliche Anbieter sprechen - bei der Auswahl der Bieter und auch bei der Laufzeit der zu vergebenden Aufträge berücksichtigt werden können. Insofern gibt es noch zusätzlich Mechanismen im Verfahren, die berechtigte Interessen schützen, die aber nicht jegliche Beteiligungsmöglichkeiten gewerblicher Anbieter inklusive der Klägerin auf unabsehbare Zeit ausschließen.
Durch die Existenz des unbefristeten Vertrags wird die Klägerin somit in ihrer Berufsfreiheit verletzt. Diesen rechtswidrigen Zustand hat der Beklagte als Anspruchsgegner zu beseitigen. Diese Beseitigung hat durch Kündigung des Vertrags gemäß § 9 Abs. 3 des Vertrags zu erfolgen. Berechtigte Interessen der Vertragsparteien stehen dem nicht entgegen, denn die Parteien haben ein ordentliches Kündigungsrecht vereinbart, das nicht vom Vorliegen besonderer Gründe abhängig ist. Der Umstand, dass nach § 9 Abs. 3 des Vertrags eine Kündigung erst zum Ende eines Kalenderjahres möglich ist und eine Kündigungsfrist von einem Jahr gilt, trägt berechtigten Interessen der Vertragsparteien Rechnung, namentlich dem Grundsatz "pacta sunt servanda" und bietet dem Beklagten noch Zeit, ein Vergabeverfahren vorzubereiten und durchzuführen.
3.
Der Antrag zu 4) ist ebenfalls begründet.
Aus den unter III.2. angestellten Erwägungen, die zu einem Kündigungsanspruch führen, folgt, dass der Beklagte bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ein Auswahlverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts durchführen muss.
IV.
Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Klägerin und des Beklagten beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative VwGO. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Beigeladenen folgt aus § 162 Abs. 3 VwGO. Es sind keine Gründe ersichtlich, die es billig erscheinen ließen, die Kosten der Beigeladenen der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO. Die Sicherheitsleistung ist nach Satz 1 der Höhe nach zu bestimmen. Ausgangspunkt der Bezifferung ist im Regelfall der Wert der aufgrund § 709 ZPO vorläufig vollstreckbaren Hauptforderung (Ulrici, in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 55. Edition, § 709, Rn. 5, Stand: 1. Dezember 2024), also der Kündigung des Vertrags zwischen dem Beklagten und den beiden Beigeladenen. Dieser Wert wird unter Berücksichtigung der Angaben der Parteien zur wirtschaftlichen Bedeutung von Rettungsdienstleistungen auf 12 Mio. EUR geschätzt.
V.
Die Kammer hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 124a Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen. Die Frage, ob die Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB in Niedersachsen nunmehr zur Anwendung kommt, weil der neu eingefügte § 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG diese Bereichsausnahme ausdrücklich unberührt lässt, bedarf im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheit der Klärung im Berufungsverfahren.
Hinweis:
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 NRettDG
§ 91 VwGO
§ 35 VwVfG
§ 5 NRettDG
§ 107 GWB
§ 134 GWB
§ 135 GWB
§ 57 VwVfG
§ 168 GWB
§ 145 BGB
§ 58 VgV
§ 132 GWB
§ 133 GWB
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 5 Abs. 1 NRettDG
§ 2 Abs. 2 NRettDG
§ 135 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB
§ 5 Abs. 2 Satz 2 NRettDG
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 91 Abs. 1, Alt. 1 VwGO
§ 91 Abs. 1, Alt. 2 VwGO
§ 17a Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 135 Abs. 2 GWB
§ 135 Abs. 2 Satz GWB
§ 43 Abs. Satz 2 VwGO
§ 135 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 43 Abs. 2, 111 Satz 1, 113 Abs. 4 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 1 NRettDG
§ 4 Abs. 4 NRettDG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 NRettDG
§ 2 Abs. 2 Satz 2 NRettDG
§ 5 Abs. 2 Satz NRettDG
§ 5 Abs. 1 mit Satz 3 NRettDG
§ 107 Abs. 1 GWB
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 NRettDG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 NRettDG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NRettDG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NRettDG
§ 107 Nr. 4 GWB
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 NRettDG
§ 135 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz GWB
§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 130 Abs. 2 GWB
§ 132 Abs. 3 GWB
§ 132 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB
§ 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 und 4 NRettDG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 NRettDG
§ 155 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 13 BayRDG

Zitierte Entscheidungen: NZS 2016, 492, 495
13 Verg 6/23
13 ME 164/19
12 C 19.62
7 K 1713/93
1 Verg 1/14
11 Verg 12/13
1 Verg 6/07
1 BvR 2011/07
1 BvR 2959/07
1 BvR 1160/03
14 K 3698/20