Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-09-15, Aktenzeichen 2 U 13/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0915.2U13.16.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Klägerin zu 1. gegen das am 23. November 2015 verkündete Urteil der 14e Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
II.
Die Kläger zu 2) und 4) werden des Rechtsmittels der Berufung für verlustig erklärt, nachdem sie ihre Berufung zurückgenommen haben.
III.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt:
Von den Gerichtskosten haben die Klägerin zu 1. einen Anteil von 66%, der Kläger zu 2. einen Anteil von 29% und die Klägerin zu 4. einen Anteil von 5% zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten werden der Klägerin zu 1. zu 54%, dem Kläger zu 2. zu 43% und der Klägerin zu 4. zu 3% auferlegt.
Im Übrigen findet eine weitere Kostenausgleichung nicht statt.
IV.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
V.
Die Revision wird nicht zugelassen.
VI.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für die Zeit bis zum 29. März 2016 auf 12.868,11 € festgesetzt; hiervon entfallen 3.868,11 € auf die Berufung der Klägerin zu1., 8.500 € auf diejenige des Klägers zu 2. und 500 € auf die Klägerin zu 4. Für die Zeit ab dem 30. März 2016 beträgt der Berufungsstreitwert 3.868,11 €.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Kläger verlangen von den Beklagten Schmerzensgeld und Schadenersatz aus einem Verkehrsunfall am 27. August 2010 auf der Bundesautobahn 3 in der Nähe von A….
Der vom Kläger zu 2. geführte Pkw der Klägerin zu 1., amtliches Kennzeichen B…, in dem auch die anderen Kläger saßen, befuhr am Unfalltag den linken der beiden Fahrstreifen auf der Bundesautobahn 3 in Fahrtrichtung C…. Etwa in Höhe des Kilometerstands 242,2 musste das vorausfahrende Fahrzeug verkehrsbedingt bis zum Stillstand abbremsen. Während der Kläger zu 2. rechtzeitig anhalten konnte, fuhr der Beklagte zu 1. mit seinem bei der Beklagten zu 2. haftpflichtversicherten Pkw, amtliches Kennzeichen D…, der die vor ihm stehende Fahrzeugkolonne übersehen hatte, ungebremst auf den stehenden Pkw der Kläger auf, der durch den Aufprall gegen das Heck des vor ihnen stehenden Fahrzeuges geschleudert wurde. Die Kläger wurden durch den Unfall verletzt. Dass der Verkehrsunfall durch Alleinverschulden des Beklagten zu 1. verursacht wurde und die Beklagten für die unfallbedingten Schäden mit einer Quote von 100 % einzustehen haben, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die von der Beklagten zu 2. erbrachten Zahlungen (vgl. S. 7 der Klageschrift vom 28. Juni 2011, Bl. 7 d.A., soweit die Klägerin zu 1. betroffen ist) halten die Kläger für unzureichend und machen den von ihnen geforderten Mehrbetrag im vorliegenden Verfahren gerichtlich geltend.
Die Klägerin zu 1. hat vor dem Landgericht behauptet, sie habe bei dem Unfall eine HWS- und LWS-Distorsion sowie Distorsionen am oberen linken Sprunggelenk und am linken Fuß davongetragen und sei vom 27. August bis zum 30. September 2010 zu 100% und vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember 2010 zu 20% arbeitsunfähig gewesen. Auf den sich daraus ergebenden Schmerzensgeldanspruch in Höhe von mindestens 2.500 Euro habe die Beklagte zu 2. bisher lediglich – unstreitig – 650 Euro gezahlt.
Darüber hinaus habe sie für die Heilbehandlung bis zum 30. September 2010 neben dem von der Beklagten zu 2. erstatteten Betrag von 823,80 € weitere 822,39 € aufwenden müssen. Von den vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember 2010 angefallenen Heilbehandlungskosten in Höhe von 1.214,69 € hätten die Beklagten 20% zu erstatten, was einem Betrag von 242,94 € entspreche; ferner seien ihr 18,32 € für die Kosten eines Arztberichtes vom 13. Dezember 2010 zu ersetzen.
Zusätzlich hat die Klägerin zu 1. vor dem Landgericht für den Fahrzeugschaden über den von der Beklagten zu 2. erstatteten Betrag von 13.949,58 € hinaus weitere 2.245,54 € gefordert.
Darüber hinaus ist sie der Auffassung, die Beklagten müssten ihr Lohnkosten für eine Ersatzkraft in Höhe von 2.625,17 € erstatten, deren Einstellung notwendig gewesen sei, da sie - die Klägerin zu 1. - ihrer Tätigkeit in dem von ihr betriebenen Restaurant nicht habe nachgehen können. Unter Berücksichtigung einer weiteren von der Beklagten zu 2. zur beliebigen Verrechnung geleisteten Zahlung in Höhe von 500 Euro verbleibe ein noch offener Erstattungsbetrag von 7.286,04 €.
Die Beklagten haben vor dem Landgericht geltend gemacht, die erbrachten Zahlungen entsprächen den erstattungsfähigen Schäden und seien angemessen. Überdies weise der Arztbericht E… für die Klägerin zu 1. Vorerkrankungen aus, die für den Zeitraum vom 1. Oktober 2010 an für sich allein bereits zur Arbeitsunfähigkeit geführt hätten. Die Kosten für den Arztbericht vom 13. Dezember 2010 in Höhe von 18,32 € beträfen gleichfalls nur nicht unfallbedingte Beschwerden. Auch den Behauptungen der Kläger zu 2. und 3. betreffend die von ihnen davongetragenen Verletzungen sind die Beklagten entgegen getreten.
F…, G…, hat im Auftrag des Landgerichts unter dem 7. Februar 2014 ein Biomechanik-Gutachten erstattet (Gutachten-Sonderband) und durch ein weiteres schriftliches Gutachten vom 29. August 2014 (Bl. 192 ff. d.A.) ergänzt. Der vom Landgericht ebenfalls hinzugezogene medizinische Sachverständige H… hat ein schriftliches Gutachten unter dem 29. November 2012 (Bl. 84 – 124 d.A.) erstattet und durch ein weiteres schriftliches Gutachten vom 19. Februar 2015 (Bl. 222 – 236 d.A.) ergänzt.
Das Landgericht hat der Klägerin zu 1. mit Urteil vom 23. November 2015 einen Betrag von 3.436,25 € nebst Zinsen zugesprochen und ihre weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin zu 1. stehe ein Schmerzensgeld von insgesamt 1.500 Euro zu, von dem die Beklagten nach Abzug der bereits gezahlten 650 Euro weitere 850 Euro zu erstatten hätten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe die Klägerin zu 1. durch den Auffahrunfall eine HWS-Distorsion des Schweregrades I erlitten, während die von ihr behaupteten weiteren Verletzungen nicht erwiesen seien. Außerdem habe die Klägerin Anspruch auf Erstattung weiterer Heilbehandlungskosten in Höhe von 822,39 € und 18,32 € und im Hinblick auf den an ihrem Fahrzeug eingetretenen Schaden in Höhe weiterer 2.245,14 €.
Soweit die Klägerin zu 1. für die Zeit vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember 2010 weitere Heilbehandlungskosten in Höhe von 242,94 € (20 % von 1.214,69 €) und Erstattung von 2.625,17 € an Kosten für die in ihrem Restaurant vom 30. August bis zum 31. Oktober 2010 beschäftigte Ersatzkraft begehrte, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. In Bezug auf die Heilbehandlungskosten hat das Landgericht seine Entscheidung damit begründet, das Klagevorbringen lasse nicht hinlänglich erkennen, dass die hier ersetzt verlangten Kosten mit der allein als unfallbedingt anzusehenden HWS-Distorsion in Zusammenhang stünden, weil die Klägerin zu 1. zu den Behandlungen keine Einzelheiten dargelegt und auch die Rechnungen selbst nicht zur Akte gereicht habe. Allein der Umstand, dass sie lediglich einen Anteil von 20 % der Kosten entsprechend ihrer unfallbedingten eingeschränkten Arbeitsfähigkeit ersetzt verlange, lege den Schluss nahe, dass auch Beschwerden behandelt worden seien, die nicht mit den Unfallfolgen in Zusammenhang stünden, da anderenfalls eine 100 %ige Erstattung in Betracht gekommen sei, oder die Kosten mit nicht als erwiesen anzusehenden Unfallfolgen zusammen hingen. Hinsichtlich der Kosten für die Ersatzkraft habe die Klägerin zu 1. zwar betriebswirtschaftliche Auswertungen für den Zeitraum Dezember 2009 bis Oktober 2010 zur Akte gereicht und behauptet, die eingestellte Ersatzkraft habe die von ihr– der Klägerin – ausgeübte Tätigkeit in Form der Speisezubereitung und teilweisen Bedienung während ihrer Arbeitsunfähigkeit übernommen, und aus den betriebswirtschaftlichen Auswertungen gehe auch hervor, dass die Personalkosten im Zeitraum September und Oktober 2010 deutlich angestiegen seien. Für die übrigen von den Beklagten bestrittenen Behauptungen habe sie keinen geeigneten Beweis angeboten, da sie sich für die Behauptung, die Ersatzkraft I… habe die von ihr bis dahin ausgeübte Tätigkeit übernommen, nur auf ihre eigene Parteivernehmung berufen habe, obwohl die Voraussetzungen für ihre Vernehmung über zu ihrer eigenen Darlegungs- und Beweislast stehende Tatsachen gemäß §§ 447, 448 ZPO nicht gegeben seien. Darüber hinaus sei bei der Geltendmachung von Kosten für eine Ersatzarbeitskraft zu berücksichtigen, ob ein anderer Unternehmer den Betrieb bei rationaler betriebswirtschaftlicher Kalkulation fortgeführt hätte. Die betriebswirtschaftlichen Auswertungen der Klägerin wiesen jedoch für August 2010 einen lediglich bescheidenen Kostenüberschuss von 295 Euro und für die Monate Juli und September 2010 jeweils Verluste aus, so dass nicht auszuschließen sei, dass ein anderer Unternehmer in der Situation der Klägerin den Betrieb aus wirtschaftlichen Gründen vorübergehend hätte ruhen lassen. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil haben neben der Klägerin zu 1. auch der Kläger zu 3. und die Klägerin zu 4. Berufung eingelegt; die beiden Letztgenannten haben ihre Rechtsmittel mit Schriftsatz vom 29. März 2016 (Bl. 366 d.A.) zurückgenommen. Die Klägerin zu 1. verfolgt ihre in erster Instanz ganz oder teilweise abgewiesenen Ansprüche auf höheres Schmerzensgeld, Ersatz weiterer Heilbehandlungskosten und Aufwendungen für die Beschäftigung der Ersatzkraft weiter. Zum Schmerzensgeld führt sie ergänzend aus, das Landgericht habe ebenso wie die von ihm hinzugezogenen Sachverständigen die Unfallbedingtheit ihrer weiteren Verletzungen zu Unrecht nicht anerkannt. Es habe den in den Sachverständigengutachten angesprochenen Umstand nicht berücksichtigt, dass die Kläger auf dem Rückweg aus ihrem Jahresurlaub gewesen seien und sich mehrere Koffer hinten links auf der Ablage ihres Kombi-Pkw befunden hätten. Diese Koffer seien ihr – der Klägerin zu 1. -, die auch hinten links im Kombi gesessen habe, bei dem Unfall in den Rücken geprallt und hätten diesen so stark belastet, dass es hier auch zu einer LWS-Distorsion gekommen sei. Ebenso rechtsfehlerhaft habe das Landgericht im Anschluss an den Sachverständigen F… eine Distorsion am oberen Sprunggelenk und eine solche am linken Fuß der Klägerin zu 1. aufgrund der Bewegungskinematik und des Anpralls am Fahrersitz lediglich als möglich und nicht als eingetreten bewertet, zumal der Sachverständige F… in seinem Gutachten die Bewegungskinematik der Klägerin zu 1. während des Unfalls zutreffend beschrieben und insbesondere darauf hingewiesen habe, dass sie hinter dem Fahrersitz auf der linken Rückbankhälfte sitzend keine große Beinfreiheit gehabt haben könne und ihre Füße sich zum Unfallzeitpunkt unterhalb des Fahrersitzes befunden hätten. Die Kollisionen und die daraus folgenden Bewegungen hätten zu den Distorsionen am oberen Sprunggelenk und am linken Fuß geführt. Zumindest hätte dem Landgericht bei der Würdigung der Gutachten auffallen müssen, dass die Sachverständigen die von ihnen im Gutachten wiedergegebenen Informationen nur unvollständig verwertet hätten, und es hätte entsprechende Hinweise geben müssen.
Da auch die anderen von ihr geltend gemachten Distorsionen unfallbedingt seien, habe sie auch Anspruch auf teilweise Erstattung der Heilbehandlungskosten für die Zeit von Oktober bis Dezember 2010. Die entsprechenden Rechnungen über insgesamt 1.214,69 € seien bereits in der Klageschrift angegeben worden; nach wie vor verlange sie von diesem Betrag entsprechend dem Grad der Minderung ihrer Erwerbsfähigkeit nur 20 %, nämlich 242,94 € ersetzt.
Anspruch auf Erstattung der Lohnkosten für die Ersatzkraft habe sie, weil sie infolge ihrer Unfallverletzungen die anfallenden und in Vollzeit ausgeübten Arbeiten nicht selbst habe verrichten können. Die Ersatzkraft I… habe ebendiese Tätigkeiten übernommen, die in ihren – der Klägerin zu 1. – Aufgabenbereich gefallen seien, nämlich die erforderlichen Einkäufe tätigen, Speisen zubereiten und die Gäste zu bedienen. Zum Beweis für dieses Vorbringen benennt sie in der Berufungsinstanz erstmals die Ersatzkraft I… als Zeugin. Das Restaurant in dem hier in Rede stehenden Zeitraum zu schließen, sei aus wirtschaftlichen Gründen nicht in Betracht gekommen. Da eine Baustelle unmittelbar vor Ort den Betrieb des Restaurants erheblich gestört habe, habe sie ohnehin den Betrieb nur mit verkürzten Öffnungszeiten von 17 bis 23 Uhr betrieben. Eine vollständige Schließung für die Dauer der Bauarbeiten hätte zum wirtschaftlichen Ruin geführt, weil die Gäste in ein anderes Restaurant abgewandert und zum überwiegenden Teil auch nicht wieder zurückgekehrt wären.
Die Klägerin zu 1. beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie – die Klägerin zu. 1. – ein angemessenes Schmerzensgeld abzüglich der bereits geleisteten 1.500 Euro sowie einen Betrag in Höhe von 2.868,11 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31. März 2011 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten den Ausführungen der Klägerin zu 1. unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages entgegen. Ergänzend führen sie aus, das Landgericht habe mit Recht außer Betracht gelassen, dass die Kläger angeblich am Unfalltag auf dem Rückweg aus ihrem Jahresurlaub gewesen seien und sich mehrere Koffer hinten links auf der Ablage des Fahrzeuges befunden hätten. Dies habe die Klägerin zu 1. in erster Instanz nicht vorgetragen, weshalb sie mit diesem im Übrigen von ihnen bestrittenen Vorbringen im Berufungsverfahren nicht gehört werden könne. Bestritten werde auch die Sitzposition der Klägerin zu 1. im Fahrzeug und der Bewegungsablauf während der Kollision einschließlich der behaupteten Folgen für die Klägerin zu 1.. Auch dieses neue Vorbringen sei verspätet. Im Übrigen habe der medizinische Sachverständige H… eine LWS-Distorsion der Klägerin ebenso ausgeschlossen wie die behaupteten Distorsionen am oberen Sprunggelenk und am linken Fuß. Die Ausführungen des Sachverständigen F… könnten die Verletzungen der Klägerin nicht nachweisen. Zu Recht und mit zutreffender Begründung habe das Landgericht auch eine Erstattung weiterer Heilbehandlungskosten in Höhe von 242,94 € abgelehnt. Hinsichtlich der erstattet verlangten Lohnkosten für die Beschäftigung einer Ersatzkraft sei die Klägerin zu 1. nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichtes beweisfällig geblieben. Einer Parteivernehmung der Klägerin zu 1. werde entgegen getreten; der angetretene Zeugenbeweis sei verspätet. Auch das Vorbringen der Klägerin zu 1. betreffend die verkürzten Öffnungszeiten infolge baustellenbedingter Störungen werde bestritten und könne in der Berufungsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Berufung der Klägerin zu 1. ist zulässig, aber unbegründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte über die vom Landgericht zuerkannten Ansprüche hinaus keine weiteren Forderungen zu.
1.
Höheres Schmerzensgeld kann die Klägerin zu 1. nicht beanspruchen, weil das Landgericht zu Recht über das Vorliegen eines unfallbedingten HWS-Syndroms hinaus keine weiteren Verletzungen als erwiesen unfallbedingt angesehen hat. Es hat hierzu ausgeführt, der Sachverständige F… habe eine LWS-Distorsion je nach Beladungszustand und Gepäckstücke infolge einer Belastung über die Ladung im Kofferraum auf die Sitzlehne der Klägerin zu 1. und Distorsionen am oberen linken Sprunggelenk sowie am linken Fuß lediglich für möglich gehalten. Das genüge nicht, um weitere von den Beklagten bestrittene Verletzungen der Klägerin zu 1. als hinreichend nachgewiesen anzusehen. Nach den Ausführungen des medizinischen Sachverständigen H… setze eine LWS-Distorsion eine Bewegungsbelastung der Lendenwirbelsäule voraus, die über deren physiologische Bewegungsgrenze hinaus gehe; ein derartiger Geschehensablauf lasse sich hier aber nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen. Das Klagevorbringen enthalte keine näheren Einzelheiten zum Beladungszustand des Pkw; insbesondere hätten die Kläger die Ausführungen der Sachverständigen und die Hinweise darauf, dass weitere Verletzungen gerade nicht hinreichend erwiesen seien, nicht zu einer Ergänzung ihres Sachvortrages genutzt. Darüber hinaus habe der Sachverständige H… festgestellt, eine kernspintomografische Untersuchung der Klägerin zu 1. habe degenerative bandscheibenbedingte Veränderungen ergeben, Befunde für eine strukturelle unfallbedingte Verletzung seien aber ebenso wenig erhoben worden wie es objektive Befunde für eine Distorsion des oberen Sprunggelenkes oder Fußes gebe. Unter diesen Umständen reichten allein die Angaben der Klägerin zu 1. und die Befunde des erstbehandelnden Arztes zu einer hinreichenden Überzeugungsbildung des Gerichts von der Richtigkeit der klägerischen Behauptungen nicht aus. Der erstbehandelnde Arzt werde nicht als Gutachter tätig, sondern als Therapeut, der auch die mitgeteilte Beschwerdesymptomatik zu behandeln suche. Diese Ausführungen, denen der Senat in vollem Umfang beitritt, greift die Berufung ohne Erfolg an.
a)
Die Klägerin zu 1. stützt ihre Berufung insoweit lediglich darauf, das Landgericht habe ebenso wenig wie die Sachverständigen berücksichtigt, dass die Kläger am Unfalltag auf dem Rückweg aus ihrem Jahresurlaub gewesen seien, sich mehrere Koffer hinten links hinter dem Sitzplatz der Klägerin zu 1. befunden hätten und ihre Wirbelsäule bei dem Unfall Belastungen der nach vorn drückenden Gepäckstücke über die Rücksitzlehne ausgesetzt gewesen sei, und dass sie ferner infolge der geringen Beinfreiheit die Füße unterhalb des Fahrersitzes gehabt habe, was durch die erfolgten Kollisionen und die daraus sich ergebenden Bewegungen zu den Distorsionen an der Lendenwirbelsäule, am oberen Sprunggelenk und am linken Fuß geführt habe. Diese Umstände hat das Landgericht schon deshalb zu Recht außer Betracht gelassen, weil die Klägerin zu 1. diese Umstände zwar ihren behandelnden Ärzten und den gerichtlichen Sachverständigen mitgeteilt, nicht aber dem Landgericht vorgetragen hatte. Das Landgericht durfte unter diesen Umständen auch nicht davon ausgehen, dass sie diese Ausführungen der beiden Sachverständigen zumindest durch schlüssiges Verhalten in ihren Sachvortrag übernehmen wollte, indem sie durch vorbehaltlose Antragstellung auf den gesamten bis dahin vorliegenden Inhalt der Verfahrensakten Bezug genommen hat (vgl. BGH NJW 1994, 3295, 3296 r.Sp.; BGH NJW 1999, 2120, 2123 l. Sp.; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 137, Rdnr. 3). Denn dieser Grundsatz gilt nur, wenn im Anschluss an die Antragstellung auch verhandelt wird (BGH, a.a.O.). Im vorliegenden Verfahren hat jedoch eine mündliche Verhandlung lediglich am 12. März 2012 (vgl. Bl. 67 d.A.) stattgefunden, als deren Ergebnis die Beweisaufnahme erst angeordnet worden ist, so dass sich seinerzeit die Sachverständigengutachten noch nicht bei den Verfahrensakten befanden und lediglich einzelne der im Berufungsverfahren erstmals vorgetragenen Umstände in den mit der Klage überreichten Bescheinigungen der behandelnden Ärzte angedeutet waren. Nach Abschluss der Beweisaufnahme hat es keine erneute mündliche Verhandlung gegeben, und der Rechtsstreit ist im beiderseitigen Einverständnis im schriftlichen Verfahren entschieden worden. Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin davon ausgeht, dass die Zustimmung zu einer Entscheidung im anschließend tatsächlich durchgeführten schriftlichen Verfahren einer vorbehaltlosen Antragstellung mit anschließender Verhandlung in einem mündlichen Verhandlungstermin gleichzustellen ist, lässt sich unter den hier gegebenen Umständen keinesfalls annehmen, dass die Klägerin die in der Berufung geltend gemachten Umstände konkludent schon vor dem Landgericht in ihren Vortrag einbeziehen wollte. Der Bericht des behandelnden Arztes E… vom 12. September 2010 weist in der aktuellen Anamnese lediglich aus, dass die Klägerin zu 1. ihm am 30. August 2010 mitgeteilt hat, sie habe als Beifahrerin hinten gesessen (Bericht S. 2, Abs. 1); dass sie ihm weitere Einzelheiten zu ihrer Sitzposition mitgeteilt hat, geht aus dem Bericht nicht hervor. Der Arztbericht J… vom 10. Februar 2011 führt zu Beginn aus, die Klägerin zu 1. habe geäußert, ihr seien Koffer in den Rücken gerutscht, und teilt ebenfalls keine Schilderungen weiterer Einzelheiten mit. Das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen H… vom 29. November 2012 lässt erkennen (S. 5, Bl. 88 d.A.), dass die Klägerin zu 1. gegenüber diesem Sachverständigen angegeben hat, sie habe links hinten im Fahrzeug gesessen, sei angeschnallt gewesen, die Kopfstütze auf ihrem Sitzplatz sei richtig auf ihre Größe eingestellt gewesen, und hinter ihr auf der Ablage liegende Koffer seien nach vorne ihr in den Rücken gerutscht, und sie sei durch den Anstoß mit Kopf und Körper nach vorne und mit dem linken Fuß unter den Vordersitz geraten (Gutachten S. 5/6, Bl. 88/89 d.A.). Auch das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen F… vom 7. Februar 2014 weist entsprechende Angaben der Klägerin zu 1. aus (Gutachten S. 3). Gleichwohl hat die Klägerin zu 1. in erster Instanz ihre Angaben gegenüber den gerichtlichen Sachverständigen nicht zum Anlass genommen, ihr gerichtliches Vorbringen zu überprüfen und gegebenenfalls zu ergänzen; sie hat diese Darstellungen nicht einmal im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme aufgegriffen. Auch ihre Schilderungen gegenüber den behandelnden Ärzten E… und J… hat sie schriftsätzlich nicht angesprochen; der Bericht von J… wird nicht einmal erwähnt. Unter diesen Umständen verbietet es der im Zivilprozess herrschende Beibringungsgrundsatz, dem Gericht im Rahmen der Beweisaufnahme bekanntgewordene Tatsachen zu berücksichtigen, die keine der Parteien aufgegriffen hat (vgl. BGH NJW-RR 1990, 507; Musielak, ZPO, 13. Aufl. Einl. Rdnr. 37).
b)
Ob die Klägerin zu 1. mit diesem erstmals in der Berufungsinstanz in das Verfahren eingeführten und von den Beklagten bestrittenen Vorbringen, dessen Nachreichung sie auch in der Berufungsbegründung nicht entschuldigt hat, nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO noch gehört werden kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Selbst wenn man die entsprechende Ergänzung ihres Vorbringens noch berücksichtigte, verhilft das der Berufung nicht zum Erfolg. Das erstinstanzliche Ergebnis der Beweisaufnahme rechtfertigt auch dann keine vom Landgericht abweichende Beurteilung, und es lässt keine Fragen offen, die den Senat zu einer ergänzenden Beweiserhebung veranlassen könnten. Der gerichtliche Sachverständige H… führt in seinem Gutachten vom 29. November 2012 unter Bezugnahme auf zeitnah zum Unfallereignis gefertigte kernspintomografische Untersuchungen der Lendenwirbelsäule und des linken Fußes aus (S. 15 f., 30, 31, 40; Bl. 98, 99, 113, 114, 123 d.A.), es hätten sich keine bildmorphologischen Befunde gezeigt, die bei einer strukturellen Verletzung zu erwarten gewesen wären, wie an der Wirbelsäule Knochenbruch, Kapselbandzerreißung, Einblutung oder Bone bruise, sondern nur degenerative bandscheibenbedingte Veränderungen, die im Alter der Klägerin nicht selten seien; auch bei der kernspintomografischen Untersuchung des linken Fußes hätten sich keine Anzeichen einer stattgehabten strukturellen Verletzung erkennen lassen, im Bereich der hinteren Anteile des Fersenbeins habe sich ein Knochenödem gezeigt, das am ehesten einem Reizzustand der Plantaraponeurose zuzuordnen sei, einer bindegewebigen Platte an der Fußsohle, in deren Ansatzbereich am Fersenbein es häufig zu solchen Reizzuständen komme. Eine Distorsion der Lendenwirbelsäule sei nicht naheliegend und auch nicht nachweisbar; objektive Befunde, die eine Distorsion des oberen Sprunggelenkes oder Fußes nachweisen würden, ließen sich ebenfalls nicht feststellen, (Gutachten, S. 40, Bl. 123 d.A.). Dies stimmt überein mit den Befundbeschreibungen im Arztbericht E…, dort S. 2 und 3, obwohl letzterer die von der Klägerin zu 1. behaupteten Distorsionsverletzungen unter „Diagnose“ aufführt. Der Sachverständige H… führt in seinem Gutachten vom 29. November 2011 ausdrücklich aus, die geklagten Beschwerden und dokumentierten Befunde eröffneten lediglich die Möglichkeit einer Verletzung, sicherten diese aber nicht, weil sie weder in der Beurteilung durch den erfahrenen Arzt noch in der nachträglichen Bewertung durch den Sachverständigen eine hinreichende sichere Differenzierung im Hinblick auf ihre Verursachung erlaubten (Gutachten S. 34, Bl. 117 d.A.; ebenso Ergänzungsgutachten vom 19. Februar 2015, S. 3 f. und 7, Bl. 224 f. und 228 d.A.). Zur Begründung weist der Sachverständige im Ergänzungsgutachten überzeugend und nachvollziehbar darauf hin, eine LWS-Distorsion der Klägerin zu 1. setze voraus, dass unfallbedingt die Rückenlehne des Sitzes der Klägerin so weit nach vorne gedrückt wurde, dass die Klägerin hierdurch gewaltsam mit Becken und Lendenwirbelsäule über ihre physiologischen Bewegungsgrenzen hinaus nach vorne eingeknickt sei. Entsprechend führt er zur Distorsion am oberen Sprunggelenk und am linken Fuß aus, dass die entsprechenden Gliedmaßenabschnitte über ihre physiologischen Bewegungsgrenzen hinaus passiv bewegt worden sein müssen. Ähnlich einem Umknicken des Fußes unter Einwirkung der axialen Gewalt des Körpergewichtes (Ergänzungsgutachten S. 3 /4, Bl. 224/225 d.A.). Er führt auch hierzu aus, die bildgebende Befunderhebung habe keine Hinweise darauf ergeben, dass der Körper der Klägerin zu 1. an den behaupteten Stellen entsprechenden Bewegungsabläufen ausgesetzt war.
Dass die damals erhobenen Befunde vom Sachverständigen unrichtig erfasst oder unzutreffend ausgewertet worden sind, behauptet auch die Klägerin zu 1. nicht. In Übereinstimmung mit dem Sachverständigen H… hält auch der gerichtliche Sachverständige F… die von der Klägerin behaupteten Verletzungen LWS-Distorsion und Distorsion am oberen Sprunggelenk und am linken Fuß lediglich für möglich und nicht ausschließbar (Gutachten vom 7. Februar 2014 S. 47, 48). Das reicht nicht aus, um den der Klägerin obliegenden Vollbeweis zu erbringen, der, wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, zwar keine absolute und unumstößliche Gewissheit und auch keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit verlangt, aber dennoch einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet (vgl. BGHZ 53, 245, 256 = NJW 1970, 946; BGHZ 61, 169 = NJW 1973, 1925; BGH, NJW 1993, 935, 937; NJW-RR 2008, 1380; Zöller/Greger, a.a.O., § 286, Rdnr. 19 a.E.). Hierzu reicht es offensichtlich nicht aus, dass beide Sachverständigen den Eintritt der von der Klägerin behaupteten Verletzungen lediglich für möglich halten, weil sie keine Feststellung dazu ermöglichen, ob der Unfall diesen Hergang tatsächlich verwirklicht hat oder nicht. Dass bei den von der Klägerin zu 1. erstmals im Berufungsverfahren vorgetragenen Umständen und Bewegungsabläufen die von ihr behaupteten Verletzungen notwendigerweise auftreten, behauptet sie auch selbst nicht. Abgesehen davon hat die Klägerin zu 1. ihr neues Vorbringen auch nicht unter Beweis gestellt, obwohl die Beklagten die von der Klägerin zu 1. im zweiten Rechtszug erstmals behaupteten Umstände und Bewegungsabläufe in ihrer Berufungserwiderung ausdrücklich bestritten haben (vgl. Bl. 387 d.A.).
2.
Die Klägerin zu 1. hat auch keinen Anspruch auf Erstattung weiterer Heilbehandlungskosten für den Zeitraum vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember 2010 in Höhe von 242,94 €. Insoweit verbleibt es auch im Berufungsverfahren bei der landgerichtlichen Beurteilung, dass das Vorbringen der Klägerin nicht hinreichend erkennen lässt, ob es sich hierbei um Kosten handelt, die mit der anerkannten HWS-Distorsion im Zusammenhang stehen, die allein als unfallbedingt anzuerkennen ist. Auch im Berufungsverfahren hat die Klägerin keine Einzelheiten zu den den Rechnungen zugrundeliegenden Behandlungen genannt und auch die Rechnungen selbst nicht zur Akte gereicht, sondern lediglich auf ihren diesbezüglichen Vortrag auf S. 4 der Klageschrift verwiesen, der die betreffenden Rechnungen nicht als Anlage beigefügt waren; auch trägt die Klägerin nach wie vor nicht vor, welche Körperpartien und Verletzungen insoweit behandelt worden sind. Soweit die Klägerin zu 1. mit ihrer Berufung geltend macht, die Behandlung betreffe die anerkannte HWS-Distorsion und die von ihr ferner behaupteten, vorstehend gewürdigten Distorsionen, verhilft dies der Klage nicht zuletzt deshalb nicht zum Erfolg, weil sich die Unfallbedingtheit der weiteren Distorsionen nicht feststellen lässt und auch nicht zu erkennen ist, inwieweit welche dieser Verletzungen behandelt worden ist.
3.
Unbegründet sind Berufung und Klage weiterhin, soweit die Klägerin zu 1. die Erstattung von Lohnkosten der in ihrem Restaurant beschäftigten Ersatzkraft I… für den Zeitraum vom 30. August bis zum 31. Oktober 2010 in Höhe von insgesamt 2.625,17 € beansprucht. Insoweit hat das Landgericht die Klägerin zu 1. zu Recht als beweisfällig für ihre von den Beklagten bestrittene Behauptung angesehen, Frau I… habe die vor dem Unfall von ihr – der Klägerin zu 1. – ausgeführten Arbeiten übernommen. Daran hat sich auch im Berufungsverfahren nichts geändert. In erster Instanz hatte die Klägerin zu 1. sich zum Beweis für diese Behauptung nur auf ihre eigene Vernehmung als Partei bezogen. Die Voraussetzungen für ihre Vernehmung als Partei lagen und liegen jedoch nicht vor. Eine Vernehmung der Klägerin zu 1. als beweispflichtiger Partei gemäß § 447 ZPO wäre nur möglich gewesen, wenn auch die Beklagten damit einverstanden gewesen wären. Sie haben jedoch einer Vernehmung der Klägerin als Partei widersprochen und diesen Widerspruch in ihrer Berufungserwiderung vom 27. Mai 2016 (S. 5, Bl. 385 d.A.) erneuert. Die Verweigerung des Einverständnisses erlaubt nicht, zum Nachteil der Beklagten die betreffende Tatsachenbehauptung der Klägerin zu 1. für richtig zu halten, weil aus der Verweigerung des Einverständnisses keine nachteiligen Schlüsse gezogen werden dürfen (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 447 Rdnr. 4).
Eine Parteivernehmung der Klägerin nach § 448 ZPO von Amts wegen war und ist ebenfalls nicht zulässig. Sie wäre nur möglich, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreichte, um die Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen. Dies setzt voraus, dass die Würdigung des bisherigen Verhandlungsergebnisses noch keine Überzeugung des Gerichts in die eine oder andere Richtung begründet, gleichwohl aber die Gesamtwürdigung der Verhandlung und bisherigen Beweisaufnahme eine gewisse, nicht notwendig hohe Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung erbracht hat; es muss mehr für als gegen sie sprechen und bereits „einiger Beweis“ erbracht sein (BGH, NJW 1989, 3222, 3223; Zöller/Greger, a.a.O., § 448 Rdnr. 4; BGHZ 110, 363, 366 = NJW 1990, 1721, 1722; BGH, NJW-RR 1991, 983, 984). Zu Recht hat das Landgericht das Ergebnis der erstinstanzlichen Verhandlung – eine Beweisaufnahme hatte insoweit zu Recht nicht stattgefunden – für nicht ausreichend erachtet, um den von § 448 ZPO geforderten „einigen Beweis“ zu erbringen. Die Klägerin zu 1. hat zum Beleg für ihre Behauptung lediglich Gehaltsabrechnungen vorgelegt, die ausweisen, dass Frau I… im hier relevanten Zeitraum vom 30. August 2010 bis zum 31. Oktober 2010 Gehalt von ihr bezogen hat. Auf den Gehaltsabrechnungen ist jedoch nicht vermerkt, welche Tätigkeiten die Gehaltsempfängerin bei der Klägerin zu 1. ausgeübt hat. Die von der Klägerin zu 1. zur Akte gereichten betriebswirtschaftlichen Auswertungen über Kosten und Erlöse ihres Restaurants für den Zeitraum Dezember 2009 bis Oktober 2010 weisen zwar für die Monate September und Oktober 2010 deutlich höhere Personalausgaben aus als die übrigen Monate, sie dokumentieren aber nicht, für welche Arbeiten die dort aufgeführten Personalkosten angefallen sind. Aus den genannten Unterlagen ergibt sich daher nichts, was eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür begründet, dass I… Arbeiten verrichtet hat, die vorher die Klägerin selbst ausgeführt hatte, an deren Verrichtung sie aber bedingt durch die an den vom Beklagten zu 1. verursachten Unfall erlittener Verletzungen gehindert war. Das gilt erst recht, wenn man das Vorbringen der Klägerin zu 1. berücksichtigt, sie sei am Unfalltag, dem 27. August 2010, auf der Rückfahrt aus ihrem Jahresurlaub gewesen. Für den Monat August 2010 weisen die betriebswirtschaftlichen Auswertungen Personalkosten für das Restaurant aus, die sich mit 423,17 € in etwa im Rahmen der auch für die vorausgegangenen Monate des Jahres 2010 vermerkten Personalkosten halten, obwohl die Klägerin zu 1. urlaubsbedingt nicht in ihrem Restaurant mitarbeiten konnte und dort ersetzt werden musste, so dass die Tätigkeit der Klägerin zu 1. im August bis zum Unfalltag durch Umorganisation des Betriebes von anderen dort tätigen Mitarbeitern aufgefangen worden sein muss. Auch wenn man die im Vergleich zum September und Oktober 2010 geringen Umsätze als Beleg für eine geringere Arbeitslast der verbliebenen Mitarbeiter ansieht, hätte die Klägerin zu 1. sich mit der Frage auseinandersetzen müssen, inwieweit jedenfalls eine teilweise Übertragung der von ihr ausgeführten Tätigkeiten auf die übrigen Mitarbeiter möglich gewesen wäre.
Soweit die Klägerin zu 1. in der Berufungsinstanz erstmals angeboten hat, I… als Zeugin zu vernehmen, ist sie damit nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Es handelt sich um ein neues Angriffsmittel, für das keiner der in § 531 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 ZPO abschließend genannten Zulassungsgründe gegeben ist. Der in der Berufungsinstanz nachgereichte Beweisantritt betrifft weder einen vom Landgericht erkennbar übersehenen oder für unerheblich gehaltenen Gesichtspunkt im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch ist die Geltendmachung infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug unterblieben. Die Klägerin zu 1. war anwaltlich vertreten, so dass es, da die Unzulässigkeit der erstinstanzlich angebotenen eigenen Parteivernehmung evident war, nahe lag, die nach dem Vorbringen der Klägerin zu 1. im fraglichen Zeitraum beschäftigte Ersatzkraft als Zeugin zu benennen, zumal deren Name und ladungsfähige Anschrift jedenfalls aus den Gehaltsabrechnungen bekannt war. Daraus ergibt sich zugleich, dass die Nichtbenennung der Ersatzkraft als Zeugin auf Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO beruht, die immer dann vorliegt, wenn eine Partei fahrlässig das Angriffsmittel in der ersten Instanz nicht in das Verfahren eingeführt hat (vgl. Zöller/Heßler, a.a.O., Rdnr. 30). Entgegen § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO hat sie in ihrer Berufungsbegründung auch keine Tatsachen vorgetragen, aufgrund derer ihr nachgereichter Beweisantritt nach § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen werden musste, und infolge dessen hat sie entsprechende Tatsachen entgegen § 531 Abs. 2 Satz 2 ZPO auch nicht glaubhaft gemacht.
Da die Berufung der Klägerin zu 1. erfolglos geblieben ist, hat sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Hinsichtlich der Kläger zu 2. und zu 4. ergibt sich diese Rechtsfolge aus § 516 Abs. 3 ZPO, nachdem sie ihre Berufungen zurückgenommen haben. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die wegen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bedürften.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 447, 448 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 447 ZPO
§ 448 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 516 Abs. 3 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 3295, 3296
NJW 1999, 2120, 2123
NJW-RR 1990, 507
BGHZ 53, 245, 256
NJW 1970, 946
BGHZ 61, 169
NJW 1973, 1925
NJW 1993, 935, 937
NJW-RR 2008, 1380
NJW 1989, 3222, 3223
BGHZ 110, 363, 366
NJW 1990, 1721, 1722
NJW-RR 1991, 983, 984