Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2011-12-12, Aktenzeichen 2 W 59/11

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin wird der Beschluss der 17. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 24.10.2011
g e ä n d e r t .
2. Der Antragsgegnerin und ihren Geschäftsführern wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die im Prozessvergleich vom 15.01.2009 - 17 O 736/08 - enthaltene Unterlassungsverpflichtung, nämlich es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu äußern, dass Schwing-Betonpumpen durchschnittlich 40 % weniger Kraftstoff im Pumpbetrieb verbrauchen und/oder dass Putzmeister-Betonpumpen bis zu 64 % Kraftstoff mehr verbrauchen, die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht mit der Maßgabe, dass Ersatzordnungshaft und Ordnungshaft an einem der Geschäftsführer zu vollziehen ist.
3. Die Schuldnerin/Beschwerdegegnerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens in I. und II. Instanz.
4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Beschwerdewert: 25.000,00 EUR

Tatbestand:
1
Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist zulässig, sie hat der Sache nach auch Erfolg. A.
Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist zulässig, sie hat der Sache nach auch Erfolg.
A.
2
Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Beschluss Bezug genommen (entsprechend § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
3
Kurz zusammenfassend und ergänzend:
4
Die Parteien haben im Verfügungsverfahren einen Vergleich geschlossen, wonach die Verfügungsbeklagte, hiesige Schuldnerin/Beschwerdegegnerin, es unterlässt, gewisse technische Angaben zu machen (vgl. Beiakte Bl. 120 [vorgeheftet] = AST 1 = Bl. 5); weiterhin ist in diesem Vergleich geregelt:
5
2. Die Beklagte verpflichtet sich für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Unterlassungsverpflichtung zu einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 Euro. ... 4. Die Verfügungsklägerin verpflichtet sich, aus dieser titulierten Unterlassungsverpflichtung nicht vor dem 23.01.2009 (einschließlich) zu vollstrecken.
2. Die Beklagte verpflichtet sich für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Unterlassungsverpflichtung zu einer Vertragsstrafe in Höhe von 10.000,00 Euro.
...
4. Die Verfügungsklägerin verpflichtet sich, aus dieser titulierten Unterlassungsverpflichtung nicht vor dem 23.01.2009 (einschließlich) zu vollstrecken.
6
Nach Zustellung einer beglaubigten Abschrift dieses Vergleichs von Anwalt zu Anwalt hat die Gläubigerin/Beschwerdeführerin beantragt, den Vergleich mit einer Ordnungsmittelandrohung gemäß § 890 Abs. 2 ZPO - wie oben tenoriert - zu versehen.
7
Das Landgericht wies diesen Antrag zurück, weil mangels ausreichender Anhaltspunkte in der Vertragsstrafenvereinbarung eine vollstreckungsbeschränkende Abrede dahin zu sehen sei, dass die staatliche Sanktion des § 890 ZPO ausgeschlossen sein solle.
8
Dagegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Gläubigerin, welche für eine Parallelität der Sanktionsmittel eintritt, Ziff. 4 des Vergleichs vom Landgericht für übersehen erachtet, der gerade eine Vollstreckung gemäß § 890 ZPO voraussetze, die Zitate des Landgerichts nicht für tragfähig ansieht und wie schon im Antrag ihre Behauptung begründet, die Schuldnerin habe bereits gegen den Vergleich verstoßen.
9
Die Schuldnerin/Beschwerdegegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.
10
Das Landgericht sprach in seinem Beschluss vom 28.10.2011 aus: „Die Kammer hilft nicht ab und legt die Akten ... vor“ (Bl. 43). B. 1.
Das Landgericht sprach in seinem Beschluss vom 28.10.2011 aus: „Die Kammer hilft nicht ab und legt die Akten ... vor“ (Bl. 43).
B.
1.
11
Der Nichtabhilfebeschluss wird den Anforderungen des § 572 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht gerecht. a) aa)
Der Nichtabhilfebeschluss wird den Anforderungen des § 572 Abs. 1 S. 1 ZPO nicht gerecht.
a)
aa)
12
Der Nichtabhilfebeschluss muss begründet werden und kann sich nicht auf die bloße Nichtabhilfe- und Vorlageformel beschränken, wenn der Beschwerdeführer neue Tatsachen vorgebracht hat, deren Erheblichkeit verneint wird (Senat MDR 2003, 110 [juris Tz. 4]; Frankfurt OLG-Report 2004, 116 [juris Tz. 8]; Karlsruhe OLG-Report 2004, 313 [juris Tz. 4]; Saarbrücken OLG-Report 2006, 600 [juris Tz. 5]; OLG Celle FamRZ 2006, 1689 [juris Tz. 10]; Köln OLG-Report 2007, 570 [juris Tz. 1]; Thüringer OLG MDR 2010, 832 [juris Tz. 5]; Heßler in Zöller, ZPO, 29. Aufl. [2012], § 572, 11; Ball in Musielak, ZPO, 8. Aufl. [2011], § 572, 9; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl. [2011], § 572, 10; Wulf in BeckOK-ZPO [Stand 01.10.2011], § 572, 7; Lipp in MünchKomm-ZPO, 3. Aufl. [2007], § 572, 14; generell die Notwendigkeit einer Begründung bejahend: OLG München MDR 2004, 291 [juris Tz. 2], es sei denn, die Beschwerde selbst sei ohne oder nur mit einer formelhaften Begründung). Denn das Abhilfeverfahren ist grundsätzlich zwingend. Das Erstgericht soll seine Entscheidung vor einer Befassung des Beschwerdegerichts überprüfen (OLG Saarbrücken a.a.O. [juris Tz. 5]; Wulf a.a.O. § 572, 2). Insbesondere wenn neues Vorbringen gehalten wird, kann das Erstgericht ohne Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht einfach auf die angegriffene Entscheidung verweisen (Thüringer OLG a.a.O. [juris Tz. 5]; OLG Köln a.a.O. [juris Tz. 1]; Wulf a.a.O. 7). bb)
Der Nichtabhilfebeschluss muss begründet werden und kann sich nicht auf die bloße Nichtabhilfe- und Vorlageformel beschränken, wenn der Beschwerdeführer neue Tatsachen vorgebracht hat, deren Erheblichkeit verneint wird (Senat MDR 2003, 110 [juris Tz. 4]; Frankfurt OLG-Report 2004, 116 [juris Tz. 8]; Karlsruhe OLG-Report 2004, 313 [juris Tz. 4]; Saarbrücken OLG-Report 2006, 600 [juris Tz. 5]; OLG Celle FamRZ 2006, 1689 [juris Tz. 10]; Köln OLG-Report 2007, 570 [juris Tz. 1]; Thüringer OLG MDR 2010, 832 [juris Tz. 5]; Heßler in Zöller, ZPO, 29. Aufl. [2012], § 572, 11; Ball in Musielak, ZPO, 8. Aufl. [2011], § 572, 9; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl. [2011], § 572, 10; Wulf in BeckOK-ZPO [Stand 01.10.2011], § 572, 7; Lipp in MünchKomm-ZPO, 3. Aufl. [2007], § 572, 14; generell die Notwendigkeit einer Begründung bejahend: OLG München MDR 2004, 291 [juris Tz. 2], es sei denn, die Beschwerde selbst sei ohne oder nur mit einer formelhaften Begründung). Denn das Abhilfeverfahren ist grundsätzlich zwingend. Das Erstgericht soll seine Entscheidung vor einer Befassung des Beschwerdegerichts überprüfen (OLG Saarbrücken a.a.O. [juris Tz. 5]; Wulf a.a.O. § 572, 2). Insbesondere wenn neues Vorbringen gehalten wird, kann das Erstgericht ohne Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht einfach auf die angegriffene Entscheidung verweisen (Thüringer OLG a.a.O. [juris Tz. 5]; OLG Köln a.a.O. [juris Tz. 1]; Wulf a.a.O. 7).
bb)
13
Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, so lässt das auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (BGH WuM 2011, 300 [Tz. 3]). cc)
Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, so lässt das auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (BGH WuM 2011, 300 [Tz. 3]).
cc)
14
Eine fehlende Begründung kann zu einer Zurückverweisung durch das Beschwerde-gericht führen (Thüringer OLG a.a.O. [juris Tz. 5]; OLG Celle a.a.O. [juris Tz. 10]; OLG Saarbrücken a.a.O. [juris Tz. 5]; OLG Karlsruhe a.a.O. [juris Tz. 4]; OLG Frankfurt a.a.O. [juris Tz. 10]; Wulf a.a.O. 7; Lipp a.a.O. 14; einschränkend: Reichold a.a.O. § 572, 20). Allerdings muss bei einem wesentlichen Verfahrensmangel nicht zurückverwiesen werden (Senat MDR 2003, 110 [juris Tz. 6]; Ball a.a.O. § 572, 16); dies gilt insbesondere, wenn die Sache entscheidungsreif ist (Ball a.a.O. 16; Lipp a.a.O. 27) oder der Beschleunigung bedarf, wie dies im Verfügungsverfahren der Fall ist (Senat B. v. 29.11.2011 - 2 W 48/11; 22.09.2010 - 2 W 55/10; Frankfurt OLG-Report 2002, 234 [juris Tz. 21]; Heßler a.a.O. § 572, 27; Lipp a.a.O. 14; krit. zu dieser Einschränkung überhaupt: Wulf a.a.O. 3). b) aa)
Eine fehlende Begründung kann zu einer Zurückverweisung durch das Beschwerde-gericht führen (Thüringer OLG a.a.O. [juris Tz. 5]; OLG Celle a.a.O. [juris Tz. 10]; OLG Saarbrücken a.a.O. [juris Tz. 5]; OLG Karlsruhe a.a.O. [juris Tz. 4]; OLG Frankfurt a.a.O. [juris Tz. 10]; Wulf a.a.O. 7; Lipp a.a.O. 14; einschränkend: Reichold a.a.O. § 572, 20). Allerdings muss bei einem wesentlichen Verfahrensmangel nicht zurückverwiesen werden (Senat MDR 2003, 110 [juris Tz. 6]; Ball a.a.O. § 572, 16); dies gilt insbesondere, wenn die Sache entscheidungsreif ist (Ball a.a.O. 16; Lipp a.a.O. 27) oder der Beschleunigung bedarf, wie dies im Verfügungsverfahren der Fall ist (Senat B. v. 29.11.2011 - 2 W 48/11; 22.09.2010 - 2 W 55/10; Frankfurt OLG-Report 2002, 234 [juris Tz. 21]; Heßler a.a.O. § 572, 27; Lipp a.a.O. 14; krit. zu dieser Einschränkung überhaupt: Wulf a.a.O. 3).
b)
15
Die Beschwerdeführerin hat ihre sofortige Beschwerde mit einer 9-seitigen Begründung versehen, welche der Beschwerdegegnerin Anlass zu einer 7-seitigen Erwiderung war. Die Quantität für sich kann allerdings nicht Maßstab für die Begründungsanforderungen im Nichtabhilfebeschluss sein. Die Beschwerdebegründung hat aber die vom Landgericht entscheidend herangezogenen Zitate substantiiert in Frage gestellt und insbesondere beanstandet, dass es sich nur zu Ziff. 2 des Vergleichs verhalten, nicht aber Ziff. 4 in die Wertung mit eingezogen habe, auf welche die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift ausführlich erläuternd abstellt. Diesem Einwand nur mit der inhaltsleeren Formel der bloßen Nichtabhilfe zu begegnen, steht dafür, dass das Landgericht dieses Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht erwogen hat. Denn dieser Wertungsansatz lässt die vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung aufgestellte Regel, ein gerichtlicher, vertragsstrafebewehrter Unterlassungsvergleich enthalte den stillschweigenden Verzicht auf eine Vollstreckung nach § 890 ZPO, gerade nicht unberührt, da mit dem Hinweis auf Ziff. 4 die Wertung der Beschwerdeführerin einhergeht, diese Regelung stehe zumindest als Ausnahme diesem Rechtssatz entgegen. Ob dies zutrifft, ist für die Begründungspflicht im Nichtabhilfebeschluss ohne Belang. Sich aber mit diesem Kernangriff nicht zu befassen, verletzt eine Grundregel des Abhilfeverfahrens. bb)
Die Beschwerdeführerin hat ihre sofortige Beschwerde mit einer 9-seitigen Begründung versehen, welche der Beschwerdegegnerin Anlass zu einer 7-seitigen Erwiderung war. Die Quantität für sich kann allerdings nicht Maßstab für die Begründungsanforderungen im Nichtabhilfebeschluss sein. Die Beschwerdebegründung hat aber die vom Landgericht entscheidend herangezogenen Zitate substantiiert in Frage gestellt und insbesondere beanstandet, dass es sich nur zu Ziff. 2 des Vergleichs verhalten, nicht aber Ziff. 4 in die Wertung mit eingezogen habe, auf welche die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift ausführlich erläuternd abstellt. Diesem Einwand nur mit der inhaltsleeren Formel der bloßen Nichtabhilfe zu begegnen, steht dafür, dass das Landgericht dieses Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht erwogen hat. Denn dieser Wertungsansatz lässt die vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung aufgestellte Regel, ein gerichtlicher, vertragsstrafebewehrter Unterlassungsvergleich enthalte den stillschweigenden Verzicht auf eine Vollstreckung nach § 890 ZPO, gerade nicht unberührt, da mit dem Hinweis auf Ziff. 4 die Wertung der Beschwerdeführerin einhergeht, diese Regelung stehe zumindest als Ausnahme diesem Rechtssatz entgegen. Ob dies zutrifft, ist für die Begründungspflicht im Nichtabhilfebeschluss ohne Belang. Sich aber mit diesem Kernangriff nicht zu befassen, verletzt eine Grundregel des Abhilfeverfahrens.
16
Allerdings sieht der Senat trotz einer unzureichenden Nichtabhilfeentscheidung davon ab - wie schon im Beschluss vom 29.11.2011 - 2 W 48/11 -, die Sache an die Kammer des Landgerichts zur Beseitigung dieses Verfahrensmangels zurückzugeben, zumal es sich vorliegend um ein Verfügungsverfahren handelt, zwar nicht im Titel schaffenden Stadium selbst, aber doch um die sich daran anschließende Vollstreckung, die auch vor einem unangemessenen Aufschub geschützt werden muss. 2.
Allerdings sieht der Senat trotz einer unzureichenden Nichtabhilfeentscheidung davon ab - wie schon im Beschluss vom 29.11.2011 - 2 W 48/11 -, die Sache an die Kammer des Landgerichts zur Beseitigung dieses Verfahrensmangels zurückzugeben, zumal es sich vorliegend um ein Verfügungsverfahren handelt, zwar nicht im Titel schaffenden Stadium selbst, aber doch um die sich daran anschließende Vollstreckung, die auch vor einem unangemessenen Aufschub geschützt werden muss.
2.
17
Auch in der Sache selbst vermag der Senat dem Landgericht nicht beizutreten. a) aa)
Auch in der Sache selbst vermag der Senat dem Landgericht nicht beizutreten.
18
Voraussetzung für die Zwangsvollstreckung aus dem Unterlassungstitel ist u.a., dass eine Anordnung gemäß § 890 Abs. 2 ZPO vorliegt. Diese ist auf Antrag durch das Prozessgericht der I. Instanz zu erlassen (Gruber in MünchKomm, ZPO, 3. Aufl. [2007], § 890, 26; Stürner in BeckOK-ZPO [Stand 01.10.2011], § 890, 29; vgl. auch Seiler in Thomas/Putzo a.a.O. § 890, 19). Titel kann auch ein Vergleich sein (Stöber in Zöller, ZPO, 29. Aufl. [2012], § 890, 12; Lackmann in Musielak a.a.O. § 890, 1). Ein Vergleich kann eine wirksame Androhung von Ordnungsgeld nur bei gerichtlicher Genehmigung erhalten (OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 1441 [juris Tz. 6]; Spätgens in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl. [2009], Kap. 64, 37; Brüning in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl. [2009], Vorb zu § 12, 279; Stürner a.a.O. 29; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. [2007], Kap. 57, 25). Denn die Androhung kann im Vergleich nicht enthalten sein, da sie wegen ihres öffentlich-rechtlichen Charakters als der Disposition der Parteien entzogen gilt (Stöber a.a.O. § 890, 12 a; Seiler a.a.O. 18; Stürner a.a.O. 29; Gruber a.a.O. 25). bb)
Voraussetzung für die Zwangsvollstreckung aus dem Unterlassungstitel ist u.a., dass eine Anordnung gemäß § 890 Abs. 2 ZPO vorliegt. Diese ist auf Antrag durch das Prozessgericht der I. Instanz zu erlassen (Gruber in MünchKomm, ZPO, 3. Aufl. [2007], § 890, 26; Stürner in BeckOK-ZPO [Stand 01.10.2011], § 890, 29; vgl. auch Seiler in Thomas/Putzo a.a.O. § 890, 19). Titel kann auch ein Vergleich sein (Stöber in Zöller, ZPO, 29. Aufl. [2012], § 890, 12; Lackmann in Musielak a.a.O. § 890, 1). Ein Vergleich kann eine wirksame Androhung von Ordnungsgeld nur bei gerichtlicher Genehmigung erhalten (OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 1441 [juris Tz. 6]; Spätgens in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl. [2009], Kap. 64, 37; Brüning in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl. [2009], Vorb zu § 12, 279; Stürner a.a.O. 29; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl. [2007], Kap. 57, 25). Denn die Androhung kann im Vergleich nicht enthalten sein, da sie wegen ihres öffentlich-rechtlichen Charakters als der Disposition der Parteien entzogen gilt (Stöber a.a.O. § 890, 12 a; Seiler a.a.O. 18; Stürner a.a.O. 29; Gruber a.a.O. 25).
19
Voraussetzung für einen solchen Androhungsantrag ist - wie immer - ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis (Seiler a.a.O. § 890, 19), aber kein besonderes (Stöber a.a.O. 12 a; Gruber a.a.O. 26; Büscher in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2010], § 12, 383). Der Antrag hat auch nicht zur Voraussetzung, dass eine Zuwiderhandlung bereits vorliegt (BayObLG NZM 1999, 769 [juris Tz. 18]; Stöber a.a.O. § 890, 12 a; Seiler a.a.O. 19; Lackmann a.a.O. 17; Gruber a.a.O. 26). Bei Prozessvergleichen ist daher dieser nachträgliche Ordnungsmittelandrohungsbeschluss erforderlich (Spätgens a.a.O. Kap. 64, 37; Loschelder in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl. [2010], § 93, 5). cc) (1)
Voraussetzung für einen solchen Androhungsantrag ist - wie immer - ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis (Seiler a.a.O. § 890, 19), aber kein besonderes (Stöber a.a.O. 12 a; Gruber a.a.O. 26; Büscher in Fezer, UWG, 2. Aufl. [2010], § 12, 383). Der Antrag hat auch nicht zur Voraussetzung, dass eine Zuwiderhandlung bereits vorliegt (BayObLG NZM 1999, 769 [juris Tz. 18]; Stöber a.a.O. § 890, 12 a; Seiler a.a.O. 19; Lackmann a.a.O. 17; Gruber a.a.O. 26). Bei Prozessvergleichen ist daher dieser nachträgliche Ordnungsmittelandrohungsbeschluss erforderlich (Spätgens a.a.O. Kap. 64, 37; Loschelder in Gloy/Loschelder/Erdmann, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl. [2010], § 93, 5).
(1)
20
Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in einem gerichtlichen Vergleich für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht steht nach herrschender Meinung der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO nicht entgegen. Privatrechtliche Sanktion und vollstreckungsrechtliche Ahndung können nebeneinander bestehen (OLG Köln WRP 1997, 265, 266; Gruber a.a.O. 31; von BGHZ 138, 67 [juris Tz. 13] als herrschende Meinung bezeichnet). Es fehlt also in einem solchen Fall nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 890 ZPO (Gruber a.a.O. 31; Loschelder a.a.O. § 93, 5; Teplitzky a.a.O. Kap. 20, 22). Der Gläubiger kann auch im Vergleichsfall einen solchen Beschluss ohne weiteres erwirken (Brüning a.a.O. Vorb zu § 12, 279). Hat der Schuldner wie praktisch immer sich strafbewehrt unterworfen, so hat der Gläubiger bei einem späteren Verstoß die Wahl, ob er die Zwangsvollstreckung betreibt oder die Vertragsstrafe geltend macht (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. [2011], § 12, 2.128; Brüning a.a.O. § 12, 243; Büscher in Fezer a.a.O. § 8, 211; Jestaedt in GK-UWG [2006], Vor § 13 E, 78; die Frage offen gelassen in BGHZ a.a.O. [juris Tz. 14], dieser Auffassung aber ausdrücklich zuneigend). Anders soll es bei einem Prozessvergleich liegen, soweit die dort enthaltene Festlegung einer Vertragsstrafe zugleich als vollstreckungsbeschränkender Ausschluss des § 890 ZPO zu verstehen ist (Gruber a.a.O. 31). Hierfür bedarf es aber konkreter Anhaltspunkte (Gruber a.a.O. 31). Denn der Schuldner kann der Gefahr einer doppelten Sanktion dadurch entgehen, dass er entweder im Vergleich keine Vertragsstrafe für den Fall eines Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung verspricht oder auf einem ausdrücklichen Verzicht des Gläubigers auf einen Antrag nach § 890 Abs. 2 ZPO besteht. Ein derartiger Verzicht des Gläubigers ist wirksam, kann aber noch nicht in der Aufnahme eines Vertragsstrafeversprechens in den Vergleich gesehen werden (OLG Hamburg MD 2006, 742, 744 [dort hatte der Antragsteller nach eigenem Vorbringen auf das Antragsrecht nach § 890 Abs. 2 ZPO aber gerade verzichtet {a.a.O. 745}]; OLG Köln GRUR-RR 1986, 688, 689; Köhler a.a.O. § 12, 2.128; Schuschke in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 3. Aufl. [2002], § 890, 18; Schmukle in Ahrens a.a.O. Kap. 32, 9; Nieder WRP 2001, 117, 118; vgl. auch Brüning a.a.O. Vorb zu § 12, 282 und § 12, 212 und 243). (2)
Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in einem gerichtlichen Vergleich für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht steht nach herrschender Meinung der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO nicht entgegen. Privatrechtliche Sanktion und vollstreckungsrechtliche Ahndung können nebeneinander bestehen (OLG Köln WRP 1997, 265, 266; Gruber a.a.O. 31; von BGHZ 138, 67 [juris Tz. 13] als herrschende Meinung bezeichnet). Es fehlt also in einem solchen Fall nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 890 ZPO (Gruber a.a.O. 31; Loschelder a.a.O. § 93, 5; Teplitzky a.a.O. Kap. 20, 22). Der Gläubiger kann auch im Vergleichsfall einen solchen Beschluss ohne weiteres erwirken (Brüning a.a.O. Vorb zu § 12, 279). Hat der Schuldner wie praktisch immer sich strafbewehrt unterworfen, so hat der Gläubiger bei einem späteren Verstoß die Wahl, ob er die Zwangsvollstreckung betreibt oder die Vertragsstrafe geltend macht (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. [2011], § 12, 2.128; Brüning a.a.O. § 12, 243; Büscher in Fezer a.a.O. § 8, 211; Jestaedt in GK-UWG [2006], Vor § 13 E, 78; die Frage offen gelassen in BGHZ a.a.O. [juris Tz. 14], dieser Auffassung aber ausdrücklich zuneigend). Anders soll es bei einem Prozessvergleich liegen, soweit die dort enthaltene Festlegung einer Vertragsstrafe zugleich als vollstreckungsbeschränkender Ausschluss des § 890 ZPO zu verstehen ist (Gruber a.a.O. 31). Hierfür bedarf es aber konkreter Anhaltspunkte (Gruber a.a.O. 31). Denn der Schuldner kann der Gefahr einer doppelten Sanktion dadurch entgehen, dass er entweder im Vergleich keine Vertragsstrafe für den Fall eines Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung verspricht oder auf einem ausdrücklichen Verzicht des Gläubigers auf einen Antrag nach § 890 Abs. 2 ZPO besteht. Ein derartiger Verzicht des Gläubigers ist wirksam, kann aber noch nicht in der Aufnahme eines Vertragsstrafeversprechens in den Vergleich gesehen werden (OLG Hamburg MD 2006, 742, 744 [dort hatte der Antragsteller nach eigenem Vorbringen auf das Antragsrecht nach § 890 Abs. 2 ZPO aber gerade verzichtet {a.a.O. 745}]; OLG Köln GRUR-RR 1986, 688, 689; Köhler a.a.O. § 12, 2.128; Schuschke in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 3. Aufl. [2002], § 890, 18; Schmukle in Ahrens a.a.O. Kap. 32, 9; Nieder WRP 2001, 117, 118; vgl. auch Brüning a.a.O. Vorb zu § 12, 282 und § 12, 212 und 243).
(2)
21
Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur hält dafür, dass, hat sich der Gläubiger in einem Prozessvergleich mit einer Unterwerfungserklärung des Unterlassungsschuldners begnügt, sein Interesse an der Durchsetzung der Unterlassungsverpflichtung im Wege der Zwangsvollstreckung des Titels zurückgestellt werden müsse, solange mit weiteren Verletzungshandlungen des Unterlassungsschuldners nicht zu rechnen sei. Ohne Besorgung einer erneuten Zuwiderhandlung nach Abschluss des Prozessvergleichs stehe nicht fest, dass es künftig überhaupt der Zwangsvollstreckung bedürfe, um die titulierte Unterlassungsschuld durchzusetzen. Es bestehe daher ohne solche neuerlichen Umstände grundsätzlich kein Bedürfnis, das Prozessgericht mit einem Antrag auf Ordnungsmittelandrohung zu befassen. Erst wenn sich herausstelle, dass die Wiederholungsgefahr aufgrund der vertraglichen Regelung der Prozessparteien nicht dauerhaft beseitigt werde, also das Rechtschutzziel privatautonom nicht erreicht werden könne, stehe dem Unterlassungsgläubiger ein Interesse an der Durchsetzung des vollstreckbaren Vollstreckungstitels im Wege der Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO zu. Eine Vollstreckung der im Vollstreckungsvergleich strafbewehrt titulierten Unterlassungsverpflichtung und damit auch schon die Androhung einer solchen Vollstreckung setze hiernach grundsätzlich voraus, dass der Unterlassungsschuldner gegen den Titel bereits einmal zuwidergehandelt habe (OLG Karlsruhe B. v. 28.12.2001 - 6 W 101/01 = BeckRS 2001 30230020; zust. Büscher a.a.O. § 12, 383, der sich insoweit auch auf OLG Hamburg MDR 2006, 742 beruft, bei dem aber ein Verzicht gerade unstreitig war; vgl. auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 648, 649/50). (3)
Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur hält dafür, dass, hat sich der Gläubiger in einem Prozessvergleich mit einer Unterwerfungserklärung des Unterlassungsschuldners begnügt, sein Interesse an der Durchsetzung der Unterlassungsverpflichtung im Wege der Zwangsvollstreckung des Titels zurückgestellt werden müsse, solange mit weiteren Verletzungshandlungen des Unterlassungsschuldners nicht zu rechnen sei. Ohne Besorgung einer erneuten Zuwiderhandlung nach Abschluss des Prozessvergleichs stehe nicht fest, dass es künftig überhaupt der Zwangsvollstreckung bedürfe, um die titulierte Unterlassungsschuld durchzusetzen. Es bestehe daher ohne solche neuerlichen Umstände grundsätzlich kein Bedürfnis, das Prozessgericht mit einem Antrag auf Ordnungsmittelandrohung zu befassen. Erst wenn sich herausstelle, dass die Wiederholungsgefahr aufgrund der vertraglichen Regelung der Prozessparteien nicht dauerhaft beseitigt werde, also das Rechtschutzziel privatautonom nicht erreicht werden könne, stehe dem Unterlassungsgläubiger ein Interesse an der Durchsetzung des vollstreckbaren Vollstreckungstitels im Wege der Zwangsvollstreckung nach § 890 ZPO zu. Eine Vollstreckung der im Vollstreckungsvergleich strafbewehrt titulierten Unterlassungsverpflichtung und damit auch schon die Androhung einer solchen Vollstreckung setze hiernach grundsätzlich voraus, dass der Unterlassungsschuldner gegen den Titel bereits einmal zuwidergehandelt habe (OLG Karlsruhe B. v. 28.12.2001 - 6 W 101/01 = BeckRS 2001 30230020; zust. Büscher a.a.O. § 12, 383, der sich insoweit auch auf OLG Hamburg MDR 2006, 742 beruft, bei dem aber ein Verzicht gerade unstreitig war; vgl. auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 648, 649/50).
(3)
22
Ein weiterer Teil hält dafür, dass, wenn der Schuldner im Rahmen eines Prozessvergleichs eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgebe, der Gläubiger eine Verletzung der Unterlassungsverpflichtung in aller Regel nicht im Wege der §§ 890 f ZPO verfolgen könne. Dies wird damit begründet, dass eine versprochene Vertragsstrafe zugleich als vollstreckungsbeschränkende Abrede gemeint sei, welche die staatliche Sanktion der Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 ZPO ausschließe (OLG Hamm GRUR 1985, 82, anders aber, wenn dem Vergleich zu entnehmen sei, dass er die gesetzlich geregelte Zwangsvollstreckung ermöglichen solle). b)
Ein weiterer Teil hält dafür, dass, wenn der Schuldner im Rahmen eines Prozessvergleichs eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgebe, der Gläubiger eine Verletzung der Unterlassungsverpflichtung in aller Regel nicht im Wege der §§ 890 f ZPO verfolgen könne. Dies wird damit begründet, dass eine versprochene Vertragsstrafe zugleich als vollstreckungsbeschränkende Abrede gemeint sei, welche die staatliche Sanktion der Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 ZPO ausschließe (OLG Hamm GRUR 1985, 82, anders aber, wenn dem Vergleich zu entnehmen sei, dass er die gesetzlich geregelte Zwangsvollstreckung ermöglichen solle).
23
Der Entscheidung des OLG Karlsruhe vermag der Senat nicht zu folgen. Sie läuft darauf hinaus, dass die gesetzliche Zwangsvollstreckung dem Gläubiger erst wieder eröffnet ist, wenn er eine Vertragsstrafe wegen eines neuen Verstoßes aus dem Prozessvergleich erwirkt hat. Zwar wäre bei einem neuerlichen Verstoß auch wieder ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch eröffnet, der bei entsprechender Mitbeantragung der Ordnungsgeldandrohung im Falle eines weiteren Verstoßes die Festsetzung des Ordnungsgeldes ermöglichte. Dass als Minus gegenüber einer solchen Unterlassungsklage das Rechtsschutzbedürfnis für einen Ordnungsmittelandrohungsantrag in Bezug auf den Vergleich wieder auflebt, mag prozessökonomisch sein (statt eines neuen gerichtlichen Unterlassungsverfahrens). Die aufschiebende Bedingung des privatautonom versprochenen Wohlverhaltens soll den Verzicht auf die Geltendmachung des Sanktionssystems des § 890 ZPO entfallen lassen. Ob das Rechtsschutzbedürfnis solchermaßen in der Schwebe bleiben und anders als die Wiederholungsgefahr wieder aufleben kann, mag letztlich dahingestellt sein. Denn der dogmatische Ansatzpunkt auch gegenüber der Entscheidung des OLG Hamm muss ein anderer sein. Ausgangspunkt ist nämlich, dass es dem Gläubiger bei Verletzungshandlungen, die sowohl gegen einen gerichtlichen Verbotstitel als auch gegen eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung verstoßen, freisteht, neben der Betreibung des Ordnungsmittelverfahrens gemäß § 890 ZPO die verwirkte Vertragsstrafe zu verlangen (BGH GRUR 2010, 355 [Tz. 32] - Testfundstelle). Danach wird jedenfalls grundsätzlich die Parallelität der Sicherungsmittel anerkannt. Dass dieses Vertragsstrafeversprechen in einen gerichtlichen Vergleich aufgenommen worden ist statt in eine Unterlassungserklärung, ist oft nur dem Zufall geschuldet und rechtfertigt nicht, aus der bloßen Form oder dem Verfahrensrahmen ein Rangverhältnis abzuleiten. An den Willen, diese grundsätzliche Gleichrangigkeit aufgeben zu wollen, also auf die Vollstreckungsmöglichkeit (auch) nach § 890 zu verzichten, sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. allg. BGH NJW 2010, 64 [Tz. 18]; TranspR 2009, 262 [Tz. 44]). Nichts anderes gilt für die Annahme eines Verzichts auf Rechte im Prozess (BGH NJW 1999, 3564, 3565). Danach kann nicht die Regel gelten, dass im Zweifel verzichtet sei. Vielmehr muss der Darlegungs- und Beweislastansatz im Rahmen der Auslegung des strafbewehrten Prozessvergleichs dahin gehen, dass konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen müssen, dass der Gläubiger auf das gesetzliche Ordnungsmittelinstrumentarium verzichten wollte. Dafür ist vorliegend aber weder etwas dargetan noch sonst ersichtlich. Auch die Schuldnerin zeigt solches jenseits der Berufung auf die vom Landgericht eingenommene Rechtsposition nicht auf. Ungeachtet dessen war es die Beschwerdeführerin, die mit ihrem Hinweis auf die Vergleichsziffer 4 ein Argument für ihre Sicht zu liefern vermochte, wozu sie nach Ansicht des Senats nach der Verteilung der Darlegungslast schon nicht gehalten war. Zwar mag bei einer gedachten Beschränkung des Sanktionssystems auf die Vertragsstrafe auch unschwer eine Regelung denkbar sein, dass der Schuldnerin eine Aufbrauchsfrist eingeräumt wird, innerhalb deren kein Verwirkungstatbestand eintreten kann. Da aber in Ziff. 4 die Formulierung „vollstrecken“ verwendet ist, was für eine zeitliche Sperre in Bezug auf ein Vollstreckungsrecht und nicht hinsichtlich der Geltendmachung einer Vertragsstrafe steht, spricht diese Wendung noch mehr für die Umsetzung des vom Senat für zutreffend erachteten Verhältnisses der Sanktionsmittel und steht auch auf der Grundlage des Wertungsansatzes des Landgerichts gegen einen Verzicht auf das gesetzliche Vollstreckungssystem und die vom Landgericht angenommene Ausschließlichkeit.
24
Da weitere Bedenken gegen den Vollstreckungsantrag auf Ordnungsmittelandrohung nicht bestehen und auch nicht geltend gemacht sind, war dem Antrag unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu entsprechen. II.
Da weitere Bedenken gegen den Vollstreckungsantrag auf Ordnungsmittelandrohung nicht bestehen und auch nicht geltend gemacht sind, war dem Antrag unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu entsprechen.

Entscheidungsgründe:
25
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
26
Die Rechtsbeschwerde ist im Rahmen einer Entscheidung nach § 890 ZPO grundsätzlich statthaft (Seiler in Thomas/Putzo a.a.O. § 891, 4; Lackmann in Musielak a.a.O. § 890, 20). Die streitbetroffene Frage wird kontrovers behandelt und harrt danach einer höchstrichterlichen Klärung. § 574 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 542 Abs. 2 ZPO steht der Statthaftigkeit nicht entgegen. Vorliegend ist nicht mehr das einstweilige Verfügungsverfahren an sich betroffen. Es geht vielmehr ganz allgemein um die Vollstreckbarmachung eines gerichtlichen Titels, gleichgültig in welcher Verfahrensart er geschaffen worden ist.
27
Der Beschwerdewert bemisst sich als Bruchteil des Wertes im Titel schaffenden Verfahrens, da er diesen vollstreckungsrechtlich erst und nur einsetzbar machen soll.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 890 f ZPO
§ 890 ZPO
§ 91 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 572 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 574 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2003, 110
FamRZ 2006, 1689
MDR 2010, 832
MDR 2004, 291
NJW-RR 2006, 1441
NZM 1999, 769
BGHZ 138, 67
GRUR-RR 1986, 688, 689
MDR 2006, 742
NJW-RR 1997, 648, 649
GRUR 1985, 82
GRUR 2010, 355
NJW 2010, 64
NJW 1999, 3564, 3565
17 O 736/08
2 W 48/11
2 W 55/10
6 W 101/01