Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-07-21, Aktenzeichen 1 Sa 241/05
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2005:0721.1SA241.05.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 12.11.2004 - 2 Ca 915/04 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung.
Die Klägerin war seit 24.07.2000 als Bürokauffrau bei der Beklagten beschäftigt. Ihr Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt 1687,26 Euro. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Ein Betriebsrat besteht nicht.
Aufgrund von Schwangerschaftsbeschwerden erschien die Klägerin ab Mai 2002 bis zur Geburt ihrer Tochter am 12.08.2002 nicht mehr zur Arbeit (Bl. 44 d. A.). Die Geburt des Kindes war der Beklagten bekannt (Bl. 38 d. A.). In der Überzeugung, die Elternzeit antreten zu dürfen, erschien die Beklagte auch nach der Geburt des Kindes jedenfalls nach dem 23.8.2002 nicht mehr zur Arbeit (Bl. 42 d. A.).
Mit Schreiben vom 09.03.2004 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2004. Nach Ausspruch der Kündigung mahnte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 29.03.2004 wegen unentschuldigten Fehlens seit dem 23.08.2002 ab und forderte sie auf, die Arbeit im Betrieb sofort wieder aufzunehmen.
Die Klägerin hat vorgetragen:
Im Januar 2002 habe sie unter Vorlage ihres Mutterpasses vom 11.01.2002 mündlich bei Herrn S., einem Geschäftsführer der Beklagten, Elternzeit für drei Jahre ab der Geburt ihres Kindes beantragt (Bl. 43 d. A.). Gegen Ende September/Anfang Oktober 2002 habe die Klägerin mit ihrem Neugeborenen den Betrieb der Beklagten besucht, um das Kind zu zeigen. Herr S. habe anlässlich des Besuchs ausdrücklich zur Geburt der Tochter gratuliert (Bl. 45 d. A.) und deshalb gewusst, aus welchen Gründen die Klägerin nicht zur Arbeit erschienen sei (Bl. 48 d. A.).
Die Klägerin meint, mit der Abmahnung vom 29.03.2004 habe die Beklagte ihr Kündigungsrecht verbraucht, weshalb die streitige Kündigung unwirksam sei (Bl. 47 d. A.). Die Klägerin ist weiter der Ansicht, die Kündigung sei treuwidrig, da die Beklagte sich zuvor - Unkenntnis von der Schwangerschaft und Geburt unterstellt - zumindest nach dem Grund des Fernbleibens bei der Klägerin habe erkundigen müssen. Schließlich meint sie, das Kündigungsrecht der Beklagten sei nach ca. 19 Monaten der Abwesenheit der Klägerin zumindest verwirkt, da keine Abmahnung erfolgt sei und die Klägerin deshalb darauf vertrauen durfte, dass keine Kündigung ausgesprochen werde (Bl. 47 d. A.).
Mit Schriftsatz vom 21.04.2004 hat die Klägerin ihre Klage erweitert mit dem Antrag, die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein wohlwollendes und qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erstellen (Bl. 25 d. A.). Über dieses Begehren haben die Parteien am 26.05.2004 einen gerichtlichen Teilvergleich geschlossen (Bl. 30. d. A.).
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 09.03.2004 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen:
Die Klägerin habe vor der streitgegenständlichen Kündigung weder schriftlich noch mündlich Elternzeit bei der Beklagten beantragt. Insbesondere habe ein solches Gespräch im Januar 2002 mit einem Geschäftsführer der Beklagten nicht stattgefunden. Die Beklagte ist der Ansicht, das Arbeitsverhältnis sei mit der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist zum 30.06.2004 beendet worden (Bl. 38 d. A.). Die Kündigung sei aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt, da die Klägerin letztmalig am 23.08.2002 gearbeitet habe und seitdem unentschuldigt fehle.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der Sitzungen in erster Instanz verwiesen.
Das Arbeitsgericht Koblenz hat der Klage mit Urteil vom 12.11.2004 stattgegeben. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei ohne den vorherigen Ausspruch einer Abmahnung nicht sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 1 und 2 KSchG. Die Abmahnung sei hier auch nicht entbehrlich. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidung wird auf das Urteil (Bl. 67-73 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 24.02.2005 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 11.03.2005, eingegangen bei dem Landesarbeitsgericht am 16.03.2005, die Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 04.04.2005, eingegangen bei dem Landesarbeitsgericht am 06.04.2005, begründet.
Die Beklagte nimmt Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor:
Einer Abmahnung habe es nicht bedurft. Die Abwesenheit der Klägerin von 1 ½ Jahren dokumentiere, dass sie zur Erbringung der Arbeitsleistung weder willens noch in der Lage gewesen sei. Wegen der Betreuung ihrer Tochter habe sie nicht arbeiten können. Sie sei hierzu auch nicht willens gewesen, da sie Kündigungsschutzklage erhoben und ihre Arbeitskraft nicht angeboten habe. Die Klägerin habe die Beklagte weder schriftlich noch mündlich von der beabsichtigten Inanspruchnahme einer Elternzeit informiert. Die Beklagte musste deshalb davon ausgehen, dass die Klägerin die Arbeitsleistung nicht erbringen wolle (Bl. 95 d. A.).
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichtes Koblenz vom 12.11.2004 - 2 Ca 915/04 - abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil, nimmt Bezug auf ihren Vortrag in erster Instanz und trägt ergänzend vor:
Eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung sei nicht entbehrlich gewesen (Bl. 100 d. A.). Die Klägerin habe angenommen, eine mündliche Anzeige der beabsichtigten Elternzeit sei ausreichend. Da mit Schreiben vom 31.03.2004 für die Klägerin "Erziehungsurlaub beantragt" worden war, habe die Klägerin ihre Arbeitskraft nach Erhalt der Kündigung nicht anbieten müssen. Sie habe auch im Januar 2002 dem Geschäftsführer der Beklagten erklärt, nach Ablauf der dreijährigen Erziehungszeit die Arbeit wieder aufnehmen zu wollen (vgl. Bl. 43 d. A.) Die Kündigung sei treuwidrig, das Kündigungsrecht nach 19 Monaten jedenfalls verwirkt.
Zur Ergänzung des dargestellten Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Berufungsschriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts ist im Ergebnis und in der Begründung nicht zu beanstanden.
A. Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist deshalb zulässig.
B. I. Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet. Die ohne vorherige Abmahnung erfolgte Kündigung seitens der Beklagten ist unverhältnismäßig und daher unwirksam.
II. 1. Die Kündigung vom 09.03.2004 ist an § 1 Abs. 2 KSchG zu messen, da die Beklagte in der Regel mehr als fünf Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt und das Arbeitsverhältnis der Parteien länger als sechs Monate besteht, §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 S. 2 KSchG.
2. Die Kündigung vom 09.03.2004 ist sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam, weil sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten der Klägerin liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin im Unternehmen der Beklagten entgegenstehen, bedingt ist, vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG.
3. Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin sei am 23.08.2002 letztmalig zur Arbeit erschienen und fehle seitdem unentschuldigt. Sie stützt sich damit auf einen im Verhalten der Arbeitnehmerin liegenden Grund.
Kündigungsgeeignet ist ein Verhalten, wenn darin ein nicht unerheblicher Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten zu sehen ist. Die Klägerin hat die Inanspruchnahme der Elternzeit nicht nach § 16 Abs. 1 S. 1 BErzGG (schriftlich) gegenüber der Beklagten angezeigt und war deshalb auch nach der Geburt ihrer Tochter am 12.08.2002 zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet. Die Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflicht ist an sich kündigungsgeeignet.
4. Zutreffend hat das Arbeitsgericht jedoch entschieden, dass die verhaltensbedingte Kündigung nicht sozial gerechtfertigt ist, weil sie die Verhältnismäßigkeit der Mittel nicht wahrt.
Die Kündigung ist keine Sanktion für eine Vertragsverletzung. Sie soll vielmehr zukunftsbezogen verhindern, dass es zu weiteren Vertragsverletzungen im Dauerschuldverhältnis kommt. Entscheidend ist deshalb, ob eine Wiederholungsgefahr besteht und ob sich das vergangene Ereignis auch zukünftig belastend auswirkt (BAG v. 16.08.1991 AP Nr. 27 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). In der Regel wird erst nach einer Abmahnung die erforderliche Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass sich der Arbeitnehmer auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird.
Dieser Prognosegedanke und das dem Kündigungsrecht zugrunde liegende Verhältnismäßigkeitsprinzip verlangen deshalb grundsätzlich, dass vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung dem Arbeitnehmer eine Abmahnung erteilt wird, die das vertragswidrige Verhalten genau bezeichnet und für den Wiederholungsfall die Kündigung androht (vgl. BAG v. 04.06.1997, NZA 1997, 1281; BAG v. 26.01.1995, AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung [Ziffer B.III.4.a) der Gründe m.w.N.]; BAG v. 17.02.1994, AP Nr. 116 zu § 626 BGB [Ziffer II.1. der Gründe]).
Eine solche Abmahnung hat die Beklagte nicht erteilt.
a) Die Abmahnung vom 29.03.2004 entfaltet keine Rechtswirkungen hinsichtlich der Kündigung vom 09.03.2004. Mit der Abmahnung soll dem Arbeitnehmer deutlich gemacht werden, dass ein genau bezeichnetes Fehlverhalten als vertragswidrig angesehen wird (Rügefunktion) und im Wiederholungsfall eine Kündigung nach sich zieht (Warnfunktion). Diese Warnfunktion erfüllt die Abmahnung jedoch nur, wenn sie vor Ausspruch der Kündigung erteilt wird (vgl. BAG v. 10.11.1988, EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 18). Eine auf den Zeitpunkt der Kündigung rückwirkende Abmahnung ist deshalb ausgeschlossen.
b) Die vorherige Abmahnung war auch nicht entbehrlich.
Einer Abmahnung bedarf es ausnahmsweise dann nicht, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer sie als nicht erfolgversprechend angesehen werden konnte (vgl. BAG v. 26.01.1995, AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung [Ziffer B.III.4.a) der Gründe]; BAG v. 29.07.1976, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung [Ziffer 4.d) der Gründe]).
aa) Besondere Umstände sind etwa anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer eindeutig nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Dies ist der Fall, wenn er seine Vertragsverletzungen hartnäckig und uneinsichtig fortsetzt, obwohl er die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens kannte; der Arbeitgeber müsste dann auch bei Ausspruch einer Abmahnung mit weiteren erheblichen Pflichtverletzungen rechnen (BAG v. 26.01.1995, AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung [Ziffer B.III.4.a) der Gründe]).
Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass die Klägerin nach ihrem unwidersprochenen Vortrag stets davon ausging, nach der Geburt ihrer Tochter am 12.08.2002 die Elternzeit antreten zu dürfen. Für die Klägerin bestand zunächst kein Anlass, an dieser Einschätzung zu zweifeln, da die Beklagte die Abwesenheit der Klägerin über einen Zeitraum von etwa 1 ½ Jahren nicht beanstandet hat. Ganz im Gegenteil hat sie die Klägerin sogar zur Teilnahme an betrieblichen Festen (Sommerfest 2003, Weihnachtsfeier 2003) eingeladen. Allein aus der langen Abwesenheit der Klägerin konnte die Beklagte deshalb nicht auf einen fehlenden Arbeitswillen bei der Klägerin schließen. Da der Klägerin die Vertragswidrigkeit ihres Verhaltens bis zum Zugang der Kündigung unstreitig nicht bekannt war, ist die Dauer ihres Fehlverhaltens auch kein Ausdruck besonderer Rücksichtslosigkeit, die eine Abmahnung entbehrlich machen könnte. Auf das Verhalten der Klägerin nach Zugang der Kündigung kommt es - entgegen der Ansicht der Beklagten (Bl. 95 d. A.) - nicht an, weil es den unstreitigen Sachverhalt nicht in Frage stellt.
Schließlich waren der Beklagten auch die Schwangerschaft der Klägerin und die Geburt des Kindes bekannt (Bl. 38, 51 d. A.). Zutreffend hat das Arbeitsgericht deshalb entschieden, dass die Beklagte unter diesen Umständen in Betracht ziehen musste, dass die Klägerin Elternzeit in Anspruch nimmt und dies lediglich nicht ordnungsgemäß angezeigt hat. Der Ausspruch einer Kündigung ohne vorherige Abmahnung verletzt den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
Selbst wenn aber der Klägerin bewusst gewesen wäre, dass sie ohne eine formwirksame Anzeige der Elternzeit nicht befugt ist, der Arbeit fernzubleiben, begegnet die Kündigung der Beklagten erheblichen Bedenken. Die Kündigung stünde dann in offenem Widerspruch zur Duldung des Fehlverhaltens durch die Beklagte über einen Zeitraum von etwa 1 ½ Jahren. Die Klägerin durfte bei dieser konkreten außergewöhnlichen Sachverhaltskonstellation sogar davon ausgehen, dass die Beklagte mit dem Fernbleiben einverstanden war. Auch unter dem Gesichtspunkt des Verbotes widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB - venire contra factum proprium) wäre also die Kündigung ohne vorangegangene Abmahnung unwirksam.
bb) Schließlich sind auch keine besonderen Umstände erkennbar, die den Schluss erlauben, die Klägerin sei nicht in der Lage gewesen, die Arbeitsleistung zu erbringen.
Die erforderliche Kindesbetreuung allein vermag diese Annahme der Beklagten jedenfalls nicht zu stützen. Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, wonach die Klägerin die Kindesbetreuung zwingend höchstpersönlich übernehmen muss. Demgegenüber ist es nicht völlig ungewöhnlich, dass man die Betreuung eines Kleinkindes beispielsweise einer Tagesmutter überträgt und sodann seiner Arbeit nachgeht. Weitere Alternativen der Kindesbetreuung, etwa durch Verwandte oder Freunde, sind denkbar. Dass die Klägerin ein betreuungsbedürftiges Kleinkind hat, bedeutet deshalb nicht ohne weiteres, dass sie nicht in der Lage wäre, ihre Arbeitsleistung zu erbringen. Auch unter diesem Gesichtspunkt hätte die Beklagte deshalb nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor der Kündigung eine Abmahnung aussprechen müssen.
Nach all dem war das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz nicht zu beanstanden und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
D. Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorlagen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO
§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 S. 2 KSchG
§ 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 611 BGB
§ 242 BGB
§ 97 ZPO
§ 1 Abs. 1 und 2 KSchG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 16 Abs. 1 S. 1 BErzGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1997, 1281
2 Ca 915/04