Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2002-09-30, Aktenzeichen I-21 U 29/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2002:0930.I21U29.02.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 19.12.2001 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten zu 1. und 2. wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten zu 1. und 2. werden verurteilt, an die Klägerin 32.642,45 EUR (= 63.843,09 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 25.05.2000 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, zu Händen der Klägerin jedwede Schäden zu ersetzen, die der Wohnungseigentümergemeinschaft S..... Straße in S..... dadurch entstan-den sind und/oder zukünftig noch entstehen, dass die Beklagte zu 2. in Ausführung ihres Auftrags vom 10.03.1995 die Balkone der Wohnungsei-gentümergemeinschaftsanlage S..... Straße fehlerhaft beschichtet, An-schlüsse an angrenzende Bauteile fehlerhaft oder gar nicht ausgeführt, die Dilatationsfugen fehlerhaft ausgebildet und verfüllt, Tropfkanten nicht fachgerecht ausgebildet hat, soweit diese Schäden nicht bereits durch diejenigen Mangel- und Schadensbeseitigungskosten in Höhe von 73.168,81 DM, die der gerichtliche Sachverständige Dipl.-Ing. E..... K..... in seinem Gutachten vom 28.05.2001 ermittelt hat, abgedeckt sind.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den gesamtschuldnerisch haftenden Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstre-ckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages von 120 % der zu vollstreckenden Summe abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch Bürgschaft einer in einem Staate der EU ansässigen Bank oder öffentlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin ist als Verwalterin für die Wohnungseigentümergemeinschaft S..... Straße in Solingen tätig. Entsprechend ihrem Angebot vom 05.12.1994 (Bl. 7 ff.) wurde die Beklagte zu 2. mit Bauvertrag vom 13.03.1995 (Bl. 11 ff.) mit der Durchführung von Balkonbeschichtungsarbeiten beauftragt. Sie führte die Arbeiten durch und stellte unter dem 04.10.1995 (Bl. 75 ff.) 23.219,15 DM in Rechnung, worauf die Klägerin 11.350,-- DM zahlte. Da bei der Beschichtung die in den Balkonflächen vorhandenen Dehnungsfugen überarbeitet wurden, öffnete die Beklagte diese Fugen und verfüllte sie mit dauerelastischem Material. Dafür stellte sie der Klägerin 1.725,-- DM in Rechnung. In der Folgezeit rügte die Klägerin Mängel und forderte die Beklagte zu 2. unter dem 23.10.1997 (Bl. 18 f.) unter Fristsetzung zur Nachbesserung auf. Die Beklagte zu 2. nahm eine Neubeschichtung der Balkone vor, welche jedoch ebenfalls nicht zur Zufriedenheit der Klägerin ausfiel. Nach der erfolglosen Durchführung eines Ortstermins und dem Scheitern von Vergleichsbemühungen forderte die Klägerin die Beklagte zu 2. unter dem 13.04.00 erneut zur Mängelbeseitigung auf. Weiterhin kündigte sie an, im Falle des erfolglosen Fristablaufs die Leistung abzulehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend zu machen.
Die Klägerin hat behauptet, die Balkonbeschichtung sei mangelhaft und es dringe Feuchtigkeit in die Balkone ein. So sei der Deckenanstrich an der Balkonunterseite wellig geworden und bedürfe eines Neuanstrichs. Für die Mängelbeseitigung sei ein Kostenaufwand von mindestens 80.000,-- DM erforderlich, weitere Folgeschäden seien möglich. Unter Anrechnung des Werklohns der Beklagten zu 2. ergebe dies den geltend gemachten Schadensersatzanspruch.
Sie hat beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 66.145,-- DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit (25.05.2000) zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, zu Händen der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der der Wohnungseigentümergemeinschaft S...... Straße dadurch entstanden ist und entsteht, dass die Beklagte zu 2. die Balkone der Wohnungseigentumsanlage beschichtet hat, soweit dieser Schaden nicht bereits durch den Klageantrag zu 1) erfasst ist.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben Bedenken gegen die Aktivlegitimation der Klägerin erhoben und behauptet, die Beschichtung der Balkone sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Eine Erneuerung der Dilatationsfugen habe die Klägerin verweigert, weshalb sie sich in Annahmeverzug befinde. Weiterhin haben sie die Höhe des geltend gemachten Schadens bestritten und den Feststellungsantrag für unzulässig erachtet.
Das Landgericht hat nach der Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen K..... der Klage in Höhe von 59.313,81 DM stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagten aufgrund der vom Sachverständigen festgestellten Mangelhaftigkeit der Werkleistung Schadensersatz in dieser Höhe schuldeten. Die geltend gemachten Kosten der - vorgerichtlich erfolgten - Hinzuziehung des Sachverständigen J..... könne sie aber nicht ersetzt verlangen, weil dessen Tätigkeit nicht der Feststellung von Mängeln, sondern lediglich der Feststellung der Abnahmefähigkeit der Werkleistung gegolten habe. Der Feststellungsantrag sei unzulässig, weil eine Bezifferung des Schadens möglich sei. Hiergegen haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
Die Klägerin behauptet, die Tätigkeit des Sachverständigen J..... habe auch der Mängelfeststellung gegolten, ansonsten wäre dessen Hinzuziehung überflüssig gewesen. Der Feststellungsantrag sei zulässig, weil aufgrund der Durchfeuchtung und der damit einhergehenden Ungewissheit der Sanierungsdauer und ihres Umfangs weitere Kosten möglich seien.
Sie beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung weiterer 2.315,78 EUR nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit (25.05.2000) zu verurteilen;
2. weiterhin festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner ver- pflichtet sind, zu Händen der Klägerin jedwede Schäden zu ersetzen, die der Wohnungseigentümergemeinschaft S...... Straße in S...... dadurch entstanden sind und/oder zukünftig noch entstehen, dass die Beklagte zu 2. in Ausführung ihres Auftrags vom 10.03.1995 die Balkone der Wohnungseigentümergemeinschaftsanlage S..... Stra- ße fehlerhaft beschichtet, Anschlüsse an angrenzende Bauteile fehlerhaft oder gar nicht ausgeführt, die Dilatationsfugen feh- lerhaft ausgebildet und verfüllt, Tropfkanten nicht fachgerecht ausgebil- det hat, soweit diese Schäden nicht bereits durch diejenigen Mangel- und Schadensbeseitigungskosten in Höhe von 73.168,81 DM, die der gerichtliche Sachverständige Dipl.-Ing. E..... K..... in seinem Gut- achten vom 28.05.2001 ermittelt hat, abgedeckt sind.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Weiterhin beantragen sie,
das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 19.12.2001 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Sie meinen, dass bislang keine Abnahme ihrer Werkleistung erfolgt sei, weshalb sich der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach § 4 Nr. 7 VOB/B bemesse, der die geltend gemachten Positionen aber nicht vollumfänglich umfasse. Die Klägerin habe eine "Billigbeschichtung" in Auftrag gegeben für 25.205,06 DM und begehre nun eine Generalsanierung für insgesamt 80.000,-- DM. Dies sei treuwidrig und unverhältnismäßig. Weiterhin sei ein Abzug neu für alt zu machen, da sieben Jahre nach Vertragsschluss eine neue Beschichtung verlangt werde. Auch seien Ohnehinkosten zu veranschlagen. Weiterhin habe der Sachverständige nicht für jeden Balkon pauschal 3.000,-- DM veranschlagen können, da teilweise nur geringfügige Mängel vorlägen, welche mit wesentlich geringerem Aufwand beseitigt werden könnten.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie meint, dass die Frage, ob eine Abnahme erfolgt sei oder nicht, dahinstehen könne, da auch der Anspruch aus § 4 Nr. 7 VOB/B den geltend gemachten Mangelschaden erfasse. Unverhältnismäßigkeit liege nicht vor, da aufgrund der massiven Durchfeuchtungen der bezifferte Kostenaufwand erforderlich sei. Ein Abzug neu für alt sei nicht vorzunehmen, weil die Klägerin den Werklohn bei Berechnung des Schadens abgesetzt habe und deshalb eine Vermögensmehrung nicht eingetreten sei. Der vom Sachverständigen für jeden Balkon angesetzte Pauschalbetrag sei angemessen, da die von der Beklagten vorgeschlagene Art der Nachbesserung noch kostenintensiver sei.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg, während die Berufung der Beklagten zurückzuweisen ist.
Schadensersatzanspruch
Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch aus § 13 Nr. 7 VOB/B in der geltend gemachten Höhe zu, weshalb die Berufung der Beklagten unbegründet ist.
Die Werkleistung der Beklagten zu 2. ist mangelhaft. Dies steht aufgrund des vom Landgericht eingeholten Gutachtens des Sachverständigen K..... fest und wird von den Beklagten im Berufungsrechtszug letztlich auch nicht mehr bestritten. Die - schuldhaft von der Beklagten zu 2. herbeigeführte - mangelhafte Beschichtung stellt einen wesentlichen Baumangel dar, der die Gebrauchsfähigkeit der Balkone beeinträchtigt und dadurch Schäden an den Gebäuden hervorgerufen hat.
Die Werkleistung der Beklagten zu 2. wurde trotz der Mängel stillschweigend abgenommen, indem die Balkone durch die Wohnungseigentümer nach Fertigstellung (seit 1995) in Gebrauch genommen wurden (§ 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B). Darin ist eine Billigung der Werkleistung zu sehen.
Die von den Parteien in Ziffer 7.2 des Bauvertrages vom 13.03.1995 (Bl. 16) vereinbarte förmliche Abnahme steht der Annahme einer stillschweigenden Abnahme nicht entgegen. Die förmliche Abnahme war von dem entsprechenden Verlangen einer Partei abhängig, welches nicht gestellt wurde. Vielmehr hat die Beklagte die Schlussrechnung vom 04.10.1995 (Bl. 75 ff.) übersandt, ohne die förmliche Abnahme zu fordern. Dadurch hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie auf eine solche keinen Wert legt (vgl. BGH BauR 1977, 344). Die Klägerin wiederum hat den Sachverständigen J..... mit dem Gutachten vom 18.03.1998 (Bl. 39 ff.) u.a. die Abnahmefähigkeit der Werkleistung feststellen lassen, welche dieser auch bestätigt hat. Weiterhin hat sie nach Erhalt der Schlussrechnung keine förmliche Abnahme verlangt. Auch dieses Verhalten lässt nur den Schluss zu, dass sie auf eine solche verzichtet hat (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Auflage, Rn. 1389).
Die Klägerin hat mehrfach, zuletzt mit Schreiben vom 13.04.2000 (Bl. 23 f.) die gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B erforderliche Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt und gleichzeitig angekündigt, im Falle des erfolglosen Fristablaufs die Leistung abzulehnen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen.
Die Klägerin verlangt als Schadensersatz die für die Sanierung aufzuwendenden Kosten, die unter Abzug des von der Beklagten zu 2. verlangten Werklohns einen Betrag von 59.313,81 DM ergeben. Soweit die Beklagten bemängeln, der Sachverständige habe ein Komplettsanierung der Balkone für erforderlich erachtet, obwohl die Belagsoberflächen, Unebenheiten der Oberflächen und Anschlüsse an aufgehenden Bauteilen sowie der Dilatationsfugen einzelner Balkone nicht zu beanstanden seien, weshalb die Mängelbeseitigungskosten von 3.000,-- DM pauschal pro Balkon zu hoch seien, kann dem nicht gefolgt werden. Der Sachverständige hat die unterschiedlich ausgeprägten Schadensbilder der Balkone durchaus berücksichtigt, was aus seinen Ausführungen zur Sanierung der Balkonbeschichtungen (S. 52 des Gutachtens) hervorgeht. So führt er aus:
"Da einige Balkone hinsichtlich der Oberflächenbeschaffenheit weniger oder nicht bemängelt wurden und hinnehmbar sind, wie z.B. die Balkone Nr. 1, 2, 5, 6, 7, 12, 13, 14 und 16, stehen hier nur Sanierungsarbeiten in Randbereichen und an Wandanschlüssen an. Da aber bei allen Balkonen die vorderen und seitlichen Balkonabschlüsse durch Profile herzustellen sind, ergeben sich hier auch großflächige Eingriffe in den Oberbelag mit ausladenden Beispachtelarbeiten, die evtl. die Hälfte der Balkonbreite einnehmen..."
Seine Schätzung der Sanierungskosten von 3.000,-- DM pro Balkon ist als Mischkalkulation deshalb nicht zu beanstanden (§ 287 ZPO).
Eine Unverhältnismäßigkeit der zur Schadensbeseitigung erforderlichen Aufwendungen ist nicht ersichtlich (§ 251 Abs. 2 BGB analog, vgl. Werner/Pastor, aaO, Rn. 1684). Im Hinblick auf den zu erzielenden Erfolg der Dichtigkeit der 16 Balkone und der Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden ist der finanzielle Aufwand durchaus gerechtfertigt.
Soweit die Beklagten eine Verletzung der Schadensminderungspflicht der Klägerin und damit den Einwand mitwirkenden Verschuldens (§ 254 BGB) geltend machen, haben sie hiermit keinen Erfolg. Die von den Beklagten vorgeworfene jahrelange Untätigkeit beruht schließlich darauf, dass die Beklagten die Mängel und ihre Verantwortlichkeit hierfür bestritten haben und somit der vorliegende Prozess geführt werden musste. Eine Sanierung vor der Feststellung dieser streitigen Punkte war der Klägerin nicht zumutbar.
Ein Abzug "neu für alt" kommt gleichfalls nicht in Betracht. Die Beklagten haben durch die von ihnen durchgeführte unzureichende und mangelhafte Nachbesserung bzw. das Ablehnen weiterer Nachbesserung selbst dazu beigetragen, dass sich die Schadensbeseitigung so lange herausgezögert hat (vgl. auch Werner/Pastor, aaO, Rn. 2471). Letztlich wollen die Beklagten, dass durch den Abzug neu für alt die Wohnungseigentümer so behandelt werden sollen, als sei bereits 1995 eine mangelfreie Leistung erfolgt. Dieser Vorteil ist ihnen aber nicht erwachsen. Zudem wird eine solche Betrachtungsweise dem Umstand nicht gerecht, dass die Wohnungseigentümer jahrelang die Folgen der mangelhaften Werkleistung ertragen mussten.
Die von den Beklagten geltend gemachten Ohnehinkosten sind nicht zu berücksichtigen. Die Beklagte zu 1. hat das Angebot vom 05.12.1994, welches Grundlage des Vertrages vom 13.03.1995 war, selbst ausgearbeitet, mithin die notwendigen Sanierungsmaßnahmen selbst geplant. Fehlten notwendige Leistungen bei dieser Planung, so können diese nicht als Ohnehinkosten in Abzug gebracht werden.
Sachverständigenkosten J.....
Die Klägerin hat auch Anspruch auf Erstattung der für die vorgerichtliche Hinzuziehung des Sachverständigen J..... entstandenen Kosten in Höhe von 2.315,78 EUR (4.529,28 DM). Hierbei handelt es sich um einen Teil des materiellrechtlichen Schadensersatzanspruchs aus § 13 Nr. 7 Nr. 2 VOB/B, der auch Privatgutachterkosten erfasst (Werner/Pastor, aaO, Rn. 1736). Der Klägerin sind die Kosten zu ersetzen, die erforderlich sind, um dem Auftraggeber über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und noch zu erwartenden Mängel ein zuverlässiges Bild zu verschaffen (vgl. nur Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Auflage, Rn. 162 mit zahlreichen Nachweisen). Dies ist mit dem Gutachten des Sachverständigen J..... vom 18.03.1998 (Bl. 39 ff.) geschehen. Im Rahmen seiner Feststellungen hat der Sachverständige zu Mängeln Stellung genommen (vgl. S. 6 ff. des Gutachtens, Bl. 44 ff.). Dies war auch Bestandteil der von ihm formulierten Aufgabenstellung, nämlich der Feststellung der Abnahmefähigkeit sowie der Aufnahme eventueller Mängel (vgl. S. 3 des Gutachtens, Bl. 41). Damit sind die geltend gemachten Kosten erstattungsfähig, weshalb das landgerichtliche Urteil insoweit zugunsten der Klägerin abzuändern ist.
Feststellungsantrag
Weiterhin steht der Klägerin der Anspruch auf die begehrte Feststellung zu, dass die Beklagten zum Ersatz der Schäden verpflichtet sind, die aufgrund ihrer mangelhaften Bauleistung entstanden sind und welche nicht von den im Gutachten des Sachverständigen K..... ermittelten Kosten abgedeckt sind. Auch insoweit ist die landgerichtliche Entscheidung abzuändern.
Das Feststellungsinteresse der Klägerin ist gegeben. Ein solches hat sie substantiiert vorgetragen. Da die Sanierung bislang nicht durchgeführt wurde, stehen die Kosten nicht abschließend fest. Die Klägerin meint zu Recht, dass gerade im Hinblick auf die entstandenen Feuchtigkeitsschäden eine abschließende Bezifferung der Kosten zur Zeit nicht möglich ist, weil durch den ungewissen Umfang dieser Schäden und die von vielen Faktoren abhängende Dauer der Sanierung die Kosten nur geschätzt werden können. Die Ursachen und Auswirkungen der Feuchtigkeitsschäden liegen nicht offen zutage, weshalb eine sichere Umgrenzung des Anspruchs derzeit nicht möglich ist. In Fällen wie diesen ist deshalb eine "weite und freie Auslegung" des Feststellungsinteresses geboten (BGH LM Nr. 34 zu § 256 ZPO; Werner/Pastor, aaO, Rn. 438, 440). Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass die Angaben des Sachverständigen K..... letztlich nur Schätzungen darstellen, die ungenau sein können. Er hat, wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat, eine "schonende Untersuchung der in Frage stehenden, ... Bauteile" vorgenommen. Auch schließt er in seinem Gutachten (S. 50) nicht aus, "dass sich bei der Durchführung von aufgezeigten Sanierungsmaßnahmen und der damit verbundenen Eingriffe in die Bausubstanz zusätzliche verdeckte Schadensursachen zeigen. Ich weise darauf hin, dass die geschätzten Kosten durch unvorhergesehene Mängel überschritten werden können".
Weiterhin droht der Klägerin bei einem zu niedrigen Betrag die Gefahr der Verjährung der Mehrkosten (Werner/Pastor, aaO, Rn. 437 mw).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zuvielforderung der Klägerin war im Verhältnis zum Gesamtstreitwert relativ geringfügig und hat keine besonderen Kosten verursacht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt 38.932,32 EUR (= 76.145,-- DM), wobei 5.112,92 EUR (= 10.000,-- DM) auf den von der Klägerin verfolgten Feststellungsantrag entfallen.
Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n.F. i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 287 ZPO
§ 254 BGB
§ 256 ZPO
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 251 Abs. 2 BGB
§ 13 Nr. 7 Nr. 2 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 26 Nr. 7 EGZPO