Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-10-18, Aktenzeichen 1 KO 775/18
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2022:1018.1KO775.18.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar vom 20. August 2015 - 4 K 237/14 We - abgeändert und die Beklagte verpflichtet, über den Bauantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Klägerin und die Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die jeweilige Kostenschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Kostengläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte wendet sich gegen die ihr von dem Verwaltungsgericht auferlegte Verpflichtung, der Klägerin eine Baugenehmigung für die Nutzung von Kellerräumen für eine gastronomische Einrichtung mit Schwerpunkt für Vereinsmitglieder zu erteilen.
Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die auf dem Grundstück J... in E… in einem Bestandsgebäude einen Getränkehandel betreibt. Dem Tischfußballverein „K... e. V.“ wurde die Nutzung der Räume des Untergeschosses mit einer Größe von insgesamt 311 m² zu Trainingszwecken im Jahr 2010 von der Unteren Bauaufsichtsbehörde der Beklagten mit der Auflage genehmigt, dass die Vereinsräume so zu betreiben sind, dass Immissionsrichtwerte von tags 60 dB(A) und nachts 45 dB(A) nicht überschritten werden. Neben Tischfußballtraining und -turnieren sollte dort ein einfacher Barbetrieb sowie Liveübertragungen von Fußballspielen stattfinden.
Nach Betriebsaufnahme gingen bei der Beklagten zahlreiche Anwohnerbeschwerden wegen Lärmbelästigung ein. Diese betrafen neben den von der Musikanlage ausgehenden Emissionen auch den von den Besuchern in unmittelbarer Nähe vom Veranstaltungsort zum Teil bis in die Morgenstunden verursachten Geräusche. Daraufhin beantragte die Klägerin mit Bauantrag vom 10. Mai 2011 bei der Unteren Baubehörde der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung zu dem Vorhaben „Nutzung von Kellerräumen für eine gastronomische Einrichtung mit Schwerpunkt für Vereinsmitglieder“. Ausweislich der Betriebsbeschreibung sollte den ca. 500 Mitgliedern des Vereins jeweils mittwochs und freitags von 19.00 bis 3.00 Uhr Training ermöglicht werden, zu dem in der Regel ca. 100 Teilnehmer erwartet würden. Samstags sollten in unregelmäßigen Abständen von 10.00 bis 6.00 Uhr Wettkämpfe, Vereinsfeiern und K…-Promotionsveranstaltungen mit DJ bzw. Live-Musik für bis zu 250 Teilnehmer stattfinden. Ausweislich eines von der Klägerin beauftragten Gutachtens zur Schallimmissionsmessung vom 9. September 2011 fanden in den Räumlichkeiten des K... an mehr als zehn Wochenenden im Jahr Veranstaltungen statt, wobei werktags auch weitere Ereignisse durchgeführt wurden. Hinsichtlich der von diesen Veranstaltungen ausgehenden Immissionen wurde festgestellt, dass die geltenden Richtwerte der TA-Lärm durch den Betrieb des K... um bis zu 8 dB(A) überschritten wurden. Eine weitere Messung der Innenpegel in den Räumlichkeiten der Klägerin ergab am 2. November 2011 einen Wert von 91 dB(A).
Diesen Antrag auf Nutzungserweiterung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 28. November 2011 mit der Begründung ab, dass die beantragte Nutzung eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte darstelle. Der Nachweis des Vorliegens eines gemeinnützigen Tischfußballvereins sei nicht erbracht worden. Damit sei das Vorhaben nach Art der Nutzung am Vorhabenstandort nicht genehmigungsfähig. Darüber hinaus könne der Nutzung des Gebäudes für Musikveranstaltungen aber auch aus immissionsschutzrechtlicher Sicht nicht zugestimmt werden. Denn angesichts der gutachterlich gemessenen regelmäßigen Überschreitung der Innenpegel in den Räumlichkeiten der Veranstaltung könnten die Anforderungen an gesunde Wohnverhältnisse in den benachbarten Wohnhäusern nicht gewahrt werden. Insoweit werde das nachbarliche Rücksichtnahmegebot verletzt.
Den dagegen fristgerecht erhobenen Widerspruch der Klägerin wies das Thüringer Landesverwaltungsamt zurück.
Dagegen hat die Klägerin am 27. Februar 2017 Klage vor dem Verwaltungsgericht Weimar erhoben.
Mit Urteil vom 20. August 2015 hat das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 28. November 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Januar 2014 aufgehoben und die Beklagte antragsgemäß verpflichtet, die beantragte Baugenehmigung für die Nutzung von Kellerräumen für eine gastronomische Einrichtung mit Schwerpunkt für Vereinsmitglieder zu erteilen. Die Klägerin könne die begehrte Baugenehmigung nach § 70 Abs. 1 ThürBO beanspruchen, da das Vorhaben planungsrechtlich genehmigungsfähig sei. Ihm stünden keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegen. Das Vorhabengrundstück liege in einem faktischen Mischgebiet. Der als Vereins- und Trainingsraum dienende Keller stelle eine Anlage für sportliche Zwecke i. S. von § 6 Abs. 2 Nr. 5 Baunutzungsverordnung dar. Dort finde jeden Mittwoch und Freitag regelmäßiges Training von Drehstangen-Tischfußball statt, der als Sport zu bewerten sei. Freitags nach dem Training würden im Jahr ca. 50 für jedermann offene Turniere veranstaltet und an mindestens fünf Tagen Tischfußball-Workshops. Dazu kämen 15 Spieltage der Regional- und Landesligamannschaft. Neben den regulären Vereinsaktivitäten würden die Räume auch zum geselligen Beisammensein, zum gemeinsamen Verfolgen von Sportevents auf Bildschirmen, zum Kartenspielen und zu sonstigen Veranstaltungen wie Tanz- und Musikereignissen genutzt. Darüber hinaus hätten im Jahr 2013 insgesamt 21, im Jahr 2014 insgesamt 22 und bis August 2015 insgesamt 17 sonstige Veranstaltungen stattgefunden, die der tatsächlich stattfindenden Nutzung der Kellerräume jedoch nicht den Charakter einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte gäben. Denn die streitgegenständliche Nutzung unterscheide sich von einer Vergnügungsstätte dadurch, dass hier kein auf kommerzielle Unterhaltung ausgerichteter Gewerbebetrieb vorliege, sondern der Schwerpunkt auf der sportlichen Nutzung durch Vereinsmitglieder und auf dem geselligen Beisammensein liege. Die in den Kellerräumen aufgestellten Tischfußballspiele dienten allein der Ausübung des Sports, sodass auch dieser Umstand die Nutzung nicht zu einer Spielhallennutzung mache. Ebenso wenig sei das Rücksichtnahmegebot nach § 15 Abs. 1 Satz 2 Baunutzungsverordnung verletzt. Zwar hätten in der Anfangszeit der Nutzungsaufnahme Nachbarbeschwerden vorgelegen. Diese seien jedoch im Verlauf der Jahre rückläufig gewesen und ab Juli 2013 sei dann auch nur noch eine Beschwerde zu verzeichnen gewesen. Darüber hinaus seien nach Auskunft der Beklagten auch die behördlichen immissionsschutzrechtlichen Auflagen erfüllt worden.
Gegen das ihr am 9. September 2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 2. Oktober 2015 die Zulassung der Berufung beantragt, die der Senat mit Beschluss vom 28. November 2018 zugelassen hat.
Zur Begründung ihrer Berufung führt die Beklagte nunmehr im Wesentlichen aus, dass sich das Vorhabengrundstück in einem als Mischgebiet nach § 6 Baunutzungsverordnung zu klassifizierenden Gebiet befinde, das in dem hier maßgeblichen Bereich durch eine fast durchgängige Wohnnutzung in den oberen Etagen der Gebäude sowie jeweils gewerbliche Nutzung im Erdgeschoss geprägt sei. Vorhanden seien dort z. B. Restaurants, Boutiquen, Reisebüros, Versicherungsbüros, Arztpraxen und Einzelhandelsgeschäfte sowie zwei Spielhallen. Davon weise eine eine noch gebietsverträgliche Größe auf, während die andere als unbeachtlicher Fremdkörper außer Betracht zu bleiben habe. In dem faktischen Mischgebiet seien lediglich sonstige Gewerbebetriebe zulässig, die das Wohnen nicht wesentlich störten. Demgegenüber sei das streitgegenständliche Vorhaben mit einer Spielhalle vergleichbar, die lediglich in Kerngebieten zulässig sei. Zwar könne nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Vergnügungsstätte als sonstiger Gewerbebetrieb auch in einem Mischgebiet zulässig sein. Voraussetzung dafür sei allerdings, dass sie nicht dem regulären Typus einer Vergnügungsstätte entspreche und insbesondere keine wesentlichen Störungen für die Wohnruhe mit sich bringe. Zwar könne Tischfußball auch als Sport betrieben werden und ein K... daher grundsätzlich auch eine Anlage für sportliche Zwecke sein. Es werde nicht bestritten, dass in den streitgegenständlichen Räumlichkeiten auch Trainingseinheiten und Wettkämpfe stattfänden. Die Ausstattung der von der Klägerin genutzten Kellerräume lasse jedoch Zweifel daran aufkommen, dass die Räumlichkeiten vorwiegend der Ausübung von sportlichen Aktivitäten dienten. Größe, Ausstattung und Zuschnitt des K... ließen vielmehr darauf schließen, dass die Räumlichkeiten ersichtlich nicht vorrangig dem Training und eventuellen Wettkämpfen von Tischfußballsportlern dienten. Insoweit habe die Klägerin auch selbst eingeräumt, lediglich einen abgetrennten Raum von ca. 25 m² zum Wettkampftraining an lediglich drei professionellen Geräten zu nutzen. In dem ca. 161 m² großen Hauptraum, der durch eine massive Bar geprägt werde und über eine Bühne nebst Sitzgelegenheiten verfüge, befänden sich dagegen lediglich einige Tischfußballgeräte, die nur der Unterhaltung, nicht aber dem professionellen Wettkampf dienten. Der darüber hinaus noch vorhandene ca. 150 m² große Raum diene ausschließlich als Party- bzw. Veranstaltungsraum, in dem Tischfußballgeräte gar nicht vorhanden seien. Da überdies keinerlei Nebenräume für Sportler vorhanden seien und alkoholische Getränke in erheblichem Maße ausgeschenkt würden, spreche Überwiegendes dagegen, dass die Anlage sportlichen Zwecken diene. Der „Spielbereich“ trete hier auch räumlich wie funktional deutlich gegenüber dem „Bar- und Tanzbereich“ zurück. Zudem seien die Öffnungszeiten als kerngebietstypisch einzuschätzen. Schließlich sei noch die Werbung für die Kellernutzung in den Blick zu nehmen. Sowohl auf einschlägigen Internetseiten als auch auf Flyern und Plakaten werde massiv für diverse Parties und Musikveranstaltungen geworben. Auch auf seiner Facebook-Seite sowie im Internet werbe der Keller unter der Rubrik „Kunst & Unterhaltung“, wobei diverse Bilder und Kommentare deutlich den Charakter als Vergnügungsstätte erkennen ließen. Insoweit sei die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass die sogenannten Tagestickets, die an Tagesmitglieder verkauft würden, dazu dienten, neue Sportmitglieder zu gewinnen, nicht nachvollziehbar. Tatsächlich handele es sich dabei vielmehr offensichtlich um Eintrittskarten zu den dort stattfindenden Musikveranstaltungen. Hinsichtlich der tatsächlichen Nutzungen des Gebiets im Jahr 2022 trägt die Beklagte ergänzend vor, dass die aktuell festgestellten Nutzungen beidseits der J... in dem Abschnitt zwischen der Einmündung F... im Norden und der Einmündung M... im Süden größtenteils dem genehmigten Stand entsprächen. Dort befänden sich drei genehmigte Spielhallen (Vergnügungsstätten i. S. d. § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO), von denen offenbar nur noch zwei betrieben würden, da die Nutzung auf dem Grundstück J... aufgegeben worden sei. Das Gebiet sei angesichts der in den Obergeschossen jeweils herrschenden Wohnnutzung als Mischgebiet einzustufen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Weimar auf Grund mündlicher Verhandlung vom 20. August 2015 (4 K 237/14 We) abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, dass allein schon die geringe Anzahl der in dem von ihr genutzten Gebäude stattfindenden sonstigen Veranstaltungen belege, dass der sportliche Zweck der Nutzung nicht nur vorgeschoben sei. Dies werde auch durch den Umstand belegt, dass der Verein sowohl in der Regional- als auch in der Landesliga spiele. Zu berücksichtigen sei des Weiteren, dass sich in unmittelbarer Nähe des Vorhabenstandortes noch ein Irish Pub, ein Hardrock-Pub und ein Club befänden. Ebenso wenig könne eine der sich in unmittelbarer Nähe befindlichen Spielhallen bei der Betrachtung als Fremdkörper außer Betracht bleiben. Es könne auch nicht lediglich auf den 25 m² großen Raum mit Wettkampf-Spielgeräten abgestellt werden. Vielmehr befänden sich weitere Tischfußball-Geräte in den anderen Räumen, die zu Trainings- und Übungszwecken genutzt würden. Schließlich verkenne die Beklagte, dass der K… von einem gemeinnützigen Verein als Spielstätte betrieben werde, der sowohl in der Regional- als auch in der Landesliga spiele. Die Nutzung im Keller sei, auch was den Ausschank alkoholischer Getränke betreffe, eher einem Vereinsheim vergleichbar. Schließlich habe die Beklagte für die Legalisierung der Nutzung zunächst auch lediglich den Nachweis der Gemeinnützigkeit des Vereins sowie ein Gutachten zur Einhaltung der Immissionsschutzgrenzen gefordert. Von einer Vergnügungsstätte sei seinerzeit nicht die Rede gewesen. Nachdem sie, die Klägerin, mittlerweile nach Umbaumaßnahmen die Immissionsschutzwerte einhalte, sei es rechtsmissbräuchlich, ihr nunmehr die Nutzung des Kellers unter Hinweis auf eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte zu untersagen. Im Übrigen habe die Beklagte noch im Jahr 2002 in dem Gebäude J... eine Spielhalle mit dem ausdrücklichen Hinweis genehmigt, dass es sich um ein Mischgebiet handele, in dem eine Spielhalle entsprechend § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zulässig sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (zwei Ordner und ein Hefter) Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung waren.

Entscheidungsgründe:
Der Senat konnte über die Berufung ohne weitere mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren nach § 101 Abs. 2 VwGO entscheiden, da die Beteiligten übereinstimmend auf die Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung verzichtet haben.
1. Die vom Senat zugelassene und fristgerecht begründete Berufung der Beklagten ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte im Ergebnis zu Unrecht verpflichtet, der Klägerin eine Genehmigung für die beantragte Nutzungsänderung zu erteilen. Die Beklagte ist jedoch verpflichtet, über den klägerischen Bauantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats ermessensfehlerfrei neu zu entscheiden.
Die Klägerin hat (jedenfalls derzeit) keinen Anspruch nach § 71 Abs. 1 ThürBO auf Erteilung der von ihr beantragten Baugenehmigung zur Nutzungserweiterung für das Vorhaben „Nutzung von Kellerräumen für eine gastronomische Einrichtung mit Schwerpunkt für Vereinsmitglieder“. Jedoch kann sie von der Beklagten eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über diesen Antrag verlangen. Dafür sind folgende rechtlichen Erwägungen ausschlaggebend:
Nach § 71 Abs. 1 ThürBO ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Bauvorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen, die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind.
a. Bei der von der Klägerin bereits durchgeführten Nutzungserweiterung hinsichtlich der von dem K… bislang allein zu Vereinszwecken genehmigten Nutzung der Kellerräume in eine gastronomische Einrichtung handelt es sich zunächst um ein genehmigungspflichtiges Vorhaben. Es liegt nicht nur eine Nutzungserweiterung vor, sondern eine Nutzungsänderung i. S. v. § 59 Abs. 1 ThürBO. Von einer solchen ist immer dann auszugehen, wenn durch die Verwirklichung eines Vorhabens die einer genehmigten Nutzung eigene Variationsbreite verlassen wird und durch die Aufnahme dieser veränderten Nutzung bodenrechtliche Belange neu berührt werden können, sodass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichen Aspekten neu stellt (BVerwG, Urteil vom 18. November 2010 - 4 C 10.09 - zitiert nach juris).
So verhält es sich hier. Nach der Betriebsbeschreibung soll den ca. 500 Mitgliedern des Vereins jeweils mittwochs und freitags von 19.00 bis 3.00 Uhr regelmäßiges Training ermöglicht werden, zu dem jeweils ca. 100 Teilnehmer erwartet werden. Samstags sollen in unregelmäßigen Abständen von 10.00 bis 6.00 Uhr Wettkämpfe, Vereinsfeiern und K…-Promotionsveranstaltungen mit DJ bzw. Live-Musik für bis zu 250 Teilnehmer stattfinden. Insoweit unterscheidet sich die nunmehr beantragte Nutzung deutlich von der im Jahr 2010 genehmigten Nutzung zu Vereinszwecken (Tischfußballtraining und -turniere) nebst Liveübertragungen von Fußballspielen. Denn mit der Durchführung von regelmäßigen samstäglichen Wettkämpfen, Vereinsfeiern und K…-Promotionsveranstaltungen mit DJ oder Livemusik erhält die Nutzung der Kellerräume eine andere, mit deutlich veränderten Geräuschemissionen verbundene Prägung. Diese löst, was durch die zahlreichen Anwohnerbeschwerden im Jahr 2011 belegt ist, erstmalig bodenrechtliche Spannungen aus, sodass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichen Aspekten neu stellt.
b. Die beantragte Nutzung ist planungsrechtlich - jedenfalls nicht allgemein - genehmigungsfähig. Dem streitgegenständlichen Vorhaben stehen planungsrechtliche Vorschriften entgegen, da es sich seiner Art nach nicht ohne Weiteres in die nähere Umgebung einfügt.
aa. Die planungsrechtliche Zulässigkeit des beantragten Vorhabens beurteilt sich vorliegend nach § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 6 BauNVO, da das Vorhabengrundstück in einem faktischen Mischgebiet liegt.
Ausweislich der von den Beteiligten nicht infrage gestellten Feststellungen des Verwaltungsgerichts sowie der von der Beklagten nachgereichten aktuellen Nutzungsübersicht ist die nähere Umgebung des Vorhabens als faktisches Mischgebiet i. S. v. § 6 BauNVO einzustufen. Dort stehen die Nutzungen zum Wohnen und zur Unterbringung nicht wesentlich störender Gewerbebetriebe als gleichwertige Funktionen nebeneinander, wobei das Verhältnis der beiden Nutzungsarten weder nach Fläche noch nach Anteilen zu bestimmen ist. Vielmehr ist die Gleichwertigkeit und Gleichgewichtigkeit von Wohnen und das Wohnen nicht störendem Gewerbe sowie deren wechselseitige Verträglichkeit kennzeichnend für den Baugebietstyp "Mischgebiet" (BVerwG, Urteil vom 4. Mai 1988 - 4 C 34.86 - zit. nach juris und m. w. N.). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Nach den unbestrittenen Darlegungen der Beklagten in ihrer Berufungsschrift ist der Vorhabenstandort durch eine fast durchgängige Wohnnutzung in den oberen Etagen der Gebäude sowie gewerbliche Nutzung in den jeweiligen Erdgeschossen geprägt. Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Sie hat lediglich darauf hingewiesen, dass sich - wie auch das Verwaltungsgericht festgestellt hat - entlang der J... mehrere Pubs bzw. Bars oder Clubs befinden und dass ihrer Ansicht nach die beiden dort darüber hinaus noch vorhandenen Spielhallen in die Betrachtung einzubeziehen sind.
bb. In einem Mischgebiet ist die hier von der Klägerin beabsichtigte Nutzung nicht allgemein zulässig. Sie ist insbesondere nicht, wie die Klägerin meint, als Anlage für sportliche Zwecke zu klassifizieren.
Gemäß § 6 Abs. 2 BauNVO sind in Mischgebieten u. a. Anlagen für sportliche Zwecke sowie Vergnügungsstätten i. S. d. § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO in den Teilen des Gebietes, die überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägt sind, allgemein zulässig. Nach § 6 Abs. 3 BauNVO können ausnahmsweise aber auch Vergnügungsstätten i. S. d. § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO auch außerhalb der überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägten Gebiete zugelassen werden.
(1) Bei dem klägerischen Vorhaben handelt es sich zur Überzeugung des Senats nicht um eine in einem Mischgebiet ohne weiteres zulässige Anlage für sportliche Zwecke nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 BauNVO. Der Senat teilt zwar die Einschätzung der Vorinstanz, dass der hier praktizierte Drehstangen-Kickfußball eine Sportart ist. Denn nach dem Hessischen Finanzgericht ist es eine körperliche, über das ansonsten übliche Maß hinausgehende Aktivität, die durch äußerlich zu beobachtende Anstrengungen oder durch die einem persönlichen Können zurechenbare Kunstbewegung gekennzeichnet ist (Urteil vom 23. Juni 2010 - 4 K 501/09 - zitiert nach juris). Die zitierte Entscheidung betrifft zwar die Frage der Gemeinnützigkeit des wettkampfmäßig betriebenen Drehstangen-Tischfußballs; der Senat schließt sich der darin von dem Finanzgericht zu dem Sportbegriff i. S. v. § 52 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 AO entwickelte Definition jedoch an. Denn die Frage, ob eine körperliche Betätigung als Sport anzusehen ist, ist unabhängig davon zu beurteilen, ob es sich um eine steuerrechtliche oder - wie hier - um eine baunutzungsrechtliche Fragestellung handelt. Lediglich hinsichtlich der daraus zu ziehenden rechtlichen Konsequenzen bestehen gegebenenfalls Unterschiede, auf die es hier jedoch nicht entscheidungserheblich ankommt.
(2) Daraus folgt jedoch nicht, dass es sich bei dem klägerischen Vorhaben zugleich auch um eine in einem Mischgebiet ohne weiteres zulässige Anlage für sportliche Zwecke nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 BauNVO handelt.
Zwar ist der Klägerin ursprünglich im Jahr 2010 für die Nutzung der Kellerräume durch den K… eine Baugenehmigung erteilt worden. Jedoch lag dieser Baugenehmigung seinerzeit eine Betriebsbeschreibung zugrunde, die im Kellerbereich des klägerischen Hauses in der J... lediglich die Ausübung des Vereinssports (Training und Wettkämpfe) nebst einfachem Barbetrieb sowie Liveübertragung von Fußballspielen vorsah. Insoweit umfasste die Baugenehmigung die Nutzung der Kellerräume zu sportlichen Zwecken sowie zu allenfalls gelegentlichen sozialen/kulturellen Zwecken im Sinne eines „Vereinshauses“.
Über diesen genehmigten Nutzungsumfang geht die nunmehr streitgegenständliche Nutzung jedoch deutlich hinaus. Denn es findet neben der eigentlichen sportlichen Betätigung nicht mehr nur lediglich ein geselliges Beisammensein der Vereinsmitglieder und das gemeinsame Verfolgen von TV-Sportevents statt. Vielmehr werden nunmehr in dem „K...“ regelmäßig (d. h. bis zu 35 mal im Jahr) Tanz- und Live-Musikveranstaltungen als „Promotionsveranstaltungen“ durchgeführt, die insbesondere im Internet (unter der Rubrik „Kunst und Unterhaltung“) sowie auf Plakaten beworben werden und die nur mit zuvor käuflich erworbenen Eintrittskarten - und nicht nur von Vereinsmitgliedern oder Tischfußball-Interessierten - besucht werden können. Zudem ist der ca. 161 m² große Hauptraum im Keller von einer massiven, ca. 12 m langen Bar geprägt und dort sind jedenfalls keine wettkampfgeeigneten Spielgeräte vorhanden. Hinzu kommt schließlich noch, dass ein weiterer, ca. 150 m² großer Raum ebenfalls mit einer Bar und einer Bühnenvorrichtung nebst Sitzgelegenheiten ausgestattet ist, in dem in der Regel keine Spielgeräte aufgestellt sind. Diese Gesamtumstände verleihen dem „K...“ erstmals einen kommerziellen Charakter als Veranstaltungsstätte für Musik- und Tanzveranstaltungen. Insoweit steht bei der Nutzung nunmehr nicht mehr - wie das Verwaltungsgericht annimmt - allein der sportliche Charakter im Vordergrund, sondern es liegt ein diskothekenähnlicher Gewerbebetrieb statt einer Anlage zu sportlichen Zwecken vor. Diese Nutzungserweiterung ist genehmigungspflichtig.
Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass es bei Veranstaltungen von z. B. Fußballvereinen auch allgemein üblich sei, Eintrittsgelder zu erheben, dass in Vereinsheimen ebenfalls alkoholische Getränke ausgeschenkt würden und dass der „K…“ von einem gemeinnützigen Verein als Spielstätte betrieben werde. Denn entscheidungserheblich ist vielmehr, dass in dem „K…“ mindestens alle zwei Wochen (und im Jahr 2019, noch vor der coronabedingten Einstellung des Betriebes, sowie ausweislich des aktuellen Internetauftritts der Klägerin sogar noch häufiger) eine kommerzielle Veranstaltung durchgeführt und intensiv beworben wird, für die reguläre Eintrittskarten - nicht beschränkt auf Mitglieder und deren Begleitung - verkauft werden und von der städtebauliche Auswirkungen ausgehen, die hinsichtlich ihrer Auswirkungen für die Bevölkerung des Gebiets vergleichbar mit denen einer Tanz- oder Diskothekenveranstaltung sind (vgl. z. B. die in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Werbeplakate für eine „Brasilparty“ am 24. September 2011 - BA Bl. 125). Im Hinblick darauf ist es nur konsequent, dass sich der „K...“ im Internet als Klubhaus („C..._“) mit Bar mit regelmäßigen Öffnungszeiten bis 3.00 Uhr bzw. 5.00 Uhr morgens präsentiert.
(3) Dieser Gewerbebetrieb ist als Vergnügungsstätte i. S. v. § 8 BauNVO zu klassifizieren.
Der Begriff der Vergnügungsstätte ist weder im Baugesetzbuch noch in der Baunutzungsverordnung definiert. Er lässt sich als einen für jedermann oder für bestimmte Personenkreise zugänglichen Ort beschreiben, an dem Einrichtungen betrieben werden oder Veranstaltungen stattfinden, die der kommerziellen Unterhaltung der Besucher oder Kunden dienen (vgl. z. B. Beschluss des Senats vom 19. Dezember 2002 - 1 EO 172/02 - m. w. N.). Hinsichtlich der Intensität dieser Auswirkungen ist zwischen den auf Kerngebiete beschränkten (kerngebietstypischen) und den sonstigen Vergnügungsstätten zu unterscheiden (vgl. § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO). Vergnügungsstätten werden in der Literatur auch umschrieben als gewerbliche Nutzungsarten, die sich in unterschiedlicher Ausprägung (etwa Diskotheken, Spielhallen oder Amüsierbetriebe) unter Ansprache oder Ausnutzung des Geselligkeitsbedürfnisses, des Spiel- oder des Sexualtriebs einer bestimmten auf Gewinnerzielung gerichteten Freizeitunterhaltung widmen (vgl. dazu etwa die Nachweise bei Stühler, GewArch 2006, 20 ff.). Als Anlagen mit bodenrechtlichem Bezug knüpfen sie nicht an Definitionen des Vergnügungssteuerrechts an, sondern stellen auf typische städtebaulich relevante (negative) Folgewirkungen ab, wie auf Lärmbelästigungen, Beeinträchtigungen des Stadt- und Straßenbildes und des Gebietscharakters, aber auch Verschlechterung der Gebietsqualität (sog. trading-down Effekt; vgl. hierzu etwa Fickert/Fieseler, BauNVO, 12. Aufl. 2014, § 4a Rn. 22.1 m. w. N.), wobei bezüglich der Intensität dieser Auswirkungen zwischen den auf Kerngebiete beschränkten (kerngebietstypischen) und den sonstigen Vergnügungsstätten unterschieden wird (vgl. § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO). Diese Merkmale erfüllt der „K…“, sofern dort regelmäßig kommerzielle Musikveranstaltungen durchgeführt werden, die intensiv beworben und für die gegen Entgelt Eintrittskarten ausgegeben werden.
(4) Allerdings teilt der Senat nicht die Einschätzung der Beklagten, dass es sich dabei um eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte handelt. Dafür sind folgende Erwägungen maßgeblich:
Kerngebietstypische Vergnügungsstätten sind Vergnügungsstätten, die wegen ihrer Zweckbestimmung oder ihres Umfangs nur in Kerngebieten allgemein zulässig sind, insbesondere weil sie einen größeren Einzugsbereich haben und für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar sein sollen (BVerwG, Urteil vom 21. Februar 1986 - 4 C 31.83 - BRS 46 Nr. 51 m. w. N.). Für diese Beurteilung wird in erster Linie die Größe des Betriebes maßgeblich sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Februar 1986 - 4 C 31.83 - Buchholz 406.12 § 6 BauNVO Nr. 7 = NVwZ 1986, 643). Kennzeichnende Merkmale sind ferner z. B. bei einer Diskothek die Raumgröße, die Größe der Tanzfläche und die Zahl der Besucherplätze. Außerdem können der mit jeder Vergnügungsstätte typischerweise verbundene Zu- und Abgangsverkehr und die damit ausgelösten Geräusch- und sonstigen Immissionen als weitere Merkmale geeignet sein, eine Vergnügungsstätte als "kerngebietstypisch" zu qualifizieren (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1983 - 4 C 64.79 - BVerwGE 68, 207 <211 f.>; zum Begriff des "Einfügens" im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB ebenso BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 6 und 7.85 - Buchholz 406.11 § 34 BBauG Nr. 120 = NVwZ 1987, 1078). Die von solchen Vergnügungsstätten auf das Wohnen und entsprechend empfindliche Nutzungen typischerweise ausgehenden Störungen, vor allem in den Abend- und Nachtstunden, müssen im Kerngebiet im Grundsatz hingenommen werden, da das Wohnen dort nach Umfang und Zweckbestimmung gegenüber den typischen Kerngebietsnutzungen zurück zu treten hat (Fickert/Fieseler, BauNVO, 12. Aufl. 2014, § 4a Rn. 23.11 m. w. N.). Die Frage, ob eine nur im Kerngebiet zulässige Vergnügungsstätte vorliegt, lässt sich indes nicht generell, sondern in aller Regel nur nach den Verhältnissen des Einzelfalles beantworten (BVerwG, Beschluss vom 19. November 1990 - 4 B 162/90 -, zitiert nach juris). In der Rechtsprechung sind etwa folgende Einrichtungen als kerngebietstypische Vergnügungsstätten angesehen worden (vgl. insoweit auch die Aufzählung in dem Urteil VG Gelsenkirchen, Urteil vom 23. Februar 2021 - 9 K 2942/16 -, zitiert nach juris): Festhalle für Hochzeiten und Feste bis hin zu diskothekenähnlichen Feiern für bis zu 500 Personen (BVerwG, Beschluss vom 20. November 2006 - 4 B 56.06 -, juris); 630 qm große Feierhalle für knapp 400 Personen (OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2011 - 2 B. 2250/09 - juris OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2011 - 7 B 1263/10 -, juris Rn. 26); 1.400 m² große Halle für 999 Personen (OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2011 - 7 B 1263/10 -, juris Rn. 22); 800 qm große Halle mit Platz für 985 Personen (VG Karlsruhe, Urteil vom 11. August 2010 - 5 K 3274/09 -, juris Rn. 37); 1.500 m² große Halle für ca. 600 Personen (VG Gelsenkirchen, Urteil vom 21. Juli 2014 - 5 K 4161/13 -, juris Rn. 39).
Dies zugrundegelegt, erfüllt das hier streitgegenständliche Vorhaben unter Beachtung sämtlicher Einzelaspekte nicht die an eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte zu stellenden Anforderungen. Gegen eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte spricht vorliegend insbesondere die im Vergleich zu üblichen Diskotheken relativ geringe Größe der beantragten Einrichtung (zwei Räume je ca. 150 m²) und das zeitlich begrenzte Angebot. Tanz- und Musikveranstaltungen finden vorliegend nicht mehrmals wöchentlich, sondern maximal 35 mal im Jahr und auch lediglich für ca. 250 Gäste statt. Die Art der Werbung im Internet sowie die Größe der genutzten Räumlichkeiten weisen nicht die oben genannten typischen Merkmale einer (Groß-) Diskothek mit überregionalem Einzugsbereich auf (vgl. dazu auch Fickert/Fieseler, BauNVO, 12. Aufl. 2014, § 4a Rn. 23.2), sodass die „K…“ als eine der üblichen Freizeitbetätigung in einem (begrenzten) Stadtviertel dienende Vergnügungsstätte - ähnlich einer abendlichen Tanzbar - einzuschätzen ist.
(5) Allerdings ist das klägerische Vorhaben auch als sonstige (d. h. nicht kerngebietstypische) Vergnügungsstätte nicht gemäß § 34 Abs. 2 Halbsatz 1 BauGB i. V. m. § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO allgemein genehmigungsfähig. Denn da die nähere Umgebung hier als faktisches Mischgebiet einzustufen ist, ist eine Vergnügungsstätte im Sinne des § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO (d. h. als nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätte) nur in den Teilen des Gebiets allgemein zulässig, die überwiegend durch gewerbliche Nutzungen geprägt sind. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt:
Die Beurteilung, ob ein Gebietsteil überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägt ist, erfordert eine wertende Gesamtbetrachtung, die sich nicht in einer rein rechnerischen (quantitativen) Betrachtungsweise erschöpft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Februar 1994 - 4 B 179.93 - Buchholz 406.12 § 6 BauNVO Nr. 14 = UPR 1994, 262; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 9. September 1993 - 8 S 1609/92 - juris). Ein überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägter Gebietsteil ist bei einem Vorherrschen gewerblicher Nutzungen gegeben. Der Gebietsteil muss sich in seiner Gesamtheit als zum größeren Teil gewerblich genutzt darstellen (vgl. hierzu Roeser in König/Roeser/Stock BauNVO, 4. Auflage 2019, § 6 Rn. 23). Hierbei kann auch von Bedeutung sein, in welchem Maße die Erdgeschossebene gewerblich genutzt ist und inwieweit die gewerbliche Nutzung bis in die Obergeschosse reicht. Andererseits kann nicht allein wegen einer gewerblichen Nutzung der Erdgeschosse schon eine überwiegende gewerbliche Prägung angenommen werden (vgl. BVerwG Beschluss vom 7. Februar 1994 - 4 B 179/93 - NVwZ-RR 1994, 486; BayVGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 - 2 ZB 11.2321 - zitiert nach juris).
Unter Zugrundelegung obiger Ausführungen ist hier nicht von einem überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägten Gebietsteil auszugehen. Denn nach den unbestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts sowie der von der Beklagten nachgereichten Nutzungsübersicht für das Gebiet beidseits der J... in dem Abschnitt zwischen der Einmündung F... im Norden und der Einmündung M... im Süden ist die nähere Umgebung des Vorhabenstandortes entlang der J... vielmehr durch gewerbliche Nutzung in den jeweiligen Erdgeschossen der durchgängig drei- bis viergeschossigen Bebauung in der J…-… und von Wohnnutzung in den darüber liegenden Stockwerken geprägt. Damit scheidet ein Anspruch auf Genehmigung nach § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO aus.
(6) Allerdings kommt vorliegend gegebenenfalls eine ausnahmsweise Zulassung des klägerischen Vorhabens nach § 34 Abs. 2 Halbsatz 2, § 31 Abs. 1 BauGB i. V. m. § 6 Abs. 3 BauNVO in Betracht. Nach dieser Vorschrift können nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätten im Sinne des § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ausnahmsweise auch außerhalb eines nicht überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägten Gebietsteils zugelassen werden. Dies setzt allerdings eine - an den jeweiligen Besonderheiten des zur Genehmigung gestellten Einzelvorhabens orientierte - behördliche Ermessensentscheidung voraus, an der es vorliegend jedoch ersichtlich fehlt. Denn sowohl die Untere Baubehörde der Beklagten als auch die Widerspruchsbehörde haben das klägerische Vorhaben als eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte eingestuft, sodass die ausnahmsweise Zulassung des Vorhabens nach § 6 Abs. 3 BauNVO für sie gar nicht im Raum stand. Insoweit liegt also ein Ermessensausfall vor. Der Senat ist jedoch nicht befugt, das behördliche Ermessen anstelle der dazu berufenen Unteren Baubehörde auszuüben. Eine Ermessensreduzierung auf Null, d. h. eine Reduzierung des behördlichen Ermessens auf nur eine mögliche ermessensgerechte Entscheidung, ist vorliegend nicht gegeben. So drängt sich hier weder eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit auf noch ist die Ablehnung der beantragten Genehmigung zwingend.
Angesichts des Umstandes, dass in der näheren Umgebung bereits mehrere Pubs, Bars bzw. Clubs sowie zwei Spielhallen vorhanden sind (J...... und …, wobei letztere eine Nutzfläche von 2 x 160 m² aufweist), drängt sich nicht von vorneherein eine fehlende Gebietsverträglichkeit und eine Verletzung des Rücksichtnahmegebotes nach § 15 Abs. 1 BauNVO auf. Vielmehr wird die Untere Bauaufsicht der Beklagten im Rahmen der von ihr zu treffenden Ermessensentscheidung zu beurteilen haben, inwieweit die bereits vorhandenen Nutzungen mit der nunmehr zur Genehmigung gestellten im Hinblick auf Gästezahl, Öffnungszeiten und Immissionen vergleichbar sind. Dies gilt insbesondere für die Bar T… (J...) mit regulären Öffnungszeiten bis 2.00 Uhr morgens sowie für die zwei genehmigten und noch betriebenen Spielhallen, zu denen die Beklagte trotz Aufforderung des Senats auch in dem laufenden Berufungsverfahren nur unzureichend vorgetragen hat. Dabei wird sie auch zu berücksichtigen haben, dass die Klägerin mittlerweile offenbar alle immissionsschutzrechtlichen Auflagen erfüllt hat und seitdem kaum Nachbarbeschwerden eingegangen sind. Angesichts der noch offenen Fragen drängt sich (jedenfalls derzeit) umgekehrt aber auch keine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit des klägerischen Vorhabens auf.
In städtebaulicher Hinsicht wird bei der von der Beklagten noch zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen sein, dass § 6 Abs. 3 BauNVO Vergnügungsstätten - zum Schutz des Wohnens vor den von diesen typischerweise ausgehenden Störungen - in nicht überwiegend gewerblich geprägten Teilen von Mischgebieten nur als Ausnahme und gerade nicht allgemein zulässt. Der Verordnungsgeber hält Vergnügungsstätten und Wohnungen bzw. andere sensible Nutzungen aus dem Katalog des § 6 Abs. 2 BauNVO aufgrund erwartbarer Nutzungskonflikte nicht allgemein, sondern nur ausnahmsweise für verträglich und räumt dabei der Wohnnutzung grundsätzlich den Vorrang ein. Dies kann nicht dadurch unterlaufen werden, dass den Baurechtsbehörden die Feststellungslast für im Einzelnen bestehende, konkrete Störwirkungen auferlegt wird oder die Ausnahme im Wesentlichen unter den Vorbehalt der grundsätzlichen Gebietsverträglichkeit und des § 15 Abs. 1 BauGB gestellt wird. Denn dadurch würde die Ausnahmezulassung einer Regelzulassung weitgehend gleichgestellt und der nach der Baunutzungsverordnung bestehende Ausnahmecharakter einer Zulassung von Vergnügungsstätten in nicht überwiegend gewerblich geprägten Teilen von Mischgebieten nicht hinreichend beachtet (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Dezember 2020 - 8 S 1784/18 -, zitiert nach juris).
Auf der anderen Seite wird die Beklagte aber auch in ihre Ermessensentscheidung einzubeziehen haben, dass sie seinerzeit der Klägerin in Aussicht gestellt hatte, dass die beantragte Genehmigung bei Erfüllung von immissionsschutzrechtlicher Auflagen erteilt werden könne. Zudem wird gegebenenfalls zu prüfen sein, inwieweit eine Genehmigung unter Auflagen, z. B. im Hinblick auf die Anzahl und Dauer der Musikveranstaltungen, in Betracht kommt.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO und berücksichtigt das jeweilige Maß des Unterliegens und Obsiegens. Angesichts der obigen Ausführungen zu der von der Beklagten noch zu treffenden Ermessensentscheidung schätzt der Senat die Erfolgsaussichten als derzeit noch offen ein, was eine hälftige Kostenteilung rechtfertigt.
3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO in entsprechender Anwendung.
4. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.
Beschluss
Der Streitwert wird unter gleichzeitiger Abänderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung für beide Rechtszüge auf jeweils 34.210,00 € festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit §§ 47 und 52 Abs. 1 und 2 GKG und erfolgt in Anlehnung an Nr. 9.1.2 des für die Verwaltungsgerichtsbarkeit empfohlenen Streitwertkatalogs (Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., Anh. § 164 Rz. 14). Danach ist für gewerbliche und sonstige Bauten bei Einzelhandelsbetrieben 150 €/m² Verkaufsfläche zugrunde zu legen. Angesichts der hier vorliegenden gewerblichen Nutzung hält der Senat einen Streitwert von 110,00 €/m² Nutzfläche für angemessen, sodass sich bei Zugrundelegung von 310 m² Nutzfläche ein Streitwert von 34.210,00 € errechnet.
Hinweis:
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 Baunutzungsverordnung
§ 6 BauNVO
§ 8 BauNVO
§ 34 BBauG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 70 Abs. 1 ThürBO
§ 6 Abs. 2 Nr. 5 Baunutzungsverordnung
§ 15 Abs. 1 Satz 2 Baunutzungsverordnung
§ 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO
§ 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 71 Abs. 1 ThürBO
§ 59 Abs. 1 ThürBO
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 6 Abs. 2 BauNVO
§ 6 Abs. 3 BauNVO
§ 6 Abs. 2 Nr. 5 BauNVO
§ 52 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 AO
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 34 Abs. 2 Halbsatz 1 BauGB
§ 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 15 Abs. 1 BauNVO
§ 15 Abs. 1 BauGB
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 47 und 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1986, 643
BVerwGE 68, 207
NVwZ 1987, 1078
NVwZ-RR 1994, 486
4 K 237/14
4 C 10.09
4 C 34.86
4 K 501/09
1 EO 172/02
4 C 31.83
4 C 64.79
4 B 162/90
9 K 2942/16
4 B 56.06
7 B 1263/10
5 K 3274/09
5 K 4161/13
4 B 179.93
8 S 1609/92
4 B 179/93
2 ZB 11.23
8 S 1784/18