Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-12-15, Aktenzeichen 19 U 107/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1215.19U107.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26.3.2010 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Main abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der treuhänderischen Beteiligung des Herrn ... an der … VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,-- EUR
wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 26.250,-- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2 % vom 20.01.2004 bis zum 22.07.2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, maximal jedoch 8 %, ab dem 23.07.2008 zu zahlen,
wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, jeden steuerlichen Schaden des Zedenten ... zu ersetzen, der diesem aus der vorgenannten Beteiligung über die streitgegenständlichen Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird;
2. Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte aus der treuhänderischen Beteiligung des Herrn ... an der … VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von 38.150,00 EUR
wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 38.150,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 2 % vom 20.01.2004 bis zum 22.07.2008 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, maximal jedoch 8 %, ab dem 23.07.2008 zu zahlen;
3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte an den in Ziffer 1. und 2. näher bezeichneten Fondsanteilen in Annahmeverzug befindet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 1.880,20 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.06.2008 zu zahlen.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
6. Die Kosten des ersten Rechtszuges hat die Beklagte zu tragen. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges haben die Klägerin 30 % und die Beklagte 70 % zu tragen.
7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
8. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht des ... („Zedentschaft“) gemäß Abtretungsvereinbarungen vom 23.11.2008 (Anlage K 10 - Bl. 95/96 d. A.) Schadensersatz, weil der Zedent von ihr im Zusammenhang mit einer Geldanlage durch Beteiligung an den Medienfonds VIP 3 und VIP 4 fehlerhaft beraten worden sei.
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Der Zedent zeichnete auf Grund jeweiliger Anlageberatungsgespräche – hinsichtlich des VIP 4 telefonisch - mit dem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen Z1, am 20.1.2004 (Anlage K 11 – liegt nicht vor) eine Beteiligung an der VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG mit einem Anlagebetrag von 25.000,00 EUR zzgl. 5 % Agio (1.250,00 EUR) und am 21.12.2004 (Anlage K 12 – Bl. 93 d. A.) eine Beteiligung an der VIP Medienfonds 4 GmbH & Co. KG mit einem Anlagebetrag von 38.150,00 EUR. Ein Darlehensvertrag mit der A-Bank zur Teilfinanzierung eines ursprünglich vorgesehenen Anlagebetrages von 70.000,00 EUR nebst Agio (Antrag des Zedenten: Anlage K 12 – Bl. 94 f. d. A.) ist nicht zustande gekommen.
Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Beteiligungen jeweils eine Provision in Höhe von 8,25 % (VIP 3) bzw. 8,45 – 8,72 % (VIP 4). Hierauf hat sie die Zedentin in dem Beratungsgespräch nicht hingewiesen.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte habe ihre Beratungspflichten in den jeweiligen Beratungsgesprächen bereits dadurch verletzt, dass sie den Zedenten auf die ihr im Falle der Zeichnung der Anlage zustehende Provision nicht hingewiesen habe. Bei dieser handele es sich um eine Rückvergütung.
Die Klägerin hat zudem u. a. geltend gemacht, dass die Anlageberater der Beklagten dem Zedenten die Beteiligungen an den Medienfonds VIP 3 und VIP 4 nicht zuletzt im Hinblick auf die „Garantie“ als risikolose steuerbegünstigte Anlagen vorgestellt habe. Bei den Fonds sei die Rückzahlung der Einlage nach Ablauf der Laufzeit durch eine Schuldübernahme der B-Bank (VIP 3) bzw. der A-Bank (VIP 4) garantiert; ein Anlegerrisiko bestehe nur im Falle einer Insolvenz der beteiligten Banken.
Das Landgericht hat der Klage durch das am 26.3.2010 verkündete Urteil nur teilweise stattgegeben. Es hat die Beklagte verurteilt, den jeweilig von dem Zedenten an die Beklagte geleisteten Anlagebetrag nebst Verzugszinsen seit dem 22.7.2008 an die Klägerin zu zahlen. Die Verurteilung erfolgte jeweils Zug-um-Zug „gegen Übertragung der treuhänderischen Beteiligung“. Abgewiesen hat das Landgericht die jeweiligen Anträge auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich weiterer Schäden, desweiteren den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges und den Zahlungsantrag hinsichtlich vorgerichtlicher Kosten, den die Klägerin auf der Grundlage der Kostennote vom 19.6.2008 (Anlage K 14 – Bl. 99 d. A.) aus einem Streitwert von 41.650,00 EUR und einer 1,9fachen Gebühr berechnete.
Unter Annahme eines konkludent zustande gekommenen Beratungsvertrages hat das Landgericht – unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht über sog. Rückvergütungen - angenommen, dass eine zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung der Beratungsverpflichtungen jeweils bereits in der fehlenden Aufklärung über die von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen und mithin über den damit bestehenden Interessenkonflikt liege. Dahingestellt bleiben könne, ob die Zedentin den Fondsprospekt erhalten und zur Kenntnis genommen habe. Aus den jeweiligen Prospekthinweisen auf von der Fondsgesellschaft an die „… AG“ zu zahlende Provisionen sei nicht hinreichend erkennbar, dass auch die Beklagte Provisionen erhalte und jedenfalls nicht in welcher Höhe.
Die gegen die Beklagte sprechende Verschuldensvermutung sei von der Beklagten nicht widerlegt worden, insbesondere läge kein unverschuldeter Rechtsirrtum vor. Auch könne von einer unzulässigen Rückwirkung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht nicht ausgegangen werden. Zu Gunsten der Klägerin greife die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens.
Die Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz umfasse die Rückzahlung des an die Beklagte geleisteten Eigenkapitals in Höhe von 26.250,00 EUR (VIP 3) und 38.150,00 EUR (VIP 4) jeweils nebst Verzugszinsen Zug um Zug gegen Übertragung der treuhänderischen Beteiligung des Zedenten in Höhe des jeweiligen Nominalbetrages von jeweils 25.000,00 EUR an den VIP 3 und von 38.150,00 EUR an den VIP 4 Fondsgesellschaften. Höhere Zinsen unter dem Gesichtspunkt entgangenen Gewinns könne die Klägerin nicht verlangen; insoweit fehle es an einem substantiellen Vortrag für eine Schätzung von Zinsgewinnen.
Die beantragte Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz weiterer Schäden aus der jeweiligen Beteiligung verpflichtet sei, hat das Landgericht verneint, weil insoweit die Abtretungserklärungen nicht hinreichend bestimmt seien.
Die Feststellung eines Annahmeverzuges hat das Landgericht wegen nicht ausreichenden Vortrages zu den tatsächlichen Voraussetzungen für eine Übertragung der Beteiligungsrechte verneint.
Eine Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Kosten sei nicht gegeben, weil diese keine notwendige Folge der Rechtsverfolgung seien. Den Prozessbevollmächtigten sei die Haltung der Beklagten, nämlich die grundsätzliche Zurückweisung der Ansprüche bekannt gewesen.
Gegen dieses den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 9.4.2010 und den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 31.3.2010 zugestellte Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Beklagte hat ihr am 29.04.2010 eingelegtes Rechtsmittel (Bl. 427 d. A.) am 28.5.2010 begründet (Bl. 434 d. A.); die Klägerin hat ihr am 19.04.2010 eingelegtes Rechtsmittel (Bl. 423 d. A.) nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 9.07.2010 (Bl. 518 d. A.) am 7.07.2010 begründet (Bl. 521 d. A.).
Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere macht sie geltend, nicht verpflichtet gewesen zu sein, ungefragt über die Vertriebsprovisionen aufzuklären. Die notwendige Aufklärung des Anlegers ergebe sich aus den dem Zedenten noch vor der jeweiligen Zeichnung der Anlagen übergebenen Fondsprospekten, die die erforderlichen Angaben über die Höhe der Vertriebsprovisionen sowie die Berechtigung des mit dem Vertrieb beauftragten Unternehmens darlegten, weitere Vertriebsunternehmen mit dem entgeltlichen Vertrieb unterzubeauftragen. Ein möglicher Interessenkonflikt der Beklagten sei somit für den Anleger erkennbar gewesen. Da der Zedent die Prospekte vor der Zeichnung erhalten habe, habe es an ihm gelegen, sie vor der Zeichnung zunächst durchzulesen. Sofern eine Verpflichtung zur Aufklärung über die Vertriebsprovision verletzt worden sei, fehle es jedenfalls am Verschulden.
Keinesfalls habe sie vorsätzlich gehandelt, da sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe, der das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit ausschließe. Das ergebe sich daraus, dass es im Jahre 2003 keine Rechtsprechung gegeben habe, die für den Vertrieb geschlossener Fonds eine Provisionsmitteilungspflicht des Anlageberaters konstituierte. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) enthalte sechs Neuerungen in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, die nicht vorhersehbar gewesen seien: Mit dieser Entscheidung habe der Bundesgerichtshof die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, dass erst ab einem Schwellenwert von 15 % eine Aufklärung über Innenprovision beim Vertrieb geschlossener Fonds erforderlich sei; ferner habe der Bundesgerichtshof eine Pflicht zur Aufschlüsselung der Vertriebsprovision für einzelne Vertriebsbeteiligte neu eingeführt, den bisherigen Gleichlauf der Informationspflichten von Anlagevermittler und Anlageberater aufgegeben, einen allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkollisionen eingeführt, die Pflichten zur Offenlegung einer Doppelvergütung auf unentgeltlich tätige Berater übertragen und schließlich die Gleichbehandlung des Vertriebs geschlossener Fonds und des Vertriebs von Wertpapieren trotz unterschiedlicher gesetzlicher Ausgangslage postuliert. Die Änderung der Rechtsprechung, die durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig verfolgt worden sei, sei nicht vorhersehbar gewesen. Mit Rücksicht auf zahlreiche Entscheidungen von Kollegialgerichten, die eine Offenbarungspflicht der Innenprovision verneinten, fehle es auch wegen der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie am Verschulden. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei fehlerhaft. Sie gehe über die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung hinaus und greife ohne gesetzliche Ermächtigung in das Grundrecht der Berufsausübung ein. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfe wegen des verfassungsrechtlich in Art. 20 Abs. 3 GG gewährten Vertrauensschutzes nicht zurückwirken.
Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität zwischen der vom Landgericht angenommenen Pflichtverletzung und der Zeichnung der Beteiligungen. Es habe für die Anlageentscheidungen keine Rolle spielen können, wie viel von der in den jeweiligen Prospekten genannten Vertriebsprovision jeweils an die Beklagte gezahlt worden sei. Aufgrund der vom Zedenten im Gespräch genannten Anlagemotive sei ersichtlich gewesen, dass der Anteil der Vertriebsprovision, den die Beklagte erhielt, für ihn ohne Bedeutung war.
Die im Urteilstenor bestimmte Zug-um-Zug-Einschränkung sei unzureichend. Erforderlich sei eine Übertragung der Beteiligung, die nur im Wege einer Vertragsübernahme – also mit Zustimmungserklärungen des Komplementärs, des Treuhänders sowie der C-Bank – erfolgen könne. Da der Zedent die Gegenleistung einschließlich dieser Zustimmungserklärungen nicht ordnungsgemäß angeboten habe, sei die geltend gemachte Schadensersatzforderung noch nicht fällig. Demgemäß sei die Verurteilung zur Zahlung von Verzugs- oder Prozesszinsen fehlerhaft.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main vom 22.02.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen sowie das angefochtene Urteil wie folgt abzuändern:
1. jeweils im Rahmen der Zug um Zug Verurteilung zur VIP 3 - Beteiligung
a) an die Klägerin Zinsen aus 26.500,00 EUR in Höhe von 8 Prozent seit dem 20.1.2004 zu zahlen;
b) festzustellen, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, jeden Schaden der Zedentschaft zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit der Zeichnung der VIP 3 - Beteiligung über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird;
2. jeweils im Rahmen der Zug um Zug Verurteilung zur VIP 4 - Beteiligung
a) an die Klägerin Zinsen aus 73.000,00 EUR 8 % Zinsen seit dem 30.11.2004 zu zahlen;
b) festzustellen, dass die Beklagte weiter verpflichtet ist, jeden Schaden der Zedentschaft zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit der Zeichnung der VIP 4- Beteiligung über diese Forderungen hinaus entstanden ist oder noch entstehen wird;
3. festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Abtretung der Fondsanteile im Annahmeverzug befindet:
4. an die Klägerin 2.226,01 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
Hilfsweise macht die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.8.2010 (Bl. 655 d. A.) die vorgestellten Anträge im Wege der Anschlussberufung geltend.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Ihr eigenes Rechtsmittel begründet die Klägerin wie folgt:
Zu Unrecht habe das Landgericht die Klage wegen des entgangenen Gewinns aus einer Alternativanlage bzw. auf Herausgabe gezogener Nutzungen durch die Beklagte ab der jeweiligen Zeichnung der Fonds abgewiesen. Das Landgericht habe verkannt, dass eine Vermutung dafür spreche, dass der Zedent die angelegten Gelder nebst des Agios nach der allgemeinen Lebenserfahrung einer sicheren Alternativanlage zugeführt hätte. Dabei hätte er die begehrten Zinsen erlangt, weil keine Vermutung für eine Alternativanlage in einem Steuersparfonds spreche, da hier in allen Fällen Rückvergütungen geleistet würden, die Beklagte aber seriöserweise derartige Fonds nicht empfohlen hätte. Die Beklagte sei hinsichtlich der Pflicht zur Offenbarung von Rückvergütungen bösgläubig gewesen. Auch habe die Beklagte keine schriftliche Dokumentation vorgelegt, aus welcher sich ergebe, dass sie sich in einem Rechtsirrtum befunden habe. Deshalb sei die vom Landgericht abgewiesene Zinsforderung gemäß §§ 826, 849, 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 814 Abs. 4, 292 BGB begründet.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges abgewiesen. Der Zedent sei nicht verpflichtet gewesen, der Beklagten die für die Übertragung der Beteiligungen und des Kreditvertrages erforderlichen Willenserklärungen Dritter anzubieten. Die vom Zedenten angebotene Abtretung bzw. Übertragung der Beteiligungen sei im Rahmen des Vorteilsausgleichs ausreichend gewesen.
Hinsichtlich der Feststellungsanträge betreffend die weitere Schadensersatzpflicht der Beklagten habe das Landgericht die Anforderungen an das Feststellungsinteresse überspannt; auch seien die Abtretungsvereinbarungen mit der Formulierung „sämtliche Rechte und Ansprüche aus der Beteiligung“ hinreichend bestimmt.
Zu Unrecht habe das Landgericht ferner die Klage auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten abgewiesen.
die Berufung und die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Sachvortrag der Klägerin zu einer Alternativanlage sei unsubstantiiert. Erforderlich sei die konkrete Bezeichnung des alternativ gewählten Fonds. Auch gebe es keine steuersparende Kapitalanlage mit der von der Klägerin behaupteten Rendite. Auch sei der Sachvortrag der Klägerin zur Erörterung einer Aufklärungspflicht über Vertriebsprovisionen bei einer Veranstaltung in ... unsubstantiiert. Jedenfalls sei dort nicht die Ansicht vertreten worden, dass für nicht wertpapiermäßig verbriefte Kapitalanlagen die Aufteilung im Prospekt ausgewiesener Vertriebskosten auf die einzelnen Vertriebsbeteiligten ungefragt mitgeteilt werden müsse.
Hinsichtlich der Feststellungsanträge fehle der Klägerin das Feststellungsinteresse.
Die Kosten für die vorgerichtliche Anwaltstätigkeit seien kein erstattungsfähiger Schaden. Die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG entstehe nicht, wenn – wie hier – der Auftrag an den Rechtsanwalt von vornherein unbedingt auf Prozessführung laute und der Rechtsanwalt nur in diesem Rahmen tätig werde. Auch sei die außergerichtliche Rechtsverfolgung durch einen Rechtsanwalt nicht erforderlich oder zweckmäßig gewesen. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hätten aus einer Vielzahl von Parallelverfahren gewusst, dass die Beklagte auf vorgerichtliche Schreiben nicht leiste.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
Zu Recht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht des Zedenten ... aus § 280 Abs. 1 BGB bejaht, weil die Beklagte es pflichtwidrig unterließ, den Zedenten bei den Beratungsgesprächen im Zusammenhang mit der Zeichnung der Medienfonds VIP 3 und VIP 4 darüber aufzuklären, dass sie von den Fondsgesellschaften eine Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals von 8,25 % (VIP 3) und mindestens 8,45 % (VIP 4) bezogen auf die Zeichnungssumme erhielt.
Zwischen der Beklagten und dem Zedenten ist jeweils stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH BKR 2008, 199 m.w.N.). Hiervon ausgehend hat das Landgericht den Abschluss von Beratungsverträgen zu Recht bejaht. Hiergegen bringt die Berufung der Beklagten auch nichts vor.
Aufgrund des Beratungsvertrages war die Beklagte verpflichtet, den Zedenten über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH a.a.O. m.w.N.). Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt. Denn sie hat es unterlassen, den Zedenten durch ihren Anlageberater darauf hinzuweisen, dass sie von der Fondsgesellschaft aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals für ihre Vertriebstätigkeit eine Provision von unstreitig mindestens 8,45 % (VIP 4) bzw. 8,25 % (VIP 3) im Wege einer verdeckten Rückvergütung erhielt.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen (nur) dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22). So liegt es hier.
Die Beklagte erhielt ihre umsatzabhängige Vergütung nicht unmittelbar von dem Zedenten, sondern gleichsam hinter dessen Rücken aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals. Danach sind die Merkmale einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung gegeben.
Eine solche liegt auch dann vor, wenn die Beklagte die Vertriebsprovision nicht unmittelbar vom Fonds, sondern von der … AG erlangt haben sollte. Die Zwischenschaltung der … AG ändert bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nichts daran, dass die Beklagte die Vertriebsprovisionen als Rückvergütung aus dem Agio und dem für die Kosten des Vertriebs vorgesehenen Teil des Anlagekapitals erhielt.
Die Beklagte kann ihre gegenteilige Auffassung insbesondere nicht auf die Anmerkung von Nobbe zu dem Urteil des OLG Dresden vom 24.07.2009 in WuB/G1./5.10 stützen. Diese Urteilsanmerkung ist um eine Verdeutlichung der Unterschiede zwischen einer bloßen Innenprovision einerseits und einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung andererseits bemüht und weist in diesem Zusammenhang auf den schmiergeldähnlichen Charakter verdeckter Rückvergütungen hin. Dieses Merkmal findet sich auch hier. Die Rückvergütung durch die Fondsgesellschaft bzw. der … AG an die Beklagte diente gerade dem Zweck, die Beklagte, die als beratende Bank verpflichtet war, den Anleger allein in dessen Interesse zu beraten, zu beeinflussen. Die an die Beklagte rückvergütete Zahlung war eine Belohnung für die Geschäftsvermittlung im Sinne eines zusätzlichen, nicht in den Interessen des Anlegers begründeten Anreizes für die Förderung des Absatzes. Auch soweit die Urteilsanmerkung von Nobbe zustimmend die Entscheidung des Landgerichts Bremen vom 28.01.2010 – 2 O 2431/08– nennt, ergibt sich nichts anderes. Die Entscheidung des Landgerichts Bremen wird im Zusammenhang mit dem Rechtssatz zitiert, dass Anleger über Innenprovisionen, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch sind, von der beratenden Bank grundsätzlich nicht aufgeklärt werden müssen, und dass jedenfalls dann, wenn die (Innen-) Provision für die von der Bank übernommene Verpflichtung zur Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital sowie eine etwaige Platzierungsgarantie in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Prospekt oder Flyer dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, keine weitere Aufklärungspflicht der Bank besteht. Für die Frage, ob die Subsumtion des Landgerichts Bremen unter diesen Rechtssatz zutreffend ist, ist die Urteilsanmerkung hingegen unergiebig.
Ein Hinweis auf die im Wege der Rückvergütung zu erlangende Vertriebsprovision war auch nicht im Hinblick auf den jeweiligen Emissionsprospekt entbehrlich. Zwar kann eine Bank ihre Pflicht zur Aufklärung des Anlegers über die ihr zufließende Provision auch in der Weise erfüllen, dass sie dem Anleger den Fondsprospekt, der die Provision dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausweist, so rechtzeitig übergibt, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen kann (BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, juris Rn. 31). Hier fehlt es schon an einer rechtzeitigen Aushändigung der Prospekte. Der Vortrag der Beklagten, wonach die Beklagte dem Anleger den Prospekt bereits einige Zeit vor der Zeichnung vorab übergeben (VIP 3) oder übersandt (VIP 4) habe, ist unzureichend, da nicht näher vorgetragen wird, aus welchem Anlass es zur Übergabe bzw. Übersendung der Prospekte vor den jeweiligen Beratungsgesprächen gekommen sein soll.
Im Übrigen enthalten die Prospekte auch keine hinreichenden Angaben zu der der Beklagten zukommenden Provision. Zwar führt der Prospekt für den Fonds VIP 4 auf S. 91 aus, dass die … AG für die Vermittlung der Anteile eine Vergütung in Höhe von 4,9 % des platzierten Kommanditanteils sowie weiter das Agio von 5 % und für die Übernahme der Platzierungsgarantie eine Vergütung von 2 % des vermittelten Kommanditkapitals erhält sowie dass sie Dritte als Vertriebspartner einsetzen kann. Daraus wird aber nicht hinreichend deutlich, dass die Beklagte bei der Anlageberatung aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der … AG tätig wurde und von dieser eine Vergütung erhielt. Denn die Vertragsbeziehungen des Kunden zu seiner Bank sind regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovisionen für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Demgemäß muss der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage beratene Kunde nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie z.B. wie ein freier Anlageberater ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 12 juris). Selbst wenn man annimmt, dass die Bank ihre Leistungen nicht kostenlos erbringt, erschließt sich ihrem Kunden aber regelmäßig nicht ohne weiteres, ob dies durch eine direkte Vergütung für jeden einzelnen Geschäftsvorgang oder im Rahmen einer Mischkalkulation unter Berücksichtigung ihrer Einkünfte aus sonstigen Bankgeschäften erfolgt (OLG Karlsruhe, Urt. vom 07.05.2010 – 17 U 88/09, Rn. 41, juris). Demgemäß musste der Zedent auch bei Kenntnis des Emissionsprospektes nicht damit rechnen, dass die dort genannte Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung und das Agio aufgrund einer Vertriebsvereinbarung in Höhe von mindestens 8,45 % der Beklagten zufloss.
Jedenfalls enthält der Emissionsprospekt deshalb keine hinreichende Aufklärung, weil er nicht die Größenordnung der Provision angibt, die die Beklagte erhält, nämlich zumindest 8,45 %. Ohne deren Kenntnis konnte der Zedent das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb der Beteiligung und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, Rn. 24; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010, 17 U 88/09, Rn. 41;OLG Frankfurt, Urt. V. 14.07.2010, 17 U 230/09, unveröffentlicht; anders noch OLG Frankfurt, Urt. v. 24.06.2009, 17 U 307/08, Rn. 50, 52).
Gleiches gilt für die entsprechenden Angaben im Prospekt für den Fonds VIP 3.
Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Diese Vermutung konnte die Beklagte in Bezug auf den Schuldvorwurf der Fahrlässigkeit nicht entkräften.
Es gab im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs Ende des Jahres 2004 keine Rechtsprechung, die es der Beklagten erlaubt hätte, die hinter dem Rücken des Anlegers erlangten Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof mit den Entscheidungen, die die Haftung der Bank mit der unterlassenen Offenlegung von verdeckten Rückvergütungen annehmen (zuletzt BGH, Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31, m.w.N.), nicht die bisherige Rechtsprechung aufgegeben, die einen Anlagenvermittler (BGH, Urt. v. 22.03.2007, III ZR 218/06, Rn. 9) und auch Anlagenberater (BGH, Urt. v. 25.09.2007, XI ZR 320/06, Rn. 14) als verpflichtet ansah, den Anleger auf eine nicht im Emissionsprospekt ausgewiesene Innenprovision nur dann hinzuweisen, wenn diese 15 % und mehr betrug. Die letztgenannte Rechtsprechung betrifft die Offenbarungspflicht wegen des Gesichtspunktes der Rentabilität der Anlage; in diesem Zusammenhang ist auch eine Aufschlüsselung der Vertriebsprovision auf einzelne Vertriebsbeteiligte nicht relevant.
Darum geht es bei der Pflicht zur Offenlegung verdeckter Rückvergütungen nicht; diese Pflicht zielt vielmehr darauf ab, einen Interessenkonflikt der Bank gegenüber dem Anleger erkennbar zu machen. Sie war nicht Gegenstand der Rechtsprechung zum „Schwellenwert“ von 15 % zur Offenbarung von Innenprovisionen.
Für die Fahrlässigkeit der Beklagten bei der Verkennung ihrer Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen sprechen die in WM 1989, 1047, 1051 und WM 1990, 462, 464 veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt und den Vermittler für verpflichtet gehalten haben, solche Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB an den Anleger herauszugeben, und dem Berufungsgericht aufgegeben haben, Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. Ferner hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, Rn. 15, juris – die vorvertragliche Pflicht der Bank zur Aufklärung des Kunden über einen mit dessen Vermögensverwalter getroffene Provisions- und Gebührenteilungsvereinbarung damit begründet, dass diese Vereinbarung den Anreiz für den Vermögensverwalter schaffe, bei den abzuwickelnden Geschäften nicht nur das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen, so dass das Kundeninteresse gefährdet wird. Mit diesem Gesichtspunkt – Gefährdung der Interessen des Vertragspartners – hat der BGH auch die Verpflichtung eines Baubetreuers zur Aufklärung des Auftraggebers über eine mit einem Dritten getroffene Provisionsvereinbarung begründet (BGH, Urt. v. 14.03.1991, VII ZR 342/99, Rn. 15ff.).
Die Anwendung dieses Grundsatzes auf das Verhältnis zwischen einer beratenden Bank und dem Anleger für den Fall verdeckter Rückvergütungen ist keine richterliche Rechtsfortbildung. Schon gar nicht ist das Grundrecht der Beklagten auf Berufsausübung oder der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz nach Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz tangiert. Der Umstand, dass Kollegialgerichte mehrfach das Verschulden im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Pflichtverletzung verneint haben (OLG Oldenburg, Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, Rn. 59; OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, Rn. 30ff., zitiert jeweils nach juris), entlastet die Beklagte nicht. Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie ist auf die freie unternehmerische Beteiligung der Beklagten nicht anwendbar (BGH, Beschl. v. 19.02.2009, III ZR 154/08, Rn. 4, juris). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn. 18, juris – für ein Beratungsgespräch im Jahre 2000 die Unterlassung der Bank, den Anleger auf eine verdeckte Rückvergütung hinzuweisen, als „ohne Zweifel vorliegende fährlässige Beratungspflichtverletzung“ angesehen und insoweit selbst Vorsatz in Betracht gezogen. Auch in einer erst jüngst ergangenen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf die Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihrem Kunden insbesondere in Bezug auf Rückvergütungen angenommen, dass diese Rechtsprechung für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war. Er hat deshalb bezogen auf ein Beratungsgespräch im Dezember 1997 entschieden, dass jedenfalls für die Zeit nach 1990 für eine Bank erkennbar war, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden (Urt. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, Rn. 5 m.w.N.).
Mit Rücksicht auf die im Zeitpunkt der Beratung bereits ergangenen und oben in Bezug genommene Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verneint der Senat deshalb die von der Beklagten geltend gemachte Unvermeidbarkeit ihres Rechtsirrtums; die Vermutung des Verschuldens der Beklagten ist danach nicht widerlegt.
Die Zeichnung der Anlagen beruht auch darauf, dass der Mitarbeiter der Beklagten die erforderliche Aufklärung über die Rückvergütung unterlassen hat.
Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; d.h., dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009 – XI ZR 586/07, Rn.22 m.w.N., juris).
Die gegenteilige Auffassung der Beklagten wird nicht durch die Entscheidung des BGH vom 22.04.2010 – III ZR 318/08– gestützt. Diese Entscheidung verneint die Frage, ob die Kausalitätsvermutung Anwendung findet, wenn Vertriebskosten, deren Gesamthöhe sich aus dem Prospekt ergibt, nicht auch hinsichtlich der Aufteilung auf die Vertriebsbeteiligten offengelegt sind, weil die Verteilung der Vertriebskosten die Rentabilität der Anlage nicht tangiert. Darum geht es hier nicht. Der Hintergrund der Offenbarungspflicht verdeckter Rückvergütungen ist nicht die Rentabilität der Anlage, sondern der Interessenkonflikt der Bank.
Ein Mitverschulden kann dem Zedenten nicht zur Last gelegt werden. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat. Das Vertrauen desjenigen, der sich von einem anderen beraten lässt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen, für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (BGH, Urt. v. 14.03.2003, V ZR 308/02, Rn. 31; Urt. v. 13.01.2004, XI ZR 355/02, juris Rn. 30).
Die Angriffe der Beklagten gegen den Umfang des der Klägerin zuerkannten Schadensersatzanspruchs sind nicht begründet. Ist auf dem Kapitalmarkt ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten bewogen worden, eine Anlagegesellschaft als Gesellschafter oder – wie der Zedent – über eine Treuhandkommanditistin mittelbar beizutreten, so kann er als Schadensausgleich verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug-um-Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 11 m.w.N., juris).
Danach hat das Landgericht die Beklagte zu Recht zur Rückzahlung des jeweils eingesetzten Eigenkapitals nebst Agio sowie Zinsen hieraus ab Rechtshängigkeit in gesetzlicher Höhe verurteilt.
Die Rüge der Beklagten, die Schadensersatzforderung sei noch nicht fällig, weil ihr die Übertragung der Beteiligung bzw. der Rechte aus der Beteiligung nicht ordnungsgemäß angeboten worden sei, geht fehl. Nur bei einem Anspruch aus einem gegenseitigen Vertrag muss der Gläubiger zur Begründung des Verzuges mit der Mahnung auch die ihm obliegende Gegenleistung anbieten (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 286 Rn. 14 m.w.N.). Das gilt aber nicht für eine Schadensersatzforderung. Die in diesem Zusammenhang zu erbringende Gegenleistung ist lediglich ein Vorteilsausgleich. Gegen die Fälligkeit der Schadensersatzforderung bestehen damit keine Bedenken.
Die weitere Rüge der Beklagten, dass die Zug-um-Zug-Einschränkung unzureichend sei, weil sie nicht berücksichtige, dass eine Übertragung der Beteiligung nur im Wege einer Vertragsübernahme, also unter Mitwirkung des Komplementärs, geschehen könne, geht fehl. Ein Anleger ist nicht verpflichtet, die für eine Vertragsübernahme erforderliche Zustimmung des Komplementärs und des Treuhänders einzuholen.
Die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine Übertragung von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines Schadensausgleichs erfolgt. Eine solche im Rahmen des Schadensausgleichs vorzunehmende Übertragung hat nur den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass die Klägerin die nach dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung der Vertragsstellung des Zedenten auf die Beklagte herstellt mit der Folge, dass der Geschädigte, sofern er diese Zustimmungen nicht beschafft, seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, aus welchem letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt. Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie dem Geschädigten nicht nur die Durchsetzung seines Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (BGH, Beschl. v. 28.11.2007, III ZR 214/06 Rn. 2; OLG Hamm, Urt. v. 03.03.2010, 31 U 106/08, Rn. 92; BGH, Urt. v. 26.09.1991 VII ZR 376/89, Rn. 55; BGH, Urt. v. 21.10.2004 III ZR 323/03, Rn. 7; BGH, Urt. v. 15.01.2009, III ZR 28/08, Rn. 13, 14, BGH, Beschl. v. 06.07.2010, XI ZR 40/09, Rn. 14, zitiert jeweils nach juris).
Gleichwohl war zur Klarstellung die sprachliche Fassung der von der Klägerin zu erbringenden Gegenleistung dahin abzuändern, dass die Rechte aus der Beteiligung zu übertragen sind; darauf war bei verständiger Würdigung der Klageantrag der Sache nach gerichtet.
2. Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.
Die Klägerin kann über die ihr vom Landgericht zuerkannten Zinsen hinausgehend Zinsen in Höhe von 2 % jeweils ab Zeichnung der Anlage bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit als Ausgleich des Zinsschadens in Höhe eines entgangenen Kapitalertrages aus einer Alternativanlage beanspruchen, hinsichtlich der Beteiligung am Medienfonds VIP 4 jedoch nur bezogen auf den tatsächlichen Anlagebetrag in Höhe von 38.150,00 EUR. Soweit die Klägerin trotz Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 3.11.2010 Zinsen aus einem Anlagebetrag von 70.000,00 EUR beansprucht, berücksichtigt dies nicht, dass es zum Abschluss eines Darlehensvertrages mit der A-Bank nicht gekommen ist und der für die Teilfinanzierung vorgesehene Betrag vom Anleger nicht gezahlt wurde. Ein Zinsschaden in vorgenannter Höhe ist dem Grunde nach hinreichend dargelegt; er ergibt sich typischerweise daraus, dass das angelegte Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn. 14, juris). Diesen nach §§ 280 Abs. 1, 252 BGB zu ersetzenden Zinsschaden schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 2 % jährlich. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Zedenten bei der Anlage auf Steuerersparnisse und Sicherheit ankam, kann ein über 2 % hinaus gehender entgangener Anlagezins nicht festgestellt werden (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, Rn. 31, juris).
Mangels Vorsatz der Beklagten ist die weitergehende Zinsforderung auch nicht gemäß §§ 826, 849, 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 292 BGB begründet. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Unterlassung des erforderlichen Hinweises auf die verdeckten Rückvergütungen auf Vorsatz beruhte. Die Beklagte hat durch ihre Rechtsabteilung die Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesgerichtshofs, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und Anlageberatung bei dem Vertrieb von geschlossenen Fonds verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Mit Rücksicht auf die ein Verschulden der beratenden Bank bei der Verletzung der Pflicht zur Offenbarung verdeckter Rückvergütungen ergangenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden und Oldenburg sowie weiterer Gerichte erachtet der Senat den Sachvortrag der Beklagten, ihre Mitarbeiter und Organe seien zumindest bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen, dass bei geschlossenen Fonds weder für Anlagevermittler noch für Anlageberater eine Verpflichtung bestehe, Provisionen unterhalb einer Schwelle von 15 % des Erwerbspreises ungefragt mitzuteilen, als wahr.
Begründet ist die Berufung der Klägerin, soweit mit ihr die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten begehrt wird. Die Beklagte ist hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an den Fonds in Annahmeverzug geraten, weil der Zedent ihr mit anwaltlichem Schreiben vom 10.03.2008 (Bl. 105 ff. d. A.) die Übertragung tatsächlich angeboten (§ 294 BGB), die Beklagte die angebotene Leistung jedoch nicht angenommen hat.
Dem Annahmeverzug steht - entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts - auch die Abtretung aller Ansprüche des Zedenten an die Klägerin nicht entgegen. Die Abtretungserklärungen des Zedenten vom 23.11.2008 (Bl. 95 f. d. A.) erfassen zwar nur Ansprüche gegen die Beklagte und die A-Bank. Da es sich bei der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung nicht um eine Gegenleistung, sondern um einen Fall der Vorteilsausgleichung handelt, bedarf es nicht der formellen Rechtsinhaberschaft der Klägerin hinsichtlich der Beteiligung oder einer darauf bezogenen Übertragung. Es ist allein Sache der Klägerin die Voraussetzungen für die Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu schaffen. Die Zug-um-Zug Leistung aber kann sie dadurch erbringen, dass der Zedent die Rechte aus der Beteiligung an die Beklagte überträgt.
Die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Feststellungsanträge hinsichtlich der Ersatzpflicht der Beklagten bezüglich aller weiteren Schäden ist nur teilweise begründet. Das Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) folgt dabei daraus, dass vorliegend eine Festsetzung von Säumniszinsen durch das für die Zedentin zuständige Finanzamt im Falle einer Aberkennung der Steuervorteile und einer entsprechenden Nachversteuerung noch in Betracht kommt. Da der Kläger jedoch lediglich zu möglichen weiteren steuerlichen Schäden konkret vorgetragen hat und andere auch nur entfernt mögliche künftige Schadensfolgen nicht ersichtlich sind, war der Feststellungsausspruch auf weitere entstandene oder künftig entstehende steuerliche Schäden zu begrenzen.
Die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten ist nur teilweise begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf Ersatz zur Rechtsverfolgung notwendiger vorgerichtlicher Anwaltskosten. Auch wenn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gewusst hatte, dass die Beklagte auch vorgerichtliche Zahlungsaufforderungen nicht leistet, gehören die durch die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit entstandenen Kosten zu den von der Beklagten zu ersetzenden Schaden. Vorgerichtliche Anwaltskosten fallen bei Ansprüchen aus Vertragsverletzung in den Schutzbereich der verletzten Norm. Die Ersatzpflicht setzt allein voraus, dass die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war (BGH NJW 2004, 444, 446 ; Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl., § 249 Rn. 39 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen vor. Zur nicht einfachen Darlegung der Schadensersatzforderung und zur Verzugsbegründung war die Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig.
Schadensersatz wegen vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten kann die Klägerin jedoch nur in Höhe von 1.880,20 EUR beanspruchen. Grundlage hierfür ist der Gegenstandswert der berechtigterweise geltend gemachten Ansprüche sowie eine 1,3fache Geschäftsgebühr. Der mit Beschluss des Senats vom 15.12.2010 festgesetzte Streitwert ist zu reduzieren um die Hälfte der für die allgemeinen Feststellungsanträge angesetzten Streitwerte, da der Klägerin insoweit nur ein auf die steuerlichen Schäden begrenzter Feststellungsanspruch zusteht. Danach ergibt sich ein Gegenstandswert für die Berechnung der außergerichtlichen Kosten in Höhe von 68.120,00 EUR. Eine 1,3fache Gebühr zzgl. Auslagen und MwSt. ergibt einen erstattungsfähigen Betrag von 1.880,20 EUR. Nur in diesem Rahmen können die Anwaltskosten als notwendig angesehen werden. Es lag auch für den Zedenten auf der Hand, dass die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit seiner Prozessbevollmächtigten mit Rücksicht darauf, dass diese ein Massenverfahren betrieben, nach Umfang und Schwierigkeit in Bezug auf den Zedenten allenfalls durchschnittlich war. Hiergegen lässt sich auch nicht vorbringen, dass es sich bei der Geschäftsgebühr um eine Rahmengebühr handelt, deren Höhe nach § 14 RVG von dem Prozessbevollmächtigten zu bestimmen ist. Weil die Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Zedenten zahlreiche Anleger in Parallelverfahren vertrat, der gerade für den Zedenten erbrachte Aufwand deshalb allenfalls durchschnittlich war, war die vom Anwalt getroffene Bestimmung unbillig und deshalb gemäß § 14 Abs. 1 S. 4 RVG nicht verbindlich. Demgemäß ist die Berufung der Klägerin unbegründet, soweit er wegen der vorgerichtlichen Anwaltskosten einen weitergehenden Schaden geltend gemacht hat. Der Zinsausspruch folgt ebenfalls aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Parteien entsprechend dem jeweiligen Anteil ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (§ 92 Abs. 1 ZPO). Die im Vergleich zum ersten Rechtszug höhere Kostenbelastung der Klägerin im zweiten Rechtszug beruht darauf, dass die Klägerin mit der Berufung Zinsen von etwa 50.000,-- EUR hinsichtlich VIP 4 (zudem aus einem überhöhten Betrag berechnet) als Hauptforderung (weitgehend erfolglos) geltend gemacht hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu, da die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht der beratenden Bank über verdeckte Rückvergütungen und Provisionen von den Instanzgerichten in Bezug auf die hier zu beurteilenden Filmfonds in erheblicher Anzahl unterschiedlich interpretiert wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 667 BGB
§ 263 StGB
§ 242 BGB
§ 254 BGB
§ 287 ZPO
§ 294 BGB
§ 256 ZPO
§ 14 RVG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1, 252 BGB
§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: WM 1989, 1047, 1051
WM 1990, 462, 464
NJW 2004, 444, 446
21 O 190/08
XI ZR 49/11
XI ZR 510/07
III ZR 196/09
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 65/05
2 O 2431/08
17 U 88/09
XI ZR 56/05
17 U 230/09
17 U 307/08
III ZR 218/06
XI ZR 320/06
XI ZR 349/99
VII ZR 342/99
11 U 75/08
8 U 1240/08
III ZR 154/08
XI ZR 308/09
III ZR 318/08
V ZR 308/02
XI ZR 355/02
II ZR 141/90
III ZR 214/06 R
31 U 106/08
91 VII ZR 376/89
04 III ZR 323/03
III ZR 28/08
XI ZR 40/09
14 U 98/08