Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2022-12-16, Aktenzeichen 7 W 15/22
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:1216.7W15.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Erledigungserklärung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses, das heißt des Eintritts der Rechtshängigkeit; bloße Anhängigkeit genügt nicht.
2. Erklären die Parteien trotz fehlender ordnungsgemäßer Klagezustellung die Sache übereinstimmend für erledigt, ist die zustimmende Erklärung des Beklagten in der Regel als ein solcher - konkludenter - Verzicht anzusehen.
3. § 5 Abs. 2 COVMG („kann der Vorstand“) setzt eine Entscheidung des Vorstands voraus, die Mitgliederversammlung abweichend von § 32 Abs. 1 Satz 1 BGB auf der Grundlage des § 5 Abs. 2 COVMG durchzuführen. Für eine derartige Entscheidung ist gemäß § 28 BGB ein Beschluss des Vorstands notwendig.
Verfahrensgang
1. Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 19.08.2022, Az. 25 O 52/22, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
4. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 3.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Beschwerdeführer begehrt die Abänderung eines Kostenbeschlusses gem. § 91a ZPO.
Mit Schriftsatz vom 28.09.2021 erhob die Klägerin gegen den Beklagten Klage, mit der festgestellt werden sollte, dass die Wahl verschiedener Personen zum Vorsitzenden, zu stellvertretenden Vorsitzenden, zur Schatzmeisterin sowie zu Kassenprüfern des Beklagten im Rahmen einer online durchgeführten Versammlung des Beklagten am 22.09.2021 jeweils unwirksam und die Klägerin weiterhin Schatzmeisterin sei.
Die Klage ist in der Folge nicht förmlich zugestellt worden, vielmehr hat der Beklagte erst durch die Zustellung eines zwischenzeitlich am 23.12.2021 ergangenen Versäumnisurteils von der Klage erfahren. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 03.01.2022 Einspruch eingelegt, Einsicht in die Gerichtsakte genommen und eine ordnungsgemäße Klagezustellung gerügt.
Mit Schriftsatz vom 06.07.2022 teilte die Klägerin mit, dass zwischenzeitlich Neuwahlen zum Vorstand des Beklagten stattgefunden hätten, und erklärte den Rechtstreit in der Hauptsache für erledigt. Der Beklagte bestätigte die Neuwahlen und erklärte mit Schriftsatz vom 11.07.2022 ebenfalls die Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache.
Mit hier angegriffenem Beschluss vom 19.08.2022 erlegte das Landgericht dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auf. Der Beschluss wurde dem Beklagten am 23.08.2022 zugestellt. Dagegen legte er mit Schriftsatz vom 05.09.2022 sofortige Beschwerde ein, mit der er beantragt, die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin aufzuerlegen. Das Landgericht half der Beschwerde mit Beschluss vom 22.09.2022 nicht ab und verfügte die Vorlage der Akten an das Kammergericht zur Entscheidung über die Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 19.08.2022 ist gem. §§ 91a Abs. 2 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr.1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Senat entscheidet durch den Einzelrichter, weil der angefochtene Beschluss des Landgerichtes von einem Einzelrichter erlassen wurde (§ 568 S. 1 ZPO).
Die sofortige Beschwerde des Beklagten hat keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden.
1. Die Voraussetzungen für eine Kostenentscheidung auf der Grundlage von § 91a ZPO liegen vor. Die Parteien haben den Rechtstreit übereinstimmend wirksam in der Hauptsache für erledigt erklärt.
a) Die Erledigungserklärung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses, das heißt des Eintritts der Rechtshängigkeit; bloße Anhängigkeit genügt nicht (OLG München, Beschluss vom 7. Juli 2017 - 13 W 941/17 - juris Rn. 11; OLG Brandenburg, Beschluss vom 2. August 2000 - 9 WF 90/00 - juris Rn. 8; Althammer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 91a Rn. 17 m.w.N. auch zur Gegenauffassung; Smid/Hartmann in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl., § 91a Rn. 75).
Hier ist die Klage dem Beklagten nicht ordnungsgemäß zugestellt worden, vielmehr hat er erst durch Übersendung des Versäumnisurteils und die nachfolgende Einsicht in die Gerichtsakte Kenntnis von der Klage erlangt.
Indes kann gemäß § 295 Abs. 1 ZPO die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet, oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste. Zu den im Regelfall verzichtbaren Rügen gehören Beanstandungen hinsichtlich der Zustellung der Klageschrift (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1983 - IVb ZB 29/82 - juris Rn. 9; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 295 Rn. 3).
Erklären die Parteien trotz fehlender ordnungsgemäßer Klagezustellung die Sache übereinstimmend für erledigt, ist die zustimmende Erklärung des Beklagten in der Regel als ein solcher - konkludenter (zur Zulässigkeit eines stillschweigenden Verzichts Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 295 Rn. 6) - Verzicht anzusehen (OLG München, Beschluss vom 7. Juli 2017 - 13 W 941/17 - juris Rn. 13; OLG Köln, Beschluss vom 9. März 2000 - 7 W 3/00 - juris Rn. 2; Althammer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 91a Rn. 17; MüKoZPO/Schulz, 6. Aufl. 2020, ZPO § 91a Rn. 27).
Gemessen hieran liegt trotz fehlender förmlicher Zustellung der Klage ein wirksames Prozessrechtsverhältnis vor, weil der vom Zustellungsmangel betroffene Beklagte auf eine förmliche Zustellung mit seiner Hauptsachenerledigungserklärung vom 11.07.2022 jedenfalls konkludent verzichtet hat.
b) Im Ergebnis folgte auch nichts Anderes daraus, wenn man in der Erledigungserklärung des Beklagten nicht zugleich einen Verzicht auf die förmliche Zustellung der Klage sehen wollte. Denn dies hätte zur Konsequenz, dass die Hauptsachenerledigungserklärung mangels Prozessrechtsverhältnisses unwirksam wäre (s.o.) und als Klagerücknahme zu verstehen wäre mit der Folge einer Kostenentscheidung nach dem mit dem nach § 91a Abs. 1 ZPO vergleichbaren Maßstab des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO (OLG Koblenz, Beschluss vom 18. Februar 2015 - 12 U 757/14 - juris Rn. 5; Smid/Hartmann in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl., § 91a Rn. 75).
2. Zutreffend ist das Landgericht weiter davon ausgegangen, dass es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes vorliegend billigem Ermessen entspricht, dem Beklagten - mit Ausnahme der Kosten der Säumnis (s. dazu die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts im angefochtenen Beschluss vom 19.08.2022, S. 2 des Beschlussabdrucks) - die Kosten aufzuerlegen. Denn der Beklagte hätte den Rechtsstreit voraussichtlich verloren, weil die angegriffene Wahl unwirksam und die Klägerin letztlich in der Sache obsiegt hätte.
Die Mitgliederversammlung am 22.09.2021 war bereits deshalb nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, weil die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 des Gesetzes über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigentumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie (COVMG) in der Fassung des Gesetzes vom 22.12.2020 (BGBl. I S. 3328) nicht vorlagen. Nach dieser Norm konnte der Vorstand abweichend von § 32 Abs. 1 Satz 1 BGB auch ohne Ermächtigungen in der Satzung vorsehen, dass Vereinsmitglieder1. an der Mitgliederversammlung ohne Anwesenheit am Versammlungsort teilnehmen, und Mitgliederrechte im Wege der elektronischen Kommunikation ausüben können oder müssen,2. ohne Teilnahme an der Mitgliederversammlung ihre Stimmen vor der Durchführung der Mitgliederversammlung schriftlich abgeben können.
Hier fehlt es jedenfalls an der von § 5 Abs. 2 COVMG („kann der Vorstand“) geforderten Entscheidung des Vorstands, die Mitgliederversammlung abweichend von § 32 Abs. 1 Satz 1 BGB auf der Grundlage des § 5 Abs. 2 COVMG durchzuführen. Für eine derartige Entscheidung wäre gemäß § 28 BGB ein Beschluss des Vorstands notwendig gewesen. § 28 BGB regelt durch Verweis auf die für die Mitgliederversammlung geltenden Regelungen die interne Willensbildung des mehrgliedrigen Vorstands im Innenverhältnis (MüKoBGB/Leuschner, 9. Aufl. 2021, BGB § 28 Rn. 1; vgl. auch Terner, DNotZ 2010, 5 <11>). Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 27.09.2022 existiert ein entsprechender Vorstandsbeschluss nicht.
Unerheblich ist es in diesem Zusammenhang, dass der stellvertretende Vorsitzende des Vereins, der zu der Versammlung geladen hatte, nach § 6 Abs. 1 der Satzung im Außenverhältnis alleinvertretungsbefugt war. Denn hieraus folgt nicht zugleich, dass er auch allein berechtigt gewesen wäre, zu einer Mitgliederversammlung abweichend von § 32 Abs. 1 Satz 1 BGB auf der Grundlage von § 5 Abs. 2 COVMG zu laden. Vielmehr ist zwischen der organinternen Willensbildung durch Vorstandsbeschluss nach § 28 BGB und ggf. nachfolgender Ausführung der beschlossenen Geschäftsführungsmaßnahmen zu trennen (BeckOK BGB/Schöpflin, 63. Ed. 01.08.2022, BGB § 28 Rn. 6), so dass eine Alleinvertretungsbefugnis im Außenverhältnis nichts an den Notwendigkeiten der internen Willensbildung zu ändern vermag.
3. Es liegt kein Grund vor, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28 BGB
§ 91a ZPO
§ 5 Abs. 2 COVMG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 91a Abs. 2 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr.1 ZPO
§ 568 S. 1 ZPO
§ 295 Abs. 1 ZPO
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 25 O 52/22
13 W 941/17
9 WF 90/00
7 W 3/00
12 U 757/14