Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-06-24, Aktenzeichen 21 L 1554/07
ECLI: ECLI:DE:VGK:2008:0624.21L1554.07.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 250.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA -) stellte durch Festlegung vom 20. September 2006 im Rahmen der Marktdefinition und Marktanalyse bezüglich des Marktes Nr. 18 der Empfehlung der EU-Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die auf Grund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (EU- Märkteempfehlung), u.a. fest, dass die L. E. GmbH und die mit ihr verbundenen Unternehmen, zu denen die Antragstellerin gehört, auf dem Markt für die Belieferung von NE4-Clustern ? 500 Wohneinheiten mit Rundfunksignalen durch Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten Ebene im Bundesgebiet mit Ausnahme der Gebiete Baden-Württemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen im Sinne des § 11 Telekommunikationsgesetz - TKG - über beträchtliche Marktmacht verfüge.
Durch Beschluss vom 17. April 2007 ( ) erließ die BNetzA unter Ziff. I. eine Regulierungsverfügung, mit der die Antragstellerin dazu verpflichtet wird,
- Betreibern nachgelagerter Kabelnetze im Bundesgebiet mit Ausnahme der Gebiete Baden-Württemberg, Hessen und Nordrhein-Westfalen den Zugang zu ihrem Breitbandkabelnetz zu ermöglichen, sofern der nachfragende Kabelnetzbetreiber von dem jeweiligen Übergabepunkt aus nicht mehr als 500 Wohneinheiten versorgt (Ziff. 2.1.1),
- über diesen Zugang Rundfunksignale zu übergeben (Ziff. 2.1.2),
- zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 eine gemeinsame Nutzung der Übergabepunkte zu ermöglichen sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu den Übergabepunkten zu gewähren (Ziff. 2.1.3),
- dass Vereinbarungen über Zugänge gemäß Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen (Ziff. 2.1.4),
- die Preise für die extern angebotenen Zugangsleistungen gemäß Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 und die Verrechnungspreise für die entsprechenden intern genutzten Leistungen transparent zu gestalten und der Bundesnetzagentur auf Anforderung Informationen über die jeweiligen Absatzmengen der extern angebotenen und intern genutzten Vorleistungsprodukte und die entsprechenden Umsätze vorzulegen (Ziff. 2.1.5).
Darüber hinaus ist in der Regulierungsverfügung ausgesprochen, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der gemeinsamen Nutzung der Übergabepunkte gemäß Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG unterliegen (Ziff. 2.2).
Unter Ziff. II. des Beschlusses vom 17. April 2007 wird der Antragstellerin zudem auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu deren Angebot sie nach Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 der unter I. ergangenen Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe des Beschlusses zu veröffentlichen.
Gegen den ihr am 25. April 2007 zugestellten Beschluss der BNetzA vom 17. April 2007 einschließlich der beigefügten und zum Bestandteil dieses Beschlusses erklärten Festlegung der Präsidentenkammer der BNetzA vom 20. September 2006 betreffend den Markt Nr. 18 der EU-Märkteempfehlung hat die Antragstellerin am 23. Mai 2007 Klage (21 K 2048/07) erhoben.
Am 23. Oktober 2007 hat die Antragstellerin um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Sie beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 2048/07 anzuordnen, soweit diese Klage sich gegen die Regelungen der Ziffern I. 2.1.1 bis 2.1.5, I. 2.2 und II. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17. April 2007 und gegen die sie betreffende Festlegung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 20. September 2006 zu Markt 18 der EU-Märkteempfehlung richtet.
Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen und beantragt,
den Antrag abzulehnen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag bleibt ohne Erfolg.
Die Entscheidung über den statthaften und auch sonst zulässigen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - hängt von einer Abwägung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung des angegriffenen Beschlusses einerseits gegen das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Nichtvollzug dieser Entscheidung andererseits ab. Bei dieser Interessenabwägung sind in erster Linie die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Klage zu berücksichtigen. Lassen sich die Erfolgsaussichten dieser Klage im Verfahren über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht hinreichend verlässlich abschätzen und ist deshalb der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen zu bewerten, ist eine von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage und dem öffentlichen Interesse an der so-fortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidung vorzunehmen. Im Rahmen einer solchen Abwägung ist allerdings eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von erheblichem Gewicht, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt. Danach sind Entscheidungen der Bundesnetzagentur stets sofort vollziehbar. Gleichwohl erübrigt sich deshalb nicht die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bei offenem Prozessausgang vorzunehmende Interessenabwägung; diese ist zwar gesetzlich vorstrukturiert, aber nicht präjudiziert. Um von der gesetzgeberischen Grundentscheidung abzuweichen, bedarf es indessen der Darlegung ganz besonderer individueller Umstände, wobei das Aussetzungsinteresse umso stärker zu bewerten ist, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt,
Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005/04 -, BVerwGE 123, 241 (244 f.).
Ausgehend von diesem Maßstab bleibt der gestellte Aussetzungsantrag ohne Erfolg.
1. Soweit mit dem Antrag die Festlegung der Präsidentenkammer vom 20. September 2006 angegriffen wird, ist Gegenstand der Prüfung im vorliegenden Verfahren allein derjenige Teil dieser Festlegung, der die Abgrenzung und Analyse des Marktes für die Belieferung von NE4-Clustern ? 500 Wohneinheiten mit Rundfunksignalen durch Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten Ebene (nachfolgend: Signallieferungs-markt) betrifft. Diese Beschränkung der gerichtlichen Prüfung folgt daraus, dass mit dem vorliegenden Antrag im Übrigen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage (nur) hinsichtlich der Regelungen der Ziffern I. 2.1.1 bis 2.1.5 und I. 2.2 der streitigen Regulierungsverfügung und gegen Ziffer II. des Beschlusses der BNetzA vom 17. April 2007 verfolgt wird und diese Teile des angegriffenen Beschlusses ausschließlich die Auferlegung von den Signallieferungsmarkt betreffenden Abhilfemaßnahmen zum Gegenstand haben. Die Antragstellerin begehrt nicht vorläufigen Rechtsschutz gegenüber den Verpflichtungen, die ihr bezüglich des "Einspeisemarkts" auferlegt worden sind (Ziffer I. 1.1 und 1.2 der Regulierungsverfügung), so dass nicht anzunehmen ist, dass der diesen Markt betreffende Teil der Festlegung der Präsidentenkammer Gegenstand der Prüfung im vorliegenden Eilrechtsschutz-Verfahren sein soll.
Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand lässt sich nicht absehen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die in der Hauptsache erhobene Klage, soweit sie sich gegen die auf § 10 TKG beruhende Definition des Signallieferungsmarktes und die Analyse dieses Marktes nach § 11 TKG richtet, Erfolg haben wird.
a) Einem Erfolg der Klage gegen die in der Festlegung der Präsidentenkammer vorgenommene Definition des Signallieferungsmarktes dürfte allerdings nicht bereits das Fehlen einer möglichen Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten (§§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) entgegenstehen. Zwar liegt die Definition des sachlich (und räumlich) relevanten Marktes nach § 10 TKG grundsätzlich (nur) im öffentlichen Interesse, und ein subjektives Recht auf Definition eines bestimmten Marktes besteht nicht,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, NVwZ 2008, 575, 576 (Rn. 18 ff.), betreffend die Verpflichtungsklage eines Wettbewerbers des regulierten Unternehmens auf Auferlegung weitergehender Verpflichtungen.
Für den hier gegebenen Fall der Anfechtungsklage des durch die Regulierung betroffenen Unternehmens wird indessen von der Zulässigkeit der Klage und damit von der Möglichkeit der Verletzung in eigenen Rechten durch das Ergebnis der Marktdefinition (und der Marktanalyse) ausgegangen, das mit den Entscheidungen über die auferlegten Regulierungsverpflichtungen einen einheitlichen Verwaltungsakt darstellt (§ 13 Abs. 3 TKG),
vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Juris, Rn. 12.
b) Die Prüfung der Begründetheit der gegen die Festlegung der Präsidentenkammer zum Signallieferungsmarkt erhobenen Klage ist in ihrer Reichweite jedoch wegen des der BNetzA zustehenden Beurteilungsspielraums in Bezug auf die von ihr zu verantwortende Marktdefinition und Marktanalyse beschränkt.
Vgl. dazu ausführlich BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, a.a.O., Rn. 14 bis 20.
Das Gericht muss die Überprüfung einer gemäß §§ 10, 11 TKG vorgenommenen Marktdefinition und Marktanalyse darauf erstrecken, aber auch begrenzen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,
BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, a.a.O., Rn. 21
aa) Bei Anlegung dieses Prüfungsmaßstabes erweist sich die von der Präsidentenkammer vorgenommene Abgrenzung des Signallieferungsmarktes weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig.
(1.) Dass die Marktabgrenzung an offensichtlichen verfahrensrechtlichen Fehlern leidet, ist nicht ersichtlich.
Dies gilt namentlich in Bezug auf von der Antragstellerin beanstandete Mängel bei der Gewinnung der für die Marktabgrenzung wesentlichen tatsächlichen Erkenntnisse. Die Rüge, die BNetzA habe ungeprüft Erkenntnisse des Bundeskartellamtes übernommen und auf dieser Grundlage unzutreffend Signallieferungsleistungen von Satellitenbetreibern aus dem abgegrenzten Markt ausgeklammert, bezeichnet jedenfalls nicht einen offensichtlichen Verfahrensfehler. Denn zum einen entspricht es den Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Abl. EG C 165, S. 6, vom 11. Juli 2002, nachfolgend: Leitlinien), auf entsprechende Erkenntnisse der nationalen Wettbewerbsbehörden zurückzugreifen (vgl. Nr. 35 der Leitlinien), und zum anderen waren die von der Antragstellerin vermissten Ermittlungen aus der Sicht der Präsidentenkammer, die eine fehlende Austauschbarkeit der Signallieferung über Breitbandkabel einerseits und Satellit andererseits annimmt, entbehrlich. Aus dem zuletzt genannten Grund hat die BNetzA die von der Antragstellerin vermisste Befragung der Satellitenbetreiber, namentlich des Betreibers SES Astra unterlassen, was unter den gegebenen Umständen nicht offensichtlich verfahrensfehlerhaft ist.
(2.) In materiell-rechtlicher Hinsicht ist es zunächst nicht offensichtlich, dass die Präsidentenkammer bei der Abgrenzung des Signallieferungsmarktes von einem fehlerhaften Verständnis des insoweit maßgebenden § 10 Abs. 2 TKG ausgegangen ist.
Insbesondere erscheint die angegriffene Marktabgrenzung nicht wegen eines Verstoßes gegen § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG als offensichtlich rechtswidrig. Die nach dieser Bestimmung vorgeschriebene "weitestgehend(e)" Berücksichtigung der Empfehlung der Kommission über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (Abl. EG Nr. L 114, S. 45, nachfolgend: EU-Märkteempfehlung), begründet eine - widerlegliche - Vermutung für die potentielle Regulierungsbedürftigkeit der in der Anlage zu dieser Empfehlung bezeichneten Märkte. Diese Berücksichtigungspflicht schließt es indessen nicht aus, dass die nationalen Regulierungsbehörden die empfohlenen Märkte weiter oder enger abgrenzen als empfohlen, sofern hierbei die in der EU-Märkteempfehlung und in den Leitlinien dargelegten Grundsätze und Methoden beachtet werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Rn. 24, 25.
Auf diesem rechtlichen Hintergrund ist es nicht offensichtlich, dass die Antragstellerin mit ihrer Rüge wird durchdringen können, die BNetzA habe unter Verkennung von § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG ausschließlich die Signallieferung über Breitbandkabel als dem abgegrenzten Markt zugehörig berücksichtigt, während andere für die Signallieferung ebenfalls in Betracht kommende Infrastrukturen (Satellit, Terrestrik und auch Telekommunikationsnetze) in Abweichung von der EU- Märkteempfehlung ohne nachvollziehbare Begründung und sachliche Rechtfertigung und unter Missachtung der in den Leitlinien vorgegebenen Grundsätze und Methoden unberücksichtigt geblieben seien. Die Begründung der EU- Märkteempfehlung dürfte entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zwingend gegen die erfolgte Beschränkung des abgegrenzten Marktes auf die Signallieferung über Breitbandkabel unter Ausklammerung anderer Übertragungsinfrastrukturen sprechen. Dies gilt namentlich für die von der Antragstellerin (Rn. 86 des Schriftsatzes vom 10. Oktober 2007 im Verfahren 21 K 2048/07, nachfolgend: Klagebegründung) herangezogene Passage auf S. 39 der Begründung der EU-Märkteempfehlung. Das besagte Zitat betrifft nicht die hier in Rede stehende Abgrenzung eines Marktes für die Belieferung mit eigentlichen Rundfunksignalen, sondern den Zugang zu sog. zugehörigen technischen Rundfunkdiensten (einschließlich Zugangsberechtigungssystemen). Mittelbar dürfte die herangezogene Stelle vielmehr die Vertretbarkeit des Vorgehens der BNetzA bestätigen, wenn dort die Rechtfertigung einer engeren Marktdefinition im Falle spezifischer nationaler Gegebenheiten ausdrücklich anerkannt wird. Es ist nahe liegend anzunehmen, dass in der Bundesrepublik Deutschland solche Besonderheiten im Bereich der Rundfunksignallieferung aufgrund des Vorhandenseins "professioneller" Kabelnetz-Betreiber auf der Netzebene 4 bestehen. Diese Annahme erweist sich jedenfalls auch in Ansehung des weiteren Vorbringens der Antragstellerin, dass es im Signallieferungssegment von 2004 auf 2005 Preisrückgänge gegeben habe, dass die Anzahl der über die großen NE4-Betreiber angeschlossenen Wohneinheiten von 2003 bis 2006 zurückgegangen sei und zudem Preiselastizitäten auf Anschlussmärkten bestünden, die sich in Abkoppelungen als Reaktion auf Preiserhöhungen äußerten, nicht als offensichtlich unhaltbar. Ferner dürfte gegen die Annahme einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der von der Antragstellerin beanstandeten Begrenzung des Marktes auf den Bereich der Breitbandkabel-Signallieferung der Umstand streiten, dass die EU-Kommission anlässlich ihrer Beteiligung nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Abl. EG L 108, S. 33, nachfolgend: Rahmenrichtlinie - RRL -) von einer Stellungnahme zu dem ihr zugeleiteten Entwurf der angegriffenen Festlegung abgesehen hat, zumal sie in diesem Zusammenhang auf den Umstand "der sehr speziellen Situation in den deutschen Märkten" hingewiesen hat.
Ungeachtet dessen ist der Begründung der EU-Märkteempfehlung hinsichtlich des hier behandelten Marktes 18 kein zwingender Hinweis darauf zu entnehmen, dass von einem einheitlichen, alle Übertragungsplattformen umfassenden Markt als Regelfall auszugehen sei. Deshalb dürfte es einen die offensichtliche Fehlerhaftigkeit der streitigen Marktabgrenzung begründenden Mangel auch nicht darstellen, wenn die BNetzA davon ausgegangen ist, dass die von der EU-Märkteempfehlung "angenom-menen Konvergenzentwicklungen noch nicht zu einem Punkt gelangt seien, an dem die traditionell nach Übertragungswegen getrennten Märkte zu einem Gesamtmarkt verschmolzen wären." Was die von der Antragstellerin insbesondere angegriffene Ausklammerung der Signallieferung durch Satellitenbetreiber, namentlich durch SES Astra, anbetrifft, ist es jedenfalls nicht offensichtlich, dass die dafür maßgebenden Erwägungen der BNetzA nicht tragfähig wären. Denn die Gesichtspunkte, die die BNetzA (S. 62 der Festlegung) dafür anführt, dass die Signalbelieferung durch Satelliten über eigene Kabelkopfstationen der NE4-Betreiber oder über den Aufbau von Satelliten-Gemeinschaftsanlagen nicht dem abgegrenzten Markt zugerechnet werden können, drängen nicht die Annahme eines falschen Verständnisses des in § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG aufgestellten Gebots der weitestgehenden Berücksichtigung der EU-Märkteempfehlung oder einer fehlerhaften Berücksichtigung dieser Empfehlungen auf. Dies gilt namentlich für die von der Antragstellerin kritisierte Auffassung der BNetzA, der alternative Signalbezug vom Satelliten sei deshalb nicht in den abgegrenzten Markt einzubeziehen, weil der NE4-Betreiber durch den Aufbau solcher eigener Anlagen die Signale gerade nicht mehr an einem Markt nachfrage, sondern die Dienstleistung der Signallieferung für die Einspeisung in die Netzebene 4 durch "vertikale Integration des NE4-Betreibers unternehmensintern im Wege der Eigenrealisierung erbracht" werde und es zu einem "marktmäßigen Austausch dieser Dienstleistung gegen Entgelt" in einem solchen Falle nicht komme. Die gegen diese Sichtweise vorgebrachten Einwände der Antragstellerin (insbesondere Klagebegründung Rn. 208 ff., 225 ff.) lassen die Annahme eines offensichtlich fehlerhaften Verständnisses der Vorgaben für die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes nicht zu.
Die Antragstellerin beanstandet ferner, dass die BNetzA beurteilungsfehlerhaft zwei sachlich relevante Signallieferungsmärkte definiert hat, die sich voneinander durch die Anzahl der vom jeweiligen NE4-Cluster zugehörigen versorgten Wohneinheiten unterscheiden. Die Grenzziehung zwischen diesen beiden Märkten anhand einer Clustergröße von 500 Wohneinheiten beruht indessen nicht auf einer offensichtlichen Verkennung der anzuwendenden Marktabgrenzungskriterien. Sie ist das Ergebnis der von der Präsidentenkammer vorgenommenen Beurteilung der Substitutionsbedingungen im Bereich der Belieferung von NE4-Betreibern mit Rundfunksignalen durch Netzbetreiber einer vorgelagerten Ebene. Die Anlegung dieses Maßstabes steht mit der Vorgabe der Berücksichtigung der Grundsätze des Wettbewerbsrechts in Einklang, wie sie von Art. 15 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 RRL, von der durch § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG in Bezug genommenen EU-Märkteempfehlung und von den Leitlinien gefordert wird. Danach ist es jedenfalls nicht offensichtlich fehlerhaft, darauf abzuheben, ob der Verhaltensspielraum der NE3-Betreiber durch die Nachfragemacht von NE4-Betreibern im Hinblick darauf einer hinreichend wirksamen Kontrolle unterliegt, dass NE4-Betreiber auf eine Eigenrealisierung des Signalempfangs ausweichen können. Die hierzu gewonnene Einschätzung der BNetzA, dass die Möglichkeit eines alternativen Signalbezugs über Sat-ZF-Anlagen insoweit (noch) nicht als ein dem abgegrenzten Markt zuzuordnendes Angebot anzusehen ist, beruht in Ansehung der hierzu in der Festlegung (S. 62) angeführten Gründe nicht auf einem offensichtlichen Beurteilungsfehler. Auch die weitere Einschätzung der BNetzA, dass von einer Wirtschaftlichkeit der Umstellung des Signalbezugs durch den Aufbau einer SMATV-Anlage ab einer Clustergröße von ?500 Wohneinheiten ausgegangen werden könne, erscheint nicht offensichtlich beurteilungsfehlerhaft. In Anbetracht der im Rahmen der nationalen Konsultation zur Frage der Eigenrealisierungsmöglichkeit über SMATV-Anlagen abgegebenen Stellungnahmen spricht zunächst ganz Überwiegendes dafür, dass es zutreffend sein dürfte anzunehmen, dass für die wirtschaftliche Vertretbarkeit des Signalbezugs über SMATV-Anlagen eine bestimmte Größe der versorgten Cluster erforderlich ist. Ungeachtet der im Konsultationsverfahren deutlich gewordenen Auffassungsunterschiede zur insoweit maßgebenden Cluster-größe erscheint es auch nicht offensichtlich verfehlt, diese Clustergröße auf ? 500 Wohneinheiten zu bestimmen. Zwar wird man nicht ausschließen können, dass in Einzelfällen für NE4- Betreiber der alternative Signalbezug über SMATV-Anlagen auch schon bei kleineren Clustern wirtschaftlich tragfähig sein kann. Denn diese wirtschaftliche Tragfähigkeit hängt nicht bloß von der Clustergröße, sondern auch von verschiedenen weiteren Faktoren ab, deren mögliche unterschiedliche Bedeutung in den jeweiligen Einzelfällen dazu führen können, dass bei Clustern mit weniger (oder aber auch mit mehr) als 500 versorgten Wohneinheiten der Aufbau und Betrieb einer SMATV-Anlage als tragbare Alternative zur Signallieferung durch NE3-Betreiber in Betracht kommen kann. Wenn die BNetzA in Erkenntnis dieses Umstandes (vgl. Festlegung S. 63) gleichwohl anhand der "starren" Zahl von 500 versorgten Wohneinheiten zwei Märkte für die Belieferung von NE4-Betreibern mit Rundfunksignalen durch Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten Ebene voneinander unterschieden hat, offenbart sich darin nicht zwangsläufig ein Fehlverständnis der für die Marktabgrenzung maßgebenden Vorgaben. Denn die Funktion der Marktabgrenzung als Grundlage des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens erfordert es, den zu untersuchenden Markt in hinreichend bestimmter Weise festzulegen. Wenn dies, wofür vorliegend Überwiegendes spricht, nicht anhand anderer Kriterien als der Größe der versorgten Cluster möglich ist, erscheint es jedenfalls nicht offensichtlich beurteilungsfehlerhaft, den betreffenden Markt anhand eines starren Grenzwertes zu bestimmen und hierbei in Kauf zu nehmen, dass in Einzelfällen eine Austauschbarkeit des Signalbezugs auch schon unterhalb der angenommenen Clustergröße gegeben sein kann. Die Festlegung der zu regulierenden Märkte im Wege der Marktdefinition ist eine der BNetzA vom Gesetzgeber übertragene quasi-gesetzliche Aufgabe, die auf den Erlass einer abstrakt-generellen Regelung zielt,
BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, a.a.O., Rn. 19.
Maßstab für die Beurteilung einer solchen Regelung ist, ob die ihr naturgemäß zugrunde liegende Pauschalierung bzw. Typisierung die Bandbreite der einschlägigen Fallkonstellationen im Wesentlichen zutreffend wiedergibt. Hier ist es jedenfalls nicht offenkundig, dass der in der angegriffenen Festlegung bestimmte Grenzwert von 500 Wohneinheiten dieser Maßgabe nicht gerecht wird und seiner Höhe nach verfehlt wäre. Insbesondere drängt es sich nicht auf anzunehmen, dass die BNetzA angesichts der im Konsultationsverfahren aufgetretenen divergierenden Angaben zur Mindestgröße der versorgten Cluster für einen tragbaren Umstieg auf einen Signalbezug durch SMATV-Anlagen gehalten gewesen wäre, hierzu weitere Ermittlungen anzustellen. Dagegen spricht vor allem der bereits erwähnte Umstand, dass es wegen der im Einzelfall unterschiedlichen Ausprägung der jeweils maßgebenden Faktoren für die wirtschaftliche Tragfähigkeit des betreffenden alternativen Signalbezugs ohnehin nicht möglich sein dürfte, eine allgemeingültige Mindest-Clustergröße zu bestimmen.
Ob sich der Einwand der Antragstellerin, die BNetzA habe es bei der Abgrenzung des Signallieferungsmarktes entgegen der EU-Märkteempfehlung unterlassen, die notwendige Beschreibung der nachgelagerten Endkundenmärkte vorzunehmen, als begründet erweisen und zur Annahme eines fehlerhaften Verständnisses oder einer Missachtung der maßgebenden Vorgaben für die Marktabgrenzung führen wird, ist bei summarischer Prüfung als offen zu bezeichnen. Einerseits hat die BNetzA nämlich ausweislich der Begründung der Festlegung (u.a. S. 62) zur Marktabgrenzung endnutzermarktbezogene Erwägungen angestellt und dabei Aspekte behandelt, die sich auch in dem die Märkte für Rundfunkübertragung betreffenden Abschnitt der Begründung der EU-Märkteempfehlung (unter Ziff. 4.4, S. 36 ff.) wiederfinden; ob die betreffenden Erwägungen der Präsidentenkammer allgemein den Vorgaben der EU- Märkteempfehlung (Erwägungsgrund 7 sowie Abschnitt 3.1. = S. 6 f. der Begründung der EU-Märkteempfehlung) genügen, wonach eine Charakterisierung der Endnutzermärkte Ausgangspunkt für die Definition und Identifikation von relevanten Großkundenmärkten ist, wird gegebenenfalls näherer Prüfung bedürfen. Hierauf käme es freilich nicht an, wenn mit der Antragsgegnerin davon ausgegangen werden könnte, dass sich die Vorgabe, derzufolge eine Beschreibung der Endnutzermärkte Ausgangspunkt für die Festlegung und Definition von Märkten ist, jedenfalls im Anwendungsbereich der Empfehlungsmärkte (nur) an die EU-Kommission, nicht hingegen an die nationalen Regulierungsbehörden richtet. Die Entscheidung dieser vorrangigen, bisher nicht abschließend geklärten Frage muss dem Hauptsacheverfahren ebenso vorbehalten bleiben wie gegebenenfalls die weitere Frage einer ausreichenden Charakterisierung der relevanten nachgelagerten Endkundenmärkte.
Die vorgenommene Marktabgrenzung ist auch nicht deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil die Präsidentenkammer es verabsäumt hätte, den Kreis der Nachfrager auf dem abgegrenzten Vorleistungsmarkt hinreichend eindeutig zu definieren und insbesondere gegenüber Leistungsabnehmern abzugrenzen, die als Endkunden anzusehen und daher nicht als Teilnehmer auf dem untersuchten Vorleistungsmarkt zu behandeln sind. In der Begründung der Festlegung (S. 61, 3. Abs.) ist eine Eingrenzung der Nachfragerseite des untersuchten Marktes dahin vorgenommen worden, dass es sich um "professionelle NE4-Netzbetreiber" und "Rundfunkhandwerks- und Elektrobetriebe" sowie "andere kleinere Unternehmen" handele, "die als Hauptgeschäftszweck NE4-Netze in Wohngebäuden unabhängig vom Wohnungseigentümer oder Vermieter betreiben". Zugleich werden "die klassischen Unternehmen der Wohnungswirtschaft, die zwar zum Teil als Netzbetreiber fungieren und dazu mitunter auch eigene Gesellschaften ausgegliedert haben, aber deren Hauptgeschäftszweck nicht der Netzbetrieb ist", aus dem Kreis der Nachfrager auf dem untersuchten Vorleistungsmarkt ausgenommen. Dass dieser Abgrenzung ein fehlerhaftes Verständnis der Vorgaben der EU-Märkteempfehlung und der Leitlinien zugrunde liegt, ist jedenfalls nicht offensichtlich. Es spricht vielmehr etliches dafür, dass die vorgenommene Abgrenzung bei Anwendung dieser Vorgaben ausreichend ist und mit guten Gründen vertreten werden kann.
Ein grundlegend fehlerhaftes Verständnis des Gebots der weitgehenden Berücksichtigung der EU-Märkteempfehlung und der darin enthaltenen Vorgaben für die Marktabgrenzung offenbart sich auch nicht in dem Umstand, dass in der angegriffenen Festlegung Erkenntnisse verwertet worden sind, die das Bundeskartellamt in fusionskontrollrechtlichen Verfahren hinsichtlich des untersuchten Marktes gewonnen hatte (insbesondere Beschlüsse des Bundeskartellamtes vom 20. Juni 2005 - B7 - 22/05 - und vom 21. Juni 2006 - B7 - 38/05 -). Die Annahme der Antragstellerin, dass gegen eine Berücksichtigung solcher Erkenntnisse einzuwenden sei, dass sie das Ergebnis einer kartellrechtlich statischen Sichtweise seien, die der gebotenen prognostischen Sicht auf voraussichtliche Entwicklungen entbehre, zeigt einen solchen Fehler nicht auf. Denn die Feststellungen des Bundeskartellamtes, auf die in der angegriffenen Marktabgrenzung zurückgegriffen wird, betreffen Zusammenschlussverfahren, in denen das Bundeskartellamt gerade eine die voraussichtliche künftige Entwicklung der Marktverhältnisse einbeziehende Perspektive einnimmt.
(3.) Auch ist nicht offensichtlich, dass die BNetzA bei der angegriffenen Marktabgrenzung von einem nur unvollständig ermittelten oder unzutreffenden entscheidungserheblichen Sachverhalt ausgegangen ist.
Soweit die Antragstellerin u. a. beanstandet, dass die BNetzA nicht ermittelt und daher unberücksichtigt gelassen habe, dass der Satellitenbetreiber SES Astra schon Ende 2005 direkt oder indirekt 94 % aller deutschen Haushalte versorgt habe und zugleich Vorleister für sie - die Antragstellerin - und andere Kabelnetzbetreiber sei, aber auch selbst auf dem Endkundenmarkt tätig werde, drängt es sich nach dem vorstehend unter (2.) Gesagten nicht auf, dass dieser tatsächliche Umstand bei Anwendung der nach der EU-Märkteempfehlung und den Leitlinien anzuwendenden Kriterien für die Abgrenzung des hier in Rede stehenden Marktes hätte Berücksichtigung finden müssen. Gleiches gilt für das Verhältnis der jeweiligen Anzahl der von dem genannten Satellitenbetreiber, der Antragstellerin und den von ihr versorgten NE4-Betreibern und Unternehmen der Wohnungswirtschaft versorgten Haushalte.
In tatsächlicher Hinsicht offensichtlich unzutreffend ist auch nicht die im Zusammenhang mit der sachlichen Marktabgrenzung erwähnte Annahme der BNetzA (S. 61 unter "2."), dass die Unternehmen der NE4 die Signale zum größten Teil nach wie vor von den Nachfolgegesellschaften der Deutschen Bundespost bzw. der Deutschen Telekom, zu denen auch die Antragstellerin gehört, beziehen. Sofern diese als fehlerhaft gerügte Tatsachenannahme für die sachliche Marktabgrenzung überhaupt erheblich sein sollte, wäre dem gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren nachzugehen. Denn die Antragstellerin hat Belege für die Berechtigung ihrer Rüge nicht vorgelegt. Der Umstand, dass die beanstandete Passage in der angegriffenen Festlegung nahezu wörtlich mit Ausführungen übereinstimmt, die das Bundeskartellamt in seinen Beschlüssen vom 20. Juni 2005 - B7 - 22/05 - und vom 21. Juni 2006 - B7 - 38/05 - gemacht hat, ist kein hinreichender Beleg für die Fehlerhaftigkeit dieser Tatsachenannahme, etwa weil diese den aktuellen Gegebenheiten im Zeitpunkt der Bekanntgabe der Festlegung nicht mehr entsprochen haben könnte. Dies gilt umso mehr, als das Bundeskartellamt noch in einer jüngst ergangenen Entscheidung (Beschluss vom 03. April 2008 - B7 - 200/07 - , Rn. 175) diese Aussage wiederholt hat.
Das vorstehend Gesagte gilt entsprechend für die ferner gerügte Tatsachenannahme (Festlegung S. 61 unter "2."), dass "sich ein Teil der NE4- Betreiber von der Leistung der Regionalgesellschaften im Laufe der Jahre unabhängig gemacht (habe), indem sie eigene NE3-Abschnitte (mittels eigener Kabelkopfstationen, sog. SMATV-Anla-gen) aufgebaut haben ('integrierte Netze', ca. 2 - 3 Mio. Haushalte)". Wenn im Anschluss hieran ausgeführt wird, dass hieraus "einige größere Netzbetreiber entstanden (seien), die über ganz Deutschland verteilt integrierte Netze betreiben und nunmehr ihrerseits - wenn auch in vergleichsweise geringem Umfang - kleinere Netzbetreiber der NE 4 mit Signalen beliefern", liegt hierin keine offensichtlich falsche Tatsachenannahme. Entgegen der Annahme der Antragstellerin (Rn. 188 der Klagebegründung) impliziert diese Feststellung nicht die Aussage, dass es ein flächendeckendes Kabelangebot gebe, und der Umstand, dass die Geschäftstätigkeit der NE3-Betreiber und der nachfragenden Unternehmen der NE4-Ebene nach Auffassung der Antragstellerin durch starke regionale Unterschiede und divergierende strategische Ansätze geprägt sei, lässt die beanstandete Passage der Festlegung ebenfalls nicht als inhaltlich unzutreffend erscheinen.
Soweit die Antragstellerin rügt, dass die BNetzA nicht die "erheblichen Abkoppelungstendenzen" ermittelt habe, denen sie von Seiten der NE4-Betreiber ausgesetzt sei, kann hierin ebenfalls keine die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Marktabgrenzung begründende Unvollständigkeit des erheblichen Sachverhalts erblickt werden. Die Antragstellerin verspricht sich von der von ihr vermissten Ermittlung Aufschluss darüber, ob von den Abkoppelungen "wirklich nur Netze mit mehr als 500 WE (Wohneinheiten) betroffen sind" (vgl. Rn. 236 der Klagebegründung). Selbst wenn man unterstellte, dass eine solche Aufklärung ergäbe, dass die Antragstellerin und die übrigen Regionalgesellschaften in nennenswerter Zahl den Verlust der Belieferung von NE4-Clustern mit weniger als 500 versorgten Wohneinheiten hätten hinnehmen müssen, ließe dies nicht ohne weiteres den Schluss darauf zu, dass der von der BNetzA festgelegte Grenzwert von 500 Wohneinheiten zu beanstanden wäre. Denn es ist unter bestimmten Voraussetzungen möglich und nach dem Vorbringen der Beteilgten auch nicht unüblich, dass NE4-Betreiber mehrere kleinere Cluster zu einem einheitlichen Cluster verbinden, für den sich aufgrund der durch die Verbindung erreichten größeren Zahl der versorgten Wohneinheiten eine selbst erstellte Signallieferung "rechnet". Im Übrigen führt das Unterlassen der von der Antragstellerin angesprochenen Ermittlungen aber auch wegen der unvermeidbar erscheinenden Unschärfe, die mit der Festlegung eines Clustergößen-Grenzwertes verbunden ist (siehe dazu vorstehend S. 9 f. der Beschlussgründe), nicht zur Annahme der offensichtlichen Rechtwidrigkeit der angegriffenen Marktabgrenzung.
Der des weiteren gerügte Tatsachenfehler, die BNetzA sei zu dem "falschen Bild" gekommen, dass dem flächendeckenden Netz der Antragstellerin nur kleine und kleinräumige Netze abgekoppelter NE4-Betreiber entgegenstünden, dürfte nicht vorliegen. Die Rüge zielt auf die Ausführungen, die in der Festlegung (S. 70 f.) zur räumlichen Abgrenzung des Signallieferungsmarktes gemacht sind. Dort ist indessen nicht von einem flächendeckenden Netz der Antragstellerin die Rede; es wird vielmehr ausgeführt, dass aus Sicht der nachfragenden NE4-Betreiber die Signallieferung durch die jeweils vorgelagerten "lokalen Kabelnetze" der NE 3 nicht austauschbar mit einer Signallieferung durch andernorts gelegene Netze seien. Als flächendeckend werden insoweit die Organisationsstrukturen der Netze der Regionalgesellschaften bezeichnet. Dass die BNetzA ignoriert hätte, dass die Antragstellerin tatsächlich nicht über ein flächendeckendes Netz, sondern über rund 700 "Inselnetze" (so Rn. 110 der Klagebegründung) bzw. 800 Breitbandverteilnetze (so Antwort der Antragstellerin vom 26. April 2004 auf Frage 15 des Auskunftsersuchens der BNetzA vom 04. Februar 2004) verfügt, dürfte nicht angenommen werden können. Ungeachtet dessen wäre die Entscheidungserheblichkeit des gerügten Tatsachenfehlers, läge er vor, nicht offensichtlich. Denn die BNetzA hat in Übereinstimmung mit Nr. 56 der Leitlinien maßgeblich darauf abgehoben, ob die Wettbewerbsbedingungen innerhalb der Hauptnetzgebiete der drei Regionalgesellschaften jeweils als hinreichend homogen angesehen werden können, und es spricht nichts offenkundig Durchgreifendes dafür, dass die Bejahung dieser Voraussetzung durch die BNetzA auf der unzutreffenden Tatsachenannahme beruht, die Antragstellerin verfüge in den Bundesländern, in denen sie tätig ist, in dem Sinne über ein flächendeckendes Netz, dass dieses keine "Lücken" aufweist.
(4.) Die vorgenommene Abgrenzung des Signallieferungsmarktes leidet auch nicht an einer offensichtlichen Missachtung des Gebots, allgemeingültige Wertungsmaßstäbe zu beachten, insbesondere nicht an einer offensichtlichen Verletzung des Willkürverbots.
bb) Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG von der BNetzA vorgenommenen Drei-Kriterien-Test mit Fehlern behaftet ist, die die Definition des Signallieferungsmarktes als offensichtlich rechtswidrig erscheinen ließen.
(1.) Es ist nicht offensichtlich, dass die Präsidentenkammer bei Vornahme des Drei-Kriterien-Tests nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG von einem fehlerhaften Normverständnis ausgegangen ist.
Die Rüge der Antragstellerin, die BNetzA habe bei der Durchführung des Drei-Kriterien-Tests rechtsfehlerhaft einen "abstrakt-typisierenden" Maßstab angelegt, ist nicht offensichtlich begründet. Dem insoweit maßgebenden Teil der Begründung der Festlegung (S. 78 f.) lassen sich keine hinreichend eindeutigen Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die BNetzA unter offenkundiger Verkennung der Vorgaben des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG zu der Einschätzung gelangt ist, dass der hier in Rede stehende Markt für eine Regulierung in Betracht kommt. Das gilt sowohl hinsichtlich der Feststellung der BNetzA, dass "bei der hier angebrachten abstrakt-typisierenden Betrachtungsweise ... keine Faktoren absehbar (sind)", die eine Wettbewerbsentwicklung im Sinne einer längerfristigen Tendenz zu wirksamen Wettbewerb herbeiführen könnten, als auch für die Aussage, dass die jeweils über 90 %igen Marktanteile der Regionalgesellschaften auf den von ihnen versorgten Signallieferungsmärkten "auf abstrakter Ebene" die fortdauernde Unangreifbarkeit ihrer Stellung bezeugten. Diese von der Antragstellerin offenbar zum Anlass ihrer Rüge genommenen Passagen der Begründung der Festlegung lassen einen hinreichenden Bezug zu den konkreten Marktverhältnissen nicht vermissen. Dass hier ein fehlerhafter Maßstab angelegt worden sein könnte, drängt sich ungeachtet der Verwendung der Begriffe "abstrakttypisierend" und "abstrakt" zumal dann nicht auf, wenn man die weiteren Ausführungen zum Drei-Kriterien-Test in den Blick nimmt, die insbesondere bei der Frage der Insuffizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts die speziellen Marktverhältnisse thematisieren. Darauf, ob die einleitenden allgemeinen Ausführungen zum Drei- Kriterien-Test (S. 77 f. der Festlegung unter "J") zu beanstanden sind, dürfte es im Hauptsacheverfahren schon nicht entscheidungserheblich ankommen, weil ausschlaggebend für die Feststellung des Vorliegens eines Beurteilungsfehlers die auf den abgegrenzten Markt bezogene konkrete Anwendung der Kriterien des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG ist.
Es begegnet auch keinen offensichtlichen Rechtmäßigkeitsbedenken, dass die BNetzA dem vorgenommenen Drei-Kriterien-Test einen zweijährigen Prognosezeitraum zugrunde gelegt hat. Es spricht vielmehr Vieles für die Annahme, dass es dem in § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG verankerten Gebot der weitestgehenden Berücksichtigung der EU-Märkteempfehlung entspricht, maßgebend auf den genannten Zeitrahmen abzuheben. Dies gilt jedenfalls für die Prüfung des Kriteriums, ob das allgemeine Wettbewerbsrecht nicht ausreicht, einem festgestellten Marktversagen entgegenzuwirken. Denn hinsichtlich dieses Kriteriums ist in der Begründung der EU-Märkteempfehlung (S. 10/11) ausdrücklich vorgesehen, dass der prognostisch in den Blick zu nehmende Zeitrahmen der Zeitspanne entsprechen sollte, die zwischen den Überprüfungen des jeweiligen Marktes durch die nationale Regulierungsbehörde liegt. Das ist nach § 14 Abs. 2 TKG regelmäßig ein Zeitraum von zwei Jahren. Dagegen, dass hinsichtlich der übrigen beiden Kriterien des § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG ein abweichender Zeithorizont maßgebend ist, spricht ungeachtet des Tatbestandsmerkmals "längerfristig" der systematische Zusammenhang zwischen § 10 TKG einerseits und § 14 TKG andererseits.
Ein offensichtlicher Beurteilungsfehler bei Anwendung des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG ist auch nicht in Anbetracht des von der Antragstellerin beanstandeten Fehlens der Bestimmung eines im Sinne von § 2 Abs. 2 TKG legitimen Zieles und Konzeptes der von der BNetzA verfolgten Regulierung erkennbar. Weder § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG noch die diesem zugrundeliegenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben verlangen von der nationalen Regulierungsbehörde im Rahmen der Marktdefinition die Beschreibung eines Regulierungskonzeptes in dem von der Antragstellerin postulierten Sinne. Im Hauptsacheverfahren wird es deshalb für die Frage der Rechtmäßigkeit der Marktdefinition voraussichtlich nicht darauf ankommen, ob es einen rechtserheblichen Beurteilungsfehler darstellt, dass sich die BNetzA nicht dazu verhalten hat, ob die Konservierung der Trennung der Netzebenen 3 und 4 regulierungspolitisch vertretbar und die infolge einer Stärkung des Wettbewerbs zwischen den Betreibern der Netzebenen 3 und 4 zu erwartende Duplizierung bzw. Triplizierung von Anschlussinfrastrukturen wünschenswert sein kann. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen daran zu erinnern, dass der gerichtlichen Überprüfung regulierungspolitischer Zielsetzungen angesichts des der BNetzA eingeräumten Beurteilungsspielraums sehr enge Grenzen gesetzt sind.
Ein zur offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Marktdefinition führendes unrichtiges Verständnis des Merkmals der "anhaltenden" Marktzutrittsschranken in § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG wird auch nicht durch den Vortrag der Antragstellerin aufgezeigt, dass die BNetzA die Möglichkeiten zum Abbau von derzeit noch bestehenden Marktzugangshindernissen vor einem bestimmten Zeithorizont hätte identifizieren müssen. Hierzu verweist die Antragstellerin auf bereits bestehende, über DSL-basierte Breitbandanschlüsse realisierte IPTV-Angebote. Es begegnet bereits erheblichen Zweifeln, ob dieser Gesichtspunkt überhaupt für die nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG (u. a.) zu beantwortende Frage erheblich sein kann, ob auf dem abgegrenzten Markt anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken bestehen; eher dürfte es sich um einen Aspekt handeln, der lediglich für die vorgelagerte Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes von Belang ist. Abgesehen davon richtet sich der Einwand der Antragstellerin aber im Kern gegen die von ihr nicht geteilte Bejahung des Vorliegens anhaltender Marktzutrittsschranken. Diese Einschätzung betrifft indessen den Kernbereich des der BNetzA zustehenden Beurteilungsspielraums, und es ist jedenfalls nicht offensichtlich, dass sie dessen Grenzen aus dem von der Antragstellerin aufgezeigten Grund überschritten hätte. Entsprechendes gilt für die - nach Bejahung anhaltender Marktzutrittsschranken naheliegende, wenn nicht zwingende - Einschätzung der BNetzA, dass der abgegrenzte Signallieferungsmarkt längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendiert.
Die von der Antragstellerin behaupteten Beurteilungsdefizite in Bezug auf das Merkmal der (fehlenden) Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, die in einer teilweise fehlenden, teilweise willkürlichen Berücksichtigung der Entwicklungen auf dem Endkundenmarkt bestehen sollen, liegen mit der für die Annahme einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Marktdefinition erforderlichen Eindeutigkeit nicht vor. Ob überhaupt und gegebenenfalls in welcher Weise die Entwicklung der wettbewerblichen Verhältnisse auf dem Endkundenmarkt Wirkungen gegenüber NE- 3-Betreibern entfaltet, die deren Verhalten auf dem hier in Rede stehenden Vorleistungsmarkt zu begrenzen vermögen, ist eine Frage, deren Beantwortung gegebenenfalls dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss. Die Antragsgegnerin hat jedenfalls in der Klageerwiderung (S. 110 ff.) beachtliche Gründe dafür angeführt, dass der von der Antragstellerin gerügte Verstoß nicht vorliegt.
Schließlich ist ein auf einem fehlerhaften Normverständnis beruhender offensichtlicher Beurteilungsfehler auch nicht den Erwägungen zu entnehmen, die die BNetzA (S. 79 f. der Festlegung) zum dritten Kriterium des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG angestellt hat. Aus der von der Antragstellerin gerügten allgemeinen und einzelfallunabhängigen Darstellung der Unterschiede zwischen den Regelungs- und Eingriffsinstrumentarien des allgemeinen Wettbewerbsrechts und der Marktregulierung nach dem TKG folgt ein solcher Beurteilungsfehler nicht. Im Gegenteil dürften die Ausführungen belegen, dass die BNetzA ihren Erwägungen zu der Frage, ob das allgemeine Wettbewerbsrecht allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken, einen nicht zu beanstandenden Ausgangspunkt zugrunde gelegt hat. Hieran anknüpfend hat die BNetzA tragend darauf abgehoben, dass auf dem hier in Rede stehenden Signallieferungsmarkt die Gefahr von Preis-Kosten-Scheren bestehe, und dies damit begründet, dass die Signallieferanten der NE 3 und die Signalempfänger der NE 4 sich auf der Endkundenebene miteinander im Wettbewerb befinden. Dass die Feststellung des Vorhandenseins eines Wettbewerbs zwischen den NE3- und NE4-Betreibern auf der Endkundeneben in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend sein könnte, ist nicht ersichtlich. Es liegt auch nicht auf der Hand, dass die Einschätzung der BNetzA, wegen dieses Wettbewerbsverhältnisses bestehe die Gefahr von Preis-Kosten- Scheren, beurteilungsfehlerhaft ist. Die gegen diese Gefahrenprognose vorgebrachten Einwendungen der Antragstellerin (Klagebegründung Rn. 349 ff.) vermögen in Ansehung der der BNetzA zustehenden Einschätzungsprärogative jedenfalls nicht zur Annahme eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers zu führen. Ein offensichtlicher Beurteilungsfehler im Sinne eines unrichtigen Verständnisses des anzuwendenden Gesetzesbegriffes tritt schließlich auch nicht in der Erwägung der BNetzA zu Tage, dass es im Fall des Signallieferungsmarktes erforderlich sei, dass den betroffenen Kabelnetzbetreibern mit einer Entgeltregulierung anhand eines Kostenmaßstabes i. S. v. § 31 TKG zumindest gedroht werden können müsse. Der hiergegen erhobene Einwand der Antragstellerin, es sei sachfremd, die Ineffizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts mit dem Erfordernis der Schaffung eines "Drohpotentials" zu begründen, verfängt nicht. Denn die BNetzA hat ausweislich der Begründung der Festlegung die Regulierungsbedürftigkeit nicht aus der abstrakten Annahme einer Notwendigkeit abgeleitet, dass eine Entgeltregulierung nach dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung prinzipiell möglich sein müsse. Der Gesamtzusammenhang der Ausführungen der BNetzA (vorletzter Absatz S. 79 der Festlegung) verdeutlicht vielmehr, dass diese Notwendigkeit bezogen auf den konkret behandelten Signallieferungsmarkt mit der dort identifizierten Gefahr von Preis-Kosten-Scheren begründet wird.
(2.) Eine offensichtliche Rechtsfehlerhaftigkeit des Drei-Kriterien-Tests ergibt sich nicht daraus, dass die BNetzA hierbei einen nur unvollständig ermittelten oder unzutreffenden entscheidungserheblichen Sachverhalt zugrunde gelegt hätte.
Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, dass die BNetzA bei der Prüfung des Vorhandenseins von Marktzutrittsschranken den Umstand unberücksichtigt gelassen habe, dass direkt empfangbare Rundfunksatelliten und DVB-T erfolgreich in den Markt eingetreten seien, und zwar auch in den Gebieten, in denen sie - die Antragstellerin - mit ihrem Netz vertreten ist. Gegen die Nicht-Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes wird aller Voraussicht nach aus Rechtsgründen nichts einzuwenden sein, weil der Drei-Kriterien-Test des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG sich auf den sachlich (und räumlich) abgegrenzten Markt beschränkt und es - wie dargelegt - nicht offensichtlich rechtswidrig ist, dem hier in Rede stehenden Signallieferungsmarkt die von der Klägerin angesprochenen Übertragungswege nicht zuzuordnen.
Auch die Nichtberücksichtigung der Kostensituation der Antragstellerin, die nach ihren Angaben durch ganz erhebliche Kosten der Modernisierung ihres Breitbandkabelnetzes gekennzeichnet ist, führt nicht zur Annahme eines offensichtlichen Sachverhaltsdefizits. Denn die Bedeutung dieser Kostensituation für die Beurteilung der Kriterien des § 10 Abs. 2 Satz1 TKG erschließt sich nicht.
Soweit der Einschätzung der BNetzA, dass "sich bei den Kabelnetzen der NE 3 bedeutende Skalen- und Verbundvorteile mit versunkenen Kosten und Netzexternalitäten verbinden" (S. 78 der Festlegung), Tatsachenannahmen zugrunde liegen, kann im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens jedenfalls nicht festgestellt werden, dass die betreffenden tatsächlichen Umstände unzutreffend oder unvollständig berücksichtigt worden wären.
Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Definition des Signallieferungsmarktes wegen Außerachtlassung erheblicher Tatsachen bei der Durchführung des Drei- Kriterien-Tests folgt schließlich auch nicht daraus, dass sich die BNetzA in der Begründung der angegriffenen Festlegung nicht mit den von der Antragstellerin im Konsultationsverfahren dargelegten Netzauf- und -ausbauvorhaben auseinandergesetzt hat, die von lokalen bzw. regionalen Kabelnetzbetreibern verwirklicht worden sind bzw. werden. Abgesehen davon, dass das Fehlen einer Erörterung dieser Umstände in den Gründen der Festlegung nicht zwangsläufig bedeutet, dass die BNetzA den betreffenden Sachverhalt nicht zur Kenntnis genommen und berücksichtigt hat, ist es jedenfalls offen, ob die vier von der Antragstellerin aufgezeigten Beispiele die Annahme der BNetzA, dass auf dem abgegrenzten Markt beträchtliche Zugangshindernisse vorliegen, als beurteilungsfehlerhaft erscheinen lassen können. Es ist nämlich schon nicht ersichtlich, dass die vorgetragenen Referenzfälle für den hier in Rede stehenden Signallieferungsmarkt, der die Belieferung von Clustern mit einer Größe von bis zu 500 Wohneinheiten betrifft, von Belang sind. Denn die Antragstellerin hat selbst darauf hingewiesen (Rn. 311 der Klagebegründung), dass solche Netzbetreiber, ohne durch Marktzutrittsschranken gehindert zu sein, lokale Netze zur Versorgung von 3000 bis 4000 Wohneinheiten errichten und betreiben können. Dies deutet eher darauf hin, dass solche Unternehmen, sofern sie überhaupt eine Signallieferung für die Netzebene 4 anbieten, nicht auf dem hier streitbefangenen Markt, sondern auf dem Markt für die Belieferung von Clustern mit mehr als 500 Wohneinheiten tätig sind.
(3.) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin erweist sich die Marktdefinition schließlich auch nicht wegen eines bei der Vornahme des Drei-Kriterien-Tests des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG erfolgten Verstoßes gegen das Willkürverbot als offensichtlich rechtswidrig.
Die Antragstellerin meint, die BNetzA habe bei der Beurteilung der Frage, ob der abgegrenzte Markt wegen anhaltender Marktzutrittsschranken längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendiert, die Eigenrealisierungs- und Abkoppelungstendenzen der NE4-Betreiber berücksichtigen müssen. Sie habe dies ausweislich der Begründung der Festlegung auf einer vorgelagerten Prüfungsstufe angekündigt, diese Ankündigung aber - willkürlich - nicht eingelöst. Diese Rüge ist unbegründet. In der von der Antragstellerin herangezogenen Passage der Begründung der Festlegung (S. 62 unter "b.") hat die BNetzA ausgeführt: "Die Eigenrealisierung kann ... nicht unmittelbar im Rahmen der Marktabgrenzung berücksichtigt werden. Sie spielt aber eine entscheidende Rolle bei der Beurteilung der Wettbewerbsbedingungen und der damit einhergehenden Trennung der Signallieferungsmärkte nach der Größe der versorgten Cluster." Im nachfolgenden Absatz (S. 62/63 der Festlegung unter "c.") ist sodann entsprechend der vorangegangenen Ankündigung dem Gesichtspunkt der Eigenrealisierung des Signalbezugs durch Aufbau und Betrieb von SMATV-Anlagen entscheidende Bedeutung für die Abgrenzung von zwei voneinander nach der Größe der belieferten Cluster unterschiedenen Signallieferungsmärkten beigelegt worden. Dass die BNetzA darüber hinaus bei der Prüfung, ob der abgegrenzte Markt wegen anhaltender Marktzutrittsschranken längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendiert, Eigenrealisierungs- und Abkoppelungstendenzen der NE4-Betreiber hätte berücksichtigen müssen, ergibt sich weder aus der betreffenden Passage der Begründung der Festlegung noch aus den Vorgaben des Gesetzes, der EU-Märkteempfehlung und der Leitlinien, die bei der Durchführung des Drei-Kriterien-Tests zu beachten sind. Davon, dass die BNetzA in widersprüchlicher und deshalb willkürlicher Weise sich von einem zuvor selbst auferlegten Prüfkonzept zu Lasten der Antragstellerin entfernt hätte, kann keine Rede sein.
cc) Soweit mit der Klage die Feststellung in der Festlegung vom 20. September 2006 angegriffen wird, dass die Antragstellerin auf dem hier in Rede stehenden Signallieferungsmarkt im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht verfügt, spricht Überwiegendes dafür, dass die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren erfolglos bleiben wird. Die Marktanalyse bzw. ihr Ergebnis sind nicht offensichtlich rechtswidrig und verletzen die Antragstellerin nicht offensichtlich in ihren Rechten; es kann insoweit allenfalls von einem offenen Ausgang des Klageverfahrens gesprochen werden. Das ergibt sich aus Folgendem:
Bei der Beantwortung der Frage, ob auf einem nach § 11 TKG untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht und ob ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen, steht der Präsidentenkammer ein Beurteilungsspielraum zu mit der Folge einer nur eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit ihrer insoweit getroffenen Entscheidung. Insoweit gelten für die Prüfung durch das Gericht dieselben Maßstäbe, die hinsichtlich der Prüfung der Voraussetzungen des § 10 TKG anzulegen sind,
BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Juris, Rn. 21.
Hiervon ausgehend wird die Beurteilung der BNetzA, dass die Antragstellerin auf dem hier maßgebenden Signallieferungsmarkt über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11 TKG verfügt, aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden sein.
Als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gilt nach § 11 Abs. 1 Satz 3 TKG ein Unternehmen dann, wenn es entweder allein oder mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten. Bei Anlegung des hier maßgebenden Prüfungsmaßstabes sprechen erhebliche Gründe dafür, dass die BNetzA das Vorliegen dieser gesetzlichen Voraussetzungen zutreffend bejaht und in nicht zu beanstandender Weise festgestellt hat, dass die Antragstellerin auf dem hier streitbefangenen Signallieferungsmarkt über beträchtliche Marktmacht verfügt.
Maßgebliche Grundlage dieser Feststellung ist die Annahme, dass der auf den abgegrenzten Markt bezogene Marktanteil der Antragstellerin mengen- und wertmäßig bei über 90 % liegt (Festlegung S. 98). Die Richtigkeit dieser Aussage hat die Antragstellerin nicht bestritten. Besonders hohe Marktanteile, und zwar solche über 50 %, liefern nach Nr. 75 der nach § 11 Abs. 1 Satz 4 TKG weitestgehend zu berücksichtigenden Leitlinien ohne Weiteres - von außergewöhnlichen Umständen abgesehen - den Beweis für eine beherrschende Stellung. Die Feststellung beträchtlicher Marktmacht der Antragstellerin dürfte unter diesen Umständen der gesetzlichen Vorgabe der weitestgehenden Berücksichtigung der Kriterien der Leitlinien allerdings dann nicht genügen, wenn der Vortrag der Antragstellerin eine beträchtliche Wahrscheinlichkeit dafür begründete, dass außergewöhnliche Umstände i.S.d. Nr. 75 der Leitlinien vorliegen. Das ist indessen nicht der Fall.
Der Einwand, das Kriterium des Marktanteils sei fehlerhaft überbewertet, vermag angesichts des unstreitig gegebenen Ausmaßes des Marktanteils der Antragstellerin weder für sich allein noch unter zusätzlicher Berücksichtigung der weiteren von der Antragstellerin dargelegten tatsächlichen und rechtlichen Umstände zur Annahme durchgreifender Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Feststellung beträchtlicher Marktmacht der Antragstellerin zu begründen. Erst recht folgt aus dem Vortrag der Antragstellerin nicht, dass das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände i.S.d. Nr. 75 der Leitlinien offensichtlich ist.
Ein Großteil der Beanstandungen der Antragstellerin betrifft schon nicht die Marktanalyse, sondern die dieser vorgelagerte Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes, hinsichtlich derer jedenfalls nicht von einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit ausgegangen werden kann. Dies gilt etwa für die Gesichtspunkte, dass für NE 3-Kabelnetzbetreiber eine Konkurrenzsituation zur Übertragungsplattform Satellit und zu Eigenrealisierungsmöglichkeiten der NE4- Betreiber ebenso bestehe wie zur Möglichkeit entgeltlicher Direktverträge zwischen Inhalteanbietern und NE4-Betreibern unter "Umgehung" der Antragstellerin. Auch das Argument, dass die Einzelnetze ("Netzinseln") der Antragstellerin innerhalb des räumlich relevanten Marktes nicht flächendeckend seien, und auf diesem Hintergrund die Beurteilung der Wettbewerbersituation insofern defizitär sei, als regionale Unterschiede mangelhaft erfasst worden seien und zu Unrecht angenommen worden sei, die Antragstellerin und die anderen Regionalgesellschaften verfügten jeweils über ein flächendeckendes Signallieferungsmonopol, richtet sich im Kern gegen das Ergebnis der Marktabgrenzung. In diese Richtung zielt auch das Vorbringen der Antragstellerin, dass sich ihre Marktanteile auf dem "(Gesamt-)Markt 'Rundfunk-Übertragungsdienste'" stetig verringerten. Damit postuliert die Antragstellerin sinngemäß, dass nicht auf den definierten Markt, auf den die angegriffene Marktanalyse bezogen ist, abzuheben sei, sondern auf einen umfassender abgegrenzten "Gesamtmarkt". Auch der Vortrag der Antragstellerin, NE4-Betreiber hätten die Möglichkeit, NE3-Infrastrukturen zu "überbauen", indem sie bestehende Cluster mit neu akquirierten Beständen verbinden und von alternativen Signalzulieferern versorgt werden könnten, betrifft den Bereich der Marktabgrenzung. Denn wenn bestehende Cluster durch Verbindung mit neu akquirierten Beständen vergrößert werden, hat dies - je nach der dann erreichten Anzahl der versorgten Wohneinheiten - Auswirkungen auf die Zugehörigkeit der betreffenden Cluster zu dem hier abgegrenzten Markt, der nur Clustergrößen bis einschließlich 500 versorgten Wohneinheiten umfasst. Inwiefern die geltend gemachten "Überbauungsmöglichkeiten" ausschlaggebendes Gewicht für die Marktanalyse haben sollen, insbesondere in welcher Hinsicht hierdurch außergewöhnliche Umstände i.S.d. Nr. 75 der Leitlinien begründet werden sollen, die die durch die Höhe des Marktanteils belegte beherrschende Stellung der Antragstellerin in Frage stellen könnte, ist nicht ersichtlich, zumal nach der Festlegung vom 20. September 2006 auf dem Markt für die Belieferung von NE4-Clustern ? 500 Wohneinheiten mit Rundfunksignalen durch Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten Ebene wirksamer Wettbewerb festzustellen ist. Auch die von der Antragstellerin sinngemäß beanstandete Grenzziehung bei 500 Wohneinheiten für die Bestimmung der hier in Rede stehenden untersuchten Märkte betrifft die Marktdefinition.
Auch das übrige Vorbringen der Antragstellerin zeigt keine Umstände auf, die - unter Beachtung des eingeschränkten gerichtlichen Prüfungsumfangs - hinreichenden Anlass zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Marktanalyse bieten könnten. Dies gilt namentlich in Bezug auf das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände, die den durch besonders hohe Marktanteile in der Regel erbrachte Beweis für eine beherrschende Stellung entkräften könnten.
Die Antragstellerin wird voraussichtlich nicht mit dem von ihr vorgebrachten Gesichtspunkt durchdringen können, dass die BNetzA die Nachfragemacht der Unternehmen der Netzebene 4 auf der Vorleistungsebene, die durch bereits erfolgte oder drohende Abkopplungen von den Netzen der NE3-Betreiber hervorgerufen werde, in ihren Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse beurteilungsfehlerhaft verkannt habe. Die Bewertung der Nachfragemacht der NE4-Betreiber ist Gegenstand der Erwägungen der BNetzA gewesen (Festlegung S. 99), und sie hat die Einschätzung vertreten und näher begründet, dass Nachfrager nicht in der Lage seien, hinreichende Gegenmacht auszuüben, um den Verhaltensspielraum der Antragstellerin in ihrem Versorgungsgebiet wirksam zu begrenzen. Diese Einschätzung, die ausdrücklich unter Einbeziehung des Gesichtspunkts der Abkoppelungsmöglichkeiten der NE4-Netzbetreiber, aber auch unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin gegenüber NE4-Betreibern verfolgten Bindungsstrategien gewonnen wurde, beruht nicht offensichtlich auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage oder unvertretbaren, weil sachwidrigen Bewertung. Auch der Einwand, es sei nicht gerechtfertigt, anzunehmen, dass die Antragstellerin auf dem Markt für die Belieferung von NE4- Clustern ? 500 Wohneinheiten mit Rundfunksignalen durch Kabelnetz-Betreiber ein faktisches Monopol innehabe, ruft durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Ergebnisses der Marktanalyse nicht hervor. Denn die gerügte Annahme der BNetzA erscheint angesichts der nicht in Streit stehenden Höhe des Marktanteils der Antragstellerin auf dem definierten Markt nicht als unvertretbar. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass das Bundeskartellamt diese Annahme der Präsidentenkammer wohl insofern nicht teilt, als nach dessen Feststellungen auch weit unterhalb von 500 Wohneinheiten eine Relativierung des Verhaltensspielraums angenommen werden müsse [vgl. Stellungnahme vom 27. August 2007 gegenüber dem OLG Düsseldorf im Verfahren VI Kart 2/07 (V)]. Denn dem Ergebnis der Marktanalyse, dass die Antragstellerin auf dem von der Präsidentenkammer abgegrenzten Signallieferungsmarkt für NE4-Cluster ? 500 Wohneinheiten eine beherrschende Stellung innehat, wird damit nicht die Grundlage entzogen. Das Bundeskartellamt weist in der erwähnten Stellungnahme selbst darauf hin, dass die von ihm angenommene Relativierung des Verhaltensspielraums bei der Belieferung von Clustern mit deutlich weniger als 500 Wohneinheiten die marktbeherrschende Stellung insgesamt nicht beseitigt.
Soweit die Antragstellerin bemängelt, es fehle an einer Analyse der tatsächlichen Marktdaten und einer prospektiven Marktanalyse, ist auch damit nicht ein Fehler aufgezeigt, der voraussichtlich zur Annahme der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Marktanalyse führen könnte. Denn die Antragstellerin bezeichnet schon nicht die "tatsächlichen Marktdaten", auf die sie sich bezieht, und legt nicht dar, dass sich trotz ihres besonders hohen Marktanteils aus solchen Marktdaten und der anzunehmenden Entwicklung der Marktverhältnisse bei beurteilungsfehlerfreier Bewertung der Schluss hätte gezogen werden müssen, dass es an ihrer marktbeherrschenden Stellung fehle.
Es ist auch nicht offensichtlich, dass die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin auf dem hier untersuchten Markt wegen eines unrichtigen Normverständnisses des § 11 Abs. 1 Satz 3 TKG rechtswidrig ist. Die Antragstellerin erblickt einen solchen Verstoß darin, dass im Rahmen der Marktanalyse eine Erfassung, Berücksichtigung und Bewertung der verhaltenskontrollierenden Wirkung, die ihr gegenüber durch den bestehenden Wettbewerb auf den Endkundenmärkten ausgeübt werde, unterblieben sei. Dieser Vorwurf wird sich voraussichtlich als unberechtigt erweisen, weil in der Festlegung (S. 99) dieser Aspekt angesprochen wird. Abgesehen davon betrifft die Beurteilung, ob und in welchem Ausmaß Wettbewerb auf den Endkundenmärkten herrscht bzw. sich voraussichtlich entwickeln wird sowie ob und inwiefern hierdurch Preisbildungs- und Angebotsverhalten im Vorleistungsverhältnis zwischen NE3- und NE4-Betreibern beeinflusst wird, den Kernbereich der der BNetzA zuzubilligenden Einschätzungsprärogative. Denn es handelt sich um Fragen, in deren Beantwortung notwendigerweise Wertungen und Prognosen einfließen und die sich deshalb nicht in einem einzigen, eindeutigen Sinne beantworten lassen. Bestehende Auffassungsunterschiede zur verhaltenskontrollierenden Wirkung der Verhältnisse auf den Endnutzermärkten liegen deshalb in der Natur der Sache. Vorliegend sind auch keine Umstände zu Tage getreten, auf Grund derer die Annahme der BNetzA, dass die Verhältnisse auf den Endnutzermärkten eine marktbeherrschende Stellung der Antragstellerin nicht ausschließen, sich nach den hier anzulegenden Prüfungsmaßstäben als fehlerhaft erwiese. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich die angegriffene Marktanalyse voraussichtlich deshalb als rechtswidrig erweist, weil die BNetzA neuere technologische Entwicklungen auf den Endnutzermärkten (Aufrüstung der Telefonnetze auf den ADSL2+- und VDSL-Standard, fortschreitende Digitalisierung der Programmübertragung, Ausbau der DVB-T-Netze) in ihrer verhaltenskontrollierenden Wirkung für den Vorleistungsmarkt verkannt hätte.
Schließlich vermögen auch die von der Antragstellerin gerügten Begründungsausfälle hinsichtlich der Kriterien der Gesamtgröße des Unternehmens, des Zugangs zum Kapitalmarkt und der finanziellen Ressourcen, der technologischen Vorteile, der Diversifizierung von Dienstleistungen oder Produkten, der Skalen- und Verbundvorteile sowie der Verfügbarkeit eines hoch entwickelten Vertriebs- und Verkaufsnetzes voraussichtlich nicht zur Annahme der Rechtswidrigkeit der Marktanalyse zu führen. Es entspricht der Vorgabe des § 11 Abs. 1 Satz 4 TKG, dass die BNetzA auf diese Kriterien abgehoben hat. Denn Nr. 78 der Leitlinien sieht die Berücksichtigung dieser Kriterien vor. Dass die BNetzA es bei der Feststellung hat bewenden lassen, dass der Befund einer marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin bei Berücksichtigung dieser Kriterien "verstärkt" werde, ohne dies näher zu begründen, ist unschädlich. Denn dass die diesbezügliche Einschätzung der Präsidentenkammer in der Sache unvertretbar wäre und ihrerseits die Vertretbarkeit des Ergebnisses der Marktanalyse insgesamt durchgreifend in Frage stellen könnte, zeigt die Antragstellerin nicht auf und ist auch nicht erkennbar.
2. Der Ausgang des Klageverfahrens ist ebenfalls offen, soweit die in Ziffern I. 2.1.1 bis 2.1.5, I. 2.2 und II. des Beschlusses der BNetzA vom 17. April 2007 angefochten werden. Die Annahme einer offensichtlichen Rechtmäßigkeit der genannten Regelungen des Beschlusses vom 17. April 2007 scheidet bereits deshalb aus, weil deren rechtlicher Bestand vom Bestand der Festlegung vom 20. September 2006 abhängig ist (§§ 13 Abs. 1 Satz 1, 23 Abs. 1 Satz 1 TKG), und der Ausgang der gegen die Festlegung gerichteten Klage offen ist. Andererseits kann aber auch nicht angenommen werden, dass die angegriffenen Regelungen des Beschlusses vom 17. April 2007 offensichtlich rechtswidrig sind.
a) In formell-rechtlicher Hinsicht erweisen sich die Regulierungsverfügung, soweit sie hier in Streit steht, und die der Antragstellerin auferlegte Verpflichtung zur Vorlage eines Standardangebots allerdings als offensichtlich rechtmäßig.
aa) Zu Unrecht rügt die Antragstellerin, dass die Entscheidung der Beschlusskammer über die auferlegten Verpflichtungen nicht auf Grund mündlicher Verhandlung ergangen sei.
(1.) Soweit es um die Auferlegung von Abhilfemaßnahmen nach § 13 TKG geht, ist schon von Rechts wegen die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer nicht erforderlich. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG verweist hinsichtlich des bei der Auferlegung von Abhilfemaßnahmen zu beachtenden Verfahrens auf die Bestimmungen des § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4 TKG. Diese Verweisung gilt ungeachtet ihres missverständlichen Wortlauts nicht etwa nur für solche Maßnahmen, die Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten haben. Vielmehr gilt sie bei allen behördlichen Entscheidungen, die beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt haben, also auch bei Maßnahmen nach § 13 Abs. 1 TKG. Dies folgt aus Art. 6 RRL, in dessen Umsetzung § 12 Abs. 1 TKG das Verfahren der nationalen Konsultation regelt. Entsprechend erfasst das gemeinschaftsweite Konsultations- und Konsolidierungsverfahren nach Art. 7 RRL, das durch § 12 Abs. 2 TKG umgesetzt ist, alle Maßnahmen im Anwendungsbereich von Art. 5 und 8 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Abl. EG L 108 S. 7, Zugangsrichtlinie - ZRL -). Da darüber hinaus auch Art. 5 Abs. 3 ZRL auf das Verfahren nach Art. 7 RRL verweist, erfasst dieses den Katalog von Regulierungsmaßnahmen nach § 13 Abs. 1 TKG,
vgl. VG Köln, Urteil vom 05. September 2007 - 21 K 3395/06 -, CR 2008, 25; Gurlitt in: Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, § 13 Rn. 17; im Ergebnis auch Korehnke in: Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Auflage, § 13 Rn. 8.
Das beim Erlass einer Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 1 TKG somit anzuwendende Verfahren gemäß § 12 TKG weicht nicht nur von den Anhörungsbestimmungen des § 135 Abs. 1 und 2 TKG ab, sondern schreibt auch nicht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung i. S. v. § 135 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 TKG vor. Angesichts dessen ist es insoweit unerheblich, wenn die Antragstellerin eine Verletzung des Verfahrensrechts mit der Begründung rügt, die ihr gegenüber auferlegten Regulierungsmaßnahmen seien nicht (i. S. v. § 135 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 TKG) "auf Grund" mündlicher Verhandlung beschlossen worden.
(2.) Soweit es um die in Ziff. II. des angegriffenen Beschlusses ausgesprochene Verpflichtung der Antragstellerin geht, ein Standardangebot für Zugangsleistungen zu veröffentlichen, handelt es sich allerdings nicht um eine Maßnahme nach § 13 Abs. 1 TKG mit der Folge, dass auf sie das Verfahren des § 12 TKG keine Anwendung findet. Gleichwohl kann die Antragstellerin auch insoweit nicht mit Erfolg einwenden, diese Verpflichtung sei verfahrensfehlerhaft nicht "auf Grund" einer mündlichen Verhandlung i. S. v. § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG auferlegt worden. Denn die Beschlusskammer hat am 15. November 2006 eine mündliche Verhandlung, an der ein Vertreter der Antragstellerin teilgenommen hat, durchgeführt und damit der Vorgabe des § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG genügt. Der Umstand, dass der zu diesem Zeitpunkt vorliegende Beschlussentwurf eine Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebots nicht vorgesehen hatte, ist unerheblich. Denn das Gebot des § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG verlangt nicht, dass den Verfahrensbeteiligten im Zeitpunkt der Durchführung der mündlichen Verhandlung die beabsichtigte Entscheidung der Beschlusskammer bekannt ist. Es verfehlte nämlich den Sinn und Zweck einer mündlichen Verhandlung, der Beschlusskammer Kenntnis von der für ihre Entscheidung maßgebenden Tatsachen- und Interessenlage sowie über die Rechtsstandpunkte der Beteiligten zu verschaffen, wenn bereits im Zeitpunkt ihrer Durchführung das Ergebnis der Entscheidung der Beschlusskammer feststünde. Der erwähnten Zweckbestimmung entspricht es vielmehr, dass die Beschlusskammer dem Ergebnis einer mündlichen Verhandlung durch Änderungen und Ergänzungen eines vorliegenden Beschlussentwurfs Rechnung tragen kann. Eine Verpflichtung über einen solchermaßen veränderten Beschluss vor dessen Bekanntgabe erneut mündlich zu verhandeln, folgt aus § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG nicht.
bb) Es ist auch nicht erkennbar, dass das bei der Auferlegung von Abhilfemaßnahmen nach § 13 Abs. 1 TKG anzuwendende Verfahren nach § 12 TKG vorliegend nicht eingehalten worden wäre. Die BNetzA hat den Entwurf einer Regulierungsverfügung zur Konsultation gestellt (Abl. BNetzA 2006, 3229, 3242), der hinsichtlich des hier in Rede stehenden Marktes vorsah, der Antragstellerin Verpflichtungen nach §§ 19 Abs. 1 und 20 Abs. 1 TKG sowie eine nachträgliche Regulierung der Entgelte für Zugangsleistungen aufzuerlegen. Im Rahmen dieses Konsultationsverfahrens hat am 15. November 2006 eine mündliche Verhandlung stattgefunden, in deren Verlauf ausweislich der hierüber gefertigten Niederschrift die Frage der Auferlegung weiter reichender Verpflichtungen, insbesondere einer Zugangsverpflichtung und Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht, - auch vom Vertreter der Antragstellerin - behandelt worden ist. Im Anschluss hieran sind der BNetzA innerhalb der von ihr gesetzten Frist verschiedene schriftliche Stellungnahmen zugegangen, darunter auch eine der Antragstellerin, in der sie u. a. ihren Standpunkt dargelegt hat, dass die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung und einer Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht unangemessen bzw. unverhältnismäßig sei. Alsdann sind diese Stellungnahmen von der BNetzA mit dem Hinweis veröffentlicht worden (Abl. BNetzA 2006, 4030), dass beabsichtigt sei, den nach Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen gegebenenfalls überarbeiteten Entwurf nach behördeninterner Abstimmung und Beteiligung des Bundeskartellamtes der EU-Kommission zuzuleiten, auf deren Internetseiten er sodann abrufbar sein werde. Unter dem 10. Januar 2007 hat die BNetzA der Antragstellerin sodann mitgeteilt, dass nach dem Ergebnis des Konsultationsverfahrens einiges dafür spreche, eine Zugangsverpflichtung aufzuerlegen, und ihr Gelegenheit gegeben, insbesondere Umstände für ein Absehen von einer Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht vorzutragen. Von dieser Möglichkeit hat die Antragstellerin Gebrauch gemacht. Im Rahmen des am 06. März 2007 eingeleiteten Konsolidierungsverfahrens ist der Konsolidierungsentwurf der gegenüber der Antragstellerin beabsichtigten Regulierungsverfügung im Internet veröffentlicht worden und die Antragstellerin hierauf am 15. März 2007 unter Angabe der Fundstelle hingewiesen worden. Dieser Konsolidierungsentwurf enthielt die in der angefochtenen Regulierungsverfügung vom 17. April 2007 auferlegten Verpflichtungen, die über die im Konsultationsentwurf vorgesehenen Verpflichtungen hinausgehen. Die EU-Kommission hat unter dem 04. April 2007 geäußert, keine Stellungnahme abgeben zu wollen.
Dieser Ablauf des durchgeführten Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens lässt entscheidungserhebliche Fehler nicht erkennen, und solche werden auch von der Antragstellerin nicht aufgezeigt. Soweit sie beanstandet, dass sie nicht zu einem Schreiben des Verbandes Deutscher Kabelnetzbetreiber e. V. (ANGA) vom 27. Dezember 2006 gehört worden sei, das dieser Verband in Erwiderung auf das Schreiben der Antragstellerin vom 27. November 2006 an die Beschlusskammer gerichtet hatte, kann es auf sich beruhen, ob der gerügte Gehörsverstoß vorliegt oder nicht und ob er - unterstellt er läge vor - überhaupt zu einer Fehlerhaftigkeit des Konsultationsverfahrens führen kann. Denn es ist jedenfalls nicht erkennbar, dass die Entscheidung der Beschlusskammer durch das Vorbringen in jenem Schreiben entscheidend beeinflusst worden ist. Der Beschlussbegründung kann kein Anhalt dafür entnommen werden, dass die Beschlusskammer im Rahmen der bei ihrer Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen vorzunehmenden Abwägung und Ermessensbetätigung Tatsachenvorbringen oder sonstigen Vortrag aus dem Schreiben des ANGA vom 27. Dezember 2006 entscheidungstragend verwertet hat. Soweit in der Beschlussbegründung (S. 26) auf eine Studie der wik-Consult vom 24. November 2006 "Kabelinternet in Deutschland" Bezug genommen wird, auf die auch der Schriftsatz der ANGA vom 27. Dezember 2006 verweist, begründet dies schon deshalb keinen Gehörsverstoß, weil die betreffende Studie zum einen öffentlich zugänglich ist und zum anderen für den Deutschen Kabelverband e.V. als Interessenverband der NE3-Betreiber erstellt worden ist und daher der Antragstellerin bekannt gewesen sein dürfte. Abgesehen davon wird die genannte Studie von der Beschlusskammer in einem anderen Zusammenhang erwähnt als demjenigen, der im Schreiben der ANGA vom 27. Dezember 2006 angesprochen ist.
Es stellt auch nicht einen rechtserheblichen Mangel des Konsultationsverfahrens dar, dass die Beschlusskammer ihr aus Sicht der Antragstellerin "wesentlich verschärftes Regulierungskonzept" bzw. den gegenüber dem ursprünglichen Entwurf veränderten Tenor der beabsichtigten Regulierungsverfügung nicht erneut zur Konsultation gestellt hat. Hier gilt das oben zur mündlichen Verhandlung Gesagte entsprechend. Aus der von der Antragstellerin angezogenen Rechtsprechung der des erkennenden Gerichtes (Urteile vom 01. März 2007 - 1 K 4148/06 -, vom 08. März 2007 - 1 K 4314/06 - und vom 05. September 2007 - 21 K 3395/06 -) ergibt sich nichts Gegenteiliges.
cc) Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass der angegriffene Beschluss, soweit er den hier streitbefangenen Signallieferungsmarkt betrifft, wegen eines Verstoßes gegen das allgemeine Anhörungsgebot des § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - formell rechtswidrig wäre. Die Antragstellerin hatte ausreichend Gelegenheit, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Dies ergibt sich im Wesentlichen bereits aus den vorstehenden Ausführungen. Soweit die Antragstellerin in Bezug auf § 28 Abs. 1 VwVfG darüber hinaus beanstandet, dass für sie nicht ansatzweise erkennbar gewesen sei, welch hohe Bedeutung die Beschlusskammer den Tatsachenbehauptungen in den Schreiben des ANGA (bzw. seiner Verfahrensbevollmächtigten) vom 22. November 2006 und 27. Dezember 2006 beigemessen habe, wird hierdurch ein Gehörsverstoß nicht aufgezeigt. Hinsichtlich des Schreibens vom 27. Dezember 2006 wird auf das vorstehend Ausgeführte verwiesen. Der Inhalt des Schriftsatzes der Verfahrensbevollmächtigten des ANGA vom 22. November 2006 ist für die Antragstellerin zugänglich gewesen, weil er (zusammen mit weiteren der BNetzA zugegangenen Stellungnahmen Verfahrensbeteiligter) veröffentlicht worden ist (Abl. BNetzA 2006, 4030). Die Antragstellerin war nicht gehindert, zu den darin vorgetragenen Tatsachen und deren (aus ihrer Sicht fehlenden) Eignung, die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen zu rechtfertigen, Stellung zu nehmen. Darüber hinaus ist der Antragstellerin gegenüber auch hinreichend verdeutlicht worden, dass die Beschlusskammer nach Durchführung der nationalen Konsultation, mithin auf Grund der im Rahmen dieses Verfahrens gewonnenen tatsächlichen Erkenntnisse, zu einer Veränderung ("Verschärfung") der ursprünglich beabsichtigten Regulierungsmaßnahmen neigte. Denn die Beschlusskammer hat der Antragstellerin mit e-Mail vom 10. Januar 2007 mitgeteilt, dass "nach Durchführung des Konsultationsverfahrens einiges (dafür) spricht, eine Zugangsverpflichtung auf dem Signallieferungsmarkt" aufzuerlegen, und dass sich "als Regelfolge eine Entgeltgenehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 S. 1 TKG ergeben (würde)". Zugleich ist die Antragstellerin zur Äußerung aufgefordert worden. Wenngleich diese Aufforderung auf die Darlegung von Umständen bezogen war, die für die Möglichkeit eines Absehens von einer Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht von Bedeutung sein könnten, musste es sich der Antragstellerin geradezu aufdrängen, auch zur Rechtfertigung der in Erwägung gezogenen Zugangsverpflichtung vorzutragen, bei deren Unterbleiben eine Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG ohnehin nicht in Betracht kommen kann. Auf diesem Hintergrund ist für die Annahme eines Verstoßes gegen § 28 Abs. 1 VwVfG, auch soweit aus dieser Vorschrift Hinweispflichten der Behörde erwachsen können, kein Raum.
dd) Der Beschluss vom 17. April 2007 leidet hinsichtlich des hier in Streit stehenden Teils auch nicht an einem Mangel an inhaltlich hinreichender Bestimmtheit.
Ein Verwaltungsakt ist i.S.v. § 37 Abs. 1 VwVfG inhaltlich hinreichend bestimmt, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen, unzweifelhaft erkennen lässt,
BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160, 164.
Diesen Anforderungen genügen die in dieser Hinsicht beanstandeten Regelungen des Beschlusses vom 17. April 2007.
(1.) Die Antragstellerin rügt, dass die unter Ziffer 2.1.1 auferlegte Zugangsverpflichtung auch unter Einbeziehung der Begründungen des Beschlusses vom 17. April 2007 und der Festlegung vom 20. September 2006 nicht eindeutig erkennen lasse, welche Unternehmen bzw. Personen als NE4-Betreiber und Nachfrager auf dem Vorleistungsmarkt für Signallieferung zugangsberechtigt sein sollen bzw. wer als Nachfrager auf dem der Regulierung nicht unterliegenden Endkundenmarkt anzusehen sei. Die Antragstellerin spricht damit die Einordnung von Unternehmen der Wohnungswirtschaft an, die eigene Kabelnetze zur Versorgung der von ihnen verwalteten Wohnungen betreiben bzw. von ausgegliederten Gesellschaften betreiben lassen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Kreis derjenigen, denen gegenüber die in Ziffer 2.1.1 der Regulierungsverfügung auferlegte Verpflichtung besteht, Zugang zu ihrem Breitbandkabelnetz zu ermöglichen, nach dem o.g. Maßstab inhaltlich hinreichend bestimmt. Denn der Kreis der aufgrund dieser Verpflichtung Zugangsberechtigten ist jedenfalls anhand der Begründung des Beschlusses vom 17. April 2007 und der Festlegung vom 20. September 2006, die einen einheitlichen Verwaltungsakt bilden (§ 13 Abs. 3 TKG), mit der erforderlichen Eindeutigkeit bestimmbar.
Die Verpflichtung besteht ausweislich des Tenors des Beschlusses gegenüber "Betreibern nachgelagerter Kabelnetze ..., sofern der nachfragende Kabelnetzbetreiber von dem jeweiligen Übergabepunkt aus nicht mehr als 500 Wohneinheiten versorgt." Aus dem Umstand, dass die Festlegung vom 20. September 2006 nicht einen Endkundenmarkt, sondern einen Vorleistungsmarkt betrifft, folgt zunächst, dass die Zugangsverpflichtung nur zugunsten solcher Unternehmen bzw. Personen angeordnet ist, die die Signallieferung als Vorleistung und nicht als Endkundenleistung nachfragen. Sodann verdeutlicht der weitere Umstand, dass die Antragstellerin nach dem Ergebnis der Festlegung auf dem Markt für die Belieferung von NE4-Clustern ? 500 Wohneinheiten mit Rundfunksignalen durch Kabelnetzbetreiber einer vorgelagerten Ebene als marktmächtig eingestuft worden ist, dass die zugunsten von "Betreibern nachgelagerter Kabelnetze" auferlegte Zugangsverpflichtung gegenüber NE4-Betreibern besteht. Dieses Verständnis erschließt sich zudem aus der Begründung des Beschlusses vom 17. April 2007 (S. 22), in der darauf abgehoben wird, dass der Zugang zu den vorgelagerten Kabelnetzen es reinen NE4-Betreibern und integrierten NE3/NE4-Betreibern (soweit sich für sie im Einzelfall eine anderweitige Versorgung kleinerer NE4-Cluster nicht lohnt) ermögliche, Kabelendkundenverträge anzubieten. An anderer Stelle der Beschlussbegründung (a.a.O.) wird hervorgehoben, dass ein nachhaltig wettbewerbsorientierter Markt nur erreicht werden könne, "wenn die NE4- Betreiber ... auf einer vorgelagerten Ebene Zugriff auf einen an den Endkunden weiterzugebenden Signalstrom erhalten." Schließlich wird in der Begründung der Festlegung (S. 61, 3. Abs.) eine Eingrenzung des begünstigten Nachfragerkreises auf "professionelle NE4-Netzbetreiber" und "Rundfunkhandwerks- und Elektrobetriebe" sowie "andere kleinere Unternehmen" vorgenommen, "die als Hauptgeschäftszweck NE4- Netze in Wohngebäuden unabhängig vom Wohnungseigentümer oder Vermieter betreiben". Zugleich werden "die klassischen Unternehmen der Wohnungswirtschaft, die zwar zum Teil als Netzbetreiber fungieren und dazu mitunter auch eigene Gesellschaften ausgegliedert haben, aber deren Hauptgeschäftszweck nicht der Netzbetrieb ist", aus dem begünstigten Nachfragerkreis ausgenommen. Damit ist hinreichend deutlich, dass sie nicht "Betreiber nachgelagerter Kabelnetze" i. S. v. Ziffer 2.1.1 der angegriffenen Regulierungsverfügung sind.
Die Begründungen des einen einheitlichen Verwaltungsakt darstellenden Beschlusses vom 17. April 2007 und der Festlegung vom 20. September 2006 lassen hiernach in einem den Anforderungen des § 37 Abs. 1 VwVfG genügenden Maße erkennen, welchen Nachfragern gegenüber die Antragstellerin durch Ziffer 2.1.1 der Regulierungsverfügung zur Zugangsgewährung verpflichtet ist. Die daran geäußerten Zweifel der Antragstellerin (vor allem Klagebegründung Rn. 163 ff. und 414 ff.) sind nicht berechtigt. Entgegen ihrer Auffassung weisen die Begründungen des Beschlusses vom 17. April 2007 und der Festlegung vom 20. September 2006 insoweit auch keine Widersprüchlichkeiten auf; insbesondere tragen die von der Antragstellerin in Bezug genommenen Passagen dieser Entscheidungen nicht die Annahme, dass die BNetzA "doch alle Wohnungswirtschaftsunternehmen dem Vorleistungsmarkt zurechnen" wollte. Auch die Zusätze "vor allem" und "aber unter Umständen auch", die in der Festlegung (S. 61, 3. Abs.) im Zusammenhang mit der Beschreibung des Kreises der Nachfrager auf dem hier regulierten Markt verwendet werden, können die Eignung dieses Teils der Begründung zur Bestimmung des Inhaltes des Begriffes der Betreiber nachgelagerter Kabelnetze i. S. v. Ziffer 2.1.1 der Regulierungsverfügung nicht in Frage stellen. Denn diese innerhalb ein und desselben Satzes gebrauchten Zusätze sind ersichtlich aufeinander bezogen und in einem ähnlichen Sinne gemeint wie die Begriffspaare "sowohl ... als auch" oder "nicht nur ..., sondern auch". Im Übrigen werden in dem betreffenden Satz der Begründung der Festlegung, die "Umstände" dargelegt, unter denen auch Rundfunkhandwerks- und Elektrobetriebe und andere kleinere Unternehmen der Nachfragerseite des regulierten Marktes zugerechnet werden: Ihr Hauptgeschäftszweck muss darin bestehen, NE4-Netze in Wohngebäuden unabhängig vom Wohnungseigentümer oder Vermieter zu betreiben, während die "klassischen Unternehmen der Wohnungswirtschaft, die zwar ... als Netzbetreiber fungieren und dazu mitunter auch eigene Gesellschaften ausgegliedert haben, aber deren Hauptzweck nicht der Netzbetrieb ist", nicht als dem Signallieferungsmarkt zuzurechnende Nachfrager bezeichnet werden. Dass diese Kriterien, wie die Antragstellerin meint, nicht geeignet seien, eine eindeutige Abgrenzung der aufgrund der Zugangsverpflichtung berechtigten von den nicht berechtigten Unternehmen bzw. Personen zu ermöglichen, ist nicht ersichtlich.
(2.) Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass der in Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der Regulierungsverfügung verwendete Begriff des "Zugang(s)" in einer Weise unklar und unbestimmt sei, dass für sie nicht eindeutig erkennbar sei, wie sie auf der Grundlage der auferlegten Verpflichtungen ihr Verhalten auszurichten habe, ist damit ein Verstoß gegen § 37 Abs. 1 VwVfG nicht dargetan.
Das Gebot inhaltlich hinreichender Bestimmtheit wird nicht dadurch verletzt, dass in der angegriffenen Regulierungsverfügung offen gelassen worden ist, welcher Art der Zugang sein soll, insbesondere ob er entbündelt gewährt werden muss. § 3 Nr. 32 TKG enthält eine gesetzliche Definition des Begriffes des Zuganges, der von § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG verwendet wird; auf die letztgenannte Vorschrift hat die BNetzA die hier in Rede stehende Zugangsverpflichtung gestützt. Es ist daher ohne weiteres davon auszugehen, dass der Begriff "Zugang" in Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der Regulierungsverfügung in dem - eindeutigen - Sinne gemeint ist, der ihm durch die Definition des § 3 Nr. 32 TKG verliehen wird. Der Umstand, dass weder diese Definition noch die auferlegte Zugangsverpflichtung unmittelbaren und vollständigen Aufschluss über die konkrete Art und die einzelnen Modalitäten des zu gewährenden Zugangs gewähren, begründet keinen Bestimmtheitsmangel. Ein solcher wäre nur anzunehmen, wenn der Inhalt der der Antragstellerin auferlegten Verpflichtung nicht eindeutig wäre. Das ist aber gerade nicht der Fall. Denn die BNetzA wollte die auferlegte Zugangsverpflichtung ausweislich der Begründung des angegriffenen Beschlusses (S. 26) in dem Sinne offen ausgestalten, dass es den Verhandlungen über Zugangsvereinbarungen und erforderlichenfalls dem Anordnungsverfahren nach § 25 TKG vorbehalten bleiben sollte, die Modalitäten des jeweiligen Zugangs und insbesondere auch die Art des Zugangs ("entbündelte Signallieferung") zu bestimmen. Angesichts dessen kann es keinem ernstlichen Zweifel unterliegen, dass die auferlegte Zugangsverpflichtung sich dem Grunde nach auch auf die Gewährung des entbündelten Zugangs erstreckt. Ob sich diese "offene" Ausgestaltung der Zugangsverpflichtung in materiell-rechtlicher Hinsicht als haltbar erweist, ist keine Frage ihrer inhaltlich hinreichenden Bestimmtheit.
(3.) Die Antragstellerin kann schließlich auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass das Verhältnis zwischen den Regelungen in Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der Regulierungsverfügung unklar sei. Denn das Verhältnis zwischen den beiden Regelungen erschließt sich aus ihrem Wortlaut in unzweideutiger Weise: Ziffer 2.1.2 erlegt die Verpflichtung auf, "Rundfunksignale zu übergeben", und zwar "über diesen Zugang". Mit dem letztgenannten Satzteil wird auf die dieser Signallieferungsverpflichtung unmittelbar vorangestellte Zugangsverpflichtung aus Ziffer 2.1.1 verwiesen. Die Regelungen der Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 sind danach in der Weise aufeinander bezogen, dass der auferlegte Zugang zum Breitbandkabelnetz der Antragstellerin mit der Verpflichtung verbunden ist, Rundfunksignale zu übergeben. Dass die Regelung in Ziffer 2.1.1 "über Ziff. 2.1.2 hinaus" gehen könnte, was die Antragstellerin offenbar im Hinblick auf andere über das Breitbandkabelnetz angebotene Dienste (Telefonie, Internet) für möglich hält, kann schon deshalb nicht ernsthaft in Betracht kommen, weil der hier in Rede stehende Teil der angegriffenen Regulierungsverfügung sich auf den Signallieferungsmarkt, d.h. auf den "Markt für die Belieferung von NE4-Clustern ? 500 Wohneinheiten mit Rundfunksignalen" bezieht.
b) In materiell-rechtlicher Hinsicht ist der Ausgang der gegen die Regelungen in Ziffern I. 2.1.1 bis 2.1.5, I. 2.2 und II. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 17. April 2007 erhobenen Anfechtungsklage indessen offen, weil weder festgestellt werden kann, dass diese Regelungen offensichtlich rechtmäßig sind, noch erkennbar ist, dass sie offensichtlich rechtswidrig sind.
Soweit die genannten Regelungen Verpflichtungen i. S. v. § 13 Abs. 1 TKG betreffen (Ziffern I 2.1.1 bis 2.1.5 und I. 2.2) und die Antragstellerin gegen deren Rechtmäßigkeit einwendet, dass es an der für die Auferlegung dieser Maßnahmen vorausgesetzten "beträchtlichen Marktmacht" fehle, führt dies lediglich zur Annahme eines offenen Verfahrensausgangs. Denn nach dem oben Gesagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Marktanalyse und deren eine beträchtliche Marktmacht der Antragstellerin auf dem hier streitbefangenen Signallieferungsmarkt feststellendes Ergebnis offensichtlich rechtswidrig sind und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzen; vielmehr ist der Ausgang des Klageverfahrens insoweit offen. Das gilt dementsprechend auch für die Anfechtung der genannten Regulierungsmaßnahmen, soweit sie eine beträchtliche Marktmacht der Antragstellerin voraussetzen. Darüber hinaus ist hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der einzelnen streitbefangenen Verpflichtungen auszuführen:
aa) Die unter Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der Regulierungsverfügung auferlegte Zugangs- und Signalübergabeverpflichtung ist auf § 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG gestützt. Dagegen sind keine durchgreifenden Bedenken in dem Sinne zu erheben, dass von einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit dieser Regelungen ausgegangen werden müsste. Soweit diese Vorschrift ihrem Wortlaut nach dazu ermächtigt, die Verpflichtung aufzuerlegen, Zugang zu "bestimmten Netzkomponenten und - einrichtungen" zu gewähren, wäre es - sofern es hierauf entscheidungserheblich ankommen sollte - einer Klärung im Hauptsacheverfahren vorzubehalten, ob der hier angeordnete Zugang zum Breitbandkabelnetz der Antragstellerin zum Zwecke des Bezuges zu übergebender Rundfunksignale unter diesen Zugangstatbestand fällt oder einer der anderen in § 21 TKG aufgeführten Tatbestände zugeordnet werden kann. Jedenfalls spricht deshalb Überwiegendes für die Annahme des Vorliegens einer ausreichenden Rechtsgrundlage für die hier in Rede stehende Zugangsverpflichtung, weil § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG es ermöglicht, Zugangsverpflichtungen auch über die in § 21 Abs. 2 und 3 TKG aufgeführten Fallgruppen hinaus aufzuerlegen.
Eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der streitigen Zugangsverpflichtung ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Vorgaben des § 21 Abs. 1 TKG und die Ausübung des der BNetzA eingeräumten Ermessens. Die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen ist das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind. Die von der BNetzA vorzunehmende Abwägung stellt dabei einen untrennbaren Bestandteil des ihr in Anlehnung an das Planungsermessen eingeräumten Regulierungsermessens dar. Dementsprechend liegt eine fehlerhafte Ausübung des Regulierungsermessens vor, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität -,
BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Juris, Rn. 47.
Bei Anlegung dieses Maßstabs ist nicht ersichtlich, dass die BNetzA ihr Regulierungsermessen in Bezug auf die auferlegten Zugangsverpflichtungen nach Ziffern 2.1.1 und 2.1.2 der Regulierungsverfügung offensichtlich fehlerhaft ausgeübt hätte. Die hierzu in der Begründung des angegriffenen Beschlusses (S. 21 bis 26) wiedergegebenen Erwägungen der Beschlusskammer sind an den Kriterien des § 21 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG ausgerichtet und behandeln diese sämtlich. Dabei sind unter Beachtung der widerstreitenden Interessen der Antragstellerin und der Betreiber nachgelagerter Kabelnetze als Nachfrager der betreffenden Zugangsleistung einerseits sowie unter Berücksichtigung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG und der Bedeutung der Maßnahme für die Interessen der Endnutzer und den Wettbewerb auf dem Endnutzermarkt andererseits alle wesentlichen Aspekte angesprochen und in vertretbarer Weise erwogen und gewichtet worden. Dass als Ergebnis einer beanstandungsfreien Ausübung des Regulierungsermessens möglicherweise auch ein Absehen von der auferlegten Zugangs- und Signalübergabeverpflichtung vertretbar wäre, ist nach dem hier anzulegenden Maßstab unerheblich. Denn die Entscheidung der Beschlusskammer ist deshalb nicht als sachwidrig bzw. unvertretbar anzusehen. Auffassungsunterschiede in Bezug auf das Ergebnis der Ermessens- und Abwägungsentscheidung beruhen auf unterschiedlichen wertenden und prognostischen Einschätzungen, hinsichtlich derer der Beschlusskammer innerhalb der oben genannten Grenzen jedoch eine Einschätzungsprärogative zuzugestehen ist.
Das Vorbringen der Antragstellerin zeigt keine Mängel auf, die zur Annahme der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Abwägungsentscheidung führen könnten.
Der angegriffenen Zugangsverpflichtung fehlt es zunächst nicht an der erforderlichen Ausrichtung an den gesetzlichen Zielen der Regulierung, die in § 2 Abs. 2 TKG umschrieben sind und von denen in § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG namentlich die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten Endnutzermarktes und die Interessen der Endnutzer angesprochen werden. Die Begründung des angegriffenen Beschlusses erschöpft sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht bloß in einer Wiedergabe des Gesetzeswortlautes, sondern führt (S. 22, 24 und 26) - nicht offensichtlich sachwidrige - Gesichtspunkte an, aufgrund derer die streitige Zugangsgewährung als geeignet, erforderlich und angemessen erscheinen kann, um die Regulierungsziele zu verwirklichen. Insbesondere wird mit dem in diesem Zusammenhang erhobenen Einwand der Antragstellerin, die Beschlusskammer sei auf die konkrete Situation auf den Endkundenmärkten nicht eingegangen, auf denen ein intensiver und wirksamer Wettbewerb herrsche, ein die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Zugangsverpflichtung begründender Fehler nicht aufgezeigt. Ungeachtet dessen, dass in der der angegriffenen Regulierungsverfügung zugrunde liegenden Marktanalyse eine Behandlung der wettbewerblichen Verhältnisse auf den nachgelagerten Endnutzermärkten erfolgt ist, von der abzuweichen für die Beschlusskammer ersichtlich kein Anlass bestand, hat sie sich - dies verdeutlichen die Ausführungen der Beschlussbegründung (dort S. 25 unten u. S. 26) - maßgebend von der Erwägung leiten lassen, dass zwar im Zeitpunkt ihrer Entscheidung bzw. jedenfalls im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Konsultationsentwurfes noch von Marktverhältnissen habe ausgegangen werden können, die einer Regulierung des hier in Rede stehenden Vorleistungsmarktes durch Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nicht bedurften. Maßgebend für ihre letztlich getroffene Entscheidung zugunsten einer Zugangsverpflichtung waren jedoch sich abzeichnende Veränderungen in Bereichen, die nach Meinung der Beschlusskammer für das künftige Wettbewerbsgeschehen bedeutsam sein werden. Nach ihrer Einschätzung werden nämlich innerhalb des Geltungszeitraums der angegriffenen Regulierungsverfügung insbesondere infolge der voranschreitenden Digitalisierung der Rundfunksignalübertragung der Antragstellerin technische Möglichkeiten, z. B. in Gestalt von Verschlüsselungssystemen, erwachsen, die sie in die Lage versetzen könnten, "NE4-Betreiber zu umgehen und auch ohne Betrieb der jeweiligen NE4 direkte Endkundenbeziehungen aufzubauen." Zudem verweist die Beschlusskammer auf die Möglichkeit, dass die Antragstellerin ihren Tätigkeitsbereich auf (Endkunden-)Angebote von Internet- und Telefoniediensten mit der anzunehmenden Folge ausweite, dass dies auf dem Signallieferungsmarkt zu "grösseren Spannungen zwischen der Betroffenen (= Antragstellerin) und den NE4- Betreibern" führe. Es ist weder von Rechts wegen zu beanstanden, dass die BNetzA maßgebend auf die künftige Entwicklung der Wettbewerbsverhältnisse abhebt, die sich nach ihrer Einschätzung innerhalb der voraussichtlichen Geltungsdauer der Regulierungsverfügung (vgl. § 14 TKG) einstellen wird, noch ist in tatsächlicher Hinsicht erkennbar, dass die vorgenommene Prognose auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage beruht oder schlechthin unvertretbare Einschätzungen beinhaltet. Beurteilungsmängel bzw. Abwägungsfehler im oben genannten Sinne sind insoweit nicht erkennbar. Die Erwägungen der Beschlusskammer verdeutlichen, dass sie sehr wohl die Auswirkungen der von ihr erwarteten Entwicklung für den Wettbewerb auf den in Betracht kommenden Endkundenmärkten in ihre Überlegungen einbezogen hat. Dass sie deren Bedeutung verkannt oder unangemessen gewichtet hätte, kann nicht angenommen werden.
Auch die Angriffe der Antragstellerin gegen die Geeignetheit der Auferlegung der Zugangsverpflichtung vermögen die Annahme ihrer offensichtlichen Rechtswidrigkeit nicht zu begründen. Die Einschätzung der Beschlusskammer, dass mit einer solchen Zugangsverpflichtung reine NE4-Betreiber und integrierte NE3/NE4-Betreiber in Bereichen, in denen eine anderweitige Versorgung kleinerer NE4-Cluster nicht lohnt, in die Lage versetzt werden, eigenständige Angebote von Endkundenverträgen zu erstellen, ist nicht unplausibel oder gar sachwidrig. Mit ihrem Vortrag, die auferlegte Zugangsverpflichtung bewirke eine Vertiefung der ökonomisch unerwünschten Trennung zwischen den Netzebenen 3 und 4 kann die Antragstellerin nicht gehört werden. Denn dieser gegenüber der von der Beschlusskammer angenommenen Stärkung des intermodalen Wettbewerbs vorgetragene Gesichtspunkt betrifft denjenigen Bereich des Regulierungsermessens, der der gerichtlichen Kontrolle nicht zugänglich ist.
Die angegriffene Zugangsverpflichtung ist auch nicht deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil es an der Erforderlichkeit ihrer Auferlegung mangelte. Die Beschlusskammer hat die Zugangsverpflichtung für erforderlich gehalten, um die Entwicklung nachhaltig wettbewerbsorientierter nachgelagerter Endkundenmärkte zu fördern und die Interessen der Endkunden zu wahren. Damit hat sie auf die beiden zentralen Belange abgehoben, die § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG für die Notwendigkeit der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung bezeichnet. Allerdings hat sie in diesem Zusammenhang den Begriff des nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes der Definition des § 3 Nr. 12 TKG i. d. F. des Gesetzes vom 22. Juni 2004 entnommen. Im maßgebenden Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen Beschlusses war diese Definition durch Art. 2 Nr. 2 Buchst. e) des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl. I, S. 106) neu gefasst worden. Dieser Umstand begründet indessen keine offensichtliche Mangelhaftigkeit des ausgeübten Regulierungsermessens. Denn die Umstände, die die Beschlusskammer (S. 22/23 des Beschlusses) aufzeigt, lassen sich gleichermaßen für die Erforderlichkeit der Zugangsverpflichtung sowohl im Hinblick auf die frühere Definition des "nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes" anführen als auch auf die jetzt geltende Bestimmung dieses Begriffes, wonach ein solcher Markt vorliegt, wenn auf ihm der Wettbewerb so abgesichert ist, dass er ohne sektorspezifische Regulierung besteht. Es spricht auch unter der Geltung des § 3 Nr. 12 TKG (n.F.) jedenfalls nichts Durchgreifendes gegen die Vertretbarkeit der Annahme, dass ein nachhaltig wettbewerbsorientierter Markt nur erreicht werden könne, wenn die NE4-Betreiber als mit der Antragstellerin auf dem Endkundenmarkt konkurrierende Anbieter ihrerseits auf einer vorgelagerten Ebene Zugriff auf einen an den Endkunden weiterzugebenden Signalstrom erhalten, und für einen solchen Zugriff ein Zugang zum Breitbandkabelnetz der vorgelagerten Ebene notwendig sei. Zu der Annahme, dass die auferlegte Zugangsverpflichtung offensichtlich nicht erforderlich und deshalb unverhältnismäßig ist, führt auch nicht der Einwand der Antragstellerin, dass der in Rede stehende Markt ohne Regulierung entstanden sei und nach wie vor bestehe, sowie ihr Hinweis darauf, dass es in der Vergangenheit keinen einzigen Fall gegeben habe, in dem sie einem NE4-Betreiber den Zugang zum Breitbandkabelnetz verweigert habe. Denn der Entscheidung zugunsten einer Zugangsverpflichtung liegt - wie bereits erwähnt - die vertretbar erscheinende Erwartung einer baldigen Verschlechterung des bisherigen "Kooperationsklimas" zwischen der marktmächtigen Antragstellerin und den die Signallieferung nachfragenden NE4-Betreibern sowie die Einschätzung zugrunde, dass deswegen und wegen des Umstandes, dass die Antragstellerin und die NE4-Betreiber auf dem Endnutzermarkt einander als Konkurrenten gegenüberstehen, einer Behinderung der Entwicklung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation entgegengewirkt werden solle. Angesichts dessen spricht Überwiegendes für die Annahme, dass hier ein Fall gegeben ist, in dem die BNetzA trotz des bisherigen freiwilligen Angebots der betreffenden Zugangsleistungen ihr Regulierungsermessen fehlerfrei dahin ausüben konnte, der Antragstellerin die streitige Zugangsverpflichtung aufzuerlegen.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Rn. 50 f.
Unter diesen Umständen stellt es auch keinen abwägungserheblichen Umstand dar, ob - wie die Antragstellerin behauptet - auf dem Signallieferungsmarkt Wettbewerb ohne Regulierung entstanden ist oder nicht.
Auch die gegen die auferlegte Zugangs- und Signalübergabeverpflichtung von der Antragstellerin hinsichtlich einzelner der in § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG aufgeführten Belange erhobenen Einwände führen nicht zur Annahme einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit. Insoweit liegen Abwägungsausfälle und -fehleinschätzungen nicht offen zu Tage.
Dies gilt zunächst hinsichtlich des Belangs der technischen und wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Nutzung oder Installation konkurrierender Einrichtungen (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG), soweit die Antragstellerin die Annahme der BNetzA in Zweifel zieht, dass bei der Versorgung von NE4-Netzen ? 500 Wohneinheiten ein Umstellen auf den Empfang von Satellitensignalen wirtschaftlich nicht möglich sei. Hierzu wird auf die diesen Aspekt bereits bei der Frage der Rechtmäßigkeit der Marktabgrenzung behandelnden vorstehenden Gründe Bezug genommen, die hier entsprechend gelten. Der Umstand, dass sich die Beschlusskammer zur Begründung ihrer betreffenden Einschätzung auf die Feststellungen in der Präsidentenkammerfestlegung bezieht, ist unerheblich, weil diese Einschätzung im Ergebnis nicht offensichtlich abwägungsfehlerhaft ist. Eine Klärung der von der Antragstellerin verneinten Frage der rechtlichen Bindung der Beschlusskammer an die der Feststellung beträchtlicher Marktmacht zugrunde liegenden Gründe ist deshalb hier entbehrlich. Auch ist es nicht offensichtlich fehlerhaft, wenn die Beschlusskammer ausgeführt hat (S. 23 der Beschlusses), dass ein zeitnahes und flächendeckendes Umstellen auf die Versorgung durch dritte Breitbandkabelnetze wegen des Fehlens solcher Drittnetze ausscheide. Der von der Antragstellerin beanstandete Begriff "flächendeckend" wird im Rahmen der Begründung der Annahme der BNetzA verwendet, dass für die Versorgung von NE4-Clustern bis zu 500 Wohneinheiten für die nachfragenden Kabelnetzbetreiber allein die Möglichkeit bestehe, auf das Breitbandkabelnetz der Antragstellerin zurückzugreifen. Dieser Begründungszusammenhang verdeutlicht, dass "flächendeckend" nicht in dem Sinne gemeint ist, dass damit eine Gebietsabdeckung gleich der von der Antragstellerin zitierten "TAL-Infrastruktur" bezeichnet werden sollte; vielmehr sollte erkennbar zum Ausdruck gebracht werden, dass es auf dem hier maßgebenden sachlich und räumlich abgegrenzten Signallieferungsmarkt keine dem Breitbandkabelnetz der Antragstellerin vergleichbare Breitbandkabelinfrastruktur gibt, auf die die auf diesem Markt tätigen NE4-Betreiber zum Bezug von Rundfunksignalen zurückgreifen können. Ebensowenig folgt ein offensichtlicher Abwägungsfehler aus der Annahme der BNetzA, dass eine Umstellung auf eine anderweitige Versorgung mit Rundfunksignalen "zeitnah" nicht möglich sei. Die Antragstellerin zeigt nicht auf und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass im Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Regulierungsverfügung, deren Geltungsdauer im Hinblick auf § 14 Abs. 2 TKG begrenzt ist, diese prognostische Einschätzung unvertretbar ist. Dies gilt insbesondere auch für die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang ebenfalls beanstandete Annahme der Beschlusskammer, dass noch nicht abzusehen sei, dass "klassische Telekommunikationsunternehmen mit ihren Netzen an die Stelle der NE3-Betreiber treten und entsprechende Signale im notwendigen Übertragungsformat liefern könnten." Die von der Antragstellerin angeführten "rasanten Entwicklungen im DSL-Bereich" sind nicht geeignet, die Annahme der BNetzA als offenkundige Fehleinschätzung erscheinen zu lassen. Die Antragstellerin hat selbst nicht substantiiert aufgezeigt, dass eine Belieferung mit Rundfunksignalen durch Telekommunikationsunternehmen über deren (breitbandige) Telekommunikationsnetze angeboten wird, die in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht gegenüber der hier in Rede stehenden Signallieferung durch die Antragstellerin technisch und wirtschaftlich tragfähig ist.
Einen offensichtlichen Abwägungsfehler lässt die Begründung des angegriffenen Beschlusses zu § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG ebenfalls nicht erkennen. Die Beschlusskammer hat hier u. a. erwogen, dass die auferlegte Zugangsverpflichtung bewirke, dass nachfragende NE4-Betreiber nicht damit rechnen müssten, innerhalb kurzer Frist ihren Lieferanten zu verlieren; dies diene der langfristigen Sicherung des Wettbewerbs und dem Wettbewerb auf den Endkundenmärkten. Soweit die Antragstellerin dem entgegenhält, dass es in der Vergangenheit keinen einzigen Fall gegeben habe, in dem ein NE4-Betreiber die Antragstellerin als Signallieferanten verloren habe, wird hierdurch ein offensichtlicher Abwägungsfehler nicht dargetan. Denn die Beschlusskammer hat, worauf bereits hingewiesen worden ist, ihre Abwägung in nicht zu beanstandender Weise an der voraussichtlich durch wesentliche Veränderungen gekennzeichneten Marktentwicklung ausgerichtet. Das bisherige Verhalten der Antragstellerin lässt daher keinen hinreichend verlässlichen Schluss auf ihr Verhalten unter veränderten Marktbedingungen zu und brauchte deshalb nicht als bedeutsamer Belang bei dem hier in Rede stehenden Abwägungskriterium berücksichtigt zu werden.
Einen offensichtlichen Abwägungsfehler zeigt die Antragstellerin auch nicht dadurch auf, dass sie die nach ihrer Meinung steigende Nachfragemacht der NE4- Betreiber der von der Beschlusskammer angestellten Erwägung entgegensetzt, die auferlegte Zugangsverpflichtung solle im Interesse der Förderung der Entwicklung eines sich selbst tragenden Wettbewerbs auf den Endkundenmärkten dazu dienen zu vermeiden, dass NE4-Netzbetreibern und auch integrierten NE3/4-Betreibern unwirtschaftliche Entscheidungen im Sinne eines forcierten Umstiegs auf den Satellitenempfang aufgedrängt würden. Ob insoweit eine entscheidungserhebliche Abwägungsfehleinschätzung der Beschlusskammer vorliegt oder nicht, wird gegebenenfalls einer Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben müssen. Nichts anderes gilt hinsichtlich der weiteren von der Antragstellerin angegriffenen Erwägung der Beschluss-kammer, dass mit der Auferlegung der Zugangsverpflichtung auch Anreize zu effizienten Infrastrukturinvestitionen gefördert werden.
Die von der Beschlusskammer angestellte Abwägung ist auch nicht deshalb offensichtlich rechtsfehlerhaft, weil sie hinsichtlich des Belangs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TKG davon ausgegangen ist, dass Fragen gewerblicher Schutzrechte oder Rechte an geistigem Eigentum in denjenigen Einzelfällen, in denen sie sich wegen einer untrennbaren Verbindung zwischen Übertragungsleistung und Inhaltsleistung stellen, im Rahmen von Zugangsvereinbarungen bzw. Zugangsanordnungen gelöst werden könnten und der Zugangsregulierung als solcher nicht im Wege ständen. Es ist jedenfalls nicht offensichtlich, dass diese Auffassung rechtlich nicht vertretbar wäre. Die Antragstellerin hat zudem nicht vorgetragen, dass die in § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TKG bezeichneten Rechte regelmäßig oder zumindest in einer beträchtlichen Anzahl von Fällen einer Zugangsgewährung entgegenstehen. Angesichts der bisher auf freiwilligen Vereinbarungen beruhenden Signallieferung, bei der gewerbliche Schutzrechte oder Rechte an geistigem Eigentum offenbar kein durchgreifendes Hindernis für die Signallieferung durch die Antragstellerin gewesen sind, ist es jedenfalls nicht offenkundig, dass der Berücksichtigung solcher Rechte schon bei der Entscheidung über die Angemessenheit der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung ausschlaggebendes Gewicht beigemessen werden müsste und es sich deshalb als unvertretbar erwiese, die Beachtung dieser Rechte nachfolgenden Zugangsvereinbarungen bzw. -anordnungen vorzubehalten.
Schließlich kann auch in Ansehung des Belangs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG nicht angenommen werden, dass die Beschlusskammer ihr Regulierungsermessen mit ihrer Entscheidung zugunsten der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung offensichtlich fehlerhaft ausgeübt hätte. Es ist bereits ausgeführt worden, dass es von Rechts wegen nicht ausgeschlossen ist, vom Regulierungsermessen im Sinne der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung unter Umständen auch dann Gebrauch zu machen, wenn das regulierte Unternehmen die betreffenden Leistungen bislang freiwillig am Markt anbietet. Dass die von der Beschlusskammer (S. 25 f. der Beschlussbegründung) angeführten Umstände nach ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht bei Berücksichtigung der bisherigen freiwilligen Angebote der Antragstellerin und deren weitreichender Akzeptanz am Markt in jeder Hinsicht ungeeignet wären, die auferlegte Zugangsverpflichtung zu rechtfertigen, ist - auch unter Berücksichtigung der Darlegungen der Antragstellerin - jedenfalls nicht offensichtlich. Ihr Vortrag kann vielmehr die Annahme stützen, dass ihre bisherige Bereitschaft, NE4-Betrei-bern freiwillige Signallieferungs-Angebote zu Bedingungen zu unterbreiten, die diese in die Lage versetzen, auf den Endkundenmärkten mit konkurrenzfähigen Angeboten aufzutreten, künftig abnehmen wird. In diese Richtung weist nicht nur der Umstand, dass die Antragstellerin selbst zunehmend als Anbieter auf den Endkundenmärkten tätig wird und damit zunehmend in direkte Konkurrenzverhältnisse zu den NE4-Betreibern tritt, sondern auch ihre nachdrückliche Befürwortung von Bestrebungen, die Netzebenen 3 und 4 zu "konsolidieren", d.h. die Trennung dieser Netzebenen aufzuheben.
bb) Der Ausgang des Hauptsacheverfahrens ist ebenfalls offen, soweit es um die Rechtmäßigkeit der in Ziffer 2.1.3 des angegriffenen Beschlusses auferlegte Verpflichtung zur Ermöglichung der gemeinsamen Nutzung von Übergabepunkten und zur Zutrittsgewährung zu diesen Übergabepunkten geht.
Es spricht Überwiegendes dafür anzunehmen, dass eine Verpflichtung der auferlegten Art zutreffend auf § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG gestützt werden kann. Diese Annahme wird insbesondere nicht durch den Vortrag der Antragstellerin erschüttert, dass für die Herstellung des Zugangs zu ihrem Breitbandkabelnetz eine Kollokation nicht erforderlich sei. Denn die BNetzA hat nicht eine Kollokation, sondern eine Verpflichtung zur gemeinsamen Nutzung der Übergabepunkte und damit eine andere Form der gemeinsamen Nutzung von Einrichtungen i.S.v. § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG auferlegt. Dadurch, dass diese Verpflichtung nach dem Beschlusstenor "zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 2.1.1 und 2.1.2" auferlegt worden ist, kann entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin auch nicht ernsthaft Unklarheit darüber bestehen, "was die 'gemeinsame' Nutzung eines 'Übergabepunktes' sein und welchem Anliegen sie dienen soll". Dass die gemeinsame Nutzung der Übergabepunkte - wie die Antragstellerin meint - technisch sinnlos und die Auferlegung einer entsprechenden Verpflichtung deshalb offensichtlich rechtswidrig sei, ist ebensowenig ersichtlich. Soweit die Antragstellerin moniert, dass die Beschlusskammer "auf falscher Tatsachengrundlage eine tatsächlich unmögliche Mehrfachnutzung von Übergabepunkten" angeordnet habe, ist das Vorbringen nicht hinreichend nachvollziehbar, um daraus tragfähige Anhaltspunkte für die Annahme einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Regelung der Ziffer 2.1.3 des Beschlusstenors herleiten zu können.
Der Bestand der Regelung in Ziffer 2.1.3 des Beschlusstenors ist jedoch vom Bestand der auferlegten Zugangsverpflichtung abhängig, hinsichtlich derer - wie ausgeführt - der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen ist. Einer Klärung im Hauptsacheverfahren wird es daneben gegebenenfalls auch vorbehalten bleiben müssen, ob die Verpflichtung zur Gewährung des jederzeitigen Zutritts zu den Übergabepunkten rechtlich unbedenklich ist, soweit diese in Räumlichkeiten untergebracht sind, die nicht im Eigentum der Antragstellerin stehen und hinsichtlich derer sie keine Rechtsposition innehat, vermöge derer es ihr zusteht, auch über das Zutrittsrecht Dritter zu verfügen.
cc) Gegenüber den Regelungen in Ziffern 2.1.4 und 2.1.5 der angegriffenen Regulierungsverfügung, die ihre Rechtsgrundlagen in §§ 19 Abs. 1, 24 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 TKG finden, sind auch unter Berücksichtigung des Vortrages der Antragstellerin durchgreifende Rechtmäßigkeitsbedenken nicht zu erheben. Es ist namentlich nicht offenkundig, dass die Beschlusskammer von dem ihr insoweit zustehenden Regulierungsermessen in rechtlich zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht hätte. Der Bestand dieser auf die Regelungen der Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 der Regulierungsverfügung bezogenen Bestimmungen hängt allerdings ebenfalls davon ab, ob jene Regelungen im Hauptsacheverfahren der Aufhebung unterliegen oder nicht.
dd) Soweit unter Ziffer 2.2 der angegriffenen Regulierungsverfügung ausgesprochen ist, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der gemeinsamen Nutzung der Übergabepunkte gemäß Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 der nachträglichen Regulierung nach § 38 TKG unterliegen, gilt das vorstehend Gesagte entsprechend. Umstände, aufgrund derer sich diese Regelung ungeachtet ihrer Abhängigkeit vom Bestand der Regelungen unter Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 als offensichtlich rechtswidrig erweisen könnte, sind weder vorgetragen noch erkennbar.
ee) Schließlich ist auch die der Antragstellerin unter Ziffer II. des angegriffenen Beschlusses auferlegte Verpflichtung zur Vorlage eines Standardangebots nicht offensichtlich rechtswidrig. Diese Maßnahme, zu der § 23 Abs. 1 Satz 1 TKG ermächtigt, dessen Voraussetzungen vorliegen, leidet insbesondere nicht an einem offensichtlichen Ermessensfehler. Die insoweit von der Antragstellerin angeführten Gesichtspunkte sind in Anbetracht der von der Beschlusskammer in Bezug genommenen gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und Erwägungen nicht geeignet, einen rechtserheblichen Mangel der Ermessensausübung darzutun. Im Übrigen hängt aber auch die Standardangebotsverpflichtung wegen ihres untrennbaren Zusammenhangs mit den Regelungen unter Ziffern 2.1.1 bis 2.1.3 von deren Bestand ab.
3. Soweit hiernach im Hinblick auf die vorliegend streitbefangenen Teile der Festlegung vom 20. September 2006 und des Beschlusses vom 17. April 2007 von einem offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens auszugehen ist, fällt die alsdann unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus.
a) Allerdings hätte es nicht unbeträchtliche Nachteile für die Antragstellerin zur Folge, wenn der Aussetzungsantrag abgelehnt würde und sich die Klage hinsichtlich der hier in Rede stehenden Regelungen später als begründet erwiese. Denn im Falle des Fortbestandes der sofortigen Vollziehbarkeit des Beschlusses vom 17. April 2007 bliebe die Antragstellerin (weiterhin) zur Vornahme etlicher Mitwirkungshandlungen verpflichtet, die zeitlichen und personellen Aufwand hervorrufen, der sich im Falle eines endgültigen Erfolges der Klage als nutzlos herausstellen könnte. Freilich ist zu beachten, dass bis zum Zeitpunkt der Stellung des vorliegenden Aussetzungsantrages am 23. Oktober 2007, also gut ein halbes Jahr nach dem Ergehen des Beschlusses vom 17. April 2007, bereits ein erheblicher Teil dieses Aufwandes angefallen und ein wesentlicher Teil der Mitwirkungsverpflichtungen von der Antragstellerin bereits erledigt worden sein dürfte. Das gilt namentlich hinsichtlich der Verpflichtung zur Erstellung eines Standardangebots für Zugangsleistungen, das die Antragstellerin bereits im Juli 2007 abgegeben hatte und über das schon im September 2007 mündlich verhandelt worden war. Zwar ist das Standardangebotsverfahren (BK3b-07/018) - soweit ersichtlich - noch nicht abgeschlossen, so dass in dessen weiteren Verlauf zusätzlicher Aufwand für die Antragstellerin entstehen könnte; solcher Aufwand dürfte allerdings deutlich weniger umfangreich sein als derjenige, der mit der erstmaligen Erstellung eines Standardangebots verbunden ist. Als Folge der ergangenen Regulierungsverfügung entstehen der Antragstellerin nach ihren Angaben darüber hinaus Belastungen dadurch, dass sie sich vermehrt Missbrauchsverfahren nach § 42 TKG ausgesetzt sieht. Das Ausmaß dieser Belastungen hat die Antragstellerin jedoch nicht näher dargelegt. Ungeachtet dessen ist es allerdings nicht ausgeschlossen, dass der von der Antragstellerin im Rahmen von Missbrauchsverfahren nach § 42 TKG betriebene Aufwand sich deshalb nicht als nutzlos erweist, weil er entsprechende Bemühungen ersparen kann, die anfielen, wenn die Antragstellerin Missbrauchsverfahren nach allgemeinem Wettbewerbsrecht ausgesetzt sein sollte, was im Falle des Erfolges der Klage wegen der fehlenden Anwendbarkeit des § 42 TKG,
s. dazu BVerwG, Urteile vom 18. April 2007 - 6 C 21.06 -, BVerwGE 128, 305, Rn. 27, und vom 19. September 2007 - 6 C 34.06 -, NVwZ 2008, 84, Rn. 14,
naheliegend wäre. Ähnliche Erwägungen gelten hinsichtlich des von der Antragstellerin angeführten Aufwandes, der durch das Ausfüllen von Fragebögen hervorgerufen wird, mit denen die Antragsgegnerin zur Vorbereitung eines Entgeltregulierungsverfahrens Auskünfte über die mit NE4-Betreibern aufgrund von Altverträgen vereinbarten Entgelte verlangt. Hingegen entsteht der Antragstellerin vorerst kein (weiterer) Mitwirkungsaufwand aus § 22 Abs. 3 Satz 1 TKG in Gestalt einer Verpflichtung zur Vorlage von Zugangsvereinbarungen, weil die Kammer durch Beschluss vom heutigen Tage - 21 L 1503/07 - die entsprechende Verpflichtung der Antragstellerin (Beschluss der BNetzA vom 18. September 2007 - -) ausgesetzt hat.
Dass der Antragstellerin auch nicht unerhebliche Nachteile dadurch entstehen, dass sie infolge der ihr auferlegten Regulierungsmaßnahmen ihre Vertriebsabläufe hat umstrukturieren müssen - nach Angaben der Antragstellerin hätten entsprechende Weisungen und Richtlinien an ihre überwiegend dezentral organisierte Vertriebsstruktur gegeben werden müssen, zudem sei ein zentrales Gremium gebildet worden, das die mit NE4-Betreibern abzuschließenden Verträge prüfen und freigeben müsse -, erscheint plausibel. Auch leuchtet es ein, dass die Vertriebstätigkeit der Antragstellerin als Folge der Regulierung des Signallieferungsmarktes erschwert ist. Dabei dürften nicht nur rechtliche Unsicherheiten eine Rolle spielen, die hinsichtlich der Vereinbarkeit vertraglicher Regelungen mit den auferlegten Regulierungsverpflichtungen auftreten mögen, sondern auch das Verhalten der NE4-Betreiber, die - wie die Antragstellerin vorträgt - sich von einem Standardangebot bessere Vertragskonditionen erhoffen und daher der Annahme von Vertragsvorschlägen zurückhaltend gegenüber stünden. Ob diese Hemmnisse für neue Vertragsabschlüsse durch eine Aussetzung der Vollziehung behoben oder nennenswert vermindert werden könnten, ist aber zu bezweifeln. Denn endgültige Klarheit darüber, ob der Markt einer Regulierung unterliegt oder nicht, werden die Marktteilnehmer erst mit dem derzeit noch nicht verlässlich abschätzbaren rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens haben; bis dahin werden die derzeitigen Unsicherheiten fortbestehen. Soweit die Antragstellerin für die von ihr beklagte Hemmung ihrer Vertriebstätigkeit und die Gefährdung ihres wirtschaftlichen Erfolges im Signallieferungssegment darauf verweist, dass in Einzelfällen der Verlust von Kundenverträgen mit einer erheblichen Anzahl versorgter Haushalte drohe, und vorträgt, einen solchen Vertrag mit 100.000 Haushalten tatsächlich bereits verloren zu haben, ist allerdings nicht ersichtlich, dass hiervon Vertragsverhältnisse betroffen sind, die dem hier in Rede stehenden Markt zuzuordnende Signallieferungsleistungen für Cluster ? 500 Wohneinheiten zum Gegenstand haben.
b) Würde dem Aussetzungsantrag stattgegeben, jedoch später die Klage abgewiesen, wögen die hierdurch hervorgerufenen nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse jedoch schwerer. Eine Suspendierung des Vollzuges des Beschlusses vom 17. April 2007 bewirkte, dass der streitgegenständliche Signallieferungsmarkt für die Dauer des Hauptsacheverfahrens einer Regulierung nicht unterläge. Die Kammer teilt die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass der Fortbestand eines chancengleichen Wettbewerbs auf diesem Markt im Falle einer Aussetzung der der Antragstellerin auferlegten Verpflichtungen aktuell gefährdet ist. Dass insbesondere die zunehmende Digitalisierung der Breitbandkabelnetze der Antragstellerin Möglichkeiten eröffnet und Anreize bietet, eigene Endkundenbeziehungen aufzubauen, erscheint plausibel. Denn die Antragstellerin hält es nach ihrem eigenen Vorbringen für sachgerecht und geboten, eine "Konsolidierung" der Netzebenen 3 und 4 herbeizuführen, und es ist nur folgerichtig anzunehmen, dass ihr eigenes Marktverhalten an diesem Ziel ausgerichtet ist. Es liegt deshalb auf der Hand, dass das Verhalten der Antragstellerin gegenüber NE4-Betreibern von einem gewichtigen Interesse an der Durchsetzung ihrer vorgenannten Vorstellungen bestimmt wird. Unter solchen Umständen ist die Möglichkeit, dass NE4-Betreiber bei Fortdauer des unregulierten Zustandes infolge von Preis-Kosten-Scheren alsbald aus dem Markt gedrängt werden, naheliegend. Ein solcher Verdrängungswettbewerb, der nach Angaben der Antragsgegnerin von NE4-Betreibern im Rahmen des Standardangebotsverfahrens beklagt wird, hätte voraussichtlich ein endgültiges und unumkehrbares Ausscheiden der betroffenen NE4-Betreiber zur Folge. Dies wiederum bewirkte zu Lasten der Endnutzer eine Verringerung der Anbieterauswahl. Die gegenteilige Annahme der Antragstellerin, dass Verbraucherinteressen im Falle einer Aussetzung des Sofortvollzugs nicht berührt seien, erscheint demgegenüber nicht begründet. Ungeachtet dessen bleibt es der Antragstellerin unbenommen, die von ihr angestrebte Konsolidierung der Netzebenen 3 und 4 mit wettbewerbsrechtlich unbedenklichen Strategien weiter zu verfolgen. Der angegriffene Beschluss bezweckt, der Gefahr der Forcierung dieser Konsolidierung durch wettbewerbswidriges Verhalten zu begegnen. Dabei ist die Annahme berechtigt, dass das allgemeine Wettbewerbsrecht nicht ausreicht, um solches Verhalten zu verhindern.
Die Gefahr des Eintritts der aufgezeigten beträchtlichen und nachhaltigen Folgen für den betroffenen Vorleistungs- und den Endkundenmarkt kann auch nicht durchgreifend mit der Erwägung in Frage gestellt werden, dass sich auf dem nunmehr regulierten Markt über Jahre hinweg ein sich selbst tragender, funktionierender Wettbewerb entwickelt habe, bei dem es insbesondere keine Zugangsverweigerung gegeben habe und der durch eine Vielzahl differenzierter Geschäfts- und Vertragsmodelle gekennzeichnet sei, mit denen den individuellen Bedarfen der NE4-Betreiber angemessen Rechnung getragen werden könne, während das auferlegte Diskriminierungsverbot, das Verbot von Preis-Kosten- Scheren und die Transparenzverpflichtung eine den individuellen Anforderungen entsprechende Preispolitik verhinderten und das Signallieferungsgeschäft drastisch erschwerten. Denn selbst wenn die Prämisse zutreffend sein sollte, dass auf dem hier behandelten Markt bisher ein sich selbst tragender, funktionierender Wettbewerb vorgelegen hat, können die bisherigen Marktverhältnisse angesichts der fortschreitenden technischen Entwicklung, insbesondere der Digitalisierung der Breitbandkabelnetze, nicht als tragfähiger Beleg für die Annahme dienen, dass unter den Marktteilnehmern auch künftig unverändert chancengleicher Wettbewerb fortbestehen wird.
Gemessen an den aufgezeigten nachteiligen Folgen, die im Falle eines Erfolges des Aussetzungsantrages und einer späteren Abweisung der Klage für das öffentliche Interesse zu gewärtigen wären, wiegen die von der Antragstellerin aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit des Beschlusses vom 17. April 2007 hinzunehmenden Nachteile nicht so schwer, dass es ihretwegen geboten erschiene, von dem durch § 137 Abs. 1 TKG angeordneten Ausschluss des Suspensiveffektes abzurücken. Der Gesetzgeber hat es mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit von Entscheidungen der hier behandelten Art den von solchen Entscheidungen Betroffenen bewusst zugemutet, nachteilige Folgen in Kauf zu nehmen; das Gewicht dieser nachteiligen Folgen für die Antragstellerin übersteigt das Gewicht des mit der angegriffenen Regelung verfolgten öffentlichen Interesses nicht in einem Maße, dass die Annahme außergewöhnlicher Umstände begründet wäre, unter denen eine Ausnahme von dem gesetzlich angeordneten Regelfall der sofortigen Vollziehbarkeit geboten sein kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§§ 10, 11 TKG
§§ 13 Abs. 1 Satz 1, 23 Abs. 1 Satz 1 TKG
§§ 19 Abs. 1 und 20 Abs. 1 TKG
§§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 10 TKG
§ 11 TKG
§ 14 TKG
§ 31 TKG
§ 13 TKG
§ 12 TKG
§ 25 TKG
§ 21 TKG
§ 38 TKG
§ 42 TKG
§
80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 137 Abs. 1
TKG
§ 80 Abs. 5
Satz 1 VwGO
§ 13 Abs. 3 TKG
§ 10 Abs. 2 TKG
§ 10 Abs. 2 Satz 3 TKG
§ 10 Abs. 2 Satz 1
TKG
§ 10 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 14 Abs. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§
10 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 10 Abs. 2 Satz1 TKG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 TKG
§ 11 Abs. 1 Satz 4 TKG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 13 Abs. 1 TKG
§ 12 Abs. 1 TKG
§ 12 Abs. 2 TKG
§ 135 Abs. 1 und 2 TKG
§ 135 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 13 Abs. 1
TKG
§ 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 30 Abs. 1 S. 1 TKG
§ 30 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 3 Nr.
32 TKG
§ 3 Nr. 32 TKG
§ 21 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 21 Abs. 2 und 3 TKG
§ 21 Abs. 1 TKG
§ 21 Abs. 1
Satz 1 und Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG
§ 2 Abs. 2
TKG
§ 3 Nr. 12 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 14 Abs. 2
TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz
2 Nr. 5 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2
Nr. 5 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7
TKG
§ 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG
§ 19 Abs. 1, 24 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2
Satz 1 TKG
§ 23 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 22 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 123, 241
NVwZ
2008, 575, 576
BVerwGE 114, 160,
164
BVerwGE 128, 305
NVwZ 2008, 84
21 K 2048/07
4 VR 1005/04
6 C 42.06
6 C 15.07
6 C
15.07
21 K
2048/07
VI Kart 2/07
21 K 3395/06
1 K 4148/06
1 K 4314/06
6 C 6.00
6 C 21.06
6 C 34.06
21 L 1503/07