Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-12-27, Aktenzeichen 9 L 1975/10.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2010:1227.9L1975.10.F.0A

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, die Stelle „Mitarbeiter (m/w) Interne Revision“ bei der Finanzagentur GmbH, Arbeitsplatz A-Stadt, Besoldungsgruppe A 12 BBO (Stellenausschreibung vom 12. Mai 2010) der Beigeladenen zu übertragen und die Beigeladene auf dieser Stelle zu befördern.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 9.650,04 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis mit den Beteiligten entscheidet der Berichterstatter allein (§ 87a Abs. 2, 3 VwGO).
Das auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Anspruchs der Antragstellerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung um die im Tenor genannte Stelle gerichtete Begehren ist im Hinblick auf § 123 Abs. 1 VwGO zulässig. Es hat auch in der Sache Erfolg, da die Antragstellerin einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Der Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung eine irreversible Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin droht. Nach dem Grundsatz der Ämterstabilität könnte eine Ernennung der Beigeladenen nicht mehr rückgängig gemacht werden, sodass die streitige Planstelle für die Antragstellerin – jedenfalls nach derzeitiger Rechtsprechung des BVerwG – unter den hier gegebenen Umständen endgültig nicht mehr zur Verfügung stünde, auch wenn sich ihr Begehren im Hauptsacheverfahren als erfolgreich erwiese.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das Auswahlverfahren und die auf ihm beruhende Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen verletzen sie in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Abs. 1 BeamtStG gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Das Auswahlverfahren wurde fehlerhaft durchgeführt, ohne dass zugleich die Feststellung getroffen werden könnte, dass die Antragstellerin bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens aller Voraussicht nach chancenlos wäre; vielmehr erscheint ein Erfolg in einem ordnungsgemäßen Verfahren möglich.
Der Dienstherr hat bei Auswahlentscheidungen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung bedeutsamen Inhalts der Personalakten einem wertenden Vergleich im Hinblick auf das stellenspezifische Anforderungsprofil zu unterziehen. Eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung setzt darüber hinaus voraus, dass der Dienstherr die übrigen rechtlichen Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren (insbesondere eine vorausgehende Dienstpostenbewertung, die gebotene Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten wie der Schwerbehinderten- und Personalvertretung) hinreichend beachtet hat.
Bei der zwischen den Bewerbern zu treffenden Auswahlentscheidung ist im Rahmen der Ermessensausübung all das zu berücksichtigen, was für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerberinnen und Bewerber im Hinblick auf das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle von Bedeutung ist. Allerdings darf der Dienstherr im Rahmen sachgerechter Beurteilung darüber entscheiden, welchen danach maßgebenden Gesichtspunkten er bei der beabsichtigten Stellenbesetzung das größere Gewicht beimisst und welchen Bewerber, welche Bewerberin er auf der Grundlage des Anforderungsprofils als den oder die am besten Geeignete(n) erachtet, solange er hierdurch das Prinzip der Bestenauslese nicht in Frage stellt. Die Überprüfung nach diesen Maßgaben ergibt hier, dass die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht frei von Rechtsfehlern getroffen wurde.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Auswahlverfahren allerdings weitgehend nicht zu beanstanden. Die streitige Stelle wurde unter gleichzeitiger Bekanntgabe eines stellenspezifischen Anforderungsprofils ausgeschrieben. Die wesentlichen Auswahlerwägungen wurden entsprechend den Erfordernissen des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG in dem von der Finanzagentur GmbH gefertigten Auswahlvermerk vom 14. Juni 2010 (Bl. 77 ff. des Verwaltungsvorgangs) schriftlich fixiert und lassen hinreichend deutlich die wesentlichen Erwägungen erkennen, die zur Auswahl der Beigeladenen geführt haben. Diesen Erwägungen wie auch der Auswahlentscheidung selbst hat sich das im Hinblick auf §§ 1, 2 Abs. 2, 3 Satz 3 BWpVerwPG für die Auswahl zuständige Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen angeschlossen und sich die Entscheidung zu Eigen gemacht. Im Hinblick darauf ergibt sich aus dem Verwaltungsvorgang noch hinreichend, dass nicht die (dafür nicht zuständige) Finanzagentur GmbH, sondern das Bundesamt die Auswahlentscheidung getroffen hat. Die Gleichstellungsbeauftragte hatte zuvor die Entscheidung mitgezeichnet; die Schwerbehindertenvertretung war im Hinblick auf die Schwerbehinderung der Antragstellerin ebenfalls beteiligt worden, und der Gesamtpersonalrat beim Bundesamt hatte der Auswahlentscheidung zugestimmt.
Die Antragstellerin wurde allerdings durch ein Schreiben der Finanzagentur GmbH vom 9. August 2010 nur darüber unterrichtet, dass man sich für einen Mitbewerber entschieden habe. Ihr wurden weder der Name der erfolgreichen Bewerberin noch die Gründe für die Auswahlentscheidung mitgeteilt. Damit genügte die Antragsgegnerin nicht den Anforderungen, die an eine das Auswahlverfahren abschließende Mitteilung an die unterlegene Bewerberin zu stellen sind. Die Antragstellerin war aufgrund dieses Schreibens nicht einmal im Ansatz dazu in der Lage, die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung und die Frage zu prüfen, ob sie um Rechtsschutz nachsuchen soll. Die Anforderungen, die sich aus § 39 Abs. 1 VwVfG, aber nicht zuletzt auch aus Art. 19 Abs. 4 GG ergeben, hat die Antragsgegnerin damit weit verfehlt.
Ob bereits dieser Rechtsfehler zum Erfolg des Antrags führt, wofür vieles spricht, kann im Ergebnis allerdings dahinstehen. Denn das Auswahlverfahren leidet noch an weiteren Rechtsfehlern, die zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung führen.
Dem Auswahlvermerk lässt sich entnehmen, dass die Antragsgegnerin Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerberinnen in gleichrangiger Weise auf der Grundlage der letzten Beurteilungen einerseits und eines Vorstellungsgesprächs andererseits beurteilt hat. Damit hat sie die rechtliche Bedeutung verkannt, die den dienstlichen Beurteilungen als Kriterium für die Qualifikationsfeststellung zukommt. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG wie auch der Obergerichte, der sich der HessVGH und auch die Kammer angeschlossen haben, ist die Qualifikation primär auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen festzustellen, die im Hinblick auf die spezifischen Merkmale des Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle im einzelnen für die Beurteilung von Eignung und Befähigung für die Wahrnehmung der Aufgaben der Stelle auszuwerten sind. Vorrangig sind dabei die aktuellen Beurteilungen heranzuziehen. Ergibt sich daraus kein Vorsprung eines Bewerbers, sind auch zurückliegende Beurteilungen auszuwerten. Erst wenn sich auch nach entsprechenden Bemühungen im Wesentlichen ein Gleichstand zwischen denjenigen Bewerbern ergibt, die die zwingenden Merkmale des Anforderungsprofils erfüllen, darf auf Erkenntnisse aufgrund anderer leistungsbezogener Kriterien und Verfahren wie z. B. die Durchführung eines Vorstellungsgesprächs zurückgegriffen werden.
Im Ansatz trägt die von der Antragsgegnerin vorgelegte Richtlinie für die Ausschreibung, Bewerberauswahl, Übertragung von Dienstposten sowie für die Beförderung von Beamtinnen und Beamten vom 1.6.2005, die im Bereich des Bundesamts und der Finanzagentur GmbH gilt und auf deren Grundlage auch die hier streitige Auswahlentscheidung zu treffen war, mit den unter Nr. 12 und 13 normierten Auswahlgrundsätzen diesen rechtlichen Anforderungen Rechnung. Danach kommt es auf das Ergebnis der letzten Regelbeurteilung, bei gleicher Gesamtwertung indes auf einschlägige Fachkenntnisse usw. an. Danach richtet sich die Reihenfolge nach dem Ergebnis der letzten Vorbeurteilung.
Hier fehlt es indes schon an einer auf die Merkmale des Anforderungsprofils bezogenen Auswertung der letzten dienstlichen Beurteilungen, wie sie Gesetzeslage und Rechtsprechung fordern, aber auch an einer hinreichenden Feststellung eines qualifikatorischen Gleichstands zwischen Antragstellerin und Beigeladener, die erst die Entscheidung erlaubt hätte, ein Vorstellungsgespräch durchzuführen.
Insoweit mag dahinstehen, ob die Antragsgegnerin entsprechend der Auffassung der Antragstellerin gehalten war, aktuelle Beurteilungen zu erstellen. Die Beurteilungen datierten zwar jeweils vom 13. Mai 2009 und waren damit zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung Mitte Juni 2010 älter als ein Jahr, was nach Maßgabe der Rechtsprechung der Kammer wie auch des HessVGH ihrer Berücksichtigung entgegenstand und dazu hätte führen müssen, dass aktuelle Beurteilungen erstellt werden. Zu Recht weist die Antragsgegnerin aber auf § 22 Abs. 1 BBG und den darin nunmehr festgelegten Drei-Jahres-Zeitraum hin. Im Hinblick darauf und den Umstand, dass die Jahresfrist hier nur sehr knapp überschritten war, werden der Berücksichtigung der letzten Beurteilungen rechtliche Bedenken womöglich nicht durchgreifend entgegen gehalten werden können.
Darauf kommt es aber nicht an. Denn jedenfalls fehlt es an einer hinreichenden Auswertung der Beurteilungen im Hinblick auf die Qualifikation der Antragstellerin und der Beigeladenen für die ausgeschriebene Stelle. Im Auswahlvermerk werden insoweit lediglich die Gesamtprädikate verglichen, nachdem zuvor beiden Bewerberinnen pauschal bescheinigt wurde, die im Anforderungsprofil festgelegten Ausbildungsvoraussetzungen zu erfüllen. Im Hinblick auf den Umstand, dass beiden Bewerberinnen dasselbe Gesamtprädikat zuerkannt worden war, erwähnt die Antragsgegnerin in Bezug auf die Beigeladene sodann, dass ihr eine Tendenz zum nächstbesseren Gesamtprädikat bescheinigt werde. Das ist in diesem Zusammenhang unzulässig, da sich diese Tendenz im Gesamtprädikat selbst nicht ausgewirkt hat. Eine vergleichende Betrachtung der in den Beurteilungen enthaltenen Aussagen und Feststellungen in Bezug auf die Merkmale des Anforderungsprofils fehlt hingegen vollständig. Es fehlen auch Erwägungen dazu, ob die Beurteilungen zur Feststellung der Qualifikation insoweit hinreichende Aussagen treffen und damit Erkenntnisse für die Frage liefern können, inwieweit und mit welcher Qualität die Merkmale des Anforderungsprofils erfüllt werden. Ebenso fehlen die im Hinblick auf Nr. 12 der genannten Richtlinie gebotenen ergänzenden Erwägungen zu einschlägigen Fachkenntnissen, Erfahrungen, Verwendungsbreite und Verwendungsvorschlägen. Dem Auswahlvermerk lässt sich diesbezüglich rein gar nichts entnehmen; folglich muss davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin derartige Erwägungen nicht angestellt hat.
Stattdessen rekurriert die Antragsgegnerin sogleich auf die zurückliegenden Beurteilungen und gibt insoweit ebenfalls ausschließlich die Gesamtprädikate wieder, die auf einen Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen schließen lassen, da dieser ein besseres Gesamtprädikat zuerkannt wurde als der Antragstellerin. Das mag im Ansatz im Hinblick auf Nr. 13 der Richtlinie zulässig erscheinen. Hierbei lässt der Auswahlvermerk jedoch außer Acht, dass die für die Beigeladene erstellte frühere Beurteilung auf ein niedrigeres Amt (Besoldungsgruppe A 10 BBO) bezogen war, während die Antragstellerin bereits am Maßstab der Anforderungen eines Amts der Besoldungsgruppe A 11 beurteilt worden war. Insofern hätte die Antragsgegnerin zumindest Erwägungen zur Vergleichbarkeit der Beurteilungen anstellen müssen, die jedoch fehlen. Schon gar nicht durfte jedoch – wie hier geschehen – der Eindruck erweckt werden, die letzte Beurteilung weise in einer ohne weiteres vergleichbaren Weise für die Beigeladene ein besseres Gesamtprädikat aus als für die Antragstellerin.
Erweist sich die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Qualifikationsfeststellung schon aus diesen Gründen in entscheidungserheblicher Weise als defizitär, so kommt noch hinzu, dass die Antragsgegnerin hier augenscheinlich von vornherein beabsichtigt hat, ein Vorstellungsgespräch durchzuführen, und auf die darin gewonnenen Erkenntnisse sodann auch maßgebend die Entscheidung gestützt hat. Das widerspricht jedoch nicht nur der von der Rechtsprechung aufgestellten Maßgabe, die Qualifikationsfeststellung vorrangig auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen durchzuführen und auf andere Verfahren wie z. B. Vorstellungsgespräche nur hilfsweise und in zweiter Linie erst dann zurückzugreifen, wenn die Auswertung der dienstlichen Beurteilungen nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Dass dies hier der Fall gewesen wäre, hat die Antragsgegnerin weder im Auswahlvermerk, auf den es insoweit maßgebend ankommt, noch im gerichtlichen Verfahren hinreichend dargetan. Dies wäre aber auch im Hinblick auf die für die Antragsgegnerin geltende Richtlinie geboten gewesen. Denn Nr. 14 der Richtlinie trifft eine besondere Regelung für den Fall eines „Qualifikationspatts“. Voraussetzung ist also zunächst eine hinreichend begründete Feststellung einer gleichrangigen Qualifikation der Bewerberinnen, an der es hier schon fehlt. Die Antragsgegnerin hat einen solchen Gleichstand vielmehr nur stillschweigend zugrunde gelegt.
Aus Nr. 14 der Richtlinie ergibt sich aber im Fall einer gleichrangigen Qualifikation, wie sie hier nach Auswertung der Beurteilungen augenscheinlich zugrunde gelegt wurde, ein Vorrang einer schwerbehinderten Bewerberin, hier also der Antragstellerin. In einem solchen Fall hat sich die Antragsgegnerin durch Erlass der Richtlinie also dahingehend gebunden, nach einem festgelegten Hilfskriterium zu entscheiden, ohne die Möglichkeit der Durchführung eines Vorstellungsgesprächs zuzulassen. Die Auswahl der Beigeladenen erweist sich mithin auch im Hinblick darauf als rechtsfehlerhaft. Vielmehr wäre die Antragstellerin wegen ihrer Schwerbehinderung gegenüber der nicht behinderten Beigeladenen zwingend auszuwählen gewesen, wenn die Antragsgegnerin – wie es der Auswahlvermerk insoweit nahelegt – von einer im Wesentlichen gleichen Qualifikation ausging.
Schließlich sei noch darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin bei der Auswertung der dienstlichen Beurteilungen offenkundig unberücksichtigt gelassen hat, dass die Antragstellerin auf ihrem Dienstposten Tätigkeiten ausübt, die nach Besoldungsgruppe A 12 BBO zu bewerten sind. Dies ergibt sich aus den im Verwaltungsvorgang dokumentierten Erwägungen zur Dienstpostenbewertung vom 4. August 2009. Es ist nicht erkennbar, in welcher Weise dies bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung für die Antragstellerin berücksichtigt worden ist. Die Erwägungen zur Wertigkeit des Dienstpostens hätte die Antragsgegnerin zumindest bei der Auswertung der Beurteilung im Vergleich zu dem der Beigeladenen zuerkannten Gesamtprädikat einfließen lassen müssen. Auch insoweit dürfte die Qualifikationsfeststellung insgesamt rechtlichen Anforderungen nicht genügen.
Im Hinblick auf die dargelegten rechtlichen Maßstäbe für eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung erscheint eine Auswahl der Antragstellerin in einem neuen Auswahlverfahren unter den gegebenen Umständen als möglich.
Als unterliegende Beteiligte hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Es entspricht nicht der Billigkeit, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen anzuordnen, da sie keinen Antrag gestellt und sich nicht am Prozesskostenrisiko beteiligt hat (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3, § 52 Abs. 5 GKG. Als Hauptsachestreitwert ist der 6,5-fache Betrag des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 12 BBO zugrunde zu legen; wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren ist dieser Wert auf 3/8 zu verringern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 87a Abs. 2, 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 9 Abs. 1 BeamtStG
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 22 Abs. 1 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 5 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG