Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-11-12, Aktenzeichen 13 B 1425/21.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:1112.13B1425.21NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsteller wendet sich gegen die Pflicht zur Vorlage eines Testnachweises für nicht immunisierte Personen in bestimmten Lebensbereichen. Er gibt an, Sport in Innenräumen zu betreiben, körpernahe Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen und die Innengastronomie aufzusuchen. Zur Begründung führt er aus, er fürchte sich vor etwaigen negativen gesundheitlichen Folgen einer Impfung mehr als vor den Folgen einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus. Ferner seien auch gegen das SARS-CoV-2-Virus Geimpfte weder sicher gegen eine Infektion geschützt, noch sei ausgeschlossen, dass sie das Virus verbreiteten.
Der Senat versteht den wörtlichen Antrag des Antragstellers, „im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festzustellen, dass die Regelungen in den 3G-Nachweisen der zur Zeit gültigen Corona-Schutzverordnung NRW in Bezug auf den Antragsteller keine Wirkung entfalten, soweit sie eine Schlechterstellung seiner Person gegenüber geimpften Bürgern in NRW enthalten“ sinngemäß als Antrag,
im Wege einer einstweiligen Anordnung den Vollzug von § 4 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 5 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 17. August 2021 (GV. NRW. S. 958), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 9. November 2021 (GV. NRW. S. 1172a) – Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO), vorläufig auszusetzen.
Insoweit geht der Senat davon aus, dass der Antragsteller nur die Außervollzugsetzung derjenigen Regelungen zur Testpflicht begehrt, von denen er nach eigenen Angaben betroffen ist. Denn nur hinsichtlich dieser Regelungen besteht die erforderliche Antragsbefugnis.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2021 ‑ 13 B 1393/21.NE -, juris, Rn. 17 f. , m. w. N.
Der so verstandene Antrag hat keinen Erfolg. Zur Begründung verweist der Senat umfassend auf seinen Beschluss vom 29. Oktober 2021 ‑ 13 B 1393/21.NE -, abrufbar unter www.nrwe.de und juris, in dem er u. a. festgestellt hat, dass § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 und 5 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 17. August 2021 (GV. NRW. 2021 S. 958), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 28. Oktober 2021 (GV. NRW. 2021 S. 1166b), nicht offensichtlich rechtswidrig sind. Der Senat hat darin insbesondere ausgeführt (Rn. 77 ff.), dass die Testnachweispflicht für nicht immunisierte Personen als Zugangsvoraussetzung grundsätzlich geeignet ist, um nicht erkannte Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 zu entdecken, einem Infizierten den Zutritt zu der jeweiligen Einrichtung zu verwehren und damit die übrigen Besucher vor einer Ansteckung durch die infizierte Person zu schützen. Dass jeder Coronatest immer nur eine Momentaufnahme darstellt und insbesondere die zur Anwendung zugelassenen Antigen-Schnelltests relativ ungenau sind, stellt die Eignung nicht in Frage (Rn. 86 f., m. w. N.). Ebenso hat der Senat in dem genannten Beschluss bereits entschieden (Rn. 168 ff.), dass rechtfertigende Sachgründe für eine Ungleichbehandlung zwischen immunisierten und nicht immunisierten Personen hinsichtlich der Testnachweispflicht vorliegen.
Hieran hält der Senat erst recht unter Berücksichtigung des aktuellen Infektionsgeschehens fest. Die Infektionstätigkeit hat deutlich zugenommen. Die 7-Tage-Inzidenz liegt nunmehr (Stand 11. November 2021) im Bundesgebiet bei 249,1, in Nordrhein-Westfalen bei 154,3.
Vgl. Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 11. November 2021, S. 1 und 3, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2021/2021-11-11-de.pdf?__blob=publicationFile.
Die aktuellen Fallzahlen sind höher als alle bisher auf den Höhepunkten der vorangegangenen Erkrankungswellen verzeichneten Werte. Dieser hohe Infektionsdruck in der Bevölkerung zieht ein deutliches Ansteigen der schweren Krankheitsverläufe und Todesfälle nach sich. Es ist zu befürchten, dass die verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten überschritten werden.
Vgl. Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 11. November 2021, S. 3 und 4, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-11-11.pdf?__blob=publicationFile.
Das Robert Koch-Institut hat seine Risikobewertung für die nicht oder nur einmal geimpfte Bevölkerung verschärft und stuft das Risiko für diese Personengruppe nunmehr wieder als sehr hoch ein.
Vgl. RKI, Risikobewertung zu COVID-19, Stand 4. November 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html.
Vor diesem Hintergrund bestehen an der Verhältnismäßigkeit der angegriffenen Regelungen weiterhin keine durchgreifenden Bedenken. Auch das Vorbringen des Antragstellers rechtfertigt keine davon abweichende Bewertung. Insbesondere ist trotz der Zunahme von Impfdurchbrüchen – seit der 4. Kalenderwoche wurden 175.188 wahrscheinliche Impfdurchbrüche dokumentiert, der Anteil der Geimpften unter den Meldefällen ist vor allem in der Altersgruppe ≥ 60 Jahre in den letzten Wochen deutlich gestiegen –,
vgl. Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krakheit-2019 vom 11. November 2021, S. 21 und 23, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-11-11.pdf?__blob=publicationFile,
nach wie vor der Schluss gerechtfertigt, dass vollständig gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpfte Personen (§ 2 Abs. 8 CoronaSchVO i. V. m. § 2 Nr. 2 und 3 COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung) in einem signifikant geringeren Umfang zur Infektionsausbreitung beitragen als nicht immunisierte Personen, auch wenn die Fähigkeit der zur Anwendung gelangenden Impfstoffe zur Verhinderung von Infektionen (symptomatisch und asymptomatisch) mit der Zeit nachlässt und sich das Maß, in dem die Impfung die Virusübertragung reduziert, derzeit nicht genau quantifizieren lässt.
Vgl. RKI, Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen? (Stand 2. November 2021), abrufbar unter
https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit.html#FAQId16602074; sowie die Daten zur Impfeffektivität für den Zeitraum von der 41. bis zur 44. Kalenderwoche: Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krakheit-2019 vom 11. November 2021, S. 23, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-11-11.pdf?__blob=publicationFile;
RKI, Wie lässt sich erklären, dass es mit steigender Impfquote zu immer mehr Impfdurchbrüchen kommt?, abrufbar unter
https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit.html#FAQId16602074.
Personen, die eine Infektion mit SARS-COV-2 durchlaufen haben, gelten für sechs Monate nach der Diagnose als geschützt,
so bereits der Senatsbeschluss vom 29. Oktober 2021 - 13 B 1393/21.NE -, juris, Rn. 90 f., m. w. N.,
und sind – ohne zusätzliche vollständige Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 – insofern auch nur für diesen Zeitraum von der Testnachweispflicht befreit (vgl. § 2 Abs. 8 CoronaSchVO i. V. m. § 2 Nr. 4 und 5 COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung).
Die vom Antragsteller angegriffene Regelung in § 4 Abs. 2 Nr. 3 CoronaSchVO, wonach nicht immunisierte Personen körpernahe Dienstleistungen (unter Ausnahme von medizinischen oder pflegerischen Dienstleistungen) nur in Anspruch nehmen dürfen, wenn sie getestet sind, erweist sich ebenfalls aus den im oben zitierten Beschluss gemachten Erwägungen nicht als offensichtlich rechtswidrig. Denn auch bei körpernahen Dienstleistungen handelt es sich um einen Lebensbereich, in dem eine erhöhte Infektionsgefahr besteht, insbesondere weil Mindestabstände naturgemäß nicht eingehalten werden können und diese regelmäßig in geschlossenen Räumen erbracht werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. November 2020 - 13 B 1635/20.NE -, juris, Rn. 41.
Vor diesem Hintergrund geht auch eine ergänzende Folgenabwägung zulasten des Antragstellers aus. Die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm fallen schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für den Antragsteller. Die angegriffene Testnachweispflicht für nicht immunisierte Personen ist neben der Maskenpflicht in bestimmten sozialen Situationen (vgl. § 3 CoronaSchVO) der zentrale Baustein der Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners, die im Falle einer Außervollzugsetzung in ihrer Wirkung ganz wesentlich reduziert würde, mit der Folge der Gefahr zusätzlicher (unentdeckter) Ansteckungen mit dem Virus und der Erkrankungen oder sogar des Todes weiterer Menschen. Angesichts dessen erscheint der Eingriff in die Rechte des Antragstellers zwar als gewichtig. Vor dem Hintergrund, dass er nach einer Testung bzw. einer vollständigen Impfung jedoch weiterhin vollumfänglich am sozialen Leben teilhaben kann, drängen sich schwerwiegende Nachteile in der aktuellen Situation nicht auf. Dass der Antragsteller sich regelmäßige Tests aus finanziellen Gründen nicht leisten könnte, hat er selbst nicht geltend gemacht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 CoronaSchVO
§ 2 Abs. 8 CoronaSchVO
§ 4 Abs. 2 Nr. 3 CoronaSchVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 4 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 5 der Verordnung
§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 und 5 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 13 B 1393/21
13 B 1393/21
13 B 1635/20