Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-09, Aktenzeichen 21 Sa 1545/15
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:1109.21SA1545.15.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Anwendung des SokaSiG steht nicht entgegen, dass das Gesetz erst am 25. Mai 2017 und damit nach Erhebung der Klage und nach Erlass des arbeitsgerichtlichen Urteils in Kraft getreten ist.(Rn.54)
2. Das SokaSiG ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.(Rn.57)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZR 141/18)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 9. Juli 2015 - 66 Ca 60088/15 verb. mit 66 Ca 60366/15 - abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 14.346,09 Euro zu zahlen.
II. Die Kosten der I. Instanz haben der Kläger zu 36,65 % und die Beklagte zu 63,35 % tragen. Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft und als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren zuletzt noch über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen für die Monate Januar 2011 bis einschließlich September 2014 in Höhe von insgesamt 14.346,09 Euro.
Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales erklärte den für das Jahr 2011 maßgeblichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 18. Dezember 2009 (im Folgenden: VTV 2010) durch Bekanntmachung vom 25. Juni 2010 (BAnz. S. 2278) mit Wirkung ab dem 1. Januar 2010 für allgemeinverbindlich, den für das Jahr 2012 maßgeblichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 18. Dezember 2009 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 21. Dezember 2011 (im Folgenden: VTV 2012) durch Bekanntmachung vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22.05.2012 B4) mit Wirkung ab dem 1. Januar 2012, den für die erste Jahreshälfte 2013 maßgeblichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 18. Dezember 2009 in der Fassung der Änderungstarifverträge vom 21. Dezember 2011 und 17. Dezember 2012 (im Folgenden: VTV 2013-I) durch Bekanntmachung vom 29. Mai 2013 (BAnz. AT 07.06.2013 B5) mit Wirkung ab dem 1. Januar 2013, den für die zweite Jahreshälfte 2013 maßgeblichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 3. Mai 2013 (im Folgenden: VTV 2013-II) durch Bekanntmachung vom 25. Oktober 2013 (BAnz. AT 04.11.2013 B2) mit Wirkung ab dem 1. Juli 2013 und den für das Jahr 2014 maßgeblichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 3. Mai 2013 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 3. Dezember 2013 (im Folgenden: VTV 2014) durch Bekanntmachung vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19.03.2014 B1) mit Wirkung ab dem 1. Januar 2014.
Mit mehreren Beschlüssen vom 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15 - und vom 25. Januar 2017 - 10 ABR 43/15 und 10 ABR 34/15 - hat das Bundesarbeitsgericht die Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV für die Jahre 2008 bis 2014 für unwirksam erklärt. Daraufhin wurde ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert. Am 13. Dezember 2016 brachten die Fraktionen der CDU/CSU und der SPD einen entsprechenden Gesetzentwurf (BT Drucks. 18/10631) in den Deutschen Bundestag ein. Am 26. Januar 2017 verabschiedete der Deutsche Bundestag das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (Sozialkassensicherungsgesetz - SokaSiG). Nach Behandlung im Bundesrat am 10. Februar 2017 wurde das Gesetz am 24. Mai 2017 im Bundesgesetzblatt verkündet (BGBl. I S. 1210 ff.) und ist nach § 14 SokaSiG am 25. Mai 2017 ohne eine Übergangsvorschrift in Kraft getreten. Das Gesetz sieht u. a. vor, dass der VTV in seinem Geltungsbereich für alle Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber sowie alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 unabhängig von einer wirksamen Allgemeinverbindlicherklärung (§ 7 Abs. 1 bis 10) und seiner sonstigen Wirksamkeit (§ 11) gilt. Es erfasst insbesondere auch den VTV in den für die Jahre 2011 bis 2014 maßgeblichen Fassungen.
Im Rahmen der Gewerbeanmeldung 2003 hatte die Beklagte als Tätigkeit des Betriebes Abriss-, Erdbau- und Baggerarbeiten sowie Garten und Landschaftsbau angegeben. In der Zeit vom Januar 2011 bis Juni 2013 beschäftigte sie ihren Ehemann, ab dem 9. Juli 2013 außerdem Herrn H. und vom 25. November 2013 bis zum 15. Oktober 2014 zusätzlich Herrn E. jeweils als Baumaschinisten. Wegen der Bruttolohn-Summen wird auf die Ausdrucke aus den Lohnjournalen (Bl. 79 - 89 d. A.) verwiesen.
Mit Schreiben vom 27. Juni 2014 teilte das Hauptzollamt M. dem Kläger mit, am 24. Juni 2014 sei der Ehemann der Beklagten im Rahmen einer Prüfung nach § 2 Abs. 1 SchwarzArb auf einer Baustelle in Dessau angetroffen worden, er habe dort als Baumaschinist Abrissarbeiten ausgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtung des Erfassungsbogens des Hauptzollamts vom 24. Juni 2014 (Bl. 190 f. d. A.) verwiesen. Per E-Mail vom 21. September 2014 (Bl. 113 d. A.) legte der Ehemann der Beklagten im Namen der Beklagten bei dem Kläger Einspruch gegen die Eröffnung eines Beitragskontos ein. Er teilte mit, der Betrieb führe keine Bauleistungen aus, sondern vermiete Baumaschinen mit Personal an Abriss- und Bauunternehmen.
Am 23. April 2015 führte der Kläger bei der Beklagten eine Betriebsprüfung durch, wobei die Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind.
Mit der Beklagten am 16. Januar 2015 zugestelltem Mahnbescheid vom 15. Januar 2015, gegen den diese Widerspruch eingelegt hat, hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung der sog. Mindestsozialkassenbeiträge für einen gewerblichen Arbeitnehmer für die Monate Dezember 2009 bis November 2010 in Höhe von 4.483,00 Euro in Anspruch genommen. Mit einem weiteren der Beklagten am 24. März 2015 zugestellten Mahnbescheid vom 13. März 2015, gegen den diese ebenfalls Widerspruch eingelegt hat, hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung der Mindestbeiträge für einen gewerblichen Arbeitnehmer für die Monate Dezember 2010 bis September 2014 in Höhe von 18.164,00 Euro in Anspruch genommen. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat er die Klage hinsichtlich der Forderung für 2010 zurückgenommen. Ferner hat er die Forderungen für Dezember 2009 und den Zeitraum von Januar 2011 bis September 2014 auf der Grundlage der von der Beklagten eingereichten Lohnjournale neu berechnet und im Übrigen die Klage ebenfalls zurückgenommen. Wegen der auf die einzelnen Zeiträumen nach der Neuberechnung entfallenden Beträge wird auf Seite 2 des Schriftsatzes des Klägers vom 9. Juli 2015 (Bl. 111 d. A.) verwiesen. Mit Beschluss vom 11. Mai 2015 hat das Arbeitsgericht die Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
Der Kläger hat unter Bezugnahme auf die Gewerbeanmeldung der Beklagten aus dem Jahr 2003, die Feststellungen des Hauptzollamts Magdeburg vom 24. Juni 2014 und die E-Mail des Ehemanns der Beklagten vom 21. September 2014 behauptet, die im Betrieb der Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten arbeitszeitlich überwiegend folgende Tätigkeiten ausgeführt:
-
Abbrucharbeiten,
Erdarbeiten und
Baggerarbeiten durch Vermietung der Arbeitnehmer samt Bagger (Baumaschine) an Baubetriebe zur Ausführung von Erd- und Abbrucharbeiten.
Das davon abweichende Vorbringen der Beklagten, sie vermiete vorwiegend an forstwirtschaftliche Betriebe stehe im Widerspruch zu ihren außergerichtlichen Angaben und werde auch durch die von ihr eingereichten Unterlagen widerlegt. Es seien überwiegend Baumaschinen mit Bedienungspersonal an Abbruch- und Baubetriebe wie die Firma R. R.-Erdbau-Abbruch GmbH, die Firma R. Sch. Tiefbau GmbH, die Firma F. E. GmbH und die Firma L. L. Abbruch GmbH vermietet worden.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 14.512,09 Euro zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, ihre unternehmerische Tätigkeit bestehe im Wesentlichen in der Zurverfügungstellung von Baumaschinen inklusive Maschinenführer für forstwirtschaftliche Betriebe. Außerdem sei sie im Bereich Recycling tätig. In diesem Bereich werde sie von Abbruchunternehmen damit beauftragt, den Bauschutt zu zerkleinern und in seine jeweiligen Bestandteile zu trennen. Abrissarbeiten an Gebäuden oder anderweitige Tief- oder Abrissarbeiten habe sie nicht vorgenommen. Auch für die Verladung und den Abtransport seien andere Unternehmen zuständig gewesen. Diesbezüglich verweist die Beklagte auf neun von ihr unterbreitete Angebote aus den Jahren 2013 und 2014 (Bl. 52 ff. d. A.) und sechs Rechnungen aus den Jahren 2010, 2011, 2012, 2013 und 2015 (Bl. 61 ff. d. A.) sowie auf eine Aufstellung der von ihr in den Jahren 2011 bis 2014 ausgeführten Aufträge (Bl. 67 ff. d. A.). Die Recyclingarbeiten habe sie als Kettenbaggerstunden abgerechnet. Bei der Betriebsprüfung habe sie sämtliche angeforderten Unterlagen wie Ausgangsrechnungen, Werkverträge, Lohnunterlagen, Stundennachweise und Eingangsrechnungen etc. vorgelegt.
Mit Urteil vom 9. Juli 2015, auf dessen Tatbestand (Bl. 118 - 120 d. A.) wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung - soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt, der Betrieb der Beklagten habe in den Jahren 2011 bis 2014 nicht dem Geltungsbereich des VTV unterlegen. Nach den von der Beklagten eingereichten Unterlagen habe diese arbeitszeitlich überwiegend nichtbauliche Recyclingarbeiten an bereits von anderen Firmen abgebrochenem Material ausgeführt und nur in untergeordnetem Umfang selbst Abbrucharbeiten erbracht. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 120 - 121 d. A.) verwiesen.
Gegen dieses dem Kläger am 4. August 2015 zugestellte Urteil, richtet sich die am 2. September 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung des Klägers, welche er mit am 1. Oktober 2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Der Kläger setzt sich mit dem angefochtenen Urteil auseinander. Die E-Mail des Ehemanns der Beklagten vom 21. September 2014 sei nicht nur eine ausreichende Indiztatsache, sondern letztlich ein Beweis dafür, welche Tätigkeiten im Betrieb der Beklagten überwiegend erbracht worden seien. Demgegenüber sei das Vorbringen der Beklagten nicht erheblich. Den von ihr eingereichten Unterlagen lasse sich nicht entnehmen, dass die Beklagte in den Jahren 2011 bis 2014 die Baumaschinen mit Maschinenführer nur an forstwirtschaftliche Betriebe vermietet habe. Vielmehr gehe es im Wesentlichen um die Firma R.-R.-Erdbau-Abbruch GmbH, wobei überhaupt nicht klar sei, ob der Bauschutt vor seiner Aufbereitung von Arbeitnehmern dieser Firma oder von Arbeitnehmer der Beklagten abgebrochen worden sei. Die Firma R.-R.-Erdbau-Abbruch GmbH führe eindeutig baugewerbliche Tätigkeiten aus. Dies gelte auch für die Firma F. E. GmbH.
Mit Schriftsätzen vom 13. Juni 2017 und 28. Juni 2017 stützt sich der Kläger, nachdem die Beklagte einer Rücknahme der gesamten Klage nicht zustimmt hatte, nunmehr auf das Sozialkassensicherungsgesetz und trägt ergänzend zu den Ermittlungsergebnissen bei der Betriebsprüfung am 23. April 2015 und zur Höhe der Forderungen vor. Es seien nur die Arbeitsverträge sowie die Ausgangsrechnungen vorgelegt worden, hingegen keine Stundenzettel.
Der Kläger beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 9. Juli 2015 - 66 Ca 60088/15 verb. mit 66 Ca 60366/15 - abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 14.346,09 Euro zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hinsichtlich des Monats Dezember 2009 hat der Kläger die Klage mit Einwilligung der Beklagten zurückgenommen.
Die Beklagte meint, die Berufung sei bereits unzulässig, weil der Kläger die Feststellungen des Arbeitsgerichts nicht ausreichend angegriffen habe. Er hätte konkret begründen müssen, an welchen Stellen er schlüssig vorgetragen und an welchen Stellen das Gericht seinen Vortrag verfahrensfehlerhaft als unschlüssig gewertet habe. Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liege in der Forstwirtschaft und im Recycling. Eine überwiegende Bautätigkeit habe der Kläger nicht substantiiert dargelegt. Da der Kläger im Rahmen der Betriebsprüfung die Möglichkeit gehabt habe, alle ihre Unterlagen einzusehen und weitere Unterlagen anzufordern, könne er sich auch nicht auf seine fehlende Kenntnis zurückziehen. Schließlich meint die Beklagte, auf das Sozialkassensicherungsgesetz könne der Kläger die Klageforderung auch schon deshalb nicht stützen, weil das Gesetz verfassungswidrig sei. Es verstoße gegen das Prinzip der Gewaltenteilung sowie gegen Art. 9 GG.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien, wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 29. September 2015 (Bl. 145 - 148 d. A.), 18. April 2016 (Bl. 180 f. d. A.), 13. Juni 2017 (Bl. 228 f. d. A.) und 28. Juni 2017 (Bl. 241 - 248 d. A.), die Schriftsätze der Beklagten vom 19. November 2015 (Bl. 153 - 157 d. A.), 26. September 2016 (Bl. 198 - 202 d. A.) und 29. September 2017 (Bl. 273 - 279 d. A.) sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung am 25. August 2016 (Bl. 192 d. A.) und 9. November 2017 (Bl. 282 d. A.) verwiesen.
In der mündlichen Verhandlung am 9. November 2017 hat die Beklagte Schriftsatznachlass beantragt, soweit die Auflagen vom 29. August 2016 nicht erfüllt seien und der Kläger schlüssig vorgetragen habe.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat, soweit das Urteil des Arbeitsgerichts durch die weitere Teilklagerücknahme nicht gegenstandslos geworden ist, Erfolg.
I. Die Berufung ist zulässig.
Die Berufung ist nach § 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht i. S. v. § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden. Entgegen der Ansicht der Beklagten genügt die Berufungsbegründung den inhaltlichen Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung. Die Berufung ist auch nicht unzulässig geworden, gleichwohl der Kläger die Klageforderungen zuletzt nur noch auf das Sozialkassensicherungsgesetz gestützt hat. Die für eine zulässige Berufung erforderliche Beschwer ist weiterhin gegeben.
1. Die Berufungsbegründung genügt inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen.
a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Sie muss erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen die Ansicht im Einzelnen beruht. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung kann zwar nicht verlangt werden, doch muss die Berufungsbegründung auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen und tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung des Arbeitsgerichts in formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG vom 19.10.2010 - 6 AZR 118/10 - Rn. 7, EzA § 520 ZPO 2002 Nr. 8; ähnlich auch BAG vom 19.07.2016 - 2 AZR 637/15 - Rn. 18, AP Nr. 15 zu § 626 BGB). Andererseits kann von der rechtsmittelführenden Partei nicht mehr Begründung verlangt werden, als vom Gericht selbst aufgewandt worden ist (BAG vom 21.03.2012 - 4 AZR 374/10 - Rn. 58, juris; vom 28.05.2009 - 2 AZR 223/08 - Rn. 18, AP Nr. 2 zu § 520 ZPO).
b) Danach genügt die Berufungsbegründung den gesetzlichen Anforderungen. Hinsichtlich der Kalenderjahre 2011 bis 2014 hat das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe das auf den Inhalt der Gewerbeanmeldung, des (E-Mail-)Schreibens vom 21. September 2014 und des Erfassungsbogens des Hauptzollamts Magdeburg vom 24. Juni 2014 gestützte Vorbringen des Klägers erheblich bestritten, in dem sie mit Schriftsatz vom 15. Juni 2015 eine Auflistung ihrer Aufträge in den Jahren 2010 bis 2014 vorgelegt habe. Danach habe die Beklagte in den fraglichen Kalenderjahren arbeitszeitlich jeweils überwiegend nichtbauliche Recyclingarbeiten an bereits von anderen Firmen abgebrochenem Material ausgeführt, habe also gerade nicht gewerbliche Arbeitnehmer als Bedienungspersonal zur Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt. Aus den Unterlagen ließe sich auch der zeitliche Umfang der Einsätze entnehmen. Im Übrigen habe der Kläger im Rahmen der Betriebsprüfung die Möglichkeit gehabt, den zeitlichen Umfang der „Kettenbaggerstunden“ zu bestimmen.
Dem ist der Kläger in der Berufungsbegründung hinreichend entgegengetreten. Er hat sinngemäß eingewandt, mit der E-Mail vom 21. September 2014 sei der Beweis erbracht, dass die Beklagte Baumaschinen an Abriss und Bauunternehmen vermiete. Außerdem habe die Beklagte sein Vorbringen nicht erheblich bestritten, sondern ungeachtet der E-Mail und ohne irgendwelche Nachweise anderweitige Behauptungen aufgestellt, die zudem nicht mit den vorgelegten Rechnungen übereinstimmten. Aus den Rechnungen gehe vielmehr hervor, dass die Beklagte Kettenbagger mit Maschinist an ein Unternehmen, das eindeutig ein Bauunternehmen sei, vermietet habe. Soweit es bei den Rechnungen um die Aufbereitung von Bauschutt gehe, sei unklar, ob die Abbrucharbeiten durch Arbeitnehmer dieser Firma oder der Beklagten vorgenommen worden seien.
Damit hat der Kläger die Wertungen des Arbeitsgerichts insgesamt in Frage gestellt, ohne dass es noch darauf ankam, ob sich aus den von der Beklagten vorgelegten Auftragslisten der zeitliche Umfang der Tätigkeiten ergibt oder nicht. Mehr war für eine zulässige Berufung nicht erforderlich. Insbesondere musste der Kläger nicht näher darauf eingehen „an welchen Stellen er schlüssig vorgetragen“ und „an welchen Stellen das Gericht seinen Vortrag verfahrensfehlerhaft als unschlüssig gewertet hat“. Den Entscheidungsgründen des Urteils ist schon nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, wovon das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung ausgegangen ist. Bezogen auf die Jahre 2011 bis 2014 ist davon die Rede, die Beklagte habe die vom Kläger vorgebrachten Indiztatsachen erheblich bestritten. Das spricht dafür, dass das Arbeitsgericht das Vorbringen des Klägers insoweit für schlüssig gehalten hat. Das Arbeitsgericht könnte davon ausgegangen sein, dass das Vorbringen des Klägers durch das erhebliche Bestreiten der Beklagten unschlüssig geworden ist. Ebenso kann es das Vorbringen der Beklagten als unstreitig angesehen haben, weil der Kläger dem nicht ausreichend entgegengetreten sei. Es kann auch den Nachweis für dessen Richtigkeit durch die eingereichten Unterlagen als erbracht angesehen haben oder der Auffassung gewesen sein, es fehle an einem geeigneten Beweisangebot des Klägers. Angesichts dieser Unklarheiten war eine weitere Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen der angefochtenen Entscheidung entbehrlich.
2. Es fehlt auch nicht an der für die Zulässigkeit der Berufung erforderlichen Beschwer.
a) Das Rechtsmittel der Berufung setzt voraus, dass die Berufungsklägerin oder der Berufungskläger die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Dies erfordert, dass der im ersten Rechtszug erhobene Anspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt wird. Ein im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (BAG vom 15.11.2016 - 9 AZR 125/16 - Rn. 10, AP Nr. 50 zu § 64 ArbGG 1979). Maßgeblich ist der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz (BAG vom 13.06.2007 - 5 AZR 849/06 - Rn. 11, AP Nr. 78 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; vom 10.02.2005 - 6 AZR 183/04 - Rn. 14 zitiert nach juris, EzA § 64 ArbGG 1979 Nr. 40; BGH vom 30.11.2005 - XII ZR 112/03 - Rn. 19 zitiert nach juris, NJW-RR 2006, 442).
b) Der Kläger verfolgt seinen erstinstanzlich erhobenen Anspruch weiter.
Zwar hat der Kläger die Klageforderungen zuletzt - anders als in der ersten Instanz - nicht mehr auf die Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV in den hier maßgeblichen Fassungen gestützt, sondern sich mit Schriftsätzen vom 13. Juni 2017 und 28. Juni 2017 nur noch auf das am 25. Mai 2017 in Kraft getretene Sozialkassensicherungsgesetz berufen. Damit hat er jedoch keinen anderen neuen Streitgegenstand unter vollständiger Aufgabe des erstinstanzlichen Streitgegenstands in das Verfahren eingeführt. Es handelt sich lediglich um eine von mehreren möglichen Grundlagen desselben prozessualen Anspruchs (so bereits LAG Berlin-Brandenburg vom 21.09.2017 - 21 Sa 1694/16 - Rn. 42 ff. zitiert nach juris).
aa) Nach dem im arbeitsgerichtlichen Verfahren wie allgemein im Zivilprozess geltenden „zweigliedrigen“ Streitgegenstand bestimmt sich der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die von der klagenden Partei in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem die klagende Partei die begehrte Rechtsfolge herleitet (BAG vom 18.11.2014 - 1 AZR 257/13 - Rn. 15, AP Nr. 150 zu Art. 9 GG; BGH vom 25.10.2012 - IX ZR 207/11 - Rn. 14, NJW 2013, 540).
Zu dem Lebenssachverhalt, der die Grundlage der Streitgegenstandsbestimmung bildet, rechnen alle Tatsachen, die bei einer vom Standpunkt der Parteien ausgehenden natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag der klagenden Partei zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (BGH vom 13.09.2012 - I ZR 230/11 - Rn. 19, WM 2013, 1373; vgl. auch BAG vom 18.11.2014 - 1 AZR 257/13 - Rn. 15, a. a. O.; vom 26.06.2013 - 5 AZR 428/12 - Rn. 16; AP Nr. 43 zu § 611 BGB Arbeitszeit; vom 13.12.2011 - 1 AZR 508/10 - Rn. 21, AP Nr. 57 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung). Dies gilt unabhängig davon, ob die einzelnen Tatsachen des Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht, und auch unabhängig davon, ob die Parteien die nicht vorgetragenen Tatsachen des Lebensvorgangs kannten und hätten vortragen können (BGH vom 13.09.2012 - I ZR 230/11 - Rn. 19, a. a. O.). Erfasst werden alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem dem Gericht zur Entscheidung vorgetragenen Lebenssachverhalt herleiten lassen (BGH vom 25.10.2012 - IX ZR 207/11 - Rn. 14, a. a. O.). Auf die rechtliche Begründung der klagenden Partei kommt es nicht an (BGH vom 25.10.2012 - IX ZR 207/11 - Rn. 14, a. a. O.).
Ein einheitlicher Streitgegenstand ist gegeben, wenn der Tatsachenstoff nicht sinnvoll auf verschiedene eigenständige, den Sachverhalt in seinem Kerngehalt verändernde Geschehensabläufe aufgeteilt werden kann, selbst wenn diese einer eigenständigen rechtlichen Bewertung zugänglich sind (vgl. BGH vom 13.09.2012 - I ZR 230/11 - Rn. 19, a. a. O.). Eine Mehrheit von Streitgegenständen liegt dagegen vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbstständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (BGH vom 07.05.2016 - XI ZR 254/15 - Rn. 24, NJW 2017, 61; vom 13.09.2012 - I ZR 230/11 - Rn. 19, a. a. O.).
Die Einheitlichkeit des Klageziels allein genügt nicht, um einen einheitlichen Streitgegenstand anzunehmen (vgl. BGH vom 07.05.2016 - XI ZR 254/15 - Rn. 25, NJW 2017, 61). Eine Klagerweiterung im Sinne des auch auf eine nachträgliche Klagehäufung nach § 260 ZPO anzuwendenden § 263 ZPO ist vielmehr auch dann gegeben, wenn zwar kein zusätzlicher Klageantrag gestellt, der bisherige Klageantrag aber zusätzlich auf einen weiteren Lebenssachverhalt gestützt wird (BAG vom 18.05.2016 - 7 ABR 81/13 - Rn. 14, AP Nr. 49 zu § 23 BetrVG 1972; vgl. auch BAG vom 13.12.2011 - 1 AZR 508/10 - Rn. 21, a. a. O.). Es liegen dann mehrere Streitgegenstände vor.
Bei einer Leistungsklage muss die klagende Partei die streitige Rechtsfolge bezeichnen, die sie durchsetzen will (Zöller-Vollkommer, 31. Aufl., Einl. Rn. 71). Dagegen braucht sie nicht vorzutragen, auf welche materiellen Rechte sie ihr Klagebegehren stützt (BGH vom 25.10.2012 - IX ZR 207/11 - Rn. 16, a. a. O.; Zöller-Vollkommer, a. a. O.). Die Subsumtion des vorgetragenen Sachverhalts unter die in Betracht kommenden gesetzlichen Tatbestände ist vielmehr Sache des Gerichts (BGH vom 25.10.2012 - IX ZR 207/11 - Rn. 16, a. a. O.). Nach dem Grundsatz „jura novit curia“ (Das Recht kennt das Gericht) obliegt es diesem, den geltend gemachten prozessualen Anspruch unter jedem denkbaren Gesichtspunkt zu prüfen (Zöller-Vollkommer, a. a. O.).
bb) Danach handelt es sich vorliegend um einen einheitlichen Streitgegenstand. Der Kläger begehrt die Zahlung von Sozialkassenbeiträgen auf der Grundlage des VTV 2010, VTV 2012,VTV 2013-I, VTV 2013-II und VTV 2014. Der Lebenssachverhalt, auf den er seine Forderung stützt, besteht im Wesentlichen darin, dass die Beklagte in den Jahren 2011 bis 2014 einen unter den Geltungsbereich des VTV fallenden Baubetrieb unterhielt und von Januar 2011 bis einschließlich September 2014 ein bis drei gewerbliche Arbeitnehmer gegen einen bestimmten Bruttolohn beschäftigte. Dabei macht es hinsichtlich des Lebenssachverhalts keinen Unterschied, ob der VTV in der jeweils maßgeblichen Fassung auf die Beklagte kraft wirksamer Allgemeinverbindlicherklärung oder kraft Gesetzes Anwendung findet. Die Frage des rechtlichen Geltungsgrundes der Bestimmungen des Tarifvertrages ist nicht Teil des Streitgegenstands, sondern betrifft die Normebene und damit allein die rechtliche Bewertung des zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplexes. Es geht lediglich um die Konkurrenz verschiedener Anspruchsgrundlagen, bei denen auch eine Entscheidung durch Teilurteil von vornherein ausscheidet (BGH vom 07.07.1983 - III ZR 119/82 - Rn. 12 zitiert nach juris, NJW 1984, 615).
Bei den Allgemeinverbindlicherklärungen der hier maßgeblichen Fassungen des VTV nach § 5 TVG und dem Sozialkassensicherungsgesetz handelte es sich jeweils um staatliche Rechtsakte. Durch das Sozialkassensicherungsgesetz hat sich an der materiell-rechtlichen Ausgestaltung des VTV in den hier maßgeblichen Fassungen nichts geändert. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll durch das Sozialkassensicherungsgesetz im Gegenteil sichergestellt werden, dass die Bestimmungen des VTV in seiner jeweiligen Fassung in der gleichen Weise zur Anwendung kommen, wie wenn die jeweiligen Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV wirksam wären und der VTV auch im Übrigen wirksam ist (§§ 7, 11 SokaSiG i. V. m. den Anlagen zu § 7 Abs. 2 SokaSiG; BT-Drucks. 18/10631 S. 3, 649 u. 652 f.).
II. Die Berufung ist auch begründet. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist abzuändern und es ist nach dem zuletzt gestellten Sachantrag zu erkennen.
Die Klage ist, soweit der Kläger sie nicht zurückgenommen hat, zulässig und begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Sozialkassenbeiträge für den Zeitraum von Januar 2011 einschließlich September 2014 in rechnerisch unstreitiger Höhe von insgesamt 14.346,09 Euro. Der Anspruch ergibt sich aus den Regelungen der §§ 18 und 21 des VTV 2010, des VTV 2012 und des VTV 2013-I sowie der §§ 15 und 18 des VTV 2013-II und des VTV 2014.
1. Der VTV in den hier maßgeblichen Fassungen findet auf den Streitfall Anwendung. Zwar sind die Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV 2010, VTV 2012, VTV 2013-I, VTV 2013-II und VTV 2014 unwirksam. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Beklagte Mitglied in einem der den Tarifvertrag schließenden Arbeitgeberverbände und damit tarifgebunden i. S. d. § 4 Abs. 2 TVG ist. Die Regelungen des VTV in den hier maßgeblichen Fassungen gelten aber aufgrund des am 25. Mai 2017 in Kraft getretenen Sozialkassensicherungsgesetzes (§ 7 Abs. 3 bis 7 i. V. m. den Anlagen 28 bis 32 zu § 7 Abs. 3 bis 7 SokaSiG). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der VTV in seiner jeweiligen Fassung seinerseits wirksam ist. Denn nach § 11 SokaSiG gelten die tarifvertraglichen Rechtsnormen unabhängig davon, ob die Tarifverträge wirksam abgeschlossen sind.
a) Der Anwendung des Sozialkassensicherungsgesetzes steht nicht entgegen, dass das Gesetz erst am 25. Mai 2017 und damit nach der Erhebung der Klage und nach dem Erlass des arbeitsgerichtlichen Urteils in Kraft getreten ist.
aa) Welche Rechtsnormen auf einen gerichtlichen Streitfall anzuwenden sind, entscheidet sich grundsätzlich danach, welche Rechtsnormen im Zeitpunkt der Urteilsverkündung gelten. Nach dem Erlass eines angefochtenen Urteils ergangene neue gesetzliche Bestimmungen sind zu berücksichtigen, sofern sie nach ihrem zeitlichen Geltungswillen auch das streitige Rechtsverhältnis erfassen (BGH vom 26.02.1953 - III ZR 214/50 -, BGHZ 9, 101; ebenso BAG vom 21.03.2013 - 6 AZR 401/11 - Rn. 44, AP Nr. 2 zu § 9 TVÜ; vom 24.06.2010 - 6 AZR 1037/08 - Rn. 44, AP Nr. 5 zu § 5 TVÜ; Hessisches LAG vom 17.08.1998 - 16 Sa 2329/97 -, Rn. 82 zitiert nach juris; Zöller-Vollkommer, 31. Aufl. § 300 Rn. 3; BeckOK ZPO-Vorwerk/Wolf, Stand 15.09.2017, § 300 Rn. 12 m. w. N.).
bb) Dies ist vorliegend der Fall. Das Sozialkassensicherungsgesetz regelt die Geltung des VTV in seiner jeweils geltenden Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 für alle Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber sowie alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die unter seinen Geltungsbereich fallen.
b) Das Sozialkassensicherungsgesetz ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Verbot rückwirkend belastender Gesetzte vor. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts im Urteil vom 2. Juni 2016 - 10 Sa 907/16 - unter C. der Entscheidungsgründe (Rn. 66 ff. zitiert nach juris) verwiesen, denen sich die Kammer anschließt (ebenso LAG Berlin-Brandenburg vom 16. Juni 2017 - 3 Sa 1830/16 -, n.v. und - 3 Sa 1831/16 -, juris; zustimmend auch Bader, jurisPR-ArbR 31/2017 Anm. 2 und Ulber, NZA 2017, 1104). Entgegen der Ansicht der Beklagten verstößt das Gesetz auch nicht gegen das Prinzip der Gewaltenteilung oder gegen Art. 9 Abs. 3 GG.
aa) Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung ist nicht gegeben.
Ebenso wie der Gesetzgeber ein früheres Gesetz durch ein anderes Gesetz aufheben, ersetzen oder auch ändern kann, ist er befugt, auf höchstrichterliche Entscheidungen mit einem rückwirkenden Gesetz zu reagieren. Er greift damit nicht in die rechtsprechende Gewalt ein (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 16.06.2017 - 3 Sa 1831/16 - Rn. 49 zitiert nach juris), sondern schafft in seinem originären Kompetenzbereich rückwirkend eine andere Gesetzeslage. Die Befugnis des Gesetzgebers, eine Rechtslage rückwirkend zu ändern, wird nicht dadurch beschränkt, dass die frühere Rechtslage Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung war (vgl. Hessisches LAG vom 02.06.2016 - 10 Sa 907/16 - Rn. 142 ff. zitiert nach juris). Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass in Verfahren nach § 98 ArbGG rechtskräftigen Entscheidungen Wirkung für und gegen jedermann zukommt (§ 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG). Die Beklagte hat in eigener Sache noch kein rechtskräftiges Urteil zu ihren Gunsten erwirkt, so dass sich auch unter diesem Gesichtspunkt (vgl. dazu BVerfG vom 12.07.1986 - 2 BvL 5/80 u. a. Rn. 95 zitiert nach juris, NJW 1986, 2817) keine Bedenken ergeben. Der Gesetzgeber hat nicht in eine Einzelfallentscheidung zu Gunsten der Beklagten eingegriffen.
bb) Es liegt auch kein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG vor.
Art. 9 Abs. 3 GG verleiht den Tarifvertragsparteien zwar ein Normsetzungsrecht, aber kein Normsetzungsmonopol. Daher verbleibt jedenfalls eine subsidiäre Regelungszuständigkeit des Staates, die immer dann eintritt, wenn die Koalitionen die ihnen übertragene Aufgabe, das Arbeitsleben durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, im Einzelfall nicht allein erfüllen können und die soziale Schutzbedürftigkeit einzelner Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder einzelner Arbeitnehmergruppen oder ein sonstiges öffentliches Interesse ein Eingreifen des Staates erforderlich macht. Diese Regelungszuständigkeit kann über die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages ausgeübt werden. Sie kann aber auch durch ein formales Gesetz ausgeübt werden. Von dieser Möglichkeit hat der Gesetzgeber hier in Übereinstimmung mit den Tarifvertragsparteien Gebrauch gemacht (LAG Berlin-Brandenburg vom - 3 Sa 1831/16 - Rn. 36 f. zitiert nach juris m. w. N.; zustimmend Bader, jurisPR-ArbR 39/2017 Anm. 2; vgl. auch Hessisches LAG vom 02.06.2016 - 10 Sa 907/16 - Rn. 169 zitiert nach juris).
Durch das SokaSiG wird auch die sogenannte negative Koalitionsfreiheit nicht berührt. Die Freiheit, sich einer anderen als der vertragschließenden oder keiner Koalition anzuschließen, wird durch das Gesetz nicht beeinträchtigt, Zwang oder Druck in Richtung auf eine Mitgliedschaft wird nicht ausgeübt (vgl. auch BVerfG 24.05.1977 - 2 BvL 11/74 -, AP Nr. 15 zu § 5 TVG zu der Frage, ob ein Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit, falls sich ein solches aus Art. 9 Abs. 3 GG ergeben sollte, einer gesetzlichen Regelung über die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen entgegensteht; ebenso LAG Berlin-Brandenburg vom - 3 Sa 1831/16 - Rn. 38 zitiert nach juris).
2. Die Beklagte unterfiel in den Jahren 2011 bis 2014 dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV.
a) Zum betrieblichen Geltungsbereich des VTV in den für die Jahre 2011 bis 2014 maßgeblichen Fassungen ist in dessen § 1 Abs. 2 VTV - soweit hier von Bedeutung - auszugsweise Folgendes geregelt:
„Betriebe des Baugewerbes. Das sind alle Betriebe, die unter einen der nachfolgenden Abschnitte I bis IV fallen.
…
Abschnitt II
Betriebe, die, soweit nicht bereits unter Abschnitt I erfasst, nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die - mit oder ohne Lieferung von Stoffen und Bauteilen - der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen.
Abschnitt V
Zu den in den Abschnitten I bis III genannten Betrieben gehören z. B. diejenigen, in denen Arbeiten der nachstehend aufgeführten Art ausgeführt werden:
10. Erdbewegungsarbeiten (Wegebau-, Meliorations-, Landgewinnungs-, Deichbauarbeiten, Wildbach- und Lawinenverbau, Sportanlagenbau sowie Errichtung von Schallschutzwällen und Seitenbefestigungen an Verkehrswegen);
29. Spreng-, Abbruch- und Enttrümmerungsarbeiten;
39. Vermieten von Baumaschinen mit Bedienungspersonal, wenn die Baumaschinen mit Bedienungspersonal zur Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt werden;
...
Abschnitt VI
Betriebe, soweit in ihnen die unter den Abschnitten I bis V genannten Leistungen überwiegend erbracht werden, fallen grundsätzlich als Ganzes unter diesen Tarifvertrag. …
…“
b) Ein Betrieb wird vom Geltungsbereich des VTV erfasst, wenn in ihm arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder auf handels- und gewerberechtliche Kriterien kommt es nicht an (vgl. BAG vom 19.02.2014 - 10 AZR 428/13 - Rn. 10, AP Nr. 351 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Maßgeblich ist das jeweilige Kalenderjahr, es sei denn, die Tätigkeit des Betriebes hat sich nicht über das gesamte Kalenderjahr erstreckt oder die Zweckbestimmung des Betriebes hat sich innerhalb des Kalenderjahres geändert (vgl. BAG vom 10.09.2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 43 m. w. N., AP Nr. 17 zu § 98 ArbGG 1979). Betriebe, die überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannten Tätigkeiten ausführen, fallen unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV, ohne dass die Erfordernisse der allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen (vgl. BAG vom 19.02.2014 - 10 AZR 428/13 - Rn. 10, a. a. O.; vom 18.05.2011 - 10 AZR 190/11 - Rn. 11 m. w. N., AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau, jeweils m. w. N.). Werden baugewerbliche Tätigkeiten i. S. d. Abschnitte I bis V erbracht, sind ihnen diejenigen Nebentätigkeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen (vgl. BAG vom 18.05.2011 - 10 AZR 190/11 - Rn. 11 m. w. N., a. a. O.).
c) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt dem Kläger. Sein Sachvortrag ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen. Nicht erforderlich ist, dass der Kläger jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt. Dies kann er in der Regel auch nicht. Da er in seiner Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die der Prozessgegnerin oder dem Prozessgegner bekannten Arbeitsabläufe hat und ihm die Darlegung deshalb erschwert ist, darf er, wenn Anhaltspunkte für einen Baubetrieb vorliegen, auch von ihm nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn er ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn er selbst nicht an die Richtigkeit seiner Behauptungen glaubt (vgl. BAG vom 15.01.2014 - 10 AZR 415/13 - Rn. 20, AP Nr. 350 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; vom 18.05.2011 - 10 AZR 190/10 - Rn. 12, a. a. O.; jeweils m. w. N.). Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären (vgl. BAG vom 15.01.2014 - 10 AZR 415/13 - Rn. 20, a. a. O.). Ihr oder ihm obliegt regelmäßig die Last des substantiierten Bestreitens, weil der Kläger außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen hat, während die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber diese kennt und ihr oder ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind (vgl. BAG vom 15.01.2014 - 10 AZR 415/13 - Rn. 20, a. a. O.; 14.03.2012 - 10 AZR 610/10 - Rn. 14, AP Nr. 342 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).
d) In Anwendung dieser Grundsätze fiel der Betrieb der Beklagten in den Jahren 2011 bis 2014 in den Geltungsbereich des VTV. Denn nach dem Vorbringen der Parteien ist davon auszugehen, dass die Beklagte arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten i. S. d. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 10, 29 und 39 VTV ausgeführt hat, davon ganz überwiegend Tätigkeiten § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV.
aa) Der Kläger hat schlüssig behauptet, der betriebliche Geltungsbereich sei eröffnet.
(1) Der Kläger hat die Behauptung aufgestellt, die Beklagte habe arbeitszeitlich überwiegend Abbrucharbeiten und Erdarbeiten sowie Baggerarbeiten durch Vermietung der Arbeitnehmer samt Bagger (Baumaschine) an Baubetriebe zur Ausführung von Erd- und Abbrucharbeiten ausgeführt. Dabei hat er sich auf die Gewerbeanmeldung der Beklagten aus dem Jahr 2003 gestützt, in der u. a. solche Tätigkeiten angegeben sind, sowie auf den Erfassungsbogen des Hauptzollamts Magdeburg vom 24. Juni 2014 und die E-Mail des Ehemanns der Beklagten vom 21. September 2014. Nach der Erfassung des Hauptzollamts hatte der Ehemann der Beklagten am 24. Juni 2014 auf einer Baustelle in Dessau als Baumaschinist Abrissarbeiten ausgeführt. In der E-Mail vom 21. September 2014 teilte der Ehemann der Beklagten dem Kläger mit, die Beklagte vermiete Baumaschinen mit Personal an Abriss- und Bauunternehmen. Insbesondere Letzteres ist ein starkes Indiz dafür, dass ein wesentlicher Teil der Tätigkeit der Beklagten in der Vermietung von Baumaschinen mit Personal an Abriss- und Bauunternehmen besteht. Der Inhalt der E-Mail ist eindeutig. Anders als die Beklagte glauben machen will, spiegelt die E-Mail auch nicht „in einer nicht juristischen Formulierung“ ihren bis zuletzt aufrechterhaltenen Vortrag wieder, der Schwerpunkt ihrer unternehmerischen Tätigkeit liege in der Zurverfügungstellung von Baumaschinen mit Maschinenführer für forstwirtschaftliche Betriebe und im Bereich Recycling. Bei einem Juristen mag es noch angehen, dass er einen forstwirtschaftlichen Betrieb mit einem Abriss- und Bauunternehmen verwechselt. Ein Baumaschinist kennt den Unterschied, weiß aber ggf. im Unterschied zum Juristen nicht, dass auch das Vermieten von Baumaschinen mit Personal an Abriss- und Bauunternehmen zur Ausführung baulicher Leistungen eine bauliche Leistung im Tarifsinne darstellt.
Weiter hat der Kläger vorgetragen, ausweislich der dem Betriebsprüfer bei der Betriebsprüfung am 23. April 2015 vorgelegten Ausgangsrechnungen habe die Beklagte in den Jahren 2011 bis 2014 hauptsächlich Kettenbaggerstunden abgerechnet, und mit Schriftsatz vom 18. April 2016 mehrere Rechnungen über den Einsatz von Kettenbaggern bei nicht forstwirtschaftlichen Betrieben eingereicht. In den Jahren 2011 und 2012 sei die Beklagte fast ausschließlich für die Firma F. E. GmbH hauptsächlich auf Baustellen in der T.str. 10 tätig geworden und habe undifferenziert Kettenbaggerstunden und teilweise auch „Abbruch inkl. Aufbereitung“ in Rechnung gestellt. Weiter habe es Rechnungen „Einsatz Kettenbaggerstunden“ und „Sieben von Oberboden“ auf der Baustelle BAG Dreieck Schwanebeck für die Firma R.-S. GmbH und über Abbrucharbeiten auf einer Baustelle in Königs Wusterhausen für die Firma D. GmbH gegeben. 2013 habe der Betriebsprüfer 93 Rechnungen eingesehen, aus denen jedenfalls ab Juli 2013 nur baugewerbliche Tätigkeiten zu ersehen gewesen seien. Es habe sich um Abbrucharbeiten für die Firma F. E. GmbH in K. W. und Rh. gehandelt. Aber auch davor seien Kettenbaggerstunden unter Einsatz eines Baumaschinisten abrechnet worden. 2014 sei die Beklagte fast ausschließlich für die Firma R. GmbH tätig gewesen und habe „Aufbereitung von Bauschutt“ und Einsatz eines Kettenbaggers auf verschiedenen Baustellen in Forst, Dessau, Schwenkendöbern, Wulkow, Lübbenau und Berlin abgerechnet. Tätigkeiten für forstwirtschaftliche Betriebe seien in keinem größeren Umfang, sondern maximal im Umfang von 10 % angefallen.
Auch aus den von der Beklagten eingereichten Unterlagen ergebe sich, dass die Beklagte überwiegend Baumaschinen mit Bedienungspersonal an Abbruch- und Baubetriebe wie die Firma R. R.-Erdbau-Abbruch GmbH, die Firma R. Sch. Tiefbau GmbH, die Firma F. E. GmbH und die Firma L. L. Abbruch GmbH vermietet habe. Soweit sie in diesem Zusammenhang Bauschutt zerkleinert habe, habe sie den Abbruch- und Bauunternehmen im Rahmen der zuvor ausgeführten Abbrucharbeiten zu gearbeitet. Ferner habe sie auch selbst Abriss - und Erdarbeiten ausgeführt. Hinzukämen der Rückbau von Leitungsmasten und einer Trafostation sowie die Instandsetzung eines Schuppens. Hierbei handele es sich ebenfalls um baugewerbliche Tätigkeiten.
(2) Bei den behaupteten Tätigkeiten handelt es sich um unter den VTV fallende baugewerbliche Tätigkeiten.
(a) Erdarbeiten stellen eindeutig Arbeiten i. S. d. Nr. 10 Abschn. V des § 1 Abs. 2 VTV dar und Abriss- bzw. Abbrucharbeiten eindeutig Arbeiten i. S. d. Nr. 29 des Abschn. V des § 1 Abs. 2 VTV. Der Rückbau von Leistungsmasten und Trafostationen fällt ebenfalls unter die Nr. 29 des Abschn. V des § 1 Abs. 2 VTV, jedenfalls aber unter den Abschn. II des § 1 Abs. 2 VTV (Änderung und Beseitigung von Bauwerken). Auch bei der Instandsetzung eines Schuppens bestehen keine Zweifel, dass es sich zumindest um bauliche Leistungen i. S. d. Abschn. II des § 1 Abs. 2 VTV handelt.
(b) Bei der Vermietung von Kettenbaggern an Abbruch- und Bauunternehmen inklusive Baumaschinist zum Zwecke der Aufbereitung von Abbruchmaterial (Bauschutt) handelt es sich um die Vermietung von Baumaschinen mit Bedienungspersonal i S. d. Nr. 39 des Abschn. V des § 1 Abs. 2 VTV.
(aa) Die verschiedenen Kettenbagger der Beklagten sind Baumaschinen im Sinne der Tarifvorschrift (vgl. dazu BAG vom 13.11.2013 - 10 AZR 842/12 - Rn. 18, AP Nr. 348 zu § 1 TVG Tarifverträge). Dies wird auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Nach dem Vortrag des Klägers hat die Beklagte die Kettenbagger mit Bedienungspersonal an die betreffenden Unternehmen vermietet.
(bb) Die Bagger wurden, indem sie zur Aufbereitung von Abbruchmaterial einsetzt wurden, zur Erbringung baulicher Leistungen i. S. d. Nr. 39 des Abschn. V des § 1 Abs. 2 VTV eingesetzt. Zwar stellt die Aufbereitung von Bauschutt zu Recyclingzwecken für sich gesehen keine bauliche Leistung im Sinne des VTV dar. Etwas anders gilt jedoch dann, wenn die Aufbereitung im Zusammenhang mit eigenen Abbruchleistungen erfolgt. In diesem Fall sind solche Tätigkeiten den Abbrucharbeiten zuzuordnen und gelten dann ebenfalls als baugewerbliche Arbeiten (vgl. dazu näher LAG Hessen vom 27.02.2015 - 10 Sa 1037/14 - Rn. 25 ff. zitiert nach juris). Dies ist vorliegend der Fall. Nach der Email des Ehemanns der Beklagten vom 21. September 2014 und dem weiteren Vorbringen der Parteien ist das Baumaterial, zu dessen Aufbereitung die betreffenden Firmen die Bagger nebst Baumaschinist eingesetzt haben, von diesen selbst abgebrochen worden und nicht etwa von einem dritten Unternehmen. Dritte Unternehmen waren nach dem Vorbringen der Beklagten nur mit dem Abtransport des aufbereiteten Baumaterials beauftragt. Darauf, ob die Firmen überwiegend Bautätigkeiten verrichteten oder neben Abbruchstätigkeiten in erheblichem Umfang auch noch andere nicht unter den VTV fallende Tätigkeiten ausführten, kommt es nicht an. Für die Erfassung der Vermietung von Baumaschinen mit Bedienungspersonal von der Nr. 39 des Abschn. V des § 1 Abs. 2 VTV ist allein maßgeblich, dass die mit Bedienungspersonal vermieteten Baumaschinen für die Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt werden.
(3) Weiterer Darlegungen des Klägers bedurfte es nicht, da dieser keinen Einblick in die tatsächlichen Geschehensabläufe bei der Beklagten hat und auch nicht ersichtlich ist, dass er bei der Betriebsprüfung am 23. April 2015 nähere Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen erlangt hat. Soweit die Beklagte behauptet hat, dem Betriebsprüfer seien nicht nur die Arbeitsverträge und Ausgangsrechnungen, sondern auch die Werkverträge und weitere Unterlagen vorgelegt worden, fehlt näherer Vortrag, worin diese Werkverträge bestanden haben sollen und welche näheren Kenntnisse der Betriebsprüfer durch die Einsichtnahme in diese Verträge hätte erlangen können. Jedenfalls den von der Beklagten im Verlauf des Rechtsstreits eingereichten Angeboten (Bl. 52 ff. d. A.) lässt sich zu dem Vorbringen des Klägers nichts Gegenteiliges entnehmen.
Der Kläger war auch nicht verpflichtet, über die Betriebsprüfung am 23. April 2015 einen Prüfbericht vorzulegen. Es ist schon nicht ersichtlich, dass der Betriebsprüfer einen solchen Prüfbericht überhaupt erstellt und nicht nur interne Vermerke angefertigt hat. Es ist auch nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage der Kläger verpflichtet gewesen sein sollte, einen solchen Prüfbericht zu erstellen und der Beklagten zur Verfügung zu stellen.
bb) Demgegenüber ist das Bestreiten der Beklagten unerheblich.
(1) Die Beklagte hat - trotz der ihr mit Hinweisschreiben vom 29. August 2016 erteilten Auflagen - nicht substantiiert vorgetragen, aufgrund welcher Tatsachen und Umstände davon auszugehen ist, dass sie in den Jahren 2011 bis 2014 arbeitszeitlich überwiegend für Forstunternehmen tätig war oder von Abbruch- und Bauunternehmen abgebrochenen Bauschutt als selbstständiger Subunternehmerin aufbereitet und nicht etwa - wie in der E-Mail vom 21. September 2014 angegeben - Baumaschinen mit Bedienungspersonal an die jeweiligen Unternehmen zum Zwecke der Aufbereitung des abgebrochenen Bauschutts vermietet hat. Sie hat lediglich behauptet, sie habe auf den Baustellen ausschließlich bereits abgebrochenes, gelagertes Baumaterial zerkleinert und in die jeweiligen Bestandteile getrennt und diese Recyclingarbeiten als „Kettenbaggerstunden“ abgerechnet.
(2) Dass die Beklagte als selbstständige Subunternehmerin tätig geworden ist, ergibt sich auch nicht aus der Auflistung ihrer Aufträge in den Jahren 2011 bis 2014 oder den vereinzelt eingereichten Angeboten und Rechnungen.
(a) Die Auftragslisten enthalten hinsichtlich des Tätigkeitsgegenstands nur Schlagworte und lassen keine Rückschlüsse auf die konkret beauftragte Leistung zu. Bei der Angabe „Aufbereiten von Bauschutt“ kann es sich um die schlagwortartige Beschreibung der beauftragten Leistung als solche handeln, die Angabe kann sich aber auch genauso gut auf den Vermietungszweck beziehen. Für Letzteres spricht schon, dass, soweit die Beklagte für die Firma F. S. L. tätig war, in den Auftragslisten als Tätigkeitsgegenstand ebenfalls nicht „Vermietung von Baumaschinen mit Bedienungspersonal“ angegeben ist, sondern „Rodungs- und Verladearbeiten“, gleichwohl die Beklagte für die Firma F. S. L. auch nach ihren eigenen Angaben nicht als Subunternehmerin tätig geworden ist, sondern dieser ihre Baumaschinen mit Bedienungspersonal vermietet hat.
(b) Die eingereichten Aufträge und Rechnungen sprechen ebenfalls eher für die Vermietung von Baggern mit Bedienungspersonal. Wenn tatsächlich die Aufbereitung von Bauschutt Vertragsgegenstand und nicht die Vermietung von Baggern mit Bedienungspersonal gewesen wäre, hätte es nahegelegen, in die Angebote die Volumen und gegebenenfalls die Art des aufzubereitenden Bauschutts aufzunehmen und die Preise danach zu kalkulieren oder schlicht Stundensätze zu vereinbaren. Stattdessen enthalten die Angebote Stundensätze für Baggereinsätze in unterschiedlicher Höhe, je nachdem, welcher Bagger zum Einsatz kommen sollte (Bl. 52 ff. d. A.), Pauschalen für die Umsetzung der Bagger (Bl. 56, 58 u. 59 d. A.) und Zuschläge für den Einsatz einer Schutzlüftung (Bl. 60 d. A.). Soweit im Betreff der Angebote als Auftragsgegenstand „Aufbereitung und Sortieren von Abbruchmaterial/Recycling“ und Ähnliches angegeben ist, gilt nichts anderes als für die Auftragslisten. Auch diese Angaben können sich auf den Zweck der Vermietung beziehen. In den Rechnungen sind im Betreff entweder „Einsatz Kettenbagger“ (Bl. 62, 65 u. 66 sowie d. A.) oder „Baumaschinist Einsatz“ (Bl. 63 d. A.) sowie die nach den unterschiedlichen Stundensätzen für den Einsatz der verschiedenen Bagger oder eines Baumaschinisten abzurechenden Stunden angegeben.
(3) Die Beklagte hat auch behauptet, geschweige denn dargelegt, dass die Erdarbeiten, die Abbruch- und Rückbauarbeiten, die Vermietung von Baumaschinen mit Bedienungspersonal zur Aufbereitung von Abbruchmaterial sowie die Instandsetzung des Schuppens in den Jahren 2011 bis 2014 nicht den überwiegenden Anteil an der Gesamtarbeitszeit der bei ihr beschäftigten Baumaschinisten ausgemacht hat.
Nach den von der Beklagten eingereichten Auftragslisten, die sich mit dem Vorbringen des Klägers zu den Erkenntnissen des Betriebsprüfers während der Betriebsprüfung am 23. April 2015 weitgehend decken, betrafen 2011 von insgesamt 40 aufgelisteten Aufträgen allein 23 die Aufbereitung von Bauschutt für die Firma FFK E. GmbH, zwei die Aufbereitung von Bauschutt für die Firma SFB-Baugesellschaft mbH und die Firma S. N. sowie sechs den Rückbau von Leistungsmasten oder Trafostationen sowie die Instandsetzung eines Schuppens, was insgesamt 77,5 % aller Aufträge im Jahr 2011 ausmacht. 2012 betrafen von 64 aufgelisteten Aufträgen allein 40 die Aufbereitung von Bauschutt für die Firma FFK E. GmbH, drei Abriss- und Entsorgungsarbeiten für die Firma L. H. oder Abbrucharbeiten für die Firma D. GmbH und drei Erdarbeiten für die Firma R. Sch. Tiefbau GmbH (Bauaushub) oder die Fima L. H. (Gräben für Erdwärme), was insgesamt 71,88 % aller Aufträge im Jahr 2012 ausmacht. 2013 betrafen von 81 aufgelisteten Aufträgen allein 60 die Aufbereitung von Bauschutt für die Firma FFK E. GmbH, die Firma REA und die Firma LAR L. Abbruch GmbH, zwei den Rückbau einer Trafostation für die Firma G. C. eK und ein Auftrag Erdarbeiten für die Firma L. H., was insgesamt 77,78 % aller Aufträge im Jahr 2013 ausmacht. 2014 betrafen von 115 aufgelisteten Aufträgen allein 107 die Aufbereitung von Bauschutt, den Abriss einer Brücke, die Vermietung eines Baggers einschließlich Baggerumsetzung für die Firma REA und vier die Aufbereitung von Bauschutt für die Firma R. GmbH, was insgesamt 96,52 % aller Aufträge im Jahr 2014 ausmacht.
cc) Unerheblich ist, dass die Bundeagentur mit Bescheid vom 19. Juni 2015 eine Förderung der ganzjährigen Beschäftigung im Betrieb der Beklagte nach den §§ 101, 357 SGB III abgelehnt hat. Denn abgesehen davon, dass der Bescheid nicht die Jahre 2011 bis 2014 betrifft, ist die Einschätzung der Bundesagentur für Arbeit, ob in einem Betrieb überwiegend Bauleistungen i. S. d. § 1 Abs. 1 der Baubetriebe-Verordnung erbracht werden, für die Anwendbarkeit des VTV nicht maßgeblich (vgl. BAG vom 15.01.2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 144).
3. Die vom Kläger für die Monate Januar 2011 bis einschließlich September 2014 geforderten Sozialkassenbeiträge sind auch der Höhe nach geschuldet.
Nach § 18 Abs. 1, § 21 Abs. 1 VTV 2010, VTV 2012 und VTV 2013-I und § 15 Abs. 1, § 18 Abs. 1 des VTV 2013-II und VTV 2014 ist die im Land Brandenburg ansässige Beklagte verpflichtet, für die Monate Januar 2011 bis einschließlich Dezember 2013 monatlich 16,6 % und für die Monate von Januar bis September 2014 monatlich 17,2 % der Summe der Bruttolöhne der bei ihr beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer als Sozialkassenbeitrag spätestens bis zum 15. bzw. 20. des folgenden Monats an den Kläger abzuführen.
4. Der Rechtsstreit war auch entscheidungsreif. Der Gewährung einer weiteren Frist zur Erfüllung der gerichtlichen Auflage vom 29. August 2016 bedurfte es nicht. Die Beklagte hatte ausreichend Zeit, die Auflage zu erfüllen. Es bestand auch kein Anlass für sie anzunehmen, sie habe die Auflage erfüllt oder eine Erfüllung der Auflage sei nicht erforderlich, weil schon das Vorbringen des Klägers nicht ausreichend ist.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten der ersten Instanz zu tragen bis auf die durch die teilweise Klagerücknahme angefallenen Kosten. Diese hat der Kläger zu tragen. Die Kosten der Berufungsinstanz hat die Beklagte insgesamt zu tragen, weil der in der Berufungsinstanz zurückgenommene Teil der Klage verhältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten verursacht hat.
IV. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 11 SokaSiG
§§ 18 und 21 des VTV 2010, des VTV 2012 und des VTV
§§ 15 und 18 des VTV 2013-II und des VTV
§§ 101, 357 SGB III
§ 14 SokaSiG
§ 520 ZPO
§ 626 BGB
§ 64 ArbGG
§ 242 BGB
§ 611 BGB
§ 77 BetrVG
§ 260 ZPO
§ 263 ZPO
§ 23 BetrVG
§ 5 TVG
§ 11 SokaSiG
§ 98 ArbGG
§ 1 TVG
§ 4 TVG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 7 Abs. 2 SokaSiG
§ 4 Abs. 2 TVG
§ 7 Abs. 3 bis 7 SokaSiG
§ 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V VTV
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 10, 29 und 39 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV
§ 1 Abs. 1 der Baubetriebe-Verordnung
§ 21 Abs. 1 VTV
§ 18 Abs. 1 des VTV
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 9 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 442
NJW 2013, 540
WM 2013, 1373
NJW 2017, 61
NJW 1984, 615
BGHZ 9, 101
NZA 2017, 1104
NJW 1986, 2817
10 AZR 141/18
66 Ca 60088/15
66 Ca 60366/15
10 ABR 33/15
10 ABR 48/15
10 ABR 43/15
10 ABR 34/15
6 AZR 118/10
2 AZR 637/15
4 AZR 374/10
2 AZR 223/08
9 AZR 125/16
5 AZR 849/06
6 AZR 183/04
XII ZR 112/03
21 Sa 1694/16
1 AZR 257/13
IX ZR 207/11
I ZR 230/11
5 AZR 428/12
1 AZR 508/10
XI ZR 254/15
7 ABR 81/13
III ZR 119/82
III ZR 214/50
6 AZR 401/11
6 AZR 1037/08
16 Sa 2329/97
10 Sa 907/16
3 Sa 1830/16
3 Sa 1831/16
2 BvL 5/80
2 BvL 11/74
10 AZR 428/13
10 AZR 959/13
10 AZR 190/11
10 AZR 415/13
10 AZR 190/10
10 AZR 610/10
10 AZR 842/12
10 Sa 1037/14
10 AZR 669/13