Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-08-01, Aktenzeichen 4a O 392/05
ECLI: ECLI:DE:LGD:2006:0801.4A.O392.05.00

Tenor:
I.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
III.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des je-weils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des europäischen Patents Nr. x xxx xxx xx (nachfolgend: Klagepatent) mit dem Titel "Verfahren und Vorrichtung für Wasserstoffperoxiddampfsterilisation". Das Klagepatent wurde am 20. November 1996 unter Inanspruchnahme der Prioritätsanmeldung xx xxxxxxx vom 20. November 1995 angemeldet. Die Anmeldung wurde am 21. Mai 1997 bekannt gemacht, der Hinweis auf die Patenterteilung am 12. März 2003 veröffentlicht. Der deutsche Teil des Klagepatents, dessen deutsche Übersetzung als xx xxx xx xxx xx (Anlage K3a) veröffentlicht wurde, steht in Kraft.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Sterilisieren einer Kammer unter Verwendung von Wasserstoffperoxidgas als Sterilisiermittel. Die Klägerin macht mit der vorliegenden Klage eine unmittelbare Verletzung des Patentanspruchs 1 und eine mittelbare Verletzung der Patentansprüche 11 und 23 durch die Beklagten geltend. Die Patentansprüche 1, 11 und 23 haben in der veröffentlichten deutschen Übersetzung (Anlage K3a) folgenden Wortlaut:
dadurch gekennzeichnet, dass ein erster Sensor (29) bereitgestellt ist zur Überwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases, nachdem es die Kammer verlässt;
ein zweiter Sensor (5) bereitgestellt ist zur Überwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases, nachdem es die Kammer verlässt; und
Kontrolleinrichtungen bereitgestellt sind zur Kontrolle der Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in Abhängigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren."
11. "Sterilisationsaufbau mit einer zu sterilisierenden Kammer (11) und einem Apparat zum Zirkulieren von Gas durch eine Kammer, wobei der Apparat Mittel (7) zum Zirkulieren des Gases, mindestens einen Entfeuchter (8, 13, 14) für das zirkulierende Gas, Mittel (24 bis 27) zum Einführen von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er in die Kammer eintritt, und Mittel zur Entfernung von Wasserstoffperoxid aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verlässt, umfasst,
dadurch gekennzeichnet, dass ein erster Sensor bereitgestellt ist zur Überwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases in der Kammer;
ein zweiter Sensor bereitgestellt ist zur Überwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases in der Kammer; und
Kontrollmittel bereitgestellt sind, zur Kontrolle der Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in Abhängigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren."
dadurch gekennzeichnet, dass das Verfahren weiterhin die Schritte umfasst
Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, beschäftigt sich mit Schleusen, Isolatoren, H2O2-Gasgeneratoren, Destillationsanlagen und Sicherheitswerkbänken. Unter ihrer Website bietet die Beklagte zu 1) ihre Produkte bundesweit an. Unter anderem stellt her, bietet an und liefert die Beklagte zu 1) in der Bundesrepublik Deutschland Gasgeneratoren zum Einsatz bei der Oberflächendesinfektion unter der Baureihenbezeichnung "G". Jedenfalls bis Ende des Jahres 2002 wurden diese Geräte als G I, G II und G III, seit dem vierten Quartal 2001 auch als x xxx in einer neuen Bauform hergestellt, angeboten und vertrieben. Seit einem zwischen den Parteien umstrittenen Zeitpunkt bietet die Beklagte zu 1) das Gerät x xxx xx an. Die Dauer von Herstellung, Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen G I, G II und G III ist zwischen den Parteien umstritten.
Die Klägerin ist der Ansicht, mit Angebot und Lieferung der Gasgeneratoren G I, G II, G III, x xxx und x xxx xx (angegriffene Ausführungsformen) begingen die Beklagten eine unmittelbare Verletzung des Patentanspruchs 1 des Klagepatents und eine mittelbare Verletzung der Patentansprüche 11 und 23 des Klagepatents. Die genannten Generatoren stellten ein Mittel dar, das sich auf ein wesentliches Mittel der Erfindung nach Patentansprüchen 11 und 23 beziehe. Hinsichtlich der technischen Gestaltung der Modelle G I, G II und G III legt die Klägerin als Anlage K5 ein Prozess- und Instrumentendiagramm "G I" vor, das die Beklagte zu 1) für einen potentiellen Kunden gefertigt hat. Die sich ebenfalls auf die Modelle G I, G II und G III beziehende Anlage K6 stellt ein Fließdiagramm dar, das von den Beklagten in einem zumindest auch diese angegriffenen Ausführungsformen betreffenden Patentverletzungsprozess vor dem Landgericht Frankfurt/Main vorgelegt wurde. Der prinzipielle Aufbau des Modells x xxx xx – nach dem Vorbringen der Beklagten auch der des Modells x xxx – ergibt sich aus der Anlage B1. Ergänzend verweist die Klägerin auf den Internet-Auftritt der Beklagten (Anlagen K7 und K11). Auf die jeweiligen Anlagen wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland
herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
bei denen ein erster Sensor bereitgestellt ist zur Überwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases, nachdem es die Kammer verlässt; ein zweiter Sensor bereitgestellt ist zur Überwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases, nachdem es die Kammer verlässt; und Kontrolleinrichtungen bereitgestellt sind zur Kontrolle der Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in Abhängigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren; (Patentanspruch 1)
und/oder
anzubieten oder zu liefern,
(Patentanspruch 11)
(Patentanspruch 23)
wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist,
wobei sich die Verpflichtung zu Ziffer a) nur auf die Handlungen zu Ziffer I. 1. a) bezieht;
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie stellen eine mittelbare Verletzung von Patentanspruch 1 sowie eine unmittelbare Verletzung der Patentansprüche 11 und 23 des Klagepatents durch die angegriffenen Ausführungsformen in Abrede. Die Beklagten behaupten, der bei den angegriffenen Ausführungsformen unstreitig vorhandene Feuchtigkeitsfühler diene nicht dazu, die Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in Abhängigkeit der ermittelten Werte, wie von den geltend gemachten Ansprüchen des Klagepatents vorausgesetzt, zu kontrollieren. Gleiches gelte für einen Wasserstoffperoxidsensor, soweit dieser tatsächlich vorhanden gewesen sei. Beide Sensoren dienten lediglich Validierungs- und Dokumentationszwecken. Die Beklagten behaupten weiter, die Geräte G I, G II und G III seien nur bis zum Ende des Jahres 2002 vertrieben und zu diesem Zeitpunkt durch das Gerät x xxx abgelöst worden. Seit Januar 2003 würden die Geräte nur noch unter der Bezeichnung x xxx, seit dem zweiten Quartal 2003 als x xxx xx angeboten und vertrieben. Das Gerät x xxx xx sei mit Ausnahme optischer Änderungen am Gehäuse, bedingt durch eine andere Bedieneinheit, baugleich zu dem Gerät x xxx.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche aus Art. 64 EPÜ in Verbindung mit §§ 139 Abs. 1 und 2; 140b PatG; §§ 242; 259 BGB nicht zu.
I. Die dem Klagepatent zugrunde liegende Erfindung betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Sterilisieren einer Kammer unter Verwendung von Wasserstoffperoxid-Gas als Sterilisiermittel. Sterile Kammern, die hermetisch abgeschlossen sind, werden in der pharmazeutischen, biotechnologischen und in der Nahrungsmittelindustrie sowie in der Medizin benötigt, um in ihrem Inneren Arbeiten unter sterilen Bedingungen zu verrichten. Nach den Ausführungen der Klagepatentschrift ist Wasserstoffperoxid ein wirksames Sterilisiermittel, dessen Hauptvorteil es ist, dass es zu Wasserstoff und Sauerstoff zersetzt werden kann. In der Dampfphase kann Wasserstoffperoxid als Sterilisiermittel zur Oberflächensterilisation von Arbeitsbereichen mit einer Größe von Sicherheitsschränken bis hin zu Reinräumen verwendet werden.
Die Klagepatentschrift diskutiert verschiedene Dokumente zum Stand der Technik, aus denen Sterilisationsverfahren zum Anmeldezeitpunkt bekannt waren. Der Klagepatentschrift zufolge offenbart die xx xx/xxxxx ein Sterilisationsverfahren, bei dem ein Gemisch aus Wasserstoffperoxid und Wasserdampf in eine Sterilisationskammer in einer anfänglichen Menge eingebracht wird, die geringer ist als die Sättigungsgrenze des Dampfgemischs in der Kammer. Anschließend wird eine Vielzahl von intermittierenden Zusatz-Injektionen in die Kammer injiziert, um die Konzentration des Wasserstoffperoxiddampfs auf einem Niveau zu halten, das für eine Sterilisation wirksam ist, aber unterhalb der Sättigungsgrenze des Dampfgemischs liegt. Das Dokument xx-xx xx,xxx offenbare ein Verfahren zum Verdampfen einer Flüssigkeit aus mehreren Komponenten und ein Überwachen der Flüssigkeit aus mehreren Komponenten vom Flüssigkeitsreservoir zur Verdampfungskammer mittels eines Dreiwege-Kugelhahns. Den Ausführungen der Klagepatentschrift zufolge offenbaren die xx-x-x,xxx,xxx und xx-x-x,xxx,xxx Sterilisationsverfahren unter Verwendung von gasförmigem Wasserstoffperoxid. Dabei werde eine Lösung aus Wasserstoffperoxid und Wasser in einer geschlossenen Sterilisationskammer verdampft, um die Dämpfe mit den zu sterilisierenden Gegenständen in Kontakt zu bringen.
Weiter diskutiert die Klagepatentschrift das Dokument xx xx/xxxxx, das eine Rückleitungs-/Trocknungseinheit offenbare, die mit einer verschließbaren Hülle verknüpft werden kann. Durch den aus Einheit und Hülle gebildeten Kreis zirkuliere das gasförmige Medium der Hülle, werde filtriert, entfeuchtet oder befeuchtet und zur Hülle zurückgeführt. Durch das gasförmige Medium werde ein dampfförmiges Dekontaminationsmittel eingebracht und für eine vorbestimmte Zeitdauer durch die Hülle transportiert, die zur Sterilisation, Entkeimung und Dekontamination ausreiche. Das Dekontaminationsmittel werde zur Einheit zurückgeführt und dort in eine Form umgewandelt, in der es zur Abgabe in die Atmosphäre geeignet sei. Die in der xx xx/xxxxx offenbarte Einheit umfasse bevorzugt Filter, eine Luftpumpe, einen Trockner, ein Reservoir des flüssigen Dekontaminationsmittels, eine Injektionspumpe, mindestens einen Verdampfer und mindestens einen Konverter. Als weiteren Stand der Technik beschreibt die Klagepatentschrift Generatoren, die unter dem Handelsnamen M vertrieben worden seien. Bei ihnen werde das Gas kontinuierlich durch Verdampfen einer Wasserstoffperoxidlösung in Wasser erzeugt, was hohe Peroxidkonzentrationen im Gas erlaube. Hierbei sei es erforderlich, den Wasserdampf aus der Sterilisationskammer zu entfernen, um möglichst viel Wasserstoffperoxid in die Kammer einbringen zu können. In den M-Generatoren aus dem Stand der Technik werde der Wasserdampf aus der Luft mittels eines Kühltrockners durch anschließendes Wiedererhitzen der Luft entfernt, das Wasserstoffperoxid in dem warmen, trockenen Luftstrom verdampft, das resultierende Gasgemisch in die Kammer geleitet. Das aus der Kammer zurückströmende Gas werde durch einen Filter und einen Katalysator geleitet, der sämtliche Peroxide zu Wasserstoff und Sauerstoff umwandele.
Wie die Klagepatentschrift weiter ausführt (Anlage K3a, Seite 4 Zeile 1-11), müssen für alle diese Verfahren verschiedene Annahmen getroffen werden, etwa betreffend die Zeit für einen vollständigen Luftaustausch in der zu sterilisierenden Kammer oder die Anzahl von jeweils erforderlichen Luftaustauschvorgängen, um zunächst die Luftfeuchtigkeit auf das notwendige Niveau zu reduzieren, sodann die Wasserstoffperoxid-Konzentration auf das erwünschte Niveau zu erhöhen und schließlich die Gaskonzentration im Anschluss an den Sterilisationsschritt in dem erforderlichen Maße zu verringern, weil Wasserstoffperoxid toxisch ist.
Die geschilderten Verfahren beschreibt die Klagepatentschrift als nachteilig, da die genannten Annahmen häufig ungenau seien. So beeinflussten viele Faktoren das Verfahren, etwa weil die erforderliche Zeit zur Entfernung des Wasserstoffperoxidgases aus der Kammer von den Oberflächen der Kammer beeinflusst werde, die je nach Material unterschiedliche Mengen des Gases absorbierten, so dass die Zeit zur erforderlichen Reduktion der Gaskonzentration verlängert sei. Vor dem Hintergrund dieses Standes der Technik nennt die Klagepatentschrift als Aufgabe der patentgemäßen Erfindung, den Betrieb eines Systems zur Dampfsterilisation sowohl im Hinblick auf die Kosten als auch auf die Zeit zu optimieren, indem möglichst viele der genannten Annahmen entfernt werden (Anlage K3a, Seite 4/5 übergreifender Absatz).
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent sowohl eine Vorrichtung gemäß Patentanspruch 1 als auch einen Sterilisationsaufbau nach Patentanspruch 11 als auch ein Verfahren zum Sterilisieren einer Kammer unter Verwendung von Wasserstoffperoxid als Sterilisiermittel gemäß Patentanspruch 23 vor. In Merkmale gegliedert lauten die genannten Patentansprüche wie folgt:
Patentanspruch 1:
Sterilisierapparat zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer, wobei der Apparat umfasst:
Patentanspruch 11:
Patentanspruch 23:
Verfahren zum Sterilisieren einer Kammer unter Verwendung von Wasserstoffperoxid als Sterilisiermittel, umfassend die Schritte
Nach der Beschreibung in der Klagepatentschrift (Anlage K3a, Seite 13 Zeile 10 bis Seite 18 Zeile 3) verfügt das klagepatentgemäße Verfahren (Patentanspruch 23), zu dessen Durchführung der Sterilisierapparat nach Patentanspruch 1 und der Sterilisationsaufbau nach Patentanspruch 11 vorgesehen sind, über im Wesentlichen vier Phasen: In einer ersten, als "Konditionierung" bezeichneten Phase wird die relative Feuchtigkeit in der Kammer durch Entfeuchtung des Gases verringert, um das Trägergas später mit einer höheren Konzentration an Wasserstoffperoxid anreichern zu können. In einer zweiten Phase wird Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas im Apparat hinzugegeben, bis ein erwünschter Konzentrationswert des Wasserstoffperoxids erreicht ist (sog. "vorbestimmter erster Wasserstoffperoxid-Konzentrationswert"). In der dritten Phase wird die gewünschte und erreichte Konzentration bei einem weiteren vorbestimmten Wert, der mit dem ersten Wert übereinstimmen kann, in der zu sterilisierenden Kammer für eine vorbestimmte Zeitdauer beibehalten. Hierbei wird die Konzentration des Wasserstoffperoxids im Gas gemessen und solange – ggf. durch Zugabe weiteren Wasserstoffperoxid-Gases – beibehalten, bis der gewünschte Sterilisierungseffekt erreicht ist. In der vierten Phase ("Belüftung") wird das toxische Wasserstoffperoxid-Gas aus der Kammer entfernt, weil es aus Gesundheits- und Sicherheitsgründen erforderlich ist, die Konzentration an Wasserstoffperoxid-Gas auf ein Niveau von typischerweise 1 ppm zu verringern, bevor die Kammer wieder ihrer normalen Verwendung zugeführt werden kann.
II. Zwischen den Parteien ist hinsichtlich aller angegriffenen Ausführungsformen die Verwirklichung des Merkmals "Sterilisierapparat" aus der Präambel sowie der Merkmale 6 und 7 der obigen Merkmalsgliederung zu Patentanspruch 1 umstritten. Hinsichtlich Patentanspruch 11 stellen die Beklagten dementsprechend die Eignung und Bestimmung der angegriffenen Ausführungsformen zur Verwirklichung der Merkmale 1 und 1 a), 4 und 5 in Abrede. In entsprechender Weise meinen die Beklagten, die angegriffenen Ausführungsformen seien nicht geeignet und bestimmt, die Merkmale 5, 6 und 7 des Patentanspruchs 23 zu verwirklichen sowie ein Verfahren zum Sterilisieren einer Kammer durchzuführen.
Soweit eine unmittelbare bzw. mittelbare Patentverletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen G I, G II und G III zur Diskussion steht, hat die Klägerin schon die Vornahme einer patentverletzenden Handlung im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG (soweit eine unmittelbare Verletzung des Patentanspruchs 1 geltend gemacht wird) bzw. im Sinne des § 10 Abs. 1 PatG (für eine mittelbare Verletzung der Patentansprüche 11 und 23) für den Zeitraum ab Erteilung des Klagepatents am 12. März 2003 nicht schlüssig dargelegt (siehe unter 1.). Für die angegriffene Ausführungsform x xxx xx fehlt es bereits an hinlänglichem tatsächlichen Vortrag zur Bereitstellung eines zweiten Sensors zur Überwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases, wie sie zur Verwirklichung des Merkmals 6 aus Patentanspruch 1 und zur Eignung und Bestimmung zur Verwirklichung des Merkmals 4 aus Patentanspruch 11 erforderlich ist. Aus demselben Grund scheidet für das Gerät x xxx xx auch eine Verwirklichung der Merkmale 5 und 6 des Verfahrensanspruchs 23 aus (siehe zu x xxx xx unter 2.). Für das Gerät x xxx hat die Klägerin nicht in einer für die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlichen Weise dargelegt, dass Kontrolleinrichtungen bzw. -mittel bereitgestellt sind, um die Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in Abhängigkeit der Outputs der Feuchtigkeits- und etwa vorhandener Wasserstoffperoxid-Sensoren zu kontrollieren (siehe dazu unter 3.).
1. Für die angegriffenen Ausführungsformen G I, II und III fehlt es an der substantiierten Behauptung der Klägerin, dass die Beklagten diese Geräte betreffende Benutzungshandlungen im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG bzw. Angebots- oder Lieferhandlungen gemäß § 10 Abs. 1 PatG nach Erteilung des Klagepatents am 12. März 2003 vorgenommen haben. Die Voraussetzungen einer Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr, wie sie für einen Unterlassungsanspruch aus Art. 64 EPÜ in Verbindung mit §§ 139 Abs. 1; 9 Satz 2 Nr. 1; 10 Abs. 1 PatG erforderlich ist, sind damit nicht schlüssig dargetan. In Ermangelung wenigstens einer Benutzungshandlung, die § 139 Abs. 2 PatG für einen Schadensersatzanspruch mit der Bezugnahme auf "die Handlung" (im Sinne des vorangehenden Absatzes 1, also eine Benutzung einer patentierten Erfindung entgegen den §§ 9 bis 13 PatG) voraussetzt, hat die Klägerin daher auch keinen Anspruch auf Schadensersatz.
a) Indem § 139 Abs. 1 PatG davon spricht, dass auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wer entgegen den §§ 9 bis 13 PatG eine patentierte Erfindung benutzt, steht fest, dass Benutzungshandlungen, die vor dem Zeitpunkt der Patenterteilung vorgenommen wurden, keine Unterlassungsansprüche wegen Wiederholungsgefahr auslösen können. Denn vor der Patenterteilung gibt es noch keine "patentierte Erfindung", die - sei es in unmittelbarer oder in mittelbarer Weise - benutzt werden könnte. Die Frage etwaiger Entschädigungsansprüche wegen Benutzung einer offengelegten Patentanmeldung, bevor es zur Erteilung des Patents kommt, stellt sich im vorliegenden Zusammenhang nicht, weil Entschädigung von der Klägerin nicht geltend gemacht wird. Unstreitig angeboten und geliefert wurden die angegriffenen Ausführungsformen G I, II und III bis Ende 2002. Während sie nach dem Vorbringen der Beklagten zum Jahresende 2002 durch die angegriffene Ausführungsform x xxx abgelöst wurden (so die Beklagten ausdrücklich in der Duplik vom 27. Juni 2006, Seite 1; Bl. 104 GA), behauptet die Klägerin, die Geräte G I, II und III seien auch über diesen Zeitpunkt hinaus vertrieben worden. Konkrete Benutzungshandlungen der Beklagten hat sie jedoch nicht dargetan. Soweit sie auf die englischsprachige Produktbroschüre gemäß Anlage K10 des niederländischen Unternehmens "xxxx", die vom November 2005 stamme und unter anderem den Gasgenerator "G III" umfasse, verweist, ist darin keine Angebotshandlung der Beklagten zu sehen. Dem Vorbringen der Beklagten, die "Product brochure" nach Anlage K10 gehe nicht auf sie zurück und sei von ihr nicht autorisiert, sondern von der Bio Services x.x. als selbständigem Handelsvertreter aus alten und neuen Prospektteilen der Beklagten erstellt worden, ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten, so dass dieses Vorbringen der Beklagten als zugestanden angesehen werden kann (§ 138 Abs. 3 ZPO). Damit fehlt es aber an den Voraussetzungen, unter denen sich die Beklagten das etwaige Angebot eines Geräts G III nach Erteilung des Klagepatents am 12. März 2003 zurechnen lassen müssten.
Auch andere konkrete Angebots- oder Lieferhandlungen betreffend die Geräte G I, II oder III nach dem Zeitpunkt der von den Beklagten behaupteten Ablösung dieser Geräte durch die angegriffene Ausführungsform x xxx zum Januar 2003 hat die Klägerin nicht substantiiert behauptet. Dass die Beklagten noch im August 2003 in einem Patentverletzungsrechtsstreit vor dem Landgericht Frankfurt am Main die Funktionsweise der dort angegriffenen Gasgeneratoren unter Bezugnahme auf die hiesige Anlage K6 beschrieben haben mögen, lässt nicht den Schluss zu, dass es hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsformen G I, II und III auch nach dem Jahr 2002 noch relevante Benutzungshandlungen gegeben habe. In der schriftsätzlichen Auseinandersetzung mit diesen angegriffenen Ausführungsformen liegt keine patentrechtlich relevante Benutzungshandlung. Es belegt vielmehr nur, dass jedenfalls diese Geräte zum damaligen Zeitpunkt Gegenstand der Klage vor dem Landgericht Frankfurt am Main waren. Die Beklagten konnten sich daher im vorliegenden Verfahren auf die schlichte Behauptung einer Produktablösung beschränken, ohne – wie von der Klägerin zu Unrecht vermisst – konkrete Anhaltspunkte hierfür in Gestalt von Prospektbroschüren oder sonstigem Informationsmaterial vorzutragen. Vorrangig hätte es der Klägerin oblegen, zur Begründung einer den Unterlassungsanspruch rechtfertigenden Wiederholungsgefahr konkrete Benutzungshandlungen durch die Geräte G I, II und III für den Zeitraum ab Erteilung des Klagepatents darzutun, bevor von den Beklagten ein Mehr an substantiiertem Vortrag zur Produktablösung erwartet werden konnte. Denn hier fehlte es bereits an einer substantiierten Darlegung einer Verletzung des (erteilten) Klagepatents durch die Klägerin im Hinblick auf die angegriffenen Ausführungsformen G I, II und III. Die Frage eines nachträglichen Wegfalls der Wiederholungsgefahr stellt sich daher gar nicht erst.
b) Aus der unstreitigen Herstellung sowie dem Angebot und Vertrieb der Geräte G I, II und III bis Ende 2002 lässt sich schließlich auch keine Begehungsgefahr für den Zeitraum ab Erteilung des Klagepatents ableiten. Es entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass aus Benutzungshandlungen, die während des Bestehens einer Zwangslizenz vorgenommen wurden, keine Besorgnis einer Wiederholung oder Begehung für den Zeitraum nach Wegfall der Zwangslizenz abgeleitet werden kann (BGH, GRUR 1996, 109, 111f. – Klinische Versuche). Dort hat der Bundesgerichtshof darauf abgestellt, dass infolge der erteilten Zwangslizenz die von dieser erfassten Benutzungshandlungen der dortigen Beklagten nicht rechtswidrig gewesen seien, so dass die dortige Klägerin Gründe für die Annahme, es seien für die Zukunft Verletzungshandlungen zu besorgen, hätte vortragen müssen. Die allgemeine Annahme, die dortigen Beklagten würden sich im Falle der Aufhebung der Zwangslizenz nicht entsprechend der Rechtslage verhalten, reiche in dieser allgemeinen Form nicht zur Begründung der Wiederholungs- oder der Begehungsgefahr aus (BGH, GRUR 1996, 109, 112 – Klinische Versuche). Überträgt man dies auf den vorliegenden Fall, dass die letzten unstreitigen Benutzungshandlungen – eine Eignung und Bestimmung der angegriffenen Ausführungsformen G I, II und III zur Benutzung der Erfindung nach dem Klagepatent insoweit zugunsten der Klägerin unterstellt – mehr als zwei Monate vor der Erteilung des Klagepatents vorgenommen wurden, könnte auch dies keine Begehungsgefahr für den allein maßgeblichen Zeitraum seit dem 12. März 2003 begründen. Denn in gleicher Weise wie der Begünstigte einer Zwangslizenz handelten die Beklagten hier vor Erteilung des Klagepatents in rechtmäßiger Weise, weil Angebots- und Vertriebshandlungen vor dem 12. März 2003 das Klagepatent noch nicht verletzen konnten. Aus dem vormaligen Herstellen, Anbieten und Liefern der Geräte G I, II und III kann daher selbst im Falle ihrer Eignung zur Benutzung der Erfindung nach dem Klagepatent keine Begehungs- oder Wiederholungsgefahr abgeleitet werden, die im Hinblick auf diese Geräte einen Unterlassungsausspruch rechtfertigen könnte.
2. Eine Verletzung der geltend gemachten Patentansprüche durch die angegriffene Ausführungsform x xxx xx scheitert jedenfalls daran, dass die Klägerin für dieses Gerät kein (sei es auch nur optionales) Angebot von Wasserstoffperoxid-Sensoren zur Messung des Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases im Sinne des Merkmals 6 von Patentanspruch 1 und des Merkmals 4 von Patentanspruch 11 vorgetragen hat. Während es zwischen den Parteien unstreitig ist, dass für die Geräte G I, II und III Wasserstoffperoxid-Sensoren optional angeboten wurden, und es für die angegriffene Ausführungsform x xxx durch die Anlage K7 (vgl. Seite 2 unten unter "Gaskonzentration HC") belegt ist, dass optional eine Messung der Konzentration im zu begasenden Raum angeboten wurde, sei es auch nur irrtümlich, wie die Beklagten behaupten, fehlt es an dahingehendem Vortrag der Klägerin für die angegriffene Ausführungsform x xxx xx. Die dieses Gerät betreffende Anlage K11 enthält bei den Angaben zu den technischen Daten auf Seite 2 für die "H2O2-Konzentration" lediglich die optionale Messung der maximalen Arbeitsplatz-Konzentration (MAK) "im [zu] umgebenden Raum". Damit ist unzweifelhaft (trotz der für sich betrachtet missverständlichen Bezeichnung "im zu umgebenden Raum") nicht die H2O2-Konzentration im Gas in der Kammer gemeint, sondern die aus Gründen des Arbeitsschutzes einzuhaltende maximale Konzentration außerhalb der Kammer. Dies ergibt sich zum einen aus dem Zusatz "Maximale Arbeitsplatzkonzentration (MAK)" in der linken Spalte unter "H2O2-Konzentration", zum anderen aus dem genannten Messbereich "(0 bis 5 ppm)", der weit unter den im Trägergas zu erzielenden Konzentrationen liegt und ersichtlich auf die Umgebungskonzentration abgestimmt ist, die 1 ppm nicht überschreiten darf.
Damit ergibt sich nicht einmal aus der von der Klägerin selbst vorgelegten Anlage K11, dass für das Gerät x xxx xx ein Wasserstoffperoxid-Sensor angeboten worden sei. Es hätte aber vorrangig der Klägerin oblegen, ihren Sachvortrag zur Verwirklichung der erfindungsgemäßen Merkmale bzw. zur Eignung und Bestimmung jeder einzelnen angegriffenen Ausführungsform zur Patentbenutzung zu substantiieren. Für das Gerät x xxx xx ist dies durch den Verweis auf die Anlage K11 und den Vergleich mit der Anlage K7 betreffend das Gerät x xxx nicht geschehen.
Hinsichtlich des Verfahrensanspruch 23 ist das Gerät x xxx xx ohne einen Wasserstoffperoxid-Sensor nicht geeignet, zur Verwirklichung der Merkmale 5 und 6 verwendet zu werden. Merkmal 5 beinhaltet den Vorgang, dass während der Zugabe von Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas in dem Apparat die Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosphäre in der Kammer abgetastet wird, um festzustellen, wann ein vorbestimmter erster H2O2-Konzentrationswert erhalten wird. Auch nach Merkmal 6 wird die Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosphäre in der Kammer abgetastet. Dies setzt beides zwingend voraus, dass ein Wasserstoffperoxid-Sensor grundsätzlich vorhanden ist, was von der Klägerin für das Gerät x xxx xx nicht substantiiert, auch nicht für ein lediglich optionales Angebot, behauptet worden ist.
3. Für die verbleibende angegriffene Ausführungsform x xxx ist wie erwähnt durch die Anlage K7 belegt, dass ein Wasserstoffperoxid-Sensor optional angeboten wurde. Denn dort wird unter "Technische Daten" neben einer Messvorrichtung für die MAK (maximale Arbeitsplatz-Konzentration) auch eine Messung der Konzentration im zu begasenden Raum mit einem Messbereich vom 0 bis 2000 ppm angeboten. Dass dies, wie die Beklagten behaupten, in Fortführung des optionalen Angebots für die Geräte G I, II und III lediglich irrtümlich geschehen sei, ist für die objektive Tatsache des optionalen Angebots unerheblich, solange eine fehlende Lieferbereitschaft der Beklagten für den Angebotsempfänger nicht offenkundig ist. Auch die als Anlage K9 vorgelegten Auszüge einer Produktmappe der Beklagten enthalten zu dem Gerät x xxx unter dem Stichwort "Entgasung" zu Ziffer 2. die Angabe
"Hoch-Konzentrations-Messung, zur Überwachung der Konzentration während des Begasungslaufes",
sogar ohne dass sich dem das lediglich optionale Angebot eines Wasserstoffperoxid-Sensors entnehmen ließe (vierte Seite der Anlage K9).
Auch ein optionales Angebot genügt jedoch für die "Bereitstellung eines Wasserstoffperoxid-Sensors" im Sinne des Merkmals 6 von Anspruch 1 bzw. des Merkmals 4 von Anspruch 11. Ob jedoch auch eine patentgemäße "Überwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration" durch den als solchen zumindest optional bereitgestellten Sensor auch dann vorliegt, wenn der Sensor lediglich dem Zweck dient, die im Laufe des ZyR2 erreichte H2O2-Konzentration zu dokumentieren, um einen ordnungsgemäßen Ablauf des SterilisationszyR2 im Nachhinein feststellen zu können, erscheint mit Blick auf den Zweck der patentgemäßen Erfindung, durch individuelle Steuerung der Dauer der H2O2-Zugabe den Betrieb des Systems auch im Hinblick auf die Zeit zu optimieren, zweifelhaft, kann für die zu treffende Entscheidung aber offen gelassen werden.
Denn es fehlt in jedem Fall an ausreichendem Vortrag der Klägerin dazu, dass der auch bei dem Gerät x xxx unstreitig vorhandene Feuchtigkeitsfühler im Sinne des Merkmals 5 von Patentanspruch 1 bzw. des Merkmals 3 von Patentanspruch 11 dazu verwendet wird, mittels der von ihm ermittelten Daten (seines "Outputs") die Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid im Sinne des Merkmals 7 von Patentanspruch 1 bzw. des Merkmals 5 von Patentanspruch 11 zu "kontrollieren". Dazu bedarf es der Kontrolleinrichtungen bzw. Kontrollmittel, die in der Lage sind, die von beiden Sensoren ermittelten aktuellen Daten betreffend die relative Feuchtigkeit und die erreichte H2O2-Konzentration zur Steuerung des konkreten Verfahrensablaufs zu verwenden. Die vorbekannten Verfahren zur Sterilisation mittels Wasserstoffperoxid beruhten auf Annahmen zur erforderlichen Dauer der Trocknung, der Zugabe des Sterilisierungsmittels, der Umwälzung und des Abbaus des Sterilisierungsmittels am Ende des ZyR2´. Da diese Annahmen in Abhängigkeit von der Größe und Materialbeschaffenheit des zu sterilisierenden Raumes oft ungenau seien, weil diese Parameter zum Beispiel die Zeit zur Entfernung des Wasserstoffperoxid-Gases aus der Kammer beeinflussten, hat es sich das Klagepatent zur Aufgabe gesetzt, so viele dieser Annahmen wie möglich zu entfernen (vgl. Anlage K3a, Seite 4 Zeile 28 bis Seite 5 Zeile 2). Zu diesem Zweck sieht die patentgemäße Erfindung die beiden Sensoren vor. Der erste Sensor zur Überwachung der relativen Feuchtigkeit des Luftstroms soll ermitteln, wann die angestrebte relative Feuchtigkeit vor dem Einführen des Wasserstoffperoxids erreicht ist. Diese soll bevorzugt weniger als 20 %, idealerweise weniger als 10 % betragen (Anlage K3a, Seite 6 Zeile 21 bis Seite 7 Zeile 6). Der zweite Sensor zur Überwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration dient erfindungsgemäß zwei Zielen in unterschiedlichen Phasen des SterilisationszyR2´ (vgl. Anlage K3a, Seite 7 Zeile 7-16): Er soll den Apparat zum einen befähigen zu bestimmen, wann die erforderliche Konzentration an Wasserstoffperoxid erreicht ist, so dass die Sterilisations- bzw. Umwälzungsphase beginnen kann, und den Apparat zum anderen in die Lage versetzen festzustellen, wann die Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Deaktivierungsphase am Ende des ZyR2´ wieder auf ein sicheres Niveau reduziert worden ist. Vor diesem Hintergrund wird ein Fachmann den Begriff der "Kontrolleinrichtungen" ("Kontrollmittel") dahin verstehen, dass diese in der Lage sein müssen, in Abhängigkeit der ihnen von beiden Sensoren übermittelten aktuellen Daten zu regeln, ob ein Verfahrensschritt beendet oder fortgesetzt, ob weiteres Sterilisierungsgas zugegeben oder das Gasgemisch nur noch weiter umgewälzt wird.
Dies findet zugleich seinen Niederschlag in den Merkmalen 5 bis 7 des Verfahrensanspruchs 23. Die Zugabe des Wasserstoffperoxid-Gases soll beginnen, wenn der vorbestimmte Feuchtigkeitswert erhalten wird, und in die Phase des Umwälzens übergehen, wenn ein vorbestimmter erster Wasserstoffperoxid-Konzentrationswert erhalten wird (Merkmal 5). Auf diesem Konzentrationswert soll die Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosphäre der Kammer für eine vorbestimmte Zeitdauer beibehalten und zu diesem Zweck "abgetastet" werden, um erforderlichenfalls weiteres Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas in dem Apparat zuzugeben (Merkmal 6). Bei dem Entfernen des Wasserstoffperoxids soll die (jeweilige) Konzentration schließlich abgetastet werden, um festzustellen, wann ein vorbestimmter geringer Wert erhalten wird (Merkmal 7). Möglich ist dies alles nur mittels einer Kontrolleinrichtung, die in der Lage ist, auf die ihr jeweils von beiden Sensoren übermittelten aktuellen Daten zu reagieren. Nur dann kann auch die ZyR2dauer, wie von der Erfindung des Klagepatents erstrebt, verringert werden.
Mit ihrem Vortrag, der unstreitig vorhandene Feuchtigkeitsfühler (vgl. das Aggregat "Temp. Feuchte 14" in Anlage B1) diene bei den angegriffenen Ausführungsformen lediglich zu Validierungs- und Dokumentationszwecken, haben die Beklagten das Vorhandensein einer Kontrolleinrichtung in diesem Sinne substantiiert bestritten. Zur Begründung ihrer gegenteiligen Behauptung stützt sich die Klägerin lediglich auf Werbeaussagen der Beklagten, deren Vortrag im vorangegangenen (nach der im Termin überreichten Anlage K19 offenbar ein anderes Patent betreffenden) Patentverletzungsstreit vor dem Landgericht Frankfurt am Main und eine einzelne Aussage der Beklagten in der Klageerwiderung. Auch zusammen genommen können diese Anhaltspunkte nicht als ausreichend angesehen werden, um die Behauptung der Klägerin dem angetretenen Sachverständigenbeweis zuzuführen.
Zunächst verweist die Klägerin auf die übereinstimmende Aussage der Beklagten in ihrem Internet-Auftritt betreffend die angegriffenen Ausführungsformen x xxx (Anlage K7) und x xxx xx (Anlage K11), diese verfügten über eine "intelligente" Kontrolleinheit S7-xxx mit einem Bedienpanel der Firma xxx. Unmittelbar maßgeblich für die angegriffene Ausführungsform x xxx ist nur die Anlage K7, wobei es angesichts der Behauptung der Beklagten, beide Geräte unterschieden sich lediglich äußerlich wegen eines geänderten Bedienpanels (x xxx: Typ OP 27 der Firma S, x xxx xx: Typ OxxxxB der Firma xxx) aber konsequent ist, hinsichtlich der übereinstimmenden "Kontrolleinheit S7-xxx" auch die Anlage K11 heranzuziehen. Bei ihrer Argumentation, eine als "intelligent" bezeichnete Kontrolleinheit sei eine solche im Sinne des Klagepatents, unterstellt die Klägerin aber offenbar ein Verständnis des gerätebezogenen Adjektivs "intelligent", wonach das Gerät aus ihm übermittelten Daten selbständig soll Schlüsse ziehen können. Denn nur dann wäre es gerechtfertigt, in ihm eine Kontrolleinheit im patentgemäßen Sinne zu sehen. Dies geht jedoch über den Aussagegehalt der Bezeichnung als "intelligent" hinaus. Gemäß den Angaben im zweiten Absatz auf Seite 1 der Anlage K7 können über das Bedienpanel die Parameter der verschiedenen Programme eingesehen und mittels eines Kennworts verändert werden. Nach der Aussage in Anlage K11 handelt es sich dabei um 13 verschiedene Programme, optional um bis zu 500 Programme. Wie es im dritten Absatz ("Luftführung") heißt, werden die vorgegebenen Parameter "automatisch überwacht und geregelt". Auch diesen Abgaben lässt sich nicht im Sinne der Klägerin entnehmen, dass die vorgegebenen Parameter nicht nur die vorgegebene Dauer der entsprechenden Verfahrensschritte betreffen, sondern weitergehend im Sinne des Klagepatents einen in der ersten Phase zu erreichenden Feuchtigkeitswert oder in der zweiten bzw. vierten Phase eine zu erzielende maximale und minimale H2O2-Konzentration abbilden sollen, bei deren Erreichen der betreffende Verfahrensschritt beendet werden kann und dann auch beendet wird. Eine aktive Kontrolle der Verfahrensschritte, wie sie das patentgemäße Verfahren und die patentgemäße Vorrichtung voraussetzen, ist damit nicht verbunden. Denn dass das Gerät eine unterschiedliche Zahl von Programmen kennt, deren Parameter durch den Anwender verändert werden können, verträgt sich auch mit dem Vortrag der Beklagten, bei der Inbetriebnahme der Anlage werde in mehreren Testläufen mittels Bio-Indikatoren ermittelt, welche Dauer der einzelnen Phasen des Verfahrens einschließlich eines Sicherheitszuschlags einen wirksamen Verfahrensablauf gewährleistet. Dem vorhandenen Feuchtigkeitsfühler und einem gegebenenfalls optional vorhandenen H2O2-Sensor kommt dann nur die Aufgabe zu, die jeweiligen Daten zu Dokumentations- und Kontrollzwecken zu erfassen, damit sie am Bedienpanel angezeigt und über einen Drucker dokumentiert werden können, Dies findet in Anlage K7 seinen Niederschlag darin, dass es im zweiten Absatz heißt:
"Darüber hinaus werden alle relevanten Prozessparameter am Oxxx angezeigt und können über den angeschlossenen Drucker dokumentiert werden. Nach erfolgreicher Sterilisation wird ein Chargenprotokoll ausgedruckt, um den Desinfektionslauf zu dokumentieren."
Mit geringen Abweichungen entspricht dem die Beschreibung des x xxx xx in der Anlage K11 im zweiten Absatz:
"Darüber hinaus werden alle relevanten Prozessparameter am OxxxB angezeigt und können über den angeschlossenen Drucker dokumentiert werden. Nach erfolgreicher Desinfektion wird ein Chargenprotokoll ausgedruckt, um den Desinfektionslauf zu dokumentieren."
Dies unterstreicht, dass mit einer "intelligenten" Kontrolleinheit nicht gemeint sein muss, es handele sich um eine solche, die einen aktiven Eingriff in den Verfahrensablauf gestattet.
Entgegen der Annahme der Klägerin kann auch aus der technischen Möglichkeit, die vorhandenen Daten in einer als solcher bei der angegriffenen Ausführungsform x xxx ebenfalls vorhandenen "Kontrolleinheit" für das Einsehen und Verändern der Programmparameter zu Steuerungszwecken einzusetzen, nicht geschlossen werden, dass dies tatsächlich auch geschieht. Zum einen setzt die Klägerin damit voraus, dass ein Wasserstoffperoxid-Sensor als zweiter Sensor tatsächlich vorhanden ist, was auch bei dem Gerät x xxx allenfalls optional der Fall ist. Fehlt ein solcher zweiter Sensor hingegen, scheidet die Möglichkeit einer aktiven Steuerung im Sinne des Klagepatents notwendigerweise aus. Zum anderen haben die Beklagten eine plausible Erklärung für das Vorhandensein des ersten Sensors gegeben, da dieser dazu dienen soll, die Feuchtigkeitswerte während des ZyR2 zu erfassen und, wenn dies gewünscht wird, im Anschluss zu Dokumentationszwecken auszugeben. Gleiches geschehe mit den ermittelten H2O2-Konzentrationswerten, wenn diese im Einzelfall erfasst werden. Beiden Sensoren, insbesondere dem stets vorhandenen Feuchtigkeitssensor, kommt damit eine Bedeutung jenseits einer Steuerungsfunktion zu.
Vor diesem Hintergrund ist auch der Aussage der Beklagten auf Seite 3 der Klageerwiderung (Bl. 72 GA) nicht die von der Klägerin angenommene Bedeutung beizumessen, die Beklagten hätten damit eingestanden, dass die ermittelten Feuchtigkeitswerte zu einer aktiven Steuerung des Verfahrens verwendet werden. Die Aussage der Beklagten
"Sodann strömt die getrocknete Luft über die Leitung 12 wieder in den Raum 10, nimmt von dort Feuchtigkeit mit und wiederholt den Kreislauf so lange bis der Feuchtigkeitsfühler 14 die gewünschte relative Feuchtigkeit von nur noch etwa 20 % anzeigt."
ist nicht zwingend in dem Sinne zu interpretieren, dass die Beendigung des Kreislaufs von der Erreichung des gewünschten Feuchtigkeitswertes abhängt. Wie die Beklagten an anderer Stelle der Klageerwiderung (Seite 10, Bl. 79 GA) ausdrücklich vorgetragen haben, wird die Erreichung des gewünschten Trocknungsgrades bei den angegriffenen Ausführungsformen dadurch sichergestellt, dass bei Inbetriebnahme eine bestimmte Zeitspanne für die Entfeuchtung eingestellt wird, wobei Sicherheitszuschläge gemacht werden, die den Unwägbarkeiten des konkreten Ablaufs wie einer hohen Ausgangsfeuchtigkeit Rechnung tragen. Damit kann der isoliert zitierten, oben wiedergegebenen Passage kein Zugeständnis der Steuerungsfunktion im Hinblick auf den Feuchtigkeitssensor entnommen werden.
Schließlich lassen auch die Schilderungen des von den angegriffenen Ausführungsformen G I, II und III durchgeführten Verfahrens in der Klageerwiderung des vorangegangenen Patentverletzungsprozesses vor dem Landgericht Frankfurt am Main vom 14. April 2003 (vgl. die im Termin vorgelegte Anlage K19) nicht den Schluss zu, die Beklagten gingen selbst von einer Steuerung der Wasserstoffperoxid-Zugabe nach den Vorgaben des serienmäßigen Feuchtigkeitssensors und des optionalen zweiten Sensors aus. So heißt es zwar auf Seite 12 der dortigen Klageerwiderung (Anlage K19):
"Wenn z.B. 1000g Gas verdampft werden sollen, die gemessenen Parameter im zu sterilisierenden Raum jedoch schon nach 800g ihre Grenzwerte erreicht haben, stoppt die Steuerung die weitere Gaszufuhr."
"Der Wasserstoffperoxid-Gasgenerator der Beklagten überwacht permanent Feuchte, Temperatur und vorherrschende Gaskonzentration. Aufgrund der Messergebisse wird dann die Zufuhr an Sterilisierungsmittel programmgeführt variiert."
Diese auf eine aktive Steuerung hindeutenden Aussagen beziehen sich aber nur auf die ermittelte Wasserstoffperoxid-Konzentration, nicht auf die relative Feuchtigkeit im Trägergas. Selbst wenn man die in der Anlage K19 zu den angegriffenen Ausführungsformen G I, II und III getätigten Äußerungen also auf die hier allein relevante Ausführungsform x xxx überträgt, wäre nicht nachvollziehbar, wie mit einer lediglich optionalen Einrichtung wie dem H2O2-Sensor eine zentrale Steuerungsfunktion wahrgenommen werden sollte. Während die auf Seite 12 unten getätigte Aussage der Beklagten zur "Überwachung" (die selbstverständlich nicht zwingend im Sinne des hiesigen Klagepatents zu verstehen ist, schon weil es im Vorprozess nicht um eine Verletzung des hiesigen Klagepatents ging) Feuchte und H2O2-Konzentration betrifft, bezieht sich die programmgeführte Variation nur auf die Zufuhr von Sterilisationsmittel. Rückschlüsse auf eine Steuerungsfunktion unter Verwendung der aktuell ermittelten relativen Luftfeuchtigkeit sind daher nicht möglich. Damit steht der Sachvortrag der Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht in Widerspruch zu ihrem Vortrag in der Anlage K19 und ist nicht aus diesem Grund als unbeachtlich anzusehen.
Die Klägerin hat daher mit ihrem schlichten Verweis auf textliche Äußerungen der Beklagten (in ihrem Internet-Auftritt, in vorangegangenen sowie im vorliegenden Verfahren) nicht in einer dem Sachverständigenbeweis zugänglichen Weise dargelegt, aufgrund welcher tatsächlichen Feststellungen an den angegriffenen Ausführungsformen sie davon ausgeht, dass bei diesen "Kontrolleinrichtungen" im patentgemäßen Sinne vorhanden sind, die eine aktive Steuerung des Verfahrens gestatten. Dies wäre unter Umständen anders zu beurteilen gewesen, wenn die Klägerin zumindest ein Gerät der angegriffenen Ausführungsformen einer tatsächlichen Untersuchung unterzogen hätte, aufgrund derer das Vorliegen patentgemäßer Kontrolleinrichtungen möglicherweise hätte nachvollzogen werden können. Mit den hier vorgetragenen Anhaltspunkten hätte die Einholung des von ihr beantragten Sachverständigengutachtens hingegen auf keine ausreichende Grundlage gestellt werden können. Dem von der Klägerin angetretenen Sachverständigenbeweis war daher nicht nachzugehen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz) ZPO.
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 709 Satz 1 und 2; 108 ZPO. Zu den Voraussetzungen des hilfsweise gestellten Vollstreckungsschutzantrags nach § 712 ZPO hat die Klägerin keinerlei Tatsachen vorgetragen oder glaubhaft gemacht (§ 714 Abs. 2 ZPO), nach denen ihr die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.
Der Streitwert wird auf 1.250.000,- € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1 und 2; 140b PatG; §§ 242; 259 BGB
§§ 139 Abs. 1; 9 Satz 2 Nr. 1; 10 Abs. 1 PatG erforderlich ist, sind damit nicht schlüssig dargetan. In Ermangelung wenigstens einer Benutzungshandlung, die § 139 Abs. 2 PatG
§§ 9 bis 13 PatG
§§ 709 Satz 1 und 2; 108 ZPO. Zu den Voraussetzungen des hilfsweise gestellten Vollstreckungsschutzantrags nach § 712 ZPO
§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG
§ 10 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 714 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1996, 109, 111
GRUR 1996, 109, 112