Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2018-12-11, Aktenzeichen 17 U 125/17

Tenor:
1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 23. August 2017 in der Fassung des Beschlusses vom 4. Oktober 2017 - 2 O 488/16 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 35.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des Widerrufs eines Verbraucherdarlehensvertrages.
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Die Kläger und die beklagte Bank schlossen im Juli 2003 zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch die Kläger einen grundschuldgesicherten Verbraucherdarlehensvertrag (Anlage K 1) über einen Nennbetrag von 103.000 EUR mit einem bis 1. August 2013 fest vereinbarten jährlichen Nominalzinssatz von 4,70 % und einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 4,82 %. Während das Darlehen in voller Höhe am 1. August 2013 getilgt werden sollte, sollten die Zinsen vierteljährlich am Ende eines jeden Kalendervierteljahres entrichtet werden.
3
Dem Darlehensvertrag war eine formularmäßige Widerrufsbelehrung beigefügt, die auszugsweise wie folgt lautet:
4
„Widerrufsrecht
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Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Sofern Sie nicht taggleich mit dem Vertragsabschluss über Ihr Widerspruchsrecht belehrt worden sind, beträgt die Frist einen Monat. Die Frist beginnt frühestens mit dem Erhalt dieser Belehrung in Textform. (...)“
6
Nach Valutierung des Darlehens erbrachten die Kläger die vertraglich geschuldeten Zinsen.
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Im Februar 2010 teilten die Kläger der Beklagten mit, dass sie das Darlehen zum 1. Juni 2010 zurückzahlen wollten, weil sie die finanzierte Eigentumswohnung veräußerten. Mit Schreiben vom 23. Februar 2010 (Anlage B 1) wies die Beklagte darauf hin, dass eine vorzeitige Rückzahlung des Darlehens im Falle des Verkaufs des zur Besicherung zur Verfügung gestellten Beleihungsobjekts gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung möglich sei. Nach dem Verkauf der besicherten Wohnung und nach vollständiger Ablösung des Darlehens zum 1. Juli 2010 belastete die Beklagte dem klägerischen Konto eine Vorfälligkeitsentschädigung von 8.276,53 EUR. Im Anschluss gab die Beklagte die für das Darlehen zur Verfügung gestellten Sicherheiten frei.
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Mit der Beklagten am 15. Juni 2016 zugegangenem Schreiben (Anlage K 2) erklärte der Kläger Ziff. 2 den Widerruf seiner o.g. Vertragserklärung und forderte die Beklagte auf, bis 29. Juni 2016 Auskunft über die von der Beklagten gezogenen Nutzungen zu erteilen und über die gegenseitigen Rückgewähransprüche abzurechnen. Die Beklagte wies den Widerruf mit Schreiben vom 24. Juni 2016 (Anlage K 3) wegen Verwirkung des Rechts zum Widerruf zurück.
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Die Kläger halten die Widerrufsbelehrung für unwirksam und meinen, der Darlehensvertrag habe sich durch die Widerrufserklärung in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis gewandelt. Sie haben erstinstanzlich zuletzt die Rückzahlung der von ihnen geleisteten Zahlungen in Höhe von 143.761,40 EUR (wegen der genauen Zusammensetzung des Betrages vgl. Schriftsatz vom 28. Juni 2017, dort S. 3 = I 131) nebst näher dargelegter Zinsen Zug um Zug gegen Rückzahlung des Nettokreditbetrages von 102.691 EUR nebst Zinsen (Antrag Ziff. 1) sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 3.371,03 EUR (Antrag Ziff. 2) geltend gemacht.
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Die Beklagte hat erstinstanzlich u.a. geltend gemacht, das klägerische Widerrufsrecht sei zum Zeitpunkt des Widerrufs verwirkt gewesen. Sie habe sich nach Ablösung des Darlehens darauf eingestellt, dass das Darlehensverhältnis endgültig abgewickelt sei und habe deshalb die Sicherheiten freigegeben. Für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs hat sie gegen den klägerischen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Tilgungszahlungen aufgerechnet mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung der Nettodarlehensvaluta sowie gegen den klägerischen Anspruch auf Rückzahlung der erbrachten Zinszahlungen mit ihrem Anspruch auf Zahlung von Wertersatz.
11
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Anträge wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
12
Das Landgericht hat die Klage mit durch Beschluss vom 4. Oktober 2017 berichtigtem Urteil vom 23. August 2017 abgewiesen. Zwar seien die Kläger über das ihnen zustehende Widerrufsrecht nicht ordnungsgemäß belehrt worden. Die Beklagte könne sich auch nicht auf die Gesetzlichkeitsfiktion der Musterwiderrufsbelehrung berufen. Allerdings stehe der Ausübung des Widerrufrechts durch den Kläger Ziff. 2 jedenfalls der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen, weshalb dahinstehen könne, ob das klägerische Widerrufsrecht am 15. Juni 2016 verwirkt gewesen sei.
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Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
14
Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie neben der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 34.104,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten, hilfsweise in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30. Juni 2016, hilfsweise seit Rechtshängigkeit (Antrag Ziff. 1), die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 3.371,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (Antrag Ziff. 2) erreichen möchten.
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Die Kläger wenden gegen das landgerichtliche Urteil ein, dem Widerruf stehe nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Das klägerische Widerrufsrecht sei im Zeitpunkt der Ausübung desselben auch nicht verwirkt gewesen. Als Rechtsfolge stehe ihnen ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 135.486,70 EUR zuzüglich der von ihnen gezahlten Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 8.276,53 EUR zu. Ferner müsse die Beklagte die von ihr für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung verlangten und von ihnen - den Klägern - bezahlten Gebühr von 175 EUR zurückzahlen. Des Weiteren schulde die Beklagte die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Dieser Anspruch belaufe sich auf 23.311,75 EUR. Außerdem müsse die Beklagte Nutzungsersatz wegen der Nutzung der Vorfälligkeitsentschädigung herausgeben. Dieser Anspruch beziffere sich auf 2.324,33 EUR. Wegen der genauen Berechnung des geltend gemachten Nutzungsersatzes wird auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung (dort S. 12 ff. = II 43 ff.) nebst den dort genannten Anlagen BK 2 und BK 3 Bezug genommen. Insgesamt hätten sie daher gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 169.574,31 EUR. Der Beklagten stehe hingegen ein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 103.000 EUR sowie eine Nutzungsentschädigung am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta in Höhe von 32.470 EUR zu. Nach Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche ergebe sich ein Rückabwicklungssaldo zu Gunsten der Kläger in Höhe von 34.104,31 EUR.
16
Die Beklagte tritt der Berufung entgegen und verteidigt das angegriffene Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Soweit die Kläger in der Berufungsinstanz - erstmals - Nutzungsersatz geltend machten, handele es sich um eine unzulässige Klageänderung. Der klägerische Vortrag zu dem behaupteten Wertersatzanspruch in Höhe von 23.311,75 EUR bzw. 2.324,33 EUR sei mangels Darlegung der Ermittlungsgrundlagen nicht einlassungsfähig. Im Übrigen sei das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass dem Widerruf der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehe. Ferner sei das klägerische Widerrufsrecht im Zeitpunkt der Ausübung desselben auch verwirkt gewesen.
17
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
18
Die Berufung der Kläger ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet.
19
Soweit die Kläger erstmals in der Berufungsinstanz wegen der vermuteten Nutzung der Zins- und Tilgungsleistungen und der Vorfälligkeitsentschädigung durch die Beklagte Nutzungsersatz in Höhe von 25.636,08 EUR (= 23.311,75 EUR + 2.324,33 EUR) geltend machen, ist dies entgegen der Ansicht der Beklagten zulässig. Denn Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als Klageänderung anzusehen, wenn sie - wie hier - nicht mit der Einführung eines neuen Lebenssachverhaltes und damit einer Änderung des Klagegrundes verbunden sind, so dass § 533 ZPO auf sie keine Anwendung findet (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03 -, BGHZ 158, 295). Unabhängig davon hielte der Senat eine eventuell vorliegende Klageerweiterung für sachdienlich, weshalb diese gemäß § 533 ZPO zulässig wäre.
20
Die Berufung ist aber unbegründet. Den Klägern stehen die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
21
Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass den Klägern in Bezug auf ihre im Jahr 2003 abgegebenen Darlehensvertragserklärungen - was die Beklagte auch nicht in Frage stellt - nach § 495 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 355 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 7. Dezember 2004 geltenden Fassung (künftig: aF) und Art. 229 § 22 Abs. 2, §§ 32 und 38 EGBGB ein gesetzliches Widerrufsrecht zustand, über das sie gemäß § 355 BGB aF zu belehren waren. Die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung entsprach ferner nicht den gesetzlichen Anforderungen, weshalb die Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt wurde. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen in dem angegriffenen Urteil (dort unter Ziff. I.1. und 2.), gegen die die Beklagte in der Berufungsinstanz auch nichts erinnert, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Indes war die Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger Ziff. 2 im Juni 2016 unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls verwirkt (1.). Bei dieser Sachlage haben die Kläger gegen die Beklagte gemäß §§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB aF keinen Anspruch auf Zahlung von 34.104,31 EUR nebst Zinsen. Ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren steht den Klägern unabhängig davon, dass dieser als Nebenforderung geltend gemachte Anspruch auch mangels Wirksamkeit des Widerrufs ausscheidet, aus Rechtsgründen nicht zu (2.).
22
1. Das Widerrufsrecht war im Zeitpunkt der Ausübung desselben durch den Kläger Ziff. 2 im Juni 2016 verwirkt.
23
a) Das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB aF kann verwirkt werden (Senat, Urteil vom 9. Januar 2018 - 17 U 219/15 -, juris Rn. 34; Urteil vom 9. Januar 2018 - 17 U 183/16 -, juris Rn. 36; BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17 -, juris Rn. 11 mwN; Urteil vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 69/18 -, juris Rn. 12 mwN; Urteil vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 45/18 -, juris Rn. 14).
24
Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (Senat, Urteil vom 9. Januar 2018 - 17 U 219/15 -, juris Rn. 35; Urteil vom 9. Januar 2018 - 17 U 183/16 -, juris Rn. 37; BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17 -, juris Rn. 9 mwN; Urteil vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 69/18 -, juris Rn. 12 mwN; Urteil vom 16. Oktober 218 - XI ZR 45/18 -, juris Rn. 14). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018, aaO mwN; Urteile vom 16. Oktober 2018, aaO mwN). Dabei gelten folgende Anforderungen an das Umstandsmoment (aa) und das Zeitmoment (bb), die zueinander in einer Wechselwirkung stehen (cc).
25
aa) Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn die Bank bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Verbrauchers entnehmen durfte, dass dieser sein Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen werde, sich deshalb hierauf eingerichtet hat und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02 -, juris Rn. 23). Zu der durch das Verhalten des Verbrauchers hervorgerufenen Vertrauensgrundlage muss sich die Bank im Vertrauen auf das Verhalten des Verbrauchers so eingerichtet haben, dass ihr durch die späte Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (sog. „Vertrauensinvestition“; vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1988 - IVb ZR 7/87 -, juris Rn. 17; Urteil vom 23. Januar 2014 - VII ZR 177/13 -, juris Rn. 13, Beschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17 -, juris Rn. 21). Allerdings kann gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15 -, juris Rn. 41; Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 381/16 -, juris Rn. 22; Beschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17 -, juris Rn. 16). Das gilt in besonderem Maße - aber nicht nur (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15 -, juris Rn. 41; Urteil vom 3. Juli 2018 - XI ZR 702/16 -, juris Rn. 15) -, wenn die Beendigung des Darlehensvertrages auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15 -, juris Rn. 30) bzw. sonst einverständlich erfolgte (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16 -, juris Rn. 8; Beschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16 -, juris Rn. 8). In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs kommt es dabei weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (vgl. nur BGH, Urteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 443/16 -, juris Rn. 26; - XI ZR 449/16 -, juris Rn. 19 und - XI ZR 555/16 -, juris Rn. 19 mwN). Gleiches gilt für den Umstand, dass der Darlehensgeber „die Situation selbst herbeigeführt hat", weil er eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat (BGH, Urteile vom 10. Oktober 2017, aaO). Das Fehlen einer Nachbelehrung steht jedenfalls bei beendeten Verträgen der Annahme schutzwürdigen Vertrauens nicht entgegen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15 -, juris Rn. 41), zumal eine Nachbelehrung nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich ist, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17 -, juris Rn. 19).
26
Als berücksichtigungsfähige Vertrauensinvestition der Bank kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere der Umstand in Betracht, dass der Darlehensgeber die erhaltenen Gelder reinvestiert (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2018 - XI ZR 577/16 -, juris Rn. 4; Urteil vom 16. Oktober 2018, - XI ZR 69/18 - juris Rn. 14; Urteil vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 45/18 -, juris Rn. 16) und Sicherheiten freigegeben hat (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018, aaO, Rn. 20; Urteile vom 16. Oktober 2018, aaO, Rn. 15 bzw. Rn. 17). Dem steht hinsichtlich der Freigabe von Sicherheiten nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darlehensvertrags und vollständiger Erfüllung der aus dem unwiderrufenen Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Denn vom Darlehensgeber bestellte Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 ff. BGB (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 -, juris Rn. 20; Urteil vom 26. September 2006 - XI ZR 358/04 juris Rn. 37; Urteile vom 16. Oktober 2018, aaO).
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bb) Zum Umstandsmoment muss ein gewisser Zeitablauf hinzutreten, der in den Fällen des Verbraucherkreditrechts beginnend mit dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu bemessen ist (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16 -, juris Rn. 10; Beschluss vom 23. Januar 2018, aaO, Rn. 13 mwN). Da das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht anders als die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche nicht verjährt und im Übrigen auch § 218 BGB auf das Widerrufsrecht keine Anwendung findet, kann weder aus den gesetzlichen Verjährungsfristen noch gar aus den gesetzlichen Verjährungshöchstfristen auf ein „Mindestzeitmoment" zurückgeschlossen werden (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018, aaO mwN).
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Dagegen betrifft der Zeitraum zwischen der Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags und dem Widerruf nicht das Zeitmoment. Er kann aber - wenn auch nicht im Sinne einer Vermutung nach Ablauf einer wie immer definierten Mindestzeitspanne - gerade im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Widerrufs bei der Prüfung des Umstandsmoments Berücksichtigung finden (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018, aaO, Rn. 14 mwN).
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cc) Das Zeitmoment und das Umstandsmoment stehen insofern in Wechselwirkung zueinander, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017, aaO, Rn. 9).
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b) Nach diesen allgemeinen Maßstäben erachtet der Senat das Widerrufsrecht in dem hier zu entscheidenden Einzelfall für verwirkt.
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Zwischen dem Vertragsschluss im Juli 2003 und dem Widerruf im Juni 2016 sind knapp 13 Jahre verflossen, so dass das Zeitmoment erfüllt ist. Aber auch das Umstandsmoment ist gegeben. Nachdem der Verbraucherdarlehensvertrag zum 1. Juli 2010 - und damit rund drei Jahre vor Ende der Zinsbindungsfrist und rund sechs Jahre vor dem hier in Streit stehenden Widerruf - auf Veranlassung der Kläger vorzeitig beendet worden ist und die Kläger im Juli 2010 sowohl die Darlehensvaluta vollständig zurückgezahlt als auch die von der Beklagten wegen der vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrages verlangte Vorfälligkeitsentschädigung einschließlich der geltend gemachten Gebühr bezahlt hatten, durfte die Beklagte nämlich bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten der Kläger zum einen entnehmen, dass die Kläger ihr Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen werden. In diesem Zusammenhang spielt es keine entscheidende Rolle, ob der Darlehensvertrag - wie die Kläger meinen - durch sie wegen eines ihnen im Hinblick auf die Veräußerung der besicherten Eigentumswohnung zustehenden Kündigungsrechts wirksam gekündigt oder - worauf wohl die Beklagte abstellt - auf Wunsch der Kläger einvernehmlich beendet worden ist. Denn jedenfalls ist die vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrages - und dies ist maßgeblich - auf Veranlassung der Kläger erfolgt. Auf diese durch das Verhalten der Kläger hervorgerufene Vertrauensgrundlage hat sich die Beklagte zum anderen auch eingerichtet. Hierfür spricht der Umstand, dass sie nach Rückzahlung der Darlehensvaluta und nach Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung sowie der für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung geltend gemachten Gebühr die von den Klägern gestellten Sicherheiten - insbesondere die das Darlehen sichernde Grundschuld - freigegeben und die erhaltenen Gelder - wovon bei einer Bank nach der Lebenserfahrung auszugehen ist (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 5. Juni 2018 - XI ZR 577/16 -, juris Rn. 4) - reinvestiert hat. Diese Umstände reichen in dem hier zu entscheidenden Fall für die Bejahung des Umstandsmoments aus, auch wenn die Beklagte die Kläger nach Mitteilung ihres Ansinnens, das Darlehen vorzeitig beenden zu wollen, nicht über das den Klägern zustehende Widerrufsrecht ordnungsgemäß nachbelehrt hat.
32
Soweit der Senat bisher in vergleichbaren Fallkonstellationen eine Verwirkung abgelehnt hat (vgl. zuletzt Urteil vom 2. August 2018 - 17 U 82/17, nv; Urteil vom 9. Januar 2018 - 17 U 219/15 -, juris), hält er vor dem Hintergrund der Urteile des Bundesgerichtshofs vom 16. Oktober 2018 (XI ZR 69/18 und XI ZR 45/18) im Interesse einer einheitlichen Rechtsprechung an seiner bisherigen Auffassung nicht mehr fest und misst dem Umstand, dass der Darlehensnehmer die vorzeitige Vertragsbeendigung gewünscht hat, auch in Fällen wie dem vorliegenden im Rahmen der gebotenen Würdigung des Einzelfalles maßgebliches Gewicht bei, sodass die Tatsache, dass der Darlehensnehmer vom Bestehen seines Widerrufsrechts keine Kenntnis hatte und der Darlehensgeber diese Kenntnis auch nicht unterstellen durfte, das Umstandsmoment nicht ausschließt.
33
2. Die Kläger haben gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren. Unabhängig davon, dass dieser als Nebenforderung geltend gemachte Anspruch auch mangels Wirksamkeit des Widerrufs ausscheidet, ergibt sich eine Anspruchsgrundlage weder unter dem Gesichtspunkt einer Pflichtverletzung der Beklagten (a) noch unter Verzugsgesichtspunkten (b).
34
a) Ein Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung kommt nicht in Betracht (Senat, Urteil vom 14. März 2017 - 17 U 52/16 -, juris Rn. 11 ff.).
35
Auch wenn die fehlerhafte Belehrung des Verbrauchers als Pflichtverstoß zu behandeln ist (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 14/16 -, juris Rn. 3), haftet die Beklagte nicht unter diesem Gesichtspunkt. Dagegen steht die Bestimmung des § 357 Abs. 4 BGB aF, mit der der Gesetzgeber die rechtliche Sanktion einer falschen oder unterlassenen Widerrufsbelehrung abschließend geregelt und dem Rückabwicklungsregime des Rücktrittsrechts zugewiesen hat. Weitergehende Ansprüche aus der Rückabwicklung des Vertrags, etwa aus § 280 BGB, sind danach ausgeschlossen; unberührt bleiben lediglich Schadensersatzansprüche aus Vertrag, Verschulden bei der Vertragsanbahnung oder aus Delikt, die „sich unabhängig vom Widerrufsrecht aus dem Verhalten des Unternehmers und seiner Hilfspersonen bei Vertragsschluss ergeben“ (Senat, aaO, Rn. 12 mwN; BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15 -, juris Rn. 34 f.).
36
Stellt man auf die vorgerichtliche Weigerung der Beklagten vom 24. Juni 2016 ab, den erklärten Widerruf anzuerkennen, so ist darin ebenfalls keine schadensersatzbegründende Pflichtverletzung zu sehen (vgl. Senat, aaO, Rn. 14 ff.; BGH, Urteil vom 27. Februar 2018 - XI ZR 224/17 -, juris Rn. 35).
37
b) Die Beklagte ist auch aus dem Gesichtspunkt des Verzugs nicht zum Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verpflichtet.
38
Der Schuldnerverzug setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus, auf den sich die - zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende - Mahnung beziehen muss (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, juris Rn. 24 mwN). Das Widerrufsschreiben des Klägers Ziff. 2 enthielt indes keine Aufforderung, eine fällige Leistung im Sinne einer Vermögensverschiebung an die Kläger zu erbringen. Die Kläger benötigten auch keine Auskünfte von der Beklagten, um eine Ungewissheit hinsichtlich der Höhe ihrer Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF iVm §§ 346 ff. BGB zu beseitigen. Deshalb greift zu ihren Gunsten auch nicht der allgemeine Grundsatz, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte, einem zulässigen Antrag in einer Stufenklage entsprechende Mahnung in Verzug kommt (BGH, aaO mwN).
39
Dass sie die Beklagte nach dem 24. Juni 2016, aber vor der Mandatierung ihrer hiesigen Prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche gemahnt und die Beklagte hierdurch in Verzug gesetzt hätten, behaupten die Kläger ebenfalls nicht. Dies ist auch sonst nicht ersichtlich. III.
Dass sie die Beklagte nach dem 24. Juni 2016, aber vor der Mandatierung ihrer hiesigen Prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche gemahnt und die Beklagte hierdurch in Verzug gesetzt hätten, behaupten die Kläger ebenfalls nicht. Dies ist auch sonst nicht ersichtlich.
III.
40
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
41
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Das Berufungsurteil orientiert sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
42
Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert des Berufungsverfahrens festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32 und 38 EGBGB
§§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB
§§ 346 ff. BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 242 BGB
§ 533 ZPO
§ 355 BGB
§ 218 BGB
§ 280 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 495 Abs. 1 BGB
§ 357 Abs. 4 BGB
§ 357 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 158, 295
2 O 488/16
V ZR 104/03
17 U 219/15
17 U 183/16
XI ZR 298/17
XI ZR 69/18
XI ZR 45/18
II ZR 352/02
VII ZR 177/13
XI ZR 501/15
XI ZR 381/16
XI ZR 702/16
XI ZR 482/15
XI ZR 393/16
XI ZR 365/16
XI ZR 443/16
XI ZR 449/16
XI ZR 555/16
XI ZR 577/16
XI ZR 6/04
XI ZR 358/04
17 U 82/17
17 U 52/16
XI ZR 14/16
XI ZR 467/15
XI ZR 224/17