Oberlandesgericht München (Bayern, )
Beschluss vom 2019-06-14, Aktenzeichen 34 Wx 434/18

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Starnberg - Grundbuchamt - vom 26. Oktober 2018 aufgehoben.

Tatbestand:
Die Beteiligte zu 1 ist als Erbin nach ihrem Ehemann im Grundbuch als Eigentümerin von Wohnungseigentum sowie von Grundbesitz eingetragen.
Der Eintragung liegt der Erbschein vom 21.3.2016 zugrunde, nach dem außer der Erbeinsetzung der Beteiligten zu 1 Nacherbfolge angeordnet ist. Als Nacherben bestimmt sind danach die Abkömmlinge aus der Ehe des Verstorbenen mit der Beteiligten zu 1, nämlich die Beteiligten zu 2 und 3. Zudem ist nach dem Erbschein Ersatznacherbfolge angeordnet, wobei Ersatznacherben die Abkömmlinge der Nacherben sind, soweit sie bei der gesetzlichen Erbfolge an deren Stelle treten würden.
In Abteilung II unter lfd. Nr. 1 des Grundbuchs wurden die entsprechenden Nacherbenvermerke mit der Berichtigung des Eigentums am 8.4.2016 eingetragen.
Die Beteiligten zu 1 und 2 führen vor dem Landgericht einen Rechtsstreit, der derzeit ruht. Zur Beilegung des Rechtsstreits schlossen die Beteiligten zu 1 und 2 eine Vereinbarung, dass der Nacherbenvermerk an den streitgegenständlichen Immobilien gelöscht werden solle.
Am 5.9.2018 errichteten die Beteiligten zu 1 bis 3, die Beteiligte zu 2 vertreten durch die Beteiligte zu 1, eine notarielle Urkunde, wonach die Nacherbfolge und die mit der Einsetzung der Nacherben verbundenen Beschränkungen für den in der Urkunde näher bezeichneten Grundbesitz ab sofort nicht mehr gelten sollen. Vielmehr sollte die Beteiligte zu 1 über diesen Grundbesitz frei verfügen können. Die Beteiligten zu 2 und 3 gaben den in der Urkunde bezeichneten Grundbesitz von ihrer Nacherbenanwartschaft frei. Sie bewilligten die Löschung der Nacherbenvermerke. Den Inhalt dieser Urkunde genehmigte die Beteiligte zu 2 mit notariell beglaubigter Unterschrift am 30.8.2018.
Am 11.9.2018 legte der Notar die Urkunde zum Vollzug vor. Daraufhin teilte das Grundbuchamt mit Schreiben vom 9.10.2018 mit, dass unter anderem die Bewilligung aller Ersatznacherben zur Löschung erforderlich sei.
Mit Schreiben vom 12.10.2018 erklärte der Notar, dass die Löschungsbewilligung der Ersatznacherben nicht erforderlich sei, da nicht die Anwartschaft der Nacherben auf den Vorerben übertragen worden sei, sondern dass nur eine Vereinbarung hinsichtlich bestimmter Grundstücke getroffen worden sei. Durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen dem Vorerben und dem Nacherben könne ein zum Nachlass gehörendes Grundstück aus der Verfügungsbeschränkung der angeordneten Nacherbfolge entlassen werden.
Daraufhin hat das Grundbuchamt am 26.10. 2018 eine fristsetzende Zwischenverfügung erlassen, wonach die Bewilligung der Ersatznacherben zur Löschung des Nacherbenvermerks vorzulegen sei, da die Rechtsstellung der Ersatznacherben von einer solchen Verfügung unberührt bliebe.
Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 19.11.2018. Da der Nacherbe einer Verfügung des Vorerben zustimmen könne, ohne dass die Zustimmung der Ersatznacherben erforderlich sei, müsse entsprechendes gelten, wenn dem Vorerben ein Grundstück aus dem Nachlass zur freien Verfügung überlassen werde.
Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Der Senat hat die Nachlassakten beigezogen. Aus diesen ergibt sich, dass der Nachlass ein weiteres Grundstück umfasst.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen zulässige (§§ 73, 15 Abs. 2 GBO) Beschwerde gegen die nach § 18 Abs. 1 GBO ergangene Zwischenverfügung hat in der Sache Erfolg.
1. Eine Zwischenverfügung darf verfahrensrechtlich nur ergehen, wenn einem Eintragungsantrag ein Hindernis entgegen steht, welches der Antragsteller rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung beheben kann (BayObLGZ 1990, 6/8; OLG Hamm MittBayNot 2011, 299/300; Hügel/Zeiser GBO 3. Aufl. § 18 Rn. 17; siehe auch die Rechtspr. des Senats, z.B. Beschluss vom 10.3.2011, 34 Wx 55/11 = RNotZ 2011, 348/349). Die fehlende Löschungsbewilligung ist ein nicht mit Rückwirkung behebbares Verfahrenshindernis (Demharter GBO 31. Aufl. § 18 Rn. 12) und hätte, ausgehend vom Standpunkt des Grundbuchamts, die sofortige Zurückweisung des Eintragungsantrags bedingt.
2. Damit ist für den Senat der Beschwerdegegenstand grundsätzlich erschöpft. Zur Rechtslage wird für das weitere Verfahren jedoch noch - ohne Bindungswirkung für das Grundbuchamt - angemerkt:
a) Die Löschung eines die Verfügungsbeschränkungen des Vorerben nach § 2113 BGB zum Ausdruck bringenden Nacherbenvermerks vor Eintritt des Nacherbfalls (§ 2139 BGB) setzt entweder die Bewilligung aller Nacherben und etwaiger Ersatznacherben gemäß § 19 GBO oder den Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit gemäß § 22 Abs. 1, § 29 Abs. 1 GBO voraus (BayObLG NJW-RR 2005, 956; Demharter § 51 Rn. 37; KEHE/Munzig GBO 8. Aufl. § 51 Rn. 36). Nachträglich unrichtig wird das Grundbuch nicht nur, wenn das zum Nachlass gehörende Grundstück durch wirksame Verfügung des Vorerben aus dem Nachlass ausscheidet, weil der Vorerbe mit Zustimmung aller Nacherben über das Grundstück verfügt hat (BayObLG NJW-RR 2005, 956; Demharter § 51 Rn. 42; Meikel/Böhringer GBO, 11. Aufl. § 51 Rn. 36). Nach allgemeiner Ansicht (vgl. BGH DNotZ 2001, 392/394) kann eine Auseinandersetzung hinsichtlich einzelner Nachlassgegenstände zwischen Vor- und Nacherben mit der Folge vorgenommen werden, dass die dem Vorerben übertragenen Gegenstände aus dem Nachlass ausscheiden und damit von der Nacherbeneinsetzung nicht mehr erfasst werden (so auch BayObLG Rpfleger 2010, 421; Schaub in Bauer/Schaub GBO 4. Aufl. § 51 Rn. 189). Für eine Berichtigung des Grundbuchs nach § 22 GBO bedarf es dann nicht der Bewilligung der Ersatznacherben (Hügel/Zeiser § 51 Rn. 92; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 3529b).
Begründet wird dies damit, dass durch ein Rechtsgeschäft zwischen dem Vorerben und dem Nacherben ein Erbschaftsgegenstand aus dem Nachlass herausgenommen werden kann und in Folge nicht mehr der Nacherbschaft unterliegt. Da Verfügungen über das Grundstück der Zustimmung des Ersatznacherben nicht bedürfen (vgl. z.B. BGHZ 40, 115/119; BayObLGZ 1959, 493/497), besteht auch keine Veranlassung, eine solche für eine Auseinandersetzungsvereinbarung zwischen dem Vorerben und dem Nacherben (vgl. hierzu BGH DNotZ 2001, 392/394) oder für ein Rechtsgeschäft zwischen dem Vor- und dem Nacherben zu verlangen, mit dem ein Erbschaftsgegenstand aus dem nacherbengebundenen Nachlass herausgenommen werden wird (vgl. hierzu BayObLG NJW-RR 2005, 956).
b) Aus den Nachlassakten ergibt sich, dass der verfahrensgegenständliche Grundbesitz nicht den gesamten Nachlass darstellt, es sich also nur um einzelne Erbschaftsgegenstände und nicht den gesamten Nachlass handelt.
In der Urkunde vom 5.9.2018 vereinbarten die Beteiligten zu 1 bis 3, dass der verfahrensgegenständliche Immobilienbesitz der Beteiligten zu 1 übertragen werden und aus dem Nachlass ausscheiden soll. Dem Vertrag kann deshalb zwanglos entnommen werden, dass sich die Beteiligte zu 1 mit den Beteiligten zu 2 und 3 über den Eigentumsübergang durch Herauslösung der Gegenstände aus der Vorerbschaft einig war (§§ 873, 925 BGB).
Somit scheidet das Grundstück mit dem grundbuchmäßigen Vollzug der notariellen Urkunde aus dem Nachlass aus und das Grundbuch wird unrichtig, soweit es noch den Nacherben- und Ersatznacherbenvermerk enthält.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 73, 15 Abs. 2 GBO
§§ 873, 925 BGB
§ 2113 BGB
§ 2139 BGB
§ 19 GBO
§ 22 GBO
§ 11 Abs. 1 RPflG
§ 71 Abs. 1 GBO
§ 18 Abs. 1 GBO
§ 29 Abs. 1 GBO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 956
BGHZ 40, 115
34 Wx 55/11