Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-05, Aktenzeichen 4 K 54.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0305.4K54.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Berufungszulassung wegen Abweichung von OVG, Beschluss vom 28. Januar 2013 - 1 S 142.12; ähnlich wie VG, Urteil vom 17. Januar 2013 - 4 K 193.12 (jetzt OVG 1 B 2.13)
1. Für den gelegentlichen Cannabiskonsumenten trifft die die Anlage4 der FeV keine Regelung.(Rn.27)
2. Ergibt das ärztliche Gutachten, dass der Untersuchte keine Betäubungsmittel zu sich nimmt, dann muss Weiteres hinzukommen, um die Nichteignung als erwiesen anzusehen; die Beweisführung zur Nichteignung setzt auch dann Weiteres voraus, wenn der Betroffene Abstinenz behauptet und Abstinenzzeiträume nachweist.(Rn.29)
Nr. 1 und Nr. 5 des Bescheids des Landesamts für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 20. Dezember 2012 in Gestalt seines Widerspruchsbescheids vom 24. Januar 2013 werden aufgehoben.
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um eine cannabisbedingte Entziehung einer Fahrerlaubnis der Klassen BE, C1E, CE, D1E und DE sowie die Gebühr dafür.
Der vorliegende Verwaltungsvorgang zeichnet das folgende Bild vom Kläger und seinen Fahrerlaubnissen. Der Kläger erhielt im September 1994 eine Fahrerlaubnis, die ihm nach einer Trunkenheitsfahrt im Oktober 1996 (BAK 1,32 %o) entzogen wurde. Die ihm im August 1997 erteilte Fahrerlaubnis wurde ihm nach einer weiteren Trunkenheitsfahrt im Oktober 2001 (BAK 1,55%o) entzogen. Die nächste Fahrerlaubnis erhielt er im September 2003 erst nach einem positiven medizinisch-psychologisches Gutachten, das zu dem Ergebnis kam, dass es nicht zu erwarten sei, dass der Kläger auch zukünftig ein Kraftfahrzeug unter Alkoholeinfluss führen werde. Im August 2008 wurde die Fahrerlaubnis auf die Klassen C und CE erweitert. Im Oktober 2008 wurde sie auf die Klasse D erweitert.
Am 11. April 2012 gegen 14.50 Uhr kontrollierten Polizeibeamte den Kläger, der ein Kleinkraftrad führte. Der genaue Anlass der Kontrolle („Streifenfahrt zur Bekämpfung von Alkohol-/Drogendelikten“) ist im Tätigkeitsbericht nicht angegeben. Die Polizeibeamten veranlassten eine Blutuntersuchung des Klägers, der dabei den Gesamteindruck machte, leicht durch Betäubungsmittel beeinflusst zu sein. Zu den eingenommenen Mitteln vermerkte das Protokoll darüber: „Zeitpunkt der letzten Einnahme: Datum: 08.04.12 Uhrzeit: 20.00. angegebene Dosis: einen Bong. einmalige Einnahme: nein. Art der verabfolgten bzw. eingenommenen Mittel: Marihuana.“ Die Untersuchung der Serumprobe ergab 3,8 ng/ml THC, des Wirkstoffs des Haschischs, 55 ng/ml THC-COOH und 1,6 ng/ml 11-Hydroxy-THC.
Unter dem 19. Juli 2012 forderte der Beklagte den Kläger auf, zur Feststellung von Art, Umfang und Häufigkeit seines Konsums innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Zustellung des Schreibens ein Gutachten eines Arztes einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Kraftfahreignung vorzulegen. Die Zustellung des Schreibens erfolgte am 23. Juli 2012. Zwei Tage später meldeten sich die Bevollmächtigten des Klägers, erhoben Widerspruch gegen die Gutachtenaufforderung, schrieben, ihr Mandant könne sich die Höhe der nachgewiesenen THC-Abbauprodukte so nicht erklären, es komme unwissentliche Aufnahme in Betracht, und kündigten ein freiwilliges AVUS-Drogenscreening an. Mit Widerspruchsbescheid des Landesamts für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 4. Oktober 2012 wies der Beklagte den unzulässigen Widerspruch zurück.
Der Beklagte hörte den Kläger unter dem 3. Dezember 2012 zur Absicht an, ihm die Fahrerlaubnis zu entziehen. Der Kläger machte unter dem 11. Dezember 2012 geltend, die ärztliche Begutachtung sei im November 2012 erfolgt, das Gutachten werde aber erst innerhalb der nächsten 14 Tage vorliegen. Mit Bescheid des Landesamts für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 20. Dezember 2012 entzog der Beklagte dem Kläger die Fahrerlaubnisse (Nr. 1), forderte ihn zur Abgabe des Führerscheins auf (Nr. 2), drohte ihm widrigenfalls ein Zwangsgeld an (Nr. 3) und setzte eine Gesamtgebühr von 201,98 € fest (Nr. 5). Zur Begründung führte er u.a. an, dass der Kläger das geforderte Gutachten nicht fristgerecht vorgelegt habe. Der Kläger erhob dagegen (jedenfalls) am 3. Januar 2013 Widerspruch und gab am 10. Januar 2013 seinen Führerschein ab. Er machte geltend, die durchgeführten Untersuchungen hätten ein unauffälliges Ergebnis erbracht. Er könne sich die Höhe der nachgewiesenen THC-Abbauprodukte so nicht erklären, es komme unwissentliche Aufnahme in Betracht. Die Verzögerung der Gutachtenerstellung sei von ihm nicht zu verantworten. Am 17. Januar 2013 legte er das Gutachten vor. Danach sei sein Konsumverhalten als gelegentlicher Cannabiskonsum einzustufen. Die am 15. November und 4. Dezember 2012 durchgeführten Untersuchungen belegten aktuelle Drogenfreiheit. Er gebe Drogenfreiheit seit dem 11. April 2012 an; die angegebene Abstinenz könne durch einen forensisch gesicherten Fremdbefund ab 15. September 2012 mit Laborbefunden gestützt werden. Mit Widerspruchsbescheid des Landesamts für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 24. Januar 2013 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung heißt es: Da der Kläger die rechtmäßige Anordnung zur Beibringung eines Gutachtens nicht fristgerecht befolgt habe, sei ihm die Fahrerlaubnis zu Recht entzogen worden. Zudem sei er nach dem Gutachten gelegentlicher Cannabiskonsument gewesen und habe (am 11. April 2012) Konsum und Fahren nicht trennen können. Die Kraftfahreignung könne erst wieder angenommen werden, wenn unter forensischen Bedingungen eine in der Regel mindestens einjährige Abstinenz nachgewiesen werde. Erst im Rahmen eines Antrags auf Neuerteilung der Fahrerlaubnis könne, wenn vor dem Hintergrund seiner Vorgeschichte deutliche Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass nur noch Zweifel an seiner Kraftfahreignung bestünden, durch Anforderung eines medizinisch-psychologischen Eignungsgutachtens diesen nachgegangen werden. Gegenwärtig bestehe dafür jedoch keine Veranlassung, denn es gebe schon mangels eines ausreichend langen, unter forensischen Bedingungen nachgewiesenen Abstinenzzeitraums keine überzeugenden Hinweise auf eine mögliche Wiedererlangung seiner Kraftfahreignung.
Der Kläger hat am 4. Februar 2013 Klage erhoben und macht geltend, er sei nach gegenwärtigem Sachstand nicht mehr zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Landesamts für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 20. Dezember 2012 in Gestalt seines Widerspruchsbescheids vom 24. Januar 2013 aufzuheben und
die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (der Kläger „im schriftlichen Verfahrenswege“) durch den Berichterstatter anstelle der Kammer einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage darf infolge des Einverständnisses der Beteiligten gemäß den §§ 87a Abs. 2 und 3, 102 Abs. 2 VwGO der Berichterstatter anstelle der Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
Das Gericht versteht den dem Wortlaut nach weiter gefassten Antrag gemäß § 88 VwGO dahin, dass sich der Kläger nur gegen die weiter wirksamen, nicht durch die Abgabe des Führerscheins erledigten Regelungen zu den Nrr. 1 und 5 des Bescheids wendet. Anderenfalls wäre seine Anfechtungsklage in Bezug auf die Nrr. 2 und 3 unzulässig (§ 42 Abs. 1 VwGO).
Die Klage ist begründet, weil die Nrr. 1 und 5 des angegriffenen Bescheids rechtswidrig sind und den Kläger in seinen Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Es steht nicht fest, dass der Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt, dem des Erlasses des Widerspruchsbescheids, zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet war. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG hat die Behörde (nur) demjenigen die Fahrerlaubnis zu entziehen, der sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Anders als im Rahmen des Punktsystems nach § 4 StVG reicht es nicht aus, dass sich der Betroffene zu irgendeinem Zeitpunkt als ungeeignet erwies. Vielmehr muss dies bis zum Abschluss des Vorverfahrens anhalten bzw. spätestens in diesem Zeitpunkt der Fall sein (vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. April 2010 – BVerwG 3 C 2.10 -, BVerwGE 137,10 = NJW 2010, 3318; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Januar 2013 – OVG 1 S 142.12 -). Das stellt auch der Beklagte nicht in Frage.
Es kann danach dahinstehen, ob der Ausgangsbescheid zu Recht gestützt auf § 11 Abs. 8 FeV erging. Die Norm erlaubt es der Behörde, bei ihrer Entscheidung auf die Nichteignung des Betroffenen zu schließen, wenn dieser das von ihr geforderte Gutachten nicht fristgerecht beibringt. Eingedenk der Grundlage dieser Regelung (dazu Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 9. Juni 2005 – BVerwG 3 C 25.04 -, NJW 2005, 3081 mit Bezug auf Urteil vom 12. März 1985 – BVerwG 7 C 26.83 -, BVerwGE 71, 93 = NJW 1985, 2490: Verletzung der Pflicht zur Mitwirkung an der Klärung der berechtigten Zweifel) überzeugt es nicht ohne weiteres, dass der Beklagte bei Erlass des Ausgangsbescheids auf die Norm zurückgriff. Der letztlich maßgebliche Widerspruchsbescheid lässt sich mit der Norm jedenfalls nicht begründen, da der Kläger das geforderte Gutachten doch noch beibrachte. Allein der Umstand, dass der Kläger wohl auch durch seinen bewusst verschleppenden, weil - seinem Bevollmächtigten - bekanntlich unzulässigen Widerspruch gegen die Gutachtenaufforderung die ihm gesetzte Frist überschritt, hindert den Zugriff auf die sachlichen Aussagen des Gutachtens nicht. Vielmehr ist der Sachverhalt auch anhand eines verspätet eingereichten Gutachtens zu klären.
Das Gutachten erbrachte den vom Beklagten damit gesuchten Beweis, dass der Kläger am 11. April 2012 als gelegentlicher Cannabiskonsument fuhr, womit er sich nach § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV in Verbindung mit Nr. 9.2.2 der Anlage 4 dazu als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen hatte.
Indes liegt der Grund für die negative Eignungsaussage nicht in einer Drogenfahrt, sondern in dem Konsumverhalten und dem Mangel des Betroffenen, den fortgesetzten Cannabiskonsum vom Fahren zu trennen (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, aaO, Seite 3). Wem es nachweislich gelungen ist, etwa sein Konsumverhalten verlässlich dauerhaft zu ändern, der kann seine Kraftfahreignung wiedererlangt haben, was der Bestätigung der Fahrerlaubnisentziehung im Widerspruchsbescheid entgegenstünde. Nach der Auffassung des Beklagten, der seine Entziehungsverfahren zügig innerhalb von zumeist weniger als einem Jahr seit der Drogenfahrt durchführt, könnte ein solcher Nachweis aber nicht geführt werden, weil er mittels eines medizinisch-psychologischen Gutachtens zu führen wäre, zu dessen Anforderung ihm erst dann Veranlassung gegeben wäre, wenn der Betroffene über ein Jahr hinweg forensisch gesichert seine Abstinenz nachweist. Die Kraftfahreignung kann nach dieser Auffassung erst nach einjähriger Abstinenz erlangt werden, die zudem forensisch gesichert nachzuweisen ist. Für diese Auffassung kann sich der Beklagte auf das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg stützen, das jüngst wieder in dem die Ausgangsentscheidung ändernden Beschluss vom 28. Januar 2013 – OVG 1 S 142.12 - ausführte:
„Der Nachweis der Wiedererlangung der Kraftfahreignung setzt aber unabhängig von dem forensisch abgesicherten Nachweis eines aussagekräftigen Zeitraums einer Drogenabstinenz (vgl. dazu Nr. 9.5 der Anlage 4 zu den §§ 11, 13 und 14 FeV: einjährige Abstinenz) den Nachweis eines tiefgreifenden und stabilen Einstellungswandels voraus. Ein Wiederholungsrisiko muss sich prognostisch ausschließen lassen (s. Senatsbeschluss vom 6. Juli 2011 – OVG 1 S 40.11 – m.w.N.). Je länger die Zeit einer nachgewiesenen Drogenabstinenz ist, umso leichter wird dem Sachverständigen und dem Gericht die Beurteilung fallen, ob ein Einstellungswandel erfolgt ist. Vorliegend fehlt der - grundsätzlich durch Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens zu erbringende (§ 14 Abs. 2 FeV) - Nachweis eines solchen tiefgreifenden und stabilen Einstellungswandels. Allein aus Drogenfreiheit über einen Zeitraum von allenfalls fünf Monaten ergibt dieser sich vor dem Hintergrund eines mehrjährigen Drogenkonsums nicht.
…
Es mag zwar sein, dass die erforderliche dauerhafte Verhaltensänderung in Bezug auf das Trennungsgebot ausnahmsweise auch schon vor Ablauf eines Jahres eingetreten sein kann. Um eine solche Konsum- oder Verhaltensänderung annehmen zu können, sind jedoch Anknüpfungstatsachen erforderlich, die auf einen tiefgreifenden und stabilen Einstellungswandel hindeuten und der Fahrerlaubnisbehörde deshalb Anlass für eine Begutachtung geben können.
Hieran fehlt es im Fall des Antragstellers; insbesondere reicht es für die Annahme einer möglichen dauerhaften Verhaltensänderung keinesfalls aus, dass eine Cannabisabstinenz nur für die Dauer von zwei Monaten nachgewiesen wird. Auch kann allein durch Vorlage eines ärztlichen Gutachtens keine verlässliche Aussage über die Stabilität einer Drogenabstinenz bzw. die Dauerhaftigkeit einer Verhaltensänderung getroffen werden.“
Diese Ausführungen überzeugen nicht, weil sie nur eine verunklarende Variation der Senatsrechtsprechung bieten, statt sich mit den darin nicht behandelten Argumenten des Verwaltungsgerichts auseinanderzusetzen. In Vertiefung der Entscheidungsgründe des Urteils vom 17. Januar 2013 – VG 4 K 193.12 – (jetzt OVG 1 B 2.13) sind das Folgende:
Die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen definiert zunächst § 2 Abs. 4 Satz 1 StVG dahin, dass sie besitzt, wer die notwendigen körperlichen und geistigen Anforderungen erfüllt und nicht erheblich oder nicht wiederholt gegen verkehrsrechtliche Vorschriften oder gegen Strafgesetze verstoßen hat. § 6 Abs. 1 Buchstabe c StVG ermächtigt zu einer Verordnung über die Anforderungen an die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen. In Bezug auf die Entziehung einer Fahrerlaubnis werden diese Anforderungen durch § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV und die Anlage 4 bestimmt. Sie trifft normativ Bewertungen für den Regelfall (Vorbemerkung 3 Satz 1). Nr. 9 der Anlage 4 betrifft Betäubungsmittel, andere psychoaktiv wirkende Stoffe und Arzneimittel. Nach Nr. 9.1 schließt die Einnahme aller Betäubungsmittel außer Cannabis die Kraftfahreignung aus. Die Einnahme von Cannabis ist in Nr. 9.2 gesondert geregelt. Während die regelmäßige Einnahme von Cannabis nach Nr. 9.2.1 die Kraftfahreignung ausschließt, lässt die gelegentliche Einnahme von Cannabis die Kraftfahreignung bedingt bestehen. Nr. 9.3 betrifft die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln, Nr. 9.4 die missbräuchliche Einnahme (= den regelmäßig übermäßigen Gebrauch) von psychoaktiv wirkenden Arzneimitteln und anderen psychoaktiv wirkenden Stoffen. Nr. 9.5 lautet „nach Entgiftung und Entwöhnung“ und bejaht die Kraftfahreignung „nach einjähriger Abstinenz“. Nr. 9.6 betrifft die Dauerbehandlung mit Arzneimitteln. Dabei handelt es sich jeweils um Rechtsnormen. Sie tragen die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg nicht. Für eine Analogie fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke.
Eine am Wortlaut ausgerichtete Auslegung der Nr. 9.5 lässt es kaum zu, die Regelung auf den gelegentlichen Cannabiskonsumenten zu beziehen, der Konsum und Fahren nicht trennte. Mag man noch bei einem gelegentlichen Konsum eine Gewöhnung annehmen und also eine Entwöhnung für möglich halten, so fällt es sprachlich schwer, den gelegentlichen Cannabiskonsumenten als vergiftet anzusehen, der zunächst entgiftet werden muss (enger Hentschel/ König/Dauer, StVR, 41. Aufl. 2011, StVG § 2 Rn. 17j, die die Begriffe „denklogisch nur bei Abhängigkeit“ angewandt sehen wollen und sich für ihre Auffassung auf weitere Stimmen berufen).
Selbst wenn aber der mögliche Wortsinn auch den gelegentlichen Cannabiskonsumenten erfassen würde, stünde die Systematik der Normen diesem Verständnis entgegen. Mag Tetrahydrocannabinol (THC) ein Gift und damit der gelegentliche Konsument im Konsumfall vergiftet sein, woran er durch den gelegentlichen Konsum gewöhnt wäre, dann ist diese Vergiftung nach der Regelung in Nr. 9.2.2 nicht gleichermaßen negativ belegt wie sonst das Wort „Vergiftung“. Vielmehr kann ein Cannabisgehalt im Körper hinzunehmen sein. Anders verhält es sich bei einer Vergiftung, die durchweg einen inakzeptablen Zustand bezeichnet. Aus dem Zusammenhang heraus erschließt sich, dass Nr. 9.5 den an seine Vergiftung gewöhnten Fahrerlaubnisbewerber regelt, nicht aber den gelegentlichen Cannabiskonsumenten. Nur für den an seine Vergiftung Gewöhnten schreibt die Anlage 4 vor, dass er seine Kraftfahreignung erst nach einjähriger Abstinenz wiedergewonnen haben kann. Für den gelegentlichen Cannabiskonsumenten hingegen trifft sie keine Regelung. Das scheint auch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg nicht anders zu sehen, das immer nur vergleichend auf diese Norm hinweist.
Ohne eine derartige Fristregelung besteht keine planwidrige Lücke, die durch entsprechende Anwendung zu schließen wäre. Denn wenn der gelegentliche Cannabiskonsum die Kraftfahreignung nicht ohne weiteres ausschließt (Nr. 9.2.2), dann kann der dauerhafte Verzicht auf diesen Konsum (Abstinenz) nicht die Voraussetzung für ihre Erlangung sein. Das entspricht auch der fachwissenschaftlichen Sicht, die dieser Norm zugrundeliegt. So heißt es in dem von Schubert/Schneider/Eisenmenger/Stephan herausgegebenen Kommentar zu den Begutachtungs-Leitlinien zur Kraftfahreignung (2. Aufl., 2005) zu 3.12.1 auf Seite 194, dass in diesem Fall (gelegentlicher Cannabiskonsum) „keine bereits erfolgte längerfristige Bewährung der Abstinenz zu fordern“ sei.
Der Kläger könnte seine Kraftfahreignung zurückgewonnen haben, ohne zuvor einen forensisch gesicherten Nachweis über eine einjährige Abstinenz erbracht zu haben. Die Wiedergewinnung der Kraftfahreignung ist nicht von einem solchen Nachweis abhängig, wenngleich er ein Umstand wäre, der die auf die Nr. 9.2.2 der Anlage 4 gestützte negative Beurteilung der Kraftfahreignung des Klägers in besonderer Weise in Zweifel zöge und möglicherweise zu weiteren Ermittlungen Anlass böte. Gleichwohl bestand auch hier durch das ärztliche Gutachten Anlass zu solchen Ermittlungen. Denn dieses stellt eine fast neunmonatige Abstinenz in den Raum und sieht sie für einzelne Zeitabschnitte als erwiesen an. Indes ermittelte der dazu von Amts wegen verpflichtete (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) Beklagte nichts mehr. § 46 Abs. 3 FeV erklärt im Falle des Bekanntwerdens von Tatsachen, die Bedenken begründen, dass der Inhaber einer Fahrerlaubnis ungeeignet ist, die §§ 11 bis 14 FeV für entsprechend anwendbar. § 11 Abs. 2 FeV sieht zunächst ein ärztliches Gutachten vor. Erst im Anschluss daran kann ein medizinisch-psychologisches Gutachten gefordert werden (§ 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FeV). Diese Stufenfolge wiederholt § 14 FeV bei der Klärung von Eignungszweifeln im Hinblick auf Betäubungsmittel. Die zweite Stufe zur Klärung der Eignungszweifel (medizinisch-psychologisches Gutachten) muss dann nicht bestiegen werden, wenn es keine Zweifel mehr gibt, etwa weil die fehlende Kraftfahreignung bereits feststeht. Ergibt aber das ärztliche Gutachten, dass der Untersuchte keine Betäubungsmittel zu sich nimmt, dann muss Weiteres hinzukommen, um die Nichteignung als erwiesen anzusehen. Die Beweisführung zur Nichteignung setzt auch dann Weiteres voraus, wenn der Betroffene Abstinenz behauptet und Abstinenzzeiträume nachweist. Das Gericht verfügt über keine allgemeinen oder auf den Kläger bezogenen Kenntnisse, die seine Abstinenzbehauptung falsifizieren. Dabei übersieht das Gericht nicht, dass die Angabe des Klägers bei der Blutabnahme über den Zeitpunkt der Drogeneinnahme falsch war, dass er sie auch gegenüber dem Arzt erst auf Vorhalt korrigierte (Gutachten Seite 5) und dass er in anwaltlichen Schreiben wiederholt einen falschen Eindruck erwecken wollte („unwissentliche Aufnahme“). Um diese Angaben zu bewerten und danach eine Prognose über das künftige Verhalten des Klägers in Bezug auf Betäubungsmittelkonsum sowie das Kraftfahren zu treffen, fehlt es dem Gericht aber an der nötigen Sachkunde, die auch die Behörde nicht hat, jedenfalls in den Bescheiden nicht zu erkennen gegeben hat.
Bei dieser Sachlage kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger bei Erlass des Widerspruchsbescheids weiterhin gelegentlicher Konsument von Cannabis war und die Gefahr bestand, dass er auch künftig unter dem Einfluss von THC ein Kraftfahrzeug führen wird, was nicht gleichbedeutend ist mit der Aussage, dass der Kläger zum Führen von Kraftfahrzeugen geeignet ist. Das kann auch nicht nachträglich durch Ermittlungen des Gerichts geklärt werden. Die Folge aus der Unaufklärbarkeit des Sachverhalts (Feststellungslast) trägt derjenige, der aus der Norm ein Recht ableitet. Das ist hier der Beklagte, der die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG verfügte. Daran ändert es nichts, dass der hier fragliche Einstellungswandel letztlich durch ein medizinisch-psychologisches Gutachten nachzuweisen ist (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, aaO). Denn dieses Gutachten kann nicht ohne die Mitwirkung des Beklagten erstellt werden. Ohne die Auswertung der von ihm geführten Akte kann ein brauchbares Gutachten regelmäßig nicht entstehen. Seine nötige, hier aber unterlassene Ermittlungsleistung besteht in der Anforderung des Gutachtens.
Die Rechtswidrigkeit der Fahrerlaubnisentziehung erfasst auch die für diese Maßnahme festgesetzte Gebühr und die Widerspruchsgebühr.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO. Die Zuziehungsentscheidung richtet sich nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Sie ist auf den Zeitpunkt der Zuziehung, nicht aber auf den Zugezogenen ausgerichtet. Dem Gericht leuchtet es ohne weiteres ein, dass sich ein Busfahrer bei drohender Entziehung seiner für die Berufsausübung nötigen Fahrerlaubnis an einen Rechtsanwalt wendet. Die Berufung ist nach den §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen, weil das Gericht etwa vom Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. Januar 2013 – OVG 1 S 142.12 – abweicht, wobei das Gericht davon ausgeht, dass der Senat trotz distanzierender Andeutungen („unabhängig von dem forensisch abgesicherten Nachweis eines aussagekräftigen Zeitraums einer Drogenabstinenz“ bzw. „Es mag zwar sein, dass die erforderliche dauerhafte Verhaltensänderung in Bezug auf das Trennungsgebot ausnahmsweise auch schon vor Ablauf eines Jahres eingetreten sein kann.“) weiterhin erst nach einem forensisch gesicherten Nachweis einer mehr als fünfmonatigen Abstinenz Anlass zu weiterer Aufklärung in Bezug auf die Kraftfahreignung sieht.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
17.901,00 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11, 13 und 14 FeV
§§ 11 bis 14 FeV
§ 88 VwGO
§ 4 StVG
§ 14 FeV
§ 167 VwGO
§ 87a Abs. 2 und 3, 102 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 StVG
§ 11 Abs. 8 FeV
§ 46 Abs. 1 Satz 2 FeV
§ 14 Abs. 2 FeV
§ 2 Abs. 4 Satz 1 StVG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 46 Abs. 3 FeV
§ 11 Abs. 2 FeV
§ 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FeV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 137,10
NJW 2010, 3318
NJW 2005, 3081
BVerwGE 71, 93
NJW 1985, 2490
1 S 142.12
4 K 193.12
1 B 2.13
3 C 2.10
3 C 25.04
7 C 26.83
1 S 40.11