Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-12-23, Aktenzeichen 4 U 272/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:1223.4U272.21.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. September 2021 (Az.: 2-07 O 7/21) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem Dieselskandal auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger erwarb im Oktober 2018 den streitgegenständlichen PKW - einen Audi A5 Cabriolet - als Gebrauchtwagen zum Preis von 22.750,- Euro. Das Fahrzeug ist mit dem von der Beklagten hergestellten Motor EA 288 ausgestattet. Es hat die Schadstoffklasse EU6. Ein „Thermofenster“ ist verbaut, dieses legte die Beklagte gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) im Januar 2016 offen.
Das KBA ordnete für das streitgegenständliche Fahrzeug keinen Rückruf an. Es teilte im Rahmen von Anfragen anderer Stellen fortlaufend (Anlagen B11 ff. = Bl. 252 ff. d.A.) mit, bei sämtlichen Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 sei überhaupt noch keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden. Auch bei einer Deaktivierung der Fahrkurvenfunktion würden die Grenzwerte nicht überschritten.
Zweitinstanzlich ist zudem Folgendes unstreitig geworden:
Im streitgegenständlichen Fahrzeug ist eine Fahrkurvenerkennung verbaut - dies räumte die Beklagte nach anfänglichem Bestreiten (S. 34 der Berufungserwiderung = Bl. 494 d.A.) ein (S. 6 des Schriftsatzes vom 9. Mai 2022 = Bl. 552 d.A.).
Diese bewirkt zum einen, dass die Abgasrückführung, für die es zwei Modi gibt („high“ = hoch, viel Abgas wird zur erneuten Verbrennung zurückgeführt, bevor es in den Katalysator gelangt; „low“ = wenig Abgas wird zurückgeführt), auf dem Prüfstand anders funktioniert als im Realbetrieb. Im Realbetrieb wird von „high“ auf „low“ geschaltet, sobald der SCR-Katalysator eine Temperatur von 200 Grad Celsius erreicht hat und dadurch effektiver den Ausstoß von Stickoxiden verhindern kann. Auf dem Prüfstand hingegen bleibt die Abgasrückführung unabhängig von der Temperatur des SCR-Katalysators durchgehend im Modus „high“.
Zum anderen bewirkt die Fahrkurvenerkennung, dass auf dem Prüfstand bereits ab einer Temperatur des SCR-Katalysators von 130 Grad Celsius die Einspritzung von AdBlue beginnt, anstatt wie sonst im Straßenbetrieb ab 150 Grad Celsius.
Die Beklagte wies das KBA insbesondere durch die Übersendung der „Applikationsanweisung Diesel“ Ende des Jahres 2015 auf die Fahrkurvenerkennung hin. Dort hieß es auf S. 5 (gelber Kleber im Anlagenband) insbesondere:
„SCR: (…) Nutzung der Erkennung des (…) NEFZ, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR-High/Low) streckengesteuert auszulösen (bis Erreichung SCR-Arbeitstemperatur (…))
(…) Fahrkurven dürfen nicht zur Einhaltung der Emissions- (…) Grenzwerte genutzt werden. (…) Umschaltungen zur Einhaltung der Emissions- (…) Grenzwerte müssen auf Basis physikalischer Randbedingungen erfolgen. “
Auf einer anderen Seite (siehe S. 10 der Berufungsbegründung = Bl. 410 d.A.) hieß es, zwischen den beiden „SCR-Strategien“ gebe es keine unterschiedlichen Emissionen. Eine darüber hinausgehende spezifische Erläuterung der Auswirkungen der Fahrkurvenerkennung erfolgte soweit vorgetragen oder sonst ersichtlich nicht.
Der Kläger hat behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei mit mehreren unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet.
Im Übrigen wird anstelle einer Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der erstinstanzlichen Klageanträge auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 333 ff. d.A.) Bezug genommen, soweit dieser zu den hiesigen Feststellungen nicht im Widerspruch steht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auch wenn man von der Unzulässigkeit des „Thermofensters“ ausgehe, reiche dies für die Annahme von Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit nicht aus. Für das Vorliegen etwaiger weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen habe der Kläger nicht hinreichend vorgetragen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.
Gegen das ihm am 29. September 2021 zugestellte Urteil hat der Kläger am 27. Oktober 2021 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist bis zum 29. Dezember 2021 an diesem Tag begründet.
Mit der Berufung verfolgt er sein erstinstanzliches Begehren im Wesentlichen weiter (unter späterer Anpassung der Anträge wegen eines durch eine erhöhte Fahrleistung zu berücksichtigenden höheren Nutzungsersatzes). Er behauptet, das KBA habe bis heute nicht erkannt, dass es durch die Beklagte noch immer getäuscht werde und dass die Emissionen auf dem Prüfstand eben nicht in gleicher Weise zustande kämen wie auf der Straße. Außer der Fahrkurve gebe es weitere Parameter für die Prüfstanderkennung. Das Kriterium der Grenzwertkausalität sei zur Abgrenzung zwischen zulässigen und unzulässigen Abschalteinrichtungen untauglich.
Der Kläger hat zunächst die Zahlung von 21.680,25 Euro beantragt und beantragt nunmehr, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 21.392,73 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22. Januar 2021 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi A5 Cabriolet mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer ...,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1.) genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.175,- Euro freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Beklagte gibt keine Erklärung, welchen Sinn der besondere Prüfstandmodus außer der Schönung der auf dem Prüfstand gemessenen Werte haben sollte. Sie beschreibt das Zusammenspiel von hoher Abgasrückführung mit einem auf Betriebstemperatur gekommenen SCR-Katalysator mit dem Bild von „Gürtel und Hosenträger“, die im Realbetrieb einander abwechseln, auf dem Prüfstand aber zusammenwirken. Ferner verweist sie auf die geringen Auswirkungen dieses Prüfstandmodus, weil sich der SCR-Katalysator auf dem Prüfstand teilweise gar nicht und jedenfalls häufig erst gegen Ende auf 200 Grad Celsius erhitze. Sie führt aus, die Auswirkungen der früheren Einspritzung von AdBlue seien marginal, weil AdBlue ohnehin erst ab der Temperatur von 200 Grad Celsius effektiv helfe. Zudem nivelliere sich die eingespritzte Menge an AdBlue bis zum Ende des Prüfstands (also der im Realbetrieb eingespritzten Menge entspreche) und befinde sich wegen der vorausgehenden Präkonditionierungsfahrt ohnehin bereits zu Beginn des Prüfstands AdBlue im Katalysator.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
a) Ein Anspruch aus § 826 BGB steht dem Kläger nicht zu.
aa) Die im Fahrzeug erfolgte Verbau der Fahrkurvenerkennung begründet keinen derartigen Anspruch.
(1) Zwar wurde das Fahrzeug nach dem unstreitigen Sachverhalt hinsichtlich des Emissionsausstoßes auf dem Prüfstand manipuliert. Dies geschah in Ermangelung eines anderen nachvollziehbaren Grundes auch ersichtlich, um die dort gemessenen Werte zu schönen.
Dabei liegt es ausgesprochen fern, dass die Manipulationen - wie von der Beklagten behauptet - völlig ohne jeden Effekt auf die auf dem Prüfstand gemessenen Emissionen blieben. In diesem Fall hätte die Beklagte einen komplett untauglichen Manipulationsversuch unternommen und die Manipulation trotz eines völligen Fehlschlags über Jahre hinweg fortgeführt, mithin also ohne jeden Nutzen das fortwährende Entdeckungsrisiko dieser Manipulation bei einer Vielzahl an Fahrzeugen in Kauf genommen. Ein solches Verhalten erscheint nicht rational. Daher ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Manipulationen - begrenzte - Auswirkungen auf die gemessenen Emissionen hatten.
(2) Für ein sittenwidriges Handeln fehlt es jedoch an der Grenzwertkausalität der Emissionen.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 15, zitiert nach juris).
Dadurch, dass sich die Beeinflussung der Emissionen hier innerhalb der allgemein maßgeblichen NEFZ-Grenzwerte abspielte, fehlt es an zentralen Umständen, mit denen die objektive Sittenwidrigkeit in Bezug auf die Umschaltlogik der Motoren der X AG vom Typ EA 189 zu begründen ist. Der Bundesgerichtshof ist dort davon ausgegangen, „dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden“ beziehungsweise dass die Beklagte „eine Software eingesetzt hat, durch die die Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm nur im Prüfbetrieb eingehalten wurden“ (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 16 und 27, zitiert nach juris). Wenn die Grenzwerte nur durch die Software eingehalten wurden, impliziert dies, dass dies ohne die Software gerade nicht der Fall gewesen wäre. Dies war für den Bundesgerichtshof ersichtlich ein zentraler Bestandteil der Begründung der Sittenwidrigkeit.
Die vom Bundesgerichtshof mehrfach betonten Gefahren für Umwelt und Gesundheit (vgl. BGH a.a.O., Rn. 16, 23 und 27) können bei der gebotenen rein normativen Betrachtung außerdem nicht entstehen, wenn die gesetzlich vorgegebenen, allein auf den Prüfstand bezogenen NEFZ-Grenzwerte auch ohne die Funktion eingehalten werden.
Der Kläger hat die seiner Auffassung nach vorliegende Sittenwidrigkeit dann auch maßgeblich damit begründet, dass die Einhaltung von Umweltstandards nur vorgespielt worden sei und dass daher Schäden für die Umwelt und die menschliche Gesundheit drohten (S. 24 der Klageschrift = Bl. 24 d.A.). Es sei besonders verwerflich, dass die Emissionen entgegen dem erweckten Eindruck ohne Beeinflussung nicht im Normbereich lägen (S. 13 der Replik = Bl. 169 d.A.). Diese Begründung trägt ersichtlich nicht, wenn die Grenzwerte auch ohne die beanstandeten Funktionen eingehalten werden.
Hinzu kommt noch, dass die Wahrscheinlichkeit einer Betriebsuntersagung infolge der fehlenden Grenzwertkausalität von vornherein erheblich geringer war. Zwar mag ex ante nicht zwingend anzunehmen gewesen sein, dass das KBA Fahrzeuge wegen fehlender Grenzwertkausalität nicht beanstandet und Pflicht-Rückrufe insoweit unterlässt. Umgekehrt war aber auch die Annahme nicht zwingend, das KBA werde diese Gruppe von Fahrzeugen zurückrufen, wenn die Grenzwerte doch auch ohne die Fahrkurvenerkennung eingehalten werden. Jedenfalls war ein Rückruf dieser Fahrzeuge - der ohnehin ja nur für den ex ante recht unwahrscheinlichen Fall der Aufdeckung der Fahrkurvenerkennung drohte - dank der fehlenden Grenzwertkausalität noch einmal signifikant unwahrscheinlicher. Entsprechendes gilt überdies für die Möglichkeit, einem etwaigen Rückruf durch ein Software-Update zu begegnen. Denn anders als bei der Entfernung einer grenzwertkausalen unzulässigen Abschalteinrichtung, bei der die Problemlösung komplexe Änderungen erfordert, hätte es hier ausgereicht, lediglich die Fahrkurvenerkennung zu entfernen. Die Grenzwerte wären dann (weiterhin) eingehalten worden, eine Stilllegung hätte nicht gedroht.
Auch die Ermittlungen des KBA, das die Fahrkurvenerkennung bei seinen Prüfungen deaktivierte, zeigen anschaulich, dass es kurzfristig möglich gewesen sein muss, die Fahrkurvenerkennung auszuschalten. Dann liegt - auch in Anbetracht des Umstandes, dass die Beklagte die neueren Motoren problemlos ohne Fahrkurvenerkennung herstellen konnte - der Schluss nahe, dass eine dauerhafte Entfernung der Fahrkurvenerkennung relativ unkompliziert möglich gewesen sein muss.
Vor diesem Hintergrund bestand ohne Grenzwertkausalität ex ante eine erheblich geringere Stilllegungsgefahr als im Falle einer grenzwertkausalen Funktion.
Nach alledem ergibt die Gesamtbetrachtung für Fälle fehlender Grenzwertkausalität eine im Vergleich zu den EA 189-Fällen signifikant reduzierte Stilllegungsgefahr sowie keine Gefährdung für Umwelt und Gesundheit. Nach den zu berücksichtigenden ausgesprochen hohen Anforderungen an die Sittenwidrigkeit kann das Handeln der Beklagten hier somit nicht als sittenwidrig eingestuft werden.
Aus diesen Gründen schließt sich der Einzelrichter nicht den Schlussfolgerungen des Oberlandesgerichts Köln an, das angesichts des - auch hier zu konstatierenden - beharrlichen Schweigens der Beklagten zu den Gründen der Strategie in Ermangelung nachvollziehbarer Gründe für deren Einbau ein verwerfliches Handeln der Beklagten bejaht hat (OLG Köln, Urteil vom 10. März 2022 - 24 U 112/21 -, Rn. 41, zitiert nach juris).
(3) Unabhängig davon war das Handeln auch im Falle der Bejahung einer ursprünglichen Sittenwidrigkeit aber jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs im Oktober 2018 nicht mehr sittenwidrig. Denn zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte die Fahrkurvenerkennung längst dem KBA gegenüber offengelegt und dieses in die Lage versetzt, mit dem Wissen um die Funktion eigene Prüfungen durchzuführen.
Zwar war die Offenlegung gegenüber dem KBA nicht vollumfänglich, ersparte die Beklagte sich und dem KBA die Nennung näherer Details und machte teilweise auch unzutreffende Angaben. Denn sie gab an, die Nutzung der Prüfstanderkennung für den Wechsel zwischen den Modi der Abgasrückführung erfolge nur „bis Erreichung SCR-Arbeitstemperatur“, während sich der Wechsel tatsächlich gerade nach Erreichung der Temperatur auswirkte (demgegenüber wohl von einer höheren Aussagekraft der Applikationsrichtlinie ausgehend: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. März 2022 - 8 U 82/21 -, Rn. 21 f., zitiert nach juris).
Auch behauptete sie, die unterschiedlichen Strategien hätten keine Auswirkungen auf die Emissionen. Tatsächlich ist - wie bereits ausgeführt (siehe oben, (1)) - davon auszugehen, dass die Manipulationen nicht völlig ohne jeden Effekt blieben.
Soweit die Beklagte insoweit das Bild von „Gürtel und Hosenträger“ bemühte, dürfte dieses zwar grundsätzlich zutreffen, jedoch um den Aspekt zu ergänzen sein, dass die Verwendung nur des Gürtels oder nur des Hosenträgers die Hose zwar nicht bis zu den Knöcheln herabrutschen lässt (fehlende Grenzwertkausalität), dass aber erst beide zusammen der Hose einen perfekten Halt geben (und nicht nur eines der beiden gegen ein Versagen des anderen absichert). Denn bei logischer Betrachtung reduzieren sich die Endrohremissionen auch bei einem gut funktionierenden Katalysator auf Betriebstemperatur, wenn diesem weniger Schadstoffe zugeleitet werden, die er zu reduzieren hat.
Was die Einspritzung von AdBlue angeht, fällt es schwer, der Argumentation der Beklagten zu folgen, dass sich die Menge bis zum Ende des Prüfstands nivelliere, wenn sie in anderem Zusammenhang außerdem vorträgt, der Katalysator erwärme sich so langsam, dass er teilweise nicht einmal bis zum Ende des Prüfstands eine Temperatur von 200 Grad Celsius erreiche. Es fragt sich, wie dann im Realbetrieb noch nennenswert Zeit verbleiben soll, um ab 150 Grad Celsius zusätzliche Mengen an AdBlue zum Ausgleich des nicht bereits ab 130 Grad Celsius eingespritzten AdBlue auszugleichen. Die Erklärung der Beklagten, ohnehin werde AdBlue erst ab 200 Grad Celsius effektiv verarbeitet, wirft ferner besonders nachdrücklich die Frage auf, weshalb die Beklagte sich die Mühe gemacht haben sollte, eigens eine andere Starttemperatur für den Prüfstand vorzusehen - und sich Entdeckungsrisiken auszusetzen -, wenn dies völlig ohne jeden Effekt blieb.
Aber trotz der teilweise falschen und unvollständigen Informationen gegenüber dem KBA wurde doch im Grundsatz offengelegt, dass der Prüfstand manipuliert wurde, indem dort die Abgasrückführung je nach der durch die Fahrkurvenerkennung erfolgten Erkennung des Prüfstands angepasst wurde. Das KBA konnte auf dieser Grundlage prüfen, ob unzulässige Abschalteinrichtungen vorhanden waren und musste sich insbesondere nicht auf die Behauptung verlassen, es gebe keine Auswirkungen auf die Emissionen.
Der weitere Fortgang zeigte im Übrigen, dass das KBA auch tatsächlich nicht einfach der Erklärung vertraute, es werde kein Einfluss auf die Emissionen genommen, sondern die Fahrkurvenerkennung deaktivierte und so herausfand, dass jedenfalls keine grenzwertkausale Beeinflussung der Emissionen vorlag. Was genau die Fahrkurvenerkennung technisch bewirkte - also der Weg zu einer etwaigen Emissionsbeeinflussung - dürfte das KBA (soweit ersichtlich) für die Prüfung, ob unzulässige Abschalteinrichtungen vorliegen, angesichts der fehlenden Grenzwertkausalität nicht näher interessiert haben. Andernfalls hatte die Beklagte das KBA aber zumindest in die Lage versetzt, konkrete Nachfragen zu stellen. Das Ergebnis dieser Prüfungen war ersichtlich die Billigung des Einbaus der Fahrkurvenerkennung bis zu einem bestimmten Datum.
Angesichts dieses Ergebnisses konnte die Beklagte darauf vertrauen, dass das KBA keine Pflichtrückrufe wegen der Fahrkurvenerkennung aussprechen würde. Sie musste daher jedenfalls im Oktober 2018 nicht davon ausgehen, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug eine Stilllegungsgefahr bestand. Ein verwerfliches Handeln konnte ihr folglich zumindest zu diesem Zeitpunkt nicht vorgeworfen werden.
bb) Eine Manipulation des Motors durch andere - bisher noch unentdeckt gebliebene - Funktionen als die Fahrkurvenerkennung hat der Kläger zwar behauptet. Hierfür fehlen jedoch konkrete Anhaltspunkte.
Deshalb ist auch das durch den Kläger beantragte Sachverständigengutachten nicht einzuholen, weil er nur rein spekulativ und insbesondere im Hinblick auf den substantiierten Gegenvortrag der Beklagten sowie auf die sich aus den fortlaufend erteilten Auskünften des KBA (Anlagen B11 ff. = Bl. 252 ff. d.A.), bei sämtlichen Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 sei überhaupt noch keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden, ergebenden Erkenntnisse nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat. Greifbare Anhaltspunkte für den klägerischen Vortrag fehlen in Ermangelung von konkreten Anknüpfungstatsachen völlig (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 7. Oktober 2020 - 4 U 171/18 -, Rn. 51 und 59 m.w.N., zitiert nach juris).
Zu berücksichtigen ist insoweit insbesondere, dass das KBA für den Motor EA 288 nach „sehr umfassenden“ Untersuchungen bis heute keinen einzigen Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung angeordnet hat. Dies steht aufgrund der vorgenannten Auskünfte fest.
Zwar ist das Vorliegen einer Manipulation nicht von vornherein deshalb ausgeschlossen, weil es noch nicht zu Rückrufen gekommen ist. Wenn aber wie vorliegend noch über sieben Jahre nach der Aufdeckung des Dieselskandals in sämtlichen Modellen mit dem Motor EA 288 nach umfassenden Untersuchungen keine einzige unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rn. 45), genügt als Anhaltspunkt für eine Manipulation nicht einfach eine konträr zu diesem Untersuchungsergebnis stehende klägerische Behauptung. Vielmehr müsste ein konkreter Umstand vorgetragen werden, aus dem sich jedenfalls die nicht nur theoretische Möglichkeit ableiten lässt, das Untersuchungsergebnis sei unzutreffend und das Fahrzeug manipuliert. Solche konkreten Umstände enthält der klägerische Vortrag nicht.
Soweit der Kläger anführt, der streitgegenständliche Motor habe den Prüfstand auch noch durch andere Parameter als nur durch die Fahrkurvenerkennung erkannt (S. 20 ff. der Berufungsbegründung = Bl. 420 ff. d.A. und S. 9 ff. des Schriftsatzes vom 4. Juni 2022 = Bl. 647 ff. d.A.), begründet er dies gerade mit Angaben der Beklagten gegenüber dem KBA im vierten Quartal 2015. Auch etwaige weitere Prüfstanderkennungen waren dem KBA danach bekannt und konnten von diesem zum Gegenstand weiterer Prüfungen gemacht werden, wurden aber in der Folge (weder in den rund drei Jahren bis zum Fahrzeugkauf noch in den rund sieben Jahren bis heute) nicht beanstandet. Auch insoweit durfte die Beklagte daher jedenfalls zum Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs darauf vertrauen, dass das KBA keine Rückrufe mehr anordnen würde. Ob dieser klägerische Vortrag überhaupt gemäß § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungsfähig ist, kann daher dahinstehen.
Anhaltspunkte für demgegenüber nicht offengelegte weitere Prüfstanderkennungen gibt es nicht.
Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe auch für die Erkennung anderer Prüfzyklen (etwa des ADAC) gesorgt, fehlen dafür jegliche Anhaltspunkte. Der zitierte Medienbericht bezieht sich auf einen anderen Motorhersteller. Dass die Beklagte für andere Prüfstände Zielwerte formulierte, bedeutet nicht, dass sie diese auch anhand manipulativer Motorkonfigurationen zu erkennen vermochte (und dadurch den Emissionsausstoß beeinflusste). Zudem ist nicht ersichtlich, weshalb dies - jedenfalls nach der Billigung der Fahrkurvenerkennung durch das KBA - eine sittenwidrige Schädigung begründen sollte. Ob dieser klägerische Vortrag überhaupt gemäß § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungsfähig ist, kann daher dahinstehen.
Soweit der Kläger meint, die Beklagte habe die Prüfungen des KBA beeinflusst, weil sie „die meisten“ Fahrzeuge mit dem Motor EA 288 „handverlesen“ habe (siehe etwa S. 46 f. des Schriftsatzes vom 21. November 2022), erschließt sich nicht, wie eine Täuschung des KBA erfolgreich hätte sein sollen, wenn nicht ausnahmslos sämtliche Fahrzeuge mit dem streitgegenständlichen Motor „handverlesen“ (also nach klägerischer Lesart offenbar: für die Tests manipuliert) wurden. Bei den aus dem Markt entnommenen Fahrzeugen wäre dann unmittelbar ein anderes Emissionsverhalten aufgefallen. Abgesehen davon ergibt sich aus dem durch den Kläger selbst vorgelegten Schriftverkehr zwischen dem KBA und dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, dass die Entnahme der getesteten Fahrzeuge aus dem Markt der Regelfall und die Prüfung von (durch den Hersteller bereitgestellten) Neufahrzeugen der Ausnahmefall war.
Soweit sich der Kläger auf angeblich hohe Werte im Realbetrieb stützt (siehe etwa S. 45 ff. der Berufungsbegründung = Bl. 445 ff. d.A. und S. 41 ff. des Schriftsatzes vom 21. November 2022), fehlt zunächst der Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug (Audi A5 Cabriolet), für das keine Messwerte angegeben werden. Abgesehen davon reichen angeblich hohe Werte im Realbetrieb alleine als konkreter Umstand nach der Rechtsprechung des Senats nicht aus (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 7. Oktober 2020 - 4 U 171/18 -, Rn. 44, zitiert nach juris).
Für den Erhalt der Typgenehmigung sind nicht die Emissionswerte im realen Straßenbetrieb, sondern die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte auf Grundlage der gesetzlichen Testbedingungen (NEFZ) maßgeblich. Zwar sind nach Erwägungsgrund 12 bzw. Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2 der VO 715/2007/EG die Hersteller gehalten, ihre Fahrzeuge so zu entwickeln, dass die Emissionsgrenzwerte grundsätzlich auch im normalen Fahrbetrieb stets eingehalten werden. Gleichzeitig war es aber eine dem Verordnungsgeber gemäß Erwägungsgrund 15 bewusste Realität, dass dieses Ziel erst erreicht werden kann, wenn ein anerkannter Prüfzyklus eingesetzt wird, der dieses Erfordernis realistisch abbildet und auf den sich die Fahrzeughersteller im Vorfeld einstellen können. Dies ist beim NEFZ-Prüfmodus, der für das klägerische Fahrzeug unstreitig allein maßgeblich ist, nicht vollständig der Fall, da er viele reale Bedingungen (unter anderem niedrige Außentemperaturen und Höhenunterschiede) nicht abbildet. Daher liegt es auf der Hand, dass Fahrzeuge aufgrund konkreter Verkehrsverhältnisse und realen Fahrverhaltens auf der Straße deutlich mehr Schadstoff ausstoßen als in einem standardisierten Fahrzyklus auf dem Prüfstand. Dem hat auch der Normgeber durch die Einführung eines Konformitätsfaktors von 2,1 für den NOx-Grenzwert bei der Schadstoffklasse Euro 6d-REMP für die Realmessungen Rechnung getragen. Demnach genügt der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen NOx-Emissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und den Emissionen unter normalen Bedingungen auf der Straße grundsätzlich nicht, um greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Steuerungsstrategie im streitgegenständlichen Fahrzeug aufzuzeigen.
Auch der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach entsprechend entschieden (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 23, zitiert nach juris; BGH, Beschlüsse vom 15. September 2021 - VII ZR 2/21 -, Rn. 30 und - VII ZR 101/21 -, Rn. 17, zitiert nach juris). Ausweislich einer weiteren Entscheidung stellt allerdings das Überschreiten des Grenzwertes für den NOx-Ausstoß im realen Fahrbetrieb um den Faktor 9,7 „in der Gesamtbetrachtung“ mit weiteren Umständen („dass die Motorsteuerungssoftware erkennen kann, ob nur die Antriebsachse rotiert, der Lenkradeinschlag nicht mehr als 15 Grad beträgt und Radio sowie Multimedia-Einheit ausgeschaltet sind“) einen zureichenden Umstand für eine unzulässige Abschalteinrichtung dar (BGH, Beschluss vom 25. November 2021 - III ZR 202/20 -, Rn. 17, zitiert nach juris).
Nach der Überzeugung des Einzelrichters kann nicht davon ausgegangen werden, dass der 3. Zivilsenat des Bundesgerichthofes mit der letztgenannten Entscheidung von der etablierten Rechtsprechung der anderen Senate abweichen (und gar einen neuen Rechtssatz aufstellen) wollte, ohne die Sache gemäß § 132 Abs. 2 GVG dem Großen Zivilsenat vorzulegen. Vielmehr lag dieser Entscheidung ersichtlich im Rahmen der Prüfung eines Gehörsverstoßes die Würdigung der Tatsachen in der spezifischen Fallkonstellation zugrunde, dass einerseits die Messungen im Realbetrieb eklatant nach oben abwichen und dass andererseits zugrunde zu legen war, dass in der Software auf besonders verdächtige Weise Vorkehrungen für eine Erkennung des Prüfstandes getroffen waren.
Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall erheblich.
Die Messungen zeigen - soweit sie für das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt eine Aussagekraft haben, was wie dargestellt zweifelhaft erscheint - keine derart eklatant erhöhten Werte. Der höchste angegebene RDE-Wert (für einen VW Golf) beträgt das 3,1-Fache des Grenzwertes, überschreitet diesen mithin um den Faktor 2,1.
Im Übrigen ist auch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Messwerte dem KBA bei seiner Einschätzung, der Motor EA 288 sei durchgehend nicht zu beanstanden, nicht vorgelegen hätten. Im Gegenteil handelt es sich im Wesentlichen um Messungen des KBA selbst, so dass davon auszugehen ist, dass das KBA gerade in Kenntnis dieser Messungen zu seiner Einschätzung gelangte, gegen den Motor bestünden generell keine Bedenken.
cc) Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung kann der Kläger auch nicht aus dem Einbau des „Thermofensters“ herleiten.
(1) Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 16, zitiert nach juris).
Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es an einem arglistigen Vorgehen des Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde, wenn die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unter billigender Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes in dem Bewusstsein gehandelt wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller (BGH, a.a.O., Rn. 18 f. m.w.N., zitiert nach juris).
Wurde im Typgenehmigungsverfahren verschleiert, dass die Abgasrückführungsrate in dem Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird, könnten sich hieraus gegebenenfalls Anhaltspunkte für ein Bewusstsein ergeben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, a.a.O., Rn. 24; vgl. auch: BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 25 ff., zitiert nach juris).
(2) Gemessen an diesem Maßstab hat die Beklagte den Kläger durch den Einbau des „Thermofensters“ nicht sittenwidrig geschädigt. Dies gilt unabhängig davon, wie das „Thermofenster“ konkret ausgestaltet war, wobei insbesondere die von der Beklagten vorgetragene Ausgestaltung, wonach die Abgasrückführung lediglich bei Extremtemperaturen ausgeschaltet wurde, eine derartige Schädigung als ausgesprochen fernliegend erscheinen lässt.
Aber auch unter Zugrundelegung des klägerischen Vortrags zur Ausgestaltung des „Thermofensters“ ist in Ermangelung von Anhaltspunkten für ein Bewusstsein der Beklagten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, nicht von einer sittenwidrigen Schädigung auszugehen.
Denn aus dem klägerischen Vortrag ergibt sich keine Verschleierung des „Thermofensters“ gegenüber dem KBA. Die Beklagte stellte dem KBA das „Thermofenster“ unstreitig im Januar 2016 vor (S. 37 der Klageerwiderung = Bl. 124 d.A. und S. 5 der Replik = Bl. 161 d.A.). Das KBA beanstandete es nicht, sondern hielt es explizit nicht für unzulässig, wie aus diversen Mitteilungen ersichtlich ist. Erst danach kaufte der Kläger im Oktober 2018 das streitgegenständliche Fahrzeug. Darauf, dass das „Thermofenster“ dem Kraftfahrtbundesamt zum Zeitpunkt des Kaufs des streitgegenständlichen Fahrzeugs bereits offengelegt worden war, hat der Einzelrichter im Vorfeld der mündlichen Verhandlung mit Beschluss vom 25. März 2022 (Bl. 534 f. d.A.) hingewiesen. Der Kläger hat sich damit aber nicht mehr auseinandergesetzt.
b) Zudem stehen dem Kläger auch keine Ansprüche aus anderen Anspruchsgrundlagen wie etwa aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB oder mit § 325 StGB oder mit § 16 UWG oder aus § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 3 BGB zu.
Ob einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 27 EG-FGV oder in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46 (gegebenenfalls noch in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007) die fehlende Schutzgesetzeigenschaft der soeben genannten Normen entgegensteht - wie vom Bundesgerichtshof angenommen (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 72 ff., 77 m.w.N., zitiert nach juris) -, kann dahinstehen, weshalb auch der klägerische Antrag auf Aussetzung zurückzuweisen ist.
Denn selbst wenn man im Hinblick auf die Anträge des Generalanwalts im Verfahren C-100/21 vom 2. Juni 2022 erwägen wollte, von einer Schutzwirkung des in diesem Bereich erlassenen europäischen Rechts gerade auch für das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht des Fahrzeugkäufers auszugehen (was zweifelhaft erscheint), müsste gemäß § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB ein Verschulden der Beklagten vorliegen. Die einzigen objektiven Anknüpfungspunkte für einen möglichen Verstoß gegen europäisches Recht stellen die Fahrkurvenerkennung und das „Thermofenster“ dar.
Betreffend das „Thermofenster“ ist aber nicht einmal ein fahrlässiges Handeln ersichtlich, denn die Beklagte sprach sich dazu im Januar 2016 mit dem KBA ab und implementierte das „Thermofenster“ erst nach dessen Billigung. Es kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, auf die explizit billigende Einschätzung der zuständigen Bundesbehörde vertraut zu haben. Durch diese befand sie sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum. Diese Billigung erfolgte vor dem Einbau des „Thermofensters“ und erst Recht vor dem für das Verschulden maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs im Oktober 2018.
Entsprechendes gilt für die Fahrkurvenerkennung. Die Beklagte informierte das KBA - wenn auch nicht detailliert und unter Angabe teilweise unzutreffender Angaben - über diese. Sie konnte dann auf die Billigung der zuständigen Bundesbehörde - die sich wie oben ausgeführt maßgeblich auf die fehlende Grenzwertkausalität gründete und ferner durch die Bereitschaft der Beklagten motiviert worden sein dürfte, in künftig zu produzierenden Fahrzeugen keine Fahrkurvenerkennung mehr einzubauen - vertrauen. Mit einem Pflichtrückruf des Fahrzeugs war nach alledem jedenfalls im Oktober 2018 nicht mehr zu rechnen.
Der Antrag des Klägers auf Aussetzung war daher mangels Entscheidungserheblichkeit der aufgeworfenen Fragen zurückzuweisen.
Auch darauf, dass die Beklagte jedenfalls im Oktober 2018 davon ausgehen durfte, das streitgegenständliche Fahrzeug enthalte keine unzulässigen Abschalteinrichtungen, hat der Einzelrichter hingewiesen, und zwar mit Beschluss vom 12. September 2022 (Bl. 912 d.A.).
c) Die Berufung war nach alledem auch betreffend die konkludent erklärte einseitige Erledigung (Reduzierung der Hauptforderung von 21.680,25 Euro auf 21.392,73 Euro) zurückzuweisen, denn die Klage war auch vor der Erledigung nicht begründet.
2. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren war nach § 97 Abs. 1 ZPO zu treffen.
Die Revision war mangels des Vorliegens der Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch auf den klägerischen Antrag hin nicht zuzulassen (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rn. 61). Soweit das Oberlandesgericht Köln angesichts des - auch hier zu konstatierenden - beharrlichen Schweigens der Beklagten zu den Gründen des Einbaus der Fahrkurvenerkennung in Ermangelung nachvollziehbarer Gründe ein verwerfliches Handeln der Beklagten bejaht hat (OLG Köln, Urteil vom 10. März 2022 - 24 U 112/21 -, Rn. 41, zitiert nach juris), ist der Fall hier anders gelagert. Es handelte sich dort um einen Kauf vor Offenlegung der Fahrkurvenerkennung (und des „Thermofensters“), hier hingegen um einen Kauf danach. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten weist in solchen Fällen auch der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln derartige Klagen ab.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 546 ZPO
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 325 StGB
§ 16 UWG
§ 27 EG-FGV
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 132 Abs. 2 GVG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 823 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 709 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 07 O 7/21
VI ZR 252/19
24 U 112/21
8 U 82/21
4 U 171/18
VI ZR 128/20
VII ZR 2/21
VII ZR 101/21
III ZR 202/20
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
25 Euro auf 21.39