Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2016-10-21, Aktenzeichen 1 Rev 57/16

Tenor:
Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. Februar 2016 wird auf ihre Kosten nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Hamburg hat die Angeklagte wegen Beleidigung in elf Fällen, wegen versuchter Nötigung in Tateinheit mit Beleidigung in weiteren elf Fällen, wegen versuchter Nötigung in drei Fällen sowie wegen Bedrohung in Tateinheit mit Beleidigung in zwei Fällen zu einer bedingten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Ihre dagegen geführte Berufung hat das Landgericht nach § 329 Abs. 4 Satz 2 StPO verworfen. Hiergegen wendet sich die Angeklagte mit ihrer auf die Verfahrensbeanstandung rechtsfehlerhafter Annahme von Säumnis und die Sachrüge gestützten Revision.

Entscheidungsgründe:
Der Verfahrensrüge liegt das folgende, auch durch das Urteil festgestellte Verfahrensgeschehen vor der Berufungsstrafkammer zugrunde:
Zur Berufungshauptverhandlung am 5. Februar 2016 waren die Angeklagte und ihr Verteidiger förmlich geladen worden. Es erschien indes nur der Verteidiger, der sich auf seine Vertretungsvollmacht berief. Sodann verhandelte die Berufungsstrafkammer über das Rechtsmittel der Angeklagten, kam aber zu dem Ergebnis, dass die persönliche Anwesenheit der Angeklagten zur Sachverhaltsaufklärung erforderlich sei. Der Vorsitzende ordnete sodann für den Fortsetzungstermin am 22. Februar 2016 das persönliche Erscheinen der Angeklagten an. Die entsprechende Ladung – unter Beifügung der notwendigen Belehrungen nach § 329 Abs. 4 Satz 3 StPO – wurde der Angeklagten zugestellt. Auch zum Fortsetzungstermin erschien die Angeklagte nicht. Ihr Verteidiger entschuldigte ihr Fernbleiben damit, dass die von der Berufungsstrafkammer u.a. beabsichtigte Beweisaufnahme – die Inaugenscheinnahme aufgezeichneter Sprachnachrichten – rechtswidrig sei. Daraufhin hat das Landgericht die Berufung der Angeklagten in Ermangelung einer genügenden Entschuldigung verworfen.
III.
Die Revision hat keinen Erfolg.
1. Die verfahrensrechtliche Beanstandungrechtsfehlerhafter Annahme von Säumnis ist nicht schon unzulässig. Angriffsrichtung und Tatsachenvortrag sind – unter ergänzender Heranziehung der Urteilsgründe – in einer den Maßgaben des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gerade noch genügenden Weise ausgeführt.
2. Die Verfahrensrüge ist aber unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat die Berufungsstrafkammer die Beschwerdeführerin als säumig angesehen und ihr Rechtsmittel ohne weitere Sachbehandlung nach § 329 Abs. 4 Satz 2 StPO verworfen. Die Anwesenheit der Angeklagten war trotz der Vertretung durch einen Verteidiger erforderlich im Sinne des § 329 Abs. 4 Satz 1 StPO.Der Begriff der „Erforderlichkeit“ ist mit Blick auf die Gesetzesgenese einerseits und zwingende verfassungsrechtliche Maßgaben andererseits weit auszulegen.
a) Die Neufassung des § 329 StPO durch das Gesetz zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Vertretung in der Berufungsverhandlung und über die Anerkennung von Abwesenheitsentscheidungen in der Rechtshilfe vom 17. Juli 2015 (BGBl. I, Seite 1332 ff.) beruht im Wesentlichen auf den Beanstandungen der deutschen Rechtslage im Urteil des EGMR vom 8. November 2012 in der Rechtssache N. gegen Deutschland (Individualbeschwerde Nr. 30804/07, NStZ 2013, 350 ff.; BeckRS 2013, 06875).
aa) Hiernach war die bisherige Rechtslage deshalb konventionswidrig, weil nach § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO a.F. eine Berufung ohne Verhandlung zur Sache jenseits des Anwendungsbereichs des § 411 Abs. 2 Satz 1 StPO (zur Anwendung auf die Berufungshauptverhandlung nur Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 411 Rn. 4) zwingend auch dann zu verwerfen war, wenn für den ausbleibenden und nicht genügend entschuldigten Angeklagten ein umfassend bevollmächtigter und vertretungsbereiter Verteidiger erschienen war. Diese von allen Oberlandesgerichten aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm abgeleitete Sicht (siehe nur Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O, § 329 Rn. 1) verstoße gegen die konventionsrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 3c EMRK. Das Recht sich durch einen Verteidiger vertreten zu lassen, verliere ein Angeklagter nicht allein durch seine Abwesenheit bei der Verhandlung (EGMR, a.a.O.).
bb) Unter dem Eindruck dieser Kritik durch den Gerichtshof – und um weitere Verurteilungen der Bundesrepublik durch den EGMR zu vermeiden – sah sich der Gesetzgeber zur Neuregelung u.a. des § 329 StPO gezwungen (vgl. BT-Drucks. 18/3562, S. 2 ff.). Nunmehr kann die Berufungshauptverhandlung nach § 329 Abs. 2 Satz 1 StPO auch dann stattfinden, wenn der abwesende Angeklagte durch einen Verteidiger mit schriftlicher Vertretungsvollmacht vertreten wird und seine Anwesenheit nicht erforderlich ist. Zum Merkmal der „Erforderlichkeit“ betont die Gesetzesbegründung, dass das Anwesenheitsrecht und die Anwesenheitspflicht auf die Grundsätze der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit des Verfahrens bezogene Strukturprinzipien des Strafprozesses seien (BT-Drucks. 18/3562, S. 48). Ein unmittelbarer Eindruck vom Angeklagten könne namentlich zur Entscheidung über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung oder zur Wahrheitsfindung geboten sein (BT-Drucks. 18/3562, S. 47/73). Gleiches gelte, wenn die Anwesenheit für eine Sachentscheidung erforderlich sei, weil z.B. der Vortrag des Verteidigers erkennbar lückenhaft ist (BT-Drucks. 18/5254, S. 6). Dem Tatrichter wird daher nunmehr in § 329 Abs. 4 Satz 1 StPO die Möglichkeit eingeräumt, das persönliche Erscheinen des Angeklagten anzuordnen und – im Fall der Säumnis im Fortsetzungstermin – nach § 329 Abs. 4 Satz 2 StPO die Berufung zu verwerfen.
b) Der schon vom Gesetzgeber anerkannte absolute Ausnahmecharakter einer strafgerichtlichen Verhandlung ohne den Angeklagten (in diesem Sinne etwa auch BeckOK-StPO/Eschelbach, 25. Ed., § 329 Rn. 1; a.A. Böhm, NJW 2015, 3132, 3133) lässt sich indes nicht ohne weiteres aus Wortlaut und Systematik der Neuregelung ableiten. Der gebotene Rückgriff auf tragende verfassungsrechtlich vorgegebene Strukturprinzipien des deutschen Strafverfahrens erzwingt daher Einschränkungen des Anwendungsbereichs des § 329 Abs. 2 Satz 1 StPO.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Urt. v. 15. Dezember 2015 – 2 BvR 2735/14, BVerfGE 140, 318ff.) ist es Ziel und Aufgabe des Strafverfahrens, die dem Täter und der Tat angemessene Strafe auszusprechen. Im deutschen Rechtskreis sei mit Strafe weit mehr als ein belastender Rechtseingriff oder ein Übel, das den Täter trifft, gemeint. Charakteristisch für Kriminalstrafe sei vielmehr ein damit verbundener sozial-ethischer Vorwurf und eine besondere sittliche Missbilligung (BVerfG, a.a.O., Rn. 58). Mit Strafe im Sinne des Grundgesetzes sei also nicht nur der Vorwurf irgendeiner Rechtsverletzung gemeint, sondern die Verletzung eines Teils des Rechts, das eine tiefere, nämlich eine sozial-ethische Fundierung besitzt (BVerfG, a.a.O.). Daraus folge aber, dass eine Strafe, die die Persönlichkeit des Täters nicht umfassend berücksichtigt, keine der Würde des Angeklagten angemessene Strafe sein kann (BVerfG, a.a.O). Dies wiederum setze grundsätzlich voraus, dass das Gericht in öffentlicher Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten einen Einblick in seine Persönlichkeit, seine Beweggründe, seine Sicht der Tat, des Opfers und der Tatumstände erhält. Jedenfalls muss für den Angeklagten das Recht gewährleistet sein, insbesondere rechtfertigende, entschuldigende oder strafmildernde Umstände dem Gericht persönlich, im Gegenüber von Angeklagtem und Richter, darzulegen. Denn der Vorwurf eines sozial-ethischen Fehlverhaltens sei ein die Persönlichkeit des Verurteilten treffender Vorwurf, der ihn in seinem Wert- und Achtungsanspruch, der in der Menschenwürde wurzelt, berührt (BVerfG a.a.O.).
bb) Diese verfassungsrechtlichen Gewährleistungen sind auch nicht etwa für den Angeklagten disponibel. Zwar ist er sehr weitgehend frei darin, Rechtsmittel gegen eine amtsgerichtliche Verurteilung einzulegen, sein Rechtsmittel zu beschränken oder auch ganz zurückzunehmen. Die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne den sich das materielle Schuldprinzip nicht verwirklichen lässt, ist aber auch im Berufungsverfahren zentrales Anliegen des Strafprozesses (vgl. BVerfG, Urt. v. 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, BVerfGE 133, 168 ff., Rn. 56). Dessen Aufgabe ist es, den Strafanspruch des Staates um des Schutzes der Rechtsgüter Einzelner und der Allgemeinheit willen in einem justizförmigen Verfahren durchzusetzen und dem mit Strafe Bedrohten eine wirksame Sicherung seiner Grundrechte zu gewährleisten (BVerG, a.a.O.). Der Strafprozess hat das aus der Würde des Menschen als eigenverantwortlich handelnder Person und dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Prinzip, dass keine Strafe ohne Schuld verhängt werden darf, zu sichern und entsprechende verfahrensrechtliche Vorkehrungen bereitzustellen. Dem Täter müssen Tat und Schuld prozessordnungsgemäß nachgewiesen werden. Dies setzt grundsätzlich voraus, dass das Tatgericht sich mit dem Angeklagten in öffentlicher Hauptverhandlung auseinandersetzt (BVerfG, a.a.O., Rn. 125).
cc) An diesen, an der Unabänderlichkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG teilhabenden (vgl. BVerfG, Urt. v. 15. Dezember 2015 – 2 BvR 2735/14, a.a.O., Rn. 51) verfassungsrechtlichen Maßgaben gemessen, ist ein Verhandeln ohne den Angeklagten im Berufungsrechtszug regelmäßig verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar.
c) Nur in wenigen Ausnahmekonstellationen wird seine Anwesenheit nicht im Sinne des einfachen Rechts „erforderlich“ sein. Die Anwesenheit des Angeklagten ist demzufolge stets erforderlich, wenn die Aufklärung – ohne die im Lichte der vorstehenden verfassungsrechtlichen Maßgaben eine Überzeugungsbildung (§ 261 StPO) undenkbar erscheint – irgendeines für die Schuld- und Straffrage bedeutsamen Umstandes in Rede steht (vgl. auch Frisch, NStZ 2015, 69, 72f. m.w.N.). Nach § 329 Abs. 2 Satz 1 StPO kann die Berufungsstrafkammer daher nur verfahren, wenn sich Fragen der Tatschuld und der Strafe gar nicht oder nicht mehr stellen.
aa) Von Verfassungs wegen hinnehmbar – und bei konventionsfreundlicher Auslegung geboten – ist ein Verhandeln ohne den Angeklagten – jenseits des Anwendungsbereichs des § 411 Abs. 2 Satz 1 StPO – daher namentlich nur dann möglich, wenn das Berufungsgericht bei liquiden Beweismitteln einen Freispruch erwägt, das Verfahren wegen eines Prozesshindernisses einzustellen ist oder wenn – bei entsprechender Beschränkung des Rechtsmittels – beispielsweise nur noch eine Entscheidung über die Tagessatzhöhe zu treffen ist (§ 40 Abs. 2 StGB) und dem Gericht die für diese Entscheidung notwendigen Unterlagen vorgelegt werden.
bb) In allen anderen Konstellationen bleibt die Anwesenheit des Angeklagten hingegen stets erforderlich. Hierunter fallen namentlich auch Entscheidungen über die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe (§ 47 StGB) oder einer Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56 StGB). Die Anwesenheitspflicht des Angeklagten ist insoweit Bestandteil des Aufklärungsgrundsatzes, der das Gericht unabhängig von möglichen Anträgen der Beteiligten dazu verpflichtet, den wahren Sachverhalt zu ermitteln (HansOLG Hamburg, Beschl. v. 5. Oktober 1982 – 2 Ss 99/82, StV 1982, 558 f.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 11. November 2002 – 2 Ss 64/02, NStZ-RR 2004, 21; OLG Hamm, Beschl. v. 17. August 1995 – 2 Ss 810/95, StV 1997, 346).
cc) Im Rahmen der von der Anklagebehörde auszufüllenden „Wächterfunktion“ im reformierten Strafprozess (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628, 2883/10 und 2155/11, BVerfGE 133, 168, 220 [Rn. 93] sowie – erneut – Beschluss vom 16. Juni 2015 – 2 BvR 2718/10 u.a. [Rn. 58, „Wächter des Gesetzes“]; vgl. ferner Senatsbeschluss vom 27. Oktober 2014 – 1 Rev 43/14; Senatsbeschluss vom 17. Juni 2015 – 1 Rev 34/15; Senat, Urt. v. 3. März 2016 – 1 Rev 62/15) wird auch der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in der Berufungshauptverhandlung – notfalls auch durch Einlegung eines Rechtsmittels – auf die Einhaltung der vorstehenden Maßgaben hinzuwirken haben.
d) Bei Anwendung dieser Grundsätze war die Anwesenheit der Angeklagten im Fortsetzungstermin vom 22. Februar 2016 erforderlich. Ihr Fernbleiben war nicht entschuldigt. Ihr Rechtsmittel war daher zwingend wegen dieser Säumnis zu verwerfen.
3. Die sachlich rechtliche Überprüfung des Urteils, die sich hier lediglich darauf erstreckt, ob die notwendigen Verfahrensvoraussetzungen vorliegen (BGH, Beschl. v. 6. Juni 1967 – 5 StR 147/67, BGHSt 21, 242, 243; OLG Köln, Urt. v. 12. Dezember 2000 – Ss 446/00, NJW 2001, 1223), lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten erkennen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 329 StPO
§ 261 StPO
§ 47 StGB
§ 56 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 329 Abs. 4 Satz 2 StPO
§ 329 Abs. 4 Satz 3 StPO
§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 329 Abs. 4 Satz 1 StPO
§ 329 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 411 Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 329 Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 40 Abs. 2 StGB
Art. 79 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2013, 350
NJW 2015, 3132, 3133
BVerfGE 140, 318
BVerfGE 133, 168
NStZ 2015, 69, 72
StV 1982, 558
NStZ-RR 2004, 21
StV 1997, 346
BVerfGE 133, 168, 220
BGHSt 21, 242, 243
NJW 2001, 1223
2 BvR 2735/14
2 BvR 2628/10
2 Ss 99/82
2 Ss 64/02
2 Ss 810/95
2 BvR 2718/10
1 Rev 43/14
1 Rev 34/15
1 Rev 62/15
5 StR 147/67