Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-03-07, Aktenzeichen 4 Sa 954/02
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2003:0307.4SA954.02.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des
Arbeitsgerichts Köln vom 12.04.2002 - 18 Ca
3134/01 - abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu
tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte gemäß § 7 Abs. 2 BetrAVG für die Rentenanwartschaft der Klägerin einzustehen hat.
Die Klägerin ist am 09.01.1939 geboren. Sie stand vom 01.04.1962 bis zum 31.12.1973 in einem Arbeitsverhältnis zu der späteren Gemeinschuldnerin, der Firma S G G (Arbeitsvertrag Bl. 33 ff. d. A.). Sie war für diese als Textil-Designerin tätig, nachdem sie bei dieser Firma bereits von Januar 1961 bis März 1961 ihr Praktikum absolviert hatte. Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin war Herr W G , mit dem die Klägerin vom 19.06.1964 bis Juni 1988 verheiratet war.
Von 1972 bis Dezember 1995 war die Klägerin Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin, ab 1973 mit einem Gesellschaftsanteil von 28,89 %.
Das Arbeitsverhältnis mit der Gemeinschuldnerin endete aufgrund einer Kündigung der Klägerin vom 26.06.1973 zum 31.12.1973 (Bl. 39 d.A.).
Am 20.12.1973 wurde die Firma A G "d B -D K " (im Folgenden KG) gegründet. Diese hatte als ins Handelsregister eingetragenen Geschäftszweig "Entwerfen von Mustern, sowie die Herstellung und der Vertrieb von Textilien für die Raumausstattung". Komplementärin war zunächst die Klägerin. Ihre Kapitaleinlage laut Gesellschaftsvertrag vom 25.11.1975 (Bl. 44 d. A.) betrug 20.000,-- DM. Kommanditist war ihr Ehemann, Herr W G , mit einer Kapitaleinlage von 60.000,-- DM.
Zwischen der KG und der späteren Gemeinschuldnerin wurde unter dem Datum des 28.12.1973 ein Beratungsvertrag abgeschlossen, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 56 - 58 d. A. Bezug genommen wird. Danach sollte die KG die GmbH bei der Erstellung ihrer Kollektionen im Hinblick auf die Musterung und die technische Gestaltung laufend beraten und nach Einzelvereinbarung auf Wunsch der Gesellschaft für bestimmte Kollektionsbereiche Eigenentwürfe liefern. Die KG übernahm ferner die Gestaltung von Ausstellungsräumen, die Gestaltung von Messeständen sowie die Durchführung und Gestaltung von Ausstellungen sowie die Repräsentation bei solchen. Die KG verpflichtete sich, die von ihr hergestellten Entwürfe und Waren, soweit sie Heimtextilien betragen, zuerst der GmbH zum Kauf anzubieten. Diese sollte frei darüber entscheiden, welche sie ankaufen wolle. Die nicht übernommenen Entwürfe und Waren konnte die KG jedermann frei verkaufen. Die Vergütung war dergestalt geregelt, dass die KG für jedes angekaufte Muster 350,-- DM, für jedes angekaufte Colorit 75,-- DM sowie eine Umsatzprovision von 5 % auf die von der GmbH verkauften Mengen eines von der KG entworfenen Musters erhielt. Schließlich sollte (§ 4 Nr. 4) ein Beratungshonorar gemäß separater Honorarvereinbarung monatlich mit Leistungsnachweis von der KG in Rechnung gestellt werden.
Unter dem 18.08.1977 wurde wiederum zwischen der KG und der GmbH eine Zusatzvereinbarung zum Beratungsvertrag geschlossen (Bl. 59 d.A.). Darin heißt es:
Anstelle von § 4.4) tritt ab 1. September 1977 folgende
Vereinbarung:
Frau A G berät die S G G entsprechend den Ausführungen in § 1 des
Vertrages vom 01.01.1974. Die Beratung findet in der Form
statt, dass Frau G an den Wochentagen Montag,
Dienstag, Donnerstag und Freitag in der Zeit von 14.00 Uhr
bis 16.00 Uhr oder in der Zeit von 15.00 - 17.00 Uhr im Atelier
der S G G zur Ausübung ihrer
Tätigkeit gemäß § 1 anwesend ist.
Für diese Beratung erhält die A G
"d B Design" K ein monatliches Honorar von
3.200,-- DM.
Beratungen wie Gestaltungen von Ausstellungen, Messe-
ständen und dergleichen, die nicht im vorgenannten Zeit-
raum vorgenommen werden können, werden von der
A G "d B D " K der S G G gesondert in Rechnung gestellt. Alle
anderen Punkte des Vertrages vom 01.01.1974 bleiben da-
durch unberührt.
Zum 12.12.1984 trat bei gleichzeitigem Ausscheiden der Klägerin als persönlich haftender Gesellschafterin die S G G (die spätere Gemeinschuldnerin) als persönlich haftende Gesellschafterin in die K ein. Diese wurde gleichzeitig in eine G &C K umgewandelt. Die Klägerin war weiterhin mit einer Einlage von 20.000,-- DM als Kommanditistin beteiligt. Das Gesamtkapital der K betrug damals 103.000,-- DM.
Unter dem 02.01.1985 wurde ein Ergebnisabführungsvertrag zwischen der G und der K geschlossen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 60 d.A. Bezug genommen.
Die Klägerin hat vorgetragen, auch im folgenden habe sich an der tatsächlichen Arbeitsleistung durch sie, die Klägerin, so, wie es in den bisherigen Beratungsverträgen geregelt gewesen sei, nichts geändert. Die Klägerin hat sich auf eine Abrechnung vom 31.12.1988 (Bl. 63 ff. d.A.) berufen. Diese ist von der Klägerin ohne Firmenzusatz der K unterschrieben.
Mit Datum vom 28.12.1988 datiert der nicht unterschriebene Entwurf eines Beratungsvertrages (Bl. 73 ff. d.A.). Die Parteien streiten darum, ob ein solcher Vertrag zustande gekommen ist. Der Entwurf dieses Beratungsvertrags entspricht in wesentlichen Grundzügen dem früheren Beratungsvertrag zwischen der K und der G , nur dass dieser Vertragsentwurf als Vertragsschließende die G und die Klägerin in Person nennt und auch die Klägerin (Frau A G - d B ) in Person als Berechtigte und Verpflichtete ausweist.
Unter dem 29.02.1990 wurde schließlich ein Anstellungsvertrag zwischen der Klägerin und der GmbH abgeschlossen (Einzelheiten Bl. 92 ff. d.A.). Dieser Vertrag wurde mit Vertrag vom 17.12.1990 geändert. Ebenfalls unter dem Datum des 29.01.1990 wurde zwischen der Klägerin und der GmbH ein "Pensionsvertrag" abgeschlossen. Wegen seines Inhalts wird auf Bl. 27 f. d.A. Bezug genommen.
Am 09.04.1999 kam es bei der S G G zu einer Sequestration. Am 01.06.1999 wurde über ihr Vermögen durch Beschluss des Amtsgerichts S ein Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter beendete das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 30.09.1999.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, in die Zeit der Betriebszugehörigkeit, die für die Unverfallbarkeit ihrer Anwartschaft maßgeblich sei, müssten nicht nur die Zeiten eingerechnet werden, in denen sie als Arbeitnehmerin tätig gewesen sei. Auch die unternehmerische Tätigkeit der Klägerin sei hinzuzurechnen. Es komme auf die wirtschaftliche Einheit des Unternehmens an. Eine solche sei vorliegend gegeben gewesen. Die Klägerin bzw. die K seien ausschließlich für die G tätig gewesen. Die Unternehmensgegenstände der beiden Firmen seien identisch gewesen. Insbesondere sei auch ihre Tätigkeit seit dem noch während ihres ersten Arbeitsverhältnisses abgeschlossenen Vertrag vom 30.12.1971 (Bl. 36 ff. d.A.) bis zum Beginn des Arbeitsverhältnisses von 1990 durchgehend die gleiche geblieben. Die aufgrund des Beratungsvertrages in der Fassung vom 18.08.1977 erforderliche Anwesenheitspflicht beweise, dass sie, die Klägerin und die K in dem Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin weisungsgebunden eingegliedert gewesen seien. Die K sei auch von der G kapitalmäßig beherrscht worden, was sich aus einem Vergleich des Stammkapitals ergebe. Die persönliche Beherrschung ergebe sich aus § 5 f. des Gesellschaftervertrages vom 25.11.1975 (Bl. 48 d.A.). Mit Abschluss des Ergebnisabführungsvertrages seien die beiden Unternehmen auch steuerrechtlich eine Einheit gewesen.
Die wirtschaftliche Einheit sei durch einheitliches Auftreten in der Öffentlichkeit unterstrichen worden. Die Klägerin verweist dazu auf Presseveröffentlichungen (Bl. 107 ff. d.A.).
Sie, die Klägerin sei ihr gesamtes Arbeitsleben von 37 Jahren und 2 Monaten mithin für die G tätig gewesen, davon 21 Jahre und 1 Monat als Arbeitnehmerin. Der mehrfache Statuswechsel sei unschädlich.
Für den erstinstanzlichen Hauptantrag hat die Klägerin daher eine Dienstzeit vom 01.04.1962 bis zum 09.01.2004 zugrunde gelegt. Alternativ hat sie Berechungen für eine Betriebszugehörigkeit für die Zeiten ab 01.08.1977 bzw. 12.12.1984 oder 01.01.1985 angestellt (Bl. 15/16 d.A.).
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist,
der Klägerin ab 1. Februar 2004 eine Rente in
Höhe von monatlich 2.862,94 DM (1.463,80 Euro)
zu zahlen;
der Klägerin ab dem Eintritt der Berufsunfähigkeit
eine Rente von monatlich 2.862,94 DM (1.463,80 Euro)
zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er ist der Ansicht, die Unverfallbarkeitsfristen dürften grundsätzlich nicht unterbrochen sein. Die unternehmerische Tätigkeit der Klägerin und die Tätigkeit für die G könnten keine fortbestehende Betriebszugehörigkeit zur G vermitteln. Die wirtschaftliche Einheit sei unerheblich. Keineswegs sei die Klägerin durchgängig Arbeitnehmerin der G gewesen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage nur zum Teil stattgegeben. Es hat dabei entschieden, dass die Zeit, in der die Klägerin als persönlich haftende Gesellschafterin der K eine unternehmerische Tätigkeit entfaltet habe, nicht angerechnet werden könne, so das für ihren Anspruch erst die Zeit ab 12.12.1984 zugrunde zu legen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Bl. 166 - 173 d.A. Bezug genommen.
Gegen dieses ihm am 19.08.2002 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 12.09.2002 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 19.11.2002 am 12.11.2002 begründet.
Er weist darauf hin, dass auch in der Zeit vom 01.01.1985 bis zum 31.12.1988 die Leistungen seitens der A G -d B D G &C gegenüber der S G G als rechtlich selbstständigem Unternehmen in Rechnung gestellt worden seien. Dass im übrigen in den Rechnungen, die die Klägerin der Klageschrift als Anlage K 15 beigefügt hat (Bl. 63 ff. d.A.) nur Leistungen der Klägerin enthalten seien, müsse er, der Beklagte, mit Nichtwissen bestreiten.
Mit Nichtwissen müsse er auch bestreiten, dass ein dem nicht unterschriebenen Beratungsvertrag vom 28.12.1988 entsprechender Vertrag in der Folgezeit unterschrieben und praktiziert worden sei. Jedenfalls sei auch in dieser Zeit kein Arbeitsverhältnis begründet worden. Bestätigt werde dieses durch den der Klageschrift als Anlage K 18 (Bl. 75 ff. d.A.) beigefügten Bescheid der Künstlersozialkasse, aus dessen erster Seite bereits hervorgehe, dass die Klägerin zum Kreis der selbstständig tätigen Künstler und Publizisten gehöre.
Weiterhin bestreitet der Beklagte mit Nichtwissen, dass die Klägerin zu irgendeiner Zeit vor dem 01.02.1990 arbeitsrechtliche Weisungen von Seiten der S G G erhalten habe. Insbesondere bestreitet der Beklagte, dass die Klägerin im Rahmen der wöchentlichen Beratungen aufgrund der Zusatzvereinbarung vom 18.07.1977 zum Beratungsvertrag vom 01.01.1974 weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet habe.
Auch bestreitet er mit Nichtwissen, dass sich die Tätigkeit der Klägerin im Laufe der Zeit nicht geändert habe. Der Beklagte wisse nicht, welche Arbeiten im Einzelnen die Klägerin für welche Auftraggeber erbracht habe. Dieses möge sie darlegen. Insbesondere werde mit Nichtwissen bestritten, dass die A G d B D K bzw. die G &C K nur für einen Auftraggeber, nämlich die S G G tätig gewesen sein solle. Auch bestreitet er, dass die Klägerin während ihres gesamten Berufslebens ein und dieselbe Tätigkeit an ein und demselben Ort verrichtet habe.
Die Klägerin habe zum 01.01.1974 bewusst den Weg in die Selbstständigkeit gewählt. Daran habe sie bis zum 31.01.1990 festgehalten. Der Beklagte vermutet vornehmlich finanzielle Gründe dafür, dass die Klägerin selbstständig und als Gesellschafterin einer K , später einer G &C K tätig gewesen sei. Mit Blick auf ihre selbstständige Tätigkeit sei die Klägerin auch nicht in der BfA oder einer Landesversicherungsanstalt sondern in der Künstlersozialkasse versichert gewesen.
Zum Rechtlichen vertritt der Beklagte im Wesentlichen die Auffassung, dass die Unverfallbarkeit ein einheitliches rechtliches Band zum späteren Versorgungsgeber voraussetze. Dieses sei im vorliegenden Fall bewusst unterbrochen worden. Diese Entscheidung könne auch nicht nachträglich zu Lasten des Beklagten aus zweifelhaften Billigkeitserwägungen umgekehrt werden. Zweifelhaft seien diese Billigkeitserwägungen, weil die Klägerin es Anfang 1990 selbst in der Hand gehabt habe, die Anrechnung von Vordienstzeiten zu vereinbaren.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 12.04.2002
weisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin trägt vor, die K habe noch einen weiteren Bereich, nämlich die eingekauften Handelskollektionen übernommen gehabt. Dieses habe auf die Tätigkeit der Klägerin keinen Einfluss gehabt. In ihrem Bereich, Design für Stoffdruck, sei sie, die Klägerin, fast ausschließlich für die G tätig gewesen. Die G habe sich nur in § 2 des Beratungsvertrages vorbehalten, nicht alle Entwürfe der K zu übernehmen. Dementsprechend habe sie die nicht übernommenen Entwürfe auch zur anderweitigen Verwertung freigegeben. Ihr, der Klägerin, sei kein Fall bekannt, in dem die K für einen anderen Auftraggeber als die G im Bereich Design und Stolldruck gearbeitet habe. Sie könne jedoch nicht ausschließen, dass in Einzelfällen Muster anderweitig verwertet worden seien. Solche geschäftspolitischen Fragen seien ausschließlich von den Geschäftsführern der G entschieden worden.
Wirtschaftlich betrachtet sei sie, die Klägerin, ab 01.01.1974 ausschließlich für die G tätig gewesen. Das Marketing der G habe auf die Identifizierung der Klägerin in der Öffentlichkeit mit der G aufgebaut. Dies ergebe sich aus den vorgelegten Presseveröffentlichungen. Auch seien sie, die Klägerin, und die K insoweit für die Vertragsparteien ein und dieselbe Realität gewesen.
Sie, die Klägerin, sei auch die gesamte Zeit bis zur Insolvenz im Atelier in H tätig gewesen. Dieses sei von der G nach den Vorstellungen von Frau P H kurz nach dem Krieg in H , S gegründet worden. Der juristische und tatsächliche Sitz der G habe sich ebenfalls in den Gebäuden S befunden. Frau P H haben dann sie, die Klägerin, als ihre Schülerin nach H geholt.
Sie, die Klägerin habe die G und das Textildesign geprägt. Ihr berufliches und privates Leben sei durch diese kreative und künstlerische Tätigkeit und ihre Arbeit für die G geprägt gewesen. Sie sei jedoch immer von den Weisungen und Entscheidungen der G abhängig gewesen. Im Übrigen trägt die Klägerin vor, die schriftlichen Verträge vom 01.01.1974 und vom 18.08.1977 seien eingehalten worden und hätten weiter gegolten.
Zum Vertragsentwurf vom 28.12.1988 weist sie darauf hin, dass eine Schriftformklausel nicht bestanden habe. Zum Beweis für den mündlichen Abschluss und die entsprechende tatsächliche Durchführung des vorgelegten Textes bezieht sie sich auf das Zeugnis der damaligen Geschäftsführer der G und des Steuerberaters.
Wegen des übrigen Vorbringens der Partein wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten hatte in der Sache Erfolg. Die Klägerin erfüllt nicht die Unverfallbarkeitsvoraussetzungen des § 30 f BetrAVG i.V.m. § 1 b Abs. 1 BetrAVG.
2. bei mindestens 12-jähriger Betriebszugehörigkeit
mindestens 3 Jahre bestanden hat.
Diese Voraussetzungen waren bei Eintritt des Sicherungsfalles (§ 7 Abs. 2 BetrAVG) nicht erfüllt.
I. Darüber, dass die Versorgungszusage zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.06.1999 noch keine 10 Jahre bestand, streiten die Parteien nicht.
II. Es liegt aber auch keine "mindestens 12-jährige Betriebszugehörigkeit" im Sinne des BetrAVG vor.
Dabei werden selbstverständlich Fälle der Rechtsnachfolge gemäß § 613 a BGB oder der Gesamtrechtsnachfolge nach anderen Vorschriften mitumfasst (ebenso Höfer aaO., Rdnr. 1481). Einen solchen Fall der Identität des "Unternehmens" kann man auch dann noch annehmen, wenn zunächst die Tätigkeit für eine Vorgesellschaft einer GmbH erfolgte und hernach für die eingetragene GmbH (BAG aaO.). Wenn das Bundesarbeitsgericht in diesem Fall von der Identität des "wirtschaftlichen Arbeitgebers" spricht, so bedeutet dieses, wie das BAG selbst klarstellt, dass Änderungen der Unternehmensstruktur oder der Gesellschaftsform unerheblich sind.
Ähnliche Voraussetzungen der Kontinuität bei demselben Arbeitgeber kennt das Arbeitsrecht auch an anderen Stellen. Dieses gilt insbesondere für § 1 Abs. 1 KSchG. Es ist anerkannt, dass, obwohl das Gesetz auch dort von "Betrieb" spricht, es auf die Unternehmensbezogenheit ankommt (vgl. statt vieler APS/Dörner § 1 KSchG, Rdnr. 43 ff.). Ebenso kommt es in § 14 Abs. 2 TzBfG auf ein vorhergehendes Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber an. Dazu entspricht es der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass letztlich entscheidend ist, ob der Vertragspartner dieselbe natürliche oder juristische Person war (so zu § 1 BeschFG 1985: BAG 08.12.1988 AP BeschFG 1985 Nr. 6; zu § 1 BeschFG 1996: BAG 25.04.2001 AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 10). Das hat folgende Konsequenzen: Mehrere Vertragsarbeitgeber, die einen gemeinsamen Betrieb führen, sind nicht derselbe Arbeitgeber im Sinne der Vorschrift. Bei einem innerhalb des Gemeinschaftsbetriebs vorgenommenen Wechsels des Vertragsarbeitgebers findet § 14 Abs. 2 TzBfG weder unmittelbar noch analog Anwendung (BAG 25.04.2001 aaO. zu § 1 Abs. 3 BeschFG 1996). Bei einem Wechsel von einem Konzernunternehmen zu einem anderen ist die Identität des Arbeitgebers nicht gegeben (herrschende Auffassung zu § 14 Abs. 2 TzBfG: KR-Lipke § 14 TzBfG Rdnr. 259; MünchArb/Wank, Ergänzungsband § 116 Rdnr. 196; ArbRBGB/Dörner § 620 BGB Rdnr. 217; a.A. KDZ/Däubler § 14 TzBfG Rdnr. 162).
Dieses ist nach Auffassung der Kammer auf §§ 1b, 7, 17, 30 f BetrAVG zu übertragen.
Davon wird hier wie bei den übrigen Vorschriften dann eine Ausnahme zu machen sein, wenn es sich um ein sog. "Konzernarbeitsverhältnis" handelt. Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 6. August 1985 (AP Nr. 24 zu § 7 BetrAVG) eine Ausnahme zugelassen. Der Beklagte weist aber zu Recht darauf hin, dass das Bundesarbeitsgericht dabei primär darauf abgehoben hat, dass "in der weiteren Entwicklung ... die Vertragsbeziehungen zwischen der Klägerin und der ... Zentrale nie vollständig gelöst worden" sind. "Vielmehr haben vertragliche Bindungen bis zum gesetzlichen Versicherungsfall fortbestanden". Sofern das Bundesarbeitsgericht im Weiteren darauf abhebt, dass die dortige Klägerin in der Folgezeit weitgehend aufgrund von Weisungen der Zentrale im Tochterunternehmen Aktivitäten entfaltete, dass ihre Tätigkeit sich äußerlich nicht änderte und dass ihr von der Zentrale die Möglichkeit offen gehalten wurde, in die Zentrale zurückzukehren, dass insbesondere schließlich die Versorgungszusage der Zentrale selbst während der Auslandstätigkeit der Klägerin unter Fortsetzung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses in seinem versorgungsrechtlichen Teil eine Kontinuität der vertraglichen Bindung bedeutete, so wird daraus klar, dass es für das Bundesarbeitsgericht auf den Fortbestand unmittelbarer vertraglicher Beziehungen des Versorgungsberechtigten mit der Rechtsperson ankam, die die Versorgungszusage erteilt hatte. Daraus kann nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht - wie das Arbeitsgericht es getan hat - der Schluss gezogen werden, dass es dem Bundesarbeitsgericht im Wesentlichen darauf angekommen sei, dass die Tätigkeit sich äußerlich nicht geändert habe. Dieses war ersichtlich nur eines von mehreren Kriterien, auf die das Bundesarbeitsgericht zur Subsumtion unter den von ihm relevant gehaltenen Obersatz abstellte, dass sich die vertraglichen Beziehungen nie vollständig gelöst hätten.
Wollte man allein auf die unveränderte äußerliche Tätigkeit abstellen, so müsste z.B. auch bei der Übernahme eines Leiharbeitnehmers, der zuvor im Unternehmen des späteren Arbeitgebers gearbeitet hat, die Betriebszugehörigkeit zum Verleihunternehmen angerechnet werden (zur gegenteiligen Auffassung bei § 1 BeschFG vgl. zB BAG 8. 12. 1988 AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 6).
2. Das notwendige unmittelbare rechtliche Band zwischen dem Versorgungsberechtigten und dem "Unternehmen", der Gemeinschuldnerin, war in der hier relevanten Zeit nicht kontinuierlich gegeben.
a) Es ist vorab darauf hinzuweisen, dass es hier nur noch auf die Verhältnisse in der Zeit vom 12.12.1984 bis Ende 1988 hin ankommt.
Für die Zeit vor dem 12.12.1984 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat Berufung nicht eingelegt.
Auf die in ihrer rechtlichen Konstruktion zwischen den Parteien strittige Zeit ab Ende 1988, für die die Klägerin einen unmittelbaren - wie zweitinstanzlich klargestellt wurde - mündlichen Beratervertrag mit der Gemeinschuldnerin behauptet, der dem Entwurf vom 28.12.1988 entsprechen soll, kann es allein nicht ankommen. Denn selbst dann, wenn man diese Zeit nach dem 28.12.1988 als Zeit der Betriebszugehörigkeit berücksichtigen würde, wären die notwendigen 12 Jahre nicht erreicht.
b) Für die Zeit ab dem 12.12.1984, dem Zeitpunkt also, zu dem die Klägerin als persönlich haftende Gesellschafterin aus der KG ausgetreten ist, erbrachte diese weiterhin ihre Leistungen nicht aufgrund eines unmittelbaren rechtlichen Bandes zur GmbH, sondern es galten nach ihrem eigenen Vorbringen (Bl. 250 d.A.) auch noch am 12.12.1984 die beiden Verträge vom 28.12.1973 und vom 18.08.1977. Sie hat auch bis auf den angeblichen mündlichen Vertrag vom 28.12.1988 keine sonstige Vertragsänderung im Verhältnis zur GmbH behauptet.
Der Beratungsvertrag vom 28.12.1973 ("zum 1. Januar 1974" - Bl. 56 d. A.) ist indes eindeutig zwischen der GmbH und der KG geschlossen. Stets wird die KG (und nicht unmittelbar die Klägerin) verpflichtet, die hergestellten Entwürfe und Waren der GmbH zum Kauf anzubieten, ebenso erhält ausdrücklich die KG die Vergütungen (§ 4). Auch der Nachtrag vom 18.08.1977 (Bl. 59 d.A.) kann nicht anders verstanden werden, als dass die Klägerin die Beratungsleistung für die KG erbrachte: Die Vereinbarung ist ausdrücklich als "Zusatz zum Beratungsvertrag vom 01.01.1974" bezeichnet. Sie ist ausdrücklich wieder nur zwischen der KG und der GmbH geschlossen. Der neue § 4 Nr. 4 tritt an die Stelle des bisherigen § 4 Nr. 4. Wenn es sodann heißt, dass "Frau A G die S G G berät, so ist dieses mit dem Zusatz versehen "entsprechend den Ausführungen in § 1 des Vertrags vom 01.01.1974". Dort aber ist wiederum eindeutig klargestellt, dass es sich um eine Leistung der KG handelt. Dementsprechend erhält auch nicht die Klägerin, sondern die "A G -d B D " KG nach der Zusatzvereinbarung vom 18.08.1977 das monatliche Honorar von 3.200,-- DM. Auch sonst werden die Beratungen und sonstigen Leistungen "von der A G d B D KG der S G G gesondert in Rechnung gestellt".
Gegen eine Fortsetzung dieser vertraglichen Konstruktion auch nach der Auswechslung des persönlich haftenden Gesellschafters der KG - wie es im Übrigen die Klägerin selbst behauptet (s.o.) - spricht auch nicht die von der Klägerin als Anlage 15 (Bl. 63 d.A.) eingereichte Rechnung an die S G G , die von der Klägerin unterschrieben ist. Denn die Klägerin stellte diese Rechnung ersichtlich nicht im eigenen Namen. Vielmehr heißt es dort gleich zu Anfang: "Wir berechnen Ihnen". Der Plural macht klar, dass es sich um eine Rechnung der Gesellschaft handelt.
c) Sofern die Klägerin (Bl. 250 d.A.) darauf abhebt, dass die GmbH inzwischen Komplementärin der KG geworden sei und meint, dass "ab dem Beitritt ...insofern ein Insichgeschäft" vorlag, "als die GmbH gesetzliche Vertreterin der KG war und gleichzeitig Leistungsempfängerin" so ist dieses - wie die Klägerin wohl selbst an spätere Stelle erkennt - schon deshalb unrichtig, weil das Geschäft, der Vertragsabschluss, zu einem Zeitpunkt erfolgte, als die Klägerin Komplementärin war. Soweit die Klägerin in demselben Zusammenhang meint, bei dem Vertrag vom 18.08.1977 habe "im Wesentlichen" nicht eine Verpflichtung der KG, sondern der persönlich haftenden Gesellschafterin, nämlich der Klägerin, vorgelegen, so ist dieses unrichtig. Die Verträge von 1973 und von 1977 sind insofern - wie oben ausgeführt - eindeutig.
d) Auch die Verflechtung der KG und der GmbH sowohl über den Kreis ihrer Gesellschafter als auch über den Eintritt der GmbH als Komplementärin in die KG führt nicht dazu, dass insofern zwischen der KG und der GmbH Personenidentität bestünde. Dabei kann dahinstehen, ob es sich insoweit um einen Konzern handelte. Denn nach dem zuvor Gesagten reicht grundsätzlich das Bestehen eines Vertragsverhältnisses zu einem anderen Konzernunternehmen nicht aus.
Das Fortbestehen eines "rechtlichen Bandes" zwischen der Klägerin und der GmbH lässt sich im Gegensatz zu dem vom Bundesarbeitsgericht 1985 entschiedenen Fall gerade nicht feststellen (siehe dazu auch noch unten).
e) Sofern die Klägerin in der Berufungsinstanz meint, sie sei Arbeitnehmerin der KG gewesen und den Weisungen der GmbH als alleinige Geschäftsführerin der KG unterworfen gewesen (Bl. 249 d.A.), so kann dieses letztlich dahinstehen. Wenn sie Arbeitnehmerin der KG gewesen wäre, und den Weisungen der GmbH als Komplementärin der KG unterlegen hätte, so führte dieses nicht dazu, dass ein Arbeitsverhältnis mit der GmbH bestanden hätte.
Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass auch zweitinstanzlich nicht annäherungsweise von der Klägerin substantiiert worden ist, dass sie arbeitsrechtliche Weisungen von Seiten der GmbH erhalten hätte. Gegen solche arbeitsrechtlichen Weisungen spricht einerseits die autonome künstlerische Tätigkeit, die die Klägerin selbst hervorhebt ("Frau d B hat die GmbH und das Textildesign geprägt." Bl. 245 d.A.).
Zum zweiten sprechen die vertraglichen Konstruktionen eindeutig dagegen: Die GmbH hatte aufgrund der Verträge von 1973 und 1977, die nach der Klägerin eigener Behauptung nach 1984 weitergeführt wurden, lediglich darüber zu entscheiden, ob sie Entwürfe, die die Klägerin für die KG erstellte, aufkaufte oder nicht. Die Klägerin selbst räumt zweitinstanzlich ein, dass nicht aufgekaufte Entwürfe von der KG anderweitig verwertet wurden. Auch sofern die Klägerin aufgrund dieser Verträge für jeweils wenige Stunden an einzelnen Wochentagen als Komplementärin oder später sonstige Beschäftigte der KG für die GmbH zu Beratungen zur Verfügung stehen musste, lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin insoweit irgendwelchen arbeitsrechtlichen Weisungen der GmbH unterlag. Die künstlerische Tätigkeit der Klägerin und die von ihr selbst hervorgehobene Dominanz ihrer Person im kreativen Bereich gegenüber der GmbH sprechen gerade gegen arbeitsvertragliche Weisungen.
f) Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass die gesamte vertragliche Konstruktion missbräuchlich zum Zwecke der Umgehung von Arbeitnehmerrechten erfolgt wäre. Das Bundesarbeitsgericht hat in der bereits zitierten Entscheidung vom 25.04.2001 hervorgehoben, dass es dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Rechtsmissbrauch widersprechen könne, wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken gegenüber dem Arbeitnehmer die Vertragspartnerstellung regelmäßig auswechselten.
Ein solcher Missbrauchsfall liegt hier offensichtlich nicht vor: Die Klägerin hat das ursprünglich seit dem 01.04.1962 mit der GmbH bestehende Arbeitsverhältnis durch Eigenkündigung zum 31.12.1973 beendet. Sie selbst also hat das "rechtliche Band" zu der späteren Gemeinschuldnerin gelöst. Sie war an entscheidender Stelle (als Komplementärin) an der Schaffung der KG beteiligt. Selbst nach dem 12.12.1984 hielt sie noch 20.000,-- DM von einem Gesamtkapital der KG in Höhe von 103.000,-- DM sowie einen Gesellschaftsanteil an der GmbH in Höhe von 28,6 %. Die gesamte Konstruktion diente damit offensichtlich - auch - der Klägerin selbst. Die Tatsache, dass die Klägerin während der hier fraglichen Zeit in der Künstlersozialversicherung versichert war, zu der nur Selbstständige Zugang haben, dürfte nur einer der möglichen Vorteile gewesen sein.
III.Mit dem Kriterium der "Tätigkeit für das Unternehmen", die nach dem Vorgesagten nicht vorliegt, wären die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG noch nicht erfüllt. Hinzukommen muss, dass die Versorgungszusage "aus Anlass ihrer Tätigkeit" erfolgte.
Daraus folgt, dass nur dann vorhergehenden Zeiten in einem anderen Vertragsverhältnis als einem Arbeitsverhältnis angerechnet werden können, wenn die spätere Versorgungszusage auch "aus Anlass" dieser Tätigkeiten erfolgt ist.
Auch das lässt sich im vorliegenden Fall nicht feststellen.
Der Einstellungsvertrag vom 29.01.1990 (Anlage K 20, Bl. 92 ff. d.A.) enthält in der Präambel ausdrücklich den Hinweis, dass "die Verhältnisse neu geordnet werden sollen", und dass deshalb alle bisherigen Vereinbarungen gegenstandslos seien und durch den folgenden Vertrag ersetzt werden sollten. In dem nunmehr als unmittelbaren Anstellungsvertrag mit der GmbH verfassten Vertrag taucht erstmalig im Zusammenhang mit der neuen Vergütungsregelung der Anspruch auf betriebliche Altersversorgung auf (Bl. 93 d.A.). Dass dieser Anspruch im Hinblick auf die frühere Tätigkeit gegeben wird, lässt sich dem neuen Vertrag nicht entnehmen.
Der Anspruch wird im Anstellungsvertrag in einem einheitlichen Paragraphen mit der monatlichen Festvergütung von 4.700,-- DM vereinbart (Bl. 93 d.A.). Der gleichzeitig abgeschlossene Pensionsvertrag bestimmt die Altersrente auf 70 % der letzten festen Bruttovergütung. Er ist damit Teil einer von den früheren Regelungen der Vergütung der Tätigkeit der Klägerin verschiedenen und neuen Vergütungsregelung.
Der Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin mit der GmbH - gegebenenfalls auch zu Lasten des PSV - die Anrechnung früherer Tätigkeitszeiten hätte vereinbaren können. Dieses ist gerade nicht geschehen.
IV.Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1b, 7, 17, 30 f BetrAVG
§ 30 f BetrAVG
§ 1 BetrAVG
§ 613 a BGB
§ 1 KSchG
§ 1 BeschFG
§ 14 TzBfG
§ 620 BGB
§ 7 BetrAVG
§ 242 BGB
§ 1 b BetrAVG
§ 7 Abs. 2 BetrAVG
§ 1 b Abs. 1 BetrAVG
§ 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 14 Abs. 2 TzBfG
§ 1 Abs. 3 BeschFG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 30 f. BetrAVG

Zitierte Entscheidungen: 18 Ca 3134/01