Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-05-18, Aktenzeichen 11 U 69/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0518.11U69.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 7. Oktober 2009 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Verfügungsbeklagten zu tragen.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) ist Inhaberin der Urheberrechte an dem Computerprogramm "A". Sie ist zudem Inhaberin mehrerer Marken, die die Zeichen „B" und „C" u.a. für Computerprogramme schützen und sämtlich in Kraft stehen.
Die Verfügungsbeklagte zu 1. (nachfolgend: Beklagte zu 1.), deren Geschäftsführer die Verfügungsbeklagten zu 2. und 3. (nachfolgend: Beklagte zu 2. und 3.) sind, handelt bundesweit geschäftlich mit Computerhardware.
Die Fa. D bestellte unter dem Telefonanschluss der Beklagte zu 1., zu der sie eine Geschäftsbeziehung unterhielt, insgesamt 1.000 Notebooks „E" mit dem vorinstallierten Betriebssystem „A". Sie erhielt 214 der 1000 bestellten Notebooks, und zwar 14 Stück mit Lieferschein vom 04.06.09 (GA 178), 50 Stück mit Lieferschein vom 08.06.09 (GA 179) und 150 Stück mit Lieferschein vom 09.06.09 (GA 180). Aussteller der Lieferscheine ist jeweils die Beklagte zu 1.
Die mit Lieferschein vom 04.06.09 gelieferten 14 Notebooks wurden unstreitig von der Beklagten zu 1. geliefert und in Rechnung gestellt. Diese Notebooks waren mit einer direkt von der Klägerin erworbenen Lizenz für das Betriebssystem A ausgestattet.
Wer Verkäufer und Lieferant der weiteren 200 Notebooks war, ist zwischen den Parteien streitig. Diese Notebooks waren sämtlich mit sog. „gebrauchten", von der Fa. F erworbenen Softwarelizenzen für das Betriebssystem A ausgestattet.
Die D erhielt am 25.06.2009 eine Rechnung mit der Rechnungsnummer … vom 22.06.2009 über 200 der 214 Notebooks (GA 51). Diese Rechnung wies als Aussteller nicht die Beklagte zu 1. aus sondern die Fa. G. Auf Anforderung durch Fa. D erhielt diese eine korrigierte und nunmehr von der Beklagten zu 1. ausgestellte Rechnung (GA 54). Mit Schreiben vom 10.08.2009 (GA 95) bat die G die Fa. D, die korrigierte Rechnung (Aussteller: Beklagte zu 1.) durch die ursprüngliche Rechnung (Aussteller: G) zu ersetzen.
Das Landgericht hat den Beklagten wegen Marken- und Urheberrechtsverletzungen durch einstweilige Verfügung vom 19.08.2009 (GA 72-74)
I. bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000 € - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu vollstrecken hinsichtlich der Antragsgegnerin zu 1. an ihrem Geschäftsführer für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt:
1. Computer mit einer vorinstallierten Kopie des Computerbetriebssystems A anzubieten und/oder feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen, solange die Antragstellerin hierzu nicht ihre Einwilligung erteilt hat;
2. im geschäftlichen Verkehr ohne Einwilligung der Antragstellerin mit den Zeichen „B" und/oder „C" versehene Computerprogramme und/oder Datenträger für Computerprogramme anzubieten, feilzuhalten und/oder sonst wie in den Verkehr zu bringen, insbesondere auch in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen oder auszuführen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen;
II. den Antragsgegnern aufgegeben, der Antragstellerin innerhalb von einer Woche ab Zustellung der einstweiligen Verfügung Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der Handlungen gemäß dem Tenor zu Ziffer l., nämlich über
1. Namen und Adressen von Herstellern, Lieferanten und anderen Vorbesitzern; gewerblichen Abnehmern oder Auftraggebern der in Ziffer l. bezeichneten Gegenstände;
2. Menge der hergestellten, erhaltenen und ausgelieferten oder bestellten Gegenstände nach Ziffer l.;
III. den Antragsgegnern aufgegeben, alle Gegenstände gemäß Tenor zu Ziffer l. an einen von der Antragstellerin zu beauftragenden und von der zuständigen Gerichtsvollzieherverteilerstelle zu benennenden Gerichtsvollzieher zur vorläufigen Verwahrung herauszugeben, bis über deren weitere Behandlung rechtskräftig entschieden oder eine außergerichtliche Einigung der Parteien erfolgt ist.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung auf den Widerspruch der Beklagten vom 07.09.2009 (GA 80) durch Urteil vom 07.10.2009, auf dessen Inhalt wegen des erstinstanzlichen Vortrags und der Begründung verwiesen wird, bestätigt.
Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 19.08.2009 und auf Zurückweisung des Verfügungsantrags in zweiter Instanz weiter. Sie stützen Ihre Berufung im Wesentlichen auf die folgenden Argumente:
Sie rügen die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt.
Es fehle die Passivlegitimation, denn nicht die Beklagte zu 1. habe die fraglichen Notebooks verkauft, sondern ihre Schwestergesellschaft, die G, da der handelnde Verkäufer Herr Z1 Mitarbeiter der G sei. Zudem seien die Notebooks mit 200 sog. „gebrauchten OEM-Lizenzen" ausgestattet gewesen. Die Beklagte zu 1. habe der D diese 200 gebrauchten Lizenzen gar nicht verkaufen können, da nicht sie, sondern die G Inhaberin dieser Rechte gewesen sei.
Es sei unstreitig, dass die streitgegenständliche Software erstmals verkörpert auf einer „Masterdisc" in Umlauf gebracht wurde.
Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagten die zu der G führende Rechtekette vollständig nachgewiesen und dokumentiert hätten. Der Handel mit gebrauchter Software sei im Übrigen zulässig.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 07.10.2009 (2/6 O 401/09) aufzuheben unter Zurückweisung des auf seinen Erlass gerichteten Antrags.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Berufung kann nicht erfolgreich darauf gestützt werden, das Gericht des ersten Rechtszuges habe seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen (§ 513 Abs. 2 ZPO).
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung zu Recht bestätigt.
Die unter I. geltend gemachten urheber- und markenrechtlichen Unterlassungsansprüche sind aus § 97 Abs. 1 i.V.m. § 69 c Nr. 3 UrhG und § 14 MarkenG begründet. Der auf Auskunftserteilung gerichtete Antrag zu II. ist gem. den §§ 19 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7 MarkenG, 101 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7 UrhG begründet. Der auf Herausgabe zur Sicherung des Vernichtungsanspruchs zielende Antrag zu III. ergibt sich aus den §§ 18 MarkenG, 69 f., 98 UrhG.
Die Beklagten sind passivlegitimiert.
Ob die Beklagte zu 1. selbst das Verbreitungsrecht der Klägerin hinsichtlich der Software A widerrechtlich verletzt hat, indem sie 200 Notebooks mit „gebrauchten", von der Fa. F erworbenen Softwarelizenzen an die D verkaufte und lieferte, kann offen bleiben. Denn die Beklagte zu 1. ist für den Fall einer Verletzungshandlung durch ihre Schwestergesellschaft G jedenfalls als Störerin passiv legitimiert.
Schuldner der Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz und Vernichtung der verletzenden Gegenstände kann auch derjenige sein, der lediglich eine weitere Ursache für die Rechtsverletzung gesetzt hat. So kommt etwa eine Haftung desjenigen in Betracht, der seinen Telefon- oder Faxanschluss einem Dritten überlässt, der dann seinerseits von diesem Anschluss aus das Schutzrecht verletzende Handlungen begeht. Die Verantwortlichkeit des Störers folgt daraus, dass er die durch Überlassung des Anschlusses ermöglichten Rechtsverletzungen nicht unterbunden hat, obwohl er dazu als Inhaber des Anschlusses die Möglichkeit gehabt hätte und ein derartiges Einschreiten von ihm mit Blick auf die aus dieser Stellung resultierenden Befugnisse und die Überlassung des Anschlusses zu erwarten war (BGH, Urteil v. 18.05.1999, X ZR 156/97, Räumschild, GRUR 1999, 977, zitiert nach Juris Rn. 28).
So liegt der Fall auch hier. Die G, die nach dem Vortrag der Beklagten Verkäuferin der Notebooks war, hat dieselbe Geschäftsanschrift, denselben Telefon- und Faxanschluss wie die Beklagte zu 1. und zudem dieselben Geschäftsführer. Folgt man dem Vortrag der Beklagten, dann hat die G für den Fall, dass sie durch den Verkauf der Notebooks Rechte der Klägerin verletzt hat, diese Rechtsverletzungen unter Verwendung des Telefonanschlusses der Beklagten zu 1. begangen. Die Beklagte zu 1. hatte als Mitinhaberin dieses Anschlusses die Möglichkeit und die Befugnis, diese Rechtsverletzungen zu unterbinden, zumal ihre Geschäftsführer zugleich Geschäftsführer der G sind. Dies war mit Blick auf die einheitliche Leitung beider Gesellschaften und die wechselseitige Überlassung des Telefonanschlusses auch von ihr zu erwarten. Hinzu kommt, dass die Beklagte zu 1. die Bestellung die Fa. D dazu genutzt hat, 14 der 1000 bestellten Notebooks selbst zu liefern. Wenngleich die Beklagte zu 1. durch die Lieferung dieser 14 Notebooks unstreitig keine Rechtsverletzung begangen hat, so hat sie jedenfalls – wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat – auf diese Weise selbst von dem Vertrag profitiert, der nach ihrem Vortrag zwischen der Fa. D und der G GmbH zustande gekommen sei. Die Beklagten zu 2. und 3. haften ebenfalls als Störer, weil sie als handelnde Vertreter der Beklagten zu 1. für die Überlassung des Telefon- und Faxanschlusses an die G-GmbH verantwortlich sind. Sie waren aus diesem Grund verpflichtet, gegen Rechtsverletzungen unter Verwendung dieses Anschlusses einzuschreiten, wozu sie ohne Weiteres als Geschäftsführer der G-GmbH in der Lage waren.
Die Beklagten haben nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sie oder die G-GmbH ein Recht zur Verbreitung der auf den 200 Notebooks vorinstallierten Software A innehatten. Wer behauptet, Nutzungsrechte erworben zu haben, muss den Erwerb der Rechte konkret dartun und beweisen (Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 31 Rn. 24). Hieran fehlt es. Ohne die Angabe, von wem genau die Fa. F-GmbH die gebrauchte Software erworben haben will, kann weder die Klägerin noch das Gericht zuverlässig prüfen, ob eine wirksame Lizenzübertragung erfolgt ist. Die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Fa. F-GmbH vom 5.10.2009 (GA 143,144) genügt insoweit zur Glaubhaftmachung nicht. Auch die zur Akte gereichte notarielle Bestätigung (GA 214, 215) ermöglicht nicht die Prüfung, ob eine wirksame Übertragung von Nutzungsrechten erfolgt ist. So kann schon nicht beurteilt werden, wie viele Lizenzen der ursprünglichen Lizenznehmerin mit der Überlassung der sog. Masterdisk eingeräumt worden waren, in welchem Umfang bereits Lizenzen anderweitig übertragen worden waren und unter welchen Voraussetzungen nach dem Inhalt des Vertrages zwischen der ersten Lizenznehmerin und der Klägerin eine Übertragung von OEM-Lizenzen ohne den gleichzeitigen Vertrieb von Hardware gestattet war. Zur Glaubhaftmachung des Erwerbs von Nutzungsrechten hätte es daher der Vorlage sowohl des Lizenzvertrages zwischen der Klägerin und der ersten Lizenznehmerin wie auch des Vertrages zwischen der ersten Lizenznehmerin und der Fa. F-GmbH bedurft.
Auch auf eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts können die Beklagten sich nicht berufen. Dies käme nur in Betracht, wenn der F-GmbH 4000 Datenträger, auf denen die Software verkörpert war, veräußert worden wären. Dies war nach dem Vortrag der Beklagten und dem Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Fa. F-GmbH jedoch nicht der Fall. Verkörpert war die Software vielmehr nur ein einziges Mal auf einer sog. Masterdisk. Übertragen wurde somit allenfalls das Recht, die Software mit Hilfe dieser Masterdisk 4000-fach zu vervielfältigen. Eine Erschöpfung kann aber nach Auffassung des Senats allenfalls dann eintreten, wenn das jeweilige Vervielfältigungsstück der Software auf einem Datenträger in Verkehr gebracht worden ist (vgl. Senat, Beschluss v. 12.05.2009, 11 W 15/09, MMR 09, 544 m.w.N.; Beschluss vom 06.01.2010, 11 U 50/09; zitiert nach Juris). Nicht auf einem Datenträger verkörperte, aus dem Internet herunter zu ladende oder von einer Masterdisk zu vervielfältigende Software darf mangels Erschöpfung nicht ohne Zustimmung des Rechtsinhabers übertragen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil das Urteil kraft Gesetzes (§ 542 Abs. 2 ZPO) nicht revisibel ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18 MarkenG, 69 f., 98 UrhG
§ 14 MarkenG
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 69 c Nr. 3 UrhG
§ 19 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7 MarkenG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1999, 977
GA 143,144
GA 214, 215
6 O 401/09
X ZR 156/97
11 W 15/09
11 U 50/09