Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-06-04, Aktenzeichen 4 S 213/09

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 09. Januar 2009 - 9 K 4401/08 - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2. Die Beigeladenen zu 1 und zu 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die Beschwerde ist zulässig, da sie innerhalb der Frist des § 147 Abs. 1 VwGO beim Verwaltungsgericht eingelegt und innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO begründet worden ist und sich unter Darlegung der Beschwerdegründe entsprechend den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO hinreichend mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzt.
2
Die Beschwerde ist aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner vorläufig die Übertragung der Ämter von Obergerichtsvollziehern mit Amtszulage (A 9 + Z) an die Beigeladenen zu untersagen, abgelehnt, weil der Antragsteller einen entsprechenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht habe (§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf die die Prüfung durch das Beschwerdegericht beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen die Richtigkeit dieser Entscheidung nicht in Frage.
3
Soweit der Antragsteller geltend macht, das Verwaltungsgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass es ihm vor Ergehen des angefochtenen Beschlusses nicht ausreichend Gelegenheit gegeben habe, zur Antragserwiderung Stellung zu nehmen, bzw. ihn durch die richterliche Verfügung vom 19.12.2008 hiervon abgehalten habe, kann dahinstehen, ob der geltend gemachte Verstoß überhaupt vorliegt. Denn im Beschwerdeverfahren hat ausreichend Gelegenheit zum Vortrag bestanden, und ein etwaiger Verfahrensmangel wäre dadurch jedenfalls geheilt (vgl. Beschluss des Senats vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, NVwZ-RR 2005, 585).
4
Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerberanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn deren Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint; dieser Prüfungsmaßstab ist - wie im Hauptsacheverfahren - auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen, wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung ebenfalls nicht strenger sein dürfen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 23 m.w.N. sowie Senatsbeschlüsse vom 16.12.2006 - 4 S 2206/06 - und vom 27.10.2008 - 4 S 2399/08 -). Bei dem Antragsteller liegen diese Voraussetzungen nicht vor. Er hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner mit der Auswahl der Beigeladenen seine Rechte verletzt hat.
5
Ein Beamter, der die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens (Beförderungsdienstpostens), eine - mit einer Ernennung verbundene (§ 9 Nr. 4 LBG) - Beförderung (§ 34 Abs. 1 LBG) oder - wie hier - die Übertragung eines Amts mit höherem Endgrundgehalt (wegen gewährter Amtszulage) ohne Änderung der Amtsbezeichnung anstrebt (zum beförderungsgleichen Charakter der Verleihung eines derartigen Amts vgl. Beschluss des Senats vom 12.11.2004 - 4 S 2291/04 -; BVerwG, Urteil vom 23.02.1989 - 2 C 25.87 -, BVerwGE 81, 282), hat Anspruch darauf, dass der Dienstherr das ihm bei der Entscheidung über die Bewerbung zu Gebote stehende Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausübt. Er kann insbesondere verlangen, dass die Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 LBG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das gegebenenfalls von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, mit welchem er die Kriterien für die Auswahl der Bewerber festlegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58). Bei der Auswahl verfügt der Dienstherr für die Einschätzung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber über eine Beurteilungsermächtigung, in Anbetracht derer sich eine gerichtliche Kontrolle darauf zu beschränken hat, ob der Dienstherr den rechtlichen Rahmen und die anzuwendenden Begriffe zutreffend gewürdigt, ob er richtige Sachverhaltsannahmen zugrunde gelegt und ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe beachtet und sachfremde Erwägungen unterlassen hat. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Gelangt er bei der Beurteilung zu dem Ergebnis, dass mehrere Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für das angestrebte Amt im Wesentlichen gleich geeignet sind, so kann er die Auswahl nach weiteren sachgerechten Kriterien treffen; hierbei steht ihm ein weites Ermessen hinsichtlich der Bestimmung des Auswahlkriteriums zu (st. Rspr. des Senats, z.B. Beschlüsse vom 16.06.2003 - 4 S 905/03 -, NVwZ-RR 2004, 120, m.w.N., und vom 13.12.2005 - 4 S 1997/05 -, ESVGH 56, 121).
6
Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung kommt dienstlichen Beurteilungen von Beamten im Rahmen von Auswahlverfahren, die Personalentscheidungen vorbereiten, zur Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes entscheidende Bedeutung zu. Die vom Dienstherrn aus dienstlichen Beurteilungen gewonnenen Erkenntnisse über die fachliche Leistung und die Befähigung bilden dementsprechend eine wesentliche Grundlage für die Feststellung der Eignung der Bewerber im Rahmen von am Leistungsgrundsatz orientierten Personalentscheidungen und sind in einem Auswahlverfahren maßgebend in den Blick zu nehmen (st. Rspr., vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 - 2 VR 3.03 -, a.a.O., Urteil vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, 1398; Beschlüsse des Senats vom 15.03.2007 - 4 S 339/07 -, Juris, und vom 13.12.2005 - 4 S 1997/05 -, a.a.O.). Insoweit ist der Dienstherr zu einer inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet. Diesen Beurteilungen kommt, da sie bei größtmöglicher Vergleichbarkeit der erhobenen Daten den Leistungsgrundsatz verwirklichen und die Grundlage der Auswahlentscheidung sein sollen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 18.07.2001 - 2 C 41.00 -, NVwZ-RR 2002, 201), eine besondere Bedeutung zu. Der gebotene Vergleich der dienstlichen Beurteilungen muss bei gleichen Maßstäben in sich ausgewogen und stimmig sein. Ebenso müssen die einzelnen dienstlichen Beurteilungen in sich widerspruchsfrei und nachvollziehbar sein, um eine geeignete Grundlage für den Vergleich der Bewerber sein zu können (vgl. Beschluss des Senats vom 07.05.2003 - 4 S 2224/01 -, NVwZ-RR 2004, 199). Sie dürfen keine rechtlichen Mängel aufweisen, deren Vorliegen zur Rechtswidrigkeit der auf sie gestützten Auswahlentscheidung führt und bei der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden müsste (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.2002 - 2 C 19.01 -, DVBl. 2002, 1641).
7
Für Auswahlentscheidungen sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend. Soweit nach den aktuellen dienstlichen Beurteilungen bei einer Bewertung mehrerer Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Wesentlichen ein Qualifikationsgleichstand vorliegt, sind als weitere unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisquellen zunächst die früheren dienstlichen Beurteilungen in den Blick zu nehmen. Auch hierbei handelt es sich um Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig sind. Zwar verhalten sich ältere Beurteilungen nicht zum nunmehr erreichten Leistungsstand des Beurteilten in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen. Das kommt dann in Betracht, wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten. Derartige Äußerungen können, insbesondere bei einer durch Gesamtwürdigung der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen erkennbaren positiven oder negativen Entwicklungstendenz, vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben (vgl. Urteil des Senats vom 26.06.2007 - 4 S 161/05 - sowie Beschlüsse des Senats vom 27.10.2008 - 4 S 2399/08 -, vom 04.07.2008 - 4 S 519/08 -, RiA 2009, 41, vom 16.07.2008 - 4 S 1163/07 -, Juris, und vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, a.a.O.; siehe auch BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370).
8
Dienstliche Beurteilungen können von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden. Die maßgebliche Beurteilung darüber, wie Leistungen eines Beamten einzuschätzen sind und ob und in welchem Grad er die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Eignung, Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden jeweiligen Beurteiler vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Dieses persönlichkeitsbedingte Werturteil kann durch Dritte nicht in vollem Umfang nachvollzogen oder gar ersetzt werden. Auch Selbstbeurteilungen des Beamten haben insoweit keine rechtliche Erheblichkeit. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser der gesetzlichen Regelung immanenten Beurteilungsermächtigung ebenfalls - wie bei der Auswahlentscheidung - im oben dargelegten Sinne zu beschränken. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002, - 2 C 31.01 -, a.a.O.; Beschlüsse des Senats vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, a.a.O., vom 16.07.2007 - 4 S 1163/07 -, a.a.O., und vom 28.09.2007 - 4 S 1861/07 -).
9
Nach diesen Grundsätzen ist die Auswahl der Beigeladenen zur Vergabe der Ämter als Obergerichtsvollzieher mit Amtszulage jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.
10
Soweit der Antragsteller vorträgt, es hätte ein Leistungsvergleich der Bewerber auf der Grundlage aktueller Anlassbeurteilungen stattfinden müssen, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Das Vorgehen des Antragsgegners, zunächst die Regelbeurteilungen zum Stichtag 01.03.2006 oder - soweit nicht vorhanden - die aktuellsten Anlassbeurteilungen der Bewerber miteinander zu vergleichen, danach bei (im Wesentlichen) gleicher Qualifikation auf die nächst älteren Beurteilungen abzustellen und anschließend bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung als Hilfskriterium das Dienstalter im Amt des Obergerichtsvollziehers heranzuziehen, begegnet keinen Bedenken. Eine Verpflichtung zur Erstellung aktueller Anlassbeurteilungen für alle Bewerber als Grundlage der Auswahlentscheidung bestand nicht. Die Regelbeurteilungen zum Stichtag 01.03.2006 (bzw. bei einigen Bewerbern die Anlassbeurteilungen, die den entsprechenden Zeitraum im Wesentlichen abdecken) waren zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Oktober 2008 noch ausreichend aktuell. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, gebieten weder § 115 LBG noch die Gemeinsamen Richtlinien aller Ministerien und des Rechnungshofs über die dienstliche Beurteilung der Landesbeamten vom 15.11.2005 (GABl. 2005, 822; Beurteilungsrichtlinien - BRL) die Erstellung aktueller Anlassbeurteilungen als Grundlage der Auswahlentscheidung. Wenn - wie hier - Regelbeurteilungen alle drei Jahre zu erstellen sind, rechtfertigt das den Schluss, dass sie - jedenfalls im Allgemeinen - auch dann den an der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung orientierten Personalentscheidungen zugrundegelegt werden können, wenn sie nicht vor längerer Zeit als vor drei Jahren erstellt sind (vgl. Beschluss des Senats vom 16.06.2003 - 4 S 905/03 -, NVwZ-RR 2004, 120, und vom 23.07.2003 - 4 S 1368/03 -, jeweils m.w.N.). Dasselbe gilt für die aktuellen Anlassbeurteilungen von Bewerbern, für die - z.B. aus Altersgründen, wie hier bei vier Bewerbern - keine aktuellen Regelbeurteilungen vorliegen. Besondere Umstände, die ein Abweichen hiervon geböten, sind hier nicht gegeben. Zwar kann es - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - ausnahmsweise geboten sein, auch dann, wenn Bewerber an der letzten Regelbeurteilungsrunde teilgenommen haben, in einem Auswahlverfahren zusätzlich aktuelle Anlassbeurteilungen einzuholen. Dies kann der Fall sein, wenn entweder Anzeichen für eine deutliche Veränderung der Leistung eines oder mehrerer Bewerber bestehen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.06.2006 - 1 B 195/06 -, Juris) oder wenn ein Mitbewerber über eine deutlich aktuellere Beurteilung als die Konkurrenten und damit einen „Aktualitätsvorsprung“ verfügt (vgl. Beschluss des Senats vom 15.03.2007 - 4 S 339/07 -, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.06.2006 - 1 B 195/06 -, a.a.O.). Beides ist hier aber nicht der Fall. Auch die Tatsache, dass für einige Bewerber zum Stichtag 01.03.2006 keine Regelbeurteilungen vorliegen, sondern nur Anlassbeurteilungen, die jedoch den (Regelbeurteilungs-)Zeitraum März 2003 bis Februar 2006 im Wesentlichen abdecken, führt zu keiner anderen Einschätzung, da beide Beurteilungsformen gleichwertig sind (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.06.2006 - 1 B 195/06 -, a.a.O.). Da somit die vorhandenen Regel- und Anlassbeurteilungen dem Antragsgegner zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch einen aktuellen Leistungsvergleich der Konkurrenten ermöglichten, waren keine aktuellen Anlassbeurteilungen für alle Bewerber zu erstellen.
11
Auch aus der Änderung der Ergänzenden Leitlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren infolge des Beschlusses des Senats vom 17.12.2007 - 4 S 1980/07 -, wonach Abstufungen im Gesamturteil um halbe Punkte nicht als im Wesentlichen gleich angesehen werden dürfen und somit auch bei Auswahlentscheidungen differenzierend zu berücksichtigen sind, kann der Antragsteller keinen Anspruch auf Erstellung aktueller Anlassbeurteilungen für alle Bewerber ableiten. Denn nicht der Beurteilungsmaßstab wurde geändert, sondern es wurde lediglich die bisherige - rechtswidrige - Regelung, die die Gleichstellung von Beurteilungen vorsah, die im Gesamturteil um einen halben Punkt voneinander abweichen, aufgegeben. Damit bleiben aber vor der Änderung erstellte Beurteilungen verwertbar. Soweit der Antragsteller vorträgt, sein Beurteiler hätte ihm möglicherweise bei Kenntnis der späteren Änderung der Ergänzenden Leitlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren um einen halben Punkt besser beurteilt, um ihm eine Beförderung zu ermöglichen, ist darauf hinzuweisen, dass eine solche Beurteilung rechtswidrig gewesen wäre, da sie von sachfremden Erwägungen ausginge. Ein derartiges Verhalten kann dem Beurteiler nicht unterstellt werden.
12
Auch die - früher wohl geübte - Verwaltungspraxis des Antragsgegners, bei Auswahlverfahren grundsätzlich Anlassbeurteilungen für alle Bewerber zu erstellen, kann keinen Vertrauensschutz auf einen Fortbestand dieser Vorgehensweise und damit auch keinen Anspruch auf eine Bewerberauswahl auf der Grundlage aktueller Anlassbeurteilungen begründen, zumal dies auch in den Ergänzenden Leitlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren nicht vorgesehen ist (weder in der früheren Fassung vom 01.01.2006 noch in der geänderten Fassung vom 01.05.2008). Somit durfte bei der Bewerberauswahl zunächst ein Vergleich der aktuellsten Regel- und Anlassbeurteilungen vorgenommen werden.
13
Soweit sich der Antragsteller gegen die dienstlichen (Regel-)Beurteilungen der Beigeladenen wendet, kann offen bleiben, ob er diese in ihrem Inhalt hinnehmen muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O.; Beschlüsse des Senats vom 28.09.2007 - 4 S 1861/07 -, vom 16.07.2007, - 4 S 1163/07 -, a.a.O., vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, a.a.O., und vom 30.09.1996 - 4 S 2459/96 -, VBlBW 1997, 146). Denn jedenfalls enthalten sie keine Fehler, die es möglich erscheinen ließen, dass eine erneute Bewerberauswahl auf der Grundlage neuer oder korrigierter Beurteilungen der Beigeladenen zu seinen Gunsten ausginge. Er rügt, die Beurteilungen der Beigeladenen enthielten keine ausreichende bzw. - in Bezug auf die nächst ältere Beurteilung des Beigeladenen zu 3 - gar keine Begründung, was gegen die Beurteilungsrichtlinien verstoße. Zwar sieht deren Nr. 5.4 vor, dass die Bewertung von Leistungsmerkmalen mit bis zu 2,5 sowie mit 7 und mehr Punkten zu begründen ist. Jedoch kann offen bleiben, ob ein Verstoß gegen dieses Begründungserfordernis zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung führte. Denn jedenfalls bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beurteilungen der Beigeladenen inhaltlich fehlerhaft wären. Aufgrund dessen führte selbst die Behebung eines Begründungsmangels - durch Anfertigung neuer Beurteilungen oder Ergänzung der Beurteilungen um (ausführlichere) Begründungen - aller Voraussicht nach nicht dazu, dass die Beurteilungen der Beigeladenen - die gegenüber der jeweils vorhergehenden Regelbeurteilung (mit Höchstnote) unverändert geblieben sind - inhaltlich schlechter ausfielen. Im Übrigen dürfte sich ein Konkurrent schon nicht auf eine fehlende oder unzureichende Begründung der dienstlichen Beurteilung eines Mitbewerbers berufen können. Denn mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz erschiene es bedenklich, warum bei einem Konkurrenten, dessen Leistungsmerkmale etwa mit (nicht zu begründenden) 6,5 Punkten bewertet worden sind, keine Kontrollmöglichkeit anhand einer Begründung bestehen soll. Dies spricht dafür, dass das Begründungserfordernis nicht den Zweck verfolgt, gegenüber einem Konkurrenten die Punktevergabe zu rechtfertigen.
14
Sonstige Fehler in der Anwendung der Beurteilungsrichtlinien, insbesondere des Beurteilungsmaßstabs, sind nicht glaubhaft gemacht. Soweit der Antragsteller die unzulässige Häufung von Spitzennoten rügt, teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass dies weder regional noch landesweit der Fall ist. Dabei ist - wovon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen ist - bei der Berechnung des Anteils an Spitzennoten auf alle beurteilten Obergerichtsvollzieher abzustellen, nicht nur auf die Bewerber um die ausgeschriebenen Ämter der Besoldungsgruppe A 9 mit Amtszulage. Die Sichtweise des Antragstellers, die die Spitzennoten (nur) in Relation zu den Bewerbern setzt, verkennt, dass sich Beamte mit schlechteren Noten oft gar nicht erst bewerben, so dass der Anteil der Spitzennoten in einem Bewerberfeld typischerweise wesentlich höher ist als im Verhältnis zu allen Beurteilten.
15
Soweit der Antragsteller der Auffassung ist, die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber - sowohl die aktuellen als auch die früheren - seien nicht miteinander vergleichbar bzw. entsprächen nicht den normativen Vorgaben, weil sie von unterschiedlichen Beurteilern erstellt worden seien - bei einigen vom Verwaltungsleiter, bei anderen vom aufsichtsführenden Richter oder vom Direktor des Amtsgerichts -, teilt der Senat diese Bedenken nicht. Die Beurteilungsrichtlinien treffen über die Person des Beurteilers keine Aussage. Die Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums zu den Beurteilungsrichtlinien vom 08.09.1989 (und zwar sowohl in der aktuellen Fassung vom 13.03.2007 als auch in der früheren Fassung vom 29.03.1999) sieht in Nr. 5.5 eine Beurteilung durch den Leiter der Behörde oder Dienststelle oder einen von ihm beauftragten Beamten vor. Aufgrund dessen ist eine Übertragung dieser Aufgabe auf den Verwaltungsleiter oder den aufsichtsführenden Richter unbedenklich. Das Bundesverwaltungsgericht hat eine vergleichbare Regelung, nach der der Dienstherr die Beurteilung bestimmter Beamter delegieren kann, ebenfalls für zulässig erachtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.04.1986 - 2 C 28.83 -, ZBR 1986, 330; kritisch Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, RdNr. 438). Dass hier eine entsprechende Beauftragung in den Fällen, in denen der Behördenleiter die dienstliche Beurteilung nicht selbst vorgenommen hat, nicht stattgefunden hätte, ist nicht glaubhaft gemacht. Aufgrund dessen bestehen weder beim Antragsteller noch bei den Beigeladenen Bedenken hinsichtlich der Person des Beurteilers.
16
Weiter rügt der Antragsteller, er sei in der Regelbeurteilung vom 22.11.2006 für den Zeitraum 01.03.2003 bis 01.03.2006 zu schlecht beurteilt worden. Soweit der Antragsgegner die Auffassung vertritt, das Rügerecht hinsichtlich dieser Beurteilung sei verwirkt, vermag der Senat dem nicht zu folgen.
17
Eine derartige Verwirkung - sowohl des materiellen Rechts auf Überprüfung und ggf. Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch des prozessualen Widerspruchs- und Klagerechts - tritt ein, wenn der Betroffene innerhalb eines längeren Zeitablaufs unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt, so dass beim rechtlichen Gegner der Anschein erweckt worden ist, der Betroffene werde bezüglich des fraglichen Vorgangs nichts mehr unternehmen (vgl. Urteil des Senats vom 26.09.1979 - IV 1204/78 -, Juris; BVerwG, Urteil vom 13.11.1975 - II C 16.72 -, BVerwGE 49, 351; siehe auch OVG des Saarlandes, Urteil vom 03.12.1975 - III R 80/75 -, ZBR 1976, 87, und Beschluss vom 29.08.2006 - 1 Q 19/06 -, NVwZ-RR 2007, 117; OVG Lüneburg, Urteil vom 19.01.1973 - V OVG A 24/71 -, ZBR 1974, 385; Hessischer VGH, Urteil vom 09.07.1997 - 1 UE 3581/95 -, ZBR 2000, 55, und Beschluss vom 12.03.1996 - 1 UE 2563/95 -, Juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 01.09.1983 - Nr. 3 B 82 A.42 -, ZBR 1984, 45; VG Münster, Beschluss vom 24.04.2007 - 4 L 136/07 -, Juris; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, RdNr. 468 f.). Wie lange der Beamte untätig geblieben sein muss, um von einer Verwirkung ausgehen zu können, ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Eine Anwendung der Jahresfrist der §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO scheidet bereits deshalb aus, weil es sich bei der dienstlichen Beurteilung nicht um einen Verwaltungsakt handelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.11.1975 - II C 16.72 -, a.a.O.). Da es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - der der Senat folgt - dem Wesen und Zweck der dienstlichen Beurteilung entspricht, dass sie sich nicht alsbald rechtlich verfestigt, sondern auch noch nach längerer Zeit überprüft und berichtigt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.11.1975 - II C 16.72 -, a.a.O.), erscheint es auch mit Blick hierauf nicht geboten oder gerechtfertigt, bei Untätigbleiben während eines Jahres in der Regel von Verwirkung auszugehen (so wohl auch Hessischer VGH, Beschluss vom 12.03.1996 - 1 UE 2563/95 -, a.a.O.). Vielmehr liefert das Zeitintervall, in dem für den jeweils betroffenen Beamten eine Regelbeurteilung zu erstellen ist, einen Orientierungsrahmen dafür, wann der Dienstherr üblicherweise nicht mehr mit Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung zu rechnen braucht. Bei einem Beurteilungsrhythmus von - wie hier - drei Jahren darf die zur Entscheidung über Beförderungen berufene Behörde in der Regel davon ausgehen, dass der betroffene Beamte eine frühere Beurteilung hingenommen hat, wenn er hiergegen drei Jahre lang keine rechtlichen Schritte unternommen hat (so auch OVG des Saarlandes, Urteil vom 03.12.1975 - III R 80/75 -, a.a.O., und VG Münster, Beschluss vom 24.04.2007 - 4 L 136/07 -, a.a.O.). Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich bei der beanstandeten dienstlichen Beurteilung um eine Regel- oder eine Anlassbeurteilung handelt (a.A. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, RdNr. 468, Fußnote 160a).
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Nach diesen Grundsätzen hat der Antragsteller sein Rügerecht hinsichtlich der dienstlichen (Regel-)Beurteilung vom 22.11.2006 nicht verwirkt. Er hat sowohl mit seinem Schreiben vom 12.02.2008, in dem er die Erstellung einer aktuellen Anlassbeurteilung beantragt hat, als auch im Widerspruchsschreiben vom 10.08.2008 gegen den darauf ergangenen Bescheid in mehrfacher Hinsicht rechtliche Bedenken gegen die Regelbeurteilung vom 22.11.2006 geäußert. Aufgrund dessen musste der Antragsgegner davon ausgehen, dass er - jedenfalls für den Fall, dass seinem Anliegen auf Erstellung einer Anlassbeurteilung nicht entsprochen würde - in einem für ihn negativen Auswahlverfahren um die streitgegenständlichen Stellen weiterhin die Rechtswidrigkeit der Regelbeurteilung vom 22.11.2006 rügen würde. Bei einem Beurteilungszeitraum von drei Jahren durfte der Antragsgegner nach 14 Monaten noch nicht darauf vertrauen, dass der Antragsteller die Beurteilung vom 22.11.2006 hinnehmen würde.
19
Dieser hat auch glaubhaft gemacht, dass in der genannten Beurteilung die Bewertung des Leistungsmerkmals „Arbeitsmenge“ fehlerhaft erfolgt sein könnte.
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Sein Einwand, er habe für den Beurteilungszeitraum 01.03.2003 bis 01.03.2006 Anspruch auf dieselbe Note (8,0 Punkte) wie Obergerichtsvollzieher K., da sie fast identische Prüfberichte hätten und diese Berichte die einzige Grundlage seiner dienstlichen Beurteilung seien, verfängt jedoch nicht. Diesbezüglich trägt er zunächst vor, sowohl der Antragsgegner als auch das Verwaltungsgericht gingen von der unzutreffenden Annahme aus, dass seine Beurteilung auf zusätzlichen Erkenntnisquellen neben den Prüfberichten beruhe. Sein Beurteiler könne zu seiner Arbeit aus persönlichen Erkenntnissen jedoch nichts sagen. Sollte letzteres tatsächlich der Fall sein - was offen bleiben kann -, wäre dies nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats muss die Beurteilung nicht notwendig auf persönlichen Erkenntnissen oder Eindrücken beruhen. Der beurteilende Beamte kann sich die notwendigen Kenntnisse verschaffen und sich u.a. auf Arbeitsplatzbeschreibungen, schriftliche Arbeiten des Beurteilten und vor allem auch auf Berichte von dritter Seite stützen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.05.1979 - 2 C 4.78 -, DÖV 1979, 791; Beschlüsse des Senats vom 25.09.2006 - 4 S 2087/03 -, Juris, und vom 12.04.2005 - 4 S 439/05 -, a.a.O.). Auch wenn sich die dienstliche Beurteilung des Antragstellers ausschließlich auf die Prüfberichte stützte, wäre sie nicht fehlerhaft, da diese Berichte detaillierte Informationen über die vom Beurteiler zu bewertenden Leistungsmerkmale Arbeitsmenge, Arbeitsweise und Arbeitsgüte enthalten. Eines zusätzlichen persönlichen Gesprächs zwischen dem Beurteiler und der Erstellerin der Prüfberichte bedurfte es nicht.
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Die daran anknüpfende Folgerung des Antragstellers, aufgrund der großen Ähnlichkeit seiner Prüfberichte mit denen von Obergerichtsvollzieher K. habe er - da die Prüfberichte Grundlage der Beurteilung seien - Anspruch auf dasselbe Gesamturteil (8,0 Punkte) wie sein Kollege, ist nicht zutreffend. Er erkennt in seiner Gegenüberstellung der Prüfberichte selbst, dass bei beiden zwar sehr ähnliche, aber in Nuancen durchaus unterschiedliche Formulierungen gewählt wurden. Er nimmt auch zur Kenntnis, dass bestimmte positive Formulierungen im Hinblick auf Obergerichtsvollzieher K. bei ihm fehlen. In seinem Prüfbericht vom 12.07.2004, der Teile des Beurteilungszeitraums betrifft, werden Mängel in seiner Arbeit aufgezeigt, die bei ihm zuvor nicht vorgelegen hätten. Es ist aber nicht glaubhaft gemacht, dass ähnliche Mängel auch beim Mitbewerber K. vorgelegen hätten. Schon deshalb begegnet das um (nur) einen halben Punkt schlechtere Gesamturteil in der Beurteilung des Antragstellers keinen Bedenken. Im Übrigen zwingt allein die Ähnlichkeit in textlichen Formulierungen - sei es im Prüfbericht, sei es in der dienstlichen Beurteilung - nicht zu dem Schluss, dass dieselben Punktzahlen zu vergeben seien. Dabei ist hier zu beachten, dass sowohl der Antragsteller als auch Obergerichtsvollzieher K. in allen drei Leistungsmerkmalen Arbeitsmenge, Arbeitsgüte und Arbeitsweise wie auch im Gesamturteil die Bewertung „übertrifft die Leistungserwartungen“ erhalten haben. Dass die Abstufung durch die Punktevergabe innerhalb dieser Notenstufe nicht vom Beurteilungsspielraum des Antragsgegners gedeckt wäre oder dass die Punktzahl mit den textlichen Ausführungen nicht in Einklang gebracht werden könnte, ist nicht glaubhaft gemacht. Außerdem ist denkbar, dass der Beurteiler zwar beim Antragsteller ausschließlich die Prüfberichte als Erkenntnisquelle zur Verfügung hatte, bei Obergerichtsvollzieher K. aber über zusätzliche Erkenntnisquellen verfügte. Auch dadurch könnte es zu der (geringfügig) unterschiedlichen Beurteilung gekommen sein.
22
Keinen Erfolg hat weiter die Rüge des Antragstellers, seine Beurteilung zum Stichtag 01.03.2006 sei deshalb fehlerhaft, weil auf die beiden vorangegangenen Beurteilungen Bezug genommen werde. So wird in der Begründung der Beurteilung vom 22.11.2006 im Anschluss an die „zur Vermeidung von Wiederholungen“ erfolgte Bezugnahme auf die Beurteilungen vom 09.08.2004 und vom 04.11.2005 ausgeführt, dass „die darin getroffenen überaus positiven Feststellungen zu Arbeitsmenge, Arbeitsweise und Arbeitsgüte nach wie vor in vollem Umfang (zutreffen)“. Diese Bezugnahme führt weder zur Unbestimmtheit der Beurteilung noch zu einem Verstoß gegen Nr. 8.1 der Beurteilungsrichtlinien, wonach Beurteilungen „unabhängig von vorausgegangenen Beurteilungen vorzunehmen (sind)“. Denn aus der Art der Bezugnahme ergibt sich eine aus sich heraus verständliche Bewertung der Leistungsmerkmale, nämlich dass diese (weiterhin) als „überaus positiv“ eingeschätzt werden. Durch die Bezugnahme ergeben sich auch keine Wertungswidersprüche, selbst wenn einzelne Leistungsmerkmale (teilweise) zuvor mit einer geringfügig niedrigeren Punktzahl bewertet worden waren. Denn diese (begründeten) „Steigerungen“ treten innerhalb derselben - höchsten - Notenstufe („übertrifft die Leistungserwartungen“) auf. Wie bereits ausgeführt, begründen textliche Formulierungen keinen Anspruch auf eine bestimmte Punktzahl.
23
Die weitere Annahme des Antragstellers, durch die Bezugnahme auf die früheren Formulierungen verlängere sich der Beurteilungszeitraum, ist unzutreffend. Vielmehr bringt der Beurteiler damit lediglich zum Ausdruck, dass bestimmte Einschätzungen aus der Vergangenheit auch im Zeitraum der nachfolgenden Beurteilung - weiterhin - gelten.
24
Bezüglich der Bewertung seiner Arbeitsmenge in der dienstlichen Beurteilung vom 22.11.2006 hat der Antragsteller dagegen glaubhaft gemacht, dass diese fehlerhaft sein könnte. Er trägt vor, bei ihm und den Beigeladenen sei ein unterschiedlicher Beurteilungsmaßstab angewandt worden, da sein Beurteiler die Arbeitsmenge ausschließlich unter Heranziehung der Pensenbelastung bewertet habe, was bei den Beigeladenen - korrekterweise - nicht der Fall gewesen sei. Ein höheres Pensum als 1,0 (= 100%) dürfe nicht zu seinem Nachteil berücksichtigt werden, auch wenn er unter dem Pensum anderer Gerichtsvollzieher liege. Außerdem seien seine Schwerbehinderung und die daraus resultierenden Fehlzeiten nicht ausreichend berücksichtigt worden.
25
Eine Erwähnung der Pensenbelastung bei der Bewertung der Arbeitsmenge wäre nicht zu beanstanden, wenn das Pensum nur zur Information über die Arbeitsbelastung aufgeführt wäre, aber nicht als alleinige Grundlage der Bewertung diente. Nach der Rechtsprechung des Senats kann für die Beurteilung des Leistungsmerkmals „Arbeitsmenge“ Erledigungsstatistiken keine ausschlaggebende Bedeutung in dem Sinne zukommen, dass derjenige Beamte, der statistisch mehr Fälle als andere Beamte erledigt hat, insoweit auch besser zu beurteilen wäre. Dies würde voraussetzen, dass alle erledigten Fälle nach Umfang, Arbeitsaufwand und auch der vom Verhalten des Beamten unabhängigen Verfahrensdauer im Wesentlichen identisch sind. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden (vgl. Urteil des Senats vom 22.07.1996 - 4 S 2464/94 -, Juris, und Beschluss des Senats vom 13.09.1995 - 4 S 1572/93 -, IÖD 1996, 86). Der Antragsteller weist zu Recht auch darauf hin, dass die Pensenbelastung vom Betroffenen nicht beeinflusst werden kann, und Gerichtsvollzieher, die - wie er - in einer ländlichen Gegend tätig sind, wegen längerer Anfahrtswege benachteiligt wären. Der Beurteilung des Leistungsmerkmals „Arbeitsmenge“ liegt vielmehr auch und wesentlich ein wertendes Element zugrunde. Entscheidend ist, wie der Beamte die ihm zugewiesene Arbeitsmenge bewältigt. So kann die Arbeitskraft des Beamten zeitweise durch die Bearbeitung eines besonders umfangreichen und/oder schwierigen Vorgangs weitgehend gebunden sein, gleichwohl darf er seine übrigen Dienstaufgaben nicht zu sehr vernachlässigen. Andererseits wird es auch Zeiten geben, in denen vorrangig nur „Routinefälle“ zu erledigen sind, und der Beamte die daneben zur Verfügung stehende Zeit nutzen kann, schwierigere Fälle zur späteren abschließenden Bearbeitung vorzubereiten. Das Auftreten und die Bewältigung solcher unterschiedlichen Arbeitssituationen haben wesentlichen Einfluss auf die tatsächlich geleistete „Arbeitsmenge“ der einzelnen Beamten, die demzufolge einer wertenden Betrachtungsweise durch den Beurteiler zu unterziehen ist. Diese ist einer gerichtlichen Überprüfung nur in eingeschränktem Umfang zugänglich (vgl. Beschluss des Senats vom 13.09.1995 - 4 S 1572/93 -, a.a.O.; siehe auch BVerwG, Urteil vom 16.05.1991 - 2 A 4.90 -, Juris).
26
Im Falle des Antragstellers sprechen gewichtige Gründe dafür, dass die Bewertung seiner Arbeitsmenge - unzulässigerweise - ausschließlich auf der Grundlage der Pensenbelastung erfolgt ist. Zunächst stellt die Begründung nur auf das Pensum ab und trifft trotz der „Vorgabe“ im Beurteilungsformular keine Aussage darüber trifft, ob die zugewiesenen Aufgaben bewältigt wurden und ob Rückstände vorhanden waren. Auch aus der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers vom 19.01.2009 über ein Gespräch mit seinem Beurteiler im Jahre 2004 ergibt sich, dass dieser der Pensenbelastung eine maßgebliche Bedeutung beimisst, auch wenn diese Aussage nicht eindeutig dahingehend verstanden werden kann, dass Amtsrat H. die Arbeitsmenge ausschließlich nach der Pensenbelastung zu bewerten pflegt. Die Haltung des Antragsgegners zur Berücksichtigung von Pensen ist widersprüchlich. Zum einen führt er bezüglich der Beigeladenen aus, dass Pensen bei ihnen nicht ausschlaggebend für die Beurteilung der Arbeitsmenge gewesen seien und auch nicht sein dürften. Andererseits nimmt er bei der Frage der Berücksichtigung der Schwerbehinderung des Antragstellers ausschließlich die Pensenbelastung in den Blick, indem er einen Vergleich mit der Beurteilung von Obergerichtsvollzieher B. vornimmt. Er folgert dabei aus der Tatsache, dass letzterer vom selben Beurteiler (Amtsrat H.) trotz höherer Pensenbelastung eine niedrigere Punktzahl erhalten habe als der Antragsteller, dass dessen bessere Bewertung auf die Schwerbehinderung zurückzuführen sei. Wären weitere Kriterien in die Bewertung eingeflossen, insbesondere die Bewältigung der angefallenen Aufgaben und damit verbunden das Vorhandensein von Rückständen, wäre ein aussagekräftiger Vergleich der Arbeitspensen und der danach vergebenen Noten nicht möglich. So wird seitens des Antragsgegners konsequenterweise auch nicht geprüft und thematisiert, ob und inwieweit bei Obergerichtsvollzieher B. möglicherweise vorhandene Rückstände zur schlechteren Bewertung der Arbeitsmenge geführt haben könnten. Aufgrund dessen bestehen derzeit gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass jedenfalls der Beurteiler H. die Bewertung der Arbeitsmenge allein aufgrund der Pensenbelastung vorgenommen hat. Auf die Frage, ob eine höhere Pensenbelastung als 100% überhaupt zu Lasten eines Beamten berücksichtigt werden darf, kommt es nicht mehr an.
27
Da der Vergleich der Arbeitsmenge des Antragstellers mit derjenigen von Obergerichtsvollzieher B. auf eine fehlerhafte Bewertung dieses Leistungsmerkmals hindeutet, ist er auch nicht geeignet, eine ausreichende Berücksichtigung der Schwerbehinderung des Antragstellers zu belegen. Vielmehr ist nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht nachvollziehbar, ob und in welcher Weise die Schwerbehinderung bei der Bewertung seiner Arbeitsmenge berücksichtigt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats sind bei der Beurteilung Schwerbehinderter durch die Behinderung bedingte Minderleistungen quantitativer Art zu berücksichtigen. In qualitativer Hinsicht sind dagegen die für alle Beamten geltenden Beurteilungsmaßstäbe anzulegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.1988 - 2 C 72.85 -, BVerwGE 79, 86; Urteil des Senats vom 09.06.1971 - IV 2/68 -, ZBR 1971, 343; Beschluss des Senats vom 09.02.2009 - 4 S 1338/07 -, allerdings jeweils zu Bundesbeamten und die für diese geltenden Vorschriften; kritisch Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, RdNr. 453, der auch eine Berücksichtigung qualitativer Leistungsdefizite befürwortet). Denn eine Berücksichtigung behinderungsbedingter qualitativer Leistungsmängel würde zu einer fiktiven Leistungsbewertung und damit letztlich zu einer weder vom Gesetz gewollten noch sachlich gerechtfertigten Bevorzugung des Schwerbehinderten führen, die mit dem Leistungsgrundsatz nicht vereinbar wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.02.1988 - 2 C 72.85 -, a.a.O.).
28
Nach Nr. 2.5.2.5 der Gemeinsamen Verwaltungsvorschrift aller Ministerien und des Rechnungshofs über die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen in der Landesverwaltung (SchwbVwV) vom 27.01.2005, die nach Nr. 9.9 der Beurteilungsrichtlinien zu beachten ist, hat sich die beurteilende Person vor der Beurteilung über die behinderungsbedingten Auswirkungen auf Leistung, Befähigung und Einsatzmöglichkeit kundig zu machen. Sie führt hierzu mit dem schwerbehinderten Menschen ein Gespräch, an dem auf Wunsch des schwerbehinderten Menschen die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen ist. Eine etwaige Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit durch die Behinderung ist besonders zu berücksichtigen und in der die Beurteilung abschließenden Gesamtwürdigung zu vermerken. Eine quantitative Minderung der Leistungsfähigkeit darf nicht zum Nachteil angerechnet werden. An die Qualität der Bewältigung des Arbeitspensums sind hingegen die allgemeinen Beurteilungsmaßstäbe anzulegen. Das danach vorgeschriebene Gespräch über die Auswirkungen der Behinderung hat der Beurteiler, Amtsrat H., mit dem Antragsteller - nach dessen unbestrittenen Angaben - nicht geführt. Es ist derzeit nicht nachvollziehbar - weder aus der Beurteilung selbst noch aus dem Vortrag des Antragsgegners -, ob und inwieweit Amtsrat H. etwaige behinderungsbedingte Beeinträchtigungen des Antragstellers bei der Beurteilung der Arbeitsmenge berücksichtigt hat. Es ist auch weder vom Antragsgegner vorgetragen noch den Akten zu entnehmen, dass dem Antragsteller anlässlich der Eröffnung der Beurteilung die Berücksichtigung seiner Schwerbehinderung erläutert worden wäre. Der nach der SchwbVwV erforderliche Vermerk in der Gesamtwürdigung über eine (etwaige) Minderung der Arbeits- und Verwendungsfähigkeit fehlt ebenfalls. Ausweislich der Behördenakten war der Beurteiler zwar über krankheitsbedingte Fehlzeiten des Antragstellers informiert. Dass er - wie vom Antragsgegner vorgetragen - nach Kenntnis der Schwerbehinderung des Antragstellers dessen Arbeitsmenge in der nächsten Beurteilung - der Anlassbeurteilung vom 04.11.2005 - mit einer höheren Punktzahl als in der Beurteilung vom 09.08.2004 bewertet hat (und diese höhere Punktzahl in der Regelbeurteilung vom 22.11.2006 erneut vergeben hat), spricht zwar zunächst für eine Berücksichtigung der Schwerbehinderung. Dies erscheint jedoch nicht zwingend. Auch wenn der Antragsteller aufgrund seiner Schwerbehinderung hinsichtlich der Arbeitsmenge möglicherweise besser beurteilt worden ist, als es ohne Schwerbehinderung der Fall gewesen wäre, kann zudem nicht ausgeschlossen werden, dass möglichen quantitativen Einschränkungen gleichwohl nicht in ausreichendem Maße - nämlich so, dass er keinen behinderungsbedingten Nachteil erleidet - Rechnung getragen worden ist.
29
Die aufgezeigten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 22.11.2006 haben jedoch nicht zur Folge, dass das Auswahlverfahren zwischen ihm und den Beigeladenen offen wäre. Denn selbst wenn man weiter unterstellte, dass er - bei fehlerfreier Bewertung des Leistungsmerkmals „Arbeitsmenge“ - mit dem Gesamturteil 8,0 Punkte (der Bestnote) zu beurteilen gewesen wäre und damit ein den Regelbeurteilungen der Beigeladenen entsprechendes Gesamturteil erreicht hätte, wäre das Auswahlverfahren gleichwohl nicht offen, weil die nächst älteren Beurteilungen der Beigeladenen besser sind als diejenige des Antragstellers.
30
Gemäß dem im Vermerk vom 11.09.2008 niedergelegten Vorgehen bei der Bewerberauswahl hat der Antragsgegner bei Leistungsgleichheit (nach der Gesamtnote) aufgrund der aktuellen Regel- oder Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 01.03.2003 bis 28.02.2006 „im nächsten Schritt“ die nächst ältere dienstliche Beurteilung der Bewerber für den Zeitraum vor dem 01.03.2003 herangezogen. Hiergegen bestehen keine Bedenken, auch wenn diese Beurteilungen nicht zum selben Stichtag erstellt sind und unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume betreffen. Soweit dem Antragsteller mit Schreiben vom 11.11.2008 mitgeteilt wurde, dass nach den Regelbeurteilungen von 2006 die Regelbeurteilungen aus dem Jahr 2003 herangezogen würden, wird das in der Behördenakte ausführlich dokumentierte - und somit maßgebliche - Auswahlverfahren verkürzt dargestellt. Soweit bei einigen Bewerbern auf Regelbeurteilungen aus dem Jahr 2003 und bei anderen auf Anlassbeurteilungen aus den Jahren 2003 und 2004 abgestellt wurde, sind diese entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht von so unterschiedlicher Aktualität, dass sie - zumal zur Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in einem ohnehin mehrere Jahre zurückliegenden Zeitraum - nicht mehr vergleichbar wären.
31
Auch die Länge der Beurteilungszeiträume ist nicht derart unterschiedlich, dass ein aussagekräftiger Vergleich nicht mehr möglich wäre. Die insoweit maßgebliche Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 09.08.2004 erfasst einen Zeitraum von ca. sieben Jahren (26.06.1997 bis 08.08.2004), die Regelbeurteilung des Beigeladenen zu 2 dagegen nur ca. vier Jahre (02.03.2000 bis 22.04.2004). Die Beurteilungszeiträume der Beigeladenen zu 1 und zu 3 sind wiederum mit ca. sieben Jahren (26.05.1997 bis 15.04.2004) bzw. ca. sechs Jahren (01.06.1997 bis 28.02.2003) ähnlich lang wie beim Antragsteller. Allerdings ist zu beachten, dass hinsichtlich des Vergleichs von Regel- mit Anlassbeurteilungen die in Bezug auf die Übereinstimmung der Beurteilungszeiträume aufgestellten strengen Anforderungen zur Vergleichbarkeit von Regelbeurteilungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.07.2001 - 2 C 41.00 -, a.a.O.) keine Anwendung finden können (so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.06.2006 - 1 B 195/06 -, a.a.O.). Denn Regel- und Anlassbeurteilungen umfassen typischerweise gerade nicht denselben Zeitraum. Auch im Hinblick darauf, dass es sich hier um den Vergleich älterer Beurteilungen - nach erfolgtem aktuellen Leistungsvergleich - handelt, sind geringere Anforderungen an die Übereinstimmung des Beurteilungszeitraums zu stellen. Grund hierfür ist zum einen, dass die älteren Beurteilungen ohnehin nur einer „Abrundung“ der Bewertung des Leistungsbildes und der Kontinuität des Bewerbers dienen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.09.2002 - 1 WB 27.02 -, BVerwGE 117, 81). Außerdem kann bezüglich der aktuellen Beurteilungen auf Unterschiede hinsichtlich Aktualität der Beurteilungen und Länge des Beurteilungszeitraums dadurch reagiert werden, dass für alle Bewerber aktuelle Anlassbeurteilungen angefertigt werden. Bei mehrere Jahre zurückliegenden Beurteilungen ist die nachträgliche Erstellung bzw. Abänderung - wenn überhaupt - nur mit großen Schwierigkeiten möglich. Dies sieht auch der Antragsteller so. Trotz unterschiedlicher Beurteilungszeiträume ist bei ihm und den - im vorliegenden Zusammenhang allein in den Blick zu nehmenden - Beigeladenen noch eine Vergleichbarkeit der älteren Beurteilungen gegeben, so dass bei keinem der Beteiligten eine nachträgliche Beurteilung mit geändertem Zeitraum zu fertigen war.
32
Im Vergleich der nächst älteren Beurteilungen weisen die Beigeladenen mit Gesamturteilen von jeweils 8,0 Punkten eine bessere Bewertung auf als der Antragsteller, der in der Anlassbeurteilung vom 09.08.2004 mit dem Gesamturteil von 7,0 Punkten bewertet worden ist. Soweit er einwendet, auch diese Beurteilung sei fehlerhaft, insbesondere hinsichtlich der Bewertung des Leistungsmerkmals „Arbeitsmenge“, hat er jedoch nach den bereits dargelegten Grundsätzen sein Rügerecht verwirkt. Er hat in Bezug auf die dienstliche Beurteilung vom 09.08.2004 zwar kurz nach deren Eröffnung geltend gemacht, seine nachträglich festgestellte Schwerbehinderung müsse berücksichtigt werden (vgl. zu dieser Frage Beschluss des Senats vom 15.04.1998 - 4 S 362/98 -). Nachdem sein Beurteiler dies mit - in Kopie (die nicht in den Behördenakten enthalten ist) vorgelegtem - Schreiben vom 16.08.2004 abgelehnt hatte, hat er hierauf handschriftlich vermerkt: „Bin anderer Ansicht. Wie sich aus dem Bescheid des Versorgungsamtes ergibt wurde der Grad der Behinderung zum 29.12.2003 festgestellt.“ Diese handschriftlichen Ausführungen auf dem Schreiben seines Beurteilers vom 16.08.2004, die er diesem wohl per Post oder per Telefax übermittelt hat, können nicht als Antrag auf Abänderung der Beurteilung oder als Widerspruch verstanden werden, da ihnen nicht zu entnehmen ist, dass der Antragsteller damit eine förmliche (rechtsmittelfähige) Überprüfung der dienstlichen Beurteilung erwirken wollte. Auch in der Folgezeit ist er dann untätig geblieben und hat insbesondere keinen Widerspruch eingelegt oder in sonstiger Weise an eine „Bescheidung“ seines handschriftlichen Vermerks erinnert. Erst Ende 2008 im Rahmen des vorliegenden Rechtsschutzverfahrens hat er Einwendungen gegen diese Beurteilung erhoben. Zu diesem Zeitpunkt hatte er sein Recht auf deren Überprüfung und ggf. Abänderung jedoch verwirkt. Der Regelbeurteilungszeitraum für Obergerichtsvollzieher beträgt drei Jahre. Nachdem der Antragsteller über vier Jahre hinweg untätig geblieben war, brauchte der Antragsgegner nicht mehr damit zu rechnen, dass Einwendungen gegen die Beurteilung vom 09.08.2004 geltend gemacht würden. Etwas Anderes gilt hier auch nicht deshalb, weil zwischenzeitlich die Ergänzenden Leitlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren geändert wurden. Denn die Möglichkeit der Berücksichtigung älterer Beurteilungen in einem Auswahlverfahren war hiervon nicht betroffen. Dass ältere dienstliche Beurteilungen bei - nach Betrachtung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen - im Wesentlich gleich geeigneten Beamten in einem zweiten Schritt herangezogen werden können, ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (vgl. exemplarisch BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, a.a.O.). Der Antragsteller musste daher bereits 2004 mit dieser Möglichkeit rechnen.
33
Dies hat zur Folge, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 09.08.2004 mit dem Gesamturteil 7,0 Punkte und den Einzelbewertungen 6,5 (Arbeitsmenge) und zweimal 7,0 (Arbeitsweise und Arbeitsgüte) als rechtsverbindlich zugrundezulegen und mit den älteren dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen für den entsprechenden Zeitraum zu vergleichen ist. Dabei ergibt sich eindeutig eine bessere Qualifikation der Beigeladenen, die jeweils mit dem Gesamturteil 8,0 und den Einzelnoten 8,0 in allen Leistungsmerkmalen - und damit jeweils mit der höchsten Punktzahl - bewertet worden sind. Aufgrund dessen ist die Auswahl der Beigeladenen für die Ämter als Obergerichtsvollzieher mit Amtszulage im Verhältnis zum Antragsteller nicht zu beanstanden.
34
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es besteht kein Anlass, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1 und zu 3 für erstattungsfähig zu erklären, da sie keine Sachanträge gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen haben. Dagegen sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2 erstattungsfähig, da er mit der Stellung eines Sachantrags ein Kostenrisiko eingegangen ist.
35
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Es entspricht der ständigen Praxis des Senats, in Verfahren der vorliegenden Art, in denen der Antragsteller die einstweilige Sicherung seines Bewerberanspruchs erstrebt, auf den Auffangstreitwert zurückzugreifen, der nach § 52 Abs. 2 GKG 5.000,-- EUR beträgt, und ihn wegen der besonderen Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Verfahren ungekürzt zu lassen (vgl. Beschluss vom 11.04.2005 - 4 S 530/05 -), aber auch mit Blick auf eine Mehrzahl betroffener Konkurrenten/Stellen nicht zu erhöhen.
36
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO
§§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 123 VwGO
§ 115 LBG
§ 147 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 9 Nr. 4 LBG
§ 34 Abs. 1 LBG
§ 11 Abs. 1 LBG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2005, 585
BVerwGE 81, 282
BVerwGE 115, 58
NVwZ-RR 2004, 120
NVwZ 2003, 1398
NVwZ-RR 2002, 201
NVwZ-RR 2004, 199
RiA 2009, 41
BVerwGE 118, 370
BVerwGE 49, 351
NVwZ-RR 2007, 117
DÖV 1979, 791
BVerwGE 79, 86
BVerwGE 117, 81
9 K 4401/08
4 S 439/05
2 VR 3.03
4 S 2206/06
4 S 2399/08
4 S 2291/04
2 C 25.87
2 A 3.00
4 S 905/03
4 S 1997/05
2 C 31.01
4 S 339/07
2 C 41.00
4 S 2224/01
2 C 19.01
4 S 161/05
4 S 519/08
4 S 1163/07
2 C 14.02
4 S 1861/07
4 S 1368/03
1 B 195/06
4 S 1980/07
4 S 2459/96
2 C 28.83
II C 16.72
III R 80/75
1 Q 19/06
V OVG A 24/71
1 UE 3581/95
1 UE 2563/95
4 L 136/07
2 C 4.78
4 S 2087/03
4 S 2464/94
4 S 1572/93
2 A 4.90
2 C 72.85
4 S 1338/07
1 WB 27.02
4 S 362/98
2 GKG 5.00
4 S 530/05