Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-10, Aktenzeichen 9 K 2449/09
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2009:1110.9K2449.09.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der im Jahre 19** geborene Kläger begann im August 1985 seine Berufsausbildung zum Tischler bei der Firma H. in I. . Am 19. Dezember 1988 legte er erfolgreich seine Gesellenprüfung ab. Anschließend war er bis zum 30. April 2006 als Tischler bei der Firma H. beschäftigt.
Am 12. Januar 2007 beantragte der Kläger bei der Beklagten, ihm eine Ausübungsberechtigung für das Tischlerhandwerk gemäß § 7b Handwerksordnung (HwO) zu erteilen, da er zum 1. Februar 2007 einen eigenen Betrieb eröffnen wolle. Er habe von 1991 an als Vorarbeiter gearbeitet und ab dem 1. Januar 1995 auch die selbständige Baustellenleitung einschließlich Aufmaß, Fertigung, Montage, Abstimmung und Organisation mit der Bauherren-Bauleitung übernommen. Dabei habe er auch Befugnisse der Material-Disposition und Personaleinteilung sowie Weisungsbefugnisse gegenüber anderen Mitarbeitern gehabt.
Nachdem die Kreishandwerkerschaft I. unter dem 29. Januar 2007 eine ablehnende Stellungnahme abgegeben hatte, teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 24. April 2007 mit, die für die Ausübungsberechtigung erforderliche leitende Tätigkeit sei bislang nicht nachgewiesen worden; insbesondere ergebe sie sich nicht aus dem vorgelegten Arbeitszeugnis der Firma H. . Auch die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO lägen nicht vor, da dem Kläger das Ablegen der Meisterprüfung zugemutet werden könne. Mit Bescheid vom 25. Oktober 2007 lehnte die Beklagte den Antrag auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung ab und wiederholte ihre Ausführungen aus dem vorgenannten Schreiben.
Dagegen legte der Kläger am 13. November 2007 Widerspruch ein und führte zur Begründung aus: Er habe im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Firma H. ab 1995 eigene Entscheidungen getroffen, die Baustellen geleitet, die Mitarbeiter eingeteilt, eingewiesen und überwacht. Dass er dem Direktionsrecht seines Arbeitgebers unterlegen habe, stehe dem nicht entgegen, denn auch leitende Angestellte unterlägen diesem Recht. Seine leitende Tätigkeit spiegele sich auch im Gehaltsgefüge wieder. Zum Beleg legte der Kläger einen Versicherungsverlauf der Rentenversicherung und ein neues Arbeitszeugnis der Firma H. vom 21. November 2007 vor, in dem es u. a. heißt: "Er leitete Baustellen in Absprache mit der Bauleitung eigenverantwortlich und beaufsichtigte zwei bis drei Mitarbeiter".
Nachdem er telefonisch ergänzende Auskünfte der Tischlermeister H. senior und H. junior eingeholt und den Kläger unter dem 13. Februar 2009 über seine nach wie vor negative Einschätzung informiert hatte, wies der Beklagte den Widerspruch mit Bescheid vom 6. Mai 2009 zurück. Zur Begründung führte er in Ergänzung seiner bisherigen Ausführungen aus: Weder aus den Zeugnissen, noch aus den telefonischen Auskünften der Herren H. ergebe sich ein Direktionsrecht des Klägers oder ein sonstiger, über die gewöhnliche Gesellentätigkeit hinausgehender Tätigkeitsbereich. Die Entlohnung habe auch in den letzten Jahren seiner Betriebszugehörigkeit dem Ecklohn für Gesellen entsprochen.
Der Kläger hat am 5. Juni 2009 Klage erhoben, zur deren Begründung er in Vertiefung seines bisherigen Vortrages ausführt: Er habe ab 1995 deutlich mehr Lohn als ein normaler Geselle in dem Betrieb erhalten. Er sei auch anderen Mitarbeitern gegenüber weisungsbefugt gewesen; im Übrigen sei die Weisungsbefugnis nicht das entscheidende Kriterium für eine leitende Funktion im Betrieb. Des Weiteren genüge eine leitende Funktion in einem wesentlichen Betriebsteil; dies sei bei ihm hinsichtlich der einzelnen Baustellen der Fall gewesen. Entgegen der Annahme des Beklagten habe er auch Gespräche mit Kunden geführt, Material eingekauft und Aufmaße gefertigt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei von der Möglichkeit, Ausnahmebewilligungen zu erteilen, großzügig Gebrauch zu machen.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 25. Oktober 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Mai 2009 zu verpflichten, ihm die beantragte Ausübungsberechtigung gemäß § 7b HwO zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt im Wesentlichen die Begründung ihrer Bescheide.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Tischlermeisters N. H. als Zeugen. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10. November 2009 Bezug genommen.
Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 25. Oktober 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Mai 2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -); der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Ausübungsberechtigung nach der sog. "Altgesellenregelung" des § 7b HwO.
Die Erteilung einer solchen Ausübungsberechtigung setzt neben der bestandenen Gesellenprüfung zunächst voraus, dass der Betreffende in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf insgesamt sechs Jahre tätig gewesen ist. Diese Voraussetzung ist bei dem Kläger erfüllt. Er war nach dem Bestehen der Gesellenprüfung mehr als 17 Jahre bei der Firma H. in I. als Tischler tätig.
Weitere Voraussetzung für die Ausübungsberechtigung als "Altgeselle" ist aber gemäß § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO, dass der Geselle vier Jahre "in leitender Stellung" tätig gewesen ist, wobei eine solche leitende Stellung gemäß § 7b Abs. 1 Nr. 2 S. 2 HwO dann anzunehmen ist, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind. Bereits an dieser Voraussetzung, deren Erfüllung durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen oder in sonstiger Weise nachgewiesen werden kann (§ 7b Abs. 1 Nr. 2 S. 3 HwO), fehlt es vorliegend.
Indizien für eine "leitende Stellung" können etwa die Möglichkeit zu selbständigen, eigenverantwortlichen Entscheidungen in wesentlichen betrieblichen Angelegenheiten, Entscheidungsbefugnisse in organisatorischen Angelegenheiten des Betriebes, Weisungsbefugnisse gegenüber anderen Mitarbeitern in wesentlichen betrieblichen Angelegenheiten, selbständige Akquisition von Kunden und eigenverantwortliches Erstellen von Angeboten mit Kalkulation und eine bestimmte Stellung im Betrieb, die auch durch tarifliche Eingruppierung zum Ausdruck kommt, sein; die Tätigkeit muss sich von derjenigen anderer Mitarbeiter und derjenigen eines Durchschnittsgesellen deutlich unterscheiden.
Vgl. Detterbeck, Handwerksordnung, 4. Aufl. 2008, § 7b Rdnr. 23; Honig/Knörr, Handwerksordnung, 4. Aufl. 2008, § 7b Rdnr. 6; Heck/Schwannecke, GewArch 2004, 129 ff.
Der von dem Kläger postulierten extensiven Auslegung steht dabei schon die Entstehungsgeschichte der "Altgesellenregelung" entgegen. Bereits in Bezug auf die Entwurfsfassung des § 7b HwO, in der noch eine Tätigkeit in "herausgehobener, verantwortlicher oder leitender Stellung" genügte, heißt es im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 24. Juni 2003, die Kriterien dürften z.B. erfüllt sein, wenn im Betrieb anfallende einschlägige Arbeiten überwiegend von dem betreffenden Gesellen ausgeführt würden, wenn er die Funktion eines "Poliers" oder vergleichbare Funktionen habe oder Ausbildungsfunktionen wahrnähme.
Vgl. Bundestag-Drucksache 15/1206, S. 28.
Nachdem der Bundesrat grundsätzliche Kritik an der "Altgesellenregelung" geübt hatte, wurden die Voraussetzungen - der Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses folgend,
Bundestags-Drucksache 15/2246, S. 3 -
noch einmal verschärft, sodass nunmehr zwingend eine "leitende Stellung" erforderlich ist. Bedenkt man, dass schon die Ausgangsfassung etwa den Polier mit seiner deutlich herausgehobenen Stellung im Betrieb im Auge hatte, dürfte für die Gesetz gewordene Fassung ein nicht unerhebliches Maß an eigenverantwortlichen Kompetenzen zu fordern sein. Daran ändert entgegen der Auffassung des Klägers auch der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Dezember 2005 wenig.
BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2005 - 1 BvR 1730/02 -, GewArch 2006, 71.
Zwar ist dort im Zusammenhang mit der Verfassungsmäßigkeit des "großen Befähigungsnachweises" (Meisterzwang) von einer großzügigen Auslegung der Ausnahmetatbestände die Rede. Da das Bundesverfassungsgericht aber in der genannten Entscheidung die - strengeren - Voraussetzungen des § 1 EU/EWG-Handwerk-Verordnung a. F. akzeptiert, lassen sich Argumente für eine extensive Auslegung des § 7b HwO aus der Entscheidung nicht gewinnen.
Vgl. auch Zimmermann, GewArch 2008, 334 (338).
Gemessen an diesen Maßstäben dürfte es an einer "leitenden Stellung" des Klägers bei der Firma H. fehlen. Dies dürfte zwar noch nicht ohne Weiteres aus dem Umstand folgen, dass der Kläger seinerseits den Weisungen der beiden Tischlermeister H. unterlag. Denn auch ein leitender Angestellter unterliegt in gewissem Umfang den Weisungen seines Arbeitgebers.
Vgl. Zimmermann a. a. O.; Sydow, GewArch 2005, 456 ff.
Die Kammer vermag aber auf der Grundlage des Vortrags des Klägers, seiner Arbeitszeugnisse und der Aussage des Zeugen H. nicht festzustellen, dass die Stellung des Klägers über diejenige eines erfahrenen Gesellen in einem vergleichbaren Betrieb hinausging und als eine leitende Stellung anzusehen ist. Wenn der Kläger überhaupt etwas "geleitet" hat, dann war es die Tätigkeit auf der jeweiligen Baustelle. Insoweit ist jedoch festzustellen, dass der Kläger hier, wie der Zeuge H. auf Nachfrage bekundet hat, keine formalen Weisungsbefugnisse ausgeübt hat, sondern lediglich kraft seiner Stellung als erfahrenster Geselle die anderen Mitarbeiter - schon nach seinem eigenen Vortrag in der mündlichen Verhandlung handelte es sich dabei in der Regel um nicht mehr als zwei Gesellen - anleiten und die Arbeit in gewissem Umfang organisieren konnte. Auch dies erfolgte indes nicht in völlig eigenverantwortlicher Weise. Denn die beiden Tischlermeister H. senior und junior besuchten ebenfalls regelmäßig die Baustellen und überwachten den Fortschritt der Arbeiten. Dem entsprechend hat der Zeuge H. bekundet, dass der Kläger als "eine Art Vorarbeiter" Details der Montage und der Terminabstimmung mit anderen Gewerken selbst bestimmen und teilweise auch Aufmaße nehmen konnte, dass Probleme aber regelmäßig mit ihm oder seinem Vater besprochen wurden. Auch die Verteilung der Mitarbeiter auf die verschiedenen Baustellen wurde - wie in einem Kleinbetrieb kaum anders denkbar - durch den Kläger nicht eigenverantwortlich bestimmt. Hinsichtlich der Materialbeschaffung hat der Zeuge H. bekundet, dass der Kläger zwar kleinere Einkäufe selbst erledigen konnte, etwa wenn einzelne Dinge fehlten, dass er aber im übrigen mit dem Einkauf und der Materialdisposition nicht betraut war.
Über die Tätigkeit auf der jeweiligen Baustelle hinaus hatte der Kläger praktisch keine wesentlichen Aufgaben wahrzunehmen. So wurde der Kontakt mit den Kunden von der Auftragsakquisition und der Angebotskalkulation bis zur Abrechnung offenbar ausschließlich durch die Tischlermeister H. wahrgenommen. Auch mit Fragen der Gesamtorganisation und Entwicklung des Betriebes einschließlich kaufmännischer, buchhalterischer, steuerlicher und arbeitsrechtlicher Fragen war der Kläger in keiner Weise befasst. Nach alledem kann dahin stehen, ob der Stundenlohn des Klägers, wie von diesem selbst behauptet, um ein bis zwei Euro über dem der anderen Gesellen lag. Der Erklärung der Beklagten, dass es sich bei der aus dem Rentenversicherungsverlauf zu ersehenden Entlohnung des Klägers um den tariflichen Gesellenlohn und nicht etwa um den Lohn für einen Polier oder Vorarbeiter handele, ist der Kläger jedenfalls nicht entgegen getreten.
Selbst wenn man eine "leitende Stellung" des Klägers annähme, wäre ein Anspruch auf Erteilung der Ausübungsberechtigung gemäß § 7b HwO im Übrigen nicht gegeben. Über die bislang erörterten Voraussetzungen hinaus sind nämlich betriebswirtschaftliche, kaufmännische und rechtliche Kenntnisse des "Altgesellen" erforderlich. Dies ergibt sich zwingend aus § 7b Abs. 1a HwO, der ebenfalls der Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses entstammt. Anders als die fachlich-techni-schen Fertigkeiten in dem betreffenden Handwerk, von deren Vorhandensein bei Erfüllen der Voraussetzungen des § 7b Abs. 1 HwO ohne Weiteres auszugehen ist, "gelten" die für die selbständige Handwerksausübung erforderlichen betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Kenntnisse "in der Regel durch die Berufserfahrung nach Absatz 1 Nr. 2 als nachgewiesen"; soweit dies nicht der Fall ist, sind die erforderlichen Kenntnisse durch Teilnahme an Lehrgängen oder auf sonstige Weise nachzuweisen. Es handelt sich demnach um eine widerlegliche Vermutung; stets ist zu prüfen, ob die ausgeübte Tätigkeit tatsächlich das ihr unterstellte allgemein-theoretische Wissen voraussetzte oder vermitteln konnte.
Vgl. VG Köln, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 1 K 2947/05 -, Juris; Detterbeck, a. a. O., Rdnr. 21; Honig/Knörr, a. a. O., Rdnr. 7; Sydow, a. a. O.
Dass die Regelvermutung des § 7b Abs. 1a HwO im Falle des Klägers nicht greift mit der Folge, dass der Frage, ob der Kläger die erforderlichen betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Kenntnisse besitzt, konkret nachzugehen ist, drängt sich vorliegend auf. Denn der Kläger selbst hat im Laufe des Verfahrens stets allein auf seine Tätigkeit auf der jeweiligen Baustelle, also bei der - auswärtigen - Ausführung von Aufträgen des Betriebes abgehoben. Mit denjenigen Tätigkeiten, bei denen sich betriebswirtschaftliche, kaufmännische und rechtliche Kenntnisse aneignen lassen, also etwa der Angebotserstellung, dem Materialeinkauf, der Abrechnung gegenüber den Kunden und der betrieblichen Organisation insgesamt einschließlich buchhalterischer, steuerlicher, lohnabrechnungstechnischer und arbeitsrechtlicher Fragen, war der Kläger - wie oben bereits ausgeführt - praktisch nicht befasst. Dass er entsprechende Kenntnisse auf anderem Wege erworben hat, hat der Kläger nicht behauptet. Auch in der mündlichen Verhandlung hat er der Kammer auf Befragen nicht plausibel machen können, dass er über entsprechende Kenntnisse verfügt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 7b Handwerksordnung
§ 8 HwO
§ 7b HwO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO
§ 7b Abs. 1 Nr. 2 S. 2 HwO
§ 7b Abs. 1 Nr. 2 S. 3 HwO
§ 7b Abs. 1a HwO
§ 7b Abs. 1 HwO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 1730/02
1 K 2947/05