Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-05-15, Aktenzeichen 16 B 114/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:0515.16B114.09.00

Tenor:
Der Antragstellerin wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt G. R. aus K. bewilligt.
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 11. Dezember 2008 geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage VG Gelsenkirchen 7 K 5581/08 wird wiederhergestellt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten beider Rechtszüge.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren sowie die Anwaltsbeiordnung beruhen auf § 166 VwGO iVm den §§ 114 Satz 1, 115 und 121 Abs. 1 ZPO. Dem Prozesskostenhilfebegehren kann insbesondere nicht entgegengehalten werden, die Rechtsverfolgung der Antragstellerin biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg; insoweit wird auf die nachstehenden Ausführungen Bezug genommen.
Die Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO zu treffende Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, vorläufig von der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung des Antragsgegners verschont zu bleiben, und dem vom Antragsgegner angeführten öffentlichen Interesse an der vorläufigen Fernhaltung der Antragstellerin vom motorisierten Straßenverkehr fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Denn die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. Oktober 2008 erweist sich nach summarischer Prüfung durch das Beschwerdegericht als offensichtlich rechtswidrig.
Die Voraussetzungen für die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG und § 46 Abs. 1 FeV liegen allem Anschein nach nicht vor. Gesicherte Anhaltspunkte dafür, dass bei der Antragstellerin Erkrankungen oder Mängel iSv § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV iVm mit der Anlage 4 zur FeV positiv festgestellt sind, werden vom Antragsgegner nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich. Anders als vom Antragsgegner und ihm folgend vom Verwaltungsgericht angenommen, kann auch nicht gemäß § 46 Abs. 3 iVm § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV aus einer Verweigerung einer Begutachtung der Schluss gezogen werden, dass die Antragstellerin nicht fahrgeeignet sei.
Das folgt zum einen daraus, dass die Aufforderung des Antragsgegners an die Antragstellerin vom 15. September 2008, zur Klärung ihrer Konsumgewohnheiten im Hinblick auf Cannabis ein fachärztliches Gutachten über das Ergebnis einer Blutuntersuchung beizubringen, rechtswidrig war. Angesichts des zuvor von der Antragstellerin eingeräumten Konsums und Besitzes von Cannabis richtete sich die Zulässigkeit einer Untersuchungsanordnung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV bzw. nach § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen über die Anordnung von Gefahrerforschungseingriffen lagen mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht vor.
Das gilt ungeachtet des Umstandes, dass dem Wortlaut nach beide Bestimmungen eingreifen, denn die Antragstellerin hat nach ihrem eigenem Bekunden sowohl Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes eingenommen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV) als auch widerrechtlich besessen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 FeV). Anders als vom Antragsgegner und dem Verwaltungsgericht angenommen begründet aber weder ein einmaliger oder sporadischer Cannabiskonsum noch der Besitz einer nur geringen Menge eines Cannabisprodukts einen hinreichenden, weitere Aufklärungsmaßnahmen rechtfertigenden Verdacht auf einen die Fahreignung in Frage stellenden Cannabiskonsum. Vielmehr ist im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
vgl. eingehend BVerfG, Beschluss vom 20. Juni 2002 - 1 BvR 2062/96 -, NJW 2002, 2378 = DAR 2002, 405 = NZV 2002, 422 (einmaliger Besitz von 5 Gramm Haschisch; noch zu § 15b Abs. 2 StVZO); im Ergebnis ähnlich auch schon BVerwG, Urteil vom 5. Juli 2001 - 3 C 13.01 -, NJW 2002, 78 = DAR 2001, 522 = VRS 101 (2001), 229 (einmaliger Cannabiskonsum ohne Bezug zum Straßenverkehr; gleichfalls noch zu § 15b Abs. 2 StVZO)
darauf Bedacht zu nehmen, dass eine Untersuchungsanordnung unter finanziellem und zeitlichem Aspekt und insbesondere im Hinblick auf die Einschränkung der Persönlichkeitsrechte einen erheblichen Eingriff bedeutet und daher eine solche Inpflichtnahme in einem angemessenen Verhältnis zur Intensität der Gefährdung von Rechtsgütern der Allgemeinheit bzw. Dritter stehen muss. Vor dem Hintergrund der differenzierenden Bewertung der Gefahren des Cannabiskonsums in der Anlage 4 zur FeV kann mithin nicht jeglicher Konsum bzw. im Vorfeld des Konsums jeglicher Erwerb bzw. Besitz von Cannabis als hinreichender Grund für den Verdacht gewertet werden, dass die Fahreignung entfallen sei.
Im Ergebnis weitergehend noch die vom Antragsgegner angeführte ältere Rechtsprechung, etwa VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 5. November 2001 - 10 S 1337/01 -, DAR 2002, 183 = NZV 2002, 294 = VRS 102 (2002), 146, und OVG NRW, Beschlüsse vom 22. November 2001 - 19 B 814/01 -, DAR 2002, 185 = NZV 2002, 427 = VRS 102 (2002), 136 (Besitz von 1 g Haschisch), sowie 19 B 927/01, n.v. (Besitz von 6,7 g Marihuana zu dritt).
Vielmehr setzt die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung tatsächliche Anhaltspunkte für ein Konsum- oder Bevorratungsverhalten voraus, das - anders als ein bloß gelegentlicher Cannabiskonsum oder nur auf gelegentlichen Cannabiskonsum hindeutende Besitz- oder Beschaffungsmengen - Zweifel an der Eignung zum Führen eines Kraftfahrzeuges rechtfertigt. Die dem Wortlaut nach weitergehenden Bestimmungen des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV bzw. des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV müssen insoweit verfassungskonform ausgelegt werden.
Vgl. - im Einzelfall die Zulässigkeit von Untersuchungsanordnungen bejahend - OVG NRW, Beschlüsse vom 15. März 2007 - 16 A 3899/05 - (Einfuhr von 9 g Marihuana aus den Niederlanden) und 16 A 4487/04 (Einfuhr von 4,65 g Haschisch und 5,0 g Marihuana aus den Niederlanden), beide veröffentlicht in www.nrwe.de; im Einzelfall die Zulässigkeit von Untersuchungsanordnungen verneinend OVG Hamburg, Beschluss vom 3. Dezember 2002 - 3 Bs 253/02 -, VRS 105 (2003), 470 (Besitz von 4 g "Cannabis" bei einer Autofahrt); VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 4. Juli 2003 - 10 S 2270/02 -, DAR 2004, 113 = VRS 106 (2004), 134 (zweimaliger Cannabisbesitz); Thür. OVG, Beschluss vom 3. März 2004 - 2 EO 419/03 -, DAR 2004, 547 = VRS 107 (2004), 77 (einmaliger Cannabiskonsum ohne Bezug zum Straßenverkehr); OVG Rheinl.-Pfalz, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - 10 B 11149/08 -, Blutalkohol 46 (2009), 57 (einmaliger Besitz von 9,67 g Marihuana im Kfz).
Anders als für die sog. harten Drogen ist für Cannabis nach der Fahrerlaubnis- Verordnung eine differenzierende Betrachtungsweise vorgegeben. Der einmalige Cannabiskonsum ist fahrerlaubnisrechtlich ohne Relevanz. Bei gelegentlichem Cannabiskonsum ist die Fahreignung nur dann zu bejahen, wenn die unter Ziffer 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV genannten - negativ formulierten - zusätzlichen Erfordernisse (u.a. Trennung von Konsum und Fahren; kein zusätzlicher Gebrauch von Alkohol oder anderen psychoaktiv wirkenden Stoffen) erfüllt sind. Bei regelmäßiger Einnahme von Cannabis entfällt die Fahreignung; von regelmäßiger Einnahme ist auszugehen, wenn täglich oder nahezu täglich Cannabis konsumiert wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2009 - 3 C 1.08 -, Juris.
Nach diesen jedenfalls für den Regelfall (vgl. Ziff. 3 der Vorbemerkungen vor Anlage 4 zur FeV) geltenden Kriterien bestehen auch dann keine genügenden Verdachtsgründe für einen Fahreignungsmangel der Antragstellerin, wenn von deren Angaben gegenüber der Polizei anlässlich der Wohnungsdurchsuchung bei Herrn F. N., dem Freund der Antragstellerin, ausgegangen wird. Bei diesem Anlass hatte die Antragstellerin am 14. Februar 2008 eingeräumt - und die Reinschrift des Vernehmungsprotokolls anschließend unterschrieben -, dass sie "ganz selten", "vielleicht zwei, drei Mal im Jahr" Marihuana konsumiere. Es sei auch wahr, dass sie im vergangenen Jahr, also 2007, in zwei Fällen Marihuana für den Eigenbedarf von einem Herrn T. W. gekauft habe, einmal für 10 Euro und einmal für 15 Euro. Selbst wenn - bei aller Ungewissheit über den Marktpreis, die Qualität und die pro Einzelkonsum verwendete Menge - davon auszugehen sein dürfte, dass die Gesamtaufwendungen von 25 Euro für Marihuana einen häufigeren Konsum als "vielleicht zwei, drei Mal im Jahr" ermöglicht haben, bietet sich gleichwohl das Bild eines bloßen Gelegenheitskonsums. Würde die Antragstellerin täglich oder nahezu täglich Cannabis einnehmen, wäre von erheblich höheren jährlichen Ausgaben für den Drogenerwerb auszugehen bzw. müssten deutliche Hinweise auf weitere Bezugsquellen bestehen, was indessen nicht der Fall ist. Es fehlt auch an jeglichem Anhaltspunkt dafür, dass die Antragstellerin eines der in Ziffer 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV genannten zusätzlichen Erfordernisse nicht erfüllt, es also etwa an der Bereitschaft oder am Vermögen fehlt, den Konsum von Cannabis und das Führen von Kraftfahrzeugen zu trennen.
Unabhängig vom Vorstehenden ist die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 27. Oktober 2008 auch deshalb offensichtlich rechtswidrig, weil der Antragstellerin die Nichtvorlage eines ärztlichen Gutachtens über eine Blutuntersuchung nicht angelastet werden kann und mithin nicht den Schluss auf das Fehlen der Fahreignung ermöglicht. In der Begutachtungsaufforderung des Antragsgegners vom 15. September 2008, die der Antragstellerin am 18. September 2008 zugestellt worden ist, ist ihr für die Vorlage des Begutachtungsergebnisses eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung eingeräumt worden. Der mehrfach wiederholte und optisch hervorgehobene Hinweis auf die Notwendigkeit einer Blutentnahme innerhalb von acht Tagen ist demgegenüber nicht als eine eigenständige Fristsetzung zu verstehen, sondern wird - gleichfalls mehrfach - lediglich als Voraussetzung für die Einhaltung der 20-Tage-Frist für die Vorlage des Gutachtens benannt. Angesichts dieser Information musste die Antragstellerin, nachdem sich ihre Mutter erst am 29. September 2008 wegen einer Terminsabsprache beim Antragsgegner gemeldet hatte, zwar damit rechnen, dass sie selbst im Falle einer unverzüglichen Blutentnahme die Frist für die Vorlage des Gutachtens möglicherweise nicht mehr würde einhalten können. Ihr musste aber aufgrund der ihr vom Antragsgegner gegebenen Informationen nicht vor Augen stehen, dass nur eine Blutentnahme binnen acht Tagen ein aussagefähiges Bild über ihren Drogenkonsum vermitteln konnte und es sich daher - nach der Vorstellung des Antragsgegners - um eine selbstständige zwingende Frist gehandelt hat. Der Antragstellerin kann gleichfalls nicht angelastet werden, dass sie nach der telefonischen Unterrichtung durch den Antragsgegner am 29. September 2008 keine weiteren Bemühungen unternommen hat, möglichst schnell eine Begutachtung in die Wege zu leiten. Denn der Antragsgegner hatte ihr deutlich zu erkennen gegeben, dass nach dem Ablauf der 8-Tage-Frist für die Blutabnahme eine Begutachtung nicht mehr anerkannt werden würde.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2 sowie 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Der Senat differenziert in Abkehr von seiner bisherigen Praxis nicht mehr danach, welche Fahrerlaubnisklassen im Streit stehen. Der Streitwert richtet sich gemäß § 52 Abs. 1 GKG nach der Bedeutung der Sache für den Rechtsschutzsuchenden. Insoweit tritt erfahrungsgemäß die jeweils betroffene Fahrerlaubnisklasse gegenüber dem Interesse an der Erhaltung oder Wiederherstellung der individuellen Möglichkeit, am motorisierten Straßenverkehr teilnehmen zu können, in den Hintergrund. Ein streitwerterhöhendes besonderes Interesse, aufgrund dessen der Streitwert zu verdoppeln ist, ist lediglich weiterhin im - hier nicht gegebenen - Fall der qualifizierten beruflichen Nutzung der Fahrerlaubnis, insbesondere als Berufskraftfahrer, anzunehmen (vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. April 2009 - 16 B 481/09 - und vom 4. Mai 2009 - 16 E 550/09 -). Im Übrigen wäre die Streitwertfestsetzung angesichts der hier im Streit stehenden Fahrerlaubnis der Klasse B auch nach der bisherigen stärker differenzierenden Praxis keine andere gewesen. Wegen der Vorläufigkeit des in Anspruch genommenen Rechtsschutzes ist allerdings nur die Hälfte des Auffangbetrages von 5.000 Euro in Ansatz zu bringen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 114 Satz 1, 115 und 121 Abs. 1
ZPO
§§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2 sowie 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 166 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 StVG
§ 46 Abs. 1 FeV
§ 46 Abs. 1 Satz 2 FeV
§ 11 Abs. 8 Satz 1
FeV
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV
§ 14 Abs. 1 Satz 2
FeV
§ 14 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 FeV
§ 14 Abs. 1 Satz 2 FeV
§ 15b Abs. 2 StVZO
§ 15b Abs. 2
StVZO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3
Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW
2002, 2378
DAR 2002, 405
NZV 2002, 422
NJW 2002, 78
DAR 2001, 522
DAR 2002, 183
NZV 2002, 294
DAR 2002, 185
NZV 2002, 427
DAR 2004, 113
DAR 2004, 547
7 K 5581/08
1 BvR 2062/96
3 C 13.01
10 S 1337/01
19 B 814/01
19 B 927/01
16 A 3899/05
16 A 4487/04
3 Bs 253/02
10 S 2270/02
2 EO 419/03
10 B 11149/08
3 C 1.08
16 B 481/09
16 E 550/09