Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-11-17, Aktenzeichen 11 U 48/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1117.11U48.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das am 17.03.2011 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn der Kläger nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags erbringt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger war Gesellschafter-Geschäftsführer und Liquidator der Fa. A GmbH (nachfolgend Schuldnerin). In dieser Eigenschaft ließ er für die Schuldnerin durch notarielle Urkunde vom 15.11.2002 zu seinen Gunsten auf deren näher bezeichneten Grundbesitz eine Grundschuld bestellen und anschließend im Grundbuch eintragen. Zum Zeitpunkt der Grundschuldbestellung war der Kläger nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
Am 3.9.2004 beauftragte der Kläger den Beklagten als Rechtsanwalt mit der Betreibung der Zwangsversteigerung in das Grundstück der Schuldnerin aufgrund der zu seinen Gunsten eingetragenen Grundschuld. Zu diesem Zweck übergab er dem Beklagten eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 15.11.2002. In der Folgezeit stellte der Beklagte beim Amtsgericht ... namens und im Auftrag des Klägers einen Zwangsversteigerungsantrag, woraufhin dieses zunächst die Zwangsversteigerung des fraglichen Grundbesitzes der Schuldnerin anordnete. Nachdem das Amtsgericht ... sodann seinen Anordnungsbeschluss von Amts wegen wieder aufgehoben hatte, weil es an der Zustellung des Titels an die Schuldnerin fehlte, legte der Beklagte hiergegen im Namen des Klägers Vollstreckungserinnerung und gegen den zurückweisenden Beschluss des Amtsgerichts ... sofortige Beschwerde ein, welche vom Landgericht Wiesbaden im Hinblick auf die fehlende Zustellung gleichfalls zurückgewiesen wurde. Im Anschluss stellte der Beklagte zwei weitere Zwangsversteigerungsanträge beim Amtsgericht ..., welchen beide wegen der fehlenden Zustellung des Vollstreckungstitels an die Schuldnerin ohne Erfolg geblieben. Erst nachdem der Beklagte diesem Erfordernis Genüge getan hatte, ordnete das Amtsgericht ... schließlich mit Beschluss vom 16.5.2008 die Zwangsversteigerung an. Daraufhin wandte sich mit Schreiben vom 3.6.2008 der Insolvenzverwalter der Schuldnerin an den Beklagten und wies darauf hin, dass die Grundschuldbestellung unwirksam sei wegen fehlender Befreiung des Klägers von den Beschränkungen des § 181 BGB zum Zeitpunkt der Grundschuldbestellung. Zugleich erklärte der Insolvenzverwalter, eine Genehmigung der Bestellung der Grundschuld und der Eintragung im Grundbuch zu verweigern, und ließ den Kläger zur Rücknahme des Zwangsversteigerungsantrags und Bewilligung der Löschung der Grundschuld auffordern. Daraufhin setzte der Beklagte den Kläger telefonisch vom Inhalt dieses Schreibens in Kenntnis. Der weitere Inhalt des Telefongesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Da der Kläger der Aufforderung des Insolvenzverwalters nicht nachkam, erhob dieser beim Landgericht Wiesbaden Vollstreckungsgegenklage, welcher der Kläger zunächst, vertreten durch den Beklagten, schriftsätzlich entgegentrat. Nachdem das Landgericht in der mündlichen Verhandlung seinerseits auf die Unwirksamkeit der notariellen Urkunde wegen der fehlenden Befreiung des Klägers von den Beschränkungen des § 181 BGB hingewiesen hatte, erkannte dieser schließlich in Folge die mit der Vollstreckungsgegenklage verfolgten Ansprüche des Insolvenzverwalters an, so dass das Verfahren mit einem Anerkenntnisurteil endete.
Durch die Verfahren im Zusammenhang mit der Zwangsversteigerung aus der notariellen Urkunde und der Vollstreckungsgegenklage sind dem Kläger insgesamt Anwalts- und Gerichtskosten in Höhe von € 14.151,75 entstanden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Forderungsaufstellung in der Klageschrift (GA 6) verwiesen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 17.3.2011 den Beklagten zu Zahlung von € 10.888,54 nebst außergerichtlichen Kosten in Höhe von € 899,40 und Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Beklagten falle eine Pflichtverletzung zur Last, weil er die Zwangsvollstreckung betrieben habe ohne vorherige Prüfung des Titels und positiver Feststellung der erfolgten Zustellung. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage im Hinblick auf die von dem Beklagten erhobene Einrede der Verjährung abgewiesen. Wegen der genauen Einzelheiten wird auf Bl. 130 – 138 d. A Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit welcher er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Er ist der Meinung, das Landgericht habe seinen Vortrag nicht ausreichend gewürdigt, den Kläger anlässlich des Telefonats am 12.9.2006 auf die mangelnden Erfolgsaussichten hingewiesen und von diesem gleichwohl die Weisung zur Einleitung von Rechtsmitteln erhalten zu haben. Aus seinem erstinstanzlichen Vorbringen ergebe sich zwingend, dass er den Kläger ausreichend über Risiken und Folgen des gewünschten rechtlichen Vorgehens informiert und damit seine Aufklärungspflicht umfassend erfüllt habe. Jedenfalls wäre dem Kläger der Vorwurf eines erheblichen Mitverschuldens zu machen.
Er habe sich bei Einleitung der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen auch nicht pflichtwidrig verhalten. Insoweit sei zunächst zu sehen, dass keinem der in den mehreren Vollstreckungsverfahren mit der Sache befassten Gerichten das Vorliegen eines Insichgeschäfts aufgefallen sei. Er sei auch nicht zu einer Überprüfung verpflichtet gewesen, ob die notarielle Urkunde ordnungsgemäß zustande gekommen sei; dies sei nicht Gegenstand seines Auftrags gewesen, die Zwangsversteigerung nach ZVG zu betreiben. Vielmehr habe er zugrunde legen dürfen, dass der beurkundende Notar seinerzeit das ordnungsgemäße Zustandekommen geprüft und – entsprechend seiner gesetzlichen Verpflichtung - eine wirksame Urkunde errichtet habe.
Das Landgericht habe ferner nicht dem Umstand Rechnung getragen, dass er den Kläger im Rahmen der Besprechungen vom 7.7. und 21.8.2008 auf die zweifelhaften Erfolgsaussichten hingewiesen habe. Dieser Hinweis gehe besonders aus seinem Schreiben vom 1.9.2008 hervor. Sein Hinweis auf unterschiedliche Rechtsprechung sei auch zutreffend gewesen. Ebenso habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass im Anschluss an dieses Schreiben zwischen den Parteien weitere Gespräche stattgefunden hätten, in denen er dem Kläger schlussendlich geraten hätte, den Zwangsversteigerungsantrag zurückzunehmen.
Schließlich sei das erstinstanzliche Urteil auch deshalb fehlerhaft, weil seine Gebührenforderungen ohnehin nicht im Schadensersatzweg zurück gefordert werden könnten. Schließlich habe das Landgericht bei dem zugesprochenen Ersatz der Nebenforderungen einen überhöhten Gegenstandswert zugrunde gelegt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des am 17.3.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Wiesbaden – Az. 5 O 74/10 – vollumfänglich abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er ist der Ansicht, sein Schadensersatzanspruch beinhalte auch die Vergütungsansprüche des Beklagten, da dessen Tätigkeit letztlich wertlos gewesen sei.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.
Sie hat indes in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat zu Recht eine Haftung des Beklagten nach § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Anwaltsvertrag bejaht und diesen zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € 10.888,54 an den Kläger verurteilt.
1. Unstreitig hat der Beklagte den Kläger nicht auf die Unwirksamkeit der notariellen Urkunde vom 15.11.2002 hingewiesen, welche sich daraus ergab, dass der Kläger zum Zeitpunkt der zu seinen Gunsten vorgenommenen Grundschuldbestellung Liquidator der Schuldnerin war, ohne von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen zu sein. Damit lag ein unzulässiges Insichgeschäft vor, durch dessen Abschluss der Kläger seine Vertretungsmacht überschritten hatte. Dieses war entsprechende § 177 Abs. 1 BGB schwebend wirksam bis zur Verweigerung der Genehmigung durch den Insolvenzverwalter der Schuldnerin mit Schreiben vom 3.6.2006, mit welcher endgültig Unwirksamkeit eintrat. Zu einem solchen Hinweis und der Belehrung über die sich hieraus ergebenden Folgen für den ihm erteilten Vollstreckungsauftrag wäre der Beklagte jedoch verpflichtet gewesen. Da er diese unterließ, hat er seine anwaltlichen Pflichten verletzt.
Soweit der Auftraggeber nicht unzweideutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt zu einer umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet [BGH NJW 1991, 2079 ; NJW-RR 2008, 1235 ], wobei diesem die notwendigen Entscheidungsgrundlagen zu vermitteln sind [BGH NJW 2007, 2485 ]. Hierzu gehört auch die Klärung des Sachverhalts. Der Rechtsanwalt muss durch Befragung seines Auftraggebers die für die rechtliche Beurteilung wesentlichen Punkte klären [BGH NJW 1961, 602 ]. Er darf in der Regel tatsächlichen Angaben seines Mandanten vertrauen, muss aber bei lückenhafter Information auf Vervollständigung drängen und bei Mitteilung von sog. Rechtstatsachen die zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände aufklären [BGH NJW 1994, 2293 ; 1996, 2931]. Ferner muss der Rechtsanwalt die sich für die rechtliche Beurteilung wesentlichen Unterlagen vorlegen lassen und diese sorgfältig auswerten [BGH VersR 1983, 34]. Im Interesse des Mandanten hat er den sichersten Weg zu wählen [BGH NJW-RR 2008, 1235 ]. Weisungen des Mandanten muss der Rechtsanwalt befolgen (§§ 675, 664 BGB); er muss aber über entgegenstehende Bedenken informieren und den richtigen Weg aufzeigen [BGH NJW 1985, 42 ]. Beharrt der Mandant allerdings trotz Belehrung gleichwohl auf seinem Standpunkt, handelt der Rechtsanwalt nicht pflichtwidrig, wenn er dessen Weisung befolgt [BGH NJW- RR 1990, 1243].
a) Unter Zugrundlegung dieser Grundsätze war der Beklagte im Rahmen des ihm erteilten Vollstreckungsauftrags aus der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde vom 15.11.2002 verpflichtet, vor Einleitung der Zwangsversteigerung in das Grundstück der Schuldnerin durch Einreichung eines diesbezüglichen Antrags beim Amtsgericht ... vorbereitend zunächst das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung zu prüfen. Hierzu gehört als wesentliche Vollstreckungsvoraussetzung das Vorliegen eines (formell) wirksamen und vollstreckbaren Schuldtitels. Ein unzulässiger Titel lässt keine Zwangsvollstreckung zu. Dies gilt auch für die Zwangsversteigerung [Baumbach, ZPO, 69. Aufl., Grundz § 704 Rn. 15f]. Im Interesse des Mandanten, den sichersten Weg zu wählen, hätte der Rechtsanwalt daher von einer solchen Vollstreckungsmaßnahme Abstand zu nehmen, jedenfalls aber den Mandanten über entgegenstehende Bedenken aufgrund der Unwirksamkeit des Titels zu informieren. Für die Bejahung einer entsprechenden Prüfungspflicht seitens des mit der Zwangsvollstreckung beauftragten Rechtsanwalts spricht ferner die Überlegung, dass andernfalls der Mandant – hier der Kläger – der Geschädigte wäre, wenn sich im Nachhinein die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels herausstellt, aus dem in unzulässiger Weise die Zwangsversteigerung betrieben wird. Schutzzweck der Prüfung der Wirksamkeit des Titels ist es indes gerade, unnötige Rechtsbehelfe bzw. Zwangsversteigerungskosten zu vermeiden.
b) Zu der hiernach erforderlichen Prüfung gehört bei einer notariellen Urkunde im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO bei erfolgter Unterwerfungserklärung durch einen Vertreter auch die Prüfung hinsichtlich Erteilung (damit ebenso Form) und Umfangs der Vollmacht bzw. des Nachweises der Genehmigung bei Beurkundung, damit die Urkunde die ihrem Inhalt nach entsprechende Wirkung entfaltet. Da der Kläger hier als Liquidator der Schuldnerin mit der zu seinen Gunsten vorgenommenen Beurkundung der Grundschuldbestellung an deren Grundstück ein Insichgeschäft vornehmen wollte, welches für diese offensichtlich nicht lediglich einen rechtlichen Vorteile brachte, hätte der Beklagte im Hinblick auf die Wirksamkeit der notariellen Urkunde ferner untersuchen müssen, ob dieses dem Kläger gestattet und damit das Insichgeschäft von Anfang an wirksam war. Insoweit besteht bei Organen juristischer Personen die Möglichkeit, durch Satzung von den Beschränkungen des § 181 BGB freigestellt zu werden. Möglich ist auch eine generelle oder auf den Einzelfall bezogene Gestattung durch das Bestellungsorgan; diese bedarf aber der satzungsmäßigen Grundlage [OLG Köln NJW 1993, 1018; OLG Hamm NJW-RR 1998, 1193; KG ZIP 2006, 2085]. Der Beklagte wäre daher gehalten gewesen, sich Kenntnis von den tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen für eine etwaige Befreiung des Klägers vom Verbot des § 181 BGB zu verschaffen. Dies hätte durch Einsicht in das Handelsregister geschehen können, in welchem der Umfang der durch Satzung vorgesehenen Befreiung konkret zu verlautbaren ist [für die GmbH-Geschäftsführer: BGHZ 87, 60; BayObLG NJW-RR 1996, 611; KG a.a.O.]. Eine in der Satzung enthaltene Ermächtigung zur Befreiung hätte dann auch im Zweifel für den Kläger in seiner Eigenschaft als Liquidator gegolten [BayObLG a.a.O.; OLG Zweibrücken NJW 1999, 38]. Im Handelsregister (HBR … des Amtsgerichts Wiesbaden) war ferner der Beschluss des Amtsgerichts ... vom 7.6.2002 über die Bestellung des Klägers zum Liquidator der Schuldnerin eingetragen; ggf. hätte sich der Beklagte vom Kläger entsprechende Vorlagen vorlegen lassen müssen. Zu einer ordnungsgemäß anwaltlichen Beratung hätte es daher gehört, den Kläger auf diese sich aus dem Vorliegen eines Insichgeschäfts ergebende Problematik und deren Auswirkungen auf etwaige Zwangsvollstreckungsmaßnahmen aus der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde hinzuweisen. Soweit zunächst noch die Möglichkeit der Genehmigung des Rechtsgeschäfts durch den Insolvenzverwalter der Schuldnerin im Raum stand, hätte der Beklagte einen bis zu dessen Entscheidung über die Genehmigung bestehenden Schwebezustand gemäß § 177 Abs. 2 BGB beenden und durch Aufforderung des Insolvenzverwalters zu einer entsprechenden Erklärung für Klarheit über die Wirksamkeit der Grundschuldbestellung sorgen müssen.
Der Beklagte konnte sich auch nicht darauf verlassen, dass der mit der Errichtung der Urkunde befasste Notar seinerseits die Gestattung des Klägers zur Vornahme der zu seinen Gunsten erfolgten Grundschuldbestellung als Liquidator der Schuldnerin im Rahmen des § 12 BeurkG bereits umfassend geprüft hatte. Vielmehr übernahm der Beklagte mit dem Auftrag auf Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen selbst die Verantwortung für das Vorliegen eines wirksamen Vollstreckungstitels als wesentliche Voraussetzung der Zwangsversteigerung, bevor er einen entsprechenden Antrag im Namen des Klägers bei Gericht einreichte.
Auch die – angebliche – Äußerung des Klägers gegenüber dem Beklagten, dass alles durch ihn und den Notar veranlasst worden sei und aus der Urkunde sofort vollstreckt werden könne, entband den Beklagten keineswegs von seiner dargelegten Verpflichtung, sich über die Zulässigkeit der fraglichen Grundschuldbestellung als Insichgeschäft Vergewissheit zu verschaffen und den Kläger sodann auf die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels und die Unzulässigkeit der Zwangsversteigerung aus diesem hinzuweisen.
Indem der Beklage ohne weitere Prüfung im Namen des Klägers Zwangsversteigerungsantrag beim Amtsgericht ... einreichte, ist er seiner Aufgabe, die Interessen des Klägers als seinem Auftraggeber in den Grenzen des erhaltenen Mandats nach jeder Richtung umfassend wahrzunehmen und sein Verhalten so einzurichten, dass eine Schädigung des Klägers möglichst vermieden würde [vgl. BGH WM 1990, 1917 ], mithin nicht gerecht geworden.
c) Des Weiteren gereicht dem Beklagten zum Vorwurf, dass er sich nicht vergewissert hat, ob der Schuldnerin eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde ordnungsgemäß zugestellt worden war, und die zunächst unterbliebene Zustellung des Vollstreckungstitels umgehend nachgeholt hat. Allerdings hätte insofern ein pflichtgemäßes Verhalten des Beklagten angesichts der Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels an der Unzulässigkeit des Zwangsversteigerungsantrags nichts zu ändern vermocht.
2. Dass danach pflichtwidrige Verhalten des Beklagten war auch schuldhaft, weil er hätte erkennen müssen, dass vorliegend ein unzulässiges Insichgeschäft vorlag. Dass dieses keinem der in den mehreren Vollstreckungsverfahren mit der Sache befassten Gerichten ins Auge gefallen war, sondern die Anordnung der Zwangsversteigerung zunächst wegen fehlender Zustellung des Vollstreckungstitels an die Schuldnerin unterblieb und vom Amtsgericht ... schließlich mit Beschluss vom 16.5.2008 die Zwangsversteigerung sogar antragsgemäß angeordnet worden war, vermag den Beklagte nicht zu entlasten. Denn andererseits hatte etwa der Insolvenzverwalter der Schuldnerin nach Prüfung der der Grundschuld zugrunde liegenden Unterlagen die fehlende Befreiung auf Seiten des Klägers als Liquidator der Schuldnerin von den Beschränkungen des § 181 BGB zum Zeitpunkt der Bestellung der Grundschuld sofort erkannt. Auf diese Problematik hatte im Übrigen auch bereits das Amtsgericht ... mit Beschluss vom 6.9.2006 hingewiesen.
3. Durch die Pflichtverletzung ist dem Kläger der von dem Landgericht zugesprochene Schaden entstanden.
a) Hiervon umfasst sind zunächst Kosten der Zwangsversteigerung in Höhe von insgesamt € 1,283,57 aus dem Verfahren … wegen Beendigung des Verfahrens durch Beschluss des Amtsgerichts ... vom 16.5.2008, mit welchem dieses die Zwangsversteigerung angeordnet hatte.
Der Kausalität steht auch nicht entgegen, dass der Beschluss des Amtsgerichts ... vom 16.5.2008 im Hinblick auf das Fehlen eines wirksamen Titels als allgemeine Voraussetzung der Zwangsvollstreckung fehlerhaft war. Die Fehlleistung des Gerichts vermag den Ursachenzusammenhang zwischen einer Pflichtverletzung des Rechtsanwalts und dem Schaden nämlich grds. nicht zu unterbrechen [BGH NJW 2009, 987 ]. Eine Haftung des Anwalts ist nur dann zu verneinen, wenn die Fehlentscheidung auch durch sein vertragsgerechtes Verhalten nicht zu verhindern gewesen wäre. Solches lässt sich hier jedoch nicht feststellen.
b) Grundlage für die fehlerhafte Anordnung der Zwangsversteigerung des Grundstücks der Schuldnerin durch Beschluss des Amtsgerichts ... vom 16.5.2008 war der nach nachgeholter Zustellung der vollstreckbaren Ausfertigung des (unwirksamen) Vollstreckungstitels erfolgte Zwangsversteigerungsantrag des Beklagten vom 5.5.2008. Dass der Kläger auf dessen Einreichung auch bestanden hätte, wenn er um die Unwirksamkeit der notariellen Urkunde vom 15.11.2002 und die Unzulässigkeit darauf gestützter Zwangsversteigerungsmaßen gewusst hätte, kann nicht angenommen werden. Denn anders als die zunächst unterbliebene Zustellung des Vollstreckungstitels, welche von dem Beklagten noch nachträglich herbeigeführt werden konnte, war die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels nicht heilbar, nachdem mit der Verweigerung der Genehmigung seitens des Insolvenzverwalters der Schuldnerin mit Schreiben vom 3.6.2008 die Grundschuldbestellung zugunsten des Klägers endgültig unwirksam geworden war.
c) Bei zutreffender rechtlicher Aufklärung durch den Beklagten wäre es daher aus Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten allein sachgerecht gewesen, von einem (weiteren) Zwangsversteigerungsantrag aufgrund der Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklausel in der notariellen Urkunde vom 15.11.2002 Abstand zu nehmen. Somit sind die Voraussetzungen gegeben, unter denen nach der Rechtsprechung der Anscheinsbeweis dafür spricht, dass der Mandant sich beratungsgemäß verhalten hätte, wenn er vom Anwalt zutreffend über die Rechtslage aufgeklärt worden wäre [BGH NJW 1993, 3259 ]. Umstände, die geeignet sind, die tatsächliche Vermutung zu entkräften, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Durchgreifende Anhaltspunkte für ein atypisches Verhalten des Klägers lassen sich insbesondere nicht aus dem Umstand herleiten, dass der Kläger auch im Anschluss an das Schreiben des Insolvenzverwalters vom 3.6.2008, mit welchem dieser auf die Unwirksamkeit der Grundschuldbestellung wegen fehlender Befreiung des Klägers von den Beschränkungen des § 181 BGB hingewiesen und eine Genehmigung der Bestellung der Grundschuld und der Eintragung im Grundbuch verweigert hatte, der Aufforderung des Insolvenzverwalters nicht entsprach, den Zwangsversteigerungsantrag zurückzunehmen und die Löschungsbewilligung bzgl. der Grundschuld zu erteilen, sondern vielmehr in Folge dessen Vollstreckungsgegenklage schriftsätzlich entgegentrat und deren Abweisung beantragte. Denn dass diesem Vorgehen des Klägers eine sachgerechte Aufklärung und Beratung seitens des Beklagten vorausgegangen wäre, hat das Landgericht zu Recht nicht festzustellen vermocht. Insoweit traf den Beklagten die sekundäre Darlegungslast, in welcher Weise er seinen Pflichten nachgekommen sein will [BGH NJW 2008, 371 ].
In Bezug auf die im Anschluss an das Schreiben des Insolvenzverwalters vom 3.6.2008 erfolgte Besprechung am 7.7. und die von dem Beklagten weiterhin behauptete Besprechung am 21.8.2008 beschränkt sich sein Vorbringen auf die pauschale Behauptung, den Kläger auf Bedenken hinsichtlich der Durchsetzbarkeit seiner Forderung gegen die Schuldnerin hingewiesen zu haben. Welcher Natur diese Bedenken waren und ob der Beklagte seine Hinweis damit verband, von einer Fortsetzung der Zwangsversteigerung abzuraten und der Aufforderung des Insolvenzverwalters in dem genannten Schreiben Folge zu leisten, lässt sich dem Vortrag des Beklagten nicht entnehmen. Schließlich geht aus dem einleitenden Satz in dem Schreiben des Beklagten vom 1.9.2008 ausdrücklich hervor, dass er sich erst nach dem Gespräch vom 21.8.2008 mit dem Schreiben des Insolvenzverwalters vom 3.6.2008 sowie dessen beigefügten Klageentwurf auseinandergesetzt hat.
Aber auch wenn man zugunsten des Beklagten davon ausgeht, dass der Inhalt seines Schreibens vom 1.9.2008, dessen Zugang der Kläger in Abrede stellt, jedenfalls Gegenstand der im Nachhinein erfolgten Erörterungen zwischen den Parteien gewesen ist, in denen der Beklagte dem Kläger geraten haben will, den Zwangsversteigerungsantrag zurückzunehmen, bestand aus Sicht des Senats für den Kläger keine Veranlassung, das fehlerhaft eingeleitete Zwangsvollstreckungsverfahren aufzugeben. Denn auch auf der Grundlage der Ausführungen des Beklagten - wie sie sich inhaltlich aus diesem Schreiben ergeben - war der Kläger nicht hinreichend in die Lage versetzt, eigenverantwortlich darüber zu entscheiden, wie er seine Interessen in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht weiterhin zur Geltung bringen wollte. Dargelegt wird zunächst die Rechtslage im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit von § 181 BGB bei der Bestellung einer Grundschuld. Zugleich konnte der Kläger den Ausführungen des Beklagten aber entnehmen, dass in Bezug auf ihn die Möglichkeit der Annahme einer Ausnahme von der Vorschrift des § 181 BGB wegen seiner Befreiung von deren Beschränkung bei entsprechender Auslegung der Regelung in Ziffer V. seines Geschäftsführeranstellungsvertrags durchaus in Betracht kommen konnte. Zwar wies der Beklagte auf unterschiedliche Rechtsprechung von Oberlandesgerichten zu der Frage hin, ob die einem Geschäftsführer erteilte Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ohne Weiteres auch auf den Liquidator übergeht. Letztlich stellte der Beklagte aber die Rechtslage als offen hin, indem er einerseits auf das bestehende Risiko hinwies, dass die Rechtsauffassung des Insolvenzverwalters von dem Gericht geteilt und nach dessen Antrag entscheiden werde, andererseits aber zugleich die Möglichkeit in den Raum stellte, dass sich das Gericht der von ihm und den Kläger vertretenen Rechtsauffassung anschlösse. Eine Bewertung der Erfolgsaussichten der von dem Insolvenzverwalter angekündigten Vollstreckungsgegenklage und damit der Wahrscheinlichkeit des Prozessrisikos wurde von dem Beklagten damit nicht zum Ausdruck gebracht. Für eine solche fehlte es ihm auch letztlich an der tatsächlichen Grundlage. Dass ihm der Beschluss zur Überprüfung vorgelegen hätte, mit welchem die Bestellung des Klägers zum Liquidator der Schuldnerin erfolgt war, sowie deren Satzung, behauptet er selbst nicht. Ohne diese Unterlagen war ihm aber eine abschließende Beurteilung der Frage, ob der Kläger auch in seiner Eigenschaft als Liquidator von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war, überhaupt nicht zuverlässig möglich. Insoweit verfängt auch der Hinweis des Beklagten auf die unterschiedliche Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte zu der Frage eines automatischen Fortgeltung der Befreiung bei Bestellung des Geschäftsführers zum Liquidator nicht, da in jedem Fall eine satzungsmäßige Grundlage erforderlich ist [vgl. BayObLG NJW-RR, 1996, 611 ; OLG Zweibrücken NJW-RR 1999, 38 ]. Auch wenn der Beklagte dem Kläger daher im Anschluss an sein Schreiben die Rücknahme des Zwangsversteigerungsantrags empfohlen haben will, stellte es sich nach den Hinweisen des Beklagten, wie sie in seinem Schreiben vom 1.9.2008 ihren Niederschlag gefunden haben, aus Sicht des Klägers keineswegs sicher oder jedenfalls im hohen Maße wahrscheinlich dar, dass er den Prozess um die von dem Insolvenzverwalter angestrengte Vollstreckungsgegenklage mit entsprechender Kostenlast verlieren würde. Vielmehr hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Äußerungen des Beklagten dazu geeignet waren, bei dem Kläger die Vorstellung zu erwecken, eine realistische Erfolgsaussicht zu haben. Wenn der Kläger im Nachgang daher dessen Rat nicht befolgte und der Vollstreckungsgegenklage entgegentrat, bietet dies keine hinreichende Grundlage für die Annahme, der Kläger, hätte ebenso gehandelt, wenn der Beklagte die ihm obliegende Pflicht vertragsgemäß wahrgenommen und ihn sachgerecht beraten hätte. Dass und mit welchem Inhalt der Beklagte den Kläger über die in seinem Schreiben vom 1.9.2008 vorgebrachten Überlegungen hinausgehend beraten hat, ist von diesem nicht dargetan.
Auch der Hinweis des Beklagten, ausweislich der Ausführungen des Insolvenzverwalters in seinem Schreiben vom 3.6.2008 bzw. der Vollstreckungsgegenklage sei dem Kläger als Liquidator der Schuldnerin bekannt gewesen, dass er von den Beschränkungen des § 181 BGB nicht befreit war, verfängt nicht. Vielmehr konnte der Kläger nach der von dem Beklagten thematisierten Auslegung von Ziffer V. seines Geschäftsführeranstellungsvertrags – wie sie in dem Schreiben vom 1.9.2008 inhaltlich dargestellt ist – die Möglichkeit seiner Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB in Erwägung ziehen, welche ausweislich des Hinweises des Beklagten nach der von einigen Oberlandesgerichten vertretenen Rechtsprechung automatisch auch dann weiter gelte, wenn ein Geschäftsführer zum Liquidator bestellt wird.
Nach alldem kann mithin nicht angenommen werden, dass der Kläger unter allen Umständen, mithin auch bei Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit des eingeleiteten Zwangsvollstreckungsverfahrens aufgrund der Unwirksamkeit der beurkundeten Grundschuldbestellung versucht hätte, diese weiterhin zu betreiben.
d) Bei dieser Sachlage ist der Anspruch des Klägers auch nicht infolge eines Mitverschuldens (§ 254 BGB) gemindert. Ein eigenes Mitverschulden des Klägers käme nämlich nur dann in Betracht, wenn er gewusst hätte, dass die streitgegenständliche notarielle Urkunde unwirksam ist. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trifft den Beklagten. Aus seinem Vorbringen ergibt sich jedoch nichts, was eine entsprechende Kenntnis belegt.
4. Des Weiteren sind als Schadensposition die dem Kläger im Rahmen des Vollstreckungsgegenklageverfahrens entstandenen Gerichts- und Anwaltskosten in Höhe von insgesamt € 9.604,97 zu ersetzen. Denn der Insolvenzverwalter hat die Vollstreckungsgegenklage, aus welcher die hier in Rede stehenden Kostenpositionen resultieren, nur erhoben im Hinblick darauf, dass der Kläger seinen Zwangsversteigerungsantrag nicht zurückgenommen und keine Löschungsbewilligung bzgl. der Grundschuldbestellung erteilt hatte. Der hiernach bestehen Kausalzusammenhang ist auch nicht durch die fehlerhaft erfolgte Anordnung der Zwangsversteigerung durch das Amtsgericht ... unterbrochen worden. Insoweit gilt das zu den Kosten der Zwangsversteigerung Gesagte entsprechend.
5. Von dem Schadensersatzanspruch des Klägers umfasst sind auch die Gebührenforderungen des Beklagten im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit in dem Zwangsversteigerungsverfahren bzw. der Vollstreckungsgegenklage. Denn die Leistung des Beklagten war für den Kläger völlig unbrauchbar und ohne jedes Interesse; sie steht mithin einer Nichtleistung gleich. Die von dem Beklagten angeführte Entscheidung des BGH vom 15.7.2004 – IX ZR 245/03 [NJW 2004, 2817 ] ist hier nicht einschlägig. Denn diese betrifft die Frage, inwieweit der Vergütungsanspruch aus einem Anwaltsdienstvertrag wegen mangelhafter Dienstleistung kraft Gesetzes seitens des Auftraggebers gekürzt werden oder nach § 628 Abs. 1 BGB a.F. ganz oder teilweise in Wegfall geraten kann und damit Bestand und Höhe des anwaltlichen Vergütungsanspruchs als solchen. Vorliegend geht es indes nicht darum, ob die Honorarforderung des Beklagten wegen seiner Tätigkeit im Rahmen des ihm erteilten Auftrags begründet war, sondern ob wegen deren Wertlosigkeit die seitens des Klägers bereits entrichteten Aufwendungen nutzlos und damit als ersatzfähiger Schaden zuzuerkennen sind; dies ist vorliegend zu bejahen.
Im Übrigen sei angemerkt, dass in Bezug auf die im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens entstandenen Anwaltskosten des Beklagten dem Schadensersatzanspruch des Klägers auch nicht mit der Begründung entgegengetreten werden kann, dass diese auch bei einer ordnungsgemäßen Beratung angefallen wären. Denn aus dem Schutzzweck der verletzten Aufklärungs-, Beratungs- und Hinweispflichten ergibt sich, dass eine Berufung auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten gerade ausgeschlossen sein soll.
6. Schließlich ist auch die Höhe der von dem Landgericht zugesprochenen Nebenkosten von € 899,40 nicht zu beanstanden. Zu Recht ist das Landgericht den Gegenstandswert aus dem gesamten eingeforderten Schaden in Höhe von € 14.151,75 bemessen und nicht aus dem niedrigeren klagestattgebenden Betrag. Denn die Klageabweisung erfolgt wegen Verjährung eines Teils der Forderung des Klägers, wie sie mit dem vorprozessualen Anwaltsschreiben geltend gemacht wurde. Zu diesem Zeitpunkt war der streitgegenständliche Schadensersatzanspruch aber noch in vollem Umfang begründet, da die Einrede der Verjährung seitens des Beklagten erst im Prozess erhoben wurde. Dies gilt auch, soweit es sich um Kosten handelt, die aus der Zurückweisung des im Namen des Klägers eingelegten Zwangsversteigerungsantrags bzw. Rechtsmitteln aus anderen Gründen als der Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels zurückweisenden Beschlüssen durch das Amtsgericht ... und das Landgericht Wiesbaden resultierten. Denn das von den Gerichten zur Begründung angeführte Fehlen der erforderlichen Zustellung des Vollstreckungstitels an die Schuldnerin und dadurch verursachte Kosten sind ebenfalls von dem Beklagten zu vertreten. Wie oben dargelegt, handelt es sich bei der (zunächst) unterbliebenen ordnungsgemäßen Zustellung um einen weiteren Anwaltsfehler. Der Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht zu seinen Gunsten darauf berufen, der Kläger habe ihn angewiesen, Rechtsmittel gegen den ablehnenden Beschluss des Amtsgerichts ... einzulegen. Denn die Weisung des Mandanten entlastet den Rechtsanwalt nur, wenn er diesen zuvor auf entgegenstehende Bedenken hingewiesen und den richtigen Weg aufgezeigt hat. Daran fehlt es vorliegend. Weder hat der Beklagte den Kläger über die Unwirksamkeit des Titels und sich daraus ergebende Bedenken für die beauftragte Zwangsvollstreckung informiert noch über Möglichkeit, jederzeit die unterbliebene Zustellung an die Schuldnerin nachträglich vornehmen zu können.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht gegeben sind. Der Senat hat nur allgemeine Grundsätze auf den Einzelfall angewendet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 664 BGB
§ 181 BGB
§ 12 BeurkG
§ 254 BGB
§ 543 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO
§ 177 Abs. 2 BGB
§ 628 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1991, 2079
NJW-RR 2008, 1235
NJW 2007, 2485
NJW 1961, 602
NJW 1994, 2293
VersR 1983, 34
NJW 1985, 42
NJW 1993, 1018
NJW-RR 1998, 1193
ZIP 2006, 2085
BGHZ 87, 60
NJW-RR 1996, 611
NJW 1999, 38
WM 1990, 1917
NJW 2009, 987
NJW 1993, 3259
NJW 2008, 371
NJW-RR 1999, 38
NJW 2004, 2817
5 O 74/10
IX ZR 245/03