Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2005-08-19, Aktenzeichen 13 A 1521/03
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2005:0819.13A1521.03.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit es das Entgelt DTAG-O.5 betrifft. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. Februar 2003 unwirksam.
Das Berufungsverfahren der Beklagten wird eingestellt, soweit es gegen die Verpflichtung zur rückwirkenden Genehmigung gerichtet ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. Februar 2003 teilweise - und zwar bezüglich des auf Verpflichtung zur Neubescheidung bezüglich des Entgelts DTAG-O.2 der Höhe nach (= Absatz 2, zweiter Teil des Urteilstenors) - geändert:
Die Klage, soweit sie auf Genehmigung des Entgelts DTAG-O.2 in der von der Klägerin beantragten Höhe gerichtet ist, wird abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. Februar 2003 wird zurückgewiesen.
Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Klägerin zu 9/10 und die Beklagte zu 1/10.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren bis zur teilweisen Klagerücknahme auf 311.888,04 EUR (= 610.000,- DM), danach bis zur teilweisen Berufungsrücknahme der Beklagten auf 286.323,45 EUR (= 560.000,- DM) und danach auf 255.645,94 EUR (= 500.000,- DM) festgesetzt.
I.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Telekommunikationsnetzes der früheren Deutschen Bundespost Telekom und schloss seit 1997 mit anderen Netzbetreibern (Interconnection-Partnern = ICP) Verträge über die Zusammenschaltung ihrer öffentlichen Telekommunikationsnetze. Gegenstand dieser Verträge sind neben der physischen Netzzusammenschaltung die gegenseitigen Zusammenschaltungsdienste, u. a. die über die Interconnection-Anschlüsse (ICA) zu erbringenden Verbindungsleistungen der Klägerin über ihr Netz in fremde Netze oder zu fremden Anschlüssen. Verbindungsleistungen der Klägerin sind zunächst die sog. Basisleistungen DTAG-B.1 (Verbindungen zum Endkunden im nationalen Netz der Klägerin = Terminierung) und DTAG-B.2 (Verbindungen vom Endkunden im nationalen Netz der Klägerin zum Netz des ICP-Partners = Zuführung) sowie sog. optionale und zusätzliche Leistungen wie DTAG-O.1 (= Verbindungen in das Telefonnetz international der Klägerin), DTAG-O.2 (Verbindungen über das Telefonnetz national der Klägerin zu anderen nationalen Telefonnetzen), DTAG-O.3 (Verbindungen über das Telefonnetz der Klägerin in die nationalen Mobilfunknetze), DTAG-O.4 (Verbindungen zu über Satellit erreichbaren Anschlüssen) und DTAG-O.5 (Verbindungen aus dem Telefonnetz national der Klägerin für den Zugang zum Freephone-Service von ICP unter der Dienstekennzahl 0800 oder 0130).
Nachdem die frühere Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) - heute: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) - für die Entgelte der optionalen Leistungen mehrfach sog. vorläufige Genehmigungen erteilt hatte, beantragte die Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht unter dem 23. Juni 1998, bzgl. der Geltungsdauer des Entgelts O.5 teilweise geändert durch Schreiben vom 17. August 1998, die endgültige Genehmigung der Entgelte O.1 bis O.5 sowie der "Mischkalkulation B.1/O.2". Letztere beruhte darauf, dass die Klägerin damals bei Übernahme aufgebauter Verbindungen am ICA deren Einmündung in ihr eigenes oder in ein fremdes Netz nicht feststellen konnte und deshalb für sie bis Ende Juni 1999 ein einheitliches, nach Prognoseanteilen (B.1 = 96,8 %, O.2 = 3,2 %) kalkuliertes Entgelt vorgesehen war. Die gesamten zur Genehmigung gestellten Entgelte enthielten keinen Bezug auf bestimmte Zusammenschaltungsverträge und sollten rückwirkend zum 1. Januar 1998, dem Zeitpunkt der erstmaligen Bereitstellung der Leistungen, erteilt werden.
Durch Bescheid vom 28. August 1998, berichtigt durch Bescheid vom 9. September 1998, genehmigte die Regulierungsbehörde die Entgelte unterschiedlich befristet, und zwar lediglich für die damals abgeschlossenen 45 Zusammenschaltungsverträge und ohne Rückwirkung, und nahm mit Ausnahme beim Entgelt O.4 unterschiedliche Kürzungen vor. Beim Entgelt O.2 kürzte sie die Ansätze "Kosten der Netzinfrastruktur" (NI) pauschal um 5 %, was mit einer geringeren Verzinsung der Kapitalkosten und einem verlängerten Abschreibungszeitraum begründet wurde, beim auf einer Mischkalkulation beruhenden Entgelt O.5 nahm sie Kürzungen lediglich bei den beiläufigen Anwendungsfallgruppen 2 bis 4 unter Verweisung auf die Kürzungsgründe bei Entgelt O.2 und Entgelt O.3 vor und bei der "Mischkalkulation B.1/O.2" beschränkte sich die Teilablehnung auf den Kostenanteil O.2 und die entsprechenden Kürzungsgründe.
Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen: Die Entgelte für die Verbindungsleistungen O.1 bis O.5 unterlägen nicht der Genehmigungspflicht nach §§ 39, 25 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes 1996 (TKG a. F.), weil § 39 TKG a. F. nur Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 Abs. 1 TKG a. F. betreffe und darunter lediglich die Einrichtung und das Bereitstellen des Anschlusses, nicht jedoch zusätzlich die über den Anschluss erbrachten Verbindungsleistungen fielen. Selbst wenn man von einer Entgeltgenehmigungspflicht für alle in einem notwendigen Zusammenhang mit einer Zusammenschaltung stehenden Leistungen ausginge, seien jedenfalls die Entgelte O.1, O.4 und O.5 nicht genehmigungspflichtig. Denn diese Leistungen seien angesichts der unterschiedlichen Angebotspaletten der verschiedenen ICP für eine effektive Nutzung der Zusammenschaltung nicht schlechthin notwendig. Ferner nehme sie bei den Leistungen O.1 und O.5 keine marktbeherrschende Stellung ein, was die Beklagte für die Leistung O.1 selbst durch Bescheid vom 13. Dezember 1999 bestätigt habe und für die Leistung O.3 aus ihrem (der Klägerin) Marktanteil von nur noch 30 % folge. Im Falle einer Genehmigungspflicht habe sie einen Anspruch auf antragsgemäße Genehmigung aller Entgeltvereinbarungen, die ihrem Standardangebot der streitigen Leistungen entsprächen, sowie ferner auf eine rückwirkende Entgeltgenehmigung. Die Regulierungsbehörde sei zur Genehmigung der Entgelte O.2 und O.5 sowie der "Mischkalkulation B.1/O.2" in beantragter Höhe verpflichtet. Der Behörde, die die Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung von Amts wegen zu ermitteln habe, stehe ausgehend von § 2 TEntgV bei der ex-ante Entgeltregulierung nicht etwa ein Beurteilungsspielraum zu. Die maßgebliche Genehmigungsvorschrift § 24 Abs. 1 TKG a. F. und der den Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung konkretisierende § 3 Abs. 2 TEntgV enthielten zwar unbestimmte Rechtsbegriffe. Doch unterlägen diese einer vollen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, wobei es in Bezug auf die in § 3 Abs. 2 TEntgV u. a. verlangte "angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals" auf eine Betrachtungsweise ankomme, die sich an den realen Kapitalmarktbedingungen und den konkreten Verhältnissen im Betrieb des regulierungspflichtigen Unternehmens auszurichten habe. Die von der Regulierungsbehörde vorgenommene Kostenkürzung um 5 % sei pauschal, d. h. ohne eine konkrete Kostenprüfung vorgenommen worden und daher nicht gerechtfertigt. Die Genehmigungsentscheidung leide daher an einem Prüf- und Ermittlungsdefizit. Die Annahme der Regulierungsbehörde, die pauschale Kürzung entspreche einem Näherungswert, der die kumulierte Wirkung der Parameter "Zinssatz" und "Abschreibungsdauer" berücksichtige, gehe fehl. Zumindest habe die Regulierungsbehörde die für richtig gehaltene längere Abschreibungsdauer der Kostenprüfung zugrunde legen oder ihr (der Klägerin) Gelegenheit zu entsprechender Nachbesserung geben müssen. Die Verlängerung der Abschreibungsdauer von Kapitalanlagen von 25 auf 35 Jahre verringere die Transitkosten um max. 0,825 %.
Abgesehen davon sei die Annahme der Regulierungsbehörde, es dürfe ein kalkulatorischer Kapitalzinssatz von nur 9,25 % angesetzt werden, sachlich fehlerhaft. Der ihrer (der Klägerin) Kostenkalkulation zu Grunde liegende Zinssatz von 12,6 % sei auf Grund der WACC (Weighted Average Cost of Capital) - Formel ermittelt, die auf dem Standardmodell der Kapitalmarkttheorie CAPM (Capital Asset Pricing Model) basiere und eine anerkannte Methode zur Ermittlung der Kapitalkosten eines Unternehmens sei. Auch führten andere betriebswirtschaftlich anerkannte Methoden im vorliegenden Fall zu keinem geringeren Zinssatz als 12,6 %.
Die Klägerin hat nach Rücknahme der Klage betreffend die Entgelthöhe O.1 und O.3 beantragt,
1 a) den Bescheid der Regulierungsbehörde vom 28.8.1998 in der Fassung vom 9.9.1998 insoweit aufzuheben, als in ihm die Entgelte für die optionalen Leistungen O.1 bis O.5 genehmigt werden, und festzustellen, dass eine Genehmigungspflicht für diese Entgelte nicht besteht,
1 b) hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der Regulierungsbehörde vom 28.8.1998 in der Fassung vom 9.9.1998 zu verpflichten, die Genehmigung der Entgelte für die Leistungen O.1 bis O.5 im Wege einer vom konkreten Einzelfall losgelösten Entgeltgenehmigung rückwirkend zum 01.01.1998 zu erteilen und dabei die Genehmigung für die Leistungen O.2 und O.5 der Höhe nach antragsgemäß zu erteilen,
2) die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der Regulierungsbehörde vom 28.8.1998 in der Fassung vom 9.9.1998 zu verpflichten, die Genehmigung zur "Mischkalkulation B.1/O.2" entsprechend ihrem Antrag vom 23.6.1998 im Wege einer vom konkreten Einzelfall losgelösten Entgeltgenehmigung rückwirkend zum 1.1.1998 zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen: Die Klage sei nach Ablauf der Genehmigungsfristen erledigt, jedenfalls aber unbegründet. Die streitbefangenen Entgelte seien gemäß §§ 39, 25 Abs. 1 TKG a. F. genehmigungspflichtig. Die Klägerin sei zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Bescheides auch hinsichtlich der Leistung O.1 marktbeherrschend gewesen; anderes gelte erst ab dem Bescheid vom 13. Dezember 1999. Die Entgelte O.2 und O.5 sowie die "Mischkalkulation B.1/O.2" seien in beantragter Höhe nicht genehmigungsfähig. Die Regulierungsbehörde habe den kalkulatorischen Kapitalzinssatz zu Recht auf Grund der Bilanzwertmethode mit nur 9,25 % angesetzt. Dabei sei sie bezüglich des Eigenkapitalanteils entsprechend den Angaben der Klägerin in früheren Genehmigungsanträgen von einem Zinssatz von 20 % und hinsichtlich des Fremdkapitalanteils von einem Zinssatz von 6,5 % ausgegangen. Die von der Klägerin zur Ermittlung der Kapitalkosten herangezogenen betriebswirtschaftlichen Methoden seien wegen ihres kapitalmarktorientierten Ansatzes nicht mit den regulatorischen Zielen der Entgeltgenehmigung vereinbar. Die entsprechenden Regulierungsvorschriften enthielten einen volkswirtschaftlich geprägten Kostenbegriff, der nicht unternehmensbezogen, sondern darauf ausgerichtet sei, mit der Entgeltbestimmung durch den Regulierer einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb in Gang zu setzen. Demgegenüber simuliere eine Zinsbestimmung mittels WACC und CAPM nur die Sicht eines sein Portfolio optimierenden Aktienanlegers. Zum Zwecke der Unternehmensbewertung in der Form einer marktorientierten Rendite- Risikoabschätzung seien diese Verfahren zwar sinnvoll. Im Rahmen der Entgeltregulierung führten sie jedoch zu einer unsachgemäßen Risikoübertragung und zur Verzerrung der unternehmerischen Anreizstruktur. Mit WACC und CAPM werde eine Durchschnittsrendite über das Gesamtunternehmen gemessen. Bezogen auf die Klägerin bedeute dies, dass das hohe Projektrisiko aus nicht regulierungsbetroffenen Unternehmensbereichen, wie etwa dem Internet- oder Mobilfunksektor, ungerechtfertigt auf den wenig riskanten, aber allein der Entgeltregulierung unterliegenden Festnetzbereich übertragen und somit eine unzulässig Quersubventionierung erreicht werde. Ferner sei bei CAPM problematisch, dass damit eine vom Unternehmen gewählte Risikoerhöhung ohne Rücksicht darauf belohnt werde, ob sie auch mit wettbewerblichen Verhältnissen im Einklang stehe. Denn im funktionierenden Wettbewerb würden übermäßige Risiken vermieden. Demgegenüber sei die von der Regulierungsbehörde herangezogene - bereits im Verfahren BK 4a A 1130/E23.12.97 entwickelte - Bilanzwertmethode der einzige gangbare Weg, um bei regulierten Unternehmen Quersubventionierungen und falsche Investitionssignale zu unterbinden und damit dem Ziel des § 2 Abs. 2 TKG zu entsprechen. Der Regulierungsbehörde habe - ohne dass es auf einen Beurteilungsspielraum ankomme - die Entscheidungskompetenz für die Ausfüllung des regulierungsrechtlichen normativen Kostenbegriffs und damit für die Frage, nach welcher Methode der Zinssatz einer "angemessenen" Eigenkapitalverzinsung zu berechnen sei. Auch die pauschale Kürzung der Netzinfrastrukturkosten um 5 % sei rechtlich nicht zu beanstanden. Hierbei handele es sich um einen Näherungswert, der die kumulierte Wirkung der gleichzeitigen Veränderung der Parameter Zinssatz und Abschreibungsdauer berücksichtige. Wegen der Komplexität des Aufbaus des Telekommunikationsnetzes, welches aus verschiedenen Anlagegütern (Kupfer- und Glasfaserkabel, Übertragungstechnik, Vermittlungsstellen etc.) bestehe, deren Anteil auch noch je nach Produkt (z. B. analoge oder digitale Mietleitungen, verschiedene Typen von Interconnection-Leistungen) variiere, habe die kumulierte Wirkung der gleichzeitigen Veränderung beider Parameter nicht exakt berechnet werden können. Die Effekte der Zinssenkung und der Abschreibungszeitveränderung hätten sich gegenseitig überlagert, so dass eigentlich eine multifaktorielle Analyse habe vorgenommen werden müssen. Die dafür erforderlichen Einzelinformationen hätten aber in der kurzen Prüfzeit von 10 Wochen nicht in der nötigen Qualität beschafft werden können. Sinn und Zweck des Telekommunikationsgesetzes widersprächen zudem einer rückwirkenden ebenso wie der Erteilung einer vom einzelnen Zusammenschaltungsfall losgelösten Entgeltgenehmigung.
Das Verwaltungsgericht hat zu Fragen der betriebswirtschaftlichen Bestimmung kalkulatorischer Zinsen des eingesetzten Kapitals und der Bemessung der Abschreibungsdauer für Kabelkanalanlagen Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Professors Dr. Kempf vom 18. September 2002 verwiesen.
Durch Urteil vom 6./ 13. Februar 2003, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht Köln unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Bescheids und Klageabweisung im Übrigen die Beklagte verpflichtet, die Genehmigung der Entgelte O.1 bis O.5 und der "Mischkalkulation B.1/O.2" rückwirkend zum Zeitpunkt des jeweiligen Zusammenschaltungsvertrages zwischen der Klägerin und den im angefochtenen Bescheid aufgeführten ICP, frühestens jedoch zum 1. Januar 1998, zu erteilen sowie den Genehmigungsantrag der Klägerin für die Entgelte O.2 und O.5, soweit er der Höhe nach abgelehnt worden ist, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, weil hinsichtlich der Kürzung des Kostenansatzes um 5% keine ausreichende Begründung erfolgt sei. Die Klägerin und die Beklagte haben gegen dieses Urteil, soweit es sie beschwert, die durch das Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.
Die Klägerin trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend vor: Bereits der dem angefochtenen Bescheid anhaftende Begründungsmangel, der auch nicht geheilt werden könne, verletze sie in ihren Rechten und zwar in einem subjektiv-rechtlichen Anspruch auf einen ordnungsgemäß begründeten Bescheid. Selbst der von der Beklagten angenommene Eigenkapitalzinssatz von 20 % sei nach wie vor nicht begründet. Soweit sie (die Klägerin) sich später der Spruchpraxis der Regulierungsbehörde zur 35-jährigen Abschreibungsdauer angepasst habe, habe sie diese damit nicht akzeptiert. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass die Entgelte O.1 bis O.5 nicht genehmigungspflichtig seien. Weder seien die Leistungen zur ordnungsgemäßen Gewährung des Netzzugangs erforderlich noch verfüge sie auf den betroffenen Märkten über eine marktbeherrschende Stellung. Soweit das Verwaltungsgericht von einer marktbeherrschenden Stellung ausgehe, stütze es sich im Rückgriff auf § 19 Abs. 3 GWB allein auf die Feststellungen der Beklagten zu den Marktanteilen hinsichtlich der einzelnen Leistungen, ohne die Aufgreifkriterien des § 19 Abs. 2 GWB zu berücksichtigen. Das Verwaltungsgericht wäre insoweit zu weiteren Sachverhaltsaufklärungen von Amts wegen verpflichtet gewesen. Das angefochtene Urteil erweise sich zudem auf der Grundlage der Annahme einer Genehmigungspflicht als rechtsfehlerhaft. Das Verwaltungsgericht verkenne zunächst ihren Anspruch auf eine standardvertragsbezogene Genehmigung. Die Genehmigung von Entgelten für die Gewährung eines Netzzugangs im Sinne von § 39 TKG setze keine zuvor einzelvertraglich vereinbarten Entgelte voraus. Eine Pflicht zur Vorlage einzelvertraglicher Vereinbarungen folge weder aus § 39 TKG noch aus § 6 Abs. 1 u. 5 NZV noch aus der Entstehungsgeschichte oder aus Sinn und Zweck der Regelungen. Das Verwaltungsgericht habe sich zu Unrecht auf die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung ihres Genehmigungsantrages beschränkt. Rechtsfehlerhaft habe es einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Bemessung des Zinssatzes für die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals sowie bei der Bemessung des der Genehmigung zugrunde liegenden Abschreibungszeitraums angenommen. Dies verstoße gegen Art. 19 Abs. 4 GG. Mit der verbürgten Rechtsweggarantie sei die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums nur in ganz besonders begründungsbedürftigen Ausnahmefällen vereinbar. Weder die Unbestimmtheit des Tatbestandsmerkmals der Angemessenheit des § 3 Abs. 2 TEntgV als solche noch die diesem immanenten fachlichen Bewertungen zur Bemessung des Zinssatzes und des Abschreibungszeitraums durch die Regulierungsbehörde könnten eine solche Ausnahme begründen. Gleiches gelte für den vom Verwaltungsgericht ausgehend von einem aus § 3 Abs. 2 TEntgV hergeleiteten Abwägungserfordernis angenommenen fachplanerischen Charakter der Genehmigung. Die Notwendigkeit der Abwägung reiche für die Annahme einer gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren planerischen Abwägung nicht aus. Vielmehr setze eine Planentscheidung eine besondere planerische oder politische Gestaltungsermächtigung voraus. Eine solche Befugnis räume das Telekommunikationsgesetz der Regulierungsbehörde im Rahmen der Entgeltregulierung indes nicht ein. Vielmehr komme der Regulierungsbehörde allein eine aufsichtsbehördliche und keine wirtschaftslenkende Funktion zu. Ihre (der Klägerin) Grundrechtsposition sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht deshalb weniger schutzwürdig, weil sich ihre ehemalige Monopolposition weiterhin zum Nachteil ihrer Wettbewerber auswirke. Dieser Aspekt könne allenfalls ein Abwägungsgesichtspunkt in spezifischen grundrechtlichen Kollisionslagen sein. Mit der angenommenen eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung von Regulierungsentscheidungen stehe er indes in keinem Zusammenhang. Für das bipolare Verhältnis zwischen ihr und der Beklagten sei allein maßgeblich, dass sie durch die Verfassungsentscheidung des Art. 87f Abs. 2 GG als privates Unternehmen in den Wettbewerb entlassen worden sei und somit Grundrechtsschutz für sich in Anspruch nehmen könne. Das Urteil des Verwaltungsgerichts erweise sich überdies auch bei Annahme eines nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbaren Beurteilungsspielraums der Regulierungsbehörde als rechtsfehlerhaft. Der Beurteilungsspielraum sei dahingehend einzugrenzen, dass auch ihr als Antragstellerin im Rahmen der Regulierung ein angemessener Spielraum mit der Folge zugestanden werden müsse, dass vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Kalkulationsansätze von der Regulierungsbehörde nicht als falsch gewertet werden dürften. Das Verwaltungsgericht verkenne im Rahmen der bindenden Vorgaben zur Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags, dass die Regulierungsbehörde auch bei Zuerkennung eines Beurteilungsspielraums verpflichtet sei, die von ihr vorgelegten und sich im Rahmen fachlich begründeter Meinungen bewegenden Kalkulationsansätze zur angemessenen Kapitalverzinsung und zur Bemessung des Abschreibungszeitraums zu beachten und der Genehmigungsentscheidung zugrunde zu legen. Die im Prüfungsrecht entwickelten Grundsätze zur Beschränkung des Beurteilungsspielraums auf prüfungsspezifische Wertungen müssten auch für Verwaltungsentscheidungen außerhalb des Prüfungsrechts gelten. Entsprechend der Rechtsprechung des Berufungsgerichts zur Netzplanung hätte die Regulierungsbehörde den von ihr (der Klägerin) gewollten Kalkulationsansatz sowie Abschreibungsansatz, die weder evident falsch, abwegig, vorgeschoben oder unvertretbar seien, ihrer Genehmigungsentscheidung zugrunde legen müssen. Die von ihr gewählte Methode der Zinssatzermittlung sei für börsengehandelte Unternehmen wissenschaftlich anerkannt und die Regel; dem stehe die vom Verwaltungsgericht unzutreffend ausgelegte Empfehlung der Kommission nicht entgegen. Seine Erwägungen zur Annahme eines Beurteilungsspielraums zur Angemessenheit des kalkulatorischen Zinssatzes habe das Verwaltungsgericht nicht auf den Abschreibungszeitraum übertragen dürfen. Denn diesbezüglich fehle es an jeglicher normativen "Einbruchstelle"; die Angemessenheit beziehe sich nur auf den Zinssatz. Nach dem Ergebnis des vom Verwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachtens sei die von ihr zur Berechnung der Höhe der Verzinsung angewandte Marktwertmethode allgemein anerkannt und der angenommene Abschreibungszeitraum plausibel. Das Verwaltungsgericht habe auf Grundlage des Sachverständigengutachtens und der Kommissions-Empfehlung 98/322/EG jedenfalls von der Marktwertmethode als allgemein gültigem Bewertungsmaßstab ausgehen und der Regulierungsbehörde für die Neubescheidung dahingehende Vorgaben, nämlich einen kalkulatorischen Zinssatz von 11 % und einen Abschreibungszeitraum für Kabelkanalanlagen von 25 Jahren, machen müssen. Die Empfehlung 98/322/EG lasse entgegen der Auffassung des Gerichts keine Ausnahmen von einem betriebswirtschaftlichen Grundsätzen entsprechenden Berechnungsansatz zu. Das Verwaltungsgericht gebe der Regulierungsbehörde mit Verweis auf das Sachverständigengutachten ferner zu Unrecht vor, im Falle der Anwendung der Marktwertmethode die Gewichtung der Zinssätze anhand der tatsächlichen Kapitalstruktur und nicht der Zielkapitalstruktur vorzunehmen, obgleich der Gutachter diesen Ansatz als herrschende Auffassung bezeichnet habe. Die Zukunftsgerichtetheit der langfristigen zusätzlichen Kosten im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntgV verlange es, für die in der Zukunft liegenden Erträge in Form von kalkulatorischen Zinsen die Zielkapitalstruktur zugrunde zu legen. Soweit der Gutachter den Ansatz der Zielkapitalstruktur aus regulatorischer Sicht für ungeeignet halte, verfüge er nicht über überlegene Kenntnisse, überschreite er den Gutachtenauftrag und nehme er richterliche Aufgaben wahr. Ferner nehme das Verwaltungsgericht rechtsfehlerhaft an, die Regulierungsbehörde habe bei der Neubescheidung zu berücksichtigen, dass die Genehmigung zu versagen sei, soweit sich das beantragte Entgelt abweichend von § 24 Abs. 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiere. Die Regelung des § 24 Abs. 1 TKG sei kein eigenständiger Versagungsgrund, sondern nur eine notwendige Bedingung für das Eingreifen eines Versagungsgrundes nach § 24 Abs. 2 TKG.
Die Klägerin verfolgt in der Berufung ihre Klage hinsichtlich der Höhe des Entgelts O.5 nicht weiter. Sie beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und nach den erstinstanzlichen Klageanträgen - mit Ausnahme zur Höhe des Entgelts O.5 - zu erkennen sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt nach Rücknahme ihrer Berufung, soweit sie gegen die Verpflichtung zur rückwirkenden Genehmigung gerichtet ist,
das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen vor: Die vom Verwaltungsgericht angeführte nicht ausreichende Begründung des Bescheids könne allein nicht zu einer Verpflichtung zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts führen. Der Bescheid stamme aus der Anfangsphase der Regulierungstätigkeit, in der noch sehr wenig Erfahrung im Hinblick auf den Begründungsumfang von Beschlussentscheidungen vorhanden gewesen sei. Die Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen sei auf Grund der Zahl von Einzelleistungen und erforderlichen Berechnungen innerhalb der sehr knapp bemessenen zehnwöchigen Verfahrensdauer für die Regulierungsbehörde nicht zu leisten gewesen. Sie habe sich deswegen sowie wegen der Komplexität des Netzaufbaus und nicht zuletzt vom Gedanken der Wettbewerbsförderung geleitet für die Erteilung einer Entgeltgenehmigung mit pauschaler Abschlagsbestimmung entschieden. Bei der pauschalen Kürzung der nationalen Netzinfrastrukturkosten um 5 % habe die Regulierungsbehörde den Interessen der Klägerin hinreichend Rechnung getragen. Der Abschlag sei vorsichtig geschätzt sowie am untersten Rand angesetzt und stelle die Klägerin nicht schlechter als durch eine konkrete Berechnung. Vielmehr falle die pauschale Kürzung für die Klägerin sogar günstiger aus als bei der - in der Berufung vorgelegten - Spitzberechnung für die Bereiche Vermittlungstechnik und Linien- und Übertragungstechnik. Das werde im eingeholten Gutachten bestätigt. Der Klägerin sei durch das Vorgehen der Regulierungsbehörde somit kein Nachteil entstanden und sie sei nicht in ihren Rechten verletzt, was das Verwaltungsgericht verkenne. Dieses überspanne zudem die Anforderungen an die Begründung des Bescheids, soweit es rüge, die Regulierungsbehörde habe nicht dargestellt, wie sich der Kapitalzinssatz von 9,25 % errechne und welche Wertungen für die Kürzung maßgeblich gewesen seien. Der Kapitalzinssatz sei der Klägerin auf Grund der vielen Unterredungen bekannt. Gleiches gelte für die Änderung der Abschreibungsdauer und deren Auswirkung auf die Kostenkürzung. Hinsichtlich der Anforderungen an Umfang und Vollständigkeit der Angaben der tatsächlichen und rechtlichen Gründe der Verwaltungsentscheidung sei der Kenntnisstand des Betroffenen zu berücksichtigen, der im Einzelfall auch eine knappe Begründung rechtfertigen könne. Das Verwaltungsgericht habe insoweit nicht berücksichtigt, dass der Zinssatz von 9,25 %, dessen Bestimmung bereits im Vorfeld Gegenstand eines gemeinsamen Dialogs gewesen sei, zuvor in früheren Bescheiden vom 9. März 1988 - BK 4a A 1130/23.12.97 - und vom 27. Juli 1998 - BK 2a 98/005 - angesetzt und der Klägerin erläutert worden sowie auch der Abschreibungszeitraum von 35 Jahren für Kabelkanalanlagen nicht zum ersten Mal in einem Bescheid in Ansatz und der Klägerin erläutert worden und von ihr selbst in andere - näher bezeichnete - Entgeltberechnungen eingestellt worden sei. Zumindest habe sie die Begründung aber im gerichtlichen Verfahren in zulässiger Weise gemäß § 45 VwVfG nachgeholt. Entgegen der Behauptung der Klägerin habe diese im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids eine marktbeherrschende Stellung gemäß § 19 Abs. 3 GWB eingenommen. Der Regulierungsbehörde obliege die Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Hierfür und damit für die kalkulatorischen Zinsen, und zwar für die Wahl der vertretbaren Ermittlungsmethode und der Determinanten sowie für den Abschreibungszeitraum sei kein normativ konkretisiertes Entscheidungsprogramm vorgeschrieben, also ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Die allgemein für die Rechtfertigung eines solchen angenommenen Voraussetzungen seien gegeben. Soweit sie überhaupt zur Neubescheidung verpflichtet sei, habe sie nicht die von der Klägerin angewandte Methode der Zinssatzermittlung zu übernehmen, auch nicht, wie vom Gutachter zutreffend erkannt, eine Zielkapitalstruktur der Klägerin. Ob der Gutachter insoweit seinen Auftrag überschritten habe, sei unerheblich. Die Genehmigungspflicht für Verbindungsleistungsentgelte nach § 39 TKG a.F. und in dem Zusammenhang die marktbeherrschende Stellung der Klägerin sowie die nur einzelvertragsbezogen mögliche Genehmigung seien zwischenzeitlich vom Bundesverwaltungsgericht entgegen der Ansicht der Klägerin entschieden.
Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte nebst Gutachten des Prof. Dr. Kempf sowie der zugehörigen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
II.
A. Soweit die Klägerin in der Berufung die Klage bezüglich der Höhe des Entgelts O.5 nicht weiter verfolgt und damit sinngemäß diesen Teil ihrer Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen und das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts insoweit für unwirksam zu erklären (§ 173 VwGO, § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO). Soweit die Beklagte die Berufung, soweit sie gegen die Verpflichtung zur rückwirkenden Genehmigung gerichtet ist, zurückgenommen hat, ist das Berufungsverfahren einzustellen (entspr. § 92 Abs. 3 VwGO).
Über die Berufungen der Parteien im Übrigen entscheidet der Senat durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er einstimmig die Berufung der Klägerin für unbegründet und die Berufung der Beklagten für begründet sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Rechtsfragen sind ausgeschrieben, häufen sich nicht zu einer Vielzahl und sind zum Teil von der Rechtsprechung geklärt und es besteht kein tatsächlicher Aufklärungsbedarf. Dass die Parteien, die zu der Verfahrensweise nach § 130a VwGO gehört worden sind, eine mündliche Verhandlung für angebracht halten, bindet den Senat nicht. Der Senat hat auf das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 27. Juli 2005 seine Ermessensentscheidung nach § 130a VwGO nochmals überprüft, Gründe, die eine mündliche Verhandlung zwingend gebieten oder überwiegend empfehlen könnten, aber nicht erkannt. Die im o. a. Schriftsatz angeführten drei Rechtsfragen stellen sich aus der maßgeblichen Sicht des Senats so nicht, sie sind auch nicht alle mit dem behaupteten großen Schwierigkeitsgrad behaftet. Das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ist klar und lässt keine Fragen in tatsächlicher Hinsicht offen. Vor dem Hintergrund ist nicht ersichtlich, welchen Gewinn eine mündliche Verhandlung für die Entscheidung des Senats oder das - von einer mündlichen Verhandlung nicht abhängende - rechtliche Gehör erwarten lässt. Vielmehr läßt eine unter Mitwirkung von ehrenamtlichen Richtern durchzuführende mündliche Verhandlung weiteren Zeit- und Kostenaufwand erwarten, der unnötig ist, weil die Beteiligten alle aufgeworfenen Rechtsfragen ausgiebigst erörtert und auf die Anhörung nach § 130a VwGO auch nicht zum Ausdruck gebracht haben, in mündlicher Verhandlung weiteren, und zwar neuen Vortrag zu beabsichtigen.
B. Die zulässige Berufung der Klägerin, mit der sie (1.) neben der Aufhebung des Bescheids vom 28. August 1998 in der Fassung vom 9. September 1998 die Feststellung der Genehmigungsfreiheit der genannten Verbindungsleistungsentgelte, (2.) hilfsweise deren einzelvertragsunabhängige Genehmigung und (3.) eine ihrem Entgeltgenehmigungsantrag der Höhe nach entsprechende Genehmigung - nur noch - für das Entgelt O.2 weiterverfolgt, ist unbegründet.
1. Der Ausgangsbescheid geht zu Recht von einer Genehmigungspflicht der Entgelte O.1 bis O.5 und B.1/O.2 aus; insoweit unterliegt er nicht der Aufhebung und ist das Feststellungsbegehren der Klägerin unabhängig von Zulässigkeitsbedenken unbegründet. Die zu bepreisenden Leistungen sind Verbindungsleistungen. Nach der Rechtsprechung des Senats und des Bundesverwaltungsgerichts erfasst § 39 TKG a. F. auch - und alle - Leistungen, die über die zusammen geschaltenen Netze erbracht werden und nicht nur die eigentliche Leistung der physischen Zusammenschaltung.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 -; BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2003 - 6 C 17.02 -, BVerwGE 118, 226, MMR 2003, 734.
Während nach der Rechtsprechung des Senats der die Leistungen erbringende ICP kein Marktbeherrscher sein muss, weil § 39 TKG a. F. nur eine Rechtsfolgevorschrift sei, hat das Bundesverwaltungsgericht im zitierten Revisionsverfahren eine marktbeherrschende Stellung der Klägerin gleichwohl geprüft. Allerdings ist vorliegend auch der Senat davon überzeugt, dass die Klägerin jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt des Ausgangsbescheids bezüglich aller zu bepreisender Verbindungsleistungen, die Gegenstand des Klageantrags zu 1. sind, eine marktbeherrschende Stellung einnahm - was sich später möglicherweise bezüglich einiger dieser Verbindungsleistungen geändert haben mag -. Das ergibt sich aus dem Umstand, dass seinerzeit nach Beginn der Zusammenschaltungspflicht der Klägerin noch keine hohe Vernetzungsdichte unter den anderen Netzen neben dem der Klägerin bestand, dem gemäß jedenfalls die meisten der anderen Netzbetreiber oder Kunden ihre Ziele in anderen Netzen nur unter Inanspruchnahme von Transitleistungen der Klägerin erreichen konnten und dem entsprechend die seinerzeit geplanten Umsätze der Klägerin auf dem Markt der Zusammenschaltungsdienste die geschätzten Umsätze der alternativen Netzbetreiber, wenn solche bei ihnen überhaupt angefallen sind, bei weitem überstiegen, so dass jedenfalls der Vermutungstatbestand des § 19 Abs. 3 Nr. 1 GWB vorlag. Die Klägerin hat dies substantiiert nicht bestritten. Auch das Bundesverwaltungsgericht, a.a.O., ist für den im zitierten Streitfall relevanten und mit dem des vorliegenden Falls gleichen Markt von einer beherrschenden Position der Klägerin ausgegangen.
2. Der angefochtene Bescheid ist auch nicht insoweit rechtswidrig, als er Genehmigungen nur für die Entgelte bereits geschlossener Interconnection-Verträge ausspricht. Es entspricht der der Klägerin bekannten Rechtsprechung des Senats und des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 20. Dezember 2001 - 13 A 3112/00 -; BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2003 - 6 C 19.02 -, MMR 2004, 50,
dass die Entgeltgenehmigung nur für bereits vereinbarte Entgelte erteilt werden kann.
3. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung für das Entgelt O.2 - ggf. in einer Mischkalkulation mit dem Entgelt B.2 - in beantragter Höhe; dem gemäß ist die diesbezügliche Entgeltgenehmigung in der im angefochtenen Bescheid vom 28. August / 9. September 1998 zuerkannten Höhe rechtmäßig.
Der angefochtene Bescheid nimmt für alle seinerzeit zur Genehmigung gestellten Entgelte, also auch für das in der Berufung nur noch streitbefangene Entgelt O.2, pauschale Kürzungen der Kostenansätze vor, weil (a) "eine abschließende Beurteilung der ... Kostenansätze" aus den auf Bl. 25 des Ausgangsbescheids angegebenen Beanstandungen nicht möglich war und weil ferner (b) in den Entgeltberechnungsunterlagen der Klägerin abweichend von einem früheren Beschluss der Regulierungsbehörde mit einem kalkulatorischen Zinssatz von 12,6 % sowie ebenfalls abweichend mit einem Abschreibungszeitraum - Kabelkanal - von 25 Jahren gerechnet worden ist; wegen der Abweichungen unter (b) seien die beanstandeten Kostenansätze pauschal um 5 % reduziert worden. Die Klägerin greift im vorliegenden Rechtsstreit lediglich die unter (b) dargestellten Gründe an; die Beanstandungen der Kostenansätze (a) greift sie nicht auf. Das spricht dafür, dass sie letztere im Grunde akzeptiert. Der Senat geht deshalb davon aus, dass diese Beanstandungen nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sein sollen und als zutreffend unterstellt werden können. Die zur Genehmigung nur eines Teils des beantragten Entgelts O.2 führende pauschale Kürzung der Kostenansätze um 5% sowie der ihr zu Grunde liegende kalkulatorische Zinssatz (= Kapitalzinssatz) 9,25 % und der Abschreibungszeitraum für Kabelkanalanlagen von 35 Jahren sind nicht zu beanstanden.
aa) Zunächst kann die Klägerin den Ansatz eines kalkulatorischen Zinssatzes von 12,6 % nicht beanspruchen und ist die - im angefochtenen Bescheid nicht ausdrücklich angesprochene, aber einer früheren Regulierungsentscheidung zu entnehmende - Anerkennung eines kalkulatorischen Zinssatzes von 9,25 % beanstandungsfrei.
Nach der Rechtsprechung des Senats hat ein reguliertes Unternehmen einen Anspruch auf Genehmigung eines der ex ante-Regulierung unterliegenden Einzelentgelts in beantragter Höhe nur dann, wenn kein Versagungsgrund vorliegt (Umkehrschluss aus § 27 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG a. F.). Ein Versagungsgrund liegt u. a. dann vor, wenn das Entgelt dem - insoweit selbständigen - Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG a. F. nicht entspricht.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 15. August 2003 - 13 A 2773/01 -.
Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung stellen den vorrangig und entscheidend anzulegenden Maßstab dar. Sie ergeben sich gemäß § 3 Abs. 2 TEntgV aus den langfristigen Zusatzkosten und ... den Gemeinkosten jeweils einschließlich einer "angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals", soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.
Die Herabsetzung des kalkulatorischen Zinssatzes auf 9,25 % ist rechtsfehlerfrei. Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat durch Bestimmung des Begriffsinhalts "angemessen" und Anwendung der Nachweisregularien aus § 2 TEntgV unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Senats. Ob und an welcher Stelle der Entgeltregulierung der Regulierungsbehörde ein richterlicher Kontrolle nicht oder nur eingeschränkt zugänglicher, wie auch immer zu qualifizierender Entscheidungsfreiraum eröffnet, insbesondere bei der Überprüfung beantragter Entgelte am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ein, wie die Beklagte meint, Beurteilungsspielraum eröffnet ist, kann offen bleiben. Allerdings dürften die den Maßstab bildenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung an sich insoweit noch keinen solchen Freiraum eröffnen, als ihre Elemente in § 3 Abs. 2 TEntgV auch für die Regulierungsbehörde konkretisiert und ihre Begriffsinhalte in der betriebswirtschaftlichen Wissenschaft jedenfalls im Grundsätzlichen klar sowie vom Gericht unter Berücksichtigung der Ziele des Telekommunikationsgesetzes ggf. unter Zuhilfenahme von Sachverstand Dritter feststellbar sind. Ob sich im Einzelfall der nachvollziehenden und prüfenden, nicht aber planenden und gestaltenden Kontrolltätigkeit der Regulierungsbehörde bei Anwendung der in § 3 Abs. 2 TEntgV genannten Elemente der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung möglicherweise auf einen Beurteilungsspielraum hinweisende prognostische Einschätzungen oder pluralistisch-politische Wertungen und Ziele oder planerische Abwägungen oder im Nachhinein nicht wiederholbare Leistungsbeurteilungen eröffnen können, bedarf keiner Entscheidung.
Die Verzinsung des eingesetzten Kapitals, die den einen Kernpunkt des vorliegenden Rechtsstreits bildet, hat angemessen zu sein. Der Begriff der Angemessenheit an sich ist als ein unbestimmter Rechtsbegriff jedenfalls im Ausgangspunkt durch die Verwaltungsgerichte inhaltlich hinreichend bestimmbar. Nach dem allgemeinen Wortverständnis bedeutet angemessen zunächst nicht maximal und auch nicht minimal, sondern einem Bezugsobjekt angepasst oder entsprechend. Bezugsobjekte in der telekommunikationrechtlichen Entgeltregulierung können nur die Ziele des Telekommunikationgesetzes sein. Eine angemessene Verzinsung ist daher nur eine solche, die dem Gesetzesanliegen der alsbaldigen Herstellung funktionierenden Wettbewerbs durch Schutz der Kunden und Wettbewerber vor im funktionierenden Wettbewerb nicht realisierbaren Preisen und durch Verhinderung von Marktvorteilen des regulierten Unternehmens durch Quersubventionierung nicht regulierter Geschäftsbereiche auf Kosten der Kunden und Wettbewerber Rechnung trägt, andererseits aber auch das Interesse des regulierten Unternehmens an kostendeckenden und gewinnbringenden Entgelten nicht übersieht, und die diese kollidierenden Interessen zu einem vertretbaren Ausgleich bringt. Eine in diesem Sinne angemessene Verzinsung ist aber nur dann anzunehmen, wenn die Methode der Bestimmung des Zinssatzes ihrerseits den Regulierungszielen - auch in Bezug auf das zur Genehmigung gestellte Entgelt - Rechnung trägt sowie fehlerfrei angewandt worden ist. Ohne eine insoweit regulierungsrechtlich akzeptable Zinssatzbestimmungsmethode ist eine angemessene Verzinsung undenkbar. Die Feststellung einer regulierungsrechtlich akzeptablen Zinsbestimmungsmethode ist auch den Verwaltungsgerichten möglich, lässt die Notwendigkeit eines behördlichen Freiraums nicht erkennen und führt nicht an die Grenze verwaltungsgerichtlicher Kontrolle. Ob sich im Rahmen einer solchen akzeptablen Zinsermittlungsmethode etwa bei anzuwendenden Determinanten und Parametern möglicherweise Beurteilungsspielräume der Regulierungsbehörde ergeben könnten, kann offen bleiben, weil jedenfalls die von der Klägerin ihrer Entgeltberechnung zu Grunde gelegte Methode der Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes den regulierungsrechtlichen Zielen nicht Rechnung trägt und den gebotenen Interessenausgleich nicht bewirkt, mithin regulierungsrechtlich nicht akzeptabel ist.
Die Klägerin hat bei der dem Entgelt O.2 wie auch den übrigen seinerzeit zur Genehmigung gestellten Entgelten zugrunde gelegten Zinssatzbestimmungsmethode ausweislich ihrer Antragsunterlagen (Bl. 502 der Verwaltungsvorgänge) einen WACC-Ansatz gewählt, wobei sie die Risikoprämie für das Eigenkapital nach der CAPM-Methode ermittelt - die Zinssatzermittlung für das Fremdkapital ist unproblematisch und unstrittig - und bei der Gewichtung beider Kapitalanteile einen Marktansatz gewählt hat. Zwar ist diese Methode für börsennotierte Unternehmen wissenschaftlich anerkannt und wird von diesen zur Unternehmensbewertung aus Sicht des Marktes, d. h. der Kapitalanleger, und damit zur realitätsnäheren Bemessung der Kapitalkosten regelmäßig angewandt. Sie ermöglicht ferner über die Schätzungen eröffnenden Determinanten und Parameter die Errechnung eines hohen Zinssatzes für den Eigenkapitalanteil und damit für das Erzielen möglichst hoher Entgelte. Insoweit erweist sich die von der Klägerin bevorzugte WACC/CAPM- Methode zur Wahrnehmung ihrer Interessen bestens geeignet. Sie wird jedoch, auch wenn sie im Allgemeinen wissenschaftlich anerkannt ist und zur Unternehmensbewertung angewandt wird, dem Ziel des Telekommunikationsgesetzes nicht gerecht: Sinn und Zweck der angemessenen Kapitalverzinsung im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntgV ist es, die Kosten des eingesetzten Eigenkapitals und Fremdkapitals zu erfassen, wobei anerkanntermaßen diejenigen des Eigenkapitals abhängig sind von der unternehmensbezogenen Risikoeinschätzung der das Eigenkapital aufbringenden Erwerber von Eigentumsanteilen am betreffenden Unternehmen, also den Renditeerwartungen des Marktes - deren Erfüllung dem Unternehmen letztlich Kosten bereiten. Der Markt wird jedoch eine Bewertung des Unternehmens nur in seiner Gesamtheit vornehmen. So ist das Beta (ß) innerhalb des CAPM, die typisch firmenbezogene Risikobewertung, auf die Klägerin schlechthin, also mit all ihren Geschäftstätigkeiten bezogen. Die in § 3 Abs. 2 TEntgV angesprochenen Kosten sind jedoch die auf das zu bepreisende Produkt entfallenen Kosten und damit auch die Zinsen des für dieses Produkt eingesetzten Kapitals. Die Einschränkung auf das "eingesetzte" Kapital knüpft inhaltlich an die Leistungsbereitstellung, das zu bepreisende Produkt, an. Die hier zu bepreisende Verbindungsleistung der Klägerin wird allein im Festnetzbereich erstellt. Allenfalls das für diesen Geschäftsbereich eingesetzte Eigen- und Fremdkapital könnte deshalb über eine angemessene Verzinsung kostenmäßig berücksichtigt werden. Überdies ist das Geschäftsfeld Festnetz der Klägerin weniger risikobehaftet als deren übrige Geschäftsfelder wie z. B. das des Mobilfunknetzes. Das den Zinssatz für das Eigenkapital mitbestimmende Risiko einer Investition in Eigentumsanteile des Unternehmens, die der Investor nur bei entsprechend hoher Rendite tätigt, entspricht bei der von der Klägerin bevorzugten WACC/CAPM-Methode aber gerade nicht dem im Erstellen von Netzinfrastruktur, ihrem Betreiben und Erbringen von Verbindungsleistungen verkörperten - und zwar gegenüber all den anderen Aktivitäten der Klägerin geringeren - Risiko. Die von der Klägerin eingebrachte Kostenposition der angemessenen Verzinsung entspricht damit auch nicht dem Ansatz von Kosten ausschließlich der effizienten Leistungsbereitstellung. Die bei Anwendung des WACC/CAPM-Methode bei Marktansatz zu erwartenden höheren Entgelte für Verbindungsleistungen wie O.2 ermöglichen der Klägerin eine Verwendung dieser Gewinne in anderen nicht entgeltregulierten Geschäftsbereichen zum Nachteil dortiger Konkurrenten durch dort mögliche subventionierte niedrige Entgelte und der Wettbewerber im Sprachtelefondienstbereich durch maßstabsferne Preisbelastungen. Auch das wird dem Anliegen des Telekommunikationsgesetzes nicht gerecht. Die von der Klägerin ihrer Entgeltberechnung zu Grunde gelegte WACC/CAPM-Methode zur Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes führt mithin zu keiner angemessenen Verzinsung und ist daher telekommunikations- regulierungsrechtlich ungeeignet. Ein vertretbarer Ausgleich der beteiligten Interessen wäre bei Anwendung dieser Methode allenfalls dann denkbar, wenn sie auf das im Geschäftsfeld Festnetz eingesetzte Kapital konzentriert würde. Ob überhaupt und ggf. wie eine differenzierende Betrachtung des Kapitaleinsatzes und eine entsprechende Risikobewertung aus Sicht des Marktes möglich ist, mag offen bleiben. Denn vorliegend sind entscheidend die im Zeitpunkt des angefochtenen Bescheids gewählte Berechnungsmethode und die dazu vorgelegten Nachweise des regulierten Unternehmens sowie die Erkenntnislage der Regulierungsbehörde.
Liegt mithin eine akzeptable methodische Ermittlung der "angemessenen" Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht vor, hatte die Regulierungsbehörde zu entscheiden, ob der Entgeltgenehmigungsantrag wegen unakzeptablen Nachweises des kalkulatorischen Zinssatzes möglicherweise ganz abzulehnen oder diese Kostenposition außer Ansatz zu lassen oder ob ersatzweise auszugehen war von einer von der Klägerin selbst in früheren Entgeltgenehmigungsanträgen in akzeptierbarer Weise angewandten Zinssatzermittlung, bei der für den Eigenkapitalzinssatz eine von der Klägerin geschätzte investitionsbezogene Risikoprämie (Rendite) gesetzt ist - der Fremdkapitalzinssatz ist unproblematisch und unstrittig - und die Gewichtung von Eigen- und Fremdkapital der faktischen Kapitalstruktur nach Buchwerten entspricht. Die Regulierungsbehörde hat sich, erkennbar vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geleitet, für letzteres entschieden und auf den Zinssatz früherer Verfahren von 9,25 % zurückgegriffen, was nicht zu beanstanden ist. Denn wenn sogar eine völlige Nichtberücksichtigung einer Kostenposition, nämlich des Ansatzes kalkulatorischer Zinsen, drohte und ohnehin wegen der auf Blatt 25 des Ausgangsbescheids angeführten Beanstandungen eine nicht nur unwesentliche Korrektur der Kostenansätze hätte vorgenommen werden müssen, führt jedenfalls der Rückgriff auf einen von der Klägerin vormals selbst vertretenen kalkulatorischen Zinssatz nicht zu rechtswidrig zu niedrigen Entgelten. Das gilt erst recht, wenn, wie hier, die Entgeltgenehmigung nur für einen relativ kurzen Zeitraum erteilt wurde und die Klägerin alsbald mit einem neuen Entgeltgenehmigungsantrag auf die Beanstandungen reagieren konnte.
bb) Auch die Erhöhung des Abschreibungszeitraums für Kabelkanäle auf 35 Jahre ist nicht zu beanstanden.
Der von dem Abschreibungszeitraum abhängende jährliche Abschreibungsbetrag ist als ein Verzehr von Vermögensgut eine Kostenposition. Der Senat geht davon aus, dass als Abschreibungszeitraum auch im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung die durchschnittlich ökonomische Nutzungsdauer eines Gutes angenommen werden kann. Allerdings ist auch er nicht davon überzeugt, dass Kabelkanalanlagen bereits nach 25 Jahren ökonomisch wertlos sind. Ein sehr großer Teil der Kabelkanalanlagen des Festnetzes der Klägerin ist vor 1975 erstellt und weit älter als 25 Jahre. Die Klägerin nutzt sie nicht nur für den konservativen Sprachtelefondienst, sondern auch für neue leistungsfähigere Techniken. Allein schon das beweist den nach wie vor vorhandenen ökonomischen Wert auch deutlich älterer als 25-jähriger Kabelkanalanlagen. Würden sie einem anderen Festnetzbetreiber veräußert, wäre nach wie vor ein altersangemessener Erlös zu erwarten, was ihren ökonomischen Wert auch noch nach - im Schnitt - 35 Jahren bestätigt. Dass eine 25-jährige Abschreibungsdauer, die insbesondere im Zusammenwirken mit dem Zinssatz zu entsprechend höheren Kosten und zu einem höheren Entgelt führt, zu niedrig gegriffen ist, wird ferner bestätigt durch die INTRA-Angaben TAL 2002 der Klägerin "Kabelkanäle...Nutzungsdauer = 35 Jahre" und durch vorliegende Stellungnahmen anderer Festnetzbetreiber. Insoweit geht die Beklagte im angefochtenen Bescheid von einem plausiblen, von der Klägerin nicht entkräfteten Wert aus.
In einer solchen Situation der fehlenden Überzeugung der Regulierungsbehörde - wie auch des Senats - von einer Kostenposition ist es Aufgabe des regulierten Unternehmens, den Nachweis für die Richtigkeit und Berechtigung der geltend gemachten Position zu führen. Ausgehend von § 2 Abs. 1 und Abs. 4 TEntgV hat die Klägerin auch für einen geltend gemachten anfallenden Werteverzehr an Vermögensgut (Abschreibung) im Zweifelsfall geeignete Nachweise zu erbringen. Nachweise darüber, dass die durchschnittliche ökonomische Nutzungsdauer von Kabelkanalanlagen nur 25 Jahre beträgt, hat die Klägerin aber weder im Verwaltungsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren vorgelegt. Für den Fall ist es entsprechend den oben dargelegten Grundsätzen nicht zu beanstanden, wenn die Regulierungsbehörde den betreffenden Kostenansatz durch einen für sie - und auch für das Gericht - akzeptablen Abschreibungszeitraum ersetzt.
cc) Soweit die Regulierungsbehörde die Korrekturen beim kalkulierten Kapitalzinssatz und Abschreibungszeitraum nicht in eine "spitze" Neuberechnung der Kostenansätze umgesetzt, sondern diese lediglich pauschal um 5 % gesenkt hat, ist auch das nicht zu beanstanden.
Den Regelungen des Telekommunikationsrechts ist lediglich die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zu entnehmen, auf einen Entgeltgenehmigungsantrag eines regulierten Unternehmens die Genehmigung des Entgelts in begehrter Höhe oder, wenn eine Ablehnung des Antrags wegen Fehlens akzeptabler Nachweise nicht erfolgen soll, in einer nach den Regelungen der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung möglichen Teilhöhe zu erteilen. Dem hat die Regulierungsbehörde durch das mit dem angefochtenen Bescheid teilweise genehmigte Entgelt O.2 entsprochen. Dass die Regulierungsbehörde ein den genehmigten Betrag überschießendes Entgelt hätte genehmigen müssen, ist nach dem maßgeblichen gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht feststellbar. Die materiellen Angriffe der Klägerin gegen die Nichtanerkennung eines höheren Entgelts greifen nach den obigen Ausführungen nicht durch und die Beanstandungen der Kostensätze auf Blatt 25 des Ausgangsbescheids sind nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass die pauschale Kürzung der Kostensätze um 5 % insoweit günstig kalkuliert sei, als bei spitzer Berechnung erkennbar niedrigere Entgelte zu erwarten gewesen wären. Das hat sich durch die vom Verwaltungsgericht durchgeführte Beweisaufnahme bestätigt. Der Gutachter hat auf Bl. 66 und 67 des vorgelegten Gutachtens überzeugend festgestellt, dass die pauschale Kürzung stets zu höheren Entgelten führt als bei einer genauen Berechnung auf der - nach den obigen Ausführungen beanstandungsfreien - Basis einer Kapitalverzinsung von 9,25 % und eines Abschreibungszeitraums von 35 Jahren. Damit führt die Pauschalierung weder zu einem zu Lasten des regulierten Unternehmens zu niedrigen Entgelt noch zu einem marktbeherrschungsveranlassten Aufschlag im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG a.F., sondern lediglich zu einem rechnungsmethodisch abweichenden Entgeltbetrag, und ist telekommunikationsrechtlich rechtmäßig. Jedenfalls aber hat die Klägerin keinen Anspruch auf ein höheres Entgelt O.2 als das genehmigte und ist sie durch die Pauschalierung nicht in ihren Rechten verletzt.
Soweit die Klägerin sich auf die Verletzung eines Rechts auf hinreichende Begründung der Regulierungsentscheidung beruft, macht sie keine im gegenwärtigen Entscheidungszeitpunkt bestehende schutzwürdige Rechtsstellung und kein schutzwürdiges rechtliches Interesse geltend. Es kann die Frage offen bleiben, ob die Ausführungen auf Bl. 25 i.V.m. Bl. 15 des Ausgangsbescheids zum Zinssatz und zum Abschreibungszeitraum dem verfahrensrechtlichen Begründungserfordernis genügt und ob die Klägerin nicht lediglich einen Ableitungsmangel anprangert. Jedenfalls hat die Beklagte im Laufe des Verfahrens die Begründung für den in der Entgeltberechnung angesetzten Zinssatz und den Abschreibungszeitraum Kabelkanal - wenn sie der Klägerin nicht sogar bereits aus früheren Bescheiden anderer Entgeltverfahren bekannt gewesen sein dürfte - nachgeliefert, womit ein evtl. verfahrensrechtlicher Mangel nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG geheilt wäre. Eine eventuelle Verletzung eines verwaltungsverfahrensrechtlichen Rechts der Klägerin auf umfassende Begründung eines Entgeltgenehmigungsbescheids liegt jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats nicht mehr vor.
C. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.
Soweit sie sich gegen die Verpflichtung zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts wendet, hat die Berufung Erfolg. Der von der Klägerin angefochtene Bescheid ist vor dem Hintergrund ihrer Angriffe gegen den kalkulatorischen Kapitalzinssatz, die Abschreibungsdauer und die pauschalierte Kürzung des Kostenansatzes aus den vorstehenden Gründen nicht zu beanstanden. Daher war er insoweit nicht aufzuheben und die Beklagte nicht zur Neubescheidung zu verpflichten.
D. Als Folge der Gründe zu B. und C. ist auf die Berufung der Beklagten das angefochtene Urteil wie aus dem Tenor ersichtlich zu ändern und die Klage mit Ausnahme ihres auf eine rückwirkende Genehmigung gerichteten Teils abzuweisen sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 2, 155 Abs. 1 und 2 VwGO, die Nichtzulassung der Revision aus dem Fehlen eines Zulassungsgrundes nach § 132 Abs. 2 VwGO und die Streitwertfestsetzung aus §§ 71 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG n. F. i. V. m. §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG a. F.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1 und 2, 155 Abs. 1 und 2 VwGO
§§ 71 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG
§§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG
§ 2 TEntgV
§ 39 TKG
§ 45 VwVfG
§ 173 VwGO
§ 130a VwGO
§ 35 Abs. 1 TKG
§ 24 Abs. 1
TKG
§ 3 Abs. 2 TEntgV
§ 2 Abs. 2
TKG
§ 19 Abs. 2
GWB
§ 6 Abs. 1 u. 5 NZV
§ 3 Abs. 2
TEntgV
§ 24 Abs. 1 TKG
§ 19 Abs. 3 GWB
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 19 Abs. 3 Nr. 1
GWB
§ 27 Abs. 3 TKG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 2 Abs. 1 und Abs. 4 TEntgV
§ 24 Abs. 2 Nr. 1
TKG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3,
Abs. 2 VwVfG
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 39, 25 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 87f Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 118, 226
4a A
1130/23
13 A 2940/00
6 C 17.02
13 A 3112/00
6 C 19.02
13 A 2773/01