Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-04-20, Aktenzeichen 15 Sa 2258/15
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2016:0420.15SA2258.15.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 4. November 2015 - 5 Ca 1672/14 - teilweise abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.744,18 € (fünftausendsiebenhundertvierundvierzig 18/100) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 08.12.2014 zu zahlen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits der I. Instanz haben der Kläger zu 41% und der Beklagte zu 59 % zu tragen; die Berufungskosten hat ausschließlich der Beklagte zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das klagende Jobcenter macht aus übergegangenem Recht Ansprüche einer Arbeitnehmerin auf übliche Vergütung für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis 31.12.2014 gegen den beklagten Arbeitgeber geltend.
Frau A. W. (künftig: Die Arbeitnehmerin) war seit dem 01.04.2001 durchgängig bei dem Beklagten beschäftigt. Dieser betreibt in Bad F. (östliches Brandenburg) eine Pizzeria. Die Klägerin war für ihn als Auslieferungsfahrerin tätig. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht. Unter dem 09.12.2013 erteilte der Beklagte auf einem Formular des Jobcenters eine Bescheinigung „gemäß § 2 Nachweisgesetz“ (Bl. 5f d. A.). Diese lautet auszugsweise:
„vereinbarte Arbeitszeit nach Bedarf ca. 35-40 h/Mwöchentliche Arbeitszeit (in Stunden): ca. 9 h monatliche Arbeit Zeit (in Stunden): ca. 35-40 h“
Diese Bescheinigung ist auch von der Arbeitnehmerin unterzeichnet worden. Als Lohn wurde durchgängig ein Betrag von 136,-- € gezahlt. Im Zeitraum Dezember 2004 bis Dezember 2005 bestätigte der Beklagte auf einem Formular des klagenden Jobcenters Monat für Monat die wöchentliche Arbeitszeit und das gezahlte Arbeitsentgelt. In der Zeit von Oktober 2013 bis November 2014 füllte die Arbeitnehmerin ein monatliches Formular der Beklagten zur Erfassung der täglichen Arbeitszeit aus. Sowohl die Arbeitnehmerin als auch der Beklagte unterschrieben diese Formulare jeweils (Bl. 7 ff).
Im gesamten hier streitigen Zeitraum erhielt die Arbeitnehmerin vom Jobcenter Leistungen der Grundsicherung (Alg II) im Rahmen einer Bedarfsgemeinschaft. Hinsichtlich der Höhe und Berechnung wird auf die Anlage K 17 (Bl. 26 ff) verwiesen.
Mit der am 19.12.2014 beim Arbeitsgericht Frankfurt (Oder) eingegangenen und dem Beklagten am 23.12.2014 zugestellten Klage hat das klagende Jobcenter vom Beklagten eine Zahlung i. H. v. 9.716,26 € begehrt.
Das klagende Jobcenter hat die Ansicht vertreten, dass sich aus dem zwischen Oktober 2013 bis November 2014 tatsächlich geleisteten Stunden ein durchschnittlicher Stundenlohn von 3,78 € ergebe. Der ab dem 01.08.2012 geltende Entgelttarifvertrags für das Hotel- und Gaststättengewerbe sehe jedoch einen Stundenlohn von 9,47 € vor. Hieraus folge die Sittenwidrigkeit des tatsächlich gezahlten Lohns. Die Arbeitnehmerin könne sich auch auf Art. 4 der europäischen Sozialcharta (ESC) berufen. Diese sei bei der Auslegung des § 138 BGB als Lohnuntergrenze heranzuziehen. Die dort vorgesehene Sicherung eines angemessenen Lebensstandards habe zur Folge, dass bei unterstellter Vollzeitbeschäftigung das Arbeitsentgelt nicht unter die nationale Armutsgrenze sinken dürfe. Diese habe 2010 bei 993,-- € netto gelegen. Insofern hätte der Beklagte einen Stundenlohn von mindestens 8,53 € und damit insgesamt nunmehr 7.733,13 € zu zahlen.
Das klagende Jobcenter hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 9.716,26 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 08.12.2014 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, die Arbeitnehmerin habe mitgeteilt, dass mtl. 136,-- € für sie der Höchstbetrag sei. Mehr dürfe sie nicht verdienen. Sie habe hiermit gemeint, dass sie nicht länger arbeiten dürfe, da sonst die Hinzuverdienstgrenzen überschritten würden. Die Arbeitnehmerin sei nie mehr als 9 Stunden pro Woche tätig geworden. Er bedauere, dass er den unterzeichneten Dokumenten keine weitere Aufmerksamkeit geschenkt hätte.
Mit Urteil vom 04.11.2015 hat das Arbeitsgericht Frankfurt (Oder) die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Üblichkeit der Vergütung könne nicht durch den Entgelttarifvertrag im Hotel- und Gaststättengewerbe im Land Brandenburg zurückgegriffen werden. Es sei nicht dargelegt worden, dass mehr als 50 % der Arbeitgeber des betreffenden Wirtschaftsgebietes tarifgebunden sind oder dass die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebietes beschäftigen würden. Es reiche nicht aus, dass das klagende Jobcenter sich hinsichtlich des Vergleichsmaßstabs auf Erhebungen des statistischen Bundesamtes und des Amtes für Statistik Berlin-Brandenburg berufe. Diese Angaben bezögen sich auf den gesamten Bereich des Gastgewerbes, ohne auf einzeln aufgeführte Aufgaben wie Kellnerin, Kassiererin, Auslieferungsverfahren einzugehen. Das klagende Jobcenter habe auch kein Unternehmen benannt, in denen für die durch die Leistungsempfängerin ausgeübte Tätigkeit im Durchschnitt eine Vergütung gezahlt wurde, die ein Drittel über der der Leistungsempfängerin gewährten Vergütung liegt. Insofern fehle es an einem aussagekräftigen Vergleichsmaßstab. Es könne nicht beurteilt werden, ob die gewährte Vergütung von 136,-- € monatlich den Tatbestand der Sittenwidrigkeit erfülle.
Hiergegen wendet sich die Berufung des klagenden Jobcenters teilweise. Aus übergegangenem Recht wird nur noch ein Betrag i. H. v. 5.744,18 € geltend gemacht. Es vertritt die Ansicht, dass das übliche Entgelt nach der Klassifikation der Wirtschaftszweige zu bestimmen sei. Insofern könne auf die Angaben des statistischen Bundesamtes zurückgegriffen werden. Im Wirtschaftszweig „Gastronomie“ betrage der durchschnittliche Bruttostundenverdienst eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers in der untersten Leistungsgruppe im Bundesland Brandenburg ohne Sonderzahlungen im Jahre 2013 7,69 € und im Jahre 2014 9,74 €. Da für das Jahr 2015 keine Verdiensterhebung für den hier einschlägigen Wirtschaftszweig in Brandenburg existiere, könne nur auf den Wert des Jahres 2011 zurückgegriffen werden. Das Statistische Landesamt habe hier einen Bruttodurchschnittsverdienst i. H. v. 6,77 € pro Stunde ermittelt, wobei dieser Zahlenwert statistisch als relativ unsicher ausgewiesen worden sei. Die erhobenen Werte des Statistischen Bundesamtes für die neuen Bundesländer ausschließlich Berlin sehen für die Jahre 2011 und 2012 quartalsweise einen Stundenlohn von 7,43 € - 7,83 € vor (Anlage K 45, Bl. 231). Gehe man von einer regelmäßigen Arbeitszeit von 35 Stunden im Monat aus, habe die Arbeitnehmerin einen Stundenlohn von 3,89 € erzielt. Es sei auch anzunehmen, dass der Beklagte mit einer verwerflichen Gesinnung gehandelt habe. Dies sei darin zu sehen, dass er die Angestellte während der Phase der an sich bestehenden Arbeitslosigkeit angestellt habe. Hilfsweise sei bei der Auslegung des Begriffs der Sittenwidrigkeit die europäische Sozialcharta anzuwenden. Ein Lohn, der unterhalb der nationalen Armutsgrenze liege, verstoße gegen die guten Sitten. Diese Grenze sei bei einem Stundenlohn von 7,50 € zu ziehen, was näher ausgeführt wird. Insofern müsse der Beklagte hilfsweise 5.413,20 € erstatten.
Das klagende Jobcenter beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 04.11.2015, Az. 5 Ca 1672/14, teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 5.744,18 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 08.12.2014 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte behauptet, ihm sei so eigentlich nicht bekannt gewesen, welchen Arbeitsaufwand die Arbeitnehmerin tatsächlich erbracht habe. Er habe auf deren Angaben vertraut. Es entziehe sich seiner Kenntnis, warum ab 2011 mehr Stunden als vereinbart erbracht worden seien. Der Vorwurf der sittenwidrigen Vergütung greife schon deswegen nicht, weil er nicht mit einer verwerflichen Gesinnung gehandelt habe. Seit Jahren seien die Stundenzettel ohne Beanstandung bei dem Jobcenter abgegeben worden. Es werde bestritten, dass statistische Erhebungen anwendbar seien. Im Jahre 2001 sei die ursprüngliche Vergütung von 8,-- DM jedenfalls nicht sittenwidrig gewesen. In früheren Jahren sei für derartige Leistungen generell nie mehr als 4,-- € - 5,-- € pro Stunde gezahlt worden. Es habe nur eine geringfügige Beschäftigung vorgelegen, die nicht dazu habe dienen sollen, den vollständigen Lebensunterhalt der Arbeitnehmerin abzudecken. Insofern könne auf die europäische Sozialcharta nicht zurückgegriffen werden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des klagenden Jobcenters hat in vollem Umfang Erfolg. Der Beklagte ist verpflichtet, an das Jobcenter 5744,18 € nebst Zinsen zu zahlen.
I.
Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig.
II.
Die Berufung ist begründet. Das klagende Jobcenter kann von dem Beklagten die Zahlung von 5.744,18 € aus übergegangenem Recht verlangen (§§ 138, 611, 612 BGB i. V. m. § 115 Abs. 1 SGB X). Die zwischen dem Beklagten und der Arbeitnehmerin vereinbarte Entgeltreglung war sittenwidrig. Bei Zahlung der üblichen Vergütung hätte das klagende Jobcenter in der hier zuletzt geltend gemachten Höhe weniger Leistungen nach dem SGB II (Alg II) erbringen müssen. Insofern war das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und der Klage in diesem Umfang stattzugeben.
1. Die Vereinbarung eines Hungerlohns ist sittenwidrig gemäß § 138 Abs. 1 BGB.
Die Sittenwidrigkeit einer Lohnvereinbarung wird üblicherweise anhand von zwei Tatbeständen geprüft. Nach § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels am Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen (Lohnwucher). Weiterhin hat die Rechtsprechung aus § 138 Abs. 1 BGB abgeleitet, dass ein Rechtsgeschäft nichtig ist, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände, z. B. eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten, hinzutreten (wucherähnliches Geschäft). In beiden Konstellationen wird das auffällige Missverhältnis nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers bestimmt. Ein solches liegt vor, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in dem Wirtschaftszweig und der Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Entgelts erreicht (BAG 18.11.2015 - 5 AZR 814/14 - NZA 2016, 494 Rn. 20 f).
Beide Tatbestände knüpfen an ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem versprochenen oder gewährten Entgelt und der üblichen Vergütung an. Sanktioniert wird ein zu starkes Abweichen vom Marktlohn, der als Maßstab für eine Bewertung dient. Diese Herangehensweise deckt sich mit der allgemeinen zivilrechtlichen Betrachtungsweise, z. B. mit der Beurteilung von sittenwidrigen Zinsvereinbarungen bei Kreditverträgen (Palandt § 138 BGB Rn. 25 ff).
Diese beiden Tatbestände berücksichtigen jedoch zwei Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses nicht genügend.
Die vereinbarte Lohnhöhe kann sich auch aus der Anwendung von Tarifverträgen ergeben. Tarifverträge sind der Maßstab für die Üblichkeit der Vergütung, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebietes tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebietes beschäftigen (BAG 18.11.2015 - 5 AZR 814/14 - NZA 2016, 494 Rn. 21). Per Definition wäre bei einer solchen Fallgestaltung Lohnwucher oder ein wucherähnliches Rechtsgeschäft ausgeschlossen, denn ein Maßstab kann von sich selbst nicht gleichzeitig abweichen. Die Rechtsprechung prüft jedoch auch bei Tarifverträgen die Möglichkeit der Sittenwidrigkeit. Hierbei geht sie davon aus, dass Tariflöhne elementaren Gerechtigkeitsanforderungen aus Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 GG zu entsprechen haben. Andererseits seien verfassungsrechtliche Wertentscheidungen hinsichtlich der Tarifautonomie zu beachten. Daher werde tarifvertraglich ausgehandelten Löhnen und Gehältern von Verfassungs und Gesetzes wegen eine Richtigkeitsgewähr eingeräumt. Aufgrund dieser Wertung könnten die Gerichte die Höhe eines tarifvertraglich vereinbarten Arbeitsentgelts nur dann als sittenwidrig beanstanden, wenn der Tariflohn einen „Hungerlohn“ darstellt (BAG 24.03.2004 - 5 AZR 303/03 - NZA 2004,971 Rn. 44).
Die zweite Besonderheit im Arbeitsverhältnis besteht darin, dass der Arbeitnehmer als Leistungsempfänger des Lohns hiervon in der Regel sein Leben bestreiten muss. Bei stärkeren Störungen im Marktgeschehen kann die erlaubte Unterschreitung des üblichen Lohns von bis zu einem Drittel dazu führen, dass der Arbeitnehmer von diesem Entgelt nicht mehr leben kann. Wenn die Kategorie des „Hungerlohns“ bei tariflichen Entgelten zur Anwendung kommt, muss dies noch vielmehr bei frei ausgehandelten Entgeltvereinbarungen zutreffen, da dort eine unterstellte Richtigkeitsgewähr nicht angenommen werden kann.
Die Rechtsprechung zieht daher das Kriterium des Hungerlohns sowohl bei Tarifverträgen (BAG 24.03.2004 - 5 AZR 303/03, LAG Berlin 29.01.2003 - 4 Sa 1456/02 - juris, BAG 12.02.09.1992 - 4 AZR 314/91 - juris) als auch bei Individualvereinbarungen (BAG 10.03.1960 - 5 AZR 446/58 - AP Nr. 2 zu § 138 BGB, BSG 10.08.2000 - B 12 KR 21/98 R - juris Rn. 30, LAG Baden-Württemberg 31.03.2003 - 15 Sa 92/02 - juris Rn. 34, BAG 21.06.2000 - 5 AZR 806/98 - NZA 2000, 1050) zur Bestimmung der Sittenwidrigkeit heran. Sie hat in der Vergangenheit auch vereinzelt sittenwidrige Hungerlöhne festgestellt (Überblick bei Reinecke Sonderbeilage zu Heft 3 NZA 2000, 23, 31). Insofern trifft es nicht zu, dass eine absolute Lohnuntergrenze nur auf Basis einer gesetzlichen Regelung festgestellt werden kann (so aber LAG Berlin-Brandenburg 11.09.2015-9 Sa 526/15 und 9 Sa 222/15 zu II 2a der Gründe). Der Begriff des „Hungerlohns“ wird vielmehr als Bestandteil des ordre public angesehen (Thüsing ZfA 2008,590,629).
Diese Rechtsprechung wird teilweise kritisiert. Sie gewährleiste nicht die verfassungsrechtlichen und staatsvertraglichen Prämissen, wonach das Arbeitsentgelt keinesfalls unter das soziokulturelle Existenzminimum sinken dürfe (SG Berlin 24.02.2006 - S 77 AL 742/05 - juris Rn. 30). Andere meinen, die Sittenwidrigkeit sei auch dann erreicht, wenn die Lohnvereinbarung eines Vollzeitbeschäftigten unterhalb der vom Staat gesetzten Grenze für das Existenzminimum (Regelleistung und Unterkunftsbedarf für einen Alleinstehenden) sinke (Schmidt ErfK Art. 1 GG Rn. 13, Lakies NZA-RR 2002, 337, 342). Wieder andere möchten auf die europäische Sozialcharta und das dort vorgesehene Kriterium des „angemessenen Lebensstandards“ zurückgreifen (Reinecke Sonderbeilage zu Heft 3 NZA 2000, 23, 32; Peter AuR 1999, 289, 294; Wippermann, Der Einfluss der Europäischen Sozialcharta auf den Mindestlohn bzw. die Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB, Diss. 2013 S. 56 ; Nassibi, Schutz vor Lohndumping in Deutschland, Diss. 2012, 104 ff; Kohte jurisPR-ArbR 17/2009 Anm 1; Körner NZA 2011, 425, 429; KZD-Lakies, 8. Aufl. § 9 Rn. 27). Zahlreiche Landesverfassungen, insbesondere auch Art. 48 Verfassung Brandenburg, enthalten Hinweise zu einem Mindestentgelt, das einen angemessenen oder ausreichenden Lebensbedarf zu sichern hat, die bei der Auslegung des Begriffs der Sittenwidrigkeit herangezogen werden könnten (Deiseroth juris - PR-BVerwG 15/2010 Anm. 5 zu C, 2.4; Klueß AuR 2016, 63, 64).
Es kann offen bleiben, ob vorliegend dieser Kritik zu folgen ist. Jedenfalls ist keine Stellungnahme zu finden, die bei Vorliegen eines Hungerlohns die Sittenwidrigkeit einer Vergütungsvereinbarung verneinen würde. Hungerlohn ist damit unstreitig auch im 21. Jahrhundert die unterste Kategorie, bei deren Vorliegen die deutsche Rechtsprechung von einem sittenwidrigen Rechtsgeschäft (§ 138 Abs. 1 BGB) ausgeht.
2. Ein vereinbarter Stundenlohn von 3,40 € brutto ist 2011 – 2014 ein Hungerlohn und damit sittenwidrig.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist bei arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarungen der jeweils streitgegenständliche Zeitraum (BAG 18.11.2015 - 5 AZR 814/14 - NZA 2016, 494 Rn. 20). Insofern kommt es im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten nicht darauf an, ob eine im Jahre 2001 getroffene Vergütungsvereinbarung damals nicht sittenwidrig war. Die hier getroffene Vergütungsvereinbarung veränderte sich in den Jahren 2011 -2014 nicht. Die Arbeitnehmerin war verpflichtet, auf Anweisung des Beklagten 35 - 40 Stunden im Monat zu arbeiten und erhielt hierfür durchgängig 136,-- €. Bei 40 Stunden ergibt dies somit einen Stundenlohn von 3,40 € brutto. Es ist auch von einem Bruttolohn auszugehen, denn die Arbeitsvertragsparteien haben keine Regelung dazu getroffen, welcher Lohn bei Veränderung der momentanen steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Regelungen zu zahlen ist. Insbesondere fehlt es an einer Regelung, dass dieses Risiko der Beklagte zu tragen hat (vgl. insofern BAG 18.11.2015 - 5 AZR 814/14 - NZA 2016, 494 Rn. 41).
Unter einem „Hungerlohn“ wird allgemein ein „sehr geringer Lohn“ (Duden) oder ein „sehr geringer Lohn, mit dem man kaum Leben kann“ (Wahrig, Deutsches Wörterbuch) verstanden.
Das hier vereinbarte Entgelt fällt unter diese Kategorie, wobei fiktiv von einer Vollzeittätigkeit ausgegangen wird. Bei einer 40-Stundenwoche sind mtl. 173,33 Stunden zu leisten. Bei einem Stundenlohn von 3,40 € ergibt sich ein monatlicher Bruttoverdienst von 589,22 €. Der Nettoverdienst bei Lohnsteuerklasse 1 und ohne Kirchensteuern betrug im Jahr 2011 464,87 € (467,52 € im Jahr 2014). Ein solcher Verdienst ist extrem niedrig. Von ihm kann eine Einzelperson bei Berücksichtigung der üblichen Miete nicht mehr leben. Im Landkreis Märkisch Oderland wird der Unterkunftsbedarf für eine Person bezogen auf den Wohnort der Arbeitnehmerin (Bad F.) mit 289,50 € als Bruttokaltmiete angegeben (vgl. die Angaben des ersten Beigeordneten unter: http://www.harald-thome.de/media/files/kdu,-ae,-but-rilis/KdU-M-rkisch-Oderland-LK---01.05.2014.pdf, Seite 9). Rechnet man für Heizung und Warmwasser äußerst knapp weitere 50,00 € monatlich hinzu, ergibt dies einen Gesamtbetrag von mindestens 339,50 € an Mietkosten. Damit verblieben der Arbeitnehmerin mtl. 125,37 € für Strom, Kleidung, Verkehrsmittel und Nahrung. Hiervon kann man nicht leben.
Dies ergibt auch die folgende Kontrollüberlegung: Im Jahre 2011 betrug der Grundsicherungsbetrag 364,-- €. Unter Hinzurechnung der Bruttokaltmiete und der Kosten für Heizung ergibt sich ein Betrag von 703,50 €, der als Unterstützungsleistung für eine alleinstehende Person in Bad F. nach dem SGB II aufzubringen wäre. Das von der Arbeitnehmerin fiktiv erzielte Nettoeinkommen bei Vollzeittätigkeit unterschreitet die Grenze des verfassungsrechtlich gebotenen Existenzminimums selbst im Jahre 2011 leicht um mehr als 1/3.
Dieser Sichtweise steht nicht die Entscheidung des BAG 24.3.2004 - 5 AZR 303/03 - NZA 2004, 971, juris Rn. 37 entgegen. Dort hatte das BAG ausgeführt, dass zur Feststellung des auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung nicht auf einen bestimmten Abstand zwischen dem Arbeitsentgelt und dem Sozialhilfesatz abgestellt werden könne. Vorliegend geht es nicht um die Bestimmung dieses auffälligen Missverhältnisses. Zu entscheiden ist, ob der vereinbarte Lohn selbst bei unterstellter Vollzeittätigkeit kaum zum Leben reicht. Jedenfalls bei dem hiesigen Stundenlohn von 3,40 € ist diese Grenze deutlich unterschritten. Im Übrigen käme es zu einem nicht begründbaren Wertungswiderspruch, wenn bei prekär beschäftigten Beamten die Sozialhilfesätze bei der Bestimmung der Verfassungswidrigkeit der Beamtenbesoldung heranzuziehen sind (BVerfG 24.11.1998 - 2 BvL 26/91 u. a. - Rn 57, 62), während diese Grenzen bei prekär beschäftigten Arbeitnehmern keine Rolle spielen sollen.
Bei der Bestimmung des Hungerlohns kommt es nach hiesiger Ansicht nicht auf das Vorliegen weiterer subjektiver Tatbestände an. Die Zahlung eines solchen Lohns indiziert vielmehr eine verwerfliche Gesinnung. Doch auch wenn man dies anders sehen will, liegen genügend Indizien dafür vor, dass der Beklagte die Arbeitnehmerin in sittenwidriger Weise ausbeuten wollte (vgl. hierzu BAG 22.04.2009 - 5 AZR 436/08 - NZA 2009, 837 Rn. 9, 11). Aus den Formularen zur Erfassung der täglichen Arbeitszeit von Januar 2014 bis Dezember 2014 (Anl. K 4 ff, Bl. 9 ff) ergibt sich, dass der Arbeitnehmerin nur 3 Wochen Urlaub in der Zeit vom 14.07.2014 bis 04.08.2014 gewährt wurden. Auch aus den Unterlagen von Dezember 2004 bis Dezember 2005 (Anl. K 19 ff, Bl. 70 ff) ist ebenfalls nur ersichtlich, dass wiederum nur 3 Wochen Urlaub im Zeitraum vom 18.07.2005 bis 07.08.2005 gewährt wurden. Dies verstößt klar gegen § 3 Abs. 1 BUrlG, wonach der Urlaub mindestens 24 Werktage (4 Wochen) betragen muss. Die Durchführung des Arbeitsverhältnisses verstieß auch gegen § 15 Abs. 1 ArbzG, wonach mindestens 15 Sonntage im Jahr (nicht Kalenderjahr) beschäftigungsfrei bleiben müssen. In der Zeit von Dezember 2004 bis Dezember 2005 waren dies jedoch nur 3 Sonntage während der Betriebsferien. Im Zeitraum Oktober 2013 bis September 2014 sind ebenfalls nur 3 Sonntage als arbeitsfrei dokumentiert. Der Beklagte hat auch gegen § 2 Abs. 1 NachwG verstoßen, da er nicht innerhalb eines Monats nach Arbeitsbeginn der Arbeitnehmerin den gesetzlich vorgesehenen schriftlichen Nachweis über die wesentlichen Vertragsbedingungen ausgehändigt hat, was für den Arbeitnehmer regelmäßig die Durchsetzung vertraglich vereinbarter Rechte erschwert. Alldem steht nicht die Sichtweise des Beklagten entgegen, wonach die Arbeitnehmerin nicht mehr als 136 € verdienen wollte. Eine sittenwidrige Durchführung des Arbeitsverhältnisses hätte leicht dadurch vermieden werden können, dass die hierfür zu leistenden Stunden reduziert worden wären. Nicht erheblich ist auch, dass das Jobcenter jahrelang die Stundenzettel entgegengenommen hat, bei deren genauer Überprüfung auch das Jobcenter die Sittenwidrigkeit der Vergütungsvereinbarung hätte feststellen können. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte sich beim Jobcenter nach der Rechtmäßigkeit der hiesigen Stundenlohnvereinbarung erkundigt hätte oder dass das Jobcenter von sich aus hierzu eine (unzutreffende) Auskunft gegeben hätte. Das Jobcenter blieb schlicht untätig. Der Schutz des Schuldners vor Forderungen, die lange Zeit zurückliegen, wird in diesen Fällen durch das Verjährungsrecht gewährleistet. Dessen Fristen waren hier nicht überschritten.
3. Die übliche Stundenvergütung betrug für die Jahre 2011 und 2012 6,77 €, für das Jahr 2013 7,69 € und für das Jahr 2014 9,74 € brutto.
Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB ist ein Anspruch auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB (BAG 18.11.2015 - 5 AZR 814/14 - NZA 2016, 494 Rn. 44). Entspricht ein Tariflohn nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt diese unterhalb des Tariflohns, ist von dem allgemeinen Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet auszugehen (BAG 18.04.2012 - 5 AZR 630/10 - NZA 2012, 978 Rn. 11). Zwischen den Parteien ist inzwischen unstreitig, dass der Entgelttarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe nicht der üblichen Vergütung entspricht. Insofern kommt es darauf an, welches Entgelt in dem betreffenden Wirtschaftszweig üblicherweise gezahlt wird. Welchem Wirtschaftszweig das Unternehmen des Arbeitgebers zuzuordnen ist, richtet sich nach der mehr als 800 Seiten umfassenden Klassifikation der Wirtschaftszweige durch das Statistische Bundesamt, WZ 2008 (BAG 18.04.2012 - 5 AZR 630/10 - NZA 2012,978 Rn. 12). Das klagende Jobcenter hat die Pizzeria des Beklagten richtigerweise der Abteilung Gastronomie und dort der Gruppe „Restaurants, Gaststätten, Imbissbuden, Cafés, Eissalons“ (Kode 56.1) zugeordnet. Die speziellere Klasse (Kode 56.10) weicht hiervon nicht ab.
Die übliche Vergütung kann auf Basis der Angaben des Statistischen Bundesamtes (LAG Berlin-Brandenburg 07.11.2014 - 6 Sa 1148/14 - juris Rn. 43) und/oder des jeweiligen Statistischen Landesamtes (LAG Mecklenburg-Vorpommern 17.04.2012 - 5 Sa 194/11 - juris Rn. 33) zu den jeweiligen Wirtschaftszweigen bestimmt werden. Fehlen entsprechende Zahlen, sind auch Schätzungen möglich (LAG Mecklenburg-Vorpommern 17.04.2012 - 5 Sa 194/11 - juris Rn. 31 ff, BAG 17.12.2014-5 AZR 663/13-juris Rn. 29), § 287 Abs. 2 ZPO.
Das klagende Jobcenter hat auf die Angaben des Amtes für Statistik Berlin-Brandenburg zu durchschnittlichen Bruttostundenverdiensten ohne Sonderzahlungen der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer im Wirtschaftszweig „Restaurants, Gaststätten, Imbissbuden, Cafés, Eissalons u. Ä.“ in Brandenburg von 2012-2014 verwiesen (Anlage K 43, Bl. 229). Der Wirtschaftszweig ist zutreffend gewählt und entspricht in der Klassifikation der Wirtschaftszweige dem dortigen Kode 56.1 bzw. 56.10. Das Wirtschaftsgebiet ist mit dem Land Brandenburg auch zutreffend bestimmt, da präzisere Angaben eventuell auf Basis einzelner Kreise fehlen. Da das klagende Jobcenter von den 5 vorhandenen Leistungsgruppen die niedrigste Leistungsgruppe 5 („ungelernte Arbeitnehmer mit einfachen schematischen Tätigkeiten, die in einer Anlernzeit von bis zu 3 Monaten erworben werden können“) gewählt hat, braucht nicht entschieden zu werden, ob die Arbeitnehmerin als Auslieferungsfahrerin nicht eventuell auch der Leistungsgruppe 4 hätte zugeordnet werden können. Für das Jahr 2013 ergibt sich somit ein durchschnittlicher Bruttostundenverdienst von 7,69 € und im Jahr 2014 von 9,74 €. Für das Jahr 2012 liegen für die Leistungsgruppe 5 keine Werte für Brandenburg vor. Für das Jahr 2011 wird der entsprechende Stundenverdienst mit 6,77 € angegeben (Anlage K 44, Bl. 230). Da der Wert in Klammern gesetzt worden ist, gilt er nach der Zeichenerklärung als „eingeschränkt“. Trotzdem kann hierauf zurückgegriffen werden. Das klagende Jobcenter hat ebenfalls die Bundesstatistik zu den neuen Ländern ohne Berlin zum Kode 56.1 für die Quartale in 2011/2012 eingereicht (Anlage K 45, Bl. 231 ff). Danach schwankten die durchschnittlichen Stundenlöhne für teilzeitbeschäftigte Frauen zwischen 7,43 € und 7,83 €. Der Wert von 6,77 € liegt deutlich darunter. Er unterschreitet auch den Wert für 2013, so dass genügend Anhaltspunkte dafür vorliegen, für die beiden Jahre 2011/2012 von einem durchschnittlichen Stundenlohn von 6,77 € auszugehen.
4. Gemäß § 115 Abs. 1 SGB X geht der Anspruch einer Arbeitnehmerin gegen den Arbeitgeber auf den Leistungsträger bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen über, soweit der Arbeitgeber den Anspruch der Arbeitnehmerin auf Arbeitsentgelt nicht erfüllt und deshalb ein Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat. Insofern ist der Beklagte zur Zahlung von 5.744,18 € verpflichtet.
Auf Basis der üblichen Stundenlöhne von 6,77 €, 7,69 € und 9,74 € hat das klagende Jobcenter in der Zeit vom 01.01.2011 bis 30.09.2013 das der Arbeitnehmerin zustehende monatliche Entgelt berechnet. Mangels entsprechender Stundennachweise ist das Jobcenter nur von 35 geleisteten Stunden pro Monat ausgegangen. Gleiches gilt für die Monate September und Dezember 2014. Für die übrigen Monate durfte das Jobcenter zu Recht auf die tatsächlich geleisteten Stunden in dem jeweiligen Monat abstellen, zumal die Stundennachweise sowohl vom Beklagten als auch der Arbeitnehmerin abgezeichnet waren. Insofern ist es unerheblich, dass der Beklagte bei Abzeichnung der Formulare auf die Angaben der Arbeitnehmerin vertraut haben will. Er hat auch nicht in substanziierter Form einen abweichenden Geschehensablauf für die einzelnen Monate dargestellt. Die geleisteten Stunden liegen mit zwei kleineren Ausnahmen im jeweiligen Monat auch unter 40 Stunden.
Auf Basis des so errechneten Monatsentgelts der Arbeitnehmerin hat das Jobcenter unter Berücksichtigung der Freibeträge fiktiv die Beträge errechnet, die der Arbeitnehmerin nach dem Sozialgesetzbuch II zugestanden hätten. Durch Vergleich mit den tatsächlich erbrachten Leistungen hat das Jobcenter Monat für Monat die Differenz errechnet. Auf die Berechnung im Einzelnen wird auf die Anlage K 47 (Bl. 240) verwiesen. Gegen den Rechenweg hat der Beklagte auch keine Einwendungen erhoben.
Die Verpflichtung zur Zinszahlung ergibt sich aus dem Grundsatz des Verzuges.
III.
Die Berufungskosten hat der Beklagte komplett zu tragen, da er insofern vollständig unterlegen ist. Die erstinstanzlichen Kosten waren entsprechend dem Anteil des Unterliegens und Obsiegens aufzuteilen (§ 92 ZPO).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die sich an der Rechtsprechung des BAG orientiert. Insofern ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 138, 611, 612 BGB
§ 138 BGB
§ 92 ZPO
§ 115 Abs. 1 SGB X
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 3 Abs. 1 BUrlG
§ 15 Abs. 1 ArbzG
§ 2 Abs. 1 NachwG
§ 612 Abs. 2 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 20 Abs. 1 GG
Art. 1 GG
Art. 48 Verfassung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2016, 494
NZA 2004,971
NZA 2000, 1050
NZA 2000, 23, 31
ZfA 2008,590,629
NZA-RR 2002, 337, 342
NZA 2000, 23, 32
NZA 2011, 425, 429
NZA 2004, 971
NZA 2009, 837
NZA 2012, 978
NZA 2012,978
5 Ca 1672/14
5 AZR 814/14
5 AZR 303/03
4 Sa 1456/02
4 AZR 314/91
5 AZR 446/58
B 12 KR 21/98 R
15 Sa 92/02
5 AZR 806/98
9 Sa 526/15
9 Sa 222/15
S 77 AL 742/05
2 BvL 26/91
5 AZR 436/08
5 AZR 630/10
6 Sa 1148/14
5 Sa 194/11
5 AZR 663/13