Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2016-04-07, Aktenzeichen 2 LB 60/15

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Göttingen - Einzelrichter der 8. Kammer - vom 1. Oktober 2014 geändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur endgültigen Zulassung des Klägers auf einem Studienplatz im ersten Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2012/13.
Der Kläger bewarb sich mit Schriftsatz vom 18. September 2012 zum Wintersemester 2012/13 bei der Beklagten im ersten Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin um einen außerkapazitären oder innerkapazitären Voll-, hilfsweise Teilstudienplatz. Gleichzeitig beantragte er seine Beteiligung an einer Verlosung von Studienplätzen, sofern solche nach dem Abschluss der Nachrückverfahren noch unbesetzt sein sollten.
Nach der Verordnung über Zulassungszahlen für Studienplätze zum Wintersemester 2012/2013 und zum Sommersemester 2013 (ZZ-VO 2012/2013) vom 8. Juli 2012 standen bei der Beklagten im ersten Semester des Studiengangs Humanmedizin 128 Voll- und 78 Teilstudienplätze zur Verfügung.
Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes blieb der Kläger erfolglos. Das Verwaltungsgericht (Beschluss vom 29.10.2012 - 8 C 703/12 u.a. -) ging davon aus, dass neben den von der ZZ-VO zugewiesenen Studienplätzen im ersten Semester keine weiteren Vollstudienplätze, aber weitere 11 Teilstudienplätze zur Verfügung standen. Den Eilantrag des Klägers (8 C 1528/12) lehnte das Verwaltungsgericht ab, weil er bei der vom Verwaltungsgericht durchgeführten Verlosung der Teilstudienplätze nicht erfolgreich war.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Klägers (2 NB 448/12) wies der Senat zurück. In seinem Beschluss vom 22. August 2013 - 2 NB 394/12 u.a. -, juris, führte er aus, es stünden weder innerkapazitäre noch außerkapazitäre Voll- oder weitere Teilstudienplätze zur Verfügung. Hinsichtlich der außerkapazitären Teilstudienplätze ging der Senat von einem bereinigten Lehrangebot von 353,7244 LVS und einer Lehrnachfrage von 1,6886 aus. Danach ergab sich rechnerisch eine jährliche Aufnahmekapazität von 418,9558 Studienplätzen (353,7244 x 2 : 1,6886). Dies entsprach einer halbjährlichen Kapazität von 209,4779 Studienplätzen, wobei sich bei 128 Vollstudienplätzen vor Schwund 81,4779 Teilstudienplätze errechneten. Der Senat legte seiner Berechnung - wie das Verwaltungsgericht - einen Schwundausgleichsfaktor von 1,0727 zugrunde. Im Ergebnis belief sich danach die Kapazität im 1. Fachsemester in der Lehreinheit Vorklinische Medizin auf (81,4779 x 1,0727 =) 87,4013, abgerundet 87 Studienplätze. Da nach Angaben der Beklagten im streitgegenständlichen Wintersemester 2012/2013 80 Studierende im ersten Fachsemester eingeschrieben waren, erkannte der Senat sieben der vom Verwaltungsgericht zugelassenen elf Antragstellerinnen und Antragsteller einen außerkapazitären Anspruch auf Zulassung auf einem Teilstudienplatz im ersten Fachsemester zu.
Die Kapazitätsberechnung der vorklinischen Lehreinheit für das Studienjahr 2012/2013 korrigierte der Senat anlässlich seines Beschlusses für das Sommersemester 2013 - 2 NB 103/13 u.a. -, juris, wie folgt:
„Bei einem bereinigten Lehrangebot von 356,3114 LVS und einer Lehrnachfrage von 1,6931 ergibt sich rechnerisch eine jährliche Aufnahmekapazität von 420,8982 Stu-dienplätzen (356,3114 x 2 : 1,6931). Dies entspricht einer halbjährlichen Kapazität von 210,4491 Studienplätzen, wobei sich bei 128 Vollstudienplätzen vor Schwund 82,4491 Teilstudienplätze errechnen. (…) Im Ergebnis beläuft sich die Kapazität im 1. Fachsemester in der Lehreinheit Vorklinische Medizin auf (82,4491 x 1,0727 =) 88,4431, abgerundet 88 Studienplätze. Setzt man die von der Antragsgegnerin geforderte Schwundquote an, handelt es sich ebenfalls um abgerundet 88 Studienplätze (82,4491 x 1,0719 = 88,3772).“
Der Kläger hat am 10. Oktober 2013 Klage erhoben und vorgetragen, die Klage sei als Untätigkeitsklage zulässig, weil die Beklagte seinen Antrag vom 18. September 2012 nicht beschieden habe. Er habe sein Klagerecht nicht dadurch verwirkt, dass er seine Klage erst nach Ablauf des Bewerbungssemesters und der Vorlesungszeit des nachfolgenden Semesters erhoben habe. Die Klage sei innerhalb von drei Monaten nach Zustellung der Beschwerdeentscheidung im zugehörigen Eilverfahren und damit noch zeitnah erhoben worden. Im Übrigen habe es die Beklagte selbst in der Hand gehabt, seinen Antrag zu bescheiden und eine Rechtsmittelfrist in Gang zu setzen. Die Ausbildungskapazitäten der Beklagten für das Wintersemester 2012/13 seien nicht ausgeschöpft.
In der mündlichen Verhandlung am 1. Oktober 2014 hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten unter Vorlage einer Generalvollmacht vom selben Tage den vom Kläger gestellten Antrag auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität und auf Teilnahme an einem eventuell durchzuführenden Losverfahren für das Wintersemester 2012/2013 im Studiengang Humanmedizin 1. Fachsemester abgelehnt.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres am 1. Oktober 2014 erlassenen Bescheides, soweit er dem entgegensteht und soweit dieser Bescheid wirksam sein sollte, zu verpflichten, ihn nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2012/2013 im 1. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen auf einem Vollstudienplatz zuzulassen,
hilfsweise innerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen auf einem Vollstudienplatz zuzulassen,
nachrangig hilfsweise, außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen auf einem Teilstudienplatz zuzulassen,
äußerst hilfsweise, innerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen auf einem Teilstudienplatz zuzulassen,
höchst höchst hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, aufgefundene freie innerkapazitäre Plätze unter den Klägern zu verlosen,
weiter nachrangig hilfsweise, unter allen Antragstellern zu verlosen, die sich rechtzeitig bei der Beklagten um die Vergabe eines Losplatzes beworben haben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
und ist dem Vorbringen des Klägers entgegengetreten. Alle Studienplatzkapazitäten im Fach Humanmedizin im Wintersemester 2012/13 seien ausgeschöpft worden. Die Beklagte hat Immatrikulationslisten für die Teil- und Vollstudienplätze des 1. Fachsemesters im Wintersemester 2012/13 vorgelegt. Die Liste der Vollstudienplätze zeige 135 Eintragungen, von denen jedenfalls 133 zählbar seien.
Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte verpflichtet, den Kläger nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2012/2013 zum Studium der Humanmedizin auf einem Vollstudienplatz im 1. Fachsemester zuzulassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, die Zulassungsgrenze für Vollstudienplätze des ersten Fachsemesters betrage 128 Studienplätze. Besetzt habe die Beklagte ausweislich ihrer Studierendenstatistik 135 Vollstudienplätze im ersten Fachsemester, so dass die festgesetzte Kapazität ausgeschöpft und sogar um 7 Studierende übererfüllt sei. Hierauf komme es jedoch nicht an, weil die ZZ-VO 2012/2013 wegen Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz und das Gebot der Normenklarheit insgesamt nichtig sei und daher keine Höchstzahl für Studienanfängerplätze im Studiengang Humanmedizin bei der Beklagten rechtswirksam die Zulassung auf Vollstudienplätzen im Wintersemester 2012/13 beschränke. Das Verwaltungsgericht ist angesichts dessen davon ausgegangen, dass sich die maßgebliche Kapazität im Sinne einer Belastungsgrenze aus einem Vergleich der bei der Beklagten tatsächlich in den zurückliegenden 10 Semestern im 1. und 5. Fachsemester aufgenommenen Studierenden mit den tatsächlich festgesetzten bzw. richtigerweise festzusetzenden Zulassungszahlen ergebe.
Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung trägt die Beklagte vor, die ZZ-VO 2012/2013 sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht unwirksam. Sie beziehe sich, wie der Senat bereits mehrfach festgestellt habe, auf einen bestimmten Sachverhalt, nämlich die Zulassung zum Studium zu den Rechtsverhältnissen des jeweiligen Studienjahres, hier des Wintersemesters 2012/2013. Die ZZ-VO regle mithin die Anzahl der Neuzulassungen in dem in der Überschrift angegebenen Studienjahr. Die Zulassungszahlenverordnungen anderer Bundesländer wiesen kaum Unterschiede auf; sie befriedigten jedenfalls nicht die Formulierungswünsche des Verwaltungsgerichts. Die Schwierigkeiten, die das Verwaltungsgericht mit dem Verständnis der ZZ-VO habe, resultierten allein aus dem fehlerhaften Ansatz des Kohortenprinzips. Es verstehe sich von selbst, dass sie, die Beklagte, sich von den zugelassenen und immatrikulierten Studierenden, deren Status sich auf einen Studienplatz, nicht aber auf ein Studiensemester beziehe, auch bei Kapazitätsverminderung in einem der auf die Zulassung folgenden Jahre nicht mehr trennen könne. Diese Bindung beruhe auf dem durch Zulassung und Immatrikulation begründeten Verwaltungsrechtsverhältnis, nicht aber auf der notwendigen Fortgeltung einer Norm. Auch bei einer Parallelwertung in der Laiensphäre sei die ZZ-VO ohne Weiteres verständlich.
Die vom Verwaltungsgericht ermittelte „Belastungsgrenze“ widerspreche geltendem Kapazitätsrecht. Selbst wenn die ZZ-VO nichtig sei, ergebe sich die Grenze des Zulassungsanspruchs aus der nach der KapVO zu ermittelnden Kapazität. Dies folge aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach bildeten Staatsvertrag, NHZG und KapVO gerade die (gesetzliche bzw. auf der Grundlage eines Gesetzes beruhende) Rechtsgrundlage für die Einschränkung des Grundrechts des hochschulreifen Bewerbers auf Zulassung zu seinem Wunschstudium. Hinzuweisen sei ferner auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. September 1986 - 7 C 64.84 - und vom 20. April 1990 - 7 C 59.87 -, die sich ausdrücklich mit der Frage einer nichtigen Zulassungsregelung bzw. fehlerhaften Festsetzung der Zulassungszahlen befassten. Für die Ermittlung einer „Belastungsgrenze“ durch das Gericht fehle es außerdem an einer Rechtsgrundlage, vor allem mit Blick darauf, dass es sich um ein auf „volle Amtsermittlung“ ausgelegtes Hauptsacheverfahren handele. Hervorzuheben sei, dass das Verwaltungsgericht die Natur der Kapazitätserschöpfungsgrenze verkenne. Es handle sich nicht um die Grenze, hinter der - bildlich gesprochen - der Tod oder der unverzügliche Kollaps der Hochschule drohten. Im Übrigen seien die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Zahlen der Vorjahre nicht geeignet, eine solche Belastungsgrenze zu ermitteln. Denn gerade die Zulassungszahlen für das 1. Semester seien durch die jeweils zum Stichtag berechnete Kapazität geprägt. Die Belegungszahlen der höheren Semester hingen zudem mit dem Rückmeldeanspruch der Immatrikulierten zusammen. Wie bereits erläutert, sei die Rückmeldezahl höher als die Zulassungszahl, wenn die Kapazität sinke. Aus einem Studierendenüberhang könne also nicht auf erhöhte Kapazitäten geschlossen werden. Nach alledem seien die vom Verwaltungsgericht ermittelten Zulassungszahlen willkürlich.
Hinzuweisen sei darauf, dass keinesfalls weniger als 128 Vollstudienplätze belegt seien. Auf der Belegungsliste seien 135, jedenfalls aber 132 Vollstudienplätze nachgewiesen; gehe man hiervon aus, so seien überbuchte Vollstudienplätze auf die Anzahl der Teilstudienplätze zu verrechnen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise,
die Beklagte zu verpflichten, ihn unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2012/2013 im 1. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin auf einen Teilstudienplatz zuzulassen.
Er trägt vor, das Verwaltungsgericht gehe zu Recht vom Kohortenprinzip aus. Gegen die Ermittlung der Belastbarkeit der Beklagten sei ebenfalls nichts einzuwenden. Offensichtlich habe sich das Verwaltungsgericht hierbei an der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und Oberverwaltungsgerichts Hamburg orientiert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakten (2 LB 60/15 [8 A 887/13] und 8 C 1528/12) und die beigezogenen Kapazitätsberechnungsunterlagen der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hätte dem Kläger den Anspruch auf Zulassung auf einem Vollstudienplatz nicht zuerkennen dürfen, weil die Beklagte die von der ZZ-VO 2012/2013 festgesetzte Kapazität an Vollstudienplätzen im Wintersemester 2012/2013 ausgeschöpft hatte und sämtliche zur Verfügung stehenden innerkapazitären Studienplätze belegt waren (A.). Der von dem Kläger hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Zulassung auf einem Teilstudienplatz besteht nicht, weil nicht nur die nach der ZZ-VO zur Verfügung stehenden, sondern auch sämtliche vom Senat ermittelten außerkapazitären Studienplätze belegt waren (B.).
A.
Der Kläger hat keinen Anspruch, im ersten Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin im Wintersemester 2012/2013 auf einem Vollstudienplatz zugelassen zu werden.
I. Allerdings steht einem solchen Anspruch nicht entgegen, dass der Kläger erst am 10. Oktober 2013 und mithin nach Ablauf des Studienjahres, nach dessen Rechtsverhältnissen er die Zulassung begehrt, Klage erhoben hat. Die Klage ist deshalb nicht unzulässig. Es besteht keine Frist für die Erhebung einer Untätigkeitsklage. Ebenso wenig hat der Kläger sein Klagerecht verwirkt. Zwar kann das im Einzelfall anzunehmen sein, wenn die verspätete Geltendmachung eines Anspruchs gegen Treu und Glauben verstößt. Dabei führt aber allein der Zeitablauf nicht zur Verwirkung. Nur unter der Voraussetzung, dass sich der Berechtigte verspätet auf sein Recht beruft (Zeitmoment) und unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (Umstandsmoment), kann dies zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses und damit zur Verwirkung des Klagerechts führen. Eine frühere Anrufung des Gerichts muss dem Betroffenen möglich, zumutbar und von ihm auch zu erwarten gewesen sein. Diese Fragen sind stets einzelfallbezogen zu beantworten (vgl. Bay. VGH, Beschl. v. 22.1.2014 - 7 ZB 13.10359 -, NVwZ-RR 2014, 388, m.w.N.). Angesichts dessen liegen hier die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vor. Es entsprach früher einvernehmlich geübter Praxis, dass die Beklagte (außerkapazitäre) Zulassungsanträge nicht beschied, sondern eine Klärung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren abwartete, an die sich - nach Abschluss der Beschwerdeinstanz - alle Beteiligten gebunden sahen. Insofern war es nachvollziehbar, dass der Kläger zunächst das verwaltungsgerichtliche Eilverfahren abgewartet hat (Datum der Beschwerdeentscheidung des Senats: 22. August 2013). Im Anschluss an diese Entscheidung hat er innerhalb von weniger als zwei Monaten Klage erhoben; insofern kann noch nicht davon ausgegangen werden, er sei unter Verhältnissen untätig geblieben, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt.
Infolge des Ablaufs des Studienjahres 2012/2013 ist schließlich - anders, als die Beklagte geltend gemacht hat - keine Erledigung eingetreten. Der Kläger begehrt die Zulassung zum Hochschulstudium der Humanmedizin im ersten Fachsemester. Er nimmt dabei Bezug auf die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse des Wintersemesters 2012/2013, weil dieses Semester Gegenstand seines Zulassungsantrags war. Damit beschränkt sich aber das Rechtsschutzziel des Klägers nicht auf den zeitlich gebundenen Besuch der im Wintersemester 2012/2013 für Studienanfänger angebotenen Lehrveranstaltungen. Sein Rechtsschutzziel ist vielmehr - entsprechend der in den Eilverfahren geübten Praxis - auf die Aufnahme des gewünschten Hochschulstudiums zum nächstmöglichen Zeitpunkt „zu den Rechtsverhältnissen des Wintersemester 2012/2013“, d.h. nach den für die Zulassung zu diesem Semester maßgeblichen Regeln und tatsächlichen Verhältnissen gerichtet (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 22.6.1973 -VII C 7.71 - BVerwGE 42, 296, Bay. VGH, Beschl. v. 22.1.2014 - 7 ZB 13.10359 -, NVwZ-RR 2014, 388, m.w.N.).
Im Übrigen hat die Beklagte durch Bescheidung des Zulassungsantrags in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht dokumentiert, dass sie selbst nicht von einer Erledigung der Klage oder einer Verwirkung des Klagerechts ausgeht.
II. Ein sogen. außerkapazitärer Vollstudienplatz stand an der Beklagten im Wintersemster 2012/2013 nicht zur Verfügung. Die Beklagte hatte die bestehende Kapazität mit 128 Vollstudienplätzen ausgeschöpft.
1. Dabei richtet sich die für die Bestimmung der Studienplatzzahl maßgebliche Kapazitätsermittlung - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - allein nach den Vorgaben der Kapazitätsverordnung.
a) Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die jährlichen Zulassungszahlenverordnungen - so auch die ZZ-VO 2012/2013 - nicht wegen Unbestimmtheit oder wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Normenklarheit unwirksam sind. Der Senat hat hierzu zuletzt in seinem Beschluss vom 9. September 2015 - 2 NB 368/14 -, juris, ausgeführt:
„Das Verwaltungsgericht meint, die ZZ-VO 2014/15 sei (insgesamt) unwirksam, weil sie wegen ihres unklaren Anwendungsbereichs im Verhältnis zu den vorher geltenden und nachfolgenden Zulassungszahlenverordnungen gegen den Bestimmtheitsgrundsatz und gegen den Grundsatz der Normenklarheit verstoße. Der Senat hält diese Rechtsprechung nach wie vor für unzutreffend (vgl. zusammenfassend Beschl. vom 16. April 2014 - 2 NB 145/13 -, juris, vgl. hierzu auch Beschl. v. 21.1.2015 - 2 LA 307/14 -, juris) und sieht auch angesichts der ergänzenden Argumente des Verwaltungsgerichts keinen Anlass, in diesem Verfahren davon abzurücken; insbesondere hat der Senat die Rechtswirksamkeit der ZZ-VO zu keinem Zeitpunkt als besonders begründungsbedürftig angesehen.
Der Senat tritt den nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen der Antragsgegnerin in den von ihr geführten Beschwerdeverfahren vollumfänglich bei:
„Die <<Verordnung über Zulassungszahlen für Studienplätze zum Wintersemester 2014/2015 und zum Sommersemester 2015>> befasst sich mit der Frage, wie viele Studierende im Studienjahr 2014/2015 im 1. und in höheren Fachsemestern verschiedenster Studiengänge zugelassen werden können. Dabei bedeutet <<Zulassung für einen Studienplatz>> die Zulassung für das gesamte Studium, im Bereich der Medizin entweder in der Form des Vollstudiums oder des Teilstudiums. Ist der Studierende einmal innerhalb dieser Zahlen zugelassen, wird er immatrikuliert und alle weiteren Rechtsbeziehungen, wie die Exmatrikulation, die Rückmeldung, die Beurlaubung etc. richten sich nach der Immatrikulationsordnung. Konkret: Wenn ein Studierender im Wintersemester 2014/2015 innerhalb der festgesetzten Zulassungszahl zugelassen und immatrikuliert wird, fragt im Wintersemester 2015/2016 - seinem 3. Fachsemester - für die Rückmeldung selbstverständlich niemand danach, ob er auch in die Kapazitäten des höheren Fachsemesters im Wintersemester 2015/2016 <<hineinpasst>>. Seim Status resultiert nämlich aus der bestandskräftigen Zulassung im Vorjahr. Daraus folgt natürlich auch, dass - etwa bei einem Kapazitätsabbau - die Zahl der Rückmelder die Zahl der Neuzulassungskapazität im entsprechenden Semester (im Beispielsfall dem Wintersemester 2015/2016) überschreiten kann. Dabei tritt nicht etwa ein Widerspruch der ZZVO oder ihrer Reichweite zu Tage, sondern die schlichte Tatsache, dass Zulassungskapazitäten und bestandskräftiger Anspruch aus der vorherigen Zulassung und Immatrikulation unterschiedliche Dinge sind. Der Sachverhalt, den die ZZVO 2014/2015 regelt, erschließt sich im Zusammenspiel von StaatsV, KapVO und ZZVO. Für ein bestimmtes Jahr wird an einem Stichtag vor Beginn dieses Studienjahres anhand des Lehrangebots und der aktuellen Lehrnachfrage in diesem Zeitraum die Kapazität ermittelt. Dafür ist beispielsweise die Zahl der Lehrpersonen maßgeblich. Mit der Gesamtzahl der Lehrpersonen und ihrer Deputate muss dann im Studienjahr die Gesamtzahl der Studierenden - und damit auch die in höheren Fachsemestern und anderen Kohorten - unterrichtet werden. Anders gesagt: in einem Studienjahr verteilt sich die Ausbildungskapazität auf die in diesem Studienjahr Lehre abfragenden Studierenden; anders herum, für die Studierenden höherer Kohorten ist nicht etwa eine von diesen mitgeschleppte alte Kapazität zu verbrauchen - auch sie fragen die aktuelle Kapazität ab: von ihr dürfen sie profitieren; sie können aber auch aus historischen Gründen nicht mehr verbrauchen als aktuell da ist. (…) Wir sind der Auffassung, dass dieser Gedankengang unzweifelhaft klar in der Verordnung zum Ausdruck kommt. Bereits in der Überschrift ist sie auf das Wintersemester 2014/2015 bezogen, weil im nächsten Jahr neue Bedingungen gelten können und deshalb dann im Bewerbungsverfahren befindliche Studienanfänger und neu Zugelassene zu höheren Fachsemestern ihren Zulassungsanspruch an dieser (für ihre Unterrichtung tatsächlich verfügbaren) Kapazität orientieren müssen.“
Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass bundesweit eine Reihe von Zulassungszahlen-verordnungen existierten bzw. existieren, deren Geltungszeitraum nicht durch eine ausdrückliche Regelung des Außerkrafttretens klargestellt wurde bzw. wird (etwa Hamburg, NRW, Rheinland-Pfalz, Saarland), dies aber - soweit ersichtlich - bislang keinerorts Veranlassung gegeben hat, die Regelungen aus den vom Verwaltungsgericht herangezogenen Gründen für unwirksam zu halten.“
An diesen Ausführungen hält der Senat fest. Entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts Göttingen in seinem Beschluss vom 29. Oktober 2015 - 8 C 317/15 u.a. - betreffend das Wintersemester 2015/2016, wonach bereits der Ausgangspunkt der zitierten Argumentation der Beklagten unzutreffend sei, weil sie davon ausgehe, „dass es bei den Studierenden der höheren Fachsemester nicht mehr um eine Zulassung, sondern nur noch um die Immatrikulation bzw. Rückmeldung gehe“, vermag der Senat einen solchen unzutreffenden Ansatz der Beklagten nicht zu erkennen. Selbstverständlich differenziert die Beklagte zwischen den Studierenden, die sich bereits im höheren Semester befinden, und denjenigen, die sich um eine Zulassung auf einen Studienplatz in dem höheren Semester erst bewerben.
b) Es bedarf keiner Entscheidung, ob und vor allem inwieweit es zur Unwirksamkeit der Zulassungszahlenverordnungen (hier der ZZ-VO 2012/2013) führt, wenn in ihr zu hohe oder zu niedrige Zulassungszahlen festgesetzt werden (vgl. in diesem Zusammenhang grundlegend zur Fehlerlehre für untergesetzliche Normen Ossenbühl, NJW 1986, 2805). Denn jedenfalls folgt der Senat nicht der Annahme des Verwaltungsgerichts, als Folge der Unwirksamkeit der ZZ-VO 2012/2013 sei eine besondere, von den Vorgaben der Kapazitätsverordnung abweichende Kapazitätsermittlung erforderlich, bei der von den tatsächlichen Studierendenzahlen im ersten und fünften Semester der vergangenen zehn Semester auf eine Belastbarkeitsgrenze der Beklagten geschlossen werde.
Es ist nicht nachvollziehbar, warum das Verwaltungsgericht annimmt, die Unwirksamkeit der ZZ-VO 2012/2013 führe dazu, dass die Maßgaben der Kapazitätsverordnung für die Kapazitätsberechnung außer Kraft gesetzt seien. Die Kapazitätsverordnung schreibt die Ermittlung der Ausbildungskapazität für den Studiengang Humanmedizin - sowohl für die Verwaltungsbehörden und Hochschulen als auch für die mit der Überprüfung einer Kapazitätsberechnung befassten Gerichte - verbindlich vor. Es entspricht obergerichtlicher und höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass bei Unwirksamkeit der festgesetzten Zulassungszahl nicht einschränkungslos alle Studienbewerber zum Studium zuzulassen sind, sondern geltendes Kapazitätsrecht den behaupteten Zulassungsanspruch beschränkt (Senatsbeschl. v. 16. April 2014 - 2 NB 145/13 -, juris, unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 26.9.1986 - 7 C 64.84 -, NVwZ 1987, 687, u. v. 20.4.1990 - 7 C 59.87 -, NJW 1990, 2899, Nds. OVG, Beschl. v. 3.2.2014 - 2 NB 365/13 -, OVG NRW, Beschl. v. 21.12.2010 - 13 B 1482/10 u. 1557/10 -, jeweils juris). Nur dann, wenn diese Vorgaben im Einzelfall keine Geltung beanspruchen, kann überhaupt entscheidend sein, wie viele Studierende eine Hochschule aufnehmen kann, bis die Grenze ihrer Funktionsfähigkeit erreicht ist (vgl. hierzu jüngst OVG Hamburg, Beschl. v. 16.2.2015 - 3 Nc 263/14 -, juris).
Allerdings geht der Senat - ohne dass es hier entscheidend darauf ankommt - davon aus, dass gerade die auf der Grundlage der Kapazitätsverordnung ermittelten Zulassungszahlen grundsätzlich die „Grenze der Funktionsfähigkeit“ der Hochschulen markieren. Dieses Verständnis ergibt sich jedenfalls aus den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts, wonach der Zulassungsanspruch „nur zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts - der Funktionsfähigkeit der Universität als Voraussetzung für die Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Studienbetriebes“ - (überhaupt) begrenzt werden dürfe (vgl. BVerfG, Urt. v. 18.7.1972 - 1 BvL 32/70 u.a. -, BVerfGE 33, 303 u. Beschl. v. 8.2.1984 - 1 BvR 580/83 u.a. -, BVerfGE 66, 155, v. 22.10.1991 - 1 BvR 393/85, 1 BvR 610/85 -, BVerfGE 85, 36, u. v. 31.3.2004 - 1 BvR 356/04 -, juris, vgl. auch VerfGH Berlin, Beschl. v. 15.1.2014 - 109/13 -, juris). Dementsprechend hat auch die Beklagte zu Recht betont, dass die „Grenze der Funktionsfähigkeit“ nicht erst dann erreicht sei, wenn die Aufnahme jedes weiteren Studierenden den „unverzüglichen Kollaps“ der Hochschule zur Folge habe.
Die Begründung des Verwaltungsgerichts in seinen das Wintersemester 2012/2013 und das Wintersemester 2013/2014 betreffenden Urteilen, auf deren Grundlage es die Ermittlung einer Belastbarkeitsgrenze der Beklagten jenseits der Vorgaben der KapVO für geboten hält, teilt der Senat nicht. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil ausgeführt:
„Ausgangspunkt der Betrachtung, wie viele Vollstudienplätze im Studiengang Human-medizin im 1. Fachsemester des Wintersemesters 2012/13 zur Verfügung gestanden haben, ist mithin die Berechnung nach der KapVO, welche im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine Kapazität von 128 Vollstudienplätzen ergeben hat (VG Göttingen, Beschluss vom 29.10.2012, aaO., S. 29). Bedenken gegen diese Berechnung sind weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich, so dass für das vorliegende Verfahren darauf Bezug genommen wird. Der Einzelrichter hielte es jedoch für verfehlt, das Berechnungsergebnis nach der KapVO ohne weiteres mit der vorstehend dargelegten Aufnahmegrenze gleichzusetzen. Die KapVO richtet sich an Verwaltungsbehörden und schreibt diesen die Berechnungsmodalitäten vor. Die Aufgabe des Gerichts ist es, die Vereinbarkeit der Festsetzungen der ZZ-VO mit dem höherrangigen Recht, zu dem nach der Rechtsprechung der Kammer auch die KapVO zählt, zu überprüfen, nicht aber, seine Überprüfungsergebnisse von Zulassungszahlen an die Stelle der verordneten zu setzen. Denn damit würde zum einen nicht beachtet, dass es nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung allein Aufgabe des Verordnungsgebers ist zu entscheiden, ob, wann, mit welchem Inhalt und mit welcher Rückwirkung er eine nichtige Rechtsverordnung ersetzen will. Überdies räumen §§ 14, 15 Abs. 2, 17 Abs. 1 Satz 2, letzter HS und 20 KapVO Ermessensspielräume ein, die sich kapazitätserhöhend oder -verringernd auswirken können und die einer gerichtlichen Überprüfung und ersetzenden Bewertung entzogen sind. Ohne in diese Ermessensbereiche eindringen zu dürfen, wird ein Verwaltungsgericht kaum zu einer rechtmäßigen eigenen Festlegung der Höchst- und gleichzeitigen Mindestzahl an Studienplätzen gelangen können. Zu berücksichtigen ist deshalb auch, dass die Beklagte in den vergangenen Jahren regelmäßig mehr Studierende auf Vollstudienplätzen ausgebildet hat, als die ZZ-VO vorschrieb. Zwar muss der Beklagten zugestanden werden, dass ein Großteil der überobligatorischen Studienplätze nicht auf einer freiwilligen Leistung - wie beispielsweise einer Zielvereinbarung mit dem Nds. MWK - beruhte, sondern Faktoren wie dem Prüfungsverhalten der Studierenden geschuldet war, auf welche die Beklagte nur geringen oder keinen Einfluss hatte. Dies ändert aber nichts daran, dass die Beklagte die über die festgesetzten Zahlen hinaus gehende Studierendenzahl stets aufgenommen und keine Überlastung des geordneten Studienbetriebs zum Nachteil von Wissenschafts- und Berufsausbildungsfreiheit beklagt hat; deshalb muss die überprüfte Kapazitätsberechnung am Maßstab der tatsächlich aufgenommenen Studierendenzahlen überprüft werden.(…) Nach der Auffassung des erkennenden Einzelrichters sind zur Beantwortung der Frage, welche Studierendenzahl die Beklagte höchstens aufnehmen kann, auch die Zahlen der 1. klinischen (5.) Fachsemester zu berücksichtigen. Denn sie unterliegen demselben, auf einer patientenbezogenen Berechnung beruhenden Kapazitätsengpass wie die Vollstudienplätze des 1. Fachsemesters, müssten jedoch aufgrund einer (geringen) Schwundquote regelmäßig etwas niedriger sein als diejenigen des Anfangssemesters. Das Gegenteil ist jedoch der Fall. In den vergangenen 10 Semestern hat die Beklagte insgesamt über 140 Studierende mehr in den klinischen Abschnitt des Studiums aufgenommen, als sie nach der jeweiligen ZZ-VO (3. Spalte) verpflichtet gewesen wäre. Da lediglich in drei Fällen das Prüfungsergebnis der Kammer im Eilverfahren (5. Spalte) die tatsächliche Studierendenzahl (7. Spalte) erreicht hat, beruhen auch diese überkapazitär Zugelassenen nicht auf der Kammerrechtsprechung, sondern auf einer Leistung der Beklagten; für eine Überforderung sind wiederum keine Anhaltspunkte ersichtlich. Wenn auch eine Tendenz erkennbar ist, dass die Überbuchungen im 5. Fachsemester zuletzt deutlich zurückgehen, lässt die Beklagte jedenfalls - im Vergleich zum 1. Fachsemester - regelmäßig drei bis 10 Studierende (und ausnahmsweise sogar noch eine höhere Anzahl) mehr im 5. Fachsemester zu, so dass insofern eine verdeckte Restkapazität indiziert ist, die offenbar auf einer Differenz der patientenbezogenen zur (für die Klinik nicht vorgelegten) personalbezogenen Kapazitätsberechnung beruht. Indem die Beklagte jedenfalls im streitgegenständlichen Wintersemester 2012/13 ohne erkennbare Beeinträchtigung der grundrechtlichen Institute der Wissenschafts- und der Berufsausbildungsfreiheit im 5. Fachsemester 136 Studierende zulassen und ausbilden konnte, ist jedenfalls kein Grund ersichtlich, weshalb sie eine vergleichbare Studierendenzahl wie im 5. Fachsemester des Sommersemesters 2014 nicht auch schon im 1. Fachsemester auf Vollstudienplätzen zulassen konnte.“
In seinen das Wintersemester 2013/14 betreffenden Urteilen vom 6. August 2015 - 8 A 370/14 u.a. - hat das Verwaltungsgericht ergänzt:
„…Ohne in diese Ermessensbereiche eindringen zu dürfen, wird ein Verwaltungsgericht kaum zu einer rechtmäßigen eigenen Festlegung der Höchst- und gleichzeitigen Mindestzahl an Studienplätzen gelangen können. Selbst wenn also das Gericht die damalige Kapazität mit der üblichen rechnerischen Genauigkeit von 4 Stellen hinter dem Komma berechnen würde, fehlte die Kompetenz, das eigene Berechnungsergebnis als die einzig richtige Kapazität an die Stelle der unwirksam festgesetzten Zulassungszahl zu setzen und damit die Rechtsfolge der Unwirksamkeit, nämlich das Fehlen einer Zulassungszahl, zu beseitigen. Auch aus praktischen Erwägungen besteht keine Veranlassung, durch eine Gerichtsentscheidung eine unwirksame Zulassungszahl zu ersetzen. Wie der Verordnungsgeber erst jüngst gezeigt hat (Nds. GVBl. 2014, 471), ist er sehr wohl in der Lage, Änderungen der ZZ-VO - auf Antrag der Beklagten - kurzfristig im laufenden Studienjahr vorzunehmen. Wenn dies nicht geschieht, obwohl der Beklagten und dem Verordnungsgeber (vgl. §§ 51, 62 Abs. 1 Satz 1 NHG) seit Längerem bekannt ist, dass sowohl das Fehlen von Über-gangsvorschriften als auch einzelne Zulassungszahlen von der Rechtsprechung beanstandet werden, so haben sie die Unanwendbarkeit der ZZ-VO als Folge ihrer Untätigkeit zu tragen.“
Folgendes ist anzumerken: Es fehlt insgesamt an einer tragfähigen rechtlichen Herleitung für die Erforderlichkeit der Berechnung der Aufnahmekapazität unter Außerachtlassung der Vorgaben der Kapazitätsverordnung. Im Kapazitätsprozess hat das Gericht - entsprechend den Klageanträgen - den Anspruch der jeweiligen Kläger auf Zulassung zum Studium zu prüfen; zu diesem Zweck hat es nach Maßgabe der Kapazitätsverordnung die „wahre“ Kapazität zu ermitteln und zu kontrollieren, ob die Hochschule diese ausgeschöpft hat. Damit maßt sich das Gericht keine Kompetenzen an, die nur dem Verordnungsgeber zustünden. Denn es geht nicht darum, dass das Gericht die Rechtsverordnung „ausbessert“, sondern schlicht um die Ermittlung der vorhandenen Studienplatzkapazität.
Soweit das Verwaltungsgericht der Auffassung ist, eine eigene Festlegung der Studienplatzzahl durch das Gericht komme nicht in Betracht, weil die Kapazitätsverordnung auch Ermessensspielräume eröffne, ist zu bedenken, dass die Unwirksamkeit einer Zulassungszahlenverordnung auf Grund der Festsetzung einer zu niedrigen Studienplatzzahl regelmäßig nicht auf einem „Gesamtversagen“ bei der Berechnung, sondern auf nur punktuellen Unrichtigkeiten beruhen wird, etwa einer zu hohen Freistellung eines Hochschullehrers oder ähnlichen eingrenzbaren Fehlern. In diesen Fällen kann sich das Gericht bei der Ermittlung der richtigen Zulassungszahl darauf beschränken, lediglich diesen punktuellen Fehler zu korrigieren und die gesamte übrige Berechnung zu übernehmen, einschließlich der bisherigen Ermessensbetätigungen. Dementsprechend betreffen die vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang genannten Beispiele für Ermessenseinräumung durch die KapVO (§§ 14, 15 Abs. 2, 17 Abs. 1 Satz 2, letzter Halbsatz und 20 KapVO) Sonderfälle (§§ 14 Abs. 3 [der wohl gemeint ist], 15 Abs. 2, 20), wobei teilweise zweifelhaft ist, inwieweit tatsächlich ein echter Ermessensspielraum eingeräumt oder lediglich eine Befugnis erteilt wird (vgl. § 15 Abs. 2 KapVO).
Hinweise darauf, dass bei der Beklagten verborgene Kapazitäten bestehen, die sich anhand einer Berechnung nach der Kapazitätsverordnung nicht aufdecken lassen, liegen nicht vor. Die Berechnung des Verwaltungsgerichts ist weder geeignet, Indizien für solche verborgenen Kapazitäten zu liefern, noch kann sie aufgrund ihrer Ausgestaltung eine verlässliche Aussage über die „wahre“ Studienplatzkapazität im Wintersemester 2012/2013 liefern. Das Verwaltungsgericht hebt selbst hervor, dass es sich bei den überobligatorisch besetzten Studienplätzen zum „Großteil“ nicht um freiwillige Überlasten handele, die einen Hinweis auf verdeckte Kapazitäten erlauben könnten. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren außerdem zutreffend in Bezug auf die vom Verwaltungsgericht betrachteten Studierendenzahlen höherer Semester angemerkt, der Rückgriff auf diese Zahlen sei unzulässig, weil die Belegungszahlen höherer Fachsemester mit dem Rückmeldeanspruch des bereits Immatrikulierten zusammenhingen. Gerade dann, wenn die Kapazität reduziert werde, sei die Rückmeldezahl regelmäßig höher als die Zulassungszahl. Wenn daraus auf eine darüber hinausgehende ständige Kapazität geschlossen werde, werde dieser Zusammenhang verkannt und es erfolge gewissermaßen eine Doppelbestrafung der Hochschule. Die Beklagte hat darüber hinaus erläutert, dass die - ihr nunmehr entgegengehaltenen - hohen Studierendenzahlen im ersten klinischen Semester in der Vergangenheit auch damit zu erklären seien, dass sie - studierendenfreundlich - solche Studierenden des ersten Fachsemesters überobligatorisch hochgestuft habe, die als Teilstudienplatzinhaber bereits das Physikum absolviert und anschließend über die Stiftung für Hochschulzulassung einen Vollstudienplatz im ersten Fachsemester erhalten hätten. Auf verdeckte Kapazitäten deutet das nicht hin.
Insofern trifft es nicht zu, dass „Indizien vorliegen, dass das Berechnungsergebnis (nach der Kapazitätsverordnung) nicht kapazitätserschöpfend ist“ (so das Verwaltungsgericht auch noch in seinem Beschluss betreffend das Wintersemester 2015/2016 - 8 C 317/15 u.a. -). Nur der Vollständigkeit halber wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die vom Verwaltungsgericht auf Seite 29 (unten) des amtlichen Beschlussabdrucks dieser Entscheidung als wörtliches Zitat wiedergegebene Aussage des Senats („die Einbeziehung der Privatpatienten auf die Kohorten beschränkt ist, die zum Wintersemester 2014/2015 und zum Sommersemester 2015 zugelassen werden“) sich in dem dort „zitierten“ Senatsbeschluss vom 9. September 2015 (- 2 NB 368/14 -, juris) an keiner Stelle findet und der Senatsbeschluss auch nicht auf diese Weise verstanden werden kann (vgl. zum Kohortenprinzip den folgenden Absatz). Insofern geht das Verwaltungsgericht auch in seiner aktuellen Eilentscheidung von Indizien für verborgene Kapazitäten aus, die bei genauer Betrachtung keine sind.
Soweit sich das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Argumentation in seinen Urteilen vom 6. August 2015 (- 8 A 370/14 u.a. -, betreffend das Wintersemester 2013/2014, oben nicht zitiert) darauf bezieht, dass die Kapazitätsverordnung eine Kapazitätsberechnung nach dem sogen. Kohortenprinzip vorschreibe, folgt der Senat dem in ständiger Rechtsprechung schon im Ansatz nicht (vgl. etwa Beschluss vom 16. April 2014 - 2 NB 145/13 -, juris, vgl. auch die Darstellung von Rüping in: Epping, Niedersächsisches Hochschulgesetz mit Hochschulzulassungsgesetz, § 6 NHZG Rdnr. 32). Dabei ist anzumerken, dass der Senat den Begriff der Kohorte nicht auf den Sachverhalt der horizontalen Inanspruchnahme von Kapazität durch Studierende beschränkt, sondern - je nach Kontext - weiter versteht.
2. Die Einwände des Klägers gegen die Kapazitätsberechnung der Beklagten greifen nicht durch.
a) Bei der Berechnung der patientenbezogenen Kapazität des Wintersemesters 2012/2013 nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO musste die Beklagte die Privatpatienten bei der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten des Klinikums nicht mit berücksichtigen.
aa) Der Senat hat in seinem Beschluss vom 9. September 2015 (- 2 NB 368/14 -, juris) entschieden, dass die Privatpatienten (erstmals) bei der Kapazitätsberechnung für das Studienjahr 2014/2015 mit zu berücksichtigen seien. Für die vorhergehenden Semester bleibe es dagegen dabei, dass die Beklagte ihre patientenbezogene Studienplatzkapazität auch ohne Einbeziehung der Privatpatienten habe berechnen dürfen. Dies folge daraus, dass der Senat seine frühere Rechtsprechung nicht deshalb aufgegeben habe, weil sie sich im Nachhinein als unzutreffend erwiesen hätte. Es sei vielmehr eine Gesamtentwicklung eingetreten, die die bisherige Auslegung der Norm nunmehr nicht mehr zulasse. Diese Entwicklung hat er zusammengefasst wie folgt gekennzeichnet:
Die Auslegung, Privatpatienten seien nicht in die Kapazitätsberechnung einzubeziehen, habe seit jeher auf der Annahme beruht, es sei eine (wohl eher nicht dem Wortlaut entsprechende) Auslegung des § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO nach dem „Sinn und Zweck“ erforderlich. Danach sei - neben der Normsystematik der KapVO (gleichlaufende Interpretation zur Berechnung in § 9 KapVO) - entscheidend gewesen, dass Privatpatienten „seit jeher nicht der Lehre dienten“ und sie nur Patienten des liquidationsberechtigten Arztes und nicht des Klinikums seien. Obgleich die patientenbezogene Kapazität zunehmend limitierend geworden sei und sich die Stimmen mehrten, die für eine Einbeziehung der Privatpatienten eingetreten sei, habe der Verordnungsgeber, dem die Problematik bekannt gewesen sei, es - trotz einer Änderung der Verhältnisse - unterlassen, die gebotene Klarstellung der Norm vorzunehmen. Das Bedürfnis, § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO so auszulegen, dass Privatbetten bei der jährlichen Berechnung der patientenbezogenen Kapazität nicht zu berücksichtigen seien, bestehe nämlich inzwischen nicht mehr, weil es durch die tatsächliche Entwicklung überholt sei. Der Senat gehe davon aus, dass zwischenzeitlich die Versorgung von Privatpatienten zunehmend flächendeckend zu den allgemeinen Dienstaufgaben der Chefärzte gehöre, ggfs. bis auf auslaufende „Altfälle“.
Der Senat hat weiter darauf hingewiesen, dieses Problem könne nicht dadurch gelöst werden, dass in der Kapazitätsberechnung zwischen Chefarztverträgen nach altem und Wahlarztverträgen nach neuem Muster differenziert und etwa nur ein Teil der Privatpatienten berücksichtigt werde. Denn es gehe um das - notwendigerweise einheitliche - Verständnis einer Rechtsnorm. Die seiner Rechtsprechungsänderung zugrunde liegende tatsächliche Entwicklung rechtfertige eine Beanstandung der Kapazitätsberechnungen der Beklagten aber nicht rückwirkend, sondern erst „ex nunc“.
Hintergrund für die Festlegung eines solchen „Stichtages“ war vor allem, dass es sich bei der Ablösung des Privatliquidationsrechts der Chefärzte um eine fließende Entwicklung handelt, die als solche nicht exakt abbildbar ist. Denn sie weist zum einen - es sei denn, es wird (zum Nachteil der Studierenden) auf den Zeitpunkt abgestellt, dass (überhaupt) keine „alten“ Chefarztverträge mehr existieren - keinen exakten Umschlagpunkt auf und sie ist zum anderen - es geht um das einheitliche Verständnis einer Rechtsnorm - nicht für jede Universität individuell zu beurteilen, sondern es ist auf die Gesamtentwicklung dieser Problematik abzustellen. Die Festlegung eines Stichtages durch den Senat erfolgte vor diesem Hintergrund unter Abwägung der beiderseitigen betroffenen Interessen. Er ist zum einen - kapazitätsfreundlich zugunsten der Studierenden - davon ausgegangen, dass die Privatpatienten „ex nunc“ insgesamt zu berücksichtigen sind, obgleich noch zahlreiche der „alten“ Chefarztverträge existieren. Er hat zum anderen das Interesse der Hochschule - hier der Beklagten - berücksichtigt, sich auf die Änderung der Rechtsprechung einstellen zu können, da sie die Privatpatienten bei künftigen Kapazitätsberechnungen zwar einbeziehen muss, aber gleichzeitig weniger Teilstudienplätze ausweisen kann. Diese Ausgleichsmöglichkeit hätte ihr für vergangene Semester - bezüglich derer noch eine Reihe von Klage- bzw. Berufungsverfahren anhängig waren - nicht offen gestanden.
bb) Die Argumentation des Klägers gegen die Festlegung dieses Stichtages überzeugt nicht.
Der Kläger meint, Hintergrund der Änderung der Rechtsprechung sei, dass der Senat bis zum Wintersemester 2013/2014 irrtümlich angenommen habe, die Beklagte beziehe die Privatpatienten überobligatorisch in ihre Kapazitätsberechnung ein. Er habe sich also mit der Frage, ob die Beklagte hierzu verpflichtet gewesen sei, (gar) nicht mehr auseinandergesetzt. Die Bestimmung des Stichtages sei daher beliebig. Dem ist der Senat bereits mehrfach entgegengetreten (Beschl. v. 17.9. 2015 - 2 NB 237/15 -, n.V., Anhörungsrügebeschl. v. 8.10.2015 - 2 NB 265/15 - n.V.). Er hat darauf hingewiesen, er habe in der Vergangenheit durchgängig die Auffassung vertreten - und dies auch hervorgehoben -, die Einbeziehung der Privatpatienten sei rechtlich nicht geboten (vgl. etwa Beschl. v. 22.8.2013 - 2 NB 394/12 -, juris, dieser verweise auf den Beschl. v. 3.9.2010 - 2 NB 394/09 -, juris). Zwar habe sich der im Beschluss vom 22. August 2013 entschiedene und das Wintersemester 2012/2013 betreffende Fall dadurch ausgezeichnet, dass sich der Senat mangels Darlegung durch die dortigen Antragsteller mit der rechtlichen Problematik der Einbeziehung der Privatpatienten nicht näher habe befassen müssen. Aufgrund des Verweises auf den Beschluss vom 3. September 2010, habe er indessen seine (fortbestehende) rechtliche Auffassung verdeutlicht, die Einbeziehung sei ohnehin rechtlich nicht geboten. Denn anlässlich des Beschlusses vom 3. September 2010 habe sich der Senat mit der Frage der Berücksichtigung der Privatpatienten erneut befasst und seine bisherige Rechtsauffassung bestätigt.
Soweit sich der Kläger außerdem auf die folgende Passage in dem Beschluss des Senats vom 9. September 2015 - 2 NB 368/14 -, juris, stützt,
„(…) Diese Entwicklung rechtfertigt eine Beanstandung der Kapazitätsberechnungen der Antragsgegnerin erst „ex nunc“. Darüber hinaus ist eine solche Differenzierung zwischen alter und - mit der Entscheidung - neuer Rechtslage kein Novum. Es entspricht beispielsweise der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Normen, die gegen das Grundgesetz verstoßen, lediglich für mit der entsprechenden Verfassungsnorm unvereinbar zu erklären, verbunden mit der Anordnung einer teilweisen - d.h., für eine bestimmte Frist oder aber - wie hier - für bestimmte Sachverhalte - Fortgeltung der verfassungswidrigen Regelung (vgl. hierzu etwa BVerfG, Urt. v. 7.10.2014 - 2 BvR 1641/11 -, NVwZ 2015, 136).“,
und darauf abhebt, dass die Voraussetzungen, unter denen das Bundesverfassungsgericht lediglich eine „Unvereinbarkeitsformel“ ausspreche, hier nicht vorlägen, unterliegt er einem Missverständnis. Wie die oben zitierte Passage des Senatsbeschlusses zeigt und wie der Senat bereits mehrfach verdeutlicht hat (Beschl. v. 17.9. 2015 - 2 NB 237/15 -, n.V., Anhörungsrügebeschl. v. 8.10.2015 - 2 NB 265/15 - n.V.), hat er den vorliegenden Fall nicht jenen verfassungsrechtlichen Voraussetzungen subsumiert, sondern lediglich zur Frage der Differenzierung zwischen einer alten und einer neuen Rechtslage vergleichsweise auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verwiesen. Es geht hier nicht um die Verfassungsmäßigkeit bzw. den Geltungsanspruch von Normen, sondern um eine für die Kapazitätsberechnung maßgebliche Rechtsfrage, die aus materiell-rechtlichen Gründen für die Vergangenheit anders beurteilt wurde und wird als für den Zeitraum ab dem Wintersemester 2014/2015.
Dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag, zum Beweis der Tatsache, dass bereits vor dem 1. Oktober 2012 die Hälfte der Institutsdirektoren mit Verträgen nach neuem Chefarztrecht beschäftigt wurden, den Ärztlichen Direktor der Beklagten als Zeugen zu vernehmen, hilfsweise, eine dienstliche Erklärung des Ärztlichen Direktors zu dieser Frage vorzulegen, musste der Senat nicht nachgehen. Auf die unter Beweis gestellten Tatsachen kommt es - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - nach seiner Rechtsauffassung nicht an, so dass sie als wahr unterstellt werden können. Wie bereits dargelegt, hält der Senat für die Beantwortung der Frage, ab welchem Zeitpunkt die Privatpatienten in die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität einzubeziehen sind, die individuellen Entwicklungen an der Beklagten nicht für maßgeblich, sondern (u.a.) eine Gesamtbetrachtung der Entwicklung des Privatliquidationsrechts der Chefärzte. Überdies hat er zu keinem Zeitpunkt als entscheidend für die Festlegung des „Umschlagpunktes“ angesehen, ob gerade die Hälfte der Universitätsprofessoren nicht mehr nach dem Modell der „alten“ Chefarztverträge arbeitet; eine nur anteilige Berücksichtigung der Privatpatienten, wie sie offenbar dem Kläger vorschwebt, lehnt der Senat ebenfalls ab.
b) Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO aufgrund der sogenannten Mitternachtszählung nicht zu beanstanden ist (vgl. hierzu Beschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris). Gleiches gilt für die von dem Kläger beanstandete Parameterzahl 15,5 v. H., die insbesondere mit Blick auf die insgesamt kürzere Verweildauer von stationär im Krankenhaus untergebrachten Patienten und einer (behaupteten) damit einhergehenden Veränderung des Prozentsatzes der zur Unterrichtung der Studenten geeigneten Patienten beanstandet wird (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 10.3.2016 - 2 NB 150/15 -, juris). Es ist weder für das streitgegenständliche Semester noch im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats anzunehmen, dass der Verordnungsgeber seiner Obliegenheit, die § 17 Abs. 1 KapVO zugrunde gelegten Annahmen und die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und ggf. korrigierend einzugreifen, sofern hierzu Anlass besteht (vgl. hierzu VerfGH Berlin, Beschl. v. 15.1.2014 - VerfGH 109/13 -, DVBl. 2014, 375, BVerfG, Beschl. v. 22.10.1991 - 1 BvR 393/85 u.a.-, BVerfGE 85,36), nicht nachgekommen wäre (vgl. Bay VGH, Beschl. v. 13.6.2014 - 7 CE 14.10058 -, v. 2.7.2015 - 7 CE 15.10111 -, u. v. 16.12.2015 - 7 CE 15.10324 u.a. -, OVG NRW, Beschl. v. 7.12.2015 - 13 C 18/15 -, OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.9.2015 - OVG 5 NC 7.14 -, und OVG LSA, Beschl. v. 22.6.2015 - 3 M 49/15 u.a. -, sämtl. in juris).
Der Senat nimmt diese Entscheidung allerdings erneut zum Anlass für den Hinweis, dass sich der Verordnungsgeber angesichts der nahezu flächendeckend in der Rechtsprechung geführten Diskussion mit diesen Gesichtspunkten befassen sollte. Damit würde zumindest den sich nicht auf die KapVO beschränkenden Rechtsprechungsentwicklungen zu „prozeduralen“ Anforderungen an die Rechtsetzung Rechnung getragen, die der Senat selbst noch nicht unmittelbar aufgenommen hat (vgl. Beschl. v. 20.3.2014 - 2 NB 15/14, juris), die aber zunehmend Anklang finden (vgl. neben den oben genannten Entscheidungen z.B. BVerfG, Urt. v. 5.5.2015 - 2 BvL 17/09 u.a. -, juris, OVG Lüneburg (5. Senat), Urt. v. 9.6.2015 - 5 KN 164/14 -, juris, StGH Stuttgart, Urt. v. 6.7.2015 - 1 VB 130/13 -, juris, skeptisch VerfG Brandenburg, Urt. v. 12.12.2014 - VfGBbg 31/12 -, juris; vgl. hierzu ferner BVerwG, Beschl. v. 30.3.2016 - 5 B 11.16 -).
c) Der Senat sieht keinen Anlass, die Ermittlung des klinischen Schwundes durch die Beklagte zu beanstanden. Die Beklagte berechnet den klinischen Schwund für Vollstudienplätze des ersten Fachsemesters, indem sie die Entwicklung der Studierendenzahlen über einen Zeitraum von zehn Fachsemestern betrachtet. Dies hat der Senat in seinem Beschluss vom 3. September 2010 (- 2 NB 394/09 -, juris) ausdrücklich gebilligt (vgl. hierzu auch zuvor bereits Beschl. v. 27.2. 2009 - 2 NB 154/08 -, juris) und seitdem unbeanstandet gelassen. Das Verwaltungsgericht Göttingen folgt diesem Ansatz (vgl. Beschl. betreffend das Wintersemester 2012/2013 v. 29.10.2012 - 8 C 703/12 u.a. -, n.V.).
Der Senat hat in seinem o.g. Beschluss vom 3. September 2010 der Forderung, diejenigen Studierenden, die den ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung (Physikum) nicht bestanden hätten und sich daher ausschließlich auf die Wiederholungsprüfung vorbereiteten, aus der Schwundberechnung herauszunehmen, bzw. dem regelmäßig stattfindenden Schwund bei dem Übergang von der vorklinischen zur klinischen Ausbildung durch eine Reduzierung des Schwundfaktors gesondert Rechnung zu tragen, nicht entsprochen: Das Verwaltungsgericht habe in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats bei der Überprüfung des Schwundes von Studierenden auf Vollstudienplätzen zu Recht auf eine Zeitspanne von zehn Semestern abgestellt. Bei ihrem Einwand übersähen die Antragsteller, dass den Hochschulen bei der Ausgestaltung der Berechnung des Schwundausgleichsfaktors ein Gestaltungsspielraum zustehe. Nach § 16 KapVO sei die Aufnahmekapazität zu erhöhen, wenn zu erwarten sei, dass wegen Studienabbruchs, Fachwechsels oder Hochschulwechsels die Zahl der Abgänge an Studierenden in höheren Fachsemestern größer sei als die Zahl der Zugänge (Schwundquote). Die Ermittlung der Schwundquote sei Aufgabe der Universität. Die Schwundquoten seien gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbar, da es bei der Ermittlung der maßgeblichen Schwundquote auf eine Prognose ankomme. Daher beschränke sich die gerichtliche Überprüfung darauf, ob die die Kapazität festsetzende Stelle von zutreffenden Abgrenzungen und Daten ausgegangen ist und sich einer wissenschaftlich vertretbaren Methode bei der Schwundberechnung bedient habe (so auch Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, juris). Die von der Antragsgegnerin gewählte Verfahrensweise, im Rahmen der Schwundberechnung eine Aufteilung zwischen klinischer und vorklinischer Ausbildung nicht vorzunehmen, stelle eine auf dem so genannten Hamburger Modell basierende wissenschaftlich vertretbare Methode dar.
Der Kläger wendet hiergegen ein, der Senat beziehe sich in seinem Beschluss vom 3. September 2010 zu Unrecht auf den Beschluss vom 20. Oktober 2008 (- 2 NB 247/08 -), weil dieser, ebenso wie der außerdem zitierte Beschluss vom 18. März 2008 (- 2 NB 458/07 -), den Studiengang Zahnmedizin betreffe. Für diesen Studiengang sei - anders als im Studiengang Humanmedizin - eine normative Aufteilung in Lehreinheiten nicht vorgesehen. Bei der Berechnung der Kapazität im Studiengang Humanmedizin sei gemäß § 7 Abs. 3 KapVO auf verschiedene Lehreinheiten abzustellen. Angesichts der strikten Trennung zwischen Vorklinik und Klinik im Regelstudiengang könne nicht von einer Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre ausgegangen werden. Insofern stelle die von der Beklagten gewählte Verfahrensweise, im Rahmen der Schwundberechnung eine Aufteilung zwischen klinischer und vorklinischer Ausbildung nicht vorzunehmen, gerade keine auf dem so genannten Hamburger Modell basierende wissenschaftlich vertretbare Methode der Schwundberechnung dar.
Dieser Argumentation tritt der Senat nicht bei. Die Regelung des § 7 Abs. 3 KapVO gebietet die von dem Kläger geforderte getrennte Schwundberechnung nicht. Sie enthält - wie ihr Standort im zweiten Abschnitt der Kapazitätsverordnung zeigt - Vorgaben zur Berechnung der personellen Kapazität. In ihrem Absatz 3 sieht sie vor, dass die personelle Kapazität im Studiengang Medizin getrennt für den vorklinischen und den klinischen Teil berechnet wird. Die im dritten Abschnitt geregelte Schwundberechnung (§ 16 KapVO) ist demgegenüber ein eigenständiger Rechenschritt. Sie dient der „Überprüfung des Berechnungsergebnisses des Zweiten Abschnitts“. Gegenstand der Überprüfung ist die nach Maßgabe des zweiten Abschnitts ermittelte Aufnahmekapazität. Schon diese Systematik, nach der die Schwundberechnung ein selbständiges Korrektiv ist, steht dem Schluss entgegen, § 7 Abs. 3 KapVO sei die verbindliche Vorgabe einer getrennten Schwundberechnung zu entnehmen. Ebenso folgt aus dem Regelungsgehalt des § 7 Abs. 3 KapVO nicht, dass - im Rahmen der Schwundberechnung - nicht von der Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre ausgegangen werden kann. Die darin (ohnehin) liegende Fiktion unterscheidet sich beim Studiengang Humanmedizin nicht von dem der Zahnmedizin.
Die von der Beklagten angestellte Betrachtung begegnet auch mit Blick auf das Kapazitätserschöpfungsgebot keinen durchgreifenden Bedenken. Das gilt selbst dann, wenn unterstellt wird, dass bei der von dem Kläger geforderten getrennten Schwundberechnung möglicherweise ein für ihn günstigerer Schwundausgleichsfaktor ermittelt worden wäre. Denn auch in diesem Fall schreibt das Kapazitätserschöpfungsgebot nicht verbindlich vor, (allein) auf diese Methode zurückzugreifen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 13. Dezember 1984 (- 7 C 66.83 -, NVwZ 1985, 574) unabhängig von dem dort konkret zu entscheidenden Sachverhalt betont, dass dem Kapazitätserschöpfungsgebot ein bestimmtes Modell zur rechnerischen Erfassung des Schwundverhaltens der Studenten im Verlauf des Studiums nicht zu entnehmen sei. Diesem Ansatz entsprechend hat es in seinen Urteilen vom 20. November 1987 (- 7 C 103.86 u.a. -, NVwZ-RR 1989, 184) hervorgehoben, es sei nicht Sache einer die Ausschöpfung der Ausbildungsressourcen gebietenden Verfassungsdirektive, die einzelnen der Kapazitätsermittlung dienenden Parameter inhaltlich abschließend auszugestalten. Die Beurteilungsmaßstäbe zur quantitativen Erfassung der Ausbildungskapazität habe der einfach-rechtliche Normgeber - hier der Verordnungsgeber der Zulassungszahl nach Maßgabe des § 14 Abs. 3 Nr. 3 und § 16 KapVO - geleitet von der verfassungsrechtlichen Zielsetzung erschöpfender Kapazitätsausnutzung selbst zu finden. Der rechtliche Maßstab, nach dem das Schwundverhalten der Studenten in zulassungsbeschränkten Studiengängen zu quantifizieren sei, mache hiervon keine Ausnahme. Seien schon die essentiellen Faktoren des geltenden Kapazitätsermittlungsrechts wie Lehrdeputate und Curricularnormwerte in ihrem Umfang nicht vollständig durch das Kapazitätserschöpfungsgebot determiniert, so könne für die Bestimmung des Schwundfaktors, der ein rechentechnisches Mittel im Zusammenhang mit der Vorherbestimmung künftiger Ausbildungslasten der Hochschule sei, nichts anderes gelten. Das Bundesverwaltungsgericht hat weiter ausgeführt, dass das Kapazitätserschöpfungsgebot den Modus der Schwundberechnung nicht determiniere, weil es sich um eine Prognose handle, die an verschiedenen Stellen ohnehin auf Fiktionen angewiesen sei, was mit einer (vermeintlichen) Rechengenauigkeit hinsichtlich bestimmter Faktoren nicht zu überspielen sei.
Dem Beweisantrag des Klägers, zum Beweis der Tatsache, dass es bei getrennter Berechnung des Schwundes für die Vorklinik und für die patientenbezogene Kapazität der Klinik insgesamt zu einer höheren Ausbildungskapazität für Vollstudienplätze kommt, der Universität aufzugeben, für die letzten 3 Jahre vor dem WS 12/13 (also ab WS 09/10) eine getrennte Schwundberechnung für die Vorklinik und die Klinik vorzulegen, war vor diesem Hintergrund nicht nachzugehen. Auf die unter Beweis gestellte Tatsache kommt es nicht an; sie kann als wahr unterstellt werden. Denn jedenfalls folgte hieraus - anders, als der Kläger meint - nach Maßgabe der bisherigen Rechtsprechung des Senats und der vorhergehenden Ausführungen keine aus dem Kapazitätserschöpfungsgebot herzuleitende rechtliche Verpflichtung der Beklagten, ihrer Kapazitätsberechnung die geforderte getrennte Schwundberechnung zugrunde zu legen.
Nach alledem geht der Senat weiterhin davon aus, dass er die Schwundberechnung der Beklagten nur in den oben genannten Grenzen zu überprüfen hat, und es nicht sachwidrig ist, dass die Beklagte im Rahmen der Prognose des Studierendenverhaltens auf Vollstudienlätzen den gesamten Weg der Studierenden ohne Brüche betrachtet.
III. Der Kläger hat keinen Anspruch, innerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen auf einem Vollstudienplatz zugelassen zu werden.
1. Es ist nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich möglich, die ordnungsgemäße „innerkapazitäre“ Besetzung der durch die ZZ-VO festgesetzten Studienplätze zur gerichtlichen Überprüfung zu stellen (vgl. hierzu nur Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, juris). Dass dieser auf verdeckte innerkapazitäre Studienplätze abzielende Anspruch bislang in den Regelungen der Vergabeverordnungen keinen Niederschlag gefunden hat, bedeutet nicht, dass er von Studienplatzbewerbern nicht verfolgt werden kann. Er lässt sich, ebenso wie der außerkapazitäre Zulassungsanspruch, aus dem verfassungsrechtlichen Kapazitätserschöpfungsgebot herleiten. Einer darüber hinausgehenden (verordnungsrechtlichen) Verankerung bedarf es nicht, zumal auch der außerkapazitäre Anspruch in § 24 VergabeVO Stiftung lediglich vorausgesetzt (und eingeschränkt), nicht aber konstitutiv geregelt wird. Erforderlich ist es allerdings, den Anspruch auf Zuweisung eines wegen fehlerhafter Besetzung noch zur Verfügung stehenden innerkapazitären Studienplatzes im Vorfeld einer gerichtlichen Durchsetzung bei der Hochschule geltend zu machen. Da sich die Besetzungsrüge indes - wie die Berufung auf verdeckte Studienplätze wegen der Nichtausschöpfung der tatsächlich zur Verfügung stehenden Kapazität - als Kapazitätsrüge darstellt und weil sich die Frage, ob und inwieweit sie sinnvoll erhoben werden kann, ganz überwiegend erst im Kapazitätsprozess (i.d.R. im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes) beantworten lassen wird, sieht der Senat den nach § 24 VergabeVO Stiftung zu stellenden „außerkapazitären“ Antrag insoweit als ausreichend an, um diesem Antragserfordernis zu genügen. Dem hat der Kläger Rechnung getragen.
Die Überprüfung der von der Hochschule vorzulegenden Besetzungslisten durch den Senat beschränkt sich jedoch auf bestimmte Fehlerquellen, da nur in besonderen Konstellationen tatsächlich im Rechtssinn ein verdeckter innerkapazitärer Studienplatz vorliegt (vgl. hierzu im Einzelnen Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, u.v. 10.3.2016 - 2 NB 150/15 -, sämtl. in juris)
2. Nach diesen Maßgaben gilt hier Folgendes:
a) Die Gestaltung der Belegungsliste für Vollstudienplätze des ersten Fachsemesters im Wintersemester 2012/2013 gibt keinen Anlass zu weiterer Sachverhaltsaufklärung. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 25. Februar 2015 (- 2 NB 171/14 -, juris) hierzu ausgeführt, die von der Beklagten regelmäßig zur Verfügung gestellten Belegunglisten, die Angaben zum Erstellungszeitpunkt, zu den Matrikelnummern, dem Studierendenstatus (Neu- bzw. Ersteinschreiber, Beurlaubter, Exmatrikulierter, Rückmelder), zum Immatrikulationsdatum, ggf. dem Exmatrikulationsdatum, dem Studium und dem Semester sowie weiterführende Kommentare enthalten, seien im Grundsatz ausreichend. Die Beklagte habe angegeben, dass auch zu Doppelstudierenden stets mit Vorlage der Belegungslisten vorgetragen werde. Die Listen ermöglichten eine Kontrolle, ob Studienplätze vor den Stichtagen, bis zu denen eine Nachbesetzung frei werdender Studienplätze vorzunehmen ist, frei geworden und gleichwohl nicht nachbesetzt worden seien. Ebenso könnten anhand des Immatrikulationsdatums bzw. der Matrikelnummer Auffälligkeiten festgestellt werden, die auf eine unzutreffende Buchung in das betreffende Semester schließen lassen könnten. Hierzu könnten bei Bedarf weitere Informationen erfragt werden. Der Senat sehe keinen Grund, sich außerdem ohne konkreten Anlass sämtliche Daten von Beurlaubungsanträgen, -bescheidungen und dergleichen vorlegen zu lassen.
Hieran wird insgesamt und insbesondere festgehalten, soweit die vorgenannten Daten von der Klägerseite pauschal bestritten werden. Im konkreten Fall ist es auch unschädlich, dass die Belegungsliste die Immatrikulationsdaten der Studierenden nicht ausweist. Denn die Beklagte hat auf Nachfrage des Verwaltungsgerichts und der Klägerseite die Daten einzelner Studierender, die - aufgrund ihrer Matrikelnummer erkennbar - bereits zu einem früheren Semester bei der Beklagten immatrikuliert waren, näher erläutert. Sie hat auch im weiteren gerichtlichen Verfahren (vgl. nur Schriftsatz vom 18. März 2016) ihre Angaben fortlaufend ergänzt. Insofern ist aufgrund der insgesamt vorliegenden Informationen eine gerichtliche Kontrolle der Belegung ohne Weiteres möglich.
b) Die Überprüfung der Belegungsliste ergibt, dass bei der Beklagten 131 Vollstudienplätze besetzt waren.
aa) Die überreichte Liste weist 135 Immatrikulationen auf, von denen die Beklagte die Studierenden Nr. 89 und Nr. 119 nicht mitgezählt hat. Gleiches gilt für den Studierenden Nr. 68; dieser ist - wie die Beklagte zutreffend angenommen hat - nach der Rechtsprechung des Senats im zweiten Fachsemester zu zählen.
bb) Ebenfalls nicht zu zählen ist der Studierende Nr. 23. Dieser Studierende ist am 5. November 2012 exmatrikuliert worden. Dieser Studienplatz gilt nicht als besetzt.
Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, juris) kann ein Studienplatz, wenn Studierende bereits zu einem sehr frühen Zeitpunkt im Semester exmatrikuliert werden, von der Hochschule - bis zu einem gewissen Zeitpunkt - noch ohne weiteres nachbesetzt werden, um dem Kapazitätserschöpfungsgebot Rechnung zu tragen. Bleibt er gleichwohl unbesetzt, kann einem Studienplatzbewerber nicht entgegengehalten werden, dieser Studienplatz gelte aufgrund der ursprünglichen Besetzung kapazitätsrechtlich als besetzt. Der Zeitpunkt, in dem die Hochschule einen wieder frei gewordenen Studienplatz nicht mehr nachbesetzen muss, sondern unbesetzt lassen darf und sodann den Abgang des Studierenden als Schwund zu verbuchen hat, ist zur Gewährleistung von Rechtssicherheit und einer einheitlichen Verwaltungspraxis nach abstrakten Kriterien festzulegen und nicht im Einzelfall immer wieder neu zu definieren. Maßgeblich kann mithin nicht die individuellen Wertungen unterliegende Sichtweise Einzelner sein, bis zu welchem Zeitpunkt im Semester sich ein Studium noch sinnvollerweise aufnehmen lässt. Ebenso wenig kommt vor diesem Hintergrund die (gegriffene) Festlegung eines Stichtages wie beispielsweise dem 31. Oktober für das Wintersemester in Betracht. Ausgangspunkt ist vielmehr die Einschätzung des Verordnungsgebers, die in der VergabeVO Stiftung bzw. Hochschul-VergabeVO ihren Niederschlag gefunden hat und die die Hochschulen möglichst durch Festlegung genauer Daten näher zu konkretisieren haben.
Bei der Vergabe von Vollstudienplätzen hat der Senat aus den einschlägigen Regelungen geschlossen, dass Studienplätze, die bis zu zwei Wochen nach Vorlesungsbeginn frei werden, nachzubesetzen sind, wobei der Senat davon ausgegangen ist, dass eine Studienplatzvergabe auch noch ermöglicht werden kann, wenn der Studienplatz erst zum Ende dieses Zeitraums frei wird (vgl. hierzu im Einzelnen Senatsbeschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, juris). Hieran hält der Senat fest und nimmt den zu entscheidenden Fall zum Anlass, diese Frist insoweit zu konkretisieren, als es auch noch genügt, wenn - wie hier - der Studienplatz erst exakt zwei Wochen nach Vorlesungsbeginn (22. Oktober 2012, vgl. unter https://www.uni-goettingen.de/de/termine-zuk%C3%BCnftiger-und-vergangener-semester/24440.html; abgerufen am 20.4.2016) frei wird.
cc) Weitere Abzüge sind nicht zu machen.
(1) Zwar hat der Senat entschieden, dass ein Studienplatz in dem zuvor beschriebenen Sinne nicht nur dann frei wird, wenn Studierende, die einen Studienplatz im ersten Semester erhalten haben, noch vor Ablauf dieser Frist exmatrikuliert werden, sondern auch, wenn sie innerhalb dieses Zeitraums in ein höheres Semester eingestuft werden (vgl. hierzu Beschl. v. 18.11.2014 - 2 NB 391/13 -, u.v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, beide in juris).
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 31. März 2016 dargelegt, dass sie im Wintersemester 2012/2013 zwar Studierende, die einen Vollstudienplatz im ersten Fachsemester von der Stiftung für Hochschulzulassung erhalten haben, (teilweise überobligatorisch) hochgestuft habe, wenn sie die Voraussetzungen für die Einstufung in ein höheres Semester nachgewiesen hätten. Dadurch frei werdende Plätze hat sie jedoch nachbesetzt. Der Senat hat keinen Anlass zu der Annahme, dass in der vorliegenden Belegungsliste Studierende aufgeführt sind, die in dem vom Senat für eine Nachbesetzung als maßgeblich erachteten Zeitraum ihren Studienplatz aufgrund einer Hochstufung aufgegeben hätten. Denn der Senat geht aufgrund der Angaben der Beklagten in zahlreichen Eilverfahren davon aus, dass Hochstufungen grundsätzlich bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens abgeschlossen und frei werdende Studienplätze - sofern sie nicht nachbesetzt werden - wie bei einer Exmatrikulation als frei geworden gekennzeichnet werden. Die Abwicklung von Hochstufungen im Rahmen des Vergabeverfahrens entspricht den rechtlichen Vorgaben und trägt dem Umstand Rechnung, dass Grundvoraussetzung einer Hochstufung freie oder frei werdende Kapazität in dem jeweiligen höheren Semester ist (vgl. Senatsbeschl. v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, juris). Die Hochschule ist nicht verpflichtet, Studierende, die von der Stiftung für Hochschulzulassung eine Zulassung für das 1. Fachsemester (hier: Vollstudium) erhalten haben, gleichsam im Wege eines Automatismus von sich aus in ein höheres Fachsemester hochzustufen, das dem tatsächlichen Ausbildungsstand entspricht. Eine solche Hochstufung kommt nur auf Antrag des Studierenden in Betracht (der ggf. nach § 15 Abs. 4 Satz 1 Hochschul-VergabeVO als gestellt gilt), mit dem er die fachlichen Voraussetzungen für die Hochstufung nachweisen muss. Sie setzt zudem, wie auch § 6 Abs. 1 Nr. 2 a) NHZG a.F. und § 15 Abs. 1 Nr. 2 a) Hochschul-VergabeVO zeigen, die diesen Fall dem allgemeinen Vergabeverfahren zuordnen, freie Kapazitäten in dem betreffenden höheren Semester voraus (vgl. hierzu Beschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris). Wie in Fällen einer sachwidrigen Verzögerung der Höherstufung durch die Hochschule zu verfahren ist, bedarf hier keiner abschließenden Klärung, weil es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Beklagte in diesen Angelegenheiten sachwidrig verfährt.
(2) Soweit beanstandet wird, in der Belegungsliste der Vollstudienplätze seien Studierende aufgeführt, die aufgrund eines Teilstudiums oder vorhergehenden anderen Studiums anrechenbare Leistungen oder sogar bereits das Physikum erworben hätten und die daher keine Lehrleistungen des ersten Fachsemesters in Anspruch nähmen, rechtfertigt dies jedenfalls nicht den Schluss, die Beklagte dürfe die von ihnen eingenommenen Vollstudienplätze nicht als belegt zählen. Für die Frage, ob Studienplätze kapazitätswirksam belegt sind, ist es nicht von Relevanz, ob und inwieweit die auf ihnen geführten Studierenden tatsächlich Lehrleistungen des betreffenden Semesters in Anspruch nehmen. Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob der Studienplatzinhaber zuvor bereits als Inhaber eines Teilstudienplatzes im Studiengang Humanmedizin das erste (oder weitere) Fachsemester absolviert und ggf. Leistungsnachweise erworben hat. Gleiches gilt für Studierende, die als Zweitstudierende einen Studienplatz belegen, tatsächlich aber anrechenbare Studienleistungen aus einem Zahnmedizinstudium aufweisen dürften (vgl. Senatsbeschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris). Denn die Hochschulen haben die Zulassungen durch die Stiftung für Hochschulzulassung umzusetzen (Art. 11 Abs. 4 des Staatsvertrags über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung). Auch eine fehlerhafte Zulassung ist - vorbehaltlich ihrer Nichtigkeit - wirksam und eröffnet der Hochschule insoweit keinen Handlungsspieltraum. Der Studienplatz ist infolge der Zulassung kapazitätswirksam besetzt. Eine etwaige Rechtsfehlerhaftigkeit der Zulassung ist dementsprechend nicht gegen die Hochschule, sondern gegen die Stiftung für Hochschulzulassung geltend zu machen (vgl. OVG des Saarlandes, Urt. v. 18.6.2012 - 2 A 448/11 -, juris, VG Freiburg, Urt. v. 27.11.2014 - NC 6 K 2436/14, juris).
Dass Teilstudienplatzinhaber noch nach Absolvierung mehrerer Semester ihres Teilstudiums - auch nach Erwerb des Physikums - auf Vollstudienplätzen des 1. Fachsemesters zugelassen werden können, ist vergaberechtlich vorgesehen (§§ 4 Abs. 3 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 VergabeVO Stiftung). Setzt die Hochschule eine solche Zulassung um, handelt es sich nicht um eine fehlerhafte Doppelbuchung der Hochschule, sondern um die Erfüllung ihrer rechtlichen Verpflichtungen. Die Teilstudienplatzinhaber haben im Übrigen ein berechtigtes Interesse an dieser Zulassung, da sie ihnen den Zugang zum klinischen Studium verschafft. Mit andern Worten: Bei der Kontrolle der kapazitätswirksamen Besetzung der Studienplätze hat der Senat nur zu prüfen, ob der Hochschule Fehler unterlaufen sind. Wollen die Kläger sich rechtsgrundsätzlich gegen die Vergabesystematik wenden und die Rechtswidrigkeit der von ihnen beanstandeten Vollzulassungen rügen, ist dieses Verfahren nicht der richtige Ort.
Ob und inwieweit sich aus dem Umstand, dass ein Studierender auf einem Vollstudienplatz des 1. Fachsemesters zugelassen wird, der bereits das Physikum erworben hat, freie Teilstudienplatzkapazitäten ergeben können (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris), ist an dieser Stelle nicht von Relevanz.
(3) Das Bestreiten der in der Belegungsliste enthaltenen Angaben zu den Studierenden Nr. 62 und 65 durch Kläger in Parallelverfahren ist pauschal; Anhaltspunkte für Fehler der Beklagten sieht der Senat hier nicht.
B. Der Kläger hat keinen Anspruch, im ersten Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin im Wintersemester 2012/2013 entsprechend seinem Hilfsantrag auf einem Teilstudienplatz zugelassen zu werden.
I. Allerdings standen bei der Beklagten im Wintersemester 2012/2013 sogen. außerkapazitäre Teilstudienplätze zur Verfügung, da die Kapazität mit den in der ZZ-VO 2012/2013 festgesetzten 78 Studienplätzen nicht erschöpft war.
1. Hinsichtlich der Ermittlung der personalbezogenen Kapazität der vorklinischen Lehreinheit geht der Senat zunächst von seiner Berechnung in dem Beschluss betreffend das Sommersemester 2013 (vom 15. April 2014 - 2 NB 103/13 u.a. -, juris) aus. Denn in diesem Beschluss hat der Senat für das Studienjahr 2012/2013 die maßgebliche Kapazitätsberechnung im Vergleich zu seinem Beschluss betreffend das Wintersemester 2012/13 (vom 22. August 2013 - 2 NB 394/12 u.a. -, juris) weiter präzisiert.
Danach hat der Senat bei einem bereinigten Lehrangebot von 356,3114 LVS und einem Anteil der Vorklinik am Betreuungsaufwand (CAp) von 1,6931 eine jährliche Aufnahmekapazität von 420,8982 Studienplätzen (356,3114 x 2 : 1,6931) und eine halbjährliche Kapazität von 210,4491 Studienplätzen ermittelt. Dabei errechneten sich bei 128 Vollstudienplätzen vor Schwund 82,4491 Teilstudienplätze. Unter Ansatz des maßgeblichen Schwundausgleichsfaktors ergaben sich (82,4491 x 1,0727 =) 88,4431, abgerundet 88 Studienplätze. Gleiches galt bei Ansatz des von der Beklagten geforderten Schwundausgleichsfaktors (82,4491 x 1,0719 = 88,3772).
2. Diese Berechnung bedarf der Korrektur, soweit der Dienstleistungsexport (CAq) in den Studiengang Molekulare Medizin lediglich mit 1,5913 angesetzt worden ist. Diesen Wert hat der Senat aufgrund einer Streichung eines Teils des von der Beklagten in ihrer Kapazitätsberechnung für diesen Studiengang angesetzten Dienstleistungsexports sowie einer proportionalen Kürzung des danach verbleibenden CAq ermittelt, die darauf beruhte, dass im importierenden Studiengang der Molekularen Medizin der Curricularnormwert (CNW) überschritten wurde. In seinem Beschluss vom 18. November 2014 (- 2 NB 391/13 -, juris) hat der Senat den CAq auf 1,4601 herabgesetzt. Von diesem Wert ist in der weiteren Berechnung auszugehen.
Hintergrund der weiteren Herabsetzung war der Vortrag der Beklagten in den das Wintersemester 2013/2014 betreffenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, sie habe inzwischen unter Berücksichtigung der Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 15. April 2014 die Tabelle F-5 ihrer Kapazitätsberechnung nach Maßgabe des Modulhandbuchs überarbeitet. Dabei habe sich ergeben, dass der CNW im importierenden Studiengang von 5,7800 eingehalten werde. Der CAq der Vorklinik sei auf 1,5267 gesunken. Der Senat hat daraufhin seiner weiteren Betrachtung diese Berechnung der Beklagten zugrunde gelegt, weil sie sowohl seinen Beanstandungen als auch weitergehenden Einwänden der Kläger aus den Verfahren des Sommersemesters 2013 Rechnung getragen hat. Allerdings hat er die Berechnung der Beklagten weiter dahin korrigiert, dass als CAq lediglich ein Wert von 1,4601 anzusetzen war. Ausschlaggebend für diese weitere Korrektur war, dass die Beklagte in ihrer nunmehrigen Berechnung dem Umstand nicht (mehr) Rechnung getragen hatte, dass die Vorlesungen Anatomie, Biochemie und Physiologie nicht nur für Studierende der Molekularen Medizin erbracht werden, sondern diese Veranstaltungen gemeinsam mit den Studierenden der Humanmedizin wahrgenommen werden.
Der danach ermittelte Wert ist auch für das Wintersemester 2012/2013 maßgeblich. Denn die Überarbeitung der Berechnung des Dienstleistungsexports durch die Beklagte „nach Maßgabe des Modulhandbuchs, das Anlage der Studienordnung ist“ beruhte nicht auf einer - erst das Wintersemester 2013/2014 betreffenden - Änderung der rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse, sondern erfolgte in Umsetzung des Beschlusses des Senats vom 15. April 2014 bei gleichbleibenden äußeren Rahmenbedingungen. Das lässt sich im Übrigen auch dem Umstand entnehmen, dass die Prüfungs- und die Studienordnung für den Studiengang Molekulare Medizin am 4. Juni 2009 (Amtliche Mitteilungen I der Beklagten, Nr. 15) neu bekannt gemacht worden waren - sie lösten die Studien- und Prüfungsordnungen aus dem Jahr 2003 ab; anlässlich dieser Änderungen waren offenbar notwendige Aktualisierungen in der Kapazitätsberechnung der Beklagten ausgeblieben - und eine Bekanntmachung einer neuen Studien- und Prüfungsordnung erst zum 28. September 2015 (Amtliche Mitteilungen I der Beklagten, Nr. 44) erfolgte.
3. Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob die Kapazitätsberechnung im Senatsbeschluss vom 15. April 2014 (- 2 NB 103/13 -, juris) außerdem hinsichtlich des angesetzten Eigenanteils der Lehreinheit der vorklinischen Medizin (CAp) mit Blick auf den für das Wahlfach in die Berechnung eingestellten Wert zu korrigieren ist, wie dies die Kläger in Parallelverfahren fordern. Der Senat ist in seinem vorgenannten Beschluss von einen CAp von 1,6931 ausgegangen, in seinem nachfolgenden, das Wintersemester 2013/2014 betreffenden Beschluss vom 18. November 2014 (- 2 NB 391/13 -, juris) von einem CAp von 1,6827. Hintergrund dieser Änderung war, dass die Beklagte in ihrer Kapazitätsberechnung für das Wahlfach nur noch einen Anteil der Vorklinik von 6/45 anstelle von 9/42 angesetzt hatte. Hiervon ausgehend hatte sie einen Eigenanteil von 1,6833 ermittelt. Dieser Wert war um 0,0006 zu kürzen, da das Wahlfach nur in einem Umfang von 26 LVS zu absolvieren war.
Für die Reduzierung des CAp auf den Wert von 1,6827 auch bei der Kapazitätsberechnung für das hier streitige Wintersemester 2012/2013 könnte sprechen, dass die Beklagte möglicherweise eine gebotene Aktualisierung ihrer Kapazitätsberechnung nach § 5 Abs. 2 KapVO zum Nachteil der Studierenden unterlassen hat. Nach ihren Angaben vor dem Verwaltungsgericht hat sie zum Stichtag 1. Februar 2012 auf die Wahlfachliste und die Wahlfachproportionen des Sommersemesters 2012 zurückgegriffen, weil diejenigen für das Wintersemester 2012/2013 noch nicht vollständig vorgelegen hätten. Insofern sei es richtig gewesen, für das Studienjahr 2012/2013 von einem Anteil der Vorklinik am Wahlfach von 9/42 auszugehen. Es ist aber fraglich, ob die Beklagte, die mit Stand vom 3. September 2012 eine aktualisierte Kapazitätsberechnung erstellt hat, nicht gehalten gewesen wäre, auch insoweit die aktuellen Werte einzustellen. Denn ihr war von vorneherein bewusst, dass sie ihre ursprüngliche Berechnung bezogen auf das Wahlfach auf der Basis von Zahlen erstellt hat, die nur für das SS 2012 galten und die sich möglicherweise mit der Folge zusätzlicher Kapazität ändern könnten. Zum Zeitpunkt der Aktualisierung der Kapazitätsberechnung dürfte der Beklagten die neue Wahlfachverteilung auch vorgelegen haben. Es ist zweifelhaft, ob bei dieser Betrachtung zu Gunsten der Beklagten berücksichtigt werden kann, dass sie - wie sie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat - die Kapazitätsberechnung ausschließlich vorgenommen hat, um die Schwundberechnung zu aktualisieren.
Letztlich kann diese Frage aber offenbleiben, weil bei der weiteren Berechnung - für den Kläger vorteilhaft - von einem CAp von 1,6827 ausgegangen wird, das aber auf das Ergebnis dieses Verfahrens keinen Einfluss hat.
4. Der Senat lehnt es in inzwischen ständiger Rechtsprechung ab, der Forderung der Studienplatzbewerber zu entsprechen, den Eigenanteil der Vorklinik (CAp) proportional zu kürzen, weil die Beklagte (inzwischen unstreitig) den Gesamt-CNW im Studiengang Humanmedizin (8,2) überschreitet.
a) Der Senat hat zunächst in seinem Beschluss vom 22. August 2013 (- 2 NB 394/12 -, juris) hervorgehoben, das Verweigern der Vorlage einer patientenbezogenen Berechnung der klinischen Kapazität vermittele keinen Erkenntniswert darüber, dass Lehrpersonal gerade aus dem Grund einer anderen als der Vorklinischen Lehreinheit zugeordnet werde, um das ansonsten mögliche Lehrangebot mit dem Ziel der Reduzierung der Ausbildungskapazität sachwidrig zu verringern. Das von der Beklagten geltend gemachte Anliegen der Vermeidung von Verwaltungsaufwand für die Berechnung eines Gesamt-CNW sei bereits für sich genommen nachvollziehbar und führe deshalb nicht ohne Weiteres zu der Annahme, in Wahrheit sollten hiermit nur bestimmte Sachverhalte verschleiert werden. Die Berechnung der personalbezogenen klinischen Kapazität und damit des Gesamt-CNW sei für die Kapazitätsermittlung wegen des patientenbezogenen Engpasses nicht erforderlich. In seinem Beschluss vom 15. April 2014 (- 2 NB 103/13 -, juris), hat der Senat betont, es bestehe grundsätzlich keine allgemeine Verpflichtung der Beklagten, etwaige freie Lehrkapazitäten der klinischen Lehreinheit im vorklinischen Studienabschnitt einzusetzen und das vorklinische Lehrpersonal insoweit zu entlasten. Überdies teile der Senat nicht die Auffassung der dortigen Antragsteller, dass einer Überschreitung des Gesamtcurricularnormwerts für das Fach Humanmedizin durch einen überhöhten Anteil der Klinik mit einer proportionalen Kürzung des Curriculareigenanteils der Vorklinik zu begegnen sei. In dem auf Zulassung zum vorklinischen Studienabschnitt gerichteten Verfahren komme es allein darauf an, ob der für diesen Studienabschnitt - also für die Lehreinheit der Vorklinik - festgelegte Curricularanteil zutreffend ermittelt worden sei; eine proportionale Kürzung über die Lehreinheiten hinweg zu Lasten der von der Überschreitung nicht betroffenen Lehreinheit sei nicht geboten.
Die Beklagte hat sodann auf Nachfrage des Senats vorgetragen, dass bei ihr der Gesamt-CNW im Studiengang Humanmedizin deutlich überschritten werde, weil sie im klinischen Studienabschnitt überobligatorische Lehrleistungen erbringe. In seinem Beschluss vom 18. November 2014 (- 2 NB 391/13 -, juris) hat der Senat aber ausgeführt, insoweit seien weitere Ermittlungen - etwa die Vorlage der personalbezogenen Berechnung der klinischen Kapazität - nicht veranlasst, weil die Beklagte hinreichend substantiiert dargelegt habe, dass die Überschreitung des Gesamt-CNW durch ein zu hohes Lehrangebot in der klinischen Lehreinheit auftrete und dagegen der Curricularanteil (2,4685) sowie vor allem der Eigenanteil der vorklinischen Lehreinheit (1,6827) unauffällig sei. Ein Vergleich mit den Bundesländern, in denen - wie in Niedersachsen - keine Teilcurricularwerte für Vorklinik und Klinik normiert seien, sondern das Ministerium die Entscheidung der Aufteilung des CNW auf die Lehreinheiten treffe, zeige, dass der bei der Beklagten gegebene Lehranteil der Vorklinik von 2,4685 nicht völlig aus dem Rahmen falle. Gleiches gelte für den Curriculareigenanteil der Vorklinik. Daraufhin haben die Studienplatzbewerber als „Gegenbeleg“ die Daten anderer Hochschulen vorgelegt und näher erläutert; ein solcher „Gegenbeleg“ ließ sich damit aber nach Auffassung des Senats gerade nicht führen (Beschl. v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, u.v. 10.3.2016 - 2 NB 150/15 -, beide in juris).
b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat weiterhin fest. Überschreitungen des Gesamt-CNW infolge eines überhöhten Lehrangebots der klinischen Lehreinheit sind für die Kapazitätsberechnung der vorklinischen Lehreinheit ohne Belang, weil die Beklagte nicht verpflichtet ist, Personal aus der Klinik in die Vorklinik zu verschieben und es darüber hinaus kein zwingendes Gebot gibt, nach dem das Gericht im Kapazitätsprozess einem solchen Fall der Überschreitung damit zu begegnen hat, dass es den Curricularanteil der Vorklinik kürzt (in diesem Sinne auch VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 17.2.2011 - NC 9 S 1429/10 -, u. v. 5.2.2015 - NC 9 S 1499/14 -, Urt. v. 11.6.2013 - NC 9 S 675/12 -, u. v. 20.11.2013 - NC 9 S 174/13 und NC 9 S 1108/12 -, Hess. VGH, Beschl. v. 13.5.2013 - 10 B 761/13.FM.W12 -, veröffentlicht unter www.hochschulanwalt.de, VG Freiburg, Urt. v. 14.2.2012 - NC 6 K 2025/09 -, v. 29.11.2013 - NC 6 K 2209/13 -, u.v. 27.11.2014 - NC 6 K 2436/14 -, a.A. OVG Koblenz, Beschl. v. 26.4.2013 - 6 B 10145/13 -, wohl auch Sächs. OVG, Beschl. v. 20.2.2013 - NC 2 B 25/12 -, u.v. 25.7.2013 - NC 2 B 399/12 -, soweit nicht anders angegeben, sämtl. in juris). Zwar darf die Beklagte den normativ vorgegebenen Gesamt-CNW für den Studiengang Humanmedizin nicht überschreiten. Die konkreten Konsequenzen einer derartigen Überschreitung sind allerdings nicht rechtlich vorgegeben. Insbesondere folgen daraus nicht zwangsläufig subjektive Rechts der Studienbewerber auf Zulassung zum vorklinischen Studienabschnitt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 20.11.2013 - NC 9 S 174/13 -, u. Beschl. v. 5.2.2015 - NC 9 S 1499/14 -, beide in juris).
Es existiert keine einheitliche Bindung an einen bestimmten Curricularanteil, der sich an dem Wert von 2,42 orientiert. Einen allgemeinverbindlichen Beispielstudienplan für den Studiengang Humanmedizin, der einen Richtwert von 2,42 für die Vorklinik vorgibt, gibt es nicht mehr; ebenso wenig hat der niedersächsische Verordnungsgeber Teilcurricularnormwerte für die Vorklinik und die Klinik festgelegt. Den niedersächsischen Hochschulen ist damit bewusst ein Gestaltungsspielraum eingeräumt worden; damit wird der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) Rechnung getragen. Es verursacht angesichts dessen nicht ohne Weiteres ein „Rechtfertigungsbedürfnis“ der Hochschule, wenn der Curricularanteil der Vorklinik den Wert von 2,42 überschreitet. Das gilt hier umso mehr, als die Überschreitung mit 0,0485 relativ geringfügig ist (vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 11.6.2013 - NC 9 S 675/12 -, juris) und auch sonst keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Curricularanteil der Vorklinik und der für die Kapazitätsberechnung maßgebliche Eigenanteil der Vorklinik (vgl. Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht, 4. Aufl. 2003, S. 408 Rdnr. 19, so auch ausdrücklich BVerwG, Beschluss vom 18. September 1981 - 7 N 1.79 -, juris) überhöht sind oder sie im Vergleich zu anderen Hochschulen aus dem Rahmen fallen.
c) Die Einwände der Kläger in Parallelverfahren rechtfertigen keine andere Beurteilung. Der Senat hat seiner Betrachtung gerade zugrunde gelegt, dass die Aufteilung des Gesamt-CNW von 8,2 in den Bundesländern auf unterschiedliche Weise erfolgt. Er hat auch die Systematik der Kapazitätsverordnung nicht „verkannt“ und zudem mehrfach erläutert, warum sich bei der bundesweiten Betrachtung verschiedener Curricularanteile vorklinischer Lehreinheiten ein Vergleich mit den Bundesländern verbietet, in denen diese - anders als in Niedersachsen - normativ vorgegeben sind. Dies ergibt sich erneut aus den obigen Ausführungen. Hinsichtlich der bezogen auf einzelne Universitäten angestellten Betrachtung der dortigen Kläger hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 25. Februar 2015 (- 2 NB 171/14 -, juris), ausgeführt, dass sich daraus eine Überhöhung des Curricularanteils bzw. des -eigenanteils der Vorklinik der Beklagten nicht herleiten lasse. Allein aus dem Umstand, dass diese Anteile danach teilweise - schon nach dem eigenen Vorbringen der betreffenden Kläger überschreiten die Eigenanteile an den Universitäten Frankfurt, Saarland, Magdeburg und Hamburg den der Vorklinik der Beklagten auch noch nach der von den Klägern vorgenommenen „Herunterrechnung“ - höher sind, als an anderen Hochschulen, folgt das gerade nicht.
5. Unter Berücksichtigung der unter 2. und 3. erörterten Gesichtspunkte ergibt sich eine Aufnahmekapazität von 91 Teilstudienplätzen.
Das bereinigte Lehrangebot erhöht sich von 356,3114 LVS auf 357,6234 LVS.
(Dienstleistungsexport in den Studiengang Molekulare Medizin 14,6010 (20 x 1,4601 : 2), in die Studiengänge Molekularbiologie und Neurowissenschaften 5,3260 (20 x 0,5326 : 2) bzw. 3,9190 (20 x 0,3919 : 2) sowie in den Studiengang Zahnmedizin (82 x 0,8666 : 2 =) 35,5306 LVS. Dienstleistungsexport halbjährlich insgesamt: (14,6010 + 35,5306 + 5,3260 + 3,9190 =) 59,3766 LVS Bereinigtes Lehrangebot der Lehreinheit Vorklinische Medizin: (445 - 28 - 59,3766=) 357,6234 LVS)
Bei einem CAp von 1,6827 (anstelle von 1,6931) beträgt die jährliche Aufnahmekapazität 425,0590 Studienplätze (357,6234 x 2 : 1,6827); das sind halbjährlich 212,5295 Studienplätze. Bei 128 Vollstudienplätzen ergeben sich vor Schwund 84,5295 Teilstudienplätze.
Ausgehend von einem Schwundausgleichsfaktor von 1,0727 ergeben sich (84,5295 x 1,0727 =) 90,6748, aufgerundet 91 Teilstudienplätze.
6. Bei der Beklagten standen im Wintersemester 2012/2013 keine weiteren (außerkapazitären) Teilstudienplätze zur Verfügung, die sich daraus ergeben könnten, dass im ersten Fachsemester des Vollstudiums Studierende zugelassen wurden, die zuvor bereits das Physikum erworben hatten (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris). Anders, als bei der bereits erörterten Frage, ob diese Studierenden wirksam einen Vollstudienplatz belegen (siehe dazu oben unter A. III. 2. b) cc) (2)), geht es hier also um die Frage, ob diese Sachverhalte zu Gunsten der Studienplatzbewerber kapazitätsrechtlich zu berücksichtigen sind.
a) Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 31. März 2016 dargelegt, dass in der Belegungsliste für Vollstudienplätze für das Wintersemester 2012/2013 kein Studierender mitgezählt werde, der im Zeitpunkt der Zulassung, der Immatrikulation und darüber hinaus generell im Herbsttermin 2012 in Göttingen als Studierender des Teilstudiums das Physikum bestanden habe. Sie hat außerdem im Schriftsatz vom 6. April 2016 darauf hingewiesen, das Landesprüfungsamt habe auf Nachfrage bestätigt, dass keiner der in Betracht kommenden Studierenden mit vorhergehendem Teilstudium zu den vorgenannten Zeitpunkten Inhaber des Physikums gewesen sei. Sie hat zu diesem Zweck anonymisierte Angaben zu den Studierenden Nrn. 13, 24, 64 und 68 der Belegungsliste für Vollstudienplätze vorgelegt. Der Kläger hat hiergegen in der mündlichen Verhandlung keine Einwände mehr erhoben.
b) Unbeschadet dessen nimmt der Senat den vorliegenden Fall zum Anlass, die Frage, ob aufgrund des zuvor beschriebenen Sachverhalts Teilstudienplatzkapazitäten entstehen können, einer erneuten Betrachtung zu unterziehen. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 9. September 2015 (- 2 NB 368/14 -, juris) angenommen, dass ein im ersten Fachsemester Zugelassener tendenziell keine bzw. deutlich weniger Ausbildungskapazität in Anspruch nehmen wird, wenn er unmittelbar zuvor bereits den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung (Physikum) bei der Beklagten bestanden hat und bei ihr von einem Teil- auf einen Vollstudienplatz des ersten Fachsemesters wechselt.
Das inzwischen vorliegende Anschauungsmaterial zeigt jedoch, dass es schon innerhalb dieser Fallgruppe Ausnahmen von dieser Annahme gibt, und außerdem weitere Fallgruppen denkbar sind, für die nicht als Regelfall davon auszugehen ist, dass Lehrkapazitäten durch die Studierenden, die bereits Inhaber des Physikums sind, nicht in Anspruch genommen werden. Diese gewichtigen Ausnahmen stehen schon der tatsächlichen Schlussfolgerung entgegen, dass ein auf einem Vollstudienplatz des ersten Fachsemesters zugelassener Studierender, der Inhaber des Physikums ist, im Regelfall Kapazitäten im Maße eines Teilstudienplatzes (gar) nicht nutzen wird. Vor allem vor diesem Hintergrund hält der Senat es verfassungsrechtlich unter dem Gesichtspunkt des Kapazitätserschöpfungsgebots (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht (mehr) für geboten, diesen Sachverhalt kapazitätsrechtlich zu Gunsten der Studierenden zu berücksichtigen.
Im Einzelnen: Der Senat hat in seinem Beschluss vom 9. September 2015 (- 2 NB 368/14 -, juris) hervorgehoben, es sei kein Anliegen des auf Pauschalierungen und Abstrahierungen angewiesenen Kapazitätsrechts, sämtliche Fälle von Verschiebungen in der Lehrnachfrage, die auf individuellen Studienverläufen beruhen und die ohnehin durch gegenläufige Verschiebungen (etwa die wiederholte Wahrnehmung von Veranstaltungen wegen Nichtbestehens einer Prüfung) weitgehend ausgeglichen werden dürften, kapazitär zu erfassen. Die Berücksichtigung einer mangelnden Lehrnachfrage sei nach Maßgabe der Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 17. Dezember 1982 (- 7 C 99.81 u.a. -, juris, „Doppelstudenten“) aber in Betracht zu ziehen, wenn die Nachfrageentlastung ohne Anschauung der konkreten Studienwirklichkeit stets und ohne weiteres erkennbar ist. Das hat der Senat für die Fälle verneint, in denen Studierende über anrechenbare Leistungen aus einem vorhergehenden Teilstudium oder medizinnahen Studium verfügen. Denn hier sei für jeden einzelnen Studierenden zu ermitteln, ob und in welchem Maße er aufgrund der bereits absolvierten Semester Lehrveranstaltungen nicht mehr besuchen müsse.
Als weiteres Argument gegen eine besondere kapazitäre Berücksichtigung dieser Sachverhalte hat der Senat herangezogen, dass es sich, sofern faktisch in der Nachfrage nach Ausbildungsleistungen teilweise Entlastungen eintreten, kapazitär allenfalls um „Semesterplätze“, nicht aber um vakante Studienplätze handele. Denn die Entlastungen träten in der Regel nur punktuell ein bzw. beschränkten sich auf wenige Semester. Es sei mithin auch vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber punktuelle und dergestalt beschränkte Nachfrageverschiebungen (in beide Richtungen) nicht zum Anlass genommen habe, entsprechende Korrektive in der Kapazitätsberechnung vorzusehen. Die zwingende Notwendigkeit der Umrechnung solcher „horizontaler“ Teilkapazitäten in „vertikale“ Vollkapazitäten ergebe sich auch unter Berücksichtigung des Kapazitätserschöpfungsgebots nicht (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 23.7.1987 - 7 C 64.85 -, NVwZ-RR 1989, 186). Vor allem aber stünde es allein dem Verordnungsgeber zu, bezogen auf Nachfrageverschiebungen eine generelle Regelung zu treffen, die deren Anrechnung vorsehe. Es sei dagegen nicht Sache des Senats, nur die hier in Streit stehende Konstellation einer Nachfrageverschiebung herauszugreifen und sie im Sinne der Studienplatzbewerber zu regeln.
Auf der Grundlage der ihm zum Zeitpunkt seiner damaligen Entscheidung geläufigen Beispielsfälle ist der Senat daran anknüpfend davon ausgegangen, dass es sich nicht um bloße freie „Semesterplätze“ in diesem Sinne handele, wenn ein Studierender, der auf einem Teilstudienplatz das Physikum bereits bestanden habe, sodann einen Vollstudienplatz für das erste Semester erhalte. Ebenso liege in diesem Fall im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Nachfrageentlastung ohne Anschauung der konkreten Studienwirklichkeit stets und ohne weiteres auf der Hand. Denn in dieser Konstellation sei objektiv - ohne dass weitere auf den Einzelfall bezogene Ermittlungen erforderlich seien - allein aufgrund seines Status geklärt, dass dieser Studierende keine Lehrleistungen der vorklinischen Lehreinheit mehr abfragen werde. Hier handele es sich auch nicht nur um eine punktuelle Nachfrageverschiebung mit der Folge der Entstehung horizontaler Teilkapazitäten, sondern - da Lehrleistungen der Vorklinik komplett nicht mehr nachgefragt würden - um die Nichtnutzung eines kompletten Teilstudienplatzes.
An dieser Schlussfolgerung hält der Senat aufgrund der zwischenzeitlich gewonnenen Erkenntnisse nicht mehr fest.
Zunächst hat sich herausgestellt, dass zahlreiche Konstellationen von nicht zu vernachlässigendem Gewicht denkbar sind, in denen Lehrleistungen von den Studierenden, die bereits das Physikum erworben haben, (gleichwohl) in Anspruch genommen werden, also keine Nachfrageentlastung eintritt. In verschiedenen Fällen haben Studierende, die ihr Physikum bereits vor einem längeren Zeitraum bei der Beklagten absolviert hatten, einen Vollstudienplatz erhalten. In diesem Fall liegt es nahe, dass die Studierenden von ihrem Recht Gebrauch machen, aufgrund ihrer Zulassung im ersten Fachsemester durch die Stiftung für Hochschulzulassung Lehrleistungen der Vorklinik zur Auffrischung ihres Wissens in Anspruch zu nehmen. Gleiches gilt, wenn das Physikum aufgrund eines fremdsprachigen Studiums im Ausland oder an einer anderen Universität (Teilstudienplatz an der Universität Marburg oder aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung an einer anderen Universität) erworben wird. Die Beklagte hat ferner zu Recht darauf hingewiesen, es sei ohnehin in dem Fall, dass ein Studierender aufgrund fehlender Kapazität im ersten klinischen Semester nicht hochgestuft werden könne, jedenfalls nicht fernliegend, dass er die Wartezeit mit einem Besuch der Lehrveranstaltungen überbrücke.
Des Weiteren hat die Beklagte nicht in sämtlichen Fällen die Möglichkeit festzustellen, dass ein zugelassener Studierender bereits über das Physikum verfügt. Hat er diese Prüfung nicht aufgrund eines bei ihr absolvierten Studiums abgelegt, ist sie darauf angewiesen, dass ihr dieser Sachverhalt von dem Studierenden, etwa anlässlich eines Hochstufungsantrags, mitgeteilt wird. Selbst wenn man in diesen Fällen von einer relevanten Nachfrageentlastung ausginge, wäre diese also nicht ohne Anschauung der konkreten Studienwirklichkeit stets und ohne weiteres erkennbar.
Auch die Schlussfolgerung, dass es sich regelmäßig nicht um bloße freie „Semesterplätze“ handele, wenn ein Studierender, der auf einem Teilstudienplatz das Physikum bereits bestanden habe, sodann einen Vollstudienplatz für das erste Semester erhalte, lässt sich so nicht aufrecht erhalten. Ist es nämlich Ziel des Studierenden, sein Studium im 1. klinischen Semester fortzusetzen, wird er seine Hochstufung beantragen bzw. sich an anderen Hochschulen für dieses Semester bewerben. Es liegt nahe, dass auf diese Weise eine Reihe von Studienplätzen im Laufe des vorklinischen Studiums frei werden - mit der Folge, dass der Studierende die Vorklinik eben nicht ein weiteres Mal komplett durchläuft, ohne Lehrleistungen in Anspruch zu nehmen, sondern sich der von den Studienplatzbewerbern beanstandete Sachverhalt des Blockierens eines Vollstudienplatzes bei Nichtinanspruchnahme von Lehrleistungen vorher erledigt.
Vor diesem Hintergrund sieht der Senat bei den hier problematisierten Fällen nicht mehr die Parallele zu den vom Bundesverwaltungsgericht in seinem o.g. Urteil entschiedenen Fällen der Doppelstudenten, sondern allenfalls zu den Fällen der Zweitstudenten. Insoweit ist aber darauf hinzuweisen, dass es das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil zur kapazitären Berücksichtigung der Zweitstudenten (v. 23.12.1985 - 7 B 104.85 -, Buchholz 421.21 Hochschulzulassungsrecht Nr. 26) für zweifelhaft gehalten hat, ob Verfassungsrecht fordere, bei der Kapazitätsermittlung eine Verminderung des Ausbildungsaufwandes für Zweitstudenten zu berücksichtigen. Das Oberverwaltungsgericht Hamburg (Beschl. v. 18.10.1999 - 3 Nc 110/99 -, juris) hat eine verfassungsrechtliche Verpflichtung der kapazitären Berücksichtigung von Zweitstudierenden ausdrücklich verneint.
Hinzu treten folgende Gesichtspunkte: Der Verordnungsgeber hat für den vorgenannten Sachverhalt nicht nur keinen denkbaren Anknüpfungspunkt in der Kapazitätsberechnung geschaffen (bei den Doppel- und Zweitstudenten wäre dies die anzusetzende Studierendenzahl bei der Berechnung des Dienstleistungsexports), sondern rechtliche Regelungen vorgesehen, die diese Problematik zwar aufwerfen, aber nicht auflösen. Er hat mit anderen Worten offenbar in Kauf genommen, dass Studierende, die bereits auf einem Teilstudienplatz weitgehend Leistungsnachweise oder sogar das Physikum erworben haben, ein weiteres Mal Studienplatzkapazitäten der Vorklinik im gleichen Maße wie ein erstmals zugelassener Studierender verbrauchen. Nach der Systematik der VergabeVO Stiftung kann (und soll) sich derjenige, der einen Teilstudienplatz erhält, weiter im Wege erneuter Bewerbungen bei Hochschulstart um einen Vollstudienplatz für das 1. Semester bemühen. Denn das Teilstudium gilt im Vergleich zum Vollstudium als aliud, wie die Regelungen der §§ 22 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2, 4 Abs. 3 Satz 1 VergabeVO Stiftung zeigen. Außerdem wird - nach Auskunft von Hochschulstart unter www.hochschulstart.de/index.php?id=hilfe230, abgerufen am 22. April 2016 - entgegen § 14 Abs. 6 VergabeVO Stiftung die Absolvierung eines Teilstudiums als Wartezeit auf das Vollstudium angerechnet. Die Hochschule hat es - kommt es zu einer Zulassung eines solchen Bewerbers auf einem Vollstudienplatz des ersten Semesters - nicht in der Hand, solche Studierenden ohne Vorliegen der weiteren Voraussetzungen (Antrag auf Höherstufung, Nachweis der fachlichen Voraussetzungen und vorhandene Kapazität im gewünschten Semester) hochzustufen (vgl. hierzu auch bereits Senatsbeschl. v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, juris). In § 6 Abs. 1 NHZG war dem Sachverhalt, dass sich Studierende in höhere Semester der Beklagten bewerben, die bereits zuvor einen Teilstudienplatz bei ihr eingenommen hatten, zudem bis zum 1. Januar 2016 keine besondere Priorität eingeräumt; nunmehr sieht § 6 Abs. 1 Nr. 2 a) NHZG vor, dass Studierende, die im gleichen Studiengang im zentralen Vergabeverfahren für einen Vollstudienplatz zugelassen sind und bereits an dieser Hochschule für einen Teilstudienplatz eingeschrieben sind oder waren, in zweiter Priorität berücksichtigt werden.
Angesichts dieser vergaberechtlichen Regelungen spricht vieles dafür, die Lösung dieses Problems nicht im Kapazitätsprozess, sondern vergaberechtlich zu suchen.
II. Der geltend gemachte Zulassungsanspruch - sowohl inner- als auch außerkapazitär - besteht gleichwohl nicht, weil die Beklagte die danach bestehende Kapazität von 91 (anstelle von 78) Teilstudienplätzen erschöpft hat. Sie hat zwar im ersten Fachsemester im Wintersemester 2012/2013 ausweislich der vorgelegten Belegungsliste nur 88 Studierende auf Teilstudienplätzen (zählbar) zugelassen (dazu unter 1.). Die verbleibenden drei Plätze gelten aber ebenfalls als belegt, weil die Beklagte sie mit überbuchten Vollstudienplätzen verrechnen kann (dazu unter 2.).
1. Die Überprüfung der von der Beklagten vorgelegten Belegungsliste ergibt, dass die Beklagte 88 Teilstudienplätze besetzt hat.
a) Der Senat weist zunächst zur Klarstellung für die Beteiligten darauf hin, dass der maßgebliche Zeitpunkt, bis zu dem die Beklagte gehalten ist, frei werdende Teilstudienplätze erneut zu besetzen, um sie im Kapazitätsprozess als belegt zählen zu können, nach den Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 18. November 2014 (- 2 NB 391/13 -, juris) der Zeitpunkt ist, zu dem für die Studienplatzbewerber die Frist für die Erklärung über die Annahme des in der zweiten Vergabestufe zu vergebenden Studienplatzes endet.
Der Unterschied - im Vergleich zu Vollstudienplätzen - ergibt sich daraus, dass für die Vergabe von Teilstudienplätzen ein abweichendes Verfahren gilt. Nach § 22 Abs. 1 VergabeVO Stiftung werden die Zulassungen durch die Stiftung erteilt, was nach § 22 Abs. 2 Satz 1 VergabeVO Stiftung (im Wesentlichen) im Wege einer Verlosung erfolgt. Diese Verlosung ist nach der vorgenannten Regelung nach dem zweiten Nachrückverfahren durchzuführen, was in der Praxis aber anscheinend abweichend gehandhabt wird (vgl. die Information unter http://www.hochschulstart.de/index.php?id=termin_ws; abgerufen am 21. April 2016; danach werden die Teilstudienplätze (erste Verlosung) bereits nach dem ersten Nachrückverfahren unter den bis dahin abgelehnten Bewerbern verlost). In den vergangenen Jahren wurden die Teilstudienplätze in der Regel in drei Verlosungen vergeben, wobei die Zulassungsbescheide der letzten Verlosung (sogen. dritte Stufe) erst Anfang November bereitgestellt wurden. Hiernach gilt Folgendes: Da die Hochschule nach der verordnungsrechtlichen Vorgabe - anders als bei Vollstudienplätzen - an dem Vergabeverfahren für Teilstudienplätze nicht unmittelbar mitwirkt, sondern lediglich die Zulassungen der Stiftung umsetzt, kann sie eine Nachbesetzung von frei gebliebenen oder wieder frei gewordenen Teilstudienplätzen nur dadurch veranlassen, dass sie diese Plätze der Stiftung vor Beginn der sogenannten dritten Stufe der Teilstudienplatzvergabe meldet. Maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt, zu dem für die Studienplatzbewerber die Frist für die Erklärung über die Annahme des in der zweiten Stufe zu vergebenden Studienplatzes endet. Diese Frist endete - soweit ersichtlich - in der Vergangenheit regelmäßig (und auch zum Wintersemester 2016/2017) am oder um den 31. Oktober.
b) Aus der von der Beklagten vorgelegten Belegungsliste ergeben sich 92 Immatrikulationen, von denen die Beklagte zu Recht 88 für zählbar hält. Die von Klägern in Parallelverfahren beanstandeten Belegungen der Studierenden Nrn. 60,64,68 und 87 sind dabei von der Beklagten nicht mitgezählt worden (vgl. die Ausführungen im Schriftsatz vom 18. März 2016). Den vom Studierenden Nr. 24 eingenommenen Studienplatz hat die Beklagte dagegen zu Recht als belegt angesehen. Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 18. März 2016 dargelegt, dass dieser Studierende am 24. Oktober 2012 immatrikuliert - erstmals, wie die Matrikelnummer zeigt - und sogleich beurlaubt worden sei. Er ist mitzuzählen und erst im folgenden Semester in das zweite Fachsemester hochzuzählen.
2. Die weiteren drei zur Verfügung stehenden Teilstudienplätze sind ebenfalls als besetzt anzusehen, weil die Beklagte diese Plätze mit überbuchten Vollstudienplätzen verrechnen kann.
Wie unter A. ausgeführt, hat die Beklagte bei einer Kapazität von 128 Vollstudienplätzen 131 Vollstudienplätze belegt. Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 27.2.2009 - 2 NB 154/08 -, juris) reduziert sich die Zahl der zur Verfügung stehenden Teilstudienplätze entsprechend dieser Überbuchung um drei Teilstudienplätze.
Der Auffassung von Klägern in Parallelverfahren, eine solche Verrechnung scheide jedenfalls hinsichtlich solcher Vollstudienplätze aus, die von Studierenden besetzt würden, die zuvor bereits auf einem Teilstudienplatz das erste Fachsemester absolviert hätten, folgt der Senat nicht. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, sieht der Senat auch solche Vollstudienplätze aus Rechtsgründen als wirksam belegt an. Ebenso geht der Senat, wie oben dargelegt, davon aus, dass aus diesen Sachverhalten keine zusätzliche (Teilstudienplatz-) Kapazität entsteht. Vor diesem Hintergrund ist der Beklagten eine Verrechnung mit solchen Vollstudienplätzen ebenso möglich, wie die Verrechnung mit Vollstudienplätzen, die mit erstmals das Studium der Humanmedizin aufnehmenden Studierenden besetzt sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision folgt aus § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Der Senat lässt die Revision zur Klärung der zwischen den Beteiligten auch in anderen Verfahren streitigen grundsätzlich bedeutsamen Fragen zu, für deren Beantwortung die Reichweite des Kapazitätserschöpfungsgebots (Art. 12 Abs. 1 GG) maßgeblich ist. Dies sind vor allem die Fragen, ob das Kapazitätserschöpfungsgebot der gerichtlichen Bestimmung eines Zeitpunktes für die Berücksichtigung der Privatpatienten bei der Berechnung der patientenbezogenen Kapazität entgegensteht, ob es das Gericht verpflichtet, bei feststehender Überschreitung des Gesamt-CNW für den Studiengang Humanmedizin durch die Universität, u.a. den Eigenanteil der Vorklinischen Lehreinheit proportional zur kürzen, und ob nach seiner Maßgabe ein geringerer Ausbildungsaufwand für Studierende des ersten Fachsemesters (Vollstudium), die bereits in einem Teilstudium oder anderweitig anrechenbare Leistungen erworben haben, bei der Kapazitätsberechnung oder der Prüfung der Belegung von Studienplätzen zu berücksichtigen ist.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 15 Abs. 2, 17 Abs. 1 Satz 2, letzter HS und 20 KapVO
§§ 51, 62 Abs. 1 Satz 1 NHG
§§ 14, 15 Abs. 2, 17 Abs. 1 Satz 2, letzter Halbsatz und 20 KapVO
§§ 4 Abs. 3 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 VergabeVO
§§ 22 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2, 4 Abs. 3 Satz 1 VergabeVO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 6 NHZG
§ 9 KapVO
§ 16 KapVO
§ 24 VergabeVO
§ 24 VergabeVO
§ 167 VwGO
§ 15 Abs. 2 KapVO
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO
§ 17 Abs. 1 KapVO
§ 7 Abs. 3 KapVO
§ 15 Abs. 4 Satz 1 Hochschul-VergabeVO
§ 5 Abs. 2 KapVO
§ 14 Abs. 6 VergabeVO
§ 6 Abs. 1 NHZG
§ 22 Abs. 1 VergabeVO
§ 22 Abs. 2 Satz 1 VergabeVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
Art. 5 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2014, 388
BVerwGE 42, 296
NJW 1986, 2805
NVwZ 1987, 687
NJW 1990, 2899
BVerfGE 33, 303
BVerfGE 66, 155
BVerfGE 85, 36
NVwZ 2015, 136
BVerfGE 85,36
NVwZ 1985, 574
NVwZ-RR 1989, 184
NVwZ-RR 1989, 186
8 C 703/12
8 C 1528/12
2 NB 448/12
2 NB 394/12
2 NB 103/13
7 C 64.84
7 C 59.87
2 LB 60/15
8 A 887/13
7 ZB 13.10
VII C 7.71
2 NB 368/14
2 NB 145/13
2 LA 307/14
8 C 317/15
2 NB 365/13
13 B 1482/10
3 Nc 263/14
1 BvL 32/70
1 BvR 580/83
1 BvR 393/85
1 BvR 610/85
1 BvR 356/04
8 A 370/14
2 NB 237/15
2 NB 265/15
2 NB 394/09
2 BvR 1641/11
2 NB 150/15
7 CE 14.10
7 CE 15.10
13 C 18/15
5 NC 7.14
3 M 49/15
2 NB 15/14
2 BvL 17/09
5 KN 164/14
1 VB 130/13
5 B 11.16
2 NB 154/08
2 NB 391/13
2 NB 247/08
2 NB 458/07
7 C 66.83
7 C 103.86
2 NB 171/14
2 A 448/11
6 K 2436/14
9 S 1429/10
9 S 1499/14
9 S 675/12
9 S 174/13
9 S 1108/12
10 B 761/13
6 K 2025/09
6 K 2209/13
6 B 10145/13
2 B 25/12
2 B 399/12
7 N 1.79
7 C 99.81
7 C 64.85
7 B 104.85
3 Nc 110/99