Landgericht Darmstadt (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-05-08, Aktenzeichen 19 O 21/13
ECLI: ECLI:DE:LGDARMS:2019:0508.19O21.13.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Vertragsstrafe und Fertigstellungskosten in Anspruch.
Die Beklagte war von der Klägerin mit Bauvertrag vom 12.9.2011, auf den wegen seines Wortlautes und seiner weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Anl. K1) beauftragt für die Klägerin gemäß dem vereinbarten Leistungsverzeichnis ein Einfamilienhaus auf dem Grundstück der Klägerin, […] in […] zu errichten. Der Gesamtpreis i.H.v. 289.422 € war gemäß Bauvertrag nach Baufortschritt zu entrichten, wobei über die im Verlauf der Baumaßnahme im Einzelnen zu zahlenden Raten und deren Rechtzeitigkeit Streit besteht. Während der Baumaßnahme, für deren Fertigstellung vertraglich sieben Monate ab Baubeginn vereinbart waren, kam es weiter zu Verzögerungen, über die zwischen den Parteien ebenfalls im Einzelnen Streit besteht. Mit Schreiben vom 10.10.2012 kündigte die Klägerin den Bauvertrag mit der Beklagten fristlos wegen Bauverzögerung und ließ in der Folge die noch offenen Arbeiten durch andere Unternehmer ausführen.
Sie behauptet, die von ihr ausgesprochene fristlose Kündigung sei wegen der durch die Beklagte zu verantwortenden Bauzeitverzögerung gemäß § 8 VOB/B berechtigt, weswegen sie die Kosten der Fertigstellung nicht beendeter Gewerke von der Beklagten fordern könne, die sie zunächst auf insgesamt 78.489,44 € beziffert hat. Wegen der Einzelpositionen und deren Bezifferung im Einzelnen wird auf die Klageschrift nebst Anlagen sowie die weiteren Schriftsätze der Klägerin nebst Anlagen Bezug genommen. Nach Teilklagerücknahme i.H.v.
2.963,46€ wegen Malerkosten für den Keller und Klageerweiterung um weitere 10.859,80 €, wegen deren Einzelpositionen und deren Bezifferung im Einzelnen auf den Schriftsatz der Klägerin vom 14.1.2014 nebst Anlagen Bezug genommen wird, fordert die Klägerin 75.525,98
€ Fertigstellungskosten sowie Vertragsstrafe gemäß dem Bauvertrag i.H.v. 13.619,76 €. Unter
Verrechnung noch offener, an die Beklagte zu zahlende Raten i.H.v. 28.801,90 € beantragt die Klägerin,
1. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 71.200,07 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 63.303,73 € seit dem 21.12.2012 und aus 7.896,34 € ab dem
15.1.2014 zu zahlen.
2. die Beklagte wird weiter verurteilt an die Klägerin außergerichtliche Anwaltskosten i.H.v.
1.820,20 € zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, die fristlose Kündigung der Klägerin wegen Bauzeitverzögerung sei unberechtigt ausgesprochen worden, weshalb die Klägerin Fertigstellungskosten für nicht beendete Gewerke von der Beklagten nicht fordern können. Sie sei mit der Bauausführung nicht in Verzug gewesen. Neben Schlechtwettertagen seien insbesondere Bauverzögerungen, die durch das Verhalten der Klägerin eingetreten sein, zu berücksichtigen. Insbesondere bei der Auswahl und Bemusterung habe die Klägerin erhebliche Zeit verstreichen lassen, weshalb der Baufortgang verzögert worden sei. Auch die von ihr -der Beklagten- veranlasste Baueinstellung sei gerechtfertigt gewesen, da sich die Klägerin an die vereinbarte Ratenzahlung nicht gehalten habe und Zahlungen verspätet erbracht habe. Zudem seien seitens der Klägerin nicht Restarbeiten, sondern Mangelbeseitigungsarbeiten durchgeführt worden, wegen derer der Beklagten Mängelrügen nicht vorgelegen hätten. Soweit Restarbeiten ausgeführt worden sein, seien diese von der Beklagten in der ausgeführten Art nicht geschuldet, da sie nicht dem vereinbarten Leistungsverzeichnis gemäß Bauvertrag entsprächen. Die Klägerin wolle weit höherwertigere Leistungen abrechnen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten des Sachverständigen A vom 21.10.2015 Bezug genommen. Der Sachverständige hat sein Gutachten mündlich erläutert. Wegen der Erläuterung des Gutachtens wird auf die Sitzungsniederschrift vom 20.7.2016 Bezug genommen.
Weiter ist Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B und C. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird insoweit Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 5.8.2018.
Die Klägerin wurde persönlich gehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 5.9.2018 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die diesen beigefügten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist dem Grunde nach begründet, weshalb durch Grundurteil zu entscheiden war.
Die Klägerin von der Beklagten Zahlung von Vertragsstrafe und Schadensersatz dem Grunde nach fordern, was festzustellen war. Dies ergibt sich aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien i.V.m. den vereinbarten Regelungen der VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung.
Nach der Beweisaufnahme steht fest, dass die Beklagte entgegen den vertraglichen Vereinbarungen mit der von ihr geschuldeten Bauausführung in Verzug war, weshalb die Klägerin nach Fristsetzung, wie geschehen, den streitgegenständlichen Bauvertrag gem. § 8 VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung, kündigen konnte.
Nach den sach- und fachkundigen Ausführungen des Sachverständigen A in seinem
Gutachten vom 21.5.2015, auf das Bezug genommen wird, steht fest, dass angesichts des Baubeginns vom 12.12.2011 die vereinbarte 7 monatige Fertigstellungsfrist am 13.7.2012 ablief. Aufgrund der nachvollziehbaren überzeugenden sachverständigen Feststellungen, welche der Sachverständige anschaulich zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.7. 2016 erläuterte, worauf Bezug genommen wird, lässt sich allein feststellen, dass sich der Fertigstellungstermin wegen von der Beklagten nicht zu verantwortender Umstände auf den 8.8.2012 verschob. Dies durch witterungsbedingte Ausfalltage (14 Tage), die der Sachverständige über Auskünfte des Wetterdienstes geklärt hat (14 Tage, Ziff. 5.1. d. Gutachtens).
Weitere 3 Tage ergeben sich durch Verzögerungen bezüglich des Revisionsschachtes, die seitens der Klägerin anerkannt sind (Ziff. 5.2. d. Gutachtens) sowie wegen der ausgesuchten großformatigen Fliesen (2 Tage, Ziff. 5.8. d. Gutachtens), die ebenfalls seitens der Klägerin zugestanden sind.
Nicht bewertet hat der Sachverständige in Zusammenhang des witterungsbedingten Ausfalles den Zeitraum 2.1. bis 8.1.2012, für den der Sachverständige für den 2.1.2012 und den 5.1. 2012 witterungsbedingte Behinderungen festgestellt hat, die ebenfalls zu berücksichtigen sind, da es nach den vertraglichen Vereinbarungen allein auf den Nachweis witterungsbedingten Ausfalles ankommt. Der vertragliche Fertigstellungstermin verschiebt sich damit um weiter 2 Werktage auf den 13.8.2012.
Eine weitere Verschiebung um 6 Tage ergibt sich durch den vom Sachverständigen als Ziff.
5.4. „Abschlagszahlungen Fensterbau“ bezeichneten Sachverhalt. Hierzu hat der Sachverständige aus bautechnischer Sicht keine Feststellungen treffen können. Aus dem vorgelegten Email-Verkehr der Parteien, auf den Bezug genommen wird und dem Zahlungsplan bezüglich der zu leistenden Abschlagszahlungen ergibt sich, wie auch vom Sachverständigen festgestellt, dass die zu zahlende Rechnung am 27.6.2012 zur Zahlung fällig war. Vertragsgemäß war mithin die Beklagte berechtigt, die weitere Ausführung der Arbeiten bis zur Zahlung einzustellen. Mit Zahlung am 5.7.2012 endete die zahlungsbedingte Arbeitseinstellung. Die der Klägerin zuzurechnende Verzögerung errechnet sich auf 6 Werktage, weshalb sich der vertraglich vereinbarte Fertigstellungstermin vom 13.8.12 um 6 Werktage auf den 22.8.2012 verschob.
Aus den vom Sachverständigen bezifferten Ziff. 5.3. Auswahl der Dachziegel, 5.6 Auswahl Geländer, 5.7 sowie 5.12. Baueinstellungen ergeben sich keine den Fertigstellungstermin zu Gunsten der Beklagten verschiebende, von der Klägerin zu verantwortende Umstände. E steht nicht hinreichend fest, dass die Beklagte durch weitere Bauverzögerungen und Behinderungen ohne Verschulden verhindert war, die vertraglich vereinbarte Fertigstellungsfrist, die sich -wie ausgeführt- auf den 22.8.2012 verschoben hatte, einzuhalten.
Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen spricht hierfür schon, dass die
Beklagte eine für die Bemusterung erforderliche Entscheidungsfrist des Auftraggebers nicht in ihre Planung eingerechnet hat, weshalb schon von daher eine um 160 Tage längere Frist hätte eingeplant werden müssen. Dies nicht zu tun, kann der Klägerin nicht zugerechnet werden. Hinzu kommt, dass nach dem vorliegenden E-Mail Verkehr die zu verbauenden Ziegel bereits seit dem 2.1.2012 bekannt waren. Es war mithin hinreichend Zeit und Gelegenheit seitens der Beklagten eine verbindliche Auswahl durch die Klägerin treffen zu lassen, was indes erkennbar erst im Zeitraum 2.4.12 bis 11.4.2012 geschah. Dies kann aus bauablaufplanerischer Sicht i.V.m. der vom Sachverständigen dargestellten nach allgemeiner Lebensauffassung vernünftigerweise einzurechnenden Überlegungsfrist nicht zu Lasten des Auftraggebers gehen, sondern obliegt dem Verantwortungsbereich der bauplanenden und -ausführenden Beklagten. Entsprechendes gilt für etwaige Lieferfristen von Ziegeln oder sonst einzubauenden Bauteilen.
Auch aus der Beweisaufnahme ergibt sich insoweit nichts anderes. Der Zeuge B, auf dessen Aussage Bezug genommen wird, konnte den Zeitraum, wann Ziegel ausgesucht und festgelegt wurden, auch auf Nachfrage hin nicht konkret schildern. Erst nach Durchsicht der konkreten, zeitnahen E-Mails schilderte er, dass offenbar der bereits im Januar festgelegte
Ziegel, der sog. „F12“ nochmals erörtert wurde und der sog. „F10“ thematisiert wurde. Konkrete Tatsachen und Umstände, weshalb und warum, der im Januar ausgesuchte Ziegel erneut thematisiert wurde und nicht längst bestellt und angeliefert war, konnte der Zeuge nicht schildern. Unklar bleibt, ob hier technische Gegebenheiten, wie etwa Änderung der Gauben, planerische Mängel, wie etwa rechtzeitige Festlegung der verbindlichen Bemusterung oder aber ein zögerliches, Auswahlverhalten der Klägerin für die erneute Ziegelauswahl verantwortlich war. Auch aus der Aussage des Zeugen C, auf die Bezug genommen wird, ergibt sich hierzu nichts Eindeutiges. Berücksichtigt man in diesem Zusammenhang, die klare und nachvollziehbare Schilderung der Klägerin in ihrer persönlichen Anhörung, so kann nicht gesagt werden, dass diese aufgrund ihres Verhaltens für die verspätete Beschaffung der Ziegel verantwortlich ist, vielmehr spricht alles dafür, dass hier seitens der Beklagten Zeitablaufplanungsfehler begangen wurden und erforderliche Materialbestellungen nicht rechtzeitig ausgeführt wurden.
Entsprechendes gilt bezüglich der Punkte 5.6 Auswahl Geländer und 5.7 Terrassenbelag. Hinsichtlich des Terrassenbelages, der wegen des diesbezüglichen Zusatzauftrages / Sonderwunsches und der daraus entstandenen Differenzen der Parteien wegen Gutschriften / Zusatzzahlungen nicht zur Ausführung kam, kann eine sich daraus ergebende Verzögerung, welche der Klägerin zuzurechnen wäre und die eine Baueinstellung rechtfertigen könnte, nicht erkannt werden. Unabhängig davon, dass angesichts des vorgelegten Schriftverkehrs ersichtlich die Kläger ihre Auswahl getroffen hatte, konnte die Beklagte wegen erkennbarer Differenzen über die Vertragsauslegung und Abrechnung dieses Zusatzauftrages, einen Baustopp nicht veranlassen. Nach den vertraglichen Vereinbarungen zu § 4 Nr.4 des Bauvertrages, kommt dies nur in Betracht, wenn Zahlungen aufgrund „dieses Vertrages“ nicht fristgerecht geleistet werden. Im Bauvertrag selbst sind indes nur die gem. § 3 dezidiert aufgelisteten Abschlagszahlungen nach Baufortschritt benannt, nicht indes Zuzahlungen, oder zu gewährende Gutschriften aufgrund Sonderwünschen, die, wie die vorgelegten Unterlagen zeigen, je gesondert vereinbart sind. Derartige Zahlungsdifferenzen sind in der Schlussabrechnung zu klären und rechtfertigen einen Baustopp nicht. Hierbei ist noch unberücksichtigt, das auch angesichts der Größenordnung der streitigen Beträge in Relation zum Gesamtvolumen des Bauvertrages, ein Baustopp nach Treu und Glauben nicht zu rechtfertigen ist.
Nichts anderes gilt bezüglich der vom Sachverständigen zu Punkt 5.12 getroffenen Feststellungen zu Baueinstellungen. Konkrete Tatsachen und Umstände worauf diese beruhen und das die Klägerin diese zu verantworten hätte, sind nicht ersichtlich. Es kann nicht hinreichend nachvollzogen werden, dass überhaupt und wenn, wann, welche Leistungsaufstellung bezüglich der in § 3 des Vertrages festgelegten Raten an die Klägerin übermittelt wurden oder was sonst den Stillstand der Arbeiten erforderte. Es ist auch nicht zu erkennen, dass dieser Stillstand aus der Verantwortungssphäre der Kläger herrühren könnte.
Auch aus den vom Sachverständigen bezeichneten Punkte 5.5. Bemusterung Fliesen / Laminat, 5.9. Linienentwässerung, 5.10 Haustürmuster, 5.11 Sockelleisten ergeben sich, wie vom Sachverständigen überzeugend dargelegt, worauf Bezug genommen wird, keine Umstände, die eine Bauzeitverlängerung wegen Behinderungen aus der Sphäre der Klägerin rechtfertigen könnten.
Der Umstand, dass die Klägerin mit einer Zahlung für 6 Tage in Verzug war (Ziff. 5.4 Abschlagszahlung Fensterbau) führt nicht, wie die Beklagte meint, zum vollständigen Wegfall der vereinbarten Fertigstellungsfrist. Bei verständiger Würdigung kann § 4 Ziff. 4 des Bauvertrages allein dahingehend verstanden werden, dass Voraussetzung der (ursprünglich) vereinbarte Fertigstellungsfrist die fristgemäße Zahlung ist, und diese durch verspätete Zahlungen und dadurch bedingte Arbeitseinstellungen sich (wie bei Schlechtwettertagen) nach hinten verschiebt und daher die (ursprünglich) vereinbarte Frist nicht gehalten werden kann. Ein vollständiges Entfallen der vereinbarten Fertigstellungsfrist, dahingehend, dass die Vereinbarungen zu § 4 Ziff. 1 vollständig entfiele, kann aus § 4 Ziff.4 nicht hergeleitet werden.
Da mithin nach der Beweisaufnahme feststeht, dass das streitgegenständliche Bauvorhaben unter Berücksichtigung aller nachgewiesenen Verzögerungen zum 22.8.2012 fertigzustellen war, was nicht der Fall ist, war die Beklagte mit der Fertigstellung in Verzug, weshalb die Klägerin nach Fristsetzung gem. § 8 VOB/B außerordentlich kündigen konnte. Die Kündigung zum 10.10.2012 ist als außerordentliche Kündigung wirksam.
Die Beklagte hat mithin die Vertragsstrafe gem. § 4 Ziff. 1 für 30 (Werk)Tage verwirkt. Dies sind bei 0,1% des Nettopauschalpreises i.H.v. 243.211,76 € täglich 243,21 €, mithin
7.296,35€.
Weiter kann die Klägerin gem. § 8 VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung Schadensersatz wegen Nichterfüllung der zum 10.10.2012 nicht erbrachten Leistungen fordern. Diese beziffert die Klägerin der Höhe nach und verrechnet diese zusammen mit der verwirkten Vertragsstrafe und noch unstreitig offen stehenden Raten zu einem Gesamtbetrag von insgesamt 71.203,78 €.
Die geltend gemachten Einzelpositionen sind zur Höhe streitig, die noch nicht entscheidungsreif ist, vielmehr weiterer Beweiserhebung bedarf, weshalb durch Grundurteil zu entscheiden war.
Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: 22 U 103/19
VII ZR 258/21