Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-11-10, Aktenzeichen 1 B 286/15
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2015:1110.1B286.15.0A

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des VG Gießen vom 3. Februar 2015 - 5 L 1119/14.GI - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen werden nicht erstattet.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 19.351,38 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Besetzung der Stelle einer Oberstudiendirektorin / eines Oberstudiendirektors als Leiter/Leiterin einer beruflichen Schule mit mehr als 360 Schülerinnen und Schülern an den Beruflichen Schulen in B-Stadt, für die in einem zuletzt mit Ausschreibung vom 19. September 2013 (Ausschreibungsnummer 22594) eingeleiteten Auswahlverfahren der Beigeladene ausgewählt worden war.
Der hinsichtlich der Besetzung streitgegenständliche Dienstposten war vor der Ausschreibung vom 19. September 2013 bereits zweimal zur Besetzung ausgeschrieben und die damit eingeleiteten Besetzungsverfahren, in denen der Antragsteller jeweils zum Kreis der Bewerber gehörte, seitens des Dienstherrn abgebrochen worden. Die erste Ausschreibung erfolgte unter dem 17. Oktober 2011 (Ausschreibungsnummer 17698). Mit zunächst nicht weiter begründetem Schreiben vom 17. Oktober 2012 teilte der Antragsgegner dem Antragssteller den Abbruch des Besetzungsverfahrens mit. Begründet wurde der Abbruch im Laufe des Verfahren damit, dass der Antragssteller und der einzige weitere Bewerber, die dienstliche Beurteilungen erhalten hatten, die jeweils ein Gesamturteil im Bereich von "sehr gut" aufwiesen, nach dem Ergebnis eines durchgeführten mündlichen Überprüfungsverfahren zur Zeit der Abbruchentscheidung für die Position des Schulleiters nicht geeignet erschienen. Gegen die Abbruchentscheidung legte der Antragssteller durch seinen Bevollmächtigten unter dem 21. Dezember 2012 Widerspruch ein, über den bislang nicht entscheiden worden ist. Die zweite Ausschreibung erfolgte unter dem 28. November 2012 (Ausschreibungsnummer 20520). Dem Antragssteller wurde mit Schreiben des Antragsgegners vom 2. Juli 2013 Bezug nehmend auf seine Bewerbung auf diese Ausschreibung mitgeteilt, dass auch dieses Besetzungsverfahren abgebrochen werde, da er und auch alle weiteren Bewerber das nach dieser Ausschreibung zwingende Merkmal des Anforderungsprofils einer mehrjährigen Unterrichtserfahrung in einem an der Schule vertretenen Berufsfeld nicht erfüllten und damit eine Stellenbesetzung, so sie auf den Antragssteller entfiele, juristisch angreifbar sei. Er wurde ferner darauf hingewiesen, dass in Kürze eine Neuausschreibung des Dienstpostens unter Formulierung eines breiteren Anforderungsprofils erfolgen werde, auf die er sich bewerben möge oder mitteilen möge, dass er seine Bewerbung aufrecht erhalte. Auch hiergegen legte der Antragssteller mit Schriftsatz vom 9. August 2013 Widerspruch ein, über den noch nicht entscheiden worden ist. Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Bezug auf den Abbruch dieses wie des vorangegangenen Besetzungsverfahrens hat der Antragssteller jeweils nicht gestellt.
Unter dem 19. September 2013 (Ausschreibungsnummer 22594) wurde die Stelle einer Oberstudiendirektorin / eines Oberstudiendirektors als Leiter/Leiterin einer beruflichen Schule mit mehr als 360 Schülerinnen und Schülern an den Beruflichen Schulen in B-Stadt ein drittes Mal ausgeschrieben. Mit Schreiben vom 11. Oktober 2013 teilte der Antragssteller dem Antragsgegner mit, dass er seine Bewerbung für den Dienstposten aufrecht erhalte. Mit Schreiben vom 1. April 2014 teilte der Antragsgegner dem Antragssteller mit, dass er den Beigeladenen ausgewählt habe. Daraufhin hat der Antragssteller vor dem Verwaltungsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, durch welche dem Antragsgegner zu untersagen sei, die zuletzt unter dem 19. September 2013 (Ausschreibungsnummer 22594) ausgeschriebene Stelle einer Oberstudiendirektorin / eines Oberstudiendirektors als Leiter/Leiterin einer beruflichen Schule mit mehr als 360 Schülerinnen und Schülern an den Beruflichen Schulen in B-Stadt mit dem Beigeladenen zu besetzen. Zur Begründung hat er geltend gemacht, die Auswahlentscheidung sei rechtsfehlerhaft, weil die beiden vorangegangenen Auswahlverfahren für dieselbe Stelle ohne sachlichen Grund abgebrochen worden seien, was er bezogen auf jedes Auswahlverfahren vertiefend weiter begründet hat.
Mit Beschluss vom 3. Februar 2015 hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, es sei zwar ein Anordnungsgrund, aber kein Anordnungsanspruch für die einstweilige Anordnung glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen verletze den Antragsteller nicht in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Aus den beiden Abbruchentscheidungen der vorangegangenen Besetzungsverfahren ergäben sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die in Streit stehende Auswahlentscheidung des Staatssekretärs des Antragsgegners vom 21. März 2014. Es stelle sich zwar zunächst die Frage, ob die Rechtswidrigkeit des Abbruchs früherer Auswahlverfahren uneingeschränkt noch in einem folgenden Auswahlverfahren dieselbe Stelle betreffend geltend gemacht werden könne. Der Antragsteller habe gegen die Abbruchentscheidung damals nicht die grundsätzlich zulässige Rechtsschutzmöglichkeit mit einem Antrag nach § 123 VwGO ergriffen, sondern lediglich Widerspruch eingelegt und sich vielmehr in dem jeweils darauffolgenden Auswahlverfahren erneut beworben. Da über die Widersprüche noch nicht (bestandskräftig) entschieden sei, dürfte der Antragsteller aber mit den Einwänden gegen die früheren Abbruchentscheidungen im vorliegenden Verfahren nicht ausgeschlossen sein. Die Frage könne aber letztlich offen bleiben, denn die Einwände des Antragstellers gegen die beiden Abbruchentscheidungen griffen nicht durch. Die Abbruchentscheidungen seien jeweils rechtmäßig erfolgt, was für jede Abbruchentscheidung näher begründet ausgeführt wird. Schließlich prüft und stellt das Verwaltungsgericht fest, dass die im dritten Auswahlverfahren zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung rechtmäßig sei. Zu Recht habe der Antragsgegner beim Leistungsvergleich einen Vorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragssteller angenommen, der es rechtfertige, ihm den Vorzug zu geben.
Mit der Beschwerde wendet sich der Antragssteller gegen die Bewertung des Verwaltungsgerichts, dass der Abbruch der beiden vorherigen Stellenbesetzungsverfahren jeweils durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt gewesen sei.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 146, 147 VwGO fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die mit der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die den Umfang der Überprüfung des angefochtenen Beschlusses erster Instanz im Rechtsmittelverfahren bestimmen und zugleich begrenzen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zu Gunsten des Antragsstellers.
Das ergibt sich nach Überzeugung des Senats bereits daraus, dass der Antragssteller darauf verzichtet hat, zeitnah nach Kenntnis der Entscheidungen des Antragsgegners über den Abbruch der früheren beiden Besetzungsverfahren Anträge nach § 123 Abs. 1 VwGO gerichtet auf Fortführung des jeweils abgebrochen Besetzungsverfahrens zu stellen (zur Statthaftigkeit eines solchen Antrags vgl. Beschluss des Senats, vom 10. Juli 2013 - 1 A 1084/13.Z-, juris). Das allerdings wäre nach Überzeugung des Senats erforderlich gewesen, um die Rügemöglichkeit der Unwirksamkeit der Abbruchsentscheidungen aufgrund Rechtswidrigkeit zu erhalten. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in der erstinstanzlichen Entscheidung auch zitierten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, in dem die Rechtmäßigkeit einer Abbruchentscheidung im Rahmen eines Konkurrentenstreits nach § 123 VwGO geltend gemacht worden ist. Der dortige Antragsteller hatte keine Kenntnis von dem zuvor erfolgten Abbruch des früheren Besetzungsverfahrens und der hierfür maßgebenden Gründe, so dass die Möglichkeit eines zeitnahen Antrags nach § 123 VwGO auf Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens nicht in Raum stand. Die Widerspruchseinlegung gegen die Abbruchentscheidungen genügt nicht zur Aufrechterhaltung der Rügemöglichkeit im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren.
Effektiver Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nicht im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens erlangt werden, sondern nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes; macht ein Bewerber hiervon keinen Gebrauch, ist die Erhebung nachträglichen Hauptsacherechtsschutzes im Interesse einer zeitnahen Klärung und zur Verhinderung paralleler Auswahlverfahren um dasselbe Statusamt oder denselben höherwertigen Dienstposten ausgeschlossen (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3/13 -, juris Rdnr. 14, 22). Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird (BVerwG, a.a.O., Rdnr. 23).
Das Bundesverwaltungsgericht hat hinsichtlich des Zeitpunkts, wann einstweiliger Rechtsschutz nach § 123 VwGO Rechtsschutz gegen den Abbruch eines Bewerbungsverfahren zu beantragen ist, in Orientierung an dem für Beamte generell geltenden Rechtsmittelsystem (vgl. § 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamtStG, § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO) entschieden, dass dies innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung erfolgt sein muss. Anderenfalls darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt. Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt (BVerwG, a.a.O., Rdnr. 24).
Nach diesen Grundsätzen ist der Antragsteller mit der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Abbrüche des ersten und zweiten Auswahlverfahrens im Oktober 2012 bzw. Juli 2013 im Rahmen des vorliegenden, erst deutlich nach Bekanntgabe dieser Entscheidungen am 16. April 2014 erstinstanzlich gestellten Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Auswahl des Beigeladenen im dritten Auswahlverfahren ausgeschlossen.
Auch wenn zu Gunsten des Antragssteller in Anrechnung zu stellen ist, dass die vorzitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, mit der die Monatsfrist für die Stellung eines Eilantrags nach § 123 Abs. 1 VwGO zur Geltendmachung der Unrechtmäßigkeit der Abbruchentscheidung eines Auswahlverfahrens hergeleitet worden ist, erst im Laufe des Verfahrens im Dezember 2014 ergangen ist, ergibt sich keine andere Bewertung. Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben war schon nach früherer Rechtsprechung im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts allgemein anerkannt (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 1996 - BVerwG 2 C 23.95 - juris, Rdnr. 24 m.w.N.; Beschluss vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 2 B 22.08 - juris Rdnr. 4).
Auch daran gemessen ist die Geltendmachung der Unwirksamkeit des Abbruchs der vorangegangenen beiden Auswahlverfahren erst im Zusammenhang mit der Anfechtung der für den Antragssteller negativen Auswahlentscheidung im dritten Auswahlverfahren nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwirkt. Indem der Antragssteller trotz Kenntnis des Umstands und der Gründe für den Abbruch der früher eingeleiteten Auswahlverfahren darauf verzichtet hat, die Rechtswidrigkeit des Abbruchs der früheren Verfahren zeitnah mittels eines Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO geltend zu machen und sich stattdessen dem danach eingeleiteten weiteren Auswahlverfahren um denselben Dienstposten gestellt hat, zeigt er ein widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium), mit dem er die Unwirksamkeit der Abbruchentscheidungen der ersten beiden Auswahlverfahren nach dem Prinzip des besten Vorteils für sich beansprucht. Wäre der Antragssteller im dritten Auswahlverfahren für den Dienstposten ausgewählt worden, hätte er dies akzeptiert; eine mögliche Rechtswidrigkeit der Abbruchentscheidung und der früheren Auswahlentscheidungen, die die Unzulässigkeit des dritten Verfahrens bedingt hätte, hätte nicht interessiert, im Unterliegensfall hingegen schon. Diese Sachlage lässt die Geltendmachung der Unwirksamkeit des Abbruchs der ersten beiden Auswahlverfahren ausschließlich im Zusammenhang mit der Anfechtung des für ihn negativen Ergebnisses des dritten Auswahlverfahrens als eine dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben zuwider laufende unzulässige Rechtsausübung erscheinen.
Da die Beschwerde ausschließlich mit den aus den vorgenannten Gründen hier nicht berücksichtigungsfähigen Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des ersten und zweiten Auswahlverfahrens begründet worden ist, woran auch der Verweis auf den Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren nichts ändert, da hier nichts anderes vorgetragen worden war, ist die Beschwerde zurück zu weisen, zumal gegen die übrigen Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Begründung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung aufgrund eines zu Recht festgestellten Leistungsvorsprung des Beigeladenen keine durchgreifenden Bedenken bestehen.
Der Senat brauchte die Beteiligten nicht auf den oben genannten für sie neuen rechtlichen Gesichtspunkt hinweisen, denn die Beschwerde ist darüber hinaus auch deshalb zurückzuweisen, weil die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum Vorliegen eines sachlichen Grundes sowohl für den Abbruch des ersten wie auch des zweiten Auswahlverfahrens auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens zutreffen. Hinsichtlich des ersten Abbruchs hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass begründete Zweifel an der Eignung der Bewerber für den ausgeschriebenen Dienstposten einen sachlichen Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens darstellen können. Das Gleiche gilt für die Zulässigkeit des Überprüfungsverfahrens, mit dessen Ergebnis der Dienstherr die Eignungszweifel des Antragsstellers sowie des einzigen weiteren Bewerbers im ersten Auswahlverfahren begründet hat. Selbstredend ist die Auswahlentscheidung nach dem Grundsatz der Bestenauslese zu treffen, wobei den dienstlichen Beurteilungen zur Eignungsfeststellung maßgebliche Bedeutung zukommt. Das Verwaltungsgericht hat aber unter Heranziehung der im Kultusbereich geltenden Erlasslage ausgeführt, dass danach zur Sicherung der vergleichenden Wertung sowie der Bestenauslese das Ergebnis eines Überprüfungsverfahrens einzubeziehen war, soweit sich aus dem spezifischen Anforderungsprofil sowie dem für die Entscheidung bedeutsamen Inhalt der Personalakten, den Beurteilungen sowie - bei Schulleiterstellen - der Stellungnahme des Schulträgers keine ausreichende Kriterien ableiten ließen. Gerade in Bezug auf die hier in Rede stehende Besetzung der Leiterin / des Leiters der Berufsschule sind vielfältige Kompetenzen gefordert, die naturgemäß die Bewerber, die eine solche Leitungsfunktion bislang noch nicht inne gehabt hatten, in ihrer früheren Funktionen noch nicht unter Beweis stellen konnten. Der Dienstherr darf seine Erkenntnisgrundlage zur Feststellung des Vorliegens der für einen Dienstposten geforderten Kenntnisse auf eine möglichst breite Basis stellen. Dienstliche Beurteilungen bewerten die Leistungen in den ausgeübten Funktionen und lassen nur prognostisch Schlüsse auf die Geeignetheit des Bewerbers zur Ausfüllung einer bislang noch nicht ausgeübten weiterführenden Aufgabe zu. Daher begegnet die Entscheidung des Dienstherrn, die Durchführung eines Überprüfungsverfahrens vorzusehen, durch das gerade solche Kompetenzen in den Blick genommen werden, keinen Bedenken. Auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Zulässigkeit der darin gestellten Fragen begegnen keinen Bedenken. Zu Recht hat es festgestellt, dass sich die Fragen zwar auf die konkrete Schulleitungsstelle bezogen haben, diese aber auf Antworten abzielten, die Schlussfolgerungen hinsichtlich der Eignung für das abstrakt-funktionelle Amt eines Oberstudiendirektors / einer Oberstudiendirektorin als Schulleitung einer beruflichen Schule zugelassen haben. Insofern konnten sich Eignungszweifel als hinreichender sachlicher Grund für den Abbruch des Auswahlverfahren durchaus aus den im Überprüfungsverfahren gegebenen Antworten und dem der Auswahlkommission vermittelten Gesamteindruck, hinsichtlich dessen Würdigung im Hinblick auf die Eignungsfeststellung für das Amt eines Oberstudiendirektors / einer Oberstudiendirektorin als Schulleitung einer beruflichen Schule dem Dienstherrn ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt, ergeben. Hinsichtlich des Abbruchs des zweiten Auswahlverfahrens hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass der Dienstherr nicht gehalten ist, ein Auswahlverfahren fortzusetzen, das wegen eines unzulässigen zwingenden Anforderungsprofilmerkmals Gefahr läuft, als rechtswidrig angesehen zu werden.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, weil sein Rechtsmittel keinen Erfolg hat (§ 154 Abs. 2 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, 47 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GKG und entspricht der nicht angegriffenen erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3 und 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 146, 147 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 126 Abs. 2 BBG
§ 54 Abs. 2 BeamtStG
§ 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, 47 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 und 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 L 1119/14
1 A 1084/13
2 BvR 1181/11
2 A 3/13
2 C 23.95
2 B 22.08