Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-06-05, Aktenzeichen VI-2 U (Kart) 7/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0605.VI2U.KART7.07.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 15. März 2007 (13O 191/05 Kart.) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstre-ckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
A. Der im Jahre 1941 geborene Kläger ist pensionierter Lehrer und Eigentümer des Anwesens E… 15 in K…. Im Januar 1971 wurde er als Elektromeister in die Handwerksrolle eingetragen. Im Juni 2002 erteilte ihm die Bezirksregierung Detmold eine Ausübungsberechtigung nach § 7a HWO zur selbständigen Ausübung des Installateur- und Heizungsbauerhandwerks. Der Kläger hatte in der Zeit vom 20. Februar bis 6. Mai 2002 einen 80-stündigen Gaslehrgang auf der Grundlage der Technischen Regeln Gasinstallationen (TRGI) der Berufsbildungsstätten der Handwerkskammer Ostwestfalen–Lippe absolviert und die Abschlussprüfung bestanden. Im Juli 2002 erhielt er von der Handwerkskammer Ostwestfalen-Lippe eine neue Handwerkskarte mit den Eintragungen "Elektrotechniker" und "Installateur und Heizungsbauer". Auf Blatt 194 und Blatt 327 f. der Akten wird Bezug genommen.
Die Beklagte ist ein regionales Versorgungsunternehmen und beliefert unter anderem Endverbraucher und Sonderabnehmer in ihren Netzgebieten mit Gas und Wasser. Bundesweit werden vor allem von den regionalen Energieversorgungsunternehmen, aber auch von Wasserversorgungsunternehmen in Deutschland sogenannte Installateurverzeichnisse für Gas und Wasserinstallateure geführt. In Nordrhein-Westfalen gibt es Gemeindewasserwerke, die keine Installateurverzeichnisse führen.
Die Beklagte führt ein Installateurverzeichnis sowohl für Gas als auch für Wasser. Die Grundlage für diese Praxis der Energieversorgungsunternehmen bilden die Richtlinien für den Abschluss von Verträgen mit Installationsunternehmen zur Herstellung, Veränderung, Instandsetzung und Wartung von Gas- und Wasserinstallationen vom 3. Februar 1958 in der Fassung vom 1. März 2007. Diese Richtlinien sind ausweislich der Präambel zwischen den Verbänden der Netzbetreiber, dem Bundesverband der deutschen Gas und Wasserwirtschaft e.V. (BGW) und den Fachverbänden der betroffenen Handwerke, dem Bundesindustrieverband Heizungs-, Klima- und Sanitärtechnik (ZVSHK) und dem Zentralverband Sanitär Heizung und Klima unter Mitwirkung des DVGW Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.V. –Technisch wissenschaftlicher Verein erarbeitet worden. Nach Ziffer 3 der Richtlinie ist Voraussetzung für die Eintragung in das Installateurverzeichnis der Nachweis der fachlichen Befähigung und Zuverlässigkeit und nach Ziffer 2 der Abschluss eines Installateurvertrages zwischen dem Installateur und dem jeweiligen Versorgungsunternehmen, der die gegenseitigen Rechte und Pflichten des Netzbetreibers und des Installationsunternehmens regelt. Auf den Inhalt der Richtlinien und des aktuellen Formularvertrages (s. Anlagen zum Schriftsatz vom 11.3.2008) wird Bezug genommen.
Im Jahre 2002 erstellte die Beklagte auf Antrag und auf Kosten des Klägers für dessen Grundstück in der Gemeinde K… einen Gashausanschluss für sein von ihm bewohntes Zweifamilienhaus. Sie verweigerte jedoch die Inbetriebsetzung der Kundenanlage, weil der Kläger, der die Anlage selbst erstellt hatte, nicht in das Installateurverzeichnis eingetragen war. Mit Schreiben vom 18. Juli 2002 bat der Kläger die Beklagte um Übersendung der technischen Anschlussbedingungen und der Anmeldeunterlagen. Er fügte dem Schreiben die Handwerkskarte und die Ausnahmebewilligung bei. Die Beklagte übersandte dem Kläger Unterlagen zum Abschluss eines Vertrages und zur Eintragung in ein Installateurverzeichnis. Der Kläger hielt dies nicht für erforderlich und brachte dies mit Schreiben vom 20. August 2002 zum Ausdruck.
Im Oktober 2002 meldete der Kläger sein Gewerbe um nach Bielefeld. Er verlangte mit Anwaltschreiben vom 15. Dezember 2005 von der Beklagten die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung. Die Beklagte solle es künftig unterlassen, den Kläger gegenüber Mitbewerbern zu diskriminieren, Installateurausweise anzufertigen und auszuhändigen. Hinsichtlich des Inhalts des Abmahnschreibens wird auf Blatt 38 bis 30 der Gerichtsakte Bezug genommen. Später meldete der Kläger seinen Gewerbebetrieb in der Gemeinde K... (vgl. Gewerbeanmeldung vom 16.10.2006) an.
Mit der am 25. Januar 2006 erhobenen Klage hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung der Diskriminierung und der Anfertigung sowie Aushändigung von Installateurausweisen, die Verurteilung zur Zurverfügungstellung von Anmeldevorducken, technischen Regelungen und Informationen über das Leitungsnetz sowie zur Gleichbehandlung mit zugelassenen Installateuren begehrt. Schließlich hat er erstrebt, die Beklagte zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 229,70 € zu verurteilen. Im Wege der Klageerweiterung hat er zunächst die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.
Der Kläger hat geltend gemacht: Die gesetzlichen Zulassungsvorschriften nach der Handwerksordnung und Gewerbeordnung seien abschließend und ausreichend. Die Beklagte beteilige sich an einem bundesweit abgestimmten, nach § 1 GWB unzulässigen Verhalten der Versorgungsunternehmen. Das von den Versorgungsunternehmen geschaffene System der Zulassung durch Eintragung in das Installateurverzeichnis sei kartellrechtlich unzulässig. Die Versorgungsunternehmen könnten sich auch nicht auf § 13 Abs. 2 NDAV stützen, da die Verordnung mangels einer Ermächtigung des Verordnungsgebers sowie wegen des Verstoßes gegen das Zitiergebot und gegen Art. 2, 12, 19 und 80 GG nichtig sei.
Der Kläger hat den angekündigten Antrag zu 1f) in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Er hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1a) seine Verbrauchsanlage E… 15, ..... K... an ihr Gasversorgungsnetz anzuschließen und die Nutzung des Anschlusses zur Entnahme von Gas zu gestatten,
1b) ihm den Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden sei, dass sie ihn nicht an ihr Netz angeschlossen und mit Gas versorgt habe,
1c) die durch ihn in ihrem Versorgungsgebiet errichteten Kundenanlagen für Gas und Wasser an ihr jeweiliges Netz anzuschließen und mit Gas und Wasser zu versorgen, soweit die Anlagen dem technischen Stand und den Sicherheitsvorschriften entsprechen,
1d) ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden sei, dass sie sich geweigert habe, seine Kundenanlagen an ihr Leitungsnetz anzuschließen und mit Gas zu versorgen,
1e) ihm Anmeldevordrucke für den Anschluss von Kundenanlagen an ihr Gas- und Wasserleitungsnetz sowie die technischen Informationen über Gasqualität und Leitungsdruck und über Wasserqualität und Versorgungsdruck zur Verfügung zu stellen,
1f) es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, es zur Bedingung für den Anschluss der von ihm errichteten Verbrauchsanlagen zu machen, dass er einen von ihr oder einem anderen Versorgungsunternehmen ausgestellten Installateurausweis besitze oder in ein Installateurverzeichnis eines Versorgungsunternehmens eingetragen sei,
2) an ihn 229,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Sie hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen und die Anträge zu 1a), 1c) und 1e) teilweise anerkannt.
Sie hat des Weiteren beantragt,
die Klage im Übrigen abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, die Vorschriften, die eine Installation der Kundenanlage durch einen ins Installateurverzeichnis eingetragenen Installateur vorsehen, seien verfassungskonform und somit geltendes Recht. Die Befugnis der Versorger, nur solche Gasanlagen anzuschließen, die von einem bei ihnen eingetragenen Installateur errichtet worden seien, ergebe sich bereits aus ihrer Freiheit zu entscheiden, wer an dem in ihrem Eigentum stehenden Netz etwas anschließen dürfte. Durch die Bestimmung in § 13 Abs. 2 NDAV, die vorsehe, dass die Eintragung nur von der fachlichen Qualifikation abhängig gemacht werden darf, sei ein Ausgleich zwischen den Interessen der Installateure und der Versorger vorgenommen.
Das Landgericht hat die Beklagte entsprechend ihrem Teilanerkenntnis verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Es hat die Regelungen des § 12 AVBGas und der inhaltsgleichen Nachfolgevorschrift (§13 Abs. 2 NDAV) für verfassungskonform erachtet. Die Eingriffe in die Berufsfreiheit des Klägers seien aufgrund der überragenden Bedeutung der Sicherheit des Gasnetzes für die Allgemeinheit gerechtfertigt.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Dortmund vom 15.03.2007 (Aktenzeichen 13 O 191/05 Kart.) Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Die Vorschriften der § 12 AVBGas und der inhaltsgleichen Nachfolgevorschrift (§13 Abs. 2 NDAV) seien verfassungswidrig. Er sei zur Ausübung des Installateurshandwerks durch die Eintragung auf der Handwerkskarte ohne weiteres berechtigt. Die Beklagte behindere ihn. Die Versorgungsunternehmen hätten ein bundesweites Kartell gebildet, um einheitliche und überhöhte Anforderungen an Installateure zu stellen, die in ihre Verzeichnisse aufgenommen werden wollten.
Der ihm entstandene Schaden ab dem 1. Januar 2005 betrage täglich 1,38 Euro, jährlich insgesamt 517, 78 Euro. Den Schaden berechne er unter Einbeziehung der folgenden Kostenpositionen: Kosten Raumverlust 12 Monate, Öltankversicherung, Kesselreinigung und Emissionsschutzmessung (vgl. Bl. 514 GA III).
Im Laufe des Berufungsverfahrens legte der Kläger einen Nachweis über die Teilnahme am TRGI-Lehrgang Gas (Anlagen zum Schriftsatz vom 11. März 2008, Bl. 565 GA) und einen Nachweis über das Bestehen einer Berufshaftpflichtversicherung (Bl. 531 GA) sowie eine notarielle Urkunde über das Vorhandensein der Werkstattausrüstung (Bl. 629 GA) vor. Auf den Inhalt der Bescheinigungen wird Bezug genommen.
In der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung vor dem Senat ließ der Kläger erklären, er sei zu einer Vorlage eines Lichtbildes zum Zwecke der Erstellung eines Ausweises nicht bereit.
Der Kläger beantragt,
1. unter Abänderung des am 15. März 2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Dortmund die Beklagte zu verurteilen,
a) ihm die Nutzung des Gasanschlusses E... 15, ..... K..., zur Entnahme von Gas zwecks Versorgung seiner Verbrauchsanlage zu ge-statten;
b) ihm für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 31.12.2007 Schadensersatz in Höhe von 1.547, 34 Euro zu zahlen, hilfsweise für die Zeit vom 13. Juni 2007 bis zum 31. Dezember 2007 278, 76 Euro, jeweils zu verzinsen gemäß § 288 BGB in Verbindung mit § 32 Abs. 3 EnWG;
c) ihm einen weiteren Schadensersatz in Höhe von täglich 1,38 Euro zu zahlen, und zwar seit dem 1. Januar 2008 bis zu dem Tage, an dem die Gasentnahme für die Verbrauchsanlage des Klägers an dem Netzanschluss E... 15, ..... K... möglich ist, auch zu verzinsen nach § 288 BGB in Verbindung mit § 32 Abs. 2 EnWG;
d) die im Versorgungsgebiet der Beklagten durch ihn errichteten Kundenanlagen für Gas und Wasser an ihr jeweiliges Versorgungsnetz anzuschließen und mit Gas und Wasser zu versorgen, soweit die Anlagen dem technischen Stand und den Sicherheitsvorschriften entsprechen;
e) ihm die Anmeldevordrucke für den Anschluss von Kundenanlagen an die Gas- und Wasserleitungsnetze der Beklagten sowie die technischen Informationen über Gasqualität und Leitungsdruck und über Wasserqualität und Versorgungsdruck zur Verfügung zu stellen;
f) es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, es zur Bedingung für den Anschluss der von ihm, dem Kläger, eingerichteten Verbrauchsanlagen an ihr Leitungsnetz zu machen, dass er, der Kläger, einen von ihr ausgestellten Installateurausweis besitzt oder in ein Installateurverzeichnis eines anderen Versorgungsunternehmens eingetragen ist;
hilfsweise, ihn, den Kläger, in das Verzeichnis der Gasinstallateure und in das Verzeichnis der Wasserinstallateure einzutragen.
g) an ihn 229,70 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie trägt vor: Eine Eintragung in das Wasserinstallateurverzeichnis sei nicht möglich, da der Kläger - wie unstreitig ist - an dem Lehrgang nicht teilgenommen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
I. Der Rechtsweg für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche des Klägers zu den ordentlichen Gerichten ist eröffnet (§ 13 GVG). Ob eine Streitigkeit öffentlich oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (vgl. BGHZ 97, 312, 313 ff). Der Kläger wendet sich dagegen, dass die Beklagte Installateurverzeichnisse für Gas- und Wasserinstallateure führt und unter den Installationsunternehmen die Einzutragenden auswählt. Auch wenn der Kläger der Auffassung ist, die Beklagte lege sich rechtswidrigerweise quasi hoheitliche Befugnisse zu, handelt sie bei der Führung der Installateurverzeichnisse für Gas- und Wasserinstallateure im Verhältnis zum Kläger nicht hoheitlich, sondern als Unternehmen und bedient sich dabei privatrechtlicher Handlungsform, indem sie einen zivilrechtlichen Vertrag (Installateurvertrag) mit dem jeweiligen Installationsunternehmen schließt. Die Beklagte ist auch nicht als Beliehene dazu ermächtigt, sich öffentlich-rechtlicher Handlungsformen zu bedienen, indem sie mit dem Installationsunternehmen einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließt oder aber einen Verwaltungsakt erlässt. Sie erteilt keine "Zulassungen" und ist zum Erlass von Verwaltungsakten auch nicht durch ein förmliches Gesetz ermächtigt worden. § 13 Abs. 2 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck (NDAV) und § 12 Abs. 2 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser vom 1. April 1980 (AVBWasserV), die aufgrund der Ermächtigungsnorm des § 27 AGBGB a.F. (jetzt Art. 243 EGBGB) erlassen wurden, sind keine an die Versorgungsunternehmen gerichteten Ermächtigungsnormen, zum Erlass von Verwaltungsakten soweit sie –sinngemäß - bestimmen, dass die Arbeiten (Errichtung, Erweiterung, Änderung und Instandhaltung) an der Anlage außer durch den Netzbetreiber nur durch ein in ein Installateurverzeichnis eingetragenes Installationsunternehmen durchgeführt werden dürfen und ferner besagen, dass im Interesse des Anschlussnehmers der Netzbetreiber eine Eintragung in das Installateurverzeichnis nur von dem Nachweis einer ausreichenden fachlichen Qualifikation abhängig machen darf. Das Handeln in Bezug auf die Führung von Installateurverzeichnissen ist allein an kartell- und energierechtlichen Normen zu messen. § 13 Abs. 2 NDAV und § 12 Abs. 2 AVBWasserV knüpfen dabei an tatsächlich bestehende Verhältnisse an. Die Verordnungen regeln (in erster Linie) die privatrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen dem Versorgungsunternehmen und dem Letztverbraucher (vgl. § 1 AVBWasserV; § 1 NDAV), nicht aber das (privatrechtliche) Verhältnis zwischen dem Installations- und dem Versorgungsunternehmen.
Im Übrigen könnte der Senat diese Frage nicht mehr überprüfen, nachdem sie vor dem Landgericht nicht aufgeworfen worden ist, § 17a Abs. 5 GVG.
II. Die zulässige Klage ist unbegründet.
Dem Kläger stehen die gegen die Beklagte geltend gemachten Ansprüche auf Anschluss seines Anwesens an das Gasversorgungsnetz und Nutzung des Anschlusses zur Entnahme von Gas (Klageantrag zu 1a)), auf Anschluss der von ihm errichteten Kundenanlagen an die Gas- und Wasserversorgungsnetze (Klageantrag zu 1d)), auf Schadensersatz (Klageantrag zu 1b) und 1c)), auf Überlassung der Anmeldevordrucke für den Anschluss von Kundenanlagen an die Gas und Wasserleitungsnetze (Klageantrag zu 1e)) und der gegen die Beklagte gerichtete Anspruch auf Untersagung des Verlangens nach Führung eines Installateurausweises und der Eintragung in das Installateurverzeichnis nicht zu (Klageantrag zu 1 f), 1. Absatz).
Auch der auf Eintragung des Klägers in die Installateurverzeichnisse für Gas und Wasser gerichtete Hilfsantrag ist unbegründet (Antrag 1 e), 2. Absatz). Der Kläger weigert sich, obgleich er inzwischen die sachlichen Voraussetzungen für die Eintragung in das Gasinstallateurverzeichnis nachgewiesen hat, ein Lichtbild zum Zwecke der Ausstellung eines Installateurausweises einzureichen.
1. Der Kläger hat in seiner Eigenschaft als Installationsunternehmen aus § 33 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 und § 20 Abs. 1 GWB keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung der Führung von Gas- und Wasser-Installateurverzeichnissen (Klageantrag zu 1 e), 1. Absatz).
a) Nach § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Unternehmen verboten. Ein Missbrauch liegt nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt. Nach § 20 Abs. 1 GWB darf ein marktbeherrschendes Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar oder mittelbar behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln. § 111 EnWG steht der Anwendung der §§ 19, 20 GWB im Streitfall nicht entgegen. Die §§ 19, 20 GWB finden auch auf Wasserversorgungsunternehmen Anwendung. § 131 Abs. 6 GWB sieht nur eine Bereichsausnahme für das Kartellverbot (§ 1 GWB) vor.
b) Die Beklagte ist Normadressatin im Sinne der §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB, 20 Abs. 1 GWB. Sie hat eine marktbeherrschende Stellung auf dem relevanten Markt inne.
(1) Allerdings gibt es keinen sachlichen Markt für die Vergabe von "Zulassungen als Installateur" durch ein Versorgungsunternehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.5.1990, U (Kart.) 28/89, WuW/E 4692). Gesonderte Märkte für Zulassungen als Gas- oder Wasserinstallateure existieren nicht, denn die Eintragungen in die Installateurverzeichnisse können nicht wie ein Wirtschaftsgut gehandelt werden, sondern die Eintragung knüpft an bestimmte qualitative Voraussetzungen an. Die Beklagte bietet auch keine Eintragung (eine Lizenz) wie ein Wirtschaftsgut an.
(2) Die Beklagte ist marktbeherrschend im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB auf den sachlichen Märkten der Versorgung der Endverbraucher mit Gas und Wasser. Die Endverbraucher können auf andere Versorgungsunternehmen nicht ausweichen. Ein (bundesweiter) Wärmemarkt existiert nicht (vgl. BGH, Urt. v. 29.4.2008, KZR 2/07, Umdruck S. 10 - Erdgassondervertrag; OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.4.2008, VI-2 U (Kart) 8/06: zur sachlichen Marktabgrenzung). Entsprechend ist auch von einem sachlichen Markt der Wasserversorgung von Endverbrauchern auszugehen. Die räumliche Marktabgrenzung ist bezogen auf das jeweilige Versorgungsnetz vorzunehmen. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Abgrenzung der Gasmärkte und derjenigen des Senats zur räumlichen Marktabgrenzung (vgl. BGH, Beschl. v. 13.12.2005, KVR 13/05, WuW/E DE-R 1726= NVwZ 2006, 962 - Stadtwerke Dachau; Beschl. v. 20.6.2006, VI-2 Kart 1/06(V) WuW/E DE-R 1757, E.ON-Ruhrgas). Für die Wasserversorgung gilt dies erst recht, denn die Wasserversorgung wird lokal von den Versorgungsunternehmen, in der Regel den Stadt- und Gemeindewasserwerken vorgenommen (vgl. § 131 Abs. 6 GWB). Die Wasserversorgungsnetze beschränken sich in der Regel auf die jeweiligen Stadt und Gemeindegebiete. Durchleitungen von Wasser finden nicht statt. In Deutschland existieren ca. 17.800 Wasserwerke.
Nach der unwidersprochen gebliebenen Behauptung des Klägers findet die missbräuchliche Einschränkung seiner Wettbewerbschancen auf dem (vorgelagerten) Markt für die Erbringung von Erstellungsleistungen von Kundenanlagen gegenüber den Grundstückseigentümern und Erbbauberechtigten statt. Auf diesen Märkten sieht der Kläger – er ist auf dem von der Beklagten beherrschten Markt nicht tätig - sich in seiner Eigenschaft als Installationsunternehmen durch das Eintragungserfordernis und die Eintragungspraxis der Beklagten in das Installateurverzeichnis auf Grund der markbeherrschenden Stellung der Beklagten auf dem vorgelagerten Markt als behindert an.
Die relevanten Märkte, auf denen der Kläger auf der Anbieterseite tätig ist, sind in sachlicher Hinsicht die Märkte der Erstellungs-, Erweiterungs- und Instandhaltungsleistungen von Gasanlagen und Wasseranlagen (Kundenanlagen) für Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigte. Dabei hat die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes aus der Sicht der jeweiligen Marktgegenseite zu erfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.1990- KZR 25/98, WuW/E Zuckerrübenanlieferungsrecht; Urt. v. 23.2.1988- KZR 17/86, WuW/E 2483, 2487 f. – Sonderungsverfahren). Die sachliche und räumliche Marktabgrenzung bestimmt sich nach den tatsächlichen Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite. Demnach ist die Marktabgrenzung aus der Sicht des anbietenden Installationsunternehmens (also des Klägers) vorzunehmen. Nachfrager der Erstellungsleistungen von Kundenanlagen sind aus Sicht des Klägers die Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten. Diese Märkte sind dem von der Beklagten beherrschten Gas- und Wassermärkten vorgelagerte sachliche Märkte. Diese Märkte sind regional auf die jeweiligen Versorgungsgebiete beschränkt.
Die Beklagte ist auf dem vorgelagerten relevanten Markt der Erbringung von Errichtungsleistungen nicht als Nachfragerin tätig. Die Beklagte errichtet keine Kundenanlagen. Sie nimmt die Herstellung der Hausanschlüsse, die an der Abzweigstelle des Verteilungsnetzes beginnen und mit der ersten Hauptabsperreinrichtung enden (vgl. § 10 AVBWasserV, § 5 NDAV), entweder selbst vor oder beauftragt hiermit in der Regel ein Tiefbauunternehmen (vgl. §§ 13 Abs. 2, 14 Abs. 1 NDAV; § 13 Abs. 1 NDAV). Ferner setzt sie selbst oder durch ein beauftragtes Unternehmen die Kundenanlagen in Betrieb (vgl. § 13 AVBWasserV, § 14 NDAV). Diese Leistungen sind in den sachlichen Markt der Erbringung von Errichtungsleistungen nicht einzubeziehen. Die Beklagte fragt Leistungen zur Errichtung einer Gas- oder Kundenanlage nicht bei Installationsunternehmen nach noch ist sie Nachfragedisponentin der Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten. Die Grundstückseigentümer wählen unter allen im Installateurverzeichnis der Beklagten eingetragenen Unternehmen frei aus und beauftragen sie mit der Installation einer Neuanlage. Die Beklagte stellt bei einer entsprechenden Nachfrage den Grundstückseigentümern das Installateurverzeichnis zur Verfügung, wie sie in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Senats erklärt hat. Sie bündelt auch nicht den Nachfragebedarf der einzelnen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten nach Erstellungsleistungen für Kundenanlagen, weshalb ihr Verhalten auch nicht unter § 1 GWB fällt (vgl. BGH, Urt. v. 12.11.2002, KZR 11/01 - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge). Das vom Grundstückseigentümer mit der Installation beauftragte (eingetragene) Installationsunternehmen stellt auf von der Beklagten vorgegebenen Antragsformularen im Namen des Grundstückseigentümers Anträge auf Erstellung eines Angebots für den Bau des (Netz-) Hausanschluss (vgl. § 6 Abs. 1 NDAV) und die Inbetriebsetzung der Anlage (vgl. § 14 NDAV; § 13 AVBWasserV) beim Energieversorgungsunternehmen. Nach den Ergänzenden Bedingungen der Energie- und Wasserversorgung Bünde GmbH zur Niederdruckanschlussverordnung (NDAV; gültig ab 28.Dezember 2006) stellt die Beklagte hierfür dem Anschlussnehmer Netzanschluss- und Inbetriebsetzungskosten nach ihrem Preisblatt vom 28. Dezember 2006 in Rechnung. Aus der Sicht des Klägers steht die Beklagte aber (auch) auf der Nachfragerseite, da zwischen ihm und der Beklagten auch vertragliche Beziehungen über die Errichtung von Kundenanlagen begründet werden sollen, nämlich durch den Installateurvertrag.
Die Beeinträchtigung muss aber im Rahmen des § 19 Abs. 1 GWB nicht auf dem beherrschten Markt, sondern kann auch auf einem Drittmarkt eintreten, sofern nur der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Marktbeherrschung und dem missbilligten Verhalten oder seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung gegeben ist (vgl. Urt. v. 4.11.2002 - KZR 16/04 - Strom und Telefon I). Die Beklagte nutzt ihre Marktstellung auf den nachgelagerten Märkten um auf dem vorgelagerten Markt ein System der Eignungsüberprüfung einzurichten. Damit kontrolliert sie auf Grund ihrer marktbeherrschenden Stellung auf dem nachgelagerten Markt den Zugang der Installationsunternehmen zum vorgelagerten Markt.
Nach der bisherigen Rechsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch für die Anwendung des § 20 Abs. 1 GWB erforderlich, dass beide Unternehmen auf dem beherrschten Markt tätig sind. Inzwischen bestehen aber Anhaltspunkte dafür, dass nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – ebenso wie bei § 19 Abs. 1 GWB - das behinderte Unternehmen (hier der Kläger) nicht auf dem beherrschten Markt tätig sein muss, sondern die Behinderung durch das marktbeherrschende Unternehmen auch auf einem Drittmarkt eintreten kann (a.A. BGH, Urt. v. 23.2.1988 - KZR 17/86 - Sonderungsverfahren; Urt. v. 24.9.2002 - KZR 34/01 - Wertgutschein für Asylbewerber; offen gelassen: BGH, Urt. v. 4.11.2002 - KZR 16/04 - Strom und Telefon I). Die Frage kann aber offen bleiben.
Die Beklagte behindert die Installationsunternehmen, zu denen der Kläger zählt. Diese sind auf die Eintragung in die Installateurverzeichnisse der Beklagten angewiesen. Die Grundstückseigentümer können aus rechtlichen Gründen nur Errichtungsleistungen von eingetragenen Installationsunternehmen nachfragen, da die Beklagte die Inbetriebnahme (den Anschluss) von Anlagen, die durch nicht eingetragene Installationsunternehmen erstellt werden, an ihr Netz verweigert (vgl. § 13 Abs. 2 NDAV; § 12Abs. 2 Satz 2 AVBWasserV). Die Beklagte behindert einen Anbieter von Errichtungsleistungen, den ein Grundstückseigentümer ausgewählt hat, wenn sie die Inbetriebnahme der vom Installationsunternehmen erstellten Anlage mit der Begründung ablehnt, das anbietende Installationsunternehmen sei nicht in ihrem Verzeichnis eingetragen. Die Installationsunternehmen können nicht auf andere Energieversorgungsunternehmen ausweichen, wenn sie die Nachfrage der Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten im Netzgebiet der Beklagten nach Installationsleistungen erfüllen wollen.
Ein Ausweichen auf ein anderes Energie- und Wasserversorgungsunternehmen ist einem Installationsunternehmen nicht möglich. Zwar erlaubt die Eintragung in einem Installateurverzeichnis eines Versorgungsunternehmens dem eingetragenen Unternehmen auch bundesweit in den Netzgebieten anderer Versorgungsunternehmen wirtschaftlich tätig zu werden. Die Versorgungsunternehmen in der Bundesrepublik Deutschland sind aber über die Richtlinien der Verbände in die bundesweite Führung der Installateurverzeichnisse eingebunden. Auch wenn diese Richtlinien nur rechtlich unverbindliche Empfehlungen der Spitzenverbände sind, besteht eine nahezu bundesweite Praxis der Versorgungsunternehmen Installateurverzeichnisse zu führen.
c) Es handelt sich bei der Errichtung und Installation von Kundenanlagen um einen Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen wie dem des Klägers üblicherweise zugänglich ist.
d) Die Behinderungen des Klägers beim Marktzutritt erfolgen mit sachlich gerechtfertigtem Grund im Sinne des § 19 Abs. 1, 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB zu qualifizieren.
Als Eigentümerin der Versorgungsnetze hat die Beklagte ein berechtigtes Interesse daran, dass nur geeignete Installationsunternehmen Anlagen (Kundenanlagen) errichten. Zwar hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urt. v.15.9.2003, II ZR 367/02, NJW 2003, 3702 - Flüssiggastank I; Urt.v.10.10.2005 - II ZR 323/03, NJW-RR 2006, 270 - Flüssiggastank II) entschieden, dass eine unbefugte Fremdbefüllung die Sachherrschaft des Eigentümers auch dann beeinträchtigt, wenn ein Tank seiner technischen Bestimmung entsprechend befüllt wird. Ob in der unbefugten Errichtung von Kundenanlagen eine Eigentumsverletzung liegt, kann aber offen bleiben. Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 4.3.2008 (KVR 21/07, Umdruck S. 20- Soda club II; WRP 2008, 823, Tz. 35 ff) entschieden, dass die kartellrechtliche Verpflichtung eines marktbeherrschenden Unternehmens, einen (von ihm abhängigen) Abnehmer zu beliefern, einen verfassungsrechtlich zulässigen Eingriff in das Eigentumsrecht des Unternehmens darstellt. Die Ausübung des Eigentumsrechts am Gasversorgungsnetz durch ein marktbeherrschendes Unternehmen unterliegt mittels des Kartellrechts Einschränkungen. Der Beklagten ist als marktbeherrschendem Unternehmen verboten, ohne einen sachlich gerechtfertigten Grund ein Unternehmen von der Erbringung von Anschlussleistungen auszuschließen oder es am Marktzutritt zu hindern. Zur Wahrung der eigenen und fremden Interessen stellt die Beklagte Bedingungen an die Eintragung in das Installateurverzeichnis. Voraussetzung für die Zulässigkeit derartiger Bedingungen im Rahmen der Interessenabwägung nach § 19 GWB ist, dass die Beachtung der Bedingungen den Installationsunternehmen auch im Hinblick auf die Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, einen freien Wettbewerb zu gewährleisten, zumutbar ist und die Voraussetzungen für die Eintragung in das Installateurverzeichnis nach objektiven Kriterien festgelegt sind und ohne Diskriminierung von der Beklagten gehandhabt werden.
Der Kläger wendet sich mit der Unterlassungsklage sowohl dagegen, dass die Beklagte überhaupt durch das Installateurverzeichnis eine Auswahl unter den Installationsunternehmen vornimmt als auch gegen die Art und Weise, wie die Beklagte die Auswahl vornimmt.
Die Freiheit des Wettbewerbs wird durch das bundesweit errichtete "System" der Eintragung in Installateurverzeichnisse nicht im Sinne einer Errichtung einer Marktzutrittsschranke unbillig behindert (vgl. BGH, Urt. v. 4.11.2003, KZR 38/02, GRUR 2004, 259 - Strom und Telefon II). Jedem inländischen oder ausländischen Installationsunternehmen steht nach einer Eignungsprüfung die Aufnahme in das Installateurverzeichnis offen und zwar unabhängig von einer Bedarfsprüfung. Die Eintragung eines einzelnen Installationsunternehmens und damit der Zutritt auf dem Markt ist an eine qualitative Selektion knüpft, indem objektiv definierte Anforderungen an die Eignung (Fachkunde, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) des Installationsunternehmens gestellt werden. Die Anforderungen und Bedingungen, die die Beklagte an die Eintragung der Installationsunternehmen in das Installateurverzeichnis knüpft, sind einzeln und in ihrer Gesamtheit betrachtet, Unternehmen wie dem Kläger zuzumuten und benachteiligen ihn nicht unangemessen.
Der Abschluss eines auf unbestimmte Zeit geschlossenen Installateurvertrages benachteiligt den Kläger nicht. Soweit der Kläger meint, der angetragene Vertrag sei befristet, trifft dies, wie unter 2 noch erörtert wird, nicht zu. Der Vertrag ist ein Rahmenvertrag. Er verpflichtet das Installationsunternehmen zum Abschluss und Aufrechterhaltung einer Betriebshaftpflichtversicherung (§ 4 Ziffer 9). Das Installationsunternehmen muss sich verpflichten, alle Arbeiten an den Anlagen, die an das Netz des Netzbetreibers angeschlossen werden, nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften und den Regeln der Technik auszuführen – dies impliziert die Verpflichtung des Installationsunternehmens zur Fortbildung - (§ 4 Ziffer 3), Verstöße gegen § 4 Ziffer 3 unverzüglich zu beseitigen (§ 4 Ziffer 4), die Anlagen auf dem Formular ordnungsgemäß anzumelden (§ 4 Ziffer 5) und die Arbeit nur zuverlässigem, fachlich ausgebildetem Personal anzuvertrauen (§ 4 Ziffer 6). Schließlich hat es gegenüber dem Netzbetreiber die Verantwortung für die von ihm ausgeführten Arbeiten zu tragen und haftet dem Netzbetreiber nur nach den gesetzlichen Bestimmungen. Diese Verpflichtungen sind ohnehin Voraussetzung für die Ausübung der beruflichen Tätigkeit oder auch Gegenstand eines mit einem Grundstückseigentümer geschlossenen Einzelauftrages über die Installation der Kundenanlage.
Schließlich übernimmt das Installationsunternehmen Verpflichtungen, die der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Installateurverzeichnisses zu dienen bestimmt sind: Änderungen (Löschungen in der Handwerksrolle, Abmeldung des Gewerbebetriebs, Firmenänderungen und Inhaberwechsel) sind nach § 4 Ziffer 1 mitzuteilen; Arbeiten, die von Nichtberechtigten im Anschluss an das Netz ausgeführt werden, dürfen nicht mit dem Namen des Installationsunternehmens gedeckt werden (§ 4 Ziffer 7); schließlich hat das eingetragene Installationsunternehmen sich rechtzeitig um eine Verlängerung des für eine bestimmte Geltungsdauer ausgestellten Installateurausweises zu bemühen (§ 4 Ziffer 11). Dass die Beklagte über Veränderungen im Installationsunternehmen unterrichtet werden will, weil diese die Leistungsfähigkeit, die Zuverlässigkeit und die Fachkunde beeinträchtigen können, ist bei einem Vertrag, der auf unbestimmte Zeit geschlossen wird, also ein Dauerschuldverhältnis begründet, nicht zu beanstanden.
Die mit dem Antrag auf Abschluss des Installationsvertrages vorzulegenden Fachkundenachweise belasten die Installationsunternehmen und den Kläger nicht in unangemessener Art und Weise. Allerdings hatte die Beklagte zunächst zu Unrecht die fachliche Eignung des Klägers in Frage gestellt. Dem Kläger war von der Bezirksregierung Detmold im Juni 2002 eine Ausübungsberechtigung nach § 7a HwO für das in Anlage A zur Handwerksordnung unter Nr. 24 aufgeführte Handwerk "Installateur und Heizungsbauer" bestandskräftig erteilt worden. Voraussetzung ist nach § 7a HWO, dass die erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten nachgewiesen worden sind; dabei sind auch die bisherigen beruflichen Erfahrungen und Tätigkeiten zu berücksichtigen. Die bestandskräftige Erteilung der Ausnahmebewilligung durch die Bezirksregierung entfaltet im Zivilprozess eine Bindungswirkung im Sinne einer Tatbestandswirkung (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.5.1990, U (Kart.) 28/98, WuW/E 4692, 4694). Nachdem der Kläger eine Bestätigung der Bezirksregierung Detmold vom 30. Mai 2007 im Berufungsverfahren vorgelegt hat, aus der sich ergibt, dass er den maßgeblichen 80-stündigen Gaslehrgang TRGI schon im Jahre 2002 mit Erfolg absolviert hat und dies Grundlage für die erteilte Ausnahmebewilligung war, hat die Beklagte ihre Weigerung, den Kläger wegen Fehlens des Fachkundenachweises nicht einzutragen, ohnedies aufgegeben.
Entgegen der Auffassung des Klägers war die Beklagte berechtigt, neben dem Nachweis der Fachkunde auch die Vorlage weiterer Eignungsnachweise, insbesondere die Vorlage des Nachweises über das Bestehen einer Betriebshaftpflichtversicherung zu verlangen. Hierbei handelt es sich um einen Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Zwar spricht § 13 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz Niederdruckverordnung davon, der Netzbetreiber dürfe im Interesse des Anschlussnehmers eine Eintragung des Installateurnachweises n u r von dem Nachweis einer a u s r e i c h e n d e n fachlichen Qualifikation für die Durchführung der jeweiligen Arbeiten abhängig machen. Der Begriff "nur" ist nach dem Sinn und Zweck der Verordnung und ihrer Entstehungsgeschichte nicht im Sinne einer abschließenden Aufzählung der vorzulegenden Nachweise zu verstehen, sondern dahin, dass n u r a u s r e i c h e n d e fachliche Qualifikationsnachweise zur Voraussetzung einer Eintragung in das Installateurverzeichnis gemacht werden dürfen. Dies belegt auch die Begründung der Verordnung auf Seite 49 der BTDrs. 367/06, wo es heißt:
Da Gegenstand der Verordnung die Rechtsbeziehungen zwischen dem Netzbetreiber und dem Anschlussnehmer sowie Anschlussnutzer sind, nicht die Rechtsbeziehungen zwischen dem Netzbetreiber und Installateuren, können die Voraussetzungen für eine Eintragung in das Installateurverzeichnis nicht näher ausgestaltet werden. Sie unterliegen, wie nach der bisherigen Regelung, allgemeinem Recht.
Mit anderen Worten: Es darf nicht ein "Mehr an Eignung", insbesondere eine Meisterprüfung als Anforderung an die Eintragung in das Installateurverzeichnis verlangt werden, sondern es reicht ein von jedermann zu erfüllender fachlicher Qualifikationsnachweis – also die erfolgreiche Teilnahme an einem Lehrgang - aus. Die Richtlinien der Verbände sehen aus diesem Grund unter Ziffern 5.2 insoweit vor, dass in Ausnahmefällen der Qualifikationsnachweis durch den Nachweis der Kenntnisse und Fertigkeiten sowie über eine mindestens dreijährige praktische Erfahrung bei der Ausführung von Installationsarbeiten geführt werden kann. Außerdem erkennt Satz 2 der Ziffern 5.2 die handwerksrechtlichen Ausnahmebestimmungen an. Ein großer Kreis von fachlich qualifizierten Anbietern von Erstellungs-, Anschluss und Wartungsleistungen liegt auch im Interesse der Anschlussnehmer und Anschlussnutzer, denn nur ein großer Kreis von Anbietern bietet die Gewähr für ausreichenden Wettbewerb, während das Erfordernis einer fachlichen Qualifizierung der Installationsunternehmen dem Gefahrenpotential Rechnung trägt, das von einer unsachgemäß installierten Anlage ausgeht.
Die Teilnahme an dem 80-stündigen Gaslehrgang TRGI und TRWI sowie eines Fortbildungslehrgangs für den nach 2002 eingeführten Gasströmungswächter stellt keine unerfüllbare und in wirtschaftlicher Hinsicht unzumutbare Belastung dar. Dass die Kosten für die Teilnahme prohibitiv hoch seien, macht der Kläger nicht geltend. Die jährlichen Kosten für die Unterhaltung einer Betriebshaftpflichtversicherung (Kosten ca. 1.300 Euro im Jahr) entfalten keine marktzugangsbeschränkende Wirkung. Ebenso kann die Beklagte vom Kläger auch den Nachweis der technischen Ausstattung und des Besitzes der erforderlichen Fachliteratur verlangen, da es sich um Nachweise der technischen Leistungsfähigkeit handelt. Es ist dem Kläger zuzumuten, sich die notwendige Fachliteratur zu beschaffen, sofern nicht über das Internet der unmittelbare Zugriff auf die einschlägige Fachliteratur für Installationsunternehmen gewährleistet werden kann.
Schließlich belastet die Vorlage eines Lichtbildes zum Zwecke der Erstellung eines Installateurausweises die Unternehmen nicht in unzumutbarer Weise. Der Kläger hat die Vorlage in der mündlichen Verhandlung mit der Begründung abgelehnt, der Lichtbildausweis weise nur eine beschränkte zeitliche Geltungsdauer auf und er sei wegen des damit verbunden Aufwandes nicht gewillt, sich bei Ablauf der Geltungsdauer um einen neuen Lichtbildausweis zu bemühen. Auch in anderen Lebensbereichen ist die Forderung nach einem Lichtbild durchaus verhältnismäßig, da ein Missbrauch des Ausweises durch einen unberechtigten Dritten nicht auszuschließen ist, z.B. Bibliotheksausweise, Bahncard, Fitnessclubausweis. Im Streitfall soll durch das Lichtbild ausgeschlossen werden, dass eingetragene Installateure ihren Ausweis an nicht eingetragene Installateure weiterreichen. Dass der Ausweis von der Beklagten zeitlich befristet erteilt wird, um bei Verlängerung der Gültigkeitsdauer das Vorliegen der Voraussetzungen für die Eintragung in das Installateurverzeichnis überprüfen zu können, ist nicht als unverhältnismäßig zu beanstanden. Nach § 6 Nr. 5 des Installateurvertrages hätte der Kläger bei Abschluss des Vertrages zwecks Eintragung in das Installateurverzeicnnis einen unbedingten Rechtsanspruch auf Ausstellung eines Ausweises. Für die Verlängerung des Ausweises fallen keine Kosten an. Die Kosten für ein neues Lichtbild sind gering, der mit der Verlängerung verbundene bürokratische Aufwand ebenfalls (Vorlage einer aktualisierten Berufshaftpflichtbescheinigung, eines neuen Gewerberegisterauszuges, etc.).
Eine Ungleichbehandlung des Klägers im Vergleich zu anderen Installationsunternehmen liegt nicht vor, denn die Beklagte verlangt von j e d e m Installationsunternehmen gleichermaßen, dass es einen Antrag auf Eintragung in das Installateurverzeichnis stellt, einen Vertrag schließt und die in den Richtlinien gestellten Anforderungen an die Fachkunde, Zuverlässigkeit und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erfüllt.
2. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Eintragung in das Installateurverzeichnis für Gas (Hilfsantrag zu 1 f), 2. Absatz). Die Beklagte hat einen sachlich gerechtfertigten Grund, dem Kläger die Eintragung zu verweigern, solange der Kläger es seinerseits ablehnt, ein Lichtbild zum Zwecke der Anfertigung eines Installateurausweises bei der Beklagten einzureichen. Entgegen der Behauptung des Klägers schließt die Beklagte den Installateurvertrag, den sie vorgelegt hat, mit dem Installationsunternehmen auf unbestimmte Zeit ab. Den Empfehlungen unter Ziffer 7 der Richtlinien, den Installateurvertrag in der Regel nur für die Dauer von fünf Jahren zu schließen, folgt sie insoweit nicht. Wie sie in der mündlichen Verhandlung ausweislich des Protokolls vom 7. Mai 2008 (Bl. 634 Rs., GA III) erläutert hat, ist nicht der Installateurvertrag selbst auf zwei Jahre befristet, sondern nur die Gültigkeitsdauer des Ausweises. Eine Kündigung des Vertrages durch das Versorgungsunternehmen ist lediglich aus den § 5 bezeichneten Gründen möglich, ohne eine Kündigung ist es nach § 6 Nr. 5 verpflichtet einen neuen Ausweis auszustellen. Bei der Neuausstellung prüfe sie, ob die Voraussetzungen, die im Vertrag vorgesehen sind, noch vorliegen. Das tatsächliche Vorbringen und Bestreiten des Klägers im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14. Mai 2008, die Beklagte schließe den Installateurvertrag nur für die Dauer von zwei Jahren, ist verspätet und rechtfertigt die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht und trifft im Übrigen nach dem eindeutigen Wortlaut des Vertrags nicht zu.
Aus gerechtfertigtem Grund verweigert die Beklagte dem Kläger zudem die Eintragung in das Verzeichnis als Wasserinstallateur. Die Voraussetzungen für die Eintragung sind nicht erfüllt, da der Kläger den 80-stündigen Lehrgang TRWI nicht absolviert hat, wie er in der mündlichen Verhandlung auf ausdrückliche Nachfrage des Senats nicht in Abrede stellte.
3. Der Kläger hat in seiner Eigenschaft als Letztverbraucher zwar grundsätzlich einen gesetzlichen Anspruch aus § 18 Abs. 1 EnWG auf unmittelbaren Anschluss seiner Anlage an das Gasversorgungsnetz der Beklagten und auf Nutzung des Anschlusses zur Entnahme von Gas (Klageantrag zu 1a)). § 18 Abs. 1 EnWG gewährt aber keinen Anspruch auf Kontrahierung. Dies folgt aus einem Vergleich mit § 46 Abs. 1 EnWG. § 18 EnwG enthält im Unterschied zu § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG keinen Hinweis darauf, dass die Anschluss- und Versorgungspflicht durch Vertrag zu erfüllen ist (argumentum e contrario). Zudem steht dem Kläger als Letztverbraucher ein gesetzlicher Anspruch auf Grundversorgung mit Gas aus § 36 Abs. 1 EnWG zu. Solange der Kläger nicht in das Installateurverzeichnis eingetragen ist, weil er die Einreichung eines Lichtbildes ablehnt, kann die Beklagte mit Recht den Anschluss der Anlage des Klägers an ihr Versorgungsnetz und die Belieferung des Klägers verweigern. § 15 Abs. 2 NDAV regelt Anschlussverweigerungsgründe (technische Mängel der Anlage) gegenüber dem Kunden, nicht aber den Fall, dass der Kunde zugleich in Ausübung seines Berufs als Installateur eine eigene Anlage erstellt und angeschlossen wissen will. § 15 Abs. 2 ist nicht abschließend, anderenfalls wäre § 13 Abs. 2 NDAV überflüssig.
Die Verordnung ist nicht nichtig. Sie beruht auf einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Die Bundesregierung hat von § 18 Abs. 3 EnWG Gebrauch gemacht und die Allgemeinen Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung in der Verordnung über den Anschluss an das Niederspannungs- und Niederdrucknetz (NDAV) festgelegt. Deren Inhalt wird nach § 1 Abs. 1 NDAV zum Vertragsbestandteil, soweit das Energieversorgungsunternehmen für den Anschluss an die öffentliche Gas- und Wasserversorgung Vertragsmuster oder Vertragsbedingungen verwendet, die für eine Vielzahl von Verträge vorformuliert sind (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.2003, VIII ZR 92/02). Ist dies nicht der Fall, so regelt die Verordnung das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzinhaber und Anschlussnehmer unmittelbar. Die Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006 (BGBl. I, 2477) ist nicht wegen Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG nichtig. Das Zitiergebot gilt nicht für Rechtsvorschriften, die die Berufsfreiheit ausgestalten (Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 8. Aufl., Art. 19 Rdnr. 3). Für Rechtsverordnungen im Sinne des Art. 80 GG gilt das Zitiergebot im Übrigen ebenfalls nicht (vgl. Pieroth in Jarass/Pieroth, GG, 8. Aufl., Art. 80 Rdnr. 4).
4. Soweit § 13 Abs. 2 NDAV und § 10 Abs. 2 AVBWasserV als untergesetzliche Rechtsnormen in die Berufsfreiheit des Klägers nach Art. 12 GG (mittelbar) eingreifen, indem die Vorschriften "nur" den Nachweis einer für jedermann definierten Fachkunde für die Eintragung verlangen und nicht einen Befähigungsnachweis in Gestalt einer Meisterprüfung voraussetzen, handelt es sich zwar um subjektive Berufszulassungsvoraussetzungen. Eingriffe in Art. 12 GG sind aber auf Grund eines oder durch Gesetz möglich, wenn sie geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sind. Dies ist nach dem bereits Ausgeführten hier der Fall. Die Vorschrift ist geeignet, Gefahren, die von unsachgemäß erstellten Kundenanlagen ausgehen, abzuwehren; sie ist auch erforderlich, da anderenfalls auch nicht ausreichend qualifizierte Unternehmen Kundenanlagen erstellen könnten. Die Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit ist zudem gegenüber dem Interesse des Klägers an seiner Berufsausübung höherrangig zu bewerten.
5. Aus diesen Überlegungen scheitern auch die Schadensersatzansprüche des Klägers aus § 18 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 EnWG und aus § 19 GWB i.V.m. § 33 GWB dem Grunde nach (Klageanträge zu 1b) und 1c)).
6. Der Kläger hat ferner keinen Anspruch aus § 19 GWB auf Anschluss der von ihm errichteten Kundenanlagen und Überlassung der Anmeldevordrucke für die Inbetriebnahme (Anschluss) der Kundenanlagen (Klageantrag zu 1 d) und 1 e)), solange er nicht in das Installateurverzeichnis eingetragen ist.
7. Der Klageantrag zu 1 g), mit dem der Kläger außergerichtliche anwaltliche Abmahnkosten in Höhe von 229,70 Euro verlangt, ist ebenfalls unbegründet, da die Beklagte nicht gegen kartellrechtliche Normen verstoßen hat.
8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird zugelassen. Der Rechtsstreit hat grundsätzliche Bedeutung, da Installateurverzeichnisse bundesweit von Versorgungsunternehmen geführt werden.
Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer: 18.269,70 Euro.
Der Gegenstandswert berechnet sich wie folgt:
Klageantrag zu 1 a) (Nutzung des eigenen Gasanschlusses): 4.000 €
Klageantrag zu 1b): 1.547,34 Euro
Hilfsantrag zu 1 b): 278,76 Euro
Klageantrag zu 1c): 1,38 Euro x 155 Tage = 213,90 Euro
Klageantrag zu 1 d) (Anschluss der Kundenanlagen und Versorgung): 4.000 €
Klageantrag zu 1 e) (Überlassung der Anmeldevordrucke): 500 Euro
Klageantrag zu 1 f) (Unterlassung): 6.000 Euro
Hilfsantrag zu 1 f) (Eintragung in Installateurverzeichnis): 1.500 Euro
Klageantrag zu 1 g): 229,70 Euro
Schüttpelz Dieck-Bogatzke Frister

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 GWB
§§ 19, 20 GWB
§§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB
§§ 13 Abs. 2, 14 Abs. 1 NDAV; § 13 Abs. 1 NDAV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 7a HWO
§ 1 GWB
§ 288 BGB
§ 288 BGB
§ 13 GVG
§ 27 AGBGB
§ 1 AVBWasserV
§ 1 NDAV
§ 111 EnWG
§ 10 AVBWasserV
§ 5 NDAV
§ 13 AVBWasserV
§ 14 NDAV
§ 14 NDAV
§ 19 GWB
§ 7a HwO
§ 18 EnwG
§ 32 EnWG
§ 33 GWB
§ 13 Abs. 2 NDAV
§ 32 Abs. 3 EnWG
§ 32 Abs. 2 EnWG
§ 12 Abs. 2 AVBWasserV
§ 17a Abs. 5 GVG
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB
§ 131 Abs. 6 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 131 Abs. 6 GWB
§ 6 Abs. 1 NDAV
§ 13 Abs. 2 NDAV
§ 19 Abs. 1, 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB
§ 18 Abs. 1 EnWG
§ 46 Abs. 1 EnWG
§ 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 36 Abs. 1 EnWG
§ 15 Abs. 2 NDAV
§ 18 Abs. 3 EnWG
§ 1 Abs. 1 NDAV
§ 10 Abs. 2 AVBWasserV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 13 Abs. 2 der Verordnung
§ 12 Abs. 2 der Verordnung
Art. 2, 12, 19 und 80 GG
Art. 243 EGBGB
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 97, 312, 313
NVwZ 2006, 962
NJW 2003, 3702
NJW-RR 2006, 270
GRUR 2004, 259
13 O 191/05 K
2 U (Kart) 8/06
2 Kart 1/06
II ZR 367/02
II ZR 323/03
VIII ZR 92/02