Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2023-10-16, Aktenzeichen 3 UF 35/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2023:1013.3UF35.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das dringende Bedürfnis für den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Grundlage des Gewaltschutzgesetzes entfällt, wenn sich die Antragstellerin des Schutzes des gerichtlich angeordneten Kontakt- und Näherungsverbots begibt (Anschluss OLG Hamburg, Beschluss vom 1. September 2015 - 2 UF 109/15). Dies ist der Fall, wenn sie mehrfach einem gemeinsamem Urlaub zustimmt. Dies gilt auch, wenn die Initiative dazu von der anderen Person ausgegangen sein sollte.(Rn.13)
2. Die einstweilige Anordnung ist dann rückwirkend ab dem Zeitpunkt aufzuheben, ab dem die Antragstellerin durch ihr eigenes Verhalten auf das in der Gewaltschutzanordnung verhängte Kontaktaufnahmeverbot verzichtete.(Rn.14)
3. Ein Titel in Form einer einstweiligen Anordnung nach dem Gewaltschutzgesetz kann nicht dazu dienen, dass sich die durch die Anordnung geschützte Person von Fall zu Fall nach Belieben auf dessen Schutz berufen kann oder nicht. Bei einer erneuten Gewaltanwendung lebt der Titel nicht wieder auf, sondern es muss ein neuer Antrag auf Erlass einer Gewaltschutzanordnung gestellt werden.(Rn.19)
Verfahrensgang
1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird unter Zurückweisung seines Rechtsmittels im Übrigen der Beschluss des Amtsgerichts Kreuzberg (Familiengericht) vom 3. Februar 2023 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die einstweilige Anordnung vom 25. November 2020 wird aufrecht erhalten, allerdings nur mit Wirkung bis zum 1. Januar 2021, für die Zeit ab 2. Januar 2021 wird sie aufgehoben.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Hinsichtlich der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens bleibt es bei der Kostenentscheidung des angefochtenen Beschlusses.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner wendet sich gegen eine auf der Grundlage des Gewaltschutzgesetzes erlassene einstweilige Anordnung.
Das Amtsgericht Kreuzberg (Familiengericht) hat auf Antrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 25. November 2020 ohne mündliche Erörterung gegen den Antragsgegner Schutzmaßnahmen nach § 1 GewSchG angeordnet und die einstweilige Anordnung bis zum 25. November 2025 befristet. Nach dem auf Antrag des Antragsgegners durchgeführten Anhörungs- und Erörterungstermins hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 3. Februar 2023 den Beschluss vom 25. November 2025 aufrechterhalten. Hinsichtlich der Einzelheiten verweist der Senat auf Tatbestand und Gründe der Beschlüsse vom 25. November 2020 und vom 3. Februar 2023.
Gegen den Beschluss vom 3. Februar 2023, zugestellt an seine Verfahrensbevollmächtigte am 7. Februar 2023, hat der Antragsgegner mit am 13. Februar 2023 beim Amtsgericht Kreuzberg eingegangenem Anwaltsschriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 30. März 2023 im Wesentlichen wie folgt begründet: Das Amtsgericht habe den Beschluss vom 25. November 2020 aufgrund fehlerhafter Beweiswürdigung aufrechterhalten. Der Antragstellerin sei es nicht gelungen, ihren Vortrag glaubhaft zu machen. Unzureichend gewürdigt habe das Amtsgericht zudem, dass die Antragstellerin und er nach der behaupteten Tat am 24. November 2020 immer wieder gemeinsame Urlaube verlebt hätten. Dies belege, dass die Antragstellerin auf den ihr gewährten Gewaltschutz verzichtet habe.
Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Beschluss. Der Antragsgegner habe sie auch nach Erlass des Beschlusses gestalkt. Er habe ihre Reiseziele herausgefunden und sei ihr hinterher gereist. Dies habe er in dem Anhörungs- und Erörterungstermin auch eingeräumt. Sie habe zu keinem Zeitpunkt auf den gewährten Schutz durch die Gewaltschutzanordnung verzichtet. Wenn überhaupt, habe sie für die gemeinsamen Kinder eine gute Miene zum bösen Spiel gemacht. Sie wolle einfach nur ihre Ruhe vor dem Antragsgegner, was dieser nicht akzeptieren könne.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die vorgelegten Schriftstücke verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragsgegners ist gemäß § 57 Nr. 4 FamFG statthaft. Das Amtsgericht (Familiengericht) hat im Wege der einstweiligen Anordnung aufgrund mündlicher Erörterung über einen Antrag nach § 1 GewSchG entschieden. Die Beschwerde ist innerhalb der Zweiwochenfrist des § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG beim Amtsgericht Kreuzberg und damit form- und fristgerecht eingelegt worden.
In der Sache hat die Beschwerde teilweise Erfolg.
Sie hat keinen Erfolg, soweit der Antragsgegner mit seiner Beschwerde die vollständige Aufhebung der Gewaltschutzanordnung begehrt. Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Gewalttätigkeiten des Antragsgegners ihr gegenüber am 24. November 2020 durch ihre eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht. Die Glaubhaftmachung ist nicht durch eine Gegenglaubhaftmachung des Antragsgegners erschüttert worden. Zur ausreichenden Glaubhaftmachung einer Tatsachenbehauptung (§ 31 FamFG) bedarf es nicht der vollen gerichtlichen Überzeugung, sondern es genügt ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung, der bereits vorliegt, sofern bei freier Würdigung des gesamten Verfahrensstoffes eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft. Der Senat schließt sich der Würdigung des Amtsgerichts an, dass die Antragstellerin durch ihre eidesstattliche Versicherung das von ihr behauptete Tatgeschehen am 24. November 2020 glaubhaft gemacht hat und es dem Antragsgegner nicht gelungen ist, die Glaubhaftmachung zu erschüttern. Die Antragstellerin hat unmittelbar nach dem Vorfall den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, den Sachverhalt detailliert geschildert und an Eides statt versichert. Für die Glaubhaftigkeit der Aussage spricht ferner, dass sie sich noch am 24. November 2020 zur Polizei begeben und den Sachverhalt angezeigt hat. In seiner eidesstattlichen Versicherung vom 13. Dezember 2022 (Anlage Ag1) hat der Antragsgegner die Vorwürfe lediglich pauschal bestritten. Seine weitere Begründung im Schriftsatz vom 12. Dezember 2022, er habe am 24. November 2020 ordnungswidrig in N geparkt, was ein Bußgeldbescheid belege, ist auch nicht geeignet, den Vortrag der Antragstellerin zu erschüttern. Der Senat verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen auf Seite 5 des angefochtenen Beschlusses.
Zu Recht hat das Amtsgericht in seinem Beschluss vom 25. November 2020 auch ein dringendes Bedürfnis für den Erlass einer einstweiligen Anordnung bejaht, §§ 49, 214 Abs. 1 Satz 2 FamFG.
Das dringende Bedürfnis für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist indes entfallen, weil sich die Antragstellerin des Schutzes des gerichtlich angeordneten Kontakt- und Näherungsverbots begeben hat. Der Senat hat diesbezüglich mit Verfügung vom 28. August 2023 auf Folgendes hingewiesen:
„...der Senat hat die Sache vorberaten und beabsichtigt, auf die Beschwerde des Antragsgegners den Beschluss des Amtsgerichts Kreuzberg (Familiengericht) vom 3. Februar 2023 abzuändern und die einstweilige Anordnung vom 25. November 2020 mit Wirkung zum 1. Januar 2021 aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 25. November 2020 ab diesem Zeitpunkt zurückzuweisen.
Eine einstweilige Anordnung nach dem Gewaltschutzgesetz ist aufzuheben, wenn der Anlass für die Anordnung nach ihrem Erlass dadurch wegfällt, dass der Antragsteller bzw. die Antragstellerin bewusst auf den Schutz der Anordnung verzichtet. Eine Aufrechterhaltung der Anordnung „auf Vorrat“ kommt nicht in Betracht (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 1. September 2015, 2 UF 109/15, BeckRS 2016, 2213 mit zustimmender Anmerkung von Giers, NZFam 2016, 283 ; in diesem Sinne auch OLG Koblenz, Beschluss vom 11. Oktober 2018, 13 WF 805/18, BeckRS 2018, 4196; KG, Urteil von 2. Mai 2005, 16 UF 53/05, BeckRs 2005, 6003; Schulte-Bunert in: beck-onlineGK, Stand 1. Juli 2023, § 2 GewSchG Rn. 52 sowie Krumm, FamRB 2020, 450, 454). In diesem Fall entfällt ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden im Sinne von § 214 Abs. 1 Satz 2 FamFG (Eickelmann in: Haußleiter, FamFG, 2. Aufl. 2017, § 214 Rn. 9).
Hier ist das dringende Bedürfnis für den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung, die das Amtsgericht wegen der von der Antragstellerin glaubhaft gemachten Gewalttätigkeiten des Antragsgegners erlassen hat, entfallen, nachdem die Antragstellerin zum Jahreswechsel 2020/2021 einem gemeinsamen Urlaub in B zugestimmt hat. Des Weiteren hat sie im Mai 2021 einem gemeinsamen Urlaub mit den beiden Kindern in H zugestimmt, einem gemeinsamen Urlaub mit den Kindern im Juli 2021 in Ä, ist einvernehmlich mit dem Antragsgegner am 18. September 2021 nach F geflogen und ist im April 2022 in I mit den Kindern von ihrer Unterkunft in seine gewechselt. Damit hat sie sich mehrfach - wenn auch die Initiativen von ihm ausgegangen sein sollten - ohne Zwang und Notwendigkeit in die Nähe des Antragsgegners begeben und dadurch wiederholt auf den Schutz der einstweiligen Anordnung verzichtet. Die Dauer und die Häufigkeit der einvernehmlichen Kontakte zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner gehen auch deutlich über das hinaus, was z.B. im Zusammenhang mit dem Regelungsbedürfnis für die gemeinsamen Kinder noch im Rahmen der Wahrnehmung berechtigter Interessen der Antragstellerin hätte geboten sein können (vgl. OLG Koblenz, a.a.O. sowie Cirullies, FamRZ 2016, 953, 954).
Vor diesem Hintergrund ist einstweilige Anordnung nicht gänzlich aufzuheben, sondern rückwirkend ab dem Zeitpunkt, ab dem die Antragstellerin durch ihr eigenes Verhalten auf das in der Gewaltschutzanordnung verhängte Kontaktaufnahmeverbot verzichtet hat, hier jedenfalls ab Januar 2021 (vgl. zur rückwirkenden Aufhebung eines Titels ab einem im Tenor bezeichneten Zeitpunkt KG, Beschluss vom 6. Mai 2003, 1 W 121/03, NJW-RR 2004, 68; Bartels in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl. 2017, § 890 Rn. 29 sowie Gruber in MüKo zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 890 Rn. 18; zur Möglichkeit der rückwirkenden Aufhebung und Abänderung einer einstweiligen Anordnung Schlünder in: Hahne/Schlögel/Schlünder, Beck OG FamFG, 47. Edition, Stand 1. August 2023, § 54 Rn. 5; Stockmann in: Kemperl/Schreiber, NK Familienverfahrensrecht, 3. Aufl. 2015, § 54 Rn. 13 sowie Borth in: Musielak/Borth/Frank/Grandel, Familiengerichtliches Verfahren, 7. Aufl. 2022, § 54 Rn. 4 und 12; Dürbeck in: Prütting/Helms, FamFG, 6. Aufl. 2023, § 54 Rn. 17; die Möglichkeit der rückwirkenden Abänderung einer einstweiligen Anordnung grds. bejahend und hinsichtlich einzelner Fallgruppen differenzierend Schwoneberg in: Schulte-Bunert/Weinreich, Kommentar des FamFG, 7. Aufl. 2023, § 54 Rn. 9 ff. sowie Feskorn in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 54 Rn. 11).
Soweit die Antragstellerin vorgetragen hat, der Antragsgegner habe sie im April 2022 in I, nachdem sie mit den Kindern in sein Hotel gewechselt ist, mit der Faust ins Gesicht geschlagen, ist dieser Vortrag nicht glaubhaft gemacht und wäre jedenfalls jetzt aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr geeignet, ein Kontakt- und Näherungsverbot im Wege der einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen.
Soweit die Antragstellerin außerdem vorgetragen hat, der Antragsgegner habe sie am 26. Dezember 2022 in einem Restaurant geschlagen, hat sie diesen Vortrag, den der Antragsgegner bestritten hat, ebenfalls nicht glaubhaft gemacht. Die Zeugin, auf die sie sich berufen hat, hat ihre Angabe, der Antragsgegner habe sie geschlagen, nicht bestätigt.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen.“
Der Senat sieht auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Antragstellerin vom 18. September 2023 keinen Anlass, die Sach- und Rechtslage anders zu beurteilen. Die - unstreitigen - gemeinsamen Aktivitäten, auf die der Senat in seinem Hinweis vom 28. August 2023 abgestellt hat, gehen deutlich über die Kontakte hinaus, die für die Regelung und Absprachen für die gemeinsamen Kinder erforderlich sind, zumal der gemeinsame Urlaub zum Jahreswechsel 2020/2021 ohne die beiden Kinder stattfand. Diesen Urlaub haben die Beteiligten auch gemeinsam geplant und angetreten. Erst bei späteren Urlauben ist der Antragsgegner der Antragstellerin hinterher geflogen.
Durch die einvernehmlichen Kontakte zwischen den Beteiligten hat die Antragstellerin auf den Schutz der einstweiligen Anordnung verzichtet, wodurch der Anlass für die Anordnung des Gewaltschutzbeschlusses weggefallen ist und die Antragstellerin auf Aufforderung des Antragsgegners zur Herausgabe des Titels verpflichtet gewesen wäre (vgl. KG, Beschluss vom 2. Mai 2005, a.a.O.; zustimmend OLG Hamburg, Beschluss vom 1. September 2015, a.a.O.; ebenso Althammer in: Dutta/Jacob/Schwab, FamFG, 4. Aufl. 2021, § 96 Rn. 10). Ein Titel in Form einer einstweiligen Anordnung nach dem Gewaltschutzgesetz kann nicht dazu dienen, dass sich die durch die Anordnung geschützte Person von Fall zu Fall nach Belieben auf dessen Schutz berufen kann oder nicht (OLG Hamburg, a.a.O.). Bei erneuter Gewaltanwendung lebt der Titel nicht wieder auf, sondern es muss ein neuer Antrag auf Erlass einer Gewaltschutzanordnung gestellt werden (vgl. Dürbeck in: Johannsen/Henrich/Althammer, Familienrecht, 7. Aufl. 2020, § 2 GewSchG Rn. 32; offengelassen von OLG Koblenz, Beschluss vom 17. Oktober 2018, 13 WF 805/18, ob in einem solchen Fall der Titel noch als Vollstreckungsgrundlage gesehen werden kann, wobei das OLG Koblenz jedenfalls einen zuvor ergangenen gerichtlichen Hinweis für erforderlich hält, dass das Gewaltschutzopfer nach dem Verzicht auf den Schutz nunmehr erneuten Schutz begehrt; a.A. Cirullies, NZFam 2022, 333, nach dem der Titel auch nach Versöhnung wirksam bleibt, wenn das Opfer ihn nicht freiwillig herausgibt und der Antragsgegner ihn nicht heraus verlangt).
Vor diesem Hintergrund bedarf es im hiesigen Beschwerdeverfahren nicht der Entscheidung, ob der Antragsgegner, wie die Antragstellerin vorträgt, nach ihrem Verzicht auf den Schutz der Gewaltschutzanordnung erneut den Tatbestand von § 1 GewSchG verwirklicht hat.
Im Übrigen wäre das Verhalten des Antragsgegners, welches mehr als ein Jahr zurückliegt, bereits aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr geeignet, eine einstweilige Anordnung zu rechtfertigen. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 GewSchG, auf den auch § 1 Abs. 2 GewSchG verweist, sollen Gewaltschutzanordnungen befristet werden. Steht - wie hier - nur der Erlass einer einstweiligen Anordnung in Rede, gilt das Befristungserfordernis umso mehr, weil das Familiengericht bereits nach dem gesetzlichen Wortlaut des § 214 Abs. 1 FamFG auf Antrag eines Beteiligten durch einstweilige Anordnung nur eine „vorläufige“ Regelung nach § 1 oder § 2 GewSchG treffen kann, sofern ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht. Von einer vorläufigen Regelung kann aber nur dann gesprochen werden, wenn diese von ihrem Regelungsgehalt her hinter der im Hauptsacheverfahren möglichen Regelung zurückbleibt (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 19. Mai 2010, 6 UF 38/10, BeckRS 2010, 16773). Ob die vom Amtsgericht angeordnete Befristung der einstweiligen Anordnung aufgrund der glaubhaft gemachten Gewalttätigkeiten durch den Antragsgegner im November 2020 auf fünf Jahre noch verhältnismäßig war, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls wäre eine vorläufige Gewaltschutzanordnung im Wege der einstweiligen Anordnung aufgrund des von der Antragstellerin außerdem behaupteten Nachstellens durch den Antragsgegner auf ein Jahr zu befristen gewesen.
III.
Der Senat sieht von der Durchführung eines Termins ab, weil dieser bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurde und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind, §§ 51 Abs. 2, 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs.1 Satz 1 FamFG. Es entspricht billigem Ermessen, die Kosten des Beschwerdeverfahrens gegeneinander aufzuheben, weil die Beschwerde nur teilweise Erfolg hat.
Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 40 Abs. 1 und 2, 41, 49 Abs. 1, 1. Variante FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 GewSchG
§ 31 FamFG
§ 2 GewSchG
§ 57 Nr. 4 FamFG
§ 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
§ 214 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 GewSchG
§ 1 Abs. 2 GewSchG
§ 214 Abs. 1 FamFG
§ 51 Abs. 2, 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 81 Abs.1 Satz 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2016, 953, 954
NJW-RR 2004, 68
2 UF 109/15
3 UF 35/23
52 F 13721/20
13 WF 805/18
16 UF 53/05
1 W 121/03
6 UF 38/10