Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2006-12-29, Aktenzeichen 7 ME 263/02

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Mit ihrer Beschwerde wenden sich die Antragsteller, die südlich von Bourtange auf niederländischem Staatsgebiet westlich der nahen Grenze wohnen, weiter gegen den Sofortvollzug einer Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA) auf benachbartem deutschem Staatsgebiet.
Mit Bescheiden vom 19. November 1999 erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen 13 Baugenehmigungen zur Errichtung von 13 Windkraftanlagen (WKA) mit einer Leistung von 1,5 MW, einer Nabenhöhe von 80 m und einem Rotorradius von 32 m auf einer nordwestlich der Gemeinde Dersum bzw. des Ortsteils Neudersum gelegenen Außenbereichsfläche („Windpark Neudersum“), die im hier interessierenden Bereich etwa 375 m von der Staatsgrenze entfernt liegt. Noch vor Errichtung der Anlagen beantragte die Beigeladene am 11. März 2002 nach § 16 Abs. 4 BImSchG die - inzwischen dafür in Frage kommende - immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung für einen beabsichtigten Wechsel des Anlagentyps (Leistung 1,8 MW, Rotorradius 35 m). Diese Genehmigung erteilte der Antragsgegner unter dem 11. April 2002, gab sie der Prozessbevollmächtigten der Antragsteller mit Schreiben vom 19. April 2002 zur Kenntnis und erklärte sie nach Erhebung mehrerer Widersprüche dagegen am 5. Juli 2002 für sofort vollziehbar.
Das Begehren, die aufschiebende Wirkung der von den Antragstellern gegen die Änderungsgenehmigung unter dem 20. und 29. August 2002 eingelegten und mit Lärm- und Schattenbelästigungen begründeten Widersprüche wiederherzustellen, hat das Verwaltungsgericht mit dem im Tenor bezeichneten Beschluss abgelehnt. Das Interesse der Beigeladenen an einer Ausnutzung der Genehmigung schon vor einer Entscheidung in der Hauptsache überwiege das Aussetzungsinteresse der Antragsteller, weil jedenfalls nicht erkennbar sei, dass ihnen nach § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG zustehende materielle Rechte - nur diese seien relevant - durch die Genehmigung verletzt würden. Die optische Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes könnten die Antragsteller nicht rügen. Was eine unzumutbare Verschattung betreffe, so seien die ca. 1,2 und 2,4 km von der nächstgelegenen WKA entfernten Grundstücke der Antragsteller einer solchen von vornherein nicht ausgesetzt. Ebenso wenig sei erkennbar, dass die Antragsteller von nicht hinnehmbaren Lärmbelästigungen durch die genehmigten WKA betroffen würden. Im Bereich des Grundstücks des Antragstellers zu 1.) sei bei Berücksichtigung der Gesamtbelastung durch den Windpark einschließlich der drei bereits vorhandenen Anlagen mit Nachtwerten zwischen 35 und 40 dB(A) zu rechnen; bei dem weiter westlich liegenden Grundstück des Antragsteller zu 2.) sei insoweit sogar ein Wert von unter 35 dB(A) zu erwarten. Auf Einhaltung von nach niederländischem Recht möglicherweise noch niedrigerer Richtwerte hätten die Antragsteller keinen Anspruch. Genehmigt seien schließlich Anlagen mit einem Schallleistungspegel von maximal 103 dB(A). Sollten sie tatsächlich höhere Pegel erzeugen, werde das von der Genehmigung nicht gedeckt und lasse deren Rechtmäßigkeit unberührt.
Mit der Beschwerde verfolgen die Antragsteller ihren Aussetzungsantrag weiter. Sie tragen vor, dass entgegen den Andeutungen des Verwaltungsgerichts keiner der Widersprüche verspätet eingelegt worden sei. Durch das Unterlassen einer Umweltverträglichkeitsprüfung - UVP - und eines förmlichen Genehmigungsverfahrens habe sie der Antragsgegner in ihren Rechten verletzt. Bei einer Anhörung hätten sie u.a. auf die europarechtlich notwendige Einhaltung auch niederländischer Bestimmungen hingewiesen, die ihnen nachts wie tagsüber Lärmgrenzwerte von 30 dB(A) zubilligten. Selbst nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts würden diese Werte nicht eingehalten. Im Übrigen seien die Lärmbeeinträchtigungen bei zutreffender Berücksichtigung der Vorbelastung höher als vom Verwaltungsgericht angenommen und verletzten selbst die deutschen Schutzbestimmungen. Die maximalen Schallleistungspegel der Anlagen betrügen nicht 103 dB(A), sondern bis zu 107,1 dB(A). Nach niederländischer Gesetzeslage sei ferner der Blick in eine bisher offene Landschaft für sie geschützt, der jetzt erheblich gestört werde; auch nach deutschem Recht brauche eine Verletzung des Rücksichtnahmegebotes durch die optische Dominanz des Windparks nicht hingenommen zu werden. Was die Schattenwurfdauer anbelange, so sei diese zutreffend mit - unzumutbaren - 200 Stunden anzunehmen und rotierender Schlagschatten auf benachbarte Wohnbebauung überhaupt zu vermeiden.
Antragsgegner und Beigeladene verteidigen den verwaltungsgerichtlichen Beschluss, treten der Beschwerde inhaltlich entgegen und beantragen deren Zurückweisung.
II.
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die mit ihr dargelegten Gründe führen zu keiner Änderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses, § 146 Abs. 4 S. 6, S. 3 VwGO. Es bleibt dabei, dass das Interesse der Beigeladenen an der weiteren sofortigen Ausnutzung der Genehmigung das Interesse der Antragsteller an einem Aufschub bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren überwiegt, §§ 80a Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 5 S. 1 VwGO.
Der Senat geht trotz der von der Beigeladenen insoweit geäußerten und tatsächlich nicht von der Hand zu weisenden Zweifel davon aus, dass die Antragsteller rechtzeitig Beschwerde erhoben haben.
1.) Für die Beschwerdeentscheidung unerheblich ist, ob der Aussetzungsantrag zumindest des Antragstellers zu 1.) nicht schon deshalb abgelehnt werden muss, weil er, wofür vieles spricht, verspätet Widerspruch erhoben hat (vgl. dazu Parallelfall, Nds.OVG, Beschl. v. 28.12.2006 - 7 ME 264/02 -, BA Bl. 4 f.). Denn diese Frage hat das Verwaltungsgericht letztlich zugunsten dieses Antragstellers offengelassen und die Interessenabwägung allein auf materiellrechtliche Erwägungen gestützt, so dass auch die Prüfung durch das von den Antragstellern angerufene Beschwerdegericht darauf beschränkt ist.
Weiter hat im Ausgangsverfahren keine Rolle gespielt, welchen Regelungsgehalt die angefochtene Änderungsgenehmigung nach § 16 Abs. 4 S. 1, S. 2 BImSchG gegenüber den zuvor erteilten einzelnen Baugenehmigungen hat, ob sie von den Antragstellern eigenständig angreifbar ist und ob sie tatsächlich die Genehmigungsfrage insgesamt neu aufwirft (vgl. dazu Jarass, BImSchG, 6. A., Rn. 47 zu § 16 m.w.N.). Damit sind diese Themen nach § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO auch im Beschwerdeverfahren nicht zu behandeln.
2.) Nicht zu beanstanden ist die vom Verwaltungsgericht bezüglich des angeblich fehlerhaft gewählten vereinfachten Genehmigungsverfahrens nach § 16 Abs. 4 S. 2 BImSchG sowie hinsichtlich der angeblich fehlerhaften Unterlassung einer UVP vertretene Auffassung, dass es sich dabei allenfalls um Verfahrensfehler handeln könnte, die als solche eigenständig keinen Aufhebungs- bzw. Aussetzungsanspruch der Antragsteller begründen würden. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (etwa Beschl. v. 20. September 2004 - 7 ME 233/03 -, ÖffBauR 2004, 31; Beschl. v. 22. August 2003 - 7 ME 105/03 -, BeckRS 2003 23950), an der auch in Anbetracht des Beschwerdevorbringens festgehalten wird. Die Verfahrensvorschriften des Immissionsschutzrechts sind darauf angelegt, den von einem Vorhaben Betroffenen die optimale Verwirklichung seiner materiellrechtlichen Position zu ermöglichen. Wenn der Betroffene, wie vorliegend, nicht oder jedenfalls nicht plausibel vorträgt, dass und gegebenenfalls wie sich gerade die - unterstellt fehlerhafte - Nichtdurchführung eines förmlichen Genehmigungsverfahrens auf seine materielle Rechtsposition ausgewirkt haben kann und dies auch sonst nicht ersichtlich ist, hat es damit sein Bewenden. Entsprechendes gilt für die vom Antragsgegner nach Vorprüfung nicht für erforderlich gehaltene UVP. Ob die Beurteilung als nicht erforderlich richtig war, kann für die Entscheidung offenbleiben. Denn die UVP ist nach § 2 Abs. 1 S. 1 UVPG ein unselbständiger Teil des verwaltungsbehördlichen Verfahrens, ohne die Sachentscheidung um materiellrechtliche Vorgaben anzureichern (vgl. etwa OVG Münster, Beschl. v. 7. Januar 2004 - 22 B 1288/03 - DÖV 2004, 581, 582). Eine sachliche Beschwer der Antragsteller, die ihnen eine Anfechtungsbefugnis verleihen könnte, läge in einer fehlerhaften Unterlassung als solcher also nicht. Auch das Urteil des EuGH vom 7. Januar 2004 - C-201/02 - (u.a. DVBl. 2004, 370) - das von den Antragstellern weiter genannte Urteil v. 7. Sept. 2004 - C-127/02 - ist hier von vornherein thematisch nicht einschlägig - gebietet keine andere Sichtweise. Der dort einen britischen Fall behandelnde EuGH betont in seiner Entscheidung, dass, was vorliegend nicht streitig ist, die zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats alle Maßnahmen ergreifen müssen, um der europarechtlichen Verpflichtung zur Durchführung der UVP zum Durchbruch zu verhelfen. Die Einzelheiten des Verfahrens seien jedoch Sache der nationalen Rechtsordnung. In diesem Rahmen sei es auch Angelegenheit des nationalen Gerichts, festzustellen, ob nach nationalem Recht die Möglichkeit besteht, eine bereits erteilte Genehmigung zurückzunehmen oder auszusetzen, um dieses Projekt einer Umweltverträglichkeitsprüfung gemäß den Anforderungen der Richtlinie zu unterziehen (LS 3 u. a.a.O. S. 373). Demzufolge gilt: Nach geltendem deutschem Recht besteht bei Drittanfechtungen diese Möglichkeit nur, wenn durch das Unterlassen - hier einer gebotenen UVP - die materielle Position des Dritten bzw. Antragstellers verletzt worden ist. Dafür ist, wie bereits festgestellt und noch ausgeführt wird, vorliegend nichts erkennbar.
3.) Die Antragsteller bestreiten auch ohne Erfolg die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass sie durch den Betrieb der genehmigten WKA unzumutbaren Lärmbelästigungen nach § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG nicht ausgesetzt werden und sie daraus deshalb kein Aussetzungsinteresse ableiten können.
a.) Rechtlich unerheblich ist ihr Vortrag, der Schallleistungspegel der Anlagen liege tatsächlich oberhalb von 103 dB(A) und führe deshalb zu anderen als den berechneten Immissionswerten. Wie das Verwaltungsgericht unwidersprochen ausgeführt hat, sind ausschließlich Anlagen mit dem zuvor genannten Wert genehmigt worden. Streitgegenstand ist nur die Genehmigung, deren Vorgaben die Beigeladene, die dies nicht bestreitet, einhalten muss.
b.) Zutreffend ist weiter die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass zur Konkretisierung der „Erheblichkeit“ der Nachteile und Belästigungen durch Geräusche für die Nachbarschaft im Sinne der §§ 5 Abs. 1 S. 1 Nr.1, 3 Abs. 1, Abs. 2 BImSchG deutsches Rechts zugrunde zu legen ist. Gleichgültig, ob niederländische Regelwerke für Gebiete, in denen die Antragsteller wohnen, eventuell niedrigere Schallrichtwerte vorsehen, durfte - und musste - der Antragsgegner, wie geschehen, deutsches Recht anwenden und demzufolge in der Genehmigung die nach der TA Lärm 1998, Nummer 6.1 c), vorgesehenen Richtwerte von tags 60 dB(A) und nachts 45 dB(A) für Dorfgebiete bzw. den Außenbereich vorsehen, die einen ausreichenden Schutz in allen Einwirkungsgebieten der WKA gewährleisten. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 28. Juli 2003 - 7 ME 262/02 - dazu ausgeführt (BA Bl. 4):
„Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 17.12.1986 - 7 C 29.85 - (BVerwGE 75, 285) entschieden, dass ein Ausländer im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen kann, dass die vom Gesetz vorgesehenen, auch dem Schutz seiner Rechtsgüter dienenden Erteilungsvoraussetzungen einer Genehmigung nicht vorliegen. Gewahrt werden müssen dabei die ihm nach der deutschen Rechtsordnung gewährleisteten subjektiven öffentlichen Rechte. Nur dadurch wird das völkerrechtliche Territorialitätsprinzip eingehalten. Mit anderen Worten: Das Genehmigungsverfahren schließt nicht die Prüfung ein, ob das Vorhaben mit dem öffentlichen Recht des Nachbarstaates vereinbar ist (a.a.O., 287).“
Daran ist auch in Würdigung des Beschwerdevorbringens festzuhalten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Entscheidung unmissverständlich ausgeführt, dass Prüfungsgegenstand bei Drittanfechtungen durch ausländische Staatsbürger die Frage ist, ob die „dem Dritten nach deutschem Recht eingeräumte Rechtsstellung nicht verletzt ist“ (a.a.O., 287). Daraus folgt nicht einmal die Pflicht des Genehmigungsstaates zur Verleihung subjektiver öffentlicher Rechte an Auslandsbewohner. Wohl aber ergibt sich daraus, dass eine Erstreckung von nationalen Schutznormen auf ausländisches Territorium jedenfalls dann auch völkerrechtskonform ist, wenn auf diese Weise einem „potentiell grenzüberschreitenden gefährlichen Tun“ begegnet werden soll. So wird zugleich die Erfüllung völkerrechtlicher Verpflichtungen des Genehmigungsstaates gesichert (a.a.O., 288). Der Senat geht dabei zugunsten der Antragsteller davon aus, dass § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG eine derartige Norm ist, auf die sich deshalb auch im Ausland lebende Anwohner berufen können. Daraus erwächst jedoch nicht die Befugnis oder gar Pflicht der Behörde, die Genehmigungserteilung von der Erfüllung (auch) ausländischen Rechtes abhängig zu machen. Es ist nicht nachvollziehbar, worauf die Antragsteller ihre gegenteilige Auffassung stützen. In dem von ihnen dafür zitierten Aufsatz Classens (VerwArch 2005, 464 <471>, <482>) wird der zuvor dargestellte Befund vielmehr als in Literatur und Rechtsprechung nahezu einhellige Auffassung geschildert und dem nach geltendem Recht auch zugestimmt. Als gesetzlicher Ausdruck dieser Rechtslage mögen auch die vom Verwaltungsgericht angeführten Bestimmungen etwa des § 9a Abs. 1 UVPG oder des § 4a Abs. 5 BauGB gelten - zu erwähnen wäre weiter noch § 11a der 9. BImSchV -, die sämtlich zeigen, dass es positiver Akte des deutschen Gesetzgebers bedarf, um grenzüberschreitende Kollisionslagen nach Maßgabe der dafür von ihm zu schaffenden Vorschriften zu regeln. Spezielle Lärmschutznormen für grenzüberschreitenden Schall gibt es im deutschen Recht aber nicht.
c.) Die von der Genehmigung intendierten und zuvor genannten Immissionsrichtwerte für den Schall werden, wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, auf den Grundstücken der Antragsteller hinreichend sicher eingehalten. Ihre Behauptung, (auch) dies sei nicht der Fall, wird von den von ihnen dafür im Beschwerdeverfahren vorgelegten Messungen und Untersuchungen wegen deren besonders von der Beigeladenen zutreffend herausgestellten Unzulänglichkeiten nicht gestützt. Die genehmigten 13 Windenergieanlagen mit einem Schalleistungspegel von (garantiert) 103 dB(A) führen nach der plausiblen Berechnung der IEL (vgl. GA Bl. 45 f.) summiert vielmehr zu einem Schallleistungspegel an den Wohnhäusern der Antragsteller von bei Nacht ca. 35 bis 36 dB(A). Diese Werte sind derart weit vom zulässigen Nachtrichtwert 45 dB(A) - und selbst von dem für allgemeine Wohngebiete geltenden Wert 40 dB(A) - entfernt, dass es das nach § 26 und § 28 BImSchG zertifizierte Ingenieurbüro zu Recht nicht für notwendig gehalten hat, für die Wohnhäuser der Antragsteller gesonderte Immissionspunkte festzulegen. Die am nächsten zu diesen gelegene WKA 13 ist mehr als 1 km entfernt. Selbst unter Berücksichtigung der drei nördlich des jetzt genehmigten Windparks gelegenen WKA im Windpark Neuheede kommt es an den Wohnhäusern der Antragsteller lediglich zu nächtlichen Immissionswerten von 37 bis 38 dB(A). So weist etwa der dem Windpark erheblich näher liegende IP 1 aus dem Schallimmissionsraster eine Gesamtbelastung von etwa 37,7 dB(A) auf. Selbst bei einer erheblich höheren Vorbelastung der Wohnhäuser der Antragsteller würde die Zusatzbelastung durch die jetzt genehmigten WKA damit so gering ausfallen, dass sie gemäß Nummer 3.2.1, 2. und 3. Absatz, TA Lärm nicht zu berücksichtigen wäre. Die zusätzlichen Lärmimmissionen wären nämlich nicht wahrzunehmen.
d.) Letztlich käme es für das vorliegende Verfahren nicht einmal entscheidend darauf an, ob der nach § 48 BImSchG i.V.m. Nummer 6.1 c) TA Lärm zutreffende Immissionsrichtwert von nachts 45 dB(A) in der Praxis gewahrt wird oder (derzeit) nicht. Denn unstreitig ist die Einhaltung dieses Wertes mit der Feststellung der ihn vorsehenden Antragsunterlagen Gegenstand der angefochtenen Genehmigung geworden, muss vom Betreiber eingehalten werden und soll auch zugunsten der Antragsteller gelten. Vorliegend geht es, wie in anderem Zusammenhang bereits gesagt, nur darum, ob die Schutzvorkehrungen der Genehmigung voraussichtlich rechtmäßig sind und damit das Interesse der Antragsteller an einem Aufschub zurücktritt. Das ist der Fall.
4.) In gänzlich unsubstantiierter Weise bestreitet die Beschwerde die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die Grundstücke der Antragsteller einer anlagenbedingten Schattenwurfdauer deutlich unterhalb des Orientierungswerts von 30 Stunden pro Jahr - nämlich 20 bis 30% davon - ausgesetzt sind.
Eine längere Beschattung ist schon deshalb unwahrscheinlich, weil die Häuser der Antragsteller mehr als 1 km von den genehmigten WKA entfernt liegen. An ihren Grundstücken können damit allenfalls noch diffuse Schatten auftreten. So hat das Ingenieurbüro IEL in seiner Schattenwurfprognose vom 17. März 2000 - 52/00/S 1 - bei der Festsetzung des Immissionsradius´, der eventuell durch Schattenwurf von Windenergieanlagen betroffen sein könnte, die Häuser der Antragsteller bereits unberücksichtigt gelassen (Schattenwurfprognose, IEL S. 5). Der von der Beschwerde lediglich wiederholte erstinstanzliche Vortrag eines Schattenwurfs 200 Stunden wird nur innerhalb des Windparks selbst erreicht. In diesem liegen aber keine Wohnhäuser.
5.) Mit der in etwa 1 km Entfernung zum Haus nächstgelegenen WKA geht von dem Windpark oder den einzelnen Anlagen auch keine „optisch bedrängende Wirkung“ für die Antragsteller aus. Allenfalls dieser Maßstab und nicht die von der Beschwerde so formulierte „optische Beeinträchtigung und Dominanz“ ist rechtlich relevant. Ob selbst jene aus dem baurechtlichen Rücksichtnahmegebot abgeleitete Abwehrposition auch Bewohnern von Häusern im Außenbereich, in welchem die Grundstücke der Antragsteller ersichtlich belegen sind, zu Gebote steht, ist bei Windkraftanlagen unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 5, 3 S. 1 Nr. 3 BauGB fraglich (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 12. Juni 2003 - 1 A 11127/02 -, ZUR 2003, 427). Jedenfalls müsste von der oder den Anlagen dafür eine gleichsam unentrinnbare, permanent „erdrückende“ Wirkung für die Hausbewohner ausgehen, etwa durch eine dichte „Einkesselung“ oder eine so große Nähe, dass sie einer sich massiv aufdrängenden optischen Belästigung nicht ausweichen können. Von beidem kann hier offensichtlich keine Rede sein. Weder liegen die Anwesen der Antragsteller inmitten des Windparks noch ist eine oder sind mehrere Anlagen in einem Abstand von weniger als 300 m zu ihren Häusern errichtet. Erst etwa diese Entfernung stellt nach der Rechtsprechung im Außenbereich die mögliche kritische Grenze dar (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O.; OVG Münster, Urt. v. 18. Nov. 2002 - 7 A 2127/00 -, u.a. NVwZ 2003, 176).
Ob es nach niederländischer Gesetzeslage ein Individualrecht auf Aufrechterhaltung eines „weiten Horizontes“ bzw. des „Blicks in die ebene offene Landschaft“ gibt und ob ein solches Recht durch die genehmigten WKA verletzt wäre, kann offenbleiben, weil die angefochtene Genehmigung, wie zu 3. b.) ausgeführt, lediglich deutsches Recht vollzieht und diesem auch insoweit genügt.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80a Abs. 1 Nr. 1, 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 5 S. 1 VwGO
§§ 5 Abs. 1 S. 1 Nr.1, 3 Abs. 1, Abs. 2 BImSchG
§ 28 BImSchG
§ 48 BImSchG
§ 16 Abs. 4 BImSchG
§ 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG
§ 146 Abs. 4 S. 6, S. 3 VwGO
§ 16 Abs. 4 S. 1, S. 2 BImSchG
§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO
§ 16 Abs. 4 S. 2 BImSchG
§ 2 Abs. 1 S. 1 UVPG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 9a Abs. 1 UVPG
§ 4a Abs. 5 BauGB
§ 11a der 9. BImSchV
§ 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 5, 3 S. 1 Nr. 3 BauGB

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2004, 581, 582
BVerwGE 75, 285
NVwZ 2003, 176
7 ME 264/02
7 ME 233/03
7 ME 105/03
22 B 1288/03
7 ME 262/02
7 C 29.85
1 A 11127/02
7 A 2127/00