Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-12-15, Aktenzeichen I-2 U 14/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1215.I2U14.09.00

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 19. Dezember 2008 verkündete Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsrechtszuges zu tragen.
III. Das Urteil ist für die Beklagte wegen ihrer Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zwangsweise beizutrei-benden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin besitzt nach ihrem Vorbringen eine ausschließliche Lizenz an dem Gegenstand des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in deutscher Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patentes 1 363 XXX (Klagepatent, Anlage K 2), dessen Mitinhaber ihr Präsident ist. Mit Ermächtigung der Inhaber nimmt sie die Beklagte aus diesem Schutzrecht auf Unterlassung und Duldung einer Besichtigung, und teilweise aus abgetretenem Recht auf Rechnungslegung, Auskunft sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz und zur Leistung einer angemessenen Entschädigung in Anspruch.
Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 25. Juli 2001 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 2. März 2001 eingereicht und am 26. November 2003 im Patentblatt veröffentlicht. Der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 26. September 2007 im Patentblatt bekannt gemacht worden.
Das Klagepatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe.
Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut:
Verfahren zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe, wobei
a) ein erster Schlauch (1) in einen Formtunnel (4) extrudiert wird, der aus mindestens einer Reihe auf einer Bahn geführter Kokillen (5) gebildet wird,
b) der erste Schlauch (1) in mindestens einem ersten Abschnitt in eine gewellte Form gebracht wird und in mindestens einem zweiten Abschnitt zu einer Rohrmuffe aufgeweitet wird,
c) ein zweiter Schlauch (6) in den ersten Schlauch extrudiert und in dem ersten Abschnitt gegen Wellentäler (8) des ersten Schlauchs (1) gedrückt wird,
d) während der erste Schlauch (1) in die gewellte Form gebracht und der zweite Schlauch (6) in den ersten extrudiert wird, der Raum (A) zwischen den beiden Schläuchen (1, 6) mit einem über atmosphärischen Druck liegenden Druck p1 beaufschlagt wird,
e) zu einem vorgegebenen Zeitpunkt vor oder nach dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauchs (1) zu einer Rohrmuffe der Raum (A) zwischen den beiden Schläuchen (1, 6) mit einem über Atmosphärendruck liegenden im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 oder variablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2 beaufschlagt wird,
f) während des Extrudierens des zweiten Schlauchs (6) in den zur Rohrmuffe aufgeweiteten ersten Schlauch (1) der zweite Schlauch (6) von innen mit einem Druck p3 über Atmosphärendruck beaufschlagt und gegen den ersten Schlauch (1) gedrückt wird,
g) anschließend der Raum (A) zwischen den beiden Schläuchen wieder mit dem Druck p1 beaufschlagt wird.
Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 und 4 der Klagepatentschrift veranschaulichen das erfindungsgemäße Verfahren anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels, wobei Figur 1 einen Längsschnitt durch einen Teil eines Spritzkopfes mit Formtunnel vor der Herstellung einer Rohrmuffe (erster Abschnitt) und Figur 4 einen solchen Abschnitt während des Extrudierens des zweiten Schlauchs in den zur Rohrmuffe aufgeweiteten ersten Schlauch zeigt
.
Auf den u.a. von der Beklagten gegen die Erteilung des Klagepatentes eingelegten Einspruch hat die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes das Klagepatent mit Entscheidung vom 15. September 2009 (Anlage BB 6) widerrufen. Die Technische Beschwerdekammer hat mit Entscheidung vom 13. August 2010 (Anlage BK 17) diejenige der Vorinstanz aufgehoben, die Neuheit anerkannt und die Sache zur Entscheidung über die Erfindungshöhe an die Einspruchsabteilung zurückverwiesen. Diese hat in einem Zwischenbescheid vom 19. November 2010 (Anlage BK 18, Bl. 3 Ziffer 11) die Anerkennung der Erfindungshöhe unverbindlich in Aussicht gestellt.
Die Beklagte stellt her und vertreibt Kunststoffrohre mit der Bezeichnung "A". Diese Rohre dienen der Herstellung von Regenwasserleitungen und besitzen eine profilierte Wandung mit einer glatten Innenrohrfläche. Sie werden u.a. mit einer angeformten Rohrmuffe angeboten, wie dies aus der nachfolgend eingeblendeten Darstellung, die einem Prospekt der Beklagten entnommen ist (Anlage K 10, Blatt 1), ersichtlich ist.
Die Klägerin hat ein solches Rohr in der Größe DN 400 in Segmente zerschnitten und hiervon Ablichtungen gefertigt (Anlagenkonvolut K 12), von denen nachfolgend eine Abbildung wiedergegeben wird, aus der das Profil eines solchen Rohrabschnittes ersichtlich ist. Ein längs aus diesem Muster herausgeschnittenes Rohrsegment hat die Klägerin als Anlage K 11 und als Anlage K 13 die nachstehend eingeblendete Schnittzeichnung dieses Segmentes vorgelegt.
Die Klägerin sieht in Herstellung und Vertrieb dieser Kunststoffrohre eine Verletzung des Klagepatents. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, die angegriffenen Rohre könnten insbesondere mit Nennweiten ab 400 nur nach dem klagepatentgemäßen Verfahren hergestellt werden. Entsprechend den Vorgaben des Klagepatents müsse insbesondere vor dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauches zu einer Rohrmuffe der Raum zwischen den beiden Schläuchen mit einem gesteuerten, über dem Atmosphärendruck liegenden im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 beaufschlagt werden, der im Wesentlichen während der Ausbildung der Rohrmuffe konstant sei. Nur das könne gewährleisten, dass die Schläuche mit gleichbleibender Wanddicke zu einer Rohrmuffe aufgeweitet werden. Bei einer abweichenden Druckführung wölbe sich der Innenschlauch beim Abkühlen in die ausgebildeten Ringräume des Außenschlauchs hinein, so dass die Innenwandfläche nicht mehr glatt sei. Die von der Beklagten behauptete Verwendung eines Teil-Vakuums zwischen den Kokillen und dem ersten Schlauch (Außenschlauch) sei technisch nicht realisierbar.
Die Beklagte, die um Klageabweisung gebeten hat, hat die Aktivlegitimation der Klägerin und eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt. Sie hat geltend gemacht, sie fertige ihre Rohre vom Klagepatent abweichend nach der vorbekannten europäischen Patentanmeldung 0 563 XXY. Bei der Herstellung der Rohrmuffe werde kein Überdruck über Atmosphärendruck in den Zwischenraum zwischen dem Außen- und dem Innenschlauch gegeben, vielmehr werde dieser Zwischenraum gegen Atmosphärendruck entlüftet. Während der Innenschlauch im Muffenbereich an den Außenschlauch angedrückt werde, gebe es keinen Druck p2 über Atmosphärendruck zwischen den Schläuchen. Die gewünschte Form werde durch ein Teil-Vakuum zwischen dem Außenschlauch und der Kokille erreicht. Die gewünschte Wanddicke im Bereich der Aufweitung des Rohres zur Muffe werde bei dem von ihr angewandten Herstellungsverfahren durch eine Veränderung des Schmelzestromes bewerkstelligt, wodurch ein Aufreißen der Schlauchwand verhindert werde. Dieses Herstellungsverfahren habe sie schon vor dem Prioritätstag des Klagepatents angewandt und so hergestellte Rohre auch bereits hiervor ausgestellt und vertrieben, weshalb sie sich auf ein Vorbenutzungsrecht berufen könne.
Mit Urteil vom 19. Dezember 2008 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es könne nicht festgestellt werden, dass bei dem von der Beklagten angewandten Verfahren vor dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauches zu einer Rohrmuffe der Raum zwischen den beiden Schläuchen mit einem gesteuerten, über dem Atmosphärendruck liegenden im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 beaufschlagt werde, der im Wesentlichen während der Ausbildung der Rohrmuffe konstant oder variabel, aber nicht kontinuierlich abfallend gehalten werde. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr in erster Instanz erfolglos gebliebenes Klagebegehren weiterverfolgt. Unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags führt sie aus: Die Beklagte habe nicht substantiiert dargetan, nach welchem Verfahren sie die angegriffenen Rohre herstelle, insbesondere nicht, zu welchem Zeitraum des Herstellungsprozesses in welchem Raum welcher Druck existiere. Sie habe vielmehr durch den pauschalen Verweis, sie fertige gemäß dem europäischen Patent 0 563 XXY, den irrigen Eindruck erweckt, der Außenschlauch werde ausschließlich durch einen angeblichen Unterdruck im Raum zwischen Außenschlauch und Kokille zu einer Rohrmuffe aufgeweitet. Diesem Vortrag sei das Landgericht zu Unrecht gefolgt.
Die Beklagte könne nicht bestreiten, dass in dem Zwischenraum kein Atmosphärendruck herrsche, solange der Außenschlauch nicht zur Rohrmuffe aufgeweitet worden sei. Sofern das Vorbringen der Beklagten so zu verstehen sei, dass der Zwischenraum erst dann "entlüftet" werde, wenn mit der Aufweitung des Innenschlauches begonnen werde und dieser Schritt erst dann eintrete, wenn der Außenschlauch bereits vollständig aufgeweitet worden sei, liege eine Verwirklichung des streitigen Merkmals vor. Sofern die Beklagte nämlich in einem späteren Verfahrensabschnitt den Druck im Zwischenraum verringere, sei dies für die Verwirklichung dieses Merkmals irrelevant. Die Beklagte sei richtigerweise so zu verstehen, dass der Zwischenraum erst dann vollständig "entlüftet" werde, wenn der Außenschlauch bereits vollständig zur Rohrmuffe aufgeweitet worden sei. Aber auch dann, wenn mit dem Extrudieren des Innenschlauches begonnen werde, bevor der Außenschlauch vollständig zur Rohrmuffe aufgeweitet worden sei, und wenn bei Beginn der Aufweitung des Innenschlauches der Zwischenraum "entlüftet" werde, sei das in Rede stehende Merkmal verwirklicht. Denn es liege dann kein kontinuierlich abfallender Druck vor und es werde auch kein Atmosphärendruck in dem Zwischenraum erreicht, bevor der äußere Schlauch zu einer Rohrmuffe aufgeweitet worden sei. Die Beklagte "entlüfte" geregelt und stufenweise. Damit liege zumindest bis zu Aufweitung des äußeren Schlauches zu einer Rohrmuffe ein variabler, aber nicht kontinuierlich abfallender Druck vor, der höher als der Atmosphärendruck sei. In dem Zwischenraum werde ein Atmosphärendruck frühestens erreicht, wenn der Außenschlauch bereits vollständig zur Rohrmuffe aufgeweitet worden sei.
Die Aufweitung des Außenschlauches werde auch nicht durch Teil-Vakuum erzielt. Ein solches könne nicht erzeugt werden, weil die Vakuumringschlitze viel zu klein seien und weiter Atmosphärendruck in den Raum hineinströme. Unterstelle man ein Teil-Vakuum, setze dieses voraus, dass durch die zu kleinen Luftschlitze Luft permanent abgesaugt werde. Die Beklagte gebe nicht exakt an, wann das Teil-Vakuum erzielt werden solle und welchen Druck es habe. Unabhängig davon entstünde dadurch, dass die Luftschlitze permanent Luft absaugten, ein kalter Luftstrom. Dieser streife über die Außenseite des Außenschlauches und kühle ihn bereits ab, bevor er an der Formwand der Kokille anliege. Der Luftstrom übe ferner eine Sogwirkung auf den Außenschlauch aus, so dass dieser auch nach vorn gezogen werde, was zu einer Nasenbildung führe. Tatsächlich solle das Teil-Vakuum lediglich den bereits vollständig zur Rohrmuffe aufgeweiteten Außenschlauch halten; es werde auch erst wirksam, wenn der Außenschlauch zu einer Rohrmuffe aufgeweitet worden sei. Ferner werde der Druck in dem Raum zwischen dem äußeren und dem inneren Schlauch, der zunächst über Atmosphärendruck liege, erst nach und nach, nämlich gesteuert abgesenkt. Während der äußere Schlauch ausgeformt und zu einer Rohrmuffe aufgeweitet werde, sei der Druck in dem Zwischenraum größer als der Atmosphärendruck.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
1.
die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an ihrem jeweiligen Geschäftsführer, zu unterlassen,
a)
ein Verfahren zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe
gewerbsmäßig anzuwenden, wenn bei dem Verfahren
ein erster Schlauch in einen Formtunnel extrudiert wird, der aus mindestens einer Reihe auf einer Bahn geführter Kokillen gebildet wird,
der erste Schlauch in mindestens einem ersten Abschnitt in eine gewellte Form gebracht und in mindestens einem zweiten Abschnitt zu einer Rohrmuffe aufgeweitet wird,
ein zweiter Schlauch in den ersten Schlauch extrudiert und in dem ersten Abschnitt gegen Wellentäler des ersten Schlauchs gedrückt wird,
während der erste Schlauch in die gewellte Form gebracht und der zweite Schlauch in den ersten extrudiert wird, der Raum zwischen den beiden Schläuchen mit einem über atmosphärischen Druck liegenden Druck p1 beaufschlagt wird,
zu einem vorgegebenen Zeitpunkt vor oder nach dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauchs zu einer Rohrmuffe der Raum zwischen den beiden Schläuchen mit einem über Atmosphärendruck liegenden im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 oder variablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2 beaufschlagt wird,
während des Extrudierens des zweiten Schlauchs in den zur Rohrmuffe aufgeweiteten ersten Schlauch der zweite Schlauch von innen mit einem Druck p3 über Atmosphärendruck beaufschlagt und gegen den ersten Schlauch gedrückt wird,
anschließend der Raum zwischen den beiden Schläuchen wieder mit dem Druck p1 beaufschlagt wird;
b)
ein unmittelbar nach dem Verfahren gemäß Ziffer 1.a) hergestelltes doppelwandiges thermoplastisches Rohr mit einer Rohrmuffe anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen, oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;
2.
der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer 1.a) und 1.b) bezeichneten Handlungen seit dem 26. Dezember 2003 begangen hat und zwar unter Angabe
a) der Zeiten der Anwendung des Verfahrens gemäß Ziffer 1.a), der Anzahl der Maschinen, mit denen das Verfahren gemäß Ziffer 1.a) durchgeführt wurde, und der Orte, an denen das Verfahren gemäß Ziffer 1.a) im Geltungsbereich des PatG angewendet wurde,
b) der einzelnen Angebote das Verfahren gemäß Ziffer 1.a) betreffend, unter Angabe von Namen und Adressen der Angebotsempfänger,
c) der Herstellungsmengen und der Herstellungszeiten von Erzeugnissen aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen (1.b),
d) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, –zeiten und –preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer (1.b),
e) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, –zeiten und –preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger (1.b),
f) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet (1.b),
g) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu Ziffer 2.c) bis d) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege vorzulegen hat,
wobei es der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zu Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist,
wobei die Angaben zu g) erst ab dem 26. Oktober 2007 zu machen sind;

Entscheidungsgründe:
gegenüber der Klägerin zu dulden, dass
1. durch einen vom Gericht zu benennenden Sachverständigen im Beisein der jeweiligen rechts- und patentanwaltlichen Vertreter der Kläger sowie ihres Präsidenten B, die in ihren Betriebsräumen in C befindlichen Maschinen sowohl in Betrieb, u.a. für Rohre, mit der Nennweite DN 600, als auch im Stillstand besichtigt werden, um festzustellen, ob die Maschinen von dem vorstehend zu I.1.a) beschriebenen Verfahren Gebrauch machen,
2. der Sachverständige im Beisein der unter Ziffer 1. bezeichneten Personen Foto- und Filmaufnahmen von den Maschinen bei Betrieb und in Ruhestand macht und Einblick in die Steuerung erhält;
3. das vom Sachverständigen zu erstattende Gutachten an die Klägerin herausgegeben wird;
hilfsweise zu vorstehend II.1.,
dass die Besichtigung durch einen vom Gericht zu benennenden Sachverständigen im Beisein der jeweiligen rechts- und patentanwaltlichen Vertreter der Klägerin erfolgt und diesem aufgegeben wird, die Tatsachen, die im Verlauf der Besichtigung zur Kenntnis gelangen und den Geschäftsbetrieb der Beklagten betreffen, geheim zu halten, bis das Oberlandesgericht die Erlaubnis zur Weitergabe der Informationen erteilt hat;
III.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,
der Klägerin eine angemessene Entschädigung für die unter Ziffer 1. a) und b) beschriebenen und in der Zeit vom 26.Dezember 2003 bis zum 25.Oktober 2007 begangenen Handlungen zu zahlen und
der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer 1.a) und b) beschriebenen und von der Beklagten seit dem 26. Oktober 2007 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurück- und die Klage auch im Umfang ihrer Erweiterung abzuweisen,
hilfsweise, ihr einen Wirtschaftsprüfervorbehalt einzuräumen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend: Ihre Anlagen arbeiteten nach dem aus dem europäischen Patent 0 563 XXY bekannten Verfahren. Sie realisiere das einzige Unterscheidungsmerkmal von Anspruch 1 des Klagepatents gegenüber diesem Stand der Technik nicht. Nehme man hingegen an, ihre Handlungen wären vom Klagepatent erfasst, stünde ihr ein positives Benutzungsrecht aufgrund des vorgenannten ihr lizenzierten Patents zu. Außerdem könne sie sich auf ein Vorbenutzungsrecht berufen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akten LG Düsseldorf 4b O 249/07 (OLG Düsseldorf I-2 U 13/09) lagen zu Beweiszwecken vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Der Senat hat Beweis erhoben und die im letztgenannten Verfahren erstatteten Gutachten des dortigen gerichtlichen Sachverständigen Patentanwalt D vom 27. Oktober 2010 und vom 1. August 2011 ebenso wie dessen Ausführungen zu mündlichen Erläuterung seiner Gutachten im Verhandlungstermin vom 15. September 2011 im Wege des Urkundenbeweises auch im vorliegenden Verfahren herangezogen.
Die Klägerin hat ein Gutachten von Professor E von der Universität F vom 24. Juli 2009 (Anlage BK 7, deutsche Übersetzung Anlage BK 7 a) vorgelegt.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil sich nicht feststellen lässt, dass das von der Beklagten zur Herstellung der angegriffenen Rohre verwendete Verfahren mit der in Anspruch 1 des Klagepatentes unter Schutz gestellten technischen Lehre überein stimmt. Die Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen des Parallelverfahrens hat keine diesbezüglichen Anhaltspunkte ergeben. Die erst nach Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung eingereichten und nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 28. September 2011 und vom 13. Oktober 2011 konnten nach § 296a ZPO ebenso wenig berücksichtigt werden wie die zusammen mit dem letztgenannten Schriftsatz als Anlage WKS 6 vorgelegte technische Stellungnahme ihres Privatgutachters Professor G zu den mündlichen Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen während seiner Anhörung im Parallelverfahren.
A.
Die Klägerin ist nach den zutreffenden und mit der Berufung nicht angefochtenen Feststellungen des Landgerichts ausschließliche Lizenznehmerin an dem Gegenstand des Klagepatentes und als solche klagebefugt und aktivlegitimiert. Dass sie ausschließliche Lizenznehmerin an dem deutschen Teil des Klagepatents ist, hat die Klägerin in erster Instanz mit der als Anlage K 19 vorgelegten Vereinbarung vom 18. November 2008 zwischen ihr und den Inhabern des Klagepatents hinreichend belegt. Ob diese Vereinbarung den eigentlichen Lizenzvertrag begründet oder nicht, kann offenbleiben. Selbst wenn der in der Einleitung der vorgelegten Vereinbarung angesprochene Vertrag vom 8. Oktober 2007 nur eine einfache Lizenz zum Gegenstand gehabt haben sollte, wäre diese durch die Vereinbarung Anlage K 19 in eine exklusive Lizenz umgewandelt worden. Gegen eine ausschließliche Lizenznehmerstellung der Klägerin spricht auch nicht, dass die Patentinhaber sie unter Ziffer 3 der Vereinbarung vom 18. November 2008 ermächtigt haben, alle Rechte aus dem Klagepatent geltend zu machen, insbesondere die Beklagte im eigenen Namen wegen Verletzung des Klagepatentes gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Einer solchen Ermächtigung hätte es im Falle einer ausschließlichen Lizenz zwar ebenso wenig bedurft wie der in Ziffer 4 vereinbarten Abtretung sämtlicher Rechte und Ansprüche gegen die Beklagte für die Zeit nach dem 8. Oktober 2007, dies kann aber auch vor dem Hintergrund des bereits laufenden vorliegenden Rechtsstreits vorsorglich und zusätzlich zur ausschließlichen Lizenz geschehen sein. Für die Zeit vor Abschluss des Lizenzvertrages kann die Klägerin gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht der Patentinhaber Ansprüche auf Schadenersatz, Entschädigung und Rechnungslegung gerichtlich einklagen. Ausweislich der Vereinbarung gemäß Anlage K 19 (Ziffer 4) haben die Patentinhaber der Klägerin ihre Ansprüche auf Entschädigung und Rechnungslegung gegen die Beklagte auch für die Zeit vor dem 8. Oktober 2007 abgetreten.
B.
Gegen die Bestimmtheit des Berufungsantrages zu I. 1. bestehen keine Bedenken. Wird – wie hier – eine wortsinngemäße Patentverletzung geltend gemacht, ist es nach ständiger Praxis des Senates und der Düsseldorfer Gerichte in aller Regel – und dementsprechend auch hier – statthaft, den Klageantrag nach dem Wortlaut des verletzten Patentanspruchs zu formulieren, um den angegriffenen Gegenstand in seinen für die Patentverletzung wesentlichen Merkmalen korrekt zu umschreiben (dazu näher Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl., Rdnr. 825).
C.
Die von der Klägerin mit ihrer ursprünglichen Klage erhobenen Ansprüche sind nicht gegeben. Die Beweisaufnahme im parallelen Verfahren I-2 U 13/09 hat ergeben, dass die Beklagte mit dem angegriffenen Verfahren auch von der im hier verfahrensgegenständlichen Klagepatent unter Schutz gestellten technischen Lehre keinen Gebrauch macht.
Das Klagepatent betrifft u.a. ein Verfahren zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe.
Solche Rohre bestehen aus einem gewellten Außen- und einem glatten Innenrohr, die beide aus thermoplastischem Material bestehen und fest miteinander verbunden sind. Solche Verbundrohre sollen Flüssigkeiten führen oder Kabel und Rohrleitungen schützen. Das gewellte Außenrohr vermittelt dem Rohr dabei die erforderliche Festigkeit und Steifigkeit, während das glatte Innenrohr ein Verhaken der hindurchgeführten Kabel in den Wellenbergen des Außenrohres bzw. Verwirbelungen der hindurchgeführten Flüssigkeiten vermeidet. Das fertige Rohr weist an einem Ende eine Muffe auf, in die das gewellte Ende des nachfolgenden Rohres eingeschoben wird, um die beiden Rohrstücke miteinander zu verbinden. Diese Muffe wird häufig bereits während der Herstellung ausgeformt, und zwar dergestalt, dass aus einem in einen aus beweglichen Kokillen zusammengesetzten Formtunnel extrudierten Außen- und einem Innenschlauch ein durchgehender Rohrstrang hergestellt wird, der abwechselnd normale Wellrohrabschnitte und Muffenabschnitte aufweist. Im Bereich der Muffen ist das Außenrohr nicht gewellt, sondern bildet zusammen mit dem Innenrohr einen Abschnitt mit im Wesentlichen glatter Oberfläche und einem Innendurchmesser, der geringfügig größer ist als der Außendurchmesser des Wellrohrabschnitts.
Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, ist ein Verfahren mit den Merkmalen a-d, f und g des Patentanspruches 1 zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe aus der – auf den Geschäftsführer der Beklagten zurückgehenden – europäischen Patentanmeldung 0 563 XXY (Anlage K 5) bekannt, deren Figur 3 nachstehend wiedergegeben ist und einen Längsschnitt durch einen Teil des Spritzkopfes der Vorrichtung zur Herstellung von Kunststoffverbundrohren zu Beginn der Herstellung der Rohrmuffe an einem Verbundrohr zeigt.
Das Einbringen des ersten Schlauches (104; Bezugszeichen entsprechen der älteren Druckschrift) geschieht durch Aufbringen eines unterhalb des Atmosphärendruckes liegenden Drucks von außen. Der Druck p1 unterstützt die wellenförmige Ausbildung des ersten Schlauchs, wobei er in der Regel nur relativ gering über dem Atmosphärendruck eingestellt ist, um eine Auswölbung des lnnenschlauchs (106) beim Abkühlen der Schläuche zu vermeiden (Anlage K 2, Abs. [0002]).
Mit Hilfe eines Teil-Vakuums wird der erste Schlauch in den zweiten Abschnitten von außen zu einer Rohrmuffe aufgeweitet. Nach dem Aufweiten des ersten Schlauches zur Rohrmuffe wird der Raum zwischen den beiden Schläuchen auf Atmosphärendruck entlüftet (Anlage K 2, Abs. [0003]).
Während des Extrudierens des zweiten Schlauches in den zur Rohrmuffe aufgeweiteten ersten Schlauch wird der zweite Schlauch von innen mit einem Druck p3 über Atmosphärendruck beaufschlagt und gegen den ersten Schlauch gedrückt. Das stellt sicher, dass die beiden Schläuche im Bereich der Rohrmuffe vollständig verschweißt werden (Anlage K 2, Abs. [0003]); dieser Druck wird beibehalten, bis die Rohrmuffe ausgeformt ist (Technische Beschwerdekammer, Anlage BK 16, S. 14 oben).
Während der Produktion des normalen gewellten Verbundrohres (23) in der in Figur 3 rechts dargestellten Form wird durch ein Magnetventil (125) ein Druck p1 (= Druck p3 im Sinne des Klagepatents) von ca. 1,05 bis 1,15 bar, also ein geringer Überdruck von 0,05 bis 0,15 bar, auf den Gas-Spalt-Kanal 100 gegeben. Gleichzeitig wird auf Gaskanäle 56 ein Druck p2 (= Druck p1 im Sinne des Klagepatents) von ca. 1,2 bis 1,3 bar gegeben. Der geringe Überdruck innerhalb des Innenschlauches (106) verhindert, dass dieser an dem Kalibrierzylinder (94) festklebt, bevor er mit dem Außenschlauch (104) verschweißt wird. Der etwas höhere Überdruck zwischen Außen- und Innenschlauch soll sicherstellen, dass beim Abkühlen der an den Wellentälern (24a) miteinander verschweißten Schläuche zum gewellten Verbundrohr (23) der Innenschlauch nicht nach außen ausgewölbt wird. Beim Abkühlen der Schläuche stellt sich exakt Atmosphärendruck ein (Anlage K 5, Spalte 11 Zeilen 26 bis 46).
Wenn in dem in Figur 3 dargestellten Augenblick der Übergangs-Abschnitt (113) in den Bereich des Gas-SpaIt-KanaIs (100) kommt, wird das Magnetventil (125a) mit der Atmosphäre verbunden, so dass im Gasspaltkanal (56) und im Raum zwischen Außenschlauch und Innenschlauch Atmosphärendruck herrscht und insbesondere die Luft nach außen entweichen kann. Gleichzeitig wird das Magnetventil (125) umgeschaltet von p1 (= p3 im Sinne des Klagepatents) auf einen höheren Druck p4 von ca. 1,2 bis 1,45 bar im Gasspaltkanal (100). Hierdurch wird der Innenschlauch nach außen gegen den Außenschlauch gedrückt. Letzterer wird gemäß den Angaben der europäischen Patentschrift 0 563 XXY durch ein TeiIvakuum von etwa 0,7 bis 0,3 bar in den Vakuum-Ringschlitzen (112) gegen die Wand (110) der Muffenausnehmung (109) gezogen. Von innen drückt der durch den Spalt 100 eingeführte Überdruck, so dass Außen- und lnnenschlauch an der Wand (110) der Muffenausnehmung (109) anliegend vollfIächig miteinander verschweißt werden. Am Ende der Herstellung der Muffe (vgl. Figur 4 der EP 0 563 XXY) wird ein Schalter (124) betätigt, der die Magnetventile (125, 125a) wieder auf die eingangs geschilderten Bedingungen mit den Drücken p1 (= p3 im Sinne des Klagepatents) und p2 (= p1 im Sinne des Klagepatents) zurückschaltet (Anlage K 5, Spalte 11 Zeile 47 bis Spalte 12 Zeile 34).
Die Klagepatentschrift kritisiert an diesem bekannten Verfahren, das Aufbringen des Teil-Vakuums von außen auf den ersten Schlauch (Außenschlauch) zur Ausbildung einer Rohrmuffe sei insofern schwierig, als der Raum zwischen dem ersten Schlauch und dem betreffenden Abschnitt des Formtunnels gegen das Eindringen von Außenluft gut abgedichtet sein müsse. Anderenfalls werde der erste Schlauch nicht exakt über den betreffenden Abschnitt einer Rohrmuffe aufgeweitet. Die erforderliche Abdichtung setze aufwändige technische Maßnahmen voraus (Anlage K 2, Abs. [0006]).
Die Klagepatentschrift erörtert ferner die Internationale Patentanmeldung WO 95/01XXZ, aus der ein Verfahren zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe bekannt ist, bei dem der erste Schlauch durch Überdruck, durch Vakuum oder durch eine Kombination von Überdruck und Vakuum in die den gewellten Abschnitt sowie den Rohrmuffenabschnitt bildenden Kokillen gedrückt wird, wobei während der gesamten HersteIIung des doppelwandigen Rohres der zweite, innere Schlauch durch Gas mit Überdruck gegen den ersten Schlauch gedrückt wird (Anlage K 2, Abs. [0007]). Bei der Ausbildung einer Rohrmuffe wird der erste Schlauch durch Vakuum und/oder Überdruck aufgerissen, um den Druck aus dem Zwischenraum zwischen dem ersten und dem zweiten Schlauch entweichen zu lassen (Anlage K 2, Abs. [0008]).
Schließlich erwähnt die Klagepatentschrift noch die französische Patentanmeldung 2 718 509, aus der ein Verfahren zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres bekannt ist, bei dem das innere Rohr während des gesamten Herstellungsprozesses mit einem Gas von konstantem Überdruck beaufschlagt wird, während der Druck in dem Zwischenraum zwischen dem ersten und dem zweiten Rohr auf Atmosphärendruck reduziert oder sogar auf Teilvakuum abgesenkt wird, wenn die Rohrmuffe ausgebildet wird. Wenn die Rohrmuffe gebildet wird, wird der äußere Schlauch bei diesem bekannten Verfahren folglich durch den mit Gas unter Überdruck beaufschlagten inneren Schlauch in die Kokille gedrückt (Anlage K 2, Abs. [0008]).
Das Klagepatent hat es sich vor diesem Hintergrund zur Aufgabe gemacht, ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe zu schaffen, die ein einwandfreies Aufweiten des ersten Schlauchs zu einer Rohrmuffe über dem betreffenden Abschnitt des Formtunnels mit geringem Aufwand gewährleisten (Anlage K 2, Abs. [0010]).
Zur Lösung dieses Problems schlägt Patentanspruch 1 ein Verfahren zur Herstellung eines doppelwandigen thermoplastischen Rohres mit einer Rohrmuffe vor, das folgende Verfahrensschritte umfasst:
a) Es wird ein erster Schlauch (1) in einen Formtunnel (4) extrudiert, der aus mindestens einer Reihe auf einer Bahn geführter Kokillen (5) gebildet wird.
b) Der erste Schlauch (1) wird in mindestens einem ersten Abschnitt in eine gewellte Form gebracht und in mindestens einem zweiten Abschnitt zu einer Rohrmuffe aufgeweitet,
c) Es wird ein zweiter Schlauch (6) in den ersten Schlauch (1) extrudiert und gegen die Wellentäler (8) des ersten Schlauchs (1) gedrückt.
d) Während der erste Schlauch (1) in die gewellte Form gebracht und der zweite Schlauch (6) in den ersten Schlauch extrudiert wird, wird der Raum (A) zwischen den beiden Schläuchen (1, 6) mit einem über Atmosphärendruck liegenden Druck p1 beaufschlagt.
e) Zu einem vorgegebenen Zeitpunkt vor oder nach dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauchs (1) zu einer Rohrmuffe wird der Raum (A) zwischen den beiden Schläuchen (1, 6) mit einem über Atmosphärendruck liegenden, im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 oder variablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2 beaufschlagt.
f) Während des Extrudierens des zweiten Schlauchs (6) in den zur Rohrmuffe aufgeweiteten ersten Schlauch (1) wird der zweite Schlauch (6) von innen mit einem Druck p3 über Atmosphärendruck beaufschlagt und gegen den ersten Schlauch (1) gedrückt.
g) Anschließend wird der Raum (A) zwischen den beiden Schläuchen (1, 6) wieder mit dem Druck p1 beaufschlagt.
Dass erfindungsgemäß zu einem vorgegebenen Zeitpunkt vor oder nach dem Aufweiten des ersten Schlauchs zu einer Rohrmuffe der Raum zwischen den beiden Schläuchen mit einem über Atmosphärendruck liegenden im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 oder variablen, nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2 beaufschlagt wird (Merkmal e), soll den ersten Schlauch über den dafür vorgesehenen Abschnitt des Formtunnels vollständig zu einer Rohrmuffe aufweiten (vgl. Anlage K 2, Abs. [0011]). Das aus dem Stand der Technik bekannte Aufbringen eines Teil-Vakuums von außen auf den ersten Schlauch zur Bildung der Rohrmuffe, die einen dichten Abschluss des Raumes zwischen dem ersten Schlauch und dem Formtunnel voraussetzt, ist erfindungsgemäß nicht erforderlich. Gleichwohl kann der Formtunnel nach der Klagepatentbeschreibung in den betreffenden Abschnitten, in denen die Rohrmuffen gebildet werden, Luftabsaugkanäle aufweisen. Diese erzeugen jedoch erst dann ein aktives Teil-Vakuum an der Außenseite des ersten Schlauchs, wenn dieser über den gesamten Abschnitt der Rohrmuffe am Formtunnel anliegt (Anlage K 2, Abs. [0011] a.E.).
Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedarf das Merkmal e) der vorstehenden Merkmalsgliederung näherer Erläuterung. Der Fachmann – als solcher ist hier ein Diplom-Ingenieur mit Universitäts- oder Fachhochschulausbildung der Fachrichtung Kunststofftechnologie und mehrjähriger Erfahrung in der Produktion von Wellrohren anzusehen (vgl. BGH, Urt. v. 21. Januar 2010 – Xa ZR 20/06, Anlage BB7, Umdruck Seite 17, Tz. 28, betr. die Nichtigkeitsklage gegen den deutschen Teil des europäischen Patentes 0 563 XXY) – entnimmt der Patentbeschreibung, dass die Maßnahmen gemäß Merkmal e) bewirken sollen, dass der erste Schlauch über den dafür vorgesehenen Abschnitt des Formtunnels vollständig zu einer Rohrmuffe aufgeweitet wird (vgl. Anlage K 2, Abs. [0011], [0012]), [0015]). Dass Merkmal e) von einem "im Wesentlichen konstanten" oder "variablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck" spricht, soll besagen, dass der Druck p2 über einen gewissen Zeitraum vorliegt.
Das Merkmal enthält mehrere Varianten. Zum einen kann die Beaufschlagung des Raums zwischen den beiden Schläuchen mit einem - über Atmosphärendruck liegen-den – Druck p2 vor oder nach dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauchs zu einer Rohrmuffe erfolgen. Zum anderen kann es sich bei dem in Merkmal e) angesprochenen Druck um einen "im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1" oder um einen "variablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2" handeln. Ein "nicht kontinuierlich abfallender Druck" zeichnet sich nach Auffassung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes durch eine "Unstetigkeitsstelle" aus (Verhandlungsniederschrift vom 15. Dezember 2009, Anlage BB 6, Blatt 3, unter Tz. 9). Hiervon sind auch die Parteien im Einspruchsverfahren übereinstimmend ausgegangen (a.a.O. unter Tz. 8). So sieht es auch die Technische Beschwerdekammer (Anlage BK 16, S. 11 unten).
Ob die Bedingung "p2 < p1" auch für die zweite Druck-Alternative ("variablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2") gilt, geht aus Patentanspruch 1 nicht eindeutig hervor, und auch die Klagepatentbeschreibung ist insoweit relativ unergiebig. Sie spricht in Bezug auf beide Alternativen zwar von dem "Druck p2" (vgl. Anlage K 2, Abs. [0014] und [0015]), was dafür sprechen könnte, dass die in Merkmal f) angegebene Bedingung "p2 < p1" für beide Alternativen gelten soll. Davon, dass "p2 kleiner p1" bzw. "p2 im Wesentlichen p1" sein kann, ist ausdrücklich allerdings nur in der in der die erste Alternative betreffenden Patentbeschreibung die Rede (vgl. Anlage K 2, Abs. [0014]; s.a. Abs. [0039]), nicht hingegen in den die zweite Alternative betreffenden Erläuterungen (vgl. Anlage K 2, Abs. [0015]). Die Einspruchsabteilung ist davon ausgegangen, dass die Bedingung "p2 < p1" für die zweite Alternative nicht gilt (Verhandlungsniederschrift Anlage BB 6, Blatt 3, Tz. 9). Diese Einschätzung ist von den fachkundigen Parteien im Einspruchsverfahren geteilt worden (a.a.O. Tz. 8, 2. Absatz). Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte geht auch der Senat hiervon aus.
Auch wenn die Bedingung "p2 < p1" für die zweite Alternative nicht gilt, p2 bei dieser Variante also nicht kleiner oder gleich p1 sein muss, liegt der Druck p2 aber auch für diese Alternative über Atmosphärendruck (vgl. Einspruchsabteilung, a.a.O., Tz. 9). Hiervon ist auch die Klägerin im Einspruchsverfahren ausgegangen (vgl. a.a.O., Tz. 8). Auch die fachkundige Beschwerdekammer teilt diese Sichtweise (Anlage BK 16, S. 10/11).
c)
Der Druck p2, der in allen Varianten über Atmosphärendruck liegt, wird erfindungsgemäß so eingestellt, dass "der erste Schlauch sich in dem betreffenden Abschnitt exakt zu einer Rohrmuffe aufweitet". Ist der Druck p2 zu gering, weitet sich der erste Schlauch nicht bzw. nicht ausreichend zur Rohrmuffe auf. Ist der Druck p2 hingegen zu groß wird der erste Schlauch beim Extrudieren gedehnt und weist am Anfang der Rohrmuffe eine dünnere und am Ende der Rohrmuffe eine dickere Wandstärke auf. Ein zu hoher Druck begünstigt zudem ein Abreißen des ersten Schlauchs beim Aufweiten zur Rohrmuffe (vgl. Anlage K 2, Abs. [0012]).
d)
Aus dem Zusammenhang der Merkmale e), f) und g) ergibt sich für den Fachmann sogar, dass der über Atmosphärendruck liegende Druck p2 im Wesentlichen während der gesamten Ausbildung der Rohrmuffe aufrechterhalten werden soll (Technische Beschwerdekammer, a.a.O., S. 13 Abs. 1.6). Merkmal f) bezieht sich auf das Aufweiten und Andrücken des zweiten Schlauches gegen den ersten Schlauch während der Ausbildung der Rohrmuffe. Es besagt, dass der zweite Schlauch während des Extrudierens des zweiten Schlauchs in den zur Rohrmuffe aufgeweiteten ersten Schlauch von innen mit einem Druck p3 über Atmosphärendruck beaufschlagt und gegen den ersten Schlauch gedrückt wird. Merkmal g) gibt sodann vor, "anschließend", also nach dem Aufweiten und Andrücken des zweiten Schlauches, den Raum zwischen den Schläuchen wieder mit dem Druck p1 zu beaufschlagen. Dem ist zu entnehmen, dass der über Atmosphärendruck liegende Druck p2 während der gesamten Ausbildung der Rohrmuffe aufrechterhalten werden soll. Figur 5 der Klagepatentschrift stellt eine Verfahrenssituation dar, bei der der erste Schlauch (1) wieder in einen Abschnitt mit gewellter Formwand (13) extrudiert wird, während der zweite Schlauch (6) noch zur Rohrmuffe aufgeweitet wird. Hier wird der Raum (A) zwischen den beiden Schläuchen (1, 6) "nach wie vor mit dem Druck p2 beaufschlagt", während der zweite Schlauch (6) von innen mit dem Druck p3 an den ersten Schlauch (1) angedrückt wird (Anlage K 2, Abs. [0044]). Bei der in Figur 6 gezeigten, anschließenden Verfahrenssituation ist die Ausformung der Rohrmuffe sowohl durch den ersten Schlauch (1) als auch durch den zweiten Schlauch (6) "abgeschlossen". Der den zweiten Schlauch (6) von innen beaufschlagende Druck p3 wird abgeschaltet und der Raum (A) zwischen den beiden Schläuchen (1, 6) wird – erst jetzt – wieder mit dem "Druck p1" beaufschlagt, um einen möglichst glatten, mit den Wellentälern (8) des ersten Schlauchs (1) verschweißten zweiten Schlauch (6) nach dem Erkalten des thermoplastischen Materials zu gewinnen (Anlage K 2, Abs. [0045]).
e)
Nicht zu überzeugen vermag die ursprüngliche Ansicht der Einspruchsabteilung (a.a.O. Blatt 4, Tz. 3.2.1, 3.2.3 und 3.2.4), die europäische Patentanmeldung 0 563 XXY offenbare ein Verfahren zur Herstellung eines Verbundrohres mit Rohrmuffe, bei dem vor Beginn des Aufweitens des ersten Schlauchs zwischen den beiden Schläuchen ein konstanter, über Atmosphärendruck liegender Druck p2 kurz vor der Umschaltung auf Atmosphärendruck immer noch existiere, weshalb diese ältere Druckschrift der Neuheit des Patentanspruchs 1 des Klagepatents in der Alternative mit einem "variablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2" entgegenstehe.
Wenn gemäß Merkmal e) der Raum zwischen den beiden Schläuchen mit einem über Atmosphärendruck liegenden, "im Wesentlichen konstanten Druck" p2 < p1" beaufschlagt wird, dann beinhaltet dies – wie bereits erwähnt – auch eine zeitliche Komponente dergestalt, dass der Raum zwischen den beiden Schläuchen über eine gewisse Zeit mit diesem Druck beaufschlagt werden soll. Andernfalls könnte kaum von einem "konstanten" Druck gesprochen werden und gäbe auch die Abgrenzung zu einem "variablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck", mit welchem alternativ gearbeitet werden kann, wenig Sinn. Die Formulierung "zu einem vorgegebenen Zeitpunkt vor oder nach dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauchs (1) zu einer Rohrmuffe" steht dem nicht entgegen. Sie bringt nur zum Ausdruck, dass der Wechsel bzw. das Umschalten vom Druck p1 auf den Druck p 2 zu einem vorgegebenen (vorbestimmten) Zeitpunkt erfolgen soll, welcher nach dem vorliegenden Klagepatent entweder vor oder nach dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauches zu einer Rohrmuffe liegt. Zutreffend ist zwar, dass in Absatz [0014] der Klagepatentbeschreibung gesagt wird, dass es am Ende der Ausformung des ersten Schlauches in der Rohrmuffe zweckmäßig sein könne, p2 größer p1 einzustellen, was nicht recht dazu passt, dass der Druck p2 konstant gehalten werden soll. Merkmal e) verlangt allerdings nur einem "im Wesentlichen konstanten Druck". Unabhängig davon liegt der Druck p2 auch dann, wenn er entsprechend der Beschreibung am Ende der Ausformung des ersten Schlauches in der Rohrmuffe so eingestellt wird, dass er größer p1 ist, während der gesamten Ausbildung der Rohrmuffe über Atmosphärendruck. Vor allem führt die Auslegung der Einspruchsabteilung aber zu dem befremdlichen Ergebnis, dass der in der Klagepatentschrift eingehend behandelte Stand der Technik gemäß der europäischen Patentanmeldung 0 563 XXY unter den erteilten Patentanspruch 1 des Klagepatents fällt. Von diesem Stand der Technik will sich das Klagepatent jedoch gerade abgrenzen, wobei dies allein durch das Merkmal e) geschehen kann.
Die europäische Patentanmeldung 0 563 XXY geht vielmehr davon aus, dass der für die Ausbildung der gewellten Rohrabschnitte erforderliche Druck zwischen Innen- und Außenschlauch bei der Ausbildung des Muffenabschnitts nachteilig ist, weil er aus ihrer Sicht die in diesem Bereich angestrebte vollflächige Verbindung der beiden Schläuche verhindert. Bei dem bekannten Herstellungsverfahren wird deshalb der Bereich zwischen Außen- und Innenschlauch nach dem Aufweiten des Außenschlauchs entlüftet und anschließend der Innenschlauch von innen mit Druck beaufschlagt (vgl. BGH, a.a.O; Anlage BB7, Umdruck Seite 12 und 16, Tz. 17 und 25f.). Im Gegensatz hierzu will das Klagepatent den Raum zwischen erstem und zweitem Schlauch auch während der Ausbildung der Rohrmuffe weiter mit einem über Atmosphärendruck liegenden Druck p2 beaufschlagen, wobei es sich bei diesem Druck entweder um einen im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 oder um einen variablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2 handelt. Es soll also – anders als im Stand der Technik – bei der Ausbildung der Rohrmuffe weiterhin eine bestimmte Druckbeaufschlagung des Raums zwischen den Schläuchen erfolgen. Dementsprechend hat die Klägerin in erster Instanz auch ausgeführt, das Klagepatent lehre die zu dem "Entlüften" gegenteilige Maßnahme, nämlich das Beaufschlagen des Raumes auch während der Ausbildung der Rohrmuffe mit Gas unter Überdruck, was dazu führe, dass Außen- und Innenschlauch einwandfrei zur Rohrmuffe aufgeweitet werden (Klageschrift Seite 9 f. [Bl. 9 f. GA]). Auch die Beklagte vertritt im vorliegenden Rechtsstreit – anders als offenbar im Einspruchsverfahren – die Auffassung, dass sich das Klagepatent von der EP 0 563 XXY (nur) durch das Merkmal e) unterscheidet (vgl. Berufungserwiderung vom 20. August 2009, Seite 2 [Bl. 237 GA]).
Merkmal e) verlangt damit bei zutreffender Auslegung zumindest, dass der über dem Atmosphärendruck liegende Druck p2 während der gesamten Aufweitung des ersten Schlauches zur Rohrmuffe aufrechterhalten wird. Auch das stimmt mit der Auffassung der Beschwerdekammer überein, und die Einspruchsabteilung neigt inzwischen offenbar ebenfalls dieser Auffassung zu (vgl. Anlage BK 18, S. 3, Tz.1).
D.
Dass die Beklagte bei der Herstellung ihrer angegriffenen Verbundrohre von der so verstandenen technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch macht, ist nicht feststellbar. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Herstellung dieser Kunststoffrohre das Merkmal e) verwirklicht.
1. Im Verletzungsprozess hat – außerhalb des Anwendungsbereichs des § 139 Abs. 3 PatG, dessen Voraussetzungen hier nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts (LG-Urteil, Seiten 20 und 21) nicht vorliegen – der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für alle anspruchsbegründenden Tatsachen. Die Klägerin behauptet zwar, die Beklagte stelle die angegriffenen Kunststoffrohre nach dem in Patentanspruch 1 des Klagepatents unter Schutz gestellten Verfahren her, trägt aber gleichzeitig selbst vor (Berufungsbegründung v. 20. April 2009, Seite 12 [Bl. 205 GA]), die genauen Verfahrensabläufe seien ihr nicht bekannt. Sie vermag deshalb nicht konkret aufzuzeigen, dass das von der Beklagten praktizierte Verfahren tatsächlich gemäß Merkmal e) den Raum zwischen dem ersten Schlauch (Außenschlauch) und dem zweiten Schlauch (Innenschlauch) zu einem vorgegebenen Zeitpunkt vor oder nach dem Beginn des Aufweitens des ersten Schlauchs zur Rohrmuffe mit einem über Atmosphärendruck liegenden, im Wesentlichen konstanten Druck p2 < p1 oder mit einem variablen, aber nicht kontinuierlich abfallenden Druck p2 beaufschlagt, was – wie ausgeführt – bei allen Alternativen dieses Merkmals verlangt, dass während der gesamten Ausformung der Rohrmuffe eine Beaufschlagung des Raums zwischen den Schläuchen mit einem über Atmosphärendruck liegenden Druck p2 stattfindet. Vielmehr stellt die Klägerin insoweit nur Vermutungen auf, die durch nichts belegt sind und für die auch die Besichtigung durch den gerichtlichen Sachverständigen im Parallelverfahren keinerlei konkrete Anhaltspunkte ergeben hat.
2. Zutreffend ist zwar, dass nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auch die nicht beweisbelastete Partei dazu verpflichtet sein kann, dem Gegner gewisse Informationen zur Erleichterung seiner Beweisführung zu bieten, wozu namentlich die Spezifizierung von Tatsachen gehören kann, wenn und soweit diese der mit der Beweisführung belasteten Partei nicht oder nur unter unverhältnismäßigen Erschwerungen zugänglich sind, während ihre Offenlegung für den Gegner sowohl ohne weiteres möglich als auch zumutbar erscheint. Dieser Grundsatz gilt auch im Patentverletzungsprozess (BGH, GRUR 2004, 268 – Blasenfreie Gummibahn II).
Dieser Verpflichtung, die nicht uferlos ist und bei der sich eine Zumutbarkeitsgrenze aus schützenswerten Betriebsgeheimnissen der beklagten Partei ergeben kann, deren Preisgabe ihr billigerweise nicht angesonnen werden kann, ist die Beklagte hier nachgekommen. Sie hat vorgetragen, ihre Maschinen arbeiteten nach der Lehre der europäischen Patentanmeldung 0 563 XXY. Bei dem von ihr angewandten Verfahren werde in dem in Figur 3 dieser Schrift dargestellten Zeitpunkt der Raum zwischen erstem und zweitem Schlauch auf Atmosphärendruck entlüftet. Sowohl während der Herstellung des normalen gewellten Verbundrohres als auch während der Herstellung der Muffe sowie des Übergangsbereiches, der nachträglich heraus getrennt werde, werde der erste Schlauch ständig von außen mit Teil-Vakuum beaufschlagt und lege sich aufgrund der Differenz zwischen dem Druck zwischen den Schläuchen und dem Teil-Vakuum an die Wand der Form an. Bei der Herstellung des normalen gewellten Verbundrohres sei dies die Druckdifferenz zwischen dem über Atmosphärendruck liegenden Druck p1 und dem Teil-Vakuum. Bei der Herstellung der Rohrmuffe ab dem Zeitpunkt, zu dem der Innenschlauch gegen den Außenschlauch gedrückt werde, sei es die Druckdifferenz zwischen Atmosphärendruck p3 und dem Teil-Vakuum. Nach Beginn des Aufweitens des ersten Schlauches und bei Beginn des Aufweitens des zweiten Schlauches werde der Raum zwischen den Schläuchen auf Atmosphärendruck entlüftet. Während der Innenschlauch im Muffenbereich an den Außenschlauch angelegt bzw. angedrückt werde, gebe es keinen Druck p2 über Atmosphärendruck zwischen den Schläuchen. Die Aufweitung erfolge bei ihr aufgrund der Druckdifferenzen zwischen Atmosphärendruck auf der Innenseite und Teil-Vakuum auf der Außenseite des Außenschlauches. Nach dem Aufweiten werde der Außenschlauch dann an der Formwand gehalten (Berufungserwiderung, Seiten 2, 3 und 9 [Bl. 237, 238 und 241 GA]). Das Entlüften ist zwar unstreitig ein kontinuierlicher Prozess, weil die in dem Raum zwischen den Schläuchen befindliche Luft mit dem zunehmenden Anlegen des zweiten Schlauches an den ersten Schlauch aus dem Zwischenraum entfernt wird. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich erklärt, ab dem in Figur 3 der europäischen Patentanmeldung 0 563 XXY dargestellten Zeitpunkt herrsche Atmosphärendruck, weil dieser Raum mit der Atmosphäre verbunden ist (a.a.O., Seite 7 [Bl. 283]). Das versteht der Senat so, dass nach Beginn der Entlüftung und der Verbindung mit der Atmosphäre in dem Bereich zwischen dem ersten und dem zweiten Schlauch nicht noch über einen gewissen, relevanten Zeitraum ein über Atmosphärendruck liegender Druck herrscht. Unter Zugrundelegung dieses Vorbringens ist das Merkmal e) nicht verwirklicht.
3.
Das im Parallelverfahren I-2 U 13/09 eingeholte Sachverständigengutachten von Patentanwalt D nebst Ergänzungsgutachten, das der Senat im vorliegenden Verfahren im Wege des Urkundenbeweises herangezogen hat, weil die hier streitbefangene Maschine dort aus dem parallelen deutschen Patent 101 10 XYX angegriffen wird, dessen Lehre in den hier bedeutsamen Einzelheiten mit derjenigen des Klagepatentes übereinstimmt, hat das Vorbringen der Klägerin in keiner Weise bestätigt. Da die Klägerin die von ihr geltend gemachte Verletzung substantiiert darzulegen und im Bestreitensfall auch zu beweisen hat, ist auch bei der Würdigung der Gutachten darauf zu achten, dass es zur Begründetheit des Verletzungsvorwurfs nicht darauf ankommt, ob die Beklagte exakt nach dem älteren Verfahren arbeitet, sondern dass das von ihr praktizierte angegriffene Verfahren sämtliche Merkmale des Klagepatentanspruches 1 aufweisen muss. Da sich letzteres nicht feststellen lässt, hat die Klägerin den ihr obliegenden Beweis nicht geführt, und ihre Klage ist abweisungsreif.
Der gerichtliche Sachverständige hat vor der Abfassung der Gutachten die angegriffene Anlage zusammen mit dem Senatsvorsitzenden am 20. September 2010 im Hause der Beklagten auch während des laufenden Betriebes besichtigt. Die Ausführungen des Sachverständigen zur Darstellung und Auswertung der Ergebnisse der Besichtigung hält der Senat für überzeugend und sieht keinen Anlass zu Zweifeln. Die Resultate seiner Besichtigung hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 1. August 2011 (S. 2/3) – soweit hier von Bedeutung - wie folgt zusammengefasst und durch die nachstehende in seiner mündlichen Anhörung am 15. September 2011 vorgelegte Zeichnung verdeutlicht:
Das erfüllt jedenfalls nicht die in Merkmal e) verlangten Druckverhältnisse im Raum (A) zwischen den beiden Schläuchen. Stellt man auf die Phase II ab, ist die erste Alternative nicht gegeben, weil der konstante Druck p2 auf Atmosphärendruckniveau und nicht darüber liegt; die zweite Alternative liegt nicht vor, weil der Druck p2 konstant auf Atmosphärenniveau bleibt und damit gerade nicht "variabel, aber nicht kontinuierlich abfallend" ist. Phase I findet zwar zu einem von Merkmal e) erfassten Zeitpunkt statt, und es herrscht dann auch Überdruck, aber dieser Überdruck ist noch der von Merkmal d) gelehrte Druck p1, dem der Druck p2 zwar entsprechen kann, dann aber während des gesamten Aufweitungsvorganges beibehalten werden muss, bis wieder ein Wellrohrabschnitt erzeugt wird. Man darf daher die Phase I für sich allein nicht als relevanten Aufweitungsprozess betrachten, sondern könnte allenfalls überlegen, die Phasen I und II zusammen zu sehen und dann unter die zweite Alternative des Merkmals e) zu subsumieren. Dann wäre der Wechsel von Überdruck p1 zum Atmosphärendruck zwar ein variabler, aber nicht kontinuierlich abfallender Druck; dennoch genügt auch er Merkmal e) nicht, weil auch der Druck gemäß der zweiten Alternative stets über dem Atmosphärendruck liegen muss (Technische Beschwerdekammer, Anlage BK 16, S. 10/11). Den Übergang von Phase I zur Phase II hält der Sachverständige auch zur Überzeugung des Senates an dem als Anlage K 13 überreichten Abschnitt eines ordnungsgemäß gefertigten Rohrabschnitts (Anhörungsprotokoll S. 3), und letztlich sogar an dem mit abgestelltem Teil-Vakuum mit eingefallener Muffe hergestellten Rohr für nachvollziehbar (Anhörungsprotokoll S. 13 f).
Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte entgegen den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen doch das klagepatentgemäße Verfahren ausübt, hat die Klägerin nicht aufzuzeigen vermocht.
aa)
Sie ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass die Klägerin das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen für mangelhaft hält und dies u.a. mit der fehlenden Qualifikation des Sachverständigen auf dem Gebiet der Herstellung gewählter doppelwandiger Kunststoffrohre begründet. Der Senat vermag dieser Auffassung nicht zuzustimmen. Der Sachverständige ist Maschinenbau-Ingenieur mit Universitäts-Diplom mit Schwerpunkt Verfahrenstechnik und bezeichnet sich als mit allgemeinen Fragestellungen auf dem Gebiet der Kunststoffverarbeitung "nicht ganz unerfahren" (Anhörungsprotokoll S. 5). Das reicht zur Überzeugung des Senats in jedem Falle aus, um eine kunststoffverarbeitende Maschine daraufhin zu untersuchen, zu welchem Zeitpunkt an welcher Stelle welcher Luftdruck herrscht und ob mit einem Teilvakuum der Kunststoffschlauch von außen an die Formwand gezogen und dort festgehalten werden kann, zumal der Sachverständige lediglich den vorhandenen Ist-Zustand feststellen musste.
bb)
Soweit die Klägerin behauptet, bei dem von der Beklagten praktizierten Verfahren herrsche in dem Zwischenraum so lange kein Atmosphärendruck, wie der Außenschlauch nicht zur Rohrmuffe aufgeweitet worden sei (Berufungsbegründung, Seite 17 [Bl. 210 GA] und Seite 18 [Bl. 211 GA]), womit offensichtlich eine vollständige Aufweitung zur Rohrmuffe gemeint ist, ist weder dargetan noch ersichtlich, woraus sich dies ergeben soll.
cc)
Dass bei dem von der Beklagten angewandten Verfahren die Entlüftung "gesteuert und stufenweise" erfolgt (so die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung, Seite 17 [Bl. 210 GA] und Seite 18 [Bl. 211 GA]) bzw. der Druck "stufenmäßig" abnimmt (Schriftsatz vom 20. November 2009, Seite 16 [Bl. 270 GA]), ist ebenfalls nicht ersichtlich. Hierfür fehlen jegliche Anhaltspunkte. Auch die Besichtigung durch den Sachverständigen hat solche nicht ergeben. Der Sachverständige hat allerdings an der Vorrichtung nicht überprüft, ob der Verbindungskanal des Raumes (A) zwischen den Schläuchen zur "Außenwelt" keine den Druckausgleich drosselnden Hindernisse aufweist, sondern sich das nur anhand eines von der Beklagten gefertigten Modells zeigen lassen (Ergänzungsgutachten S. 5; Anhörungsprotokoll S. 1 und 5) und im Übrigen nur anhand von vor dem Ausgang des Verbindungskanals angebrachter Papierfähnchen eine Entlüftung bzw. das Vorhandensein von Stützluft in dem Raum A zwischen den Schläuchen festgestellt (Anhörungsprotokoll S. 10/11), er vermochte ferner nicht auszuschließen, dass innerhalb des Kanals ein druckabhängiges Ventil angeordnet ist, das ab einem bestimmten Druck schließt (Anhörungsprotokoll S. 11), und er hat den nach der Druckabsenkung herrschenden Druck p2 nicht gemessen (Anhörungsprotokoll S. 9). Das alles verhilft der Klage jedoch nicht zum Erfolg. Entscheidend ist, dass die Klägerin positiv vortragen muss, sie habe sich (etwa durch Messungen an der angegriffenen Ausführungsform und nicht an einer von wem auch immer erstellten Versuchsanlage) davon überzeugt, dass bei der angegriffenen Anlage gesteuert und stufenweise entlüftet und klagepatentgemäß verfahren wird. Dass sich an diesem Punkt das von der Beklagten praktizierte Verfahren nicht vollständig aufklären lässt, kehrt die Beweislast nicht um und rechtfertigt es erst recht nicht, das – von der Klägerin nicht einmal substantiiert behauptete – Gegenteil für bewiesen zu erachten. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob der Atmosphärendruck ein gesteuerter Druck ist oder nicht. Soweit die Klägerin im Parallelverfahren geltend macht (S. 23 ihres dortigen Schriftsatzes vom 19. August 2011, Bl. 620 d.A.), auch nach dem bekannten und von der Beklagten behaupteten Verfahren müsse ein Ventil vorhanden sein, um den Raum (A) zwischen den Schläuchen von der Außenatmosphäre abzusperren und einen Überdruck aufzubauen, orientiert sie sich nur an dem in Figur 3 der europäischen Patentschrift 0 563 XXY gezeigten Ausführungsbeispiel, auf das sich die technische Lehre des älteren Schutzrechtes nicht beschränkt und dessen konstruktiven Einzelheiten auch die angegriffene Ausführungsform nicht entsprechen muss.
dd)
Auch der Hinweis der Klägerin, Wellen mit eckigem Querschnitt entsprechend Figur 4 der älteren Druckschrift ließen sich nur mit Innendruck herstellen, argumentiert wieder nur mit dem dortigen Ausführungsbeispiel und lässt nicht erkennen, inwieweit dieses Beispiel verallgemeinerungsfähig ist und zwangsläufig von jedem benutzt werden muss, der nach diesem älteren Verfahren arbeitet.
ee)
Soweit die Klägerin geltend macht, weil der Innendruck der letzten 3 Wellen vor der Muffe gegenüber dem der anderen schon abgefallen sei, müsse der Wechsel von p1 auf p2 schon vor dem Beginn des Aufweitens stattfinden, stimmt das nicht mit den Ausführungen des Gutachtens Professor Dr. G überein (WKS 1, S. 6/7), der in diesen 3 Korrugationen gerade umgekehrt einen ansteigenden Druck gemessen hatte, was auch der gerichtliche Sachverständige für zutreffend hält (Anhörungsprotokoll S. 13). Unabhängig davon, welche Werte dort gemessen worden sind, können auch sie die Verwirklichung des Merkmals e) nicht belegen. Niedrige Werte in den letzten 3 Korrugationen vor der Muffe sprächen eher dafür, dass der Innendruck schon vor dem Stadium 3 abgesenkt wird, und erhöhte Werte stehen nicht in Widerspruch zu den in der vorstehend wiedergegebenen Zeichnung dokumentierten Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen, dass die Druckabsenkung erst nach Beginn der Aufweitung des ersten Schlauches beginnt, während zur Verwirklichung des Merkmals e) während der gesamten Aufweitung ein gegenüber dem Atmosphärendruck erhöhter Druck p2 im Raum (A) vorhanden sein muss.
4. Soweit die Klägerin eine patentgemäße Verfahrensführung durch die Beklagte damit zu begründen versucht, die in Figur 3 der älteren Druckschrift gezeigte Anlage könne kein Teil-Vakuum erzielen, ist das Landgericht dem ebenfalls mit Recht nicht gefolgt. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin läuft darauf hinaus, die technische Lehre der europäischen Patentanmeldung 0 563 XXY sei nicht ausführbar.
In der Klagepatentschrift ist jedoch nicht davon die Rede, die ältere Lehre habe sich in der Praxis als nicht durchführbar erwiesen; kritisiert wird lediglich, das Aufbringen des Teil-Vakuums von außen auf den ersten Schlauch zur Ausbildung einer Rohrmuffe sei "schwierig", weil der Raum zwischen dem ersten Schlauch und dem betreffenden Abschnitt des Formtunnels gegen das Eindringen von Außenluft gut abgedichtet sein müsse, was aufwändige technische Maßnahmen voraussetze (vgl. Anlage K 2, Abs. [0003]). Nur für den Fall, dass eine solche Abdichtung nicht vorhanden oder nur unvollständig sei, gibt die Klagepatentschrift an, dass der erste Schlauch nicht exakt über den betreffenden Abschnitt einer Rohrmuffe aufgeweitet werde (vgl. Anlage K 2, Abs. [0003]). Dass in der Praxis generell nach diesem Verfahren nicht mit akzeptablen Ergebnissen gearbeitet werden könne, sagt die Klagepatentschrift nicht.
Auch in dem das europäische Patent 0 563 XXY betreffenden Nichtigkeitsverfahren konnte die Klägerin mit dem dort geltend gemachten Nichtigkeitsgrund, das ältere Verfahren sei nicht ausführbar, nicht durchdringen (vgl. BGH, Urt. v. 21. Januar 2010 – Xa ZR 20/06, Anlage BB7, Umdruck Seiten 17 bis 18, Tz. 27 – 29). In seinem Nichtigkeitsurteil hat sich der Bundesgerichtshof auch bereits mit dem von der Klägerin im vorliegenden Berufungsverfahren überreichten Privatgutachten von Prof. Dr. H (Anlage BK 7) auseinandergesetzt. Den Ausführungen des von der Klägerin beauftragten Parteigutachters, wonach innerhalb der kurzen Zeitspanne, die für die Fertigung der Muffe zur Verfügung stehe, kein ausreichendes Teil-Vakuum erzeugt werden könne, vermochte er nicht beizutreten (BGH, a.a.O. Seiten 17 bis 18, Tz. 29). Auch die von der Klägerin durchgeführten und in einer im Nichtigkeitsverfahren überreichten Anlage dokumentierten Versuche, bei denen es sich möglicherweise um die von ihr vorliegend im ersten Rechtszug angesprochenen, im angefochtenen Urteil behandelten Versuche handelt, haben den Bundesgerichtshof zu keiner abweichenden Beurteilung geführt. Aus dem betreffenden – vorliegend ohnehin nicht überreichten – Versuchsbericht geht nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs nicht hervor, dass die für die Versuche eingesetzte Vorrichtung, bei der die Steuerung der Ventile über zusätzlich angefügte, von Hand zu betätigende Schalter erfolgt, zur Durchführung des patentgemäßen Verfahrens geeignet gewesen ist und ob alle dem Fachmann zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Anpassung der Verfahrensparameter ausgeschöpft worden sind (a.a.O., Tz. 29). Der erkennende Senat schließt sich dieser Beurteilung an. Anhaltspunkte, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, zeigt die Berufung nicht auf.
Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass zwischen den die Wellentäler des Außenschlauches formenden Stegen und dem Außendüsen-Mantel des Spritzkopfes Spalte ausgebildet sind, die als Drosselstellen wirkten; in den Raum zwischen Außenschlauch und Kokille (Formwand) ströme Luft mit Atmosphärendruck ein. Durch das ständige Absaugen der Luft durch die Vakuum-Schlitze entstehe so im Raum zwischen dem Außenschlauch und der Formwand das besagte Teil-Vakuum. Nach Durchströmen der verschiedenen Drosselstellen zwischen den die Wellentäler des Außenschlauches formenden Ringstegen und dem Außendüsenmantel des Spritzkopfes habe die in den Außenraum zwischen Außenschlauch und Formwand einströmende Luft bereits im Wesentlichen den Druck des Teil-Vakuums. In dem Raum zwischen Außenschlauch und Formwand selber finde kein nennenswerter Druckabfall mehr statt, da dort keine Drosselstellen vorhanden seien. Dem hat die Klägerin nichts Durchschlagendes entgegengesetzt.
Soweit sie meint, die Anwendung eines Teilvakuums sei kein Unterscheidungsmerkmal, weil auch das Klagepatent sie nicht ausschließe, verkennt sie, dass die Erfindung ein Teilvakuum nur als zusätzliche Maßnahme zu den in Anspruch 1 gelehrten Verfahrensschritten zulässt, während die eigentliche Aufweitung durch den Druck p2 bewirkt werden soll. Bei einem solchen Ergebnis, wie es sich bei der Besichtigung gezeigt hat nach Abschaltung des Teilvakuums, lässt sich nicht ernsthaft annehmen, dass der Innendruck die entscheidende Aufweitungsmaßnahme ist, zumal in Phase I noch kein Zusammenfallen beobachtet wurde.
Ebenso wenig überzeugt der Hinweis der Klägerin, bei einer Verfahrensführung nach der europäischen Anmeldung 0 563 XXY könne es nicht zu einem Zusammenfallen der Rohrmuffe kommen, weil die in Figur 4 dieser Druckschrift dargestellte Temperierglocke das verhindere. Auch die Temperierglocke ist nicht Gegenstand des dortigen Anspruchs 1 und nur eine von mehreren Ausführungsmöglichkeiten. Entscheidend für das dortige Verfahren ist der Einsatz des Teilvakuums, und da man ohne diese Maßnahme zusammengefallene Muffen erzeugt hat, muss bei bestimmungsgemäßer Verfahrensführung auch das Teilvakuum die entscheidende Maßnahme zur Aufweitung gewesen sein.
Genau diese Arbeitsweise hat der gerichtliche Sachverständige auch bei der angegriffenen Anlage als gegeben angesehen. Er hat (vgl. Ergänzungsgutachten, S. 8 Tz. 13), um die Notwendigkeit des Teilvakuums zu demonstrieren, bei laufendem Formprozess und ansonsten unveränderten Maschineneinstellungen das Teilvakuum abschalten lassen. Die mit dieser Einstellung geformten Rohrabschnitte zeigten im Muffenbereich völlig eingefallene Konturen, die das als Anlage zum Ergänzungsgutachten überreichte Foto verdeutlicht. Klarer kann man die Notwendigkeit des Teilvakuums zum Auflegen und Halten des Außenschlauches an der Formwand – und damit auch seine technische Realisierbarkeit – kaum vor Augen führen. Soweit die Klägerin meint, auch die auf dem Foto abgebildete eingefallene Muffe lasse erkennen, dass der Schlauch jedenfalls bis zur Höhe der kleineren beiden Korrugationen im Muffenraum an der Formwand angelegen haben müsse, weil die beiden Korrugationen im eingefallenen Bereich noch zu erkennen seien, spricht das nicht gegen die Anwendung eines Teilvakuums und die Beaufschlagung des Innenraums (A) mit einem Druck p2 über Atmosphärendruck. Der Sachverständige hat verneint, dass auf dem Foto im eingefallenen Bereich noch Reste der genannten kleineren Korrugationen zu erkennen sind (Anhörungsprotokoll S. 14, 15). Auch für den Senat ist deren Erkennbarkeit zweifelhaft; die verhältnismäßig weite Entfernung der betreffenden beiden flachen Wellen vom Muffenrand im Vergleich zu der ordnungsgemäß hergestellten Ausführung und ihre fehlende Ausprägung im unteren weniger stark durchhängenden Bereich sprechen eher dagegen, dass es sich um verbliebene Ausprägungen der beiden kleineren Korrugationen handelt. Im Übrigen bedeutete auch das Eindringen des Kunststoffs in diese beiden Korrugationen nicht, dass auch nach diesem Zeitpunkt innen ein oberhalb des Atmosphärendruckes liegender Stützdruck vorhanden gewesen sein muss, sondern unterstreicht die entscheidende Bedeutung des Teilvakuums, wenn der Innenraum auf Atmosphärendruck entlüftet wird und der Stützdruck von innen weg fällt (vgl. Anhörungsprotokoll S. 16). Dass beide Abschnitte der eingefallenen Muffe gleichermaßen nicht vakuumbeaufschlagt waren, gleichwohl aber das als Anlage zum Ergänzungsgutachten überreichte Foto zwischen diesen beiden Längsabschnitten einen deutlichen Qualitätsunterschied zeigt, ist ein weiterer Hinweis darauf, dass während des Aufweitungsstadiums ein Druckwechsel stattfindet und der bis dahin vorhandene Stützdruck entfällt, so dass der Schlauch lediglich durch das Teilvakuum an der Formwand gehalten wird (vgl. ferner Anhörungsprotokoll S. 21/22). Für die nicht belegte Vermutung der Klägerin, das Zusammenfallen des Rohres könne auch auf ein Abschalten der Kühlung zurückzuführen sein, gibt es nach wie vor keine konkreten Anhaltspunkte, nachdem der Sachverständige die darauf gerichtete Frage der Klägerin nicht beantworten konnte (Anhörungsprotokoll S. 17); selbst wenn das Vorbringen der Klägerin insoweit zuträfe, belegte es nicht, dass die Beklagte das unter Schutz gestellte Verfahren praktiziert.
Auch das von der Klägerin im Anhörungstermin erwähnte Durchsacken des eingefallenen Rohres belegt nicht die nach Merkmal e) des Klagepatentes erforderliche Druckbeaufschlagung P2, sondern geht nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen (Anhörungsprotokoll S. 20) auf die Schwerkraft zurück, die den damals offenbar noch nicht ausgehärteten Kunststoff nach unten gezogen hat.
f)
Soweit die Klägerin in zweiter Instanz erneut geltend macht, durch das permanente Absaugen von Luft durch die Vakuumringschlitze entstehe ein kalter Luftstrom, welcher über die Außenseite des Außenschlauches streife mit der Folge, dass der Außenschlauch, bevor er an der Formwand der Kokille anliege, bereits abgekühlt sei, wobei die Beheizung des Rohrkopfes nicht weiter helfe, kann sie hiermit in zweiter Instanz nicht mehr gehört werden (§ 531 Abs. 2 ZPO). Vielmehr hätte sie dem Vorbringen der Beklagten, wonach ein Abkühlen des Außenschlauches durch eine Beheizung des Rohrkopfes kompensiert wird, bereits in erster Instanz entgegentreten müssen. Das hat sie jedoch nicht getan; sie hat dem diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten nicht widersprochen.
Die Beklagte hat zuletzt im Übrigen vorgetragen, die Luft, die durch die Spalte zwischen den Wellentälern des Außenschlauches formenden Stege der Formwand und den Außendüsenmantel des Spritzkopfes ströme, werde in den Spalten an den Spritzkopf gezwungen, wodurch ein guter Wärmeübergang erfolge. Des Weiteren werde die Luft an diesen Spalten verwirbelt, was den Wärmeübergang vom Spritzkopf zur Luft noch erhöhe. Dass dies nicht zutreffen kann und denknotwendig zur Ausübung des klagepatentgeschützten Verfahrens führt, vermag der Senat nicht festzustellen. Darüber hinaus hat die Beklagte zuletzt auch unwiderlegt geltend gemacht, eine wesentliche Abkühlung der den Außenschlauch bildenden Schmelze sei aufgrund des hohen Energiegehaltes von Polyethylen nicht möglich (Schriftsatz vom 12. Februar 2010, Seite 6 [Bl. 282 GA]). Auch der vom Bundesgerichtshof beauftragte Sachverständige hat offensichtlich nicht in Erwägung gezogen, dass in den Raum zwischen Außenschlauch und Formwand einströmende Luft den Außenschlauch so abkühlen könnte, dass dieser nicht mehrfach verformbar sei.
5. Ohne Erfolg macht die Klägerin in der Berufungsinstanz ferner erstmals geltend, der besagte Luftstrom übe eine Sogwirkung auf den Außenschlauch aus, die dieser nicht nur nach oben, sondern auch nach vorne (in Figur 3 der älteren europäischen Patentanmeldung nach links) ziehe, was zu einer "Nasenbildung" mit der Folge führe, dass der Außenschlauch nicht konstant und gleich dick sei. Abgesehen davon, dass es sich auch hierbei um neuen, von der Beklagten ausdrücklich bestrittenen und damit nach § 531 ZPO nicht berücksichtigungsfähigen Sachvortrag handelt, kann nach dem Vorbringen der Beklagten (Berufungserwiderung vom 20. August 2009, Seite 13 [Bl. 248 GA]) eine derartige Nasenbildung durch geeignete Maßnahmen, die mit dem Druck zwischen den Schläuchen nichts zu tun haben, vermieden werden. Dass dies nicht möglich sei, zeigt die Klägerin nicht auf.
6.
Weshalb sich nach bekannten Herstellungsverfahren jedenfalls keine dem vorgelegten Muster der angegriffenen Ausführungsform entsprechenden Rohre mit einer Nennweite (DN) von 400 und mehr herstellen lassen sollen, vermag die Klägerin ebenfalls nicht schlüssig aufzuzeigen.
7.
Soweit die Klägerin im Berufungsrechtszug schließlich behauptet, ihr gegenüber sei "inzwischen" bestätigt worden, dass die Beklagte zumindest ein Verfahren verwendet, bei dem unmittelbar vor Beginn des Aufweitens des ersten Schlauches zu einer Rohrmuffe der Druck im Zwischenraum zwischen dem Außenschlauch und dem Innenschlauch (leicht) abgesenkt werde, aber über Atmosphärendruck verbleibe, wobei dieser über Atmosphärendruck liegende Druck auch im folgenden nicht weiter auf Atmosphärendruck herabgesenkt werde, sondern über Atmosphärendruck bleibe, bis die Muffe vollständig ausgeformt sei, vermag auch dies der Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Die Klägerin stützt diese Behauptung auf eine in zweiter Instanz vorgelegte, in englischer Sprache verfasste und von ihr nur auszugsweise in die deutsche Sprache übersetzte, undatierte und im Übrigen nicht unterschriebene Erklärung (Anlage BK 9), die von I stammen soll. Weshalb die Klägerin diese Erklärung, welche sich über einen am 24. Oktober 2007 im Werk der Beklagten stattgefundenen Besuch verhält, nicht bereits in erster Instanz vorgelegt hat und/oder den diesbezüglichen Sachvortrag nicht schon dem Landgericht unterbreitet hat, ist weder dargetan noch ersichtlich, so dass auch der diesbezügliche, von der Beklagten ausdrücklich bestrittene neue Vortrag der Klägerin als verspätet anzusehen ist (§ 531 Abs. 2 ZPO).
Darüber hinaus bestehen auch erhebliche Bedenken gegenüber dieser in zweiter Instanz überreichten Erklärung, welche – wie ausgeführt – weder ein Datum trägt noch unterzeichnet ist und auch nicht erkennen lässt, wer für die inhaltliche Richtigkeit einsteht. Selbst wenn I bei seinem Besuch im Werk der Beklagten tatsächlich deren Formmaschinen besichtigt haben sollte, ist weder dargetan noch ersichtlich, wie er anlässlich dieser Besichtigung festgestellt hat, dass der Druck zwischen dem inneren Schlauch und dem äußeren Schlauch "kontrolliert herabgesenkt" wurde und "über Atmosphärendruck" geblieben ist. Hierzu ist der von der Klägerin vorgelegten "Erklärung" nichts zu entnehmen.
8.
Es bestand keine Veranlassung, dem im Verhandlungstermin vom 15. September 2011 formulierten Beweisantrag der Beklagten nachzugehen und durch Vergleichsmessungen an einem Vergleichsrohr der Klägerin zu ermitteln, dass die Absenkung des Druckes p1 auf p2 größer Atmosphärendruck bei der Beklagten schon vor dem Aufweiten des Außenschlauches in die Muffe stattfindet. Wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, handelt es sich bei dem Messgerät, mit dem die von ihr erbetenen Messungen vorgenommen werden sollen, um eine von ihr selbst hergestellte Spezialanfertigung; ob dieses Gerät den für derartige Messungen anerkannten Regeln der Technik entspricht, lässt sich nicht feststellen, so dass auch offen bleibt, welche Aussagekraft die mit diesem Gerät vorgenommenen Messungen haben.
9.
Es bestand auch keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung mit Blick auf die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten und nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 28. September 2011 und vom 13. Oktober 2011 und das als Anlage WKS 6 vorgelegte Gutachten von Prof. G wieder zu eröffnen. Die mündliche Verhandlung ist ordnungsgemäß geschlossen worden, nachdem die Parteivertreter nach dem Ende der mündlichen Erläuterungen des gerichtlichen Sachverständigen abschließend plädiert haben und zuvor auf die Frage des Senats erklärt hatten, für ihr abschließendes Pladoyer keine Vorbereitungszeit zu benötigen (Anhörungsprotokoll S. 23). Die Vorlage der Schriftsätze und des Ergänzungsgutachtens ist daher nach § 296a ZPO verspätet.
E.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich, dass der mit der – von § 264 Nr. 2 ZPO erfassten und daher nicht von einer Zustimmung der Beklagten oder einer Sachdienlichkeitsprüfung abhängigen – Klageerweiterung geltend gemachte weitere Besichtigungsanspruch ebenfalls nicht gegeben ist. Es fehlt an der für einen Besichtigungsanspruch nach § 140c PatG als Eingangsvoraussetzung aufgestellten Wahrscheinlichkeit einer Patentverletzung. Sie bedeutet, dass zwar letztlich noch ungewiss sein darf, ob eine Rechtsverletzung vorliegt, dass aber eine Besichtigung nicht wahllos erfolgen kann, sondern konkrete Anhaltspunkte erforderlich sind, die die Möglichkeit einer Rechtsverletzung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit nahe legen. Solche Anknüpfungstatsachen, die eine gewisse Wahrscheinlichkeit begründen, können sich etwa ergeben aus der Beschaffenheit im Ausland vertriebener Parallelprodukte des Besichtigungsschuldners, aus dem Bestehen eines Industriestandards, von dem angenommen werden kann, er wird allgemein eingehalten, aus der Vermutungswirkung des § 139 Abs. 3 PatG oder daraus, dass in Bezug auf den Besichtigungsgegenstand einzelne Ausstattungsmerkmale bekannt sind und die dem Produkt zugeschriebenen Vorzüge dafür sprechen, dass auch die weiteren erfindungsgemäßen Merkmale verwirklicht werden (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl., Rdnr. 270 bis 275). Solche Anknüpfungstatsachen hat die Klägerin jedoch nicht vorgetragen. Auch die Besichtigung der angegriffenen Anlage durch den gerichtlichen Sachverständigen hat solche Anknüpfungstatsachen nicht ergeben, wie der Senat vorstehend ausführlich dargelegt hat.
Als auch im Berufungsverfahren unterlegene Partei hat die Klägerin nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsbehelfs zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, denn als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung oder zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bedürften.
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 296a ZPO
§ 531 ZPO
§ 140c PatG
§ 139 Abs. 3 PatG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2004, 268
4b O 249/07
2 U 13/09