Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2019-07-02, Aktenzeichen 10 U 22/19

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 31.10.2018, Az. 35 O 106/17 KfH, hinsichtlich des Urteilsausspruchs Ziff. 2 (Abweisung der Widerklage) aufgehoben. Die Sache wird insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Die Entscheidung über die Kosten einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem erstinstanzlichen Gericht vorbehalten.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Soweit das in Ziff. 1 bezeichnete Urteil des Landgerichts hinsichtlich des dortigen Urteilsausspruchs Ziff. 1 (Verurteilung zur Buchauszugserteilung) Bestand hat, ist es ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000 EUR, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Beschluss
I. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 227.496,62 EUR festgesetzt.(= Klage 30.000 EUR + Widerklage 197.496,62 EUR)
II. Der Antrag der Beklagten, Gerichtskosten für das Berufungsverfahren nicht zu erheben, wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
1
Der Kläger macht gegen die Beklagte im Wege der Stufenklage Ansprüche auf Erteilung eines Buchauszugs sowie die sich hieraus ergebende restliche Provision und den restlichen Ausgleichsanspruch geltend. Die Beklagte verlangt im Wege der Widerklage Provisionsrückzahlungen.
2
Die Beklagte ist eine Bausparkasse. Der Kläger war aufgrund Vertrages vom 15./19.01.2010 (Anl. K1) seit dem 01.02.2010 als Handelsvertreter für die Beklagte tätig und mit der Vermittlung verschiedener Produkte der Beklagten und von deren Partnerunternehmen betraut. Mit Schreiben vom 28.06.2017 kündigte die Beklagte den Vertrag zum 30.11.2017. Der Vertrag wurde sodann auf Bitten des Klägers einvernehmlich zum 30.06.2017 beendet (Anl. K2).
3
Der Vertrag zwischen den Parteien enthielt unter anderem folgende Bestimmungen:
4
§ 9 Nr. 8„W. erstellt monatlich eine Provisionsabrechnung über alle im Abrechnungszeitraum fällig gewordenen Provisionen.“
5
§ 9 Nr. 9„Der Vertreter verpflichtet sich, die Abrechnungsunterlagen nach Erhalt auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu prüfen. Einwendungen sind innerhalb von 4 Wochen nach Zugang schriftlich bei der Hauptverwaltung zu erheben.“
6
„§ 12 VerjährungAnsprüche aus diesem Vertrag verjähren in 13 Monaten ab dem Ende des Monats, in dem der Anspruchsberechtigte Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt, spätestens aber in 3 Jahren, beginnend mit dem Ende des Jahres, in dem die Fälligkeit eintritt. Dies gilt nicht für Ansprüche, für die das Gesetz zwingend eine längere Verjährung bestimmt hat. Der Kenntniserlangung steht es gleich, wenn der Berechtigte ohne grobe Fahrlässigkeit hätte Kenntnis erlangen können. Die Regelung gewährleistet, dass eventuelle Unstimmigkeiten über die gegenseitigen Rechte und Ansprüche, insbesondere Provisionen und Ihre Abrechnung, aktuell und zeitnah geregelt werden.“
7
Jedenfalls bis zum 31.01.2018 erhielt der Kläger jeweils zum Beginn des Folgemonats monatliche Provisionsabrechnungen (Anl. K4).
8
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der Antragstellung erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
9
Das Landgericht hat der in der ersten Stufe auf Erteilung eines Buchauszugs gerichteten Stufenklage im Wege eines Teilurteils ganz überwiegend stattgegeben und nur wenige der geforderten Angaben bei Erteilung des Buchauszugs als unbegründet angesehen. Die Widerklage der Beklagten auf Zahlung von Provisionsrückforderungen von 197.496,62 EUR zzgl. Zinsen hat das Landgericht abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:
10
Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs für die Zeit vom 01.10.2014 bis 31.10.2016 im geltend gemachten Umfang zu. Lediglich die begehrten Angaben zu Art und Inhalt der Anlage in Finanzinstrumente und -produkte sowie der prämien- und provisionsrelevanten Sondervereinbarungen seien nicht geschuldet, da die Provisionsrelevanz dieser Angaben nicht nachvollziehbar sei. Die Beklagte habe den Anspruch des Klägers bisher nicht erfüllt. Der Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs für den begehrten Zeitraum sei auch nicht verjährt. Die nach § 12 des Handelsvertretervertrages vorgesehene Verkürzung der Verjährungsfrist auf 13 Monate sei wegen unangemessener Benachteiligung gem. §§ 306 Abs. 2, 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 BGB unwirksam, da nach dem Wortlaut Ansprüche wegen vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Vertragsverletzung nicht ausgenommen seien und damit ebenfalls erfasst würden.
11
Der Beklagten stehe der mit der Widerklage geltend gemachte Provisionsrückforderungsanspruch nicht zu, denn es fehle an einer schlüssigen Darlegung. Die Beklagte habe sämtliche der Saldoberechnung zugrundeliegenden gegenseitigen Ansprüche und Leistungen im Einzelnen substantiiert vortragen müssen; das sei nicht erfolgt. Die Beklagte habe damit auch nicht dargetan, dass sämtliche von ihr zurückgeforderten Provisionen an den Kläger ausgezahlt worden seien.
12
Für ihre Berechnung könne die Beklage nicht auf den Saldo vom 30.08.2017 als Ausgangspunkt abstellen. Die Parteien hätten unstreitig keine Kontokorrentvereinbarung getroffen. Auch ein konkludentes Anerkenntnis des Klägers liege nicht vor. Dass Beanstandungen seitens des Klägers gegen die erteilten Provisionsabrechnungen nicht vorgebracht worden seien, führe nicht zu einem Anerkenntnis durch Schweigen und begründe auch keinen Anscheinsbeweis für die Richtigkeit der Provisionsabrechnungen. All diesen und den weiteren Versuchen der Beklagten, die Darlegungs- und Beweislast zugunsten der Beklagten zu verschieben, stehe § 87c HGB entgegen.
13
Der Erteilung eines ausdrücklichen gerichtlichen Hinweises hinsichtlich der Darlegungsmängel des Beklagtenvortrags habe es nicht bedurft. Der Kläger habe bereits vorgerichtlich die Richtigkeit des geltend gemachten Saldos bestritten. Im Prozess habe die Beklagte das Zustandekommen des Saldos lediglich für diesen Zeitraum vom 30.08.2017 bis 30.01.2018 dargelegt, im Übrigen aber trotz Verweises des Klägers auf die einschlägige entgegenstehende Rechtsprechung sich lediglich auf ein Anerkenntnis und hilfsweise Beweiserleichterungen berufen. Obwohl der Klägervortrag der Beklagten habe Veranlassung geben müssen, zumindest vorsorglich und hilfsweise den tatsächlichen Vortrag zum Zustandekommen des Saldos zum 30.08.2017 zu halten, habe sie auf ihrer Rechtsauffassung beharrt und damit das Risiko in Kauf genommen, dass sie wegen eines Darlegungsmangels unterliege.
14
Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
15
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten/Widerklägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge auf Klageabweisung und Verurteilung des Klägers zur Zahlung von 197.496,82 EUR zuzüglich Zinsen weiterverfolgt und hilfsweise die Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht begehrt. Zur Begründung führt die Beklagte aus:
16
Beim angefochtenen Urteil handele es sich um eine Überraschungsentscheidung. In der mündlichen Verhandlung habe der Vorsitzende einen Vergleich dahingehend vorgeschlagen, dass der Kläger auf die Widerklage 115.000 EUR an die Beklagte zahlen sollte, sei also von der Schlüssigkeit der Widerklage ausgegangen. Hinsichtlich der Frage der Verjährung habe der Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung lediglich auf die Entscheidung des 7. Zivilsenates des Oberlandesgerichtes Stuttgart vom 28.10.2010 – 7 U 95/10 (Anl. B2) hingewiesen. Es sei daher davon auszugehen gewesen, dass das Gericht den eingeklagten Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs für verjährt halte. Der Bundesgerichtshof habe im Übrigen die Wirksamkeit einer Vertragsklausel zur Verjährungsfristabkürzung, wie sie von der Beklagten fast wortgleich verwendet worden sei, für wirksam erachtet (BGH, Urteil vom 10.05.1990 – I ZR 175/88, NJW-RR 1991, 35; Anl. B1). Das Landgericht sei hiervon im angefochtenen Urteil abgewichen, obwohl es sich in der mündlichen Verhandlung noch gegenteilig positioniert habe. Das Landgericht habe die Parteien auf seine nach der mündlichen Verhandlung geänderte Rechtsauffassung hinweisen müssen.
17
Auch habe das Landgericht seine Hinweispflicht gem. § 139 ZPO verletzt, soweit es den Vortrag der Beklagten in Bezug auf die Widerklage als nicht schlüssig angesehen habe. Ein Anwaltsschreiben des Gegners vor Klageerhebung, auf den das Landgericht verweise, um die Entbehrlichkeit eines richterlichen Hinweises zu begründen, sei nicht ausreichend und könne einen richterlichen Hinweis nicht ersetzen; Zweck von § 139 ZPO sei es gerade, den Parteien die Sichtweise des Gerichts offenzulegen und Reaktionsmöglichkeiten dazu zu eröffnen.
18
Die Widerklage sei hinreichend bestimmt und schlüssig. Die Beklagte habe zu den einzelnen Geschäften, aus denen sich die Provisionsrückzahlungsansprüche ergäben, substantiiert vorgetragen. Die Beklagte habe bei der Berechnung ihres Widerklageanspruchs vom 30.08.2017 als Ausgangspunkt ausgehen dürfen. Zu diesem Zeitpunkt sei das Provisionskonto des Klägers ausgeglichen gewesen. Der Kläger habe das nicht substantiiert bestritten. Im Übrigen liege eine konkludente Kontokorrentabrede vor, wie sich aus § 9 Nr. 8 und § 9 Nr. 9 des Handelsvertretervertrages in Verbindung mit den Provisionsbedingungen für die einzelnen Produkte ergebe. Der Saldo der monatlichen Provisionsabrechnungen sei daher an die Stelle der Einzelforderungen getreten. Der Kläger habe den Provisionsabrechnungen niemals widersprochen, obwohl er sie unbestritten zeitnah geprüft habe. § 9 Nr. 9 des Handelsvertretervertrages beinhalte zwar nicht die Vereinbarung eines Anerkenntnis, wenn kein Widerspruch innerhalb von vier Wochen erfolge, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen Verstoßes gegen § 87c HGB auch unwirksam wäre, doch ergebe sich im vorliegend Fall aus der vereinbarten Prüfungspflicht und dem fehlenden Widerspruch ein konkludentes Anerkenntnis der Provisionsabrechnungen durch den Kläger.
19
Die Beklagte/Widerklägerin/Berufungsklägerin beantragt:
20
I. Das Teil-Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 31.10.2018 – 35 O 106/17 KfH – wird wie folgt abgeändert:
21
1. Die Klage wird hinsichtlich Ziffer 1 des Klageantrags (Buchauszug) abgewiesen.
22
2. Auf die Widerklage der Beklagten hin wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte EUR 197.496,82 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 24.02.2018 zu bezahlen.
23
Hilfsweise:
24
Das Teil-Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 31.10.2018 – 35 O 106/17 KfH – wird aufgehoben. Der Rechtsstreit wird an das Landgericht Stuttgart zurückverwiesen.
25
II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
26
III. Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden nicht erhoben.
27
Der Kläger/Widerbeklagte/Berufungsbeklagte beantragt,
28
die Berufung der Beklagten kostenpflichtig als unzulässig bzw. unbegründet zurückzuweisen.
29
Der Kläger/Widerbeklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Zwar sei das Urteil tatsächlich überraschend gewesen und das Landgericht habe vor seinem Erlass die Parteien auf seine geänderte Rechtsauffassung hinweisen sollen, inhaltlich sei das Urteil allerdings korrekt. Auch in der Berufungsbegründung habe es die Beklagte unterlassen, die notwendige Substantiierung ihres Sachvortrages nachzuholen. Der später im Schriftsatz vom 25.03.2019 erfolgte Vortrag sei ebenfalls nicht genügend und ohnehin verspätet.
30
Die Berufung der Beklagten hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Erteilung des Buchauszugs sei bereits unzulässig, weil nicht ersichtlich sei, dass insoweit die notwendige Beschwer erreicht sei. Verjährung des Anspruchs auf Buchauszugserteilung sei nicht eingetreten, da die Klausel zur Verjährungsverkürzung im Handelsvertretervertrag AGB-rechtlich unwirksam sei. Der inhaltliche Umfang der Verurteilung zur Erteilung des Buchauszugs werde durch die Berufung nicht angegriffen und sei nicht zu beanstanden. Eine bloße Ergänzung des erteilten Buchauszugs sei nicht genügend, weil die erforderliche Übersichtlichkeit so nicht gewahrt werden könne.
31
Die Widerklage sei unschlüssig, da der Klagebetrag auch mit der Berufung nicht nachvollziehbar dargelegt werde. Es liege keine Kontokorrentabrede, kein ausdrückliches oder konkludentes Anerkenntnis der Richtigkeit und Vollständigkeit der Provisionsabrechnungen der Beklagten durch den Kläger vor. Ein solches könne im Einklang mit der Rechtsprechung auch nicht im jahrelangen Schweigen auf die erteilten Provisionsabrechnungen gesehen werden. Die im Handelsvertretervertrag postulierte Prüfungspflicht ändere hieran nichts bzw. sei unwirksam. Sämtliche „Hilfskonstruktionen“ der Beklagten zur Begründung eines (faktischen) Anerkenntnisses, einer Beweislastumkehr bzw. eines Anscheinsbeweises etc. würden § 87c Abs. 5 HGB zuwiderlaufen und seien nicht tragfähig.
32
Die Entwicklung des geltend gemachten Saldos habe daher von der Beklagten im Einzelnen dargestellt werden müssen. Dazu sei es notwendig gewesen, sämtliche darin eingegangenen Forderungen und Gegenforderungen substantiiert darzulegen. Das sei auch in der Berufungsinstanz nicht erfolgt.
33
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II.
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
34
Die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Klage hat keinen Erfolg (A.), hinsichtlich der Widerklage führt sie zur Aufhebung des Teilurteils insoweit und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, da insoweit ein unzulässiges Teilurteil vorliegt (B.). A.
Die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Klage hat keinen Erfolg (A.), hinsichtlich der Widerklage führt sie zur Aufhebung des Teilurteils insoweit und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, da insoweit ein unzulässiges Teilurteil vorliegt (B.).
A.
35
Die Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist form- und fristgerecht begründet.
36
Die Berufung der Beklagten hinsichtlich der vom Landgericht im Urteilsausspruch Ziff. 1 erkannten Verpflichtung zur Erteilung eines Buchauszugs für den Zeitraum 01.01.2014 bis 31.10.2016 ist auch nicht mangels Erreichen der notwendigen Beschwer von über 600 EUR gem. § 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig, wie der Kläger meint. Denn der Wert von Klage und Widerklage, die beide Gegenstand der Berufung sind, werden zur Bestimmung der Rechtsmittelbeschwer zusammengerechnet (BGH, Urteil vom 28.09.1994 – XII ZR 50/94, NJW 1994, 3292).
37
Im Übrigen liegt auch der Wert der Beschwer für die Erteilung des Buchauszugs für sich genommen über 600 EUR. Der Wert für die Erteilung eines Buchauszugs richtet sich nämlich nach dem voraussichtlichen Zeit- und Kostenaufwand für die Erstellung (OLG Köln, Beschluss vom 24.01.2019 – 19 U 169/18, BeckRS 2019, 2366). Zu Unrecht rügt der Kläger (Bl. 319), die Beklagte habe einen Beschwerdewert nicht dargetan. Tatsächlich hat die Beklagte vorgetragen, dass die Anfertigung des Buchauszugs für sie Kosten von 30.000 EUR verursache, da sie nicht auf Knopfdruck aus der EDV von Statten gehe, sondern eine manuelle Zusammenstellung zahlreicher Daten erfordere (Berufungsbegründung, S. 7, Bl. 183, und zuletzt noch Schriftsatz vom 16.05.2019, S. 2 ff., Bl. 343 ff.). Der Kläger hat Letzterem nicht widersprochen. Angesichts der Fülle der vorliegend verlangten Angaben ist ohne Weiteres jedenfalls von einem Kostenaufwand von über 600 EUR auszugehen. B.
Im Übrigen liegt auch der Wert der Beschwer für die Erteilung des Buchauszugs für sich genommen über 600 EUR. Der Wert für die Erteilung eines Buchauszugs richtet sich nämlich nach dem voraussichtlichen Zeit- und Kostenaufwand für die Erstellung (OLG Köln, Beschluss vom 24.01.2019 – 19 U 169/18, BeckRS 2019, 2366). Zu Unrecht rügt der Kläger (Bl. 319), die Beklagte habe einen Beschwerdewert nicht dargetan. Tatsächlich hat die Beklagte vorgetragen, dass die Anfertigung des Buchauszugs für sie Kosten von 30.000 EUR verursache, da sie nicht auf Knopfdruck aus der EDV von Statten gehe, sondern eine manuelle Zusammenstellung zahlreicher Daten erfordere (Berufungsbegründung, S. 7, Bl. 183, und zuletzt noch Schriftsatz vom 16.05.2019, S. 2 ff., Bl. 343 ff.). Der Kläger hat Letzterem nicht widersprochen. Angesichts der Fülle der vorliegend verlangten Angaben ist ohne Weiteres jedenfalls von einem Kostenaufwand von über 600 EUR auszugehen.
B.
38
1. Klage: Erteilung eines Buchauszugs durch die Beklagte
39
Auf der ersten Stufe seiner Stufenklage (§ 254 ZPO) verlangt der Kläger die Erteilung eines Buchauszugs gem. § 87c Abs. 2 HGB. a)
Auf der ersten Stufe seiner Stufenklage (§ 254 ZPO) verlangt der Kläger die Erteilung eines Buchauszugs gem. § 87c Abs. 2 HGB.
a)
40
Das Landgericht hat über die erste Stufe der Stufenklage (§ 254 ZPO), die auf Erteilung eines Buchauszugs gerichtet ist, im Wege eines Teilurteils (§ 301 Abs. 1 ZPO) befunden. Das war als solches zulässig.
41
Im Falle einer Stufenklage darf das Gericht zunächst nur über den Auskunftsanspruch, verhandeln und durch Teilurteil hierüber entscheiden. Eine direkte Entscheidung über den auf der letzten Stufe der Klage verfolgten Zahlungsanspruch ist demgegenüber grundsätzlich nicht zulässig. Die auf die Stufenklage ergangene Entscheidung über den Auskunftsanspruch erwächst im Hinblick auf den auf der letzten Stufe verfolgten Zahlungsanspruch nicht in Rechtskraft und entfaltet insoweit auch keine Bindung im Sinne von § 318 ZPO. Damit ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, dass die maßgeblichen Vorfragen im weiteren Verfahren über den Zahlungsanspruch anders als im Teilurteil beurteilt werden. Eine einheitliche Entscheidung über die mehreren in einer Stufenklage verbundenen Anträge kommt nur dann in Betracht, wenn schon die Prüfung des Auskunftsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt (vgl. insgesamt BGH, Urteil vom 16.06 2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, Rn. 24 m.w.N.). Das ist hier jedoch nicht der Fall. b)
Im Falle einer Stufenklage darf das Gericht zunächst nur über den Auskunftsanspruch, verhandeln und durch Teilurteil hierüber entscheiden. Eine direkte Entscheidung über den auf der letzten Stufe der Klage verfolgten Zahlungsanspruch ist demgegenüber grundsätzlich nicht zulässig. Die auf die Stufenklage ergangene Entscheidung über den Auskunftsanspruch erwächst im Hinblick auf den auf der letzten Stufe verfolgten Zahlungsanspruch nicht in Rechtskraft und entfaltet insoweit auch keine Bindung im Sinne von § 318 ZPO. Damit ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, dass die maßgeblichen Vorfragen im weiteren Verfahren über den Zahlungsanspruch anders als im Teilurteil beurteilt werden. Eine einheitliche Entscheidung über die mehreren in einer Stufenklage verbundenen Anträge kommt nur dann in Betracht, wenn schon die Prüfung des Auskunftsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt (vgl. insgesamt BGH, Urteil vom 16.06 2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, Rn. 24 m.w.N.). Das ist hier jedoch nicht der Fall.
b)
42
Der Kläger war aufgrund des Vertreter-Vertrages vom 15./19.01.2010 (Anl. K1) für die Beklagte und deren Partnerunternehmen mit der selbständigen Vermittlung von Bausparverträgen, Versicherungen und sonstigen Produkten betraut (vgl. § 1 Nr. 1 des Vertrages). Der Kläger ist damit Bausparkassen-, Versicherungs- und (sonstiger) Handelsvertreter i.S.v. § 84 Abs. 1 i.V.m. § 92 HGB.
43
Als Handelsvertreter hat der Kläger gem. § 87c Abs. 2 HGB gegen die Beklagte als Unternehmerin Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs über alle für diese vermittelten Geschäfte, für die ihm gem. § 87 i.V.m. § 92 HGB Provision zusteht. Der Buchauszug muss eine vollständige, geordnete und übersichtliche Darstellung aller Angaben enthalten, die für die Provision von Bedeutung sind, die der Handelsvertreter mithin zur Überprüfung der Provisionsansprüche benötigt (BGH, Urteil vom 20.09.2006 – VIII ZR 100/05, NJW-RR 2007, 246). Der Handelsvertreter soll in der Lage sein, sich einen umfassenden Überblick über alle provisionsrelevanten Geschäfte zu machen, um eine eigene Provisionskalkulation anfertigen zu können. Insofern geht der Buchauszug vom Umfang her weiter als die Abrechnung. Deshalb führt auch die Vorlage von Abrechnungen nicht dazu, dass der Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs entfällt (OLG München, Urteil vom 01.03.2017 – 7 U 3437/16, ZVertriebsR 2017, 181; vgl. insgesamt BeckOK HGB/Lehmann, 24. Ed. 15.04.2019, HGB § 87c Rn. 17).
44
Der konkrete Inhalt des nach dem angefochtenen Teilurteil zu erteilenden Buchauszugs ist mit der Berufung nicht angegriffen. Tatsächlich sind die im Einzelnen geforderten Angaben zu den vermittelten Geschäften so, wie sie vom Landgericht verlangt werden, zur Beurteilung des Provisionsanspruchs auch erforderlich und damit geschuldet. Es wird insoweit auf die Entscheidungsgründe Ziff. I. 1. (LGU, S. 9 ff.) der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Die – ohne Begründung – vom Landgericht nicht geforderten Angaben zu Krediten gemäß Ziff. 1 g) des klägerischen Antrags erster Instanz bedürfen keiner weiteren Betrachtung, da der durch die insoweit erfolgte Klageabweisung belastete Kläger keine Berufung eingelegt hat.
45
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagtenvertreter unwidersprochen vorgetragen, dass die Beklagte hinsichtlich der vermittelten Geschäfte im Bereich „Investment“ ‒ für die § 1 Nr. 3.1 des Vertreter-Vertrages (Anl. K1) den Abschluss einer besonderen Vereinbarung des Vertreters mit der W. GmbH vorsieht ‒ auf Aktiv- wie auf Passivseite aus abgetretenem Recht anderer Unternehmen handelt (Sitzungsprotokoll, S. 2). Die grundsätzliche Verpflichtung zur Erteilung eines Buchauszugs insoweit hat die Beklagte ausdrücklich nicht bestritten. c)
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagtenvertreter unwidersprochen vorgetragen, dass die Beklagte hinsichtlich der vermittelten Geschäfte im Bereich „Investment“ ‒ für die § 1 Nr. 3.1 des Vertreter-Vertrages (Anl. K1) den Abschluss einer besonderen Vereinbarung des Vertreters mit der W. GmbH vorsieht ‒ auf Aktiv- wie auf Passivseite aus abgetretenem Recht anderer Unternehmen handelt (Sitzungsprotokoll, S. 2). Die grundsätzliche Verpflichtung zur Erteilung eines Buchauszugs insoweit hat die Beklagte ausdrücklich nicht bestritten.
c)
46
Zu Recht hat das Landgericht den in erster Instanz von der Beklagten pauschal erhobenen Erfüllungseinwand gem. § 362 BGB nicht als durchschlagend erachtet, da es trotz Bestreitens des Klägers an Darlegungen der Beklagten dazu fehlt, wann und auf welche Art und Weise die Erfüllung für den hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.01.2014 bis 31.10.2016 eingetreten sein soll. Mit der Berufung wird das landgerichtliche Urteil insofern auch nicht angegriffen.
47
Da nicht näher vorgetragen ist, welche Angaben in den beklagtenseits an den Kläger übersandten Unterlagen enthalten waren und diese auch nicht vorgelegt wurden, braucht auf den Einwand der Beklagten nicht weiter eingegangen zu werden, dass bei Fehlen einzelner Angaben im Buchauszug prinzipiell keine vollständige Neuerteilung, sondern nur eine Ergänzung des Buchauszugs verlangt werden könne. Der Einwand ist zwar an sich richtig (vgl. BeckOK HGB/Lehmann, 24. Ed. 15.4.2019, HGB § 87c Rn. 24 f. m.w.N.), eine Neuerteilung kann allerdings dann trotzdem erforderlich sein, wenn nur so die zur Nutzung notwendige Übersichtlichkeit gewahrt werden kann. Da vorliegend nicht dargetan ist, was überhaupt mitgeteilt wurde, traf den Kläger auch keine Obliegenheit zu substantiiertem Vortrag, welche Informationen konkret fehlen (vgl. BGH, Beschluss vom 26.04.2007 – I ZB 82/06, NJW-RR 2007, 1475). Die Verurteilung zur Erteilung eines Buchauszugs – und nicht nur der Ergänzung – erfolgte zu Recht. d)
Da nicht näher vorgetragen ist, welche Angaben in den beklagtenseits an den Kläger übersandten Unterlagen enthalten waren und diese auch nicht vorgelegt wurden, braucht auf den Einwand der Beklagten nicht weiter eingegangen zu werden, dass bei Fehlen einzelner Angaben im Buchauszug prinzipiell keine vollständige Neuerteilung, sondern nur eine Ergänzung des Buchauszugs verlangt werden könne. Der Einwand ist zwar an sich richtig (vgl. BeckOK HGB/Lehmann, 24. Ed. 15.4.2019, HGB § 87c Rn. 24 f. m.w.N.), eine Neuerteilung kann allerdings dann trotzdem erforderlich sein, wenn nur so die zur Nutzung notwendige Übersichtlichkeit gewahrt werden kann. Da vorliegend nicht dargetan ist, was überhaupt mitgeteilt wurde, traf den Kläger auch keine Obliegenheit zu substantiiertem Vortrag, welche Informationen konkret fehlen (vgl. BGH, Beschluss vom 26.04.2007 – I ZB 82/06, NJW-RR 2007, 1475). Die Verurteilung zur Erteilung eines Buchauszugs – und nicht nur der Ergänzung – erfolgte zu Recht.
d)
48
Bereits vorgerichtlich hat die Beklagte sich hinsichtlich der Erteilung eines Buchauszugs für die Zeit vor November 2016 auf die Einrede der Verjährung berufen. Dies Einrede greift jedoch in Bezug auf die geforderte Buchauszugserteilung nicht durch. aa)
Bereits vorgerichtlich hat die Beklagte sich hinsichtlich der Erteilung eines Buchauszugs für die Zeit vor November 2016 auf die Einrede der Verjährung berufen. Dies Einrede greift jedoch in Bezug auf die geforderte Buchauszugserteilung nicht durch.
aa)
49
Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung, dass das Landgericht die ihm gem. § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO obliegende Hinweispflicht verletzt habe. Bei dem ergangenen Teilurteil handele es sich um eine unzulässige Überraschungsentscheidung. In der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2018 habe das Landgericht noch die Auffassung vertreten, dass der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs im Hinblick auf die Verjährungsfristverkürzung in § 12 des Vertreter-Vertrages verjährt sei. Das Landgericht habe insoweit auf das vorgelegte Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 28.10.2010 – 7 U 95/10 – (Anl. B2) verwiesen, das die Klausel als wirksam erachtet habe. Das sei auch protokolliert worden. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung habe das Landgericht dann seine Rechtsansicht geändert und ohne vorherigen Hinweis darauf – und somit verfahrensfehlerhaft – der Buchauszugsklage stattgegeben.
50
Das Terminsprotokoll vom 30.07.2018 findet sich nicht in der Gerichtsakte. Es müsste sich bei chronologischer Sortierung zwischen Bl. 100 und 101 befinden. Das Protokoll wurde jedoch im Parallelverfahren 10 U 50/19 als Anl. K40 vorgelegt. Tatsächlich findet sich dort auf S. 2 unten der von der Beklagten behauptete Verweis auf „das Urteil des 7. Zivilsenats des OLG Stuttgart“. In der Berufungserwiderung im vorliegenden Verfahren hat zudem sogar der Kläger eingeräumt, dass das Urteil des Landgerichts überraschend gekommen sei und ein vorheriger gerichtlicher Hinweis angebracht gewesen sei.
51
Richtigerweise hätte das Landgericht, wenn es seine in der mündlichen Verhandlung – nicht unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Vorläufigkeit – geäußerte Rechtsauffassung nachträglich änderte, die Parteien darauf hinweisen und (nochmals) Gelegenheit zur Stellungnahme gewähren müssen. Das gebietet der Grundsatz auf Gewährung rechtlichen Gehörs und ein faires Verfahren. Trotzdem ist es vorliegend nicht geschehen.
52
Folge davon ist allerdings – anders als die Beklagte meint – nicht automatisch die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung an das Landgericht zur erneuten Verhandlung. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kommt vorliegend nicht in Betracht, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Das Berufungsgericht ist eingeschränkte Tatsacheninstanz und kann nur unter den engen Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverweisen. Die Verletzung rechtlichen Gehörs und von Verfahrensvorschriften durch das Unterlassen von Hinweisen führt allein dazu, das gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO neuer Sachvortrag, der wegen eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurde, in zweiter Instanz zu berücksichtigen ist. Das erstinstanzliche Urteil kann nur dann der Aufhebung oder Abänderung unterliegen, wenn es im Ergebnis unrichtig ist, also nicht allein wegen Verfahrensmängeln in erster Instanz.
53
Die Beklagte hatte mit der Berufung Gelegenheit zu weiterem Vortrag im Hinblick auf die vom Landgericht verneinte Verjährung und hat diese Gelegenheit auch genutzt. Nach dem Berufungsvorbringen ist die Buchauszugsklage entscheidungsreif; einer Beweisaufnahme bedarf es hierzu nicht. Der Vortrag in der Berufungsbegründung gibt keine Veranlassung zu einer von der angefochtenen Entscheidung abweichenden rechtlichen Beurteilung. Das Landgericht hat im Ergebnis richtig entschieden. bb)
Die Beklagte hatte mit der Berufung Gelegenheit zu weiterem Vortrag im Hinblick auf die vom Landgericht verneinte Verjährung und hat diese Gelegenheit auch genutzt. Nach dem Berufungsvorbringen ist die Buchauszugsklage entscheidungsreif; einer Beweisaufnahme bedarf es hierzu nicht. Der Vortrag in der Berufungsbegründung gibt keine Veranlassung zu einer von der angefochtenen Entscheidung abweichenden rechtlichen Beurteilung. Das Landgericht hat im Ergebnis richtig entschieden.
bb)
54
(1) Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB verjährt selbständig in der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB. Der Anspruch, bei dem es sich um einen Hilfsanspruch handelt, wird allerdings gegenstandslos, wenn der Provisionsanspruch, dessen Vorbereitung er dienen soll, verjährt ist oder aus anderen Gründen nicht mehr durchgesetzt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23.02.2016 – VII ZR 28/15, IHR 2016, 124 Rn. 14; Urteil vom 03.04.1996 – VIII ZR 54/95, NJW 1996, 2100, 2101, juris Rn. 11; Urteil vom 22.05.1981 – I ZR 34/79, NJW 1982, 235 f., juris Rn. 40; Urteil vom 01.12.1978 – I ZR 7/77, NJW 1979, 764, juris Rn. 16). Für eine weitergehende Verjährung der mit der Stufenklage in letzter Stufe begehrten Provisionsansprüche als des Anspruchs auf Buchauszugserteilung gibt es vorliegend keine Anhaltspunkte.
55
Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Ein Anspruch ist im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann; dies ist regelmäßig der Fall, wenn die Leistung fällig ist, § 271 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.2014 – VII ZR 189/13 Rn. 35; Urteil vom 16.04.2013 – II ZR 118/11, NJW 2013, 2511 Rn. 18; Urteil vom 08.06.2008 – XI ZR 230/07, NJW-RR 2009, 378 Rn. 17 m.w.N.). Für die Verjährung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB bedeutet dies, dass sie regelmäßig mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung über die diesem zustehende Provision erteilt hat (vgl. BGH, Urteil vom 03.08.2017 – VII ZR 32/17, BB 2017, 2194, juris Rn. 14; OLG Stuttgart, OLG Stuttgart, Urteil vom 17.02.2016 – 3 U 118/15, ZVertriebsR 2016, 233, 235 f., juris Rn. 29; OLG München, Urteil vom 14.07.2016 – 23 U 3764/15, ZVertriebsR 2016, 306, 308, juris Rn. 35).
56
Von einer abschließenden Abrechnung des Unternehmers ist auszugehen, wenn dieser eine Abrechnung über die dem Handelsvertreter zustehende Provision ohne Einschränkungen oder Vorbehalte erteilt hat. Mit einer solchen einschränkungs- und vorbehaltlos erteilten Abrechnung ist stillschweigend die Erklärung des Unternehmers verbunden, dass weitere Provisionsforderungen des Handelsvertreters nicht bestehen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 17.02.2016 – 3 U 118/15, ZVertriebsR 2016, 233, 236, juris Rn. 33; Gräfe, ZVertriebsR 2015, 227, 228; Reif/David, ZVertriebsR 2015, 343, 346). Eine abschließende Abrechnung liegt auch vor, wenn der Unternehmer mitteilt, dass im Abrechnungszeitraum keine Provisionsforderungen zugunsten des Handelsvertreters entstanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 03. August 2017 – VII ZR 32/17 –, BB 2017, 2194, juris Rn.16; OLG Stuttgart a.a.O.; OLG Oldenburg, Urteil vom 04.04.2011 – 13 U 27/10, juris Rn. 66).
57
Nach diesen Maßgaben ist im vorliegend Fall – bei Anwendbarkeit der gesetzlichen Verjährungsregeln – der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges für die Zeit vor dem 01.01.2014 verjährt, weil die Beklagte dem Kläger monatlich fortlaufend Provisionsabrechnungen erteilt hat.
58
(2) Daran ändert sich auch aufgrund der vertraglichen Vereinbarung der Parteien nichts.
59
Im Vertreter-Vertrag zwischen den Parteien ist folgende Bestimmung enthalten:
60
„§ 12 VerjährungAnsprüche aus diesem Vertrag verjähren in 13 Monaten ab dem Ende des Monats, in dem der Anspruchsberechtigte Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt, spätestens aber in 3 Jahren, beginnend mit dem Ende des Jahres, in dem die Fälligkeit eintritt. Dies gilt nicht für Ansprüche, für die das Gesetz zwingend eine längere Verjährung bestimmt hat. Der Kenntniserlangung steht es gleich, wenn der Berechtigte ohne grobe Fahrlässigkeit hätte Kenntnis erlangen können. Die Regelung gewährleistet, dass eventuelle Unstimmigkeiten über die gegenseitigen Rechte und Ansprüche, insbesondere Provisionen und ihre Abrechnung, aktuell und zeitnah geregelt werden.“
61
Auf diese Verjährungsverkürzung gegenüber der gesetzlichen Frist von drei Jahren beruft sich die Beklagte. Bei Wirksamkeit der Bestimmung wäre der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs für den eingeklagten Zeitraum 01.01.2014 bis 31.10.2016 verjährt. Tatsächlich ist das jedoch nicht der Fall, da die Vertragsbestimmung unwirksam ist, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat.
62
Bei der vertraglichen Regelung handelt es sich unstreitig um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB), die dem Kläger von der Beklagten gestellt wurde. Auch in AGB ist eine Verkürzung von Verjährungsfristen nicht schlechthin ausgeschlossen (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2019, § 202, Rn. 12 ff.). Nach § 202 Abs. 1 BGB kann allerdings die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes generell nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden. Genau dies ist allerdings mit § 12 des Vertreter-Vertrages der Fall, da die Bestimmung ihrem Wortlaut nach auch auf Haftungsansprüche aus dem Vertrag wegen Vorsatzes z.B. gem. § 280 Abs. 1 BGB anwendbar ist. Die Klausel ist daher gem. § 307 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB insgesamt unwirksam (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 30.01.2017 – 18 U 94/16, NJW-RR 2017, 934, Rn. 27 ff.). Eine geltungserhaltende Reduktion ist ausgeschlossen.
63
Im Übrigen liegt eine unangemessene Benachteiligung, die gem. § 307 Abs. 1 BGB zur Unwirksamkeit führt, ‒ ohne dass es hierauf noch entscheidungserheblich ankäme ‒ auch darin, dass durch die Verjährungsfristverkürzung mittelbar die Haftung für vorsätzlich oder grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen begrenzt wird. Die diesbezügliche in § 309 Nr. 7 b) BGB zum Ausdruck kommende Wertung ist grundsätzlich auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr im Rahmen von § 307 Abs. 1, § 310 Abs. 1 BGB zu beachten (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019, § 309, Rn. 55 m.w.N.).
64
Die Einwendungen der Beklagten hiergegen sind nicht stichhaltig:
65
Dass nach dem Wortlaut der Klausel („Ansprüche aus diesem Vertrag“) nur Erfüllungsansprüche betroffen seien, während in der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichtes Hamm mit Ansprüchen „aus diesem Vertragsverhältnis“ auch Schadensersatzansprüche umfasst gewesen seien, überzeugt nicht. Die Formulierung „Ansprüche aus diesem Vertrag“ bezieht sich ohne Weiteres auch auf Schadensersatzansprüche gem. § 280 Abs. 1 BGB, die ebenfalls aus dem Vertrag herrühren.
66
Soweit die Beklagte für die Wirksamkeit der verwendeten Klausel auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.05.1990 (I ZR 175/88, BB 1990, 2066; Anl. B1) verweist, ist festzustellen, dass diese noch zur früheren Rechtslage ergangen ist, als nach § 88 HGB a.F. die Ansprüche aus dem Handelsvertretervertragsverhältnis kenntnisunabhängig in vier Jahren, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem sie fällig geworden sind, verjährten; § 202 Abs. 1 BGB in der heutigen Fassung existierte noch nicht. Zuzugeben ist der Beklagten, dass der Bundesgerichtshof in der angeführten Entscheidung sich nicht an einer Beschränkung der Ansprüche des Handelsvertreters wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger Pflichtverletzung (vgl. heute § 309 Nr. 7 b) BGB, damals § 11 Nr. 7 AGBG a.F.) störte. Auch ist richtig, dass grundsätzlich ein berechtigtes Interesse des Unternehmers an einer möglichst zeitnahen Klärung von Uneinigkeiten über die gegenseitigen Rechte und Ansprüche, insbesondere Provisionen, besteht. Für eine interessengerechte Verjährungsabkürzung insoweit bedarf es allerdings nicht der vorliegend gewählten weiten Formulierung, die entgegen § 202 Abs. 1 BGB auch vorsätzliche Schadensersatzansprüche wegen Pflichtverletzung umfasst. Jedenfalls im Hinblick auf den Verstoß gegen § 202 Abs. 1 BGB ist die im vorliegenden Fall verwendete Klausel insgesamt unwirksam.
67
Das wird in der ebenfalls von der Beklagten angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichtes Stuttgart vom 28.10.2010 (7 U 95/10; Anl. B2) nicht berücksichtigt, die zur selben wie der hier verwendeten Klausel der Beklagten ergangen ist. Dort wird nur begründet, warum eine Verkürzung auf eine Frist von 13 Monaten eine in zeitlicher Hinsicht angemessene Regelung darstellt. Letzteres steht vorliegend jedoch gar nicht in Rede. Die fragliche Klausel ist allein aufgrund der mitumfassten Ansprüche wegen vorsätzlicher Vertragsverletzung unwirksam.
68
Damit ist keine Verjährung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs für den geltend gemachten Zeitraum eingetreten. e)
Damit ist keine Verjährung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs für den geltend gemachten Zeitraum eingetreten.
e)
69
Soweit die Beklagte rügt, ihr sei das rechtliche Gehör in Bezug auf die Höhe der Sicherheitsleitung im Rahmen der vorläufigen Vollstreckbarkeit verwehrt geblieben, ist das zwar zutreffend (s.o. d) aa)), führt aber ebenfalls nicht zur Aufhebung und Zurückverweisung des angefochtenen Urteils. Nachdem die Verurteilung hinsichtlich der Buchauszugserteilung zu Recht erfolgte, die Berufung daher insoweit zurückzuweisen ist, ist nach § 708 Nr. 10 ZPO nunmehr ohnehin auszusprechen, dass das angefochtene Urteil insoweit ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist. Im Rahmen der auszusprechenden Abwendungsbefugnis gem. § 711 ZPO kann der Vortrag der Beklagten zu den Kosten der Erstellung des Buchauszugs im Berufungsurteil berücksichtigt werden.
70
2. Widerklage: Provisionsrückforderungen durch die Beklagte
71
Mit ihrer Widerklage macht die Beklagte gegen den Kläger Ansprüche auf Rückzahlung von angeblich als Vorschuss ausbezahlten, jedoch der Stornohaftung unterliegenden Provisionen aus dem Handelsvertreterverhältnis geltend. Das Teilurteil ist hinsichtlich der darin getroffenen Entscheidung über die Widerklage unzulässig und daher aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. a)
Mit ihrer Widerklage macht die Beklagte gegen den Kläger Ansprüche auf Rückzahlung von angeblich als Vorschuss ausbezahlten, jedoch der Stornohaftung unterliegenden Provisionen aus dem Handelsvertreterverhältnis geltend. Das Teilurteil ist hinsichtlich der darin getroffenen Entscheidung über die Widerklage unzulässig und daher aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
72
Die Beklagte macht mit ihrer Widerklage einen Saldo von Provisionsrückforderungen wegen vorzeitig beendeter Verträge geltend, den sie wie folgt errechnet:
73
Die Beklagte geht aus vom Stichtag des 30.08.2017, zu dem nach ihrem Vortrag das Provisionskonto des Klägers ausgeglichen war. Die danach aufgelaufenen Provisionsrückforderungen wegen Stornos summieren sich nach dem bestrittenen Vortrag der Beklagten für die verschiedenen Sparten auf die folgenden Beträge:
74
Lebens- / Rentenversicherung 80.821,81 EUR Investment 111.520,39 EUR Bausparen 5.857,63 EUR Krankenversicherung 555,37 EUR Einlagen / Giro 216,01 EUR Gesamtsumme 198.971,21 EUR
Lebens- / Rentenversicherung
80.821,81 EUR
Investment
111.520,39 EUR
Bausparen
5.857,63 EUR
Krankenversicherung
555,37 EUR
Einlagen / Giro
216,01 EUR
Gesamtsumme
198.971,21 EUR
75
Davon bringt die Beklagte im Zeitraum September 2017 bis Januar 2018 erfolgte Provisionsgutschriften in Höhe von insgesamt 1.474,59 EUR in Abzug, sodass sich die Widerklageforderung von 197.496,62 EUR ergibt. In der in der Berufungsinstanz vorgelegten Anl. B68 ist – von der Beklagen unerwähnt – für die Sparte Bausparen noch eine weitere Gutschrift von 300,00 EUR enthalten, so dass sich der Gesamtbetrag rechnerisch auf 197.196,62 EUR reduziert.
76
Die Beklagte beruft sich für die Berechtigung ihrer Widerklageforderung bzw. für die Richtigkeit des klägerseits bestrittenen Ausgangssaldos ihrer Berechnung zum 30.08.2017 auf ein Kontokorrentverhältnis bzw. ein Anerkenntnis des Klägers. Sie macht daher insoweit einen Anspruch unter Berufung auf ein behauptetes Schuldanerkenntnis geltend, §§ 781, 782 BGB.
77
Soweit die Beklagte eine Beweislastumkehr bzw. einen Beweis des ersten Anscheins für die Richtigkeit der Provisionsabrechnungen in der Vergangenheit geltend macht, stützt sie – für den Fall, dass kein Anerkenntnis vorliegt – hilfsweise bzw. wechselseitig eventualiter, was zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 13.02.1992 – III ZR 28/90, NJW 1992, 2080; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 37. Aufl. 2016, § 260, Rn. 8), die Widerklage auch auf die Summe der Einzelprovisionsrückforderungen, von denen die Beklagte selbst die vom Kläger insgesamt unstreitig gestellten Provisionsgutschriften in Abzug bringt. Es handelt sich dabei um einen anderen Forderungsgrund und Streitgegenstand als den eines anerkannten Saldos.
78
Nachdem die Parteien sich bereits Anfang Oktober 2017 in streitiger Korrespondenz über die Provisionsrückforderungen der Beklagten befanden (vgl. Schreiben des Klägervertreters an die Beklagte vom 13.10.2017, Anl. K3), kann von einem Anerkenntnis durch widerspruchslose Hinnahme der Provisionsabrechnung jedenfalls ab September 2017 nicht mehr ausgegangen werden. Selbst wenn also gemäß dem Vortrag der Beklagten von einem anerkannten Nullsaldo zum 30.08.2017 auszugehen sein sollte, würde die Beklagte zumindest hinsichtlich der nachfolgend gebuchten Provisionsrückforderungen letztlich aufsummierte Einzelansprüche geltend machen. Demgemäß hat die Beklagte auch zu den einzelnen in die Summe eingegangenen Rückforderungsansprüchen vorgetragen. b)
Nachdem die Parteien sich bereits Anfang Oktober 2017 in streitiger Korrespondenz über die Provisionsrückforderungen der Beklagten befanden (vgl. Schreiben des Klägervertreters an die Beklagte vom 13.10.2017, Anl. K3), kann von einem Anerkenntnis durch widerspruchslose Hinnahme der Provisionsabrechnung jedenfalls ab September 2017 nicht mehr ausgegangen werden. Selbst wenn also gemäß dem Vortrag der Beklagten von einem anerkannten Nullsaldo zum 30.08.2017 auszugehen sein sollte, würde die Beklagte zumindest hinsichtlich der nachfolgend gebuchten Provisionsrückforderungen letztlich aufsummierte Einzelansprüche geltend machen. Demgemäß hat die Beklagte auch zu den einzelnen in die Summe eingegangenen Rückforderungsansprüchen vorgetragen.
79
Das Landgericht hat über die Widerklage durch Teilurteil endgültig entschieden. Das war gem. § 301 Abs. 1 S. 1 ZPO nur dann zulässig, wenn die Widerklage unabhängig von der Klage zur Entscheidung reif war und die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen zwischen den widerklagend geforderten Provisionsrückforderungen und dem mit der Klage in der zweiten Stufe geltend gemachten Restprovisionsanspruch nicht besteht.
80
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung darf auch bei der grundsätzlichen Teilbarkeit des Streitgegenstands ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen – auch in Folge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht – ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 11.05.2011 − VIII ZR 42/10, NJW 2011, 2736, Rn. 13 m.w.N.; Urteil vom 26.04.1989 – IVb ZR 48/88, NJW 1989, 2821, 2822 m.w.N.).
81
Eine solche Gefahr besteht bei einer Mehrheit selbstständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbstständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2011 − VIII ZR 42/10, NJW 2011, 2736, Rn. 14 m.w.N.). Im Hinblick auf Klage und Widerklage gilt der Grundsatz, dass ein Teilurteil über die Klage oder die Widerklage nur dann zulässig ist, wenn die Entscheidung unabhängig davon ist, wie das Schlussurteil über den noch anhängigen Teil des Rechtsstreits entscheidet, die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen im Teilurteil und im Schlussurteil also nicht besteht (BGH, Urteil vom 16.06.2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, juris Rn. 25; Urteil vom 18.07.2007 – VIII ZR 236/05, WM 2007, 1901, Rn. 25 m.w.N.).
82
Die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen aufgrund der unterschiedlichen Beurteilung von sich stellenden gemeinsamen (Vor-) Fragen ist vorliegend nur dann nicht gegeben, wenn Streitgegenstand allein der Saldoanspruch aufgrund eines vorausgegangenen Anerkenntnisses des Klägers wäre, weil dann ein von den einzelnen Provisions- und Provisionsrückforderungen unabhängiger Anknüpfungspunkt gegeben wäre, der isoliert von den ursprünglich in den dann anerkannten Saldo eingegangenen Einzelforderungen beurteilt werden könnte. Wie aufgezeigt stützt die Klägerin ihre Widerklage jedoch zumindest für die Zeit nach dem 30.08.2017 auf Einzelforderungen. Damit besteht allerdings die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen zwischen der Entscheidung über die Widerklage und der Entscheidung über die zweite Stufe der Stufenklage.
83
Sämtliche Provisionsrückforderungen vor und nach dem 30.08.2017 sind zwischen den Parteien streitig. Das pauschale Bestreiten des Klägers ist jedenfalls hinsichtlich der von der Beklagten nicht näher erläuterten Rückforderungen bis zum 30.08.2017 auch zulässig, weil dem Kläger ein Buchauszug bzw. entsprechender Vortrag der Beklagten mit den notwendigen Informationen zur Beurteilung der Berechtigung der Rückforderungen fehlt. Für den mit der Klage geltend gemachten Restprovisionsanspruch des Klägers kommt es jedoch – neben den unstreitigen Provisionsgutschriften – ebenso auf die Provisionsrückforderungen an wie für die Widerklage, denn Voraussetzung auch für die mit der Widerklage geltend gemachten Provisionsrückforderungen nach dem 30.08.2017 ist es, dass die Provisionen früher tatsächlich an den Kläger ausgezahlt worden bzw. diesem zugeflossen sind. Da die Beklagte die Provisionsgutschriften jedoch zusammen mit damals angefallenen Rückforderungen monatlich in eine Abrechnung eingestellt, alles saldiert und nur den Saldo an den Kläger ausgezahlt hat (vgl. zahlreiche der Provisionsabrechnungen aus Anl. B62, z.B. Ordner III: Januar 2014 bis April 2014, Juni 2014), ist selbst für die Frage des tatsächlichen früheren Zuflusses der nunmehr zurückgeforderten Provisionen an den Kläger die Berechtigung dieser damaligen Provisionsrückforderungen entscheidend (vgl. auch unten c) cc) (1)).
84
Das mit der Berufung angefochtene Teilurteil war nach alledem unzulässig und hätte nicht ergehen dürfen. Das Urteil ist hinsichtlich der Widerklage gem. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 u. S. 2 ZPO aufzuheben und an das Landgericht zurückzuverweisen. III.
Das mit der Berufung angefochtene Teilurteil war nach alledem unzulässig und hätte nicht ergehen dürfen. Das Urteil ist hinsichtlich der Widerklage gem. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 u. S. 2 ZPO aufzuheben und an das Landgericht zurückzuverweisen.
III.
85
Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen, anders als die Beklagte meint (Bl. 348), nicht. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.05.1990 (I ZR 175/88, BB 1990, 2066; Anl. B1), nach der dieser damals eine vertragliche Verjährungsverkürzung auf sechs Monate ab Kenntnis für zulässig erachtet hat, ist noch zum alten Verjährungsrecht ergangen. Auch eine grundsätzliche Bedeutung der Sache ist nicht erkennbar, da die (Un-) Wirksamkeit der vorliegenden Klausel in § 12 des Vertreter-Vertrages bzw. sonstigen AGB-Klauseln immer abhängig von ihrer konkreten Formulierung ist. Dass für die konkrete hier streitgegenständliche Klausel, die inzwischen durch eine Neugestaltung ersetzt wurde, noch eine grundsätzliche Bedeutung oder das Erfordernis einer Revisionsentscheidung zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung besteht, ist danach nicht ersichtlich. IV.
Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen, anders als die Beklagte meint (Bl. 348), nicht. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.05.1990 (I ZR 175/88, BB 1990, 2066; Anl. B1), nach der dieser damals eine vertragliche Verjährungsverkürzung auf sechs Monate ab Kenntnis für zulässig erachtet hat, ist noch zum alten Verjährungsrecht ergangen. Auch eine grundsätzliche Bedeutung der Sache ist nicht erkennbar, da die (Un-) Wirksamkeit der vorliegenden Klausel in § 12 des Vertreter-Vertrages bzw. sonstigen AGB-Klauseln immer abhängig von ihrer konkreten Formulierung ist. Dass für die konkrete hier streitgegenständliche Klausel, die inzwischen durch eine Neugestaltung ersetzt wurde, noch eine grundsätzliche Bedeutung oder das Erfordernis einer Revisionsentscheidung zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung besteht, ist danach nicht ersichtlich.
IV.
86
Die Entscheidung über die Kosten ‒ einschließlich derjenigen des Berufungsverfahrens ‒ bleibt dem erstinstanzlichen Gericht im Schlussurteil vorbehalten (vgl. Thomas/Putzo-Hüßtege, ZPO, 37. Aufl. 2016, § 97, Rn. 9; Zöller-Freskorn, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 301, Rn. 21).
87
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO, § 711 S. 1 ZPO. Beim Ausspruch über die Abwendungsbefugnis berücksichtigt der Senat das Interesse des Klägers an der Erteilung des Buchauszugs wie das unbestrittene Vorbringen der Beklagten, dass die Erstellung des verlangten Buchauszugs für sie Kosten von 30.000 EUR verursache. V.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO, § 711 S. 1 ZPO. Beim Ausspruch über die Abwendungsbefugnis berücksichtigt der Senat das Interesse des Klägers an der Erteilung des Buchauszugs wie das unbestrittene Vorbringen der Beklagten, dass die Erstellung des verlangten Buchauszugs für sie Kosten von 30.000 EUR verursache.
V.
88
Der Antrag der Beklagten, Gerichtsgebühren nicht zu erheben ist zurückzuweisen.
89
Gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 GKG werden Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, nicht erhoben. Eine unrichtige Sachbehandlung in diesem Sinne ist allerdings nicht schon dann zu bejahen, wenn das Gericht einen Fehler gemacht hat. Vielmehr ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlich, dass das Gericht gegen eine klare gesetzliche Regelung verstoßen hat, insbesondere einen schweren Verfahrensfehler begangen hat, der offen zutage tritt (BGH, NJW-RR 2003, 1294; NJW-RR 2005, 1230; vgl. auch OLG Hamburg, NJOZ 2013, 783).
90
Vorliegend ist ein Verstoß gegen eine klare gesetzliche Regelung und ein offen zu Tage tretender Verfahrensmangel in diesem Sinne nicht zu erkennen. Die gesetzlich geregelten Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils gem. § 301 ZPO – Anspruchshäufung und Entscheidungsreife eines Teils dieser Ansprüche – lagen ersichtlich vor. Das Gebot der Widerspruchsfreiheit zwischen Teilurteil und Schlussurteil ist demgegenüber nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt, so dass ein Verstoß gegen eine klare gesetzliche Regelung bereits fehlt. Die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen war im vorliegenden Fall angesichts der verschiedenen Streitgegenstände in Bezug auf den mit der Widerklage verfolgten Provisionsrückforderungsanspruch und der noch hinzutretenden Widerklage auch nicht derart offenkundig, dass von einem schweren, offen zutage tretenden Verfahrensmangel auszugehen wäre (vgl. OLG Hamburg, NJOZ 2013, 783).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 306 Abs. 2, 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 BGB
§§ 781, 782 BGB
§ 87c HGB
§ 139 ZPO
§ 254 ZPO
§ 318 ZPO
§ 92 HGB
§ 362 BGB
§ 195 BGB
§ 88 HGB
§ 711 ZPO
§ 301 ZPO
§ 87c Abs. 5 HGB
§ 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 87c Abs. 2 HGB
§ 301 Abs. 1 ZPO
§ 139 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 271 Abs. 1 BGB
§ 202 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 310 Abs. 1 BGB
§ 11 Nr. 7 AGBG
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 301 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 u. S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 711 S. 1 ZPO
§ 21 Abs. 1 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1991, 35
NJW 1994, 3292
NJW-RR 2011, 189
NJW-RR 2007, 246
NJW-RR 2007, 1475
NJW 1996, 2100, 2101
NJW 1982, 235
NJW 1979, 764
NJW 2013, 2511
NJW-RR 2009, 378
BB 2017, 2194
NJW-RR 2017, 934
BB 1990, 2066
NJW 1992, 2080
NJW 2011, 2736
NJW 1989, 2821, 2822
WM 2007, 1901
NJW-RR 2003, 1294
NJW-RR 2005, 1230
35 O 106/17 K
7 U 95/10
I ZR 175/88
XII ZR 50/94
19 U 169/18
VIII ZR 62/09
VIII ZR 100/05
7 U 3437/16
I ZB 82/06
10 U 50/19
VII ZR 28/15
VIII ZR 54/95
I ZR 34/79
I ZR 7/77
VII ZR 189/13 R
II ZR 118/11
XI ZR 230/07
VII ZR 32/17
3 U 118/15
23 U 3764/15
13 U 27/10
18 U 94/16
III ZR 28/90
VIII ZR 42/10
VIII ZR 236/05