Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2016-02-25, Aktenzeichen I ZR 238/14
ECLI: ECLI:DE:BGH:2016:250216UIZR238.14.0

Tenor:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 2. Oktober 2014 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien vertreiben über das Internet eine Vielzahl unterschiedlicher Produkte. Zu ihrem Produktprogramm gehören Fahrradanhänger.
Die Beklagte gab am 15. September 2012 auf ihrer Internetseite als Möglichkeit für eine Kontaktaufnahme neben ihrer Postanschrift eine E-Mail-Adresse und eine Telefonnummer sowie die dafür anfallenden Kosten von 49 Cent pro Minute aus dem Festnetz und bis zu 2,99 € pro Minute aus dem Mobilfunknetz an. Sie verwies außerdem im Impressum auf eine mit dieser Telefonnummer und deren Kosten identische Telefaxnummer. Ein Kontaktformular im Internet stellte die Beklagte den Nutzern nicht zur Verfügung.
Die Klägerin sieht in dem Verweis auf eine kostenpflichtige Mehrwertdienstenummer einen Verstoß gegen die Verpflichtung der Beklagten, als Anbieterin von Telemediendiensten eine schnelle, unmittelbare und effiziente Kommunikation zu ihr zu ermöglichen.
Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt,
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen der Anbieterkennzeichnung auf eine kostenpflichtige Mehrwertdienstenummer zu verweisen, wenn dies geschieht wie aus nachstehend eingeblendeter Anlage K1 ersichtlich:
Das Landgericht (LG Frankfurt am Main, CR 2014, 615) hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2015, 17 = WRP 2014, 1478). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag als nach § 8 Abs. 1 und 3, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG und § 5a Abs. 2 und 4 UWG für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu der dem § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG zugrunde liegenden Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt müsse der Nutzer Angaben erhalten, die es ihm ermöglichten, schnell mit dem Diensteanbieter Kontakt aufzunehmen und unmittelbar und effizient mit ihm zu kommunizieren. Eine telefonische Kontaktaufnahme sei dem Grunde nach zwar ein unmittelbarer und effizienter Kommunikationsweg. Angesichts der von der Beklagten geforderten, an der oberen Grenze der gemäß § 66d Abs. 1 TKG für sogenannte Premium-Dienste zulässigen Verbindungspreise liegenden Entgelte stelle die Angabe ihrer Mehrwertdienstenummer jedoch keine effiziente Kontaktmöglichkeit dar.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 und 3, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG aF in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG zusteht. Nach der nach Erlass des Berufungsurteils in Kraft getretene Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ergibt sich der Klageanspruch aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG. In der Sache hat sich dadurch nichts geändert (BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 61/14, GRUR 2016, 516 Rn. 11 = WRP 2016, 581 - Wir helfen im Trauerfall).
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Bestimmung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) darstellt.
a) § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) setzt voraus, dass eine Zuwiderhandlung gegen eine gesetzliche Vorschrift vorliegt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu den Vorschriften, die im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, auch das Verhalten von Unternehmen regeln, gehören diejenigen Vorschriften, die der Umsetzung des Art. 5 der Richtlinie 2000/31/EG dienen (vgl. Erwägungsgründe Nr. 7, 10 und 11 der Richtlinie 2000/31/EG). Als Bestimmungen, die die Informationspflichten zur Anbieterkennzeichnung regeln, kommt ihnen als Verbraucherschutzvorschriften eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zu. Die Informationspflichten des § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG, der Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG in deutsches Recht umsetzt, dienen der Transparenz von geschäftsmäßig erbrachten Telemediendiensten und dabei auch dem Verbraucherschutz. Der Umstand, dass die Informationspflichten gegenüber der Allgemeinheit der Nutzer - Verbraucher und Unternehmer - bestehen, steht dem nicht entgegen. Sie stellen daher Markverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 - I ZR 228/03, GRUR 2007, 159 Rn. 15 = WRP 2006, 1507 - Anbieterkennzeichnung im Internet, zu § 6 TDG aF; Beschluss vom 26. April 2007 - I ZR 190/04, GRUR 2007, 723 Rn. 9 = WRP 2007, 797 - Internet-Versicherung; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 3a Rn. 1.309 f.; MünchKomm.UWG/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 322, jeweils mwN). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Verstöße gegen § 5 Abs. 1 TMG als Ordnungswidrigkeit gemäß § 16 Abs. 2 TMG sanktioniert sind (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2015 - I ZR 29/12, GRUR 2016, 392 Rn. 16 = WRP 2016, 467 - Buchungssystem II).
b) Die Anerkennung dieser Bestimmung als Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) ist mit dem Unionsrecht vereinbar. Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt. Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend. Dementsprechend kann ein Verstoß gegen nationale Be-stimmungen eine Unlauterkeit nach § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG aF) grundsätzlich nur noch begründen, wenn die betreffenden Regelungen eine Grundlage im Unionsrecht haben (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 23/08, GRUR 2010, 652 Rn. 11 = WRP 2010, 872 - Costa del Sol; Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 45/11, GRUR 2012, 949 Rn. 47 = WRP 2012, 1086 - Missbräuchliche Vertragsstrafe, mwN). Dies ist vorliegend der Fall. Die Vorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG hat ihre Grundlage in Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG und setzt die unionsrechtlichen Regelungen über die allgemeinen Informationspflichten der Diensteanbieter in das nationale Recht um. Daraus folgt zugleich, dass § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG richtlinienkonform, also vor allem unter Berücksichtigung des Zwecks der Richtlinie, auszulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - I ZR 190/10, GRUR 2012, 842 Rn. 21 = WRP 2012, 1096 - Neue Personenkraftwagen I, mwN).
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Beklagte Diensteanbieter im Sinne von § 2 Nr. 1 TMG ist und es sich bei ihrem Internetangebot um einen geschäftsmäßigen, gegen Entgelt angebotenen Telemediendienst im Sinne von § 5 Abs. 1 TMG handelt, der eine Pflicht zur Anbieterkennzeichnung begründet. Diese Annahme wird von der Revision nicht angegriffen und lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
3. Die Beklagte hat neben ihrer E-Mail-Adresse keinen weiteren Kommunikationsweg zur Verfügung gestellt, der den Anforderungen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG an eine unmittelbare und effiziente Kommunikation entspricht.
a) Nach dieser Vorschrift haben Diensteanbieter für geschäftsmäßige, in der Regel gegen Entgelt angebotene Telemedien Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihnen ermöglichen, einschließlich der Adresse der elektronischen Post, leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten. Diese Vorschrift dient der Umsetzung von Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG. Danach müssen Diensteanbieter den Nutzern des Dienstes und den zuständigen Behörden Angaben, einschließlich der Adresse der elektronischen Post, leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar halten, die es ermöglichen, schnell mit dem Diensteanbieter Kontakt aufzunehmen und unmittelbar und effizient mit ihm zu kommunizieren. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat entschieden, dass der Diensteanbieter den Nutzern des Dienstes vor Vertragsschluss neben der Adresse der elektronischen Post weitere Informationen zur Verfügung zu stellen hat, die eine schnelle Kontaktaufnahme und eine unmittelbare und effiziente Kommunikation ermöglichen. Diese Informationen müssen nicht zwingend eine Telefonnummer umfassen. Sie können eine elektronische Anfragemaske betreffen, über die sich die Nutzer des Dienstes im Internet an den Diensteanbieter wenden können, woraufhin dieser mit elektronischer Post antwortet (EuGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - C-298/07, Slg. 2008, I-7841 = NJW 2008, 3553 Rn. 40 - Verbraucherzentrale Bundesverband/DIV). Als Kommunikationswege, die den Kriterien einer unmittelbaren und effizienten Kommunikation genügen, können auch ein persönlicher Kontakt mit einer verantwortlichen Person in den Räumen des Diensteanbieters oder eine Kommunikation über Telefax angesehen werden (EuGH, NJW 2008, 3553 Rn. 31, 35 - Verbraucherzentrale Bundesverband/DIV). Der Diensteanbieter ist aber in jedem Fall verpflichtet, den Nutzern der Dienste neben seiner Adresse der elektronischen Post einen weiteren schnellen, unmittelbaren und effizienten Kommunikationsweg zur Verfügung zu stellen (EuGH, NJW 2008, 3553 Rn. 25 - Verbraucherzentrale Bundesverband/DIV). Diesen Maßstäben genügen die von der Beklagten eröffneten Kontaktaufnahmemöglichkeiten nicht.
b) Vergeblich beruft sich die Revision auf die Schlussanträge des Generalanwalts Colomer vom 15. Mai 2008 (C-298/07). Dessen Auffassung, dass der Gedanke des Verbraucherschutzes für die Auslegung von Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG nicht maßgeblich sei und diese Vorschrift den Diensteanbieter nur zur Angabe einer Adresse der elektronischen Post und nicht auch zur Vorhaltung eines zweiten Kommunikationswegs verpflichte, um Anfragen des Nutzers entgegenzunehmen (Rn. 45, 49, 51 der Schlussanträge), hat sich der Gerichtshof der Europäischen Union nicht angeschlossen (EuGH, NJW 2008, 3553 Rn. 17, 22, 25 - Verbraucherzentrale Bundesverband/DIV).
c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Beklagte habe ihre aus Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG und § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG folgenden Informationspflichten dadurch erfüllt, dass sie neben der in jedem Fall anzugebenden E-Mail-Adresse ("Adresse der elektronischen Post") auch ihre (Post-)Anschrift angebe. Die Verpflichtung zur Angabe einer Anschrift ergibt sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG, der Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2000/31/EG in deutsches Recht umsetzt. Sie besteht neben den eigenständigen Informationspflichten aus Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG und § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG. Zudem genügt der Postverkehr nicht dem Gebot der vom Gerichtshof der Europäischen Union geforderten hinreichend zügigen Kommunikation (vgl. EuGH, NJW 2008, 3553 Rn. 31, 35 - Verbraucherzentrale Bundesverband/DIV). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat die Verpflichtung zur Angabe einer Postanschrift dementsprechend auch nicht im Zusammenhang mit der Nennung der Kommunikationswege erwähnt, die als im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG hinreichend anzusehen sind (vgl. EuGH, NJW 2008, 3553 Rn. 18, 31 - Verbraucherzentrale Bundesverband/DIV).
d) Ohne Bedeutung für die Entscheidung des Streitfalls ist es, dass die Beklagte ausweislich der in den Unterlassungsausspruch eingeblendeten Internetseiten in ihrem Impressum zusätzlich auf eine Telefaxnummer hinweist. Auch wenn eine Kommunikationsmöglichkeit über Telefax grundsätzlich als im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG hinreichender Kommunikationsweg angesehen werden kann, gilt bezogen auf den von der Beklagten bereit gestellten Telefaxanschluss nichts anderes als für die angegebene Telefonnummer, weil für die Nutzung des Telefax dieselben Entgelte wie für die Nutzung der telefonischen Kommunikation anfallen.
e) Die von der Beklagten eröffnete Möglichkeit der Kontaktaufnahme über eine kostenpflichtige Mehrwertdienstenummer genügt nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kosten einer telefonischen Rückfrage beim Diensteanbieter stellten eine erhebliche Hürde für viele Verbraucher dar und könnten diese unter Umständen von einer Kontaktaufnahme abhalten. Von einer effizienten - im Sinne einer wirksamen und wirtschaftlichen - Kontaktmöglichkeit könne nicht mehr ausgegangen werden, wenn die Kosten geeignet seien, eine erhebliche Anzahl der angesprochenen Kunden von einer telefonischen Kontaktaufnahme abzuhalten. Dies sei bei Telefonkosten von 2,99 €/Minute aus dem Mobilfunknetz, die an der oberen Grenze der gemäß § 66d Abs. 1 TKG für sogenannte "Premium-Dienste" zulässigen Verbindungspreise lägen, der Fall. Die damit verbundene Kostenersparnis der Beklagten, die ihr einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den Mitbewerbern verschaffen könne, sei nicht mit den verbraucherpolitischen Zielen von § 5 TMG vereinbar. Dies gelte auch deshalb, weil das Verbindungsentgelt geeignet sei, für die Beklagte eine weitere Einnahmequelle zu generieren. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
bb) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass ein Telefonanruf nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union grundsätzlich als eine unmittelbare und effiziente Kommunikation angesehen werden kann (vgl. EuGH, NJW 2008, 3553 Rn. 28 - Verbraucherzentrale Bundesverband/DIV).
cc) Die mit einer Kontaktaufnahme mit der Beklagten verbundenen, über den Grundtarif für einen Telefonanruf hinausgehenden Kosten stehen der Annahme eines effizienten Kommunikationswegs entgegen. Dies ergibt die Auslegung von § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG und des Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG.
(1) Weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG und § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG ergibt sich allerdings, dass die vom Diensteanbieter zur Verfügung zu stellenden Wege für eine Kontaktaufnahme für die Nutzer kostenlos sein müssen (vgl. auch Ernst, jurisPR-ITR 2/2009 Anm. 2 unter D.; Heckmann in Heckmann, jurisPK-Internetrecht, 4. Aufl., Kap. 4.2 Rn. 259; Micklitz/Schirmbacher in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 5 TMG Rn. 58; Müller-Broich, TMG, § 5 Rn. 9). Beide Bestimmungen schließen eine Kostenbelastung für die Nutzer nicht schon im Grundsatz aus. Die Nutzer haben daher bei einer Kontaktaufnahme mit der Nutzung eines Kommunikationsmittels die üblicherweise anfallenden Verbindungsentgelte zu tragen. Das sind die Kosten, die für den Versand einer E-Mail, eines Telefaxes oder eines Anrufs aus dem Festnetz oder aus dem Mobilfunknetz anfallen. Ein Diensteanbieter ist mithin nicht verpflichtet, eine gebührenfreie Telefonnummer einzurichten.
(2) Gegen eine Vereinbarkeit der Einrichtung einer Mehrwertdienste-nummer mit § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG und Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG spricht zunächst der Wortlaut dieser Bestimmungen, die mit der Angabe von Kontaktmöglichkeiten eine schnelle, unmittelbare und effiziente Kommunikation ermöglichen sollen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, können über den üblichen Verbindungsentgelten liegende und von der vom Anrufer einer Mehrwertdienstenummer nicht immer beeinflussbaren Länge eines Telefonats abhängige Telefonkosten den Nutzer eines Telemediendienstes von einer Kontaktaufnahme abhalten (BGH, GRUR 2007, 723 Rn. 15 - Internet-Versicherung). Sie können deshalb nicht als effizient angesehen werden.
(3) Gegen die Qualifikation einer Mehrwertdienstenummer als effiziente Möglichkeit der Kontaktaufnahme spricht außerdem der Sinn und Zweck der vorstehend genannten Bestimmungen. Sie sehen nähere Angaben zur Anbieterkennzeichnung im Interesse des Verbraucherschutzes und der Transparenz von geschäftsmäßig erbrachten Telemediendiensten vor. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sollen die vom Diensteanbieter mitgeteilten Informationen den Nutzern ermöglichen, die Tragweite ihrer zukünftigen Verpflichtung zu beurteilen und so die Gefahr bestimmter Irrtümer zu vermeiden, die zum Abschluss eines nachteiligen Vertrags führen können (EuGH, NJW 2008, 3553 Rn. 23 - Verbraucherzentrale Bundesverband/DIV). Ein Diensteanbieter, der neben der Kommunikation über E-Mail lediglich eine telefonische Kontaktaufnahme beziehungsweise über Telefax ermöglicht, darf daher hierfür keine zusätzlichen Entgelte erheben, die die üblichen Verbindungsentgelte, die ohnehin durch die Inanspruchnahme der Kommunikationsmittel entstehen, übersteigen (vgl. Ernst, jurisPR-ITR 2/2009 Anm. 2 unter D.; Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 4-S12 Rn. 169; Lorenz, Die Anbieterkennzeichnung im Internet, 2007, 168 f.; ders., VuR 2009, 295, 297 f.; Rätze, VuR 2015, 25, 26; Vogt, ITRB 2015, 7, 8; aA v. Gravenreuth/Kleinjung, JurPC Web-Dok. 273/2003 Abs. 7 ff.; Heckmann in Heckmann aaO Kap. 4.2 Rn. 259; Müller-Broich aaO § 5 Rn. 9; BeckOK Informations- und Medienrecht/Ott, 11. Edition, Stand: 2. Februar 2016, § 5 TMG Rn. 38; Schulte, CR 2004, 55, 56; ders., MR 2004, 444, 445; vgl. auch Micklitz/Schirmbacher in Spindler/Schuster aaO § 5 TMG Rn. 58). Im Hinblick auf die räumliche Trennung der möglichen Vertragsparteien im Internet-Verkehr dient das Erfordernis einer schnellen Kontaktaufnahme und einer unmittelbaren und effizienten Kommunikation neben der vorvertraglichen Informationsmöglichkeit auch der nachvertraglichen Rechtsdurchsetzung oder einer Anzeige von möglichen Rechtsverletzungen durch einen Diensteanbieter auf seiner Internetseite (vgl. Lorenz, VuR 2009, 295, 298; ders., WRP 2010, 1224, 1226; Micklitz/Schirmbacher in Spindler/Schuster aaO § 5 TMG Rn. 2; BeckOK Informations- und Medienrecht/Ott aaO § 5 TMG Rn. 3).
(4) In diesem Zusammenhang kommt es nicht entscheidend darauf an, dass sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Kosten einer Kontaktaufnahme mit der Beklagten bei einem Anruf über das Mobilfunknetz an der gesetzlichen Obergrenze für Rufnummern für Premium-Dienste im Sinne des § 66d Abs. 1 TKG bewegen und für Anrufe aus dem Festnetz nach Angaben der Beklagten Kosten von 49 Cent/Minute berechnet werden. Fallen - wie im Streitfall - besondere Kosten bei der telefonischen Kontaktaufnahme an, die bei einem normalen Telefonanruf aus dem Festnetz oder dem Mobilfunknetz nicht entstehen, fehlt es unabhängig von den konkret berechneten Verbindungsentgelten an einer effizienten Kommunikation (vgl. hierzu Heckmann in Heckmann aaO Kap. 4.2 Rn. 253.1, 259.1; Müller-Broich aaO § 5 Rn. 9; BeckOK Informations- und Medienrecht/Ott aaO § 5 TMG Rn. 38). Der Umstand, dass eine Kontaktaufnahme an besondere und im Vorhinein kaum kalkulierbare Kosten geknüpft ist, führt nach der Lebenserfahrung eher dazu, Kontaktaufnahmen zu unterbinden als sie zu ermöglichen.
dd) Vergeblich rügt die Revision, eine solche Auslegung stehe im Widerspruch zur Richtlinie 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher und den dort geregelten Informationspflichten bei Fernabsatz- und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen.
(1) Der Berücksichtigung dieser Richtlinie bei der Auslegung von § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG steht nicht der Umstand entgegen, dass sie zu dem Zeitpunkt des von der Klägerin beanstandeten Verhaltens der Beklagten im Jahr 2012 noch nicht in deutsches Recht umgesetzt worden und die Umsetzungsfrist, die nach Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 2011/83/EU noch bis zum 13. Dezember 2013 lief, noch nicht abgelaufen war. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn die beanstandete Handlung sowohl im Zeitpunkt ihrer Vornahme als auch im Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 216/06, GRUR 2009, 845 Rn. 38 = WRP 2009, 1001 - Internet-Videorecorder I; Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 73/12, GRUR 2014, 405 Rn. 8 = WRP 2014, 429 - Atemtest II, jeweils mwN). Wenn die Richtlinie 2011/83/EU an der vorstehend unter II 3 e cc vorgenommenen Auslegung von Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG etwas ändern und zu der Annahme führen würde, dass im Rahmen der Anbieterkennzeichnung von Diensteanbietern neben der Mitteilung der E-Mail-Adresse die Angabe einer kostenpflichtigen Mehrwertdienstenummer ausreicht, stünde dies dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch entgegen. Dies ist jedoch nicht der Fall.
(2) Nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2011/83/EU informiert der Unternehmer bei Fernabsatz- und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen den Verbraucher, bevor dieser vertraglich gebunden ist, in klarer und verständlicher Weise über die Anschrift des Ortes, an dem der Unternehmer niedergelassen ist, und gegebenenfalls seine Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail-Adresse, damit der Verbraucher schnell Kontakt zu ihm aufnehmen und effizient mit ihm kommunizieren kann, sowie gegebenenfalls die Anschrift und die Identität des Unternehmers, in dessen Auftrag er handelt. Gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. f der Richtlinie 2011/83/EU hat er außerdem die Kosten für den Einsatz der für den Vertragsabschluss genutzten Fernkommunikationstechnik anzugeben, sofern diese nicht nach dem Grundtarif berechnet werden. Die Vorschriften des § 312d Abs. 1 BGB und des Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 2 und 6 EGBGB setzen Art. 6 Abs. 1 Buchst. c und f der Richtlinie 2011/83/EU in das deutsche Recht um.
Die Mitgliedstaaten sorgen nach Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2011/83/EU dafür, dass der Verbraucher nicht verpflichtet ist, bei einer telefonischen Kontaktaufnahme mit dem Unternehmer mehr als den Grundtarif zu zahlen, wenn der Unternehmer eine Telefonleitung eingerichtet hat, um mit ihm im Zusammenhang mit dem geschlossenen Vertrag telefonisch Kontakt aufzunehmen. § 312a Abs. 5 Satz 1 BGB dient der Umsetzung des Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2011/83/EU. Diese Regelung stellt sicher, dass der Unternehmer aus dem konkret zur Verfügung gestellten Kommunikationsweg keinen Gewinn erzielt und der Verbraucher den persönlichen Kontakt zum Unternehmer wegen Fragen zum Vertrag oder der Geltendmachung von Rechten nicht deshalb meidet, weil ihm dadurch zusätzliche Kosten entstehen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung, BT-Drucks. 17/12637, S. 52; Hoeren/Föhlisch, CR 2014, 242; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 312a Rn. 6; MünchKomm.BGB/Wendehorst, 7. Aufl., § 312a Rn. 73).
Zwar ergibt sich damit aus Art. 6 Abs. 1 Buchst. f der Richtlinie 2011/83/EU und den diese Regelung in das deutsche Recht umsetzenden Vorschriften, dass der Unternehmer gegenüber dem Verbraucher für den Abschluss eines Fernabsatzvertrages eine kostenpflichtige Telefonnummer angegeben darf, wenn bei deren Verwendung Kosten über dem Grundtarif anfallen und der Unternehmer diese Kosten vorab mitteilt (vgl. dazu Hoeren/Föhlisch, CR 2014, 242 f.). Andererseits ist der Verbraucher nach den Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2011/83/EU in das deutsche Recht umsetzenden Vorschriften nicht verpflichtet, bei einer telefonischen Kontaktaufnahme mit dem Unternehmer mehr als den Grundtarif zu zahlen, wenn der Unternehmer eine Telefonleitung eingerichtet hat, um mit ihm im Zusammenhang mit dem geschlossenen Vertrag telefonisch Kontakt aufzunehmen.
(3) Diese Regelungen zu den Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen sind jedoch für die Entscheidung des Streitfalls, in dem es um die Informationspflichten des Diensteanbieters gegenüber dem Nutzer geht, ohne Bedeutung.
Dies folgt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung allerdings nicht aus Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2011/83/EU, der für den Fall der Kollision mit anderen Bestimmungen des Unionsrechts eine Subsidiarität der Richtlinie anordnet. Vielmehr bestehen die Informationspflichten nach der Richtlinie 2000/31/EG und nach der Richtlinie 2011/83/EU im Grundsatz unabhängig voneinander. So sieht die Richtlinie 2000/31/EG in ihrem Erwägungsgrund 11 am Ende vor, dass sie die durch die Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz - die durch die Richtlinie 2011/83/EU abgelöst worden ist - eingeführten Informationserfordernisse ergänzt. Dementsprechend sollen umgekehrt die in der Richtlinie 2011/83/EU vorgesehenen Informationspflichten nach deren Erwägungsgrund 12 und Art. 6 Abs. 8 Unterabs. 1 die Informationspflichten nach der Richtlinie 2000/31/EG ergänzen oder zusätzlich gelten.
Bei Kollisionen mit einer Bestimmung der Richtlinie 2000/31/EG betreffend den Inhalt der Information und die Art und Weise, wie die Information bereitzustellen ist, hat allerdings die Richtlinie 2011/83/EU nach ihrem Art. 6 Abs. 8 Unterabs. 2 Vorrang. Eine solche Kollision steht im Streitfall jedoch nicht in Rede. Die Informationspflichten nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG und diejenigen nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. c und f sowie Art. 21 der Richtlinie 2011/83/EU betreffen unterschiedliche Sachverhalte. In Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2011/83/EU sind die vom Unternehmer vor Vertragsabschluss mitzuteilenden Informationen zu seiner Identität und zu Kontaktmöglichkeiten aufgeführt. Art. 6 Abs. 1 Buchst. f der Richtlinie 2011/83/EU betrifft die Informationspflicht hinsichtlich der Kosten der für den Vertragsabschluss genutzten Kommunikationstechnik, Art. 21 derselben Richtlinie die Kosten der Telefonleitung nach Vertragsabschluss, soweit der Unternehmer eine solche Telefonleitung eingerichtet hat, das heißt besondere Situationen, in denen der Verbraucher mit dem Unternehmer Kontakt aufnimmt. Demgegenüber regelt Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG jegliche Form der Kontaktaufnahme des Nutzers zum Diensteanbieter unabhängig von dem eingesetzten Kommunikationsmittel und unabhängig davon, ob ein Vertragsschluss bevorsteht oder bereits erfolgt ist.
f) Der Verstoß der Beklagten gegen § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG ist spürbar im Sinne von § 3a UWG (§ 3 Abs. 2 Satz 1 UWG aF). Die in Art. 5 der Richtlinie 2000/31/EG und § 5 Abs. 1 TMG festgelegten Informationsanforderungen gelten nach Art. 7 Abs. 5 in Verbindung mit Anhang II der Richtlinie 2005/29/EG, in dem Art. 5 der Richtlinie 2000/31/EG angeführt ist, stets als wesentlich. Werden Informationen vorenthalten, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft, ist zugleich das Erfordernis der Spürbarkeit erfüllt (vgl. BGH, GRUR 2012, 842 Rn. 25 - Neue Personenkraftwagen I; GRUR 2016, 392 Rn. 23 - Buchungssystem II, jeweils mwN).
g) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Unterlassungsanspruch sei hinsichtlich der gesamten Produktpalette der Beklagten begründet und nicht auf diejenigen Produkte der Beklagten beschränkt, bei denen im Verhältnis zur Klägerin ein Wettbewerbsverhältnis bestehe, weil eine betriebs- und keine produktbezogene Verletzungshandlung vorliege, greift die Revision nicht an. Diese Beurteilung lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
III. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst.
1. Die Beantwortung der streitentscheidenden Frage, ob die Bereitstellung einer Telefonnummer als Mehrwertdienstenummer im Rahmen einer Anbieterkennzeichnung als unmittelbarer und effizienter Kommunikationsweg im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG anzusehen ist, unterliegt im Hinblick auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 16. Oktober 2008 (NJW 2008, 3553 - Verbraucherzentrale Bundesverband/DIV) keinen vernünftigen Zweifeln, so dass ein Vorabentscheidungsersuchen nicht geboten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.). Das Verhältnis der Richtlinie 2011/83/EU zur Richtlinie 2000/31/EG ist angesichts der Erwägungsgründe beider Richtlinien und im Hinblick auf Art. 6 Abs. 8 der Richtlinie 2011/83/EU ebenfalls nicht zweifelhaft und erfordert keine Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Union.
2. Die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 16. Oktober 2008 (NJW 2008, 3553 - Verbraucherzentrale Bundesverband/DIV) bedarf entgegen der Ansicht der Revision keiner Klarstellung. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat darin ausgeführt, die Mitteilung der Adresse der elektronischen Post und eine elektronische Anfragemaske, über die sich die Nutzer des Dienstes im Internet an den Diensteanbieter wenden könnten, worauf dieser mit elektronischer Post antworte, genüge dann nicht den Anforderungen von Art. 5 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2000/31/EG, wenn ein Nutzer des Dienstes nach elektronischer Kontaktaufnahme mit dem Diensteanbieter keinen Zugang zum elektronischen Netz habe und diesen um Zugang zu einem anderen, nichtelektronischen Kommunikationsweg ersuche (NJW 2008, 3553 Rn. 36, 38 - Verbraucherzentrale Bundesverband/DIV). Diese von der Revision als widersprüchlich angegriffenen Ausführungen betreffen den Ausnahmefall, dass ein Nutzer nach bereits erfolgter elektronischer Kontaktaufnahme wegen fehlenden Zugangs zum elektronischen Netz sich an den Diensteanbieter wendet und ihn um einen nichtelektronischen Kommunikationsweg ersucht. Um einen derartigen Sachverhalt geht es im Streitfall nicht.
IV. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Büscher Schaffert Löffler
Schwonke Feddersen

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG und § 5a Abs. 2 und 4 UWG
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG aF in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG
§§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG
§ 3a UWG
§ 6 TDG
§ 5 TMG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG
§ 66d Abs. 1 TKG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 5 Abs. 1 TMG
§ 16 Abs. 2 TMG
§ 2 Nr. 1 TMG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG
§ 312d Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 und 6 EGBGB
§ 312a Abs. 5 Satz 1 BGB
§ 3 Abs. 2 Satz 1 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2015, 17
GRUR 2016, 516
GRUR 2007, 159
GRUR 2007, 723
GRUR 2016, 392
GRUR 2010, 652
GRUR 2012, 949
GRUR 2012, 842
NJW 2008, 3553
GRUR 2009, 845
GRUR 2014, 405
NJW 1983, 1257
I ZR 61/14
I ZR 228/03
I ZR 190/04
I ZR 29/12
I ZR 23/08
I ZR 45/11
I ZR 190/10
I ZR 216/06
I ZR 73/12