Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-04, Aktenzeichen 9 K 3817/16

Tenor:
Der Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger einen finanziellen Ausgleich für Bereitschaftsdienste im Umfang von 109,03 Stunden für die Jahre 2012 und 2013 in Höhe von 1944,66 EUR zu bezahlen.
Der Bescheid des Beklagten vom 23.11.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.06.2016 wird aufgehoben, soweit er dem entgegensteht.
Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Kläger seine Klage zurückgenommen hat.
Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt nach teilweiser Klagerücknahme nunmehr noch die finanzielle Abgeltung für in den Jahren 2012 und 2013 geleistete Bereitschaftsdienstzeiten.
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Der Kläger war in Diensten des Beklagten Polizeioberkommissar in der Besoldungsgruppe A 10. Er trat am 01.11.2015 in den Ruhestand.
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Mit Schreiben vom 12.12.2011, in dem der Kläger auf ein nicht aktenkundiges Schreiben vom 02.12.2011 (gemeint ist wohl ein - ebenfalls nicht aktenkundiges - Schreiben vom 02.11.2011) an die BPD ... Bezug nahm, trug der Kläger vor, er habe in den Jahren 2008, 2009 und 2011 Volldienst und Bereitschaftsdienst geleistet. Dabei habe er auch die wöchentliche Arbeitszeit überschritten. Der von ihm geleistete Bereitschaftsdienst sei nicht 1:1, sondern lediglich im Verhältnis 1:3 in Freizeit ausgeglichen worden. Er beantrage, ihm die Zeiten des Bereitschaftsdienstes vollumfänglich in Freizeit zu erstatten. Sollte dies nicht mehr möglich sein, beantrage er Ausgleich in Zeit.
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Mit weiteren drei Schreiben jeweils vom 20.12.2011 konkretisierte er seinen bereits gestellten Antrag dahingehend, Bereitschaftszeiten vom 02. bis 12.11.2008, 29.03. bis 06.04.2009 und 21. bis 26.09.2011 als Volldienst anzuerkennen.
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Schließlich beantragte er mit Schreiben vom 02.01.2013, seinen im Jahr 2012 geleisteten Bereitschaftsdienst als Volldienst anzuerkennen und in Geld auszugleichen soweit ein Ausgleich in Freizeit nicht mehr möglich sei.
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Mit Bescheid vom 23.11.2015 lehnte der Beklagte die volle Anrechnung der von 02. bis 12.11.2008, 29.03. bis 06.04.2009, 21. bis 26.09.2011, 11. bis 16.01.2012, 14. bis 18.02.2012, 01. bis 02.05.2013 sowie 01. bis 04.10.2013 geleisteten Bereitschaftsdienstzeiten als Arbeitszeit ab und stellte fest, dass die bisherige Bruchteilsanrechnung der Zeiten bestehen bleibe. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass es sich bei Bereitschaftsdienst i. S. der VwV-AZPol vom 21.01.1999 zwar arbeitszeit- und arbeitsschutzrechtlich um Arbeitszeit und nicht um Ruhezeit handele, diese Gleichsetzung aber nicht bedeute, dass erbrachte Bereitschaftsdienste durch Arbeitgeber oder Dienstherren voll durch Freizeitausgleich oder finanziell als Mehrarbeit vergütet werden müssten. Zu entsprechenden Entgelt- oder Vergütungsregelungen hätten die regelungsbefugten Organe der EU aufgrund der europarechtlichen Verträge keine Berechtigung, sodass diese Entscheidungen dem nationalen Recht oder individuellen Vereinbarungen vorbehalten blieben. In Baden-Württemberg erfolge der zeitmäßige Ausgleich für Bereitschaftsdienste in sinngemäßer Anwendung der VwV-AZPol einzelfallbezogen nach dem Umfang der erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme mit 15 % bis 50 % seiner Zeitdauer. In Ausnahmefällen könne das Innenministerium auch einen Ausgleich von mehr als 50 % des geleisteten Dienstes zulassen. Ein genereller Ausgleich zu 100 % sei jedoch nicht vorgesehen. Der regelmäßige Ausgleich erfolge zu 33 %. Da es bei den vom Kläger geltend gemachten Zeiträumen keine Anhaltspunkte für eine höhere Anrechnung als ausgleichspflichtige Arbeitszeit gebe, bleibe es bei der vorgenommenen Bewertung. Soweit rückwirkend Ausgleich bzw. Vergütung für Zeiträume vor dem Jahr der Geltendmachung begehrt werde, sei der Anspruch schon deshalb nicht begründet, weil er nicht zeitnah geltend gemacht worden sei. Ein Beamter habe die Obliegenheit, seine Ansprüche auf amtsangemessene Alimentierung zeitnah, nämlich während des jeweils laufenden Haushaltsjahres geltend zu machen.
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Hiergegen erhob der Kläger am 30.11.2015 Widerspruch und trug vor, er habe in den Zeiträumen, für die er den Ausgleich der Bereitschaftsdienstzeit geltend mache, mehr als 48 Stunden wöchentlich Dienst und somit unionsrechtswidrig Zuvielarbeit geleistet. Selbst wenn die Höchstarbeitszeit von wöchentlich 48 Stunden nicht überschritten worden wäre, hätte er Anspruch auf Ausgleich der Bereitschaftsdienstzeiten als rechtmäßig geleistete Mehrarbeit gemäß den landesgesetzlichen Vorgaben. Da er seit 01.11.2015 im Ruhestand und daher ein Arbeitszeitausgleich nicht möglich sei, könne nur noch ein finanzieller Ausgleich erfolgen. Sowohl bei unionsrechtswidriger Zuvielarbeit als auch bei rechtmäßiger Mehrarbeit seien die Sätze der jeweiligen Vorschriften zur Mehrarbeitsvergütung, hier also § 65 LBesG BW i. V. m. Anlage 15, zugrunde zu legen.
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Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 15.06.2016 zurück. Ergänzend zu den im Ausgangsbescheid gemachten Ausführungen wurde darauf hingewiesen, dass es für länderübergreifende Einsätze eine gemeinsame Festlegung des Bundes und der Länder in Art. 3 Abs. 2 der Verwaltungsvereinbarung über vereinfachte Regelungen und einheitliche Pauschalen für die Abrechnung von Unterstützungszeiten vom 01.06.2006 gebe, wonach die Bereitschaftszeit im Verhältnis 1:3 angerechnet werde. Dies diene u. a. der vereinfachten Abrechnung der Einsätze unter den Ländern. Für Einsätze innerhalb Baden-Württembergs werde die Festlegung für Bereitschaftszeiten auf Basis der VwV-AZPol von den jeweiligen Dienststellen stets einzelfallbezogen und der Einsatzlage angepasst getroffen und entsprechend im Einsatzbefehl für alle Beteiligten festgeschrieben. Aufgrund entsprechender langjähriger Erfahrungen über den Umfang der tatsächlich durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme habe sich auch hier die 1/3-Regelung als praxisgerechte Lösung für die grundsätzliche Festlegung der Anrechnung als Dienstzeit bei allgemeiner Abmarschbereitschaft während der Bereitschaftszeit etabliert. Dies gelte auch für die vom Kläger geltend gemachten Einsätze. Die Rechtsprechung des BVerwG betreffe nur den Bereitschaftsdienst bei rechtswidriger Zuvielarbeit. Hierzu habe das BVerwG festgestellt, dass Bereitschaftsdienst bei Überschreitung der höchstzulässigen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden in vollem Umfang durch Freizeit oder Vergütung ausgeglichen werden müsse. Zur Frage, ob dies auch für Bereitschaftsdienst innerhalb des höchstzulässigen Wochenarbeitssolls gelte, sei noch keine höchstrichterliche Entscheidung ergangen. Bei den von Seiten des Klägers geltend gemachten Zeiträumen gebe es keine Anhaltspunkte für eine Überschreitung der arbeitszeitrechtlichen Vorgaben durch den geleisteten Bereitschaftsdienst. Nicht bestritten werde allerdings, dass es bei dem Kläger in manchen Fällen zu einer Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden gekommen sei. Für die Frage der Zuvielarbeit komme es jedoch auf die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit an. Für die Berechnung des Durchschnitts sei ein Zeitraum von einem Jahr zugrunde zu legen. Der Kläger sei in den fraglichen Jahren bei ein oder zwei Einsätzen dabei gewesen, durch die die 48 Stunden überschritten worden seien. Ansonsten habe er aber Dienst in Gleitzeit mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 41 Stunden und ab 01.11.2013 nur noch in Teilzeit mit 60 % geleistet. Der Beklagte gehe auch bei Berücksichtigung der Einsätze und der sonstigen vom Arbeitsaufwand bedingten Schwankungen der wöchentlich geleisteten Arbeit davon aus, dass die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden nicht überschritten worden sei. Im Übrigen obliege dem Beamten aufgrund der Gleitzeit eine gewisse Selbstverantwortung und es gebe einen großzügigen Gestaltungsrahmen zum Abbau von Mehrarbeitsstunden. Die Dienstbefreiung für Mehrarbeit sei in § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG geregelt. Für die Bemessung als Mehrarbeit sei Bereitschaftsdienst nach Umfang der erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme als Arbeitszeit anzurechnen. Die Anrechnung erfolge zu 33 %. Somit entstehe aufgrund der Anrechnung als Arbeitszeit von 33 % auch nur eine maximale Mehrarbeit von 33 % der ursprünglich geleisteten Bereitschaftszeit, welche nach § 67 Abs. 3 Satz 2 LBG ausgeglichen werde.
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Am 30.06.2016 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Stuttgart gegen den Bescheid vom 23.11.2016 Klage erhoben mit dem Begehren, den Beklagten zu verpflichten, die durch den Kläger geleisteten Bereitschaftsdienstzeiten in den Jahren 2008 bis 2013 als Volldienst anzuerkennen und den sich hieraus ergebenden Ausgleichsanspruch finanziell abzugelten. Zur Begründung hat der Kläger im Wesentlichen auf seine Widerspruchsbegründung Bezug genommen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger seine Klage teilweise zurückgenommen.
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Der Kläger beantragt,
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den Bescheid des Beklagten vom 23.11.2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 15.06.2016 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, an den Kläger einen finanziellen Ausgleich für Bereit-schaftsdienst im Umfang von 109,03 Stunden für die Kalenderjahre 2012 und 2013 in Höhe von 1.944,66 EUR zu zahlen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er hat zur Begründung auf den Widerspruchsbescheid Bezug genommen und darauf hingewiesen, dass die entscheidungserheblichen Grundsatzfragen durch die Rechtsprechung des BVerwG bereits geklärt seien. Da das BVerwG festgestellt habe, dass Bereitschaftsdienst, den Beamte über die unionsrechtlich höchstens zulässige wöchentliche Arbeitszeit hinaus leisteten, in vollem Umfang ausgeglichen werden müsse, ergebe sich im Umkehrschluss, dass eine Gleichbehandlung von Bereitschaftsdienst und Volldienst innerhalb der unionsrechtlich zulässigen wöchentlichen Arbeitszeit nicht geboten sei. Werde in diesem Zeitrahmen im Bereitschaftsdienst Mehrarbeit geleistet, sei dieser nach der Rechtsprechung des BVerwG weder nach nationalem Recht noch nach Gemeinschaftsrecht wie Mehrarbeit in Volldienst zu vergüten. Für die Frage der Zuvielarbeit sei die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit ausschlaggebend. Für die Berechnung des Durchschnitts sei ein Zeitraum von vier Monaten zugrunde zu legen. Die ein oder zwei Einsätze, an denen der Kläger beteiligt gewesen sei und aufgrund derer die 48 Stunden überschritten worden seien, hätten mehrere Monate auseinander gelegen. Ansonsten habe er Dienst in Gleitzeit mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 41 Stunden und ab 01.11.2013 nur noch in Teilzeit mit 60 % geleistet. Der Kläger habe daher keine rechtswidrige Zuvielarbeit geleistet.
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Dem hat der Kläger unter Verweis auf die Entscheidungen des OVG Lüneburg vom 25.01.2011 (5 L 178/09) sowie des VG Berlin vom 02.12.2015 (26 K 58.14) entgegen gehalten, dass auch innerhalb der unionsrechtlich höchstzulässigen Arbeitszeit Volldienst und Bereitschaftsdienst gleich zu behandeln sei. In der vom Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung des BVerwG vom 29.04.2004, in der zwischen der arbeitszeitrechtlichen und der besoldungsrechtlichen Bewertung von Bereitschaftsdiensten unterschieden worden sei, habe das BVerwG noch die Auffassung vertreten, dass eine Absenkung des Vergütungsniveaus des Bereitschaftsdienstes gerechtfertigt sei, weil diese Form der Arbeitszeit hinsichtlich Intensität und Effektivität nicht dem Volldienst gleichgestellt werden könne und deshalb eine ungleiche besoldungsrechtliche Behandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG gerechtfertigt sei. Fraglich sei, ob das BVerwG an dieser Rechtsprechung festhalte.
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Auf Nachfrage des Gerichts hat der Beklagte mit Schreiben vom 24.01.2017 die Wochenarbeitszeiten für die Zeiträume mitgeteilt, in denen der Kläger die streitgegenständlichen Bereitschaftsdienste geleistet hatte. Mit Schreiben vom 26.04.2017 hat der Beklagte eine hiervon abweichende Aufstellung der Bereitschaftsdienstzeiten vorgelegt. Zur Erklärung für die Differenzen hinsichtlich der angegebenen Stundenzahlen hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass im Schreiben vom 24.01.2017 auch die Mehrarbeitszeitstunden enthalten seien, die der Kläger nicht als Bereitschafts-, sondern als Volldienst erbracht habe und für die ihm bereits ein voller Zeitausgleich im Verhältnis 1:1 gewährt worden sei.
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Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellt, dass es sich bei den in der Auflistung des Beklagten vom 26.04.2017 in Fettdruck dargestellten Zahlen um die Bereitschaftsdienstzeiten des Klägers aus den Jahren 2008, 2009, 2011, 2012 und 2013 handelt, die dieser über die wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinaus als unionsrechtswidrige Zuvielarbeit geleistet hat. Der Beklagtenvertreter hat erklärt, diese Bereitschaftsdienstzeiten als Volldienst anzuerkennen.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die beigezogene Behördenakte und die Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Das Verfahren war einzustellen, soweit der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung seine Klage zurückgenommen hat. An seinem ursprünglichen Begehren, den Beklagten zu verpflichten, die Bereitschaftsdienstzeiten in den Jahren 2008 bis 2013 als Volldienst anzuerkennen, hat der Kläger nicht mehr festgehalten, nachdem der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung ein entsprechendes Anerkenntnis abgegeben hat. Da der Kläger allerdings keine Teilerledigung, sondern eine Teilrücknahme zu Protokoll erklärt hat, bestimmt sich die Kostenfolge insoweit nicht nach § 161 Abs. 2 VwGO, sondern nach § 155 Abs. 2 VwGO. Ebenfalls mit der Kostenfolge des § 155 Abs. 2 VwGO hat der Kläger seine Zahlungsklage hinsichtlich der in den Jahren 2008, 2009 und 2011 unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit zurückgenommen. Außerdem zurückgenommen hat der Kläger seine Klage insoweit, als er zunächst auch finanziellen Ausgleich für unionsrechtlich zulässige Mehrarbeit gefordert hatte. Zu entscheiden war mithin nur noch über den aufrecht erhaltenen Antrag auf finanziellen Ausgleich der in den Jahren 2012 und 2013 unionsrechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit.
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Die Klage ist insoweit als kombinierte Teilanfechtungs- und allgemeine Leistungsklage zulässig. Dabei hat das Gericht den Klageantrag sachdienlich dahingehend ausgelegt, dass der Kläger nicht die Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 23.11.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.06.2016 in vollem Umfang, sondern nur insoweit begehrt, als dieser Regelungen zum Ausgleich von Bereitschaftsdienst für die Jahre 2012 und 2013 enthält, nämlich die Ablehnung einer finanziellen Abgeltung der noch nicht im Wege des Zeitausgleichs kompensierten Zuvielarbeit. Da der Kläger für die Jahre 2008, 2009 und 2011 keine Ansprüche mehr geltend macht, hat er die hierzu enthaltenen Verfügungen in den genannten Bescheiden auch nicht (mehr) angegriffen. Insoweit ist der Bescheid daher in Bestandskraft erwachsen. Das Rechtsschutzbedürfnis für den noch anhängigen Klagerest ist durch das erteilte Anerkenntnis des Beklagten nicht entfallen. Wie sich aus dessen Klagabweisungsantrag sowie seiner übrigen Einlassung in der mündlichen Verhandlung ergibt, ist der Erklärungsgehalt des Anerkenntnisses darauf beschränkt, Bereitschaftsdienst in zeitlicher Hinsicht im Verhältnis 1:1 auszugleichen und insoweit den Bereitschaftsdienst dem Volldienst gleichzustellen. Dagegen hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht, im Falle finanziellen Ausgleichs des Bereitschaftsdienstes bei der 1:3-Regelung zu bleiben. Somit ist der noch anhängige Klaganspruch des Klägers von Seiten des Beklagten nicht anerkannt worden.
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Die Klage ist auch begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch dem Grunde und der Höhe nach zu. Der Bescheid des Beklagten ist somit rechtswidrig, soweit dort ein solcher Anspruch abgelehnt wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 VwGO).
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Kein Streit besteht zwischen den Beteiligten mehr darüber, dass und in welchem Umfang der Kläger in den Jahren 2012 und 2013 unionsrechtswidrig Zuvielarbeit geleistet hat. Der Beklagte hat an seiner zunächst vertretenen rechtsirrigen Auffassung nicht länger festgehalten, dass für die Ermittlung der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit ein Bezugsrahmen von 4 oder gar 12 Monaten maßgeblich und daher eine unionsrechtswidrige Zuvielarbeit des Klägers nicht festzustellen sei. Das Gericht sieht sich nicht veranlasst, diese Tatsachen in Zweifel zu ziehen, zumal der Kläger auch keine höhere Arbeitsbelastung für diesen Zeitraum geltend gemacht hat. Somit ist davon auszugehen, dass der Kläger in den nachfolgend aufgeführten Zeiten pro Siebentageszeitraum jeweils über 48 Stunden hinaus Dienst geleistet hat im angegebenen zeitlichen Umfang:
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11.-16.01.2012: 45,17 Stunden 14.-18.02.2012: 32,78 Stunden 01.-02.05.2013: 7,25 Stunden 01.-04.10.2013: 23,83 Stunden
11.-16.01.2012:
45,17 Stunden
14.-18.02.2012:
32,78 Stunden
01.-02.05.2013:
7,25 Stunden
01.-04.10.2013:
23,83 Stunden
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Hierbei handelt es sich um die bislang nicht berücksichtigten Bereitschaftsstunden (vgl. diesen Hinweis in der am 26.04.2017 übersandten Auflistung), sodass insoweit auch kein 1/3-Abzug im Hinblick auf bereits gewährten Zeitausgleich vorzunehmen ist.
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Der Kläger hat hinsichtlich der von ihm geleisteten unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit in den Jahren 2012 und 2013 im Umfang von 109,03 Stunden einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auf Geldausgleich nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvergütung.
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Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch entsteht nach der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH), wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind. Die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, verleiht dem Geschädigten Rechte, der Verstoß gegen diese Norm ist hinreichend qualifiziert, und zwischen dem Verstoß und dem Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 - C-429/09 -, Fuß, Slg. 2010, I-12167, RdNr. 47; BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 26/14 - juris). Diese Voraussetzungen sind vorliegend für die genannten Zeiträume erfüllt.
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Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG verleiht mit der Festsetzung einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der wortgleichen Vorgängerbestimmung des Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG in das Arbeitszeitrecht des Beklagten unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 - 2 C 29/11 - juris).
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Die Überschreitung der unionsrechtlich vorgegebenen Wochenarbeitszeit in den Jahren 2012 und 2013 begründet auch einen hinreichend qualifizierten Verstoß. Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Umsetzungsermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Ob und wann dies der Fall ist, hängt unter anderem davon ab, wie eindeutig die verletzte Vorschrift ist und wie viel Spielraum dem Mitgliedstaat bei der Umsetzung eingeräumt ist. Ist eine Vorschrift der Auslegung fähig und bedürftig, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst dann anzunehmen, wenn die einschlägige Rechtsprechung des EuGH verkannt worden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010, a.a.O., RdNr. 51 f. m.w.N.). Ausgehend hiervon ist die Nichtbeachtung von Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG in den Jahren 2012 und 2013 als hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht anzusehen.
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Schließlich besteht auch ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinie und dem Schaden, der durch den Verlust der Ruhezeit entstanden ist, die dem Kläger zugestanden hätte, wenn die in dieser Bestimmung vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit eingehalten worden wäre. Dabei ist es unerheblich, dass der zusätzliche Dienst und der damit verbundene Verlust an Freizeit und Erholungszeit nach nationalem Recht keinen Schaden im Sinne des zivilrechtlichen Schadenersatzrechts darstellt. Denn auch insoweit ist allein auf das Unionsrecht abzustellen, das hierin einen Schaden sieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O., m.w.N.).
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All dem hat der Beklagte auch nicht widersprochen, sondern in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass es sich bei den genannten Dienstzeiten um unionsrechtswidrig geleistete Mehrarbeit gehandelt hat.
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Der unionsrechtliche Ausgleichsanspruch ist grundsätzlich auf zeitlichen Ausgleich der Zuvielarbeit gerichtet. Entgegen der zunächst vertretenen Rechtsauffassung des Beklagten, von der dieser letztlich erst in der mündlichen Verhandlung durch Abgabe des Anerkenntnisses abgerückt ist, sind nach der st. Rspr. des BVerwG, der sich die erkennende Kammer anschließt, Zeiten des Bereitschaftsdienstes ohne Abzug in vollem Umfang auszugleichen (vgl. BVerwG, Urteile vom 29.09.2011 - 2 C 32/10 -, 26.07.2012, a.a.O., 17.09.2015, a.a.O. sowie 17.11.2016 - 2 C 3/16 jeweils juris). Dies gilt sowohl für Bereitschaftsdienst, der über die unionsrechtlich zulässige Höchstarbeitszeit von 48 Stunden hinaus geleistet wurde als auch für Bereitschaftsdienstzeiten innerhalb dieses Zeitrahmens (zu letzterem insbesondere BVerwG, Urteil vom 17.11.2016, a.a.O.). Soweit der unionsrechtliche Haftungsanspruch in Rede steht hält das BVerwG die folgenden Gesichtspunkte für tragend:
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Der Anspruch ist auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Als angemessen ist der zeitliche Ausgleich von Zuvielarbeit grundsätzlich anzusehen, wenn er ebenso lang ist wie der zuvor geleistete rechtswidrig geforderte Dienst (hierzu und zum Folgenden BVerwG, Urteil vom 29.09.2011, a.a.O. m. w. N.). Dabei ist die in Form von Bereitschaftsdienst geleistete Zuvielarbeit mit demselben Gewicht zu bewerten wie zuviel geleistete Vollarbeitszeit. Die Annahme, die Zeiten des Bereitschaftsdienstes müssten nicht in demselben Umfang ausgeglichen werden wie Vollarbeitszeit, entspricht nicht dem gebotenen Ausgleich nach Treu und Glauben. Dem Interesse des Beamten, der die rechtswidrig von ihm verlangte Dienstleistung - pflichtgemäß - zunächst erbracht hat, an einem vollen Ausgleich für die Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit steht kein gleich gewichtiges Interesse des Dienstherrn an einer Reduzierung des Ausgleichsumfangs gegenüber. Dem berechtigten öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der Dienstbereitschaft kann durch geeignete Maßnahmen bei der Erfüllung des Anspruchs auf Freizeitausgleich Rechnung getragen werden. So kann etwa der Zeitraum, in dem der Freizeitausgleich bewirkt werden muss, nach dienstlichen Bedürfnissen verlängert werden, um die Einsatzbereitschaft dauerhaft sicher zu stellen. Auch das Angebot einer finanziellen Abgeltung des Anspruchs auf Freizeitausgleich kommt in Betracht. Eine Ermäßigung des zeitlichen Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes ist hierfür nicht erforderlich. Sie würde dem Ziel des Anspruchs - Ausgleich eines von dem Dienstherrn begangenen Rechtsfehlers - auch nicht gerecht, sondern könnte im Gegenteil als Anreiz für die Fortführung einer derartigen Praxis wirken. Auch fiskalische Interessen des Dienstherrn an einer Reduzierung des Ausgleichsanspruchs spielen bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs keine Rolle, da dem Dienstherrn aus einer langjährigen unionsrechtswidrigen Praxis keine Vorteile erwachsen dürfen.
33
Eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs führt zudem zu einem Wertungswiderspruch zu den Normzielen des unionsrechtlichen Arbeitszeitrechts. Die wöchentliche Höchstarbeitszeit, in die sowohl Bereitschaftsdienst in vollem Umfang als auch Überstunden einzurechnen sind, ist zum Schutz der Gesundheit und der Arbeitssicherheit festgelegt worden (vgl. Art. 1 Abs. 1 sowie Erwägungsgründe 4 und 11 EGRL 2003/88). Ein ermäßigter Ausgleich des geleisteten Bereitschaftsdienstes würde diese Schutzziele gefährden. Denn er würde letztlich dazu führen, dass Überschreitungen der höchstens zulässigen Arbeitszeit, die aus Gründen des Gesundheitsschutzes und der Arbeitssicherheit vermieden werden sollen, dauerhaft nur teilweise auszugleichen wären. Den betroffenen Beamten würde die Möglichkeit, ihre Dienstfähigkeit durch Freizeitausgleich umfassend wieder herzustellen, teilweise genommen. Mögliche normative Anknüpfungspunkte für eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes im innerstaatlichen Recht sind demgegenüber ohne Bedeutung, da sie der Verpflichtung zuwider laufen, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Bestimmung von Art und Höhe einer Entschädigung für Zuvielarbeit nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dem nationalen Recht vorbehalten wird (Urteile vom 05.05.1996 - Rs. C-46/93 und 48/93, Brasserie du pêcheur und Factortame - Slg. 1996 I-1029 Rn. 82 f. und vom 25.11.2010 a.a.O. Rn. 91 ff.; vgl. auch Art. 153 AEUV).
34
Der Anspruch auf vollen Ausgleich für Zuvielarbeit über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus kann auch deshalb nicht reduziert werden. weil das Gebot verletzt würde, die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu sichern. Denn die Überschreitung der normativ festgelegten Höchstarbeitszeit bliebe im Umfang der Reduktion folgenlos.
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Im Ergebnis hat das BVerwG diese Rechtsprechung in mehreren Urteilen vom 17.11.2016 auf den Freizeitausgleich unionsrechtlich zulässiger Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdiensten ausgedehnt (2 C 21/15, 2 C 22/15, 2 C 23/15, 2 C 24/15, 2 C 28/15, 2 C 3/16, 2 C 26/16). Für den vorliegenden Rechtsstreit kommt es hierauf indes nicht an, da der Kläger insoweit seine Klage zurückgenommen hat.
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Der Ausgleich hat zwar vorrangig durch Freizeit zu erfolgen. Kann aber aus von dem Beamten nicht zu vertretenden Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden, so gebieten sowohl der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich als auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.; Urteil vom 17.09.2015, a.a.O.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30.09.2014 - 4 S 1918/13 - juris). Dies betrifft insbesondere Fälle, in denen der Bedienstete wie hier nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft steht.
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Bei dem Wertersatz geht es wie beim Freizeitausgleich, an dessen Stelle er tritt, um einen billigen sowie angemessenen Ausgleich, der zudem dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz entsprechen muss. Eine Ermäßigung des Ausgleichs durch eine geringere Gewichtung des Bereitschaftsdienstes ist daher auch bei einer Umwandlung in einen Geldausgleich aus den bereits dargestellten Gründen unzulässig (BVerwG, Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.; Urteil vom 17.09.2015). Dem steht nicht entgegen, dass das BVerwG (Urteil vom 26.07.2012, a.a.O.) hinsichtlich des finanziellen Ausgleichs auf die Vorschriften des Mehrarbeitsrechts zurückgegriffen hat (hier § 65 LBesG BW). Denn aus den weiteren Ausführungen des BVerwG ergibt sich eindeutig und gänzlich zweifelsfrei, dass hiermit zum einen eine Abgrenzung zum Besoldungsrecht, das bei dem finanziellen Ausgleich der Zuvielarbeit nicht zur Anwendung kommt, erfolgte. Zum anderen wurde der sich aus dem Mehrarbeitsrecht ergebende Jahreszeitraum nach der endgültigen Entscheidung über den Ausgleichsanspruch als zeitliche Grenze für die Erfüllung des Freizeitausgleichs übernommen in den Fällen, in denen aus zwingenden dienstlichen Gründen ein Freizeitausgleich nicht gewährt werden kann. Im Übrigen aber hat das BVerwG mit dem Rückgriff auf das Mehrarbeitsrecht klar gestellt, dass die jeweils geltenden Stundensätze der Regelungen über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung anzuwenden sind. § 65 Abs. 3 Satz 4 LBesG BW, wonach Dienst in Bereitschaft nur entsprechend dem Umfang der erfahrungsgemäß bei der betreffenden Tätigkeit durchschnittlich anfallenden Inanspruchnahme zu berücksichtigen ist, bietet dem Beklagten daher keine Ermächtigungsgrundlage, um den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zu kürzen. Würde insoweit zwischen Zeitausgleich und finanziellem Ausgleich unterschieden und bei ersterem ein 1:1, bei letzterem ein 1:3 Verhältnis angewandt, würde ebenso wie bei der nicht zulässigen Ermäßigung des zeitlichen Ausgleichs eine solche 1/3-Vergütung dem Ziel des Anspruchs, nämlich einen von dem Dienstherren begangenen Rechtsfehler auszugleichen, nicht gerecht, sondern würde im Gegenteil als Anreiz für die Fortführung einer solchen Praxis dienen. Mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz wäre eine solche Regelung nicht zu vereinbaren.
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Die dem widersprechende Rechtsauffassung des Beklagten ist bereits im Ansatz verfehlt. Der Beklagte hält eine Kürzung des finanziellen Ausgleichsanspruchs unter Berufung auf § 65 Abs. 3 Satz 4 LBesG für gerechtfertigt, weil bei Bereitschaftsdiensten nicht in derselben Intensität Dienst geleistet werde wie bei Regel- oder Volldienstzeiten. Bei durchschnittlicher Betrachtung werde während des Bereitschaftsdienstes im Regelfall nur während eines Drittels der Zeit tatsächlich gearbeitet, die übrigen Zeiten seien Ruhezeiten. Hieraus leitet der Beklagte ab, dass der finanzielle Ausgleichsanspruch für Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdienst nach § 65 Abs. 3 Satz 4 LBesG gekürzt werden könne. Hierbei verkennt der Beklagte jedoch den Anknüpfungspunkt für den Zahlungsanspruch. Es handelt sich hierbei nämlich nicht um eine Vergütung für geleisteten Bereitschaftsdienst. Nicht dieser, sondern der vorrangig als Kompensation für Mehrarbeit zu gewährende, tatsächlich aber aus nicht von dem Beamten zu vertretenden Gründen nicht mögliche Freizeitausgleich muss finanziell abgegolten werden. Der Wertersatz ist daher das Surrogat für den Verlust an Freizeit und nicht eine Vergütung für geleistete Dienste. Ist aber sowohl bei unionsrechtlich zulässiger Mehrarbeit (vgl. hierzu o. g. Urteile des BVerwG vom 17.11.2016) als auch bei unionsrechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit für Bereitschaftsdienst voller Freizeitausgleich im Verhältnis 1:1 zu gewähren, kann auch bei der Höhe der hierfür zu leistenden „Entschädigung“ kein Unterschied gemacht werden. Denn die Ursache des Freizeitverlusts beeinflusst dessen Wertigkeit nicht.
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Der tenorierte Zahlungsanspruch ergibt sich aus der Multiplikation der Stundenzahl der in den Jahren 2012 und 2013 unionsrechtswidrig zuviel geleisteten Wochenarbeitsstunden mit den zu diesen Zeiträumen jeweils geltenden Stundensätzen nach Anlage 15 zu § 65 LBesG BW und entspricht der vom Kläger beantragten Klagsumme. Da Rechtshängigkeitszinsen nicht geltend gemacht wurden, war hierüber nicht zu entscheiden (ne ultra petita).
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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 2, Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 155 Abs. 2, Abs. 1 VwGO
§ 65 LBesG
§ 67 Abs. 3 Satz 2 LBG
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 VwGO
§ 65 Abs. 3 Satz 4 LBesG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 153 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 5 L 178/09
26 K 58.14
2 C 26/14
2 C 29/11
2 C 32/10
2 C 3/16
11 EGRL 2003/88
2 C 21/15
2 C 22/15
2 C 23/15
2 C 24/15
2 C 28/15
2 C 26/16
4 S 1918/13