Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-03, Aktenzeichen 33 K 332.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:0603.33K332.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Einhaltung des Flaggenerlasses ist der verwaltungsgerichtlichen Prüfung entzogen.(Rn.13)
2. In der Sache erscheint eine unzulässige Öffentlichkeitsarbeit fernliegend, handelt es sich doch bei der gehissten Regenbogenflagge gar nicht um die Fahne einer Partei (oder einer einer Partei nahestehenden Stiftung o.ä.).(Rn.19)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich dagegen, dass vor Dienstgebäuden des Bundes die sogenannte Regenbogenflagge gehisst wird.
Im Vorfeld des Christopher Street Day 2014 (21. Juni 2014) wurde vor dem Bundesministerium für Familien, Senioren, Frauen und Jugend (Bundesfamilienministerium) sowie der Antidiskriminierungsstelle des Bundes, dem Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (Bundesumweltministerium) und dem Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz (Bundesjustizministerium) neben der Bundesdienstflagge die sog. Regenbogenflagge gehisst. Zuvor hatte das Bundesministerium des Innern eine Genehmigung zur Beflaggung mit der Regenbogenflagge versagt, da dies Präzedenzwirkung für vergleichbare Anträge habe und die staatliche Neutralität gewährleistet sein müsse. Das Aufziehen der Flagge vor dem Bundesfamilienministerium wurde von den eingeschalteten Medien begleitet und erfolgte in Anwesenheit sog. Regenbogenfamilien durch die Ministerin persönlich.
Nach entsprechender Berichterstattung in verschiedenen Zeitungen und Zeitschriften hat der in Dresden lebende Kläger unmittelbar Klage gegen dieses Vorgehen zum Verwaltungsgericht Berlin erhoben. Durch das Hissen der Regenbogenflagge, d.h. der Fahne der Schwulen- und Lesbenbewegung, trete die Bundesregierung ihm in bekenntnishafter Weise mit dem Symbol einer Weltanschauungsbewegung gegenüber. Die Schwulen- und Lesbenbewegung mit ihrer alle Lebensbereiche umfassenden Forderung nach einer Gleichstellung gleichgeschlechtlicher Beziehungen mit der herkömmlichen Beziehung von Mann und Frau stelle ein weltanschauliches Bekenntnis dar, das sich auch in der Führung einer Fahne, nämlich jener streitgegenständlichen Regenbogenfahne, zeige. Durch das Hissen an Dienstgebäuden der Bundesministerien beanspruche die Bekenntnisflagge die gleiche Geltung wie die schwarz-rot-goldene Flagge. Darin liege ein Verstoß gegen die staatliche Neutralität, die fordere, dass sich der Staat nicht mit einem Bekenntnis identifizieren dürfe. Diese unzulässige Art der Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung verletze sein verfassungsrechtlich garantiertes Wahlrecht. Dem Hissen einer Flagge und dem Aufziehen dieser Flagge neben der Flagge der Bundesrepublik Deutschland komme nämlich eine besondere Bedeutung zu, die über eine bloße politische Stellungnahme hinaus gehe. Dadurch werde in unzulässiger Weise durch staatliche Stellen Einfluss auf die politische Willensbildung genommen und somit auch er in seinem Wahlrecht verletzt. Zum Wahlrecht, dessen Substanz geschützt sei, gehöre auch, dass der Wähler sich sein Urteil in einem freien, offenen Prozess der Meinungsbildung bilden und zusammen mit anderen auf den Wahlausgang Einfluss nehmen können solle.
Der Kläger beantragt,
die Bundesrepublik Deutschland zu verurteilen, es zu unterlassen, vor / an / in / auf Dienstgebäuden des Bundes die sogenannte Regenbogenflagge zu hissen,
hilfsweise festzustellen, dass das Hissen der Regenbogenflagge vor den Dienstsitzen der Bundesministerien ihn in seinen Rechten verletzt hat.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Kläger sei schon nicht klagebefugt. Der Erlass der Bundesregierung über die Beflaggung der Dienstgebäude des Bundes sei eine rein interne Regelung, die ausschließlich dem öffentlichen Interesse an einer sachgerechten Beflaggung der Dienstgebäude diene. Zu berücksichtigen sei ferner, dass es sich um einen Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung der Regierung handele, der keiner vollen gerichtlichen Überprüfung zugänglich sei, und der nicht ausschließlich nach rechtlichen Gesichtspunkten entschieden werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Sitzungsprotokoll, die Streitakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die dem Gericht vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit dem Haupt- als auch Hilfsantrag insgesamt unzulässig.
Mit seinem Hauptantrag verfolgt der Kläger ein Unterlassungsbegehren in Form der allgemeinen Leistungsklage. Diese ist in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nur dann zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch das Verhalten, dessen Unterlassung er begehrt, in seinen Rechten verletzt zu sein (statt vieler Wahl, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 27. EL Oktober 2014, § 42 Abs. 2 Rn. 33 f. m.w.N.). Die vom Kläger behauptete Rechtsverletzung muss zudem möglich sein (siehe nur W.-R. Schenke/R.-P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 42 Rn. 65 ff.). Nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist dies der Fall, wenn eine Verletzung der Rechte des Klägers durch das staatliche Handeln jedenfalls nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder in Betracht kommenden Betrachtungsweise unmöglich erscheint (siehe beispielsweise BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1996 – 1 C 10/95 –, BVerwGE 101, 157 [159] m.w.N.). Das ist hier aber der Fall.
Ein möglicher Verstoß gegen die im Erlass der Bundesregierung über die Beflaggung der Dienstgebäude des Bundes vom 22. März 2005 (Flaggenerlass, Bundesanzeiger Nr. 61 vom 1. April 2005, S. 4982) bestimmten Zuständigkeitsregelungen würde keine Rechtsverletzung gerade des Klägers begründen. Dies gilt sowohl in Bezug auf die dortige Regelung der Anordnung einer Beflaggung aus besonderen Anlässen (Nr. III des Flaggenerlasses) als auch der Anordnung einer anderen Flagge als der Bundesdienstflagge, der Europaflagge, der Flaggen der Länder und der Gemeinden der Bundesrepublik Deutschland (Nr. IV des Flaggenerlasses). Denn auch zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit darüber, dass der Flaggenerlass der Bundesregierung eine rein interne Regelung ist, die ausschließlich dem öffentlichen Interesse an einer sachgerechten Beflaggung der Dienstgebäude dient und daher keine subjektiven Rechte vermittelt. Die Einhaltung des Flaggenerlasses ist somit der verwaltungsgerichtlichen Prüfung entzogen.
Der Kläger macht schon nicht geltend, dass er selbst durch das staatliche Hissen der Regenbogenflagge in seinen Grundrechten – sei es das Recht auf Schutz der Ehe in Art. 6 Abs. 1 Grundgesetz (GG) oder die negative Weltanschauungsfreiheit in Art. 4 Abs. 1 GG – verletzt werde.
Der Kläger rügt vielmehr allein die seines Erachtens unzulässige Form der Öffentlichkeitsarbeit, die ihn in seinem Recht auf freie und frei von unzulässiger Beeinträchtigung abzuhaltenden Wahlen schütze. Dies kann seine Klagebefugnis aber ebenfalls nicht begründen.
Das grundrechtsgleiche Recht aus Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG gewährleistet zwar nicht nur das subjektive Recht, an der Wahl zum Deutschen Bundestag teilzunehmen und dass bei dieser Wahl die verfassungsrechtlichen Wahlgrundsätze eingehalten werden, die Verbürgung erstreckt sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch auf den grundlegend demokratischen Gehalt dieses Rechts (dazu und zum Folgenden grundlegend BVerfG, Urteil vom 12. Oktober 1993 – 2 BvR 2134, 2159/92 –, BVerfGE 89, 155 [171] – Maastricht; siehe ferner Urteil vom 30. Juni 2009 – 2 BvE 2/08 u.a. –, BVerfGE 123, 267 [330 ff.] – Lissabon; sowie Beschluss vom 17. April 2013 – 2 BvQ 17/13 –, NVwZ 2013, 858 [859], Rn. 25). Danach verlöre der Wahlakt seinen Sinn, wenn das gewählte Staatsorgan nicht über ein hinreichendes Maß an Aufgaben und Befugnissen verfügte, in denen die legitimierende Handlungsmacht wirken kann (ablehnend zu dieser Erweiterung der überwiegende Teil des Schrifttums, siehe statt vieler Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 38 Rn. 9 m.w.N.; Trute, in: v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 38 Rn. 17 m.w.N.).
Eine solche – durch jedermann rügbare – Gefahr der Aushöhlung des Wahlrechts des Klägers ist vorliegend aber unter keinem Gesichtspunkt ersichtlich. Zwar nimmt die Bundesregierung mit dem Hissen einer Flagge neben der Bundesdienstflagge staatliche Autorität in Anspruch und unterstützt damit das Anliegen einer einzelnen Gruppe in besonderer Weise. Dennoch ist auch diese Form der staatlichen Öffentlichkeitsarbeit nur ein Mosaikstein der politischen Meinungsbildung in jener Frage, die ferner nicht allein die zudem noch weit entfernten Bundestagswahlen, die (regulär) erst im Spätsommer / Herbst 2017 (siehe Art. 39 GG) anstehen, entscheiden dürfte. Das Wahlrecht des Klägers verliert durch eine einzelne Handlung der Bundesregierung zu einer einzelnen Frage mitnichten seinen Sinn. Das Recht auf Mitwirkung an der demokratischen Willensbildung dient gerade „nicht der inhaltlichen Kontrolle demokratischer Prozesse, sondern ist auf deren Ermöglichung gerichtet“ (BVerfG, Beschluss vom 17. April 2013 – 2 BvQ 17/13 –, NVwZ 2013, 858 [859], Rn. 25).
Dass die demokratische Willensbildung durch das Hissen der Regenbogenflagge unmöglich sei, macht der Kläger aber letztlich gar nicht geltend, er beanstandet vielmehr, dass die Bundesregierung durch das Hissen der Regenbogenflagge in unzulässiger Weise auf die Entscheidung des Wählers Einfluss nehmen will.
Den Verfassungsorganen ist es nämlich durch Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 GG von Verfassungs wegen versagt, sich in amtlicher Funktion im Hinblick auf Wahlen mit politischen Parteien oder Wahlwerbern zu identifizieren und sie unter Einsatz staatlicher Mittel zu unterstützen (dazu und zum folgenden BVerfG, Urteile vom 2. März 1977 – 2 BvE 1/76 –, BVerfGE 44, 125 [141 ff.]; Urteil vom 10. Juni 2014 – 2 BvE 4/13 –, NVwZ 2014, 1156 [1158], Rn. 25 ff. – „Spinner“). In der Sache erscheint eine solche unzulässige Öffentlichkeitsarbeit fernliegend, handelt es sich doch bei der gehissten Regenbogenflagge gar nicht um die Fahne einer Partei (oder einer einer Partei nahestehenden Stiftung o.ä.). Auch wenn manche Parteien der Homosexuellenbewegung aufgeschlossener gegenüber stehen sollten als andere, begründet dies keine derartige Nähe, dass eine Sympathiebekundung Werbung für diese Parteien wäre. Zudem gilt der oben aufgestellte verfassungsrechtliche Grundsatz zwar nicht nur für den Wahlvorgang, sondern auch für die Wahlvorbereitung und die zur Wahlvorbereitung erfolgende Wahlwerbung „im Vorfeld der Wahl“ bzw. in „Wahlkampfnähe“ oder „Vorwahlzeit“ (BVerfGE 44, 125 [146, 151]), in diesem geschützten Zeitraum befinden wir uns aber nicht. Als Orientierungspunkt gilt etwa der Zeitpunkt, an dem der Bundespräsident den Wahltag bestimmt (BVerfG, ebd., S. 153), was vorliegend auch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch nicht erfolgt ist.
Zudem würde auch die Möglichkeit einer verfassungswidrigen Öffentlichkeitsarbeit dem Kläger keine Klagebefugnis verleihen, da dieser weder geltend gemacht hat, für eine Partei am Wahlkampf noch als Wahlbewerber teilzunehmen. Die auf Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 GG gestützte Einschränkung der Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung dient allein der Chancengleichheit der Parteien und Wahlbewerber (BVerfG, Urteil vom 10. Juni 2014 – 2 BvE 4/13 –, NVwZ 2014, 1156 [1158], Rn. 25 – „Spinner“; Grzeszick, in: Stern/Becker, GG, 2010, Art. 38 Rn. 29) und ist daher nur durch diese rügbar (zum Erfordernis der Wettbewerbssituation siehe auch Gusy, NVwZ 2015, 700 [703]). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vom Kläger zitierten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, vielmehr bestätigen diese die obigen Ausführungen, war doch dort über ein Organstreitverfahren einer Partei gegen die Bundesregierung (BVerfG, Urteil vom 2. März 1977 – 2 BvE 1/76 –, BVerfGE 44, 125: CDU ./. Bundesregierung; BVerfG, Urteil vom 16. Dezember 2014 – 2 BvE 2/14 –, NVwZ 2015, 209: NPD ./. Mitglied der Bundesregierung) bzw. über die Verfassungsbeschwerde eines Wahlbewerbers (BVerfG, Beschluss vom 23. Februar 1981 – 2 BvR 1765/82 –, BVerfGE 63, 230), nicht aber über die Verfassungsbeschwerde eines besorgten Wählers zu entscheiden.
Entgegen der Ansicht des Klägers steht der Annahme der Unzulässigkeit seines Unterlassungsbegehrens auch nicht entgegen, dass die Regenbogenflagge neben der Bundesflagge gehisst wurde. Zwar ist die Bundesflagge selbst als Symbol der freiheitlich demokratischen Grundordnung in besonderer Weise geschützt (Ausführungen dazu in der vom Kläger zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 1990 – 1 BvR 266/86 und 913/87 –, BVerfGE 81, 278 [293]), dieser Schutz erfolgt aber allein im öffentlichen Interesse und gewährt dem Kläger keine subjektive Rechtsposition. Auch wenn daher mit dem Hissen der Regenbogenflagge neben der Bundesflagge die staatliche Autorität in besonders starker Weise in Anspruch genommen worden sein sollte, so führt dies nicht zu einer Erweiterung des Kreises der Personen, die einen Verstoß gegen die verfassungsrechtlichen Vorgaben zur Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung rügen können.
Ist die Unterlassungsklage danach mangels eines subjektiven Rechts des Klägers unzulässig, bedarf es keiner Klärung, ob diese auch deshalb unzulässig ist, weil der Kläger sich nicht an die Beklagte gewandt hat, bevor er das Verwaltungsgericht anrief, oder ob dies entbehrlich war, weil sich bereits aus der Presseberichterstattung die Unergiebigkeit einer vorherigen Anfrage bei der Beklagten und damit die erforderliche Wiederholungsgefahr ergab. Ebenfalls keiner Beantwortung bedarf darüber hinaus die Frage, ob der Kläger das für die Erhebung einer vorbeugenden Unterlassungsklage erforderliche sog. qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis hat oder ob er darauf verwiesen werden kann, jeweils nachträglichen Rechtschutz (wie vorliegend mit seinem Hilfsantrag) einzuholen (dazu allg. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl. 2013, § 16 Rn. 17).
Das hilfsweise Feststellungsbegehren bleibt gleichfalls ohne Erfolg. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden. Ein Rechtsverhältnis in diesem Sinne ist eine rechtliche Beziehung, die sich aus einem konkreten Sachverhalt, aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm, eines Verwaltungsaktes oder eines öffentlich-rechtlichen Vertrages für das Verhältnis mehrerer Personen zueinander oder einer Person zu einem Gegenstand ergibt. Problematischer als die hinreichende Konkretheit des Rechtsverhältnisses ist vorliegend die Frage zu beantworten, ob dieses Rechtsverhältnis gerade in Bezug auf den Kläger besteht. Jedenfalls aber fehlt dem Kläger das nach § 43 Abs. 1 Hs. 2 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse. Danach ist die Feststellungsklage nur dann zulässig, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Diese Prozessvoraussetzung soll verhindern, dass Feststellungsklagen ohne sachlichen Grund, d.h. als Popularklagen erhoben werden. Es muss ein aufgrund vernünftiger Erwägungen durch die Sachlage gerechtfertigtes Interesse gerade des Klägers vorliegen, das rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art sein kann. Seine Rechtsposition muss sich durch die gerichtliche Entscheidung in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Weise verbessern. Für dieses subjektive Erfordernis ist auf die obige Prüfung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 167 VwGO und § 708 Nr. 11 i.V.m. § 711 Zivilprozessordnung. Ein Grund, die Berufung zuzulassen, ist nicht ersichtlich (§ 124a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 167 VwGO
§ 711 Zivilprozessordnung
§ 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO
Art. 6 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 4 Abs. 1 GG
Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG
Art. 39 GG
Art. 21 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 101, 157
BVerfGE 89, 155
BVerfGE 123, 267
NVwZ 2013, 858
BVerfGE 44, 125
NVwZ 2014, 1156
NVwZ 2015, 700
NVwZ 2015, 209
BVerfGE 63, 230
BVerfGE 81, 278
1 C 10/95
2 BvE 2/08
2 BvQ 17/13
2 BvE 1/76
2 BvE 4/13
2 BvE 2/14
2 BvR 1765/82
1 BvR 266/86