Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-05-03, Aktenzeichen 1 L 1750/22.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2023:0503.1L1750.22.KS.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin steht als Tarifbeschäftigte in Diensten des Antragsgegners. Seit dem 1. Oktober 2022 erhält sie ein Entgelt nach der Entgeltgruppe 9b Stufe 5 TVöD. Seit Mai 2016 ist die Antragstellerin vollständig freigestelltes Personalratsmitglied. Für sie wurde mit Datum vom 29. März 2022 eine fiktive Entwicklungsbeurteilung erstellt, die mit der Gesamtnote E („übertrifft die Anforderungen“) abschloss.
Unter der Kennziffer 22-46 schrieb der Antragsgegner im Mai 2022 die Stelle eines Doppischen Prüfers im Fachdienst ….. – ….. aus. Die Stelle war dotiert mit der Entgeltgruppe 11 TVöD bzw. Besoldungsgruppe A 11 HBesG.
Die Antragstellerin bewarb sich auf diese Stelle, ebenso Herr D. sowie eine weitere Bewerberin, die jedoch ihre Bewerbung wieder zurückzog. Herr D. versieht seinen Dienst bei dem Antragsgegner als Beamter im Statusamt eines Oberinspektors (Besoldungsgruppe A 10 HBesG). Für ihn wurde mit Datum vom 4. März 2022 für den Beurteilungszeitraum 1. Juli 2018 bis 30. Juni 2021 eine Regelbeurteilung erstellt, die mit der Gesamtnote D („entspricht voll den Anforderungen“) abschloss.
Am 13. Juli 2022 wurden beide Bewerber zu Auswahlgesprächen eingeladen, die anhand eines einheitlichen Aufgabenbogens (vgl. Bl. 33 der Gerichtsakte) durchgeführt und protokolliert wurden (vgl. Bl. 48 bis 48 der Gerichtsakte).
Aufgrund der Ergebnisse der Auswahlgespräche und der vorliegenden dienstlichen Beurteilungen entschied sich der Antragsgegner dafür, die Stelle mit keinem der beiden Bewerber zu besetzen und begründete dies in einem „Auswahlvermerk“, datiert auf den 31. August 2022 (Bl. 19 ff. der Gerichtsakte). Dort heißt es, die Antragstellerin und Herr D. hätten die konstitutiven Anforderungen der Stellenausschreibung erfüllt. Für beide Bewerber seien sodann die dienstlichen Beurteilungen herangezogen worden. Die Antragstellerin sei mit dem Gesamturteil E bewertet worden und Herr D., der sich in der Besoldungsgruppe 10 HBesG befinde, mit dem Gesamturteil D. Hieraus, so folgerte der Antragsgegner, seien bezüglich der schriftlichen Unterlagen keine signifikanten Unterschiede im Gesamturteil festzustellen. Es sei dann eine Auswahl anhand der Einzelmerkmale erfolgt. Auch dort habe sich kein Unterschied zwischen beiden Bewerbern ergeben. Aufgrund dessen seien die beiden Bewerber zu einem Auswahlgespräch am 13. Juli 2022 eingeladen worden. Im Auswahlvermerk auf Seite 4 wird dann der persönliche Eindruck von den beiden Bewerbern geschildert. Dort heißt es u. a., dass die Antragstellerin die fachlichen Fragen oberflächlich beantwortet und inhaltlich unzureichende Ergebnisse präsentiert habe. Sie habe außerdem Beispiele und Begrifflichkeiten gewählt, die keinen Bezug zu den Fragestellungen gehabt hätten. Bei den geforderten Kenntnissen seien erhebliche Schwächen festgestellt worden. Das Gremium habe daher festgestellt, dass die Antragstellerin nicht die erforderliche Eignung für die zu besetzende Stelle im Fachdienst ….. besitze.
Herr D. habe ein authentisches und professionelles Auftreten gezeigt. Jedoch habe er nicht die erforderliche Urteilsfähigkeit im erforderlichen Umfang nachweisen können. Er sei häufig in der Beantwortung der gestellten Fragen sehr oberflächlich geblieben. Im Bereich der Kommunikationsfähigkeit habe er noch Entwicklungsfelder. In fachlicher Hinsicht seien die Fragen nicht bzw. nur ansatzweise und teilweise nur durch das Stellen von Rückfragen beantwortet worden. Bei Herrn D. seien große Defizite in der Fachlichkeit festgestellt worden. Er habe die Auswahlkommission nicht von seinen Fähigkeiten und Kenntnissen überzeugen können. Abschließend wird in dem Auswahlvermerk festgehalten, dass keine Bewerberin bzw. kein Bewerber die Anforderungen an die zu besetzende Stelle haben erfüllen können.
Mit E-Mail vom 31. August 2022 (Bl. 12 der Gerichtsakte) wurde der Antragstellerin Folgendes mitgeteilt:
„Nach Abschluss des Auswahlverfahrens müssen wir Ihnen nun leider mitteilen, dass wir Sie für die Besetzung der oben genannten Stelle nicht berücksichtigen können.
Wir bedauern, dass wir Ihnen keine positivere Nachricht überbringen können.“
Mit Schreiben vom 7. September 2022 wandte sich die Antragstellerin über ihren Bevollmächtigten an den Antragsgegner und bat um Auskunft, welche weiteren Bewerber/innen sich ebenfalls um die Stelle beworben hätten und ob eine Beförderung/Ernennung eines Konkurrenten beabsichtigt sei.
Mit E-Mail vom 8. September 2022 (Bl. 15 der Gerichtsakte), gerichtet an den damaligen Bevollmächtigten und jetzigen Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin, teilte der Antragsgegner mit, dass es insgesamt drei Bewerbungen gegeben habe. Eine Bewerberin habe ihre Bewerbung zurückgezogen und sei somit im weiteren Verfahren nicht berücksichtigt worden. Neben der Antragstellerin sei ein Beamter als einzig verbliebener Bewerber übriggeblieben. Herr D., dieser Beamter, sei im gehobenen Dienst tätig. Im Auswahlverfahren sei festgestellt worden, dass kein/keine Bewerber/Bewerberin den Anforderungen entsprochen habe. Deshalb sei das Auswahlverfahren abgebrochen worden. Es sei derzeit nicht beabsichtigt, die Stelle erneut auszuschreiben. Die Stelle bleibe somit vakant.
Mit Schreiben vom 19. September 2022 (Bl. 16 der Gerichtsakte) wurde der Antragstellerin nochmals schriftlich mitgeteilt, dass das Auswahlverfahren abgebrochen worden sei. In der Begründung heißt es:
„Die Auswahlentscheidung der Dienststelle erfolgt nach Maßgabe der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Im Auswahlverfahren hat keine Bewerberin bzw. kein Bewerber dem angeforderten Stellenprofil und den damit verbundenen Erwartungen der Dienststelle entsprochen. Aus diesem Grunde wurde das Auswahlverfahren abgebrochen. Die ausgeschriebene Stelle wird nicht besetzt und bleibt somit zunächst weiterhin vakant.“
Am 18. Oktober 2022 hat die Antragstellerin den hier vorliegenden Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt. Sie trägt vor, der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedürfe eines sachlichen Grundes. Der Dienstherr könne das Auswahlverfahren nur dann abbrechen, wenn es fehlerhaft sei und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen könne oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich sei, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Genüge die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, so sei sie unwirksam und das Auswahlverfahren müsse fortgeführt werden.
Die Antragstellerin erfülle das konstitutive Anforderungsprofil der Stellenausschreibung. Soweit der Antragsgegner darauf abstelle, dass sie nicht die erforderliche Eignung für die zu besetzende Stelle im Fachdienst ….. besitze, so sei diese Argumentation fehlerhaft, denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 –) sei die Auswahlentscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne zu beziehen. Es sei mit dem Leistungsgrundsatz nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht vollumfänglich entspreche. Dies stehe mit dem Laufbahnprinzip nicht im Einklang. Es ergebe sich aus dem Schreiben des Antragsgegners nicht, warum die Wahrnehmung der Aufgaben des in Rede stehenden Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze. Anders ausgedrückt sei festzuhalten, dass die Antragstellerin nach einer stellenspezifischen Aus- und Fortbildung selbstverständlich dazu in der Lage sein werde, die Aufgaben des Beförderungsdienstpostens stets zur vollsten Zufriedenheit des Antragsgegners zu verrichten.
Soweit der Antragsgegner vortrage, dass die Stelle als Doppischer Prüfer besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber aber regelmäßig nicht mitbringe, so werde dies bestritten. Dieses Erfordernis ergebe sich auch nicht aus dem Anforderungsprofil bzw. der Stellenausschreibung. Eine Erweiterung des Anforderungsprofils im laufenden Auswahlverfahren sei rechtswidrig.
Im Übrigen verfüge die Antragstellerin bereits über die Fachkenntnisse, denn der Inhalt der Fortbildungen zum Verwaltungsfachwirt, die sie absolviert habe, stimme im Wesentlichen mit dem Inhalt des maßgeblichen Zertifikatslehrgangs überein. Selbst wenn man dies anders sehen würde und davon ausginge, dass die Antragstellerin noch einen Zertifikatslehrgang absolvieren müsse, so stelle dies keine unzumutbare Beeinträchtigung dar.
Die Antragstellerin beantragt,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die mit Schreiben vom 19. September 2022 bekannt gegebene Entscheidung, das Stellenbesetzungsverfahren betreffend die Stelle „Doppischer Prüfer (m/w/d) im Fachdienst ….. …..“ abzubrechen, rückgängig zu machen und das diesbezügliche Auswahlverfahren umgehend fortzusetzen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er vertritt die Auffassung, das Verwaltungsgericht sei nicht zuständig. Es handele sich um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit.
Ergänzend wird vorgetragen, dass im Rahmen der Bewertung des subjektiven Anforderungsprofils die Antragstellerin letztendlich nicht habe überzeugen können. Sie erfülle zwar die objektiven Kriterien des Anforderungsprofils. Im Rahmen des Auswahlgesprächs habe sich jedoch ergeben, dass beide verbliebenen Kandidaten nicht hätten überzeugen können.
Die streitgegenständliche Stelle setze besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraus, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich auch üblicherweise nicht in angemessener Zeit ohne zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung verschaffen könne. Das Auswahlverfahren habe ausgehend hiervon den Schluss erbracht, dass keiner der beiden Bewerber die notwendige Eignung gehabt habe. Sie habe auch nicht kurzfristig erworben werden können. Aus diesem Grund sei das Bewerbungsverfahren abgebrochen worden. Zusammenfassend sei der Abbruch des Auswahlverfahrens rechtmäßig gewesen. Er sei weder willkürlich gewesen noch habe der Antragsgegner das Verfahren ohne sachlichen Grund abgebrochen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den Auswahlvorgang verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Verwaltungsgericht Kassel ist zur Entscheidung über den Eilantrag berufen.
Vorliegend richtet sich der Rechtsweg nicht nach § 54 Abs. 1 BeamtStG, denn es liegt kein Rechtsstreit „aus dem Beamtenverhältnis“ vor. Der Antragsgegner hat die Stelle für Beamte als auch für Tarifbeschäftigte ausgeschrieben, wie sich aus dem Ausschreibungstext („Die Stelle entspricht der Entgeltgruppe 11 TVöD bzw. Besoldungsgruppe A 11 HBesG“) ergibt. Da die Antragstellerin derzeit bei dem Antragsgegner als Beschäftigte tätig ist, ist davon auszugehen, dass im Fall einer Auswahlentscheidung zu ihren Gunsten die Stelle nach derzeitigem Stand jedenfalls zunächst im Arbeitsverhältnis besetzt werden würde. Damit liegt für die Antragstellerin keine beamtenrechtliche Streitigkeit vor. Die Stellenausschreibung ist nicht unmittelbar auf die Begründung eines Beamtenverhältnisses ausgerichtet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. März 2021 – 2 B 3/21 –, BVerwGE 172, 8-18).
Jedoch bestimmt sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 17. März 2021, a.a.O.), der sich die Kammer anschließt, in Fällen wie dem vorliegenden, also bei einem sog. gemischten Bewerberfeld, der Rechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Diese Vorschrift wird durch § 54 Abs. 1 BeamtStG nicht ausgeschlossen.
Ob eine Streitigkeit als öffentlich-rechtlich i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO oder bürgerlich-rechtlich zu beurteilen ist, richtet sich nach dem Charakter des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird. Dabei ist der Bewerbungsverfahrensanspruch als solcher weder von vornherein öffentlich-rechtlich noch bürgerlich-rechtlich zu verorten. Er hat jedoch dann für alle Mitbewerber – unabhängig von ihrem Status als Arbeitnehmer, Selbstständige oder Beamte – einen einheitlichen öffentlich-rechtlichen Charakter i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wenn der von der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG für ein Statusamt Betroffene entweder unterlegener Beamter ist oder er als beamteter oder nichtbeamteter Antragsteller um Rechtsschutz gegen die Auswahl des erfolgreichen Beamten nachsucht. In einem solchen Fall ist nämlich, so das Bundesverwaltungsgericht, unabhängig vom Ergebnis der konkreten Auswahlentscheidung der verfahrensrechtliche Sonderstatus eines zum Bewerberkreis um das öffentliche Amt gehörenden Beamten unmittelbar betroffen (ebenso inzwischen auch BAG, Beschluss vom 21. Juli 2021 – 9 AZB 19/21 –, juris).
Ein solcher Fall liegt hier vor. Zwar ist die Antragstellerin selbst nicht Beamtin, jedoch der Mitbewerber Herr D. Da eine Entscheidung über den Abbruch eines Auswahlverfahrens ebenso wie eine Auswahlentscheidung immer nur einheitlich gegenüber allen Bewerbern erfolgen kann, können auch im Falle eines Abbruchs eines Auswahlverfahrens bei gemischtem Bewerberfeld Rechte eines Beamten verletzt sein: Würde dem Eilantrag stattgegeben werden, müsste der Antragsgegner das Auswahlverfahren erneut mit den bisher vorliegenden Bewerbern, darunter auch der Beamte D., fortsetzen.
Der zur Sicherung des von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruchs nach § 123 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist jedoch unbegründet.
Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass der Antragsteller das von ihm behauptete streitige Recht (den Anordnungsanspruch) und die drohende Gefahr seiner Beeinträchtigung (den Anordnungsgrund) jeweils glaubhaft macht, § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO. Der Anordnungsanspruch ist dabei identisch mit dem im Hauptsacheverfahren geltend zu machenden materiell-rechtlichen Anspruch. Für das Bestehen eines den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigenden Anordnungsanspruchs ist entscheidend, ob sich bei einer Abschätzung der Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren sagen lässt, dass der Antragsteller dort mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird (Hess. VGH, Beschluss vom 29. August 2000 – 5 TG 2641/00 –, juris Rn. 6; Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, § 123 Rn. 25). Der daneben erforderliche Anordnungsgrund setzt eine Dringlichkeit der begehrten Entscheidung voraus und zwar, weil ein Abwarten der Entscheidung im Hauptsacheverfahren für den Antragsteller unzumutbar wäre. Die einen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund begründenden Tatsachen sind jeweils glaubhaft gemacht, wenn ihr Vorliegen für das erkennende Gericht hinreichend wahrscheinlich ist.
Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Als Anordnungsanspruch kommt hier allein der Anspruch eines Bewerbers auf Fortführung eines begonnenen Auswahlverfahrens in Betracht, der aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet wird. Zwar ist der Dienstherr befugt, ein Auswahlverfahren jederzeit abzubrechen, erforderlich ist hierfür jedoch ein sachlicher Grund, dessen Vorliegen im Rahmen eines Eilverfahrens überprüft werden kann (einhellige Rspr., vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 28. Mai 2018 – 1 B 27/18 –; Beschluss vom 1. Oktober 2020 – 1 B 1552/20 –, beide zit. nach juris).
Diesen Anspruch hat die Antragstellerin jedoch verwirkt, da sie nicht rechtzeitig, nämlich innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung über den Abbruch des Besetzungsverfahrens, das Gericht angerufen hat.
Ein auf Fortführung eines abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens gerichteter Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruchmitteilung zu stellen. Anderenfalls darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt. Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens gerichtlich überprüfen zu lassen, verwirkt (einhellige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3/13 –; Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4/18 –; Hess. VGH, Beschluss vom 10. November 2015 – 1 B 286/15 –; Beschluss vom 3. Mai 2019 – 1 B 652/18 –, alle zit. nach juris).
Zunächst wurde der Antragstellerin mit E-Mail vom 31. August 2022 (Bl. 12 der Gerichtsakte) mitgeteilt, dass sie nicht berücksichtigt werden könne. Diese Mitteilung enthielt jedoch keinen Hinweis darauf, dass das Verfahren insgesamt abgebrochen werde und konnte daher die Monatsfrist nicht in Gang setzen.
Jedoch begann mit Zugang der E-Mail vom 8. September 2022 (Bl. 15 der Gerichtsakte), der am gleichen Tage erfolgte, die Monatsfrist zu laufen. Diese E-Mail enthielt eine Begründung für die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin und auch einen Hinweis auf den Abbruch des Auswahlverfahrens. Da der Eilantrag erst am 18. Oktober 2022 bei Gericht einging, wurde die Monatsfrist nicht eingehalten. Dass der Antragsgegnerin ein weiteres Mal, nämlich mit Schreiben vom 19. September 2022 (Bl. 16 der Gerichtsakte), mitgeteilt wurde, dass das Auswahlverfahren abgebrochen worden sei, setzt eine neue Frist nicht in Gang.
Die Antragsgegnerin hat auch nicht durch weiteres Handeln, etwa die Einlegung eines Rechtsmittels in der Hauptsache, hier also beispielsweise eines Widerspruchs gegen die Abbruchentscheidung, zu erkennen gegeben, dass sie mit der Entscheidung nicht einverstanden gewesen war. Ein solcher Widerspruch hätte die Verwirkung verhindert (vgl. VG München, Beschluss vom 5. Juni 2015 – M 5 E 15.1577 –, juris), wurde vorliegend jedoch nicht eingelegt.
Schließlich kommt auch eine Wiedereinsetzung nach § 60 Abs. 1 VwGO nicht in Betracht, denn bei der – von der Rechtsprechung entwickelten – Monatsfrist handelt es sich nicht um eine gesetzliche Frist im Sinne dieser Vorschrift (vgl. VG München, a.a.O.).
Aber selbst wenn man dies anders sehen und einen möglichen Anordnungsanspruch nicht als verwirkt ansehen würde, hätte der Eilantrag keinen Erfolg, denn in der im Rahmen des Eilrechtsschutzverfahrens gebotenen Prüfungstiefe stellt sich der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens für das Gericht als rechtsfehlerfrei dar. Es lassen sich weder Mängel in formeller noch in materieller Hinsicht feststellen.
In formeller Hinsicht ist zu beachten, dass, ebenso wie die Gründe für eine Auswahlentscheidung schriftlich darzulegen sind, auch die Gründe für einen Abbruch schriftlich niedergelegt werden müssen, um den betroffenen Beamten die Möglichkeit zu geben, zu prüfen, ob sie dagegen vorgehen wollen (std. Rspr., vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11 –; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3/13 –; Hess. VGH, Beschluss vom 31. März 2021 – 1 B 3020/19 –; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Mai 2022 – OVG 4 S 53/21 –, alle zit. nach juris). Dies geschieht regelmäßig in Form eines sog. „Abbruchvermerks“ und ist auch mit Datum vom 31. August 2022 (Bl. 19 ff. der Gerichtsakte) vorliegend erfolgt.
Die Antragstellerin hat auch keine ernstlichen Richtigkeitszweifel in materiell-rechtlicher Hinsicht an der Entscheidung zum Verfahrensabbruch wecken können. Der Abbruch des Auswahlverfahrens beruhte auf einem sachlichen Grund und stellt sich für das Gericht daher weder missbräuchlich noch willkürlich dar.
Der Dienstherr kann ein von ihm eingeleitetes Bewerbungsverfahren aus einem sachlichen Grund beenden. Der rechtmäßige Abbruch des Auswahlverfahrens lässt den Bewerbungsverfahrensanspruch untergehen (vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Dezember 2020 – 2 C 12.20 – und vom 31. März 2011 – 2 A 2.09 –; VGH Baden-Württ., Beschluss vom 8. November 2021 – 4 S 1431/21 –, alle zit. nach juris.). Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf mithin neben den formellen Erfordernissen in materieller Hinsicht eines sachlichen Grundes, um vor Art. 33 Abs. 2 GG bestehen zu können; dabei ist für die gerichtliche Prüfung, ob die Gründe für den Abbruch vor Art. 33 Abs. 2 GG Bestand haben, grundsätzlich allein auf die in der Begründung angegebenen Erwägungen abzustellen. Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers (zum Ganzen: Hess. VGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2018 – 1 B 27/18 – und vom 1. Oktober 2020 – 1 B 1552/20 –, beide zit. nach juris).
Der Verfahrensabbruch kann zum einen bereits aus der dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn gerechtfertigt sein. ch hat der Dienstherr darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter zur Besetzung bereithält. So kann er das Stellenbesetzungsverfahren abbrechen, wenn er sich entschieden hat, das ausgeschriebene Amt nicht zu vergeben oder den Dienstposten und dessen Aufgabenprofil neu zuzuschneiden. Der dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn unterfällt auch die Entscheidung des Dienstherrn, das Statusamt oder den höherwertigen Dienstposten im Wege der Versetzung oder Umsetzung ämtergleich und folglich mit einem Beamten zu besetzen, der bereits das höhere, dem betreffenden Dienstposten entsprechende Statusamt innehat. Dies gilt auch, wenn der Dienstherr ein Auswahlverfahren bereits eröffnet hat. Der Dienstherr wird hierdurch nicht daran gehindert, seine Organisationsgrundentscheidung, das Statusamt oder den Dienstposten auch für Beförderungsbewerber zu öffnen, rückgängig zu machen (vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 11. September 2020 – 2 B 273/20 –, juris m. w. N.). In allen diesen Fällen ist die gerichtliche Überprüfung der Abbruchentscheidung regelmäßig auf eine Willkür- oder Missbrauchskontrolle beschränkt. Denn diese Entscheidung liegt im Organisationsermessen des Dienstherrn, das auch bei bereits begonnenem Auswahlverfahren prinzipiell keine Einschränkung durch Art. 33 Abs. 2 GG erfährt (zum Ganzen: Hess. VGH, Beschluss vom 1. Oktober 2020 – 1 B 1552/20 –, juris m. w. N.).
Will der Dienstherr hingegen, unbeschadet seiner Entscheidung, das begonnene Auswahlverfahren abzubrechen, im Grundsatz die Stelle weiterhin vergeben und hierzu, wenn auch erst zu einem späteren Zeitpunkt, ein neues Auswahlverfahren durchführen, ist die Abbruchentscheidung an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen (zum Ganzen Hess. VGH, Beschluss vom 28. Mai 2018 – 1 B 27/18 –, juris; Beschluss vom 5. September 2017 – 1 B 998/17 –, NVwZ-RR 2018, 198, 198).
Diesen Maßstab zugrunde legend, handelt es sich bei der vorliegenden Entscheidung zum Abbruch des Auswahlverfahrens um eine an den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Entscheidung des Antragsgegners. Dieser hat nur vorläufig von der Stellenbesetzung Abstand genommen, die Stelle selbst jedoch unangetastet gelassen.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG haben Bewerber um eine Beförderungsstelle einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. November 2010 – 2 BvR 2435/10 –, NVwZ 2011, 746; BVerwG, Urteil vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 –, BVerwGE 145, 102 [116]). Über diese Auswahlkriterien verlässlich Auskunft zu geben, ist nach ständiger verfassungs- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung die Aufgabe von dienstlichen Beurteilungen, denen deshalb bei einer Auswahlentscheidung regelmäßig vorrangige Bedeutung zukommt. Das Bestenausleseprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG beschränkt die Erkenntnismöglichkeiten des Dienstherrn allerdings nicht auf dienstliche Beurteilungen. Grundsätzlich dürfen weitere Hilfsmittel für eine Auswahlentscheidung herangezogen werden, soweit diese sich nicht in Widerspruch zum Leistungsprinzip setzen. Hierzu gehören insbesondere Ergebnisse von Prüfungen, Tests und Bewerbungsgesprächen.
Hinsichtlich der Reihenfolge dieser Erkenntnisquellen gilt: Ausgangspunkt des für die Auswahlentscheidung vorzunehmenden Vergleichs sind zunächst die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber (erste Ebene). Besteht auf der Grundlage der Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen ein annähernder Gleichstand der Bewerber (sogenanntes qualifikatorisches Patt), hat eine umfassende inhaltliche Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilung anhand der in ihnen enthaltenen Einzelbewertungen zu erfolgen (sogenannte Ausschöpfung/Ausschärfung).
Ergibt der Qualifikationsvergleich nach den Gesamturteilen der aktuellen dienstlichen Beurteilungen sowie nach Ausschöpfung der in ihnen enthaltenen Einzelbewertungen eine im Wesentlichen gleiche Eignung der Bewerber, liegt es im Ermessen des Dienstherrn, welche weiteren leistungsbezogenen Erkenntnisquellen (zweite Ebene) er zur Bestenauslese im Auswahlverfahren heranzieht. Als leistungsbezogene Erkenntnisquellen kommen neben früheren dienstlichen Beurteilungen auch strukturierte Auswahlgespräche als leistungsbezogene Erkenntnisquellen in Betracht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 14. Juli 2021 – 1 B 1822/20 –, juris).
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners hat diese Vorgaben der Rechtsprechung beachtet: Ohne Rechtsfehler durfte der Antragsgegner davon ausgehen, dass bei der Antragstellerin und dem Mitbewerber hinsichtlich der Gesamtnote der dienstlichen Beurteilungen ein qualifikatorischer Gleichstand vorlag. Zwar wurde die Antragstellerin um eine Note besser beurteilt als der Mitbewerber, sie befindet sich jedoch in einer niedrigeren Qualifikationsebene, so dass es geboten war, ihre bessere Gesamtnote entsprechend abzuwerten, da an den Inhaber eines höheren Amtes auch höhere Anforderungen gestellt werden (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 18. Februar 2020, – 1 B 1468/19 –; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. September 2021 – 6 B 1035/21 –; Bay. VGH, Beschluss vom 1. Februar 2022 – 6 CE 21.2708 –, alle zit. nach juris). Dies gilt auch in den Fällen, in denen – wie hier – lediglich eine fiktive Beurteilung vorliegt, da auch dann die Leistungen anhand des Statusamts bzw. bei Tarifbeschäftigten aufgrund der tarifrechtlichen Einstufung gewürdigt werden müssen.
Ebenso zutreffend hat der Antragsgegner sodann die Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen einander gegenübergestellt und dabei ebenfalls keinen Leistungsvorsprung für einen der Bewerber gesehen.
Damit war aufgrund der oben dargestellten Rechtsprechung die Möglichkeit gegeben, die endgültige Auswahl im Wege eines Auswahlgesprächs zu treffen. Die Auswahlgespräche wurden anhand einheitlicher Vorgaben für beide Bewerber durchgeführt, aussagekräftige Protokolle existieren ebenfalls (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. März 2017 – OVG 10 S 38.16 –, juris), so dass einer Berücksichtigung der Ergebnisse der Auswahlgespräche kein rechtliches Hindernis entgegensteht.
Dass der Antragsgegner zu dem Ergebnis gekommen ist, dass beide Bewerber für den Dienstposten nicht geeignet sind, ist von seinem Auswahlermessen gedeckt. Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welcher Bewerber der Bestgeeignete für einen Dienstposten ist, kann als Akt wertender Erkenntnis des für die Beurteilung zuständigen Organs gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden (std. Rspr; vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 1998 – 2 C 5.97 –, BVerwGE 106, 263 <266 ff.>; vom 10. Februar 2000 – 2 A 10.98 –, ZBR 2000, 303 f., und vom 16. August 2001 – 2 A 3/00 –, BVerwGE 115, 58–62, jeweils m.w.N.). Dass sachfremde Erwägungen bei der Entscheidung des Antragsgegners eine Rolle gespielt haben könnten, vermag die Kammer nicht festzustellen, dies wurde auch nicht vorgetragen.
Allein der Umstand, dass die Antragstellerin die konstitutiven Merkmale des Anforderungsprofils erfüllt, bedeutet nicht, dass sie auch ausgewählt werden musste. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Ist aufgrund einer Ausschreibung eine Bewerbungssituation entstanden, aufgrund derer der Dienstherr nach sachgerechter Prüfung, auch im Rahmen eines Auswahlgesprächs, zu der Auffassung gelangt, dass die verbliebenen Bewerber dem Maßstab der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht gerecht werden, liegt ein sachlicher Grund vor, das Besetzungsverfahren zu beenden (vgl. Hamb. OVG, Beschluss vom 16. September 2022 – 5 Bs 119/22 –, juris). Ausweislich der Protokolle der Auswahlgespräche war dies hier der Fall.
Entgegen der Rechtsauffassung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin war der Antragsgegner auch befugt und sogar verpflichtet, die Ergebnisse der Auswahlgespräche nicht anhand der Anforderungen des jeweiligen Statusamts, sondern vielmehr aufgrund des konkreten Dienstpostens zu berücksichtigen.
Lediglich für den Vergleich der dienstlichen Beurteilungen im Rahmen einer Auswahlentscheidung bildet das Statusamt den Vergleichsmaßstab, wobei dies sowohl bei dem Vergleich der Gesamturteile, als auch im Hinblick auf eine anschließend gegebenenfalls vorzunehmende ausschärfende Betrachtung der Einzelmerkmale geboten ist. Ergibt der auf das Statusamt bezogene Eignungs- und Leistungsvergleich im Rahmen einer Auswahlentscheidung jedoch einen Gleichstand zwischen den Bewerbern, muss der Dienstherr die Anforderungen des konkreten Dienstpostens zum Bezugspunkt seiner Auswahlentscheidung machen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 21. November 2017 – 1 B 1522/17 –; Nieders. OVG, Beschluss vom 1. Dezember 2016 – 5 ME 153/16 –, beide zit. nach juris). Somit kann und muss sich auch die Auswahl anhand eines Auswahlgesprächs immer am jeweiligen Dienstposten orientieren, wie dies vorliegend auch geschehen ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 14. Juli 2021 – 1 B 1822/20 –, juris).
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen, weil sie mit ihrem Antrag
unterliegt (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz (GKG). § 52 Abs. 6 GKG ist im vorliegenden Streitfall, in dem es um die Rechtmäßigkeit des Abbruchs eines Stellenbesetzungsverfahrens geht, nicht einschlägig, so dass der Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG in Ansatz zu bringen war (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 23. Juli 2020 – 1 B 1730/20 –, BeckRS 2020, 19435).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 54 Abs. 1 BeamtStG
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 40 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 60 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz
§ 52 Abs. 6 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 172, 8
NVwZ-RR 2018, 198, 198
NVwZ 2011, 746
BVerwGE 145, 102
BVerwGE 106, 263
BVerwGE 115, 58
2 VR 1/13
2 B 3/21
9 AZB 19/21
5 TG 2641/00
1 B 27/18
1 B 1552/20
2 A 3/13
2 VR 4/18
1 B 286/15
1 B 652/18
5 E 15.15
2 BvR 1181/11
1 B 3020/19
4 S 53/21
2 C 12.20
2 A 2.09
4 S 1431/21
2 B 273/20
1 B 998/17
2 BvR 2435/10
2 VR 5.12
1 B 1822/20
1 B 1468/19
6 B 1035/21
6 CE 21.27
10 S 38.16
2 C 5.97
2 A 10.98
2 A 3/00
5 Bs 119/22
1 B 1522/17
5 ME 153/16
2 VR 2.15
1 B 1730/20