Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-08-13, Aktenzeichen 4 W 34/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0813.4W34.10.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde der Klägerin wird die Vorschussanordnung des Landgerichts Hanau vom 14.5.2010 in Verbindung mit der Verfügung vom 10.5.2010 teilweise abgeändert:
Die Zustellung der Klage wird von einem von der Klägerin zu leistenden Kostenvorschuss von 3.780,- Euro abhängig gemacht.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Klägerin hat eine Nichtigkeitsklage eingereicht, mit der sie die Wiederaufnahme des Verfahrens über eine von ihr zusammen mit einer weiteren Widerklägerin beim Landgericht erhobenen Eventualwiderklage erstrebt. Mit dieser Widerklage hat die Klägerin, nach ihrem Vortrag hilfsweise für den Fall der Zulässigkeit der Klage,
1. die Verurteilung der dortigen Kläger zur Zahlung von 158.113,40 Euro im Urkundenprozess,
2. hilfsweise für den Fall des Widerspruchs den Widerbeklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten,
3. sowie weiter hilfsweise und dann unter Abstandnahme vom Urkundenprozess beantrag, die Zwangsvollstreckung durch den Klägers zu 2) und eine Dritte aus verschiedenen Urkunden im Umfang von zusammen 82.643,07 Euro für unzulässig zu erklären nebst weiteren Hilfsanträgen.
Diese Anträge hat das Landgericht durch rechtskräftig gewordenes Teilurteil vom 12.1.2010 (Bl. 21 ff. dA.) als unzulässig abgewiesen.
Mit der Nichtigkeitsklage beantragt die Klägerin die Aufhebung dieses Teilurteils und die Verbindung mit dem Verfahren über die Klage.
Das Landgericht hat mit Beschluss vom 10.5.2010 hat den Gebührenstreitwert für die Nichtigkeitsklage vorläufig auf 252.608,58 Euro festgesetzt und mit Verfügung vom selben Tag angeordnet, die Zustellung dieses Beschlusses mit einer Vorschussanforderung zu verbinden. Der Kostenbeamte hat auf der Grundlage des festgesetzten Streitwertes eine Verfahrensgebühr KV 1210 zum GKG von 5.268,- Euro als Vorschuss angefordert.
Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Klägerin sowohl gegen die Streitwertfestsetzung als auch gegen die Anordnung der Vorauszahlung und beantragt, von der Anforderung eines Vorschusses nach § 21 GKG abzusehen sowie den Streitwert auf 5 – 20 % des „Hauptsachebetrages“ von 163.613,40 Euro festzusetzen.
Das Landgericht hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist teilweise zulässig und teilweise begründet.
1. Soweit die Klägerin sich gegen den Beschluss über die vorläufige Festsetzung des Gebührenstreitwertes vom 10.5.2010 wendet ist die Beschwerde nicht statthaft. Nach § 63 Abs. 1 S. 2 GKG können vielmehr Einwendungen gegen die Höhe des vorläufig festgesetzten Wertes nur im Verfahren über die über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund des GKG von der vorherigen Zahlung der Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Damit ist eine unmittelbare Anfechtung des Beschlusses über eine vorläufige Streitwertfestsetzung ausgeschlossen.
2. Demgegenüber ist die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Anordnung der Vorauszahlung vom 14.5.2010 richtet, nach § 67 GKG statthaft und zulässig. Zwar ist sie gegenüber der Klägerin durch den Kostenbeamten ergangen und die Beschwerde ist nach § 67 GKG allein gegen einen Beschluss des Gerichts eröffnet (Richter oder Rechtspfleger, vgl. Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, § 67 Rz. 3). Ein solcher Beschluss ist jedoch gegeben, weil die Kostenanforderung des Kostenbeamten auf dem Beschluss des Gerichts vom 10.5.2010 beruht.
Zwar ist die Anordnung des Einzelrichters als „Verfügung“ bezeichnet. Es kommt jedoch nicht auf die Überschrift sondern auf den sachlichen Gehalt an als verbindliche Entscheidung des Gerichts ohne mündliche Verhandlung an. Aus diesem Grund kann auch eine als „Verfügung“ bezeichnete Anordnung zur Einholung eines Vorschusses einen Beschluss im Sinne des § 67 GKG darstellen (Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, § 67 Rz. 3).
3. Die Beschwerde ist teilweise begründet, denn der vom Landgericht auf der Grundlage von § 12 Abs. 1 GKG für die Nichtigkeitsklage zu verlangende Vorschuss bemisst sich lediglich auf 3.780,- Euro.
a) Für die Berechnung des Vorschusses ist nicht, wie vom Landgericht angenommen, von einem Gebührenstreitwert von 252.608,58 Euro auszugehen sondern einem solchen von 158.113,40 Euro, dem Wert des Widerklageantrages zu 1.
Der Gebührenstreitwert einer Wiederaufnahmeklage bestimmt nach dem Interesse, welches der Nichtigkeitskläger in dem abgeschlossenen Verfahren als Kläger verfolgt hat oder als verurteilter Beklagter mit der Abänderung des Urteils verbindet, soweit die Aufhebung des Urteils begehrt wird (vgl. BGH AnwBl. 1978, 260). Dementsprechend kommt es darauf an, wie der Gebührenstreitwert der im Vorprozess mit den Anträgen zu 1. – 3. erhobenen Widerklage zu bestimmen ist.
aa) Dabei hat allerdings außer Betracht zu bleiben, dass es sich bei der Widerklage um eine Hilfswiderklage handelte, deren Wert für die Berechnung des Gesamtstreitwertes erst dann zu berücksichtigen ist, wenn der Eventualfall eintritt (Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmemann, GKG, § 45 Rz. 17; Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl., § 45 Rz. 28 m.w.N.). Denn bei der vorliegenden Nichtigkeitsklage handelt es sich trotz ihres einem Rechtsbehelf ähnelnden Charakters um eine neue, eigenständige Klage, mit der der Kläger das Ziel verfolgt, die Rechtskraft des klageabweisenden Urteils zu beseitigen, um den abgewiesenen Anspruch noch geltend machen zu können. Maßgebend ist allein dieses Interesse. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Anspruch im aufzunehmenden Prozess hilfsweise geltend gemacht werden soll und deshalb in jenem Prozess erst nach einer Entscheidung in die Berechnung des Gebührenstreitwertes aufzunehmen ist. Aus demselben Grund kommt es nicht darauf an, ob die Widerklageanträge „denselben Gegenstand“ betreffen, wie die Klage in dem teilweise abgeschlossenen Vorprozess und deshalb nach § 45 Abs. 1 S. 3 GKG die Widerklageansprüche nicht mit dem Wert der Klage zusammengerechnet würden.
bb) Der Gebührenstreitwert der aus drei Anträgen bestehenden Widerklage bestimmt sich jedoch gemäß § 45 Abs. 1 S. 2 GKG allein nach dem Wert des Antrages zu 1. Bei den Anträgen zu 2. und 3. handelt es sich um gestaffelte Hilfsanträge. Nach § 45 Abs. 1 S. 2 GKG wird ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch nur dann mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet „soweit“ eine Entscheidung über ihn ergeht. Dies bedeutet, dass ein Hilfsantrag für die Streitwertbemessung erst dann und auch nur insoweit heranzuziehen ist, wenn über ihn vom Gericht eine (Sach-)Entscheidung getroffen worden ist.
Für die Festsetzung des Vorschusses nach § 12 Abs. 1 GKG ergibt sich daraus die soweit ersichtlich in Rechtsprechung und Literatur noch nicht näher erörterte Konsequenz, dass die mit der Klageeinreichung fällig werdende Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen, wenn sie als Vorschuss kann nach § 12 Abs. 1 GKG angefordert wird, allein aus dem Wert des Hauptantrages zu berechnen ist. Denn in diesem Stadium des Verfahrens ist noch keine gerichtliche Entscheidung über den Hilfsantrag ergangen und es ist auch offen, ob eines solche ergehen wird. Die Gebühr kann zu diesem Zeitpunkt deshalb allein aus dem für den Hauptantrag der Klage maßgeblichen Streitwert bemessen werden. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass das Gesetz in § 12 Abs. 1 GKG die Anforderung einer Gebühr als Vorschuss zulassen will, die in dieser Höhe noch nicht entstanden ist und allein nach den angekündigten Anträgen im Verlauf des Rechtsstreits möglicherweise entstehen kann.
Dem Umstand, dass sich der Streitwert eines Prozesses im Laufe des Verfahrens verändert, trägt das Festsetzungsverfahren nach den §§ 63 ff. GKG auch Rechnung. Bei einer vorläufigen Streitwertfestsetzung zu Beginn des Verfahrens nach § 63 Abs. 1 GKG ist mithin in der Regel allein der Wert des Hauptanspruches anzusetzen. Wird mit der Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand auch über den Hilfsantrag entschieden, so ist bei der endgültigen Wertfestsetzung nach § 63 Abs. 2 GKG der Wert des Hilfsanspruches hinzuzurechnen. Ergeht im Verlauf des Rechtsstreits eine Entscheidung über den Hilfsantrag, so kann die Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen neu berechnet und angefordert werden (vgl. auch § 13 Abs. 4 KostVfg sowie Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl., KV 1210 Rz. 25 f.).
cc) Die Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen (GKG KV 1210) aus einem Streitwert von 158.113,40 Euro beträgt 3.780,- Euro.
dd) Nur ergänzend sei schließlich angemerkt, dass der Widerklageantrag zu 2. selbst bei einer Berücksichtigung zur keiner Erhöhung des Wertes führen würde. Ihm kommt keine eigene rechtliche Bedeutung und damit auch kein besonderer wirtschaftlicher Wert zu. Denn das Gericht hat bei einem Widerspruchs des Beklagten im Urkundenprozess ein Vorbehaltsurteil zu erlassen, ohne das es dazu eines Antrages des Klägers bedarf (§ 599 Abs. 1 ZPO).
b) Die weitergehende Beschwerde der Klägerin ist nicht begründet.
aa) Zu Unrecht meint die Klägerin, der Wert der Nichtigkeitsklage sei hier ausnahmsweise mit einem Bruchteil des Gebührenstreitwertes der Widerklage zu bemessen, weil das Interesse der Klägerin allein dahin gehe, sich bis zur Klärung der Zulässigkeit der Klage offen zu halten, die Widerklage als unbedingte zu erheben oder binnen 6 Monaten nach Abweisung eine eigene Klage neu anzubringen. Die Klägerin hätte zwar auch die Möglichkeit die lediglich als unzulässig abgewiesenen Widerklageanträge mit einer eigenen Klage geltend zu machen. Die Nichtigkeitsklage soll hier aber gerade den Weg zur Geltendmachung der Ansprüche im Weg der Widerklage ebnen. Das Interesse der Klägerin darum dahin, die Ansprüche mit diesem prozessualen Mittel durchzusetzen. Dass die Klägerin sich durch die hilfsweise Erhebung der Widerklage die Möglichkeit vorbehält, sie noch vor einer gerichtlichen Entscheidung zurückzuziehen, kann keine Bedeutung haben. Eine Möglichkeit zur Klagerücknahme besteht auch sonst jederzeit.
Auf die Wahrscheinlichkeit des Bedingungseintritts und die alternative Möglichkeit, die Ansprüche mit einer eigenen Klage geltend zu machen, kommt es darum nicht an.
bb) Für die Nichtigkeitsklage besteht entgegen der Meinung der Klägerin auch keine Vorschussfreiheit nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 GKG deshalb, weil das aufzuhebende Urteil über eine Widerklage entschieden hat, für welche ein Vorschuss nicht angefordert werden könnte. Die Nichtigkeitsklage eröffnet rechtsbehelfsähnlich, jedoch in der Form einer Klage eine eigene Instanz zur Überprüfung eines rechtskräftigen Urteils. Die Gebühren und eine etwaige Vorschusspflicht von Rechtsbehelfsverfahren bestehen jedoch unabhängig davon, ob das Verfahren, in dem die angegriffene Entscheidung ergangen ist, vorschuss- oder gebührenfrei ist. Im Übrigen wird mit Einreichung der Widerklage die Verfahrensgebühr für sie fällig und kann sofort beigetrieben werden (Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmemann, GKG, § 12 Rz. 14).
cc) Von der Vorauszahlung der Kosten für die Nichtigkeitsklage kann auch nicht wegen unrichtiger Sachbehandlung nach § 21 GKG abgesehen werden. Zwar mögen die Kosten für die Durchführung des Nichtigkeitsverfahrens auf einer unrichtigen Sachbehandlung des Gerichts beruhen, wenn sich das angefochtene Urteil als nichtig erweist. Dies kann jedoch erst aufgrund der zu erhebenden Klage im Nichtigkeitsverfahren festgestellt werden. Die Entscheidung über eine Niederschlagung kann nicht im Vorgriff auf diese Beurteilung bei Anforderung des Vorschusses, sondern nur zugleich mit der Entscheidung über die Begründetheit der Wiederaufnahme durch Zwischenurteil oder nach erneuter Verhandlung durch Endurteil getroffen werden.
III.
Über die Zulassung des Rechtsmittels einer weiteren Beschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der entschiedenen Rechtsfrage ist nicht zu entscheiden, weil gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte im Verfahren der Anforderung des Kostenvorschusses eine weitere Beschwerde nicht statthaft ist (§ 67 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 66 Abs. 4 GKG).
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, denn das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei und Kosten werden nicht erstattet (§ 67 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 66 Abs. 8 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 ff. GKG
§ 21 GKG
§ 67 GKG
§ 63 Abs. 1 S. 2 GKG
§ 12 Abs. 1 GKG
§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG
§ 45 Abs. 1 S. 2 GKG
§ 63 Abs. 1 GKG
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 599 Abs. 1 ZPO
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 66 Abs. 4 GKG
§ 66 Abs. 8 GKG