Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-06-29, Aktenzeichen 19 U 40/17
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0629.19U40.17.00

Tenor:
Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 14.02.2017 - 21 O 465/15 - durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.

Tatbestand:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage abgewiesen, da der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch gemäß §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 433, 434, 323, 348, 320 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises für den Pkw W 2,0 l TDI in Höhe von 62.000,0 € abzüglich der nunmehr mit 11.809,52 € bezifferten Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs zusteht. Die Beklagte befindet sich daher mit der Rücknahme des Pkw auch nicht im Annahmeverzug und die Klägerin kann keine Freistellung von ihren außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten verlangen. Die Berufungsbegründung gibt nur zu folgenden Ausführungen Anlass:
1. Das Landgericht ist nach der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme nicht davon überzeugt gewesen, dass die mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug tatsächlich erreichbare Höchstgeschwindigkeit die in den Fahrzeugpapieren angegebene Höchstgeschwindigkeit um mehr als 5 % unterschreitet. Es hat daher die in der Rechtsprechung für das Vorliegen eines Mangels gemäß § 434 Abs. 1 BGB angenommene Erheblichkeitsschwelle (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.09.2005, 3 U 8/05, juris Rn. 38; OLG Rostock, Urteil vom 19.02.1997, 6 U316/96, juris Rn. 7) als nicht erreicht angesehen.
2. An diese Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts sieht sich der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden.
Danach ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszugs gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinne ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen (BGH, Urteil vom 18.10.2005, VI ZR 270/04, juris Rn. 9). Bloß subjektive Zweifel, lediglich abstrakte Erwägungen oder Vermutungen der Unrichtigkeit ohne greifbare Anhaltspunkte wollte der Gesetzgeber ausschließen. Für einen Wegfall der Bindungswirkung erforderlich, aber auch ausreichend sind vielmehr vernünftige Zweifel (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2005, VIII ZR 266/03, juris Rn. 6); es genügt also eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür, dass im Falle der erneuten Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (BGH, Urteil vom 18.10.2005, VI ZR 270/04, juris Rn. 9). Dies gilt grundsätzlich auch für Tatsachenfeststellungen, die auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens getroffen worden sind. In diesem Fall kann unter anderem die Unvollständigkeit des Gutachtens Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen wecken. Zweifelhaft können die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts auch durch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel werden, soweit sie in der Berufungsinstanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind, etwa weil ihre Geltendmachung in erster Instanz ohne Verschulden der Partei (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) unterblieben ist. Konkrete Anhaltspunkte können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BGH, Urteil vom 12.03.2004, V ZR 257/03, juris Rn. 8). Dazu zählt neben einem Übergehen von Tatsachenvortrag und/oder Beweisangeboten (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2004, III ZR 283/03, zit. nach BeckRS 2004, 10073) bzw. beim vorliegend in Rede stehenden Sachverständigenbeweis einer Widersprüchlichkeit oder Unvollständigkeit des Gutachtens (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 529 Rn. 9) vor allem eine inhaltlich unzureichende Beweiswürdigung, d. h. eine solche, die den Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO nicht gerecht wird. Typische Fälle sind insofern Widersprüchlichkeiten zwischen dem Inhalt des Gutachtens und der Beweiswürdigung in den Entscheidungsgründen oder Verstöße gegen allgemeine Denkgesetze und Erfahrungssätze. Dabei genügt es, wenn ein tragendes Element der erstinstanzlichen Beweiswürdigung in seiner Aussagekraft geschmälert wird, weil bereits dann die Unrichtigkeit oder Lückenhaftigkeit der getroffenen Feststellungen als Folge der konkreten Anhaltspunkte nicht ausgeschlossen werden kann und mithin die Möglichkeit eines anderen Beweisergebnisses besteht (BGH, Urteil vom 12.03.2004, V ZR 257/03, juris Rn. 11). Darüber hinaus folgt aus § 529 Abs. 1 ZPO aber nicht, dass die Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts auf Verfahrensfehler und damit letztlich auf den Umfang beschränkt wäre, in dem eine zweitinstanzliche Tatsachenfeststellung der Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt. Selbst für sich genommen verfahrensfehlerfrei getroffene Tatsachenfeststellungen können für das Berufungsgericht nicht bindend sein, wenn und soweit konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie unvollständig oder unrichtig sind (BGH, Urteil vom 14.07.2004, VIII ZR 164/03, Rn. 18; Urteil vom 09.03.2005, VIII ZR 266/03, Rn. 6; jeweils zitiert nach juris). Hinreichende Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich dabei bereits aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 529 Rn. 7), insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme selbst anders würdigt als die Vorinstanz (BGH, Urteil vom 09.03.2005, VIII ZR 266/03, juris Rn. 7).
3. Solche konkreten Anhaltspunkte zu Zweifeln sind hier indes nicht ersichtlich und folgen auch nicht aus dem Vortrag der Klägerin im Rahmen der Berufungsbegründung. Die Klägerin setzt vielmehr im Wesentlichen lediglich ihre Würdigung der Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl.-Ing. N in unzulässiger Weise an die Stelle derjenigen des Landgerichts.
a) Soweit die Klägerin zunächst meint, das Sachverständigengutachten stelle keine geeignete Entscheidungsgrundlage dar, weil ihm - unstreitig - der Text der von dem Sachverständigen für maßgeblich gehaltenen ECE-Regelung Nr. 68 nicht beigefügt war und der Text dieser Regelung in allgemein zugänglichen, kostenfreien Quellen nicht zu finden sei, geht dieser Einwand schon deshalb fehl, weil der Text der ECE-Regelung Nr. 68 - wovon sich der Senat überzeugt hat - mithilfe der klägerseits erwähnten Internet-Suchmaschine ohne weiteres zu recherchieren ist. Das Internetangebot des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung enthält eine Übersicht sämtlicher ECE-Regelungen nebst der zugehörigen Fundstellen im Bundesgesetzblatt bzw. im Verkündungsblatt. Der vollständige Text der ECE-Regelung Nr. 68 findet sich im BGBl. 1989 II S. 642 mit Änderungen im BGBl. 1998 II S. 243. Auch das Bundesgesetzblatt ist für jedermann im Internet kostenfrei einsehbar und kann ausgedruckt werden. Es bedarf daher nicht der klägerseits befürchteten kostenintensiven Anschaffung von Spezialliteratur. Vielmehr hätte das Gutachten anhand der erwähnten Fundstellen unproblematisch überprüft und aus dieser Prüfung möglicherweise folgende Einwendungen gegen das Gutachten bereits erstinstanzlich geltend gemacht werden können und müssen.
b) Wenn die Klägerin rügt, aus dem Gutachten ergebe sich, dass bei der von dem Sachverständigen vorgenommenen Testfahrt am 22.09.2016 die Vorgaben der ECE-Regelung Nr. 68 zur Prüfung der Höchstgeschwindigkeit nicht (vollständig) eingehalten worden seien, ist dieser Einwand nicht geeignet, die Tragfähigkeit der sachverständigen Feststellungen für die landgerichtliche Entscheidung ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Der Sachverständige hat die von ihm zitierten Anforderungen der ECE-Regelung Nr. 68 an die Vorbereitung des Fahrzeugs, die Merkmale der Prüfstrecke und die Witterungsbedingungen zutreffend wiedergegeben. Die entsprechenden Vorschriften finden sich in den Ziffern 5.2.3, 5.3.1.3.1, 5.4.1, 5.4.2 und 5.4.3 der Regelung. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung - nur - die Punkte Beladung (Fahrzeuggewicht/Ziffer 5.2.3), Streckenprofil (Längsneigung/Ziffer 5.3.1.3.1) und Wind (Ziffer 5.4.2) thematisiert, begegnet das Vorgehen des Sachverständigen im Ergebnis keinen Bedenken. Da die Prüfung der Geschwindigkeit bei einer Luftdichte gemäß Ziffer 5.4.1 durchzuführen ist, ist (natürlich) auch das Fahrzeuggewicht einschließlich der in dem Pkw befindlichen Personen dieser Luftdichte ausgesetzt. Dass in Deutschland nur wenige Autobahnabschnitte zu finden sind, die eine Längsneigung von nicht mehr als 0,5 % aufweisen, hat der Sachverständige in seinem Gutachten ausdrücklich festgehalten. Die ausgewählte Prüfstrecke BAB Kreuz L bis BAB Dreieck K genügt dieser Anforderung auf einer Länge von 23 Kilometern vollständig, die zweite Teststrecke BAB Dreieck K bis BAB Kreuz B immerhin auf Abschnitten in einer Länge von insgesamt 8,7 Kilometern. Die fraglichen Autobahnabschnitte erfüllen daher die Voraussetzungen der ECE-Regelung Nr. 68 bezüglich der Längsneigung. Was schließlich die Windgeschwindigkeit anbelangt, so beziehen sich die im Gutachten gemachten Höhenangaben für H von 80 Metern und für B-P von 231 Metern offenkundig nicht auf die nach Ziffer 5.4.2 der Regelung maßgebliche Höhe von1 m über dem Erdboden der Fahrstrecke, sondern auf die Lage der jeweiligen Messstation über dem Meeresspiegel. Folglich wurden an der maßgeblichen Messstation Geilenkirchen in 80 m Höhe Windgeschwindigkeiten von maximal 11 km/h ( 3,03 m/s) gemessen. Dies mag eine geringfügige Überschreitung der nach Ziffer 5.4.2. zulässigen durchschnittlichen Windgeschwindigkeit von 3 m/s darstellen, wobei indes schon nicht auszuschließen ist, dass sich die erhöhte Windgeschwindigkeit - nämlich bei Gegenwind - günstig für die Klägerin ausgewirkt hat. Im Übrigen ist zu bedenken, dass es - nicht zuletzt weil die Klägerin den streitgegenständlichen Pkw nur in geringem Umfang entbehren konnte - für den Sachverständigen sehr schwierig war, für die Testfahrt einen Tag zu finden, an dem die Witterungsbedingungen auf der Prüfstrecke den Vorgaben der ECE-Regelung Nr. 68 zumindest weitestgehend entsprachen. Eine marginale Abweichung eines einzelnen Parameters ist unter diesen Umständen hinzunehmen, da nichts dafür ersichtlich ist, dass sie geeignet gewesen wäre, das Messergebnis signifikant zu beeinflussen.
3. Es stellt schließlich keinen Rechtsfehler dar, dass die Feststellungen des Landgerichts zur tatsächlich erreichten Höchstgeschwindigkeit des klägerischen Fahrzeugs auf den von dem Sachverständigen anhand eines 2 D Datenloggers mit GPS Signalabfrage gemessenen - und nicht auf den von dem OBD Signal des fahrzeugeigenen Computers Can BUS Systems angezeigten - Geschwindigkeiten beruhen. Dies folgt schon daraus, dass das von dem Sachverständigen benutzte Messgerät jedenfalls im hier relevanten Geschwindigkeitsbereich zu genaueren Messergebnissen führt. Das Messgerät arbeitet mit einer Messgenauigkeit von +/- 3 km/h, während das Can-Signal des Fahrzeugs eine Messgenauigkeit von +/- 3 % hat. Bereits bei einer Geschwindigkeit von 150 km/h liegt die Abweichung bei dem von dem Sachverständigen eingesetzten Messgerät in einem Bereich von 147 bis 153 km/h, bei dem Can-Signal hingegen bei 145,5 bis 154,5 km/h. Einer detaillierten Erläuterung der technischen Funktionsweise des 2 D Datenloggers oder des Bordcomputers des Klägerfahrzeugs durch den Sachverständigen bedurfte es nicht. Anhaltspunkte für eine Fehlfunktion des 2 D Datenloggers oder seine unsachgemäße Bedienung sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Zudem hätte es der Klägerin freigestanden, erstinstanzlich nach § 411 ZPO die Ladung des Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zu beantragen, was sie indes nicht getan hat.
4. Ansonsten erhebt die Klägerin keine Einwände gegen das erstinstanzliche Urteil, auf dessen Begründung deshalb verwiesen werden kann.

Entscheidungsgründe:
Auf die der Klägerin bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) wird vorsorglich hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 433, 434, 323, 348, 320 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 411 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 21 O 465/15
3 U 8/05
VI ZR 270/04
VIII ZR 266/03
V ZR 257/03
III ZR 283/03
VIII ZR 164/03