Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-12, Aktenzeichen 24 L 347/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0112.24L347.20.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antrag auf die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung der Rechtsanwältin J... wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt im Eilrechtswege die Wiedereinreise in die Bundesrepublik Deutschland.
Er ist afghanischer Staatsangehörigkeit, reiste im Dezember 2015 in die Bundesrepublik Deutschland ein und beantragte die Anerkennung als Asylberechtigter. Das Asylverfahren endete mit den bestandskräftigen Bescheiden des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 2. Februar 2017 und 24. März 2017, mit denen der Asylantrag des Antragstellers zurückgewiesen wurde. Ferner stellte das Bundesamt fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes nicht vorliegen, forderte den Antragsteller zur Ausreise auf und drohte ihm die Abschiebung nach Afghanistan oder einen anderen rücknahmeberechtigten bzw. -verpflichteten Staat an. Das Einreise und Aufenthaltsverbot wurde auf 30 Monate nach der Abschiebung befristet. Hiergegen wendete sich der Antragsteller in einem asylrechtlichen Klageverfahren beim Verwaltungsgericht Berlin (V...), welches mit Beschluss vom 3. Juli 2017 eingestellt wurde, nachdem er das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als einen Monat nicht betrieben hatte.
Am 28. Januar 2019 stellte der Antragsteller beim Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten (Ausländerbehörde) einen Duldungsantrag und trug zur Begründung vor, er werde als Opfer einer Gewalttat als Zeuge benötigt. Am 4. April 2019 wurde ihm eine bis zum 3. Oktober 2019 befristete Duldung wegen Passlosigkeit erteilt, wobei ihm mit einer Nebenbestimmung die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verboten wurde. Mit seinem hiergegen gerichteten Widerspruch vom 2. Mai 2019 machte der Antragsteller geltend, ihm stünde eine sogenannte Verfahrensduldung nach § 60a Abs. 2 Satz 2 des AufenthG, hilfsweise eine Ermessensduldung nach Satz 3 zu. Diesen Widerspruch wies die Ausländerbehörde mit dem Widerspruchsbescheid vom 18. September 2019 mangels Rechtschutzinteresses als unzulässig zurück, da dem Antragsteller jedenfalls eine Duldung erteilt worden sei. Sein Antrag auf die Erteilung einer Verfahrens- beziehungsweise Ermessensduldung könne hier keinen Erfolg haben, wobei die Ausländerbehörde eine Bescheidung dieses Teilaspekts des Duldungsantrages ausdrücklich offenließ.
Während seines Aufenthaltes in Deutschland trat der Antragsteller mehrfach strafrechtlich in Erscheinung. Weil dringende Gründe für die Annahme vorhanden waren, dass er die ihm zur Last gelegten Taten im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen hatte, ordnete das Amtsgericht Tiergarten (Az. 3...) am 3. Januar 2020 seine einstweilige Unterbringung im Maßregelvollzug an. Der Facharzt für Neurologie und Psychiatrie Dr. M...S... gelangte in seinem psychiatrischen Fachgutachten vom 12. Dezember 2019 zu dem Schluss, der Antragsteller habe die ihm vorgeworfenen Straftaten im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen. Diesbezüglich attestierte er dem Antragsteller a.... Im Zusammenhang mit einer u... bestehe die hohe Wahrscheinlichkeit von künftigen Aggressionstaten beziehungsweise Bedrohungen. Mit der Antragsschrift vom 24. Januar 2020 beantragte die Generalstaatsanwaltschaft Berlin auf der Grundlage dieser Umstände die Einleitung eines Sicherungsverfahrens mit dem Ziel von Maßregeln der Besserung und Sicherung. Am 11. März 2020 wurde der Antragsteller aus dem Krankenhaus des Maßregelvollzugs nach Afghanistan abgeschoben.
Beim Amtsgericht Tiergarten ist unter dem Aktenzeichen 2... ein Strafverfahren anhängig, in dem der Antragsteller als Nebenkläger und Geschädigter beteiligt ist. Es handelt sich dabei um eine Anklage wegen gefährlicher Körperverletzung die am 5. April 2017 zu Lasten des Antragstellers stattgefunden haben soll. In diesem Verfahren haben im Januar und Februar 2020 Hauptverhandlungstermine stattgefunden, an denen der Antragsteller als Nebenkläger auftrat und als Zeuge...vernommen wurde. Das Amtsgericht Tiergarten musste die Hauptverhandlung bedingt durch die Covid-19-Pandemie aussetzen und hat nunmehr zwei neue Hauptverhandlungstermine am 2... Januar und 3... Februar 2021 angesetzt.
Zur Begründung seines Eilantrages, der am 22. Dezember 2020 zeitgleich mit der Klage V... bei Gericht eingegangen ist, trägt der Antragsteller vor, die damalige Abschiebung sei rechtswidrig gewesen. Ihm stehe ein Anspruch auf Folgenbeseitigung beziehungsweise auf Erteilung einer Betretenserlaubnis zu. Die Teilnahme an dem Strafprozess sei damals und auch gegenwärtig notwendig (gewesen), um seine Rechte als Nebenkläger zu wahren, da ohne seine persönliche Anwesenheit eine effektive Rechtsmittelverfolgung und ein faires Verfahren nicht möglich seien.
Zwischenzeitlich lehnte der Antragsgegner den Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Betretenserlaubnis mit Bescheid der Ausländerbehörde vom 5. Januar 2021 ab. Die Ausländerbehörde begründete dies im Wesentlichen damit, dass es auch angesichts der Hauptverhandlungstermine beim Amtsgericht Tiergarten an zwingenden Gründen für eine Anwesenheit des Antragstellers im Bundesgebiet fehle. Er könne sich im Strafprozess auch durch seine beigeordnete Rechtsanwältin vertreten lassen. Außerdem stünden aufgrund der Gefährlichkeit des Antragstellers öffentliche Sicherheitsinteressen einer Rückkehr entgegen. Darüber hinaus sei zu bezweifeln, dass der Antragsteller im Anschluss an den Strafprozess die Bundesrepublik erneut verlassen werde.
Der Antragsteller beantragt wörtlich,
den Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Einreise des Klägers und Antragstellers in die Bundesrepublik Deutschland für die rechtzeitige Anwesenheit in den Hauptverhandlungsterminen am 20. Januar 2021 und 3. Februar 2021 als Nebenkläger vor dem Amtsgericht Tiergarten im Prozess zum Aktenzeichen 2... sicherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er ergänzend an, die Abschiebung sei rechtmäßig erfolgt und habe die Nebenklägerrechte des Antragstellers in ausreichendem Maße berücksichtigt. Ein Anspruch auf weitere Duldung habe dem Antragsteller nicht zugestanden. Insbesondere hätten keine Abschiebungshindernisse existiert und der Antragsteller habe als sogenannter Gefährder abgeschoben werden dürfen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat keinen Erfolg.
1. Zwar bestehen Zweifel, ob der ausdrücklich formulierte Antrag „die Einreise sicherzustellen“ bestimmt und vollstreckungsfähig ist. Dies ist jedoch unschädlich, da das Gericht im einstweiligen Antragsverfahren das erkennbare Antragsbegehren (§ 88 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO) zugrunde legt und über die zu treffenden Maßnahmen nach freiem Ermessen gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. 938 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) entscheidet. Das Begehren des Antragstellers ist erkennbar auf die Teilnahme an den Hauptverhandlungsterminen beim Amtsgericht Tiergarten am 20. Januar und 3. Februar 2021 gerichtet. Unter Berücksichtigung der Klageanträge ist sein Antrag dahin zu verstehen, dass er die Ermöglichung der Wiedereinreise im Wege der Folgenbeseitigung, jedenfalls aber die Erteilung einer Betretenserlaubnis zu den Terminen umfasst.
Der Antrag auf Ermöglichung der Wiedereinreise im Wege der Folgenbeseitigung ist zulässig auf den Erlass einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO gerichtet. Das Begehren zielt auf die Zustimmung des Antragsgegners zur Erteilung eines deklaratorischen Visums gegenüber dem Auswärtigen Amt ab (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8.07.2010 – 3 S 26.10 –, juris Rn. 10 f.). Der Zulässigkeit des Antrags steht auch ein gemäß § 123 Abs. 5 VwGO vorrangiges Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht entgegen, da die aufenthaltsbeendende Entscheidung selbst nicht Gegenstand eines Verwaltungsstreitverfahrens ist. Es bestehen zudem derzeit keine entscheidungserheblichen Zweifel an der ladungsfähigen Anschrift des Antragstellers. Er hat als Anschrift „... benannt und etwaige Widersprüche zur vorgetragenen Obdachlosigkeit plausibel ausgeräumt. Es ist derzeit nicht erkennbar, dass der Antragsteller untergetaucht oder nicht erreichbar ist.
Demgegenüber ist der Antrag, im Wege einstweiliger Anordnung eine Betretenserlaubnis zu erteilen, bereits unzulässig. Denn die Klage ist nach derzeitigem Stand mangels Durchführung eines Vorverfahrens unzulässig. Der Antragsteller hat schon nicht glaubhaft gemacht, gegen die Versagung der Betretenserlaubnis mit Bescheid der Ausländerbehörde vom 5. Januar 2021 Widerspruch erhoben zu haben.
2. Der Antrag ist unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis möglich, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO, dass der Antragsteller Umstände glaubhaft macht, aufgrund derer er dringend auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung angewiesen ist (Anordnungsgrund) und aus denen er in der Hauptsache einen Anspruch herleitet (Anordnungsanspruch).
Die erstrebte Verpflichtung des Antragsgegners auf Gestattung der Wiedereinreise stellt sich als Vorwegnahme der Hauptsache dar. Das einstweilige Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO dient grundsätzlich nur der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses; einem Antragsteller soll hier regelmäßig nicht bereits das gewährt werden, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen kann. Daher kann in Fällen der hier vorliegenden Art dem Eilantrag nach § 123 VwGO nur stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) schlechterdings unabweisbar ist. Dies setzt hohe Erfolgsaussichten, also eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache voraus (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23.07.2018 – 7 B 10768/18 –, juris Rn. 24; VGH Mannheim, Beschl. vom 11.3.2008 – 13 S 418/08 –, juris Rn. 7). Die Abschiebung des Antragstellers müsste daher offensichtlich rechtswidrig gewesen sein und ihn noch andauernd mit hoher Wahrscheinlichkeit in seinem Bleiberecht verletzen (OVG Bautzen, Beschluss vom 14.12.2011 – 3 B 244/11 –, juris Rn. 5; VGH Mannheim, Beschluss vom 11.3.2008 – 13 S 418/08 –, VBlBW 2009, 149, juris Rn. 7) oder aber es müsste ihm mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf Erteilung einer Betretenserlaubnis zustehen (Anordnungsanspruch). Zudem muss das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge haben (Anordnungsgrund, siehe BVerwG, Beschluss vom 26.11.2013 – 6 VR 3/13 –, NVwZ-RR 2014, 558, juris Rn. 5; OVG Saarlouis, Beschluss vom 24.1.2003 – 9 W 50/02 –, juris Rn. 26).
Diese strengen Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
Der Antragsteller hat weder mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit einen Anspruch auf Rückgängigmachung der Abschiebung im Wege der Folgenbeseitigung, noch einen Anspruch auf Erteilung einer Betretenserlaubnis für die Anwesenheit in den Hauptverhandlungsterminen am 2... Januar und 3... Februar 2021 vor dem Amtsgericht Tiergarten glaubhaft gemacht. Ausgehend hiervon ist auch kein Anordnungsgrund für eine Gestattung der Wiedereinreise glaubhaft gemacht.
a) Der Folgenbeseitigungsanspruch beruht auf der Bindung der vollziehenden Gewalt an Recht und Gesetz nach Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) und ist nicht nur bei vollzogenen Verwaltungsakten, sondern bei allen Amtshandlungen gegeben, wenn durch einen hoheitlichen Eingriff in ein subjektives Recht des Betroffenen ein noch andauernder rechtswidriger Zustand entstanden ist. In einem solchen Fall kann der Betroffene verlangen, dass derjenige rechtmäßige Zustand wiederhergestellt wird, der unverändert bestünde, wenn es zu dem rechtswidrigen Zustand nicht gekommen wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.12.2015 – BVerwG 6 B 33.15 –, juris Rn. 14).
Maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung einer Abschiebungsanordnung ist in Fällen, in denen der Ausländer – wie hier – in Vollzug der gegen ihn ergangenen Entscheidung bereits abgeschoben worden ist, die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Abschiebung. Denn mit dem Vollzug der Abschiebungsanordnung ist der mit dieser Maßnahme verfolgte Zweck eingetreten und die Berücksichtigung nach der Abschiebung eintretender neuer Umstände – zu Gunsten wie zu Lasten des Betroffenen – widerspräche ihrem Charakter als Vollstreckungsmaßnahme. Nachträgliche Änderungen sind daher in einem Verfahren nach § 11 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) zu berücksichtigen (BVerwG, Urteil vom 27.03.2018 – 1 A 5/17 –, juris Rn. 17).
Nach diesen Maßstäben hat der Antragsteller nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Abschiebung fehlerhaft war und die Rechtswidrigkeit des dadurch geschaffenen Zustandes weiter andauert.
aa) Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist ein Ausländer abzuschieben, wenn die Ausreisepflicht vollziehbar ist, eine Ausreisefrist nicht gewährt wurde oder diese abgelaufen ist, und die freiwillige Erfüllung der Ausreisepflicht nicht gesichert ist oder aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung eine Überwachung der Ausreise erforderlich erscheint. Diese Voraussetzungen waren am Tag der Abschiebung am 11. März 2020 erfüllt. Der Antragsteller war vollziehbar ausreisepflichtig.
Mit Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom2. Februar 2017 war sein Asylverfahren wegen Nichtbetreibens des Verfahrens aufgrund des unentschuldigten Nichterscheinens zum persönlichen Anhörungstermin eingestellt worden. Den Zweitantrag des Antragstellers hatte das Bundesamt mit Bescheid vom 24. März 2017 als unzulässig abgelehnt und festgestellt, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen. Außerdem hatte es den Antragsteller aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu verlassen. Für den Fall der Nichteinhaltung dieser Ausreisefrist hatte ihm das Bundesamt die Abschiebung nach Afghanistan oder in einen anderen rücknahmebereiten beziehungsweise -verpflichteten Staat angedroht. Das hiergegen angestrengte Klageverfahren beim Verwaltungsgericht Berlin (V...) war durch Beschluss vom 3. Juli 2017 eingestellt worden, nachdem der Antragsteller das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts nicht fristgemäß betrieben hatte (S. 380 des Verwaltungsvorgangs – VV).
bb) Der Rückführung des Antragstellers standen weder zielstaats- noch inlandsbezogene Abschiebungsverbote entgegen.
Das Vorbringen des Antragstellers, in Afghanistan – also rein zielstaatsbezogen – herrschten Zustände, die eine Abschiebung nach Maßgabe des § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG verboten hätten, ist unerheblich. Diesbezüglich hatte das Bundesamt mit Bescheid vom 24. März 2017 bestandskräftig das Nichtbestehen von Abschiebungsverboten festgestellt. Solange diese negative Feststellung des Bundesamts Bestand hat, ist die Ausländerbehörde gemäß § 42 Satz 1 des Asylgesetzes (AsylG) daran gebunden. Zu einer eigenen inhaltlichen Prüfung der Voraussetzungen eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 2, 3, 5 oder 7 AufenthG ist die Ausländerbehörde danach weder berechtigt noch verpflichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2006 – 1 C 14/05 –, juris Rn. 12). Eine eigene Prüfungskompetenz der Ausländerbehörde – gegebenenfalls unter Beteiligung des Bundesamts gemäß § 72 Abs. 2 AufenthG – kommt vielmehr grundsätzlich nur bei Ausländern in Betracht, die zuvor kein Asylverfahren betrieben haben.
Auch unter dem Aspekt von inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ist die Rückführung des Antragstellers nicht zu beanstanden. Die mit der Abschiebung betraute Behörde hat die aus Art 2 Abs. 2 Satz 1 GG erwachsende Pflicht, durch eine hinreichende Ausgestaltung der tatsächlichen Durchführung der Abschiebung erhebliche Gefahren für Leib und Leben des Betroffenen abzuwenden. Ein Anspruch auf Aussetzung der Abschiebung wegen rechtlicher Unmöglichkeit der Abschiebung (§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG) kommt unter anderem dann in Betracht, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass sich der Gesundheitszustand des Ausländers durch die Abschiebung selbst wesentlich oder gar lebensbedrohlich verschlechtert, und wenn diese Gefahr nicht durch bestimmte Vorkehrungen ausgeschlossen oder gemindert werden kann (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.02.2017 – 11 S 447/17 –, juris Rn. 4). Diese Voraussetzungen können nicht nur erfüllt sein, wenn und solange der Ausländer ohne Gefährdung seiner Gesundheit nicht transportfähig ist (Reiseunfähigkeit im engeren Sinn), sondern auch, wenn die Abschiebung als solche – außerhalb des Transportvorgangs – eine erhebliche konkrete Gesundheitsgefahr für den Ausländer bewirkt (Reiseunfähigkeit im weiteren Sinn). Hierzu ist der gesamte Abschiebungszeitraum, einschließlich der Ankunft am Zielort bis zur Übergabe des Ausländers an die Behörden des Zielstaates in den Blick zu nehmen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 17.09.2014 – 2 BvR 939/14 –, juris Rn. 13)
Die Ausländerbehörde ist vorliegend zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragsteller reisefähig war und sich sein Zustand durch den Abschiebungsvorgang nicht wesentlich oder gar lebensbedrohlich verschlechtert würde. Zum Zeitpunkt der Abschiebung befand sich der Antragsteller auf der Grundlage des Unterbringungsbefehls des Amtsgerichts Tiergarten vom 3. Januar 2020 im Krankenhaus des Maßregelvollzugs. Mit Schreiben vom 6. Februar 2020 bestätigten der kommissarische ärztliche Abteilungsleiter Herr K... und der Stationarzt Herr B... die Flug- und Reisetauglichkeit des Antragstellers (S. 282 f. VV). Es gebe keinen Anhaltspunkt für eine entgegenstehende somatische oder psychische Erkrankung. In der Vergangenheit sei es zu akuten Rauschzuständen durch eine oder mehrere psychotrope Substanzen mit Wahrnehmungsstörungen gekommen, jedoch sei der Antragsteller im Maßregelvollzug abstinent, so dass die langfristige Abhängigkeitsproblematik derzeit nicht akut sei. Er zeige sich psychopathologisch stabil, im Kontakt freundlich und absprachefähig sowie im Verhalten organisiert. Soweit sich der Antragsteller auf das psychiatrische Fachgutachten des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. M...S... vom 12. Dezember 2019 beruft, ändert dies an der Einschätzung seiner Reisetauglichkeit nichts. Darin nimmt der Gutachter zur (fehlenden) Schuldfähigkeit des Antragstellers hinsichtlich diverser vorgeworfener Straftaten Stellung und attestiert diesbezüglich a... Aus diesen gutachterlichen Feststellungen, die der Ausländerbehörde zudem nur auszugsweise im Zusammenhang mit der Antragsschrift im Sicherungsverfahren der Generalstaatsanwaltschaft Berlin vom 24. Januar 2020 (S. 258 ff. VV) vorlagen, ließen sich ebenso wenig Zweifel an der Reisetauglichkeit des Antragstellers herleiten. Trotz der Aufforderung seitens der Ausländerbehörde (S. 92 VV) hatte der Antragsteller bis zur Abschiebung keine ärztlichen Atteste oder Berichte zu seinem Gesundheitszustand eingereicht.
cc) Ohne Erfolg rügt der Antragsteller, die Abschiebung verletze ihn in seinen Rechten als Nebenkläger (§ 397 der Strafprozessordnung – StPO) und Opfer einer Gewaltstraftat, da er hierdurch nicht auf den noch laufenden Strafprozess Einfluss habe nehmen können und ihm im Zusammenhang mit seinem Adhäsionsantrag das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention – EMRK) verwehrt geblieben sei. Er sei am 5. April 2017 Opfer einer gefährlichen Körperverletzung geworden. Unter dem Aktenzeichen 2... ist zu diesem Strafvorwurf ein Strafverfahren gegen drei Angeklagte anhängig, in dem der Antragsteller als Nebenkläger zugelassen und ihm unter Gewährung von Prozesskostenhilfe Rechtsanwältin J...F... als Verfahrensbevollmächtigte beigeordnet wurde. Im Januar und Februar 2020 fanden mehrere Hauptverhandlungstermine statt, an denen der Antragsteller teilnahm und als Zeuge vernommen wurde. Als der zuständige Staatsanwalt am 7. Februar 2020 gegenüber der Ausländerbehörde mitteilte, die Hauptverhandlung werde am 12. Februar fortgesetzt und erfordere unter Umständen noch einen weiteren Termin, äußerte er keine Bedenken gegen eine Abschiebung ab März 2020 (S. 281 VV). Die mit diesem Sachstand am 11. März 2020 durchgeführte Abschiebung berücksichtigte die verfahrensmäßigen Rechte des Antragstellers als Nebenkläger und Opfer einer Straftat in ausreichendem Maße. Zwar war der Strafprozess noch nicht abgeschlossen, jedoch konnte der Antragsteller die Wahrnehmung seiner Nebenklägerinteressen organisieren, ihm wurde unter Beiordnung einer Rechtsanwältin Prozesskostenhilfe gewährt und er hatte bereits als Zeuge ausgesagt. Dass die Hauptverhandlung bedingt durch die Covid-19-Pandemie anschließend ausgesetzt und neu begonnen werden musste, war zum Zeitpunkt der Abschiebung nicht absehbar und es bestand ohnehin nicht die Verpflichtung, den Antragsteller bis zur eventuell erst Jahre später eintretenden Rechtskraft eines Strafurteils nach Abschluss etwaiger Rechtsmittelverfahren in der Bundesrepublik zu belassen. Seiner beigeordneten Rechtsanwältin war es unter diesen Umständen ohne weiteres möglich, seine Nebenklägerinteressen im Strafprozess hinreichend zu vertreten. Das gilt auch für das Adhäsionsverfahren, welches zudem erst rund neun Monate nach der Abschiebung am 2. Dezember 2020 beantragt worden ist. Im Übrigen ist eine Verwertung der protokollierten Zeugenvernehmung des Antragstellers in der neuen Hauptverhandlung durchaus realistisch. Diesbezüglich besteht in mehreren Sachverhaltskonstellationen eine Verlesungsmöglichkeit (§ 251 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 StPO) oder aber die Möglichkeit einer audiovisuellen Vernehmung des Antragstellers gemäß § 247a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StPO. Zudem durfte bei der Bewertung der Anwesenheitsnotwendigkeit des Antragstellers eine etwaige spätere Betretenserlaubnis als letzte Rückfalloption zugunsten der Abschiebung berücksichtigt werden.
dd) Ferner verletzte die Abschiebung des Antragstellers nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. der Berliner Verwaltungspraxis. Sofern der Antragsteller ein Bleiberecht nach der Weisung der Senatsverwaltung für Inneres und Sport vom 22. Mai 2017 – Bleiberecht für Opfer von Gewaltstraftaten im Zusammenhang mit Hasskriminalität (Bl. 105 ff. GA) – beansprucht, fällt er schon nicht in den Anwendungsbereich dieser Weisung. Sie findet ausdrücklich auf vollziehbar ausreisepflichtige Drittstaatsangehörige Anwendung, die zeitlich nach dem Erlass dieser Weisung Opfer einer Gewaltstraftat im Zusammenhang mit Hasskriminalität mit erheblichen Folgen geworden sind. Die angeklagte Straftat gegenüber dem Antragsteller fand jedoch bereits am 5. April 2017 und damit mehr als einen Monat vor Erlass der Weisung statt. Außerdem waren zurechenbare erhebliche Folgen der Körperverletzung nicht glaubhaft gemacht. Nach Weisungslage ist von erheblichen Folgen immer dann auszugehen, wenn die erlittenen Verletzungen über eine ambulante medizinische Versorgung hinausgegangen sind und/oder therapiebedürftige psychische Folgewirkungen ausgelöst haben. Zum Zeitpunkt der Abschiebung gab es hierfür keine tragfähigen Anhaltspunkte. Der Antragsteller hatte keinerlei Atteste vorgelegt und der Sachverständige D... stellte bei seiner Exploration des Antragstellers zwar eine D... und Schuldunfähigkeit hinsichtlich der ihm vorgeworfenen Straftraten fest. Es fehlte jedoch an hinreichenden Belegen zu der Kausalität der Körperverletzung für diese A.... Vielmehr gab der Antragsteller im Laufe des Verfahrens und der Exploration durch den Gutachter an, b... (Bl. 60 GA). Dass der Antragsteller sich seit der Körperverletzung bis zur Abschiebung nahezu zwei Jahre nicht nachweisbar hat fachärztlich behandeln lassen, spricht gegen eine erhebliche Folge.
Die durch den Antragsteller in Bezug genommenen, der Verwaltungspraxis entsprechenden „Verfahrenshinweise zum Aufenthalt in Berlin“ der Ausländerbehörde (VAB) zu § 60a Abs. 2 Satz 2 AufenthG (S. 437 ff. VAB) sind der Weisung der Senatsverwaltung für Inneres und Sport vom 22. Mai 2017 nachgebildet und damit ebenso wenig anwendbar.
Der Einwand des Antragstellers, die Abschiebung stehe im Widerspruch zur Weisung VAB E Afghanistan 1 – Rückführung afghanischer Staatsangehöriger – greift ebenfalls nicht durch. Danach kommt eine Zustimmungsvorlage beim Senator für Inneres zwecks einer Abschiebung afghanischer Staatsangehöriger ausschließlich dann in Betracht, wenn es sich um Straftäter, aufenthaltsrechtliche Gefährder oder hartnäckige Identitätsverweigerer handelt. Zwar weist der Antragsteller zu Recht darauf hin, mangels Verurteilung kein Straftäter zu sein, jedoch erfüllte er die Voraussetzungen eines aufenthaltsrechtlichen Gefährders im Sinne der behördlichen Weisungslage. Danach ist derjenige Ausländer ein aufenthaltsrechtlicher Gefährder, von dessen Aufenthalt eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben Dritter oder bedeutende Rechtsgüter der inneren Sicherheit ausgeht (vgl. VAB S. 481). Ausweislich des Unterbringungsbefehls des Amtsgerichts Tiergarten vom 3. Januar 2020 (Az. 3...) wurde der Antragsteller beschuldigt, im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2017 bis zum 16. Oktober 2019 im Zustand der Schuldunfähigkeit insgesamt vierzehn selbständige Handlungen begangen zu haben, darunter unter anderem sechs vollendete, teils gefährliche Körperverletzungen, eine Beleidigung und Bedrohung, ein tätlicher Angriff auf Vollstreckungsbeamte, eine Sachbeschädigung und ein Betäubungsmittelverstoß. Auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens D... gelangte das Gericht zu der Überzeugung, der Antragsteller werde ohne eine Behandlung weitere rechtswidrige Taten im Zustand der Schuldunfähigkeit von solcher Schwere begehen, dass der Schutz der Allgemeinheit seine Unterbringung gebietet (S. 184 ff. VV). Am 24. Januar 2020 beantragte die Generalstaatsanwaltschaft Berlin auf der Grundlage dieser Umstände schließlich die Einleitung eines Sicherungsverfahrens mit dem Ziel von Maßregeln der Besserung und Sicherung (S. 258 ff. VV). Angesichts der gerichtlich angeordneten einstweiligen Unterbringung und des eingeleiteten Sicherungsverfahrens besteht kein Zweifel an der Gefährlichkeit des Antragstellers.
ee) Soweit der Antragsteller meint, die Abschiebung sei schon allein deswegen rechtswidrig gewesen, weil sein Antrag auf Erteilung einer Verfahrensduldung (§ 60a Abs. 2 Satz 2 AufenthG), hilfsweise einer Ermessensduldung (§ 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG) noch nicht formgerecht beschieden worden sei, greift diese Begründung nicht durch. Denn zum einen lagen die Voraussetzungen für den geltend gemachten Duldungsanspruch erkennbar nicht vor und zum anderen schränkte das Vorgehen der Ausländerbehörde im Zusammenhang mit der Abschiebung den Antragsteller nicht unzumutbar in seinem Recht auf effektiven Rechtsschutz ein.
Eine sogenannte Verfahrensduldung gemäß § 60 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ist zu erteilen, wenn die vorübergehende Anwesenheit eines Ausländers im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen eines Verbrechens von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre. Diese Voraussetzungen lagen zum Zeitpunkt der Abschiebung offensichtlich nicht vor. Es fehlte bereits an einem Strafverfahren wegen eines Verbrechens, da das Verfahren, in dem der Antragsteller als Nebenkläger und Zeuge auftrat, eine Anklage wegen gefährlicher Körperverletzung und damit keinen Verbrechenstatbestand zum Gegenstand hatte. Ein Verbrechen setzt nach § 12 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB) eine rechtswidrige Tat voraus, die im Mindestmaß mit Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber bedroht ist. Daran fehlt es bei einer gefährlichen Körperverletzung, die im Mindestmaß eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren (§ 224 Abs. 1 StGB) vorsieht. Darüber hinaus hatten weder die Staatsanwaltschaft noch das Strafgericht ausdrücklich erklärt, den Antragsteller für die Aufklärung weiterhin zu benötigen. Vielmehr gab der zuständige Staatsanwalt im Telefonat mit der Ausländerbehörde am 7. Februar 2020 zu erkennen, dass einer Abschiebung ab März 2020 nichts mehr im Wege stünde (S. 281 VV).
Gemäß § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG kann einem Ausländer eine Duldung erteilt werden, wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe oder erhebliche öffentliche Interessen seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern. Der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, im Zeitpunkt der Abschiebung einen Anspruch auf eine solche Ermessensduldung gehabt zu haben. Dringende persönliche Gründe im Sinne dieser Norm sind angesichts der obigen Ausführungen zur Wahrung seiner prozessualen Rechte als Nebenkläger nicht ersichtlich. Ein erhebliches öffentliches Interesse an der Anwesenheit des Antragstellers, welches im Falle einer Zeugenstellung auch außerhalb der strengeren Tatbestandvoraussetzungen von § 60a Abs. 2 Satz 2 AufenthG prinzipiell denkbar wäre (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 19.12.2018 – 7 B 11346/18 –, juris) kommt vorliegend ebenfalls nicht in Betracht. Die Erforschung des Sachverhalts war – wie bereits ausgeführt – so weit vorangeschritten, dass die Anwesenheit des Antragstellers nicht mehr unbedingt erforderlich war (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 19.12.2018 – 7 B 11346/18 –, juris 8). So hatte die Ausländerbehörde den Fortschritt des Strafverfahrens solange abgewartet, bis der Antragsteller – so wie von ihm als Nebenkläger und Opfer einer Straftat begehrt – die Wahrnehmung seiner Verfahrensrechte hatte organisieren und als Zeuge aussagen können. Die Ausländerbehörde durfte berechtigt davon ausgehen, dass der Fortgang des Verfahrens nach der Abschiebung über die beigeordnete Verfahrensbevollmächtigte ausreichend abgesichert war.
Der Antragteller war durch die Abschiebung nicht unzumutbar in seinem Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG eingeschränkt. Auch wenn die Ausländerbehörde lediglich eine Duldung wegen Passlosigkeit (§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG) erteilte und die Bescheidung der weiteren Antragsbegründung offenließ, so hatte sie mündlich (S. 92 VV) und schriftlich (S. 123, 136 VV) mehrfach unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass weder eine Verfahrens- noch eine Ermessensduldung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 2 und 3 AufenthG in Betracht kämen. Die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers insistierte zuletzt am 13. September 2019 (S. 134 VV) bei der Ausländerbehörde auf dieser Begründung, ließ sodann jedoch die bis zum 3. Oktober 2019 befristete Duldung wegen Passlosigkeit auslaufen. Die Zeit vom 4. Oktober 2019 bis zur Abschiebung am 11. März 2020 ließ der Antragsteller untätig verstreichen, obwohl er vollziehbar ausreisepflichtig war und die Ausländerbehörde sich klar ablehnend zu seinem Duldungsbegehren geäußert hatte, welches bereits seit dem 28. Januar 2019 anhängig war. In diesem Zeitraum wäre es ohne weiteres möglich gewesen, beim Verwaltungsgericht ein Eilrechtsverfahren anzustrengen und Untätigkeitsklage zu erheben. Zuletzt bekundete der Antragsteller gegenüber der Generalstaatsanwaltschaft Berlin gar seine Ausreisewilligkeit (S. 244 ff., 301 VV).
Selbst wenn man dies anders sehen wollte, würde eine Rückholung des Antragstellers aufgrund eines etwa nichtbeschiedenen Duldungsantrages nur dazu führen, dass der Antragsteller unverzüglich wiederum aus dem Bundesgebiet abgeschoben werden müsste. Denn eine Verfahrens- und eine Ermessensduldung nach § 60a Abs. 2 S. 2 und 3 AufenthG, die allein noch nicht beschieden wären, stünden dem Antragsteller nicht zu. Dringende Gründe, die seine Anwesenheit im Bundesgebiet erforderten, liegen, wie oben schon ausgeführt, außerhalb des Gerichtsverfahrens nicht vor. Dann aber stellt sich das Begehren als Verstoß gegen den Grundsatz „dolo agit, qui petit, quod statim redditurum est“ dar.
b) Der Antrag auf Erteilung einer Betretenserlaubnis ist – seine Zulässigkeit unterstellt – nicht begründet. Der Antragsteller hat einen entsprechenden Anspruch nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht. Gemäß § 11 Abs. 8 Satz 1 AufenthG kann dem Ausländer vor Ablauf des Einreise- und Aufenthaltsverbots ausnahmsweise erlaubt werden, das Bundesgebiet kurzfristig zu betreten, wenn zwingende Gründe seine Anwesenheit erfordern oder die Versagung der Erlaubnis eine unbillige Härte bedeuten würde.
Als ein zwingender Grund kommt unter anderem eine unbedingt erforderliche Anwesenheit bei einem Gerichts- oder Behördentermin in Betracht (vgl. Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Beschluss vom 18.03.2010 – 1 B 45/10 –, juris Rn. 10; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 19. Juni 2008 – 10 CE 08.1263 –, juris Rn. 20). Vorliegend fehlt es an einer unbedingt erforderlichen Anwesenheit, geschweige denn an einer entsprechenden gerichtlichen Anordnung. Gegenüber der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers teilte das Amtsgericht Tiergarten auf eine entsprechende Nachfrage mit Schreiben vom 14. Dezember 2020 mit, der Antragsteller habe mangels ladungsfähiger Anschrift nicht geladen werden können. Ungeachtet der hier durch den Antragsgegner vorgetragenen Zweifel an der ladungsfähigen Anschrift, hat also die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers, die ihn auch als Nebenkläger im Strafprozess vertritt, beim Amtsgericht offenbar keine ladungsfähige Anschrift mitgeteilt. Weiter äußerte das Amtsgericht, die Beweisaufnahme „grundsätzlich auf alle erreichbaren Beweismittel“ zu erstrecken, wobei die frühere Zeugenaussage des Antragstellers unter Umständen gemäß § 251 Abs. 1 Nr. und 3 StPO verlesen werden könne (Bl. 26 der auszugsweisen Kopien der Strafakte 2... – Beistück). Auf Nachfrage der Senatsverwaltung wiederholte das Amtsgericht mit E-Mail vom 18. Dezember 2020 diese Einschätzung und verwies im Zusammenhang mit den Nebenklägerinteressen auf die beigeordnete Rechtsanwältin, welche diese wahrnehmen könne (Bl. 27 Beistück). Wie bereits ausgeführt (siehe 2. a) cc)) ist den Erfordernissen des Strafprozesses nach derzeitigem Stand auch ohne den Antragsteller genüge getan.
Auch mit Vorlage der Mitschrift eines Prozessbeobachters (Herr H...) hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass seine persönliche Anwesenheit unbedingt erforderlich sei. Bislang unterliegt das Hauptverhandlungsprotokoll keinem strafprozessualen Berichtigungsantrag und entfaltet die volle Beweiskraft. Ob die vermeintlichen Widersprüche und Abweichungen relevant werden, obliegt der Verfahrensführung und der Beweiserhebung des Amtsgerichts.
Darüber hinaus stehen einer – wenn auch nur vorübergehenden – Rückkehr des Antragstellers nach Deutschland derzeit gegenläufige öffentliche Sicherheitsinteressen entgegen, zu deren Wahrung keine geeigneten und zulässigen Nebenbestimmungen erkennbar sind (vgl. zur Problematik von geeigneten Nebenbestimmungen Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, a.a.O. Rn. 10). Zum Zeitpunkt seiner Rückführung befand sich der Antragsteller im Rahmen einer einstweiligen Unterbringung im Krankenhaus des Maßregelvollzugs, weil – gutachterlich bestätigt – die Gefahr weiterer, erheblicher Straftaten von ihm ausging (siehe 2 a) dd)). Soweit ersichtlich ist der Antragsteller im Anschluss an seine Rückkehr nach Afghanistan nicht weiter therapiert oder behandelt worden. Dem zuletzt eingereichten Attest Herrn Dr. F...K... vom 7. Januar 2021 (Bl. 165 GA) lässt sich lediglich ein schlechter Allgemeinzustand ohne eine fundierte Diagnose entnehmen. Einer Gefährdungsbeurteilung ist insofern weiterhin die gutachterliche Legalprognose D...S... zugrunde zu legen, nach der im Zusammenhang mit einer u... eine hohe Wahrscheinlichkeit von künftigen Aggressionstaten beziehungsweise Bedrohungen besteht (Bl. 73 ff. GA). Es sind keine geeigneten Nebenbestimmungen denkbar, welche diese Sicherheitsbedenken ausräumen könnten. Für eine erneute Unterbringung im Maßregelvollzug, mit welcher der Antragsteller offenbar selbst rechnet, fehlt es an einer aufenthaltsrechtlichen Rechtsgrundlage. Aus der strafprozessualen einstweiligen Unterbringung war der Antragsteller entlassen worden. Andere Nebenbestimmungen – wie zum Beispiel die Vorlage eines Rückflugtickets beim Betreten des Bundesgebiets, Auflagen hinsichtlich des Reisewegs und des Aufenthaltsorts und/oder eine Sicherheitsleistung für eventuell erforderlich werdende Abschiebungskosten sind nicht Erfolg versprechend, da sie über den etwaigen Aufenthalt von rund zwei Wochen hinweg einem mutmaßlichen D... inklusive der Gefahr von Aggressionstaten nicht vorbeugen könnten.
Zusätzlich bestehen berechtigte Zweifel an der Rückkehrbereitschaft des Antragstellers für den Fall einer Betretenserlaubnis. Er trägt vor, in Afghanistan in ungeregelten Verhältnissen, teils bei seiner Familie, teils auf der Straße zu leben und sowohl physisch als auch psychisch in einem schlechten Zustand zu sein. Angesichts dieser perspektivlosen Umstände und des klägerischen Begehrens ist nicht damit zu rechnen, dass der Antragsteller nach den Hauptverhandlungsterminen Deutschland erneut freiwillig verlassen wird.
In der Abwägung des persönlichen Interesses des Antragstellers auf Teilnahme am Strafprozess mit dem öffentlichen Interesse, den Antragsteller aufgrund von Sicherheitsbedenken aus der Bundesrepublik fern zu halten, sieht die Ausländerbehörde ohne erkennbaren Rechtsfehler die öffentlichen Interessen als überwiegend an. Ob man diese Abwägung der gegenläufigen Interessen auf der Tatbestandsseite am unbestimmten Rechtsbegriff „zwingende Gründe“ festmacht oder aber erst auf der Ermessensebene zum Tragen kommen lässt, ist vorliegend unerheblich (vgl. zum Streitstand Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, a.a.O. Rn. 12 f.). Entweder fehlen bereits die Tatbestandvoraussetzungen oder aber die Ausländerbehörde hat ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt.
3. Nach dem Vorstehenden hatte der Antrag des Antragstellers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 Abs. 1 S. 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1S.1 ZPO), so dass auch sein Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zurückzuweisen war.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über den Wert des Verfahrensgegenstandes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei wegen der Vorwegnahme der Hauptsache der volle Auffangstreitwert angesetzt wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 60a Abs. 2 Satz 2 des AufenthG
§ 88 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG
§ 60 Abs. 5 und 7 AufenthG
§ 60 Abs. 2, 3, 5 oder 7 AufenthG
§ 72 Abs. 2 AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 397 der Strafprozessordnung
§ 251 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 StPO
§ 247a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StPO
§ 60a Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG
§ 60 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 224 Abs. 1 StGB
§ 60a Abs. 2 Satz 2 und 3 AufenthG
§ 60a Abs. 2 S. 2 und 3 AufenthG
§ 11 Abs. 8 Satz 1 AufenthG
§ 251 Abs. 1 Nr. und 3 StPO
§ 166 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 114 Abs. 1S.1 ZPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes
§ 11 des Aufenthaltsgesetzes
§ 42 Satz 1 des Asylgesetzes
§ 12 Abs. 1 des Strafgesetzbuches
Art 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2014, 558
3 S 26.10
7 B 10768/18
13 S 418/08
3 B 244/11
6 VR 3/13
9 W 50/02
6 B 33.15
1 A 5/17
1 C 14/05
11 S 447/17
2 BvR 939/14
7 B 11346/18
1 B 45/10
10 CE 08.12