Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-29, Aktenzeichen 4 K 357.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:1129.4K357.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Behörde kann dem Spielhallenbetreiber auf Grund der polizeilichen Generalklausel Vorgaben zur Einhaltung des Berliner Spielhallengesetzes machen.(Rn.31)
2. Der Berliner Gesetzgeber ist aus Gründen der Gesetzgebungskompetenz nicht gehindert, das Verbot der unentgeltlichen Abgabe von Speisen und Getränken anzuordnen sowie die getrennte Aufstellung von Spielgeräten mit Sichtschutz zu fordern.(Rn.32) (Rn.33)
3. Berufsausübungsregelungen sind durch vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls gerechtfertigt.(Rn.38) (Rn.47)
4. Der Gesetzgeber hat bei der Prognose und Einschätzung von Gefahren einen Beurteilungsspielraum.(Rn.47)
Verfahrensgang
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen, soweit die Regelung unter Nr. 1 des jeweiligen Ausgangsbescheids betroffen ist.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit zweier Aufforderungen des Beklagten an die Klägerin, die durch das Berliner Spielhallengesetz vorgesehenen Maßgaben zur Anordnung von Geldspielautomaten einzuhalten sowie die unentgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken an Gäste in den Spielhallen der Klägerin einzustellen.
Die Klägerin betreibt in der U... in Berlin-Charlottenburg-Wilmersdorf zwei Spielhallen, von denen sich die eine (im Folgenden: „Halle 1“) über eine Fläche von 136,5 qm im Erdgeschoss des Gebäudes erstreckt, eine zweite (im Folgenden: „Halle 2“) über eine Fläche von 31 qm im Erdgeschoss und weitere 111,35 qm im Obergeschoss des Gebäudes.
Für diese Spielhallen erhielt die Klägerin, die damals noch als „U...“ firmierte, am 16. April 2010 jeweils eine Spielhallenerlaubnis gemäß § 33i GewO, als deren Bestandteil der jeweils beigefügte Lageplan ausgewiesen ist. Die Erlaubnisse enthalten jeweils die Auflage, dass die zwischen der Halle1 und der Halle 2 vorhandene Verbindungstür im Erdgeschoss für Kunden zu jedem Zeitpunkt verschlossen zu halten ist und von Kunden nicht benutzt werden darf. Ferner enthalten die Erlaubnisse jeweils den Hinweis, dass nach der für den Spielbetrieb jeweils zur Verfügung stehenden Grundfläche gemäß § 3 Abs. 2 SpielV jeweils höchstens 11 Geldspielgeräte aufgestellt werden durften. Weiter heißt es dort, die Geräte müssten einzeln oder in Zweiergruppen mit einem Abstand von mindestens einem Meter aufgestellt werden, getrennt durch eine Sichtblende in einer Tiefe von mindestens 80 cm, gemessen von der Gerätefront in Höhe mindestens der Geräteoberkante.
Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 wies das Bezirksamt die Klägerin auf das Inkrafttreten des Berliner Spielhallengesetzes hin, übersandte einen Abdruck des Gesetzes und erläuterte, in welcher Weise danach die Spielgeräte in der Spielhalle aufzustellen seien und machte u.a. auf das Verbot der unentgeltlichen Abgabe von Speisen und Getränken aufmerksam.
Bei einer Kontrolle der Spielhallen am 11. November 2011 stellte das Bezirksamt fest, dass Sichtblenden zwischen den überwiegend in Zweiergruppen aufgestellten Spielgeräten fehlten; ferner wurden nach dem jeweiligen Feststellungsbericht jeweils ein Kaffeeautomat und ein Kühlschrank mit alkoholfreien Getränken (jeweils mit dem Hinweis: „Nur für Personal“) und ein Wasserspender sowie Schalen mit Obst und Süßigkeiten vorgefunden. Nach Auskunft der Gäste würden sämtliche Getränke unentgeltlich an die Gäste abgegeben. Mit Bescheiden vom 22. November 2011, der Klägerin zugestellt am 24. November 2011, forderte das Bezirksamt die Klägerin auf,
1. die nach § 4 Abs. 2 Satz 3 Spielhallengesetz Berlin (SpielhG Bln) geltenden Vorschriften über das Aufstellen von Spielgeräten einzuhalten, indem die maximal zulässige Anzahl von Geräten einzeln in einem Abstand von mindestens einem Meter aufgestellt werden, jeweils getrennt durch eine Sichtblende in einer Tiefe von mindestens 0,80 m, gemessen von der Gerätefront in Höhe mindestens der Geräteoberkante,
2. die unentgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken an Gäste der Spielhalle einzustellen, indem
a) der aufgestellte Mineralwasserautomat ersatzlos entfernt wird,
b) der große mit Softdrinks bestückte Kühlschrank aus dem für Gäste zugänglichen und sichtbaren Spielhallenbereich entfernt wird,
c) der Kaffeeautomat aus dem für Gäste zugänglichen und sichtbaren Spielhallenbereich entfernt wird,
d) das Teeangebot, der Obstteller, der Süßwarenteller und weitere Angebote an Gäste ersatzlos entfernt werden
e) und keine weiteren Speisen oder Getränke kostenfrei an Gäste abgegeben werden
und ordnete die sofortige Vollziehung an. Zudem drohte die Behörde unter Fristsetzung bis zum 9. Dezember 2011 widrigenfalls bei nicht erfüllter Forderung zu 1) ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 500,- € pro fehlender Sichtblende oder nicht eingehaltenem Mindestabstand an, bei nicht erfüllter Forderung zu 2) ein Zwangsgeld von 500,- € je nicht erfüllter Teilforderung a) — e).
Gegen diese Bescheide legte die Klägerin am 23. Dezember 2011 Widerspruch ein und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Sie sei im Besitz von Spielhallenkonzessionen nach § 33i GewO, in denen Anzahl und Anordnung der Spielgeräte geregelt seien. Sie treffe keine Pflicht, diese Erlaubnis an die neue Rechtslage anpassen zu lassen. Jedenfalls bedürfe es einer Änderung der Erlaubnis durch die Behörde. Aus der Übergangsfrist des § 8 Abs. 3 SpielhG Bln, wonach der Inhaber einer Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO für diesen Betrieb die Zahl der Geräte innerhalb von 24 Monaten auf das nach § 4 Abs. 2 und 3 SpielhG zulässige Maß zu reduzieren habe, folge, dass auch die Regelungen zur jeweils einzelnen Aufstellung von Spielgeräten erst ab diesem Zeitpunkt einzuhalten seien. Denn § 8 Abs. 3 SpielhG verweise auf § 4 Abs. 2 SpielhG insgesamt, mithin auch auf die Gestaltungsvorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 1 SpielhG Bln. Wäre es dem Gesetzgeber nur um die Anzahl der Geräte gegangen, hätte er den Verweis auf § 4 Abs. 2 Satz 1 SpielhG Bln beschränkt. Für die Erfassung der Anordnungsvorschrift des § 4 Abs. 2 Satz 3 SpielhG durch § 8 Abs. 3 SpielhG spreche nicht nur, dass vielfach Umbaumaßnahmen erforderlich seien; vielmehr bewirke eine Einzelaufstellung angesichts der einzuhaltenden Abstände auch, dass der zur Verfügung stehende Platz in einer Spielhalle vielfach zu einer Reduzierung der Spielgeräte führe, die ihrerseits erst nach Ablauf der Übergangsfrist vorgesehen sei.
Die Anordnung der Behörde, die unentgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken in der Spielhalle zu unterlassen, sei rechtswidrig, weil die zu Grunde liegende Vorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 2 SpielhG Bln, die ein derartiges Verbot vorsehe, verfassungswidrig sei. Ein Verstoß gegen die Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 GG folge daraus, dass es keine belastbaren Erkenntnisse gebe, dass die unentgeltliche Verabreichung alkoholfreier Getränke – im Unterschied zu alkoholischen Getränken – geeignet sein könnte, die Spielsucht zu fördern. Daher sehe § 3 Abs. 3 SpielV auch nur das Verbot des Ausschanks alkoholischer Getränke vor. Zudem liege eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Gewerbetreibenden vor, die keiner solchen Einschränkung unterworfen seien, insbesondere gegenüber Gaststätten, denen es gestattet sei, bis zu drei Geldspielgeräte aufzustellen. Zudem sei die Regelung ungeeignet für den Zweck, die Verweildauer zu verkürzen, weil sich die Gäste Getränke in die Spielhalle mitbringen könnten, ohne dass dies verboten sei. Soweit es der Gesetzgeber in Kauf nehme, dass die Gäste von Spielhallen schlicht durstig blieben, sei dies unzumutbar. Die Grenzen menschenwürdigen Verhaltens seien überschritten, da nichtalkoholische Getränke die Psyche nicht beeinflussten und es sich daher um eine schlichte Bevormundung handele. Die Zwangsgeldandrohung sei unverhältnismäßig u.a. in Bezug auf die Androhung von 500,-- Euro pro angebotener Getränkeart.
Daraufhin änderte der Bezirksstadtrat als Widerspruchsbehörde die Zwangsgeldandrohung hinsichtlich der Forderungen zu 2) des angefochtenen Bescheides dahin ab, dass bei Nichterfüllung der Forderung bis spätestens zum 2. September 2012 ein Zwangsgeld von 1.000 angedroht werde und wies mit Widerspruchsbescheiden vom 1. August 2012, der Klägerin jeweils zugestellt am 6. August 2012, die Widersprüche im Übrigen zurück. Sowohl in Halle 1 als auch in Halle 2 seien am 11. November 2011 zehn der insgesamt 11 eingeschalteten Spielgeräte jeweils in direkt neben- einander stehenden Zweiergruppen aufgestellt gewesen, so dass in fünf Fällen der nunmehr vorgeschriebene Mindestabstand von einem Meter zwischen den einzeln aufzustellenden Geräten nicht eingehalten sei und gleichzeitig fünf Sichtblenden gefehlt hätten. Zudem sei die unentgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken festgestellt worden. Dies stelle jeweils einen Verstoß gegen die Maßgaben des Berliner Spielhallengesetzes dar. Der Behörde komme bei der Anordnung notwendiger Maßnahmen zur Abwehr einer darin liegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ein Ermessen zu.
Das Berliner Spielhallengesetz sehe für die Regelung Art der Aufstellung von Spielgeräten, die von den Spielhallenerlaubnissen nach § 33i GewO nicht erfasst seien, keine Übergangsfrist vor. Das Verbot der unentgeltlichen Abgabe von Speisen und Getränken sei nicht unverhältnismäßig, da das Ziel der Regelung sei, dass die Verweildauer der Spieler nicht durch zusätzliche Angebote von unentgeltlichen oder entgeltlichen Speisen oder Getränken unterstützt oder verlängert werde. Das Spielhallengesetz sehe vor, dass Gäste einer Spielhalle gezwungen sein sollten, das Spiel zu unterbrechen, um sich außerhalb der Spielhalle mit Speisen oder Getränken zu versorgen; durch den Ortswechsel sollten Spieler „auf andere Gedanken“ kommen. Hinsichtlich der Forderung zu 2) sei ein Zwangsgeld von insgesamt 1.000,-- Euro angemessen. Das Ermessen sei recht- und zweckmäßig ausgeübt.
Mit der am 4. September 2012 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie vertieft ihren Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren und ergänzt im Wesentlichen, die Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 2 SpielhG Bln sei in Ermangelung einer entsprechenden Gesetzgebungskompetenz des Landes formell verfassungwidrig. Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergebe sich, dass in die Länderkompetenz nur die Regelung der Erlaubnisvoraussetzungen des § 33i GewO übergehen sollten. Das übergegangene „Recht der Spielhallen“ erfasse nicht das gesamte gewerbliche Spielrecht der §§ 33c bis 33g GewO. Da die Spielverordnung auf der Grundlage von § 33f. GewO erlassen worden sei, besitze das Land nicht die Kompetenz, deren Regelungen zur Art und Weise der Aufstellung von Spielgeräten in Spielhallen zu ersetzen.
Von der ihr erteilten Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO gehe in Bezug auf die Anordnung der Spielgeräte eine Legalisierungswirkung aus, die durch die Maßgaben des Berliner Spielhallengesetzes unberührt bleibe. Sie genieße Bestands- und Vertrauensschutz. Zwar regele § 1 Abs. 2 SpielhG Bln, dass der Anwendungsbereich des Gesetzes auch die zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens bereits bestehenden Betriebe mit einer Erlaubnis nach § 33i GewO umfasse. Doch folge daraus nichts, weil unklar sei, was mit der Formulierung gemeint sein solle. Daher sei die ursprünglich erlaubte Aufstellungsweise bis zum Erlöschen der Erlaubnis, also gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 SpielhG bis zum 31. Juli 2016, erlaubt.
Das Verbot der unentgeltlichen Abgabe von Speisen und Getränken sei formell verfassungswidrig, da es sich bei der Regelung des in einer Spielhalle zulässigen Angebots von Speisen und Getränken offenkundig um einen nicht in die Länderkompetenz übergegangenen Teilaspekt zur Spielhallenerlaubnis handele. Der Verstoß gegen die Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG folge schon daraus, dass der Gesetzgeber keine Untersuchung vorgenommen habe, ob überhaupt ein Zusammenhang zwischen der vermeintlich bekämpften Spielsucht und dem Ausschank von nichtalkoholischen Getränken bzw. der Verabreichung von Speisen bestehe. Was unter dem „übermäßigen“ Verweilen, das bekämpft werden solle, zu verstehen sei, ergebe sich nicht aus dem Gesetz. Schon die Geeignetheit sei zweifelhaft, da sich die Gäste Speisen und Getränke mitbringen oder auf der Toilette aus dem Wasserhahn trinken oder sich dort Wasser abfüllen könnten. Auch sei nicht gesichert, dass nunmehr die Gäste die Spielhalle früher verließen. Vielmehr nehme der Gesetzgeber Gesundheitsgefahren durch Dehydrierung in Kauf. Zudem hätte es zur Verhinderung eines übermäßigen Verweilens ausgereicht, nur die Abgabe von Speisen zu untersagen, weil der Mensch seltener esse als trinke. Die Regelung sei auch unangemessen, weil es mittlerweile Verkehrssitte sei, in allen Einzelhandelseinrichtungen und Handwerksbetrieben Getränke an Kunden bzw. Gäste zu verabreichen. Damit verstoße die Regelung gegen Belange des Gesundheitsschutzes und des menschlichen Miteinanders.
Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG folge daraus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Nichtraucherschutzgesetz bei einem bloß eingeschränkten Schutz, also wenn Ausnahmen von einem Verbot zugelassen würden, diese Ausnahme auch unter Beachtung des allgemeinen Gleichheitssatzes auszugestalten seien. Eine Ungleichbehandlung liege gegenüber Gaststätten vor, die Geldspielgeräte bei gleichzeitiger Abgabe von Speisen und Getränken aufstellen dürften, sowie in Bezug auf Spielbanken, in deren Automatensälen die Spieler rauchen, essen und sowohl nichtalkoholische als auch alkoholische Getränke zu sich nehmen dürften. Eine entsprechende Abwanderung aus Spielhallen in Gaststätten oder Automatensäle der Spielbanken sei daher zu befürchten. Es scheine um den Schutz der Gewinne aus den Spielbanken zu gehen. Dies zeige sich auch in dem Umstand, dass Spielhallen in der Nähe von Spielbanken intensiver überprüft würden.
Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung sei nicht ersichtlich. Zwischen Spielhallen und Gaststätten bestehe als Differenzierungskriterium nur die zulässige Anzahl der Geldspielgeräte. Dieses Kriterium sei im Hinblick auf die Bekämpfung der Spielsucht ungeeignet. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass mit der Anzahl der Geräte das Spielsuchtpotential steige. Außerdem fehlten in Gaststätten die Maßnahmen zur Spielsuchtprävention. Durch die Möglichkeit der entgeltlichen Abgabe von Speisen und Getränken hätten Gastwirte ein noch größeres Interesse an der Verlängerung der Verweildauer der Gäste. Danach hätte der Gesetzgeber in Gaststätten die Aufstellung von Spielgeräten vollständig verbieten müssen. Am Ende des Kalenderjahres 2011 seien in Berlin insgesamt 6441 Geldspielgeräte in Gaststätten aufgestellt gewesen, während es in Spielhallen insgesamt nur 5.398 Geräte gewesen seien. Noch deutlicher falle die Ungleichbehandlung im Falle der Spielbanken auf, in denen Speisen und Getränke – sogar alkoholische - angeboten werden dürften.
Die Klägerin beantragt,
die Bescheide des Bezirksamtes Charlottenburg-Wilmersdorf vom 22. November 2011 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide derselben Behörde vom 1. August 2012 aufzuheben sowie
die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält an den angefochtenen Bescheiden fest. Zwischen Spielhallen und Gaststätten bestehe ein erheblicher Unterschied, da das Spielen an Geldspielautomaten in einer Gaststätte, die zur Einnahme von Speisen und Getränken aufgesucht werde, nur untergeordnete Bedeutung habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte sowie die beiden Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die rechtzeitig erhobene und auch im Übrigen zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Denn die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Rechtsgrundlage für die gegen die Klägerin ergangenen Anordnungen ist in Ermangelung einer spezielleren Eingriffsnorm die Vorschrift des § 17 Abs. 1 ASOG. Danach können die Ordnungsbehörden und die Polizei die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Die öffentliche Sicherheit umfasst die Rechtsordnung als Ganzes, die Individualrechtsgüter und den Staat und seine Einrichtungen. Dabei ist unter Gefahr eine Sachlage zu verstehen, die bei ungehindertem Geschehensablauf des zu erwartenden Geschehens in überschaubarer Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit führt. Die Möglichkeit einer nachträglichen Auflagenerteilung nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SpielhG schließt eine auf die polizeiliche Generalklausel gestützte Abbau- bzw. Untersagungsanordnung nicht aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2010 – BVerwG 8 C 12.09 -, Rn. 14, juris = NVwZ-RR 2010, 636 zu § 33i GewO).
a. Die betroffenen Vorschriften der §§ 6 Abs. 1 Satz 2, 4 Abs. 2 Satz 3 SpielhG Bln, die die unentgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken in Spielhallen untersagen sowie vorsehen, dass die Spielgeräte nur einzeln in einem Abstand von mindestens einem Meter, getrennt durch eine Sichtblende, aufgestellt werden dürfen, sind anwendbar.
aa. Wie die Kammer bereits in ihrem Urteil vom 1. März 2013 – VG 4 K 336.12 – ausgeführt hat, sind die streitigen Vorschriften entgegen der Auffassung der Klägerin nicht wegen Verstoßes gegen Unionsrecht unanwendbar (vgl. dort S. 25 ff. UA) noch sind sie unter Verstoß gegen die Gesetzgebungskompetenz des Landes Berlin nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG für das Recht der Spielhallen ergangen (vgl. dort S. 32 ff., 40, 41 UA). Mit diesen Erwägungen setzt sich die Klägerin nicht auseinander. Im Speziellen nimmt das Gericht Bezug auf die Ausführungen im Urteil vom 12. April 2013 – VG 4 K 24.13 – (S. 13 f. UA jetzt OVG 1 B 13.13/OVG 1 N 43.13), in dem es hierzu ausgeführt hat:
„Es leuchtet nicht ein, dass sich aus der konkurrierenden Kompetenz des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG für das Recht der Wirtschaft etwas aus dem dieses Recht nun gerade nicht mehr umfassenden Recht der Spielhallen ableiten lassen soll. Kein Argument ist es, dass der Bund auf dem Gebiet des Rechts der Spielhallen Regelungen getroffen hatte (als er noch dafür zuständig war). Es gilt zwar als Bundesrecht fort, kann aber durch Landesrecht ersetzt werden (Art. 125a Abs. 1 GG). Lokale Radizierung mag ein Kriterium für die Ausschnitte gewesen sein, die man bei der Änderung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG vornahm. Indes muss sich das, was zum Recht der Spielhallen zählt, nicht auch noch an diesem Kriterium messen lassen. Die andere Auffassung Schneiders (zuletzt GewArch 2013, 137 zu II. 2 und 138 zu III. 1) leuchtet nicht ein. Schneider erklärt nicht, warum es auf eine lokale Radizierung ankommen soll, obgleich Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG eine solche nicht verlangt. Die bloße Erwähnung dieses Kriteriums im Gesetzgebungsverfahrens ist zweideutig und kann eben auch als Erklärung dafür verstanden werden, warum sich der Verfassungsgesetzgeber u.a. für das „Recht der Spielhallen“ entschied, das fortan in die Länderkompetenz fallen sollte. Das von Schneider verlangte Kriterium ist überdies nicht handhabbar. Die streitigen Normen regeln ausschließlich für das Land Berlin und mit Blick auf die hier gegebene Situation Fragen des Betreibens von Spielhallen.
Sollte die Klägerin meinen, „lokale Radizierung“ müsse Fragen betreffen, die sich ausschließlich in einem Bundesland stellen, stellte sie wohl ein lebensfremdes Kriterium für die Gesetzgebungskompetenz der Länder auf. Und schließlich führt Schneider anschaulich vor Augen, dass dieses Kriterium die Frage nach der Zuständigkeit für eine Regelung mit Anforderungen an ihren Inhalt vermengt. Trotz der Berufung auf einen Bericht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie (Schneider, aaO, Seite 143 zu Fn. 50) ist nicht nachvollziehbar, dass die hier streitigen Regelungen „entscheidend von der Ausgestaltung der Geräte“ abhängen sollen. Das ist allenfalls insoweit zutreffend, dass es sich um Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit handeln muss. Auf eine weitere Unterscheidung der zulässigerweise aufgestellten Geräte stellte die Spielverordnung nicht ab. Das spricht aber eher gegen das Verständnis der Klägerin, da die ausschließliche oder überwiegende gewerbsmäßige Aufstellung solcher Geräte von jeher eine Spielhalle kennzeichnete, deren Recht nun in die Länderkompetenz übergegangen ist. Die Gegenüberstellung von spielhallenbezogenen Regelungen einerseits und automatenbezogenen Regelungen anderseits ist lediglich eine ergebnisorientierte Zuordnung. Sie findet weder in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG noch in den früheren Regelungen des Gewerberechts einen Anhalt. Bei der früheren Kompetenzregelung bedurfte es für den Gesetzgeber keiner Unterscheidung zwischen spielhallenbezogenen Regelungen und automatenbezogenen Regelungen. Er durfte beide Regelungen treffen, ohne eine Zuordnung zu einem Regelungstypus vornehmen zu müssen. Dass das auch für den Verordnungsgeber gelten sollte, stellte der Gesetzgeber mit der Änderung des § 33f Abs. 1 GewO klar, wonach die Verordnungsermächtigung sich auch auf die Ausführung des § 33i GewO bezog, obgleich dieser anders als etwa § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO nicht ausdrücklich eine Durchführungsvorschrift verlangte. Das übergeht Schneider (aaO, Seite 143 zu IV.), wenn er § 33f Abs. 1 GewO nur auszugsweise zitiert. Die danach mögliche Rechtsverordnung „zur Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, zum Schutze der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des Jugendschutzes“ sollte auch zur Durchführung des § 33i GewO ergehen; auch in Bezug auf Spielhallen und ähnliche Unternehmen sollten diese Ziele verfolgt werden. Diese zum Recht der Spielhallen zählende Aufgabe ist nun auf die Länder übergegangen.“
Folgt die Kammer somit nicht dem rechtlichen Ansatz, dass Spielerschutzvorschriften, die etwa Eingang in die Spielverordnung gefunden haben, von der Kompetenzzuweisung für das Recht der Spielhallen im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ausgenommen sind (vgl. insbesondere Urteil der Kammer vom 15. Februar 2013, a.a.O., S. 39 UA), so vermag die Klägerin auch im Hinblick auf das Verbot der unentgeltlichen Abgabe von Speisen und Getränken nicht mit ihrem Vorbringen zu überzeugen, diese Materie sei offenkundig kein in die Länderkompetenz übergegangener Teilaspekt zur Spielhallenerlaubnis.
bb. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf eine „Legalisierungswirkung“ der ihr nach § 33i GewO erteilten Spielhallenerlaubnisse. Entgegen ihrer Auffassung folgt aus dem Umstand, dass ihr nach alter Rechtslage eine Aufstellung der Spielgeräte einzeln oder in einer Gruppe mit jeweils höchstens zwei Geräten in einem Abstand von mindestens einem Meter, getrennt durch eine Sichtblende, erlaubt war, nichts zu ihren Gunsten. Dabei handelte es sich bereits nicht, wie sie meint, um einen Regelungsgegenstand ihrer Spielhallenerlaubnis nach § 33i GewO, so dass ihre Annahme einer diesbezüglichen Fortwirkung der Erlaubnisse fehlgeht. Gegenstand der Erlaubnisse vom 16. April 2010 ist lediglich, dass die Klägerin in den Räumlichkeiten, deren Lageplan jeweils als Bestandteil der Erlaubnis ausgewiesen ist, eine Spielhalle nach Maßgabe des § 33i GewO betreiben durfte. Folgerichtig wird in den Erlaubnissen für die Modalitäten der Aufstellung von Geldspielgeräten im Rahmen eines zusätzlichen Hinweises auf Regelungen der Spielverordnung (hier: § 3 Abs. 2 Satz 2 SpielV) Bezug genommen.
Nach der Regelung des § 1 Satz 2 SpielhG Bln umfasst der Anwendungsbereich des Gesetzes auch zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens bereits bestehende Betriebe mit einer Erlaubnis nach § 33i GewO. So verhält es sich bei der Klägerin. Sie hat daher als Erlaubnisinhaberin für die Art und Weise der Aufstellung von Spielautomaten in ihren Spielhallen die Vorgaben des § 4 Abs. 2 Satz 3 SpielhG zu beachten, die die Regelungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 SpielV im räumlichen Geltungsbereich des Gesetzes ablösen.
cc. Auch aus ihrem Argument, dass die Aufforderung der Behörde zu den Aufstellungsmodalitäten der Spielgeräte mangels zeitlicher Anwendbarkeit der Vorschrift noch nicht hätte ergehen dürfen, kann die Klägerin nichts herleiten. Denn in Anbetracht des Umstandes, dass die angefochtene Verfügung der Behörde, die Spielgeräte in den Spielhallen der Klägerin (auch in Zukunft) in Übereinstimmung mit den Maßgaben des Spielhallengesetzes aufzustellen, einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung darstellt, kommt es für die Frage der Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsakts auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts an (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – BVerwG 6 C 3/11 -, Rn. 44, juris = NVwZ 2012, 1547, 1553). In diesem Zeitpunkt ist indes die auf 24 Monate nach dem Inkrafttreten des Spielhallengesetzes Berlin bemessene Übergangsvorschrift bereits abgelaufen. Auf die Frage, ob die Anordnung der Behörde zur Aufstellung von Spielgeräten vor Ablauf dieser Frist rechtmäßig war, kommt es danach nicht an.
Auch in der Sache überzeugt der Einwand der Klägerin nicht. § 8 Abs. 3 SpielhG Bln bestimmt, dass derjenige, der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes ein Unternehmen nach § 1 des Gesetzes rechtmäßig betreibt und über eine gültige Erlaubnis nach § 33i GewO verfügt – wie die Klägerin -, für diesen Betrieb die Zahl der Geräte und Spiele innerhalb von 24 Monaten auf das nach § 4 Abs. 2 und 3 zulässige Maß zu reduzieren hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin bezeichnet das „zulässige Maß“ im Sinne dieser Vorschrift nicht auch die Art und Weise der Aufstellung im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 3 SpielhG. Gegen das von der Klägerin vertretene Verständnis der Vorschrift spricht bereits der Wortlaut der Vorschrift, der als Gegenstand der Reduzierung ohne Zweifel die Zahl der Geräte bestimmt. Dazu lässt sich schon begrifflich nicht die Art und Weise der Aufstellung der Geräte zählen, selbst wenn die Bezugnahme des § 8 Abs. 3 auch die Regelung des § 4 Abs. 2 Satz 3 SpielhG einschließt. Der Begründung des Gesetzentwurfs (AH-Drs. 16/4027 vom 4. April 2011, S. 15) lässt sich für die Auffassung der Klägerin nichts entnehmen, da es dort ausdrücklich heißt, die Vorschrift räume den Betreibern eine ausreichende Übergangsfrist ein, die Zahl der Automaten auf acht Geräte zu reduzieren. Die Nennung allein der in § 4 Abs. 2 Satz 1 SpielhG geregelten Zahl von (maximal) acht Geräten pro Spielhalle lässt darauf schließen, dass sich die Übergangsfrist nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht auch auf die Anordnung der Geräte beziehen soll, die – so die Klägerin – womöglich zu einer Reduzierung der aufstellbaren Geräte führen könnte, wenn bislang zulässige Zweiergruppen in eine Einzelaufstellung mit jeweiligem Mindestabstand geändert werden müssten. Es leuchtet im Übrigen nicht ein, welchen praktischen Anwendungsfall diese von der Klägerin behauptete Möglichkeit haben sollte. Denn für jedes Spielgerät musste schon bisher eine Grundfläche von 12 Quadratmetern zu Verfügung stehen. Wie bei dieser Grundflächenverteilung eine Einzelaufstellung der Geräte an fehlendem Platz scheitern soll, hat die Klägerin nicht dargetan.
dd. Die Kammer konnte nicht die Überzeugung gewinnen, dass die Vorschriften der §§ 6 Abs. 1 Satz 2, 4 Abs. 2 Satz 3 SpielhG wegen der Verletzung von Grundrechten gegen die Verfassung verstoßen.
(1) Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG schützt die freie Berufswahl und unterwirft die Berufsausübung der Regelung durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes. Unter Beruf ist dabei jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit zu verstehen, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91 u.a. -, Rn. 41, juris m.w.N. = BVerfGE 105, 252 = NJW 2002, 2621[2622]). Diese Voraussetzung erfüllt die Klägerin bei ihrer Tätigkeit als Spielhallenbetreiberin (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. März 2005 – BVerwG 6 C 11/04 -, Rn. 29, juris = NVwZ 2005, 961, 963). Reine Berufsausübungsbeschränkungen können grundsätzlich durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert werden. Allerdings müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen (BVerfG, Urteil vom 13. Dezember 2000 – 1 BvR 335/97 -, Rn. 26, juris = NJW 2001, 353, 354).
Um eine solche Berufsausübungsregelung handelt es sich bei dem für Spielhallen durch § 6 Abs. 1 Satz 2 SpielhG Bln geregelten Verbot der unentgeltlichen Abgabe von Speisen und Getränken an Gäste. Denn betroffen ist lediglich die Art und Weise der beruflichen Tätigkeit, nicht jedoch der Zugang zum Beruf.
Die Regelung hat ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs das „Ziel, die Verweildauer der Spieler zu verkürzen und zu unterbrechen. Damit verfolgt sie einen ähnlichen Ansatz wie das Verbot der Geldautomaten in den gleichen Räumlichkeiten und die Abstandsregelung. Ein übermäßiges Angebot entsprechender Infrastrukturen würde die Spielerin oder den Spieler zu übermäßigem Verbleib anregen. Durch Vermeidung und Abbau dieser Infrastrukturen wird der Anreiz, in der Halle zu verbleiben, reduziert“ (AH Drs. 16/4027, S. 16). Hierzu hat die Kammer bereits ausgeführt (Urteil vom 12. April 2013, a.a.O, S. 22 f. UA):
„Damit wird ein besonders wichtiges Gemeinwohlziel, das der Bekämpfung der Spielsucht (vgl. Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 -, BVerfGE 115, 276 = NJW 2006, 1261 [1263 Rn. 98]), verfolgt. Das Gericht versteht den Einwand der Klägerin, es sei nicht erkennbar, dass und inwiefern eine Gefahrenlage gegeben sei, nicht dahin, dass sie eine von Geldspielgeräten ausgehende Gefahr oder gar die Existenz von Spielsucht leugnet. Das widerstritte dem gegenwärtigen Stand der Forschung (vgl. Bundesverfassungsgericht, aaO, Rn. 99; Schmidt in FAZ vom 31. Oktober 2012 Nr. 254 Seite N1 „Wer Pech hat, startet mit Gewinn“ zum neuen Klassifikationssystem DSM-5; sowie Jahrbuch Sucht 2013 der Deutschen Hauptstelle für Suchtfragen e.V., wonach sie die Zahl der pathologischen Glücksspieler auf rund 200.000 Personen schätzt und von annähernd 300.000 Personen mit einem problematischen Spielverhalten ausgeht). Das Gericht teilt zudem nicht den Ansatz der Klägerin, dass gefährliche Kausalverläufe bewiesen sein müssen, bevor der Gesetzgeber dagegen vorgehen darf. Er darf nicht gegen erwiesen ungefährliche Verhaltensweisen vorgehen. Im Übrigen ist es ihm in dem durch die Grundrechte gesetzten Rahmen möglich, auf von ihm als gefährlich eingeschätzte Lagen zu reagieren. Im Falle des Gesundheitsschutzes kommt noch hinzu, dass die Grundrechte nicht nur Abwehrrechte sind, sondern auch eine Schutzpflicht des Staates auslösen können. […]
Können Geldspielgeräte spielsüchtig machen, dann können Umstände, die die Nähe des Gefährdeten zu den Geldspielgeräten fördern oder erleichtern, die Suchtgefahr mittelbar erhöhen. […] Die Verabreichung von Speisen und Getränken an Ort und Stelle ist ein gefährdender Umstand. Sie nimmt dem Gefährdeten einen Anreiz, die Spielhalle und damit die unmittelbar suchtfördernden Geldspielgeräte zu verlassen, weil er elementare Bedürfnisse in ihr stillen kann. Eben um das Verlassen des Betriebs zu verhindern, indem man dem Kunden den Aufenthalt am Ort angenehmer gestaltet, reichen Unternehmer Erfrischungen, wie sie die Klägerin erwähnt. Das ist beim Friseur oder in einem Warteraum etwa eines Arztes unproblematisch, weil die Betroffenen dort – anders als bei der Klägerin - keiner Suchtgefahr ausgesetzt sind.“
Die Regelung ist geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Denn wenn der Gesetzgeber - wie hier - zur Verhütung von Gefahren für die Allgemeinheit tätig wird, so belässt ihm die Verfassung bei der Prognose und Einschätzung der in den Blick genommenen Gefährdung einen Beurteilungsspielraum, der bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung zu beachten ist. Der Beurteilungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffenen gesetzgeberischen Maßnahmen abgeben können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Dezember 2006 – 1 BvR 2576/04 -, Rn. 64, juris = NJW 2007, 979, 980). So liegt der Fall hier nicht. Daher dringt die Klägerin nicht mit ihrem Ansatz durch, das Land Berlin habe nicht vor dem Erlass der streitigen Regelung untersucht oder untersuchen lassen, ob bzw. inwieweit überhaupt ein Zusammenhang zwischen Spielsucht und dem Ausschank von Getränken bestehe.
Der Geeignetheit der Regelung steht es auch nicht entgegen, dass der Gesetzgeber nicht den Verzehr von Speisen und Getränken in Spielhallen gänzlich untersagt, sondern nur die unentgeltliche Verabreichung verboten hat. Zwar ist es zutreffend, dass sich Spieler selbst mit Speisen und Getränken versorgen und diese zu ihrem Besuch bereits mitbringen könnten. Auch steht es außer Zweifel, dass es nicht auszuschließen ist, dass sich Spieler in den Toilettenanlagen von Spielhallen mit Trinkwasser versorgen. Darauf kommt es indes nicht an, weil eine Maßnahme nicht erst dann geeignet ist, wenn sie den gewünschten Erfolg vollständig herbeiführt. Vielmehr ist es ausreichend für die Eignung einer Regelung, dass mit ihrer Hilfe der gewünschte Erfolg – wie hier - gefördert werden kann (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 -, Rn. 112, juris = NJW 2006, 1261, 1264).
Erkennt man das Ziel der Regelung darin, die Aufenthaltsdauer in einer Spielhalle nicht dadurch zu verlängern, dass Grundbedürfnisse, deren Befriedigung eine Unterbrechung des Spieles herbeiführen würden, durch die unentgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken an Ort und Stelle befriedigt werden, so ist die Regelung erforderlich, weil kein milderes gleich wirksames Mittel zur Erreichung dieses Ziels ersichtlich ist. Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass für die Verhinderung eines übermäßigen Verbleibs in der Spielhalle das Verbot der Abgabe von Speisen ausgereicht hätte. Denn eine Differenzierung zwischen der Verabreichung von Speisen und Getränken, wie sie die Klägerin ihrem Verständnis des Merkmals „übermäßig“ zugrundelegt, findet im Gesetz keine Stütze.
Die Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 2 SpielhG ist auch angemessen im engeren Sinne, weil die Einschränkungen der Spielhallenbetreiber nicht außer Verhältnis zum erstrebten Ziel stehen. Mit dem Verbot der unentgeltlichen Abgabe von Speisen und Getränken wird dem Spielhallenbetreiber keine unmittelbare Einnahmemöglichkeit genommen, da die streitige Abgabe gerade unentgeltlich erfolgt. Es handelt sich um Leistungen, die der Spielhallenbetreiber auf eigene Kosten anbietet, um dem jeweiligen Gast den Aufenthalt in der Spielhalle möglichst angenehm zu machen und diesen möglichst zu verlängern. Da aber mit einem längeren Kontakt mit spielsuchtfördernden Geräten eine höhere Gefährdung für die Spieler einhergeht, kann diesem Interesse kein Vorrang zukommen. Daher führt auch der Verweis der Klägerin auf Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs und des menschlichen Miteinanders zu keiner anderen Betrachtungsweise. Gesundheitsgefahren durch Dehydrierung lassen sich der Regelung nicht entgegenhalten, weil sie nicht den Spielern das Trinken verbietet, sondern das Einlegen einer Spielpause zu diesem Zweck unterstützt.
Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht vor. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verpflichtet den Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2006 – 2 BvL 2/99 -, Rn. 69, juris = NJW 2006, 2757; stRspr). Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich vielmehr je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2006 – 1 BvL 10/02 -, Rn. 93, juris = NJW 2007, 573, 574; stRspr).
Nach diesem Maßstab ist ein solcher Verstoß des § 6 Abs. 1 Satz 2 SpielhG Bln im Vergleich zu Gaststätten, die Geldspielautomaten aufstellen dürfen, nicht gegeben. Denn es liegen bereits keine wesentlich gleichen Sachverhalte vor. Der Schwerpunkt der Gewerbetätigkeit liegt bei Spielhallen wie derjenigen der Klägerin in einem vielfältigen Angebot von Geldspielgeräten, während die – unentgeltliche – Verabreichung von Speisen und Getränken eine untergeordnete Nebenfunktion besitzt. Demgegenüber steht bei Gaststätten die entgeltliche Verabreichung von Speisen und Getränken im Vordergrund, während die Möglichkeit des Bedienens von Geldspielgeräten nur eine untergeordnete Rolle spielt. Eine Verpflichtung des Gesetzgebers, aus Gleichbehandlungsgründen das Aufstellen von Geldspielgeräten in Gaststätten vollständig zu untersagen, ist daher nicht ersichtlich.
Auch in Bezug auf Spielbanken ist ein wesentlich gleicher Sachverhalt nicht erkennbar, wenngleich es sich in beiden Fällen um Vergnügungsstätten handelt, in denen – zum Teil an ähnlichen Geräten – um Geld gespielt wird. Gleichwohl bestehen erhebliche Unterschiede, die sich bereits in den durch unterschiedliche Regelwerke geschaffenen unterschiedlichen Rahmenbedingungen für die Teilnahme am Spiel äußern. So ist insbesondere – anders als in Spielhallen - der Spielbetrieb in Spielbanken durch laufende videotechnische Aufzeichnung und Speicherung des Geschehens u.a. an den Spielautomaten in einer Weise sicherzustellen, dass grundsätzlich die Erkennbarkeit der Personen gewährleistet ist (§ 10a Abs. 1 des Gesetzes über die Zulassung öffentlicher Spielbanken in Berlin vom 8. Februar 1999 [GVBl. S. 70] - SpielbG Bln); der Besuch wird nur gegen Entrichtung eines Eintrittspreises gewährt (§ 4 der Spielordnung für die Spielbank Berlin vom 16. Januar 2008 – SpielO i.V.m. § 10 SpielbG Bln), der Eintritt ist Personen verwehrt, für die wegen tatsächlicher Anhaltspunkte für Spielsucht, Überschuldung oder unangemessen hoher Spieleinsätze eine Fremdsperre verfügt wurde (§ 5 Abs. 1 SpielO i.V.m. § 8 Glücksspieländerungsstaatsvertrag vom 15. Dezember 2011); die Teilnahme am Spiel ist nur an wenigen Standorten möglich, da in Berlin lediglich zwei öffentliche Spielbanken zugelassen werden dürfen (§ 1 SpielbG Bln), während es nach Mitteilung des Senats auf die Kleine Anfrage vom 13. März 2012 (AH Drs. 17/10306) Ende des Jahres 2011 in Berlin 409 Standorte mit insgesamt 584 Spielhallen gab. Augenfällig wird die unterschiedliche Sachlage bei Spielbanken und Spielhallen bei einer Berücksichtigung des pathologischen Spielverhaltens. Denn die Spieler an Geldspielautomaten bilden – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - mit 74,7% Anteil in Suchthilfeeinrichtungen den weitaus größten Anteil, während das Glücksspiel in Spielbanken nur in 6,1% der Fälle als problembehaftet erkannt wurde (Meyer, in: Deutsche Hauptstelle für Suchtfragen e.V. (Hrsg.), Jahrbuch Sucht 2013, S. 128, wobei dort durchgängig zwischen Spielbanken einschließlich der von diesen betriebenen Automatencasinos und den gewerblich betriebenen Geldspielautomaten unterschieden wird, vgl. ebendort S. 121 ff.). Bereits dies steht einer zwingenden Gleichbehandlung entgegen.
(2) § 4 Abs. 2 Satz 3 SpielhG Bln, zu dem die Klägerin keine näheren Ausführungen gemacht hat, stößt ebenfalls auf keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Auf die vorstehenden Erwägungen kann verwiesen werden. Es handelt sich um einfache Regelungen der Berufsausübung, die auf verhältnismäßige Weise in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin eingreifen. Die Anordnung in Zweiergruppen verleitet mehr als die isolierte Aufstellung der Geldspielgeräte zum Spielen und bietet damit eine höhere Suchtgefährdung, gegen die mit der Regelung in geeigneter und erforderlicher Weise vorgegangen wird. Auch ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht nach den vorstehenden Ausführungen ersichtlich.
b. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 ASOG liegen vor. Soweit die Klägerin gemäß behördlicher Feststellung vom 11. November 2011 in ihren Spielhallen jeweils zur unentgeltlichen Abgabe an Spielerinnen und Spieler einen Mineralwasserautomat, einen Kühlschrank mit nichtalkoholischen Erfrischungsgetränken und einen Kaffeeautomat bereitstellt sowie Tee, Obst und Süßigkeiten anbietet, stellt dies ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 2 SpielhG Bln dar, wonach in Spielhallen die unentgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken verboten ist.
Das von der Klägerin angebotene Obst sowie die Süßigkeiten sind Speisen im Sinne der Vorschrift. Dieses Merkmal wird im Spielhallengesetz nicht definiert. Für dessen Bestimmung kann jedoch auf die im Gaststättenrecht erfolgte Prägung zurückgegriffen werden. Danach dient das Merkmal der Speise zur Abgrenzung typischerweise fester Nahrung von den Getränken (Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl. 2003, § 1 Rn. 37). Im Gaststättenrecht wird ferner zwischen zubereiteten und nicht zubereiteten Speisen unterschieden. Als zubereitete Speisen gelten alle zum alsbaldigen Verzehr essfertig gemachten Lebensmittel (Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Aufl. 2003, § 1 Rn. 56, Pöltl, a.a.O.; Urteil der Kammer vom 16. November 2012 – VG 4 K 407.10 -, S. 6 f. UA; jeweils m.w.N.). Sonstige Lebensmittel, insbesondere solche, die ohne besondere Zubereitung essfertig sind, fallen unter die nicht zubereiteten Speisen; dies gilt insbesondere für rohes, ungeschältes Obst oder Lebensmittel, die ohne besondere Vorkehrung längere Zeit vorrätig gehalten werden können (Michel/Kienzle/Pauly, a.a.O.; Pöltl, a.a.O.). Als Oberbegriff erfasst das Merkmal „Speise“ in seiner Wortbedeutung als gehobene Bezeichnung für feste Speise (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 6, 1981, S. 2439) daher die hier im Streit stehenden Lebensmittel.
Unzweifelhaft sind die von der Klägerin angebotenen Heiß- und Kaltgetränke als Getränke im Sinne der Vorschrift einzuordnen. Eine Einschränkung ist für den Wasserspender nicht im Hinblick darauf zu sehen, dass sich die Gäste der Spielhallen auch auf den Toiletten mit Trinkwasser versorgen könnten. Dies trifft zwar zu, nimmt aber das Anbieten von Trinkwasser aus einem Wasserspender nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht aus. Denn es macht bereits einen deutlichen Unterschied, ob Trinkwasser leicht verfügbar in appetitlicher Form angeboten wird, oder lediglich die Möglichkeit besteht, sich aus einem im Zusammenhang mit dem Toilettengang benutzten Handwaschbecken zu bedienen.
Die von der Klägerin vorgenommene Anordnung der Spielautomaten in den streitgegenständlichen beiden Spielhallen - Gruppen von jeweils zwei direkt nebeneinanderstehenden Geräten – widerspricht § 4 Abs. 2 Satz 3 SpielhG Bln, wonach die Geräte in Spielhallen einzeln in einem Abstand von mindestens einem Meter aufzustellen sind, getrennt durch eine Sichtblende in einer Tiefe von mindestens 0,80 Meter, gemessen von der Gerätefront in Höhe mindestens der Geräteoberkante. Diese Verstöße begründen einen Schaden für die öffentliche Sicherheit. Zudem sind diese Verstöße gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 9, Abs. 2 SpielhG Bln als bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeiten ausgestaltet. Zur Abwehr dieser bereits realisierten Gefahr sowie zur Verhinderung der weiteren Begehung dieser Ordnungswidrigkeiten durfte die Behörde die Klägerin auffordern, die im einzelnen festgestellten Getränke- und Speiseangebote aus ihren Spielhallen zu entfernen, keine weiteren Speisen und Getränke kostenfrei an Gäste abzugeben, und der Klägerin aufgeben, ihre Geräte in Übereinstimmung mit den Maßgaben des Berliner Spielhallengesetzes anzuordnen.
c. Die Aufforderungen, die unentgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken einzustellen und die Anordnung der Geldspielautomaten an den Maßgaben des Berliner Spielhallengesetzes auszurichten, lassen Ermessensfehler nicht erkennen. Denn sie zielen unmittelbar auf die Verhinderung von Verstößen gegen gesetzliche Vorschriften, die gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 9, Abs. 2 SpielhG Bln als bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeiten ausgestaltet sind.
2. Auch die auf § 5a VwVfG Bln i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 9 ff. VwVG gründende Zwangsgeldandrohung, die wegen der für die Klägerin geringeren Belastung nicht gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 VwVG gegenüber der Ersatzvornahme subsidiär ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Januar 2010 – OVG 1 S 245.09 -, S. 4f. des Entscheidungsabdrucks), begegnet keinen Rechtmäßigkeitsbedenken. Sie dient der Durchsetzung der für sofort vollziehbar erklärten Aufforderungen. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes, das die angefochtenen Bescheide in der Gestalt des jeweiligen Widerspruchsbescheides mit jeweils 500 Euro pro fehlender Sichtblende oder nicht eingehaltenem Mindestabstand sowie 1.000 Euro bei Verstoß gegen die Verpflichtung, die unentgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken zu unterlassen, liegt an der unteren Grenze des durch § 11 Abs. 3 VwVG i.V.m. § 5a Satz 3 VwVfG Bln vorgegebenen Rahmens von bis zu 50.000 Euro und lässt in Anbetracht der Wichtigkeit des von der Behörde verfolgten Ziels der Bekämpfung der Spielsucht sowie des mutmaßlichen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin an der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustands keine Unverhältnismäßigkeit erkennen. Die gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG zu bestimmende Frist hat die Behörde vorliegend mit einem Zeitraum von 15 Tagen für die Befolgung der Aufstellmodalitäten und – in der Gestalt des Widerspruchsbescheide – 27 Tagen für die Unterlassung der unentgeltlichen Abgabe von Speisen und Getränken bedenkenfrei gewählt, da der Klägerin innerhalb dieser Frist der Vollzug zuzumuten ist.
3. Da die Klägerin unterliegt, erübrigt sich ein Ausspruch zur Erforderlichkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigen für das Vorverfahren, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war beschränkt auf die Regelung Nr. 1 des jeweiligen Ausgangsbescheides zuzulassen, weil Frage, ob die Rechtssetzungsbefugnis des Beklagten für das Recht der Spielhallen im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG auch die Ersetzung solcher Regelungen umfasst, die bislang unter dem Gesichtspunkt der Aufstellung von Spielgeräten erlassen worden sind, grundsätzliche Bedeutung hat, §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33c bis 33g GewO
§ 33i GewO
§ 10 SpielbG
§ 1 SpielbG
§ 5a VwVfG
§ 3 Abs. 2 SpielV
§ 8 Abs. 3 SpielhG
§ 4 Abs. 2 und 3 SpielhG
§ 4 Abs. 2 SpielhG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 SpielhG
§ 4 Abs. 2 Satz 3 SpielhG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 SpielhG
§ 3 Abs. 3 SpielV
§ 4 Abs. 3 Satz 2 SpielhG
§ 1 Abs. 2 SpielhG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 SpielhG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 1 ASOG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 SpielhG
§ 6 Abs. 1 Satz 2, 4 Abs. 2 Satz 3 SpielhG
§ 33f Abs. 1 GewO
§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO
§ 3 Abs. 2 Satz 2 SpielV
§ 1 Satz 2 SpielhG
§ 5 Abs. 1 SpielO
§ 7 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 9, Abs. 2 SpielhG
§ 6 Abs. 1, 9 ff. VwVG
§ 11 Abs. 1 Satz 2 VwVG
§ 11 Abs. 3 VwVG
§ 5a Satz 3 VwVfG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 4 der Spielordnung
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 125a Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2010, 636
NVwZ 2012, 1547, 1553
BVerfGE 105, 252
NJW 2002, 2621
NVwZ 2005, 961, 963
NJW 2001, 353, 354
BVerfGE 115, 276
NJW 2006, 1261
NJW 2007, 979, 980
NJW 2006, 1261, 1264
NJW 2006, 2757
NJW 2007, 573, 574
8 C 8/15
8 C 12.09
4 K 336.12
4 K 24.13
1 B 13.13
1 N 43.13
6 C 3/11
1 BvR 558/91
6 C 11/04
1 BvR 335/97
1 BvR 1054/01
1 BvR 2576/04
2 BvL 2/99
1 BvL 10/02
4 K 407.10
1 S 245.09