Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-05-24, Aktenzeichen 6 U 168/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0524.6U168.16.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Beklagte wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, ihre Berufung gegen das Urteil der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin vom 5. Oktober 2016 durch einstimmigen Beschluss zurück zu weisen.
Denn der Senat ist auf Grund Vorberatung einstimmig der Auffassung, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern; auch eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.
I. Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger die Beklagte auf Erstattung der Kosten für eine Anfang 2014 durchgeführte Kinderwunschbehandlung mit Intracytoplasmatischer Spermieninjektion (ICSI) in Höhe von 7.039,99 EUR in Anspruch genommen.
Der am 10. November 1964 geborene Kläger und seine am 23. März 1971 geborene Ehefrau sind auf Grund einer Oligo-Astheno-Teratozoospermie des Klägers ungewollt kinderlos.
Der Kläger unterhält bei der Beklagten auf der Grundlage der Versicherungsbedingungen AVB/VV 2009 und der Tarifbestimmungen “vario” (Anlage K1) eine Krankheitskostenvollversicherung. Nach § 1 Abs. 1 der AVB erbringt der Versicherer im Versicherungsfall Ersatz von Aufwendungen für Heilbehandlung und sonst vereinbarte Leistungen. In Absatz 2 ist der Versicherungsfall als die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen definiert. Nach § 2 AVB ergibt sich der Umfang des Versicherungsschutzes (u.a.) aus dem Tarif. In den Tarifbestimmungen findet sich unter der Überschrift “Erstattungsfähige Aufwendungen bei ambulanter Heilbehandlung” unter Punkt B 7 folgende Regelung:
“Kinderwunschbehandlung
Aufwendungen für assistierte Reproduktion (künstliche Befruchtung) sind unter folgenden Voraussetzungen erstattungsfähig:
- Es liegt eine organisch bedingte Sterilität der bei der ... versicherten Person vor und
- zum Zeitpunkt der Behandlung hat die Frau das 43. und der Mann das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet und
- vor Behandlungsbeginn wurde eine schriftliche Leistungszusage durch die ... erteilt”.
Im Januar 2014 wandte sich der Kläger wegen der Durchführung von Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung an die Beklagte, die ihm mit Schreiben vom 21. Januar 2014 eine “Checkliste zur Kinderwunschbehandlung” (Anlage K7) übersandte, die der Kläger am 29. Januar 2014 ausgefüllt zurücksandte. Mit Schreiben vom 31. Januar 2014 forderte die Beklagte weitere Unterlagen an, die der Kläger Anfang Februar nachsandte (Anlagenkonvolut K8). Mit hiermit in Bezug genommenem Schreiben vom 7. März 2014 (Anlage K9) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie seinen Leistungsanspruch nicht abschließend beurteilen könne und weitere Unterlagen benötige.
Der Kläger ging hierauf nicht mehr ein, seine Ehefrau begann am 11. März 2014 mit der hormonellen Stimulation. Am 26. März 2014 konnten ihr vier reife Eizellen entnommen und mittels intrazytoplasmatischer Spermieninjektion befruchtet werden. Drei der sich daraus entwickelten Embryonen wurden transferiert, es kam jedoch nicht zum Eintritt einer Schwangerschaft.
Die dem Kläger durch diesen Behandlungszyklus entstandenen Arzt- und Medikamentenkosten wurden von der Beklagten nicht erstattet.
Nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr.... hat das Landgericht durch hiermit in Bezug genommenes Urteil vom 5. Oktober 2016 (Bl. 105-113 d.A.) unter Abweisung der weitergehenden Klage hinsichtlich der Selbstbeteiligung in Höhe von 1.500,- EUR die Beklagte zur Zahlung von 5.539,99 EUR nebst Zinsen verurteilt, weil die Klausel hinsichtlich einer vorherigen schriftlichen Leistungszusage unwirksam sei und auch die weiteren Voraussetzungen für die Erstattung der Kosten der Kinderwunschbehandlung vorlägen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Ihre Leistungspflicht scheitere bereits daran, dass es an einer nach den Tarifbestimmungen erforderlichen Leistungszusage fehle; die entsprechende Klausel sei entgegen der Ansicht des Landgerichts wirksam. Im Übrigen schließe die Regelung zur Altersgrenze entgegen der Auffassung des Landgerichts eine Erstattungspflicht für die nach Überschreiten der Altersgrenze durchgeführten Behandlungen aus.
Die Beklagte beantragt,
unter teilweiser Änderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend und tritt dem Vorbringen der Beklagten weiter entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§ 511 ff. ZPO).
B. In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht zur Erstattung der Behandlungskosten in dem in zweiter Instanz noch streitgegenständlichen Umfang verurteilt. Auch das zweitinstanzliche Vorbringen der Beklagten rechtfertigt keine andere Entscheidung.
Die Berufung kann gemäß § 513 Abs. 1 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beide Voraussetzungen liegen nicht vor.
Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei entschieden, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 5.539,99 EUR aus §§ 1 Satz 1, 192 Abs. 1 VVG i.V.m. den Regelungen der AVB/VV 2009 und der Tarifbestimmungen “vario” zusteht.
Es liegen auch keine konkreten Anhaltspunkte gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vor, die für das Berufungsgericht Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen durch das Ausgangsgericht begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten könnten.
1. Unstreitig hat ein Versicherungsvertrag im Sinne von § 1 VVG in Form einer Krankheitskostenversicherung nach § 192 Abs. 1 VVG auf der Grundlage der AVB/VV 2009 und der Tarifbestimmungen “vario” bestanden.
2. Mit dem Landgericht ist auch davon auszugehen, dass der Versicherungsfall eingetreten ist.
Insoweit gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass entsprechend § 1 Abs. 2 der AVB/VV 2009 ein die Leistungspflicht des Versicherers auslösender Versicherungsfall die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen ist. Was den Versicherungsfall ausmacht, wird damit zum einen durch die Bezeichnung eines die Behandlung auslösenden Zustands oder Ereignisses ausgefüllt, zum anderen dadurch festgelegt, dass es sich bei der Behandlung der versicherten Person um eine medizinisch notwendige Heilbehandlung handeln muss (vgl. BGH VersR 2005, 1673 f.; 2004, 588 f. und 1998, 87 f. unter Hinweis auf BGH VersR 1996, 1224). Dabei sind das auslösende Ereignis - die Krankheit - und die Heilbehandlung der versicherten Person aufeinander bezogen; die Heilbehandlung der versicherten Person muss “wegen” Krankheit oder Unfallfolgen stattfinden.
a) Dementsprechend ist nach den Tarifbestimmungen unter Punkt B7 erster Spiegelstrich Voraussetzung einer Erstattungsfähigkeit der Kosten einer künstlichen Befruchtung durch die Beklagte als privater Krankenversicherer das Vorliegen einer organisch bedingten Sterilität. Wie das Landgericht auf Seite 4 des angefochtenen Urteils zutreffend festgestellt hat, ist zwischen den Parteien unstreitig, dass diese Voraussetzung vorliegend erfüllt ist.
b) Des Weiteren kommt es für die Entscheidung des vorliegenden Falles auf die medizinische Notwendigkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 AVB/VV 2009 und damit auf die Erfolgsaussicht des durchgeführten IVF/ICSI-Behandlungszyklus an (vgl. BGH VersR 2005, 1673 m.w.N.). Maßgeblich ist insoweit, dass die Durchführung der IVF/ICSI-Behandlung dazu bestimmt war, die Sterilität des Klägers zu überwinden und dass die Erfolgswahrscheinlichkeit für den Eintritt einer Schwangerschaft seiner Ehefrau seinerzeit mindestens 15 % betrug, wovon das Landgericht nach dem erstatteten Gutachten des Sachverständigen Dr. ... zu Recht überzeugt war.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine medizinische Maßnahme nicht nur dann notwendige Heilbehandlung, wenn sie nach medizinischen Erkenntnissen sicher geeignet ist, eine Krankheit zu heilen oder zu lindern, sondern ebenso dann, wenn der Behandlungserfolg ungewiss ist, aber die medizinischen Befunde und Erkenntnisse es im Zeitpunkt der Behandlung vertretbar erscheinen lassen, die Behandlung als notwendig anzusehen (BGH a.a.O.). Da für die hier zu beurteilenden reproduktionsmedizinischen Maßnahmen eine Erfolgssicherheit von vorn herein ausscheidet, kommt es darauf an, wann eine Vertretbarkeit der Behandlung anzunehmen ist. Generell kommt es dabei auf die für den Einzelfall maßgeblichen objektiven Gesichtspunkte, insbesondere die Besonderheiten der jeweiligen Erkrankung und der auf sie bezogenen Heilbehandlung an. Speziell für die Behandlung der hier betroffenen Erkrankung der Sterilität des Mannes oder der Unfruchtbarkeit der Frau grenzt der Bundesgerichtshof entscheidend nach der Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Behandlungserfolgs ab. Eine ausreichende Erfolgsaussicht und damit eine Notwendigkeit der Heilbehandlung nimmt er ab einer Erfolgsquote von 15 % an (vgl. BGH a.a.O.). Dementsprechend ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussicht von der durch das IVF-Register seit 1982 umfassend dokumentierten Erfolgswahrscheinlichkeit der Behandlungen in Abhängigkeit vom Lebensalter der Frau auszugehen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, inwieweit individuelle Faktoren die Einordnung der Frau in die ihrem Lebensalter entsprechende Altersgruppe rechtfertigen, ob also ihre persönlichen Erfolgsaussichten höher oder niederer einzuschätzen sind, als die im IVF-Register für ihre Altersgruppe ermittelten Durchschnittswerte (vgl. Senat VersR 2011, 1170 f.). Die von dem Landgericht nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens getroffene Feststellung, dass vorliegend eine Erfolgswahrscheinlichkeit für den Eintritt einer Schwangerschaft von 15,75 % bestanden habe, hat die Beklagte mit der Berufung nicht (mehr) angegriffen. Auch diese Voraussetzung der Erstattungsfähigkeit der Kosten der künstlichen Befruchtung ist somit als erfüllt anzusehen.
c) Der Senat folgt dem Landgericht des Weiteren darin, dass auch die unter dem zweiten Spiegelstrich der Tarifbestimmung B7 genannte Voraussetzung, dass zum Zeitpunkt der Behandlung die Frau das 43. und der Mann das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, vorliegend gewahrt ist. Diese Klausel ist so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (vgl. BGH VersR 1993, 957 f.). Der durchschnittliche Versicherungsnehmer, der - wie vorliegend der Kläger - eine private Krankheitskostenversicherung abschließt, will “Ersatz der Aufwendungen für Heilbehandlung” erhalten. Wenn im Rahmen dieser Versicherung die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen davon abhängig gemacht wird, dass der “Zeitpunkt der Behandlung” vor dem Erreichen einer bestimmten Altersgrenze liegt, wird der Versicherungsnehmer dies bei verständiger Würdigung und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs dahin verstehen, dass die Behandlung vor dem 43. Geburtstag der Frau (und dem 50. Geburtstag des Mannes) erfolgen muss. Während der eigene Geburtstag - wie auch der des Partners bzw. der Partnerin - bekannt ist, lässt sich der “Zeitpunkt der Behandlung” nicht so einfach bestimmen. Es gibt nämlich - naturwissenschaftlich gesehen - keinen (eindimensionalen) “Zeitpunkt der Behandlung”, sondern nur einen Zeitraum der Behandlung, der sich im Falle der assistierten Reproduktion über Wochen erstreckt. Die einheitliche Behandlung lässt sich auch nicht in verschiedene (selbstständige) Behandlungsschritte aufteilen, da nur die Gesamtheit aller einzelnen Behandlungsschritte eine erfolgversprechende Behandlung ergibt. Bei der Suche nach einer Antwort auf die Frage, ob auf den Beginn, einen bestimmten Zeitpunkt während oder das Ende der Behandlung abzustellen ist, wird der Versicherungsnehmer ohne größere Anstrengung zu dem naheliegenden Schluss gelangen, dass der Behandlungsschritt entscheidend ist, hinsichtlich dessen Erfolg das Lebensalter ausschlaggebend ist, da sein Versicherer ihm nur Ersatz von Aufwendungen für eine Behandlung bieten will, die auf Grund des für ihre Durchführung gewählten Zeitpunkts eine gewisse Aussicht auf Erfolg verspricht. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse, dessen Kinderwunsch auf natürlichem Weg unerfüllt geblieben ist und der sich deshalb für die Möglichkeit einer künstlichen Befruchtung interessiert, wird sich vor Behandlungsbeginn über deren Durchführung und Erfolgsaussicht informieren und weiß daher in aller Regel - auch ohne Spezialkenntnisse auf dem Gebiet der Reproduktionsmedizin -, dass das entscheidende Kriterium für den Eintritt einer Schwangerschaft die mit zunehmendem Lebensalter abnehmende Qualität der Eizellen ist. Er weiß auch, dass deren hormonelle Stimulation - abgesehen von Voruntersuchungen, Beratungen und Analysen - der erste (Behandlungs-) Schritt einer Kinderwunsch-(ICSI/IVF)-Behandlung ist, während die weiteren Behandlungsschritte von dem fortschreitenden Lebensalter nicht in gleicher Intensität beeinflusst werden. Diese Überlegungen werden den Versicherungsnehmer schließlich zu der Erkenntnis führen, dass unter “Zeitpunkt der Behandlung” der Beginn der eigentlichen Kinderwunschbehandlung in Form der hormonellen Stimulation der Eizellen zu verstehen ist (vgl. hierzu auch BGH a.a.O. unter II. 3. d) bb): “Entscheidend für die Beantwortung der Frage nach der bedingungsgemäßen Notwendigkeit ist allein die Prognose vor Beginn der Behandlung”; vgl. des Weiteren das Schreiben der Beklagten vom 7.3.2014, in dem diese eine “deutliche Erfolgsaussicht ... vor Behandlungsbeginn” fordert). Darin bestätigt sehen kann sich der Versicherungsnehmer durch einen Blick in die Versicherungsbedingungen, nach deren § 1 Abs. 2 Satz 2 “der Versicherungsfall ... mit der Heilbehandlung” beginnt. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass der Wortlaut des § 1 Abs. 2 Satz 2 AVB (“Versicherungsfall”) von demjenigen der tariflichen Regelung (“Zeitpunkt der Behandlung”) abweicht, da nicht auf den Beginn des Versicherungsfalls, sondern ausdrücklich auf den “Zeitpunkt der Behandlung” abgestellt werde, ist dies zwar zutreffend, lässt aber unberücksichtigt, dass in § 1 Abs. 2 Satz 1 AVB/VV 2009 der Versicherungsfall ausdrücklich als “die medizinisch notwendige Heilbehandlung” definiert wird.
d) Schließlich scheitert der Erstattungsanspruch des Klägers auch nicht daran, dass die Tarifbestimmung B7 unter dem dritten Spiegelstrich eine vor Behandlungsbeginn einzuholende schriftliche Leistungszusage der Beklagten, die hier unstreitig nicht vorliegt, zur Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit von Maßnahmen der künstlichen Befruchtung macht.
Dabei kann dahin stehen, ob - wovon die Zivilkammer 23 des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung ausgeht - diese Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 BGB bei Fortgeltung des Vertrages im Übrigen unwirksam ist oder nicht - so die Entscheidung der Zivilkammer 7 des Landgerichts vom 18. August 2016 (7 O 486/14 = 6 U 128/16).
Denn jedenfalls verstößt die Beklagte nach den besonderen Umständen des vorliegenden (Einzel-)Falles gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), indem sie sich auf das Fehlen dieser Voraussetzung für den Erstattungsanspruch beruft. In Ausnahmefällen kann der Versicherer sich nach Treu und Glauben auf das Fehlen von Anspruchsvoraussetzungen nicht berufen. Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 28. Juni 1978 (VersR 1978, 1036) einen derartigen Ausnahmefall in der Unfallversicherung bejaht, wenn der Versicherer trotz Ablaufs der Frist zur ärztlichen Invaliditätsfeststellung den Versicherten veranlasst hat, sich umfangreichen Untersuchungen zur Feststellung der umstrittenen Invalidität zu unterziehen. In einer weiteren Entscheidung vom 2. Dezember 1981 (VersR 1982, 285 f.) hatte der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Ablehnung einer Leistungszusage durch den Krankenversicherer gegen Treu und Glauben verstößt, wenn dadurch Versicherungsschutz für die einzig erfolgversprechende Behandlung überhaupt verweigert und so der von dem Versicherer geschuldete Versicherungsschutz in für den Versicherungsnehmer unzumutbarer Weise ausgehöhlt wird.
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte dem Kläger, nachdem dieser wegen der Kinderwunschbehandlung an sie herangetreten war, zunächst die “Checkliste zur Kinderwunschbehandlung” übersandt, die dieser am 29. Januar 2014 unter Beifügung diverser Arztberichte und Untersuchungsergebnisse zurücksandte. Die mit Schreiben der Beklagten vom 31. Januar 2014 erforderten weiteren Unterlagen übersandte der Kläger zeitnah Anfang Februar 2014. Hierauf reagierte die Beklagte erst ca. 4 Wochen später mit Schreiben vom 7. März 2014, das eingangs noch wie ein Zwischenbescheid formuliert ist (“nicht abschließend beurteilen”), sodann aber die individuellen Voraussetzungen für eine Kostenerstattung teilweise unzutreffend darstellt, der Beklagten bereits vorliegende Laborergebnisse erfordert und diese unter Voraussetzungen stellt, die von der Ehefrau des Klägers zu diesem Zeitpunkt nur unter Inkaufnahme der Überschreitung der Altersgrenze hätten erfüllt werden können, und schließlich mit typischerweise in Leistungsablehnungsschreiben zu findenden Formulierungen endet. So wird in dem Schreiben der Nachweis einer deutlichen Erfolgsaussicht von 15 % für den Eintritt einer Schwangerschaft gefordert und anschließend darauf hingewiesen, dass die “Erfolgsaussicht nach den statistischen Werten des deutschen IVF-Registers (D.I.R.) ... unter 15 %” liege. Letzteres ist ausweislich der Ausführungen sowohl des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dr. ... auf Seite 5 des Gutachtens vom 14. Januar 2016 als auch nach dem eigenen (in dem sie die Stellungnahme ihres beratenden Gesellschaftsarztes Dr. ... vom 22. Februar 2016 - Anlage BLD 6 - “vollumfänglich” zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht hat) Vortrag der Beklagten schlicht falsch, da die statistische Erfolgswahrscheinlichkeit nach dem für eine Behandlung in 2014 heranzuziehenden Jahrbuch 2013 des Deutschen IVF-Registers bei 15,75 % lag. Bei Anlegung eines objektiven Maßstabes ist auch die weitere Aussage in dem Schreiben vom 7. März 2014, dass eine Beurteilung der individuellen Erfolgsaussicht nicht abschließend möglich sei, unzutreffend. Denn der gerichtlich bestellte Sachverständige konnte auf Grund der seit Anfang Februar 2014 der Beklagten vorliegenden Unterlagen (vgl. Seite 2, 3 des Gutachtens vom 14. Januar 2016 i.V.m. Anlagenkonvolut K8) eine Beurteilung der Erfolgsaussicht eines Schwangerschaftseintritts vornehmen und hielt “weitere Details” für “nicht relevant”. Auch die Erläuterung der Beklagten, wonach der “Antrale-Follikel-Count (AFC) und das Anti-Müller-Hormon (AMH) ... nicht mit dem LH/FSH-Quotienten” korrelieren, lässt nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. ... anlässlich seiner Anhörung am 5. Oktober 2016 nicht den Schluss auf eine eingeschränkte Erfolgsaussicht des Schwangerschaftseintritts zu. Denn der LH/FSH-Quotient wäre nur dann von Bedeutung, wenn der FSH-Wert dauerhaft extrem erhöht wäre, was vorliegend aber nicht der Fall war. Das Erfordern aktueller Laborergebnisse der Ehefrau des Klägers ohne hormonelle Stimulation entbehrte daher einer sachlichen Grundlage; die entsprechenden Laborergebnisse lagen der Beklagten bereits vor (vgl. Anlagenkonvolut K 8). Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass Hormonbefunde (nur) in unstimuliertem Zustand berücksichtigt werden und deshalb vor Bestimmung der Werte mindestens drei Monate keine hormonelle Therapie stattgefunden haben sollte, hätte ein Befolgen dieser Aufforderung durch die Ehefrau des Klägers dazu geführt, dass sie die Altersgrenze überschritten und bereits deshalb die Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit entsprechender Aufwendungen nicht mehr gegeben gewesen wäre. Die Beklagte verlangte somit ungerechtfertigt eine Mitwirkungshandlung, die nicht erbracht werden konnte, ohne dadurch den Erstattungsanspruch zu verlieren. Dass es der Beklagten letztlich auch gar nicht um die Prüfung eines geltend gemachten Leistungsanspruchs, sondern um dessen Abwehr ging, erschließt sich aus den weiteren Ausführungen in ihrem Schreiben vom 7. März 2014: Dem Hinweis auf die Verpflichtung, alle notwendigen Unterlagen (die vorgenannten Hormonbefunde) einzureichen, folgt der Hinweis auf den Verlust des Anspruchs auf Versicherungsleistungen für den Fall der Verletzung dieser Verpflichtung. In der Konsequenz bedeutet dies, dass der Kläger nach der Vorgehensweise der Beklagten auf jeden Fall nur verlieren konnte, entweder wegen Überschreitens der Altersgrenze seiner Ehefrau oder wegen unterlassener Nachreichung der Hormonbefunde. Dass diese Konsequenz von der Beklagten auch durchaus beabsichtigt war, folgt aus ihrem abschließend zum Ausdruck gebrachten Bedauern, dem Kläger nicht die Antwort geben zu können, die er erwartet habe.
Insgesamt ist das Schreiben der Beklagten vom 7. März 2014 so aufgebaut und formuliert, dass es - was offensichtlich auch beabsichtigt war - geeignet ist, einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer davon abzuhalten, einen berechtigten Leistungsanspruch (Erstattung der Aufwendungen für Kinderwunschbehandlung entsprechend den Tarifbestimmungen) geltend zu machen und erforderlichenfalls durchzusetzen. Im Rahmen des Versicherungsvertragsverhältnisses, das in besonderem Maße unter den Geboten von Treu und Glauben steht, stellt sich das Berufen auf das Fehlen einer schriftlichen Leistungszusage durch den Versicherer, der seinen Vertragspartner - den Versicherungsnehmer - von weiteren Bemühungen um Erlangung dieser Leistungszusage durch ein Schreiben wie das der Beklagten vom 7. März 2014 abgehalten hat, als treuwidrig dar.
III.
Der Beklagten wird Gelegenheit gegeben, zu dem vorstehenden Hinweis innerhalb von zwei Wochen Stellung zu nehmen, wobei nicht zuletzt im Kosteninteresse die Rücknahme der Berufung erwogen werden mag.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 AVB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 1 VVG
§ 307 BGB
§ 242 BGB
§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 1 Abs. 1 der AVB
§ 511 ff. ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 1 Satz 1, 192 Abs. 1 VVG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 192 Abs. 1 VVG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 AVB

Zitierte Entscheidungen: VersR 2005, 1673
VersR 1996, 1224
VersR 2011, 1170
VersR 1993, 957
VersR 1978, 1036
VersR 1982, 285
7 O 486/14
6 U 128/16