Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-10-12, Aktenzeichen VII-Verg 46/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1012.VII.VERG46.11.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 30. März 2011 (VK 2 – 24/11) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden der Antragstellerin auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 2.110.000 €
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin schrieb im offenen Verfahren mit Bekanntmachung vom 25. August 2010 europaweit die Vergabe zur Bereitstellung von INMARSAT-, IRIDIUM- und THURAYA-Diensten für die Bundeswehr aus. Mittels dieser satellitengestützten Dienste soll die elektronische Kommunikation zwischen den sich im mobilen Einsatz befindlichen Einheiten und den an das Festnetz der Bundeswehr angeschlossenen Kommunikationspartnern gewährleistet werden. Abhängig davon, welcher Teilnehmer den Kommunikationsvorgang einleitet, wird zwischen den Verbindungsrichtungen "mobil zu Festnetz" und "Festnetz zu mobil" unterschieden.
Die technische Leistungsbeschreibung vom 17. Juni 2010 enthält folgende Vorgaben:
"1.3 weitere Leistungen
1.3.1 direkte Anbindung an das DigVmiNetz der BWi
(1)
Der Auftragnehmer AN gewährleistet eine direkte Anbindung des digitalen Vermittlungsnetzes (DigVmiNetz) der BWi über einen Point of Presence (PoP) des Auftragnehmers an INMARSAT, IRIDIUM und THURAYA vor Aufnahme des Providerbetriebes.
Dieser PoP in Deutschland ist an zwei digitale Vermittlungen (siehe auch Abschnitt 4 dieser LB) des DigVmiNetz (digitalen Vermittlungsnetzes, Anm. d. Verf.) der BWi anzubinden.
Der Anrufer soll aus einem Bw-Standort in Deutschland, über eine besondere Vorwahlkennziffer im FspNBw (Fernsprechnetz) einen mobilen Bw-INMARSAT-, IRIDIUM-, oder THURAYA-Teilnehmer anwählen können.
Hierbei sind folgende Rufnummern zu nutzen:
….
# wenn möglich:
Anlage 4 zur technischen Leistungsbeschreibung enthält eine Liste mit Ausschlusskriterein, in der direkte Anbindung an das digitale Vermittlungsnetz der Bundeswehr als Ausschluss- bzw. K.O.-Kriterium aufgeführt und bezeichnet wird.
Zudem enthielt die Anlage 4 folgende Hinweise:
"Die Nichterfüllung einer als Ausschlusskriterium gekennzeichneten Anforderung führt zum Ausschluss des Angebots. Der Bieter hat eine uneingeschränkte Erfüllung der Zuschlagskriterien zuzusichern. Die Liste der Ausschlusskriterien ist vom Bieter zu unterschreiben und mit dem Angebot zurückzusenden."
Die Anfrage eines Bieters (Bieterfrage 12), ob leitungsvermittelnde Dienste vom mobilen Terminal ins digitale Vermittlungsnetz über das öffentliche Telefonnetz geführt werden, beantwortete die Antragsgegnerin wie folgt:
"Grundsätzlich ist dies möglich und im Ausnahmefall manchmal zwingend erforderlich. Der Nutzer soll jedoch angewiesen werden, standardmäßig für die leitungsvermittelnden Dienste vom mobilen Terminal ins digitale Vermittlungsnetz die direkte Anbindung (Festverbindung) zu nutzen."
Sämtliche Bieteranfragen nebst Antworten gab die Antragsgegnerin den Bietern - zusammengefasst in einem Fragenkatalog – am 5. Oktober 2010 bekannt. Die Antragstellerin unterbreitete fristgemäß ein Angebot, dass die in Anlage 4 zur technischen Leistungsbeschreibung geforderte Zusicherung, alle als Ausschlusskriterium gekennzeichneten Anforderungen seien erfüllt, enthielt.
Im Jahre 2007 hatte die Antragsgegnerin die Abgabe eines Angebots für INMARSAT- und IRIDIUM-Dienstleistungen bereits einmal ausgeschrieben. An dieser Ausschreibung hatten sich sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene mit einem Angebot beteiligt, wobei die Antragstellerin den Zuschlag erhielt und auch derzeit noch diese Dienstleistungen erbringt. Seinerzeit enthielt die technische Leistungsbeschreibung im Hinblick auf die Lokalität des Point of Presence inhaltlich mit der streitgegenständlichen Ausschreibung identische Vorgaben.
In dem damaligen Vergabeverfahren hatte die Antragsgegnerin auf eine Bieterfrage, ob der Point of Presence auch außerhalb von Deutschland stehen könne, mitgeteilt:
"Ja, der vorgesehene Standort ist mit Angebotsabgabe bekannt zu geben."
Der mit der Antragstellerin am 12. Dezember 2007 geschlossene Vertrag enthielt folgende Regelung:
"1.2.1
…
Der Standort des Point of Presence ist einvernehmlich zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber festzulegen."
In ihrem Angebot bezeichnet die Antragstellerin ebenso wie in ihrem früheren Angebot die technischen Einrichtungen in Aussaguel (Frankreich) als ihren Point of Presence.
Im Hinblick auf die Verbindung eines Mobilteilnehmers in das Bundeswehrnetz über INMARSAT I-4, IRIDIUM sowie THURAYA enthält das Angebot folgende Angaben:
"Anrufe der 1-4 Dienste, IRIDIUM sowie THURAYA werden nur über das öffentliche Telefonnetz geführt. Dabei ist der internationale Prefix zu nutzen, 004930xxxxx."
Obgleich der Inhalt des Begriffs der "direkten Anbindung" zwischen den Verfahrensbeteiligten umstritten ist, ist unstreitig, dass eine direkte Anbindung vom Mobilteilnehmer zum Festnetz der Bundeswehr im Sinne einer Verbindung ohne Rückgriff auf das öffentliche Telefonnetz bei den Satelliten IRIDIUM und THURAYA gegenwärtig nicht möglich ist, weil die Satellitenbetreiber aus wirtschaftlichen Gründen eine derartige Verbindung derzeit nicht anbieten. Zudem setzt eine Verbindung, die ohne Nutzung des öffentlichen Telefonnetzes zustande kommt, nicht zwangsläufig die Verwendung von Kurzwahlnummern voraus. Ebenso ist die Verwendung von Kurzwahlnummern auch bei Verbindungen, die unter Nutzung des öffentlichen Telefonnetzes zustande kommen, technisch möglich.
Die Antragstellerin hat sämtliche Kosten für eine Durchleitung der INMARSAT 1-4-, IRIDIUM und THURAYA Dienste durch das öffentliche Telefonnetz in ihr Angebot eingepreist und eine direkte Anbindung über INMARSAT 14 Dienste vom Festnetz der Bundeswehr zum Mobilfunkteilnehmer angeboten.
Die Beigeladene legte ebenfalls fristgemäß ein Angebot vor. Der von ihr als Point of Presence bezeichnete Punkt befindet sich innerhalb Deutschlands. Er umfasst eine Vermittlungsanlage, mehrere Router, einen Hot Spot-Mailserver, der einen Dial-In/Out Gateway sowie einen Multiplexer. Im Hinblick auf die direkte Anbindung enthält das Angebot der Beigeladenen folgende Formulierung:
"Sollte es in Spitzenzeiten zu Kapazitätsengpässen kommen, wird über das öffentliche Telefonnetz weiter vermittelt."
Mit Schreiben vom 11. Januar 2011 unterrichtete die Antragsgegnerin die übrigen Bieter darüber, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen. Auf eine Rüge der Beigeladenen hin trat die Antragsgegnerin jedoch erneut in die Angebotswertung ein und gelangte zu dem Ergebnis, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen und den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin habe keinen in Deutschland gelegenen Point of Presence in Deutschland und die Forderung nach einer direkten Anbindung der mobilen Terminals an das digitale Verbindungsnetz der BWi für INMARSAT 14 Dienste nicht erfüllt. Von dem Ergebnis ihrer erneuten Wertung unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 17. Februar 2011. Mit Schreiben vom 22. Februar 2011 rügte die Antragstellerin durch ihre Verfahrensbevollmächtigten den Ausschluss ihres Angebots. Nachdem die Antragsgegnerin mitgeteilt hatte, dass sie der Rüge nicht abhelfe, leitete die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren ein, in dem sie sich gegen den Ausschluss ihres Angebotes gewandt hat.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Sie hat im Wesentlichen darauf abgestellt, dass der Ausschluss des Angebots wegen Abweichungen von den Verdingungsunterlagen zu Recht erfolgt sei und die Antragstellerin keinen Anspruch auf eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens mit der Möglichkeit zur erneuten Angebotslegung habe. Das Angebot weiche sowohl hinsichtlich der geforderten direkten Anbindung von Mobilteilnehmern an das Festnetz der Bundeswehr über INMARSAT 14 Dienste als auch im Hinblick auf die Lokalität des zu etablierenden Point of Presence von zwingenden Anforderungen ab. Auf eine zweite Chance zur Abgabe eines neuen Angebots habe die Antragstellerin keinen Anspruch. Mit ihrem Vorbringen, die Leistungsbeschreibung sei vergaberechtswidrig, sei sie teilweise gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB bereits präkludiert. Zudem griffen die von der Antragstellerin gegen die Wertbarkeit des Angebots der Beigeladenen geltend gemachten Gründe nicht durch.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.
Entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei der Nachprüfungsantrag uneingeschränkt zulässig. Die Defizite der Leistungsbeschreibung in Bezug auf den Begriff der "direkten Anbindung" und die Anforderungen an den Point of Presence seien ordnungsgemäß und unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB gerügt worden. Die entscheidungsrelevanten Fehler der Leistungsbeschreibung seien erst im Zusammenhang mit dem Ausschluss ihres Angebots erkennbar geworden.
Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss seien nicht erfüllt, weil die Ausschlussgründe im Sinne technischer Mindestbedingungen in den Verdingungsunterlagen und unter Berücksichtigung der vorangegangenen Praxis der Antragsgegnerin nicht klar und eindeutig formuliert worden seien. Das gelte sowohl im Hinblick auf die geforderte "direkte Anbindung" an das digitale Vermittlungsnetz als auch hinsichtlich der Anforderungen an die Lage des Point of Presence. Jedenfalls folge aber aus der Zusicherung, dass alle Ausschlusskriterien erfüllt seien, dass ihr Angebot die zwingenden technischen Anforderungen der Leistungsbeschreibung umfasse. Die Anforderung eines Point of Presence in Deutschland sei rechtswidrig.
Die Antragstellerin beantragt,
1.
die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 27. April 2011, VK 2-24/11, aufzuheben,
2.
das Vergabeverfahren in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückzuversetzen und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Leistungsbeschreibung nach Maßgabe der Beschwerdeentscheidung zu überarbeiten,
3.
hilfsweise, das Angebot der Beschwerdeführerin neu zu werten,
4.
hilfsweise die im Einzelnen mit dem Antrag vom 10. Mai formulierten Fragen dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin mit sämtlichen Haupt- und Hilfsanträgen zurückzuweisen und den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 27. April 2011, VK 2-24/11 zu bestätigen.
Sie verteidigt den Beschluss der Vergabekammer. Das Angebot der Antragstellerin erfülle die Forderung nach einem Point of Presence in Deutschland nicht. Zudem habe die Antragstellerin auch die geforderte direkte Anbindung für INMARSAT I 4-Dienste von mobilen Geräten zum digitalen Vermittlungsnetz nicht angeboten. Damit habe sie gegen das Ausschlusskriterium 5 der Anlage 4 der Vergabebedingungen verstoßen, so dass ihr Angebot zu Recht ausgeschlossen worden sei.
Die Beigeladene beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie tritt dem Beschwerdevorbringen entgegen und macht insbesondere geltend, dass ihr Angebot wertbar sei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Gründe der Entscheidung der Vergabekammer Bezug genommen. Die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie die Vergabeakten waren beigezogen.
II.
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.
Die Vergabekammer hat im Ergebnis zu Recht und aus zutreffenden Erwägungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, angenommen, dass die Antragstellerin mit ihren Rügen nicht gemäß § 107 Abs. 3 S. 1. Nr. 1 GWB präkludiert ist. Mit ihrem die geltend gemachten Defizite der Leistungsbeschreibung betreffenden Vorbringen ist sie auch nicht gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ausgeschlossen, wonach Vergaberechtsverstöße innerhalb der Angebotsfrist zu rügen sind, wenn sie anhand der Vergabeunterlagen erkennbar sind. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer sind die nunmehr von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtsverstöße nicht erkennbar gewesen. Erkennbarkeit ist auf die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß zu beziehen (vgl. Dicks in Ziekow/Völlink, GWB, § 107 Rdn. 48).
Bis zum Ausschluss ihres Angebots hat die Antragstellerin die Leistungsbeschreibung im Hinblick auf die Forderung nach dem Standort des sog. Point of Presence nicht für unklar gehalten und deren Inhalt demnach nicht als vergaberechtswidrig bewertet. Vielmehr ist sie ausweislich ihres unwiderlegbaren Vorbringens davon ausgegangen, dass wegen der technischen Offenheit des Begriffs entweder die von ihr – der Antragstellerin - in Deutschland unterhaltenen Anlagen der Forderung nach einem Point of Presence in Deutschland entsprechen bzw. dass die von ihr in Frankreich vorgehaltenen Anlagen nicht zwingend in Deutschland belegen sein müssen. Auf der Grundlage ihres Verständnisses konnte die Antragstellerin einen Rechtsverstoß somit nicht annehmen. Dass die Antragsgegnerin der Forderung nach einem in Deutschland gelegenen Point of Presence einen anderen Inhalt beimisst, hat die Antragstellerin erst nach dem Ausschluss ihres Angebots erkannt und rechtzeitig gerügt.
Diese Überlegungen gelten auch im Hinblick auf die Forderung nach einer direkten Anbindung: Die Antragstellerin ist auch insoweit davon ausgegangen, dass die von ihr angebotene Leistung die Forderung nach einer direkten Anbindung erfüllt. Sie hat den Begriff der direkten Anbindung nicht für unklar gehalten sondern ihn als offen in dem Sinne bewertet, dass er unterschiedliche technische Lösungen ermöglicht. Ihr kann nicht vorgeworfen werden, dass sie die von ihr angenommene technische Offenheit der Leistungsbeschreibung als vergaberechtswidrige Unklarheit hätte erkennen und rügen müssen. Die für die Wertbarkeit des Angebots maßgebliche Frage, welches Verständnis der Leistungsbeschreibung objektiv zutreffend ist, ist vielmehr ausschließlich auf der Ebene der Begründetheit anzusiedeln und zu beantworten. Ein etwaiges Fehlverständnis der Antragstellerin führt somit nicht dazu, dass sie mit ihrem Einwand, die Antragsgegnerin habe den Bedeutungsgehalt der offenen technischen Begriffe des Point of Presence und der direkten Anbindung nachträglich verengt und den in Rede stehenden technischen Anforderungen einen Bedeutungsgehalt beigemessen, der in den Verdingungsunterlagen nicht hinreichend klar zum Ausdruck gebracht worden sei, gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert ist.
Der von der Antragstellerin mit dem Nachprüfungsantrag bekämpfte Ausschluss ihres Angebots ist nicht vergaberechtswidrig. Zwar kann der Ausschluss des Angebots entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht darauf gestützt werden, dass die Antragstellerin keinen in Deutschland zu etablierenden Point of Presence angeboten hat. Die Antragsgegnerin durfte das Angebot aber mit der Begründung ausschließen, dass es hinsichtlich der direkten Anbindung von Mobilfunkteilnehmern an das Festnetz der Bundeswehr über INMARSAT I4-Dienste von zwingenden Anforderungen abwich.
a.
Obwohl die Antragstellerin einen in Deutschland gelegenen Point of Presence - wie die Vergabekammer zu Recht angenommen hat – nicht angeboten hat, rechtfertigt dies einen Ausschluss des Angebots nicht. Es fehlt insoweit an einer hinreichend klaren und eindeutigen Anforderung der Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung.
Zunächst ist die Lokalität des Point of Presence im Unterschied zu der ausdrücklichen Forderung nach einer direkten Anbindung des Digitalen Vermittlungsnetzes an die Satelliten INMARSAT, IRIDIUM und Thuraya schon nicht Gegenstand einer eigenständigen Leistungsanforderung, sondern wird nur im Rahmen der Forderung nach der Anbindung des Point of Presence an zwei digitale Vermittlungen beiläufig angesprochen. Während die Antragsgegnerin bereits durch die Formulierung, der Auftragnehmer habe die direkte Anbindung "zu gewährleisten", den Bieter unmissverständlich zu einem entsprechenden Angebot aufgefordert hat, fehlt es im Hinblick auf die Lokalität des Point of Presence an einer unmittelbaren, expliziten Aufforderung des Bieters. Bereits die indirekte Formulierung der Vorgabe der Lokalität des Point of Presence lässt sich durchaus als Hinweis auf eine Abstufung der Leistungsvorgaben verstehen und dahingehend interpretieren, dass die Antragsgegnerin einen in Deutschland gelegenen Point of Presence zwar voraussetzt, es sich insoweit aber – im Gegensatz zu der explizit geforderten direkten Anbindung - nicht um eine zwingend zu erfüllende Leistungsanforderung handelt.
Für ein derartiges Verständnis spricht maßgeblich der Umstand, dass in der Liste der Ausschlusskriterien die Forderung nach einem Point of Presence in Deutschland - wiederum im Unterschied zu der Forderung nach einer direkten Anbindung - nicht enthalten ist. Zwar ist der Auftraggeber nicht gehalten, eine Liste derjenigen Kriterien aufzustellen, deren Nichterfüllung zwingend zum Ausschluss des Angebots führt. Enthalten die Vergabeunterlagen eine solche Zusammenstellung nicht, müssen Bieter ohne weiteres davon ausgehen, dass sämtliche Leistungsanforderungen zwingend zu erfüllen sind und die Nichterfüllung zum Ausschluss des Angebots führt. Erstellt der Auftraggeber aber eine Liste mit Ausschlusskriterien und wählt aus den Leistungsvorgaben diejenigen aus, die bei Nichterfüllung den Ausschluss des Angebots nach sich ziehen, gibt er zugleich zu erkennen, dass im Hinblick auf die dort nicht genannten Anforderungen nicht ein Ausschluss, sondern gegebenenfalls eine schlechtere Bewertung des Angebots droht. Die gesonderte Zusammenstellung und Kennzeichnung von Leistungsanforderungen als Ausschlusskriterien verliert jeden Sinn, wenn auch die Nichterfüllung der dort nicht enthaltenen Leistungsvorgaben den Ausschluss des Angebots begründet.
Gegen die Annahme, dass ein in Deutschland gelegener Point of Presence zwingend anzubieten war, spricht aus der Sicht eines verständigen Bieters zudem der Umstand, dass die Antragsgegnerin im Rahmen des Vorauftrags den von der Antragstellerin als Vorauftragnehmerin unterhaltenen Point of Presence in Frankreich als vertragsgemäß akzeptierte. Es ist insoweit davon auszugehen, dass dieser Umstand branchenintern und nicht nur der Antragstellerin bekannt war. Die Antragsgegnerin hatte nämlich in dem zum Vorauftrag führenden Vergabeverfahren bei wörtlich übereinstimmenden Vergabeunterlagen auf eine entsprechende Bieterfrage die Zulässigkeit eines Point of Presence außerhalb Deutschlands ausdrücklich bejaht. Der Markt, auf dem sich die für die Durchführung des Auftrags in Betracht kommenden Unternehmen bewegen, ist überschaubar, so dass nicht nur bei den Teilnehmern an dem vorangegangenen Vergabeverfahren eine entsprechende Kenntnis vorausgesetzt, sondern darüber hinaus angenommen werden kann, dass das Einverständnis der Antragsgegnerin mit einem Point of Pesence auch außerhalb Deutschlands den Marktteilnehmern bekannt geworden ist. Verständige Bieter durften somit erwarten, dass die Antragsgegnerin entsprechende Kenntnisse und einen darauf basierenden Verständnishorizont der sich an der Ausschreibung beteiligenden Bieter bei der Konzeption der Ausschreibung berücksichtigt und zur Vermeidung jeglicher Missverständnisse ausdrücklich klarstellen würde, entgegen der im Rahmen des Vorauftrags eingenommenen Haltung nunmehr auf einem in Deutschland gelegenen Point of Presence bestehen zu wollen. Dass sie im streitgegenständlichen Vergabeverfahren die Vorgaben hinsichtlich der Lage des Point of Presence wortgleich wie in dem vorangegangenen Verfahren formulierte, in dem sie nicht auf einem deutschen Point of Presence bestanden hatte, durfte ein verständiger und mit den Umständen der Ausschreibung vertrauter Bieter dahingehend würdigen, dass die Antragsgegnerin keine inhaltlich abweichenden
Anforderungen stellen wollte und einen Point of Presence in Deutschland nicht zwingend voraussetzte.
Da die Anforderung, einen in Deutschland gelegenen Point of Presence anzubieten, nicht eindeutig aufgestellt worden ist, ist ein Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen Nichterfüllung dieser Forderung nicht statthaft. Anforderungen des Auftraggebers an die Leistung müssen in der Leistungsbeschreibung so eindeutig und erschöpfend formuliert sein, dass Bieter oder Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und unzweideutig erkennen können, welchen genauen Anforderungen die Eignung unterliegt (§ 8 Abs. 1 VOL/A-EG) . Diesen Voraussetzungen genügt die Leistungsbeschreibung im Hinblick auf die geforderte Lage des Point of Presence nicht, so dass ein Ausschluss des Angebots nicht darauf gestützt werden kann, dass sie einen Point of Presence in Frankreich angeboten hat.
Auf die Frage, ob eine Anforderung, der Point of Presence (so wie ihn die Antragsgegnerin versteht) müsse sich zwingend in Deutschland befinden, mit Unionsrecht in Einklang steht, kommt es nicht mehr an.
b.
Allerdings ist der Ausschluss deswegen begründet, weil die Antragstellerin die in Ziff. 1.3.1 der Leistungsbeschreibung wirksam geforderte direkte Anbindung mobiler Teilnehmern an das Digitale Vermittlungsnetz der Bundeswehr nicht angeboten hat.
aa.
Nach dem zugrunde zu legenden Erkenntnismaßstab eines verständigen, mit dem Gegenstand der Ausschreibung vertrauten Bieter beschreibt der Begriff der direkten Anbindung eine Festverbindung, d.h. eine Verbindung, bei der nicht das öffentliche, sondern ein festes anderes Telefonnetzes genutzt wird. Auch wenn sich dieser Bedeutungsgehalt mangels ausdrücklicher Erläuterungen nicht unmittelbar aus der Leistungsbeschreibung ergibt, hat die Antragsgegnerin jedenfalls durch ihre Antwort auf die Bieterfrage 12 unmissverständlich klargestellt, dass sie unter einer direkten Anbindung eine Festverbindung versteht. Nach der für das Verständnis der Vergabeunterlagen maßgeblichen Definition der Antragsgegnerin ist eine Festverbindung eine durch die Nutzung eines festen und nicht des öffentlichen Telefonnetzes zustande gekommene Gesprächsverbindung. Der Auffassung der Antragstellerin, unter einer direkten Anbindung/Festverbindung sei eine unmittelbare Verbindung zu verstehen, ohne dass es insoweit auf die Nutzung des öffentlichen Telefonnetzes ankomme, steht die nach Inhalt und Wortlaut eindeutige Antwort auf die Bieterfrage 12 entgegen. Indem die Antragsgegnerin auf die Frage, ob leitungsvermittelnde Dienste in der Verkehrsrichtung mobil ins Festnetz über das öffentliche Telefonnetz geführt werden, sinngemäß erwidert hat, dass dieses wenn nötig zugelassen sein, es sich aber dabei nicht um die Standardverbindung handeln solle, hat sie in eindeutiger und unmissverständlicher Form dem Begriffspaar "direkte Anbindung/Festverbindung" den Gegensatzbegriff "Verbindung über öffentliches Telefonnetz" gegenüberstellt. Aus ihrer Antwort wird somit mehr als deutlich, dass die Antragsgegnerin eine Verbindung, die durch Nutzung des öffentlichen Telefonnetzes zustande kommt, auch dann nicht als Festverbindung oder als direkte Anbindung bewertet, wenn eine unmittelbare Verbindung zwischen den Gesprächsteilnehmern zustande kommt.
Die von der Antragstellerin vorgenommene Deutung und Interpretation, der Begriff der "direkten Anbindung" beziehe sich auf eine ohne Zwischenschritte zustande kommende Gesprächsverbindung zwischen den Teilnehmern, ist angesichts des Umstandes, dass eine in diesem Sinne unmittelbare Verbindung heute ohnehin dem selbstverständlichen technischen Standard entspricht, nicht plausibel. Selbst unter Außerachtlassung der Antwort auf die Frage 12 ist die Annahme fernliegend, die Antragsgegnerin habe den allseits vorausgesetzten technischen Standard der Telekommunikation, nämlich die direkte Erreichbarkeit des Gesprächspartners ohne zwischengeschaltete Vermittlungsdienste ausdrücklich zum Ausschlusskriterium erhoben.
Auf den von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung erhobenen Einwand, der Gleichsetzung von direkter Anbindung und Verbindung ohne Nutzung des öffentlichen Telefonnetzes stehe bereits entgegen, dass die Art der Anbindung in der hier streitgegenständlichen Verkehrsrichtung "mobil zu fest" finanziell und wirtschaftlich irrelevant sei, kommt es nicht an. Weder aus der Leistungsbeschreibung noch aus der Antwort zu Frage 12 geht hervor, dass die Antragsgegnerin die Forderung nach einer direkten Anbindung aus wirtschaftlichen Gründen stellen will oder diese Forderung für wirtschaftlich vorteilhaft hält. Die Motive und Gründe der Antragsgegnerin werden vielmehr nicht deutlich, so dass sie für die Auslegung der Leistungsanforderung keine Rolle spielen können. Für einen verständigen Bieter war erkennbar, dass die Antragsgegnerin die Leistung wie angegeben beschaffen will. Ergeben sich aus seiner Sicht aufgrund der wirtschaftlichen Irrelevanz eines geforderten Leistungsmerkmals Zweifel am Inhalt der Leistungsbeschreibung, obliegt es ihm, durch eine entsprechende Frage für Aufklärung zu sorgen. Im übrigen hat die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung – ohne Widerspruch der Antragstellerin – dargelegt, dass eine derartige direkte Anbindung jedenfalls in gewissen Situationen technische Vorteile bietet.
bb.
Auch für die in Rede stehende Verbindungsrichtung "mobil zu fest" hat die Antragsgegnerin eine direkte Anbindung ohne Nutzung des öffentlichen Telefonnetzes eindeutig und unmissverständlich gefordert. Die in Ziff. 1.3.1 Abs. 1 der Leistungsbeschreibung enthaltene Vorgabe ist entgegen dem Verständnis der Vergabekammer nicht auf die Verkehrsrichtung "fest zu mobil" beschränkt. Die dort geforderte direkte Anbindung des digitalen Netzes ist nicht gleichbedeutend mit der direkten Anbindung der mobilen Teilnehmer an das Festnetz. Vielmehr handelt es sich um eine offene Formulierung, die beide Verkehrsrichtungen umfasst.
Gegen die Annahme, der erste Absatz von Ziff. 1.3.1 beziehe sich ausschließlich auf die Verkehrsrichtung "fest zu mobil", spricht nicht nur der Wortlaut, sondern auch der Umstand, dass Ziff. 1.3.1 nach diesem Verständnis keinerlei Anforderungen hinsichtlich der Anbindung der Verkehrsrichtung "mobil zu fest" zu entnehmen wären: Die folgenden Absätze enthalten neben der sich auf die Anbindung des Point of Presence beziehenden Forderung die Vorgabe, dass in der Verkehrsrichtung "fest zu mobil" die Nutzung bestimmter Kurzwahlnummern möglich sein soll. Der vierte Absatz verlangt für die Verkehrsrichtung "mobil zu fest" ebenfalls die Nutzung der Kurzwahlnummer, soweit dies möglich ist. Da die Verwendung von Kurzwahlnummern von der Art der Anbindung unabhängig ist, enthält auch der sich auf die Verkehrsrichtung "mobil zu fest" beziehende Absatz 4 demnach keine Vorgabe hinsichtlich der Anbindung der Mobilteilnehmer.
Dass die Antragsgegnerin, die die "direkte Anbindung" sogar in die Liste der Ausschlusskriterien aufgenommen hat, für die eine von zwei denkbaren Verkehrsrichtungen auf diese Forderung letztlich doch verzichten will, ist aber fernliegend.
Der Verbindlichkeit der Forderung nach einer direkten Anbindung auch der Verbindungsrichtung "mobil zu fest" steht schließlich nicht entgegen, dass eine solche derzeit unstreitig nur über den Satelliten INMARSAT und nicht über die Satelliten IRIDIUM bzw. Thuraya technisch möglich ist. Ein verständiger Bieter musste davon ausgehen, dass die Antragsgegnerin die direkte Anbindung beider Verkehrsrichtungen, soweit sie technisch möglich ist, beschaffen wollte.
Etwaige Zweifel, ob sich die Forderung nach einer direkten Anbindung auch auf die Verkehrsrichtung "mobil zu fest" bezieht, sind aber jedenfalls durch die Antwort auf die Bieterfrage 12, die sich ausschließlich auf diese Verbindungsrichtung bezieht, beseitigt worden. Durch die eindeutige Angabe, insoweit solle es sich um die standardmäßig zu nutzende Verbindung bzw. Anbindung handeln, war für jeden verständigen Bieter erkennbar, dass die Antragsgegnerin eine konkrete Anforderung an den Inhalt der anzubietenden Leistung stellen und nicht lediglich eine weitere technische Option darstellen wollte. Der Hinweis, die Führung der Verbindung über das öffentliche Telefonnetz sei grundsätzlich möglich und im Ausnahmefall manchmal zwingend erforderlich, stellt eine Erläuterung der technischen Ausgangslage und nicht die Eröffnung einer Wahlmöglichkeit für den Bieter dar. Angesichts des Inhalts der veröffentlichen Antwort auf die Bieterfrage 12 ist somit unabhängig davon, ob die Leistungsbeschreibung in Ziff. 1.3.1 bereits für sich genommen hinreichend deutlich ist, die Anbindung der Mobilteilnehmer an das Festnetz unter Außerachtlassung des öffentlichen Telefonnetzes eindeutig und unmissverständlich gefordert.
cc.
Dass die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Beantwortung der Bieterfrage 12 nicht gewusst hat, ob eine direkte Anbindung der Mobilteilnehmer an das Festnetz der Bundeswehr über INMARSAT technisch möglich ist, rechtfertigt nicht die Schlussfolgerung der Antragstellerin, die Leistungsbeschreibung könne eine entsprechende Forderung dann auch nicht enthalten. Die Vergabekammer hat zu Recht darauf hingewiesen, dass für die Auslegung der Vergabeunterlagen der objektive Empfängerhorizont, d.h. die Perspektive eines verständigen Bieters maßgeblich ist. Angesichts des eindeutigen Wortlauts der Antwort auf die Bieterfrage 12, die die Unkenntnis der Antragsgegnerin über die technische Erfüllbarkeit der Forderung nicht erkennen ließ, konnte ein Bieter keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit und verbindlichen Geltung der Anforderung haben.
Die fehlenden Kenntnisse der Antragsgegnerin hinsichtlich der bestehenden technischen Möglichkeiten führen auch nicht dazu, dass die Leistungsbeschreibung den Anforderungen des § 8 Abs. 1 VOL/A-EG nicht genügt. Danach ist die Leistungsbeschreibung so eindeutig und erschöpfend abzufassen, dass alle durchschnittlichen und mit der Art der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Bieter sie im gleichen Sinne verstehen müssen. Die Beschreibung muss den Bietern ermöglichen, ihre Angebotspreise möglichst sicher zu kalkulieren und die für die Kalkulation notwendigen Informationen enthalten. Umfangreiche Vorarbeiten und Recherchen, die eine Angebotskalkulation erst ermöglichen, darf die Ausschreibung dem Bieter nicht abverlangen. Die Leistungsbeschreibung muss zudem erschöpfend sein. Das ist der Fall, wenn sie keine Fragen offenlässt, wobei sich der erschöpfende Charakter bereits aus der Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung ergeben kann (vgl. Prieß in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, § 8 VOL/A-EG, Rdn. 18; Kapellmann in Kapellmann/Messerschmidt, Kommentar zur VOB, § 7 VOB/A, Rdn. 11).
Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Die Forderung nach einer direkten Anbindung auch in der Verbindungsrichtung "mobil zu fest" war aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen Bieters eindeutig. Jedem mit dem Gegenstand der Ausschreibung vertrauten Bieter – auch der Antragstellerin - war bekannt, dass eine direkte Verbindung der Mobilteilnehmer an das Festnetz über den Satelliten INMARSAT möglich war. Die Unkenntnis der Antragsgegnerin über die bestehenden technischen Möglichkeiten, die sich in der Leistungsbeschreibung ohnehin nicht widerspiegelte, führte somit im Streitfall nicht zu einer Abwälzung des Erkundungsaufwands auf die Bieter. Der erschöpfende Charakter der Leistungsbeschreibung folgt aus ihrer Eindeutigkeit. Aus der Sicht eines verständigen Bieters verblieben keine offenen Fragen.
dd.
Die Antragstellerin hat die geforderte direkte Anbindung der Mobilteilnehmer an das Festnetz über INMARSAT I-4 Dienste nicht angeboten, wie aus dem eindeutigen Wortlaut ihres Angebots hervorgeht, wonach "Anrufe der I-4 Dienste (…) nur über das öffentliche Telefonnetz geführt" werden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ergibt sich auch aus ihrer Zusicherung, die in Anlage 4 zur technischen Leistungsbeschreibung genannten Ausschlussgründe zu erfüllen, nicht, dass ihr Angebot trotz des anderslautenden eindeutigen Inhalts eine direkte Anbindung der Mobilteilnehmer an das Festnetz umfasst. Wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat, gibt die Antragstellerin mit dieser Zusicherung lediglich zu verstehen, dass aus ihrer Sicht die angebotene Leistung die Ausschlusskriterien erfüllt.
Eine abweichende Bewertung ist schließlich auch nicht angesichts des Inhalts der Ziff. 23 der Hinweise zur Angebotsabgabe veranlasst, wonach nur Angebote berücksichtigt werden, die alle Ausschlusskriterien erfüllen und der Bieter die uneingeschränkte Erfüllung der in der Anlage 4 aufgeführten Liste durch Unterzeichnung schriftlich zu bestätigen hat. Der Hinweis auf den drohenden Ausschluss bei Nichterfüllung der Ausschlusskriterien ist ebenso wenig wie die Forderung nach einer Zusicherung der uneingeschränkten Erfüllung dieser Kriterien geeignet, einem Angebot einen anderen Bedeutungsgehalt als ihm nach Wortlaut und gegebenenfalls Auslegung zukommt, beizumessen. Der auch die Grenze für eine Auslegung bildende Wortlaut des Angebots ist eindeutig. Die Antragstellerin hat die geforderte direkte Anbindung nicht angeboten, hält aber die von ihr angebotene Leistung für ausschreibungskonform. Würde man dagegen der Auffassung der Antragstellerin folgen, wären Angaben zu technischen Einzelheiten der angebotenen Leistung überflüssig, weil der Bieter durch Verweis auf eine generalklauselartige Zusicherung etwaige Lücken des Angebots schließen und sich darauf berufen könnte, mit der Zusicherung alles das angeboten zu haben, was die Antragsgegnerin gefordert habe.
c.
Der Antragstellerin muss auch nicht die von ihr erstrebte "zweite Chance" zur Angebotsabgabe zur Angebotsabgabe eingeräumt werden. Die Vergabekammer hat im Ergebnis richtig und mit überzeugender Begründung, auf die der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug nimmt, darauf erkannt, dass das Angebot der Beigeladenen wertbar ist. Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren keine Gesichtspunkte vorgetragen, die eine abweichende Bewertung rechtfertigen könnten.
Die von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung (s. jetzt auch Schriftsatz vom 16. September 2011) angeschnittene Frage zur zulässigen Laufzeit des Vertrages, den die Antragsgegnerin nunmehr abzuschließen gedenkt, ist entscheidungsunerheblich.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Streitwertbemessung rechtfertigt sich aus § 50 Abs. 2 GKG.
Schüttpelz Frister Lingrün

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Streitwertbemessung rechtfertigt sich aus § 50 Abs. 2 GKG
§ 8 VOL/A-EG
§ 7 VOB/A
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1. Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB
§ 8 Abs. 1 VOL/A-EG
Art. 267 AEUV