Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2000-12-05, Aktenzeichen 16 Wx 121/00
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2000:1205.16WX121.00.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1. und 2. sind Mitglieder der im Rubrum bezeichneten Eigentümergemeinschaft. An den Balkonen und Terrassen der Anlage, deren Fußbodenoberbelag aus Fliesen besteht, sind Isolierschäden aufgetreten, die eine Sanierung notwendig machen. Diese Sanierung ist nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen J. vom 30.12.1995 Gegenstand mehrerer Eigentümerversammlungen gewesen. Mit Schreiben des damaligen Verwalters vom 07.08.1998 wurden die Antragsteller zu einer Eigentümerversammlung vom 03.09.1998 eingeladen, deren TOP 3 mit "Sanierung der Balkone" beschrieben war. In der Versammlung, an der die Antragsteller nicht teilgenommen hatten, wurde sodann beschlossen, den Auftrag zur Sanierung von 4 Balkonen, u.a. desjenigen einer Wohnung der Antragsteller "auf der Grundlage des Kostenangebots" der Fa. B. zu vergeben. Diese Maßnahme sieht vor, dass anstelle der bisher über einer bituminösen Abdichtungsbahn in einem Zementmörtel verlegten keramischen Fliesen lose verlegte auf Stelzen Betonplatten aufgebracht werden. Diese Verlegeart wurde gewählt, um bei etwaigen späteren Undichtigkeiten durch ein bloßes Aufnehmen der Platten ohne Zerstörung des Oberbelags und des Estrichs an die Abdichtungsbahn zu gelangen.
Den Antragstellern, die sich zu diesem Zeitpunkt in Urlaub befanden, wurde das Versammlungsprotokoll Mitte September 1998 zugeleitet. Mit Fax vom 01.10.1998 baten sie den damaligen Verwalter, ihnen eine Kopie des Angebots der Fa. B. zuzuleiten. Dies geschah trotz mehrmaliger telefonischer und einer weiteren schriftlichen Erinnerung mit Fax vom 13.04.1999 nicht. Erst mit einem ihrem damaligen Verfahrensbevollmächtigten am 29.04.1999 zugegangenen Anwaltsschreiben wurde den Antragstellern die Ausführungsart erläutert. Das Kostenangebot der Fa. B. erhielten sie am 03.05.1999.
Mit ihrem am 12.05.1999 eingereichten Antrag haben die Antragsteller den Beschluss zu TOP 3 über die Sanierung der Balkone angefochten und wegen Versäumung der Anfechtungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begehrt. Das Amtsgericht hat unter Ablehnung des Wiedereinsetzungsgesuchs den Antrag zurückgewiesen. Mit der sofortigen Beschwerde haben die Antragsteller ergänzend einen Hilfsantrag auf Feststellung gestellt, dass sie nicht verpflichtet seien, die Kosten der am 03.09.1998 beschlossenen Sanierungsmaßnahme zu tragen. Das Landgericht hat das Rechtsmittel wegen des Hauptantrags nicht für begründet erachtet und zu dem Hilfsantrag gemeint, dessen Zulassung im Beschwerdeverfahren sei nicht sachdienlich i. S. d. entsprechend anzuwendenden §§ 263, 523 ZPO. Im übrigen sei dieser Antrag auch nicht begründet.
Hiergegen wenden sich die Antragsteller mit ihrer sofortigen weiteren Beschwerde, mit der sie Haupt- und Hilfsantrag weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige weitere Beschwerde ist zulässig. Insbesondere beträgt die Beschwer der Antragsteller mehr als 1.500,00 DM (§ 45 Abs. 1 WEG). Die Beschwer ist nach dem Anteil der Antragsteller an den Kosten für die Balkonsanierung zu bemessen und zwar im vorliegenden Fall eines Beschlussanfechtungsantrags nur an den Kosten für die in der Versammlung vom 03.09.1998 beschlossene Sanierung von 4 Balkonen und nicht an den Kosten für die Erneuerung aller Balkone der Wohnungseigentumsanlage. Die Kosten der am 03.09.1998 beschlossenen Maßnahme betragen laut Angebot der Firma B. 10.732,37 DM, woraus sich bei 157/1000 Miteigentumsanteilen der Antragsteller eine Beschwer von 1.695,71 DM ergibt.
In der Sache führt das Rechtsmittel zu einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, weil dieser nicht frei von Rechtsfehlern ist.
Das Landgericht hat zwar zutreffend entschieden, soweit es festgestellt hat, dass der Beschlussanfechtungsantrag verfristet und den Antragstellern auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist. Diese Feststellung rechtfertigt alleine noch nicht die Zurückweisung des Antrags, weil im Falle einer Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses gem. § 23 Abs. 4 S. 2, 2. HS WEG die Anfechtungsfrist von einem Monat nicht gilt. Mit einer etwaigen Nichtigkeit hat das Landgericht sich indes trotz ausdrücklicher Berufung der Antragsteller bereits in erster Instanz darauf, dass es rechtlich nicht zulässig sei, wenn eine Eigentümergemeinschaft über die Art und Weise der Ausbildung eines zum Sondereigentümer gehörenden Bodenbelags entscheide (GA 40), ergänzt um den Hinweis in der Begründung der Erstbeschwerde, dass hieraus eine Nichtigkeit des Beschlusses folge (GA 75), verfahrensfehlerhaft nicht befasst.
Des weiteren hat das Landgericht nicht bedacht, dass in dem hier gegebenen Fall eines Beschlussanfechtungsantrags u. U. auch Ersatzansprüche gegen den damaligen Verwalter in Betracht kommen und dieser daher am Verfahren zu beteiligen ist (vgl. BGH MDR 1998, 29 = NJW 1998, 755 = NZM 1998, 78).
Im Einzelnen:
1.
Die Einreichung des Anfechtungsantrags wegen des in der Eigentümerversammlung vom 03.09.1998 zu TOP 3 gefassten Beschlusses erst am 12.05.1999 wäre, wenn der Beschluss nur anfechtbar, aber nicht nichtig gewesen wäre, verfristet gewesen. Rechtsfehlerfrei haben die Vorinstanzen auch festgestellt, dass den Antragstellern wegen der Versäumung der Anfechtungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden kann.
Nach § 22 Abs. 2 FGG ist einem Beteiligten Wiedereinsetzung zu gewähren, wenn er ohne Verschulden gehindert war, die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde einzuhalten. Diese Vorschrift findet auf die Versäumung der Frist des § 23 Abs. 4 S. 2 WEG entsprechende Anwendung (vgl. z. B. BGHZ 54, 65 [79], Senat OLGR Köln 1992, 22; Merle in Bärmann/Pick/Merle, WEG 8. Auflage, § 23 Rdn. 175 mit weiteren Nachweisen).
Wie bereits das Amtsgericht und das Landgericht zutreffend ausgeführt haben, ist ein Wohnungseigentümers, der an einer Eigentümerversammlung nicht oder nicht während der gesamten Zeit teilgenommen hat, verpflichtet, sich bei der Verwaltung oder anderen Wohnungseigentümern nach dem Inhalt der während seiner Abwesenheit gefassten Beschlüsse zu erkundigen. Unterlässt er dies, ist die Versäumung der Anfechtungsfrist nicht unverschuldet i. S. d. § 22 Abs. 2 FGG (vgl. z. B. Senat a.a.O.; OLG Hamm NZM 1998, 971; OLG Karlsruhe OLGR 1999, 405 = ZMR 1999, 512 = WuM 1999, 545). Vorliegend haben die Antragsteller das Versammlungsprotokoll bereits Mitte 1998 erhalten. Von daher wussten sie ab der Rückkehr aus ihrem Urlaub, dass ein Beschluss über die Sanierung der Balkone gefasst worden war. Wenn sie sich darüber unterrichten wollten, welche Ausführungsart genau in dem in dem Beschluss in Bezug genommenen Angebot der Fa. B. vorgesehen war, hätten sie unverzüglich versuchen müssen, weitergehende Informationen zu erhalten. Dies ist allerdings erst mit Fax vom 01.10.1998 und damit zu einem Zeitpunkt geschehen, zu dem mit einer Erfüllung vor Ablauf der Anfechtungsfrist am Montag, dem 05.10.1998, nicht gerechnet werden konnte. Damit ist auch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe (a.a.O.), auf die die Antragsteller sich in ihrem letzten Schriftsatz vom 01.12.2000 berufen, nicht einschlägig. Im übrigen hat bereits das Amtsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Antragsteller erst zwei Tage nach der Beschlussfassung in Urlaub gefahren und am 25.09.1998 zurückgekehrt sind, sie also hinreichend Zeit und Gelegenheit zur Erkundigung nach Einzelheiten rechtzeitig vor Ablauf der Anfechtungsfrist hatten.
Wegen der Übermittlung des Versammlungsprotokoll bereits Mitte September hatten die Antragsgegner innerhalb der Anfechtungsfrist auch davon erfahren, dass eine bestimmte Sanierungsmaßnahme, nämlich eines solche entsprechend dem Angebot der Fa. B. beschlossen worden war. Darauf, ob der Beschlussgegenstand in der Einladung zur Versammlung gem. § 23 Abs. 2 WEG hinreichend bezeichnet war (vgl. zu dieser Problematik Merle in Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., § 23 Rdn. 177), kommt es deshalb nicht an. Wenn die Antragsteller, denen aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen J. vom 30.12.1995 bekannt war, dass es mehrere technische Möglichkeiten zur Sanierung gab, mehr wissen wollten, hätten sie sich - wie ausgeführt - nach Erhalt des Protokolls und Rückkehr aus dem Urlaub weitere Erkundigungen einziehen können und müssen.
2.
Möglicherweise hat der Anfechtungsantrag indes gleichwohl Erfolg, weil der Beschluss wegen eines Eingriffs in das Sondereigentum der Antragsteller und damit wegen fehlender Entscheidungskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft nichtig sein kann.
Die Kompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft zur ordnungsgemäßen Instandhaltung und Instandsetzung aus § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG bezieht sich nur auf gemeinschaftliches Eigentum und eröffnet keine Befugnis der Gemeinschaft über eine bestimmte Gestaltung eines zum Sondereigentum gehörenden Bauteils, etwa des Bodenbelags zu beschließen. Der einzelne Wohnungseigentümer hat insoweit nur die für eine Instandsetzung notwendige Zerstörung des alten Belags zu dulden (vgl. Staudinger/Bub, WEG § 14 Rdn. 37) und darüber hinaus den Ersatzanspruch aus § 14 Nr. 4, letzter HS WEG.
Bereits vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.09.2000 - V B 57/99 - (NJW 2000, 3500 = NZM 2000, 1184 = ZMR 2000, 771) zu einer etwaigen Nichtigkeit bestandskräftiger Mehrheitsbeschlüsse war es allgemeine Meinung, dass ein auf Durchführung einer baulichen Maßnahme gerichteter Mehrheitsbeschluss dann nichtig ist, wenn in den Kernbereich eines Sondereigentumsrechts eingegriffen wird (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 210 = WE 1996, 69 Staudinger/Bub a.a.O. § 22 Rdn. 44; Merle in Bärmann/Pick/Merle, WEG 8. Auflage, § 23 Rd. 113 a).
Es kann zwar zweifelhaft sein, ob ein derartiger Eingriff in den Kernbereich des Rechts, bereits dann vorliegt, wenn einem Sondereigentümer im Wege eines Mehrheitsbeschlusses ein Bodenbelag aufgezwungen wird, der in der Art des Materials, in Form und Größe sowie in der Verlegeart anders als der bisherige ist. Der Senat neigt dazu, dies anzunehmen. Die Frage kann aber letztlich offen bleiben, weil der einzelne Sondereigentümer wegen § 13 Abs. 1 WEG in den durch das Gesetz oder Rechte Dritter gezogenen Grenzen alleine darüber bestimmen kann, welchen Belag er wählt. Der Gemeinschaft war es zwar nicht verwehrt, mehrheitlich über einen vom bisherigen Zustand abweichenden Aufbau des Balkonbodens einschließlich des Untergrundes für den Belag, der noch zum gemeinschaftlichen Eigentum gehört (vgl. BayObLG WuM 1993, 488), zu befinden. Für Entscheidungen über die äußere Gestaltung des Sondereigentums fehlte ihr indes wegen der Zuweisung in § 13 Abs. 1 WEG jegliche, also eine absolute Beschlusskompetenz im Sinne der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.09.1995. Hiernach können zwar bei Maßnahmen zur Instandhaltung oder Instandsetzung nicht oder nicht rechtzeitig angefochtene Mehrheitsentscheidungen verbindlich sein, aber nur bei solchen, die das gemeinschaftliche Eigentum betreffen und bei denen die Gemeinschaft gem. § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG eine Entscheidungskompetenz hat, so dass sie auch für Entschließungen, die nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen, also fehlerhaft sind, jedenfalls nicht absolut unzuständig ist (BGH a.a.O. sub II. 4). Eine derartige Zuständigkeit fehlt aber von vornherein bei der Ausgestaltung des Sondereigentums.
Offen ist es bisher allerdings, ob der Bodenbelag des Balkons tatsächlich zum Sondereigentum der Antragsteller gehört. Hiervon gehen zwar die Beteiligten in rechtlicher Hinsicht aus. Zweifelhaft und deshalb gem. § 12 FGG aufzuklären, ist die Frage gleichwohl
Wird ein Balkon bzw. ein Teil des Balkons, der - wie der Bodenbelag an sich sondereigentumsfähig ist (vgl. BayObLG a.a.O.) - weder in der Teilungserklärung noch in dem Aufteilungsplan hinreichend als Sondereigentum bezeichnet, so entsteht an ihm im Zweifel insgesamt gemeinschaftliches Eigentum (vgl. OLG Frankfurt OLGR 1997, 106). Vorliegend erlaubt die Formulierung in § 1 der bisher nur vorgelegten Gemeinschaftsordnung (Anlage 2 zur Teilungserklärung,
"Innerhalb der Wohnungen gehören zum Sondereigentum der Wohnungseigentümer
noch nicht den Schluss, dass hiervon auch der Fußboden eines Balkons erfasst ist. Eine entsprechende Zuordnung wäre nur dann möglich, wenn festgestellt werden könnte, dass auch die Balkone "innerhalb der Wohnungen" liegen, etwa weil sie in weiteren Bestandteilen der Teilungserklärung, beispielsweise dem Aufteilungsplan eindeutig dem jeweiligen Sondereigentum zugeordnet worden sind.
Von dieser derzeit noch offenen Frage hängt es ab, ob der Hauptantrag Erfolg haben wird oder nicht. Zur weiteren Sachaufklärung war die Sache daher unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Landgericht zurückzuverweisen.
3.
Der in der fehlenden Beteiligung des früheren Verwalters liegende Verfahrensfehler hätte vom Senat nur dann korrigiert werden können, wenn eine weitere Sachaufklärung weder notwendig, noch zu erwarten und nur rechtliches Gehör zu gewähren wäre (BGH MDR 1998, 29 = NJW 1998, 755 = NZM 1998, 78). Dies ist indes nach den vorstehenden Ausführungen nicht der Fall.
4.
Wegen des Hilfsantrags ist die Begründung, mit der das Landgerichts die Zulassung des neuen Antrags im Beschwerdeverfahren verneint hat, nicht nachzuvollziehen. Es ist nämlich nicht erkennbar, inwieweit zu einem Antrag, der ohnehin unbegründet sein soll (so die Hilfserwägung des Landgerichts), eine der Zulassung in zweiter Instanz ggfls. entgegenstehende Sachaufklärung notwendig sein soll.
Im übrigen treffen die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es eine Begründetheit des Hilfsantrags verneint hat, zu. Unterstellt auch der Bodenbelag des Balkons stände in gemeinschaftlichem Eigentum könnten die Antragsteller eine Freistellung von den Kosten nur beanspruchen, wenn es sich bei der beschlossenen Maßnahme um eine bauliche Veränderung handeln würde, der sie nicht zugestimmt haben. Dies ist indes nicht der Fall. Vielmehr geht es aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses um eine Anpassung an heutige technische Möglichkeiten im Aufbau eines Balkonbodens mit dem Zweck, die Kosten für den nicht auszuschließenden Fall des Auftretens erneuter Undichtigkeiten niedrig zu halten. Dies ist eine typische "modernisierende Instandsetzung".
III.
Die Kostenentscheidung für das Rechtsbeschwerdeverfahren war wegen des noch offenen Verfahrensausgangs dem Landgericht vorzubehalten.
Für die Festsetzung des Geschäftswerts gem. § 48 Abs. 3 S. 1 WEG ist - anders als bei der Rechtsmittelbeschwer - nicht lediglich der Anteil der Antragsteller an der beschlossenen Sanierungsmaßnahme, sondern die Gesamtsumme von 10.732,37 DM maßgeblich. Dem auf einen Teil dieser Kosten bezogenen Hilfsantrag kommt wegen wirtschaftlicher Identität mit dem Hauptantrag kein selbständiger Wert zu.
Da eine Ermäßigung des Geschäftswerts nach § 48 Abs. 3 S. 2 WEG nicht veranlasst ist, waren die zu niedrigen Wertfestsetzungen der Vorinstanzen gem. § 31 Abs. 1 S. 2 KostO abzuändern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 263, 523 ZPO
§ 12 FGG
§ 45 Abs. 1 WEG
§ 22 Abs. 2 FGG
§ 23 Abs. 4 S. 2 WEG
§ 23 Abs. 2 WEG
§ 21 Abs. 5
Nr. 2 WEG
§ 13 Abs. 1 WEG
§ 13 Abs. 1
WEG
§ 48 Abs. 3 S. 1 WEG
§ 48 Abs. 3 S. 2 WEG
§ 31 Abs. 1 S. 2 KostO
§ 1 der
bisher nur vorgelegten Gemeinschaftsordnung

Zitierte Entscheidungen: MDR 1998,
29
NJW 1998, 755
NZM 1998, 78
BGHZ 54, 65
NZM 1998,
971
ZMR 1999, 512
NJW 2000, 3500
NZM 2000, 1184
ZMR
2000, 771
NJW-RR
1996, 210
MDR 1998, 29
V B 57/99