Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-12-16, Aktenzeichen 3 K 888/18.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2022:1216.3K888.18.WI.00

Tenor:
Der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 27.03.2018 wird aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass dem Kläger für das Jahr 2015 ein Ersatzurlaubsanspruch in Höhe von 5 Tagen zusteht.
Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger ist Regierungsoberrat (A 15 HBesG) beim C. und als leitender Betriebsprüfer tätig. Seine Vollzeitbeschäftigung wurde auf seinen Antrag mit Verfügung vom 10.06.2015 auf 90,24% der regelmäßigen Arbeitszeit ab 01.10.2015 reduziert. Antragsgemäß wurde die Arbeitszeit von 37 Stunden gleichmäßig auf die Wochentage Dienstag bis Freitag zu je 9,25 Stunden verteilt.
Für das Urlaubsjahr 2015 hatte der Kläger zunächst den aus Vorjahren bestehenden Urlaub aufgebraucht, sodass er am 01.10.2015 noch über den Jahresurlaub von 33 Tagen für das Jahr 2015 verfügte.
Im Zusammenhang mit dem Antritt der Teilzeitbeschäftigung notierte der Beklagte durch Eintragung des Resturlaubs auf der Urlaubskarte des Klägers (Bl. 87 Verwaltungsvorgang) die Reduzierung des Urlaubsanspruchs infolge der Teilzeitbeschäftigung für 2015 von 33 auf 26 Tage.
Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 14.03.2016 unter Verweis auf die Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 12.02.2015, Az. 9 AZR 53/14) und des EuGH (Urteile vom 13.06.2013 – C-415/2 und vom 22.04.2010 – C-486/08) Widerspruch ein. § 5HUrlVO sei nicht anwendbar. Er habe den Urlaub aus dienstlichen Gründen vor dem 30.09.2015 nicht nehmen können, weil ein zwingender und zeitnaher Abschluss einer Konzernprüfung mit Mehrsteuern von mehr als 500 Mio. Euro bevorgestanden habe. Dazu erklärte der zuständige Sachgebietsleiter mit Vermerk vom 26.07.2017 (Bl. 62 Behördenakte), dass dies zutreffe. Die Prüfung habe unter erheblichem Zeitdruck gestanden.
C. teilte mit Schreiben vom 29.01.2018 an die Oberfinanzdirektion (OFD) mit, dass der Kläger vor dem Antritt der Teilzeit keinen Urlaubsantrag hinsichtlich des Jahresurlaubs 2015 gestellt habe. Zugleich erklärte es, dem Anspruch nicht abhelfen zu wollen.
Mit Bescheid vom 27.03.2018, dem Kläger ausgehändigt am 05.04.2018, wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Der EuGH habe die Reduzierung des noch nicht genommenen Jahresurlaubs im Fall der Teilzeitbeschäftigung nur dann für unionsrechtswidrig erklärt, wenn es unmöglich gewesen sei, den Urlaub vor dem Antritt der Teilzeitbeschäftigung zu nehmen (Rs. 415/12). Das habe der Bayerische VGH mit seiner Entscheidung vom 24.03.2015 (Az. 3 ZB 14.87) dahingehen verstanden, dass eine Reduzierung des Jahresurlaubs aus unionrechtlichen Gründen nur dann unzulässig sei, wenn der Gewährung dienstliche Gründe entgegenstünden, was nur bei einem rechtzeitigen Urlaubsantrag geprüft werde. Ob dienstliche Gründe gegeben seien, entscheide der Dienstherr und nicht der Beamte. Zwar habe der Kläger aus Verantwortungsgefühl heraus auf einen Urlaubsantrag verzichtet, das ändere aber nichts daran, dass er keinen Antrag gestellt habe. Die Reduzierung seines Jahresurlaubs sei vor diesem Hintergrund rechtmäßig.
Zwar sei die dem Rechtsstreit zugrundeliegende Norm des § 5 Abs. 3 HUrlVO 2017 geändert worden (GVBl. S. 82). Ungeachtet der Frage der rückwirkenden Anwendung – eine solche sei hier aber auch nicht gegeben – setze auch die Neuregelung in Umsetzung der EuGH-Entscheidungen einen rechtzeitigen Urlaubsantrag voraus.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 03.05.2018 hat der Kläger Klage erhoben. Er trägt vor, die Reduzierung seines Urlaubsanspruchs sei zwar konform mit § 5 der Hessischen Urlaubsverordnung (im Folgenden: HUrlVO), diese sei aber kraft entgegenstehenden Unionsrechts unanwendbar. Richtigerweise sei nur der für die Monate, in denen sich der Kläger in Teilzeit befunden habe, geltende Urlaub, hier ¼ des Jahresurlaubs für die Monate Oktober bis Dezember, zu reduzieren gewesen, also ¼ von 33 Tagen, mithin gerundet acht Tage, von denen aufgerundet zwei (20% für den arbeitsfreien Wochentag) hätten weggekürzt werden dürfen.
Die Unionsrechtswidrigkeit der hessischen Urlaubsvorschriften sei Konsequenz der Entscheidungen des BAG vom 10.02.2015 (Az. 9 AZR 53/14 (F)) und des EuGH (Rs. C-415/12 und C-485/08). Beamte seien Arbeitnehmer im Sinne der am 06.06.1997 geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit in der durch die Richtlinie 98/23/EG des Rates vom 7. April 1998 geänderten Fassung, die ein Diskriminierungsverbot für Teilzeitbeschäftigte enthalte. Das Urteil des BAG sei außerdem aus Gleichheitsgesichtspunkten auch auf Beamte zu beziehen.
Vor dem Antritt der Teilzeitbeschäftigung habe der Kläger keinen Urlaub nehmen können, denn es hätten dem Urlaub aufgrund einer großen Konzernprüfung, bei der zum Jahresende hin Verfristung gedroht habe, dienstliche Gründe entgegen gestanden. Die Konzernprüfung setze eine aufwändige Vorprüfung voraus. Der Kläger habe als verantwortungsbewusster leitender Betriebsprüfer auf die Stellung des Urlaubsantrags verzichtet. Der Einwand, dass der Kläger den Urlaub nicht vor Ablauf des September 2015 genommen habe, sei rechtsmissbräuchlich.
Die Höhe des hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzes ergebe sich aus einem Betrag von 265,00 Euro pro Arbeitstag, entsprechend dem anteiligen Bruttoeinkommen des Klägers von 5559,00 Euro von vor der Arbeitszeitreduzierung.
Der Kläger beantragt,
den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 27.03.2018, dem Kläger zugestellt am 05.04.2018, aufzuheben und festzustellen, dass dem Kläger für das Jahr 2015 ein Ersatzurlaubsanspruch in Höhe von 5 Tagen zusteht,
hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger Schadensersatz in Höhe von 1.323,00 Euro zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt vor, das zitierte Urteil des BAG, das nicht verlange, dass ein Urlaubsantrag gestellt worden sei, um die Reduzierung zu vermeiden, sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil es ausdrücklich nicht den Bereich des Beamtenrechts betreffe. Das Teilzeitbefristungsgesetz (TzBfG) finde auf Beamte keine Anwendung, weil es vorrangige Regelungen für hessische Landesbeamte gebe (§§ 62ff HBG, HUrlVO). Zwischen Arbeitnehmern und Beamten bestünden auch wesentliche Unterschiede, sodass das Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG insoweit nicht gelte. Der Beklagte orientiere sich vielmehr an der Entscheidung des Bayerischen VGH von 2015, der mit dem Erfordernis einer frühzeitigen Antragstellung zu vermeiden versuche, dass Teilzeitbeschäftigte gegenüber Vollzeitbeschäftigten bevorzugt würden, indem ihnen trotz reduzierter Arbeitszeit ein voller Urlaubsanspruch zustehe.
Es werde ferner dem Argument des Klägers entgegen getreten, die Konzernprüfung habe der Gewährung von Urlaub entgegen gestanden. Die Verjährung, die als Grund für den hohen Zeitdruck angeführt worden sei, habe erst zum 31.12.2015 gedroht. Die Abgabenordnung stelle für die Verjährungshemmung auf den Beginn der Konzernprüfung ab, nicht ihr Ende. Da der Kläger die Reduzierung der Arbeitszeit am 19.05.2015 beantragt habe, habe er auch genug Zeit gehabt, den Urlaubsantrag vor dem Beginn der Teilzeitbeschäftigung einzureichen und den Urlaub aus der Vollzeit zu verbrauchen. Einer Belehrung habe es mit Blick auf die klaren rechtlichen Grundlagen in der HUrlVO nicht bedurft.
Die Höhe des Schadensersatzanspruchs könne sich allenfalls aus der Höhe des Bruttoeinkommens nach der Arbeitszeitreduzierung ergeben.
Mit Schriftsätzen vom 08.09.2022 (Kläger) und 14.09.2022 (Beklagter) haben die Beteiligten das Einverständnis in eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch den Berichterstatter anstelle der Kammer erklärt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und Anlagen sowie die Behördenakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht kann ohne weitere mündliche Verhandlung durch den Berichterstatter entscheiden, da die Beteiligten ihr Einverständnis hierzu erklärt haben, § 87a Abs. 1, Abs. 3, § 101 Abs. 2 VwGO.
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die Statthaftigkeit der erhobenen Feststellungsklage – festzustellen, dass dem Kläger für das Jahr 2015 ein Ersatzurlaubsanspruch in Höhe von 5 Tagen zusteht – ergibt sich daraus, dass das Bestehen eines Urlaubsanspruchs Gegenstand rechtlicher Beziehungen ist, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander ergeben, und damit ohne Weiteres ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO darstellt.
Die Feststellungsklage ist nicht aufgrund von Subsidiarität unzulässig. Nach § 43 Abs. 2 VwGO kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dieses Erfordernis soll insbesondere den Vorrang der an besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen geknüpften Anfechtungs- und Verpflichtungsklage sichern (BVerwG, Urteil vom 15.02.1991 – 8 C 85/88 –, juris Rn. 11). Eine solche Umgehung ist hier nicht zu befürchten, da anderenfalls eine Leistungsklage auf Bewilligung von Ersatzurlaub statthaft gewesen wäre, die den gleichen Zulässigkeitsvoraussetzungen hinsichtlich Frist und Vorverfahren (§ 54 BeamtStG) unterliegt wie die Feststellungsklage. Zwar ist der Leistungstenor vollstreckbar; aufgrund der Bindung der Behörde an die rechtskräftige Entscheidung des Verwaltungsgerichts stellt sich die bloße Feststellung als nicht weniger rechtsschutzintensiv dar. Eine Anfechtungsklage kommt nicht in Betracht, weil die Änderung der Urlaubstage kraft Gesetzes bzw. Hessischer Urlaubsverordnung (HUrlVO) eintritt und durch Eintragung auf der Urlaubskarte lediglich nachvollzogen wird. Es fehlt an der für einen Verwaltungsakt nach § 35 HVwVfG notwendigen Regelungswirkung der Eintragung (vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 19.12.2011 – 12 K 5204/10 –, juris Rn. 19). Die Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid allein befriedigt das Rechtsschutzinteresse nicht, weil durch die bloße Aufhebung des Widerspruchsbescheids für den Kläger noch nichts gewonnen ist.
Ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO liegt vor. Hierunter fällt jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art. Ein solches ist hier mit Blick auf das Interesse des Klägers, den ihm nach seinem Vortrag unberechtigt verweigerten Urlaub in Gestalt von Ersatzurlaub zu nehmen, gegeben.
Das Rechtsschutzbedürfnis besteht. Zwar hat der Kläger ausweislich der vorgelegten Akten und des Vortrags der Beteiligten keinen Antrag auf Bewilligung von Urlaub für 2015 in Höhe der in Streit stehenden 5 Tage gestellt und auch kein Verfahren zur Bewilligung von Ersatzurlaub angestoßen. Mit der Eintragung der reduzierten Urlaubstage in die Urlaubskarte hat der Beklagte seine Rechtsauffassung aber bereits deutlich zum Ausdruck gebracht. Er hat sich auch auf die fehlende Normverwerfungskompetenz berufen und verweist auch zurecht darauf, dass die HUrlVO keine Entscheidungsspielräume insoweit beinhaltet. Es erschiene als Förmelei, neben dem erhobenen Widerspruch noch einen Urlaubsantrag zu verlangen, der ohnehin negativ beschieden würde. Der Kläger hat auch weiterhin ein Interesse an der Feststellung. Der Kläger tritt zwar zum 01.04.2023 in den Ruhestand. Er hat aber dargelegt, dass er bis dahin noch praktisch in der Lage ist, Urlaub zu nehmen.
Soweit es den Widerspruchsbescheid betrifft, ist die Klage als Anfechtungsklage statthaft und zulässig.
Die Klage ist begründet.
Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Gewähr von Ersatzurlaub in Höhe von 5 Urlaubstagen zu.
Ein Anspruch auf Ersatzurlaub besteht, wenn der originäre Urlaubsanspruch aufgrund rechtswidriger Verweigerung durch den Dienstherrn untergegangen ist. Das ist für den privaten Arbeitnehmerbereich durch das BAG anerkannt und wird auf §§ 275 Abs. 1 Abs. 4, 280 Abs. 1, 283 S. 1, 286 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 BGB gestützt (BAG, Urteil vom 11.04.2006 – 9 AZR 523/05 –, juris Rn. 24). Nichts anderes kann für Beamte gelten und ist im Ergebnis auch in der Rechtsprechung anerkannt (s. nur SaarlOVG, Urteil vom 23.09.2015 – 1 A 219/14 –, juris Rn. 87f). Rechtsgrundlage ist die Fürsorge- und wechselseitige Treuepflicht des Dienstherrn.
Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Ersatzurlaub sind erfüllt.
Der Urlaubsanspruch für 2015 ist gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 HUrlVO mit Ablauf des 30.09.2016 untergegangen.
Eine rechtswidrige Verweigerung von Urlaub liegt vor.
Der Kläger hatte einen Anspruch auf Gewährung von 5 Urlaubstagen aus dem Urlaubsjahr 2015 gegen den Beklagten.
Der Urlaubsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 5 HUrlVO in der vom 24.12.2013 bis 31.12.2016 geltenden Fassung. Wie der Beklagte zurecht ausführt, enthält die mittlerweile geltende Neufassung des § 5 HUrlVO durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Hessischen Urlaubsverordnung vom 06.05.2017 (GVBl. S. 82) keine Rückwirkung der geänderten Fassung auf den maßgeblichen Zeitraum.
Nach § 5 Abs. 2 S. 2 HUrlVO vermindert sich der Urlaub für jeden zusätzlichen arbeitsfreien Tag im Urlaubsjahr um ein Zweihundertsechzigstel des Urlaubs nach Abs. 1 und eines etwaigen Zusatzurlaubs, wenn die wöchentliche Arbeitszeit im Durchschnitt des Urlaubsjahres auf weniger als fünf Arbeitstage verteilt ist. § 5 Abs. 2 S. 5 HUrlVO schreibt vor, dass, wenn sich die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit ändert, bei der Urlaubsberechnung die Zahl der Arbeitstage zugrunde zu legen ist, die sich ergeben würde, wenn die für die Zeit des Urlaubs maßgebende Verteilung der Arbeitszeit für das ganze Urlaubsjahr gelten würde; dies gilt auch für Urlaubsansprüche aus dem vorangegangenen Urlaubsjahr und Resturlaub.
Der Anwendungsbereich der Reduzierungsvorschrift ist eröffnet, denn die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers betrug im Durchschnitt des Urlaubsjahrs 2015 weniger als fünf Arbeitstage. Da dem Kläger die Verteilung der wöchentlichen Arbeitstage von 5 auf 4 antragsgemäß bewilligt wurde, ist auch § 5 Abs. 2 S. 5 HUrlVO anwendbar.
Der Urlaubsanspruch des Klägers betrug 33 Tage für das Urlaubsjahr 2015 gemäß § 17 Abs. 1 HUrlVO. Dieser Anspruch ist demnach um 33/260 für jeden zusätzlichen arbeitsfreien Tag zu reduzieren.
Zwischen den Beteiligten ist nun strittig, ob mit „für jeden zusätzlichen arbeitsfreien Tag“ nur die arbeitsfreien Tage des Zeitraums, in dem eine Teilzeitbeschäftigung vorliegt, gemeint sind (so der Kläger) oder ob die arbeitsfreien Tage des gesamten Urlaubsjahres (so der Beklagte). Der Kläger hält 12 arbeitsfreie Tage vom 01.10.2015 bis 31.12.2015 für maßgeblich, sodass sein Urlaubsanspruch um (12*33)/260, also 1,52, aufgerundet 2 Urlaubstage zu kürzen wäre. Der Beklagte hält 52 arbeitsfreie Tage vom 01.01.2015 bis 31.12.2015 für maßgeblich, sodass der Urlaubsanspruch um (52*33)/260, also 6,6, aufgerundet 7 Urlaubstage zu kürzen ist.
Das ist deckungsgleich mit der Frage, ob im Fall des unterjährigen Wechsels von Voll- in Teilzeit die Urlaubsberechnung davon auszugehen hat, dass die Teilzeitbeschäftigung über das ganze Jahr besteht, oder ob nur auf den tatsächlich in Teilzeit abgeleisteten Zeitraum abzustellen ist.
Der Verordnungsgeber hat im entscheidungserheblichen Zeitraum den Streit in § 5 Abs. 2 S. 5 HUrlVO in der seinerzeit geltenden Fassung dahingehend entschieden, dass für die Zählung der zusätzlichen Arbeitstage auf das gesamte Urlaubsjahr abzustellen ist, mithin 52 arbeitsfreie Tage (alle Montage des Jahres 2015) für den Kläger zu berücksichtigen sind.
Die Vorschrift des § 52 Abs. 2 S. 5 HUrlVO ist allerdings unanwendbar, denn sie verstößt gegen höherrangiges Unionsrecht in Gestalt von § 4 der am 06.06.1997 geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit in der durch die Richtlinie 98/23/EG des Rates vom 7. April 1998 geänderten Fassung (im Folgenden: Rahmenvereinbarung vom 06.06.1997). Der Anwendungsvorrang ergibt sich aus dem Gebot der Unionstreue, Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 288 Abs. 3 AEUV (grdl. EuGH Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251 (1269) – Costa/ENEL; EuGH Rs. 106/77, Slg. 1978, 629 Rn. 17/18 – Simmenthal II).
Nach § 4 Nr. 1, 2 der Rahmenvereinbarung vom 06.06.1997 dürfen Teilzeitbeschäftigte in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus objektiven Gründen gerechtfertigt. Es gilt, wo dies angemessen ist, der Pro-rata-temporis-Grundsatz.
Pro rata temporis bedeutet, dass dem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer teilbare Leistung in dem Umfang zu gewähren sind, der dem Verhältnis seiner Arbeitszeit zu der eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht (Meinel/Heyn/Herms/Herms, TzBfG, 6. Aufl. 2022, § 4 Rn. 42).
Die Vorschrift ist auf Beamte anwendbar, weil das Unionsrecht begrifflich nicht zwischen privaten Arbeitnehmern und Beamten unterscheidet (EuGH, Urteil vom 12.02.1974 – 152/73 –, juris Rn. 5; EuGH, Urteil vom 07.09.2017 – C-174/16 –, juris Rn. 34). In jedem Fall ist festzustellen, dass die Rahmenvereinbarung vom 06.06.1997 nicht zwischen Arbeitnehmern und Beamten unterscheidet (vgl. zu diesem Argument EuGH, Urteil vom 16.09.2010 – C-149/10 –, juris Rn. 28).
§ 5 Abs. 2 S. 5 HUrlVO enthält eine Schlechterstellung von teilzeitbeschäftigten Beamten gegenüber vollzeitbeschäftigten Beamten, die nicht auf sachlichen bzw. objektiven Gründen beruht und daher nicht gerechtfertigt ist.
Eine Ungleichbehandlung liegt vor. Während vollzeitbeschäftigte Beamte einen Urlaubsanspruch nach §§ 5 Abs. 1, 17 Abs. 1 HUrlVO haben, wird der Urlaubsanspruch von teilzeitbeschäftigten Beamten gekürzt. Am Vorliegen einer Ungleichbehandlung fehlt es nicht deshalb, weil der Kläger vor dem Antritt der Teilzeitbeschäftigung keinen Urlaubsantrag gestellt hat bzw. ihm unmöglich war, Urlaub zu nehmen. Diese Tatsache ändert nichts am Vorliegen eines Diskriminierungstatbestands. Es gibt in Anwendung des § 4 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung keine Vergleichsgruppen „Beamte, die in Teilzeit gehen und die Möglichkeiten hatten, vorher Urlaub zu nehmen“ und „Beamte, die in Teilzeit gehen und keine Möglichkeiten hatten, Urlaub zu nehmen“, da die Differenzierung hier nicht zwischen Vollzeit- und Teilzeitbeamten erfolgt.
Diese Ungleichbehandlung ist nur insoweit gerechtfertigt, wie die Kürzung auf die reduzierte Arbeitszeit von Teilzeitbeamten zurückgeführt werden kann, § 4 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung vom 06.06.1997. Zulässig ist es also, den Urlaubsanspruch so zu kürzen, dass er der gegenüber Vollzeitbeamten verkürzten Arbeitszeit entspricht. Das ist nach dem Modell des § 5 Abs. 2 S. 5 HUrlVO nicht der Fall, denn die Kürzung erfolgt am Maßstab eines ganzen Urlaubsjahres und wäre daher nur dann angemessen, wenn der Beamte ein ganzes Jahr in Teilzeit ist. Die Kürzung des Urlaubsanspruchs erfolgt, wie die Klägervertreterin dargelegt hat, in einem größeren Maßstab als die tatsächliche Reduzierung der Arbeitszeit. Da der Kläger nur 12 zusätzliche arbeitsfreie Tage von möglichen 52 Tagen hat bzw. nur 3 von 12 Monaten, also ein Viertelurlaubsjahr, in Teilzeit ist, wäre eine Kürzung seines Urlaubsanspruchs nur in Höhe von einem Fünftel eines Viertels des Jahresurlaubs angemessen, also aufgerundet 2 Tage. Nichts anderes ergibt sich, wenn man die Berechnung anhand des § 5 Abs. 2 S. 2 HUrlVO vornimmt, ohne den § 5 Abs. 2 S. 5 HUrlVO zu berücksichtigen.
Eine Rechtfertigung der Ungleichbehandlung kommt nicht deshalb in Betracht, weil der Kläger vor dem Antritt der Teilzeitbeschäftigung keinen Urlaubsantrag gestellt hat bzw. ihm unmöglich war, Urlaub zu nehmen.
Zwar hat der EuGH unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 10.09.2009 (Az. C-277/08, juris Rn. 19) ausgeführt, ungeachtet der Geltung des pro-rata-temporis-Grundsatzes sei daran zu erinnern, dass das Diskriminierungsverbot nur gelte, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich nicht die Möglichkeit gehabt habe, den Urlaubsanspruch auszuüben (EuGH, Urteil vom 22.04.2010 – C-486/08 –, juris Rn. 33; ähnlich auch EuGH, Beschluss vom 13.06.2013 – C-415/12 –, juris Rn. 33, 35). Das versteht das Gericht wegen des Bezugs auf die Entscheidung vom 10.09.2009, in der es unter der genannten Randnummer um nationale Vorschriften geht, so, dass eine nationale Regelung vorsehen kann, dass eine über den pro-rata-temporis-Grundsatz hinausgehende Reduzierung des Urlaubsanspruchs bei Teilzeitbeschäftigung erfolgen kann, wenn Fälle der Unmöglichkeit der frühzeitigen Inanspruchnahme des Urlaubsanspruchs ausgeklammert werden.
Die für das bayerische Landesrecht formulierte Rechtsauffassung des Bayerischen VGH (Beschluss vom 24.03.2015 – 3 ZB 14.87 –, juris Rn. 9ff), eine Kürzung des auch in Vollzeit erworbenen Urlaubsanspruchs sei bei einem Wechsel in Teilzeit zulässig, wenn es dem Beamten möglich gewesen sei, den Urlaub vor dem Wechsel in die Teilzeit zu nehmen, führt nach Auffassung des Gerichts jedenfalls nicht dazu, dass die Regelung des § 5 Abs. 2 S. 5 HUrlVO unionsrechtskonform ist. Dazu müsste die Regelung unionrechtskonform ausgelegt werden können. Das Gebot unionsrechtskonformer Auslegung verlangt, dass das zur Durchführung der Richtlinie erlassene Gesetz unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, vom Gericht in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Unionsrechts auszulegen und anzuwenden ist (EuGH, Urteil vom 10.04.1984 – 14/83 –, juris Rn. 28), wobei Wortlaut und Zweck die Grenze der Auslegung markieren (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26.09.2011 – 2 BvR 2216/06 –, Rn. 46f).
Eine solche unionsrechtskonforme Auslegung ist nicht möglich, ohne den Wortlaut zu verletzen. § 5 Abs. 2 S. 2 und 5 HUrlVO enthält weder ein Ermessen des Dienstherrn noch unbestimmte Rechtsbegriffe, die es erlauben, die reale Möglichkeit der Inanspruchnahme von Urlaub vor dem Eintritt in die Teilzeit und deren Nicht-Ausschöpfung zur Bedingung für die Reduzierung des Urlaubsanspruchs über den pro-rata-temporis-Grundsatz hinaus in den Wortlaut der Vorschrift „hineinzulesen“. Auch die übrigen Vorschriften der HUrlVO enthalten keinen Spielraum, über den dieses Kriterium Eingang in die Urlaubsberechnung fließen könnte. Das hat auch der hessische Verordnungsgeber erkannt, der die Vorschrift in § 5 Abs. 3 HUrlVO neugefasst hat, sodass „Urlaub aus Vorjahren und anteiliger Urlaub des laufenden Urlaubsjahres, der vor einer Verringerung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit aus dienstlichen Gründen oder wegen Dienstunfähigkeit tatsächlich nicht genommen werden konnte, […] unberührt“ bleibt.
Von einem Erfordernis einer Regelung, die den pro-rata-temporis-Grundsatz einschränkt, geht auch das BAG in der Entscheidung vom 10.02.2015 (Az. 9 AZR 53/14 (F)) aus. Das BAG hat im dortigen Verfahren ebenfalls nach einer Rechtsgrundlage im damaligen § 26 Abs. 1 S. 4 TVöD 2010 gesucht (a.a.O. Rn. 27ff), hierin aber keine Rechtsgrundlage für die Obliegenheit des Arbeitnehmers erkannt hat, auf deren Grundlage die Verantwortung bei diesem liegt, seinen Urlaub vor dem Antritt der Teilzeitbeschäftigung in Anspruch zu nehmen.
Demnach ist kein Raum für die Annahme einer Obliegenheit des Klägers, vor dem Wechsel des Arbeitszeitmodells den aus der Vollzeit erworbenen Urlaub zu nehmen, um dessen Verfallen zu verhindern. Eine solche Obliegenheit existiert erst mit der Änderung von § 5 Abs. 3 HUrlVO durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Hessischen Urlaubsverordnung vom 06.05.2017 (GVBl. S. 82). Ob diese Vorschrift ihrerseits verhältnismäßig ist, insbesondere einen legitimen Zweck verfolgt, kann dahinstehen, dass es hierauf im vorliegenden Fall nicht ankommt.
Ist § 5 Abs. 2 S. 5 HUrlVO damit unanwendbar, ist die auf dieser Grundlage vorgenommene Streichung der 5 weiteren Urlaubstage rechtswidrig und dem Kläger entsprechender Ersatzurlaub zu bewilligen.
Dem Kläger steht Urlaub von weiteren 5 Tagen für das Jahr 2015 als Ersatzurlaub zu, denn ohne die Regelung des § 5 Abs. 2 S. 5 HUrlVO sind mit der Wendung „für jeden zusätzlichen arbeitsfreien Tag“ in § 5 Abs. 2 S. 2 HUrlVO nur die arbeitsfreien Tage des Zeitraums, in dem eine Teilzeitbeschäftigung vorliegt, gemeint.
Der Kläger verfügte gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 HUrlVO über 12 arbeitsfreie Tage vom 01.10.2015 bis 31.12.2015, sodass sein Urlaubsanspruch um (12*33)/260, also 1,52, aufgerundet 2 Urlaubstage zu kürzen war. Ihm sind aber von seinem Jahresurlaubsanspruch von 33 Tagen 7 Tage gekürzt worden, mithin 5 zuviel.
Die Aufhebung des anderslautenden Widerspruchsbescheids folgt aus der Begründetheit der hiergegen erhobenen Anfechtungsklage. Hinsichtlich der Begründetheit gilt das zur Feststellungsklage bereits Ausgeführte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Ziff. 10.9 Streitwertkatalog.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 62ff HBG, HUrlVO
§ 54 BeamtStG
§ 35 HVwVfG
§ 5 HUrlVO
§ 5  
    HUrlVO
§ 5 Abs. 3 HUrlVO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 275 Abs. 1 Abs. 4, 280 Abs. 1, 283 S. 1, 286 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 BGB
§ 9 Abs. 2 S. 2 HUrlVO
§ 5 Abs. 2 S. 2 HUrlVO
§ 5 Abs. 2 S. 5 HUrlVO
§ 17 Abs. 1 HUrlVO
§ 52 Abs. 2 S. 5 HUrlVO
§ 5 Abs. 1, 17 Abs. 1 HUrlVO
§ 5 Abs. 2 S. 2 und 5 HUrlVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 4 Abs. 3 EUV
Art. 288 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 9 AZR 53/14
3 ZB 14.87
8 C 85/88
12 K 5204/10
9 AZR 523/05
1 A 219/14
2 BvR 2216/06