Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-11-12, Aktenzeichen 22 U 233/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:1112.22U233.19.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 19.09.2019 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 100 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 2.599.652,54 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte, für die sie bei verschiedenen Bauprojekten bereits seit 2004 als Subunternehmerin tätig war, restlichen Werklohn geltend. Insgesamt beläuft sich die nunmehr noch geltend gemachte Forderung auf 2.596.787,54 €.
Nachdem die Klägerin zunächst ein Versäumnisurteil über 1.732.426,10 € erwirkt hatte (vergl. Versäumnisurteil vom 26.09.2017, Bl. 111f. der Akte), erklärte sie hinsichtlich eines Teilbetrages von 65.302,80 € den Rechtsstreit für erledigt. Klageerweiternd machte sie mit Schriftsatz vom 27.12.2018 einen Betrag von 929.663,52 € geltend. Während es sich bei dem für erledigt erklärten Betrag um ausgebliebene Zahlungen auf Abschlagsrechnungen handelte, begehrt die Klägerin hinsichtlich des nunmehr noch geltend gemachten Betrages restliche Zahlungen auf diverse Schlussrechnungen, wobei teilweise nur noch Auszahlung von Sicherheitseinbehalten nach Ablauf der Gewährleistung verlangt wird.
Bezüglich aller streitgegenständlichen Schlussrechnungen existieren schriftliche Werkverträge, die unter Einbeziehung der VOB/B eine Abrechnung nach Einheitspreisen vorsehen. Dabei wurden zunächst für die einzelnen Projekte Werkverträge jeweils mit anliegendem Leistungsverzeichnis geschlossen, im Verlauf der langjährigen Zusammenarbeit wurden dann auch Rahmenverträge gleichen Inhaltes geschlossen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich geltend gemacht, abweichend von dem Inhalt der schriftlichen Verträge sei von Anfang an eine Abrechnung auf Stundenbasis vereinbart gewesen, wobei die auf Stundenbasis ermittelte Vergütung zum Schein in Einheitspreise umgerechnet worden sei, die aber mit den tatsächlich erbrachten Leistungen nicht in Zusammenhang stünden. Dies sei sowohl bei den Abschlagsrechnungen als auch bei den jeweiligen Schlussrechnungen die zwischen den Parteien gelebte Praxis gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 19.09.2019 das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe die von ihr behaupteten Absprachen über die Vergütung nach Stundenlohn nicht bewiesen, weshalb die auf dieser Basis erstellten Schlussrechnungen nicht prüfbar seien.
Für eine Abrechnung nach Einheitspreisen, wie sie die Beklagte vortrage, sprächen zunächst die schriftlichen Werkverträge, die jährlich erneuert worden seien. Eine entgegenstehende Vereinbarung, wonach die Abrechnung auf Stundenbasis erfolgen sollte und die monatlichen Abschlagszahlungen dann nur nochmal in einer Schlussrechnung zusammengefasst werden sollten, habe die Klägerin nicht bewiesen.
Zwar habe die Beweisaufnahme ergeben, dass über bestimmte Stundenlohnhöhen verhandelt worden sei, allerdings hätten die Zeugen nicht bestätigen können, dass eine konkrete pauschale Vereinbarung für alle Verträge zur Abrechnung auf dieser Basis getroffen worden sei.
Auch habe die Beweisaufnahme den Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe Stundenlöhne gewollt, gerade nicht ergeben. Vielmehr sei davon auszugehen, dass diese Stundenlohnvereinbarung Wunsch der Klägerin gewesen sei. Der Zeuge A habe in diesem Zusammenhang ausgeführt, es sei faktisch nicht möglich gewesen, Stundenlohnverträge zu bekommen. Dies spreche dafür, dass Einheitspreise festgelegt worden seien. Auch sei nicht nachvollziehbar, warum man sich der Mühe unterzogen habe, die Stundenlohnaufstellungen in Einheitspreisverzeichnisse umzuwandeln, wenn doch tatsächlich nur Stundenlohnvereinbarungen getroffen worden seien.
Nicht einleuchtend sei zudem, warum nach dem Beitritt Polens zur Europäischen Union keine schriftlichen Stundenlohnvereinbarungen möglich gewesen sein sollten.
Es sei auch nicht ersichtlich, welchen Vorteil eine solche Abrechnung für die Beklagte gebracht hätte. Auch seien die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten, der Stundenlohn bzw. die geleisteten Stunden seien eine wichtige Kalkulationsgrundlage und auch im Hinblick auf die Höhe der Abschlagszahlungen, nicht von der Hand zu weisen. Das Landgericht hat sich in diesem Zusammenhang auch mit dem Aussageverhalten des Geschäftsführers der Beklagten hinsichtlich der Abzeichnung von Stundenzetteln auseinandergesetzt und das insoweit ausweichende Verhalten mit in seine Beweiswürdigung einbezogen. Auch im Hinblick auf die Gepflogenheiten in der Baubranche und die möglichen Folgen eines Streits mit dem Subunternehmer sei es nachvollziehbar, dass die Abrechnungspraxis der Klägerin teilweise geduldet worden sei, insbesondere in Bezug auf kleinere Projekte. Allerdings lasse dies keinen Rückschluss auf eine entsprechende gängige Vertragspraxis zu. Vielmehr sei nicht ersichtlich, warum die Beklagte, insbesondere im Hinblick auf Großprojekte, bei denen sie ihrerseits ein Aufmaß schulde, hierauf verzichten solle. Zwar sei es vorstellbar, dass die Klägerin davon ausgegangen sei, dass eine solche Vereinbarung existiere; dass dies aber tatsächlich der Fall gewesen sei, habe die Beweisaufnahme gerade nicht ergeben.
Auch helfe der Klägerin der neue Vortrag im nicht nachgelassenen Schriftsatz nicht weiter, der Geschäftsführer der Klägerin habe nicht pauschal angegeben, dass bei Beträgen bis 20.000,- € immer nach Stundenlohn abgerechnet worden sei. Auch habe die Klägerin es unterlassen, die Bestellungen für Stundenarbeiten vorzulegen, welche der Geschäftsführer der Beklagten unbestritten auf Wunsch der Beklagten zur Vorlage beim Arbeitsamt erstellt habe. Der Geschäftsführer der Beklagten habe außerdem glaubhaft dargelegt, dass er immer wieder Aufmaße bei der Beklagten angemahnt habe. Das Aussageverhalten des Geschäftsführers sei in diesem Punkt ohne jegliche Ausweichtendenz gewesen; es sei auch nachvollziehbar, dass diese Unterlagen für die Beklagte von erheblichem Interesse gewesen seien.
Nach alledem könne offenbleiben, ob es sich bei den schriftlichen Verträgen um Scheingeschäfte gehandelt habe.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre zuletzt gestellten Klageanträge weiterverfolgt.
Zur Begründung führt sie aus, das Landgericht habe sich mit ihrem Vorbringen nur unzureichend auseinandergesetzt, wesentlicher Prozessstoff sei übergangen worden.
Die Rüge der Verletzung materiellen Rechts wird damit begründet, dass das Landgericht verkannt habe, dass viele Rechnungen bis auf den Sicherheitseinbehalt vollständig bezahlt seien und dass die Zahlungen auf die Schlussrechnungen geleistet worden seien. Da in diesen Fällen der Rechnungsbetrag unstreitig sei, sei auch der Sicherheitseinbehalt unstreitig.
Auch sei nicht berücksichtigt worden, dass die Beklagte Schlussrechnungsbeträge anerkannt habe.
In Bezug auf die Rüge der Verletzung formellen Rechts führt die Klägerin aus, die Verhandlung habe wiedereröffnet werden müssen. Die Beweisaufnahme habe neue Aspekte ergeben, auf welche das Gericht hätte hinweisen müssen.
Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts wird von der Klägerin angegriffen. So führt sie aus, die Abrechnungsunterlagen K 14 und K 32 seien nicht berücksichtigt worden. Daraus - insbesondere aus den abgezeichneten Stundenlohnzetteln mit Beträgen - ergebe sich die Stundenlohnvereinbarung. Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass die Beträge der Schlussrechnungen mit geringfügigen Abweichungen den durch den Geschäftsführer der Beklagten abgezeichneten und im Rahmen der Abschlagsrechnungen bezahlten Summen entsprächen. Hieraus sei ersichtlich, dass der Geschäftsführer der Beklagten bei der Erstellung aller streitgegenständlicher Rechnungen und Abschlagsrechnungen systematisch mitgewirkt habe.
Auch sei nicht berücksichtigt worden, dass die Beklagte erhebliche Überzahlungen behaupte, was aber bei einer überschlägigen Prüfung der Abschlagsrechnungen hätte auffallen müssen. Des Weiteren habe das Landgericht die Aussagen der vernommenen Zeugen und die Parteivernehmung fehlerhaft gewürdigt.
Aus der Aussage des Zeugen A ergebe sich entgegen den Ausführungen des Gerichts, dass der Zeuge sehr detailliert ausgesagt habe; auch sei nicht berücksichtigt worden, dass dies der Zeuge B bestätigt habe. Auch habe das Landgericht fehlerhaft einen Widerspruch darin gesehen, dass es einen Vortrag der Klägerin unterstellt habe, wonach die Stundenlohnvereinbarung auf Wunsch der Beklagten erfolgt sei. Es sei immer vorgetragen worden, dass beide Parteien den Wunsch gehabt hätten.
Weiter habe das Landgericht nicht bedacht, dass die Umrechnung in Einheitspreise dem Umstand geschuldet gewesen sein könne, dass beide Parteien damit dem Vorwurf der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung entgehen wollten.
Auch der Umstand, dass Kürzungen durch den Geschäftsführer der Beklagten meistens bereits auf der "ersten Zusammenstellung", die auf Stundenlohnzetteln beruhe, erfolgt seien, sei nicht berücksichtigt worden. Außerdem seien die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten widersprüchlich gewesen. So sei zum Beispiel die Differenzierung nach Erforderlichkeit eines Aufmaßes für Klein- und Großbaustellen nicht nachvollziehbar, auch das Zahlungsverhalten sei ohne eine Stundenlohnvereinbarung nicht nachvollziehbar.
Mit Schriftsatz vom 07.10.2020 hat die Klägerin erstmals auf ein weiteres Verfahren verwiesen, welches zwischenzeitlich beim Landgericht Darmstadt anhängig sei. Die Klägerin habe in den letzten Monaten von diesem ähnlich gelagerten Fall Kenntnis erhalten. Auch dort sei zunächst eine Stundenlohnvereinbarung und nach Beginn der Arbeiten eine schriftliche Vereinbarung über die Abrechnung nach Einheitspreisen getroffen worden. Die Beklagte habe dann die Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten nicht gegen sich gelten lassen, sondern sich auf den Inhalt der schriftlichen Vereinbarungen berufen.
Die Klägerin beantragt:
I. Unter Abänderung des am 19. September 2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Darmstadt, Az. 10 O 597/16,
1. das Versäumnisurteil des Landgerichts Darmstadt vom 06.10.2017 hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von 1.667.124,02 € aufrecht zu erhalten und hinsichtlich des weiteren Teilbetrages in Höhe von 65.302,08 € festzustellen, dass sich die Hauptsache erledigt hat;
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 929.663,52 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
Rechtshängigkeit zu zahlen.
II. Vorsorglich wird für den Fall des Unterliegens beantragt, die Revision zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, sowie auf die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. In der Sache erweist sie sich jedoch als unbegründet.
Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO. Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns gem. § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den zwischen den Parteien getroffenen werkvertraglichen Vereinbarungen.
Das Landgericht stellt - in Übereinstimmung mit den Parteien - bezüglich der streitgegenständlichen Schlussrechnungen das Zustandekommen entsprechender Werkverträge fest. Die Wirksamkeit der Vertragsschlüsse wird auch von der Berufung nicht in Frage gestellt, sondern nur der vom Landgericht festgestellte Inhalt der Verträge.
Der Klägerin ist - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - der Beweis nicht gelungen, dass der von ihr gewählte Abrechnungsmodus auf Stundenlohnbasis, auf welchem ihre Abrechnungen allein beruhen, zwischen den Parteien vertraglich vereinbart war. Vielmehr hat es dabei zu verbleiben, dass die in den jeweiligen schriftlichen Verträgen vereinbarte Abrechnung auf Basis von Einheitspreisen allen streitgegenständlichen Abrechnungen zugrunde zu legen war.
Unter Berücksichtigung dieser Vorgabe ist die Klägerin ihrer Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der von ihr erbrachten Leistungen nicht nachgekommen. Für den Umfang der erbrachten Leistungen ist grundsätzlich der Unternehmer darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BGH, Urteil vom 27.07.2006, Az. VII ZR 202/04, Rn 10, zitiert nach juris). Bei der Abrechnung nach Einheitspreisen hat der Unternehmer nicht nur die Vereinbarung eines bestimmten Einheitspreises darzulegen und zu beweisen, sondern im Streitfall auch substantiiert vorzutragen, welche Bauleistung von ihm tatsächlich erbracht worden ist (Funke in Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, Vorbemerkung § 2, Rdnr. 20). Der Umfang der jeweils erforderlichen Substantiierung des Sachvortrags lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei zu sein hat (BGH, Urteil vom 01.04.1993, Az. VII ZR 22/92, Rdnr. 30, zitiert nach juris).
Nachdem die Klägerin selbst vorgetragen hat, dass eine Abrechnung tatsächlich nie nach den vertraglich fixierten Einheitspreisen, sondern immer nach Stundenaufwand erfolgen sollte (vergl. Schriftsatz der Klägerin vom 11.08.2018, Seite 2, Bl. 283 der Akte), und auch ausgeführt hat, "die Darstellung der Einzelpositionen in der fiktiven Abrechnung nach Einheitspreisen (sei) ohne jede Relevanz" und "es spiele keine Rolle, wie die Klägerin den Gesamtbetrag willkürlich auf Einzelpositionen verteile und welche Positionen dargestellt waren" (Schriftsatz der Klägerin vom 12.06.2019, Seite 2, Bl. 649 der Akte), besteht nach ihrem eigenen Vortrag auch nicht die Möglichkeit, eine bestimmte Mindestvergütung unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen zu ermitteln. Nach dem Vortrag der Klägerin stehen die abgerechneten Leistungen tatsächlich in keinem Zusammenhang mit den vereinbarten Einheitspreisen.
Die Klägerin hat die von der Beklagten erstinstanzlich vorgenommene Berechnung auf Einheitspreisen, die zu einer erheblichen Überzahlung führt, auch nur vor dem Hintergrund der behaupteten Abrechnung bestritten, substantiierter Vortrag dazu, dass die von der Beklagten angesetzten Mengen und Massen unzutreffend sind, erfolgte abgesehen davon nicht. Vor diesem Hintergrund musste die Klage wegen der fehlenden Substantiierung der Klageforderung scheitern, ohne dass es auf die Problematik der Prüffähigkeit der Rechnung gem. § 14 VOB/B und damit die Frage, ob die Beklagte bereits vor dem Schreiben vom 26.10.2016 (Schreiben Anlage B2) die Prüfbarkeit der Schlussrechnungen beanstandet hat, ankommt.
Es entspricht der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vergl. BGH, Urteile vom 23.09.2004; Az. VII ZR 173/03 und vom 22.12.2005, Az. VII ZR 316/03, Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, VOB/B § 14, Rdnr. 8), dass die Fristversäumnis im Sinne des § 14 Abs. 1 i.V.m. § 16 Abs. 3 VOB/B zwar zur Fälligkeit der Forderung auch ohne Prüffähigkeit führt, allerdings dann die Sachprüfung zu erfolgen hat, ob die Forderung berechtigt ist.
Wie bereits dargelegt, ist aufgrund des Vortrages der Klägerin ausschließlich zur Abrechnung auf Stundenlohnbasis eine Sachprüfung unter der Maßgabe eines Einheitspreisvertrages - wie er nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme zugrunde zu legen ist - nicht durchführbar.
Die Angriffe der Berufung hinsichtlich der vom Landgericht vorgenommen Beweiswürdigung gehen ins Leere. Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:
Ein Anerkenntnis der Beklagten ist vorliegend nicht gegeben. Ein solches ist weder in dem Zahlungsverhalten der Beklagten noch aufgrund deren Schreiben und auch nicht aus sonstigen Umständen zu entnehmen.
Im Hinblick auf das von der Klägerin ins Feld geführte Zahlungsverhalten ist ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, welches einen Einwendungsausschluss der Beklagten nach sich ziehen würde, nicht ersichtlich. Dabei hat der Senat zugrunde gelegt, dass die Beklagte in der Vergangenheit für verschiedene Werkverträge die entsprechend den hier vorliegenden Abrechnungen erstellten Schlussrechnungen vollumfänglich bezahlt hat und dass auch eine Vielzahl von Abschlagsrechnungen unbeanstandet oder nach Korrektur ohne weitere Beanstandungen bezahlt wurden. Dies verhilft der Klage aber nicht zum Erfolg.
Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung rechtfertigt sogar die Zahlung des Werklohnes auf eine geprüfte Schlussrechnung für sich genommen nicht die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses (so BGH, Urteil vom 11.01.2007, VII ZR 165/05, Leitsatz und Rdnr. 8 m.w.N.). Vorliegend hat die Beklagte im Hinblick auf die streitgegenständlichen Rechnungen nicht auf Schlussrechnungen gezahlt, sondern auch hinsichtlich der streitgegenständlichen Rechnungen, bei denen nur noch der Sicherheitseinbehalt unbezahlt ist, nur auf Abschlagsrechnungen Zahlungen geleistet. Beispielhaft nimmt der Senat hier auf die Schlussrechnung Nr. ... vom 13.03.2013 (Anlagenordner K14-1) Bezug. Dort sind die einzelnen Abschlagsrechnungen enthalten. Die letzte Abschlagsrechnung weist eine Zwischensumme von 3.567.195,- € auf. Dieser Betrag ist, wie sich Anlage K 4, Bl. 39 der Akte, erste Spalte, entnehmen lässt, der gezahlte Betrag. Die Schlussrechnung weist entsprechend auch diesen Betrag als bezahlte Abschlagszahlungen aus. Exemplarisch lässt sich dies auch bei der Rechnung ... vom 02.12.2015 (Anlagenordner K14-9) erkennen.
Dort beläuft sich der Schlussrechnungsbetrag auf 9.288,- €. Die Schlussrechnung weist bereits bezahlte Abschläge in Höhe von 8.359,20 € aus. Dies entspricht dem gezahlten Gesamtbetrag, vergl. Anlage K 4, Bl. 36 der Akte.
Auch die von der Klägerin zum Beweis eines Anerkenntnisses ins Felde geführten
Schreiben Anlage K 8 und Anlagen K 10 und K 11 rechtfertigen die Annahme eines Anerkenntnisses nicht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt ein kausales (deklaratorisches) Schuldanerkenntnis voraus, dass die Parteien das Schuldverhältnis ganz oder teilweise dem Streit oder der Ungewissheit der Parteien entziehen wollen und sich dahingehend einigen (BGH, Urteil vom 29.04.1999, Az. VII ZR 248/98, Rdnr. 8, zitiert nach juris, m.w.N.). Eine solche Einigung ist vorliegend nicht ersichtlich. Dem Schreiben der Beklagten vom 09.09.2016 (Anlage K8, Anlagenordner zu Bl. 237ff. K 8/K9 - 1. Teil) lässt sich entnehmen, dass die Beklagte eine Abwicklung und Abrechnung diverser Verträge noch nicht vornehmen wollte. Weiter erfolgt ein Vorschlag, wie bezüglich der Abwicklung der Rechnung Nr. .., bei welcher bis auf den Sicherheitseinbehalt bereits eine vollständige Zahlung erfolgt war, verfahren werden könne. Bereits aus dem Schreiben der Beklagten wird ersichtlich, dass der Abrechnungswert zwischen den Parteien noch im Streit stand, somit die Höhe des Sicherheitseinbehaltes ebenfalls ungeklärt war und die Beklagte einen Lösungsvorschlag unterbreitete. Dies wird bereits ersichtlich aus der Formulierung im Konjunktiv auf Seite 2 unten: "… Hieraus resultierende Sicherheiten von 10% …, die nach Abstimmung und Hinterlegung zur Besicherung mit der erforderlichen Gewährleistungsbürgschaft in 2016 zur Auszahlung gelangen könnten.", deutlich. Weiter bittet die Beklagte im letzten Absatz des Schreibens um Prüfung und Rückbestätigung zur genannten Vorgehensweise, um dann die Abwicklung zu veranlassen. Selbst wenn man hierbei von einem Angebot auf eine Einigung hinsichtlich des Abschlusses eines vom Bundesgerichtshof geforderten Anerkenntnisvertrages ausgehen wollte, ist eine Annahme durch die Klägerin nicht ersichtlich. Die von der Beklagten erbetene Rückbestätigung erfolgte nicht, vielmehr forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 15.09.2016 (Anlage K 5, Bl. 82 der Akte) zur Einzahlung der Sicherheitseinbehalte in der gesamten von ihr behaupteten Höhe auf ein Sperrkonto auf, ohne auf das Schreiben der Beklagten einzugehen.
Auch die von der Klägerin im Zusammenhang mit der Behauptung eines Anerkenntnisses angeführten Schreiben K 10 und K 11 vermögen ein solches nicht zu beweisen, sondern bestätigen vielmehr den Vortrag der Beklagten, sie sei ab September 2016 darum bemüht gewesen, eine vergleichsweise Einigung herbeizuführen, um die gemeinsame - erfolgreiche - Zusammenarbeit fortzusetzen.
Der Inhalt des Schreibens vom 11.05.2017, Anlage K 10 (Anlagenordner Anlagen zu Bl. 237ff. K 9 2. Teil bis K 13), ist eindeutig. Wie sich aus dem Text unter der Tabelle im Schreiben ergibt (Seite 4), geht die Beklagte bei ihrer Berechnung davon aus, dass die Schlussrechnungen nicht prüfbar sind, weil keine Detailunterlagen vorliegen. Dies entspricht der von der Beklagten bereits mit Schreiben vom 12.10.2016 (Anlage B 2, Anlagenordner Original, Anlagen B1 bis B 30) geäußerten Auffassung, dass die Schlussrechnungen nicht prüfbar seien. Es ist sowohl aus dem zeitlichen als auch aus dem inhaltlichen Kontext deutlich erkennbar, dass die Beklagte hier einen Vorschlag zur Güte gemacht hat, der ebenfalls nicht angenommen wurde. Aus dem vorgeschlagenen Vergleichstext, Ziffer 5 der Anlage K 11 (Anlagenordner Anlagen zu Bl. 237ff. K 9 2. Teil bis K 13), ergibt sich zudem, dass die endgültige Auszahlung des restlichen Betrages von der Vorlage von Aufmaßen abhängig gemacht wurde.
Zahlungen auf frühere - nicht streitgegenständliche - Rechnungen vermögen die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses für die Zukunft selbstredend nicht zu rechtfertigen.
Auch die Angriffe der Berufung gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts im Übrigen rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Im Rahmen des § 529 Abs. 1 ZPO ist nur zu prüfen, ob die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, ob sie gegen Erfahrungsgrundsätze verstößt oder wesentlich Teile des Beweisergebnisses unberücksichtigt lässt.
Das Landgericht hat im Rahmen seiner Beweiswürdigung zugrunde gelegt, dass die Abrechnungspraxis bezüglich der Abschlagszahlungen für die streitgegenständlichen Werkverträge dergestalt erfolgte, dass die Klägerin auf Basis ihrer Stundenzettel unter Vorlage eine Einheitspreisaufstellung, die von der Beklagten widerspruchslos gegengezeichnet oder mit Kürzungen versehen wurde, die von der Klägerin übernommen wurden, abrechnete. Insoweit ist der Vortrag der Klägerin, der Geschäftsführer der Beklagten habe bei der Erstellung von mehreren hundert Schlussrechnungen systematisch mitgewirkt, zutreffend. Dies hat der Geschäftsführer der Beklagten in seiner Parteivernehmung auch bestätigt. Er hat ausgeführt, dass mangels Vorlage von Aufmaßen die Praxis der Klägerin, nach Stunden abzurechnen, im Rahmen der Erstellung von Abschlagsrechnungen toleriert worden sei. Allerdings lässt sich hieraus der von der Klägerin weiter gezogene Schluss, dass die Beklagte mit der von der Klägerin vorgenommenen Praxis, dann die Abschlagsrechnungen für die Schlussrechnung zu addieren, einverstanden gewesen sei, nicht ziehen.
Hinzu kommt, dass das von der Klägerin vorgetragene Abzeichnen von Stundenzetteln bzw. deren Kürzung nur in wenigen Fällen erfolgt ist, was bei der Vielzahl der Abschlagsrechnungen keinerlei Schluss auf etwaige Vereinbarungen zulässt.
In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof im Übrigen ausgeführt, dass bei einem Vertrag, der Stundenlohnarbeiten nicht vorsehe, eine nachträgliche konkludente Vereinbarung derartiger Arbeiten für den VOB/B-Vertrag nicht allein aus der Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen zu schließen ist. Vielmehr beziehe sich die Abzeichnung von Stundenlohnzetteln regelmäßig nicht auf die Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten, sondern bescheinige nur Art und Umfang der erbrachten Leistung (BGH, Urteil vom 24.07.2003, Az. VII ZR 79/02, Rdnr. 52ff., zitiert nach juris).
Auch unter Berücksichtigung des weiteren Ergebnisses der Beweisaufnahme ergibt sich kein Verstoß des Landgerichts gegen § 529 Abs. 1 ZPO.
Dass die Beklagte bei der Erstellung eigener Aufmaße in den Fällen, in denen sie im Rahmen des Verfahrens eigene Berechnungen angestellt hat, erhebliche Überzahlungen festgestellt hat, spricht nicht für das Vorliegen einer Stundenlohnabrede. Wie die Beklagte bereits erstinstanzlich und auch in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, hat sie sich bemüht, nach Baufortschritt zu bezahlen. Insbesondere sei es ihr aber auch darum gegangen, die Zusammenarbeit mit der Klägerin aufrechtzuerhalten, was sich im Hinblick auf den Umfang der Zusammenarbeit und deren reibungslosen Ablauf über viele Jahre auch nachvollziehen lässt. Im Übrigen folgt aus den Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 27.05.2019 (Bl. 523ff. der Akte), die sich dort mit den verschiedenen Rechnungen der Klägerin dezidiert auseinandergesetzt hat, dass sich die von ihr behaupteten erheblichen Überzahlungen nur zu einem Teil aus der Rüge der falschen Berechnung ergeben, zu einem großen Teil aber auch aus Gegenforderungen.
Auch die Einwendungen gegen die Würdigung der Zeugenvernehmungen und der Parteivernehmung des Geschäftsführers der Beklagten vermögen keine Fehler des Landgerichts aufzuzeigen. Die beiden Zeugen der Klägerin haben nur die von der Klägerin vorgetragenen Stundenlöhne in ihrer zeitlichen Staffelung erklärt, wobei keiner der Zeugen den Vortrag der Klägerin, dass ab 2016 deutlich höhere Löhne individuell vereinbart wurden, bestätigt hat. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, konnte keiner der Zeugen sagen, wie die Vereinbarung bzgl. des Stundenlohns für alle folgenden Werkverträge konkret abgelaufen sein soll. Gerade aus der Aussage des Zeugen A wird vielmehr deutlich, dass die Klägerin ein großes Interesse daran hatte, auf Stundenlohnbasis abzurechnen. So hat der Zeuge A bekundet, es sei von der Klägerin klargestellt worden, dass sie nur auf Stundenlohnbasis arbeiten werde. Es sei aber zum damaligen Zeitpunkt unmöglich gewesen, einen Vertrag zu bekommen, der auf Stundenlohnbasis abgerechnet werde. Deshalb hätte man zunächst darüber gesprochen, das auf Stundenbasis abgerechnet werde, und anschließend die Verträge unterschrieben (vergl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.06.2019 vor dem Landgericht, dort Seite 4, Bl. 674 der Akte). Worin allerdings ein Interesse der Beklagten an einer Stundenlohnabrede gelegen haben soll, erschließt sich nicht. Allein die Behauptung der Klägerin, dass diese nach eigenem Vortrag günstige Konditionen angeboten hat, reicht hierfür nicht aus. Diesen günstigen Konditionen konnte auch im Wege einer Einheitspreisabrede, wie sie hier schriftlich fixiert ist, Rechnung getragen werden, zumal die Berechnung der Einheitspreise maßgeblich auch auf den zugrunde gelegten Stundenlöhnen beruht.
Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang Folgendes: Der Zeuge Â hat detailliert beschrieben, wie er die von der Klägerin in den Anhängen ihrer Verträge errechneten Einheitspreise berechnet hat, wobei in diese Berechnung hauptsächlich Lohnkosten sowie Unterkunft, Fahrtkosten, Verwaltungskosten einbezogen wurden. Unter Zuhilfenahme von Tabellen hat er dann ermittelt, wie viele Minuten man beispielsweise für einen Quadratmeter Lüftungskanal brauche, dies setze man ins Verhältnis zum Stundensatz, daraus ergebe sich der Einheitspreis (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.06.2019 vor dem Landgericht, dort Seite 6, Bl 676 der Akte). Es erschließt sich dem Senat nicht, warum der Zeuge eine genaue und zeitaufwändige Kalkulation der Einheitspreise vorgenommen hat, wenn es nach dem Vortrag der Klägerin tatsächlich nicht auf die schriftlich vereinbarten Einheitspreise ankam.
Die Aussagen der durch das Landgericht vernommenen Zeugen decken sich auch mit dem erstinstanzlich erfolgten Vortrag der Klägerin, es sei zu keinem Zeitpunkt gesondert darüber gesprochen oder verhandelt worden, dass die Bauleistungen - in Abweichung von dem Wortlaut der Werkverträge - nach Stundenaufwand vergütet werden. Dies ergebe sich allein aus der jahrelang zwischen den Parteien geübten Praxis, die dann auch jeweils wieder umgesetzt worden sei (vergl. Schriftsatz der Klägerin vom 11.07. 2018, dort Seite 16, Bl. 297 der Akte).
Auch hat sich das Landgericht entgegen dem Vortrag der Berufung mit der Argumentation der Klägerin, die Einheitspreisverträge seien geschlossen worden, um dem Vorwurf der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung zu entgehen, auseinandergesetzt (UA Seite 7 Mitte, Bl. 767 der Akte). Das Landgericht konnte - ebenso wie der Senat - aber nicht erkennen, was eine entsprechende Stundenlohnabrede für die Beklagtenseite für Vorteile gehabt hätte. Dass sich das Landgericht nicht mit der Aussage des Zeugen B auseinandergesetzt hätte, trifft ersichtlich nicht zu, wie sich aus den Urteilsgründen des landgerichtlichen Urteils ergibt. Konkrete Abgaben zu einer ausdrücklichen Vereinbarung hat auch dieser Zeuge nicht machen können.
Auch die in der Berufung angegriffene Würdigung der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten im Rahmen seiner Parteivernehmung ist unter berufungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat sich mit dem Aussageverhalten des Geschäftsführers der Beklagten ausführlich auseinandergesetzt. Die Frage, ob Anmerkungen und Kürzungen von ihm durchgeführt sein sollen, hatte - so auch das Landgericht nicht die zentrale Bedeutung, die ihr die Klägerin zumessen will. Wie oben ausgeführt, lässt sich daraus kein Anerkenntnis schließen. Auch hat der Geschäftsführer der Beklagten eine plausible Erklärung für das Zahlungsverhalten der Beklagten geliefert. Dass in der Vergangenheit Rechnungen, die auf Basis des von der Klägerin zugrunde gelegten Abrechnungsmodus erstellt wurden, vollumfänglich bezahlt wurden, ist vor dem Hintergrund nachvollziehbar, dass solche Abrechnungen, solange sie im Rahmen lagen und auch im Hinblick auf die vom Hauptauftraggeber erhaltenen Zahlungen lukrativ waren, toleriert wurden, um die Zusammenarbeit nicht zu gefährden. Auch die vom Geschäftsführer der Beklagten vorgenommene Differenzierung nach Klein- und Großbaustellen ist entsprechend den Ausführungen des Landgerichts plausibel.
Hinzu kommt im Hinblick auf die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben des Geschäftsführers der Beklagten Folgendes: Der Geschäftsführer der Beklagten hat von sich aus in Abweichung zum vorherigen Beklagtenvortrag davon berichtet, dass es tatsächlich Stundenlohnarbeiten gab, die in geringem Maße für Kleinbaustellen vereinbart waren, wodurch auch die von den Zeugen bekundete Stundenlohnabrede nachvollziehbar erklärt wird. Der Geschäftsführer hat im Rahmen seiner Parteivernehmung bekundet, es seien für kleinere Baustellen kleine Bestellungen übergeben worden. Bestellungen für Stundenarbeiten habe er auf Bitte von Herrn B für Aufträge von bis ca. 20.000,- € auf einem gesonderten Zettel für das Arbeitsamt erteilen müssen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.06.2019 vor dem Landgericht, dort Seite 10f, Bl. 680f der Akte). Diese Aussage, mit der sich der Geschäftsführer der Beklagten überprüfbar gemacht hat, ist von der Klägerin nicht in Abrede gestellt worden. Danach ist davon auszugehen, dass es tatsächlich auch schriftlich erteilte Aufträge mit entsprechender Stundenlohnvereinbarung gegeben hat.
Aus den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten lässt sich aber nicht der von der Klägerin in diesem Zusammenhang gezogene Schluss ziehen, dass die Stundenlohnabrede alle Verträge mit einem Volumen von unter 20.000,- € betreffe. Der Klägerin hätte es freigestanden, die von dem Geschäftsführer der Beklagten erwähnten Bestellungen für Stundenarbeiten vorzulegen.
Die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten, es habe bei kleineren Baustellen durchaus Stundenlohnvereinbarungen gegeben, hat entgegen dem Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz keinen Anlass zur Erteilung eines rechtlichen Hinweises und zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben, so dass auch keine Verletzung formellen Rechts gegeben ist. Es ist bereits nicht ersichtlich, worauf das Landgericht hätte hinweisen müssen. Wie sich den Urteilsgründen entnehmen lässt, haben die Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten aus Sicht des Landgerichts keine Änderung der rechtlichen Beurteilung nach sich gezogen.
Aber selbst, wenn es - wovon der Senat nicht ausgeht - erstinstanzlich eines weiteren gerichtlichen Hinweises bedurft hätte, ist mit Blick auf die Darlegungen im Rahmen der Berufungsbegründung nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf der behaupteten Grundrechtsverletzung (Art. 103 Abs. 1 GG) beruht.
Geht es um gerichtliche Versäumnisse im Zusammenhang mit der richterlichen Hinweispflicht, hat der Berufungsführer darzustellen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er im Einzelnen vorgetragen hätte (BGH, Beschluss vom 27.01.2015, Az. VI ZR 40/14, Rdnr. 12). Nur hierdurch wird das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob die angefochtene Entscheidung auf dem geltend gemachten Verstoß beruht. Dabei ist der zunächst unterbliebene Vortrag so vollständig nachzuholen, dass er nunmehr schlüssig ist (BGH, Beschluss vom 11.02.2003, Az. XI ZR 153/02, Rdnr. 2, zitiert nach juris, für die Revisionsinstanz). Der Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz beschränkt sich darauf, dass nach den Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten zu den Stundenlohnarbeiten der Klägerin zumindest ein Anspruch in Höhe von 10.522,47 € zustehen würde. Diese Würdigung der Aussage des Geschäftsführers hat das Landgericht aber gerade nicht vorgenommen, sondern der Aussage diesen Gehalt nicht beigemessen.
Für den weiteren Vortrag in der Berufungsinstanz, ein rechtlicher Hinweis sei auch deshalb erforderlich gewesen, weil das Gericht zuvor von einer Prüffähigkeit der Schlussrechnungen der Klägerin ausgegangen sei, gilt das oben Gesagte. Abgesehen davon lässt sich dem rechtlichen Hinweis des Gerichts vom 26.10.2018 nur entnehmen, dass das Gericht vor der Beweisaufnahme von ausreichend schlüssigem Klagevortrag ausgegangen ist und nach dem damaligen Stand des Verfahrens auch von einer Prüffähigkeit der Schlussrechnungen ausging. Dass das Landgericht den Klagevortrag unter der Maßgabe einer Stundenlohnvereinbarung, wie sie von der Klägerin vorgetragen wurde, für schlüssig erachtet hat, ist nachvollziehbar, anderenfalls wäre eine Beweisaufnahme insoweit nicht erforderlich gewesen. Das Gericht hat insoweit im Beschluss auch kenntlich gemacht, dass der erteilte Hinweis sich auf den damaligen Stand des Verfahrens (nach ergänzendem Vortrag der Klägerin zu dem Zustandekommen einer Stundenlohnabrede und vor Durchführung der Beweisaufnahme) bezog. Nachdem die Beweisaufnahme die von der Klägerin behauptete vertragliche Absprache nicht ergeben hat, bedurfte es keines rechtlichen Hinweises darauf, dass unter Zugrundelegung der schriftlich fixierten vertraglichen Vereinbarungen schlüssige Rechnungen nicht vorlagen. Hiervon ist die Klägerin, wie oben dargestellt, selbst nicht ausgegangen.
Auch der neue Vortrag im Schriftsatz vom 07.10.2020 zu einem Parallelverfahren am Landgericht Darmstadt, in dem die Klage der Beklagten zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch nicht einmal zugstellt war, ist nicht dazu geeignet, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen. Zum einen ist der Vortag gem. § 296 Abs. 2 ZPO verspätet, nachdem der Klägerin nach eigenen Angaben der Sachverhalt "in den letzten Monaten bekannt geworden" (Zitat Schriftsatz der Klägerin vom 07.10.2020, Seite 8, Bl. 1040 der Akte) ist, so dass nicht ersichtlich ist, warum dieser Sachverhalt erst wenige Tage vor dem Termin thematisiert worden ist. Zum anderen ist aber zu berücksichtigten, dass nach eigenem Vortrag der Klägerin auch in dem dort streitgegenständlichen Sachverhalt ein schriftlicher Einheitspreisvertrag geschlossen wurde, nach dem die Beklagte nun abrechnen will. Auch insoweit ist eine mündliche Stundenlohnvereinbarung (vor Abschluss des schriftlichen Werkvertrages) behauptet worden, was dem hiesigen Vortrag der Klägerin entspricht. Warum dieser Vortrag einen Schluss darauf zulassen soll, dass in hiesigem Verfahren die schriftlichen Werkverträge hinsichtlich der Preisbildung nicht wirksam sein sollen, erschließt sich nicht. Auch dort besteht die dem vorliegenden Verfahren ebenfalls immanente Problematik, dass die dortige Klägerin den Beweis führen muss, dass der schriftlich fixierte Vertragsinhalt nicht gelten sollte.
Auch bezüglich der erstinstanzlich von der Klägerin erklärten Teilerledigung ist das landgerichtliche Urteil nicht zu beanstanden. Aufgrund des zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits beendeten Vertragsverhältnisses war Schlussrechnungsreife eingetreten, so dass bereits bei Klageeinreichung ein Anspruch auf Abschlagszahlungen nicht mehr bestand.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit resultiert aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht. Die von der Klägerin zur Begründung ihres Antrages auf Zulassung der Revision angeführte Problematik von sogenannten Scheingeschäften war nicht Gegenstand der Entscheidungsfindung.
Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in §§ 3 ZPO, 47 GKG. Dabei waren der nunmehr noch geltend gemachten Hauptforderung in Höhe von insgesamt 2.596.787,54 € im Hinblick auf die ebenfalls zur Überprüfung gestellte erstinstanzlich einseitige Teilerledigungserklärung die auf den erledigten Teil entfallenen Kosten der Vorinstanz hinzuzurechnen. Diese Kosten sind durch eine Differenzrechnung zu ermitteln, die ergibt, um welchen Betrag diejenigen Kosten überschritten worden sind, die angefallen wären, wenn die Klägerin den Rechtsstreit von Anfang an nur über den nicht erledigten Teil geführt hätte (vergl. hierzu BGH NJW-RR 2019, 189, m.w.N.). Die Differenzrechnung ergibt einen Betrag von 2.865,- €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 ZPO, 47 GKG
§ 529 ZPO
§ 14 VOB/B
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 16 Abs. 3 VOB/B
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2019, 189
10 O 597/16
VII ZR 202/04
VII ZR 22/92
VII ZR 173/03
VII ZR 316/03
VII ZR 165/05
VII ZR 248/98
VII ZR 79/02
VI ZR 40/14
XI ZR 153/02