Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-09-28, Aktenzeichen 11 Sa 39/17

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern Offenburg - vom 10.07.2017 - 6 Ca 246/17 - wird auf dessen Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die Parteien streiten um die Frage, ob dem Kläger stundenweise Urlaub zu gewähren ist.
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Der Kläger ist beim Beklagten, einem kommunalen Zweckverband für Abfallbehandlung, der für die Behandlung von Resthausabfällen aus dem Landkreis E. und dem O. zuständig ist, seit 7. März 2006 als gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt. Er ist Mitglied des Personalrats des Beklagten. Im Betrieb gelten die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst (VKA), damit auch der TVöD-V zumindest aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung (§ 5 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 7. März 2006, ABl. 4-6 der erstinstanzlichen Akte).
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Bei dem Beklagten wird an 26 Samstagen im Jahr gearbeitet, die Arbeitszeit wechselt wöchentlich. In einer Woche wird an fünf Tagen, in der nächsten Woche an sechs Tagen gearbeitet.
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In der Vergangenheit konnten die Arbeitnehmer auf ihren Antrag auch stundenweise Urlaub nehmen. Diese Vorgehensweise wurde jedoch im Jahr 2016 anlässlich einer Prüfung von der Gemeindeprüfungsanstalt gerügt. Diese bestand darauf, dass Urlaub nur tageweise gewährt werden dürfe, was der Beklagte für die Zeit ab 31. Dezember 2017 akzeptierte.
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Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am 7. Juni 2017 beim Arbeitsgericht Freiburg - Kammern Offenburg - eingegangenen Klage gewehrt und beantragt, festzustellen, dass auch über den 31. Dezember 2017 hinaus auf seinen Antrag, stundenweise Urlaub in Anspruch zu nehmen, der Beklagte stundenweise Urlaub zu gewähren habe, hilfsweise festzustellen, dass auch über den 31. Dezember 2017 hinaus auf seinen Antrag der beklagte Zweckverband den Urlaub zumindest stundenweise gewähren könne. Der Kläger hat ausgeführt, der beklagte Zweckverband sei an die frühere Handhabung gebunden. Dem stehe § 2 Abs. 1 TVöD-V nicht entgegen. Denn es handle sich nicht um eine Nebenabrede. Unter diesen Begriff falle nur, was nicht im Synallagma stehe. Im Rahmen der Urlaubsgewährung und der Art und Weise der Gewährung, sei dies nicht der Fall. Die Bestimmung des Urlaubs selbst und dessen Lage könne keine Nebenabrede sein, da diese letztlich zwischen den Parteien immer vereinbart werde. Im Übrigen bestehe ein Anspruch aus betrieblicher Übung, nachdem diese Praxis jahrelang durchgeführt worden sei.
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Der beklagte Zweckverband hat vor dem Arbeitsgericht Klagabweisung beantragt und vorgetragen, der Kläger könne sich nicht auf eine entsprechende betriebliche Übung berufen, da ungeachtet der Frage, ob die gewünschte Urlaubsberechnung überhaupt einer betrieblichen Übung zugänglich sei, einer solchen § 2 Abs. 3 TVöD-V entgegenstehe. Nach dieser Bestimmung seien Nebenabreden nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart würden. Es handle sich dabei um eine gesetzliche Schriftform im Sinne des §§ 126 BGB. Deren Missachtung habe die Unwirksamkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts zur Folge. Deshalb könne die wiederholte Gewährung einer Vergünstigung eine bindende Wirkung grundsätzlich nur dann entfalten, wenn der tariflichen Formvorschrift genügt werde. Eine vertragliche Abrede über eine übertarifliche, dem Arbeitnehmer günstigere Berechnung des Urlaubs falle aber als Nebenabrede in den Anwendungsbereich der Vorschrift. Nebenabreden im Sinne der Tarifnorm seien Vereinbarungen der Parteien des Arbeitsvertrages, die weder die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers noch die Gegenleistung des Arbeitgebers unmittelbar betreffen. Der gesetzliche Urlaubsanspruch sei keine Gegenleistung des Arbeitgebers für erbrachte oder noch zu erbringende Arbeitsleistung, sondern eine gesetzlich bedingte Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis, den Arbeitnehmer für die Dauer des Urlaubs von der Arbeitspflicht zu befreien. Nachdem es zwischen den Parteien keine schriftliche Vereinbarung über die gewünschte Urlaubserteilung gebe, sei die Schriftform nicht gewahrt.
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Mit Urteil vom 10. Juli 2017 - 6 Ca 246/17 - hat das Arbeitsgericht Freiburg - Kammern Offenburg - die Klage als unbegründet abgewiesen und ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch darauf, dass Urlaub stundenweise bei entsprechendem Antrag gewährt werden müsse. Eine entsprechende Regelung zur Art und Weise der Urlaubsgewährung stelle eine Nebenabrede dar. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 TVöD-V seien Nebenabreden aber nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart würden. Schriftform bedeute nach § 126 BGB die eigenhändige Unterzeichnung einer Urkunde durch beide Parteien. Eine schriftliche Regelung gebe es jedoch hierzu unstreitig nicht. Deshalb könne der Kläger einen Anspruch nicht auf eine betriebliche Übung stützen. Davon abgesehen stehe auch die Rechtsnatur des Urlaubs einer stundenweisen Erfüllung des Urlaubsanspruchs entgegen. Der Urlaub diene der Erholung des Arbeitnehmers, eine solche sei aber nur bei einer zusammenhängenden Gewährung von Urlaub möglich.
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Gegen dieses, dem Kläger am 14. Juli 2017 zugestellte Urteil wendet sich dieser mit seiner am 1. August 2017 beim Landesarbeitsgericht eingereichten und sogleich ausgeführten Berufung.
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Der Kläger trägt vor, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts handle es sich bei der Bestimmung des Urlaubs und seiner Lage um keine Nebenabrede. Hierzu zähle nur, was nicht im Synallagma stehe. Der Urlaub trete an die Stelle der Arbeitsverpflichtung gegen Fortzahlung der im gegenseitigen Austauschverhältnis zu zahlenden Vergütung. Der Arbeitgeber werde hierdurch nicht finanziell belastet. Zudem müsse er sich, wenn er sich auf Tarifvertrag oder Gesetz berufen wolle, widersprüchliches Verhalten entgegenhalten lassen. § 2 Abs. 3 TVöD-V solle den Arbeitgeber vor voreiligen gewährten Vergünstigungen bewahren. Dieser Schutzzweck komme vorliegend nicht zum Tragen. Das habe das Arbeitsgericht nicht bedacht.
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In der Praxis bekämen Arbeitnehmer häufig halbtags oder stundenweise Urlaub. Zudem gehe es bei ihm höchstens um etwa 5 % seines Jahresurlaubs. Soweit das Arbeitsgericht auf die Rechtsnatur des Urlaubs abstelle, sei entgegenzuhalten, dass gerade eine Erholung darin bestehe, wenn der Arbeitnehmer kraft eigener Entscheidung früher nach Hause gehen dürfe. Jeder Arbeitnehmer habe mehr als zwölf aufeinanderfolgende Werktage Urlaub im Jahr.
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Der Kläger beantragt:
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1. Das am 10. Juli 2017 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern Offenburg - mit dem Aktenzeichen 6 Ca 246/17 wird aufgehoben.
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2. Es wird festgestellt, dass auch über den 31. Dezember 2017 hinaus auf Antrag des Klägers, stundenweise Urlaub in Anspruch zu nehmen, der Beklagte Zweckverband dem Kläger stundenweise Urlaub zu gewähren hat.
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3. Hilfsweise zu Ziffer 2: Es wird festgestellt, dass auch über den 31. Dezember 2017 hinaus auf Antrag des Klägers stundenweise Urlaub in Anspruch zu nehmen, der Beklagte Zweckverband dem Kläger unter Berücksichtigung dringender betrieblicher Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, stundenweise Urlaub zu gewähren hat.
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4. Hilfsweise zu Ziffer 3: Es wird festgestellt, dass auch über den 31. Dezember 2017 hinaus auf Antrag des Klägers der Beklagte Zweckverband den Urlaub stundenweise gewähren kann.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und führt aus, ihm seien aufgrund der Beanstandung der Gemeindeprüfungsanstalt die Hände gebunden. Deshalb müsse er die bisherige Urlaubsgewährungspraxis umstellen. Die Gewährung von Erholungsurlaub sei nicht den Hauptpflichten zuzuordnen, weshalb das Schriftformgebot des § 2 Abs. 3 TVöD-V Anwendung finde. Der Vorwurf der Treuwidrigkeit greife nach der Reglementierung der Gemeindeprüfungsanstalt nicht. Zudem liege die erstinstanzliche Entscheidung in einer Linie mit der Entscheidung des BAG vom 29. Juli 1965 (BAG 29. Juli 1965 - 5 AZR 380/64 -).
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Zum weiteren Vorbringen der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und eingereichten Unterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
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Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig, sie ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 2 b), 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO. II.
Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig, sie ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 2 b), 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO.
II.
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Die Berufung ist jedoch unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Die Berufungskammer folgt den ausführlichen und vollständigen Gründen der angefochtenen Entscheidung, verweist auf diese (Entscheidungsgründe Seiten 4-5, ABl. 26 f der erstinstanzlichen Akte) und stellt dies nach § 69 Abs. 2 ArbGG fest.
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Lediglich im Hinblick auf die Berufungsbegründung besteht Anlass zu folgenden Ausführungen:
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1. Aus dem TVöD-V ergibt sich kein Anspruch des Klägers auf stundenweise Urlaubsgewährung. Nach § 26 TVöD-V besteht der Urlaubsanspruch in „Arbeitstagen“. Die Gewährung von Bruchteilen von Urlaubstagen ist im TVöD nicht vorgesehen. Auch aus dem Bundesurlaubsgesetz ergibt sich kein Anspruch auf Bruchteile von Urlaubstagen. Dort besteht der Anspruch in „Werktagen“ (BAG 29. Juli 1965 - 5 AZR 380/64 -).
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2. Aber auch ein Anspruch aus betrieblicher Übung besteht nicht. Zwar hat der Beklagte jahrelang auch stundenweise Urlaub gewährt. Eine nach der Vertragstheorie des Bundesarbeitsgerichts sich möglicherweise ergebende Zusage, auch künftig so zu verfahren, wäre jedoch eine Nebenabrede, die zu ihrer Wirksamkeit nach § 2 Abs. 3 TVöD-V der Schriftform bedurfte. Dieses Erfordernis ist jedoch vorliegend unstreitig nicht erfüllt.
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a) Nebenabreden sind die Vertragsbestandteile, die nicht zur „Hauptabrede“ gehören. Unter der Hauptabrede versteht das BAG die Hauptrechte und -pflichten aus dem Arbeitsvertrag, somit die Vereinbarungen, die die Arbeitsleistung und das Arbeitsentgelt zum Gegenstand haben (BAG v. 6. September 1972 - 4 AZR 422/71 -; 7. Mai 1986 - 4 AZR 556/83 -). Dies sind insbesondere Abreden und deren Änderungen, die die wöchentliche Arbeitszeit, die Tätigkeit und das Arbeitsentgelt, somit die „Hauptsache“, das Wesentliche des Arbeitsvertrages, betreffen. Das bedeutet aber nicht, dass sämtliche Leistungen des Arbeitgebers mit Entgeltcharakter zu den Hauptabreden gehören. Die Abgrenzung zu den Nebenabreden ist vielmehr vom Regelungsziel des Absatzes 3 her zu bestimmen. Zweck der Regelung ist es, die Einheitlichkeit der Arbeitsbedingungen des öffentlichen Dienstes zu sichern. Ungewöhnliche, insbesondere nicht tariflich geregelte Leistungen sollen mittels Schriftformerfordernis offengelegt werden, um sie überprüfbar zu machen (BAG 7. September 1982 - 3 AZR 5/80 -). Zu den Hauptabreden hat die Rechtsprechung gerechnet: Übertragung zusätzlicher Arbeiten (BAG 26.Januar 1989 - 6 AZR 566/86 -), Vereinbarung von Bereitschaftsdienst und entsprechender Vergütung (BAG 13. November 1986 - 6 AZR 567/83 -), nicht jedoch die Einordnung in die einzelnen Stufen des Bereitschaftsdienstes, §46 TVöD-BT-K (BAG 9. August 1978 - 4 AZR 77/77 -), Schicht- und Wechselschichtzuschläge bei Schichtarbeit (BAG 3. August 1982 - 3 AZR 503/79 -). Zu den Nebenabreden sind nach der Rechtsprechung des BAG z.B. zu rechnen: Gewährung außertariflicher Leistungen wie z.B. Essenszuschuss (BAG 9. Dezember 1981 - 4 AZR 312/79 -), zusätzliche Trennungsentschädigung (BAG 7. September 1982 - 3 AZR 5/80 -), unentgeltliche Beförderung zu und vom Arbeitsplatz (BAG 18. September 2002 - 1 AZR 477/01 -), Gewährung eines Mankogeldes an Kantinenverkäuferin (BAG 27. Oktober 1988 - 6 AZR 177/87 -), Rückzahlung von Ausbildungskosten (BAG 6. August 2013 - 9 AZR 442/12 -). Zudem werden als Nebenabreden angesehen: Ausschluss oder Verkürzung der Probezeit des §2 Abs. 4 TVöD/§2 Abs. 4 TV-L, Qualifizierungsvereinbarung gem. §5 Abs. 5 TVöD/§5 Abs. 6 TV-L. Unter Berücksichtigung des oben Dargestellten handelt es sich bei der Frage, ob Urlaub in Bruchteilen gewährt wird - und nur darum geht es - um keine Hauptpflicht oder kein Hauptrecht, weil eine entsprechende Vereinbarung weder die Arbeitsleistung noch das Arbeitsentgelt (vgl. BAG 6. September 1972 - 4 AZR 42271 -; 7. Mai 1986 - 4 AZR 556/83 -) zum Gegenstand haben kann. Folglich kann eine entsprechende Zusage nur eine Nebenabrede sein. Daran ändern auch die Ausführungen des Klägers zum „Synallagma“ nichts, die im Übrigen inhaltlich auch nicht richtig sind. Die Frage, ob Urlaub in Bruchteilen oder am Stück gewährt wird, hat mit den Hauptpflichten „Arbeit“ und „Vergütung“ nichts zu tun. Das hat der Kläger selbst erkannt als er ausführte, der Arbeitgeber werde „nicht finanziell belastet“. Aber auch der Urlaub selbst steht nicht im „Synallagma“. Sonst könnte ein Urlaubsanspruch nicht entstehen, wenn der Arbeitnehmer ganzjährig arbeitsunfähig ist und deshalb seine Arbeitsleistung nicht erbringt.
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b) Nebenabreden bedürfen nach § 2 Abs. 3 Satz 1 TVöD-V zu ihrer Wirksamkeit ebenso wie eine Befristungsabrede (§ 14 Abs. 4 TzBfG) der Schriftform, andernfalls sind sie nichtig, §125 BGB. Damit sind allein die eigentlichen Hauptabreden des Arbeitsvertrages formfrei. Bei dieser tariflichen konstitutiven Schriftform handelt es sich um eine gesetzliche Form iSd. § 125 Satz 1 BGB (BAG 16. November 1989 - 6 AZR 168/89 -).
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aa) Zwar stellen Tarifverträge keine Gesetze im formellen Sinne dar. Unter einem „Gesetz" iSd. BGB ist jedoch gem. Art. 2 EGBGB jede Rechtsnorm zu verstehen (BGH 1. Juli 1999,1ZR 181/96). Tarifliche Vorschriften, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses regeln, sind, da sie normative Wirkung entfalten, derartige Rechtsnormen (vgl. auch §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG). Voraussetzung ist die Geltung des Tarifvertrages kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit. Wird die Anwendbarkeit des Tarifvertrages - etwa beim tarifungebundenen Beschäftigten - erst durch die einzelvertragliche Bezugnahme erreicht, liegt ein vertragliches Formerfordernis iSd. § 125 Satz2 BGB vor (BAG 28. Januar 1981 - 4 AZR 869/78 -). Denn Rechtsgrund für die Geltung der tariflichen Vorschrift ist hier nicht über §4 Abs. 1 TVG der Tarifvertrag selbst, sondern die vertragliche Vereinbarung.
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bb) Vorliegend kann jedoch dahingestellt bleiben, ob §2 Abs. 3 TVöD-V unmittelbar oder mittelbar Anwendung findet. Im ersten Fall muss die Nebenabrede, um wirksam zu sein, von beiden Arbeitsvertragsparteien auf derselben Urkunde eigenhändig unterzeichnet sein, § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB, was nicht geschehen ist. Im zweiten Fall lässt § 126 Abs. 3 BGB anstelle der Schriftform noch die elektronische Form zu, die jedoch ebenfalls nicht erfüllt ist. Eine vertragliche Bezugnahme auf § 2 Abs. 3 TVöD- V wird zudem als auf diesen Regelungsgegenstand begrenzte Gleichstellungsabrede zu verstehen sein. Der selbst tarifgebundene Arbeitgeber will damit den Arbeitnehmer so stellen, als sei dieser ebenfalls tarifgebunden. Es kann deshalb nicht angenommen werden, den Arbeitsvertragsparteien stünden, anders als bei beiderseitiger Tarifgebundenheit, die erleichterten Möglichkeiten der Einhaltung der Schriftform gem. § 127 Abs. 2 BGB zur Verfügung.
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cc) Auch die Schutzzweckargumentation des Klägers greift nicht. Wie bereits dargestellt, ist Zweck der Regelung in § 2 Abs. 3 TVöD-V, die Einheitlichkeit der Arbeitsbedingungen des öffentlichen Dienstes zu sichern. Ungewöhnliche, insbesondere nicht tariflich geregelte Leistungen sollen mittels Schriftformerfordernis offengelegt werden, um sie überprüfbar zu machen (BAG 7. September1982 - 3 AZR 5/80 -). Genau um eine solche, nicht tariflich vorgesehene Urlaubgewährungsart geht es.
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Schließlich kann bei entsprechender Gewährung auch Streit darüber entstehen, ob überhaupt geleistet und der Anspruch damit erfüllt wurde.
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dd) Aus der auf Gleichstellung abzielenden Vereinbarung folgt im Übrigen, dass diese nicht, wie sonst möglich, stillschweigend, etwa auch durch betriebliche Übung, abbedungen werden kann (BAG v. 27. März 1987 - 7 AZR 527/85 -).
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3. Die Berufung des Beklagten auf die Formnichtigkeit ist auch nicht rechtsmissbräuchlich, §242 BGB. Das kann nur angenommen werden, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, die Nebenabrede am Formmangel scheitern zu lassen; dieses Ergebnis muss für die Parteien nicht nur hart, sondern unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes schlechthin untragbar sein (BAG 27. März 1987 - 7 AZR 527/85 -). Ein solcher Fall kann etwa dann vorliegen, wenn der sich auf die Nichtigkeit Berufende den Vertragspartner davon abgehalten hat, den Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung zu verlangen oder bereits Vorteile aus der Vereinbarung gezogen hat oder durch Erklärungen, Zusicherungen und sonstiges Verhalten beim Vertragspartner den Eindruck erweckt hat, als solle auch ohne Einhaltung der Schriftform erfüllt bzw. von der Einhaltung der Form überhaupt abgesehen werden. Nichts davon ist vorliegend vorgetragen. Im Gegenteil, der Beklagte wurde durch die Rüge der Gemeindeprüfungsanstalt angehalten, das Verfahren zu ändern und sich tarifgemäß zu verhalten. Wenn er darauf reagiert und sich nun an die tarifvertragliche Regelung hält - sich somit rechtsgetreu verhält - steht dies schon per se dem Vorwurf des Rechtsmißbrauchs diametral entgegen.
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4. Wieviel Prozent der vom Kläger gewünschte Bruchteilsurlaub vom tariflichen Jahresurlaub ausmacht, ist irrelevant. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob andere Arbeitgeber anders verfahren.
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Deshalb konnte die Berufung des Klägers keinen Erfolg haben. III.
Deshalb konnte die Berufung des Klägers keinen Erfolg haben.
III.
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Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat der Kläger die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
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Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG
§ 126 BGB
§ 26 TVöD-V
§ 2 Abs. 1 TVöD-V
§ 2 Abs. 3 TVöD-V
§ 2 Abs. 3 Satz 1 TVöD-V
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 125 Satz 1 BGB
§ 125 Satz2 BGB
§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 126 Abs. 3 BGB
§ 127 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 246/17
5 AZR 380/64
4 AZR 422/71
4 AZR 556/83
3 AZR 5/80
6 AZR 566/86
6 AZR 567/83
4 AZR 77/77
3 AZR 503/79
4 AZR 312/79
1 AZR 477/01
6 AZR 177/87
9 AZR 442/12
6 AZR 168/89
4 AZR 869/78
7 AZR 527/85