Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-03, Aktenzeichen 2 Sa 747/11
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2012:0503.2SA747.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 08.11.2011 - 2 Ca 645/11 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beschäftigung des Klägers bis zum 14.10.2012 befristet ist.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Weiterbeschäftigung als Leiter des Straßenreinigungsamtes.
Er ist bei der beklagten Stadt seit 01.07.1991 beschäftigt. Er ist Bauingenieur der Fachrichtung Verkehrsbau und war zunächst bis zum 14.06.2001 als Bauleiter der Abteilung Stadtentwässerung des Tiefbauamtes eingesetzt. In der Zeit vom 15.06.2001 bis April oder Mai 2010 war er Mitglied des Personalrates und später dessen freigestellter Vorsitzender. Danach war er bis zum 14.10.2010 wiederum beim Tiefbauamt tätig.
Nachdem die Leitungsstelle des Amtes 70 Straßenreinigungsamt unbefristet ausgeschrieben war, wies die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 08.10.2010 die Amtsleiterstelle mit Wirkung vom 15. Oktober 2010 zur Einarbeitung zu. Wörtlich ist weiter im Einweisungsschreiben ausgeführt:
"Die Übertragung erfolgt in Rücksprache mit Ihnen und dem Dezernat im Rahmen einer Führung auf Probe gemäß § 31 TVöD. Die Zeitdauer für die Übertragung der Führungsfunktion auf Probe beträgt 2 Jahre.
Zum gleichen Zeitpunkt bestelle ich Sie - unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs - zum Amtsleiter des Amtes für Straßenreinigung/Fuhrpark.
Nach erfolgreichem Verlauf der verwaltungsüblichen dreimonatigen Einarbeitungszeit ist gemäß § 31 Abs. 3 TVöD die Zahlung der entsprechenden Zulage vorgesehen."
Der Kläger war vom 24.11. bis 31.12.2010 arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte verlängerte die Einarbeitungszeit des Klägers bis zum 28.02.2011. Mit der Begründung, eine abschließende Beurteilung des erfolgreichen Abschlusses der Einarbeitungszeit sei noch nicht möglich, verlängerte die Beklagte die Einarbeitungszeit mit Schreiben vom 22. Februar 2011 bis zum 30.04.2011.
Mit Schreiben vom 19.04.2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie entbinde ihn zum 30.04.2011 von seiner Tätigkeit als Leiter des Amtes 70.
Gleichzeitig schrieb die Stadtverwaltung T-Stadt an die Vorsitzende des Personalrates, die Verwaltung beabsichtige, den Kläger ab 01.05.2011 nicht mehr als Amtsleiter beim Amt 70 einzusetzen, über die weitere Verwendung erfolge gesonderte Mitteilung und beantragte Zustimmung des Personalrats. Nachdem der Personalrat Fristverlängerung bis zum 19.05.2011 beantragt hatte, teilte der Personalrat das Ergebnis der Sitzung vom 19.05.2011 unter dem 27.05.2011 schriftlich mit. Er lehnte die Vorlage ab. Der Kläger sei von seinen Dienstvorgesetzten nicht auf die Mängel in seiner Amtsführung hingewiesen worden. Gespräche über aufgetretene Probleme in seinem Amt seien nicht geführt worden, ihm sei keine Gelegenheit gegeben worden, zu den Kritikpunkten Stellung zu nehmen. Unterstützung in Form von Fortbildungsmaßnahmen seien ihm nicht angeboten worden, er habe keine dienstliche Beurteilung erhalten. In der Begründung für die Rücknahme der Bestellung zum Amtsleiter sei auf die vorherige Tätigkeit als Personalratsvorsitzender Bezug genommen worden. Diese dürfe sich nicht nachteilig auf die Beurteilung auswirken.
Die beklagte Stadt leitete anschließend das Einigungsstellenverfahren ein. Die Einigungsstelle empfahl unter dem 08.11.2011 die auf zwei Jahre befristete Erprobung des Klägers als Amtsleiter des Amtes 70 vorzeitig zu beenden, der Dienststelle aufzugeben, in künftigen Fällen der Übertragung einer Führungsposition auf Probe sowohl auf die tarif- und personalvertretungsrechtlichen Anforderungen als auch auf eine stärkere Begleitung des zu Erprobenden zu achten und mit dem Kläger eine einvernehmliche Regelung zur vorzeitigen Beendigung der Erprobung zu suchen, nach der er einerseits nicht mehr in die Funktion zurückkehre, andererseits ihm sein Anspruch auf Zulage für die vorgesehene Dauer der Erprobung belassen werde.
Mit seiner am 11. 05. 2011 beim Arbeitsgericht Trier eingegangenen Klage verfolgt der Kläger die Beschäftigung als Amtsleiter über den 30.04.2011 hinaus. Er hat die Auffassung vertreten, die Übertragung der Führungsposition und die Verlängerungen der Einarbeitungszeit hätten durch schriftliche Vereinbarung zwischen den Parteien erfolgen müssen. Die Befristung der Stellenübertragung und die Vorgabe einer Einarbeitungszeit seien auch nicht wirksam, da es für diese Praxis keine Rechtsgrundlage gebe. Mit der Übertragung der auszuführenden Arbeiten stünden ihm auch die sich daraus ergebenden Rechte zu. Er hat die Zustimmung des Personalrats zu sämtlichen Maßnahmen bestritten, geltend gemacht, er habe keine Gelegenheit erhalten, sich qualifiziert zu den ihm gemachten Vorwürfen zu äußern bzw. evtl. vorhandene Mängel abzustellen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 30.04.2011 hinaus weiter als Amtsleiter des Straßenreinigungsamtes (Amt 70) zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen, bei ihr sei es üblich, dem Mitarbeiter zunächst eine Einarbeitungszeit von drei Monaten zu gewähren, in der seine Eignung überprüft werde. Verlaufe die Einarbeitungszeit negativ, kehre nach deren Ablauf der Mitarbeiter auf seinen vorherigen Dienstposten zurück. Als früherem Personalratsvorsitzenden sei diese Verfahrensweise dem Kläger bekannt gewesen. Mit der Übertragung der Position auf Probe sei der Kläger in Kenntnis der damit einhergehenden Vertragsbedingungen einverstanden gewesen. Die unbefristete Ausschreibung der Stelle stehe der Übertragung auf Probe nicht entgegen. Der Kläger habe nicht die in der Stellenausschreibung geforderte Qualifikation besessen.
Den Verlängerungen in der Einarbeitungszeit habe der Personalrat zugestimmt. Über die Enthebung des Klägers sei der Personalrat mit Schreiben vom 19.04.2011 informiert worden. Der Personalrat habe erst am 27.05.2011 die Zustimmung verweigert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 08.11.2011 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen. Es hat ausgeführt, die Beklagte sei nicht berechtigt, dem Kläger die Amtsleiterstelle zu entziehen. Zwar könnten nach §§ 31 Abs. 1 und 3 TVöD Beschäftigten vorübergehend eine Führungsposition bis zu der in § 31 Abs. 1 TVöD genannten Gesamtdauer übertragen werden. Nach Fristablauf ende die Erprobung. Den tarifvertraglichen Regelungen lasse sich entnehmen, dass die Beklagte durchaus berechtigt war, dem Kläger die Führungsposition zunächst befristet zu übertragen. Hierbei habe sie die zulässige Befristungsdauer von zwei Jahren gewählt. Dem gegenüber sei eine zusätzliche Einarbeitungszeit nicht vorgesehen. Dem Bedürfnis, sich nicht für zwei Jahre zu binden, hätte die Beklagte Rechnung tragen können, in dem Sie eine kürzere, etwa dreimonatige Befristungsdauer gewählt habe. Der Tarifvertrag hätte sodann je nach Ergebnis der Erprobung die Verlängerung der Befristung erlaubt. Dass die Beklagte regelmäßig bei Beförderungen eine dreimonatige Einarbeitungszeit vorschalte und dies dem Kläger bekannt gewesen sei, sei unerheblich. Eine derartige Verwaltungsübung sei nicht geeignet, zum Nachteil des betroffenen Arbeitnehmers eine entsprechende Rechtsgrundlage zu schaffen. Eine Vereinbarung mit dem Kläger sei nicht getroffen worden. Vielmehr habe die Beklagte einseitig gehandelt. Die Beklagte konnte sich auch nicht wirksam vorbehalten, dem Kläger innerhalb der zweijährigen Probezeit die Amtsleiterstelle jederzeit wieder zu entziehen bzw. die Bestellung zu widerrufen. Vielmehr hätte es, da insoweit eine Hauptleistungspflicht in Rede stehe, einer Änderungskündigung bedurft. Darüber hinaus hätte die Beklagte auch Gründe offenlegen müssen, warum die Erprobung fehlgeschlagen sein will. Der Vortrag der Beklagten, im April 2011 habe sie festgestellt, dass die Probleme im Amt 70 erheblich zugenommen hätten, sei insoweit nicht einmal ansatzweise ausreichend. Die ordnungsgemäße Personalratsbeteiligung könne danach offen bleiben.
Das Urteil wurde der Beklagten am 09.12. 2011 zugestellt. Sie hat hiergegen am 30.12. 2011 Berufung eingelegt und ihre Berufung, nachdem die Frist zur Begründung bis zum 09.03. 2012 verlängert worden war, mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet.
Sie wiederholt ihren Vortrag, dass zwar eine Vereinbarung zwischen den Parteien über eine Einarbeitungszeit ausdrücklich nicht getroffen wurde, dies dem Kläger jedoch bekannt sei.
Der Widerruf der Führungsposition auf Probe sei zulässig. Bereits aus dem Wortlauf des § 31 Abs. 3 TVöD ergebe sich, dass der Arbeitgeber bei der Übertragung einer Führungsposition auf Probe berechtigt sei, einseitig höherwertige Funktionen zuzuweisen. Da der Arbeitgeber diese Berechtigung habe, müsse dies auch gleichermaßen für den Widerruf gelten. Für diesen Widerruf sei zwar ein sachlicher Grund erforderlich. Als ein solcher komme insbesondere eine schnell absehbare Nichtbewährung auf dem Führungsposten in Frage. Dies sei bei dem Kläger der Fall. Hierzu führt die Beklagte ins Einzelne gehend aus. Der Kläger habe z. B. verfügt, dass ein verendetes Reh, welches normalerweise in die Tierkörperbeseitigungsanstalt verbracht werden müsse, im Amt durch einen Mitarbeiter, welcher gelernter Metzger sei, verarbeitet werden sollte. Erst als sich ein weiterer Mitarbeiter geweigert habe, die Anweisung auszuführen, das Tier in den Aufenthaltsraum mit angegliederter Küche zu transportieren, habe der Kläger das Tier zur Entsorgung in einen Tierkörpercontainer verbracht.
Er habe im November/Dezember 2010 Mitarbeiter ohne vorheriges Gespräch umgesetzt und auf andere unbeliebtere Fahrzeuge verteilt. Diese Umsetzungen hätten zur Störungen des Betriebsablaufs geführt. Der Kläger habe Aufgaben des Abteilungsleiters Herrn H. übertragen und zwar über dessen voraussichtliche Erkrankung hinaus. Zwischen dem Kläger und dem Abteilungsleiter H. habe es dauerhaft Differenzen gegeben. Dieser habe in einem Personalgespräch am 16.03.2011 gegenüber der Beigeordneten erklärt, der Kläger übergehe ihn bei Entscheidungen, betreibe Günstlingswirtschaft und die Unzufriedenheit in der Belegschaft nehme zu. Am 18.03.2011 habe ein Gespräch mit dem Kläger stattgefunden, in dem diese Punkte erörtert wurden. Des Weiteren habe der Kläger einen Arbeiterrat eingerichtet, die Mitglieder dieses Rates habe der Kläger einseitig bestimmt. Die Mitarbeiter hätten diese Funktion ausgenützt, andere Mitarbeiter unter Druck zu setzen. Dem Kläger sei es nicht gelungen, das Klima der Angst zu unterbinden oder zumindest einzuschränken. Nachdem die Probleme erheblich zugenommen hätten, habe sich die Beklagte entschieden, den Kläger von seiner Aufgabe zu entbinden und wieder als Ingenieur beim Tiefbauamt einzusetzen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 08.11.2011 - 2 Ca 645/11 - zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Eine Vereinbarung zur Übertragung der Führungsposition auf Probe mit zusätzlicher Einarbeitungszeit sei nicht getroffen worden. Der Widerruf der zur Probe übertragenen Führungsposition sei ebenso nicht zulässig, weil er § 4 Abs. 3 TVG widerspreche. Auch sei es rechtswidrig, dass die Beklagte dem Kläger die Zulage erst nach erfolgreichem Verlauf einer verwaltungsüblichen dreimonatigen Einarbeitungszeit gewährt habe. Auch dies sehe der Tarifvertrag nicht vor. Da der Widerruf nicht zulässig sei, komme es auf die von der Beklagten vorgetragenen sachlichen Gründe nicht an. Es bestehe überhaupt kein Bedürfnis, dem Arbeitgeber ein solches Widerrufsrecht einzuräumen, auch nicht aus sachlichem Grund, weil der Arbeitgeber die Möglichkeit habe, bis zu einer Gesamtdauer von 2 Jahren die Führungsposition zu übertragen.
Im übrigen bestreitet der Kläger nachhaltige Störungen in dem Amt, verursacht durch ihn. Er habe nicht angeordnet, dass Herr S. und Herr A. das verendete Reh zerlegen sollten. Er habe schließlich für die Entsorgung des Tieres gesorgt. Als Amtsleiter habe er auch das Recht, Mitarbeiter im Rahmen seiner Tätigkeit umzusetzen. Degradierungen seien nicht vorgenommen worden. Als Herr H. erkrankt war, setzten Schneefälle ein. Aufgrund der Wettervorhersage sei für ihn klargewesen, dass der Winterdienst mit der bestehenden Organisation aufgrund der erwarteten Schneemengen nicht zu bewerkstelligen war. Er habe deshalb mit Herrn Z. für seine krankheitsbedingte Abwesenheit einen Schichtdienst abgesprochen, um die Mitarbeiter nicht übermäßig zu belasten. Als Herr H. zurückkehrte, habe er die Anordnung aufheben lassen. Wenn Herr H. von Günstlingswirtschaft, Unzufriedenheit und anderem spreche, könne dadurch nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass diese Behauptungen belastbar seien. Sie entbehrten im übrigen jeder Grundlage. Der Arbeiterrat sei nicht zustande gekommen. Es sei abwegig, den Kläger für das Klima der Angst verantwortlich zu machen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 03.05.2012.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO). Das Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Im Ergebnis zutreffend hat das Arbeitsgericht Trier dem Kläger einen über den 30.04.2011 hinausgehenden Beschäftigungsanspruch als Amtsleiter des Straßenreinigungsamtes (Amt 70) zugesprochen und eine entsprechende Leistungsverurteilung vorgenommen.
II.
Die Kammer teilt zwar nicht die Begründung des Arbeitsgerichts, wonach es der Beklagten verwehrt sei, dem Kläger die Funktion der Amtsleiterstelle zu widerrufen, weil dies als Eingriff in die Hauptleistungspflichten einer Änderungskündigung bedürfe. Vielmehr war die Beklagte berechtigt, einseitig durch Ausübung des Direktionsrechts dem Kläger sowohl vorübergehend die Funktion eines Amtsleiters zur Erprobung befristet zu übertragen, gleichwohl war sie auch berechtigt, unter den gesetzlichen Voraussetzungen des § 315 Abs. 1 BGB diese Funktion wiederum zu widerrufen. Einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien bedurfte es hierzu nicht.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der TVöD kraft Vereinbarung und wohl auch kraft Organisationszugehörigkeit Anwendung. Die tariflichen Bestimmungen erweitern unter den Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 u. 3 TVöD das Direktionsrecht des Arbeitgebers. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Tarifnorm, wonach falls ein Arbeitsverhältnis besteht, den Beschäftigten vorübergehend die Führungsposition bis zu der in Abs. 1 genannten Gesamtdauer übertragen werden kann. Eine Vereinbarung ist hierfür nicht erforderlich. Der Arbeitgeber macht bei der Anwendung dieser Bestimmung lediglich von dem ihm durch Tarifvertrag eingeräumten Direktionsrecht Gebrauch. Im übrigen ist festzuhalten, dass § 31 Abs. 3 TVöD als Nachfolgebestimmung des § 24 BAT in die Tarifsystematik aufgenommen wurde. Auch nach jener Bestimmung konnte eine höherwertige Tätigkeit vorübergehend zugewiesen werden und zwar nach einschlägiger Rechtsprechung in Ausübung des Direktionsrechts. Es handelt sich um eine tarifrechtliche Konkretisierung der Grundform der Regelung über die vorübergehende Ausübung einer höherwertigen Tätigkeit. Eine Änderung des Arbeitsvertrages ist dafür nicht notwendig.
Zwar hat der Widerruf der Führungsposition auf Probe für interne Bewerber vergleichbar mit § 24 Abs. 4 BAT keinen Niederschlag mehr in die tarifrechtlichen Bestimmungen gefunden. Dies heißt indes nicht, dass der Widerruf nunmehr unzulässig wäre. Wie auch bei der Grundform der vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ist der Arbeitgeber berechtigt, einseitig höherwertige Funktionen zuzuweisen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut. Wenn der Arbeitgeber berechtigt ist, eine solche Funktion zu übertragen, ist auch als gegenläufige Maßnahme der Widerruf zulässig. Hierfür ist allerdings ein sachlicher Grund erforderlich.
Infrage kommen insbesondere Gründe, die bei einer dauerhaften Übertragung der höherwertigen Tätigkeit zu einer Änderungskündigung führen würden.
Mit dem Widerruf macht der Arbeitgeber von seinem Weisungsrecht Gebrauch. Das Weisungsrecht ermöglicht es dem Arbeitgeber, eine im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht des Arbeitnehmers im einzelnen näher zu bestimmen. Dieses Weisungsrecht ist wesentlicher Inhalt eines jeden Arbeitsverhältnisses. Es findet seine Grundlagen und Grenzen im Gesetz Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung und Einzelarbeitsvertrag. Das Weisungsrecht darf nur nach billigem Ermessen im Sinne des § 315 Abs. 1, Abs. 3 BGB ausgeübt werden (ständige Rechtsprechung vgl. BAG Urteil v. 11.10.1995 -5 AZR 1009/94- = AP-Nr. 45 zu § 611 BGB Direktionsrecht). Billigem Ermessen entspricht eine Leistungsbestimmung, wenn die wesentlichen Umstände des Falles unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Ob dies geschehen ist, unterliegt voll der gerichtlichen Kontrolle. Die Partei, der das Recht zur Leistungsbestimmung zusteht, hat darzulegen und zu beweisen, dass ihre Bestimmung gemäß § 315 Abs. 3 S. 1 BGB der Billigkeit entspricht (vgl. BAG a.a.O., Urteil v. 17.12.1997 -5 AZR 332/96-).
Die Grenzen des Direktionsrechts werden einerseits bestimmt durch die Befugnis, dem Kläger vorübergehend unter den tarifvertraglichen Voraussetzungen eine Führungsposition auf Zeit einzuräumen und diese Führungsposition auch wieder, wie im übrigen in der Zuweisung vorbehalten, zu widerrufen.
Mit der Bestellung des Klägers zum Amtsleiter hat die beklagte Stadt ihr Weisungsrecht ausgeübt. Die Abberufung des Klägers aus dieser Funktion durch das Schreiben vom 19.04.2011 stellt ebenfalls eine Ausübung des Weisungs- und Leistungsbestimmungsrechts im Sinne des § 315 Abs. 1, 3 BGB dar.
Diese Maßnahme ist aber nicht durch das Direktionsrecht gedeckt, weil sie billigem Ermessen nicht entspricht. Hierauf hat das Arbeitsgericht, wenn auch in seiner Hilfsbegründung, im angefochtenen Urteil bereits hingewiesen. Die Beklagte hätte die Gründe offenlegen müssen, warum die Erprobung des Klägers fehlgeschlagen sein soll. Der Vortrag der Beklagten, sie habe festgestellt, dass die Probleme innerhalb des Amtes 70 erheblich zugenommen hätten, sei insoweit nicht einmal ansatzweise ausreichend. Auch im Berufungsverfahren ist es der Beklagten nicht gelungen, nachvollziehbare Gründen darzustellen, die die Einschätzung rechtfertigen könnten, die Erprobung des Klägers sei derart fehlgeschlagen, dass bereits weit vor Ablauf der Erprobungszeit ein Widerruf der Bestellung zum Amtsleiter erforderlich gewesen war.
Bereits der Personalrat hat in seiner Stellungnahme vom 27.05.2011 darauf hingewiesen, dass der Kläger von seinen Dienstvorgesetzten, der Beigeordneten und dem Oberbürgermeister nicht auf Mängel in seiner Amtsführung hingewiesen wurde. Ihm wurde keine Gelegenheit gegeben, zu den Kritikpunkten Stellung zu nehmen und diese auszuräumen. Dies wird auch seitens der Beklagten nicht vorgetragen. Sie zieht sich schlicht und ergreifend auf ihre Feststellungen zurück, sie habe festgestellt, dass der Kläger für die Position nicht geeignet sei. Eine Übertragung einer Führungsposition auf Probe begründet aber auch eine Verpflichtung, den Mitarbeiter auf Defizite hinzuweisen, ihm Gelegenheit zu geben, die festgestellten Defizite auszugleichen und ihm bei Beseitigung der Probleme unterstützend zur Seite zu stehen. All dies kann auch nach dem Vortrag im Berufungsverfahren nicht festgestellt werden. Die Beklagte hat einzelne Vorgänge herausgegriffen, wobei hier nicht einmal endgültig festzustellen ist, worin eine nachhaltige Verfehlung des Klägers zu sehen ist und insbesondere zur Begründung der Ungeeignetheit zur Führung der Dienststelle hat sie des weiteren auf Gefühlsäußerungen von Mitarbeitern berufen, die sich vom Kläger "degradiert" fühlten, wobei festzuhalten ist, dass Umorganisationen manchmal zu Reibereien und Unstimmigkeiten führen können, ohne dass dies eine Ungeeignetheit für die Ausübung der Führungsposition darstellen würde. Die Beklagte hat sich weiter auf ein Personalgespräch mit dem Abteilungsleiter H. berufen, ohne nachvollziehbar darzustellen, dass etwa aufgetretene Unzulänglichkeiten auf Defizite des Klägers zurückzuführen sind. Der Kläger weist in seiner Berufungserwiderung zutreffend darauf hin, dass die Äußerungen des Herrn H. durchaus als nicht belastbar angesehen werden müssen.
Alleine eine Entscheidung der Beigeordneten oder des Oberbürgermeisters, der Kläger sei für das Amt nicht geeignet, reicht nicht aus, die von der Beklagten darzulegenden Tatsachen zur Ausübung ihres billigen Ermessens feststellen zu können.
III.
Die Maßnahme erweist sich auch wegen Verletzung der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsvorschriften als unwirksam.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts über die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzungen werden die unter Verletzung des Mitbestimmungsrechts vorgenommenen rechtsgeschäftlichen Handlungen des Arbeitgebers, insbesondere alle arbeitsrechtlichen Personalmaßnahmen gegenüber Angestellten und Arbeitnehmer als unwirksam angesehen. Der große Senat hat im Beschluss vom 16.09.1986 -GS 1/82- (AP-Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972 )entschieden, soweit Maßnahmen des Arbeitgebers mitbestimmungspflichtig sind und ihre Durchführung den Arbeitnehmer belaste, sei die Unwirksamkeitsfolge eine geeignete Sanktion der Verletzung des Mitbestimmungsrechts.
Nach § 78 Abs. 2 Nr. 5 LPersVG wirkt der Personalrat mit bei der dauernden oder vorübergehenden Übertragung einer Tätigkeit, die einen Anspruch auf Zahlung einer Zulage auslöst, sowie den Widerruf einer solchen Übertragung. Die vorübergehende Zuweisung einer Führungsposition bei einem Arbeitnehmer im laufenden Arbeitsverhältnis löst nach § 31 Abs. 3, S. 2 TVöD eine Zulagenzahlung aus. Somit ist sowohl die Übertragung der Führung auf Probe als auch der Widerruf derselben mitbestimmungspflichtig. Dies hat die Beklagte auch erkannt, indem sie das Mitbestimmungsverfahren vor oder gleichzeitig mit dem Widerruf eingeleitet hat. Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, kann sie nur mit seiner Zustimmung getroffen werden (§ 74 Abs. 1, S. 1 LPersVG).
Unabhängig von der Frage, ob der Personalrat, nachdem ihm die Maßnahme des Widerrufs zur Kenntnis und zur Mitbestimmung unterbreitet wurde, innerhalb der verlängerten Frist eine Äußerung abgegeben hat, bleibt festzuhalten, dass vor Ausspruch der Maßnahme ein abgeschlossenes Mitbestimmungsverfahren nicht vorliegt. Offensichtlich ging auch die Beklagte davon aus, dass das Beteiligungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist, sonst hätte es der Anrufung der Einigungsstelle nicht bedurft.
Nachdem das Mitbestimmungsverfahren möglicherweise durch die Entscheidung der Einigungsstelle abgeschlossen ist, ist die Maßnahme, nämlich dem Kläger die Amtsleiterstelle zu widerrufen, allerdings nicht wiederholt worden. Die ursprünglich im Wege des Direktionsrechts getroffene Maßnahme, nämlich der Widerruf der Funktion des Amtsleiters vom 19.04.2010, war jedenfalls mangels ordnungsgemäßer Beteiligung der Personalvertretung unwirksam. Da eine erneute Maßnahme seitens der Beklagten nicht getroffen wurde, die eine Ausübung des Direktionsrechtes darstellen könnte, ist der Status des Klägers nach wie vor geprägt durch die vorübergehende Zuweisung der Amtsleiterstelle zur Einarbeitung durch das Schreiben vom 08.10.2010.
Der Kläger hat allerdings aus dieser Zuweisung lediglich einen Anspruch auf Ausübung der Tätigkeit bis zum 14.10.2012, weil ihm die probeweise Übertragung zur Einarbeitung nur bis zu diesem Zeitpunkt durch die Beklagte zugewiesen wurde.
Gegenstand des Rechtsstreits ist es nicht, ob der Kläger einen endgültigen Anspruch auf Beschäftigung als Amtsleiter aus Gründen seiner Bewerbung auf die Amtsleiterstelle hat. Aus diesem Grunde war in der Entscheidung der Kammer zu tenorieren, dass die Beschäftigung des Klägers nur bis zum 14.10.2012 erfolgen muß.
Nach allem musste daher die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO der Zurückweisung unterliegen. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO
§ 611 BGB
§ 77 BetrVG
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 315 Abs. 1 BGB
§ 315 Abs. 1, Abs. 3 BGB
§ 315 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 315 Abs. 1, 3 BGB
§ 78 Abs. 2 Nr. 5 LPersVG
§ 74 Abs. 1, S. 1 LPersVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 645/11
5 AZR 1009/94
5 AZR 332/96