Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Grund- und Teilurteil vom 2011-04-13, Aktenzeichen 2b O 115/08
ECLI: ECLI:DE:LGD:2011:0413.2B.O115.08.00

Tenor:
1.
Der Beklagte ist dem Grunde nach verpflichtet, der Klä-gerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstanden sind, dass der Beklagte als Privatgutachter die wegen der unzureichenden Heizleistung durchge-führten Sanierungsarbeiten der A AG an der Heizungs-anlage des Bauvorhabens „B“ in den Jahren 2002/2003 fachlich mangelhaft vorbereitet und das Sanierungskonzept unzureichend überprüft hat.
2.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr zu-künftig dadurch entstehen werden, dass der Beklagte als Privatgutachter die wegen der unzureichenden Heizleistung durchgeführten Sanierungsarbeiten der C AG an der Heizungsanlage des Bauvorhabens „D“ in den Jahren 2002/2003 fachlich mangelhaft vorbereitet und das Sanierungskonzept unzureichend überprüft hat.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Eigentümergemeinschaft in deren Eigentum das Büro- und Geschäftsgebäude "E" steht, macht Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht geltend.
Das Gebäude wurde in den Jahren 1998/1999 gemäß Planungs- und Errichtungsvertrag vom 07.05.1998 im Auftrag der F GmbH ( im folgenden: G ) durch die H als Generalunternehmerin schlüsselfertig errichtet. Die I GmbH ( im folgenden: J ) war bei dem Bauvorhaben als Projektsteuerer für die Fa. K tätig. Die L und das M erwarben von der N aufgrund der jeweiligen notariellen Kaufverträge Teileigentum an dem Bürogebäude. Sämtliche Gewährleistungsansprüche der O gegen die Baubeteiligten wurden im Kaufvertrag an die Käufer abgetreten.
Die P nahm die Werkleistungen der Q am 01.12.1999 ab. Bald nach der Abnahme zeigten sich gravierende Mängel der technischen Gebäudeausrüstung, insbesondere der Heizungsanlage. Die R bat daraufhin den Beklagten um Einreichung eines Kostenvoranschlag für die Erstattung eines Privatgutachtens im Hinblick auf die Heizungsanlage. Der Beklagte übersandte den Kostenvoranschlag vom 20.03.2002 ( Bl. 117 d. A.). Darin heißt es u.a. wörtlich:
"1) Vergleich zwischen geforderter Leistung und tatsächlich erbrachter Leistung
2) Feststellung der Ursachen für die bemängelte Heizleistung im 4 – 6. OG einschl. der stichpunktartigen Überprüfung der Wärmebedarfsberechnung, Rohrnetzberechnung, Heizkörperauslegung und hydr. Abgleich."
Mit Schreiben vom 26.04.2002 ( Bl. 118 d. A. ) beauftragte die S, vertreten durch die T, den Beklagten unter Zurverfügungstellung sämtlicher Vertrags- und Revisionsunterlagen im Hinblick auf die im Angebot aufgeführten Leistungen hinsichtlich Heizungsanlage, insbesondere sollte er einen Soll-Ist-Vergleich zwischen den vertraglichen Vereinbarungen und der tatsächlichen Ausführung der Heizungsanlage erstellen und die Ursache für die bemängelte Heizleistung im 4.-6- OG feststellen. Der Beklagte fertigte das Gutachten vom 13.08.2002 ( Bl. 30 ff d. A. ). Die Kostenrechnung vom 13.08.2002 ( Bl. 29 d. A. ) über 4.200,00 E netto beglich die U am 04.09.2002. In dem Gutachten heißt es u.a.:
"Die stichprobenartige Überprüfung der Heizflächenleitung ergab eine Deckung des ermittelten Raumwärmebedarfs:….Raumtemperatur 20 ° C.
Die bemängelte Heizleistung in den Räumen ist bedingt durch den fehlenden hydraulischen Abgleich."
In einer Besprechung am 25.10.2002, bei der der Beklagte anwesend war, wurde vereinbart, dass die V bis zum 31.10.2002 eine Rohrnetzberechnung und bis zum 31.10.2002 ein Sanierungskonzept vorlegen sollte. Die Sanierungsplanung wurde von der W erstellt. Mit Schreiben vom 24.01.2003 ( B. 119 d. A. ) beauftragte die X den Beklagten bezugnehmend auf sein Angebot vom 22.01.2003 mit der Prüfung der von Hochtief eingereichten Unterlagen und der Bauüberwachung. In dem Schreiben heißt es u.a. wörtlich:
"- Prüfung der von Y vorgelegten Planunterlagen und Berechnungen mit Bewertung und Stellungnahme.
- Überwachung der Ausführung, Ortstermine und Baubesprechung.
- Gesamtabnahme mit Protokoll.
- Verfolgung der Mängel aus der Abnahme."
Die Z als Generalunternehmerin führte bis zum Frühjahr 2003 Mangelbeseitigungsarbeiten an der Heizungsanlage durch. Am 05.03.2003 fand eine Ortsbesichtigung im Beisein des Beklagten statt. Der Beklagte fertigte am 30.04.2003 ein Abnahmeprotokoll, ( Bl. 27 d. A. ), in dem es u. a. heißt:
1)
In allen Räumen, die an die Lüftungsanlage angeschlossen sind, wurden die Heizkörper vergrößert für eine Innentemperatur von 22° C.
2)
Die Thermostatventile aller Heizkörper wurden ausgetauscht.
5)
Die Einstellwerte für den hydraulischen Abgleich der Heizkörper wurden neu berechnet. Alle Heizkörper wurden anhand der Berechnungstabelle abgeglichen.
Die Kostenrechnung des Beklagten vom 30.04.2003 ( Bl. 26 d. A. ) über 3.500,00 € netto pauschal beglich die AA am 28.05.2003. Nach Durchführung der Restarbeiten fand am 02.06.2003 eine weitere Ortsbesichtigung im Beisein des Beklagten statt. Der Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 04.06.2003 die Durchführung der Restarbeiten. Mit Vereinbarung vom 04./10./19./29.09.2003 wurden die Mangelbeseitigungsarbeiten an der Heizungsanlage von der BB als zum 04.06.2003 abgenommen bestätigt.
Am 31.05.2006 fand eine Besprechung zum Zweck der abschließenden Feststellung noch vorhandener Mängel statt. Die Klägerin hatte CC als Sachverständigen mit der Wahrnehmung des Termins beauftragt, der Beklagte war nicht anwesend. Unter 1.2 des Gesprächsprotokolls ( Bl. 37 d. A. ) wurde aufgenommen, dass die vereinbarte verlängerte Gewährleistungsfrist für die am 04.06.2003 fertiggestellten Leistungen zur Mängelbeseitigung drei Jahre betrug, so dass die Verjährungsfrist für die DD gerechnet vom 04.06.2003 am 04.06.2006 endete. Unter Ziffer 3. des Protokolls wurde u.a. aufgenommen:
"3. Heizung
3.1. Zu den witterungsabhängigen Übergangszeiten treten Beschwerden
über nicht ausreichende Raumtemperaturen auf.
3.2. Konkrete Hinweise über die näheren Umstände und über den zeitlichen
Verlauf für mögliche Fehlfunktionen an der Heizungsanlage wurden nicht
mitgeteilt.
3.3. Bei kalten winterlichen Witterungsbedingungen wurde eine ausreichen-
de Beheizung des Gebäudes festgestellt.
3.4. Funktions- und Ausführungsmängel sind aus den vorgetragenen Sach-
verhalten nicht herleitbar.
4. Ergebnis
4.1 Mängel an den durch EE errichteten Lüftungs- und Heizungsanlagen sind nicht feststellbar."
Bis zum Jahresende 2007 nutzte überwiegend ausschließlich die FF das Bürogebäude und zwar die unteren Geschosse, während die Räume im 5. und 6. Geschoss überwiegend leer standen und weniger beheizt wurden. Zum Jahresbeginn 2008 wurde ein Teil dieser Räume bis zum Jahresende 2008 sämtliche Räume vermietet. Die Klägerin beanstandete die Heizleistung bei voller Auslastung erneut als nicht ausreichend. Die von der GG mit der Überprüfung beauftragte HH beanstandete mit Schreiben vom 22.02.2008, dass das Gesamtsystem der Heizungsanlage nicht einzuregulieren sei. Mit der im Rahmen der Sanierungsarbeiten erstellten Heizkörperauslegung könne ein hydraulischer Abgleich nicht hergestellt werden, weil die vom Hersteller vorgeschriebene Mindestdurchflussmenge nicht realisierbar sei. Daneben sei die Auslegung des Rohrnetzes fehlerhaft, da es bei Erhöhung der Durchflussmengen bis zur Auslegungsgrenze beansprucht werde und deutlich höhere Energie für die Pumpen erforderlich werde. Die II haben auf Wunsch der Klägerin zur Sicherung der Beheizbarkeit seit dem 21.02.2008 die Fernwärmestation provisorisch auf eine feste Vorlauftemperatur von 75 ° C eingestellt und eine erhöhte Rücklauftemperatur akzeptiert, was zunächst als provisorische Maßnahme von 2 bis 3 Wochen vorgesehen war.
Auf die Bitte der Klägerin um Stellungnahme erhob die JJ mit Schreiben vom 09.04.2008 die Einrede der Verjährung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.03.2008 wurde der Beklagte zur Stellungnahme zum Schreiben der KK vom 22.2.08 aufgefordert und mit Schreiben vom 14.5.08 erinnert. Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 14.5.08. Mit Schreiben vom 21.5.08 drohte die Klägerin Klageerhebung an. Der Beklagte erläuterte seinen Standpunkt mit Schreiben vom 3.6.08. Mit Abtretungserklärung vom 23.10.2008 ( Bl. 80 d. A. ) trat die LL Ansprüche aus beiden Verträgen mit dem Beklagten an die Klägerin ab.
Die Klägerin behauptet:
Die Heizleistung der Heizungsanlage sei für die seit 2008 erforderliche gleichzeitige Beheizung aller Räume unter Erreichung einer Innentemperatur von 20 ° C unzureichend. Bei vollständiger Nutzung seien in den Kälteperioden 2009 und 2010 in einem Büro 11 ° C gemessen worden, in einigen Räumen seien selbst mit Heizlüfter maximal 16 ° C zu erreichen gewesen. Ursächlich seien die vom Sachverständigen MM genannten Mängel des Rohrsystems sowie die von der NN monierte Auslegung der Heizkörper.
Der Beklagte habe nicht nur die Mangelursache ermitteln, sondern prüfen und überwachen sollen, dass seine gutachterlichen Erkenntnisse im Rahmen der Sanierung berücksichtigt wurden. Bei der Ortsbesichtigung am 05.03.2003 seien die weiteren erforderlichen Maßnahmen festgelegt worden.
Der Beklagte habe nicht erkannt, dass aufgrund der vorhandenen Heizkörperauslegung, insbesondere der berechneten Durchlaufmengen ein hydraulischer Abgleich der Heizkörper mit dem System nicht möglich sei. Aus den Bestandsunterlagen habe sich ein zu geringer Mindestdurchfluss von 10 l/h statt 15 l/h ergeben. Zudem sei die Planung und Ausführung des Rohrsystems mangelhaft, weil extrem störanfällig.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich die Verjährungsfrist ihrer Ansprüche gegen den Beklagten gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 3 BGB mit Kenntniserlangung beginne, weil für beide Aufträge seine Funktion als Sachverständiger im Vordergrund gestanden habe. Die Klägerin habe vor der Vollauslastung im Jahr 2008 keine Kenntnis von der trotz Sanierung unzureichenden Heizleistung der Heizungsanlage gehabt. Erstmalig mit Beginn der Vollauslastung sei die unzureichende Heizleistung erkannt worden. Die von der OO mit Kostenberechnung vom 08.03.2010 bezifferten die voraussichtlichen Kosten der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen zur Ertüchtigung der Heizungsanlage mit netto 108.393,00 € sowie 29.510,00 € für Ingenieurleistungen seien angemessen und erforderlich. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf den Schriftsatz vom 09.06.2010 verwiesen. Herr PP sei seit Frühjahr 2004 in der Poststelle der QQ beschäftigt.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe von 137.903,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind und noch entstehen werden, dass der Beklagte die Sanierungsarbeiten an der Heizungsanlage im Bauvorhaben "RR" in den Jahren 2002/2003 als Privatgutachter fachlich mangelhaft vorbereitet und kontrolliert hat.
Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet:
Ursächlich für die von ihm bestrittene Heizleistungsminderung könnten nur die nachträglichen Veränderungen durch die Klägerin sein. Die von der Klägerin gerügten Beheizungsprobleme dürften durch die Nichteinhaltung der maximal zulässigen Rücklauftemperatur von 48 ° C in der Fernwärmeübergabe begründet sein. Die vom Sachverständigen SS festgestellte unzureichende Spreizung zwischen Vorlauf- und Rücklauftemperatur sei auf eine nachträgliche Veränderung des hydraulischen Abgleichs zurückzuführen. Die Temperaturmesswerte ergäben, dass die umgewälzten Wassermengen viel zu groß seien, wodurch es zu einer unzulässigen Anhebung der Rücklauftemperatur komme. Die nachträglich eingebaute Heizungsumwälzungspumpe sei zu groß, die Heizkurven fehlerhaft eingestellt.
Ihm sei ein eingeschränkter Gutachterauftrag zur Erstellung des Soll-Istvergleichs und zur Feststellung der Ursachen der bemängelten Heizleistung im 4.-6. OG erteilt worden. Er habe in seinem Gutachten vom 13.08.2002 die Mängel ordnungsgemäß festgestellt. Er habe Mängel in der Verwendung von Materialien gegenüber der Ausschreibung festgestellt sowie das Fehlen des für die Einstellung der Heizung erforderlichen hydraulischen Abgleichs der Heizkörper bemängelt. Das von ihm übersehene Fehlen der zwei Regulierungsventile an den Steigleitungen sei für die Heizleistung unbeachtlich, da so der volle Druck auf die Steigleitungen gelange. Eine Verminderung des Durchlaufs könne die Heizleistung hinter den Ventilen nicht verbessern. Wie der Sachverständige TT bestätigt habe, sei der hydraulische Abgleich der Heizkörper gemäß der von der UU erstellten Neuberechnung des Rohrnetzes und der Berechnungen für die richtige Einstellung und Anpassung der Systemkomponenten rechnerisch gegeben. In dem Bauabschnitt 2/3, in dem es keine Wärmeleistungsmängel gebe, seien die gleichen Heizflächen eingebaut worden wie im Bauabschnitt 1. Die neu eingebauten Vorlaufventile, die außerhalb des empfohlenen Auslegungsbereichs lägen, habe er nicht ausgewählt.
Die Einregulierung der Heizkörper sei nach den im Zuge der Planung berechneten Werten erfolgt, so dass die vom Sachverständigen VV monierte Unmöglichkeit der praktischen Umsetzung verborgen geblieben sei. Vorliegend sei der planerische Ansatz der Heizungsanlage zwar grenzwertig, aber nicht als Werkmangel anzusehen, da der Kostenrahmen von der Klägerin als Bauherrin vorgegeben werde. Im Übrigen sei rechnerisch nachgewiesen, dass die Heizungsanlage trotz "low-cost Planung" funktionsfähig sei.
Die Durchführung des zweiten Auftrags sei nach Überwachung der ausschließlich zwischen den Vertragspartnern abgestimmten Mangelbeseitigungsarbeiten mit dem Abnahmeprotokoll vom 30.04.2003 beendet gewesen. Darin habe er die noch offenen untergeordneten Restarbeiten vermerkt. Er habe lediglich die Ausführung der vereinbarten Arbeiten bis auf die Restarbeiten, aber nicht die Mangelfreiheit der Heizungsanlage bestätigt. Sein Schreiben vom 04.06.2003 habe lediglich deklaratorischen Charakter.
Trotz der Teilauslastung hätte die Klägerin gravierende Mängel der Beheizung – wenn sie vorhanden wären - schon vor Vollauslastung 2008 erkannt. Der Beklagte ist der Ansicht, dass die geltend gemachten Ansprüche verwirkt seien, weil die WW als Generalunternehmerin ohne Rücksprache mit ihm aus der Gewährleistung entlassen worden sei. Bei der Ortsbesichtigung vom 31.05.2006 sei man – möglicherweise wider besseres Wissen – übereingekommen, dass die Heizung einwandfrei funktioniere. Eine solche Feststellung sei ohne grobe Fahrlässigkeit nur durch Überprüfung der Gesamtheizung möglich, die 2006 wohl zum Ergebnis der Funktionsfähigkeit geführt haben müsse.
Die Kostenberechnung vom 08.03.2010 für die voraussichtlichen Kosten der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen sei nicht nachvollziehbar und vernachlässige einen Abzug neu für alt.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 25.11.2008 und vom 01.07.2009 (Bl. 84, 160 GA) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens vom 14.04.2009 nebst Ergänzungsgutachten vom 23.12.2009.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist im Hinblick auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch im Hinblick auf bereits entstandene Schäden dem Grunde nach gerechtfertigt.
Die Klägerin ist teilrechtsfähig, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinsamen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt. Die Heizungsanlage steht gemäß § 1 Abs. 5 WEG im gemeinschaftlichen Eigentum. Die Klägerin macht wirksam abgetretene Ansprüche aufgrund ihrer Abtretungsvereinbarung vom 23.10.2008 mit der XX geltend, die Ansprüche aus deren Gutachteraufträgen gegen den Beklagten betrifft. Neben dem abgetretenen Anspruch dürfte der Klägerin ein eigener Schadensersatzanspruch zustehen, da der Vertrag zwischen dem Bauträger und dem Beklagten als Bausachverständigen als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Miteigentümer als Käufer zu qualifizieren ist, vgl. LG Berlin BauR 2010, 107 m.w.N.
Die unstreitigen Gutachterverträge zwischen der YY und dem Beklagten sind als Werkverträge zu qualifizieren, vgl. BGHZ 149,57. Gegenstand eines Werkvertrags können auch durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführende "geistige" Erfolge sein. Einen speziellen Anwendungsfall bilden Gutachtenverträge. Man unterscheidet "feststellende" Gutachten, die dem Besteller Informationen im Sinne von Beratungsleistungen verschaffen und "projektierende" Gutachten, die von vornherein dazu bestimmt sind, in einem anderen Werk ihre Verkörperung zu finden, vgl. Münchener Kommentar, § 634 BGB, Rn 66.
Wie nunmehr auch der Beklagte einräumt, umfasste der erste Gutachterauftrag zwei zu treffende Feststellungen. Neben dem Soll-Ist-Vergleich schuldete der Beklagte die gutachterliche Ermittlung der Ursache für die von der Klägerin festgestellte unstreitig unzureichende Heizleistung der Heizungsanlage. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Angebots des Beklagten, das unter Ziffer 2) ausdrücklich die Feststellung der Ursachen für die bemängelte Heizleistung im 4 – 6. OG einschl. der stichpunktartigen Überprüfung diverser Berechnungen aufführt und dem Erstgutachten. Angesichts der Wichtigkeit der Sicherstellung einer ausreichenden Beheizbarkeit des Objekts war es erkennbar für die Klägerin als Käuferin und für die ZZ GmbH als Bauträgerin und Verkäuferin gleichermaßen bedeutsam, die Mangelursache durch einen unbeteiligten Fachmann zu klären, um eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung durch die Generalunternehmerin sicherzustellen.
Der Beklagte hat diesen von ihm vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeigeführt und dadurch gemäß § 276 BGB schuldhaft eine Pflichtverletzung begangen. Denn die von ihm in seinem Gutachten getroffene Feststellung zur Mangelursache für die seinerzeit unstreitige unzureichende Heizleistung war fachlich unzureichend und damit als Grundlage für die Herbeiführung einer ordnungsgemäßen Heizleistung im Wege der Nachbesserung ungeeignet. Aufgrund der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Heizleistung der Heizungsanlage unzureichend ist aufgrund von Planungs- und Ausführungsmängeln, die mangels Feststellung durch den Beklagten im Rahmen der Nachbesserung durch die Generalunternehmerin nicht beseitigt worden sind. Das Gericht stützt seine Überzeugung auf die Ausführungen des Sachverständigen AAA.
Zwar bedurfte es unstreitig auch des vom Beklagten geprüften hydraulischen Abgleichs zur Versorgung jedes Heizkörpers mit der zur Erreichung der gewünschten Raumtemperatur benötigten Wärmemenge. Insoweit hat der Sachverständige BBB in seinem Gutachten vom 14.04.2009 festgestellt, dass die Grundlagen für einen korrekten hydraulischen Abgleich der Heizkörper auf der Basis der übergebenen Dokumentationsunterlagen der vorhandenen Heizungsanlage ausgehend von einer Raumtemperatur von 20 ° C rechnerisch gegeben sind. Aufgrund einer Ortsbesichtigung hat der Sachverständige CCC in seinem Ergänzungsgutachten vom 23.12.2009 jedoch zusätzlich die tatsächliche Heizleistung untersucht und ausgeführt, dass sie für eine ausreichende Beheizung des Gebäudes bei kompletter Auslastung nicht ausreiche. Weil die Versorgung des Gebäudes gemäß den Ausführungen des Sachverständigen DDD derzeit in großen Bereichen bei einem Betrieb nach den Regeln der Technik nicht gegeben ist, wird die Heizungsanlage ausweislich der vor Ort ermittelten erhöhten Vorlauf- und Rücklauftemperaturen tatsächlich so gefahren, dass keine komplette Auskühlung des Heizungswassers gegeben ist.
Wie auch der Beklagte einräumt, beziehen sich die von ihm geprüften Berechnungen der EEE nur auf die Auslegung und die Festlegung der Einstellwerte der Heizkörper. Der Sachverständige FFF erläutert dazu, um die Versorgung der einzelnen Heizkörper sicherzustellen, müsse nicht nur der hydraulische Abgleich der Heizkörper, sondern auch die Hydraulik des Rohrnetzes geprüft und abgeglichen werden. Denn die Möglichkeit, alle Heizkörperanbindungen mit ausreichender Wassermenge und Differenzdruck zu versorgen, werde durch die Wasserverteilung im Gebäude geschaffen.
Der Sachverständige GGG hat das vorhandene Rohrsystem unter zwei Aspekten beanstandet. Er hat erklärt, die Versorgung des Gesamtkomplexes mit zwei Steigleitungen sei so empfindlich, dass das geplante System aus seiner Sicht nur theoretisch umzusetzen sei. In der Praxis sei der hydraulische Abgleich des Rohrsystems ausgesprochen schwierig, weil die ganze Hydraulik im System schon bei kleinsten Fehlern der Einregulierung an den Ventilen zusammenbrechen könne. Insoweit liegt ein Planungsmangel vor, auch wenn die Steuerung theoretisch funktioniert, denn die Steuerbarkeit einer Heizungsanlage muss auch praktisch so ausgestaltet sein, dass sie nicht bei kleinsten Fehlern zusammenbricht. Entgegen der Ansicht des Beklagten hätte die Klägerin als Käuferin insoweit vor Verjährungseintritt Gewährleistungsansprüche gegen die HHH als Generalunternehmerin oder aber gegen den mit der Planung befaßten Bauträger als Verkäufer geltend machen können.
Hinzukommt ein unstreitiger Ausführungsfehler. Die Rohrleitungsanlage ist von der Systemplanung abweichend hergestellt worden, was der Beklagte bei dem Soll-Ist-Vergleich hätte bemerken müssen. In den Revisionsplänen für den hydraulischen Abgleich, auf die der Beklagte im Gutachten vom 13.8.2002 Bezug nimmt, sind an den beiden Steigepunkten der Steigestränge H 2 ( III) und H 4 (Anschluss JJJ) Regulierungsventile dargestellt. Diese Regulierungsventile sind - was zwischenzeitlich unstreitig geworden ist - nicht eingebaut worden, so dass der Durchfluss nicht eingemessen und demzufolge nicht einreguliert werden kann. Insoweit kommt es nicht auf die Behauptung des Beklagten, eine Drosselung des Durchflusses habe die Heizleistung nicht steigern können, da bereits die Tatsache, dass der Durchfluss nicht regulierbar ist, einen erheblichen Mangel begründet. Das unstreitige Fehlen dieser Komponenten führt, wie der Sachverständige KKK nachvollziehbar ausführt dazu, dass eine Einregulierung des gesamten Systems unmöglich ist. Die Regulierungseinrichtungen an den zwei Hauptverteilungssträngen seien eine wesentliche Voraussetzung dafür sind, dass das Wasser für die Erwärmung der Heizkörper hydraulisch einwandfrei so verteilt wird, dass an jedem Strang die richtige berechnete Wassermenge erreicht wird. Gleichzeitig sei die Funktion des Systems davon abhängig, dass an den letzten Heizkörpern noch eine ausreichende Druckdifferenz zur Verfügung steht, um diese mit der rechnerisch notwendigen Wassermenge zu versorgen.
Nach dem planerischen Konzept sollte der hydraulische Abgleich der Heizungsanlage über voreingestellte Thermostatventile und einer Planungstemperatur 20 ° C erfolgen. Der Sachverständige LLL hat bestätigt, dass die an den Heizkörpern vorhandenen Feinstregulierventile entsprechend den Berechnungen eingestellt sind. Die Berechnungen und Auslegung für die Heizkörperventile seien im absoluten Grenzbereich der technischen Möglichkeiten, ohne das ihr Austausch den mangelhaften hydraulischen Abgleich des Rohrsystems zu verbessern könne.
Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Gewährleistungsanspruch der Klägerin nicht verjährt. Für beide Werkverträge mit dem Beklagten ist die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren ab Kenntnis gemäß § 634 a Abs. 1 Nr.3 BGB nicht § 634 a Abs. 1 Nr.2 BGB einschlägig. Der sachliche Anwendungsbereich der ersten Regelung wird durch den Auffangcharakter der Norm für Werkleistungen bestimmt, die nicht unter § 634 a Abs. 1 Nr. 1, 2 BGB fallen, vgl. Münchener Kommentar, § 634 a BGB, Rn 32, 33. Zu den sonstigen Werkleistungen gehören insbesondere unkörperliche wie die Erstellung von Gutachten. Insoweit ist eine Abgrenzung zu den in § 634 a Abs. 1 Nr.1 und 2 BGB erfassten Planungs- und Überwachungsleistungen für ein Bauwerk erforderlich, wie sie von Architekten und anderen Sonderfachleuten bei der gedanklichen Vorbereitung und Begleitung von Bauleistungen er-bracht werden, vgl. Staudinger, § 634 a BGB, Rn 24. Vorliegend hat jedoch der Beklagte im Rahmen beider nach Bauwerksabnahme erteilten Aufträge jeweils gutachterliche Beratungsleistungen zu erbringen, die keine sich unmittelbar auf die Leistungspflichten aus dem Bauvertrag auswirkende Kon-trollfunktion besaßen, vgl. Werner-Pastor, 12. Aufl. Rn 2402; OLG Hamm NJW-RR 1992, 530.
Der erste Gutachtenauftrag beschränkte sich auf den Ist-Sollvergleich sowie die reine Mangelursachenermittlung für die von der Klägerin festgestellte unzureichende Beheizbarkeit des Objekts, wobei die vorliegend von der Klägerin geltend gemachten Schäden auf der unzureichenden Ermittlung der Mangelursache beruhen. Der zweite Auftrag beinhaltete die ebenfalls rein feststellende sachverständige Überprüfung der auch vom Sachverständigen MMM bestätigten Sanierungsberechnung der NNN. Soweit der zweite Auftrag auch die Überwachung der anschließenden Sanierungsdurchführung umfasst, liegt insoweit zwar eine typische bauwerksbezogene Überwachungsleistung vor. Sie rechtfertigt die Anwendung der fünf-jährigen Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB aber allenfalls auf die insoweit geschuldete unbeanstandete Teilleistung. Denn die Beauftragung des Beklagten diente in erster Linie der gutachterlichen Feststellung der Mangelursache sowie der Eignung der Sanierungsplanung des Generalunternehmers.
Entgegen der Behauptung des Beklagten ist nicht feststellbar, dass die Klägerin vor dem Jahr 2008 bzw. vor Ablauf der Verjährungsfrist gegenüber der Generalunternehmerin Kenntnis vom Fortbestehen grundsätzlicher Mängel der Heizungsanlage gehabt hätte. Die Klägerin durfte insoweit zunächst darauf vertrauen, dass die im Jahr 2003 durch die OOO auf der Grundlage des Beklagtengutachtens und unter seiner Begleitung durchgeführte Sanierung erfolgreich war. Unstreitig erfolgte bis Ende 2007 nur eine teilweise Beheizung. Auch der insoweit beweispflichtige Beklagte trägt nicht substantiiert vor, aufgrund welcher Ausfallerscheinungen die Klägerin bereits zu einem früheren Zeitpunkt Veranlassung gehabt hätte, am Sanierungserfolg zu zweifeln. Die Tatsache, dass die Klägerin im Jahr 2006 anlässlich des Ablaufs der Verjährungsfrist gegenüber der PPP durch den Sachverständigen QQQ einen erneuten Ortstermin zur Bestätigung der Mängelfreiheit veranlasste, lässt nicht den Schluss zu, dass gravierende Beheizungsprobleme aufgetreten wären. Die im Protokoll vom 30.05.2006 aufgeführten Beanstandungen waren geringfügig und möglicherweise durch Bedienungsfehler verursacht. Hinzukommt, dass der Sachverständige RRR der Klägerin erneut attestierte, dass die Heizungsanlage trotz der vorgebrachten Beanstandungen mangelfrei funktionierte. Es kann dahinstehen, ob der Sachverständige SSS fahrlässig handelte, als er im Sommer bei abgeschalteter Heizung keine praktische Prüfung der Heizleistung vornahm. Denn im Verhältnis zum Beklagten müßte sich die Klägerin sein Verschulden nicht zurechnen lassen.
Soweit der für die Klägerin erschienene Herr TTT bei seiner Befragung im Termin vom 26.01.2011 durchgehende Probleme bei der Beheizung einzelner Räume geschildert hat, kann dahinstehen, ob er für die Landesanstalt für Medien seit 2004 in der Poststelle oder in der Haustechnik tätig war. Denn seine Beobachtungen sind der Klägerin nicht analog § 166 BGB zurechenbar, da er insoweit nicht als Wissensvertreter der Klägerin fungierte. Für eine etwaige Kenntnis und ein etwaiges Kennenmüssen von Vorgängen kommt es auf den Kenntnisstand aller Wohnungseigentümer an, vgl. BayObLG NZM 2001, 388. Herrn UUU kommt in keiner der angesprochenen Funktionen die Bedeutung eines Beobachtungs- oder Wissensvertreters der Klägerin im Sinne von § 166 BGB zu. "Wissensvertreter" ist nur, wer nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten, vgl. BGHZ 83, 296; BGHZ 117, 104. Die geschilderten Probleme waren zudem nicht geeignet, bei der Klägerin als im Bauhandwerk unerfahrenem Laien grundlegende Zweifel an der Funktionsfähigkeit der unter sachverständiger Leitung sanierten und 2006 erneut sachverständig als mangelfrei bezeichneten Heizungsanlage zu begründen.
Hinsichtlich der Feststellung der Mangelursache zum Zweck der Nachbesserung und der Überprüfung der Sanierungsplanung der Generalunternehmerin ist nach Beendigung der Nachbesserung und Ablauf der Verjährungsfrist gegenüber der VVV und der Bauträgerin eine Nacherfüllung unmöglich. Die Klägerin ist daher gemäß §§ 634 Nr.4, § 281 BGB berechtigt, vom Beklagten Schadensersatz zu verlangen. Die Rechtsfolge ist auf den Ersatz der erforderlichen Mangelbeseitigungskosten sowie weiterer ursächlich durch die Pflichtverletzung des Beklagten verursachte Schäden gerichtet. Der Beklagte ist verpflichtet, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn er keine Pflichtverletzung begangen hätte. Hätte der Beklagte die der unzureichenden Heizleistung zugrundeliegenden Planungs- und Ausführungsmängel richtig erkannt, wären die die zur Beseitigung erforderlichen Arbeiten von der Generalunternehmerin im Rahmen der Gewährleistung in unverjährter Zeit nachgebessert worden.
Soweit die Parteien über die Erforderlichkeit der von der Klägerin mit dem Zahlungsantrag geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 137.903,00 € streiten, ist eine weitere Beweisaufnahme erforderlich. In der unter Ziffer 1. festgestellten Verpflichtung zum Ersatz aller bereits entstandenen Schäden sind neben den bezifferten auch weitere Schäden erfaßt. Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse erlischt insoweit nicht dadurch, dass im Prozeß eine Bezifferung des Klageanspruchs möglich wird, vgl. BGH, NJW 1991, 2707.
Der Feststellungsantrag ist im Hinblick auf zukünftig eintretende weitere Schäden begründet, da der Eintritt eines über die geplanten Sanierungsarbeiten hinausgehenden Schadens nicht auszuschließen ist.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr.4, § 281 BGB
§ 247 BGB
§ 634 BGB
§ 276 BGB
§ 634 a BGB
§ 166 BGB
§ 256 ZPO
§ 634 a Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 1 Abs. 5 WEG
§ 634 a Abs. 1 Nr.3 BGB
§ 634 a Abs. 1 Nr.2 BGB
§ 634 a Abs. 1 Nr. 1, 2 BGB
§ 634 a Abs. 1 Nr.1 und 2 BGB
§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 149,57
NJW-RR 1992, 530
NZM 2001, 388
BGHZ 83, 296
BGHZ 117, 104
NJW 1991, 2707