Landgericht Kleve (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-02-16, Aktenzeichen 4 O 401/13
ECLI: ECLI:DE:LGKLE:2016:0216.4O401.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Anspruch der Beklagten und Widerklägerin gegen die Klägerin und Widerbeklagte auf Ersatz des Schadens, der infolge der Weigerung der Klägerin, das Darlehen Nr. 00000 abzunehmen, entstanden ist, ist dem Grunde nach einschließlich Rechtshängigkeitszinsen gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Tatbestand:
Die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend: Klägerin) ist eine nordrhein-westfälische Gemeinde im Kreis X mit rund 38.000 Einwohnern, die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) eine Bank, die im Bereich der Kommunalfinanzierung tätig ist.
Ab dem Jahre 2005 war der Berater D bei der Beklagten für die Klägerin zuständig, die zur Beklagten seit 2001 Geschäftsbeziehungen unterhielt. Ab dem 29.08.2005 erfolgten mehrere Gespräche des Beraters D mit der Klägerin, wie deren Finanzierungskosten durch „strukturierte Darlehen“ gesenkt werden könnten. Diese setzten sich 2006 fort. Am 12.04.2007 und am 23.05.2007 folgten Präsentationen. Dabei wurden umfangreiche Unterlagen über Finanzierungsmöglichen übergeben. Wegen deren Inhalts wird auf die Präsentationsunterlagen (Anlage K2 zur Klageschrift = Bl. 38-47 GA) und die Anlagen B1 bis B5 zum Schriftsatz vom 06.03.2014 = Bl. 121-185 GA) verwiesen. Im Anschluss an diese Gespräche schlossen die Parteien am 25./29.05.2007 einen Darlehensvertrag über 2.973.441,51 € in Gestalt eines sogenannten „Forward-Darlehens“. Sie trafen dabei die folgende Zinsvereinbarung:
„Sofern der Wechselkurs des Euro in Schweizer Franken am Feststellungstag größer/gleich 1,43 sFr für 1 € ist, beträgt der Darlehenszins 3,050 % p.a.. Sofern der Wechselkurs des Euro in Schweizer Franken am Feststellungstag kleiner als 1,43 sFr für 1 € ist, beträgt der Darlehenszins 3,050 % p.a. zuzüglich 50 % der Wechselkursveränderung des Euro in Schweizer Franken.
Die Wechselkursveränderung, dargestellt in Prozent, errechnet sich aus der Division des Referenzwechselkurses von 1,43 sFr für 1 € und dem am Feststellungstag veröffentlichen Wechselkurs des € in sFr, minus 1.
Feststellungstag ist jeweils 15-Target-Tage vor Ende der zu berechnenden Zinsperiode. Diese beginnt mit dem Tag der Valutierung bzw. dem ersten Zinstag und endet mit dem nächsten Zinstermin. Basis ist Reuters Seite ECB37 (Wechselkursfixing der EZB) […]“
Die Klägerin unterzeichnete zudem den Schuldschein vom 06.06.2007 und übersandte ihn abredegemäß an die Beklagte. Wegen weiterer Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf den Vertrag vom 25./29.05.2007 (Anlage K1 zur Klageschrift = Bl. 35-37 GA) und den Schuldschein vom 06.06.2007 (Anlage B22 zum Schriftsatz vom 29.04.2015 = Bl. 523/524 GA) verwiesen.
Mit Schreiben vom 18.12.2014 erklärte die Klägerin, das Darlehen am 13.03.2015 nicht abzunehmen und forderte die Beklagte auf, es nicht auszuzahlen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 18.12.2014 (Anlage B14 zum Schriftsatz vom 29.04.2015 = Bl. 504 GA) verwiesen. Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 03.02.2015 auf, ihre Annahmebereitschaft bis zum 09.02.2015 zu erklären, andernfalls werde sie dies als endgültige Leistungsverweigerung ansehen und den Vertrag kündigen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 03.02.2015 (Anlage B15 zum Schriftsatz vom 29.04.2015 = Bl. 505 GA) verwiesen. Mit Fax vom 06.02.2015 erklärte die Klägerin, das Darlehen nicht abzunehmen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Telefax-Schreiben vom 06.02.2015 (Anlage B16 zum Schriftsatz vom 29.04.2015 = Bl. 506 GA) verwiesen. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 09.02.2015 die fristlose Kündigung des Darlehensvertrags. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 09.02.2015 (Anlage B17 zum Schriftsatz vom 29.04.2015 = Bl. 508 GA) verwiesen.
Die Klägerin trägt vor:
Der abgeschlossene Darlehensvertrag sei nichtig. Sie, die Klägerin, habe durch den Vertragsschluss gegen das kommunalrechtliche Spekulationsverbot verstoßen. Dies führe automatisch nach der „ultra-vires“-Lehre bzw. nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages. Hilfsweise für den Fall, dass der Vertrag nicht nichtig sein sollte, hat sie auf Seite 18/19 der Klageschrift vom 20.12.2013 (= Bl. 19/20 GA) die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erklärt. Die Beklagte habe sie arglistig darüber getäuscht, dass das Geschäft kommunalrechtlich zulässig gewesen sei. Der Vertrag sei auch sittenwidrig und wucherisch, weil der Zinssatz derzeit aufgrund der Wechselkursänderungen bei etwa 20 % p.a. liege.
Überdies sei zwischen den Parteien ein konkludent geschlossener Anlageberatungsvertrag zustandegekommen. Der streitgegenständliche Vertrag sei als Geldanlage der Klägerin anzusehen, da er den Zweck gehabt habe, ihre Zinslast zu optimieren. Im Rahmen dieses Anlageberatungsvertrages habe die Beklagte ihre Aufklärungspflichten verletzt. In Wahrheit handele es sich nicht um ein Darlehen, sondern um ein Darlehen, verbunden mit einem Swap. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten die Risiken verharmlost und erläutert, das Wechselkursrisiko sei lediglich theoretischer Natur, ein Unterschreiten der Schwelle von 1,43 sei unrealistisch, weil die Schweizer Nationalbank bei einem Kurs von 1,45 intervenieren werde. Wegen der Einzelheiten der gerügten Aufklärungspflichtverletzungen wird auf Seite 20-31 der Klageschrift (= Bl. 21-32 GA) verwiesen. Diese Fehler seien ursächlich für den Abschluss des Darlehensvertrages gewesen.
Die Richtigkeit des Vorbringens zum Aufhebungsvertrag der Beklagten im Hinblick auf deren Refinanzierung werde vorsorglich bestritten. Aus dem Aufhebungsvertrag ergebe sich nicht, wie die Summe von 7.737.400,02 € ermittelt worden sei. Der Vortrag zur entgangenen Marge sei unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig. Er werde bestritten. Im nachgelassenen Schriftsatz vom 22.01.2016 hat sie mit Nichtwissen bestritten, dass es sich bei der „E.-D. Bank SA“ mit Sitz in Paris um eine von der Beklagten verschiedene Person handele, da diese dem gleichen Konzern angehörten. Sie hat überdies mit Nichtwissen bestritten, dass der von der Beklagten in englischer Sprache vorgelegte Vertrag mit dem streitgegenständlichen Rechtsverhältnis in Zusammenhang steht.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass ihre Klage, festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, aus dem Kommunaldarlehen mit der Darlehens-Nr. 00000 Zahlungen an die Beklagte zu leisten, soweit diese über einen Betrag von 146.771,25 € hinausgehen, in der Hauptsache erledigt ist.
Die Beklagte beantragt,
1.
die Klage abzuweisen;
2.
widerklagend, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 7.890.351,02 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor:
Ein Verstoß gegen kommunalrechtliche Vorschriften liege nicht vor und könne im Übrigen auch keine Nichtigkeit des Vertrages hervorrufen. Ein Beratungsvertrag sei zwischen den Parteien nicht geschlossen worden. Die Erläuterung der Konditionen sei eine bloße Erfüllung einer Nebenpflicht aus dem Darlehensvertrag gewesen, hilfsweise allenfalls ein Finanzierungsberatungsvertrag. Den daraus erwachsenden Aufklärungspflichten habe die Beklagte genügt. Die anhand der Präsentationen vom 12.04.2007 (Anlage B5 zum Schriftsatz vom 06.03.2014 = Bl. 166 ff. GA) und vom 23.05.2007 (Anlage K2 zur Klageschrift = Bl. 38 ff. GA) erfolgte Aufklärung samt der mündlichen Erläuterungen sei zutreffend gewesen. Dabei ist für sich genommen unstreitig, dass die Aufklärung anhand der Präsentationsunterlagen erfolgt ist. Über ihre Marge habe sie nicht aufklären müssen. Die „Swap-Rechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs sei auf Darlehen nicht übertragbar.
Aufgrund der Kündigung des Darlehensvertrages könne sie den widerklagend geltendgemachten Betrag verlangen. Er setze sich zusammen aus einem Finanzierungsschaden in Höhe von 7.737.400,02 € und einer entgangenen Marge in Höhe von 152.911,- €. Die Beklagte habe zur Refinanzierung des geschlossenen Darlehensvertrages Swap-Geschäfte mit der „E.-D. Bank SA“ in Paris abgeschlossen. Diese habe sie mit Auflösungsvereinbarung vom 11.02.2015 auslösen müssen, wodurch sie zur Zahlung des genannten Betrages verpflichtet gewesen sei. Zur näheren Darlegung hat die Beklagte eine „Swap Transaction“ vom 14.06.2007 (Anlage B20 = Bl. 512-519 GA) und ein „Termination Agreement“ vom 11.02.2015 (Anlage B21 = Bl. 520-522 GA) vorgelegt, die beide auf Englisch verfasst sind. Eine deutsche Übersetzung hat die Beklagte nicht beigefügt. Die Marge für das Darlehen habe 0,5 % (50 Basispunkte) betragen. Daraus ergebe sich der abgezinste Barwert je Basispunkt von 3.058,22 €, woraus der Margenbarwert von 151.911,- € folge.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.
Der nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 22.01.2016 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung vor dem Erlass des Grund- und Teilurteils wiederzueröffnen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die zulässige Widerklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt und es ist zulässig, tunlich und geboten, insoweit durch Zwischenurteil über den Grund zu entscheiden.
I.
Die Klage der Klägerin ist zulässig. Durch ihre einseitige Erledigungserklärung in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2015 ist der Klageantrag nunmehr zulässigerweise darauf gerichtet festzustellen, dass die erhobene negative Feststellungsklage in der Hauptsache erledigt ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 91a, Rn. 34). Das Landgericht Kleve ist für die Entscheidung gemäß § 39 S. 1 ZPO örtlich zuständig. Beide Parteien haben sich zur Hauptsache eingelassen, ohne die Zuständigkeit des Landgerichts Kleve zu rügen. Dass die Parteien in Nr. 7 des Schuldscheins vom 06.06.2007 Berlin als ausschließlichen Gerichtsstand vereinbart haben, steht dem nicht entgegen. § 40 Abs. 2 S. 2 ZPO steht einer Zuständigkeit des Gerichts durch rügelose Einlassung nur dann entgegen, wenn ein abweichender ausschließlicher Gerichtsstand gesetzlich begründet ist. Bei vertraglich vereinbarten ausschließlichen Gerichtsständen gilt dies nicht, da es den Parteien im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit freisteht, die geschlossene Prorogationsvereinbarung aufzuheben, was sie im Falle der rügelosen Einlassung vor einem anderen als dem vereinbarten Gericht durch schlüssiges Verhalten tun.
Die Klage ist jedoch unbegründet, weil sich die negative Feststellungsklage der Klägerin nicht in der Hauptsache erledigt hat. Eine Erledigung in der Hauptsache tritt ein, wenn eine zunächst zulässige und begründete Klage durch ein nachträgliches Ereignis gegenstandslos geworden ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 91a, Rn. 34). Das ist vorliegend nicht der Fall. Zwar ist sie in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2015 in jedem Fall unzulässig geworden, nachdem beide Parteien im Hinblick auf Klage und Widerklage ihre Anträge gestellt hatten, weil die Klägerin mit ihrer negativen Feststellungsklage die Leistungspflichten aus genau dem Rechtsverhältnis leugnet, auf das die Beklagte ihre Leistungswiderklage stützt und weil die Beklagte die Widerklage gemäß § 269 Abs. 1 ZPO seit diesem Zeitpunkt nicht mehr ohne die Zustimmung der Klägerin zurücknehmen kann (vgl. BGH NJW 1999, 2516, 2517; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 36. Aufl. 2015, § 256, Rn. 19). Ob der negative Feststellungsantrag zuvor zulässig war, oder ob er unzulässig gewesen ist wegen des Zusatzes, die Klägerin begehre die Feststellung, nicht zur Leistung verpflichtet zu sein, soweit diese über einen Betrag von 146.771,25 € hinausgeht, kann vorliegend offenbleiben. Die negative Feststellungsklage war aus den unter II. 2.) erörterten Gründen von vornherein unbegründet. Insoweit wird auf die folgenden Ausführungen unter II. 2.) verwiesen.
II.
Die Widerklage ist zulässig. Das Landgericht Kleve ist für die Entscheidung gemäß § 39 S. 1 ZPO örtlich zuständig. Beide Parteien haben sich zur Hauptsache eingelassen, ohne die Zuständigkeit des Landgerichts Kleve zu rügen. Dass die Parteien in Nr. 7 des Schuldscheins vom 06.06.2007 Berlin als ausschließlichen Gerichtsstand vereinbart haben, steht dem nicht entgegen. § 40 Abs. 2 S. 2 ZPO steht einer Zuständigkeit des Gerichts durch rügelose Einlassung nur dann entgegen, wenn ein abweichender ausschließlicher Gerichtsstand gesetzlich begründet ist. Bei vertraglich vereinbarten ausschließlichen Gerichtsständen gilt dies nicht, da es den Parteien im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit freisteht, die geschlossene Prorogationsvereinbarung aufzuheben, was sie im Falle der rügelosen Einlassung vor einem anderen als dem vereinbarten Gericht durch schlüssiges Verhalten tun.
Die Widerklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Insoweit ist eine Entscheidung durch Zwischenurteil über den Grund gemäß § 304 ZPO zulässig, tunlich und geboten.
1.)
Der geltendgemachte Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin ist zwischen den Parteien sowohl dem Grunde, als auch der Höhe nach streitig. Die Klägerin hat im nachgelassenen Schriftsatz vom 22.01.2016 den von der Beklagten geltendgemachten Schaden der Höhe nach nunmehr im Hinblick auf den geltendgemachten Refinanzierungsschaden hinreichend substantiiert bestritten. Sie hat nunmehr zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten, dass sich der von der Beklagten in englischer Sprache vorgelegte Vertrag auf eine mit dem streitgegenständlichen Rechtsverhältnis der Parteien zusammenhängende Refinanzierung bezieht. Insoweit bedarf es weiteren Vorbringens der Parteien, der Vorlage einer beglaubigten Übersetzung der Vertragsurkunde und ggf. auch noch einer Beweisaufnahme, so dass der Rechtsstreit hinsichtlich der Höhe noch nicht entscheidungsreif ist. Im Hinblick auf den Grund liegt hingegen Entscheidungsreife vor. Dabei besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der geltendgemachte Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 304, Rn. 6).
2.)
Die Beklagte hat gegen die Klägerin gemäß §§ 281, 280 Abs. 3, 488 ff., 249 ff. BGB, 354 HGB i.V.m. Nr. 4 S. 2 des Schuldscheins vom 06.06.2007 Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihr durch die Nichtabnahme des Darlehens Nr. 00000 entstanden ist.
a.)
Der Vertrag der Parteien vom 25./29.05.2007 ist ein Darlehensvertrag und kein Währungsswap-Vertrag. Da es sich bei dieser Bewertung ausschließlich um eine Frage der rechtlichen Einordung und nicht um eine Tatsachenfrage handelt, bedarf es zu deren Klärung keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens („iura novit curia“). Dabei wird nicht verkannt, dass die Parteien ein Darlehen mit einem variablen Zinssatz vereinbart haben und dass dieser Zinsvariabilität ein spekulatives Element innewohnt, da dessen Höhe durch das Verhältnis des Wechselkurses des Euros zum Schweizer Franken mitbestimmt wird. Dies allein macht den Darlehensvertrag aber nicht zu einem Währungsswap. Die Art. 48 Abs. 1 Nr. 2 S. 2, 49 Nr. 2 S. 2 WG und die Art. 45 Nr. 2 S. 2, 46 Nr. 2 S. 2 ScheckG bestimmen eine Verzinsung in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens aber 6 %. Trotz dieser Koppelung an den variablen Basiszinssatz werden inländische Schecks und Wechsel dadurch nicht zu Zinssatzswaps. Kennzeichen für Swaps ist hingegen, dass Darlehen und Swap zwei eigenständige Verträge sind, deren Parteien identisch sein können, aber nicht identisch sein müssen (Lammers NVwZ 2012, 12). Dass die wirtschaftlichen Folgen des Vertrages denen ähneln oder entsprechen mögen, die eingetreten wären, wenn die Klägerin statt des streitgegenständlichen Vertrages ein Festzinsdarlehen und zusätzlich einen separaten Swapvertrag abgeschlossen hätte, ändert an dieser Bewertung nichts. Die Vertragsfreiheit als Grundprinzip des gesamten bürgerlichen Rechts gestattet den Parteien grundsätzlich, ihre Vertragsbeziehungen so zu gestalten, wie sie es für richtig halten. Insbesondere war die Beklagte nicht verpflichtet, auf eine Vertragsgestaltung hinzuwirken, die ihr weitergehendere Aufklärungspflichten auferlegt hätte. Sowenig ein Steuerpflichtiger rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne von § 42 AO missbraucht, wenn er zur Erreichung eines wirtschaftlichen Zieles nicht den Weg wählt, der dem Staat die meisten Steuern einbringt (RFHE 16, 15, 18), sowenig ist eine Bank gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben verpflichtet, genau die Vertragsgestaltung anzustreben, die ihr ein Höchstmaß an Aufklärungspflichten auferlegt. Es handelt sich vorliegend angesichts der Darlehenssumme von etwa drei Millionen Euro auch nicht um einen Vertrag, bei dem das Darlehenselement gegenüber dem spekulativen Element – welches letztlich jeder Vereinbarung eines variablen Zinssatzes innewohnt – vollständig oder auch nur überwiegend zurücktreten ließe.
b.)
Die Parteien haben den Darlehensvertrag Nr. 00000 wirksam geschlossen.
aa.)
Die Klägerin ist bei Vertragsschluss wirksam vertreten gewesen. Die Vorgaben der §§ 53, 64 GO NRW sind eingehalten worden. Gemäß § 64 Abs. 1 GO NRW sind Rechtsgeschäfte, durch die eine Gemeinde verpflichtet wird, schriftformbedürftig und vom Bürgermeister zu unterschreiben. Bei dieser Vorschrift handelt es sich nicht um eine Formvorschrift im eigentlichen Sinne, weil den Ländern die Gesetzgebungskompetenz fehlt, die Form privatrechtlicher Verträge festzulegen, weil der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz insoweit umfassend Gebrauch gemacht hat. § 64 Abs. 1 GO NRW enthält daher eine besondere Vorschrift über die Frage einer wirksamen Vertretung der Gemeinden, wofür das Land die Gesetzgebungskompetenz hat (vgl. Rauball/Pappermann/Roters, GO NRW, 3. Aufl. 1981, § 56, Rn. 1). Die Schriftform des § 64 Abs. 1 GO NRW entspricht der des § 126 BGB (vgl. Rauball/Pappermann/Roters, GO NRW, 3. Aufl. 1981, § 56, Rn. 1). Die Vertragsurkunde wurde vom Bürgermeister und vom Kämmerer unterschrieben. Maßgeblich ist für § 64 GO NRW nur, dass die Schriftform für die Verpflichtungserklärung der Gemeinde eingehalten worden ist. Ob der Vertrag insgesamt in Schriftform im Sinne von § 126 BGB geschlossen worden ist, ist ohne Belang. Es ist daher unerheblich, ob das von dem Vertreter der Beklagten unterschriebene Exemplar der Vertragsurkunde vom 25./29.05.2007 an die Klägerin postalisch übersandt oder nur gefaxt worden ist, auch wenn ein Fax, wie § 127 Abs. 2 S. 1 BGB entnommen werden kann, nur der vertraglich vereinbarten Schriftform, nicht aber der gesetzlichen genügt. Wie bereits ausgeführt ist § 64 GO NRW eine Vertretungsregelung und gerade keine Formvorschrift für Verträge.
bb.)
Der Vertrag ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht deshalb nichtig, weil die Organe der Klägerin wegen eines Verstoßes gegen das gemeinderechtliche Spekulationsverbot „ultra vires“ gehandelt hätten. Dabei kann dahinstehen, ob daran festzuhalten ist, dass Rechtsgeschäfte juristischer Personen des öffentlichen Rechts nichtig sind, wenn deren Organe außerhalb ihres Aufgabenkreises („ultra vires“) handeln (offengelassen in BGH NJW 2015, 2248, 2254). Ein solches Handeln liegt im Streitfall nämlich nicht vor. Zwar enthält der vereinbarte Darlehenszins durch seinen Bezug zum Wechselkurs des Euros zum Schweizer Franken ein spekulatives Element. Ein Handeln der Gemeindeorgane „ultra vires“ läge aber selbst dann nicht vor, wenn sie einen Zinsswap-Vertrag ausschließlich zu Spekulationszwecken abgeschlossen hätten (BGH NJW 2015, 2248, 2254, Rn. 57-62). Dies gilt erst Recht bei einer Darlehensaufnahme mit einem variablen Zinssatz, der auch von spekulativen Elementen abhängt.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Vertrag auch nicht nach § 134 BGB nichtig. Die §§ 75 ff. GO NRW sind keine Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB (BGH NJW 2015, 2248, 2255, Rn. 67). Bei den Vorschriften handelt es sich um ausschließlich von der Gemeinde zu beachtendes Innenrecht (BGH NJW 2015, 2248, 2255, Rn. 67). Ein wirksames Spekulationsverbot folgt daraus nicht (BGH NJW 2015, 2248, 2255, Rn. 67).
cc.)
Der Vertrag ist nicht nach § 138 BGB nichtig. Er ist weder sittenwidrig, noch wucherisch. Für die Beurteilung sind die Umstände bei Vertragsschluss maßgebend, nicht die im Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtswirkungen (Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, § 138, Rn. 9). Ein Vertrag wird nicht sittenwidrig, wenn nachträglich ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung entsteht (BGH NJW 2012, 1570, 1571; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, § 138, Rn. 9). Bei Vertragsschluss Ende Mai 2007 war der vereinbarte Zins nicht überhöht. Die hohen Zinsen resultieren aus dem später im Zusammenhang mit der erst 2010 offenkundig gewordenen Euro-Griechenland-Krise erfolgten sogenannten „Frankenschock“. Dass die Beklagte bereits bei Vertragsschluss vom Eintritt des „Frankenschocks“ ausgegangen wäre, behauptet auch die Klägerin letztlich nicht. Eine solche Annahme wäre auch abwegig und lebensfremd, da die Nationalbanken weltweit von den Wechselkursturbulenzen überrascht waren. Die massive und dauerhafte Aufwertung des Schweizer Frankens war ein unvorhersehbarer Umstand im Rahmen der besonderen Umstände der Finanzmarktkrise (vgl. LG Berlin, Urteil vom 19.02.2015, Az.: 37 O 24/14, Juris-Rn. 58).
dd.)
Der Vertrag ist nicht gemäß § 142 BGB wegen der von der Klägerin erklärten Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) nichtig. Die Beklagte hat die Klägerin bereits deswegen nicht über die kommunalrechtliche Zulässigkeit des abgeschlossenen Vertrages getäuscht, weil dieser kommunalrechtlich zulässig ist. Kommunalaufsichtsrecht steht dem Abschluss von derivatähnlichen und Derivatgeschäften grundsätzlich nicht entgegen (vgl. Reinhardt LKV 2005, 333, 338; Lammers NVwZ 2012, 12, 14). Gleiches gilt für den Abschluss von Darlehensverträgen mit variabler Verzinsung.
c.)
Die Beklagte hat den streitgegenständlichen Darlehensvertrag mit Schreiben vom 09.02.2015, welches der Klägerin unstreitig zugegangen ist, gemäß § 314 BGB i. V. m. Nr. 4 des Schuldscheins vom 06.06.2007 wirksam außerordentlich gekündigt. Es bestand ein wichtiger Grund, das Darlehen zu kündigen, weil die Klägerin die Abnahme der Darlehensvaluta unberechtigt verweigert hat.
Zwar handelt es sich dabei nicht um einen in Nr. 4 S. 1 des Schuldscheins ausdrücklich genannten Kündigungsgrund. Die dortige Aufzählung ist jedoch nicht abschließend, wie bereits der Wortlaut der Vereinbarung zeigt, dass „insbesondere“ die folgend aufgeführten Umstände zur außerordentlichen Kündigung berechtigen. Es ist ein wichtiger Grund zur Kündigung des Darlehensvertrages, wenn der Darlehensnehmer die Abnahme der Darlehensvaluta unberechtigt ernsthaft und endgültig verweigert (vgl. BGH NJW 2001, 509). Bei einem verzinslichen Darlehen ist es eine vertragliche Hauptpflicht des Darlehensnehmers, die Valuta abzunehmen, wenn es sich nicht um einen Dispositionskredit handelt (Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl. 2016, § 488, Rn. 16). Durch eine unberechtigte Weigerung des Darlehensnehmers, die Valuta abzunehmen, beeinträchtigt dieser die ordnungsmäßige Durchführung des Vertrages.
Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den Streitfall war die Klägerin zur Abnahme der Darlehensvaluta verpflichtet, weil die Parteien ein verzinsliches Darlehen vereinbart hatten, das kein Dispositionskredit gewesen ist. Die Klägerin hat die Abnahme der Valuta auch ernsthaft und endgültig verweigert, wie sich der unstreitig zwischen Dezember 2014 und Februar 2015 zwischen den Parteien geführten Korrespondenz eindeutig entnehmen lässt.
Die Abnahmeverweigerung der Klägerin war unberechtigt. Sie konnte dem Abnahmeverlangen der Beklagten nicht nach § 242 BGB einen Schadensersatzanspruch entgegenhalten, der auf Vertragsaufhebung gerichtet ist.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch wegen eines Beratungsfehlers aus einem Anlageberatungsvertrag gemäß §§ 311, 280 Abs. 1, 249 BGB. Die Parteien haben einen Anlageberatungsvertrag weder ausdrücklich, noch stillschweigend geschlossen. Gegenstand der Besprechungen der Parteien war der Finanzbedarf der Klägerin, sowie die Kosten der Finanzierung dieses Bedarfes. Der Wunsch, diese Zinslasten niedrig zu halten oder zu senken, macht aus einer Darlehensaufnahme keine Geldanlage. Die Aufnahme eines Darlehens mit einer Valuta von nahezu drei Millionen Euro durch die Klägerin, auch wenn diese in Gestalt eines sogenannten „Forward-Darlehens“ erfolgt ist, ist keine Vermögensanlage der Klägerin. Eine Kreditaufnahme ist keine Kapitalanlage (so auch LG Berlin, Urteil vom 19.02.2015, Az.: 37 O 24/14, Juris-Rn. 87).
Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Schadensersatzanspruch wegen eines Beratungsfehlers aus einem Finanzierungsberatungsvertrag gemäß §§ 311, 280 Abs. 1, 249 BGB. Die Parteien haben zwar stillschweigend einen Finanzierungsberatungsvertrag geschlossen. Dies ergibt sich bereits aus den unstreitig durchgeführten Beratungsgesprächen. Zwar ist – anders als bei der Annahme eines stillschweigend geschlossenen Anlageberatungsvertrages – bei der Annahme eines stillschweigend geschlossenen Finanzierungsberatungsvertrages wegen des Interessengegensatzes von Darlehensgeber und -nehmer Zurückhaltung geboten. Vorliegend ist aber wegen der Vielzahl der Gespräche und des großen Umfangs der übergebenen Beratungsunterlagen von einem stillschweigenden Vertragsschluss auszugehen. § 64 Abs. 1 GO NRW steht dem nicht entgegen, weil die Gemeinde durch den stillschweigend geschlossenen Beratungsvertrag nicht verpflichtet wird, sondern nur Rechte erhält. Die Beklagte hat aber keine Aufklärungspflichten aus dem Finanzierungsberatungsvertrag verletzt.
Die Beklagte brauchte nicht darüber aufzuklären, dass der Vertrag „de facto“ einer „Kombination aus einem Festzinsdarlehen einerseits mit einem Bündel von 76 gekauften Euroverkaufsoptionen mit Laufzeiten zwischen 8 und 27 Jahren“ gleiche. Ob dies tatsächlich überhaupt der Fall ist, kann daher dahinstehen. Eine entsprechende Aufklärung hätte der Klägerin keinen entscheidungsrelevanten Erkenntnisgewinn gebracht, da es sich um ein bloßes finanzmathematisches Berechnungsmodell handelt (so auch LG Berlin, Urteil vom 19.02.2015, Az.: 37 O 24/14, Juris-Rn. 73). Maßgebend für die Klägerin kann objektiv nur gewesen sein, welche Zinslast ihr aus dem Darlehen erwachsen würde. Diese lässt sich aber der im Darlehensvertrag abgedruckten Zinsformel eindeutig entnehmen.
Dem Vorbringen der Klägerin lässt sich kein Beratungsfehler der Beklagten im Hinblick auf die vereinbarte variable Zinsformel entnehmen. Deren Berechnungsparameter lassen sich dem Vertragsdokument zweifelsfrei und vollständig entnehmen. Es ist daraus zweifelsfrei ersichtlich, dass die Klägerin mindestens Zinsen in Höhe von 3,050 % abzuführen hatte und dass sich diese Zinslast bei steigenden Frankenkursen vergrößert, wenn der Wert des Euros unter einen Schweizer Franken und 43 Rappen fällt. Dass wiederum ein theoretisch unbegrenzt großes Wechselkursrisiko bei jeder Fremdwährung besteht, ist allgemein bekannt und daher nicht gesondert aufklärungspflichtig. Als Beispiel sei nur an den Wechselkurs der Mark im Verhältnis zum US-Dollar erinnert, der sich während der großen Inflation von 4,20 Mark für einen Dollar vor Ausbruch des ersten Weltkrieges im Jahre 1914 zu einem Kurs von vier Billionen zweihundert Milliarden Mark für einen US-Dollar auf dem Höhepunkt der Inflation im Jahre 1923 veränderte. Diese Umstände sind jedem Inhaber einer gehobenen Schulbildung bekannt, wie sie der Bürgermeister der Klägerin ausweislich seiner akademischen Titel zweifelsohne besitzt. Die Beklagte hat dieses Risiko nicht unzulässig verharmlost und insbesondere auch nach dem Vorbringen der Klägerin nicht behauptet, es gäbe kein Wechselkursrisiko. Dem Vorbringen der Klägerin lässt sich lediglich entnehmen, dass die Beklagte im Jahre 2007 das Wechselkursrisiko als niedrig eingeschätzt hat. Die genannten Angaben zum Außenhandel, zum Interesse der Schweiz an stabilen Wechselkursen und zur Interventionsschwelle der Schweizer Nationalbank waren im Beratungszeitpunkt zutreffend, was auch die Klägerin letztlich nicht in Frage stellt. Die daraus gefolgerte und angeblich geäußerte Einschätzung der Beklagten, dass die „eingebettete Schwelle von 1,43 der Klägerin eine hinreichende Sicherheit biete“ war daher ex ante vertretbar und damit nicht beratungsfehlerhaft. Dass die Beklagte im Beratungszeitpunkt bereits anderweitige Erkenntnisse gehabt hätte, ist nicht dargetan und angesichts der erst später im Zuge der Eurokrise eingetretenen Entwicklungen der Wechselkurse auch fernliegend.
Es bedurfte insbesondere auch keiner Aufklärung über einen angeblichen „anfänglichen negativen Marktwert“ des Vertrages. Ein Darlehen hat keinen „anfänglichen negativen Marktwert“, auch wenn es variabel verzinst wird, weil ein Darlehen keine Geldanlage des Darlehensnehmers ist. Sähe man dies anders, hätte jedes verzinsliche Darlehen stets einen negativen Marktwert, weil der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber immer zusätzlich zur Valuta den vereinbarten Zins zahlen muss. Dies ist aber offenkundig und entspricht dem Grundprinzip eines Darlehens, so dass bereits aus diesem Grunde keine Aufklärung geboten ist.
Selbst wenn man – anders als die Kammer – davon ausginge, die Beklagte habe die Klägerin im Rahmen des Finanzierungsberatungsvertrages fehlerhaft beraten, würde dies im Streitfall nichts an der Abnahmeverpflichtung der Klägerin ändern. Die Klägerin könnte dem Anspruch der Beklagten keine Gegenansprüche aus dem zuvor stillschweigend geschlossenen Finanzierungsberatungsvertrag entgegenhalten, weil sie durch den Schuldschein vom 06.06.2007 wirksam ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis abgegeben hat. Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann vor, wenn die Parteien mit ihm den Zweck verfolgen, ein bestehendes Schuldverhältnis insgesamt oder zumindest in bestimmten Beziehungen dem Streit oder der Ungewissheit zu entziehen und es insoweit endgültig festzulegen (BGH NJW 1976, 1259, 1260); der Wille der Parteien, eine derart weitgehende rechtliche Wirkung herbeizuführen, kann, wenn dies nicht ausdrücklich erklärt worden ist, nur unter engen Voraussetzungen angenommen werden (vgl. BGH NJW-RR 1988, 962, 962/963); der erklärte Wille der Beteiligten muss die mit einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis verbundenen Rechtsfolgen tragen; das setzt insbesondere voraus, dass diese Rechtsfolgen der Interessenlage der Beteiligten, dem mit der Erklärung erkennbar verfolgten Zweck und der allgemeinen Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses entsprechen (vgl. BGH NJW 2008, 3425, 3426). Eine generelle Vermutung dafür, dass die Parteien ein bestätigendes Schuldanerkenntnis vereinbaren wollten, gibt es nicht; seine Annahme ist vielmehr nur dann gerechtfertigt, wenn die Beteiligten dafür unter den konkreten Umständen einen besonderen Anlass hatten; ein solcher besteht dann, wenn zuvor entweder Streit oder zumindest eine (subjektive) Ungewissheit über das Bestehen der Schuld oder über einzelne rechtliche Punkte herrschte (vgl. BGH NJW-RR 1988, 962, 963).
Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den Streitfall enthält der Schuldschein vom 06.06.2007 ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis in Bezug auf den bereits am 25./29.05.2007 geschlossenen Darlehensvertrag. Der Schuldschein enthält ausdrücklich den Text, dass die Stadt anerkenne, der Bank die Darlehensvaluta [zu schulden], sowie anschließend (zum Teil den Text des Darlehensvertrages 25./29.05.2007 wiederholend) die Vertragsbedingungen. In Nr. 6 Absatz 2 des Schuldscheins vom 06.06.2007 verzichtet die Klägerin gegenüber der Beklagten ausdrücklich „uneingeschränkt auf jede Aufrechnung, sowie die Geltendmachung von Pfandrechten, Zurückbehaltungsrechten und sonstigen Rechten, durch welche diese Forderungen beeinträchtigt werden können“. Damit hat die Klägerin gegenüber der Beklagten darauf verzichtet, Ansprüchen aus dem Darlehensvertrag Einwendungen aus einer fehlerhaften Finanzierungsberatung entgegenhalten zu können, ohne dass es darauf ankäme, ob ihr diese bekannt oder unbekannt gewesen sind. Ein solcher Verzicht ist möglich, wenn er – wie vorliegend – in der Erklärung unmissverständlich zum Ausdruck kommt (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl. 2015, § 781, Rn. 4). Da Streit über etwaige schadensersatzauslösende Beratungsfehler bei Finanzierungsberatungsverträgen stets zu gewärtigen sind, bestand zwischen den Parteien auch eine subjektive Ungewissheit, die hinreichenden Anlass für ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis gab. Einen solchen Anlass gaben vorliegend überdies die Regelungen der §§ 86, 77 ff. GO NRW in Bezug auf etwa notwendige Genehmigungen des Vertrages durch die Kommunalaufsichtsbehörde. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei Nr. 6 Absatz 2 des Schuldscheins um eine AGB der Beklagten gehandelt hat, wie die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 22.01.2016 erstmals ausführt. Die Klägerin wird dadurch nicht unangemessen benachteiligt im Sinne des § 307 BGB. Mangels eines gesetzlichen Leitbildes des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses kommt eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht in Betracht. Durch die Klausel wird auch der Vertragszweck des deklaratorischen Anerkenntnisses nicht im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB gefährdet. Vielmehr ist der Ausschluss von Einwendungen gerade der Vertragszweck eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses. Dieser Vertragsgegenstand des Schuldanerkenntnisses unterliegt damit ohnehin keiner AGB-Kontrolle (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 307, Rn. 41). Die Klägerin war bei Abgabe des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses wirksam vertreten. Der Schuldschein vom 06.06.2007 enthält die Unterschrift des Kämmerers und des Bürgermeisters, sowie das Dienstsiegel der Stadt L.-M. Den Vorgaben der §§ 53, 64 GO NRW ist damit Genüge getan. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II. 2.) b.) aa.) verwiesen, um überflüssige Wiederholungen zu vermeiden. Die Beklagte hat das Anerkenntnis gemäß § 151 BGB angenommen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, § 151, Rn. 4). Eine ausdrückliche Annahmeerklärung ist bei Anerkenntnissen gemäß § 151 S. 1 BGB nicht zu erwarten (BGH NJW 2000, 2984. 2985).
3.)
Hinsichtlich der Höhe des der Beklagten entstandenen Schadens ist der Rechtsstreit aufgrund des nachgelassenen Schriftsatzes der Klägerin vom 22.01.2016 derzeit noch nicht entscheidungsreif. Darin bestreitet die Klägerin nunmehr substantiiert den Refinanzierungsschaden der Beklagten. Zwar kann sie gegen diesen Schaden nicht einwenden, dass die Beklagte sich innerhalb des eigenen Konzerns refinanziert hat. Die Beklagte ist nicht mit der „E.-D. Bank SA“ mit Sitz in Paris personenidentisch. Dabei handelt es sich vielmehr um eine Aktiengesellschaft französischen Rechts, während die Beklagte eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts ist. Auch wenn diese zum gleichen Konzern gehören mögen, hebt dies deren rechtliche Selbständigkeit nicht auf. Die Klägerin hat im nachgelassenen Schriftsatz aber nunmehr zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten, dass der von der Beklagten mit der „E.-D. Bank SA“ abgeschlossene, nur in englischer Sprache zur Akte gereichte Vertrag mit dem streitgegenständlichen Vertrag in ursächlichem Zusammenhang steht. Damit ist die Höhe des Nichterfüllungsschadens hinreichend bestritten, da die Beklagte den Vertrag nur auf Englisch vorgelegt hat. Sie wird ihr Vorbringen nunmehr durch Vorlage einer beglaubigten Übersetzung des Vertragstextes zu substantiieren haben. Da dies einer Entscheidungsreife des Rechtsstreits zur Höhe entgegensteht und angesichts des dazu erforderlichen Zeit- und Kostenaufwandes ist der Erlass eine Grundurteils insoweit geboten, da die streitgegenständliche Forderung bereits dem Grunde nach zwischen den Parteien streitig ist.
III.
Ein Grund- und Teilurteil enthält keine Entscheidung über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 304, Rn. 18).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 281, 280 Abs. 3, 488 ff., 249 ff. BGB, 354 HGB
§§ 53, 64 GO NRW
§§ 75 ff. GO NRW sind keine Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB
§§ 311, 280 Abs. 1, 249 BGB
§§ 86, 77 ff. GO NRW in Bezug auf etwa notwendige Genehmigungen des Vertrages durch die Kommunalaufsichtsbehörde. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei Nr. 6 Absatz 2 des Schuldscheins um eine AGB
§ 134 BGB
§ 304 ZPO
§ 42 AO
§ 242 BGB
§ 126 BGB
§ 64 GO NRW
§ 138 BGB
§ 142 BGB
§ 123 BGB
§ 314 BGB
§ 307 BGB
§ 151 BGB
§ 39 S. 1 ZPO
§ 40 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 269 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 1 GO NRW
§ 127 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 151 S. 1 BGB
Art. 48 Abs. 1 Nr. 2 S. 2, 49 Nr. 2 S. 2 WG
Art. 45 Nr. 2 S. 2, 46 Nr. 2 S. 2 ScheckG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2516, 2517
NVwZ 2012, 12
NJW 2015, 2248, 2254
NJW 2015, 2248, 2255
NJW 2012, 1570, 1571
NVwZ 2012, 12, 14
NJW 2001, 509
NJW 1976, 1259, 1260
NJW-RR 1988, 962, 962
NJW 2008, 3425, 3426
NJW-RR 1988, 962, 963
NJW 2000, 2984
37 O 24/14