Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-08-19, Aktenzeichen 13 VA 23/09

Tenor:
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 11. Dezember 2008 - AZ. ... - aufgehoben, mit Ausnahme der Ablehnung des Antrages auf Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, einen neuen Festlegungsbescheid mit Wirkung zum 1. Januar 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu erlassen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführerin zu 20 % und die Beschwerdegegnerin zu 80 %.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.625.024,79 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin ist Betreiberin eines Elektrizitätsverteilernetzes in N. Sie wendet sich mit ihrer am 19. Januar 2009 (Montag) bei der Beschwerdegegnerin eingegangenen Beschwerde gegen den ihr am 18. Dezember 2008 zugestellten Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 12. Dezember 2008 (...). Ihre Beschwerdebegründung ist - nach antragsgemäßer Fristverlängerung bis zum 18. März 2009 - am 17. März 2009 beim Oberlandesgericht Celle eingegangen.
Mit Beschluss vom 17. Januar 2007 hatte ihr die Beschwerdegegnerin auf Grundlage der Werte des Geschäftsjahres 2004 befristet bis zum 31. Dezember 2007 Höchstnetzentgelte genehmigt. Die Genehmigung wurde auf entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerin durch Beschluss vom 4. April 2008 bis zum 31. Dezember 2008 verlängert.
Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Anreizregulierung die Erlösobergrenzen der Netzentgelte in der ersten Anreizregulierungsperiode festgelegt. Zugleich hat sie einen im Hinblick auf gestiegene Kosten für Verlustenergie gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV gestellten Antrag der Beschwerdeführerin abgelehnt.
Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin, deren Teilnahme am vereinfachten Verfahren gemäß § 24 ARegV durch Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 13. Dezember 2007 genehmigt worden war, gegen einzelne Berechnungsfaktoren, insbesondere die Anwendung des § 9 ARegV (sektoraler Produktivitätsfaktor) und die Ablehnung ihres Härtefallantrages im Hinblick auf Verlustenergie.
Sie ist der Ansicht, ein genereller sektoraler Produktivitätsfortschritt sei nicht zu berücksichtigen, weil die diesen regelnden §§ 7 und 9 ARegV rechtswidrig seien. Die Regelungen seien nicht durch die Rechtsgrundlage des § 21 a EnWG gedeckt. Auch sei der Faktor nicht methodenrobust ermittelt worden. Die Beschwerdeführerin vertritt zudem die Auffassung, dass die Beschwerdegegnerin ihren Härtefallantrag zu Unrecht zurückgewiesen habe. Auf der Grundlage des Jahres 2004 seien 483.422,24 EUR für Verlustenergie angesetzt worden; 2008 seien diese Kosten aber schon auf 616.075,84 EUR angestiegen, für 2004 sei diesbezüglich ein Betrag von 631.229,03 EUR absehbar. Dadurch würden die Effizienzvorgaben mehr als verdoppelt. Es sei unmöglich, so lange Zeiträume zu prognostizieren. Auch sei sie im Hinblick darauf, dass Strompreise auch sinken könnten, keine langfristigen Preisbindungen eingegangen. Die Beschwerdeführerin hat zudem geltend gemacht, dass die Beschwerdegegnerin zu Unrecht eine Anpassung der Verzinsung des die 40-%-Grenze überschreitenden Eigenkapitals und der sich daraus ergebenden Kostenposition der kalkulatorischen Gewerbesteuer abgelehnt habe.
Soweit ihre Beschwerde ursprünglich auch gegen "den Auflagenvorbehalt betreffend die Abschöpfung vermeintlicher Mehrerlöse" gerichtet war, hat die Beschwerdeführerin diese mit Schriftsatz vom 7. Januar 2010 wegen ihrer Teilnahme am vereinfachten Pauschalverfahren zur Mehrerlösabschöpfung zurückgenommen; insofern beantragt sie nun, die diesbezüglichen Kosten gegeneinander aufzuheben bzw. die Kosten zu quoteln (Bl. 109 f.).
Soweit sie darüber hinaus zunächst auch die Einordnung der Kapitalkosten für Altinvestitionen als beeinflussbare Kostenanteile sowie das Prinzip der Orientierung am Besten ("Best-Practice") kritisiert hatte, hat sie in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2010 deutlich gemacht, dass insofern eine Nachprüfung nicht begehrt wird.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
1. den Beschluss der B. vom 12. Dezember 2008 zum Az.: ... im Entscheidungstenor zur Ziffer 1 aufzuheben und der B. aufzugeben, die Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,
2. sowie den Beschluss der B. vom 12. Dezember 2008 zum Az.: ... im Entscheidungstenor zu Ziffer 1 aufzuheben und die B. zu verpflichten, den gestellten Antrag auf Anerkennung eines Härtefalles wegen gestiegener Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie vom 30. Oktober 2008 neu zu bescheiden.
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor sei anwendbar. Die §§ 7 und 9 ARegV seien von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Mit dem so genannten "Törnquist-Index" sei auch eine wissenschaftlich anerkannte Methode angewandt worden. Zudem sei durch die erheblichen Abschläge des mit 2,54 % ermittelten Wertes auf 1,25 % für die erste Regulierungsperiode und auf 1,5 % für die zweite sichergestellt, dass die Beschwerdeführerin nicht benachteiligt sein könne.
Die Kosten für die Verlustenergie seien keine Plankosten bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus nach § 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV. Da die Beschwerdeführerin eine Netzentgelterhöhung auf der Datengrundlage 2006 nicht beantragt, sondern mit Antrag vom 19. November 2007 die Weitergeltung der bisherigen Daten beantragt habe, sei auch eine erneute Kostenprüfung nicht veranlasst und vom Verordnungsgeber nicht gewollt. Das Ausgangsniveau sei formell und materiell bestandskräftig bestimmt. Zudem werde die Kostenbasis für die Jahre 2005 und 2006 inflationiert, wodurch die Kostensteigerungen in der Zeitspanne 2004 bis 2006 neutralisiert seien. Hinsichtlich des Planjahres 2009 gelte zudem § 6 Abs. 2 ARegV als lex specialis für die Bestimmung des Ausgangsniveaus. Zudem habe die Beschwerdeführerin nicht dargelegt, dass tatsächlich ein Härtefall vorliege. Hierzu gehörten nach dem Charakter des § 4 Abs. 4 ARegV unvorhergesehene Ereignisse wie Terroranschläge und Naturkatastrophen, nicht aber das übliche und kalkulierbare Beschaffungsrisiko, das beeinflussbar sei durch die Wahl des Beschaffungszeitpunktes, die zu beschaffende Tranchen- bzw. Losgröße, die Vertragslaufzeiten und die Lieferzeitpunkte. Verlustenergie gehöre daher auch nicht zu den nicht beeinflussbaren Kosten. Die Beschwerdeführerin habe schließlich auch nicht dargelegt, dass sie auch Kosten senkende Effekte bei der Berechnung der Kostensteigerung wegen Verlustenergie berücksichtigt habe. Notwendig sei insofern eine Gesamtschau aller Kosten. Tatsächlich ergebe sich für die Beschwerdeführerin lediglich eine (Gesamt-)Kostensteigerung von 3,5 % bis 4,3 %, was ersichtlich keine besondere Härte darstelle.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verwaltungsakte sowie auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2010 (Bl. 199/199 R) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 EnWG statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde (§ 78 Abs. 1, 3 bis 5 EnWG) ist insoweit begründet, als sie sich gegen den in § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor wendet. Im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Die Beschwerdegegnerin durfte den in § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor im angefochtenen Bescheid nicht berücksichtigen. § 21 a EnWG enthält für diese Regelung keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage.
Die Anreizregulierungsverordnung ist eine Rechtsverordnung i. S. von Artikel 80 GG, die auf Grund des § 21 a Abs. 6 Satz 1 EnWG erlassen worden ist. Nach Artikel 80 Abs. 1 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Das bedeutet, dass der Gesetzgeber die Entscheidung treffen muss, welche Fragen durch die Rechtsverordnung geregelt werden sollen. Er hat die Grenzen einer solchen Regelung festzusetzen sowie anzugeben, welchem Ziel die Regelung dienen soll. Mit dem sektoralen Produktivitätsfaktor des § 9 ARegV hat der Verordnungsgeber ein Element eingeführt, das von der Ermächtigungsgrundlage des Gesetzgebers in § 21 a Abs. 6 Satz 1 EnWG nicht gedeckt ist (ebenso: OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, zitiert nach juris, Tz. 53 ff.; OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009 - 1 W 6/09, zitiert nach juris, Tz. 51 f.; a. A.: OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 63 f.; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 34/09, zitiert nach juris, Tz. 48 f.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 - VI-3 Kart 166/09, zitiert nach juris, Tz. 103 f.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 8. Juni 2010 - 11 W 3/09 (Kart), derzeit noch nicht veröffentlicht).
a) Ermächtigungsgrundlage ist nicht § 21 a Abs. 6 Satz 1 i. V. m. Satz 2 Nr. 5 EnWG, wonach durch Rechtsverordnung nach Satz 1 Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate getroffen werden können. Der Begriff „Inflationsrate“ meint die in § 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG angesprochene allgemeine Geldentwertung, die die gesamtwirtschaftliche Entwicklung, nicht aber nur einen bestimmten Wirtschaftszweig betrifft. Auf § 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG beruht § 8 ARegV, der im Einzelnen regelt, mit welchem Zahlenmaterial in welcher Weise gerechnet werden soll. Zwar fließt in die Inflationsrate auch die Produktivitätsentwicklung mit ein. Wenn es um die allgemeine Geldentwertung geht, kann es sich dabei aber auch nur um die gesamtwirtschaftliche und nicht um eine sektorale, auf die Netzwirtschaft bezogene Produktivitätsentwicklung handeln. Außerdem setzt die Berücksichtigung der Inflationsrate begrifflich voraus, dass die Netzbetreiber die Festlegung höherer Erlösobergrenzen erwarten dürfen. Sie kann nicht die Einführung eines Faktors rechtfertigen, dessen erklärtes Ziel es ist, die entgegen gesetzte Wirkung herbeizuführen (vgl. OLG Brandenburg, a. a. O., Tz. 55 f.).
b) Danach verbleibt als Ermächtigungsgrundlage allein § 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG, wonach durch Rechtsverordnung die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihre Durchführung geregelt werden können. Diese Bestimmung lässt es aber ebenfalls nicht zu, einen sektoralen Produktivitätsfaktor einzuführen.
Zwar ist aus der in § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG verwendeten Formulierung „insbesondere“ im Grundsatz zu folgern, dass der Verordnungsgeber berechtigt war, auch andere Punkte zu regeln als die in § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG ausdrücklich genannten. Hierbei kann es sich aber nur um solche handeln, die nicht zu dem Regelungswerk von § 21 a Abs. 1 bis 5 EnWG im Widerspruch stehen und auch nicht derart weitgehende Auswirkungen haben, dass sie dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben müssen.
Es mag nahe liegen und für das System einer Anreizregulierung sinnvoll sein, in einem monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereich die Möglichkeit eines gegenüber der Gesamtwirtschaft erhöhten Produktivitätsfortschritts zu berücksichtigen. In § 21 a Abs. 1 bis 5 EnWG hat der Gesetzgeber allerdings vorgegeben, dass ein Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorzusehen (§ 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG) und die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung zu berücksichtigen ist (§ 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG). Das Konzept des Gesetzgebers stellt damit auf die allgemeinen und gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse ab und gerade nicht auf die spezifischen Verhältnisse der Netzwirtschaft.
Davon abgesehen beeinflusst der sektorale Produktivitätsfaktor die Erlösobergrenze grundlegend. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor mindert die inflationsbedingte Erhöhung der Erlösobergrenze jährlich um 1,25%. Dies bedeutet bei einer darunter liegenden allgemeinen Inflationsrate, die es in der Vergangenheit gegeben hat, dass die allgemeine Geldentwertung im Ergebnis überhaupt nicht berücksichtigt wird. Zudem entspricht der sektorale Produktivitätsfaktor der Höhe nach rechnerisch den Effizienzvorgaben im vereinfachten Verfahren. Denn von der Kostenbasis sind 45 % als nicht beeinflussbare Kosten abzuziehen, die übrigen Kosten werden zu 87,5 % als vorübergehend nicht beeinflussbar angesehen. Die restlichen 12,5 % der verbleibenden 55 % sind in 10 Jahren abzubauen. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor führt dazu, dass der Inflationsausgleich für 55 % jährlich um 1,25 % gekürzt wird. Wenn aber der generelle sektorale Produktivitätsfaktor einen dem Effizienzvergleich und den daraus resultierenden Vorgaben vergleichbaren Effekt hat, muss er als maßgeblicher Faktor der Ermittlung der Erlösobergrenze vom Gesetzgeber in der Ermächtigungsgrunde erwähnt werden. Er kann nicht erst vom Verordnungsgeber neu eingeführt werden (vgl. OLG Brandenburg, a. a. O., Tz. 63).
2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die Zurückweisung ihres Antrags auf Anwendung der Härtefallregelung nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV im Hinblick auf stark gestiegene Kosten für die Beschaffung für Verlustenergie wendet.
Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV kann auf Antrag des Netzbetreibers eine Anpassung der Erlösobergrenze erfolgen, wenn aufgrund des Eintritts eines unvorhersehbaren Ereignisses im Falle der Beibehaltung der Erlösobergrenze eine nicht zumutbare Härte für den Netzbetreiber entstehen würde. Die Voraussetzungen dieser Regelung sind hier nicht erfüllt.
a) Der Senat hält vorliegend den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 4 ARegV bereits in zeitlicher Hinsicht nicht für gegeben. Ausgangspunkt für die Möglichkeit einer Anpassung der Erlösobergrenzen ist § 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV. Danach erfolgt eine Anpassung der Erlösobergrenze während der laufenden Regulierungsperiode (Hervorhebung durch den Senat) nach Maßgabe der Absätze 3 bis 5. Nach dem Wortlaut dieser Regelung hat der Stellung eines Härtefallantrages mithin die vorherige Festsetzung der Erlösobergrenze vorauszugehen. Eine Anpassung der Erlösobergrenze kann daher nur während der laufenden Regulierungsperiode in Betracht kommen, nicht aber bereits für das erste Jahr der ersten Regulierungsperiode (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 2/09, zitiert nach juris, Tz. 68; OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009, 1 W 6/09, zitiert nach juris, Tz. 40; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 27 f.; a. A.: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 - VI - 3 Kart 166/09, zitiert nach juris, Tz. 81 f.).
b) Auch losgelöst von diesem Aspekt wären vorliegend die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht erfüllt. Nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV kann auf Antrag des Netzbetreibers eine Anpassung der Erlösobergrenze erfolgen, wenn aufgrund des Eintritts eines unvorhersehbaren Ereignisses im Falle der Beibehaltung der Erlösobergrenze eine nicht zumutbare Härte für den Netzbetreiber entstehen würde. Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf gestiegene Kosten für Verlustenergie nicht gegeben.
Die amtliche Begründung nennt als Beispiele für die durch unvorhersehbare Ereignisse geschaffene, nicht zumutbare Härte Naturkatastrophen oder Terroranschläge (BR-Drs. 417/07 S. 45). Hieraus ist zu folgern, dass § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV eine Ausnahmeregelung für solche Fälle enthält, die von außen auf den Netzbetreiber einwirken und sich einer Planbarkeit entziehen. Um einen solchen Fall handelt es sich bei den Kosten für Verlustenergie aber gerade nicht. Vielmehr regeln sich die Einkaufspreise für Energie nach den jeweiligen allgemeinen Marktentwicklungen. Sie stellen daher einen - sich regelmäßig verändernden - Faktor dar, der der wirtschaftlichen Tätigkeit der Netzbetreiber immanent ist.
c) Schließlich weist die Beschwerdegegnerin nach Auffassung des Senats zu Recht darauf hin, dass der Faktor der Beschaffungskosten für Verlustenergie nicht isoliert betrachtet werden kann. Die Beschwerdeführerin kann daher nicht lediglich auf das Verhältnis zu der regulatorisch zugestandenen kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung abstellen. Vielmehr muss die Position der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie in Beziehung zu dem gesamten Unternehmen des Netzbetreibers gesetzt werden. Dies beinhaltet eine Gesamtdarstellung der behaupteten Nachteile sowie der in der fraglichen Zeit eingetretenen Vorteile. Erst die Änderung der Gesamtbelastung könnte überhaupt eine Korrektur rechtfertigen, nicht dagegen die isolierte Betrachtung eines einzelnen Kostenpunktes (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 2/09, zitiert nach juris, Tz. 71; OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009 - 1 W 6/09, zitiert nach juris, Tz. 48; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 38). Zu einer derartigen Änderung der Gesamtbelastung gibt es indes keinen Vortrag der Beschwerdeführerin.
3. Die Beschwerde hat auch keinen Erfolg, soweit die Beschwerdegegnerin gemäß § 34 Abs. 3 ARegV als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis ihrer letzten bestandskräftigen Netzentgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG zu Grunde gelegt hat, ohne eine erhöhte Eigenkapitalverzinsung aufgrund eines um einen Risikozuschlag erhöhten Eigenkapitalzinssatzes II/Fremdkapitalzinses sowie eine erhöhte kalkulatorische Gewerbesteuer zu berücksichtigen.
a) Nach § 6 Abs. 1 S. 1 ARegV ermittelt die Regulierungsbehörde das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach den maßgeblichen Vorschriften der GasNEV bzw. der StromNEV, wobei die Kostenprüfung im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode grundsätzlich auf der Grundlage der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres erfolgt.
b) Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indes davon abweichend, dass als Ausgangsniveau das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Netzentgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung, die auf den Daten des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert, heranzuziehen ist. Damit sollen eine erneute Kostenprüfung und der damit verbundene Aufwand für Regulierungsbehörden und Netzbetreiber angesichts des knappen Zeitfensters vermieden werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 - VI-3-Kart 166/09, zitiert nach juris, Tz. 42; vgl. auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, ZNER 2010, 174, 175; OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009 - 1 W 1/09, ZNER 2010, 178, 180 f.).
Vor dem Hintergrund, dass lediglich 14 Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen und acht Monate für den Effizienzvergleich zur Verfügung standen, hatte die B. bereits in ihrem Bericht nach § 112 a EnWG zur Anreizregulierung eine entsprechende Vorgehensweise angeregt (Bericht der B. nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vom 30. Juni 2006, S. 159 Tz. 734). Auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses wurde sodann beschlossen, dass die letzte Entgeltgenehmigung auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres beruht (BR-Drucks. 417/07, S. 2 f.). Hatte der Netzbetreiber auf der Grundlage der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Netzentgeltgenehmigung gestellt, unterblieb eine Kostenprüfung; maßgeblich war dann das Ergebnis der Kostenprüfung, die der Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zugrunde lag. Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass es in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde üblich war, die Bescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31. Dezember 2008 zu verlängern (OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 43). Entsprechendes gilt nach § 34 Abs. 3 S. 1 ARegV für kleine Netzbetreiber, die sich - wie die Beschwerdeführerin - für die Teilnahme am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV entschieden und die im Rahmen der Genehmigung ihrer Netzentgelte nach § 32 Abs. 5 StromNEV bzw. § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte auf Grundlage der Daten des Jahres 2006 beantragt haben. Für sie findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten Genehmigung der Netzentgelte, die auf den Kosten aus dem Jahr 2004 basieren, zuzüglich eines Inflationsausgleichs dieser Kosten für die Jahre 2005 und 2006 in Höhe von 1,7 % (§ 34 Abs. 3 S. 2 und 3 ARegV).
c) Danach war für die von der Beschwerdeführerin geforderte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Genehmigung der Netzentgelte vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum.
aa) Das gilt auch, soweit die Beschwerde die Berücksichtigung des - nach den Vorgaben der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - aufgrund des Risikozuschlags erhöhten Eigenkapitalzinssatz II/Fremdkapitalzinses bei den zu Grunde zu legenden Kosten fordert (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, ZNER 2010, 174, 175; a. A. OLG Schleswig, Beschlüsse vom 25. März 2010, 16 Kart 34/09, zitiert nach juris, Tz. 17 ff. und 16 Kart 51/09, zitiert nach juris, Tz. 23 ff.).
Schon der Wortlaut des § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV sieht vor, dass sich das Ausgangsniveau aus den im Rahmen der letzten Netzentgeltgenehmigung „anerkannten Kosten“ ergibt, und diese folglich keiner weiteren Überprüfung zu unterziehen sind. Für dieses Ergebnis spricht auch ein Vergleich der unterschiedlichen Regelungsinhalte von § 6 Abs. 1 ARegV einerseits und § 6 Abs. 2 ARegV sowie § 34 Abs. 3 ARegV andererseits. Im Gegensatz zu dem in § 6 Abs. 1 ARegV dargestellten Grundsatz, wonach das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine umfassende Kostenprüfung nach der StromNEV bzw. der GasNEV zu ermitteln ist, sehen die beiden anderen Vorschriften als Ausnahme dazu vor, bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die erste Regulierungsperiode auf das Ergebnis der Kostenprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG zurückzugreifen, die auf den Daten des Jahres 2006 oder früher beruht.
Dieses Verständnis der beiden Ausnahmevorschriften entspricht auch ihrem Sinn und Zweck. Sie sollten - wie bereits ausgeführt - für die neu einzuführende Anreizregulierung eine möglichst einheitliche Datenbasis sicherstellen und erneute Kostenprüfungen vermeiden. Damit scheidet eine Aktualisierung der Ergebnisse der Kostenprüfung nach dem Willen des Verordnungsgebers aus (OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 47). Vielmehr ist das Ergebnis der Kostenprüfung aus der letzten Genehmigung nach § 23 a EnWG in unveränderter Form für die Bestimmung der Erlösobergrenzen in der ersten Regulierungsperiode zu übernehmen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, ZNER 2010, 174, 175; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 15, 45; OLG Düsseldorf, a. a. O.).
Das von der Beschwerdeführerin gewünschte Ergebnis lässt sich auch nicht unter Hinweis auf § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV begründen. Mit dieser Regelung sollte lediglich verhindert werden, dass eine aufgrund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen vorzunehmende nachträgliche Änderung des nach § 6 ARegV ermittelten Ausgangsniveaus im Einzelfall eine Wiederholung des für alle Netzbetreiber relevanten „Benchmarking“, das zur Ermittlung der Effizienzwerte gemäß den §§ 12 bis 14 ARegV mit einem erheblichen Aufwand vor der Bestimmung der Erlösobergrenzen durchzuführen ist, erfordert und mithin einen Korrekturbedarf für alle Netzbetreiber nach sich zieht (vgl. BR-Drucks. 417/1/07, S. 7; BR-Drucks. 417/07 S.6). Ein Umkehrschluss in der Form, dass das nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung hingegen an nachträgliche Erkenntnisse aus rechtkräftigen Gerichtsentscheidungen anzupassen ist, lässt daraus nicht ziehen (OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 48).
Auch im Hinblick auf höchstrichterliche Grundsatzentscheidungen und von ihr abgegebene Gleichbehandlungszusagen ist die Regulierungsbehörde nicht verpflichtet, eine bestandskräftige Entgeltgenehmigung nach den Grundsätzen der §§ 48, 49 VwVfG nachträglich abzuändern. Mit den Regelungen in § 6 Abs.2 und § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV hat der Verordnungsgeber verbindlich vorgegeben, dass die Regulierungsbehörden das Ergebnis der bereits zuvor erfolgten Kostenprüfung als Ausgangsniveau zugrunde zu legen haben. Eine Anpassung dieser Kostenbasis wegen danach ergangener Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs scheidet deswegen aus (OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 49).
Die von der Beschwerdeführerin begehrte Anpassung des um einen Risikozuschlag erhöhten Eigenkapitalzinssatz II/Fremdkapitalzinses lässt sich schließlich auch nicht mit einer entsprechenden Anwendung des § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV begründen. Diese Norm, nach der der Eigenkapitalzinssatz durch Festlegung gemäß § 29 Abs. 1 EnWG erstmals zu Beginn der Anreizregulierung zum 1. Januar 2009 durch die Regulierungsbehörde neu zu bestimmen ist, regelt als lex specialis eine Abweichung von dem in § 6 Abs. 2 ARegV enthaltenen Grundsatz, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung unverändert als Ausgangsniveau zugrunde gelegt wird. Der sachliche Anwendungsbereich des § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV erfasst aber nur die Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes für das 40 % nicht übersteigende Eigenkapital. Das darüber hinausgehende Eigenkapital ist hingegen gemäß § 7 Abs. 1 Satz 5 StromNEV „wie Fremdkapital“ zu verzinsen. Folglich verweist § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV für die Ermittlung der Eigenkapitalsätze lediglich auf die Absätze 4 und 5 des § 7 StromNEV. Die Vorschriften des § 7 Abs. 1 Satz 5 und des § 5 Abs. 2 StromNEV, die für den auf das 40 % überschießende Eigenkapital anzuwendenden Zinssatz gelten, sind dagegen nicht in Bezug genommen.
bb) Ebenso wenig war die Beschwerdegegnerin verpflichtet, die kalkulatorische Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV) mit Blick auf die von ihr zu Gunsten der Beschwerdeführerin vorgenommene Anpassung der Eigenkapitalverzinsung zu aktualisieren.
Gemäß § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV entscheidet über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 EnWG die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 alle zwei Jahre, erstmals, sobald die Netzentgelte im Wege der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG bestimmt werden, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG, wobei dieser Zinssatz nach Ertragssteuern festzulegen ist. Dies ist vorliegend auch geschehen. Die Beschwerdegegnerin hat aber eine Anpassung bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV) nicht vorgenommen, da sie § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV als lex specialis gegenüber § 6 Abs. 2 ARegV erachtet, der eine abschließende Regelung enthalte und § 8 StromNEV unberührt gelassen habe. Dagegen betrachtet die Beschwerdeführerin diese Regelungen ersichtlich als eine untrennbare Einheit mit der Konsequenz, dass die vor Beginn der Anreizregulierung durch die Festlegung der L. gemäß § 29 Abs. 1 EnWG erfolgte Anpassung der Eigenkapitalzinssätze auch eine Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer an die veränderte Eigenkapitalverzinsung zwingend zur Folge haben müsse (so auch: OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 51/09, zitiert nach juris, Tz. 47 f.).
Dem vermag der Senat jedoch nicht zu folgen. Eine § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV entsprechende Ausnahmeregelung existiert für die Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer gemäß § 8 ARegV gerade nicht. Daher muss es bei dem in § 6 Abs. 2 und § 34 Abs. 3 ARegV zum Ausdruck kommenden Grundsatz bleiben, wonach die Kostengrundlage der letzten Entgeltgenehmigung gemäß § 23 a EnWG als Ausgangsbasis für die Bestimmung der Erlösobergrenzen dient (so auch: vgl. OLG Stuttgart, a. a. O., Tz. 50 f.; OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 52)
III.
1. Der Entscheidungsausspruch in der Hauptsache ergibt sich aus § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG. Danach ist auch ein teilweise unbegründet ergangener Bescheid grundsätzlich vollständig aufzuheben und die Verpflichtung der L. zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der gerichtlichen Rechtsauffassung anzuordnen, um die Einheit der Bestimmung der Erlösobergrenzen zu wahren. Von diesem Grundsatz kann ausnahmsweise dann abgewichen werden, wenn der angefochtene Bescheid - wie hier - neben der Bestimmung der Erlösobergrenzen zusätzlich die Entscheidung über einen Antrag nach § 4 Abs. 4 ARegV enthält und dieser Antrag nach Auffassung des Beschwerdegerichts zu Recht abgelehnt worden ist. Eine nochmalige Aufnahme der ablehnenden Entscheidung in den neu zu erlassenden Bescheid würde insoweit eine unnötige Förmelei darstellen und wäre geeignet, Unklarheit über die Anfechtbarkeit dieses (abtrennbaren) Teils der neu zu erlassenden Entscheidung zu erzeugen (vgl. OLG Naumburg, a. a. O., Tz. 76).
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 und 2 EnWG. Da das Rechtsmittel der Beschwerdeführerin nur zum Teil begründet war, mithin beide Beteiligten teils obsiegt haben, teils unterlegen sind, entsprach es der Billigkeit, die Kostentragungspflicht entsprechend den jeweiligen Anteilen des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen. Die (Teil-)Rücknahme der Beschwerde gegen den Vorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung hat der Senat dabei entsprechend seiner Handhabung in vergleichbaren Fällen kostenmäßig zu Lasten der Beschwerdeführerin als der insoweit Unterlegenen gewertet. Im Hinblick darauf, dass die Beschwerdeführerin insgesamt eine um 1.625.024,79 EUR höhere Erlösobergrenze festgestellt haben wollte, nach der Senatsentscheidung aber nur eine solche i. H. v. 1.449.578 EUR (genereller sektoraler Produktivitätsfaktor) erwarten kann, erschien die sich aus diesem Verhältnis ergebende Kostenverteilung von 80 % (Beschwerdegegnerin) zu 20 % (Beschwerdeführerin) sachgerecht.
IV.
Den Beschwerdewert hat der Senat gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO auf der Grundlage der Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrem Schriftsatz vom 29. Juni 2010, zu denen die Beschwerdegegnerin keine Stellungnahme mehr abgegeben hat, festgesetzt. Dabei erschien es hinsichtlich des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors - ausgehend von dem mit der Beschwerde verbundenen Interesse der Beschwerdeführerin - sachgerecht, den gesamten von ihr für die erste Regulierungsperiode angegebenen Kürzungsbetrag i. H. v. 1.459.578, EUR in den Gegenstandswert einzubeziehen. Hinzuzurechnen waren 147.806,79 EUR (Härtefall Verlustenergie), 15.000 EUR (Eigenkapital II-Verzinsung) und 2.640 EUR (kalkulatorische Gewerbesteuer). Für den zurück genommenen Antrag bezüglich des Vorbehalts zur Mehrerlösabschöpfung hat der Senat einen Betrag i. H. v. 10.000 EUR angesetzt.
V.
Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung zu, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung hat (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG) und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG).
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE221152010&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 und 9 ARegV rechtswidrig seien. Die Regelungen seien nicht durch die Rechtsgrundlage des § 21 a EnWG
§§ 7 und 9 ARegV
§§ 12 bis 14 ARegV
§§ 48, 49 VwVfG nachträglich abzuändern. Mit den Regelungen in § 6 Abs.2 und § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV
§ 24 ARegV
§ 9 ARegV
§ 21 a EnWG
§ 8 ARegV
§ 23 a EnWG
§ 112 a EnWG
§ 6 ARegV
§ 7 StromNEV
§ 8 StromNEV
§ 3 ZPO
§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV
§ 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV
§ 34 Abs. 3 Satz 1 ARegV
§ 6 Abs. 2 ARegV
§ 4 Abs. 4 ARegV
§ 95 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 78 Abs. 1, 3 bis 5 EnWG
§ 21 a Abs. 6 Satz 1 EnWG
§ 21 a Abs. 6 Satz 1 i. V. m. Satz 2 Nr. 5 EnWG
§ 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG
§ 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG
§ 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG
§ 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG
§ 21 a Abs. 1 bis 5 EnWG
§ 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV
§ 34 Abs. 3 ARegV
§ 6 Abs. 1 S. 1 ARegV
§ 34 Abs. 3 S. 1 ARegV
§ 32 Abs. 5 StromNEV
§ 32 Abs. 6 GasNEV
§ 34 Abs. 3 S. 2 und 3 ARegV
§ 34 Abs. 3 S. 2 ARegV
§ 6 Abs. 1 ARegV
§ 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV
§ 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV
§ 29 Abs. 1 EnWG
§ 7 Abs. 1 Satz 5 StromNEV
§ 5 Abs. 2 StromNEV
§ 21 Abs. 2 EnWG
§ 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 90 Satz 1 und 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG
Artikel 80 GG
Artikel 80 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 W 6/09
02 EnWG 3/09
16 Kart 34/09
3 Kart 166/09
11 W 3/09
1 W 1/09
16 Kart 51/09