Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-12-03, Aktenzeichen 1 B 313/19

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 8. Oktober 2019 - 1 L 982/19 - wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts eingelegte Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.
Die vom Antragsgegner in der Beschwerdebegründung vom 22.10.2019 vorgetragenen Gründe, auf deren Prüfung der Senat gem. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, geben keine Veranlassung, die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern.
Das Verwaltungsgericht nimmt entscheidungstragend an, dass die zwischen der Antragstellerin und der zum Zuge gekommenen Konkurrentin getroffene Auswahlentscheidung hinsichtlich der Frage, welcher Betreiber den Anforderungen des neuen Spielhallenrechts voraussichtlich besser gerecht werden wird, einer Prüfung im Hauptsacheverfahren bedarf. Die mithin erforderliche Folgenabwägung müsse zugunsten der Antragstellerin ausgehen.
Der Antragsgegner beanstandet zunächst, dass das Verwaltungsgericht dem Vortrag der Antragstellerin, in der Spielhalle der Konkurrentin sei zeitweise unter Verstoß gegen § 3 Abs. 2 SpielV ein überzähliges Geldspielgerät aufgestellt gewesen, im vorangegangenen Eilverfahren ausweislich des Beschlusses vom 10.10.2018 - 1 L 1104/18 - keine maßgebliche Bedeutung beigemessen habe, während es nunmehr entscheidungstragend auf diesen Vortrag abstelle. Die geänderte Einschätzung hätte seines Erachtens zumindest eine explizite Anhörung notwendig gemacht, in deren Rahmen er die Fehlvorstellungen des Gerichts hätte beseitigen können. Dem ist nicht zu folgen.
Unerheblich ist, dass der Senat die damalige Auswahlentscheidung des Antragsgegners und den vorbezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts im Beschwerdeverfahren - ohne auf den Vortrag der Antragstellerin, die Konkurrentin habe zeitweise ein überzähliges Geldspielgerät aufgestellt gehabt, abzustellen - beanstandet hat. In der fallbezogen ergangenen Senatsentscheidung vom 13.12.2018(Beschluss des Senats vom 13.12.2018 - 1 B 311/18 -, juris) ist unter anderem aufgezeigt, anhand welcher Kriterien etwaige Rechtsverstöße der miteinander konkurrierenden Spielhallenbetreiber in die Auswahlentscheidung einzubeziehen und zu gewichten sind, sowie dass Art. 19 Abs. 4 GG in spielhallenrechtlichen Eilrechtsschutzverfahren besondere Anforderungen an deren Ausgestaltung - insbesondere im Wege einer vertieften Prüfung der Sach- und Rechtslage - vorgibt und für den Fall, dass eine vollständige Aufklärung mit den Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht möglich ist, eine Folgenabwägung notwendig macht, in die die grundrechtlich geschützten Belange des Spielhallenbetreibers umfassend einzustellen sind.(Beschluss des Senats vom 13.12.2018 - 1 B 248/18 -, juris) Hieran hat sich das Verwaltungsgericht im erstinstanzlichen Verfahren orientiert und eine abschließende Sachaufklärung in einem Hauptsacheverfahren für notwendig befunden. Dies ist weder inhaltlich zu beanstanden noch bedurfte es einer vorherigen Anhörung des Antragsgegners zur Entscheidungserheblichkeit einer etwaigen Missachtung des § 3 Abs. 2 SpielV durch die Konkurrentin. Die Frage der Relevanz eines etwaigen Rechtsverstoßes der Konkurrentin war bereits im vorangegangenen Eilrechtsschutzverfahren 1 L 1104/18 thematisiert und ist im vorliegenden Verfahren erneut von der Antragstellerin aufgeworfen worden, so dass sie Teil des Streitstoffs und damit Gegenstand der gerichtlichen Prüfung war und ist. Das Verwaltungsgericht war unter diesen Gegebenheiten nicht veranlasst, den Antragsgegner vorab auf seine voraussichtliche rechtliche Bewertung hinzuweisen.
Zu Recht nimmt das Verwaltungsgericht an, dass die abschließende Klärung, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Konkurrentin ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 SpielV vorzuhalten ist, der Klärung im Hauptsacheverfahren bedarf.
Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, angesichts der tatsächlichen Vermutung, dass die im Bescheid des Antragsgegners festgehaltene Begründung dessen maßgebliche Erwägungen enthalte, und angesichts des Umstands, dass sich im Bescheid keinerlei Ausführungen dazu finden, dass in der Spielhalle der Konkurrentin zeitweise - wohl bis Anfang 2017 - 12 statt zulässiger 11 Geldspielgeräte aufgestellt gewesen seien, sei im Ergebnis offen, ob die Auswahlentscheidung zugunsten der Konkurrentin einer Rechtsprüfung standhalte. Denn eine etwaige Missachtung der Vorgaben des § 3 Abs. 2 SpielV betreffend die von der vorhandenen Nutzfläche abhängige Anzahl der zulässigen Geldspielgeräte würde eine weitaus größere Aktualität als der hinsichtlich der Antragstellerin zu beachtende - durch Bescheid vom 7.7.2014 mit einem Bußgeld von 750,00 EUR geahndete - Verstoß gegen § 8 Abs. 2 SpielhG aufweisen.
Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit dem Einwand, ein Verstoß der Konkurrentin gegen § 3 Abs. 2 SpielV sei seinerseits nie festgestellt worden und die Konkurrentin habe sich, da sie die Anzahl der Geldspielgeräte nach der am 15.9.2016 erfolgten Berechnung der Nutzfläche ohne behördliche Aufforderung von 12 auf 11 reduziert habe, als rechtstreu erwiesen. Ausweislich des Änderungserlaubnisbescheids vom 23.3.2006 sei die Konkurrentin ausgehend von einer Nutzfläche von 150,05 qm die Aufstellung von 12 Geldspielgeräten erlaubt gewesen. Es könne ihr unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt vorgeworfen werden, zu irgendeinem Zeitpunkt ein überzähliges Geldspielgerät aufgestellt zu haben. Da ein Verstoß eindeutig nicht auszumachen gewesen sei, sei in den Entscheidungsgründen des Bescheids eine Befassung mit der Thematik nicht erforderlich gewesen.
Die Berechtigung dieser Sichtweise des Antragsgegners bedarf angesichts der konkreten Umstände der Hinterfragung unter Einbeziehung der Konkurrentin. Wenngleich der Konkurrentin die Aufstellung von 12 Geldspielgeräten erlaubt war, bietet die Aktenlage durchaus Anhaltspunkte dafür, dass die Konkurrentin nicht bzw. - seit Vorliegen der unter dem 15.9.2016 erstellten Berechnung der Nutzfläche der Spielhalle - nicht mehr auf die Richtigkeit der in den Erlaubnisbescheiden vom 29.9.2004 und vom 23.3.2006 genannten Nutzfläche von 150,05 qm und damit auf die Zulässigkeit des Aufstellens von 12 Geldspielgeräten vertrauen durfte.
Die Berechnung der Nutzfläche ihrer Spielhalle ist im Auftrag der Konkurrentin am 15.9.2016 zur Vorbereitung ihres im Dezember 2016 eingereichten Erlaubnisantrags erfolgt und es liegt nahe, dass ihr das Ergebnis zeitnah bekannt geworden ist. Gleichzeitig drängt sich auf, dass den beiden Geschäftsführern der Konkurrentin aufgrund ihrer langjährigen beruflichen Tätigkeit im Automaten- und Spielhallengewerbe die Relevanz des Ergebnisses der Flächenberechnung für die Anzahl der zulässigen Geldspielgeräte sofort bewusst gewesen sein muss. Dennoch ist nach derzeitiger Aktenlage davon auszugehen, dass sie erst im Frühjahr 2017 die Entfernung eines Geldspielgeräts veranlasst haben. Der Senat sieht keine Veranlassung der diesbezüglichen - wenngleich inhaltlich recht vagen - Zeitangabe der Spielhallenaufsicht schon aus grundsätzlichen Erwägungen keinerlei Relevanz beizumessen.
Ferner bietet die hinsichtlich der Konkurrentin geführte Verwaltungsakte sogar Anhaltspunkte dafür, dass die beiden Geschäftsführer der Konkurrentin bei der gebotenen sorgfältigen Sachbehandlung schon zur Zeit der ihnen am 29.9.2004 erteilten Erlaubnis Anlass gehabt hätten, die den von ihnen vorgelegten Unterlagen zu entnehmende Prämisse einer für den Spielhallenbetrieb verfügbaren Grundfläche von 150,05 qm zu überprüfen.
So wird die Räumlichkeit bereits seit 1987 als Spielhalle genutzt. Der Antrag zum Einbau einer Sport- und Spielhalle in das Gebäude wurde am 6.1.1987 - Bauherrin war die Firma F. P. GmbH - gestellt und am 31.3.1997 genehmigt. Zwar ist der Akte nicht zu entnehmen, ob das Gebäude schon damals im Besitz der Familie der beiden Geschäftsführer war. Immerhin steht fest, dass bereits ihr Vater seit dem 24.3.1980 über eine Erlaubnis, Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufzustellen, verfügte, also im Spielhallengewerbe tätig war. Vergleicht man den im damaligen Baugenehmigungsverfahren gefertigten Plan (Bl. 34 der Verwaltungsakte) mit dem aktuellen unter dem 15.9.2016 gefertigten Plan, so fällt auf, dass sich die Toiletten 1987 noch im Treppenhaus befanden und die jetzt (Plan vom 15.9.2016) als Toilettenräume und Flur bzw. eine Art Vorraum zu den Toiletten genutzte und baulich abgegrenzte Fläche Teil der Nutzfläche der Spielhalle waren. Ausweislich der erstinstanzlich mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 21.8.2019 zur Akte gereichten Planskizze (Bl. 161) wurde am 16.3.1993 eine bauliche Änderung genehmigt. Nach den Einzeichnungen in diesem Plan ist die Spielhallenfläche damals verringert worden. Die Toiletten, ein Flur und ein Lagerraum befanden sich seither innerhalb der ehemaligen Spielhallenfläche. Die Netto-Nutzfläche ist in dem am 16.3.1993 genehmigten Plan zwar mit 150,05 qm angegeben, indes beläuft sich die gesamte Fläche der Spielhalle, deren Außenmauern keine Veränderungen erfahren haben, nach der aktuellen Berechnung vom 15.9.2016 auf lediglich 145,06 qm (mit einer anteiligen Nutzfläche, d.h. ohne Technikraum, Flur und Toiletten, von 133,53 qm). Im Mietvertrag (Bl. 15 bis 17 der Verwaltungsakte der Konkurrentin) ist die Gesamtfläche des Mietobjekts seitens der Geschäftsführer der Konkurrentin mit ca. 150 qm angegeben. Die beiden letztgenannten Aspekte sprechen dafür, dass eine Nutzfläche von 150,05 qm nie, auch nicht in der Zeit von 1987 bis 1993, zur Verfügung gestanden hat. Dies hieße, dass die Erlaubnisbehörden - der Oberbürgermeister der Landeshauptstadt A-Stadt bzw. der Antragsgegner - in der Vergangenheit unzutreffend von einer Nutzfläche von 150,05 qm ausgegangen sind, der konkurrierenden Spielhalle mithin über Jahrzehnte hinweg eine unzulässige Anzahl von Geldspielgeräten erlaubt gewesen wäre.
Der in der Genehmigung vom 16.3.1993 dokumentierte bauliche Zustand entsprach nach Aktenlage dem Zustand zur Zeit der der Konkurrentin am 29.9.2004 erteilten Spielhallenerlaubnis. Dabei kann nach Aktenlage nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Geschäftsführer der Konkurrentin auf die Richtigkeit der auf einer Nutzfläche von 150,05 qm basierenden Erlaubnisse vertrauen durften. Denn ausweislich des Mietvertrags (Bl. 15 bis 17 der Verwaltungsakte) sind die beiden Geschäftsführer der Konkurrentin gleichzeitig die Vermieter - also wohl die Eigentümer - der von der Konkurrentin angemieteten Räumlichkeit. Ihnen musste aufgrund ihrer langjährigen beruflichen Tätigkeit als Betreiber mehrerer Spielhallen die Regelung des § 3 Abs. 2 SpielV bekannt sein, die bereits in ihrer Fassung vom 11.12.1985 vorgab, dass bei der Berechnung der Grundfläche Nebenräume wie Abstellräume, Flure, Toiletten, Vorräume und Treppen außer Ansatz bleiben. Dies legt nahe, dass sich ihnen hätte aufdrängen müssen, dass die für den Spielhallenbetrieb zur Verfügung stehende Nutzfläche deutlich kleiner als die Grundfläche der vermieteten Räumlichkeit, die sie im Mietvertrag selbst mit ca. 150 qm angegeben haben, sein dürfte. Seit den späteren unter der Verantwortung der Geschäftsführer der Konkurrentin - ungeachtet des jeder baulichen Veränderung einer Spielhalle immanenten Risikos einer Auswirkung auf den Bestand der Erlaubnis(vgl. hierzu z.B. Beschluss des Senats vom 8.12.2015 - 1 B 160/15 -, juris Rdnrn. 11 ff.) nach Aktenlage ohne Kontaktierung der Erlaubnisbehörde - vorgenommenen Umbaumaßnahmen, die der Antragsgegner am 27.11.2013 festgestellt und im Vermerk vom 3.12.2013 beschrieben hat, beläuft sich die Nutzfläche nach der Berechnung vom 15.9.2016 aktuell auf nur 133,53 qm. Dabei ist anscheinend sogar der baulich von der Spielhallenfläche abgegrenzte Vorraum zu den Toiletten, der nach den Feststellungen des Antraggegners vom 27.11.2013 ausweislich des Vermerks vom 3.12.2013 als Lager genutzt wird, in die Nutzfläche eingerechnet, was die Frage aufwirft, ob die aktuell genehmigte Anzahl der Geldspielgeräte zulässigerweise auf der Basis einer Nutzfläche von 133,53 qm ermittelt ist.
Angesichts all dessen bedarf der Hinterfragung, ob den Geschäftsführern der Konkurrentin bewusst war oder hätte sein müssen, dass die ihnen erteilten Erlaubnisse auf falschen Angaben zur Größe des Objekts und einem hierdurch bedingten behördlichen Irrtum über die tatsächlich zur Verfügung stehende Nutzfläche zurückgehen, und ob sie die Anzahl der Geldspielgeräte erst reduziert haben, nachdem sie in dem neuen Erlaubnisverfahren damit rechnen mussten, dass die fehlerhafte Größenangabe und der hierdurch bedingte behördliche Irrtum auffallen würden.
Die Beantwortung dieser Unwägbarkeiten kann durchaus Rückschlüsse auf die Prognose erlauben, ob die Antragstellerin oder die Konkurrentin künftig die bessere Gewähr dafür bieten, dass die Ziele des neuen Spielhallengesetzes gesetzestreu umgesetzt werden. Der Antragsgegner hat indes der Konkurrentin ohne Hinterfragung der Berechtigung der seitens der Antragstellerin aufgeworfenen Zweifel zugute gehalten, sie habe sich rechtstreu verhalten. Vor diesem Hintergrund ist die vom Verwaltungsgericht angestrebte Aufklärung in einem Hauptsacheverfahren sachlich geboten. Die damit notwendige interessenorientierte Folgenabwägung rechtfertigt die seitens des Verwaltungsgerichts verfügte Verpflichtung des Antragsgegners, den Spielhallenbetrieb der Antragstellerin bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Klageverfahrens vorläufig zu dulden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nrn. 1.5 und 54.1 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 3 Abs. 2 SpielV
§ 8 Abs. 2 SpielhG
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 L 982/19
1 L 1104/18
1 B 311/18
1 B 248/18
1 B 160/15