Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-12-07, Aktenzeichen 6 A 2215/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:1207.6A2215.15.00

Tenor:
Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit der Kläger die Berufung zurückgenommen hat.
Die aufrechterhaltene Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Kläger steht als Feuerwehrbeamter im Dienst der Beklagten. Er begehrt finanziellen Ausgleich für über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst.
Zur Ableistung von mehr als 48 Wochenstunden hatte sich der Kläger gegenüber der Beklagten ‑ wie alle von ihr im 24-Stunden-Schichtdienst eingesetzten Feuerwehrbeamten - durch schriftliche Erklärung vom 16. Dezember 2006 (Opt-Out-Erklärung) bereit erklärt. Diese lautet wie folgt: „Die Neufassung der 'Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu)' vom 01.09.2006 begrenzt ab 01.01.2007 die Arbeitszeit unter Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes auf einen Jahresdurchschnitt von 48 Stunden wöchentlich. Erhöhte Arbeitszeiten können unter den Voraussetzungen des § 5 AZVOFeu freiwillig geleistet werden. In Kenntnis und auf der Grundlage dieser neuen Rechtsvorschriften erkläre ich mich hiermit bereit, ab dem 01.01.2007 eine durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Schichtdienst von wöchentlich 54 Stunden zu leisten. Hierzu bin ich allerdings nur unter der Bedingung bereit, dass mir unter dem Vorbehalt der rechtlichen Regelung durch das Land NRW für die zu leistenden Zusatzstunden ab dem 01.01.2007 für jede tatsächlich geleistete 24-Stun-den-Schicht eine Pauschale neben der Besoldung gezahlt wird. Ich wurde darüber informiert, dass ich diese Erklärung zum Ablauf des Kalenderjahres mit einer Frist von drei Monaten widerrufen kann und dass dieser Widerspruch zur Rechtssicherheit schriftlich erfolgen sollte.“
Die vom Kläger geleistete Mehrarbeit wurde auf der Grundlage des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 (im Folgenden: Zulagengesetz NRW) mit einer Pauschale von 20 Euro je 24-Stunden-Schicht vergütet.
Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 28. August 2013, eingegangen bei der Beklagten am 30. August 2013, widerrief der Kläger seine Erklärung zur individuellen Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst mit sofortiger Wirkung, hilfsweise zum 31. Dezember 2013, und beantragte, die geleistete Mehrarbeit über die Pauschale von 20 Euro hinaus zu vergüten sowie die geleisteten Zahlungen hierauf anzurechnen. Zur Begründung machte er im Kern geltend, durch die gezahlten Bezüge seien seine Besoldungsansprüche nicht hinreichend abgegolten. Er habe von Januar 2010 an durchgängig mehr als 48 Wochenstunden Dienst geleistet. Dies verstoße gegen Art. 6 lit. b) RL 2003/88/EG (Arbeitszeitrichtlinie), weshalb er einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch gegen den Dienstherrn habe. Der Anspruch sei nicht durch seine schriftlich abgegebene Erklärung zur Mehrarbeit ausgeschlossen. Denn Art. 6 der Arbeitszeitrichtlinie stelle eine besonders wichtige Regel des Sozialrechts der Union dar, die weder zur Disposition des Dienstherrn noch zur Disposition des Arbeitnehmers stehe. Die Geltendmachung des Anspruchs verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben, denn er habe keine Verzichtserklärung abgegeben.
Zum Ablauf des 31. Dezember 2013 kündigte die Beklagte alle Opt-Out-Vereinbarungen mit den Feuerwehrbeamten. Seither verrichten die bei ihr tätigen Feuerwehrleute ihren Dienst in 24-Stunden-Schichten bei einer - auf den Jahreszeitraum bezogenen - durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden.
Nachdem eine schriftliche Bescheidung seines Zahlungsantrags nicht erfolgte und eine Sachstandsanfrage des Prozessbevollmächtigten erfolglos blieb, hat der Kläger am 17. Dezember 2013 beim Verwaltungsgericht Düsseldorf Klage erhoben. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2013 hat die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, bis zum 30. Juni 2014 auf die Einrede der Verjährung zu verzichten.
Zur Begründung der Klage hat der Kläger unter Vorlage eines Rechtsgutachtens von Prof. Dr. G. -S. K. zur Verfassungsmäßigkeit der Opt-Out-Regelung in Nordrhein-Westfalen im Wesentlichen vorgetragen: Die Regelungen der AZVOFeu widersprächen den Umsetzungsvorgaben der Arbeitszeitrichtlinie. Weder § 5 AZVOFeu noch die Opt-Out-Erklärung enthielten die erforderliche zeitliche Begrenzung und die Festlegung auf einen Bezugszeitraum für die freiwillig zu leistende Mehrarbeit. Auch liege ein Verstoß gegen die Nachteilsklausel vor. Außerdem seien § 5 AZVOFeu sowie die getroffene Opt-Out-Vereinbarung mit dem Transparenzgebot, dem Gebot der Normenklarheit und dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht vereinbar. Da § 5 AZVOFeu europarechtswidrig sei, fehle es an einer Tatbestandsvoraussetzung für die Anwendung des § 1 Zulagengesetz NRW, der die Pauschalzahlung von 20 Euro vorsehe. Darüber hinaus sei das Gesetz verfassungswidrig. Mangels anderer gesetzlicher Bestimmung stehe ihm, dem Kläger, ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich zu. Die vorformulierte Opt-Out-Erklärung sei nach den §§ 305 ff. BGB analog unwirksam, weil sie dem hiernach geltenden Bestimmtheitserfordernis nicht genüge.
Der Kläger hat schriftsätzlich beantragt,
die Beklagte zu verpflichten, an ihn für in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst 8.000 Euro zu zahlen,
hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 30. Juli 2013 einen finanziellen Ausgleich für in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst nach Maßgabe der Mehrarbeitsvergütung zu gewähren.
Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt: Es liege kein Verstoß gegen die in Art. 6 lit. b) RL 2003/88/EG festgesetzte wöchentliche Höchstarbeitszeit vor, weil der Kläger sich im Sinne des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG bereit erklärt habe, eine durchschnittliche Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Schichtdienst von wöchentlich 54 Stunden zu leisten. Bei der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht durch Anpassung der Bestimmungen der AZVOFeu sei das erforderliche Personal für eine flächendeckende Einführung der 48-Stunden-Woche kurzfristig nicht verfügbar gewesen, so dass auf das Mittel der Opt-Out-Erklärungen zurückgegriffen worden sei. Dies habe auch der Interessenlage der Feuerwehrbeamten entsprochen. Die vom Kläger abgegebene Opt-Out-Erklärung sei auch wirksam. Das Recht der AGB sei dem Beamtenrecht wesensfremd und daher nicht entsprechend anwendbar. Für die Frage der Wirksamkeit der Erklärung sei auch nicht relevant, ob das Zulagengesetz NRW verfassungswidrig sei. Der Kläger hätte zudem die Pflicht gehabt, einen etwaigen Schaden zu mindern. Er habe jedoch - obwohl ihm alle Tatsachen bekannt gewesen seien - zunächst sechs Jahre lang abgewartet und erst mit anwaltlichem Schreiben vom 30. Juli 2013 die Arbeitszeiten bzw. die Bezahlung gerügt und die Opt-Out-Erklärung widerrufen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 9. September 2015 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Dem Kläger stehe weder ein unionsrechtlicher Haftungsanspruch noch ein nationaler beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch zu. Es könne offen bleiben, ob die über die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden hinausgehenden Dienste mit Europarecht und nationalem Recht vereinbar seien. Das Verlangen des Klägers nach einem über die pauschale Zulage hinausgehenden finanziellen Ausgleich verstoße gegen Treu und Glauben. Dem Kläger sei nicht die Ableistung zusätzlicher Dienste aufgezwungen worden, sondern er habe sich freiwillig und in Kenntnis der ausnahmsweisen Abweichung von der grundsätzlich geltenden Höchstarbeitszeit mit der Opt-Out-Vereinbarung dazu bereiterklärt. Von der ihm eingeräumten Widerrufsmöglichkeit habe er mehr als sechs Jahre lang keinen Gebrauch gemacht. Sein Verhalten habe die Beklagte nur so verstehen können, dass er keine Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit seiner Erklärung und die Höhe der Zulage hatte. Die Beklagte habe im Vertrauen darauf Organisationsmaßnahmen unterlassen, die es ihr ermöglicht hätten, für den Kläger – abweichend von den übrigen Feuerwehrbeamten - eine 48-Stunden-Woche umzusetzen.
Auf Antrag des Klägers hat der Senat durch Beschluss vom 26. April 2018 die Berufung zugelassen, soweit der Kläger finanziellen Ausgleich für Zuvielarbeit für die Zeit ab dem 1. September 2013 begehrt. Für den davor liegenden Zeitraum scheitere der Ausgleichsanspruch wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit an der fehlenden schriftlichen Geltendmachung.
Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger vor: Es bestünden Zweifel an der beschränkten Zulassung der Berufung, weil nicht erkennbar sei, dass der Senat den Schriftsatz vom 19. April 2018 und damit die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom selben Tag zur Kenntnis genommen und gewürdigt habe. Es habe keiner vorherigen Geltendmachung bei der Beklagten bedurft, weil sich die Ansprüche auf Abgeltung unmittelbar aus dem Gesetz ergäben. Der Dienstherr habe die Dienstpläne erstellt und damit konkludent Mehrarbeit verfügt. Auch die Voraussetzungen für die finanzielle Abgeltung von Zuvielarbeit seien gegeben. Es liege ein Verstoß gegen Art. 22 Abs. 1 lit. b) RL 2003/88/EG vor. Die Beklagte habe die zur Umsetzung dieser Bestimmung erlassene Rechtsverordnung und das Zulagengesetz NRW angewendet, obwohl für sie die unzureichende Umsetzung des Nachteilsverbots erkennbar gewesen sei. Überdies habe sie dem Kläger und den anderen Feuerwehrbeamten Nachteile angedroht. Diese hätten nur unter einem Gruppendruck, Ankündigung eines subjektiv unangenehmen 8-Stunden-Dienstes oder von Zwangsversetzungen die Opt-Out-Vereinbarungen unterzeichnet. Dies werde durch die eidesstattlichen Erklärungen der Feuerwehrbeamten I. und D. bestätigt.
Der Kläger hat in der Berufungsschrift den Antrag angekündigt,
hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, ihm einen finanziellen Ausgleich für in der Zeit vom 1. September 2013 bis zum 31. Dezember 2013 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst nach Maßgabe der Mehrarbeitsvergütungsverordnung zu gewähren.
In der mündlichen Verhandlung hat er die Berufung in Bezug auf den Hauptantrag zurückgenommen und - nach einer Berechnung auf der Grundlage des Dienstplans für das Jahr 2013 - beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern
und die Beklagte zu verpflichten, an ihn für in der Zeit vom 1. September 2013 bis zum 31. Dezember 2013 über 48 Stunden in der Woche hinaus geleisteten Dienst 901,26 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung führt sie aus: Ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht als Voraussetzung für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch liege nicht vor. Das Land Nordrhein-Westfalen habe, wie sich aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Regelungen in Sachsen und Brandenburg ableiten lasse, die RL 2003/88/EG im Hinblick auf das Nachteilsverbot zutreffend umgesetzt. Auch sie, die Beklagte, habe dagegen nicht verstoßen. Das Freiwilligkeitsprinzip werde schon dadurch gewährleistet, dass der Feuerwehrbeamte seine Opt-Out-Erklärung mit einer Frist von drei Monaten zum Ablauf des Kalenderjahres ohne weiteres widerrufen könne. Das Vorbringen des Klägers, ihm oder seinen Kollegen seien Nachteile angedroht worden, sei unsubstantiiert. Dass in zeitlicher Hinsicht kein Druck aufgebaut worden sei, zeigten die verschiedenen Daten der Unterzeichnung der Opt-Out-Vereinbarungen - selbst bei Beamten aus einer Feuerwache. Auch seien verschiedentlich handschriftliche Zusätze der Beamten erfolgt. Die Beklagte habe nicht geäußert, dass die Beamten, die keine Erklärung unterschrieben, auf eine separate Wache versetzt oder andere persönliche Nachteile erfahren würden. Es seien lediglich in den zahlreichen Diskussionen verschiedene Optionen und Arbeitszeitmodelle erörtert worden, allerdings mit dem Hinweis, dass noch keine abschließenden Aussagen dazu getroffen werden könnten. Die Feuerwehrbeamten bevorzugten den 24-Stun-den-Dienst und seien mit der Beibehaltung der bisherigen Arbeitszeit im Wege des Opt-Out-Modells einverstanden gewesen, weshalb es der behaupteten Drohungen auch nicht bedurft habe; im Zentrum der Diskussion habe die Zahlung einer Zulage gestanden. Die vom Kläger vorgelegten eidesstattlichen Erklärungen seien unergiebig, weil die Ruhestandsbeamten I. und D. auf einer anderen Feuerwache tätig gewesen seien. Auch hege Herr I. aus anderen Gründen einen Groll gegen die Beklagte. Die geplante Umsetzung des Herrn D. , die wegen dessen Erkrankung nicht durchgeführt worden sei, habe nichts mit den Opt-Out-Vereinbarungen zu tun gehabt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Soweit der Kläger die Berufung zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen.
Die Berufung des Klägers, die sich auf einen finanziellen Ausgleich für den ‑ allein von der Berufungszulassung umfassten - Zeitraum vom 1. September 2013 bis zum 31. Dezember 2013 bezieht, hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Dienste.
Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig (I.), aber unbegründet (II.).
I. Statthafte Klageart ist gemäß § 42 Abs. 1 VwGO die Verpflichtungsklage. Anders als bei der (Grund-)Besoldung, welche sich in der Höhe unmittelbar aus dem Gesetz ablesen lässt - und deshalb mit der allgemeinen Leistungsklage erstritten werden kann -, bedarf es bei der Gewährung eines finanziellen Ausgleichs wegen Zuvielarbeit einer vorherigen Regelung durch die Verwaltung, der Außenwirkung zukommt.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 12. April 2018 - 6 A 1421/16 -, NWVBl. 2018, 366 = juris Rn. 22, und vom 7. Mai 2009 - 1 A 2655/07 -, juris Rn. 28, m. w. N.; a. A. Bay. VGH, Beschluss vom 14. September 2018 - 3 BV 15.2492 -, juris Rn. 19; OVG Berlin-Bbg., Urteil vom 1. Juli 2015 - 6 B 23.15 -, IÖD 2015, 222 = juris Rn. 14 f.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 17. Juni 2014 - 4 S 169/13 -, juris Rn. 21.
Die Klage ist als Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO zulässig. Die Beklagte hat über den Antrag auf Gewährung eines finanziellen Ausgleichs ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden, § 75 Satz 1 VwGO. Der Kläger hat, nachdem eine Bescheidung seines Antrags vom 30. Juli 2013 trotz Erinnerung nicht erfolgt ist, nach Ablauf von drei Monaten im Dezember 2013 Klage erhoben, § 75 Satz 2 VwGO.
II. Die Verpflichtungsklage ist aber unbegründet. Der Kläger kann nicht die Verpflichtung der Beklagten beanspruchen, ihm einen Ausgleich für über 48 Wochenstunden hinaus geleisteten Dienst zu gewähren, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Ihm steht weder eine Mehrarbeitsvergütung (1.) noch ein unionsrechtlicher Schadensersatzanspruch (2.) oder ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch (3.) zu.
1. Der Kläger hat keinen Vergütungsanspruch gemäß § 61 Abs. 1 LBG NRW, weil die über 48 Stunden hinausgehenden Dienste keine Mehrarbeit sind.
Nach dieser Bestimmung ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern (Satz 1). Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (Satz 2). Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können gemäß § 61 Abs. 2 LBG NRW an ihrer Stelle Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern für einen Zeitraum von längstens 480 Stunden im Jahr eine Mehrarbeitsvergütung verlangen.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Arbeitszeit von 54 Stunden ist ‑ ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit - regelmäßige Arbeitszeit und damit keine Mehrarbeit.
Mehrarbeit ist der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d. h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift. Der Dienstherr entscheidet ferner über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit im Einzelfall nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten ausnahmsweise Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll. Auch daraus folgt, dass die regelmäßige Arbeitszeit nicht zugleich Mehrarbeit sein kann. Dies zugrunde gelegt, ist eine rechtswidrig zu hoch festgesetzte regelmäßige Arbeitszeit keine Mehrarbeit im Sinne der genannten Vorschriften. Etwaige Ausgleichsansprüche können sich insoweit allenfalls unter dem Aspekt rechtswidrig geleisteter Zuvielarbeit aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch oder dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch ergeben.
Vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 19. April 2018 - 2 C 40.17 -, NVwZ 2018, 1314 = juris Rn. 13 f.; OVG NRW, Urteil vom 12. April 2018 - 6 A 1421/16 -, a. a. O., Rn. 34 ff., jeweils m. w. N.
Nach § 2 Abs. 1 der - auf der Grundlage des § 60 Abs. 3 LBG NRW erlassenen - Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen (Arbeitszeitverordnung Feuerwehr - AZVOFeu) vom 1. September 2006 (GV. NRW. S. 441) beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes, die - wie der Kläger - in Schichten Dienst leisten, ab dem 1. Januar 2007 unter Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes wöchentlich im Jahresdurchschnitt 48 Stunden. Mit der Festsetzung hat das Land Nordrhein-Westfalen die Vorgaben des Art. 6 lit. b) der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2013 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. L 299/9, im Folgenden: RL 2003/88/EG) umgesetzt. Danach treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet.
Nicht jede über diese Vorgaben hinausgehende Arbeitszeit ist Mehrarbeit. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden ist im Streitfall vielmehr durch den in Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG, § 5 AZVOFeu vorgesehenen Abschluss einer Individualvereinbarung auf 54 Stunden erweitert worden. Nach diesen Bestimmungen kann über eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt von 48 Stunden hinaus Schichtdienst als durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit geleistet werden, wenn der Arbeitnehmer sich dazu bereit erklärt und die weiteren dort genannten Voraussetzungen vorliegen. § 5 Abs. 1 AZVOFeu spricht auch bei dieser erhöhten Arbeitszeit von „regelmäßiger wöchentlicher Arbeitszeit“. In der Begründung des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen zum Verordnungsentwurf heißt es zur Wortwahl, damit werde keine Arbeitsleistung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus erbracht, so dass unabhängig von der Frage einer Anordnung oder Genehmigung durch den Dienstherrn schon deshalb die gesetzlichen Voraussetzungen der Mehrarbeit nicht gegeben seien (Entwurf der AZVOFeu Stand 5. Januar 2006, Beiakte 2, Bl. 115). In der vom Kläger unterzeichneten „Erklärung gegenüber dem Dienstherrn zur individuellen Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst“ vom 18. Dezember 2006 erklärt dieser sich dementsprechend bereit, „eine durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit im feuerwehrtechnischen Schichtdienst von wöchentlich 54 Stunden zu leisten“. Ob diese Erklärung rechtmäßig ist, ist für die Frage, ob es sich um regelmäßige Arbeitszeit oder Mehrarbeit handelt, aus den oben ausgeführten Gründen ohne Bedeutung. Entscheidend ist, dass mit ihr ausdrücklich, wie in § 5 Abs. 1 AZVOFeu vorgesehen, eine „regelmäßige Arbeitszeit“ vereinbart wird. Ferner ist eine Ermessensentscheidung der Beklagten, die gerade auf die ausnahmsweise Anordnung von Mehrarbeit im Einzelfall des Klägers gerichtet ist, angesichts der für alle Feuerwehrbeamten bei der Beklagten einheitlich vorbereiteten Opt-Out-Erklärungen nicht ersichtlich. Vielmehr kommt allenfalls eine unionsrechtswidrig allgemein zu hoch angesetzte Arbeitszeit in Betracht.
2. Dem Kläger steht kein unionsrechtlicher Haftungsanspruch zu.
Es kann offen bleiben, ob der Kläger für den Monat August 2013 schon deshalb keinen finanziellen Ausgleich beanspruchen kann, weil es an der erforderlichen schriftlichen Geltendmachung vor dem Beginn dieses Monats fehlt.
Vgl. dazu zuletzt BVerwG, Urteil vom 19. April 2018 - 2 C 40.17 -, a. a. O., Rn. 25 ff.; OVG NRW, Urteil vom 8. November 2018 - 6 A 9/16 -, juris Rn. 25 ff., jeweils m. w. N.
Dies wäre der Fall, wenn seine Rüge vom 30. Juli 2013 erst - wie sich aus dem Eingangsstempel auf dem an den Oberbürgermeister adressierten Schreiben im Verwaltungsvorgang ergibt - am 1. August 2013 (Donnerstag) bei der Beklagten eingegangen wäre. Allerdings hat der Kläger ein weiteres Schreiben gleichen Inhalts und Datums, adressiert an das Hauptamt, zur Gerichtsakte gereicht, bei dem sich aus der Faxzeile die Übersendung an die Beklagte bereits am 30. Juli 2013 ergibt. Insoweit bedarf es keiner weiteren Klärung, da die Voraussetzungen für den unionsrechtlichen Haftungsanspruch für den gesamten Zeitraum nicht erfüllt sind.
Nach der Rechtsprechung des EuGH besteht bei Verstößen gegen das Unionsrecht dann ein Entschädigungsanspruch, wenn die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an den Geschädigten bezweckt, der Verstoß gegen die Norm hinreichend qualifiziert ist und zwischen diesem Verstoß und dem entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht.
Vgl. EuGH, Urteile vom 26. Januar 2010 - C-118/08 (Transportes Urbanos y Servicios Generales) -, Slg. 2010, I-635 = juris Rn. 30, und vom 25. November 2010 - C-429/09 (Fuß II) -, Slg. 2010, I-12167 = juris Rn. 47.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Der Kläger kann die Beklagte weder wegen Verstoßes der AZVOFeu gegen die RL 2003/88/EG (a.) noch wegen einer Überschreitung der unionsrechtlich zulässigen Höchstarbeitszeit im konkreten Einzelfall (b.) in Haftung nehmen.
a. Der unionsrechtliche Haftungsanspruch lässt sich nicht damit begründen, die Beklagte habe unionsrechtswidrige Vorschriften der AZVOFeu angewendet, obwohl für sie erkennbar gewesen wäre, dass diese Bestimmungen die Vorgaben der RL 2003/88/EG nur unzureichend umsetzten.
Einer Stadt als Dienstherrin kommunaler Feuerwehrbeamter ist die Anwendung von mit Unionsrecht unvereinbarem Landesrecht anzulasten, sofern für sie klar erkennbar war, dass die landesrechtliche Umsetzung unzulänglich war. Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts, der für alle Träger der Verwaltung einschließlich der Gebietskörperschaften gilt,
vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09 (Fuß II) -, a. a. O., Rn. 39 f.,
besteht in einem solchen Fall der unionsrechtliche Haftungsanspruch auch gegenüber der Kommune als Dienstherrin.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, DVBl. 2018, 248 = juris Rn. 42; von der Weiden, jurisPR-BVerwG 9/2018, Anm. 4.
Der Kläger kann sich auf die RL 2003/88/EG berufen (aa.). Es kann offen bleiben, ob die AZVOFeu diese Richtlinie vollständig und zutreffend umsetzt (bb.). Jedenfalls liegt kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht im Sinne des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs vor (cc.).
aa. Der Kläger kann sich auf die RL 2003/88/EG berufen, da sie auch für Feuerwehrbeamte gilt und unmittelbare Anwendung findet.
Arbeitnehmer im Sinne dieser Richtlinie, die nach ihrem Art. 1 Abs. 3 für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche gilt und deren Anwendungsbereich nach der Rechtsprechung des EuGH weit zu verstehen ist, sind auch Feuerwehrbeamte.
Vgl. dazu EuGH, Urteile vom 3. Mai 2012 - C-337/10 -, NVwZ 2012, 688 = juris Rn. 19 ff., und vom 14. Oktober 2010 - C-243/09 (Fuß I) -, Slg. 2010, I-9849 = juris Rn. 44, Beschluss vom 14. Juli 2005 - C-52/04 (Personalrat der Feuerwehr Hamburg) -, Slg. 2005, I-7111 = juris Rn. 36 ff., sowie Urteil vom 5. Oktober 2004 - C-397/01 u.a. (Pfeiffer) -, Slg. 2004, I-8835 = juris Rn. 47 ff.; OVG NRW, Urteile vom 7. Mai 2009 - 1 A 2655/07 -, a. a. O., Rn. 63 ff., und vom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 -, NWVBl. 2006, 263 = juris Rn. 44 ff.
Art. 6 lit. b) RL 2003/88/EG kann ebenso wie - der eine Ausnahme davon zulassende - Art. 22 Abs. 1 lit. a) und b) RL 2003/88/EG unmittelbar angewendet werden.
Diese Vorgaben verleihen dem Einzelnen Rechte, die dieser nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der wortgleichen Vorgängerbestimmung des Art. 6 Nr. 2 RL 1993/104/EG in das Arbeitszeitrecht unmittelbar vor den nationalen Gerichten geltend machen kann.
Vgl. EuGH, Urteile vom 14. Oktober 2010 - C-243/09 (Fuß I) -, a. a. O., Rn. 56 ff., und vom 5. Oktober 2004 - C-397/01 (Pfeiffer) -, a. a. O., Rn. 103 ff.; BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 ‑ 2 C 31.16 -, a. a. O., Rn. 11; OVG NRW, Urteile vom 7. Mai 2009 - 1 A 2655/07 -, a. a. O., Rn. 73 ff., und vom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 -, a. a. O., Rn. 55.
bb. Ob die AZVOFeu Art. 6 lit. b) RL 2003/88/EG mit Blick auf das in Art. 22 Abs. 1 lit. b) RL 2003/88/EG geregelte Nachteilsverbot in jeder Hinsicht vollständig und zutreffend umsetzt, bedarf keiner Entscheidung.
Gemäß Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG steht es den Mitgliedstaaten frei, Art. 6 lit. b) RL 2003/88/EG, in dem die zulässige Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden pro Siebentageszeitraum normiert wird, unter bestimmten Voraussetzungen nicht anzuwenden. Ein solches Opt-out ist nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG möglich, wenn die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer eingehalten werden und mit den erforderlichen Maßnahmen dafür gesorgt wird, dass kein Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangt, im Durchschnitt des in Art. 16 lit. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraums mehr als 48 Stunden innerhalb eines Siebentageszeitraums zu arbeiten, es sei denn, der Arbeitnehmer ist freiwillig dazu bereit und ihm entstehen im Weigerungsfall keine Nachteile.
Diese Vorgaben der RL 2003/88/EG hat der nordrhein-westfälische Verordnungsgeber in § 5 Abs. 1 AZVOFeu aufgegriffen. Darin heißt es: Unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes kann über den Rahmen des § 2 Abs. 1 hinaus - der eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt von 48 Stunden vorsieht - Schichtdienst als durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit geleistet werden, wenn a) der Betroffene sich hierzu bereit erklärt, b) dem Beamten im Falle der Nichtbereitschaft zur Überschreitung der Regelarbeitszeit keine Nachteile entstehen und die weiteren unter c) bis e) genannten, an Art. 22 Abs. 1 lit. c) bis e) RL 2003/88/EG angelehnten Voraussetzungen vorliegen.
Es kann offen bleiben, ob es unionsrechtskonform ist, dass der Verordnungsgeber in § 5 Abs. 1 AZVOFeu einen Bezugszeitraum für die Berechnung des Durchschnitts von 48 Stunden von einem Jahr genannt hat („Jahresdurchschnitt“). Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG verweist auf den „in Art. 16 Buchstabe b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraum“ von bis zu vier Monaten. Ob nur dieser Bezugszeitraum unionsrechtskonform ist oder, etwa mit Blick auf Art. 17 bis 19 RL 2003/88/EG, auch längere Bezugszeiträume zulässig sind,
bejahend Europäische Kommission, Mitteilung zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/EG, ABl. 2017, C 165/1 (S. 54),
ist in der Rechtsprechung bisher nicht geklärt. Weiter ist nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ungeklärt, ob das in § 5 Abs. 2 Satz 1 AZVOFeu geregelte Widerrufsrecht von Einwilligungserklärungen - zum Ablauf eines Kalenderjahres mit einer Frist von drei Monaten - den Anforderungen an die Freiwilligkeit nach Art. 22 Abs. 1 lit. a) RL 2003/88/EG genügt.
Vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, a. a. O., Rn. 34 ff.
cc. Diese Fragen können offen bleiben, weil hinsichtlich der Umsetzung von Art. 22 Abs. 1 lit. a) RL 2003/88/EG, was den Bezugszeitraum und die Anforderungen an den Widerruf von Einverständniserklärungen zur Zuvielarbeit angeht, kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht im Sinne des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs angenommen werden kann.
So auch BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, a. a. O., Rn. 38 und 41; Bay. VGH, Beschluss vom 14. September 2018 - 3 BV 15.2492 -, a. a. O., Rn. 30 ff.
Ein Verstoß gegen das Unionsrecht ist hinreichend qualifiziert, wenn der Mitgliedstaat sein Ermessen offenkundig und erheblich überschritten hat. Zu den insoweit zu berücksichtigenden Gesichtspunkten gehören das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift sowie der Umfang des Ermessensspielraums, den die verletzte Vorschrift den nationalen Behörden belässt, die Frage, ob der Verstoß vorsätzlich oder nicht vorsätzlich begangen oder der Schaden vorsätzlich oder nicht vorsätzlich zugefügt wurde, sowie die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums. Der Begriff umfasst also bestimmte objektive und subjektive Elemente.
Vgl. EuGH, Urteil vom 5. März 1998 - C-46/93 u.a. (Brasserie du pêcheur) -, Slg.1996, I-01029 = juris Rn. 56 und 78, und vom 25. November 2010 - C-429/09 (Fuß II) -, a. a. O., Rn. 51.
Ein Verstoß gegen das Unionsrecht ist jedenfalls dann hinreichend qualifiziert, wenn die einschlägige Rechtsprechung des EuGH offenkundig verkannt worden ist.
Vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09 (Fuß II) -, a. a. O., Rn. 52; BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 -, BVerwGE 143, 381 = juris Rn. 18.
Hiervon ausgehend ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht zu verneinen. Zu den zuvor aufgeworfenen Fragen lassen sich der RL 2003/88/EG schon keine eindeutigen Vorgaben entnehmen, auch existiert insoweit keine Rechtsprechung des EuGH.
b. Mit dem Abschluss der Opt-Out-Vereinbarung wurde die nach der RL 2003/88/EG zulässige Höchstarbeitszeit nicht überschritten (aa.). Jedenfalls liegt kein qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht vor (bb.).
aa. Der Kläger und die Beklagte haben ohne Verletzung der Vorgaben der RL 2003/88/EG und der AZVOFeu eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von 54 Stunden vereinbart, indem die Beklagte die - ihrerseits dem Kläger offerierte - Opt-Out-Erklärung angenommen hat.
(1) Der Kläger hat sich am 18. Dezember 2006 im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. a) AZVOFeu schriftlich bereit erklärt, Schichtdienst als durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden, nämlich 54 Stunden zu leisten.
(a) Darin liegt die erforderliche individuelle Erklärung.
Vgl. zu diesem Erfordernis EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - C-397/01 (Pfeiffer) -, a. a. O., Rn. 80 ff.
An der Individualität fehlt es nicht deshalb, weil die Opt-Out-Erklärung von der Beklagten für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert war und sie damit nicht individuell ausgehandelt worden ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 -, a. a. O., Rn. 39; Bay. VGH, Beschluss vom 14. September 2018 - 3 BV 15.2492 -, a. a. O., Rn. 38.
Eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung" nicht gerecht. Die „Individualvereinbarung" ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung zu sehen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - C-397/01 (Pfeiffer) -, a. a. O., Rn. 80 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 10; Bay. VGH, Beschluss vom 14. September 2018 - 3 BV 15.2492 -, a. a. O., Rn. 38.
Die hier im Streit stehende Opt-Out-Regelung wurde jedoch mit jedem einzelnen Beamten jeweils (individuell) durch Unterzeichnung einer Erklärung getroffen. Von einer Allgemeinen Geschäftsbedingung, die dem Beamtenrecht ohnehin wesensfremd wäre, ist somit nicht auszugehen.
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 14. September 2018 - 3 BV 15.2492 -, juris Rn. 38; OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, juris Rn. 10.
(b) Der Kläger hat sich nicht nur individuell und ausdrücklich, sondern auch frei zur über 48 Stunden hinausgehenden Wochenarbeitszeit von 54 Stunden bereit erklärt.
Die Ableistung der erhöhten Wochenarbeitszeit muss auf der freiwilligen Erklärung des Betroffenen beruhen und darf ihm nicht einseitig vom Arbeitgeber bzw. Dienstherrn auferlegt werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 ‑ 6 A 2272/13 -, a. a. O., Rn. 11.
Zweck der RL 2003/88/EG ist die Gewährleistung eines wirksamen Schutzes der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer, indem ihnen eine Begrenzung ihrer Wochenarbeitszeit sowie Mindestruhezeiten zugestanden werden. Bei jeder Abweichung von diesen Mindestvorschriften muss daher in vollem Umfang gewährleistet sein, dass der betroffene Arbeitnehmer, wenn er auf ein ihm unmittelbar durch die Richtlinie eingeräumtes soziales Recht verzichtet, dies frei und in voller Sachkenntnis tut. Diese Anforderungen sind umso bedeutsamer, als der Arbeitnehmer als die schwächere Partei des Arbeitsvertrags anzusehen ist, so dass verhindert werden muss, dass der Arbeitgeber den Willen des Vertragspartners umgehen oder ihm eine Beschränkung seiner Rechte auferlegen kann, ohne dass dieser dem ausdrücklich zugestimmt hätte.
Vgl. EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - C-397/01 (Pfeiffer) -, a. a. O., Rn. 83 ff. und 100.
Dies zugrunde gelegt, ist die Freiwilligkeit zu bejahen.
Der Kläger hat in voller Sachkenntnis durch Unterzeichnung der Opt-Out-Erklä-rung auf den Schutz einer 48-Stunden-Obergrenze verzichtet, wobei er diese Erklärung, worauf er zuvor hingewiesen worden ist, zum Ablauf des Kalenderjahres mit einer Frist von drei Monaten widerrufen konnte.
Vgl. auch Bay. VGH, Beschluss vom 14. September 2018 - 3 BV 15.2492 -, a. a. O., Rn. 39.
Mit einer Widerrufsmöglichkeit wird gewährleistet, dass die Erklärung auf einer freien Entscheidung beruht.
Vgl. Europäische Kommission, Mitteilung zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/EG, a. a. O., S.54.
Es ist auch nicht anzunehmen, dass es im Streitfall an der Freiwilligkeit fehlt, weil die Widerrufsmöglichkeit lediglich zum Jahresende bestand. Dies vermag nichts daran zu ändern, dass der Kläger sich in Kenntnis dieses Umstands, d. h. bis zur jeweiligen Widerrufsmöglichkeit, mit der erhöhten Arbeitszeit einverstanden erklärt hat. Im Übrigen handelt es sich für den Beamten um einen überschaubaren Zeitraum, der zugleich dem Dienstherrn die erforderliche Planungssicherheit für den Personaleinsatz bietet.
Der Senat folgt überdies dem Vorbringen des Klägers nicht, es fehle an der Freiwilligkeit, weil er von der Beklagten unter Druck gesetzt worden sei. Der Umstand, dass die Beklagte zur Gewährleistung der Einsatzbereitschaft der Feuerwehr eine Opt-Out-Regelung wünschte, sie deshalb im Vergleich zu anderen Modellen als besonders vorteilhaft dargestellt worden ist und insbesondere im Raum stand, dass ohne Opt-Out-Regelung keine 24-Stunden-Schicht mehr möglich sei, lässt die Freiwilligkeit nicht entfallen. Die Inaussichtstellung von andernfalls notwendigen organisatorischen Änderungen rechtfertigt nicht den Schluss, der Kläger habe die Opt-Out-Erklärung nicht freiwillig abgegeben.
Bay. VGH, Beschluss vom 14. September 2018 - 3 BV 15.2492 -, juris Rn. 39.
Vielmehr ist eine umfassende sachliche Information durch den Dienstherrn Voraussetzung für eine freie Entscheidung des Beamten.
Der Senat vermag auch aufgrund des Klägervorbringens nicht auf eine in seinem Fall vorhandene Zwangssituation zu schließen, die die Freiwilligkeit entfallen ließe. Die vom Kläger geltend gemachte strukturelle Unterlegenheit, die grundsätzlich für jedes Verhältnis zum Arbeitgeber bzw. Dienstherrn kennzeichnend ist, reicht hierfür nicht aus, zumal sie durch die Beteiligung des Personalrats und die gewerkschaftliche Interessenvertretung in gewissem Maße ausgeglichen wird. Der angeführte „Gruppendruck“ ist der Beklagten nicht zuzurechnen. Der Behauptung des Klägers, die Beklagte haben ihn durch die Ankündigung nachteiliger Dienstplangestaltung sowie die Drohung mit der Umsetzung auf unattraktive Dienstposten und dem Entzug von Nebentätigkeitsgenehmigungen zur sofortigen Unterschrift gedrängt, folgt der Senat nicht. Die Beklagte hat dem glaubhaft widersprochen und angeführt, dass ein solcher Druck gar nicht nötig gewesen sei, weil die Opt-Out-Regelung den Interessen der Feuerwehrbeamten entsprochen habe. Dies findet in den beigezogenen Verwaltungsvorgängen Bestätigung. Gewerkschaft und Personalrat waren in den länger währenden Prozess der Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie eingebunden und hatten gegen die Beibehaltung der bisherigen Arbeitszeit im Wege von Opt-Out-Erklärungen nichts einzuwenden. Sie sind vor allem für die Beibehaltung des 24-Stunden-Dienstes eingetreten, wobei sie wie die Beklagte davon ausgingen, dass dies bei unmittelbarer, flächendeckender Einführung der 48-Stunden-Woche nicht möglich sein würde, weil das zusätzlich erforderliche Personal nicht verfügbar sei.
Vgl. etwa komba Gewerkschaft Nordrhein-Westfalen, Stellungnahme für das Innenministerium vom 26. Oktober 2005, Beiakte 2, S. 24; kombainform 12/2005, Beiakte 2, S. 178.
Gerungen wurde letztlich nur um die Zulage, für die es zunächst an der erforderlichen landesgesetzlichen Regelung fehlte. Zudem hat der Kläger bis zur Berufungsverhandlung den behaupteten Zwang trotz einer entsprechenden Rüge der Beklagten nicht näher substantiiert, was gegen dessen tatsächliches Vorliegen spricht.
Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger keine Einzelfallumstände geschildert, die auf das Vorliegen massiven Drucks seitens des Dienstherrn schließen lassen. Er hat lediglich erwähnt, es sei gesagt worden, wenn sich viele Beamte gegen das Opt-Out entschieden, würde es evtl. eine neue Wache geben, auf der 8-Stunden-Schichten gefahren werden könnten. Wer das wann und in dem Dienstherrn zurechenbarer Weise geäußert hat, ist unklar geblieben. Im Übrigen hat der Kläger lediglich den vorherrschenden Gruppendruck auf der Wache angesprochen. Insgesamt lassen seine Erklärungen nicht auf eine der Beklagten zurechenbare Zwangssituation schließen, die einer Anordnung eines 54‑Stunden-Dienstes durch den Dienstherrn gleichkommt und die Erklärung des Klägers als unfreiwillig erscheinen lässt.
Die vom Kläger vorgelegten eidesstattlichen Erklärungen des E. I. vom 11. August 2015 und des U. D. vom 13. August 2015 erfordern keine andere Betrachtung. Dies gilt schon deshalb, weil die beiden Ruhestandsbeamten seinerzeit auf anderen Feuerwachen als der Kläger tätig waren und die dortigen Vorgänge schildern. Abgesehen davon hat die Beklagte im Schriftsatz vom 31. Oktober 2018 nachvollziehbar und unwidersprochen eine Reihe weiterer Gründe vorgetragen, aus denen wesentlichen Aussagen in den eidesstattlichen Erklärungen nicht gefolgt werden kann. Darauf wird Bezug genommen.
(2) Es kann auch nicht angenommen werden, dass dem Kläger im Falle der Nichtbereitschaft zur Überschreitung der Regelarbeitszeit im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. b) AZVOFeu Nachteile entstanden wären.
Mit dieser Vorschrift wird Art. 22 Abs. 1 lit. b) RL 2003/88/EG umgesetzt, wonach keinem Arbeitnehmer Nachteile daraus entstehen dürfen, dass er nicht bereit ist, eine solche Arbeit zu leisten.
Der Begriff des Nachteils ist ausgehend von dem Ziel der RL 2003/88/EG zu bestimmen. Sie soll als besonders wichtige Regel des Sozialrechts der Union die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer sicherstellen und dabei insbesondere gewährleisten, dass diese tägliche und wöchentliche Ruhezeiten erhalten.
Vgl. EuGH, Urteile vom 14. Oktober 2010 - C-243/09 (Fuß I) -, a. a. O., Rn. 33, 54 und 66 f., und vom 25. November 2010 - C-429/09 (Fuß II) -, a. a. O., Rn. 43.
Unter den Begriff des Nachteils fallen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Vorenthaltung von Ruhezeiten, Retorsionsmaßnahmen wie eine Umsetzung gegen den Willen des Beamten, aber auch sonstige Umstände, die eine Folge der Entscheidung darstellen, die Opt-Out-Erklärung nicht abgeben oder widerrufen zu wollen. Unerheblich ist dabei nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts einerseits, ob der Dienstherr diesen Umständen eine Art Strafcharakter für die von dem Beamten getroffene Wahl zumisst, nicht mehr als die an sich höchstens zulässigen 48 Stunden wöchentlich Dienst zu leisten. Ebenso kommt es bei der Beurteilung, ob solche Umstände nachteilig sind, nicht auf die subjektive Ansicht des Beamten an. Dann hätte es der Beamte in der Hand, gegenüber nahezu jeder der Organisationshoheit des Dienstherrn unterfallenden Maßnahme sich auf deren Nachteiligkeit zu berufen. Dies schränkte den Handlungsspielraum des Dienstherrn, die jedenfalls ausnahmsweise bestehende Möglichkeit, über 48 Stunden wöchentlich hinaus Dienst zu leisten, organisatorisch sinnvoll zu begleiten, unangemessen ein. Neben den erwähnten Retorsionsmaßnahmen kommt ein Nachteil im Sinne des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG deswegen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vor allem dann in Betracht, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Folgen der Verweigerung der Arbeitszeitverlängerung sich im Rahmen einer Gesamtschau bei objektiver Betrachtung als negativ darstellen. In die Gesamtschau seien sowohl die vorteilhaften als auch die nachteiligen Umstände mit einzubeziehen. Ungünstige Umstände, die der Dienstherr anderweitig - etwa durch Geld- oder Zeitausgleich - kompensiere, hätten hingegen unberücksichtigt zu bleiben. Vor diesem Hintergrund könne auch eine nachteilige Dienstplangestaltung oder der Umstieg auf ein anderes Schichtdienstmodell einen Nachteil darstellen.
BVerwG, Urteile vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 - a. a. O., Rn. 22, 24, und vom 19. April 2018 - 2 C 40.17 -, a. a. O., Rn. 34.
Zur danach gebotenen Gesamtschau, welche Folgen eines anderen Schichtdienstmodells gegenüber dem 24-Stunden-Schichtdienst objektiv negativ sind, fordert das Bundesverwaltungsgericht etwa tatsächliche Feststellungen zu Unterschieden beim Urlaub und bei den Zulagen, zu zusätzlichen Fahrtkosten sowie dazu, ob ein langes Wochenende bei objektiver Betrachtung für den Beamten vorteilhafter ist als mehrere kürzere Erholungsphasen.
Der Senat hält es für zweifelhaft, lässt aber offen, ob diesem weiten Verständnis des Nachteils zu folgen ist, das über das Ziel der Richtlinie hinausgeht, die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer zu schützen.
Die vom Bundesverwaltungsgericht zur Begründung des Nachteilsbegriffs unter anderem angeführten Entscheidungen des EuGH im Fall Fuß betreffen eine Umsetzung wegen fehlender Bereitschaft, mehr als 48 Stunden zu arbeiten, wobei das innerstaatliche Recht keine Ausnahmemöglichkeit i. S. v. Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG vorsah. Dementsprechend ging es allein um einen Verstoß gegen die in Art. 6 lit. b) RL 2003/88/EG festgelegte Höchstarbeitszeit, für den es auf das Vorliegen eines Nachteils gerade nicht ankam.
Vgl. EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2010 - C-243/09 (Fuß I) -, a. a. O., Rn. 53 ff.
§ 5 Abs. 1 lit. b) AZVOFeu darf nicht dazu führen, dass der Dienstherr auf notwendige Organisationmaßnahmen verzichten und sich der Organisationsfreiheit beim Einsatz seines Personals begeben muss, die für eine effektive Verwaltung und die Gewährleistung der Aufgabenerfüllung der Feuerwehr erforderlich ist.
Vgl. schon OVG NRW, Beschluss vom 6. März 2015 - 6 A 2272/13 -, a. a. O., Rn. 6.
Ferner erscheint es dem Senat fragwürdig, nicht nur dienstliche Nachteile, sondern auch mittelbare Folgen wie die bloßen - etwa sich aus gesetzlichen Regelungen ergebenden - Auswirkungen eines anderen Schichtmodells, die vom Dienstherr weder beabsichtigt noch diesem zurechenbar sind, als einen Nachteil im Sinne der vorgenannten Vorschrift zu verstehen. Gerichtet ist das Nachteilsverbot in Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG auf den Schutz der Arbeitnehmer vor einer nachteiligen Behandlung durch den Arbeitgeber.
Vgl. auch Europäische Kommission, Mitteilung zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/EG, a. a. O., S. 8 und 54.
Selbst wenn man aber den Maßstab des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde legt, ist im Streitfall nicht davon auszugehen, dass dem Kläger im Falle der Nichtbereitschaft zur Abgabe der Opt-Out-Erklärung Nachteile entstanden wären. Retorsionsmaßnahmen oder vergleichbare spezifische Nachteile sind dem Kläger, wie oben ausgeführt, durch die Beklagte nicht in Aussicht gestellt worden.
Auch bei objektiver Gesamtschau nimmt der Senat nicht an, dass dem Kläger im Falle der Nichtbereitschaft zur Überschreitung der Regelarbeitszeit Nachteile entstanden wären. Als Nachteil in diesem Sinne kommt allein der Umstieg auf ein anderes Schichtdienstmodell mit kürzeren Schichten in Betracht. Es war aber schon völlig ungewiss, ob und ggf. zu welchem anderen Schichtmodell es für den Kläger gekommen wäre, wenn er sich nicht zu einer Arbeitszeit von 54 Stunden bereit erklärt hätte. Die Umstellung auf ein anderes, etwa ein 12-Stunden-Schichtmodell wäre davon abhängig gewesen, wie viele Feuerwehrbeamte das Opt-Out abgelehnt hätten. Es stand nach den sich aus den Verwaltungsvorgängen ergebenden Erkenntnissen lediglich in Rede, dass ohne - flächendeckendes - Opt-Out das 24-Stunden-Modell nicht zu halten sei, weil der andernfalls bestehende zusätzliche Personalbedarf nicht kurzfristig gedeckt werden könnte. Nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Beklagten gab es überdies keinen konkreten Plan für diesen Fall, sondern sind lediglich verschiedene Szenarien aufgezeigt worden.
Abgesehen davon vermag der Senat auch nicht zu erkennen, dass ein 12-Stun-den- oder ein noch kürzeres Schichtmodell bei der gebotenen objektiven Gesamtbetrachtung derart nachteilig ist, dass die Nachteile die zunächst einmal gewichtigen Vorteile einer um sechs Wochenstunden kürzeren Arbeitszeit nicht nur aufwiegen, sondern diese sogar in relevantem Maß überwiegen. Unter den Gesichtspunkten Sicherheit und Gesundheit erscheinen kürzere Schichten günstiger, weil sie regelmäßigere Ruhepausen zu Hause ermöglichen. Zwar hat die komba-Gewerkschaft in ihren bei den Verwaltungsvorgängen befindlichen Stellungnahmen behauptet, der 24-Stunden-Dienst stelle aus arbeitsmedizinischer Sicht den verträglichsten Schichtdienst dar (Beiakte 2, Bl. 24 und 178). Empfehlungen der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung (DGUV), der Deutschen Gesellschaft für Arbeitsmedizin und Unfallmedizin e.V. sowie der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (baua) besagen aber - wissenschaftlich unterfüttert - Gegenteiliges. Die Massierung von Arbeitszeiten auf einen Tag sollte danach vermieden werden, ebenso Schichtdauern von mehr als acht Stunden. Dies gilt besonders, wenn es - wie hier beim Feuerwehrdienst - nach der Art der Arbeit ein erhöhtes Risiko bei Fehlverhalten sowie hohe psychische und physische Belastungen gibt. Deshalb werden aus unfallpräventiver Sicht kurze Schichten empfohlen.
Vgl. Krentzlin, in: DGUV Forum 4/11, S. 28; Deutsche Gesellschaft für Arbeitsmedizin und Umweltmedizin e.V., Arbeitsmedizinische Leitlinie, Stand 24. Januar 2006, S. 8; Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin, Gestaltung von Nacht- und Schichtarbeit, https://www.baua.de/DE/Themen/Arbeitsgestaltung-im-Betrieb/Arbeitszeit/Nacht-und-Schichtarbeit.html (abgerufen am 3.12.2018); Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung, DGUV Report 1/2012, Schichtarbeit, Nr. 8, S. 131 ff.
Der Senat vermag auch keine erheblichen Nachteile in Bezug auf Urlaubsansprüche (vgl. § 23 Abs. 1 FrUrlV NRW) und Schichtzulagen zu erkennen. Eine Verringerung der Zulagen für Dienst zu ungünstigen Zeiten, §§ 3 und 4 EZulV (in der mit § 1 Abs. 2 Nr. 2 LBG NRW vom 16. Mai 2013, GV. NRW. S. 234 ins Landesrecht übergeleiteten Fassung, BGBl. 1998 I S. 3497, geändert durch Gesetz vom 21. Juni 2005, BGBl. I S. 1818), würde durch die möglicherweise in Betracht kommende Gewährung einer Wechselschichtzulage mehr als ausgeglichen, § 20 Abs. 1 EZulV. Etwaige zusätzliche Fahrtkosten wegen häufigerer Anreisen wären durch die steuerliche Absetzbarkeit als Werbungskosten (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG) teilweise ausgeglichen worden und sind im Übrigen Folge der persönlichen Lebensentscheidung, wo der Einzelne seinen Wohnsitz nimmt.
Dem Senat erscheint bei objektiver Betrachtung ein langes Wochenende auch nicht generell für den Beamten vorteilhafter als ein reguläres, solange sich die Erholungszeit nicht nur auf einzelne freie Tage am Wochenende beschränkt. Einen insoweit bestehenden Nachteil aufgrund der Umstände des Einzelfalls macht der Kläger auch nicht geltend. Dass Nebentätigkeiten bei kürzeren Schichten und der damit verbundenen größeren Zahl von Arbeitstagen erschwert sein mögen, ist mit Blick auf ihren Ausnahmecharakter sowie die Gewährleistung von Sicherheit und Gesundheitsschutz durch Ruhezeiten gerade kein berücksichtigungsfähiger Nachteil. Auf die Umstände der Erteilung von Nebentätigkeitsgenehmigungen im Jahr 2013 kann sich der Kläger schon deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil hier die Frage zu klären ist, ob ihm Nachteile gedroht hätten, wenn er sich 2006 nicht zur 54-Stunden-Woche bereit erklärt hätte.
(3) Die Opt-Out-Erklärung ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus anderen Gründen unwirksam.
Sie galt noch bis zum 31. Dezember 2013 und damit im streitgegenständlichen Zeitraum, obgleich der Kläger sie mit Schreiben vom 30. Juli 2013 mit sofortiger Wirkung gekündigt hat. Sowohl § 5 Abs. 2 AZVOFeu als auch - im Einklang damit - die Opt-Out-Erklärung selbst sehen keinen sofortigen Widerruf, sondern nur einen Widerruf zum Ablauf des Kalenderjahres vor. Die RL 2003/88/EG enthält keinerlei konkrete Vorgaben zu Widerrufsmöglichkeiten.
Die in der Opt-Out-Erklärung enthaltene Bedingung, dass dem Kläger „unter dem Vorbehalt der rechtlichen Regelung durch das Land NRW für die zu leistenden Zusatzstunden ab dem 01.01.2007 für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht eine Pauschale neben der Besoldung gezahlt wird“, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Kläger angeführten Bestimmtheitsanforderungen sind schon nicht einschlägig, weil es hier nicht um einen einseitigen staatlichen (Eingriffs-)Akt geht, sondern um eine freiwillige Erklärung des Klägers, die die Beklagte angenommen hat. Es wäre ihm, wie die handschriftlichen Zusätze einiger Kollegen zeigen, auch ohne weiteres möglich gewesen, diese weiter zu präzisieren, sollte er die Bedingung für zu ungenau bezeichnet halten. Abgesehen davon, dass nach dem Alimentationsprinzip Besoldung und Dienstleistung nicht in einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehen und eine Mehrleistung grundsätzlich mit den Dienstbezügen abgegolten ist,
vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 -, a. a. O., Rn. 61 ff., m. w. N.,
zählt die Vereinbarung einer Gegenleistung auch nach dem arbeitsrechtlichen Vertragsrecht nicht zum notwendigen Mindestinhalt des Arbeitsvertrags.
Vgl. BAG, Urteil vom 15. Oktober 2013 - 9 AZR 587/12 -, juris Rn. 18; OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2014 - 6 A 1628/13 -, juris Rn. 7.
Die Bedingung ist mit Inkrafttreten des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen (vom 19. Juni 2007, GV. NRW. S. 203, im Folgenden: Zulagengesetz NRW) und Gewährung einer Zulage in Höhe von 20 Euro brutto für jede tatsächlich geleistete 24-Stunden-Schicht auch eingetreten.
Die Opt-Out-Erklärung ist ferner nicht mangels Beteiligung des Personalrats oder der Gleichstellungsbeauftragen unwirksam. Eine solche ist nicht geboten, da es sich nicht um eine Maßnahme des Dienstherrn (vgl. § 17 Abs. 1 LGG NRW), sondern eine freiwillige Erklärung des Klägers handelt. Damit liegt insbesondere auch keine Anordnung von Überstunden oder Mehrarbeit vor (§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LPVG NRW).
Schließlich ist die vom Kläger geltend gemachte Verfassungswidrigkeit des Zulagengesetzes NRW ohne Bedeutung für die Wirksamkeit der Opt-Out-Erklärung. Weder die RL 2003/88/EG noch die AZVOFeu sehen für den Fall einer erhöhten regelmäßigen Arbeitszeit einen Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung vor. Dies entspricht den oben bereits angeführten Grundsätzen des Alimentationsprinzips. Weil nach § 2 Abs. 1 BBesG die Besoldung durch Gesetz geregelt wird (vgl. entsprechend § 2 Abs. 1 LBesG NRW 2016), ist das Zulagengesetz NRW im Übrigen Rechtsgrundlage für die Gewährung und damit das Behaltendürfen der pauschalen Zulage von 20 Euro je 24-Stunden-Schicht.
bb. Selbst wenn man im Streitfall einen Verstoß gegen Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG bejahte, wäre diese Verletzung des Unionsrechts nicht hinreichend qualifiziert.
Die Unwirksamkeit der Opt-Out-Erklärung aus diesem Grund unterstellt, wäre dies jedenfalls keine klare und eindeutige Verletzung des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG. Nähere Vorgaben dazu, worauf bei der Freiwilligkeit abzustellen und wie der Begriff des Nachteils zu verstehen ist, sind weder in der RL 2003/88/EG noch in der AZVOFeu enthalten und waren im Dezember 2006 auch der Rechtsprechung nicht zu entnehmen. Vielmehr sind diese Bestimmungen, wie die obigen Ausführungen zeigen, in hohem Maße auslegungsbedürftig. Etwaige Verletzungen von Freiwilligkeits- und Nachteilsverbot waren weder erheblich ‑ insbesondere standen keine Retorsionsmaßnahmen im Raum - noch für die Beklagte offenkundig.
3. Ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB i. V. m. § 61 LBG NRW) ist ebenfalls nicht gegeben.
Dieser Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zu viel gearbeitet hat, wobei dies auf einer vom Dienstherrn ausgehenden Inanspruchnahme beruhen muss.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 2. September 2018 ‑ 2 C 45.17 -, abgerufen von www.bverwg.de, Rn. 23 ff., und vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 -, BVerwGE 143, 381 = juris Rn. 26; OVG NRW, Urteil vom 12. April 2018 - 6 A 1421/16 -, NWVBl. 2018, 366 = juris Rn. 44 ff., jeweils m. w. N.
Vorstehende Ausführungen zugrunde gelegt, ist diese Voraussetzung nicht erfüllt. Die Beklagte hat den Kläger nicht über die zulässige Arbeitszeit bzw. regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst herangezogen.
4. Sind die Voraussetzungen für einen Zahlungsanspruch nicht gegeben, bedarf keiner Entscheidung, ob der Auffassung des Verwaltungsgerichts zu folgen ist, das Verlangen des Klägers nach einem über die gewährte Pauschale hinausgehenden finanziellen Ausgleich verstoße gegen Treu und Glauben. Gegen diese Auffassung spricht allerdings, dass bereits die Rügeobliegenheit dem wechselseitigen Treueverhältnis Rechnung trägt. Ein Ausgleichsanspruch wegen Zuvielarbeit besteht erst nach dessen schriftlicher Geltendmachung, die dem Dienstherrn Gelegenheit zur Überprüfung und ggf. zum Ausgleich bei festgestellter Rechtsverletzung gibt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 3 und 4 EZulV
§§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO
§§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 75 VwGO
§ 242 BGB
§ 61 LBG NRW
§ 167 VwGO
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 61 Abs. 1 LBG NRW
§ 61 Abs. 2 LBG NRW
§ 60 Abs. 3 LBG NRW
§ 23 Abs. 1 FrUrlV NRW
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 LBG NRW
§ 20 Abs. 1 EZulV
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG
§ 17 Abs. 1 LGG
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LPVG
§ 2 Abs. 1 BBesG
§ 2 Abs. 1 LBesG
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2018, 1314
NVwZ 2012, 688
BVerwGE 143, 381
1 RL 2003/88
6 A 1421/16
1 A 2655/07
3 BV 15.24
6 B 23.15
4 S 169/13
2 C 40.17
6 A 9/16
2 C 31.16
1 A 2722/04
2 RL 1993/10
2 C 31.16
19 RL 2003/88
2 C 29.11
6 A 2272/13
6 A 2272/13
V Forum 4/11
9 AZR 587/12
6 A 1628/13
2 C 45.17