Arbeitsgericht Solingen (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-27, Aktenzeichen 2 Ca 1793/06 lev
ECLI: ECLI:DE:ARBGSG:2007:0427.2CA1793.06LEV.00

Tenor:
1.Die Klage wird abgewiesen.
2.Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
3.Der Streitwert beträgt 9.765,20 €

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.
Der Kläger war seit dem 01.10.1991 bei der Beklagten als Maschinenführer zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt von EUR 3.255,00 tätig. Er war dem Bereicht "Consumer Imaging" (CI) zugeordnet.
Die Beklagte gliederte zum 01.11.2004 den Bereich CI aus und übertrug ihn auf die neu gegründete B. Photo GmbH.
Mit Schreiben vom 22.10.2004 (Bl. 11 ff. d. A.) wurde der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs informiert. In dem Schreiben heißt es unter anderem:
"Übergang auf B. Photo GmbH,
Information gem. § 613 a Abs. 5 BGB
(...)
2. Zum Grund für den Übergang:
B. Photo GmbH mit Sitz in M. umfasst das gesamte bisherige CI-Geschäft der B.-H. AG, also die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte. B. Photo GmbH übernimmt das Vermögen von CI. Hierzu gehören insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen.
Das Unternehmen wird mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfügt über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken zu bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können."
(…)
3. Zu den rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer:
"Mit dem Übergang des Geschäftsbereichs CI tritt die B. Photo GmbH in die bestehenden, unveränderten Arbeitsverhältnisse ein. Zur Klärung und Regelung der Einzelheiten haben B.-H. AG, B. Photo GmbH, Gesamtbetriebsrat der B.-H. AG sowie die örtlichen Betriebsräte am 24. September 2004 eine Überleitungsvereinbarung "zur Klärung der rechtlichen Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse betroffener Arbeitnehmer, auf die kollektiv-rechtlichen Regelungen sowie auf die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen" abgeschlossen, die davon geprägt ist, so weit wie möglich Kontinuität zu wahren:
-Die bei der verbrachten und/oder von ihr anerkannten Dienstjahre werden als Dienstzeit bei B. Photo GmbH anerkannt.
-Die Zugehörigkeit zu den Arbeitgeberverbänden der Chemischen Industrie wird auch bei B. Photo GmbH bestehen, d. h. es bleibt bei den Chemie-Tarifen.
-Bei Bonus/VUEK für den Zeitraum ab 1. Januar 2004 werden die Mitarbeiter von B. Photo GmbH so behandelt, als seien sie Mitarbeiter der B.-H. AG, d. h., wenn der Vorstand für die B.-H. AG eine solche Zahlung beschließt, wird sie entsprechend auch bei B. Photo GmbH erfolgen.
-Die übergehenden Mitarbeiter können ihre ordentliche Mitgliedschaft in der C.-Pensionskasse fortsetzen. Die Abstimmung mit der C.-Pensionskasse ist bereits erfolgt. Die erworbenen Anwartschaften bleiben erhalten.
-Die kollektiv-rechtliche Geltung der am 31. Oktober 2004 bei der B.-H. AG bestehenden Betriebsvereinbarungen und Gesamtbetriebsvereinbarungen bleibt bei der B. Photo GmbH unverändert. Dies gilt auch für die bei der B.-H. AG geltenden Richtlinien.
-Die Gesamtbetriebsvereinbarungen zum Sozialplan gelten bei B. Photo GmbH oder einer Schwester- oder Tochtergesellschaft als Sozialplan sowohl auf Ebene des Unternehmens wie auch auf örtlicher Ebene mindestens bis zum 31. Dezember 2007.
-B. Photo GmbH wird einen Aufsichtsrat mit je 6 Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer bilden.
-Betriebsrat und Vertrauensperson der Schwerbehinderten in N. haben ein Übergangsmandat B. Photo GmbH bzw. bis zur Neuwahl, die bis zum Sommer 2005 erfolgen wird.
-Die bestehenden betrieblichen Einrichtungen (z. B. Kantine, Parkplätze, Werksarzt) bleiben bei Betriebsübergang unverändert.
-Die Pensionäre, die vor dem Übergang auf B. Photo GmbH aus dem Unternehmen ausgeschieden sind bzw. ausscheiden, verbleiben bei der B.-H. AG"
7. Zu den Folgen eines Widerspruchs:
Im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bleibt Ihr Arbeitsverhältnis bei der B.-H. AG und geht nicht auf die B. Photo GmbH über.
Da nach dem Übergang des vollständigen Geschäftsbereichs CI auf B. Photo GmbH Ihr bisheriger Arbeitsplatz bei der B.-H. AG nicht mehr vorhanden sein wird und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht, müssen Sie daher im Falle der Ausübung Ihres Widerspruchsrechts mit der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses durch B.-H. AG rechnen.
Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass nach der eindeutigen Regelung in der mit dem Gesamtbetriebsrat der B.-H. AG und den örtlichen Betriebsräten vereinbarten Überleitungsvereinbarung in diesem Fall kein Anspruch auf eine Abfindung besteht, weder gegenüber der B.-H. AG, noch gegenüber B. Photo GmbH. Im Falle eines Widerspruchs müssen Sie deshalb damit rechnen, Ihren Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren. Außerdem sind bei einer eventuellen Arbeitslosigkeit nach einem Widerspruch Ihre Ansprüche auf Leistung der Agentur für Arbeit in Frage gestellt.
Wir empfehlen Ihnen daher dringend, von einem Widerspruch abzusehen.
(…)"
Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zunächst nicht.
Am 25.05.2005 stellte die B. Photo GmbH beim Amtsgericht L. den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit. Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet und Herr Rechtsanwalt S. zum Insolvenzverwalter bestellt.
Der Kläger schloss einen dreiseitigen Aufhebungs- und Anstellungsvertrag mit der B. Photo GmbH sowie der Connect Consulting GmbH (Bl. 15 ff. d. A.), wonach das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der B. Photo GmbH aus den im Interessenausgleich und Sozialplan vom 27.07.2005 genannten betriebsbedingten Gründen einvernehmlich zum 01.09.2005 beendet wird und mit der Connect Consulting GmbH für die Dauer vom 01.09.2005 bis zum 31.08.2006 ein befristetes Arbeitsverhältnis geschlossen wurde. Bei der Connect Consulting GmbH handelt es sich um eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft. In dem dreiseitigen Vertrag heißt es unter anderem:
"(...) II. Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit B. Photo
2. Der Arbeitnehmer erklärt, dass er über die Folgen einer solchen einvernehmlichen Beendigung - insbesondere auf den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber - belehrt worden ist. Der Arbeitnehmer hatte auch Gelegenheit, sich über diese Folgen ausführlich beraten zu lassen.
5. Mit diesem Vertrag sind sämtliche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abzuleitenden wechselseitigen Ansprüche der Vertragsparteien, seien sie bekannt oder nicht bekannt, gleich aus welchem Rechtsgrund, geregelt und abgegolten, sofern es sich nicht um Insolvenzforderungen des Arbeitnehmers handelt und sich aus dem Sozialplan nichts anderes ergibt. Die Behandlung von betrieblichen Altersversorgungsansprüchen richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften.
(...)"
Mit Schreiben vom 27.09.2006 widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die B. Photo GmbH.
Mit seiner am 05.10.2006 bei Gericht eingegangen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass das zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsverhältnis zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht.
Er ist der Ansicht, dass die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB auf Grund der unzureichenden und fehlerhaften Information seitens der Beklagten nicht in Gang gesetzt worden sei, so dass er noch im Januar 2006 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses habe widersprechen können. Die Information sei unvollständig, weil die Beklagte den Kläger nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen habe. Darüber hinaus sei über die wirtschaftliche Situation des Erwerbers falsch informiert worden. In diesem Zusammenhang sei nicht nur auf die schriftliche Information sondern auch auf die dort in Bezug genommenen Informationen, die den Arbeitnehmern außerhalb des Schreibens vom 22.10.2004 erteilt worden seien, abzustellen. Insbesondere habe das damalige Vorstandsmitglied der Beklagten F. S. in der Betriebsversammlung vom 19.08.2004 mitgeteilt, dass die B. Photo GmbH über Barmittel in Höhe von EUR 70.000.000,00 verfüge und darüber hinaus eine Kreditlinie in Höhe von EUR 50.000.000,00 habe. Beides habe sich jedoch im Nachhinein als falsch herausgestellt. Im Übrigen könne die B. Photo GmbH nicht, wie den Arbeitnehmern mitgeteilt, über die Markenrechte verfügen, sondern habe lediglich ein Nutzungsrecht. Auf Grund des Widerspruchs gegen den Betriebsübergang bestünde das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fort.
Durch den Abschluss des BQG Vertrages habe der Kläger weder auf sein Widerspruchsrecht verzichtet noch stelle die Ausübung des nachträglichen Widerspruchs ein widersprüchliches Verhalten im Sinne des § 242 BGB dar. Schließlich sei das Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Es fehle insofern am Umstandsmoment. Dieses könne nicht in dem Abschluss des BQG Vertrages gesehen werden.
Der Kläger beantragt,
es wird festgestellt, das zwischen den Parteien über den 31.10.2004 ein Arbeitsverhältnis besteht.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Widerspruch verspätet erfolgt sei, da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erfolgte Information der Arbeitnehmer, die im Übrigen mit dem Betriebsrat abgesprochen worden sei, ausreichend und korrekt gewesen sei. Der Kläger hätte einen Widerspruch nur innerhalb der Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB erklären können. Hinsichtlich der Richtigkeit der Information sei ausschließlich auf das Schreiben vom 22.10.2004 abzustellen und nicht auf sonstige mündliche Informationen. Dies ergebe sich aus dem Textformerfordernis in § 613 a Abs. 5 BGB. Eine Verpflichtung, die Arbeitnehmer auch über die wirtschaftliche Solvenz und Liquidität des Erwerbers zu informieren, bestehe nicht und lasse sich auch § 613 a Abs. 5 BGB nicht entnehmen. Im Übrigen seien die ergänzenden Informationen aber auch inhaltlich richtig gewesen und hätten der damaligen wirtschaftlichen Lage entsprochen.
Der Kläger habe mit Abschluss des BQG Vertrages auf die Ausübung des Widerspruchs verzichtet. Jedenfalls sei er zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerspruchs im Februar 2006 nicht mehr Arbeitnehmer der B. Photo GmbH gewesen. Ein Widerspruch des Arbeitsverhältnisses könne jedoch nur erklärt werden, wenn sich der Arbeitnehmer noch in einem bestehenden Arbeitsverhältnis befinde.
Jedenfalls sei das Widerspruchsrecht verwirkt, da der Kläger den Widerspruch erst 22 Monate nach Betriebsübergang ausgeübt habe. Die Beklagte hätte darauf vertrauen dürfen, dass die klägerische Partei, die mehr als ein Jahr lang bei der Erwerberin gearbeitet habe, nicht auf einmal nachträglich dem bereits längst vollzogenen Betriebsübergang widersprechen würde. Das Umstandsmoment gehe mit dem Zeitmoment einher. Durch die widerspruchslose Tätigkeit bei dem Betriebserwerber setze der Arbeitnehmer den Vertrauenstatbestand, dass er entsprechend der von § 613 a BGB vorgesehenen Rechtsfolge nunmehr den Betriebserwerber als neuen Arbeitgeber akzeptiert habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
I.
Es kann dahin stehen, ob die Beklagte ihre Informationspflicht nach § 613 a Abs. 5 BGB verletzt hat und deswegen die Monatsfrist nach § 613 a Abs. 6 BGB noch nicht zu laufen begonnen hat. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis mehr, da der Kläger mit Abschluss des Aufhebungs- und Anstellungsvertrages (dreiseitiger Vertrag) vom 06.08.2005 auf sein Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 BGB verzichtet hat. (siehe unter 1.). Selbst wenn man in dem Abschluss des Vertrages keinen Verzicht sieht, stellt die Ausübung des Widerspruchsrechtes eine unzulässige Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB dar (siehe unter 2.). Jedenfalls ist das Widerspruchsrecht des Klägers verwirkt (siehe unter 3.).
1.
Der Kläger konnte dem Betriebsübergang am 27.09.2006 nicht mehr widersprechen, weil er mit Abschluss des Aufhebungs- und Anstellungsvertrages (dreiseitiger Vertrag) auf sein Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 BGB verzichtet hat.
Ein Verzicht auf das Widerspruchsrecht ist möglich (vgl. BAG vom 19.03.1998, 8 AZR 139/97, NZA 1998, 750; Bauer/von Steinau-Steinrück, ZIP 2002, 464; Erfurter Kommentar-Preis, 6. Aufl., § 613 a BGB, Rdnr. 98; Kliemt, Juris-Praxiskommentar, 2. Aufl., § 613 a BGB, Rdnr. 180). Zwar ist ein genereller Vorausverzicht unwirksam; der Verzicht kann aber im Einzelfall anlässlich eines konkreten Betriebsüberganges erklärt werden (vgl. Willemsen/Hohenstatt/Schweiber/Seibt, Umstrukturierung und Umwandlung von Unternehmen, Rdnr. G 171; Grobys, BB 2002, 730). Hierbei ist es ausreichend, wenn die Verzichtserklärung gegenüber einem der Beteiligten erfolgt (vgl. KR-Pfeiffer, § 613 a BGB, Rdnr. 115; Gaul/Otto, DB 2002, 638). Somit ist ein Verzicht auf den Widerspruch im Rahmen des dreiseitigen Aufhebungs- und Anstellungsvertrages auch ohne Kenntnis der Beklagten möglich gewesen.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Kläger mit dem Abschluss des Aufhebungs- und Anstellungsvertrages konkludent auf die Ausübung des Widerspruchsrechts gegen den Betriebsübergang auf die B. Photo GmbH verzichtet.
Dies ergibt die Auslegung des Vertrages unter Berücksichtigung der Gesamtumstände. Die Auslegung von Verträgen richtet sich nach §§ 157, 133 BGB. Es ist zunächst vom Wortlaut der Erklärung auszugehen (vgl. BGH, NJW 2001, 2966). Nach Ermittlung des Wortsinns sind in einem zweiten Auslegungsschritt die außerhalb des Erklärungsaktes liegenden Begleitumstände in die Auslegung mit einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Als auslegungsrelevante Begleitumstände kommen neben der Verkehrssitte auch die Interessenslage und die Entstehungsgeschichte in Betracht.
Aus den Regelungen des Aufhebungs- und Anstellungsvertrages ergibt sich der Wille der Vertragspartner, die vertraglichen Beziehungen abschließend zu regeln. So heißt es in Ziffer II 1., dass in Kenntnis der in der Präambel genannten Fakten der Arbeitnehmer mit der B. Photo GmbH vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen einvernehmlich zum 01.09.2005 endet. In Ziffer II 2. erklärt der Arbeitnehmer, dass er über die Folgen einer solchen einvernehmlichen Beendigung - insbesondere auf den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber - belehrt worden ist. Die Ziffer II 5. enthält darüber hinaus eine umfassende Ausgleichsklausel. Da die B. Photo GmbH einen derartigen Vertrag nur schließen konnte, wenn das Arbeitsverhältnis auch durch Betriebsübergang auf sie übergegangen ist, musste den Vertragsschließenden bei Abschluss der Vereinbarung klar sein, dass alle Parteien von einem wirksamen Übergang des Arbeitsverhältnisses ausgehen und der Bestand dieses einheitlichen Arbeitsverhältnisses nicht mehr im Streit ist. Dies beinhaltet den Verzicht auf das Widerspruchsrecht (so auch bereits Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 01.06.2006, 1 Ca 82/06). Diese Regelung erstreckt sich auch nicht nur auf das Rechtsverhältnis mit der B. Photo GmbH sondern entfaltet auch Rechtswirkungen gegenüber der Beklagten. Es ist ausreichend, wenn der Verzicht gegenüber einem der Beteiligten - hier gegenüber dem Erwerber - erklärt wird (a.a.O.).
Es kann offen bleiben, ob der Verzicht auf das Widerspruchsrecht der für seine Ausübung vorgesehenen Form (Schriftform) bedarf (für ein Schriftformerfordernis: Gaul, FA 2002, 301; Kliemt, Juris-Praxiskommentar, 2. Aufl., § 613 a BGB, Rdnr. 180; Gaul/Otto, DB 2002, 634, 638; a.A. HWK/Willemsen/Müller-Bonanni, § 613 a BGB, Rdnr. 365; Annuß - Informationspflicht und Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang, Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht zum 25jährigen Bestehen, S. 563, 591). Ein etwaiges Schriftformerfordernis ist jedenfalls durch die eigenhändige Unterzeichnung des dreiseitigen Aufhebungs- und Anstellungsvertrages durch den Kläger gewahrt. So braucht die Bezeichnung "Verzicht" sich nicht ausdrücklich aus dem Schreiben ergeben. Ausreichend ist, dass der Verzicht in dem schriftlich unterzeichneten Schreiben Andeutung gefunden hat. So genügt für einen schriftlichen Verzicht auf das Widerspruchsrecht beispielsweise auch eine schriftliche Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer, Betriebsveräußerer und Betriebserwerber zur Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber (vgl. Gaul, FA 2002, 301; Grobys, BB 2002, 730).
2.
Sollte der Kläger nicht auf sein Widerspruchsrecht verzichtet haben, so kann er sich nach § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens jedenfalls nicht auf das Widerspruchsrecht berufen.
Ein widersprüchliches Verhalten liegt vor, wenn sich der Arbeitnehmer in Widerspruch zu seinem vorausgegangenem Verhalten setzt und dadurch für den anderen Teil einen Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist (vgl. BAG vom 15.02.1984, EzA Nr. 39 zu § 613 a BGB). Die Vertragspartner haben mit dem Aufhebungs- und Anstellungsvertrag den Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen der B. Photo GmbH und dem Kläger außer Streit gestellt und dieses beendet. Darüber hinaus haben sie eine Qualifizierungsmaßnahme durch Abschluss eines befristeten Vertrages mit der Firma Connect Consulting GmbH vereinbart. Es handelte sich um eine Maßnahme, die von der Arbeitsverwaltung genehmigt und auch gefördert wird. Mit Erfüllung der Vereinbarung sollten die gegenseitigen Ansprüche abschließend geregelt sein. Mit der Ausübung seines Widerspruchs am 27.09.2006 setzt sich der Kläger zu seinem vorangegangenen Verhalten in Widerspruch. Wer die Absicht hat, den Widerspruch gegen den Betriebsübergang auszuüben, kann nicht gleichzeitig einen Vertrag abschließen, der einen wirksamen Übergang des Arbeitsverhältnisses voraussetzt. Wenn der Kläger in Kenntnis der Streitigkeiten über die Zulässigkeit eines nachträglichen Widerspruchs die vorliegende Vereinbarung trifft, so kann die Beklagte darauf vertrauen, dass die Gesamtregelung nicht nachträglich durch Ausübung des Widerspruchs in Frage gestellt wird.
3.
Jedenfalls wäre ein etwaiges Widerspruchsrecht des Klägers verwirkt.
Sollte die Monatsfrist des § 613 a Abs. 5 BGB aufgrund eines unrichtigen oder unvollständigen Informationsschreibens nicht wirksam in Gang gesetzt worden sein und teilt man die Auffassung, dass das Widerspruchsrecht nicht gemäß § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG analog einer absoluten Höchstfrist von sechs Monaten unterliegt (vgl. wie hier: Rieble, NZA 2004, 1, 4; Olbertz/Ungnad, BB 2004, 213, 215; a.A. Ermann-Edenfeld, § 613 a BGB, Rdnr. 51; Worzalla, NZA 2002, 353, 357; Gaul, Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 11, Rdnr. 55), so unterliegt das Widerspruchsrecht jedenfalls den allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung nach § 242 BGB.
Ein Anspruch ist verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiesen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG vom 27.01.2000, 8 AZR 806/99; BAG vom 08.08.2002, 8 AZR 583/01; BAG vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03; NZA 2004, 1383). Die Kammer ist der Ansicht, dass vorliegend sowohl das Zeitmoment als auch das Umstandsmoment erfüllt sind.
a.
Nach welchem Zeitablauf das Widerspruchsrecht des § 613 a Abs. 5 BGB gegenüber dem Betriebsveräußerer nicht mehr geltend gemacht werden kann, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt und wird im Schrifttum kontrovers diskutiert. Nach vielfach vertretender Auffassung soll das Zeitmoment bereits nach einem kurzen Zeitraum von vier bis sechs Monaten erfüllt sein (vgl. Meyer, NZA 2005, 9 ff.: ein Monat; Bauer/von Steinau-Steinrück, ZIP 2002, 457, 464: drei Monate; Franzen, RdA 2002, 258, 266: vier Monate; Gaul/Otto, DB 2002, 634, 637: sechs Monate; Küttner-Kreitner, Personalhandbuch 2005, § 123, Rdnr. 39: sechs Monate; Kliemt, Juris-Praxiskommentar, 2. Aufl., § 613 a BGB, Rdnr. 178; Gaul, Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 11, Rdnr. 55).
Dieser Auffassung folgt die erkennende Kammer - wie bereits mit Urteilen vom 03.03.2006 (2 Ca 1995/05 lev, 2 Ca 1997/05 lev, 2 Ca 1998/05 lev) entschieden - nicht. Zur Begründung ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur Einführung des § 613 a Abs. 5 und 6 BGB Änderungsanträge der CDU/CSU-Fraktion wie auch der FDP-Fraktion im Rahmen der Ausschussberatungen, welche zum Inhalt hatten, dass in § 613 a Abs. 6 BGB normierte Widerspruchsrecht auf eine Dauer von sechs Monaten nach Betriebsübergang zu befristen, ausdrücklich abgelehnt wurden. Der Gesetzgeber hat sich somit eindeutig gegen eine absolute Höchstfrist von sechs Monaten zur Ausübung des Widerspruchsrechts entschieden. In diesem Fall kann aber bei der Ausübung eines Widerspruchsrechts nach sieben oder acht Monaten nicht von der Erfüllung des Zeitmoments im Rahmen der Verwirkung ausgegangen werden (wie hier: Rieble, NZA 2004, 1, 4; Olbertz/Ungnad, BB 2004, 213, 215; Erfurter Kommentar-Preis, § 613 a BGB, Rdnr. 97). Der gesetzgeberische Wille würde andernfalls konterkariert.
Die Kammer sieht das Zeitmoment jedoch - vorbehaltlich etwaiger Besonderheiten im Einzelfall - jedenfalls dann in der Regel als erfüllt an, wenn vom Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mehr als ein Jahr vergangen ist. Die Jahresfrist spielt im Rahmen des Vertrauensschutzes des § 613 a BGB auch an anderer Stelle eine Rolle. So können gemäß § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB Rechte und Pflichten, die durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung geregelt sind und die sodann Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden, nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Gemäß § 613 a Abs. 2 S. 1 BGB haftet der bisherige Arbeitgeber neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Abs. 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergang entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Auf Grund der dortigen Fälligkeitsregelung kann der Arbeitgeber in der Regel davon ausgehen, nach Ablauf eines Jahres nicht mehr für Ansprüche des übergegangenen Arbeitnehmers in Anspruch genommen zu werden.
Schließlich spielt die Jahresfrist auch bei anderen Rechtsinstituten, die jemandem eine gewisse Überlegungsfrist einräumen wollen, eine Rolle. So kann gemäß § 124 Abs. 1 BGB die Anfechtung wegen Täuschung oder Drohung nur binnen Jahresfrist erfolgen.
b.
Auch das erforderliche Umstandsmoment zur Erfüllung der Verwirkung liegt vor.
Im Schrifttum wird das Umstandsmoment zum Teil als erfüllt angesehen, wenn der Arbeitnehmer trotz Kenntnis vom Betriebsübergang über einen längeren Zeitraum für den Erwerber arbeitet und dadurch das Vertrauen erweckt, dass er keine Einwende gegen den Betriebsübergang mehr geltend machen werde. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer über den übernehmenden Rechtsträger und den Zeitpunkt des Betriebsübergans unterrichtet worden sei und Fragen der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses (Urlaub, Entgeltfortzahlung, Versetzungen etc.) unmittelbar mit dem neuen Arbeitgeber erörtert würden, selbst wenn nicht die gesamten Vorgaben des § 613 a Abs. 5 BGB beachtet worden seien (vgl. Gaul, Das Arbeitsgericht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 11, Rdnr. 55; Kliemt, Juris-Praxiskommentar, 2. Aufl., § 613 a BGB, Rdnr. 178; Grobys, BB 2002, 726, 728; Bauer/von Steinau-Steinrück, ZIP 2002, 464).
Die Gegenauffassung verweist hingegen darauf, dass alleine die Weiterarbeit das Umstandsmoment nicht begründen könne (vgl. Olbertz/Ungnad, BB 2004, 213, 215; Franzen, RdA 2002, 258, 267; Rieble, NZA 2004, 1, 4). Würde man alleine die Weiterarbeit beim Erwerber ausreichen lassen, würden über den Umweg der Verwirkung des Widerspruchsrechts die Informationsrechte des § 613 a Abs. 5 BGB verkürzt werden. Alleine durch die Weiterarbeit beim Erwerber könne der ehemalige Arbeitgeber nicht darauf vertrauen, dass der Arbeitnehmer nicht mehr widersprechen werde. Überlegen müsse der Arbeitnehmer erst ab hinreichender Information (vgl. Rieble, a.a.O.; Franzen, a.a.O.).
Für die Frage, ob die Weiterarbeit beim Erwerber das Umstandsmoment auslösen kann, kommt es in erster Linie darauf an, ob der Arbeitnehmer Kenntnis vom Zeitpunkt des Betriebsüberganges sowie Kenntnis von der Person des Erwerbers hat. So ist insbesondere in kleinen Betrieben durchaus denkbar, dass der Arbeitnehmer gänzlich ohne über den Betriebsübergang informiert worden zu sein, wie bisher weiter arbeitet, ohne erkannt zu haben, dass überhaupt ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB vorliegt. In diesem Fall ist ihm die Weiterarbeit nicht vorwerfbar und der alte Arbeitgeber kann nicht darauf vertrauen, dass auf Grund der Weiterarbeit der Arbeitnehmer dem Betriebsübergang nicht mehr widersprechen werde. Unabhängig von der Frage, ob das Informationsschreiben hier vom 22.10.2004 den Anforderungen des § 613 a Abs. 5 BGB genügt, ergibt sich hieraus für den Kläger jedenfalls eindeutig, wer der Erwerber ist und zu welchem Zeitpunkt der Betriebsübergang stattfinden soll.
Soweit z.T. vertreten wird, die Weiterarbeit beim Erwerber könne nur dann das Umstandsmoment begründen, wenn die Information nach § 613 a Abs. 5 BGB ordnungsgemäß erfolgte, überzeugt dies nicht. Im Falle ordnungsgemäßer Information kann der Widerspruch nur innerhalb der Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB erklärt werden, so dass es auf Fragen der Verwirkung nicht ankommt.
Ob alleine die Weiterarbeit bei der B. Photo GmbH hier zur Erfüllung des Umstandsmomentes ausreicht, kann letztlich offen bleiben, da jedenfalls weitere Umstände vorliegen, die das Vertrauen der Beklagten geweckt haben, der Kläger würde dem Betriebsübergang nicht mehr widersprechen. So hat der Kläger den dreiseitigen Aufhebungs- und Anstellungsvertrag mit der B. Photo GmbH und der Firma Conect Consulting GmbH abgeschlossen. Nach Abschluss dieses Vertrages hat er nochmals mehr als ein Jahr zugewartet, bis er den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses erklärte. Zu diesem Zeitpunkt durfte die Beklagte aber davon ausgehen, dass der Kläger dem Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht mehr widersprechen werde.
Der Erfüllung des Umstandsmomentes steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte sich möglicherweise aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Information nicht rechtstreu verhalten hat. Es gibt keinen Rechtsgrundsatz der besagt, dass derjenige, der sich nicht rechtstreu verhält, dauerhaft eines möglichen Vertrauensschutzes verlustig geht. Selbst derjenige, der eine andere Person bei Abschluss eines Vertrages täuscht oder widerrechtlich bedroht, genießt nach Ablauf der Fristen des § 124 BGB Vertrauensschutz. Auch im Rahmen der Anfechtung wegen Täuschung setzt das In Gang setzen der Jahresfrist des § 124 BGB nicht voraus, dass der Anfechtungsgegner den Anfechtungsberechtigten über die wahren Tatsachen in Kenntnis setzt. Die Kenntnis des Anfechtungsberechtigten von der Täuschung reicht aus. Folglich kann für die Erfüllung des Umstandsmomentes auch nicht verlangt werden, dass die Beklagte eine Art Nachinformation gemäß § 613a Abs. 5 BGB vorzunehmen hätte.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO. Den Streitwert hat das Gericht gemäß §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 4 GKG im Urteil festgesetzt. Er gilt zugleich als Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren im Sinne des § 63 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
B e r u f u n g
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss
innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.
Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Thüsing

Zitierte Normen: §§ 157, 133 BGB
§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO
§§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 4 GKG im Urteil festgesetzt. Er gilt zugleich als Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren im Sinne des § 63 Abs. 2 GKG
§ 242 BGB
§ 613 a BGB
§ 124 BGB
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 5 Abs. 3 S. 2 KSchG
§ 613 a Abs. 5 und 6 BGB
§ 613 a Abs. 1 S. 2 BGB
§ 613 a Abs. 2 S. 1 BGB
§ 124 Abs. 1 BGB
§ 613a Abs. 5 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZA 1998, 750
ZIP 2002, 464
BB 2002, 730
DB 2002, 638
NJW 2001, 2966
DB 2002, 634, 638
NZA 2004, 1, 4
BB 2004, 213, 215
NZA 2002, 353, 357
NZA 2004, 1383
NZA 2005, 9
ZIP 2002, 457, 464
DB 2002, 634, 637
BB 2002, 726, 728
8 AZR 139/97
1 Ca 82/06
8 AZR 806/99
8 AZR 583/01
8 AZR 350/03
2 Ca 1995/05
2 Ca 1997/05
2 Ca 1998/05