Landesarbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-09-18, Aktenzeichen 7 Sa 82/16

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 29.06.2016 (8 Ca 80/15) wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht und die Beklagte die Klägerin weiterbeschäftigen muss.
Die Klägerin ist seit dem 01.02.1995 bei der Firma L1 GmbH mit Sitz in N. (im Folgenden: L1) bzw. deren Rechtsvorgängerin tätig gewesen. Die L1 war auf Verfahren und Prozesse zur systematischen Analyse von Daten in elektronischer Form im Bereich der Abrechnungen im Luftverkehr spezialisiert. Hierzu bot sie Produkte und Lösungen im Bereich Revenue Accounting an und vermarktete diese. Zuletzt waren bei der L1 ca. 300 Mitarbeiter beschäftigt. Hauptauftraggeberin der L1 war deren Muttergesellschaft, die L. AG.
Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der L2 GmbH und Teil des L.-Konzerns. Sie beschäftigt derzeit ca. 120 Mitarbeiter.
Zumindest bis zum 30.10.2014 war die Klägerin dem Team H. zugeordnet und dort als Sachbearbeiterin (Jobgruppe Allrounder 2) mit einer monatliche Bruttovergütung in Höhe von € 2.908,00 tätig. Die zuletzt von der Klägerin ausgeführten Tätigkeiten ergeben sich aus dem Zwischenzeugnis der L1 vom 28.01.2014 (Anl. K 2, Bl. 33ff d.A.).
Die L. AG beschloss zur Restrukturierung und Kostensenkung das konzernweite Programm „S.“. Teil dieses Restrukturierungsprogramms ist auch das Projekt „G.“. Inhalt dieses Projekts ist u.a. die Verteilung der bislang von der L1 ausgeführten Aufträge an Dritte, konzernangehörige und konzernfremde Gesellschaften im Ausland sowie an eine konzernangehörige Gesellschaft im Inland. Da damit keine Aufträge mehr bei der L1 verbleiben, wurde außerdem die Spaltung der L1 und deren Aufteilung in zwei Gesellschaften, der „L1 neu“ sowie der „L2 Hamburg“ beschlossen. Eine Zuweisung der Aufgaben sollte danach vorgenommen werden, welche Aufgaben in Deutschland verbleiben bzw. ins Ausland migriert werden. Diejenigen Aufträge und Prozesse, die weiterhin in Deutschland ausgeführt werden sollten, wurden der L2 Hamburg, der heutigen Beklagten, zugeschrieben. Die nicht der Beklagten zugeschriebenen Prozesse sollten der L1 neu, jetzt der L3 N. GmbH (im Folgenden: L3) zugeordnet werden. Hierbei handelt es sich um solche Aufgaben, die ins Ausland vergeben werden sollten.
Die Betriebsparteien der L1 schlossen in Umsetzung des Restrukturierungsprogramms unter dem 08.10.2013 zunächst einen Interessenausgleich mit Namensliste. Die L1 informierte die Klägerin sodann mit Schreiben vom 21.10.2013 (Anlage K 4 = Bl. 37 d.A.) von der bevorstehenden Betriebsänderung und teilte ihr mit, dass sie der „L1 neu‘“ zugeordnet worden sei.
Unter dem 06.03.2014 schlossen die Betriebsparteien der L1 einen weiteren gegenüber dem Interessenausgleich vom 08.10.2013 weitgehend inhaltsgleichen Interessenausgleich mit fest verbundener Namensliste (Anl. B 1 = Bl. 127ff. d.A.), dessen Inhalt auszugsweise wie folgt lautet:
„B. Gegenstand der Betriebsänderung
(1) Im Zuge der Aufspaltung des Unternehmens L1 wird auch der Betrieb N. gespalten und die dort beschäftigten Mitarbeiter auf die „L1 neu“ und „L2 Hamburg“ aufgeteilt. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 durchgeführt.
(2) Die „L2 Hamburg“ wird ihren Betrieb in Hamburg, voraussichtlich auf der L. Basis Hamburg, aufnehmen und dort die sich aus der Anlage 1 ergebenden Bereiche bis zum 31.12.2018 fortführen.
(3) Die „L1 neu“ wird am Standort N. ihren Betrieb aufnehmen. Dieser Betrieb wird bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten. Zum 31.12.2019 wird der Betrieb vollständig geschlossen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“....
C. Durchführung
(1) Beginnend spätestens mit dem 01.01.2014 werden bis längstens 31.12.2014 die bisher von der L1 durchgeführten Arbeiten entsprechend dem Shoring-Konzept verlagert. Ein zwischen den Betriebsparteien abgestimmter Zeitplan ist als Anlage 2 beigefügt. ...
(2) ...
(3) Mit rechtlicher Wirkung zum 01.01.2015 wird in Folge eines Spaltungsvertrages und eines Spaltungsplanes die L1 GmbH aufgespalten. Die Spaltung der L1 GmbH wird voraussichtlich im Laufe des Jahres 2014 beschlossen und 2015 eingetragen, und damit ggf. rückwirkend zum 01.01.2015 wirksam. In Zusammenhang mit dieser Unternehmensaufspaltung wird auch der bisherige einheitliche Betrieb der L1 GmbH in N. gespalten. Die Spaltung des Betriebes wird mit Wirkung zum 01.01.2015 ggf. im Vorgriff auf die gesellschaftsrechtliche Spaltung, die erst mit Eintragung ins Handelsregister formell wirksam ist, durchgeführt. Die Mitarbeiter werden analog der von ihnen bisher ausgeführten Aufgaben auf die beiden Gesellschaften, die „L1 neu“ einerseits und die „L2 Hamburg“ andererseits aufgeteilt und zugeordnet. Soweit die Gesellschaften zum Zeitpunkt der Betriebsspaltung noch nicht Rechtsnachfolger geworden sind, werden zwei selbstständige betriebliche Einheiten gebildet, die sodann mit Wirksamwerden der Aufspaltung auf die beiden Gesellschaften übertragen werden.
(4) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 3 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L2 Hamburg“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept auf die „L2 Hamburg“ übertragen. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen dieses Interessenausgleichs wie auch im Spaltungsvertrag daher der „L2 Hamburg“ zugeordnet worden und gehen auf diese über.
(5) Diesem Interessenausgleich ist als Anlage 4 eine Mitarbeiterliste gemäß § 323 Abs. 2 UmwG beigefügt, die die Namen der Mitarbeiter enthält, die auf die „L1 neu“ übergehen. Die Aufgaben dieser Mitarbeiter werden entsprechend dem Shoring-Konzept fremd vergeben und entfallen damit oder werden im weiteren Zeitverlauf nicht mehr benötigt und entfallen deshalb. Die betroffenen Mitarbeiter sind im Rahmen dieses Interessenausgleichs, wie auch im Spaltungsvertrag daher der „L1 neu“ zugeordnet worden und gehen auf diese über.
(6) ...
(7) ...
(8) Der Betrieb der „L1 neu“ wird am Standort N. bis 31.12.2019 verbleiben und die Arbeitsverhältnisse der auf der Anlage 4 verzeichneten Mitarbeiter gemäß §§ 126 ff., 324 UmwG fortsetzen, es sei denn, es befinden sich zu einem früheren Zeitpunkt keine Mitarbeiter mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der „L1 neu“, Betrieb N..
Neben der punktuellen Abarbeitung einzelner Aufgaben werden die betreffenden Mitarbeiter im Rahmen eines Weiterbildungs- und Schulungskonzeptes für den internen, wie externen Arbeitsmarkt weitergebildet. ...
(9) ... Der Arbeitgeber plant, allen Mitarbeitern der „L1 neu“ die bis 31.12.2018 keinen Altersteilzeitvertrag abgeschlossen haben, kein neues Arbeitsverhältnis im Rahmen des Clearingverfahrens eingegangen sind und auch keinen Aufhebungsvertrag abgeschlossen haben, unter Beachtung der tariflichen Bestimmungen die ordentliche oder außerordentliche Kündigung ihres Anstellungsverhältnisses aus betrieblichen Gründen mit Wirkung zum 31.12.2019 auszusprechen. ...“
Insgesamt 189 Mitarbeiter, die der L3 zugeordnet wurden, sind in der Anlage 4 des Interessenausgleichs namentlich genannt worden. Unter dem 18.07.2014 wurde die Namensliste noch einmal ergänzt. Der Klägerin wird unter der Nr. ... der Namensliste vom 18.07.2014 (Bl. 46ff d.A.) aufgeführt.
Diejenigen Arbeitnehmer, deren Prozesse der heutigen Beklagten zugeordnet wurden, arbeiten seit November 2014 in dem Betriebsteil Hamburg. Aus dem Team H., dem auch die Klägerin angehörte, wurden 40 Mitarbeiter der L3 zugeordnet, 7 der Beklagten. Aus dem Prozess 2.9.1 I. sind von 87 Mitarbeitern 68 der L3 und 19 der Beklagten zugeordnet. Seit November 2014 führt die Klägerin nicht mehr ihre ursprünglichen Tätigkeiten aus, weil sämtliche Aufgaben aus dem Team H1 ins Ausland transferiert wurden.
Die Klägerin wurde von der L1 mit Schreiben vom 16.04.2015 (Anl. K 5 = Bl. 54ff. d.A.) von dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB auf die L3 informiert. Hinsichtlich der Gründe für die Übertragung wird in dem Schreiben folgendes erläutert:
„1. Auf die L2 Hamburg zu übertragende Prozesse
Die L1 betreibt zur Zeit einen Betriebsteil in Hamburg, in dem verschiedene Revenue Accounting Prozesse insbesondere:
...2. Auf die L3 zu übertragende Prozesse
Weiterhin betreibt die L1 einen Betriebsteil in N., in welchem alle Overhead Prozesse und Tätigkeiten erledigt und die Mitarbeiter der ehemaligen Revenue Accounting Prozesse...zusammengefasst zum Betriebsteil N. beschäftigt sind.
3. Aufspaltung
... Da mit dem vollständigen Wegfall der Aufgaben für die L1 eine betriebswirtschaftlich vertretbare Weiterführung des Betriebes N., wie auch des Unternehmens L1 ausgeschlossen ist, wurde beschlossen, die L1 aufzuspalten und zwar auf drei Gesellschaften, die L3, die L2 Hamburg und die L4 B.. Entsprechend wurde auch beschlossen, den Betrieb N. aufzuspalten und aufzuteilen. Der Teil des Geschäfts, der von der L2 Hamburg weitergeführt wird, verbleibt bei dieser Gesellschaft am Standort Hamburg, die übrigen Teile werden durch die L1 ins Ausland übertragen und in Deutschland abgewickelt. Darüber hinaus wird die L3 die bei ihr noch beschäftigten Mitarbeiter weiterqualifizieren und für sie nach Neubeschäftigungen suchen. Im Zuge der Aufspaltung werden diejenigen Betriebsmittel, die den auf die L2 Hamburg zugehörigen Prozessen dienen auf die L2 Hamburg übertragen. Dies sind im Wesentlichen:
4. Der L2 Hamburg zugeordneten Betriebsmittel...
5. Der L3 zugeordnete Betriebsmittel
Die den übrigen Prozessen und dem Overhead zugehörigen Betriebsmittel werden auf die L3 übertragen. Dies sind im Wesentlichen:...
IV. Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer
Mit der Aufspaltung ist ein Betriebsteilübergang des Betriebsteils N. einerseits und des Betriebsteils „Hamburg“ andererseits nach § 613a Abs. 1 BGB verbunden, infolgedessen sämtliche Mitarbeiter der in dem Betriebsteil „N.“ auf die L3 N. GmbH und alle in dem Betriebsteil „Hamburg“ beschäftigten Mitarbeiter auf die L2 Hamburg GmbH kraft Gesetzes übergehen.“
Die Aufspaltung der L1 wurde am 27.05.2105 im Handelsregister eingetragen und am 28.05.2015 bekannt gemacht. Geschäftszweck der L3 ist ausweislich des Handelsregisterauszuges vom 28. Mai 2015 (Anl. B 5 = Bl. 152ff d.A.) die Qualifizierung und Vermittlung von Arbeitskräften innerhalb und außerhalb des L.-Konzerns.
Mit ihrer Klage vom 26.06.2015 hat die Klägerin geltend gemacht, dass zwischen ihr und der Beklagten seit dem 27.05.2015 ein Arbeitsverhältnis besteht und ihre Weiterbeschäftigung begehrt. Sie hat vorgetragen, ihr Arbeitsverhältnis mit der L1 sei im Wege eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen. Die Zuordnung der Arbeitnehmer im Interessenausgleich allein nach Prozessen und deren Verlagerung ins Ausland bzw. auf die heutige Beklagte sei grob fehlerhaft i.S.v. § 323 II UmwG und verstoße gegen § 613a BGB. Bei der L1 seien keine Teilbetriebe vorhanden gewesen, die getrennt auf die L3 bzw. die Beklagte hätten übergehen können. Eine prozessbezogene Aufspaltung der L1 sei daher nicht möglich gewesen. Die Beklagte könne auch nicht darauf verweisen, dass die Betriebsstätten in Hamburg und N. übergangsfähige Teilbetriebe gewesen seien. Diese Einheiten seien allein zur Vorbereitung der Aufspaltung geschaffen worden und müssten sich daher auch an den Grundsätzen des § 613a BGB orientieren. Da es sich bei den Prozessen und Aufgaben der L1 jedoch nicht um übergangsfähige Betriebsteile handele, sei der gesamte Betrieb der L1 – mithin auch das Arbeitsverhältnis der Klägerin – auf die Beklagte übertragen worden. Demgegenüber könne ihr Arbeitsverhältnis nicht auf die L3 übergegangen sein, weil diese keine Tätigkeiten aus dem Bereich des Revenue Accountings mehr ausführt. Eine solche Trennung von Arbeitnehmer und seiner Tätigkeit soll durch § 613a BGB jedoch gerade verhindert werden. Die Beklagte habe demgegenüber sämtliche Dienstleistungs- und Lieferantenverträge im Zusammenhang mit dem Revenue Accounting übernommen. Ein Teil der L1 sei stillgelegt worden und der restliche Betrieb sei auf die Beklagte übergegangen. Sofern die Beklagten in diesem Fall nicht über genügend Arbeitsplätze verfügt, hätte im Rahmen betriebsbedingter Kündigungen eine Sozialauswahl getroffen werden müssen, die zu ihren Gunsten ausgefallen wäre. Durch die gewählte Aufteilung der Prozesse auf die L3 und die Beklagte und die damit verbundene Spaltung der L1 werde ihr tariflicher und gesetzlicher Kündigungsschutz in unzulässiger Weise umgangen. Dieser müsse – auch wenn unstreitig noch keine Kündigung ausgesprochen worden sei – dennoch beachtet werden. Hierbei sei auch zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass diese nicht auf Dauer angelegt und seit November 2014 keine Beschäftigung mehr für sie, die Klägerin, vorhanden sei. Die Umsetzung der Restrukturierung der L1 sei auch deswegen unwirksam, weil sie mit einer unzulässigen Versetzung einhergegangen sei. Eine Versetzung liege deswegen vor, weil sie seit November 2014 keine Aufgaben mehr habe und die L3 nunmehr eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft sei, deren Auflösung bevorstehe. Sie werde durch die Versetzung verpflichtet, an der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mitzuwirken. Die L1 sei aber nicht befugt gewesen, ihr einseitig ihre Aufgaben zu entziehen und sie zu verpflichten, sich eine neue Tätigkeit zu suchen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass seit dem 27.05.2015 zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht, zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26.05.2015 zwischen der Klägerin und der L1 GmbH bestanden hat;
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den zwischen der Klägerin und der L1 GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als Allrounder 2 weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erwidert, sie habe nicht den gesamten Betrieb der L1 übernommen, sondern lediglich diejenigen Aufgaben und Prozesse, die in dem Interessenausgleich namentlich aufgeführt werden sowie die dazugehörigen Arbeitnehmer und Betriebsmittel. Die Klägerin sei nicht Teil einer Einheit gewesen, welche auf sie übergegangen sei. Sie habe ferner nicht die gesamten Aufträge der L1 übernommen. Der Hauptauftrag der L. AG sei vielmehr entsprechend den ihr zugeordneten Prozessen anpasst worden. Aufgrund dieses Vertrages sei sie auch gar nicht berechtigt, Tätigkeiten auszuführen, die ins Ausland verlagert worden sind. Die Zuordnung einzelner Arbeitnehmer zur L3 sei entsprechend der von ihnen bearbeiteten Prozesse im Rahmen eines Interessenausgleichs mit Namensliste erfolgt und dementsprechend nicht grob fehlerhaft i.S.v. § 323 II UmwG. Eine Umgehung oder ein Verstoß gegen § 613a BGB sei nicht gegeben.
Das Arbeitsgericht Hamburg hat mit Urteil vom 29.06.2016 die Klage abgewiesen. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehe kein Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei nicht im Wege eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen. Die Beklagte habe weder den gesamten Betrieb der L1 noch einen Betriebsteil übernommen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 348 – 358 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen das am 29.06.2016 verkündete und ihrem Prozessbevollmächtigten am 02.09.2016 zugestellte Urteil am 30.09.2016 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 02.12.2016 am 01.12.2016 begründet.
Die Klägerin vertritt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen den Standpunkt, das Arbeitsgericht habe einen Betriebsübergang auf die Beklagte fehlerhaft verneint. Die entscheidende Rechtsfrage sei, ob und inwieweit die Rechtsfolgen des § 613a BGB durch eine umwandlungsrechtliche Aufspaltung beeinflusst werden könnten. Durch die Aufspaltung der L1 auf die Beklagte und die L3 sei eine nach § 324 UmwG unzulässige Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a BGB sowie kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften erfolgt. Es liege ein Betriebsübergang auf die Beklagte vor. Die Betriebsmittel der L1 seien die zur Erbringung der Dienstleistungen des Revenue Accountings erforderlichen Vereinbarungen gewesen. Diese Vereinbarungen seien sämtlich durch die Beklagte von der L1 übernommen worden. Dies ergebe sich auf dem Aufspaltungsvertrag, den die Beklagte nur auszugsweise vorgelegt habe. Die Klägerin gehe davon aus, dass nunmehr die Beklagte anstelle der vormaligen L1 Schuldnerin gegenüber allen Vertragspartnern geworden sei. Allein der Ort der Auftragsbearbeitungen sei teilweise modifiziert worden. Die Beklagte lasse jetzt einen Teil der Dienstleistungen durch andere Konzerngesellschaften im Ausland erbringen. Es dürfe jedoch nicht auf die einzelnen Tätigkeiten abgestellt werden. Entscheidend sei, dass alle Faktoren der wertschöpfenden Tätigkeit von der L1 auf die Beklagte übertragen worden seien. Die Beklagte habe das gesamte know-how übernommen. Unerheblich sei, dass nur ein Teil der Arbeitnehmer übernommen worden sei. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Zuordnung der Arbeitnehmer nicht betriebs- oder betriebsteilbezogen, sondern ausschließlich anhand der zuletzt ausgeführten Tätigkeiten erfolgt sei. Da der gesamte Betrieb in Form der Wertschöpfung auf die Beklagte übergegangen sei, habe der Betriebsübergang die Klägerin selbstverständlich miterfasst. Es komme nicht darauf an, wo die zuletzt von ihr ausgeführten Tätigkeiten zukünftig verrichtet werden sollen. Die Bildung der Betriebsteile in N. und Hamburg vor der Aufspaltung des Unternehmens sei ausschließlich zur Vorbereitung der Aufspaltung erfolgt und damit Teil der Gesamtmaßnahme. In der Separierung der Arbeitnehmer liege gerade die Umgehung kündigungsschutzrechtlicher Vorschriften. Ohne die Aufspaltung hätte die zu hohe Personalkapazität nach der Auslagerung von Arbeitsaufgaben zwar durch Kündigung korrigiert werden können. Hierbei wären aber soziale Aspekte zwingend zu berücksichtigen gewesen. Durch den Umweg über die Aufspaltung auf eine werbende Gesellschaft und eine reine Qualifizierungsgesellschaft sei es demgegenüber auf soziale Aspekte nicht angekommen. Die hier vorgenommene Zuordnung von Arbeitnehmern zur Beklagten einerseits und der L3 andererseits habe nicht dem Direktionsrecht der Arbeitgeberin im Sinne des § 323 II UmwG oblegen. Das Umwandlungsrecht gehe an dieser Stelle ausdrücklich von bestehenden Betrieben und Betriebsteilen aus. Selbst wenn man annehme, dass eine Zuordnung durch den Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechts erfolgen könne, wäre jedenfalls § 315 BGB zu beachten. Seine Zuordnung zu einem Bereich, in dem zukünftig keinerlei Tätigkeiten ausgeführt werden sollten, entspreche nicht billigem Ermessen, weil er durch eine solche Zuordnung in seinem arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch verletzt werde. Im Übrigen werde die Zuständigkeit des örtlichen Betriebsrates für den Interessenausgleich bestritten. Die Umstrukturierung habe das gesamte Unternehmen einschließlich des Betriebs in B. betroffen, sodass der Gesamtbetriebsrat für die Verhandlung eines Interessenausgleichs zuständig gewesen wäre.
Die Klägerin beantragt:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 29.06.2016 (8 Ca 80/15), wird wie folgt abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass seit dem 27.05.2015 zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht, zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26.05.2015 zwischen der Klägerin und der L1 GmbH bestanden hat.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den zuletzt zwischen der Klägerin und der L1 GmbH geltenden Arbeitsvertragsbedingungen als Allrounder 2 weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und erwidert auf die Berufungsbegründung wie folgt:
Der ursprünglich von der L1 als Rechtsvorgängerin der Beklagten geführte Betrieb sei zerschlagen worden. Sie habe nicht die gesamte Arbeitsorganisation, sondern allenfalls Teilausschnitte hieraus übernommen. Dies liege, wie das LArbG Schleswig-Holstein in seinem Urteil vom 05.11.2015 (4 Sa 415/14, Bl. 274ff. d.A.) in einem Parallelverfahren festgestellt habe, in Fällen wie dem vorliegenden auf der Hand, wenn lediglich etwa ein Viertel der ursprünglich über 400 Arbeitnehmer übernommen würden. Die Zerschlagung des Betriebs ergebe sich auch daraus, dass unstreitig sowohl die Tätigkeiten der Klägerin als auch ein Großteil der übrigen früheren Aufgaben der L1 heute im Ausland ausgeführt würden. Die Zuordnung der Klägerin sei ordnungsgemäß entsprechend ihrer früheren Tätigkeit erfolgt. Ziel sei es, ihr zukünftig adäquate und vertragsgemäße Aufgaben zuzuweisen, sofern diese vorhanden seien. Dieses Ziel hindere eine Zuordnungsentscheidung wie die hier Vorgenommene nicht. Der Gesamtbetriebsrat sei für den Abschluss des Interessenausgleichs nicht zuständig gewesen. Betriebsändernde Maßnahme sei die Spaltung des Betriebes N. gewesen. Diese Spaltung sei mit dem örtlichen Betriebsrat zu verhandeln gewesen. Der Betrieb in B. sei durch die Betriebsspaltung nicht betroffen gewesen.
In der ersten mündlichen Verhandlung vor der Kammer hat die Beklagte auf den im Verfahren 8 Sa 12/16 übermittelten Spaltungsvertrag und die darin getroffenen Vereinbarungen zu Übernahme von Aufgaben sowie von Hard- und Software durch die L3 sowie die Beklagte Bezug genommen. Auf diese Schriftstücke sowie auf die Schriftsätze der Parteien im vorliegenden Verfahren nebst Anlagen wird ergänzend Bezug genommen (§ 69 II, III ArbGG).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 I und II b ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig (§§ 64 VI, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
I.
Ohne Rechtsfehler hat das Arbeitsgericht Hamburg die Klage sowohl hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 1) als auch hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs zu 2) als unbegründet abgewiesen. Die Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, werden wie folgt zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO). Die Kammer folgt insoweit nach eigener Prüfung der Auffassung der 4. Kammer des LAG Hamburg im Urteil vom 26.04.2016 (4 Sa 2/16), welche weitgehend mit den Auffassungen des Arbeitsgerichts im vorliegend angefochtenen Urteil übereinstimmen. Danach gilt Folgendes:
1. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der L1 ist nicht gemäß § 613a I BGB auf die Beklagte übergegangen. Die Voraussetzungen für einen Übergang des von der L1 in N. unterhaltenen Betriebs auf die Beklagte nach § 613a I BGB liegen nicht vor. Der Betrieb in N. ist als wirtschaftliche Einheit zerschlagen worden. Von den hierbei entstandenen zwei neuen Betrieben wird zwar einer durch die Beklagte fortgeführt. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte übergegangen ist. Die Entscheidung, das Arbeitsverhältnis des Klägers der anderen, durch die L3 fortgeführten Einheit zuzuordnen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
a) Der Betrieb der L1 in N. ist nicht gemäß § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen.
aa) Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang i.S. von § 613a I BGB i.V. mit der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.03.2001 (ABl. EG L 82 vom 22.03.2001 S. 16) liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine bestehende wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt (vgl. EuGH v. 06.03.2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] – Tz 30f.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 17). Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck (EuGH v. 06.03.2014 - C-458/12 [Amatori ua.] - Tz 30f.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 18). Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (EuGH v. 20.01.2011 – C-463/09 [CLECE] – Tz 34; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 19). Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (EuGH v. 06.09.2011 – C-108/10 [Scattolon] – Tz 49 ff.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 20). Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. EuGH v. 20.01.2011 – C-463/09 [CLECE] – Tz 39 ff.; BAG v. 19.03.2015 – 8 AZR 150/14 – Tz 20).
bb) Die Voraussetzungen für einen Übergang des von der L1 in N. unterhaltenen Betriebs auf die Beklagte liegen bei Anwendung dieser Grundsätze nicht vor. Nach dem Vorbringen beider Parteien machten vor allem die Arbeitnehmer und ihr Zusammenwirken bei der Bearbeitung der Arbeitsprozesse als strukturierte Einheit den Betrieb der L1 in N. aus. Diese strukturierte Einheit ist zerschlagen worden, indem ein Teil der Arbeitsprozesse mit den dazugehörigen Arbeitnehmern in eine neue, inzwischen von der Beklagten geführten betriebliche Einheit nach Hamburg verlagert und andere Arbeitsprozesse auf ausländische Unternehmen als Dienstleister übertragen worden sind. Das gerade nicht die bisherige Betriebsstruktur der L1 von der Beklagten übernommen worden ist, ergibt sich anschaulich aus der Anlage B 1 zum Interessenausgleich, die zeigt, dass in den verschiedenen betrieblichen Bereichen jeweils nur ein Teil der Arbeitsprozesse als „onshore“ gekennzeichnet worden und im Ergebnis auf die Beklagte übertragen worden ist. Dass keine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern übernommen worden ist, zeigt sich auch darin, dass nur etwa ein Viertel, nämlich 108 der ehemals mehr als 400 Arbeitnehmer der L1 bei der Beklagten beschäftigt werden. Indem die Beklagte die Aufgaben der Qualitätssicherung fortführt und im Übrigen die Prozesse, die im Ausland bearbeitet werden, überwacht, führt sie mit einem kleinen Teil der Mitarbeiter der L1 in einer neuen Struktur Aufgaben in geänderter Weise durch. Dies erfüllt die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs von der L1 auf die Beklagte nicht.
Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass die Beklagte den Hauptauftrag von der D. L. AG übernommen habe und in sämtlichen Vertragsbeziehungen zu den Kunden an die Stelle der L1 getreten sei, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, einen Betriebsübergang von der L1 auf die Beklagte zu belegen. Eine Auftragsnachfolge ist, wie oben dargelegt, gerade nicht ausreichend, um die Rechtsfolgen des § 613a I BGB auszulösen.
Auch der Aufspaltungsvertrag belegt den von der Klägerin behaupteten Betriebsübergang auf die Beklagte nicht. Zwar hat die Beklagte eine Vielzahl materieller und immaterieller Betriebsmittel übernommen (§ 3 des Spaltungsvertrags, S.3ff (Bl. 329ff d.A. 8 Sa 12/16) und Anl. 1.3 I – V (Bl. 433 – 454 d.A. 8 Sa 12/16). Entsprechendes gilt aber auch für die L3 (§ 4 des Spaltungsvertrags, S. 8ff (Bl. 334ff d.A. 8 Sa 12/16) und Anl. 2.3 III, IV und VII (Bl. 469 – 495 d.A. 8 Sa 12/16). Ein Teil des produktiven Geschäfts des alten Betriebs wurde auf die auf die Firma T. übertragen, die in M. /Indien ansässig ist. Zu diesem Zweck wurde ein know-how-Transfer auf T. vereinbart (Bl. 538 d.A. 8 Sa 12/16). Der größte Auftrag (mit L.) wurde entsprechend aufgespalten (Bl. 539 d.A. und Anl. BB3, Bl. 593ff d.A. 8 Sa 12/16). Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe sämtliche Aufträge und Verträge übernommen, wird durch den Spaltungsvertrag nicht belegt.
b) Die Klägerin kann den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten nicht darauf stützen, dass der Betrieb der L1 auf zwei Betriebe aufgespalten worden ist, von denen einer mit Vollzug der Unternehmensspaltung auf die Beklagte übertragen worden ist. Denn das Arbeitsverhältnis des Klägers ist in zulässiger Weise dem Betriebsteil zugeordnet worden, der nicht auf die Beklagte, sondern auf die L3 übertragen worden ist.
aa) Die von der L1 gewählte Vorgehensweise, durch eine Betriebsspaltung zwei Betriebe zu schaffen, die sodann im Wege der Unternehmensspaltung auf neu geschaffene Rechtsträger übertragen werden, ist rechtlich zulässig. Für eine Unternehmensaufspaltung nach dem Umwandlungsgesetz ist es nicht erforderlich, dass das vorhandene Vermögen nur in Form der Übertragung ganzer Betriebe oder Betriebsteile aufgespalten werden kann. Vielmehr ist es unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch zulässig, vor der eigentlichen Unternehmensaufspaltung einen zuvor einheitlichen Betrieb nach Arbeitsprozessen zu „zerschlagen“ und hierdurch eigenständige Betriebe zu bilden, um hernach diese eigenständigen Betriebe im Wege der Unternehmensaufspaltung auf andere Rechtsträger zu übertragen (so in einem Parallelverfahren das LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 83; vgl. auch Fitting, BetrVG, 28. Aufl., § 111 Tz 59). Unbeschadet von § 324 UmwG in Verbindung mit § 613a BGB liegt es in der Privatautonomie der beteiligten Rechtsträger, die Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen für die Zeit nach der Umwandlung zu regeln, insbesondere bestehende Betriebe organisatorisch zu spalten und die so entstehenden Betriebsteile auf jeweils verschiedene Rechtsträger zu übertragen (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 83; HWK/Willemsen, Arbeitsrecht Kommentar, 6. Aufl., Tz 23 zu § 324 UmwG).
bb) Entsprechend ist im vorliegenden Fall vorgegangen worden: Auf Unternehmensebene ist die L1 mit der Registereintragung am 27.05.2015 auf zwei Unternehmen – nämlich die L3 und die Beklagte – aufgespalten worden. Auf betrieblicher Ebene ist der Betrieb der L1 in N. bereits in der Zeit bis zum 01.01.2015 auf zwei neue betriebliche Einheiten aufgespalten worden – nämlich den Betrieb „L2“ in Hamburg, in welchem die „Onshore-Prozesse“ bearbeitet werden und den Betrieb „L1 neu“ in N., der ausschließlich der Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung des Personals dienen soll. Mit der Betriebsspaltung ist der „arbeitsorganisatorische Boden“ für die Unternehmensspaltung vorbereitet worden. Es sind zwei arbeitsorganisatorische Einheiten gebildet worden, mit denen die durch die Unternehmensspaltung entstehenden Unternehmen jeweils ihre arbeitstechnischen Zwecke verfolgen sollten. Die so entstandenen Betriebe sind mit Eintragung der Unternehmensspaltung (§ 131 I Nr. 1 UmwG) entsprechend der im Spaltungsvertrag vorgesehenen Vermögensaufteilung auf die übernehmenden Rechtsträger, nämlich die L3 (Betrieb „L1 neu“ in N.) und die Beklagte (Betrieb L2 in Hamburg) übergegangen.
c) Bei der Aufspaltung des Betriebs der L1 ist für die Klägerin eine rechtswirksame Zuordnungsentscheidung getroffen worden, mit der sie dem Betrieb „L1 neu“ – nunmehr L3 in N. zugeordnet worden ist. Diese Zuordnung hat zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der L3 und nicht mit der Beklagten fortbesteht.
aa) In dem Interessenausgleich mit Namensliste vom 06.03.2014 in der Fassung vom 18.07.2014 ist die Klägerin namentlich unter den Arbeitnehmern aufgeführt, die dem von der L3 fortzuführenden Betrieb am Standort N. zugeordnet werden (Nr. 123 der Namensliste vom 18.07.2014; Anlage K 3 = Bl. 33 d.A.). Zweifel an der formellen Wirksamkeit des Interessenausgleichs mit Namensliste bestehen nicht. Insbesondere war der örtliche Betriebsrat des Betriebs der L1 in N. für den Abschluss dieses Interessenausgleichs zuständig. Eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats war nicht gegeben. Die betriebsändernde Maßnahme betraf weder das Gesamtunternehmen noch mehrere Betriebe des Unternehmens (§ 50 I 1 BetrVG), sondern ausschließlich den Betrieb in N.. Gegenstand der betriebsändernden Maßnahme war die Spaltung des N.er Betriebs im Hinblick auf die beschlossene Unternehmensspaltung der L1 auf die neu gebildeten Betriebsteile „L2 Hamburg“ und „L1 neu“ mit Standort N.. Der B.er Betrieb der L1 war von dieser Betriebsspaltung nicht betroffen. Dass der Betrieb der L1 in B. im Rahmen der Unternehmensaufspaltung auf die L3 übertragen wurde, ändert an der Zuständigkeit des örtlichen Betriebsrats für die betriebsändernde Maßnahme „Spaltung des Betriebs N.“ nichts. Die Unternehmensaufspaltung und damit die unternehmerische Übertragung einzelner Betriebe auf zwei oder mehrere andere Unternehmen ist keine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG (so auch LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 69 ff.).
(2) Die Zuordnung der Klägerin im Interessenausgleich mit Namensliste zu dem Betrieb „L1 neu“ – jetzt L3 – ist gemäß § 323 II UmwG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen. Die Zuordnungen der Arbeitnehmer konnten die Betriebsparteien nach § 323 II UmwG durch eine Namensliste im Rahmen des Interessenausgleichs nach § 111 Nr. 3 BetrVG vornehmen. Zwar wird der Vorschrift des § 613a BGB wegen der Regelung unter § 324 UmwG ein Vorrang vor der Zuordnungsentscheidung der Betriebsparteien eingeräumt (vgl. BAG v. 06.10.2005 – 2 AZR 316/04 – Tz 40 f.). Dieser Vorrang kommt im vorliegenden Fall jedoch nicht zum Tragen, denn § 324 UmwG stellt nicht lediglich eine Rechtsfolgenverweisung, sondern eine Rechtsgrundverweisung dar (BAG v. 25.05.2000 – 8 AZR 416/99 – Tz; ErfK/Preis, 15. Aufl., § 613a BGB Tz 181). Der Vorrang des § 613a BGB in Verbindung mit § 324 UmwG vor einer Zuordnung gemäß § 323 II UmwG gilt mithin nur dann, wenn mit der Umwandlungsmaßnahme tatsächlich ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechtsträger übergeht (LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 87). Werden demgegenüber die Betriebe, die im Zuge der Unternehmensaufspaltung auf die neuen Rechtsträger übertragen werden sollen, erst durch eine Betriebsspaltung geschaffen, fehlt es an Betrieben oder Betriebsteilen, an die für die Zuordnung der Arbeitnehmer gemäß § 613a I BGB angeknüpft werden könnte. In dieser Situation können die Betriebsparteien in einem Interessenausgleich zur Betriebsspaltung die namentliche Zuordnung der Arbeitnehmer zu den neu geschaffenen Betrieben vornehmen (so auch LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 86).
cc) Wie sich aus dem Begriff der „groben Fehlerhaftigkeit“ ergibt, geht das Gesetz in § 323 II 2 UmwG von einem Spielraum aus, in dem sich die Betriebsparteien bei Zuordnungsentscheidungen im Rahmen eines Interessenausgleichs nach § 323 II UmwG bewegen können. Die Betriebsparteien müssen sich von sachlichen Erwägungen leiten lassen, sodass eine willkürliche Zuordnung ausgeschlossen ist. Sind sachliche Gründe für die konkrete Zuordnung erkennbar, scheidet eine „grobe“ Fehlerhaftigkeit aus (vgl. ErfK /Oetker, 15. Aufl., § 323 UmwG Tz 10).
Hier haben sich die Betriebsparteien bei der Zuordnung der Arbeitnehmer zu den Betrieben „L1 neu“/ L3 und „L2 Hamburg“ / Beklagte von sachlichen Erwägungen leiten lassen. Dem Betrieb der L3 sind diejenigen Arbeitnehmer zugeordnet worden, deren Tätigkeiten ins Ausland verlagert werden sollten, während dem Betrieb der Beklagten die Arbeitnehmer zugeordnet worden sind, die mit den von der Beklagten übernommenen Arbeitsprozessen beschäftigt waren. Auch in Bezug auf die Klägerin haben die Betriebsparteien ihren sachorientierten Ansatz umgesetzt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Arbeitsprozess, an dem die Klägerin beteiligt war, einschließlich der von ihr ausgeübten Tätigkeiten ins Ausland verlagert worden ist und nicht im Betrieb der Beklagten verrichtet wird. Eine Unwirksamkeit der Zuordnung der Klägerin zum Betrieb „L1 neu“/ L3 in N. folgt auch nicht daraus, dass der von der L3 fortgeführte Betrieb von vornherein nicht produktiv tätig sein sollte, sondern auf die Qualifizierung, Fortbildung und Vermittlung der ihm zugewiesenen Arbeitnehmer ausgerichtet war. Mit der Zuordnung der Klägerin zu diesem Betrieb ist nicht in sittenwidriger Weise Kündigungsschutz umgangen worden.
bb) Eine Zuordnung im Interessenausgleich mit Namensliste, die allein den Zweck verfolgt, Kündigungsschutzvorschriften wie z. B. § 1 KSchG, § 9 MuSchG, § 18 BEEG, § 85 ff. SGB IX zu umgehen, ist gemäß § 323 II UmwG i. V. m. § 138 BGB nichtig. Die Rechtsfolge einer sittenwidrigen Zuordnungsentscheidung ist die Nichtigkeit der gesamten Zuordnungsentscheidung bzw. der beiden Namenslisten. Insoweit unterliegen Betriebsvereinbarungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle (vgl. LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 101).
Sowie die Klägerin meint, durch die Zuordnung der Arbeitnehmer zur „L1 neu“ / L3, deren Liquidierung von vornherein festgestanden habe, sei eine auf den ehemaligen Betrieb der L1 bezogene Sozialauswahl vermieden und dadurch § 1 III KSchG umgangen worden, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Die Kammer schließt sich nach eigener Prüfung den Ausführungen LAG Schleswig- Holstein im Urteil vom 05.11.2015 im Parallelverfahren (5 Sa 437/14 – Tz 103ff) an. Im Einzelnen gilt Folgendes: Die Klägerin verkennt, dass sie mit ihrer Argumentation die gegen die Beklagte gerichteten Klaganträge nicht begründen kann, denn auch wenn die Zuordnungsentscheidung zur „L1 neu“/ L3 unwirksam wäre, läge keine Zuordnungsentscheidung vor, welche die Klägerin dem Betrieb der „L2 Hamburg“ zuordnete. Die Zuordnung ist nicht willkürlich oder gar sittenwidrig erfolgt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebsparteien die beiden Namenslisten mit der Zielsetzung aufgestellt haben, den Kündigungsschutz der dem Betrieb „L1 neu“ zugeordneten Arbeitnehmer bewusst zu schwächen. Hierzu hat die Klägerin auch nichts vorgetragen. Die von den Betriebspartien vorgenommene Unterscheidung danach, wessen Arbeitsplatz infolge des Auftragsverlustes an die Dienstleister im Ausland wegfällt, knüpft, wie oben dargelegt, an ein sachliches Differenzierungskriterium an. Zudem verkennt die Klägerin, dass der Inhaber eines Betriebs kraft seiner unternehmerischen Freiheit und Organisationsmacht seinen Betrieb unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auch ohne Rechtsträgerwechsel spalten kann und darf. Es wäre nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Inhaber eines Betriebs denselben in zwei Betriebe aufspaltet und dem einen Betrieb die Prozesse beziehungsweise Tätigkeiten mit den entsprechenden Arbeitnehmern zuweist, die er noch benötigt, und dem anderen Betrieb die Prozesse und Arbeitnehmer, deren Tätigkeiten er allenfalls nur noch für einen vorübergehenden Zeitraum wegen Auftragsverlusts ausführen kann. Rechtsfolge einer solchen Betriebsaufspaltung ist es, dass zwei selbständige Betriebe entstehen, für die – unter der Voraussetzung jeweils getrennter Leitungsmacht – der Arbeitgeber im Falle beabsichtigter Kündigungen eine gemeinsame Sozialauswahl nicht durchführen müsste. Hätte sich mithin die L1 für diese Lösung entschieden, stünden die dem Betrieb „L1 neu“ zugeteilten Mitarbeiter kündigungsrechtlich nicht besser als die auf die L3 aufgespaltenen Mitarbeiter. Allein der Umstand, dass durch die Betriebsaufspaltung und nachfolgende Unternehmensaufspaltung der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer kleiner wird, erweist sich nicht als bewusste und damit rechtswidrige Gesetzesumgehung. Dies gilt auch dann, wenn bereits zum Zeitpunkt der Betriebsaufspaltung feststeht, dass der eine aufgespaltene Betrieb in nächster Zeit liquidiert wird. Die Arbeitnehmer sind angesichts einer solchen Situation auch nicht schutzlos der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers ausgesetzt. Vielmehr unterliegt die Spaltung eines bisher organisatorisch einheitlichen Betriebs gemäß § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates, sodass der Arbeitgeber nicht in Gänze frei über das „Wie“ der Betriebsspaltung entscheiden kann. Das Mitbestimmungsrecht bzw. die erzwingbaren Interessenausgleichsverhandlungen gemäß §§ 111, 112 BetrVG haben den Zweck, die Arbeitnehmer bei der Durchführung von Betriebsänderungen zu beteiligen und die ihnen dadurch entstehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen oder jedenfalls abzumildern. So haben auch im vorliegenden Fall die Betriebsparteien zum Schutze der dem Betrieb „L1 neu“ zugeordneten Arbeitnehmer in Abschnitt B III i. V. m. Abschnitt C IX des Interessenausgleichs vom 06.03.2014 (Anl. K 3 = Bl. 22 d.A.) vereinbart, dass der Betrieb bis zum 31.12.2019 aufrechterhalten bleibt und dass eine betriebsbedingte Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen ist.
ee) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, ihre Zuordnung sei deshalb grob fehlerhaft, weil ihr durch die Zuordnung zum Betrieb „L1 neu“ gleichsam die vertragsgerechte Beschäftigung entzogen wurde. Allerdings hat die L3 tatsächlich ausschließlich die Aufgabe einer Qualifizierungs- und Vermittlungsgesellschaft. Dies ergibt sich auch aus dem im Handelsregister eingetragenen Geschäftszweck. Die betroffenen Mitarbeiter der L3 verlieren also faktisch ihren Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung, ohne dass zuvor ihr Arbeitsverhältnis gekündigt wurde beziehungsweise sie sich mittels eines Änderungsvertrages damit einverstanden erklärt hätten. Dennoch erscheint die Zuordnung in den Namenslisten auch vor diesem Hintergrund noch als rechtlich haltbar. Zwar hat der Arbeitnehmer im bestehenden ungekündigten Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Allerdings ist hier zu beachten, dass die L3 mit der Art des Einsatzes der Klägerin auf den Verlust einen Großteils ihrer Aufträge reagiert hat. In einer solchen Situation kann den Betriebsparteien bei dem Abschluss des Interessenausgleichs und der Namensliste nicht vorgeworfen werden, sie tragen dazu bei, dass bestimmte Mitarbeiter, die der L3 zugeordnet werden, nicht mehr vertragsgemäß beschäftigt werden können. Die fehlende vertragsgemäße Beschäftigungsmöglichkeit beruht nicht auf einer willkürlichen Entscheidung der Betriebsparteien beziehungsweise der L3, sondern auf dem Umstand, dass die entsprechenden Tätigkeiten nicht mehr abverlangt werden und ins Ausland verlagert wurden. (vgl. hierzu auch LAG Schleswig-Holstein v. 05.11.2015 – 5 Sa 437/14 – Tz 107).
Insoweit trägt die Argumentation der Klägerin auch nicht unter Hinweis auf die seinerzeit im Steinkohlebergbau durch Tarifvertrag eingerichteten Mitarbeiterentwicklungscenter. In dem Hinweisbeschluss zum Revisionsverfahren 10 AZR 913/13 (Anlage K 15 = Bl. 173ff d.A.) hatte der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts Bedenken, weil es nach dem Wortlaut des Tarifvertrags im freien Belieben der Arbeitgeberin stand, die Arbeitnehmer zu benennen, die in das Mitarbeiterentwicklungszentrum versetzt werden können. Das BAG hatte weiterhin Bedenken, dass der versetzte Arbeitnehmer verpflichtet war, sich auf ihm nachgewiesene Arbeitsplatzangebote zu bewerben, an Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, Praktika zu absolvieren oder bei einem potenziellen neuen Arbeitgeber zur Probe zu arbeiten. Dies könne so zu verstehen sein, dass der Arbeitnehmer – so das BAG – gehalten sei, an der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses unter gleichzeitiger Beendigung seines bestehenden Arbeitsverhältnisses zur Arbeitgeberin aktiv mitzuwirken, und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt für ihn noch Beschäftigungsbedarf bestehe. Komme der Arbeitnehmer dem nämlich nicht nach – so das BAG -, ohne dass dafür ein wichtiger Grund bestehe, verletze er nach Nr. 5.3.7 TV Beendigung Deutscher Steinkohlebergbau die ihm obliegenden Vertragspflichten und müsse deshalb nach dem in Nr. 5.3.7 (a) TV Beendigung Deutscher Steinkohlebergbau zum Ausdruck kommenden Verständnis der Tarifvertragsparteien mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung rechnen.
Solche Regelungen haben, wie das LAG Schleswig-Holstein zutreffend ausgeführt hat (Urt. v. 05.11.2015 – 4 Sa 28/15 – Tz 124), die Betriebsparteien im Interessenausgleich hier jedoch nicht getroffen. Es gibt dort keine Verpflichtungen zu irgendwelchen Maßnahmen mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Zwar ist es der Zweck der L3, die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu qualifizieren und auf interne und externe Arbeitsplätze zu vermitteln. Hierdurch erlangen die Mitarbeiter jedoch Vorteile, weshalb von ihnen ein gewisses Maß an Mitwirkung erwartet werden kann. Zudem sieht – und insoweit unterscheidet sich der Interessenausgleich von dem Tarifvertrag im Steinkohlebergbau – der Interessenausgleich weder Sanktionen noch Zwang zur Durchsetzung bestimmter Mitwirkungspflichten vor. Dies gilt auch für die am 13.10.2014 abgeschlossene Betriebsvereinbarung C. nebst Ergänzungsvereinbarung. Zudem erfolgte die Zuordnung zur „L1 neu“ /L3 nicht nach Belieben der Arbeitgeberin L1, sondern sachlich nach dem Wegfall der Tätigkeiten.
2. Da wegen der wirksam erfolgten Zuordnung des Klägers zu dem auf die L3 übertragenen Betrieb kein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht, hat das Arbeitsgericht sowohl den Feststellungsantrag als auch der auf Weiterbeschäftigung gerichtete Leistungsantrag des Klägers ohne Rechtsfehler abgewiesen.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 VI ArbGG i. V. m. § 97 ZPO.
III.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 II Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 126 ff., 324 UmwG
§§ 64 VI, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 111, 112 BetrVG
§ 613a BGB
§ 324 UmwG
§ 315 BGB
§ 111 BetrVG
§ 323 UmwG
§ 1 KSchG
§ 9 MuSchG
§ 18 BEEG
§ 138 BGB
§ 97 ZPO
§ 323 Abs. 2 UmwG
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 323 II UmwG
§ 69 II, III ArbGG
§ 64 I und II b ArbGG
§ 313 Abs. 3 ZPO
§ 613a I BGB
§ 131 I Nr. 1 UmwG
§ 50 I 1 BetrVG
§ 111 Nr. 3 BetrVG
§ 323 II 2 UmwG
§ 85 ff. SGB IX
§ 1 III KSchG
§ 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG
§ 64 VI ArbGG
§ 72 II Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 80/15
4 Sa 415/14
8 Sa 12/16
4 Sa 2/16
8 AZR 150/14
5 Sa 437/14
2 AZR 316/04
8 AZR 416/99
10 AZR 913/13
4 Sa 28/15