Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-02-16, Aktenzeichen I-22 U 174/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0216.I22U174.11.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 25.08.2011 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO
zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens nach einem Streitwert von 522.690,92 € zu tragen.
Das landgerichtliche Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Be-klagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstre-ckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die auf Rückabwicklung eines Grundstückskaufvertrages nebst weiterem Schadensersatz und Ersatz von Verwendungen gerichtete Klage abgewiesen.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Feststellungen und Erwägungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen die Klageabweisung richtet sich die Berufung der Klägerin, die unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihre Klageanträge
weiterverfolgt.
Wegen des Berufungsvorbringens im Einzelnen und der gestellten Anträge wird auf den Inhalt der Berufungsbegründungsschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass das Rechtsmittel offensichtlich keine Erfolgsaussicht hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Zur Begründung nimmt der Senat auf sein Hinweisschreiben vom 22.12.2011*1) Bezug.
Die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 09.02.2012 geben keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung.
1.
Die im Kaufvertrag vom 02.05.2009 unter "§ 4 Beschaffenheitsvereinbarung" in
Abs. 5 enthaltene Versicherung, dass die für die vorhandene Bebauung erforderlichen Genehmigungen erteilt sind, bezieht sich nach Wortlaut und Sinn und Zweck lediglich auf das formelle Vorliegen der erforderlichen Baugenehmigungen, nicht aber auch auf die Frage, ob das Gebäude in jeder Hinsicht dem öffentlichen Baurecht entspricht und genehmigungsfähig ist.
Die von der Klägerin im Schriftsatz vom 09.02.2012 zitierte Entscheidung des BGH (NJW 1992, 1384) befasst sich mit der Frage des Vorliegens eines Mangels bei fehlender Bebaubarkeit eines als Bauplatz verkauften Grundstücks.
In einem solchen Fall, in welchem die Bebaubarkeit des Grundstücks als vereinbart anzunehmen ist, muss allerdings die Frage, ob das Grundstück wegen der fehlenden Bebaubarkeit nach den Vorschriften des öffentlichen Rechts mangelhaft ist, unabhängig davon geprüft werden, ob bereits ein ablehnender oder bewilligender Bescheid ergangen war.
Um die Frage der Bebaubarkeit geht es im vorliegenden Fall jedoch nicht, sondern lediglich um das objektive Vorliegen einer Baugenehmigung.
Die genannte Entscheidung ist daher nicht einschlägig.
Soweit der Genehmigungsmangel im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen hat, scheitert eine Haftung der Beklagten an fehlender Fristsetzung zur Nacher-füllung gem. § 323 Abs. 1 BGB.
Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB oder Nr. 3 BGB ist nicht anzunehmen. Insbesondere bleibt es bei der Feststellung, dass die Beseitigung des Mangels einer fehlenden formellen Baugenehmigung nicht unmöglich war.
Dies wird dadurch bestätigt, dass die Beklagten unstreitig nachträglich die für das Dachgeschoss erforderliche Bau- und Nutzungsgenehmigung erwirkt haben.
Auf die Frage einer eventuellen materiellen Baurechtswidrigkeit kommt es im Hinblick auf den ? wie ausgeführt ? eingeschränkten Umfang der Beschaffenheitsvereinbarung nicht entscheidend an.
Der Hinweis der Klägerin auf eine fehlende Anfechtungsmöglichkeit seitens der Klägerin oder die Möglichkeit einer Rücknahme der Baugenehmigung gem. § 48 VwVfG führt zu keiner anderen Beurteilung. Die Klägerin kann sich nämlich, nachdem der in Rede stehende Genehmigungsmangel behoben ist, nach Treu und Glauben auf dessen ehemaliges Vorliegen nicht mehr berufen und ist gehalten, die zu ihren Gunsten aus der behördlichen Entscheidung zugewachsenen Rechte wahrzunehmen, um ihren Vertragspartner vor Schaden zu bewahren (vgl. BGH a. a. O. Rn 24; BGH WM 1978, 1273 Rn. 13).
Dafür, dass die Stadt I als Genehmigungsbehörde die unter dem 11.05.2011 erteilte Baugenehmigung für die Nutzung des Dachgeschosses als Wohnraum wieder zurücknehmen könnte, gibt es auch keine konkreten Anhaltspunkte.
Im Gegenteil hat die Baugenehmigungsbehörde mit Schreiben vom 10.06.2011 das Bauvorhaben als bauordnungsrechtlich abgeschlossen angesehen.
Dafür, dass die Beklagten die Erteilung der Baugenehmigung durch wissentlich falsche Angaben, somit durch arglistige Täuschung im Sinne des § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 VwVfG erwirkt hätten, fehlt es an konkretem Vortrag. Allein das Einreichen angeblich fehlerhafter oder unzureichender Nachweise zur Statik oder Raumhöhen (pro Raum statt für die gesamte Dachgeschossfläche) ist für die Feststellung von Arglist nicht ausreichend.
2.
Im Übrigen bleibt es auch bei der Einschätzung, dass die Klägerin den Nachweis für eine Kenntnis der Beklagten von einer fehlenden Genehmigung für den Dachgeschossausbau und damit für ein arglistiges Verschweigen gem. § 444 BGB nicht erbracht hat.
Gleiches gilt für eine Kenntnis der Beklagten von Mängeln des Bauwerks wegen unzureichender Tragfähigkeit der Erdgeschossdecke und des gesamten Gebäudes und darauf angeblich zurückzuführende Knackgeräusche und Riss-Bildungen, welche die Klägerin nach ihrer Darstellung in der Klageschrift im Jahre 2010 nach Durchführung von Renovierungsarbeiten festgestellt haben will, nachdem sie das Objekt bereits am 29.07.2009 bezogen hatte.
Bezüglich angeblicher Widersprüchlichkeiten in den beiden Energieausweisen und fehlerhafter Wohnflächenberechnung ist den Ausführungen im Hinweisschreiben vom 22.12.2011 nichts hinzuzufügen.
Die Berufung war daher zurückzuweisen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Eine nochmalige Gelegenheit zur Stellungnahme war der Klägerin nicht mehr einzuräumen, nachdem die ihr im Schreiben vom 22.12.2011 gesetzte Frist bereits um 1 Monat verlängert worden war.
Dem Antrag des Streitverkündeten zu 1. ? RA Jacobs als erstinstanzlicher Prozessbevollmächtigter der Klägerin ? vom 09.02.2012 auf Einräumung einer Stellungnahmefrist war nicht zu entsprechen, da ein Beitritt als Nebenintervenient gem. § 70 ZPO nicht erfolgt war.
*1) Das Schreiben des Senats vom 22.12.2011 hat folgenden Inhalt:
in dem Rechtsstreit . . .
ist beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 25.08.2011
durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass das Rechtsmittel offensichtlich keine Erfolgsaussicht hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Zu Recht hat das Landgericht die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Rückabwicklung eines Grundstückskaufvertrages nebst weiterem Schadensersatz und Ersatz von Verwendungen abgewiesen.
Zwar ist es zutreffend, wie auch das Landgericht angenommen hat, dass der in § 4 Abs. 5 des notariellen Kaufvertrages vom 02.05.2009 vereinbarte Haftungsausschluss für Sachmängel wegen der ebenfalls abgegebenen Versicherung sich nicht auf die für die vorhandene Bebauung erforderlichen Genehmigungen erstreckt und somit das Fehlen der für den Dachgeschossausbau erforderlichen Bau- und Nutzungsgenehmigung einen bei Gefahrübergang vorliegenden Mangel darstellt.
Gleichwohl ist der von der Klägerin geltend gemachte Gewährleistungsanspruch für den genannten Mangel zu verneinen.
Die Haftung der Beklagten scheitert daran, dass die Klägerin den Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gem. § 323 Abs. 1 BGB gesetzt hat, eine solche Fristsetzung nicht gem. § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich war und der Genehmigungsmangel inzwischen durch die von den Beklagten erwirkte bauordnungsrechtliche Genehmigung vom 11.05.2011 beseitigt ist.
a)
Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung gem. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ergibt sich nicht aus dem anwaltlichen Schreiben der Beklagten vom 07.06.2010 (B 4).
Keineswegs enthält das genannte Schreiben eine endgültige Verweigerung der Mangelbeseitigung. Vielmehr wird in dem Schreiben bezüglich der Statik auf die statische Berechnung des Ingenieurbüros X Bezug genommen, deren Richtigkeit die Beklagten noch von den Ingenieuren M & N überprüfen lassen wollten. Nach Vorliegen der Ergebnisse komme man auf diesen Punkt noch zurück.
Bezüglich des Erhalts einer Genehmigung für den Ausbau und die Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken wird ausdrücklich Hilfe bei der Antragstellung angeboten.
b)
Entgegen der Auffassung der Klägerin war eine Fristsetzung nicht gem. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich unter dem Gesichtspunkt, dass die Beseitigung des Genehmigungsmangels unmöglich gewesen wäre.
Die Möglichkeit zur Beseitigung des Mangels wird bereits dadurch bestätigt, dass die Beklagten die erforderliche Baugenehmigung erwirkt haben.
Die in der Baugenehmigung vom 11.05.2011 enthaltenen Auflagen/Bedingungen bezüglich der statischen Berechnung und des Nachweises des Schallschutzes/Wärmeschutzes sind ausweislich des Schreibens der Baugenehmigungsbehörde vom 10.06.2011 (GA 198) als erfüllt angesehen worden. Das Bauvorhaben wird als bauordnungsrechtlich abgeschlossen bezeichnet.
aa)
Soweit die Klägerin geltend macht, die Erteilung der Baugenehmigung sei mangels ordnungsgemäßen statischen Nachweises unmöglich gewesen oder die von dem Ingenieurbüro X bei der Erstellung der statischen Berechnung zugrunde gelegten Annahmen bezüglich der Stärke und des Flächengewichts des Estrichs über der Erdgeschossdecke seien fehlerhaft, trifft dies offensichtlich nicht zu.
Wie sich der statischen Berechnung des Ingenieurbüros X (B 2 und Baugenehmigungsakte ######### Stadt Q) entnehmen lässt, sind dort Eigenlasten für Estrich + Belag von 1,10 kN/m² und für die Decke laut Bestandsstatik von 0,49 kN/m² zugrunde gelegt worden und als Nutzlasten für Wohn- und Aufenthaltsräume 2,00 kN/m² (S. 4, 7, 19, 30).
Genau diese Lasten hat aber auch der von der Klägerin beauftragte Dipl.-Ing. Y in seiner mit der Berufungsbegründung vorgelegten Stellungnahme vom 17.04.2010 (BK 1, GA 384) angenommen, wobei der Wert von 1,10 kN/m² für einen ca. 5 cm dicken Zementestrich genannt worden ist.
Es kommt daher nicht darauf an, ob die im Termin vom Beklagten zu 2. gemachte
Angabe zutrifft, die Stärke des Estrichs betrage lediglich 4 cm und es sei ein Leichtestrich mit Kunststoffanteilen eingebaut worden.
Jedenfalls beruht die dem Bauordnungsamt im Genehmigungsverfahren vorgelegte statische Berechnung des Ingenieurbüros X, deren Richtigkeit im Prüfbericht des Ingenieurbüros M + N vom 25.08.2010 bestätigt wurde, nicht auf der genannten Angabe des Beklagten zu 2., sondern legt das Flächengewicht eines 5 cm starken Zementestrichs zugrunde.
Von einer unzureichenden oder fehlerhaften Statik des Ingenieurbüros X ist daher nicht auszugehen.
bb)
Soweit die Klägerin geltend macht, die Erteilung der Baugenehmigung sei wegen Fehlens eines nach § 40 Abs. 4 BauO NW erforderlichen zweiten Rettungsweges unmöglich gewesen, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden.
Dass die im Dachgeschoss vorhandenen Dachflächenfenster nicht die von ihr als erforderlich genannte Mindestgröße und Anordnung über Fußbodenoberkante haben, ergibt sich aus ihrem Vortrag schon nicht konkret.
Darüber hinaus ist der mit der Berufungsbegründung vorgelegten Stellungnahme des von der Klägerin beauftragten Architekten F vom 19.04.2010 (GA 391) zu entnehmen, dass das Bad-Fenster im Obergeschoss als Flucht- und Rettungsweg geeignet ist, wobei lediglich Trittstufen im Dachbereich fehlten und nachgerüstet werden müssten.
Dass im Übrigen das Bad-Fenster im Obergeschoss mehr als 1,20 m über Fußbodenoberkante liegt, dürfte nach der vom Architekten F anlässlich der Bestandsaufnahme vom 31.03.2010 gefertigten Grundriss-Skizze (GA 396),
ferner nach dem Exposé (K 1) befindlichen Lichtbild, eher nicht anzunehmen sein.
Letztlich kommt es hierauf aber nicht an, da jedenfalls die Erteilung der Baugenehmigung nicht am Fehlen eines zweiten Fluchtweges gescheitert ist oder auch nur scheitern konnte.
cc)
Soweit die Klägerin meint, die Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken sei wegen Fehlens der erforderlichen Raumhöhen nach § 48 BauO NW nicht möglich gewesen, wird dies schon durch den Erhalt der Baugenehmigung vom 11.05.2011 widerlegt.
Soweit sie unter Hinweis auf die Ausführungen des Architekten F geltend macht, die für die Berechnung der Raumhöhe (Position der 2,20 Meterlinie und die Höhe der Dachflächenfenster) stimmten nicht mit den Gegebenheiten überein und der Anteil der Flächen über 2,20 m Höhe liege (im Schlafzimmer) lediglich bei
31,20 % und somit unter den erforderlichen 50 %, kann sie hiermit ebenfalls nicht durchdringen.
Die für den Bauantrag der Beklagten gefertigte Berechnung des Architekturbüros Rotthäuser, die zu einem Anteil von 50,06 % der über 2,20 m betragenden Fläche an der im Dachgeschoss vorhandenen Gesamtfläche kommt und auf einer Gesamtbetrachtung des gesamten Dachgeschosses und nicht jedes einzelnen Raumes beruht, ist jedenfalls nicht von vornherein unvertretbar.
Die Bauordnung NW sieht
in § 48 Abs. 1 S. 2 die Möglichkeit einer geringeren lichten Höhe für Aufenthaltsräume u. a. im Dachraum, im Übrigen für einzelne Aufenthaltsräume und Teile von Aufenthaltsräumen vor.
Zudem hat die Fachbereichsleiterin Bauen und Planen der Stadt Q in einer bei den Baugenehmigungsakten (S. 6) befindlichen E-Mail dem Beklagten zu 2. mitgeteilt, sie könne nach erster Durchsicht betätigen, dass die Maßangaben und Berechnungen plausibel und nachvollziehbar seien. Auch der als Zeuge vernommene Baukontrolleur G hat keinen Grund für eine Nichtgenehmigung, insbesondere keinen Anlass gesehen, die Ordnungsgemäßheit der für die Baugenehmigung vorgelegten Pläne in Zweifel zu ziehen.
Selbst der von der Klägerin mit einer Bauvoranfrage beauftragte Architekt F ist in seinem Schreiben vom 01.10.2010 (K 15) davon ausgegangen, dass der § 48 BauO NW für die Baugenehmigungsbehörde Ermessensspielräume zulässt, und hat auf der Basis der von ihm ermittelten Raumhöhen um Genehmigung gebeten.
Ein Fall der Unmöglichkeit des Erhalts einer Baugenehmigung war jedenfalls auch unter dem genannten Gesichtspunkt nicht gegeben, so dass hieraus nicht die Entbehrlichkeit eine Fristsetzung hergeleitet werden kann.
Daran ändert auch nichts der Vortrag der Klägerin zu angeblich zunächst beim Bauamt aufgekommenen Zweifeln hinsichtlich der angegebenen Höhenlage des Dachflächenfensters. Gerade wenn zunächst Zweifel bestanden haben sollten, hat die Baugenehmigungsbehörde im Rahmen des ihr in Einzelfragen zukommenden Ermessens die Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung jedenfalls angenommen.
Der Hinweis auf eine fehlende Aufhebung der zunächst wegen formeller Illegalität der Nutzung des Dachgeschosses ausgesprochenen Nutzungsuntersagung hilft der Klägerin auch nicht weiter.
Es kann nicht zweifelhaft sein, dass die Klägerin im Hinblick auf die inzwischen erfolgte Legalisierung der Dachgeschossnutzung durch Erteilung einer Baugenehmigung eine förmliche Aufhebung der Nutzungsuntersagung problemlos erreichen könnte, da die dafür maßgebende Begründung entfallen ist.
dd)
Der vermeintliche Mangel einer gegenüber den Angaben im Exposé geringeren Wohnfläche unterfällt schon nicht der in § 4 Abs. 5 genannten Ausnahme vom allgemeinen Haftungsausschluss für Sachmängel, die lediglich für das Vorhandensein der für die vorhandene Bebauung erforderlichen Genehmigungen vereinbart wurde.
Unabhängig davon, ob die auf S. 1 genannte Wohnfläche von 230 m² zutreffend war, war für die Klägerin aus der dazugehörigen Aufschlüsselung erkennbar, dass sich die Erklärung auf die tatsächliche Nutzungsmöglichkeit unter Einbezug von Räumlichkeiten im Keller und des Dachgeschosses ergab.
Im Übrigen ergeben die aufgeführten Einzelflächen auch die angegebene Gesamtfläche, wie das Landgericht - unter Außerachtlassung der 0,45 m² im Keller - zutreffend ausgeführt hat:
Keller: 59,07 m²
+ 0,45 m² (50 %)
EG 121,13 m²
+ 12,03 m² (25 %)
DG 19,88 m²
+ 17,68 m² (50 %)
230,24 m²
Ein Sachmangel wegen Fehlens einer vereinbarten Beschaffenheit scheidet damit aus.
Im Übrigen würde es diesbezüglich auch an der zur Überwindung des Haftungsausschlusses (§ 444 BGB) und Entbehrlichkeit einer Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB erforderlichen Arglist der Beklagten fehlen.
ee)
Soweit es um die von der Klägerin vorgetragenen Rissbildungen und Knackgeräusche geht, ist im Hinblick auf das im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens erstattete Statik-Gutachten des Ingenieurbüros X, welches bereits entsprechend dem Vortrag der Klägerin von einer Zementestrich-Stärke von 5 cm ausgeht und eine ausreichende Tragfähigkeit attestiert, das hierzu beantragte Sachverständigengutachten bezüglich eines statisch nicht zulässigen Belastung der EG-Decke nicht einzuholen.
Bei ausreichender Tragfähigkeit der Decke scheidet zumindest der Nachweis aus, dass die in Rede stehenden Erscheinungen bereits bei Gefahrübergang vorlagen und die Beklagten die zur Feststellung von Arglist und Überwindung des Haftungsausschlusses erforderliche Kenntnis hatten.
ff)
Soweit die Klägerin ihren Rückabwicklungsanspruch nunmehr auch auf Widersprüche im Bereich des Energieausweises, nämlich Abweichungen der Angaben in dem im Baugenehmigungsverfahren eingereichten
Energieausweis vom 01.06.2011 zu dem mit dem Exposé überreichten Energieausweis vom 21.05.2008 stützen will, kann dies ebenfalls keinen Erfolg haben.
Die für die 3 berücksichtigten Abrechnungsperioden angegebenen (Gesamt-) Energieverbräuche für Heizung und Warmwasser sind in den Verbrauchserfassungen zu beiden Energieausweisen gleich.
Soweit der Warmwasseranteil im Energieausweis vom 21.05.2008 geringer angenommen worden war und auch hinsichtlich der angesetzten Klimafaktoren etwas abweichende Werte eingetragen worden sind, ist die geäußerte Mutmaßung, die ?Verschiebung? des Warmwasseranteils sei wegen Reduzierung des Anteils der Gebäudenutzfläche zur Erreichung eines in etwa gleichen Energieverbrauchskennwertes manipulativ vorgenommen worden, offenbar unbegründet.
Im Energieausweis vom 21.05.2008 war als Gebäudenutzfläche ein Wert von 276 m² (ohne Nennung der DIN-Wohnfläche) angegeben. Demgegenüber legt der Energieausweis vom 01.06.2011 eine sogar etwas höhere Gebäudenutzfläche von 294 m² zugrunde, wovon auf die DIN-Wohnfläche 218 m² entfallen. Es hätte damit wegen größerer Nutzfläche eher zu einem besseren, keineswegs aber schlechteren Energieverbrauchswert kommen können.
Dass letztlich die in beiden Energieausweisen ermittelten Energie Verbrauchswerte in ähnlicher Höhe ausfallen, liegt in der Tat an einer anderen Gewichtung des Warmwasseranteils.
Während im Energieausweis vom 21.05.2008 den Werten für Warmwasserverbrauch ein Anteil am Gesamtverbrauch für Heizung und Warmwasser von lediglich 5 % zugrunde gelegt worden ist, beträgt der im Energieausweis vom 01.06.2011 angenommene Anteil für Warmwasser gerundet 18 %.
Die letztere Angabe ist wesentlich realistischer und entspricht den Vorgaben der bis zum 31.12.2008 gültigen Heizkostenverordnung von 1989 (BGBl. I S. 115).
In dessen § 9 Abs. 3 a. E. war bestimmt, dass mangels anderweitiger Möglichkeit zur Messung oder Errechnung der auf die zentrale Warmwasserversorgungsanlage entfallenden Wärmemenge ein Anteil von 18 vom Hundert der insgesamt verbrauchten Wärmemenge zugrunde zu legen ist.
Ein arglistiges Verhalten der Beklagten im Hinblick auf die Vorlage der in Einzelangaben unterschiedlichen Energieausweise ist damit nicht anzunehmen.
Zudem wäre bei Annahme eines höheren Warmwasseranteils im Energieausweis vom 21.05.2008 der lediglich für das Gebäude ermittelte Energieverbrauchskennwert sogar niedriger (besser) ausgefallen.
gg)
Darüber, dass der Katalog und ggfls. die Baubeschreibung des Herstellers des Haustyps den Beklagten einmal vorgelegen hat, bedarf es keiner Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen G2.
Die Beklagten selbst haben bereits mit Schriftsatz vom 04.05.2011 (GA 138, 139) vorgetragen, neben der Übergabe von Panunterlagen an den damaligen Berater der Klägerin, Dipl.-Ing. J, auch einen alten Katalog der Firma H mit verschiedenen Haustypen, darunter dem streitgegenständlichen, in der Küche des Hauses
für die Klägerin zurückgelassen zu haben. In diesem Katalog sei aufgeführt gewesen, dass das hier in Rede stehende Dach für den Dachgeschossausbau vorgesehen und werksseitig mit einer massiven Geschosstreppe zum Dachgeschoss versehen sei.
Die Klägerin hat den Erhalt und Besitz dieses Katalogs im Schriftsatz vom 22.06.2011 (S. 3, GA 218) bestätigt, auf das Fehlen ?einiger? Seiten zu dem fraglichen Haustyp hingewiesen, jedoch den Katalog trotz der im Schriftsatz der Beklagten vom 04.05.2011 enthaltenen Aufforderung nicht vorgelegt.
Daraus ist zu folgern, dass jedenfalls ein Nachweis für eine Kenntnis der Beklagten von einer fehlenden Ausbaufähigkeit oder Genehmigungsfähigkeit mit den in Rede stehenden Unterlagen nicht zu führen ist.
Dass im Übrigen das Dachgeschoss bereits zu Zeiten des Voreigentümers G2 von diesem ? wenn auch mit leichteren Materialien und weniger aufwendig ? ausgebaut worden war und die Beklagten das Objekt in diesem Zustand übernommen haben, hat die Klägerin mit Schriftsätzen vom 09.02.2011 (S. 3, GA 99) und 22.06.2011 (GA 216 ff.) selbst vorgetragen.
Unter diesen Umständen ist den Beklagten nicht zu widerlegen, vom Fehlen einer Genehmigung für den Ausbau und die Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken keine Kenntnis gehabt zu haben.
Ein arglistiges Verhalten, welches eine Fristsetzung entbehrlich gemacht hätt, ist daher nicht gegeben.
Die Klägerin erhält gemäß § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO Gelegenheit, innerhalb von zwei Wochen
ab Zustellung dieser Verfügung Stellung zu nehmen bzw. eine Rücknahme der Beru­fung zur Vermeidung weiterer Kosten zu überdenken.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 48 VwVfG
§ 444 BGB
§ 70 ZPO
§ 48 BauO NW
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 VwVfG
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 40 Abs. 4 BauO NW
§ 522 Abs. 2 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 1384
WM 1978, 1273
GA 138, 139