Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-06-02, Aktenzeichen 10 K 26/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0602.10K26.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die zuteilungsfähige Wärmemenge ist um die Menge Wärme zu kürzen, die von einer nicht emissionshandelspflichtigen Anlage in die begünstigte Anlage importiert wird. (Rn.49)
2. Für die Bestimmung des Umfangs einer emissionshandelspflichtigen Anlage sind die nationalen Rechtsvorschriften unter Berücksichtigung der europarechtlichen Definition in EGRL 87/2003 Art 3 Buchst e maßgeblich. (Rn.51)
3. Der Verbrauch von Kälte durch eine Einrichtung, welche zu den verlagerungsgefährdeten Sektoren gehört, ist nicht einem Verbrauch der Wärme gleichzusetzen. (Rn.70)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in Dresden ein emissionshandelspflichtiges Industriekraftwerk (EVC I) als Gasmotoren-Blockheizkraftwerk. Das Kraftwerk beliefert ausschließlich die Halbleiterfertigungsanlage der nicht zur Klägerin gehörenden G... (GF). Die Anlage von GF ist nicht emissionshandelspflichtig. Das EVC I umfasst 9 Gasmotoren und zwei Hilfsdampfkessel. Ferner gehören als Nebeneinrichtung noch insgesamt 6 Absorptionskältemaschinen (AKM) zur Anlage, die Wärme in Kälte umwandeln sowie 10 strombetriebene Turbo-Kältemaschinen (Turbo-Chiller).
Die Kältemaschinen sind in der Anlagengenehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz des Landratsamts Meißen vom 25. Mai 1998 als Nebeneinrichtung des EVC I erfasst, da ihr Betrieb mit Geräuschimmissionen verbunden ist. Treibhausgasrelevante Emissionen gehen von den Kältemaschinen nicht aus.
Die klägerische Anlage stellt neben dem nicht zuteilungsfähigen Produkt Strom (es handelt sich um eine hocheffiziente KWK-Anlage) noch die Produkte Heißwasser 80 °C (Dampf und Heißwasser zur Kälteerzeugung für die Absorptionskältemaschinen) und Warmwasser 32 °C her. Aus dem Heizkessel wird 80 °C warmes Wasser direkt an G... geliefert und in einem weiteren Strang 80°C warmes Wasser und Dampf an die Absorptionskühlmaschinen. Das 32°C warme Wasser entsteht aus der Nutzung der Abwärme der Absorptionskühlmaschinen und unter Nutzung der Wärme, das im Kühlkreislauf von GF Richtung der Absorptionskühlmaschinen zurückfließt. Die Absorptionskältemaschinen liefern Kälte in Form von Wasser mit einer Temperatur von 5 °C bzw. 11 °C an GF. Die Kälte wird für die Halbleiterherstellung benötigt. Im Kühlkreislauf fließt von GF an die Kältemaschinen Wasser mit einer Temperatur von 11 °C und 17 °C zurück.
Die Klägerin beantragte am 19. Januar 2012 bei der Beklagten die Zuteilung von Emissionsberechtigungen. Mit Bescheid vom 17. Februar 2014 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Klägerin 63.770 Berechtigungen zu, mit dem Widerspruchsbescheid vom 28. April 2017 zusätzlich weitere 14.497 Berechtigungen. Im Zuteilungsbescheid und im Widerspruchsbescheid lehnte die DEHSt die Zuerkennung des Carbon Leakage-Status für die Wärmemengen ab, die nicht direkt im an den Kunden gelieferten Warmwasser enthalten sind. Zur Begründung wurde ausgeführt, die übrige Wärmeproduktion diene dem Antrieb der Absorptionskältemaschinen in der Anlage der Klägerin. Die dort erzeugte Kälte sei kein Produkt, für das ein Verlagerungsrisiko bestehe.
Hinsichtlich der Zuteilung für den Wärmestrom Warmwasser 32 °C lehnte die DEHSt eine Zuteilung insoweit ab, als sich die Wärme aus der Antriebsenergie der Kältemaschinen zusammensetze. Soweit der Wärmestrom aus Wärme gebildet wird, die über die Kühlkreisläufe importiert wird, wurde mit dem Widerspruchsbescheid die zusätzliche Zuteilung i.H.v. 14.497 Berechtigungen bewilligt. Die DEHSt kürzte die von der Klägerin beantragten Wärmemengen um den Wärmeimport aus einer nicht emissionshandelspflichtigen Anlage. Sie führte aus, die Absorptionskältemaschinen seien Teil der emissionshandelspflichtigen Anlage der Klägerin.
Mit der am 1. Juni 2017 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Mehrzuteilungsbegehren im Umfang von 121.013 Berechtigungen weiter.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Kältemaschinen gehörten nicht zum emissionshandelspflichtigen Bestand ihrer Anlage und deswegen dürfe die in die Kältemaschinen von GF (zurück)importierte Wärmemenge bei der Zuteilung nicht abgezogen werden. Hierzu führt die Klägerin folgende Argumente an: Die Kältemaschinen emittierten keine Treibhausgase. Nach der Definition von § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TEHG erstrecke sich der Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG) nur auf Nebeneinrichtungen, die für das Entstehen von Treibhausgasen von Bedeutung sein können. Diese Voraussetzung sei bei den Kältemaschinen unstreitig nicht erfüllt, in der Anlage der Klägerin gingen nur vom Blockheizkraftwerk und dem Hilfskessel Emissionen aus. § 2 Abs. 4 Satz 1 TEHG erstrecke durch Anknüpfung an die immissionsschutzrechtliche Genehmigungslage den Anwendungsbereich des Emissionshandels zu Unrecht auch auf Nebeneinrichtungen, von denen keine treibhausgasrelevanten Emissionen ausgingen. Es werde keine Wärme durch das im Kühlkreislauf zurückfließende Wasser mit der Temperatur von 11 °C und 17 °C importiert.
Die Klägerin ist ferner der Ansicht, die gem. § 4 Abs. 4 S. 2 TEHG eingeholte Emissionsgenehmigung der zuständigen Landesbehörde vom 21. September 2015 habe auch verbindlich festgestellt, dass die emissionshandelspflichtige Anlage EVC I lediglich die Gasmotoren sowie die Hilfskessel umfasse. Diese gesonderte Emissionsgenehmigung habe einen Feststellungscharakter und sei rückwirkend gültig. Deswegen liege auch keine Präklusion in Form von verspäteten Angaben bei der Antragstellung vor. Die richtige Anlagengrenze müsse von der Beklagten ohnehin von Amts wegen geprüft werden.
Entgegen der Ansicht der Beklagten werde keine aus den Kühlkreisläufen importierte Wärme in das EVC I zurückgeführt. Die zuständige Landesimmissionsschutzbehörde habe mit Schreiben vom 30. August 2019 und E-Mail vom gleichen Tage auf Bitten der Klägerin bestätigt, dass die Kühltürme und die zwei Kältemaschinen außerhalb der Anlagengrenzen seien.
Ferner führt die Klägerin aus, dass die Methode der Beklagten zur Wärmebilanzierung fehlerhaft sei, selbst wenn die Kältemaschinen innerhalb der Bilanzgrenzen der Anlage EVC I wären. Die Klägerin ist der Ansicht, dass bei der Berechnung des Anteils der aus einer nicht emissionshandelspflichtigen Anlage bezogenen Wärme nur bei dem (bei der Anlage der Klägerin eindeutig identifizierbaren) Wärmestrom „Warmwasser 32° C“ in Abzug gebracht werden dürfe, da der nicht zuteilungsfähige Wärmestrom physikalisch eindeutig identifizierbar sei.
Der von der Beklagten gewählte Ansatz bei der Wärmebilanzierung beruhe nicht auf zwingenden Vorgaben der Europäischen Kommission. Das sogenannte Data-Collection-Template, das die Beklagte in ihrem FMS-Antragsformular in dem Formular „vollständige Wärmebilanz“ umgesetzt hat, sei nicht rechtsverbindlich. Außerdem sähen auch die Erläuterungen im Guidance Document Nr. 3 der Europäischen Kommission (Seite 46) die Möglichkeit von Abweichungen bei der Berechnung vor. Die dortigen Ausführungen zeigten, dass die Kommission die Anwendung einer übergreifenden ets-Quote als entbehrlich ansehe, wenn sich die aus einer nicht emissionshandelspflichtigen Anlage stammenden Wärmeströme eindeutig identifizieren ließen.
Schließlich ist die Klägerin der Ansicht, dass die teilweise Versagung der Carbon Leakage-Privilegierung rechtswidrig sei. Der Wärmeverbrauch der Kältemaschinen nehme an der CL-Privilegierung der Produktion der Kunden der Klägerin teil. Aus der Zwischenschaltung einer selbst nicht emissionshandelspflichtigen Einrichtung ergebe sich keine Unterbrechung des Zusammenhangs mit einem Abnehmer mit Verlagerungsrisiko. Hierfür spreche § 3 Abs. 4 Nr. 2 ZuV 2020. Die dort genannte Privilegierung für Wärmeverteilnetze gelte auch im vorliegenden Fall. Schließlich spreche auch der Sinn und Zweck der CL-Privilegierung für die Auffassung der Klägerin. Diese Privilegierung bezwecke die Entlastung der betroffenen Sektoren von direkten und indirekten Kosten. Die Kosten für die Berechtigung, die die Klägerin für den Betrieb des EVC I an ihre Kundin berechnen müsse, entstünden unabhängig davon, ob diese die Wärme direkt beziehe oder Kälte, die mit der von der Klägerin emissionshandelspflichtig erzeugten Wärme generiert worden sei.
Die Kammer hat das ursprünglich unter dem Aktenzeichen VG 10 K 693.17 geführte Verfahren mit Beschluss vom 5. Dezember 2019 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) gemäß Art. 267 Absatz 2 AEUV zur Vorabentscheidung zur Klärung der folgenden Fragen vorgelegt:
1. Ist Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2003/87/EG so auszulegen, dass damit eine Regelung wie in § 2 Abs. 4 S. 1 TEHG 2011 vereinbar ist, wonach eine nach Bundesimmissionsschutzgesetz genehmigte Anlage auch insoweit emissionshandelspflichtig ist, als diese Genehmigung auch Nebeneinrichtungen umfasst, von denen keine Treibhausgasemissionen ausgehen?
2. Für den Fall, dass Frage 1) mit ja beantwortet wird:
Ergibt sich aus dem von der Europäischen Kommission ausgearbeiteten Template vorgesehenen und für die Mitgliedstaaten vorgegebenen Maßgaben für die Berechnung der korrigierten Quote („corrected eligibility ratio“) für die aus nicht emissionshandelspflichtigen Anlagen importierte Wärme, dass diese Quote auch dann auf die in der emissionshandelspflichtigen Anlage produzierte Gesamtwärme anzuwenden ist, wenn die importierte Wärme eindeutig einem von mehreren identifizierbaren und getrennt erfassten Wärmeströmen und/oder anlageinternen Wärmeverbräuchen zugeordnet werden kann?
3. Ist Art. 6 Abs. 1 UA 3 des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU so auszulegen, dass der maßgebliche Wärmeprozess des Anlagenteils mit Wärme-Benchmark einen Sektor oder Teilsektor betrifft, von dem gemäß dem Beschluss 2010/2/EU der Kommission angenommen wird, dass er einem erheblichen Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt ist, wenn diese Wärme zur Herstellung von Kälte eingesetzt wird und die Kälte von einer nicht emissionshandelspflichtigen Anlage in einem Sektor oder Teilsektor verbraucht wird, der einem erheblichen Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt ist?
Kommt es für die Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 1 UA 3 des Beschlusses der Kommission 2011/278/EU darauf an, ob die Herstellung von Kälte innerhalb der Anlagengrenzen der emissionshandelspflichtigen Anlage erfolgt?
Mit Urteil vom 11. November 2021 (Rs. C-938/17) hat der EuGH folgendes entschieden:
1. dass Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Buchst. e der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates in der durch die Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 geänderten Fassung dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung, nach der in die Grenzen einer unter das EU-System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten fallenden Anlage Nebeneinheiten, von denen keine Treibhausgase ausgehen, einbezogen werden können, nicht entgegenstehen, sofern die Nebeneinheiten die in Art. 3 Buchst. e dieser Richtlinie in geänderter Fassung vorgesehenen Kriterien erfüllen und insbesondere Auswirkungen auf die Emissionen und die Umweltverschmutzung im Zusammenhang mit den in Anhang II der Richtlinie in geänderter Fassung aufgeführten Treibhausgasen haben können.
2. Die korrigierte Quote im Sinne der Vorlage für die Datenerhebung, die die Europäische Kommission gemäß Art. 7 Abs. 5 des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission vom 27. April 2011 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Artikel 10a der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ausgearbeitet hat, ist selbst dann, wenn die messbare Wärme, die aus einer nicht unter das EU-System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten fallenden Anlage importiert wird, einem bestimmten Wärmestrom zugeordnet werden kann, eine einheitliche Quote, die namentlich für die Zwecke der Berechnung der Anzahl der einem Anlagenteil mit Wärme-Benchmark kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikate anhand einer Gesamtbetrachtung der Wärmeströme dieses Anlagenteils ermittelt und angewandt werden muss.
3. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 des Beschlusses 2011/278 ist dahin auszulegen, dass ein Prozess eines Anlagenteils mit Wärme-Benchmark nicht einen Sektor oder Teilsektor betrifft, von dem angenommen wird, dass er einem erheblichen Risiko einer Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt ist, wenn dieser Prozess Wärme betrifft, die zur Erzeugung von Kälte verbraucht wird, welche exportiert und in einer Einrichtung verbraucht wird, die nicht unter das EU-System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten fällt und die einem Sektor oder Teilsektor angehört, von dem angenommen wird, dass er einem erheblichen Risiko einer Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt ist, da die Wärme nicht in dieser Einrichtung verbraucht wird.
Die Klägerin hält in dem unter dem Aktenzeichen VG 10 K 26/22 fortgesetzten Verfahren an ihrem ursprünglich gestellten Klageantrag weiter fest. Sie ist der Ansicht, dass auch unter Anwendung der Kriterien des Europäischen Gerichtshofes die mit Dampf und Heißwasser betriebenen Kältemaschinen nicht als Teil der emissionshandelspflichtigen Anlage EVC zu betrachten seien und folglich ein Wärmeimport aus der Anlage der GF die Kältemaschinen nicht als Wärmeimport in das EVC zu bilanzieren sei. Daraus ergebe sich im Ergebnis ein Mehrzuteilungsanspruch der Klägerin i.H.v. 54.003 Emissionsberechtigungen. Die Klägerin trägt hierzu vor, dass die Einbeziehung einer Einrichtung in den Umfang einer emissionshandelspflichtigen Anlage nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes eine Verbindung erfordere, welche hier nicht gegeben sei. Das EVC sei zwar für den Betrieb der Kältemaschinen erforderlich, umgekehrt sei dies aber nicht der Fall. Die Kältemaschinen seien in keiner Weise für den Betrieb des EVC erforderlich. Die Klägerin beruft sich hierfür auf die Entscheidungen des EuGHs in der Rechtssache C-617/19 (Urteil vom 29. April 2021) und auf das Urteil in der Rechtssache C-158/15 (Urteil vom 6. Juni 2016).
Die Klägerin führt weiter aus, dass aus der Feststellung des Europäischen Gerichtshofes im hiesigen Vorlageverfahren, dass der Bedarf der Kältemaschinen das Ausmaß der Tätigkeit des EVC mit bedinge, nicht folge, dass diese für den Betrieb des EVC erforderlich seien. Die Gasmotoren des EVC könnten auch ohne die Kältemaschinen betrieben werden. Die Kältemaschinen dienten als Wärmeabnehmer lediglich einer möglichst sinnvollen Verwendung der anfallenden Wärme aus dem Stromerzeugungsprozess. Es fehle auch der Bezug zur Funktionsfähigkeit der emissionshandelspflichtigen Tätigkeit. Die Kältemaschinen der Klägerin fungierten im Verhältnis zum EVC nur als Abnehmer der Wärme, danach sei kein technischer Zusammenhang im Sinne des Art. 3 lit e) der Emissionshandels-Richtlinie gegeben. Die Anlage werde stromgeführt betrieben, da die Kundin vorrangig den im EVC erzeugten Strom benötige.
Die Klägerin ist ferner der Ansicht, dass die Antwort des Europäischen Gerichtshofes auf die zweite Vorlagefrage nicht entscheidungserheblich sei, da die Kältemaschinen nicht als Teil des EVC anzusehen seien.
Die Klägerin hält die Klage auch im Umfang der beantragten CL-Privilegierung der Kältemaschinen aufrecht, weil sie der Ansicht ist, der Europäische Gerichtshof habe die Frage der fehlenden Privilegierung nur für den Fall beantwortet, dass die Wärme in der Anlage zur Erzeugung von Kälte verbraucht werde und diese exportiert werde. Da nach Auffassung der Klägerin die Kältemaschinen nicht Teil der Anlage seien, finde der Wärmeverbrauch der Kälteerzeugung nicht in der Anlage statt. Für diese Konstellation habe der EuGH die Vorlagefrage nicht beantwortet.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, unter Abänderung des Zuteilungsbescheides vom 17. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. April 2017 der Klägerin 121.013 Emissionsberechtigungen zusätzlich zuzuteilen, sofern die Europäische Kommission dem nicht widerspricht,
und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, die Kürzung der Wärmemengen um den Wärmeimport aus einer nicht emissionshandelspflichtigen Anlage sowie die Ablehnung des Carbon Leakage-Status für die dem Antrieb der Kältemaschinen dienenden Wärmemengen seien rechtmäßig.
Die Kältemaschinen der Klägerin seien im Rahmen der Zuteilungsentscheidung für die 3. Handelsperiode als Teil der Anlage EVC I zu betrachten. Die nachträgliche Emissionsgenehmigung ändere hieran nichts. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen und damit auch zur Bestimmung des Anlagenumfangs sei die Frist zur Antragstellung gem. § 9 Abs. 2 TEHG. Der Zuteilungsantrag sei bis zum 23. Januar 2012 zu stellen gewesen. Die erst nachträglich am 21. September 2015 erteilte separate Emissionsgenehmigung, die von einer abweichenden Zuordnung der Absorptionskältemaschinen ausgehe, sei verspätet. Die Rechtmäßigkeit der materiellen Präklusion sei für die vergangenen Handelsperioden vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 30. Oktober 2014 (BVerwG 7 C 9.13, Rn. 21) bestätigt worden und der Europäische Gerichtshof habe mit Urteil vom 22. Februar 2018 (Rechtssache C-527/16) die Rechtsauffassung der Beklagten bestätigt. Eine Rückwirkung der Emissionsgenehmigung nach § 4 TEHG sei nicht vorgesehen. Die Festlegung von Anlagengrenzen sei europarechtlich nicht harmonisiert.
Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung bestimme die Anlagengrenzen verbindlich. Im Rahmen von § 2 Abs. 4 TEHG, der direkt an die bestehende Anlagengenehmigung anknüpfe, komme es nicht darauf an, ob das Anlagenteil für die Entstehung von Emissionen verantwortlich sein könne.
Für die Berechnung der zuteilungsfähigen Wärme, die sämtliche Kriterien des § 2 Nr. 30 ZuV 2020 erfülle, habe die Europäische Kommission ein Wärmebilanzschema vorgegeben, das die Beklagte auf nationaler Ebene in der Daten-Erfassungssoftware FMS abgebildet habe. Das Data Collection Template der Europäischen Kommission und ihre Leitlinien seien zwar rechtlich nicht bindend, stellten aber zusätzliche Anhaltspunkte zur Klärung der Systematik der Emissionshandels-Richtlinie und des Beschlusses 2011/278/EU dar, wie der EuGH im Urteil vom 18. Januar 2018 (Rechtssache C-58/17) festgestellt habe. Eine Differenzierung der Wärmeströme nach physikalischen Gegebenheiten sei im Template nicht abzubilden.
Hinsichtlich der Wärmemengen für den Antrieb der Kältemaschinen habe die Beklagte den Carbon Leakage-Status zu Recht abgelehnt. Die Erzeugung der Kälte könne nicht über den Kühlkreislauf als Wärmeabgabe an die Kundin zur Herstellung eines Produkts geltend gemacht werden, weil der Kühlkreislauf ausschließlich Wärme in Richtung EVC I transportiere. Die Regelung für Wärmeverteilernetze im § 3 Abs. 4 Nr. 2 ZuV 2020 sei eine Ausnahmeregelung und auf den hiesigen Fall nicht übertragbar.
Die Klägerin vermenge § 3 Abs. 3 und 4 ZuV 2020. § 3 Abs. 3 behandele die Bildung von Zuteilungselementen mit und ohne CL-Gefährdung für den Grundfall und betreffe damit den anlageninternen Wärmeverbrauch. § 3 Abs. 4 ZuV 2020 regele die Zuordnung für den Fall einer Anlage mit anlagenübergreifendem Wärmestrom und einer Wärmeabgabe an eine nicht emissionshandelspflichtige Anlage. Keine der beiden Varianten fände vorliegend Anwendung. Dabei sei es unerheblich, ob die Kältemaschinen als Teil der Anlage betrachtet würden oder nicht.
Die Beklagte führt außerdem aus, dass auch nach den Kriterien des Europäischen Gerichtshofes im Vorlageverfahren C-938/19 die Kältemaschinen Teil der emissionshandelspflichtigen Anlage der Klägerin seien. Die vom EuGH aufgestellten 3 Kriterien für die Einbeziehung von Nebeneinheiten seien erfüllt: Die unmittelbare Verbundenheit der Tätigkeit der Kältemaschinen mit der Hauptanlage (EVC) sei gegeben, da sie durch direkte Rohrleitungen miteinander verbunden seien und die Erzeugung von Dampf und Heißwasser im Blockheizkraftwerk der EVC allein zum Antrieb der Kältemaschinen verbraucht werde. Entgegen der Ansicht der Klägerin sprächen die Entscheidungen des EuGHs in den Rechtssachen C-617/19 und C-158/15 nicht für die fehlende unmittelbare Verbindung. Eine Unentbehrlichkeit sei keine Voraussetzung für eine unmittelbare Verbindung, außerdem habe im vorliegenden Verfahren der Generalanwalt ausgeführt, dass eine unmittelbare Verbindung auch dann bestehen könne, wenn die in Rede stehenden Tätigkeiten einen gemeinsamen Zweck verfolgten. Die Klägerin stelle selbst die Kältemaschinen als betriebsnotwendigen Teil der Fertigungskette der Anlage EVC dar. Das Blockheizkraftwerk und die Kältemaschinen seien in einem gemeinsam technischen Ablauf integriert, und zwar in einer Art und Weise, dass beide Tätigkeiten zur Funktionsfähigkeit des gesamten technischen Ablaufs beitrügen. Der technische Zusammenhang, welcher mit dem Kriterium der unmittelbaren Verbindung zusammen geprüft werde, sei gegeben. Sowohl das Heizkraftwerk als auch die Kältemaschinen seien von der Klägerin betrieben, ausschließlicher Produktionszweck der streitgegenständlichen Anlage sei die Versorgung des Halbleiterproduzenten GF. Der Generalanwalt weise in den Schlussanträgen zutreffend darauf hin, dass der vorliegende Rechtsstreit sich von der in der Sache Granarolo (Rs. C-617/19) entschiedenen Fallkonstellation unterscheide und der dort vom Gerichtshof herangezogene Ablehnungsgrund der fehlenden Verbindung zwischen der Nebeneinheit zu der Anlage mit der emissionshandelspflichtigen Verbrennungstätigkeit hier nicht verfange. Denn im Unterschied zum Fall Granarolo könne die im Blockheizkraftwerk im Fall einer Störung oder Unterbrechung der Kältemaschinen die für deren Antrieb benötigte Wärme nicht an anderweitige Verbraucher abgegeben werden, da das Kraftwerk nicht an ein öffentliches Wärmeverteilnetz angeschlossen sei und auch keine weiteren Wärmeabnehmer für die an die Kältemaschinen gelieferten Wärmemengen zur Verfügung stünden. Das Blockheizkraftwerk müsste diese Wärme ungenutzt an die Umgebung abführen. Es sei technisch nicht möglich, das Blockheizkraftwerk so zu betreiben, dass es weiterhin die gleiche Menge Strom, aber weniger Wärme erzeugte. Eine Kraft-Wärme-Kälte-Kopplung wäre bei Ausfall der Kältemaschinen nicht mehr möglich.
Auch das dritte Kriterium der Auswirkung auf die Emissionen sei erfüllt. Die Kältemaschinen hätten eine Auswirkung auf die Treibhausgasemissionen der Blockheizkraftwerke, da die in den BHKW produzierte Wärme hauptsächlich dem Antrieb der Kältemaschinen zur Kälteproduktion für die Halbleiterfertigungsanlage der GF diene. Der Kältebedarf der Halbleiterfertigungsanlage sei maßgebend für den Betrieb der Kältemaschinen. Der Wärmebedarf der Kältemaschinen bestimme wiederum den Betrieb des Blockheizkraftwerks. Der erhöhte Bedarf oder die reduzierte Nachfrage des Kunden habe Auswirkung auf die benötigte Antriebsenergie für die Kältemaschinen und damit auf das Heizkraftwerk und die aus dessen Betrieb resultierenden Emissionen. Der Betrieb der Kältemaschinen habe somit Auswirkungen auf die Emissionen des Heizkraftwerks. Daher habe auch der Europäische Gerichtshof geschlussfolgert, dass das Kriterium „Auswirkung auf die Emissionen im Sinne des Art. 3 Buchst. e der Emissionshandels-Richtlinie“ vorliegend als erfüllt anzusehen sei. Der Gerichtshof habe sich den Bewertungen des Generalanwalts in seinen Schlussanträgen angeschlossen.
Zur zweiten Vorlagefrage habe der Europäische Gerichtshof festgestellt, dass die einheitliche ets-Quote auch für den Fall anzuwenden sei, dass sich innerhalb der Anlage verschiedene Wärmeströme identifizieren ließen. Damit habe der Gerichtshof die Auffassung der Beklagten bestätigt.
Hinsichtlich der dritten Vorlagefrage habe der Gerichtshof entschieden, dass der CL-Status für die zum Antrieb der Kältemaschinen verwendeten Wärmemengen von der Klägerin nicht in Anspruch genommen werden könne. Im Übrigen verkenne die Klägerin, dass die Anwendung des CL-Status auch ausscheide, wenn die Kältemaschinen außerhalb der Anlagengrenze angenommen würden. Denn in diesem Fall wären die Wärmeverbraucher weiterhin die Kältemaschinen und nicht die Kundin (die GF). Maßgeblich sei allein, dass die an die Kältemaschinen gelieferte Wärme zur Erzeugung von Kälte verbraucht werde und dieses Produkt (die Kälte) nicht CL-gefährdet sei. Diese Ansicht vertrete auch der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen.
Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der Entscheidung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Die Klage ist als Verpflichtungsklage gem. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass dieser bedingt gestellt worden ist. Grundsätzlich darf zwar eine Klageerhebung nicht von außerprozessualen Bedingungen abhängig gemacht werden, weil das Bestehen des Prozessrechtsverhältnisses aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs feststehen muss. Zulässig sind innerprozessuale Bedingungen, wie z.B. Hilfsanträge, Widerklagen, Eventualwiderklagen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 82 Rn. 8 m.w.N., sowie Zöller, ZPO, 29. Auflage, 2012, § 253 Rn. 1 m.w.N.). In Verfahren, in denen Betreiber von emissionshandelspflichtigen Anlagen eine Zuteilung von weiteren Emissionsberechtigungen begehren, liegt nach Auffassung der Kammer eine besondere Konstellation vor, wo der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes die Zulässigkeit der bedingten Verpflichtungsklage gebietet, um den durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Oktober 1975, 2 BvR 630/73 – juris) zu gewährleisten. Eine unbedingte Verpflichtung der Deutschen Emissionshandelsstelle (im Folgenden: DEHSt) zur Mehrzuteilung durch die Kammer könnte auch im Falle der Stattgabe nicht erfolgen, weil die DEHSt selbst über keine Emissionsberechtigungen mehr verfügt. Die Mitgliedstaaten haben seit Beginn der 3. Handelsperiode nicht mehr die Befugnis, über Emissionszertifikate zu verfügen. Nach Art. 9 Abs. 2 der RL 2003/87/EG (i.d. derzeit gültigen Fassung vom 8. April 2018, zuletzt geändert durch die RL (EU) 2018/410) legt nämlich die Kommission die Gesamtmenge der Zertifikate für die gesamte Union fest. Die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten erfolgt nach den Unionsvorschriften und muss gemäß Art. 11 Abs. 3 der RL 2003/87/EG von der Kommission genehmigt werden (vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – Rs. T-629/13, Rn. 108). Eine unbedingte Verpflichtungsklage ist daher nicht geeignet, das Rechtsschutzziel der Klägerin zu erreichen. Denn wenn die Europäische Kommission die Zustimmung zur Mehrzuteilung verweigerte, müsste die Klägerin in einem weiteren Verfahren Klage vor dem Europäischen Gericht (EuG) gegen die Europäische Kommission erheben. Die fehlende Zustimmung der Europäischen Kommission kann nicht durch das Urteil eines nationalen Gerichts ersetzt werden (vgl. Urteil der Kammer vom 12. Januar 2017 – VG 10 K 239.15 – juris). Die Auffassung der Kammer der bedingten Verpflichtungsklage als statthafte Klageart wurde auch im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. März 2021 nicht beanstandet (BVerwG – 7 C 1.20).
Der Zulässigkeit der Verpflichtungsklage steht auch nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die 3. Handelsperiode bereits beendet ist. Denn nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 25. November 2021 (Rs. C-271/20) können kostenlosen Zertifikate, auf die der Betreiber einer Anlage für die 3. Handelsperiode (2013-2020) Anspruch hat, an diesen Betreiber noch nach dem 31. Dezember 2020 zur Durchführung einer nach diesem Zeitpunkt ergangenen gerichtlichen Entscheidung vergeben werden.
Die zulässige Klage ist jedoch unbegründet.
Die Zuteilung an Bestandsanlagen erfolgt gemäß § 9 TEHG 2011 i.V.m. der Übergangsvorschrift in § 34 Abs. 1 TEHG in der Fassung vom 18. Januar 2019, gültig ab 25. Januar 2019 sowie in Verbindung mit der Richtlinie 2003/87/EG (EH-RL), dort insbesondere Art. 10 a).
Die klägerische Anlage produziert messbare Wärme und die Klägerin hat hierfür gem. § 2 Nr. 30 ZuV i.V.m. § 2 Nr. 6 ZuV 2020 auch eine Zuteilung erhalten. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die zusätzliche Zuteilung von weiteren kostenlosen Emissionsberechtigungen für messbare Wärme. Denn der im angefochtenen Bescheid zugrunde gelegte Umfang der emissionshandelspflichtigen Anlage der Klägerin ist nicht zu beanstanden (dazu unten 1.). Bei der Berechnung der Zuteilung ist eine einheitlichen Quote für die aus einer nicht emissionshandelspflichtigen Anlage importierte Wärme (ets-Quote) zu bilden (dazu unten 2.) und für die messbare Wärme, die in den Kältemaschinen der klägerischen Anlage verbraucht wird, kann sich die Klägerin nicht auf die Privilegierung für verlagerungsgefährdete Sektoren (Carbon Leakage) berufen (dazu unten 3.).
1.
Die Klägerin wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass die zuteilungsfähige Wärmemenge um die Menge Wärme gekürzt worden ist, die nach Auffassung der DEHSt von der nicht emissionshandelspflichtigen Anlage G... (GF) in die klägerische Anlage (in die Kältemaschinen - AKM) importiert wird. Denn die AKM gehören zum emissionshandelspflichtigen Anlagenumfang der klägerischen Anlage und damit erfolgt ein Wärmeimport in die emissionshandelspflichtige Anlage.
Nach § 2 Nr. 30 ZuV 2020 ist ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert die Zusammenfassung von nicht von einem Zuteilungselement nach Nummer 28 umfassten Eingangsströmen, Ausgangsströmen und diesbezüglichen Emissionen im Zusammenhang mit der Erzeugung messbarer Wärme oder deren Import aus einer unter den Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes fallenden Anlage. Nach dieser Definition, die Art. 3 c) des Kommissionsbeschlusses 2011/278/EU entspricht, erfolgt eine Zuteilung nur für Wärme, die entweder in der emissionshandelspflichtigen Anlage selbst erzeugt wird oder aus einer anderen emissionshandelspflichtigen Anlage importiert wird. Danach ist bei der Zuteilung die Wärmemenge, die aus einer nicht emissionshandelspflichtigen Anlage importiert wird, nicht zu berücksichtigen.
Für die Bestimmung des Umfangs einer emissionshandelspflichtigen Anlage sind die nationalen Rechtsvorschriften unter Berücksichtigung der europarechtlichen Definition in Art. 3 lit e) der Emissionshandelsrichtlinie (EH-RL, 2003/87/EG) maßgeblich.
Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 TEHG 2011 erstreckt sich der Anwendungsbereich des Gesetzes bei den in Anhang 1 Teil 2 Nummer 2 bis 31 genannten Anlagen auf alle
1. Anlagenteile und Verfahrensschritte, die zum Betrieb notwendig sind, und
2. Nebeneinrichtungen, die mit den Anlagenteilen und Verfahrensschritten nach Nummer 1 in einem räumlichen und betriebstechnischen Zusammenhang stehen und die für das Entstehen von den in Anhang 1 Teil 2 genannten Treibhausgasen von Bedeutung sein können (§ 2 TEHG in der Fassung vom 15.7.2013. Inhaltlich hat sich die Norm nicht verändert, auch 2017, zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides und zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist die Regelung identisch). Bedürfen Anlagen nach § 2 Abs. 4 Satz 1 TEHG nach Anhang 1 Teil 2 Nummer 2 bis 30 einer Genehmigung nach § 4 Absatz 1 Satz 3 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes, so sind hinsichtlich der Abgrenzung der Anlagen nach den Absätzen 2 und 3 die Festlegungen in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Anlage maßgeblich. Satz 1 gilt für Verbrennungseinheiten nach Anhang 1 Teil 2 Nr. 1 entsprechend. In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 gilt Satz 1 hinsichtlich der Festlegungen in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu den Anlagenteilen oder Nebeneinrichtungen entsprechend (§ 2 TEHG in der Fassung vom 15.7.2013).
Nach Art. 3 lit e) EH-RL ist eine Anlage im Sinne der Richtlinie eine ortsfeste technische Einheit, in der eine oder mehrere der in Anhang I genannten Tätigkeiten sowie andere unmittelbar damit verbundene Tätigkeiten durchgeführt werden, die mit den an diesem Standort durchgeführten Tätigkeiten in einem technischen Zusammenhang stehen und die Auswirkungen auf die Emissionen und die Umweltverschmutzung haben können.
Die Kammer hat im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens u.a. die Frage der Vereinbarkeit der nationalrechtlichen Vorschriften zum Anlagenumfang mit Art. 3 lit e) EH-RL dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Vorlageverfahren C-938/19 (Urteil vom 11. November 2021) ergibt sich die Einbeziehung der Kältemaschinen als Nebeneinrichtungen in die Anlagengrenzen der emissionshandelspflichtigen Anlage EVC entgegen der von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden noch vertretenen Auffassung zwar nicht allein aufgrund der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung der Anlage. Denn nach Ansicht des EuGHs können die Kältemaschinen, von denen selbst keine treibhausgasrelevanten Emissionen ausgehen, nicht nur deshalb innerhalb der Anlagengrenzen verortet werden, weil sie aufgrund von Geräuschemissionen nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz als Nebeneinrichtung erfasst sind (EuGH a.a.O. Rn. 58). Die Einbeziehung einer Nebeneinrichtung (wie hier die AKM) in den Anlagenumfang einer emissionshandelspflichtigen Anlage ist jedoch auch nicht schon allein deswegen ausgeschlossen, weil die Nebeneinrichtung selbst keine Treibhausgase ausstößt.
Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes ist eine Nebeneinrichtung, welche selbst keine Treibhausgase ausstößt, dann als Teil einer emissionshandelspflichtigen Anlage anzusehen, wenn zunächst ihre Tätigkeit unmittelbar mit einer in Anhang I genannten Tätigkeit verbunden ist, die in der Anlage durchgeführt wird, und wenn sich diese unmittelbare Verbindung in einem technischen Zusammenhang dergestalt niederschlägt, dass die Verbindung zwischen den betreffenden Tätigkeiten zur Funktionsfähigkeit des gesamten technischen Ablaufs der unter Anhang I fallenden Tätigkeit beiträgt (a.a.O. Rn. 50). Ferner nennt der Gerichtshof als drittes Kriterium, dass die Tätigkeit, welche selbst nicht den Ausstoß von Treibhausgasen bewirkt, eine Auswirkung in dieser Hinsicht haben muss. Es reicht sogar schon die Möglichkeit einer solchen Auswirkung. Die Voraussetzungen, unter denen das dritte in dieser Bestimmung genannte Kriterium für erfüllt gehalten werden kann, sind nicht eng auszulegen (EuGH, a.a.O. Rn. 51 und 64f.).
Die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten und an Art. 3 lit. e) RL 2003/87/EG orientierten drei Kriterien für die Einbeziehung der Kältemaschinen in den Anlagenumfang der emissionshandelspflichtigen klägerischen Anlage EVC sind nach Auffassung der Kammer erfüllt.
a) Technischer Zusammenhang und unmittelbare Verbindung
Die Kriterien der unmittelbaren Verbindung und des technischen Zusammenhangs sind eng miteinander verknüpft und daher zusammen zu prüfen. Ein technischer Zusammenhang, der sich dergestalt niederschlägt, dass die Verbindung zwischen den betreffenden Tätigkeiten zur Funktionsfähigkeit des gesamten technischen Ablaufs der unter Anhang I fallenden Tätigkeit (BHKW) beiträgt, ist gegeben. Es besteht ein technischer Zusammenhang zwischen der Tätigkeit der Kältemaschinen und dem zur EVC gehörenden Dampf und Heißwasser erzeugenden Heizkraftwerks (BHKW). Das BHKW ist durch direkte Rohrleitungen zur Lieferung von Dampf und Heißwasser an die Kältemaschinen mit diesen verbunden. Die Kältemaschinen sind auch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin betriebsnotwendiger Teil der Fertigungskette der Anlage EVC, welche den ausschließlichen Produktionszweck hat, der Kundin GF für Beheizung und Kühlung Wärme/Kälte und Strom zu liefern. Wie der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen im hiesigen Vorlageverfahren (Schlussanträge vom 3. Juni 2021, C-138/19, Rn. 70) ausgeführt hat, kann die unmittelbare Verbindung zwischen den Tätigkeiten des Kraftwerks und der Kältemaschinen ohne Weiteres auf eine Reihe von Gesichtspunkten gestützt werden, darunter auf die Tatsache, dass die von Kraftwerken erzeugte Wärme zum Funktionieren der Kältemaschinen beiträgt und sogar dafür notwendig ist. Darüber hinaus nennt der Generalanwalt an dieser Stelle auch die Tatsache, dass die Kältemaschinen Teil des Produktionsprozesses der EVC sind und dass der Zweck der Anlage darin besteht, die Anlage von GF mit dem für ihren Bedarf notwendigen Heiß-, Kalt- und Warmwasser zu beliefern und die Erreichung dieses Zwecks nur gewährleistet ist, wenn alle Bestandteile der Anlage einschließlich der besagten Kältemaschinen funktionieren. Das Kriterium der unmittelbaren Verbindung erlaubt nach Ansicht des Generalanwalts die Berücksichtigung eines umfassenden Verhältnisses zwischen Hauptanlage und der Nebeneinheit und beschränkt sich nicht auf die Frage der technischen Beurteilung, sondern kann insbesondere auch die Tatsache berücksichtigen, dass die in Rede stehenden Tätigkeiten einen gemeinsamen Zweck verfolgen. An dieser Stelle hat sich der Generalanwalt auch ausdrücklich mit den Entscheidungen C-617/19 und C-158/15 auseinandergesetzt und unter Berücksichtigung dieser Entscheidungen die Auffassung vertreten, dass im vorliegenden Fall die unmittelbare Verbindung zwischen den Tätigkeiten des BHKW und den der Kältemaschinen ohne Weiteres bejaht werden kann (vgl. Schlussanträge vom 3. Juni 2021, C-938/19 Rn. 67-70). Er hat außerdem ausdrücklich ausgeführt, dass aus dem Urteil C-158/15 nicht hervorgehe, dass das Bestehen einer unmittelbaren Verbindung nur dann festgestellt werden könnte, wenn die Tätigkeit der Nebeneinheit für die Tätigkeit der Hauptanlage unentbehrlich sei und nicht im umgekehrten Fall. Der Generalanwalt hat außerdem in den Schlussanträgen (Fußnote 49 zu Rn. 69) die Auffassung vertreten, dass sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht ergibt, dass sich ein technischer Zusammenhang ausschließlich durch eine unentbehrliche Tätigkeit ergeben kann. Diesen überzeugenden Ausführungen des Generalanwalts schließt sich die Kammer an, zumal sich aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs in dieser Sache nicht entnehmen lässt, dass sich der Gerichtshof von diesen Ausführungen des Generalanwalts distanziert und diese Frage anders beurteilt hätte.
Entgegen der Ansicht des Klägervertreters weicht der EuGH in seiner Entscheidung nicht von dieser in den Schlussanträgen vertretenen Ansicht des Generalanwalts ab. Zu den Voraussetzungen der unmittelbaren Verbundenheit hat sich der EuGH nicht weiter verhalten, sondern lediglich am Ende der diesen Punkt betreffenden Rn. 50 auf die Entscheidung Granarolo (Urteil vom 29. April 2021, C-617/19, Rn. 42-45) Bezug genommen. Weder aus diesem Zitat noch aus den vom Gerichtshof an anderer Stelle zitierte frühere Entscheidung zum Anlagenumfang im Emissionshandelsrecht (Urteil C-158/15 vom 9. Juni 2016) folgt, dass die Kriterien der unmittelbaren Verbundenheit und des technischen Zusammenhanges hier nicht erfüllt sein können. Die Ansicht des Klägervertreters, die unmittelbare Verbindung und der technische Zusammenhang seien nach Auffassung des EuGH nur gegeben, wenn die Nebenanlagen (hier die AKM) für die Funktionsfähigkeit der BHKW unentbehrlich oder zumindest erforderlich sind, verkennt, dass allein aus den Verweisen auf die früheren Entscheidungen C-617/19 und C-158/15 unter Rn. 50 und 53 des Urteils vom 11. November 2021 weder folgt, dass die Verbindung unerlässlich sein müsse, noch dass diese nur dann erfüllt sei, wenn sie in eine Richtung (Nebenanlage ist für die emissionshandelspflichtige Haupttätigkeit erforderlich) gegeben ist. Der Gerichtshof hat in der hiesigen Entscheidung unter Rn. 50 das Kriterium der Unerlässlichkeit bzw. Unentbehrlichkeit nicht genannt, sondern lediglich verlangt, dass die Verbindung zwischen den betreffenden Tätigkeiten zur Funktionsfähigkeit des gesamten technischen Ablaufs der unter Anhang I fallenden Tätigkeit (hier Tätigkeit des Heizkraftwerks) beiträgt. Dies ist hier der Fall. Denn in der Entscheidung Granarolo referiert der Gerichtshof zwar unter Rn. 42 seine frühere Entscheidung C-158/15, in der die Unentbehrlichkeit als Kriterium genannt wird. In der Rechtssache C-158/15 (Urteil vom 6. Juni 2016) ging es um die Frage, ob ein Kohlelager, welches sich in etwa 800 m Entfernung von dem Kraftwerk befindet, das die Kohle zur Wärmeherstellung verfeuert und sich ein Förderband zwischen dem Lager und dem Kraftwerk befindet, Teil des Kraftwerks ist. Hierzu hat der Gerichtshof ausgeführt, dass „schon deshalb, weil die gelagerte Kohle für das Funktionieren des Kraftwerks unentbehrlich ist, eine unmittelbare Verbindung zwischen der Lagerung und der Tätigkeit des Kraftwerks zu bejahen ist.“ In dem anschließenden Satz heißt es weiter, „diese unmittelbare Verbindung kommt zudem in der Existenz eines technischen Zusammenhanges zwischen den beiden Tätigkeiten zum Ausdruck.“ (a.a.O. Rn. 30). Dies zeigt, dass die Voraussetzungen der unmittelbaren Verbindung und des technischen Zusammenhangs zwischen den Tätigkeiten eng miteinander verknüpft sind und nach den weiteren Ausführungen des Gerichtshofes der technische Zusammenhang nicht nur bei Unentbehrlichkeit anzunehmen ist, sondern auch, wenn die Tätigkeiten in einen gemeinsamen technischen Ablauf integriert sind (a.a.O.). Darüber hinaus entwickelt der Gerichtshof dieses Kriterium unter Rn. 43 der Entscheidung in der Rechtssache Granarolo weiter und bezeichnet für das Vorliegen der unmittelbaren Verbindung den Zweck der emissionshandelspflichtigen Tätigkeit als relevant. Unter Rn. 45 im gleichen Urteil verlangt der Gerichtshof für die Bedingung der Existenz eines technischen Zusammenhangs, in dem eine unmittelbare Verbindung zum Ausdruck kommt, dass die Verbindung zwischen den betreffenden Tätigkeiten zur Funktionsfähigkeit des gesamten technischen Ablaufs der unter Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG fallenden Tätigkeit beiträgt. Schließlich wird unter Rn. 46 ausgeführt, dass die bloße Existenz einer Verbindung zwischen den betreffenden Tätigkeiten zum Zweck der Energieversorgung, wie sie bei jeder Industrietätigkeit gewöhnlich vorliegt, nicht ausreiche, jedoch dann vorliegen könne, wenn die Verbindung eine spezifische und unterscheidbare Form der Integration in dem technischen Ablauf darstelle, der für die Tätigkeit im Sinne von Anhang I der Richtlinie kennzeichnend ist.
Die Konzeption der klägerischen Anlage ist nach eigenem Vorbringen der Klägerin, die auch in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage bestätigt worden ist, maßgeschneidert darauf, den Energiebedarf (Strom, Wärme und Kälte) des einzigen Abnehmers (der Firma GF) zu decken. Um dies zu gewährleisten, sind die Tätigkeit des Kraftwerks der klägerischen Anlage, welche unter Anhang I der Emissionshandels-Richtlinie fällt, und die der Kältemaschinen zu diesem Zweck eng aufeinander abgestimmt und miteinander verbunden.
Hinzu kommt, dass das Blockheizkraftwerk als hocheffiziente Kraft-Wärme-Kopplungsanlage (KWK) betrieben wird. Die Voraussetzungen einer hocheffizienten KWK-Anlage würden nicht vorliegen, wenn die Abnahme der Wärme durch die Kältemaschinen nicht erfolgen würde. Soweit der Klägervertreter vorträgt, das Blockheizkraftwerk werde stromgeführt betrieben und diene vorrangig dazu, die Kundin (GF) mit Strom zu beliefern, kann dies daher schon deswegen nicht zur begehrten Mehrzuteilung führen, weil bei einer theoretisch möglichen Betriebsweise zur ausschließlichen Stromerzeugung ohne Nutzung der Wärme der Zuteilungsanspruchs der Klägerin entfallen würde. Hierauf weist der Gerichtshof in einem anderen Zusammenhang unter Rn. 76 im Urteil im hiesigen Vorlageverfahren auch hin. Denn nach Art. 2 Nr. 30 der Richtlinie 2012/27/EU vom 25. Oktober 2012 ist Kraft-Wärme-Kopplung (KWK) die gleichzeitige Erzeugung thermischer Energie und elektrischer oder mechanischer Energie in einem Prozess und nach Art. 2 Nr. 34 dieser RL ist hocheffiziente Kraft-Wärme-Kopplung die KWK, die den in Anhang II festgelegten Kriterien entspricht. Nach Art. 2 Nr. 33 der RL 2012/27/EU ist „in KWK erzeugter Strom“ Strom, der in einem Prozess erzeugt wurde, der an die Erzeugung von Nutzwärme gekoppelt ist und der gemäß der in Anhang I festgelegten Methode berechnet wird. Würde die Nutzwärme des Kraftwerks nicht in den Kältemaschinen eingesetzt, könnte die klägerische Anlage nicht mehr als hocheffiziente KWK-Anlage eingestuft werden. Denn in diesem Fall wäre die Anlage der Klägerin als Stromerzeugerin einzustufen und hätte gemäß Art. 10a Abs. 1 Unterabsatz 3 S. 2 der RL 2003/87/EG keinen Zuteilungsanspruch für die dritte Handelsperiode.
b) Auswirkungen auf die Emissionen
Das dritte Kriterium, wonach die betreffende Tätigkeit Auswirkungen auf die Emissionen und die Umweltverschmutzung haben können muss, wobei dafür die Möglichkeit einer solchen Auswirkung ausreicht (vgl. EuGH, C-938/19 a.a.O. Rn. 51, 65), ist ebenfalls gegeben. Wenn die AKM durch eine technische Verbesserung eine effizientere Verwertung der gelieferten Wärme in der Kälteproduktion erreichen könnten, würde dadurch der Ausstoß von Treibhausgasen durch die BHKW gemindert. Nach den Ausführungen des Mitarbeiters der Klägerin in der mündlichen Verhandlung werden zumindest dann, wenn im Sommer der Kältebedarf der GF höher ist, als die Kältemaschinen decken können, die strombetriebenen Turbo-Chiller eingesetzt. Für deren Betrieb wird Strom im Blockheizkraftwerk der Klägerin produziert. D.h. wenn die Kältemaschinen die für die Herstellung benötigte Wärme effizienter nutzen würden, würde das Heizkraftwerk weniger Strom zum Betrieb der Turbo-Chiller produzieren müssen und damit weniger CO2 ausstoßen. Damit ist auch das letzte vom Gerichtshof aufgestellte Kriterium erfüllt. Der Gerichtshof geht in seinem Urteil unter Rn. 71 auch davon aus, dass der Bedarf der Kältemaschinen das Ausmaß der Tätigkeit des Kraftwerks und damit das Niveau der davon ausgehenden Treibhausgasemissionen mitbedingt. Das Kriterium ist ohnehin nicht eng auszulegen (a.a.O. Rn. 64).
Damit sind die AKM nach den oben genannten Kriterien als Teil der emissionshandelspflichtigen Anlage der EVC I anzusehen. Auf die von der Klägerin im Ausgangsverfahren im Zusammenhang mit der nachträglichen Änderung der Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz aufgeworfenen Fragen kommt es nicht mehr an. Die Beklagte hat zwar für die Zuteilung für die vierte Handelsperiode an die Klägerin den Anlagenumfang nach der Emissionsgenehmigung durch die Landes-Immissionsschutzbehörde gemäß § 4 TEHG vom 21. September 2015 zugrunde gelegt und damit anders als im hier angefochtenen Bescheid die Kältemaschinen nicht als Teil der emissionshandelspflichtigen Anlage der Klägerin behandelt. Hierzu hat die Beklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung jedoch erklärt, dass für die vierte Handelsperiode die Emissionsgenehmigung vorerst bis zu einer gerichtlichen Entscheidung über die hiesige Klage als maßgeblich angesehen worden ist und gegebenenfalls bei einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung zum Anlagenumfang im hiesigen Verfahren der Zuteilungsbescheid für die vierte Handelsperiode überprüft werden wird.
2.
Die Berechnung der Zuteilung durch die DEHSt ist bezüglich der Quote der aus einer nicht emissionshandelspflichtigen Anlage importierten Wärme (ets-Quote) nach der Entscheidung des Gerichtshofes im Vorlageverfahren nicht zu beanstanden. Danach ist die korrigierte Quote selbst dann, wenn die aus einer nicht unter das Emissionshandelssystem fallenden Anlage importierte messbare Wärme einem bestimmten Wärmestrom zugeordnet werden kann, eine einheitliche Quote und ist anhand einer Gesamtbetrachtung der Wärmeströme dieses Anlagenteils zu ermitteln und anzuwenden (EuGH a.a.O. Rn. 100). Entgegen der Ansicht des Klägervertreters erfolgt durch den geschlossenen Wärmekreislauf zwischen den Kältemaschinen und der GF, bei der von den Kältemaschinen 5 °C und 11 °C warmes Wasser an GF geliefert wird und 11° C und 17° C warmes Wasser von GF an die Kältemaschinen zurückfließt, ein Wärmeimport. Der Europäische Gerichtshof hat bei seinen Ausführungen zur Betrachtung der Wärmeströme die Annahme nicht infrage gestellt, dass von GF Wärme importiert wird (a.a.O. Rn. 89). Die Auffassung der Beklagten dazu, dass ein Wärmeimport immer dann stattfindet, wenn im Kreislauf der Rückfluss eine höhere Temperatur (und damit eine höhere Enthalpie) hat, als der an den Abnehmer abgegebene Wärmeträger, deckt sich mit der Auffassung der Europäischen Kommission im Guidance Document Nr. 6 on the harmonised free allocation methodology for the EU ETS post 2012 -, wonach messbare Wärme eine Nettobetrachtung zwischen der transferierten und der rückfließenden Wärmemengen voraussetzt (a.a.O. S. 6). Eine andere Bewertung ergibt sich nicht aus den vom Klägervertreter benannten anderen Dokumenten der Europäischen Kommission.
Die vom Klägervertreter für seine Ansicht angeführten Angaben zur Behandlung von Kühlprozessen bei der Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen im Guidance Document No. 5 on the harmonised free allocation methodology for the EU ETS post 2020 – Guidance on Monitoring and Reporting in relation to the Free Allocation Rules - und im Guidance Document No. 5 on the harmonised free allocation methodology for the EU ETS post 2020 – Cross-Boundary Heat Flows - beziehen sich nicht auf die hier maßgebliche dritte Handelsperiode, sondern enthalten Ausführungen zur aktuellen vierten Handelsperiode, ebenso wie Anhang VII Punkt 7.1. der Delegierten VO 2019/331 vom 27. Februar 2019 zu den Zuteilungsregeln für die vierte Handelsperiode. Daher kann die Klägerin aus den dortigen Ausführungen zu bestimmten Sonderregeln für die Behandlung von Kälte bzw. Kühlung nichts für sich herleiten (vgl. zur fehlenden Anwendbarkeit auf die dritte Handelsperiode auch EuGH, Urteil vom 11. November 2021, Rn. 109). Im Übrigen hat die Klägerin für die im Kühlprozess verbrauchte Wärme eine Zuteilung erhalten. Die ohnehin nur für die 4. Handelsperiode geltende Regelung in Anhang VII Ziff. 7.1. der VO 2019/331, wonach wenn Wärme über einen Absorptions-Kühlungsprozess zur Kühlung verwendet wird, dieser Kühlungsprozess als wärmeverbrauchender Prozess betrachtet wird, steht der Annahme der Beklagten im angefochtenen Bescheid nicht entgegen, dass im geschlossenen Kühlkreislauf aufgrund der Nettobetrachtung der Wärmeflüsse Wärme importiert wird.
Soweit sogenanntes Einspeisewasser nicht als Wärmeimport berücksichtigt wird, hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar erklärt, dass es sich bei den zur Verhinderung von Verschmutzung im Kreislauf nachgespeisten Wassermengen um sehr kleine und damit vernachlässigbare Mengen Wasser handelt.
3.
Der EuGH hat die Auffassung der Beklagten hinsichtlich der hier fehlenden Anwendbarkeit der Privilegierung nach Art. 10a Abs. 12 der RL 2003/87/EG für die Sektoren bzw. Teilsektoren, in denen ein erhebliches Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen bestand (Carbon Leakage), bestätigt. Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass die Inanspruchnahme der Bestimmungen zu Sektoren oder Teilsektoren, die einem erheblichen Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt sind (CL-Privilegierung), jedenfalls erfordert, dass die exportierte messbare Wärme von einer Einrichtung verbraucht wird, die einem Sektor oder Teilsektor angehört, der einem solchen Risiko ausgesetzt ist. Der Verbrauch von Kälte durch eine Einrichtung, welche zu den verlagerungsgefährdeten Sektoren gehört – wie im vorliegenden Fall die von der Klägerin belieferte GF – ist nicht einem Verbrauch der Wärme gleichzusetzen. Die messbare Wärme, die für die Erzeugung der an die Fabrik von G... exportierten Kälte benötigt wird, wird in den Kältemaschinen der klägerischen Anlage verbraucht und diese gehören nicht zu einem verlagerungsgefährdeten Sektor. Daher können die Bestimmungen zu Sektoren oder Teilsektoren, die einem erheblichen Risiko der Verlagerung von CO2-Emissionen ausgesetzt sind, aufgrund dieses Verbrauchs nicht zur Anwendung gelangen (a.a.O. Rn. 105 bis 108).
Nur der Vollständigkeit halber wird ausgeführt, dass nach den o.g. Maßstäben des Gerichtshofs die Voraussetzungen der CL-Privilegierung für die in den Kältemaschinen verbrauchte Wärme auch dann nicht gegeben wären, wenn die Kältemaschinen nicht Teil der emissionshandelspflichtigen Anlage der Klägerin wären. Denn verlagerungsgefährdet ist nur die Halbleiterherstellung in der von den Kältemaschinen belieferten Anlage der GF und nicht der diesem Zusammenhang allein maßgebliche wärmeverbrauchende Prozess der Kälteherstellung in den Kältemaschinen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Eine erneute Vorlage an den Europäischen Gerichtshof ist nicht geboten, da die Kammer keine Zweifel an der Auslegung der vom Europäischen Gerichtshofs betreffend die hiesige Anlage im Vorlageverfahren entwickelten Kriterien hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 TEHG
§ 9 TEHG 2011
§ 2 TEHG
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 TEHG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 TEHG
§ 4 Abs. 4 S. 2 TEHG
§ 3 Abs. 4 Nr. 2 ZuV 2020
§ 2 Abs. 4 S. 1 TEHG 2011
§ 9 Abs. 2 TEHG
§ 2 Abs. 4 TEHG
§ 2 Nr. 30 ZuV 2020
§ 3 Abs. 3 und 4 ZuV 2020
§ 3 Abs. 4 ZuV 2020
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 34 Abs. 1 TEHG
§ 2 Nr. 30 ZuV
§ 2 Nr. 6 ZuV 2020
§ 2 Abs. 2 Satz 1 TEHG 2011
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
Art. 267 Absatz 2 AEUV
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 10 K 693.17
10 K 26/22
7 C 9.13
2 BvR 630/73
10 K 239.15
7 C 1.20