Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-07-09, Aktenzeichen VII-Verg 18/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0709.VII.VERG18.12.00

Tenor:
Der Antrag der Antragsgegnerin vom 1. Juni 2012 auf vorzeitige Gestattung des weiteren Fortgangs des Vergabeverfahrens und des Zuschlags wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, dem Beschwerdegericht nach Ablauf von zehn Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses die ergriffenen Maßnahmen zur Herstellung der Rechtmäßigkeit des Verfahrens anzuzeigen (§ 122 GWB)
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
A.
Die Antragsgegnerin schrieb die "Umstellung der analogen Funktechnik auf digitale Funktechnik für das Ordnungs- und Tiefbauamt der Stadt Dortmund" europaweit im offenen Verfahren aus. Vom Auftragnehmer soll ein digitales Funknetz einschließlich der erforderlichen Hard- und Software bereitgestellt werden. Der Vertrag mit einer Laufzeit von 48 Monaten soll am 1.9.2012 beginnen. Einziges Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des Beschlusses der Vergabekammer vom 14.5.2012 verwiesen.
Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin mit dem vorstehenden Beschluss aufgegeben, das Verfahren bei fortbestehender Vergabeabsicht in den Stand vor dem 14.3.2012 zurück zu versetzen, und die Forderung nach dem Nachweis der Funktionsfähigkeit durch einen Funktionstest der geforderten Art mit Angebotsabgabe, jedenfalls aber vor Zuschlag aufzugeben, sowie den Bewerbern Gelegenheit zur Abgabe eines Angebots unter den veränderten Bedingungen zu geben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die nachträgliche Forderung des Funktionstests verletze die Antragstellerin in ihren Rechten, weil diese Forderung nur durch einen Anbieter erfüllt werden könne, der bereits über ein flächendeckendes digitales Funknetz in Dortmund verfüge. Dies verstoße sowohl gegen den Grundsatz der Vergabe im Wettbewerb nach § 97 Abs. 1 GWB als auch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung nach § 98 Abs. 2 GWB. Überdies sei die Forderung unzumutbar.
Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer begehrt. Darüber hinaus beantragt sie die Gestattung des weiteren Fortgangs des Vergabeverfahrens und des Zuschlags gemäß § 121 GWB.
B.
Der Antrag der Antragsgegnerin, ihr gemäß § 121 GWB vorab zu gestatten, das Vergabeverfahren fortzusetzen und den Zuschlag zu erteilen, hat keinen Erfolg.
1.
a) Auf Antrag des Auftraggebers kann das Gericht den weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens erlauben und dem öffentlichen Auftraggeber auf seinen Antrag schon vor einer Entscheidung über die Beschwerde gestatten, den Zuschlag zu erteilen (§ 121 Abs. 1 GWB). Bei seiner Entscheidung hat das Gericht in erster Linie die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen, und den Zuschlag auch dann zuzulassen, wenn die Erfolgsaussichten ungewiss sind, aber unter Abwägung der möglicherweise betroffenen Interessen sowie der Interessen der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Beschwerdeentscheidung die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Dies bedeutet, dass dem Antrag nach § 121 GWB in der Regel stattzugeben ist, wenn die sofortige Beschwerde des Auftraggebers gegen die Entscheidung der Vergabekammer begründet erscheint oder zumindest eine hohe Wahrscheinlichkeit für den Erfolg der Beschwerde besteht (vgl. Senat, Beschl. v. 30.7.2008 – VII Verg 16/08 u. Beschl. v. 20.11.2001 – Verg 33/01; BayObLG, Beschl. v. 13.8.2001 – Verg 10/01, NZBau 2001, 643, 633 = VergabeR 2001, 401, 404; OLG Bremen, Beschl. v. 20.7.2000 – Verg 1/2000; OLG Celle, Beschl. v. 14.3.2000 – 13 Verg 2/00; Jaeger in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., 2011, § 121 GWB, Rdnr. 17), und wenn ferner der Grund für die Eilbedürftigkeit feststeht oder glaubhaft gemacht worden ist (vgl. OLG Celle, a.a.O.; Senat, Beschl. v. 21.8.2002 – Verg 39/02). Dabei sind an die Eilbedürftigkeit umso geringere Anforderungen zu stellen, je wahrscheinlicher der Erfolg der Beschwerde ist. An diesem Vorverständnis gemessen hat der Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags keinen Erfolg.
b) Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist die Beschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie sich gegen den dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgebenden Beschluss der Vergabekammer der Bezirksregierung Arnsberg vom 14.5.2012 wendet, zwar zulässig, aber unbegründet, denn dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist mit Recht stattgegeben worden. Zu Recht hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben, das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und die Forderung nach dem Nachweis der Funktionsfähigkeit des digitalen Funknetzes durch einen Funktionstest der geforderten Art mit Angebotsabgabe, jedenfalls aber vor Zuschlag, aufzugeben, sowie den Bewerbern Gelegenheit zur Abgabe eines Angebots unter entsprechend veränderten Bedingungen zu geben.
aa) Gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags spricht nicht, dass die Antragstellerin die am Nachmittag des 14.3.2012 zugegangene Bieterantwort der Antragsgegnerin erst mit Schreiben vom 28.3.2012 gerügt hat. Angesichts der technischen Komplexität des Sachverhalts und des Umstandes, dass zwei Wochenenden in diesen Zeitraum fielen, war die Rüge noch unverzüglich im Sinne von § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB.
bb) Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, ist der Nachprüfungsantrag auch begründet. Die nachträglich im Rahmen der Beantwortung von Bieterfragen von der Antragsgegnerin erhobene Forderung der Durchführung eines Funktionstest mit einem bereits vollständig errichteten digitalen Funknetz verstößt sowohl gegen den Wettbewerbsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 1 GWB als auch gegen das Gleichbehandlungsgebot nach § 97 Abs. 2 GWB, weil potentielle Bieter, die nicht über ein vollflächiges digitales Funknetz in Dortmund verfügen, kein Angebot abgeben können und nur ein Unternehmen, die S… AG (…), deren alleinige Aktionärin die Antragsgegnerin ist, bislang über ein solches Netz verfügt. Die Forderung ist für potentielle Auftragnehmer auch unzumutbar, weil für die Durchführung des Funktionstests der weit überwiegende Teil der nach den Ausschreibungsunterlagen zu erbringenden Leistung, und zwar ohne eine begründete Aussicht auf den Zuschlag, bereits vor der Angebotsabgabe zu erbringen wäre. Hinsichtlich der weiteren Begründung kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen unter II. 2. des Beschlusses der Vergabekammer verwiesen werden.
cc) Der Einwand der Beschwerde, die Antragstellerin könne für den geforderten Funktionstest entweder digitale Funkfrequenzen von Dritten oder das öffentliche digitale Funknetz der Bundesnetzagentur vorübergehend zu Testzwecken nutzen, ist unbegründet. Die Durchführung des Funktionstests setzt das Vorhandensein eines vollständigen Digitalfunknetzes in Dortmund, bestehend aus den erforderlichen Hard- und Softwarekomponenten und den Funkfrequenzen voraus. Es reicht nicht aus, wenn die Antragstellerin sich nur die notwendigen Funkfrequenzen über die Bundesnetzagentur oder einen Dritten zur Verfügung stellen lässt, sofern dies überhaupt möglich ist, weil sie zusätzlich auch sämtliche Hard- und Softwarekomponenten benötigt, die für den Betrieb eines Digitalfunknetzes gemäß den Ausschreibungsbedingungen notwendig sind, so dass sie den aufwands- und kostenmäßig weit überwiegenden Teil der Leistung verbunden mit dem Risiko einer sinnlosen Investition bereits vorab zu erbringen hat. Die vorgeschlagene Nutzung des öffentlichen Digitalfunknetzes der Bundesnetzagentur – unterstellt, ein solches existiert – ist für den geforderten Funktionstest ungeeignet. Bei der Nutzung des Digitalnetzes der Bundesnetzagentur kann der von Antragsgegnerin geforderte Funktionsnachweis gerade nicht erbracht werden, weil es sich bei diesem Netz eben nicht um das Digitalfunknetz handelt, welches die Antragstellerin gemäß den Ausschreibungsbedingungen erst aufbauen und bereitstellen müsste.
Die im Verlauf des Vergabeverfahrens nachträglich erhobene Forderung der Antragsgegnerin nach einem Funktionstest mit einem vollständigen digitalen Funknetz schließt folglich, worauf deren Rechnungsprüfungsamt bereits mit Stellungnahme vom 10.2.2012 (Bl. 16 VGA) hingewiesen hat, alle potentiellen Auftragnehmer mit Ausnahme der S…. AG (…) faktisch vom Vergabeverfahren aus, wobei sich nach Auswertung der Vergabeakte durchaus der Eindruck entstehen kann, dass eben dies von der Antragsgegnerin beabsichtigt war. Dieser Eindruck wird dadurch bestätigt, dass zwar zahlreiche potentielle Auftragnehmer die Vergabeunterlagen angefordert haben, aber offenbar allein die ausweislich des Vermerks vom 10.2.2012 (Bl. 3 VGA) bereits von Beginn des Vergabeverfahrens von der Antragsgegnerin favorisierte S… AG (…) ein Angebot abgegeben hat. Dieses Verständnis wird dadurch bestärkt, dass die Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer auf deren Fragenkatalog vom 23.4.2012 mit Schriftsatz vom 27.04.2012 vorgetragen hat, welche Unternehmen ein digitales Funknetz in Dortmund betreiben, sei ihr nicht bekannt. Der Antragsgegnerin war jedoch zum einen positiv bekannt, dass die S… AG ein solches vollflächiges Digitalnetz betreiben, zum anderen hätte sie der Internetseite der Bundesnetzagentur ohne weiteres entnehmen können – wenn sie es nicht ohnehin wusste –, dass es keinen anderen Betreiber eines solchen Netzes in Dortmund gibt.
2.
Letztlich sind in Anbetracht des bestehenden analogen Funknetzes in Dortmund trotz dessen vorhandener Mängel auch keine durchgreifenden Gründe für eine Eilbedürftigkeit der beantragten Entscheidung vorgetragen oder ersichtlich, geschweige denn von der Antragsgegnerin hinreichend glaubhaft gemacht worden (§ 121 Abs. 2 S.2 GWB). Soweit die Antragsgegnerin für die Notwendigkeit der umgehenden Einführung von digitalem Funk Sicherheitsgründe anführt, sei darauf hingewiesen, dass bislang nicht einmal die Polizei in Nordrhein-Westfalen über ein digitales Funknetz verfügt. Der als Ersatz für den analogen Funk vorgesehene BOS-Digitalfunk befindet sich bislang nur in einem bis zum Jahr 2015 dauernden Probebetrieb. Bis dahin wird weiterhin flächendeckend nur der analoge Funk genutzt.
3.
Die Antragsgegnerin wird bei fortbestehender Vergabeabsicht für ein vergaberechtskonformes Verfahren folglich auf den Nachweis der Funktionsfähigkeit durch einen Funktionstest der bisher georderten Art verzichten müssen und - wenn überhaupt – unter Unterrichtung aller potentiellen Bieter eine andere Art des Nachweises, wie beispielsweise eine rechnerische Prognose der Leistungsfähigkeit, ausreichen lassen müssen, die das Vorhandensein eines vollständigen Digitalfunknetzes in Dortmund nicht voraussetzt. Auf die Vorschrift des § 122 GWB wird hingewiesen.
4.
Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Bei den Kosten des Zwischenverfahrens nach § 121 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Endentscheidung nach den allgemeinen Regeln zu befinden ist (Jaeger a.a.O., § 121, Rdnr. 25 m.w.N.).
Dicks
Rubel
Barbian
Zusatz: Die Beschwerde wurde am 17.07.2012 zurückgenommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 122 GWB
§ 121 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 98 Abs. 2 GWB
§ 121 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 121 Abs. 2 S.2 GWB

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2001, 643, 633
VII Verg 16/08
13 Verg 2/00