Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2011-04-05, Aktenzeichen 1 W 518/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0405.1W518.10.0A

Tenor:
1. Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 23) werden die Beschlüsse des Landgerichts Berlin vom 17.11.2010 – 87 T 343/07 – und des Amtsgerichts Schöneberg vom 27.04.2007 – 162/61 VI 5001/04 - aufgehoben.
Das Vergütungsverfahren wird an das Amtsgericht Schöneberg zurückverwiesen.
2. Der Beschwerdewert wird auf 12.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Für die Zulässigkeit und das Verfahren der Beschwerde gilt das FGG. Das Verhältnis von altem und neuem Verfahrensrecht wird in Art. 111 Abs. 1 FGG-RG geregelt. Dort bestimmt Satz 1, dass auf Verfahren, die vor dem 1. 9. 2009 eingeleitet worden sind, oder deren Einleitung bis zu diesem Zeitpunkt beantragt wurde, weiter die vor Inkrafttreten des FGG-RG geltenden Vorschriften anzuwenden sind. Abs. 2 stellt klar, dass jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ein selbstständiges Verfahren i. S. von Abs. 1 der Vorschrift ist. Jeder Festsetzungsantrag des Nachlasspflegers ist als ein solches selbstständiges Verfahren anzusehen (vgl. OLG Dresden, Rpfleger 2010, 325). Hier hat der Nachlasspfleger den Vergütungsfestsetzungsantrag vor dem 1. 9. 2009 am 14.03.2006 gestellt, so dass altes Recht zur Anwendung gelangt.
Die sofortige weitere Beschwerde ist auf Grund ihrer Zulassung durch das Landgericht statthaft, §§ 75 S. 1, 56g Abs. 7 und 5 S. 2 FGG. Sie ist auch zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt worden, §§ 29 Abs. Satz 2, Absatz 2 und 4, 22 Abs.1 FGG.
II. Die sofortige weitere Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Verletzung des Rechts, §§ 56g Abs. 5 S. 2, 27 Abs.1FGG.
1. Das Landgericht hat den Vergütungsantrag des Beteiligten zu 23) vom 14.03.2006 in Höhe von 12.500,00 EUR für „die hiesige Tätigkeit im 1. Halbjahr des 2. Verwaltungsjahres (07.12.2005 – 07.06.2006)“ zu Unrecht zurückgewiesen, weil es das Erlöschen der Vergütungsansprüche angenommen hat, da sie nicht innerhalb der jeweiligen Ausschlussfristen des § 2 VBVG bei Gericht geltend gemacht worden seien.
a) Gemäß §§ 75 Satz 1, 56g Abs. 7 und Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FGG in Verbindung mit § 1962 BGB setzt das Nachlassgericht auf Antrag eine dem Nachlasspfleger zu bewilligende Vergütung fest. Zutreffend geht das Landgericht zunächst davon aus, dass sich auch die Höhe einer dem Nachlasspfleger zu bewilligenden Vergütung gem. §§ 1960 Abs.2, 1915 Abs.1 BGB nach den für die Vergütung eines Vormunds geltenden Regelungen richtet. Während ehrenamtliche Pfleger lediglich Aufwendungsersatz und Aufwandsentschädigung gemäß den §§ 1835, 1835a BGB erhalten, erhält der Nachlasspfleger eine Vergütung, wenn es sich um eine Berufspflegschaft handelt. So liegt der Fall hier, wie das Nachlassgericht in seinem Bestellungsbeschluss vom 02.12.2004 festgestellt hat.
Seit Inkrafttreten des 2. BtÄndG am 1. 7. 2005 bestimmt sich die Höhe der Vergütung bei berufsmäßiger Nachlasspflegschaft danach, ob der Nachlass mittellos oder vermögend ist. Bei einem mittellosen Nachlass sind über die §§ 1915 Abs. 1 S. 1, 1836 Abs. 1 S. 3 BGB die Stundensätze des § 3 Abs. 1 des Gesetzes über die Vergütung von Vormündern und Betreuern (VBVG) maßgeblich. Danach erhält der Nachlasspfleger bei mittellosem Nachlass eine Vergütung aus der Staatskasse, die maximal 33,50 € pro Stunde beträgt, § 3 Abs. 3 Satz 2 VBVG.
Bei vermögendem Nachlass orientiert sich die Vergütung dagegen nicht an § 3 Abs. 1 VBVG (BT-Drucks 15/4874 S 27: weil diese „zu einer unangemessen niedrigen Vergütung führen“ kann), sondern an § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach kommt es für die Angemessenheit der Vergütung auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an (vgl. Siegmann/Höger in BeckOK BGB, § 1960 Rdn.19a; hier auch zum Folgenden).
Die früher teilweise praktizierte Vergütung nach Prozentsätzen des Nachlasses (so OLG Düsseldorf, ZEV 1998, 356, 357) wird dem nicht gerecht und kommt daher nicht in Betracht (OLG Zweibrücken, Rpfleger 2007, 396; OLG Hamm, ZEV 2002, 466, 467; Zimmermann, ZEV 2005, 473, 474). Mittelbar kann aber die Höhe des Nachlassvermögens Bedeutung gewinnen, wenn durch sie der Umfang und die Schwierigkeit der vom Nachlasspfleger vorzunehmenden Geschäfte beeinflusst werden (MüKo-BGB/Leipold, 5. Aufl., § 1960 Rdn.73). Die Höhe der Vergütung ist nach den für die Führung der Pflegschaftsgeschäfte nutzbaren Fachkenntnissen des Pflegers sowie nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Pflegschaftsgeschäfte, § 1915 Abs. 1 S. 2 BGB, zu bestimmen.
Es ist deshalb grundsätzlich nach Zeitaufwand und Stundensatz abzurechnen, wobei der Satz des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 (33,50 Euro) für den berufsmäßigen Nachlasspfleger, insbesondere einen Rechtsanwalt, wie auch im vorliegenden Fall, regelmäßig deutlich zu niedrig sein dürfte (vgl. auch BT-Drucks 15/4874 S 27: allenfalls im Einzelfall angemessen; OLG Zweibrücken NJW-RR 2008, 369 hält bei mittlerem Schwierigkeitsgrad einen Stundensatz für den Rechtsanwalt von 110 Euro für angemessen). Ein schutzwürdiges Interesse des Erben, seine Angelegenheiten zu einem besonders günstigen Preis geregelt zu erhalten, gibt es nicht (Zimmermann ZEV 2005, 473, 474).
b) Ausgehend von diesen Prämissen hat das Landgericht die Geltendmachung der pauschalen Vergütung von 12.500,00 EUR als nicht fristwahrend im Sinne des § 2 VBVG erachtet, weil diese nur gegeben sei, wenn die einzelnen Ansprüche innerhalb der jeweiligen Ausschlussfristen dem Grunde und der Höhe nach derart konkretisiert worden sind, dass erkennbar wird, für welche konkrete Tätigkeit eine Vergütung in welcher Höhe beansprucht wird. Das Landgericht bezog sich hierbei auf das OLG Frankfurt in FamRZ 2002,193, das ausgeführt hat, dass die Mindestanforderungen für Form und Inhalt der Geltendmachung von Ansprüchen auf Aufwendungsersatz und Vergütung sich aus dem Zweck der gesetzlichen Regelung unschwer ableiten ließen. Denn die vom Gesetzgeber ersichtlich erstrebte zeitnahe Abrechnung von Aufwendungsersatz und Vergütung, für deren Geltendmachung zum Zwecke der Rechtsklarheit eine Ausschlussfrist bestimmt wurde, könne nur dann erfolgen, wenn ein Antrag vorliegt, der dem Vormundschaftsgericht die gesetzlich vorgeschriebene Überprüfung und Festsetzung ermögliche. Hierfür bedürfe es zumindest nachvollziehbarer Angaben über den Zeitaufwand sowie Art und Umfang der Aufwendungen. Auch wenn diesen Ausführungen grundsätzlich zuzustimmen ist (vgl. auch OLG Zweibrücken, FGPrax 2007, 233, 234 m.w.N.), schöpfen diese den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht hinreichend aus.
Im vorliegenden Fall ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Nachlassgericht dem Beteiligten zu 23) bereits auf Grund eines gleichgearteten Antrags zu Beginn der Nachlasspflegschaft durch Beschluss vom 28.02.2005 „im Hinblick auf Umfang und die Schwierigkeit der Nachlaßsache“ eine Vergütung in Höhe von 40.000,00 EUR zugebilligt hatte (Bd.I Bl. 62 d.A.). Auf den nachfolgenden Antrag hat das Amtsgericht dementsprechend mit Beschluss vom 27.04.2007 (Bd.I Bl. 243 f.) die beantragte Vergütung „für das Verwaltungsjahr 2006“ in Höhe von 12.500,00 EUR unter Auswertung der Handakte und im Hinblick auf die Höhe des verwalteten Vermögens von mehr als 4 Millionen EUR bewilligt. In einem solchen Fall bestand aus der Sicht des Beteiligten zu 23) keinerlei Veranlassung für eine Dokumentation der von ihm eingesetzten Arbeitszeit außerhalb der Handakte. Vielmehr konnte er darauf vertrauen, dass das Nachlassgericht ihn davon in Kenntnis setzen würde, wenn ein anderer Abrechnungsmodus als in dem zuvor abgerechneten Zeitraum erfolgen sollte (vgl. auch OLG Koblenz, FamRZ 2003, 190 f., zitiert nach juris). Der Antrag ermöglichte im konkreten Fall im Zusammenhang mit der übersandten Handakte die Prüfung durch das Nachlassgericht, wie in dessen Beschlussgründen ausgeführt ist.
Auch wenn das Nachlassgericht nicht gehalten ist, auf Grund seiner allgemeinen Beratungspflicht (§§ 1915 Abs.1, 1837 Abs.1 BGB) den Beschwerdeführer vor Fristablauf auf die Folgen einer verspäteten Antragstellung hinzuweisen (BayObLG, FamRZ 2004, 1137/1138 = FGPrax 2004, 77; OLG Dresden, FamRZ 2004, 137) und von einem berufsmäßig tätigen Nachlasspfleger die Kenntnis der für die Anmeldung von Vergütungs- und Aufwendungsersatzansprüchen geltenden gesetzlichen Fristen und der mit deren Ablauf verbundenen Rechtsfolgen erwartet werden kann, (Senat, Beschluss vom 9. September 2005 - 1 W 166/05 -, FGPrax 2005, 264) so ist dies von der Fragestellung zu trennen, ob die Geltendmachung der Vergütung in der konkreten Ausgestaltung rechtzeitig erfolgte.
Vorliegend lässt sich weder dem Gesetzeswortlaut noch den Gesetzesmaterialien entnehmen, welchen inhaltlichen Anforderungen eine „Geltendmachung” im Sinne des § 2 Satz 1 VBVG genügen muss und welche Wirkungen ihr hinsichtlich § 2 Satz 1 VBVG in quantitativer Hinsicht beizulegen sind. Auch hier muss die Frage daher vorrangig nach dem Gesetzeszweck beantwortet werden (so zu Recht OLG Hamm, FGPrax 2009, 161, 162).
§ 2 VBVG entspricht sinngemäß der bis zum 30. 6. 2005 geltenden Regelung in § 1836 Absatz 2 Satz 4 BGB (BT-Drucks. 15/4874), die vor allem im Interesse der Staatskasse geschaffen worden war (BT-Drucks. 13/7158, S. 23). Der Vormund soll zur zügigen Geltendmachung seiner Ansprüche angehalten werden, um zu verhindern, dass Ansprüche in einer Höhe auflaufen, die die Leistungsfähigkeit des Mündels überfordert, dessen Mittellosigkeit begründet und damit eine Eintrittspflicht der Staatskasse auslöst, die bei rechtzeitiger Inanspruchnahme des Mündels nicht begründet gewesen wäre (BT-Drucks. 13/7158, S. 27). Diese Grundsätze gelten auch bei einer Nachlasspflegschaft (Senat, a.a.O.).
Eine Vergütungsanmeldung kann danach nur dann und nur insoweit als Geltendmachung im Sinne des § 2 VBVG angesehen werden, als sie dem Kostenbeamten die Prüfung und Feststellung der (zutreffenden) Vergütungshöhe ermöglicht. Unstreitig ist danach, dass die pauschale Anmeldung von Ansprüchen, die überhaupt keine Prüfung der Vergütungshöhe ermöglichen, nicht als fristwahrende Geltendmachung im Sinne des Gesetzes angesehen werden kann (OLG Frankfurt, FGPrax 2001, 243; OLG München, BeckRS 2008, 24322; OLG Hamm, FGPrax, a.a.O.).
Etwas anderes hat jedoch dann zu gelten, wenn das zwischen dem Nachlasspfleger und dem Nachlassgericht geübte Procedere beinhaltet, dass die geltend gemachte Vergütungsforderung an Hand der Handakte des Beteiligten zu 24) und dem Umfang des Nachlassgeschäfte vom Rechtspfleger geprüft und bewilligt wird. Dann ist eine zeitnahe und prüfbare Abrechnung – jedenfalls aus Sicht des für die Festsetzung der Vergütung zuständigen Nachlassgerichts - gegeben und dem Zweck der Ausschlussvorschrift Genüge getan.
Es kann daher vorliegend dahinstehen, ob der Anwendung der Ausschlussfrist nicht auch das Gebot von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB entgegenstehen würde, da der Beteiligte zu 23) berechtigterweise darauf vertrauen durfte, dass der zuständige Rechtspfleger ohne anderslautende Kundgabe, die bisher geübte Abrechnungsweise beibehalten wird, wie dies auch tatsächlich der Fall war (vgl. auch Senat, NJOZ 2006, 676, 677: dort verneint ).
In dieser Konstellation dürfte es den sonstigen Beteiligten ebenso wie der Staatskasse verwehrt sein, sich auf den Ablauf der Frist zu berufen (vgl. auch OLG Koblenz, FamRZ 2003, 190, zitiert nach juris; Palandt-Diederichsen, BGB, 70.Aufl., Anhang zu § 1836, Rdn. 3 zu § 2 VBVG; a.A. OLG Köln, Beschluss vom 29.08.2008, 4 WF 92/08,BeckRS 2008, 20263). Hierauf kommt es jedoch letztendlich nicht mehr an.
2) In welcher Höhe dem Nachlasspfleger bei vermögendem Nachlass auf der zu Ziffer 1 a) dargestellten Grundlage eine Vergütung zu bewilligen ist, hat im Streit das Nachlassgericht und das im Beschwerdeverfahren an seine Stelle tretende Landgericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Das gilt insbesondere auch für die Höhe der anzusetzenden Stundensätze (OLG Dresden, NJW 2002, 3480). Bei der Entscheidung, welchen Stundensatz sie für angemessen erachten, steht den Tatsachengerichten ein weiter Ermessensspielraum zu (OLG München, Rpfleger 2006, 405, 406).
Diese Ermessensentscheidung ist im Verfahren der weiteren Beschwerde nur begrenzt überprüfbar, nämlich darauf, ob der Tatsachenrichter den Sachverhalt hinreichend und ohne Gesetzesverletzung erforscht hat, § 12 FGG, von rechtlich zutreffenden Bewertungsgrundlagen ausgegangen ist und keine Rechtsvorschriften, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt hat (Senat, KG-Report 2001, 297, 298). Im Übrigen ist das Ergebnis der Ermessensausübung auch im Hinblick auf Angemessenheit und Zweckmäßigkeit der Nachprüfung durch das Gericht der sofortigen weiteren Beschwerde entzogen (OLG Schleswig, FGPrax 2010, 140, 141; OLG Zweibrücken, Rpfleger, 2008, 137; BayObLG, Rpfleger, 2000, 217). Nach diesem Maßstab hält die Entscheidung des Landgerichts der Überprüfung nicht stand, weil der Ausschlusstatbestand des § 2 VBVG rechtsfehlerhaft bejaht wurde.
Der Beschluss des Landgerichts und die Ausgangsentscheidung des Nachlassgerichts müssen wegen des aufgezeigten Ermessensfehlers aufgehoben werden und auch deshalb, weil das Nachlassgericht fehlerhaft die Vergütungsfestsetzung nicht an Stundensätzen orientiert hat. Die Sache wird an das Nachlassgericht zurückverwiesen, weil bei der erneuten Entscheidung über den Vergütungsantrag des Beteiligten zu 23) erstmals über die Höhe der Vergütung unter den als maßgeblich dargestellten Voraussetzungen befunden werden muss, wenn die erforderlichen Ermittlungen zu den aufgewandten Stunden durchgeführt sind (vgl. BayObLG, NJW-RR 1994, 587, 588).
Die Umstände des vorliegenden Falls legen eine Heranziehung der Grundsätze nahe, die der 3. Zivilsenat des BayObLG für den Vergütungsanspruch des zum Pfleger eines vermögenden Mündels bestellten Rechtsanwalts entwickelt hat (BayObLG, a.a.O.). Danach ist der Zeitaufwand wenigstens in groben Zügen festzustellen, gegebenenfalls aufgrund der Angaben des Pflegers unter Heranziehung seiner Handakten zu schätzen (BayObLG, JurBüro 1993, 49 f.) und mit einem gesondert zu ermittelnden Stundensatz zu vervielfältigen. Die Vergütung muss über den Ersatz von Kosten hinaus ein angemessenes Honorar für den Pfleger erbringen (BayObLGZ 1992, 151 (154 f.). Das Nachlassgericht wird seine Ermittlungen daher in erster Linie auf den Zeitaufwand und den für die Kanzlei des Beteiligten zu 23) in Betracht kommenden Stundensatz zu richten haben (vgl. BayObLG, NJW-RR 1994, a.a.O.).
Das Nachlassgericht wird auch zu beachten haben, dass sich der Antrag des Beteiligten zu 23) vom 14.03.2006 auf Festsetzung der Vergütung nur auf die Zeit vom 07.12.2005 - 07.06.2006 bezog. Für das Zusprechen einer Vergütung für das Verwaltungsjahr 2006 – wie im Beschluss vom 27.04.2007 geschehen - dürfte es teilweise an einer Geldendmachung i.S.d. § 2 VBVG fehlen.
III. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Da die Rechtsbeschwerde Erfolg hat, ist das Beschwerdeverfahren gebührenfrei (§ 131 Abs. 1 Satz 2 KostO). Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist nicht veranlasst, § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG. Der Senat belässt es bei dem Grundsatz, dass im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat.
Den Wert des Beschwerdegegenstandes für das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde hat der Senat gemäß §§ 131 Abs. 2, 113 Satz 2, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO mit 12.500,- EUR bestimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1960 Abs.2, 1915 Abs.1 BGB
§§ 1835, 1835a BGB
§§ 1915 Abs.1, 1837 Abs.1 BGB
§ 2 VBVG
§ 1962 BGB
§ 242 BGB
§ 12 FGG
§ 75 S. 1, 56g Abs. 7 und 5 S. 2 FGG
§ 29 Abs. Satz 2, Absatz 2 und 4, 22 Abs.1 FGG
§ 56g Abs. 5 S. 2, 27 Abs.1FGG
§ 75 Satz 1, 56g Abs. 7 und Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FGG
§ 1915 Abs. 1 S. 1, 1836 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 3 Abs. 3 Satz 2 VBVG
§ 3 Abs. 1 VBVG
§ 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1915 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 2 Satz 1 VBVG
§ 1836 Absatz 2 Satz 4 BGB
§ 131 Abs. 1 Satz 2 KostO
§ 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG
§ 131 Abs. 2, 113 Satz 2, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO
Art. 111 Abs. 1 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 369
FamRZ 2002,193
FamRZ 2003, 190
FamRZ 2004, 1137
FamRZ 2004, 137
NJW 2002, 3480
NJW-RR 1994, 587, 588
87 T 343/07
61 VI 5001/04
1 W 166/05
4 WF 92/08
1 KostO mit 12.50