Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-06-21, Aktenzeichen 2 MB 44/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2021:0621.2MB44.20.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts– 12. Kammer – vom 23. November 2020 geändert:
Der Antragsgegnerin wird vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens untersagt, die Beigeladenen zu 7), 13), 14) und 17) im Rahmen der Beförderungsrunde 2019/2020 (Beförderungsliste "DTS_nT") in ein Amt der Besoldungsgruppe A 8 BBesG zu befördern.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten beider Instanzen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat den mit der Beschwerde gegen nur noch vier der vormals 14 Beigeladenen weiterverfolgten Antrag der Antragstellerin,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, im Rahmen der Beförderungsrunde 2019/2020 die verbliebenen 18 Planstellen aus der Beförderungsliste „DTS_nT“ nach A 8 mit einem anderen Beamten als ihr – der Antragstellerin – zu besetzen, bis über die Stellenbesetzung eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist und zwei Wochen nach Bekanntgabe der neuen Auswahlentscheidung vergangen sind oder bis die an sie gerichtete Konkurrentenmitteilung vom 20.08.2020 bestandskräftig geworden ist,
bezogen auf die Beförderungen der vier Beigeladenen zu Unrecht abgelehnt.
Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt: Die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch (Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs) nicht glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin habe zu Recht angenommen, dass unter Zugrundelegung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen vom 17. Juli 2020 von einem Leistungsgleichstand auszugehen sei. Ein Unterschied ergebe sich auch nicht aus der Wertigkeit der im Beurteilungszeitraum ausgeübten Tätigkeit. Alle Beigeladenen übten ebenso wie die Antragstellerin im Beurteilungszeitraum innerhalb der eigenen Laufbahngruppe eine nach der Besoldungsgruppe A 8 zu bewertende Tätigkeit aus. Darauf werde in allen Beurteilungen jeweils in der Begründung des Gesamtergebnisses hingewiesen. Dass einige der Beigeladenen, nämlich die Beigeladenen zu 7), 13), 14) und 17), im Gegensatz zur Antragstellerin und zu den übrigen Beigeladenen, die nach der Entgeltgruppe 4, T4 bzw. KS2 besoldet wurden, was der Besoldungsgruppe A 8 entspreche, lediglich eine Vergütung der Entgeltgruppe 3, T3 bzw. KS1 erhielten, sei unerheblich. Denn es komme nicht auf die gezahlte Vergütung, sondern auf die Wertigkeit der ausgeübten Tätigkeit an. Sei somit aufgrund der aktuellen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen von einem Gleichstand hinsichtlich ihrer Qualifikation für das Beförderungsamt auszugehen, sei die Antragsgegnerin berechtigt gewesen, entsprechend Ziffer 4 lit a ihrer Beförderungsrichtlinien vom 1. September 2014 die vorherigen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu betrachten. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladenen befanden sich im vorhergehenden Beurteilungszeitraum (01.06.2015 bis 31.08.2016) noch im Statusamt A 7. Während der Antragstellerin in der Vorbeurteilung das Gesamturteil „Gut +“ zuerkannt wurde, erhielten die Beigeladenen in ihren Vorbeurteilungen das Gesamturteil „Sehr gut +“ (Beigeladene zu 13) bis 18)) bzw. „Sehr gut ++“ (Beigeladene zu 1) bis 12)) und damit eine um drei bzw. vier Stufen bessere Bewertung als die Antragstellerin. Den Beigeladenen sei daher der Vorzug gegenüber der Antragstellerin bei der Bewerbung um das Beförderungsamt zu geben.
Die Antragstellerin wendet dagegen ein, das Verwaltungsgericht sei einem Tatsachenirrtum unterlegen. Es bestehe zwischen den Beigeladenen und der Antragstellerin entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts kein Gleichstand. Die Tätigkeiten der Beigeladenen (KS 1 bzw. T 3) seien von der Antragsgegnerin nach der Konzernbetriebsvereinbarung (KBV) Beamtenbewertung vom 4. Dezember 2012 (vgl. Anlage 2 zur Beschwerdebegründung vom 26. November 2020) mit der Besoldungsstufe A 7/A 8 bewertet worden. Die Antragstellerin übe hingegen eine Tätigkeit (KS 2) aus, die von der Antragsgegnerin (ausschließlich) mit der Besoldungsstufe A 8 und damit höher bewertet worden sei. Daran ändere auch die undifferenziert und damit fehlerhafte Ausweisung der Wertigkeit der Besoldungsstufe mit A 8 anstelle A 7/A 8 in den Beurteilungen der Beigeladenen nichts. Ein Rückgriff auf Vorbeurteilungen sei deshalb ausgeschlossen.
Mit dem vorgenannten zur Begründung vorgebrachten Beschwerdevorbringen, das allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellt die Antragstellerin den angefochtenen Beschluss durchgreifend in Frage.
Die Auswahlentscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes hat den aus Art. 33 Abs. 2 GG (auch iVm. Art 19 Abs. 4 GG) folgenden Anspruch der Antragstellerin auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt, weil die ihr zugrunde gelegten Beurteilungen der Beigeladenen rechtswidrig sind. In ihnen wird fehlerhaft und beurteilungsrelevant von einer höherwertigen Tätigkeit der Beigeladenen im Beurteilungszeitraum ausgegangen (1). Die Auswahl der Antragstellerin für eine Planstelle im Statusamt A 8 in einem erneuten, fehlerfrei durchgeführten Auswahlverfahren erscheint möglich, weil sie im Gegensatz zu den Beigeladenen im Beurteilungszeitraum einen höherwertigen Arbeitsposten ausgeübt hat. Ihr steht damit ein Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO iVm. § 920 Abs. 2 ZPO zur Seite (vgl. zu diesem Erfordernis: Beschluss des Senats vom 21. Dezember 2019 – 2 MB 3/19 –, juris, Rn. 31 mit Verweis auf die Rspr. des BVerfG) (2).
1. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Auswahlentscheidungen (auch in Bezug auf die Vergabe höherer Ämter einer Laufbahn durch Beförderungen) sind danach grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist und sich im nächsthöheren Amt voraussichtlich bewähren wird (stRspr. vgl. nur BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 – juris Rn. 176, vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – juris Rn. 46, vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 – juris Rn. 15 f. und vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 –, juris Rn. 31 f. und Beschlüsse vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 23 und vom 23. Januar 2020 – 2 VR 2.19 –, juris Rn. 33 m. w. N.; BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 – juris Rn. 75 m. w. N.).
Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 –, juris Rn. 33 mwN). Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 58, Kammerbeschlüsse vom 14. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 – juris Rn. 12 und vom 9. August 2016 – 2 BvR 1287/16 – juris Rn. 79).
Diesen Anforderungen wird das Auswahlverfahren der Antragsgegnerin nicht gerecht, weil die zur Auswahl herangezogenen Beurteilungen der Beigeladenen rechtswidrig sind und deshalb nicht Grundlage des nach Art. 33 Abs. 2 GG erforderlichen Leistungsvergleichs sein können. Ihnen – den Beurteilungen der Beigeladenen – liegt ein fehlsames Verständnis der von der Antragsgegnerin – hier vertreten durch die Deutsche Telekom AG – bewerteten und von den Beigeladenen im Beurteilungszeitraum ausgeübten Funktionen „Dienstposten“ zugrunde. Die Antragsgegnerin gewichtet deshalb das beurteilungsrelevante Merkmal „höherwertige Tätigkeit“ in den Beurteilungen der Beigeladenen zu Unrecht zugunsten der Beigeladenen.
Die Beurteilungen der Beigeladenen, alle den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2016 bis zum 31. August 2018 betreffend, und alle vom 17. Juli 2020, ordnen die im Beurteilungszeitraum von den Beigeladenen innegehabten Aufgaben („Dienstposten“) entgegen der Bewertungsmatrix der Antragsgegnerin rechtsfehlerhaft dem Statusamt A 8 anstelle A 7 zu und gehen damit fälschlich von einem höherwertigen Einsatz der Beigeladenen aus.
Insoweit gibt es bei den privatrechtlich organisierten Postnachfolgeunternehmen und ihren Tochtergesellschaften zwar infolge der Entscheidung des Gesetzgebers zur Privatisierung mangels hoheitlicher Aufgaben keine Ämterstruktur, wie sie § 18 BBesG für Behörden vorsieht. Daher müssen die in § 18 BBesG verwendeten Begriffe der Ämter und ihre Wertigkeit an die organisatorischen Gegebenheiten der Postnachfolgeunternehmen und ihrer Tochtergesellschaften angepasst werden. Diese Aufgabe erfüllt § 8 PostPersRG, wonach § 18 BBesG mit der Maßgabe Anwendung findet, dass gleichwertige Tätigkeiten bei den Aktiengesellschaften als amtsgemäße Funktionen gelten (BVerwG, Urteil vom 19. Mai 2016 – 2 C 14.15 –, juris, Rn. 14 mwN).
Die Antragsgegnerin – hier vertreten durch die Deutsche Telekom AG – hat gemäß der „Freiwilligen Konzernvereinbarung (KBV) Beamtenbewertung“ die jeweiligen Aufgaben bewertet. Daran muss sie sich festhalten lassen.
Danach hat die Antragstellerin im Beurteilungszeitraum eine mit KS 2 bewertete und damit eine von der Antragsgegnerin ausschließlich in das Statusamt A 8 übertragende Tätigkeit ausgeübt. Demgegenüber haben die vier Beigeladenen sämtlich Aufgaben ausgeführt, die die Antragsgegnerin mit T 3 (Beigeladene zu 1) bzw. KS 1 (Beigeladene zu 2 und 4) bzw. 3 (Beigeladene zu 3) bewertet und damit einem entsprechend dem Statusamt A 7 bzw. A 8, sog. gebündelten Dienstposten, zugeordnet hat (vgl. die Beurteilungen der Antragstellerin und der vier Beigeladenen, jeweils Seite 1 „Bewertung der Funktion“, BA A bis C sowie die „KBV Beamtenbewertung“ vom 4. Dezember 2012; Anlage 2 zur Beschwerdebegründung vom 26. November 2020).
Darüber besteht zwischen den Beteiligten auch kein Streit. Nur geht die Antragsgegnerin rechtsfehlerhaft davon aus, dass die Beigeladenen damit eine im Vergleich zum innegehabten Statusamt A 7 höherwertige Tätigkeit ausgeübt haben. Insoweit führt die Antragsgegnerin in allen vier Beurteilungen inhaltsgleich aus, dass die vier Beigeladenen innerhalb ihrer Laufbahn höherwertig beschäftigt gewesen seien und ihre Tätigkeiten mit der Besoldungsgruppe A8 bewertet werde (vgl. dazu die Begründungen des Gesamtergebnisses, jeweils im ersten Absatz, in den jeweiligen Beurteilungen der vier Beigeladenen; BA B und C).
Neue Aufgaben sind einem anderen Statusamt indes nur dann zuzuordnen, wenn sie ausschließlich anderen Besoldungsgruppen entsprechen als die vorherigen Aufgaben des Beamten. Dies ist bei einem sog. gebündelten Dienstposten nur der Fall, wenn dieser nicht auch derjenigen Besoldungsgruppe – wie hier geschehen – zuzuordnen ist, der die bisherigen Aufgaben des Beamten entsprachen.Werden – wie hier – gebündelte Dienstposten geschaffen, die zwei Besoldungsgruppen zugeordnet werden (vgl. zur grundsätzlichen Zulässigkeit: BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – BvR 1958/13 –, juris, Ls 1 und 2 und Rn. 46), von denen eine dem vom Beamten innegehabten Statusamt entspricht, ist der gebündelte Dienstposten für diesen Beamten im niedrigeren Statusamt kein höherbewerteter (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Januar 2007 – 2 A 2.06 –, Ls und vom 9. Mai 2019 – 2 C 1.18 –, Ls 4 und Rn. 54; jeweils juris und jeweils mwN). Dies hat die Antragsgegnerin nicht beachtet.
Die fehlerhafte Rechtsanwendung hat sich auf das Gesamturteil der Beurteilung ausgewirkt (vgl. zu diesem Erfordernis: Urteil des Senats vom 12. November 2020 – 2 LB 1/20 –, juris, Rn. 35 mwN). Die Antragsgegnerin hat die als gegenüber dem innegehabte Statusamt A 7 mit A 8 höherbewertete Funktion nicht nur in den Einzelmerkmalen, sondern entscheidungserheblich im Gesamturteil der Beurteilung berücksichtigt. Insoweit wird in der Beurteilung ausgeführt, dass nach Würdigung aller Erkenntnisse und unter Berücksichtigung der Höherwertigkeit der Funktion sowohl in den Einzelmerkmalen als auch im Gesamturteil das angegebene Gesamtergebnis festgesetzt werde (vgl. dazu jeweils die Begründungen des Gesamtergebnisses in den jeweiligen Beurteilungen der Beigeladenen im Einzelnen, BA B und C).
2. Die Antragstellerin hat – anders als die Beigeladenen – eine ausschließlich der Besoldungsgruppe A 8 zugeordnete und damit im Verhältnis zu ihrem innegehabten Statusamt A 7 höherwertige Tätigkeit („Dienstposten“) im Beurteilungszeitraum ausgeübt. Dies wird in ihrer Beurteilung auch zutreffend (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 – 2 C 27.14 –, juris, Ls 4 und Rn. 28 mit Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 53 f., wonach Besonderheiten eines Dienstpostens bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen sind) berücksichtigt (vgl. dazu die Begründung des Gesamtergebnisses in der Beurteilung der Antragstellerin im Einzelnen, BA A).
Ob die Antragsgegnerin in einen neuen Auswahlverfahren mit Blick auf den von der Antragstellerin um ein Statusamt (im Gegensatz zu den Beigeladenen) höherwertigen ausgeübten „Dienstposten“ und das von ihr – der Antragsgegnerin – insoweit gewichtete Merkmal „höherwertige Tätigkeit“ weiterhin von einem (Leistungs)Gleichstand der Beurteilten ausgeht, der allein einen Rückgriff auf ältere Beurteilungen rechtfertigte (vgl. Urteil des Senats vom 12. November 2020 – 2 LB 1/20 –, juris, Rn. 33 mwN), ist deshalb offen und dies ist für den Erfolg im Eilverfahren ausreichend (vgl. zu diesem Erfordernis: Beschluss des Senats vom 21. Dezember 2019 – 2 MB 3/19 –, juris, Rn. 31 mit Verweis auf die Rspr. des BVerfG).
Dahinstehen kann deshalb zwar, ob es hier mit Blick auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Dezember 2015 (2 BvR 1958/13, juris, Rn. 46, 53f.) nach Auffassung der Antragstellerin offenbar sachlich nicht gerechtfertigt ist, dass sie – die Antragstellerin – auf einem ungebündelten mit den Beigeladenen auf gebündelten Dienstposten um eine Beförderung konkurriert. Der Senat merkt dazu aber an, dass es der von der Antragstellerin vermissten und vom Bundesverfassungsgericht in dem zitierten Beschluss (aaO, Rn. 54) geforderten besonderen sachlichen Rechtfertigung für die Dienstpostenbündelung grundsätzlich (erst) bei einer Einbeziehung von mehr als drei Ämtern (vgl. § 18 Satz 2 Alternative 2 BbesG) und nicht – wie hier – von lediglich zwei Ämtern bedarf. Im Übrigen wird die Vergleichsgruppe der zu beurteilenden Beamten maßgeblich dadurch bestimmt, dass diese dasselbe Statusamt innehaben. Der bloße Umstand einer höherwertigen Beschäftigung eines Beamten im Beurteilungszeitraum schließt diesen damit nicht aus der Vergleichsgruppe der übrigen Bediensteten mit demselben Statusamt aus (vgl. dazu OVG Münster, Beschluss vom 31. Mai 2021 – 1 B 430/21 –, juris, Rn. 25) und dies gilt erst recht bei einer Konkurrenz um ein höherwertiges Amt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 BBesG
§ 8 PostPersRG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 18 Satz 2 Alternative 2 BbesG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 7.09
2 C 16.09
2 C 19.10
2 C 1.18
2 VR 1.16
2 VR 2.19
2 BvR 1287/16
2 BvR 1958/13
2 BvR 1120/12
2 C 14.15
2 A 2.06
2 LB 1/20
2 C 27.14
2 VR 1.13
1 B 430/21