Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-23, Aktenzeichen 12 Sa 982/11
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2011:1123.12SA982.11.00

Tenor:
1.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom 11.05.2011 - 4 Ca 398/11 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es im Kostenausspruch dahingehend abgeändert wird, dass die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt werden.
2.
Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.
3.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.
Die am 29.03.1961 geborene, verheiratete Klägerin war seit dem 01.03.2002 bei der Beklagten auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 21.01.2002 als Mitarbeiterin in der Verwaltung, zuletzt mit 25 Wochenstunden zu einem monatlichen Bruttogehalt von 1.750,00 Euro beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden gemäß § 2 des Arbeitsvertrags die "Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes" (AVR) in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den zur Akte gereichten Arbeitsvertrag Bezug genommen.
Die Beklagte ist ein Krankenhaus in kirchlicher Trägerschaft mit 22 Kliniken und Instituten mit 1.034 Planbetten, bei der eine Mitarbeitervertretung gebildet ist. An vier Krankenhausstandorten (St. K.-Hospital, St. C.-Hospital, St. W.-Hospital sowie N. hospital) beschäftigte die Beklagte 1.785 Arbeitnehmer.
Die Beklagte und die Mitarbeitervertretung schlossen am 12.09.2007 eine Dienstvereinbarung (DV 2007), mit welcher die Mitarbeitervertretung die Unterstützung eines Antrags an die Arbeitsrechtliche Kommission (Unterkommission II) zusicherte, wonach in Abweichung von den AVR für das Jahr 2007 keine Weihnachtszuwendung ausgezahlt werden sollte. Betriebsbedingte Kündigungen sollten im Zeitraum vom 01.04.2009 bis zum 31.10.2010 nur unter bestimmten Voraussetzungen ausgesprochen werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte DV 2007 Bezug genommen. Die Arbeitsrechtliche Kommission entsprach dem Antrag. Die Weihnachtszuwendung 2007 wurde nicht ausgezahlt. Am 04.08.2008 schloss die Beklagte mit der Mitarbeitervertretung die Dienstvereinbarung "Regelung 2008 und 2009" (DV 2008). Ausweislich § 1 DV 2008 sollte bei der Regionalkommission Nordrhein-Westfalen u. a. beantragt werden, dass abweichend von den AVR für 2008 und 2009 keine Weihnachtsgeldzuwendung gezahlt wurde und es bei der Absenkung der Weihnachtszuwendung 2007 blieb. Ausweislich § 2 DV 2008 sprach der Dienstgeber bis zum 31.12.2010 keine Kündigungen aus. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die DV 2008 Bezug genommen. Die Weihnachtszuwendungen 2008 zahlte die Beklagte nicht aus. Im Jahr 2009 kam es neben einer Einmalzahlung von 225,00 Euro zu einer Gehaltssteigerung von 4,3 %. Am 29.12.2009 schloss die Beklagte mit der Mitarbeitervertretung eine Dienstvereinbarung (DV 2009). In dieser hieß es u. a.:
"§ 1 - Antrag an die Regionalkommission NRW
Der Dienstgeber stellt mit der MAV einen gemeinsamen Antrag zu einer einrichtungsspezifischen Regelung durch die Regionalkommission NRW mit folgendem Inhalt:
Für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einschließlich Auszubildende und Schüler ... wird für das Jahr 2009 in Abweichung von Abschnitt XIV der Anlage 1 zu den AVR keine Weihnachtsgeldzuwendung gezahlt. …
§ 2 - Gegenleistungen des Dienstgebers
Bis zum 31.12.11 verzichtet der Dienstgeber auf das Recht zu einer betriebsbedingten Kündigung.
Soweit ein Mitarbeiter in dem Zeitraum 1.1.12. - 31.12.12 betriebsbedingt gekündigt wird, ist die durch Beschluss der Regionalkommission reduzierte Vergütung bzw. Weihnachtszuwendung in den Jahren 2007, 2008 und 2009 zum Zeitpunkt des Ausscheidens nachzuzahlen. …
§ 3 - Störung der Geschäftsgrundlage
Sofern sich in der Zukunft der Sachverhalt, der Grundlage der Regelung einer Reduzierung der Vergütung wesentlich ändert, und die Dienstvereinbarung nicht oder mit anderem Inhalt zustande gekommen wäre, wenn die Änderung hätte vorausgesehen werden können, ist die Regelung anzupassen, soweit der Mitarbeitervertretung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten an der unveränderten Dienstvereinbarung nicht zugemutet werden kann. …
§ 6 - Gültigkeit der Dienstvereinbarung
1.Die Dienstvereinbarung tritt in Kraft mit dem Beschluss der Regionalkommission NRW unabhängig von der Höhe der Reduzierung der Weihnachtszuwendung.
2.…
3.Sollte es vor dem 31.12.2010 und/oder dem 31.12.2011 zu einer mindestens 50-%igen Zurückzahlung der vorgenommenen Absenkung des Weihnachtsgeldes 2007, 2008 und 2009 kommen, sind die Regelungen nach § 2 dieser Vereinbarung neu zu regeln. …
§ 8 - Rechte der Arbeitnehmer
…..
Die in der Dienstvereinbarung geregelten Rechte der Arbeitnehmer werden unabhängig von der kollektivrechtlichen Rechtsgrundlage individualrechtlich zugesagt.
Der Dienstgeber verpflichtet sich, den Zugang der empfangsbedürftigen Willenserklärung zu bewirken, indem er den Arbeitnehmern Kenntnis über die Regelungen der Dienstvereinbarung durch Veröffentlichung im Intranet gibt.
§ 9 - Regelung der Arbeitsbedingungen durch Beschluss der Regionalkommission
Der Dienstgeber verzichtet auf das Recht zu einem Antrag auf Reduzierung der Vergütung durch einrichtungsspezifische Regelung nach § 11 AK-Ordnung in der Zukunft, ... ."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte DV 2009 Bezug genommen. Die Beklagte erklärte nach Unterzeichnung der DV 2009 öffentlich, deren Inhalte auch individualrechtlich wahren und einhalten zu wollen. Zu einer Nachzahlung i. S. v. § 6 Abs. 3 DV 2009 kam es nicht. Eine entsprechende Nachverhandlung erfolgte nicht. Die Regionalkommission fasste einen Beschluss zur Absenkung der Weihnachtszuwendung 2009, welche die Beklagte nachfolgend nicht auszahlte.
Am 28.12.2010 vereinbarte die Beklagte mit der Mitarbeitervertretung eine "Dienstvereinbarung über Auswahlrichtlinien des Personalabbaus in der KKD GmbH" (DV AuswahlRL). Die DV AuswahlRL hatte u. a. folgenden Inhalt:
"Personelle Maßnahmen
Die Dienstgeberin wird die Arbeitsverhältnisse von 121 Mitarbeitern schnellstmöglich aus betriebsbedingten Gründen beenden. Die Dienstgeberin strebt an, diese Beendigungen einvernehmlich mit den Mitarbeitern durch Aufhebungsvertrag herbeizuführen. Soweit Kündigungen erforderlich sind, wird die Dienstgeberin gegenüber
-Mitarbeitern, die unter den Geltungsbereich der Dienstvereinbarung vom 29. Dezember 2009 fallen, außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist, die der jeweiligen in den AVR vorgesehenen Kündigungsfrist entspricht,
-allen übrigen Mitarbeitern unter Einhaltung der jeweiligen in den AVR vorgesehenen Kündigungsfrist
kündigen. …
Die MAV weist in diesem Zusammenhang auf die Dienstvereinbarung vom 29. Dezember 2009 hin, die unverändert gilt. Sie sieht für Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis vor dem 1. Januar 2010 begonnen hat, bis zum 31. Dezember 2011 einen Verzicht auf das Recht zur ordentlichen betriebsbedingten Kündigung vor. Dadurch gilt:
-Mitarbeitern, deren Arbeitsverhältnis nach dem 1. Januar 2010 begonnen hat, kann die Dienstgeberin insbesondere aus betriebsbedingten Gründen ordentlich kündigen.
-Für außerordentliche betriebsbedingte Kündigungen, die durch die Dienstgeberin angesichts einer Insolvenzgefahr erklärt werden, fehlt eine höchstrichterliche Rechtsprechung. Die Erfolgsaussichten eines Kündigungsrechtsstreits sind damit ungewiss. ..."
Der DV AuswahlRL war eine Protokollnotiz beigefügt, die u. a. folgenden Inhalt hatte:
"Der Personalabbau entsprechend der Dienstvereinbarung über Auswahlrichtlinien des Personalabbaus der L.GmbH vom 28.12.10 ist nach dem gemeinsamen Verständnis von MAV und KKD keine Störung der Geschäftsgrundlage iSd Dienstvereinbarung über die Reduzierung der Weihnachtszuwendung vom 29.12.09. …"
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die DV AuswahlRL nebst Protokollnotiz Bezug genommen. Ebenfalls am 28.12.2010 vereinbarte die Beklagte mit ihrer Mitarbeitervertretung einen Sozialplan. Mit Schreiben vom 28.12.2010 hörte die Beklagte die Mitarbeitervertretung zu außerordentlichen und ordentlichen betriebsbedingten Kündigungen an. In diesem Schreiben hieß es u. a.:
"Die Geschäftsleitung hat sich deshalb entschlossen, einen kurzfristigen Personalabbau vorzunehmen. Hierdurch soll die Handlungsfähigkeit des KKD demonstriert und das (verlorene) Vertrauen der Banken in die Zukunftsfähigkeit des KKD wiedergewonnen werden. Nur so lassen sich die Kreditgeber davon überzeugen, den Geschäftsbetrieb des KKD weiterhin zu finanzieren. Wir weisen schon jetzt darauf hin, dass der seit dem 3. Dezember 2010 diskutierte Personalabbau nicht allein dazu führen wird, den Businessplan wieder rechenbar zu gestalten. Er ist jedoch nach unserer Überzeugung geeignet, die Banken zur Einräumung weiterer Kredite zu veranlassen und so die Zahlungsunfähigkeit des KKD zu erhalten. Nur auf diese Weise lässt sich die drohende Insolvenz vermeiden. … ."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 28.12.2010 nebst Anlage Bezug genommen. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 25.01.2011, das der Klägerin am gleichen Tag zuging und u. a. folgenden Inhalt hatte:
"Außerordentliche betriebsbedingte Kündigung
…
Hiermit kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich aus wichtigem Grund unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist, die der für sie maßgeblichen AVR-Kündigungsfrist entspricht, zum Ablauf des 30. Juni 2011, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin. ..."
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Kündigungsverzicht aus § 2 DV 2009 gelte nach wie vor. Einen wichtigen Grund für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung habe die Beklagte nicht vortragen können. Das von dieser behauptete Einsparkonzept sei nicht schlüssig. Die Arbeitsplätze seien nicht weggefallen. Es würden Fremdfirmen eingesetzt.
Die Klägerin hat die ordnungsgemäße Anhörung der Mitarbeitervertretung gerügt. Eine Beteiligung zur konkret ihr gegenüber beabsichtigten Kündigung sei nicht erfolgt.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25.01.2011, am selben Tage zugegangen, mit dem 30.06.2011 aufgelöst ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, u. a. aufgrund der Verteilung des Krankenhauses auf vier Betriebsstätten, habe die Beklagte seit geraumer Zeit erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten gehabt. Hierzu hat die Beklagte zunächst die Strukturveränderung der ehemaligen Geschäftsführung bis Ende 2006 dargestellt. Sie hat weiter behauptet, die jetzige seit dem Jahre 2007 tätige Geschäftsführung habe aufgrund einer Reihe äußerer wirtschaftlicher Einflüsse, u. a. der Erlöseinbußen aufgrund des Krankenhausfinanzierungsgesetzes, Erhöhung der Mehrwertsteuer, steigenden Energiekosten, etc. die bereits eingetretenen wirtschaftlichen Verschlechterungen nicht verhindern können. Dies habe für das Jahr 2007 zu einem erwarteten negativen Betriebsergebnis von 4,6 Mio. Euro geführt. Nur durch den Weihnachtsgeldverzicht durch die DV 2007 habe das Jahr 2007 mit dem leicht positiven Betriebsergebnis von 16.000,00 Euro abgeschlossen werden können. Auch im Jahr 2008 sei u. a. aufgrund der Umstellungsphase auf das DRG-System (Fallpauschalen) und die Erhöhung der Gehälter keine Trendwende möglich gewesen. Aufgrund der DV 2008 habe 2008 ein negatives Betriebsergebnis von 4,1 Mio. Euro vermieden und ein Überschuss von 857.000 Euro erzielt werden können. Aufgrund der DV 2009 habe für den Krankenhausbereich ein negatives Betriebsergebnis von 3,5 Mio. Euro vermieden werden können.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe auf der Grundlage einer Prüfung durch die BDO Deutsche Warentreuhand AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - beginnend im November 2008 - ein Zukunftskonzept mit einem darin enthaltenen Businessplan erarbeitet. Auf der Grundlage der verschiedenen geprüften Szenarien habe man sich für ein Ein-Standort-Konzept entschieden. Dieses habe gewährleistet, dass nach Überwindung der Liquiditäts- und Ergebnistalsohle nachhaltig positive Jahresergebnisse erwirtschaftet werden könnten. Der Businessplan enthalte Prognosen zur Entwicklung der Kosten sowie zur ihrer Erlössituation. Der Finanzbedarf für den weiteren Betrieb und für einen Neubau würde beschrieben. Im Bereich der Liquiditätsplanung sei für die Jahre 2011 bis 2018 ein negatives Betriebsergebnis eingeplant gewesen. Ab dem Jahr 2019 sollten erhebliche Jahresüberschüsse erwirtschaftet werden. Dadurch sollten die Kredite bis zum Jahr 2030 zurückgeführt werden können. Zur Umsetzung des Zukunftskonzeptes habe die Beklagte bereits alle in Betracht kommenden Maßnahmen zur Kostenersparnis, wie z. B. die Teilnahme an einer Einkaufsgemeinschaft oder der Ausgliederung des Zentrallabors eingeleitet. Zudem sei zu Beginn des Stellenplans im Jahr 2009 ein Personalüberhang von 100 Vollzeitkräften festgestellt worden. Durch natürliche Fluktuation hätten hier im Jahr 2010 50 Vollkräftestellen eingespart werden können. Gleichwohl sei es noch nicht möglich gewesen, den Krankenhausbetrieb auf eine wirtschaftlich solide Grundlage zu stellen. Das Jahr 2010 sei aufgrund des Kostendrucks im Gesundheitswesen mit einem voraussichtlichen negativen Betriebsergebnis von 10 Mio. Euro abgeschlossen worden. Die Liquidität habe bis Ende 2010 nur durch Inanspruchnahme eines Kontokorrentkredits von 6 Mio. Euro bei einer Kontokorrentlinie von 6,5 Mio. Euro gewährleistet werden können. Aufgrund des Zukunftskonzepts und des Businessplans sei das Bistum jedoch bereit gewesen, die Maßnahmen zum langfristigen Erhalt der Beklagten zu unterstützen und negative Betriebsergebnisse bis in das Jahr 2018 hinein zu akzeptieren. Die kirchenaufsichtsrechtliche Genehmigung sei erteilt worden, die zudem Grundlage für den Kontokorrentkredit und den beabsichtigten Bankkredit der Bank im Bistum F. gewesen sei.
Nachfolgend hätten die Prämissen sich jedoch erheblich verändert. Die Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission vom 21.10.2010 hätten zu erheblichen Gehaltssteigerungen von über 7 % geführt. Wegen der Einzelheiten wird auf die von der Beklagten zu den Akten gereichte Powerpointpräsentation Bezug genommen. Bei unverändertem Personalbestand wären die Personalkosten um 5,9 Mio. Euro gestiegen. Mit dem Personalüberhang der 50 Vollzeitkräfte beliefen sich die gedeckten Personalkosten auf insgesamt 8 Mio. Euro. Dadurch habe sich der Businessplan nicht mehr gerechnet. Der Sprung in die Gewinnzone sei bis zum Jahr 2019 nicht mehr möglich gewesen. Das Bistum und die Bank im Bistum hätten deshalb Mitte November 2010 mitgeteilt, das Zukunftskonzept bis auf weiteres nicht mehr zu finanzieren. Dem zuvor verabredeten größeren Betriebsmittelkredit habe die Bank eine Absage erteilt. Damit habe für die Beklagte festgestanden, dass ihre Liquidität am 26.01.2011 nicht ausreichen werde, um die fälligen Forderungen zu bedienen.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe eine unternehmerische Entscheidung getroffen, welche auf Ebene der Sachbearbeiter in verschiedenen Bereichen der Verwaltung aufgrund der Optimierung der Arbeitsabläufe zu einem Personalüberhang von insgesamt 13,6 Vollzeitkräften geführt habe. So seien die bislang von der Beklagten erbrachten Leistungen der privatärztlichen Abrechnung ab Februar 2011 vollständig an eine Privatärztliche Verrechnungsstelle ausgelagert worden. Dies habe 4,39 Vollzeitkräfte eingespart. Im Bereich der Kodierkräfte sei mit der Einführung des dynamischen Stellenplans ein Personalüberhang von 2,14 Vollzeitkräften festgestellt worden. In den Kliniken St. C., St. W. und N. hospital würden Patienten nicht mehr von Mitarbeitern der Verwaltung, sondern von Mitarbeitern des Pflegedienstes auf den Stationen und Ambulanzen aufgenommen. Diese Mitarbeiter seien im Februar 2011 entsprechend geschult worden. Diese Mitarbeiter könnten die Aufgaben übernehmen, weil durch die Verlagerung der Allgemeinchirurgie von St. C. zum St. K.-Hospital 800 Behandlungsfälle weniger p. a. erwartet würden. Die Auflösung der Patientenadministration führe zu einer Einsparung von 4,85 Vollzeitstellen. Im Bereich der Buchhaltung könnten zwei volle Stellen eingespart werden. Dies ergebe die Auswertung des Benchmarks aus dem Bayerischen kommunalen Prüfverband. Im Bereich der Unternehmensentwicklung sei das Lean Management aufgegeben worden. Dadurch könnten 0,5 Vollkräfte eingespart werden. Eine Weiterbeschäftigung auf freien Arbeitsplätzen sei nicht möglich gewesen.
Die Beklagte hat behauptet, sie habe die Mitarbeitervertretung über den deshalb beabsichtigten Personalabbau und das dahinter liegende unternehmerische Konzept informiert und dieses mit dieser beraten. Zu den personellen Auswirkungen sei über mehrere Tage eine Sozialauswahl anhand des von der Beklagten vorgeschlagenen Punkteschemas diskutiert worden. Jeder Einzelfall sei abgewogen worden.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, § 2 DV 2009 stehe einer ordentlichen Kündigung nicht entgegen. Diese Regelung hätte durch die DV AuswahlRL ihre Gültigkeit verloren. Der Kündigungsverzicht aus § 2 DV 2009 sei zumindest konkludent aufgehoben worden. Aber selbst wenn dies anders sei, ändere dies nichts. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung lägen vor. Hierzu hat sie behauptet, es bestünde keine Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin. Die Kündigungen seien erforderlich gewesen, weil es andernfalls am 26.01.2011 zu ihrer Zahlungsunfähigkeit gekommen wäre. Die Überweisung der erhöhten Gehälter hätte am 26.01.2011 zu einer Überziehung der Kreditlinie geführt. Sämtliche anderen Möglichkeiten seien umgesetzt worden und alle anderen Einsparpotenziale seien realisiert worden. Die Banken seien zu Beginn der Gespräche mit der MAV nicht bereit gewesen, eine weitere Kontokorrentlinie einzuräumen, weil sich das Erreichen der Gewinnzone auf unbestimmte Zeit verzögert hätte. Sie habe die 121 Entlassungen vorgenommen, um das Vertrauen der Banken in ihre Handlungsfähigkeit wieder zu gewinnen. Das Einsparpotenzial durch die Entlassungen habe sich auf 4,88 Mio. Euro belaufen. Zwar sei dieser Betrag nicht geeignet gewesen, die Mehrkosten zu 100 % aufzufangen. Dies sei aber auch nicht erforderlich gewesen. Das Bistum sei bereit gewesen der Geschäftsführung weiter ihr Vertrauen zu schenken, weil es gegen den Widerstand der MAV, der Gewerkschaften und der Belegschaft den Personalabbau durchführte. Vor diesem Hintergrund sei die kirchenaufsichtsrechtliche Genehmigung erteilt worden und die Haftung übernommen worden. Die Bank im Bistum habe daraufhin den Kontokorrentkredit erweitert, um die am 26.01.2011 fälligen Gehälter zahlen zu können. Es sei so zudem gewährleistet worden, dass die Gewinnzone mit Ablauf des Jahres 2018 wieder erreicht werden könne. Auf anderem Wege hätte dieses Ziel nicht erreicht werden können. Insbesondere dürften das ärztliche Personal und das Pflegepersonal nicht berührt werden, um eine Abwanderung in andere Einrichtungen zu vermeiden.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sie habe das Arbeitsverhältnis auch hilfsweise ordentlich gekündigt.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 11.05.2011 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kündigungsverzicht aus § 2 DV 2009 nach wie vor gelte. Für eine außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung reiche der Sachvortrag der Beklagten nicht.
Gegen das ihr am 20.06.2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte am 13.07.2011 Berufung eingelegt und diese am Montag, den 22.08.2011 begründet.
Die Beklagte vertieft zunächst ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Ansicht, der Kündigungsverzicht in § 2 DV 2009 sei nicht nur wegen der Ablösung durch die DV AuswahlRL hinfällig. § 2 DV 2009 sei schon unwirksam, weil entgegen § 38 Abs. 1 MAVO eine Gegenleistung für eine Vergütungsfrage geregelt sei. Gerade deshalb habe es der Regelung in § 8 Abs. 2 DV 2009 bedurft. Die individualrechtliche Zusage habe die Klägerin aber nicht angenommen. Da das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 02.03.2011 (7 Sa 141/10) entschieden habe, dass der Weg, über einen Antrag an die Regionalkommission das Weihnachtsgeld abzusenken, keine Auswirkungen auf die einzelnen Arbeitsverträge habe, sei dem Kündigungsverzicht die Grundlage entzogen, wie die Bezeichnung des Kündigungsverzichts als "Gegenleistung" in § 2 DV 2009 zeige. Sei die Bewirkung des Weihnachtsgeldverzichts mit der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf unmöglich, entfalle die Gegenleistung. Jedenfalls sei die Geschäftsgrundlage entfallen. Zumindest müsse die Entscheidung bei der Auslegung des Begriffs des wichtigen Grundes berücksichtigt werden.
Aber selbst wenn § 2 DV 2009 nach wie vor zu Anwendung käme, ändere dies nichts. Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe den Zweck der DV 2009 nicht ausreichend berücksichtigt. Diese habe darauf abgezielt, die Arbeitsplätze zu erhalten. Dieser Zweck sei durch die akute Insolvenzgefahr gefährdet. Es habe im Sinne der DV 2009 gelegen, dass einzelne ihren Arbeitsplatz verlieren, um die maximal mögliche Anzahl von Arbeitsplätzen zu erhalten. Sie sei deshalb für die außerordentliche Kündigung nicht auf "extreme Ausnahmefälle" beschränkt. Dies folge auch aus §§ 3, 4 DV 2009. Die aufgrund einer Insolvenz sonst drohende Betriebsschließung sei als Ausnahmefall für eine außerordentliche Kündigung anerkannt. Sie behauptet, ein erneuter Antrag an die Regionalkommission auf Gehaltsreduzierung sei aussichtslos gewesen. Eine einvernehmliche Entgeltreduzierung mit den Arbeitnehmern sei schon aus zeitlichen Gründen nicht in Betracht gekommen. Alle Einsparpotentiale seien ausgeschöpft gewesen. Andere Optionen als der Ausspruch der Kündigungen hätten nicht bestanden. Das ärztliche und das Pflegepersonal hätten durch die Einsparungen nicht tangiert werden dürfen, weil es sich dabei um den produktiven Bereich der Beklagten handele. Die Entscheidung der Bank zum Businessplan sei nach guten kaufmännischen Grundsätzen erfolgt. Es treffe zwar zu, dass das Einsparpotenzial sich nur auf 4,8 Mio. Euro belaufen habe, mithin die erhöhten Personalkosten von 5,9 Mio. Euro nicht vollständig auffange. Ebenso treffe es zu, dass eine Aufgabenverlagerung an Dritte Kosten verursache. Dies ändere aber nichts daran, dass aufgrund der durchgeführten Maßnahme sowohl das Bistum als auch die Bank im Bistum ihr wieder Vertrauen geschenkt, was letztlich die Insolvenz abgewendet habe. Auf die einzelnen kaufmännischen Aspekte, die Aufrechnung der wechselseitigen Positionen komme es nicht an. Anknüpfungspunkt für den wichtigen Grund sei die objektiv messbare Entscheidung der Bank im Bistum F. gewesen. Der Personalabbau habe zur Folge gehabt, dass sich das Zukunftskonzept wieder rechne. Maßgeblich sei das wieder erlangte Vertrauen der Bank gewesen.
Mit Schriftsatz vom 03.11.2011 behauptet die Beklagte, im Businessplan sei eine maximale Gehaltssteigerung von 3 % p. a. eingeplant gewesen. Sie sei nicht in der Lage gewesen, den zusätzlichen Personalkostenaufwand von 3 Mio. Euro zu stemmen. Das im Zukunftskonzept niedergelegte Geschäftsergebnis wäre jährlich um 3 Mio. Euro verfehlt worden. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe es keine freien Stellen gegeben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Duisburg vom 11.05.2011 - 4 Ca 398/11 - abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Berufung sei bereits unzulässig. Die Beklagte habe im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und sich nicht mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts auseinander gesetzt. Die Berufung sei zudem unbegründet. Sie ist der Ansicht § 2 DV 2009 gelte nach wie vor. Daran ändere auch die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 02.03.2011 (a. a. O.) nichts. Ein Grund für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung sei nach wie vor nicht vorgetragen. Aber auch als ordentlich betriebsbedingte sei die Kündigung nicht wirksam. Das Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung sei nicht ausreichend vorgetragen. Der Arbeitskräfteüberhang sei nicht nachvollziehbar und auch nur pauschal vorgetragen. Zudem suche die Beklagte seit längerer Zeit Mitarbeiter im Verwaltungsbereich, im Pflegebereich und Servicemitarbeiter. Hierzu nimmt die Klägerin auf entsprechende Stellenanzeigen Bezug.
Die ordnungsgemäße Anhörung der Mitarbeitervertretung sei nach wie vor nicht dargelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in beiden Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.
A.Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere ordnungsgemäß begründet worden.
I.Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungsführer die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält (BAG 15.03.2011 - 9 AZR 813/09, NZA 2011, 767, Rn. 11; BAG 18.05.2011 - 4 AZR 552/09 Rn. 14, juris, jeweils m. w. N.). Die Berufungsbegründung muss auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG 15.03.2011 a. a. O. Rn. 11; BAG 18.05.2011 a. a. O. Rn. 14).
II.Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung der Beklagten gerecht. Es trifft zwar zu, dass die Beklagte weitgehend ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt. Sie setzt sich nachfolgend aber mit der Begründung des Arbeitsgerichts hinreichend auseinander. Das Arbeitsgericht hat in seiner Entscheidung im Einzelnen ausgeführt, warum der Vortrag der Beklagten den hohen Anforderungen an eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung nicht ausreicht. So hat das Arbeitsgericht in diesem Zusammenhang u. a. ausgeführt, dass eine dauerhafte Kostenersparnis durch den Abbau von 121 Arbeitsplätzen nicht gewährleistet sei, weil die Beklagte nicht vorgetragen habe, welche Kosten im Einzelnen zusätzlich durch die teilweise Vergabe der Aufgaben an Dritte entstünden. Eine Abwägung mit anderen, weniger einschneidenden Maßnahmen sei nicht erfolgt. Außerdem werde das Organisationskonzept nicht ausreichend dargestellt. Letztlich behaupte die Beklagte lediglich einen Arbeitskräfteüberhang. Dies werde bereits den allgemeinen Anforderungen an eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung nicht gerecht. Es trifft auch zu, dass die Beklagte mit der Berufungsbegründung das Zukunftskonzept und dessen Berechnungsgrundlagen nicht weiter im Einzelnen dargestellt hat. Sie hat auch die einzelnen Posten, die kaufmännisch gegenüberzustellen wären, um nachzuvollziehen, welcher Einspareffekt sich durch den Personalabbau und die Fremdvergabe ergibt, nicht vorgetragen. Sie hat aber begründet, warum sie dies nicht für erforderlich hält. Hierzu hat sie die Ansicht vertreten, dies sei nicht erforderlich, weil entscheidend sei, dass das Vertrauen der Bank durch den Personalabbau wieder hergestellt worden sei. Maßgeblich sei die objektiv messbare Entscheidung der Bank im Bistum F. gewesen. Aus der Gesamtzwecksetzung der DV 2009 ergebe sich zudem, dass diese darauf abgezielt habe, die Belegschaft insgesamt zu erhalten. Daraus folge, dass bei der Auslegung des Kündigungsverzichts in § 2 DV 2009 und den daraus resultierenden Anforderungen an den wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB nicht der strenge vom Arbeitsgericht angenommene Maßstab zu gelten habe. Damit wird nicht der vom Arbeitsgericht für erforderlich gehaltene Sachvortrag. Dies ist indes für die Frage der Zulässigkeit der Berufung nicht erforderlich. Die Beklagte hat sich mit der Begründung des Arbeitsgerichts auseinandergesetzt, indem sie an die Stelle der Wertung des Arbeitsgerichts eine eigene Wertung betreffend die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung gesetzt hat. Dies ist ausreichend. Ob die von der Beklagten angeführte Begründung richtig ist, ist keine Frage der Zulässigkeit der Berufung, weil es dafür nicht darauf ankommt, ob die Berufungsbegründung schlüssig, hinreichend substantiiert oder rechtlich haltbar ist (BGH 26.06.2003 - III ZB 71/02, NJW 2003, 2532 Rn. 9; GK-ArbGG/ Vossen, Stand Oktober 2011, § 66 Rn. 134 a). Hinzu kommt, dass die Beklagte sich auf die Entscheidung der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 02.03.2011 (a. a. O.) bezogen hat, und damit begründet hat, dass § 2 DV 2009 die Grundlage entzogen sei. Andererseits trifft es zu, dass die Beklagte dazu, dass ihr Vortrag den Anforderungen für eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung nicht genügt, nur damit entgegengetreten ist, dass sie die Ansicht vertreten hat, es lägen dringende betriebliche Erfordernisse vor und ihren erstinstanzlichen Sachverhalt wiederholt hat. Es handelt sich dabei aber um keine selbständig tragende zusätzliche Begründung (vgl. dazu GK-ArbGG/ Vossen a. a. O. Rn. 135 a m. w. N.) des Arbeitsgerichts. Die Ausführungen erfolgen vielmehr innerhalb der Prüfung des Arbeitsgerichts, wonach die Kündigung deshalb nicht gerechtfertigt ist, weil dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen sei, welche Kosten ihr aufgrund der durchgeführten Maßnahme entstehen. Dies ist der Eingangssatz des entsprechenden Absatzes. Die Ausführungen werden zudem im nachfolgenden Absatz zu dieser Frage fortgesetzt. Da es sich nicht um eine selbständig tragende Begründung handelt, führt alleine die fehlende Auseinandersetzung mit diesem Teilelement der Begründung des Arbeitsgerichts nicht zur Unzulässigkeit der Berufung. Mit dem Aspekt der Kostenersparnis hat die Beklagte sich mit der oben angeführten Begründung ausreichend auseinandergesetzt.
B.Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage zu Recht stattgegeben, weil die Kündigung vom 25.01.2011 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. Die Kündigung ist rechtsunwirksam. Sie konnte das Arbeitsverhältnis nur als außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit notwendiger Auslauffrist auflösen, weil die Beklagte durch § 2 DV 2009 bis zum 31.12.2011 auf den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen verzichtet hatte. Es fehlte jedoch an einem wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung. Eine hilfsweise ordentliche Kündigung hatte die Beklagte schon nicht ausgesprochen. Dieser stünde im Übrigen der Kündigungsverzicht in § 2 DV 2009 entgegen. Unabhängig davon ist die ausgesprochene außerordentliche betriebsbedingte Kündigung und wäre eine hilfsweise ordentliche Kündigung wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung der Mitarbeitervertretung unwirksam (§ 30 Abs. 5 Mitarbeitervertretungsordnung für das Bistum F. - MAVO bzw. § 31 Abs. 3 MAVO).
I.Die Kündigung konnte das Arbeitsverhältnis nur als außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit notwendiger Auslauffrist auflösen, weil die Beklagte mit § 2 DV 2009 bis zum 31.12.2011 auf den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen verzichtet hatte. § 2 DV 2009 kam entgegen der Ansicht der Beklagten im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nach wie vor zur Anwendung.
1.§ 2 DV 2009 findet jedenfalls als individualrechtliche Gesamtzusage auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.
a)Die Kammer lässt ausdrücklich offen, ob § 2 DV 2009 auch unmittelbar und zwingend gemäß § 38 Abs. 3 a MAVO auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung findet. Gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 MAVO sind Dienstvereinbarungen über Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die in kirchlichen Arbeitsvertragsordnungen geregelt sind, nur zulässig, wenn der Abschluss einer ergänzenden Dienstvereinbarung ausdrücklich zugelassen ist. Es bleibt offen, ob der Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen in der Dienstvereinbarung als Gegenleistung für einen Gehaltsverzicht, der auf einem gemeinsamen Antrag der Beklagten und der Mitarbeitervertretung an die Regionalkommission Nordrhein-Westfalen und einem entsprechenden Beschluss derselben beruht, vor diesem Hintergrund wirksam kollektiv-rechtlich in einer Dienstvereinbarung vereinbart werden kann. Darauf kommt es nicht an.
b)§ 2 DV 2009 findet jedenfalls individualrechtlich als Gesamtzusage auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete ausdrückliche Willenserklärung des Arbeitgebers, bestimmte Leistungen erbringen zu wollen. Eine ausdrückliche Annahme des in der Erklärung enthaltenen Antrags i. S. v. § 145 BGB wird dabei nicht erwartet. Ihrer bedarf es nicht. Das in der Zusage liegende Angebot wird gemäß § 151 BGB angenommen und ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrags (BAG 08.12.2010 - 5 AZR 697/09, AP Nr. 40 zu § 157 BGB Rn. 17). In § 8 Abs. 2 DV 2009 ist ausdrücklich vorgesehen, dass die Beklagte die Rechte der Arbeitnehmer aus der DV 2009 diesen unabhängig von der kollektiv-rechtlichen Grundlage zusagt. In Anwendung von § 8 Abs. 3 DV 2009 erklärte die Beklagte nach Unterzeichnung der DV 2009 öffentlich, deren Inhalte auch individualrechtlich wahren und einhalten zu wollen. Dadurch sind die Rechte der Arbeitnehmer aus der DV 2009, d. h. auch § 2 DV 2009, Bestandteil des Arbeitsverhältnisses der Klägerin geworden, ohne dass es einer Annahme bedurfte. Dies gilt selbst dann, wenn die entsprechende Zusage kollektivrechtlich unwirksam gewesen sein sollte. Eine etwaige kollektivrechtliche Unwirksamkeit hindert nicht eine einzelvertragliche Zusage (BAG 23.05.2007 - 10 AZR 598/06, juris Rn. 30). Diese ist zu bejahen, weil die Mitarbeitervertretung nach dem eigenen Vortrag der Beklagten gerade wegen der Fraglichkeit der unmittelbaren und zwingenden Wirkung gemäß § 38 Abs. 3 a MAVO die individualrechtliche Zusage verlangte.
2.§ 2 DV 2009 ist nicht durch die DV AuswahlRL oder den zeitgleich abgeschlossenen Sozialplan abgelöst worden. Es bleibt offen, ob die Gesamtzusage, welche § 2 DV 2009 auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur Anwendung brachte, dienstvereinbarungsoffen (vgl. BAG 15.02.2011 - 3 AZR 45/09, juris Rn. 45) war, und eine nachfolgende Dienstvereinbarung § 2 DV 2009 überhaupt ablösen konnte. Eine solche Ablösung hat nicht stattgefunden.
a)Im Verhältnis von zwei aufeinanderfolgenden Dienstvereinbarungen gilt die Zeitkollisionsregel. Die Parteien einer Dienstvereinbarung können eine Norm sowohl zu Gunsten wie auch zum Nachteil der betroffenen Arbeitnehmer ändern. Die jüngere Norm ersetzt die ältere (BAG vom 23.09.1997 - 3 AZR 529/96, AP Nr. 23 zu § 1 BetrAVG Ablösung Rn. 35; BAG 23.01.2008 - 1 AZR 988/06, NZA 2008, 709 Rn. 19; BAG 12.03.2008 - 10 AZR 256/07, juris Rn. 24). Ausdrücklich haben die Beklagte und die Mitarbeitervertretung die DV 2009 weder durch die DV AuswahlRL noch durch den Sozialplan abgelöst. Eine entsprechende ausdrückliche Regelung enthalten die beiden nachfolgenden Regelungswerke nicht.
b)Entgegen der Ansicht der Beklagten haben die DV AuswahlRL und der Sozialplan § 2 DV 2009 auch nicht konkludent abgelöst, weil sich die zeitlich aufeinander folgenden Regelungen auf denselben Gegenstand (vgl. insoweit BAG 28.06.2005 - 1 AZR 359/04, juris Rn. 19) bezogen. Es trifft zwar zu, dass § 2 DV 2009 einen Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen vorsieht und die DV AuswahlRL zusammen mit dem Sozialplan Kündigungen ermöglichen sollen. Gleichwohl ergibt die Auslegung der DV AuswahlRL im konkreten Einzelfall, dass diese § 2 DV 2009 nicht konkludent ablösen sollte. Das Gegenteil ist der Fall. Dies ergibt zur Überzeugung der Kammer die Auslegung der DV AuswahlRL. Die Auslegung von Dienst- und Betriebsvereinbarungen richtet sich wegen ihres normativen Charakters nach den Grundsätzen der Gesetzesauslegung. Auszugehen ist danach vom Wortlaut der Bestimmungen und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, sofern und soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (BAG 27.07.2010 - 1 AZR 874/08, NZA 2010, 1369 Rn. 31).
Die Auslegung der DV AuswahlRL ergibt - entgegen der Ansicht der Beklagten - dass die Parteien dieser Vereinbarung davon ausgingen, dass die DV 2009 nach wie vor zur Anwendung kommt. Der Kündigungsverzicht in § 2 DV 2009 war den Parteien bei Abschluss der DV AuswahlRL bewusst. Auf diese wird bereits im ersten Absatz der Präambel eingegangen. Aus der Präambel ergibt sich auch, dass die Beklagte und die bei ihr gebildete Mitarbeitervertretung darüber einig waren, dass ein kurzfristiger Personalabbau zur Vermeidung der konkreten Gefahr einer Insolvenz notwendig sei. Die nachfolgende Einigung erfolgte vor diesem Hintergrund. Aus den anschließend vereinbarten personellen Maßnahmen ergibt sich aber klar, dass beide Parteien von einer Fortgeltung der DV 2009 ausgingen. Es wird ausdrücklich ausgeführt, dass die Dienstgeberin Mitarbeitern, die unter den Geltungsbereich der DV 2009 fallen, außerordentlich betriebsbedingt kündigt und nur Mitarbeitern, die davon nicht erfasst sind, ordentlich. Daraus wird deutlich, dass die Dienstgeberin selbst davon ausging, dass es Mitarbeiter gibt, die in den Geltungsbereich der DV 2009 fallen, dieser mithin nach wie vor für die von dem Personalabbau betroffenen Mitarbeiter eröffnet ist. Dem entspricht, dass im Anwendungsbereich der DV 2009 außerordentliche betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden sollten. Hinzu kommt, dass die Mitarbeitervertretung in den Regelungen der personellen Maßnahmen darauf hingewiesen hat, dass die DV 2009 unverändert gilt. Die Auslegung der DV AuswahlRL dahingehend, dass § 2 DV 2009 konkludent aufgehoben worden ist, kommt mithin ersichtlich nicht in Betracht. Der Umstand, dass ausweislich der Präambel Einvernehmen über einen Personalabbau bestand, ändert daran nichts, weil dieser im Anwendungsbereich der DV 2009 als letzte Maßnahme durch außerordentliche und nicht durch ordentliche betriebsbedingte Kündigungen erfolgen sollte. Aus den Regelungen des Sozialplans folgt kein anderes Ergebnis.
3.§ 2 DV 2009 ist nicht dadurch entfallen, weil der Verzicht auf das Weihnachtsgeld rechtlich unmöglich ist. Zutreffend ist allerdings, dass, wenn die Erbringung der Leistung rechtlich unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB), der Anspruch auf die Gegenleistung entfällt (§ 326 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. BGB). Richtig weist die Beklagte weiter darauf hin, dass die Rechte der Arbeitnehmer aus § 2 DV 2009 in der Überschrift ausdrücklich als "Gegenleistung des Dienstgebers" bezeichnet werden, d. h. als Gegenleistung für den Verzicht auf das Weihnachtsgeld. Die Kammer unterstellt mit der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (Urteil vom 02.03.2010), dass der Verzicht auf das in den AVR geregelte Weihnachtsgeld aufgrund der pauschalen Bezugnahme auf die AVR im Arbeitsvertrag nicht wirksam vereinbart werden konnte, weil die Absenkung lediglich durch einen Beschluss der Regionalkommission Nordrhein-Westfalen erfolgte. Gleichwohl ist der Kündigungsverzicht bis zum 31.12.2011 als Gegenleistung nicht entfallen. Die Vorschrift des § 326 BGB ist dispositiv (Palandt/Grüneberg BGB 70. Aufl. 2011 § 326 Rn. 6). Lediglich in Allgemeinen Arbeitsvertragsbedingungen könnte wegen § 307 Abs. 1 BGB nicht bestimmt werden, dass der Verwender entgegen § 326 Abs. 1 BGB die Gegenleistung des anderen Teils auch dann behalten darf, wenn er seine eigene Leistung nicht oder nicht in nennenswertem Umfang erbringt (MükOBGB/Ernst, 5. Aufl. 2007, § 326 Rn. 112; BGH 02.10.1982 - I ZR 201/79, NJW 1982, 181; BGH 05.04.1984 - VII ZR 196/83). Hierauf kommt es vorliegend jedoch an, selbst wenn es sich bei § 2 DV 2009 und den weiteren Regelungen der DV 2009 aufgrund des Rechtscharakters als Gesamtzusage in Folge der Verlautbarung durch die Beklagte um Allgemeine Arbeitsvertragsbedingungen handelte. Die Beklagte als Verwenderin dürfte sich auf eine Unwirksamkeit gemäß § 307 BGB nicht berufen (BAG 27.10.2005 - 8 AZR 3/05, AP Nr. 5 zu § 310 BGB, Rn. 16; BAG 28.03.2007 - 10 AZR 261/06, AP Nr. 265 zu § 611 BGB Gratifikation, Rn. 25).
§ 6 Nr. 3 DV 2009 enthält eine abweichende Regelung. Diese sieht ausdrücklich vor, dass die Regelungen nach § 2 DV 2009 neu zu regeln sind, wenn es vor dem 31.12.2010 und/oder dem 31.12.2011 zu einer mindestens 50-%igen Zurückzahlung der vorgenommenen Absenkung des Weihnachtsgeldes 2007, 2008 und 2009 kommt. Diese Regelung verdeutlicht, dass den Parteien der DV 2009 das Risiko einer Nachzahlung des Weihnachtsgeldes bekannt war und sie für diesen Fall eine Regelung getroffen haben. Hierfür spricht auch, dass das erstinstanzliche Urteil in dem Verfahren vor der 7. Kammer (Urteil vom 02.03.2011 a. a. O.) vom 30.12.2009 datiert, d. h. das Verfahren, welches die Weihnachtszuwendungen 2007 und 2008 betraf, schon früher anhängig war. Ausweislich des Tatbestandes hatte der dortige Kläger mit Schreiben vom 09.01.2008 die Weihnachtszuwendungen geltend gemacht. In der Berufungsbegründung im hiesigen Verfahren trägt die Beklagte zudem im Anschluss an die Darstellung der DV 2007 vor, dass die rechtlichen Auswirkungen der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission von zahlreichen Mitarbeitern in Zweifel gezogen worden seien. Die genannten Beschlüsse hätten die Beklagte nicht von ihrer Vergütungspflicht entbinden können. § 6 Nr. 3 DV 2009 nimmt für eine etwaige Nachzahlung der Weihnachtsgeldvergütung eine Risikoverteilung vor, die an die tatsächliche Zurückzahlung anknüpft. Dies ist deshalb sachgerecht, weil die Beklagte die Weihnachtszuwendungen nicht ausgezahlt hatte. Selbst wenn dies rechtlich unzulässig war, bedeutet dies aber im Hinblick auf die Ausschlussfrist in § 23 AVR noch nicht, dass die Beklagte tatsächlich die Weihnachtsgelder nachzahlen muss. Aus § 6 Nr. 3 DV 2009 ergibt sich, dass es zu einer Neuregelung von § 2 DV 2009 erst kommen soll, wenn mindestens 50 % der Weihnachtszuwendungen zurückgezahlt worden sind. Einen anderen, von § 6 Nr. 3 DV 2009 abweichenden Inhalt hat auch die Gesamtzusage nicht.
Eine Rückzahlung in dieser Größenordnung hat es unstreitig nicht gegeben. Dies gilt sowohl, wenn man auf die Gesamtzahl der Arbeitnehmer abstellt, als auch bezogen auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin. Dementsprechend hat es auch keine Neuverhandlung von § 2 DV 2009 gegeben. In Betracht käme es zur Überzeugung der Kammer allenfalls, es der Klägerin gemäß § 242 BGB zu versagen, sich auf den Kündigungsverzicht in § 2 DV 2009 zu berufen, wenn sie die Zahlung der Weihnachtszuwendungen unbedingt, d. h. unabhängig vom Ausgang des Kündigungsschutzprozesses verfolgt. Dies ist indes nicht der Fall.
4.Es ist auch nicht die Geschäftsgrundlage von § 2 DV 2009 entfallen, und zwar weder durch die Entscheidung der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 02.03.2010 (a. a. O.). noch dadurch dass der Beklagten nach ihrem Vortrag die Insolvenz drohte.
Nach § 313 Abs. 1 BGB kann die Anpassung des Vertrages nur dann verlangt werden, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit einem anderen Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Zudem ist erforderlich, dass einem Vertragspartner unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Nach § 313 Abs. 2 BGB steht es einer Veränderung der Umstände gleich, wenn wesentliche Vorstellungen der Parteien, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, sich als falsch herausstellen. Selbst wenn unterstellt würde, dass die Beklagte die DV 2009 nicht abgeschlossen und den Arbeitnehmern als Gesamtzusage zugesagt hätte, wenn sie das Urteil der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 02.03.2011 (a. a. O.) gekannt hätte, entfällt die Geschäftsgrundlage nicht. Das Festhalten an § 2 DV 2009 müsste der Beklagten unzumutbar sein. Dazu müssten die Grenzen des vertraglich übernommenen Risikos überschritten sein mit der Folge, dass die benachteiligte Vertragspartei ihr Interesse in der getroffenen Vereinbarung nicht mehr auch nur annähernd gewahrt sehen kann (BAG 04.05.2010 - 9 AZR 184/09, DB 2010, 2227 Rn. 57). Dies ist nicht der Fall. Es sind schon die Grenzen des vertraglich übernommenen Risikos, wie sie in § 6 Nr. 3 DV 2009 vereinbart worden sind, - wie ausgeführt - nicht überschritten.
Es kann offen bleiben, ob im Falle einer drohenden Insolvenz die Geschäftsgrundlage für eine Beschäftigungssicherungszusage, wie sie in § 2 DV 2009 enthalten ist, entfällt. Jedenfalls in diesem Einzelfall ist ein Wegfall der Geschäftsgrundlage zu verneinen. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte und ihre Mitarbeitervertretung in der Protokollnotiz zur DV AuswahlRL ausdrücklich vereinbart haben, dass der Personalabbau, der der Abwendung der angeblich drohenden Insolvenz dienen sollte, keine Störung der Geschäftsgrundlage der DV 2009 ist. Zwar ging es bei dieser Protokollnotiz vornehmlich darum, sicherzustellen, dass trotz der beabsichtigten Kündigungen eine Rückzahlung der Weihnachtszuwendungen nicht erfolgen sollte. Es wäre jedoch widersprüchlich, für den Personalabbau zur Vermeidung der drohenden Insolvenz im Hinblick auf die Nachzahlung der Weihnachtszuwendungen die Störung der Geschäftsgrundlage ausdrücklich zu verneinen. Dies ist aber für die Insolvenz als solche mit der Folge des Wegfalls von § 2 DV 2009 zu bejahen.
II.Die Kündigung vom 25.01.2011 ist als außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit notwendiger Auslauffrist rechtsunwirksam, weil es an einem wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB fehlt. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.
1.Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Diese Prüfung hat in zwei Schritten zu erfolgen. Zunächst ist zu prüfen, ob der Sachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen. Im Rahmen der nachfolgenden Interessenabwägung ist zu prüfen, ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (BAG 30.09.2004 - 8 AZR 462/03, AP Nr. 275 zu § 626 BGB Rn. 54).
2.Es fehlt bereits an sich an einem Kündigungsgrund für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit notwendiger Auslauffrist.
a)Abgesehen von der Vergabe der Aufgaben der privatärztlichen Abrechnungsstelle an die Medipa reicht der Vortrag der Beklagten bereits nicht aus, um einen betriebsbedingten Kündigungsgrund für eine ordentliche Beendigungskündigung darzustellen. Er reicht mithin erst recht nicht, um eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit notwendiger Auslauffrist begründen zu können.
aa)Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren betrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Diese unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Von den Arbeitsgerichten nachzuprüfen ist dagegen, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich vollzogen wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber vielmehr konkrete Angaben dazu machen, wie sich seine Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten der Arbeitnehmer auswirkt. Läuft die unternehmerische Entscheidung letztlich nur auf den Abbau einer Hierarchieebene hinaus verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, bedarf es dementsprechend näherer Darlegungen, damit geprüft werden kann, ob der Beschäftigungsbedarf für den betroffenen Arbeitnehmer tatsächlich entfallen und die Entscheidung weder offensichtlich unsachlich noch willkürlich ist. Der Arbeitgeber muss konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher von dem betroffenen Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Er muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben auf die zukünftige Arbeitsmenge anhand einer schlüssigen Prognose konkret darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können (BAG 12.05.2010 - 2 AZR 770/09, DB 2011, 879 Rn. 13 ff.).
bb)Diesen Anforderungen wird der Sachvortrag der Beklagten nicht gerecht. Im Bereich der Kodierkräfte trägt die Beklagte lediglich vor, sie könne unter Berücksichtigung der einschlägigen Benchmarks und Ergebnisse des Bayerischen kommunalen Prüfungsverbands 2,14 Stellen sparen. Kündigungsentschluss und Organisationsentscheidung sind praktisch deckungsgleich. Es fehlt jeder Vortrag zur Arbeitsmenge, sowie dazu, warum die Arbeit nunmehr mit 5,22 Vollkräften zu bewältigen sein soll. Der Verweis auf das Ergebnis eines Benchmarks ersetzt den erforderlichen Sachvortrag nicht. Auch bei dem Vortrag betreffend die Auflösung der Patientenverwaltung sind Organisationsentscheidung und Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich. Die Arbeiten sollen nicht mehr von Sachbearbeitern, sondern von den Mitarbeitern des Pflegedienstes auf den Stationen und Ambulanzen durchgeführt werden. Dies sei deshalb möglich, weil 800 Behandlungsfälle weniger aufgrund der Verlagerung der Allgemeinchirurgie erwartet würden. Es fehlt aber auch insoweit an Vortrag dazu, aus welchem Grund dadurch gerade 4,85 Vollzeitstellen frei werden. Es fehlt weiter an Vortrag dazu, wie groß die Arbeitsmenge vorher war und wie diese nachher bemessen war, sowie in welchem Umfang das Pflegepersonal bislang ausgelastet war und wieso dieses nunmehr ohne überobligatorische Leistungen die Patientenaufnahme mit erledigen können. Der pauschale Hinweis auf 800 Behandlungsfälle weniger pro Jahr reicht dazu nicht aus, weil jeder Vortrag zur Arbeitsmenge fehlt. Der Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses kann so vom Gericht nicht überprüft werden. Im Bereich der Buchhaltung beschränkt sich der Vortrag wie im Bereich der Kodierkräfte alleine darauf, dass ein Benchmark einen Personalüberhang von 2,0 Vollzeitkräften ergeben habe. Dies reicht nicht aus. Auch im Bereich des Lean Managements wird vorgetragen, dass dadurch 0,5 Vollzeitkräfte eingespart würden, ohne zu erläutern, aufgrund welcher konkreten Arbeitsmenge vom Wegfall des Arbeitsbedarfs von 0,5 Vollzeitkräften auszugehen ist. Der pauschale Vortrag, dass damit die Analyse von Arbeitsabläufen gemeint ist, reicht nicht aus.
b)Liegt - wie ausgeführt - weitgehend schon kein ordentlicher betriebsbedingter Kündigungsgrund vor, so fehlt es unabhängig davon insgesamt, auch bezogen auf die Vergabe der Aufgaben der Privatärztlichen Abrechnungsstelle an einem Grund für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit sozialer Auslauffrist.
aa)Eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit Auslauffrist, die die tariflich oder vertraglich ausgeschlossene ordentliche Kündigung ersetzt, kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Es geht im Wesentlichen darum, zu vermeiden, dass der tarifliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung dem Arbeitgeber Unmögliches oder evident Unzumutbares aufbürdet (BAG 30.09.2004 a. a. O. Rn.55). Die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers ist aus diesem Grund bereits für den Kündigungsgrund an sich erhöht. Dieser hat nicht nur darzutun, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers infolge einer Änderung des Anforderungsprofils am bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr möglich ist. Er hat zudem von sich aus darzulegen, dass und weshalb es an jeglicher Möglichkeit einer sinnvollen Beschäftigung fehlt (BAG 18.03.2010 - 2 AZR 337/08, NZA-RR 2011, 18, Rn. 21) und zwar ggfs. auch nach einer Umorganisation (BAG 05.02.1998 - 2 AZR 227/97, AP Nr. 143 zu § 626 BGB Rn. 26). Diesen Anforderungen wird der Sachvortrag der Beklagten nicht gerecht, worauf bereits das Arbeitsgericht hingewiesen hat. Die Beklagte hat lediglich pauschal vorgetragen, dass eine Weiterbeschäftigung mangels freier Arbeitsplätze nicht möglich sei. Für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit Auslauffrist reicht dies - wie dargelegt - nicht. Es fehlt an Vortrag dazu, welche Möglichkeiten die Beklagte geprüft hat, um eine Weiterbeschäftigung der Klägerin für die vertragliche Bindungsdauer des Kündigungsverzichts ggfs. durch Umorganisation zu ermöglichen. Dies ist allerdings aus Sicht der Beklagten auch nur folgerichtig, weil diese behauptet, zur Vermeidung der drohenden Insolvenz sei die Kündigung von 121 Mitarbeitern erforderlich gewesen. Eine Umorganisation, die dazu führte, Mitarbeitern nicht zu kündigen, sondern weiter zu beschäftigen, stünde diesem Ziel entgegen.
Entgegen der Ansicht der Beklagten war dieser Vortrag zu einer möglichen Weiterbeschäftigung im oben beschriebenen Sinne nicht entbehrlich, weil es nicht um die Frage geht, ob ggfs. ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis bis zum Renteneintritt aufrecht zu erhalten ist. Richtig ist zwar, dass stets die besondere Ausgestaltung des tariflichen oder vertraglich zugesagten Kündigungsschutzes zu berücksichtigen ist (BAG 08.04.2003 - 2 AZR 355/02, NZA 2003, 856 Rn. 26; BAG 30.09.2004 a. a. O. Rn. 56). Aber auch bei einem zeitlich nur befristeten Kündigungsausschluss - wie er hier vorliegt - hat das Bundesarbeitsgericht diese erhöhten Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast aufgestellt (BAG 30.09.2004 a. a. O. Rn. 56). Davon abzuweichen besteht kein Anlass.
bb)Die drohende Insolvenz als solche ist zur Überzeugung der Kammer an sich kein Grund für eine außerordentliche Beendigungskündigung mit notwendiger Auslauffrist. Die Insolvenz als solche ist kein Kündigungsgrund (vgl. bereits BAG 25.10.1968 - 2 AZR 23/68, DB 1969, 267). Dies wird durch die §§ 113 InsO bestätigt (ErfK/Müller-Glöge, 12. Aufl. 2012, § 626 BGB Rn. 89; § 113 InsO Rn. 12), die andernfalls überflüssig wären. Letztlich kann dies aber dahinstehen. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausginge, dass es in Anwendung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 01.03.2007 (- 2 AZR 580/05, AP Nr. 207 zu § 626 BGB Rn. 27) an sich als Kündigungsgrund ausreichte, dass eine Beendigungskündigung eines Teiles der Belegschaft erforderlich ist, um aufgrund der sonst drohenden Insolvenz die Schließung des gesamten Betriebs zu verhindern, änderte dies nichts. Zunächst hat das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die genannte Entscheidung zu einer betriebsbedingten Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung ergangen ist, so dass schon fraglich ist, ob diese Grundsätze auf eine Beendigungskündigung überhaupt übertragen werden können. Aber selbst wenn man diese Bedenken dahinstehen lässt, ändert dies im konkreten Einzelfall nichts. Vom Arbeitgeber ist in diesem Zusammenhang nämlich zu verlangen, dass er die Finanzlage des Betriebes, den Anteil der Personalkosten, die Auswirkung der erstrebten Kostensenkungen für den Betrieb und für die Arbeitnehmer darstellt und ferner darlegt, warum andere Maßnahmen nicht in Betracht kommen (BAG 01.03.2007 a. a. O. Rn. 27). Die Kammer hat dabei berücksichtigt, dass die Beklagte umfänglich dargestellt hat, welche Maßnahmen sie bislang ergriffen hat. Allerdings hat sie weder das Zukunftskonzept noch den Businessplan vorgelegt.
Entscheidend war für die Kammer, dass Vortrag der Beklagten dazu, warum die Kündigung von 121 Mitarbeitern erforderlich ist, um die drohende Insolvenz abzuwenden, widersprüchlich und für die Kammer nicht nachvollziehbar ist. Sowohl erstinstanzlich als auch noch mit der Berufungsbegründung hatte die Beklagte vorgetragen, dass sich der Businessplan aufgrund der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission vom 21.10.2010 nicht mehr gerechnet hätte. Bei unverändertem Personalbestand wären die Personalkosten um 5,9 Mio. Euro gestiegen. Es hätte damit nicht mehr das Ziel erreicht werden können, bis zum Jahr 2019 in die Gewinnzone zu gelangen. Aus diesem Grund sei die Bank im Bistum F. nicht bereit gewesen, den Kontokorrentkredit zu erhöhen, so dass sie am 26.01.2011 zahlungsunfähig gewesen wäre. Aus diesem Grunde habe sie die 121 Entlassungen vorgenommen, um das Vertrauen der Banken in ihre Handlungsfähigkeit wieder zu gewinnen. Das Einsparpotenzial durch die Entlassungen habe sich auf 4,88 Mio. Euro belaufen. Zwar sei dieser Betrag nicht geeignet gewesen, die Mehrkosten zu 100 % aufzufangen. Dies sei aber auch nicht erforderlich gewesen, wie die nachfolgende Entscheidung der Bank, die Kreditlinie zu erhöhen, zeige. Auf den Hinweis der Kammer hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 03.11.2011 vorgetragen, dass im Businessplan eine Gehaltsentwicklung von bis zu 3 % Steigerung p. a. eingerechnet gewesen sei. Den fehlenden Personalkostenaufwand von 3 Mio. Euro pro Jahr habe sie nicht stemmen können. Das Geschäftsergebnis des Zukunftskonzepts würde um jährlich 3 Mio. Euro verfehlt. Auf der Grundlage dieses Vortrags käme es bei der behaupteten Einsparung von 4,88 Mio. Euro jedoch zu einer Überkompensation von 1,88 Mio. Euro. Darauf ist die Beklagte im Termin hingewiesen worden. Sie hat dazu lediglich pauschal vorgetragen, dass die Betriebswirte eben unterschiedlich rechneten. Dieser Vortrag ist zur Überzeugung der Kammer aufgrund der nicht ausgeräumten Widersprüchlichkeit unbeachtlich. Hinzu kommt, dass die Beklagte trotz des Hinweises des Arbeitsgerichts nichts zu den einzelnen Kostenpositionen vorgetragen hat, sondern ausdrücklich ausgeführt hat, dass dies nicht erforderlich sei. Auch dadurch war für die Kammer nicht nachvollziehbar, ob das Rechenwerk der Beklagten stimmt. Den Anforderungen, welche das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 01.03.2007 (a. a. O.) aufgestellt hat, genügte der Vortrag der Beklagten mithin nicht. Alleine die Entscheidung oder das Verlangen einer Bank, eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern zur Sanierung des Betriebes zu kündigen, sind wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, zur Überzeugung der Kammer offenkundig keine Kündigungsgründe.
3.Unabhängig von den vorherigen Ausführungen fiel aber auch die Interessenabwägung zu Lasten der Beklagten aus. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf des durch § 2 DV 2009 zeitlich befristeten Ausschlusses der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung bis zum 31.12.2011 war der Beklagten zumutbar. Bei der Frage der Zumutbarkeit ist zu berücksichtigen, wenn ein Kündigungsausschluss zeitlich nur befristet vereinbart ist (BAG 30.09.2004 a. a. O. Rn. 58; BAG 06.07.2006 - 2 AZR 587/05, NZA 2007, 167 Rn. 18; vgl. a. BAG 07.03.2002 - 2 AZR 173/01, DB 2002, 1724 Rn. 37). Zu berücksichtigen ist zudem, dass der Kündigungsverzicht die Gegenleistung für einen Weihnachtsgeldverzicht war sowie die Frage, ob der Beklagten aufgrund der Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage ein Festhalten an dem Kündigungsausschluss überhaupt nicht mehr zugemutet werden konnte (BAG 30.09.2004 a. a. O. Rn. 58). Die Kammer hat berücksichtigt, dass die Beklagte sich freiwillig für einen bestimmten Zeitraum verpflichtet hat, auf betriebsbedingte Kündigungen zu verzichten und dass jedenfalls die Klägerin durch den Verzicht auf das Weihnachtsgeld, das sie auch nicht unbedingt einklagt oder eingeklagt hat, vorgeleistet hat. Die Kammer hat weiter berücksichtigt, dass die Beklagte den Kündigungsausschluss trotz der von ihr behaupteten angespannten wirtschaftlichen Lage in Kenntnis des von ihr behaupteten bereits bestehenden Personalüberhangs abgeschlossen hat. Die Kammer unterstellt, dass der Beklagten in Folge der Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission die Insolvenz drohte. Gleichwohl war der Kammer aus den bereits zu B II 2 b bb dargelegten Gründen nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte mit der Kündigung von 121 Mitarbeitern die Insolvenz abwenden konnte und ob nicht ein viel zu großzügiger Stellenabbau durchgeführt wurde. Ist schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht nachvollziehbar, in welchem Umfang überhaupt ein Stellenabbau erforderlich ist, um eine Insolvenz abzuwenden, kann es nicht als unzumutbar angesehen werden, die Arbeitsverhältnisse bis zur bereits ab dem 01.01.2012 wieder eröffneten Möglichkeit der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung fortzusetzen. Das schlichte Verlangen einer Bank nach Kündigungen ersetzt diesen Vortrag nicht. An diesem Ergebnis ändert auch die Entscheidung der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts vom 02.03.2011 (a.a.O) aufgrund von § 6 Nr. 3 DV 2009 nichts.
III.Eine hilfsweise ordentliche Kündigung hatte die Beklagte schon nicht ausgesprochen. Dieser stünde im Übrigen der Kündigungsverzicht in § 2 DV 2009 entgegen. Die Auslegung der Kündigungserklärung vom 25.01.2011 ergibt, dass eine hilfsweise ordentliche Kündigung nicht ausgesprochen worden ist. Die Auslegung einer Kündigungserklärung erfolgt gemäß §§ 133, 157 BGB. Aus der Kündigungserklärung muss sich nur ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll und ob eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung gewollt ist (BAG 15.12.2005 - 2 AZR 148/05, DB 2006, 1116 Rn. 23 f.). Die Auslegung hat zu ermitteln, wie der Empfänger der Kündigungserklärung diese aufgrund des aus der Erklärung erkennbaren Willens des Kündigenden unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Grundsätze von Treu und Glauben vernünftigerweise verstehen konnte. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung ihrer objektiven, normativen Bedeutung, die beide Parteien gegen sich gelten lassen müssen. Dabei ist sowohl die Verständnismöglichkeit des Empfängers als auch das Interesse des Erklärenden daran zu berücksichtigen, dass sich der Empfänger darum bemüht, die Erklärung nicht misszuverstehen. Der Empfänger darf sich nicht einfach auf den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen, sondern muss seinerseits unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, die dafür von Bedeutung sein können, danach trachten, das Gemeinte zu erkennen. Die Auslegung hat sich dabei an dem Grundsatz auszurichten, dass im Zweifel gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (BAG 15.12.2005 a. a. O. Rn. 25).
Unter Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze durfte die Klägerin die Kündigung lediglich als außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist verstehen. Bereits die Überschrift macht deutlich, dass eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden soll. Auch der Text der Kündigungserklärung im ersten Absatz spricht ausdrücklich von einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund unter Einhaltung einer "sozialen" Auslauffrist, deren Termin, der 30.06.2011, dann angegeben wird. Alleine aus dem letzten Halbsatz des ersten Absatzes, wonach hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt werden soll, ergibt sich keine hilfsweise ordentliche Kündigung. Es wird nicht eine weitere hilfsweise Kündigungserklärung ausgesprochen, sondern lediglich ausgeführt, dass die ausgesprochene außerordentliche Kündigung hilfsweise nicht zum 30.06.2011, sondern zum nächstmöglichen Zeitpunkt wirken soll. Angesichts dieser recht klaren Erklärung bestanden auch in Ansehung von § 2 DV 2009 keine Anhaltspunkte, warum die Klägerin die Erklärung weitergehend verstehen sollte. Unabhängig davon stünde einer ordentlichen Kündigung § 2 DV 2009 entgegen.
IV.Unabhängig von den bisherigen Ausführungen ist die ausgesprochene außerordentliche betriebsbedingte Kündigung und wäre eine hilfsweise ordentliche Kündigung alleine wegen nicht ordnungsgemäßer Anhörung der Mitarbeitervertretung unwirksam (§ 30 Abs. 5 MAVO bzw. § 31 Abs. 3 MAVO), weil die Beklagte nicht ausräumen konnte, die Mitarbeitervertretung bewusst irreführend unterrichtet zu haben.
1.In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, von der abzuweichen kein Anlass besteht, haben die staatlichen Arbeitsgerichte auch zu überprüfen, ob die Kündigung wegen unterlassener Beteiligung der kirchlichen Mitarbeitervertretung unwirksam ist, wenn der Arbeitnehmer dies geltend macht (BAG vom 26.07.1995 - 2 AZR 578/94, NZA 1995, 1197, Rn. 33). Dabei führt nicht nur die unterbliebene Anhörung zur Unwirksamkeit der Kündigung, sondern auch die nicht hinreichende (vgl. insoweit BAG vom 25.03.2004 - 2 AZR 380/03, ZMV 2005, 100 Rn. 73) Unterrichtung der Mitarbeitervertretung. Insoweit gilt nichts anderes als zu § 102 BetrVG. Zwar entsprechen die Regelungen der §§ 30, 31 MAVO nicht in vollem Umfang der des § 102 BetrVG. Sie sind ihr aber nachgebildet, so dass es gerechtfertigt ist, die dort maßgeblichen Grundsätze für die Auslegung heranzuziehen (BAG vom 16.10.1991 - 2 AZR 156/91, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 83 Rn. 25).
2.Ausweislich §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 MAVO hatte die Beklagte der Mitarbeitervertretung die Gründe für die Kündigung darzulegen. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist. An die Mitteilungspflicht im Anhörungsverfahren sind allerdings nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungen des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der "subjektiven Determinierung". Der Betriebsrat ist immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Der für die Kündigung maßgebende Sachverhalt muss so genau und umfassend beschrieben werden, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen (BAG vom 05.11.2009 - 2 AZR 676/08, NZA 2010, 457 Rn. 40; BAG vom 22.04.2010 - 2 AZR 991/08, DB 2010, 2509 Rn. 13). Dabei muss der Arbeitgeber seinen Wissensstand richtig an den Betriebsrat weitergeben. Eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung ist keine ordnungsgemäße Anhörung (BAG vom 31.01.1996 - 2 AZR 181/95, juris Rn. 19; BAG vom 05.11.2009 a. a. O. Rn. 40). Für das Nichtvorliegen einer bewussten Irreführung des Betriebsrats trägt der Arbeitgeber die Beweisführungslast, wenn die objektiven Daten mit der Information des Betriebsrats nicht übereinstimmen (BAG vom 22.09.1994 - 2 AZR 31/94, juris Rn. 31).
3. Die objektive Information der Mitarbeitervertretung stimmt nicht mit den objektiven Daten, so wie sie die Beklagte vorgetragen hat, überein. In dem Schreiben an die Mitarbeitervertretung vom 28.12.2010 zur Anhörung hat die Beklagte ausdrücklich ausgeführt, dass schon jetzt darauf hingewiesen werde, dass der seit dem 03.12.2010 diskutierte Personalabbau nicht allein dazu führen wird, den Businessplan wieder rechenbar zu gestalten. Dies stimmt auch mit dem Vortrag der Beklagten bis zum Schriftsatz vom 03.11.2011 überein. Wie bereits zu B II 2 b bb ausgeführt, ergab sich nach dem neuen Vortrag der Beklagten aufgrund der Gehaltserhöhungen aber nur eine Deckungslücke von 3 Mio. Euro gegenüber dem Businessplan, dem durch den Personalabbau Einsparungen von 4,88 Mio. Euro gegenüberstanden. Dies führte zunächst zu einer Überdeckung von 1,88 Mio. Euro anstatt der bisher behaupteten Unterdeckung von ca. 1 Mio. Euro. Es hätte nunmehr an der Beklagten gelegen, den Widerspruch aufzuklären oder aber darzulegen, warum sich der Businessplan gleichwohl nicht rechenbar gestaltete. Beides hat sie nicht getan. Sie hat lediglich darauf hingewiesen, dass es sich bei der überreichten Unterlage um eine veraltete Version gehandelt haben könnte. Dies mag bzgl. der Anlage zu dem Schreiben vom 28.12.2010 gelten, welches das Datum vom 07.12.2010 trägt, nicht aber bzgl. des auf den 28.12.2010 datierten Schreibens selbst. Der 28.12.2010 ist der Tag, an dem auch die DV AuswahlRL unterzeichnet wurde, in welcher die Mitarbeitervertretung bestätigte, dass das Anhörungsverfahren gemäß § 30 MAVO durchgeführt und beendet sei. Auch darauf ist die Beklagte im Kammertermin hingewiesen worden. Weiterer Vortrag ist nicht erfolgt. Angesichts der verbleibenden Abweichung konnte die Beklagte eine bewusst irreführende Unterrichtung der Mitarbeitervertretung nicht ausräumen. Es handelte sich auch nicht etwa um einen unwesentlichen Punkt. Zentraler Punkt des von der Beklagten angenommenen Kündigungssachverhalts war es, mit dem Personalabbau, die Bank davon zu überzeugen, dass der Businessplan zumindest ansatzweise wieder rechenbar wird. Zu einem Personalabbau, der gegenüber dem Businessplan zu einer Überkompensation der Beklagten führte, hätte die Mitarbeitervertretung zur Überzeugung der Kammer ersichtlich anders Stellung genommen.
C.Die Kostenentscheidung betreffend die Kosten der Berufung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts hatte die Kammer von Amts wegen zu berichtigen und der Beklagten alleine die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Zivilsachen hat das Berufungsgericht die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Gerichts insgesamt zu überprüfen. Eine danach notwendige Abänderung ist nicht aufgrund von § 528 ZPO beschränkt, weil über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu befinden ist (BGH vom 23.09.1997 - X ZR 64/96, NJW-RR 1998, 334 Rn. 39 m. w. N.; Zöller/Gummer/ Heßler ZPO 28. Aufl. 2010 § 528 Rn. 35). Das Arbeitsgericht ist zu Unrecht von einem Streitwert von fünf Gehältern ausgegangen. Der lediglich hilfsweise angekündigte und im Kammertermin zurückgenommene Weiterbeschäftigungsantrag erhöht den Streitwert nicht. Eine ggfs. bindende Streitwertfestsetzung gemäß § 63 Abs. 2 GKG für den Gerichtsgebührenwert erster Instanz durch Beschluss ist noch nicht erfolgt. Mithin hatte die Klägerin aufgrund der teilweisen Klagerücknahme keine Kosten zu tragen. Bei einem Streitwert von drei Gehältern, hatte die Beklagte die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
D. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG), lagen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.
Dr. Gotthardt Dr. Diederichs Stachowski

Zitierte Normen: §§ 3, 4 DV
§§ 133, 157 BGB
§§ 30, 31 MAVO
§ 2 DV
§ 6 Abs. 3 DV
§ 38 Abs. 1 MAVO
§ 8 Abs. 2 DV
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 31 Abs. 3 MAVO
§ 38 Abs. 3 a MAVO
§ 38 Abs. 1 Nr. 1 MAVO
§ 8 Abs. 3 DV
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 326 Abs. 1 BGB
§ 6 Nr. 3 DV
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 313 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 6 Nr. 3 DV
§ 30 Abs. 5 MAVO
§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 MAVO
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 308 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 767
NJW 2003, 2532
NZA 2008, 709
NZA 2010, 1369
NJW 1982, 181
DB 2010, 2227
DB 2011, 879
NZA-RR 2011, 18
NZA 2003, 856
DB 1969, 267
NZA 2007, 167
DB 2002, 1724
DB 2006, 1116
NZA 1995, 1197
NZA 2010, 457
DB 2010, 2509
NJW-RR 1998, 334
4 Ca 398/11
7 Sa 141/10
9 AZR 813/09
4 AZR 552/09 R
III ZB 71/02
5 AZR 697/09
10 AZR 598/06
3 AZR 45/09
3 AZR 529/96
1 AZR 988/06
10 AZR 256/07
1 AZR 359/04
1 AZR 874/08
I ZR 201/79
VII ZR 196/83
8 AZR 3/05
10 AZR 261/06
9 AZR 184/09
8 AZR 462/03
2 AZR 770/09
2 AZR 337/08
2 AZR 227/97
2 AZR 355/02
2 AZR 23/68
2 AZR 580/05
2 AZR 587/05
2 AZR 173/01
2 AZR 148/05
2 AZR 578/94
2 AZR 380/03
2 AZR 156/91
2 AZR 676/08
2 AZR 991/08
2 AZR 181/95
2 AZR 31/94
X ZR 64/96