Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-10-15, Aktenzeichen 6 A 4237/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2003:1015.6A4237.01.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Es wird unter Aufhebung des Bescheides vom 11. April 2 und des Widerspruchsbescheides vom 13. September 2 festgestellt, dass die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, dass das beklagte Land sich weigert, eine Regelung über den finanziellen Ausgleich für ihre nicht mehr im Wege des zeitlichen Ausgleichs kompensierbaren Vorgriffsstunden zu erlassen.
Die weitergehende Berufung wird zurückge-wiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen werden gegeneinander aufgehoben.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die im Jahre 19 geborene Klägerin stand bis zum 31. Januar 2 als beamtete Lehrerin im Dienst des beklagten Landes. Sie unterrichtete zuletzt an einem Berufskolleg. Mit Wirkung vom 1. Februar 2 wurde sie in den Schuldienst des Landes versetzt.
Unter dem 2. April 2 beantragte die Klägerin bei der Bezirksregierung X eine finanzielle Vergütung der von ihr geleisteten "Vorgriffsstunden" (§ 4 der Verord-nung zur Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz vom 22. Mai 1997, GV. NRW. S. 88 - im Folgenden: VO zu § 5 SchFG -); wegen ihrer Versetzung in ein anderes Bundesland sei der in § 4 VO zu § 5 SchFG vorgesehene Ausgleich durch eine Ermäßigung der Pflichtstundenzahl ab dem Schuljahr 2008/09 nicht möglich, so dass nunmehr ein finanzieller Ausgleich erfolgen müsse. Die Bezirksregierung X lehnte den Antrag mit Bescheid vom 11. April 2 mit der Begründung ab, ein finanzieller Ausgleich sei nach den geltenden Bestimmungen nicht vorgesehen. Den hiergegen gerichteten Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung X mit Widerspruchsbescheid vom 13. September 2 aus den Gründen des Erstbescheides zurück und führte ergänzend aus: Durch das Ableisten einer Vorgriffsstunde pro Woche sei die in § 78 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) festgelegte regelmäßige Arbeitszeit der Beamten von 38,5 Wochenstunden nicht überschritten worden. Es sei lediglich das Verhältnis zwischen der Zeit für den Unterricht und für dessen Vor- und Nachbereitung verändert worden. Zudem seien die Lehrer seit dem Schuljahr 1997/98 durch eine Verringerung der Zahl und des Umfangs der Klassenarbeiten sowie durch eine "Entfrachtung" des Verwaltungs- und Konferenzaufwandes entlastet worden.
Die Klägerin hat Klage erhoben und geltend gemacht: Eine Bezahlung der von ihr im Dienst des Beklagten geleisteten Vorgriffsstunden sei - entsprechend der Handhabung des Beklagten bei der Altersteilzeit - die einzig gerechte Lösung. Sie habe Mehrarbeit von mehr als drei Stunden im Monat im Sinne des § 78 a LBG NRW i.V.m. § 5 Abs. 2 der Mehrarbeitsvergütungsverordnung geleistet. Dafür sei gemäß § 78 a Abs. 2 LBG NRW ein finanzieller Ausgleich zu gewähren. Zudem habe sie wegen der Vorgriffsstunden wöchentlich mehr als 38,5 Stunden gearbeitet. Das werde dadurch belegt, dass die Vorgriffsstunden ab dem Schuljahr 2008/09 durch eine entsprechende Verringerung der Pflichtstundenzahl kompensiert werden sollten. Die angeblichen Entlastungsmaßnahmen seien irrelevant.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid der Bezirksregierung X vom 11. April 2 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. September 2 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr für die von August 19 bis Januar 2 abgeleisteten Vorgriffsstunden eine anteilige Besoldung zu gewähren.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat sich auf die Begründung der angefochtenen Verwaltungsentscheidung bezogen und ergänzend ausgeführt: Die Vorgriffsstunden seien keine Mehrarbeit im Sinne des § 78 a LBG NRW und damit auch nicht zu vergleichen. Zu Art und Umfang der zeitgleich erfolgten Entlastungsmaßnahmen verweise er auf ein Schreiben des Ministeriums für Schule und Weiterbildung, Wissenschaft und Forschung an den Vorsitzenden des Unterausschusses "Personal" des Haushalts- und Finanzausschusses des Landtags Nordrhein-Westfalen von März 2000 sowie auf einen Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 9. Dezember 1996, GABl. NW. I 1997, 7. Da die Einführung der Vorgriffsstunde nicht zu einer Mehrbelastung der Lehrer geführt habe, sei ein finanzieller Ausgleich in so genannten Störfällen nicht notwendig.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen und ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die von ihr verlangte Vergütung. Diese sei in der VO zu § 5 SchFG nicht vorgesehen, und mit der Einführung der Vorgriffsstunde seien Maßnahmen zur Entlastung der Lehrer getroffen worden. Dass diese sich nicht gezielt der Klägerin zuordnen ließen, sei unerheblich. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden sei nicht überschritten worden. Es sei lediglich das Ausmaß der Unterrichtsverpflichtung als Teil der insgesamt zu erbringenden Dienstleistung erhöht worden. Der Anspruch der Klägerin bestehe auch nicht unter dem Aspekt einer Vergütung von Mehrarbeit. Eine derartige Vergütung sei zwar unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehen. Bei der Ableistung der Vorgriffsstunden handele es sich aber nicht um Mehrarbeit. Die Regelungen über (Vergütung von) Altersteilzeit seien ebenfalls nicht einschlägig.
Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Berufung bezieht sich die Klägerin auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und auf die Begründung ihres Antrages auf Zulassung der Berufung. Ergänzend macht sie geltend: Dem Verwaltungsgericht sei nicht darin zu folgen, mit der Vorgriffsstunde sei die wöchentliche Regelarbeitszeit noch eingehalten worden. In diesem Falle hätte es der in § 4 VO zu § 5 SchFG vorgesehenen späteren Kompensation im Wege eines zeitlichen Ausgleichs nicht bedurft. Da dieser Ausgleich hier nicht mehr "in natura" erfolgen könne, müsse er auf finanziellem Wege bewirkt werden. Dass eine dahin gehende "Störfallregelung" geboten sei, ergebe sich auch aus einem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 9. Oktober 1998 - 4 S 425/98 -, Verwaltungsblätter Baden- Württemberg (VBl BW) 1999, 70, auf den hin das Land Baden-Württemberg eine Verpflichtung zu einem finanziellen Ausgleich bei "Leistungsstörungen" in die dortige Vorgriffsstundenregelung eingearbeitet habe. Im Übrigen habe das beklagte Land sich in einem Arbeitsrechtsstreit mit einer als Angestellte beschäftigten Lehrerin, in welchem es ebenfalls um die finanzielle Vergütung von Vorgriffsstunden in einem "Störfall" gegangen sei, vergleichsweise zu einer finanziellen Abgeltung verpflichtet.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und das Land NRW unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung X vom 11. April 2 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. September 2 zu verurteilen, ihr für die von August 19 bis Januar 2 abgeleisteten Vorgriffsstunden eine anteilige Besoldung, hilfsweise Mehrarbeitsvergütung zu zahlen,
hilfsweise
das angefochtene Urteil zu ändern und unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide festzustellen, dass die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, dass das beklagte Land sich weigert, eine Regelung über den finanziellen Ausgleich für ihre nicht mehr im Wege des zeitlichen Ausgleichs kompensierbaren Vorgriffs-stunden zu erlassen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und verweist auf ein "Argumentationspapier" des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 4. Juni 2 . Ergänzend führt er aus: Der vor dem Bundesarbeitsgericht geschlossene Vergleich besage nichts Entscheidendes über die Rechtslage. Auch unterscheide sich das nordrhein-westfälische Vorgriffsstundenmodell in wesentlichen Punkten von dem baden-württembergischen Modell. Die "Rückgewähr" der Vorgriffsstunden bezwecke nicht, eine Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit zu kompensieren. Auch sei die Vorgriffsstunde in Nordrhein-Westfalen im Unterschied zu dem baden-württembergischen und dem niedersächsischen Modell nicht als individuelles Arbeitszeitkonto ausgestaltet. Sie beinhalte kein "Ansparmodell", welches gebiete, Störungen bei der Abwicklung durch eine Rechtsverordnung nach § 48 Abs. 3 BBesG zu beseitigen. Die regelmäßige Wochenarbeitszeit für Beamte werde durch die Vorgriffsstundenregelung nicht überschritten. Diese verteile lediglich die Gesamtarbeitszeit der Lehrer anders, und zwar zu Gunsten des Anteils des zu erteilenden Unterrichts. Damit korrespondierten Maßnahmen zur Entlastung der Lehrer. Die Fragestellung in dem vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 -, Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/F II.1. Nr. 16, entschiedenen Rechtsstreit lasse sich auf Fälle wie den vorliegenden nicht übertragen. Hier handele es sich im Ergebnis um ein vor den Verwaltungs-gerichten in Nordrhein-Westfalen nicht statthaftes Normenkontrollverfahren. Eine Inzidentkontrolle bezüglich des § 4 VO zu § 5 SchFG sei ebenfalls - zumal unter dem Aspekt einer unzulässigen Einengung des Gestaltungsspielraums des Verordnungsgebers - nicht möglich. Dessen Ermessen, eine bestimmte Norm zu erlassen, habe sich keinesfalls auf Null reduziert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten, den vom Beklagten überreichten Verwaltungsvorgang (Beiakte Heft 1) sowie auf die vom Beklagten übersandten Unterlagen (Beiakte Heft 2) Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Berufung hat teilweise Erfolg. Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet (I.), mit dem Hilfsantrag ist sie zulässig und begründet (II.).
I. Die mit dem Hauptantrag auf Zahlung eines finanziellen Ausgleichs für geleistete Vorgriffsstunden gerichtete Klage ist unbegründet. Es besteht derzeit weder ein Anspruch auf Zahlung eines entsprechenden Ausgleichs in der Höhe anteiliger Besoldung noch in der Höhe der Sätze nach der Mehrarbeitsver- gütungsverordnung.
Der geltend gemachte finanzielle Ausgleichsanspruch soll der Sache nach die Klägerin dafür entschädigen, dass sie den ab dem Schuljahr 2008/2009 festgelegten zeitlichen Ausgleich für ihre Vorgriffstunden nicht mehr erhalten kann. Es handelt sich mit anderen Worten um einen Entschädigungsanspruch wegen "Unmöglichkeit" der versprochenen "Rückgabe" einer Vorleistung. Die erfolgreiche Geltendmachung dieses Anspruchs - gleich in welcher Höhe - scheitert derzeit an zwei Voraussetzungen: Zum Einen steht nicht fest, dass die "Rückgabe" der Vorgriffsstunden im Wege eines zeitlichen Ausgleichs endgültig unmöglich geworden ist. Im Falle einer Rückversetzung der Klägerin nach Nordrhein-Westfalen bliebe für die geregelte Pflichtstundenabsenkung Raum. Der zeitliche Ausgleich der Vorgriffsstunde beginnt ab dem Schuljahr 2008/2009; erst ab diesem Zeitpunkt kann sicher feststehen, dass die Rückgabe im Wege des zeitlichen Ausgleichs unmöglich geworden ist. Zum Anderen wäre ein Entschädigungsanspruch nicht zwingend schon jetzt fällig. Erst ab dem Schuljahr 2008/2009 erhalten die Lehrkräfte, im Vergleich zu denen sich die Klägerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sieht, den geregelten zeitlichen Ausgleich. Vor diesem Hintergrund muss es in der Entscheidungsfreiheit des beklagten Landes liegen, einen etwaigen Entschädigungsanspruch - von allen weiteren Voraussetzungen abgesehen - jedenfalls nicht vor diesem Zeitpunkt fällig zu stellen.
Etwas anderes lässt sich auch aus den gesetzlichen Regelungen des Besoldungsrechts nicht herleiten. Im Gegenteil schließt § 2 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes mit dem Prinzip der Gesetzesakzessorietät jedenfalls einen Besoldungsanspruch schon mangels einer diesbezüglichen Rechtsgrundlage aus. Ebensowenig ergibt sich der geltend gemachte Anspruch aus den Vorschriften über die Vergütung von Mehrarbeit. Die Ableistung der Vorgriffsstunde ist keine Mehrarbeit im Sinne von § 78 a LBG. Die Vorschrift setzt voraus, dass "zwingende dienstliche Verhältnisse" Mehrarbeit erfordern; Mehrarbeit soll dementsprechend auf Einzelfälle beschränkt bleiben.
Vgl. Schachel, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblattkommentar, Stand Juli 2001, Band II, § 78 a Rdnr. 6; ebenso zur bayerischen Vorgriffstundenregelung: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bay. VGH), Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, Juris- Rechtsprechung Nr. MWRE 104890200.
An den genannten Voraussetzungen fehlt es bei der abstrakt-generellen, also gerade nicht einzelfallbezogenen Vorgriffsstundenregelung.
II. Der Hilfsantrag hat Erfolg.
1. Die Feststellungsklage ist zulässig.
a) Für das Feststellungsbegehren der Klägerin ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet. Gegenstand der Feststellungsklage ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfas- sungsrechtlicher Art. Rechtsschutz gegen eine untergesetzliche Rechtsnorm ist grundsätzlich auch dann vor den Verwaltungsgerichten zu suchen, wenn dabei durch das Gericht inzidenter ein Verstoß dieser Norm gegen höherrangiges Recht festzustellen ist. Hierzu sind die Verwaltungsgerichte befugt. Diese dürfen untergesetzliche Rechtsnormen, auf deren Gültigkeit es für die Entscheidung über ein Klagebegehren ankommt, als ungültig verwerfen. Das Verwerfungs-monopol des Bundesverfassungsgerichts bezieht sich nur auf nachkon-stitutionelle Gesetze im formellen Sinn, nicht aber auf Rechtsverordnungen.
Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Be- schluss vom 2. April 1997 - 1 BvR 446/96 -, NVwZ 1998, 169, 170 (m.w.N.).
Die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung, die - etwa durch Erlass einer Rechtsverordnung - Recht setzend tätig wird, obliegt den Verwaltungsgerichten. Eine nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit im Sinne von § 40 Abs. 1 VwGO liegt auch dann vor, wenn das Begehren - wie hier - auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Exekutive durch ihre Weigerung, eine für den Kläger günstige Regelung zu erlassen, diesen in seinen Rechten verletzt. Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) gewährleistet Rechtsschutz nicht nur gegen höherrangiges Recht verletzende Rechtsetzungsakte, sondern auch gegen ein mit höherrangigem Recht unvereinbares Unterlassen des Verordnungsgebers, der im Rang unterhalb des parlamentarischen Gesetzgebers steht.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 -, NVwZ 2002, 1505, 1506; Urteil vom 7. September 1989 - 7 C 4.89 -, NVwZ 1990, 162, 163; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. Januar 1982 - 8 B 2353/81 -, NJW 1982, 1415, 1416; Bay. VGH, Urteil vom 15. Dezember 1980 - 22.B-822/79, BayVBl. 1981, 499, 500; Sodan, in: NVwZ 2000, 601, 608 (m.w.N. auch zu abweichenden Ansichten). b) Die gegenüber dem erstinstanzlichen Begehren vorgenommene Klage-änderung in Form einer Klageerweiterung hält der Senat für sachdienlich. Eine Sachdienlichkeit im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO liegt vor, wenn für die geänderte Klage der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und die Klageänderung die endgültige Beilegung des Streites fördert; sie muss dazu beitragen können, dass ein weiterer sonst zu erwartender Prozess vermieden wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -, ZBR 2000, 40, 41; OVG NRW, Beschluss vom 16. November 1954 - II B 329/54 -, OVGE 9, 173, 175; Redeker/von Oertzen, VwGO- Kommentar, 13. Aufl. 2000, § 91 Rdnr. 12.
Die genannten Voraussetzungen sind gegeben: Die im Berufungsverfahren erweiterte Klage betrifft wie auch das Verfahren erster Instanz der Sache nach die Streitfrage, ob der Beklagte verpflichtet ist, einen finanziellen Ausgleich an die Klägerin für Vorgriffsstunden zu zahlen, deren Kompensation durch eine künftige Ermäßigung der Pflichtstundenzahl ab dem Schuljahr 2008/2009 nicht mehr in Betracht kommt. Die Klageänderung fördert die endgültige Klärung der angesprochenen Streitfrage und trägt dazu bei, dass die Klägerin ihr Begehren nicht in einem neuen Prozess geltend machen muss.
c) Die Klage ist als Feststellungsklage statthaft. Gegenstand einer Fest- stellungsklage können auch einzelne aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten sein. Ein Rechtsverhältnis besteht im vorliegenden Fall auf Grund der nachwirkenden Rechte und Pflichten aus dem früheren Beamten- verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten. Konkret zu klären ist die Frage, ob das beklagte Land die Klägerin dadurch in ihren Rechten verletzt, dass es sich weigert, Regelungen über einen finanziellen Ausgleich ihrer Vor-griffsstunden zu treffen, obwohl deren Kompensation durch eine Pflichtstundenermäßigung ab dem Schuljahr 2008/2009 unter Umständen nicht mehr möglich ist, nachdem die Klägerin nicht mehr Beamtin des beklagten Landes ist.
d) Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO. Ein solches umfasst jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Es kann sich auf jede gegenwärtige Unsicherheit oder Ungewissheit in der Rechtsposition eines Klägers beziehen und liegt insbesondere dann vor, wenn der Beklagte eine vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsposition bestreitet.
Vgl. Redeker/von Oertzen, VwGO-Kommentar, 13. Aufl. 2000, § 43 Rdnr. 20, 21; Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 13. Aufl. 2003, § 43 Rdnr. 23 - 25.
Gemessen daran hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung, ob das beklagte Land sie dadurch in ihren Rechten verletzt, dass es sich weigert, eine Regelung über den finanziellen Ausgleich für ihre nicht mehr im Wege des zeitlichen Ausgleichs kompensierbaren Vorgriffsstunden zu erlassen. Der Beklagte lehnt den Erlass einer solchen Regelung ab, weil er meint, zu einem finanziellen Ausgleich für geleistete Vorgriffstunden nicht verpflichtet zu sein. Ein Erfolg der Klage brächte der Klägerin zudem die konkrete Aussicht auf einen künftigen wirtschaftlichen Vorteil.
e) Die Feststellungsklage ist nicht subsidiär im Sinne von § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hätte ihre Rechte nicht durch Gestaltungs- oder Leistungs-klage verfolgen müssen. Die Geltendmachung eines Anspruchs auf Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für die geleisteten Vorgriffsstunden scheitert unter anderem bislang an einer fehlenden Rechtsgrundlage. Als solche können die Vorschriften über die Abgeltung von Mehrarbeit nicht analog herangezogen werden. Einerseits ist nicht von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen. Andererseits ist die Ableistung der Vorgriffsstunde nicht mit der Mehrarbeit im Sinne von § 78 a LBG vergleichbar (siehe dazu bereits oben unter I.).
Vgl. ebenso zur bayerischen Vorgriffstundenregelung: Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, Juris- Rechtsprechung Nr. MWRE 104890200.
Eine Leistungsklage auf Verurteilung des Dienstherrn zum Erlass der von der Klägerin im Ergebnis erstrebten Entschädigungsregelung ist gegenüber der erhobenen Feststellungsklage nicht vorrangig. Die in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO angeordnete Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber einer Leistungs-klage gilt bei Klagen gegen den Staat nur, wenn - anders als im vorliegenden Fall - die Sonderregelungen über Fristen und Vorverfahren für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen unterlaufen würden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 - a.a.O. (m.w.N.); Urteil vom 6. Juli 1994 - 11 C 12.93 -, Buchholz 310 § 40 Nr. 271; Urteil vom 29. April 1997 - 1 C 2.95 -, NJW 1997, 2534; Urteil vom 25. Januar 2001 - 2 A 4.00 -, DÖD 2001, 172.
Die Verfolgung des Begehrens der Klägerin durch eine Feststellungsklage trägt im Übrigen eher als eine Leistungsklage dem Gewaltenteilungsprinzip Rechnung, weil auf die Entscheidungsfreiheit des rechtsetzenden Organs gerichtlich nur in dem für den Rechtsschutz des Bürgers unumgänglichen Umfang eingewirkt wird. Die Entscheidung, wie im Einzelnen eine festzustellende Rechtsverletzung zu beheben ist, bleibt weitestgehend dem Normgeber überlassen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 - a.a.O. (m.w.N.); Sodan, a.a.O., S. 1608.
f) Dem gemäß § 126 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) auch für die Feststellungsklage geltenden Erfordernis, vor Klageerhebung ein Vorverfahren durchzuführen, ist Genüge getan. Zwar hat die Klägerin im Widerspruchsverfahren einen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung für die geleisteten Vorgriffsstunden geltend gemacht und nicht eine allgemeine Regelung der Vergütungsfrage begehrt; der Beklagte hat sich aber mit dem Begehren der Klägerin auf Zahlung eines finanziellen Ausgleichs für die geleisteten Vorgriffsstunden auseinandergesetzt und dabei der Sache nach auch die Pflicht zum Erlass einer entsprechenden Regelung abgelehnt. Zudem hat sich der Beklagte nicht auf das Fehlen eines Vorverfahrens berufen. Bei dieser Sachlage würde die Abweisung der Klage wegen fehlenden Vorverfahrens einen sachlich nicht zu rechtfertigenden Formalismus bedeuten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - a.a.O..
2. Die Feststellungsklage ist begründet. Bei der in § 4 VO zu § 5 SchFG enthaltenen Vorgriffsstundenregelung handelt es sich um eine langfristige ungleichmäßige Verteilung der regelmäßigen Lehrerarbeitszeit (a)). Das beklagte Land verstößt dadurch, dass es keine Regelung über einen finanziellen Ausgleich zugunsten derjenigen Lehrkräfte trifft, welche die spätere Pflichtstundener-mäßigung nicht mehr (voll) in Anspruch nehmen können, gegen höherrangiges Recht (b)). Die Klägerin hat aus Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf die Feststellung, dass sie dadurch in ihren Rechten verletzt ist.
a) Die Vorgriffsstundenregelung ist keine allgemeine Pflichtstundenerhöhung, bei der innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit das Maß der Unter-richtsverpflichtung im Verhältnis zur außerunterrichtlichen Dienstpflicht verändert wird. Vielmehr handelt es sich der Sache nach um eine ungleiche Verteilung der regelmäßigen Lehrerarbeitszeit über einen längeren Zeitraum. § 4 VO zu § 5 SchFG lautete in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Mai 1997 (GV. NW. S. 88): Zusätzliche wöchentliche Pflichtstunden (Vorgriffsstunden)
Die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden nach § 3 erhöht sich für Lehrerinnen und Lehrer, die vor Beginn des jeweiligen Schuljahres das 30. Lebensjahr vollendet, aber das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, vorübergehend für einen Zeitraum von bis zu sechs Schuljahren um eine Stunde, und zwar
1. an Grundschulen, Berufsschulen, Berufsfachschulen, Fachschulen, Fachober-schulen und Kollegschulen in den Schuljahren 1997/98 bis 2002/03, 2. an Abendrealschulen, Abendgymnasien, Kollegs und Studienkollegs für ausländische Studierende in den Schuljahren 1999/2000 bis 2004/05, 3. an den übrigen Schulen in den Schuljahren 1998/99 bis 2003/04.
Für Lehrerinnen und Lehrer, die auf der Grundlage des Satzes 1 zu Leistung einer zusätzlichen Pflichtstunde verpflichtet waren, ermäßigt sich die Pflichtstundenzahl nach § 3 ab dem Schuljahre 2008/2009 jeweils für einen entsprechenden Zeitraum um eine Stunde.
Aufgrund einer Änderung zum Schuljahresbeginn 2002/2003 lautet § 4 VO zu § 5 SchFG in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. April 2002 (GV. NW. S. 148) jetzt: Zusätzliche wöchentliche Pflichtstunden (Vorgriffsstunden)
(1) Die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden nach § 2 Abs. 1 erhöht sich bis zum Ende des Schuljahres 2005/06 für Lehrerinnen und Lehrer, die vor Beginn des jeweiligen Schuljahres das 30. Lebensjahr vollendet, aber das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, vorübergehend für einen Zeitraum von bis zu sechs Jahren um eine Stunde.
(2) Der zeitliche Ausgleich erfolgt durch Absenkung der Pflichtstundenzahl schrittweise ab dem Schuljahr 2008/09. Jeweils im elften Schuljahr nach dem Ende eines Schuljahres, in dem Lehrerinnen und Lehrer zur Leistung einer zusätzlichen Pflichtstunde auf der Grundlage des Absatzes 1 verpflichtet waren, ermäßigt sich ihre Pflichtstundenzahl nach § 2 Abs. 1 für einen der Dauer der Leistung entsprechenden Zeitraum um eine Stunde.
Bereits Wortlaut und Regelungssystematik der Vorschriften zeigen, dass die vorübergehende Erhöhung der wöchentlichen Pflichtstundenzahl und die als Ausgleich hierfür vorgesehene spätere Ermäßigung in einem untrennbaren Zusammenhang stehen. Die Vorleistung, welche die Lehrkräfte über einen Zeitraum von bis zu sechs Jahren erbringen, und der festgelegte Ausgleich für diese Vorleistung in entsprechendem Umfang stehen in einem Aus-tauschverhältnis, das mit einem zivilrechtlichen Synallagma vergleichbar ist. Das heißt, Leistung der Lehrkräfte und "Rückgabe" durch den Dienstherrn beruhen auf einer gegenseitigen Pflicht. Damit unterscheidet sich die Vorgriffsstundenregelung wesentlich von einer allgemeinen Pflichtstundenerhöhung, die darauf abzielt, unter Beibehaltung der regelmäßigen Arbeitszeit das Verhältnis zwischen Unterrichtszeit und außerunterrichtlicher Tätigkeit zu verändern.
Ebenso zur vergleichbaren niedersächsischen Regelung: Oberverwaltungsgericht für das Land Niedersachsen (OVG Nds.), Urteil vom 7. März 2001 - 2 K 654/99 -, DÖV 2001, 739, 740f; BVerwG, Urteil vom 28. November 2002 - 2 CN 1.01 -, IÖD 2003, 86, 89; zur vergleichbaren bayerischen Regelung: Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, Juris-Rechtsprechung Nr. MWRE 104890200.
Eine allgemeine Pflichtstundenerhöhung der beschriebenen Art erfolgte im Übrigen zeitgleich und zusätzlich zur Einführung der Vorgriffsstunde durch entsprechende Änderung der VO zu § 5 SchFG für die Lehrkräfte nahezu aller Schulformen (vgl. jeweils Nr. 1.1 der Runderlasse des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 9. Dezember 1996 - Z B 5-22/11-894/96 -, GABl. NW. I 1997, S. 7 und vom 11. November 1997 - Z B 5-22/11-174/97 -, GABl. NW. I 1997, S. 283).
Zur Rechtmäßigkeit dieser Pflichtstundenerhöhung vgl. u.a. Beschlüsse des Senats vom 4. Juli 2003 - 6 A 2419/00 -, vom 14. Juli 2003 - 6 A 2040/01 - und vom 9. September 2003 - 6 A 2361/02 -.
Sämtliche Maßnahmen gehörten zum "mittelfristigen Konzept der Landesregierung zur Sicherung der Unterrichtsversorgung". Die im Vorfeld der Umsetzung dieses Konzepts hierzu vom Verordnungsgeber abgegebenen Erklärungen verdeutlichen, dass es ihm bei der Vorgriffsstundenregelung nicht um eine (zusätzliche) allgemeine Pflichtstundenerhöhung ging, sondern um eine über einen längeren Zeitraum vorgesehene ungleiche Verteilung der regelmäßigen Arbeitszeit, die mit einem sogenannten Arbeitszeitkonto vergleichbar ist. In ihrer Regierungserklärung vor dem Landtag des Landes Nordrhein-Westfalen am 19. Juni 1996 hat die damals amtierende Ministerin für Schule und Weiterbildung Gabriele Behler unter anderem ausgeführt (vgl. http://www.nrw.de/politik/regierungserkl/re960619.htm):
"(...) In Nordrhein-Westfalen wurden in den vergangenen Jahren, wie in allen anderen westlichen Ländern der Bundesrepublik Deutschland auch, wieder mehr Kinder geboren. Deshalb steigt auch die Zahl der Schülerinnen und Schüler wieder. Ihre Zahl wird an den öffentlichen Schulen von 2,54 Mio. im Schuljahr 1996/97 um 230.000 auf 2,77 Mio. im Jahr 2004/05 zunehmen. Etwa 70 Prozent dieser Zunahme findet bis zum Ende dieser Legislaturperiode im Jahr 2000 statt. Danach sinkt die Zahl der Schülerinnen und Schüler wieder und wird etwa im Jahr 2012 wieder das heutige Niveau erreichen und dann noch weiter zurückgehen.
Wollte man diese Entwicklung nach herkömmlichem Muster mit einer entsprechenden Steigerung der Zahl der Lehrerstellen bewältigen, so müssten im Schulbereich bis zur Jahrtausendwende etwa 9.100, danach noch einmal 4.400 Stellen zusätzlich geschaffen werden. (...)
Die wichtigsten Maßnahmen, auf die Landesregierung und Lehrerverbände sich verständigt haben, möchte ich Ihnen kurz vorstellen:
Alle Lehrkräfte im Alter von 30 bis 49 Jahren erteilen für die Dauer von sechs Jahren eine Wochenstunde mehr Unterricht. Diese Stunden werden ihnen auf einem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben. Dieses Guthaben können sie ab dem Jahre 2008 in Anspruch nehmen. Wir erproben damit eine moderne personalwirtschaftliche Maßnahme, die in immer mehr Wirtschaftsbetrieben zum Alltag gehört, aber für den öffentlichen Dienst in diesem Umfang bisher einmalig ist. Die Landesregierung wird dem Landtag vorschlagen, diesen Ausgleich durch eine entsprechende Änderung der Verordnung zu § 5 Schulfinanzgesetz abzusichern. (...)" Die von der Ministerin vorgenommene tatsächliche und rechtliche Einordnung der Vorgriffsstundenregelung als Arbeitszeitkonto ist von den Landtagsfraktionen der Regierungsparteien SPD und Bündnis 90/Die Grünen geteilt worden. Vgl. den Entschließungsantrag vom 19. Juni 1996 in: LT-Drs. 12/1107.
Schließlich spricht folgender Gesichtspunkt gegen die Annahme, die Vorgriffsstundenregelung erschöpfe sich in einer allgemeinen Pflichtstundenerhöhung: Zur Leistung der Vorgriffsstunde sind nur Lehrkräfte zwischen dem 30. und dem 50. Lebensjahr verpflichtet. Diesen Lehrkräften würde gegenüber denjenigen, die aufgrund ihres Alters nicht zur Leistung der Vorgriffsstunde verpflichtet sind, eine ungerechtfertigte Schlechterstellung auferlegt, wenn nicht zugleich ein entsprechender Ausgleichsanspruch bindend festgelegt würde. Wären aber die Vorgriffsstunde und die ab dem Schuljahr 2008/2009 vorgesehene Pflichtstundenermäßigung nur - wie der Beklagte reklamiert - eine Ausübung seines Gestaltungsrechts hinsichtlich der Verteilung von unterrichtlicher und außerunterrichtlicher Dienstverpflichtung, bliebe es dem Verordnungsgeber unbenommen, die Ermäßigung ersatzlos zu streichen. Lehrkräfte, welche die Vorgriffsstunde bereits geleistet hätten, wären dann in nicht zu rechtfertigender Weise gegenüber denjenigen, die aufgrund ihres Alters hierzu nicht verpflichtet waren, benachteiligt worden. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG läge dann auf der Hand.
b) Das Fehlen einer Ausgleichsregelung zugunsten solcher Lehrkräfte, die in der sogenannten Ausgleichsphase ab dem Schuljahr 2008/2009 nicht mehr im Dienste des Beklagten stehen oder aus anderen Gründen nicht mehr (voll) in den Genuss der vorgesehenen Pflichtstundenermäßigung kommen, verletzt den Gleicheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser verbietet, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln. Der Normgeber hat seine Gestaltungsfreiheit dann überschritten, wenn die gleiche oder ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, oder mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Oktober 1985 - 2 BvL 4/83 -; BVerfGE 71, 39, 58.
Zwar kann ein ausreichender Grund in der Typisierung und Generalisierung von Sachverhalten liegen, wenn der Normgeber ihrer anders nur schwer Herr werden kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 - 1 BvL 22/93 -; BVerfGE 97, 186, 194f.
Eine generalisierende bzw. typisierende Behandlung von Sachverhalten kann aber nur dann hingenommen werden, wenn die damit verbundenen Härten nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären, lediglich eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betroffen und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. April 1999 - 1 BvL 22/95 und 34/95 -; BVerfGE 100, 59, 90.
Gemessen daran wird die Klägerin durch das Fehlen einer Ausgleichsregelung für die geleisteten Vorgriffstunden gegenüber Lehrkräften, deren Pflicht-stundenzahl in der Ausgleichsphase ermäßigt wird, in nicht zu rechtfertigender Weise benachteiligt. Der Verzicht des beklagten Landes auf eine solche Regelung kann im äußersten Fall dazu führen, dass einer Lehrkraft über sechs Jahre die Erbringung der Vorleistung in Form der Vorgriffsstunde zugemutet wird, ohne dass sie dafür irgendeinen Ausgleich erhält. Dabei fällt ins Gewicht, dass die Ableistung der Vorgriffsstunde für die betroffenen Lehrkräfte nicht etwa freiwillig, sondern verpflichtend ist. Eine Störung des zuvor beschriebenen gegenseitigen Pflichtenverhältnisses zwischen dem Dienstherrn und der Lehrkraft vor oder während der Ausgleichsphase kann vielfältige Ursachen (z.B. Versetzung in den Ruhestand, Dienstherrnwechsel u.a.) haben. Angesichts der langen Geltungsdauer der Regelung drängt es sich auf, dass eine nennenswerte Zahl von Lehrkräften von einer solchen Störung des Austauschverhältnisses betroffen sein wird. Vor diesem Hintergrund kann der Verzicht auf eine Ausgleichsregelung für Störfälle nicht mit der dem Verordnungsgeber bei der Rechtsetzung zustehenden pauschalisierenden und generalisierenden Betrachtungsweise gerechtfertigt werden.
Vgl. ebenso für die frühere baden- württembergische Vorgriffsstundenregelung: Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 9. Oktober 1998 - 4 S 425/98 -, VBlBW 1999, 70, 73f .
Der Vorgriffsstundenregelung vergleichbare Modelle über die langfristige ungleichmäßige Verteilung der Lehrerarbeitszeit in den Ländern Niedersachsen und Bayern sind von den Verwaltungsgerichten insbesondere auch deswegen als im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG stehend angesehen worden, weil in diesen Ländern für Störfälle in oder vor der Ausgleichsphase jeweils ein finanzieller Ausgleich für die betroffenen Lehrkräfte geregelt ist.
Vgl. zur niedersächsischen Regelung: OVG Nds., Urteil vom 7. März 2001 - 2 K 654/99 -, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 28. November 2002 - 2 CN 1.01 -, a.a.O.; zur bayerischen Regelung: Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, a.a.O..
c) Die Klägerin hat gemäß Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf die Feststellung, dass sie dadurch in ihren Rechten verletzt ist, dass das beklagte Land sich weigert, eine Regelung über den finanziellen Ausgleich für ihre nicht mehr im Wege des zeitlichen Ausgleichs kompensierbaren Vorgriffsstunden zu erlassen. Dementsprechend sind die Bescheide, mit denen der Beklagte gegenüber der Klägerin eine Ausgleichszahlung abgelehnt hat, aufzuheben, damit der Klägerin künftig nicht eine bestandskräftige Entscheidung entgegengehalten werden kann, wenn sie einen Zahlungsanspruch aufgrund einer zu erlassenden Regelung geltend macht.
In welcher Form das beklagte Land der festgestellten Rechtsverletzung abhilft, steht in seiner Entscheidungsfreiheit. Nahe liegt der Erlass einer entsprechenden Verordnung. Die durch die Einführung der Vorgriffsstunde erfolgte langfristige ungleichmäßige Verteilung der regelmäßigen Lehrerarbeitszeit unterfällt dem Regelungsgehalt des § 48 Abs. 3 Satz 1 BBesG.
Die Vorschrift ermächtigt die Landesregierung, durch Rechtsverordnung, die Gewährung einer Ausgleichszahlung in Höhe der zum Zeitpunkt des Ausgleichsanspruchs geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung für Beamte zu regeln, bei denen ein Arbeitszeitausgleich aus einer langfristigen ungleichmäßigen Verteilung der Arbeitszeit, während der eine von der für sie jeweils geltenden regelmäßigen Arbeitszeit abweichende Arbeitszeit festgelegt wurde, nicht oder nur teilweise möglich ist. Die Bezugnahme auf die Sätze der Mehrarbeitsvergütung ist eine Rechtsfolgenverweisung im Hinblick auf die Mehrarbeitsvergütungsverordnung. Sie bezieht sich allein auf die pro Unterrichtsstunde zu vergütenden Beträge.
Bay. VGH, Urteil vom 21. Dezember 2001 - 3 N 01.900 -, a.a.O..
§ 48 Abs. 3 Satz 1 BBesG setzt bei Vorliegen der bezeichneten (teilweisen) Unmöglichkeit des Arbeitszeitausgleichs das Bestehen eines entsprechenden finanziellen Ausgleichsanspruchs voraus. Ob die Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus nicht nur als Ermächtigungsnorm zu verstehen ist, sondern zugleich den Dienstherrn verpflichtet, für Fälle mit den dort näher umschriebenen Voraussetzungen, den erforderlichen finanziellen Ausgleich durch Erlass einer Verordnung zu regeln, braucht angesichts der von der Klägerin beantragten Feststellung nicht entschieden zu werden.
Vgl. zur Annahme der Verpflichtung zum Erlass einer Verordnung im Sinne von § 49 Abs. 3 Satz 1 BBesG: BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 -, a.a.O..
Welchen Inhalt die Regelungen über den finanziellen Ausgleich haben, steht ebenfalls - wie die Handlungsform - im Gestaltungsspielraum des beklagten Landes. Dies gilt insbesondere für die Frage, ab welchem Zeitpunkt der finanzielle Ausgleich zu leisten ist. Diesbezüglich darf der Beklagte in sein Gestaltungsermessen einstellen, dass die Ausgleichsphase für die im Dienst verbliebenen Lehrkräfte erst ab dem Schuljahr 2008/2009 beginnt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil weder die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO noch die des § 127 BRRG gegeben sind.

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 SchFG
§ 4 VO
§ 78 a LBG NRW
§ 78 a LBG
§ 127 BRRG
§ 78 a Abs. 2 LBG NRW
§ 48 Abs. 3 BBesG
§ 40 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 40 Abs. 1 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1
VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 126 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz
§ 48 Abs. 3 Satz 1 BBesG
§ 49 Abs. 3 Satz 1
BBesG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 78
Abs. 1 des Beamtengesetzes
§ 5 Abs. 2 der Mehrarbeitsvergütungsverordnung
§ 2 Abs. 1 des
Bundesbesoldungsgesetzes
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1
GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ
1998, 169, 170
NVwZ 2002, 1505,
1506
NVwZ 1990, 162, 163
NJW 1982, 1415, 1416
NVwZ 2000, 601, 608
NJW 1997, 2534
DÖV 2001, 739, 740
BVerfGE 71, 39, 58
BVerfGE 97, 186, 194
BVerfGE 100, 59, 90
4 S 425/98
2 C 13.01
3 N 01.90
1 BvR 446/96
7 C 4.89
8 B 2353/81
2 C
14.98
II B 329/54
2 C
13.01
11 C
12.93
1 C 2.95
2 A 4.00
2 K 654/99
2 CN 1.01
3 N
01.90
6 A 2419/00
6 A 2040/01
6
A 2361/02
2 BvL 4/83
1
BvL 22/93
1 BvL 22/95