Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-18, Aktenzeichen DB 13 S 2343/13

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg - Disziplinarkammer - vom 09. Oktober 2013 - DB 8 K 1766/12 - geändert. Der Beklagte wird in das Amt eines Postobersekretärs zurückgestuft und die weitergehende Klage insoweit abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt ein Fünftel, der Beklagte vier Fünftel der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Der am ... in ... geborene Beklagte wurde, nachdem er die Mittlere Reife erworben hatte, zum ... unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Postassistentenanwärter ernannt. Er absolvierte erfolgreich die Ausbildung für den Mittleren Postdienst und wurde zum ... unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Postassistenten zur Anstellung ernannt. Mit Wirkung zum ... erfolgte die Ernennung zum Postassistenten, mit Wirkung zum ... die Ernennung zum Postsekretär. Zum ... wurde er zum Postobersekretär und mit Wirkung zum ... zum Beamten auf Lebenszeit ernannt. Zum ... erfolgte die Ernennung zum Posthauptsekretär.
2
Im Hinblick auf eine hohe Zahl von Krankheitstagen wurde der Beklagte im Juli 2004 auf seine Dienstfähigkeit untersucht. Der Betriebsarzt stellte keine dauernde Dienstunfähigkeit fest.
3
Zum ... wurde dem Beklagten die Stelle des Filialleiters der Filiale ... der Deutschen Post AG übertragen. Zum ... wurde der Beklagte unter Beibehaltung der ausgeübten Tätigkeit zur Deutschen Postbank AG versetzt und der Postbank Filialvertrieb AG, einem hundertprozentigem Tochterunternehmen der Deutschen Postbank AG, zugewiesen, welche die Filiale übernommen hatte. Mit Verfügungen der Deutschen Postbank AG vom ... und vom ... wurden ihm ab ... (rückwirkend) die Tätigkeiten als Innenbetriebsleiter und als Mitarbeiter Service und Verkauf mit besonderen Aufgaben in der Filiale ... zugewiesen.
4
In der Leistungsbeurteilung für das Jahr 2007 wurde er in allen Leistungskriterien in die Stufe 4 „übertrifft die Anforderungen“ eingestuft.
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Der Beklagte ist seit ... geschieden. Er hat zwei erwachsene Kinder. Die Bezüge des Beklagten belaufen sich nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung auf ungefähr 2.800 EUR brutto. Er ist schwerbehindert.
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Der Beklagte ist bislang disziplinarrechtlich nicht in Erscheinung getreten.
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Mit Verfügung vom 03.07.2008 leitete die Klägerin ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten wegen des Verdachts der Veruntreuung von Kassengeldern ein und setzte dieses im Hinblick auf das bereits laufende strafrechtliche Ermittlungsverfahren aus.
8
Mit bestandskräftiger Verfügung vom 25.06.2009 enthob die Klägerin den Beklagten vorläufig des Dienstes.
9
Mit Urteil des Amtsgerichts ... vom 29.09.2010 (...) wurde der Beklagte wegen Untreue in 8 besonders schweren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die Vollstreckung der Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Dem Urteil liegen folgende Sachverhaltsfeststellungen zugrunde:
10
„1. - 7. In seiner Funktion als Kassenbeamter und Innenbetriebsleiter der Postbankcenter-Filiale der Deutschen Post AG (richtig: Postbank Filialvertrieb AG) in ..., entnahm der Angeklagte zwischen dem 24. Dezember 2007 und 4. April 2008 unter Verletzung seiner Vermögensbetreuungspflicht und unter Missbrauch seiner Befugnisse als Amtsträger aus der allein von ihm verwalteten Nebenkasse ... in insgesamt sieben Fällen Bargeldbeträge in jeweils nicht bestimmbarer Höhe, insgesamt 19.200,28 EUR, die er privat verwendete, wodurch der Deutschen Post AG (richtig: Postbank Filialvertrieb AG) ein Schaden in entsprechender Höhe entstand.
11
8. Als anlässlich einer von ... am 21. April 2008 unangemeldet durchgeführten Kassenkontrolle der Fehlbestand der vom Angeklagten geführten Nebenkasse offenkundig zu werden drohte, entnahm er um 07.49 Uhr unter erneuter Verletzung seiner Vermögensbetreuungspflicht und unter Missbrauch seiner Befugnisse als Amtsträger dem in den Filialräumlichkeiten aufgestellten Beschäftigten-bedienten Geldausgabeautomaten 18.000,-- EUR in 36 Scheinen zu je 500,-- EUR in der Absicht, damit den Fehlbetrag der Nebenkasse zu vertuschen. Dieses Vorhaben merkte die Zeugin ... und konnte es unterbinden.
12
Die Fähigkeit des Angeklagten, das Unrecht seines Handelns einzusehen, und seine Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln, war aufgrund einer krankhaften seelischen Störung (hypomanische Episode einer bipolaren Störung) bei Begehung der Taten erheblich vermindert.“
13
Der Beklagte legte beschränkt auf den Rechtsfolgenausspruch Berufung ein. Das Landgericht ... änderte daraufhin mit Urteil vom 28.02.2011 (...) das Urteil des Amtsgerichts ... ab und verurteilte den Beklagten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, wobei es den Strafrahmen des § 266 Abs. 1 StGB zugrundelegte. Die vom Beklagten eingelegte Revision verwarf das Oberlandesgericht ... mit Beschluss vom 18.11.2011 (...).
14
Der Beklagte verwendete die erlangten Gelder im wesentlichen für den Erwerb von Modellautos. Er hat den entstandenen Schaden bislang etwa zur Hälfte ausgeglichen.
15
Die Klägerin hatte bereits mit Schreiben vom 21.03.2011 das Disziplinarverfahren fortgesetzt und einen Ermittlungsführer bestellt. Der Beklagte trug daraufhin vor, das Gewicht des Disziplinarverstoßes werde insbesondere durch eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit im Zeitraum der Tatbegehung gemindert. Er habe ein umfassendes und von Reue und innerer Läuterung getragenes Geständnis abgelegt. Gegenüber dem Dienstherrn habe er sich mit Schreiben vom 13.11.2008 entschuldigt. Er habe von Anfang an seine Bereitschaft bekundet, den entstandenen Schaden zu regulieren.
16
Mit Schreiben vom 22.09.2011 wurde dem Beklagten der abschließende Ermittlungsbericht übersandt und Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Er führte daraufhin aus, dass er seit 17.11.2009 als Schwerbehinderter anerkannt sei und wies darauf hin, dass bei einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit grundsätzlich die Höchstmaßnahme nicht mehr in Betracht komme.
17
Der Betriebsrat der Klägerin für den Regionalbereich Süd, ..., trat im Schreiben vom 29.06.2012 der Absicht der Klägerin, Disziplinarklage zu erheben, entgegen. Entsprechend äußerte sich die Schwerbehindertenvertretung der Klägerin für den Regionalbereich Süd, ..., in einer Stellungnahme vom 31.07.2012.
18
Die Klägerin hat am 14.09.2012 Disziplinarklage beim Verwaltungsgericht Freiburg erhoben. Der Beklagte wird darin der Begehung eines Dienstvergehens im Hinblick auf den der strafrechtlichen Verurteilung zugrundeliegenden Lebenssachverhalt beschuldigt. Die Feststellungen hierzu und die auf fachärztlichem Gutachten beruhende Feststellung in den strafgerichtlichen Urteilen, dass der Beklagte in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich eingeschränkt gewesen sei, seien für das Disziplinarverfahren bindend. Sein Handeln sei auch vorwerfbar. Die Strafgerichte hätten Schuldunfähigkeit verneint. Es liege ein Zugriffsdelikt vor, das regelmäßig eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis gebiete. Anerkannte Milderungsgründe griffen nicht ein. Auch bei Betrachtung aller für und gegen den Beklagten sprechenden Gesichtspunkte komme sie zu dem Schluss, dass ein endgültiger Vertrauensverlust eingetreten sei. Die erheblich verminderte Schuldfähigkeit aufgrund einer krankhaften seelischen Störung könne nicht zu seinen Gunsten herangezogen werden. Um von der Höchstmaßnahme absehen zu können, müssten die krankhafte seelische Störung und die dadurch bedingte verminderte Schuldfähigkeit für die Dienstpflicht erheblich gewesen sein. Die Erheblichkeit hänge von der Bedeutung und der Einsehbarkeit der verletzten Dienstpflicht ab. Aus den strafgerichtlichen Ausführungen und den im Strafverfahren eigeholten psychiatrischen Gutachten ergebe sich, dass der Beklagte trotz der vorliegenden krankhaften seelischen Störung die Bedeutung der verletzten, leicht einsehbaren Kernpflicht habe erkennen können und auch in der Lage gewesen sei, danach zu handeln. Der Beklagte sei auch nicht phasenweise schuldunfähig gewesen. Dagegen sprächen die Ausführungen im Urteil des Amtsgerichts ... Trotz der psychischen Erkrankung im Tatzeitraum habe beim Beklagten keine psychische Ausnahmesituation vorgelegen. Soweit der psychiatrische Gutachter in der mündlichen Verhandlung beim Amtsgericht angegeben habe, der Beklagte sei während der Tat persönlichkeitsfremd gewesen, sei dennoch der Milderungsgrund einer persönlichkeitsfremden Augenblickstat nicht anzunehmen. Dass der Beklagte inzwischen seine negative Lebensphase endgültig überwunden habe, sei nicht zu erkennen. Es sei nicht ausgeschlossen, dass sich die Krankheit wieder verschlechtere.
19
Der Beklagte ist der Disziplinarklage entgegengetreten und hat vorgetragen, trotz der Schwere des Dienstvergehens lägen schwerwiegende Entlastungsgründe vor, die es rechtfertigten, nicht von einer endgültigen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses auszugehen. Denn es liege eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit vor. Es müsse sogar davon ausgegangen werden, dass zumindest phasenweise sogar die Steuerungsfähigkeit gänzlich ausgeschlossen gewesen sei. Entlastend sei zu berücksichtigen, dass die Taten durchweg persönlichkeitsfremd gewesen seien. Auch sein Verhalten nach der Tat sei entlastend zu berücksichtigen. Aufgrund äußerst bescheidener Lebensführung habe er seit 2008 einen Teil seiner Schulden abbauen können. Mit medikamentöser Unterstützung und therapeutischer Hilfe habe er den gesundheitlich schwierigen Krankheitszustand inzwischen vollständig überwunden. Sein Zustand sei weiterhin stabil. Die beiden behandelnden Ärzte bzw. Psychologen seien aber der Auffassung, dass er aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr belastbar und deshalb dauerhaft dienstunfähig sei. Es werde daher eine amtsärztliche Untersuchung sowie die Zurruhesetzung angeregt.
20
Mit Urteil vom 09.10.2013, dem Beklagten zugestellt am 22.10.2013, hat das Verwaltungsgericht den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt.
21
Zur Begründung hat es ausgeführt, es gehe von den tatsächlichen Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils aus, welche bindend seien. Auch hinsichtlich der Schuldfähigkeit sei das amtsgerichtliche Urteil bindend. Das Gericht habe keinen Anlass, die Feststellungen zur Schuldfähigkeit erneut zu prüfen, da sie nicht offenkundig unrichtig seien. Vielmehr beruhten sie auf den gutachterlichen Feststellungen, welche schlüssig und nachvollziehbar seien. Der Beklagte habe schuldhaft, nämlich vorsätzlich, gegen die ihm obliegende Pflicht zur uneigennützigen Amtsführung und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes verstoßen und dadurch ein - einheitliches - innerdienstliches Dienstvergehen begangen. Die angemessene Disziplinarmaßnahme sei die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis. Es liege ein schweres Dienstvergehen vor, welches das Vertrauensverhältnis endgültig zerstört habe. Denn der Beklagte habe sich eines Zugriffsdelikts schuldig gemacht, das im Regelfall zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führe. Diese Indizwirkung entfalle auch nicht deshalb, weil sich aufgrund des Persönlichkeitsbildes des Beklagten Entlastungsgründe von solchem Gewicht ergeben würden, die den Schluss rechtfertigten, dass das Vertrauensverhältnis noch nicht vollends zerstört sei. Solche Gründe lägen nicht vor.
22
Insbesondere stehe der Entfernung des Beklagten aus dem Dienst nicht der Entlastungsgrund einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit entgegen. Ob die Verminderung der Steuerungsfähigkeit aufgrund einer krankhaften seelischen Störung „erheblich“ gewesen sei, sei eine Rechtsfrage, welche in eigener Verantwortung zu beantworten sei. Dass die Schuldfähigkeit des Beklagten bei Begehung der Taten vermindert gewesen sei, ergebe sich aus den im Strafverfahren eingeholten Gutachten. Aufgrund der zur Tatzeit vorliegenden manischen Episode einer bipolaren affektiven Störung (früher: manisch-depressiven Erkrankung) habe eine krankhafte seelische Störung vorgelegen, die sowohl die Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen wie auch die Fähigkeit zur selbstkritischen Prüfung eigenen Handelns zur Tatzeit krankheitsbedingt deutlich eingeschränkt, jedoch nicht aufgehoben habe. Die Schuldfähigkeit des Beklagten sei jedoch nicht erheblich vermindert gewesen. Bei Zugriffsdelikten könne nur ausnahmsweise von einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit ausgegangen werden, da gegen leicht einsehbare Kernpflichten verstoßen werde. Ein solcher Ausnahmefall liege beim Beklagten trotz seiner psychischen Erkrankung nicht vor. Das in Rede stehende Delikt wiege äußerst schwer. Dies habe zur Folge, dass die Erheblichkeitsschwelle entsprechend hoch liege. Diese Schwelle sei auch unter Berücksichtigung der Schwere der Erkrankung des Beklagten nicht erreicht. Er habe gegen leicht einsehbare Grundpflichten seines Beamtenverhältnisses und überdies für jedermann geltende Normen verstoßen, deren Beachtung auch bei eingeschränkter Schuldfähigkeit erwartet werden müsse. Selbst wenn von einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit ausgegangen werden müsste bzw. diese nicht ausgeschlossen werden könnte, wäre die Entfernung des Beklagten aus dem Dienst unumgänglich, nachdem er gegen zentrale, leicht einsehbare und leicht einhaltbare Grundpflichten seines Beamtenverhältnisses verstoßen habe.
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Von der Höchstmaßnahme sei auch nicht zugunsten einer weniger strengen Disziplinarmaßnahme wegen eines anerkannten Milderungsgrundes abzusehen. Es liege kein einmaliges, persönlichkeitsfremdes Augenblicksversagen vor. Dies könne nur dann gegeben sein, wenn es sich um eine einmalige Tat handele, nicht aber, wenn wie hier, eine Vielzahl einzelner Vergehen über einen Zeitraum von mehreren Monaten erfolge. Auch der Milderungsgrund des Handelns in einer schockartig ausgelösten psychischen Ausnahmesituation liege aus denselben Gründen nicht vor. Sonstige Milderungsgründe, welche die Verhängung der schwersten Disziplinarmaßnahme bei der gebotenen Gesamtwürdigung des Persönlichkeitsbildes des Beklagten als unverhältnismäßig erscheinen lassen könnten, seien nicht gegeben.
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Durch die mehrfachen Untreuehandlungen habe der Beklagte auch bei Würdigung aller be- und entlastenden Gesichtspunkte, der Berücksichtigung der tatbezogen verminderten Schuldfähigkeit sowie der von ihm aufgenommenen weiterhin durchgeführten Therapie sowie seines ernsthaften Bemühens um eine Schadensbeseitigung, eine beamtenunwürdige Haltung an den Tag gelegt, die zu einer irreparablen Schädigung des Ansehens des Berufsbeamtentums geführt habe. Damit vermöge unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände, auch der langjährigen dienstlichen Unbescholtenheit des Beklagten und seiner guten dienstlichen Beurteilungen, nicht erkannt werden, dass die von der Schwere des Dienstvergehens ausgehende Indizwirkung für den eingetretenen Vertrauensverlust durch vorrangig zu berücksichtigende und durchgreifende Entlastungsgründe entfallen sei und der Beklagte gegenüber seinem Dienstherrn noch ein Restvertrauen für sich in Anspruch nehmen könnte. Sei das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beklagten und seinem Dienstherrn zerstört, erweise sich die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als angemessene Reaktion. Die hierin liegende Härte sei für den Beklagten auch unter familiären und wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht unverhältnismäßig, da sie auf zurechenbarem Verhalten beruhe.
25
Der Beklagte hat hiergegen am 06.11.2013 Berufung eingelegt. Mit Verfügung der Vorsitzenden vom 11.11.2013 ist die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 23.12.2013 verlängert worden. Mit am 19.12.2013 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz macht der Beklagte im Wesentlichen geltend, dass eine Entfernung aus dem Dienst wegen der gegebenen erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit nicht in Betracht komme und verweist im Übrigen auf ein Gutachten seines behandelnden Psychologen Dr. ...
26
Der Beklagte beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 9. Oktober 2013 - DB 8 K 1766/12 - zu ändern und die Disziplinarklage abzuweisen sowie das Disziplinarverfahren einzustellen,
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hilfsweise, auf eine mildere Disziplinarmaßnahme als die Entfernung aus dem Dienst zu erkennen.
29
Die Klägerin beantragt,
30
die Berufung zurückzuweisen.
31
Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.
32
Dem Senat liegen die Personalakte des Beklagten, die Akten des Disziplinarverfahrens nebst drei Beiakten, die Akte zum Verfahren nach § 38 BDG, die Akte des Regressverfahrens nebst Beiakte, die Akte des Strafverfahrens (2 Bände und je ein Sonderband Gutachten und Finanzermittlungen) sowie die Akten des Verwaltungsgerichts vor. Hierauf und auf die Akte des Berufungsverfahrens wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung hat mit dem Hilfsantrag Erfolg. Die Disziplinarkammer hätte nicht auf Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis erkennen dürfen. Gegen den Beklagten war aber eine Zurückstufung auszusprechen.
34
Der Sachverhalt, der dem Beklagten in der Disziplinarklage vorgeworfen wird, steht zur Überzeugung des Senats fest, soweit die Bindungswirkung des amtsgerichtlichen Urteils (§ 57 Abs. 1 Satz 1 BDG) reicht. Der Senat teilt aber weder in allen Punkten die strafrechtliche Bewertung des Amtsgerichts noch die disziplinarrechtliche Bewertung der Disziplinarkammer.
35
1. Der Bindungswirkung nach § 57 Abs. 1 Satz 1, 65 Abs. 1 Satz 1 BDG unterliegen die tatsächlichen Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils. Hierzu gehören die äußeren Aspekte des Tathergangs sowie die Elemente des inneren Tatbestandes. Dies gilt auch für sogenannte Rechtstatsachen, die zur Ausfüllung des gesetzlichen Tatbestandes der strafbaren Handlung festgestellt werden (vgl. dazu Senat, Urteil vom 24.02.2011 - DL 13 S 2817/09 -). Feststellungen zum Strafmaß entfalten demgegenüber keine Bindungswirkung (vgl. Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 4. Aufl., § 57 Rn. 8). Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben aufgrund der Beschränkung der Rechtsmittel auf das Strafmaß mithin keine eigenen bindenden Feststellungen getroffen.
36
Feststellungen zur Schuldfähigkeit haben nur Bindungswirkung, soweit sie sich auf die Frage beziehen, ob der Beklagte schuldfähig oder schuldunfähig im Sinne des § 20 StGB ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.05.2008 - 2 C 59/07 -, Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3). Das Amtsgericht hat die Schuldunfähigkeit des Beklagten verneint. Für eine Lösung von dieser Feststellung (§ 57 Abs. 1 Satz 2, 65 Abs. 1 Satz 1 BDG) besteht kein Anlass; sie wird mit der Berufung auch nicht geltend gemacht.
37
Ist wie hier die Frage der Schuldunfähigkeit mit bindender Wirkung verneint, bleibt es Sache des erkennenden Gerichts, für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme festzustellen, ob bei Vorliegen der Eingangsvoraussetzung des § 20 StGB ein Fall verminderter Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB gegeben ist und welchen Grad die Minderung gegebenenfalls erreicht. Auf Feststellungen, die für diese Frage Bedeutung haben, erstreckt sich die Bindung des Disziplinargerichts nicht. Das Disziplinargericht muss vielmehr selbst die hierzu erforderlichen Tatsachen feststellen, was auch im Wege der Übernahme entsprechender Feststellungen geschehen kann, es muss sich aber bewusst sein, dass es in diesem Punkt keiner Bindung nach §§ 57 Abs. 1, 65 Abs. 1 Satz 1 BDG unterliegt, und selbst die erforderliche Rechtsentscheidung treffen, ob die Minderung der Schuldfähigkeit eine erhebliche ist (BVerwG, a.a.O.). Davon ist zutreffend auch das Verwaltungsgericht ausgegangen.
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2. Der Senat geht nach den bindenden Feststellungen des Amtsgerichts und den Ergebnissen des strafprozessualen Verfahrens sowie des behördlichen Disziplinarverfahrens, des Verfahrens vor der Disziplinarkammer und der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren von folgenden Feststellungen zum disziplinaren Vorwurf aus:
39
Der Beklagte war als Innenbetriebsleiter und Mitarbeiter in Service und Verkauf mit besonderen Aufgaben (Personalbuchführung, Kassenverwaltertätigkeit, sogenannte Masterfunktion) in der Filiale ... der Postbank Filialvertrieb AG beschäftigt. Er verwaltete allein die Nebenkasse ... Dieser Kasse entnahm er im Zeitraum zwischen dem 24.12.2007 und dem 04.04.2008 in 7 Fällen Bargeldbeträge, die er privat verwendete. Hierdurch entstand der Postbank Filialvertrieb AG ein Schaden in Höhe von 19.200,28 EUR. Dem Beklagten hatte gegenüber der Postbank Filialvertrieb AG eine Vermögensbetreuungspflicht oblegen, die er durch sein Vorgehen verletzt hat. Er hat durch sein Handeln auch die Befugnisse als Amtsträger missbraucht.
40
Am ... wurde eine unangemeldete Kassenprüfung durchgeführt. Für den Beklagten war es der erste Arbeitstag nach seinem Urlaub. Ihm war bewusst, dass im Rahmen der Kassenprüfung der Fehlbetrag der von ihm geführten Nebenkasse entdeckt werden würde. Er entnahm deshalb dem in der Filiale befindlichen beschäftigtenbedienten Geldausgabeautomaten 18.000,--EUR in 36 Scheinen zu je 500,-- EUR in der Absicht, damit den Fehlbetrag der Nebenkasse zu vertuschen. Dieses Vorhaben bemerkte die Prüferin und konnte es unterbinden. Der Beklagte hat auch hierdurch gegen seine ihm der Postbank Filialvertrieb AG gegenüber bestehende Vermögensbetreuungspflicht verstoßen und seine Befugnisse als Amtsträger missbraucht. Ein Schaden ist der Postbank Filialvertrieb AG hierdurch allerdings nicht entstanden und wurde vom Amtsgericht auch nicht festgestellt. Der Beklagte hatte mit der Kassenprüfung gerechnet, allerdings nicht zu diesem Zeitpunkt.
41
Der Beklagte leidet an einer bipolaren affektiven Störung mit depressiven Phasen und Episoden mit manisch-hypertymer Stimmungslage. Dabei handelt es sich um eine krankhafte seelische Störung im Sinne des § 20 StGB, die als Ursache für eine Minderung der Schuldfähigkeit in Betracht kommen kann. Der Beklagte befand sich im Zeitraum zwischen November 2007 und April 2008 im Zustand einer hypomanischen, d.h. unvollständigen, jedoch in der Tendenz vorliegenden Gemütsauslenkung. Eine manische, d.h. voll ausgeprägte Gemütsauslenkung lag ebenso wie eine höhergradige Störung des Realitätsbezuges nicht vor, großen Teils war die Fähigkeit der Anpassung an die Umgebung, des korrekten Denkens und instrumentellen Handelns gegeben. Es lag aber bezogen auf die Unterschlagungshandlungen eine Unbekümmertheit und Freiheit der Normauslegung vor, ein sorgloses Handeln zum eigenen Vorteil; diese Umstände waren mit der hypomanen Kritikminderung verbunden. Die Fähigkeit, das Unrecht der Tat einzusehen, wie auch die Fähigkeit zur selbstkritischen Prüfung eigenen Handelns waren zur Tatzeit krankheitsbedingt deutlich eingeschränkt, wenn auch zwischen den einzelnen Unterschlagungshandlungen die Unrechtmäßigkeit seines Handelns ins Bewusstsein des Beklagten drang. Das sonstige Verhalten des Beklagten wies zwar Verhaltensbesonderheiten auf, war aber noch angemessen und begrenzt sowie teilweise für Korrektur und Kritik zugänglich.
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Die Schwerbehinderung des Beklagten, insbesondere die vorliegende hirnorganische Schädigung, steht hiermit nicht im Zusammenhang, ebenso wenig wie die Entbindung des Beklagten von seiner Tätigkeit als Filialleiter. Die Feststellung der dauernden Dienstunfähigkeit des Beklagten und seine Zurruhesetzung sind bislang von keiner Seite betrieben worden.
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44
3. Das Verhalten des Beklagten stellt sich als Dienstvergehen dar. Er hat durch sein Verhalten schuldhaft gegen die ihm obliegende Pflicht zur uneigennützigen Amtsführung (§ 61 Abs. 1 Satz 2 BBG) und zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes (§ 61 Abs. 1 Satz 3 BBG) verstoßen und hierdurch ein - einheitliches - innerdienstliches Dienstvergehen im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG begangen.
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Hierdurch hat sich der Beklagte aber nach Auffassung des Senats - anders als das Amtsgericht angenommen hat - nur in 7 Fällen wegen Untreue in einem besonders schweren Fall (§§ 266 Abs. 1, 2, 263 Abs. 3 Nr. 4 StGB) strafbar gemacht.
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Durch die Entnahme von 18.000,-- EUR aus dem beschäftigtenbedienten Geldausgabeautomaten anlässlich der Kassenprüfung hat sich der Beklagte demgegenüber nicht wegen Untreue strafbar gemacht, weil insoweit weder ein Schaden noch eine schadensgleiche Vermögensgefährdung eingetreten ist. Bezogen auf die konkreten Geldscheine hat sich das Vermögen der Postbank Filialvertrieb AG nicht nachteilig verändert und sollte es im Übrigen nach dem Vorhaben des Beklagten auch nicht. Hätte er den Betrag der Nebenkasse zugeführt, wäre aber möglicherweise die Realisierung des Anspruchs der Postbank Filialvertrieb AG auf Ersatz des ihr aufgrund der früheren Untreuehandlung entstandenen Schadens erschwert oder vereitelt worden. Hierin läge möglicherweise eine schadensgleiche Vermögensgefährdung. Zu einer Zuführung kam es aber nicht. Es liegt lediglich eine - straflose - Vorbereitungshandlung zum Betrug vor. Hätte der Beklagte mit dem entnommenen Geld den Fehlbetrag in der Nebenkasse (größtenteils) ausgleichen können, hätte dies bei der für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen zuständigen Stelle der Postbank Filialvertrieb AG möglicherweise die irrige Vorstellung ausgelöst, der Beklagte sei für den in der Filiale festgestellten Fehlbetrag nicht verantwortlich, weshalb von einer Geltendmachung des Schadens aus den früheren Zugriffen des Beklagten möglicherweise abgesehen worden wäre. Damit liegt insoweit auch kein Zugriffsdelikt vor.
47
4. Gegen den Beklagten war wegen dieses Dienstvergehens eine Zurückstufung auszusprechen.
48
Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. Aufgrund dieser Vorgaben ist über die erforderliche Disziplinarmaßnahme im Wege einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Bei schweren Dienstvergehen stellt sich vorrangig die Frage, ob der Beamte nach seiner gesamten Persönlichkeit noch im Beamtenverhältnis tragbar ist. Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG ist ein aktiver Beamter aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen, wenn er das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Dies ist anzunehmen, wenn aufgrund der prognostischen Gesamtwürdigung auf der Grundlage aller im Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Gesichtspunkte der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde auch künftig in erheblicher Weise gegen Dienstpflichten verstoßen oder die durch sein Verhalten herbeigeführte Schädigung des Berufsbeamtentums sei bei einer Fortsetzung des Beamtenverhältnisses nicht wieder gutzumachen. Unter diesen Voraussetzungen muss das Beamtenverhältnis im Interesse der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und der Integrität des Berufsbeamtentums beendet werden. Als maßgebendes Bemessungskriterium ist die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG richtungsweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Davon ausgehend kommt es darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteile vom 29.05.2008 - 2 C 59.07 -, Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3 und vom 03.05.2007 - 2 C 9.06 -, NVwZ-RR 2007, 695).
49
Für die Schwere des Dienstvergehens können bestimmend sein die objektive Handlung (insbesondere Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzung sowie besondere Umstände der Tatbegehung, wie etwa Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens), subjektive Handlungsmerkmale (insbesondere Form und Gewicht der Schuld des Beamten, Beweggründe für sein Verhalten) sowie unmittelbare Folgen des Dienstvergehens für den dienstlichen Bereich und Dritte, zum Beispiel der materielle Schaden (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.10.2005 - 2 C 12.04 -, BVerwGE 124, 252 und vom 29.05.2008, a.a.O.). Die gegen einen Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen (BVerfG, Beschluss vom 08.12.2004 - 2 BvR 52/02 -, BVerfGK 4, 243).
50
Liegt eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Beamten im Sinne des § 21 StGB vor, so ist dieser Umstand bei der Bewertung der Schwere des Dienstvergehens mit dem ihm zukommenden erheblichen Gewicht heranzuziehen. Wenn eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit vorliegt, wird die Höchstmaßnahme regelmäßig nicht mehr ausgesprochen werden können (BVerwG, Urteil vom 25.03.2010 - 2 C 83.08 -, BVerwGE 136, 173).
51
Erheblich verminderte Schuldfähigkeit gemäß §§ 20, 21 StGB setzt voraus, dass die Fähigkeit, das Unrecht einer Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer Störung im Sinne von § 20 StGB bei Tatbegehung erheblich eingeschränkt war. Für die Steuerungsfähigkeit kommt es darauf an, ob das Hemmungsvermögen so stark herabgesetzt war, dass der Betroffene den Tatanreizen erheblich weniger Widerstand als gewöhnlich entgegenzusetzen vermochte. Die daran anknüpfende Frage, ob die Verminderung der Steuerungsfähigkeit aufgrund einer krankhaften seelischen Störung „erheblich“ war, ist eine Rechtsfrage, die die Verwaltungsgerichte ohne Bindung an die Einschätzung Sachverständiger in eigener Verantwortung zu beantworten haben. Hierzu bedarf es einer Gesamtschau der Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen, seines Erscheinungsbildes vor, während und nach der Tat und der Berücksichtigung der Tatumstände, insbesondere der Vorgehensweise. Die Erheblichkeitsschwelle liegt umso höher, je schwerer das in Rede stehende Delikt wiegt. Dementsprechend hängt im Disziplinarrecht die Beurteilung der Erheblichkeit im Sinne von § 21 StGB von der Bedeutung und Einsehbarkeit der verletzten Dienstpflichten ab. Aufgrund dessen wird sie bei Zugriffsdelikten nur in Ausnahmefällen erreicht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.05.2008, a.a.O.).
52
a) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts war die Schuldfähigkeit des Beklagten bei der Begehung der Untreuehandlungen erheblich vermindert. Zwar handelt es sich dabei um Zugriffsdelikte, deren Verwirklichung mit der Verletzung der leicht einsehbaren Kernpflicht, das Vermögen des Dienstherrn nicht zu schädigen und insbesondere nicht zum eigenen Zweck zu verwenden, einhergeht und die zu einem hohen Schaden geführt haben. Dementsprechend liegt die Erheblichkeitsschwelle besonders hoch. Sie wird im vorliegenden Fall aber erreicht, weil die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Beklagten nicht - wie z.B. bei einer alkoholbedingten Enthemmung - generell gemindert ist mit der Folge, dass eine Differenzierung ihrer Auswirkungen nach der unterschiedlichen Erkennbarkeit einzelner Pflichten naheliegt, sondern die Minderung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Beklagten gerade die verletzte Kernpflicht betrifft, die Minderung stark ausgeprägt ist und auch keine rationale Motivation des Beklagten für sein Verhalten mehr erkennbar ist.
53
Aus den im Strafverfahren eingeholten Gutachten ergibt sich, dass eine - beim Beklagten diagnostizierte - hypomane Episode dadurch gekennzeichnet ist, dass die Fähigkeit korrekten Denkens und instrumentellen Handelns nicht durchgängig, sondern nur in Teilbereichen nicht mehr vorhanden ist. Beim Beklagten äußerte sich die hypomane Kritikminderung in einer Freiheit der Auslegung gerade der Normen, die dem Schutz des Vermögens des Dienstherrn gegenüber Zugriffen seiner Beamten in der Absicht, dieses für eigene Zwecke zu verwenden, dienen.
54
Die diesbezügliche Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Beklagten war in hohem Masse reduziert. Der Schweregrad seiner Erkrankung wird von den Gutachtern mit mindestens 7 auf einer Skala bis 10, also deutlich über einem mittleren Niveau liegend, angegeben. Auch der Umstand, dass der Beklagte in dem im Strafverfahren eingeholten Gutachten als ansonsten eher überangepasst beschrieben wird, spricht dafür, dass die Enthemmung, die mit den Untreuehandlungen einherging, ein massives Ausmaß hatte. Dem steht auch der Umstand, dass es in anderen Lebensbereichen nur zu Verhaltensbesonderheiten, nicht auch zu entgrenztem Verhalten kam, nicht entgegen, da eine solche Zweiteilung typisch für die beim Beklagten diagnostizierte hypomane Episode ist. Entsprechendes gilt mit Blick darauf, dass der Beklagte durch Mitnahme eines „Tresorschlüssels“ in den Urlaub und durch sein Verhalten anlässlich der Kassenprüfung gezielt, wenn auch nicht sehr geschickt, versucht hat, die Entdeckung eines Fehlbetrags zu verzögern bzw. die Geltendmachung eines Regressanspruchs gegen ihn zu vereiteln.
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Für das Erreichen der Erheblichkeitsschwelle spricht auch, dass der Beklagte Geld in der Absicht veruntreut hat, damit (im Wesentlichen) Modellautos sowie eine Vielzahl von Schuhen und teilweise identischen Hemden zu kaufen, er also zwar einerseits in der Lage war, zweckgerichtet zu handeln, andererseits der angestrebte Zweck sich wenn nicht schon dem Gegenstand, dann aber jedenfalls dem Umfang nach als völlig inadäquat darstellt.
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b) Hinsichtlich des dienstpflichtwidrigen Handelns anlässlich der Kassenprüfung geht der Senat hingegen nicht davon aus, dass der Beklagte im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit gehandelt hat. Die im Strafverfahren eingeholten Gutachten differenzieren zwar nicht ausdrücklich zwischen den Untreuehandlungen einerseits und der versuchten Verdeckungstat andererseits. Es lässt sich ihnen aber mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, dass sie von einer (deutlich) verminderten Schuldfähigkeit nur mit Blick auf die Untreuehandlungen ausgehen, was in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch unstreitig war. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, läge jedenfalls hinsichtlich des in Verdeckungsabsicht erfolgten Verstoßes gegen für den Beklagten ebenfalls leicht erkennbare, zentrale Kassenführungspflichten keine erheblich verminderte Schuldfähigkeit vor. Es ging hierbei, anders als bei den Untreuehandlungen, nicht um die kaum noch steuerbare Beschaffung von Geld zur Befriedigung seiner ausufernden Sammelleidenschaft, sondern um den gezielten und nachvollziehbaren, wenn auch unzulässigen und untauglichen Versuch, die Entdeckung der Untreuehandlungen zu verhindern, um sich auf diese Weise den finanziellen, strafrechtlichen und disziplinarrechtlichen Folgen seiner Veruntreuungen zu entziehen.
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c) Das festgestellte Fehlverhalten des Beklagten rechtfertigt nicht seine Entfernung aus dem Dienst.
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Er hat zwar durch die Veruntreuungen ein regelmäßig zur Dienstentfernung führendes Zugriffsdelikt begangen, das noch dazu zu einem erheblichen Schaden geführt hat. Weil er dies in einem Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit getan hat, scheidet aber seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis - wie regelmäßig in einem solchen Fall - und damit die Höchstmaßnahme aus. Anhaltspunkte für einen Ausnahmefall liegen nicht vor.
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Auch die weitere Berücksichtigung des nicht im Zustand verminderter Schuldfähigkeit begangenen Verstoßes gegen die Kassenführungspflichten anlässlich der Kassenprüfung in Vertuschungsabsicht führt nicht zur Dienstentfernung des Beklagten. Dieses dienstpflichtwidrige Verhalten wiegt zwar ebenfalls schwer. Andererseits ist der Postbank Filialvertrieb AG hierbei kein weiterer Schaden entstanden. Es liegt kein Zugriffsdelikt vor. Auch die von der Klägerin vorgenommene Einordnung als „Begleitdelikt“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.05.2007 - 2 C 9/09 -, NVwZ-RR 2007, 695) rechtfertigt keine andere Entscheidung.
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Des weiteren greift zu Gunsten des Beklagten insoweit der Milderungsgrund des persönlichkeitsfremden Verhaltens in einer psychischen Ausnahmesituation (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 20.12.2013 - 2 B 35/13 -, juris) ein.
61
Der Beklagte hatte zwar mit einer Kassenprüfung gerechnet. Er hatte durch Mitnahme des Schlüssels zu dem „Tresor“, in dem sich die Unterlagen zu der allein von ihm verwalteten Nebenkasse befanden, auch dafür Sorge getragen, dass die Überprüfung der Kasse nicht während seines Urlaubs stattfindet. Der Beklagte rechnete aber offensichtlich nicht damit, dass diese Kassenprüfung am ersten Arbeitstag nach seinem Urlaub, noch dazu frühmorgens, stattfinden würde. Die Prüfungsbeamtin war nach ihren Angaben in der polizeilichen Vernehmung „extra früher“ in die Filiale gekommen. Der Beklagte hatte mit ihr nicht gerechnet, ihm sind nach Angaben der Prüfungsbeamtin bei der Ankündigung, umgehend eine Kassenprüfung durchzuführen, „die Gesichtszüge entgleist“. Solchermaßen in die Enge getrieben, unternahm der Beklagte einen völlig untauglichen Vertuschungsversuch, der von der Prüfungsbeamtin bemerkt werden musste und auch bemerkt wurde, was den Schluss auf ein zwar zielgerichtetes, gleichwohl kopfloses, spontanes und unüberlegtes Handeln zulässt. Dafür, dass der Beklagte einen Plan zur Abwendung eines Regressanspruchs für den Fall der Entdeckung eines Fehlbetrages im Zuge einer Kassenprüfung hatte, der durch den Zeitpunkt der Kassenprüfung vereitelt wurde, was, weil dann kein persönlichkeitsfremdes Verhalten gegeben wäre, gegen das Vorliegen diese Milderungsgrundes spräche, ist auch nach der Befragung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nichts ersichtlich.
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Da der Beklagte aber gegen Kernpflichten verstoßen hat, deren Einhaltung für den Dienstherrn von essentieller Bedeutung ist und diesem ein erheblicher Schaden entstanden ist, bedarf es einer deutlichen Ahndung und Pflichtenmahnung des Beklagten in Form der ausgesprochenen Zurückstufung.
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Dabei hat der Senat zu Gunsten des Beklagten bereits die - nach der strafrechtlichen Bewertung des Senats z.T. zu Unrecht - verhängte, zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe sowie seine langjährige, frei von Dienstpflichtverletzungen erfolgte Tätigkeit für die Deutsche Postbank AG ebenso berücksichtigt wie sein Geständnis und seine Bereitschaft zur - bereits zur Hälfte erfolgten und verlässlich erfolgenden - Schadenswiedergutmachung. Weitere Milderungsgründe sind nicht vorgetragen bzw. nicht ersichtlich.
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Einer Zurückstufung stünde auch - seine Anwendbarkeit vorausgesetzt - § 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG in der bis zum 11.02.2009 geltenden Fassung nicht entgegen (vgl. dazu Senat, Urteil vom 11.01.2012 - DB 13 S 316/11 -, juris). Nach dieser Vorschrift dürfte wegen desselben Sachverhalts eine Zurückstufung nur ausgesprochen werden, wenn dies zusätzlich erforderlich ist, um den Beamten zur Pflichterfüllung anzuhalten. Dies ist dann der Fall, wenn konkrete Befürchtungen dafür ersichtlich sind, dass der Beamte sich trotz der ihm wegen desselben Sachverhalts bereits auferlegten Kriminalstrafe erneut einer Dienstpflichtverletzung schuldig macht (BVerwG, Urteil vom 23.02.2005 - 1 D 13.04 -, BVerwGE 123, 75.). Dies ist mit Blick auf die bipolare Störung des Beklagten und die Möglichkeit weiterer manischer Schübe aber gerade nicht auszuschließen. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte geltend macht, sein Zustand sei stabil. Denn er trägt gleichzeitig vor, er sei aufgrund seiner Krankheit nicht mehr belastbar und dauerhaft dienstunfähig.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs. 1 BDG i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 69 BDG i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 57 Abs. 1, 65 Abs. 1 Satz 1 BDG
§§ 266 Abs. 1, 2, 263 Abs. 3 Nr. 4 StGB
§§ 20, 21 StGB setzt voraus, dass die Fähigkeit, das Unrecht einer Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer Störung im Sinne von § 20 StGB
§ 38 BDG
§ 20 StGB
§ 70 BDG
§ 21 StGB
§ 69 BDG
§ 266 Abs. 1 StGB
§ 57 Abs. 1 Satz 1 BDG
§ 57 Abs. 1 Satz 1, 65 Abs. 1 Satz 1 BDG
§ 57 Abs. 1 Satz 2, 65 Abs. 1 Satz 1 BDG
§ 61 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 61 Abs. 1 Satz 3 BBG
§ 77 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 BDG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 BDG
§ 14 Abs. 1 Nr. 2 BDG
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2007, 695
BVerwGE 124, 252
BVerwGE 136, 173
BVerwGE 123, 75
B 8 K 1766/12
L 13 S 2817/09
2 C 59/07
2 C 59.07
2 C 9.06
2 C 12.04
2 BvR 52/02
2 C 83.08
2 C 9/09
2 B 35/13
B 13 S 316/11
1 D 13.04