Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-04-26, Aktenzeichen 2 S 2218/06

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 28. August 2006 - 2 K 959/06 - wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens als Gesamtschuldner.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.957,68 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem ihr Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Erschließungsbeitragsbescheid der Antragsgegnerin vom 17.11.2005 abgelehnt worden ist, hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht abgelehnt.
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Zwar ist der Antrag statthaft (vgl. dazu § 80 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Abs. 5 VwGO) und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist der nach § 80 Abs. 6 S. 1 VwGO geforderte Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei der Antragsgegnerin gestellt und von dieser abgelehnt worden. Auch ist der angefochtene Erschließungsbeitragsbescheid nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbar, so dass ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig ist.
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Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
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Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs oder einer Klage gegen die Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten davon abhängig, ob nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen (§ 80 Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 4 Satz 3 VwGO). Solche Zweifel sind nur dann anzunehmen, wenn ein Erfolg von Rechtsbehelf oder Klage wahrscheinlicher ist als deren Misserfolg. Nach der Rechtsprechung des Senats sind deshalb in Abgabensachen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids regelmäßig dann nicht gegeben, wenn sich der Verfahrensausgang als offen darstellt (vgl. etwa Beschluss vom 18.8.1997 - 2 S 1518/97 - m.w.N.). Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil der Verfahrensausgang dann die eigentlich gebotene Interessenabwägung nicht steuern kann, während andererseits die vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung in § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO die sofortige Vollziehung trägt (dazu auch BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003, NVwZ 2004, 93). Auch wenn man ihr ein überwiegendes Gewicht nicht allein wegen der normativen Festlegung des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung zuerkennen wollte (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 14.4.2005 - 4 VR 1005.04 -, NVwZ 2005, 689 zu § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO; Debus, NVwZ 2006, 49 f. m.w.N.), rechtfertigt bei offenem Verfahrensausgang jedenfalls der in Rede stehende abgabenrechtliche Normzweck - die Gewährleistung der ausreichenden finanziellen Sicherung der Tätigkeit der öffentlichen Hand - und wohl auch eine Deckungsgleichheit mit § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO (Debus, aaO, S. 50) die Annahme eines regelmäßig überwiegenden Vollzugsinteresses. Nach dem Rechtsgedanken des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO ist die aufschiebende Wirkung auch dann anzuordnen, wenn die Vollziehung für den Abgabenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Dass Letzteres der Fall sein könnte, ist nicht erkennbar.
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Darüber hinaus bestehen auch keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Erschließungsbeitragsbescheids.
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1. Entgegen der Auffassung der Antragsteller steht ihrer Heranziehung zum Erschließungsbeitrag der von ihnen mit der Antragsgegnerin geschlossene Ablösungsvertrag nicht entgegen. Ein wirksamer Ablösungsvertrag im Sinne des § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB bewirkt zwar, dass ein andernfalls mit Entstehen der sachlichen Erschließungsbeitragspflicht für eine beitragsfähige Erschließungsanlage begründetes abstraktes Schuldverhältnis zwischen der Gemeinde und dem Grundstückseigentümer gar nicht erst entsteht. Die zwischen den Antragstellern und der Antragsgegnerin geschlossene „Vereinbarung über die Ablösung des Erschließungsbeitrags und Vorauszahlung für den Entwässerungs- und Wasserversorgungsbeitrag“ vom 28.7.1971 stellt allerdings einen solchen wirksamen Ablösungsvertrag nicht dar. Denn die Vereinbarung, wonach für die genannten Beiträge pauschal ein Ablösungsbetrag von 10,-- DM je qm Grundstücksfläche (insgesamt 14.700,-- DM) zu entrichten ist, ist nichtig und kann deshalb keine Rechtswirkungen entfalten. Sie verstößt gegen ein gesetzliches Verbot (vgl. §§ 59 Abs. 1, 62 LVwVfG i.V.m. § 134 BGB), weil die Antragsgegnerin ihre Ablösungsbestimmungen bei der Ermittlung des vereinbarten Ablösebetrags nicht beachtet hat. Im Einzelnen:
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Den Gemeinden ist es grundsätzlich untersagt, Erschließungskosten anders als durch die Erhebung von Erschließungsbeiträgen nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften auf die Eigentümer/Erbbauberechtigten der erschlossenen Grundstücke umzulegen. Das Gesetz lässt eine Ausnahme hiervon insofern zu, als eine Gemeinde nach Erlass von Ablösungsbestimmungen Vereinbarungen über die Ablösung des Erschließungsbeitrags treffen kann (§ 133 Abs. 3 Satz 2 BBauG/§ 133 Abs. 3 Satz 5 BauGB). Fehlen indes ausreichende Ablösungsbestimmungen, so führt dies zur Nichtigkeit eines gleichwohl geschlossenen Ablösungsvertrages (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.1.1982 - 8 C 24.81 -, BVerwGE 64, 361). Die Notwendigkeit, vor dem Abschluss von Ablösungsverträgen (ausreichende) Ablösungsbestimmungen zu erlassen, bedeutet zugleich, dass die Ablösungsverträge nur in Übereinstimmung mit den Ablösungsbestimmungen geschlossen werden dürfen und dass ein Ablösungsvertrag, dessen Ablösebetrag in Abweichung von den anzuwendenden Bestimmungen ermittelt worden ist, nichtig ist (BVerwG, Urteil vom 1.12.1989 - 8 C 44.88 -, BVerwGE 84, 183; Beschluss vom 17.9.2002 - 9 B 43.02 -, Buchholz 406.11 § 133 BauGB Nr. 133). Dies ergibt sich aus dem mit der Regelung des § 133 Abs. 3 Satz 2 BBauG/§ 133 Abs. 3 Satz 5 BauGB verfolgten Ziel, im Interesse der dem Erschließungsbeitragsrecht immanenten Grundsätze der Abgabengerechtigkeit und Abgabengleichheit eine möglichst gleichmäßige Handhabung aller Ablösungsfälle sicherzustellen.
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In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze lagen dem Ablösungsvertrag zwar ausreichende Ablösungsbestimmungen zugrunde. Zum unverzichtbaren Mindestinhalt von Ablösungsbestimmungen gehört eine Aussage darüber, wie der zu vereinbarende Ablösebetrag im Einzelfall errechnet werden soll. Dazu genügt es, wenn die Bestimmungen die Kriterien für die Faktoren festlegen, die die Höhe des Ablösebetrags entscheidend beeinflussen, d.h. bestimmen, wie der mutmaßliche Erschließungsaufwand - entweder nach Einheitssätzen oder auf der Grundlage der voraussichtlich entstehenden, geschätzten tatsächlichen Kosten - ermittelt und verteilt werden soll. Die Gemeinde kann in diesem Zusammenhang die Regelungen über die Art der Ermittlung und Verteilung des beitragsfähigen Aufwands aus ihrer Beitragssatzung in die Ablösungsbestimmungen übernehmen. Sie kann dies auch in der Weise tun, dass in den Ablösungsbestimmungen auf Satzungsvorschriften Bezug genommen wird. Eine solche Bezugnahme braucht nicht unbedingt ausdrücklich zu erfolgen. Es genügt, wenn sich der Wille der Gemeinde, auf den Inhalt der Satzungsvorschrift Bezug zu nehmen, hinreichend deutlich aus den Ablösungsbestimmungen ergibt. Das ist etwa noch der Fall, wenn die Ablösungsbestimmungen - wie hier die einschlägige Regelung in § 10 S. 1 der Satzung der Antragsgegnerin über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen vom 24.9.1968 (im Folgenden: EBS 1968) - lediglich festlegen, der Betrag einer Ablösung nach § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB solle sich nach der Höhe des voraussichtlich entstehenden Beitrags richten (vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl., § 22 Rdnr. 17).
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Allerdings dürfte sich die Antragsgegnerin bei summarischer Prüfung der Sachlage im Rahmen der Ermittlung des Ablösebetrags nicht an ihre Ablösungsbestimmungen gehalten haben, d.h. sie dürfte weder den mutmaßlichen Erschließungsaufwand entsprechend der einschlägigen Erschließungsbeitragssatzung 1968 ermittelt noch die Verteilung der Kosten nach dieser Satzung vorgenommen haben.
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Die Erschließungsbeitragssatzung 1968 sah u.a. vor, dass der beitragsfähige Aufwand für die erstmalige Herstellung der Erschließungsanlagen einschließlich der Einrichtungen für ihre Entwässerung und Beleuchtung nach Einheitssätzen je qm beitragsfähiger Fläche ermittelt wird (§ 3 Abs. 2 EBS 1968). Die Einheitssätze betrugen für Erschließungsanlagen in Form von Straßen und Plätzen (einschließlich Sammelstraßen) 45,-- DM (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 EBS 1968). Der nach den §§ 3 und 4 EBS 1968 ermittelte Erschließungsaufwand war nach Abzug des Anteils der Stadt in Höhe von 10 v.H. des beitragsfähigen Erschließungsaufwands (§ 5 EBS 1968) auf die durch die einzelne Erschließungsanlage erschlossenen Grundstücke zu 50 v.H. nach der Grundstücksbereite an der Erschließungsanlage (Frontmeterlänge) und zu 50 v.H. nach der Grundstücksfläche zu verteilen (§ 6 Abs. 1 EBS 1968).
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Dass diese Maßgaben hinsichtlich der Ermittlung und Verteilung des Erschließungsaufwands Anwendung gefunden haben, ist nicht ersichtlich. Die Ablösevereinbarung vom 28.7.1971 selbst enthält lediglich die Regelung, dass für die Ablösung des Erschließungsbeitrags einerseits und der Vorauszahlungen für den Entwässerungs- und Wasserversorgungsbeitrag andererseits insgesamt 10,--DM je qm Grundstücksfläche zu entrichten sind; wie sich dieser Betrag auf den Erschließungsbeitrag einerseits und die Beiträge nach dem Kommunalabgabengesetz andererseits verteilt, lässt sich der Vereinbarung ebenso wenig entnehmen wie die „Errechnung“ des Ablösebetrags im Einzelnen. In der „Berechnung der Anliegerleistungen“ des Stadtbauamts der Antragsgegnerin vom 29.7.1971 wird zwar offengelegt, dass sich der Ablösebetrag von 10,--DM je qm zu 65 % aus den Kosten für die Herstellung der Straße, zu 10 % aus den Kosten der Wasserleitung und zu 25 % aus dem Dolenbeitrag zusammensetzt. Weitere Konkretisierungen und Aufschlüsselungen sind aber auch in dieser Berechnung vom 29.7.1971 nicht enthalten. So fehlt etwa jede Ermittlung des zu verteilenden Erschließungsaufwands, und es ist nicht erkennbar, dass die vorgesehenen Einheitssätze (§§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 Nr. 1 EBS 1968) bezogen auf die beitragsfähige Fläche der Ermittlung zugrunde gelegt worden sind. Darüber hinaus ergeben sich auch aus der Berechnung vom 29.7.1971 keine Anhaltspunkte dafür, dass der Erschließungsaufwand nach Abzug des Anteils der Gemeinde auf die erschlossenen Grundstücke zu 50 v.H. nach der Grundstücksbreite an der Erschließungsanlage (Frontmeterlänge) und zu 50 v.H. nach der Grundstücksfläche verteilt worden ist (§ 6 Abs. 1 EBS 1968); dass überhaupt eine Aufstellung der durch die Anlage erschlossenen Grundstücke einschließlich ihrer Frontmeterlängen und Grundstücksflächen vorgenommen worden ist, lässt sich weder der Berechnung vom 29.7.1971 noch den beigezogenen Verwaltungsvorgängen im Übrigen entnehmen. Nach alledem ist nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin zwar - gleichsam pro forma - ausreichende Ablösungsbestimmungen erlassen hat, sich bei der Ermittlung des Ablösebetrags aber nicht an diese gehalten hat. Die von den Antragstellern in diesem Zusammenhang angesonnene weitere Aufklärung des Sachverhalts muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.
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2. Die Antragsgegnerin durfte auch unter Berufung auf die Nichtigkeit des Ablösungsvertrags einen - im Vergleich zum vertraglich vereinbarten - höheren Erschließungsbeitrag mit Bescheid festsetzen, obwohl sie selbst - wie dargelegt - durch die Nichtbeachtung ihrer Ablösungsbestimmungen die Nichtigkeit des Vertrags verursacht hat. Die Verbindlichkeit einer nichtigen Vereinbarung kann grundsätzlich nicht unter Berufung auf den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben aufrechterhalten werden (BVerwG, Beschluss vom 23.11.1959 - VII B 81.59 -, DVBl. 1960, 106 - zur Gewerbesteuer). Denn im Erschließungsbeitragsrecht kommt allgemein dem öffentlichen Interesse an einer rechtmäßigen Beitragserhebung nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften mehr Gewicht zu als den Interessen eines Anliegers, der sich auf den Grundsatz von Treu und Glauben beruft. Nur auf diese Weise kann im Hinblick auf die dem Erschließungsbeitragsrecht immanenten Grundsätze der Abgabengerechtigkeit und Abgabengleichheit die möglichst gleichmäßige Heranziehung der Beitragspflichtigen sichergestellt werden. Beruft sich die Gemeinde als Beitragsgläubigerin - wie hier - auf die Nichtigkeit einer Ablösungsvereinbarung, verstößt dies allenfalls dann gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn das Berufen auf die Nichtigkeit der Vereinbarung für den Beitragsschuldner schlechthin untragbare Folgen hätte (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 1.12.1969 - 6 A 13/69 -, KStZ 70, 96). Dass der im Bescheid festgesetzte höhere Erschließungsbeitrag für die Antragsteller schlechthin untragbare Folgen hätte, ist von ihnen aber bislang nicht vorgetragen worden und auch im Übrigen nicht ersichtlich. Deshalb ist dem besonderen öffentlichen Interesse an einer rechtmäßigen Beitragserhebung Vorrang vor den privaten Interessen der Antragsteller einzuräumen.
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3. Soweit die Antragsteller ferner sinngemäß rügen, „bei der Festsetzung der Höhe des Erschließungsbeitrags seien nicht nur der im Hinblick auf die nichtige Ablösungsvereinbarung vom 28.7.1971 gezahlte Ablösebetrag, sondern darüber hinaus auch Zinsen anzurechnen“, kann diesem Vortrag ebenfalls nicht gefolgt werden. Da die Antragsteller auf Grund eines nichtigen Ablösungsvertrags gezahlt haben, steht ihnen grundsätzlich ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch auf Herausgabe (Rückerstattung) des gezahlten Ablösebetrags zu. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 27.10.1998 - 1 C 38.97 -, BVerwGE 107, 304; Urteil vom 30.4.2003 - 6 C 5.02 -, NVwZ 2003, 1385) kommt bei einem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gegen eine Behörde eine Verzinsung wegen tatsächlich gezogener Nutzungen grundsätzlich nicht in Betracht, weil der Staat öffentlich-rechtlich erlangte Einnahmen in der Regel nicht gewinnbringend anlegt, sondern über die ihm zur Verfügung stehenden Mittel im Interesse der Allgemeinheit verfügt (vgl. zuletzt auch: BGH, Urteil vom 3.2.2004 - XI ZR 125/03 -, NJW 2004, 1315). Können die Antragsteller im Rahmen des ihnen grundsätzlich zustehenden öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs lediglich den gezahlten Ablösebetrag ohne Zinsen verlangen, so ist der gezahlte Ablösebetrag konsequenterweise auch ohne zusätzliche Zinsen auf den Erschließungsbeitrag anzurechnen.
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4. Unerheblich ist schließlich der Einwand der Antragsteller, ihnen stünde - da die Gemeinde die Nichtigkeit des Ablösungsvertrags schuldhaft verursacht habe - ein Amtshaftungsanspruch gem. Art. 34 GG in Verb. mit § 839 BGB zu mit der Folge, dass der Erschließungsbeitrag infolge Aufrechnung (teilweise) erloschen sei. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 5 a KAG 1996 in Verb. mit § 226 Abs. 3 AO kann der Beitragspflichtige gegen Ansprüche aus dem Beitragsschuldverhältnis nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Ansprüchen aufrechnen; der geltend gemachte Amtshaftungsanspruch ist aber weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 154 Abs. 2, 159 S. 2 VwGO.
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Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG (in Anknüpfung an Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8.7.2004, VBlBW 2004, 467).
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59 Abs. 1, 62 LVwVfG i.V.m. § 134 BGB
§§ 154 Abs. 2, 159 S. 2 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 133 BauGB
§ 839 BGB
§ 80 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 6 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO
§ 69 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 133 Abs. 3 S. 5 BauGB
§ 133 Abs. 3 Satz 5 BauGB
§ 3 Abs. 1 Nr. 5 a KAG
§ 226 Abs. 3 AO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 93
NVwZ 2005, 689
NVwZ 2006, 49
BVerwGE 64, 361
BVerwGE 84, 183
BVerwGE 107, 304
NVwZ 2003, 1385
NJW 2004, 1315
2 K 959/06
2 S 1518/97
4 VR 1005.04
8 C 24.81
8 C 44.88
9 B 43.02
VII B 81.59
6 A 13/69
1 C 38.97
6 C 5.02
XI ZR 125/03