Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1998-12-01, Aktenzeichen 15 W 339/98
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1998:1201.15W339.98.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben, soweit durch ihn die Erstbeschwerde der Beteiligten zu 3) zurückgewiesen worden ist.
Insoweit wird die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Frage der Erstattung außergerichtlicher Auslagen für das Rechtsbeschwerdeverfahren - an das Landgericht zurückverwiesen.
Der Antrag der Beteiligten zu 3) vom 17.08.1998, festzu-stellen, das Landgericht habe ihre Rechte aus Artikel 2 Abs. 1 i. V. m. Artikel 20 Abs. 3, 19 Abs. 4 GG, 8 Abs. 1, 6 Abs. 1, 13 EMRK dadurch verletzt, daß es unterlassen habe, das Verfahren über ihre Bestellung zu Vormündern in angemessener Zeit zu fördern und abzuschließen, wird als unzulässig zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Verfahrens dritter Instanz beträgt 6.000,00 DM.

Tatbestand:
Die jetzt 5 Jahre alte J ging aus der 1992 geschlossenen Ehe der Beteiligten zu 1) und 2) hervor. Die Beteiligten zu 3) sind ihre Großeltern väterlicherseits.
Die Beteiligten zu 1) und 2) sind heroinabhängig. J und ihr 4 Jahre alter Bruder E wurden in den ersten Monaten und Jahren ihres Lebens mal von den Großeltern mütterlicherseits, mal von den Beteiligten zu 3) und zwischenzeitlich immer wieder von den Beteiligten zu 1) und 2) versorgt. Im Juni 1995 trat der Beteiligte zu 2) eine Therapie auf dem Annenhof in T2 an. Er nahm zunächst nur den damals 8 Monate alten E mit in die Therapie; nachdem sich aber herausstellte, daß die Beteiligte zu 1) aufgrund ihrer Drogenabhängigkeit die Versorgung und Betreuung von J nicht gewährleisten konnte, wurde auch dieses damals 2 Jahre alte Kind zum Vater in die Therapie gebracht. Im September 1995 brach der Beteiligte zu 2) die Therapie jedoch wieder ab. Daraufhin brachte das zu 4) beteiligte Jugendamt beide Kinder bei der Familie X in Obhut.
Bei ihrer richterlichen Anhörung vom 05.10.1995 sprachen sich die Eltern dafür aus, daß beide Kinder bei den Beteiligten zu 3) aufwachsen sollen. Das Amtsgericht holte ein schriftliches Gutachten des Diplom-Phsychologen L in I ein, u. a. zu der Frage, ob eine Erziehung und Versorgung der Kinder durch die Großeltern dem Wohl der Kinder entspreche. Mit Beschluß vom 24.01.1996 entzog das Amtsgericht den Beteiligten zu 1) und 2) die elterliche Sorge für ihre Kinder und übertrug sie dem Jugendamt als Vormund.
Gegen diesen Beschluß legten die Beteiligten zu 3) Beschwerde ein mit dem Antrag, zu Vormündern ihrer Enkelkinder bestellt zu werden, hilfsweise vorrangig den Großvater zum Vormund zu bestellen.
Eine im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens versuchte einvernehmliche Regelung über die Unterbringung der Kinder scheiterte, nachdem sich eine Unterbringung bei den Pflegeeltern L nicht realisieren ließ.
Seit dem 01.05.1996 ist E im Haushalt der Beteiligten zu 3), die vom Jugendamt betreut werden, untergebracht. J befindet sich seit dem 23.05.1996 bei der Pflegefamilie X in den Kinderhäusern T.
Das Landgericht hörte durch die Berichterstatterin als beauftragte Richterin J, die Beteiligte zu 1) und die Beteiligten zu 3) persönlich an.
Mit Beschluß vom 20.07.1998 änderte es die Entscheidung des Amtsgerichts unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde ab. Es entließ das Jugendamt als Vormund für E und übertrug die elterliche Sorge für E dem Großvater väterlicherseits als Vormund.
Gegen die Zurückweisung ihrer Erstbeschwerde richtet sich die mit Anwaltsschriftsatz vom 10.08.1998 eingelegte weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3). Mit Schriftsatz vom 17.08.1998 haben sie zusätzlich beantragt, festzustellen, das Landgericht habe ihre Rechte aus Artikel 2 Abs. 1 i. V. m. Artikel 20 Abs. 3, 19 Abs. 4 GG, 8 Abs. 1, 6 Abs. 1, 13 EMRK dadurch verletzt, daß es unterlassen habe, das Verfahren über ihre Bestellung zu Vormündern in angemessener Zeit zu fördern und abzuschließen.
Das Jugendamt hat zu dem Rechtsmittel keine Stellungnahme abgegeben. Die Beteiligten zu 1) und 2) haben geltend gemacht, sie wünschten weiterhin, daß auch J bei den Beteiligten zu 3) aufwachse.

Entscheidungsgründe:
1.
Die weitere Beschwerde, die sich nur gegen die Auswahl des Jugendamtes zum Vormund für J richtet, ist nach §§ 27, 29 FGG statthaft und in der rechten Form eingelegt worden. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 3) folgt aus der Zurückweisung ihrer Erstbeschwerde.
Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit sie die Auswahlentscheidung hinsichtlich des Kindes J betrifft und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, weil die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 27 Abs. 1 FGG) und für eine abschließende Entscheidung noch weitere tatsächliche Ermittlungen erforderlich sind.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde der zu 3) beteiligten Großeltern väterlicherseits ausgegangen. Sie waren nach § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG zur Einlegung der Erstbeschwerde befugt. Es handelt sich um eine die Person des Kindes betreffende Angelegenheit, zu deren Wahrnehmung die Beteiligten zu 3) als Großeltern ein berechtigtes Interesse haben (vgl. Keidel/Kuntze, FG, 13. Aufl., § 57 Rdnr. 38; Staudinger/Engler, 12. Aufl., § 1779 BGB Rdnr. 43, jeweils mit weiteren Nachweisen). Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, daß die sich gegen die Auswahl des Vormunds richtende Beschwerde nach dessen Bestellung mit dem Ziel seiner Entlassung zulässig sei. Die Entlassung des Jugendamtes als Vormund richtet sich nach § 1887 BGB. Danach hat das Vormundschaftsgericht das Jugendamt zu entlassen und einen anderen Vormund zu bestellen, wenn dies dem Wohl des Mündels dient und eine andere als Vormund geeignete Person vorhanden ist. Darüber hinaus ist anerkannt, daß ein Grund für die Abberufung vorliegt, wenn bei Bestellung des Vormunds gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen worden ist (Senat, FamRZ 1996, 1356 m.w.N.).
In der Sache hält die angegriffene Entscheidung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht ohne ausreichende Sachaufklärung (§ 12 FGG) entschieden hat.
Ist - wie hier - eine Vormundschaft angeordnet und greifen die gesetzlichen Vorschriften über die Berufung bestimmter Personen als Vormund (§ 1776 BGB) nicht ein, so hat das Vormundschaftsgericht den Vormund nach § 1779 BGB auszuwählen.
Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, die Beteiligten zu 3) seien nicht nach § 1776 BGB zum Vormund berufen, denn eine Berufung im Sinne dieser Vorschrift setzt nach § 1777 Abs. 3 BGB eine Benennung durch letztwillige Verfügung voraus. § 1777 BGB läßt also nur eine postmortale Bestimmung der Eltern zu.
Nach § 1779 Abs. 2 BGB soll das Vormundschaftsgericht eine Person auswählen, die nach ihren persönlichen Verhältnissen und ihrer Vermögenslage sowie den sonstigen Umständen zur Führung der Vormundschaft geeignet ist. Nach der Neufassung der Vorschrift aufgrund des Kindschaftsreformgesetzes vom 16.12.1997 (BGBl. I, 2942) sind bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Personen der mutmaßliche Wille der Eltern, die Verwandtschaft oder Schwägerschaft mit dem Kind sowie dessen religiöses Bekenntnis zu berücksichtigen. Vorschläge und Wünsche der Eltern sind demnach - jedenfalls dann - nicht bindend, wenn das Kindeswohl mit der Bestellung gefährdet wäre (so zur alten Rechtslage Staudinger/Engler, a.a.O., Rdnr. 11). Die vorzugsweise Berücksichtigung von Verwandten und Verschwägerten des Kindes ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verfassungsrechtlich geboten, sofern keine Interessenkollision besteht oder der Zweck der Fürsorgemaßnahme aus anderen Gründen die Bestellung eines Dritten verlangt (BVerfGE 33, 326). Es gilt auch weithin als Selbstverständlichkeit, daß bei intakten Familien- und Verwandtschaftsbeziehungen Kinder dann, wenn ihre Eltern aus welchen Gründen auch immer als Sorgeberechtigte ausscheiden, von Großeltern oder anderen nahen Verwandten aufgenommen und großgezogen werden, sofern deren Verhältnisse dies ermöglichen. Darin dokumentieren sich gewachsene Familienbeziehungen, Verbundenheit und Verantwortungsbewußtsein. Sind diese Verwandten zur Führung der Vormundschaft geeignet i. S. v.
§ 1779 Abs. 2 BGB, so dürfen sie nicht etwa deswegen übergangen werden, weil ein außenstehender Dritter noch besser dazu geeignet wäre, beispielsweise im Hinblick auf eine optimale geistige Förderung des Kindes.
Andere Personen kommen als Vormund nur in Betracht, wenn ein nach den aufgezeigten Grundsätzen geeigneter Verwandter oder Verschwägerter nicht vorhanden ist. Auch eine Bestellung des Jugendamtes gemäß § 1791 b Abs. 1 BGB ist nur zulässig, wenn eine als Einzelvormund geeignete Person nicht vorhanden ist.
Bei dem Merkmal der "Eignung" im Sinne des § 1779 Abs. 2 BGB handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff (vgl. Staudinger/Engler, a.a.O., Rdnr. 47; Soergel-Damrau m.w.N.). Das bedeutet, daß das Rechtsbeschwerdegericht an die vom Tatrichter rechtlich einwandfrei festgestellten Einzeltatsachen gebunden ist, daß es aber die Subsumtion dieser Tatsachen unter den unbestimmten Rechtsbegriff voll nachzuprüfen hat (Keidel/Kuntze, a.a.O., § 27 FGG Rdnr. 30).
Im vorliegenden Fall beruht die Annahme des Landgerichts, den Beteiligten zu 3) fehle es an der erforderlichen Eignung zum Vormund, auf der Erwägung, sie seien bestrebt, auch das Enkelkind J in ihre Familie aufzunehmen, und es sei nicht auszuschließen, sondern zu erwarten, daß hierdurch das Kindeswohl gefährdet werde.
Nicht zu beanstanden sind insoweit die Feststellungen des Landgerichts, J habe in den ersten drei Lebensjahren nicht die erforderlichen haltgebenden und stabilisierenden Bindungen entwickeln können, weil sie von ständig wechselnden Bezugspersonen betreut worden sei, nämlich zunächst von ihren Eltern und Großeltern väterlicher- wie mütterlicherseits, und dann, bevor sie zur Familie X gekommen sei, achteinhalb Monate lang in der Inobhutstelle bei der Familie X. Dies habe, wie das Landgericht weiter überzeugend ausführt, bei dem Kind zu erheblichen Verhaltensstörungen in Form von Distanzlosigkeit, Bindungsschwäche und fehlender Einordnung, aber auch zur Orientierungslosigkeit geführt; diese Defizite hätten auch noch bei der Aufnahme des Kindes in die Familie X im Mai 1996 fortbestanden.
Ohne ausreichende tatsächliche Grundlage ist aber die Annahme des Landgerichts, die Herausnahme des Kindes J aus dem Haushalt der Eheleute X und der damit verbundene Eingriff in die bereits entstandenen Bindungen zu ihren sozialen Eltern würde die begonnene positive Entwicklung des Kindes unterbrechen und damit das Wohl des Kindes erheblich gefährden, auch wenn die Herausnahme nicht unvorbereitet, sondern gleitend erfolgen solle. Die Beteiligten zu 3) haben sich zum Beweis des Gegenteils auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Diesem Beweisangebot ist das Landgericht ohne Begründung nicht nachgegangen, obwohl die Bindungen des Kindes zu den Pflegeeltern bislang nicht untersucht worden sind. Das Landgericht stützt sich insoweit nur auf den Eindruck der Berichterstatterin bei deren Anhörung des Kindes und der Pflegemutter. Dies reicht aber nach Auffassung des Senats nicht aus, um die Qualität der Bindungen des Kindes zu den Pflegeeltern zutreffend zu beurteilen, zumal auch nicht dargelegt ist, von welchem Bindungsbegriff das Landgericht ausgeht. Grundlage der Beurteilung der Bindung des Kindes an die Pflegeeltern kann nach Auffassung des Senats nur eine fachpsychologische Untersuchung sein, die die Frage einschließt, welche Entwicklungsstörungen drohen, wenn das Kind von den Pflegeeltern getrennt wird. Eine eingehende Untersuchung der Frage, ob die Gefahr schwerer Entwicklungsstörungen zu besorgen ist, wenn das Kind von den Pflegeeltern getrennt und in den Haushalt der Großeltern verbracht wird, war insbesondere auch deshalb angezeigt, weil es hier nicht um einen abrupten Wechsel der Bezugspersonen und der Umgebung geht. Die Beteiligten zu 3) sind nämlich für das Kind ein vertrauter Umgang. Denn J kennt sie aufgrund von Besuchskontakten, die nie abgerissen haben, gut.
Hinsichtlich des Risikos, das bei einem Wechsel des Aufenthalts des Kindes von den Pflegeltern X zu den Beteiligten zu 3) zu besorgen wäre, ist der Maßstab anzulegen, den das Bundesverfassungsgerichts bei einem Wechsel des Kindes aus der Pflegefamilie zu seinen Eltern oder Adoptiveltern anlegt (NJW 1989, 519 = FamRZ 1989, 31). Denn zur Familie zählen nicht nur die leiblichen Eltern, sondern auch die Großeltern jedenfalls dann, wenn die leiblichen Eltern nicht in der Lage sind, ihre Elternverantwortung selbst wahrzunehmen (OLG Celle 19 W 14/95, Beschluß vom 25.08.1995; vgl. auch EGMR NJW 1979, 2449, Nr. 45, zu Artikel 8 EMRK). Diese Betrachtungsweise entspricht auch der Bedeutung, die das Gesetz gewachsenen Familienbeziehungen für das seelische Wohl eines Kindes beimißt; dies zeigt sich an dem in § 1779 Abs. 2 BGB normierten Vorrang Verwandter und Verschwägerter bei der Auswahl des Vormunds und an dem nunmehr in § 1685 Abs. 1 BGB ausdrücklich geregelten Umgansrecht der Großeltern mit dem Enkelkind.Somit könnte J aus der Pflegefamilie herausgenommen und in die Familie der Großeltern übergeführt werden, auch wenn psychische Beeinträchtigungen des Kindes als Folge der Trennung nicht schlechthin ausgeschlossen werden können (BVerfG NJW 1989, 519 ff.).
Da im Rechtsbeschwerdeverfahren keine Ermittlungen zur Sache stattfinden, mußte der angefochtene Beschluß aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über eine Erstattung außergerichtlichen Kosten dieser Instanz gemäß § 13 a Abs. 1 S. 1 FGG - zurückverwiesen werden. Das Landgericht wird sich nunmehr durch Einholung eines psychologischen Gutachtens Gewißheit verschaffen müssen über die Fragen, ob die Großeltern in der Lage sind, auch J zu erziehen, ob das seelische Wohl des Kindes gefährdet ist, wenn es neben E bei seinen Großeltern aufwächst, welche Beziehungen zwischen dem Kind und den Pflegeeltern bestehen und ob und inwieweit die psychische Entwicklung des Kindes beeinträchtigt wird, wenn es aus der jetzigen Pflegefamilie herausgenommen und in die Familie der Großeltern verbracht wird.
Sollten die weitere Ermittlungen ergeben, daß bei einer Übersiedlung des Kindes in den Haushalt der Beteiligten zu 3)
außer vorübergehenden Umstellungsschwierigkeiten keine ernsthaften, nachhaltigen Entwicklungsstörungen zu erwarten sind, so wird dem Wunsch der Beteiligten zu 1) bis 3) zu entsprechen sein, die Beteiligten zu 3) zum Vormund für J zu bestellen. § 1775 BGB in der Fassung des Kindschaftsreformgesetzes vom 16.12.1997 sieht vor, daß die Vormundschaft ab dem 01.01.1999 auch von Eheleuten und nicht mehr nur von einer Einzelperson geführt werden kann.
Das Landgericht wird für das weitere Verfahren dem Kind nach § 50 FGG in der Fassung des zum 01.07.1998 in Kraft getretenen Kindschaftsreformgesetzes einen Verfahrenspfleger bestellen müssen im Hinblick darauf, daß Gegenstand des Verfahrens auch die Wegnahme des Kindes von der Pflegeperson ist und eine Interessenvertretung durch das Jugendamt im Hinblick auf dessen Bestellung zum Vormund nicht gewährleistet ist. Weiter werden die Pflegeeltern nach § 50 c FGG anzuhören sein. Sollte die Kammer erneut der Auffassung sein, daß eine Anhörung durch den beauftragten Richter ausreichend ist (vgl. hierzu Keidel/
Kuntze, a.a.O., § 50 a FGG, Rdnr. 15), so wird sie in den Entscheidungsgründen angeben müssen, warum eine Anhörung vor der vollbesetzten Kammer nicht für erforderlich erachtet wurde (vgl. BayObLGZ 1986, 524, 528).
2.
Der mit Schriftsatz vom 17.08.1996 gestellte Feststellungsantrag der Beteiligten zu 3) ist unzulässig, weil das Verfahrensrecht die Feststellung, das Gericht habe eine Sache zögerlich bearbeitet, nicht kennt. Auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zur Frage der Zulässigkeit der Einlegung von Rechtsmitteln bei prozessualer Überholung können sich die Beteiligten zu 3) insoweit nicht berufen, weil der gesetzlich vorgesehene Instanzenzug nicht durch eine Erledigung der Hauptsache abgekürzt wurde.
Die Entscheidung über die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 29 FGG
§§ 131 Abs. 2, 30 KostO
§ 1779 BGB
§ 1887 BGB
§ 12 FGG
§ 1776 BGB
§ 1777 BGB
§ 27 FGG
§ 1775 BGB
§ 50 FGG
§ 50 c FGG
§ 50 a FGG
§ 27 Abs. 1 FGG
§ 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG
§ 1777 Abs. 3 BGB
§ 1779 Abs. 2 BGB
§ 1791 b Abs. 1 BGB
§ 1685 Abs. 1 BGB
§ 13 a Abs. 1 S. 1 FGG
Artikel 20 Abs. 3, 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1996, 1356
BVerfGE 33, 326
NJW 1989, 519
FamRZ 1989, 31
NJW 1979, 2449
19 W 14/95