Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-05-14, Aktenzeichen 31 O 165/22
ECLI: ECLI:DE:LGK:2024:0514.31O165.22.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus der Vollziehung des Beschlusses des Landgerichts Köln vom 23.06.2022 – 31 O 110/22 – entstanden ist oder noch entstehen wird.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin hat die Klägerin 84%, die Beklagte zu 1) 6% und der Beklagte zu 2) und 3) jeweils 5% zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) hat die Klägerin 85% zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) und 3) hat die Klägerin jeweils 84% zu tragen. Im Übrigen haben die Beklagten ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Herstellerin modularer Spieltürme aus Holz unter anderem mit den Bezeichnungen „G.“, „U.“, „X.“ und „H.“.
Der Spielturm „G.“ ist seit dem Jahr 2012, der Spielturm „X.“ seit dem Jahr 2013, der Spielturm „H.“ seit 2015 und der Spielturm „U.“ seit 2018 im inländischen Markt präsent. Bei den Spieltürmen „X.“, „H.“ und „U.“ handelt es sich um Weiterentwicklungen des Spielturmes „G.“.
Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) und 3) sind, wurde am 24.11.0000 gegründet und bietet die im Klageantrag zu I. eingeblendeten modularen Spieltürme aus Holz unter den Bezeichnungen „W.“, „O.“, „Q.“, „F.“, „C.“, „A.“, „T.“, „R.“, „I.“, „E.“, „S.“, „V.“, „D.“, „Y.“, „N.“, „K.“, „P.“ und „J.“ an.
Die Klägerin mahnte die Beklagten wegen der Angebote mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18.05.2022 ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf.
Mit Antrag vom 17.06.2022 beantragte die Klägerin eine einstweilige Verfügung. Mit Beschluss vom 23.06.2022 hat die Kammer eine einstweilige Verfügung erlassen (Az.: 31 O 110/22). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde am 08.09.2022 in der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch zurückgenommen.
Die Klägerin meint, dass ihre Spieltürme über wettbewerbliche Eigenart verfügen, die vor allem auf der hölzernen Turmkonstruktion beruhe, die bei allen ihren Spieltürmen Verwendung finde und vom Verkehr, aufgrund der im Übrigen modularen Gestaltung, als prägendes Element wahrgenommen werde. Die wettbewerbliche Eigenart sei durch hohe Umsatzzahlen, einen hohen Werbeaufwand und einen hohen Marktanteil der Klägerin gesteigert.
Die wettbewerbliche Eigenart sei nicht durch andere Spieltürme im Marktumfeld geschwächt. Eine Schwächung sei insbesondere auch nicht durch die von der Klägerin unter dem Zeichen „L.“ vertriebenen Holzspieltürme eingetreten.
Die Klägerin behauptet, dass es sich bei den Spieltürmen „W.“, „O.“, „Q.“ und „F.“ um nahezu identische Nachahmungen ihres Spielturmes „G.“ handele.
Bei den Spieltürmen „C.“, „A.“, „T.“, „R.“, „I.“, „E.“ und „S.“ handele es sich um nahezu identische Nachahmungen des Spielturmes „U.“.
Bei den Spieltürmen „V.“, „D.“, „Y.“, „N.“, „K.“, „P.“ und „J.“ handele es sich ebenfalls nahezu identische Nachahmungen des Spielturmes „G.“ bzw. der Spieltürme „X.“ und „H.“.
Die Gestaltung der Spieltürme der Beklagten sei insgesamt geeignet, über ihre betriebliche Herkunft zu täuschen. Entscheidend sei, dass das zentrale Element des Turms der Klägerin, der sich in allen Spieltürmen, die aus dem Spielturm „G.“ abgewandelt seien, wiederfinde, jeweils übernommen werde. Der Turm werde auch isoliert, nämlich als „Z.“ vertrieben.
Es sei zu beanstanden, dass die Spieltürme der Beklagten die Wertschätzung, die der Verkehr den Spieltürmen der Klägerin entgegenbringe, ausnutzen. Die Klägerin behauptet hierzu, dass die Spieltürme der Klägerin im Verkehr einen guten Ruf genießen würden.
Die Haftung der Beklagten zu 2) und 3) ergebe sich daraus, dass zu erwarten sei, dass diese die Entscheidung über den Vertrieb der Spieltürme der Beklagten getroffen haben.
Ursprünglich hat die Klägerin, wie mit dem Klageantrag zu II., beantragt, die Beklagten zur Auskunft und, wie mit dem Klageantrag zu IV., beantragt, zur Erstattung von Rechtsverfolgungskosten zu verurteilen, sowie, wie mit dem Klageantrag zu III. beantragt, die Schadenersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festzustellen. Mit Schriftsatz vom 15.09.2022 hat die Klägerin ihre Klage um den Unterlassungsantrag (Klageantrag zu I.) erweitert.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
I.
die Beklagten zu 1) bis 3) zu verurteilen, es bei Meidung eines durch das Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an den Beklagten zu 2) und 3) als den gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu 1), zu unterlassen,
1.
die nachfolgend abgelichteten Spiel- und Klettergeräte zu bewerben, anzubieten oder in den Verkehr zu bringen und/oder bewerben, anbieten oder in den Verkehr bringen zu lassen:
(1)
und/oder
(2)
(3)
(4)
2.
(5)
(6)
(7)
(8)
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
wenn die vorstehend unter 2. (1) – (13) abgelichteten Spiel- und Klettergeräte den nachfolgend abgelichteten, für den Außenbereich bestimmten Spielturm aus Holz enthalten:
oder
II.
die Beklagten zu verurteilen, durch Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses ihr darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziff. I. abgelichteten Spiel- und Klettergeräte beworben, angeboten oder in den Verkehr gebracht haben und/oder haben bewerben, anbieten oder in den Verkehr bringen lassen, und zwar unter Angabe
(a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Spieltürme bestimmt waren,
(b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreisen (und ggf. Typenbezeichnungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
(c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagen und Stückzahlen pro Auflage pro Werbeträger, insbesondere den dafür verzeichneten Klicks oder den sonstigen Messungen der Nachweise von Interessenten im Fall des Internetvertriebs, sowie des Verbreitungszeitraums und des Verbreitungsgebiets,
(d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;
III.
festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, welcher ihr dadurch entstanden ist und künftig noch entstehen wird, dass die Beklagten die vorstehend unter Ziff. I. bezeichneten Tathandlungen begangen haben sowie
IV.
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 3.020,34 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.05.2022 zu bezahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 23.06.2023 haben die Beklagen Widerklage erhoben mit den Anträgen, (I.) festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der diesen dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die Klägerin die Beklagten am 18. Mai 2022 wegen angeblich unlauteren Wettbewerbs abgemahnt hat sowie (II.) festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der diesen aus der Vollziehung des Beschlusses des Landgerichts Köln vom 23. Juni 2022 – 31 O 110/22 – entstanden ist oder noch entstehen wird.
Nach mündlicher Verhandlung vom 04.07.2023 hat die Beklagte, nachdem sie durch die Kammer auf Bedenken hinsichtlich des Bestehens eines Feststellungsinteresses hingewiesen wurde, den Widerklageantrag zu I. modifiziert und beantragt, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagten 3.700,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.09.2022 zu zahlen. Nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit am 26.09.2023 verkündetem Beschluss hat die Beklagte ihre Widerklage erweitert und teilweise, hinsichtlich der Beklagten zu 2) und 3), zurückgenommen.
Widerklagend beantragt die Beklagte zu 1) nunmehr,
die Klägerin zu verurteilen, an sie EUR 3.700,30 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.09.2022 zu zahlen;
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus der Vollziehung des Beschlusses des Landgerichts Köln vom 23. Juni 2022 – 31 O 110/22 – entstanden ist oder noch entstehen wird;
festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr denjenigen Gewinn herauszugeben, den die Klägerin infolge der Vollstreckung der einstweiligen Verfügung vom 23. Juni 2022 – 31 O 110/22 – erzielt hat, soweit dieser den nach der vorstehenden Antragsziffer II. der Widerklage zu ersetzenden Schaden übersteigt;
die Klägerin zu verurteilen, ihr darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Klägerin seit dem 1. Januar 2022 die Produkte G., X. und H. in Verkehr gebracht hat, und zwar unter Angabe
a)
der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,
b)
der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
c)
der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, insgesamt sei nicht festzustellen, dass die Waren der Klägerin wettbewerblich eigenartig seien. Die Gestaltung der Spieltürme der Klägerin sei naheliegend und im Verkehr bekannt. Die Klägerin habe keinen hinreichenden Abstand von im Markt sonst vorhandener Gestaltungen dargetan. Die gewählte Gestaltung sei auch vorbekannt. Ein isolierter Vertrieb der Holztürme ohne Anbauten finde nicht statt. Auch die Gestaltung des Holzturmes an sich sei im Verkehr bekannt.
Der Vertrieb der Spieltürme der Klägerin unter dem Zeichen „L.“ sei zudem geeignet, die wettbewerbliche Eigenart der von der Klägerin im hiesigen Rechtsstreit angeführten Spieltürme aufzuheben. Die unter dem Zeichen „L.“ angebotenen Spieltürme weisen einen nahezu identischen Gesamteindruck auf und würden ohne Verweis darauf vertrieben, dass der Hersteller der Spieltürme „G.“, „U.“, „X.“ und „H.“ auch Hersteller der unter dem Zeichen „L.“ vertriebenen Spieltürme sei. Schon der Markenauftritt unterscheide sich erheblich. Die Spieltürme nähmen auch als Konkurrenzprodukte an Produkttests teil.
Die Beklagten meinen weiter, dass die Spieltürme der Beklagten die Spieltürme der Klägerin nicht nachahmen. Bei unterstellter geringer wettbewerblicher Eigenart der Spieltürme der Klägerin seien die vorhandenen Unterschiede geeignet, einen abweichenden Gesamteindruck zu erzeugen.
Eine Vielzahl der Gestaltungsmerkmale der Spieltürme der Klägerin sei zudem technisch bedingt. Eine Nachahmung scheide im Einzelfall deswegen aus, weil die gegenübergestellten Waren sich erheblich unterscheiden. Die Beklagte meint hierzu, dass die Kammer im Verfügungsverfahren unzulässig Gruppen von Waren der Beklagten mit den Waren der Klägerin verglichen hätte. Angezeigt sei jeweils ein Einzelvergleich gewesen.
Soweit die Klägerin den mit der Klage geltend gemachten Anspruch damit begründen wolle, dass die angegriffenen Spieltürme das Turmelement der Spieltürme übernehmen, sei festzustellen, dass dieses Teil der Spieltürme der Klägerin für sich genommen über keine wettbewerbliche Eigenart verfüge. Die Gestaltung eines Holzspielturmes aus Kanthölzern mit rechteckigem Querschnitt und einem Satteldach sowie einzelnen Brettern sei im wettbewerblichen Umfeld zahlreich vorhanden und schließlich nicht geeignet, auf eine bestimmte betriebliche Herkunft hinzuweisen.
Insgesamt sei keine unlautere Nachahmung festzustellen. Eine Herkunftstäuschung sei auch deswegen ausgeschlossen, weil die Waren der Beklagten deutlich mit einem auf sie hindeutenden Zeichen gekennzeichnet seien.
Soweit die Klägerin den Klageanspruch auf den Spielturm „Z.“ stütze, weise dieser zum einen andere Gestaltungsmerkmale als der Spielturm „G.“ auf. Der Turm „Z.“ sei, weil er für kleinere Kinder gebaut sei, in seinen Proportionen deutlich kleiner gestaltet als der Turm „G.“. Der Vortrag zum Turm „Z.“ sei zudem verspätet.
Zur Widerklage meint die Beklagte, dass dem Widerklageantrag zu II. nicht das Feststellungsinteresse fehle, denn zumindest im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage sei eine Bezifferung nicht möglich gewesen. Es sei ohne weiteres denkbar, dass der Beklagten zu 1) in der Zukunft ein Schaden entstehe.
Zum Widerklageantrag zu III. ist die Beklagtenseite der Auffassung, dass ihr der weiter von der Klägerin erlangte Gewinn, etwa durch einen höheren Marktanteil, zustehe. Hierüber sei der Beklagten zu 1) auch, wie mit dem Antrag zu IV. geltend gemacht, Auskunft zu erteilen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Widerklage ist zulässig, aber nur im tenorierten Umfang begründet.
Der Klägerin steht der mit dem Klageantrag zu I. geltend gemachte Unterlassungsanspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Insbesondere folgt ein solcher Anspruch gegen die Beklagte zu 1) nicht aus §§ 8, 3, 4 Nr. 3 a) UWG.
Die Klägerin ist als Mitbewerberin der Beklagten zu 1) nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG noch aktivlegitimiert.
Es fehlt aber an einer unlauteren Nachahmung der Spieltürme der Klägerin durch die Spieltürme der Beklagten. Nach § 4 Nr. 3 a) UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Urt. v. 15.04.2010 – I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 21 - Femur-Teil) setzt dies voraus, dass die nachgeahmte Ware über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung im Sinne der letztgenannten Norm unlauter erscheinen lassen.
aa)
Die Spieltürme „G.“, „X.“, „U.“, „H.“ und “ Z.“ der Klägerin verfügen über wettbewerbliche Eigenart. Die Eigenart aufgrund des engen Gestaltungsspielraums, der von der Klägerin und vielen anderen Herstellern verwendeten und auf dem Spielturmmarkt üblich gewordenen Gestaltungsidee aus zentralem Turm mit angesetzten Spielgeräten, wie Rutsche, Kletterseil und Schaukel ist aber als erheblich unterdurchschnittlich einzustufen (so schon OLG Köln, Urt. v. 04.11.2022 – 6 U 183/21, GRUR-RR 2023, 132 – Hölzerner Spielturm). Auch die, zugunsten der Klägerin unterstellte, gesteigerte Bekanntheit führt nicht zu einer Steigerung der wettbewerblichen Eigenart auf ein jedenfalls durchschnittliches Niveau (so auch OLG Köln, Urt. v. 16.06.2023 – 6 U 157/22, vorgelegt als Anlage K10). Soweit die Klägerin im hiesigen Verfahren ergänzend vorträgt, dass die Spieltürme „G.“, „X.“, „U.“ und „H.“, gemessen an ihrem Marktanteil von 29 % über einen kumulierten Marktanteil von 0,41 % verfügen (vgl. Schriftsatz vom 22.06.2023, S. 2), ist dies, zudem, unabhängig davon, dass insoweit nicht nach einzelnen Spieltürmen differenziert wird, nicht geeignet, eine weitere oder eine gesteigerte Bekanntheit bzw. darüber hinausgehende überragende Bekanntheit ihrer Spieltürme darzulegen. Ob die wettbewerbliche Eigenart weiter durch im Produktumfeld vorhandene andere Waren oder aber die unter dem Zeichen „L.“ vertriebenen Spieltürme der Klägerin weiter geschwächt oder sogar aufgehoben ist, kann dahinstehen.
bb)
Denn weiter zu berücksichtigen ist, dass es sich bei den Spieltürmen der Beklagten allenfalls um nachschaffende Nachahmungen handelt. Voraussetzung für eine Nachahmung ist, dass nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist (BGH, Urt. v. 08.12.1999 – I ZR 101/97, GRUR 2000, 521 (524) – Modulgerüst; Urt. v. 15.04.2010 – I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 25 – Femur-Teil). Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen. Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit ist auf die Sichtweise des durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers abzustellen, der die betreffenden Produkte nicht nebeneinander sieht und unmittelbar miteinander vergleicht, sondern aufgrund seiner Erinnerung in Beziehung zueinander setzt. Dabei ist grundsätzlich auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte abzustellen. Denn der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen war, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen.
Der Gesamteindruck der Spieltürme der Klägerin wird, neben weiteren Gestaltungsmerkmalen, entscheidend von der Gestaltung der Aufnahme des Schaukelbalkens geprägt bzw. durch die Art und Weise, wie die Anbauten durch Stütz-Konstruktionen abgefangen werden (vgl. hierzu OLG Köln, Urt. v. 08.07.2022 – 6 U 54/22, Rn. 77 und Rn. 51, zit. n. juris). Der Verkehr begegnet den Spieltürmen der Klägerin auch stets mit Schaukel bzw. anderen Anbauten. Anders, als die Klägerseite meint, ist nicht feststellbar, dass der Gesamteindruck der Spieltürme der Klägerin vor allem durch den Holzturm geprägt wird. Eine gesonderte Bewerbung oder ein gesonderter Vertrieb des Holzturmes der Spieltürme „G.“, „X.“, „U.“ und „H.“, der hierauf hindeuten könnte (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.2012 – I ZR 21/11, GRUR 2012, 1155 Rn. 19 – Sandmalkasten), findet nicht statt. Bei den im Klageantrag zu I. eingeblendeten Holztürmen handelt es sich, worauf die Kammer hingewiesen hat, um Fotomontagen. Soweit die Klägerin auch einen Holzturm ohne Anbauten bewirbt und vertreibt, wird dieser schon unter einer anderen Bezeichnung, nämlich „Z.“ vertrieben. Dieser Holzturm entspricht zudem nicht dem bei den Spieltürmen "G.", „X.“, „U.“ und „H.“ verwendeten Holzturm. Er wirkt, worauf die Beklagtenseite zu Recht hinweist, allein aufgrund seiner Abmessungen deutlich gedrungener. Insofern ist das Turmelement weder für sich schutzfähig noch allein prägend für den Gesamteindruck. Wesentlich zur wettbewerblichen Eigenart der Produkte der Klägerin trägt vielmehr die A-förmige Stützkonstruktion mit dem unterhalb der Spitze der Stützkonstruktion aufliegenden Querbalken und dem darunter angebrachten kurzen Tragebalken bei (vgl. OLG Köln, Urt. v. 08.07.2022 – 6 U 54/22, Rn. 51, zit. n. juris).
Im Einzelnen handelt es sich bei dem Spielturm „W.“ der Beklagten, wie er sich nachstehend eingeblendet der Kammer präsentiert hat,
(„W.“)
(„G.“)
nur um eine lediglich nachschaffende Nachahmung des Spielturmes „G.“ der Klägerin. Zwar übernimmt der Spielturm der Beklagten einzelne Gestaltungselemente, wie den grundsätzlichen Aufbau von Holzspielturm mit angesetzter Schaukel. Er verfügt eben wie der Turm der Klägerin über ein Satteldach, das farblich abgesetzt ist und eine Kletter- und Boulderwand am Turm. Die den Schaukelbalken tragende Stütze ist durch einen eingesetzten Querbalken A-förmig gestaltet.
Einen deutlichen Unterschied im Gesamteindruck wird der Verkehr aber deswegen wahrnehmen, weil der Stützbalken mit einer farblich abgesetzten Metallschelle an der Stützkonstruktion befestigt ist. Dies sticht sofort ins Auge und findet sich beim Spielturm der Klägerin nicht wieder, der an dieser Stelle über die typische Aufnahme mit Querbalken verfügt. Während der zweite, lange Querbalken bei der Spielgerätkonstruktion der Klägerin mittig auf den beiden Schenkeln des „A“ aufgesetzt ist, ist der einzige Querbalken beim Beklagtenprodukt im Bereich der A-förmigen Stütze weitaus höher angesetzt. Auffällig ist zudem, dass der Spielturm der Beklagten zwar die lichte Gestaltung des Turmes der Klägerin übernimmt, aber in seiner Anmutung schlanker und aufragender wirkt, was auch bedingt ist durch die reduziertere Verwendung von Holz am Dachgiebel und bei der A-Stütze des Beklagtenprodukts.
Hinsichtlich des Spielturmes „O.“ der Beklagten und des Spielturmes „G.“ der Klägerin, wie sie sich nachstehend eingeblendet der Kammer präsentiert haben,
(„O.“)
kann Entsprechendes gelten. Die Spieltürme unterscheiden sich von den Spieltürmen „W.“ bzw. „G.“ nur dadurch, dass die Schaukelsitze anders gestaltet sind. Diese werden aber den Eindruck, den der Verkehr von den Türmen jeweils hat, nicht entscheidend prägen, auch weil sie als Zubehör beliebig austauschbar sind. Vor allem wird der Verkehr wiederum auf die unterschiedlich gestaltete Aufnahme des Schaukelbalkens und abweichende A-förmige Stützkonstruktion achten.
Hinsichtlich des Spielturmes „F.“ und des Spielturmes „G.“, wie sie sich wie nachstehend eingeblendet der Kammer präsentiert haben,
(„F.“)
gilt dies ebenso. Auch hier ist der einzige, den Gesamteindruck nicht prägende Unterschied zu den vorangehend dargestellten Produkten der Schaukelsitz, der beim Spielturm der Beklagten als Liege gestaltet ist.
Hinsichtlich des dem Spielturm „G.“ wie nachstehend eingeblendeten gegenüber gestellten Spielturmes „Q.“
(„Q.“)
gilt dies auch. Der einzige erhebliche Unterschied des Spielturmes „Q.“ zu den bereits oben genannten Spieltürmen der Beklagten ist, dass er offenbar über einen kürzeren Schaukelbalken verfügt, an dem nur ein und nicht zwei Schaukelsitze Platz finden.
Auch hinsichtlich des dem Spielturm „H.“ der Klägerin wie nachstehend gegenüber gestellten Spielturms „C.“
(„C.“)
(„H. Smart Bridge “)
kann die Kammer lediglich eine nachschaffende Nachahmung erkennen. Die Spieltürme verfügen über die schon unter I. 1. b) (bb) (1) diskutierten Gemeinsamkeiten, aber auch über erhebliche Unterschiede im Gesamteindruck. Die in der Art der Befestigung des Schaukelbalkens liegende, den Gesamteindruck prägende Unterschiedlichkeit wird hier durch die Art der Fixierung des Winkels des Brückenanbaus perpetuiert. Auch hier bedient sich der Spielturm der Beklagten einer Metallmanschette, während der Spielturm der Klägerin das Stützbalkenkonzept aufgreift, was insgesamt massiver wirkt. Aus Sicht des angesprochenen Verkehrs lässt dies die eigene Handschrift des Spielturmes der Beklagten in Abgrenzung zum Spielturm der Klägerin noch deutlicher hervortreten. Hinzu kommt, dass der Spielturm der Beklagten über zwei Aufgänge verfügt und die Querbalken beim Brückenaufbau offenbar nicht aufliegen und nicht aus Holz, sondern grün lackiertem Metall bestehen.
Hinsichtlich der wie nachstehend eingeblendeten Spieltürme „U.“ der Klägerin und „A.“ der Beklagten
(„A.“)
(„H.“)
sind die Unterschiede so bedeutend, dass die Kammer bereits Schwierigkeiten hat, eine Nachahmung zu erkennen. Jedenfalls wäre diese nicht unlauter (siehe dazu unten). Dem Verkehr sticht sofort ins Auge, dass der Spielturm der Beklagten über ein abgespreiztes Kletterelement verfügt, das dem Spielturm der Klägerin fehlt, der an dieser Stelle lediglich eine A-förmige Stütze zur Aufnahme des Schaukelbalkens aufweist. Auch hier verfügt der Spielturm der Beklagten wiederum über zwei Aufgänge, während der Spielturm der Klägerin nur einen Aufgang hat. Das Brückenelement weist, anders als der Spielturm der Klägerin, keine aufliegenden Querbalken auf. Die Querbalken beim Beklagtenprodukt sind wiederum nicht aus Holz sondern grünem Metall. Hinzu kommt auch hier die beim Spielturm der Beklagten grundsätzlich auffällige Metallmanschette bzw. -ummantelung.
Entsprechendes gilt für die nachstehend eingeblendeten Spieltürme „U.“ der Klägerin und „T.“ der Beklagten.
(„T.“)
Auch hier fehlt dem Spielturm der Klägerin das den Gesamteindruck des Spielturmes der Beklagten entscheidend mitprägende abgespreizte Klettergerüst. Der Spielturm der Klägerin verfügt auch hier, anders als der Spielturm der Beklagten, nicht über die für die Spieltürme der Beklagten charakteristischen Metallmanschetten. Hinzu kommt auch hier, dass der Spielturm der Beklagten über zwei Aufgänge verfügt. Die Querbalken im Rahmen des Brückenanbaus sind aufgesetzt und aus anderem Material.
Eine nachschaffende Nachahmung des Spielturmes „H.“ liegt hinsichtlich des Spielturmes „R.“ der Beklagten vor.
(„R.“)
Die Ausführrungen unter I. 1. b) (bb) (5) zum Eindruck des Verkehrs von den Spieltürmen können entsprechend gelten. Auch hier wird der in erheblichen Punkten andersartige Gesamteindruck vom Spielturm der Beklagten durch die – im Bereich der Brücke ebenfalls genutzten – farblichen Metallmanschetten bestätigt, die sich nicht beim Spielturm der Klägerin wiederfinden.
Soweit die Klägerin meint, dass es sich bei dem Spielturm „E.“ um eine nahezu identische Nachahmung ihres Spielturmes „U.“ handele, wie sie dem Verkehr nachstehend präsentiert werden,
(„E.“)
kann die Kammer dem nicht folgen. Im Gegenteil bestehen bereits Bedenken hinsichtlich einer Nachahmung, weil der Spielturm der Beklagten, anders als der Spielturm der Klägerin, zusätzlich über ein abgespreiztes Klettergerüst in A-Form verfügt. Zudem weist dieser Spielturm in Abweichung vom Produkt der Klägerin ein Holzdach auf.
Soweit die Klägerin ihren Spielturm „Smartbridge“ dem Spielturm „S.“ wie nachstehend eingeblendet gegenüberstellt,
(„S.“)
kann die Kammer wiederrum lediglich eine nachschaffende Nachahmung erkennen. Die Ausführungen unter I. 1. b) (bb) (5) und (8) können hier entsprechend gelten. Der Schaukelbalken ist beim Spielturm der Beklagten zudem deutlich kürzer als beim Spielturm der Klägerin.
Hinsichtlich der Spieltürme „X.“ der Klägerin und „V.“ der Beklagten kann, wenn sie wie nachstehend eingeblendet gegenübergestellt werden,
(„V.“)
(X.“)
nicht von einer Nachahmung gesprochen werden. Der Gesamteindruck des Spielturmes wird neben den auch hier zu findenden maßgeblichen Unterschieden, wie der von der Beklagten, aber nicht der Klägerin verwendeten Metallmanschette, ganz maßgeblich, und sich insofern deutlich vom Spielturm der Klägerin absetzend, von dem abgespreizten Klettergerüst geprägt, dass nicht als Leiter, sondern überwiegend als Fläche mit Bouldern ausgestaltet ist und um eine zweite Rutsche ergänzt ist.
Das unter I. 1. b) (bb) (11) Gesagte gilt auch für den Spielturm „D.“ der Beklagten, wenn er wie nachstehend eingeblendet, dem Spielturm „X.“ der Klägerin gegenübergestellt wird:
(„D.“)
Dem Verkehr fällt auf, dass der Spielturm der Beklagten über eine abgeschrägte Boulderwand im Bereich des abgespreizten Klettergerüsts verfügt. Der Holzturm des Spielturmes der Klägerin weist darüber hinaus auch keine Längsstreben auf und der Schaukelbalken ist deutlich kürzer.
Auch der Spielturm „Y.“ der Beklagten verfügt, wie in der nachstehenden Einblendung ersichtlich ist,
(„Y.“)
anders als der gegenübergestellte Spielturm „X.“ der Klägerin über eine abgeschrägte Boulderwand im Bereich des abgespreizten Klettergerüsts, die dem Verkehr sofort ins Auge sticht.
(14)
Entsprechendes gilt für die nachstehend eingeblendeten Spieltürme „X.“ der Klägerin und „N.“ der Beklagten.
(„N.“)
Die den Gesamteindruck des Spielturmes der Beklagten entscheidend mitprägende abgeschrägte Boulderwand findet sich auch hier beim Spielturm der Beklagten, aber nicht beim Spielturm der Klägerin. Der Schaukelbalken ist beim Spielturm der Beklagten deutlich verkürzt, der Turm weist zusätzlich Längsstreben auf.
(15)
Entsprechendes gilt auch für den Spielturm „K.“, wenn er wie nachstehend dem Spielturm „X.“ der Klägerin gegenübergestellt wird:
(„K.“)
(16)
Das unter I. 1. b) (bb) (14) Gesagte kann auch für die Spieltürme „X.“ und „P.“ und „J.“ der Klägerin bzw. der Beklagten gelten, wenn sie wie nachstehend eingeblendet gegenübergestellt werden:
(„P.“)
(„J.“
Die flächige Kletterwand der Beklagtenmodelle hat die doppelte Breite und ergänzt das Ensemble durch eine zweite Rutsche.
dd)
Unter Berücksichtigung der oben angeführten Umstände scheidet, soweit eine nachschaffende Nachahmung insbesondere hinsichtlich der Spieltürme „W.“, „O.“, „F.“, „Q.“, „C.“, „R.“ und „S.“ der Beklagten vorliegt, eine vermeidbare unmittelbare oder mittelbare Herkunftstäuschung aus. Eine unmittelbare Herkunftstäuschung dergestalt, dass die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, bei der Nachahmung handele es sich um das Originalprodukt (vgl. nur BGH, Urteil v. 01.07.2021 – I ZR 137/20, GRUR 2021, 1544 Rn. 52 – Kaffeebereiter), scheitert bereits an den festgestellten Unterschieden. Die Gefahr einer mittelbaren Herkunftstäuschung (Herkunftstäuschung im weiteren Sinne) bei der nachschaffenden Übernahme liegt nur vor, wenn weitere Umstände bestehen, die entweder auf eine mittelbare Beziehung zwischen den Unternehmen hinweisen oder die Gefahr begründen, dass der Verkehr das Nachahmerprodukt dem Hersteller des nachgeahmten Produkts zuschreibt, also die Nachahmung für eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers hält oder von geschäftlichen oder organisatorischen – wie lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen – Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. nur BGH, Urteil v. 01.07.2021 – I ZR 137/20, GRUR 2021, 1544 Rn. 52 – Kaffeebereiter). Solche Umstände sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Damit kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass die Produkte der Beklagten zudem mit deren Herstellermarke „M.“ an unterschiedlichen Stellen gekennzeichnet sind.
Der mit der Klage verfolgte Anspruch folgt auch nicht aus §§ 8, 3, 4 Nr. 3b) UWG. Die Klägerin hat nicht hinreichend dargelegt, dass ihren Waren besondere Wertschätzung entgegengebracht wird. Einen erheblichen Marktanteil der Klägerin unterstellt, ist dieser zudem für sich genommen nicht geeignet, die nur sehr geringe wettbewerbliche Eigenart und lediglich nachschaffende Nachahmung, soweit sie jeweils vorliegen, auszugleichen.
Auch die Beklagten zu 2) und 3) haften mangels unlauteren Verhaltens nicht wie beantragt.
3.
Mangels unlauterer geschäftlicher Handlungen der Beklagten stehen der Klägerin ebenso wenig die mit den Klageanträgen zu II. und III. geltend gemachten Folgeansprüche zu. Die Klägerin kann von den Beklagten auch nicht, wie mit dem Klageantrag zu IV. begehrt, die Erstattung von Rechtsverfolgungskosten verlangen.
Die Widerklage ist zulässig, aber nur im tenorierten Umfang begründet.
Gegen die Zulässigkeit des Widerklageantrages zu II. kann nicht das Fehlen eines Feststellungsinteresses im Sinne von § 256 ZPO angeführt werden. Zwar fehlt dem Kläger regelmäßig das Feststellungsinteresse, wenn eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Versäumnisurt. v. 21.02.2017 – XI ZR 467/15, NJW 2017, 1823 Rn. 17 ff.). Im gewerblichen Rechtsschutz besteht aber die Besonderheit, dass die Bezifferung der Schadensposition regelmäßig Schwierigkeiten bereitet. Es ist daher erforderlich, aber auch genügend, wenn nach den Erfahrungen des Lebens der Eintritt des Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten steht (BGH, Urt. v. 19.11.1971 – I ZR 72/70, GRUR 1972, 180 (183) – Cheri; Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, § 12 Rn. 1.55). Das Interesse an der Feststellung ist grundsätzlich vom Kläger darzutun. Hieran ändert, anders als die Widerbeklagtenseite meint, auch nichts, dass ein Antrag im Laufe eines Rechtsstreites beziffert werden kann, denn dies führt nur vielmehr dazu, dass der Kläger den Antrag nicht umstellen muss (vgl. nur BGH, Urt. v. 17.10.2003 – V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79 (81)).
Zwar wurde die einstweilige Verfügung bereits am 23.06.2022 erlassen und schon in der mündlichen Verhandlung vom 08.09.2022 wurde der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgenommen. Es ist der Beklagten zu 1) nunmehr auch möglich darzutun, wieviele Spieltürme sie in diesem Zeitraum nicht verkaufen konnte und welcher Gewinn ihr hierdurch entgangen ist. Entsprechendes gilt zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung auch, soweit der Verkauf ihrer Spieltürme auch noch im Jahr 2023 beeinträchtigt war. Es ist aber zumindest nicht ganz ausgeschlossen, dass sich die einstweilige Verfügung auch noch im Jahr 2024 auswirkt, etwa, wie die Beklagtenseite anführt, weil die Beklagte zu 1) in Testberichten, die im Jahr 2023 erschienen sind und auf Tests im Jahr 2022 beruhen, aufgrund des ihr untersagten Vertriebes nicht vertreten war.
In der Sache war wie beantragt festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten zu 1) alle ihr aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung vom 23.06.2022 entstanden Schäden nach § 945 ZPO zu ersetzen hat. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde in der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch vom 08.09.2022 zurückgenommen.
Im Übrigen hat die Widerklage keinen Erfolg.
Es ist nicht, wie mit dem Widerklageantrag zu III. beantragt, festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten zu 1) zur Herausgabe des von ihr erzielten Gewinns verpflichtet ist. Unabhängig davon, ob die §§ 812 ff. BGB und §§ 687 Abs. 2 S. 1, 681 S. 2, 667 BGB neben dem sich aus § 945 ZPO ergebenden Anspruch anwendbar sind, besteht ein solcher Herausgabeanspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt.
Insbesondere folgt er nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Fall BGB.
Es fehlt bereits an einer Leistung der Beklagten im Sinne der oben genannten Norm. Eine Leistung liegt vor, wenn der in Anspruch genommene das Vermögen des Anspruchsstellers bewusst und zweckgerichtet mehrt. Die Befolgung des Unterlassungsgebotes aus der Beschlussverfügung vom 23.06.2022 erfolgt aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht zum Zweck der Mehrung des Vermögens der Klägerin. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung gilt dies für den Fall der Befolgung einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung durch den Abgemahnten (BGH, Urt. v. 14.02.1978 – X ZR 19/76, NJW 1978, 1377 (1379)) – Fahrradgepäckträger II) und muss daher erst Recht gelten, wenn der in Anspruch genommene die Betätigung aufgrund einer gegen ihn ergangenen hierauf gerichteten Beschlussverfügung unterlässt (a. A. OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.10.2023 – 2 U 124/22, GRUR-RS 2023, 29941). Hinzu kommt, dass, selbst wenn die Beklagte zu 1) mit der unterlassenen gewerblichen Betätigung im Wettbewerb eine Schuld gegenüber der Klägerin tilgen wollte, Zweckrichtung der Befolgung des angeordneten Unterlassungsgebots aus der Beschlussverfügung vom 23.06.2022 durch die Beklagte zu 1), wie § 1 Abs. 1 S. 2 UWG zeigt, auch wäre, dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb gerecht zu werden.
Eine Leistung im Sinne von § 812 Abs. 1 S. 1 1. Fall BGB der Beklagten zu 1) nur unterstellt, wäre der hierdurch durch die Klägerin unterstellt tatsächlich erzielte Gewinn, nicht, wie die Beklagte zu 1) mit ihrem Widerklageantrag zu III. begehrt, an sie herauszugeben. Die Herausgabe der erlangten Wettbewerbsposition ist nach ihrer Beschaffenheit nicht möglich. Soweit § 818 Abs. 2 BGB für diesen Fall anordnet, dass der Wert herauszugeben ist, umfasst dieser grundsätzlich nicht den mit dem Bereicherungsgegenstand erzielten Gewinn. Dies zeigt bereits die in § 818 Abs. 1 BGB vom Gesetzgeber gewählte Formulierung, nach der der Bereicherungsschuldner nicht dazu verpflichtet ist, das herauszugeben, was aufgrund eines sich auf den Bereicherungsgegenstand bezogenes Rechtsgeschäfts erlangt wurde (Lorenz, in: Staudinger, Neubearb. 2007, § 818 Rn. 17 unter Verweis auf bspw. § 1638 Abs. 2 BGB; im Erg. zustimmend Schwab, in: MüKo-BGB, 9. Aufl. 2024, § 818 Rn. 87; Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, § 9 Rn. 4.4). Soweit die Herausgabe des Gewinns aus der gewerblichen Betätigung im Sinne von § 818 Abs. 2 BGB anerkannt wird, betrifft dies nicht den vom Bereicherungsschuldner mit einem Gewerbebetrieb tatsächlich erzielten Gewinn, sondern den Wert, den ein Dritter mit dem Gewerbebetrieb objektiv erzielen könnte (BGH, Urt. v. 05.07.2006 – VIII ZR 172/05, NJW 2006, 2847 Rn. 46 ff.; a. A. wohl OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.10.2023 – 2 U 124/22, GRUR-RS 2023, 29941 Rn. 187).
Die Herausgabe des objektiv erzielbaren Gewinns ist im Widerklageantrag zu III. aber nicht, auch nicht als Minus, enthalten. Denn schon im Rahmen des Widerklageantrages zu II. begehrt die Beklagte zu 1) die Feststellung der Pflicht zum Ersatz der ihr durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung vom 23.06.2022 entstandenen Schäden. Dies umfasst auch den ihr entgangenen Gewinn. Nach § 252 S. 2 BGB kann sie diesen in abstrakter Art und Weise geltend machen (siehe nur BGH, Urt. v. 30.05.2001 – VII ZR 70/00, NJW-RR 2001, 1542) und so den mit der von ihr unterlassenen gewerblichen Betätigung objektiv erzielbaren Gewinn liquidieren.
Es fehlt auch an einem sich aus § 812 Abs. 1 S. 1 2. Fall BGB ergebenden Herausgabeanspruch.
Auch hier kann schon der tatsächlich durch die Klägerin erzielte Gewinn nicht im Wege des Wertersatzes nach § 818 Abs. 2 BGB herausgegeben werden. Auf obige Ausführungen kann verwiesen werden.
Die Klägerin hat aber auch nichts auf Kosten des Beklagten zu 1) erlangt im Sinne von § 812 Abs. 1 S. 1 2. Fall BGB.
(a)
Rechtlicher Anknüpfungspunkt für einen Bereicherungsanspruch nach letztgenannter Norm ist die Verletzung einer Rechtsposition, die nach der Rechtsordnung dem Berechtigten zugewiesen ist. Der erlangte Vermögensvorteil muss dem Zuweisungsgehalt der verletzten Rechtsposition widersprechen (vgl. nur BGH, Urt. v. 30.01.1987 – V ZR 32/86, NJW 1987, 1631 f.). Das Recht zur gewerblichen Betätigung der Beklagten zu 1) ist zwar durch Gesetz geschützt. Die Möglichkeit der Erzielung eines Vermögenszuwachses durch den Absatz von Spieltürmen einer bestimmten Beschaffenheit im Wettbewerb zu anderen Anbietern, ist der Beklagten zu 1) aber nicht im Rechtssinne allein im Sinne eines absoluten Rechtes zugeordnet (vgl. BGH, Urt. v. 14.02.1978 – X ZR 19/76, NJW 1978, 1377 (1379)) – Fahrradgepäckträger II). Denn er beruht ganz wesentlich auf den (geschäftstüchtigen) Entscheidungen der Klägerin, das heißt, welche Mittel die Klägerin einsetzen musste, um ihre Spieltürme zu produzieren, und zu welchen Preisen sie in der Lage war, ihre Spieltürme abzusetzen.
(b)
Selbst wenn dem hier in Rede stehenden Recht am eingeübten und ausgeübten Gewerbebetrieb Zuweisungshalt zukäme, wäre es durch die gegen die Beklagte zu 1) ergangene Beschlussverfügung vom 23.06.2022 nicht betroffen. Mit einer sich aus Wettbewerbsrecht ergebenden Inanspruchnahme auf Unterlassung ist das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb regelmäßig nicht berührt. Anders als im Falle einer Schutzrechtsverwarnung kann die geforderte Unterlassung durch den Abgemahnten hier auch unbeachtet bleiben, weil mit einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung die mit der Schutzrechtsverwarnung typischerweise verbundenen weitreichenden Beeinträchtigungen regelmäßig nicht einhergehen (BGH, Urt. v. 22.07.2010 – I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 63 – Kinderhochstühle im Internet; krit. hierzu Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, § 13 Rn. 85). Entsprechendes muss für eine auf Wettbewerbsrecht gestützte Beschlussverfügung gelten.
cc)
Die Beklagte zu 1) steht auch kein sich aus §§ 687 Abs. 2 S. 1, 681 S. 2, 667 BGB ergebender Anspruch zur Seite.
Die Klägerin hat sich, den Vortrag der Beklagten zu 1) hierzu als zutreffend unterstellt, indem sie die Wettbewerbsposition der Beklagten zu 1) genutzt hat, um für sich selbst Gewinne zu erzielen, kein fremdes Geschäft angemaßt. Ähnlich wie im Rahmen von § 812 Abs. 1 S.1 2. Fall BGB liegt eine Geschäftsanmaßung im Sinne von § 687 S. 2 BGB nur dann vor, wenn sich der Geschäftsführer einer Rechtsposition bedient, die dem Geschäftsherrn zugewiesen ist. Hinsichtlich des hier in Rede stehenden Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes fehlt es hieran (Bergmann, in: Staudinger, Neubearb. 2020, § 687 Rn. 24). Auf obige Ausführungen kann verwiesen werden.
Es besteht auch kein Grund, §§ 687 Abs. 2 S. 1, 681 S. 2, 667 BGB aus Gründen der Waffengleichheit entsprechend anzuwenden, weil der Inhaber des Anspruches auf ergänzenden Leistungsschutz nach § 4 Nr. 3 UWG gegen den Verletzter Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns hätte (so aber Wagner, in MüKo-BGB, § 823 Rn. 421). Die Herausgabe des Verletzergewinns dient der Sanktionierung des schädigenden Verhaltens und mittelbar der Prävention gegen eine Verletzung besonders schutzbedürftiger Rechte (vgl. BGH, Urt .v. 02.11.2000 – I ZR 246/98, GRUR 2001, 329 – Gemeinkostenanteil). Das besondere Bedürfnis nach Schutz vor unlauteren Nachahmungen folgt daraus, dass der Verletzte keine Vorkehrungen gegen Verletzungen treffen und Rechtsverletzungen oft nur schwer feststellen kann (BGH, Urt. v. 08.10.1971 – I ZR 12/70, GRUR 1972, 189 (190) – Wandsteckdose II).
In der hier zu entscheidenden Konstellation bleibt der anderen Partei der Angriff, jedoch, abgesehen von besonders eilbedürftigen Konstellationen, nicht verborgen. Dem Gegner in einem Verfügungsverfahren ist es in der Regel möglich, sich auf die Behauptung wettbewerbswidrigen Verhaltens einzustellen, sei es, weil er abgemahnt wurde, sei es, weil ihm die Möglichkeit eröffnet wurde, zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, § 12 Rn. 2.33 ff. m. w. N. i. d. Rspr.).
In der Verletzungskonstellation fällt es dem Anspruchsinhaber zudem regelmäßig schwer, zu rekonstruieren, wie sich das Geschehen entwickelt hätte (BGH, Urt. v. 08.10.1971 – I ZR 12/70, GRUR 1972, 189 (190) – Wandsteckdose II), wäre er nicht in Anspruch genommen worden. Die Herausgabe des Verletzergewinns ist daher grundsätzlich ein taugliches Instrument, um den Schaden des Verletzten näherungsweise zu ermitteln (vgl. Mellulis, GRUR Int 2008, 679 (683)). In der hier in Rede stehenden Konstellation, in der der anderen Partei der Vertrieb einer Ware oder die Erbringung einer Dienstleistung durch Erlass einer Verbotsverfügung nach § 4 Nr. 3 UWG für einen bestimmten Zeitraum untersagt wird, kann die andere Partei jedoch – zumindest im Ansatz – beziffern, welche Waren oder Dienstleistungen in dem Zeitraum, in dem der Vertrieb untersagt war, hätten vertrieben werden können.
Die Beklagte zu 1) kann von der Klägerin unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt wie mit dem Widerklageantrag zu I. beantragt Zahlung verlangen.
Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus § 13 Abs. 5 UWG. Nach letztgenannter Vorschrift kann der Abgemahnte einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen geltend machen, soweit die Abmahnung wegen eines Wettbewerbsverstoßes unberechtigt ist. Nach § 13 Abs. 5 S. 3 UWG ist der Anspruch ausgeschlossen, wenn die fehlende Berechtigung der Abmahnung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes handelt ein Gläubiger, der vom Schuldner zu Unrecht eine Leistung verlangt, grundsätzlich nicht schon dann fahrlässig, wenn er nicht erkennt, dass seine Forderung unberechtigt ist, sofern der eingenommene Rechtsstandpunkt – auch bei unklarer Rechtslage – plausibel ist (Urt. v. 11.01.2018 – I ZR 187/16, GRUR 2018, 832 Rn. 88). Der Abmahnende setzt sich deshalb im Falle einer unberechtigten Abmahnung nicht dem Vorwurf schuldhaften Handelns aus, wenn er sich seine Überzeugung durch gewissenhafte Prüfung gebildet oder wenn er sich bei seinem Vorgehen von vernünftigen und billigen Überlegungen hat leiten lassen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, 43. Aufl. 2023, § 13 Rn. 86a). So liegt der Fall hier. Zum Zeitpunkt der Abmahnung war zwar bereits obergerichtliche Rechtsprechung zu den Spieltürmen der Klägerin ergangen. Diese hatte aber eine nahezu identische Nachahmung noch bejaht. Erst ab Juli 2022 hätte die nunmehr auch abweichende obergerichtliche Rechtsprechung Anlass zu einer noch gewissenhafteren Prüfung gegeben (vgl. OLG Köln, Urt. v. 08.07.2022 – 6 U 54/22, zit. n. juris). Auch die Kammer ist Ende Juni 2022, in teilweise anderer Besetzung, von einer nahezu identischen Nachahmung ausgegangen.
Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus § 823 Abs. 1 BGB. Soweit in Fällen unberechtigter Schutzrechtsverwarnungen der Eingriff in ein sonstiges Recht bejaht wird, ist dies nicht auf den Fall einer auf § 4 Nr. 3 UWG gestützten Abmahnung zu übertragen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, 42. Aufl. 2024, § 13 Rn. 87). Die Ausführungen unter II. 3. b) (2) (b) gelten sinngemäß.
Schließlich folgt der geltend gemachte Anspruch auch nicht aus § 678 BGB. Die fehlende Berechtigung war für die Klägerin nicht erkennbar. Auf die Ausführungen unter II. 3. b) aa) kann verwiesen werden.
4.
Die Beklagte zu 1) kann von der Klägerin auch nicht wie mit dem Widerklageantrag zu IV. begehrt Auskunft verlangen. Für den Widerklageantrag zu III. ist ein solcher Auskunftsanspruch mangels Bestehen eines Anspruches nicht erforderlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S .1; 100 Abs. 2 ZPO. Die Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.
V.
Der Streitwert wird auf 1.097.000,00 EUR festgesetzt (Klage: 782.000,00 EUR; Widerklage: 315.000,00 EUR). Hiervon entfallen 680.000,00 EUR auf den Klageantrag zu I. (Unterlassung), 51.000,00 EUR auf den Klageantrag zu II. (Auskunft), 51.000,00 EUR auf den Klageantrag zu III. (Schadensersatzfeststellung) sowie 150.000,00 EUR auf den Widerklageantrag zu II., 150.000,00 EUR auf den Widerklageantrag zu III. und 15.000,00 EUR auf den Widerklageantrag zu IV. Der Widerklageantrag zu I. und der Klageantrag zu IV. bleiben ohne Streitwert (§§ 43, 45 Abs. 1 S. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 ff. BGB
§§ 43, 45 Abs. 1 S. 3 GKG
§ 256 ZPO
§ 945 ZPO
§ 252 S. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 1125
GRUR-RR 2023, 132
GRUR 2000, 521
GRUR 2012, 1155
GRUR 2021, 1544
NJW 2017, 1823
GRUR 1972, 180
NJW-RR 2004, 79
NJW 1978, 1377
NJW 2006, 2847
NJW-RR 2001, 1542
NJW 1987, 1631
GRUR 2011, 152
GRUR 2001, 329
GRUR 1972, 189
GRUR 2018, 832
31 O 110/22
I ZR 145/08
6 U 183/21
6 U 157/22
I ZR 101/97
6 U 54/22
I ZR 21/11
I ZR 137/20
XI ZR 467/15
I ZR 72/70
V ZR 84/02
X ZR 19/76
2 U 124/22
VIII ZR 172/05
VII ZR 70/00
V ZR 32/86
I ZR 139/08
I ZR 246/98
I ZR 12/70
I ZR 187/16