Landgericht Wuppertal (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-09-10, Aktenzeichen 7 O 390/14
ECLI: ECLI:DE:LGW:2015:0910.7O390.14.00

Tenor:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Bauunternehmung, begehrt Schadensersatz wegen einer vorvertraglichen Pflichtverletzungen der Beklagten dadurch, dass diese bei der Vergabe eines öffentlich ausgeschriebenen Bauvorhabens der Sanierung einer Uferstützmauer in V ihr, der Klägerin, zu Unrecht den Zuschlag nicht erteilt habe.
Nachdem eine vorherige Ausschreibung des Bauauftrages durch die Beklagte aufgehoben worden war, forderte die Beklagte am 17.05.2011 erneut zur Angebotsabgabe auf, wobei als Zuschlagskriterium der Preis mit einer Gewichtung von 100 % angegeben war (Bl. 19 ff. der Gerichtsakte). Der Angebotsaufforderung lag das Leistungsverzeichnis der Beklagten bei, wegen dessen Inhalts auf Bl. 168 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen wird. Die Klägerin gab am 11.06.2011 das günstigste Angebot über 320.948,45 € ab. Dem Angebot beigefügt war eine Bietererklärung der Klägerin, in der sie angab, nur zu den Positionen 01.0020-01.0240 einen Nachunternehmer zu beauftragen.
Der Auftrag wurde dem Bieter des zweitgünstigsten Angebotes erteilt. Auf Nachfrage der Klägerin teilte die Beklagte mit Schreiben vom 27.07.2011 mit, der Zuschlag sei der Klägerin nicht erteilt worden, weil deren Angebot nicht das wirtschaftlichste im Sinne von § 16 Abs. 6 Nr. 3 S. 2 VOB/A gewesen sei. Auf erneute Nachfrage der Klägerin erläuterte die Beklagte mit Schreiben vom 02.08.2011, das klägerische Angebot sei unter der Position 01.0210 – Vorhaltekosten für Stahlrohrgerüst bei witterungsbedingter Unterbrechung – signifikant hoch; da eine Verzögerung wegen Hochwassers naheliegend sei, drohe somit eine enorme Verteuerung der Baukosten, was ein unkalkulierbares Risiko darstelle; unter Beachtung aller Aspekte sei daher das Angebot der Klägerin nicht das wirtschaftlichste im Sinne von § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A. Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens wird auf Bl. 33 der Gerichtsakte Bezug genommen. Daraufhin machte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 12.03.2013 die mit der Klage verfolgten Schadensersatzansprüche geltend. Die Beklagte reagierte mit Schreiben vom 28.03.2013: Das Angebot der Klägerin sei zwingend auszuschließen gewesen, da eine vergaberechtswidrige Mischkalkulation vorliege. Wegen des weiteren Inhalts dieses Schreibens wird auf Bl. 38 f. der Gerichtsakte verwiesen.
Die Klägerin ist der Ansicht, sie sei vergaberechtswidrig ausgeschlossen worden. Alleiniger Maßstab könne nur der Gesamtpreis sein, nicht einzelne hohe Einheitspreise oder einzelne Positionen. Daher sei es unbedeutend, ob einzelne Preise eklatant hoch oder niedrig angegeben worden seien. Der Ausschluss ihres Angebotes sei auch rechtswidrig gewesen, weil sie zu den Gründen nicht angehört worden sei. Die Klägerin meint, eine unzulässige Mischkalkulation setze voraus, dass in verschiedenen Positionen vorgenommene Auf- und Abpreisungen im Vergleich zur internen Kalkulation in einem vom Bieter beabsichtigten kausalen Zusammenhang stehen müssten, was hier nicht der Fall sei. Die Klägerin behauptet, sie habe keinen der Preise niedriger oder höher angegeben als kalkuliert. Die Kalkulationen der Angebotspositionen 01.0120 und 01.0130 betreffend den Turmdrehkran sei so niedrig, weil beabsichtigt gewesen sei, den Kran im Falle der Auftragserteilung anzuschaffen, weshalb keine Mietkosten entstünden. Unter Positionen 08. des Angebotes seien Stundenlohnarbeiten betroffen, die sie, die Klägerin, ohnehin nicht aufgrund ihres Angebotes sondern gemäß § 2 Abs. 10 VOB/B nur auf eine ausdrückliche gesonderte Vereinbarung zwischen ihr und der Beklagten hin hätte erbringen müssen. Die Preise zu den Angebotspositionen 01.0200 ff. betreffend das Gerüst seien sämtlich angemessen. Gegen eine unzulässige Mischkalkulation spreche bereits der Umstand, dass es sich bei der Position 01.0210 – Vorhaltekosten für Stahlrohrgerüst bei witterungsbedingter Unterbrechung – um eine Eventualposition handele.
Die Klägerin meint, ihr stehe ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe eines Betrages von 89.287,18 €, der auch entgangenen Gewinn umfasst, zu, weil ihr bei rechtmäßiger Vergabe der Zuschlag mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit hätte erteilt werden müssen. Die Klägerin berechnet den entgangenen Gewinn sowie allgemeine Geschäftskosten, die bei Auftragserteilung erwirtschaftet worden wären. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 08.04.2015, Bl. 130 ff. der Gerichtsakte, verwiesen. Die Klägerin führt zum Schaden darüber hinaus aus, sie habe keine Möglichkeit zur Schadenskompensation durch einen Alternativauftrag gehabt.
Neben dem genannten Schaden begehrt die Klägerin die Erstattung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.999,32 €.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 89.287,18 € zuzüglich Verzugszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.03.2013 zu zahlen;
2.die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 1.999,32 € zuzüglich Verzugszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.03.2013 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, das Angebot der Klägerin habe unangemessen niedrige und unangemessen hohe Einzelpositionen enthaltenen und weise daher eine unzulässige Mischkalkulation auf, die zwingend zum Ausschluss des Angebotes hätte führen müssen, weil die Klägerin ihre Leistungen nicht zu den angebotenen Preisen habe erbringen wollen. Insbesondere die Positionen 01.0120 und 01.0130 betreffend den Turmdrehkran seien auffallend niedrig. Der Vortrag der Klägerin, wonach der Aufbau und der Abbau des Krans, aber nicht dessen Bereitstellung kalkuliert worden sei, zeige, dass das Angebot diesbezüglich nicht dem tatsächlich gewollten Preis entsprechen könne, zumal die Klägerin in ihrer eigenen Kalkulation ansonsten auch Vorhaltekosten für Geräte berechne. Die Kosten unter Positionen 08. seien ebenfalls extrem niedrig und völlig unwirtschaftlich und könnten keinesfalls den tatsächlich kalkulierten Kosten entsprechen. Demgegenüber seien die Preise der Positionen 01.0210 - 01.0240 auffällig überhöht. Das Angebot der Klägerin sei außerdem auszuschließen gewesen, weil sie in dem Angebot erklärt habe, bestimmte Leistungen im eigenen Betrieb zu erbringen, ausweislich ihrer Kalkulation tatsächlich aber Nachunternehmer habe einsetzen wollen. Die Beklagte meint überdies, sie habe eine Pflichtverletzung jedenfalls nicht zu vertreten, da sie sich bei der Vergabeentscheidung der Mithilfe eines Ingenieurbüros bedient habe. Den von der Klägerin geltend gemachten Schaden bestreitet die Beklagte nicht nur dem Grunde, sondern auch der Höhe nach.
Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 3, 380 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte ihr zu Unrecht nicht den Auftrag zur Sanierung der Stützmauern am Wupperufer erteilt habe.
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Klägerin setzt eine pflichtwidrige Nichtberücksichtigung der Klägerin bei der Auftragsvergabe zulasten eines Mitbieters voraus. Die Klägerin hat jedoch letztlich nicht hinreichend darlegen und beweisen können, dass sie bei richtigem Verhalten der Beklagten den Zuschlag hätte erhalten müssen. Erforderlich wäre insoweit, dass ihr mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Zuschlag erteilt worden wäre (OLG Saarbrücken, Urteil vom 24. Juni 2008,4 U 478/07, juris, Rn. 49). Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall, weil ihr Angebot gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 c) VOB/A auszuschließen war.
Zu Unrecht hat die Beklagte das Angebot der Klägerin allerdings vorprozessual mit der Begründung abgelehnt, das Angebot weise unter Position 01.0210 – Vorhaltekosten für Stahlrohrgerüst bei witterungsbedingter Unterbrechung – sehr hohe Kosten aus, woraus ein unkalkulierbares Risiko einer enormen Verteuerung folge, da Verzögerungen wegen Hochwassers bei Arbeiten am Wupperufer naheliegend seien, weshalb das Angebot der Klägerin letztlich als nicht das wirtschaftlichste unter Berücksichtigung der in § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A genannten Kriterien sei. Die Beklagte durfte außer dem Angebotspreis keine anderen Bewertungskriterien zur Wirtschaftlichkeit zugrunde legen, weil sie sich in der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Bl. 19 ff. der Gerichtsakte) auf den Preis als alleiniges Kriterium für das wirtschaftlichste Angebot („Gewichtung 100 %“) festgelegt hat.
a)Die Kriterien, nach denen sich der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit im Sinne von § 16 Abs. 6 Nr. 3 S. 2 und 3 VOB/A richtet, sind dort nicht abschließend aufgezählt; ebenso wenig müssen alle in der Vorschrift genannten Kriterien beim einzelnen Bauauftrag eine Rolle spielen; auch gibt die Regelung keine Rangfolge der Kriterien für die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots an. Eine Festlegung der relevanten Kriterien und Ihre Gewichtung kann daher auch der Auftraggeber im Rahmen der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen vornehmen. In diesem Fall ist der Auftraggeber dann aber an die festgelegten Kriterien gebunden; eine Berücksichtigung erst nachträglich gebildeter Kriterien, die aus der Ausschreibung selbst nicht hervorgehen, würde die Überprüfung einer Vergabeentscheidung nach objektiven Kriterien nicht gewährleisten (BGH, NJW 2000, 137, 138 f.). Da sich die Bewerber auf unbenannte Kriterien der Vergabeentscheidung nicht haben einstellen können, würde durch eine Erweiterung des Kriterienkatalogs sowohl die Vergleichbarkeit der Angebote untereinander als auch die Preisermittlung nachhaltig gestört (BGH, NJW 2000, 137, 138 f.). Die Regelung soll aber gerade eine Gleichbehandlung aller Bewerber um öffentliche Aufträge und eine Vergabe allein nach sachlichen und nicht willkürlichen Kriterien sicherstellen (BGH a.a.O.). Könnte der Auftraggeber nachträglich den Kriterienkatalog beliebig ändern oder anders gewichten, wäre die nach dem Zweck der Regelung erforderliche Überprüfung seiner Vergabeentscheidung nach objektiven Kriterien nicht mehr gewährleistet (BGH a.a.O.). Es würden Veränderungen im Anforderungsprofil ermöglicht, mit deren Hilfe der Auftraggeber einen dem Gebot der Chancengleichheit widersprechenden Einfluss auf die Vergabeentscheidung nehmen könnte. Die Anbieter wären der Willkür der Vergabestelle ausgeliefert. Daher ist es unabdingbar, dass die Entscheidung nur auf solche Kriterien gestützt wird, die vorher, d.h. bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe, bekannt gemacht worden sind. Nur dann ist dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit, zu dem auch die Vorhersehbarkeit, Messbarkeit und Transparenz staatlichen Handelns gehört, in dem gebotenen Umfang genügt. Der Auftraggeber kann insoweit auch den Angebotspreis als alleiniges Zuschlagkriterium bestimmen (jurisPK-Vergaberecht/Summa, 4. Aufl., § 16 VOB/A, Rn. 418). Danach war hier allein („Gewichtung 100 %“) der Preis maßgebliches Kriterium, womit nur der Gesamtangebotspreis gemeint sein kann. Die Beklagte hat sich bei den von ihr selbst gewählten Auswahlkriterien entsprechend eingeschränkt und kann sich nicht auf weitere Wirtschaftlichkeitskriterien des § 16 Abs. 6 Nr. 3 S. 2 VOB/A beziehen.
b)Innerhalb des von ihr selbst bestimmten alleinigen Wirtschaftlichkeitskriteriums Preis durfte die Beklagte außerdem nicht darauf abstellen, dass es wegen naheliegender Hochwassergefahr und der veranschlagten hohen Kosten in Position 01.0210 im Falle längeren oder häufigeren Hochwassers bei Beauftragung der Klägerin im Vergleich zu anderen Anbietern zu einer erheblichen Verteuerung des Bauvorhabens kommen würde und daher das Angebot der Klägerin nicht den geringsten Preis ausweise. Damit würde der Ermessensspielraum, den die Beklagte selbst vorgegeben hat, indem sie als alleiniges Wirtschaftlichkeitskriterium den Preis bestimmt hat und die Vorhaltekosten bei witterungsbedingter Unterbrechung nur für eine Woche ausgeschrieben hat, überschritten. Bei dem Vergleich der Angebote dürfen möglicherweise entstehende Mehrkosten nur insoweit berücksichtigt werden, als sie Gegenstand der Ausschreibung sind, da sonst keine Vergleichbarkeit und somit ein Verstoß gegen das Wettbewerbs- und Transparenzprinzip gegeben ist (OLG Saarbrücken, Urteil vom 24. Juni 2008,4 U 478/07, juris, Rn. 58 ff.). Dem hätte die Beklagte allein durch eine vorsichtigere Ausschreibung dieser Position für einen längeren Zeitraum entgegenwirken können.
Das Angebot der Klägerin konnte ferner nicht gemäß § 16 Abs. 6 Nr. 1 VOB/A als insgesamt zu niedrig abgelehnt werden. Von einem unangemessen niedrigen Preis ist auszugehen, wenn der angebotene Gesamtpreis derart eklatant von dem an sich angemessenen Preis abweicht, dass die Unangemessenheit ohne detaillierte Überprüfung sofort ins Auge fällt. Allein ein beträchtlicher Preisabstand zwischen dem niedrigsten und dem nachfolgenden Angebot ist noch kein hinreichendes Merkmal für einen ungewöhnlich niedrigen Preis. Hinzukommen müssen vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass der Niedrigpreis wettbewerblich nicht begründet ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Bieter mangels verbindlicher Kalkulationsgrundlagen grundsätzlich in seiner Preisgestaltung frei bleibt (jurisPK-Vergaberecht/Summa, 4. Auflage, § 16 VOB/A Rn. 375). In der Regel besteht bei einer Abweichung von 10 % und mehr von einem aussagekräftigen Vergleichsmaßstab der begründete Verdacht, dass der Preis unangemessen ist, so dass dann nach § 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A aufzuklären wäre. Als Vergleichsmaßstab können unter Umständen auch die Angebote der verschiedenen Bieter untereinander herangezogen werden. Darauf, ob einzelne Einheitspreise auffällig sind, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, sondern allein auf den Gesamtpreis. Es obliegt dem Bieter, die Vermutung der Unauskömmlichkeit zu widerlegen. Allerdings lag das Angebot der Klägerin hier nur ca. 8.000,00 € unterhalb des nächstgünstigeren. Das dürfte für den Ausschluss wegen zu niedrigen Gesamtpreises nicht ausreichen.
Abgesehen davon hätte die Beklagte bei Annahme eines unangemessen zu niedrigen Gesamtpreises eine Pflicht zur umfassenden Aufklärung in Textform gemäß § 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A gehabt. Der Bieter muss Gelegenheit haben, seine Kalkulation und deren Grundlagen zu erläutern und den Verdacht auszuräumen. Dem hat die Beklagte hier wohl nicht genügt. Die Klägerin hat die mit Schreiben vom 20.06.2011 geforderten Unterlagen im Wesentlichen vorgelegt, so dass nicht ersichtlich war, warum die Beklagte das Angebot dennoch für unangemessen niedrig gehalten haben sollte, zumal die Beklagte damit die Entscheidung über die Versagung des Zuschlages nicht begründet hat.
Hier liegen jedoch fehlende oder unvollständige Preisangaben im Sinne von §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 c), 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A vor, die zum Ausschluss des Angebotes führen. Die außerordentlich niedrigen Preise in Positionen 01.0020, 01.0130 und 08.0010-08.0050 sowie der auffallend hohe Betrag unter Position 01.0210 begründen die Annahme, dass die Klägerin insoweit nicht die Preise angegeben hat, die sie tatsächlich kalkuliert hat und die sie für die jeweilige Leistungsposition begehrt hätte. Die Klägerin hat trotz des diesbezüglichen Vorbringens der Beklagten und der ausführlichen Erörterung im Termin am 21.05.2015 auch in dem ihr im Hinblick auf die Erörterungen nachgelassenen Schriftsatz vom 09.07.2015 nicht nachvollziehbar dargelegt und unter tauglichen Beweis gestellt, dass es sich insoweit um die tatsächlich kalkulierten und begehrten Preise handelte. Vielmehr belegen die Umstände nach der Überzeugung des Gerichts eine insoweit unzulässige Mischkalkulation. Das Angebot der Klägerin war auszuschließen.
a)
Grundsätzlich gehört allerdings zur unternehmerischen Freiheit, dass ein Bieter so kalkulieren darf, wie er es für richtig hält. Andererseits gehört es zu einem bewertbaren Angebot, das jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so, wie gefordert, vollständig und mit dem Betrag angegeben wird, der für die betreffende Leistung beansprucht wird (OLG Düsseldorf, ZfBR 2004, 298 ff.; jurisPK-Vergaberecht/Summa, 4. Aufl., § 16 VOB/A Rn. 88). Ein Ausschlusstatbestand ist daher nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Vielmehr ist, damit ein Angebot gewertet werden kann, jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird (BGH, Beschl. v. 18.05.2004, X ZB 7/04, Rn. 23). Es kommt damit auf jede einzelne Position an. Geschickte Verschiebungen unter den einzelnen Positionen stellen nicht nur die Vergleichbarkeit der Angebote infrage, sondern können auch dazu führen, dass sich das scheinbar wirtschaftlichste Angebot im Endergebnis als für den Auftraggeber viel zu teuer erweist und der Auftragnehmer eine höhere Vergütung erhält, als nach der Auswertung des Angebotes durch einen gutgläubigen Auftraggeber zu erwarten gewesen wäre. Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen im Wege einer Mischkalkulation auf andere Leistungspositionen umlegt, sind grundsätzlich gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 c) von der Wertung auszuschließen (jurisPK-Vergaberecht/Summa, 4. Aufl., § 16 VOB/A Rn 89 ff.).
b)
Bei einer Mischkalkulation werden bestimmte ausgeschriebene Leistungen abgepreist und andere aufgepreist. Damit werden die für die jeweiligen Einzelleistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend wiedergegeben. Ein Bieter der, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, sondern versteckt die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seines Angebots. Ein solches Angebot widerspricht dem Grundsatz des §§ 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, weil es grundsätzlich ungeeignet ist, einer transparenten und alle Bieter gleich behandelnden Vergabeentscheidung ohne weiteres zugrunde gelegt zu werden. Deshalb sind Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in Mischkalkulationen der beschriebenen Art auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (BGH, Beschl. v. 18.05.2004, X ZB 7/04, Rn. 24). Das aus § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A abgeleitete Erfordernis, alle geforderten Erklärungen abzugeben und insbesondere jeden in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so, wie gefordert, vollständig mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, dient nicht dem Zweck, unangemessen hohe oder niedrige Angebot aus der Wertung auszuscheiden; vielmehr soll sichergestellt werden, dass die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage festgestellt wird. Werden einzelne Leistungen infolge einer auf- und abpreisenden Mischkalkulation unrichtig ausgewiesen und damit die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Preise teilweise oder insgesamt nicht wie geboten angegeben, ist es der Vergabestelle nicht möglich, die Wirtschaftlichkeit des Angebotes im Vergleich zu anderen Angeboten zu bewerten (BGH, Beschl. v. 18.05.2004, X ZB 7/04, Rn. 26). Bei der Frage, ob ein Angebot den Anforderungen des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A genügt, kommt es nicht auf die Frage an, aus welchen Gründen ein Bieter in seinem Angebot Einheitspreise für bestimmte Leistungspositionen auf andere Leistungspositionen verteilt und so die tatsächlich für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise nicht wie in der Ausschreibung gefordert angibt. Maßgeblich ist allein, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Einheitspreise für die jeweilige Leistungsposition ausweist, so dass die Vergabestelle auf transparenter alle Bieter gleich behandelnder Grundlage regelmäßig ohne weiteres in die Wertung der Angebote eintreten kann. Für den Ausschluss eines Angebotes ist es daher unerheblich, ob es sich bei dem Angebot des Bieters um ein sogenanntes „Spekulationsangebot“ handelt (BGH, Beschl. v. 18.05.2004, X ZB 7/04, Rn. 27). Werden in einem Angebot Positionen des Leistungsverzeichnisses mit Preisen versehen, bei denen Teile des tatsächlich geforderten Entgelts nicht bei der jeweils ausgewiesenen Position erklärt werden, sondern in andere Position eingerechnet werden, ohne dass dies in dem Angebot erläutert wird, ist das bereits objektiv keine vollständige Erklärung im Sinne von § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, so dass das Angebot als Grundlage eines transparenten und alle Bieter gleich behandelnden Wertung ungeeignet und daher auszuscheiden ist (BGH, Beschl. v. 18.05.2004, X ZB 7/04, Rn. 27). Zwar ist grundsätzlich zutreffend, dass es im Verantwortungsbereich des Bieters liegt, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen der welche Leistungen des Leistungsverzeichnisses anbietet. Enthalten die Angebote Einheitspreise für die einzelnen ausgeschriebenen Leistungen, welche die für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise ersichtlich nicht ausweisen, ist die Vergabestelle hingegen nicht gehalten, die Gründe dafür zu ermitteln, die den Bieter veranlasst haben, die tatsächlich geforderten Preise für die betreffende Leistungspositionen nicht auszuweisen, sondern andere Preise anzugeben (BGH, Beschl. v. 18.05.2004, X ZB 7/04, Rn. 28). Das Angebot ist von der Wertung auszuschließen.
c)
Dass hier entsprechende unzutreffende Preisangaben tatsächlich vorliegen, liegt bei verständiger Betrachtung auf der Hand. Dass gegen § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A verstoßende Preisangaben, die nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A zum Ausschluss des Angebotes führen, nicht vorliegen, hätte die Klägerin daher zunächst schlüssig darlegen und gegebenenfalls auch beweisen müssen, da Voraussetzung ihres Schadensersatzanspruches ist, dass ihr Angebot bei korrekter Vorgehensweise hätte Berücksichtigung finden müssen. Die Klägerin hat ihrer Darlegungs- und Beweislast insoweit nicht genügt. Das Gericht ist vielmehr davon überzeugt, dass eine unzulässige Mischkalkulation vorliegt.
(1)
Bezüglich der Positionen 08.0010 - 08.0030 und 08.0050 steht zur Überzeugung des Gerichts unter Würdigung aller Umstände fest, dass falsche Preisangaben vorliegen. Insoweit berechnet die Klägerin einen Einheitspreis i.H.v. 2,05 €/Std. für das jeweils einzusetzende Gerät (LKW-Kipper, Frontlader, Bagger und Trennmaschine für Natursteine) und den Einsatz des zugehörigen Bedienungspersonals. Dass dieser Preis völlig unrealistisch ist, vermag das Gericht aus eigener Sachkunde zu erkennen. Das ergibt sich im Übrigen auch aus dem eigenen Angebot der Klägerin, dort unter Position 07., wonach ansonsten ein Stundenlohn von 34,77 € angesetzt wird. Allein das spricht bereits deutlich für eine unrichtige oder unvollständige Preisangabe. Die Kosten, die die Klägerin insoweit im Auftragsfall tatsächlich für die Positionen berechnet hätte, sind offenkundig entweder im Wege einer unzulässigen Mischkalkulation in anderen Positionen des Angebots versteckt oder aber die Klägerin hatte vor, im Falle des Anfallens der Positionen höhere Kosten als angeboten zu verlangen. Der entgegenstehenden Einlassung des Geschäftsführers der Klägerin im Verhandlungstermin am 20.05.2015, die Klägerin hätte die Leistungen im Zweifel zu diesen Kosten erbracht, glaubt das Gericht nicht. Die Klägerin selbst hatte nämlich bis zu diesem Termin ausdrücklich die Rechtsauffassung vertreten, dass Sie die Preise schadlos so niedrig habe ansetzen können, weil die Beklagte die Leistungen zu der Vergütung nach Positionen 08. aufgrund des Angebotes und des darauf beruhenden Zuschlages ohnehin nicht hätte beanspruchen können, weil gemäß § 2 Abs. 10 VOB/B eine nachträgliche gesonderte Vereinbarung über die Stundenlohnarbeiten hätte getroffen werden müssen. Unabhängig davon, dass diese Auffassung so nicht richtig ist, belegt dies eindeutig, dass die Klägerin die Leistungen tatsächlich gerade nicht zum Angebotspreis erbringen wollte, sondern nachverhandeln wollte. Das hat der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 21.05.2015, unmittelbar nachdem er mitgeteilt hatte, die Arbeiten hätten zu dem angebotenen Preis auch erbracht werden sollen, im Übrigen noch einmal ungefragt bekräftigt. Außerdem hat er vor der diesbezüglichen Aussage noch einen weiteren Grund dafür genannt, dass die Leistungen jedenfalls zu den Positionen 08.0010-08.0030 tatsächlich nicht so günstig, wie angeboten, hätten erbracht werden sollen: Die Klägerin sei nämlich aufgrund ihrer Einschätzung von der Örtlichkeit davon ausgegangen, dass der in den Positionen erwähnte Geräteeinsatz (Bagger, LKW, Radlader) ohnehin gar nicht möglich gewesen wäre.
Auch wenn es sich insoweit um betragsmäßig kleinere Positionen des Angebotes handelt, ist von dem Ausschluss schon allein deshalb keine Ausnahme gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 c) 2. Hs. VOB/A zu machen, weil diese Ausnahme dem Wortlaut der Vorschrift nach nur bei einer einzelnen unwesentlichen Position gilt, während es hier um mehrere Positionen geht.
(2)
Weitere Angebotspositionen sind ergänzende Indizien für das Vorliegen der dargestellten falschen Preisangaben. Ebenfalls eklatant niedrig sind die Positionen 01.0120 – Turmdrehkran auf- und abbauen – und 01.0130 – Vorhaltekosten Turmdrehkran bei witterungsbedingter Unterbrechung. Auch dafür hat die Klägerin keine nachvollziehbare Erklärung abgegeben. Die Position 01.0120 umfasst den Auf- und Abbau eines Turmdrehkrans mit 20 m Höhe und 40 m Ausleger bei erschwerten Platzverhältnissen und dessen Vorhaltung über einen Zeitraum von 3 Monaten hinweg (vgl. insoweit die Ausschreibung Bl. 174 der Gerichtsakte). Auch wenn die Klägerin, ihren Vortrag insoweit als wahr unterstellt, einen Turmdrehkran erwerben wollte und Mietzinsen insoweit somit nicht angefallen wären, erscheint der Preis doch wenig realistisch. Das gilt insbesondere deshalb, weil auch im Falle der Anschaffung die Abschreibung des Anschaffungspreises und eine Verzinsung anteilig in die Angebotspositionen 01.0120 und 01.0130 hätten eingerechnet werden müssen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Anschaffung eines solchen Krans sicherlich einen erheblichen fünfstelligen Betrag kosten würde. Dass die Klägerin entsprechende Kosten auch sonst umlegt, zeigt ihre eigene Berechnung zum Schaden und die diesbezügliche Kalkulation, die nach ihrer Behauptung der Ursprungskalkulation entspricht, in der sie „Vorhaltekosten für Geräte“ durchaus berechnet. Dies ist offenkundig für den Turmdrehkran in Position 01.0120 und 01.0130 nicht geschehen. Bis auf die Behauptung, ein solcher Turmdrehkran habe angeschafft werden sollen, hat die Klägerin bis heute keine Einzelheiten dazu und zu den dabei anfallenden Kosten vorgetragen. Der allgemeine Verweis insoweit - wie zu allen anderen Angebotspositionen - auf ein einzuholendes Sachverständigengutachten kann entsprechenden Vortrag nicht ersetzen. Es bleibt weiterhin völlig unklar, zu welchem genauen Preis die Klägerin den Kran überhaupt hätte erwerben wollen und wie sie diesen Kaufpreis dann in die Berechnung einfließen lassen wollte. Vielmehr trägt die Klägerin selbst vor, Ihre Kalkulationen gebe das nicht richtig wieder, da sie insoweit auch tatsächlich nicht geltend zu machende Subunternehmerleistungen angesetzt habe, weil der Erwerb eines Gerätes wie des Krans in ihrem Kalkulationsprogramm nicht darstellbar sei.
(3)
Außerdem ist auch Positionen 01.0020 – witterungsbedingter Unterbrechung – offenkundig unrichtig, ohne dass die Klägerin gegenteiliges schlüssig erklärt hat. Vielmehr beruft sich die Klägerin auch insoweit allein auf ein einzuholendes Sachverständigengutachten. Ein solcher Beweis wäre ein unzulässiger Ausforschungsbeweis. Ein Betrag i.H.v. 23,44 € für das Vorhalten der gesamten Baustelleneinrichtung mit sämtlichen Geräten für eine Woche ist vollends unrealistisch. Auch hier spricht der Anschein für das Vorliegen einer Mischkalkulation bzw. eine andersartige unrichtige Preisangabe.
(4)
Diese Annahme unrichtiger Preisangaben wird bestärkt durch die Angebotsangaben zu Position 01.0210 – Vorhaltekosten für Stahlrohrgerüst bei witterungsbedingter Unterbrechung. Hier sind die Kosten eklatant hoch, was dafür spricht, dass in dieser Eventualposition mit allerdings relativ hoher Anfallwahrscheinlichkeit spekulativ andere Preise „untergebracht“ worden sind. Auch diese Kostenposition hat die Klägerin letztlich inhaltlich nicht schlüssig erklärt, sondern beruft sich auch insoweit allein auf ein Sachverständigengutachten. Auch diesbezüglich kann dies entsprechenden Vortrag nicht ersetzen. Ein Beweis wäre auf Ausforschung gerichtet. Die Klägerin hat für das gesamte Gerüst mit Auf- und Abbau, dreimonatigem Vorhalten, An- und Abtransport und Hochwasserwartung unter Position 01.0200 – Einrüsten der sanierungsbedürftigen Mauerabschnitte – 68.878,45 € angeboten. Dazu, warum dann bloß eine Woche verlängerter Standzeit 12.678,00 € kosten soll, also fast 1/5 der Gesamtkosten aus der Position davor, erklärt die Klägerin sich trotz der Einwände der Beklagten dagegen und der ausführlichen Erörterungen im Termin am 21.05.2015 nicht. Dafür, dass diese Kosten nicht den tatsächlich kalkulierten entsprechen, spricht daneben auch deutlich, dass die Klägerin diese Position in ihrem früheren Angebot zur später aufgehobenen Ausschreibung unstreitig zu einem Preis von nur 1.398,80 € angeboten hatte.
4.
Auch wenn es deshalb, weil nach dem zuvor Gesagten eine zum Ersatz des geltend gemachten Schadens verpflichtende Pflichtverletzung der Beklagten nicht gegeben hat, da das Angebot der Klägerin ohnehin nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 c), 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A auszuschließen war, nicht mehr darauf ankommt, wird der Vollständigkeit halber noch darauf hingewiesen, dass das Angebot der Klägerin möglicherweise auch nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 g) VOB/A auszuschließen war, weil die Klägerin die Vergabeunterlagen nicht eingehalten hat. Das könnte hier deshalb der Fall sein, weil die Klägerin in der Bietererklärung zum Angebot angegeben hatte, bis auf dort genannte Subunternehmerleistungen andere Leistungen im eigenen Betrieb zu erbringen. Aus ihrer Schadenskalkulation und ihrem Prozessvortrag (Bl. 124 der Akte) ergibt sich aber, dass sie auch in anderen Bereichen Nachunternehmer einsetzen wollte. Jedenfalls spricht dafür ihre Kalkulation zu den Positionen 01.0120 und 01.0130. Soweit die Klägerin jetzt vorträgt, es seien in der diesbezüglichen Kalkulation (vergleiche Bl. 137 der Gerichtsakte) nur deshalb Subunternehmerkosten ausgewiesen, weil das Kalkulationsschema der Klägerin eine Geräteanschaffung hinsichtlich des Krans nicht ausweisen könne und daher eine Subunternehmerleistung hätte berechnet werden müssen, obwohl tatsächlich kein Subunternehmer hätte eingesetzt werden sollen, ist dies nicht nachvollziehbar. Arbeitszeiten eigener Mitarbeiter hat die Klägerin doch auch ansonsten ebenso berechnen können wie Vorhaltekosten für Geräte. Zu der angeblich geplanten Anschaffung, dem kalkulierten Anschaffungspreis etc. trägt die Klägerin im Übrigen weiterhin nicht vor. All das spricht dafür, dass eben doch tatsächlich Subunternehmer eingesetzt werden sollten.
II.
Da die Klägerin in der Hauptsache nicht obsiegt, steht ihr auch weder ein Zinsanspruch noch ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert: 89.287,18 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 3, 380 Abs. 1 BGB
§§ 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 16 VOB/A
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 16 Abs. 6 Nr. 3 S. 2 VOB/A
§ 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A
§ 2 Abs. 10 VOB/B
§ 16 Abs. 6 Nr. 3 S. 2 und 3 VOB/A
§ 16 Abs. 6 Nr. 1 VOB/A
§ 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A
§ 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 137, 138
4 U 478/07
X ZB 7/04