Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-11-22, Aktenzeichen I-2 U 27/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:1122.I2U27.09.00

Tenor:
I.
Die Berufung gegen das Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 27.08.2009 wird zurückgewiesen
mit der Klarstellung, dass der Unterlassungsausspruch (Ziffer I. 1. des landgerichtlichen Tenors) aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärung im Hinblick auf den Ablauf der gesetzlichen Schutzdauer des Klagepatents am 31.05.2009 gegenstandslos ist,
mit der Maßgabe, dass die Verurteilung zur Rechnungslegung und die Feststellung der Schadensersatzpflicht (Ziffer I. 2. und III. des landgerichtlichen Tenors) auf Benutzungshandlungen der Beklagten bis zum 31.05.2009 beschränkt sind, und
mit der Maßgabe, dass sich der Vernichtungsausspruch (Ziffer II. des landgerichtlichen Urteils) nur auf solche Erzeugnisse bezieht, die sich bereits vor dem 01.06.2009 im Besitz und/oder Eigentum der Beklagten zu 1) befanden.
II.
Die Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.
III.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Düsseldorf sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
V.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.000.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents 1 022 XXX B1 (Klagepatent) in Anspruch. Das Klagepatent beruht auf einer Teilanmeldung aus der EP 0 400 XXY A1. Die Stammanmeldung wurde am 31.05.1989 von der C AG eingereicht. Diesen Anmeldetag nimmt auch das Klagepatent in Anspruch. Am 10.12.1999 wurde die Teilanmeldung im Namen der B GmbH & Co. OHG eingereicht. Zu diesem Zeitpunkt war die C AG noch als Inhaberin der Stammanmeldung eingetragen. Erst mit Wirkung vom 28.01.2000 wurde die Stammanmeldung auf die B GmbH & Co. OHG übertragen und am 31.01.2000 die Umschreibung der Rolle beantragt (Anlage NK 0). Am 12.05.2000 beantragte die C AG gestützt auf Regel 88 EPÜ (aF) die Änderung des Anmelders der dem Klagepatent zugrundeliegenden Teilanmeldung in die C AG, die am 02.06.2000 erfolgte.
Die Anmeldung des Klagepatents wurde am 26.07.2000 veröffentlicht, der Hinweis auf die Patenterteilung am 07.05.2003. Der von verschiedenen Seiten, unter anderem auch von der Beklagten zu 1) gegen die Erteilung des Klagepatents eingelegte Einspruch hatte, nachdem die Klägerin das Klagepatent nur noch eingeschränkt verteidigte, keinen Erfolg.
Das Klagepatent bezieht sich auf ein Verfahren zum Herstellen eines oberflächenmontierbaren Opto-Bauelements und ein oberflächenmontierbares Opto-Bauelement. Der von der Klägerin geltend gemachte Patentanspruch 7 des Klagepatents lautet in der nach Abschluss des Einspruchsverfahrens geltenden Fassung wie folgt:
Oberflächenmontierbares Opto-Bauelement, bei dem
- an einem Leiterrahmen (Leadframe) mittels Umspritzen mit Kunststoff ein Grundkörper (1) mit einer Vorderseite und eine Rückseite und mit einer von der Vorderseite ausgehenden Vertiefung (5) ausgebildet ist,
- in der Vertiefung (5) ein optischer Sender oder Empfänger (8) angeordnet ist, der mittels Bond-Draht-Verbindung mit einem elektrischen Anschluss (6) des Leiterrahmens verbunden ist,
- der Leiterrahmen zwei elektrische Anschlüsse (6, 7) aufweist, die, gesehen von der Grundkörpermitte, schmale Bereiche und diesen nachgeordnete breitere Bereiche aufweisen, die jeweils zusammenhängen,
- der Grundkörper (1) derart ausgebildet ist, dass die elektrischen Anschlüsse (6, 7) auf einander gegenüberliegenden Seitenflächen des Grundkörpers (1) im Verlauf der schmalen Bereiche aus dem Grundkörper (1) herausragen, und
- die elektrischen Anschlüsse (6, 7) in den schmalen Bereichen zur Rückseite des Grundkörpers (1) hin gebogen sind und im weiteren Verlauf in den breiteren Bereichen auf Höhe der Rückseite des Grundkörpers (1) zu dessen Mitte hin gebogen sind und an der Rückseite des Grundkörpers vollständig an diesem anliegen.
Nachfolgend wird eine aus der Klagepatentschrift stammende zeichnerische Darstellung einer bevorzugten Ausführungsform der Erfindung in verschiedenen Ansichten wiedergegeben.
Seit dem 02.04.2003 ist die Klägerin eingetragene Inhaberin des Klagepatents und seit dem 09.08.2005 die D AG. Mit Wirkung vom 01.10.2003 schlossen die D AG und die Klägerin einen Lizenzvertrag, mit dem die D AG der Klägerin eine alleinige, zeitlich unbegrenzte, weltweite, kostenlose Exklusivlizenz unter anderem am Klagepatent einräumte.
Die E-Gruppe, zu der auch die Beklagten gehören, ist ein weltweiter Lieferant von LED und verwandten Produkten. Die Herstellung der LED erfolgt an Produktionsstätten in Shenzhen (China) durch die F Co. Ltd., die mit der Beklagten zu 2) verbunden ist. Diese koordiniert die weltweite Vermarktung der unter der Marke „E“ vertriebenen Produkte. Zu den Vertriebspartnern der Beklagten zu 2) gehört auch die Beklagte zu 1). Diese wird von der Beklagten zu 2) in ihrem Internet-Auftritt auch als ihre europäische Verkaufszentrale bezeichnet. Die Beklagte zu 1) vertreibt die LED unter anderem in der Bundesrepublik Deutschland. Beispielsweise bietet sie in dem von der Klägerin zur Akte gereichten „E“-Katalog (Anlage K 7) und auf ihrer Homepage LED mit den Typenbezeichnungen KA-3XYZ und KA-5XYX (angegriffene Ausführungsformen) an. In dem Katalog werden beide Beklagten genannt, die Beklagte zu 1) als „G“, die Beklagte zu 2) als „H“.
Der äußere Aufbau der angegriffenen LED einschließlich ihrer Maße lässt sich den nachfolgenden technischen Zeichnungen entnehmen, die aus den entsprechenden Produktdatenblättern der angegriffenen Ausführungsformen stammen. Die ersten beiden Zeichnungen zeigen den Typ KA-3XYZ, die weiteren drei den Typ KA-5XYY. Darüber hinaus sind Fotografien der angegriffenen Ausführungsform des Typs KA-3XYZ in verschiedenen Ansichten wiedergegeben.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die angegriffenen Ausführungsformen machten von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Unter anderem seien bei ihnen die Kontakte so zur Mitte des Grundkörpers an dessen Rückseite hin gebogen, dass sie vollständig an dem Grundkörper anlägen. Auch sei die Beklagte zu 2) für die von der Beklagten zu 1) in der Bundesrepublik Deutschland begangenen Patentverletzungen verantwortlich, weil sie die weltweite Vermarktung der LED koordiniere. Die Beschwerde der Beklagten zu 1) gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamtes werde aus den zutreffenden Gründen der Einspruchsentscheidung keinen Erfolg haben.
Die Beklagten haben hingegen die Auffassung vertreten, es fehle bei den angegriffenen Ausführungsformen an einem vollständigen Anliegen der Kontakte am Grundkörper. Sie haben behauptet, die beanstandeten Leuchtdioden wiesen einen Spalt von 0,1 bis 1,0 mm zwischen den elektrischen Anschlüssen und der Rückseite des Grundkörpers auf. Dies sei beabsichtigt, um eine Beschädigung des Grundkörpers bei der Montage zu vermeiden. Außerdem haben sie die Einrede der Verjährung erhoben hinsichtlich der Ansprüche auf Entschädigung für die Zeit vom 26.08.2000 bis einschließlich 31.12.2001. Schließlich haben sie die Aussetzung des Verfahrens beantragt mit der Begründung, dass sich das Klagepatent als nicht rechtsbeständig erweise, weil ihre Beschwerde im Einspruchsverfahren Erfolg haben werde.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 15.01.2009 in der Sache antragsgemäß
die Beklagten verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren zu unterlassen,
Oberflächenmontierbare Opto-Bauelemente, bei denen
- an einem Leiterrahmen (Leadframe) mittels Umspritzen mit Kunststoff ein Grundkörper mit einer Vorderseite und eine Rückseite und mit einer von der Vorderseite ausgehenden Vertiefung ausgebildet ist,
- in der Vertiefung ein optischer Sender oder Empfänger angeordnet ist, der mittels Bond-Draht-Verbindung mit einem elektrischen Anschluss des Leiterrahmens verbunden ist,
- der Leiterrahmen zwei elektrische Anschlüsse aufweist, die, gesehen von der Grundkörpermitte, schmale Bereiche und diesen nachgeordnete breitere Bereiche aufweisen, die jeweils zusammenhängen,
- der Grundkörper derart ausgebildet ist, dass die elektrischen Anschlüsse auf einander gegenüberliegenden Seitenflächen des Grundkörpers im Verlauf der schmalen Bereiche aus dem Grundkörper herausragen, und
- die elektrischen Anschlüsse in den schmalen Bereichen zur Rückseite des Grundkörpers hin gebogen sind und im weiteren Verlauf auf Höhe der Rückseite des Grundkörpers zu dessen Mitte hin gebogen sind und an der Rückseite des Grundkörpers vollständig an diesem anliegen,
anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen;
2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 07.06.2003 begangen haben, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, der seinen Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hat, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
die Beklagte zu 1) verurteilt, die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, vorstehend unter I.1. beschriebenen Erzeugnisse an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 1) herauszugeben;
festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu I.1. bezeichneten und seit dem 07.06.2003 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, wobei die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch haften für den durch die Beklagte zu 1) entstandenen Schaden;
festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin für die im Klageantrag zu I.1. bezeichneten und in der Zeit vom 26.08.2000 bis zum 07.06.2003 jeweils von ihnen begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch machten. Die elektrischen Anschlüsse an der Rückseite des Grundkörpers (des Bauelements) lägen vollständig an dem Grundkörper an. Dafür sei ein „genaues“ vollständiges Anliegen nicht erforderlich. Vielmehr werde lediglich die grundsätzliche Lage der Anschlusselemente beschrieben, die mit den üblichen Fertigungstoleranzen erreicht werden könne. Soweit die Beklagten geltend machten, bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsformen auf einen Abstand zwischen Anschlusselement und Gehäuse zu achten, um eine Beschädigung der Gehäuse zu verhindern, stelle der genannte Abstand von 0,1 bis 1,0 mm eine typische Maßtoleranz dar, die in der Art der Fertigung bedingt sei. Aus den Produktdatenblättern sei zudem erkennbar, dass planerisch-konzeptionell die Anschlusselemente vollständig anliegen sollen. Auch die Beklagte zu 2) hafte für die Patentverletzung, da sie an der patentverletzenden Handlung der Beklagten zu 1) ursächlich mitgewirkt habe. Eine Verjährung der Ansprüche sei nicht eingetreten, weil die Ansprüche innerhalb der mit erstmaliger Erlangung der Kenntnis von der Patentverletzung beginnenden Verjährungsfrist gerichtlich geltend gemacht worden seien. Eine Aussetzung der Verhandlung hat das Landgericht nicht für geboten erachtet.
Hiergegen wenden sich die Beklagten mit der Berufung.
Im Laufe des Berufungsverfahrens ist das Klagepatent am 31.05.2009 durch Zeitablauf erloschen. Zudem wurde die gegen die Einspruchsentscheidung gerichtete Beschwerde der Beklagten zu 1) am 17.11.2011 von der Technischen Beschwerdekammer zurückgewiesen. Von der Beklagten zu 1) wurde nunmehr beim Bundespatentgericht Nichtigkeitsklage erhoben mit dem Antrag, die Nichtigkeit des deutschen Teil des Klagepatents festzustellen. Darüber wurde bislang nicht entschieden.
Die Beklagten sind der Auffassung, das Landgericht habe bei der Auslegung des Klagepatents nicht bedacht, dass nur das vollständige und genaue Anliegen der Anschlusselemente eine Stabilisierung bedeute und damit die vom Patent angestrebte Verringerung mechanischen Stresses bei der Montage herbeiführe. Der bei den angegriffenen Ausführungsformen festgelegte Abstand der Anschlusselemente zur Rückseite des Grundkörpers könne zudem nicht mehr als typische Maßtoleranz angesehen werden. Was den Rechtsbestand des Klagepatents angehe, sei die Stammanmeldung relevanter Stand der Technik, weil die Teilanmeldung nicht dem Erfordernis der Anmelderidentität entsprochen habe.
Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung den Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die am 31.05.2009 abgelaufene Schutzdauer des Klagepatents übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.
Im Übrigen beantragen die Beklagten,
das am 15.01.2009 verkündete und am 02.02.2009 zugestellte Urteil des Landgerichts Düsseldorf (Az. 4b O XXX/06) aufzuheben und
die Klage abzuweisen,
hilfsweise das Verfahren bis zur endgültigen Entscheidung über die Rechtsbeständigkeit des Klagepatents auszusetzen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe,
- dass die Anträge auf Rechnungslegung und Schadensersatz auf Benutzungshandlungen der Beklagten bis zum 31.05.2009 beschränkt sind und
- dass sich der Vernichtungsausspruch nur auf solche Erzeugnisse bezieht, die sich bereits vor dem 01.06.2009 im Besitz und/oder Eigentum der Beklagten zu 1) befanden.
und
den Aussetzungsantrag zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Sachvortrags im Einzelnen entgegen. Unter anderem hat die Klägerin als Anlage BB 1 die Ergebnisse von Messungen des Abstands zwischen den Anschlusselementen und dem Grundkörper von 40 LED des beanstandeten Typs KA-3XYZ vorgelegt. Wegen der Einzelheiten der Messergebnisse, die zwischen den Parteien unstreitig sind, wird auf die Anlage BB 1 Bezug genommen.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Die Klage ist nach der übereinstimmenden Erledigung des Unterlassungsbegehrens im nunmehr noch anhängigen Umfang zulässig und begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz und Zahlung einer angemessenen Entschädigung und Ansprüche auf Auskunft, Rechnungslegung und Vernichtung aus Art. 64 EPÜ, Art 2 § 1 Abs. 1 IntPatÜG, §§ 139 Abs. 2, 140a Abs. 1, 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB für den Zeitraum bis zum 31.05.2009.
a)
Das Klagepatent schützt im Patentanspruch 7 ein oberflächenmontierbares Opto-Bauelement. Oberflächenmontierbare Bauelemente („Surface Mounted Devices“ - SMD) stehen nach der einleitenden Erläuterung der Klagepatentschrift für eine neue Aufbautechnik von Flachbaugruppen. Die Technik umfasst sowohl die Verarbeitung der Bauelemente als auch die Bauelemente selbst.
Die Klagepatentschrift definiert Oberflächenmontage dahingehend, dass unbedrahtete Bauelemente anstelle von bedrahteten auf eine Leiterplatte oder auf ein sonstiges Substrat gebracht werden. Vorteile einer solchen Oberflächenmontage seien eine Platzersparnis von bis 70 %, eine rationellere Fertigung und eine größere Zuverlässigkeit.
Als Stand der Technik für oberflächenmontierbare Opto-Bauelemente benennt die Klagepatentschrift zunächst die EP-A-0 083 XZX, die ein im Wesentlichen für Display-Anordnungen gedachtes Bauelement beschreibe und dementsprechend eine über dem Halbleiterkörper aus Epoxidharz bestehende lichtdurchlässige Schicht mit domartiger Wölbung vorsehe. Die sodann zitierte JP-A-55105XZY befasse sich mit einem Verfahren zum Herstellen eines LED-Bauelementes, bei dem ein LED-Chip auf ein Leadframe montiert werde, der nachfolgend mit einem haubenförmigen Gehäuseteil umgossen werde. Dass innere des Gehäuses werde mit einem klaren Acrylharz gefüllt. Da die elektrischen Anschlüsse an der Rückseite des Gehäuses herausragten, sei dieses Bauteil nicht für die Oberflächenmontage, sondern ausschließlich für die Durchsteck-Montage geeignet, bei der die Anschlüsse durch eine Leiterplatte gesteckt und auf deren Rückseite verlötet würden. Ein weiterer Nachteil bestehe nach der Klagepatenschrift darin, dass für die Herstellung des haubenförmigen Gehäuseteils eine kompliziert gestaltete Gussform erforderlich sei, die den LED-Träger des Leadframes hinterschneide.
Ein weiteres Verfahren zur Herstellung eines photoelektrischen Halbleiterbauelements sei aus der JP-A-01108XZZ bekannt. Bei diesem Bauelement ragten die externen elektrischen Anschlusstreifen des Leadframes seitlich aus dem Gehäuse heraus und würden dann außerhalb des Gehäuses jeweils mittels einer s-artigen Biegung zu einer Montageebene des Bauteils hin zu vom Gehäuse weg ragenden oberflächenmontierbaren Lötanschlüssen geformt. Diese Formgebung der elektrischen Anschlusstreifen habe den Vorteil, dass der Biegestress im Gehäuse gering gehalten werde. Die vom Gehäuse weg ragenden Lötanschlüsse seien – so die Klagepatentschrift – aber insofern nachteilig, dass sie einen vergleichsweise hohen Platzbedarf auf Leiterplatten hervorriefen.
Die schließlich vom Klagepatent genannte JP-A-61042YXX offenbart ein chipartiges oberflächenmontierbares Halbleiterbauelement, bei dem elektrische Anschlusstreifen seitlich aus einem Harzverguss herausgeführt sind und im Verlauf zu einer Rückseite des Harzvergusses hin jeweils mehrere Biegungen aufweisen. Die Biegungen bewirkten, dass die Anschlusstreifen in vertikaler und lateraler Richtung federten, wodurch sie als Puffer zur Absorption von mechanischem Stress während der automatisierten Montage des Halbleiterbauelements auf einem Anschlusssubstrat dienten. Das Klagepatent erachtet hieran als nachteilig, dass die Herstellung der federnden Biegungen die Halbleiterelemente mechanisch sehr stark beanspruche, was leicht zu Bauteilschäden führen könne. Zudem sei ein komplexer Biegeprozess zur Formung der federnden Bereiche erforderlich, der den technischen Aufwand und damit verbunden den Kostenaufwand für die Bauteilproduktion erhöhe.
Dem Klagepatent liegt vor diesem Hintergrund die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, ein verbessertes Verfahren zum Herstellen eines oberflächenmontierbaren Opto-Bauelements und ein verbessertes oberflächenmontierbares Opto-Bauelement bereitzustellen, die kostengünstig sind und es ermöglichen, Bauelemente herzustellen, die auf handelsüblichen Bestückautomaten der SMD-Technik verarbeitbar sind.
Zur Lösung dieses Problems sieht das Klagepatent im Patentanspruch 7 die Kombination folgender Merkmale vor:
1. Oberflächenmontierbares Opto-Bauelement;
2. an einem Leiterrahmen (Leadframe) ist mittels Umspritzung mit Kunststoff ein Grundkörper (1) mit einer Vorderseite und einer Rückseite und mit einer von der Vorderseite ausgehenden Vertiefung (5) ausgebildet;
3. in der Vertiefung (5) ist ein optischer Sender oder Empfänger (8) angeordnet, der mittels Bond-Draht-Verbindung mit einem elektrischen Anschluss des Leiterrahmens (6) verbunden ist;
4. der Leiterrahmen weist zwei elektrische Anschlüsse (6, 7) auf, die, gesehen von der Grundkörpermitte, schmale Bereiche und diesen nachgeordnet breitere Bereiche aufweisen, die jeweils zusammenhängen,
5. der Grundkörper (1) ist derart ausgebildet, dass die elektrischen Anschlüsse (6, 7) auf einander gegenüberliegenden Seitenflächen des Grundkörpers (1) im Verlauf der schmalen Bereiche aus dem Grundkörper herausragen;
6. die elektrischen Anschlüsse (6, 7) sind in den schmalen Bereichen zur Rückseite des Grundkörpers (1) hin gebogen;
7. im weiteren Verlauf sind die elektrischen Anschlüsse (6, 7) in den breiteren Bereichen auf Höhe der Rückseite des Grundkörpers 81) zu dessen Mitte hin gebogen;
8. an der Rückseite des Grundkörpers (1) liegen die elektrischen Anschlüsse vollständig an dem Grundkörper (1) an.
b)
Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der Lehre des Klagepatentanspruchs wortsinngemäß Gebrauch. Zwischen den Parteien ist zu Recht unstreitig, dass die Merkmale 1 bis 7 von der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht werden. Aber auch Merkmal 8, nach dem die elektrischen Anschlüsse an der Rückseite des Grundkörpers vollständig an diesem anliegen sollen, wird verwirklicht.
aa)
Zwar mag der Wortlaut des Klagepatentanspruchs 7 darauf hindeuten, dass ein vollständiges Anliegen der elektrischen Anschlüsse an der Rückseite des Grundkörpers nur dann gegeben ist, wenn die Anschlüsse den Grundkörper flächig berühren. Beim bloßen Wortlaut darf die Auslegung des Klagepatentanspruchs aber nicht stehenbleiben, vielmehr ist der technische Sinngehalt der Patentansprüche zu ermitteln (vgl. auch Art. 1 des Protokolls über die Auslegung des Art. 69 EPÜ vom 05.10.1993). Dabei sind gemäß Art. 69 Abs. 1 EPÜ die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen.
Der Fachmann entnimmt der Klagepatentschrift, dass sich das Klagepatent mit dem Merkmal 8 vom Stand der Technik, insbesondere von der JP-A-61042YXX, abgrenzt. Die japanische Patentanmeldung sieht vor, dass die Anschlussstreifen im Verlauf zur Rückseite des Grundkörpers mehrere Biegungen aufweisen, die bewirken, dass die Anschlussstreifen in vertikaler und lateraler Richtung federn (Sp. 2 Z. 22-30; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der Klagepatentschrift, Anlage K 2). Damit ist notwendigerweise ein gewisser Abstand zwischen den elektrischen Anschlüssen und der Rückseite des Grundkörpers verbunden, der ein Federn in vertikaler Richtung zulässt. Das Klagepatent verzichtet mit den erfindungsgemäß vollständig anliegenden Anschlüssen auf die aus dem Stand der Technik bekannte Federung des Bauelements. Zugleich vermeidet es damit auch die mit dem Stand der Technik verbundenen Nachteile, nämlich die starke mechanische Beanspruchung der Bauelemente beim Biegen der federnden Anschlussstreifen und den mit dem Biegeprozess verbundenen erhöhten technischen und wirtschaftlichen Aufwand (Sp. 2 Z. 47-54), und löst dadurch die Aufgabe, ein kostengünstig herzustellendes Opto-Bauelement bereitzustellen (Sp. 3 Z. 1-4). Darüber hinaus wird der Platzbedarf eines erfindungsgemäßen Opto-Bauelements gering gehalten (vgl. Sp. 2 Z. 43-47).
Für die vorgenannten Vorteile ist es in technischer Hinsicht nicht erforderlich, die elektrischen Anschlüsse in flächigem Kontakt mit der Rückseite des Grundkörpers anzuordnen. Vielmehr wird durch das Merkmal 8, worauf auch das Landgericht bereits hingewiesen hat, lediglich die grundsätzliche Lage der elektrischen Anschlüsse im Verhältnis zum Grundkörper beschrieben. Von einem vollständigen Anliegen ist daher in Abgrenzung zum Stand der Technik auch dann noch auszugehen, wenn die elektrischen Anschlüsse die Grundkörperrückseite nicht flächig berühren, sondern ein geringfügiger Abstand vorhanden ist, wie er etwa infolge von bei der Herstellung erfindungsgemäßer Opto-Bauelemente üblichen Fertigungstoleranzen entstehen kann, ohne dass dadurch die kompakte Bauweise der Bauelemente aufgegeben wird. Hingegen wird eine Beabstandung von Anschlüssen und Grundkörperrückseite regelmäßig dann aus der Lehre des Klagepatents herausführen, wenn er mit einer technischen Funktion verbunden ist, wie sie etwa aus der JP-A-61042YXX in Form einer „Pufferzone“ zur Absorption von mechanischem Stress bekannt ist, oder die sonst mit einer platzsparenden Bauweise nicht mehr vereinbar ist.
Dass die von den Beklagten angesprochenen Figuren 5a und 6 der JP-A-61042YXX SMD-Bauelemente zeigen, deren seitlich austretenden Anschlüsse einmal zur Rückseite und ein weiteres Mal zur Mitte der Rückseite hin gebogen sind und dabei in einem Abstand zur Rückseite des Grundkörpers verlaufen, führt zu keiner anderen Auslegung. Die Figuren zeigen einen deutlichen Abstand zwischen den Anschlüssen und der Grundkörperrückseite. Dass dieser Abstand so gering ist, dass er nicht über das Maß üblicher Fertigungstoleranzen hinausgeht, ist nicht ersichtlich und wird auch von den Beklagten nicht behauptet. Vielmehr bildet der Abstand auch in diesem Fall eine „Pufferzone“, in der das Halbleiterbauelement federn kann. Mit einem geringfügigen Abstand, wie er bei einem erfindungsgemäß vollständigen Anliegen der Anschlüsse an der Grundkörperrückseite im hier verstandenen Sinne zulässig ist, hat dies nichts zu tun. Die Lehre des Klagepatentanspruchs 7 unterscheidet sich von der JP-A-61042YXX dadurch, dass ein vollständiges Anliegen der Anschlüsse an der Grundkörperrückseite einen Abstand ausschließt, wie er in den Figuren 5a und 6 dieser Patentanmeldung gezeigt ist.
Für den Fachmann ist unmittelbar ersichtlich, dass ein vollständiges Anliegen der Anschlüsse in Form eines flächigen Kontakts zwischen den Anschlüssen und der Rückseite des Grundkörpers fertigungstechnisch allenfalls mit einem Aufwand möglich ist, der technisch nicht erforderlich ist und zu der mit der Erfindung zu lösenden Aufgabe, ein kostengünstig herzustellendes Bauelemente bereitzustellen, im Widerspruch steht. Bei den elektrischen Anschlüssen handelt es sich um Metallstreifen, die eine gewisse Elastizität aufweisen. Werden sie zweifach gebogen, werden regelmäßig geringe Zwischenräume zwischen den Anschlüssen und der Grundkörperrückseite verbleiben. Das gilt zumal dann, wenn berücksichtigt wird, dass die Herstellung der Bauelemente typischerweise in einem auf die Herstellung größerer Mengen ausgelegten Verfahren erfolgt (vgl. Sp. 1 Z. 13-26) und die einzelnen Bauteile der Opto-Bauelemente ihrerseits – Grundkörper und elektrische Anschlüsse – in ihren Maßen gewissen Fertigungstoleranzen unterworfen sein können.
Soweit die Beklagten meinen, das Verständnis des Landgerichts von den mit dem Merkmal 8 verbundenen Vorteilen sei zu eingeschränkt, weil durch das vollständige Anliegen der Anschlüsse an der Grundkörperrückseite auch eine kompakte Bauweise erreicht und damit der mechanische Stress bei der Montage verringert werden solle, kann dem nicht gefolgt werden. An keiner Stelle in der Klagepatentschrift ist offenbart, dass mit dem vollständigen Anliegen der Anschlüsse die Verringerung des mechanischen Stresses bei der Montage als erfindungswesentlicher Vorteil verbunden sein soll. Im Gegenteil hat ein Bauelement mit vollständig anliegenden elektrischen Anschlüssen dem mechanischen Stress bei der Montage nichts mehr entgegenzusetzen, wie dies etwa bei der aus der JP-A-61042YXX bekannten Federung bekannt ist (Sp. 2 Z. 30-33). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von den Beklagten angeführten Absatz [0016] der Klagepatentschrift. Soweit dort von einer im Wesentlichen planen Oberfläche die Rede ist, geschieht dies in Abgrenzung zu der in der Klagepatentschrift eingangs genannten EP-A-0 083 XZX, in der ein Opto-Bauelement offenbart ist, dessen Grundkörper eine domartige Wölbung aufweist (vgl. Sp. 1 Z. 27-37 und Sp. 3 Z. 29-32). Mit der planen Oberfläche ist nicht die Rückseite des Grundkörpers, sondern deren gegenüberliegende Seite gemeint. Ebenso wenig trägt der Verweis der Beklagten auf die Figur 1 des Klagepatentschrift, da ein Ausführungsbeispiel regelmäßig keine einschränkende Auslegung eines die Erfindung allgemein kennzeichnenden Patentanspruchs erlaubt (BGH GRUR 2008, 779, 783 – Mehrgangnabe).
bb)
Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen die elektrischen Anschlüsse an der Rückseite des Grundkörpers im Sinne der Lehre des Klagepatents vollständig anliegen.
Die Klägerin hat Fotografien, Röntgenaufnahmen und Mikroskopaufnahmen von angegriffenen LED des Typs KA-3XYZ im Bereich der elektrischen Anschlüsse in der Seitenansicht vorgelegt (Anlagen K 15, K 16 und BB 2). Bereits diese Aufnahmen lassen erkennen, dass ein Abstand zwischen den elektrischen Anschlüssen und der Grundkörperrückseite, soweit er überhaupt erkennbar ist, so geringfügig ist, dass er allenfalls auf Fertigungstoleranzen, nicht aber auf einer absichtsvollen, das heißt technisch funktionalen Beabstandung beruht. Der kompakten Bauweise der angegriffenen Ausführungsform steht eine so geringfügige Beabstandung in keiner Weise entgegen.
Dies wird durch die von der Klägerin als Anlage BB 1 vorgelegten Messergebnisse bestätigt. Diese zeigen, dass bei der angegriffenen Ausführungsform des Typs KA-3XYZ ein Abstand zwischen den Anschlüssen und der Grundkörperrückseite allenfalls im zweistelligen Mikrometerbereich besteht, teilweise aber nicht einmal vorhanden ist. Diese Daten haben die Beklagten nicht in erheblicher Weise bestritten. Soweit sie bemängeln, dass für die Messergebnisse keine Einheit angegeben sei, ergibt sich aus dem schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin, dass es sich um Millimeter-Angaben handelt. Zudem hat die Klägerin auf den Einwand der Beklagten unter Verweis auf die Mikroskopaufnahmen der Anlage BB 2 exemplarisch gezeigt, an welchen Stellen gemessen wurde. Zutreffend ist insofern auch ihr Hinweis, dass es mit Blick auf die Lage der Anschlüsse im Verhältnis zur Grundkörperrückseite und die geringfügigen Abstände nicht maßgeblich darauf ankommen kann, an welcher Stelle gemessen wird. Vor diesem Hintergrund hätte es vielmehr den Beklagten für ein erhebliches Bestreiten oblegen, eigene Messungen durchzuführen und aufzuzeigen, dass die Anschlüsse einen größeren Abstand von der Grundkörperrückseite aufweisen, der sich nicht mehr mit Fertigungstoleranzen erklären lässt. Daher greift auch der Einwand der Beklagten nicht durch, es sei festgelegt, dass die beanstandeten LED stets einen Abstand von 0,1 bis 1,0 mm zwischen den elektrischen Anschlüssen und der Rückseite des Grundkörpers aufweisen müssten, weil ein vollständiges Anliegen der Anschlüsse bei den angegriffenen Ausführungsformen im Herstellungsprozess zu einer Beschädigung des Grundkörpers führe und deshalb unerwünscht sei. Abgesehen davon, dass die Beklagten nicht behaupten, dass die angegriffenen Ausführungsformen tatsächlich einen Abstand von 0,1 bis 1,0 mm aufweisen, hat die Klägerin durch die Vorlage der Messergebnisse in der Anlage BB 1 im Einzelnen dargelegt, dass der Abstand zwischen den Anschlüssen und der Grundkörperrückseite tatsächlich regelmäßig geringer als 0,1 mm ist.
Der Einwand der Beklagten, die LED müssten einen Abstand von 0,1 bis 1,0 mm aufweisen, steht auch im Widerspruch zu den Produktdatenblättern der angegriffenen Ausführungsformen (Anlage K 17 und K 43). Diese zeigen bemaßte Zeichnungen der angegriffenen Ausführungsformen in verschiedenen Ansichten, wobei Maße im Zehntel-Millimeterbereich angegeben sind. Davon ausgehend wäre zu erwarten, dass ein Abstand zwischen den elektrischen Anschlüssen und der Grundkörperrückseite von 0,1 bis 1 mm dargestellt ist, was aber nicht der Fall ist. Vielmehr liegen die elektrischen Anschlüsse an der Rückseite des Grundkörpers ohne jeglichen Abstand an. Das bestätigt, dass die Abstände nicht gewollt, sondern fertigungsbedingt sind. Von einem vollständigen Anliegen im Sinne der Lehre des Klagepatents ist auch für die angegriffene Ausführungsform des Typs KA-5XYX auszugehen. Zwar ist aus dem zugehörigen Produktdatenblatt (Anlage K 17) erkennbar, dass die Rückseite des Grundkörpers nicht plan ist, sondern zum in der Mitte befindlichen Sockel hin leicht schräg nach oben verläuft und sich dadurch zwischen den Anschlüssen und der Grundkörperrückseite zur Mitte des Grundkörpers hin ein Spalt öffnet. Dieser ist aber allein dadurch bedingt, dass die elektrischen Anschlüsse nicht dem Verlauf der Grundkörperrückseite folgen, sondern horizontal verlaufen, um flächig auf der Leiterplatte zur Auflage zu gelangen, um entsprechend verlötet werden zu können. Die Beklagten behaupten selbst nicht, dass der Spalt ein Ausmaß erreicht, das über das Maß, wie es beispielsweise für einen durch Fertigungstoleranzen bedingten Abstand zwischen den elektrischen Anschlüssen und der Grundkörperrückseite üblich ist, hinaus geht, zumal die Anschlüsse am Rand der Rückseite des Grundkörpers um die Kante gelegt sind und den Grundkörper kontaktieren. Der kompakten Bauweise der angegriffenen LED ist dieser geringfügige Spalt zwischen den elektrischen Anschlüssen und der Rückseite des Grundkörpers in keiner Weise abträglich.
c)
Das Landgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagten die patentierte Erfindung benutzt haben. Dabei hat es den Umstand, dass die Beklagte zu 2) die weltweite Vermarktung der angegriffenen LED durch ihre Vertriebspartner koordiniert, als haftungsbegründenden ursächlichen Beitrag der Beklagten zu 2) zu den patentverletzenden Vertriebshandlungen der Beklagten zu 1) aufgefasst. Da sich auch die Beklagte gegen diese Wertung ihres eigenen Vortrags nicht wendet, begegnet dies keinen Bedenken.
Wegen der sich aus der Patentverletzung ergebenden Rechtsfolgen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen mit der Einschränkung, dass ein Unterlassungsanspruch lediglich bis zum 31.05.2006 bestand und die Vernichtung nur solcher Erzeugnisse verlangt werden kann, die sich vor dem 01.06.2009 im Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1) befanden. Im Übrigen sind die Ansprüche auf den nach dem Gesetz höchstens in Betracht kommenden Schutzzeitraum – hier bis zum 31.05.2009 – beschränkt.
2.
Eine Aussetzung der Verhandlung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren gemäß § 148 ZPO ist nach rechtskräftigen Abschluss des Einspruchsverfahrens vor dem EPA nicht veranlasst. Zwar ist die Frage der Aussetzung eines Patentverletzungsstreits in zweiter Instanz unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten als in der ersten Instanz zu beurteilen, wenn bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser – auch im Fall der Aussetzung – gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewürdigten Stand der Technik stützt, nicht von vornherein eine Zurückweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen (OLG Düsseldorf Mitt 1997, 257 – Steinknacker). Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich sind (OLG Düsseldorf InstGE 7, 139 – Thermocycler). An dieser Wahrscheinlichkeit fehlt es in der Regel dann, wenn das Patent bereits ein Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren erstinstanzlich überstanden hat und das eingelegte Rechtsmittel dem nichts Durchschlagendes entgegenzusetzen hat (OLG Düsseldorf GRUR 1979, 636, 637 – Ventilanbohrvorrichtung).
So liegt der Fall hier. Das Klagepatent hat bereits ein Einspruchsverfahren vor dem EPA überstanden. Zuletzt hat die Technische Beschwerdekammer mit ihrer Entscheidung vom 17.11.2011 die Beschwerde gegen die Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung, mit der das Klagepatent unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgenommenen Änderungen aufrechterhalten wurde, zurückgewiesen. Die Ausführungen der Technischen Beschwerdekammer in ihrer Entscheidung vermögen keine durchgreifenden Zweifel zu begründen, die einen Erfolg der von der Beklagten zu 1) erhobenen Nichtigkeitsklage wahrscheinlich machen. Die von der Beklagten zu 1) mit der Nichtigkeitsklage geltend gemachten Nichtigkeitsgründe unterscheiden sich nicht von den Einspruchsgründen, die zuletzt von der Beschwerdekammer in ihrer Entscheidung ausführlich und jeweils mit eingehender Begründung abgehandelt wurden. Die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdekammer macht sich der Senat zu eigen und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidung vom 17.11.2011 (Anlage BB 5) Bezug. Das gilt auch für die Erwägungen der Beschwerdekammer zum Einwand der neuheitsschädlichen Vorwegnahme der erfindungsgemäßen Lehre durch die dem Klagepatent zugrunde liegende Stammanmeldung. Dafür, dass eine als Teilanmeldung eingereichte europäische Patentanmeldung entweder der Anmeldetag der Stammanmeldung oder, wenn sie nicht als zulässige Teilanmeldung behandelt wird, gar kein Anmeldetag zukommt (vgl. S. 7 f der Anlage BB 5), spricht in systematischer Hinsicht der Umstand, dass im Falle einer unzulässigen Erweiterung der Teilanmeldung diese gemäß Art. 100 lit. c); 101 Abs. 2 EPÜ widerrufen oder gemäß Art. 138 Abs. 1 lit. c) EPÜ für nichtig erklärt werden kann, nicht aber das Einreichungsdatum als (späteren) Anmeldetag beanspruchen kann. Ist also eine Teilanmeldung als solche behandelt und infolge der Patenterteilung ein etwaiger Verfahrensfehler in Form einer unzulässigen Berichtigung des Anmelders der Teilanmeldung geheilt worden, verbleibt es beim Anmeldetag der Stammanmeldung für die Teilanmeldung.
Die Ausführungen der Beklagten zu 1) in der Nichtigkeitsklage geben lediglich insoweit zur Ergänzung Veranlassung, als die Beklagte zu 1) meint, die Beschwerdekammer beim EPA habe im Hinblick auf den Einwand, die patentierte Erfindung sei ausgehend von der NK 3 (JP 62-213YXY A) nahgelegt, vollständig außer Acht gelassen, dass die NK 3 ausdrücklich hervorhebe, dass die von ihr beschriebene technische Lehre bezüglich der Ausgestaltung der elektrischen Anschlüsse auf andere Arten von elektronischen Bauelementen angewendet werden könne. Für eine Auseinandersetzung mit diesem Aspekt bestand aus Sicht der Technischen Beschwerdekammer keine Veranlassung, weil es bereits keinen Grund dafür gibt, dass der Fachmann von der NK 3 ausgehen würde, um zur erfindungsgemäßen Lehre zu gelangen. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Nach der Rechtsprechung des BGH (GRUR 2009, 382 – Olanzapin; GRUR 2009, 1039 – Fischbissanzeiger) kann bei der Beurteilung des Naheliegens eines patentgeschützten Gegenstands nicht stets der „nächstkommende” Stand der Technik als alleiniger Ausgangspunkt zu Grunde gelegt werden. Ein solcher Vorrang des „nächstkommenden Stands der Technik” besteht nicht. Erst aus rückschauender Sicht wird erkennbar, welche Vorveröffentlichung der Erfindung am nächsten kommt und wie der Entwickler hätte ansetzen können, um zu der erfindungsgemäßen Lösung zu gelangen. Die Wahl des Ausgangspunkts bedarf daher der Rechtfertigung, die in der Regel in dem Bemühen des Fachmanns liegt, für einen bestimmten Zweck eine bessere Lösung zu finden, als sie der bekannte Stand der Technik zur Verfügung stellt. Nach diesen Grundsätzen kann trotz des ausdrücklichen Hinweises in der NK 3 auf die Anwendbarkeit der technischen Lehre auf andere Arten von elektronischen Bauelementen nicht davon ausgegangen werden, dass sich dem Fachmann ausgehend von der NK 3 überhaupt die Aufgabe stellte, ausgehend von dem beschriebenen Kondensatorbauelement nach einem Opto-Bauelement als Alternative zu suchen. Vielmehr kann – wie auch die technische Beschwerdekammer zutreffend feststellte (vgl. S. 21 BB 5) – allenfalls von dem Bemühen des Fachmanns ausgegangen werden, die aus dem Stand der Technik wie etwa aus der NK 1 bekannten Opto-Bauelemente im Hinblick auf die mit der erfindungsgemäßen Lehre verbundenen Vorteile fortzubilden.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91a, 97 Abs. 1 ZPO. Den Beklagten waren auch die auf den übereinstimmend für erledigt erklärten Unterlassungsantrag entfallenden Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen aufzuerlegen, da die Klägerin ohne den Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents obsiegt hätte. Mit dem ursprünglichen Unterlassungsantrag hat die Klägerin auch ohne ausdrückliche zeitliche Begrenzung ebenso wenig zu viel gefordert wie mit den übrigen Klageanträgen, weil die Anträge von vornherein immanent auf den nach dem Gesetz höchstens in Betracht kommenden Schutzzeitraum – hier bis zum 31.05.2009 – beschränkt waren (BGH GRUR 1990, 997 – Ethofumesat; GRUR 1958, 179 – Resin; GRUR 2010, 996 – Bordako).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 2, 140a Abs. 1, 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB
§§ 91a, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 148 ZPO
§ 543 ZPO
§ 1 Abs. 1 IntPatÜG
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2008, 779, 783
GRUR 1979, 636, 637
GRUR 2009, 382
GRUR 2009, 1039
GRUR 1990, 997
GRUR 1958, 179
GRUR 2010, 996