Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-04, Aktenzeichen 14 A 2138/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:1204.14A2138.12.00

Tenor:
Das angegriffene Urteil wird geändert:
Der Bescheid der Beklagten vom 11. Juli 2011 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 2. September 2011 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger war Auszubildender im Ausbildungsberuf Koch im N. Hotel Köln. Am 8. Juli 2011 nahm er an dem praktischen Teil der Abschlussprüfung teil. Gesamtergebnis waren 44 Punkte und damit die Note 5. Hinsichtlich der Prüfungsteile Zubereitung und Präsentation wurde im Protokoll u. a. folgendes festgehalten:
Hauptspeise - Zubereitung:....Zeitliche Defizite sind schwer!.....Durch falsches Zeitmanagement wird Hygiene vernachlässigt und die Zubereitung kommt ins Trudeln.
Hauptspeise - Präsentation: Wurde 8 Minuten zu spät serviert.... Fleisch ok. Sauce zu dünn, nicht abgebunden und zu wenig. Gnoccis viel zu wenig gewürzt; nur Stiel vom Mangold genommen, kein Grün, auch kein Röllchen gemacht, sondern nicht geschafft.
Dessert - Zubereitung:...Durch ein hohes Maß an dreckigem Arbeiten und Kochgeschirr Schwund (es wurde nicht gereinigt zwischendurch, nur gesammelt) brachte sich der Prüfling selber in die Zeitnot; er wurde nicht fertig wie es sollte.....
Mit Bescheid vom 11. Juli 2011 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass er die Prüfung nicht bestanden habe. Gegen diesen Bescheid legte er am 12. Juli 2011 Widerspruch ein. Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt, dass der Prüfungsablauf nicht korrekt gewesen sei. Zu Beginn der Prüfung sei den Prüflingen mitgeteilt worden, dass die Prüfungszeit 3 ½ Stunden betrage; darauf habe er sich eingestellt. Dann habe man jedoch mit der Prüfung ½ Stunde später begonnen, so dass insgesamt nur 3 Stunden zur Verfügung gestanden hätten.
Die Beklagte hörte intern die Prüfer an. Diese äußerten sich am 25. August 2011 gemeinschaftlich u. a. dahingehend, dass - wenn es bei der Durchführung einer praktischen Prüfung zu Störungen im zeitlichen Ablauf komme - der Zeitplan vom Vorsitzenden derart angepasst werde, dass der Beginn der Präsentation entsprechend früher oder später erfolge. Die Vorsitzenden der drei Prüfungsausschüsse im Ausbildungsberuf Koch/Köchin hätten sich darauf verständigt, das vom Betreten der Küche (3. Prüfungsteil) durch die Prüflinge bis zur Präsentation der Vorspeise 3,5 Stunden zur Verfügung stünden. Die Präsentation des Hauptganges erfolge 30 Minuten später, die des Desserts weitere 30 Minuten später.
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 2. September 2011 zurück. Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt, dass es zwar bei der Durchführung der praktischen Prüfung zu Störungen im zeitlichen Ablauf gekommen sei. Der Zeitplan sei aber vom Vorsitzenden so angepasst worden, dass der Beginn der Präsentation entsprechend später erfolgt sei.
Am 19. September 2011 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung hat er u. a. seine Angaben aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt.
Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 11. Juli 2011 über das Nichtbestehen der Abschlussprüfung des Klägers in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. September 2011 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie u. a. die Ausführungen aus der Stellungnahme der Prüfer wiederholt.
Im Verlauf des erstinstanzlichen Klageverfahrens hat der Kläger die Wiederholungsprüfung bestanden.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 12. September 2012 abgewiesen. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, dass der Prüfungsausschuss in seiner detaillierten und nachvollziehbaren Stellungnahme überzeugend dargelegt habe, dass die Prüfungszeit insgesamt 4 ½ Stunden betragen habe (3 ½ Stunden vom Betreten der Küche bis zur Präsentation der Vorspeise sowie jeweils eine weitere halbe Stunde bis zur Präsentation des Hauptgangs und des Desserts). Durch den späteren Beginn der Präsentation habe der Prüfungsvorsitzende auf Störungen im zeitlichen Ablauf reagiert. Dies stehe der nicht näher belegten Behauptung des Klägers entgegen, ihm habe entgegen der Ankündigung einer 3 ½ - stündigen Prüfungszeit, auf die er sich eingerichtet habe, nur ein Zeitraum von 3 Stunden zur Verfügung gestanden.
Auf den Zulassungsantrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 19. Februar 2013 die Berufung zugelassen.
Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger u. a. vor, dass der zeitliche Ablauf der Prüfung nicht korrekt gewesen sei. Zu Beginn der Prüfung habe Herr I. ‑ der Leiter der Küche, in der er geprüft worden sei - den Prüflingen mitgeteilt, dass die Prüfungszeit 3 ½ Stunden betrage. Die Prüfung habe um 16:00 beginnen sollen. Dann sei es jedoch zu Störungen im Prüfungsablauf gekommen, so dass die Prüfung erst um 16:30 begonnen habe. Die Prüfung sei um 19:30 beendet worden, somit habe die Prüfungszeit lediglich 3 Stunden betragen.
Der Kläger beantragt,
das angegriffene Urteil zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 11. Juli 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. September 2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
In der mündlichen Verhandlung hat der Senat den Kläger informatorisch angehört und die Zeugen I. , T. , I1. , I2. , Q. , T1. und H. vernommen. Hinsichtlich des Inhalts ihrer Bekundungen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten in diesem Verfahren und in dem Verfahren VG Köln 10 L 1660/11 sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge (ein Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Der Begründetheit der Berufung steht nicht entgegen, dass die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig wäre. Zwar hat der Kläger zwischenzeitlich die Prüfung zum Ausbildungsberuf Koch bestanden. Gleichwohl hat sich der Bescheid der Beklagten nicht erledigt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird insbesondere bei berufseröffnenden, über den Fortgang der Berufsausbildung entscheidenden Prüfungen der negative Prüfungsbescheid über die Erstprüfung nicht mit der bestandenen Wiederholungsprüfung hinfällig. Denn mit dem negativen Prüfungsbescheid über die Erstprüfung ist grundsätzlich der "Makel des Durchgefallenseins" verbunden, der ein generelles Hemmnis für das berufliche Fortkommen darstellen kann. Damit liegt das Rechtsschutzbedürfnis für den Angriff auf eine solche negative Prüfungsentscheidung bereits dann vor, wenn sich nicht ausschließen lässt, dass die Prüfungsentscheidung, wenn sie bestehen bleibt, sich ungünstig auf das berufliche Fortkommen auswirkt. So liegt es auch hier. Die Prüfung zum Ausbildungsberuf Koch/Köchin ist eine berufseröffnende Prüfung (vgl. § 1 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Koch/zur Köchin - KochAusbV). Es lässt sich jedenfalls nicht ausschließen, dass die negative Prüfungsentscheidung, wenn sie bestehen bleibt, sich ungünstig auf das berufliche Fortkommen des Klägers auswirkt.
Zur Rechtsprechung des BVerwG vgl. Urteile vom 12.4.1991 - 7 C 36.90 -, BVerwGE 88, 111 (112 ff.), und vom 21.10.1993 - 6 C 12.92 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 320.
Die Berufung ist begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 11. Juli 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. September 2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.
Grundlage für den Bescheid ist § 8 Abs. 7 Satz 1 KochAusbV. Danach ist die Prüfung nur bestanden, wenn jeweils in der praktischen und schriftlichen Prüfung mindestens ausreichende Leistungen erbracht sind. Hier hat der Kläger in der praktischen Prüfung zwar eine nicht ausreichende Leistung erzielt. Dieses Prüfungsergebnis ist jedoch verfahrensfehlerhaft zustanden gekommen, da von einer unzulässigen Verkürzung der Prüfungszeit auszugehen ist. Eine Verkürzung der durch Prüfungsordnung oder durch ständige Praxis festgelegten Prüfungszeit zum Nachteil des Prüflings ist nämlich grundsätzlich unzulässig. Dies gilt zumal im vorliegenden Fall, da sich der Kläger sowohl durch die Auswahl eines bestimmten Prüfungsmenüs als auch durch die Niederlegung eines bestimmten Arbeitsablaufs konkret auf die festgelegte Prüfungszeit eingestellt hatte.
Zur grundsätzlichen Unzulässigkeit einer Verkürzung der Prüfungszeit vgl. Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl., Rn. 407. Siehe auch Haase, in: Johlen, Oerder, Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, 3. Aufl., § 16 Rn. 106 f.
Insoweit geht der Senat - nach den übereinstimmenden Bekundungen der Beteiligten - davon aus, dass die durch ständige Praxis festgelegte Zeit der praktischen Prüfung 4 ½ Stunden beträgt (Betreten der Küche bis zum Schicken der Vorspeise 3 ½ Stunden, eine ½ Stunde später der Hauptgang, eine weitere ½ Stunde später das Dessert). Der Senat geht nach den übereinstimmenden Bekundungen der Beteiligten weiter davon aus, dass es in der konkreten Prüfung zu einer Verzögerung im Prüfungsablauf dahingehend kam, dass die Küche nicht um 16:00 betreten wurde. Vielmehr wurde - nach den insoweit übereinstimmenden Bekundungen des Klägers und des Zeugen I1. - die Küche mit einer Verspätung von (mindestens) einer ¼ Stunde betreten. Der Senat kann nicht feststellen, dass diese Verspätung im weiteren Prüfungsverlauf durch das "Anhängen" einer ¼ Stunde kompensiert wurde.
Grundsätzlich ist es Sache des Prüflings, das Vorliegen von Verfahrensfehlern zu belegen. Anders liegt es aber, wenn und soweit notwendige Protokollierungen unterblieben sind. Dann trifft die Prüfungsbehörde die Pflicht zu belegen, dass die Prüfung insoweit frei von Verfahrensfehlern erfolgt ist. Nach § 20 Abs. 3 der Prüfungsordnung für die Durchführung von Abschluss- und Umschulungsprüfungen der Industrie- und Handelskammer zu Köln vom 12. März 2008 ist über den Ablauf der Prüfung eine Niederschrift zu fertigen. "Ablauf der Prüfung" in dem genannten Sinne ist insbesondere der äußere Ablauf des Prüfungsgeschehens. Dabei sind auch und gerade besondere Vorgänge, die das äußere Prüfungsgeschehen betreffen, zu protokollieren.
Zur Umkehr der Beweislast aufgrund fehlerhafter Protokollierungen vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2.2.2000 - 14 B 1905/99 -, NRWE, Rn. 12, und vom 31.5.2011 - 14 A 2526/10 -, NRWE, Rn. 13. Zur Reichweite der Protokollierungspflicht vgl. VGH B.-W., Urteil vom 27.3.1990 - 9 S 2059/89 -, DVBl 1990, 943; Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl., Rn. 456, 466.
Hier hätte - nachdem unstreitig ist, dass es zu einer zeitlichen Verschiebung des Ablaufs der Prüfung gekommen war - der Zeitpunkt des tatsächlichen Beginns der Prüfung und der Zeitpunkt des tatsächlichen Endes der Prüfung protokolliert werden müssen. Indes werden in dem Prüfungsprotokoll zu dem zeitlichen Verlauf der Prüfung keinerlei Angaben gemacht. Folge der Verletzung dieser Protokollierungspflicht ist damit, dass es zu Lasten der Beklagten geht, dass nicht bewiesen worden ist, dass die unstreitige Verspätung im weiteren Prüfungsverlauf durch das "Anhängen" einer ¼ Stunde kompensiert wurde. Diesen Beweis konnte die Beklagte nicht mit der für den Senat erforderlichen Überzeugungsgewissheit ‑ vgl. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO - führen. Zwar hat der Zeuge I1. in der mündlichen Verhandlung bekundet, dass die Verspätung im weiteren Verlauf der Prüfung kompensiert worden sei. Der Senat hat aber nicht die Überzeugung gewinnen können, dass dies auf einer konkreten Erinnerung des Zeugen beruht und nicht nur eine bloße Schlussfolgerung auf Grund der von ihm regelmäßig geübten Praxis ist, die er zeugenschaftlich bekundet und bereits in der gemeinsamen Stellungnahme der Prüfer niedergelegt hatte. Er konnte sich ohnehin nur vage an die Prüfung erinnern. Konkret erinnerlich war ihm nach seiner Aussage zwar, dass es zu einer Verspätung gekommen ist, nicht konkret erinnern konnte er sich aber, wie er die von ihm regelmäßig angeordnete Verlängerung dann dem Kläger mitgeteilt hat. Der angeblichen Zeitverlängerung stehen die - nachvollziehbaren und detailreichen - Bekundungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung entgegen, der angegeben hat, dass eine Kompensation gerade nicht erfolgt sei. Der Zeuge I. und die anderen Prüfer, die als Zeugen vernommen worden sind, konnten sich an die Prüfung - ungeachtet der Besonderheiten der Prüfung - nicht mehr erinnern. In der zeitnahen Stellungnahme des Prüfungsausschusses vom 25. August 2011 wird zu dem konkreten Ablauf der Prüfung nichts gesagt, obwohl der Kläger insoweit die konkrete Rüge einer Prüfungszeitverkürzung erhoben hatte. Vielmehr wird lediglich die allgemeine Praxis wiedergegeben. Schon dieser Umstand erweckt den Eindruck, dass entweder ‑ entgegen der üblichen Praxis ‑ keine zeitliche Verschiebung angeordnet wurde oder dass sich die Prüfer schon damals nicht mehr an eine Verlängerung erinnern konnten. Dass eine Verlängerung wegen eingetretener Verzögerung des Prüfungsbeginns im Einzelfall nicht angeordnet wurde, ist auch bei der vom Zeugen I1. geschilderten üblichen Praxis durchaus denkbar. Das hat nämlich der Zeuge I. bekundet, der ‑ ebenfalls als übliche Praxis ‑ mitteilte, dass bei einer Verzögerung um 5 bis 10 Minuten keine ausdrückliche Zeitverlängerung ausgesprochen werde, es dann allerdings von den Prüfern ohne Punktabzug hingenommen werde, dass später serviert werde.
Die Geltendmachung dieses Verfahrensfehlers ist dem Kläger nicht nach dem Grundsatz des venire contra factum proprium verwehrt. Ein Prüfling muss Mängel des Prüfungsverfahrens - auch wenn dies nicht normativ bestimmt ist - zwar grundsätzlich unverzüglich rügen; insoweit obliegt ihm eine Mitwirkungspflicht. Grenze und Inhalt dieser Rügepflicht werden u. a. vom Grundsatz der Zumutbarkeit bestimmt. Hier hat der Kläger aber detailliert und nachvollziehbar bekundet, dass er die Verkürzung der Prüfungszeit unverzüglich gerügt habe. Der Senat kann nicht feststellen, dass entgegen seiner Darstellung er eine eingetretene Verzögerung widerspruchslos hingenommen hat. Das behauptet die Beklagte nicht einmal, die ja sogar eine gewährte Zeitverlängerung behauptet, ohne dies mangels Protokollierung beweisen zu können.
Zur grundsätzlichen Rügepflicht vgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 27.4.1999 - 2 C 30.98 -, NVwZ 2000, 921; OVG NRW, Beschluss vom 21.3.2013 - 14 E 135/13 -, NRWE, Rn. 7; Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl., Rn. 214 ff.
Die Verkürzung der Prüfungszeit war auch erheblich. Verfahrensfehler sind im Prüfungsrecht grundsätzlich nur unerheblich, wenn ein Einfluss des Verfahrensfehlers auf das Prüfungsergebnis ausgeschlossen werden kann. Hier kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Verkürzung der Prüfungszeit auf das Ergebnis ausgewirkt hat. Wie bereits ausgeführt, hat sich der Kläger sowohl durch die Auswahl eines bestimmten Prüfungsmenüs als auch durch die Niederlegung eines bestimmten Arbeitsablaufs auf die festgelegte Prüfungszeit eingestellt. Konkret wurde dann bezüglich seiner Leistung mehrfach bemängelt, dass er bei der Fertigung des Prüfungsmenüs zeitlich in Probleme gekommen sei, u. a. habe er den Hauptgang 8 Minuten zu spät "geschickt". Schon von daher ist nicht auszuschließen, dass das Prüfungsergebnis ein anderes gewesen wäre, wenn die Prüfungszeit nicht verkürzt worden wäre.
Zum Kausalitätserfordernis im Prüfungsrecht vgl. BVerwG, Beschluss vom 3.4.1997 ‑ 6 B 4.97 ‑, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 379, S. 177; Urteil vom 9.12.1992 ‑ 6 C 3.92 ‑, NVwZ 1993, 677 (679); Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl., Rn. 488 ff.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 8 Abs. 7 Satz 1 KochAusbV
§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 1 der Verordnung
§ 20 Abs. 3 der Prüfungsordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 88, 111
DVBl 1990, 943
NVwZ 2000, 921
NVwZ 1993, 677
10 L 1660/11
7 C 36.90
6 C 12.92
14 B 1905/99
14 A 2526/10
9 S 2059/89
2 C 30.98
14 E 135/13
6 B 4.97
6 C 3.92