Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-04-25, Aktenzeichen 4 B 480/19.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0425.4B480.19NE.00

Tenor:
Der Vollzug von § 1 Abs. 1 b) bis d) und Abs. 2 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über die Freigabe von Verkaufsstellen des Möbeleinzelhandels (OrdBehVFrVkMöb) der Antragsgegnerin vom 5.3.2019 wird bis zur Entscheidung über den unter dem Aktenzeichen 4 D 33/19.NE geführten Normenkontrollantrag ausgesetzt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 15.000,00 Euro festgesetzt.
Der Antrag,
§ 1 Abs. 1 b) bis d) und Abs. 2 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über die Freigabe von Verkaufsstellen des Möbeleinzelhandels vom 5.3.2019 bis zur Entscheidung über den unter dem Aktenzeichen 4 D 33/19.NE geführten Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen,
ist zulässig und begründet.
1. Der Antrag ist gemäß § 47 Abs. 6 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO und §§ 109a, 133 Abs. 3 Satz 2 JustG statthaft und auch sonst zulässig. Bei der angegriffenen ordnungsbehördlichen Verordnung handelt es sich um eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende andere Rechtsvorschrift, für deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht in einem Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO zuständig ist.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), weil sie geltend machen kann, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Hierfür genügt, dass sich die Ladenöffnung an einem Sonntag negativ auf die Grundrechtsverwirklichung einer Gewerkschaft, die im Dienstleistungsbereich tätige Arbeitnehmer vertritt, auswirken kann. Die Antragstellerin kann bereits dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass durch die freigegebenen sonntäglichen Verkaufsstellenöffnungen der auch zu ihrem Schutz verfassungsrechtlich garantierte Charakter der Sonntage als Tage der Arbeitsruhe verändert wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.5.2017 – 8 CN 1.16 –, BVerwGE 159, 27 = juris, Rn. 10 ff., unter Hinweis unter anderem auf BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 ‒ 1 BvR 2857, 2858/07 ‒, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 144, 147 ff., 154.
2. Der Antrag ist auch begründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
a) Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung ‒ trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache ‒ dringend geboten ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 ‒ 4 VR 5.14 ‒, ZfBR 2015, 381 = juris, Rn. 12.
Unabhängig davon, ob diese Grundsätze in jeder Hinsicht dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab genügen, kann die Außervollzugsetzung einer untergesetzlichen Norm jedenfalls dann aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten sein, wenn sich diese schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NVwZ-RR 2016, 868 = juris, Rn. 28 f., m. w. N.
b) Schon gemessen an diesem zuletzt genannten jedenfalls besonders strengen Maßstab ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung hier unerlässlich.
Es kann bereits im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes sicher beurteilt werden, dass die umstrittene Rechtsverordnung offensichtlich rechtswidrig und nichtig ist. Sie ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Denn sie wird dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, zweifelsfrei nicht gerecht.
aa) Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW dürfen an jährlich höchstens acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen Verkaufsstellen im öffentlichen Interesse ab 13 Uhr bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW enthält einen nicht abschließenden („insbesondere“) Katalog von Fällen, in denen ein öffentliches Interesse vorliegt. § 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW ermächtigt die zuständige örtliche Ordnungsbehörde unter anderem dazu, die Tage nach Absatz 1 durch Verordnung freizugeben. Die Freigabe kann sich auf bestimmte Bezirke, Ortsteile und Handelszweige beschränken; innerhalb einer Gemeinde dürfen nach Absatz 1 nicht mehr als 16 Sonn- und Feiertage je Kalenderjahr freigegeben werden (§ 6 Abs. 4 Satz 2 und 3 LÖG NRW).
Mit dem Erfordernis eines „öffentlichen Interesses“ will der Gesetzgeber erklärtermaßen dem verfassungsrechtlichen Schutzauftrag für die Sonn- und Feiertagsruhe aus Art. 139 WRV i. V. m. Art. 140 GG und den hieraus vom Bundesverfassungsgericht insbesondere in seinem Urteil vom 1.12.2009
– 1 BvR 2857, 2858/07 –, BVerfGE 125, 39,
abgeleiteten Anforderungen Rechnung tragen.
Vgl. Entwurf eines Gesetzes zum Abbau unnötiger und belastender Vorschriften im Land Nordrhein-Westfalen – Entfesselungspaket I, LT-Drs. 17/1046, S. 3, 101 ff.
Danach gewährleistet dieser Auftrag an den Gesetzgeber ein grundrechtlich gebotenes Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes, durch das der dem Gesetzgeber bei seiner gesetzlichen Ausgestaltung zukommende weite Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum verfassungsrechtlich begrenzt wird.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 ‒ 1 BvR 2857, 2858/07 ‒, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 134 f., 149 f.
Die Verfassung statuiert für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. Grundsätzlich hat die typische „werktägliche Geschäftigkeit“ an Sonn- und Feiertagen zu ruhen. Deshalb muss das gesetzliche Schutzkonzept für die Gewährleistung der Sonn- und Feiertagsruhe diese Tage erkennbar als solche der Arbeitsruhe zur Regel erheben. Für die hier in Rede stehende Ladenöffnung, die eine für jedermann wahrnehmbare werktagstypische Geschäftigkeit auslöst und so den Charakter des Tages in besonderer Weise prägt, bedeutet dies, dass sie eines dem Sonn- und Feiertagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes bedarf. Ein bloß wirtschaftliches Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber und ein alltägliches Erwerbsinteresse („Shopping-Interesse“) potenzieller Käufer genügen grundsätzlich nicht. Darüber hinaus müssen Ausnahmen als solche für die Öffentlichkeit erkennbar bleiben und dürfen nicht auf eine weitgehende Gleichstellung der sonn- und feiertäglichen Verhältnisse mit den Werktagen und ihrer Betriebsamkeit hinauslaufen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher und zeitlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857, 2858/07 –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 150 ff., 157 ff.; BVerwG, Urteile vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 22, und vom 17.5.2017 – 8 CN 1.16 –, NVwZ 2017, 1713 = juris, Rn. 16.
Der Senat hat bereits mehrfach entschieden und ausführlich in Auseinandersetzung mit den verfassungsgerichtlichen Vorgaben und der Entstehungsgeschichte der Neuregelung im Ladenöffnungsgesetz begründet, dass nur gewichtige, im Einzelfall festzustellende und in einer Abwägung dem gebotenen Sonn- und Feiertagsschutz gegenüberzustellende öffentliche Interessen die ausnahmsweise Ladenöffnung an einem Sonn- oder Feiertag rechtfertigen können. Der Behörde obliegt es, bei ihrer Entscheidung anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen und in einer für die gerichtliche Überprüfung nachvollziehbaren – dokumentierten – Weise zu begründen, ob einer der in § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW aufgezählten Sachgründe oder ein sonstiger Sachgrund tatsächlich vorliegt und, gegebenenfalls in Kombination mit anderen, hinreichend gewichtig ist, um die konkrete Ladenöffnung – auch hinsichtlich ihres räumlichen Geltungsbereichs – zu rechtfertigen. Die Anforderungen an das jeweils zu verlangende Gewicht öffentlicher Interessen an einer sonntäglichen Ladenöffnung zur Wahrung des verfassungsrechtlich gebotenen Mindestschutzniveaus ergeben sich dabei aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Allgemeine Ausführungen in einer Gesetzesbegründung, die jederzeit gegebene tatbestandliche Voraussetzungen als gewichtige Sachgründe zu definieren versuchen, werden der Bedeutung des unmittelbar durch die Verfassung garantierten Schutzes der Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen nicht gerecht und sind deshalb auch nicht unter Hinweis auf einen weiten Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Rechtsanwendung zu Grunde zu legen. Ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Freigabe einer Ladenöffnung erfüllt sind, unterliegt grundsätzlich in vollem Umfang verwaltungsgerichtlicher Überprüfung. Ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Spielraum eröffnet sich dem Verordnungsgeber nur bei der Prognose künftiger Ereignisse. Bei der Beurteilung können nur solche Sachgründe als hinreichend gewichtige Ausnahmen anerkannt werden, die ein Arbeiten „trotz des Sonntags“ aus gesellschaftlichen oder technischen Gründen notwendig machen oder als „Arbeit für den Sonntag“ den Bürgern eine individuelle Gestaltung ihres Tages der Arbeitsruhe ermöglichen sollen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 28 ff., 47 ff., 60 ff.
Weil die in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW genannten Ziele weit gefasst und nicht einmal abschließend gebildet sind, bedarf es in Nordrhein-Westfalen ebenso einer verfassungskonformen einschränkenden Auslegung, wie sie das Bundesverfassungsgericht für das Berliner Ladenöffnungsgesetz vorgenommen hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 39 ff., 118 ff., unter Bezugnahme auf BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857, 2858/07 –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 179 ff.
Die in der Literatur gegen diese Rechtsprechung erhobenen Einwände, die gesetzgeberische Begründung der neu geschaffenen Sachgründe werde von ihr offenbar nicht zur Kenntnis genommen und sie werde dem weiten Bewertungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers nicht gerecht, greifen nicht durch.
Vgl. Schink, GewArch 2019, 89, 95 f.; sie klingen auch im Bericht des Wirtschaftsministers zu dieser Rechtsprechung vom 21.11.2018 nicht an, LT-NRW APr 17/445, S. 30 ff.
Soweit der Gesetzgeber durch die Erweiterung möglicher rechtfertigender Sachgründe den stationären Einzelhandel im zunehmenden Wettbewerb insbesondere mit dem Onlinehandel stärken und hierbei jenseits bloßer Umsatzinteressen strukturelle, städtebauliche, gesellschafts- und wirtschaftspolitische Ziele verfolgen wollte, hat der Senat bereits hervorgehoben, dass die Gesetzesbegründung einer Erweiterung der Ladenöffnungsmöglichkeiten an Sonn- und Feiertagen zwar einen gewichtigen Stellenwert zur Erreichung dieser Ziele einräumt, hierin jedoch nur einen Beitrag unter vielen für erforderlich gehaltenen Handlungsansätzen sieht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 82 f., unter Bezugnahme auf LT-Drs. 17/1046, S. 102, 106, 108 f.
Schon weil Ladenöffnungsfreigaben an Sonn- oder Feiertagen gleichwohl geeignet erscheinen müssen, den mit ihnen verfolgten strukturellen, städtebaulichen, gesellschafts- und wirtschaftspolitischen Zielen zu dienen, müssen sie Teil eines schlüssig verfolgten Gesamtkonzepts sein. Andernfalls wäre nicht sichergestellt, dass gegenläufige Politikansätze der Erreichung der verfolgten Ziele nicht entgegenwirken, zu der sonntägliche Ladenöffnungen auch nach Einschätzung des Gesetzgebers ohnehin nur einen begrenzten Beitrag zu leisten vermögen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 129 ff., m. w. N.
Zudem erlaubt der weite Gestaltungsspielraum des Landesgesetzgebers gerade nicht, das in Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV verfassungsrechtlich gewährleistete Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes zu unterschreiten, indem er Ausnahmen auch dann vorsieht, wenn sie nicht zur Wahrung höher- oder gleichwertiger Rechtsgüter dienen, insbesondere Ladenöffnungen auch ohne Vorliegen eines dem Sonntagsschutz gerecht werdenden besonderen Sachgrundes zulässt.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857, 2858/07 –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 150 ff., 157 ff.
Insofern hat sich die (Verfassungs-)Rechtslage durch die Neuregelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW nicht geändert. Nur soweit das Grundgesetz dem Gesetzgeber für die Festlegung von Ausnahmefallgestaltungen von Arbeiten „trotz“ des Sonntags oder „für“ den Sonntag Raum lässt, steht der einfachen Landtagsmehrheit ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Diesen hat der Senat beachtet, indem sich seine Rechtsprechung ‒ soweit dies verfassungsrechtlich zulässig ist ‒ an den mit der Neuregelung verfolgten Zielen orientiert. Der Vorwurf, letztlich sei nur die frühere Rechtsprechung fortgeführt worden, übersieht nicht nur die unveränderte Verfassungsrechtslage und die hierdurch dem Gesetzgeber gesetzten Grenzen, sondern trifft auch inhaltlich nicht zu.
Der Senat hat ausführlich dargelegt, dass und aus welchen entstehungsgeschichtlichen Gründen die Regelungskonzeption in § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW (auch unter Berücksichtigung der dafür gegebenen Begründung) mit den dort genannten Sachgründen keine tatbestandliche Begrenzung auf hinreichend gewichtige Ausnahmefallgestaltungen vornimmt, die bereits bei Vorliegen insbesondere der in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW genannten Gründe das verfassungsrechtlich geforderte Regel-Ausnahme-Verhältnis absichern könnte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 30 ff., 39.
Dies hat bei der gebotenen verfassungskonformen einschränkenden Auslegung dieser Gründe die von der Freigabeermächtigung Gebrauch machende Gemeinde ‒ in Orientierung an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ‒,
vgl. LT-Drs. 17/1046, S. 103,
sicherzustellen. Dafür muss die jeweilige Gemeinde beantworten, ob und inwieweit die vom Gesetzgeber als schützenswert erachteten Belange – ein vielfältiger Einzelhandel, der Erhalt von Arbeitsplätzen, zentrale Versorgungsbereiche oder gar der Bestand kleiner Gemeinden, die trotz oder wegen maximaler Ausweitung werktäglicher Ladenöffnungszeiten (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW) – konkret gefährdet erscheinen oder wenigstens nachweisbaren besonderen standortbedingten Wettbewerbsnachteilen unterliegen. Darüber hinaus muss sie beurteilen, ob sich die erkannten Gefahren oder Standortnachteile gerade um den Preis von Eingriffen in die grundsätzliche Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen durch vereinzelte Ausnahmeregelungen in einem Umfang bekämpfen lassen, der eine beabsichtigte Ausnahme rechtfertigt. Der einzelne Freigaben beschließende Verordnungsgeber hat seiner Entscheidung zu Grunde zu legen, dass der Ladenöffnung nach Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts im Zusammenhang mit dem Sonn- und Feiertagsschutz großes Gewicht zukommt. Gerade die Ladenöffnung prägt wegen ihrer öffentlichen Wirkung den Charakter des Tages in besonderer Weise.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 64 f., 129, unter Bezugnahme auf BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857, 2858/07 –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 164 f.
Eine vom Verordnungsgeber vorzunehmende begrenzende Würdigung dahingehend, ob hinreichend gewichtige Sachgründe gegeben sind, aus denen die Arbeitsruhe ausnahmsweise „trotz des Sonntags“ oder „für den Sonntag“ durchbrochen werden kann, ist aus Gründen der Wettbewerbsneutralität auch unter Gleichheitsgesichtspunkten geboten. Nur dann, wenn einer Gruppe „aus besonderem Anlass“ die ‒ im Wettbewerb bedeutsame ‒ Vergünstigung der ausnahmsweisen Ladenöffnungsbefugnis eröffnet wird, ist es gerechtfertigt, diese Vergünstigung denen zu versagen, für die kein vergleichbarer besonderer Anlass besteht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 60 ff., unter Bezugnahme auf BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857, 2858/07 –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 171.
Es bedarf einer Beschränkung des Grundes sowie des Umfangs der Ausnahmen durch Kriterien, die eine nachvollziehbare Differenzierung erlauben und rechtfertigen.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 9.6.2004 ‒ 1 BvR 636/02 ‒, BVerfGE 111, 10 = juris, Rn. 118, 161.
Die sonntägliche Ladenöffnung ist insbesondere kein Instrument, einzelnen Geschäften in einem ohnehin schon hart umkämpften Wettbewerb jenseits besonderer örtlicher Rechtfertigungsgründe hierfür die Möglichkeit zu geben, am Sonntag zusätzliche Umsätze zu verschaffen, während dies anderen Marktkonkurrenten versagt wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 93.
Da danach ein über das bloße Umsatzinteresse hinausgehendes öffentliches Interesse solchen Gewichts zu verlangen ist, das die Ausnahmen von der Arbeitsruhe rechtfertigt, müssen im Rahmen der Abwägung vor allem dann besonders gewichtige örtliche Besonderheiten gegeben sein, wenn der Charakter des Tages in dem für die Ladenöffnung vorgesehenen Bereich nicht ohnehin schon durch ein veranstaltungsbedingt erhöhtes Besucheraufkommen und die hierdurch dort ausgelöste Geschäftigkeit maßgeblich (vor-)geprägt ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 120 ff.
Beispielsweise hat das stets ‒ auch aus städtebaulichen oder gesellschafts- bzw. arbeitsmarktpolitischen Gründen ‒ gegebene, von dem Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber unterscheidbare, mit ihm aber im Allgemeinen parallel laufende kommunale Interesse an der Stärkung oder der Entwicklung eines vielfältigen stationären Einzelhandelsangebots, obwohl seine Verfolgung durch Handel und Politik grundsätzlich berechtigt ist, im Zusammenhang mit einer beabsichtigten Durchbrechung des Sonn- und Feiertagsschutzes in seiner Allgemeinheit gerade nicht das verfassungsrechtlich erforderliche Gewicht. Es ist höchstrichterlich geklärt, dass das stets gegebene kommunale Interesse an der Steigerung der Einzelhandelsattraktivität einer Gemeinde – auch im Wettbewerb mit Nachbargemeinden – als verfassungsrechtlich hinreichender Sachgrund für die Sonntagsöffnung nicht in Betracht kommt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.5.2017 – 8 CN 1.16 –, GewArch 2017, 1713 = juris, Rn. 21.
Während im Bereich der Industrie Ausnahmen vom Sonntagsschutz etwa zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit im internationalen Vergleich und damit aus beschäftigungspolitischen Erwägungen seit langem akzeptiert sind, zumal diese der öffentlichen Wahrnehmung weitgehend entzogen ist und ihr damit kein prägender Charakter für den äußeren Ruherahmen der Sonntage zukommt,
vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857, 2858/07 –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 156, insoweit in LT-Drs. 17/1046, S. 106, sinnentstellend unvollständig wiedergegeben,
haben nämlich Forderungen zum Ausgleich von Wettbewerbsnachteilen und zur Arbeitsplatzerhaltung im Einzelhandel, denen der Gesetzgeber im verfassungsrechtlich zulässigen Rahmen Rechnung tragen wollte,
vgl. LT-Drs. 17/1046, S. 100 ff.,
im Zusammenhang mit für den Charakter des Tages regelmäßig prägenden sonntäglichen Verkaufsstellenöffnungen in ihrer Allgemeinheit grundsätzlich gerade nicht das erforderliche Gewicht zur Durchbrechung des Sonn- und Feiertagsschutzes. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil die Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen durch die maximale Ausweitung der werktäglichen Öffnungszeiten auf 24 Stunden (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW), die, wenn von ihnen Gebrauch gemacht wird, mit entsprechendem Personaleinsatz verbunden ist, noch mehr an Bedeutung und Gewicht gewinnt, zumal der Landesgesetzgeber gerade der Berufsausübungsfreiheit der Verkaufsstelleninhaber wie auch der allgemeinen Handlungsfreiheit potenzieller Kunden durch die maximale Ausweitung der werktäglichen Öffnungszeiten in weitem Umfang Rechnung getragen hat. Dem Bedarfsdeckungs- und Versorgungsargument, beschäftigungspolitischen Effekten und dem Ausgleich von Wettbewerbsnachteilen kommt deswegen nach der insoweit maßgeblichen Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts an Sonn- und Feiertagen nur noch geringe Bedeutung zu.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 ‒ 1 BvR 2857, 2858/07 ‒, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 168 ff.
Insbesondere hat, wie der Senat bereits näher begründet hat, das generelle Bestreben des Gesetzgebers, einen vielfältigen stationären Einzelhandel angesichts eines sich ‒ auch durch die prognostizierte Entwicklung des Online-Handels sowie Konkurrenz aus dem benachbarten Ausland ‒ verschärfenden Wettbewerbs zu sichern und zu stärken, für sich genommen das erforderliche Gewicht zur Durchbrechung des verfassungsrechtlichen Sonn- und Feiertagsschutzes selbst dann nicht, wenn die in der Gesetzesbegründung genannten Wachstumsprognosen zum Online-Handel und die Erwartung einer Gefährdung zahlreicher Einzelhandelsgeschäfte der Beurteilung zu Grunde gelegt werden.
Vgl. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 69 ff.
Der Senat hält auch nach nochmaliger Überprüfung der gegen seine bisherige Rechtsprechung erhobenen Einwände an ihr fest und bekräftigt: Damit das Interesse an einem vielfältigen Einzelhandel wenigstens in Kombination mit anderen Sachgründen das erforderliche Gewicht für eine Durchbrechung des Sonn- und Feiertagsschutzes erlangen kann, müssen besondere örtliche Problemlagen (z. B. regional begrenzte Fehlentwicklungen oder standortbedingte außergewöhnlich ungünstige Wettbewerbsbedingungen) belegbar gegeben sein, die eine Durchbrechung der Arbeitsruhe sowie eine Begünstigung bestimmter Verkaufsstellen auch unter dem Gesichtspunkt der gebotenen Wettbewerbsneutralität rechtfertigen können. Hierzu bedarf es zudem eines schlüssig verfolgten Gesamtkonzepts, im Rahmen dessen verkaufsoffene Sonntage geeignet erscheinen, den damit verfolgten legitimen Zielen jenseits des Umsatzinteresses des Handels zu dienen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 – 4 B 1580/18 –, GewArch 2019, 33 = juris, Rn. 129 f., m. w. N.
Unter diesen Voraussetzungen kann ein Arbeiten „trotz des Sonntags“ aus gesellschaftspolitischen Gründen ausnahmsweise selbst im Einzelhandel in einem Umfang freigegeben werden, der zugleich den darin liegenden Wettbewerbsvorteil auch gegenüber Wettbewerbern sachlich rechtfertigen kann.
bb) Die von der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung örtlicher Besonderheiten vorgenommene Gewichtung der von ihr angeführten Gründe für die sonntägliche Freigabe von Verkaufsstellen des Möbeleinzelhandels wird diesen Anforderungen offensichtlich nicht gerecht. Die im Streit stehende sonntägliche Freigabe der Öffnung von Verkaufsstätten des Möbeleinzelhandels ist ausschließlich auf § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LÖG NRW gestützt, wonach ein öffentliches Interesse insbesondere vorliegt, wenn die Öffnung dem Erhalt, der Stärkung oder der Entwicklung eines vielfältigen stationären Einzelhandelsangebot dient. Sie bezieht sich an allen in der Verordnung bestimmten Tagen gleichermaßen auch auf einen Bereich außerhalb der Innenstadt, in dem der Charakter des Tages nicht ohnehin schon durch ein veranstaltungsbedingt erhöhtes Besucheraufkommen und die hierdurch dort ausgelöste Geschäftigkeit maßgeblich (vor-)geprägt ist. Zugleich reicht die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher Hinsicht weit, weil sie sich auf das ganze Stadtgebiet der Antragsgegnerin erstreckt. Daran ändert auch nichts, dass sich ein Teil des Möbeleinzelhandels in einem Umkreis von 100 m um den zentralen Versorgungsbereich von Stadtlohn befindet, in dem ohnehin alle Verkaufsstellen auf der Grundlage der nicht streitgegenständlichen Ordnungsbehördlichen Verordnung über die Freigabe von Verkaufsstätten (OrdBehVFrVk) vom 4.10.2018 zur Öffnung freigegeben sind. Die Freigabe der Ladenöffnung gerade auch in Bereichen, die durch Besucherströme nicht vorgeprägt sind, erhöht das erforderliche Gewicht der für die Verkaufsstellenöffnung angeführten Gründe. Selbst wenn man aber berücksichtigt, dass veranstaltungsbedingt sowie durch die Verkaufsstättenfreigabe in der Innenstadt zumindest dort ein erhöhtes Besucheraufkommen erwartet wird und deshalb der sonntägliche Charakter des Tages ohnehin gestört ist, fehlt es offenkundig an Sachgründen von ausreichendem Gewicht für die Öffnung der außerhalb des Innenstadtbereichs gelegenen Verkaufsstellen des Möbeleinzelhandels.
Es ist bereits nicht ersichtlich, dass bezogen auf diese Verkaufsstellen des Möbeleinzelhandels eine besondere örtliche Problemlage belegbar gegeben ist, die eine Durchbrechung der Arbeitsruhe sowie eine Begünstigung dieser Verkaufsstellen auch unter dem Gesichtspunkt der gebotenen Wettbewerbsneutralität rechtfertigen könnte. Die Sitzungsvorlage 30/2019 vom 23.1.2019 stützt sich auf die auch im Einzelhandelskonzept dokumentierte besondere Stellung und Bedeutung des Möbeleinzelhandels im Gebiet der Antragstellerin.
Vgl. Einzelhandelskonzept Stadtlohn (Fortschreibung 2018), S. 18 f., 20 ff.
Dort erreiche die Möbelbranche, auch wegen ihres hochwertigen Angebots, das in einem engen Zusammenhang mit ansässigen Möbelherstellern mit internationalem Renommee stehe, einen Spitzen-Zentralitätswert von über 384. Dieser lasse, weil er weit über 100 liege, erkennen, dass die tatsächlichen Umsätze weit über der örtlich vorhandenen Kaufkraft lägen. Die Verordnungsbegründung führt aus, dass dieser vom Möbelhandel ausgehende Kaufkraftzufluss, von dem nicht nur er selbst, sondern der gesamte Einzelhandel profitiere, der die gemeindliche Steuerkraft stärke und von dem Arbeitsplätze abhingen, keine Sonntagsöffnung rechtfertige, weil derartige Zusammenhänge letztlich überall gegeben seien.
Die örtlichen Besonderheiten, die es rechtfertigen sollen, die vorhandenen Betriebe des Möbeleinzelhandels durch sonntägliche Ladenöffnungen zu stärken, sollen in einem Rückgang der Einzelhandelszentralität gegenüber dem im Jahr 2008 noch höheren Wert von knapp unter 450 und darin liegen, dass es unter den Möbeleinzelhandelsgeschäften in jüngerer Vergangenheit Schließungen gegeben habe „(z. B. Möbel N. )“. Der Einzelhandelsbestand und die mit ihm verbundenen Arbeitsplätze seien zumindest gefährdet, weil sich die herausragende Stellung der Antragsgegnerin als Möbelstandort im interkommunalen Vergleich abgeschwächt habe. Mit sonntäglichen Ladenöffnungen solle die Abwärtsentwicklung der letzten Jahre gestoppt oder gar umgekehrt werden.
Im interkommunalen Vergleich ist damit gerade keine besondere örtliche Problemlage in Form einer Fehlentwicklung oder eines strukturellen Wettbewerbsnachteils beschrieben. Im Gegenteil hebt das Einzelhandelskonzept der Antragstellerin hervor, dass sich die Einkaufsstadt Stadtlohn ‒ auch angesichts der „sehr gut besetzte[n] Warengruppe Möbel/Einrichtungsbedarf“ ‒ in den letzten Jahren im regionalen Wettbewerb gut behaupten konnte und die Verkaufsflächenausstattung, selbst wenn man das Möbelhaus T. als Sonderfall ausklammere, über dem bundesweiten Durchschnittswert liege. Noch immer belegt der Zentralitätswert von über 384, dass der Möbeleinzelhandel weitaus mehr Kaufkraft aus anderen Gemeinden abzieht als am Ort vorhanden ist.
Das Fehlen einer besonderen rechtfertigenden örtlichen Problemlage ergibt sich nicht nur aus der positiven Bewertung der wirtschaftlichen Lage der Antragsgegnerin im interkommunalen Vergleich in ihrem Einzelhandelskonzept. Hiergegen spricht auch der landesplanerische Grundsatz Nr. 6.5-4 des Landesentwicklungsplans NRW (LEP NRW, GV. NRW 2017 S. 122, 207, 258), wonach bei der Darstellung und Festsetzung von Sondergebieten für Vorhaben im Sinne des § 11 Absatz 3 BauNVO mit nicht zentrenrelevanten Kernsortimenten der zu erwartende Gesamtumsatz der durch die jeweilige Festsetzung ermöglichten Einzelhandelsnutzungen die Kaufkraft der Einwohner der jeweiligen Gemeinde für die geplanten Sortimentsgruppen nicht überschreiten soll. Zwar geht es hier nicht um die Ausweitung von Flächen für den großflächigen Möbeleinzelhandel, sondern um den Erhalt und die Stärkung des vorhandenen Möbeleinzelhandels, der jedenfalls insgesamt im Gebiet der Antragsgegnerin mit über knapp 30.000 m² Verkaufsflächen wenigstens in weiten Teilen zum großflächigen Einzelhandel zählt. Hieraus wird allerdings angesichts des genannten landesplanerischen Grundsatzes, der sich an der Kaufkraft der Einwohner der jeweiligen Gemeinde orientiert, die besondere Stärke des dort angesiedelten Möbeleinzelhandels deutlich. Allein darin, dass die Zentralität in vergangenen Jahren mit mehr Geschäften noch höher lag, liegt nur eine leichte Abschwächung einer früheren noch ausgeprägteren Stärke.
Wie ausgeführt, ist die sonntägliche Ladenöffnung kein Instrument, einzelnen Ge-schäften oder Geschäftszweigen in einem ohnehin schon hart umkämpften Wettbewerb jenseits besonderer örtlicher Rechtfertigungsgründe hierfür die Möglichkeit zu geben, am Sonntag zusätzliche Umsätze zu verschaffen, während dies anderen Marktkonkurrenten versagt wird. Der im Gebiet der Antragsgegnerin besonders starke Möbeleinzelhandel zieht ohnehin bereits an Werktagen erhebliche Kaufkraft aus anderen Gemeinden ab, ist dort also auch hinreichend bekannt. Weder diese Stärke noch ihr geringfügiger Rückgang in den vergangenen Jahren rechtfertigen es, den ohnehin schon bestehenden standortbedingten Wettbewerbsvorteil, der erhebliche Kundenzahlen aus dem Umland anzieht, auf Kosten anderer Möbelstandorte, für die die sonntägliche Arbeitsruhe gilt, durch sonntägliche Ladenöffnungen noch weiter auszubauen. Dies gilt umso mehr, als mit einem derart starken Möbelstandort ausweislich der Erläuterungen zu Nr. 6.5-4 LEP NRW ohnehin schon mögliche negative Folgewirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche, die verbrauchernahe Versorgung und den Verkehr verbunden sind.
Der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Sonntags werden Überlegungen im Ansatz nicht gerecht, wonach das Einzelhandelsangebot der freizugebenden Verkaufsstellen möglichst vielfältig zu sein hat, wenn eine Freigabe auf § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LÖG NRW gestützt wird. Hierin liegt, weil es ja darum geht, vor allem an den grundsätzlich verkaufsoffenen Werktagen ein vielfältiges Einzelhandelsangebot zu erhalten, zu stärken oder zu entwickeln, für sich gesehen gerade keine Rechtfertigung für die ausnahmsweise Freigabe der Arbeit im Einzelhandel „trotz des Sonntags“. Worauf sich eine Öffnung zulässigerweise beziehen kann, muss sich stets an den damit zu bekämpfenden besonderen örtlichen Gefahren oder strukturellen Nachteilen orientieren, nicht an der Vielfalt des sonntäglichen Angebots innerhalb einer bestimmten Handelssparte.
Ebenfalls verfassungsrechtlich nicht tragfähig ist der Ansatz der Antragsgegnerin, den Möbelkauf nicht als Geschäft des Alltags zu bezeichnen. Auch wenn Möbel üblicherweise für einen langen Zeitraum angeschafft werden, steht dahinter ein alltägliches, nicht auf Sonn- und Feiertage bezogenes Erwerbsinteresse. Der Erwerbsvorgang ist ein Alltagsgeschäft, jedenfalls kein „Feiertagsgeschäft“. Eine abweichende Betrachtungsweise wird der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Sonntags schon wegen der vom Möbeleinzelhandel auch im Gebiet der Antragsgegnerin angezogenen alltagstypischen Besuchermengen aus dem Umland nicht gerecht. Selbst wenn der Möbelkauf nicht als „Shopping“ bezeichnet wird und die Kaufentscheidung hier nicht so häufig wie sonst spontan getroffen werden mag, stehen allgemeine Verkaufs- und Erwerbsinteressen, die grundsätzlich an Werktagen zu befriedigen sind, im Vordergrund.
Ein ausreichend gewichtiges Argument für die Öffnung aller Verkaufsstellen des Möbeleinzelhandels ist schließlich nicht, dass in der Vergangenheit ein Teil des Umsatzes an Sonntagen erzielt worden ist, von denen die Antragsgegnerin selbst annimmt, dass an ihnen die Verkaufsstellenöffnung nach früherer Rechtslage „möglicherweise nicht zulässig gewesen“ ist. Sollte der Bestand des Möbeleinzelhandels seit Jahren nur deshalb in seinem derzeitigen Umfang zu erhalten gewesen sein, weil er von sonntäglichen Ladenöffnungen profitiert hat, ginge es gerade nicht mehr um die nur ausnahmsweise zulässige Begünstigung zum Ausgleich besonderer ‒ hier nicht einmal ersichtlicher ‒ Nachteile, um bestimmten Einzelhandelsbetrieben Unterstützung zu bieten, sich dauerhaft im Wettbewerb auch bei Einhaltung der für alle geltenden Regeln behaupten zu können. Ungeachtet dessen schätzt die Antragsgegnerin den Umsatz im örtlichen Möbeleinzelhandel an vier Sonntagen mit 410.000 Euro auf einen als „relativ gering“ bezeichneten Anteil von 1,67 % am jährlichen Gesamtumsatz, weshalb das Umsatzinteresse des Möbelgeschäftsinhabers sicherlich nicht allein im Vordergrund stehe. Der Anreiz, das Geschäft aufzusuchen, liege in dem besonderen Zeitpunkt, nämlich dem Sonntag. Diese Erwägungen deuten eher darauf hin, dass selbst die Antragsgegnerin von den beschlossenen Durchbrechungen des Sonntagsschutzes nur eine begrenzte, nicht einmal nachhaltige, Stärkung des vielfältigen Möbeleinzelhandels erwartet, ohne dass ‒ über den stets gegebenen Wunsch hinaus, zur Stärkung des Handels auch im kommunalen Interesse, Ladenöffnungen an Sonntagen gerade deshalb zuzulassen, weil an diesen Tagen weite Teile der Konkurrenz für die Kundschaft nicht erreichbar sind ‒ ein hinreichend gewichtiger Grund ersichtlich ist, den hierdurch angesichts des allgemeinen sonntäglichen Verkaufsverbots gewährten Wettbewerbsvorteil dem ohnehin schon vergleichsweise starken Möbeleinzelhandel zu eröffnen.
Der Versuch, die Geschäftsöffnung mit Verkauf an vier Sonntagen im Jahr als weniger einschneidend darzustellen als die Durchführung von Schausonntagen, die an jedem Sonntag zulässig seien, geht schon deshalb fehl, weil die Antragsgegnerin selbst annimmt, Schausonntage seien für einen Einzelhändler betriebswirtschaftlich nur nachteilig, weil nur Personal- und Betriebskosten anfielen. Vor diesem Hintergrund erscheint die zum Vergleich herangezogene Option nicht realistisch und kann den beschlossenen Eingriff in den Charakter des Sonntags als Tages der Arbeitsruhe nicht relativieren.
Auf die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob bezogen auf den auf den Ostersonntag fallenden dritten Sonntag im April dem Bürgermeister die Festlegung „des vorausgehenden oder nachfolgenden Sonntag[s]“ übertragen werden durfte, muss nicht weiter eingegangen werden. Schon unabhängig davon erweist sich die streitgegenständliche Rechtsverordnung angesichts des offenkundigen Fehlens einer besonderen örtlichen Problemlage für den Möbeleinzelhandel bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam. Ihre Umsetzung beeinträchtigt die Antragstellerin aus Gründen effektiven Rechtsschutzes auch so konkret in ihrem verfassungsrechtlich durch die Vereinigungsfreiheit geschützten Recht auf Wahrung des Sonn- und Feiertagsschutzes, dass die einstweilige Anordnung dringend geboten ist, solange eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren für die Antragstellerin nicht rechtzeitig zu erlangen ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, und trägt dem Umstand Rechnung, dass eine einstweilige Regelung bezogen auf drei Sonntagsfreigaben pro Jahr begehrt wird, für die der Senat in ständiger Praxis jeweils den Auffangstreitwert heranzieht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NVwZ-RR 2016, 868 = juris, Rn. 48 ff., m. w. N.
Er stellt für die Berechnung nur auf das laufende Kalenderjahr ab.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 47 VwGO
§ 47 Abs. 6 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW
§ 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 4 Satz 2 und 3 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LÖG NRW
§ 11 Absatz 3 BauNVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 109a, 133 Abs. 3 Satz 2 JustG statthaft und auch sonst zulässig. Bei der angegriffenen ordnungsbehördlichen Verordnung
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art. 139 WRV
Art. 140 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 159, 27
BVerfGE 125, 39
NVwZ-RR 2016, 868
BVerfGE 125, 39,

18
BVerwGE 153, 183
NVwZ 2017, 1713
BVerfGE 111, 10
4 D 33/19
8 CN 1.16
4 VR 5.14
4 B 504/16
8 CN 2.14
8 CN 1.16
4 B 1580/18
1 BvR 636/02