Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-10-20, Aktenzeichen 5 U 217/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:1020.5U217.21.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 1. November 2021 verkündete Urteil der 15. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main (Az. 3-15 O 37/19) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Dieses und das mit der Berufung angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieser Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 10.198.239,60 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rückzahlung eines im Voraus geleisteten Kaufpreises von € 8.340.000 und Schadensersatz von rund € 1.870.000 wegen nicht erfolgter Warenlieferung.
Die Beklagte stellt Graphitelektroden her, die in Lichtbogenöfen zur Stahlschmelze verwendet werden. Sie gehört seit 2017 zum japanischen V Konzern, dem auch Schwestergesellschaften der Beklagten in den Vereinigten Staaten von Amerika angehören. Zur Herstellung von Graphitelektroden wird Petrol-Nadelkoks als Hauptrohstoff benötigt, den die Beklagte vor allem von US-amerikanischen Anbietern bezieht.
Die Klägerin ist eine auf den Gebieten der Industrie und des Bergbaus tätige Gesellschaft. Ihre Mehrheitsgesellschafterin ist die 60% der Geschäftsanteile haltende W (OHG), auch W1 Company genannt (im Folgenden: W1). Gesellschafter dieser Gesellschaft sind unter anderem die X Co. (im Folgenden: X) mit 39,2% der Geschäftsanteile und die Y Company (im Folgenden: Y) mit 10,4% der Anteile. Gesellschafterin der X ist die Bank1, die 70,43% deren Geschäftsanteile hält.
Die Vereinigten Staaten von Amerika sanktionieren zu verschiedenen Zwecken und mit verschiedenen Absichten weltweit natürliche und juristische Personen sowie Personenzusammenschlüsse mit oder ohne Rechtsfähigkeit im Rahmen verschiedener Sanktionsprogramme. Das beim US-Bundesfinanzministerium angesiedelte Office of Foreign Asset Control (im Folgenden: OFAC) führt eine sogenannte „Schwarze Liste“, die Specially Designated Nationals and Blocked Persons List (im Folgenden: SDN-Liste). Die Aufnahme in diese Liste als Specially Designated National (SDN) hat zur Folge, dass US-amerikanischen Personen Geschäfte mit dem jeweiligen SDN verboten sind. Aus der Liste sind abgekürzte Bezeichnungen ersichtlich, welche das Sanktionsprogramm oder die Sanktionsprogramme bezeichnen, auf deren Grundlage die Aufnahme in die Liste erfolgt. Verstöße gegen das Verbot, mit der aufgenommenen Person Geschäfte zu tätigen, werden mit Primärsanktionen (Primary Sanctions) - wie etwa dem Einfrieren des in den Vereinigten Staaten von Amerika belegenen Vermögens - geahndet. Zudem können Personen bei Vornahme bestimmter Geschäfte mit sanktionierten Personen ihrerseits mit Sekundärsanktionen (Secondary Sanctions) belegt werden, die auch in der Listung als SDN bestehen können. Im Rahmen einer Sekundärsanktion wird natürlichen und juristischen Personen, die der Jurisdiktion der Vereinigten Staaten von Amerika unterliegen, unter Strafandrohung untersagt, mit der sekundärsanktionierten Person Rechtsgeschäfte zu tätigen. Damit hat eine Sekundärsanktion wirtschaftlich insbesondere zur Folge, dass die sekundärsanktionierte Person in den Vereinigten Staaten von Amerika und mit von dort stammenden Personen keine Geschäftstätigkeit mehr entfalten kann.
Nach den Leitlinien des OFAC (Anlage B21, im Anlagenordner, in englischer Sprache) gilt auch eine Person, die direkt oder indirekt zu mindestens 50 % von einer oder mehreren gelisteten Personen gehalten wird, als SDN, ohne dass es einer expliziten SDN-Listung bedarf.
Auch die Europäische Union sanktioniert - regelmäßig auf Grundlage von Ratsverordnungen - zu verschiedenen Zwecken und mit verschiedenen Absichten weltweit natürliche und juristische Personen sowie Personenzusammenschlüsse mit oder ohne Rechtsfähigkeit im Rahmen verschiedener Sanktionsprogramme.
Am 23. September 2001 erließ der US-amerikanische Präsident George W. Bush die Executive Order 13224 zur Bekämpfung des globalen Terrorismus im Finanzsystem (Anlage B18, im Anlagenordner, in englischer Sprache) und am 28. Juni 2005 die Executive Order 13382 zur Bekämpfung der Verbreitung von Weapons of Mass Destruction/ Massenvernichtungswaffen (Anlage B11, im Anlagenordner, in englischer Sprache).
Der US-amerikanische Iran Freedom and Counter-Proliferation Act of 2012 (IFCA) verbietet es, Waren oder Dienstleistungen iranischen Personen, die SDN-gelistet sind, bereitzustellen bzw. ihnen sonstige erhebliche Unterstützung zu leisten. Solche verbotenen Transaktionen können mit Sekundärsanktionen geahndet werden.
Geschäfte mit Iran-Berührung waren und sind vor diesem Hintergrund rechtlichen und faktischen Unsicherheiten unterworfen. So war die Bank1 von der EU sanktioniert worden. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten war in den Jahren 2014/15 von OFAC gewarnt worden, sie stehe aufgrund angeblicher Sanktionsverstöße unter besonderer Beobachtung.
Diese Unsicherheiten verringerten sich im Jahre 2015 durch das sog. Iran-Abkommen, an welchem neben der Islamischen Republik Iran unter anderen auch die Bundesrepublik Deutschland, die Europäische Union und die Vereinigten Staaten von Amerika beteiligt waren. Ein wesentliches Element des Abkommens war die Sanktionslockerung. Die Bank1 wurde von der EU-Sanktionsliste gestrichen. In den Vereinigten Staaten von Amerika konnte die Suspendierung von Sekundärsanktionen durch eine präsidentielle Ausnahmegenehmigung erreicht werden.
Am 16. April 2018 unterbreitete die Beklagte der Klägerin ein Angebot über den Verkauf von insgesamt 600 t Graphitelektroden zum Gesamtpreis von € 8.340.000 (Anlage K1, Anlagenband Klage), welches die Klägerin am 19. April 2018 annahm. Es handelte sich um 500 t an 700 mm Elektroden zum Preis von € 13.950 pro Tonne und 100 t an 500 mm Elektroden zum Preis von € 13.650 pro Tonne. Die Beklagte verpflichtete sich, die Elektroden an W1 bis spätestens zum 31. Dezember 2018 zu liefern. Aus dem Angebot ergibt sich, dass sich die Beklagte „das Recht vor[behält], jederzeit vom ... Vertrag zurückzutreten, und ... in jedem Fall keine Verantwortung und Haftung für die Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen ... [übernimmt], wenn ... ein Nullbescheid nicht erteilt werden würde oder der Verkauf/die Lieferung untersagt wird." Der Vertrag sollte deutschem Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts unterliegen. Mit Bestellung vom 19. April 2018 (Anlage K2, Anlagenband Klage) bestellte die Beklagte gemäß dem Angebot und mit der Lieferklausel „CFR BANDAR ABBAS“.
Am 8. Mai 2018 kündigten die Vereinigten Staaten von Amerika an, das Iran-Abkommen zu kündigen und zum 7. August 2018 bzw. 5. November 2018 ihre Iran-Sanktionen wiedereinzuführen. Die Fristen zum 7. August 2018 bzw. 5. November 2018 („winding-down periods“) dienten dazu, Unternehmen die Abwicklung ihres bestehenden Iran-Geschäfts zu ermöglichen, ohne dafür sanktioniert zu werden.
Die Europäische Union reagierte hierauf mit der Reaktivierung der VO (EG) 2271/96 des Rates vom 22. November 1996 zum Schutz vor den Auswirkungen der extraterritorialen Anwendung von einem Drittland erlassener Rechtsakte sowie von darauf beruhenden oder sich daraus ergebenden Maßnahmen (Blocking-VO). Mit Delegierter Verordnung vom 6. Juni 2018 zur Änderung des Anhangs der Blocking-VO (ABl EU 2018 L 199, S. 1), in Kraft seit dem 7. August 2018, wurde unter anderem der IFCA in den Anhang aufgenommen.
Mit Schreiben vom 9. August 2018 (Anlage K3, ABK) teilte die Beklagte mit, die politische Lage habe erhebliche Auswirkungen auf den Banken- und Schifffahrtssektor. Es werde immer schwieriger, Frachtunternehmen zu finden, die bereit seien, Ware in den Iran zu verschiffen. Eine Vorauszahlung würde es ihr ermöglichen, die Graphitelektroden zu verschiffen, wenn dies nach der Exportkontrollsituation möglich sei. Den Lieferzeitraum müsse sie vorläufig teilweise auf Januar 2019 ausweiten.
Am 10. September 2018 schlossen die Parteien eine durch Rechtswahl dem deutschen Recht unterliegende Vorauszahlungsvereinbarung (Advance Payment Agreement, nachfolgend: APA, Anlage K4 im Anlagenband nebst beglaubigter Übersetzung), nach der sich die Klägerin zur Vorauszahlung des gesamten Kaufpreises verpflichtete. In Ziff. 3 APA ist festgehalten: „Falls ... [die Beklagte] - nach eigenem Ermessen - feststellt, dass die Exportkontrollsituation mit dem Iran den Versand an ... [die Klägerin] nicht zulässt, so dass es zu einer Überzahlung des Kaufpreises ... kommen würde ..., gilt Folgendes:...
d) ... [die Beklagte] ist verpflichtet, den Erstattungsbetrag auf das Konto ... [der Klägerin] zurückzuüberweisen, sofern die Exportkontrollsituation mit dem Iran - nach angemessener Bewertung durch die Beklagte - eine solche Überweisung zulässt und andere gesetzliche Anforderungen (z.B. nach dem deutschen Geldwäschegesetz) für eine solche Überweisung erfüllt sind.
f) ... [die Klägerin] bestätigt, dass ... [sie] das Risiko ... [akzeptiert], dass die Überzahlung auf einem Bankkonto ... [der Beklagten] auf unbestimmte Zeit verbleibt, bis eine Überweisung auf [ihr] Konto ... möglich ist."
Für den weiteren Inhalt des APA wird auf die Akte (Anlage K4 im Anlagenband) Bezug genommen.
Am 16. Oktober 2018 veröffentlichte das OFAC eine Pressemitteilung, wonach Y den Terrorismus unterstütze, weil sie an der Finanzierung einer paramilitärischen Einheit, die der Iranischen Revolutionsgarde unterstellt sei, beteiligt sei. Y wurde in die SDN-Liste aufgrund der Programmcodes: „SDGT" und „ISFR" aufgenommen. In einer Pressemitteilung vom 5. November 2018 gab das OFAC bekannt, dass die Bank1 an der Verbreitung von Massenvernichtungswaffen beteiligt sei, weil sie von dem Iranischen Ministerium für Verteidigung und Logistik der Streitkräfte als Finanzplattform genutzt werde. Die Bank1 wurde unter Angabe der Programmcodes: „NPWMD", „IFSR" und „IRAN" in die SDN-Liste aufgenommen.
Nachdem die Beklagte der Klägerin im November 2018 mitgeteilt hatte, dass sie ein voraussichtliches Lieferdatum nicht mitteilen könne, setzte die Klägerin im Februar 2019 eine Lieferfrist bis zum 15. März 2019 unter Ablehnungsandrohung. Mit Schreiben vom 7. Februar 2019 (Anlage K8 im Anlagenband Klage), teilte die Beklagte mit, ihr sei es unzumutbar, die Graphitelektroden an W1 zu liefern. Denn sowohl W1 als auch die Klägerin gälten nach den Leitlinien des OFAC als SDN, seitdem Y und die Bank1 auf der SDN-Liste stünden. Würde sie (die Beklagte) in dieser Situation an W1 liefern, liefe sie Gefahr, selbst SDN-gelistet zu werden. Dies hätte für sie unmittelbar existenzbedrohende Folgen, weil davon auszugehen sei, dass nicht nur ihre US-amerikanischen. sondern auch die allermeisten nicht-US-amerikanischen Geschäftspartner aufgrund der hohen Bedeutung des US-amerikanischen Marktes sofort jede geschäftliche Beziehung zu ihr beenden würden.
Die Klägerin stornierte daraufhin mit Schreiben vom 14. Februar 2019 die Bestellung und verlangte die Rückzahlung der Vorauszahlung. Diese verweigerte die Beklagte mit Schreiben vom 26. Februar 2019 unter Verweis auf Ziff. 3 APA. Sie schätze die „exportkontrollrechtliche Situation" so ein, dass ihr aus den mit Schreiben vorn 7. Februar 2019 genannten Gründen nicht nur die Lieferung, sondern auch die Rückzahlung unzumutbar sei, da auch dies sie dem Risiko einer SDN-Listung aussetze.
Aufgrund der unterbliebenen Lieferung der 500 mm Graphitelektroden entging der Klägerin ein Gewinn von € 447.500. Betreffend die 700 mm Graphitelektroden tätigte sie Deckungskäufe, die Mehrkosten von € 1.423.239,60 verursachten.
Mit Anwaltsschreiben vom 13. Juni 2019 (Anlage K11, Anlagenband Klage) ließ die Klägerin die Beklagte nochmals zur Rückzahlung auffordern.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Vorwurf der Terrorismusunterstützung gegen sie sei unzutreffend und verleumderisch. Sie gehe davon aus, dass die Beklagte sich auf ihre Kosten bereichern wolle.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie
1. € 8.340.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. März 2019
2. weitere € 34.811,90 an außergerichtlichen Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit
und
3. weitere € 1.870.739,60 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit
zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen, davon den Klageantrag zu 1) als derzeit unbegründet.
Sie hat die Auffassung vertreten, nach Ziff. 3 S.1 APA berechtigt gewesen zu sein, die Lieferung der Graphitelektroden zu verweigern. Seitdem Y und die Bank1 als mittelbare Mitgesellschafterinnen der Klägerin auf der SDN-Liste stünden, gelte auch die Klägerin als SDN-gelistet. Auch stehe ihr nach Ziff. 3 lit. d) APA ein Zurückbehaltungsrecht für den vereinnahmten Kaufpreis zu, bis die Vereinigten Staaten von Amerika sie nicht mehr in ihrer Existenz bedrohe. Es sei anzunehmen, dass eine Rückzahlung dieses Betrages, der eine erhebliche wirtschaftliche Ressource darstelle, der Finanzierung von Menschenrechtsverletzungen jedenfalls mittelbar dienen und folglich vom OFAC sanktioniert werden würde.
Das Landgericht hat der Klage weit überwiegend stattgegeben.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klageantrag zu 1) sei aus §§ 346 Abs.1, 323 Abs.1, 2 Nr.1 BGB begründet. Der Vertrag habe sich infolge der Rücktrittserklärung vom 14. Februar 2019 in ein Rückgewährschuldverhältnis gewandelt.
Der Vertrag sei weder nach § 134 BGB noch nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Insbesondere sei der Vertrag nicht nachträglich dadurch sittenwidrig geworden, dass Y und die Bank1 im Herbst 2018 auf die SDN-Liste gesetzt worden seien. § 138 BGB dürfe nicht zum Einfalltor für ausländische Maßstäbe werden. Die EU und die Bundesrepublik Deutschland hätten gegen die beiden Gesellschaften keine Maßnahmen getroffen. Selbst wenn man von einer Nichtigkeit des Vertrags ausgehen wolle, ergebe sich ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB.
Die Klägerin sei zum Rücktritt berechtigt gewesen, weil die Beklagte mit Verweis auf eine Existenzbedrohung wegen einer befürchteten SDN-Listung die Leistung binnen der von der Klägerin gesetzten, angemessenen Frist ernsthaft und endgültig verweigert habe.
Die Beklagte sei nicht gemäß Ziff. 3 S. 1 APA zur Leistungsverweigerung berechtigt gewesen. Der Begriff „Exportkontrollsituation“ erfasse keine „faktischen Hürden" durch drohende US-Sekundärsanktionen. Im Schreiben vom 26. Februar 2019 habe die Beklagte auf die „exportkontrollrechtliche Situation" rekurriert. Wollte man „faktische Hürden“ als von der Klausel erfasst sehen, eröffne sie willkürliche Entscheidungen und sei deshalb unwirksam. Eine Leistungsverweigerung verstoße auch gegen Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO. Dem stehe Art. 16 EuGRCh nicht entgegen, zumal Art. 5 Abs. 2 Blocking-VO die Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung vorsehe. Eine solche habe die Beklagte nicht beantragt. Die Programmcodes, welche zur SDN-Listung führten, seien in diesem Zusammenhang unerheblich. Die Beklagte komme vielmehr den Verboten des IFCA, jedenfalls aber der darauf beruhenden oder sich daraus ergebenden Sanktionierungspraxis des OFAC, durch bewusstes Unterlassen nach.
Die Beklagte sei von ihrer Leistungspflicht nicht nach § 275 Abs. 1 BGB befreit worden. Die Lieferung der Graphitelektroden in den Iran sei tatsächlich und nach dem anwendbaren deutschen Recht auch rechtlich möglich gewesen. US-amerikanische Gesetze und Verordnungen könnten nicht als Eingriffsnormen nach Art. 9 Rom I-VO berücksichtigt werden, da der Erfüllungsort nicht in den Vereinigten Staaten von Amerika liege.
Die Beklagte sei auch nicht nach § 275 Abs. 2 BGB berechtigt gewesen, die Leistung zu verweigern. Aufwand i. S. Norm sei kein dem Schuldner im Falle der Leistungserbringung drohender Schaden. Anderes ergebe sich auch nicht aus der Entscheidung BGH, Urt. v. 21.5.2010 - V ZR 244/09, NJW 2010, 2341.
§ 275 BGB könne nicht als allgemeine Unzumutbarkeitsregel genutzt werden. Sonstige Äquivalenzstörungen seien ggf. nach § 313 BGB zu beurteilen. Die Geschäftsgrundlage sei aber nicht gestört, weil das Risiko etwaiger Sanktionen von den Parteien bedacht worden sei. Dies zeige der Umstand, dass die Beklagte sich von der Klägerin ein Rücktrittsrecht und einen Haftungsausschluss für den Fall der Nichterteilung eines Nullbescheids habe einräumen lassen.
Dem Anspruch auf Rückgewähr des im Voraus geleisteten Kaufpreises aus § 346 Abs. 1 BGB könne die Beklagte nichts entgegenhalten. Insofern gelte das zur primären Leistungspflicht Ausgeführte entsprechend. Insbesondere gebe Ziff. 3 d) APA der Beklagten kein Recht, die Gelder der Klägerin solange zurückzubehalten, bis sich die Vereinigten Staaten von Amerika und der Iran wieder annäherten und die Vereinigten Staaten von Amerika ihre diesbezüglichen Sekundärsanktionen abermals aussetzten. Die Formulierung „Exportkontrollsituation" meine die „exportkontrollrechtliche Situation", mithin die rechtliche Zulässigkeit des Geldtransfers. Nach deutschem Recht sei die Rückgewähr nicht nur zulässig, sondern sogar geboten. Dass die Exportkontrollsituation ausschließlich rechtlich zu bewerten sei, ergebe aus der kumulativen Voraussetzung: „und andere gesetzliche Anforderungen (z. B. nach dem deutschen Geldwäschegesetz)". Die Beklagte dürfe das ihr eingeräumte Recht, „nach angemessener Bewertung" zu bestimmen, ob sie zur Rückzahlung verpflichtet sei, gemäß § 315 Abs.1 BGB nur auf der Grundlage der deutschen Rechtsordnung ausüben. Zudem verstoße eine Leistungsverweigerung nach Ziff. 3 d) APA gegen Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO. Unmöglichkeit liege nicht vor, zumal ein tatsächliches Hindernis betreffend Überweisungen im Bankensektor nicht vorgetragen worden sei. Auch die Geschäftsgrundlage des APA sei nicht berührt.
Verzugszinsen auf den mit dem Antrag zu 1) geforderten Betrag seien aus §§ 286 Abs. 1 288 Abs. 1 BGB geschuldet. Die mit dem Antrag zu 2) begehrten vorprozessualen Anwaltskosten seien unter Verzugsgesichtspunkten zu erstatten.
Der Anspruch auf entgangenen Gewinn hinsichtlich der 500 mm Graphitelektroden bestehe aus §§ 346 Abs. 4, 280 Abs.1 S. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1, 2 BGB. Jedoch mache die Klägerin Frachtkosten von 12.500 € geltend. Hierbei handele es sich um ersparte Aufwendungen, weshalb die Klage insofern unbegründet sei. Die durch die Deckungskäufe entstandenen Mehrkosten seien nach § 249 Abs. 1 BGB zu ersetzen.
Wegen der weiteren Einzelheiten der landgerichtlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 321 ff. d. A.) verwiesen.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter.
Zur Begründung macht sie geltend, die Lieferverträge seien sittenwidrig. Die Klägerin unterstütze Terrorismus und die Verbreitung von Massenvernichtungswaffen. Dies sei sittenwidrig. Unerheblich sei, dass die Europäische Union und die Bundesrepublik Deutschland die Klägerin bislang nicht sanktioniert hätten. Dies mache die Sanktionierung durch die Vereinigten Staaten von Amerika nicht automatisch falsch. Insbesondere lasse sich hieraus nicht schließen, dass Y und die Bank1 keine Terror- und Proliferationsunterstützerinnen seien. Ausländische Normen könnten als Maßstab nach § 138 BGB herangezogen werden, wenn sie deutschen Interessen oder den Grundwerten der deutschen Rechtsordnung dienten. Die Zielsetzungen der EO 13224 und EO 13382 lägen im allgemein zu achtenden Interesse aller Völker. Y träfe der Vorwurf der Unterstützung von Terror, die Bank1 derjenige der Finanzierung von Proliferation.
Die Auslegung von Ziff. 3 lit. d) APA dahingehend, dass Voraussetzung des Zurückhaltens des vorgeleisteten Kaufpreises die rechtliche Unzulässigkeit der Rücküberweisung sei, sei unzutreffend. Der Wortlaut von Ziff. 3 lit. d) APA erfasse auch die Androhung existenzbedrohender Sanktionen gegen die Beklagte durch eine etwaige SDN-Listung als Faktum. Das APA verwende durchgehend den Begriff der „Exportkontrollsituation“. Eine Beschränkung auf die rechtliche Situation finde sich nicht. Anlass zum Abschluss des APA sei die tatsächliche Problematik gewesen, dass sich aufgrund der Ankündigung der Vereinigten Staaten von Amerika, die Sanktionen wieder in Kraft zu setzen, faktisch immer weniger Banken hätten finden lassen, die bereit gewesen seien, den Zahlungsverkehr zwischen Iran und Europa abzuwickeln. Es seien gerade faktische Hürden erfasst worden. Zwischen den Worten „andere“ und „rechtliche“ in Ziff. 3 lit. d) APA fehle ein Komma. Das Geld dürfe zurückbehalten werden, solange die Exportkontrollsituation oder die rechtlichen Voraussetzungen einer Rückzahlung im Wege stünden. Die Verwendung des Begriffs „exportkontrollrechtliche Situation“ im Schreiben vom 26. Februar 2019 basiere auf einer Ungenauigkeit. Im vorherigen Schreiben vom 7. Februar 2019 habe die Beklagte dargelegt, dass der Umstand, dass die Klägerin als SDN-gelistet gelte, für sie wegen ihrer hohen Abhängigkeit vom US-Markt im Fall einer Lieferung existenzbedrohende Folgen habe. Auch im Schreiben vom 26. Februar 2019 seien stets nur die faktischen Leistungshindernisse gemeint gewesen. Zudem sei die Beklagte nach Sinn und Zweck des APA berechtigt, auch faktische Hürden bei ihrer Ermessensausübung, ob das Geld zurückgezahlt werden könne, zu berücksichtigen. Denn das APA sei für beide Parteien vorteilhaft gewesen. Der Beklagten habe ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 321 Abs. 1 BGB zugestanden. Dieses habe sie durch das APA aufgegeben. Nur so sei die Fortführung des Geschäfts zum damaligen Zeitpunkt zwischen den Parteien möglich gewesen. Als Gegenleistung für den Umstand, dass die Beklagte ihr Leistungsverweigerungsrecht nach § 321 Abs. 1 BGB aufgegeben habe, habe sich die Klägerin dem Ermessen der Beklagten, die Exportkontrollsituation einzuschätzen, unterworfen. Dies zeige Ziff. 3 lit. f) APA. Das Ermessen eröffne gerade auch die Bewertung der durch die US-Sanktionen geprägten Exportkontrollsituation. Eine Beschränkung auf die rechtliche Zulässigkeit der Lieferung oder Rückzahlung nach europäischem oder deutschem Recht sei nicht gewollt gewesen. Wären Leistung oder Rückzahlung nach europäischem oder deutschem Recht verboten, dürfte die Beklagte nicht zahlen. Das Einräumen eines Ermessens würde insofern keinen Sinn ergeben.
Wollte man der Auffassung des Landgerichts folgen, dass das APA nur die Berücksichtigung rechtlicher, nicht aber faktischer Hürden gestatte, liege eine vertragliche Regelungslücke vor, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen wäre. In diesem Rahmen sei zu berücksichtigen, dass den Parteien bewusst gewesen sei, dass die Wiedereinführung und Verschärfung von Sanktionsmaßnahmen durch die Vereinigten Staaten von Amerika gravierende Auswirkungen auf ihre Geschäfte haben könnte. Zweck des APA sei gewesen, die Vertragsparteien vor faktischen Hürden und Auswirkungen von US-Sanktionen, die nicht explizit von der Blocking-VO verboten würden, zu schützen. Ein solcher Fall sei durch die SDN-Listung von Y und der Bank1 eingetreten.
Die Beklagte habe ihr nach Ziff. 3 lit. d) APA eingeräumtes Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Die Klägerin sei auf die Rückzahlung nicht existenziell angewiesen. Die Folgen der Rückzahlung bedrohten hingegen die wirtschaftliche Existenz der Beklagten, weil sie zu einer Aufnahme der Beklagten in die SDN-Liste führen würde. Dies sei für die Beklagte fatal, weil sie praktisch ihren gesamten Umsatz in Zusammenarbeit mit Unternehmen erwirtschafte, die auf dem amerikanischen Markt tätig oder auf ihn angewiesen seien. Sie übe zudem im V-Konzern eine zentrale Rolle aus, so dass auch für den Gesamtkonzern erhebliche negative Folgen im Fall einer SDN-Listung der Beklagten zu erwarten stünden. Ferner hätten die Gesellschafter der Klägerin ihre SDN-Listungen allein zu vertreten.
Das APA verstoße nicht gegen Art. 5 Blocking-VO. Die Blocking-VO beruhe auf einem strengen Listenprinzip und sei bewusst selektiv ausgestaltet. Sinn und Zweck der Blocking-VO sei nicht die Abwehr sämtlicher extraterritorialer US-Sanktionen. Auch Generalanwalt Hogan habe in seinen Schlussanträgen zu Rs. C-124/20, Rn. 96 mit Fn. 56, festgestellt, dass US-Sanktionen befolgt werden dürften, solange sie nicht im Anhang der Blocking-VO genannt seien.
Die Y sei aufgrund EO 13224, die Bank1 aufgrund EO 13382 SDN-gelistet worden. Diese Rechtsakte seien in der Anlage zur Blocking-VO nicht genannt und ihre Befolgung deshalb nicht durch Art. 5 Blocking-VO untersagt. Die Beklagte habe sich nie darauf berufen, den in der Anlage zur Blocking-VO genannten IFCA befolgen zu wollen oder zu müssen. Sie habe vielmehr stets angegeben, sich an EO 13224 und EO 13382 halten zu wollen. Zudem sei ein sanktionskonformes Unterlassen auch unter der Blocking-VO erlaubt, wenn es aus legitimen Motiven erfolge. Die Beklagte habe das Motiv gehabt, nicht an Terror- und Proliferationsunterstützer leisten zu müssen und damit einhergehende Sanktionsrisiken akzeptieren zu müssen.
Das Urteil des EuGH v. 21.12.2021 - C-124/20, Bank Melli Iran ./. Telekom Deutschland GmbH, NJW 2022, 2383, zeige, dass die Klägerin für die Behauptung, die Beklagte verstoße gegen Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO darlegungs- und beweisbelastet sei. Die in EuGH, a. a. O. NJW 2022, 2383, 2386, Rn. 68 vorgesehene Ausnahme, dass eine Beweislastumkehr erfolge, wenn alle Beweismittel auf den ersten Blick darauf hindeuten, dass eine Person eines der in der Blocking-VO genannten Gesetze befolgt, sei nicht einschlägig.
Der Verweis des Landgerichts auf eine Ausnahmegenehmigung nach Art. 5 Abs. 2 Blocking-VO gehe fehl, da Art. 5 Abs. 2 Blocking-VO überhaupt nicht anwendbar sei. Der Beklagten könne nicht zugemutet werden, einen Antrag nach einer nicht anwendbaren Verordnung zu stellen. Die EU-Kommission sei es verfahrensrechtlich nicht möglich, einen Antrag mit der Begründung abzulehnen, dass die Blocking-VO unanwendbar sei. Der EuGH, a. a. O., NJW 2022, 2383, habe im dortigen Fall die Beantragung einer Ausnahmegenehmigung verlangt, weil nicht klar gewesen sei, welcher US-Sanktion die Telekom Deutschland GmbH habe folgen wollen. Dies sei vorliegend anders.
Das Landgericht habe zudem eine Verhältnismäßigkeitsprüfung am Maßstab des Art. 16 GRCh und des Art. 52 GRCh unterlassen. Die Abwägung zwischen dem Risiko der Existenzvernichtung der Beklagten einerseits und der verzögerten Rückzahlung der Gelder andererseits müsse zugunsten der Beklagten ausgehen.
Wollte man in die Blocking-VO dahingehend auslegen, dass sie - entgegen dem strengen Listenprinzip - auch den vorliegenden Sachverhalt erfasse, sei zwingend eine Vorlage an den EuGH erforderlich. Andernfalls werde Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verletzt.
Die Rückzahlung sei der Beklagten nach § 275 Abs. 2 S. 1 BGB unzumutbar. § 275 Abs. 2 BGB sei anwendbar. Der Anspruch aus §§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB sei ein Primäranspruch. Die vom 6. Zivilsenat im Parallelverfahren OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 28.10.2021 - 6 U 65/20, BeckRS 2021, 33003 Rn. 31, vertretene Auffassung, dass § 275 Abs. 2 BGB nicht anwendbar sei, sei verfehlt. Der von der Klägerin erklärte Rücktritt habe zur Folge, dass die Pflicht zur Rückgewähr der empfangenen Leistung nach § 346 Abs. 1 BGB die neue Primärleistungspflicht sei. Wolle man dies anders sehen, liefe der Verweis des § 346 Abs. 4 BGB auf § 283 BGB leer. Zudem sei § 275 BGB auch auf Sekundäransprüche anwendbar.
Nach MüKo BGB/Ernst, 8. Auf. 2019, § 275 Rn. 46, könnten drohende Sekundärsanktionen für den Schuldner die Einrede des grob unverhältnismäßigen Aufwands begründen. Die finanziellen Nachteile durch Sekundärsanktionen begründeten einen Aufwand im Sinne der Norm. Auch in der Entscheidung BGH, a. a. O., NJW 2010, 2341, werde klargestellt, dass Ansprüche Dritter im Rahmen des § 275 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen seien. Die landgerichtliche Auffassung, Drittinteressen seien nur beim Leistungsinteresse des Gläubigers zu berücksichtigen, könne zu keinem gerechten Abwägungsergebnis führen. Bei der Abwägung sei gemäß § 275 Abs. 2 S. 3 BGB zu berücksichtigen, dass die Klägerin und ihre Gesellschafter Y und Bank1 die SDN-Listungen allein zu vertreten hätten. Y und Bank1 hätten nicht einmal versucht, eine Streichung von der SDN-Liste zu erreichen. Anderen natürlichen und juristischen Personen, die auf Grundlage von EO 13382 SDN-gelistet gewesen seien, sei es gelungen, die Streichung von der Liste zu erreichen. Zudem sei es der Klägerin möglich, eine Aussetzung der sie betreffenden 50%-Regel beim OFAC zu beantragen. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte sich an die europäischen Vorgaben gehalten und ihre iranischen Vertragspartner noch solange beliefert habe, wie es ihr zumutbar gewesen sei.
Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt sei der Schluss der mündlichen Verhandlung. Soweit der 6. Zivilsenat, a. a. O., BeckRS 2021, 33003, Rn. 37, die Auffassung vertreten habe, dass die Gefahr einer SDN-Listung für den Fall der Verurteilung zur Zahlung, d. h. einer Verpflichtung durch vollstreckbaren Titel, nicht dargelegt sei, sei dies verfehlt. Die Frage müsse zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beurteilt werden. Es sei daher zu fragen, welche Konsequenzen eine freiwillige Leistung der Beklagten hätte. Zudem sei die Zwangsvollstreckung bislang durch Sicherheitsleistung, nämlich durch Hinterlegung, abgewendet worden.
Zudem sei § 275 Abs. 3 BGB anwendbar. Entscheidend sei die Perspektive des Sanktionsrechts der Vereinigte Staaten von Amerika. Dieses unterscheide nicht danach, ob die Beklagte selbst das Geld bar bei der Klägerin abliefere oder einen Erfüllungsgehilfen beauftrage. Jedenfalls sei § 275 Abs. 3 BGB analog anwendbar. Es sei den Managern und Organmitgliedern der Beklagten nicht zumutbar, die geforderte Überweisung auszuführen. Denn es bestehe die Gefahr, dass sie als natürliche Personen auf die SDN-Liste aufgenommen würden.
§ 275 Abs. 2 BGB habe vorliegend Vorrang vor § 313 BGB. Selbst wenn man jedoch § 313 Abs. 1 BGB für anwendbar hielte, habe die Beklagte ein Leistungsverweigerungsrecht auf Grundlage dieser Bestimmung. Es sei für die Beklagte weder bei Vertragsschluss noch bei Abschluss des APA vorhersehbar gewesen, dass Y wegen Terrorunterstützung und die Bank1 wegen Proliferationsunterstützung auf die SDN-Liste gesetzt und damit die Klägerin ebenfalls als SDN-gelistet gelten würde. Dies gelte jedenfalls für die Listung von Y. Die Gesellschaft sei nie zuvor SDN-gelistet gewesen. Da nur durch die Listung von Y als Gesellschafterin der Klägerin auch die Klägerin selbst als SDN-gelistet gelte, komme es nicht entscheidend darauf an, ob eine SDN-Listung der Bank1 vorhersehbar gewesen sei. Es sei zwischen den Iran-Sanktionen einerseits und den Antiterror-/Antiproliferationssanktionen andererseits zu unterscheiden. Die von § 313 Abs. 1 BGB gemeinte Vorhersehbarkeit müsse konkret-individuell bestimmt werden. Dass sich die Beklagte in ihrem Verkaufsangebot ein Rücktrittsrecht und einen Haftungsausschluss für den Fall, dass ein Nullbescheid nicht erteilt werde, vorbehalten habe, sei gängige Handelspraxis in der Exportkontrolle und habe mit extraterritorial geltenden Sanktionen nichts zu tun. Es sei der Beklagten wegen drohender Existenzgefährdung nicht zumutbar, an dem ursprünglichen Kaufvertrag und dem APA festgehalten zu werden. Die Anpassung nach § 313 Abs. 1 BGB habe dahingehend zu erfolgen, dass der Beklagten ein zeitweiliges Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt werde.
Der Klägerin stünden auch die mit dem Klageantrag zu 3) verfolgten Schadensersatzansprüche nicht zu. Die Beklagte sei berechtigt gewesen, die Lieferung an die Klägerin zu verweigern. Dieses Recht folge aus Ziff. 3 S. 1 APA. Sie habe nach billigem Ermessen bestimmt, dass ihr eine Lieferung aufgrund der Exportkontrollsituation unzumutbar gewesen sei. Ein Verstoß gegen die Blocking-VO liege nicht vor. Die Lieferung sei zudem nach § 275 Abs. 2 und 3 BGB unzumutbar gewesen. Zudem sei ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 313 Abs. 1 BGB anzunehmen. Bei Vertragsschluss seien die Vereinigten Staaten von Amerika noch Vertragspartei des Iran-Abkommens gewesen. Der damalige Präsident der Vereinigten Staaten habe erst nach Vertragsschluss angekündigt, dass sich die Vereinigten Staaten aus dem Abkommen zurückziehen und die Iran-Sanktionen wieder in Kraft gesetzt würden.
Die Klägerin beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. November 2021, Az. 3-15 O 37/19, die Klage in Höhe von € 8.340.000 als derzeit unbegründet und im Übrigen vollständig abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Insbesondere behauptet sie, dass im Rahmen des APA unspezifische „faktischen Hürden“ keine Leistungsverweigerung rechtfertigten. Die Klägerin habe der Beklagten auch nicht das Recht aus § 321 BGB „abgekauft“, da die Klägerin gemäß § 321 Abs. 1 S. 2 BGB ohnehin erfüllen oder Sicherheit hätte leisten können. Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, dass die Klägerin der Beklagte ein in seinem Umfang völlig unbestimmtes Leistungsverweigerungsrecht habe einräumen wollen, komme nicht in Betracht.
Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO sei vorliegend anwendbar. Unerheblich sei, auf welcher Rechtsgrundlage Y und die Bank1 sanktioniert worden seien. Entscheidend sei vielmehr, dass die Beklagte ein US-amerikanisches Verbot befolge, dem ein im Anhang der Blocking-VO aufgeführtes Gesetz zugrunde liege. Eine SDN-Listung der Beklagten käme allenfalls auf Grundlage von EO 13846 i. V. m. dem IFCA in Betracht. Diese verbiete es, an eine SDN-gelistete Person zu leisten, und knüpfe allein an die SDN-Listung an. Die Entscheidung des EuGH, a. a. O. NJW 2022, 2383, zeige, dass eine Listung der betreffenden Executive Order im Anhang der Blocking-VO nicht notwendig sei. Da die Beklagte selbst einräume, dass sie rein äußerlich den Verboten einer Iran-Sanktion nachkomme, deute „auf den ersten Blick“ i. S. v. EuGH, a. a. O. NJW 2022, 2383, alles darauf hin, dass sie gegen Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO verstoße. Im vorprozessualen Schriftverkehr haben sie sich auf die Sorge der eigenen Sanktionierung durch die Vereinigten Staaten von Amerika berufen. Es sei auch vor dem Hintergrund von Art. 16 GRCh nicht unverhältnismäßig, die Beklagte zur Zahlung zu verpflichten. Die Zahlungsverweigerung der Beklagten beruhe allein auf US-amerikanischem Recht. Zudem sei die Entscheidung EuGH, a. a. O. NJW 2022, 2383, auf Dauerschuldverhältnisse bezogen, weshalb eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im vorliegenden Fall - bei dem es sich um einen Kaufvertrag handele - nicht angezeigt sei. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte keinen Antrag nach Art. 5 Abs. 2 Blocking-VO gestellt habe.
§ 275 Abs. 2 BGB sei nicht anwendbar, weil die Norm nur den primären Leistungsanspruch betreffe, nicht hingegen die Rückabwicklungspflicht aus § 346 Abs. 1 u. 2 S. 1 Nr. 1 BGB. Selbst wenn man § 275 Abs. 2 BGB für anwendbar erachte, sei zu berücksichtigen, dass die Rückzahlung der Vorauszahlung nach US-amerikanischem Recht nicht verboten sei. EO 13224 und EO 13382 richteten sich als Primärsanktionen nur an US-Personen und seien für die Beklagte nicht einschlägig. Für eine Listung im Weg der Sekundärsanktion sei mehr erforderlich als die einmalige Rückzahlung einer Vorauszahlung an eine Gesellschaft, an der ein gelistetes Unternehmen indirekt weniger als 50 % der Anteile halte. Es entspreche auch nicht der Praxis des OFAC, eine solche Transaktion mit einer SDN-Listung zu sanktionieren. Dies zeige eine Analyse des Center for a New American Society vom 26. August 2021.
Auch habe die vorläufige Vollstreckung aus einem erstinstanzlichen Urteil aus einem Parallelverfahren - LG Frankfurt am Main, Urt. v. 13.3.2020 - 2-27 O 425/18, offenbar nicht dazu geführt, dass die Beklagte vom OFAC gelistet worden sei.
Es sei widersprüchlich, dass die Beklagte einerseits behaupte, sie habe das APA abgeschlossen, weil sie exterritoriale US-Sanktionsmaßnahmen mit existenzvernichtenden faktischen Auswirkungen gefürchtet habe, andererseits aber behaupte, dass eine SDN-Listung mit ihren Folgen für sie nicht vorhersehbar gewesen sei. Das APA sei vor dem Hintergrund geschlossen worden, dass die Vereinigten Staaten von Amerika das Iran-Abkommen gekündigt und angekündigt hätten, die Iran-Sanktionen wiedereinzuführen. Gerade das damit einhergehende Risiko habe sich verwirklicht. Zudem sei das Risiko der SDN-Listung ihrer Gesellschafter nicht dem Risikobereich der Beklagten zuzuordnen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht der Klage im mit der Berufung angegriffenen Umfang stattgegeben.
1. Sowohl auf das zwischen den Parteien begründete liefervertragliche Verhältnis als auch auf das APA kommt gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO deutsches Sachrecht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts zur Anwendung. Etwaige bereicherungsrechtliche Ansprüche sind, so sie als vertraglich anzusehen sind, nach Art. 12 Abs. 1 lit. e) Rom I-VO dem Vertragsstatut zugeordnet. So man sie außervertraglich auffasst, sind sie nach Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO statutenparallel, d. h. gleichlaufend mit dem Vertragsstatut, anzuknüpfen. Auch dies führt zur Anwendbarkeit deutschen Sachrechts.
2. Weder die zur Lieferung verpflichteten Verträge noch das APA sind nichtig.
a) Eine Nichtigkeit ergibt sich nicht aus § 134 BGB. Ob ein Verstoß gegen US-amerikanisches Sanktionsrecht vorliegt, kann an dieser Stelle dahinstehen. Denn das Vertragsstatut wird vom deutschen Recht gestellt. In diesem Fall können ausländische Verbotsgesetze grundsätzlich nicht zu einer Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führen (vgl. BGH, Urt. v. 22. 6. 1972 - II ZR 113/70, NJW 1972, 1575, 1576; BeckOGK BGB/Vossler, 1.6.2023, § 134 Rn. 361; NK-BGB/Looschelders, 4. Aufl. 2021, § 134 Rn. 40). Die Ausnahme des Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO (vgl. MüKo BGB/Armbrüster, 9. Aufl. 2021, § 134 Rn. 57) ist vorliegend nicht einschlägig, weil nicht alle Elemente des Sachverhalts zum Zeitpunkt der Rechtswahlen in den Vereinigten Staaten von Amerika belegen waren. Vielmehr sind die Parteien juristische Personen deutschen Rechts, die Angebotsannahme sieht die Klausel CFR Bandar Abbas, d. h. die Lieferung in den Iran, vor.
Die US-amerikanischen Sanktionsnormen sind auch weder als Eingriffsnormen nach Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO anzuwenden noch ist ihnen nach Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO Wirkung zu verleihen. Denn Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO gestattet nur die Anwendung von Eingriffsnormen der lex fori, Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO eröffnet die Möglichkeit der Berücksichtigung von Eingriffsnormen des Staates des Erfüllungsortes. Gerichtsstaat und Staat des Erfüllungsortes sind vorliegend nicht die Vereinigten Staaten von Amerika. Die Normen eines anderen Staates können nach Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO keine Berücksichtigung finden (vgl. EuGH, Urt. v. 18.1.2016 - C-135/15, Griechenland ./. Nikiforidis, NJW 2017, 141; Erman/M. Stürner, BGB, 16. Aufl. 2020, Art. 9 Rom I-VO Rn. 27; Gebauer/Wiedmann/Nordmeier, Europäisches Zivilrecht, 3. Aufl. 2021, Art. 9 Rom I-VO Rn. 3; Freitag, NJW 2018, 430, 432; Mankowski, RIW 2019, 180, 181).
b) Eine Nichtigkeit ergibt sich auch nicht aus § 138 Abs. 1 BGB.
aa) Dass ausländische Normen nicht nach Art. 9 Rom I-VO angewendet oder berücksichtigt werden können, schließt nicht aus, sie auf sachrechtlicher Ebene als tatsächliche Umstände zu berücksichtigen, soweit eine materielle Vorschrift des nach den Bestimmungen dieser Verordnung auf den Vertrag anwendbaren Rechts dies vorsieht (EuGH, a. a. O., NJW 2017, 141, 143 Rn. 51; Gernert, Blocking Statutes - Ein Beitrag zu den Wirkungen der Befolgungsverbote im internationalen Wirtschaftsrecht sowie im öffentlichen und privaten Kollisionsrecht, Dissertation Köln 2023, S. 187; v. Allwörden, US-Terrorlisten im deutschen Privatrecht, 2014, S. 132 f.; s. a. Briggs, Private International Law in English Courts, 2. Aufl. 2023, S. 498). In diesem Fall wird die in Frage stehende Norm nicht kraft kollisionsrechtlichen Verweisungsbefehls angewendet, sondern nimmt mit den von ihr hervorgerufenen tatsächlichen Wirkungen wie eine Tatsache an der Subsumtion unter die sachrechtlichen Bestimmungen des anwendbaren Rechts teil. Die theoretische Grundlage hierfür bildet die sog. Datum-Theorie (vgl. BeckOGK/Maultzsch, 1.9.2023, Art. 9 Rom I-VO Rn. 147.2; Gebauer/Wiedmann/Nordmeier, a. a. O., Art. 9 Rom I-VO Rn. 4; Staudinger/Magnus, 2021, Art 9 Rom I-VO Rn. 140) in ihrer fortentwickelten, bilateralisierten Form (M.-P. Weller, in: Gebauer/Mansel/Schulze, Die Person im Internationalen Privatrecht, 2019, S. 53, 73).
Nicht zu entschieden werden braucht in diesem Zusammenhang, ob eine über Art. 9 Rom I-VO hinausgehende Berücksichtigung ausländischer Sanktionsnormen unter Geltung der Rom I-VO nach Maßgabe des Entscheidung EuGH, a. a. O., NJW 2017, 141, auch im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 138 Abs. 1 BGB möglich (MüKo BGB/v. Hein, 8. Aufl. 2020, Einl. IPR Rn. 314 f.; Gernert, IPRax 2020, 329, 33) oder deswegen abzulehnen ist, weil es sich insofern nicht um eine Berücksichtigung der tatsächlichen Wirkungen, sondern des normativen Gehalts der betreffenden Sanktionsnormen handelt (Rauscher/Thorn, 5. Aufl. 2023, Art. 9 Rom I-VO Rn. 99; Kronenberg, IPRax 2023, 155, 156; Lieberknecht, IPRax 2018, 573, 577; siehe auch Grüneberg/Thorn, 82. Aufl. 2023, Art. 9 Rom I-VO Rn. 14; differenzierend W.-H. Roth, IPRax 2018, 177, 184).
bb) Denn selbst wenn man eine solche Berücksichtigung grundsätzlich gestatten wollte, führte sie vorliegend nicht zur Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB.
(1) Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts abzustellen, nicht auf den des Eintritts der Rechtswirkungen (Grüneberg/Ellenberger, a. a. O., § 138 Rn. 9 m. w. N.). Ein vom Landgericht im Ausgangspunkt erwogenes nachträgliches „sittenwidrig Werden“ der vertraglichen Vereinbarungen durch die SDN-Listung von Y und Bank1 kommt deshalb nicht in Betracht.
(2) Weder die vertragliche Vereinbarung über die Lieferung der Graphitelektroden aus April 2018 noch das APA aus September 2018 verstießen gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Sie sind deshalb nicht sittenwidrig.
Grundsätzlich ist für die Konkretisierung der guten Sitten auf den inländischen, d. h. deutschen Standard abzustellen (vgl. MüKo BGB/Armbrüster, 9. Aufl. 2021, § 138 Rn. 28). Dies hat zur Folge, dass der Verstoß gegen ein ausländisches Verbotsgesetz die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB nur dann rechtfertigt, wenn das Geschäft auch nach den Maßstäben des deutschen Rechts zu missbilligen ist (Looschelders, VersR 2015, 1024, 1026). Geht eine ausländische Sanktionsnorm weit über deutsche oder europäische Interessen hinaus, führt ein Verstoß gegen diese Bestimmung deshalb nicht zur Sittenwidrigkeit nach deutschem Recht (Looschelders, VersR 2015, 1024, 1026; siehe auch LG Hamburg, Urt. v. 3.12.2014 - 401 HKO 7/14; Staudinger/Fischinger, BGB, Stand 2021, § 138, Rn. 745). Erforderlich ist mithin die Parallelität des ausländischen Verbotsgesetzes mit der deutschen und europäischen Rechts- und Interessenlage (vgl. Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004, S. 156 f.; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, S. 504 f.).
Dies kommt insbesondere in der von der Beklagten für ihren Rechtsstandpunkt herangezogenen Entscheidung BGH, Urt. v. 24.5.1962 - II ZR 199/60, NJW 1962, 1436, 1437, zum Ausdruck. Dort hatte die Versicherungsnehmerin einer Seetransportversicherung durch Täuschung der US-amerikanischen Behörden eine Exportgenehmigung für Borax erwirkt, den sie in die Staaten des damaligen Ostblocks exportieren wollte. Das amerikanische Ausfuhrverbot für Borax bezweckte zu verhindern, dass dieser Rohstoff das Rüstungspotential des Ostblocks erhöhte. Der BGH, a. a. O., erachtete den Versicherungsvertrag für nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Denn die Embargo-Bestimmungen dienten der Aufrechterhaltung des Friedens und der freiheitlichen Ordnung des Westens, sodass die Embargomaßnahmen nicht nur im amerikanischen Interesse, sondern zugleich im Interesse des gesamten freiheitlichen Westens und damit auch der Bundesrepublik Deutschland gelegen hätten. Es sei sittenwidrig, wenn einzelne wegen ihres finanziellen Vorteils die US-Embargo-Bestimmungen durch bewusste Täuschung der amerikanischen Kontrollbehörden zu umgehen versuchten und sich damit über die dem Kampf für Frieden und Freiheit dienenden Anforderungen der Gemeinschaft hinwegsetzten. Zudem hatte die Bundesrepublik Deutschland sich ausdrücklich die amerikanische Embargo-Politik zu eigen gemacht, entsprechende Verbote erlassen und war dem Coordinating Committee for East and West Trade Policy beigetreten, zu dem sich eine Reihe von Staaten zusammengeschlossen hat, um die Umgehung der Embargo-Bestimmungen durch Transitlieferungen strategisch wichtiger Waren in die Ostblockstaaten zu verhindern.
Bei den vorliegend streitgegenständlichen Sanktionsbestimmungen lag und liegt eine solche Interessenparallelität nicht vor. Sie lässt sich insbesondere nicht allgemein aus der SDN-Listung ableiten (vgl. v. Allwörden, a. a. O., S. 145). Die EU und die Bundesrepublik Deutschland haben sich die Sanktionspolitik der Vereinigten Staaten von Amerika gerade nicht zu eigen gemacht. Vielmehr haben sie - anders als die Vereinigten Staaten von Amerika im Jahr 2018 - weiter am Iran-Abkommen festgehalten und auf die Wiederinkraftsetzung der Sanktionen durch die Vereinigten Staaten von Amerika mit Gegenmaßnahmen, nämlich mit der Blocking-VO, reagiert. Insbesondere erfolgte die Aufnahme der Bank1 auf die SDN-Liste auch aufgrund der „Iranian Transactions and Sanctions Regulations“, die nach der SDN-Liste mit dem Programmcode IRAN abgekürzt werden. Diese sind durch die Delegierte Verordnung (EU) 2018/1100 der Kommission vom 6. Juni 2018, ABl EU LI 199, S. 1, in den Anhang der Blocking-VO aufgenommen worden. Hingegen hat die EU die Bank1 nicht (erneut) sanktioniert.
Der Umstand, dass Terror- und Proliferationsbekämpfung ein allgemeines Ziel zur Aufrechterhaltung des Friedens und der freiheitlichen Ordnung des Westens sind, führt nicht dazu, dass die Wertungsdifferenz zwischen Deutschland und der EU einerseits und den Vereinigten Staaten von Amerika andererseits keine Wirkung zeitigt. Dies zeigt sich exemplarisch an den gesetzgeberischen Motiven des im Anhang zur Blocking-VO genannten „Iran Freedom an Counter-Proliferation Act“ (22 Code of Laws of the United States of America Title 22). So heißt es in § 8802 (b) (1) und (2):
„It is the sense of Congress that the United States should deny the Government of Iran the ability to continue to oppress the people of Iran and to use violence and executions against pro-democracy protestors and regime opponents [and] fully and publicly support efforts made by the people of Iran to promote the establishment of basic freedoms that build the foundation for the emergence of a freely elected, open, and democratic political system.“
Deutsch:
„Es ist die Auffassung des Kongresses, dass die Vereinigten Staaten [von Amerika] der Regierung des Iran die Fähigkeit vorenthalten sollten, weiterhin das iranische Volk zu unterdrücken und Gewalt und Hinrichtungen gegen pro-demokratische Protestanten und Regimegegner einzusetzen [und] vollständig und öffentlich die Anstrengungen unterstützen sollten, die vom iranischen Volk unternommen wurden, um die Schaffung grundsätzlicher Freiheitsrechte voranzubringen, welche die Grundlage für das Entstehen eines frei gewählten, offenen und demokratischen politischen Systems schaffen.“
Ersichtlich sind diese Ziele abstrakt betrachtet solche, die von der Europäischen Union und der Bundesrepublik Deutschland geteilt werden. Nicht hingegen geteilt wird der US-amerikanische Ansatz, diese Ziele durch die Verschärfung von Sanktionen zu verwirklichen. Vielmehr ist der unionale Gesetzgeber ausweislich der Erwägungsgründe zur Blocking-VO der Auffassung, dass der Iran Freedom and Counter-Proliferation Act durch seine extraterritoriale Anwendung das Völkerrecht verletzt und die in der Blocking-VO genannten Ziele, nämlich zur harmonischen Entwicklung des Welthandels und zur schrittweisen Beseitigung der Beschränkungen im internationalen Handelsverkehr beizutragen, behindert. Vor diesem Hintergrund ist es nicht möglich, durch den allgemeinen Rekurs auf die Bekämpfung von Terror und Proliferation US-amerikanischen Sanktionsnormen bei der Bestimmung der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB einfließen zu lassen. Dabei ist in tatsächlicher Hinsicht auch zu bedenken, dass weder Y noch die Bank1 allein auf Grundlage von EO 13224 und EO 13382 sanktioniert wurden.
c) Zudem hätte - worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - eine Nichtigkeit zur Folge, dass der im Voraus gezahlte Kaufpreis aus Bereichungsrecht herauszugeben wäre. Gegen die zutreffenden landgerichtlichen Ausführungen (Urteil S. 10, 3. Absatz = Bl. 330 d. A.) erinnert die Berufung nichts Durchgreifendes.
3. Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung von € 8.340.000 aus § 346 Abs. 1 BGB i. V. m. dem APA.
a) § 346 Abs. 1 BGB ist dispositives Recht (BeckOK BGB/H. Schmidt, 66. Ed. 1.5.2023, § 346 Rn. 24; Staudinger/Kaiser, BGB, Stand 2012, § 346 Rn. 80). Die Parteien können demnach die gesetzlichen Folgen eines Rücktritts abbedingen und umgestalten. Eine solche Umgestaltung liegt durch den APA vor. Dabei ist es im Ergebnis unerheblich, ob man in Ziff. 3 lit. d) APA ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich eines Anspruchs aus § 346 Abs. 1 BGB (so OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 28.10.2021 - 6 U 65/20, BeckRS 2021, 33003 Rn. 22, in einem Parallelfall) erblickt oder in Ziff. 3 lit. d) APA aufgrund der Formulierung, dass die Beklagte „verpflichtet“ ist, den Erstattungsbetrag zurückzuüberweisen, einen vertraglich begründeten Anspruch auf Rückzahlung annimmt.
b) Der Anwendungsbereich der Vereinbarung nach Ziff. 3 lit. d) APA ist eröffnet. Jedenfalls mit Schreiben vom 26. Februar 2019 (Anlage K10) stellte die Beklagte klar, dass die Voraussetzungen von Ziff. 3 S. 1 APA vorlägen, d. h. zukünftige Lieferungen von Graphitelektroden nicht mehr möglich seien, weshalb Ziff. 3 lit. c) und d) APA griffen.
c) Nach Ziff. 3 lit. d) APA ist der Erstattungsbetrag an die Klägerin zurückzuüberweisen, vorausgesetzt, dass die „Exportkontrollsituation mit dem Iran“ - basierend auf einer angemessenen Bewertung, d. h. einer Einschätzung nach billigem Ermessen, durch die Beklagte - eine solche Überweisung zulässt und andere rechtliche Anforderungen (zum Beispiel aus dem Geldwäschegesetz) für die Übertragung erfüllt sind.
In dieser Vereinbarung liegt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrechts der Beklagten hinsichtlich der Leistungszeit. Die Ausübung dieses Leistungsbestimmungsrechts ist nach § 315 Abs. 3 BGB dahingehend kontrollierbar, ob sie der Billigkeit entspricht. Die von der Beklagten vorgenommene Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts dahingehend, dass die Exportkontrollsituation die Überweisung des Erstattungsbetrags nicht zulasse, weil sie Gefahr laufe, auf die SDN-Liste aufgenommen zu werden, ist jedoch unbillig.
Billigkeit i. S. d. § 315 BGB bezeichnet die Grenzen des Ermessens, die eingehalten werden müssen, damit die getroffene Entscheidung für den Empfänger der Bestimmungserklärung verbindlich ist. Es sind die beiderseitigen Interessen objektiv gegeneinander abzuwägen. Die Ausübung des billigen Ermessens ist gerichtlich dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (BGH, Urt. v. 5.12.2012 - IV ZR 110/10, VersR 2013, 219, 222).
aa) Die Grenzen des Ermessens - und insbesondere die bei der Ermessensausübung berücksichtigungsfähigen Umstände - ergeben sich zunächst aus der zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Abrede. Denn nur in dem Umfang, in welchem einer Partei bei der Leistungsbestimmung ein Ermessen eingeräumt wurde, kann sie dieses billigerweise ausüben.
Das APA lässt sich nicht dahingehend auslegen, dass eine Gefahr der SDN-Listung für die Beklagte als „faktische Hürde“ ermessensleitend berücksichtigt werden kann. Das anwendbare deutsche Recht ist gemäß Art. 12 Abs. 1 lit. a) Rom I-VO auch für die Vertragsauslegung maßgeblich.
Wie bereits der 6. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main, a. a. O., BeckRS 2021, 33003, Rn. 25, überzeugend dargelegt hat, spricht der Wortlaut von Ziff. 3 lit. d) APA gegen eine solche Auslegung, und zwar unabhängig davon, ob man das englische Wort „legal“ mit „gesetzlich“ (so die beglaubigte Übersetzung Anlage K4, Anlagenband Klage, im vorliegenden Verfahren) oder mit „rechtlich“ (so im Verfahren OLG Frankfurt am Main, a. a. O., BeckRS 2021, 33003) übersetzt. Denn das Wort „andere“ (other) stellt die Exportkontrollsituation mit den gesetzlichen Anforderungen (legal requirements) gleich. Dass es sich um rechtliche Anforderungen handelt, welche die rechtliche Zulässigkeit der Zahlung betreffen, zeigt auch das exemplarisch genannte Geldwäschegesetz. Soweit die Beklagte geltend macht, es fehle ein Komma zwischen „other“ und „legal“ ist dies unbehelflich, weil bei der Auslegung vom tatsächlichen Wortlaut der Vereinbarung auszugehen ist.
Auch die Systematik des APA belegt, dass es bei dem nach Ziff. 3 lit. d) APA eingeräumten Ermessen um die Einschätzung der rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeit, Gelder in den Iran zu transferieren, geht - nicht hingegen die faktischen Auswirkungen eines solchen Transfers für die Beklagte durch eine drohende SDN-Listung.
Die Beklagte sollte sich nach Ziff. 3 lit. a) APA, wenn die Exportkontrollsituation mit dem Iran die Lieferung nicht zuließ, zunächst nach besten Kräften bemühen, eine Bank zu finden, die bereit war, die Überzahlung zurückzuüberweisen. Erst wenn sie keine solche Bank fände, verblieb die Überzahlung gemäß Ziff. 3 lit. b) APA auf einem Bankkonto der Beklagten und wurden dadurch nach Maßgabe von Ziff. 3 lit. c) APA zum Erstattungsbetrag. Bezüglich der Rückzahlung dieses Erstattungsbetrags galt sodann das nach Ziff. 3 lit. d) APA eingeräumte Ermessen. Hinsichtlich der Suche gemäß Ziff. 3 lit. a) APA nach einer Bank, die bereit war, die Überweisung auszuführen, wurde der Beklagten jedoch kein Ermessen eingeräumt. Insbesondere ist nicht einmal ansatzweise ersichtlich, dass sie diese Suche unterlassen durfte, wenn sie Gefahr lief, durch die Überweisung SDN-gelistet zu werden. Insofern kann für die Rücküberweisung nach Ziff. 3 lit. d) APA nichts anderes gelten.
Auch Ziff. 3 lit. f) APA belegt deutlich, dass es auf die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit, den Banktransfer vorzunehmen, ankommen sollte. Dort heißt es, dass die Klägerin bereit sei, dass Risiko zu akzeptieren, dass die Überzahlung auf unbestimmte Zeit auf einem Konto der Beklagten verbleibe, bis eine Überweisung auf das Konto der Klägerin „möglich“ (possible) ist. Das Risiko, dass die Überweisung zwar - rechtlich und tatsächlich - möglich ist, der Beklagten ihrer Einschätzung nach wegen drohender SDN-Listung aber nicht zumutbar sein könnte, hat die Klägerin demnach gerade nicht akzeptiert.
Auch der Sinn und Zweck des APA, wie er in der vertraglichen Vereinbarung zum Ausdruck kommt, belegt, dass im Rahmen der Ermessensausübung nach Ziff. 3 lit. d) APA die Gefahr einer SDN-Listung der Beklagten keine Relevanz zukommt. In der Präambel des APA ist erläuternd ausgeführt, das APA werde vor dem Hintergrund geschlossen, dass die Vereinigten Staaten die Wiedereinführung von US-Sekundärsanktionen gegen Iran angekündigt hätten, welche auch den Finanzsektor betreffen und die Möglichkeiten, Gelder vom Iran nach Deutschland und umgekehrt zu transferieren, beschränken. Das APA diente dazu, diesen sich abzeichnenden Beschränkungen des Geldtransfers zu begegnen. Das Risiko, dass die Beklagte aufgrund der Wiedereinführung der Sekundärsanktionen selbst der Gefahr einer SDN-Listung ausgesetzt sein könnte, ist hingegen nicht genannt (vgl. OLG Frankfurt am Main, a. a. O., BeckRS 2021, 33003 Rn. 27).
Das von der Beklagten zugrunde gelegte Verständnis, sie dürfe die ihr einseitig drohende SDN-Listung ermessensleitend für das Unterlassen der Rücküberweisung heranziehen, ist ganz erheblich einseitig zugunsten der Beklagten orientiert. Das APA gibt keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin sich einer so weitgehenden Ermessensausübung durch die Beklagte unterwerfen wollte (vgl. OLG Frankfurt am Main, a. a. O., BeckRS 2021, 33003 Rn. 25). Soweit die Klägerin geltend macht, das APA habe dazu gedient, ihr Leistungsverweigerungsrecht nach § 321 Abs. 1 BGB zu beseitigen, so kommt dieses Anliegen im Text des APA nicht einmal andeutungsweise zum Ausdruck. Auch im Schreiben vom 9. August 2018 (Anlage K3 im Anlagenband Klage), das dem Abschluss des APA vorausging, kommt ein Leistungsverweigerungsrecht wegen mangelnder Leistungsfähigkeit der Klägerin nicht zur Sprache. Dort ist vielmehr angegeben, dass die damalige politische Lage erhebliche Auswirkungen auf den Banken- und Schifffahrtsektor habe. Es wird um die Vereinbarung einer Vorauszahlung gebeten, um die Beklagte in ihren Bemühungen zu unterstützen, die bestellten Volumina zu erfüllen. Die Absicht, wegen mangelnder Leistungsfähigkeit der Klägerin im Hinblick auf die Geldzahlung die Erfüllung der Lieferverpflichtung zu verweigern, lässt sich auch diesem Schreiben nicht einmal ansatzweise entnehmen.
Auch ergibt die Einräumung eines Ermessens nach Ziff. 3 lit. d) APA entgegen der klägerischen Auffassung Sinn, auch wenn eine drohende SDN-Listung der Beklagten nicht als ermessensrelevanter Faktor anzusehen ist. So könnte etwa das Risiko, dass die Überweisung sanktionsbedingt im Interbankenverkehr die Empfängerin nicht erreicht, ermessensleitend berücksichtigt werden.
Eine ergänzende Auslegung von Ziff. 3 d) APA ist nicht veranlasst. Die Berücksichtigung einer faktischen Hürde für die Rückzahlung wie die von der Beklagten als möglich angesehene SDN-Listung durch das OFAC lag bei Abschluss der Vereinbarung nicht in dem hypothetischen Parteiwillen der Klägerin (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 28.10.2021 - 6 U 65/20, BeckRS 2021, 33003 Rn. 29). Das APA weist keine planwidrige Regelungslücke auf. Eine solche Regelungslücke liegt vor, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder wenn sie ihn bewusst offen gelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und wenn sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt. Dabei kann von einer planwidrigen Regelungslücke nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrundeliegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre (BGH, Urt. v. 20.4.2017 - VII ZR 194/13, NJW 2017, 2025, 2027 f. Rn. 25 m. w. N.). Eine Bestimmung dahingehend, was geschähe, wenn sich die Beklagte durch die Rücküberweisung einer Gefahr der SDN-Listung aussetzte, ist jedoch nicht erforderlich, um den von den Parteien getroffenen Regelungsplan zu verwirklichen. Vielmehr lässt sich das APA - nämlich die Vorauszahlung durch die Klägerin und die Rückzahlung durch die Beklagte, sobald diese möglich ist - ohne eine solche vertragliche Bestimmung interessengerecht durchführen. Das Risiko der SDN-Listung ist in diesem Fall bei der Beklagten verortet. Dass sie nunmehr einseitig der Auffassung ist, dieses Risiko sei zu ihren Gunsten regelungsbedürftig, hat nicht zur Folge, dass dieses Risiko von beiden Parteien bei Vertragsschluss planwidrig übersehen worden wäre.
bb) Zudem - und unabhängig von dem Vorstehenden - ist die Ermessensausübung der Beklagten dahingehend, den Erstattungsbetrag nicht auszuzahlen, deswegen unbillig, weil hierin ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO liegt.
(1) Gemäß Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO darf die Beklagte weder aktiv noch durch bewusste Unterlassung Forderungen oder Verboten nachkommen, die direkt oder indirekt auf den im Anhang zur Blocking-VO aufgeführten Gesetzen oder den darauf beruhenden oder sich daraus ergebenden Maßnahmen beruhen oder sich daraus ergeben.
(a) Soweit die Beklagte geltend macht, sie befolge durch das Unterlassen der Rückzahlung an die Klägerin hinsichtlich der Y nur die US-amerikanischen EO 13224 und hinsichtlich der Bank1 nur die US-amerikanische EO 13382 ist dies in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unzutreffend. Vielmehr befolgt die Beklagte zumindest auch den Iran Freedom and Counter-Proliferation Act of 2012 (IFCA) und die Iranian Transactions and Sanctions Regulations, welche beide im Anhang zur Blocking-VO genannt sind, und auf diesen beruhende oder sich ergebende Maßnahmen.
(aa) Der Iran Freedom and Counter-Proliferation Act of 2012 (IFCA) und die Iranian Transactions and Sanctions Regulations sind durch die Delegierte Verordnung (EU) 2018/1100 der Kommission vom 6. Juni 2018, ABl EU LI 199, S. 1, in den Anhang der Blocking-VO aufgenommen worden.
Ausweislich der SDN-Liste (Abruf am 11. August 2023 und 6. Oktober 2023) ist die Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten, die W1 Company (W1), - ebenso wie sämtliche Unternehmen ähnlichen Namens - unter dem Programmcode „IRAN-E013781“ gelistet. Ausweislich der Aufschlüsselung dieses Codes handelt es sich um Executive Order 13871 (im Folgenden: EO 13871) des Präsidenten der Vereinigten Staaten von Amerika vom 8. Mai 2019. In dieser heißt es einleitend unter anderem: „In light of these findings and in order to take further steps with respect to the national emergency declared in Executive Order 12957 of March 15, 1995, and to supplement the authorities provided in the Iran Freedom and Counter-Proliferation Act of 2012 (subtitle D of title XII of Public Law 112-239), I hereby order:“. EO 13871 dient daher ausdrücklich der Ergänzung des IFCA und ist damit eine Maßnahme, die i. S. v. Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO auf dem im Anhang der Blocking-VO genannten IFCA beruht oder sich aus ihm ergibt.
Die Bank1 ist ausweislich der SDN-Liste (Abruf am 11. August 2023 und 6. Oktober 2023) mit den Programmcodes „IFSR“, „IRAN“ und „NPWMD“ gelistet. Bei dem Programmcode IFSR handelt es sich um die „Iranian Financial Sanctions Regulations, 31 CFR part 561“, bei dem Programmcode IRAN um die „Iranian Transactions and Sanctions Regulations, 31 CFR part 560“ und bei dem Programmcode um die „Weapons of Mass Destruction Proliferators Sanctions Regulations, 31 C.F.R. part 544​“. Die Iranian Transactions and Sanctions Regulations sind im Anhang zur Blocking-VO genannt.
Die Y Company ist ausweislich der SDN-Liste (Abruf am 11. August 2023 und 6. Oktober 2023) mit den Programmcodes „IRAN-EO13871“, „IFSR“, „SDGT“ und „IFCA“ gelistet, wobei SDGT für „Global Terrorism Sanctions Regulations, 31 C.F.R. part 594“ und IFCA für „Iran Freedom and Counter-Proliferation Act of 2012 (IFCA)“ steht. Der IFCA ist im Anhang zur Blocking-VO genannt.
(bb) Unerheblich ist, dass Y und Bank1 nach mehreren US-Sanktionsprogrammen SDN-gelistet sind. Denn das Verbot nach Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO greift unabhängig davon ein, ob eine Person, die auf Grundlage eines Rechtsaktes, der sich im Anhang der Blocking-VO findet, sanktioniert ist, zugleich auch nach Sanktionsprogrammen sanktioniert ist, die sich nicht im Anhang der Blocking-VO finden und die ggf. nicht direkt oder indirekt auf den im Anhang zur Blocking-VO aufgeführten Gesetzen oder den darauf beruhenden oder sich daraus ergebenden Maßnahmen beruhen oder sich daraus ergeben. Wollte man dies anders sehen, würde eine umfassendere Sanktionierung - nämlich sowohl auf Grundlage von Rechtsakten, deren Anwendung die Blocking-VO abwehren soll, als auch auf Grundlage von Rechtsakten, die von der Blocking-VO nicht erfasst werden - dazu führen, dass das Verbot des Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO keine Anwendung fände und damit eine weitergehende Sanktionierung durch die Vereinigten Staaten von Amerika dazu führen würde, dass die aus Sicht der EU völkerrechtswidrige, extraterritoriale Anwendung hingenommen würde. Es ist nicht ersichtlich, dass dies vom europäischen Verordnungsgeber nicht gewollt war, zumal Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO weit formuliert ist und auch ein indirektes Beruhen von Verboten auf den im Anhang der Blocking-VO genannten Rechtsvorschriften genügen lässt.
(b) Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe sich nie an in der Blocking-VO genannte Rechtsakte halten wollen, sondern stets - insbesondere im Schreiben vom 7. Februar 2019 (Anlage K8 im Anlagenband Klage) - die Befolgung von EO 13224 und EO 13382 als Motiv für ihr Handeln genannt, greift dies nicht durch.
Denn die Klägerin selbst ist nicht SDN-gelistet. Vielmehr gilt sie nur nach der Praxis des OFAC als SDN-gelistet, weil W1, Y und Bank1 SDN-gelistet sind. Hierauf rekurriert die Klägerin auch in ihrem Schreiben vom 7. Februar 2019 (Anlage K8 im Anlagenband Klage). Die Klägerin gilt aber nicht allein deshalb als SDN-gelistet, weil Y und Bank1 nach EO 13224 bzw. EO 13382 sanktioniert sind. Vielmehr ist die Geltung der Klägerin als SDN-gelistet unabhängig von der Rechtsgrundlage, aufgrund derer Y, Bank1 und nunmehr auch W1 gelistet sind. Denn es genügt nach der Praxis des OFAC eine Listung aus jedwedem Grund, um eine Person, die zu mehr als 50% im Eigentum einer oder mehrere gelisteter Personen steht, selbst als gelistet anzusehen. Dies war der Beklagten ausweislich des Schreibens vom 7. Januar 2019 (Anlage K8 im Anlagenband Klage) bekannt.
Der Beklagten ist zudem spätestens seit den Hinweisen des Senats vom 28. August 2023 (Bl. 634 f. d. A.) bekannt, dass sie mit ihrer Weigerung, den vorgeleisteten Kaufpreis zu erstatten, auch Rechtsakte befolgt, deren Befolgung gemäß Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO verboten ist. Spätestens seit diesem Zeitpunkt liegt eine verbotene Befolgung durch bewusstes Unterlassen vor. Beim Unterlassen der Rückzahlung nach Ziff. 3 lit. d) APA handelt es sich - dem Wesen eines Unterlassens entsprechend - um einen Dauertatbestand.
Soweit die Beklagte darauf rekurriert, dass ein Nicht-Handeln erst dann zu einem nach Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO relevanten Unterlassen werde, wenn die betroffene Person durch eine von der Blocking-VO relevanten Norm zu Nicht-Handeln motiviert werde, ist dies ausweislich des Normtexts unzutreffend. Dieser setzt eine „bewusste Unterlassung“ (Englisch: „deliberate omission“, Französisch: „omission délibérée“, Portugiesisch „por omissão deliberada“; Spanisch „por omisión deliberada“) voraus. Der Beklagten war und ist bewusst, dass die Klägerin nach der Praxis des OFAC als SDN-gelistet galt und gilt. Dies nimmt sie zum Anlass, nicht an die Beklagte zu leisten.
Vor diesem Hintergrund ist die in EuGH, a. a. O. NJW 2022, 2383, 2386, Rn. 68, angenommene Beweislastumkehr vorliegend ohne Bedeutung. Im Fall des EuGH ging es um die Nichtigkeit einer Kündigung wegen Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO. Nehme man an, dass der Kündigungsempfänger nachweisen müsse, dass die ohne Gründe ausgesprochene Kündigung von dem Willen getragen gewesen sei, den im Anhang zur Blocking-VO genannten Rechtsakten nachzukommen, drohe er in Beweisnot zu geraten (EuGH, a. a. O. NJW 2022, 2383, 2386, Rn. 66). Deshalb hat der EuGH eine Beweislastumkehr postuliert, wenn alle Beweismittel auf den ersten Blick darauf hindeuten, dass der Kündigende einem gelisteten Rechtsakt nachgekommen ist (EuGH, a. a. O. NJW 2022, 2383, 2386, Rn. 68). Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um die Wirksamkeit einer von der Beklagten in der Vergangenheit abgegebenen rechtsgeschäftlichen Erklärung, sondern um ihre Weigerung i. S. eines Unterlassens, den Kaufpreis zu erstatten.
(c) Liegen die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO vor, ist im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu prüfen, ob die Konsequenzen der Befolgung des Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO die unternehmerische Freiheit des Verbotsadressaten aus Art. 16 GRCh unverhältnismäßig belastet. Dabei sind die von der Blocking-VO verfolgten Ziele, nämlich der Schutz der bestehenden Rechtsordnung sowie der Interessen der Union im Allgemeinen und damit Verwirklichung des Ziels eines freien Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern gegen die Wahrscheinlichkeit abzuwägen, dass der Verbotsadressat wirtschaftlichen Verlusten ausgesetzt wird sowie gegen deren Ausmaß für den Fall, dass er Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO befolgt (EuGH, a. a. O. NJW 2022, 2383, 2388, Rn. 90 und 92).
Diese Abwägung fällt vorliegend zulasten der Beklagten aus. Sie wird durch die Befolgung von Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO nicht unverhältnismäßig belastet.
(aa) Maßgeblich ist insofern vor allem, dass die Beklagten keinen Antrag Art. 5 Abs. 2 Blocking-VO gestellt hat. Dass sich ein Verbotsadressat durch Unterlassen der Antragstellung nach Art. 5 Abs. 2 Blocking-VO der Möglichkeit begibt, eine Beschränkung seiner unternehmerischen Freiheit zu vermeiden, ist bei der Abwägung zu berücksichtigen (EuGH, a. a. O. NJW 2022, 2383, 2388, Rn. 93; OLG Hamburg, Urt. v. 14.10.2022 − 11 U 116/19, RdTW 2023, 23, 27, Rn. 78; Gernert, a. a. O., S. 215). Denn eine Genehmigung nach Art. 5 Abs. 2 Blocking-VO ist als primärer Mechanismus zur Abfederung von Härten anzusehen, die durch das Verbot des Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO entstehen (vgl. Seibt/Denninger, ZIP 2023, 1969, 1973). Mit der Kommission und dem Ausschuss für extraterritoriale Rechtsakte gemäß Art. 8 Blocking-VO wird die Einzelfallabwägung vorrangig einem politischen Organ der Union zugewiesen (Lieberknecht, IPRax 2022, 260, 263).
Das rechtliche Argument der Beklagten, dass die Blocking-VO nicht anwendbar sei, trifft - wie gezeigt - nicht zu. Auch ist ihre Auffassung, die Kommission würde einen Antrag, der sich nicht unmittelbar auf einen der im Anhang der Blocking-VO genannten Rechtsakt stützt, unbearbeitet lassen, in keiner Weise überzeugend. Denn Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO lässt es genügen, dass Verbote indirekt auf den im Anhang genannten Rechtsakten oder auf sich aus den Rechtsakten ergebenen oder beruhenden Maßnahmen ergeben. Ersichtlich kann deshalb ein Antrag nicht nur unmittelbar auf einen Verstoß gegen einen im Anhang genannten Rechtsakt gestützt werden. Für Anträge nach Art. 5 Abs. 2 der Blocking-VO gilt die DurchführungsVO 2018/1010 der Kommission vom 3. August 2018, ABL EU LI 199 I/7 v. 7. August 2018. Nach Art. 3 Abs. 2 dieser Verordnung muss ein Antrag unter anderem „die Angabe der einzelnen betroffenen Bestimmungen der gelisteten extraterritorialen Rechtsakte oder der Folgemaßnahmen sowie eine Beschreibung des Gegenstands der beantragten Genehmigung und des Schadens, der durch Nichteinhaltung eintreten würde“ (Hervorhebung des Senats) enthalten. Auch hierdurch zeigt sich, dass ein Antrag, der nicht allein auf einen der genannten Rechtsakte bezogen ist, von der Kommission nicht einfach unbearbeitet gelassen wird.
(bb) Die Behauptung der Beklagten, bei Erstattung der Vorauszahlung drohe ihr eine SDN-Listung, ist nicht hinreichend plausibel. Entgegen der Behauptung der Beklagten
ist ihre SDN-Listung nicht wahrscheinlich, wenn sie die Vorauszahlung erstattet. Dies zeigt insbesondere die Entwicklung nach dem Abschluss des Parallelverfahrens 6 U 65/20, das vorbehaltlich der von der Beklagten eingelegten Verfassungsbeschwerde, die jedoch den Eintritt der Rechtskraft nicht hemmt (Musielak/Voit/Lackmann, 20. Aufl. 2023, ZPO § 705 Rn. 7), beendet ist.
Bereits der 6. Zivilsenat hat in seinem Urteil vom 28. Oktober 2021 - 6 U 65/20, BeckRS 2021, 33003, Rn. 37, ausgeführt, dass kein einziger Fall ersichtlich sei, in welchem das OFAC ein Unternehmen, das einem SDN-gelisteten Unternehmen eine Vorauszahlung erstattet hatte, ebenfalls auf die SDN-Liste gesetzt hätte, geschweige denn ein Unternehmen, das hierzu mittels vollstreckbarem Titel verpflichtet worden wäre. Zudem hätten zwei andere Unternehmen Vorauszahlungen von geringerer Höhe erstattet, ohne gelistet worden zu sein. Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung ist vom BGH am 6. Dezember 2022, Az. VIII ZR 374/21, zurückgewiesen worden.
Soweit die Beklagte insoweit einwendet, der 6. Zivilsenat hätte nicht auf eine Verpflichtung durch einen vollstreckbaren Titel abstellen dürfen, da es auf die Sach- und Rechtslage zum Schluss der mündlichen Verhandlung ankomme, kann dies im vorliegenden Verfahren dahinstehen. Denn das Verfahren vor dem 6. Zivilsenat, das die Rückzahlung einer Vorauszahlung i. H. v. € 27.342.000 zum Gegenstand hatte, ist nunmehr rechtskräftig abgeschlossen. Die Klägerin veranlasste am 14. März 2023 die Auszahlung an sich.
Mag auch das Verhalten nach dem Recht eines anderen Staates grundsätzlich als nicht relevant ansehen und seine Entscheidungspraxis wenig transpart und einzelfallbezogen sein (Gernert, a. a. O., S. 382 f.), ist doch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die OFAC die genannten Umstände zum Anlass genommen hätte, die Beklagte auf die SDN-Liste aufzunehmen oder dies zu tun beabsichtigt.
Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob eine SDN-Listung tatsächlich die von der Beklagten behaupteten fatalen Konsequenzen für sie selbst und erhebliche negative Folgen für den V-Konzern hätte.
(cc) Zudem ist bei der Abwägung der Belastung der unternehmerischen Freiheit der Beklagten nach Art. 16 GRCh in den Blick zu nehmen, dass sie diese durch den Abschluss des APA mit der Klägerin ausgeübt hat. Das APA sollte die Erfüllung der liefervertraglichen Verpflichtungen durch Austausch von Leistung und Gegenleistung angesichts der zu erwartenden US-Sanktionen durch eine Vorauszahlung der Klägerin ermöglichen. Es diente damit gerade dem von der Blocking-VO geschützten Ziels eines freien Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern unter Inkaufnahme des sich durch die Sanktionen ergebenden unternehmerischen Risikos.
(3) Die Beklagte ist auch nicht gemäß § 242 BGB nach Treu und Glaube davon befreit, Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO Folge zu leisten. Soweit der 1. Kartellsenat des OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 28.2.2023 - 11 U 180/21 kart, BeckRS 2023, 6437, annimmt, eine Unzumutbarkeit der Befolgung könne sich aus § 242 BGB ergeben, ist dies in einem Fall angenommen worden, in welchem eine mit der sanktionierten Partei in keiner direkten Vertragsbeziehung stehende Partei - nämlich die D AG als Wertpapiersammelbank - verschiedene Sicherungsmaßnahmen traf, um eine eigene Sanktionierung durch die Vereinigten Staaten von Amerika zu verhindern. Sie hatte einen Antrag nach Art. 5 Abs. 2 Blocking-VO gestellt, dieser war jedoch noch nicht verbeschieden. Das OLG Frankfurt am Main, a. a. O., nahm an, dass bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag nach Art. 5 Abs. 2 Blocking-VO die D AG nicht auf Unterlassung in Anspruch genommen werden könne. Es hat damit für die Dauer des Genehmigungsverfahrens eine Art aufschiebende Wirkung aus Treu und Glaube hergeleitet (Seibt/Denninger, ZIP 2023, 1969, 1973). Diese Fallkonstellation ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Die Beklagte hat keinen Antrag gestellt und beabsichtigt auch nicht, solches zu tun, weil sie - wie noch zu zeigen sein wird: unzutreffend - die Auffassung vertritt, die Kommission werde einen solchen Antrag nicht bearbeiten.
(4) Der Senat ist zu einer Vorlage an den EuGH bereits deshalb nicht verpflichtet, weil er nicht letztinstanzliches Gericht i. S. v. Art. 267 Abs. 3 AEUV ist, auch wenn er die Revision nicht zulässt. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist Rechtsmittel i. S. v. Art. 267 AEUV (Stein/Jonas/Thole, 23. Aufl. 2022, Vor Art. 1 EuGVVO Rn. 69; Thomas/Putzo/Nordmeier, Vorb. Art. 1 EuGVVO Rn. 24).
cc) Die Klägerin war nicht gehalten, nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB zunächst auf eine gerichtliche Bestimmung der Leistungspflicht der Beklagten zu klagen. Vielmehr kann die Klage sogleich auf die Leistung gerichtet werden, die bei einer der Billigkeit entsprechenden Bestimmung geschuldet ist (Grüneberg/ders., a. a. O., § 315 Rn. 17 m. w. N.).
c) Die Rückzahlung der Vorauszahlung ist der Beklagten auch nicht nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich oder nach § 275 Abs. 2 BGB unzumutbar.
aa) Eine tatsächliche objektive oder subjektive Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. Die Beklagte macht nicht geltend, dass sie aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage sei, die Überweisung an die Klägerin vorzunehmen. Unter dem Gesichtspunkt der rechtlichen Unmöglichkeit sind die US-amerikanischen Sekundärsanktionen nicht berücksichtigungsfähig, weil - wie oben dargelegt - das Recht der Vereinigten Staaten von Amerika nicht anwendbar und auch nicht nach Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO berücksichtigungsfähig ist (vgl. v. Allwörden, a. a. O., S. 159 f.; Kronenberg, Normen als tatsächliche Umstände, 2021, Rn. 461; Lieberknecht, IPRax 2018, 573, 577; Mankowski, RIW 2019, 180, 182, a. A. wohl Bätz, NJW 2020, 878, 880).
bb) Die Beklagte ist nicht berechtigt, nach § 275 Abs. 2 S. 1 BGB die Leistung zu verweigern.
Dabei kann offenbleiben, ob die Bestimmung im vorliegenden Fall, in dem die Parteien mit dem APA ein § 346 Abs. 1 BGB modifizierendes Rückabwicklungsregime hinsichtlich des Kaufpreises vereinbart haben, anwendbar ist (verneinend für den Fall, dass nur die Rückabwicklungspflicht nach § 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB betroffen ist OLG Frankfurt am Main, a. a. O., BeckRS 2021, 33003 Rn. 31; kritisch insofern BeckOGK BGB/Riehm, 1.7.2022, § 275 Rn. 34 Fn. 98). Denn selbst wenn man sie unter diesem Gesichtspunkt für anwendbar erachtet, ist die Beklagte aufgrund von Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO gehindert, die Einrede zu erheben. Ferner läge selbst bei Zulassung der Einrede keine Unzumutbarkeit vor.
(1) Die Einrede nach § 275 Abs. 2 S. 1 BGB kommt grundsätzlich in Betracht, wenn ein Schuldner durch die Erbringung der Leistung der tatsächlichen Gefahr ausgesetzt wird, durch einen Staat sanktioniert zu werden, dessen Recht weder anwendbar noch nach Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO berücksichtigungsfähig ist (Bätz, NJW 2020, 878, 880; Gernert, IPRax 2020, 329, 332; Kronenberg, IPRax 2023, 155, 159; ähnlich MüKo BGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, § 275 Rn. 54; a. A. v. Allwörden, a. a. O., S. 160 f.; Therani, VersR 2016, 85, 94).
Dies gilt jedoch nicht, wenn die Einrede darauf gestützt wird, dass die drohende Sanktionierung von einem Verbot ausgeht, dessen Befolgung dem Schuldner nach Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO untersagt ist. In diesem Fall ist die Erhebung der Einrede, welche die Befolgung der Sanktionsnorm ermöglichen soll, durch Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO untersagt (Gernert, IPRax 2020, 329, 332; wohl auch Rauscher/Thorn, a. a. O., Art. 9 Rom I-VO Rn. 123).
Wie vorstehend dargelegt, greift vorliegend das Verbot des Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO zulasten der Beklagten, sodass sie gehindert ist, die Einrede des § 275 Abs. 2 S. 1 BGB zu erheben.
(2) Selbst wenn man entgegen dem Vorstehenden die Einrede des § 275 Abs. 2 S. 1 BGB zulassen wollte, fiele die danach zu treffende Abwägung im vorliegenden Einzelfall zulasten der Beklagten aus. Wie dargelegt, ist die Behauptung der Beklagten, ihr drohe im Fall der Anspruchserfüllung eine SDN-Listung, nicht hinreichend plausibel. Zudem ist in den Blick zu nehmen, dass die Klägerin selbst nicht SDN-gelistet ist, sondern nur wegen der Listungen ihrer Gesellschafter als gelistet gilt. Weshalb die Klägerin die Listung ihrer Gesellschafter zu vertreten haben soll, ist ebensowenig ersichtlich wie eine Verpflichtung der Klägerin, ihre unmittelbaren und mittelbaren Gesellschafter zu veranlassen, eine Streichung von der SDN-Liste zu erwirken.
cc) § 275 Abs. 3 BGB ist weder direkt noch analog anwendbar. § 275 Abs. 3 BGB ist lex specialis zu § 275 Abs. 2 BGB für persönlich zu erbringende Leistungen (BeckOK BGB/Lorenz, 66. Ed. 1.5.2023, § 275 Rn. 63). Der Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass bei einer persönlich zu erbringenden Leistung die Erfüllung nicht durch Einschaltung eines Dritten und damit letztlich durch bloßen Geldaufwand erbringen kann (BeckOGK BGB/Riehm, 1.8.2023, § 275 Rn. 299). Entscheidend ist, dass der Schuldner nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses derartig zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet ist, dass er keinen Ersatz stellen kann (Erman/Ulber, BGB, 16. Auflage 2020, § 275 Rn. 82). Eine Zahlungsverpflichtung kann demnach grundsätzlich keine höchstpersönliche Leistung sein. Eine analoge Anwendung des § 275 Abs. 3 BGB auf nicht höchstpersönlich zu erbringende Leistungen scheidet aus, weil der Gesetzgeber für diesen Fall § 275 Abs. 2 BGB als lex generalis vorgesehen hat.
Insofern ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die „Perspektive“ des vorliegend nicht anwendbaren Sanktionsrechts der Vereinigte Staaten von Amerika einzunehmen. Die eine juristische Person deutschen Rechts treffende vertragliche Pflicht zur Zahlung wird nicht dadurch höchstpersönlich, dass sie von „Managern“ oder „Organmitgliedern“ veranlasst wird und einer solchen Person eine SDN-Listung drohen könnte.
d) Das APA ist auch nicht nach § 313 Abs. 1 BGB dahingehend anzupassen, dass die Beklagte die Leistung so lange verweigern darf, bis die Klägerin nicht mehr als SDN-gelistet gilt.
aa) Einer Vertragsanpassung steht zunächst Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO entgegen. Die Anpassung würde - wie dargelegt - dazu führen, dass die Beklagte Verbote aus Rechtsakten des Anhangs der Blocking-VO befolgte.
bb) Zudem - und unabhängig vom Verbot nach Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO - ist die Geschäftsgrundlage des APA nicht gestört.
(1) § 313 BGB erfasst sowohl Störungen der subjektiven Geschäftsgrundlage als auch der objektiven Geschäftsgrundlage. Die subjektive Geschäftsgrundlage wird gebildet von bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien sowie dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGH, Urt. v. 13.7.2022 - VIII ZR 317/21, NJW 2022, 2830, 2835, Rn. 55). Die objektive Geschäftsgrundlage bilden diejenigen Umstände und allgemeinen Verhältnisse, deren Vorhandensein oder Fortdauer objektiv erforderlich ist, damit der Vertrag im Sinn der Intention der Parteien als eine sinnvolle Regelung bestehen kann (Grüneberg/ders., a. a. O., § 313 Rn. 4).
Eine gemeinsame Vorstellung der Parteien bei Abschluss des APA, dass die Klägerin aufgrund ihrer Gesellschafterstruktur künftig nicht als SDN-gelistet gelten würde, oder eine entsprechende einseitige Vorstellung der Beklagten, die der Klägerin erkennbar gewesen ist, liegt nicht vor. Vielmehr diente das APA dazu, die Unsicherheiten aufgrund der politischen Lage in Bezug auf den Iran für das Vertragsverhältnis der Parteien - insbesondere hinsichtlich des Banken- und Schifffahrtssektors - abzubilden, wie sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 9. August 2018 (Anlage K3 im Anlagenband Klage) ergibt. Eine übereinstimmende Vorstellung der Parteien oder von der Klägerin erkannte Vorstellung der Beklagten, dass die Klägerin niemals selbst sanktionsbetroffen würde - d. h. niemals SDN-gelistet würde oder als SDN-gelistet gelten würde - ist hier nicht ersichtlich. Vielmehr ist zu konstatieren, dass die Parteien das Risiko US-amerikanischer Sanktionen für ihre Vertragsbeziehung - das sich durch den Austritt der Vereinigten Staaten aus dem Iran-Abkommen signifikant erhöht hatte - steuern wollten. Es ist vor diesem Hintergrund nicht erforderlich, dass die Klägerin nicht als SDN-gelistet gilt, damit das APA im Sinn der Intention der Parteien als eine sinnvolle Regelung bestehen kann.
(2) Dass Geschäftsgrundlage des APA auch das Risiko etwaiger Konsequenzen von SDN-Listungen - einschließlich einer SDN-Listung der Klägerin - erfasste, zeigt der ferner der Umstand, dass sich die Beklagte bereits in der liefervertraglichen Beziehung ein Rücktrittsrecht und einen Haftungsausschluss für den Fall der Nichterteilung eines Nullbescheides vorbehielt. Es mag - wie die Beklagte behauptet - sein, dass es sich bei dieser Gestaltung um eine gängige Praxis in der Exportkontrolle handelt. Sie zeigt jedoch, dass die Parteien bereits das Risiko des Verstoßes der Lieferung gegen bestehende Embargo-Vorschriften regelten. Ein Nullbescheid bestätigt behördlich die Genehmigungsfreiheit der Ausfuhr und dient damit dem Bedürfnis des Ausführers nach Sicherheit in rechtlicher und praktischer Hinsicht, denn er beugt sowohl dem Verstoß gegen einschlägige Straf- und Bußgeldvorschriften als auch zeitlichen Verzögerungen, welche sich bei einer Prüfung der Ausfuhranmeldung ergeben können, vor (vgl. Niestedt, in: Krenzler/Herrmann/Niestedt, EU-Außenwirtschafts- und Zollrecht, 21. EL 2023, Kap 50. Rn. 93). Die vertragliche Regelung zeigt, dass den Parteien bereits bei Begründung der Lieferverpflichtung die Problematik der rechtlichen Zulässigkeit der Lieferung bewusst war. Aus der vertraglichen Abrede lässt sich e contrario der Schluss ziehen, dass faktisch zu berücksichtigende Auswirkungen von Embargo-Vorschriften, die nicht Gegenstand eines Nullbescheids sind, dem Risikobereich der Beklagten zuzuordnen sind.
Dies zeigt die weitergehende vertragliche Regelung, dass die Beklagte keine Verantwortung übernehme, wenn die Lieferung der Ware aufgrund einer Wiederbelebung der Sanktionen gemäß UN-Resolution 2231/2015 wesentlich verzögert oder verboten werde. Auch dieser lässt sich im Umkehrschluss entnehmen, dass sich die Beklagte gerade nicht auf die faktischen Auswirkungen der Wiederbelebung anderer, einseitiger Sanktionen durch die Vereinigten Staaten von Amerika berufen kann.
(3) Gegen eine Vertragsanpassung spricht ferner, dass - wie vorstehend dargelegt - die Beklagte das Risiko einer SDN-Listung nicht hinreichend dargetan hat.
(4) Eine Vertragsanpassung ist zudem auch nicht angezeigt, weil nicht die Klägerin selbst SDN-gelistet wurde, sondern nur aufgrund der Listung ihrer Gesellschafter bzw. deren Gesellschafter als SDN-gelistet gilt. Die SDN-Listung ihrer Gesellschafter liegt nicht in der Risikosphäre der Klägerin.
(5) Gegen eine Vertragsanpassung spricht ferner der Umstand, dass die Klägerin auf eine unstreitig bestehende Forderung in ganz erheblicher Höhe bis auf Weiteres verzichten müsste, obwohl die Beklagte die Leistung aus dem Kaufvertrag nicht mehr erfüllen muss. Da die OFAC, wie von der Beklagten selbst vorgetragen, in ihren Entscheidungen unberechenbar ist, wäre das Ende eines etwaigen Leistungsverweigerungsrechts unabsehbar. Das ist der Klägerin unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien unzumutbar (vgl. OLG Frankfurt am Main, a. a. O., BeckRS 2021, 33003 Rn. 41).
4. Die Klage ist auch hinsichtlich der vom Klageantrag zu 1) geltend gemachten Nebenforderungen begründet.
Die Beklagte schuldet Zinsen auf € 8.340.000 seit 1. März 2019 in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus § 286 Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. § 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Beklagte geriet mit Verstreichenlassen der ihr im Schreiben vom 14. Februar 2019 gesetzten Frist zur Zahlung bis zum 28. Februar 2019 in Verzug. Ob es sich um eine Entgeltforderung i. S. v. § 288 Abs. 2 BGB handelt, kann offenbleiben, da die Klägerin nur Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begehrt. Diese Zinshöhe wird bereits von § 288 Abs. 1 S. 2 BGB getragen.
Auch unter Verzugsgesichtspunkten hat die Beklagte vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i. H. v. € 34.811,90 nebst Zinsen seit 4. September 2019 in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen. Insofern erinnert die Berufung auch nichts Gesondertes.
5. Die Beklagte schuldet zudem Zahlung von € 1.858.239,60 aus §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 und 2 BGB.
a) Die Beklagte war nicht gemäß Ziff. 3 S. 1 APA berechtigt, die Lieferung zu verweigern. Nach dieser vertraglichen Bestimmung war die Beklagte berechtigt, nach eigenem Ermessen festzustellen, dass die Exportkontrollsituation mit dem Iran den Versand nicht zuließ. Die Ermessensausübung gemäß den Schreiben vom 7. Februar 2019 (Anlage K9 im Anlagenband K) und ergänzend vom 26. Februar 2019 (Anlage K10 im Anlagenband Klage) ist unbillig. Die Unbilligkeit ist unabhängig davon anzunehmen, ob ein Verstoß gegen die Blocking-VO vorlag.
aa) Wie dargelegt, gestattet das APA bei der Ermessensausübung die Berücksichtigung faktischer Folgen für die Beklagte wegen Verstoßes gegen US-Sanktionen nicht. Vielmehr kam es auf die tatsächliche und rechtliche Durchführbarkeit der Lieferung an, die zwischen den Parteien unstreitig bestand, zumal die Beklagte in den genannten Schreiben etwaige diesbezügliche Hindernisse auch gar nicht geltend machte. In der Korrespondenz, welche dem Abschluss des APA vorausging, führte die Beklagte im Schreiben vom 9. August 2018 (Anlage K3 im Anlagenband K) aus, dass es immer schwieriger werde, Frachtunternehmen zu finden, die bereit seien, Waren in den Iran zu verschiffen. Die Auswirkungen der „derzeitigen politischen Lage auf den Iran und die Unsicherheiten beim Exportkontrollregime“ habe erhebliche Auswirkungen „auf den Banken- und Schifffahrtssektor“. Eine Differenzierung dahingehend, dass sich im Bankensektor anderer Risiken als im Schifffahrtsektor zeigten und daher die Parameter der Ermessensentscheidung unter dem APA hinsichtlich der Lieferpflicht und der Rückzahlungspflicht unterschiedliche sein könnten, zeigt sich nicht. Insofern kommt es auf einen Verstoß gegen die Blocking-VO nicht entscheidend an.
bb) Zudem verstieß die Beklagte mit dem Unterlassen der Lieferung auch gegen Art. 5 Abs. 1 der Blocking-VO. Denn im Februar 2019 war die Bank1 unter anderem nach dem Programmcode IRAN gelistet, der für die „Iranian Transactions and Sanctions Regulations, 31 CFR part 560“ steht und somit von der Blocking-VO erfasst wird. Auch hier ist unerheblich, dass die Listung der Bank1 auch aufgrund anderer Programme erfolgte und die Listung der Y zu diesem Zeitpunkt auf Rechtsgrundlagen beruhte, die von der Blocking-VO nicht erfasst sind. Denn die Klägerin selbst ist nicht SDN-gelistet, sondern gilt nach Auffassung des OFAC nur als gelistet. Die Beklagte befolgte durch das Unterlassen der Lieferung Maßnahmen, die sich aus den Iranian Transactions and Sanctions Regulations ergeben. Die vor dem Hintergrund des Art. 16 GRCh vorzunehmende Abwägung fällt auch hier zulasten der Beklagten aus. Maßgebend ist insofern, dass sie keinen Antrag nach Art. 5 Abs. 2 Blocking-VO gestellt hat und die Drohung einer SDN-Listung auch insofern nicht hinreichend plausibel ist.
cc) Die Lieferung war - auch insofern bereits unabhängig von einem Verstoß gegen die Blocking-VO - aus den dargelegten Gründen auch weder rechtlich nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich noch war sie der Beklagten nach § 275 Abs. 2 BGB unzumutbar. Auch hinsichtlich der Lieferverpflichtung liegt keine höchstpersönliche Leistung von Organen oder Mitarbeitern der Beklagten i. S. v. § 275 Abs. 3 BGB vor. Auch ist eine Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB nicht vorzunehmen. Dabei ist unerheblich, ob bei Abschluss des Liefervertrags die Vereinigten Staaten von Amerika noch Partei des Iran-Abkommens gewesen waren und die Ankündigung, sich aus diesem zurückzuziehen, erst später erfolgte. Denn die Möglichkeit, über die Lieferung nach Ermessen zu entscheiden, wurde der Beklagten durch das APA eingeräumt, das geschlossen wurde, als die Vereinigten Staaten von Amerika im Begriff waren, die Iran-Sanktionen wieder in Kraft zu setzen. Das APA diente gerade dazu, die sich hieraus ergebenden Folgen für das vertragliche Lieferverhältnis zu regeln. Deshalb kann die aus dem APA folgende Befugnis zur Ermessensausübung nicht im Hinblick auf die Umstände bei Begründung der Lieferverpflichtung angepasst werden. Auch kann eine Anpassung des ursprünglichen Liefervertrags mit dem Argument, die Vereinigten Staaten seien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses über die Lieferverpflichtung noch Partei des Iran-Abkommens gewesen, nicht verlangt werden, da die Parteien diesen Umstand und seine Folgen für ihr Vertragsverhältnis bereits durch Abschluss des APA regelten.
6. Zinsen seit dem 19. November 2020 aus € 1.858.239,60 schuldet die Beklagte gemäß §§ 291 S. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
7. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 S. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
8. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die im Kern die Kontrolle der Ausübung eines einer Partei durch Individualvereinbarung eingeräumten Ermessens zum Gegenstand hat.
9. Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz war nach § 47 Abs. 1 S. 1 GKG festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346 Abs.1, 323 Abs.1, 2 Nr.1 BGB
§ 134 BGB
§ 138 BGB
§ 275 BGB
§ 313 BGB
§ 283 BGB
§ 321 BGB
§ 315 BGB
§ 242 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 2 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 315 Abs.1 BGB
§ 286 Abs. 1 288 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 4, 280 Abs.1 S. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1, 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 321 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB
§ 346 Abs. 4 BGB
§ 275 Abs. 2 S. 3 BGB
§ 275 Abs. 3 BGB
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 2 und 3 BGB
§ 321 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 346 Abs. 1 u. 2 S. 1 Nr. 1 BGB
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 und 2 BGB
§ 291 S. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1 S. 1 GKG
§ 138, Rn. 745). Erforderlich ist mithin die Parallelität des ausländischen Verbotsgesetzes
Art. 5 Abs. 1 Blocking-VO
Art. 5 Abs. 2 Blocking-VO
Art. 5 Blocking-VO
Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG
Art. 8 Blocking-VO
Art. 5 Abs. 2 der Blocking-VO
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 267 AEUV
Art. 1 EuGVVO
Art. 5 Abs. 1 der Blocking-VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 2341
NJW 2022, 2383
NJW 2022, 2383, 2386
NJW 1972, 1575, 1576
NJW 2017, 141
NJW 2018, 430, 432
NJW 2017, 141, 143
VersR 2015, 1024, 1026
NJW 1962, 1436, 1437
VersR 2013, 219, 222
NJW 2017, 2025, 2027
NJW 2022, 2383, 2388
ZIP 2023, 1969, 1973
NJW 2020, 878, 880
VersR 2016, 85, 94
NJW 2022, 2830, 2835
15 O 37/19
V ZR 244/09
6 U 65/20
27 O 425/18
II ZR 113/70
01 HKO 7/14
II ZR 199/60
IV ZR 110/10
VII ZR 194/13
11 U 116/19
VIII ZR 374/21
11 U 180/21
VIII ZR 317/21