Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-19, Aktenzeichen 13 B 1939/20.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0219.13B1939.20NE.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt haben.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und der Antragsgegner je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
Der sinngemäß noch aufrecht erhaltene Antrag,
im Wege der einstweiligen Anordnung § 2 Abs. 1a und Abs. 2 Nr. 1a der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 2b) in der zuletzt durch Art. 1 der Verordnung vom 15. Februar 2021 (GV. NRW. S. 151) geänderten Fassung (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vorläufig außer Vollzug zu setzen,
mit dem sich der Antragsteller gegen die für den öffentlichen Raum geltenden Kontaktbeschränkungen wendet, soweit danach lediglich Zusammentreffen von Personen eines Hausstands mit höchstens einer Person aus einem anderen Hausstand, die von zu betreuenden Kindern aus ihrem Hausstand begleitet werden kann, zulässig sind, hat keinen Erfolg. Er ist gemäß § 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthaft und auch im Übrigen zulässig, in der Sache jedoch unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer normbezogenen einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Das ist hier nicht der Fall, weil der in der Hauptsache gestellte Normenkontrollantrag nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich unbegründet ist (I.) und auch eine ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausfällt (II.).
I. Der Senat hat bereits entschieden, dass gegen das Gebot zur Einhaltung eines Mindestabstands von 1,5 Metern (§ 2 Abs. 1b, Abs. 2 CoronaSchVO) sowie die in diesem Zusammenhang verordneten Kontaktbeschränkungen im öffentlichen Raum (§ 2 Abs. 1a CoronaSchVO) bei einer im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken bestehen. An den hierzu dargelegten grundlegenden Erwägungen in seiner Entscheidung vom 15. Januar 2021 – 13 B 1899/20.NE – abrufbar bei juris, Rn. 67 ff., die er zuletzt mit Beschlüssen vom 2. Februar 2021 – 13 B 1661/20.NE –, juris, Rn. 143 ff., und 12. Februar 2021 – 13 B 1750/20.NE –, juris, Rn. 92 ff., bestätigt hat, hält der Senat auch unter Berücksichtigung der aktuellen Entwicklung des Infektionsgeschehens und der Einwände des Antragstellers gegen die Rechtmäßigkeit der Kontaktbeschränkungen im öffentlichen Raum fest.
Jedenfalls seit Einfügung des § 28a IfSG durch Art. 1 Nr. 17 des Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) bestehen keine offensichtlich durchgreifenden Bedenken dagegen, dass die §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, 28a Abs. 1 Nrn. 1 und 3 IfSG eine hinreichende, dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung eines Abstandsgebots und von Kontaktbeschränkungen im öffentlichen Raum darstellen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Dezember 2020 – 13 B 1731/20.NE –, juris, Rn. 23 ff., sowie vom 15. Januar 2021 – 13 B 1899/20.NE –, juris, Rn. 37 ff.; im Ergebnis ebenso für die in der Neunten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 30. November 2020 geregelten Kontaktbeschränkungen und Gastronomieschließungen: Bay. VGH, Beschluss vom 8. Dezember 2020 – 20 NE 20.2461 –, juris, Rn. 22 ff.
Der Senat vermag der Auffassung des Antragstellers, die Ermächtigungsgrundlage des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sei nicht hinreichend bestimmt, weil darin nicht näher festgelegt werde, in welcher zeitlichen und/oder örtlichen Nähe Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden müssten, nicht zu folgen. Es dürfte zwar zutreffen, dass etwa die vereinzelte Feststellung von Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern des Coronavirus über einen Zeitraum von mehreren Wochen und in einem Abstand von mehreren hundert Kilometern nicht zur Anordnung von Schutzmaßnahmen führen kann, die ganz erhebliche Grundrechtsbeschränkungen für die gesamte Bevölkerung beinhalten. Die insoweit vom Antragsteller wohl vermisste tatbestandliche Verankerung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ergibt sich aber bereits daraus, dass es sich gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG bei den aufgrund der festgestellten Fälle ergriffenen Maßnahmen um „notwendige“ Schutzmaßnahmen handeln muss, die überdies nur angeordnet werden dürfen, „soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist“. Anders als der Antragsteller meint, sind Schutzmaßnahmen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auch nicht stets auf bestimmte Örtlichkeiten (Straßen) einer Stadt oder Gemeinde zu beschränken. § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG bestimmt vielmehr, dass die Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit unter Berücksichtigung des jeweiligen Infektionsgeschehens regional bezogen auf Ebene der Landkreise, Bezirke oder kreisfreien Städte an den Schwellenwerten nach Maßgabe der sog. 7-Tages-Inzidenz in § 28a Abs. 3 Satz 5 ff. IfSG ausgerichtet werden sollen, soweit Infektionsgeschehen innerhalb eines Landes nicht regional übergreifend oder gleichgelagert sind. Das Infektionsgeschehen im Land Nordrhein-Westfalen ist weiterhin im Wesentlichen gleich ausgeprägt, auch wenn es kreisfreie Städte und Kreise mit besonders niedriger bzw. besonders hoher Inzidenz gibt. Dies gilt nicht zuletzt auch mit Blick auf die vom Verordnungsgeber angeführte – einheitliche – Gefahr der schnellen Verbreitung ansteckenderer Virusmutationen.
Vgl. Allgemeine Begründung zur Fünfzehnten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 12. Februar 2021, abrufbar unter:
https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/201229_begruendung_fuenfzehnte_mantelvo.pdf.
Der Verordnungsgeber durfte es deshalb nach wie vor für erforderlich halten, die hier maßgeblichen Abstandsgebote und Kontaktbeschränkungen landesweit einheitlich zu regeln. Ungeachtet dessen ermöglicht der Verordnungsgeber unter den in § 16 Abs. 3 CoronaSchVO benannten Voraussetzungen Kreisen und kreisfreien Städten, dem örtlichen Infektionsgeschehen Rechnung tragende Reduzierungen der in der Verordnung festgelegten Schutzmaßnahmen vorzusehen. Insoweit ist aber darauf hinzuweisen, dass regional differenzierende Regelungen zur Kontaktbeschränkung ohne entsprechende regionale Beschränkung der an solchen Zusammenkünften teilnehmenden Personen die Wirkung der Kontaktbeschränkungen wohl aushöhlen dürften.
Anders als der Antragsteller meint, folgt aus der gesetzlich vorgesehenen Orientierung an einer 7-Tages-Inzidenz nicht, dass nunmehr diese, nicht aber die Leistungsfähigkeit des Gesundheitswesens der Maßstab für Grundrechtseingriffe wäre. Dieser Annahme steht bereits entgegen, dass Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit nach § 28a Abs. 1 i. V. m. § 28 Abs. 1, nach § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 und den §§ 29 bis 32 IfSG gemäß § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten sind.
Soweit der Antragsteller vorträgt, die 7-Tages-Inzidenz sei schon vor dem Inkrafttreten der Coronaschutzverordnung vom 30. November 2020 (GV. NRW. S. 1060a) kontinuierlich gefallen, sodass die Kontaktbeschränkungen nicht erforderlich (gewesen) seien, entspricht dies nicht der tatsächlichen Entwicklung des Infektionsgeschehens. Die Infektionszahlen in Deutschland konnten nach einem sehr starken Anstieg im Oktober 2020 durch den sog. Teil-Lockdown ab dem 1. November 2020 zwar zunächst in ein Plateau überführt werden. Die Anzahl neuer Fälle blieb aber auf sehr hohem Niveau und stieg ab Anfang Dezember 2020 wieder stark an. Ebenfalls stark ansteigend war die Zahl der auf den Intensivstationen behandelten Personen und der Todesfälle. Nach einem Rückgang während der Feiertage war ein erneuter starker Anstieg der Fallzahlen in der ersten Januarwoche 2021 zu verzeichnen.
Vgl. Täglicher Lageberichte des Robert Koch-Instituts zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 15. Dezember 2020, S. 2, und vom 17. Februar 2021, S. 2, abrufbar unter:
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Dez_2020/2020-12-15-de.pdf?__blob=publicationFile und
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Feb_2021/2021-02-17-de.pdf?__blob=publicationFile.
Inzwischen sinkt die Zahl der Neuinfektionen zwar, liegt insgesamt aber weiterhin auf hohem Niveau. In Nordrhein-Westfalen beträgt die 7-Tage-Inzidenz (Stand 18. Februar 2021) derzeit 57 und bewegt sich damit nach wie vor oberhalb des Schwellenwerts von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern in den letzten sieben Tagen, bei dessen Überschreiten nach § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen sind, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Im Übrigen hat der Bundesgesetzgeber anerkannt, dass auch nach Erreichen der in § 28a Abs. 3 Satz 5 und 6 IfSG genannten Schwellenwerte ein stabiles Infektionsgeschehen abgewartet werden darf, soweit und solange dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit – hier etwa mit Blick auf eine Verbreitung vom Virusmutanten – erforderlich ist (§ 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG).
Soweit der Antragsteller eine Gefahr für die Funktionalität des Gesundheitssystems mit dem Einwand in Abrede stellt, zum Zeitpunkt der Abfassung der Antragsschrift seien lediglich in vier Landkreisen bzw. kreisfreien Städten die Intensivstationen der Krankenhäuser und Kliniken zu mehr als 90 % ausgelastet gewesen, wobei lediglich ein kleiner Anteil der Patienten im Zusammenhang mit einer Corona-Infektion betroffen sei, lässt er zum einen unberücksichtigt, dass auch bzw. sogar überwiegend andere, nicht an COVID-19 erkrankte Patienten eine intensivmedizinische Behandlung benötigen und die isolierte Betrachtung des Anteils von Corona-Patienten auf den Intensivstationen deshalb nichts über deren tatsächliche Auslastung aussagt. Zum anderen teilte die Deutsche Krankenhausgesellschaft mit, dass seit November 2020 regionale Engpässe im Intensivbereich zu verzeichnen gewesen seien. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass sich mit wachsender Zahl von Covid-19-Patienten die Intensivkapazitäten stetig verringerten. Betroffen sei dabei nicht nur die Zahl der freien Intensivbetten, sondern auch deren Gesamtzahl, weil ein Covid-19-Patient weitaus mehr Pflegepersonal beanspruche als ein durchschnittlicher Intensivpatient.
Vgl. Deutsche Krankenhausgesellschaft, Fakten und Infos, Stand: 14. Januar 2021, abrufbar unter: https://www.dkgev.de/dkg/coronavirus-fakten-und-infos/.
Mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen und vor dem Hintergrund, dass der Anteil freier Intensivbetten in NRW derzeit bei nur 13,48 % liegt,
vgl. hierzu die aktuellen Daten des DIVI Intensivregisters, abrufbar unter:
https://www.intensivregister.de/#/aktuelle-lage/kartenansichten, Stand 18. Februar 2021,
führt auch der Umstand, dass die Zahl der Intensivpatienten zuletzt rückläufig war und erstmals seit zwei Monaten unter 4.000 gesunken ist,
vgl. Täglicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 9. Februar 2021, S. 15, abrufbar unter:
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Feb_2021/2021-02-09-de.pdf?__blob=publicationFile; sowie zur jeweils aktuellen Auslastung der Intensivkapazitäten den Tagesreport der Deutschen Interdisziplinarischen Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI), abrufbar unter: https://www.divi.de/register/tagesreport,
schon angesichts des von Virusmutationen ausgehenden Gefährdungspotentials nicht dazu, dass die Gefahr einer Überlastung des Gesundheitswesens stabil gebannt ist und der Verordnungsgeber keine Maßnahmen mehr ergreifen dürfte, um einer solchen vorzubeugen.
Vgl. insoweit auch Bay. VerfGH, Entscheidung vom 1. Februar 2021 – Vf. 98-VII-20 –, juris, Rn. 20.
Soweit der Antragsteller behauptet, es habe sich herausgestellt, dass die sog. britische Mutation tatsächlich nicht stärker übertragbar sei, steht diese von ihm nicht näher belegte Behauptung im Widerspruch zu den Erkenntnissen des Robert Koch-Instituts, wonach es klinisch-diagnostische und epidemiologische Hinweise auf eine erhöhte Übertragbarkeit und schwerere Krankheitsverläufe bei einer Infektion mit der britischen Mutation (B.1.1.7) gebe.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019, Stand: 16. Februar 2021, S. 2, abrufbar unter:
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Feb_2021/2021-02-16-de.pdf?__blob=publicationFile.
Der Umstand, dass die Fallzahlen in Großbritannien am 10. und 11. Januar 2021 einen Höchststand erreicht haben mögen, belegt – anders als der Antragsteller offenbar meint – jedenfalls nicht, dass der Anstieg der Infektionszahlen in Großbritannien (allein) auf das Verhalten der Bevölkerung während der Weihnachtsfeiertage und des Jahreswechsels zurückzuführen ist und kein Zusammenhang zu einer möglichen erhöhten Übertragbarkeit der dort verbreiteten Virusmutation B.1.1.7 besteht.
Soweit der Antragsteller ferner einwendet, die Kontaktbeschränkungen im öffentlichen Raum seien nicht erforderlich, weil das Infektionsrisiko im Freien viel geringer sei als in geschlossenen Räumen, und daher die Wahrung des Mindestabstands ausreiche, zieht er die Ausführungen des Senats zur Verhältnismäßigkeit der angeordneten Kontaktbeschränkungen in dem Beschluss vom 15. Januar 2021 – 13 B 1899/20.NE –, juris, Rn. 97 ff., nicht durchgreifend in Zweifel. Die vom Antragsteller in diesem Zusammenhang zitierten Fundstellen weisen selbst entweder darauf hin, dass die untersuchten Studien nicht ausreichend beschrieben hätten, bei welcher Gelegenheit es zu einer Ansteckung mit dem SARS-CoV-2-Virus gekommen sei, oder dass die Gefahr, sich (draußen) mit dem Virus anzustecken, nicht gänzlich ausgeschlossen werden könne. Vor diesem Hintergrund verbleibt es dabei, dass der Verordnungsgeber sich nicht darauf beschränken musste, im öffentlichen Raum das Einhalten eines Mindestabstands vorzuschreiben, weil für sich genommen ein Abstand von 1,5 Metern zu anderen Personen nach jetzigem Erkenntnisstand das Risiko einer Übertragung von SARS-CoV-2 zwar vermindern, anders als eine Kontaktvermeidung aber nicht von vornherein ausschließen kann. Zudem werden durch die Kontaktbeschränkungen im öffentlichen Raum Infektionsrisiken verhindert, die etwa dadurch entstehen können, dass es zu unbeabsichtigten Annäherungen kommt, was gerade bei auf Kommunikation und Interaktion angelegten sozialen Kontakten häufig nicht verlässlich zu vermeiden sein wird.
Schließlich rechtfertigt auch der in diesem Zusammenhang weiter vorgebrachte Einwand des Antragstellers, die Kontaktbeschränkungen im öffentlichen Raum führten zu einem Ausweichverhalten, etwa indem es zu offenkundig verabredeten Begegnungen und Gesprächen in Supermärkten komme, keine abweichende Bewertung. Dies folgt schon daraus, dass ein bewusstes Zusammentreffen von mehr Personen, als nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a CoronaSchVO vorgesehen, auch im Supermarkt untersagt ist, weil es sich hierbei gemäß § 1 Abs. 5 CoronaSchVO um öffentlichen Raum im Sinne der Verordnung handelt und daher die Grundregel des § 2 Abs. 1a CoronaSchVO zu beachten ist.
II. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten des Antragstellers aus. Die den Antragsteller treffenden Einschränkungen seiner allgemeinen Handlungsfreiheit müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen zurücktreten. Angesichts der nach wie vor hohen Zahl der Neuinfektionen und der vor diesem Hintergrund drohenden Auswirkungen einer nicht ausreichend kontrollierten Entwicklung des Infektionsgeschehens fallen die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Normen deutlich schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für den Antragsteller. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass die angegriffenen Regelungen zur Kontaktbeschränkung ein wesentlicher Baustein der komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners sind, die im Falle einer Außervollzugsetzung in ihrer Wirkung erkennbar reduziert würde, mit der Folge der Gefahr zusätzlicher Ansteckungen mit dem Virus und der Erkrankung oder sogar des Todes weiterer Menschen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens entsprechend des auf § 3 Abs. 2a Nr. 2 CoronaSchVO vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 2b), geändert durch Verordnung vom 21. Januar 2021 (GV. NRW. S. 22b, ber. S. 46), entfallenden Streitwertanteils, den der Senat mit der Hälfte des Auffangstreitwerts bemessen hat, aufzuerlegen, weil insoweit von überwiegenden Erfolgsaussichten des Antrags auszugehen war. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zur weiteren Begründung auf die Ausführungen in dem Senatsbeschluss vom 10. Februar 2021 – 13 B 1932/20.NE –, juris, Rn. 80 ff., verwiesen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Da der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, war eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 bis 32 IfSG
§ 109a JustG NRW
§ 28a IfSG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 6, Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 2 Abs. 1b, Abs. 2 CoronaSchVO
§ 2 Abs. 1a CoronaSchVO
§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, 28a Abs. 1 Nrn. 1 und 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 5 ff. IfSG
§ 16 Abs. 3 CoronaSchVO
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 5 und 6 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 11 IfSG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1a CoronaSchVO
§ 1 Abs. 5 CoronaSchVO
§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 2a Nr. 2 CoronaSchVO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 2 Abs. 1a und Abs. 2 Nr. 1a der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 13 B 1899/20
13 B 1661/20
13 B 1750/20
13 B 1731/20
20 NE 20.24
13 B 1932/20