Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-05-14, Aktenzeichen 9 B 14.19
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2025:0514.9B14.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Das Berufungsverfahren wird eingestellt, soweit die Kläger ihre Anschluss-berufung zurückgenommen haben.
Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der Kosten der Anschlussberufung, diese tragen die Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerinnen wenden sich gegen die Heranziehung zu Gebühren für die Trinkwasserversorgung und Schmutzwasserentsorgung in den Veranlagungsjahren 2010, 2011 und 2012.
Die Landeshauptstadt Potsdam (Stadt) betrieb in den Veranlagungsjahren jeweils eine rechtlich selbständige öffentliche Einrichtung zur Trinkwasserversorgung und Schmutzwasserbeseitigung. Sie bediente sich zur Aufgabenerfüllung der Energie und Wasser Potsdam-GmbH (EWP), deren Anteile zu 35 % von einer privatwirtschaftlichen Gesellschaft und zu 65 % von der Stadtwerke GmbH (Stadtwerke) gehalten wurden; die Anteile an den Stadtwerken lagen zu 100 % bei der Stadt.
Grundlage der Tätigkeit der EWP war u. a. ein notarieller Ver- und Entsorgungsvertrag, der bereits am 20. Februar 1998 zwischen der Stadt und der damaligen Wasserbetrieb Potsdam GmbH (WBP) geschlossen worden war (V+E-Vertrag).
Die Stadt hatte im Wesentlichen mit Vertrag vom 29. Juni 1994 das Wasserver- und Abwasserentsorgungssystem auf ihrem Gebiet einschließlich der zugehörigen Vermögensgegenstände und Belastungen aus dem Nachfolgeunternehmen des VEB WAB Potsdam, der Potsdamer Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung GmbH (PWA) "herausgelöst". Durch den Vertrag wurden „die Betriebe und Anlagen der Wasserversorgung, Abwasserbeseitigung und Abwasserbehandlung mit allen Rechten und Pflichten übertragen mit Ausnahme des Eigentums an Grundstücken, Gebäuden und anderen Rechten, für deren Übertragung die Erfordernisse des § 313 BGB zu beachten" waren. Hinsichtlich der Grundstücke wurde die Übertragung des Eigentums bis zu einem darüber zu erteilenden Bescheid der Treuhandanstalt oder deren Nachfolgerin oder einer gesonderten Feststellung und Vereinbarung aufgeschoben. Die Stadt trat zum 1. Juli 1994 mit rechtlicher und wirtschaftlicher Wirkung in die bestehenden Verträge und sonstigen Verbindlichkeiten der PWA bezüglich der übertragenen Betriebe und Anlagen ein. Die Durchführung der Wasserversorgung und die zugehörigen Anlagen und Gegenstände wurden auf die zu 100 % der Stadt gehörenden WBP übertragen. Im Hinblick auf die Abwasserbeseitigung wurde ein Sondervermögen in Form eines Eigenbetriebs „Abwasser Potsdam“ gebildet. Der Eigenbetrieb verfügte nur über Sachanlagevermögen, nicht über eigenes Personal. Die öffentliche Niederschlagswasserkanalisation war zum Teil dem Tiefbauamt der Stadt und zum Teil dem Eigenbetrieb „Abwasser Potsdam“ zugeordnet. Im Hinblick auf die Abwasserbeseitigung nahm die WBP die Betriebsführung wahr (vgl. zum Ganzen Ziffer II. der Präambel des V+E-Vertrags).
Im Herbst 1996 beschloss die Stadtverordnetenversammlung, die Wasserversorgung und Abwasserentsorgung grundlegend neu zu ordnen. Im Zentrum der Überlegungen stand die mit der Wasserversorgung und der Betriebsführung hinsichtlich der Abwasserentsorgung betraute WBP. Bei ihr sollten die Dinge konzentriert werden. Zudem sollten ihre Anteile teilweise an einen privatwirtschaftlichen Partner veräußert werden, der auch die Betriebsführung (und Personal) übernehmen sollte. Angestrebt wurden eine sichere Wasserver- und Abwasserentsorgung, Gebührenstabilität, Kostenminimierung im Unternehmen durch Einbringen von technischem und kaufmännischem Know-how, die Sanierung des städtischen Haushalts durch Einnahmen sowie die jährliche Abführung von Gewinnen und Konzessionsabgaben; weiter geplant war zudem die Einbringung der städtischen Anteile an der WBP in eine zu gründende Stadtwerke GmbH.
Die Stadt schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 17. Mai 1997 die Wahrnehmung der Abwasserbeseitigung und Wasserversorgung aus, und zwar als „Verhandlungsverfahren“. Ausweislich der „Aufforderung zur Abgabe eines Angebots“ sollten sich Angebote auf die Ausführung von Wasserversorgungs- und Abwasserbeseitigungsleistungen ab dem 1. Januar 1998 beziehen bei gleichzeitigem Erwerb von 49 % der Geschäftsanteile an der WBP zu einem Kaufpreis von mindestens 44,1 Mio. DM. Die Ausschreibung sah den Abschluss eines in den wesentlichen Grundzügen feststehenden Ver- und Entsorgungsvertrags zwischen der Stadt und der WBP vor. Der Bieter sollte nur noch angeben, wie die Leistungen nach seinem Konzept erfüllt werden sollten, und die zu zahlenden Preise nennen.
Von anfangs neun Bewerbern gaben vier ein Angebot oder mehrere Angebote ab. Drei hielten ihre Angebote aufrecht. Im Zuge der Verhandlungen wurde den Bietern eine einheitliche Trink- und Abwassermenge über die gesamte Vertragslaufzeit vorgegeben, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu erhöhen.
Die Stadt ließ die Angebote durch externe Berater prüfen. Diese bewerteten in einem Vergabevorschlag vom 3. Dezember 1997 das Angebot „J ... Alternative 2“ als das wirtschaftlichste, mit den niedrigsten Entgelten und einem hohen Mittelzufluss für die Stadt. Weiter gelangten die Berater zu dem Ergebnis, dass die Neuordnung im Falle der Vergabe an J ... hinsichtlich der Abwasserentsorgung und Trinkwasserversorgung Vorteile gegenüber den gegenwärtigen Gegebenheiten biete.
Nach entsprechenden Ausschussempfehlungen (Hauptausschuss 10. Dezember 1997, Finanzen und Liegenschaften 16. Dezember 1997) beschloss die Stadtverordnetenversammlung am 17. Dezember 1997 die Vergabe nach dem Angebot „J ... Alternative 2“. Mit Schreiben vom 18. Dezember 1997 erteilte die Stadt der J ... -Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH Berlin den Zuschlag.
Die J ... Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH Berlin ist ein Tochterunternehmen des französischen Unternehmens Q ... und der Y ... . Sie ist Muttergesellschaft der J ... Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft Potsdam mbH ("J ... Potsdam") und der J ... Beteiligungsgesellschaft mbH gewesen, die in die WBP-Akquisitions-GmbH umfirmiert worden ist. Im Folgenden wird dort, wo die Verständlichkeit nicht leidet, für die J ... Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH und die J ... Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft Potsdam mbH einheitlich der Begriff "J ... " verwendet.
Am 20. Februar 1998 wurde - entsprechend dem Angebot der J ... Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH Berlin - ein komplexes Vertragswerk abgeschlossen, das - überblicksweise - wie nachfolgend beschrieben werden kann.
· Die J ... Aufbereitungs- und Entsorgungs-GmbH Berlin hielt einen Geschäftsanteil in Höhe des 50.000 DM betragenden Stammkapitals an einer J ... Beteiligungsgesellschaft mbH, umfirmierend in WBP Akquisitionsgesellschaft GmbH. Sie verkaufte davon einen Teil-Geschäftsanteil in Höhe von 25.500 DM an die Stadt und einen Teil-Geschäftsanteil in Höhe von 24.500 DM an die J ... Aufbereitungs- und Entsorgungs-Gesellschaft Potsdam mbH.
· Die nunmehr von der Stadt und der J ... Aufbereitungs- und Entsorgungs-Gesellschaft Potsdam mbH gehaltene WBP-Akquisitionsgesellschaft erwarb sodann von der Stadt zu einem Kaufpreis von 167 Mio. DM sämtliche Gesellschaftsanteile der WBP. Anschließend wurde die WBP-Akquisitionsgesellschaft auf die nunmehr ihr gehörende WBP verschmolzen, so dass die Stadt 51 % und die J ... Aufbereitungs- und Entsorgungs-Gesellschaft Potsdam mbH 49 % an der WBP hielten. Die Stadt übertrug gemäß § 1 des Übertragungs- und Nutzungsüberlassungsvertrages vom 20. Februar 1998 mit Wirkung zum 1. Januar 1998 „alle Einrichtungen der Wasserversorgung und der Abwasserbeseitigung des Eigenbetriebs `Abwasser Potsdam´ einschließlich des Umlaufvermögens und alle Einrichtungen zur Sammlung und Ableitung von Niederschlagswasser der Stadt sowie Nutzungsrechte“ an den in einer Anlage aufgeführten Grundstücken auf die WBP. Die WBP übernahm die im Eigenbetrieb „Abwasser Potsdam“ zum 31. Dezember 1997 bestehenden und in deren Jahresabschluss zum 31. Dezember 1997 bilanzierten Finanzschulden und sonstigen bilanzierten Verbindlichkeiten einschließlich Rückstellungen. Nach dem Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 30. September 1998 sowie des Lageberichts für 1998, Anlage 3, betrug der Wert des Sachanlagevermögens der WBP zum Stichtag 1. Januar 1998 216.500.000 DM.
· Mit dem eingangs schon erwähnten V+E-Vertrag vom 20. Februar 1998 betraute die Stadt die WBP mit der Durchführung der Wasserversorgungs- und Abwasserbeseitigung. Die erste reguläre Möglichkeit zur Kündigung des V+E-Vertrages sollte zum 31. Dezember 2017 bestehen. Die Stadt blieb für die Erfüllung der Wasserversorgungs- und Abwasserbeseitigungspflicht verantwortlich (§ 1 Abs. 2 V+E-Vertrag) und erhielt Weisungs- und Kontrollrechte (§ 3 Abs. 3, § 13 Abs. 1 V+E-Vertrag).
· Der V+E-Vertrag sieht eine regelmäßige Anpassung der von der Stadt an die WBP zu leistenden Entgelte vor (§ 18 V+E-Vertrag). Das nach dem V+E-Vertrag zu zahlende Entgelt regelt einerseits für die gesamte Vertragslaufzeit von 20 Jahren geltende Festpreise nach der Anlage 10 (§ 17 Abs. 3 Buchstabe a) und b), § 18 Abs. 1 V+E-Vertrag), deren Bestandteile teilweise einer indizierten Erhöhung anhand einer Preisklausel unterliegen (§ 17 Abs. 3 Buchstabe a) Doppelbuchstabe ab) und Buchstabe b) Doppelbuchstabe bc), § 18 Abs. 2 V+E-Vertrag: Bestandteile zur Abdeckung der übrigen Aufwendungen, soweit nicht bereits genannt, insbesondere Betriebskosten sowie der Kosten für Unterhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten) und andererseits in Bezug auf Investitionen im Einzelnen auszuhandelnde Preise (§ 17 Abs. 4 V+E-Vertrag).
· Die H ... (Bank) hatte u. a. einen von der WBP-Akquisitions-GmbH gezahlten Vorschuss auf den Kaufpreis für die Anteile an der WBP sowie den Restkaufpreis finanziert. Ein Rahmenvertrag vom 20. Februar 1998 zwischen der WBP und der Bank sowie eine Ergänzungsvereinbarung zum V+E-Vertrag zwischen der WBP, der Stadt und der Bank sahen vor, dass die WPB ihre (künftigen) Entgeltforderungen nach § 17 V+E-Vertrag gegenüber der Stadt in einer Höhe von höchstens 344 Mio. DM im Rahmen einer Forfaitierung an die Bank abtrete; damit sollten die Zwischenfinanzierung des Kaufpreisvorschusses und die Finanzierung des Restkaufpreises abgelöst werden.
Der V+E-Vertrag wurde durch das Ministerium des Innern im Juli 1998 genehmigt.
Die WBP nahm ihre entgeltliche Tätigkeit für die Stadt (Trinkwasserversorgung und Abwasserbeseitigung) auf. Die Betriebsführung der WBP übernahm auf Grund eines Betriebsführungsvertrages die J ... Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft Potsdam mbH. Diese übernahm auch Personal von der WBP.
Um die Jahrtausendwende kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen der "J ... " und der Stadt, u. a. über einen Arbeitsplatzabbau sowie über Entgeltanpassungen nach § 18 des V+E-Vertrages, die zu erheblichen Steigerungen der Trink- und Abwassergebühren geführt hätten.
Die Stadt nahm am 19. Juni 2000 das ihr von "J ... " vertraglich eingeräumte Angebot der Rückabwicklung des Anteilsverkaufs von 49 % an. Zur Abgeltung gegenseitiger Forderungen aus bestehenden Vereinbarungen einschließlich des Kaufpreises für den zurückerworbenen Geschäftsanteil an der WBP durch die Stadt zahlte die Stadt einen Betrag in Höhe von 12 Mio. DM an die "J ... ". Auch die bis dahin durch die „J ... “ wahrgenommene Betriebsführung der WBP endete. Die WBP führte ihren Betrieb nunmehr selbst. Dazu übernahm sie Personal von der "J ... " zurück.
Die Stadt war nunmehr einerseits - wie zuvor - unmittelbar Vertragspartnerin des V+E-Vertrages vom 20. Februar 1998 und andererseits einzige verbliebene Gesellschafterin der anderen Vertragspartnerin des V+E-Vertrages. Der V+E-Vertrag selbst blieb unverändert.
Im Jahr 2002 verschmolz die WBP mit der J ... zur Energie und Wasser GmbH (EWP). An der EWP sind die Stadtwerke Potsdam GmbH zu 65% und die J ... zu 35% beteiligt. Die Stadtwerke Potsdam GmbH gehört zu 100% der Stadt. Wegen der mit der Verschmelzung verbundenen Gesamtrechtsnachfolge (§ 20 UmwG) wurde die EWP Vertragspartnerin u. a. des V+E-Vertrages . Dieser blieb weiterhin unverändert.
Die J ... nimmt keine Betriebsführungsaufgaben für die EWP wahr.
Gemäß § 25 Abs. 1 der Wasserversorgungs- und Gebührensatzung vom 15. Dezember 2005 (WVS 2005) betrug die Mengengebühr 1,90 Euro/m3 und gemäß § 25 Abs. 2 WVS 2005 die Grundgebühr bis Wasserzählergröße Qn 2,5 33,72 Euro. Gemäß § 22 Abs. 1 der Entwässerungs- und Gebührensatzung vom 15. Dezember 2005 betrug die Mengengebühr für Schmutzwasser 3,02 Euro/m3 und die Grundgebühr bis Wasserzählergröße Qn 2,5 90 Euro.
Im Dezember 2007 erstellte ein von der Stadt beauftragtes Wirtschaftsprüfungsunternehmen eine Gebührenkalkulation für die „Kalkulationsperioden 2008/2009/2010/2011/2012“, in der u.a. für jedes der angeführten Kalenderjahre ein gesonderter Gebührensatz für die zentrale Schmutzwasserbeseitigung und die Trinkwasserversorgung errechnet wurde.
Die am 6. Dezember 2007 beschlossene Wasserversorgungs- und -abgaben-satzung (WVS 2007) und die am selben Tage beschlossene Abwasserbeseitigungs- und -abgabensatzung (AWS 2007) setzten die so ermittelten Gebühren-sätze für die Wasserversorgung (§ 25 Abs. 2 WVS 2007: Grundgebühr bis Qn 2,5: 33,72 Euro brutto; § 25 Abs. 1 WVS 2007: Mengengebühr 2010: 2,15 Euro brutto/m3, Mengengebühr 2011: 2,20 brutto/m3, Mengengebühr 2012: 2,25 Euro brutto/m3) und die zentrale Schmutzwasserbeseitigung (§ 19 Abs. 8 AWS 2007: Grundgebühr bis Qn 2,5: 90 Euro, § 19 Abs. 7 AWS 2007: Mengengebühr 2010: 3,62 Euro/m3, Mengengebühr 2011: 3,77 Euro/m3, Mengengebühr 2012: 3,92 Euro/m3) für fünf Jahre in Übereinstimmung mit den in der genannten Kalkulation ermittelten Gebührensätzen fest. Für die Kalkulationsperioden 2010 und 2011 legte der Beklagte eine weitere Gebührenkalkulation für die Trinkwasserversorgung und die Schmutzwasserentsorgung mit dem Stand vom 13. Dezember 2009 und für die Kalkulationsperiode 2012 weitere getrennte Gebührenkalkulationen einerseits für die Trinkwasserversorgung und andererseits für die Schmutzwasserentsorgung vor, jeweils mit dem Stand vom 26. Oktober 2011. Nach diesen Kalkulationen waren unveränderte Gebührensätze zulässig.
In den Veranlagungsjahren 2010 bis 2012 waren die Klägerin zu 1 und ihr Ehemann Herr P ... (vormaliger Kläger zu 1) zu je ½ Eigentümer des Grundstücks P ... in U ..., OT J ..., Flur 1, Flurstück 439. Der am 23. Mai 2021 verstorbene P ... wurde ausweislich des Gemeinschaftlichen Erbscheins des Amtsgerichts Potsdam vom 19. Oktober 2021 von der Klägerin zu 1 und seiner Tochter, der Klägerin zu 2, zu je ½ des Nachlasses beerbt.
Mit Bescheiden vom 27. Januar 2011, 7. Februar 2012 und 6. Februar 2013 zog der Beklagte die Klägerseite zu Trinkwasser- und Schmutzwassergebühren für die Jahre 2010, 2011 und 2012 in Höhe von 596,85 Euro, 517,73 Euro und 518,60 Euro heran. Dem lagen folgende Gebührensätze zu Grunde:
Trinkwasser
Schmutzwasser
Grundgebühr
Mengengebühr
2010
33,72 Euro/a
2,15 Euro/ m3
90 Euro/a
3,62 m3
2011
2,20 Euro/ m3
3,77 m3
2012
2,25 Euro/ m3
3,92 m3
Nach erfolglosen Widerspruchsverfahren hat die Klägerseite am 13. Januar 2012 (VG 8 K 92/12) und am 26. Juli 2012 Klage erhoben (VG 8 K 1641/12 und VG 8 K 6/14). Mit Beschluss vom 7. März 2019 hat das Verwaltungsgericht die Verfahren verbunden (neu VG 8 K 6/14).
Mit Urteil vom 22. Mai 2019 hat das Verwaltungsgericht die angefochtenen Bescheide aufgehoben. Die ihnen zugrunde liegenden Abgabensatzungen seien unwirksam, weil die Gebührensätze für die Wasserversorgung sowie die zentrale Schmutzwasserbeseitigung (§ 25 WVS 2007; §§ 19 ff. AWS 2007) mangels einer plausiblen bzw. stimmigen Gebührenkalkulation gegen das Kostenüberschreitungsverbot des § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG verstießen.
Der Beklagte hat gegen das ihm am 18. Juni 2019 zugestellte Urteil am 28. Juni 2019 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 29. Oktober 2019 erstmals begründet.
Die in § 25 WVS 2007 und § 19 AWS 2007 getroffenen Regelungen zu den Trink- und Schmutzwassergebühren für die hier in Rede stehenden Veranlagungsjahre beruhten auf fehlerfreien Kalkulationen. Insbesondere sei das kalkulatorisch jeweils angesetzte, von der Stadt an die Fremdleisterin EWP gezahlte Fremdleistungsentgelt nicht überhöht. Die Fremdleisterin habe die Entgelte auf der Grundlage des V+E-Vertrages vom 20. Februar 1998 beanspruchen können. Dessen europaweite Ausschreibung und ordnungsgemäße Vergabe stelle sicher, dass die Fremdleistungen zu einem marktgerechten Preis erbracht worden seien. Überdies belege der vorgenommene Regiekostenvergleich, dass die Fremdleistungen zu einem Preis erbracht worden seien, der unter den Kosten liege, die bei einer Aufgabenerfüllung durch die Stadt in Eigenregie angefallen wären. Der Umstand, dass die nach dem V+E-Vertrag ermittelten Fremdleistungsentgelte auch einen Gewinn für die Fremdleisterin EWP umfassten, sowie der weitere Umstand, dass die Stadt über die Stadtwerke Potsdam GmbH mittelbar an der Fremdleisterin EWP beteiligt sei, stünden einer vollen kalkulatorischen Ansatzfähigkeit der Fremdleistungsentgelte nicht entgegen. Die in den Fremdleistungsentgelten eingepreiste Gewinnmarge ändere nichts an der Marktgerechtigkeit der Fremdleistungsentgelte und auch nichts an dem Umstand, dass die Aufgabenerfüllung durch die Fremdleisterin kostengünstiger gewesen sei als eine Aufgabenerfüllung in Eigenregie. Mehr könnten die Gebührenzahler nicht verlangen. Soweit ein Teil des Gewinns der Fremdleisterin über die Stadtwerke Potsdam GmbH mittelbar der Stadt zufließe, sei das gebührenrechtlich unproblematisch, weil dieser Gewinnanteil sich im Rahmen einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung bewege, die auch bei einer Aufgabenerfüllung in Eigenregie gebührenrechtlich ansatzfähig sei. Die Stadt erschließe sich insoweit keine unzulässigen Finanzquellen. Die Kosten des im Jahr 2000 erfolgten Rückerwerbs der Gesellschaftsanteile an der WBP von der "J ... " seien nicht in die Gebührenkalkulation eingegangen, und zwar weder über die auf der Grundlage des V+E-Vertrages zu zahlenden Fremdleistungsentgelte noch auf sonstige Weise. Soweit die WBP schon im Jahr 1998 im Wege einer Forfaitierung ihre gegen die Stadt bestehenden Entgeltforderungen an die Bank veräußert habe, habe das Kreditzinsen verringert, die die WBP an die Bank zu zahlen habe; das habe sich günstig auf das Fremdleistungsentgelt ausgewirkt (vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 13. Mai 2020, S. 5). Soweit die EWP auch andere Aufgaben als die Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung für die Stadt wahrnehme, werde das nicht in einer Weise aus dem Fremdleistungsentgelt "quersubventioniert", die sich mittelbar gebührenerhöhend auswirke.
Soweit die Wasserversorgungs- und -abgabensatzung vom 6. Dezember 2007 und die Abwasserbeseitigungs- und -abgabensatzung vom 6. Dezember 2007 ungültig seien, fänden die angegriffenen Gebührenfestsetzungen jedenfalls in der Wasserversorgungs- und Gebührensatzung vom 15. Dezember 2005 und der Entwässerungs- und Gebührensatzung vom 15. Dezember 2005 eine Stütze. Diese Satzungen seien durch ihre Nachfolgesatzungen nicht aufgehoben worden; seien die Nachfolgesatzungen unwirksam, so würden sie durch diese nicht verdrängt, sondern gälten weiter.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 22. Mai 2019 abzuweisen.
Die Klägerinnen haben im Wege einer Anschlussberufung eine Zwischenfeststellungsklage zu einer Kalkulationsfrage erhoben. Diese haben sie in der mündlichen Verhandlung vom 14. Mai 2025 zurückgenommen.
Sie beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Gebührenkalkulation sei im Hinblick auf das Kostenüberschreitungsverbot und den Grundsatz der Erforderlichkeit nicht plausibel. Der im Wege einer Forfaitierung finanzierte Verkauf von 49 % der Gesellschaftsanteile der WBP an "J ... " sei zur Sanierung des städtischen Haushalts erfolgt. Der spätere Rückkauf sei auch kreditfinanziert. Es sei zu vermuten, dass beides zu überhöhten Gebühren führe. Die Höhe des in dem V+E-Vertrag vereinbarten Fremdleistungsentgelts werde nicht durch das Vergabeverfahren legitimiert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Hinsichtlich der zurückgenommenen Anschlussberufung der Klägerseite ist das Berufungsverfahren einzustellen (§ 125 Abs. 1, § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
B. Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die angegriffenen Bescheide zu Recht aufgehoben. Sie sind rechtswidrig und verletzen die Klägerseite in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sie können sich nicht auf eine wirksame Satzungsgrundlage stützen.
Eine Benutzungsgebührensatzung muss u. a. eine wirksame Regelung zum Gebührensatz enthalten (§ 2 Abs. 1 Satz 2 KAG). Der Gebührensatz ist nach dem hier noch anwendbaren § 6 Abs. 3 Satz 1 KAG in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. März 2004 (GVBl. I S. 174) spätestens alle zwei Jahre zu kalkulieren. Das veranschlagte Gebührenaufkommen soll die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung oder Anlage nicht übersteigen und in den Fällen des § 6 Abs. 1 Satz 1 KAG in der Regel decken (§ 6 Abs. 1 Satz 3 KAG). Die Einhaltung des Kostenüberschreitungsverbotes ist durch eine methodisch korrekte und plausible Beitragskalkulation zu belegen, die spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen muss (vgl. Urteil des Senats vom 26. Januar 2011 - OVG 9 B 14.09 -, juris Rn. 35). Aus der Kalkulation muss nachvollziehbar hervorgehen, dass der Gebührensatz aus der Sicht des Satzungsinkrafttretens dem Kostenüberschreitungsverbot gerecht geworden ist. Ist die Kalkulation insoweit nicht prüffähig, geht das zu Lasten der Gemeinde oder des Gemeindeverbandes. Insoweit besteht eine Bringschuld, die spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu erfüllen ist (vgl. Urteil des Senats vom 15. Juni 2021 - OVG 9 A 5.12 -, juris Rn. 19).
I. Dem ist der Beklagte in Bezug auf die in § 19 Abs. 7 Abwasserbeseitigungs- und -abgabensatzung vom 6. Dezember 2007 (AWS 2007) und § 25 Abs. 1 Wasserversorgungs- und -abgabensatzung vom 6. Dezember 2007 (WVS 2007) geregelten Gebührensätze nicht gerecht geworden. Es lässt sich nicht feststellen, dass das Kostenüberschreitungsverbot eingehalten worden wäre.
§ 6 Abs. 2 KAG regelt, welche Kostenpositionen in die Gebührenkalkulation eingehen können. Kosten im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG sind die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten. Ihrer Art nach ansatzfähig sind nach § 6 Abs. 2 Satz 2 KAG auch Fremdleistungsentgelte. Das bedeutet indessen nicht, dass jegliches Fremdleistungsentgelt unbesehen ansatzfähig wäre. Ansatzfähig ist von vornherein nur das vertraglich vereinbarte Fremdleistungsentgelt. Darüber hinaus muss die entgoltene Leistung Einrichtungsbezug aufweisen. Weiter muss sie für den Einrichtungsbetrieb sachlich erforderlich sein (Grundsatz der sachlichen Erforderlichkeit). Schließlich muss das vereinbarte Entgelt der Höhe nach erforderlich sein (Grundsatz der kostenbezogenen Erforderlichkeit), also in dem Sinne der Höhe nach vertretbar sein, dass es nicht erkennbar außer Verhältnis zur erbrachten Leistung steht. Die entsprechende Prüfung kann eine Untersuchung einzelner Bestandteile des Fremdleistungsentgelts erfordern. Insbesondere lässt sich aus der Vergabe der Fremdleistung in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren für sich genommen nicht zwingend darauf schließen, dass ein als Gesamtbetrag in Rechnung gestelltes Fremdleistungsentgelt sich auch im Einzelnen auf eine vertragsgemäße, einrichtungsbezogene, sachliche notwendige und der Höhe nach angemessen entgoltene Leistung bezieht.
Vorliegend ist in die Gebührenkalkulation ein Fremdleistungsentgelt eingegangen, das auf dem V+E-Vertrag aus dem Jahr 1998 beruht, der auch in den hier in Rede stehenden Veranlagungszeiträumen (2010 bis 2012) unverändert gegolten hat und dessen Abschluss Gegenstand des in den Jahren 1997 und 1998 durchgeführten Vergabeverfahrens gewesen ist.
1. Insoweit bestehen schon Zweifel hinsichtlich der Vertragsgemäßheit des Fremdleistungsentgelts.
a) Der V+E-Vertrag sieht in seinem § 18 Abs. 6 ein Verfahren für Entgelterhöhungsverlangen vor. Es ist nicht klar, ob dies in Bezug auf die Veranlagungsjahre eingehalten worden ist und welche Folgen eine etwaige Nichteinhaltung für sich genommen hätte; insoweit wird auf die Aufklärungsverfügungen des erkennenden Senats vom 13. März 2024 und vom 5. März 2025 verwiesen.
b) Der V+E-Vertrag enthält materielle Vorgaben für das Fremdleistungsentgelt. Nach § 17 Abs. 5 Satz 4 V+E-Vertrag müssen die Entgelte hinsichtlich ihrer Kalkulation den Vorgaben nach gesetzlichen Vorschriften, insbesondere denjenigen nach dem KAG und den Bestimmungen in Verordnungen, insbesondere den preisrechtlichen Vorgaben, entsprechen. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung sind die dort genannten gesetzlichen Vorschriften, die getrennte Rechtskreise betreffen (einerseits öffentliches Preisrecht, andererseits Kommunalabgabenrecht) gegebenenfalls kumulativ zu beachten. Wird vertraglich für das Fremdleistungsentgelt die Geltung beider Regelungskreise angeordnet, so dürfte eine Stufenfolge bestehen. Zunächst gilt das öffentliche Preisrecht. Das, was danach zulässig ist, muss nach dem KAG noch nicht voll gebührenfähig sein. Muss das Fremdleistungsentgelt qua Vertrag auf das KAG - und dort auf die Gebührenfähigkeit - Rücksicht nehmen, so besteht schon auf der Ebene des Fremdleistungsentgelts eine Einschränkung, die über das Preisrecht hinausgehen kann.
aa) Hiervon ausgehend kann nicht festgestellt werden, dass die Höhe des ausweislich des Prüfberichts Entgeltanpassung 2008 bis 2012 (dort S. 16, 21 und 24) für Investitionen nach 1998 angesetzten kalkulatorischen Zinssatzes von 6,5 % p.a. zuzüglich eines Wagniszuschlags von 3% auf den voraussichtlichen Werteverschleiß mit den Vorgaben des § 17 Abs. 5 Satz 4 V+E-Vertrag und den dort in Bezug genommenen Vorschriften des KAG vereinbar ist, es sich hierbei also insbesondere um eine „angemessene“ Verzinsung des aufgewandten Kapitals i. S. d. § 6 Abs. 2 Satz 2 KAG gehandelt hat und die Berücksichtigung eines kalkulatorischen Wagniszuschlags kommunalabgabenrechtlich gerechtfertigt gewesen ist. Es ist schon fraglich, ob eine Fremd- oder Eigenkapitalverzinsung von 6,5 % in den neuen Ländern pauschal als angemessen angesehen werden kann; das dürfte sich jedenfalls nicht unbesehen mit einem 50-Jahre-Durchschnitt rechtfertigen lassen, bei dessen Bildung auf einen Zeitraum zurückgegriffen wird, der weit in Zeiten vor dem 3. Oktober 1990 zurückreicht, die Hochzinsphasen gewesen sind. Weiter ist fraglich, ob eine Fremdleisterin, die überwiegend der Gemeinde gehört und in einem Bereich tätig ist, in dem ein Anschluss- und Benutzungszwang gilt, über die eigentliche Fremd- oder Eigenkapitalverzinsung hinaus noch einen Wagniszuschlag von 3 % ansetzen kann (vgl. hierzu etwa Brüning, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2023, § 6 KAG, Rn. 173). In dem genannten Prüfbericht wird die Vereinbarkeit der Höhe der Verzinsung und des Wagniszuschlags mit den Vorgaben des KAG nicht ansatzweise begründet, sondern allein auf die Verordnung PR Nr. 30/53 verwiesen. Eine Plausibilisierung ist auch nicht im Laufe des gerichtlichen Verfahrens erfolgt. Der Beklagte hat sich insoweit auf Nachfrage des Senats auf die Aussage beschränkt, er teile die im Prüfbericht geäußerte Auffassung (Schriftsatz vom 1. April 2025, S. 5).
bb) Weiterhin ist zweifelhaft, ob § 6 Abs. 2 S. 4 KAG in der hier noch geltenden Fassung vom 31. März 2004 beachtet wurde, wonach für Abschreibungen und Verzinsungen für am 1. Juli 1990 vorhandenes Anlagevermögen der nach den Bewertungsvorschriften des DM-Bilanzgesetzes (DM-BilanzG) ermittelte und fortgeführte Wert anzusetzen ist. In den Parallelverfahren (OVG 9 B 22.19 und OVG 9 B 23.19) hat der Beklagte vorgebracht, auf Grund des Wahlrechts gemäß § 24 Umwandlungsgesetz und der allgemeinen Grundsätze gemäß § 255 Abs. 1 HGB sei für die Abschreibung und die Berechnung des Zinssatzes in der Gebührenkalkulation die Bewertung des Anlagevermögens anhand der Anschaffungskosten zum Zeitpunkt der Anschaffung 1998 durch die WBP maßgeblich gewesen und nicht eine Bewertung, bei der Werte nach der DM-Eröffnungsbilanz fortgeschrieben worden seien. Sofern der Beklagte hierzu nunmehr mit Schriftsatz vom 13. Mai 2025 einen anderen Standpunkt einnimmt, dazu auf eine Übersicht des zum 1. Juli 1994 aktivierten Anlagevermögens mit den Zeitwerten zum 1. Juli 1994 (Anlage B 40) verweist und geltend macht, nach seiner Einschätzung sei der Buchwert der dort u.a. aufgeführten, vor dem 1. Juli 1990 errichteten Anlagen nach dem DM-BilanzG ermittelt worden, liegt zumindest ein widersprüchlicher Vortrag vor.
2. Ungeachtet dessen bestehen Zweifel hinsichtlich des Einrichtungsbezugs. Die Benutzungsgebühr ist ein spezielles Entgelt für einen dem Nutzer individuell gebotenen Vorteil. Dieser soll nicht steuerfinanziert werden. Die Benutzungsgebühr bezieht sich auf eine Einrichtung oder Anlage (§ 6 Abs. 1 Satz 1 KAG); deren voraussichtliche Kosten soll das veranschlagte Gebührenaufkommen nicht übersteigen (§ 6 Abs. 1 Satz 3 KAG, Hervorhebungen nur hier). Die Kosten einer anderen gebührenpflichtigen Einrichtung sollen durch die Benutzungsgebühr nicht ganz oder anteilig querfinanziert werden, ebenso wenig die Kosten der Wahrnehmung einer sonstigen öffentlichen Aufgabe. Die Benutzungsgebühr dient in Bezug auf die Kosten der benutzten Einrichtung zwar der Entlastung des allgemeinen Haushalts, hat aber nicht den Zweck, über diese Entlastung hinaus einen Mittelzufluss zum allgemeinen Haushalt zu bewirken. Die gebührenrechtliche Finanzierungsverantwortung der Nutzer in Bezug auf eine bestimmte Einrichtung darf auch dann nicht unterlaufen werden, wenn sich ein Aufgabenträger zum Betrieb der Einrichtung eines Fremdleisters bedient. Ist der Fremdleister auf Grund eines einheitlichen Vertrages in den Betrieb mehrerer Einrichtungen (ggf. auch mehrerer gebührenpflichtiger Einrichtungen) eingebunden, so ist im Rahmen der Gebührenkalkulation(en) sicherzustellen, dass nicht über den Ansatz des Fremdleistungsentgelts eine Querfinanzierung erfolgt. Das Gleiche gilt, wenn der Fremdleister nicht nur in den Betrieb einer gebührenpflichtigen Einrichtung eingebunden ist (oder in den Betrieb mehrerer gebührenpflichtiger Einrichtungen), sondern seine Einschaltung als solche oder die Art und Weise seiner Einschaltung auch sonstigen Zwecken dient, deren Verfolgung nicht in die Finanzierungsverantwortung der Einrichtungsbenutzer fällt. Auch insoweit muss durch eine sachgerechte Kostensonderung sichergestellt werden, dass über die Gebühr für die Inanspruchnahme einer bestimmten Einrichtung nichts anderes mitfinanziert wird (vgl. hierzu schon OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Juni 2013 - OVG 9 N 109.13 -, juris Rn. 6).
Die Unterscheidung zwischen Fremdleistungskosten mit Einrichtungsbezug und Fremdleistungskosten, die gerade auf der Verfolgung anderer Zwecke als des Einrichtungsbetriebes beruhen, kann schwierig sein. Gleichwohl ist sie vorzunehmen. Dem Grundsatz, dass nur Fremdleistungsentgeltanteile mit Einrichtungsbezug gebührenrechtlich ansatzfähig sind, kann insbesondere nicht entgegengehalten werden, die Dinge ließen sich wegen der Komplexität der bei der Einschaltung des Fremdleisters gewählten Konstruktion nicht auseinanderhalten. Hat der Aufgabenträger in Verfolgung anderer Zwecke als der Aufgabenerfüllung unübersichtliche Verhältnisse geschaffen, so rechtfertigt das nicht die Außerachtlassung gebührenrechtlicher Grundsätze. Vielmehr besteht umgekehrt gerade die gebührenrechtliche Verpflichtung, im Rahmen der Kalkulation für Transparenz zu sorgen, auch wenn das einen besonderen Aufwand erfordern sollte. Auch das ist eine Bringschuld des Aufgabenträgers. Dieser muss Abgrenzungsschwierigkeiten ggf. durch einleuchtende Pauschalierungen Rechnung tragen. Echte "Umgehungsgeschäfte" dürfen gebührenseitig ohnehin nicht zum Erfolg führen.
Vorliegend hat die Stadt mit der im Jahr 1998 erfolgten Umstrukturierung der Wasserver- und Abwasserentsorgung mehrere Zwecke verfolgt. Es ist ihr nicht nur darum gegangen, die öffentlichen Wasser- und Abwasseranlagen durch die WBP als privatrechtliche Gesellschaft betreiben zu lassen und wiederum für diese ein privatwirtschaftliches Unternehmen mit entsprechendem Know-how als Betriebsführer zu gewinnen. Vielmehr wollte die Stadt u. a. auch Gesellschaftsanteile an den privatwirtschaftlichen Partner veräußern und auf diese Weise freie Haushaltsmittel erlangen. Das ergibt sich schon aus der Ausschreibung. Ausweislich der „Aufforderung zur Abgabe eines Angebots“ sollten sich Angebote auf die Ausführung von Wasserversorgungs- und Abwasserbeseitigungsleistungen ab dem 1. Januar 1998 beziehen bei gleichzeitigem Erwerb von 49 % der Geschäftsanteile an der WBP zu einem Kaufpreis von mindestens 44,1 Mio. DM. Die vollständige Übertragung der bisher schon für die Wasserver- und Abwasserentsorgung verwendeten Vermögensgegenstände auf die WBP steht jedenfalls auch damit in Zusammenhang. Sie hat den Wert der WBP und der Gesellschaftsanteile und damit auch den insoweit erzielbaren Kaufpreis gesteigert. Mittelbar hat die Stadt ihre der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung gewidmeten Vermögensgegenstände - bei fortbestehender Widmung und weiterer Verwendung für die Aufgabenerfüllung - in gewisser Weise zu Gunsten ihres allgemeinen Haushalts "zu Geld" gemacht.
Tatsächlich hat die Stadt für die Gesellschaftsanteile an der WBP einen Kaufpreis erlangt, der mit 167 Mio. DM deutlich über dem in der Ausschreibung genannten Mindestkaufpreis lag. Das von ihr angenommene Angebot "J ... Alternative 2" hat insoweit dadurch herausgestochen, dass mit Blick auf die Betriebsführung durch die "J ... " einerseits das im Großen und Ganzen günstigste Fremdleistungsentgelt in Aussicht gestellt wurde, andererseits die Bereitschaft bestanden hat, den deutlich höchsten Preis (167 Mio. DM ≙ 85 Mio. Euro) für den Erwerb der Gesellschaftsanteile zu zahlen. Dem Angebot lag die Annahme eines Eigenkapitals der WBP von 158 Mio. DM und aufzudeckenden stillen Reserven im Regenwasserbereich von 9 Mio. DM zu Grunde (vgl. Angebot der "J ... " vom 6. November 1997; Schriftsatz des Beklagten vom 1. April 2025, Anlage B 24).
Das ist auch umgesetzt worden. "J ... " hatte sogar die Bereitschaft signalisiert, für die Gesellschaftsanteile einen Kaufpreis von 185 Mio. DM zu zahlen, und zwar wiederum bei der Annahme eines Eigenkapitals der WBP von 158 Mio. DM, aber unter Aufdeckung von stillen Reserven im Regenwassersystem in Höhe von 10 Mio. DM und von 17 Mio. DM im Schmutzwassersystem. Beide diesbezüglichen Angebote sind allerdings daran geknüpft gewesen, dass der Anteilserwerb durch eine Erwerbsgesellschaft erfolge, an der die Stadt beteiligt war und die auf die WBP verschmolzen wurde, so dass der u. a. zur Anteilserwerbsfinanzierung aufgenommene Kredit letztlich auf der WBP lastete, wirtschaftlich also gerade auf der Gesellschaft, an der die Stadt beteiligt gewesen ist. Die Verlagerung der durch den Anteilserwerb entstandenen Kreditschulden auf die WBP selbst erscheint im Übrigen auch als plausible Erklärung dafür, dass die Stadt die Gesellschaftsanteile im Jahr 1998 für 167 Mio. DM (≙ 85 Mio. Euro) veräußern und im Jahr 2000 für (nur) 12 Mio. DM zurückerwerben konnte (vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 11. Oktober 2021, S. 3; Anlage B 11 zum Schriftsatz des Beklagten vom 18. Januar 2022).
Der Umstand, dass die Stadt sich auf das beschriebene Konstrukt eingelassen hat, belegt ihr erhebliches Interesse an einem großen einmaligen Mittelzufluss, und zwar selbst, wenn dieser mit der Bedingung verbunden war, dass die daraus resultierenden Kreditschulden über die Beteiligung der Stadt an der WBP wirtschaftlich wiederum wenigstens zu einem erheblichen Teil die Stadt selbst trafen.
Unter dem Blickwinkel der Einrichtungsbezogenheit stellen sich insoweit zumindest zwei Fragen, deren Relevanz auch nicht mit dem Argument der Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens und eines günstigen Regiekostenvergleichs oder sonstigen Argumenten verneint werden können:
a) Bezieht eine Gemeinde eigene, zum Eigenkapital gehörende Sachanlagen durch Widmung in eine benutzungsgebührenpflichtige öffentliche Einrichtung ein, so führt das gebührenseitig dazu, dass sie kalkulatorisch Abschreibungen, die nach der mutmaßlichen Nutzungsdauer oder Leistungsmenge gleichmäßig zu bemessen sind, und eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals ansetzen kann; die Abschreibungen und die Verzinsung sind auf der Grundlage von Anschaffungs- und Herstellungskosten zu berechnen; für am 1. Juli 1990 vorhandenes Anlagevermögen ist der nach den Bewertungsvorschriften des D-Mark-bilanzG ermittelte und fortgeführte Wert anzusetzen (§ 6 Abs. 2 Satz 2 bis 4 KAG). Das führt über die Gebühren zu einem sukzessiven Zufluss frei verwendbarer Haushaltsmittel. Bringt die Gemeinde die Sachanlagen in eine 100-%-ige Eigengesellschaft ein, und bezieht diese insoweit in das von der Gemeinde zu zahlende Fremdleistungsentgelt Abschreibungen und eine kalkulatorische Verzinsung ein, die entsprechend § 6 Abs. 2 Satz 2 bis 4 KAG ermittelt worden sind (vgl. dazu im Übrigen § 17 Abs. 5 V+E-Vertrag), so ist das Fremdleistungsentgelt unter diesem Blickwinkel ohne weiteres gebührenfähig.
Veräußert die Gemeinde die Sachanlagen (unter Aufrechterhaltung der Widmung) entgeltlich an einen Dritten und lässt sie sich diese dann wiederum entgeltlich zur weiteren Nutzung überlassen, so beschert das der Gemeinde zwar einerseits einen sofortigen Mittelzufluss, führt andererseits aber zu einem laufenden Überlassungsentgelt, über das der Dritte seinen eigenen Finanzierungsaufwand (d. h. regelmäßig Kreditkosten) nebst einem gewissen Gewinn naturgemäß vollständig refinanziert. Das kann im Ergebnis zu höheren Kosten führen, als die Gemeinde bei Verbleib der Sachanlagen in ihrem eigenen Vermögen selbst nach § 6 Abs. 2 bis 4 KAG in die Benutzungsgebühren einbeziehen dürfte. Die entsprechenden Mehrkosten als solche sind nicht durch den Einrichtungszweck (etwa die Wasserversorgung) bedingt, sondern durch den Wunsch der Gemeinde, nicht nur sukzessive, sondern schnell freie Haushaltsmittel zu erlangen. Sie sind nicht gebührenfähig. Das diesbezügliche Konstrukt kommt einer verschleierten Kreditaufnahme zumindest nahe. Erst recht gilt das, wenn es sich bei dem Dritten um eine Gesellschaft handelt, deren Anteile ganz oder teilweise von der Gemeinde gehalten werden und die den Erwerb der Sachanlagen mit einem Kredit finanziert. Letztlich liegt es auch nicht anders, wenn - wie vorliegend - zwar die Sachanlagen auf eine Eigengesellschaft übertragen worden sind, dann aber Anteile an der Gesellschaft an einen Dritten veräußert werden, also im Grunde Sachanlagen in der Art eines share-deals ganz oder anteilig übertragen werden. In allen genannten Fällen sind die angesprochenen Mehrkosten zu identifizieren und bei der Gebührenkalkulation auszuscheiden, ggf. auf pauschalierender Grundlage. Das ist in der vorliegenden Kalkulation nicht ansatzweise geschehen; der Beklagte hat das auch im laufenden Verfahren nicht nachgeholt. Er hat auch nicht plausibel gemacht, dass entsprechende Mehrkosten überhaupt nicht entstanden wären.
b) Veräußert die Gemeinde die Sachanlagen (unter Aufrechterhaltung der Widmung) entgeltlich an einen Dritten und lässt sie sich diese dann entgeltlich zur weiteren Nutzung überlassen, so beschert das der Gemeinde - wie gesagt - einerseits einen sofortigen Mittelzufluss, führt andererseits aber auch zu einem laufenden Überlassungsentgelt, über das der Dritte seinen eigenen Finanzierungsaufwand (d. h. regelmäßig Kreditkosten) nebst einem gewissen Gewinn vollständig refinanziert. Dies gilt erst recht, wenn die Gemeinde die Sachanlagen dem Dritten über Wert, also mit einem Veräußerungsgewinn veräußert. Auch insoweit will der Dritte sich bei entgeltlicher Überlassung der Anlagen zur weiteren Nutzung durch die Gemeinde naturgemäß über das Überlassungsentgelt schadlos halten. Wäre das voll gebührenfähig, würden die Gebührenzahler den Gewinn der Gemeinde finanzieren (vgl. Wiesemann, Auswirkungen von Privatisierungen auf kommunale Benutzungsgebühren, NVwZ 2005, 391, 396).
Auch dem steht der Grundsatz der Einrichtungsbezogenheit entgegen. Die mittelbare Finanzierung von Veräußerungsgewinnen in Bezug auf weiter gewidmete Sachanlagen fällt nicht in die Finanzierungsverantwortung der Gebührenpflichtigen. Das gilt nicht nur in Bezug auf eine Veräußerung von Sachanlagen als solche, sondern auch in Bezug auf eine Veräußerung von Sachanlagen, die mittelbar im Zuge der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen mitveräußert worden sind. Soweit die Gemeinde bei der Veräußerung von Sachanlagen oder Gesellschaftsanteilen einen Veräußerungsgewinn erzielt hat, muss mithin kalkulatorisch sichergestellt werden, dass das nicht mittelbar zu Lasten der Gebührenpflichtigen geht. Das ist hier bislang nicht geschehen. Der Beklagte hat auch nicht plausibel gemacht, dass die Stadt keinen Veräußerungsgewinn erzielt habe. Dabei erscheint es durchaus möglich, dass die an die WBP-Akquisitions-GmbH verkauften Gesellschaftsanteile über Wert, d. h. mit einem Veräußerungsgewinn für die Stadt verkauft worden sind. Nach einem Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses der WBP zum 30. September 1998, Anlage 3, hat der Wert des Sachanlagevermögens der WBP 216.500.000 DM betragen. Ein Anteil von 49 % davon entspricht 106.085.000 DM, was deutlich unter dem Verkaufspreis von 167 Mio. DM liegt. Soweit der Beklagte geltend gemacht hat, die Anlagenwerte einer Gesellschaft seien nur einer von mehreren bestimmenden Faktoren für den Wert, mag das zutreffen. Gleichwohl ist auch danach nicht erkennbar, ob die Gesellschaftsanteile zu einem realistischen Wert oder über Wert, d. h. mit einem Veräußerungsgewinn, veräußert worden sind. Die Frage des Senats, ob Anteile über Wert verkauft wurden, hat der Beklagte letztlich nicht zu beantworten vermocht.
c) Der Beklagte macht geltend, der Verkauf der Gesellschaftsanteile an der WBP im Paket mit der Vergabe der Betriebsführung sei auf der Grundlage eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens und damit zu einem marktgerechten Preis erfolgt. Überdies belege ein im Vorfeld des Abschlusses der Verträge vom 20. Februar 1998 vorgenommener "Regiekostenvergleich", dass das gewählte Konstrukt und die Fortgeltung des V+E-Vertrages bis über den hier in Rede stehenden Veranlagungszeitraum hinaus günstiger gewesen sei als eine Eigenwahrnehmung durch die Stadt gewesen sein würde. Dieses Vorbringen beseitigt die Relevanz der soeben unter 2.a) und 2.b) angesprochenen Fragen nicht.
Richtig ist, dass die Vergabe einer Leistung oder "eines Pakets" in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren die Marktgerechtigkeit des Preises für die ausgeschriebene Leistung oder das vergebene Paket indiziert. Das genügt als solches aber noch nicht einmal, die kostenbezogene Erforderlichkeit des Preises zu indizieren. Die durch ein Vergabeverfahren belegte Marktgerechtigkeit eines Preises bedeutet nicht, dass eine Eigenwahrnehmung durch die Gemeinde nicht günstiger wäre. Letzteres lässt sich denklogisch nur durch einen ergänzenden Regiekostenvergleich belegen, bei dem die bei Fremdvergabe anfallenden Kosten mit den Kosten einer Eigenwahrnehmung verglichen werden (vgl. Brüning in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2023, § 6 KAG, Rn. 195 ff.). In gewisser Weise beteiligt sich Gemeinde mit dem Regiekostenvergleich selbst am Vergabeverfahren, nämlich mit dem "Angebot" der Eigenwahrnehmung. Selbst die Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens und eines ausreichenden Regiekostenvergleichs zusammen können aber nur belegen, dass die Vergabe zu einem marktgerechten Preis und im Vergleich zur einer Eigenwahrnehmung zumindest kostenneutral, wenn nicht günstiger ist, also Gesichtspunkte, die gebührenrechtlich dem Prüfungspunkt der kostenbezogenen Erforderlichkeit zuzuordnen sind (vgl. dazu Kluge, in: Becker u. a. KAG, Stand Mai 2024, § 6 KAG, Rn. 359a ff.; Brüning, in: Driehaus, a. a. O., Rn. 194 ff.; ders., Kommunale Gebühren, § 6, Rn. 21 ff.; Wiesemann, NVwZ 2005, 391, 396).
Demgegenüber besagt auch ein ordnungsgemäßes und durch Regiekostenvergleich ergänztes Vergabeverfahren nichts zur Frage der Einrichtungsbezogenheit des Vergebenen und auch nichts zur Frage, ob das Vergebene vollständig für den Betrieb der betreffenden Einrichtung sachlich erforderlich, also der Grundsatz der sachlichen Erforderlichkeit gewahrt ist (vgl. zu diesem Grundsatz Kluge, a. a. O., Rn. 355 ff.; Brüning, a. a. O. Rn. 71). Vergibt eine Gemeinde eine Fremdleistung oder ein "Paket", und verfolgt sie damit auch Zwecke außerhalb des Einrichtungsbezuges oder lässt sie etwas für die Einrichtung sachlich nicht Erforderliches erbringen, so mag u. U. das alles in allem immer noch günstiger sein, als eine Eigenwahrnehmung wäre. Indessen ist auch das keine Rechtfertigung dafür, diejenigen Anteile am Fremdleistungsentgelt, die auf die Verfolgung einrichtungsfremder Zwecke entfallen oder zwar Einrichtungsbezug aufweisen, aber für insoweit sachlich nicht Erforderliches anfallen, in der Gebührenkalkulation auszublenden.
Abgesehen davon ist vorliegend kein ausreichender Regiekostenvergleich erfolgt. Der insoweit notwendige Prüfungsumfang kann variieren. In Bezug auf viele Fremdleistungen wird auf der Hand liegen, dass die Gemeinde die entsprechende Tätigkeit nicht günstiger selbst wahrnehmen kann als ein Fremdleister, so etwa bei einer einzelnen Baumaßnahme, für dessen Eigenwahrnehmung erst eine gemeindliche Struktur aufgebaut werden müsste, die dann aber wiederum nicht dauerhaft ausgelastet wäre. In einem derartigen Fall kann sich der Regiekostenvergleich auf die - ggf. sogar stillschweigende - Feststellung des Offensichtlichen beschränken. In anderen Fällen kann demgegenüber eine eingehende Prüfung geboten sein, so etwa bei einer - wie hier - langfristigen Vergabe der Betriebsführung. In diesem Fall ist ein Vergabeverfahren nebst ergänzendem Regiekostenvergleich nur aussagekräftig, wenn belastbare Angebote und eine belastbare Prognose der Kosten einer Eigenwahrnehmung vorliegen. Daran bestehen vorliegend durchgreifende Zweifel.
aa) Die Ausschreibung ist in Gestalt einer Aufforderung zur Abgabe eines Angebots für die Ausführung von Wasserversorgungs- und Abwasserbeseitigungsleistungen ab dem 1. Januar 1998 bei gleichzeitigem Erwerb von 49 % der Geschäftsanteile an der WBP zu einem Kaufpreis von mindestens 44,1 Mio. DM erfolgt, wobei sie den Abschluss eines nur in Grundzügen feststehenden Ver- und Entsorgungsvertrags zwischen der Stadt und der WBP vorgesehen hat. Auch dem hier angestellten Regiekostenvergleich (vgl. Vergabevorschlag vom 3. Dezember 1997, S. 105 ff.) hat nach dem Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 1. April 2025 unter Bezugnahme auf die Ausschreibungsunterlagen (Anlage B33) noch nicht der vollständig ausgehandelte Vertrag zu Grunde gelegen, sondern ein am 17. Dezember 1997 von der Stadtverordnetenversammlung gebilligter Vertragsentwurf. Das letztlich zum Zuge gekommene Angebot von "J ... " ist im Kern das einzige Angebot gewesen, das hinsichtlich der zu erwartenden laufenden Wasser- und Abwassergebühren günstiger erschien als eine Eigenwahrnehmung durch die Stadt, womit sich schon die Frage stellt, wie es möglich gewesen ist, dass allein ein Anbieter entsprechend günstig sein konnte und wie belastbar sein Angebot gewesen ist. Die weitere Entwicklung hat die Belastbarkeit des angestellten Regiekostenvergleichs jedenfalls nicht unterstrichen, sondern gibt Anlass zu zusätzlichen Zweifeln. Die Stadt hat schon im Jahr 2000, also nur zwei Jahre nach Vertragsschluss, die Gesellschaftsanteile an der WBP vollständig zurückerworben, und zwar bei gleichzeitiger Beendigung der Betriebsführerschaft der "J ... " für die WBP. Es spricht einiges dafür, dass das geschehen ist, weil die Fremdleisterin WBP unter dem Einfluss der "J ... " Entgelterhöhungsverlangen an die Stadt gerichtet hat, deren Umsetzung aus Sicht der Stadt zu politisch nicht vertretbar hohen Gebühren geführt hätten. Der Beklagte hat die Frage des Senats vom 5. März 2025, ob die Entgelterhöhungen der WBP aus Sicht der Stadt zu unvertretbar hohen Gebühren geführt hätten, bejaht und hinzugefügt, dies sei im Wesentlichen auf den Rückgang der erlöswirksamen Mengen und dem erheblichen Investitionsrückstau zurückzuführen (vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 1. April 2025, S. 8). Dabei stellt sich die Frage, wieso sich die Stadt dann überhaupt von der "J ... " gelöst hat.
bb) Ungeachtet dessen ist der Regiekostenvergleich jedenfalls deshalb nicht aussagekräftig, weil der Vergleich der bei Fremdvergabe und der bei Eigenwahrnehmung voraussichtlich anfallenden Bruttoentgelte nur in Bezug auf die Jahre 1998 bis 2002 erfolgt ist und damit den hier interessierenden Zeitraum von vornherein nicht erfasst hat. Ausweislich der vom Beklagten vorgelegten Unterlagen hat es zwar Prognosen zu bestimmten mutmaßlichen Fremdleistungskosten für die gesamte zunächst geplante Vertragsdauer (bis 2017), jedoch keine Prognosen für die mutmaßlichen Kosten einer Eigenwahrnehmung für diese Dauer, sondern nur für die Jahre bis einschließlich 2002 gegeben; jedenfalls sind im Regiekostenvergleich nur Zahlen bis einschließlich 2002 enthalten.
Der Beklagte hat insoweit darauf hingewiesen, dass die mittelfristige Finanzplanung nach § 11 Abs. 1 KomHKV in der Fassung vom 27. November 2024 fünf Jahre umfasse, was zeige, dass noch längerfristige Prognosen im Fiskalbereich vom Gesetz- und Verordnungsgeber als problematisch angesehen würden; es liege nahe, diese Wertung auch auf einen Regiekostenvergleich anzuwenden (vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 7. Mai 2025, S. 4). Dies verfängt nicht. Der Fünfjahreszeitraum ist erst in der aktuellen Fassung der KomHKV angesprochen worden. Er betrifft nur die kommunale Finanzplanung. Es ist nicht allgemein anzunehmen, dass Prognosen über eine Zeit von mehr als fünf Jahren hinaus schon wegen ihrer Unsicherheit nicht anzustellen seien. Zwar steigt die Prognoseunsicherheit mit zunehmender Länge des Prognosezeitraums. Bei der Globalkalkulation eines Anschlussbeitrages wird gleichwohl oft über mehr als fünf Jahre in die Zukunft geblickt. Warum Gleiches nicht auch in Bezug auf längere Fremdvergaben möglich sein soll, ist nicht ersichtlich. Die Anforderungen insoweit dürfen im Detail sicher nicht überspannt werden. Das ändert aber nichts daran, dass die Gemeinde sich zur Plausibilisierung der kostenbezogenen Erforderlichkeit eines Fremdleistungsentgelts darum bemühen muss, in Bezug auf die gesamte Vertragsdauer zu untersuchen, wie sich eine Fremdvergabe kostenmäßig im Vergleich zu einer Eigenwahrnehmung ausnimmt. Es genügt jedenfalls nicht, einen Regiekostenvergleich nur auf fünf Jahre zu beziehen, wenn es um den Abschluss eines umfassenden Fremdleistungsvertrages geht, der sogleich auf eine Laufzeit von - mindestens - 20 Jahren angelegt ist, wenn überdies selbst bezogen auf die fünf Jahre nur ein einziger Anbieter günstiger sein soll als eine Eigenwahrnehmung und wenn die Gemeinde sich hinsichtlich bestimmter Entscheidungsbefugnisse schließlich auch noch in einer Weise in die Hand des Fremdleisters begibt, die das zuständige Ministerium dazu bewegt, ihre Genehmigung mit einem auf fünf Jahre befristeten Widerrufsvorbehalt zu versehen (vgl. Genehmigung des Ministers des Innern vom 8. Mai 1998). Insoweit ist auch darauf hinzuweisen, dass das mutmaßliche Fremdleistungsentgelt vorliegend in Teilen durchaus über 20 Jahre prognostiziert worden ist (vgl. J ... GmbH, WBP GmbH, Plankalkulation Jahre 1998 – 2017, Schriftsatz des Beklagten vom 1. April 2025, Anlage B 32). Nicht vorgenommen worden ist allerdings eine ausreichend langfristige Prognose der Kosten einer Eigenwahrnehmung.
cc) Darüber hinaus ist der im Jahr 1997 angestellte Regiekostenvergleich für den hier interessierenden Zeitraum 2010 bis 2012 auch deshalb nicht aussagekräftig, weil der eigentliche private Partner, der als einziger den Regiekostenvergleich "bestanden" hatte, nämlich die "J ... ", in diesem Zeitraum bereits lange wieder ausgeschieden war. Der Umstand des Ausscheidens der "J ... " ist insoweit entgegen der Auffassung des Beklagten nicht deshalb unerheblich, weil der V+E-Vertrag formal unverändert weitergegolten hat. Der V+E-Vertrag als solcher ist schon nicht Grundlage des Regiekostenvergleichs gewesen; vielmehr sind dem Regiekostenvergleich nur dessen Grundzüge zu Grunde gelegt worden. Selbst wenn diese den V+E-Vertrag weitgehend vorweggenommen haben sollten, bedeutet das im Übrigen nicht, dass sich mit dem Ausscheiden des eigentlichen privaten Partners in der Sache nichts geändert hätte. Das wird bereits an dem schon angesprochenen Umstand erkennbar, dass der auf der Grundlage der Grundzüge des V+E-Vertrages erfolgte Regiekostenvergleich anbieterabhängig sehr unterschiedlich ausgefallen ist und die Stadt Gründe dafür gehabt haben muss, für ein Ausscheiden der "J ... " zu sorgen.
d) Die vorstehenden Überlegungen werden auch nicht durch den in der mündlichen Verhandlung erfolgten Vortrag des Beklagten, die Stadt habe im Jahr 1998 gerade einen hinsichtlich des Fremdleistungsentgelts für sie selbst (und damit auch die Gebührenzahler) besonders günstigen und dementsprechend für die "J ... " eher ungünstigen Vertrag geschlossen und es zu Gunsten der Gebührenzahler immer dabei belassen. Dieses Vorbringen erscheint im Lichte des späteren Geschehens nicht plausibel. Wer einen für sich günstigen, langfristigen Vertrag mit einem privatwirtschaftlichen Partner abgeschlossen hat, ist typischerweise nicht daran interessiert, diesen Partner bereits nach zwei Jahren aus dem Vertrag "herauszukaufen" und den Vertrag sodann bestehen zu lassen, obwohl er danach zunächst mittelbar selbst zu 100 %, später mittelbar immer noch zu 65 % auch auf der anderen Seite des Vertrages steht.
3. Zweifel bestehen auch an der kostenbezogenen Erforderlichkeit des Fremdleistungsentgelts, soweit es sich auf die Wahrnehmung der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung als solche bezieht, also in Bezug auf die Tätigkeiten, die die „J ... “ zunächst als Betriebsführerin der WPB wahrgenommen hat und die seit deren Ausscheiden von der WBP in Eigenregie durchgeführt werden. Wie ausgeführt, indiziert die Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens einen marktgerechten Preis für das Vergebene und ein ergänzender positiv oder neutral ausgefallener Regiekostenvergleich, dass die Gemeinde die Aufgabe nur zu einem höheren oder jedenfalls nicht zu einem günstigeren Preis selbst wahrnehmen kann. Ist ein "Paket" ausgeschrieben worden (hier: eine umfassende Betriebsführung plus Anteilserwerb), so ist diese Indizwirkung in Bezug auf die Betriebsführung u. U. allein schon deshalb eingeschränkt, weil die Ausschreibung nur den Kreis möglicher Betriebsführer angesprochen hat, die bereit gewesen sind, sich um die Vergabe des (Gesamt-)Pakets zu bemühen. Sind insoweit auch Dinge ausgeschrieben worden, die einrichtungsfremden Zwecken dienen (hier also der Erzielung eines Anteilskaufpreises von mindestens 44,1 Mio. DM), kann dadurch das Fremdleistungsentgelt nicht nur durch die Kostenanteile erhöht worden sein, die keinen Einrichtungsbezug aufweisen, sondern auch dadurch, dass hinsichtlich der Leistungen mit Einrichtungsbezug (etwa eine Betriebsführung) nur ein beschränktes Anbietersegment angesprochen worden ist. Entsprechenden Kostenanteilen fehlt es an der kostenbezogenen Erforderlichkeit. Sie sind gebührenrechtlich auszublenden, ggf. im Wege einer Pauschalierung.
4. Im Zusammenhang mit den Gebühren der Stadt für die Trinkwasserver- und Abwasserentsorgung hat es bislang mehrere Verfahren beim Verwaltungsgericht gegeben. Daraus resultiert u. a. das vorliegende Verfahren. Das Verwaltungsgericht hat sich (insbesondere) mit der Frage befasst, ob und inwieweit es zulässig ist, dass eine Gemeinde ein Fremdleistungsentgelt in die Kalkulation einer Benutzungsgebühr für eine anschluss- und benutzungspflichtige Einrichtung einbezieht, das sie an eine Fremdleisterin zahlt, an der die Gemeinde selbst beteiligt ist, und das auch einen Gewinnanteil enthält, der anteilig der Gemeinde zu Gute kommt. Diese Frage hat das Verwaltungsgericht in unterschiedlichen Entscheidungen unterschiedlich beantwortet (vgl. VG Potsdam, Urteil vom 22. Mai 2019 - VG 8 K 6/14 -, juris Rn. 51 ff.; Urteil vom 6. September 2018 - VG 8 K 148/12 -, juris Rn. 71; Urteil vom 2. Juli 2024 - VG 8 K 715/22 -, juris Rn. 87; Urteil vom 2. Juli 2024 - VG 8 K 1186/23 -, juris Rn. 89; Urteil vom 5. September 2024 - VG 8 K 1243/22 -, juris Rn. 77). Auf diesen Gesichtspunkt kommt es vorliegend angesichts der vorstehend angesprochenen Fragen zwar nicht an. Es dürfte allerdings zutreffend sein, wenn der Beklagte im vorliegenden Verfahren den Standpunkt eingenommen hat, der letztlich gebührenfinanzierte Gewinn der Fremdleisterin dürfe (nur) in einem Umfang an die Gemeinde als Gesellschafterin abfließen, der einer angemessenen kalkulatorischen Verzinsung desjenigen Eigenkapitals der Gemeinde entspricht, das gerade bedingt durch den Einrichtungsbetrieb in der Gesellschaft gebunden ist (vgl. hierzu etwa Wiesemann, NVwZ 2005, 391, 396, ders., in: NWB Nr. 38 vom 13.9.2004, S. 1627, 1632; NWVBl. 1998, 257, 260; Brüning in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2023, § 6, Rn. 197 f., Christ/Oebbecke, Handbuch Kommunalabgabenrecht, 2. Aufl. 2022, Rn. 340). Fraglich erscheint in diesem Zusammenhang allerdings, ob hinsichtlich einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung gleichsam pauschal ein Zinssatz von 6,5 % als angemessen anzusehen ist, ggf. noch aufgestockt durch einen Risikozuschlag (vgl. hierzu bereits oben B.I.1.b.aa).
Nur ergänzend erscheint in diesem Zusammenhang auch der Hinweis darauf geboten, dass sich eine ähnliche Frage stellen könnte, soweit die EWP eine Konzessionsabgabe an die Stadt zahlen sollte, die vermittelt über das Fremdleistungsgeld in die Benutzungsgebühr eingeht (vgl. dazu S. 37 des Vergabevorschlags). Die Konzessionsabgabe wird in der Rechtsprechung teilweise als eine Art gebührenfinanzierter gemeindlicher "Gewinn" angesehen, der ebenfalls nur im Rahmen einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung zulässig ist (vgl. VGH Kassel, Urteil vom 30. November 2023 - 5 A 1290/21 -, juris, nachfolgend BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2024 - 9 B 5/24 -, juris).
II. Sind die AWS und die WVS vom 6. Dezember 2007 mangels prüffähiger Kalkulation der Gebührensätze nichtig, so finden die Bescheide eine tragfähige Grundlage auch nicht in den Vorgängersatzungen, nämlich der WVS vom 15. Dezember 2005 und der Entwässerungs- und Gebührensatzung vom 15. Dezember 2005. Zwar sind diese bei Erlass der WVS 2007 und AWS 2007 nicht aufgehoben worden, können also weiter anwendbar sei, soweit die WVS 2007 und AWS 2007 nichtig sind. Sie leiden indessen an denselben Kalkulationsfehlern.
C. Die Kostentscheidung folgt aus § 155 Abs. 2, § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 313 BGB
§ 20 UmwG
§ 6 KAG
§ 24 Umwandlungsgesetz
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 KAG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 2 KAG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 KAG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 KAG
§ 6 Abs. 2 KAG
§ 6 Abs. 2 Satz 1 KAG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 KAG
§ 6 Abs. 2 S. 4 KAG
§ 255 Abs. 1 HGB
§ 6 Abs. 2 Satz 2 bis 4 KAG
§ 6 Abs. 2 bis 4 KAG
§ 11 Abs. 1 KomHKV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2005, 391, 396
8 K 6/14
8 K 92/12
8 K 1641/12
9 B 14.09
9 A 5.12
9 B 22.19
9 B 23.19
9 N 109.13
8 K 148/12
8 K 715/22
8 K 1186/23
8 K 1243/22
5 A 1290/21
9 B 5/24