Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2021-11-03, Aktenzeichen 14 U 73/21

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31.03.2021 verkündete Urteil des Einzelrichters der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover – 14 O 176/19 – teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
2. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen einschließlich der der Streithelferin in beiden Instanzen entstandenen Kosten hat die Klägerin zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
6. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 72.107,69 € (Berufung 21.524,37 € + Anschlussberufung 50.583,32 €) festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von den Beklagten Werkvergütung aus einem Verbraucherbauwerkvertrag, der zwischen den Parteien im Jahre 2017 zustande gekommen ist. Wegen der Einzelheiten dieses Bauwerkvertrages wird auf den diesbezüglichen schriftlichen Vertrag (Anlage K1 - Anlagenband Klägerin) verwiesen.
Die Parteien streiten im Wesentlichen darum, ob die Beklagten von einer ihnen formularvertraglich eingeräumten Rücktrittsmöglichkeit wirksam Gebrauch gemacht haben. Diese vertragliche Regelung in § 13 Ziffer 9 des Bauwerkvertrages (im Folgenden nur § 13.9) lautet wie folgt:
„Falls der Auftraggeber für dieses Haus, entsprechend dem vorliegenden Bauwerkvertrag, ein Angebot in gleicher Ausführung, in gleicher Qualität und mit den gleichen Sicherheitsleistungen in der Bundesrepublik Deutschland zu einem günstigeren Preis von einem anderen Anbieter erhält, garantiert der Auftragnehmer die Rücktrittsmöglichkeit vom Bauwerkvertrag bis zum Zeitpunkt der Aushändigung des Bauantrages vom Auftragnehmer an den Auftraggeber. (…) Für den Fall, dass der Auftraggeber ein entsprechendes Angebot nachweist, erhält er vom Auftragnehmer alle bis zum Zeitpunkt der Aushändigung des Bauantrages vom Auftragnehmer an den Auftraggeber geleisteten Zahlungen des Auftraggebers an den Auftragnehmer zurück.“
Im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlichen Anträge auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 21.524,37 € nebst Zinsen sowie nach diesem Wert berechneter vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es – soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse – im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin könne von den Beklagten als Gesamtschuldner gemäß § 11 Ziffer 2 des Bauwerkvertrages einen pauschalen Schadensersatz in Höhe von 21.524,37 € verlangen.
Die Beklagten seien nicht wirksam vom Vertrag mit E-Mail vom 24.02.2018 unter Berufung auf § 13.9 zurückgetreten. Die Beklagten hätten die diesbezüglichen Voraussetzungen nicht hinreichend dargetan. Die Regelung setze als Rücktrittsgrund voraus, dass die Auftraggeber ein „Angebot in gleicher Ausführung, in gleicher Qualität und mit den gleichen Sicherheitsleistungen in der Bundesrepublik Deutschland zu einem günstigeren Preis von einem anderen Anbieter“ nachweisen. Die Beklagten hätten jedoch kein prüffähiges Angebot eines anderen Unternehmers, anhand dessen ein gerichtlicher Sachverständiger die Vergleichbarkeit mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag beurteilen könnte, vorgelegt. Das als Anlage K7 vorgelegte Schreiben der Streithelferin vom 07.04.2018 stelle eine bloße Bestätigung dar, ein Haus in gleicher Ausführung und Qualität und mit den gleichen Sicherheitsleistungen für einen geringeren Preis bauen zu können, nicht aber ein prüffähiges Angebot, das von einem vom Gericht zu beauftragenden Sachverständigen überprüft werden könne.
Weitere in Betracht kommende Rücktritts- bzw. außerordentliche Kündigungs- oder Anfechtungsgründe seien ebenfalls nicht ausreichend dargelegt. Dies gelte auch, soweit die Beklagten sich wegen einer behaupteten Abrede auf ein „negatives Gefühl“ gestützt hätten. Der Bauwerkvertrag sei daher letztendlich durch die als freie Kündigung zu bewertende Erklärung der Beklagten vom 24.02.2018 beendet worden. Aus diesem Grunde stünde der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 21.524,37 € gemäß § 11 Abs. 2 des Bauwerkvertrages zu. Nach dieser vertraglichen Regelung könne die Klägerin die Zahlung eines pauschalen Schadensersatzes in Höhe von 10 % des zur Zeit der Kündigung vereinbarten Nettogesamtpreises verlangen. Ausgehend von dem vereinbarten Nettogesamtpreis von 215.243,70 € seien dies 21.524,37 €. Die Klägerin habe die geltend gemachte Forderung alternativ auf diese Regelung gestützt. Diese vertragliche Regelung sei unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten wirksam, da es den Beklagten unbenommen bliebe, nachzuweisen, dass der Klägerin kein Schaden bzw. ein geringerer Schaden entstanden sei. Ein höherer Anspruch stünde der Klägerin jedoch nicht zu. Die Klägerin habe nicht hinreichend dargetan, dass ihr durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses ein Schaden in der geltend gemachten Höhe von 66.365,83 € entstanden sei. Auch der klägerseitige Feststellungsantrag hinsichtlich der Lizenzgebühr sei nicht begründet.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung, mit der sie ihr ursprüngliches Ziel der vollständigen Klageabweisung unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterverfolgen. Sie bringen dazu im Kern vor, das Landgericht habe zu Unrecht das Vorliegen der Voraussetzungen des vertraglichen Rücktrittsrechts aus § 13.9 des Bauwerkvertrages verneint. Sie hätten einen solchen Nachweis, wie ihn diese Regelung verlangt, mit dem von der Klägerin selbst als Anlage K7 vorgelegten Schreiben der Streithelferin vom 07.04.2018 geführt. Ferner sei in erster Instanz als Beweis für die Vergleichbarkeit dieses Angebots mit dem Angebot der Klägerin der Geschäftsführer der Streithelferin als Zeuge benannt worden. Schließlich habe dieser vor Fertigung des Schreibens vom 07.04.2018 extra die Vertragsunterlagen der Klägerin vorgelegt bekommen und habe danach sein Angebot kalkuliert.
Die Beklagten beantragen,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Hannover zum Aktenzeichen 14 O 176/19 teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Die Streithelferin hat sich dem Antrag der Beklagten angeschlossen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil gegen die Angriffe der Berufung unter teilweiser Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie meint, bei dem „Angebot“ der Streithelferin vom 07.04.2018 habe es sich um kein Angebot im Rechtssinne gehandelt. Es sei keine Baubeschreibung enthalten gewesen, so dass der Vertragsgegenstand nicht definiert gewesen sei. Darüber hinaus sei dieses „Angebot“ weder vergleichbar mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag noch gleich. Letztlich habe es dieses „Angebot“ zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung im Februar 2018 ohnehin noch nicht gegeben.
Im Wege der Anschlussberufung greift die Klägerin das landgerichtliche Urteil insoweit an, als ihre Klage abgewiesen worden ist. Diesbezüglich wiederholt und vertieft sie ebenfalls ihr diesbezügliches erstinstanzliches Vorbringen.
Die Klägerin beantragt im Wege der Anschlussberufung,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten wie folgt weiter zu verurteilen:
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 44.841,46 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus jährlich seit dem 26.05.2018 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, an die Klägerin eine durch die T. GmbH noch in Rechnung zu stellende Lizenzgebühr in Höhe von 7.177,33 € netto nach Zahlung der Klägerin an die T. GmbH auszugleichen.
3. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 499,55 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus jährlich seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten und die Streithelferin beantragen,
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien und der Streithelferin wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht erhobene und begründete Berufung der Beklagten ist begründet, die Anschlussberufung ist unbegründet.
1. Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dabei ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom Landgericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Im vorliegenden Fall zeigt die Berufung Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten auf.
a) Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch gegenüber den Beklagten nicht zu. Dieser ergibt sich weder aus § 631 Abs. 1 BGB noch aus § 11 Abs. 2 des zwischen den Parteien zustande gekommenen Bauwerkvertrages, denn die Beklagten sind entgegen der Ansicht des Landgerichts wirksam von dem Bauwerkvertrag zurückgetreten.
Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, dass die Voraussetzungen des vertraglichen Rücktrittsrechts aus § 13.9 des zwischen den Parteien geschlossenen Bauwerkvertrages nicht vorlägen, weil kein durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen überprüfbares Angebot eines anderen Anbieters – der Streithelferin – durch die Beklagten nachgewiesen sei. Das Landgericht ist bei dieser Prüfung bereits von einem falschen Verständnis der betreffenden Vertragsklausel ausgegangen mit der Folge, dass es die Anforderungen an die Substantiierungslast der Beklagten überspannt hat.
aa) Bei den vertraglichen Regelungen, so auch bei § 13.9, handelt es sich – was nicht im Streit steht – um von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen, weil es sich bei den Vertragsregelungen um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) – hier die Klägerin – der anderen Vertragspartei – hier den Beklagten – bei Abschluss eines Vertrages stellt, § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Die fragliche Klausel ist auch nicht individuell zwischen den Parteien ausgehandelt worden, § 305 Abs. 1 S. 3 BGB.
§ 13.9 lässt mehrere Auslegungsmöglichkeiten zu. Allgemeine Geschäfts-bedingungen sind grundsätzlich gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischem Sinn ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Bei der so vorzunehmenden Auslegung bleiben Verständnismöglichkeiten außer Betracht, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind. Sind dagegen mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, findet § 305c Abs. 2 BGB Anwendung. Danach gehen Zweifel über den Regelungsgehalt der AGB, die nach einer Auslegung verbleiben, zulasten des Verwenders, da es seine Sache ist, sich klar auszudrücken. Kommen mehrere Auslegungsmöglichkeiten in Betracht, ist zu prüfen, ob die für den Vertragspartner des Verwenders ungünstigste, d. h. kundenfeindlichste Auslegung zur Unwirksamkeit der Klausel führt. Ist das nicht der Fall, ist die Auslegung maßgebend, die für den Vertragspartner des Verwenders – hier die Beklagten – am günstigsten ist (vgl. Kiffka/Köble/Jurgeleit/Sacher-Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 2 Rn 196 m. w. N.).
bb) Nach diesen Maßstäben kann die betreffende Rücktrittsklausel einerseits entsprechend dem klägerischen Verständnis (noch) dahingehend gedeutet werden, dass nach dem buchstäblichen Wortsinn der Passage „… gleicher Ausführung, in gleicher Qualität und mit den gleichen Sicherheitsleistungen …“ nach dem Inhalt ein exakt identisches Angebot vorliegen und der Auftraggeber diese exakte inhaltliche Identität auch belegen müsse. Ein solches Verständnis wäre für den Auftraggeber die kundenfeindlichste Auslegungsmöglichkeit, weil in diesem Falle dem Kunden die größtmöglichen „Hürden“ aufgebürdet würden, um die tatsächlichen Voraussetzungen von § 13.9 nachzuweisen und sich somit letztlich auf diese vertragliche Rücktrittsmöglichkeit überhaupt berufen zu können. Indes wäre eine solche Klausel mit einem solchen inhaltlichen Regelungsgehalt nach einer Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB nicht unwirksam. Weder würde diese Regelung von wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) abweichen, denn das Gesetz gestattet ausdrücklich die Vereinbarung von vertraglichen Rücktrittsrechten, wie sich z. B. aus § 346 Abs. 1 BGB entnehmen lässt, noch würde eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB für den Auftraggeber anzunehmen sein. Die Klägerin als Auftragnehmerin wäre schließlich überhaupt nicht verpflichtet, einem (jeden) Kunden eines solchen Verbraucherbauwerkvertrages eine derartige vertragliche Rücktrittsmöglichkeit einzuräumen. Mit einer solchen Regelung bei dem aufgezeigten Verständnis würde ein Auftraggeber immer noch besser stehen als ohne diese Regelung, da mit ihr – wenn auch nur sehr entfernt – ein Rücktritt unter diesen Voraussetzungen immerhin in Betracht kommen könnte, während bei jeglichem Fehlen von vornherein kein Rücktritt bei einem günstigeren Angebot eines anderen Anbieters möglich wäre.
Demgegenüber sind andere Auslegungsmöglichkeiten von § 13.9 des Bauwerkvertrages möglich, die auftraggeberfreundlicher sind. So kann diese Regelung auch dahingehend zu verstehen sein, dass gerade keine inhaltlich exakte Identität - sozusagen bis auf den letzten Dübel - gefordert wird, sondern nur eine im Wesentlichen vorliegende Vergleichbarkeit bzw. eine Vergleichbarkeit im „weiten Sinne“, welche überprüfbar nachzuweisen wäre, wofür die Formulierung „… entsprechend dem vorliegenden Bauwerkvertrag …“ spricht, denn das Wort „entsprechend“ wird allgemein gerade nicht in dem Sinne einer exakten Identität verstanden, sondern in der Regel mit einer (je nach Einzelfall) bestimmten oder bestimmbaren Vergleichbarkeit.
Letztlich lässt diese Klausel aber noch günstigere Auslegungsmöglichkeiten zugunsten des Auftraggebers zu. Nach dem Wortlaut, d. h. dem objektiven Inhalt und nach dem typischen Sinn, wie sie ein rechtlich nicht vorgebildeter Durchschnittskunde verstehen kann, erscheint auch eine Auslegung dahingehend naheliegend, dass der Auftraggeber lediglich ein solches Angebot im Sinne dieser Klausel selbst erhalten müsse und eben auch nur dies bei Bedarf gegenüber dem Auftragnehmer zu belegen habe, nicht aber darüber hinaus eine tatsächliche inhaltliche überprüfbare Identität vorliegen, geschweige denn nachgewiesen werden müsse. Eine solch verbraucherfreundliche Auslegung erscheint auch unter Berücksichtigung der normalerweise an solchen Verbraucherbauwerkverträgen beteiligten Verkehrskreise interessengerecht. Schließlich wird der Kunde, der Verbraucher ist, in aller Regel als Laie im Baugewerbe überhaupt nicht in der Lage sein, ein anderes Angebot eines anderen Anbieters auf eine exakte Identität oder auch nur im Wesentlichen vorhandene Vergleichbarkeit überprüfen zu können. Mehr als eine oberflächliche Überprüfung wird ihm ohne baufachkundige Hilfe regelmäßig nicht möglich und auch nicht zumutbar sein. In der Praxis wird sich ein Verbraucher daher grundsätzlich auf das Wort des anderen Anbieters verlassen können müssen, während dem Unternehmer das Risiko eines Nachweises eines solchen anderen schlichten Angebotes ohne inhaltlich tiefere Überprüfungs-voraussetzung zumutbar ist. Schließlich bleibt es dem Unternehmer unbenommen, eine derartige Klausel in seinen vorformulierten Verträgen entweder gar nicht oder mit klar verständlich strengeren Voraussetzungen zu schaffen, will er doch mit solchen Vertragsklauseln eines „Sonderrücktrittsrechts“ den Vertragsschluss gerade mit ihm und nicht anderen Konkurrenten für den Verbraucher attraktiver machen. Zwar kann es bei einer derart günstigen Klauseldeutung auch zu Missbrauchsfällen kommen, indem z. B. allein zum Zwecke der Vertragsloslösung bewusst ein Scheinangebot vorgelegt wird. Indes ist es auch insoweit Sache des Unternehmers, seine Klausel klarer zu formulieren. Ferner bliebe es dem Unternehmer unbenommen, einen solchen zum Ausschluss des Rücktrittrechts führenden Missbrauch darzulegen und ggf. zu beweisen. Letztlich kommt hinzu, dass von den Voraussetzungen, von denen das Landgericht ausgegangen ist, mithin davon, dass ein solches Angebot eines anderen Anbieters inhaltlich tatsächlich nach gleicher Ausführung, gleicher Qualität und gleichen Sicherheitsleistungen durch einen gerichtlichen Sachverständigen überprüfbar sein müsse, der Klausel nichts zu entnehmen ist.
Da, wie aufgezeigt, die hier kundenfeindlichste Auslegung nicht zur Unwirksamkeit der Klausel führt, ist die letztgenannte für die Beklagten günstigste Auslegungsmöglichkeit maßgebend.
cc) Nach dieser Maßgabe ist mit dem durch die Klägerin als Anlage K7 selbst vorgelegten Schreiben der Streithelferin, das an die Beklagten adressiert ist, ein solches Angebot belegt. In diesem Schreiben vom 07.04.2018 heißt es nämlich wörtlich:
„ ..., nach Durchsicht der Unterlagen und von Ihnen mit Hausbau H. T. e.K. (…) geschlossenen Hausbauwerkvertrages mit Sonderleistungen und Baubeschreibung garantieren wir, M. GbR, das Haus in gleicher Ausführung, in gleicher Qualität und mit den gleichen Sicherheitsleistungen zu einem Festpreis von 227.430,00 € inklusive 19 % Mehrwertsteuer zu bauen. Wir würden uns über Ihren Auftrag sehr freuen und verbleiben mit freundlichen Grüßen.“
Nach dem inhaltlichen Wortlaut stellt dies ein annahmefähiges Angebot dar, das die Voraussetzungen von § 13.9 erfüllt. Schließlich hat der Streithelferin der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag mit den dazugehörigen Unterlagen vorgelegen und sie hat mit dem vorgenannten Schreiben nach Maßgabe eben dieses ihr vorliegenden Vertrages garantiert, das Haus in gleicher Ausführung, in gleicher Qualität und mit den gleichen Sicherheitsleistungen zu einem niedrigeren Festpreis als jenen zwischen den Parteien vereinbarten Festpreis zu bauen. Jene Leistung, die die Streithelferin in diesem Schreiben garantiert, entspricht exakt dem Wortlaut aus § 13.9. Mit dem weiteren Satz, dass die Streithelferin sich über einen Auftrag sehr freuen würde, bringt sie darüber hinaus klar zum Ausdruck, dass genau zu diesen garantierten Leistungen ein Auftrag durch die Beklagten erteilt werden könne. Darauf, dass lediglich ein allgemeiner Bauprospekt mit vorgelegt worden ist und kein Leistungsverzeichnis oder eine dezidierte Auflistung mit entsprechenden Policen über die Sicherheitsleistungen, kommt es nicht an. Denn durch die Bezugnahme auf die Vertragsunterlagen des zwischen den Parteien zustande gekommenen Vertrages hat die Streithelferin gerade das Angebot gemacht, eben zu jenen aus diesen Vertragsunterlagen sich ergebenden Konditionen zu bauen, das lediglich durch Auftragserteilung angenommen werden musste. Eine Annahme eines solchen Angebots ist im Übrigen nach dem Wortlaut des § 13.9 nicht einmal Voraussetzung. D. h., es spielt keine Rolle, ob die Beklagten dieses Angebot in genau dieser Form angenommen haben oder nicht. Ebenso wenig ist es nach der oben aufgezeigten günstigsten Auslegungsmethode für die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen von § 13.9 von Relevanz, ob selbst dann, wenn die Beklagten genau dieses Angebot angenommen haben sollten bzw. hätten, die Streithelferin tatsächlich inhaltlich exakt oder jedenfalls ganz überwiegend vergleichbar zu dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag gebaut hat. Dies wäre im Falle eines Vertragsabschlusses nach dem Inhalt der Anlage K7 eine Frage des Innenverhältnisses zwischen den Beklagten und der Streithelferin, die ggf., sollten die Leistungen der Streithelferin entgegen dem eindeutigen Wortlaut aus Anlage K7 hinter den angebotenen Leistungen zurückbleiben, zu klären wäre. Im Verhältnis zur Klägerin sagt dies mit Blick auf die Frage, ob die Voraussetzungen nach § 13.9 vorliegen, indes nichts.
Das Bestreiten der inhaltlichen (exakten) Vergleichbarkeit des Angebots der Streithelferin durch die Klägerin ist nach dem voran Gesagten nicht erheblich. Es kommt daher auch nicht auf die Behauptung der Klägerin an, das Angebot der Streithelferin weise lediglich eine Nettogrundfläche von 150 m² auf, während jenes Angebot der Klägerin eine Nettogrundfläche von 162 m² aufweise, wobei in dem klägerseits vorgelegten Bauvertrag (Anlage K1, Anlagenband Klägerin) zu der Nettogrundfläche ohnehin nichts zu finden ist.
dd) Dass das als Anlage K7 in den Prozess eingeführte Angebot der Streithelferin vom 07.04.2018 zeitlich erst nach der durch die Beklagten unter Berufung auf § 13.9 erfolgte Rücktrittserklärung mit E-Mail vom 24.02.2018 (Anlage K3 – Bl. 50 Anlagenband Kläger) datiert ist, führt zu keinem anderen Ergebnis. Das Datum in dem Schreiben der Streithelferin vermag nicht zwingend etwas über das tatsächliche Vorliegen eines solchen Angebots zum Zeitpunkt des Rücktritts im Februar 2018 sagen zu können. Dass dieses ggf. – wie die Beklagten und die Streithelferin behaupten – erst später verschriftlicht wurde, um es der Klägerin vorzulegen, würde einem wirksamen Rücktritt nicht entgegenstehen. Diese Frage kann letztlich aber dahinstehen, sodass es auch keiner Vernehmung des Geschäftsführers der Streithelferin dazu bedarf, denn selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, ist jedenfalls der unter Bezugnahme auf dieses Angebot der Streithelferin und auf § 13.9 mit anwaltlichen Schreiben vom 26.04.2018 (Anlage K6 – Bl. 53 f. – Anlagenband Kläger) vorsorglich erneut erklärte Rücktritt wirksam. Dieser war – wenn ein Rücktritt mit E-Mail vom 24.02.2018 als unwirksam anzusehen wäre, weil es zu diesem Zeitpunkt noch an dem Angebot der Streithelferin gefehlt habe – entgegen der Ansicht der Klägerin im April 2018 noch möglich. Soweit sie meint, dieser wiederholt ausgesprochene Rücktritt würde ins Leere laufen, weil der Vertrag bereits durch als im Ergebnis auszulegende (hilfsweise) freie Kündigung der Beklagten mit E-Mail vom 24.02.2018 beendet worden sei, sodass im April 2018 kein vertraglich eingeräumtes Rücktrittsrecht mehr bestanden habe, kann dem nicht gefolgt werden. Die E-Mail der Beklagten vom 24.02.2018 kann nämlich nicht als freie Kündigung verstanden werden.
(1) Im Zusammenhang mit der Frage, ob der (Bau-)Werkvertrag durch eine Kündigung nach § 648 S. 1 BGB (früher § 649 S. 1 BGB) beendet wurde, ergeben sich häufig Auslegungsprobleme. Im Hinblick auf die u. U. einschneidenden finanziellen Konsequenzen für den Besteller, wie sie sich aus S. 2 dieser Norm ergeben können, ist bei der Auslegung einer Erklärung als (freie) Kündigung Zurückhaltung angebracht. Kommen andere, den Besteller weniger belastende Möglichkeiten der Vertragsbeendigung in Betracht, sind diese vorrangig zu prüfen (vgl. beck-online.GROSSKOMMENTAR-Reiter, § 648 BGB Rn 18 m. w. N.).Der Besteller, der der Vergütungspflicht nach S. 2 entgehen will, wird häufig versucht sein, eine Kündigung „aus wichtigem Grund“ auszusprechen oder den Rücktritt vom Vertrag zu erklären. Liegen hierfür die besonderen Voraussetzungen nicht vor, stellt sich die Frage, ob die Erklärung des Bestellers von vornherein auch eine freie Kündigung darstellt oder nach den zu § 140 BGB entwickelten Grundsätzen in eine solche – hilfsweise erklärte – Kündigung umzudeuten ist. Im Ausgangspunkt gilt, dass es keinen allgemeinen Grundsatz gibt, dass der Besteller im Zweifel eine unwirksame auf Beendigung oder Aufhebung gerichtete Gestaltungserklärung als freie (ordentliche) Kündigung aufrechterhalten will. Denn Letzteres führt dazu, dass der Besteller dem Unternehmer auch die nicht erbrachte Leistung vergüten muss (§ 648 S. 2 BGB) und zugleich den Erfüllungsanspruch verliert. Deshalb ist auf eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls abzustellen. Entscheidend ist, ob sich aus der „Beendigungserklärung“ der Wille des Bestellers ergibt, den Vertrag sofort zu beenden und zwar unabhängig davon, ob der geltend gemachte (wichtige) Kündigungsgrund bzw. ein Rücktritts- oder Widerrufsgrund vorliegt (vgl. dazu Reiter, a. a. O, Rn 23 m w. N.). Bei der Frage, ob eine Erklärung als freie Kündigungserklärung ausgelegt werden kann, ist somit maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber von dem freien Kündigungsrecht nur im persönlichen Notfall Gebrauch machen wird, verliert er doch den Anspruch auf die Leistung, obwohl er den Auftragnehmer bezahlen muss. Eine dahingehende Auslegung ist daher eher in engen Grenzen vorzunehmen und hat sich an dem Interesse des Auftragnehmers an der Fortführung des begonnenen Auftrags und – vornehmlich – dem Interesse des Auftraggebers am Erhalt seines Leistungs-anspruchs zu orientieren. Insbesondere sind auch – wie ausgeführt – die Gesamtumstände im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigen. Mit einem solchen Auslegungsmaßstab ist die Umdeutung einer Rücktrittserklärung in eine freie Kündigung (mit den für den Besteller weitreichenden ungünstigen Folgen) insbesondere im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen von Rücktritt und freier Kündigung in aller Regel nicht vereinbar (vgl.OLG München, Hinweisverfügung vom 19.02.2018 – 28 U 3641/17 Bau – juris Rn 42 u. 49).
(2) Nach dem Inhalt der Erklärung der Beklagten per E-Mail vom 24.02.2018 kann nach den vorstehenden Maßstäben entgegen dem Landgericht und der klägerischen Ansicht nicht von einer Umdeutung in eine hilfsweise ausgesprochene freie Kündigung ausgegangen werden. Im Betreff dieser E-Mail findet sich zwar der Ausdruck „Kündigung“. Jedoch ist bei der gebotenen Auslegung nicht buchstäblich am verwendeten Begriff eines juristischen Laien festzuhalten, sondern es ist unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und von Treu und Glauben aus dem Blickwinkel eines objektiven Empfängerhorizonts das wirklich Gewollte zu ermitteln (§ 133 BGB) und zugrunde zu legen. Außerdem haben die Beklagten im Text der E-Mail von „… treten wie hiermit von unserem Bauvertrag zurück“ gesprochen. Sie beziehen sich in der E-Mail zunächst auf das nach ihrer Behauptung mündlich vereinbarte Sonderbeendigungsrecht aufgrund eines „negativen Bauchgefühls“, was sie mit angegebenen Gründen näher erläutert haben, und sodann ergänzend ausdrücklich auf § 13.9 des Bauwerkvertrages. Da eine Beendigung wegen „negativen Bauchgefühls“ aus den vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung aufgezeigten Gründen, auf die Bezug genommen wird, nicht durchgreift, verblieb nur der Rücktritt nach § 13.9. Die Beklagten befanden sich zu diesem Zeitpunkt, was dem vorgelegten E-Mail-Verkehr entnommen werden kann, mindestens mit anderen Anbietern im Kontakt und haben andere Angebote sondiert. Es gab bereits Absagen zur Finanzierung, sodass jedenfalls davon ausgegangen werden kann, dass sie relativ weit oben an ihrem „finanziellen Limit“ Angebote geprüft haben. Bei dieser Sachlage kann den Beklagten keinesfalls im Wege der Auslegung oder Umdeutung der Wille zugeschrieben werden, sie hätten hilfsweise eine freie Kündigung gewollt mit den wirtschaftlichen harten Konsequenzen aus § 649 S. 2 BGB a. F., d. h. mit einer trotz Kündigung hohen Vergütungspflicht gegenüber der Klägerin ohne eigenen Leistungsanspruch. Dies gilt erst Recht unter Berücksichtigung, dass sie gegenüber dem aus damaliger Sicht noch potenziellen neuen Bauvertragspartner – der Vertrag mit der Streithelferin wurde erst im Mai 2018 geschlossen – wiederum die volle Vergütung werden bezahlen müssen. Bei diesen Gegebenheiten liegt es vielmehr nahe, dass die Beklagten sich in dem Fall, dass der Rücktritt nicht durchgreift, die grundsätzlich bestehenden vertraglichen Rücktrittsmöglichkeiten aufrecht erhalten wollen, um sich hierauf notfalls in naher Zukunft – und dann eben wirksam – berufen zu können. Durch den Bezug in der E-Mail vom 24.02.2018 auf § 13.9 des Vertrages kommt schließlich zum Ausdruck, dass die Beklagten nur eine Vertragsbeendigung ohne jegliche finanzielle Last wollten und keine andere, denn dies ermöglicht ein Rücktritt nach § 13.9 gerade. Ein solcher Wille kommt im Übrigen auch in dem (unwirksamen) Berufen auf das „negative Bauchgefühl“ verbunden mit der Angabe, dass man ihnen seitens der Klägerin gesagt habe, dass sie „jederzeit aussteigen könnten“ zum Ausdruck. Hieraus kann nicht im Ansatz erblickt werden, dass sie im Zweifel eine sofortige Beendigung „um jeden Preis“ wollten.
Aus der E-Mail der Beklagten vom 22.04.2018 (Anlage K5 – Bl. 52 Anlagenband Kläger), worauf die Klägerin abstellt, ergibt sich nichts Anderes. Zwar schreibt der Beklagte zu 1) in dieser E-Mail an die Klägerin, dass er garantiere, dass „man nicht mehr zusammen bauen wird“, und „man eine Kanzlei beauftragt hat, der Klägerin juristisch zu erklären, dass man miteinander fertig ist.“ Hieraus ist, wie die Klägerin insoweit mit Recht annimmt, der klare Wille der Beklagten zum Ausdruck gekommen, dass man in keinem Falle mehr an dem Vertragsverhältnis festhalten wolle. Jedoch lag zu diesem Zeitpunkt das Angebot der Streithelferin vom 07.04.2018 bereits vor und es wird ausdrücklich angekündigt, dass noch eine anwaltliche Erklärung folgen wird, was letztlich auch mit Schreiben vom 26.04.2018 (Anlage K6) geschehen ist. D. h. die E-Mail vom 22.04.2018 kann nicht isoliert von der in dieser E-Mail angekündigten anwaltlichen Erklärung betrachtet werden und damit – wie die Klägerin meint – als eine selbstständige isolierte (hilfsweise) freie Kündigung angesehen werden, mit der Folge, dass jedenfalls wegen dieser Kündigung der Vertrag beendet und dementsprechend die am 26.04.2018 erfolgte anwaltliche Rücktrittserklärung wirkungslos wäre. Ein solcher Wille – mit den schweren Folgen aus § 649 S. 2 BGB a. F. – kann den Beklagten entsprechend den oben aufgezeigten Auslegungsmaßstäben, wonach mit der Annahme einer hilfsweisen freien Kündigung Zurückhaltung geboten ist, auch insoweit keineswegs nachgesagt werden. Dies folgt aus einer Gesamtbetrachtung des als Anlagen K2 bis K6 (die nach dem wesentlichen Inhalt im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung dargestellt sind, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO) vorgelegten Schriftverkehrs. Diese sind nämlich bei der Erforschung des wirklichen Willens der Beklagten (§ 133 BGB) nicht jeweils für sich allein heranzuziehen, sondern in einem Gesamtkontext zu sehen. Hieraus ergibt sich – wie bereits ausgeführt – einerseits eindeutig der Wille der Beklagten auf eine Beendigung ohne jegliche wirtschaftliche Last, sodass eine Auslegung nach den Vorstellungen der Klägerin als freie Kündigung schon deshalb schlechterdings nicht in Betracht kommt. Andererseits ist dem in dieser Gesamtbetrachtung auch zu entnehmen, dass die Vorstellung der Beklagten bei dem Verfassen der E-Mail Anlage K5 davon getragen war, dass man bereits wirksam mit der E-Mail vom 24.02.2018 zurückgetreten ist. Falls nicht, wollten die Beklagten sich aufgrund des jedenfalls inzwischen schriftlich vorliegenden Angebots der Streithelferin vom 07.04.2018 auf § 13.9 berufen und dies der Klägerin alsbald – wie geschehen – mit anwaltlichen Schreiben erklären.
Wenn man mit der Klägerin die Anlage K5 doch als (erneute) isolierte Gestaltungserklärung losgelöst von der angekündigten anwaltlichen Erklärung und dem vorangegangenen Schriftverkehr sehen wollte, könnte sie entsprechend den oben bereits aufgezeigten Auslegungsmaßstäben gleichwohl nicht als freie Kündigung, sondern gleichfalls nur als (dann erneute) Rücktrittserklärung nach Maßgabe von § 13.9 aufgefasst werden. Dieser Rücktritt wäre in diesem Falle auch wirksam, denn am 22.04.2018 gab es das aus Anlage K7 ersichtliche Angebot der Streithelferin vom 07.04.2018 bereits. Dass dies – wie der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung angemerkt hat – zu diesem Zeitpunkt noch nicht bei der Klägerin selbst vorgelegen haben mag, macht den Rücktritt nicht unwirksam. Aus § 13.9 ist nicht zu entnehmen, dass das anderweitige Angebot i. S. dieser Regelung zum Zeitpunkt der Rücktritterklärung bereits bei dem Auftragnehmer vorliegen müsse. Vielmehr ist diese Regelung nach der für den Verbraucher günstigsten Auslegungsvariante in diesem Punkt dahingehend zu verstehen, dass der Nachweis auch nach der Rücktritterklärung noch erfolgen kann, solange es zu diesem Zeitpunkt jedenfalls bereits existent war. Abgesehen davon ist es in der Rechtsprechung anerkannt, dass Kündigungs- oder Rücktrittsgründe im allgemeinen Zivilrecht – von Sonderkonstellationen abgesehen – i. d. R. auch noch nach der eigentlichen Erklärung nachgeschoben werden können, soweit sie zum Zeitpunkt der Erklärung vorgelegen haben (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 22.06.2011 – 4 U 165/10 – juris Rn 52 ebenso zum Rücktritt von einem Fertighausbauvertrag). Zumindest diese Voraussetzungen wären gegeben, denn dann wäre dieser Grund jedenfalls mit dem anwaltlichen Schreiben vom 22.04.2018, mit dem die Klägerin nach ihren Angaben erstmals das Angebot der Streithelferin vom 07.04.2018 erhalten habe, wirksam nachgeschoben.
ee) Die Voraussetzungen von § 13.9 liegen damit entgegen der Annahme des Landgerichts vor, denn auch die übrigen Voraussetzungen sind – insoweit unstreitig – gegeben. Die Rücktrittserklärung erfolgte vor Aushändigung des Bauantrages. Da diese Regelung zur Folge hat, dass sämtliche Zahlungen des Kunden zurückgewährt werden müssen, ist dieser immanent, dass im Falle des Rücktritts, falls noch keine Zahlungen erfolgt sind, diese gar nicht erst geleistet werden müssen. Damit besteht insgesamt kein Vergütungsanspruch der Klägerin. Auf die weiteren zwischen den Parteien umstrittenen Fragen, ob die Voraussetzungen von etwaigen sonstigen in Betracht kommenden anderweitigen Möglichkeiten zur Vertragsaufhebung bzw. -beendigung vorliegen, kommt es somit nicht mehr an.
2. Die Anschlussberufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.
a) Die Anschlussberufung ist gemäß § 524 zulässig, insbesondere ist sie innerhalb der Berufungserwiderungsfrist bei Gericht eingegangen und zugleich begründet worden.
b) Die Anschlussberufung ist jedoch unbegründet.
Die Anschlussberufung ist schon deshalb unbegründet, weil die Beklagten von dem Vertrag nach § 13.9 des Bauwerkvertrages wirksam zurückgetreten sind (s.o.). Da ein wirksamer Rücktritt nach dieser vertraglichen Klausel dazu führt, dass der Klägerin keine Ansprüche zustehen, kann sie auch die mit ihrer Anschlussberufung verfolgten weitergehenden Ansprüche nicht mehr verlangen. Auf die insoweit von der Anschlussberufung angegriffenen Erwägungen des Landgerichts kommt es damit nicht weiter an.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 S. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Zwar hat die Streithelferin nicht selbständig Berufung eingelegt. Da sie jedoch dem erfolgreichen Antrag der Beklagten auch im Berufungsverfahren beigetreten ist, war die erstinstanzliche Kostenentscheidung auch insoweit abzuändern, als dass der Klägerin nun auch die durch die Nebenintervention in erster Instanz veranlassten Kosten vollständig aufzuerlegen waren.
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.
III.
Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren folgt aus §§ 3, 4 ZPO, 47 Abs. 1 GKG.
Wenn Sie den Link markieren (linke Maustaste gedrückt halten) können Sie den Link mit der rechten Maustaste kopieren und in den Browser oder in Ihre Favoriten als Lesezeichen einfügen.', WIDTH, -300, CENTERMOUSE, true, ABOVE, true );" onmouseout="UnTip()"> Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE234992021&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1, 97 S. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 3, 4 ZPO, 47 Abs. 1 GKG
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 307 BGB
§ 648 BGB
§ 140 BGB
§ 133 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 648 S. 1 BGB
§ 649 S. 1 BGB
§ 648 S. 2 BGB
§ 649 S. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 14 O 176/19
28 U 3641/17 B
4 U 165/10