Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-05, Aktenzeichen OVG 4 S 41/20
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:1105.OVG4S41.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Funkalphabet des Nachnamens Jung: "Jude - Untermensch - Nazi - Gaskammer (oder Genozid)"
Verfahrensgang
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 20. August 2020 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid der Hochschule des Landes Brandenburg vom 9. April 2020 wiederherzustellen, wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf über 4.000 bis 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zunächst nur die vom Antragsgegner fristwahrend dargelegten Gründe der Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts. Erweisen sich die mit der Beschwerde dargelegten Gründe als berechtigt, setzt eine Stattgabe durch das Oberverwaltungsgericht voraus, dass sich die angefochtene Entscheidung nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. April 2019 – OVG 4 S 16.19 – juris Rn. 1 m.w.N.). Das ist aus der Formulierung des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO zu schließen, wonach die Gründe darzulegen sind, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. August 2015 – OVG 5 S 36.14 – juris Rn. 11). Gemäß diesen Maßstäben ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam abzuändern, mit welchem es die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen seine Entlassung aus dem Vorbereitungsdienst für den gehobenen Polizeivollzugsdienst wiederhergestellt hat.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts hat der Antragsgegner zwar den Entlassungsbescheid formell rechtmäßig verfügt und auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung hinreichend begründet, es bestünden jedoch Zweifel, ob der Sachverhalt vollständig zugrunde gelegt und ob allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe beachtet worden seien. Es stehe nur ein Vorfall fest. Das vom Antragsteller in einer Kriminalistik-Übung am 21. November 2019 abweichend vom Üblichen angewandte Funkalphabet des Nachnamens seines Kollegen Jung („Jude, Untermensch, Nazi“ sowie „Gaskammer“ oder „Genozid“) sei zwar geeignet, die Entlassung mangels charakterlicher Eignung zu rechtfertigen. Es biete einen konkreten Anhaltspunkt für eine rechtsextreme und antisemitische Einstellung. Der Antragsgegner habe aber den Sachverhalt unzureichend ermittelt und nicht ausreichend geprüft, ob es sich um einen einmaligen persönlichkeitsfremden Vorfall gehandelt habe. Selbst wenn die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen betrachtet würden, ginge die Abwägung zum Vorteil des Antragstellers aus. Der Antragsgegner habe die Gelegenheit, die Entwicklung des Antragstellers während des Beamtenverhältnisses auf Widerruf und auf Probe zu beobachten und im Wiederholungsfall Konsequenzen zu ziehen, während der Antragsteller die Möglichkeit habe, seine Persönlichkeit zu festigen.
Der Antragsgegner hält dem Verwaltungsgericht entgegen, er habe den Sachverhalt hinreichend ermittelt und der Vorfall sei für den Antragsteller nicht persönlichkeitsfremd. Die näher begründete Kritik des Antragsgegners überzeugt.
Gemäß § 23 Abs. 4 BeamtStG können Beamte auf Widerruf jederzeit entlassen werden (Satz 1); ihnen soll die Gelegenheit zur Beendigung des Vorbereitungsdienstes und zur Ablegung der Prüfung gegeben werden (Satz 2). Die mit der Soll-Vorschrift bestehende Einschränkung gilt auch im Polizeivollzugsdienst (Senatsbeschluss vom 10. April 2019 – OVG 4 S 16.19 – juris Rn. 3). Kann mit der erfolgreichen Ableistung des Vorbereitungsdienstes allerdings nicht mehr gerechnet werden, weil dem Beamten auf Widerruf die Eignung fehlt, ist es mit Sinn und Zweck des § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG vereinbar, den Beamten auf Widerruf zu entlassen (so BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 2010 – 2 B 47.09 – juris Rn. 6; Senatsbeschluss vom 10. April 2019 – OVG 4 S 16.19 – juris Rn. 7).
Die Eignung für den Brandenburger Polizeivollzugsdienst bestimmt sich ohne Abstriche nach den beamtenrechtlichen Regelungen (Senatsbeschluss vom 10. April 2019 – OVG 4 S 16.19 – juris Rn. 6). Ein Landesbeamter ist nicht geeignet, wenn er nicht die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG) und in diesem Sinne für die Verfassung des Landes Brandenburg (§ 3 Abs. 1 LBG) einzutreten. Ein Beamter darf auch nicht charakterlich ungeeignet sein (§ 9 BeamtStG; BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 2 B 17.16 – juris Rn. 26). In dem einen wie dem anderen Fall können begründete Zweifel ausreichen, um einen Beamten auf Widerruf bereits während des Vorbereitungsdienstes zu entlassen (BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1981 – 2 C 48.78 – juris Rn. 21; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 2 B 17.16 – juris Rn. 10; Bodanowitz in: Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 10. Aufl. 2020, § 6 Rn. 51; von Roetteken in: von Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Stand Juni 2020, § 23 Rn. 780). Bereits ein einmaliges Fehlverhalten kann Zweifel an der charakterlichen Eignung eines Beamten begründen, wenn es dessen charakterliche Mängel hinreichend deutlich zu Tage treten lässt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 2 B 17.16 – juris Rn. 10).
Der Antragsgegner bezog sich im Entlassungsbescheid der Hochschule des Landes Brandenburg vom 9. April 2020 auf den Vorfall vom 21. November 2019 und begründete damit sowohl seine Zweifel an der Verfassungstreue des Antragstellers als auch seine Zweifel an dessen charakterlicher Eignung.
Dem Dienstherrn steht in Bezug auf beide Entlassungsaspekte ein Beurteilungsspielraum zu, der von der Gerichtsbarkeit nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 2 B 17.16 – juris Rn. 17; OVG Bremen, Beschluss vom 13. Juli 2018 – 2 B 174/18 – juris Rn. 12; OVG Münster, Beschluss vom 19. Oktober 2020 – 6 B 1062/20 – juris Rn. 27; OVG Lüneburg, Beschluss vom 26. Oktober 2020 – 5 ME 141/20 – juris Rn. 27; Masuch, DÖV 2018, 697 <699>). Die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich darauf, ob der Dienstherr den anzuwendenden Rechtsbegriff der Eignung oder den rechtlichen Rahmen verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe oder Denkgesetze verletzt oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (Sauerland in: Brinktrine/Schollendorf, BeckOK Beamtenrecht, Stand April 2020, BeamtStG § 23 Rn. 77c).
Daran gemessen sind dem Antragsgegner keine Beurteilungsfehler unterlaufen.
Das Verwaltungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend vom Beurteilungsspielraum des Antragsgegners aus, beachtet ihn jedoch nicht hinreichend. Mit seinem Verlangen nach weiterer Sachverhaltsaufklärung lässt es außer Acht, dass der Dienstherr bei einem einmaligen schwerwiegenden Vorfall im Dienst seine wertende Würdigung aller Aspekte des Verhaltens des Beamten auf den Vorfall ausrichten darf (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 2 B 17.16 – juris Rn. 10). Davon abgesehen gab der Antragsgegner bereits in der Begründung des Entlassungsbescheids zu erkennen, dass er nicht allein den Vorfall würdigte, sondern Aussagen von Zeugen im Strafverfahren verwertete und „ähnlich gelagerte Äußerungen“ des Antragstellers einbezog. In der erstinstanzlichen Antragserwiderung und in der Beschwerdebegründung hat er die Angaben von Mitschülern und Lehrkräften genauer dargelegt.
Die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Antragsgegner müsste würdigen, dass die Äußerung nur vor einigen Mitschülern und nicht gegenüber Lehrkräften gemacht worden sei, führt den Gedanken der Breitenwirkung von Fehlverhalten ein. Demgegenüber sind die Einstellung zur Verfassung und der Charakter einer Person innere Tatsachen. Eine Entlassung kommt auch dann in Betracht, wenn die inneren Tatsachen unbeabsichtigt, beiläufig oder nur gegenüber Gleichgesinnten zu Tage treten (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25.17 – juris Rn. 29).
Auch das Verlangen des Verwaltungsgerichts nach weiteren Erwägungen des Antragsgegners dazu, ob es sich um einen einmaligen, persönlichkeitsfremden Vorfall gehandelt haben könne, engt den Beurteilungsspielraum des Antragsgegners unzulässig ein. Hat sich gravierendes Fehlverhalten nicht im privaten Bereich ereignet, sondern im Dienst, darf der Dienstherr ohne Weiteres annehmen, dem Charaktermangel komme im Rahmen der dienstlichen Aufgabenerfüllung Bedeutung zu (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juli 2016 – 2 B 17.16 – juris Rn. 8). Der Senat braucht hier nicht genauer zu klären, unter welchen Voraussetzungen dieser vom Bundesverwaltungsgericht im konkreten Fall ausdrücklich gebilligte Rechtssatz des zweitinstanzlichen Gerichts eine Ausnahme erfährt. Denn der Antragsgegner führt jedenfalls mit der Beschwerdebegründung näher aus, dass sich der Antragsteller laut Aussagen von Mitschülern „öfters in ähnlicher Weise“ geäußert habe, dass der Vorfall vom 21. November 2019 „ein typischer A…“ (Vorname des Antragstellers) gewesen sei, dass, wie Lehrkräfte angaben, die „flotten Sprüche“ des Antragstellers „schon grenzwertig in die Richtung gehen“ und dass sich der Antragsteller im Rahmen einer im Unterricht vorgegebenen visualisierten Selbstreflektion als „groß, blond und blauäugig“ beschrieben habe.
Indem das Verwaltungsgericht in Auswertung der ihm bekannten Umstände zu dem Schluss kommt, der Antragsteller sei noch nicht ausreichend charakterlich gefestigt und habe am 21. November 2019 einmalig eine persönlichkeitsfremde Handlung begangen, hat es selbst anstelle des Antragsgegners die Eignung des Antragstellers beurteilt. Das wäre dann nicht zu beanstanden, wenn der Sachverhalt bei Anlegung allgemeingültiger Bewertungsmaßstäbe keine andere Beurteilung zuließe. Schon vor dem Hintergrund der oben zitierten Zeugenaussagen verneint das der Senat.
Das Verwaltungsgericht bezieht sich mit seiner hilfsweisen Erwägung, dem Antragsteller müsse durch Verbleib im Vorbereitungsdienst die Gelegenheit zum Nachweis der Festigung seiner Persönlichkeit eingeräumt werden, unausgesprochen auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip, das jeder behördlichen Entscheidung über die Entlassung von Beamten auf Widerruf einen rechtlichen Rahmen gibt. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip verlangt indes vom Antragsgegner kein weiteres Zuwarten. Der Vorbereitungsdienst ist bereits eine Zeit der Bewährung. Den jungen Beamtinnen und Beamten wird der Ernst des Polizeiberufs vor Augen geführt. Die Ausbildung auf dem Campus der Hochschule in Sachsenhausen enthält im ersten Semester ein polizeigeschichtliches Modul, in dem die besondere Geschichte des Ortes gelehrt wird. Der Antragsteller hat seinen Vorbereitungsdienst im April 2019 aufgenommen. Er war am 21. November 2019 kein Heranwachsender (unter einundzwanzig Jahren; § 1 Abs. 2 JGG) mehr, dem nach der Wertung des Gesetzgebers bei noch fehlender Reife wie einem Jugendlichen mit Milde begegnet werden könnte (§§ 105 ff. JGG). Der Antragsteller war bereits 24 Jahre elf Monate alt.
Davon abgesehen hätte das vom Verwaltungsgericht verlangte Zuwarten nur Sinn, wenn das Fehlverhalten des Antragstellers auf fehlender Selbstbeherrschung beruhte, die sich mit zunehmender Reife noch einstellen würde. Der Antragsgegner spricht indes dem Antragsteller nicht ab, bereits im vollen Sinn erwachsen zu sein, sondern hegt begründete Zweifel an seiner Verfassungstreue und der charakterlichen Eignung. Eine Zurückhaltung und Verstellung bis zur Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit wäre nicht ausgeschlossen. Dieses Risiko braucht der Dienstherr nicht einzugehen.
Reichen begründete Zweifel aus, ist es unerheblich, ob das gegen den Beamten eingeleitete Strafverfahren eingestellt wurde, zumal das Schutzgut beim Straftatbestand der Volksverhetzung (§ 130 StGB) sich nicht mit den Aspekten der Verfassungstreue bzw. der charakterlichen Eignung deckt.
Ist dem Antragsgegner kein Beurteilungsfehler unterlaufen, erweist sich die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Dabei ist auch der Senat davon überzeugt, dass sich der Vorfall am 21. November 2019 wie vom Verwaltungsgericht festgestellt ereignete.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Entlassungsbescheid ist vom Antragsgegner im Einklang mit § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet worden. Auf die zutreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts dazu wird Bezug genommen.
Die dem Gericht danach gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Fall 2 VwGO eröffnete Abwägung der widerstreitenden Belange geht zum Nachteil des Antragstellers aus, weil sich der Verwaltungsakt als rechtmäßig erweist und ein Interesse des Antragstellers, gleichwohl vorerst von dessen Wirkung verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse nicht überwiegt.
Der Antragsgegner hat die Entlassung des Antragstellers frei von formellen Fehlern verfügt. Auch Ermessensfehler sind ihm, soweit das Gericht diese nach § 114 VwGO überprüfen darf, nicht unterlaufen. Der Antragsgegner hat nicht die Wirkungen des § 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG verkannt. Er traf – im Tenor des Bescheides – die bewusste Entscheidung, dem Antragsteller nicht die Gelegenheit zur Ableistung des Vorbereitungsdienstes und zum Ablegen der Laufbahnprüfung einzuräumen, und setzte sich im Begründungsteil (Seite 5) mit der Soll-Vorschrift auseinander. Das Fehlzitat der Vorgängerbestimmung (§ 97 Abs. 2 Satz 1 LBG in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Oktober 1999) ist unschädlich, weil beide Vorschriften inhaltsgleich sind.
Es ist weder vom Antragsteller aufgezeigt worden noch für das Gericht ersichtlich, dass dessen persönliche Belange die aufschiebende Wirkung seines Rechtsmittels trotz Rechtmäßigkeit der Entlassung notwendig machen. Das Beamtenverhältnis auf Widerruf dient der Ausbildung – die hier nicht mehr erfolgreich sein kann – und nicht der Unterhaltssicherung (BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 2010 – 2 B 47.09 – juris Rn. 6).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 105 ff. JGG
§ 9 BeamtStG
§ 130 StGB
§ 114 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 23 Abs. 4 BeamtStG
§ 23 Abs. 4 Satz 2 BeamtStG
§ 7 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG
§ 3 Abs. 1 LBG
§ 1 Abs. 2 JGG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 97 Abs. 2 Satz 1 LBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2018, 697
2 L 420/20
4 S 16.19
5 S 36.14
2 B 47.09
2 B 17.16
2 C 48.78
2 B 174/18
6 B 1062/20
5 ME 141/20
2 C 25.17