Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2020-04-01, Aktenzeichen 12 U 198/19
ECLI: ECLI:DE:OLGNAUM:2020:0401.12U198.19.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der Berufung des Klägers im Übrigen wird das am 22. November 2019 verkündete Einzelrichterurteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Stendal teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst wie folgt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 30.699,73 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges ..., FIN: ...
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.474,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2019 zu zahlen.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreites tragen der Kläger zu 1/5 und die Beklagte zu 4/5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen eines von ihr hergestellten und in den Verkehr gebrachten Automotors in Anspruch.
Der Kläger kaufte am 25. November 2014 einen neuen PKW ... für 37.337,00 €. In dem Fahrzeug war ein von der Beklagten gefertigter Dieselmotor des Typs EA189 verbaut. Das Fahrzeug wurde aufgrund einer entsprechenden Typengenehmigung nach der EU-Abgasnorm 5 zugelassen. Der Umfang der Stickoxidemissionen des Fahrzeuges hängt unter anderem davon ab, in welchem Umfang Abgase aus dem Auslassbereich des Motors über ein Abgasrückführungsventil in den Ansaugtrakt des Motors zurückgeleitet werden: Je mehr Abgase zurückgeführt werden, desto weniger Stickoxide werden emittiert. Die das Abgasventil steuernde Software des Motorsteuerungsgeräts erkannte, ob sich das Fahrzeug innerhalb oder außerhalb der Bedingungen des zur Erlangung der Typgenehmigung durchgeführten Testlaufs nach dem NEFZ (Neuer Europäischer Fahrzyklus) befindet. Befand sich das Fahrzeug außerhalb der Bedingungen des NEFZ, wurden relativ weniger Abgase in den Ansaugtrakt des Motors zurückgeleitet, als wenn sich das Fahrzeug innerhalb der Bedingungen des NEFZ befand.
Nachdem ab September 2015 die Verwendung der Software mit den zwei Betriebsmodi zur Motorsteuerung bekannt geworden war, verpflichtete das Kraftfahrtbundesamt die Beklagte mit Bescheid vom 14. Oktober 2015, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit Dieselmotoren vom Typ EA 189 die aus seiner Sicht unzulässige Abschalteinrichtung zu entfernen und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, mit denen die Vorschriftsgemäßheit wiederhergestellt werden würde. Die Beklagte entwickelte sodann ein vom Kraftfahrtbundesamt freigegebenes Software-Update, mit dem das Fahrzeug der Klägers nachfolgend umgerüstet wurde.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 17. April 2019 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 24. April 2019 zur Anerkennung ihrer Schadensersatzpflicht auf. Dieser Aufforderung kam die Beklagte nicht nach. Am 16. Mai 2019 meldete sich der Kläger zu dem Musterfeststellungsverfahren 4 MK1/18 vor dem Oberlandesgericht Braunschweig an, wo er sich nach seiner von der Beklagten mit Nichtwissen bestrittenen Behauptung am 10. Juni 2019 wieder abmeldete. Unter dem 12. Juni 2019 hat er Klage bei dem Landgericht Stendal eingereicht, die am 1. Juli 2019 der Beklagten zugestellt worden ist.
Wegen der weitergehenden Einzelheiten zum Sach- und Streitstand erster Instanz, einschließlich der erstinstanzlichen Sachanträge der Parteien, nimmt der Senat gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug.
Das Landgericht hat mit dem am 22. November 2019 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Kammer zwar von einer Haftung der Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung ausgehe, dieser Anspruch aber mittlerweile verjährt sei. Die dreijährige Verjährung habe am 1. Januar 2016 begonnen und sei am 31. Dezember 2018 eingetreten, denn spätestens aufgrund der massiven Berichterstattung über den sog. Dieselskandal im Jahr 2015 sei dem Kläger entweder positiv bekannt gewesen oder hätte ihm zumindest gewesen sein müssen, dass sein Auto mit einer „Schummelsoftware“ ausgestattet war. Jeder vernünftige Halter habe ein Interesse daran gehabt, zu erfahren, ob sein Fahrzeug betroffen war. Die Abfrage sei mithilfe weniger Mausklicks im Internet oder durch Nachfrage bei einer Vertragswerkstatt ohne großen Aufwand möglich gewesen. Es sei jedenfalls grob fahrlässig, dies nicht getan zu haben. Die Verjährung sei auch nicht durch die Teilnahme an dem Musterfeststellungsverfahren gehemmt worden. In bereits abgeschlossene Vorgänge, die Verjährung mit Ablauf des Jahres 2018, habe mit der Anmeldung erst am 16. Mai 2019 nicht mehr rückwirkend eingegriffen werden können. Die Gegenansicht, die für die Hemmungswirkung auf die Erhebung der Musterfeststellungsklage abstelle, überzeuge nicht.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt und zur Begründung ausführt, dass sein Anspruch nicht verjährt sei. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe nicht substantiiert zu seiner Kenntnis von der eigenen Schadensbetroffenheit vorgetragen. Jedenfalls sei der Verjährungsbeginn aufgrund Unzumutbarkeit im Hinblick auf eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage aufgeschoben worden. Nach den strengen Maßstäben der Rechtsprechung habe auch keine grob fahrlässige Unkenntnis vorgelegen. Überdies sei die Verjährung durch die Erhebung der Musterfeststellungsklage und seine Anmeldung zum Klageregister gehemmt worden.
Der Kläger beantragt:
1. Das Urteil des Landgerichts Stendal vom 22. November 2019 (Az. 1 O 114/19) wird aufgehoben.
2. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs
Marke: ...
Typ: ...
Fahrzeug-Identifizierungsnummer ...
an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 37.337,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Zinsen in Höhe von 4 % aus 37.337,00 € seit dem 25. November 2014 bis zu Beginn der Rechtshängigkeit zu bezahlen.
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Klageantrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.
5. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.434,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen des weitergehenden Sachvortages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung am 11. März 2020 wies das streitgegenständliche Fahrzeug eine Gesamtfahrleistung von 53.330 km auf.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist zum Teil begründet.
1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB in Höhe von 30.699,73 € auf Erstattung des für den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs verauslagten Kaufpreises, abzüglich eines Vorteilsausgleichs für die von dem Kläger gezogenen Nutzungen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Kraftfahrzeuges zu. Gemäß § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, diesem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen hier vor.
a. Die Beklagte hat den Kläger durch das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit der manipulierten Motorsteuerungssoftware konkludent getäuscht.
Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs gibt ein Hersteller nämlich konkludent die Erklärung ab, dass der Einsatz dieses Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist, d.h. insbesondere, dass das Fahrzeug über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt (z. B. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rz. 11; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Rz. 22; beide zitiert nach Juris). Dies war vorliegend nicht der Fall, weil die Manipulationen an der Motorsteuerungssoftware als verbotene Abschalteinrichtung zu qualifizieren sind (vgl. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, im folgenden VO 715/2007/EG). Dies hat zur Folge, dass ohne das Aufspielen des später von der Beklagten entwickelten Software-Updates ein Widerruf der Typengenehmigung und eine damit einhergehende Stilllegung des Fahrzeuges gedroht hätte.
Ein Hersteller, der ein neues Fahrzeug zur Nutzung im Straßenverkehr auf den Markt bringen will, ist verpflichtet, das erforderliche Zulassungs- und Genehmigungsverfahren durchzuführen. Er hat beim Kraftfahrtbundesamt als zuständiger Behörde gemäß § 2 Abs. 1 EG-FGV insbesondere eine "EG-Typengenehmigung" zu erwirken und für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Stellt das Kraftfahrtbundesamt nach Erteilung einer formell wirksamen EG-Typengenehmigung fest, dass ein Fahrzeug nicht die materiellen Voraussetzungen für den genehmigten Typ einhält, kann es zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge entweder gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV Nebenbestimmungen zur EG-Typengenehmigung anordnen oder gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV die EG-Typengenehmigung ganz oder teilweise widerrufen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (im folgenden FZV) dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind. Dies setzt gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV voraus, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typengenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen (z. B. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rz. 12; Hessischer VGH, Beschluss vom 20. März 2019, 2 B 261/19, Rz. 10 f.; beide zitiert nach Juris).
Vor diesem Hintergrund kann der Käufer eines Kraftfahrzeugs, der es im Straßenverkehr verwenden will, nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typengenehmigung formal vorliegt. Ebenso kann er auch erwarten, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung der Typengenehmigung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei deren Erteilung nicht vorgelegen haben (z. B. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rz. 13; OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018, 27 U 10/18, Rz. 4 f.; beide zitiert nach Juris). Über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis verfügte das von der Klägerin erworbene Fahrzeug schon deshalb nicht, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine "Umschaltlogik" enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist (zur Einordnung als unzulässige Abschalteinrichtung siehe BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, VIII ZR 225/17, Rz. 5 ff., zitiert nach Juris). Aus diesem Grund lagen die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer EG-Typengenehmigung nicht vor (z. B. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, VIII ZR 225/17, Rz. 5 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rz. 15; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/ 18, Rz. 27 ff.; sämtlich zitiert nach Juris).
b. Durch diese Täuschung hat der Kläger einen Vermögensschaden erlitten, der in dem Abschluss des Kaufvertrages zu sehen ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rz. 17; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Juris Rz. 80 ff; beide zitiert nach Juris). Dass der Kläger mit der Autohaus S. GmbH im November 2014 einen Kaufvertrag über einen PKW ... abgeschlossen hat, steht auf der Grundlage der Rechnung vom 25. November 2014 (Anlage K 1) fest.
§ 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (z. B. BGH, Urteile vom 19. November 2013, VI ZR 336/12, Rz. 28; vom 21. Dezember 2004, VI ZR 306/03, Rz. 17; vom 19. Juli 2004, II ZR 402/02, Rz. 41; sämtlich zitiert nach Juris).
Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des in die Irre geführten Käufers liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Entscheidend ist allein, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (z. B. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rz. 19; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019, 13 U 149/ 18, Rz. 51; beide zitiert nach Juris). Beide Voraussetzungen waren im - maßgeblichen - Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil vorliegend wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung drohte bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels war der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor einer tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet. Denn wird die EG-Typgenehmigung entzogen, droht die Stilllegung, werden Nebenbestimmungen angeordnet, ist die fortdauernde Nutzbarkeit von einer Nachrüstung des Fahrzeugs durch den Hersteller abhängig.
Für die Beurteilung der Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Der Schaden entfällt nicht durch die – nach Vertragsschluss durchgeführte – Installation des von der Beklagten zur Erfüllung der vom Kraftfahrtbundesamt angeordneten Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung zur Verfügung gestellten Software-Updates, (z. B. OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019, 13 U 149/ 19, Rz. 52; OLG Karlsruhe, Urteile vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rz. 20, und vom 18. Juli 2019, 17 U 160/18, Rz. 98; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Rz. 98; OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. September 2019, 17 U 45/19, Rz. 19; KG, Urteile vom 26. September 2019, 4 U 51/19, Rz. 52, und 4 U 77/18, Rz. 55; OLG Köln, Urteil vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, Rz. 47; Beschlüsse vom 27. Juni 2019, 27 U 14/19, Rz. 24, und vom 1. Juli 2019, 27 U 7/19, Rz. 25; sämtlich zitiert nach Juris). Dadurch entfällt nämlich nicht die ungewollte Belastung mit einer Verbindlichkeit. Das Update ist nicht zu berücksichtigen und rechtlich lediglich als Angebot zur Verhinderung weiterer Nachteile zu bewerten (z. B. OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019, 13 U 149/19, zitiert nach Juris). Da der Schadensersatzanspruch des Klägers bereits mit dem Erwerb des Fahrzeuges entstanden und auf Restitution durch Rückabwicklung des Kaufs gerichtet ist, kann in der Ausstattung des Fahrzeuges mit dem vom Kraftfahrtbundesamt erzwungenen Software-Update keine Erfüllung des Schadensersatzanspruchs liegen, da die Beklagte nicht die konkreten Einwirkungen sowie sämtliche Funktionen des Software-Updates in allen Details darlegt und mithin auch nicht nachzuweisen vermag, dass das Software-Update keine anderen negativen Auswirkungen haben kann (z. B. OLG Köln, Beschlüsse vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, Rz. 47, und vom 1. Juli 2019, 27 U 7/19, Rz. 25, zitiert nach Juris). Außerdem ist dem Deliktsrecht eine Nacherfüllungsverpflichtung, wie sie das Kaufrecht vorsieht, fremd (z. B. OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Rz. 98; KG, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 77/19, Rz. 55; sämtlich zitiert nach Juris). Dem entspricht es, dass § 826 BGB gerade die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten schützt, ohne dass es darauf ankäme, dass sich der Wertverlust bereits realisiert hätte (z. B. OLG Köln, Beschluss vom 1. März 2019, 16 U 146/ 18; KG, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 77/18, Rz. 55; beide zitiert nach Juris). Hinzu kommt, dass der Kläger das Software-Update nicht aus Gründen der Schadensbeseitigung hat durchführen lassen, sondern weil das Fahrzeug von der vom Kraftfahrtbundesamt angeordneten Rückrufaktion betroffen war und im Falle der Weigerung eine Betriebsuntersagung gedroht hätte (z. B. OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Rz. 98, zitiert nach Juris). Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Schaden im Abschluss des Vertrages als solchem liegt. Die Bindung an den Vertrag, deren Beseitigung die Klägerin im Rahmen des Schadensersatzes beansprucht, ist mit der Nachrüstung des Fahrzeuges mit dem Software-Update nicht entfallen. Schließlich ist der Erwerber des Fahrzeugs auch nicht deshalb auf das Software-Update zu verweisen, weil der Schädiger das Vertragsungleichgewicht durch eigene Maßnahmen eigener Wahl abstellen will, über die in der Fachwelt Streit hinsichtlich ihrer Eignung herrscht, deren Details er nicht offenlegen will und die zwar auf einer Freigabe durch das Kraftfahrtbundesamt beruhen, indes ohne umfassende eigene Untersuchungen. Bei dieser Sachlage ist die für die Beseitigung des Schadens durch "Nachbesserung" erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt (vgl. KG, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 51/ 19, zitiert nach Juris).
c. Die schädigende Handlung war auch kausal für die Willensentschließung des Klägers, den streitgegenständlichen Kaufvertrag abzuschließen.
aa. Dabei muss nicht aufgeklärt werden, welche Faktoren im Einzelnen für den Kläger kaufentscheidend gewesen sind, insbesondere, ob der Umfang der Stickoxid-Emissionen bei der Kaufentscheidung für das gegenständliche Fahrzeug eine Rolle gespielt hat. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Kläger den PKW zu demselben Preis auch dann gekauft hätte, wenn er gewusst hätte, dass das Fahrzeug die EG-Typengenehmigung nur erhalten hatte, weil die Beklagte das Testverfahren mit einer Abschaltvorrichtung manipuliert hatte. Dies ist zu verneinen angesichts der aktiven Täuschung potentieller Käufer über die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeuges, da die Beklagte das Antriebsaggregat, welches die unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet, entwickelt, die Motorsteuerungssoftware gezielt programmiert und den Dieselmotor EA 189 EU 5 in den Verkehr gebracht hat. Insofern können aber die im Rahmen des § 123 BGB aufgestellten Grundsätze zum Nachweis der Kausalität entsprechend herangezogen werden. Denn durch die Vorspiegelung falscher Tatsachen ist bei dem Kunden ein Irrtum erregt worden, der ihn zum Vertragsschluss bestimmt hat (z. B. OLG Köln, Beschlüsse vom 1. Juli 2019, 27 U 7/19, Rz. 28, und vom 16. Juli 2018, 27 U 10/18, Rz. 12; beide zitiert nach Juris). Für die Annahme eines ursächlichen Zusammenhanges zwischen Täuschungshandlung und Abgabe der Willenserklärung genügt dann in der Regel, dass der Geschädigte Umstände dartut, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein können, und die vorsätzliche Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäftes Einfluss auf die Entschließung auszuüben pflegt. Liegen derartige Voraussetzungen vor, kann ein Beweis des ersten Anscheins dafür gegeben sein, dass die Täuschung Einfluss auf die Entschließung des Getäuschten genommen hat (z. B. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2011, IV ZR 5/10, Rz. 40; OLG Köln, Beschlüsse vom 1. Juli 2019, 27 U 7/19, Rz. 28, und vom 16. Juli 2018, 27 U 10/18, Rz. 13; sämtlich zitiert nach Juris).
Davon ist hier auszugehen. Der Kläger hat schlüssig vorgetragen, dass er den Kauf nicht getätigt hätte, wenn er gewusst hätte, dass typgenehmigungswidrig eine Abschalteinrichtung benutzt wurde, die dazu führt, dass die Abgaswerte der Abgasnorm Euro 5 nur im Prüfstandsmodus eingehalten werden. Hätte er – so der Kläger – Kenntnis von der Software gehabt, über deren Existenz die Beklagte getäuscht habe, so hätte er von dem Kauf des Fahrzeugs abgesehen. Kein durchschnittlich informierter und wirtschaftlich vernünftig denkender Verbraucher würde ein Fahrzeug erwerben, dem bei Offenlegung der Motorsteuerung eine Betriebsstilllegung droht. Der Kläger habe bei dem Erwerb davon ausgehen dürfen, dass das Fahrzeug den gesetzlichen Bestimmungen entspricht. Dies entspricht im Übrigen auch der allgemeinen Lebenserfahrung, wonach kein vernünftiger Käufer ein mangelhaftes Kraftfahrzeug zum ungeminderten Kaufpreis kaufen und sich auf die Unsicherheit des möglichen Widerrufs der EG-Typengenehmigung einlassen würde (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018, 27 U 10/18, Rz. 14; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Rz. 91; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019, 17 U 160/18, Rz. 100; KG, Urteile vom 26. September 2019, 4 U 51/19, Rz. 62, und 4 U 77/19, Rz. 65; sämtlich zitiert nach Juris). Den gegen sie streitenden Anscheinsbeweis für die Kausalität der Täuschungshandlung vermochte die Beklagte jedenfalls nicht zu erschüttern. Es hätte ihr oblegen, im Einzelnen darzulegen, warum gerade der Kläger entgegen der Lebenserfahrung ein Fahrzeug hätte erwerben wollen, welches den gesetzlichen Bestimmungen nicht entspricht und daher der Gefahr der Betriebsuntersagung unterliegt. Solchen Vortrag hat die Beklagte indes nicht gehalten.
bb. Dass der Kläger das Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten erworben hat, sondern von der Autohaus S. GmbH stellt den Kausalzusammenhang zwischen konkludenter Täuschung und Fahrzeugerwerb nicht in Frage. Denn durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung ihres Vertriebssystems in Gang gesetzt. Die mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs verbundene konkludente Täuschung seitens des Herstellers über das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung wirkt auch fort, weil hinsichtlich derartiger Angaben der Fahrzeughändler lediglich das durch den Hersteller vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer insoweit auf die Herstellerangaben sowie - im vorliegenden Fall der konkludenten Täuschung - auf die Seriosität des Herstellers vertraut. Diese Täuschung wirkt im Übrigen bei allen weiteren Verkäufen in der Käuferkette vor Aufdeckung der Abschalteinrichtung fort (z. B. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/19, Rz. 28; OLG Köln, Beschluss vom 1. Juli 2019, 27 U 7/19, Rz. 7; beide zitiert nach Juris). Der Haftung bei einem Dritterwerb ohne unmittelbaren Kontakt zwischen Erstverkäufer und Letzterwerber steht auch nicht entgegen, dass der Schädiger bei einer Haftung nach § 826 BGB die Art und Richtung der Schadensfolgen vorausgesehen und gewollt oder jedenfalls billigend in Kauf genommen haben muss (z. B. BGH, Urteil vom 15. September 1999, I ZR 98/97, Rz. 18, zitiert nach Juris). Denn diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Hersteller und Erstverkäufer eine Weiterveräußerung des verkauften Personenkraftwagen durch den Ersterwerber ernsthaft in Betracht gezogen und einschließlich der damit verbundenen Vermögensnachteile beim Zweit- oder Dritterwerber billigend in Kauf genommen hat (z. B. OLG Köln, Beschluss vom 29. April 2019, 16 U 30/19, Rz. 6; KG, Urteil vom 26. September 2019, Rz. 66; beide zitiert nach Juris). Das ist hier der Fall. Angesichts der Langlebigkeit der von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge liegen Weiterveräußerungen während ihrer Lebensdauer nahe.
cc. Einer Haftung der Beklagten steht auch nicht entgegen, dass sie nicht Herstellerin des gesamten Fahrzeugs, sondern nur des Motors ist, den die - nicht an diesem Rechtsstreit beteiligte - ... AG als Herstellerin in das streitbefangene Fahrzeug eingebaut hat. Zwar übersieht der Senat nicht, dass die ... AG – wie allgemein bekannt ist – von der Beklagten konzernabhängig, aber rechtlich selbständig ist, so dass innerhalb der Beklagten vorhandene Kenntnisse und Absichten nicht ohne Weiteres der ... AG als Herstellerin zugerechnet werden können. Zudem verhalten beide Parteien - also auch die Beklagte, der dies möglich und zumutbar ist - sich nicht dazu, mit welchen Informationen die Beklagte die ... AG versorgt hatte und welchen Anteil die ... AG an der Entscheidung zum Einbau des Motors, ggf. in Kenntnis der Ausstattung mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung, gehabt haben könnte. Allerdings geht es im vorliegenden Rechtsstreit nicht darum, ob möglicherweise – im Sinne einer gesamtschuldnerischen Haftung gemäß § 840 BGB – auch die ... AG deliktisch haftbar gemacht werden könnte. Denn selbst wenn die Beklagte sich mit der Rolle eines Zulieferers begnügt haben sollte, wusste sie doch, welchen Motor sie der ... AG geliefert hatte und wie dieser im Vertrieb beworben werden würde. Dabei haben die Mitarbeiter der Beklagten, die den zum VW-Konzern gehörenden Herstellern Motoren des Typs EA 189 EU5, die mit der manipulativ wirkenden Software ausgerüstet waren, gerade zum Zweck der Weiterveräußerung überließen, damit gerechnet, dass die so ausgerüsteten Fahrzeuge ohne Hinweis auf die Erwirkung der Typengenehmigung unter Einsatz einer manipulativ wirkenden Software mit zwei Betriebsmodi weiterveräußert werden würden (z. B. OLG Schleswig, Urteil vom 31. Januar 2020, 17 U 95/19, zitiert nach Juris).
d. Die Täuschungshandlung der Beklagten ist als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB zu qualifizieren. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretene Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann sich die Verwerflichkeit auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15, Rz. 16, zitiert nach Juris).
Gemessen an diesen Kriterien ist ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu bejahen. Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs kommt allein eine von der Beklagten angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben nicht als verwerflich zu qualifizieren. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel erscheint das Verhalten der Beklagten hier aber als verwerflich. Denn das Ausmaß der Schädigung, nämlich der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Motor, der millionenfach verkauft wird, mit der damit einhergehenden hohen Zahl getäuschter Käufer rechtfertigt das besondere Unwerturteil. Dabei hat die Beklagte es in Kauf genommen, nicht nur ihre Kunden, sondern auch die Zulassungsbehörden systematisch zu täuschen und sich auf diese Weise die Betriebszulassung für die von ihr manipulierten Fahrzeuge zu erschleichen (z. B. OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Rz. 64; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rz. 34 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, Rz. 20 ff.; vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Rz. 45 ff.; KG, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 51/19, Rz. 71 ff.; sämtlich zitiert nach Juris). Die Sittenwidrigkeit des Handelns ergibt sich also aus dem nach Ausmaß und Vorgehen besonders verwerflichen Charakter der Täuschung von Kunden, unter Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in eine öffentliche Institution, nämlich das Kraftfahrtbundesamt, und unter Inkaufnahme nicht nur der Schädigung der Käufer, sondern auch der Umwelt allein im Profitinteresse (z. B: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rz. 36, zitiert nach Juris).
f. In subjektiver Hinsicht besaß die Beklagte Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen.
Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB setzt voraus, dass ein "verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Dabei müssen die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15, Rz. 13, zitiert nach Juris).
Vorliegend ist davon auszugehen, dass jedenfalls ein verfassungsmäßig bestellter Vertreter umfassende Kenntnis von dem Einsatz der manipulierten Software hatte und in der Vorstellung die Erstellung und das Inverkehrbringen der mangelhaften Motoren veranlasste, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis an Kunden weiterveräußert werden würden. Denn es hätte der Beklagten im Rahmen einer sekundären Darlegungslast oblegen, näher dazu vorzutragen, inwieweit ein nicht als "verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB tätiger Mitarbeiter für die Installation der Software verantwortlich sein soll. Dem ist sie jedoch nicht nachgekommen.
Den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei trifft in der Regel eine sekundäre Darlegungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem Prozessgegner nähere Angaben dazu ohne weiteres möglich und zumutbar sind (z. B. BGH, Urteil vom 19. Juli 2019, V ZR 255/17, Rz. 49, zitiert nach Juris). In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (z. B. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2019, IV ZR 153/18, Rz. 10, zitiert nach Juris).
Das ist hier der Fall: Steht der Anspruchsteller – wie der Kläger – vollständig außerhalb des von ihm vorzutragenden Geschehensablaufs, dann reicht es aus, wenn man auf die allgemeine Behauptung des Anspruchstellers abstellt und auf eine weitere Substantiierung verzichtet. So liegt es jedenfalls dann, wenn konkrete Anhaltspunkte für diese Behauptung bestehen (z. B. OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Rz. 72, zitiert nach Juris). Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware, die für eine Diesel-Motorengeneration konzipiert war, die flächendeckend konzernweit in Millionen Fahrzeugen eingesetzt werden sollte, erscheint es fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands oder eines verfassungsmäßig bestellten Vertreters erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte. Es handelt sich der Sache nach um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und auch massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen, dem bei den untergeordneten Konstrukteuren kein in Anbetracht der arbeitsrechtlichen und strafrechtlichen Risiken annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenüber gestanden hat (z. B. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rz. 56; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Rz. 73, beide zitiert nach Juris). Insofern muss derjenige, der die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software in der Motorensteuerung für Millionen von Neufahrzeugen erteilt, eine wichtige Funktion in einem Unternehmen haben und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein. Soweit es sich dabei nicht um einen Vorstand gehandelt haben sollte, spricht im Hinblick auf das Gewicht der Entscheidung alles dafür, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB handelt, weil er Entscheidungen trifft, die üblicherweise der Unternehmensführung vorbehalten sind (z. B. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rz. 58; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Rz. 74, beide zitiert nach Juris).
Folge der sekundären Darlegungslast ist zum einen, dass der Anspruchsgegner sich nicht mit einem einfachen Bestreiten begnügen kann, sondern den Behauptungen des Gegners in zumutbarem Umfang durch substantiierten Vortrag entgegentreten muss. Genügt er dem nicht, gilt der Vortrag der Klagepartei als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. Zum anderen beziehen sich die Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegung des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der maßgebenden Tatbestandsmerkmale. Würde man nämlich darauf bestehen, dass der Anspruchsteller die handelnden Personen präzise benennen muss, würden die Grundsätze der sekundären Darlegungslast regelmäßig leerlaufen (z. B. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rz. 60 f.; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Rz. 75; sämtlich zitiert nach Juris).
Der nach diesem Maßstab reduzierten primären Darlegungslast genügt das Vorbringen des Klägers gerade noch. Nach seinem Vortrag haben Organe der Beklagten Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerungssoftware gehabt. Es sei nach aller Lebenserfahrung nicht vorstellbar, dass die Entwicklung und der Einsatz der Manipulationssoftware nicht vom Vorstand der Beklagten ausging und dass alle Warnungen in einem so straff hierarchisch geführten Konzern wie der Beklagten nicht bis zur Vorstandsebene gelangten, zumal mit M. W. ein „ausgewiesener Technik-Spezialist“ an der Spitze des Konzerns stand. Dass vorbei an einem solchen Konzernlenker eine Manipulationssoftware entwickelt und eingesetzt werden kann, sei unrealistisch. Bei diesem Vortrag handelt es sich auch nicht um eine Behauptung ins Blaue hinein (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2019, III ZR 498/16, Rz. 37, zitiert nach Juris).
Danach wäre es Sache der Beklagten gewesen, durch konkreten Tatsachenvortrag Umstände darzulegen, aufgrund derer eine Kenntnis des Vorstands oder sonstiger Repräsentanten ausscheidet. Diesen Anforderungen genügt das Bestreiten der Beklagten nicht. Ihr Vorbringen erschöpft sich im Wesentlichen darin, unzureichenden Vortrag des Klägers zu rügen bzw. einer sie treffenden sekundären Darlegungslast entgegenzutreten. In tatsächlicher Hinsicht hat sich die Beklagte auf den Vortrag beschränkt, dass sie derzeit (Schriftsätze vom 23. August 2019 und vom 31. Oktober 2019) über keine Erkenntnisse darüber verfüge, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung des Dieselmotors EA189 beteiligt gewesen seien oder die Entwicklung oder Verwendung der Software seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten. Nach derzeitigem Ermittlungsstand sei davon auszugehen, dass die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu entwickeln und zu verwenden, unterhalb der Vorstandsebene auf der Arbeitsebene getroffen worden sei. Diese offenbar noch nicht fundierten Angaben stellen keinen zureichenden Vortrag dar.
Konkreter Vortrag zu den Ergebnissen der internen Ermittlungen fehlt vollständig. Die Ausführungen der Beklagten vermitteln vielmehr den Eindruck, man trage nur vage vorläufige Zwischenergebnisse vor, obwohl es ihr mehr als vier Jahre nach dem Bekanntwerden des sog. Diesel-Abgasskandals im September 2015 zumutbar gewesen ist, den gebotenen Vortrag zu halten. Angesichts der Bedeutung der Angelegenheit für die Beklagte selbst müssten die internen Ermittlungen trotz größerer Mengen an auszuwertenden Daten zum Abschluss gebracht worden sein oder die Ermittlungen sind eben nicht mit dem gebotenen und zumutbaren Nachdruck geführt worden. Insofern lässt die Beklagte – trotz öffentlich geäußerter Aufklärungsbeteuerungen – im Verfahren auch deutlich erkennen, dass sie gerade keinen konkreteren Vortrag zu halten gedenkt.
Vortrag zu der fehlenden Kenntnis der Vorstandsmitglieder bzw. sonstiger Repräsentanten hätte vorliegend die Benennung derjenigen Personen im Unternehmen notwendig gemacht, die die Entwicklung der streitgegenständlichen Softwarefunktion beauftragt bzw. welche diese bei einem Zulieferer bestellt haben sowie die Darstellung der üblichen Abläufe bei einer solchen Beauftragung und der Organisation von Entscheidungen von solcher Tragweite. Sofern die Beklagte sich dann auf einen Handlungsexzess eines untergeordneten Mitarbeiters hätte berufen wollen, hätte sie Umstände vortragen müssen, die geeignet gewesen wären, einen solchen Ablauf ohne Kenntnis weiterer, insbesondere leitender Mitarbeiter hinreichend wahrscheinlich erscheinen zu lassen (z. B. OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Rz. 77; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rz. 71; beide zitiert nach Juris).
Die daher festzustellende Kenntnis einer entweder der Unternehmensleitung angehörenden Person oder eines sonstigen Repräsentanten von der serienmäßigen rechtswidrigen Verwendung der Software schließt zwangsläufig die Billigung der Schädigung sämtlicher Erst- und Folgeerwerber der damit ausgestatteten Fahrzeuge ein. Auch die maßgeblichen Umstände für die Bewertung dieses Vorgehens als sittenwidrig sind bei dieser Sachlage der entscheidenden Person bekannt gewesen (z. B. OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Rz. 79, zitiert nach Juris).
g. Der von dem Kläger geltend gemachte Schaden ist auch von dem Schutzzweck des § 826 BGB umfasst (z. B. OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Rz. 94; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Rz. 81; KG, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 51/19, Rz. 119 ff.; sämtlich zitiert nach Juris). Zwar gilt für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen allgemein, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen (z. B. BGH, Urteil vom 11. November 1985, II ZR 109/84, Rz. 15, zitiert nach Juris). Der Schaden des Klägers liegt innerhalb des Schutzzwecks von § 826 BGB. Der Senat vermag sich nicht dem Oberlandesgericht Braunschweig anzuschließen, wonach im Zusammenhang mit dem Gefahrenbereich „Übereinstimmungsbescheinigung“ entstandene Schäden aus der Haftung des § 826 BGB auszunehmen seien, da der Schutzzweck der verletzten Normen keine individualschützende Wirkung habe (Urteil vom 19. Februar 2019, 7 U 134/17, Rz. 186 ff., Rz. 141ff). Dies lässt außer Acht, dass das Vorgehen der Beklagten eben nicht nur Vorschriften verletzt hat, die Gemeinschaftsinteressen dienen, sondern ganz konkret dazu geführt hat, dass Tausende von Kunden Fahrzeuge erworben haben, die mit dem Risiko einer Betriebsuntersagung behaftet waren und die damit höchst individuell betroffen waren. Genau dies war auch das Ziel der Beklagten, die über das Inverkehrbringen der Fahrzeuge ihre Umsätze generiert. Durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit der manipulierten Software ist aber gerade der jeweilige Käufer durch den ungewollten Vertragsschluss in sittenwidriger Weise geschädigt worden.
2. Selbst wenn von einem Handeln oder zumindest von einer Kenntnis des Vorstandes oder eines sonstigen verfassungsmäßig berufenen Vertreters der Beklagten nicht als feststehend ausgegangen werden könnte und eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB ausschiede, stünde dem Kläger gegen die Beklagte jedenfalls ein gleichartiger Anspruch aus §§ 831, 826 BGB zu (z. B. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rz. 100 ff.; KG, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 51/19, Rz. 103 ff., beide zitiert nach Juris). Da nämlich beide in Betracht kommenden Sachverhaltsvarianten geeignet sind, den geltend gemachten Anspruch zu tragen, ist es auch prozessrechtlich zulässig, auf alternativer Tatsachenbasis zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1987, VI ZR 188/86, Rz. 12; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Rz. 101; zitiert nach Juris).
Nach dieser Sachverhaltsvariante ist zugrunde zu legen, dass die Entwicklung und Freigabe des Motors samt der unzulässigen Abschalteinrichtung für die Serienproduktion zumindest auf der Arbeitsebene unterhalb der Repräsentanten erfolgten. Es muss bei der Beklagten denknotwendig einen oder mehrere weisungsgebundene Entwicklungsingenieure gegeben haben, die von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung Kenntnis hatten. Diese Mitarbeiter sind aber als Verrichtungsgehilfen der Beklagten im Sinne von § 831 BGB anzusehen.
Sie haben den Kläger in Ausführung ihrer Verrichtungen gemäß § 826 BGB vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt. Denn auch den unmittelbar mit der Motorenentwicklung betrauten weisungsgebundenen Mitarbeitern musste bereits aufgrund der Funktionsweise der Software klar sein, dass es sich um eine Umgehung der Emissionsvorschriften handelte und der Einsatz der Software mithin rechtswidrig war. Hierfür bedurfte es keiner komplizierten rechtlichen Prüfung. Wenn man unterstellt, dass die handelnden Ingenieure die Leitungsebene nicht eingebunden haben, obwohl es sich um eine wesentliche Strategieentscheidung für die neue Motorengeneration handelte, für die regelmäßig nicht eine nachgeordnete Ebene die Verantwortung trägt, ließe dies nur den Schluss zu, dass ihnen die Problematik der Software bewusst war und sie deshalb die Verwendung verheimlichten. Den Entwicklungsingenieuren war dabei auch klar, dass der Motor samt der unzulässigen Abschalteinrichtung mit Beginn der Serienfertigung in Fahrzeugen mit EG-Typengenehmigung Verwendung finden würde. Damit nahmen sie auch eine Schädigung der jeweiligen Fahrzeugerwerber billigend in Kauf, da ihnen bewusst sein musste, dass bei Aufdecken der Manipulation mit behördlichen Maßnahmen zu rechnen war.
Den der Beklagten nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB obliegenden Entlastungsbeweis hat diese nicht geführt.
3. Der Schadensersatzanspruch ist nur in Höhe von 30.699,73 € begründet. Der Kläger kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn er das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben hätte.
Im Ausgangspunkt umfasst der Schaden den in Höhe von 37.337,00 € gezahlten Kaufpreis. Allerdings muss sich der Kläger auf seinen Anspruch die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen.
a. Das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung besagt, dass die Schadensersatzpflicht des Schädigers nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (z. B. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004, III ZR 323/03, Rz. 7, zitiert nach Juris). Mithilfe des Vorteilsausgleichs soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Maßgeblich ist, ob die Anrechnung von Vorteilen im Einzelfall nach Sinn und Zweck des Schadensersatzrechts unter Berücksichtigung der gesamten Interessenlage der Beteiligten nach Treu und Glauben dem Geschädigten zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 14. September 2004, VI ZR 97/04, Rz. 7; Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, Rz. 58; beide zitiert nach Juris).
Nach diesen Maßstäben hat vorliegend eine Anrechnung der von dem Kläger durch die Nutzung des Fahrzeuges erzielten Gebrauchsvorteile stattzufinden. Er hat das Fahrzeug über einen mehrjährigen Zeitraum genutzt und auf diese Weise einen geldwerten Vorteil erlangt. Der Herausgabepflicht steht das Vorliegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht entgegen, weil nicht die bloße Nutzungsmöglichkeit zu ihren Lasten in Abzug gebracht wird, sondern der Kläger das Fahrzeug aufgrund eigener Entscheidung tatsächlich genutzt hat und der Verweigerung des Vorteilsausgleiches keine kompensierende Wirkung zukäme (z. B. KG, Urteil vom 26. September 2019, 5 U 51/19, Rz. 129, zitiert nach Juris). Die Anwendung der anerkannten Grundsätze der Vorteilsausgleichung führt hier auch nicht zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers. Es ist nicht Aufgabe des Schadensrechts, das Verhalten des Schädigers in einer über die faktische Rückabwicklung des Vertrages hinausgehenden Weise zu sanktionieren. Der von dem Kläger gezogene Nutzungsvorteil ist keiner, der ohne das schädigende Ereignis bei dieser verblieben wäre. Denn auch ohne das schädigende Ereignis hätte er ein Kraftfahrzeug geführt und somit die daraus resultierenden Nutzungsvorteile für sich in Anspruch genommen. In diesem Punkt steht er durch das Verhalten der Beklagten nicht schlechter da (z. B. OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Rz. 105; KG, Urteil vom 26. September 2019, 5 U 51/19, Rz. 129; beide zitiert nach Juris). Die vorzunehmende Vorteilsanrechnung ist auch deshalb nicht unbillig, weil der Kläger zu keinem Zeitpunkt die Erwartung hegen konnte, sein fahrtüchtiges Fahrzeug nutzen zu können, ohne das Risiko der Wertminderung durch fortschreitende Nutzung desselben tragen zu müssen (z. B. KG, Urteil vom 26. September 2019, 5 U 51/19, Rz. 131, zitiert nach Juris).
b. Danach kann der Kläger hier die Erstattung des von ihm für den Erwerb des Fahrzeugs verauslagten Kaufpreises in Höhe von 37.337,00 € abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen in Höhe von 6.637,27 €, also Zahlung von 30.699,73 €, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs verlangen.
Die zeitanteilige lineare Wertminderung ist im Vergleich zwischen tatsächlichem Gebrauch und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer ausgehend vom Bruttokaufpreis im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1995 – VIII ZR 70/94, Rz. 23, zitiert nach Juris). Bei einem Neuwagenkauf ist der Bruttokaufpreis mit der voraussichtlichen Gesamtfahrleistung ins Verhältnis zu setzen und mit der tatsächlichen Fahrleistung des Käufers zu multiplizieren. (z. B. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Aufl., Rdn. 1161 ff.).
Das Fahrzeug des Klägers wies zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 11. März 2020 unstreitig eine Laufleistung von 53.330 km auf. Der Senat schätzt die Gesamtlaufleistung eines Fahrzeugs der streitgegenständlichen Art mit einem 2,0 Liter Dieselmotor gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 300.000 km (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Rz. 109 zu einem VW Sharan mit 2,0-Liter Dieselmotor; KG, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 77/18, Rz. 151 zu einem VW Touran mit 2,0-Liter Dieselmotor; beide zitiert nach Juris). Der anzurechnende Gebrauchsvorteil berechnet sich danach wie folgt:
Bruttokaufpreis x gefahrene km / erwartete Gesamtlaufleistung = 37.337,00 € x 53.330 km / 300.000 km = 6.637,27 €.
4. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist auch durchsetzbar, weil sich die Beklagte nicht erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen kann.
a. Die gemäß § 195 BGB dreijährige Verjährungsfrist hat nicht vor dem 1. Januar 2017 zu laufen begonnen, so dass sie bei Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch die Klagerhebung am 1. Juli 2019 noch nicht abgelaufen war. Ein Beginn der Frist gemäß § 199 Abs. 1 BGB bereits am 1. Januar 2016, für den die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet ist, ist nicht festzustellen. Hierfür müsste Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers bezüglich sämtlicher anspruchsbegründender Umstände noch im Jahre 2015 feststehen.
Die Beklagte hat aber nicht feststellbar dargelegt, dass der Kläger vor dem 1. Januar 2016 positive Kenntnis der Betroffenheit des eigenen Fahrzeugs von dem sog. Abgasskandal hatte oder grob fahrlässig nicht hatte. Zwar hat die Beklagte am 22. September 2015 in einer ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG, zugleich mit einer Pressemittteilung, über Unregelmäßigkeiten der verwendeten Software bei Dieselmotoren des Typs EA189 informiert. Durch wiederholte Pressemeldungen der Beklagten und entsprechende wiederkehrende vielfältige Berichterstattung in Rundfunk und Fernsehen sowie in Online-Medien geriet der sog. Abgasskandal über die Monate bis Ende 2015 in die allgemeine Wahrnehmung der Öffentlichkeit. Am 25. September 2015 hat die Beklagte darüber informiert, dass rund fünf Millionen Fahrzeuge der Marke VW mit der Umschaltlogik ausgestattet seien und dass an einer technischen Lösung gearbeitet werde. Mit der Pressemitteilung vom 29. September 2015 hat die Beklagte mitgeteilt, dass sie ihren Aktionsplan zur Umrüstung entwickelt habe, wonach die Maßnahmen im Oktober 2015 den Behörden vorgestellt Kunden der Fahrzeuge informiert und eine Webseite zur individuellen Überprüfung würden. Weltweit seien elf Millionen Konzernfahrzeuge betroffen. Am 2. Oktober 2015 hat die Beklagte darüber informiert, dass eine Webseite freigeschaltet sei, auf der jedermann durch Eingabe der Fahrzeugidentifikationsnummer überprüfen kann, ob ein konkretes Fahrzeug mit der Umschaltlogik ausgestattet war. Am 15. Oktober 2015 hat die Beklagte über die Tatsache informiert, dass das Kraftfahrtbundesamt beschlossen habe, den Zeit- und Maßnahmenplan zur Beseitigung der Umschaltlogik durch einen Rückruf umzusetzen, und dass der Rückruf im Januar 2016 starten solle. Am 25. November 2015 hat die Beklagte mitgeteilt, dass sie das Update dem Kraftfahrtbundesamt vorgestellt habe und dieses nach intensiver Begutachtung bestätigt habe. Am 16. Dezember 2015 hat die Beklagte nochmals über die Maßnahmen für die EA 189-Motoren, insbesondere zur Dauer des einzelnen Updates und zum Zeitpunkt der Verfügbarkeit der Updates berichtet. Auf diese Weise war zweifellos eine breite Öffentlichkeit über den massenhaften Einsatz einer von dem Kraftfahrtbundesamt beanstandeten manipulierenden Software zur Abgasregelung bei Fahrzeugen des Volkswagenkonzerns informiert. Auf dieser Grundlage kann nach der Lebenserfahrung zwar davon ausgegangen werden, dass der Kläger Kenntnis von der generellen Thematik und auch von der Betroffenheit von Fahrzeugen der Konzernmarke ... hatte.
Der Kläger hatte allerdings keine Kenntnis von der individuellen Betroffenheit gerade seines Fahrzeugs. Es kann nämlich nicht festgestellt werden, dass die Beklagte den Kläger entsprechend informiert hat. Eine solche Information ist schon deshalb erforderlich, weil der Halter eines Kraftfahrzeuges, der kein Fachmann ist, regelmäßig nicht weiß, welche Bezeichnung der Motor besitzt, der in seinem Wagen verbaut ist. Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass es dem Laien auch in genereller Kenntnis des sog. Diesel-Abgasskandals immer möglich gewesen wäre, allein durch die öffentlich wahrzunehmende Information, dass in Motoren des Typs EA 189 eine unzulässige Abschaltsoftware eingebaut ist, von der Betroffenheit des eigenen Wagens auszugehen. Dies gilt umso mehr, als jener beanstandete Motor nur in manche Dieselfahrzeuge des Volkswagenkonzerns und auch nur in die Fahrzeuge bestimmter Baujahre eingebaut worden ist. Auch sind nur manche Baureihen der einschlägigen Typen der Dieselfahrzeuge betroffen gewesen.
Dafür hätte die Beklagte zumindest vortragen müssen, dass noch im Jahre 2015 hinsichtlich des konkreten Fahrzeugs des Klägers eine entsprechende Information erfolgt ist, sei es über eine schriftliche oder mündliche Mitteilung des betreuenden Autohauses oder der Fa. ... oder über eine entsprechende Onlineabfrage des Klägers. Hierzu ist seitens der Beklagten nichts vorgetragen. Sie hat sich darauf beschränkt, nur allgemein die Möglichkeiten zu beschreiben, die der Kläger hätte nutzen können, um sich zu informieren. Dazu, dass der Kläger einen der aufgezeigten Wege tatsächlich noch im Jahre 2015 genutzt hat, um sich über die Betroffenheit gerade seines Fahrzeugs zu informieren, fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten. Die allgemeine und nicht überzeugende Behauptung der Beklagten, dass es außerhalb jeglicher Lebenserfahrung liege, dass der Kläger keine positive Kenntnis von der individuellen Betroffenheit des gegenständlichen Fahrzeugs bereits im Jahre 2015 gehabt habe, vermag den fehlenden Vortrag nicht zu ersetzen. Auch sonst ist nach Aktenlage nichts dafür zu erkennen, dass der Kläger um die Betroffenheit seines Fahrzeuges schon im Jahre 2015 gewusst hat.
Ungeachtet dessen, dass den Kunden ab Oktober 2015 Möglichkeiten zur Verfügung gestellt worden sind, sich darüber zu informieren, ob ihr Fahrzeug von der Umschaltsoftware betroffen ist, traf den Geschädigten im Jahre 2015 auch keine Nachfrage-/Informationsobliegenheit wegen seines Fahrzeuges, deren Verletzung sich für die Frage der Verjährung als grob fahrlässig darstellen würde. Der Kläger hat es nicht versäumt, einfachste, ganz naheliegende Überlegungen anzustellen und das nicht zu beachten, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste. Zumindest in dem vergleichsweise frühen Stadium nach dem Bekanntwerden des sog. Diesel-Abgasskandals in den wenigen Monaten bis zum Jahresende 2015 konnte zwar der besorgte Kunde über die dargestellten Wege für sich selbst abklären, ob sein Fahrzeug betroffen ist, er musste dies allerdings nicht. Der weniger besorgte Halter eines Fahrzeugs des Volkswagenkonzerns konnte durchaus die Dinge zunächst einmal auf sich zukommen lassen. Immerhin war am 15. Oktober 2015 durch die Beklagte bekanntgegeben worden, dass die Angelegenheit durch einen Rückruf der betroffenen Fahrzeuge bewältigt werden soll. Ein Rückruf von Kraftfahrzeugen legt es aber nahe, dass die Initiative von dem Fahrzeughersteller ausgeht, der die jeweiligen Fahrzeughalter über die Notwendigkeit des Updates der Motorsteuerungssoftware informiert.
b. Aber selbst wenn von einem Beginn der dreijährigen Verjährung bereits am 1. Januar 2016 ausgegangen werden könnte, ist die Verjährung jedenfalls gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB durch die Erhebung der Musterfeststellungsklage 4 MK 1/18 vor dem Oberlandesgericht Braunschweig noch im Jahre 2018, zu dem sich der Kläger am 16. Mai 2019 angemeldet hat, gehemmt worden. Dabei reicht es aus, dass die Anmeldung erst im Jahre 2019 erfolgte, solange dies gemäß § 608 Abs. 1 ZPO nur vor dem ersten Verhandlungstermin (30. September 2019) in dem Musterfeststellungsverfahren geschehen ist. Dabei kann die Anmeldung auch noch nach dem normalen Ablauf der Verjährungsfrist erfolgen, weil sie auf den Zeitpunkt der Klagerhebung zu unverjährter Zeit zurückwirkt (ganz überwiegende Meinung in der Literatur, vgl. Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, Rdn. 48h zu § 204 BGB; Meller-Hannich, in: BeckOGK BGB, Stand 1. Dezember 2019, Rdn. 117 zu § 204 BGB; Augenhofer, Musterfeststellungsklage – offene Fragen zur Verjährung, VuR 2019, 83; Windau, Spannungen im „Dreiecksverhältnis“ der Musterfeststellungsklage, jM 2019, 404; kritisch Mekat/Nordholtz, Die Flucht in die Musterfeststellungsklage - Prozesstaktische Überlegungen zu Individualklagen bei Musterfeststellungsverfahren, NJW 2019, 411; zweifelnd Deiß/Graf/Salger, Verjährungshemmung durch die Musterfeststellungsklage – diffuse Rechtslage infolge unklarer Neuregelung, BB 2018, 2883). Zwar steht im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht fest, wer welche Ansprüche rechtzeitig anmeldet. Der Gesetzgeber wollte ausweislich der Gesetzesmaterialien aber den Eintritt der Hemmungswirkung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung festschreiben, bezeichnete die Anmeldung bloß als (auflösende) Bedingung (BT-Drucks 19/2701, 9 f.; Gegenäußerung der Bundesregierung auf die Stellungnahme des Bundesrats zu ihrem Gesetzentwurf). Der beklagte Unternehmer wird durch die erhobene Musterfeststellungsklage hinreichend gewarnt. Dieser Wille des Gesetzgebers kommt im Hauptsatz des § 204 Abs 1 Nr 1a BGB hinreichend zum Ausdruck. Solange im Zeitpunkt der Klageerhebung unter Berücksichtigung von § 167 ZPO der anzumeldende Anspruch des Verbrauchers gegen den Musterbeklagten noch nicht verjährt ist, genügt dann jede Anmeldung durch den Verbraucher in der Frist des § 608 Abs 1 ZPO. Darin liegt keine Hemmung eines möglicherweise verjährten Anspruchs, weil der Anspruch bereits mit Erhebung der Musterfeststellungsklage schwebend gehemmt war (z. B. Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, Rdn. 48h zu § 204 BGB). Der Gesetzgeber wollte eine Verjährung der Ansprüche der betroffenen Verbraucher im VW-Fall verhindern. Bei Verabschiedung des Gesetzes wurde mit dessen Inkrafttreten zum 01.11.2018 klargestellt, dass ab diesem Datum – und vor dem für Ende 2018 in Betracht gezogenen Ende der Verjährungsfrist der Ansprüche der VW-Kunden – eine Musterfeststellungsklage erhoben werden kann. Allerdings war bei Verabschiedung des Gesetzes ungewiss, ob auch das Register, dessen Existenz notwendige Voraussetzung für die Anmeldung durch den Verbraucher ist, vor dem 31. Dezember 2018 online sein würde. Auch wurde die Musterfeststellungsklage gegen die VW AG erst am 26. November 2018 veröffentlicht. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Beginn der Verjährungshemmung von der sehr kurzfristigen wirksamen Anmeldung noch bis Jahresende abhängig machen und damit die Verjährung der Ansprüche in Kauf nehmen wollte (Augenhofer, a.a.O.).
Die Hemmung läuft gemäß § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB bis sechs Monate nach Rücknahme der Anmeldung am 10. Juni 2019 (Bl. 175 ff. I), also bis nach Rechtshängigkeit durch Zustellung im vorliegenden Verfahren am 1. Juli 2019. Von dieser Abmeldung kann der Senat auf das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen ausgehen. Der Kläger hat das Abmeldeformular und ein Übersendungsschreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 10. Juni 2019 vorgelegt.
Es ist dem Kläger auch nicht verwehrt, sich auf die Hemmung der Verjährung durch Inanspruchnahme des Musterfeststellungsverfahrens zu berufen. Ohne irgendwelchen konkreten Vortrag für den vorliegenden Fall besteht kein Anlass, das Verhalten des Klägers als rechtsmissbräuchlich zu bewerten, soweit er sich der durch § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB eröffneten Möglichkeiten zur Verjährungshemmung bedient.
5. Der Kläger kann nur Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 BGB in gesetzlicher Höhe ab dem 1. Juli 2019 (Zustellung der Klage) verlangen.
a. Ein früherer Zinsbeginn rechtfertigt sich nicht durch einen Verzugseintritt mit Ablauf der durch das Schreiben vom 17. April 2019 bis zum 24. April 2019 gesetzten Frist. Verlangt nämlich der Gläubiger – wie vorliegend – Leistung Zug-um-Zug gegen Erfüllung der Forderung des Schuldners, so ist der Verzugseintritt für beide Ansprüche zunächst ausgeschlossen (z. B. BGH, Urteil vom 25. November 1998, VIII ZR 323/97, Rz. 9, zitiert nach Juris).
b. Ein weitergehender Anspruch des Klägers auf Verzinsung des von ihm geleisteten Kaufpreises gemäß § 849 BGB bereits ab dem 25. November 2014 besteht nicht. § 849 BGB kann ein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, nicht entnommen werden. Die Norm greift jedoch nicht nur bei Sachentziehung oder -beschädigung ein, sondern auch in Fällen, in denen dem Geschädigten Geld entzogen wurde (z. B. BGH, Urteil vom 12. Juni 2018, KZR 56/16, Rz. 45, zitiert nach Juris). Allerdings besteht der Normzweck des § 849 BGB darin, dass der Zinsanspruch den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (z. B. BGH, Urteil vom 26. November 2007, II ZR 167/06, Rz. 5 f., zitiert nach Juris). Dieser Schutzzweck ist hier nicht betroffen, da der Kläger im Austausch für den gezahlten Kaufpreis das Fahrzeug nutzen konnte (z. B. OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Rz. 99, zitiert nach Juris).
6. Das mit dem Klageantrag zu 3) verfolgte Feststellungsbegehren des Klägers ist nach § 256 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 756 Abs. 1 ZPO zulässig, aber in der Sache nicht begründet. Die Beklagte befindet sich mit der Rücknahme des streitbefangenen PKW ... nicht in Annahmeverzug.
Der Kläger hat mit dem vorprozessualen anwaltlichen Schreiben vom 17. April 2019 die Beklagte schon nicht aufgefordert, das streitgegenständliche Fahrzeuges zurückzunehmen. Der Kläger hat darin lediglich für den Fall, dass er sich für die Rückabwicklung des Kaufvertrages entscheide, um Mitteilung von Ort und Zeit für die Übergabe des Fahrzeugs gebeten. Darin liegt weder ein wörtliches noch ein tatsächliches Angebot im Sinne von § 294 f. BGB. Da ein Angebot auch nicht gemäß § 296 BGB entbehrlich war, besteht für den Eintritt des Annahmeverzuges keinerlei Grundlage.
7. Der Kläger kann von der Beklagten auch die Bezahlung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,89 € nebst Prozesszinsen in gesetzlicher Höhe verlangen.
Eine vorgerichtliche anwaltliche Geschäftsgebühr ist vorliegend entstanden. Es kommt für das Entstehen der Gebühr darauf an, ob der Rechtsanwalt zunächst mit der außergerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche beauftragt und der Prozessauftrag allenfalls bedingt erteilt worden ist oder ob ein unbedingter Klageauftrag erteilt worden ist (Oberlandesgericht Hamm NJW-RR 2006, 242 m.w.N.). Wenn der Rechtsanwalt bereits einen Prozessauftrag erhalten hat, ist für die Entstehung der Gebühren gemäß VV 2300 nämlich kein Raum mehr; klagevorbereitende Schriftsätze wie abschließende Mahnungen oder Kündigungen gehören dann bereits zum gebührenrechtlichen Rechtszug i.S.d. § 19 RVG (z. B. OLG Frankfurt, Urteil vom 20. Juli 2012, 23 U 166/11, zitiert nach Juris). Zwar enthält der Schriftsatz vom 17. April 2019 den Passus: „Für den Fall, dass wir von ihnen bis zur oben genannten Frist keine Antwort erhalten, gehen wir davon aus, dass Sie unsere Ansprüche ablehnen. Wir werden in diesem Fall ohne weitere Erinnerung den gerichtlichen Weg bestreiten.“ Dies kann darauf deuten, dass ein Klageauftrag schon erteilt ist, ohne dass eindeutig anzunehmen wäre, dass die Erteilung unbedingt erfolgt ist. Entscheidend ist, dass der Vortrag des Klägers unwidersprochen geblieben ist, dass die Prozessbevollmächtigten, nachdem die Beklagte die ihr gesetzte Frist hatte verstreichen lassen, erneut den Kläger kontaktiert haben, um die weiteren Optionen aufzuzeigen und ihr zur Klagerhebung zu raten. Erst daraufhin sei ausdrücklich Klageauftrag erteilt worden. Im Hinblick auf den nicht geringen Zeitraum zwischen Fristablauf (24. April 2019) und dem Abfassen der Klage (12. Juni 2019) erscheint das Vorbringen des Klägers auch plausibel, so dass der Senat dieses zugrundelegen kann.
Angesichts des umfangreichen Begründungsaufwandes zu den vielfältigen strittigen Rechtsfragen in den Diesel-Abgas-Verfahren kann der Senat auch die Erforderlichkeit der Rechtsverfolgung durch einen Rechtsanwalt nicht verneinen.
Ausgehend von einem Gegenstandswert in Höhe von 30.699,73 €, soweit also der Schadensersatzanspruch des Klägers besteht, berechnet sich das zu erstattende Anwaltshonorar wie folgt:
1,3 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG,§§ 13, 14 RVG
1.219,40 €
Telekommunikationspauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG
20,00 €
Zwischensumme
1.239,40 €
Umsatzsteuer 19 %
235,49 €
Endsumme
1.474,89 €
Der Senat erkennt nicht, dass die außergerichtliche anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig gewesen wäre, was eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 rechtfertigen könnte.
Mit der nur allgemeinen formelhaften Behauptung, dass die dem Sachverhalt zugrunde liegenden tatsächlichen Aspekte und teilweise auch die rechtlichen Fragen überdurchschnittlich schwierig und komplex seien, kann ein Überschreiten der Schwellengebühr nach der Anmerkung zu Nr. 2300 VV RVG aber nicht begründet werden.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision hat der Senat zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen (§§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).
Grimm Bode Dr. Fichtner

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 831, 826 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 13, 14 RVG
§ 826 BGB
§ 123 BGB
§ 840 BGB
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 287 ZPO
§ 195 BGB
§ 15 WpHG
§ 204 BGB
§ 167 ZPO
§ 849 BGB
§ 296 BGB
§ 19 RVG
§ 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Abs. 1 EG-FGV
§ 25 Abs. 2 EG-FGV
§ 25 Abs. 3 EG-FGV
§ 3 Abs. 1 Satz 2 FZV
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 831 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB
§ 608 Abs. 1 ZPO
§ 204 Abs 1 Nr 1a BGB
§ 608 Abs 1 ZPO
§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 756 Abs. 1 ZPO
§ 294 f. BGB
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 1 und 2 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2019, 411
BB 2018, 2883
NJW-RR 2006, 242
1 O 114/19
13 U 142/18
5 U 1318/18
2 B 261/19
27 U 10/18
2 VO (EG) 715/20
VIII ZR 225/17
VI ZR 336/12
VI ZR 306/03
II ZR 402/02
17 U 160/18
17 U 45/19
4 U 51/19
4 U 77/18
18 U 70/18
27 U 14/19
27 U 7/19
13 U 149/19
4 U 77/19
IV ZR 5/10
13 U 142/19
I ZR 98/97
16 U 30/19
17 U 95/19
VI ZR 536/15
13 U 149/18
V ZR 255/17
IV ZR 153/18
III ZR 498/16
II ZR 109/84
7 U 134/17
VI ZR 188/86
III ZR 323/03
VI ZR 97/04
5 U 51/19
VIII ZR 70/94
1 ZPO auf 300.00
4 MK 1/18
VIII ZR 323/97
II ZR 167/06
23 U 166/11