Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2005-06-30, Aktenzeichen 6 Verg 5/05
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2005:0630.6VERG5.05.0A

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 07. März 2005 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Tatbestand:
Die Antragsgegner sind elf Landkreise und vier kreisfreie Städte in Schleswig-Holstein, die - über den “Koordinator-Rettungsdienst Schleswig-Holstein” beim Schleswig-Holsteinischen Landkreistag - Rettungstransportwagen beschaffen wollen. Die Kooperation (im Folgenden: Vergabestelle) ist gemäß § 4 Abs. 2 GWB bei der Landeskartellbehörde angemeldet.
Am 23.09.2004 schrieb die Vergabestelle die Lieferung von Rettungstransportwagen im offenen Verfahren nach der VOL/A in zwei Losen aus; das vorliegende Verfahren betrifft das Los 2 (34 Wechselkoffer).
In der Ausschreibung sind als Zuschlagskriterien Preis, Qualität, Konstruktion, Wartung, Ausführungsfrist, Funktionalität, technische Beratung und Gestaltung genannt. In Anlage II Ziff. 4 der “Besonderen Vertragsbedingungen” (BVB) war eine Erklärung der Bieter hinsichtlich der Garantieleistungen und -Zeiträume gefordert. Bestandteil des abzuschließenden Vertrages sollte die VOL/B sein (Ziff. 1.2 des Angebotsvordrucks). Nebenangebote waren nicht zugelassen.
Die Antragstellerin forderte am 6. Oktober 2004 die Verdingungsunterlagen an. Am 20. Oktober 2004 wies sie auf “Unklarheiten” hin und bat dazu um Klarstellung. Die Vergabestelle nahm dazu mit Schreiben vom 2.11.2004 und - auf erneutes Schreiben der Antragstellerin vom 12.11.2004 - mit Schreiben vom 15.12.2004 Stellung. Die Antragstellerin erhob am 28.12.2004 und am 12.01.2005 Rügen, auf die die Vergabestelle mit Schreiben vom 13. und 19.01.2005 antwortete.
Am 19.01.2004 gab die Antragstellerin ein Angebot zum Los 2 ab, dem eine selbst gefertigte und unterzeichnete “Erklärung zur Gewährleistung und Garantie” beigefügt war.
Mit dem am 03.02.2005 eingegangen Nachprüfungsantrag beanstandete die Antragstellerin, dass (geforderte) Aufklärungen durch die Vergabestelle nicht oder nur unzureichend erfolgt seien; dies betreffe die Losabgrenzung, Konstruktionsanforderungen, geforderte Maße und die Vorlage von Nachweisen insbesondere zur Schwerpunktermittlung. Wegen bestimmter Maße (z.B. für Trittstufen) und des geforderten Kofferwechsels entstehe eine Verengung des Wettbewerbs auf den bisherigen Lieferanten. Die Auftragskriterien seien nicht nachvollziehbar.
Die Vergabestelle informierte die Antragstellerin (ebenfalls) mit Schreiben vom 03.02.2005, dass ihr Angebot ausgeschlossen werde. Die Verdingungsunterlagen seien hinsichtlich nicht eingehaltener Maßangaben (Gesamtfahrzeuglänge bzw. Länge des Koffers innen) und hinsichtlich der Türverriegelungen geändert worden. Zudem sei entgegen VOL/B eine beschränkte Gewährleistungserklärung abgegeben worden. Die Schwerpunktermittlung des Kofferaufbaus sei nicht durch ein unabhängiges Büro nachgewiesen worden.
Die Vergabekammer erteilte einen Hinweis, dass der Nachprüfungsantrag im Hinblick auf die beschränkte Gewährleistungserklärung offensichtlich unbegründet sei. Durch Beschluss vom 07.03.2005 wies sie den Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung zurück. Auf die Gründe dieses Beschlusses wird gem. § 540 Abs. 1 Bezug genommen.
Gegen den am 08.03.2005 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 15.3.2005 sofortige Beschwerde erhoben und die Ansicht vertreten, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Vor Angebotsabgabe habe die Vergabestelle erforderliche Informationen nicht, unklar und in ungleicher Weise erteilt. Der Wettbewerb sei in nicht gerechtfertigter Weise verengt worden. Die Ausschreibung enthalte sehr enge Maßtoleranzen und Vorgaben zu den Trittstufen und zur Möglichkeit eines Kofferwechsels. Die Ausschreibungsunterlagen seien unverzüglich gerügt worden. Die positive Kenntnis über fehlerhafte Verdingungsunterlagen sei nicht bereits mit deren Übersendung gegeben. Der Antragsbefugnis könne eine - vermeintliche - Änderung der Verdingungsunterlagen nicht entgegengehalten werden, denn die Beschwerde ziele auch darauf ab, das Vergabeverfahren aufzuheben und eine erneute Angebotsabgabe zuzulassen. Aus der - im Beschwerdeverfahren erfolgten - Akteneinsicht sei hervorgegangen, dass alle Auftragsbewerber mit Ausnahme des bisherigen Lieferanten - der Beigeladenen - aus formalen Gründen ausgeschlossen worden seien; eine nähere Prüfung der Angebote sei vor diesem Hintergrund nicht mehr erfolgt. Bei Beauftragung eines anderen Bieters würde ein deutlich niedrigerer Preis erzielt. Der Wettbewerb sei auf einen bestimmten Lieferanten verengt worden. Entgegen § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A habe die Vergabestelle Auskünfte zu den Maßen des Kofferaufbaus, zur Schnittstelle zwischen den Losen 1 und 2 und zu Vorschriften und Nachweispflichten nicht unverzüglich, nur zögerlich, unvollständig und falsch erteilt. Das Produkt der Beigeladenen sei detailgetreu vorgegeben worden. Dies gelte für die Außen- und Innenmaße des Kofferaufbaus; Abweichungen davon seien nicht zugelassen worden. Hinsichtlich der Trittstufen sei es nicht gerechtfertigt, dass Stufentiefe und Auftrittshöhe nur 2 cm Toleranz erlaubten. Auch hinsichtlich der Merkmale Kofferverriegelung, Lackierung, Außenbeschriftung, Möbelmaterial, Schübe und Griffe liege eine Bevorzugung der bisherigen Lieferantin vor. Ein fairer Wettbewerb sei nicht gewollt gewesen. Die Akteneinsicht habe zur Feststellung weiterer Diskriminierungen geführt, zum einen hinsichtlich der Schwerpunktermittlung, zum anderen hinsichtlich eines Ersatzfahrzeuges. Auch das Angebot der Beigeladenen sei auszuschließen, denn es fehlten darin Erklärungen und es seien Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden. Deren Angebot schränke Garantien ein, es fehlten auch Typen und Anbieterangaben. Aus Gründen der Gleichbehandlung könne das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschlossen, zugleich aber akzeptiert werden, dass die Beigeladene mit dem gleichen Ausschlussgrund zum Zuge komme.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer vom 07. März 2005 aufzuheben und der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen sowie die Hinzuziehung eines Anwalts für das Beschwerdeverfahren für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig, da die Antragstellerin ihre Rügeobliegenheit missachtet habe und nicht antragsbefugt sei. Die Rügen, wonach die Ausschreibung wettbewerbsverengend und die Bieterinformationen - zum Kofferwechsel, zu den Maßen, zur Schwerpunktermittlung und zur Gewichtung der Zuschlagskriterien - unzureichend seien, habe die Antragstellerin zu spät erhoben; die diesbezüglichen Schreiben enthielten zudem nur Anfragen. Zur Forderung einer Garantieerklärung sei überhaupt keine Rüge erhoben worden. Da das Angebot der Antragstellerin zwingend auszuschließen sei, fehle deren Antragsbefugnis. Sie habe den - tatsächlich erfolgten - Ausschluss ihres Angebotes nicht ordnungsgemäß beanstandet, was erforderlich sei. Der Angebotsausschluss sei auch nicht unverzüglich zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht worden. Die Folge sei, dass die Antragstellerin sich selbst der Chance auf den Zuschlag beraubt habe. Ein Unternehmen, das sich durch eine Ausschreibung diskriminiert fühle, müsse diese unmittelbar angreifen und nicht erst abwarten, welchem Unternehmen nach Angebotsabgabe der Zuschlag zufallen solle. Unabhängig davon bleibe die Beschwerde erfolglos, weil das Angebot der Antragstellerin zu Recht auszuschließen gewesen sei. Das Angebot weiche hinsichtlich der Überschreitung des Außenmaßes, der Überschreitung der Kofferinnenlänge und hinsichtlich einer unzulässigen Beschränkung der Gewährleistung von den Verdingungsunterlagen ab, was gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 3 i. V. m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 d VOL/A zwingend zu dessen Ausschluss führe. Die Bieter hätten nur entsprechend der Vorgaben der Ausschreibung zur Gewährleistung anbieten dürfen. Die Durchsetzung von Bieterrechten ohne zuschlagsfähiges Angebot sei nicht möglich. Die Antragstellerin habe ein ausschreibungskonformes Angebot abgeben können. Vergabefehler, die sie von der Angebotsabgabe “abgehalten” hätten, lägen angesichts der tatsächlich erfolgten Angebotsabgabe nicht vor. Zwischen der geltend gemachten “Verengung des Wettbewerbs” und dem Mangel des Angebotes der Antragstellerin bestehe kein innerer Zusammenhang. Mit Einwendungen gegen die Vergabebedingungen dürfe nicht “spekuliert” werden. Wer sich durch die Beifügung unzulässiger Gewährleistungsbedingungen selbst die Chance auf den Zuschlag nehme, könne keine “zweite Chance” in einem erneuten Vergabeverfahren wegen angeblicher anderer Vergaberechtsverstöße beanspruchen. Die von der Antragstellerin angeführten Vergabefehler lägen im Übrigen nicht vor. Die Auskunftspflicht nach § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A habe die Vergabestelle erfüllt. Eine “Wettbewerbsverengung” i. S. d. § 8 Nr. 3 VOL/A liege nicht vor. Die Antragstellerin habe selbst ausgeführt, dass sie die Kofferaufbauten in allen verschiedenen Abmessungen und Ausführungen anbieten könne. Ungewöhnliche Anforderungen seien nicht gestellt worden. Die verlangten Abmessungen des Wechselkoffers seien üblich und durch Gesichtspunkte einer Kontinuität über mehrere Beschaffungsdurchläufe hinweg gerechtfertigt. Die Abmessungen orientierten sich auch an Garagenmaßen. Die verlangten Trittstufenmaße hätten sich ergonomisch bewährt. Die Anforderungen zum Kofferwechsel seien gerechtfertigt, da der Wechselkoffer eine doppelt so lange Lebensdauer habe wie das Fahrgestell. Die Zuschlagskriterien seien in den Verdingungsunterlagen genannt worden. Die Gewichtung des Kriteriums “Preis” liege innerhalb des Beurteilungsspielraums der Vergabestelle.
Die Beigeladene ist auf ihren Antrag vom 06.04.2005 im Beschwerdeverfahren beigeladen worden (Beschluss des Senats vom 11.04.2005).
Sie ist der Ansicht, die Antragstellerin habe Verstöße gegen § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A verspätet gerügt. Auf die Bieterinformation vom 02.11. habe sie am 12.11.2004 - also erst sieben Tage später - reagiert. Ein Verstoß gegen § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A liege i. ü. nicht vor. Eine unzulässige Wettbewerbsverengung bestehe nicht. Auch insoweit fehle eine unverzügliche Rüge. Von den maßgeblichen Umständen habe die fachkundige Antragstellerin Kenntnis gehabt. Die Vergabestelle sei frei in der Definition ihres Beschaffungsbedarfs. Eine Wettbewerbsverengung durch die Orientierung an dem RTW SH-2002 fehle schon deshalb, weil alle Auftragsbewerber auf der Grundlage dieser Vorgaben hätten anbieten können, auch die Antragstellerin. Diese habe auch nicht erläutert, warum sie durch die Vorgaben der Leistungsbeschreibung überhaupt benachteiligt worden sei. Eine fehlerhafte Gewichtung von Auftragskriterien sei - ebenfalls - nicht wirksam gerügt worden. Die Zuschlagskriterien seien im Übrigen klar. Ausschlussgründe für ihr Angebot (das der Beigeladenen) lägen nicht vor. Etwaige Angebotsmängel seien mit denjenigen des Angebots der Antragstellerin nicht gleichartig. Ihre Erklärungen zur Garantie schränkten die Gewährleistungsvorschriften nach VOL/B nicht ein, sondern erweiterten sie. Die Schwerpunktermittlung sei zeitgerecht vorgelegt worden. Ein Nachprüfungsantrag sei i. ü. auch dann zurückzuweisen, wenn das Angebot des Beschwerdeführers und alle anderen Angebote an einem Ausschlussgrund litten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze (nebst Anlagen) sowie auf die vorgelegten Akten der Vergabekammer und der Vergabestelle verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
1. Der Senat lässt die Frage offen, ob die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag - wie geschehen - gemäß § 112 Abs. 1 S. 2 GWB ohne mündliche Verhandlung als “offensichtlich” unbegründet zurückweisen durfte. Eine solche Verfahrensweise sollte die Ausnahme bleiben (zutr. Maier, NZBau 2004, 667/669).
Selbst wenn insoweit ein Verfahrensfehler anzunehmen wäre, würde dies nicht zur Aufhebung des Beschlusses vom 07. März 2005 und zur “Zurückverweisung” nach § 123 S. 2 GWB führen. Eine “Zurückverweisung” muss im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren auch wegen des damit verbundenen zusätzlichen Zeitbedarfs auf seltene Ausnahmefälle beschränkt bleiben (vgl. BayObLG, Beschl. v. 06.02.2004, Verg 24/03, n.v.; Petersen, BauR 2000, 1574/1578). Der Senat kann bei begründeter Beschwerde “in der Sache selbst” entscheiden (§ 123 S. 2 GWB); dies gilt erst recht, wenn die Beschwerde unbegründet ist. Die Beteiligten hatten - letztlich in der mündlichen Verhandlung - ausreichend Gelegenheit, sich mit den von der Vergabekammer angeführten Gründen auseinanderzusetzen.
2. Die sofortige Beschwerde nach § 116 Abs. 1 GWB bleibt ohne Erfolg.
a) Die Vergabekammer hat die allgemeinen Anwendungsvoraussetzungen der §§ 107 ff. GWB zutreffend bejaht (S. 13 f. des Beschlusses der Vergabekammer); darauf wird verwiesen. Insbesondere der Schwellenwert (§ 100 Abs. 1 GWB i. V. m. § 2 Nr. 2 VgV) wird überschritten. Der Umstand, dass die Beschaffung der (einzelnen) Fahrzeuge bzw. Wechselkoffer einzeln - von den Antragsgegnern zu 1) bis 15) - erfolgen wird, ist für die Schwellenwertermittlung nicht maßgebend, da nach den bindenden “Mandatierungen” der Antragsgegner und dem dazu abgeschlossenen Vertrag alle ausgeschriebenen Objekte beschafft werden (anders insoweit in dem Fall, der dem Senatsbeschluss vom 13.11.2002 - 6 Verg 5/02 - zugrunde lag). Die nach §§ 4 Abs. 2, 9 Abs. 4 GWB kooperierenden Antragsgegner beschaffen gleichsam in Teillosen, so dass für die Schwellenwertberechnung § 3 Abs. 5 VgV greift; auf die Vorschrift für Rahmenverträge (§ 3 Abs. 8 VgV) kommt es danach nicht an.
b) Die Vergabekammer hat auch die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 GWB zu Recht angenommen. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie hat schlüssig dargelegt, dass vergaberechtliche Vorschriften im bisherigen Verfahren verletzt worden sein sollen und ihr infolge dessen ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 S. 2 GWB; vgl. BGH, Beschl. v. 18.05.2004, X ZB 7/04, BGHZ 159, 186 f.).
Die Antragsbefugnis ist im Hinblick auf das geltend gemachte Begehren zu prüfen. Nach dem (weit gefassten) Antrag im Nachprüfungsverfahren und seiner Begründung (S. 14 f. des Schriftsatzes vom 31.01.2005) erstrebte die Antragstellerin bereits im Verfahren der Vergabekammer als “geeignete Maßnahme” zur Beseitigung der (angenommenen) Rechtsverletzung (§ 114 Abs. 1 S. 1 GWB) eine Wiederholung der (gesamten) Ausschreibung, wie es - nunmehr - im Beschwerdeantrag zu 2) ausdrücklich heißt. Ihr Rechtsschutzziel beschränkte sich - m. a. W. - nicht auf die Wiederholung der Wertung ihres eingereichten Angebots.
Die geltend gemachte “Wettbewerbsverengung” in den Ausschreibungsbedingungen genügt für die Darlegung nach § 107 Abs. 2 GWB, denn ein (daraus abzuleitender) Anspruch der Antragstellerin auf Wiederholung der Ausschreibung ist nicht von vornherein auszuschließen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.03.2004, Verg 7/04, NZBau 2004, 463 f. = ZfBR 2004, 606 [Ls. 3]).
Eine Leistungsbeschreibung darf gem. § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A bestimmte Wettbewerbsteilnehmer weder direkt noch indirekt einseitig bevorzugen, was nicht nur in technischer Hinsicht in Betracht kommt, sondern auch in dem Sinne, dass der Bezug geforderter Produkte nicht zu vergleichbaren wirtschaftlichen Bedingungen möglich ist (vgl. Zdzieblo, in: Daub/Eberstein, VOL/A, 2000, § 8 Rn. 69, 70). Eine Verletzung dieser - bieterschützenden - Vorschrift (vgl. BayObLG, Beschl. v. 15.09.2004, Verg 26/03, BayObLGR 2005, 85 f. [zu § 9 Nr. 5 Nr. 2 VOB/A]) kann zu einem Anspruch auf Wiederholung der Ausschreibung führen. Dabei kommt es weder darauf an, dass die “Wettbewerbsverengung” die Antragstellerin nicht an einer Angebotsabgabe gehindert hat (vgl. BayObLG, Beschl. v. 15.09.2004, a.a.O., Juris [Tz. 31]), noch darauf, ob die Ausschreibungsbedingungen materiell gegen den Wettbewerbsgrundsatz gem. § 97 Abs. 1, 7 GWB verstoßen; dies ist ggf. im Rahmen der Begründetheit zu prüfen. Es genügt, dass die Antragstellerin bei einer - aus ihrer Sicht - “offeneren” Gestaltung der Vergabebedingungen (etwa hinsichtlich der Maße, Trittstufen und Schnittstellen) im Fall einer Neuausschreibung eine bessere Zuschlagschance hätte. Das ist hinreichend dargelegt.
Ob das Vorliegen eines zwingenden Angebots-Ausschlussgrundes, wie die Vergabekammer meint, in “keinem Fall mehr zum Wegfall der Antragsbefugnis führen” kann, bedarf hier keiner Entscheidung, weil ein Anspruch auf Wiederholung der Ausschreibung wegen einer (unterstellt) fehlerhaften Leistungsbeschreibung auch unabhängig davon in Betracht zu ziehen ist. Dem - im bisherigen Verfahren wiederholt vorgetragenen - Argument der Antragstellerin, dass ihre Antragsbefugnis auch gegeben wäre, wenn sie überhaupt kein Angebot abgegeben hätte, folgt der Senat insoweit, als sie eine Nachprüfung der generellen Ausschreibungsbedingungen, der Beachtung des Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 97 Abs. 1, 2 GWB) und eine Aufhebung bzw. Wiederholung der Ausschreibung erstrebt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.03.2004, Verg 7/04, NZBau 2004, 463 f, [Ls. 3]). Im Rahmen der Begründetheit wird zu klären sein, ob die Antragstellerin statt der “ultima ratio” einer Aufhebung und Wiederholung der Ausschreibung eine Korrektur von Vergabebedingungen mit anschließender Neubewertung ihres Angebots beanspruchen kann.
Die Antragsbefugnis ist - daneben - auch im Hinblick auf die Einhaltung gleicher Grundsätze und Maßstäbe bei der Angebotsprüfung und Wertung gegeben, die durch das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 2 GWB) geboten ist. Die Antragstellerin hat insoweit - hinreichend deutlich - dargelegt, dass sie dieses Gebot in Bezug auf die Überprüfung von Ausschlussgründen (§ 25 Nr. 1 VOL/A) missachtet sieht.
c) Die Vergabekammer hat die Erfüllung der Rügeobliegenheit durch die Antragstellerin zu Recht bejaht (§ 107 Abs. 3 GWB). Der Ansicht der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, ein Bieter müsse etwaige Fehler der Verdingungsunterlagen (sogleich) nach deren Übersendung rügen, ist in dieser Allgemeinheit nicht zuzustimmen. Wenn - wie hier - nach Erhalt der Verdingungsunterlagen zunächst “Anfragen” und erst unmittelbar vor Angebotsabgabe Rügen erhoben werden, entspricht das dem gesetzlichen Ziel, auf diese Weise der Vergabestelle Gelegenheit zu Korrekturen zu geben. Die Rügeobliegenheit i. S. d. § 107 Abs. 3 GWB setzt - was die Leistungsbeschreibung anbetrifft - mit der Angebotserstellung ein (so auch OLG Naumburg, Beschl. v. 30.07.2004, 1 Verg 10/04, OLGR Naumburg 2005, 412). Diese konnte frühestens im November 2004 nach der Erteilung von (weiteren) Bieterinformationen beginnen. Die mit Schreiben vom 12.11. und (erneut) vom 28.12.2004 erhobenen Rügen der Antragstellerin sind damit nicht als verspätet anzusehen.
d) Die Antragstellerin kann die begehrte Beschwerdeentscheidung nicht beanspruchen.
Entgegen ihrer Ansicht sind Mängel der Ausschreibung, die eine komplette Wiederholung des Vergabeverfahrens begründen, nicht gegeben (unten [1]). Eine (teilweise) Wiederholung des Vergabeverfahrens in dem Sinne, dass die Wertung der Angebote unter “Beachtung der Rechtsauffassung des Vergabesenats” zu wiederholen ist, kommt ebenfalls nicht in Betracht, da das Angebot der Antragstellerin aufgrund zwingender Ausschlussgründe an einer solchen Wertung nicht teilnehmen könnte (unten [2])
[1] Ein Anspruch auf Aufhebung und Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens kommt als “ultima ratio” dann in Betracht, wenn das bisherige Verfahren mit derart gravierenden Mängeln behaftet ist, dass diese im Rahmen einer chancengleichen und wettbewerbsgerechten Eignungs- und Angebotsprüfung nicht mehr heilbar sind. Dies kann etwa der Fall sein bei unklaren Leistungsbeschreibungen, Preisermittlungsgrundlagen (vgl. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A) oder Zuschlagskriterien (§ 9a VOL/A), auf die von vornherein kein sachgerechtes Angebot abgegeben werden kann, oder wenn eine unrichtige Vergabeart gewählt worden ist (vgl. EuGH, Urt. v. 04.12.2003, C-448/01, NZBau 2004, 105 f. [Tz. 72, 95]; Jaeger, NZBau 2001, 289 f./300, zu 10.)
In einem solchen Fall kann nicht nur die Vergabekammer, sondern auch der Vergabesenat die ”Verpflichtung zur Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens” aussprechen (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 08.11.2001, 13 Verg 9/01, NZBau 2002, 400 [zu 3.] und Beschl. v. 08.04.2004, 13 Verg 6/04, WuW/E Verg 989; OLG Naumburg, Beschl. v. 16.09.2002, 1 Verg 2/02, NZBau 2003, 628 f. [Ls. 1] und Beschl. v. 26.02.2004, 1 Verg 17/03, ZfBR 2004, 509; Reidt, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2003, § 114 GWB Rn. 17, 19, § 123 GWB Rn. 7). Dabei ist allerdings der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz strikt zu beachten; eine Aufhebung der Ausschreibung darf nur angeordnet werden, wenn keine mildere, gleich geeignete Maßnahme zur Verfügung steht (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2003, Verg 64/02, WuW/Verg 789, zu B.1; BayObLG, Beschl. v. 17.02.2005, Verg 27/04, IBR 2005, 346). Dies erfordert auch die Richtlinie des Rates vom 21.12.1989 - 89/665/EWG (Amtsbl. EG Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 33) -, die in Art. 2 Abs. 1 lit. b den Nachprüfungsinstanzen - ausdrücklich - die Möglichkeit gibt, vergaberechtlich fehlerhafte Teile einer Ausschreibung zu eliminieren, sofern der “Rest” noch taugliche Grundlage einer Vergabeentscheidung bleibt.
Auf den vorliegenden Fall angewandt, wäre daraus für einen Erfolg der Beschwerde nur dann etwas zu gewinnen, wenn die gegen die Ausschreibung erhobenen Einwände der Antragstellerin - ihre Richtigkeit unterstellt - eine rechtmäßige Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin ausschlössen. Das ist indes - auch im Hinblick auf die ausführliche Erörterung dieser Frage in der mündlichen Verhandlung - nicht festzustellen.
Soweit die Antragstellerin die Anforderungen an die Erbringung von Nachweisen (etwa zur Schwerpunktermittlung) oder die Gewichtung von Wertungskriterien (z. B. zum “Preis”) beanstandet, wären insoweit Vorgaben für eine rechtmäßige Angebotsprüfung und -wertung gem. § 23, 25 VOL/A ohne Weiteres möglich; eine (komplette) Aufhebung der Ausschreibung kann auf solche Gründe nicht gestützt werden.
Soweit im Hinblick auf “enge” Maßtoleranzen und Vorgaben zum Wechselkoffer, zu Trittstufen, zur Schnittstelle (Koffer/Fahrzeug), zur Verriegelung, Lackierung, Beschriftung und Ausstattung sowie zum Ersatzfahrzeug eine “Wettbewerbsverengung” gerügt wird, könnte diese allenfalls dann zu einem Aufhebungsanspruch führen, wenn die Punkte derart gravierend wären, dass eine wettbewerbliche Auftragsvergabe nicht mehr zu erwarten ist, weil nur ein oder ganz wenige Lieferanten in der Lage sind, die “verengten” Anforderungen zu einem konkurrenzfähigen Preis zu erfüllen (vgl. Zdzieblo, a.a.O., Rn. 70; vgl. auch BayObLG, Beschl. v. 15.09.2004, a.a.O.; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.10.2004, VII-Verg 56/04, VergabeR 2005, 188.).
Die ausführliche Erörterung dieser Frage in der mündlichen Verhandlung hat keinen überzeugenden Anhaltspunkt in dieser Richtung erbracht. Dabei mag offen bleiben, inwieweit die von der Vergabestelle gegebenen Bieterinformationen zu Maßtoleranzen erst eine - ursprünglich nicht vorhandene - “Verengung” der geforderten Leistung bewirkt haben.
In technischer Hinsicht hat sich kein Anhaltspunkt dafür ergeben, dass die geforderten Maße und sonstigen Produkteigenschaften nur von einem (oder wenigen) Anbieter(n) geliefert werden können; im Gegenteil: Die Wechselkoffer und ihre Inneneinrichtung sind - auch von Seiten der Antragstellerin - “in allen verschiedenen Abmessungen und Ausführungen” lieferbar (Schreiben der Antragstellerin vom 12.11.2004, S. 3); sie können “millimetergenau” produziert werden. Die Beigeladene hat dies in der mündlichen Verhandlung ohne substantiellen Widerspruch der Antragstellerin nachvollziehbar erläutert. Auch zu der sog. “Schnittstelle” zwischen Wechselkoffer und Fahrzeug und zum Ersatzfahrzeug haben sich keine Ansatzpunkte für eine Gestaltung - einen Mangel - der Ausschreibung ergeben, die die Annahme einer einseitigen oder exklusiven Bevorzugung bestimmter Wettbewerbsteilnehmer tragen könnten.
Die von der Antragstellerin angesprochene Frage, bis zu welcher Grenze im Rahmen eines Beschaffungsvorhabens für Rettungsdienstfahrzeuge “wettbewerbsverengende” Vorgaben zulässig seien, ist einer allgemeingültigen Beantwortung nicht zugänglich. Ausgehend davon, dass - letztlich - jede Leistungsbeschreibung eine Auswahl unter vielen möglichen Produkt- oder Leistungsmerkmalen trifft und treffen muss (§ 8 Nr. 1 Abs. 1, 3, Nr. 2 VOL/A), ist es Sache der Vergabestelle, nach einer Marktanalyse ihren Beschaffungsbedarf zu definieren. Je “weiter” die Leistungsanforderungen bestimmt werden, umso mehr Raum besteht für den Wettbewerb um ein bedarfsgerechtes und wirtschaftliches Angebot. Für technische Merkmale kann aber auch eine “Verengung” gerechtfertigt sein, wie § 8 Nr. 3 Abs. 4 (letzter Hs.) VOL/A zeigt. Die Antragsgegnerin hat - daran anknüpfend - die Maß- und Schnittstellenvorgaben erklärt. Ein rechtlicher Ansatzpunkt dafür, dass die Vergabestelle insoweit ihren Spielraum bei der Definition des Beschaffungsbedarfs fehlerhaft ausgeübt haben könnte, ist nicht ersichtlich.
Der Hinweis der Antragstellerin, die “verengenden” Vorgaben seien - ökonomisch - eine Frage fairer Preisgrundlagen, deutet darauf hin, dass sie die - aus ihrer Sicht gegebene einseitige Wirkung der Ausschreibung mehr in dieser Richtung sieht. Substantiierte Angaben über die Effekte der “verengten” Anforderungen auf die Möglichkeit, konkurrenzfähige Preise zu offerieren, fehlen jedoch. Der allgemeine Hinweis darauf, dass die Antragsgegner (haushaltsrechtlich) zu einer sparsamen Beschaffung verpflichtet sind, hilft im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter.
Eine Aufhebung und Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens kann die Antragstellerin nach alledem nicht beanspruchen.
[2] Es kann dahinstehen, ob die Antragstellerin - bei Aufrechterhaltung des Vergabeverfahrens - (als “Minus” zu einem Anspruch auf Aufhebung und Wiederholung der Ausschreibung) die Eliminierung bestimmter Vergabebedingungen (zu den Abmessungen des Kofferaufbaus etc.) beanspruchen kann, so dass anschließend eine Wiederholung der Angebotsprüfung und -wertung vorzunehmen wäre, denn das Angebot der Antragstellerin könnte daran keinesfalls teilnehmen. Eine Entscheidung über die Streichung oder Modifikation der Vergabebedingungen kann nur ein Bieter beanspruchen, dessen Angebot - danach - zulässiger Gegenstand einer neuen Prüfung und Bewertung sein könnte. Gerade dies ist vorliegend nicht der Fall.
Das Angebot der Antragstellerin ist gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A von der Wertung auszuschließen. Die diesbezüglich getroffene Entscheidung der Vergabestelle ist im Nachprüfungsverfahren zu überprüfen (EuGH, Urt. v. 19.06.2003, C-249/01, ZfBR 2003, 793, Tz. 24 f.). Danach ist der Ausschluss zu Recht erfolgt.
Die Vergabekammer hat mit detaillierter und überzeugender Begründung entschieden, dass die Antragstellerin von den Vorgaben der Ausschreibung abgewichen ist, weil sie eine andere Gewährleistungsbedingung angeboten hat, als gefordert war (S. 16-20 d. Beschl.-Abdr.). Der Senat nimmt darauf Bezug.
Im Beschwerdeverfahren wird dazu nichts Neues vorgetragen. Die Antragstellerin meint nur, es sei “irreführend”, dass zur Garantieerklärung eine zusätzliche Erklärung verlangt werde, wenn für die Bestätigung der Geltung der VOB/B allein die Unterschrift unter dem Angebot ausgereicht habe. Diesem Argument ist nicht zu folgen. Nach den “Besonderen Vertragsbedingungen” - Anlage II (S. 37 der Ausschreibungsunterlagen) - war eine verbindliche Erklärung der Bieter “hinsichtlich Garantieleistungen und -zeiträumen” klar gefordert; diese Erklärung geht über die Gewährleistung, die in §§ 13, 14 VOL/B angesprochen ist, hinaus.
Die von der Antragstellerin abgegebene Erklärung zur Gewährleistung und Garantie vom 19.01.2005 weicht von den Anforderungen der Ausschreibung ab. Das Angebot der Antragstellerin ist deshalb - ohne Ermessensspielraum - aus der Wertung auszuschließen (§§ 21 Nr. 1 Abs. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A). Dabei ist unerheblich, in welchem Stadium der Angebotswertung der zwingende Ausschlussgrund “auffällt; er kann und muss jederzeit berücksichtigt werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.12.2002, Verg 45/01, IBR 2003, 153 Ls.)
Soweit die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren (nach Akteneinsicht) geltend macht, dass vorliegend sämtliche Angebote, auch das der Beigeladenen, Mängel enthielten, die zum Angebotsausschluss führen müssten (vgl. § 26 Nr. 1 a VOL/A), vermag dies ihrer Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.
Nach dem Vergabevermerk vom 25.01.2005 hat die Antragsgegnerin in der Tat sämtliche Angebote - bis auf das der Beigeladenen - ausgeschlossen. Wäre auch das Angebot der Beigeladenen auszuschließen, läge objektiv ein Fall des § 26 Nr. 1 a VOLA vor. Die Frage bleibt, ob eine derartige objektive Rechtslage auch zu einem subjektiven Anspruch der Antragstellerin gem. § 97 Abs. 7 GWB führt. Dies ist zu verneinen.
Da - wie ausgeführt (s. o.) - das Angebot der Antragstellerin auszuschließen ist, kann sie keinesfalls den Zuschlag auf ihr Angebot beanspruchen. Daraus folgt, dass sie durch einen (objektiv) rechtswidrigen Zuschlag auf das Angebot eines anderen Bieters in eigenen Rechten nicht verletzt sein kann. Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 18.02.2003, X ZB 43/02, NZBau 2003, 293 f.) und anderer Vergabesenate (OLG Jena, Beschl. v. 17.03.2003, 6 Verg 2/03, Juris und vom 29.04.2003, 6 Verg 2/03, VergabeR 2003, 472; OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.02.2003, Verg W 2/03, VergabeR 2003, 469; OLG Dresden, Beschl. v. 06.04.2004, WVerg 1/04, ZfBR 2004, 615; OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 05.03.2002, 11 Verg 2/01, VergabeR 2002, 394).
Auch aus dem Gleichbehandlungsgebot (§ 97 Abs. 2 GWB) lässt sich kein Ansatzpunkt zu Gunsten der Antragstellerin gewinnen. Zwar kann die Antragstellerin danach - wie jeder Bieter - beanspruchen, dass alle Angebote nach gleichen Grundsätzen und Maßstäben auf (zwingende) Ausschlussgründe überprüft werden. Die Vergabestelle ist insoweit jedenfalls innerhalb desselben Vergabeverfahrens zu systemgerechtem Vorgehen verpflichtet (vgl. [zum Baurecht] BVerwG, Beschl. v. 06.07.1989, 4 B 130.89; a. A. wohl OLG Koblenz, Beschl. v. 09.06.2004, 1 Verg 4/04, ZfBR 2005, 208: “keine Gleichbehandlung im Unrecht”). Läge - mit anderen Worten - zum Angebot der Beigeladenen ein vergleichbarer Ausschlussgrund vor, wie es hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin der Fall ist, wäre das Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB tangiert (ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.06.2004, VII-Verg 22/04 (Juris) sowie Beschl. v. 15.12.2004, VII-Verg 47/04, VergabeR 2005, 195; BayObLG, Beschluss vom 17.2.2005, S. 14, Verg 027/04; offen gelassen von OLG Dresden, Beschl. v. 21.03.2004, WVerg 2/04, ZfBR 2004, 606).
Eine gleichheitswidrige Angebotsprüfung (auf Ausschlussgründe) im vorgenannten Sinne liegt nicht vor.
Konkrete Ansatzpunkte dafür, dass die Vergabestelle eine ordnungsgemäße Prüfung unterlassen habe, werden nicht einmal behauptet; sie sind angesichts der in den Vergabeakten dokumentierten ausführlichen Angebotsprüfung (am 25.01.2005) auch nicht ersichtlich. Die Beigeladene weist - zudem - zutreffend darauf hin, dass sie nur Erklärungen zur Garantie, nicht aber - wie die Antragstellerin - zur Einschränkung der Gewährleistung abgegeben hat. Damit liegt gegen das Angebot der Beigeladenen zu diesem Punkt kein Ausschlussgrund vor. Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus auch überprüft, ob andere Ausschlussgründe vorliegen (zu Typen- und Anbieterangaben, zur Schwerpunktermittlung), ohne “fündig” zu werden. Es kann keine Rede davon sein, dass die Vergabestelle insoweit gleichsam “die Augen zu” gemacht hätte. Selbst wenn hinsichtlich technischer Fragen etwas übersehen worden wäre - wofür keinerlei Ansatzpunkt vorliegt - beträfe ein daraus abzuleitender Ausschlussgrund keinen - zum Angebot der Antragstellerin - vergleichbaren Punkt. Ein Gleichbehandlungsverstoß i. S. d. § 97 Abs. 2 GWB ist nach alledem nicht festzustellen (vgl. zu einem ähnlichen Fall OLG Düsseldorf. Beschluss vom 23.04.2005, VII-Verg 2/05, S. 11 des Abdr.).
3. Die sofortige Beschwerde ist nach alledem zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO und - hinsichtlich der Beigeladenen - aus § 162 Abs. 3 VwGO (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 15.01.2004, 2 Verg 6/03, VergabeR 2004, 265); insoweit entspricht es der Billigkeit, deren Kosten dem unterliegenden Beteiligten aufzuerlegen, nachdem sie durch die Stellung von Anträgen am Kostenrisiko des Verfahrens teilgenommen hat. Eine Entscheidung über die (Notwendigkeit der) Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin ist im Hinblick auf die zu ihren Lasten ergehende Kostengrundentscheidung nicht angezeigt.
Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 107 ff. GWB
§§ 4 Abs. 2, 9 Abs. 4 GWB kooperierenden Antragsgegner beschaffen gleichsam in Teillosen, so dass für die Schwellenwertberechnung § 3 Abs. 5 VgV
§§ 13, 14 VOL/B
§§ 21 Nr. 1 Abs. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A
§ 9a VOL/A
§ 114 GWB
§ 123 GWB
§ 4 Abs. 2 GWB
§ 17 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A
§ 25 Nr. 1 Abs. 1 d VOL/A
§ 8 Nr. 3 VOL/A
§ 112 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 123 S. 2 GWB
§ 116 Abs. 1 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 2 Nr. 2 VgV
§ 3 Abs. 8 VgV
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 114 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A
§ 9 Nr. 5 Nr. 2 VOB/A
§ 97 Abs. 1, 7 GWB
§ 97 Abs. 1, 2 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 25 Nr. 1 VOL/A
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A
§ 8 Nr. 1 Abs. 1, 3, Nr. 2 VOL/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A
§ 26 Nr. 1 a VOL/A
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 162 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 667
BGHZ 159, 186
NZBau 2004, 463
NZBau 2004, 105
NZBau 2001, 289
NZBau 2002, 400
NZBau 2003, 628
NZBau 2003, 293
6 Verg 5/02
X ZB 7/04
1 Verg 10/04
13 Verg 9/01
13 Verg 6/04
1 Verg 2/02
1 Verg 17/03
X ZB 43/02
6 Verg 2/03
11 Verg 2/01
4 B 130.89
1 Verg 4/04
2 Verg 6/03