Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2001-07-13, Aktenzeichen 16 Wx 127/01
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2001:0713.16WX127.01.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 1., der bei seiner Geburt den Familiennamen "K." erhielt, ist das im Jahre 1986 geborene Kind der Beteiligten zu 2. und 4., deren Ehe im Jahre 1991 geschieden wurde. Mit Wirkung zu 09.12.1994 wurde der Familienname des Kindes in "M.", den Geburtsnamen seiner Mutter, den diese nach ihrer Scheidung wieder angenommen hatte, geändert. Das Kind lebte seinerzeit bei der Mutter, der Beteiligten zu 4., der das Sorgerecht durch Urteil des Amtsgerichts Kerpen vom 24.06.1991 übertragen worden war.
Im Jahre 1999 zog das Kind nach einer entsprechenden Einigung seiner Eltern zu seinem Vater, dem Beteiligten zu 2., der mit der Beteiligten zu 3. in zweiter Ehe verheiratet ist. Durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 24.03.2000 wurde die elterliche Sorge mit der Maßgabe auf beide Elternteile gemeinsam übertragen, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht von dem Vater alleine ausgeübt wird. In Protokoll der dieser Entscheidung vorangegangenen Sitzung des Familiengerichts heißt es u. a. :
"Die Kindesmutter erklärt auf Befragen:
Wenn von Seiten des Kindes nunmehr einer neuerliche Abänderung des Nachnamens in Andreas "K." gewünscht wird, so will ich mich dem letztlich nicht entgegen stellen. Ich habe zwar meine Zweifel, ob es sinnvoll ist, den Namen nach so kurzer Zeit schon wieder zu ändern. Um möglichen Streitigkeiten in diesem Punkt aus dem Weg zu gehen, erkläre ich indes hiermit mein Einverständnis zu dieser Namensänderung."
Es folgt sodann der Protokollierungsvermerk:
"lt. diktiert, erneut vorgespielt und genehmigt"
In der Folgezeit äußerten die Beteiligten zu 2. und 3. gegenüber der Standesbeamtin die Absicht, dem Kind durch Erklärung gem. § 1618 BGB ihren Ehenamen "K." zu erteilen. Dies sei auch der Wunsch des Kindes. Die Standesbeamtin hat die Sache daraufhin dem Amtsgericht mit der Anfrage vorgelegt, ob eine entsprechende Erklärung der Beteiligten zu 2. und 3. aufgenommen werden könne, da nach dem Wortlaut des § 1618 BGB nur der Elternteil das Einbenennungsrecht habe, dem das Sorgerecht allein zusteht. Ferner hat sie angefragt, ob die zu Protokoll erklärte Einwilligung der Mutter als ausreichend angesehen werden könne.
Das Amtsgericht hat die Zweifelsvorlage dahin ausgelegt, dass sie sich auf die Beurkundung der Einbenennungserklärungen der Beteiligten zu 2. und 3. sowie der Einwilligung des Beteiligten zu 1. bezieht, und die entsprechenden Anträge dieser Beteiligten zurückgewiesen. Es hat gemeint, zwar stehe das gemeinsame Sorgerecht der Eltern einer Einbenennung nicht entgegen; indes liege keine Einverständniserklärung der Beteiligten zu 4. in öffentlich beglaubigter Form vor. Demgegenüber hat das Landgericht gemeint, zur Wahrung der Form reiche die Erklärung zu Protokoll des Familiengerichts aus, und hat die Standesbeamtin angewiesen, die Beurkundung des Namens "K." als Familienname des Beteiligten nicht deshalb abzulehnen, weil die Beteiligte zu 4. ihre Einwilligung nicht in öffentlich beglaubigter Form abgegeben habe.
Mit der hiergegen eingelegten sofortigen weiteren Beschwerde tritt die Beteiligte zu 4. dem Landgericht mit rechtlichen Erwägungen entgegen. Ferner beruft sie sich darauf, dass sie im Sorgerechtsverfahren nicht anwaltlich vertreten gewesen sei, die Frage der Einwilligung für sie überraschend gewesen sei, sie Erklärungen mit dem protokollierten Inhalt in dieser Eindeutigkeit nicht abgegeben habe, jedenfalls nicht habe abgeben wollen und sie die Erklärungen widerrufe, hilfsweise anfechte.

Entscheidungsgründe:
Die gem. § 49 Abs. 1 PStG, §§ 27, 29 FGG zulässige weitere Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts hält rechtlicher Überprüfung (§ 27 FGG i. V. m. § 550 ZPO) nicht in allen Punkten stand.
Zutreffend haben Amts- und Landgericht angenommen, dass im Wege einer berichtigenden Auslegung des § 1618 S. 1 BGB die Einbenennung eines Kindes durch einen leiblichen Elternteil und einen Stiefelternteil auch bei gemeinsamer Sorge der leiblichen Eltern möglich ist. Dies ist inzwischen einhellige obergerichtliche Rechtsprechung und wird auch im vorliegenden Verfahren von keinem der Beteiligten mehr in Frage gestellt (vgl. BayObLG StAZ 2001, 106 = FGPrax 2001, 77; OLG Oldenburg StAZ 2001, 67; OLG Hamm StAZ 2000, 373).
Dies hat die Folge, dass die hierfür gem. § 31 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 PStG zuständige Standesbeamtin die Einbenennungserklärung der Beteiligten zu 2. und 3. sowie die Einwilligung des Beteiligten zu 1. unabhängig davon zu beurkunden oder zu beglaubigen hat, ob eine weitere materiell-rechtliche Voraussetzung der Einbenennung, nämlich eine formgerechte Einwilligungserklärung des Elternteils, dessen Namen das Kind trägt, oder eine Ersetzungsentscheidung des Familiengerichts vorliegt. Es handelt sich hierbei um selbständige und voneinander unabhängige Voraussetzungen, welche die Namensänderung bei dem Kind unmittelbar herbeiführen, während die spätere Eintragung in die Personenstandsbücher nicht konstitutiv ist und nur deklaratorische Bedeutung hat (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB 60. Auflage, § 1618 Rdn. 21). Die Beurkundung bzw. Beglaubigung der Einbenennungserklärungen des Vaters und der Stiefmutter sowie des Kindes darf daher nicht von der formgerechten Einwilligungserklärung der Mutter bzw. eines sie ersetzenden gerichtlichen Beschlusses abhängig gemacht werden. Diese Voraussetzung ist erst im Zusammenhang mit einer dem Standesbeamten obliegenden weiteren Amtshandlung, nämlich der Eintragung eines Randvermerks nach § 31a Abs. 2 S. 2 PStG in das Geburtenbuch zu prüfen (vgl. BayObLG StAZ 1999, 236 = FamRZ 2000, 252; OLG Hamm StAZ 2000, 213 = FGPrax 2000, 388 = Rpfleger 2000, 388).
Der Standesbeamte war daher anzuweisen, die Beurkundung oder Beglaubigung der Einbenennungserklärung und der Einwilligung des Kindes nicht wegen des gemeinsamen Sorgerechts und wegen Fehlens einer formgerechten Einwilligungserklärung abzulehnen.
2.
Da sich der Verfahrensgegenstand eines gerichtlichen Verfahrens nach § 45 Abs. 2 S. 1 PStG auf denjenigen der Zweifelsvorlage beschränkt (OLG Hamm a.a.O.), würde es für das vorliegende Verfahren dann nicht mehr auf die zwischen den Beteiligten im Rechtsmittelverfahren nur noch problematisierte Frage der Wahrung der gesetzlichen Form für die Einwilligungserklärung der Mutter ankommen, wenn die Vorlage der Standesbeamtin so zu verstehen wäre, wie das Amtsgericht sie verstanden hat, nämlich als Anfrage, ob sie die Einbenennungserklärungen und die Einwilligung des Kindes zu beurkunden hat (während das Landgericht, soweit es entsprechende formgerechte Erklärungen nicht feststellen kann, nicht bedacht hat, dass die Erklärungen gem. § 31a Abs. 1 PStG auch von dem Standesbeamten beurkundet oder beglaubigt werden können, gerade dies hier gewollt ist und die Vorlage sowie die sich hieraus ergebenden Anträge [§ 45 Abs. 2 S. 2 PStG] teilweise nicht beschieden hat).
Der Senat, der als Rechtsbeschwerdegericht die Vorlage als Verfahrensvoraussetzung uneingeschränkt selbst auslegen kann (vgl. Keidel/Kahl FGG, 14. Auflage, § 27 Rdn. 15), misst der Anfrage indes einen weitergehenden Inhalt bei. Sie besteht aus zwei Teilen, nämlich der Anfrage, ob wegen der Sorgerechtsproblematik die Erklärungen der Beteiligten zu 1- bis 3. beurkundet werden können, und der weiteren Frage, ob die Erklärung zu Protokoll des Amtsgerichts "als ausreichend angesehen" werden könne, die gerade nicht auf die Beurkundung bezogen ist und nur vor dem Hintergrund der Pflicht zur Eintragung eines Randvermerks in das Geburtenbuch nach § 31a Abs. 2 S. 2 PStG Sinn macht.
3.
Der Standesbeamte bzw. die Standesbeamtin hat die Eintragung des Randvermerks derzeit abzulehnen.
Zwar ist im Rechtsbeschwerdeverfahren die erstmalige Berufung der Beteiligten zu 4. auf Willensmängel bei Abgabe ihrer Erklärung sowie auf einen deswegen erfolgten "Widerruf" bzw. eine Anfechtung unbeachtlich. Indes kommt es hierauf sowie auf die - durchaus zweifelhafte - Auslegungsfrage, ob die Einwilligung der Beteiligten zu 4. wegen der gleichzeitig geäußerten Bedenken an einer Namensänderung überhaupt eine uneingeschränkte ist, nicht an. Es liegt nämlich keine formgerechte Einwilligung des Elternteils, dessen Namen das Kind führt, vor. Die im Protokoll der Sitzung des Familiengerichts enthaltene Erklärung der Beteiligten zu 4. vom 24.03.2000 ist keine solche in öffentlich beglaubigter Form i. S. d. §§ 1618 S. 5, 129 BGB.
a)
Die Erklärung der Beteiligten zu 4. ist nicht Teil eines gerichtlichen Vergleichs, der gem. den §§ 127a, 129 Abs. 2 BGB eine notarielle Beurkundung und damit auch eine öffentliche Beglaubigung ersetzt.
Die auch im FGG-Verfahren jedenfalls für einen Vergleich geltenden formellen Voraussetzungen der §§ 162 Abs. 3 Nr. 1, 162 Abs. 2 ZPO (vgl. hierzu Soergel/Hefermehl, BGB 13. Auflage § 127a Rdn. 3), sind zwar gewahrt, da die Erklärung vorgespielt und von der Beteiligten zu 4. genehmigt worden ist. Indes ist die Erklärung der Beteiligten zu 4. nicht Bestandteil eines gerichtlichen Vergleichs, wie bereits das Amtsgericht, auf dessen Ausführungen insoweit verwiesen wird, zutreffend ausgeführt hat. Es handelt sich um bloße Erklärungen einer der am Sorgerechtsverfahren Beteiligten, die genauso wie andere Angaben der Eltern, des Kindes und der Vertreterin des Jugendamtes sowie des Antrags des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2. auf Abänderung der Sorgerechtsentscheidung als wesentliche Teile der Verhandlung in das Protokoll aufgenommen wurden.
b)
Der Umstand, dass das Protokoll eine öffentliche Urkunde im Sinne des § 415 ZPO ist, ist entgegen der Meinung des Landgerichts für die hier interessierende Frage, ob die Form des § 1619 S. 5 BGB gewahrt ist, ohne Belang. Der Begriff der öffentlichen Beglaubigung ist nicht identisch mit dem der öffentlichen Urkunde und eine Gleichsetzung ist nur in den Fällen gerechtfertigt, in denen das Gesetz dies ausdrücklich anordnet, etwa in § 29 GBO, wonach eine Eintragungsbewilligung durch "öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden" nachgewiesen werden kann (vgl. Eylmann/Vaassen-Limmer, BeurkG, § 40 Rdn. 26). Ohne eine entsprechende Sonderregelung, zu der auch die § 31a Abs. 1 PStG eröffnete Möglichkeit der Beurkundung durch den Standesbeamten gehört, ersetzt nicht jede "öffentliche", sondern nach § 129 Abs. 2 BGB nur eine "notarielle" Urkunde eine ansonsten notwendige öffentliche Beglaubigung. Die Meinung des Landgerichts, dass durch das Protokoll der mündlichen Verhandlung jede andere Formvorschrift ersetzt werde, ist unzutreffend. Das Landgericht kann sich hierzu zwar auf eine von Hartmann vertretene Auffassung stützen (Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 59. Auflage, Einf. §§ 159-169). Dort wird indes eine als Quelle angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs sinnentstellend wiedergegeben. Nach dieser Entscheidung (BGHZ 105, 197 [200]) hält das gerichtliche Protokoll nicht "jede andere" (so Hartmann a.a.O.), sondern "jede privatschriftliche" Beurkundung ein. Nur dies kann auch richtig sein; denn wenn ein formgerechtes Protokoll alle anderen Formvorschriften ersetzen würde, ergäben die §§ 127 a, 129 Abs. 2 BGB keinen Sinn.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da nach der vollständigen Zurückweisung der Anträge durch das Amtsgericht letztlich sowohl die Erst- wie auch die Rechtsbeschwerde teilweise Erfolg hatten und eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht der Billigkeit i. S. d. §§ 48 Abs. 1 13a Abs. 1 S. 1 FGG entspricht.
Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 30 Abs. 2 KostO

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 29 FGG
§§ 1618 S. 5, 129 BGB
§§ 127a, 129 Abs. 2 BGB
§§ 127 a, 129 Abs. 2
BGB
§§ 48 Abs. 1 13a Abs. 1 S. 1
FGG
§
1618 BGB
§ 1618 BGB
§ 27 FGG
§ 415 ZPO
§ 29 GBO
§ 49 Abs. 1 PStG
§ 1618 S. 1 BGB
§ 31 Abs. 1 S. 1, Abs.
2 S. 1 PStG
§ 31a Abs. 2 S. 2 PStG
§ 45 Abs. 2 S. 1 PStG
§ 31a Abs. 1 PStG
§ 45 Abs. 2 S. 2 PStG
§ 162 Abs. 3 Nr. 1, 162
Abs. 2 ZPO
§ 1619 S. 5 BGB
§ 129 Abs. 2
BGB
§ 30 Abs. 2
KostO

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2000,
252
BGHZ 105, 197