Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-10-22, Aktenzeichen 5 K 179.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:1022.5K179.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Behörde verwehrt einem Bewerber effektiven Rechtsschutz zum Zeitpunkt der bevorstehenden Ernennung eines anderen Bewerbers, wenn sie die Bewerbung nicht beschieden, nicht den ausgewählten Bewerber mitgeteilt und keine zwei Wochen im Hinblick auf ein mögliches einstweiliges Rechtsschutzverfahren mit der Ernennung zugewartet hat.(Rn.21)
2. Eine Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann.(Rn.30)
Die Ernennung des Beigeladenen zum Universitätsprofessor unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit vom 21. Juli 2014 und seine Einweisung in eine Planstelle werden mit Wirkung ab Rechtskraft dieses Urteils aufgehoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, über die Bewerbung der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich im Wege der Drittanfechtungsklage gegen die Ernennung des Beigeladenen zum Universitätsprofessor.
Die Klägerin ist Semitistin und als Privatdozentin tätig. Sie bewarb sich bereits im Juli 2011 auf eine von der Beklagten ausgeschriebene und hier nicht im Streit stehende Universitätsprofessur für „S...“ im Fachbereich G... (Stellennummer 1...; Besoldungsgruppe W 2), für die der Beigeladene im Stellenbesetzungsverfahren ausgewählt wurde. Gegen die beabsichtigte Ernennung des Beigeladenen im Rahmen jenes (ersten) Stellenbesetzungsverfahrens strengte die Klägerin ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren an, in welchem sie letztlich Erfolg hatte: Mit Beschluss vom 18. Juli 2014 untersagte die Kammer (VG 5 L 91.14) der Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung, die W2-Professur für S... zu besetzen. Am 11. Februar 2015 entschied der Fachbereich G... und – nachdem dieser von der hiesigen Kammer im rechtskräftigen Beschluss vom 10. Juli 2015 (VG 5 L 115.15) für funktional unzuständig gehalten wurde – unter dem 3. August 2015 das Präsidium den Abbruch jenes (ersten) Stellenbesetzungsverfahrens. Hiergegen wandte sich die Klägerin ohne Erfolg mit einem weiteren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (vgl. Beschluss der Kammer vom heutigen Tage, VG 5 L 210.15).
Am 12. Februar 2014 beschloss der Fachbereichsrat des Fachbereichs G... der Beklagten einen Ausschreibungstext zur Besetzung einer (weiteren) Universitätsprofessur für S... im Institut für A..., Besoldungsgruppe W 2 (Stellennummer 8...). Hierzu erteilte die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft (im Folgenden: Senatsverwaltung) am 3. April 2014 ihr Einvernehmen. Am 7. April 2014 beschloss das Präsidium der Beklagten die Ausschreibung der Stelle in der Tageszeitung Tagesspiegel („nur Printversion, ohne Wiederholung“). Die Anzeige wurde am 16. April 2014 veröffentlicht und sah eine Bewerbungsfrist bis zum 7. Mai 2014 vor. Auf diese Stelle bewarb sich nur der Beigeladene. Nach einem verkürzten Stellenbesetzungsverfahren wurde ihm am 18. Juli 2014 der Ruf erteilt; seine Ernennung erfolgte am Montag, den 21. Juli 2014.
Nachdem er von einem für den 26. Juni 2014 angesetzten Vorstellungsvortrag des Beigeladenen erfahren hatte, hatte sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schreiben vom 25. Juni 2014 an die Beklagte und die Senatsverwaltung gewandt. Darin bekräftigte er das (fortbestehende) Interesse der Klägerin an der W2-Professur für S.... Zudem bat er um Klarstellung, in welchem Verhältnis das aktuelle Besetzungsverfahren zum Berufungsvorschlag der Beklagten vom 9. September 2012 stehe. Mit Antwortschreiben vom 11. Juli 2014 teilte die Vizepräsidentin der Beklagten mit, dass das aktuelle Stellenbesetzungsverfahren in keinem Verhältnis zum Berufungsvorschlag der FU vom 9. September 2012 stehe. Vielmehr handele es sich um eine andere Stelle. Eine entsprechende Aussage enthielt auch das Antwortschreiben der Senatsverwaltung vom 11. Juli 2014. Mit weiterem Schreiben vom 12. Juli 2014 an die Beklagte führte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin sodann wie folgt aus: „Meine Mandantin hat auch Interesse an der zusätzlichen W2-Universitätsprofessur für S.... Ich gehe davon aus, dass sowohl der Fakultätsrat als auch das Präsidium dies nicht anders erwartet haben. Benötigen Sie für die Berücksichtigung im Verfahren nochmal die Bewerbungsunterlagen meiner Mandantin? Über eine kurze Bestätigung, dass Sie die Bewerbung meiner Mandantin auch in dem Besetzungsverfahren für die weitere W2-Universitätsprofessur für S... bescheiden werden, wäre ich dankbar.“ Einen ähnlichen Inhalt hatte auch das an die Senatsverwaltung gerichtete weitere anwaltliche Schreiben vom 12. Juli 2014. Mit Antwortschreiben vom 18. Juli 2014 teilte der Kanzler der Beklagten mit, dass die Professur am 16. April 2014 in „Der Tagesspiegel“ ausgeschrieben worden sei und grundsätzlich keine Bewerbungen aus anderen Berufungsverfahren beigezogen würden. Die Senatsverwaltung beantwortete das zweite anwaltliche Schreiben unter dem 21. Juli 2014.
Mit ihrer am 6. August 2014 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin nunmehr das Begehren, dass die Ernennung des Beigeladenen aufhoben wird. Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihr Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden sei, da sie insbesondere in ihrem Recht auf effektiven Rechtsschutz verletzt worden sei.
Sie beantragt,
die Ernennung des Beigeladenen zum Universitätsprofessor unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit vom 21. Juli 2014 und seine Einweisung in eine Planstelle jeweils mit Wirkung vom 21. Juli 2014 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über die Bewerbung der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, es handele sich um zwei Stellenbesetzungsverfahren für zwei W2-Professuren für S.... Mangels Bewerbung auf die im April 2014 ausgeschriebene Stelle bestehe überhaupt kein Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin, so dass deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht verletzt sein könnten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte, insbesondere das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 10. September 2015, sowie auf die eingereichten und aus den Verfahren vor der Kammer (VG 5 K 413.12, VG 5 L 122.13, VG 5 K 23.14, VG 5 L 91.14, VG 5 L 176.14, VG 5 L 115.15, VG 5 L 210.15) beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und der Senatsverwaltung verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die als Drittanfechtungsklage statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Die Klägerin kann die Ernennung des Beigeladenen anfechten, weil diese in ihre Rechte eingreift. Die Klage scheitert insbesondere nicht am Grundsatz der Ämterstabilität, weil der Klägerin der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz nicht erschöpfend vor der Ernennung des Beigeladenen gewährt worden ist. Aus diesem Grund ist eine inhaltliche Nachprüfung der Ernennung geboten.
Nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen (vgl. § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG). Das Prinzip der Bestenauslese und die hierzu am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG entwickelten Grundsätze gelten auch bei der mit der Ernennung zum Professor verbundenen Besetzung von Lehrstühlen an Universitäten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. März 2012 - OVG 5 S 12.11 -, juris Rn. 4 m.w.Nachw.). Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um eine Professur, dessen Auswahl zumindest möglich erscheint, kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 21).
Ein unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber hat einen Anspruch auf Verleihung des Amtes durch Ernennung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06 -, juris Rn. 45). Die Ernennung des ausgewählten Bewerbers für ein Amt stellt einen Verwaltungsakt dar, der darauf gerichtet ist, unmittelbare Rechtswirkungen für die durch Art. 33 Abs. 2 gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber zu entfalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 17). Dadurch wird der ausgewählte Beamte Inhaber des Amtes mit den daran geknüpften Rechten und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 18). Darüber hinaus ist die Ernennung nach ihrem Regelungsgehalt auf unmittelbare Rechtswirkungen für diejenigen Bewerber gerichtet, die sich erfolglos um die Verleihung des Amtes beworben haben. Die Ernennung greift in deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG ein, weil sie in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung des Dienstherrn über die Bewerberauswahl steht und deren rechtliches Schicksal teilt. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, so dass das Amt unwiderruflich vergeben ist. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Aufhebung einer Ernennung jedoch dann nicht entgegen, wenn ein herkömmlicher gesetzlicher Rücknahmetatbestand erfüllt ist. Diese Tatbestände erfassen vor allem Fallgestaltungen, in denen der Gesetzgeber die Aufrechterhaltung der Ernennung als unerträglich ansieht (z.B. § 12 Abs. 1 und 2 BeamtStG). Ansonsten soll das Amt mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers grundsätzlich unwiderruflich vergeben sein, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ernennung mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. juris Rn. 30).
Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt aber davon ab, dass der Dienstherr die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Daher ergeben sich aus Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2 GG Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, mit denen Ansprüche der unterlegenen Bewerber korrespondieren (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 33, 34): Zunächst muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen. Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 33, 34 m.w.N.). Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiellrechtliche oder prozessuale Mängel anhaften. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine "richtige" Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten.
Verstößt der Dienstherr aber vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich dann auch in diesem Fall nicht auf die Ämterstabilität berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten. Gefährdungen der Funktionsfähigkeit von Justiz oder Verwaltung kann der Dienstherr vermeiden, indem er die Anforderungen der Rechtsschutzgarantie beachtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 37).
Gemessen daran ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin vorliegend durch die Ernennung des Beigeladenen verletzt und ihr Recht aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 GG, diese Verletzung gerichtlich geltend zu machen, wurde vereitelt.
Offen bleiben kann, ob die Stelle überhaupt öffentlich ausgeschrieben worden ist (1.), denn der verfassungsrechtlich verbürgte Rechtsschutz der Klägerin ist jedenfalls dadurch vereitelt worden, dass die Bewerbung der Klägerin nicht berücksichtigt worden ist und die Beklagte ihren Mitteilungs- und Wartepflichten im Stellenbesetzungsverfahren nicht nachgekommen ist (2.).
1. Gemäß § 94 Berliner Hochschulgesetz (BerlHG) sind Stellen für hauptberufliches wissenschaftliches Personal öffentlich auszuschreiben. Die Ausschreibung muss Art und Umfang der zu erfüllenden Aufgaben enthalten. Die Ausschreibungspflicht dient der Einhaltung der von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Auswahlkriterien Leistung, Eignung und Befähigung. Ob die Beklagte diesen Anforderungen genügt hat, indem sie – in Abweichung zur geübten Praxis bei der Ausschreibung der ersten S...stelle (Stellennummer 1...) – eine einmalige Anzeige in der Printversion der regionalen Tageszeitung „Der Tagesspiegel“ am Mittwoch vor Gründonnerstag hat schalten lassen, erscheint fraglich. Einschlägige Fachzeitschriften, das universitätseigene Online-Portal („FU-Stellenanzeiger online) oder andere (fremdsprachige) Zeitungen wurden nicht genutzt. Der Berufungsleitfaden, Stand September 2013, sieht hingegen vor, dass die Ausschreibung grundsätzlich so zu erfolgen hat, dass auch ausländische Spitzenkräfte angesprochen werden. Es bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, ob die Vorgehensweise der Beklagten gleichwohl den Anforderungen an eine öffentliche Ausschreibung im Sinne des § 94 BerlHG genügen kann. Denn die Rechte der Klägerin aus Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2 GG wurden jedenfalls verletzt, indem die Beklagte die Bewerbung der Klägerin nicht berücksichtigt hat.
2. Die Beklagte hat der Klägerin effektiven Rechtsschutz zum Zeitpunkt der bevorstehenden Ernennung des Beigeladenen verwehrt, da sie die Bewerbung der Klägerin nicht beschieden, nicht den ausgewählten Bewerber mitgeteilt und keine zwei Wochen im Hinblick auf ein mögliches einstweiliges Rechtsschutzverfahren mit der Ernennung des Beigeladenen zugewartet hat.
Jedenfalls das anwaltliche Schreiben der Klägerin vom 12. Juli 2014 an das Präsidium der Beklagten stellt eine Bewerbung der Klägerin auf die zweite S...Professur dar. Willenserklärungen sind aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts auszulegen, §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch. Die Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Schreiben vom 12. Juli 2014 an die Beklagte, in dem er für die Klägerin Interesse auch an der zusätzlichen W2-UniversitätsProfessur für S... bekundete und eine Bestätigung erbat, dass ihre Bewerbung auch im Besetzungsverfahren für die weitere W2-UniversitätsProfessur beschieden werde, konnte nach dem objektiven Empfängerhorizont nur dahingehend verstanden werden, dass die Klägerin auch an der hier im Streit stehenden Stelle für S... Interesse hatte und ihre Bewerbung auch für diese Stelle gelten sollte.
Dass dieses anwaltliche Schreiben der Klägerin im Stellenbesetzungsverfahren auch als Bewerbung verstanden wurde, zeigt der im Verwaltungsvorgang enthaltende Aktenvermerk der Senatsverwaltung vom 18. Juli 2015. Dort ist im Wesentlichen Folgendes festgehalten: „Bei der in der Stellenausschreibung vom 16. April 2014 genannten Frist handelt es sich nicht um eine Ausschlussfrist, sondern um eine Ordnungsfrist. Es lag damit im pflichtgemäßen Ermessen der F... zu entscheiden, ob sie den o.g. Schriftsatz noch als Bewerbung berücksichtigt oder nicht. Zwar stand es der F... frei, auch verspätete Bewerbungen noch zu berücksichtigen. Wenn sie im Interesse der Verfahrenseffektivität davon absieht, ist dies nicht zu beanstanden. Das gilt erst recht dann, wenn die Bewerbung erst nach Abschluss der Auswahlverfahrens eingeht.“
Die von der Beklagten gegen das Verständnis des anwaltlichen Schreibens vom 12. Juli 2014 als Bewerbung vorgebrachten Argumente verfangen nicht. Zwar hat die Klägerin ihre Bewerbungsunterlagen nicht formal (erneut) eingereicht und auch die Bewerbungsfrist nicht eingehalten. Letztere ist jedoch gemäß Ziff. 3.3.1 des Berufungsleitfadens keine Ausschlussfrist, sondern lediglich eine Ordnungsfrist, was jedenfalls die Senatsverwaltung ausweislich des oben zitierten Aktenvermerks vom 18. Juli 2014 auch erkannt hat. Soweit die Beklagte darüber hinaus anzweifelt, dass die Vertretungsmacht des Prozessbevollmächtigten der Klägerin auch eine weitere Bewerbung der Klägerin umfasst hat, greifen diese Bedenken nicht durch. Bei Zweifeln hinsichtlich der Reichweite einer anwaltlichen Vertretungsmacht, wäre die Beklagte gehalten gewesen, nachzufragen oder sich eine Vollmachtsurkunde vorlegen zu lassen, § 41 Abs. 1 Satz 3 VwVfG.
Die Beklagte wäre daher gehalten gewesen, die Bewerbung der Klägerin förmlich zu behandeln und zu bescheiden, ggf. auch im Wege einer Zurückweisung aufgrund einer bei Berücksichtigung der Bewerbung der Klägerin im zweiten Stellenbesetzungsverfahren drohenden zeitlichen Verzögerung. Darüber hinaus hätte die Beklagte eine Ernennung des Beigeladenen erst nach Ablauf von zwei Wochen nach Zugang der Mitteilung beim Prozessbevollmächtigten der Klägerin vornehmen dürfen, um der Klägerin die Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes zu ermöglichen. Stattdessen beantwortete die Beklagte das anwaltliche Schreiben der Klägerin vom 12. Juli 2014 erst mit per Post übersandtem Schreiben vom 18. Juli 2014, dem Tag der Ruferteilung, und machte insoweit deutlich, dass eine erneute (formale) Bewerbung der Klägerin erforderlich wäre. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte den Beigeladenen bereits am nachfolgenden Montag, den 21. Juli 2014, ernannt hat und das auf den 18. Juli 2014 datierte Antwortschreiben erst am 22. Juli 2014 beim Prozessbevollmächtigten der Klägerin einging, war eine rechtzeitige und den formalen Anforderungen der Beklagten genügende Bewerbung vor der Ernennung des Beigeladenen unmöglich. Das Antwortschreiben der Senatsverwaltung wurde gar erst am 21. Juli 2014 per Post an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin abgesandt.
Es sprechen wesentliche Indizien dafür, dass die aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 GG resultierenden Rechte der Klägerin vorliegend bewusst verletzt worden sind: So sind die oben genannten Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit einer Langsamkeit beantwortet worden, die in einem eigentümlichen Widerspruch zu der Schnelligkeit steht, in der der Beigeladene ernannt worden ist: Am 16. Juli 2014 fand die Sitzung des Fachbereichsrates zur Abstimmung über den Berufungsvorschlag statt; unter dem 17. Juli 2014 wurde die Senatsverwaltung um Erteilung des Rufes ersucht; unter dem 18. Juli 2014 wurde dem Beigeladenen sodann der Ruf erteilt; am 21. Juli 2014 um 10:45 Uhr war bereits Termin zur Urkundsübergabe. Zuvor, am Morgen des 21. Juli 2014, hatte die Beklagte noch – verwaltungsintern – um eine „schnellstmögliche“ Erstellung der Stellenfreigabe gebeten und die Anweisung erteilt, die Ernennungsurkunde „umgehend“ auszuhändigen. Ebenfalls noch am 21. Juli 2014 war eine umfangreiche Berufungsvereinbarung samt Zusatzvereinbarung mit dem Beigeladenen abgeschlossen worden.
Wann und auf welchem Wege die Antwortschreiben der Senatsverwaltung bzw. der Beklagten dem Klägervertreter übermittelt worden sind, war nicht reiner Zufall, sondern ausweislich der im Verwaltungsvorgang enthaltenen E-Mail-Korrespondenz gab es zwischen der Senatsverwaltung und der Beklagten diesbezügliche Absprachen. Danach hat die Mitarbeiterin des Präsidialamtes der Beklagten die Senatsverwaltung unter dem 4. Juli 2014 ausdrücklich darum gebeten, „mit der Beantwortung des Schreibens von Herrn Rechtsanwalt H... noch zu warten“. Dementsprechend bestätigte der Mitarbeiter der Senatsverwaltung, dass er „den Vorgang angehalten“ habe, und er bat die Beklagte, „die Linie ihres Hauses“ mitzuteilen.
Auch spricht vieles dafür, dass die Beklagte von Anfang an nicht ernsthaft beabsichtigte, zwei Professuren für S... einzurichten. Vielmehr wird dieses aus Sicht der Beklagten und der Senatsverwaltung wohl unerwünschte Ergebnis in der Staatssekretärsvorlage vom 31. Januar 2014 als „Risiko“ für die geplante Vorgehensweise, ein zweites Stellenbesetzungsverfahren durchzuführen, bewertet. Auch dürften die von der Beklagten veröffentlichten Zahlen an Studierenden belegen, dass ein Bedarf nach zwei S...Professuren nicht besteht: S... als Masterstudium belegten im Sommersemester 2014 zwei Studenten, daneben weist die Statistik drei Doktoranden im Fach S... aus. Es drängt sich daher auf, dass das zweite Stellenbesetzungsverfahren dazu diente, den hier allein gewünschten Bewerber, den Beigeladenen, zeitnah und ohne Störungen durch weitere Bewerber und etwaige gerichtliche Auseinandersetzungen zu ernennen. So meinte die Beklagte das Ergebnis des zweiten Stellenbesetzungsverfahrens bereits zu kennen, noch bevor das Stellenbesetzungsverfahren überhaupt begonnen hat: Ausweislich der Staatssekretärsvorlage vom 31. Januar 2014 sollte eine zweite Professur für S... „mit einem engen, auf Professor T... zugeschnittenen Profil“ geschaffen werden. Der Beigeladene sollte „auf diese Professur berufen werden und insoweit Statussicherheit“ erhalten. Dass sich die Klägerin auch auf die zweite Stelle bewerben könnte, wurde als „Risiko“ bewertet.
Auch in zeitlicher Hinsicht handelt es sich wohl nicht nur um eine Koinzidenz, dass die Beklagte erst nach dem für die Klägerin günstigen Erlass der einstweiligen Anordnung durch das Bundesverfassungsgericht am 12. Januar 2014 (1 BvR 3606.13 - juris), die das erste Stellenbesetzungsverfahrens betraf, das Einvernehmen mit der Senatsverwaltung zur Aufstellung einer zweiten Stelle herbeiführte. Denn sowohl aus der oben genannten Staatssekretärsvorlage vom 31. Januar 2014 als auch aus einer E-Mail Korrespondenz zwischen Mitarbeitern der Senatsverwaltung im Februar 2014 wird deutlich, dass die Senatsverwaltung eine „Umgehungsproblematik“ im Hinblick auf die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts erkannt hat: Trotz der aktenkundig gemachten Bedenken („die Risiken sind beachtlich, der Vorschlag bedeutet eine Umgehung des Gerichtsverfahrens“, vgl. Staatssekretärsvorlage vom 31. Januar 2014), entschied sich die Beklagte für die geplante, rechtswidrige Vorgehensweise.
Die Klage war abzuweisen, soweit die Klägerin eine Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen mit Rückwirkung begehrte. Die Ernennung des Beigeladenen ist (nur) mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 -, juris Rn. 39).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach nicht der Billigkeit, der Beklagten auch die Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser keinen Antrag gestellt hat und insoweit auch kein Kostenrisiko eingegangen ist. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, § 709 Satz 1, 2 Zivilprozessordnung.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf bis zu
65.000,00 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 Bürgerliches Gesetzbuch
§ 94 BerlHG
§ 167 VwGO
§ 12 Abs. 1 und 2 BeamtStG
§ 41 Abs. 1 Satz 3 VwVfG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 709 Satz 1, 2 Zivilprozessordnung
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 L 91.14
5 L 115.15
5 L 210.15
5 K 413.12
5 L 122.13
5 K 23.14
5 L 176.14
5 S 12.11
2 C 16.09
2 C 21.06
1 BvR 3606.13