Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-07-06, Aktenzeichen 17 Sa 172/17
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2017:0706.17SA172.17.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 13.01.2017 – 8 Ca 3598/16 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund seiner Befristung sein Ende gefunden hat. Die Klägerin begehrt darüber hinaus ihre vorläufige Weiterbeschäftigung.
Sie ist 1969 geboren.
Die Parteien schlossen am 22.06.2007 und 14.08.2012 zwei nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG befristete Arbeitsverträge (Bl. 6 – 9 d. A.).
In der Zeit vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 war die Klägerin als Studienfachberaterin im Institut für Psychologie der Beklagten tätig.
Nach einem Zwischenzeugnis der Fakultät Chemie vom 18.09.2014 (Bl. 68 – 70 d. A.) war sie seit dem 01.07.2008 als Teilzeitbeschäftigte mit Studienberatungsaufgaben, der Gestaltung von Informationsmaterial, Aufgaben im Qualitätsmanagement und Koordinationsaufgaben von Lehrveranstaltungen und Prüfungsterminen und Aufgaben zur Unterstützung des Dekanats betraut.
Am 27.06.2014 schlossen die Parteien einen weiteren Arbeitsvertrag (Bl. 10, 11 d. A.). Gemäß § 1 dieses Arbeitsvertrages ist das Arbeitsverhältnis befristet für die Zeit vom 01.07.2014 bis zum 30.09.2016. Als Befristungsgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG wurde die Erledigung folgender Aufgaben angegeben:
Abbau von Arbeitsspitzen in der Studienberatung der Fakultät für Chemie und Chemische Biologie, welche mit dem Mehraufwand aufgrund der doppelten Abiturjahrgänge einhergehen. Die Aufgaben sind bis zum 30.09.2016 durchzuführen und abzuschließen.
Nach § 2 des Arbeitsvertrages gilt der TV-L.
Die Klägerin erzielte bei einer Teilzeitbeschäftigung von 50 % der durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit einer Vollzeitbeschäftigten ein Bruttomonatsgehalt von 2750 Euro.
Vor Abschluss des letzten Vertrages informierte die Beklagte mit Schreiben vom 17.06.2014 (Bl. 51 d. A.) den bei ihr bestehenden Personalrat für die wissenschaftlichen Beschäftigten. Sie gab an, die Klägerin in der Zeit vom 01.07.2014 bis zum 30.09.2016 mit einer Wochenarbeitszeit von 50 Prozent der tariflichen Arbeitszeit befristet nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG weiterbeschäftigen zu wollen. Sie fügte ihrem Informationsschreiben ein Schreiben der Fakultät für Chemie und Chemische Biologie vom 27.05.2014 (Bl. 104 d. A.) als Anlage bei. Nach diesem Schreiben sollte die Klägerin weiterhin tätig werden, da wegen des doppelten Abiturjahrganges einmalig Arbeitsspitzen in der Studienberatung erwarten wurden. Das Schreiben ging dem Personalrat am 18.06.2014 zu.
Er tagte am 27.06.2014 und erteilte seine Zustimmung zur Weiterbeschäftigung und Eingruppierung der Klägerin. Zur Befristung des Arbeitsverhältnisses erklärte er: „kein Beschluss“.
Die Klägerin übernahm für die Dauer des Arbeitsverhältnisses neben der Beratung von Studierenden, deren zeitlicher Umfang streitig ist, zusätzlich Aufgaben in der Verwaltung und Studienkoordination. Sie gestaltete Informationsmaterial, Poster, betreute die Internetseiten, führte Lehrevaluationsauswertungen und Workloaderhebungen durch und pflegte das Modulhandbuch.
Mit Schreiben vom 30.08.2015 (Bl. 12 d. A.) beantragte sie die Entfristung ihres Arbeitsvertrags. Der Antrag wurde mit Schreiben vom 06.11.2015 (Bl. 13 d. A.) unter Hinweis auf den Befristungsgrund abgelehnt.
Mit ihrer am 15.09.2016 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Sie hat behauptet:
Die Beklagte habe das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nicht gewahrt. Sie habe fälschlich den Personalrat für die wissenschaftlich und künstlerisch Beschäftigten beteiligt. Sie sei jedoch im Rahmen des streitgegenständlichen Arbeitsvertrags nicht als wissenschaftliche Mitarbeiterin tätig gewesen.
Die Beklagte habe den Personalrat nicht ausreichend über den Befristungsgrund informiert.
Es bestehe auch kein Sachgrund für die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses.
Ihre Tätigkeit habe sich seit dem 01.07.2007 nicht wesentlich geändert. Sie habe schon immer Aufgaben der Studienkoordination wahrgenommen. In den Jahren 2013 bis 2015 habe sie für die Studienfachberatung von Studierenden ca. 15 Prozent ihrer Arbeitszeit, für die Beratung von Schülerinnen und Schülern 7,5 Prozent ihrer Arbeitszeit, für Informationsveranstaltungen, Abiturmessen und die Aktualisierung von Informationsmaterial 10 Prozent ihrer Arbeitszeit aufgewendet. Mit 5 Prozent ihrer Arbeitszeit habe sie die Aufgabe der Erasmus-Koordination durchgeführt. Wegen der Zeitanteile weiterer Aufgaben wird auf die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 06.12.2016 vorgelegte Aufstellung (Bl. 72 d. A.) Bezug genommen.
Die von ihr wahrgenommenen Aufgaben in der Studienkoordination stellten Daueraufgaben der Beklagten dar. Sie seien nicht geeignet, einen vorübergehenden Bedarf zu begründen.
Die Beklagte habe bei Vertragsschluss keine valide Prognose zur Entwicklung der Studierendenzahlen erstellt. Die Fakultät habe im Jahre 2013 292 Studierende verzeichnet. Die Zahl sei in den folgenden Wintersemestern gesunken. Unstreitig habe es im Wintersemester 2014/2015 228, im Wintersemester 2015/2016 224 und im Wintersemester 2016/2017 193 Studierende im ersten Fachsemester der Bachelorstudiengänge Chemie und Chemische Biologie gegeben.
Es sei des Weiteren zu berücksichtigen, dass die Beratung insgesamt nur sechs Wochenstunden und damit einen geringen Anteil ihrer Wochenarbeitszeit in Anspruch genommen habe. Die Beklagte habe eine falsche Basis für ihre Prognose gewählt.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung im Arbeitsvertrag vom 27.06.2014 mit Ablauf des 30.09.2016 beendet worden ist,
die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen über den 30.09.2016 hinaus weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, den Personalrat ordnungsgemäß beteiligt zu haben, und hat vorgetragen:
Da die Klägerin als Lehrkraft für besondere Aufgaben gemäß § 42 HG NW beschäftigt worden sei, sei sie wissenschaftliche Mitarbeiterin gewesen. Aus § 44 Abs. 1 Satz 2 HG NW ergebe sich, dass zu den Dienstleistungen wissenschaftlicher Mitarbeiter auch die Tätigkeit in der Studien- und Prüfungsorganisation sowie die Studienberatung gehörten.
Sie habe den Personalrat ausreichend durch das dem Beteiligungsschreiben beigefügten Schreiben der Fakultät vom 27.05.2014 über dem Befristungsgrund unterrichtet.
Das zunächst falsch angegebene Beendigungsdatum sei noch vor der Beschlussfassung des Personalrats geändert und ihm das richtige Datum 30.06.2016 bekannt gegeben worden.
Die Zustimmung des Personalrats sei bereits vor Ablauf von zwei Wochen seit seiner Beteiligung fingiert worden. Der Personalrat habe unstreitig der Weiterbeschäftigung der Klägerin ausdrücklich zugestimmt. Durch den Vertragsschluss vor Ablauf der Zwei-Wochen-Frist sei dieser die unmittelbare Weiterbeschäftigung ermöglicht worden. Ein Abwarten bis zum Ablauf der zweiwöchigen Frist zur Stellungnahme hätte sie unmittelbar benachteiligt, da ihre Weiterbeschäftigung nicht ohne Verzögerung hätte erfolgen können. Die Regelung in § 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG NW stelle jedoch eine Schutzvorschrift für den Arbeitnehmer dar, sodass die nachteilige Wirkung des Abwartens der Äußerungsfrist von Bedeutung sei.
Im Übrigen sei nicht zu erwarten gewesen, der Personalrat werde seinen Beschluss, keinen Beschluss zu fassen, noch während der Äußerungsfrist ändern.
Die Befristung des Arbeitsverhältnisses sei gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt.
Bereits vor Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages habe kein Bedarf mehr für die Weiterbeschäftigung der Klägerin bestanden. An der Fakultät seien Umstrukturierungen vorgenommen worden, wodurch ihr Aufgabenbereich von anderen Beschäftigten hätte übernommen werden können. Die Umstrukturierungen seien darauf zurückzuführen, dass im Jahr 2011 die Lehramtstudiengänge für Haupt-, Real- und Gesamtschulen und für sonderpädagogische Förderung im Fach Biologie nicht mehr angeboten worden seien. Die Altstudiengänge seien im Jahr 2014 ausgelaufen.
Ein erneuter Bedarf sei jedoch durch die aufgrund der doppelten Abiturjahrgänge erhöhten Studierendenzahlen entstanden. Der Beratungsaufwand habe sich deutlich erhöht. Der Arbeitsanstieg sei durch das eingeplante Dauerpersonal der Fakultät nicht zu bewältigen gewesen.
Sie habe bei Vertragsschluss prognostiziert, dass die Studierendenzahlen in den folgenden Jahren mit dem Bachelorabschluss des doppelten Abiturjahrgangs deutlich zurückgehen würden. Tatsächlich sei die Zahl der Studierenden nach dem ersten Fachsemester um 30 Prozent zurückgegangen.
Im Studienjahr vom 01.10.2013 bis 30.09.2014 habe die Beratung der Studierenden einen Zeitaufwand von ca. 15 Stunden wöchentlich erfordert. In 2016 hätten zehn Wochenstunden ausgereicht. Im Durchschnitt habe die Studienberatung ca. acht Wochenstunden in Anspruch genommen. Die Beratung der Studenten erfolge in Sprechstunden sowie in Gesprächen nach Vereinbarung.
Mit Urteil vom 13.01.2017 hat das Arbeitsgericht Dortmund festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung im Arbeitsvertrag vom 27.06.2014 mit Ablauf des 30.09.2016 beendet wurde, und hat die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen über den 30.09.2016 hinaus weiterzubeschäftigen.
Es hat ausgeführt:
Der Klageantrag zu 1) sei zulässig und begründet, da die Befristung des Arbeitsverhältnisses vom 27.06.2014 wegen Verletzung des Mitbestimmungsrechtes des Personalrats nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW unwirksam sei.
Danach habe der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverträgen mitzubestimmen. Das bedeute, dass die Maßnahme nur mit seiner Zustimmung getroffen werden könne. Fehle es an seiner Zustimmung, sei die Befristungsvereinbarung unwirksam.
Vorliegend habe der Personalrat der Befristungsabrede nicht ausdrücklich zugestimmt. Die Zustimmung sei auch nicht fingiert.
Im Personalvertretungsrecht NW gelte das sogenannte positive Konsensprinzip. Das bedeute, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses nur mit vorheriger Zustimmung vereinbart werden könne. Die Zustimmung müsse zwingend vor Abschluss der Befristungsabrede vorliegen. Sie gelte nicht mit dem Eingang einer unbeachtlichen, abschließenden Stellungnahme als erteilt, sondern erst nach Ablauf der zweiwöchigen Äußerungsfrist nach § 66 Abs. 2 Satz 5 LPVGNW.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sei es unerheblich, ob ein Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht für die Klägerin vorteilhaft gewesen sei oder nicht. Die Beklagte hätte sie auch dann aufgrund einer Befristungsabrede „unmittelbar“ weiterbeschäftigen können, wenn sie das Anhörungsverfahren rechtzeitig eingeleitet hätte.
Die Befristungsfiktion sei damit frühestens am 01.07.2014 eingetreten.
Gemäß § 16 Abs. 1 TzBfG habe die Unwirksamkeit der Befristung den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit zur Folge.
Der Weiterbeschäftigungsantrag sei ebenfalls zulässig und begründet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 110 bis 113 der Akte Bezug genommen.
Gegen das ihr am 31.01.2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 14.02.2017 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.04.2017 am 26.04.2017 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend begründet.
Sie rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:
Entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes gelte die Befristungsabrede als nach § 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG NW gebilligt.
Ihr habe vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrages vom 27.06.2014 die Stellungnahme des Personalrats vom 27.06.2014 vorgelegen. Er habe mitgeteilt, dass er beschlossen habe, zu der Befristung des Arbeitsvertrages keinen Beschluss zu fassen. Mit Zugang dieser Erklärung habe festgestanden, dass er die Zustimmung nicht mehr innerhalb der Äußerungsfrist von zwei Wochen unter Angabe von Gründen schriftlich verweigern würde. Der Widerspruch hätte seine erneute Beschlussfassung vorausgesetzt, die aber nach der Beschlusslage nicht mehr erfolgen sollte. Auch der Beschluss, keinen Beschluss zu fassen, sei ein Beschluss des Personalrats. Angesichts dieser Beschlusslage sei die Zustimmungsfiktion schon während der laufenden Äußerungsfrist eingetreten. Die Mitteilung, ein Beschluss werde nicht gefasst, habe einen anderen Inhalt, als die bloße Mitteilung des Personalrats, er enthalte sich einer Stellungnahme, stimme weder zu noch widerspreche er.
Die gesetzliche Regelung stehe der Feststellung, die Fiktion sei während der laufenden Äußerungsfrist eingetreten, nicht entgegen.
Das Gericht habe die Befristungsgründe zu prüfen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts vom 13.01.2017 – 8 Ca 3598/16 – Arbeitsgericht Dortmund, ihr zugestellt am 26.01.2017, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Hinweis auf die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 20.02.2002 (7 AZR 707/00) und des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 14.07.2000 (5 Sa 1087/99) als zutreffend und hält an ihrer Auffassung fest, der Personalrat habe der Befristung ihres Arbeitsverhältnisses nicht zugestimmt.
Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 03.05.2017 (Bl. 144 – 146 d. A.) Bezug genommen.
Das Landesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 23.06.2017 (Bl. 150 – 151 d. A.) rechtliche Hinweise sowohl zu dem Vortrag der Beklagten zur Personalratsbeteiligung als auch zum Sachgrund der Befristung erteilt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 13.01.2017 ist unbegründet.
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat nicht aufgrund seiner Befristung mit dem 30.09.2016 geendet. Die Beklagte ist zur vorläufigen Weiterbeschäftigung der Klägerin verpflichtet.
I.
Der Klageantrag zu 1) ist gemäß § 17 Abs. 1 TzBfG zulässig. Er ist auch begründet.
1. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht festgestellt, dass die Klägerin die Klagefrist von drei Wochen nach §§ 17 Satz 1 TzBfG, 4 Satz 1 KSchG durch Klageeingang bei dem erstinstanzlichen Gericht am 15.09.2016 gewahrt hat. Die Entfristungsklage kann bereits vor Ablauf des befristeten Arbeitsverhältnisses erhoben werden (BAG 10.03.2004 – 7 AZR 402/03 – Rdnr. 13, NZA 2004, 925).
2. Die Befristungsabrede der Parteien vom 27.06.2014 ist unwirksam. Das Arbeitsverhältnis hat gemäß § 15 Abs. 1 TzBfG nicht mit dem 30.09.2016 sein Ende gefunden. Gemäß § 16 Abs. 1 TzBfG gilt der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen.
a. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses ist nicht gemäß §§ 30 Abs. 1 Satz 1 TV-L, 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG durch den Sachgrund des vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung der Klägerin gerechtfertigt.
aa. Zur Überprüfung steht allein der Arbeitsvertrag vom 27.06.2014.
Folgen mehrere befristete Arbeitsverträge aufeinander (Kettenarbeitsverträge), unterliegt jeder befristete Vertrag für sich der Kontrolle, soweit er innerhalb der Frist des § 17 TzBfG angegriffen wurde. Gemäß §§ 17 Satz 2 TzBfG, 7 KSchG wird eine unwirksame Befristung wirksam, wenn nicht fristgerecht Klage erhoben wird.
Hier hat die Klägerin lediglich die Befristungsabrede vom 27.06.2014 gerichtlich angegriffen. Entsprechend gelten die früheren Befristungen als wirksam.
bb. Eine Befristung wegen eines nur vorübergehenden betrieblichen Bedarf an der Arbeitsleistung setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers kein dauerhafter Bedarf mehr in dem Betrieb besteht. Hierüber hat der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen müssen. Die Prognose ist Teil des Sachgrunds für die Befristung. Die tatsächlichen Grundlagen für die Prognose über den nur vorübergehend bestehenden Arbeitskräftebedarf hat der Arbeitgeber im Prozess darzulegen (BAG 14.12.2016 – 7 AZR 688/14 – Rdnr. 13, NZA 2017, 711).
Ein vorübergehender Beschäftigungsbedarf kann sowohl durch einen vorübergehenden Anstieg des Arbeitsvolumens im Bereich der Daueraufgaben des Arbeitgebers entstehen als auch durch die Übernahme eines Projektes oder einer Zusatzaufgabe, für deren Erledigung das vorhandene Personal nicht ausreicht. Die Befristung eines Arbeitsvertrags kann nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gestützt werden, wenn der vom Arbeitgeber zur Begründung angeführte Bedarf an der Arbeitsleistung tatsächlich nicht nur vorübergehend, sondern objektiv dauerhaft besteht. Das ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Vorschrift, sondern auch aus den unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28.06.1999 und der inkorporierten EGB-UNICE-CEEP- Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18.03.1999, deren Umsetzung die befristungsrechtlichen Vorschriften des TzBfG dienen (BAG 14.12.2016 a. a. O. Rdnr. 12).
Wird die Befristung auf einen zusätzlichen Arbeitskräftebedarf im Bereich der Daueraufgaben gestützt, hat der Arbeitgeber darzutun, aufgrund welcher Umstände bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags davon auszugehen war, dass künftig nach Ablauf der mit dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer vereinbarten Vertragslaufzeit das zu erwartende Arbeitspensum mit dem vorhandenen Stammpersonal würde erledigt werden können (BAG 14.12.2016 a. a. O. Rdnr. 13).
Die allgemeine Unsicherheit über die zukünftig bestehende Beschäftigungsmöglichkeit rechtfertigt die Befristung dagegen nicht, da sie zum unternehmerischen Risiko des Arbeitgebers gehört (BAG 24.09.2014 – 7 AZR 987/12 – Rdnr. 15, ZTR 2015, 222).
Die vom Arbeitgeber zu erstellende Prognose muss sich lediglich darauf erstrecken, dass der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers nur zeitweise und nicht dauerhaft eröffnet ist. Die Vertragsdauer muss sich lediglich an dem Sachgrund orientieren und so mit ihm in Einklang stehen, dass sie den behaupteten Sachgrund nicht in Frage stellt (BAG 14.12.2016 a. a. O. Rdnr. 14).
Die Prognose des Arbeitgebers muss sich darauf beziehen, dass für die Beschäftigung des Arbeitnehmers nach Vertragsablauf bei ihm kein Bedarf mehr besteht. Das bedeutet, dass es unerheblich ist, wenn eine definierte Teilaufgabe und nicht insgesamt der Beschäftigungsbedarf bei dem Arbeitgeber entfällt. Nur bei der Projektbefristung ist es unerheblich, ob der befristet beschäftigte Arbeitnehmer nach Fristablauf aufgrund seiner Qualifikation auf einem anderen freien Arbeitsplatz befristet oder unbefristet beschäftigt werden kann. Im Rahmen der Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG kommt es jedoch grundsätzlich auf den Wegfall des Bedarfs bei dem Arbeitgeber an (BAG 24.09.2014 a. a. O. Rdnr. 19; 07.11.2007 – 7 AZR 484/06 – Rdnr. 21, NZA 2008, 467; ASP/Backhaus, Kündigungsrecht, 5. Auflage, § 14 TzBfG Rdnr. 140).
Rechtfertigt der Sachgrund nur einen Teil des dem befristet beschäftigten Arbeitnehmers zugewiesenen Arbeitszeitvolumens und bedarf der überschießende Teil eines weiteren Sachgrunds, der nicht gegeben ist, führt das Fehlen eines Befristungsgrundes für einen Stellenanteil zur Unwirksamkeit der gesamten Befristungsabrede, wenn es sich um eine einheitliche Befristungsvereinbarung handelt (LAG Hamm 16.10.2008 – 17 Sa 671/08 – Rdnr. 97; ASP/Backhaus a. a. O. § 14 TzBfG Rdnr. 56 a).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze, denen sich die Kammer anschließt, ist die streitgegenständliche Befristung nicht sachlich gerechtfertigt.
Die Beklagte hat die Befristung gemäß § 1 des Arbeitsvertrags vom 27.06.2014 damit begründet, dass die Beschäftigung der Klägerin dem Abbau von Arbeitsspitzen in der Studienberatung der Fakultät Chemie und Chemische Biologie, resultierend aus dem Mehraufwand aufgrund der doppelten Abiturjahrgänge, diente und die Aufgabe mit dem 30.09.2016 erledigt seien sollte.
Die ihr übertragende Aufgabe der Studienberatung ist eine Daueraufgabe, die regelmäßig an allen Fakultäten, nicht nur an der Fakultät Chemie und Chemische Biologie zu erledigen ist. Die Beklagte hat die von ihr bei Vertragsschluss gestellte Prognose nicht ausreichend begründet.
1) Bei der Erstellung der Prognose hat sie fehlerhaft lediglich auf den Bedarf der Fakultät Chemie und Chemische Biologie abgestellt. Maßgeblich ist jedoch, ob prognostisch davon auszugehen ist, dass bei dem Arbeitgeber – das ist die Universität, nicht die Fakultät – nur ein vorübergehender Bedarf für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers besteht.
Die von der Klägerin wahrgenommene Aufgabe der Studienberatung bedarf ersichtlich nicht besonderer Qualifikationen in den Studienbereichen Chemie und Chemische Biologie. Die Beklagte hat auf einen entsprechenden gerichtlichen Hinweis nicht ergänzend vorgetragen. Die Annahme des Gerichts rechtfertigt sich aus dem beruflichen Werdegang der Klägerin Sie war bereits in der Zeit vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 als Studienberaterin in einem völlig anderen Fachbereich der Beklagten, nämlich am Institut für Psychologie tätig.
2) Die Befristungsabrede ist auch dann unwirksam, wenn die Beklagte ihre Prognose beschränkt auf den Bedarf der Fakultät Chemie und Chemische Biologie erstellen durfte, denn der Sachgrund des vorübergehenden Bedarfs an Studienberatungen rechtfertigt nicht die Befristung einer Teilzeitstelle mit einem Stundenvolumen von 50 Prozent, nach Vortrag der Beklagten 19,5 Wochenstunden.
Nach ihrem eigenen Vortrag betrug der Beratungsaufwand für Studierende im Studienjahr vom 01.10.2013 bis zum 30.09.2014 durchschnittlich 15 Wochenstunden. Damit war die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit schon bei Vertragsschluss nicht allein durch die Studienberatungstätigkeit abgedeckt. Entsprechend der von der Beklagten prognostizierten Entwicklung nahm die Studienberatung nach ihrem Vortrag in 2016 nur noch ca. zehn Wochenstunden in Anspruch. Im Übrigen war die Klägerin mit anderen Daueraufgaben wie der Gestaltung von Informationsmaterial, Postern, der Internetseiten, der Auswertung der Lehrevaluation, der Durchführung und Auswertung von Workloaderhebungen und der Pflege des Modulhandbuchs betraut.
Der von der Beklagten geltend gemachte Befristungsgrund trägt nicht die Befristung eines Stellenanteils von 4,5 – 9,5 Wochenstunden. Das Fehlen eines Sachgrunds für die Befristung dieses Stellenanteils führt zur Unwirksamkeit der gesamten Befristungsabrede.
§ 16 Satz 1 TzBfG regelt einschränkungslos, dass bei Rechtsunwirksamkeit der Befristungsabrede der Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt. Damit ist jedoch noch nicht die Frage beantwortet, wie zu entscheiden ist, wenn der Sachgrund nur einen Teil des dem befristet beschäftigten Arbeitnehmers zugewiesenen Arbeitszeitvolumens rechtfertigt, der überschließende Arbeitskräfteanteil zur Rechtfertigung der Befristung eines anderen Sachgrunds bedarf, dieser aber nicht gegeben ist.
Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 04.06.2003 (7 AZR 523/02 – Rdnr. 17, NZA-RR 2003, 621) erkannt, dass der Sachgrund der Vertretung eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers nicht die Befristung eines Arbeitsvertrages mit einem vollzeitbeschäftigten Vertreter rechtfertigt und dass, wenn für den offenen Stellenanteil in Höhe von 50 Prozent der Arbeitszeit kein Sachgrund vorgetragen wird, davon auszugehen ist, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben und die Befristung damit unwirksam ist.
Ob hier angesichts einer nicht von einem Sachgrund getragenen Befristung eines Stellenanteils von weniger als 50 Prozent der Beklagten tatsächlich vorgehalten werden kann, der Befristungsgrund sei vorgeschoben, ist fraglich.
Der Befristungsgrund des vorübergehend gestiegenen Arbeitsanfalls in der Studienberatung ist jedenfalls nur geeignet, die vorübergehende Übertragung der Teilaufgabe, aber nicht die Befristung des gesamten einheitlichen Arbeitsvertrags zu rechtfertigen.
3) Selbst wenn der Sachgrund geeignet wäre, die Befristung des Arbeitsverhältnisses insgesamt zu rechtfertigen, wäre die Befristungsabrede gleichwohl unwirksam, da die Beklagte ihre Darlegungslast hinsichtlich der bei Vertragsschluss gestellten Prognose nicht erfüllt hat.
Sie hat anhand lediglich der Zahlen der Studierenden des ersten Fachsemesters in den Bachelorstudiengängen Chemie und Chemische Biologie dargelegt, wie sich die Anzahl dieser Studierenden ab dem Wintersemester 2009/2010 bis zum Wintersemester 2016/2017 entwickelt hat. Danach ist die Zahl der Studierenden tatsächlich ab dem Wintersemester 2010/2011 erheblich gestiegen. Nach der Prognose für das Wintersemester 2016/2017 ist ihre Zahl allerdings nach einem Höchststand in 2013 nicht so zurückgegangen, dass das Niveau der Wintersemester 2009/2010 und 2010/2011 wieder erreicht wurde.
Entscheidend ist, dass die Beklagte nicht im Ansatz erläutert hat, wie sie nach ihren Erkenntnissen bei Vertragsschluss die Studienberatung dauerhaft organisieren wollte. Es ist nicht ersichtlich, mit welchen Stammarbeitnehmern wieviele Beratungsstunden für Studierende angeboten werden können.
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, bereits vor Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags habe aufgrund von Umstrukturierungen in der Fakultät kein Bedarf mehr für die Beschäftigung der Klägerin bestanden, dieser habe sich nur aus dem Anstieg der Zahl der Studierenden durch den doppelten Abiturjahrgang ergeben, wird zwar ersichtlich, dass bereits in 2011 Lehramtstudiengänge entfallen sind. Es ist aber nicht nachvollziehbar geworden, bei welchen nach Kenntnissen und Fähigkeit geeigneten Stammarbeitnehmern dadurch Kapazitäten freigeworden sind mit der Folge, dass sie die Studienberatung für eine nicht näher konkretisierte Anzahl von Studierenden ab dem 01.10.2016 übernehmen können.
b. Die Befristungsabrede ist im Übrigen auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte die Rechte des Personalrats verletzt hat.
aa. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sie zutreffend den Personalrat für die wissenschaftlich und künstlerisch Beschäftigten beteiligt.
Gemäß § 105 Abs. 1 LPVG NW ist für die Beschäftigten nach § 104 LPVG NW ein besonderer Personalrat bei den Hochschulen zu bilden. Beschäftigte im Sinne des § 104 LPVG NW sind unter anderem wissenschaftliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, Lehrkräfte für besondere Aufgaben und Lehrbeauftrage. Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 HG NW sind wissenschaftliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter an Universitäten die den Fachbereichen zugeordneten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, denen nach Maßgabe ihres Dienstverhältnisses wissenschaftliche Dienstleistungen unter anderem in der Forschung und Lehre obliegen. Nach § 44 Abs. 1 Satz 3 HG NW gehören zu diesen Dienstleistungen auch Tätigkeiten in der Verwaltung, in den Studien- und Prüforganisationen, im Rahmen der Studienberatung und andere Hochschulaufgaben.
Die Parteien haben in § 1 des Arbeitsvertrags vom 27.06.2014 die Studienberatung als wesentliche Aufgabe der Klägerin vereinbart. Auch die von ihr darüber hinaus erbrachten Tätigkeiten sind Hochschulaufgaben im Bereich der Fakultät. Entsprechend haben die Parteien in § 5 des Arbeitsvertrags vereinbart, dass der Klägerin Aufgaben in Forschung und Lehre gemäß § 44 HG NW oblagen, sie sogar zur Durchführung von Lehraufgaben verpflichtet war.
bb. Der zuständige Personalrat hat seine gemäß §§ 72 Abs. 1 Nr. 1, 66 Abs. 1 Satz 1 LPVG NW erforderliche Zustimmung zu der Befristung des streitgegenständlichen Arbeitsvertrags nicht erteilt.
Eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts führt zur Unwirksamkeit der Befristungsabrede (BAG 20.02.2002 – 7 AZR 707/00 – Rdnr. 14 bis 19, BAG 100, 311). Die Zustimmung des Personalrats muss zum Zeitpunkt der Befristungsabrede vorliegen. Eine ohne vorherige Zustimmung vereinbarte Befristung ist nicht schwebend unwirksam, sondern endgültig unwirksam (BAG 18.06.2008 – 7 AZR 214/07 – Rdnr. 22, NZA 2009, 35; 20.02.2000 a. a. O. Rdnr. 20). Das gilt unverändert nach Neufassung des § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW im Jahre 2015 (LAG Düsseldorf 30.05.2016 – 7 Sa 759/15 – Rdnr. 62).
1) Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Beklagte den Personalrat ausreichend unterrichtet.
Der Arbeitgeber genügt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seiner Unterrichtungspflicht, wenn dem Personalrat der Sachgrund für die Befristung seiner Art nach hinreichend verdeutlicht wird. Der Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts erfordert keine weitergehende unaufgeforderte Bezeichnung des Befristungsgrunds durch den Arbeitgeber. Er ist durch die typologische Bezeichnung des Befristungsgrundes auf diesen festgelegt. Damit ist gewährleistet, dass der Arbeitgeber den Sachgrund in einer etwaigen Auseinandersetzung mit dem Arbeitnehmer nicht gegen einen Sachgrund austauschen kann, zu dem der Personalrat seine Zustimmung nicht erteilt hat (BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/09 – Rdnr. 51, BAGE 142, 308).
Die Beklagte hat dem Personalrat mit Schreiben vom 17.06.2014 mitgeteilt, dass die Befristung des Arbeitsvertrags auf der Grundlage des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG erfolgen sollte. Damit war der Befristungsgrund typologisch festgelegt. In der Anlage zu dem Informationsschreiben, dem Schreiben der Fakultät vom 27.05.2014, ist darüber hinaus dargestellt, dass die Klägerin einen vorübergehenden Mehrbedarf im Bereich der Studienberatung abdecken sollte, verursacht durch die doppelten Abiturjahrgänge.
2) Der Personalrat hat seine Zustimmung weder ausdrücklich noch konkludent erteilt.
Auf den Beteiligungsschreiben der Beklagten vom 17.06.2014 hat er zwar seine Zustimmung zur Weiterbeschäftigung der Klägerin und zu der beabsichtigten Eingruppierung erteilt. Zu dem Mitbestimmungstatbestand der Befristung des Arbeitsvertrags hat er lediglich vermerkt „kein Beschluss“.
3) Die Zustimmung gilt nicht aufgrund gesetzlicher Fiktion als erteilt, wie das erstinstanzliche Gericht zu Recht festgestellt hat. Die Befristungsabrede ist vor Eintritt der Zustimmungsfiktion getroffen worden.
Gemäß § 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG NW gilt die zustimmungspflichtige Maßnahme als gebilligt, wenn der Personalrat nicht innerhalb der Frist von zwei Wochen nach § 66 Abs. 2 Satz 3 LPVG NW die Zustimmung unter Angabe von Gründen schriftlich verweigert.
a) Die Äußerungsfrist von zwei Wochen endete gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB bei Zugang des Beteiligungsschreibens am 18.06.2014 am 02.07.2014. Die Befristung des Arbeitsvertrags wurde bereits am 27.06.2014 vereinbart.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Erklärung des Personalratsvorsitzenden vom 27.06.2014 keinen vorzeitigen Eintritt der Fiktionswirkung bewirkt.
Nach dem Wortlaut des § 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG NW gilt die Maßnahme nicht schon dann als gebilligt, wenn dem Arbeitgeber die Erklärung des Personalrats zugeht, er enthalte sich einer Stellungnahme, er stimme weder zu noch widerspreche er (BAG 28.01.2010 – 2 AZR 50/09 – Rdnr. 19, ZTR 2010, 388). Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG abgeschlossen ist, wenn der Betriebsrat abschließend Stellung genommen hat, und der Arbeitgeber deshalb vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG wirksam kündigen kann (BAG 16.09.2004 – 2 AZR 511/03 – Rdnr. 25, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 142) kann auf das Mitbestimmungsverfahren nach §§ 72, 66 LPVG NW nicht übertragen werden. Gemäß § 66 Abs. 1 LPVG NW gilt das positive Konsensprinzip. Danach kann die Maßnahme eben nur mit Zustimmung, nicht nach bloßer Anhörung des Personalrats ausgesprochen werden. Für § 102 Abs. 2 BetrVG gilt dagegen lediglich das negative Konsensprinzip (BAG 16.09.2004 a. a. O. Rdnr. 14; LAG Hamm 13.11.2014 – 17 Sa 1123/14 – Rdnr. 67).
Auf die Frage, ob innerhalb der noch laufenden Äußerungsfrist mit einer weiteren beachtlichen Stellungnahme des Personalrats gerechnet werden kann, kommt es nicht an. Das Landespersonalvertretungsgesetz NW enthält eine formelle Verfahrensregelung. Danach bestehen drei Möglichkeiten: Der Personalrat stimmt der Kündigung innerhalb von zwei Wochen zu oder er verweigert seine Zustimmung form- und fristgerecht nach § 66 Abs. 3 Satz 1 LPVG NW und sie wird äußerstenfalls gemäß § 68 Satz 1 Nr. 2 LPVG NW durch das verfassungsgemäß zuständige Organ des Arbeitgebers ersetzt oder sie ist nach Ablauf von zwei Wochen fingiert. Einen vierten Weg im Sinne einer Zustimmungsfiktion vor Ablauf von zwei Wochen gibt es nach dem Wortsinn des Gesetzes nicht (LAG Düsseldorf 30.05.2016 a. a. O. Rdnr. 64, 70; LAG Hamm 13.11.2014 a. a. O. Rdnr. 70).
Hier hat sich der Personalrat jeder inhaltlichen Stellungnahme enthalten. Entgegen der Auffassung der Beklagte sieht § 66 LPVG NW einen Verzicht auf eine inhaltliche Stellungnahme nicht vor, der sich hier aus der Mitteilung „kein Beschluss“ ergeben könnte (LAG Düsseldorf 30.05.2016 a. a. O. Rdnr. 68).
Durch die Information, er habe keinen Beschluss gefasst, hat der Personalrat den Weg eröffnet, dass seine Zustimmung nach Ablauf der Äußerungsfrist fingiert wird.
Ob die Äußerungsfrist ausnahmsweise nicht abzuwarten ist, wenn der Personalrat eindeutig und abschließend erklärt hat, er wolle gar keine Stellungnahme abgeben, kann dahinstehen (offen gelassen BAG 19.11.2009 a. a. O. Rdnr. 14; bejaht LAG Niedersachen 18.11.2008 – 13 Sa 912/08 – Rdnr. 37; verneint LAG Düsseldorf 30.05.2016 a. a. O. Rdnr. 70; LAG Hamm 13.11.2014 a. a. O. Rdnr. 68). In der Äußerung „kein Beschluss“ ist nicht mit hinreichender Sicherheit eine abschließende Stellungnahme zu sehen. Hätte sich der Personalrat abschließend äußern wollen, hätte er erklärt, er gebe keine Stellungnahme ab, die Erklärung sei abschließend. Die tatsächlich abgegebene Erklärung lässt sich auch dahin verstehen, dass sich der Personalrat noch einen Beschluss vorbehalten oder aber lediglich den Weg eröffnet hat, dass seine Zustimmung nach Ablauf der Äußerungsfrist fingiert wird. Entgegen der Auffassung der Beklagten gibt es keinen erheblichen Unterschied zwischen der Erklärung des Personalrats, er gebe keine Stellungnahme ab, und seine Erklärung, er habe zu der Befristungsabrede keinen Beschluss gefasst. In beiden Fällen äußert er sich nicht inhaltlich zu der Befristungsabrede.
Nichts anderes gilt, weil der Personalrat der Weiterbeschäftigung der Klägerin zugestimmt hat. Die Weiterbeschäftigung kann auch unbefristet erfolgen.
In Übrigen ist zu bedenken, dass die Öffnung der Regelungen in § 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG NW für einen vierten Weg, nämlich den Eintritt der Fiktion nach einer lediglich formalen, jedoch nicht inhaltlichen Stellungnahme des Personalrats nicht der von § 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG NW erstrebten Rechtssicherheit dient, da es – wie der vorliegende Fall zeigt – durchaus streitig und zweifelhaft sein kann, ob eine abschließende Stellungnahme vorliegt. Der Ablauf der Äußerungsfrist ist dagegen kalendermäßig zu bestimmen.
Soweit die Beklagte erstinstanzlich darauf hingewiesen hat, die Verkürzung der Äußerungsfrist, der vorzeitige Eintritt der Zustimmungsfiktion sei für die Klägerin lediglich vorteilhaft gewesen, hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber gehalten ist, das Mitbestimmungsverfahren zu einer Maßnahme so rechtzeitig einzuleiten, dass die erforderliche Zustimmung unter Berücksichtigung der Äußerungsfrist des Personalrats nach § 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG NW zum Zeitpunkt der Durchführung der Maßnahme vorliegt.
II.
Der auf die Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum Rechtskraft der Entscheidung über ihre Entfristungsklage gerichtete Antrag ist zulässig und begründet.
Das Gericht schließt sich den zutreffenden Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Gerichtes an und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG insoweit von der Darstellung der Entscheidungsgründe ab.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, da die Entscheidung nicht von einer Rechtsfrage abhängt, die grundsätzliche Bedeutung hat. Unabhängig von der zu Lasten der Beklagten erfolgten Beantwortung der Frage nach der Zustimmungsfiktion im Rahmen der Mitbestimmung des Personalrats, der Frage, ob zur Rechtfertigung der Befristung allein auf den vorübergehenden Bedarf der Fakultät abzustellen ist und ob das Vorliegen eines Sachgrunds nur für eine Teilaufgabe der befristet übertragenen Stelle zur Unwirksamkeit der Abrede führt, ist sie unterlegen, weil sie ihre Darlegungslast nicht erfüllt hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 17 Satz 1 TzBfG, 4 Satz 1 KSchG
§§ 30 Abs. 1 Satz 1 TV-L, 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG
§§ 17 Satz 2 TzBfG, 7 KSchG
§§ 72 Abs. 1 Nr. 1, 66 Abs. 1 Satz 1 LPVG NW
§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB
§§ 72, 66 LPVG NW
§ 42 HG
§ 17 TzBfG
§ 14 TzBfG
§ 104 LPVG NW
§ 44 HG
§ 102 BetrVG
§ 66 LPVG NW
§ 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG
§ 44 Abs. 1 Satz 2 HG
§ 66 Abs. 2 Satz 5 LPVG NW
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 TzBfG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NW
§ 16 Abs. 1 TzBfG
§ 17 Abs. 1 TzBfG
§ 15 Abs. 1 TzBfG
§ 16 Satz 1 TzBfG
§ 105 Abs. 1 LPVG NW
§ 44 Abs. 1 Satz 1 HG
§ 44 Abs. 1 Satz 3 HG
§ 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG NW
§ 66 Abs. 2 Satz 3 LPVG NW
§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 66 Abs. 1 LPVG NW
§ 102 Abs. 2 BetrVG
§ 66 Abs. 3 Satz 1 LPVG NW
§ 68 Satz 1 Nr. 2 LPVG NW
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2004, 925
NZA 2017, 711
NZA 2008, 467
NZA-RR 2003, 621
NZA 2009, 35
BAGE 142, 308
8 Ca 3598/16
7 AZR 707/00
5 Sa 1087/99
7 AZR 402/03
7 AZR 688/14
7 AZR 987/12
7 AZR 484/06
17 Sa 671/08
7 AZR 523/02
7 AZR 214/07
7 Sa 759/15
7 AZR 443/09
2 AZR 50/09
2 AZR 511/03
17 Sa 1123/14
13 Sa 912/08