Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-09-26, Aktenzeichen 2 SAF 11/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:0926.2SAF11.13.00

Tenor:
Der Senat lehnt eine Entscheidung ab.

Tatbestand:
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die leiblichen Eltern der Kinder M, geboren am xx.xx. 2006, und O, geboren am xx.xx.2008. In dem Verfahren vor dem Amtsgericht – Familiengericht – Dortmund – 114 F 1778/12 - schlossen der Antragsteller und die Antragsgegnerin am 25.4.2012 einen Vergleich dahingehend, dass der Antragsteller das Recht haben sollte, die gemeinsamen Kinder jeden Samstag in der Zeit von 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr zu sich zu nehmen.
In der Folgezeit zog die Antragsgegnerin in den Bezirk des Amtsgerichts – Familiengericht – Warstein.
Der Antragsteller hat behauptet, er habe aufgrund des Umzugs der Antragsgegnerin in Richtung Y das Umgangsrecht nicht mehr ausüben können. Eine neue Anschrift habe sie nicht mitgeteilt. Die seinerzeitigen Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin hätten jedoch mitgeteilt, dass sie diese nicht mehr verträten und eine neue Anschrift ihnen nicht bekannt sei. Überdies sei auch eine Einwohnermeldeamtsanfrage erfolglos geblieben, da die Antragsgegnerin eine Kontaktsperre habe eintragen lassen. Er habe auch die Jugendhilfe der Stadt Y gebeten, ihm behilflich zu sein; auch dort seien entsprechende Bemühungen erfolglos gewesen. Die zuständige Sachbearbeiterin bei der Jugendhilfe habe ihm mitgeteilt, dass die Antragsgegnerin ihm weder ihren Wohnort mitteilen wolle noch wünsche, dass Umgang zwischen ihm und den Kindern stattfinde. Insofern lehne die Antragsgegnerin ein Umgangsrecht rigoros ab.
Der Antragsgegner hat mit beim Amtsgericht – Familiengericht – Dortmund am 07.03.2013 eingegangenem Antrag beantragt,
der Antragsgegnerin wegen schuldhaften Verstoßes gegen die in dem gerichtlichen Vergleich vom 25.4.2012, Amtsgericht – Familiengericht – Dortmund, 114 F 1778/12, getroffene und gerichtlich gebilligte Umgangsregelung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 25.000,00 EUR oder für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann oder keinen Erfolg verspricht, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten festzusetzen.
Das Amtsgericht – Familiengericht - Dortmund hat mit Verfügung vom 11.3.2013 die Akte zuständigkeitshalber an das Amtsgericht – Familiengericht – Warstein mit dem Hinweis übersandt, dass die Antragsgegnerin im Bezirk des Amtsgerichts Warstein lebe.
Das Amtsgericht Warstein hat eine Einwohnermeldeamtsanfrage veranlasst; in der entsprechenden Auskunft aus dem Melderegister vom 19.3.2013 wurde mitgeteilt, dass die Antragsgegnerin nicht in der Stadt Y gemeldet sei. Das Amtsgericht Warstein hat sodann die Akte dem Amtsgericht Dortmund zuständigkeitshalber zurückgesandt.
Auf entsprechende Aufforderung des Amtsgerichts Dortmund teilte der Antragsteller mit, dass die letzte bekannte Anschrift der Antragsgegnerin in Y sei. Auf entsprechende Aufforderung des Amtsgerichts Dortmund teilte der Bürgermeister der Stadt Y unter dem 25.4.2013 mit, dass die aktuelle Adresse der Antragsgegnerin in Y sei.
Das Amtsgericht – Familiengericht – Dortmund übermittelte mit Verfügung vom 02.05.2013 unter Hinweis auf die neue Anschrift der Antragsgegnerin die Akte zuständigkeitshalber dem Amtsgericht – Familiengericht – Warstein. Mit Verfügung vom 13.05.2013 sandte das Amtsgericht – Familiengericht – Warstein die Akte mit dem Hinweis, es sei für das Vollstreckungsverfahren nicht zuständig, an das Amtsgericht – Familiengericht – Dortmund zurück.
Mit Beschluss vom 11.06.2013 hat das Amtsgericht – Familiengericht – Dortmund das Verfahren von Amts wegen an das Amtsgericht – Familiengericht - Warstein mit der Begründung verwiesen, dass der Antragsteller die Verhängung von Ordnungsgeld wegen der Nichtgewährung von Umgang beantragt habe und die Antragsgegnerin gemeinsam mit den Kindern in Y wohne, so dass das Gericht des gewöhnlichen Aufenthaltes des betroffenen Kindes, mithin das Amtsgericht Warstein, gemäß § 88 FamFG zuständig sei. Mit Verfügung vom 20.06.2013 hat das Amtsgericht – Familiengericht – Warstein eine Übernahme abgelehnt, da es sich um keinen Fall des § 88 FamFG handele.
Mit Verfügung vom 16.08.2013 hat das Amtsgericht – Familiengericht – Dortmund die Akte zuständigkeitshalber an das Amtsgericht – Familiengericht – Warstein mit der Begründung übersandt, dass der Verweisungsbeschluss vom 11.06.2013 bindend und es unschädlich sei, dass keine Androhung eines Ordnungsgeldes erfolgt sei, da gegebenenfalls die Androhung nachzuholen oder der Vollstreckungsauftrag zurückzuweisen sei.
Das Amtsgericht – Familiengericht – Warstein hat die Akte an das Amtsgericht – Familiengericht – Dortmund mit der Begründung zurückgesandt, dass dort keine Veranlassung zur Vorlage an den Senat bestehe.
Das Amtsgericht – Familiengericht – Dortmund hat mit am 04.09.2013 erlassenen Beschluss das Verfahren gemäß § 5 FamFG dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG liegen nicht vor.
1.
Die Unzuständigkeitserklärung durch die beiden Amtsgerichts ist nicht - wie nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG gefordert - durch rechtskräftige Beschlüsse erfolgt. Es liegen zwar seitens beider Familiengerichte ernsthafte und als endgültig gemeinte Unzuständigkeitserklärungen vor (vgl. BGH, Beschluss vom 27.05.1992 - XII ARZ 12/92 - FamRZ 1993, 49; BGH, Beschluss vom 04.07.1979 - IV ARZ 32/79 - FamRZ 1979, 790; Senat, Beschluss vom 02.09.2008, - 2 Sdb (FamS) Zust 15/08 - FamRZ 2009, 442; BayObLG, Beschluss vom 02.02.2005 - 1Z AR 16/05 - NJW-RR 2005, 1012). Die Vorschrift des § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG ist im Interesse einer raschen Klärung negativer Kompetenzkonflikte entsprechend anzuwenden, wenn verschiedene mit der Sache befasste Gerichte ihre Zuständigkeit leugnen und die Unzuständigkeitserklärungen der Gerichte den Verfahrensbeteiligten zumindest bekannt gemacht worden sind (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Dezember 2009 – II-2 Sdb (FamS) Zust 31/09 - FamRZ 2010, 920). Indes ist beachtlich, dass allein das Amtsgericht – Familiengericht – Dortmund sich mit allen Beteiligten übermittelten Beschluss vom 11.06.2013 für unzuständig erklärt und das Verfahren an das Amtsgericht – Familiengericht – Warstein verwiesen und mit weiterem den Beteiligten übermittelten Beschluss vom 04.09.2013 die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat. Das Amtsgericht – Familiengericht – Warstein hat demgegenüber weder die Verfügung vom 21.03.2013, noch die Verfügungen vom 13.05.2013, 20.06.2013 oder 23.08.2013 den Beteiligten übermittelt.
Damit ist allein die Unzuständigkeitserklärung des Amtsgerichts – Familiengericht – Dortmund den Beteiligten bekannt gemacht worden. Damit sind die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG nicht gegeben.
2.
Der Senat weist gleichwohl darauf hin, dass das Amtsgericht Warstein zuständig sein dürfte.
a)
Eine Zuständigkeit des Amtsgerichts Warstein ist dabei schon nicht deswegen anzunehmen, weil das Amtsgericht Dortmund das Verfahren mit Verfügung vom 11.03.2013 oder 02.05.2013 nach § 3 Abs. 3 Satz 2 FamFG bindend verwiesen hätte. Diesen formlosen Abgaben kommt keine Bindungswirkung zu (vgl. BGH, Beschluss vom 13.07.1994 - XII ARZ 9/94 - FamRZ 1995, 32; BGH, Beschluss vom 27.05.1987 - IVb ARZ 18/87 - FamRZ 1987, 924; BayObLG, Beschluss vom 27.08.1996 - 1Z AR 54/96 - FamRZ 1997, 297).
b)
Auch der Verweisungsbeschluss vom 11.06.2013 entfaltet keine Bindungswirkung. Die Bindungswirkung eines Verweisungsbeschlusses entfällt zwar nicht bereits wegen fehlerhafter Behandlung der Sache. Die Bindungswirkung eines Verweisungsbeschlusses tritt auch dann ein, wenn der Beschluss auf einem Rechtsirrtum beruht oder ansonsten inhaltlich fehlerhaft ist. Sie entfällt - ausnahmsweise - nur dann, wenn die Verweisung offensichtlich gesetzwidrig ist, so dass sie objektiv willkürlich erscheint, oder wenn sie unter Versagung des rechtlichen Gehörs ergangen ist, d. h. das Gericht den Verfahrensbeteiligten vor der Entscheidung keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (vgl. Borth/Grandel, a.a.O, § 5 Rn. 3 in Verbindung mit § 3 Rn. 9).
Das Amtsgericht – Familiengericht – Dortmund hat hier vor Erlass der Beschlüsse vom 17.06.2013 und 04.09.2013 die Beteiligten zur Verweisung des Verfahrens nicht angehört.
c)
Nach § 88 Abs. 1 FamFG ist für die Durchführung der Vollstreckung das Gericht örtlich zuständig ist, in dessen Bezirk die Person zum Zeitpunkt der Einleitung der Vollstreckung ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Das Verfahren nach den §§ 88–94 ist ein selbständiges Verfahren und nicht lediglich ein Annex des Verfahrens der Umgangsbefugnis mit einem Kind (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Dezember 2009 – II-2 Sdb (FamS) Zust 31/09 - FamRZ 2010, 920; Borth/Grandel, in: Musielak/Borth, FamFG, 4. Aufl. 2013, § 88 Rn. 2). Entsprechend richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach dem gewöhnlichen Aufenthalt der Person und unabhängig vom Ausgangsverfahren (vgl. Borth/Grandel, a.a.O, § 88 Rn. 2). Hierauf geht auch § 86 Abs. 3 FamFG ein, der bestimmt, dass ein Vollstreckungstitel nur dann einer Vollstreckungsklausel bedarf, wenn die Vollstreckung nicht durch das Gericht erfolgt, das den Titel erlassen hat (vgl. Borth/Grandel, a.a.O, § 88 Rn. 2; Zimmermann, a.a.O., § 88 FamFG Rn. 3).
aa)
Nach § 152 Abs. 2 FamFG ist das Familiengericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Minderjährige zu dem Zeitpunkt, in dem die Sache anhängig wird, seinen Wohnsitz hat, das ist regelmäßig der Ort, an dem das Kind seinen Lebensmittelpunkt und den Schwerpunkt seiner persönlichen Beziehungen hat (vgl. Borth/Grandel, a.a.O, § 88 Rn. 2). Abzustellen ist auf den tatsächlichen Lebensmittelpunkt des Kindes und nicht auf die rechtliche Ableitung des gewöhnlichen Aufenthalts von einem Elternteil.
bb)
Ob die Kinder im Zeitpunkt der Anhängigkeit des Antrags des Antragstellers im Bezirk des Amtsgerichts Warstein ihren Wohnsitz hatten, ist nicht feststellbar.
Vorliegend wurde der Antrag am 07.03.2013 anhängig gemacht. Bereits zu diesem Zeitpunkt soll nach Vortrag des Antragstellers die Antragsgegnerin mit den gemeinsamen Kindern nach Y gezogen sein. Dies wird dadurch untermauert, dass nach Vortrag des Antragstellers die zuständige Mitarbeiterin der Jugendhilfe Y ihm vor Antragstellung erklärt habe, dass die Antragsgegnerin keinen Umgang wünsche. Zudem hat die Antragsgegnerin unter einer Anschrift in Y mit Schriftsatz vom 25.10.2012 Klage gegen den Antragsteller erhoben. Indes waren nach der Auskunft aus dem Melderegister weder die Antragsgegnerin noch die Kinder zum 19.03.2013 bei der Stadt Y gemeldet.
cc)
Allerdings wäre selbst dann, wenn im Zeitpunkt der Einreichung des Antrags die Kinder im Bezirk des Amtsgerichts Dortmund ihren Wohnsitz gehabt hätten, eine Abgabe des Verfahrens in Betracht gekommen.
(1)
Zuständig wäre im vorliegenden Verfahren zunächst das Amtsgericht Dortmund, da in dem für die Bestimmung der Zuständigkeit maßgeblichen Zeitpunkt der Anhängigkeit des Verfahrens die betroffenen Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt zunächst in E gehabt hätten.
(2)
Nach § 2 Abs. 2 FamFG bleibt die örtliche Zuständigkeit eines Gerichts auch bei Veränderung der sie begründenden Umstände erhalten. Die Zuständigkeit des Gerichts kann nach § 4 FamFG nur aus wichtigem Grund durch Abgabe an ein anderes Gericht geändert werden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift wären hier gegeben.
(a)
Ein wichtiger Grund im Sinne des § 4 FamFG liegt dann vor, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Kindeswohls zweckmäßig erscheint, dass nicht das örtlich zuständige, sondern das um Übernahme ersuchte Gericht mit der Sache befasst wird. Dabei ist in erster Linie das Wohl der Kinder maßgebend. Es ist aber je nach den Umständen des Falles auch auf berechtigte Interessen Dritter Rücksicht zu nehmen, wie es überhaupt weitgehend auf die Umstände des einzelnen Falles ankommt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.01.1990 - 11 W 10/90 - FamRZ 1990, 896; OLG Celle, Beschluss vom 06.06.1989 - 3801 - 17 - 12/89 - DAVorm 1989, 713).
Das ist insbesondere dann der Fall, wenn das betroffene Kind seinen Aufenthalt dauerhaft in den Bezirk eines anderen Gerichts verlegt und der Aufenthaltswechsel mit Erschwernissen für das laufende Verfahren verbunden ist, die es notwendig erscheinen lassen, dass das Verfahren am Gericht des neuen Aufenthaltsortes des Kindes weitergeführt wird (vgl. BT-Drucks. 16/6308, S. 175 f.; Senat, Beschluss vom 19.09.2006 - 2 Sdb (FamS) Zust 10/06 - FamRZ 2007, 567; Senat, Beschluss vom 01.07.2010 - 2 Sdb (FamS) Zust 19/10 - FamRZ 2011, 55; Senat, Beschluss vom 05.07.2011 – II-2 SAF 10/11). Dabei ist an die Annahme der Abgabevoraussetzungen ein hoher Maßstab zu setzen, da § 4 FamFG einen Eingriff in den Grundsatz des gesetzlichen Richters darstellt. Es müssen daher ganz erhebliche Umstände vorliegen, die eine Tätigkeit eines anderen Gerichts gebieten; allein eine Erleichterung der Erledigung des konkreten Verfahrens reicht nicht aus.
(b)
Nach diesem Maßstab sind hier die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes ersichtlich. Ohne weiteres ist allein der Umzug des Kindes von E nach Y zwar nicht ausreichend, um einen wichtigen Grund zu bejahen (vgl. BT-Drucks. 16/6308, S. 176; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.01.1990 - 11 W 10/90 - FamRZ 1990, 896; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 26.03.2003 - 9 WF 27/03 - OLGR Saarbrücken 2003, 287). Indes soll durch die Regelung des § 88 FamFG vor allem erreicht werden, dass das ortsnahe Gericht zusammen mit dem Jugendamt die zur Durchführung der Vollstreckung erforderlichen weiteren Ermittlungen vornehmen kann (vgl. Zimmermann, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2010, § 88 FamFG Rn. 3). Da dieses Verfahren überdies ein selbständiges Verfahren ist (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Dezember 2009 – II-2 Sdb (FamS) Zust 31/09 - FamRZ 2010, 920) und sich die örtliche Zuständigkeit gerade nicht nach der Zuständigkeit des Ausgangsverfahrens richtet (vgl. Borth/Grandel, a.a.O, § 88 Rn. 2), kommt es nicht maßgebend auf eine Einarbeitung und bessere Kenntnis des das Umgangsverfahren führenden Ausgangsgerichts an.
Zwar wurde das der beantragten Festsetzung von Zwangsmitteln vorausgegangene Verfahren auf Regelung der Umgangskontakte vor dem Amtsgericht – Familiengericht - Dortmund verhandelt und entschieden. Das Amtsgericht – Familiengericht - Dortmund hat sich daher bereits intensiv mit dem Gegenstand des Umgangsverfahrens auseinandergesetzt. Der Senat geht überdies davon aus, dass es aufgrund seiner im Vorverfahren erworbenen Sachkunde in zeitlich kürzerer Frist in der Lage ist, sich in die Sache einzuarbeiten. Allerdings ist die Vorbefassung nicht der allein ausschlaggebende Gesichtspunkt. Denn nicht selten sind vor der Festsetzung von Vollstreckungsmaßnahmen neue Ermittlungen, etwa zum Verschulden des zur Einhaltung der getroffenen Regelung anzuhaltenden Elternteils anzustellen, für die unter dem Gesichtspunkt der Ortsnähe bereits der Einschaltung der zuständigen Behörde erhebliche Bedeutung zukommen kann (vgl. BT-Drucks. 16/6308, S. 217).
Vorliegend ist überdies von einem dauerhaften Wechsel des Aufenthalts der betroffenen Kinder von E nach Y auszugehen. Das hat zur Folge, dass sowohl die betroffenen Kinder als auch die in Y lebende Antragsgegnerin für die notwendigen Anhörungstermine beim Amtsgericht Dortmund nicht unerhebliche Entfernungen zurücklegen müssten.
3.
Der Senat weist überdies darauf hin, dass der bereits mehrere Monate währende Zuständigkeitsstreit der Amtsgerichte Dortmund und Warstein dem übergreifenden Interesse der Kinder an der gebotenen Beschleunigung des Verfahrens wenig zuträglich sein dürfte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 FamFG
§ 5 FamFG
§ 4 FamFG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 FamFG
§ 3 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 88 Abs. 1 FamFG
§ 86 Abs. 3 FamFG
§ 152 Abs. 2 FamFG
§ 2 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1993, 49
FamRZ 1979, 790
FamRZ 2009, 442
NJW-RR 2005, 1012
FamRZ 2010, 920
FamRZ 1995, 32
FamRZ 1987, 924
FamRZ 1997, 297
FamRZ 1990, 896
FamRZ 2007, 567
FamRZ 2011, 55
14 F 1778/12
XII ARZ 12/92
IV ARZ 32/79
2 Sdb (FamS) Zust 15/08
2 Sdb (FamS) Zust 31/09
XII ARZ 9/94
11 W 10/90
2 Sdb (FamS) Zust 10/06
2 Sdb (FamS) Zust 19/10
2 SAF 10/11
9 WF 27/03