Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2015-03-26, Aktenzeichen 8 U 19/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0326.8U19.15.0A

Tenor:
Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 19.12.2014 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 94 des Landgerichts Berlin -94 O 90/14- wird auf ihre Kosten nach einem Wert von 42.000,00 EUR zurückgewiesen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
1) Zur Begründung nimmt der Senat zunächst Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 09.03.2015, der folgenden Inhalt hat:
„Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung einen Anspruch der Verfügungsklägerin auf Zutrittsgewährung zu den noch im Ausbau befindlichen Mieträumen in Begleitung eines Sachverständigen verneint.
Es hat entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin nicht die Auslegung des Mietvertrags vom 03.11.2010 nebst der sonstigen Urkunden, insbesondere des 3. Nachtrags vom 01.08.2013 (Ast. 1 und 2) unterlassen, und ist auch keinem Zirkelschluss erlegen. Vielmehr hat es den schriftlichen Vertrag ausgehend von Wortlaut und Interessenlage den §§ 133, 157 BGB entsprechend zutreffend ausgelegt.
Nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Mieter gegen den Vermieter einen Anspruch auf Überlassung der Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand. Ein Anspruch des Mieters auf Zutritt zu den vom Vermieter noch nicht übergebenen Räumen besteht aus dem Mietvertrag grundsätzlich nicht. Der Ansicht der Verfügungsklägerin, dass der Anspruch auf Besitzverschaffung als ein „Weniger“ auch den Anspruch auf Zutritt zu den zu verschaffenden Räumen enthält (Berufungsschrift S. 10), vermag der Senat nicht zu folgen. Der Anspruch auf Erfüllung der Hauptleistungspflicht enthält nicht als Minus einen solchen auf Zutritt in die Sphäre des Vertragspartners in der Phase der Leistungsvorbereitung. Etwas anderes gilt hier nicht wegen der in § 18 des Mietvertrags (MV) vereinbarten Mieterdienstbarkeit. Eine solche dient der dinglichen Absicherung des Mietgebrauchs gegen jedermann (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., vor § 535 Rn 158), und kann insoweit nach §§ 1090, 1027, 1004 BGB Abwehransprüche gegen Dritte begründen, sie kann jedoch nicht zur Ableitung von schuldrechtlichen Ansprüchen gegen den Vermieter herangezogen werden.
Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin gilt vorliegend nicht deshalb etwas anderes, weil der Mietvertrag nach § 1 a die Verfügungsbeklagte zur schlüsselfertigen Herstellung des Mietobjekts nach einer mit der Verfügungsklägerin abgestimmten Bauplanung verpflichtet und es sich um umfangreiche, kosten- und zeitaufwendige Arbeiten handelt.
§ 1 a Abs. 2, 3 MV regeln lediglich Rechte der Verfügungsklägerin in Bezug auf eine Beteiligung an der Planung und Bemusterung. Im Übrigen betont § 1 a Abs. 2 S. 3, Abs. 4 MV die volle Planungs- und Ausführungsverantwortlichkeit der Verfügungsbeklagten als „Vermieter“. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Nichtnennung eines Zutrittsrechts der Verfügungsklägerin und die Betonung der Verantwortlichkeit der Verfügungsbeklagten eher gegen den Willen der Parteien sprechen, einen solchen Anspruch zu gewähren. Denn eine solche Abrede wäre im Rahmen der ausführlichen Regelung mit der Überschrift „Bauverpflichtung, Planungs- und Ausführungsprozess“ zu erwarten gewesen.
Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Verfügungsklägerin, dass sich ein Anspruch bereits nach § 242 BGB ergebe, weil die Verfügungsklägerin „faktische Bauauftraggeberin“ sei (s. Antragsschrift S. 13). Dahin stehen kann, ob ein Zutrittsrecht eines Bestellers zur Baustelle zwecks Überwachung der Bauausführung oder (was vorliegend den Umständen nach und nach ihrem eigenen Vortrag, s. S. 16 der Berufungsschrift, primäre Zielrichtung der Verfügungsklägerin ist) zur Sachverhaltsaufklärung im Vorgriff auf einen ggf. noch gerichtlich auszutragenden Streit über die Ursachen einer Bauverzögerung und daraus folgende Ansprüche auf Vertragsstrafe einerseits oder Mehrvergütung andererseits im Werkvertragsrecht auch dann anzunehmen ist, wenn § 4 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nicht vereinbart ist und der Besteller auch nicht Eigentümer des Bauobjekts ist.
Denn das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass - auch unter Berücksichtigung des am 01.08.2013 vereinbarten Baukostenzuschusses von 8 Mio EUR netto (3. Nachtrag, ASt. 2) – vorliegend allein Mietvertragsrecht zur Anwendung kommt. Auch wenn der Vermieter die Räumlichkeiten erst herzustellen hat, handelt es sich allein um einen Mietvertrag und nicht etwa um einen Werkvertrag mit anschließendem Mietvertrag oder einen typengemischten Vertrag. Dies kommt etwa darin zum Ausdruck, dass der Vermieter mangels abweichender Vereinbarungen für das Vorhandensein von anfänglichen Mängeln entsprechend § 536 a Abs. 1 Alt. 1 BGB verschuldensunabhängig auf Schadensersatz haftet (s. BGHZ 9, 320, bei Juris Tz 16 betr. Herstellung eines Kinos), dass – anders als im Werkvertragsrecht – eine Formularklausel, die den Vermieter ohne Obergrenze zu einer Vertragsstrafe für jeden Tag des Übergabeverzugs verpflichtet, wirksam ist (s. BGHZ 154, 171 = NJW 2003, 2158, 2161 unter IV.2; OLG Celle ZMR 2014, 353, bei Juris Tz 48) und dass ein Baukostenzuschuss seinen Rechtsgrund allein im Mietvertrag, nicht aber in einer Werkvertragsabrede hat (s. OLG Dresden ZfIR 2015, 199, bei Juris Tz 22, 29).
Soweit die Verfügungsklägerin auf das Risiko hinweist, dass Baumängel bei Baufortschritt überdeckt werden könnten, hat das Landgericht in jeder Hinsicht zutreffend ausgeführt, dass die Interessenlage des Mieters einer herzustellenden Baulichkeit und des Bestellers einer Bauleistung nicht vergleichbar ist. Dem Besteller droht gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB eine Verjährung von Mängelrechten wegen verdeckter Mängel innerhalb von 5 Jahren ab Abnahme (vgl. auch BGH NJW 2013, 601 Tz 18), während der Mieter für die gesamte Zeit des Mietverhältnisses bei Auftreten von Mängeln grundsätzlich einen Beseitigungsanspruch und ein Minderungsrecht hat.
Dass das bloße Interesse an einer Feststellung von Tatsachen für eine spätere Prozessführung oder eine vergleichsweise Einigung ein Zutrittsrecht gegen den Willen des Vertragspartners nicht begründet, bedarf keiner weiteren Ausführung.“
2) Die Ausführungen der Verfügungsklägerin im Schriftsatz vom 16.03.2015 führen zu keiner anderen Beurteilung.
a) Die umfangreichen, vom Senat vollständig zur Kenntnis genommenen und erwogenen Ausführungen gehen letztlich von der nach Auffassung des Senats nicht zutreffenden Prämisse aus, dass ein Vertragspartner auch ohne besondere Vereinbarung nach § 242 BGB zum Schutz seines Interesses an einer frühzeitigen Erkennung einer mangelhaften Leistungsherstellung bereits in der Phase der Leistungsbewirkung einen Anspruch auf Zutritt zu den Räumen seines Schuldners habe. Ausgehend hiervon meint die Verfügungsklägerin, dass das Schweigen des vorliegenden Vertrags zu diesem Punkt nicht gegen einen solchen Anspruch spreche. Jedenfalls könne ein Zutrittsrecht der Verfügungsklägerin nicht verneint werden, nachdem ein solches im Werkvertragsrecht allgemein anerkannt und die Stellung der Verfügungsklägerin wegen verschiedener Abreden im Vertrag der Parteien „nicht günstiger“ sei als die eines Bestellers.
aa) Insbesondere ist nochmals darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Erfüllung der Hauptleistungspflicht nicht als Minus einen solchen auf Zutritt in die Sphäre des Vertragspartners in der Phase der Leistungsvorbereitung enthält. Das allgemeine Interesse einer Vertragspartei, bereits im Vorfeld der Überlassung des Leistungsgegenstands an sie den Herstellungsprozess zu beobachten, um etwaige später verdeckte, bei einer Entgegennahme nicht mehr offen sichtbare Mängel bereits im Vorfeld zu erkennen, kann allein ein solches Recht nicht geben. Dem steht bereits das Eigentums- und Besitzrecht des Vertragspartners und sein Interesse an der Wahrung von Betriebsinterna entgegen, sowie der allgemeine Grundsatz, dass eine Vertragspartei nicht gehalten ist, der anderen Partei Kenntnisse für eine Rechtsverfolgung gegen sie zu verschaffen.
In der Konsequenz der Rechtsauffassung der Verfügungsklägerin läge es, dass auch ein Käufer einer herzustellenden Sache Anspruch auf Beobachtung des Herstellungsprozesses hätte (etwa bei einem PKW-Kauf, um den Erhalt eines sog. „Montagsautos“ auszuschließen), oder der Käufer eines für ihn anzufertigenden Kleidungsstücks (§ 651 BGB) auf Zutritt zur Schneiderwerkstatt. Diese – zugegeben pointierten – Beispiele zeigen, dass grundsätzlich ein derartiges Begehren nicht in Betracht kommt.
bb) Soweit die Verfügungsklägerin auf das Zutrittsrecht eines Bestellers abstellt, ist darauf hinzuweisen, dass Mietvertrag und Werkvertrag grundverschiedene Vertragstypen sind.
Der Werkvertrag dient der entgeltlichen Wertschöpfung für den Besteller (s. BGH NJW 1983, 1489; Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., vor § 631 Rn 1). Der Besteller hat einen Anspruch auf mangelfreie Herstellung (§ 633 Abs. 1 BGB). Dabei ist ein Werk grundsätzlich bereits dann mangelhaft, wenn es die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht einhält (s. BGH NJW 2013, 1226 Tz 9). Im Übrigen ist der Besteller „Herr“ des Baugeschehens, was sich daran zeigt, dass er dem Unternehmer bindende Anordnungen für die Ausführung erteilen kann (vgl. BGH NJW 2011, 3780 Tz 14, zu den sich daraus ergebenden Folgen für die Mängelhaftung des Unternehmers; Palandt/Sprau, a.a.O., § 633 Rn 4), und gegenüber Dritten verkehrssicherungspflichtig ist (s. BGH NJW 1993, 1647, 1648; Palandt/Sprau, a.a.O., § 823 Rn 191).
Demgegenüber hat der Mieter nur Anspruch auf Überlassung der (fertiggestellten) Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand (§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB; s. etwa BGH NJW-RR 1991, 267, juris Tz 16 f.). Die Herstellung erfolgt allein im Verantwortungsbereich des Vermieters. Auch ein (verlorener) Baukostenzuschuss hat seinen Rechtsgrund allein im Mietvertrag und stellt keinen Werklohn dar (vgl. OLG Dresden ZfIR 2015, 199). Während des Mietverhältnisses besteht ein Anspruch nur auf Gewährung eines „zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustands“ (§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB), eine Minderung nach § 536 BGB tritt nur ein, wenn und soweit die Gebrauchstauglichkeit durch einen Mangel tatsächlich beeinträchtigt ist. Den Mieter trifft gegenüber Dritten keine Verantwortung für die Sicherheit der Baustelle.
Da der Mieter nicht im Zeitpunkt eines Gefahrübergangs die vollständige Gegenleistung für eine „Wertschöpfung“ zu erbringen hat, ist die Gefahrenlage des Mieters und des Bestellers in Bezug auf unerkannte Mängel nicht im Ansatz vergleichbar. Daran ändert nichts, dass im vorliegenden Vertrag die verschuldensunabhängige Garantiehaftung des Vermieters wegen anfänglicher Mängel (§ 536 a Abs. 1 Alt. 1 BGB) abbedungen ist (§ 10 Abs. 1 S. 3 MV). Die Verjährungslage ist ebenfalls nicht vergleichbar. Während der Werkbesteller innerhalb von 5 Jahren nach Abnahme den Verlust von Rechten auch wegen unerkannter Mängel befürchten muss, kann der Mieter während des gesamten Vertragszeitraums Behebung von Mängel fordern, die den vertragsgemäßen Gebrauch tatsächlich beeinträchtigen. Entsprechendes gilt für die Minderung.
Soweit die Verfügungsklägerin darauf abstellt, dass der Vertrag der Parteien ihre Rechtsstellung als Mieterin verkürze und sie nicht besser als einen Besteller stehen lasse, kann dem nicht gefolgt werden. Insbesondere drohen aus der Ausgestaltung von § 9 MV keine Gefahren, die nur durch ein Kontrollrecht bezüglich einer fachgerechten Ausführung verdeckter Bauteile kompensiert werden könnten. Die Argumentation der Verfügungsklägerin übersieht bereits, dass nach § 9 Abs. 2 S. 2 MV „alle innerhalb des Mauerwerks verlegten technischen Einrichtungen bis zum Austritt aus dem Mauerwerk in die Mieträume“ von der Verfügungsbeklagten als Vermieterin instandzuhalten und instandzusetzen sind, und nach § 9 Abs. 4 MV die Verfügungsklägerin nur Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen „in“ den vermieteten Räumen durchzuführen hat („sofern diese durch den Mietgebrauch veranlasst sind“). Zudem ist in § 9 Abs. 4 letzter Satz ausdrücklich bestimmt, dass diese Pflicht einen mangelfreien Zustand der Anlagen und Einrichtungen bei Vertragsbeginn voraussetzt, der Mieter „also nicht für die Behebung anfänglicher Mängel zuständig“ ist. Schließlich begrenzt § 9 Abs. 7 MV das Risiko der Verfügungsklägerin der Höhe nach auf 5 % der Jahresnettokaltmiete je Kalenderjahr.
b) Der Senat verbleibt auch dabei, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht zur Fortbildung des Rechts geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 3 ZPO). Die Rechtsfrage, ob dem Mieter ein Zutritts- und Überwachungsrecht vor der Übergabe der Mietsache zusteht, ist nicht grundsätzlich klärungsbedürftig. Dies würde voraussetzen, dass zur ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt (s. BVerfG NJW 2011, 1276 Tz 12). Das ist nicht der Fall. Die Verfügungsklägerin vermag nicht aufzuzeigen, dass die von ihr vertretene Rechtsansicht in Literatur oder Rechtsprechung vertreten wird.
Eine Fortbildung des Rechts würde voraussetzen, dass der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen, und insoweit eine richtungsweisende Orientierungshilfe fehlt (vgl. BGH NJW 2003, 437 unter II.2). Indessen gibt das Gesetz die Lösung vor, nämlich dahin, dass für das Begehren keine Anspruchsgrundlage besteht.
Schließlich kommt eine revisionsrechtliche Klärung im vorliegenden Fall ohnehin nicht in Betracht, weil gegen Urteile im einstweiligen Verfügungsverfahren nach § 542 Abs. 2 ZPO die Revision nicht statthaft ist.
3) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i.V.m. § 542 Abs. 2 ZPO und die Wertfestsetzung auf § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 1090, 1027, 1004 BGB
§ 242 BGB
§ 651 BGB
§ 536 BGB
§ 9 MV
§ 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 1 a Abs. 2, 3 MV
§ 1 a Abs. 2 S. 3, Abs. 4 MV
§ 4 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B
§ 536 a Abs. 1 Alt. 1 BGB
§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 10 Abs. 1 S. 3 MV
§ 9 Abs. 2 S. 2 MV
§ 9 Abs. 4 MV
§ 9 Abs. 7 MV
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 3 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 9, 320
BGHZ 154, 171
NJW 2003, 2158, 2161
ZMR 2014, 353
NJW 2013, 601
NJW 1983, 1489
NJW 2013, 1226
NJW 2011, 3780
NJW 1993, 1647, 1648
NJW-RR 1991, 267
NJW 2011, 1276
NJW 2003, 437
94 O 90/14