Landgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-11-30, Aktenzeichen 5 T 311/10
ECLI: ECLI:DE:LGMS:2010:1130.5T311.10.00

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Wert: 267,69 Euro

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten streiten um die Berechtigung der Gebühr für die Tätigkeit des Beteiligten zu 4) als Notariatsverwalter im Zusammenhang mit dem Entwurf eines Vertrages "Vereinbarung zu einer heterologen Insemination”.
Die Beteiligten zu 1) und 2) leben in gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaft zusammen. Im Jahr 2009 zogen sie in Erwägung, bei der Beteiligten zu 1) zum Zwecke der Herbeiführung einer Schwangerschaft eine heterologe Insemination durchführen zu lassen und wandten sich diesbezüglich an die Kinderwunschpraxis C in N. Dieser teilte den Beteiligten zu 1) und 2) mit, dass dies grundsätzlich möglich sei, sie aber zu seiner Absicherung gegen die Inanspruchnahme wegen Unterhaltszahlungen für das Kind eine notarielle Vereinbarung schließen müssten. Sie sollten sich diesbezüglich an das Notariat des Beteiligten zu 3) wenden.
Am 10.07.2009 führte die Beteiligte zu 1) ein Telefongespräch mit dem Beteiligten zu 4), in dem die Einzelheiten eines solchen Vertrages erörtert wurden. Dabei gab die Beteiligte zu 1) auch ihre persönlichen Daten sowie die der Beteiligten zu 2) auf Nachfrage an. Ebenso machte sie Angaben zu der beruflichen Tätigkeit und dem Einkommen. Von der Übersendung von Unterlagen war ebenfalls die Rede. Die weiteren Einzelheiten des Gespräches sind zwischen den Beteiligten streitig.
Anschließend übersandte der Beteiligte zu 4) den Vertragsentwurf wie Blatt
7 ff. der Akten. Nach einigen Wochen fragte die Kanzlei in der Angelegenheit nach, worauf die Beteiligte zu 1) erklärte, sie würde sich bei Bedarf wieder melden. Im Zeitraum November/Dezember teilte die Beteiligte zu 2) telefonisch mit, die Angelegenheit habe sich erledigt.
Die Beteiligten zu 3) und 4) stellten der Beteiligten zu 1) sodann unter dem 05.01.2010 unter der Rechnungsnummer ###### die Notarkosten für den Vertragsentwurf nach einem Geschäftswert von 101.400,00 Euro in Rechnung. Diese Rechnung enthält eine 10/10 Gebühr (Entwurf ohne Beurkundung) gem. §§ 32, 141, 145 Abs. 3 und 2 i.V.m. § 36 Abs. 2 KostO in Höhe von 222,00 Euro, Dokumentenpauschale in Höhe von 1,50 Euro, sonstige Auslagen in Höhe von 1,45 Euro zzgl. 10% Mehrwertsteuer, insgesamt 267,69 Euro.
Gegen die Notarkostenrechnung wenden sich nunmehr die Beteiligten zu 1) und 2) mit ihrem Antrag auf Entscheidung des Landgerichts gem. § 156 KostO.
Die Antragstellerinnen behaupten, sie hätten keinen Vertragsentwurf in Auftrag gegeben. Es sei zum damaligen Zeitpunkt noch nicht sicher gewesen, dass sie die Insemination überhaupt hätten durchführen lassen wollen. Sie hätten sich zunächst nur unverbindlich informieren wollen, was die Beteiligte zu 1) dem Beteiligten zu 4) auch gesagt hätte. Am Ende des Telefonats habe dieser erklärt, er wolle "etwas" zuschicken. Dabei hätten die Antragstellerinnen jedoch nicht an einen Vertragsentwurf, sondern an eine Informationsbroschüre, gedacht. Von einem "Urkundenentwurf" sei überhaupt keine Rede gewesen. Der Beteiligte zu 4) habe auch nicht darauf hingewiesen, dass hierdurch Kosten entstehen würden. Am Ende des Gesprächs seien die Beteiligten zu 1) und 4) so verblieben, dass die Antragstellerinnen sich bei Bedarf wieder melden würden. Gleiches sei auf die schriftliche Anfrage vom 12.10.2009 telefonisch erklärt worden. Von einem Beurkundungstermin sei keine Rede gewesen. Nach Erhalt des Entwurfs hätten sie sich zunächst nicht gemeldet, weil ihnen nicht klar gewesen sei, dass für den Entwurf Kosten anfallen würden.
Die Beteiligten zu 3) und 4) behaupten, die Beteiligte zu 1) habe in dem Telefonat vom 10.07.2009 den Entwurf in Auftrag gegeben. Sie sei definitiv von einer Beurkundung ausgegangen. Nur aufgrund der persönlichen Angaben habe der Beteiligte zu 4) den Entwurf fertigen können. Für die Übersendung einer Informationsbroschüre – die die Kanzlei natürlich nicht habe – seien solche Angaben nicht erforderlich. Ferner sei vereinbart worden, dass die Beteiligte zu 1) sich wegen des Beurkundungstermins zeitnah habe melden wollen. Auf eine schriftliche Nachfrage vom 12.10.2009 habe die Beteiligte zu 1) mitgeteilt, die Beurkundung würde sich noch verzögern. Am 05.01.2010 habe sie dann mitgeteilt, dass sich die Angelegenheit erledigt habe und eine Beurkundung nicht mehr erfolgen solle. Deshalb sei dann die streitgegenständliche Kostenrechnung erteilt worden.
Die Kammer hat den Präsidenten des Landgerichts als dienstvorgesetzte Behörde des Notars gemäß § 156 Abs. 1 Satz 2 KostO zu der Beschwerde angehört. Dieser hat unter dem 12.08.2010 Stellung genommen. Er hat die Kostenrechnung formal beanstandet, weil die Aufschlüsselung des Geschäftswertes fehle sowie bei Inanspruchnahme mehrerer Kostenschuldner die Angabe des Haftungsverhältnisses. Kostenschuldner für einen Vertragsentwurf ohne Beurkundung sei der Ansuchende, also derjenige, der den Entwurf in Auftrag gegeben habe. Die Würdigung des Sachverhaltes sei der Kammer überlassen. Eine Belehrungspflicht über die Kosten bestehe nicht.
Aufgrund der formalen Beanstandungen hat der Beteiligte zu 4) unter dem 15.09.2010 und unter dem 22.09.2010 die Kostenrechnung korrigiert. Hierzu hat er erläutert, dass Gegenstand der Urkunde die Unterhaltspflicht für das Kind sei und der Geschäftswert sich insoweit nach § 24 Abs. 1 a) KostO – Summe der Jahreswerte, maximal das 25fache dieses Jahreswertes – richte. Vorliegend belaufe sich der Jahreswert auf 4.920,00 Euro, da der altersabhängige nach der Düsseldorfer Tabelle zu gewährende Kindesunteralt durchschnittlich monatlich 410,00 Euro unter Berücksichtigung der von der Beteiligten zu 1) angegebenen eigenen Einkommensverhältnisse betrage. Dabei sei er von einer durchschnittlichen Dauer der Unterhaltsleistung von 20 Jahren ausgegangen, so dass sich ein Betrag vom 98.400,00 Euro errechne. Die Erklärungen zur elterlichen Sorge habe er gem. § 30 Abs. 2, Abs. 3 KostO mit 3.000,00 Euro bewertet. Gemäß § 44 Abs. 2 a) KostO ergebe sich damit ein Geschäftswert von insgesamt 101.400,00 Euro. Als Kostenschuldnerin habe er allein die Beteiligte zu 1) als Ansuchende betrachtet.
Die Kammer hat die Beteiligten zu 1), 2) und 4) durch die Berichterstatterin persönlich angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf das Protokoll vom 22.10.2010 Bezug genommen (Blatt 36 ff. der Akten).
Der Antrag auf Entscheidung des Landgerichts ist zulässig gemäß § 156 KostO. Dabei erachtet die Kammer auch den Antrag der Beteiligte zu 2) als zulässig. Sie ist zwar nicht Adressatin der Kostenrechnung, aber gleichwohl Verfahrensbeteiligte, weil sie als mögliche Kostenschuldnerin in Betracht kommt. Da sie Vertragspartnerin des zu schließenden Vertrages gewesen wäre, kommt in der vorliegenden Konstellation ein Notarauftrag durch die Beteiligte zu 1) auch im Namen der Beteiligten zu 2) nach Stellvertretungsrecht in Betracht.
In der Sache hat die Beschwerde keinen Erfolg, da sie unbegründet ist.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist nunmehr die unter dem 22.09.2010 korrigierte Rechnung (Blatt 28 der Akten). Die seitens des Präsidenten des Landgerichts gerügten formalen Mängel sind jetzt behoben. Die Berechnung des Geschäftswertes samt entsprechenden Vorschriften ist in der Rechnung angegeben. Eine Angabe des Haftungsverhältnisses ist nicht erforderlich, da die Beteiligten zu 3) und 4) nur die Beteiligte zu 1) als Kostenschuldnerin ansehen.
Bei Entwürfen für zu beurkundende Verträge ist Kostenschuldner der jeweilige Auftraggeber (vgl. Korintenberg u.a., KostO, § 145 KostO Rn. 73 m.w.N.). Gemäß § 2 Nr. 1 KostO ist Kostenschuldner der jeweilige Veranlasser. Nach dem Wortlaut dieser Norm ist von der Veranlasserhaftung als grundsätzlichem Haftungsprinzip auszugehen. Im Rahmen der entsprechenden Anwendung des § 2 Nr. 1 KostO auf den Notar gemäß § 141 KostO tritt an die Stelle des an das Gericht gerichteten Antrages der Auftrag an den Notar beziehungsweise das Ansuchen, tätig zu werden. Demnach kommt es darauf an, wer die Tätigkeit des Notars veranlasst hat.
Gemessen an diesen Grundsätzen ergibt sich im vorliegenden Fall die Kostenschuldnerschaft der Beteiligten zu 1). Die Kammer kann feststellen, dass diese den Beteiligten zu 4) beauftragt hat, den Entwurf für die "Vereinbarung zu einer hetorologen Insemination" zu fertigen.
Dass am 10.07.2009 ein Telefongespräch zwischen der Beteiligten zu 1) und dem Beteiligten zu 4) wegen eines etwaigen Vertrages im Hinblick auf eine evtl. von den Beteiligten zu 1) und 2) beabsichtigte Insemination stattgefunden hat, ist unstreitig.
Nach dem Ergebnis der Anhörung der Beteiligten ist die Kammer davon überzeugt, dass zumindest zwischen der Beteiligten zu 1) und dem Beteiligte zu 4) ein Vertrag über die Fertigung des Urkundenentwurfes zustande gekommen ist. Ein solcher Auftrag zur Fertigung eines Urkundenentwurfs muss nicht ausdrücklich erfolgen, sondern dies kann auch konkludent durch schlüssiges Verhalten geschehen. Zu dem konkreten Inhalt des Gespräches haben die Beteiligten zu 1) und 4) unterschiedliche Angaben gemacht. Nach dem Vortrag des Beteiligten zu 4) wäre der Auftrag ausdrücklich erteilt worden und damit unzweifelhaft.
Allerdings können auch die Angaben der Beteiligten zu 1) weitestgehend als wahr unterstellt werden, ohne dass sich am Ergebnis etwas ändern würde. Es ist nicht auszuschließen, dass die Parteien in dem Telefonat teilweise Äußerungen der anderen Seite falsch verstanden haben. Wenn unklare oder objektiv mehrdeutige Erklärungen abgegeben werden, so kommt es nicht auf den wahren Willen des Erklärenden an, sondern gemäß §§ 133, 157 BGB sind rechtsgeschäftliche Erklärungen nach dem Empfängerhorizont auszulegen. Es kann insoweit als wahr unterstellt werden, dass die Beteiligte zu 1) dem Beteiligten zu 4) erklärt hat, sie wolle sich zunächst informieren. Allerdings hat das Gespräch sodann eine Wendung in der Weise genommen, dass der Beteiligte zu 4) dies als Entwurfsauftrag verstehen konnte. Hierfür spricht, dass die Beteiligte zu 1) – auch nach eigener Aussage – alle Fragen des Notars zu den persönlichen Daten, zum Beruf und zum Einkommen ohne zu protestieren beantwortet hat. Dieses wäre bei einem reinen Informationsgespräch aber nicht zu erwarten gewesen. Wenn es der Beteiligten zu 1) lediglich um allgemeine Informationen oder um Übersendung einer Broschüre gegangen wäre, so wäre es auch schon nicht erforderlich gewesen, überhaupt mit dem Notar bzw. Notariatsverwalter zu sprechen. Solche Informationen hätte auch der Bürovorsteher geben können. Nach unwidersprochener Aussage des Beteiligten zu 4) wollte die Beteiligte zu 1) aber ausdrücklich mit ihm persönlich sprechen und hatte sogar um Rückruf gebeten. Darüber hinaus dürfte auch für einen juristischen Laien ersichtlich sein, dass es derartige Broschüren bei Notaren von vornherein nicht gibt, handelt es sich bei der heterologen Insemination einer ledigen bzw. in gleichgeschlechtlicher Partnerschaft lebenden Frau mit Sperma eines unbekannten Samenspenders um einen Ausnahmefall, der nur vereinzelt auftreten und den aufwändigen Druck einer Broschüre zu dem Thema kaum rechtfertigen dürfte.
Dass die Beteiligte zu 1) wissentlich mit einem Rechtsanwalt und Notariatsverwalter telefoniert hat, impliziert auch bereits, dass ihr durchaus bewusst war, dass hierdurch Kosten entstehen, zumindest für eine Beratung. Auch ein Arzt, der ein – ggf. auch telefonisches - Beratungsgespräch führt, stellt hierfür Kosten in Rechnung. Dieses dürfte sowohl für juristische als auch medizinische Laien eine Selbstverständlichkeit sein. Soweit die Beteiligte zu 1) behauptet, sie selbst würde dies als Psychotherapeutin nicht tun, so dürfte es sich wohl um eine Ausnahmeerscheinung handeln. Jedenfalls konnte der Beteiligte zu 4) nach seinem Empfängerhorizont sehr wohl davon ausgehen, dass der Beteiligten zu 1) die Kostenpflicht bewusst war.
Wenn dann nach erfolgter Beratung über den Vertrag an sich und Abfrage der persönlichen Daten seitens des Notariatsverwalters geäußert wird, er würde "etwas" zuschicken, dann ist – auch nach dem Empfängerhorizont der Beteiligten zu 1) – klar, dass es sich dabei um einen Vertragsentwurf handelt. Wie bereits ausgeführt wurde, kann ein Mandant nicht damit rechnen, dass ein Notar über Informationsmaterial für Verträge über eine heterologe Insemination verfügt. Bei dem "etwas" kann es sich nur um einen Vertragsentwurf handeln, da etwas anderes nicht in Betracht kommt.
Da die Beteiligte zu 1) dem auch nicht widersprochen bzw. klargestellt hat, dass sie gerade keinen Vertragsentwurf will, ist der Entwurfsauftrag damit konkludent erteilt und vom Beteiligten zu 4) angenommen worden.
Der Erklärende, der, z.B. wie hier im Rahmen der Auslegung nach dem Empfängerhorizont, eine Erklärung abgibt, die er nicht abgeben wollte, wird vor den ungewünschten Rechtsfolgen dadurch geschützt, dass ihm ein Anfechtungsrecht gem. §§ 119 ff. BGB zusteht. Dieses greift im vorliegenden Fall allerdings nicht.
Denn die Beteiligten zu 1) und 2) haben unstreitig nach Erhalt des Entwurfes zunächst keine Einwände erhoben, sondern erstmals nach Übersendung der Rechnung behauptet, sie hätten keinen Auftrag erteilt. Zu diesem Zeitpunkt war es für eine Anfechtung wegen Irrtums gem. § 119 Abs. 1 BGB aber bereits zu spät. Eine Anfechtung muss gem. § 121 Abs. 1 BGB unverzüglich nach Entdeckung des Irrtums erklärt werden, wobei dies mit Erhalt des Vertragsentwurfes der Fall war. Falls sich die Beteiligten zu 1) und 2) allerdings ausschließlich über die Kostenpflicht geirrt hätten, würde es sich um einen unbeachtlichen Motivirrtum handeln, der ohnehin zu keinem Anfechtungsrecht führt.
Ob der Auftrag auch im Namen der Beteiligten zu 2) erteilt wurde, braucht nicht weiter erörtert zu werden, da die Beteiligten zu 3) und 4) nur die Beteiligte zu 1) in Anspruch nehmen. Anhaltspunkte für eine Beauftragung auch im Namen der Beteiligten zu 2) liegen allerdings nicht vor.
Schließlich ist es auch unerheblich, dass zwischen den Beteiligten über die Kosten des Vertragsentwurfs nicht ausdrücklich gesprochen wurde. Denn mit der Fertigung des Entwurfs ist die Gebühr für den Notar entstanden. Eine Verpflichtung des Notars oder des Beteiligten zu 4), auf die Kostenpflichtigkeit oder die Höhe der Kosten hinzuweisen, besteht nicht (Korintenberg, KostO, § 141 Rn. 3). Vielmehr ist der Notar gemäß §§ 140 f. KostO verpflichtet, die gesetzlichen Gebühren abzurechnen. Dieses ergibt sich auch aus § 17 Abs. 1 Satz 2 BNotO.
Die Kostenrechnung ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Der Notar hat auf das Erfordern der Beteiligten zu 1) im Sinne des § 145 Abs. 3 KostO den Entwurf einer Urkunde gefertigt, wobei die spätere Beurkundung aufgrund Zurücknahme des Auftrages unterblieben ist. Nach der Aussage des Beteiligten zu 4), die diesbezüglich zugunsten der Beteiligten zu 1) als wahr unterstellt wird, und aus dessen Sicht, sollte der Vertragsentwurf durchaus zum Zwecke der späteren Beurkundung, die noch abgesprochen werden sollte, erstellt werden. Ein isolierter Entwurfsauftrag würde bei der vorliegenden Sachlage auch keinen Sinn machen.
Zwar ist § 145 Abs. 3 KostO nach dem Wortlaut des Gesetzes nur dann anzuwenden, wenn das Rechtsgeschäft der notariellen Beurkundung bedarf. Dieses ist hinsichtlich der in dem Vertragsentwurf aufgeführten Vereinbarungen bezüglich Unterhalt und elterlicher Sorge nicht der Fall, so dass ein solcher Vertrag über eine Insemination auch privatschriftlich hätte geschlossen werden können. Die Kammer wendet die Vorschrift des § 145 Abs. 3 KostO auf den Fall der gewillkürten notariellen Beurkundung analog an, wie es bereits das OLG Hamm in dem Beschluss vom 02.12.1999, Az. 15 W 336/99 (NJW-RR 2000, Seite 1020) unter Ziffer 18 angedeutet hat.
Zu der Frage, welche Rechtsfolgen eintreten, wenn der Notar den Entwurf einer Urkunde aushändigt, die Beurkundung dann in Folge Zurücknahme des Auftrages etc. unterbleibt, aber das Rechtsgeschäft nicht beurkundungspflichtig war, werden in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Auffassungen vertreten. Teilweise wird in solchen Fällen § 145 Abs. 1 KostO mit der Folge der Berechnung einer 20/10 Gebühr (vgl. Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO Kommentar, 17. Auflage, § 145 Rn. 50; Notarkasse, Streifzug durch die Kostenordnung, 7. Auflage, Rn. 421 a.E.) oder aber § 147 Abs. 2 KostO mit der Folge einer 10/10 Gebühr (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 05.02.2004, Az. 8 W 28/04, FGPrax 2004, Seite 137) für anwendbar gehalten. Ebenso wird vertreten, dass letztlich nur die Vorschriften der §§ 57, 130 Abs. 2 KostO in Betracht kommen mit der Folge, dass maximal 50,00 Euro berechnet werden können (vgl. Rohs/Wedewer, Kostenordnung Kommentar, § 145 Rn. 32). Diesen Auffassungen folgt die Kammer nicht, da sie der Sach- und Rechtslage nicht gerecht werden. § 145 Abs. 1 KostO gilt nur für isolierte Entwurfsaufträge, also nicht, wenn die Beurkundung von vornherein geplant ist. Es erscheint nicht sachgerecht, dass der Notar bei einem beurkundungspflichtigen Geschäft nur eine 10/10 Gebühr gem. § 145 Abs. 3 KostO berechnen kann, wenn die Beurkundung unterbleibt, bei einem nicht beurkundungspflichtigen Geschäft aber eine 20/10 Gebühr. Ebenso wenig erscheint es angemessen, dass der Notar nur maximal 50,00 Euro gem. §§ 57, 130 Abs. 2 KostO berechnen können soll. Das Argument des Gesetzgebers für die Einführung des § 145 Abs. 3 KostO, der Arbeitsaufwand des Notars sei durch die in den § 57, 130 Abs. 2 KostO vorgesehenen geringen Gebühren nicht angemessen abgegolten (vgl. Rohs/Wedewer, Kostenordnung Kommentar, § 145 Rn. 2), gilt für nicht beurkundungspflichtige Geschäfte in gleichem Maße, was der Gesetzgeber aber offenbar übersehen hat. Aus diesem Grund hält es die Kammer auch nicht für erforderlich, auf die Vorschrift des § 147 Abs. 2 KostO zurückzugreifen, da ja in § 145 Abs. 3 KostO eine gesetzliche Regelung enthalten ist, die analog angewendet werden kann, und auf Auffangvorschriften daher nicht zurückgegriffen werden muss.
Demnach ist die 10/10 Gebühr gem. §§ 32, 141, 145 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 i.V.m. § 36 Abs. 2 KostO zu Recht berechnet worden.
Hinsichtlich des Geschäftswertes von 101.400,00 Euro bestehen keine Bedenken. Einwände sind insoweit auch nicht erhoben worden. Gleiches gilt für die weiteren in der Rechnung enthaltenen Positionen.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 141, 145 Abs. 3 und 2 i.V.m. § 36 Abs. 2 KostO
§§ 133, 157 BGB
§§ 119 ff. BGB
§§ 140 f. KostO verpflichtet, die gesetzlichen Gebühren abzurechnen. Dieses ergibt sich auch aus § 17 Abs. 1 Satz 2 BNotO
§§ 57, 130 Abs. 2 KostO
§§ 57, 130 Abs. 2 KostO berechnen können soll. Das Argument des Gesetzgebers für die Einführung des § 145 Abs. 3 KostO, der Arbeitsaufwand des Notars sei durch die in den § 57, 130 Abs. 2 KostO
§§ 32, 141, 145 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 i.V.m. § 36 Abs. 2 KostO
§ 156 KostO
§ 145 KostO
§ 141 KostO
§ 156 Abs. 1 Satz 2 KostO
§ 30 Abs. 2, Abs. 3 KostO
§ 2 Nr. 1 KostO
§ 119 Abs. 1 BGB
§ 121 Abs. 1 BGB
§ 145 Abs. 3 KostO
§ 145 Abs. 1 KostO
§ 147 Abs. 2 KostO

Zitierte Entscheidungen: 3 KostO mit 3.00
15 W 336/99
8 W 28/04