Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-10-17, Aktenzeichen 16 U 262/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1017.16U262.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 17.11.2009 (1 O 32/09) wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Sollsaldo auf dem Girokonto der Klägerin bei der Beklagten belief sich am 23.01.2009 auf 215.643,43 €. Über dieses Konto wurden neben den privaten Einnahmen und Ausgaben der Klägerin auch Devisenoptionsgeschäfte abgewickelt, aus denen nach Angaben der Klägerin Verluste entstanden sein sollen, die sie im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits geltend macht.
Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 180 bis 184 d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Feststellungsklage mit Urteil vom 17.11.2009 abgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Devisentermingeschäfte seien nicht wirksam von der Klägerin angefochten worden. Eine Anfechtung wegen des Irrtums der Klägerin, bei den Devisenoptionsgeschäften handele es sich um solche des Weltmarktes, sei nicht erfolgt. Auch sei unklar, welche Personen die Klägerin über welche relevante Tatsache getäuscht haben soll. Eine Täuschung durch Verlustverschleierung sei nicht hinreichend dargelegt. Alle Geschäfte seien vom Bevollmächtigten der Klägerin unterzeichnet worden. Die Klägerin habe auch regelmäßig die Kontoauszüge ihres Abwicklungskontos erhalten. Eine Täuschung durch Falschberatung sei nicht dargelegt. Es fehle hinreichender Vortrag dazu, dass eine Beratung überhaupt stattgefunden habe. Aus dem Vortrag der Klägerin werde nicht deutlich, wann die Beklagte der Klägerin zu welchem konkreten Geschäft in welcher Form geraten haben soll.
Eine fehlende Aufklärung der Klägerin über Spekulationsgeschäfte sei nicht erkennbar. Die Beklagte habe nicht mehr Aufklärung geschuldet als in den Aufklärungsbögen geschehen sei. Soweit die Klägerin rüge, dass es sich bei den Geschäften nicht um Devisenoptionsgeschäfte des Weltmarkts handelte, sondern um solche der Beklagten, worauf die Beklagte hätte hinweisen müssen, so ergebe sich aus den Optionsbestätigungen, dass die Beklagte von der Klägerin „gekauft“ habe. Auf die Frage eines kausalen Schadens oder einer eventuellen Verjährung komme es somit nicht mehr an.
Gegen dieses ihr am 30.11.2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 15.12.2009 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.03.2010 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt die Klägerin vor, das Landgericht mache es sich mit der Rüge mangelnder Substantiierung zu leicht. Es sei eine intensive und ständige Beratung hinsichtlich der Devisenoptionsgeschäfte erfolgt. Nach dem Auslaufen jedes einzelnen Geschäftes hätte über die Sinnhaftigkeit und Ausgestaltung im Einzelnen des „Verlängerungsgeschäfts“ gesprochen werden müssen. Dies sei nur nach intensiver Beratung des Devisenoptionsspezialisten der Beklagten möglich gewesen. Der Zeuge Z1 habe jeweils eine Verlängerung der Option vorgeschlagen, die so viel an Prämienzahlung eingebracht habe, dass die an die Beklagte zu zahlende Prämie bei Auslaufen des Geschäfts abgedeckt wurde. Zu diesem Sachverhalt seien die Zeugen Z2 und Z1 benannt worden. Die Beklagte habe die Prämiensätze für die Devisenterminoptionen selbst bestimmt. Hierüber hätte sie die Klägerin aufklären müssen. Der Zeuge Z1 habe immer mehrere Tage vor Ablauf eines Geschäfts bei dem Zeugen Z2 angerufen und Fristen gesetzt innerhalb derer er wissen müsse, ob und wann ein Geschäft geschlossen werden sollte. Dies belege, dass es entgegen der Behauptung der Beklagten keine „Luftgeschäfte“ gewesen seien. Es spreche vieles dafür, dass die Beklagte einen Dritten mit der Abwicklung der mit der Klägerin abgeschlossenen Devisenoptionsgeschäfte beauftragt habe. Sie habe die so stark verteuert, dass die Klägerin keine Chance gehabt habe, Gewinn zu erzielen. Hätte die Beklagte ausgewogene Marktprämien zu Grunde gelegt, hätte die Klägerin keine Verluste, sondern Gewinne erzielt.
Die Beklagte habe auch die Verluste auf dem Girokonto verschleiert, indem sie durch sofortige Gutschrift der Prämien den Negativsaldo ausgeglichen habe. Die Beklagte sei zur besonderen Aufklärung der Klägerin verpflichtet. Die Übergabe der Aufklärungsbögen sei nicht ausreichend.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 17.11.2009 – 1 O 32/09– aufzuheben und festzustellen, dass die Klägerin den mit Schreiben der Beklagten vom 23.01.2009 geforderten Betrag in Höhe von 215.643,43 € nebst Zinsen und Gebühren ab dem 24.01.2009 dieser nicht schuldet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, der Vortrag der Klägerin zur Beratung durch die Beklagte sei nach wie vor unsubstantiiert. Es habe keine Gespräche über „Sinnhaftigkeit und Ausgestaltung“ von Verlängerungsgeschäften gegeben, da es keine Verlängerungen gab, sondern jeweils neue Devisenoptionsgeschäfte abgeschlossen wurden. Es habe auch keine ständigen und bohrenden Fragen des Zeugen Z2 gegeben. Vielmehr habe der Zeuge Z1 über einen Rechentool eine Prämienberechnung vorgenommen, die als erste Indikation für das Gespräch mit dem Kunden gegolten habe. Die Prämienberechnung sei bei allen Marktteilnehmern gleich. Der Berater der Klägerin habe nach der Berechnung auch eine Bandbreite vorgegeben, innerhalb derer er den Abschluss tätigen wollte. Den konkret genannten Preis habe der Zeuge Z2 dann akzeptiert. Der Klägerin seien auch die Verluste aus den Geschäften bekannt gewesen, da sie regelmäßig Kontoauszüge erhalten habe. Der Abschluss von Währungsspekulationsgeschäften auf Kreditbasis sei Banken nicht verboten. Ein Beratungsvertrag sei niemals geschlossen worden.
Der Klägerin ist mit Verfügung vom 14.07.2011 unter Fristsetzung bis 10.08.2011 aufgegeben worden, sämtliche Finanztermingeschäfte, die sie im Rahmen der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten geschlossen hat, im Einzelnen darzulegen, insbesondere die Gewinne und Verluste aus allen Einzelgeschäften auszuweisen. Hierfür wurde eine Frist bis zum 10.08.2011 gesetzt.
Im Verhandlungstermin vom 19.09.2011 hat der Klägervertreter eine Liste von Geschäften vorgelegt, die die Klägerin mit der Beklagten abgewickelt haben will. Er hat insoweit darauf hingewiesen, dass die an ihn gerichtete Verfügung vom 14.07.2011 die Fristsetzung zum 10.08.2011 nicht enthält.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Das Rechtsmittel ist aber in der Sache unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage auch als zulässig angesehen. Insbesondere ist das rechtliche Interesse an der Feststellung zutreffend bejaht worden, da sich die Beklagte eines Anspruchs in Höhe von 215.643,43 € berühmt hat und die Vollstreckung in die zur Sicherung bestellte Grundschuld angekündigt hat.
Die Klage ist aber in der Sache nicht begründet. Zu Recht hat deshalb das Landgericht die Klage abgewiesen.
Der Beklagten steht gegen die Klägerin aus § 355 Abs. 3 HGB i. V. m. Nr. 26 Abs. 3 der AGB der Beklagten, die Inhalt des Girovertrages wurden, ein Anspruch auf Zahlung des Sollsaldos auf dem Girokonto zu.
Danach hat der Kunde nach Auflösung der Geschäftsbeziehung die auf den betreffenden Konten geschuldeten Beträge sofort auszugleichen.
Die Beklagte hat mit Schreiben vom 23.01.2009 (Bl. 28 d. A., Anl. K 1) die Geschäftsverbindung gekündigt, so dass grundsätzlich auch der Kontokorrentsaldo fällig ist. Die Höhe des Saldos ist nicht im Streit.
Der Anspruch der Beklagten auf Ausgleich des Kontensaldos ist nicht durch Aufrechnung mit einem Gegenanspruch der Klägerin erloschen.
Die Aufrechnung ist zwar zulässig. Nach Nr. 11 der AGB der Beklagten, die Vertragsinhalt wurden, darf ein Kunde mit Forderungen aufrechnen, wenn diese unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind. Mit entscheidungsreifen Forderungen kann ebenfalls aufgerechnet werden (BGH WM 1978, 620).
Ein aufrechenbarer Gegenanspruch besteht jedoch nicht. Ein solcher Anspruch steht der Klägerin nicht nach § 812 Abs. 1 S. 1 erste Alternative BGB wegen ungerechtfertiger Bereicherung zu. Ein solcher Anspruch wäre gegeben, wenn die abgeschlossenen Finanztermingeschäfte unverbindlich gewesen wären. Die ersten Geschäfte begannen vor dem Jahr 2001. Zu diesem Zeitpunkt galt noch § 53 BörsG a.F. Danach musste zunächst die Börsentermingeschäftsfähigkeit durch Unterschrift unter eine Unterrichtungsschrift („Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften“) herbeigeführt und in gewissen zeitlichen Abständen erneuert werden. Dies hat die Beklagte durch die Anlagen B 1 und B 2 belegt. Irgendwelche Rügen hat die Klägerin insoweit nicht vorgebracht.
Durch das vierte Finanzmarktförderungsgesetz sind mit Wirkung zum 01.07.2002 die Vorschriften der §§ 50 ff. BörsG über Börsentermingeschäfte aufgehoben und durch die §§ 37 d bis 37 g WpHG ersetzt worden. Das Erfordernis der Unterzeichnung einer Unterrichtungsschrift zur Herbeiführung der Termingeschäftsfähigkeit zum Abschluss von Finanztermingeschäften blieb aber erhalten. Dies änderte sich erst durch das FRUG mit Wirkung zum 01.11.2007, so dass die Beklagte sich nach 2006 keine Unterrichtungsschriften mehr unterzeichnen ließ.
Hat die Beklagte eine Kette von in jeweils zweijährigem Abstand unterzeichneten Unterrichtungsschriften in ihrem Besitz, besteht insoweit kein Bereicherungsanspruch.
Die Beklagte hat zwar die Devisenoptionsgeschäfte mit der Beklagten wegen Täuschung angefochten. Ein arglistiges Verhalten der Beklagten ist allerdings nicht vorgetragen. Die angebliche unzureichende Risikoaufklärung stellt keine Arglist dar. Außerdem dürfte die Jahresfrist nach § 124 Abs. 1 BGB für die Anfechtung der meisten Geschäfte abgelaufen sein.
In Betracht kommen deshalb lediglich Schadensersatzansprüche der Klägerin für den Zeitraum bis zum November 2007. Insoweit kommt § 37 d WpHG als Anspruchsgrundlage in Betracht. Nach Abs. 4 S. 1 dieser Vorschrift ist ein Unternehmen, das gewerbsmäßig Finanztermingeschäfte abschließt, oder solche Geschäfte anschafft, veräußert, vermittelt oder nachweist dem Verbraucher zum Schadensersatz verpflichtet, wenn es die Informationspflicht nach § 37 d Abs. 1 WpHG nicht erfüllt. Es handelt sich hierbei um die schriftliche Unterrichtung durch die Informationsschrift „Wichtige Information über Verlustrisiken bei Finanztermingeschäften“. Diese Pflichten hat die Beklagte erfüllt, so dass aus dieser Norm keine Ansprüche hergeleitet werden können.
Aber auch wegen unterbliebener oder unzureichender Aufklärung oder Beratung über die von der Klägerin abgeschlossenen Finanztermingeschäfte steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zu.
Dabei kann offen bleiben, ob zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, der die Beklagte zur anlagen- und anlegergerechten Beratung verpflichtet. Zumindest wäre eine Aufklärung über die Funktion und die Risiken der Devisenoptionsgeschäfte erforderlich. Die Klägerin hat zwar die „Wichtigen Informationen über Verlustrisiken bei Finanztermingeschäften“ jeweils unterschrieben. Entgegen der Auffassung des Landgerichts reicht dies aber nicht zur Risikoaufklärung aus, sondern dient nur der Herbeiführung der Termingeschäftsfähigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WM 1997, 811 ) genügt diese Informationsschrift nicht generell, um den Anforderungen des § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG und damit den Grundsätzen einer anlagen- und anlegergerechten Beratung zu genügen. Schadensersatzansprüche können daher nicht mit der Begründung verneint werden, der betroffene Anleger sei durch das Informationsblatt „Verlustrisiken bei Finanztermingeschäften“ über die von ihm abgeschlossenen Geschäfte und die damit verbundenen Risiken umfassend und ausreichend aufgeklärt worden (BGH a.a.O.). Dieses Informationsblatt genügt zwar den Anforderungen des § 37 d Abs. 1 WpHG. Es leistet aber allenfalls eine Grundaufklärung über Funktionsweise und Risiken der verschiedenen Arten von Finanztermingeschäften. Diese Grundaufklärung ist zu ergänzen durch eine auf die individuellen Verhältnisse des Anlegers ausgerichtet Aufklärung. Dabei sind die spezifischen Gefahren des konkreten Anlageprodukts darzustellen und zu erläutern. Es sind die wesentlichen Grundlagen des Geschäfts, die wirtschaftlichen Zusammenhänge, die kursrelevanten Umstände und ihre Bedeutung für die Wertentwicklung sowie die Risiken und Chancen der jeweiligen Anlageform darzustellen.
Die Klägerin und ihr Vertreter waren auch aufklärungsbedürftig. Der …-jährige Vertreter der Klägerin war zwar früher Kursmakler, aber nur für wenige Monate. Seit 1991 ist er nicht mehr berufstätig. Zwar sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WM 2004, 2205 m.w.N.) Kunden nicht aufklärungsbedürftig, die über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen mit den beabsichtigten Geschäften verfügen oder sich, nicht ersichtlich unglaubwürdig, als erfahren gerieren und eine Aufklärung nicht wünschen.
Die Tatsache, dass der Zeuge Z2 früher Kursmakler war, lässt aber nicht den Schluss zu, dass er über ausreichend Kenntnisse und Erfahrungen mit den beabsichtigten Devisentermingeschäften verfügte. Der Bundesgerichtshof (ZIP 2003, 2242 ) hat sogar einen promovierten Wirtschaftsprüfer, der sich in seiner Dissertation unter anderem mit Optionsanleihen und Termingeschäften befasst hatte, als aufklärungsbedürftig angesehen. Dass der Zeuge Z2, auf dessen Kenntnisse es insoweit ankommt, Kenntnisse und Erfahrungen besaß, die weit über die eines Wirtschaftsprüfers mit der vorgenannten Qualifikation hinaus gehen, ist von der Beklagten nicht dargetan. Auch ergibt sich aus ihrem Vorbringen nicht, dass der Zeuge Z2 auf eine Aufklärung ausdrücklich verzichtet hat.
Dass der Zeuge Z2 sich beim ersten Geschäft mit der Beklagten als geschäftserfahren in Währungsoptionsgeschäften geriert und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass er eine nähere Aufklärung nicht wünscht, ist jedenfalls dem Vorbringen der Beklagten nicht sicher zu entnehmen.
All dies kann aber letztlich offen bleiben, denn weitere Voraussetzung eines Schadensersatzanspruches der Klägerin aus den §§ 311 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 280 Abs. 1 BGB ist die substantiierte Darlegung eines Schadens. Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Feststellung, dass der Sollsaldo auf dem Girokonto nicht in der von der Beklagten geltend gemachten Höhe besteht. Über dieses Konto wurden aber nicht nur die Devisentermingeschäfte, sondern auch alle privaten Einnahmen und Ausgaben der Klägerin abgewickelt. Der Kontostand des Girokontos spiegelt deshalb nicht den Verlust aus den mit der Beklagten abgeschlossenen Finanztermingeschäften wieder.
Der Klägerin wurde deshalb in der Ladungsverfügung vom 14.07.2011 aufgegeben, sämtliche Finanztermingeschäfte, die sie im Rahmen der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten geschlossen hat, im Einzelnen darzulegen, insbesondere die Gewinne und Verluste aus allen Einzelgeschäften auszuweisen. In dieser Verfügung wurde eine Frist bis zum 10.08.2011 gesetzt.
Die Klägerin hat innerhalb dieser Frist keinen Schriftsatz eingereicht. Vielmehr hat sie erst im Verhandlungstermin vom 19.09.2011 einen Schriftsatz eingereicht, in welchem die Auflage nicht erfüllt wurde. Zwar hat der Klägervertreter im Verhandlungstermin die Ladungsverfügung vorgelegt, aus der sich zwar die Auflage ergibt, aber nicht die Fristsetzung. Gleichwohl verstößt die späte Einreichung im Termin zur mündlichen Verhandlung der prozessualen Sorgfalts- und Förderpflicht der §§ 282, 525 ZPO, so dass dieses Vorbringen ohnehin nach § 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen ist, zumal der bloße Hinweis in dem Schriftsatz vom 16.09.2011, die Unterlagen hätten sich noch beim Sachverständigen befunden, keine hinreichende Entschuldigung darstellt.
Darüber hinaus hat die Klägerin die gerichtliche Auflage, sämtliche Finanztermingeschäfte darzustellen und die Gewinne und Verluste aus allen Einzelgeschäften auszuweisen, nicht erfüllt. Die Klägerin hat nicht die jeweiligen Gewinne oder Verluste aus einzelnen Geschäften dargelegt, sondern nur eine Gesamtauflistung von Geschäften, die dazu noch ohne nähere Begründung von der zuvor mit Schriftsatz vom 11.09.2009 vorgelegten Liste (K 15, Bl. 166 d. A.) abweicht. Aus dieser Aufstellung lässt sich nicht entnehmen, welches Geschäft in welchem Kalenderjahr zu welchem Ergebnis geführt hat. Dies wäre insbesondere deshalb erforderlich, da die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hat.
Im Übrigen räumt die Klägerin selbst ein, dass diese Aufstellung nicht sämtliche mit der Beklagten geschlossenen Finanztermingeschäfte beinhaltet.
Soweit die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch darauf stützt, dass die Beklagte einen zu geringen Kaufpreis für die Option gezahlt hat, kann sie auch hiermit nicht durchdringen, denn der Kaufpreis wird durch Verhandlung zwischen Käufer und Verkäufer ausgehandelt. Wenn sich die Klägerin auf einen bestimmten Kaufpreis mit der Beklagten einigt, ist diese Einigung verbindlich, hätte sie den Kaufvertrag nicht abschließen müssen. Im Übrigen fehlt auch insoweit jeder detaillierte Vortrag zur Höhe des Schadens der Klägerin.
Da das Rechtsmittel der Klägerin erfolglos war hat sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die streitgegenständlichen Fragen bereits höchstrichterlich entschieden sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 50 ff. BörsG
§§ 37 d bis 37 g WpHG
§§ 282, 525 ZPO
§ 53 BörsG
§ 37 d WpHG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 355 Abs. 3 HGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 erste Alternative BGB
§ 124 Abs. 1 BGB
§ 37 d Abs. 1 WpHG
§ 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1978, 620
WM 1997, 811
WM 2004, 2205
ZIP 2003, 2242
1 O 32/09
XI ZR 472/11