Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2013-11-14, Aktenzeichen 4 U 41/12
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:1114.4U41.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Gemäß § 631 Abs. 2 BGB kann Gegenstand eines Werkvertrages auch ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob eine Dienstleistung als solche oder deren Erfolg als Arbeitsergebnis geschuldet wird.(Rn.18)
2. Hat sich der Auftragnehmer verpflichtet, “in der Winterperiode nach Maßgabe der jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen die vom Auftraggeber benannten Flächen von Schnee zu räumen und bei Glätte mit abstumpfenden Mitteln zu bestreuen”, muss er ein bestimmtes Arbeitsergebnis erbringen. Mithin kam es den Vertragsparteien darauf an, dass die vereinbarten Flächen in der Wintersaison gefahrlos benutzt werden konnten. Vertragsgegenstand war danach die erfolgreiche Bekämpfung von Schnee- und Eisglätte.(Rn.20)
Verfahrensgang
Auf die Berufungen der Beklagten werden das am 10. Januar 2012 verkündete Teilurteil des Landgerichts Berlin – 29 O 122/11 – und das am 3. April 2012 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Berlin – 29 O 122/11 - abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 Prozent abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 Prozent leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf restliche Vergütung für Winterdienstleistungen aus nicht vollständig bezahlten Rechnungen in Anspruch.
Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Urteile verwiesen. Ergänzend wird ausgeführt:
Mit Teilurteil vom 10. Januar 2012 – 29 O 122/11 – hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 46.587,64 € nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Mit Schlussurteil vom 3. April 2012 – 29 O 122/11 - hat das Landgericht die Beklagte ferner verurteilt, weitere 139.327,80 € nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen.
Gegen die vorbezeichneten Verurteilungen richten sich die Berufungen der Beklagten. Sie rügt, das Landgericht habe fehlerhaft die streitgegenständliche Vertragsstrafenregelung als unwirksam erachtet. Zudem hätte es aufgrund des nicht substantiierten Bestreitens der Klägerin von einer mangelhaften Leistungserbringung ausgehen müssen. Ungeachtet der Wirksamkeit der Vertragsstrafenregelung seien im Übrigen auch werkvertragliche Minderungs- und Schadensersatzansprüche gegeben. Die hiesigen Verträge seien – abweichend von der Auffassung des Landgerichts - als Werkverträge einzuordnen. Auch komme eine analoge Anwendung des Gewährleistungsrechts in Betracht. Ggf. stünden ihr Schadensersatzansprüche nach Dienstvertragsrecht zu. Im Hinblick auf das Schlussurteil habe das Landgericht zudem verkannt, dass die weitergehende Klage auch wegen der vereinbarten Schiedsgutachtenklausel – mangels Einholung eines Schiedsgutachtens seitens der Klägerin – nicht erfolgreich sein könne.
Die Beklagte beantragt,
1. das Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 10. Januar 2012 (29 O 122/11) abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit das Landgericht die Beklagte verurteilt hat,
2. hilfsweise das Teilurteil aufzuheben und das Verfahren nach § 538 Abs. 2 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.
3. das Schlussurteil des Landgerichts Berlin vom 13. März 2012 (29 O 122/11), verkündet am 4. April 2012, abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit das Landgericht die Beklagte verurteilt hat,
4. hilfsweise das Schlussurteil aufzuheben und das Verfahren nach § 538 Abs. 2 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufungen zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtenen Entscheidungen und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass die von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen jedenfalls hinsichtlich der darin enthaltenen Vertragsstrafenregelung unwirksam seien. Auch habe das Landgericht die streitgegenständlichen Vertragsverhältnisse zu Recht dem Dienstvertragsrecht unterworfen. Der abweichenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12 - sei nicht zu folgen. Schließlich mangele es seitens der Beklagten jedenfalls an einer schlüssigen und substantiierten Darlegung des Grundes und insbesondere der Höhe der von ihr geltend gemachten Minderungsbeträge, weil diese die Beträge ausschließlich auf Grundlage ihrer unwirksamen Vertragsstrafenregelung errechnet habe. Es fehle an einem Vortrag der Beklagten dazu, an welchen Tagen genau, zu welchen Uhrzeiten genau, an welchen Objekten genau und auf welche Art und Weise genau die Klägerin ihre vertraglich vereinbarten Leistungen angeblich nicht erbracht haben soll. Zudem stütze die Beklagte ihren Vortrag zur Mangelhaftigkeit der Leistung der Klägerin lediglich auf Stichproben. Eine bloße “Hochrechnung” des Ergebnisses der Stichproben genüge für ein substantiiertes Vorbringen nicht. Schließlich habe das Landgericht mit dem Schlussurteil zutreffend die Anwendbarkeit der Schiedsgutachtenklausel verneint. Diese Klausel passe nicht auf einen Winterdienstvertrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze der Parteien vom 6. März, 23. April, 3. Mai, 12. Juli, 13. und 27. September 2012, 16. Juli und 23. September 2013, jeweils nebst Anlagen, Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 15. Oktober 2013 – 4 U 41/12 und 4 U 80/12 - hat das erkennende Gericht die Verfahren 4 U 41/12 und 4 U 80/12 gemäß § 147 ZPO dem Zwecke der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung verbunden, wobei das Verfahren 4 U 41/12 führt.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsmittel sind zulässig. Die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthaften Berufungen sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 ZPO. Auch in der Sache haben die Berufungen der Beklagten bzgl. des Teilurteils (nachfolgend Buchstabe A.) und bzgl. des Schlussurteils (nachfolgend Buchstabe B.) Erfolg. Die Klage ist insgesamt unbegründet.
A.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz steht der Klägerin ein weitergehender vertraglicher Vergütungsanspruch gemäß Buchstabe D. der Verträge vom 6. Oktober 2008 (Anlagen K 1 und K 2) und vom Oktober 2009 (Anlage K 3) i.V.m. den Rechnungen vom 31. Januar 2010 (Anlagen K 4 und K 6) und vom 31. März 2010 (Anlage K 7) nicht zu, weil die Beklagte – unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Vertragsstrafenklausel –, ausgehend von der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12, MDR 2013, 960-961 nach juris), jedenfalls in entsprechender Höhe den werkvertraglichen Anspruch nach §§ 634 Nr. 3, 638 BGB wirksam gemindert hat.
aa)
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist auf die vorbezeichneten Verträge (Anlagen K 1 – K 3) Werkvertragsrecht anzuwenden, weil die Klägerin danach einen Erfolg schuldet (vgl. Hinweise in der Verfügung vom 5. September 2013 und im Termin vom 14. November 2013).
Gemäß § 631 Abs. 2 BGB kann Gegenstand eines Werkvertrages auch ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird (BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12, MDR 2013, 960-961, Rn. 9 m.w.N. nach juris).
Hier schuldete die Klägerin einen Erfolg.
(1.)
Nach den vorbezeichneten Vereinbarungen (Buchstabe C.) hat sich die Klägerin verpflichtet, “in der Winterperiode nach Maßgabe der jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen (z. Zt. § 3 des Gesetzes über die Straßenreinigung – StrReinG – v. 19.12.1978 in der geltenden Fassung) die vom Auftraggeber benannten Flächen von Schnee zu räumen und bei Glätte mit abstumpfenden Mitteln zu bestreuen”. Demnach war ein bestimmtes Arbeitsergebnis zu erbringen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12, MDR 2013, 960-961, Rn. 10 zum ”Freihalten” einer Fläche von Schnee- und Eisglätte; OLG Brandenburg, Urteil vom 4. Oktober 2012 – 12 U 39/12, Grundeigentum 2012, 1558-1559, Rn. 3 nach juris). Mithin kam es den Vertragsparteien darauf an, dass die vereinbarten Flächen in der Wintersaison gefahrlos benutzt werden konnten. Vertragsgegenstand war danach die erfolgreiche Bekämpfung von Schnee- und Eisglätte.
(2.)
Für einen solchen Willen der Parteien zeugt auch die Bezugnahme auf die gesetzlichen Bestimmungen, hier das Straßenreinigungsgesetz. So heißt es bspw. in § 3 Abs. 2 StrReinG vom 19. Dezember 1978 (GVBl. S. 2501) in der Fassung des sechsten Gesetzes zur Änderung des Straßenreinigungsgesetzes vom 2. Oktober 2003 (GVBl. S. 487); im Folgenden: StrReinG a.F.) u.a.: “An Fußgängerüberwegen sowie Straßenkreuzungen und Straßeneinmündungen sind die Gehwege in einer für den Fußgängerverkehr erforderlichen Breite von Schnee und Winterglätte freizumachen. In den Haltestellenbereich der öffentlichen Verkehrsmittel ist der Winterdienst auf den Gehwegen so durchzuführen, daß ein ungehindertes Ein- und Aussteigen gewährleistet ist. Hydranten sowie die Zugänge zu Fernsprechzellen und Notrufsäulen sind von Schnee und Eis freizumachen. In Fußgängerzonen sind auf 2 m breiten und bis zu 30 m voneinander entfernten Querstreifen zwischen beiden Straßenseiten Schnee und Winterglätte zu beseitigen; die für den Noteinsatz erforderlichen Fahrstreifen sind befahrbar zu halten.” Auch im Gesetz, auf das in den Verträgen ausdrücklich Bezug genommen wird, wird demnach auf einen Erfolg abgestellt. So werden nicht nur bestimmte Handlungen oder Bemühungen verlangt, sondern gemäß § 3 Abs. 2 StrReinG a.F. vielmehr die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges (“von Schnee und Winterglätte freizumachen”, “Winterdienst auf den Gehwegen so durchzuführen, daß ein ungehindertes Ein- und Aussteigen gewährleistet ist”, “Hydranten sowie die Zugänge … sind von Schnee und Eis freizumachen”, “in Fußgängerzonen sind auf 2 m breiten und bis zu 30 m voneinander entfernten Querstreifen … Schnee und Winterglätte zu beseitigen” und “die für den Noteinsatz erforderlichen Fahrstreifen sind befahrbar zu halten”).
(3.)
Auch die Interessenlage der Vertragsparteien spricht für einen nach den Verträgen als Arbeitsergebnis geschuldeten Erfolg und nicht für die bloße Vorname einer Dienstleistung als solchen. Denn für die streitgegenständlichen Flächen ist die Beklagte verkehrssicherungspflichtig. Mithin liegt es in ihrem, für die Klägerin erkennbaren Interesse, dass nicht nur eine bestimmte Dienstleistung erbracht, sondern zur Vermeidung einer etwaigen Haftung und Gewährleistung einer gefahrlosen Nutzung der streitgegenständlichen Flächen in der Wintersaison gerade der vereinbarte Arbeitserfolg, nämlich Schnee und Eisglätte zu beseitigen, herbeigeführt wird.
(4.)
Soweit das Landgericht zur Einordnung der Verträge als Dienstverträge darauf abstellt, dass sowohl in den Verträgen als auch im StrReinG a.F. die zu erbringenden Tätigkeiten beschrieben und ferner geregelt werde, unter welchen zeitlichen und witterungsbedingten Umständen in welchem jeweiligen Umfang diese zu verrichten seien, vermag dem das erkennende Gericht nicht zu folgen. Wie ausgeführt, kann gemäß § 631 Abs. 2 BGB Gegenstand eines Werkvertrages auch ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12, MDR 2013, 960-961, Rn. 9 m.w.N. nach juris).
(5.)
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist eine abweichende Beurteilung auch nicht im Hinblick auf den Gesichtspunkt, dass es sich bei der winterlichen Räum- und Streupflicht um einen Anwendungsfall der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht handelt. Die Übernahme der Verkehrssicherungspflicht ändert nichts an der Rechtsnatur des Vertrages. Diese wird maßgeblich durch den Werkerfolg geprägt, der darin besteht, dass die Gefahrenquelle beseitigt wird (BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12, MDR 2013, 960-961, Rn. 11 m.w.N. nach juris). Wetterbeobachtungen und -prognosen dienen lediglich dazu, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem der Winterdienst notwendig ist (BGH a.a.O.).
(6.)
Auch die Regelung der Vergütung spricht – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – nicht für eine Einordnung der Verträge als Dienstverträge. Zwar ist danach ein pauschales monatliches Leistungsentgelt ohne Rücksicht auf die Zahl der Einsatztage vereinbart (Buchstabe D.), mithin eine Zahlung ggf. auch dann, wenn witterungsbedingt kein Winterdienst notwendig wird. Ein Werkvertrag liegt aber auch dann vor, wenn die Leistung des Unternehmers nur unter bestimmten Umständen zu erbringen ist. Der Einordnung eines Winterdienstvertrages als Werkvertrag steht nicht entgegen, dass der Auftraggeber ein pauschales, nach Zeitabschnitten bemessenes Entgelt zu entrichten hat (BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12, MDR 2013, 960-961, Rn. 12 m.w.N. nach juris). Ebenso wenig ist entscheidend, dass der Vertrag auf eine bestimmte Zeitdauer angelegt ist und somit Züge eines Dauerschuldverhältnisses aufweist. Angesichts des auf einen Erfolg bezogenen Vertragszwecks kommt diesen Umständen kein entscheidendes Gewicht zu (BGH, a.a.O., Rn. 12 m.w.N.).
bb)
Ausgehend von den Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12 (MDR 2013, 960-961, Rn. 15 ff. nach juris) ist im hiesigen Fall – unabhängig von einer Abnahme des Werkes - werkvertragliches Sachmängelrecht (§§ 634 ff BGB) und nicht allgemeines Leistungsstörungsrecht (§ 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, § 441 Abs. 3 BGB) anzuwenden. Dem Bundesgerichtshof ist darin zu folgen, dass eine Abnahme des von der Klägerin geschuldeten Winterdienstes seiner Natur nach ausscheidet, vgl. auch § 646 BGB (vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 4. Oktober 2012 – 12 U 39/12, Grundeigentum 2012, 1558-1559, Rn. 4 nach juris) [vgl. ferner Hinweise in der Verfügung vom 5. September 2013 sowie im Termin vom 14. November 2013].
Sinn und Zweck des Winterdienstvertrages ist es, dass der Auftragnehmer den Winterdienst versieht, ohne dass der Auftraggeber jedes Einsatzergebnis billigen soll. Der Auftraggeber soll gerade davon freigestellt werden, seinerseits die Witterung im Blick zu behalten und bei Schneefall bzw. Eisglätte am Ort der Winterdienstleistung zu erscheinen. Auch zum Ende der jeweils vereinbarten Wintersaison (jeweils 30. April des Jahres) ist das Werk nicht mehr abnahmebedürftig. An einer Abnahme zu diesem Zeitpunkt besteht für den Auftraggeber kein Interesse mehr. Denn er kann die Leistung nicht mehr mit dem Ziel als nicht vertragsgerecht zurückweisen, dass eine ordnungsgemäße Erfüllung nachgeholt wird (BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12 (MDR 2013, 960-961, Rn. 16 nach juris).
Soweit die Klägerin diesbezüglich einwendet, entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs fehle es nicht an einer Abnahmebedürftigkeit des Werks, weil im hiesigen Fall die Abnahme nicht ausgeschlossen, sondern lediglich unpraktikabel sei, überzeugt das nicht. Die bloße Anerkennung als vertragsgemäße Leistung ist an sich theoretisch bei allen Werken möglich. Nach § 646 BGB ist die Abnahme daher schon dann “ausgeschlossen”, wenn das Werk nicht abnahmebedürftig ist, weil auch diese Anerkennung nach der Parteivereinbarung oder wegen der Beschaffenheit des Werks nach der Verkehrssitte unüblich, weil sinnlos ist (Sprau in Palandt. BGB, 72. Aufl. 2013, § 646 BGB, Rn. 1). Das ist hier der Fall.
(2.1)
Vorliegend ist es gerade Sinn und Zweck der Winterdienstverträge, dass die Klägerin den Winterdienst versieht, ohne dass die Beklagte jedes einzelne Einsatzergebnis billigen soll. Diese soll gerade durch die Übertragung des Winterdienstes davon entbunden werden, ihrerseits die Witterungsbedingungen zu beobachten und bei Schnee oder Eisglätte am Ort des Winterdienstes zu erscheinen, um die jeweilige Vertragsleistung abzunehmen. Eine solche Verpflichtung lässt sich den Verträgen nicht entnehmen. Zudem lassen die sich in Extremfällen stündlich verändernden Witterungsverhältnisse eine solche Abnahme auch gar nicht zu. Dies macht sie zwar nicht von vornherein unmöglich, da bei konstanten Witterungsverhältnissen im Falle der Feststellung von Mängeln durchaus auch noch eine Nacherfüllung erfolgen kann. Sie ist aber angesichts des Vertragsinhalts aus den zuvor genannten Gründen kaum praktikabel und deshalb unüblich und wird demzufolge auch nach der Verkehrssitte nicht erwartet (OLG Brandenburg, Urteil vom 4. Oktober 2012 – 12 U 39/12, Grundeigentum 2012, 1558-1559, Rn. 4 nach juris).
Darüber hinaus ist dem Bundesgerichtshof (BGH a.a.O.) auch darin zuzustimmen, dass auch zum Ende der jeweils vereinbarten Wintersaison (jeweils 30. April des Jahres) das Werk nicht mehr abnahmebedürftig ist, weil an einer Abnahme zu diesem Zeitpunkt für den Auftraggeber kein Interesse mehr besteht. Denn er kann die Leistung nicht mehr mit dem Ziel als nicht vertragsgerecht zurückweisen, dass eine ordnungsgemäße Erfüllung nachgeholt wird. Soweit sich die Klägerin insofern darauf beruft, vorliegend handele es sich um Teilleistungen, die unmittelbar nach deren Erbringung zu bewerten seien, vermag dem das erkennende Gericht nicht zu folgen. Dieser Auffassung steht bereits die mangelnde Teilbarkeit (Abgrenzbarkeit) der Leistung entgegen. Es ist nicht ersichtlich, anhand welcher konkreten, objektiven Kriterien eine Abgrenzung von Leistungen der Klägerin erfolgen könnte. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund sich ggf. schnell ändernder Witterungsverhältnisse. Ungeachtet dessen lassen ggf. sich in Extremfällen stündlich ändernde Witterungsverhältnisse eine solche Abnahme auch gar nicht zu.
(2.2)
In den Fällen, in denen die Abnahme nach der Natur der Sache ausgeschlossen ist und der Unternehmer die Leistung in Erfüllung seiner gesamten Verbindlichkeit erbracht hat, ist es gerechtfertigt, das Mängelrecht der §§ 634 ff. BGB anzuwenden, wenn die Leistung unvollständig ist (BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12 (MDR 2013, 960-961, Rn. 17 m.w.N.). Eine in zu geringer Menge erbrachte Leistung steht einem mangelhaften Werk gleich (§ 633 Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 BGB). Dies entspricht auch der Sicht der Gesetzesmaterialien des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, wonach es darauf ankommt, dass der Werkunternehmer die Leistung als Erfüllung seiner Pflicht erbringt (BT-Drucks. 14/6040, S. 261 unter Hinweis auf S. 216) [BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12 (MDR 2013, 960-961, Rn. 1 nach juris].
cc)
Dem Bundesgerichtshof (Urteil vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12 (MDR 2013, 960-961, Rn. 19 nach juris) ist auch darin zu folgen, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung (§ 634 Nr. 3 Alt. 2, § 638 Abs. 1 S. 1 BGB) im Falle einer unzureichenden Schnee- oder Glättebeseitigung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien aufgrund besonderer Umstände entbehrlich ist (vgl. Hinweise in der Verfügung vom 5. September 2013 und Erörterung im Termin vom 14. November 2013).
Zutreffend weist der Bundesgerichtshof (BGH a.a.O.) darauf hin, für den Auftraggeber stehe im Vordergrund, dass der Auftragnehmer bei Bedarf unverzüglich tätig werde. Angesichts des mit einer Nachfristsetzung notwendigerweise verbundenen Zeitverlusts sei es dem Auftraggeber aber nicht zuzumuten, der Auftragnehmerin zunächst eine - wenn auch kurze Nachfrist - zu setzen, weil in diesem Zeitraum nicht hinnehmbare Gefahren für die Gesundheit von Anwohnern, Besuchern und anderen Verkehrsteilnehmern entstehen können.
Soweit die Klägerin die vorbezeichnete Auffassung des Bundesgerichtshofs für zweifelhaft erachtet, weil der Auftraggeber mit dieser Begründung auf Nacherfüllung verzichten dürfe, um sogleich mindern zu können, was gerade die Gefahren für die Gesundheit von Anwohnern, Besuchern und anderen Verkehrsteilnehmern erhöhe und deshalb nicht dem Interesse beider Vertragsparteien entspreche sowie ihr berechtigtes Vergütungsinteresse unangemessen beeinträchtige, teilt das erkennende Gericht diese Auffassung nicht.
Dem Bundesgerichtshof ist im Hinblick auf die im Falle einer unzureichenden Schnee- bzw. Glättebeseitigung für die Gesundheit der Verkehrsteilnehmer unmittelbar und sofort drohenden Gefahren und der daraus resultierenden Haftung zuzustimmen, dass aufgrund des mit jeglicher Nachfristsetzung notwendigerweise verbundenen Zeitverlusts und der Aufrechterhaltung des gefährdenden Zustands der Verkehrsflächen eine solche Nachfristsetzung dem Auftraggeber generell nicht zuzumuten ist. Daran vermag auch der Umstand, dass sich im Falle einer fehlenden Berechtigung/Verpflichtung des Auftragnehmers zur Nachbesserung aufgrund der dann ggf. ausbleibenden Nachbesserung u.U. der Gefahrenzeitraum für die Verkehrsteilnehmer tatsächlich verlängert, nichts zu ändern.
(2.1.1)
Bereits ein allgemeines und vorrangiges Interesse der Beklagten an einer in jedem Fall zeitnahen Nachbesserung nicht ordnungsgemäß bearbeiteter Flächen seitens der Klägerin ist nicht erkennbar. Aufgrund der bei unzureichender Schnee- und Glättebeseitigung jederzeit für die Verkehrsteilnehmer drohenden Gefahren und einer damit korrespondierenden Haftung, besteht vielmehr seitens der Beklagten in erster Linie ein gewichtiges und berechtigtes Interesse, solche Gefahren von vornherein erst gar nicht entstehen zu lassen, mithin ein Interesse an einer von Anfang an beanstandungsfreien Leistung der Klägerin.
(2.1.2)
Aber auch im Falle einer nicht beanstandungsfreien Leistung seitens der Klägerin ist ein überwiegendes (sekundäres) Interesse der Beklagten an einer zeitnahen Behebung eines vertragswidrigen Zustands der Flächen durch die Klägerin im Wege der Nachbesserung nach Fristsetzung nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin darauf verweist, es liege auch im Interesse beider Parteien, in diesem Fall zumindest so schnell wie möglich die Gefahren für Verkehrsteilnehmer zu beseitigen, was nur durch eine Nachbesserung seitens der Klägerin nach Fristsetzung durch die Beklagte möglich sei, kann dem nicht gefolgt werden. Im Hinblick auf die im Falle einer unzureichenden Leistung seitens der Klägerin sofort drohenden Gefahren für den Verkehr und der damit einhergehenden Haftungsrisiken zu Lasten der Beklagten ist es nicht erkennbar, dass diese gewillt ist, die mit einer Fristsetzung zwangsläufig verbundene weitere Aufrechterhaltung des vertragswidrigen Zustands hinzunehmen, nur um eine Beseitigung dieses Zustands im Wege der Nachbesserung durch die Klägerin zu ermöglichen. Vielmehr dürfte im Falle der Feststellung von Mängeln seitens der Beklagten, aufgrund der sofort drohenden Gefahren- und Haftungsrisiken und des mit einer Fristsetzung zur Nachbesserung verbundenen Zeitverlusts allenfalls eine Beseitigung der Mängel durch die Beklagte im Wege der Selbstvornahme (§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 und 2 BGB) in deren Interesse liegen. Konkrete Umstände, weshalb es gleichwohl dem Interesse der Beklagten entsprochen haben soll, sich zur Mängelbeseitigung, trotz des damit verbundenen weiteren Zeitverlusts, ausschließlich der Klägerin zu bedienen, sind nicht ersichtlich. Erst recht ist ein solches Interesse der Beklagten vor dem Hintergrund, dass dieser aufgrund des tatsächlichen Umfangs der Vertragsflächen und der sich ggf. schnell ändernden Witterungsverhältnisse schon in tatsächlicher Hinsicht eine lückenlose und zeitnahe Begutachtung aller Vertragsflächen nicht möglich ist, nicht erkennbar. Schließlich ist die Klägerin – ausweislich Buchstabe D. Nr. 4 der Verträge – auch “zur Nachweisführung der vereinbarten Leistung verpflichtet” und hat zudem “die ausgeführten Arbeiten … laufend zu protokollieren (Streulisten)”, wodurch eine von vornherein beanstandungsfreie Werkleistung bzw. ggf. eine zeitnahe Nachbesserung ohne vorherige Fristsetzung durch die Beklagte gefördert wird, so dass auch aufgrund dieser Vertragsgestaltung für die Beklagte kein Anlass bestand, Gefahren- und Haftungsrisiken im Zeitraum bis zur Vornahme einer Nachbesserung durch die Klägerin zu übernehmen.
Der Annahme eines Minderungsrechts der Beklagten ohne vorherige Fristsetzung zur Nachbesserung steht auch nicht eine unangemessene Beeinträchtigung des “Rechts des Bestellers” auf Nacherfüllung zu, um den Vergütungsanspruch in voller Höhe zu erhalten. Denn nach der Wertung des Gesetzgebers scheidet im Falle des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB gerade eine Fristsetzung aus. Diese Voraussetzungen sind – wie ausgeführt – im Falle eines Winterdienstvertrages im Hinblick auf die sofort drohenden Gefahren und Haftungsrisiken gegeben. Da die Klägerin – wie ausgeführt – zudem gemäß Buchstabe D. Nr. 4 der Verträge “zur Nachweisführung der vereinbarten Leistung verpflichtet” ist und “die ausgeführten Arbeiten … laufend zu protokollieren (Streulisten)” hat, war sie zur Gewährleistung einer von vornherein beanstandungsfreien Werkleistung im Übrigen auch nicht auf entsprechende Rügen seitens der Beklagten angewiesen. Ggf. oblag es der Klägerin, aufgrund der besonderen Gefahren- und Haftungslage, eine von vornherein mangelfreie Werkleistung durch ein weitergehendes eigenes Kontrollsystem sicherzustellen.
dd)
Es wird daran festgehalten (vgl. Hinweis in der Verfügung vom 5. September 2013 und im Termin vom 14. November 2013), dass vorliegend gemäß § 138 ZPO - mangels substantiierten Bestreitens - von einer mangelbehafteten Leistung der Klägerin in dem von der Beklagten geltend gemachten Umfang auszugehen ist. Dem diesbezüglichen Vortrag der Beklagten zu den festgestellten Schlechtleistungen ist die Klägerin weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug konkret und im Einzelnen entgegengetreten, so dass ihr Bestreiten unzureichend ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin (Schriftsatz vom 23. September 2013, S. 3) fehlt es insofern weder an einem substantiierten Vortrag seitens der Beklagten (nachfolgend Ziffer (1.) noch ist ein ausreichendes Bestreiten der Klägerin gegeben. Auch mit Schriftsatz vom 23. September 2013 trägt die Klägerin diesbezüglich nicht weitergehend erheblich vor (nachfolgend Ziffer (2.).
Soweit die Klägerin rügt, es fehle an einem ausreichenden Vortrag der Beklagten, weil diese nicht konkret vortrage, an welchen Tagen genau, zu welchen Uhrzeiten genau, an welchen Objekten genau und auf welche Art und Weise genau die Klägerin ihre vertraglich vereinbarten Leistungen nicht erbracht haben soll, teilt das erkennende Gericht diese Auffassung nicht.
(1.1)
Bereits mit Schriftsatz vom 6. April 2011 (S. 4 ff) hat die Beklagte unter Bezugnahme auf die eingereichten Anlagen B 3, B 4 und B 5 diesbezüglich vorgetragen, hinsichtlich der klägerischen Leistungen im Monat Januar 2010 insgesamt 1.887 Objekte kontrolliert zu haben, wobei jedes überprüfte Objekt einmal in Bezug auf das Kriterium “Räumen” und einmal in Bezug auf das Kriterium “Streuen” bewertet worden sei. Insgesamt seien damit 3.774 Bewertungen erfolgt. Dabei seien 530 Mal die konkreten Objekte mit der Note drei (“keine Bearbeitung, erhebliche Mängel”) bewertet worden. Damit ergebe sich eine Quote von 14 % aller 3.774 Bewertungen bezogen auf den Monat Januar. In der in Bezug genommenen Anlage B 3 ist dabei für jedes ausgewählte Objekt in einer Zeile eine Bewertung für das Kriterium “Streuen” und einer weiteren Zeile eine Bewertung für das Kriterium “Räumen” ausgewiesen. Ferner ist in jeder Zeile unter anderem der Kalendertag der Stichprobe, die Uhrzeit (“Stund”), die Straßenbezeichnung, eine eingrenzende Standortbeschreibung (“Robbeschreibung”) sowie eine Beschreibung des Bewertungstyps (zum Beispiel “Gehweg” oder “Übergang” etc.) aufgeführt. Darüber hinaus hat die Beklagte “Sofortnachrichten” nebst Lichtbildern (Anlage B 4) mit Datum, Uhrzeit und Standort eingereicht.
In gleicher Weise hat die Beklagte zu ihren Kontrollen im Monat Februar 2010 unter Bezugnahme auf die Anlagen B 9, B 10 und B 11 vorgetragen und ist insofern zu einer Note drei (“ keine Bearbeitung, erhebliche Mängel”) in 19,6 % aller bewerteten Fälle gekommen.
Angesichts dessen mangelt es nicht an einem ausreichend substantiierten Vortrag der Beklagten zu den aufgrund ihrer Kontrollen festgestellten Mängeln an der Leistung der Klägerin. Aus den in Bezug genommenen Anlagen lässt sich jeweils im Einzelnen der konkrete Mangel sowie der Kalendertag der Stichprobe, die Uhrzeit (“Stund”), die Straßenbezeichnung, eine eingrenzende Standortbeschreibung (“Robbeschreibung”) und eine Beschreibung des Bewertungstyps (zum Beispiel “Gehweg” oder “Übergang” etc.) entnehmen. Aufgrund dieser Angaben ist es für die Klägerin problemlos möglich, nachzuvollziehen, hinsichtlich welcher jeweiligen Leistungen die Beklagte Mängel festgestellt hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin genügt eine Bezugnahme auf die eingereichten Anlagen nebst den vorgenommenen Erläuterungen. Einer erneuten Wiederholung des gesamten Inhalts der in Bezug genommenen Anlagen im Schriftsatz selber bedarf es insofern nicht.
(1.2)
Soweit die Klägerin rügt, die Beklagte habe insofern keinen Beweis für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Protokolle angeboten, kann dem schon deshalb nicht gefolgt werden, weil es insofern - mangels substantiierten Bestreitens seitens der Klägerin (vgl. nachfolgende Ausführungen zu Ziffer (2.) keiner weitergehendes Beweisaufnahme bedarf.
(1.3)
Der Annahme eines substantiierten Vortrags seitens der Beklagten steht auch nicht entgegen, dass diese in dem streitgegenständlichen Zeitraum Januar und Februar 2010 nicht sämtliche von der Klägerin zu bearbeitende Objekte überprüft, sondern sich vielmehr im Monat Januar 2010 auf die Kontrolle von insgesamt 1.887 Objekten mit insgesamt 3.774 Bewertungen und im Februar 2010 auf die Überprüfung von insgesamt 1.065 Objekten mit insgesamt 2.130 Bewertungen von jeweils insgesamt 8.092 Objekten beschränkt hat. Nach dem Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 6. April 2011, S 3 ff) handelt es sich bei den Kontrollobjekten um von einem Computerprogramm zufällig ausgewählte Bewertungsobjekte, die durch ein statistisch abgesichertes System auf Basis einer Quotenauswahl ermittelt werden. Dem ist die Klägerin weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug erheblich entgegengetreten. Dass es sich bei den von der Klägerin gezogenen Stichproben um eine nicht repräsentative Auswahl aus dem Gesamtumfang aller Vertragsobjekte gehandelt hat bzw. der Umfang der ermittelten Stichproben im Verhältnis zur Gesamtmenge aller Vertragsobjekte zu gering ist, ist weder ersichtlich noch von der Klägerin dargetan. Alternativen zu dem verwandten Zufallsprinzip legt die Klägerin nicht dar, was die Beklagte (Schriftsatz vom 18. August 2011, S. 12) bereits erstinstanzlich zu Recht gerügt hat. Insofern fehlt es an jeglichem Vortrag seitens der Klägerin. Mit Schriftsatz vom 20. Juni 2011 bestreitet die Klägerin lediglich pauschal, dass der Vortrag der Beklagten zur Mangelhaftigkeit der Leistung aufgrund der durch das Zufallsprinzip ermittelten Kontrollobjekte nicht genüge. Dass und aus welchem Grund konkret die von der Beklagten vorgenommene Auswahl der Kontrollobjekte tatsächlich nicht repräsentativ für die Gesamtmenge der Vertragsobjekte sein soll, legt die Klägerin hingegen nicht dar. Auch nachfolgend stellt die Klägerin lediglich pauschal in Abrede, dass die Beklagte berechtigt gewesen sei, einen Zufallsgenerator zu verwenden, ohne diesbezüglich jedoch Gründe oder Alternativen aufzuzeigen. Soweit sich die Klägerin ferner darauf beruft, dass das von der Beklagten angewandte Bewertungssystem auch deshalb nicht genüge, weil dies lediglich auf einem Schulnotensystem basiere, was sich an den subjektiven Wahrnehmungen einzelner Mitarbeiter orientiere, rechtfertigt auch dies keine abweichende Beurteilung. Denn nach dem insofern unbestrittenen Vortrag der Beklagten sind überhaupt nur Bewertungen mit der Note drei, also “keine Bearbeitung, erhebliche Mängel”, für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit der Leistung der Klägerin herangezogen worden. Diese Einschätzung, also das kein Winterdienst geleistet bzw. erhebliche Mängel vorhanden waren, ist nach Auffassung des erkennenden Gerichts durchaus verlässlich durch die Mitarbeiter der Beklagten feststellbar. Zudem hat die Beklagte auch die Bewertungen mit der Note zwei, also einer “nicht ausreichenden Bearbeitung”, aus den von ihr gerügten Mängeln heraus gelassen, so dass auch im Hinblick darauf etwaige Bewertungsmängel seitens der Mitarbeiter der Beklagten kompensiert würden. Angesichts dessen ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte, ausgehend von ihren im Wege von Stichproben festgestellten Mängeln, auf die Gesamtmangelhaftigkeit der Leistung der Klägerin schließt, mithin insofern eine Hochrechnung vornimmt. Dies muss erst Recht vor dem Hintergrund gelten, dass der Beklagten aufgrund des Umfangs der Vertragsobjekte einerseits und der sich ggf. schnell ändernden Witterungsbedingungen eine lückenlose und zeitnahe Kontrolle aller Vertragsobjekte überhaupt nicht möglich ist. Vor diesem Hintergrund ist es, vorbehaltlich weitergehenden Vortrags der Klägerin, an dem es hier fehlt, gerechtfertigt, aus dem Ergebnis der Stichprobe auf die Gesamtleistung der Klägerin “hochzurechnen”. Auch mit Schriftsatz vom 23. September 2013 trägt die Klägerin insofern nicht weitergehend vor.
Weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug ist die Klägerin dem Vortrag der Beklagten zur Mangelhaftigkeit ihrer Leistung substantiiert entgegengetreten so dass gemäß § 138 ZPO vom Vortrag der Beklagten auszugehen ist (vgl. bereits gerichtlichen Hinweis mit Verfügung vom 5. September 2013 sowie im Termin vom 14. November 2014).
Lediglich ein – wie hier - pauschales Bestreiten genügt nicht (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 138 ZPO, Rn. 10a m.w.N.; Stadler in Musielak, ZPO, 10. Aufl. 2013, § 138 ZPO, Rn. 10 m.w.N.). Nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären; Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, sofern nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Die erklärungsbelastete Partei hat - soll ihr Vortrag beachtlich sein - auf die Behauptungen ihres Prozessgegners grundsätzlich "substantiiert" (d.h. mit näheren positiven Angaben) zu erwidern (BGH, Urteil vom 11. März 2010 – IX ZR 104/08, NJW 2010, 1357-1360, Rn. 16 m.w.N. nach juris). Ein – wie hier - substantiiertes Vorbringen kann also grundsätzlich nicht pauschal bestritten werden (BGH a.a.O.). Die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag setzt aber voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich ist. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sich die behaupteten Umstände – wie vorliegend - in ihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben (BGH a.a.O.; Stadler in Musielak, ZPO, 10. Aufl. 2013, § 138 ZPO, Rn. 10).
Erstinstanzlich hat die Klägerin weder die von der Beklagten ermittelte Stichprobe noch die auf dieser Grundlage vorgenommene Hochrechnung substantiiert in Abrede gestellt.
So “widerspricht” die Klägerin lediglich “rein vorsorglich … sämtlichen Bewertungen der Beklagten” und dass die “dort dargelegten Sachverhalte den Tatsachen entsprechen” (Schriftsatz vom 20. Juni 2011, S. 2). Dies genügt nicht. Insofern hätte die Klägerin zu den von der Beklagten im Einzelnen unter Bezugnahme auf die eingereichten Aufstellungen (Anlagen B 3 – B 11) vorgetragenen Mängeln Stellung nehmen müssen. Daran fehlt es völlig.
Wie ausgeführt, mangelt es auch an einem Vortrag der Klägerin dazu, weshalb es sich bei den von der Beklagten gezogenen Stichproben nicht um eine repräsentative Auswahl aus dem Gesamtumfang aller Vertragsobjekte handeln soll. Allein die Hinweise auf das von der Beklagten bei der Ermittlung der Stichproben verwendete “Zufallsprinzip” und das zu Grunde gelegte Bewertungssystem genügen nicht (vgl. zuvor Ziffer (1.3).
Auch im Berufungsrechtszug trägt die Klägerin diesbezüglich nicht weitergehend vor, sondern beschränkt sich – trotz Hinweises in der gerichtlichen Verfügung vom 5. September 2013 – auf die Rüge unsubstantiierten Vortrags seitens der Beklagten. Aus den vorstehenden Gründen (vgl. Ziffer (1.) ist vorliegend ein solches unsubstantiiertes Vorbringen jedoch nicht gegeben.
ee)
Gemäß § 638 Abs. 3 S. 2 BGB, § 287 ZPO steht der Beklagten auch der Höhe nach eine Anspruch auf Minderung im geltend gemachten Umfang zu.
Entgegen der Auffassung der Klägerin scheidet ein Minderungsanspruch nicht aufgrund unzureichenden Vortrags der Beklagten zu dessen Höhe aus. Eine Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln, § 638 Abs. 3 S. 2 BGB, § 287 ZPO. Ausgehend davon, dass der Wert der vereinbarten Leistung dem wirklichen Wert entspricht, bestimmt sich dabei die Minderung nach dem Wert des nicht erbrachten Teils, wobei dieser nach dem Preisgefüge des Vertrages zu bewerten ist (BGH, Urteil vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12, MDR 2013, 960-961, Rn. 21 nach juris).
Wie ausgeführt (vgl. zuvor Buchstabe dd), hat die Beklagte vorliegend die für die Bemessung der Höhe der geltend gemachten Minderung erforderliche Schätzungsgrundlage, mithin den Umfang der seitens der Klägerin nicht erbrachten Leistungen, ausreichend dargetan. So hat diese bereits mit der Klageerwiderung vom 6. April 2011 (S. 3 ff.) unter Bezugnahme auf die Anlagen B 3 bis B 14 vorgetragen, dass sie aufgrund der durchgeführten Stichproben im Monat Januar 2010 in 14 % aller Bewertungen zur Note 3 (“keine Bearbeitung, erhebliche Mängel”) und im Februar 2010 in 19,6 % der Bewertungen zu dieser Note gekommen sei und dementsprechend die Vergütung herabgesetzt habe. Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten (vgl. zuvor Buchstabe dd). Soweit die Klägerin rügt, die Beklagte habe den Minderungsbetrag nicht geschätzt, sondern ausschließlich an Hand der Vertragsstrafenklausel errechnet, vermag dem das erkennende Gericht nicht zu folgen. Vielmehr hat die Beklagte bereits erstinstanzlich (vgl. u.a. Schriftsatz vom 29. November 2011, S. 3-4) auf Grundlage des von ihr auf Basis gezogener Stichproben ermittelten Umfangs der seitens der Klägerin nicht erbrachten Leistungen zur Höhe eines Minderungsanspruchs vorgetragen (vgl. auch Schriftsätze der Beklagten vom 27. September 2012). Nicht zu beanstanden ist insofern die von der Beklagten auf Grundlage der Stichprobe vorgenommene Hochrechnung der Minderleistung der Klägerin (vgl. zuvor Buchstabe dd).
B.
Auch die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil des Landgerichts vom 3. April 2012 – 29 O 122/11 (Vergütung betr. Rechnungen vom 31. Dezember 2010 – 31. Januar 2011 [Anlage K 22 bis K 29] ist begründet.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist auch die weitergehende Klage bzgl. der offenen Vergütungen gemäß den Rechnungen vom 31. Dezember 2010 – 31. Januar 2011 (Anlagen K 22 bis K 29) im Hinblick auf die zu Ziffer 29. des Vertrages vom 15. Oktober 2010 (Anlage K 21) vereinbarte Schiedsgutachtenklausel – mangels Einholung eines Schiedsgutachtens durch die Klägerin - ohne Erfolg (vgl. bereits Hinweise in der Verfügung vom 5. September 2013 sowie im Termin vom 14. November 2013).
Im Falle einer Schiedsgutachtenklausel muss vor Klageerhebung zunächst das Schiedsgutachtenverfahren durchlaufen werden (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 1982 – VIII ZR 10/81, NJW 1982, 1878-1880, Rn. 30; BGH, Urteil vom 23. November 2004 – VI ZR 336/03, NJW 2005, 437-439, Rn. 4 ff nach juris).
Eine solche Schiedsgutachtenklausel ist hier zwischen den Parteien zu Ziffer 29. des Vertrages vom 15. Oktober 2010 (Anlage K 21) vereinbart worden.
An dem erforderlichen Schiedsgutachten fehlt es hier. Obwohl die Parteien nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin (u.a. Schriftsatz vom 5. Dezember 2011, S. 6) gerade kein Einverständnis über die Ordnungsmäßigkeit der von der Klägerin erbrachten Leistungen erzielt haben und die Beklagte vielmehr deshalb die streitgegenständlichen Rechnungen der Klägerin gekürzt hat, hat die Klägerin unstreitig insofern keinerlei Schiedsgutachten eingeholt.
Die Vereinbarung der Schiedsgutachtenklausel zu Ziffer 29. ist auch wirksam. Schiedsvereinbarungen sind im Verkehr zwischen Unternehmern schon wegen des gemeinsamen Interesses an einer raschen Streiterledigung mit § 307 BGB vereinbar (Grüneberg in Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 307 BGB, Rn. 129-130 m.w.N.).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist die Schiedsgutachtenklausel zu Ziffer 29 vorliegend auch anwendbar. Soweit das Landgericht die Schiedsgutachtenklausel für nicht einschlägig erachtet, weil der sachliche Erfolg der Klage nicht von Tatsachen abhänge, die die Klägerin zu beweisen habe und deren Feststellung dem Schiedsgutachter übertragen sei, kann dem nicht gefolgt werden.
Dass sich die Klausel an der Verteilung der Beweislast der streitigen Tatsachen orientiert, ist nicht erkennbar. Vielmehr stellt diese allein darauf ab, dass “die Vertragsparteien kein Einverständnis darüber erzielen (können), ob und inwieweit die erbrachten Leistungen nach ihren Sacheigenschaften mangelhaft oder sonst vertragswidrig sind” bzw. auf “sonstige(n) Streitigkeiten über tatsächliche Fragen”. Zu diesem Bereich gehört die hier zwischen den Parteien streitige Ordnungsmäßigkeit der Leistungserbringung. Ausdrücklich ist dem Schiedsgutachter die Aufgabe übertragen, “den tatsächlichen Zustand der gerügten Leistung zu ermitteln und festzustellen, ob und inwieweit bei der Erbringung der gerügten Leistung gegen Bestimmungen dieses Vertrages verstoßen wurde und ob und inwieweit die Beschaffenheit der gerügten Leistung von derjenigen Beschaffenheit ungünstig abweicht, die durch den Vertrag im Einzelnen festgelegt ist …”.
Soweit die Klägerin diesbezüglich einwendet, es sei nicht Aufgabe des Schiedsgutachters, etwaige Minderungsbeträge anhand von Aktenlagen zu schätzen, vielmehr bestehe dessen Aufgabe darin, konkrete eigene Feststellungen zur Frage der Mangelhaftigkeit eines Werkes zu treffen, was im Falle eines Winterdienstvertrages nicht möglich sei, weshalb diese Klausel vorliegend nicht passe, wird diese Auffassung nicht geteilt. Schon im Ausgangspunkt vermag das erkennende Gericht der Argumentation der Klägerin nicht zu folgen. Ausweislich der streitgegenständlichen Schiedsgutachtenklausel ist es gerade Aufgabe des Schiedsgutachters, “den tatsächlichen Zustand der gerügten Leistung zu ermitteln und festzustellen”. Dass in jedem Fall eine zeitnahe Besichtigung etwaig mangelhafter Flächen durch einen Schiedsgutachter ausgeschlossen ist, ist schon nicht ersichtlich. Im Übrigen schließt die streitgegenständliche Schiedsgutachtenklausel nicht aus, dass sich der Schiedsgutachter für seine Ermittlung und Feststellung ggf. weiterer Hilfspersonen bedient. Schließlich lässt sich der Klausel auch nicht entnehmen, dass der Schiedsgutachter die erforderlichen Feststellungen ausschließlich durch eigene Wahrnehmung jeweils vor Ort zu treffen hat und seine Feststellungen nicht auf Lichtbilder etc. stützen darf. Angesichts dessen besteht auch die Möglichkeit für den Schiedsgutachter, die notwendigen Feststellungen zur Mangelhaftigkeit der Vertragsleistung auf der Grundlage von selbst gefertigten Lichtbildern zu treffen oder sich ggf. weiterer Hilfspersonen zu bedienen bzw. sich bei seinen Ermittlungen auf von den Parteien gefertigte Lichtbilder der jeweiligen Verkehrsflächen zu stützen. Dass eine zeitnahe Erfassung des Zustands der jeweiligen Vertragsfläche auch durch Lichtbilder nicht möglich ist, ist nicht ersichtlich.
Eine abweichende Beurteilung hinsichtlich der Erfolgsaussichten der weitergehenden Klage wäre in der Sache aber auch dann nicht geboten, wenn man - entgegen vorstehender Ausführungen - die Schiedsgutachtenklausel nicht für einschlägig erachten würde.
Aus den vorstehenden, entsprechend geltenden Gründen zu Buchstabe A. würde dann ein weitergehender Vergütungsanspruch der Klägerin jedenfalls deshalb ausscheiden, weil der Beklagten – unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der streitgegenständlichen “Vertragsstrafenklausel (Ziffer 11 des Vertrages vom 15. Oktober 2010 (Anlage K 21) –, ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12, MDR 2013, 960-961 nach juris), ein werkvertraglicher Minderungsanspruch nach §§ 634 Nr. 3, 638 BGB in der streitgegenständlichen Höhe zusteht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgericht erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind nach den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12, MDR 2013, 960-961 und vom 11. März 2010 – IX ZR 104/08, NJW 2010, 1357-1360 jeweils nach juris) hinreichend geklärt. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 23. September 2013 die Zulassung der Revision im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 6. Juni 2013 – VII ZR 355/12 (MDR 2013, 960-961 nach juris) anregt, sind die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht gegeben. Die Rechtsfrage ist – wie ausgeführt (s.o.) – hinreichend durch die vorbezeichnete Entscheidung des Bundesgerichtshofs, der das erkennende Gericht folgt, geklärt. Aufgrund obiger Erwägungen besteht für das erkennende Gericht auch kein Anlass zu einer erneuten Vorlage der Rechtsfragen an den Bundesgerichtshof. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falls.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 634 ff BGB
§§ 634 ff. BGB
§ 147 ZPO
§ 646 BGB
§ 138 ZPO
§ 287 ZPO
§ 307 BGB
§ 631 Abs. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 634 Nr. 3, 638 BGB
§ 3 Abs. 2 StrReinG
§ 441 Abs. 3 BGB
§ 633 Abs. 2 Satz 3 Alt. 2 BGB
§ 638 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 und 2 BGB
§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO
§ 638 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2013, 960
NJW 2010, 1357
NJW 1982, 1878
NJW 2005, 437
29 O 122/11
VII ZR 325/13
VII ZR 355/12
4 U 41/12
4 U 80/12
12 U 39/12
IX ZR 104/08
VIII ZR 10/81
VI ZR 336/03