Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-03, Aktenzeichen 10 K 10238/13
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2014:0703.10K10238.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Behauptet der Stpfl., die Einspruchsentscheidung nicht innerhalb des Dreitageszeitraums erhalten zu haben, so hat er sein Vorbringen im Rahmen des Möglichen zu substantiieren, um Zweifel an der Dreitagesvermutung des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO zu begründen. Die allgemeine Behauptung, es sei im Zustellbezirk häufiger zu Unregelmäßigkeiten gekommen, reicht hierfür nicht aus. Pauschale Hinweise auf immer wieder vorkommende Briefkastenverwechslungen genügen ebenfalls nicht (Rn.22) (Rn.23) .
2. Der Senat folgt nicht der im BFH-Urteil vom 5.3.2014 VIII R 51/12 angedeuteten, aber bislang offen gelassenen Rechtsauffassung, dass aufgrund der mit Wirkung ab 01. August 2013 durch das Gesetz zur Förderung der elektronischen Verwaltung sowie zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25. Juli 2013 (BGBl I 2013, 2749) eingeführten Neufassung des § 357 Abs. 1 Satz 1 AO für danach erteilte Rechtsbehelfsbelehrungen die zusätzliche Angabe der Möglichkeit einer Klageerhebung auf elektronischem Weg erforderlich ist. Denn die in § 357 Abs. 1 Satz 1 AO seither normierte Möglichkeit einer Einspruchseinlegung auf elektronischem Weg ist für die Erhebung einer Klage am FG nicht entsprechend übernommen worden(Rn.28) .
3. Die Kinderzulage gemäß § 85 EStG erhält auf Antrag nur derjenige Zulagenberechtigte, der auch für das betreffende Kind Kindergeld ausbezahlt bekommt. Die für verheiratete Eltern unter bestimmten weiteren Voraussetzungen in § 85 Abs. 2 EStG geschaffene Möglichkeit einer abweichenden Zuordnung der Kinderzulage gilt für Unverheiratete nicht (Rn.30) (Rn.31) (Rn.32) .
Die Klage wird abgewiesen.
Die Revision zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Höhe der dem Kläger für das Beitragsjahr 2005 zustehenden Altersvorsorgezulage.
Der 1955 geborene ledige Kläger verfügte im Beitragsjahr 2005 über einen nach § 5 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes (AltZertG) zertifizierten Altersvorsorgevertrag. Er hat eine 1993 geborene Tochter. Kindergeldberechtigt war im Jahr 2005 die Kindesmutter. Die Kindesmutter stimmte der Gewährung der Kinderzulage an den Kläger zu.
Im Verwaltungsverfahren begehrte der Kläger die förmliche Festsetzung der Grundzulage zuzüglich einer Kinderzulage für das Beitragsjahr 2005. Mit Bescheid vom 11. Juli 2011 setzte die Beklagte die Altersvorsorgezulage 2005 auf 58,51 Euro gekürzte Grundzulage fest. Die Kürzung nahm die Beklagte wegen Unterschreitung des Mindesteigenbeitrags vor. Die Kinderzulage gewährte sie dem Kläger mangels Kindergeldberechtigung nicht. Auf die im Bescheid enthaltenen Angaben und Berechnungen nimmt der Senat wegen der Einzelheiten Bezug.
Hiergegen erhob der Kläger fristgerecht Einspruch, den er trotz Aufforderungen vom 04. Dezember 2012 und 19. März 2013 sowie einem Erörterungsschreiben vom 23. August 2013 nicht näher begründete.
Mit Einspruchsentscheidung vom 27. September 2013 wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Der Absendevermerk lautet auf den 27. September 2013.
Der Kläger habe seinen Einspruch trotz Aufforderung nicht näher begründet. Eine Überprüfung des Bescheides habe ergeben, dass er der geltenden Rechtslage entspreche.
Die Rechtsbehelfsbelehrung wies den Kläger darauf hin, dass er gegen den Bescheid innerhalb eines Monats nach seiner Bekanntgabe schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle Klage beim Finanzgericht Berlin-Brandenburg, Von-Schön-Str. 10, 03050 Cottbus erheben könne.
Gegen die Einspruchsentscheidung wehrt sich der Kläger mit seiner Klage vom 29. November 2013, die am selben Tage bei Gericht eingegangen ist.
Die Nichtgewährung der Kinderzulage verletze ihn in seinen durch die Verfassung geschützten Rechten als Vater.
Der Kläger beantragt,die Beklagte zur Gewährung der Altersvorsorgezulage 2005 in ungekürzter gesetzlicher Höhe einer Grund- zuzüglich einer Kinderzulage zu verpflichten.
Die Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Die Klage erscheine unzulässig. Dass die Einspruchsentscheidung dem Kläger erst nach zwei Monaten zugegangen sei, könne sie, die Beklagte, nicht nachvollziehen.
Mangels Kindergeldberechtigung stehe dem ledigen Kläger zudem keine Kinderzulage für seine Tochter zu.
Das Gericht hat den Kläger mit Verfügung vom 26. Februar 2014 darauf hingewiesen, dass es an einer substantiierten Darlegung fehle, dass er die Einspruchsentscheidung tatsächlich erst ca. zwei Monate nach deren Absendung erhalten habe.
Der Kläger hat hierzu ausgeführt, dass ihm das Schreiben der Beklagten sehr verspätet zugegangen sei. Der Bescheid vom 27. September 2013 sei ihm am 29. November 2013 zugegangen. Leider komme es vereinzelt immer wieder vor, dass Schreiben mit erheblicher Verspätung einträfen oder auch zunächst in einem Briefkasten der Briefkastenanlagen landeten. Auch er selbst habe bereits öfters Briefe in der Siedlung weitergeben müssen. Einen Fehler des normalen Briefträgers schließe er aus. Es helfe letztlich auch nicht, über mögliche Gründe der Verspätung zu spekulieren. Fakt sei, dass ein Brief erst mit Zugang als zugestellt gelte.
Dem Gericht hat bei seiner Entscheidungsfindung die den Vorgang betreffende Akte der Beklagten vorgelegen. Auf deren Inhalt sowie auf den Inhalt der im Verfahren ausgetauschten Schriftsätze nimmt der Senat wegen der näheren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Beteiligtenvorbringens Bezug.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Klage hat keinen Erfolg. Zum einen ist die Klage unzulässig. Zum anderen ist die in den angefochtenen Bescheiden enthaltene Ablehnungsentscheidung materiell rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten [§ 101 Finanzgerichtsordnung (FGO)]. Die Beklagte hat dem Kläger die Gewährung der Kinderzulage und einer ungekürzten Grundzulage zu Recht verweigert.
a)
Die Unzulässigkeit der Klage folgt aus dem Umstand, dass der Kläger die Klagefrist versäumt hat.
aa)
Gemäß § 47 Abs. 1 FGO beträgt die Frist für die Erhebung einer Verpflichtungsklage einen Monat; sie beginnt regelmäßig mit der Bekanntgabe der Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf.
Hier gilt die Einspruchsentscheidung dem Kläger gegenüber als am 30. September 2013 bekannt gegeben. Ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post übermittelt wird, gilt gemäß § 122 Abs. 2 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO) bei einer Übermittlung im Inland am dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben, es sei denn, er ist nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen. Im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. Da die Einspruchsentscheidung am 27. September 2013 zur Post gegeben wurde, gilt sie als am 30. September 2013, einem Montag, als bekannt gegeben. Die Klagefrist des § 47 Abs. 1 FGO endete somit am Mittwoch, dem 30. Oktober 2013. Die am 29. November 2013 bei dem Gericht eingegangene Klage war mithin verspätet.
bb)
Der Vortrag des Klägers, die Einspruchsentscheidung sei ihm tatsächlich „sehr verspätet“ zugegangen, ist nicht geeignet, einen späteren Bekanntgabezeitpunkt darzutun mit der Folge, dass die Klagefrist gewahrt wäre.
Bestreitet der Empfänger eines Schriftstücks nicht den Zugang überhaupt, sondern behauptet er lediglich, es nicht innerhalb des Dreitageszeitraumes erhalten zu haben, so hat er sein Vorbringen im Rahmen des Möglichen zu substantiieren, um Zweifel an der Dreitagesvermutung zu begründen. Er muss Tatsachen vortragen, die den Schluss darauf zulassen, dass ein anderer Geschehensablauf als der typische - Zugang binnen dreier Tage nach Aufgabe zur Post - ernstlich in Betracht zu ziehen ist (FG München, Urteile vom 10. Oktober 2013 - 5 K 204/12 und vom 10. Mai 2012 - 5 K 1325/11, beide in juris). Es obliegt dann dem Gericht, den Vortrag des Steuerpflichtigen und die festgestellten oder unstreitigen Umstände im Wege freier Beweiswürdigung nach § 96 Abs. 1 FGO abzuwägen. Auf die Beweislastregel des § 122 Abs. 2 Halbsatz 2 AO kann erst dann zurückgegriffen werden, wenn trotz erfolgter Sachaufklärung noch Zweifel am gesetzlich vermuteten Zugang eines Bescheides verbleiben (FG München, Urteil vom 10. Mai 2012 - 5 K 1325/11, juris, mwN.).
Hier fehlt es an einem substantiierten Tatsachenvortrag, sodass der Schluss auf einen anderen Geschehensablauf als den typischen ernstlich nicht in Betracht zu ziehen ist. Insbesondere die allgemeine Behauptung, es sei im Zustellbezirk häufiger zu Unregelmäßigkeiten gekommen, reicht hierfür nicht aus. Pauschale Hinweise auf immer wieder vorkommende Briefkastenverwechslungen genügen ebenfalls nicht [BFH, Beschluss vom 06. Juli 2011 - III S 4/11 (PKH), BFH/NV 2011, 1717; Ratschow in Klein, Abgabenordnung, 12. Auflage 2014, § 122 AO Rz. 59]. Der Hinweis des Klägers darauf, dass „immer wieder“ Schreiben mit erheblicher Verspätung einträfen oder auch „zunächst in einem Briefkasten der Briefkastenanlage“ landeten, greift daher zu kurz. Gleiches gilt für das Vorbringen, er, der Kläger, habe „bereits öfters Briefe in der Siedlung weiter geben müssen“. Diese Einlassungen sind nicht geeignet, Zweifel an der gesetzlichen Vermutung des Zugangs der Einspruchsentscheidung der Beklagten zu wecken.
cc)
Im Streitfall ist die Klagefrist auch nicht gewahrt, weil die Jahresfrist des § 55 Abs. 2 Satz 1 FGO eingriffe.
Nach § 55 Abs. 1 FGO beginnt die Frist für einen Rechtsbehelf nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf, die Behörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist. Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung des Rechtsbehelfs noch innerhalb eines Jahres zulässig.
Hier ist dem Kläger unstreitig eine Rechtsbehelfsbelehrung erteilt worden. Diese Rechtsbehelfsbelehrung war auch nicht unrichtig i.S.d. § 55 FGO.
Die Rechtsbehelfsbelehrung muss dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes[GG]; Art. 19 Abs. 4 GG) Rechnung tragen, soll aber auch so einfach und klar wie möglich sein. Unrichtig ist eine Belehrung daher erst dann, wenn sie in wesentlichen Aussagen unzutreffend oder derart unvollständig oder missverständlich gefasst ist, dass hierdurch - bei objektiver Betrachtung - die Möglichkeit zur Fristwahrung gefährdet erscheint. Der BFH hat bereits mehrfach entschieden, dass die Rechtsbehelfsbelehrung auch dann noch vollständig und richtig ist, wenn sie hinsichtlich der Form der Einlegung des Rechtsbehelfs nur den Wortlaut des Gesetzes - hier also des § 64 FGO - wiederholt (BFH, Urteil vom 20. November 2013 - X R 2/12, BStBl. II 2014, 236, Rz. 13 f.).
Diesen Anforderungen entsprach die Rechtsbehelfsbelehrung im Streitfall. Die in der Einspruchsentscheidung seitens der Beklagten erteilte Rechtsbehelfsbelehrung ist nicht etwa deshalb unrichtig, weil sie in formaler Hinsicht lediglich den Hinweis enthielt, dass die Klage schriftlich einzureichen oder zur Niederschrift zu erklären sei. Denn dies entspricht der in § 64 FGO normierten Regelung. Der Senat folgt nicht der in der Rechtsprechung des BFH angedeuteten, aber bislang offen gelassenen Rechtsauffassung, dass aufgrund der mit Wirkung ab 01. August 2013 durch das Gesetz zur Förderung der elektronischen Verwaltung sowie zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25. Juli 2013 (BGBl I 2013, 2749) eingeführten Neufassung des § 357 Abs. 1 Satz 1 AO für danach erteilte Rechtsbehelfsbelehrungen die zusätzliche Angabe der Möglichkeit einer Klageerhebung auf elektronischem Weg erforderlich ist (BFH, Urteil vom 05. März 2014 VIII R 51/12, BFH/NV 2014, 1010, Rz. 27). Denn die in § 357 Abs. 1 Satz 1 AO seither normierte Möglichkeit einer Einspruchseinlegung auf elektronischem Wege (auch Email ohne qualifizierte elektronische Signatur) ist für die Erhebung einer Klage am Finanzgericht nicht entsprechend übernommen worden. Über die bereits durch das Justizkommunikationsgesetz vom 22. März 2005 (BGBl I 2005, 837) in § 52a FGO geschaffene Möglichkeit der Übermittlung mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehener elektronischer Dokumente braucht eine „richtige“ Rechtsbehelfsbelehrung nicht hinweisen. Denn der Betroffene wird bereits durch den Hinweis auf das Schriftformerfordernis in die Lage versetzt, sich im Rahmen seiner verfahrensrechtlichen Mitverantwortung darüber kundig zu machen, ob das herkömmliche Verständnis dessen, was unter "schriftlich" aufzufassen sei, angesichts der technischen Weiterentwicklungen zu modifizieren ist (zutreffend BFH, Urteil vom 20. November 2013 X R 2/12, BStBl II 2014, 236, Rz. 16).
b)
Die Klage wäre zudem im Falle ihrer Zulässigkeit unbegründet. Dem Kläger steht die in § 85 Einkommensteuergesetz (EStG) normierte Kinderzulage nicht zu.
Die Kinderzulage erhielt im Streitjahr gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 EStG auf Antrag nur derjenige Zulagenberechtigte, der auch für das betreffende Kind Kindergeld ausgezahlt bekam. Im Streitfall war dies nicht der Kläger, sondern die Kindesmutter. Aufgrund des eindeutigen Wortlautes des § 85 Abs. 1 Satz 1 EStG konnte die Beklagte keine andere als die angefochtene Entscheidung treffen. Die für verheiratete Eltern unter bestimmten weiteren Voraussetzungen in § 85 Abs. 2 EStG geschaffene Möglichkeit einer abweichenden Zuordnung der Kinderzulage gilt für den unverheirateten Kläger nicht.
(1)
Raum für eine Auslegung des Gesetzes in dem vom Kläger gewünschten Sinne lässt § 85 EStG nicht zu. Insbesondere ist keine unbewusste Regelungslücke ersichtlich. Angesichts der dem Gesetzgeber bekannten Normierung über den Bezug von Kindergeld durch nur einen Berechtigten (§ 64 Abs. 1 EStG) ist es auszuschließen, dass ihm bei Schaffung der Bestimmung des § 85 Abs. 1 Satz 1 EStG nicht gewärtig gewesen war, dass grundsätzliche Zulagenberechtigung (§ 79 EStG) und Kindergeldbezug auseinander fallen können. Dass dadurch möglicherweise kein Elternteil in den Genuss der Kinderzulage kommt, hat der Gesetzgeber mithin billigend in Kauf genommen. Es besteht deshalb kein Anlass, im Wege einer Auslegung nach Sinn und Zweck den Anwendungsbereich des § 85 Abs. 1 Satz 1 EStG auf Elternteile zu erweitern, bei denen mangels Inanspruchnahme der Kinderzulage durch den Kindergeldberechtigten keine Gefahr der doppelten Inanspruchnahme der Kinderzulage besteht.
(2)
Entgegen der Rechtsmeinung des Klägers begegnet die in § 85 Abs. 1 Satz 1 EStG enthaltene Regelung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Der in Art. 3 Abs. 1 GG normierte allgemeine Gleichheitssatz gebietet lediglich, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Angesichts des Umstandes, dass es sich bei der Zulagengewährung um ein Massenverfahren handelt, für welches im Regelfall leicht und sicher handhabbare Kriterien für die Zubilligung von staatlichen Leistungen vorhanden sein müssen, ist die auf typische Umstände abstellende Betrachtungsweise als sachlicher Grund für die Verknüpfung von Kindergeldbezug und Gewährung der Kinderzulage und die damit verbundene Versagung der Kinderzulage für nicht kindergeldberechtigte Elternteile nicht zu beanstanden. Derjenige Elternteil, welcher das Kindergeld erhält, also regelmäßig auch das Kind in tatsächlicher Obhut haben wird, ist dadurch in seinen Erwerbsmöglichkeiten im Regelfalle stärker eingeschränkt, was Leitgedanke der zusätzlichen Förderung seiner Altersvorsorge ist. Dass dies auch einmal anders sein mag, bringen Typisierungen mit sich. Dies ist jedoch hinzunehmen, um das Verfahren der Zulagengewährung überhaupt praktikabel handhaben zu können. Eine dem allgemeinen Gleichheitssatz zuwiderlaufende willkürliche Schlechterstellung des kein Kindergeld beziehenden Elternteils lässt sich aus der Regelung in § 85 Abs. 1 Satz 1 EStG jedenfalls nicht herleiten. Auch der in Art. 6 Abs. 1 GG festgeschriebene besondere Schutz von Ehe und Familie verbietet lediglich, Ehe und Familie gegenüber anderen Lebens- und Erziehungsgemeinschaften schlechter zu stellen. Eine Privilegierung bestimmter Ehegatten (§ 26 EStG) - wie es in der vom Kläger gerügten Regelung in § 85 Abs. 2 EStG und zahlreichen weiteren steuerlichen Vorschriften der Fall ist - verbietet das Grundgesetz nicht.
Der fehlende Anspruch auf die Kinderzulage hat ausweislich der im Bescheid vom 11. Juli 2011 enthaltenen unstreitigen Angaben und Berechnungen zur Folge, dass der Kläger mangels Anrechnung der Kinderzulage im Beitragsjahr 2005 den Mindesteigenbeitrag (§ 86 Abs. 1 Satz 2 EStG) unterschritten und somit auch keinen Anspruch auf die ungekürzte Grundzulage (§ 84 EStG) hat. Ausgehend von den maßgebenden Einnahmen in 2004 in Höhe von 23.760 Euro hätte der Kläger einen Mindesteigenbeitrag von 399 Euro leisten müssen (2 % der Einnahmen abzüglich Grundzulage; § 86 Abs. 1 Satz 2 EStG in der Fassung des Streitjahres). Tatsächlich hat der Kläger 307,20 Euro und damit lediglich 76,99 % des Mindesteigenbeitrags entrichtet. Die Kürzung der Höchstzulage von 76 Euro auf 58,51 Euro (76,99 % der Höchstzulage) entspricht der in § 86 Abs. 1 Satz 1 und 6 EStG enthaltenen Regelung.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 135 Abs. 1 FGO.
3.
Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. FGO zur Fortbildung des Rechts zuzulassen. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich bislang noch nicht geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 85 EStG
§ 101 Finanzgerichtsordnung
§ 122 AO
§ 55 FGO
§ 64 FGO
§ 52a FGO
§ 85 Einkommensteuergesetz
§ 79 EStG
§ 26 EStG
§ 84 EStG
§ 122 Abs. 2 Nr. 1 AO
§ 357 Abs. 1 Satz 1 AO
§ 85 Abs. 2 EStG
§ 47 Abs. 1 FGO
§ 122 Abs. 2 Nr. 1 der Abgabenordnung
§ 96 Abs. 1 FGO
§ 122 Abs. 2 Halbsatz 2 AO
§ 55 Abs. 2 Satz 1 FGO
§ 55 Abs. 1 FGO
§ 85 Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 64 Abs. 1 EStG
§ 86 Abs. 1 Satz 2 EStG
§ 86 Abs. 1 Satz 1 und 6 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. FGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2011, 1717
BFH/NV 2014, 1010
BStBl II 2014, 236
14 VIII R 51/12
5 K 204/12
5 K 1325/11
III S 4/11
X R 2/12
13 X R 2/12