Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-05-07, Aktenzeichen 12 Sa 1391/18 SK
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:0507.12SA1391.18SK.00

Tenor:
Anmerkung
Der Transport von Gussasphalt in einem Asphaltkocher erfolgt auch dann „zur Erbringung baulicher Leistungen“ i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 39 VTV, wenn der Asphalt auf der Baustelle nicht unmittelbar auf der zu asphaltierenden Fläche ausgegossen wird, sondern mittels Eimern, Schubkarren, Dumpern o.ä. weitertransportiert wird. Dies gilt solange der Gussasphalt den zur Verarbeitung erforderlichen Aggregatzustand noch aufweist. Abweichung zu 10 Sa 212/14 vom 15. Mai 2015.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 02. August 2018 – 5/11 Ca 8/09 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen an die Sozialkassen des Baugewerbes.
Die Klägerin ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und war in den Kalenderjahren 2004 und 2005 Einzugsstelle für den gesamten Sozialkassenbeitrag nach § 18 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV).
Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin von der Beklagten, die einen Betrieb unterhält, in dem u.a. der Transport von Gussasphalt und Schüttgut (Kies, Sand usw.) durchgeführt wird, im Wege der Mindestbeitragsklage auf Grundlage des VTV Beiträge für mindestens zwei gewerbliche Arbeitnehmer während der Beschäftigungsmonate von Dezember 2004 bis November 2005. Hierbei legt sie einen Beitrag pro Arbeitnehmer i.H.v. 493,- EUR für Dezember 2004 und i.H.v. monatlich 477,- EUR pro Arbeitnehmer für die Monate Januar 2005 bis November 2005 zugrunde, woraus sich eine Gesamtforderung i.H.v. 11.480,- EUR errechnet.
Der von der Beklagten durchgeführte Transport von Gussasphalt erfolgt mittels sogenannter Gussasphaltkocher in der Regel vom Herstellungsbetrieb zu den Baustellen von Kunden bzw. zu Straßenbauunternehmen. Der Gussasphalt wird nicht von der Beklagten bei dem Hersteller erworben, sondern direkt von dem Kunden. Aufgabe der den Transport durchführenden Fahrer der Beklagten ist es neben der Fahrtätigkeit, dafür Sorge zu tragen, dass der Gussasphalt durch einen unter dem Gefäß befindlichen Brenner permanent in der richtigen Temperatur gehalten und durch ein Rührwerk flüssig gehalten wird. Der flüssige Aggregatzustand ist Voraussetzung für die Weiterverarbeitung des Gussasphalts auf den Baustellen durch den Kunden.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Betrieb der Beklagten sei im Klagezeitraum dem Geltungsbereich des VTV unterfallen. Hierzu hat sie vorgetragen, die im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätten in den Kalenderjahren 2004 und 2005 arbeitszeitlich gesehen überwiegend, d.h. zu mehr als 50% ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgemacht hätte, folgende Tätigkeiten ausgeführt:
- Vermietung von Baumaschinen mit Bedienpersonal zur Erbringung baulicher Leistungen, nämlich den Transport von Gussasphalt auf Asphaltkochern, beispielsweise auf Fahrgestellen eines Lkw selbst sowie auf einem Sattelauflieger oder auf einer Ladepritsche oder auf einem Anhänger durch Transport flüssigen Asphalts mittels Brenner und Rührwerk direkt zu den Baustellen, um dort den flüssigen Asphalt im Rahmen der Tief- und Hochbauarbeiten einzusetzen;
- das Fahren und Beladen sowie Flüssighalten des zu transportierenden Teers/Asphalts durch die "vermieteten Baumaschinenführer" der Beklagten selbst;
- Werkstatt- und Lagerarbeiten, die darauf bezogen sind, die zuvor beschriebenen Baumaschinen zu pflegen, instandzuhalten und zu reparieren sowie bereitzustellen;
- auf die zuvor beschriebenen Arbeiten im Sinne von baugewerblichen Zusammenhangstätigkeiten bezogene Vermietungstätigkeiten, Planungen sowie kaufmännische und anteilige Verwaltung sowie Bereithaltung von Teer bzw. Asphalt zur Verrichtung der zuvor beschriebenen Arbeiten;
- Entgegennahme des flüssigen Asphalts an mobilen Asphaltkochern sowie Abladen des flüssigen Asphalts auf den Baustellen durch die Arbeitnehmer der Beklagten;
- insbesondere das Abladen des flüssigen Asphalts und Betons direkt aus den Asphaltkochern bei Straßenbauarbeiten als zu verteilenden bzw. zu glättenden und zu walzenden Asphaltbelag auf der Straße.
Die Klägerin hat, soweit für das vorliegende Berufungsverfahren von Bedeutung, erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 11.480,- EUR zu verurteilen.
Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und die Auffassung vertreten, ihr Betrieb sei in den streitgegenständlichen Kalenderjahren nicht dem Anwendungsbereich des VTV unterfallen. Hierzu hat sie behauptet, die bei ihr beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten in den Kalenderjahren 2004 und 2005 folgende Tätigkeiten ausgeführt:
1. Vermietung von LKWs ohne Personal ins Ausland als reine Sattelauflieger und rein bemessen auf die Arbeitszeit zur Verbringung der Fahrzeuge und zum Fertigmachen zu ca. 12 bis 17 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit,
2. Werkstatt- und Lagerarbeiten, sowohl für eigene Transportfahrzeuge, als auch für Fremdfahrzeuge, als auch Lagerhaltung und Kommissionierung von auszuliefernden Materialien inklusive der Wartung, Pflege und Vermietung von Anhängern, Wohnmobilen und Durchführung von Kfz-Handel, alles ohne baulichen Zusammenhang, zu ca. 22 bis 25 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit,
3. Containerdienst, d.h. gewerblicher Güterkraftverkehr mit Schüttgütertransporten (Dünger, Kies, Sand, Industriegüter), zu 13 bis 15 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit,
4. Fuhr- und Transporttätigkeiten mit Sattelzügen als reine Zugmaschinen mit Fahrern, an die dann von den Auftraggebern entsprechende Aufbauten drangehängt werden, zu 6 bis 8 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit,
5. Vermietung von Gussasphalt-Anhängern, Gussasphalt-Fahrzeugen und ähnlichem mehr, ohne Personal und ohne baulichen Zusammenhang, zu 6 bis 8 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit und
6. reiner Transport von Gussasphalt mit den Spezialfahrzeugen, ohne Bedienung, ohne Abladung und lediglich als Transport, zu ca. max. 35 bis 40 % der arbeitszeitlichen Tätigkeit.
Hinsichtlich des Parteivorbringens erster Instanz im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze, die Niederschriften der mündlichen Verhandlungen sowie auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat zu der Frage, in welchem arbeitszeitlichen Umfang im Betrieb der Beklagten deren Arbeitnehmer die von der Klägerin behaupteten Tätigkeiten in den streitgegenständlichen Kalenderjahren ausgeführt haben, Beweis durch Vernehmung der in diesem Zeitraum beschäftigten Mitarbeiter erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften der im Wege der Rechtshilfe ersuchten Richter an den, für die Wohnorte der Mitarbeiter zuständigen Arbeitsgerichten verwiesen.
Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 02. August 2018 der Klage, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, stattgegeben und angenommen, der Beitragsanspruch folge für die Kalendermonate Dezember 2004 bis November 2005 aus § 18 des VTV vom 20. Dezember 1999 in den jeweils wirksam für allgemeinverbindlich erklärten Fassungen. Hierbei hat es zugrunde gelegt, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet sei. Die Klägerin habe schlüssig dargelegt, dass es sich bei dem Betrieb der Beklagten um einen baugewerblichen Betrieb gehandelt habe. Die von der Klägerin genannten Tätigkeiten des Transports von Gussasphalt durch Baumaschinen mit Bedienpersonal und damit in Zusammenhang stehende Tätigkeiten unterfielen § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 39 VTV. Diesem schlüssigen Vortrag der Klägerin sei die Beklagte erheblich entgegengetreten, da es sich bei den von ihr unter den Ziffern 1 bis 5 vorgetragenen Tätigkeiten um baufremde Tätigkeiten handele. Lediglich der Transport von Gussasphalt mit Spezialfahrzeugen, den die Beklagte als sechste Tätigkeit benannt hat, unterfiele § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 39 VTV, überwiege aber nach Vortrag der Beklagten nicht arbeitszeitlich. Wegen des erheblichen Bestreitens sei die Durchführung einer Beweisaufnahme erforderlich gewesen, welche für die Kalenderjahre 2004 und 2005 zu der Annahme eines Überwiegens baugewerblicher Tätigkeiten geführt habe. So seien im Kalenderjahr 2004 von insgesamt 125,3 Mannmonaten 86,5 Mannmonate auf baugewerbliche Tätigkeiten entfallen und im Kalenderjahr 2005 seien es von insgesamt 181,4 Mannmonaten 110,9 Mannmonate gewesen.
Bezüglich der Einzelheiten der Argumentation des Arbeitsgerichts und dessen Würdigung der einzelnen Zeugenvernehmungen werden die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils in Bezug genommen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Beklagten am 02. Oktober 2018 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2018, eingegangen beim Hessischen Landesarbeitsgericht am 22. Oktober 2018, hat die Beklagte Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 30. November 2018 am 30. November 2018 begründet.
Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, in den streitgegenständlichen Kalenderjahren nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV zu unterfallen. Sie vertritt die Auffassung, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (10 AZR 842/12 vom 13. November 2013) stelle der Transport von Gussasphalt für sich genommen keine baugewerbliche Tätigkeit dar. Lediglich in Fällen, in denen der Gussasphalt aus dem Kocher – ggf. über Bohlen – unmittelbar auf die Straße gebracht und dort gewalzt werde, sei von der Erbringung baulicher Leistungen auszugehen, da die Entladung des Gussasphalts nicht sinnvoll von dem Aufbringen auf der Straße getrennt werden könne. In allen anderen Fällen, in denen beispielsweise der Gussasphalt in Schubkarren, in Eimern oder mittels eines Dumpers von dem Kocher forttransportiert würde, könne nicht von der Erbringung baulicher Leistungen ausgegangen werden. Diese Rechtsauffassung ergäbe sich auch aus der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 15. Mai 2015 (10 Sa 212/14), in welcher ausgeführt sei, dass im Falle eines Zwischentransports des Gussasphalt mittels Eimern, Schubkarren oder Dumpern kein unmittelbarer Bezug mehr zwischen dem Transport des Gussasphalt bis zur Baustelle und dem späteren Einbau gegeben sei. Es bestünde dann eine räumliche und zeitliche Zäsur zwischen dem Anliefern und dem späteren Einbau. Da sie, die Beklagte, den Gussasphalt größtenteils für kleinere Baustellen, etwa in Parkhäusern, Einkaufszentren oder Treppenhäusern geliefert habe, habe es regelmäßig eines Zwischentransports bedurft. Infolgedessen sei von einer baufremden Tätigkeit auszugehen. Darüber hinaus sei hinsichtlich der Gussasphalttransporte zu berücksichtigen, dass diese auch für die Firmen A bzw. B durchgeführt worden seien. Die Firma A produziere in C Bitumen, welches heiß und flüssig in Asphaltkochern nach Berlin transportiert würde. Dort würde das Bitumen in beschichtete Pappkartons gefüllt, die dann später in den Handel gebracht würden.
Im Übrigen ist die Beklagte der Auffassung die Würdigung der Zeugenaussagen durch das Arbeitsgericht sei überwiegend fehlerhaft erfolgt. Tatsächlich seien im Kalenderjahr 2004 von 148,6 Mannmonaten 128 Mannmonate baufremd und im Kalenderjahr 2005 von 193,9 Mannmonaten 173,3 Mannmonate baufremd.
Hinsichtlich der genauen Begründung wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 30. November 2018 (Blatt 993 ff. der Akte), auf die Schriftsätze der Beklagten vom 19. März 2019 (Blatt 1053 ff. der Akte) und vom 06. Mai 2019 (Blatt 1069 ff. der Akte) sowie auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 07. Mai 2019 (Blatt 1073 f. der Akte) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 02. August 2018 – 5/11 Ca 8/09 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Hinsichtlich ihres Vortrags im Einzelnen wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 03. Januar 2019 (Blatt 1028 ff. der Akte), ihren Schriftsatz vom 06. Mai 2019 (Blatt 1064 ff. der Akte) und auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 07. Mai 2019 (Blatt 1073 f. der Akte) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 02. August 2018 – 5/11 Ca 8/09 – eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig.
Das Rechtsmittel ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG statthaft, da der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,- EUR übersteigt. Die Berufung ist auch zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.
II. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat dem Zahlungsantrag zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht folgt den Ausführungen des Arbeitsgerichts und macht sich diese zu eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Auch das Vorbringen der Beklagten im Berufungsrechtszug vermag eine Abänderung nicht zu begründen. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist im streitgegenständlichen Zeitraum eröffnet.
1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V von § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen. Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 669/13 - Rn. 12, NZA 2014, 791). Für den Anwendungsbereich des VTV reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III zusätzlich geprüft werden müssen.
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss rechtfertigen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Nicht erforderlich ist, dass sie jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt (vgl. BAG 15. Januar 2014 - 10 AZR 415/13 - Rn. 20, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 145). Liegt ein entsprechender Tatsachenvortrag vor, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig und wahrheitsgemäß unter Angabe der maßgeblichen Tatsachen zu erklären. Ihm obliegt regelmäßig die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Sozialkasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 -Rn. 30, NZA 2014, 1282 ). Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichten Tätigkeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber auch zu den zeitlichen Anteilen der verschiedenen Tätigkeiten Stellung nehmen (vgl. BAG 10. September 2014 - 10 AZR 959/13 - Rn. 30, NZA 2014, 1282 ).
2. Unter Berücksichtigung dieser zutreffenden Grundsätze steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die im Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer in den Kalenderjahren 2004 und 2005 arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 39 VTV erbracht haben. Nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 39 VTV unterfallen Betriebe dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV wenn sie arbeitszeitlich überwiegend Arbeiten der folgender Art ausführen: Vermieten von Baumaschinen mit Bedienpersonal, wenn die Baumaschinen mit Bedienpersonal zur Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt werden.
Die Tarifnorm enthält mithin drei Voraussetzungen, nämlich das Erfordernis des Vorliegens einer Baumaschine im tarifvertraglichen Sinne, deren Vermietung mit Bedienpersonal und deren Einsatz zur Erbringung baulicher Leistungen. Da alle drei Voraussetzungen vorliegend gegeben sind (nachfolgend unter a. bis c.) und die Arbeitnehmer des Betriebs überwiegend Tätigkeiten nach § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 39 VTV ausgeübt haben (nachfolgend unter d.), unterfällt der Betrieb in den streitgegenständlichen Kalenderjahren dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV.
a. Bei den Gussasphaltkochern handelt es sich um Baumaschinen im Sinne der Tarifnorm. Die Kocher unterscheiden sich von bloßen Beförderungsmitteln dadurch, dass das Baumaterial nicht nur von einem Ort zu einem anderen Ort gebracht wird, sondern gleichzeitig in dem für die sofortige Verwendung auf der Baustelle erforderlichen Verarbeitungszustand gehalten wird. Weil während des Transports das Rührwerk tätig ist, Wärme erzeugt und dem Transportgut zugeführt wird, erfüllt der Transport eine über die bloße Beförderung hinausgehende spezielle Funktion im Rahmen der arbeitsteiligen Organisation des jeweiligen Bauprojekts. Nur durch diese spezielle Art des Transports ist gewährleistet, dass der Asphalt nach Anlieferung auf der Baustelle verarbeitet werden kann. Insoweit unterscheiden sich die Fahrzeuge, auf denen Gussasphaltkocher montiert sind, von sonstigen Fahrzeugen, die zu verschiedensten Transportzwecken eingesetzt werden können. Gussasphaltkocher erfüllen ausschließlich den Zweck, das Transportgut durch dauerhaftes Erhitzen und Rühren in einem flüssigen Aggregatzustand zu halten. Hinsichtlich der Qualifizierung von Gussasphaltkochern als Baumaschinen wird ergänzend auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13. November 2013 (10 AZR 842/12 – EzA Nr. 143 zu § 4 TVG Bauindustrie) verwiesen.
b. Die Baumaschinen wurden auch mit Bedienpersonal vermietet. Es ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass der Gussasphalt von dem Auftraggeber der Beklagten bei dem Hersteller erworben wurde und die Mitarbeiter des Beklagten hinsichtlich des Transports den Anweisungen des Auftraggebers unterlagen. Die Baumaschinen wurden mithin nach mietrechtlichen Grundsätzen mit Mitarbeitern der Beklagten dem Auftraggeber zum Gebrauch überlassen.
c. Die Gussasphaltkocher wurden auch zur Erbringung baulicher Leistungen im Tarifsinne eingesetzt.
aa. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Einsatz von Gussasphaltkochern zur Erbringung baulicher Leistungen erfolgt. Eine Baumaschine wird nämlich schon dann zur Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt, wenn ihre Verwendung auf die Erstellung des Bauwerks einwirkt. Diese Voraussetzung wird in vielen Fällen des Einsatzes von Gussasphaltkochern gegeben sein. Dass der Einbau des Asphalts eine bauliche Leistung darstellt, steht außer Frage. Da der Gussasphalt heiß und flüssig eingebaut werden muss, geht die Entladung gewöhnlich "Hand in Hand" mit dem Einbau vor sich. Denkbar ist aber auch, dass die Verwendung allein zur Vorbereitung oder Zurichtung von Baumaterial dient. So zeigt § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV, dass die Herstellung und die Aufbereitung von Mischgut nur unter besonderen Bedingungen als bauliche Tätigkeit anzusehen ist (BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – EzA Nr. 143 zu § 4 TVG Bauindustrie).
Das Bundesarbeitsgericht (a.a.O.) geht zutreffend davon aus, dass die in Betracht kommenden Baustellen erhebliche Unterschiede aufweisen können, die auch die Art des Einsatzes der Kocher beeinflussen. So könne Gussasphalt nicht nur auf kleinen oder großen Straßen und Brücken, sondern auch auf Sportanlagen, Plätzen sowie in Hallen, Häusern und Wohnungen verwendet werden. Diese Unterschiede könnten sich auf die Art der Koordinierung der Arbeitsschritte des Entladens und des Einbaus auswirken. Hieraus folgert die Beklagte unter Hinweis auf die entsprechende Sichtweise der 10. Kammer des Hessischen Landesarbeitsgerichts (Urteil vom 15. Mai 2015 – 10 Sa 212/14 – dokumentiert in Juris), dass nur in den Fällen von einem Einsatz der Gussasphaltkocher zur Erbringung baulicher Leistungen auszugehen sei, in welchen der Gussasphalt ohne jeglichen Zwischentransport aus dem Kocher auf die zu asphaltierende Bodenfläche aufgebracht werde, da nur in diesem Fall der Transport und der Einbau nicht mehr sinnvoll voneinander getrennt werden könnten.
bb. Dieser Sichtweise folgt die erkennende Kammer nicht. Entscheidender Umstand bei der Qualifizierung der Gussasphaltkocher als Baumaschinen im Sinne der Tarifvorschrift ist, dass der Gussasphalt in einem verarbeitungsfähigen flüssigen Aggregatzustand gehalten wird. Wird der Gussasphalt dem Kocher entnommen, fehlt es an den Einflüssen, welche die Fließfähigkeit des Asphalts erzeugen bzw. aufrecht erhalten, der Gussasphalt wird fest und kann nicht mehr in dem vorgesehenen Sinne verarbeitet werden. Infolgedessen bedarf es des Abstellens auf eine räumliche oder zeitliche Trennung zwischen dem Anliefern und dem späteren Einbau nicht, um das Tarifvertragsmerkmal des Einsatzes zur Erbringung baulicher Leistungen näher zu bestimmen. Gussasphaltkocher werden nur so lange zu Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt, wie der Gussasphalt bei dem sich an den Transport anschließenden Einbau den Aggregatzustand aufweist, den der Kocher aufrechtzuerhalten bestimmt ist. Infolgedessen steht ein Zwischentransport mit Eimern, Schubkarren, Dumpern oder Pumpen dem Einsatz der Baumaschine zu Erbringung baulicher Leistungen nicht entgegen, soweit die gewünschte Verarbeitungsfähigkeit erhalten geblieben ist. Hiervon ist vorliegend bei sämtlichen Transporten, die einer Verarbeitung des Gussasphalts auf Baustellen dienten, auszugehen. Es erscheint der Kammer schlechterdings nicht nachvollziehbar, das schlichte Ausgießen des Gussasphalts aus dem Kocher - gleichgültig ob dies durch einen Mitarbeiter der Beklagten oder einen Mitarbeiter des Auftraggebers erfolgt - als einen Einsatz der Baumaschine zur Erbringung baulicher Leistungen zu qualifizieren, das Ausgießen aus dem Kocher in einem Eimer, der wenige Meter daneben seinerseits ausgegossen wird, hingegen nicht.
d. Die Mitarbeiter der Beklagten haben in den streitgegenständlichen Kalenderjahren auch arbeitszeitlich überwiegend Arbeiten entsprechend § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 39 VTV erbracht, so dass es der Bewertung anderer Tätigkeiten nicht bedarf.
aa. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass sie Gussasphalttransporte für die Firmen A bzw. B durchgeführt habe und die Firma A in C Bitumen produziere, welches heiß und flüssig in Asphaltkochern nach Berlin transportiert und dort in beschichtete Pappkartons gefüllt werde, um später in den Handel gebracht zu werden, stellt dies kein erhebliches Vorbringen dar. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass es sich bei den entsprechenden Transporten nicht um das Vermieten von Baumaschinen mit Bedienpersonal im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 39 VTV handelt, da der Asphaltkocher gerade nicht zu Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt wird. Allerdings fehlt jeder Vortrag der Beklagten dazu, in welchem zeitlichen Umfang entsprechende Tätigkeiten in den Kalenderjahren 2004 und 2005 tatsächlich angefallen sind. Die vernommenen Zeugen haben eine derartige Tätigkeit insgesamt nicht bekundet.
bb. Der Einwand der Beklagten, die Würdigung der Zeugenaussage des Arbeitnehmers D sei fehlerhaft, ist zwar zutreffend, jedoch vermag die zutreffende Beurteilung seiner Tätigkeit als (teilweise) baufremd nicht dazu zu führen, ein Überwiegen der gesamtbetrieblichen baugewerblichen Arbeitszeit abzulehnen (siehe unten unter II.2.d.cc.(5)). Das Arbeitsgericht hat die Tätigkeit des Zeugen, der in den Kalenderjahren 2004 und 2005 durchgängig in Vollzeit beschäftigt war, zu 40% als baugewerblich angesehen. In seiner Vernehmung hat der Zeuge allerdings erklärt, dass er ab dem 01. April 2003 für die Beklagte tätig war und während der ersten ca. 2 Jahren einen 3-Seitenkipper gefahren habe, hiernach einen Asphaltkocher und schließlich eine Kippmulde. Auch hat er angegeben, dass er nicht mehr sagen könne, ob es einen Zeitraum gegeben habe, im welchem er überwiegend mit dem Asphaltkochern gefahren sei. Hieraus ist zu folgern, dass der Zeuge im Kalenderjahr 2004 und im ersten Quartal 2005 insgesamt nicht baugewerblich tätig geworden ist und im Zeitraum von April 2005 bis Dezember 2005 lediglich mit einem Anteil von unter 50%, so dass für das gesamte Jahr 2005 von einem baugewerblichen Anteil von 30% sachgerecht auszugehen ist. Anderes hat der Zeuge nicht bekundet.
cc. Auch die anderen von der Beklagten im Berufungsverfahren vorgebrachten Einwände gegen die Beweiswürdigung durch das Arbeitsgericht greifen im Ergebnis nicht durch.
(1) Die Arbeitnehmer E, F, G, H, I, J und K haben bekundet, während ihrer Beschäftigung in den streitgegenständlichen Kalenderjahren ausschließlich Asphaltkochern gefahren zu haben. Das Arbeitsgericht hat sie daher zu Recht zu 100% als baugewerblich anerkannt. Die abweichende Würdigung der Aussagen durch die Beklagte resultiert im Wesentlichen daraus, dass sie nur solche Tätigkeiten als unter § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 39 VTV fallend ansieht, die unmittelbar auf die Durchführung von Straßenbauarbeiten gerichtet sind (siehe oben unter II.2.c.bb.). Ob der Mitarbeiter J darüber hinaus entgegen der Wertung des Arbeitsgerichts auch im Kalenderjahr 2004 zu berücksichtigen ist, bedarf vorliegend keiner Klärung, da sich dies ausschließlich zum Nachteil der Berufungsführerin auswirken könnte.
(2) Auch soweit das Arbeitsgericht die anteilige Tätigkeit von Mitarbeitern an und mit Fahrzeugen mit Asphaltkochern berücksichtigt hat, ist dies entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu beanstanden. Auch hier liegt der Auffassung der Beklagten zugrunde, dass die anteilige Arbeit an und mit Asphaltkocherfahrzeugen insgesamt baufremd sein soll. Diese Sichtweise ist jedoch, da es sich bei den Werkstatttätigkeiten oder Reinigungsarbeiten an Asphaltkochern um Zusammenhangstätigkeiten handelt, unzutreffend. Dies betrifft die Arbeitnehmer L (hälftige Reparatur von Fahrzeugen mit Asphaltkochern), M (überwiegend: Reinigen der Asphaltkocher) und N. Auch soweit das Arbeitsgericht die Tätigkeit von Zeugen, die angegeben haben, sowohl Gussasphalt als auch Tragschichten transportiert zu haben, teilweise als baulich bewertet hat, hält die Beklagte zu Unrecht entgegen, dass der Gussasphalttransport insgesamt baufremd sei. Dies betrifft die Arbeitnehmer O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X und Y.
(3) Der Einwand der Beklagten, die Tätigkeiten des Mitarbeiters Z seien nicht, wie vom Arbeitsgericht angenommen, als neutral zu bewerten, sondern sei baufremd, bedarf keiner Klärung. Selbst wenn die Kammer seine Tätigkeit als baufremd bewerten wollte und sich hierdurch die Gesamtbeschäftigungsmonate des Betriebs erhöhten, während die baugewerblichen Beschäftigungsmonate unverändert blieben, änderte dies nichts am Überwiegen der baugewerblichen Beschäftigungsmonate gegenüber den baufremden Beschäftigungsmonaten (siehe unten unter II.2.d.cc.(5)). Gleiches gilt für die Beschäftigungen der Mitarbeiters AA und BB.
(4) Die zutreffende Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass die Tätigkeiten der Mitarbeiterinnen CC und DD als neutral zu bewerten seien, ist von der Beklagten ebenso wenig angegriffen, wie die ebenfalls richtige Beurteilung, dass die Mitarbeiter EE, FF und GG (teilweise wegen des Verzichts auf die Vernehmung der Zeugen durch die Klägerin) zu jeweils 100 % als baufremd zu bewerten sind.
(5) Das Arbeitsgericht ist für das Kalenderjahr 2004 davon ausgegangen, dass von 125,3 Gesamtbeschäftigungsmonaten 86,5 Mannmonate auf baugewerbliche Tätigkeiten entfallen sind. Berücksichtigt man nun, dass der Mitarbeiter D im Kalenderjahr 2004 entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht baugewerblich tätig geworden ist, so sind 4,8 baugewerbliche Beschäftigungsmonate in Abzug zu bringen. Unterstellt man weiter mit der Beklagten, dass der Mitarbeiter BB im Kalenderjahr 2004 (12 Mannmonate) nicht als neutral zu bewerten war, sondern als baufremd, so ergäben sich ausgehend von 137,3 Gesamtbeschäftigungsmonaten (125,3 + 12) nunmehr 81,7 (86,5 - 4,8) baugewerbliche Mannmonate. An dem gesamtarbeitszeitlichen Überwiegen der baugewerblichen Tätigkeiten änderte sich nichts.
Für das Kalenderjahr 2005 ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass von 181,4 Gesamtbeschäftigungsmonaten 110,9 Mannmonate auf baugewerbliche Tätigkeiten entfallen sind. Berücksichtigt man hier den geringeren baugewerblichen Anteil des Mitarbeiters D (12 Mannmonate, hiervon dann 30 % = 3,6 MM statt der vom Arbeitsgericht angenommenen 40 % = 4,8 MM) und unterstellte die Kammer wiederum weiterhin mit der Beklagten, dass der Mitarbeiter BB im Kalenderjahr 2005 (12 Mannmonate) nicht als neutral, sondern als baufremd zu bewerten war und nähme man dies entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch für die Mitarbeiter Z (1,5 Mannmonate) und AA (1,5 Mannmonate) an, so ergäben sich ausgehend von 196,4 Gesamtbeschäftigungsmonaten (181,4 + 12 + 1,5 + 1,5) nunmehr 109,7 baugewerbliche Mannmonate (110,9 - 4,8 + 3,6). An dem gesamtarbeitszeitlichen Überwiegen der baugewerblichen Tätigkeiten änderte sich auch für das Kalenderjahr 2005 nichts.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Zulassung der Revision ist in Anwendung von § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 TVG
§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 39 VTV
§ 18 des VTV
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 VTV
§ 1 Abs. 2 Abschn. V VTV
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 32 VTV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2014, 791
NZA 2014, 1282
10 Sa 212/14
11 Ca 8/09
10 AZR 217/19
10 AZR 842/12
10 AZR 669/13
10 AZR 415/13
10 AZR 959/13