Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-07-04, Aktenzeichen 7 U 14/07

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bückeburg vom 7. November 2006 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Kläger sind die einzelnen Wohnungseigentümer der Wohnungseigentumsanlage ... in B., deren Altbau 1990/91 aufgrund von Bauträgerverträgen mit den einzelnen Erwerbern zu einer Wohnanlage umgebaut wurde. Der Beklagte ist Architekt und war seinerzeit weder mit der Bauplanung noch mit der Bauausführung befasst, sondern lediglich mit der technischen Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentums beauftragt worden, und zwar durch die Steuerberatungsgesellschaft B. T. mit Sitz in T., die als Treuhänderin in das Vertriebskonzept eingebunden war.
Die von der B. T. GmbH für die Erwerber geschlossenen notariellen Verträge mit der Bauträgerin (exemplarisch Vertrag für den Eigentümer L., Bl. 350 ff. d. A.) sahen in § 6 unter 2. vor:
„Bei Übergabe findet eine gemeinsame Besichtigung des Vertragsobjektes statt, über die eine vom Verkäufer und Käufer zu unterzeichnende Niederschrift angefertigt wird. Hierin sind alle etwaigen Mängel aufzunehmen. Werden Mängel vom Verkäufer nicht anerkannt, so ist dieses besonders zu vermerken.“
In Ziffer III. 10. des jeweiligen Treuhandvertrages (exemplarisch Vertrag mit den Eheleuten R., Bl. 379 ff. d. A.) hatten die Erwerber die B. T. GmbH bevollmächtigt zur „Beauftragung eines unabhängigen Bausachverständigen zur Abnahme des fertiggestellten Objektes (Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum) im Namen und für Rechnung des Treugebers.“
Mit Schreiben vom 28.01.1991 (Bl. 149 f. d. A.) kündigte die B. T. GmbH den Erwerbern die Übergabe- und Abnahmetermine vom 14. und 15.02.1991 für alle 82 Wohnungen sowie den Altbau und benachbarten Neubau an. Der Beklagte führten an diesen Tagen die Abnahmebegehungen in Gegenwart einiger Erwerber durch. Er hat in den einzelnen Wohnungen diverse kleinere Mängel festgestellt und entsprechende Mängellisten erstellt, das Bauvorhaben im Wesentlichen aber als mängelfrei und damit abnahmereif angesehen. Der Beklagte füllte Abnahmeprotokolle aus (exemplarisch Bl. 152 d. A.) und fertigte über seine Tätigkeit einen Vermerk vom 22.02.1991 (Bl. 11 d. A.), den er jedem Protokoll in Kopie beifügte (S. 4 seines Schriftsatzes vom 29.02.1996 im Beweisverfahren 2 OH 3/96).
Auf dieser Grundlage ist es sodann zur rechtsgeschäftlichen Abnahme gekommen. Im Nachhinein haben sich diverse, zum Teil auch technisch gravierende Mängel herausgestellt, die in dem von den Klägern angestrengten selbstständigen Beweisverfahren 2 OH 3/69 LG Bückeburg im Einzelnen dokumentiert worden sind.
Die Kläger haben die Auffassung vertreten, der Beklagte hafte gesamtschuldnerisch mit der bauausführenden Bauträgerin, der Firma R. ... mbH (im folgenden kurz: R. ... GmbH), für sämtliche Mängel. Sie, die Kläger, zögen es vor, den Beklagten in vollem Umfang in Anspruch zu nehmen, weil absehbar sei, dass die R. ... GmbH im Falle ihrer Inanspruchnahme insolvent werden würde. Hilfsweise begehren sie als Schaden restliche Kaufpreisraten in Höhe von insgesamt 255.993 €, die sie nicht zurückbehalten, sondern nach Bescheinigung der Abnahmereife durch den Beklagten geleistet haben.
Wegen der Feststellungen im Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen landgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 225 ff. d. A.).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ob die Kläger unmittelbar als Auftraggeber des Beklagten oder ob die Steuerberatungsgesellschaft B. T. als Auftraggeberin des Beklagten anzusehen seien, könne dahinstehen. Denn im letzteren Falle seien die Kläger gleichwohl anspruchsberechtigt, weil dann von einem Vertrag mit Schutzwirkung zu ihren Gunsten auszugehen sei. Indes bleibe die Klage ohne Erfolg, weil der Beklagte nicht schadensersatzpflichtig sei. Denn die streitgegenständlichen, in den Beweisgutachten festgestellten Mängel seien im Wesentlichen für den Beklagten nicht erkennbar gewesen. Die Kläger seien beweisfällig dafür geblieben, dass der Beklagte Substanzeingriffe habe vornehmen sollen, um verdeckte Mängel aufzuspüren. Es sei daher davon auszugehen, dass er, wie von ihm vorgetragen, lediglich die bei Inaugenscheinnahme unter Beachtung der Bauzeichnungen und Leistungsbeschreibungen sichtbaren Mängel habe feststellen können und sollen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgen. Sie vertreten zunächst die Auffassung, die Auftragserteilung durch die B. T. sei im Namen der Kläger erfolgt. Der Beklagte sei unmittelbar für die Kläger tätig geworden, die deshalb aus eigenem Recht anspruchsberechtigt seien. Es seien insoweit Werkverträge zustande gekommen, sodass der Beklagte für die Mängel seines Werks, die darin zu sehen seien, dass es trotz nicht unerheblicher Mängel zur Bauabnahme gekommen sei, auch verschuldensunabhängig einzustehen habe. Das Landgericht habe demgegenüber den Umfang der Pflichten des Beklagten verkannt. Die Kläger legen erstmals im Berufungsverfahren ein Privatgutachten des Dipl.-Ing. Architekt R. W. vor (Bl. 324 ff. d. A.), mit dem belegt werden soll, dass ein Architekt die Mängel bei der Abnahme hätte erkennen und feststellen können.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landgerichts Bückeburg vom 7. November 2006, Az.: 2 O 114/05, aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger zu Händen ihrer Hausverwaltung auf das von dieser für die Kläger geführte Gemeinschaftskonto bei der Volksbank Sch. (BLZ ..., Kontonr. ...) 311.864,28 € nebst gesetzlicher Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise,
den Beklagten zur Zahlung von 255.993,11 € nebst gesetzlicher Zinsen seit Zustellung des erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 20. Februar 2006 auf selbiges Konto zu verurteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und bestreitet weiterhin, unmittelbar von den Klägern beauftragt worden zu sein, hinsichtlich des Auftragsumfangs, mehr als eine Prüfung sichtbarer Mängel geschuldet zu haben.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet.
Der Senat hat die Kläger bereits durch Beschluss vom 6. Februar 2007 wie folgt auf die jedenfalls im Wesentlichen fehlenden Erfolgsaussichten der Berufung hingewiesen (Bl. 334 f. d. A.):
„Da der Beklagte weder mit der Planung, noch mit der Bauleitung beauftragt war, hat er die Mängel nicht mit herbeigeführt, so dass in Bezug auf die Mängel gerade keine gesamtschuldnerische Haftung mit dem Bauträger bestehen dürfte, sondern lediglich eine kausale Ausfallhaftung für diejenigen Mängel, die er im Rahmen seines Auftrags bei der Abnahme hätte erkennen können und müssen. Dabei ist folgendes zu berücksichtigen: Werden Leistungsteile im Laufe des Baufortschritts durch andere Leistungen überdeckt, hat die Mangelkontrolle bereits bei der Herstellung zu erfolgen; bei der technischen Abnahme besteht dann grds. nicht mehr die Pflicht zur Vornahme von Substanzeingriffen zur Ermittlung etwaiger verdeckter Mängel (vgl. Korbion/Mantscheff, HOAI, 6. Aufl. 2004, § 15 Rdnr. 178, Seite 743 oben).“
Der Senat sieht, auch nach ausführlichen Erörterungen im Termin und nochmaliger intensiver Beratung im Anschluss daran sowie auch unter Berücksichtigung der Rechtsausführungen im Schriftsatz vom 27. Juni 2007 (Bl. 397 ff. d. A.), im Ergebnis keinen Anlass, von dieser Sichtweise abzurücken.
Eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten, zusammen mit der R. ... GmbH, scheidet aus den genannten Gründen aus (vgl. zur Problematik auch: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rn. 1972 ff.). Auch die Kläger selbst haben nach der Hinweiserteilung an ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung nicht mehr festgehalten, sondern begründen die aus ihrer Sicht gegebene Haftung des Beklagten nur noch mit dem Vorwurf mangelhafter Architektenleistung bei der geschuldeten technischen Abnahme (vgl. Bl. 346 ff. d. A.).
Eine mangelhafte Architektenleistung liegt aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen landgerichtlichen Urteils indes nicht vor.
Dem steht auch nicht entgegen, dass das Architektenwerk nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist. Denn die im Nachhinein festgestellten Baumängel indizieren zwar eine mangelhafte Werkleistung der R. ... GmbH, nicht aber auch eine mangelhafte Werkleistung des Beklagten. Aufgabe der bauausführenden R. ... GmbH war es, nach den anerkannten Regeln der Technik ein ordnungsgemäßes Bauwerk zu erstellen, das frei von Sachmängeln ist. Aufgrund der Beweisgutachten steht fest, dass dies nicht gelungen ist, sondern die dort im einzelnen festgestellten Mängel vorliegen. Demgegenüber ist die Mangelhaftigkeit der Werkleistung des Beklagten an seinen vertraglich vorgegebenen Pflichten und dem von ihm geschuldeten Leistungserfolg im Rahmen der technischen Abnahme zu messen. Zutreffend hat insoweit das Landgericht bereits in erster Instanz darauf hingewiesen, es bestehe lediglich eine subsidiäre Haftung des Beklagten nach dem Bauträger, und zwar nur unter der Voraussetzung, dass er die später zu tage getretenen, streitgegenständlichen Mängel bei der Abnahme hätte erkennen können (Auflagenbeschluß v. 3.3.2006, Bl. 177 f. d. A.).
Die Klage kann daran gemessen keinen Erfolg haben, weil nicht nachvollziehbar ist, dass und inwieweit der Beklagte im Rahmen der von ihm geschuldeten technischen Abnahme die erst später - zunächst als Symptom - aufgetretenen, schließlich in den Beweisgutachten abgehandelten streitgegenständlichen Mängel hätte erkennen können und müssen. Dabei geht der Senat mit dem Landgericht davon aus, dass der Beklagte nur eine „Sichtprüfung“ schuldete, dagegen ohne Mängelrüge keine Substanzeingriffe, etwa zur Prüfung einer Dämmung oder Isolierung, vorzunehmen waren. Da es darum ging, nach Abschluss des Bauvorhabens dessen ordnungsgemäße Fertigstellung im Hinblick auf die Frage der Zahlung oder gegebenenfalls Nichtzahlung (Zurückbehaltung) der letzten Kaufpreisrate festzustellen, hält der Senat die hier gegebene Situation für vergleichbar mit derjenigen, die der mittlerweile in § 641 a BGB normierten Fertigstellungsbescheinigung zugrunde liegt. Hierauf hatte im übrigen der Beklagte auch schon erster Instanz hingewiesen (Bl. 119 d. A.).
Hinsichtlich der Fertigstellungsbescheinigung gilt aber, dass der Gutachter nur eine beschränkte Überprüfungspflicht, nämlich zunächst nur sichtbare Mängel festzustellen hat, die mit Hilfe der bei Sichtabnahmen vergleichbarer Werke üblichen Prüfungen erkennbar sind. Maßstab ist die nach dem Werkvertrag geschuldete Beschaffenheit. Eine genauere, tiefergehende Untersuchung findet nur bei konkreten Mängelrügen statt (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., § 641 a , Rn. 5, 6; Ingenstau/Korbion/Oppler, § 12 VOB/B, 15. Aufl., Rn. 36).
Für eine weitergehende Prüfungspflicht des Beklagten im vorliegenden Fall sind die Kläger darlegungs- und beweisfällig geblieben. Da die (wohl) mündliche Auftragserteilung durch die B. T. GmbH als Treuhänderin erfolgt ist, hätte deren Geschäftsführer, Rechtsanwalt R. T., über Art und Umfang der Auftragserteilung nähere Angaben machen können müssen. Seine Einvernahme als Zeuge durch das Landgericht war indes in diesem Punkt unergiebig. Wenn er nach dem genauen Inhalt des dem Beklagten erteilten Auftrags gefragt werde, könne er sich an ein Gespräch mit diesem nicht erinnern. Möglicherweise habe nicht er persönlich, sondern sein damaliger Mitgeschäftsführer H. mit dem Beklagten gesprochen. Auch habe er, der Zeuge, keine schriftlichen Unterlagen über den mit dem Beklagten geschlossenen Vertrag (Bl. 147 d. A.). Er habe seine Unterlagen vorher durchgesehen aber leider nichts gefunden, außer zwei Schreiben, die er zum Protokoll gereicht hat. Auch diese belegen aber nicht, dass der Beklagte weitergehende Pflichten hatte, als vom Senat in Anlehnung an § 641 a BGB angenommen (Bl. 149 ff. d. A.). Auch der im Termin der mündlichen Verhandlung erstmals vorgelegte und zum Sitzungsprotokoll genommene Treuhandvertrag gibt insoweit nichts her (Bl. 377, 389 d. A.), vielmehr sprechen dort die Bezeichnung als Sachverständiger und die knappe Aufgabenbeschreibung für einen der zitierten Vorschrift des § 641 a BGB vergleichbaren Inhalt. Auch sieht § 6 Nr. 2 des Bauträgervertrages nur eine Besichtigung des Vertragsobjektes vor.
Weitergehende Pflichten sind auch nicht aus dem Umstand abzuleiten, dass der Beklagte mit der Bauplanung und Bauaufsicht nicht beauftragt war. Die Kläger meinen zwar, gerade weil er den Bau nicht begleitet hatte, hätte er eine besonders gründliche Fehlersuche mit Substanzeingriffen vornehmen müssen. Für eine derartige Beurteilung gibt es aber keine Grundlage. Es ist nicht ersichtlich, dass es an einer fachkundigen Bauplanung und Bauausführung gefehlt hätte und dem Beklagten dies, in der Absicht, ihn zu einer besonders intensiven Prüfung und Suche auch nach versteckten Fehlern anzuhalten, mitgeteilt worden wäre. Es muss daher unterstellt werden, dass die Bauplanung und Bauaufsicht durch Dritte vorgenommen worden ist und der Beklagte von deren ordnungsgemäßer Ausführung ausgehen durfte. Er musste daher ohne konkrete Anhaltspunkte nicht argwöhnen, dass bei sensiblen, im Regelfall vom bauaufsichtsführenden Architekten zu überwachenden Gewerken wie etwa der ordnungsgemäßen Abdichtung und Wärmedämmung der Sohlplatte, Baumängel vorhanden waren, die entweder nur durch Kontrolle während des Bauens oder im nachhinein durch Bauteilöffnung feststellbar sind.
Auch aus dem Satz im Vermerk des Beklagten vom 22. September 1991: „Nach kurzem Überblick wird festgestellt, dass die Abnahme gemäß VOB Teil B § 12 Abs. 3 erfolgen kann“ lässt sich entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betonten Auffassung der Kläger keine Einstandspflicht des Beklagten dafür entnehmen, dass das Objekt frei von wesentlichen, verdeckten Mängeln sei. Schon in diesem Satz selbst ist nur von einem kurzen Überblick die Rede. Außerdem muss der betreffende Passus im inhaltlichen Gesamtzusammenhang des Vermerks und im Kontext der vertraglichen Grundlagen der Auftragserteilung aus dem Bauträgervermerk und dem Treuhandvertrag gesehen werden, die - s. o. - einem Auftrag nach Maßgabe des heutigen § 641 a BGB ähnelt. Eine Bescheinigung nach § 641 a BGB hat aber als Mindestinhalt zum Gegenstand gerade eine Bestätigung der Abnahmereife im Sinne der Vollendung des Werks und des Fehlens von wesentlichen Mängeln (Palandt/Sprau, a. a. O., § 641 a Rdnr. 3).
Es bleibt daher dabei, dass bei der Frage, ob der Beklagte die geschuldete Architektenleistung ordnungsgemäß oder mangelhaft erbracht hat, entsprechend dem Zugeständnis des Beklagten sowie nach den vom Senat in Anlehnung an § 641 a BGB angestellten Erwägungen davon auszugehen ist, dass er zunächst nur sichtbare Mängel festzustellen hatte, wobei Maßstab die nach dem Werkvertrag geschuldete Beschaffenheit sein sollte. Eine genauere, tiefergehende Untersuchung sollte nur bei konkreten Mängelrügen bzw. konkretem Mängelverdacht stattfinden.
Da es Mängelrügen oder einen konkreten Mangelverdacht seinerzeit noch nicht gab, bleibt allein die Frage, ob Mängel vorhanden waren, die mit Hilfe der bei Sichtabnahmen vergleichbarer Werke üblichen Prüfungen objektiv erkennbar waren, vom Beklagten aber gleichwohl nicht festgestellt worden sind. Dies ist jedoch für die Mängel, die Gegenstand der genau bezifferten Klagforderung sind, weder hinreichend dargetan noch sonst ersichtlich:
Die Dachausstiegsluken, deren Nachbesserung für 9 Fenster insgesamt 1.980 DM kosten soll, sind wegen des Auftretens von Schwitzwasser bemängelt worden (S. 7 LGU; Bl. 231 d. A.). Dass dieses bei der Abnahmebegehung vorhanden war und vom Beklagten bemerkt werden musste, ist nicht dargetan. Der Beweisgutachter hat auch kein Schwitzwasser angetroffen. Auch vermochte er nicht zu beurteilen, ob die eingebauten Dachluken der vertraglich geschuldeten Leistung entsprachen oder eventuell aus Gründen des Denkmalschutzes eingebaut werden mussten. Er hat gleichwohl die Kosten für die Anbringung eines zusätzlichen inneren Fensterflügels angegeben. Fraglich bleibt jedoch, ob dies der vertraglich geschuldeten Leistung entsprach oder aus welchem sonstigen Grund die vorhandenen Luken eingebaut worden sind.
Die mit 550 DM angesetzte fehlende Abdichtungsfolie im Türschwellenbereich dürfte bei der Abnahme nicht sichtbar gewesen sein. Die diesbezüglichen Feststellungen in den Beweisgutachten (S. 35 f. im 2. Ergänzungsgutachten v. 10.04.01 - Altbau) belegen, dass insoweit eine Bauteilöffnung erforderlich war.
Entsprechendes gilt für den nächsten Mangelpunkt, nämlich die fehlende Wärmedämmung und Dampfbremse im Laibungsbereich der Fenster (48 x 930 DM = 44.640 DM) und die Fußschwelle des Fachwerks oberhalb der Natursteinsockel (2.250 DM). Hinsichtlich letzteren Punktes gibt der Sachverständige die Empfehlung, eine angeschrägte Mörtelschicht oberhalb des Natursteinsockels aufzubringen, um Feuchtigkeitseintritt zu verhindern. Ein Baumangel, den der Beklagte bei der Abnahme hätte feststellen können oder müssen, ist damit aber noch nicht festgestellt, zumal damals noch keine Feuchtigkeit eingedrungen war.
Dies gilt im Übrigen auch für die Haustür. Das Landgericht hatte zwar erwogen, dass hier eine Erkennbarkeit in Betracht kommen könnte. Dies vermag der Senat indes nach den Gutachten nicht nachzuvollziehen. Die Haustür als solche ist nicht mangelhaft, auch gibt es keine Feuchtigkeit im Inneren aufgrund einer fehlerhaften Abdichtung, sondern es ist außen die hart vermörtelte Anschlussfuge am Blendrahmen zum alten Natursteinsockel aufgerissen (S. 42 SVG v. 11.02.1998, Lichtbild 11 im Anlagenband) (was zur Zeit der Abnahmebegehung noch nicht der Fall gewesen sein dürfte). Hier sei ein Dichtungsband einzusetzen und die Fuge elastisch auszuspritzen, was Kosten von ca. 250 DM erfordere (und optisch weniger passend sein wird). Ferner werde für weitere 650 DM eine Entwässerungsrinne vor der Haustür angeregt. Ausdrücklich heißt es insoweit, dass bautechnisch kein Mangel vorliege. Hinsichtlich der fehlenden vertikalen Abdichtungsfolie für 220 DM ist die Erkennbarkeit bei der Abnahmebegehung ebenfalls nicht gegeben.
Dasselbe gilt für die Hauptmängel, nämlich die mangelhafte Abdichtung der Sohlplatte (16.500 DM + 80.000 €) und die Schallschutzprobleme (156.400 €). Die Mängel der Sohlplatte waren ohne Bauteilöffnung nicht feststellbar, was auch der Kläger-Vertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt hat. Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass der Beklagte zurecht darauf hingewiesen hat, dass die Kläger insoweit entweder nur die Minderung von 16.500 DM oder die Sanierungskosten von 80.000 €, nicht aber beides kumulativ verlangen könnten.
Hinsichtlich der Schallschutzprobleme hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger dem Senat im Termin der mündlichen Verhandlung entgegen gehalten, ein ordentlicher Sachverständiger hätte bei der Abnahmebegehung eine Klopfprobe vorgenommen und die betreffenden Mängel hierdurch entdeckt. Indes kann nicht festgestellt werden, dass dies tatsächlich zuträfe. Denn der Beweisgutachter, Prof. Dr. Ing. R. J., hat selbst auf die ausdrückliche Mängelrüge bzw. Beweisfrage in dem selbständigen Beweisverfahren insoweit nichts festzustellen vermocht und auf die Einholung eines Schallschutzgutachtens verwiesen (S. 17, 49 SVG u. S. 16 ErgG v. 16.08.1999).
Hinsichtlich des nicht ausreichenden Wärmeschutzes im Mangelwert von 250 DM geht es um eine geringfügigen Mangel im Bereich einer geöffneten Fensterbank im 1. Obergeschoss (S. 15 ErgG v. 16.08.1999). Eine Erkennbarkeit bei der Abnahmebegehung ist nicht dargetan.
Hinsichtlich der „Außenanlage“ ist unstreitig, dass diese zum einen mangels Fertigstellung von der Abnahme ausgenommen war, zum anderen aufgrund des Schneebelags eine Prüfung außerhalb der Gebäude nicht möglich war, wie der Beklagte in erster Instanz unwidersprochen vorgetragen hat (Bl. 102 d. A.). Zudem dürfte die Korrosion im Anschlussbereich des Klingelkastens noch nicht vorhanden und die mangelhafte Abdichtung bei drei Terrassen bei einer Sichtprüfung im Rahmen der Abnahmebegehung nicht feststellbar gewesen sein.
Hinsichtlich der mangelhaften Bodenabläufe in den Duschen zum Mangelwert von insgesamt 21.280 DM ist in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht worden, die Fliesen im Bereich der ebenerdigen (behindertengerecht ohne Duschwanne gebauten ) Duschen hätten ein Gefälle zum Wohnbereich hin anstatt zum Bodenablauf. Dies hätte der Beklagte bemerken müssen. Er hätte gegebenenfalls eine kleine Kugel rollen oder notfalls das Wasser laufen lassen können. Indes hat der Sachverständige Prof. J. ausgeführt, der Boden weise entsprechendes Gefälle von der Türzarge zum Bodenablauf auf (S. 22, 1. Abs. SVG v. 11.02.1998). Im übrigen beziehen sich die ermittelten und allein streitgegenständlichen Kosten nur auf den Bodenaufbau, nämlich die nachträgliche Einbringung einer Abdichtungsfolie, wobei auch insoweit ein Mangel zunächst verneint und erst im 2. Ergänzungsgutachten aufgrund entsprechender Einwendungen festgestellt worden war (S. 55 ff. SVG v. 11.02.1998 und S. 48 d. 2. Erg/Alt. v. 10.04.2001 i. V. m. der Berechnung gemäß S. 5 der Klagschrift). Die Erkennbarkeit eines Mangels des Bodenaufbaus bei der Abnahmebegehung kann daher nicht unterstellt werden.
Lediglich der mit 180 DM (92,03 €) veranschlagte, an den Ecken der Innenfensterbänke fehlende Anstrich dürfte erkennbar gewesen sein, hätte die Abnahme aber nicht hindern können.
Ergänzend ist festzustellen, dass eine Haftung des Beklagten auch daran scheitert, dass eine Nachbesserung seines Architektenwerks nicht mehr möglich ist, nachdem die rechtsgeschäftliche Abnahme vollzogen ist. In Betracht käme daher nur ein Schadensersatzanspruch hinsichtlich unbeseitigt gebliebener Mängel, also eine kausale Ausfallhaftung, soweit die Nachbesserungsansprüche gegenüber der R. ... GmbH nicht durchsetzbar erscheinen. Insoweit berufen sich die Kläger darauf, die R. ... GmbH habe zu erkennen gegeben, gegebenenfalls Insolvenz anmelden zu müssen, sodass ihre Inanspruchnahme nicht erfolgversprechend gewesen wäre. Selbst wenn man unterstellen wollte, dass dies grundsätzlich zutrifft, bezog sich dies aber nur auf den Fall einer Inanspruchnahme in der hier gegebenen Größenordnung von 283.000 €. Setzt man dagegen diejenigen Mängel ab, die der Beklagte bei der Abnahmebegehung zweifelsfrei ohne Bauteilöffnung oder sonstige Spezialhilfsmittel nicht erkennen konnte, nämlich die Sohlplatte (80.000 € + 16.500 DM/8.436,32 €), den Schallschutz (156.400 €), die Bodenabläufe in den Duschen (21.280 DM/10.880,29 €) sowie die fehlende Wärmedämmung im Laibungsbereich der Fenster (44.640 DM/22.824,07 €), so verblieben „nur“ noch restliche Mängel im Wert von 4.972 €. Selbst wenn man insoweit in dem einen oder anderen Punkt eine Erkennbarkeit bei der Abnahmebegehung bejahen wollte, würde eine kausale Ausfallhaftung nicht in Betracht kommen. Denn bei derart geringfügigen Mängeln kann eine Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Durchsetzung des Nachbesserungsrechts gegenüber der R. ... GmbH nicht angenommen werden.
Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass es den Klägern auch nicht gelungen ist, die Erkennbarkeit der streitgegenständlichen Mängel durch das erstmals mit der Berufungsbegründung vorgelegte Sachverständigengutachten W. zu belegen. Denn insoweit geht es nicht um die Mängel des vorliegenden Verfahrens, sondern offenbar um solche des benachbarten Neubaus der Wohnungseigentümergemeinschaft „WEG ...“.
Die Kläger hatten zudem ausreichend Gelegenheit, zur Erkennbarkeit der streitgegenständlichen Mängel vorzutragen. Denn sie sind nicht nur, wie ausgeführt, vier Monate vor dem Termin der mündlichen Verhandlung durch den Senat, sondern bereits in erster Instanz durch das Landgericht auf das Nichteingreifen einer gesamtschuldnerischen Haftung für die Baumängel sowie auf die daraus resultierende Erforderlichkeit der Erkennbarkeit der Mängel bei der Abnahmebegehung hingewiesen worden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 641 a BGB
§ 12 VOB/B
§ 711 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 OH 3/96
2 OH 3/69
2 O 114/05