Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2024-06-13, Aktenzeichen 6 U 77/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2024:0613.6U77.21.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 29. November 2021, Aktenzeichen 10 O 56/21, wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Lübeck ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 42.294,45 € für den Zeitraum vor der mündlichen Verhandlung vom 23. Mai 2024 und auf 37.640,85 € ab der mündlichen Verhandlung vom 23. Mai 2024 festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche wegen des Kaufs eines Diesel-Fahrzeugs geltend, welches von der Beklagten hergestellt wurde.
Der Kläger kaufte am 17. Februar 2017 ein am 14. Februar 2017 bestelltes (Anlage K1a), gebrauchtes Fahrzeug Mercedes Benz GLE 350 d 4Matic, FIN [..] (im Folgenden: „Fahrzeug“) zu einem Kaufpreis in Höhe von 56.000 € (Anlage K1b) von der S. GmbH & Co. KG. Das Fahrzeug war am 15. September 2015 erstmals zugelassen worden. Die Laufleistung des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Kaufs ausweislich des Kaufvertrags 30.096 km. Im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz hatte es eine Laufleistung von 90.846 km. In der Verhandlung vom 23. Mai 2024 vor dem Senat lag eine Laufleistung von 129.915 km vor.
Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten Dieselmotor der Baureihe OM 642 Euro 6 ausgestattet. Bei diesem Motorentyp wird durch die sogenannte Abgasrückführung (AGR) ein Teil der Abgase wieder der Verbrennung im Motor zugeführt, was zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen führt. Das Fahrzeug verfügt über einen SCR-Katalysator. Für dessen Betrieb ist die Zumischung von Harnstoff („AdBlue“) erforderlich. Der Motor verfügt nicht über eine sogenannte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung.
Das Kraftfahrtbundesamt (KBA) ordnete am 23. Mai 2018 für einzelne von der Beklagten hergestellte Fahrzeuge einen Rückruf an. Von einem weiteren ergänzenden Rückruf des KBA vom 3. August 2018 im Zusammenhang mit dem SCR-System ist auch das Fahrzeug des Klägers umfasst. Dieser ließ am 18. November 2019 ein Software-Update aufspielen. Das KBA gab mit Schreiben vom 19. Juni 2019 (Anlage B6, Anlagenband) das Software-Update für das Fahrzeug des Klägers frei und bestätigte in dem Schreiben, dass nach Aufspielen des Software-Updates keine unzulässige Abschalteinrichtung mehr festgestellt werden konnte.
Mit Schreiben vom 9. Dezember 2020 (Anlage K1e) verlangten die jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers von der Beklagten unter Fristsetzung von zwei Wochen, ihn so zu stellen, als habe er den Kauf nie getätigt.
Der Kläger hat im Wesentlichen behauptet, das Fahrzeug verfüge über eine gemäß Art. 5 Abs. 2 lit a) VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschaltvorrichtung. Bei seinem Fahrzeug sei die Motorsteuerung so programmiert, dass die Abgasrückführung abhängig von den Außentemperaturen reduziert werde. Dies führe dazu, dass eine optimale Stickoxidverminderung unterhalb eines einprogrammierten „Thermofensters“, nicht mehr stattfinde. Die Abgasrückführung werde bei einer Außenlufttemperatur von 7° Celsius um bis zu 48 % reduziert und finde bei Unterschreiten „einer bestimmten Temperatur“ nicht mehr statt (Seite 12 f. der Klageschrift). Die Temperatur in der Prüfkammer des NEFZ sei auf 20 bis 30° Celsius normiert. Es sei auffällig, dass das von der Beklagten installierte Thermofenster die Abgasreinigung ab Temperaturen knapp unter dem Temperaturrahmen des NEFZ deutlich verringere.
Aufgrund einer weiteren Software-Kalibrierung, die die Beklagte bei der Motorsteuerung seines Fahrzeugs vorgenommen habe, werde erkannt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde. Die Schadstoffreduzierung könne so für die Dauer der Prüfung maximal wirksam sein, während dies außerhalb des Prüfzyklus' nicht der Fall sei. Während des Durchfahrens des NEFZ werde eine erhöhte Menge an benötigtem Harnstoff im SCR-System beigemischt, während dies im realen Fahrbetrieb nicht der Fall sei. Die konkrete Softwareprogrammierung beinhalte, dass die Regeneration von SCR-Katalysatoren, die für die Effizienz der Abgasreinigung erforderlich sei, beinahe ausschließlich in den ersten rund 20 Minuten des Fahrzeugbetriebes erfolge, also der Zeit, die für das Durchlaufen des Prüfstands benötigt werde. Hierfür verwende die Beklagte die Funktionen Bit 13, Bit 14 und Bit 15, die auf die Menge des Stickoxidausstoßes, der gefahrenen Zeit bzw. der gefahrenen Entfernung Bezug nähmen. Die Funktion „Slipguard“ erkenne anhand von Geschwindigkeit und Beschleunigung, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde und nehme entsprechend Einfluss auf die Dosierung von Harnstoff (Klageschrift S. 14 ff.).
Der Vorstand der Beklagten oder jedenfalls Teile des Vorstands hätten Kenntnis von der manipulierenden Motorsteuerungssoftware, die zu gesetzwidrigen EG-Bescheinigungen geführt hätten, gehabt.
Der Kläger ist der Auffassung gewesen, er habe einen Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung, da der Motor so konstruiert worden sei, dass die gesetzlich vorgeschriebenen Abgaswerte nur auf dem Prüfstand eingehalten würden.
Früheren Vortrag zu einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung hat der Kläger im Verlauf des Rechtsstreits vor dem Landgericht nicht weiter aufrechterhalten, nachdem die Beklagte vorgetragen hatte, dass eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung bei seinem Fahrzeug nicht vorhanden sei.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 49.530,53 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs Mercedes-Benz GLE 350 d 4Matic mit der FIN […] zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.905,18 Euro freizustellen,
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz für zukünftige Schäden, die aus der Ausstattung seines in Ziffer 1 genannten Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung resultieren, zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat den Eintritt der Verjährung gerügt.
Die Beklagte hat im Wesentlichen behauptet, das Fahrzeug sei mangelfrei, technisch sicher und fahrbereit und entspreche insbesondere den geltenden Abgasgrenzwerten nach den Vorgaben der beim Fahrzeug des Klägers einschlägigen Euro-Norm. Der Kläger stütze seine Ansprüche auf Sachverhalte, die sein Fahrzeug nicht beträfen. Der klägerische Vortrag lasse nicht erkennen, welche konkrete Vorrichtung in seinem Fahrzeug vorhanden und unzulässig sein solle. Vielmehr seien Teile des Vortrags der Klagepartei von Sachverhalten betreffend Motoren der Volkswagen AG übernommen worden. Die Rechtsprechung sei jedoch nicht auf den hier verbauten Motorentyp eines anderen Fahrzeugherstellers übertragbar, nachdem im streitgegenständlichen Fahrzeug keine Software enthalten sei, die das Abgasverhalten abhängig davon anpasse, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde oder nicht.
Die Ausführungen des Klägers zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung träfen nicht zu. Dieses System sei selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. Zudem läge schon begrifflich keine Abschalteinrichtung vor, wenn eine Gestaltung vorliege, die nicht nahezu ausschließlich dazu diene, während des Prüfstandtests Emissionen zu reduzieren, sondern die Einrichtungen im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen genauso funktionierten, wie auf dem Prüfstand, und dabei zu einer Verbesserung der Emissionsverringerung führten.
Auch die Ausgestaltung des SCR-Systems unterscheide nicht zwischen dem Fahrbetrieb auf der Straße und auf dem Prüfstand, sondern arbeite in beiden Fahrsituationen in gleicher Weise. Auch das KBA beanstande nicht das Vorliegen von zwei unterschiedlichen Berechnungsmodellen für die AdBlue-Dosierung. Die Reinigungsleistung des SCR-Katalysators könne aufgrund der physikalischen und chemischen Bedingungen nicht über alle Betriebszustände konstant sein. Die Dosierung von AdBlue beruhe teilweise auf Berechnungsmodellen. Bei längeren Fahrten könnten sich die damit einhergehenden Ungenauigkeiten kumulieren. Um trotz wechselnder Bedingungen und möglicher Abweichungen der Modelle sicher zu vermeiden, dass das bei der Reaktion benötigte Umweltgift Ammoniak aus dem System austrete - sogenannter Ammoniak-Schlupf -, müsse das System das Dosierverhalten an die jeweiligen Umstände anpassen. Hierfür würden zwei Berechnungsmodelle genutzt.
Die Beklagte hat den Rückrufbescheid des KBA vom 23. Mai 2018 (Anlage B15) und den Ergänzungsbescheid vom 3. August 2018 (Anlage B16) in einer jeweils in weiten Teilen unkenntlich gemachten Kopie eingereicht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Anspruch nach §§ 826, 31 BGB scheitere daran, dass eine Schädigungsabsicht nicht zu erkennen sei, selbst wenn ein sogenanntes Thermofenster vorhanden sei, da dieses nicht prüfstandsbezogen sei. Bezüglich des SCR-Katalysators habe der Kläger keine Steuerung der Dosierung dargelegt, welche von vornherein von Arglist geprägt wäre. Zudem funktioniere der SCR-Katalysator im Straßenbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand. Für einen Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6, 27 EG-FGV fehle es bereits an einem Verstoß gegen die Normen, da das Fahrzeug dem genehmigten Typ entspreche. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und der Begründung wird auf das angefochtene Urteil nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO verwiesen.
Mit der Berufung rügt der Kläger unter anderem, das Landgericht habe die Substantiierungsanforderungen überspannt. Es liege unstreitig ein Thermofenster vor und das Update sei erforderlich gewesen, weil eine unzulässige Abschalteinrichtung im Zusammenhang mit dem SCR-Katalysator festgestellt worden war. Diese Vorrichtungen seien vorsätzlich entwickelt worden. Die Beklagte müsse darlegen und beweisen, dass ein Ausnahmetatbestand vorliege. Die Regelungen des SCR-Katalysators unterschieden danach, ob das Fahrzeug sich auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befinde. Das Landgericht hätte ggf. eine Beweisaufnahme durchführen müssen. Der Kläger habe auch zur Kenntnis des Vorstands von den unzulässigen Abschalteinrichtungen hinreichend vorgetragen und bietet weitere Zeugen dafür an.
Nach Wiederaufnahme des Verfahrens hat der Kläger einen Hilfsantrag bezüglich eines Schadensersatzbetrags in Höhe von 15 % des Kaufpreises, also in Höhe von 8.400 €, gestellt. Das Fahrzeug sei im Erwerbszeitpunkt nur 47.600 € wert gewesen.
Der aktuelle Marktwert des Fahrzeugs belaufe sich nach einem DAT-Gutachten (Anlage BK29) auf maximal 24.800 €. Der aktuelle Kilometerstand betrage 128.693 km. Es sei ein Nutzungsvorteil in Höhe von 17.288,69 € anzurechnen, so dass sich in der Summe mit dem Marktwert ein Wert von 42.088,69 € ergebe, welcher den reduzierten Wert des Fahrzeugs bei Kauf nicht übersteige.
Auch nach dem Update sei eine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden, nämlich das Thermofenster. Zudem könne das Update zu Folgeschäden führen. Der AdBlue-Verbrauch sei gestiegen. Ein Update lasse den Schaden nicht entfallen, da sonst Hersteller eine illegale Software ausliefern könnten, wenn sie nur fürchten müssten, eine legale Version nachzurüsten. Die AdBlue-Dosierungstrategien seien bewusst entwickelt worden, so dass eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung vorliege.
Durch Beschluss vom 9. November 2022 hat der Senat das Verfahren ausgesetzt und durch Beschluss vom 23. Januar 2024 wurde das Verfahren wiederaufgenommen.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 49.530,53 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Mercedes GLE 350 d 4MATIC, FIN, abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 0,1191124 EUR pro gefahrenem km seit dem 17. Februar 2017, die sich nach folgender Formel berechnet:
(56.000,00 EUR x gefahrene Kilometer) : 320.144 km;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.905,18 EUR freizustellen;
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des PKW des Klägers, Mercedes GLE 350 d 4MATIC, FIN, in Annahmeverzug befindet;
4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz zu zahlen für weitere Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs Mercedes GLE 350 d 4MATIC, FIN, mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung resultieren.
Hilfsweise, den Rechtsstreit an das Landgericht Lübeck zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
Weiter hilfsweise und für den Fall, dass der Klageantrag zu 1) zurückgewiesen wird, wird beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.400,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Dem Kläger obliege die volle Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Eine Abschalteinrichtung liege nicht vor. Für eine Sittenwidrigkeit sei entscheidend, ob eine Manipulationssoftware „ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert“. Das KBA habe bisher in Fahrzeugen der Beklagten keine manipulative Prüfstandserkennung beanstandet. Das Thermofenster und die AdBlue-Dosierungsstrategien stellten keine unzulässigen Abschalteinrichtungen dar. Der übrige Vortrag des Klägers zu weiteren Abschalteinrichtungen sei unsubstantiiert. Strafbefehle gegen einzelne Mitarbeiter der Beklagten könnten die Berufung nicht begründen.
Eine Erwerbskausalität etwaiger Abschalteinrichtungen sei nicht gegeben. Die Risiken seien seit der Ad-Hoc-Mitteilung der Volkswagen AG aus 2015 bekannt gewesen. Der Kaufvertrag sei für den Kläger keinesfalls wirtschaftliche nachteilig gewesen. Allenfalls käme der sogenannte Differenzschaden in Betracht. Das Software-Update habe einen etwaigen Schaden aber vollständig beseitigt. In dem Fahrzeug seien nach dem Software-Update keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorhanden. Zudem sei der Schaden durch die gezogenen Nutzungen und den Restwert aufgezehrt. Der Restwert betrage mindestens 40.000 €, wie Recherchen auf Fahrzeugbörsen im Internet belegten (Anlage BB4). Das ergebe eine Summe von 65.142.05 €, die den gezahlten Kaufpreis übersteige.
Im Schriftsatz vom 10. Mai 2024 hat die Beklagte nochmals ausführlich zu AGR und SCR-Katalysator vorgetragen und darauf hingewiesen, dass eine DAT Abfrage einen Händlereinkaufspreis von 28.537,17 € netto und einen Händlerverkaufspreis von 31.797,46 netto € ergeben habe. Bei Annahme einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km verbleibe daher kein Schaden.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 23. Mai 2024 hat der Senat darauf hingewiesen, dass angesichts der jährlich im Durchschnitt vom Kläger zurückgelegten Kilometer von einer Gesamtlaufzeit von 250.000 km auszugehen sei. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass nicht von einem Händlereinkaufspreis, sondern von dem allgemeinen Marktpreis bei der Betrachtung eines Differenzschadens auszugehen sein dürfte. In dem Zusammenhang wurde eine Recherche auf der Internetseite www.autouncle.de zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht, wonach bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp in der Ausstattung AMG-Line von einem Mittelwert der Angebote von ca. 37.937,58 € auszugehen ist. Bezüglich der Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23. Mai 2024 verwiesen.
Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, auch der hilfsweise zum Differenzschaden gestellte Antrag vermag der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.
Der Kläger hat gegen die Beklagte weder einen Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs an die Beklagte (hierzu unter 1.) noch einen Anspruch auf Erstattung eines sogenannten Differenzschadens (hierzu unter 2.). Auch der Feststellungsanspruch des Klägers ist nicht gegeben (hierzu unter 3.). Mangels Anspruchs in der Hauptsache steht dem Kläger kein Anspruch auf Freihaltung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten oder auf Feststellung eines Annahmeverzuges zu (hierzu unter 4.).
1.
Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung ausgeführt, dass ein Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises unter Anrechnung der Nutzungsvorteile Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegeben ist.
Ein solcher Anspruch lässt sich mit § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§6, 27 EG-FGV und Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 nicht begründen, da diese Vorschriften nicht das Interesse des Käufers schützen, nicht am Vertrag festgehalten zu werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21, Rn. 19).
Ein solcher Anspruch folgt auch nicht aus §§ 826, 31 BGB. Der Kläger hat bereits nicht substantiiert darlegen können, dass der Vorstand oder andere Verantwortliche der Beklagten durch den Einbau der unstreitigen Mechanismen eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung des Klägers im Sinne von § 826 BGB begangen haben. Zum einen ist ein Vorsatz nicht erkennbar und zum anderen ist ein eingetretener Schaden im Sinne einer ungewollten Verbindlichkeit nicht ersichtlich. Der Versuch allein dürfte für einen Schadensersatzanspruch nicht reichen.
a.
Es mangelt an einem nachvollziehbar dargestellten Vorsatz, selbst in der Form des dolus eventualis. Der Vortrag des Klägers reicht in der Gesamtschau nicht aus, um anzunehmen, dass die Verantwortlichen es billigend in Kauf genommen haben, einen konkreten Schaden beim Kläger – der auch tatsächlich eingetreten wäre – zu verursachen.
Ohne weiteren konkreten Sachvortrag des Klägers von einem Vorsatz bei Vorstand oder Entscheidungsträgern der Beklagten hinsichtlich einer Schädigung des Klägers allein anhand des Vorliegens einer temperaturgesteuerten Abgasrückführung und der Steuerung des SCR-Katalysators auszugehen, ist nicht lebensnah. Zudem stellt nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19) allein die Konzeption einer Steuerung der Abgasrückführung anhand der Umgebungstemperatur noch kein sittenwidriges Verhalten dar, wenn nicht die Abgasrückführung und daran anknüpfend der NOx-Ausstoß allein auf den Prüfstand ausgerichtet sind. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (vgl. Urteil des BGH vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rn. 35).
aa.
Der Kläger hat das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Bezug auf die unstreitig temperaturgesteuerte Abgasrückführung nicht substantiiert dargelegt. Da die Abgasrückführung unstreitig zum Zwecke der Steuerung der Temperatur des Verbrennungsvorgangs mit Auswirkungen auf den NOx-Ausstoß erfolgt, liegt es auf der Hand, dass auch der Parameter der dem Verbrennungsvorgang zugeführten Umgebungstemperatur bei der Steuerung berücksichtigt wird. Es muss also gesteuert werden, wie viel Umgebungsluft und wie viel Abgase zur Zielerreichung der Einhaltung von Grenzwerten dem Verbrennungsvorgang zugeführt werden müssen. Allein die Tatsache, dass die Abgasrückführung zur Grenzwerterreichung temperaturgesteuert erfolgt, ist daher - und darauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen - für die Frage des Vorhandenseins einer unzulässigen Abschalteinrichtung ohne Belang. Eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 kann schließlich erst dann vorliegen, wenn die Wirksamkeit des gesamten Emissionskontrollsystems durch die Wirkungsweise eines bestimmten Konstruktionsteils im normalen Fahrzeugbetrieb gegenüber dem Prüfstandslauf verringert wird. Der Kläger hätte dementsprechend zur Substantiierung seiner Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung vortragen müssen, welche Auswirkungen eine Reduktion der Abgasrückführungrate in bestimmten Temperaturbereichen der Umgebungsluft auf das Emissionsverhalten seines Fahrzeugs hat. Soweit die Beklagte vorträgt, dass die Abgasrückführung zur Zielerreichung der Grenzwerteinhaltung unter 10 Grad Celsius stufenweise reduziert werde, hätte der Kläger darlegen können und müssen, welche Auswirkungen dies konkret auf die Einhaltung bestimmter Abgasgrenzwerte hat.
bb.
Auch hinsichtlich der Bedatung des SCR-Katalysators hat der Kläger nicht dargelegt, inwieweit die Beklagte eine solche Steuerung vorgenommen hat, die dazu führt, dass die Emissionsregulierung im normalen Betrieb gegenüber dem Prüfstandslauf weniger wirksam ist. Es ist zudem unstreitig, dass der SCR-Katalysator mittels Software-Updates grundsätzlich so programmiert werden kann, dass er im Echtbetrieb uneingeschränkt so wie auf dem Prüfstand arbeitet. Dies zeigt auch der Rückruf durch das KBA und der Kläger hat nicht vorgetragen, dass das Software-Update die behauptete unzulässige Steuerung des SCR-Katalysators nicht beseitigen konnte. Selbst wenn also ein Hersteller, z.B. zur Reduzierung des AdBlue-Verbrauchs im normalen Fahrbetrieb, die Wirksamkeit des SCR-Katalysators anhand von diversen Parametern so gestaltet hätte, dass dieser im normalen Fahrbetrieb weniger wirksam als auf dem Prüfstand ist, ließe sich dies unstreitig mittels Software-Updates beheben und eine Stilllegung würde nicht drohen. Es ist daher fernliegend anzunehmen, dass ein Hersteller mit der Stilllegung von Fahrzeugen rechnen musste, wenn die Zulassungsbehörden die Steuerung des SCR-Katalysators im Echtbetrieb beanstanden sollten. Es kann daher kein Erfahrungssatz dahingehend gebildet werden, dass ein Käufer ein entsprechendes Fahrzeug nicht gekauft hätte, nur weil nachträglich die Steuerung des SCR-Katalysators angepasst werden müsste. Auch der eventuell aufgrund eines Software-Updates eingetretene AdBlue-Mehrverbrauch stellt keinen Nachteil für den Käufer dar, da dieser direkt ab dem Kauf aufgetreten wäre, wenn die Steuerung schon ab dem Kauf nach den Vorgaben des vom KBA freigegebenen Software-Updates erfolgt wäre. Insoweit war die beanstandete, ursprüngliche Bedatung bis zum Software-Update für den Kläger vorteilhaft.
b.
Selbst wenn man unterstellt, dass die Beklagte bewusst die Steuerung der Abgasrückführung und des SCR-Katalysators so ausgestaltet hat, dass die Grenzwerte nur im Prüfstandslauf eingehalten werden, bedeutet es nicht, dass sie aus damaliger Sicht davon ausgehen musste, dass diese Vorgehensweise einen konkreten Schaden beim Kläger verursachen würde. Für die Annahme eines Vorsatzes wäre aber erforderlich, dass die Beklagte einen Schadenseintritt für möglich hielt. Hierzu hat der Kläger keine Tatsachen vorgetragen, die auf einen solchen Vorsatz bei der Beklagten schließen lassen. Im vorliegenden Fall konnte der Kläger sein Fahrzeug über viele Jahre uneingeschränkt nutzen und es ist nicht absehbar, dass sich hieran etwas ändern wird. Da es bisher – soweit dem Senat ersichtlich – in keinem Fall einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Fahrzeug der Beklagten zu einer Stilllegung eines Fahrzeugs gekommen wäre, ist es für den Senat fernliegend aus ex-ante Sicht davon auszugehen, dass die Beklagte bei Beantragung der Typgenehmigung damit rechnen musste, dass später Fahrzeuge von einer endgültigen Stilllegung bedroht sein könnten.
Eine solche Sichtweise wird auch durch die Erwägungsgründe zu der VO (EG) 715/2007 gestützt. Aus Erwägungsgrund 12 ergibt sich, dass neben den Vorgaben der Verordnung weitere Anstrengungen notwendig sind, um sicherzustellen, dass die Grenzwerte sich auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen. Der Erwägungsgrund lautet:
„(12) Es sollten weitere Anstrengungen unternommen werden, um striktere Emissionsgrenzwerte einzuführen, einschließlich der Senkung von Kohlendioxidemissionen, und um sicherzustellen, dass sich die Grenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen.“
Der Verordnungsgeber ging also offenbar selbst davon aus, dass allein die abstrakten Grenzwerte und die Einhaltung derselben während des NEFZ nur bedingt geeignet sein würden, um sicherzustellen, dass die Fahrzeuge wirksam die Grenzwerte im Echtbetrieb einhalten, um damit das in Erwägungsgrund Nr. 6 genannte Ziel der Verordnung, insbesondere die Stickstoffoxid-Emissionen erheblich zu mindern, zu erreichen.
Hierauf deutet auch Erwägungsgrund 15 hin:
„(15) Die Kommission sollte prüfen, ob der Neue Europäische Fahrzyklus, der den Emissionsmessungen zugrunde liegt, angepasst werden muss. Die Anpassung oder Ersetzung des Prüfzyklus kann erforderlich sein, um Änderungen der Fahrzeugeigenschaften und des Fahrerverhaltens Rechnung zu tragen. Überprüfungen können erforderlich sein, um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen. Der Einsatz transportabler Emissionsmesseinrichtungen und die Einführung des „not-to-exceed“-Regulierungskonzepts (der Hersteller muss gewährleisten, dass sein Fahrzeug in allen Betriebszuständen die Grenzwerte nicht überschreitet) sollten ebenfalls erwogen werden.“
Der Verordnungsgeber selbst ging also offenbar davon aus, dass die Vorgabe der Prüfstandsmessung ungeeignet ist, um die Emissionen der Fahrzeuge auf der Straße im Echtbetrieb zu reduzieren. Offenbar war auch dem Verordnungsgeber bekannt, dass der Hersteller die Technik seines Fahrzeugs so anpassen kann, dass das Fahrzeug auf dem Prüfstand in jedem Fall die Grenzwerte einhält und im Realbetrieb eher Langlebigkeit, Kraftstoff- und AdBlue-Verbrauch und Performance der Fahrzeuge im Fokus stehen. Es ist zudem unrealistisch und physikalisch fernliegend, dass ein Fahrzeug bei Schrittgeschwindigkeit im Vergleich zu 200 km/h bei erheblich divergierendem Kraftstoffverbrauch bezüglich sämtlicher Abgasparameter (z.B. bei Euro 5: CO, Kohlenwasserstoffe, Feinstaub, NOx) die gleichen Ausstoßwerte aufweist. Will der Verordnungsgeber erreichen, dass sich ein Fahrzeug bezüglich der Abgaswerte auf dem Prüfstand wie im Realbetrieb immer gleich verhält, muss er andere Grenzwerte wählen, insbesondere mit „not-to-exceed“ Grenzwerten arbeiten. Nur so kann sichergestellt werden, dass sich über die gesamte Bandbreite der Nutzungsmöglichkeiten, Jahreszeiten und Belastungen tatsächlich die Emissionen verringern.
Es ist daher lebensnah, dass die Beklagte aus diesen Gründen bei Beantragung der Typgenehmigung nicht davon ausgehen musste, dass das klägerische Fahrzeug von einer endgültigen Stilllegung bedroht sein könnte, selbst, wenn die vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen bei Inverkehrbringen vorgelegen haben sollten. Die Beklagte musste demnach auch nicht damit rechnen, dass der Erwerb eines solchen Fahrzeugs nach der allgemeinen Verkehrsanschauung unvernünftig sein würde (vgl. zum Schadensbegriff: BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, Rn. 53 ff.).
2.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung eines sogenannten Differenzschadens gegen die Beklagte in Höhe von 8.400 € aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§6, 27 EG-FGV und Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007. Zum einen hat die Beklagte die behaupteten Abschalteinrichtungen durch das beim Fahrzeug aufgespielte Software-Update unstreitig vollständig beseitigt (hierzu unter a.) und zum anderen liegt in finanzieller Hinsicht kein ausgleichsbedürftiger Schaden beim Kläger vor (hierzu unter b.).
Die Beklagte hat ausdrücklich vorgetragen, dass das vom KBA freigegebene Software-Update, welches beim klägerischen Fahrzeug installiert wurde, sämtliche vom KBA beanstandeten und von dort für unzulässig gehaltenen Abschalteinrichtungen beseitigt habe. Die Abgasrückführung werde erst bei Temperaturen oberhalb von 40 Grad reduziert. Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Mag der Kläger auch jetzt noch der Auffassung sein, sein Fahrzeug enthalte unzulässige Abschalteinrichtungen, ist es aufgrund der eindeutigen Stellungnahme des KBA fernliegend, dass aufgrund derselben ernsthaft und im Sinne eines erheblichen Mangels des Fahrzeugs eine Stilllegung desselben droht. Die Sachlage mag erst dann anders zu beurteilen sein, wenn eine endgültige Stilllegung des klägerischen Fahrzeugs aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 vorliegt und dem Kläger damit ein entsprechender Schaden entstanden ist.
Es liegt zudem schon kein ersatzfähiger Schaden beim Kläger vor. Die Summe aus dem heutigen Wert des Fahrzeugs und dem Wert der seit Erwerb vom Kläger gezogenen Nutzungen beträgt zur Überzeugung des Senats mindestens 57.670 € und übersteigt folglich den ursprünglich vom Kläger gezahlten Kaufpreis in Höhe von 56.000 €. Damit liegt kein ersatzfähiger Differenzschaden vor (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21, Rn. 80). Der Kläger hat mit dem Fahrzeug 99.819 km in etwa sieben Jahren und drei Monaten seit Erwerb zurückgelegt, wobei der Senat leicht abweichend von den Feststellungen im angefochtenen Urteil von einer Laufleistung zum Kaufzeitpunkt von 30.096 km ausgeht, die im Kaufvertrag notiert worden sind. Der Kläger fährt also im Jahr etwa 13.750 km. Aufgrund der relativ geringen jährlichen Laufleistung, wobei der Senat von einer typischen Nutzung eines Dieselfahrzeugs von etwa 15.000 bis 25.000 km jährlich ausgeht, schätzt der Senat die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs auf insgesamt 250.000 km ein, was einem Nutzungszeitraum von mehr als 18 Jahren entspricht. Dies dürfte nach Auffassung des Senats einer Gesamtnutzungsdauer entsprechen, innerhalb derer ein Fahrzeug wirtschaftlich sinnvoll genutzt werden kann.
Daraus errechnet sich demnach ein Nutzungsvorteil in Höhe von 56.000 € / 219.904 km Restlaufleistung bei Kauf x 99.819 gefahrene Kilometer, also 25.420 €. Der tatsächlich gezahlte Kaufpreis ist bei der Berechnung eines Nutzungsvorteils anzusetzen, da das Fahrzeug und auch vergleichbare Fahrzeuge damals nur zu diesem Preis und nicht etwa zu einem aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung geminderten Preis erworben werden konnten.
Den aktuellen Wert des Fahrzeugs schätzt der Senat auf mindestens 32.250 €. Bei der Berechnung des „Restwertes“ eines Fahrzeugs für die Betrachtung eines Differenzschadens im Sinne der Rechtsprechung des BGH ist nach Auffassung des Senats der aktuell auf dem Gebrauchtwagenmarkt realistisch erzielbare Brutto-Verkaufspreis maßgeblich (so auch OLG Celle, Beschluss vom 16. Oktober 2023 – 7 U 346/22, OLG Dresden, Urteil vom 17. November 2023 - 3 U 983/23). Schließlich soll mittels der Kontrollüberlegung betrachtet werden, ob ein im Kaufzeitpunkt eventuell errechneter Differenzschaden aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung sich unter Berücksichtigung des tatsächlichen Wertes des Fahrzeugs und der gezogenen Nutzungsvorteile überhaupt realisiert hat. Daher kann es nicht um die Frage gehen, ob ein Kunde dann einen Verlust erleiden könnte, wenn er sein Fahrzeug an einen Händler verkaufen würde. Ein Händler wird schließlich in der Regel das Fahrzeug nicht zur eigenen Nutzung, sondern zum Weiterverkauf erwerben und kann daher unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten nur einen Kaufpreis zahlen, der erheblich unter den erzielbaren Verkaufspreisen am allgemeinen Gebrauchtwarenmarkt liegt. Eine sog. Händlermarge und der damit verbundene mögliche Verlust gegenüber dem gezahlten Kaufpreis beruht aber im Fall des Nichtverkaufs nicht auf einer unzulässigen Abschalteinrichtung und kann daher nicht über die Geltendmachung eines Differenzschadens ausgeglichen werden.
Der aktuell am Gebrauchtwagenmarkt erzielbare Verkaufspreis ist nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände zu schätzen. Als Schätzgrundlage sind dabei die Angaben der Parteien, aber auch Verkaufsportale im Internet geeignet, da es sich um öffentlich zugängliche Quellen handelt. Die von den Parteien angegeben aktuellen Werte des klägerischen Fahrzeugs in Höhe von zwischen 24.800 € und 40.000 € haben den Senat veranlasst, auf der öffentlich zugänglichen Internetplattform www.autouncle.de, auf welcher Angebote verschiedener anderer Handelsplattformen, wie etwa mobile.de und kleinanzeigen.de gelistet sind, zu prüfen, wie hoch der Verkaufspreis des klägerischen Fahrzeugs heute sein dürfte. Das Ergebnis der Recherche vom 21- Mai 2024 ist zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gemacht worden. Unter Nichtberücksichtigung des höchsten und niedrigsten Angebots als eventuelle Ausreißer ergaben sich Werte in Höhe von 32.300 € bis 42.900 € und aus diesen Angeboten ein Mittelwert von 37.973,58 €. Selbst wenn man hierauf einen Abschlag wegen Verhandlungsgeschicks in Höhe von 15 % gewähren wollte, ergibt sich ein Wert in Höhe von abgerundet 32.250 €, welcher sogar unter dem niedrigsten gelisteten Angebot liegt. Addiert man dazu den anzurechnenden Nutzungsvorteil in Höhe von 25.420 € verbleibt zur Überzeugung des Senats kein auszugleichender Differenzschaden, da der Restwert und die Nutzungsvorteile in der Summe den gezahlten Kaufpreis übersteigen.
3.
Der Feststellungsanspruch des Klägers ist unbegründet, da die Beklagte durch das Software-Update die behaupteten Abschalteinrichtungen beseitigt hat und nicht ersichtlich ist, welcher Schaden dem Kläger künftig drohen könnte, den er nicht schon heute beziffern könnte.
4.
Mangels Anspruchs in der Hauptsache steht dem Kläger gegen die Beklagte weder ein Anspruch auf Freihaltung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten noch auf Feststellung eines Annahmeverzuges zu.
5.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da eine Abweichung von der Rechtsprechung anderer Gerichte nicht ersichtlich und die Entscheidung durch die Tatsachen des konkreten Falles geprägt ist.
III.
Der Beschluss zum Streitwert beruht auf §§ 48 GKG, 3 ff. ZPO. Im Zeitpunkt der Berufungseinlegung war eine Zahlung in Höhe von 49.530,53 € abzüglich 0,1191124 x 60.750 = 7.236,08, also 42.294,45 €. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hatte das Fahrzeug weitere 39.069 km gelaufen, so dass sich die Klagsumme um 0,1191124 x 39.069 = 4.653,60 € reduzierte und damit 37.640,85 € betrug.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV
§§ 48 GKG, 3 ff. ZPO
§ 826 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 10 VO

Zitierte Entscheidungen: 10 O 56/21
2 VO (EG) 715/20
VI ZR 433/19
VI ZR 252/19
10 VO (EG) 715/20
7 U 346/22
3 U 983/23