Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2023-08-04, Aktenzeichen 7 U 77/22

Tenor:
Orientierungssatz
1. Dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeuges kann im Falle der Enttäuschung seines auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung gestützten Vertrauens ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 2 EG-FGV gegen den Fahrzeughersteller zustehen, sofern ihm aufgrund des Vertragsschlusses ein Vermögensschaden nach Maßgabe der Differenzhypothese entstanden ist (vgl. u.a. BGH, 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21). (Rn.56)
2. Ein Verbotsirrtum stellt sich auch dann als unvermeidbar dar, wenn der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen vermag, dass seine Rechtsauffassung zu Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typengenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Aufsichtsbehörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). (Rn.75)
3. Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum im Hinblick auf eine etwaige Qualifikation eines Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung ist gegeben, wenn das Kraftfahrtbundesamt eine Verwendung aus Motorschutzgründen grundsätzlich für zulässig erachtet und die auch in Fahrzeugen des Herstellers eingesetzten Thermofenster in Kenntnis ihrer Ausgestaltung bislang nicht beanstandet hat. Hätte der Fahrzeughersteller sich an das Kraftfahrtbundesamt gewandt, hätte er von dort die Auskunft erhalten, dass die im Fahrzeug eingesetzten Vorrichtungen nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen zu qualifizieren sind. (Rn.85)
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 24. November 2022 verkündete Einzelrichterurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 24. November 2022 sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin seines Fahrzeugs Audi A4 allroad quattro Avant, 3.0 TDI – DPF und des darin verbauten Turbodieselmotors vom Typ V6-TDI wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger erwarb am 10. Oktober 2016 den von der Beklagten hergestellten Pkw Audi A 4 allroad quattro Avant 3.0 V6-TDI als Gebrauchtfahrzeug zu einem Kaufpreis von 37.800,00 Euro. Das Fahrzeug, das am 16. Januar 2014 erstzugelassen worden war, wies zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses einen Stand von 23.939 km auf. Der Kläger finanzierte den Fahrzeugkauf durch ein Darlehen.
Der Pkw ist mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten 3.0 Liter V6-TDI Turbodieselmotor des Typs EA896Gen2 Euro5 ausgestattet. Für den Fahrzeugtyp wurde eine Typengenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 2007 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (im Folgenden: VO (EG) 715/2007) mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Der Pkw verfügt werkseitig über eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster), bei der ein Teil der Abgase wieder zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt, was zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen führt. Die Abgasrückführung wird bei kühleren Temperaturen zurückgefahren (sog. „Thermofenster“), wobei zwischen den Parteien streitig ist, bei welchen Außentemperaturen die Abgasrückführung reduziert wird.
Das Kraftfahrtbundesamt ordnete für bestimmte Fahrzeugmodelle der Beklagten wegen des Vorliegens unzulässiger Abschalteinrichtungen verpflichtende Rückrufe an. Das Fahrzeug des Klägers ist jedoch von keinem verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes (im Folgenden: KBA) betroffen. Seit April 2020 bot die Beklagte im Rahmen einer freiwilligen Service-Maßnahme den Haltern von Fahrzeugen mit einem Motor vom Typ des klägerischen Fahrzeugs ein Software-Update an.
Mit dem als Anlage K 10 vorgelegten anwaltlichem Schreiben vom 22. März 2022 ließ der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung binnen 10 Tagen zur Rückerstattung des gezahlten Kaufpreises unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw auffordern.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe durch den Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen in die Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeuges in verbotener Weise Einfluss auf dessen Emissionsverhalten genommen und so im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens unter Vorspiegelung der Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte die Erlangung der EG-Übereinstimmungsbescheinigung und die damit einhergehende Erteilung der Betriebserlaubnis erwirkt. Dass das KBA noch keinen verpflichtenden Rückruf betreffend das streitbefangene Fahrzeug angeordnet habe, schließe eine Manipulation an der Motorsteuerungssoftware nicht aus. Anhaltspunkte für die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen lägen nämlich nicht erst dann vor, wenn bereits ein Rückruf erfolgt sei. Der Kläger hat insoweit vorgetragen, dass in der Motorsteuerung der von der Beklagten hergestellten Fahrzeugen sowohl eine sog. Akustikfunktion als auch eine Lenkwinkelerkennung zum Einsatz gekommen sei, wodurch der Pkw in der Lage sei, den Prüfstand als solches zu erkennen und in diesem Fall die Abgasreinigung zu optimieren und für ein Einhalten der Stickoxidgrenzwerte auf dem Prüfstand zu sorgen. Die Motorsteuerungssoftware könne anhand des Lenkwinkels von Quer- und Längsbeschleunigung erkennen, ob der Wagen sich auf dem Prüfstand des NEFZ befinde oder im realen Straßenverkehr gefahren werde. Nur auf dem Prüfstand finde eine Abgasreinigung statt. Außerdem sei in der Motorsteuerung des Fahrzeugs eine temperaturgesteuerte Abschaltvorrichtung (sog. Thermofenster) verbaut, die schon bei Außentemperaturen unter 15° Celsius die Abgasrückführung reduziere und schließlich gänzlich abschalte. Das in dem Fahrzeug implementierte Thermofenster sei so programmiert, dass im Ergebnis nur auf dem Prüfstand eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Abgasrückführung erreicht werde, im realen Straßenverkehr sei dies dagegen ganz überwiegend nicht möglich. Die Beklagte habe die Funktion des sog. Thermofensters, das als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren sei, dem Kraftfahrtbundesamt nicht offenbart. Durch die von der Beklagten veranlasste freiwillige Service-Maßnahme, mittels derer ein Software-Update habe aufgespielt werden sollen, sei die Beklagte nur einem ansonsten drohenden verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes zuvorgekommen.
Mit seiner Klage hat der Kläger ursprünglich Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer auf eine Gesamtlaufleistung von mindestens 300.000 km bezogenen Nutzungsentschädigung nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitbefangenen Fahrzeuges sowie Ersatz der Finanzierungskosten, Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten mit der Rücknahme und die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangt.
Mit dem am 24. November 2022 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit dem Kauf des streitgegenständlichen Pkw zustünde. Insbesondere hafte die Beklagte dem Kläger nicht wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung aus §§ 826, 31 BGB. Denn unabhängig davon, ob der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit überhaupt gegeben ist, fehle es hier jedenfalls an einem haftungsbegründenden Vermögensschaden des Klägers. Im Hinblick auf das streitbefangene Fahrzeug habe das Kraftfahrtbundesamt keinen verpflichtenden Rückruf erlassen und keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Das Vorbringen des Klägers zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sei insgesamt unsubstantiiert. Der Kläger habe damit kein Fahrzeug erworben, bei dem auch nur eine abstrakte Gefahr der Betriebsbeschränkung oder -untersagung bestehe. Da nach den Feststellungen des Kraftfahrtbundesamtes keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, müsse der Käufer folglich auch keine behördlichen Maßnahmen befürchten.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge im Wesentlichen weiterverfolgt.
Er ist der Ansicht, dass das Landgericht in dem angefochtenen Urteil verkannt habe, dass ihm zumindest ein Schadensersatzanspruch wegen einer Schutzgesetzverletzung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 2007/46/EG und Art. 5 der Typengenehmigung Verordnung (VO Nr. 715/2007/EG) zustünde. So habe der Gerichtshof der Europäischen Union – entsprechend den Schlussanträgen des Generalanwalts bei dem Gerichtshof der Europäischen Union vom 02. Juni 2022 – in dem am 21. März 2023 verkündeten Urteil in der Rechtssache C-100/21 entschieden, dass der Kraftfahrzeugrahmenrichtlinie (Richtlinie 2007/46/EG) i.V.m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 eine drittschützende Wirkung und damit Schutzgesetzqualität im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zukomme. Dies habe zugleich Auswirkungen auf die Berechnung des Schadensersatzes, insbesondere auf die Bemessung der wegen des Vorteilsausgleichs anzurechnen Nutzungsentschädigung. Da das streitbefangene Fahrzeug mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet sei, sei zumindest von einer fahrlässigen Schutzgesetzverletzung auszugehen, denn der Beklagten sei zumindest ein vermeidbarer Rechtsirrtum vorzuwerfen. Darüber hinaus habe das Landgericht eine deliktische Schadensersatzhaftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB zu Unrecht verneint, denn das streitgegenständliche Fahrzeug sei mit mehreren unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet. Insoweit trägt er vor, dass der Umstand, dass das Fahrzeug nicht von einem verpflichtenden Rückruf des KBA betroffen sei, keineswegs beweise, dass in dem Pkw keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut seien, zumal das KBA auch schon verschiedentlich seinen eigenen Untersuchungen widersprochen habe. Die Messergebnisse der DUH von vergleichbaren Fahrzeugen mit demselben Dieselmotor würden vielmehr zeigen, dass die gesetzlichen Grenzwerte im realen Straßenbetrieb um ein Vielfaches überschritten würden, was aber auf das Vorhandensein von Abschalteinrichtungen hinweise. Er hält an seiner Behauptung fest, dass der streitgegenständliche V-TDI Motor Euro 5 ebenso wie auch schon das Vorgängermodell zur Euronorm 4 über eine sog. Akustikfunktion verfügen würde. Außerdem sei in der Motorsteuerung des Pkw eine Lenkwinkelerkennung verbaut, die den Prüfzyklus des NEFZ erkenne und dafür sorge, dass die Abgasgrenzwerte eingehalten würden. Erkenne die Software, dass sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, werde ein besonderer Rollenprüfstandmodus aktiviert, der dazu führe, dass das der Minderung des NOx-Wertes dienende Abgasrückführungssystem verstärkt zum Einsatz komme. Daneben werde in dem streitbefangenen Pkw das sog. „A. E. C. D.“ (AECD) eingesetzt, durch das das Emissionskontrollsystem unter Berücksichtigung verschiedener Faktoren wie Außentemperatur, Fahrzeuggeschwindigkeit, Umdrehungsgeschwindigkeit des Motors auf den Prüfstand des NEFZ eingestellt werde. Die Leistungsdynamik werde auf dem Prüfstand reduziert. Diese Abschalteinrichtung sei mit einer Manipulation des „On Board Diagnosesystems“ (OBD) gekoppelt, das bewirke, dass Fehler im Abgassystem im Realbetrieb nicht gemeldet würden.
Der Kläger hat seine Berufungsanträge im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in den Urteilen vom 26. Juni 2023 zu den Rechtssachen VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/21 umgestellt und beantragt zuletzt,
das am 24. November 2022 verkündete Einzelrichterurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.670,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07. Juli 2023 zu zahlen;
2. die Beklagte ferner zu verurteilen, Finanzierungskosten in Höhe von 1.117,14 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger über den Betrag aus dem Antrag zu 1) hinaus alle Schäden zu ersetzen, die aus dem Kauf des Fahrzeuges aufgrund einer installierten Manipulationssoftware noch entstehen werden;
4. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme der in dem Berufungsantrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet;
5. die Beklagte ferner zu verurteilen, den Kläger von den Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.501,19 Euro freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere hält sie an ihrer Behauptung fest, dass in dem streitbefangenen Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei, was das Kraftfahrtbundesamt in verschiedenen amtlichen Auskünften bezogen auf das hier in Rede stehende Motoraggregat wiederholt bestätigt habe. Was die Applikation eines Thermofensters im streitbefangenen Fahrzeug anbelange, so sei dieses üblich, technisch notwendig und deshalb auch nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) VO (EG) 715/2007 zulässig. Denn das sog. Ausrampen der Abgasrückführung bei niedrigen Temperaturen müsse aus Bauteil- und Motorenschutzgründen vorgenommen werden, was das Kraftfahrtbundesamt auch im Rahmen seines aktuell im Hinblick auf die Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs in dessen Urteilen vom 14. Juli 2022 durchgeführten Anhörungsverfahrens keineswegs in Frage gestellt habe. Bei dem sog. Thermofenster handele es sich um einen herstellerübergreifenden gängigen Industriestandard, der dem Kraftfahrtbundesamt zum Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug bekannt gewesen sei. Sie trägt ferner vor, dass in dem streitgegenständlichen Pkw weder eine unzulässige Lenkwinkelerkennung oder Akustikfunktion zum Einsatz komme, noch habe sie das KBA über das On-Board-Diagnosesystem des Fahrzeuges getäuscht. Außerdem ist sie der Ansicht, dass die Klage unabhängig von etwaigen Erwägungen zur Schutzgesetzeigenschaft bereits mangels eines Schadens zurückzuweisen sei, da zu keinem Zeitpunkt eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung des Pkw gedroht habe. Eine Fahrlässigkeitshaftung aufgrund einer Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB passe im Übrigen aber auch nicht in das haftungsrechtliche Gesamtsystem. Im Hinblick auf die anspruchsbegründenden Haftungsvoraussetzungen bestreitet sie, dass der Kläger den Pkw-Kaufvertrag gerade in Kenntnis des Inhalts der Übereinstimmungsbescheinigung geschlossen habe. In jedem Fall könne ihr bei Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung aber kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden, denn angesichts der unklaren Rechtslage hätte sie nicht erkennen können, dass die ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung mit Blick auf den Einsatz eines Thermofensters unrichtig sein könnte, zumal das KBA als zuständige Behörde die Verwendung eines Thermofensters als unproblematisch angesehen und Genehmigungen erteilt habe. Auf die Einschätzung des KBA als relevante Typengenehmigungsbehörde habe sie vielmehr vertrauen dürfen.
Wegen des weitergehenden Sachvortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Pkw Audi A 4 allroad quattro Avant des Klägers wies am 06. Juli 2023 einen km-Stand von 110.824 km auf.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Das angefochtene Urteil des Landgerichts beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513, 546 ZPO), noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung des Senats (§ 513 ZPO).
I.
Soweit der Kläger seine Sachanträge mit Blick auf die am 26. Juni 2023 verkündeten Urteile des Bundesgerichtshofes in den Rechtssachen VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/26 im Termin der mündlichen Verhandlung angepasst hat und nunmehr nicht mehr den großen Schadensersatz, sondern Ersatz des Differenzschadens verlangt, handelt es sich hierbei um eine nach Maßgabe der §§ 525, 264 Nr. 2, Nr. 3 ZPO ohne weiteres zulässige Antragänderung. Denn damit hat er seinem Klagebegehren lediglich eine andere Methode der Schadensberechnung zugrunde gelegt, die im Kern ebenfalls an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrages anknüpft (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 45). Dies ist kein Fall einer Klageänderung nach § 263 ZPO. Nur auf diese Vorschrift bezieht sich § 533 ZPO, der die Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufungsinstanz einschränkt (BGHZ 158, 295, 305 f; BGH, Urteil vom 08. Dezember 2005 – VII ZR 138/04, VersR 2006, 1361, 1362 f Rn. 25; v. 27. Februar 2007 – XI ZR 56/06, ZIP 2007, 718, 721 Rn. 30; BGH, Urteil vom 22. April 2010 – IX ZR 160/09 –, juris). Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht demgegenüber dem Zweck der Vorschrift, der die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Rechtsstreits zwischen den Parteien fördern will. Auch der Sinn und Zweck des § 533 ZPO erfordert nicht dessen Anwendung auf § 264 ZPO im Berufungsverfahren (vgl. BGHZ 158, 295, 307; BGH, Urteil vom 22. April 2010 – IX ZR 160/09 –, juris).
II.
Auch die neuen, auf Ersatz des Differenzschadens (sog. kleiner Schadensersatz) gerichteten Sachanträge des Klägers sind indessen nicht begründet.
1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch insoweit ein deliktischer Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB nicht zu.
Wie bereits mit Hinweisbeschluss vom 20. Februar 2023 im Einzelnen ausgeführt, vermag der Senat schon nicht zu erkennen, dass das Verhalten der verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit im Sinne der §§ 826, 31 BGB verwirklicht.
a) Als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten zu bewerten, das nach seinem Gesamtcharakter, der in einer Gesamtschau durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29; BGH, Urteil vom 08. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, Rdn. 12 ff; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rdn. 15; BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – VI ZR 889/20, Rdn. 12 ff; BGH, Urteil vom 23. März 2021 – VI ZR 1180/20, 10 ff; BGH, Urteil vom 13. April 2021 – VI ZR 276/20, Rdn. 7 ff; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 13; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. nur: BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29; BGH, Urteil vom 08. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, Rdn. 12 ff; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 15).
Um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu verleihen, genügt es jedoch nicht, dass in den von ihr hergestellten Motoren als unzulässig im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizierende Abschalteinrichtungen implementiert worden sind. Denn der darin liegende einfache Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten zu 3) für sich nicht geeignet, den Einsatz der Abschalteinrichtung als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten. Aus diesen muss sich jedenfalls ergeben, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Aggregats in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19; BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, Rdn. 13 zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21, Rdn. 12; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 16; BGH, Urteil vom 23. September 2021 – III ZR 200/20, Rdn. 22; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rdn. 12; BGH, Beschluss vom 21. November 2021 – III ZR 202/20). Davon kann ausgegangen werden, wenn ein Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage bei der Motorenentwicklung, mit welchen Maßnahmen er auf die Einhaltung der eingeführten Stickoxidgrenzwerte reagieren würde, im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse dahingehend entscheidet, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und durch bewusste und gewollte Täuschung dem KBA zwecks Erlangung der EG-Typengenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten, und dazu die Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden (sog. Umschaltlogik, vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2021 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 ff, Rdn. 16). Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren. Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte hingegen nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die für den Motorenhersteller arbeitenden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, ist das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit deshalb grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung schon aufgrund ihrer Machart erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. hierzu nur: BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038, Rdn. 18).
b) Ausgehend von diesem Maßstab ist das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen bezogen auf das Fahrzeug des Klägers hingegen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen.
aa) Vorliegen einer der im EA-189-Motor verbauten sog. „Umschaltlogik“ vergleichbaren Abschalteinrichtung (Akustikfunktion und Lenkwinkelerkennung im V-TDI Euro5 Motor):
Soweit der Kläger geltend gemacht hat, dass in die Motorsteuerung seines Fahrzeuges eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstanderkennungssoftware implementiert worden sein müsse, die durch eine bestimmte Einstellung (Akustikfunktion, Lenkwinkelerkennung sowie andere Parameter und Kennfelder) die Prüfsituation erkenne und dann in einen abgasoptimierten Modus wechseln würde und dadurch die Abgasrückführung beeinflusse, behauptet er zwar den Betrieb des Fahrzeuges in zwei verschiedenen M., wie dies auch der Umschaltlogik in dem Motor EA 189 entsprach. Die Applikation einer entsprechenden prüfstandbezogenen Steuerungssoftware, mit der die Abgasrückführung manipuliert wird, könnte deshalb für Arglist sprechen und damit grundsätzlich geeignet sein, dem Verhalten der Beklagten im Verhältnis zum Kläger ein objektiv sittenwidriges Gepräge zu verleihen. Das Vorbringen des Klägers muss hierzu jedoch im Ergebnis prozessual unbeachtlich bleiben. Denn der Sachvortrag des Klägers erschöpft sich in einer pauschalen Beschreibung der Funktionsweise einer sog. Akustikfunktion sowie einer Lenkwinkelerkennung, ohne jedoch konkrete motorenbezogene Anhaltspunkte für das Vorhandensein solcher Steuerungsstrategien im Fahrzeug des Klägers aufzuzeigen. Auch wenn es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt ist, Tatsachen zu behaupten, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, muss sie diese dennoch auf Grundlage greifbarer Gesichtspunkte für wahrscheinlich oder möglich halten (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, Rdn. 12 zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, Rdn. 8). Solche greifbaren Anhaltspunkte für die Verwendung dieser Steuerungsstrategien in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ergeben sich aus dem Klägervortrag jedoch nicht. Insbesondere bietet der Vortrag über die Funktionsweise der Akustikfunktion einerseits und einer Lenkwinkelerkennung andererseits noch keinen Beleg dafür, dass sie im Fahrzeug des Klägers auch tatsächlich eingebaut sind (vgl. ebenso: BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 424/21, Rdn. 40 zitiert nach juris). Wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt hat, hat der Kläger seine diesbezügliche Behauptung ohne einen greifbaren Anhaltspunkt für die Verwendung solcher prüfstandsbezogener Steuerungsstrategien in dem streitgegenständlichen Fahrzeug aufgestellt, die über die Einhaltung der Abgasgrenzwerte im NEFZ-Prüfstand täuschen. Die Beklagte ist der klägerischen Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung dagegen bereits in erster Instanz in erheblicher Weise entgegengetreten.
(1) Der Senat verkennt nicht, dass an die Darlegungslast des Klägers keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen. Denn er kann sich im Ergebnis nur auf vermutete Tatsachen stützen, weil er mangels eigener Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine gesicherte, unmittelbare Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 53; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19; BGH, Urteil vom 18. Mai 2021 – VI ZR 401/19, Rdn. 19; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, Rdn. 21, BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 22; BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, BeckRS 2021, 41004, Rdn. 11). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag allerdings dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ gemacht, gleichsam „ins Blaue hinein“ aufgestellt, mithin aus der Luft gegriffen sind. Dies gilt grundsätzlich auch in den Fällen, in denen die darlegungs- und beweispflichtige Partei – wie hier der Kläger – hinsichtlich der aufzuklärenden Umstände selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und mangels eigener Sachkunde und weiterer zumutbarer Erkenntnismöglichkeiten letztlich auf Vermutungen angewiesen ist. Vom Kläger ist zumindest zu verlangen, dass er hinreichend konkrete, greifbare Umstände bzw. Anhaltspunkte anführt, auf die er seinen Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486, Rdn. 8; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, Rdn. 22 zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 23/b 24; BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, BeckRS 2021, 41003 Rdn. 12; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 53). Erforderlich ist hierfür jedenfalls ein Vorbringen, welches es – auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Gegenseite – wenigstens als denkbar erscheinen lässt, dass sich die Behauptungen der Klägerseite bei sachkundiger Überprüfung als nachweisbar erweisen könnten und es sich nicht nur um bloße ungesicherte Mutmaßungen handelt.
(2) Nach diesen Grundsätzen verfehlt der Sachvortrag des Klägers jedoch die Substantiierungsanforderungen.
Im Einzelnen:
(a) Der Umstand, dass der den Dieselskandal seinerzeit auslösende Motor vom Typ EA 189 von der VW-Konzernmutter der Beklagten entwickelt und in den Verkehr gebracht worden ist, ist jedenfalls nicht schon als Beleg dafür geeignet, dass auch in Fahrzeugen der zum VW-Konzern gehörenden Beklagten eine Manipulationssoftware verbaut worden sein müsse. Es lassen sich nicht sämtliche in dem Konzern entwickelten Motoren einer Motorenfamilie bzw. einer Baureihe ohne Berücksichtigung ihrer unterschiedlichen technischen Merkmale und Konfigurationen und ohne Berücksichtigung der möglicherweise unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen (Euro 6 statt Euro 5) ohne weiteres „über einen Kamm scheren“. Es bedarf vielmehr jeweils konkret motorenbezogene Anhaltspunkte, die einen entsprechenden Manipulationsverdacht untermauern können. Solche konkreten Verdachtsmomente, die darauf hinweisen könnten, dass sich die Abgasmanipulationen der Konzernmutter VW durch Implementierung einer Umschaltlogik nicht nur auf bestimmte Motorentypen beschränkte, sondern sich auch bei den Konzerntöchtern, mithin auch bei der Beklagten, quer durch alle Baureihen der Produktion ziehen und insbesondere auch bei dem streitgegenständlichen Motor V 6 TDI des Typs EA896Gen2 (Euro 5), 3.0 Liter Monoturbo vorliegen, trägt der Kläger indessen nicht vor. Soweit er sich in diesem Zusammenhang auf die mediale Berichterstattung stützt (z.B. Bericht von www.....de, Stand 04. Dezember 2019) und diverse Instanzenentscheidungen zitiert, genügt dies jedenfalls nicht (vgl. ähnlich: BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 28). Denn der Kläger trägt schon nicht vor, welche Schlussfolgerungen er für sein Fahrzeug aus der Medienberichterstattung zieht.
(b) Unbehelflich ist auch der Hinweis des Klägers auf diverse Abgasmessungen im realen Straßenbetrieb (u.a. der D. U. DUH), die bei Fahrzeugen mit einem vergleichbaren V-TDI Motor vom Typ EA896Gen2 (Eu5) ergeben hätten, dass die zulässigen Grenzwerte bei anderen Prüfungen als solchen im Rahmen des Prüfzyklus 1 auf dem NEFZ vielfach weit überschritten würden. Allein der Verweis auf Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage (bis Mai 2016) zur Erlangung der Typengenehmigung ausschließlich maßgeblich waren, und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße ist als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitig gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messungen erfolgen, ungeeignet (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, Rdn. 23; BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21; BGH, Beschluss vom 21. April 2022 – VII ZR 70/21, Rdn. 20, zitiert nach juris). Denn es liegt auf der Hand, dass der Motor im realen Fahrbetrieb aufgrund der konkreten Verkehrsverhältnisse deutlich mehr Schadstoffe emittiert als unter den Messbedingungen in einem zu Vergleichszwecken genormten und standardisierten Fahrzyklus auf dem Prüfstand. Der Kläger erläutert im Übrigen nicht ansatzweise, warum aus den Messwerten folgen könnte, dass die Fahrkurvenerkennung den Prüfstandbetrieb nicht nur erkennt, was für sich gesehen irrelevant wäre, sondern im Testzyklus in ein anderes Motorprogramm schaltet als im „Normalbetrieb“ und nur auf dem Prüfstand die Einhaltung der Abgasgrenzwerte gewährleistet. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Euro-5 und Euro-6-Grenzwerte nach der früheren gesetzlichen Regelung ausschließlich auf dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) - Rollenprüfstandtest bezogen waren. Ob der jeweilige Fahrzeugtyp sie einhielt, wurde nach den EU-Vorschriften ausschließlich unter NEFZ-Prüfbedingungen getestet. Dies erlaubte es den Pkw-Herstellern, ihre Emissionsstrategien auf das enge Prüfkorsett des NEFZ zuzuschneiden und entsprechend zu optimieren. Emissionen, die unter wechselnden Bedingungen im Realbetrieb der Fahrzeuge entstehen, waren dagegen nicht Prüfgegenstand im Typengenehmigungsverfahren. Gerade deshalb hat der Europäische Gesetzgeber den früher geltenden Prüfzyklus durch einen neuen Test ersetzt, wonach Überprüfungen auch im Straßenbetrieb stattfinden sollen (Erwägungsgründe 3, 7, 8, 9 der Verordnung (EU) 2016/646 der Kommission vom 20. April 2016, ABl. L vom 26. April 2016, 1 ff.). Dass sich die Werte im Prüfstand in der Regel unterhalb denjenigen bewegen, die sie im Realbetrieb auf der Straße aufweisen, liegt danach in der Natur des gewählten Prüfungsverfahrens, das standardisierte, genormte Fahrbedingungen („Laborbedingungen“) typischerweise voraussetzte, um so die europaweite Vergleichbarkeit zu gewährleisten. Dass das NEFZ die Abgaswerte im Realbetrieb nur unzureichend abbildet, mag dieses Prüfverfahren deshalb zwar als unzureichend erscheinen lassen, begründet jedoch als solches noch keinen ausreichenden Hinweis auf eine von der Beklagten verübte Manipulation der Motorsteuerungssoftware durch Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer grenzwertrelevanten Zykluserkennung.
(c) Auch dem weiteren Vorbringen des Klägers ist nicht hinreichend konkret zu entnehmen, dass die Steuerung der Abgasrückführung unzulässigerweise danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet und über eine Funktion verfügt, die bei erkannten Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb in grenzwertrelevanten Umfang reduziert.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass eine Prüfzykluserkennung nicht per se regulatorisch unzulässig ist, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird. Dass dies bei dem im Fahrzeug des Klägers verbauten V6-TDI Motor tatsächlich der Fall ist und damit auch in den Motoren dieser Baureihe eine der Umschaltlogik in EA-189-Motoren vergleichbare grenzwertkausale Emissionsauswirkung verknüpft wäre, die nur für den Prüfstand vorgibt, die Abgasgrenzwerte einzuhalten, lässt sich indessen gerade nicht feststellen. Die bloße Prüfstanderkennung, insbesondere wenn es für diese nachvollziehbare motortechnische Gründe gibt, genügt zur Begründung einer sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB mithin jedenfalls so lange nicht, wie dies keine unterschiedlichen Auswirkungen auf das Emissionsverhalten des Motors im Prüfstand einerseits und im realen Fahrbetrieb andererseits hat (vgl. nur: BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 48). Nichts Anderes gilt, soweit der Kläger vorträgt, dass das Emissionskontrollsystem mit Hilfe des sog. „A. E. C. S.“ unter Berücksichtigung weiterer Faktoren und Parameter wie Außentemperatur, Fahrzeuggeschwindigkeit und Umdrehungsgeschwindigkeit des Motors auf dem Prüfstand eingestellt werde. Denn selbst wenn der Senat zugunsten des Klägers unterstellen würde, dass die Prüfstanderkennung noch auf weiteren Parametern beruhte und die Beklagte weitere, unterschiedliche Kennfelder sensierte, um den Prüfzyklus sicher zu erkennen, lässt sich hieraus allein noch keine unzulässige Abschalteinrichtung herleiten. Solange das Fahrzeug auch ohne Beeinflussung durch die Fahrkurvenerkennung bzw. die damit verbundenen Systeme die maßgeblichen Grenzwerte einhält, liegt jedenfalls noch keine Täuschung der Genehmigungsbehörde über die Genehmigungsfähigkeit des Fahrzeuges vor.
(d) Die Beklagte hat zudem – ohne dass der Kläger dies in Abrede gestellt hätte, geschweige denn dem substantiiert entgegengetreten wäre – zutreffend dargelegt, dass der hier streitgegenständliche V6-TDI-Motor der Beklagten Gegenstand einer gründlichen, langfristigen und wiederholten Überprüfung seitens des Kraftfahrtbundesamtes gewesen sei und – von Einzelfällen abgesehen – zu keinen durchgreifenden Beanstandungen geführt habe. Insbesondere geht das Kraftfahrtbundesamt bislang nicht davon aus, dass in dem Pkw eine unzulässige Abschalteinrichtung implementiert ist, wie sich schon aus dem mit der Klageerwiderung vorgelegten Abschlussbericht der Untersuchungskommission „V.“ von April 2016 ergibt. Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) hatte nach Bekanntwerden der EA-189-Thematik umfassende Untersuchungen auch in Bezug auf Motoren der Beklagten angeordnet und das Kraftfahrtbundesamt angewiesen, spezifische Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter zu veranlassen. Dabei wurden auch ein Fahrzeug mit einem V6-TDI, 3.0 l Generation 2, EU5-Motor untersucht (Audi A6, 3.0 l, 150 kW). Das Fahrzeug wurde unter variierten Prüfungsanforderungen sowohl im Labor auf dem Rollenprüfstand nach dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) als auch unter den gesetzlich nicht erforderlichen, realen Fahrbedingungen auf der Straße mithilfe von Real Driving Emissions-Messungen (RDE-Messungen) getestet. Die von dem Kraftfahrtbundesamt im Jahr 2016 eingeleitete Untersuchung hat dabei keinerlei auffällige Anzeichen ergeben, die auf eine Abgasmanipulation durch Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung hinweisen könnten (vgl. zu den im Abschlussbericht der Untersuchungskommission beschriebenen Prüfzyklen: OLG Hamm, Urteil vom 15. September 2022 – 13 U 437/21, Rdn. 101 ff).
Hinzu kommt, dass der Motor vor der Genehmigung der freiwilligen Software-Updates im Rahmen des „N. F. Diesel“ einer weiteren Untersuchung unterzogen worden ist. Auch im Ergebnis dieser weiteren Untersuchungen hat das Kraftfahrtbundesamt keine Anhaltspunkte feststellen können, die auf eine der Umschaltlogik im EA-189-Motor von VW vergleichbare Abgasmanipulation hinweisen. Schließlich wurde im Frühjahr 2020 ein neuer sog. S.-Test durch das Kraftfahrtbundesamt in seiner Funktion als Marktüberwachungsbehörde durchgeführt, ohne dass eine Abgasmanipulation festgestellt wurde. Dieses S.-Testprogram umfasst ein reproduzierbares Fahrprofil, in dem die im Motor zu erwartenden Rußablagerungen ohne eine Reduktion der Abgasrückführungsrate gemessen werden.
Dem entspricht es, dass das Kraftfahrtbundesamt bezüglich des hier streitbefangenen Fahrzeugtyps bis zum heutigen Tag trotz wiederholter, intensiver Untersuchungen keinen verpflichtenden Rückruf wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen angeordnet hat.
Die Tatsache, dass das KBA für Fahrzeuge des Typs Audi A6, A7, S6 und S7 der Schadstoffklasse EU 6 einen verpflichtenden Rückruf anordnete, begründet demgegenüber noch keinen Beleg für das Vorhandensein einer unerlaubten Abschalteinrichtung oder einer anderen Manipulationssoftware in dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 23. Juni 2022 – VII ZR 442/21 –, juris). Würde der hier streitbefangene Fahrzeugtyp dieselben Abschalteinrichtungen aufweisen wie die vom KBA beanstandeten Fahrzeuge, gäbe es nämlich keinen vernünftigen Grund, diesen Fahrzeugtyp anders zu behandeln und keinen verpflichtenden Rückruf anzuordnen (vgl. ebenso: OLG Hamm, Urteil vom 22. März 2022 – 8 U 177/20, Rdn. 84 zitiert nach juris). Auch der Rückrufcode „23x6“ weist im Streitfall nicht auf das Vorhandensein einer beanstandungswürdigen Steuerungsstrategie hin. Der Rückrufcode enthält eine Herstellerbezeichnung, der aber keine differenzierende Bedeutung zukommt. Er dient nicht der Kennzeichnung einer bestimmten, als unzulässig bewerteten Abschalteinrichtung. Die Bezeichnung „23x6“ wird vielmehr unterschiedslos für alle von dem KBA gelisteten Rückrufe von A.-Motoren verwendet (vgl. ebenso: OLG München, Urteil vom 18. Oktober 2021 – 21 U 2504/21, Rdn. 86 zitiert nach juris).
Die Beklagte hat darüber hinaus bereits mit ihrer Klageerwiderung als Anlage B 1 eine in einem Parallelprozess von dem Landgericht Bielefeld zu einem Audi A 4, 3.0 l, 180 kW Euro 5 eingeholte amtliche Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes vom 26. Januar 2022 vorgelegt, mit der das Kraftfahrtbundesamt bestätigt, dass sich aus der Überprüfung des streitgegenständlichen Fahrzeuges keine Auffälligkeiten ableiten ließen, die weitere Untersuchungen gerechtfertigt hätten. Zwar ist die rechtliche Bewertung einer Software-Konfiguration als unzulässige Abschalteinrichtung nicht dem Kraftfahrtbundesamt vorbehalten. Zudem kann sich die Beklagte im hiesigen Zivilverfahren auch nicht auf eine Bindungswirkung der Typengenehmigung („Tatbestandswirkung“) zum Ausschluss der tatbestandlichen Voraussetzungen einer etwaigen deliktischen Haftung berufen. Die Tatbestandswirkung der EG-Typengenehmigung kann einem Anspruch des Fahrzeugkäufers auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung vielmehr nicht entgegen gehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 10 ff; auch bereits: BGH, Beschluss vom 26. April 2022 – VIII ZR 19/21 Rn. 24; BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2021 – VIII ZR 386/20 Rn 34; BGH, Beschluss vom 09. Mai 2022 – VIa ZR 312/21). Amtliche Auskünfte einer Behörde (§ 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) können im Rahmen der richterlichen Überzeugungsbildung des § 286 ZPO aber durchaus Bedeutung erlangen, selbst wenn ihnen – je nach den Umständen des Einzelfalls – nicht die Überzeugungskraft eines (konkreten) Sachverständigengutachtens zukommen muss. Dies gilt entsprechend für solche amtlichen Auskünfte aus anderen gerichtlichen Verfahren, die im hiesigen Verfahren mit einem entsprechenden Erklärungswert zum Gegenstand des Streitstandes geworden sind (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 20. September 2022 – 4 U 53/22 –, juris).
Dem Kläger ist darin beizupflichten, dass der Umstand, dass die umfassenden Untersuchungen des Kraftfahrtbundesamtes bisher keine Beanstandungen ergeben haben, noch keinen Beweis gegen das tatsächliche Vorliegen solcher Manipulationen darstellt. Die Auskunft des KBA, unzulässige Abschalteinrichtungen ließen sich bei dem Motorentyp V6 TDI nicht feststellen, schließt die Möglichkeit einer solchen noch nicht aus, begründet aber jedenfalls auch kein Indiz dafür (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21, Rdn. 30). Dass das Kraftfahrtbundesamt nach eingehenden, wiederholten Untersuchungen auch des hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyps Audi Avant A4 allroad quattro mit einem Motor der Baureihe V6-TDI nach dessen Normverständnis von der Bedeutung der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bislang eine unzulässige Abschalteinrichtung verneint hat, ist aber zumindest ein Umstand, mit dem sich der Kläger inhaltlich befassen muss (vgl. ebenso: OLG München, Urteil vom 14. April 2021 – 15 U 3584/20, Rdn. 52 zitiert nach juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 19. März 2021 – 6 U 328/20, Rdn. 66, 67).
Konkrete Umstände, die dafür sprechen könnten, dass das Kraftfahrtbundesamt bei seinen wiederholten Prüfungen nicht alle maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat, ergeben sich aus dem Klägervorbringen hingegen nicht. Das Kraftfahrtbundesamt ist die für die hier maßgeblichen Prüfverfahren in der Bundesrepublik Deutschland zuständige Fachbehörde. Gelangt aber eine solche Fachbehörde im Rahmen einer komplexen tatsächlichen wie rechtlichen Überprüfung und noch einmal im Rahmen einer anlassbezogenen ergänzenden Überprüfung zu dem Ergebnis, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen zum Einsatz kommen, kann – unabhängig von der Richtigkeit dieser Beurteilung – zu Lasten des betroffenen Fahrzeugherstellers jedenfalls nicht von einem sittenwidrigen oder vorsätzlichem Handeln ausgegangen werden (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 15. Dezember 2021 – 2 U 68/2021 – Rdn. 34; OLG Frankfurt, Urteil vom 07. Juli 2021 – 17 U 63/19, BeckRS 2021, 21740, Rdn. 40). Es ist zudem fernliegend, dass das Kraftfahrtbundesamt im Rahmen der durchgeführten Überprüfungen die von dem Kläger vorliegend gerügten Abschalteinrichtungen übersehen und deshalb im Rahmen seiner abschließenden Beurteilung unberücksichtigt gelassen haben könnte. Wie bereits ausgeführt, hat das Kraftfahrtbundesamt seit Bekanntwerden der Manipulation des Motors EA 189 des VW-Mutterkonzerns im September 2015 eine Vielzahl unterschiedlicher Fahrzeugtypen einer Überprüfung hinsichtlich des Vorliegens unzulässiger Abschalteinrichtungen unterzogen und dabei neben der „Umschaltlogik“ des Motors EA 189 gerade auch die bei den Audi 3.0 l Euro 6-Modellen A4, A5, A6, A7, A8, Q5, SQ5 und Q7 eingesetzte „Aufheizstrategie“ oder die bei den Audi 3.0 l Euro 5-Modellen A7 und A8 implementierte „Lenkwinkelerkennung“ als unzulässig beanstandet. Waren dem Kraftfahrtbundesamt somit die vom Kläger im hiesigen Rechtsstreit gerügten Praktiken grundsätzlich bekannt und hat es gleichwohl bei dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug mit einem Dieselmotor des Typs EA896Gen2 Euro 5 keine entsprechende Konfiguration feststellen können, wäre es aber Aufgabe des Klägers gewesen, darzulegen und zu beweisen, warum die bei der Beklagten handelnden Personen die Frage der Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen zwingend hätten anders beurteilen müssen. Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass das Bundesamt im Rahmen des von ihm selbst eingeleiteten und auf die Überprüfung von Abschalteinrichtungen ausgerichteten Verfahrens Angaben der Herstellerin nur unzureichend überprüft und unkritisch übernommen oder gar mit der Herstellerin kollusiv zusammengearbeitet haben könnte, fehlen hier jedenfalls. Gerade in Anbetracht der auf eine Täuschung ausgerichteten Vorgehensweise des Mutterkonzerns der Beklagten im Zusammenhang mit dem VW-Motorenmodell EA 189 lag es vielmehr nahe, dass das Kraftfahrtbundesamt bei der Untersuchung der ihm nach dem Bekanntwerden des Dieselskandals zur Überprüfung vorgestellten Motorenmodelle des Konzerns besondere Gründlichkeit walten ließ. Gleichwohl hat es keine unzulässigen Abschalteinrichtungen entdecken können. Soweit der Kläger geltend gemacht hat, das Kraftfahrtbundesamt habe seine eigenen Feststellungen verschiedentlich revidieren müssen und zunächst unbeanstandet gebliebene einzelne Fahrzeugmodelle dann doch noch zurückgerufen, lässt sich auch hieraus kein Mangel an Glaubwürdigkeit des KBA herleiten. Vielmehr zeigt sich darin im Gegenteil, dass das KBA gewillt und bereit ist, neuen Erkenntnissen zu folgen, eigene Prüfergebnisse zu überprüfen und Konsequenzen bei neuem Erkenntnisgewinn zu ziehen (vgl. ebenso: OLG Frankfurt, Urteil vom 16. August 2022 – 16 U 203/21, Rdn. 55). Auch der Vorwurf, das KBA habe keinerlei Möglichkeit, die Software zu überprüfen, und sich deshalb auf die Angaben der Herstellerin verlassen, verfängt angesichts der im Bericht der Untersuchungskommission geschilderten Prüfungsdichte der für die Untersuchung durchgeführten acht Prüfzyklen nicht (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 16. August 2022 – 16 U 203/21, Rdn. 55). Zudem ist unstrittig geblieben, dass das Kraftfahrtbundesamt das Softwareupdate der Beklagten freigegeben hat. Nach der Freigabebescheinigung hat das KBA aber auch bei der Prüfung des erforderlichen Softwareupdates festgestellt, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen (mehr) vorliegen. Seine Behauptung, die Motorensteuerung nehme unmittelbaren Einfluss auf die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte und stelle deshalb eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, hat der Kläger danach aber im Ergebnis nicht mit ausreichend konkretem Tatsachenvortrag unterlegt. Auch das Berufungsvorbringen bleibt hierzu vage und substanzlos. Die vom Kläger hierzu vorgetragenen Aspekte bilden schließlich auch in ihrer Gesamtschau keine hinreichend konkreten und beweisrechtlich relevanten Anknüpfungstatsachen für die klägerische Behauptung, so dass diese im Ergebnis „ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts“ (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 – Rn. 8 ff. m.w.N., zitiert nach juris) aufgestellt wurde.
Anders als der Kläger meint, ist eine abweichende Beurteilung vorliegend auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer sekundären Darlegungslast der Beklagten geboten. Denn hinreichende Anhaltspunkte, mit denen der primär darlegungsbelastete Kläger die Tatbestandsmerkmale der von ihm herangezogenen Anspruchsgrundlage zunächst ausfüllen muss und die eine solche sekundäre Darlegungslast der Beklagten erst auslösen könnten, fehlen hier gerade.
Vor diesen Hintergrund musste das Landgericht – entgegen der Ansicht des Klägers – auch kein Sachverständigengutachten zu der Frage einholen, ob das Fahrzeug mit einer Akustikfunktion sowie ferner einer Lenkwinkelerkennung ausgestattet ist und es sich hierbei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, zumal es sich bei letzterem Aspekt um eine Rechtsfrage handelt, die dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich ist. Dass ein Gutachten zur Aufklärung entscheidungserheblicher technischer Details erforderlich wäre, zeigt der Kläger mit seiner Berufung zudem nicht auf.
bb) Thermofenster:
Das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ist schließlich auch nicht schon deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Was die Entwicklung und Implementierung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (sog. Thermofenster) anbelangt, entspricht es der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Grundsatzurteil vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19; BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – VI ZR 889/19; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20; BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 72/21; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21; BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21, zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20), dass der unstreitige Einsatz eines sog. Thermofensters nicht ohne Hinzutreten weiterer Umstände auf ein sittenwidriges Handeln der Beklagten schließen lässt. Derartige, das Sittenwidrigkeitsverdikt begründende Umstände hat der Kläger indessen weder in erster noch in zweiter Instanz aufgezeigt. Insbesondere trägt er auch mit seiner Berufung keine greifbaren Anhaltspunkte vor, die darauf hindeuten könnten, dass die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten bei der Entwicklung und Installation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und dies auch billigend in Kauf nahmen. Er hat insbesondere nicht substantiiert dargetan, dass die Beklagte das Thermofenster im Typengenehmigungsverfahren gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt verschleiert oder auf sonstige Weise hierüber arglistig getäuscht habe. Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber der zuständigen Typengenehmigungsbehörde folgen jedenfalls noch keine Anhaltspunkte, die auf eine bewusste und gewollte Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 26; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rdn. 20; BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, BeckRS 2021, 41003). Im Hinblick auf die seinerzeit bestehende unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters kann zumindest ein besonders verwerfliches Verhalten nicht festgestellt werden (vgl. hierzu nur: BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 29/31; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21; BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, BeckRS 202/20, Rdn. 15). Auf die Implementierung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (sog. Thermofenster) hat der Kläger seinen deliktischen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach §§ 826, 31 BGB im Berufungsverfahren auch nicht weiter gestützt.
cc) On-Board-Diagnosesystem (OBD-System):
Soweit der Kläger des Weiteren behauptet, die Beklagte habe die Funktion des On-Bord-Diagnosesystems im streitbefangenen Pkw manipuliert, führt dies zu keinem abweichenden Ergebnis. Ob das On-Board-Diagnosesystem des Fahrzeuges fehlerhaft arbeitet, kann der Senat im Ergebnis dahingestellt sein lassen. Denn selbst wenn der Senat zugunsten des Klägers unterstellen wollte, dass das OBD-System Fehler in der Emissionskontrolle nicht ordnungsgemäß anzeigen würde, liegt darin jedenfalls noch keine unzulässige Abschalteinrichtung. Es ist nämlich weder vom Kläger dargetan noch sonst ersichtlich, dass das OBD-System unmittelbaren Einfluss auf die AGR-Rate nimmt und die Abgasrückführung in irgendeiner Form steuert. Nach der Definition in Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 715/2007 ist das On-Board-Diagnosesystem lediglich ein System für die Emissionsüberwachung, das nur in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Es überwacht während des Fahrbetriebes u.a. alle abgasbeeinflussenden Systeme, zeigt dem Fahrer über eine Kontrollleuchte auftretende Fehler an und speichert diese, so dass die Fehlermeldungen später durch eine Fachwerkstatt abgefragt werden können. Das OBD-System wirkt nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag der Beklagten mithin nicht auf die Emissionskontrollsysteme ein und stellt daher per definitionem keine „Abschalteinrichtung“ i.S.v. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 dar (vgl. ebenso: OLG Dresden, Urteil vom 05. März 2021 – 9 a U 410/20; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021 – 18 U 526/19, Rdn. 37 zitiert nach juris; OLG Naumburg, Urteil vom 13. September 2021 – 12 U 26/21, Rdn. 49; OLG Saarbrücken, Urteil vom 15. Dezember 2021 – 2 U 68/21, zitiert nach juris). Der Vortrag ist im Übrigen aber auch ungeeignet, um Anhaltspunkte für eine manipulative Ausgestaltung etwa des Thermofensters oder der behaupteten Fahrkurvenerkennung zu begründen. Durfte die Beklagte nämlich – wie hier – das Thermofenster zumindest vertretbar für eine zulässige Abschalteinrichtung halten und ist auch im Übrigen die Funktionsweise des Emissionskontrollsystems nicht zu beanstanden, durfte sie auch das OBD-System so ausgestalten, dass es den Einsatz dieser Steuerungselemente nicht als Fehler anzeigt (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21, Rdn. 18; BGH, Urteil vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20, Rdn. 20; auch OLG Brandenburg, Urteil vom 15. Juni 2022 – 4 U 154/21 Rdn. 68).
2. Auch eine deliktische Schadensersatzhaftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB scheidet aus den dargestellten Gründen aus. Denn es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass die Verantwortlichen der Beklagten mit dem Vorsatz handelten, den Kläger über eine Eigenschaft des Fahrzeuges zu täuschen und ihm dadurch einen Vermögensschaden zuzufügen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, Rdn. 17, 18; BGH, Urteil vom 08. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, Rdn. 20; BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – VI ZR 889/20, Rdn. 10; BGH, Urteil vom 23. März 2021 – VI ZR 1180/20, Rdn. 19). Außerdem fehlt es aber auch an der im Rahmen des Betrugstatbestandes erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem vom Opfer erlittenen Vermögensschaden und dem vom Täter erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, zitiert nach juris, Rdn. 24, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. März 2022 – 8 U 82/21, zitiert nach juris, Rdn. 29; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 15. Juni 2022 – 4 U 154/21, Rdn. 70).
3. Anders als der Kläger meint, kann er die Beklagte – ungeachtet der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 21. März 2023 (C-100/21) – letztlich aber auch nicht wegen einer Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 2 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. 2007, L 171, S. 1) auf Ersatz seines Differenzschadens in Anspruch nehmen.
a) § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist zwar eine Schutzgesetzqualität beizumessen. Die Normen schützen das Vertrauen des Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeuges mit allen maßgeblichen Rechtsakten beim Fahrzeugkauf. Insoweit kann dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeuges im Falle der Enttäuschung seines auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung gestützten Vertrauens ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 2 EG-FGV gegen den Fahrzeughersteller zustehen, sofern ihm aufgrund des Vertragsschlusses ein Vermögensschaden nach Maßgabe der Differenzhypothese entstanden ist (vgl. BGH, Urteile vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/21).
aa) Eine Rechtsnorm ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes zu schützen. Daneben kommt es für einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB aber auch darauf an, dass sich im konkreten Schaden die Gefahr verwirklicht hat, vor der die betreffende Norm schützen sollte. Der eingetretene Schaden muss also in den sachlichen Schutzbereich der Norm fallen. Weiter muss der konkret Geschädigte vom persönlichen Schutzbereich der verletzten Norm erfasst sein und zum Kreis derjenigen Personen gehören, deren Schutz die verletzte Norm bezweckt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 20; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rdn. 73; BGH, Urteil vom 23. Juli 2019 – VI ZR 307/18, NJW 2019, 3003 Rn. 14 mwN; BGH, Urteil vom 27. Februar 2020 – VII ZR 151/18, juris Rn. 34 mwN). Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 – Rdn. 20 m.w.N.; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, Rdn. 73; BGH, Urteil vom 23. Juli 2019 – VI ZR 307/18, NJW 2019, 3003 Rn. 12 f. mwN; BGH, Urteil vom 27. Februar 2020 – VII ZR 151/18, juris Rn. 34 mwN).
bb) Dass der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeuges in den persönlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 2 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 fällt, ist unionsrechtlich vorgegeben und vom Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 20. Februar 2023 angenommen worden. Sowohl § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV als auch die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung in ihrer Gesamtheit dienen gemäß deren Umsetzungsgebot in Art. 48 Abs. 1 der Umsetzung unter anderem der Richtlinie 2007/46/EG und sind dementsprechend unionsrechtskonform auszulegen. Wie der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 21. März 2023 ausgeführt hat, schützen Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Rahmenrichtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 neben allgemeinen Rechtsgütern auch die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs und dessen Vertrauen darin, dass das Fahrzeug mit allen maßgeblichen Rechtsakten beim Fahrzeugkauf übereinstimmen, und damit ein Anspruch des Käufers einhergeht, dass das Fahrzeug nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung ausgestattet ist (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21, Rn. 88 f.). Den Schutz der individuellen Interessen des Fahrzeugkäufers im Verhältnis zum Hersteller hat der Gerichtshof dabei im Wesentlichen aus der in Art. 26 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG vorgesehenen Beifügung einer Übereinstimmungsbescheinigung für die Zulassung, den Verkauf oder die Inbetriebnahme des Fahrzeuges abgeleitet (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023, a.a.O., Rdn. 79), wobei der Gerichtshof auf die Bedeutung der Übereinstimmungsbescheinigung nicht nur für die Übereinstimmung des erworbenen Fahrzeuges mit dem genehmigten Typ, sondern auch für die Einhaltung aller Rechtsakte abgestellt hat. Aus dem Gesamtzusammenhang des unionsrechtlichen Regelungsgefüges hat der Gerichtshof gefolgert, dass der Käufer beim Erwerb eines Kraftfahrzeuges, das zur Serie eines genehmigten Typs gehöre und mit einer Übereinstimmungsbescheinigung versehen sei, vernünftigerweise erwarten könne, dass das Kraftfahrzeug mit den maßgebenden Bestimmungen des Unionsrechts übereinstimmen (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21, Rn. 82). Mit dieser Begründung des Individualschutzes hat der Gerichtshof der Europäischen Union das auf der Übereinstimmungsbescheinigung beruhende und unionsrechtlich geschützte Vertrauen des Käufers mit dessen Kaufentscheidung verknüpft. Das demnach unionsrechtlich geschützte Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrages über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, ist demnach über § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 GG-FGV haftungsrechtlich abgedeckt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 32).
Auch wenn die hier verletzten europarechtlichen Normen in persönlicher Hinsicht auch den Fahrzeugkäufer im Blick haben (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21, Rn. 85) und § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FVG im Lichte der Art. 3 Nr. 36, Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unionsrechtskonform auszulegen sind, verlangt das Unionsrecht, was aufgrund des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21. März 2023 geklärt ist, indessen nicht, dass diese Normen den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeuges in sachlicher Hinsicht so zu stellen haben, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrages in den sachlichen Schutzbereich der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen (vgl. BGH, Urteile vom 26. Juni 2023 in den Rechtssachen VIa ZR 335/21, Rdn. 22; VIa ZR 533/21, VIa ZR 1031/21; so bereits BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 Rn. 72 ff., BGHZ 225, 316; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 Rn. 10 ff., ZIP 2020, 1715; BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 1279/21, Rdn. 28; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 391/21, Rdn. 15; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2022 – III ZR 87/21 Rn. 8 ff, juris; BGH, Beschluss vom 04. Mai 2022 – VII ZR 733/21, Rdn. 14; BGH, Beschluss vom 04. Mai 2022 – VII ZR 656/21, Rdn. 3). Denn aus der Verpflichtung des Herstellers zur Einhaltung des europäischen Abgasrechts und einer auch darauf bezogenen, dem Käufer ausgehändigten Bescheinigung ergibt sich nicht automatisch ein neben die kaufrechtliche Sachmängelgewährleistung des Verkäufers und die deliktische Haftung des Herstellers für Vermögensschäden nach der Differenztheorie tretender Anspruch des Käufers auf eine vom Vorliegen eines Vermögenschadens nach der Differenztheorie unabhängige, wirtschaftliche Rückabwicklung des Kaufvertrages im Verhältnis zum Hersteller bei einem Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und der Erteilung einer unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 23).
Diesem Umstand hat der Kläger mit seiner Antragsumstellung zwischenzeitlich Rechnung getragen.
Anders verhält es sich mit einem Anspruch auf Erstattung des Vertrauensdifferenzschadens, den der Kläger nach Umstellung seiner Klageanträge nunmehr geltend macht. Dieser Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens erfüllt die unionsrechtlichen Vorgaben einer effektiven Sanktionierung fahrlässiger Verstöße gegen unionsrechtliche Vorgaben einer zulässigen Gestaltung von Abschalteinrichtungen (vgl. BGH, Urteile vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/21).
b) Die benannten europarechtlichen Normen sind in objektiver Hinsicht verletzt, wenn die Beklagte eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung für das Fahrzeug erteilt hat. Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung in diesem Fall eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Fahrzeuges mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 34). Dies kommt mit Blick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 14. Juli 2022 in den Rechtssachen C-128/20, C-134/20 und C-145/20 im vorliegenden Fall wegen der unstreitigen Implementierung eines Thermofensters in Betracht. Was die von dem Kläger daneben des weiteren behaupteten Motorsteuerungsstrategien anbelangt, nämlich die Applikation einer sog. Akustikfunktion und die Lenkwinkelerkennung sowie das angeblich installierte sog. „A. E. C. D.evice“ System, hat der Kläger demgegenüber bereits nicht hinreichend substantiiert darzulegen vermocht, dass die entsprechenden Vorrichtungen in dem Fahrzeug überhaupt zum Einsatz gekommen sind und auf dessen Emissionskontrollsystem einwirken. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat hierzu auf seine obigen Ausführungen Bezug.
Unter welchen konkreten Umständen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Dabei ist bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20, NJW 2022, 2605, Rdn. 40; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – V-134/20; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-145/22, EuZW 2022, 1080; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 50). Da bei einem Thermofenster die Abgasrückführung außentemperaturabhängig reguliert wird und sich in bestimmten Temperaturbereichen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems reduziert, erfüllt diese Motor-Konfiguration die Voraussetzungen einer Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 dieser Verordnung. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Grundsatzurteil vom 26. Juni 2023 zur Rechtssache VIa ZR 335/21 klargestellt hat, ist Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 insoweit nicht etwa die Einhaltung der Grenzwerte, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 51).
Die ausnahmsweise Zulässigkeit einer festgestellten Abschalteinrichtung – etwa aus Motorschutzgründen – muss aufgrund des Regel-Ausnahme-Verhältnisses in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 der Fahrzeughersteller darlegen und beweisen (vgl. BGH, Urteile vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 54; VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/21). Insoweit muss er den Nachweis führen, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden. Dabei handelt es sich um Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen. Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeuges gewährleistet wäre, würde dem mit der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verfolgten Zweck, von dem diese Bestimmung nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, offensichtlich zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickoxid-Emissionen von Fahrzeugen führen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20, zitiert nach juris, Rdn. 75).
Selbst wenn der Senat hier zugunsten des Klägers unterstellt, dass die Beklagte die ausnahmsweise Zulässigkeit des Thermofensters aus Motorschutzgründen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 nicht hat beweisen können, verhilft dies seiner auf Ersatz des Differenzschadens gerichteten Schadensersatzklage hier gleichwohl nicht zum Erfolg.
c) Denn der Senat hat nach Würdigung sämtlicher Umstände des konkreten Falls die Überzeugung gewonnen, dass der Beklagten in Bezug auf die geltend gemachte Schutzgesetzverletzung das für eine deliktische Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB erforderliche Verschulden nicht vorgeworfen werden kann.
aa) Auch eine unionrechtskonforme Auslegung erfordert nicht etwa die Ableitung einer verschuldensunabhängigen Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 37). Für eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung. Maßstab für einen Fahrlässigkeitsvorwurf nach § 823 Abs. 2 BGB ist § 276 Abs. 2 BGB. Gemäß § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Ein Verstoß gegen das Sorgfaltsgebot liegt vor, wenn nach einem objektivierten Beurteilungsmaßstab der Handelnde in seiner konkreten Lage den drohenden Erfolg seines Verhaltens voraussehen und ihn vermeiden konnte, was unter anderem die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit des Tuns erfordert. Im Zivilrecht – insbesondere im Rahmen von § 823 Abs. 2 BGB – setzt das Verschulden in Form vorsätzlichen oder fahrlässigen Verhaltens dabei stets das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus. Der unerlaubt Handelnde musste bei Begehung der Tat mithin die Einsicht haben, Unrecht zu tun. Anders verhält es sich, wenn er einem Rechtsirrtum hierüber erliegt und diesen nicht vermeiden konnte (§ 17 StGB; vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – VI ZR 266/16, Rn. 15 ff.; BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 – VI ZR 166/11, Rn. 22 f., jeweils zit. nach juris).
Derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, muss dabei die Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 59 m.w.N.). Steht das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung fest, obliegt mithin der Beklagten als Fahrzeugherstellerin die Darlegungs- und Beweislast, dass sie bei Ausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung weder vorsätzlich gehandelt noch fahrlässig verkannt habe, dass das Kraftfahrzeug den unionsrechtlichen Vorgaben nicht entspricht. Denn es besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung, die der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, bezogen auf den Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Käufer widerlegen muss (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 61). Da das gesetzliche Schuldverhältnis gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erst mit Abschluss des Kaufvertrages über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug entsteht, ist auch die Entlastung von der Verschuldensvermutung auf diesen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses zu beziehen.
Beruft sich der Fahrzeughersteller – hier die Beklagte – für den hier maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu seiner Entlastung auf einen haftungsausschließenden unvermeidbaren Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB, gelten hierfür die vom Bundesgerichtshof allgemein entwickelten Grundsätze (vgl. BGH, Urteile vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 62 ff):
Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann nämlich entlastend wirken (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – VI ZR 266/16 Rdn. 18; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 63 m.w.N.). Ein solch entlastend wirkender Verbotsirrtum setzt voraus, dass der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 63 m.W.N.). Eine Entlastung in diesem Sinne bleibt dem Fahrzeughersteller verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinne des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrates bot (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/22, Rdn. 69 m.w.N.), da ihn im Zweifel eine Erkundigungspflicht trifft, bei der sowohl die Auskunftsperson als auch die erteilte Auskunft verlässlich sein müssen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – VI ZR 266/16, Rdn. 28, 29; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 263/17, Rdn. 28). Ebenso scheitert eine Entlastung, wenn sich der Hersteller mit Rücksicht auf eine nicht in seinem Sinne geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegt und schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens in Betracht ziehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/22, Rdn. 69).
bb) Nach diesen Grundsätzen fehlt es aber im Hinblick auf die Verwendung des nach dem Vortrag des Klägers vorhandenen und als unzulässige Abschalteinrichtung in Betracht kommenden Thermofensters an einem fahrlässigen Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen, weil diese sich hinsichtlich einer – unterstellten – Qualifikation der beanstandeten Applikationen als unzulässige Abschalteinrichtung nach Überzeugung des Senats zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges und auch noch zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger am 10. Oktober 2016 in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befanden.
(1) Die Beklagte ist im Hinblick auf die Applikation des Thermofensters einem Verbotsirrtum erlegen gewesen, denn sie hielt das Thermofenster für rechtlich zulässig im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/07, da dessen Verwendung aus Bauteil- und Motorschutzgründen technisch notwendig sei.
(2) Den Nachweis der Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums hat die Beklagte allerdings nicht schon allein mittels der tatsächlich erteilten EG-Typengenehmigung führen können, da sie weder dargetan hat noch nach den Umständen hier ersichtlich ist, dass die ihr erteilte EG-Typengenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten umfasst. Dass sich die Typengenehmigung ausdrücklich auch auf das Thermofenster in dessen konkreten Ausführung, ggf. in Kombination mit anderen Konfigurationen erstreckt, behauptet die Beklagte schon nicht. Soweit ersichtlich, haben Fahrzeughersteller bei den im amtlichem Musterbeschreibungsbogen abgefragten Kenndaten des Abgasrückführungssystems (Nr. 3.2.12.2.4.1 des Anhangs I Anlage 3 VO (EG) Nr. 692/2008) zwar dessen Temperaturabhängigkeit angegeben, die Funktionsweise des Abgasrückführungssystems bei niedrigeren Temperaturen einschließlich deren Auswirkungen auf die Emissionen ist allerdings nicht abgefragt worden, so dass sich die Typengenehmigung hierzu auch nicht ausdrücklich verhält.
(3) Die im Hinblick auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat zudem nicht vorgetragen, dass sie vor dem Inverkehrbringen des Fahrzeuges einen externen qualifizierten Rechtsrat eines unabhängigen, für die hier zu klärende Fragen fachlich qualifizierten Berufsträgers eingeholt oder vorab Rücksprache mit dem Kraftfahrtbundesamt als für die Genehmigung zuständige Fachbehörde gehalten habe.
(4) Ein Verbotsirrtum stellt sich allerdings auch dann als unvermeidbar dar, wenn der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen vermag, dass seine Rechtsauffassung zu Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typengenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Aufsichtsbehörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Danach genügt es mithin, wenn die Fehlvorstellung des Schädigers durch die Auskunft der zuständigen Erlaubnisbehörde bekräftigt worden wäre, und zwar selbst dann, wenn gar kein Rat eingeholt wurde (BGH, Urteil vom 27. Juli 2017, VI ZR 424/16, Rn. 15 ff., zit. nach juris; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 263/17 –, juris, Rdn. 28). Steht insoweit fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der zuständigen Aufsichtsbehörde dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet seine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. dem entsprechenden Schutzgesetz infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums mithin selbst dann aus, wenn der Täter eine entsprechende Erkundigung über Bestand und Umfang seiner Verpflichtung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 65; BGH, Urteil vom 27. Juli 2017, VI ZR 424/16, Rn. 16 m.w.N.; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 263/17 –, juris, Rdn. 28; siehe hierzu auch: OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2022 – 4 U 230/20, Rdn. 35; OLG Frankfurt, Urteil vom 10. November 2022 – 16 U 53/21, Rdn. 89/90 zitiert nach juris; OLG München, Beschluss vom 05. Mai 2023 – 27 U 1464/23, Rdn. 14; OLG München, Beschluss vom 12. Oktober 2022 – 27 U 5002/22, Rdn. 32; OLG Hamm, Beschluss vom 4. August 2022 – 21 U 106/21 –, juris, Rdn. 11; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Dezember 2022 – 23 U 492/21, Rdn. 51; OLG Dresden, Urteil vom 22. Dezember 2022 – 4 U 1415/22, Rdn. 38, zitiert nach juris; Seichter in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 276 BGB (Stand: 21.07.2023), Rdn. 23.1).
Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 66) allerdings voraus, dass der Fahrzeughersteller nicht nur allgemein darlegt, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art genehmigt hätte, sondern dass ihm dies auch unter Berücksichtigung der konkret verwendeten Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten gelingt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 66). Da der Vorwurf einer zumindest fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung für den Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages widerlegt werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 61), kommt es darauf an, ob die Beklagte die Voraussetzungen einer hypothetischen Genehmigung für die hier maßgebliche Zeit des Fahrzeugerwerbs am 10. Oktober 2016 dargelegt hat.
Auf das Bestehen einer entsprechenden Verwaltungspraxis der zuständigen Zulassungsbehörde zur Zulässigkeit von Thermofenstern im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens kommt es dabei nicht maßgeblich an (vgl. insoweit allerdings: Gsell, Mehring, Neue Vorzeichen für die deliktsrechtliche Herstellerhaftung bei Thermofenstern, NJW 2023, 1099, 1101, Rdn. 8). Eine hypothetische Genehmigung kann bezogen auf den konkreten Motor einer bestimmten Baureihe vielmehr auch aus sonstigen Umständen und Indiztatsachen außerhalb des Typengenehmigungsverfahrens hergeleitet werden. Neben anderen Indizien kann insoweit auch aufgrund einer bestimmten, hinreichend konkreten Verwaltungspraxis auf eine hypothetische Genehmigung gemäß § 286 Abs.1 ZPO geschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VI a ZR 335/21, Rdn. 67).
Im Ergebnis einer umfassenden Würdigung sämtlicher im Hinblick auf das sog. Thermofenster bekannten Einzelumstände und Indiztatsachen hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass die zuständige Typengenehmigungsbehörde die Rechtsansicht der Beklagten über die Zulässigkeit dieser temperaturabhängigen Motorenkonfigurationen im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs im Oktober 2016 bestätigt hätte, wenn die Beklagte seinerzeit eine entsprechende Auskunft eingeholt hätte.
Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass allein der Umstand, dass der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde lag und dass nach den Angaben des KBA nahezu jedes Kraftfahrzeug mit einem Dieselmotor mit einer Abgasrückführung über ein Thermofenster verfügt, zu einer Entlastung der Beklagten allein noch nicht zu genügen vermag (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, Rdn. 70). Die Tatsache, dass die Verwendung von Thermofenstern herstellerübergreifend als Industriestandard galt, indiziert jedoch zumindest, dass auch die zuständige Genehmigungsbehörde mit dieser Applikation grundsätzlich vertraut war. Die Beklagte hat hierzu – unbestritten – vorgetragen, dass dem Kraftfahrtbundesamt sowohl das Vorhandensein als auch die grundsätzliche Funktionsweise und die in diesem Zusammenhang geführte rechtliche Diskussion um den Motorschutz bekannt war und sie die temperaturabhängige Abschalteinrichtung damit auch im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens durchaus im Blick hatte. Wie bereits ausgeführt, haben die Fahrzeughersteller im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens bei den im amtlichen Musterbeschreibungsbogen abgefragten Kenndaten des Abgasrückführungssystems (Nr. 3.2.12.2.4.1 des Anhangs I Anlage 3 VO (EG) 692/2008) auch dessen Temperaturabhängigkeit angegeben, wenngleich damit noch keine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Abgasrückführungssystems bei niedrigeren. Temperaturen einschließlich deren Auswirkungen auf die Emissionen verknüpft war. Nach der Mitteilung der Europäischen Kommission vom 19. Juli 2008 (Mitteilung über die Anwendung und die künftige Entwicklung der gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften über Emissionen von Fahrzeugen für den Leichtverkehr und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen (Euro 5 und Euro 6), 2008/C 182/08) waren trotz der erhöhten NOx-Emissionen bei niedrigen Temperaturen bei Dieselfahrzeugen keine Messungen vorgesehen. Die Hersteller waren insoweit auch nicht verpflichtet, nähere Informationen über das Emissionsverhalten von Dieselfahrzeugen bei niedrigen Temperaturen im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens zur Verfügung zu stellen (dort Ziffer 7). Die Zulassungsbehörde hatte im Zeitpunkt der Typengenehmigung aber zumindest eine allgemeine Kenntnis, dass in den Fahrzeugen der Beklagten ein Thermofenster implementiert war; sie hat gleichwohl davon abgesehen, hierzu weitere Ermittlungen anzustellen und ergänzende Angaben zu dem Emissionsverhalten der Fahrzeuge bei niedrigeren Temperaturen von den Fahrzeugherstellern nachzufordern. Unter diesen Umständen durfte sich die Beklagte aber grundsätzlich darauf verlassen, dass die zuständige Fachbehörde im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens aufgrund des hierfür nach § 24 Abs. 1 VwVfG geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes eine Ergänzung verlangt hätte, um sich selbst in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit des Thermofensters in dem betreffenden Fahrzeug zu prüfen, wenn sie dies für erforderlich gehalten hätte (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 12. Juni 2023 – 1 U 35/23, BeckRS 2023, 13603, Rdn. 24; OLG München, Hinweisbeschluss vom 18. April 2023 – 3 U 3704/22, BeckRS 2023, 8581).
Jedenfalls in dem hier relevanten Haftungszeitraum (Oktober 2016) waren dem Kraftfahrtbundesamt alle zur Zulässigkeit des Thermofensters geführten rechtlichen Diskussionen geläufig. Es hat sich gleichwohl nicht veranlasst gesehen, behördliche Anordnungen zu treffen oder im Rahmen des auch ihr im Genehmigungsverfahren obliegenden Amtsermittlungsgrundsatzes eine konkrete Beschreibung der exakten Wirkungsweise des Thermofensters von der Beklagten als Fahrzeugherstellerin nachzufordern.
Die Beklagte hat hierzu des Weiteren dargetan, dass das Kraftfahrtbundesamt bezogen auf den hier in Rede stehenden Motorentyp EA896Gen2 (EU5) auch im Folgenden keinen amtlichen Rückruf für das streitbefangene Fahrzeug angeordnet und ferner in diversen amtlichen Auskünften wiederholt bestätigt hat, dass die Unzulässigkeit einer umgangssprachlich als Thermofenster bezeichneten Funktion im Zuge der weiteren Untersuchungen des streitbefangenen Motorentyps nicht festgestellt worden sei. Es war in der Folge vielmehr ständige Verwaltungspraxis des Kraftfahrtbundesamtes, dass es das Thermofenster gerade nicht als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft hatte.
Wie die Beklagte bereits in erster Instanz im Rahmen der Klageerwiderung dargetan hat, wurden dem Kraftfahrtbundesamt im Zusammenhang mit der Freigabe des freiwilligen Software-Updates im Rahmen des sog. „N. F. D.“ die Daten zur umgebungsluftgesteuerten Korrektur der Abgasrückführung (Thermofenster) und die Softwarebedatung für jede Motor-Getriebe-Kombination der streitgegenständlichen Motorengruppe V-TDI EU5 Generation 2 Aggregate zur Verfügung gestellt und von diesem im Rahmen der Freigabe des Software-Updates umfassend überprüft, ohne dass es eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt hätte. Zur Untersuchung vorgestellt wurden hierbei sowohl die seinerzeitige Bedatung eines Thermofensters („Serie“) sowie die geplante Erweiterung durch das Software-Update. Die Beklagte hat dem KBA in diesem Zusammenhang offengelegt, in welchem Temperaturbereich bei der alten Serienbedatung die maximale Abgasrückführungsrate gefahren wird und außerhalb welcher Temperaturen aus Gründen des Bauteilschutzes eine Reduzierung der AGR-Rate vorgenommen wird. In mehreren amtlichen Auskünften hat das Kraftfahrtbundesamt hierzu ausgeführt, dass die Freigabe des Software-Updates im Rahmen des „N. F. D.“ gerade voraussetzen würde, dass in dem Fahrzeug zuvor keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei. Zusätzlich wurde im Frühjahr 2020 ein neuer sog. Sundern-Test durchgeführt, der die Gefahr von Versottungsschäden am Motor belegte, wenn keine temperaturabhängige Anpassung der Abgasrückführungsrate erfolgt. Dass das Kraftfahrtbundesamt nach Übermittlung der Daten und Softwarebedatung im Ergebnis eigener Untersuchungen der Motorenkonfiguration und Testreihen keinen Anlass zu Beanstandungen der Thermofenster gesehen hat, diese vielmehr weiterhin für unproblematisch hielt, lässt aber auch für den hier maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger im Oktober 2016 darauf schließen, dass es auf eine entsprechende Nachfrage der Beklagten auch schon zur damaligen Zeit die Zulässigkeit des Thermofensters bestätigt hätte und damit auch zum damaligen Zeitpunkt den Einsatz eines Thermofensters nicht als unrechtmäßige Abschalteinrichtung untersagt hätte.
Das Kraftfahrtbundesamt ist und war gemäß § 2 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 3 Nr. 29 und Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2007/46/EG diejenige nationale Fachbehörde, die in Deutschland für die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben zu sorgen hatte. Wenn aber die zuständige Aufsichtsbehörde von dem Handeln Kenntnis hatte und hiergegen nicht eingeschritten ist, weil sie es nicht als rechtswidrig angesehen hat, bleibt für einen Fahrlässigkeitsschuldvorwurf der Beklagten kein Raum (vgl. Seichter in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 276 BGB (Stand: 21.07.2023), Rdn. 23). Auf die Prüfungskompetenz des KBA als Genehmigungsbehörde durfte sich die Beklagte vielmehr verlassen und ohne Verschulden von der Zulässigkeit ihres Vorgehens ausgehen. Ein „besseres“ Wissen als das der Genehmigungsbehörde ist der Beklagten jedenfalls nicht abzuverlangen (vgl. hierzu bereits: BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 – VI ZR 424/16 –, juris).
Dem entspricht, dass dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission „V.“ von April 2016 zu entnehmen ist, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellerin verwendet und dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet wurde. Nach Einschätzung der 5. Untersuchungskommission handelt es sich bei der Verwendung eines Thermofensters um keine eindeutigen Gesetzesverstöße, sofern dem Motor ohne die Verwendung des Thermofensters Schaden drohe, sei dieser auch noch so klein (vgl. BMVI, Bericht der Untersuchungskommission V., Stand April 2016, S. 123), da die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 unabhängig davon, dass sie nicht voraussetzt, dass keine andere technische Lösung möglich sein darf (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 06. Juli 2020 – 17 U 168/19, Rdn. 76 m.w.N.), weite Auslegungsspielräume eröffnet. In den Schlussfolgerungen und Empfehlungen des Bundestagsausschusses ist hierzu dementsprechend festgehalten worden, dass die in Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 aufgeführten Ausnahmen vom Verbot einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht eindeutig definiert seien (Seite 536 ff BT-Drs. 18/12900). Die Interpretation der Beklagten und anderer Automobilhersteller zur Zulässigkeit von Thermofenstern unter dem Aspekt des Motorschutzes wurde danach aber von offizieller Stelle zumindest zu jener Zeit für vertretbar gehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, Rdn. 29/31; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21; BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, BeckRS 202/20, Rdn. 15). Bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (Az. C-693/18) war mithin auch für die Beklagte nicht vorhersehbar, dass der Verbau eines Thermofensters möglicherweise gegen das Unionsrecht verstoßen und damit rechtswidrig sein könnte.
Vor diesem Hintergrund geht der Senat im konkreten Fall im Hinblick auf das Thermofenster davon aus, dass die Beklagte im Hinblick auf eine etwaige Qualifikation der verwendeten Steuerungsstrategie als unzulässige Abschalteinrichtung einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag und deshalb nicht fahrlässig handelte, weil das KBA eine Verwendung aus Motorschutzgründen grundsätzlich für zulässig erachtet und die auch in Fahrzeugen der Beklagten eingesetzten Thermofenster in Kenntnis ihrer Ausgestaltung bislang nicht beanstandet hat. Hätte sich die Beklagte an das Kraftfahrtbundesamt als zuständige Genehmigungsbehörde gewandt, hätte sie von dort die Auskunft erhalten, dass die im Fahrzeug eingesetzten und vom Kläger beanstandeten Vorrichtungen nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen zu qualifizieren sind (vgl. hierzu auch die aktuellen Beschlüsse des Bundesgerichtshofes vom 15. Mai 2023 zu den Rechtssachen VIa ZR 1023/22 und VIa ZR 1317/22, mit welchen der BGH die Nichtzulassungsbeschwerden gegen Beschlüsse des OLG Hamm und OLG Schleswig zurückgewiesen hat, mit denen die Oberlandesgerichte Hamm und Schleswig klägerische Ansprüche im Hinblick auf das Thermofenster wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums verneint hatte; siehe ebenso: OLG München, Beschluss vom 05. Mai 2023 – 27 U 1464/23, Rdn. 15; OLG München, Hinweisbeschluss vom 18. April 2023 – 3 U 3704/22, BeckRS 2023, 8581; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2022 – 4 U 230/20, Rdn. 39; OLG Frankfurt, Urteil vom 10. November 2022 – 16 U 53/21, Rdn. 89; OLG München, Beschluss vom 12. Oktober 2022 – 27 U 5002/22, zitiert nach juris; OLG Bamberg Hinweisbeschluss v. 12.6.2023 – 1 U 35/23 e, BeckRS 2023, 13603; OLG Bamberg, Beschluss vom 28. Juli 2022 – 3 U 64/22 –, juris; OLG Bamberg, Beschluss vom 5. September 2022 – 8 U 68/22 –, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 4. August 2022 – 21 U 106/21 –, juris, Rdn. 12; OLG Hamm, Urteil vom 24. Juni 2022 – I-30 U 90/21 –, juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 17. April 2023 – 12 U 42/22 –, juris; OLG Schleswig, Beschluss vom 18. Juli 2022 – 7 U 198/21, BeckRS 2022, 18482; OLG Dresden, Urteil vom 22. Dezember 2022 – 4 U 1415/22, Rdn. 38, zitiert nach juris; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. April 2023 – 1 U 1472/22 –, juris).
Ob die (hypothetische) Auskunft der zuständigen Aufsichts- und Erlaubnisbehörde als Grundlage für einen unvermeidbaren Verbotsirrtum dann entfällt, wenn sie – für den Betroffenen erkennbar – offensichtlich unzutreffend ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 1952, 1-StR 850/51, BGHSt 2, 188, 193; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 263/17, Rdn. 33), braucht der Senat im Streitfall nicht zu entscheiden. Dass eine hypothetische Auskunft des KBA bezogen auf die Zulässigkeit des Thermofensters erkennbar vordergründig und mangelhaft gewesen wäre oder nach dem Willen der Beklagten lediglich eine „Feigenblattfunktion“ hätte erfüllen sollen, kann nämlich jedenfalls nicht festgestellt werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463 Rn. 30 m. w. N.; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 263/17, Rdn. 33).
Daran ändert sich nichts dadurch, dass das KBA mit Blick auf die eigene gegenteilige Auffassung zur Zulässigkeit von Thermofenstern angekündigt hat, Thermofenster im Hinblick auf die Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 14. Juli 2022 in der Rechtssache C-134/20 bzw. auf die Entscheidung des VG Schleswig vom 20. Februar 2023 in dem Verfahren 3 A 113/18 erneut zu untersuchen. Abgesehen davon, dass das Ergebnis einer solchen Untersuchung offen ist, ist eine solche, erst im Nachhinein durch die neuere Rechtsprechung des EuGH angestoßene Untersuchung ersichtlich ohne jede Relevanz dafür, wie die hypothetische Antwort auf eine hypothetisch, zurückliegend vorgenommene Anfrage im Zuge des Typgenehmigungsverfahrens ausgefallen wäre (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 23. März 2023 – 7 U 113/22, BeckRS 2023, 4904, Rdn. 16; OLG München, Beschluss vom 31. März 2023 – 27 U 6731/22, BeckRS 2023, 6956, Rdn. 28; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2022 – 4 U 230/20, Rdn. 39; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Dezember 2022 – 23 U 492/21, Rdn. 53, zitiert nach juris).
Für die Feststellung, ob die Beklagte fahrlässig gehandelt hat, kommt es dementsprechend nicht darauf an, ob die Rechtsauffassung zur Zulässigkeit von Thermofenstern durch die jüngere Rechtsprechung des EuGH (Urteile vom 17. Dezember 2020, C-693/18 und vom 14. Juli 2022, C-134/20) in Frage gestellt wird, da zu dem für eine etwaige Schädigung des Klägers maßgebenden Zeitpunkt, als dieser den Pkw erworben hat, noch keine Rechtsprechung des EuGH bestand, aus der sich Zweifel an einer Zulässigkeit von Thermofenstern hätten ergeben können (vgl. ebenso: OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2022 – 4 U 230/ 20 – Rdn. 39; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Dezember 2022 – 23 U 492/21, Rdn. 53 zitiert nach juris).
Die Beklagte kann sich als Fahrzeugherstellerin nach alledem von einem Fahrlässigkeitsschuldvorwurf entlasten, so dass sie auch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nicht haftet.
4. Mangels eines Hauptanspruchs bleiben danach aber auch der mit dem Klageantrag zu 2) verfolgte Anspruch auf Ersatz der Finanzierungskosten sowie die geltend gemachten Nebenansprüche auf Zinszahlung und Freistellung von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Klageantrag zu 5) ohne rechtliche Grundlage. Auch dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges (Klageantrag zu 4) ist in der Sache ein Erfolg zu versagen gewesen. Dem Feststellungsantrag zu 3) ermangelt es bereits an dem nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen rechtsschutzwürdigen Feststellungsinteresse. Da die Feststellungsklage nach dem Vorgesagten aber in jedem Fall in der Sache abweisungsreif ist, wäre eine bloße Prozessabweisung sinnwidrig (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1954 – II ZR 3/53 –, BGHZ 12, 308-321; BGH, Urteil vom 14. März 1978 – VI ZR 68/76, juris, BGH, NJW 1978, 2031; Greger in Zöller, ZPO, 34. Aufl., Rdn. 7a zu § 256 ZPO).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision an den Bundesgerichtshof ist nicht zuzulassen, da der Rechtsache weder grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Klärungsbedürftige Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit einer Inanspruchnahme der Beklagten als Fahrzeugherstellerin aus §§ 826, 31 BGB oder im Hinblick auf eine Haftung aus einer Schutzgesetzverletzung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ergeben, hat der Bundesgerichtshof in den Urteilen vom 26. Juni 2023 zu den Rechtssachen VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/21 zwischenzeitlich grundlegend entschieden. Einen von der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichenden Rechtssatz, der die Überprüfung durch das Revisionsgericht gebieten würde, stellt der Senat mit der vorliegenden Entscheidung nicht auf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 513, 546 ZPO
§§ 826, 31 BGB oder im Hinblick auf eine Haftung
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 263 ZPO
§ 533 ZPO
§ 264 ZPO
§ 826 BGB
§ 286 ZPO
§ 263 StGB
§ 17 StGB
§ 276 BGB
§ 256 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 2 EG-FGV
§ 264 Nr. 2 oder 3 ZPO
§ 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 2 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 GG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FVG
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs.1 ZPO
§ 24 Abs. 1 VwVfG
§ 2 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 6 Abs. 1, __________________ in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung
§ 6 Abs. 1 und __________________ in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 158, 295, 305
VersR 2006, 1361, 1362
ZIP 2007, 718, 721
BGHZ 158, 295, 307
ZIP 2020, 1715
ZIP 2020, 1179
NJW 2020, 1962
ZIP 2020, 486
NJW 2019, 3003
BGHZ 225, 316
NJW 2022, 2605
NJW 2023, 1099, 1101
BGHSt 2, 188, 193
NJW 2017, 2463
BGHZ 12, 308
NJW 1978, 2031
10 O 405/22
VII ZR 138/04
XI ZR 56/06
IX ZR 160/09
VI ZR 5/20
VI ZR 244/20
VI ZR 252/19
VI ZR 889/20
VI ZR 1180/20
VI ZR 276/20
VI ZR 128/20
VII ZR 190/20
VII ZR 126/21
VI ZR 433/19
VII ZR 2/21
III ZR 200/20
III ZR 202/20
VIII ZR 57/19
VII ZR 424/21
VI ZR 401/19
VII ZR 70/21
13 U 437/21
VII ZR 442/21
8 U 177/20
21 U 2504/21
VIII ZR 19/21 R
VIII ZR 386/20 R
4 U 53/22
15 U 3584/20
6 U 328/20
2 U 68/20
17 U 63/19
16 U 203/21
VI ZR 889/19
VII ZR 72/21
VII ZR 179/21
9 VO (EG) 715/20
10 VO (EG) 715/20
18 U 526/19
12 U 26/21
2 U 68/21
VI ZR 839/20
4 U 154/21 R
8 U 82/21
4 U 154/21
VI ZR 307/18
VII ZR 151/18
VI ZR 252/19 R
VI ZR 5/20 R
VII ZR 1279/21
VII ZR 391/21
III ZR 87/21 R
VII ZR 733/21
VII ZR 656/21
VI ZR 266/16
VI ZR 166/11
VI ZR 266/16 R
VI ZR 263/17
VI ZR 424/16
4 U 230/20
16 U 53/21
27 U 1464/23
27 U 5002/22
21 U 106/21
23 U 492/21
4 U 1415/22
3 VO (EG) 692/20
1 U 35/23
3 U 3704/22
2 VO (EG) 715/20
17 U 168/19
3 U 64/22
8 U 68/22
30 U 90/21
12 U 42/22
7 U 198/21
1 U 1472/22
3 A 113/18
7 U 113/22
27 U 6731/22
II ZR 3/53
VI ZR 68/76