Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-03-31, Aktenzeichen 7 Sa 1930/14
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2015:0331.7SA1930.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 31.03.2015, 7 Sa 1928/14, das vollständig dokumentiert ist.
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 325/15)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. September 2014 - 54 Ca 10561/13 - abgeändert und die Klage abgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung.
Der 1963 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 01.09.1979 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger beschäftigt und seit dem 01.02.2006 auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 03.01.2006 (Bl. 8 und 9 d. A.) als Spezialist Auftragsmanagement im Betrieb der Beklagten „T. Direktvertrieb und Beratung“ (im folgenden DTDB) in Berlin tätig. In § 3 dieses Änderungsvertrages werden die für den Betrieb betrieblich/fachlich jeweils einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung in Bezug genommen.
Unter dem Datum vom 21.06.2011 vereinbarte die Beklagte mit der Gewerkschaft ver.di den „Tarifvertrag Bereichsausnahme DTDB“ (Bl. 49 – 50 d. A.), nach dessen Bestimmungen im Wesentlichen die Tarifverträge der Deutschen T. GmbH auf den Betrieb DTDB Anwendung finden sollten. Außerdem schloss die Beklagte mit der Gewerkschaft ver.di den „Tarifvertrag Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung vom 1.4.2010“ (Bl. 51 – 69 d. A.), der einen Wechsel von den von Umstrukturierungsmaßnahmen betroffenen Arbeitnehmer in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungseinheit regelt. Unter § 5 Abs. 3 sieht dieser Tarifvertrag für die dafür erforderlichen Änderungskündigungen eine Kündigungsfrist von 3 Wochen zum 15. bzw. zum Ende des Monats vor. § 17 lautet wie folgt: „Dieser Tarifvertrag tritt am 1. April 2010 in Kraft“. Der Tarifvertrag wurde im Sommer 2013 von den Tarifvertragsparteien unterzeichnet, wobei zwischen den Parteien streitig ist, wann die Unterschriften erfolgten und an welchem Tag der auch von der Arbeitgeberin unterschriebene Tarifvertrag bei der Gewerkschaft eingegangen ist.
Die Beklagte legte zum 31.Juli 2013 den Betrieb DTDB still. Zuvor schloss sie mit dem für den Betrieb DTDB gebildeten Betriebsrat unter dem 2. Mai 2013 einen Interessenausgleich, der die Schließung des Betriebes zum 31.07.2013 und eine Versetzung der Arbeitnehmer zur Beschäftigungs- und Qualifizierungseinheit V. vorsah, sofern keine unmittelbare Anschlussbeschäftigung erfolgte (§ 2 Abs. 7 des Interessenausgleichs). Für die Einzelheiten des Interessenausgleichs wird auf Bl. 70 – 73 d.A. Bezug genommen. Zur Umsetzung dieser Maßnahme bot die Beklagte dem Kläger, wie auch anderen Arbeitnehmern, sowohl einen Aufhebungsvertrag gegen Zahlung einer Abfindung als auch einen Änderungsvertrag für einen Wechsel in die V. an.
Nachdem der Kläger sowohl ein Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages als auch eines Änderungsvertrages abgelehnt hatte, teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit E-Mail vom 01.07.2013 mit, sie beabsichtigte, gegenüber den in der Anlage aufgeführten 81 Beschäftigen eine ordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung unter Wahrung der anwendbaren tariflichen Kündigungsfrist von 3 Wochen zum Monatsende mit Wirkung zum 31.07.2013, hilfsweise zum nächst möglichen Termin auszusprechen. Es heißt dort weiter: “Zu dieser beabsichtigten Änderungskündigung hören wir Sie hiermit gemäß § 102 BetrVG an“. Der E-Mail war als Datei die Beteiligung zur Versetzung gemäß § 99 BetrVG sowie eine Excel-Tabelle mit den betroffenen Arbeitnehmern beigefügt. Diese Anlage enthielt keine Angaben zur Betriebszugehörigkeit (vgl. Anlage B 17 und 18, Bl. 205 ff. d. A.). Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 04.07.2013 (Bl. 76 d.A.) den beabsichtigten Kündigungen, stimmte aber als Betriebsrat des abgebenden Bereichs den Versetzungen zu, worüber er die Mitarbeiter mit einer E-Mail vom 02.07.2013 in Kenntnis setzte. Weiterhin erstattete die Beklagte am 04.07.2013 eine Massenentlassungsanzeige bei der Bundesagentur für Arbeit, die mit Bescheid vom 26.07.2013 (Bl. 79 d.A.) eine Sperrfrist bis zum 04.08.2013 festlegte.
Mit Schreiben vom 08.07.2013 (Bl. 14 und 15 d. A.), dem Kläger zugegangen am 10.07.2013, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis unter Bezugnahme auf die abgekürzte tarifliche Kündigungsfrist zum 31.07.2013 hilfsweise zum nächst zulässigen Termin und bot dem Kläger zugleich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 01.08.2013, hilfsweise ab dem nächst zulässigen Termin in der Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit V. der Deutschen T. AG zu den in Abschnitt I des TV Ratio TDG (nebst Anlagen) genannten Bedingungen an. Der Kläger nahm das Angebot unter Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 11.07.2013 an.
Mit der beim Arbeitsgericht am 19.07.2013 eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung, die er für sozial ungerechtfertigt und für rechtsunwirksam hält.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 10.09.2014, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien Bezug genommen wird, festgestellt, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen aufgrund der Änderungskündigung vom 08.07.2013 sozial ungerechtfertigt sind. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, zwar sei der Betrieb DTDB unstreitig geschlossen und sämtliche Arbeitsplätze weggefallen. Auch sei eine Sozialauswahl nicht erforderlich. Der Kläger habe zum Kündigungszeitpunkt jedoch nicht dem Betrieb DTDB angehört. Damit hätten die maßgeblichen Tarifverträge keine Geltung für sein Arbeitsverhältnis finden können. Zudem habe die Beklagte dem Kläger eine vorfristige und damit sozial ungerechtfertigte Änderung seines Arbeitsvertrages angeboten. Der TV-Ratio habe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht gegolten. Eine Umdeutung in eine mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist eintretende Änderung komme nicht in Betracht. Auch eine rückwirkende Geltung der verkürzten Kündigungsfristen aufgrund der Rückwirkung des Tarifvertrages komme nicht in Betracht. Die im Tarifvertrag vereinbarte Abkürzung der Kündigungsfristen sei schon deshalb unwirksam, weil der Tarifvertrag damit nicht mehr den besseren Schutz der älteren Arbeitnehmer gegenüber den jüngeren Arbeitnehmern gewährleiste. Hier werde tief in die wohlerworbenen Rechte des Klägers eingegriffen. Angesichts der langjährigen Beschäftigung habe der Klägers davon ausgehen dürfen, dass in seine erworbene Kündigungsfrist nicht oder allenfalls maßvoll eingegriffen werde. Mit einer rückwirkenden Abkürzung der Kündigungsfristen habe er jedenfalls nicht rechnen müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Gegen dieses der Beklagten am 25. 09.2014 zugestellte Urteil richtet sich seine Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 20.10. 2014 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem – nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 29.12. 2014 - beim Landesarbeitsgericht am 19.12.2014 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Beklagte und Berufungsklägerin wendet sich insbesondere mit Rechtsausführungen gegen die arbeitsgerichtliche Entscheidung und macht insbesondere geltend, sie habe dem Kläger keine vorfristige Änderung seiner Arbeitsbedingungen angeboten. Vielmehr mache sie in ihrem Änderungsangebot deutlich, dass sie zwar von einer dreiwöchigen Kündigungsfrist ausgehe, das Änderungsangebot aber ausdrücklich auch zum nächst zulässigen Termin gelten solle. Im Übrigen habe der Tarifvertrag rückwirkend ab dem 01.04.2013 Geltung erlangt, unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt er rechtsgeschäftlich zustande gekommen sei. Auf letzteres komme es bei der hier vereinbarten vertraglichen Bezugnahme ohnehin nicht an, da mit einer solchen auch nicht wirksam zustande gekommene Tarifverträge einbezogen werden würden. Auch sei eine Abkürzung der Kündigungsfristen durch die Tarifvertragsparteien zulässig. Ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers habe schon deshalb nicht bestanden, weil die Arbeitnehmer bereits seit Januar 2013 intensiv mit dem geplanten Schließungsmodell vertraut gemacht worden seien und viele von ihnen das Modell „V.“ aus eigenen Erfahrungen gekannt hätten.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. September 2014 zum Aktenzeichen 54 Ca 10561/13 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil im Wesentlichen mit Rechtsausführungen dazu, dass er nicht dem Betrieb angehöre, die tarifliche Kündigungsfrist zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht gegolten habe und deshalb das Änderungsangebot unwirksam sei. Eine Auslegung zum nächst zulässigen Kündigungstermin komme bei einer Änderungskündigung nicht in Betracht. Auch sei eine Rückwirkung von den Tarifvertragsparteien nach den tariflichen Regelungen offensichtlich nicht gewollt gewesen. Vertrauensschutz stehe einer solchen Rückwirkung entgegen. Die Mitarbeiter hätten mit einer solchen Abkürzung der Kündigungsfristen nicht rechnen müssen. Eine Lesefassung des Tarifvertrages sei nicht schon bereits im Juni 2013 im Intranet veröffentlich worden. Das von der Beklagten herausgegebene Merkblatt informiere nur ungenau über den Inhalt des TV-Ratio. Im Übrigen verstoße diese Regelung gegen die in § 2 KSchG geregelte Annahmefrist, die nicht verkürzt werden dürfe. Die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen in dem mündlichen Verhandlungstermin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG, 511 ZPO statthafte Berufung des Klägers ist formgerecht und fristgemäß im Sinne von § 64 Abs. 6, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden.
Die Berufung des Klägers ist daher zulässig.
2. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Die streitgegenständliche Kündigung erweist sich weder als sozial ungerechtfertigt i.S.v §§ 2, 1 Abs. 2 KSchG noch aus sonstigen Gründen als rechtsunwirksam.
2.1 Die Klage ist nicht schon deshalb unbegründet, weil die Änderungskündigung, überflüssig wäre und sich der Inhalt des Arbeitsverhältnisses schon auf der Grundlage der vertraglich in Bezug genommenen Tarifverträge ändern würde. Nach den Regelungen des Tarifvertrages (§ 5 Abs. 3 TV Ratio TDG) musste die Beklagte zur Herbeiführung der angestrebten Änderungen eine Änderungskündigung aussprechen.
Entgegen der Auffassung des Klägers findet der TV Ratio TDG auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Dem steht der bis zum 31.03.2015 befristete Einsatz des Klägers bei V. Business Services (VBS) nicht entgegen. Nach § 2 des TV-Ratio gelten die maßgeblichen Regelungen für Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des MTV und des ERTV der TDG fallen und in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zur TDG stehen. Nach § 1 des Tarifvertrags zur Bereichsausnahme für den Betrieb „Deutsche T. Direktvertrieb und Beratung“ gilt dieser Tarifvertrag für Arbeitnehmer der DTG die dem Betrieb DTDB angehören. Dazu zählt auch der Kläger. Diesem Betrieb ist er gemäß seinen arbeitsvertraglichen Regelungen zugeordnet. Er ist durch den befristeten Einsatz nicht aus dem Betrieb DTDB ausgeschieden. Das Schreiben vom 11.06.2013 lässt solche Änderungen der Betriebszugehörigkeit nicht erkennen. Es spricht von einem „befristeten Einsatz“. Eine Änderung des arbeitsvertraglich vereinbarten Betriebs liegt darin nicht.
2.2 Die Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt und auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Es liegt ein dringendes betriebliches Erfordernis vor, das einer Weiterbeschäftigung des Klägers zu unveränderten Arbeitsbedingungen entgegensteht. Das Änderungsangebot entspricht den an eine wirksame Änderungskündigung zu stellenden Anforderungen.
2.2.1 Die Kündigung war durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv § 1 Abs. 2 KSchG, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers zu unveränderten Arbeitsbedingungen entgegenstanden, bedingt. Unstreitig wurde der Betrieb DTDB der Beklagten, in dem der Kläger ausschließlich beschäftigt war, zum 31.07.2013 stillgelegt. Damit ist die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger als Teamleiter dort auf Dauer entfallen. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf freien Arbeitsplätzen sind im Unternehmen der Beklagten nicht vorhanden. Einer Sozialauswahl bedurfte es nicht, da die Beklagte mangels Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu unveränderten Arbeitsbedingungen allen Arbeitnehmern gekündigt hat. Das Vorliegen eines dringenden betrieblichen Erfordernisses wird von dem Kläger im Berufungsverfahren auch nicht in Frage gestellt.
2.2.2 Das dem Kläger mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot ist hinreichend bestimmt und auch nicht unverhältnismäßig.
2.2.2.1 Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z.B. BAG v. 29. September 2011 – 2 AZR 523/10 - EzA § 2 KSchG Nr 83 mwN) ist davon auszugehen, dass ein mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot eindeutig bestimmt, zumindest bestimmbar sein muss (BAG v. 29. September 2011 – 2 AZR 523/10 – a.a.O; BAG v. 10. September 2009 – 2 AZR 822/07 – a.a.O.). Das Änderungsangebot muss so konkret gefasst sein, dass es einer Annahme durch den Arbeitnehmer ohne weiteres zugänglich ist. Ihm muss - ggf. nach Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB - zweifelsfrei zu entnehmen sein, welche Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen. Da der Arbeitnehmer von Gesetzes wegen innerhalb kurzer Frist auf das Vertragsangebot des Arbeitgebers reagieren und sich entscheiden muss, ob er die Änderung der Arbeitsbedingungen ablehnt, ob er sie mit oder ohne Vorbehalt annimmt, ist dies schon im Interesse der Rechtssicherheit zu fordern. Nur so kann der Arbeitnehmer eine abgewogene Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Angebots treffen. Unklarheiten gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Sie führen zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung (BAG v. 29. September 2011 – 2 AZR 523/10 mwN, aaO).
Weiterhin muss dieses Änderungsangebot auf solche Änderungen begrenzt sein, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (BAG vom 29. September 2011 - 2 AZR 523/10 – a.a.O.; vom 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 - BAGE 132, 78). Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bestehende vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG v. 29. September 2011 - 2 AZR 451/10 - AP Nr 151 zu § 2 KSchG 1969; 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 - aaO).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer (Änderungs-)Kündigung ist der des Kündigungszugangs (29. September 2011 - 2 AZR 451/10 – a.a.O.).
2.2.2.2 Diesen Anforderungen hält die streitgegenständliche Änderungskündigung stand.
2.2.2.2.1 Das Änderungsangebot der Beklagten zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses war hinreichend bestimmt bzw. bestimmbar. Der Kläger konnte es mit einem einfachen „ja“ annehmen bzw. mit einem „nein“ ablehnen (vgl. dazu BAG v. 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 – mwN – a.a.O). Die Beklagte hat dem Kläger mit der Kündigung angeboten, das Arbeitsverhältnis als Arbeitnehmer im Sinne von § 5 Abs. 1 TV Ratio TDG in der Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit V. der Deutschen T. AG zu den in Abschnitt 1 des TV Ratio TDG (nebst Anlagen) genannten Bedingungen fortzusetzen. Damit waren die zukünftig geltenden Arbeitsbedingungen auch für den Kläger nach Maßgabe des entsprechenden Tarifvertrages festgelegt. Die Bestimmbarkeit der neuen Arbeitsbedingungen kann sich auch aus anwendbaren Tarifverträgen ergeben (BAG v. 26. April 2004 – 2 AZR 628/03 BAGE 112, 58).
2.2.2.2.1.1 Einer Wiedergabe der im TV Ratio TDG aufgeführten Arbeitsbedingungen bedurfte es weder unter dem Aspekt der Bestimmbarkeit noch unter dem Aspekt des Schriftformerfordernisses. Hier folgen die zukünftig geltenden Arbeitsbedingungen aus dem TV Ratio TDG, auf den in der Änderungskündigung ausdrücklich in Bezug genommen wird. Sie sind dort im Abschnitt I, auf den im Kündigungsschreiben Bezug genommen wird, im Einzelnen aufgeführt. Soweit sich aus dem Tarifvertrag keine Änderungen ergeben, verbleibt es – worauf das Änderungsangebot ebenfalls verweist - bei den ursprünglichen Arbeitsbedingungen.
2.2.2.2.1.2 Das Änderungsangebot ist auch hinsichtlich des in Bezug genommenen Tarifvertrages bestimmt, jedenfalls aber bestimmbar. Weder bedurfte es dazu einer datumsmäßigen Kennzeichnung des Tarifvertrages noch musste der Tarifvertrag zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung wirksam sein. Der Tarifvertrag, nach dessen Bedingungen sich das Arbeitsverhältnis zukünftig richten sollte, ist mit TV Ratio TDG hinreichend bezeichnet. Es konnte sich dabei nur um den nämlichen Tarifvertrag handeln. Der TV Ratio TDG vom 01.04.2010 hat keine Vorgängerregelung. Es gibt nur diesen einen TV Ratio TDG, der – unabhängig von dem Datum seiner Unterzeichnung – gemäß seinem § 17 am 1. April 2010 in Kraft getreten ist, und damit für den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Wirksamkeit für sich beansprucht. Die Beklagte hat die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit den dort aufgeführten Bedingungen angeboten. Zweifel zum Inhalt des Änderungsangebots konnten dadurch nicht hervorgerufen werden.
2.2.2.2.1.3 Für die Bestimmbarkeit des Änderungsangebots kam es auch nicht darauf an, ob die Beklagte am 19.06.2013 eine „finalisierte“ Fassung des Tarifvertrages ins Netz gestellt hat. Denn unabhängig von einer etwaigen Veröffentlichung einer finalisierten Fassung zielte das Angebot der Beklagten auf die Arbeitsbedingungen ab, wie sie im Tarifvertrag in der zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung geltenden Fassung aufgeführt waren. In diesem Sinne war das Änderungsangebot der Beklagten aus Sicht des Erklärungsempfängers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) zu verstehen. Mit dem Verweis auf diesen Tarifvertrag lässt sich aber schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der Inhalt des Änderungsangebots klar bestimmen. Dieser Inhalt ist einer einseitigen Änderung durch die Arbeitgeberin entzogen. Es ist zwar richtig, dass ohne Veröffentlichung des Tarifvertrages der Kläger persönlich von den einzelnen Arbeitsbedingungen, wie sie in Abschnitt I des Tarifvertrages aufgeführt wurden, insoweit keine Kenntnis nehmen konnte, als diese nicht schon in dem Informationsschreiben der Beklagten wiedergegeben wurden. Das macht das Angebot indes nicht unbestimmbar. Grundlage des Änderungsangebots ist der Tarifvertrag mit dem Inhalt, den die Tarifvertragsparteien für den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vereinbart haben, hier also der TV Ratio TDG vom 01.04.2010. Die Situation des Klägers stellt sich hier nicht anders da, als wenn der Tarifvertrag mit Wirkung für beide Tarifvertragsparteien unterzeichnet, aber noch nicht für Dritte veröffentlich wäre oder aber die Tarifvertragsparteien den Tarifvertrag einvernehmlich nach Zugang der Kündigung noch ändern würden. Auch dann würden sich die Arbeitsbedingungen – für den Kläger nur aufgrund der vertraglich vereinbarten dynamischen Bezugnahmeklausel abstrakt, nicht aber in den konkreten Änderungen vorhersehbar – ändern.
2.2.2.2.1.4 Für die Bestimmbarkeit des Änderungsangebots kam es auch nicht darauf an, wann der Tarifvertrag mit Unterzeichnung beider Tarifvertragsparteien Wirksamkeit erlangte. Wie oben bereits ausgeführt, bezieht sich das Änderungsangebot auf den nämlichen Tarifvertrag, der nach dem Willen der Tarifvertragsparteien bereits ab dem 01.04.2010 wirksam werden sollte.
2.2.2.2.1.5 Das Änderungsangebot wahrt das Schriftformerfordernis des § 623 BGB. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG v. 25. April 2013 – 2 AZR 960/11 - EzA § 20 GVG Nr 8; v. 16. Dezember 2010 – 2 AZR 576/09 - EzA § 2 KSchG Nr 81), dass der Inhalt des Änderungsangebots im Kündigungsschreiben nur Anklang gefunden haben muss. Dies ist mit der Bezugnahme auf die im TV Ratio TDG geregelten Arbeitsbedingungen der Fall.
2.2.2.3 Die Beklagte hat mit ihrer Änderungskündigung dem Kläger die nach Maßgabe des Kündigungsgrundes am wenigsten beeinträchtigenden Änderungen angeboten.
2.2.2.3.1 Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beschäftigungsbetrieb des Klägers zum 31. Juli 2013 stillgelegt wurde. Damit sind die Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger dort auf Dauer entfallen. Da es anderweitige freie Arbeitsplätze im Unternehmen – auch zu geänderten Arbeitsbedingungen - nicht gab, hätte das Arbeitsverhältnis mit einer betriebsbedingten Beendigungskündigung beendet werden müssen. Weniger einschneidende Angebote als die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei der Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft V. konnte die Beklagte dem Kläger nicht anbieten. Dabei hat sich die Beklagte mit ihrem Angebot an den durch den Tarifvertrag Ratio TDG gesteckten Rahmen gehalten.
2.2.2.3.2 Die Änderungskündigung ist auch nicht etwa deshalb unverhältnismäßig, weil die Beklagte nach Wirksamwerden des Tarifvertrages dem Kläger nicht erneut einen Änderungsvertrag bzw. einen Auflösungsvertrag gemäß § 5 Abs. 1 und 2 TV Ratio TDG angeboten hat. Zwar erfolgt nach § 5 Abs. 3 TV Ratio TDG eine Änderungskündigung erst dann, wenn der Arbeitnehmer die Angebote auf Abschluss eines Änderungsvertrages oder Auflösungsvertrages abgelehnt hat. Aus dieser Reihenfolge ergibt sich, dass beide Vertragsangebote der Änderungskündigung vorgehen müssen. Dies ist hier aber geschehen. Es ist unstreitig, dass die Beklagte dem Kläger entsprechende Angebote unterbreitet hat, die der Kläger abgelehnt hat. Damit war den Anforderungen des Tarifvertrages, der der einvernehmlichen Regelung Vorrang einräumte, genüge getan. Für eine Wiederholung des Prozedere nach Unterschrift der Tarifvertragsparteien unter dem Tarifvertrag gab es keinen Anlass.
2.2.2.3.3 Die Änderungskündigung ist nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit einer zu kurzen Kündigungsfrist gekündigt und dem Kläger die geänderten Arbeitsbedingungen zu einem vorzeitigen Zeitpunkt angeboten hätte.
2.2.2.3.3.1 Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit der von den Tarifvertragsparteien für diese Kündigung in § 5 Abs. 3 TV Ratio TDG vorgesehenen Kündigungsfrist von 3 Wochen zum Ende des Kalendermonats gekündigt. Diese Kündigungsfrist findet auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Das Arbeitsverhältnis unterfällt der Regelung in § 5 Abs. 3 TV Ratio TDG schon aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel. Auf die Änderungskündigung kam es dafür nicht an. Nach § 2 des Arbeitsvertrages finden die für den Betrieb, in dem der Kläger beschäftigt ist, betrieblich/fachlich jeweils einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Anwendung. Dazu zählt der TV Ratio TDG vom 01.04.2010. Nach dem Tarifvertrag Bereichsausnahme DTDB finden auf die Arbeitnehmer des Betriebs DTDB im Wesentlichen die Tarifverträge der T. Deutschland GmbH Anwendung. Um einen solchen handelt es sich bei dem TV Ratio TDG. Diese Regelungen gelten aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auch für den Kläger. Bei dem Tarifvertrag Bereichsausnahme, der den Anwendungsbereich des TV Ratio TDG für das hiesige Arbeitsverhältnis eröffnet, handelt es sich um einen betrieblich/fachlich einschlägigen Tarifvertrag iS der Bezugnahmeklausel.
2.2.2.3.3.2 Die tarifliche Kündigungsfrist nach § 5 Abs. 3 Satz 2 TV Ratio TDG von 3 Wochen zum 15. bzw. Ende des Kalendermonats ist wirksam.
2.2.2.3.3.2.1 Der TV Ratio TDG ist ein wirksamer Tarifvertrag. Er erfüllt das Schriftformerfordernis nach § 1 Abs. 2 TVG, da er von beiden Tarifvertragsparteien unterzeichnet wurde. Allerdings wurde die Annahmeerklärung der Arbeitgeberseite gemäß § 130 BGB erst mit Zugang bei der Gewerkschaft wirksam. Denn Angebot und Annahme auf Abschluss eines Tarifvertrages wurde unter Abwesenden erklärt. Der Tarifvertrag wurde zunächst von der Gewerkschaft unterzeichnet und dann an die Arbeitgeberseite übersandt, die ihn ihrerseits in Abwesenheit der Gegenseite unterzeichnete. Der unterschriebene Tarifvertrag ist der Gewerkschaft frühestens am 10.07.2013 zugegangen. Ob dies vor oder nach Zugang des Kündigungsschreibens beim Kläger geschehen ist, kann nicht festgestellt werden.
2.2.2.3.3.2.2 Die Regelungen zur Kündigungsfrist im TV Ratio TDG gehen der in § 26 MTV TDG geregelten Kündigungsfrist vor. Der TV Ratio TDG ist der jüngere Tarifvertrag, der den älteren Tarifvertrag – jedenfalls bezogen auf seinen Anwendungsbereich – ablöst. Im Verhältnis zweier zeitlich aufeinanderfolgender Normen derselben Normgeber gilt, soweit das beabsichtigt ist, das Ablösungsprinzip. Die Tarifvertragsparteien können einen von ihnen selbst früher geschlossenen Tarifvertrag grundsätzlich jederzeit abändern, einschränken oder aufheben (sog. Zeitkollisionsregel). Die spätere Regelung löst die frühere ab (für die st. Rspr. BAG v. 17.07.2007 - 9 AZR 1089/06 – v. 11. Oktober 2006 - 4 AZR 486/05 - Rn. 26, AP TVG § 1 Rückwirkung Nr. 24 ; v. 22. Oktober 2003 - 10 AZR 152/03 - BAGE 108, 176). Dies gilt auch hier. Die Tarifvertragsparteien haben in dem TV Ratio TDG für einen bestimmten Anwendungsbereich eine kürzere Kündigungsfrist geregelt. Für diesen Bereich wollten sie die längere Kündigungsfrist des MTV abkürzen.
2.2.2.3.3.3 Die abgekürzten Kündigungsfristen des TV Ratio TDG verdrängen für die streitgegenständliche Kündigung auch dann die Kündigungsfrist des MTV TDG, wenn der TV Ratio erst nach Zugang der Änderungskündigung beim Kläger am 10.07.2013 wirksam geworden ist, weil erst dann ein auch von der Arbeitgeberseite unterschriebenes Exemplar bei der Gewerkschaft eingegangen ist.
2.2.2.3.3.3.1 Nach der aufgrund des eindeutigen Wortlautes nicht anders auslegbaren Regelung in § 17 des TV Ratio trat dieser mit Wirkung zum 01.04.2010 und damit zu einem Zeitpunkt in Kraft, der weit vor der hier streitgegenständlichen Kündigung lag. Der zeitliche Geltungsbereich einer tarifvertraglichen Regelung steht zur Disposition der Tarifvertragsparteien. Ebenso wie sie vereinbaren können, dass ein Tarifvertrag nicht mit sofortiger Wirkung, sondern zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt in Kraft tritt, können sie sein Inkrafttreten auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt datieren. Es bedarf keiner besonderen Ermächtigung der Tarifvertragsparteien zur Rechtssetzung mit rückwirkender Kraft (BAG v. 23. November 1994 – 4 AZR 879/93 – BAGE 78, 309-333). Das haben die Tarifvertragsparteien in § 17 des TV Ratio getan. Dass sie mit dieser Regelung den Zeitpunkt der Wirksamkeit ihres Tarifvertrages auf einen Zeitpunkt in der Vergangenheit zurück bezogen haben, nämlich auf den 01.04.2010 folgt unmittelbar aus § 17 TV Ratio TDG. Danach tritt der Tarifvertrag zum 01.04.2010, also zu einem Zeitpunkt in der Vergangenheit in Kraft. Einer weiteren gesonderten Regelung, um dies zum Ausdruck zu bringen, bedurfte es hier nicht.
2.2.2.3.3.3.2 Ist der Tarifvertrag aber bereits zum 01.04.2010 in Kraft getreten, gilt ab diesem Zeitpunkt auch die in ihm geregelte kürzere Kündigungsfrist für Änderungskündigungen nach § 1 Abs. 3 Satz 2 TV Ratio TDG. Dies betrifft auch die hier streitige Änderungskündigung, die dem Kläger am 10.07.2013 zugegangen ist. Soweit die Tarifvertragsparteien damit rückwirkend in den Lauf der Kündigungsfrist eingreifen, ist dies zulässig. Insbesondere steht Vertrauensschutz dem nicht entgegen.
2.2.2.3.3.3.2.1 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts tragen tarifvertragliche Regelungen auch während der Laufzeit des Tarifvertrages den immanenten Vorbehalt ihrer rückwirkenden Abänderbarkeit durch Tarifvertrag in sich (vgl. BAG v. 24. März 2011 – 6 AZR 765/09 –, juris mwN; v. 27. Oktober 2010 - 10 AZR 410/09 - Rn. 17, ZTR 2011, 172; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 878/06 - NZA 2008, 131). Dies gilt selbst für bereits entstandene und fällig gewordene, noch nicht abgewickelte Ansprüche (sog. „wohlerworbene Rechte“). Die Kompetenz der Tarifvertragsparteien zur Änderung von Tarifverträgen umfasst auch die Möglichkeit, Kündigungsfristen rückwirkend zu Ungunsten der betroffenen Arbeitnehmer zu ändern und zwar mit Wirkung für bereits ausgesprochene Kündigungen (BAG v. 18.09.1997 – 2 AZR 614/96 – RzK I 3e Nr. 67; Hesse in MünchKo zum BGB 6. Aufl. 2012; a.A. Löwisch TVG 3. Aufl. § 1 Rz. 890). Dabei ist die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung nur durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes der Normunterworfenen begrenzt. Insoweit gelten die gleichen Regeln wie nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei der Rückwirkung von Gesetzen. Ob und ab wann die Tarifunterworfenen mit einer tariflichen Neuregelung rechnen müssen, ist eine Frage des Einzelfalls (BAG v. BAG v. 24. März 2011 – 6 AZR 765/09 a.a.O; v. 23. November 1994 – 4 AZR 879/93 – a.a.O). Das Vertrauen in die Fortgeltung einer Tarifnorm ist dann nicht mehr schutzwürdig, wenn und sobald die Normunterworfenen mit einer Änderung rechnen müssen (BAG 22. Oktober 2003 - 10 AZR 152/03 - BAGE 108, 176, 183). Maßgebend sind insoweit die Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Dabei hat der Wegfall des Vertrauensschutzes nicht zur Voraussetzung, dass der einzelne Tarifunterworfene positive Kenntnis von den zugrunde liegenden Umständen hat. Entscheidend und ausreichend ist vielmehr die Kenntnis der betroffenen Kreise (BAG vom 24. März 2011 – 6 AZR 765/09 –, juris).
2.2.2.3.3.3.2.2 Diesen Grundsätzen hält die tarifliche Regelung, die Kündigungsfrist auf 3 Wochen zum 15. bzw. Ende des Kalendermonats stand. Der Wille der Tarifvertragsparteien, den Tarifvertrag zu einem Zeitpunkt in der Vergangenheit in Kraft treten zu lassen, folgt aus den klaren Regelungen in § 17 des Tarifvertrages. Vertrauensschutz steht hier nicht entgegen. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung musste der Kläger mit einer wirksamen Änderung der Kündigungsfristen rechnen. Es war allen Arbeitnehmern des Betriebes bekannt, dass die Tarifvertragsparteien über den TV Ratio verhandelten und dieser Tarifvertrag die nahende Betriebsstilllegung begleiten und abfedern sollte. Nach der Mail des Betriebsrats vom 2. Juli 2013, in dem dieser darauf hinwies, dass der Tarifvertrag veröffentlicht sei, war außerdem bekannt, dass die Tarifvertragsparteien diese Verhandlungen auch zum Abschluss gebracht haben. Auch das Kündigungsschreiben nimmt auf die kurze Kündigungsfrist von 3 Wochen Bezug. Der Kläger konnte daher schon bei Zugang der Kündigung nicht mehr auf den Bestand einer längeren Kündigungsfrist vertrauen und sich entsprechend darauf einstellen.
2.2.2.3.4 Der Abkürzung der Kündigungsfrist durch die Tarifvertragsparteien steht höherrangiges Recht nicht entgegen. § 622 Abs. 4 Satz 1 BGB erlaubt eine Abkürzung der gesetzlichen Kündigungsfristen durch Tarifvertrag. Von dieser Möglichkeit haben die Tarifvertragsparteien hier mit der Regelung in § 5 Abs. 3 Satz 2 Ratio TDG Gebrauch gemacht.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts verstößt die Abkürzung der Kündigungsfrist für alle betroffenen Arbeitnehmer nicht gegen ein die Tarifvertragsparteien bindendes Gebot, älteren Arbeitnehmern eine verlängerte Kündigungsfrist zubilligen zu müssen. Dazu hat das Bundesarbeitsgericht in der vom Arbeitsgericht für seine gegenteilige Auffassung herangezogenen Entscheidung ausgeführt, eine solche Beschränkung der in § 622 Abs. 4 BGB geregelten Tarifdispositivität lasse sich weder mit dem Wortlaut der Norm noch dem Willen des Gesetzgebers in Einklang bringen. Auch aus verfassungsrechtlichen Gründen sei weder für den Bereich des Alters noch den der Betriebszugehörigkeit eine Verpflichtung des Gesetzgebers zu unterschiedlichen Regelungen anzunehmen (BAG, Urteil vom 23. April 2008 – 2 AZR 21/07 –, BAGE 126, 309-316, Rn. 23, 27). Dieser Auffassung schließt sich die erkennende Kammer an.
Auch ein aus Art. 12 GG abzuleitendes Untermaßverbot erfordert für die hier geregelten Änderungskündigungen eine Differenzierung der Kündigungsfristen nach Betriebszugehörigkeit und Alter nicht. Die hier im Streit stehende Kündigungsfrist von 3 Wochen zum 15. Bzw. dem Ende des Monats ist für eine ganz bestimmte Maßnahme, die mit dem Tarifvertrag begleitet werden soll, vorgesehen und auf diese Änderungskündigungen beschränkt. Wie das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg in einem Parallelverfahren ausgeführt hat (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 14.10.2014 – 19 Sa 1200/14) wird mit der Annahme des Änderungsangebots das Arbeitsverhältnis zu den tarifvertraglich vorgesehenen Bedingungen fortgesetzt und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vermieden. Die Kündigungsfrist regelt dann nicht die Frist zwischen Erklärung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern zwischen Erklärung und Wirksamwerden der – tarifvertraglich vorgegebenen Änderungen. Hierin ist ein weniger gravierender Eingriff zu sehen. Diesen Gründen schließt sich die erkennende Kammer an. Aufgrund der Betriebsschließung sind alle Beschäftigten – unabhängig von ihrem Alter und der Betriebszugehörigkeit – von einem Wechsel zur V. und den dort geregelten Arbeitsbedingungen betroffen. Eine Differenzierung für die Änderungskündigung, die allein im Tarifvertrag geregelt ist, nach dem Alter wäre dem Vorwurf der Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer ausgesetzt.
2.2.2.3.5 Die Unverhältnismäßigkeit des Angebots ergibt sich auch nicht daraus, dass die von der Agentur für Arbeit festgelegte Sperrfrist erst nach dem 31.07.2013 abgelaufen ist. Die Beklagte war nicht verpflichtet, die Kündigungsfrist für die Änderungskündigung und das Angebot für die Fortsetzung des geänderten Arbeitsvertrages in ihrer Erklärung dem Ablauf der Sperrfrist anzupassen. Dabei kann dahinstehen, ob die Sperrfrist für den Fall der Annahme eines Änderungsangebots überhaupt Wirkungen entfalten kann. Jedenfalls hindert die Entlassungssperre weder die Erklärung einer Kündigung nach Anzeige der Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit während des Laufs der Sperrfrist noch schiebt die Sperrfrist den Lauf der Kündigungsfristen hinaus. Die Entlassung kann nur nicht vor Ablauf der Sperrfrist vollzogen werden (BAG v. 6.11.2008 – 2 AZR 935/07 – AP KSchG 1969 § 18 Nr 4).
2.2.2.4 Auf die Frage, ob die von der Beklagten hilfsweise zum nächst zulässigen Termin ausgesprochene Kündigung als solche zum 28.02.2014 gemäß der dann anwendbaren Kündigungsfrist nach dem MTV TDG auszulegen oder umzudeuten war, verbunden mit dem Angebot, das Arbeitsverhältnis hilfsweise ab dem nächst zulässigen Termin zu geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen, kam es nicht mehr an.
2.3 Die Unzulässigkeit der Änderungskündigung folgt nicht aus der auf eine Woche abgekürzten Annahmefrist. Eine zu kurz bestimmte Annahmefrist führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung insgesamt, sondern hat nur zur Folge, dass die gesetzliche Frist des § 2 Satz 2 KSchG in Lauf gesetzt wird (BAG v. 01. Februar 2007 – 2 AZR 44/06 – EzA § 2 KSchG Nr 65 mwN).
2.3 Die Änderungskündigung scheitert auch nicht an einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung. Die Beklagte hat den Betriebsrat mit E-Mail vom 1. Juli 2013 zu den beabsichtigten Änderungskündigungen angehört. Dieses Schreiben enthält alle für die Änderungskündigung relevanten Angaben, indem die Beklagte erklärt, gegenüber den in der Anlage aufgeführten Beschäftigten eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung unter Wahrung der Kündigungsfrist von drei Wochen zum Monatsende mit Wirkung zum Ablauf des 31.07.2013 wegen der Stilllegung des Betriebs DTDB auszusprechen zu wollen. Die Anhörung des Betriebsrats war nicht deshalb unvollständig, weil Angaben zu Familienstand und Unterhaltspflichten des Klägers fehlten. Diese Angaben waren bei der hier streitgegenständlichen Kündigung entbehrlich, da eine Sozialauswahl nach der für den Betriebsrat erkennbaren Auffassung der Beklagten bei der Stilllegung des gesamten Betriebes nicht vorzunehmen war. Gleiches gilt für die fehlende Mitteilung der Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers, die wegen der einheitlichen Kündigungsfrist gemäß § 5 Absatz 3 TV Ratio TDG erkennbar unerheblich war, während die Tatsache des tariflichen Kündigungsschutzes des Klägers der Anlage zu entnehmen war.
2.4 Die Kündigung ist nicht wegen Fehler bei der Massenentlassungsanzeige unwirksam. Der Kläger hat seine Rüge insoweit ausdrücklich nicht mehr aufrechterhalten.
3. Erweist sich die streitgegenständliche Kündigung aber als wirksam, war auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.
4. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 102 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 2 KSchG
§ 623 BGB
§ 20 GVG
§ 130 BGB
§ 26 MTV
§ 17 TV
§ 91 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 5 Abs. 3 TV
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 5 Abs. 1 TV
§ 5 Abs. 1 und 2 TV
§ 5 Abs. 3 Satz 2 TV
§ 1 Abs. 2 TVG
§ 17 des TV
§ 1 Abs. 3 Satz 2 TV
§ 622 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 622 Abs. 4 BGB
§ 2 Satz 2 KSchG
§ 5 Absatz 3 TV
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 132, 78
BAGE 112, 58
BAGE 108, 176
BAGE 78, 309
NZA 2008, 131
BAGE 108, 176, 183
BAGE 126, 309
7 Sa 1928/14
2 AZR 325/15
54 Ca 10561/13
2 AZR 523/10
2 AZR 822/07
2 AZR 451/10
2 AZR 628/03 B
2 AZR 960/11
2 AZR 576/09
9 AZR 1089/06
4 AZR 486/05
10 AZR 152/03
4 AZR 879/93
6 AZR 765/09
10 AZR 410/09
10 AZR 878/06
2 AZR 614/96
2 AZR 21/07
19 Sa 1200/14
2 AZR 935/07
2 AZR 44/06