Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-10-27, Aktenzeichen 13 K 3806/07
ECLI: ECLI:DE:VGD:2008:1027.13K3806.07.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 20. September 2006 und deren Wi-derspruchsbescheid vom 24. Juli 2007 werden aufgehoben, soweit darin von dem Kläger der Betrag von 612,30 Euro zurückgefordert wird.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger und die Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens je-weils zur Hälfte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird gestattet, die Vollstre-ckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der im Jahre 1953 geborene Kläger steht als Beamter im Dienst der Beklagten. Zum 1. April 1999 wurde er in den Ruhestand versetzt. Er war zuletzt bei der Deutschen Post AG beschäftigt.
Der Kläger war von 1980 bis 1994 mit Frau D verheiratet. Aus dieser Ehe ging die Tochter N, geboren am 00.0.1985, hervor. Am 00.0.1998 heiratete der Kläger Frau Q. Die gemeinsame Tochter V wurde am 00.00.1998 geboren.
Unter dem 13. April 2004 erklärte die Tochter N des Klägers, dass ihre bisherige Nebenwohnung unter der Adresse des Klägers nunmehr ihre Hauptwohnung werden solle. Am 1. Oktober 2004 nahm die Tochter N eine Ausbildung als Gesundheits- und Krankenpflegerin auf. Diese Ausbildung sollte nach dem Ausbildungsvertrag drei Jahre dauern. Vorgesehen war eine Ausbildungsvergütung in Höhe von 729,06 Euro für das erste Ausbildungsjahr, von 788,57 Euro für zweite Ausbildungsjahr und von 884,44 Euro für das dritte Ausbildungsjahr.
Mit Urteil des Amtsgerichts W vom 4. März 2005 wurde die zweite Ehe des Klägers geschieden. In dem Urteil wurde der Kläger gegenüber seiner geschiedenen Ehefrau Q zur Zahlung von Unterhalt in Höhe von 117,11 Euro/Monat verpflichtet.
Mit Bescheid vom 10. Mai 2005 teilte die Familienkasse bei der Deutschen Post AG dem Kläger mit, die Gewährung von Kindergeld für seine Tochter V werde rückwirkend ab dem Monat Dezember 2002 aufgehoben. Zur Begründung verwies sie darauf, dass die Mutter ebenfalls Kindergeld beantragt habe und eine Berechtigtenbestimmung nicht vorgenommen worden sei. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein.
Unter dem 12. Mai 2005 erklärte seine geschiedene Ehefrau Q, dass die Eheleute für die Tochter V das gemeinsame Sorgerecht hätten. Die Tochter halte sich bei der Mutter und überwiegend im Haus des Vaters auf. Laut Meldebescheinigung des Bürgermeisters der Gemeinde T vom 13. Mai 2005 ist die Tochter V mit Nebenwohnung bei dem Kläger gemeldet.
Mit Urteil des Amtsgerichts W vom 7. April 2006 wurde die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber seiner geschiedenen Ehefrau Q dahingehend geändert, dass der Kläger für den Zeitraum vom 9. September 2005 bis zum 31. Dezember 2005 zu nachehelichem Unterhalt nur noch in Höhe von 46,18 Euro/Monat verpflichtet war. Ab dem 1. Januar 2006 schuldete der Kläger seiner geschiedenen Ehefrau keinen nachehelichen Unterhalt mehr. Zur Begründung verwies das Gericht auf die verminderte Leistungsfähigkeit des Klägers.
Auf die Bitte der Beklagten vom 20. Juli 2006 um Übersendung von Informationen zur Überprüfung des Familienzuschlags übersandte der Kläger dieser verschiedene Unterlagen. Mit Bescheid vom 20. September 2006 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass der Familienzuschlag der Stufe 1 bei der Berechnung seiner Versorgungsbezüge rückwirkend ab dem 1. Oktober 2005 nicht mehr berücksichtigt werde. Der für den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 30. September 2006 zuviel gezahlte Betrag in Höhe von 612,30 Euro werde zurückgefordert. Der Rückforderungsbetrag werde in 10 Teilbeträgen à 61,23 Euro ab Oktober 2006 einbehalten. Es bleibe dem Kläger unbenommen, von seiner geschiedenen Ehefrau den zuviel gezahlten Unterhalt zurückzufordern.
Hiergegen legte der Kläger am 25. September 2006 Widerspruch ein. Zu dessen Begründung führte er aus, für seine Tochter zahle er gemäß dem Urteil des Amtsgerichts W vom 7. April 2006 Unterhalt in Höhe von 204,00 Euro/Monat. Seine Tochter werde ein Hochschulstudium aufnehmen und er sei ihr weiterhin zum Unterhalt verpflichtet. Für seine Tochter V, die zur Hälfte bei ihm wohne, zahle er seit dem 1. Januar 2006 247,00 Euro/Monat Unterhalt. Zudem fühle er sich sittlich verpflichtet, darüber hinaus für seine Töchter für Nahrung, Kleidung und Schule Zuzahlungen vorzunehmen.
An seine geschiedene Ehefrau müsse er wegen des Selbstbehalts keinen weiteren Unterhalt mehr zahlen. Bis April 2006 habe er ihr aber monatlich 117,00 Euro überwiesen. Dieses Geld sei von ihrem Arbeitslosengeld II abgezogen worden. Seine geschiedene Frau lebe alleine und habe kürzlich ein Kind bekommen. Sie sei nicht in der Lage, die Unterhaltszahlungen zurückzuzahlen. Er habe die Unterhaltsleistung nicht vorher heruntersetzen können, da das Urteil erst im April 2006 ergangen sei.
Ihm stehe weiterhin ein Anspruch auf Familienzuschlag der Stufe 1 zu, da die kinderbezogenen Teile des Familienzuschlags das Sechsfache des Betrages der Stufe 1 des Familienzuschlags nicht überstiegen. Die zurückgeforderten 612,30 Euro könne er nicht zahlen, da dadurch seine Versorgungsbezüge unter das Existenzminimum fielen.
Unter dem 11. Januar 2007 teilte die Familienkasse bei dem Arbeitsamt L der Beklagten mit, dass die geschiedene Ehefrau Q des Klägers seit Februar 2003 das Kindergeld für die gemeinsame Tochter V beziehe.
Mit Schreiben vom 4. Februar 2007 wiederholte der Kläger seinen Widerspruch und wies darauf hin, dass er Unterhaltsleistungen für seine Töchter und seine Ehefrau in Höhe von insgesamt 451,00 Euro erbringe. Außerdem würden ihm für den Versorgungsausgleich 79,00 Euro abgezogen. Dieser Betrag sei jedoch zu hoch berechnet. Seine Tochter N wohne zu 100% bei ihm und sei auch bei ihm gemeldet. Seine Tochter V wohne zu 50% bei ihm. Damit habe er seit vielen Jahren andere Personen nicht nur vorübergehend in seine Wohnung aufgenommen. Ferner forderte der Kläger die Beklagte auf, ihm die einbehaltenen 612,30 Euro auszuzahlen und ihm den Familienzuschlag der Stufe 1 bis zum 1. März 2007 in Höhe von 61,23 Euro/Monat nachzuzahlen.
Unter dem 4. Mai 2007 gab der Kläger gegenüber der Beklagten eine Erklärung zu den Einkünften seiner Tochter N im Jahre 2006 ab. Hierzu führte er aus, dass seine Tochter im Jahre 2006 insgesamt 8.642,88 Euro Ausbildungsvergütung erhalten habe. Abzuziehen seien davon jedoch Werbungskosten in Höhe von 3.456,00 Euro.
Mit Schreiben vom 20. Juni 2007 wiederholte der Kläger nochmals seinen Widerspruch und seine Aufforderung an die Beklagte, ihm Familienzuschlag der Stufe 1 zu zahlen.
Mit Schreiben vom 3. Juli 2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit, es fehlten noch Unterlagen, um seinen Widerspruch bearbeiten zu können. Ein Rechtskraftvermerk zu dem Abänderungsurteil liege noch nicht vor. Außerdem bat die Beklagte den Kläger um Abgabe einer Erklärung zum Familienzuschlag gemäß dem maßgeblichen Formular, um Übersendung einer Haushaltsaufnahmebescheinigung sowie um den Nachweis über die Höhe der Unterhaltszahlungen an seine Töchter und über die aktuelle Ausbildungsvergütung für seine Tochter N. Ferner wies die Beklagte darauf hin, dass die Mittel, die für den Unterhalt von N zur Verfügung stünden, den Grenzbetrag von 631,06 Euro überstiegen.
Unter dem 4. Juli 2007 übersandte der Kläger der Beklagten eine Erklärung zum Familienzuschlag. In dieser führte er aus, er habe seine Tochter N in seine Wohnung aufgenommen und seine Tochter V zu 50%. Angaben zu den Einkünften der Tochter N enthält diese Erklärung nicht. Unter dem 17. Juli 2007 teilte das Amtsgericht W der Beklagten mit, das Urteil vom 7. April 2006 sei rechtskräftig.
Mit Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2007 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Anspruch auf Familienzuschlag der Stufe 1 im Falle eines geschiedenen Beamten gemäß § 40 Abs. 3 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) setze voraus, dass der Beamte aus dieser Ehe zum Unterhalt verpflichtet sei. Der Unterhalt müsse mindestens die Höhe des Familienzuschlags betragen. Der Kläger sei jedoch seit dem 9. September 2005 nur noch zu nachehelichem Unterhalt in Höhe von 46,81 Euro/Monat verpflichtet. Auf die tatsächlich von ihm geleisteten Zahlungen komme es nicht an. Er könne von seiner geschiedenen Ehefrau den gezahlten Unterhalt zurückfordern.
Ein Anspruch auf Familienzuschlag der Stufe 1 wegen der Aufnahme eines Kindes in den Haushalt gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG scheide aus, wenn für das Kind Mittel zur Verfügung stünden, die einschließlich des gewährten Kindergeldes und des kinderbezogenen Anteils des Familienzuschlags das Sechsfache des Betrages des Familienzuschlags der Stufe 1 überstiegen. Die Tochter N verfüge jedoch über Einkünfte in Höhe von 748,95 Euro. Berücksichtige man ferner das Kindergeld in Höhe von 154,00 Euro und den Unterschiedsbetrag in Höhe von 90,05 Euro ergebe dies mehr als das Sechsfache des genannten Betrages. Die Haushaltsaufnahme der Tochter V sei nicht nachgewiesen.
Der Kläger hat am 24. August 2007 Klage erhoben.
Zu deren Begründung verweist er darauf, dass er auch nach dem Abänderungsurteil seinen Töchtern Unterhalt leisten müsse. Er habe für seine Tochter N 204,00 Euro zu bezahlen und für seine Tochter V 247,00 Euro. Das Einkommen von N sei nur gering (325,68 Euro).
Durch die Zahlungen an seine Töchter sei er unter das Existenzminimum von 770,00 Euro geraten und habe deshalb keinen Ehegattenunterhalt mehr zu zahlen gehabt. Er habe aber bis April 2006 bereits 117,00 Euro/Monat gezahlt. Insoweit sei er entreichert. Er habe keine Aussicht, das Geld von seiner geschiedenen Ehefrau wiederzuerlangen, da ihr Einkommen nicht pfändbar sei. Er habe noch bis zum 30. September 2007 Anspruch auf Familienzuschlag der Stufe 1, da sich seine Tochter V bei ihm aufhalte. Für den vergangenen Zeitraum dürfe der Familienzuschlag nicht zurückgefordert werden, da er für diesen Zeitraum unter die Pfändungsfreigrenze falle.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
den Bescheid der Beklagten vom 20. September 2006 und deren Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2007 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. September 2007 Versorgungsbezüge unter Berücksichtigung des Familienzuschlags der Stufe 1 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihre Ausführungen aus den angefochtenen Bescheiden. Ein Anspruch auf Familienzuschlag der Stufe 1 gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG stehe dem Kläger nach dem Änderungsurteil des Amtsgerichts W nicht mehr zu, da er seiner geschiedenen Ehefrau hiernach ab dem 9. September 2005 nur noch zu monatlichem Unterhalt in Höhe von 46,18 Euro verpflichtet sei und ab 1. Januar 2006 gar keine Unterhaltsverpflichtung mehr bestehe.
Ein Anspruch auf Familienzuschlag der Stufe 1 gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG stehe dem Kläger ebenfalls nicht zu. Für seine Tochter N stünden Mittel zur Verfügung, die das Sechsfache des Familienzuschlags der Stufe 1 überstiegen. Im Hinblick auf seine Tochter V habe der Kläger nicht nachgewiesen, dass er diese nicht nur vorübergehend in seinen Haushalt aufgenommen habe. Für diese Tochter erhalte die geschiedene Ehefrau des Klägers das Kindergeld. Nach § 64 Abs. 2 Satz 1 Einkommensteuergesetz (EstG) werde das Kindergeld bei mehreren Berechtigten demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen habe. Danach sei hier davon auszugehen, dass V in den Haushalt der Mutter aufgenommen worden sei. Die Erklärung der geschiedenen Ehefrau des Klägers vom 12. Mai 2005, wonach sich V überwiegend im Haus des Klägers aufhalte, könne im Rahmen des § 64 Abs. 2 EStG nicht nachvollzogen werden. In der Erklärung zum Familienzuschlag vom 4. Juli 2007 habe der Kläger angegeben, V wohne zur Hälfte beim ihm und zur Hälfte bei ihrer Mutter. Auch hieraus könne nicht eindeutig geschlossen werden, dass V nicht nur vorübergehend in den Haushalt des Klägers aufgenommen worden sei. Eine Haushaltsbescheinigung für V habe der Kläger nicht vorgelegt.
Der Betrag der Rückforderung in Höhe von 612,30 Euro folge daraus, dass der Kläger seit dem 1. Oktober 2005 keinen Anspruch auf Familienzuschlag der Stufe 1 habe. Ihm sei dieser Zuschlag jedoch noch bis einschließlich September 2006 gezahlt worden. Den zuviel gezahlten Betrag habe er nach § 52 Abs. 2 Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) zurückzuzahlen. Die Rückforderung des Gesamtbetrages sei auch nach billigem Ermessen im Rahmen des § 52 Abs. 2 Satz 3 BeamtVG gerechtfertigt. Es seien keine Gründe für eine Begrenzung der Rückforderung erkennbar. Die Pfändungsfreigrenzen müssten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nicht beachtet werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, nachdem ihm der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 25. September 2008 gemäß § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zur Entscheidung übertragen worden ist.
Der Klageantrag war in der im Tatbestand genannten Weise auszulegen, da dem Kläger nach §§ 5, 50 BeamtVG nicht unmittelbar Familienzuschlag der Stufe 1 gewährt werden kann, sondern lediglich seine Versorgungsbezüge auf der entsprechenden Grundlage berechnet würden. Die so verstandene Klage ist zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Zahlung von Versorgungsbezügen unter Berücksichtigung des Familienzuschlags der Stufe 1 für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 30. September 2007.
Ein solcher Anspruch ergibt sich zunächst nicht aus §§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 14, 50 Abs. 1 BeamtVG, §§ 40 Abs. 1 Nr. 3, 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 BBesG. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtVG gehört der Familienzuschlag der Stufe 1 zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen. Auf den Familienzuschlag finden nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG die für die Beamten geltenden Vorschriften des Besoldungsrechts Anwendung. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG gehören zur Stufe 1 des Familienzuschlags geschiedene Beamte, wenn sie aus der Ehe zum Unterhalt verpflichtet sind.
Diese Voraussetzungen sind für den Kläger jedenfalls seit dem 1. Januar 2006 nicht mehr erfüllt. Nach dem Urteil des Amtsgerichts W vom 7. April 2006 ist er gegenüber seiner geschiedenen Ehefrau Q ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zum Unterhalt verpflichtet.
Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 14, 50 Abs. 1 BeamtVG, §§ 39 Abs. 1 Satz 1 und 2, 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG gehören zur Stufe 1 auch Beamte, die eine andere Person nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung aufgenommen haben und ihr Unterhalt gewähren, weil sie gesetzlich oder sittlich dazu verpflichtet sind oder aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen ihrer Hilfe bedürfen.
Im Hinblick auf die Tochter N des Klägers geht das Gericht zwar davon aus, dass der Kläger diese nicht nur vorübergehend in seinen Haushalt aufgenommen hat. Einem Anspruch des Klägers auf Familienzuschlag der Stufe 1 steht insoweit jedoch § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG entgegen. Hiernach besteht ein entsprechender Anspruch im Falle einer gesetzlichen oder sittlichen Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung nicht, wenn für den Unterhalt der aufgenommenen Person Mittel zur Verfügung stehen, die, bei einem Kind einschließlich des gewährten Kindergeldes und des kinderbezogenen Anteils des Familienzuschlags, das Sechsfache des Betrages der Stufe 1 übersteigen. Maßgeblich sind insoweit die Bruttobeträge der für den Betroffenen zur Verfügung stehenden Mittel.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 9. Mai 2006 – 2 C 12/05 -, NVwZ–RR 2006, 627.
Der Tochter N des Klägers stand im zweiten Lehrjahr, d.h. ab dem 1. Oktober 2005, eine Ausbildungsvergütung in Höhe von 788,57 Euro zu und im dritten Lehrjahr, d.h. ab dem 1. Oktober 2006, eine Vergütung in Höhe von 884,44 Euro. Beide Beträge übersteigen das Sechsfache des Familienzuschlags der Stufe 1, den Betrag von 631,68 Euro (6 x 105,28 Euro). Ob und ggfs. welche Werbungskosten die Tochter N des Klägers steuerrechtlich geltend machen kann, ist insoweit ohne Belang. Ebenfalls kommt es nicht darauf an, ob dem Kläger für seine Tochter insoweit Kindergeld und/oder der Unterschiedsbetrag gemäß §§ 50 Abs. 1 BeamtVG, 40 Abs. 4 BBesG zustehen.
Auch im Hinblick auf die Tochter V des Klägers vermag das Gericht nicht festzustellen, dass die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG erfüllt sind.
Nicht nur vorübergehend aufgenommen ist eine andere Person in die Wohnung des Beamten, wenn die Wohnung auch für den Aufgenommenen zum Mittelpunkt der Lebensbeziehung wird und es zur Bildung einer häuslichen Gemeinschaft kommt. Erforderlich ist ein auf Beständigkeit angelegter Aufenthalt in der Wohnung, wobei ein täglicher Aufenthalt nicht erforderlich ist.
Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, § 40 Rdn. 9 d; ebenso Verwaltungsvorschrift 40.19 zu § 40 BBesG.
Dass diese Voraussetzungen im Fall der Tochter V des Klägers erfüllt wären, kann den diesbezüglichen Angaben des Klägers nicht entnommen werden. Er hat zwar vorgetragen, seine Tochter in seinen Haushalt aufgenommen zu haben. Nähere Angaben zu den exakten Lebensumständen seiner Tochter hat der Kläger jedoch nicht gemacht. Auch in seinen Widersprüchen hat der Kläger lediglich pauschal angegeben, seine Tochter V wohne zur Hälfte bzw. zu 50% bei ihm. Was dieses genau bedeutet, hat der Kläger jedoch nicht angegeben. Auch der Erklärung seiner geschiedenen Ehefrau vom 12. Mai 2005, die Tochter V halte sich bei ihr und überwiegend im Haus des Klägers auf, ist nicht zu entnehmen, welche tatsächliche Ausgestaltung der Aufenthalt der Tochter V bei dem Kläger hat. Im Übrigen steht die Aussage, die Tochter V halte sich überwiegend bei dem Kläger auf, im Widerspruch zu der Bekundung des Klägers, seine Tochter halte sich zur Hälfte bei ihm auf.
Auch in der mündlichen Verhandlung am 27. Oktober 2008 war der Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht in der Lage, hierzu nähere Angaben zu machen. Soweit er angegeben hat, er verstehe den Vortrag des Klägers dahingehend, dass die Tochter V sich tatsächlich bei diesem aufhalte, handelt es sich hierbei lediglich um eine Schlussfolgerung aus den Angaben des Klägers. Die erforderlichen tatsächlichen Angaben ersetzt dies jedoch nicht. Der Kläger selbst hat den Termin zur mündlichen Verhandlung nicht wahrgenommen.
Da es sich hierbei um Umstände aus dem Kernbereich des Privatlebens des Klägers handelt, sieht das Gericht keine Veranlassung, insoweit den Sachverhalt von Amts wegen weiter aufzuklären. Angesichts der starken persönlichen Prägung der insoweit maßgeblichen Tatsachen wäre es an dem Kläger gewesen, hierzu näher vorzutragen. Hierauf hatte auch schon die Beklagte in ihrer Klageerwiderung hingewiesen, ohne dass der Kläger diesen Ausführungen entgegengetreten wäre oder weitere tatsächliche Angaben gemacht hätte.
Der Bescheid der Beklagten vom 20. September 2006 und ihr Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2007 sind allerdings insoweit rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), als von dem Kläger der Betrag von 612,39 Euro zurückgefordert wird.
Diese Entscheidung kann sich nicht auf § 52 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG stützen. Dabei kann dahinstehen, ob dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 30. September 2006 tatsächlich der genannte Betrag zuviel, d.h. ohne Rechtsgrundlage, gezahlt worden ist. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wären die Bescheide rechtswidrig.
Nach § 52 Abs. 2 Satz 3 BeamtVG kann von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ganz oder teilweise abgesehen werden. Die Billigkeitsentscheidung erfordert hiernach eine Ermessensentscheidung der für die Rückforderung zuständigen Stelle. Fehlt diese oder ist sie fehlerhaft, ist die Rückforderung rechtswidrig.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 12. Oktober 1967 - II C 71.67 -. BVerwGE 28, 68 (79); Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsgesetz, § 52 Rdn. 9 Anm. 4.2.
Die Beklagte hat das ihr insoweit im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zustehende Ermessen im Verwaltungsverfahren nicht betätigt. In dem Bescheid vom 20. September 2006 und ebenso in dem Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2007 nimmt sie zu der Billigkeitsentscheidung nicht weiter Stellung. Soweit in dem Bescheid vom 20. September 2006 eine Einbehaltung des Rückforderungsbetrages in zehn Teilbeträgen ab Oktober 2006 angekündigt wird, handelt es sich nicht um eine im Rahmen des § 52 Abs. 2 Satz 3 BeamtVG ausreichende Billigkeitsentscheidung in Form der Ratengewährung. Hierdurch ist dem Kläger lediglich mitgeteilt worden, dass die Beklagte die Rückforderung durch mehrere Teilaufrechnungen durchzusetzen beabsichtigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte sich dabei der Notwendigkeit einer Ermessensentscheidung im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 52 Abs. 2 Satz 3 BeamtVG und des ihr diesbezüglich zustehenden Spielraums, der auch die Möglichkeit eines (teilweisen) Absehens von der Rückforderung umfasst, bewusst gewesen wäre, sind dieser Mitteilung jedoch nicht hinreichend zu entnehmen. Gerade wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Rückforderung einschließlich der Billigkeitsentscheidung einerseits und der Aufrechnung anderseits bedarf es einer deutlichen Abgrenzung der Entscheidungen und der jeweils maßgeblichen Erwägungen. Im Übrigen fehlt es jedenfalls an einer schriftlichen Niederlegung der einschlägigen Ermessenserwägungen, auf die auch der von einer Rückforderung betroffene Beamte gemäß § 39 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz einen Anspruch hat.
Gleiches gilt für den Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2007, soweit darin auf die Einbehaltung des streitigen Betrages in der Vergangenheit Bezug genommen wird. Hierbei handelt es sich lediglich um die Mitteilung eines tatsächlichen und überdies bereits abgeschlossenen Geschehens in der Vergangenheit. Darüber hinaus ist auch diesen Ausführungen nicht zu entnehmen, dass die Beklagte sich hierbei der Erforderlichkeit einer Ermessensentscheidung im Rahmen des § 52 Abs. 2 Satz 3 BeamtVG bewusst gewesen wäre.
Soweit die Beklagte schließlich in ihrer Klageerwiderung vom 9. Juni 2008 umfangreiche Überlegungen zur Billigkeitsentscheidung nach § 52 Abs. 2 Satz 3 BeamtVG angestellt hat, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Nach § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes zwar auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie diese noch nachholen kann, wenn entsprechende Erwägungen im Verwaltungsverfahren gänzlich fehlen. Ist dies der Fall, kommt eine Heilung im gerichtlichen Verfahren nicht mehr in Betracht.
Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage, § 114 Rdnr. 50.
So aber liegt der Fall hier. Die Beklagte hat ihr Ermessen im Verwaltungsverfahren nicht ausgeübt, so dass eine Ergänzung im gerichtlichen Verfahren nicht in Betracht kommt. Die Ausführungen der Beklagten in ihrem Klageerwiderungsschriftsatz stellen vielmehr die erstmalige Betätigung des ihr zustehenden Ermessens dar und führen deshalb auch gemäß § 114 Satz 2 VwGO nicht zur Rechtmäßigkeit des Bescheides.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 50 BeamtVG
§§ 50 Abs. 1 BeamtVG
§ 40 BBesG
§ 167 VwGO
§ 40 Abs. 3 Bundesbesoldungsgesetz
§ 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG
§ 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG
§ 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG
§ 64 Abs. 2 Satz 1 Einkommensteuergesetz
§ 64 Abs. 2 EStG
§ 52 Abs. 2 Satz 3 BeamtVG
§ 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 14, 50 Abs. 1 BeamtVG
§ 40 Abs. 1 Nr. 3, 39 Abs. 1 Satz 1 und 2 BBesG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtVG
§ 50 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG
§ 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 14, 50 Abs. 1 BeamtVG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 und 2, 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG
§ 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG
§ 39 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 28, 68
2 C 12/05
II C 71.67