Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-22, Aktenzeichen 5 KN 53/21
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2023:0322.5KN53.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Landschaftsschutzgebiet, welches das im Landesentwicklungsplan formulierte Tabukriterium nicht erfüllt, darf im Regionalplan nicht als weiche Tabuzone behandelt werden.(Rn.31)
2. Die Existenz eines Landschaftsschutzgebietes setzt eine wirksame Unterschutzstellung nach dem BNatSchG voraus.(Rn.32)
3. Ein Regionalplan, der diese Voraussetzungen nicht beachtet, leidet unter einem Abwägungsmangel.(Rn.41)
Verfahrensgang
Die Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum I in Schleswig-Holstein Kapitel 5.8 (Windenergie an Land) (Regionalplan I-Teilaufstellung-VO) vom 29. Dezember 2020 (GVOBI. S. 1082) ist unwirksam.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum I in Schleswig-Holstein Kapitel 5.8 (Windenergie an Land) (Regionalplan I-Teilaufstellung-VO) vom 29. Dezember 2020 (GVOBI. S. 1082). Der Planungsraum I ist einer von drei Planungsräumen im E. und umfasst die kreisfreie Stadt Flensburg sowie die Kreise Nordfriesland und Schleswig-Flensburg (§ 3 LaplaG). Er entspricht in seinen räumlichen Grenzen dem früheren Planungsraum V in der bis zum 31. Dezember 2013 gültigen Einteilung der Planungsräume (§ 4 Abs. 1 LEntwGrSG).
Mit Urteilen vom 20. Januar 2015 – 1 KN 6/13, 7/13, 17/13, 18/13, 25/13, 36/13, 70/13, 72/13, 73/13, 74/13 und 75/13 – erklärte der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts die Teilfortschreibung der Regionalpläne 2012 für die damaligen Planungsräume I und III zur Ausweisung von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung für unwirksam. Durch das Gesetz zur Änderung des Landesplanungsgesetzes – Windenergieplanungssicherstellungsgesetz (WEPSG) – vom 22. Mai 2015 (GVOBl. S. 132) wurde § 18a in das Landesplanungsgesetz (LaplaG) eingefügt. Gemäß § 18a Abs. 1 LaplaG hatte die Landesplanungsbehörde unverzüglich Verfahren zur Neuaufstellung von Raumordnungsplänen oder zur Fortschreibung bestehender Raumordnungspläne einzuleiten, mit denen Ziele und Grundsätze der Raumordnung zur räumlichen Steuerung der Errichtung von raumbedeutsamen Windkraftanlagen für alle Planungsräume aufgestellt werden. Zur Sicherung dieser Planung waren bis zum 5. Juni 2017 raumbedeutsame Windkraftanlagen im gesamten Landesgebiet vorläufig unzulässig. Die Frist wurde mehrfach durch Änderungsgesetze verlängert, zuletzt bis zum 31. Dezember 2020 durch das Gesetz zur Änderung des Landesplanungsgesetzes vom 20. Mai 2019 (GVOBl. S. 98).
Mit Runderlass des Ministerpräsidenten vom 23. Juni 2015 (Amtsbl. S. 772) wurde – jeweils zum Sachthema Windenergie – die sachliche Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplanes und die Teilaufstellung der Regionalpläne eingeleitet.
Der Landrat des Kreises Nordfriesland erließ am 26. März 2018 die Kreisverordnungen über die Landschaftsschutzgebiete „Wiedingharder- und Gotteskoog“ und „Ostenfeld-Schwabstedter Geest mit vorgelagerter Marsch“ (Amtsblatt des Kreises Nordfriesland, Ausgabe 6, S. 2 und 20). Die Verordnungsentwürfe waren zuvor vom 18. April bis 15. Juni 2017 bzw. vom 21. April bis 15. Juni 2017 öffentlich ausgelegt worden. Mit Urteilen vom 14. Mai 2020 – 1 KN 6/18 und 1 KN 5/19 – erklärte der 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts die Verordnungen im Normenkontrollverfahren für unwirksam. In der Begründung heißt es u.a., die Verordnungen richteten sich insbesondere gegen Windkraftanlagen und enthielten hierfür ein umfassendes Bauverbot. Insofern fehle bei der Abwägung eine hinreichende Gewichtung der entgegenstehenden privaten Interessen.
In einer Sitzung des Umwelt- und Energieausschusses des Kreises Nordfriesland am 26. August 2020 berichtete Frau … …-… vom Fachdienst Umwelt und Klimaschutz über den aktuellen Stand der Neuausweisung der Landschaftsschutzgebiete. Die Kreisverordnungen seien aufgrund formaler Fehler und inhaltlicher Mängel für unwirksam erklärt worden. Deswegen sollten nun die formalen Fehler beseitigt und die Begründungen zu den Einschränkungen, die die Verordnungen vorsähen, genauer beschrieben werden. Mit Schreiben vom 26. August 2020 informierte der Kreis Nordfriesland die betroffenen Ämter über die geplante Neuauslegung der Verordnungsentwürfe ab dem 16. November 2020. Die beigefügten Karten bestätigten die bisherige Grenzziehung. In einer Haushaltsvorlage für den Umwelt- und Energieausschuss vom 21. September 2020 waren für das Jahr 2021 zusätzlich 15.000 Euro für strategische Umweltprüfungen zur Ausweisung von Landschaftsschutzgebieten eingeplant. Tatsächlich kam es in der Folgezeit nicht zu einer Auslegung der Verordnungsentwürfe oder einer entsprechenden Bekanntmachung.
Am 30. Oktober 2020 trat die Landesverordnung über die Änderung und Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplanes Schleswig-Holstein 2010 Kapitel 3.5.2 (Windenergie an Land) (LEP-Teilfortschreibung-VO) vom 6. Oktober 2020 (GVOBl. 739) in Kraft. Gemäß Absatz 3 G des Teilkapitels sollen zur räumlichen Steuerung der Errichtung von Windkraftanlagen in den Regionalplänen Vorranggebiete mit der Wirkung von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung (Vorranggebiete Windenergie) festgelegt werden. Die Flächenauswahl soll nach bestimmten, im Einzelnen aufgezählten harten und weichen Tabukriterien sowie Abwägungskriterien erfolgen. Eines der weichen Tabukriterien lautet: „Landschaftsschutzgebiete (LSG), sofern WKA nicht ausdrücklich zugelassen sind, sowie Gebiete, für die nach § 12a Absatz 2 LNatSchG i.V.m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“.
Die Landesverordnungen für die Regionalpläne – neben der streitbefangenen auch diejenigen für die Planungsräume II und III – wurden am 30. Dezember 2020 verkündet und traten am 31. Dezember 2020 in Kraft. Zur räumlichen Steuerung der Errichtung von Windkraftanlagen an Land sind in den Regionalplan-Teilaufstellungen jeweils Vorranggebiete mit der Wirkung von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung (Vorranggebiete Windenergie) festgelegt. Raumbedeutsame Windkraftanlagen dürfen nur in diesen Gebieten errichtet und erneuert werden. Innerhalb der Vorranggebiete Windenergie dürfen keine der Windenergienutzung entgegenstehenden Nutzungen zugelassen werden.
Die Flächenauswahl erfolgte jeweils nach den harten und weichen Tabukriterien sowie den Abwägungskriterien des Landesentwicklungsplans. Auswahl und Begründung der Kriterien dokumentiert ein alle Planungsräume übergreifendes gesamträumliches Plankonzept. Im Planungsraum I wurde das weiche Tabukriterium „Landschaftsschutzgebiete (LSG), sofern WKA nicht ausdrücklich zugelassen sind, sowie Gebiete, für die nach § 12a Absatz 2 LNatSchG i.V.m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“ u.a. auch auf die Landschaftsschutzgebiete „Wiedingharder- und Gotteskoog“ und „Ostenfeld-Schwabstedter Geest mit vorgelagerter Marsch“ angewandt.
Die Antragstellerin ist aufgrund eines mit dem Grundeigentümer am 16. September 2016 abgeschlossenen Nutzungsvertrages berechtigt, auf den Flurstücken … und … in der Gemarkung … eine Windenergieanlage zu errichten und zu betreiben. Sie ließ von der Genehmigungsbehörde ein Scoping durchführen. Das Genehmigungsverfahren wurde dann nicht weitergeführt, da der Standort außerhalb der im Regionalplan ausgewiesenen Vorranggebiete liegt.
Die Antragstellerin hat am 22. Dezember 2021 einen Normenkontrollantrag gestellt. Sie trägt vor, es sei abwägungsfehlerhaft gewesen, zwei Landschaftsschutzgebiete trotz der gerichtlich festgestellten Nichtigkeit als weiche Tabukriterien zu behandeln. Mangels öffentlicher Bekanntmachung habe es kein Verfahren zur Wiederausweisung der Landschaftsschutzverordnungen gegeben.
Die Antragstellerin beanstandet weitere Fehler des Regionalplans. Insoweit wird auf die von ihr eingereichten Schriftsätze verwiesen.
Die Antragstellerin beantragt zu erkennen:
Die Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum I in Schleswig-Holstein Kap. 5.8 (Windenergie an Land) (Regionalplan I-Teilaufstellung-VO) vom 29. Dezember 2020 ist unwirksam.
Der Antragsgegner beantragt,
den Normenkontrollantrag abzulehnen.
Der Antragsgegner trägt vor, Landschaftsschutzgebiete und „geplante“ Landschaftsschutzgebiete könnten bei der Abwägungsentscheidung des Plangebers grundsätzlich als weiche Tabuflächen berücksichtigt werden. Trotz der Entscheidungen zur Unwirksamkeit der Landschaftsschutzgebietsverordnungen „Ostenfeld-Schwabstedter Geest mit vorgelagerter Marsch“ und „Wiedingharder- und Gotteskoog“ hätten die von den Verordnungen umfassten Gebiete weiterhin als weiche Tabuflächen betrachtet werden können. Das Verfahren zur Unterschutzstellung sei eingeleitet gewesen.
Wann die Unterschutzstellung als eingeleitet gelte, ergebe sich nicht unmittelbar aus § 12a Abs. 2 Satz 1 LNatSchG. Der Normtext setze die Einleitung lediglich tatbestandlich voraus, ohne selbst einen formellen Akt zu bestimmen, der das Verfahren einleite. Da der Normtext einerseits die Einleitung des Verfahrens und andererseits eine Bekanntmachung (der Verordnungsentwürfe) fordere, liege es nahe, dass diese beiden Verfahrenshandlungen nicht identisch seien. Sonst hätte der Gesetzgeber auf die Doppelung verzichtet und die Veränderungssperre allein von der Bekanntmachung der Verordnungsentwürfe abhängig gemacht. Mit dem Hinweis auf die Einleitung des Verfahrens zur Unterschutzstellung solle sichergestellt werden, dass über den bloßen Willensentschluss der unteren Naturschutzbehörde zur Unterschutzstellung hinaus ein hinreichend gesicherter Planungsstand gegeben sei. Erforderlich sei ein Verfahrensstand, der über eine bloß überschlägige Prüfung der Schutzwürdigkeit und -bedürftigkeit der potenziellen Schutzgebiete hinausgehe. In jedem Fall müssten konkrete Vorstellungen über Größe, Zweck und Status des Schutzgegenstands bestehen. Das sei zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Regionalpläne der Fall gewesen. Die untere Naturschutzbehörde sei spätestens im August 2020 in ein ergänzendes Verfahren zur Heilung der vom Oberverwaltungsgericht gerügten Fehler eingetreten. Ein solches Verfahren sei ohne Wiederholung des gesamten Normsetzungsverfahrens möglich. Es sei ausreichend, wenn in Fällen dieser Art das Verfahren von dem Stadium an wiederholt werde, in dem der Verfahrensfehler vorgelegen habe. Dies bedeute, dass die Landschaftsschutzgebietsverordnungen gegebenenfalls sogar ohne eine uneingeschränkte Anhörung der Träger öffentlicher Belange und ohne eine erneute uneingeschränkte Auslegung hätten ausgefertigt und in Kraft gesetzt werden können. Der Kreis Nordfriesland habe bis zum Beschluss über den Regionalplan und darüber hinaus bestätigt, dass die Verordnungen nach seinem politischen und fachlichen Willen weiterhin hätten erlassen werden sollen. Auch die notwendige positive Stellungnahme der Landesplanung habe vorgelegen.
Ein etwaiger Abwägungsmangel sei jedenfalls nicht beachtlich gewesen. Für den Plangeber sei angesichts der anderslautenden Angaben des Kreises Nordfriesland nicht erkennbar gewesen, dass das Verfahren zur Heilung der gerichtlich gerügten Fehler der Landschaftsschutzgebietsverordnungen nicht fortgeführt werden würde.
Im Übrigen könne ein Abwägungsfehler allenfalls die räumliche Teilunwirksamkeit des Regionalplans zur Folge haben. Die Unwirksamkeit könne sich nur auf den Geltungsbereich der streitbefangenen Landschaftsschutzgebiete beziehen. Auch ohne Berücksichtigung der gegebenenfalls noch miteinzubeziehenden Flächen sei substanzieller Raum für die Windenergienutzung geschaffen worden. Die verbleibenden Festsetzungen der Teilfortschreibung könnten eine sinnvolle raumplanerische Ordnung bewirken. Die Teilunwirksamkeit würde sich nur darauf beziehen, dass die Landesplanung gehalten wäre, über die bereits ausgewiesenen Flächen hinaus weitere Flächen daraufhin zu untersuchen, ob auch sie für eine Ausweisung als Gebiet zur Windenergienutzung in Betracht kämen. Daher und weil die Teilfortschreibung in ihrer beschlossenen Fassung von der Teilunwirksamkeit unberührt bliebe, entspreche der verbleibende Rest offensichtlich dem Willen des Planungsgebers, da er diesen selbst so beschlossen habe.
In Bezug auf den Umgang mit den hier zu betrachtenden Landschaftsschutzgebieten sei nicht das Gesamtkonzept mängelbehaftet, sondern allenfalls die Anwendung des Konzeptes in zwei Einzelfällen. Es wäre im Interesse des Plangebers gewesen, weitere Vorrangflächen auszuweisen. Ihm sei bewusst gewesen, dass er über das Minimum des Substanzgebots hinausgehen könne. Auch ein Konflikt mit anderen bereits ausgewiesenen Vorranggebieten wäre bei einer etwaigen erneuten Abwägungsentscheidung ausgeschlossen gewesen. Weite Teile der Landschaftsschutzgebiete „Wiedingharder- und Gotteskoog“ sowie „Ostenfeld-Schwabstedter Geest mit vorgelagerter Marsch“ seien von anderen Tabukriterien und strengen Abwägungskriterien betroffen. Der Antragsgegner bezieht sich insoweit auf eine „Flächenbewertung und theoretische Abwägung unter den damaligen Rahmenbedingungen“.
Der Antragsgegner trägt zusätzliche Argumente zur Verteidigung des Regionalplans vor. Hierfür wird auf die Antragserwiderung verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die vom Antragsgegner eingereichten Unterlagen zur Planaufstellung und zu den gegen den Landesentwicklungsplan und die Regionalpläne erhobenen Rügen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Der Normenkontrollantrag ist zulässig.
Die angegriffene Landesverordnung unterliegt gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 67 LJG der Normenkontrolle.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Der Regionalplan steht der Ausübung ihrer obligatorischen Berechtigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage im Plangebiet entgegen. Insofern liegt die Verletzung der Eigentumsgarantie gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG im Bereich des Möglichen (vgl. zur Antragsbefugnis obligatorisch berechtigter Windkraftunternehmen: OVG Lüneburg, Urteil vom 8. Februar 2022 – 12 KN 51/20 –, juris Rn. 69 m.w.N.).
Die Antragsfrist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist gewahrt. Die Verordnung wurde am 30. Dezember 2020 bekanntgemacht. Der Normenkontrollantrag ist beim Oberverwaltungsgericht am 22. Dezember 2021 und damit innerhalb eines Jahres nach der Bekanntmachung eingereicht worden.
II. Der Antrag ist auch begründet. Die auf der Grundlage von § 5 Abs. 11 Satz 2 LaplaG erlassene Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum I in Schleswig-Holstein Kapitel 5.8 (Windenergie an Land) (Regionalplan I-Teilaufstellung-VO) vom 29. Dezember 2020 (GVOBI. S. 1082) ist mit höherrangigem Recht nicht vereinbar. Sie verstößt gegen das Abwägungsgebot gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 ROG. Ein sich aus dem Landesentwicklungsplan ergebender Grundsatz der Raumordnung ist nicht fehlerfrei abgewogen worden (1). Dies hat zur Folge, dass die Landesverordnung insgesamt unwirksam ist (2).
1. Der Regionalplan enthält eine Konzentrationsflächenplanung im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Das Abwägungsgebot gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 ROG verlangt für eine solche Planung ein schlüssiges gesamträumliches Plankonzept. Das Konzept muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch die Gründe für die beabsichtigte Freihaltung des übrigen Planungsraums von Windenergieanlagen aufzeigen. Der Ausschluss der Anlagen auf Teilen des Plangebiets lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen; die negative und die positive Komponente der festgelegten Konzentrationszonen bedingen einander. Die Ausarbeitung des Plankonzepts vollzieht sich abschnittsweise: In einem ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als „Tabuzonen“ zu ermitteln, die für die Nutzung der Windenergie nicht zur Verfügung stehen. Die Tabuzonen lassen sich in „harte“ und „weiche“ untergliedern. Der Begriff der harten Tabuzonen dient der Kennzeichnung von Teilen des Planungsraums, die für eine Windenergienutzung aus zwingenden rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in Betracht kommen. Mit dem Begriff der weichen Tabuzonen werden Bereiche des Planungsraums erfasst, in denen nach dem Willen des Plangebers aus unterschiedlichen Gründen die Errichtung von Windenergieanlagen von vornherein ausgeschlossen werden soll. Der Plangeber muss seine Entscheidung für weiche Tabuzonen rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d.h. kenntlich machen, dass er – anders als bei harten Tabukriterien – einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offenlegen Die Potenzialflächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrigbleiben, sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen; die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Als Ergebnis der Abwägung muss der Windenergie in substanzieller Weise Raum geschaffen werden (BVerwG, Beschluss vom 15. September 2009 – 4 BN 25.09 –, juris Rn. 8; Urteil vom 11. April 2013 – 4 CN 2.12 –, juris Rn. 5; Beschluss vom 30. Januar 2019 – 4 BN 4.18 –, juris Rn. 6; Beschluss vom 16. Dezember 2019 – 4 BN 30.19 –, juris Rn. 10).
Der Plangeber hat bei der Abwägung die Grundsätze der Raumordnung zu berücksichtigen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ROG, § 3 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 6 ROG). Das betrifft u.a. auch die Entscheidung für weiche Tabuzonen. Diese sind der Ebene der Abwägung zuzuordnen (BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2019 – 4 BN 4.18 –, juris Rn. 6). Der Landesentwicklungsplan enthält Grundsätze der Raumordnung, die für das ganze Land von Bedeutung sind (§ 8 Abs. 1 LaplaG i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ROG). Diese Grundsätze sind auf der nachgeordneten Planungsebene, d.h. bei der Regionalplanung für die jeweiligen Teilräume, zu berücksichtigen. Damit bindet sich die Landesplanungsbehörde selbst, da sie sowohl Trägerin des Landesentwicklungsplans als auch Trägerin der Regionalpläne ist (§ 5 Abs. 1 Satz 2 LaplaG).
Der Landesentwicklungsplan formuliert in Absatz 3 G des Kapitels 3.5.2 „Windenergie an Land – Grundsätze und Ziele der Raumordnung“ als Grundsatz der Raumordnung, dass die Flächenauswahl in den Regionalplänen nach bestimmten harten und weichen Tabukriterien sowie Abwägungskriterien erfolgen soll. Eines der weichen Tabukriterien lautet: „Landschaftsschutzgebiete (LSG), sofern WKA nicht ausdrücklich zugelassen sind, sowie Gebiete, für die nach § 12a Absatz 2 LNatSchG i.V.m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“.
Die (geplanten) Landschaftsschutzgebiete „Wiedingharder- und Gotteskoog“ und „Ostenfeld-Schwabstedter Geest mit vorgelagerter Marsch“ erfüllen das im Landesentwicklungsplan formulierte Tabukriterium nicht (a). Dass diese Gebiete im Regionalplan gleichwohl als weiche Tabuzonen behandelt worden sind, beruht auf einem Abwägungsmangel (b).
a) Bei den betreffenden Flächen handelt es sich nicht um „Landschaftsschutzgebiete (LSG), sofern WKA nicht ausdrücklich zugelassen sind“. Die Existenz eines Landschaftsschutzgebietes setzt eine wirksame Unterschutzstellung voraus (§ 22 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG i.V.m. § 15 LNatSchG). Daran fehlt es. Die Kreisverordnungen, mit denen die Gebiete unter Schutz gestellt wurden, sind unwirksam. Die entsprechende Feststellung in den Urteilen des 1. Senat des Oberverwaltungsgerichts vom 14. Mai 2020 ist gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO allgemein verbindlich und daher auch der vorliegenden Entscheidung zu Grunde zu legen.
Die Flächen sind auch keine „Gebiete, für die nach § 12a Absatz 2 LNatSchG i.V.m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“. § 12a Abs. 2 LNatSchG ordnet eine gesetzliche Veränderungssperre ab dem Zeitpunkt an, zu dem die öffentliche Auslegung des Entwurfs der Schutzgebietsverordnung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 LNatSchG bekanntgemacht worden ist. Auf diesen Tatbestand kommt es für die Anwendung des weichen Tabukriteriums an. In dem für die Abwägung maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Regionalplan (§ 11 Abs. 3 Satz 1 ROG) gab es eine solche Bekanntmachung jedoch nicht.
Das Wort „eingeleitet“ könnte für sich genommen auf das gesamte Aufstellungsverfahren bezogen werden. Der Anwendungsbereich des Tabus ist jedoch enger, er umfasst lediglich die Einleitung „nach § 12a Abs. 2 LNatSchG i.V.m. § 26 BNatSchG“. § 12a Abs. 2 LNatSchG macht den Eintritt des gesetzlichen Veränderungsverbots sowohl von einer sachlichen als auch von einer zeitlichen Voraussetzung abhängig. Darauf verweist das Tabukriterium des Landesentwicklungsplans in unterschiedlichem Umfang.
§ 12a Abs. 2 LNatSchG betrifft in sachlicher Hinsicht „Flächen oder Objekte, deren Unterschutzstellung nach den §§ 23 bis 26, 28 und 29 BNatSchG eingeleitet worden ist“. Gemeint sind geplante Naturschutzgebiete, Nationalparke, Nationale Naturmonumente, Biosphärenreservate, Landschaftsschutzgebiete, Naturdenkmäler und geschützte Landschaftsbestandteile, nicht dagegen geplante Naturparke im Sinne von § 27 BNatSchG (vgl. LT-Drs. 16/1004, S. 122). Für das Tabukriterium im Landesentwicklungsplan sind aus diesem Katalog von Schutzkategorien nur die geplanten Landschaftsschutzgebiete von Bedeutung. Das wird in der Formulierung des Kriteriums durch den Ausdruck „LSG-Verfahren“ und den Zusatz „i.V.m. § 26 BNatSchG“ klargestellt.
In zeitlicher Hinsicht knüpft § 12a Abs. 2 LNatSchG an die Bekanntmachung der öffentlichen Auslegung des Verordnungsentwurfs nach § 19 Abs. 2 Satz 2 LNatSchG an. Das Tabukriterium des Landesentwicklungsplans nimmt insofern auf § 12a Abs. 2 LNatSchG uneingeschränkt Bezug und greift demnach erst, wenn dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, wenn also die Unterschutzstellung „durch Bekanntmachung der Auslegung … eingeleitet“ worden ist (vgl. die entsprechende Formulierung in § 12a Abs. 3 Satz 2 LNatSchG).
Diese Abgrenzung wird durch die Entstehungsgeschichte des Tabukriteriums bestätigt. Im Runderlass vom 23. Juni 2015 waren die „Landschaftsschutzgebiete (LSG)“, die „Gebiete, die nach § 22 BNatSchG i.V.m. § 12 [jetzt: § 12a] Abs. 3 LNatSchG als LSG einstweilig sichergestellt sind“ und die „Gebiete, für die nach § 12 Abs. 2 LNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“, als Abwägungskriterien vorgesehen (Ziffer II.3.). Im weiteren Verlauf des Planungsprozesses wurden sie zu einem – zusammengefassten – weichen Tabu hochgestuft. Die Begründung (z.B. auf S. 17 des Zwischenstandes vom 26. Februar 2016, Planunterlagen Akte 2, Vorgänge 1–2, S. 2498, 2514) lautete: „In LSG sind WKA regelmäßig nicht zulässig. Daher ist es vertretbar, alle LSG als Ausschlussgebiete zu betrachten und damit als weiches Tabukriterium festzulegen. Gleiches gilt für Gebiete, die nach § 22 BNatSchG in Verbindung mit § 12 Abs. 3 LNatSchG als LSG einstweilig sichergestellt sind, und für Gebiete, für die nach § 12 Abs. 2 LNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist.“ Das Tabu sollte sich mithin insgesamt auf Gebiete beziehen, in denen Windkraftanlagen regelmäßig nicht zulässig sind, u.a. wegen des gesetzlichen Veränderungsverbots gemäß § 12 Abs. 2 LNatSchG a.F. Dementsprechend heißt es in den ersten Entwürfen des Plankonzepts (z.B. auf S. 35 des Entwurfs vom 6. Dezember 2016, Planunterlagen Akte 2, Vorgang 1–2, S. 1516, 1550): „Für Gebiete, für die ein LSG-Verfahren nach § 12 Abs. 2 LNatSchG eingeleitet ist, gilt ein Veränderungsverbot von der Bekanntmachung der Auslegung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 LNatSchG an bis zum Inkrafttreten der Verordnung. Zulässig sind nur Veränderungen, durch die der Schutzzweck der beabsichtigten Schutzerklärung nicht gefährdet wird.“ Diese Begründung wurde unverändert in die Endfassung des Umweltberichts zu der Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplans übernommen (Ziffer 3.7.1.1) und findet sich nahezu unverändert auch in der Endfassung des gesamträumlichen Plankonzepts (Ziffer 2.4.2.16).
Die weitere Entwicklung bis zum Erlass des Landesentwicklungsplans führte nicht zu einer Ausweitung des Tabukriteriums. Vielmehr wurden die „Gebiete, die als Landschaftsschutzgebiete nach § 12a Absatz 3 LNatSchG i.V.m. § 22 Absatz 3, § 26 BNatSchG einstweilig sichergestellt sind“, zu einem Abwägungskriterium heruntergestuft. Im Übrigen wurde das Tabu mit angepasster Begründung beibehalten (Änderungen Kriterienkatalog zum dritten Planentwurf vom 28. Juni 2019, Planunterlagen Akte 6, Vorgang 1, S. 20, 23; vgl. auch gesamträumliches Plankonzept, S. 115). Diese Anpassung lief auf eine Einschränkung des Teilkriteriums „Gebiete, für die nach § 12a Absatz 2 LNatSchG i.V.m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“ hinaus, da nunmehr zusätzlich vorausgesetzt wurde, dass die Landesplanung bereits vor dem Beginn des Aufstellungsverfahrens im Rahmen der Abstimmung nach § 12 LaplaG keine Bedenken zur Ausweisung von Gebieten als Landschaftsschutzgebiet geäußert hat (S. 48 des gesamträumlichen Plankonzepts zu dem dritten Entwurf der Teilfortschreibung des Landesentwicklungsplanes vom 17. Dezember 2019, Planunterlagen Akte 6, Vorgang 1, S. 66, 112). Diese Vorgabe, die der Rechtsprechung des 1. Senats des Oberverwaltungsgerichts Rechnung trug (Beschluss vom 27. Oktober 2017 – 1 MR 4/17 –, juris Rn. 81, 84; Urteil vom 21. Dezember 2017 – 1 KN 8/17 –, juris Rn. 123, 125), wurde unverändert in die Endfassung des gesamträumlichen Plankonzepts übernommen.
Demnach war der Tatbestand des im Landesentwicklungsplan normierten weichen Tabukriteriums im maßgeblichen Zeitpunkt nicht erfüllt. Nach dem Erlass der Kreisverordnungen über die Landschaftsschutzgebiete „Wiedingharder- und Gotteskoog“ und „Ostenfeld-Schwabstedter Geest mit vorgelagerter Marsch“ am 26. März 2018 sind keine Entwürfe zu neuen Schutzgebietsverordnungen öffentlich ausgelegt worden; es gab dazu auch keine Bekanntmachung. In einer solchen Situation kann nicht darauf zurückgegriffen werden, dass die Entwürfe zu den 2018 erlassenen Kreisverordnungen bereits im Jahr 2017 öffentlich ausgelegt worden waren. Das Tabu bezieht sich nicht auf alle Gebiete, für die das LSG-Verfahren zu irgendeinem Zeitpunkt einmal eingeleitet war. Das Verfahren zur Unterschutzstellung muss noch andauern („eingeleitet ist“). Auf die im Jahr 2017 ausgelegten Entwürfe traf dies nicht mehr zu; das Verfahren wurde durch den Erlass der – wenngleich unwirksamen – Kreisverordnungen im Jahr 2018 abgeschlossen.
Das Tabukriterium war auch nicht deshalb erfüllt, weil die untere Naturschutzbehörde die Absicht hatte, die Fehler der unwirksamen Kreisverordnungen zu beheben. Mangels Sonderregelung greift das Tabu auch im Fall der Fehlerbehebung erst bei Bekanntmachung der Auslegung nach § 19 Abs. 2 Satz 2 LNatSchG bzw. – falls von einer abermaligen Auslegung abgesehen wird – bei Erlass der neuen (wirksamen) Schutzgebietsverordnung. Dies steht in Einklang mit der dem Tabu zugrundeliegenden Wertung. Der Plangeber ließ sich bei der Formulierung des Tabus von der Vorstellung leiten, dass Windkraftanlagen in Landschaftsschutzgebieten regelmäßig nicht zulässig sind. Darauf beruht der erste Teil des Tabus. Der zweite Teil bezieht eine ähnlich weitreichende Vorwirkung ein, die durch das gesetzliche Veränderungsverbot ausgelöst wird.
b) Die Anwendung des weichen Tabukriteriums „Landschaftsschutzgebiete (LSG), sofern WKA nicht ausdrücklich zugelassen sind, sowie Gebiete, für die nach § 12a Absatz 2 LNatSchG i.V.m. § 26 BNatSchG das LSG-Verfahren eingeleitet ist“ auf die Landschaftsschutzgebiete „Wiedingharder- und Gotteskoog“ und „Ostenfeld-Schwabstedter Geest mit vorgelagerter Marsch“ bei der Ausweisung der Vorranggebiete im Regionalplan beruht auf einem Abwägungsmangel.
Der Plangeber des Regionalplans war nicht grundsätzlich daran gehindert, ein weiches Tabu auch auf Flächen anzuwenden, auf die es gemäß dem im Landesentwicklungsplan normierten Tatbestand nicht zutraf. Der Landesentwicklungsplan formuliert die weichen Tabukriterien nicht als Ziele, sondern als Grundsätze der Raumordnung. Sie sind also auf dieser Planungsebene nicht abschließend abgewogen und damit einer weiteren Abwägung auf der nachgeordneten Ebene der Regionalplanung zugänglich. Eine solche Abwägung kann auch darauf hinauslaufen, den Anwendungsbereich des Tabus auszuweiten.
Eine Ausdehnung des Tabus auf die geplanten Landschaftsschutzgebiete „Wiedingharder- und Gotteskoog“ und „Ostenfeld-Schwabstedter Geest mit vorgelagerter Marsch“ mag hier nicht ohne weiteres nahegelegen haben, da die untere Naturschutzbehörde die in den Urteilen vom 14. Mai 2020 als fehlerhaft beanstandete Abwägung zwischen dem Interesse an einem Verbot von Windenergieanlagen und den entgegenstehenden privaten Interessen – soweit ersichtlich – noch nicht nachgeholt hatte und es insofern offen war, ob Windenergieanlagen in den noch zu erstellenden Verordnungsentwürfen ausdrücklich zugelassen würden. Unabhängig davon hat der Plangeber jedenfalls keinen Gebrauch von der Möglichkeit gemacht, das im Landesentwicklungsplan als Grundsatz der Raumordnung aufgestellte Tabu auf der Ebene der Regionalplanung im Wege der raumordnerischen Abwägung auf geplante Unterschutzstellungen auszudehnen, bei denen der Tatbestand von § 12a Abs. 2 LNatSchG nicht erfüllt ist. Das gesamträumliche Plankonzept übernimmt das Tabukriterium aus dem Landesentwicklungsplan unverändert und wiederholt auch die dafür maßgebliche Begründung. Eine zu einer inhaltlichen Modifizierung führende Abwägung hat nicht stattgefunden. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, um das Tabukriterium auf die Landschaftsschutzgebiete „Wiedingharder- und Gotteskoog“ und „Ostenfeld-Schwabstedter Geest mit vorgelagerter Marsch“ anwenden zu können.
2. Der Abwägungsmangel bewirkt, dass die Teilaufstellung des Regionalplans insgesamt unwirksam ist.
Die Unwirksamkeit eines Teils eines Plans hat die Unwirksamkeit des gesamten Plans nicht zur Folge, wenn die verbleibenden Festsetzungen ohne den unwirksamen Teil noch eine sinnvolle Ordnung bewirken können und mit der gebotenen Sicherheit anzunehmen ist, dass der Planungsträger den Plan auch mit dem eingeschränkten Inhalt beschlossen hätte (BVerwG, Beschluss vom 30. Juli 2014 – 4 BN 1.14 –, juris Rn. 15). Letzteres ist im vorliegenden Fall zu verneinen, wie überhaupt ein Windenergiekonzept, das die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auslösen soll, nicht teilbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. August 2015 – 4 CN 7.14 –, juris Rn. 11, 14). Die Herausnahme einer Teilfläche, für die keine Vorranggebiete festgesetzt sind, ändert im verbleibenden Planungsraum das Verhältnis zwischen Positiv- und Negativflächen. Dies stört das im Wege der Abwägung gefundene gesamträumliche Plankonzept und macht eine erneute Abwägungsentscheidung erforderlich. In einem solchen Fall muss sich der Planungsträger abermals mit seiner Konzentrationszonenplanung befassen und hierüber entscheiden (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 8). Dabei kann er sich nicht auf die Frage beschränken, ob weitere Vorrangflächen in Betracht kommen, sondern muss auch darauf eingehen, ob er das dadurch gegebenenfalls veränderte Verhältnis von Positiv- zu Negativflächen hinnehmen oder korrigieren möchte.
Es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der Antragsgegner in den geplanten Landschaftsschutzgebieten, die rund 11 % der Fläche des Kreises Nordfriesland ausmachen, bei ordnungsgemäßer Abwägung Vorranggebiete vorgesehen und im Gegenzug die Zahl oder Größe der Vorranggebiete im übrigen Planungsraum reduziert hätte. Einerseits zeigt die vom Antragsgegner vorgelegte „Flächenbewertung und theoretische Abwägung unter den damaligen Rahmenbedingungen“, dass die geplanten Landschaftsschutzgebiete in einem gewissen Umfang für die Ausweisung von Konzentrationsflächen in Betracht gekommen wären. Andererseits orientierte sich das Verfahren zur Aufstellung der Raumordnungspläne an einem Flächenziel von zwei Prozent. Diese Absicht wurde mit der Regierungserklärung vom 8. Juni 2016 im Landtag bekanntgegeben (Plenarprotokoll 18/120, S. 9939) und nach dem Regierungswechsel im Jahr 2017 beibehalten (Koalitionsvertrag, S. 57). Es handelte sich dabei um eine Mindestfläche, die erforderlich erschien, um das energiepolitische Ziel von zehn Gigawatt installierter Leistung im Bereich der Onshore-Windenergie zu erreichen (vgl. gesamträumliches Plankonzept, S. 27). Tatsächlich weisen die Regionalpläne 2,03 % der Landesfläche als Vorranggebiete aus. Die Landesplanungsbehörde hat demnach ihren Entscheidungsspielraum weitgehend dazu genutzt, um die über die Mindestquote hinausgehende Landesfläche von Windenergieanlagen freizuhalten. Daher lässt sich mit guten Gründen anzweifeln, dass sich das Interesse des Plangebers bei Einbeziehung der abwägungsfehlerhaft als weiche Tabuzonen behandelten Flächen in die weitere Planung ausschließlich darauf gerichtet hätte, zusätzliche Vorranggebiete in diesen Flächen auszuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO.
Ein Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23 bis 26, 28 und 29 BNatSchG
§ 3 LaplaG
§ 26 BNatSchG
§ 67 LJG
§ 15 LNatSchG
§ 27 BNatSchG
§ 22 BNatSchG
§ 12 LaplaG
§ 4 Abs. 1 LEntwGrSG
§ 18a in das Landesplanungsgesetz
§ 18a Abs. 1 LaplaG
§ 12a Absatz 2 LNatSchG
§ 12a Abs. 2 Satz 1 LNatSchG
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 11 Satz 2 LaplaG
§ 7 Abs. 2 Satz 1 ROG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ROG
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 6 ROG
§ 8 Abs. 1 LaplaG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ROG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 LaplaG
§ 22 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG
§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 12a Abs. 2 LNatSchG
§ 19 Abs. 2 Satz 2 LNatSchG
§ 11 Abs. 3 Satz 1 ROG
§ 12a Abs. 3 Satz 2 LNatSchG
§ 12 Abs. 2 LNatSchG
§ 12 Abs. 3 LNatSchG
§ 12a Absatz 3 LNatSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 BN 22/23
1 KN 6/13
1 KN 6/18
1 KN 5/19
12 KN 51/20
4 BN 25.09
4 CN 2.12
4 BN 4.18
4 BN 30.19
1 MR 4/17
1 KN 8/17
4 BN 1.14
4 CN 7.14