Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-02-05, Aktenzeichen 21 W 69/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0205.21W69.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Beschwerden der Antragsteller zu 43) und 44), zu 45) und 46) und zu 47), 49) - 53) gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. April 2014 werden zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre trägt die Antragsgegnerin. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 200.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Es handelt sich um ein Spruchverfahren nach einem Squeeze out und hierbei um ein Folgeverfahren des ebenfalls beim Senat seinerzeit anhängigen Verfahrens A AG u.a. gegen B GmbH nach Abschluss eines Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages (Az. 21 W 26/13, AG 2015, 504).
Die Antragsteller waren Aktionäre der C AG (im Folgenden C AG), einer im General Standard des regulierten Marktes zugelassenen Gesellschaft, deren Grundkapital in Höhe von 14.745.449 € im Jahr 2009 in 14.745.449 auf den Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt war. Darüber hinaus wurden die C-Aktien im Freiverkehr der Börsen Berlin-Bremen, Hannover, Düsseldorf, Hamburg, München und Stuttgart gehandelt. Das Geschäftsjahr der C AG begann am 1. Juli und endete am 30. Juni des folgenden Kalenderjahres. Mit Beschluss der Hauptversammlung vom 19. November 2009 erfolgte die Anpassung an den Geschäftsjahrzyklus der B Gruppe vom 1. April bis zum 31. März des Folgejahres.
Unternehmensgegenstand der Gesellschaft war im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung die Herstellung und der Vertrieb von Software mit dem Schwerpunkt Sicherheitslösungen einschließlich Wahrung von Lizenzen, EDV -Beratung und Schulung sowie der Vertrieb dazugehöriger Hardware. Dem Unternehmensgegenstand entsprechend war die Geschäftstätigkeit der C AG in die Bereiche Data Protection (DP), Lawful Interception & Monitoring Solutions (LIMS) und Hardware Security Modules (HSM) untergliedert.
Am 3. November 2008 kündigten die Antragsgegnerin als Mehrheitsgesellschafterin und die C AG an, einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag schließen zu wollen. Der am 10. Februar 2009 abgeschlossene Vertrag sah für die außenstehenden Aktionäre der C AG ein Barabfindungsangebot in Höhe von 14,13 € je Aktie und eine jährliche Ausgleichszahlung gemäß § 304 AktG in Höhe von 1,03 € brutto vor. Das Barabfindungsgebot beruhte auf dem Börsenwert, da dieser über dem ermittelten anteiligen Ertragswert in Höhe von 12,54 € lag. Dem Vertrag stimmte die Hauptversammlung der C AG am 23. März 2009 zu.
Die gewährten Kompensationszahlungen waren Gegenstand eines weiteren Spruchverfahrens. Das Landgericht hatte in dem dortigen Beschluss vom 19. März 2013 nach Einholung einer ergänzenden Stellungnahme und der Anhörung der Vertragsprüferin sowie der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu ausgewählten Fragen der Unternehmensbewertung die Anträge auf Zuerkennung einer höheren Barabfindung zurückgewiesen und den nach § 304 AktG zu zahlenden angemessenen Ausgleich auf 1,08 € brutto geringfügig erhöht. Im Beschwerdeverfahren hat der Senat mit Beschluss vom 26. Januar 2015 (21 W 26/13, a.a.O.) die Ausgleichszahlung auf 0,93 € - vor Steuer - festgesetzt.
Mit Schreiben vom 14. Februar 2014 stellte die Antragsgegnerin als Hauptaktionärin gegenüber dem Vorstand der C AG das Verlangen, über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre gemäß §§ 327a ff AktG zu beschließen. Zu diesem Zeitpunkt verfügte die Antragsgegnerin mittelbar und unmittelbar über 14.008.225 Aktien der C AG.
Zur Feststellung der angemessenen Barabfindung nach § 327b Abs. 1 AktG hatte die Antragsgegnerin die D GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im folgenden D) mit der Erstellung einer Bewertung der C AG beauftragt. Auf der Grundlage dieser Unternehmensbewertung legte die Antragsgegnerin die den Minderheitsaktionären der C AG zu gewährende Barabfindung auf 16,- € fest, was nach Auskunft der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) vom 10. April 2012 (Bl. 913 d.A.) deren gewichteten durchschnittlichen Börsenkurs im Dreimonatszeitraum bis zur Bekanntgabe der Maßnahme am 14. Februar 2014 entsprach. Dieser Wert lag über dem von D ermittelten Ertragswert der C AG von 12,81 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die gutachterliche Stellungnahme in dem Übertragungsbericht Bezug genommen.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat auf Antrag der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 22. Februar 2012 die E AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im folgenden sachverständige Prüferin) zum Prüfer der Angemessenheit des festgelegten Barabfindungsbetrages bestellt. In ihrem Prüfungsbericht vom 21. Mai 2012 hat die sachverständige Prüferin die Angemessenheit der Höhe der Barabfindung bestätigt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Prüfbericht verwiesen.
In der Hauptversammlung der C AG vom 03. Juli 2012 wurde sodann gemäß § 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG beschlossen, die Aktien der übrigen Aktionäre der C AG gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 16,- € auf die Antragsgegnerin zu übertragen. Dieser Beschluss wurde am 08. August 2012 in das Handelsregister eingetragen und am 09. August 2012 bekannt gemacht. Die Antragsgegnerin hat zudem am Tag der Hauptversammlung den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zum Ende der vereinbarten Mindestlaufzeit am 31. März 2015 gekündigt. Die beabsichtigte Kündigung war im Übertragungsbericht vom 12. Mai 2012 angekündigt worden (Bl. 33 des Übertragungsberichts).
Gegen die Höhe der Barabfindung richtet sich das von den Antragstellern am 23. August 2012 eingeleitete Spruchverfahren. Diese haben erstinstanzlich insbesondere geltend gemacht, der Ertragswert sei unzutreffend und liege über 16,- €. Die Planzahlen seien nicht plausibel, jedenfalls zu vorsichtig. Die erreichten Überschüsse aus dem letzten bilanzierten Geschäftsjahr 2011/2012 werden nominal erst wieder nach 3 Jahren erreicht. Auch beim Übergang in die ewige Rente sinke das prognostizierte Ergebnis, obwohl bei den Umsätzen eine Steigerung von 6,7 % angenommen werde. Die in einer Studie von F geschätzte Wachstumsprognose werde nicht erreicht. Soweit auf die Beendigung eines Großprojektes in 2017 abgestellt werde, sei nicht plausibel, warum die Kostenstruktur nicht bis dahin angepasst werden könne. Die C AG werde zudem durch die Antragsgegnerin ausgehöhlt und der Vertrag sei gekündigt worden. Die Bewertung sei mit bestehendem Vertrag, aber ohne etwaige nachteilige Weisungen der Antragsgegnerin durchzuführen.
Die Antragsteller haben des Weiteren Einwände gegen die Parameter des Kapitalisierungszinses erhoben. Der Basiszins habe am Tag der beschließenden Hauptversammlung 2,24 % betragen. Die Marktrisikoprämie mit 4,5 % sei zu hoch. Der Beta-Faktor sei wegen der Verwendung einer Peer-Group mit 0,9 zu hoch und nicht sachgerecht. Der Wachstumsabschlag sei mit 1,5 % zu niedrig angesetzt worden. Das nichtbetriebsnotwendige Vermögen sei fehlerhaft nicht berücksichtigt worden. Zudem habe die Antragsgegnerin die C AG zwischenzeitlich veräußert, der dort erzielte Preis sei ein Indikator für den wahren Wert. Schließlich ergebe auch die Kapitalisierung der Ausgleichszahlung einen höheren Wert als die angebotene Abfindung.
Mit dem angefochtenen Beschluss (Bl. 1159 ff d.A.), auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Anträge der Antragsteller zurückgewiesen.
Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, es sei sachgerecht, die Angemessenheit der Abfindung vorliegend an der marktorientierten Wertermittlung anhand von Börsenwerten zu orientieren. Im Hinblick auf die Möglichkeit und das Stattfinden der Einflussnahme auf die Ertragssituation und Planung der C AG durch die Antragsgegnerin werde deutlich, dass bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag und anschließendem Ausschluss der Minderheitsaktionäre die Ermittlung der Abfindung nach dem Ertragswert der zum Zeitpunkt des Stichtags beherrschten Gesellschaft regelmäßig nicht im Interesse der Minderheitsaktionäre sein könne. Die Abfindung könne sich auch nicht an der Kapitalisierung der nach § 304 AktG geschuldeten Ausgleichszahlung orientieren, da der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zum 31. März 2015 gekündigt wurde. Überdies würde aber auch eine Kapitalisierung selbst unter - teilweiser - Berücksichtigung der Einwände der Antragsteller gegen den Kapitalisierungszins im Bereich der festgestellten Abfindungshöhe von 16,- € bzw. nur geringfügig darüber liegen. Ein Rückgriff auf den Börsenkurs sei trotz des geringen Handels möglich, da jedenfalls ein Handel in einem solchen Umfang vorlag, der es der BaFin erlaubte, einen gewichteten Durchschnittskurs gemäß § 5 Abs. 3 WpÜG-AngVO festzustellen. Der Börsenwert gebe ebenso wie der Ertragswert oder andere in fundamentalanalytischen Verfahren ermittelte Werte den Wert des Unternehmens an. Des Weiteren hat es die Beschwerde nicht zugelassen, soweit die Beschwer 600,- € nicht übersteigt.
Gegen die Entscheidung haben die Antragsteller zu 43) und 44) (Bl. 1448 d. A.), zu 45) und 46) (Bl. 1453 d. A.) und zu 47), 49) - 53) (Bl. 1460 d. A. ) Beschwerde eingelegte. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 22. Juli 2014 (Bl. 1468 ff d.A.) den Beschwerden nicht abgeholfen.
Die Antragssteller beantragen,
das Verfahren an das Landgericht zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts und zur Entscheidung zurückzuverweisen, hilfsweise eine über dem Betrag von 16,- € liegende Barabfindung festzusetzen.
Sie sind der Auffassung, die Beschwerden seien jedenfalls zulässig, da die Mindestbeschwer des § 61 FamFG im Spruchverfahren keine Anwendung finden könne. Auch werde diese bereits durch den Geschäftswert bzw. die sich hieraus ergebenden außergerichtlichen Kosten als Beschwer erreicht. Die Antragsteller zu 47), 49) - 53) machen geltend, zusammen über 950 Aktien zu verfügen (Bl. 1554 d.A.) , so dass der Beschwerdewert jedenfalls erreicht werde.
Die Antragsteller wenden sich im Wesentlichen gegen die Berücksichtigung des Börsenwertes. Der Börsenkurs sei angesichts des bestehenden Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages nicht aussagekräftig. Dieser werde insbesondere durch das Barabfindungsangebot und die Ausgleichszahlung maßgeblich beeinflusst. Auch sei der Handel bei Aktien mit einem Hauptaktionär meist gering. Zudem bestreiten sie die Höhe des Börsenkurses mit Nichtwissen. Insbesondere ergebe sich weder aus dem Übertragungsbericht noch aus dem Prüfbericht, dass bei den dortigen eigenen Berechnungen der Handel an den Börsen im Freiverkehr berücksichtigt worden wäre. Der von der BaFin mitgeteilte Aktienkurs umfasse nur den regulierten Markt an der Frankfurter Wertpapierbörse und bilde daher nicht alle Umsätze ab. Zutreffend sei vielmehr ein unter Berücksichtigung der Daten von I sich ergebender "volume weighted average price" von 16,29 €.
Die Kapitalisierung der Ausgleichszahlung müsse Berücksichtigung finden, da der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zum Bewertungsstichtag wirksam war. Die Kündigung könne auch jederzeit zurückgenommen werden. Da die Kapitalisierung der Ausgleichszahlung zu einer Abfindung in Höhe von 16,80 € führen würde, sei diese nicht als unerheblich anzusehen. Auch bei Berücksichtigung des Ertragswertes ergebe sich nach der eigenen Schätzung des Landgerichts eine angemessene Abfindung in Höhe von 16,59 €. Das Landgericht widerspreche sich, wenn es zum einen die Kapitalisierung der Ausgleichszahlung wegen der Kündigung des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages ablehne, zum anderen die Anwendung der Ertragswertmethode wegen des bestehenden Vertrages für nicht sachgerecht erachte. Jedenfalls hätte neben der Heranziehung des Börsenkurses als Wertuntergrenze eine Ermittlung dahingehend stattfinden müssen, dass bis zum Zeitpunkt der Kündigung eine Kapitalisierung der Ausgleichszahlung erfolge und im Anschluss eine Kapitalisierung entsprechend der Ertragswertplanung.
Die Antragsgegnerin verteidigt den Beschluss des Landgerichts. Die Beschwerden seien schon unzulässig, aber auch unbegründet. Der Börsenkurs sei zutreffend ermittelt worden. Eine Verwendung von Durchschnittsberechnungen der BaFin sei sachgerecht und üblich. Aufgrund der von den Antragstellern vorgelegten I-Daten ergebe sich zudem nur ein Durchschnittskurs von 15,88 € (Bl. 1528 d.A.). Der von den Antragstellern genannte Wert von 16,28 € beziehe sich lediglich auf die Umsätze vom 13.02.2012. Der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag stehe der Verwertbarkeit des Börsenkurses als Schätzgrundlage nicht entgegen. Die Betrachtung des Börsenwertes sei sowohl geeignet, als auch ausreichend zur Überprüfung der Angemessenheit einer Unternehmensbewertung. Der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag sei noch vor der angestrebten Beendigung zum 31. März 2015 im Zuge des Verkaufs der C AG im Jahr 2013 aufgehoben worden. Der Rückgriff auf die Kapitalisierung der Ausgleichszahlung sei aus Rechtsgründen nicht möglich. Ziehe man diese jedoch zur Plausibilisierung heran, so ergebe sich nur eine geringfügige Abweichung. Sie ist der Auffassung, die Gerichtskosten seien gemäß § 15 Abs. 2 SpruchG den Beschwerdeführern aufzuerlegen, da die Beschwerden sowohl unzulässig, als auch offensichtlich unbegründet seien.
Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Beteiligten im Beschwerdeverfahren sowie die ihnen beigefügten Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsmittel der Antragsteller sind zwar zulässig, jedoch unbegründet.
I. Die befristeten Beschwerden sind zulässig.
Sie sind formgerecht eingelegt worden. Ferner wurde die Monatsfrist des § 63 Abs. 1 Satz 1 FamFG i.V.m § 17 Abs. 1 SpruchG gewahrt (vgl. für die Antragsteller zu 43) und 44) (Bl. 1191 und 1448 d.A.), zu 45) und 46) (Bl. 1193 und 1453 d.A.) und zu 47), 49) - 53), (Bl. 1203 und 1460 d.A.).
Schließlich erreichen die Beschwerdeführer den aufgrund der Nichtzulassung der Beschwerde gemäß § 61 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 17 Abs. 1 SpruchG erforderlichen Beschwerdewert von über 600 €. Die Antragsteller zu 47), 49) - 53) verfügen zusammen über 950 Aktien (Bl. 1554 d.A.) Dies impliziert, dass eine Erhöhung der Abfindung um ca. 65 Cent zu einer Beschwer über 600 € führen würde. Eine Erhöhung um diesen Betrag ist im Beschwerdevorbringen hinreichend nachvollziehbar dargelegt worden, d.h. die Erhöhung ist mehr als bloß behauptet, aber noch nicht bewiesen worden (vgl. Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 12 SpruchG Rn 7). Eine solche Erhöhung wäre sowohl bei einer Kapitalisierung des Barwerts der Ausgleichszahlungen als auch bei Berücksichtigung der von den Antragstellern gegen die Parameter des Kapitalisierungszinssatzes vorgebrachten Einwände denkbar. So hat auch das Landgericht bei seinen alternativen Berechnungen die Möglichkeit einer Abfindung in Höhe von 16,80 € in Betracht gezogen (Bl. 1176 d.A.). Auf die Frage, ob eine solche - denkbare - Erhöhung wegen einer etwaigen Geringfügigkeit der Abweichung nicht zu einer Anpassung führen würde, kommt es für die Frage des Erreichens der Beschwerdesumme im Rahmen der Zulässigkeit der Beschwerde nicht an. Dies ist erst im Rahmen der Begründetheit zu prüfen.
Dies wiederum hat zur Folge, dass für alle Beschwerdeführer die erforderliche Beschwerdesumme erreicht ist. Denn die Beschwer der einzelnen Beschwerdeführer ist zwar in der Regel nicht zusammenzurechnen, weil der Beschwerdewert nach dem vermögenswerten Interesse des Beschwerdeführers an einer Änderung der angefochtenen Entscheidung zu bemessen und für das jeweilige Änderungsinteresse nur die Person des Beschwerdeführers maßgeblich ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 21. Mai 2012 - WpÜG 10/11, Juris Rn 64 für das kapitalmarktrechtliche Squeeze out; Senat, 21 W 13/14, Beschluss vom 22.06.2015, nicht veröffentlicht; 21 W 70/15, zur Veröffentlichung vorgesehen). Anders ist es jedoch bei gleichgerichteten, d.h. das gleiche Rechtsschutzziel verfolgenden Rechtsmitteln mehrerer Beschwerdeführer. Hier sind - wie bei Streitgenossen im Zivilprozess etwa - die Einzelwerte zu addieren, sofern es sich nicht um wirtschaftlich identische Verfahrensgegenstände handelt (vgl. BayObLG, ZMR 1994, 34; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 17. Aufl., § 61 Rn 14). Zwar sind die Verfahrensgegenstände nicht wirtschaftlich identisch, weil es jeweils um die Abfindungserhöhungen der einzelnen Aktien der Beschwerdeführer geht. Gleichzeitig ist das Rechtsschutzziel aber das Gleiche für alle Beschwerdeführer, da sie für alle außenstehenden Aktionäre einheitlich eine Erhöhung der Abfindung erstreben, § 13 Satz 2 SpruchG. Die Situation ist mithin derjenigen von prozessualen Streitgenossen vergleichbar. Auch bei denen hat eine Addition mit Blick auf den Beschwerdewert zu erfolgen (vgl. BGH, NJW 1981, 578 ). Entsprechend impliziert das Erreichen des Beschwerdewertes mit Blick auf einen oder einige Beschwerdeführer eine Erfüllung der sich aus § 61 FamFG ergebenden Zulassungsvoraussetzung für alle Rechtsmittelführer (Senat, aaO, OLG München AG 2015,508 Rn 18 ; Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 12 SpruchG Rn 7).
II. Die zulässigen Beschwerden sind jedoch unbegründet. Die gewährte Abfindung ist angemessen und gibt zu einer Erhöhung keinen Anlass.
a) Nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG kann die Hauptversammlung einer Gesellschaft die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen. Dabei muss die vom Hauptaktionär festgelegte Barabfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung berücksichtigen (§ 327b Abs. 1 Satz 1 AktG).
Als angemessen in dem vorgenannten Sinne ist eine Abfindung anzusehen, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263, 284 ; 100, 289, 304 f.; BayObLG AG 1996, 127; H üff er, AktG,11. Aufl., § 327b Rn 5). Hierfür ist der Grenzpreis zu ermitteln, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (vgl. BGHZ 138, 136, 140). Dabei stellt der Börsenkurs der Gesellschaft regelmäßig eine Untergrenze für die zu gewährende Abfindung dar (vgl. BVerfGE 100, 289 ).
Hiervon ausgehend ist die den außenstehenden Aktionären vom Landgericht zuerkannte Abfindung in Höhe von 16 € je Aktie als angemessen einzustufen. Dabei hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend den Börsenwert für die Schätzung des Unternehmenswertes herangezogen, da der anteilige Ertragswert in Kombination mit dem Barwert der Ausgleichszahlung unter dem gewährten Abfindungsbetrag liegen würde.
aa) Zunächst kann vorliegend, anders als sonst bei Vorliegen eines Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages, nicht allein auf den Barwert der Ausgleichszahlung abgestellt werden.
Nach der Rechtsauffassung des Senats bestimmt sich bei einer fortbestehenden vertraglichen Pflicht der Gesellschaft zur Gewinnabführung die den Minderheitsaktionären gemäß § 327b AktG zu gewährende Barabfindung allein anhand des Barwertes der im Unternehmensvertrag vorgesehenen Ausgleichszahlungen zum Bewertungsstichtag (Senat, 21 W 64/13, Beschluss vom 15.10.2014, AG 2015, 205, Rn 22 nach Juris).
Grundsätzlich bemisst, sich der Wert des Anteils nach den Zahlungen, die dem Minderheitsaktionär aufgrund seiner Beteiligung an dem Unternehmen in der Zukunft zufließen (vgl. Luis de Vargas in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., Anh § 305 Rn 13). Im Normalfall eines nicht zur Gewinnabführung verpflichteten Unternehmens erhält der Minderheitsaktionär in der Zukunft einen Anteil an den ausgeschütteten Gewinnen. Deswegen ergibt sich nach dem regelmäßig anhand des Ertragswertverfahrens ermittelten anteiligen Unternehmenswert die Höhe der angemessenen Abfindung aus dem Barwert dieser zukünftigen finanziellen Nettozuflüsse. Hat aber - wie vorliegend - die Gesellschaft als beherrschtes Unternehmen einen Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag mit fester Ausgleichszahlung abgeschlossen, dann verschafft der Anteil dem Minderheitsaktionär kein Recht auf den anteiligen Unternehmensgewinn. Vielmehr beinhaltet die Aktie einen Anspruch auf die im Unternehmensvertrag vereinbarte Ausgleichszahlung nach § 304 Abs. 1 AktG.
Da die Höhe der Ausgleichszahlung unabhängig von der Höhe des tatsächlich erwirtschafteten Gewinns der Gesellschaft ist und zudem - anders als bei einem isolierten Beherrschungsvertrag - es sich auch nicht um eine garantierte Mindestzahlung im Sinne von § 304 Abs. 1 Satz 2 AktG handelt, wirkt sich eine Steigerung des Ertrags der Gesellschaft während der Laufzeit des Unternehmensvertrags auf die festgesetzte Ausgleichszahlung ebenso wenig aus wie ein Verlust des abhängigen Unternehmens (vgl. auch OLG München, ZIP 2007, 375, 376 ). Demgemäß spielt bei einem unterstellten Fortbestehen des Unternehmensvertrages der sich aus den zukünftigen Erträgen ergebende Unternehmenswert für den Wert des dem Minderheitsaktionär entzogenen Anteils grundsätzlich keine Rolle. Entsprechend beinhaltet mit dem Abschluss des Unternehmensvertrages die Aktie nicht mehr einen Anspruch auf anteilige zukünftige Unternehmensgewinne, die den Wert des Unternehmens und damit zugleich im Regelfall den Wert des entzogenen Unternehmensanteils bestimmen, sondern mit ihr verbunden ist ein Anspruch auf eine fixe Ausgleichszahlung. Würde man den Wert der angemessenen Abfindung gleichwohl anhand des anteiligen Ertragswertes der Gesellschaft bestimmen, wäre damit eine Wertbestimmung anhand zukünftiger Zahlungen verbunden, auf die der Minderheitsaktionär keinen Anspruch hat und die ihm entsprechend auch nicht zufließen. Das Ziel, den Grenzpreis zu ermitteln, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (vgl. BGHZ 138, 136, 140), würde damit verfehlt. Es lässt sich nur erreichen, wenn die tatsächlich dem Aktionär zufließenden Zahlungen in die Bewertung einfließen (Senat, 21 W 64/13, aaO, Rn 23 ff nach Juris).
Die Frage ist allerdings in Rechtsprechung und Literatur bislang umstritten (vgl. hierzu die Ausführungen in der Entscheidung 21 W 64/13, aaO, Rn 21 nach Juris). Der Senat hat diese Rechtsfrage deshalb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt (Senat, 21 W 64/13, aaO).
Die Berücksichtigung des Barwertes der Ausgleichszahlung kommt aber nur dann in Betracht, wenn von einem (fort-)bestehenden Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag ausgegangen werden kann. Denn nur dann tritt die Ausgleichszahlung an die Stelle des den Aktionären im Normalfall zustehenden Anspruchs auf den anteiligen Unternehmensgewinn. Es ist daher eine Prognose hinsichtlich der Dauer des Unternehmensvertrages anzustellen, wobei bei fehlenden Anhaltspunkten vereinfachend von einer unendlichen Dauer ausgegangen werden kann (Senat, 21 W 2/11, NZG 2011,990, Rn 60 nach Juris; OLG Frankfurt 5 W 32/09, NZG 2010,664, Rn 71 nach Juris). Steht demgegenüber fest, dass der Unternehmensvertrag noch vor Fälligkeit der ersten Ausgleichszahlung beendet wird, so spielt die Höhe der Ausgleichszahlungen für den Wert der Abfindung keine Rolle (OLG Frankfurt, aaO, Rn 69 nach Juris). Ist aber von einer Beendigung des Unternehmensvertrages in absehbarer Zukunft auszugehen, ist dieser Umstand sowohl bei der Ermittlung des Barwertes der Ausgleichszahlung als auch bei der Berechnung des anteiligen Ertragswertes zu berücksichtigen, wobei in diesem Fall die angemessene Abfindung aus beiden Werten abzuleiten ist (Senat, 21 W 64/13, aaO, Rn 31 nach Juris; Ruthardt, Der Konzern 2013,615,623).
Vorliegend stand zum Bewertungsstichtag fest, dass der Unternehmensvertrag zum 31.05.2015 und somit nach Ablauf des 3. Jahres der Detailplanungsphase gekündigt wird. Die Kündigung war im Übertragungsbericht bereits angekündigt worden und erfolgte am Tag der Hauptversammlung. Damit entfällt aber zugleich die Begründung für die volle Berücksichtigung des Barwerts der Ausgleichszahlung, da bereits feststeht, dass die Ausgleichszahlung nur noch für einen begrenzten Zeitraum den Aktionären zufließt, während im folgenden wieder Zahlungen unter Berücksichtigung der zukünftigen Erträge zu erwarten sind.
In einem Fall der feststehenden Kündigung während des Detailplanungszeitraumes kann der Barwert der Ausgleichszahlung aber auch nicht als etwaige weitere Untergrenze angenommen werden. Zwar hat der Senat eine solche weitere Untergrenze erwogen, wenn eine Kündigung noch nicht erfolgt aber von der Antragsgegnerin bereits in Betracht gezogen worden ist (vergl. Senat, 21 W 2/11, aaO Rn 61 nach Juris). Da bei feststehender Kündigung aber weder eine Unsicherheit hinsichtlich der Vertragsdauer noch ein Vertrauenstatbestand zu berücksichtigen sind, wäre eine Heranziehung als weitere Untergrenze nicht sachgerecht.
Es kommt daher nur eine anteilige Berücksichtigung des Barwerts der Ausgleichszahlung für die Laufzeit des Unternehmensvertrages in Kombination mit der Ertragswertermittlung im Übrigen in Betracht.
bb) Die am Börsenkurs orientierte Barabfindung ist angemessen, wobei dahingestellt bleiben kann, ob der anteilige Unternehmenswert anhand des Ertragswertverfahrens oder mittels einer marktorientierten Bewertungsmethode zu ermitteln ist, da ein den Börsenkurs als Untergrenze übersteigender Ertragswert jedenfalls nicht festgestellt werden kann.
Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass eine Schätzung des Unternehmenswertes anhand der Börsenwerte der Gesellschaft auch im Fall der Abfindung nach einem Squeeze out grundsätzlich möglich ist (vgl. Senat, Beschluss vom 05.12.2013, 21 W 36/12, NZG 2014,464, Rn 25 ff nach Juris m.w.N; zitiert in dem angefochtenen Beschluss Seite 21-28). Allerdings lässt sich die Frage, welchem Verfahren - insbesondere dem fundamentalanalytischen Ertragswertverfahren oder der marktorientierten Methode - bei einer Unternehmensbewertung der Vorrang zukommt, nicht allgemein beantworten. Vielmehr ist die Frage nach der vorzuziehenden Schätzmethode abhängig von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere den jeweiligen individuellen Umständen des zu bewertenden Unternehmens (BGH, Beschluss vom 29.09.2015 II ZB 23/14 Rn 33 nach Juris; Senat, 21 W 40/11, Beschluss vom 20.12.2013, Rn 40 nach Juris). Der Umstand, dass sich die durch den Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag begründete Einflussnahme des herrschenden Unternehmens nachteilig auf den Ertragswert der beherrschten Gesellschaft auswirken kann, führt nicht dazu, dass diesem Ertragswert für die Feststellung des Unternehmenswertes im Rahmen eines Squeeze out eine generelle Eignung als Schätzgrundlage abgesprochen werden kann. Die Minderheitsaktionäre erhalten als Ausgleich bei Abschluss des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages ein Wahlrecht, entweder gegen Gewähr einer jährlichen Ausgleichszahlung an der Gesellschaft beteiligt zu bleiben (§ 304 Abs. 1 AktG) oder gegen eine Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden (§ 305 Abs. 1 AktG). Wenn sie sich für die Ausgleichszahlung entscheiden, wird dies bei einem späteren Squeeze out durch die Kapitalisierung der Ausgleichszahlung berücksichtigt. Kommt dies, wegen Kündigung des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages nicht in Betracht, müssen die Minderheitsaktionäre, die sich für einen Verbleib in dem Unternehmen entschieden haben, auch in Kauf nehmen, dass der Wert des Unternehmens durch die vorangegangene Einflussnahme des herrschenden Unternehmens sich negativ entwickeln könnte (Senat, 21 W 2/11, aaO, Rn 58 nach Juris). Es kann daher auch nicht darauf abgestellt werden, dass die Ermittlung der Abfindung des Ertragswertes der zum Stichtag beherrschten Gesellschaft regelmäßig nicht im Interesse der Minderheitsaktionäre für die Ermittlung der Abfindung sein kann. Entscheidend bleibt, welche Methode im jeweiligen Fall zu einer angemessenen Schätzung führen kann, ohne dass eine der Methoden von vorneherein als vorzugswürdig anzusehen wäre.
Gegen die vorrangige Heranziehung des Börsenkurses bei Squeeze out -Fällen können Zweifel an dessen hinreichender Aussagekraft sprechen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Börsenkurs wegen des geringen Handelsvolumens nicht hinreichend aussagekräftig ist, um diesen für die Bestimmung des Unternehmensrisikos als ein Teil des Unternehmenswertes heranzuziehen. In einem solchen Fall spricht regelmäßig wenig dafür, den Unternehmenswert allein anhand des Börsenwertes zu schätzen (Senat, 21 W 36/12, aaO, Rn 42 nach Juris). Des Weiteren ist bei Squeeze out - Fällen selbst bei grundsätzlich ausreichender Liquidität des Marktes eine gewisse Zurückhaltung geboten, da beim zwangsweisen Ausschluss regelmäßig aufgrund des § 327a AktG normierten Erfordernisses einer 95%igen Mehrheit nur noch ein prozentual geringer Teil der Aktien dem Aktienhandel zur Verfügung steht (Senat, 21 W 36/12, aaO, Rn 44 nach Juris).
Nach der gutachterlichen Stellungnahme in dem Übertragungsbericht (Seite 97) und dem Bericht der sachverständigen Prüferin (Seite 67-69) war der Börsenkurs wegen des geringen Handelsvolumens nicht hinreichend aussagekräftig, um diesen für die Bestimmung des Unternehmensrisikos heranzuziehen. Auf der anderen Seite hat, worauf auch das Landgericht zutreffend abgestellt hat, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen einen durchschnittlichen Börsenkurses nach § 5 WPüG-Angebotsverordnung mitgeteilt, welches nicht erfolgt wäre, wenn die entsprechenden Mindestvoraussetzungen für die Ermittlungen eines Durchschnittskurses nicht erfüllt gewesen wären (vgl. OLG Frankfurt, 5 W 32/09,aaO, Rn 31 nach Juris). Daher ist der Börsenwert als Schätzgrundlage nicht von vorneherein ungeeignet, wenn nicht weitere Anhaltspunkte für eine Ungeeignetheit, beispielsweise durch erkennbare Kursverzerrungen (vgl. hierzu Senat, 21 W 36/12, aaO, RN 47 nach Juris) vorliegen.
Vorliegend bestehen zwar auch Anhaltspunkte für eine Kursverzerrung. Denn in dem dem Squeeze out vorangegangen Verfahren 21 W 26/13 hatte der Sachverständige SV1 in seinem Gutachten zum Unternehmenswert der C AG vom 23.03.2009 ausgeführt, dass die Aktienkursentwicklung im Zeitraum von einem Jahr vor der Bekanntgabe des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages darauf hindeute, dass bereits vor dem - dortigen - Stichtag (03.11.2008) eine unbeeinflusste Preisbildung nicht mehr gewährleistet war. Es sei daher nicht auszuschließen, dass der Kurs bereits ab dem 28.07.2008 (Bekanntgabe des öffentlichen Übernahmeangebots) nicht mehr durch die fundamentale Ertragsaussichten der Gesellschaft, sondern zunächst durch den angebotenen Übernahmepreis und anschließend durch Spekulationen auf eine höhere Barabfindung beeinflusst wurde. Es erscheint daher jedenfalls fraglich, ob sich nach Abschluss des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages und im Hinblick auf die dann angebotene Barabfindung wieder ein unbeeinflusster Börsenkurs bilden konnte.
Bei der Frage nach der geeigneten Bewertungsmethode ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Unternehmensvertrag gekündigt wurde und damit die Ertragswertmethode mit der Schwierigkeit der Planung der zukünftigen Entwicklung der Gesellschaft nach Beendigung des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages behaftet ist (s.u. (1a)). Dies führt wiederum dazu, dass auch dem Ertragswertverfahren nur eine eingeschränkte Aussagekraft hinsichtlich des Unternehmenswertes zugesprochen werden kann. Es spricht daher durchaus vieles dafür, wie von dem Landgericht angenommen, in einem solchen Fall, den Börsenwert bereits unmittelbar als Schätzgrundlage heranzuziehen.
Letztlich kann dies aber dahinstehen, da jedenfalls ein höherer Ertragswert nicht festzustellen ist und damit die Schätzung anhand des Börsenwertes als Untergrenze erfolgen konnte. Das Vorliegen einer Marktenge, die dazu zwingen könnte, dem Börsenkurs die Relevanz als Untergrenze für die zu gewährende Abfindung abzusprechen, ist vor dem Hintergrund des von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen mitgeteilten Durchschnittskurses (s.o.) nicht ersichtlich und wird von den Antragstellern auch nicht dargelegt.
Gegen die Höhe des von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen mitgeteilten Wertes von 16,- € bestehen keine Bedenken. Sowohl nach dem Übertragungsbericht (Seite 109) als auch nach dem Prüfbericht (Seite 80) wurden eigene Berechnungen aufgrund der Daten des Finanzdienstleisters I durchgeführt, die diesen Wert bestätigen. Soweit die Antragsteller geltend machen, der mitgeteilte Wert sei nicht aussagekräftig, weil dieser nur den regulierten Markt an der Frankfurter Wertpapierbörse umfasse und daher nicht alle Umsätze - so die an den Börsen im Freiverkehr - abbilde, greift dieser Einwand nicht durch, da sich auch unter Berücksichtigung des Freiverkehrs kein höherer Börsenwert ergibt. Aus den von den Antragstellern zu 47), 49) - 53) vorgelegten I-Daten ergibt sich, wie die Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen hat, ein Durchschnittskurs von 15,88 €. Dieser Berechnung sind die Antragssteller ebenso wenig entgegengetreten wie der zutreffenden Feststellung der Antragsgegnerin, dass es sich bei dem behaupteten Durchschnittskurs von 16,29 € um den gewichteten - Tageskurs vom 13.02.2012 handelt. Auch der Referenzzeitraum ist zutreffend mit 3 Monaten vor der erstmaligen Bekanntgabe der Maßnahme am 14.02.2012 gewählt.
cc) Auch unter Berücksichtigung des Ertragswertes stellt sich die gewährte Abfindung als angemessen dar. Dabei ist der Schätzung des Unternehmenswertes vorliegend eine Kombination der Werte aus dem Barwert der Ausgleichszahlungen für die ersten drei Jahre sowie im Folgenden aus der Ertragswertberechnung zugrunde zu legen.
Die von den Antragstellern gegen die Ertragswertermittlung gerichteten Einwände greifen nicht durch. Die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme der sachverständigen Prüferin oder eines Sachverständigengutachtens ist nicht geboten.
Der anteilige Ertragswert ergibt sich aus den mit dem Kapitalisierungszins diskontierten zukünftigen Erträgen der Gesellschaft zuzüglich des nicht betriebsnotwendigen Vermögens.
(1) Entgegen der Auffassung der Antragsteller bestehen auf der Grundlage des gebotenen, auf Widersprüchlichkeit und Plausibilität eingeschränkten gerichtlichen Überprüfungsmaßstabes keine durchgreifenden Bedenken gegen die der Ertragswertschätzung im Übertragungsbericht zugrunde liegenden Ertragswertzahlen.
(a) Bei der Ermittlung des Unternehmenswertes einer Aktiengesellschaft, die aufgrund des vorangegangenen Abschlusses eines Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages vertraglich beherrscht wird, ist für die Prognose der künftigen Erträge nicht die fiktive Planung eines unabhängigen Unternehmens, sondern die tatsächliche Planung der Gesellschaft als abhängiges Unternehmen maßgeblich (OLG Stuttgart, AG 2010, 510, RN 91,95 nach Juris). Fällt die Beendigung des Beherrschungsvertrages in den Zeitpunkt der Bewertung, so ist für die Schätzung des Unternehmenswertes auf eine Kombination aus dem für die Dauer des Unternehmensvertrages mit den Fremdkapitalkosten des herrschenden Unternehmens zu diskontierenden festen Ausgleichszahlungen und der diskontierten zukünftigen Zahlungsströme, die nach dem Ende des Unternehmensvertrages aus dem Anteilseigentum zu erwarten wären, abzustellen. Hinsichtlich der Ermittlungen der Ausschüttungen ist ein Unternehmenskonzept zu unterstellen, welches sich unter der zukünftig nach Beendigung des Unternehmensvertrages zu erwartenden Struktur und Vermögensausstattung der Gesellschaft ergeben würde. Dabei kann die aktuelle Struktur der beherrschten Gesellschaft zum Bewertungsstichtag zunächst als "bester Schätzer" für die Zukunft angenommen werden. Zu korrigieren sind solche Effekte, die unmittelbar auf den Unternehmensvertrag zurückzuführen sind (Ruthardt, aaO, 615,621 und 624).
Ausweislich des Bewertungsgutachtens und des Prüfberichts wurde bei der Ermittlung des Ertragswertes der Umstand der Beendigung des Unternehmensvertrages berücksichtigt. Aus dem Bewertungsgutachten geht hervor, das fiktiv eine Bewertung mit Unternehmenssteuern auf Ebene der C AG simuliert sowie ebenfalls fiktiv eine Ausschüttungsannahme getroffen wurde und insofern in der Bewertung von den tatsächlichen Verhältnissen des zwischen der C AG und der Antragsgegnerin bestehende Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages abstrahiert wurde. Im Übrigen erfolgte die Planung unter Fortführung der aktuellen Struktur der Gesellschaft zum Bewertungsstichtag - was sich wiederum aus den oben angegebenen ausdrücklichen Ausnahmen ergibt - und damit auf der Basis der Planung der beherrschten Gesellschaft auch über den Zeitpunkt der Kündigung hinaus. Die sachverständige Prüferin hat diese Vorgehensweise und die getroffenen Annahmen gebilligt. Konkrete Einwände gegen diese Annahmen sind nicht erhoben worden. Die gewählte Vorgehensweise ist auch sachgerecht. Denn eine verlässliche Prognose über die Entwicklung des Unternehmens nach Beendigung des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages wird sich regelmäßig kaum treffen lassen. Eine vollständige fiktive Planung eines denkbaren alternativen Zustands der Gesellschaft wäre mit erheblichen Unsicherheiten behaftet, die zudem einer sachgerechten Überprüfung kaum zuführbar wären. Es ist daher mangels besserem Anhalt in der Regel auch im Fall der Beendigung des Unternehmensvertrages während des Bewertungszeitraumes von der Planung auf der Grundlage der aktuellen Struktur der im Bewertungszeitpunkt noch beherrschten Gesellschaft auszugehen (Ruthardt, aaO).
(b) Soweit die Antragsteller hinsichtlich der Planung der zukünftigen Erträge rügen, dass diese unplausibel, jedenfalls zu vorsichtig sei und insbesondere beim Übergang in die ewige Rente das prognostizierte Ergebnis sinke, obwohl eine Umsatzsteigerung angenommen würde, so setzen sie sich nicht ausreichend mit den der Planung zugrunde gelegten Ansätzen auseinander, die eine nachvollziehbare Begründung für das leicht sinkende Betriebsergebnis im Jahr 2016/2017 und die daraus abgeleitete Phase der ewigen Rente bilden.
Für den Rückgang des Betriebsergebnisses sind zwei Faktoren von besonderer Bedeutung: Zum einen die bereits nach Abschluss des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages geänderte Ausrichtung des Segments "Data Protection OEM Solutions (DP) zum anderen das Auslaufen eines im Jahr 2010/2011 begonnenen Großprojektes im Segment "Lawful Interception & Monitoring Solutions" (LIMS) im Geschäftsjahr 2016/2017.
(1.1) Während bis zum 30.06.2009 der Vertrieb im Bereich DP direkt durch C erfolgte, erfolgte dieser seit dem 01.07.2009 über den OEM-Partner B. Hierfür erhielt die C Lizenzentgelte ("Royalties") für die Anteile von geistigem Eigentum (IP), die noch in den von B vermarkteten DP Produkten enthalten sind. Die Lizenzentgelte bezogen sich auf ausgestellte Faktura ("billings") der DP Produkte von B. Die Lizenzentgelte sollten sich sukzessive bis einschließlich ins ... reduzieren und damit dem sich im Zeitablauf reduzierenden Anteil an C-basiertem IP in den Produkten Rechnung tragen, da C gleichzeitig seit Januar 2010 als Entwicklungseinheit für die Weiterentwicklung dieser DP-Produkte im Auftrag und für Rechnung der B-Gruppe fungierte und damit die neue IP bei B entstand. Hierfür erhielt die C AG eine Vergütung in Höhe der anfallenden Vollkosten der Entwicklungsarbeiten zuzüglich einer Gewinnmarge. Die B-Gruppe beabsichtigte eine vollständige Integration des Geschäftsbereichs DP. Der DP-Carve-out sollte spätestens im Jahr 2014 erfolgen, entweder im Wege der Einzelrechtsübertragung oder durch Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz. Die Geschäftsbereiche LIMS und HSM sollten ihre "relative" Selbständigkeit behalten. Damit entfiel auch die Notwendigkeit, den Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag über den 31.03.2015 hinaus fortzuführen. Dies war der Hintergrund der erklärten Kündigung. Das Segment DP hatte im Jahr 2011/12 einen Umsatzanteil von ca. 40 %.
Der aufgrund des veränderten Geschäftsmodells rückgängige Umsatzerlös, der insbesondere auf gesunkenen Lizenzentgelten beruht, spiegelt sich bereits in einem Umsatzrückgang im Jahr 2012 von 17.268 TEUR in 2011 auf 14.757 TEUR (Ist-Zahlen) wider. Nach den Feststellungen im Übertragungsbericht war zu berücksichtigen, dass in dem klassischen DP Bereich (Datenverschlüsselung auf PCs und Notebooks) nur noch mit einem moderaten Wachstum zu rechnen sei. An dem wachstumsstarken "mobilen" DP Bereich (Handys, Smartphones,Tablets), konnte die C AG nicht teilnehmen, da dieser Bereich innerhalb der B Gruppe anderweitig weiterentwickelt werde (Übertragungsbericht S. 20). Schließlich bestand ein hoher Druck auf den Preis pro Einzelplatzlizenz, da dort das Marktvolumen vor allem für Anbieter wie G und H sowie für die Festplattenhersteller wachse, die die Verschlüsselung bereits in ihr Betriebssystem integrieren würden.
Für den Bereich DP wurde daher eine negative durchschnittliche Wachstumsrate der Umsatzerlöse in Höhe von 4,1 % im Detailplanungsraum angenommen. Diese berücksichtigte die rückläufigen Lizenzentgelte von B sowie den Wegfall der Erträge aus einer Auflösung der passiven Rechnungsabgrenzungsposten.
Diese Annahme ist unter Berücksichtigung des geänderten Geschäftsmodells jedenfalls plausibel. Von den Antragstellern wurden hierzu keine konkreten Einwände erhoben.
(1.2) Hinsichtlich des auslaufenden Großprojektes hat die Antragsgegnerin die Auswirkungen auf die Planung im Segment LIMS ebenfalls ausreichend nachvollziehbar dargelegt.
Im Rahmen eines im Jahr 2011 angelaufenen Großprojektes mit einer staatlichen Organisation in Land1 installierte die C das LI-System für eines der weltweit größten, landesweiten Breitband-IP Netze, das National Broadband Network (J) in Land1. Dieses sollte zu Umsatzerlösen bis ins Jahr 2017 und danach zu Wartungserträgen führen. Die erwarteten jährlichen Umsätze des J-Projekts lagen zwischen 6,1 und 9,8 Mio. Euro. Da im letzten Vertragsjahr 2016/17 nur noch Umsätze aus Maintenance erwartet wurden, wurde der Umsatz im letzten Detailplanungsjahr entsprechend reduziert.
Soweit die Antragsteller im Segment LIMS einwenden, es sei nicht nachvollziehbar, dass die Kostenstruktur bis zum Auslaufen der Großprojektes nicht angepasst werden könne, so kann eine fehlende Anpassung bereits nicht festgestellt werden. Hinsichtlich der Umsatzkosten ist festzuhalten, dass diese nach Ablauf des Großprojektes wieder sinken, da das Großprojekt mit einer geringeren Ergebnismarge einherging (vgl. Seite 86 der gutachterlichen Stellungnahme). Auf der anderen Seite steigen die Vertriebs- und Marketingkosten für das übrige LIMS-Geschäft wieder, da für das J-Projekt nach dessen Gewinnung bezogen auf den jährlichen Umsatz unterproportional wenig Vertrieb und Marketing erforderlich war.
Die sachverständige Prüferin hat die entsprechenden Planungsannahmen jeweils bestätigt. Konkrete Einwände hiergegen wurden nicht erhoben.
Soweit eingewendet wurde, die in der Umsatzplanung abgebildeten Wachstumsannahmen stünden im Widerspruch zu den Wachstumsprognosen des Marktforschungsinstituts F, so hat die Antragsgegnerin mit den Feststellungen des Bewertungsgutachtens und der sachverständigen Prüferin plausibel dargelegt, warum die C AG an dem von F für den weltweiten Sicherheitssoftwaremarkt geschätzten durchschnittlichen jährlichen Wachstum von 7,9 % für die Jahre 2012-2015 nicht in allen Bereichen in diesem Maße teilnehmen kann. Die C AG hat daher entgegen der nur pauschalen Behauptung der Antragsteller ihrer Planung durchaus ein angemessenes Wachstum in den einzelnen Segmenten zugrunde gelegt. Der Rückgang der Erträge im letzten Detailplanungsjahr beruht erkennbar auf der geänderten Ausrichtung des Bereichs DP und dem Auslaufen des Großprojektes. Da beide Ansätze nachvollziehbar dargelegt und begründet wurden, sind die Planungsansätze nicht zu beanstanden.
Soweit der gemeinsame Vertreter in seiner Stellungnahme bemängelt, dass bei sinkendem Umsatzrückgang von 8,64 % die Personalkosten vom Jahr 2016 von 6,670 Mio Euro auf 6,804 Mio Euro im Jahr 2017 steigen würden, so wird zum einen die unterschiedliche Umsatzentwicklung in den verschiedenen Teilsegmenten sowie die unterschiedliche Personalentwicklung in diesen Bereichen nicht berücksichtigt. Auch besteht zwischen Umsatzrückgängen und Personalkosten kein dahingehender Zusammenhang, dass sinkende Umsätze zwangsläufig zu sinkenden Personalkosten führen. So sinken im Bereich DP die Umsätze allein aufgrund der sinkenden Lizenzeinnahmen, während die Planung in diesem Bereich wegen der weiterhin zu leistenden Entwicklungsarbeit für die B Gruppe von einer konstanten Mitarbeiteranzahl und jährlichen Gehaltssteigerungen von durchschnittlich 2 % ausgeht (Seite 80 der gutachterlichen Stellungnahme). Im Bereich HSM wird eine Erhöhung des Personalbestandes um jeweils einen Mitarbeiter im Jahr 2014 sowie im Jahr 2017 sowie die Gehaltssteigerung von 2 % eingeplant (Seite 83 der gutachterlichen Stellungnahme). Für den Bereich LIMS wird ein von 33 auf 40 Mitarbeiter steigender Personalbestand geplant. Dieser Bereich ist sowohl absolut als auch im Hinblick auf die durchschnittliche jährliche Steigerungsrate im Detailplanungszeitraum mit dem größten Wachstum der drei Geschäftssegmente geplant (Seite 87 der gutachterlichen Stellungnahme). Die Personalkosten sind daher auch bei - teilweise - sinkenden Umsatzerlösen nachvollziehbar dargetan.
(1.3) Schließlich vermögen auch die Einwände gegen das nachhaltige Ergebnis für die Phase der ewigen Rente nicht zu überzeugen.
Zwar sinkt das EBIT in der Phase II noch einmal gegenüber dem letzten Jahr der Detailplanungsphase. Dieser Rückgang beruht jedoch wiederum auf der geänderten Ausrichtung des Bereichs DP und dabei insbesondere auf dem Umstand, dass die Lizenzentgelte aus dem "Distribution and Licence Agreement" mit der B letztmalig im Geschäftsjahr 2016/2017 vereinnahmt werden (vgl. Seite 15 und 101 der gutachterlichen Stellungnahme). Diese waren daher in der ewigen Rente nicht mehr zu berücksichtigen. Hinsichtlich des auslaufenden Großprojektes "J" wurde unterstellt, dass noch weiterhin Wartungserträge vereinnahmt werden (Seite 50/51 des Prüfberichts). Diese beiden Erklärungsansätze sind plausibel. Denn grundsätzlich wurde das nachhaltige Ergebnis aufgrund der geplanten Umsatzerlöse des "..." bei Unterstellung eines durchschnittlichen preis- und mengenbedingten Wachstum von 1,5 % hergeleitet und somit ein Wachstum berücksichtigt. Der tatsächliche Rückgang des EBIT's beruht im Wesentlichen auf dem Wegfall der Lizenzentgelte.
(2) Gegen die Annahme einer - vorliegend fiktiv und typisierend angenommenen - Ausschüttungsquote in Höhe von 40 % bestehen keine Bedenken. Diese befindet sich bereits im unteren Bereich der anzunehmenden regelmäßigen Ausschüttungsquoten zwischen 40 und 60 %. Eine höhere Ausschüttung würde sich letztlich nachteilig auf den Unternehmenswert auswirken. Dass eine niedrigere Ausschüttung angemessen wäre, ist nicht ersichtlich und auch nicht dargetan.
Soweit in der Phase der ewigen Rente eine wachstumsbedingte Thesaurierung vorgesehen ist (Seite 103 der gutachterlichen Stellungnahme, Seite 53/54 des Prüfberichts), deren Berechtigung von den Antragstellern bestritten wurde, so könnte diese unterbleiben, ohne dass sich dies relevant auf den Unternehmenswert auswirken würde. Es kann daher dahinstehen, ob die Berücksichtigung einer wachstumsbedingten Thesaurierung erforderlich war.
(3) Auch die Einwände gegen die Parameter des Kapitalisierungszinses sind nicht durchgreifend.
Die ausgeschütteten Erträge sind mit dem Kapitalisierungszins zu diskontieren. Dieser setzt sich zusammen aus dem quasi risikolosen Basiszins (a) zuzüglich des unternehmensindividuellen Risikozuschlags (b) und abzüglich eines Wachstumsabschlags (c) in der ewigen Rente. Der Kapitalisierungszins wurde nach dem Tax-CAPM ermittelt (Seite 94 der gutachterlichen Stellungnahme), welches vom Senat regelmäßig gebilligt wird (vgl. Senat, 21 W 11/11, AG 2012,417, Rn 60 nach Juris m.w.N.).
(a) Zutreffend ist zunächst, dass der Basiszins zum Bewertungsstichtag mit - insoweit nicht gerundet (vergl. Senat, 21 W 7/11, Rn 112 nach Juris; 21 W 70/15, zur Veröffentlichung vorgesehen) - 2,24 % und nicht wie im Bewertungsgutachten angenommen mit 2,5 % anzusetzen ist. Dies führt aber, wie auch bereits vom Landgericht dargestellt, nicht zu einer wesentlichen Veränderung des Ertragswertes.
(b) Der Basiszins ist um einen Risikozuschlag zu erhöhen. Dieser setzt sich zusammen aus der Marktrisikoprämie und dem Betafaktor, der das unternehmensspezifische Risiko abbildet.
(1.1) Gegen die Annahme einer Marktrisikoprämie in Höhe von 4,5 % nach persönlicher Steuer bestehen keine Bedenken. Es handelt sich dabei um den Mittelwert des vom FAUB für Bewertungsstichtage ab dem 1. Januar 2009 empfohlenen Rahmens für Marktrisikoprämien nach (persönlicher Ertrags-) Steuer von 4 % bis 5 %. Am 10.01.2012 hatte der FAUB die Empfehlung ausgegeben, zu prüfen, ob der erhöhten Unsicherheit am Kapitalmarkt und der damit gestiegenen Risikoaversion mit dem Ansatz der Marktrisikoprämie am oberen Rand der zuvor genannten Bandbreite Rechnung zu tragen sei (Seite 63 des Prüfberichts, vgl. Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 7. Aufl., Rn 804). In der Stellungnahme vom 19.09.2012 hatte der FAUB sich für eine Erhöhung der Bandbreite von 5% bis 6 % ausgesprochen. Die Annahme einer Marktrisikoprämie mit dem Mittelwert der Bandbreite des ab dem 1. Januar 2009 empfohlenen Rahmens ist daher für den Bewertungsstichtag (3. Juli 2012) jedenfalls nicht zu beanstanden. Nach den Empfehlungen des FAUB hätte auch eine höhere Marktrisikoprämie in Betracht gezogen werden können. Schließlich kann auch die Regelung in § 203 BewG für das vereinfachte Ertragswertverfahren zumindest als Anhaltspunkt für eine angemessene Marktrisikoprämie in Höhe von 4,5 % nach Steuern angenommen werden (OLG München, NJW-RR 2014,473 Rn 21 nach Juris). Soweit die Antragsteller auf eine Entscheidung des LG München vom 24.05.2013 (Rapunzel Naturkost AG, 5 HK O 17095/11) mit einer Marktrisikoprämie von 3,75 % hinweisen (Bewertungsstichtag 4.3.2011), so hat das Gericht in dieser Entscheidung eine Marktrisikoprämie in Höhe von 4,37 % als angemessen erachtet (BeckRS 2013,18342 unter II 2 b(1)). Dabei handelt es sich auch bereits um den Wert nach Steuern - während die Antragsteller möglicherweise von dem Wert vor Steuer ausgehen - wie eine Nachberechnung gezeigt hat.
(1.2) Schließlich bestehen auch gegen die Ermittlung des Betafaktors anhand einer Peer-Group sowie der daraus abgeleiteten Höhe von 0,9 keine durchgreifenden Bedenken. Soweit das Landgericht in seiner Entscheidung zugunsten der Antragsteller alternativ mit einem Beta-Faktor von 0,68 gerechnet hat, erscheint diese Annahme vorliegend zu weit gehend, da gegen die Ableitung des Beta-Faktors aus der Peer-Group keine Bedenken bestehen. Die Antragsteller hatten ein Branchenbeta für den Bereich "Software" mit Werten zwischen 0,68 und 0,8 mitgeteilt. Bei der C AG handelt es sich aber um ein Spezialunternehmen im Bereich Sicherheitstechnik, so dass das allgemeine Branchenbeta für den Bereich "Software" jedenfalls nicht uneingeschränkt übertragbar sein dürfte. Bereits im Zusammenhang mit der Ermittlung des Unternehmenswertes bei Abschluss des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages wurde festgestellt, dass das eigene Beta der C jedenfalls seit dem Übernahmeangebot nicht mehr hinreichend aussagekräftig war und daher das eigene Beta nicht herangezogen werden könne (Gutachten des Sachverständigen SV1, Seite 32/33). Entsprechend wurde vorliegend in dem Übertragungsbericht und dem Bericht der sachverständigen Prüferin festgestellt, dass aufgrund mangelnder Liquidität der Aktie der unternehmensspezifische Betafaktor der C nicht geeignet sei (Bl. 97 der gutachterlichen Stellungnahme, Seite 69 Prüfbericht).
Zudem erscheint es jedenfalls fraglich, für die Ermittlung des Beta-Faktors die eigenen historischen Aktienrenditen einer Gesellschaft heranzuziehen, wie sie sich unter der vertraglichen Beherrschungssituation ergeben haben, wenn diese - wie vorliegend - sicher wegfällt (Ruthardt, aaO, 615,624).
Soweit Einwände gegen die Zusammensetzung der Peer-Group erhoben werden, so ist in der Anlage 1 zum Bewertungsgutachten die Peer-Group-Analyse ausführlich und im Ergebnis überzeugend dargelegt. Insbesondere wird dargelegt, warum mögliche weitere deutsche Unternehmen (K AG, L AG und M AG) jeweils wegen ebenfalls unzureichender Liquidität nicht in die Peer-Group aufgenommen wurden. Teilweise stimmen die gewählten Unternehmen auch mit denen aus der Peer-Group des Sachverständigen SV1 in dem Verfahren 21 W 26/13 überein ( ...).
(c) Schließlich bestehen gegen die Annahme eines Wachstumsabschlags von 1,5 % keine Bedenken. Hiergegen werden die regelmäßigen Einwände, dass dieser unter der Inflationsrate liege, geltend gemacht, ohne dass diese durchgreifend wären (vgl. Senat, 21 W 14/11, NZG 2012,1382, Rn 109 ff nach Juris; 21 W 64/13, aaO, Rn 70). Aber auch die Annahme eines Wachstumsabschlags von 2 % - wie er in dem Verfahren 21 W 26/13 zum Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag gewählt wurde - würden nicht zu einer höheren Abfindung führen.
dd) Unter Berücksichtigung einer Kombination des Barwerts der Ausgleichszahlung für die ersten drei Jahre bis zur Kündigung des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages sowie der anschließenden Kapitalisierung der in den Folgejahren erwarteten Erträge ergibt sich keine über 16,-€ liegende Abfindung.
Dabei sind nach Auffassung des Senates nicht wie in der alternativen Berechnung der gutachterlichen Stellungnahme (vgl. S. 109) nur die ersten beiden Jahre zu berücksichtigen, da die Kündigung zum 31.03.2015 erfolgt ist und damit die Ausgleichszahlung für das Geschäftsjahr 2014/2015 noch zu zahlen war. Da sich diese Annahme zugunsten der Antragsteller auswirkt, gleichwohl aber nicht zu einer höheren Abfindung führt, war die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme der sachverständigen Prüferin in diesem Zusammenhang nicht erforderlich.
Hinsichtlich des Kapitalisierungszinssatzes für den Barwert der Ausgleichszahlung wird zugunsten der Antragssteller lediglich der Basiszins nach Steuern angesetzt, da eine sachgerechte Ermittlung des Risikozuschlages vorliegend nur durch Einholung einer weiteren Stellungnahme der sachverständigen Prüferin oder eines Sachverständigengutachtens möglich wäre. Dies ist im Hinblick darauf, dass ein sich daraus ergebender höherer Kapitalisierungszins nur zu einer niedrigeren Abfindung führen würde, ebenfalls nicht geboten.
Regelmäßig wird bei der Ermittlung des Barwertes der Ausgleichszahlung als Zuschlag ein Wert angenommen, der unter dem Risikozuschlag für die Ertragswertberechnung liegt. In der Praxis der Unternehmensbewertung ist es insoweit üblich, die Hälfte des entsprechenden Zuschlags heranzuziehen, der bei der Ertragswertberechnung ermittelt wurde. Dabei wird dem Umstand Rechnung getragen, dass beim Barwert der Ausgleichszahlung nicht das Risiko schwankender Erträge der beherrschten Gesellschaft, sondern das Risiko, dass die fixen Ausgleichszahlungen aufgrund einer Insolvenz der herrschenden Gesellschaft ausbleiben, zu berücksichtigen ist. Zudem ist die Möglichkeit der Kündigung und damit verbunden der hierdurch bedingte Ausfall weiterer Zahlungen zu betrachten, wobei dann wiederum den Aktionären erneut die anteiligen Erträge zufließen, die ihrerseits wieder risikobehaftet sind. Der Risikozuschlag entspricht daher hinsichtlich des Barwerts der Ausgleichszahlungen nicht demjenigen bei der Ertragswertberechnung. (Senat, 21 W 2/11, aaO, Rn 37,38 m.w.N).
Allerdings kann es im Einzelfall auch angemessen sein, einen darüber liegenden Wert anzusetzen, insbesondere dann, wenn das Ausfallrisiko der herrschenden Gesellschaft höher anzusetzen ist (vgl. Senat, 21 W 2/11, aaO, Rn 44 ff). So hat vorliegend das Landgericht bei der Kapitalisierung der Ausgleichszahlung im Hinblick auf das schlechte Rating der B Gruppe in seiner Alternativberechnung mit dem vollen Risikozuschlag gerechnet (vgl. S. 18 des angefochtenen Beschlusses).
Das Rating allein wäre aber vorliegend nicht ausreichend, um bereits die Annahme des vollen Risikozuschlages zu rechtfertigen. Erforderlich wäre zunächst die Feststellung eines etwaigen konkreten Spreads der langfristigen Anleihen der B Gruppe, um diesen der Schätzung des Risikozuschlages zugrunde legen zu können. Darüber hinaus kommt aber auch die Annahme eines hälftigen Risikozuschlages vorliegend nicht ohne weiteres in Betracht, da die Kündigung des Unternehmensvertrages bereits feststeht und damit keine Unsicherheit hinsichtlich des Ausfalls der weiteren Zahlungen besteht. Auch dies wäre bei der Schätzung zu berücksichtigen. Zur Vermeidung weiterer Ermittlungen wird daher zugunsten der Antragsteller als Verrentungszins lediglich der Basiszins angenommen und insoweit unterstellt, dass ein Insolvenzrisiko nicht besteht.
Des Weiteren wurde bei der Ertragswertberechnung wie oben ausgeführt zugunsten der Antragssteller ein Wachstumsabschlag von 2 % angesetzt sowie die wachstumsbedingte Thesaurierung nicht berücksichtigt. Dies führt in Kombination mit dem Barwert der Ausgleichszahlung und unter Berücksichtigung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens zu einer Abfindung in Höhe von 15,40 €, welche somit unter der gewährten Barabfindung liegt.
Die der Berechnung zugrunde liegenden Erwägungen lassen sich anhand der folgenden Tabelle darstellen:
2012/13
2013/14
2014/15
2015/16
2016/17
2017 ff
Jahresergebnis
7798
7.992
8.485
9.044
9.043
8.967
Thesaurierung
4679
4.795
5.091
5.426
5.380
Ertragssteuer auf Thesaurierung
617
632
671
716
710
Wertbeitrag aus Ausschüttung
3119
3.197
3.394
3.618
3.617
3.587
Ertragssteuer auf Ausschüttung
823
843
895
954
946
Nettoeinnahmen
6358
6.516
6.918
7.374
7.373
7.311
Kapitalisierungszins
5,70%
3,70%
Barwertfaktor
0,946081763
0,8951
0,8468
0,8012
0,7580
20,4902
Barwerte
5.907
5.589
1 49.808
Ertragswert 31.03.2012
161.304
Nicht betriebsnotw Vermögen
3 3.700
Unternehmenswert 31.03.2012
195.004
Unternehmenswert 03.07.2012
197.817
Anzahl der Aktien
14.745.449
Anteilger Wert pro Aktie
13,42
Ausgleichszahlungen
0,68
0,983776448
0,9678161
0,95211469
0,668967985
0,65811495
0,64743799
Summe
1,974520919
Aufgezinste Summe
1,982881817
15,40
Basiszins
2,24%
Steuern
0,6%
Basiszins nSt
1,65%
1,6%
Risikoprämie nSt
4,5%
Betafaktor
0,90
Risikozuschlag nSt
4,1%
Kapitalisierungszins nSt
Wachstumsabschlag
2,0%
Risikozuschlag Barwert
Da die angebotene Abfindung sich somit als angemessen erweist, waren die Beschwerden zurückzuweisen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 15 SpruchG. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters hat die Antragsgegnerin zu tragen. Es entspricht nicht der Billigkeit, die Gerichtkosten den Antragstellern aufzuerlegen. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass die Rechtsmittel erfolglos blieben. Denn allein die Erfolglosigkeit ist nicht ausreichend, um von der Ausnahmeregelung des § 15 Abs. 1 SpruchG Gebrauch zu machen. Die Beschwerden sind jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet gewesen, zumal hier die Frage der Berücksichtigung des Barwerts der Ausgleichszahlung im Raum stand, welcher bei Anwendung des üblicherweise - wenn auch vorliegend möglicherweise nicht angemessenen - gewählten hälftigen Kapitalisierungsfaktors zu einer höheren Abfindung hätte führen können.
Gleichzeitig entspricht es angesichts des Unterliegens der Antragsteller aber auch nicht der Billigkeit, dass die Antragsgegnerin die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller trägt. Vielmehr tragen die Antragsteller wie die Antragsgegnerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Die Festsetzung des Geschäftswertes erfolgt für das Beschwerdeverfahren nach § 74 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. Danach entspricht der Geschäftswert dem Mindestwert in Höhe von 200.000 €.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Die Entscheidung ist daher rechtskräftig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 327a ff AktG
§ 327b AktG
§ 327a AktG
§ 327b Abs. 1 AktG
§ 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 5 Abs. 3 WpÜG-AngVO
§ 15 Abs. 2 SpruchG
§ 63 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 17 Abs. 1 SpruchG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 13 Satz 2 SpruchG
§ 327a Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 327b Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 304 Abs. 1 AktG
§ 304 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 305 Abs. 1 AktG
§ 15 Abs. 1 SpruchG
§ 74 Abs. 1 Satz 1 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: ZMR 1994, 34
NJW 1981, 578
BVerfGE 14, 263, 284
BGHZ 138, 136, 140
BVerfGE 100, 289
ZIP 2007, 375, 376
NZG 2011,990
NZG 2010,664
NZG 2014,464
NJW-RR 2014,473
NZG 2012,1382
5 O 104/02
21 W 26/13
21 W 13/14
21 W 70/15
21 W 64/13
21 W 2/11
5 W 32/09
21 W 36/12
15 II ZB 23/14 R
21 W 40/11
21 W 11/11
21 W 7/11
5 HK O 17095/11
21 W 14/11