Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2018-02-22, Aktenzeichen 2 W 37/17

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 11.08.2017, mit dem ihm gemäß § 91a ZPO die Kosten des Verfahrens auferlegt wurden, wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 3.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
1.
1
Die Parteien stritten in der Hauptsache um wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche. Beide Parteien boten auf der Online-Handelsplattform eBay DVDs an, die für Jugendliche nicht freigegeben waren. Der Verfügungskläger beantragte am 02.05.2017 im einstweiligen Verfügungsverfahren, dem Antragsgegner zu verbieten, Bildträger mit der Kennzeichnung „Keine Jugendfreigabe“ zu versenden, ohne dabei sicherzustellen, dass kein Versand an Kinder oder Jugendliche erfolgt. Er bemängelte, dass der Antragsgegner nicht durch technische oder sonstige Vorkehrungen sicherstelle, dass entsprechende Medien nicht an Kinder oder Jugendliche erfolge. Bei einem Testkauf sei die Identität und das Alter des Käufers nicht überprüft worden, da der Versand per einfachem Brief erfolgt sei, obgleich im Internet-Angebot angekündigt gewesen sei, dass ein Mitarbeiter des Versandunternehmens bei Übergabe der Sendung die Identität und das Alter des Empfängers prüfen werde. Dies stelle einen wettbewerbsrechtlich relevanten Verstoß gegen § 12 Absatz 3, § 14 Absatz 2, 6, 7 JuSchG dar. Eine bereits am 28.04.2017 abgegebene Unterlassungserklärung beseitige das Rechtsschutzinteresse nicht, da sie sich auf einen anderen konkreten Film beziehe. Das Landgericht erließ am 03.05.2017 antragsgemäß die einstweilige Verfügung mit der Untersagung,
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„im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Bildträger, die mit „Keine Jugendfreigabe" nach § 14 Abs. 2 JuSchG von der obersten Landesbehörde oder einer Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle im Rahmen des Verfahrens nach § 14 Abs. 6 JuSchG oder nach § 14 Abs. 7 JuSchG vom Anbieter gekennzeichnet sind,
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im Wege eines entgeltlichen Geschäfts, das im Wege der Bestellung und Übersendung einer Ware durch Postversand ohne persönlichen Kontakt zwischen Lieferant und Besteller vollzogen wird, Endverbrauchern anzubieten oder zu überlassen, wenn hierbei nicht durch technische oder sonstige Vorkehrungen - etwa durch vorherige Identitäts- und Altersprüfung durch die Verwendung des Post-ldent-Verfahrens und hiernach etwa durch Versendung per „Einschreiben eigenhändig" - sichergestellt ist, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt,
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wie geschehen ausweislich Anlage AST 1 zur Antragsschrift vom 28.04.2017 (diesem Beschluss beigefügt).“2.
wie geschehen ausweislich Anlage AST 1 zur Antragsschrift vom 28.04.2017 (diesem Beschluss beigefügt).“
2.
5
Hiergegen legte der Antragsgegner am 29.05.2017 Widerspruch ein. Die gesetzlich vermutete Dringlichkeit sei widerlegt, da die Auslieferung der Testbestellung bereits am 24.03.2017 erfolgt sei. Die Unterlassungserklärung vom 28.04.2017 habe die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt, da sie sich lediglich auf einen konkreten Film bezogen habe. Der Zweitverstoß lasse die Dringlichkeit nicht wieder aufleben. Ferner erhob der Antragsgegner den Einwand, der Antragsteller handele rechtsmissbräuchlich i.S.v. § 8 Absatz 4 UWG, da er in mind. 17 gleichgelagerten Fällen Abmahnungen ausgesprochen habe. Zudem sei als rechtsmissbräuchlich anzusehen, dass der Antragsteller das von ihm ein Jahr zuvor empfohlene „Postident-Comfort-Verfahren“, bei dem der Postzusteller die Identität und das Alter prüft, nicht ausreichen lasse. Schließlich wies der Antragsgegner darauf hin, dass er am 24.05.2017 eine modifizierte Unterlassungserklärung mit Strafbewehrung abgegeben habe (Anlage AG 14). Darin sei der Versand im „Postident-Comfort-Verfahren“ ausdrücklich vom Vertragsstrafeversprechen ausgenommen.
6
Im Hinblick auf die Unterlassungserklärung schrieb der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers, er „erkläre (...) die Angelegenheit namens und in Vollmacht des Antragstellers für erledigt“ (Bl. 55). Dieser Schriftsatz wurde dem Antragsgegner mit Belehrung nach § 91a Absatz 1 Satz 2 ZPO zugestellt (Bl. 64/65). Er erklärte, er stimme einer – seiner Auffassung nach vorliegenden – konkludent erklärten Teilklagerücknahme zu und schließe sich im Übrigen der Erledigungserklärung an (Bl. 66). Eine konkludente Klagrücknahme liege vor, da der Antragsteller nach Entgegennahme der modifizierten Unterlassungserklärung nunmehr nicht mehr daran festhalte, dass die Altersprüfung vor dem Versand zu erfolgen habe. Weiterhin bestreite er, dass das Abmahnschreiben überhaupt abgesandt worden sei, weshalb entsprechend dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen seien.3.
Im Hinblick auf die Unterlassungserklärung schrieb der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers, er „erkläre (...) die Angelegenheit namens und in Vollmacht des Antragstellers für erledigt“ (Bl. 55). Dieser Schriftsatz wurde dem Antragsgegner mit Belehrung nach § 91a Absatz 1 Satz 2 ZPO zugestellt (Bl. 64/65). Er erklärte, er stimme einer – seiner Auffassung nach vorliegenden – konkludent erklärten Teilklagerücknahme zu und schließe sich im Übrigen der Erledigungserklärung an (Bl. 66). Eine konkludente Klagrücknahme liege vor, da der Antragsteller nach Entgegennahme der modifizierten Unterlassungserklärung nunmehr nicht mehr daran festhalte, dass die Altersprüfung vor dem Versand zu erfolgen habe. Weiterhin bestreite er, dass das Abmahnschreiben überhaupt abgesandt worden sei, weshalb entsprechend dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen seien.
3.
7
Mit dem angefochtenen Beschluss legte das Landgericht dem Antragsgegner gem. § 91a ZPO die Kosten des Verfahrens auf.
8
Der Kläger habe den Rechtsstreit insgesamt für erledigt erklärt. Der Einschub „etwa durch vorherige Identitäts- und Altersprüfung...“ im Antrag sei lediglich eine beispielhafte Erläuterung gewesen. Die Zustimmungserklärung des Beklagten sei analog §§ 133, 157 BGB und vor dem Hintergrund des § 91a Absatz 1 Satz 2 ZPO als Zustimmung zu der den gesamten Streitgegenstand betreffenden Erledigungserklärung zu werten.
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Nach § 91a ZPO seien dem Antragsgegner die Kosten aufzuerlegen, da er ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses in dem Verfahren voraussichtlich unterlegen wäre. Die Dringlichkeit werde nach § 12 Absatz 2 UWG vermutet. Zwar habe der Kläger mit Kenntniserlangung am 24.03.2017 und Einreichung des Verfügungsantrags erst am 02.05.2017 die von der Kammer noch als angemessen erachtete einmonatige Dringlichkeitsfrist um sieben Tage geringfügig überschritten. Die eidesstattliche Versicherung des Käufers sei dem Antragsteller jedoch erst am 28.04.2017 im Original übersandt worden; zudem fielen in den Zeitraum auch die Osterfeiertage und der Maifeiertag.
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Dringlichkeitsschädlich sei auch nicht der Umstand, dass die Unterlassungserklärung aus dem Jahr 2016 nicht auch kerngleiche Wettbewerbsverstöße umfasse, weil sie sich auf einen bestimmten (anderen) Film bezogen habe. Die Unterlassungserklärung sei jedoch geeignet gewesen, die Wiederholungsgefahr für den konkret streitgegenständlichen Erstverstoß auszuräumen. Zudem könne sich der Antragsgegner nach Treu und Glauben nicht auf ein dringlichkeitsschädliches Unterlassen gerichtlicher Schritte berufen, nachdem er selbst bewusst seine Unterlassungserklärung auf den konkreten Verstoß beschränkt habe.
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Der Verfügungsanspruch liege vor. Insbesondere könne ein Missbrauch i.S.v. § 8 Absatz 4 UWG nicht festgestellt werden. Häufige berechtigte Abmahnungen indizierten keinen Missbrauch. Missbräuchlich sei es auch nicht zu werten, dass der Antragsteller nunmehr das selbst von ihm empfohlene „Postident-Comfort-Verfahren“ beanstande. Dies folge daraus, dass der Antragsgegner entgegen der Ankündigung dieses Verfahren nicht genutzt und überhaupt keine Vorkehrungen zur Sicherstellung der Vermeidung eines Versandes an Kinder und Jugendliche vorgenommen habe.
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Die Kosten des Rechtsstreits seien auch nicht gem. § 93 ZPO dem Antragsteller aufzuerlegen, selbst wenn man den Vortrag des Antragsgegners, das Abmahnschreiben nicht erhalten zu haben, als wahr unterstellt. Ein sofortiges Anerkenntnis fehle schon deshalb, weil der Antragsgegner über das Entfallen der Wiederholungsgefahr hinaus weitergehende Einwände gegen das anfängliche Vorliegen eines Verfügungsanspruchs geltend gemacht habe.4.
Die Kosten des Rechtsstreits seien auch nicht gem. § 93 ZPO dem Antragsteller aufzuerlegen, selbst wenn man den Vortrag des Antragsgegners, das Abmahnschreiben nicht erhalten zu haben, als wahr unterstellt. Ein sofortiges Anerkenntnis fehle schon deshalb, weil der Antragsgegner über das Entfallen der Wiederholungsgefahr hinaus weitergehende Einwände gegen das anfängliche Vorliegen eines Verfügungsanspruchs geltend gemacht habe.
4.
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Gegen diesen Kostenbeschluss wendet sich die sofortige Beschwerde. Ein Teil der Kosten hätte dem Antragsteller auferlegt werden müssen, da er seinen Antrag teilweise zurückgenommen habe. Durch die Bezugnahme auf die Anlage ASt 1 sei auch das – nicht wettbewerbswidrige – Angebot mit dem Postident-Comfort-Verfahren untersagt worden. Die Überschreitung der Monatsfrist sei nicht mit Feiertagen zu rechtfertigen. Der Antragsteller hätte sich früher um die Übermittlung der eidesstattlichen Versicherung kümmern müssen. Weiter vertieft der Antragsgegner seine Auffassung, dass die Wiederholungsgefahr durch die Unterlassungserklärung aus dem Jahr 2016 nicht ausgeräumt gewesen sei und ein wirtschaftliches Interesse an der Untersagung minimal gewesen sei. Das mit Nichtwissen bestrittene Abschicken der Abmahnung sei nicht zutreffend gewürdigt worden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör bei der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO erfordere die Zulassung umfassenden Vortrags.
14
Der Antragsteller verteidigt den landgerichtlichen Beschluss.II.1.
Der Antragsteller verteidigt den landgerichtlichen Beschluss.

Entscheidungsgründe:
15
Die zulässige, insbesondere statthafte und form- und fristgerecht erhobene sofortige Beschwerde ist unbegründet.2.
Die zulässige, insbesondere statthafte und form- und fristgerecht erhobene sofortige Beschwerde ist unbegründet.
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Zutreffend hat das Landgericht über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a ZPO entschieden. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist eröffnet, wenn die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären (Satz 1) oder aber wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn er zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist (Satz 2).
17
Diese Voraussetzungen liegen vor. Mit Schriftsatz vom 14.06.2017 hat der Antragsteller den Rechtsstreit in der Hauptsache insgesamt für erledigt erklärt. Der Antragsgegner hat dieser Erledigungserklärung nicht fristgerecht widersprochen, obwohl er auf dieses Erfordernis durch zugestellte Gerichtsverfügung hingewiesen worden war (Bl. 64/65). Insbesondere enthält der Schriftsatz vom 03.07.2017 keine eindeutigen Hinweise dahingehend, dass der Antragsgegner einem Teil der Erledigungserklärung nicht zustimmen möchte. Auch die Vertretung der Auffassung, es liege eine konkludente Klagerücknahme vor, enthält nicht den von § 91a Satz 2 ZPO geforderten Widerspruch gegen eine Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits im Beschlusswege. Nicht deutlich wird hieraus das fehlende Einverständnis des Antragstellers mit einer Entscheidung des Gerichts über die Kosten nach billigem Ermessen im Beschlusswege, zumal der Gesichtspunkt der teilweisen Klagrücknahme auch einen Aspekt der Kostenverteilung darstellt.3.
Diese Voraussetzungen liegen vor. Mit Schriftsatz vom 14.06.2017 hat der Antragsteller den Rechtsstreit in der Hauptsache insgesamt für erledigt erklärt. Der Antragsgegner hat dieser Erledigungserklärung nicht fristgerecht widersprochen, obwohl er auf dieses Erfordernis durch zugestellte Gerichtsverfügung hingewiesen worden war (Bl. 64/65). Insbesondere enthält der Schriftsatz vom 03.07.2017 keine eindeutigen Hinweise dahingehend, dass der Antragsgegner einem Teil der Erledigungserklärung nicht zustimmen möchte. Auch die Vertretung der Auffassung, es liege eine konkludente Klagerücknahme vor, enthält nicht den von § 91a Satz 2 ZPO geforderten Widerspruch gegen eine Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits im Beschlusswege. Nicht deutlich wird hieraus das fehlende Einverständnis des Antragstellers mit einer Entscheidung des Gerichts über die Kosten nach billigem Ermessen im Beschlusswege, zumal der Gesichtspunkt der teilweisen Klagrücknahme auch einen Aspekt der Kostenverteilung darstellt.
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Entsprechend dem Maßstab des § 91a Absatz 1 ZPO hatte das Landgericht über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Ist die Bemessung der Kostenquote in das Ermessen des erstinstanzlichen Gerichts gestellt, beschränkt sich die Überprüfungsmöglichkeit durch das Beschwerdegericht auf die Frage, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Dies wäre zum Beispiel nicht der Fall, wenn maßgebliche Tatsachen verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt geblieben sind (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 – XII ZB 165/06, juris Rn. 15; OLG Stuttgart, Beschluss vom 07. September 2015 – 12 W 43/15; BeckOK ZPO/Jaspersen, 26. Ed. (2017), ZPO § 91a Rn. 39).
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Ermessensfehler sind nicht erkennbar:a)
Ermessensfehler sind nicht erkennbar:
a)
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Zurecht hat das Landgericht die Unzulässigkeit des Antrags nach § 8 Absatz 4 UWG verneint. Die Bestimmung verbietet eine rechtsmissbräuchliche Anspruchsverfolgung. Da eine solche zur Unzulässigkeit des Verfügungsantrages führt, betrifft § 8 Absatz 4 UWG eine von Amts wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzung. Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist daher nach den Regeln des Freibeweises von Amts wegen zu prüfen. Die Beweislast obliegt dem Beklagten, der die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Missbrauchs darzulegen hat. Dabei genügt es, wenn er in ausreichendem Maße Indizien hierfür vorlegt und der Kläger diese Umstände nicht widerlegt, noch seinerseits entscheidungserhebliche Umstände vorträgt, die in der Gesamtbetrachtung zumindest erhebliche Zweifel an einem Rechtsmissbrauch bestehen lassen. Das Gericht ist also nicht gehalten, von sich aus Tatsachen zu ermitteln, welche die Parteien nicht vorgetragen haben (OLG Stuttgart, Urteil vom 27. März 2017 - 2 U 102/16).
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Berechtigterweise weist das Landgericht darauf hin, dass bei der Annahme eines Rechtsmissbrauchs Zurückhaltung geboten ist, weil damit die Durchsetzung eines gegebenen materiell-rechtlichen Anspruchs verhindert werden kann und so kein effektiver Rechtsschutz gewährt wird. Dieses Ergebnis ist nur hinzunehmen, wenn der Anspruchsteller deutlich zu erkennen gibt, dass es ihm nicht vorrangig darum geht, seine Rechte zu wahren, sondern dass er sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen. Die sachfremden Gesichtspunkte müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 – I ZR 58/07, juris Rn. 19 – Klassenlotterie). Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich unter anderem daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht (BGH, Urteil vom 06. Oktober 2011 – I ZR 42/10, juris Rn. 13). Ein im Gesetz genannter Gesichtspunkt für einen Rechtsmissbrauch ist die Gewinnerzielungsabsicht des Gläubigers, für deren Vorliegen ein gewichtiges Anzeichen der Ansatz deutlich überhöhter Streitwerte oder Gebühren ist. Weitere Indizien für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen sind insbesondere solche Tatsachen, aus denen erkennbar wird, dass das Vorgehen nicht von dem Bestreben getragen ist, künftige Wettbewerbsverstöße zu verhindern (OLG Stuttgart, Urteil vom 23. März 2017 - 2 U 102/16).
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Nach diesen Maßstäben ist bei Zugrundelegung des ausschließlich bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung zu berücksichtigenden Vortrags nicht von einer rechtsmissbräuchlichen Rechtsverfolgung auszugehen. Alleine die Vielzahl von Abmahnungen bietet keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür, dass der Antragsteller überwiegend im Gebühreninteresse tätig geworden ist. Nicht ausreichend glaubhaft gemacht ist auch der Gesichtspunkt eines geringen Umsatzes des Antragstellers im Verhältnis zur Abmahntätigkeit sowie der nicht konkurrenzfähigen Angebotspreise für das das Wettbewerbsverhältnis begründende Warenangebot. Nach den Angaben des Antragstellers setzt er mit Bildträgern im Jahr 100.000,00 Euro um (Bl. 57). In Anbetracht dessen ist seine Abmahntätigkeit nicht als rechtsmissbräuchlich einzustufen.
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Ein Rechtsmissbrauch ergibt sich auch nicht aus der Behauptung des Antragstellers, der Antragsteller mahne nunmehr das von ihm selbst zuvor empfohlene Postident-Comfort-Verfahren ab. Dies trifft nicht zu, denn der wettbewerbsrechtliche Verstoß liegt nicht in der Ankündigung dieses Verfahrens als solchem, sondern darin, dass der Bildträger gleichwohl per einfachem Brief versandt wurde.b)
Ein Rechtsmissbrauch ergibt sich auch nicht aus der Behauptung des Antragstellers, der Antragsteller mahne nunmehr das von ihm selbst zuvor empfohlene Postident-Comfort-Verfahren ab. Dies trifft nicht zu, denn der wettbewerbsrechtliche Verstoß liegt nicht in der Ankündigung dieses Verfahrens als solchem, sondern darin, dass der Bildträger gleichwohl per einfachem Brief versandt wurde.
b)
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Zutreffend geht das Landgericht auch von dem Vorliegen eines Verfügungsanspruchs gemäß § 8 Absatz 1, § 8 Absatz 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 1 Absatz 4, § 12 Absatz 3, § 14 Absatz 2, 6 und 7 JuSchG aus. Vorschriften zum Schutze der Jugend stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG dar (Köhler/Bornkamm, Komm. zum UWG, 35. Aufl. 2017, § 3a UWG Rn. 1.334). Nach den jugendschutzrechtlichen Bestimmungen dürfen Bildträger mit der Kennzeichnung „Keine Jugendfreigabe“ über den Versandhandel nur angeboten oder überlassen werden, wenn durch technische oder sonstige Vorkehrungen sichergestellt ist, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt. Der Antragsgegner hat wettbewerbsrechtlich unlauter gehandelt, indem er den jugendgefährdenden Film entgegen dieser gesetzlichen Bestimmungen per einfachem Brief versandt hat. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.c)
Zutreffend geht das Landgericht auch von dem Vorliegen eines Verfügungsanspruchs gemäß § 8 Absatz 1, § 8 Absatz 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 1 Absatz 4, § 12 Absatz 3, § 14 Absatz 2, 6 und 7 JuSchG aus. Vorschriften zum Schutze der Jugend stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG dar (Köhler/Bornkamm, Komm. zum UWG, 35. Aufl. 2017, § 3a UWG Rn. 1.334). Nach den jugendschutzrechtlichen Bestimmungen dürfen Bildträger mit der Kennzeichnung „Keine Jugendfreigabe“ über den Versandhandel nur angeboten oder überlassen werden, wenn durch technische oder sonstige Vorkehrungen sichergestellt ist, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt. Der Antragsgegner hat wettbewerbsrechtlich unlauter gehandelt, indem er den jugendgefährdenden Film entgegen dieser gesetzlichen Bestimmungen per einfachem Brief versandt hat. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.
c)
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Zum Erfolg der Rechtsverteidigung hätte nicht der Einwand geführt, dass durch die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform in der Anlage ASt 1 ein wettbewerbsrechtlich beanstandungsfreies Verhalten untersagt worden sei. Der Erstverstoß lag darin, dass der Antragsgegner die DVD – obgleich anders als im Angebot angekündigt – per einfachem Brief verschickt hat. Zutreffend weist der Antragsteller darauf hin, dass das Angebot auch dann wettbewerbsrechtlich unzulässig ist, wenn die Ankündigung der Identitätsprüfung zwar ordnungsgemäß ist, tatsächlich aber nicht durchgeführt wird. Der jugendschutzrechtliche Begriff des Versandhandels umfasst das Anbieten der Ware ohne Sicherstellung, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt (§ 1 Absatz 4 JuSchG). Zutreffend hat das Landgericht mithin die konkrete Verletzungsform in der Anlage ASt 1 untersagt, allenfalls wäre nach einem Widerspruch in Auslegung des Antrags gem. § 938 ZPO ergänzend auf die eidesstattliche Versicherung des Testkäufers (Anlage ASt 2) verwiesen worden.d)
Zum Erfolg der Rechtsverteidigung hätte nicht der Einwand geführt, dass durch die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform in der Anlage ASt 1 ein wettbewerbsrechtlich beanstandungsfreies Verhalten untersagt worden sei. Der Erstverstoß lag darin, dass der Antragsgegner die DVD – obgleich anders als im Angebot angekündigt – per einfachem Brief verschickt hat. Zutreffend weist der Antragsteller darauf hin, dass das Angebot auch dann wettbewerbsrechtlich unzulässig ist, wenn die Ankündigung der Identitätsprüfung zwar ordnungsgemäß ist, tatsächlich aber nicht durchgeführt wird. Der jugendschutzrechtliche Begriff des Versandhandels umfasst das Anbieten der Ware ohne Sicherstellung, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt (§ 1 Absatz 4 JuSchG). Zutreffend hat das Landgericht mithin die konkrete Verletzungsform in der Anlage ASt 1 untersagt, allenfalls wäre nach einem Widerspruch in Auslegung des Antrags gem. § 938 ZPO ergänzend auf die eidesstattliche Versicherung des Testkäufers (Anlage ASt 2) verwiesen worden.
d)
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Es lag auch ein Verfügungsgrund vor. Gemäß §§ 935, 940 ZPO sind einstweilige Verfügungen nur zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. In Wettbewerbssachen besteht zur Sicherung von Unterlassungsansprüchen nach § 12 Absatz 2 UWG eine dahingehende Vermutung, die vom Unterlassungsschuldner widerlegt werden kann.
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Dabei kann die zugunsten des Antragstellers bestehende Vermutung der Dringlichkeit durch dessen eigenes Verhalten widerlegt werden. Sie entfällt insbesondere dann, wenn der Antragsteller mit der Rechtsverfolgung zu lange wartet oder das Verfahren nicht zügig, sondern schleppend betreibt (BGH, Beschluss vom 01. Juli 1999 – I ZB 7/99, juris Rn. 10/11). Nach der Rechtsprechung des Senates (Urteil vom 12.10.2017 - 2 U 162/16) ist eine Zeitspanne von unter einem Monat - abgesehen von Fällen der besonderen Dringlichkeit, wie sie beispielsweise bei Messe- oder Marktsachen häufig gegeben sein wird - regelmäßig unschädlich. Dieser Zeitraum reicht regelmäßig aus, um dem Unterlassungsgläubiger Gelegenheit zu geben, sich Rechtsrat einzuholen, eventuell erforderliche Informationen oder Glaubhaftmachungsmittel zu beschaffen und den Gegner abzumahnen. Demgegenüber ist bei einem Zuwarten von mehr als acht Wochen die Dringlichkeitsvermutung regelmäßig widerlegt. Bei einem Zeitablauf zwischen einem Monat und acht Wochen hängt die Frage, ob die Dringlichkeitsvermutung widerlegt ist, von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere davon, ob etwa wegen der Art des Verstoßes, der Erforderlichkeit umfangreicher Ermittlungen, der Reaktion des Gegners auf die Abmahnung oder sonstiger Gründe das Zuwarten als sachlich geboten und nicht nur als Ausdruck fehlender Eilbedürftigkeit erscheint(vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 23. September 2015 – 6 U 52/15, juris Rn. 72). Stets sind die Besonderheiten des Falles zu berücksichtigen, insbesondere Zeitläufte bloßen Zuwartens, die nicht mehr mit einer beschleunigten Sachbearbeitung zum Zwecke der raschen Anspruchsdurchsetzung zu begründen sind, etwa Fristverlängerungs- oder Terminverlegungsanträge im gerichtlichen Verfahren (OLG Stuttgart, Urteil vom 12.10.2017 – 2 U 162/16).
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Vorliegend wurde der Zeitablauf von einem Monat, der regelmäßig für die Annahme der Dringlichkeit unschädlich ist, zwar um sieben Tage überschritten. Nach dem unwiderlegt gebliebenen Vortrag des Antragstellers war die Verzögerung jedoch sachlich dadurch bedingt, dass ihm die zur Glaubhaftmachung erforderliche eidesstattliche Versicherung erst auf Nachfrage sehr spät übersandt wurde und zudem in die fragliche Zeit auch mit den Mai- und Osterfeiertagen vier Feiertage fielen. Angesichts dieser besonderen Umstände kann die geringfügige Überschreitung der Regelfrist noch nicht als Ausdruck dessen verstanden werden, dass es dem Antragsteller in der Sache nicht eilig gewesen sei.
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Zutreffend weist das Landgericht auch darauf hin, dass die Dringlichkeit nicht deshalb widerlegt sei, weil sich der Antragsteller ein Jahr zuvor mit einer auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Unterlassungserklärung zufrieden gegeben habe, ohne die ihm deshalb möglichen gerichtlichen Schritte einzuleiten. Dies steht dem Erlass einer einstweiligen Verfügung jedoch jedenfalls dann nicht entgegen, wenn sich die maßgeblichen Umstände verändert haben (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 UWG Rn. 3.19; Retzer in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. (2016), § 12 UWG Rn. 332). Solche veränderten Umstände liegen hier darin, dass der Bildträger per einfachem Brief versandt wurde, obwohl das Internetangebot den Anschein der Rechtstreue gab.e)
Zutreffend weist das Landgericht auch darauf hin, dass die Dringlichkeit nicht deshalb widerlegt sei, weil sich der Antragsteller ein Jahr zuvor mit einer auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Unterlassungserklärung zufrieden gegeben habe, ohne die ihm deshalb möglichen gerichtlichen Schritte einzuleiten. Dies steht dem Erlass einer einstweiligen Verfügung jedoch jedenfalls dann nicht entgegen, wenn sich die maßgeblichen Umstände verändert haben (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 UWG Rn. 3.19; Retzer in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. (2016), § 12 UWG Rn. 332). Solche veränderten Umstände liegen hier darin, dass der Bildträger per einfachem Brief versandt wurde, obwohl das Internetangebot den Anschein der Rechtstreue gab.
e)
30
Einen Teil der Kosten hatte der Antragsteller auch nicht wegen einer Teilklagrücknahme nach § 269 Absatz 3 Satz 2 ZPO zu tragen. Eine solche wurde nicht – auch nicht konkludent – erklärt. Erforderlich für eine schlüssige Klagerücknahme ist, dass das Verhalten der Partei den Willen zur Rücknahme eindeutig und unzweifelhaft ergibt (BGH, Urteil vom 22. Mai 1989 – VIII ZR 129/88, juris Rn. 13). Hier hat der Antragsteller den Rechtsstreit insgesamt in der Hauptsache für erledigt erklärt. Diese eindeutige anwaltlich abgegebene Prozesserklärung ist nicht dahingehend umdeutungsfähig, ein Teil des Antrags sei zurückgenommen worden, auch wenn der Antragsgegner dies für sachdienlich halten mag.f)
Einen Teil der Kosten hatte der Antragsteller auch nicht wegen einer Teilklagrücknahme nach § 269 Absatz 3 Satz 2 ZPO zu tragen. Eine solche wurde nicht – auch nicht konkludent – erklärt. Erforderlich für eine schlüssige Klagerücknahme ist, dass das Verhalten der Partei den Willen zur Rücknahme eindeutig und unzweifelhaft ergibt (BGH, Urteil vom 22. Mai 1989 – VIII ZR 129/88, juris Rn. 13). Hier hat der Antragsteller den Rechtsstreit insgesamt in der Hauptsache für erledigt erklärt. Diese eindeutige anwaltlich abgegebene Prozesserklärung ist nicht dahingehend umdeutungsfähig, ein Teil des Antrags sei zurückgenommen worden, auch wenn der Antragsgegner dies für sachdienlich halten mag.
f)
31
Zwar ist im Rahmen der Ermessensentscheidung die Wertung des § 93 ZPO zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass derjenige, der durch sein Verhalten keine Veranlassung zur Klage gegeben hat und den prozessualen Anspruch sofort anerkennt, auch bei einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO insoweit nicht mit Kosten belastet wird. Allerdings trifft den Beklagten die Beweislast für die fehlende Klageveranlassung (BGH, Beschluss vom 09. Februar 2006 – IX ZB 160/04, juris Rn. 9). Der Antragsteller hätte der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast über die Umstände der Absendung des Schreibens nach gerichtlichem Hinweis noch ausreichend nachzukommen gehabt. Die im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 91a ZPO zulässige Beweisantizipation (OLG Dresden, Beschluss vom 24. Januar 2017 – 4 U 420/16, juris Rn. 6) und Berücksichtigungsfähigkeit naheliegender hypothetischer Entwicklungen (BGH, Beschluss vom 18. März 2010 – I ZB 37/09, juris Rn. 13) sprechen entsprechend der Lebenswahrscheinlichkeit nicht dafür, dass dem Antragsgegner der Beweis für das Nichtabsenden des Abmahnschreibens gelungen wäre. Das Absenden solcher vorprozessualen Schreiben ist für Anwaltskanzleien üblich und es gibt keine Veranlassung für die Annahme, der Antragsteller hätte ohne eine solche Abmahnung unmittelbar den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gestellt.4.
Zwar ist im Rahmen der Ermessensentscheidung die Wertung des § 93 ZPO zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass derjenige, der durch sein Verhalten keine Veranlassung zur Klage gegeben hat und den prozessualen Anspruch sofort anerkennt, auch bei einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO insoweit nicht mit Kosten belastet wird. Allerdings trifft den Beklagten die Beweislast für die fehlende Klageveranlassung (BGH, Beschluss vom 09. Februar 2006 – IX ZB 160/04, juris Rn. 9). Der Antragsteller hätte der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast über die Umstände der Absendung des Schreibens nach gerichtlichem Hinweis noch ausreichend nachzukommen gehabt. Die im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 91a ZPO zulässige Beweisantizipation (OLG Dresden, Beschluss vom 24. Januar 2017 – 4 U 420/16, juris Rn. 6) und Berücksichtigungsfähigkeit naheliegender hypothetischer Entwicklungen (BGH, Beschluss vom 18. März 2010 – I ZB 37/09, juris Rn. 13) sprechen entsprechend der Lebenswahrscheinlichkeit nicht dafür, dass dem Antragsgegner der Beweis für das Nichtabsenden des Abmahnschreibens gelungen wäre. Das Absenden solcher vorprozessualen Schreiben ist für Anwaltskanzleien üblich und es gibt keine Veranlassung für die Annahme, der Antragsteller hätte ohne eine solche Abmahnung unmittelbar den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung gestellt.
32
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt § 97 ZPO. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach den anfallenden Anwaltsgebühren und Gerichtskosten. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde im Sinne von § 574 Absatz 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB und vor dem Hintergrund des § 91a Absatz 1 Satz 2 ZPO
§§ 3, 3a UWG i.V.m. § 1 Absatz 4, § 12 Absatz 3, § 14 Absatz 2, 6 und 7 JuSchG aus. Vorschriften zum Schutze der Jugend stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG
§§ 935, 940 ZPO
§ 91a ZPO
§ 93 ZPO
§ 3a UWG
§ 938 ZPO
§ 12 UWG
§ 97 ZPO
§ 14 Absatz 2, 6, 7 JuSchG
§ 14 Abs. 2 JuSchG
§ 14 Abs. 6 JuSchG
§ 14 Abs. 7 JuSchG
§ 8 Absatz 4 UWG
§ 91a Absatz 1 Satz 2 ZPO
§ 12 Absatz 2 UWG
§ 91a Satz 2 ZPO
§ 91a Absatz 1 ZPO
§ 1 Absatz 4 JuSchG
§ 269 Absatz 3 Satz 2 ZPO
§ 574 Absatz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: XII ZB 165/06
12 W 43/15
2 U 102/16
I ZR 58/07
I ZR 42/10
I ZB 7/99
2 U 162/16
6 U 52/15
VIII ZR 129/88
IX ZB 160/04
4 U 420/16
I ZB 37/09