Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-02-07, Aktenzeichen III-5 Ws 459-471/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0207.III5WS459.471.10.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten der Landeskasse, die auch insoweit die notwendigen Auslagen der Angeklagten zu tragen hat, als unbegründet verworfen.

Tatbestand:
Die Staatsanwaltschaft Bochum hat die damaligen Angeschuldigten unter dem 4. November 2009 angeklagt, in der Zeit vom 26. Januar 2004 bis zum 12. September 2007 in wechselnder Tatbeteiligung und verschiedenen Tatzeiträumen gemeinschaftlich als Mitglied einer Bande teils gewerbsmäßig besonders schwere Betrugsstraftaten begangen und sämtliche Angeklagte tateinheitlich hierzu entgegen § 11 Abs. 1 S.1 LFGB ein Lebensmittel unter einer irreführenden Bezeichnung oder Aufmachung gewerbsmäßig in den Verkehr gebracht zu haben.
Mit der Anklageschrift wird den Angeklagten dabei Folgendes zur Last gelegt:
"Die Firma G & D GmbH produziert an ihren Betriebsstätten in den Schlachtbetrieben X2 in X und in der S2 in S unter anderem das Produkt "gemischtes Hackfleisch " als Selbstbedienungsware (SB). Diese Ware vertreibt sie über die Firmen D2 & D GmbH & Co. KG und deren Komplementärin G2 GmbH (vor Umfirmierung bis 13.12.2006 G2 & D GmbH) mit Sitz in S.
Der Angeschuldigte X3 war bis zum 10.02.2006 neben den Angeschuldigten G3, Y (bis 23.03.2006), T2 und Y2 (beide seit 28.12.2006) Geschäftsführer der Fa. G & D GmbH und bis zum 06.02.2006 Mitgeschäftsführer der Fa. G2 GmbH, Komplementärin der Fa. D2 & D GmbH & Co. KG. Er besaß sowohl während der Zeit seiner Geschäftsführertätigkeiten als auch nach seiner Abberufung im gesamten Tatzeitraum die Organisationsherrschaft in den hierarchisch strukturierten Unternehmen. Gegenüber sämtlichen übrigen Geschäftsführern und Verantwortlichen der Gesellschaften war er weisungsberechtigt und nahm dieses Recht auch wahr.
Die Discountmärkte K (Sitz in N), K2 (mit Sitz in F) und K3 sind Hauptabnehmer des von der Fa. G & D GmbH hergestellten Produktes "gemischtes Hackfleisch". In den jeweiligen mit ihnen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen wurde seitens der Vertriebsfirma, vertreten durch die Angeschuldigten X3, Y2 und Y3, seit Anfang 2007 Prokurist der Gesellschaft, zugesichert, dass sich das Produkt aus 45 Prozent Rindfleischanteil und 55 Prozent Schweinefleisch zusammensetze. Demgemäß wurden die gelieferten Fleischverpackungen auch in den Filialen der Discountmärkte mit einer Etikettierung, die ein solches Mischungsverhältnis auswies, vertrieben. Tatsächlich lag der darin enthaltene Rindfleischanteil im Tatzeitraum entsprechend der Produktionsanweisungen des Angeschuldigten X3 an die ihm nachgeordneten Geschäftsbereiche jedoch deutlich unter den ausgewiesenen 45%. Die Verantwortlichen waren dabei bereits im Zeitpunkt der Abschlüsse der Verträge nicht willens, ein Hackfleischgemisch entsprechend der abgegebenen Zusicherung herzustellen und zu liefern. Aus diesem Grunde basierten schon die internen Preiskalkulationen und Gewinnberechnungen auf einem davon abweichenden Mischungsverhältnis. Die geschädigten Discountmärkte hätten bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände das falsch gekennzeichnete und für sie so nicht verkehrsfähige Produkt nicht abgenommen und an ihre gutgläubigen Kunden weiterverkauft.
In Entsprechung der internen Vorgaben erteilte der Angeschuldigte Y als Geschäftsführer der Fa. G3's Fleisch & D GmbH in der Zeit vom 28.05.2003 bis 23.03.2006 den Angeschuldigten Y4, Y5, beide Produktionsleiter, und dem Angeschuldigten Y6, der seit dem 27.10.2004 als Betriebsleiter in der SB-Abteilung in S tätig ist, regelmäßig die Weisung, die Rezepturen zur Produktion des Hackfleischgemisches, mit welchem unter anderem die benannten Lebensmittelkonzerne beliefert wurden, tatsächlich nur mit einem Rindfleischanteil von durchschnittlich 25 bis höchstens 28,88 Prozent, in seltenen Fällen auch von 35 bis 36 Prozent, zu erstellen. Zudem ordnete er an, dass die fehlende Rindfleischmenge durch farblich relativ dunkles Sauenfleisch zu kompensieren sei, um optisch den Eindruck des korrekten Mischungsverhältnisses zu erzielen. Die nach diesen Maßgaben gefertigten und von dem Angeschuldigten L als "supply chain Manager" (Gesamt-Fertigungsprozess-Verantwortlicher) im Hinblick auf die Produktionsabläufe optimierten Rezepturen wurden täglich an die Hackfleischchargierer, die diese bei der Produktion umsetzten, weitergegeben. Sie wurden zudem auch an die Angeschuldigten Y7 und Y8, Produktions- und Betriebsleiterin der SB-Abteilung im Schlachtbetrieb in X, als bindende Anweisungen für das dort u.a. für die Discountmärkte K2 und K3 produzierte gemischte Hackfleisch übermittelt, welche nur im Hinblick auf die Schweinefleischkomponenten entsprechend der vorhandenen Warenbestände angepasst bzw. verändert werden durften.
In der Zeit von Ende 2005 bis September 2006 übernahmen während der Abwesenheit des Angeschuldigten Y bis zur Übernahme der Geschäftsführung durch den Angeschuldigten T2 die Angeschuldigten Y9, L und Y6 faktisch die Führung der Geschäfte der Fa. G und D GmbH. Die Rezepturen für das Hackfleischgemisch blieben dabei grundsätzlich unverändert.
Schließlich führte der Angeschuldigte T2 die bestehende Praxis betreffend die Herstellung des gemischten Hackfleisches nach Aufnahme seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der G & D GmbH am 01.10.2006 fort, wobei er jedoch den durchschnittlichen Anteil an Rindfleisch im Einvernehmen mit dem Angeschuldigten Y9 als Leiter der Abteilung Qualitätssicherung auf 36 Prozent heraufsetzte, nachdem das Veterinär- und Lebensmittelüberwachungsamt des Landkreises X ordnungsrechtlich den wiederholt zu geringen Rindfleischanteil in untersuchten Proben des Hackfleischgemisches aus dem Schlachtbetrieb in X beanstandet hatte"
Sodann folgen 16 im Einzelnen ausgeführte Vertragslaufzeiten unter Benennung der jeweils verantwortlich Handelnden, des jeweiligen Vertragsabschlusses, dem Stückpreis laut Vertrag, der Abnahmemenge, dem Wert und dem vorgeworfenen Mischungsverhältnis.
Die XXI. große Strafkammer – Wirtschaftsstrafkammer – des Landgerichts Essen hat durch Beschluss vom 14. Dezember 2010 die Anklage der Staatsanwaltschaft Bochum abweichend hiervon wie folgt zur Hauptverhandlung soweit zugelassen, als
1. dem Angeschuldigten X3 die Fälle Nr. 1, 2, 7, 8, 9, 10, 12, 13. 14,
15 und 16 der Anklage zur Last gelegt werden,
2. dem Angeschuldigten G3 die Fälle Nr. 1, 2, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14,
3. dem Angeschuldigten Y2 die Fälle Nr. 1, 2, 8, 9, 10, 12, 13, 14,
15 und 16 der Anklage zur Last gelegt werden, die Fälle 1, 8 und 12 je-
doch mit der Maßgabe, dass eine Verurteilung nur für Warenlieferungen
in Betracht kommt, die seit dem 17.07.2005 erfolgt sind,
4. dem Angeschuldigten Y4 die Fälle Nr 1, 2, 7, 8, 9, 10, 12, 13,
14, 15 und 16 der Anklage zur Last gelegt werden,
5. dem Angeschuldigten Y die Fälle Nr, 4, 7, 8 und 12 der Anklage zur
Last gelegt werden,
6. dem Angeschuldigten Y3 die Fälle Nr. 1, 2, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15
und 16 der Anklage zur Last gelegt werden, die Fälle 1, 8 und 12 jedoch
mit der Maßgabe, dass eine Verurteilung nur für Warenlieferungen in
Betracht kommt, die seit dem 16.07.2005 erfolgt sind,
7. dem Angeschuldigten Y5 die Fälle Nr. 1, 2, 7, 8, 9, 10, 12, 13,
8. dem Angeschuldigten Y6 die Fälle Nr. 1, 2, 7, 8, 9, 10, 12, 13,
9. dem Angeschuldigten Y9 die Fälle Nr. 2, 9, 10 und 16 der Anklage
zur Last gelegt werden, die Fälle 2, 9 und 16 jedoch mit der Maßgabe, dass eine Verurteilung nur für Warenlieferungen in Betracht kommt, die seit dem 05.08.2006 erfolgt sind,
10. dem Angeschuldigten L die Fälle Nr. 1, 2, 8, 9, 10, 13, 14, 15 und 16 der Anklage zur Last gelegt werden,
11. dem Angeschuldigten T2 die Fälle Nr. 2, 10 und 16 der Anklage zur Last gelegt werden,
12. dem Angeschuldigten Y7 die Fälle Nr. 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 und 16 der Anklage zur Last gelegt werden;
13. dem Angeschuldigten Y8 die Fälle Nr. 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 und 16 der Anklage zur Last gelegt werden,
wobei die Kammer gemäß § 207 Abs. 2 Nr. 3 StPO rechtlich abweichend von der Anklage vorläufig bei keiner der genannten Taten einen hinreichenden Tatverdacht für einen Betrug oder versuchten Betrug gemäß § 263 Abs 1, 22, 23 StGB, hingegen - zum Teil abweichend von der Anklage - bei allen genannten Taten einen hinreichenden Tatverdacht für eine Strafbarkeit gemäß §§ 59 Abs. 1 Nr. 7, 11 Abs. 1 LFGB sieht.
Gleichzeitig erteilte die Kammer den rechtlichen Hinweis, dass für Hackfleischlieferungen bis einschließlich am 06.09.2005 eine Strafbarkeit gemäß §§ 52 Abs. 1, Nr. 10, 17 Abs. 1 Nr. 5b) LMBG in der bis zum 06.09.2005 geltenden Fassung in Betracht kommt.
In den folgenden Fällen der Anklage wurde die Eröffnung des Hauptverfahrens aus rechtlichen Gründen abgelehnt,
1. soweit dem Angeschuldigten X3 die Fälle Nr. 3, 4, 5, 6 und 11 der Anklage zur Last gelegt werden,
2. soweit dem Angeschuldigten G3 die Fälle Nr. 3, 4, 5, 6 und 11 der
Anklage zur Last gelegt werden,
3. soweit dem Angeschuldigten Y2 die Fälle Nr. 3, 4, 5, 6, 7, und 11
der Anklage zur Last gelegt werden,
4. soweit dem Angeschuldigten Y10 die Fälle Nr. 3, 4, 5, 6 und 11
5. soweit dem Angeschuldigten Y die Fälle Nr. 3, 4, 5, 6 und 11 der An-
klage zur Last gelegt werden,
6. soweit dem Angeschuldigten Y3 die Fälle Nr. 3, 4, 5, 6, 7 und 11 der
7. soweit, dem Angeschuldigten Y5 die Fälle Nr. 3, 4, 5, 6 und 11
8. soweit dem Angeschuldigten Y6 die Fälle Nr. 6 und 11 der An-
9. soweit dem Angeschuldigten Y9 die Fälle Nr. 1, 7, 8, 12, 13, 14 und 15 der Anklage zur Last gelegt werden,
10. (Angeschuldigter L: vollständig eröffnet),
11. (Angeschuldigter T2: vollständig eröffnet)
12. soweit dem Angeschuldigten Y7 die Fälle Nr. 3, 4, 5, 6,und 11 der Anklage zur Last gelegt werden,
13. soweit dem Angeschuldigten Y8 die Fälle Nr. 3, 4, 5, 6 und 11 der Anklage zur Last gelegt werden,
da insoweit weder ein Betrug nachweisbar und der damit tateinheitlich zusammenfallende Verstoß gegen § 59 Abs. 1 Nr. 7 LFGB gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB mittlerweile verjährt sei.
Wegen der Einzelheiten der Begründung nimmt der Senat Bezug auf den Beschluss des Landgerichts Essen vom 14. Dezember 2010.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Bochum vom 17. Dezember 2010, die mit weiterem Schriftsatz vom 23. Dezember 2010 näher begründet worden ist.
Die Generalstaatsanwaltschaft, die der sofortigen Beschwerde beigetreten ist, hat mit ihrer Zuschrift vom 28. Dezember 2010 beantragt, den Beschluss der XXI. großen Strafkammer des Landgerichts Essen aufzuheben, soweit die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt worden ist, und die Eröffnung des Hauptverfahrens in vollem Umfang zu beschließen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 210 Abs. 2 StPO statthafte sowie form und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Bochum hat keinen Erfolg.
Die Strafkammer hat zu Recht eine Eröffnung des Hauptverfahrens – soweit es den Vorwurf des Betruges betrifft – abgelehnt.
Der Senat nimmt zunächst insoweit Bezug auf die zutreffenden Ausführungen der Strafkammer im angegriffenen Teileröffnungsbeschluss, in dem sie ausführlich begründet, aus welchem Grunde – unabhängig von den übrigen Voraussetzungen - kein Schaden im Sinne des § 263 StGB angenommen werden kann.
Ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin:
A. Eingehungsbetrug:
Der Betrug ist kein bloßes Vergehen gegen die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr, sondern eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern nur die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar (RGSt 74, 167 ff; BGHSt 3,99; BGH Urt. vom 9. Juni 1959 - 1 StR 4/58 - S. 38). Beim sogenanten Eingehungsbetrug kann ein Schaden schon im Abschluss eines ungünstigen Vertrages liegen, wenn der Vergleich der Vermögenslage vor und nach dem Eingehen der schuldrechtlichen Verbindlichkeit ergibt, dass der Betroffene durch den Vertrag wirtschaftlich schlechter gestellt ist, sei es weil das Versprochene gegenüber der Leistung minderwertig ist, sei es weil der Versprechende leistungsunfähig oder leistungsunwillig (Schönke-Schröder-Cramer/Perron, StGB, 28. Aufl., 2010, § 263, Rn. 128, BGH St 16, 220,221) und das Opfer bei einem nicht erfüllungsbereiten oder erfüllungsfähigen Vertragspartner vorleistungspflichtig ist. Voraussetzung ist allerdings eine konkrete Vermögensgefährdung, das heißt eine nach den Umständen des Einzelfalles naheliegende Möglichkeit des endgültigen Verlustes (BGH St 21,113). Eine abstrakte Gefährdungslage reicht nicht aus. Vielmehr ist unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles festzustellen, ob der Getäuschte mit wirtschaftlichen Nachteilen ernstlich zu rechnen hat, der Eintritt eines Schadens also naheliegend ist, so dass der Vermögenswert auf Grund der Verlustgefahr bereits gegenwärtig gemindert wird ( BGH St 48, 354,357; 51, 100,113; 52, 182, 188). Der Abschluss eines Kaufvertrages erfüllt die Voraussetzungen eines (Eingehungs-) Betrugs oder versuchten Betrugs jedoch dann nicht, wenn der durch Täuschung zustande gekommene Vertrag nur zur Zug-um-Zug-Leistung verpflichtet (BGH NStZ 1998, 85; StV 1983, 330; StV 2002, 133) oder der Getäuschte – wie hier - auf Vorleistung des Täuschenden bestehen kann und dadurch gesichert ist ( LK- Tiedemann, 11. Aufl., StGB, § 263, Rn.175). In solchen Fällen liegt in dem Vertragsschluss regelmäßig noch keine schadensgleiche Vermögensgefährdung. Dem anderen Vertragspartner infolge der Nichtdurchführung des Vertrages entstandene Vermögenseinbußen sind kein Vermögensschaden i.S. von § 263 StGB, weil es insoweit an der erforderlichen Stoffgleichheit zwischen Schaden und angestrebtem Vermögensvorteil fehlt. Auch eine Verurteilung wegen versuchten Betruges kommt nur dann in Betracht, wenn der Täter bei Vertragsschluss trotz der vertraglichen Gestaltung davon ausging, er werde die von dem Vertragspartner geschuldete Gegenleistung auch ohne Erbringung der eigenen Leistung erhalten (BGH StV 1995,255; NJW 1992, 2167).
Warum die Staatsanwaltschaft in ihrer Beschwerdebegründung der Auffassung ist, die von der Kammer in Bezug genommenen "Vorleistungsfälle" beträfen anders gelagerte Sachverhalte, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Die geschädigten Discounter hatten nach Eingang der Ware und vor der Zahlung des Kaufpreises die Möglichkeit, das gelieferte Fleisch zumindest stichprobenartig zu kontrollieren. Eine konkrete Vermögensgefährdung der Discounter (Vorleistungspflicht) oder der Endverbraucher (Zug um Zug) ist im Sinne eines Eingehungsbetruges nicht ersichtlich.
B.
Erfüllungsbetrug:
Auch insoweit hat die Strafkammer im Ergebnis zu Recht die Annahme eines Schadens im Sinne des § 263 StGB verneint.
Ein Vermögensschaden liegt vor, wenn bei Austauschverträgen die zur Durchführung gekommen sind, der wirtschaftliche Gesamtwert des Vermögens des Getäuschten gemindert und nicht durch einen entsprechenden Wertzuwachs kompensiert wird. Soweit der Getäuschte ein Vermögensstück weggibt, ist der Marktwert der Leistung zu bestimmen; gleiches gilt für den Wert der Gegenleistung. Hierbei ist zu fragen, welchen Marktwert diese Gegenleistung (BGH St 16,220 "nachhaltig erzielbarer Preis") eigentlich hat. Entscheidend ist dabei der Preis auf der jeweiligen Umsatzstufe. Für die Schadensbewertung ist grundsätzlich die objektive Sicht eines sachlichen Beurteilers maßgebend, die sich nicht an der Schadensbewertung des Getäuschten, sondern an den Marktverhältnissen auszurichten hat. Für einen Vermögensschaden reicht es nicht aus, dass der Käufer ohne die Täuschung durch den Verkäufer den Vertrag nicht abgeschlossen hätte (OLG Hamm StV 1993, 76).
Stehen sich Ware und Geld gegenüber, so ist derjenige geschädigt, der eine minderwertige Ware zu teuer bezahlt (Schönke-Schröder-Cramer/Perron, a.a.O., Rn.107). Entsprechendes gilt für die umgekehrte Situation, in der der Getäuschte eine Leistung des Täters als Erfüllung annimmt und dafür seinen Anspruch aufgibt (Schönke-Schröder a.a.O.).
Dabei ist allerdings zu beachten, dass nicht jede vertragswidrige Leistung einen Erfüllungsschaden bedeutet, sondern nur, wenn die tatsächlich erbrachte gegenüber der geschuldeten Leistung minderwertig ist (Schönke-Schröder-Cramer/Perron, a.a.O., Rn.136).
Der Staatsanwaltschaft ist zwar zuzugeben, dass ein hinreichender Tatverdacht dahingehend besteht, dass das seitens der Angeklagten gelieferte "gemischte Hackfleisch" nicht der vertraglichen vereinbarten Leistung eines "gemischten Hackfleisches (45% Rind/ 55% Schweinefleisch) entsprach. Dieser Umstand entbindet jedoch nicht von der Feststellung, welchem Wert die seitens der Angeklagten getätigten Lieferungen tatsächlich entsprachen. Dies ist bereits deshalb erforderlich, als der von den Angeklagten vermeintlich vorsätzlich verursachte Schaden für die Schuld und die Ermittlung der angemessenen Strafe (§ 46 Abs. 2 StGB) von erheblicher Bedeutung ist (BGH NStZ 1999, 408; OLG Düsseldorf StV 1999,12) und sich auch das Regelbeispiel des Herbeiführens eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes im Sinne des § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB hiernach richtet.
Ermittlungen zum Verkehrswert des gelieferten Hackfleisches finden sich aber – was die Kammer zutreffend bemerkt – nicht in den Akten. Von einer Wertlosigkeit der tatsächlich gelieferten Ware kann aber auch nicht ausgegangen werden.
1.
Kein Verkehrsverbot
Eine Wertlosigkeit der veräußerten Ware wäre allenfalls ohne weiteres dann anzunehmen, wenn das tatsächlich gelieferte Hackfleisch einem Verkehrsverbot unterlegen hätte (vgl. BGH NStZ 1996, 95= StV 1996, 73= wistra 1996,21). Ein solches Verkehrsverbot ergibt sich aber weder aus § 8 Abs. 1 S. 2 LMKV noch aus § 3 Abs. 1 S. 1 LMKV.
Nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 LMKV dürfen Lebensmittel in Fertigverpackungen gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden, wenn die Verkehrsbezeichnung nach Maßgabe des § 4 LMKV und nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 LMKV die Menge bestimmter Zutaten nach Maßgabe des § 8 LMKV auf der Verpackung aufgebracht wurde.
Entgegen der – zumindest anklingenden – Auffassung der Staatsanwaltschaft Bochum ist die Verkehrsbezeichnung vorliegend "gemischtes Hackfleisch" nicht aber "Halb und Halb". Letztere würde gerade ein Mischungsverhältnis von 50 % Rindfleisch/50 % Schweinefleisch voraussetzen, was hier aber vertraglich nicht vereinbart worden war.
Bei der Verkehrsbezeichnung "gemischtes Hackfleisch" ist eine prozentuale Mengenangabe der Zutaten, wie sie § 8 Abs. 4 LMKV fordert, nicht vorgeschrieben, da die Verkehrsbezeichnung "gemischtes Hackfleisch" nicht darauf hindeutet, dass das Lebensmittel die Zutat (im Sinne eines sich aus der Bezeichnung des Lebensmittels ergebenden Namens der Zutat) oder die Gattung von Zutaten enthält.
Vielmehr ist lediglich nach § 6 Abs. 1 LMKV ein Verzeichnis der Zutaten erforderlich bestehend aus einer Aufzählung der Zutaten des Lebensmittels in absteigender Reihenfolge ihres Gewichtsanteils zum Zeitpunkt ihrer Verwendung bei der Herstellung des Lebensmittels, hier also lediglich (in dieser Reihenfolge) Schweinefleisch und Rindfleisch.
Soweit tatsächlich vorliegend auf der Verpackung in der Vergangenheit eine prozentuale Zusammensetzung des Hackfleischgemisches enthalten war, handelt es sich um ein Mehr gegenüber der gesetzlich verlangten Auszeichnung. Dies mag zwar irreführend im Sinne des § 11 LFGB sein, führt aber nicht zu einem Verkehrsverbot nach dem LMKV (vgl. Moritz Hagenmeyer, LMKV, 2. Aufl., 2006, § 3, Rn. 2 ) – unabhängig davon, ob die neue oder die zum Tatzeitpunkt geltende Fassung zugrunde gelegt wird. Denn die nach § 3 LMKV vorgeschriebenen Kennzeichnungselemente sind ordnungsgemäß angegeben. Zusätzliche Angaben auf der Fertigverpackung, seien sie freiwillig angebracht oder durch Bestimmungen außerhalb der LMKV vorgeschrieben, werden von § 3 Abs. 3 S. 1 bzw. S. 2 1. Hs LMKV nicht berührt (Hagenmeyer, a.a.O., § 3, Rn.23).
2.
Keine Wertlosigkeit bei ordnungsgemäßer Etikettierung
Die Hackfleischverordnung in der bis zum 8. August 2007 geltenden Fassung schrieb in § 6 Abs. 3 lediglich die zur Verwendung gestatteten Fleischsorten vor. Ein bestimmtes Mischungsverhältnis für "gemischtes Hackfleisch" findet sich nicht. Lediglich der im reinen Rinderhack, Schweinehack und im gemischten Hackfleisch vorhandene Fett- und Eiweißanteil ist gesetzlich geregelt (vgl. Art. 10 der Verordnung (EG) 2076/2005), wobei keine weiteren Zutaten als Salz, Zwiebeln und Gewürze verwendet werden dürfen (2.507.2.3 der Leitlinien für Fleisch und Fleischerzeugnisse).
Mit anderen Worten weiß der Endkunde bei ordnungsgemäßer Etikettierung (s.o.) nicht, welches prozentual anteilige Hackfleischgemisch zur Verwendung kommt, mögen die Discounter mit dem Produzenten tatsächlich vertraglich bestimmte Mischungsverhältnisse vereinbart haben. Der Endverbraucher entscheidet – bei ordnungsgemäßer Auszeichnung der Ware nach dem LMKV und LFGB - ausschließlich nach dem Geschmack und dem Preis. Aus der Reihenfolge der Zutaten kann der Kunde seine Kaufentscheidung nicht ableiten, da z.B. die Reihenfolge Schweinefleisch /Rindfleisch sowohl ein Mischungsverhältnis von 51% zu 49% aber auch ein Mischungsverhältnis von 80% zu 20% bedeuten kann.
Demzufolge ist das von den Discountern erworbene und an die Endverbraucher weiterveräußerte Hackfleisch hier auch nicht wertlos gewesen, da es durchaus bei ordnungsgemäßer Etikettierung vom Endverbraucher erworben worden wäre.
Der Einwand der Staatsanwaltschaft, aus dem teilweisen Nichtabverkauf einzelner Lieferungen auf einen fehlenden Käuferwillen hinsichtlich eines mit einem niedrigen Rindfleischanteil versetzten Hackfleisches zu schließen, ist durch nichts zu belegen. Dieser Nichtabverkauf kann durchaus verschiedene Gründe haben und ohne weiteres, z. B. durch saisonale Faktoren oder kostengünstigere Konkurrenzangebote anderer Mitbewerber erklärt werden.
Der Senat vermag der Argumentation der Staatsanwaltschaft auch nicht insoweit zu folgen, als diese darauf abstellt, das gelieferte "gemischte Hackfleisch" mit der unzutreffenden Etikettierung (45 Rindfleisch/55 Schweinefleisch) sei wertlos, weil der Einzelhandel und der Endverbraucher hierdurch getäuscht würden.
Bei der Ermittlung des Marktwertes der gelieferten - mangelbehafteten - Sache ist auf den wahren Wert des Hackfleischgemisches unabhängig von einer fehlerhaften Etikettierung abzustellen. Nur durch den Vergleich zwischen wahrem Wert und Gegenleistung der Getäuschten ergibt sich ein Schaden im Sinne des § 263 StGB (s.o.). Insoweit hat die Kammer auf Blatt 18 ff. des Beschlusses nachvollziehbar dargelegt, aus welchem Grunde kein Schaden feststellbar und tatsächlich von einem Leistungsäquivalent auszugehen sei. Dieser Annahme entgegenstehende Feststellungen vermag auch der Senat nicht zu eruieren.
Soweit allerdings die Angeklagten behaupten, sie hätten das vertraglich vereinbarte Hackfleischgemisch ohne weiteres durch den Einsatz minderwertig und preisgünstigeren Rindfleisches herstellen können, ist dies lebensfremd. Es stellt sich bereits insoweit die Frage, warum die Angeklagten sich dann zivilrechtlichen Schadensersatzforderungen, Nachlieferungs- oder Minderungsansprüchen aussetzen, wenn eine ordnungsgemäße Lieferung ohne weiteres möglich gewesen wäre. Gleichwohl fehlen dem Senat, ebenso wie der Strafkammer, konkrete Anhaltspunkte, aus der die Preiskalkulation der Angeklagten, die den jeweiligen Vertragsabsprachen zugrunde lag, sich nachvollziehbar errechnet. Einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass Rindfleisch immer teurer ist als Schweinefleisch, gibt es nicht. Dieses mag zwar die Regel sein, kann aber durchaus von der Qualität des eingesetzten Fleisches - unabhängig von Sonderangeboten oder Zeiten der BSE-Krise oder Schweinepest - abhängen. Diesbezügliche Feststellungen sind nicht ersichtlich und anhand der vorhandenden Unterlagen wohl auch nicht möglich.
3.
Unechter Erfüllungsbetrug
Es kann dahingestellt bleiben, ob vorliegend die Grundsätze des "unechten Erfüllungsbetruges" zur Anwendung kommen, worauf auch die Kammer zutreffend hingewiesen hat. Von einem "unechten Erfüllungsbetrug" wird ausgegangen, wenn die schon im Rahmen des Verpflichtungsgeschäfts begangene Täuschung in der Erfüllungsphase fortwirkt (z.B. SK-Hoyer, StGB, § 263, Rn.243), so dass Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft eine Einheit bilden mit der Folge, dass über den Schaden der Wertvergleich zwischen den beiderseitigen Vertragsverpflichtungen (BGH St 16, 220/221) und deren Erfüllbarkeit entscheidet (BayObLG StV 1999, 30f). In einem solchen Fall ist eine Vermögensschädigung gegeben, wenn der vertragliche Anspruch auf die Leistung des Täuschenden in seinem Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten zurückbleibt (BGH St 23, 300,302, SK-Hoyer a.a.O., Rn.244).
Anhaltspunkte hierfür hat der Senat – wie bereits oben ausgeführt – nicht.
Sind dagegen Wert von Leistung und Gegenleistung ausgeglichen – wovon vorliegend auszugehen ist (s.o.) – und täuscht der Täter dem Opfer wertsteigernde Eigenschaften der Leistung vor (hier: höherer Rindfleischanteil/niedriger Schweinefleischanteil), begeht er keinen Betrug (BGH St 16, 220f; LK-Tiedemann, a.a.O., Rn. 202; SK-Hoyer, a.a.O. Rn.247). Das Opfer hat durch den Abschluss des Vertrages nicht wirklich eine vermögensmehrende Position erworben, die es bei der Erfüllung wieder verlieren könnte. Der Vermögensbestand verändert sich bloß nicht in der erwarteten Weise; der etwa erhoffte Vermögenszuwachs bleibt aus (BGH St. 16, 220,224).
Der Staatsanwaltschaft ist zwar zuzugeben, dass der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung sich nicht immer stringent an diese Grundsätze hält (vgl. BGH St. 32,211,214 a.E.).
Aber selbst wenn ein Schaden darin gesehen werden könnte, dass der Käufer (seien es die Discounter oder die Endverbraucher) die Zahlung des Kaufpreises hätte verweigern oder mindern können, da die Qualität der gelieferten Ware nicht der vertraglichen Vereinbarung entsprach, so dass sich ein Schaden bei Bezahlung des vollen Kaufpreises aus dem Minderungsbetrag entsprechend dem Verhältnis von Ist-und Sollwert der Sache errechnen würde (so Schönke-Schröder-Cramer/Perron, a.a.O.,Rn.138), führt dieser Ansatz nicht zu einem anderen Ergebnis.
Mangels Kenntnis der konkreten Preiskalkulation der Täuschenden oder entsprechenden Ermittlungen am Markt für die entsprechenden Einzelkomponenten kann ein Schaden weder konkret errechnet noch ansatzweise nachvollziehbar geschätzt werden.
Ein Betrug ist nach alledem nicht hinreichend feststellbar, so dass die Kammer zu Recht die Eröffnung des Hauptverfahrens insoweit abgelehnt hat.
Insoweit kann die Frage der Stoffgleichheit der Bereicherung bezüglich einer Täuschung der Endverbraucher durch die Angeklagten in mittelbarer Täterschaft dahingestellt bleiben.
Folgerichtig war das Verfahren hinsichtlich der tateinheitlich damit begangenen Verstöße gegen das LFGB, soweit sie verjährt sind, einzustellen, bzw. die Eröffnung des Hauptverfahrens abzulehnen.
Soweit sich die Staatsanwaltschaft - wovon der Senat jedoch nicht ausgeht - mit ihrer Beschwerde gegen eine abweichende rechtliche Würdigung der XXI. Strafkammer in den Fällen wenden wollte, in der die Strafkammer die Eröffnung des Verfahrens, wenn auch unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt zugelassen hat, wäre die sofortige Beschwerde nach § 210 Abs. 2 StPO unzulässig (vgl. hierzu Senats-beschluss vom 27. Mai 2010 - III-5 Ws 97-102/10 -). Dies gilt insbesondere für die Angeklagten L (10) und T2 (13), bei denen in sämtlichen angeklagten Fällen das Verfahren eröffnet worden ist.
Der Senat weist jedoch darauf hin, dass die Strafkammer - sofern zureichende Anhaltspunkte für einen Schaden in der laufenden Hauptverhandlung feststellbar werden und die übrigen Voraussetzungen des § 263 StGB gegeben sein sollten - nach Erteilung eines dementsprechenden rechtlichen Hinweises (§ 265 StPO) in den eröffneten Fällen auch eine Verurteilung wegen tateinheitlich zusammentreffenden Betruges nicht ausgeschlossen ist, was im Übrigen auch dem angefochtenen Beschluss entnommen werden kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59 Abs. 1 Nr. 7, 11 Abs. 1 LFGB
§ 263 StGB
§ 4 LMKV
§ 8 LMKV
§ 11 LFGB
§ 3 LMKV
§ 265 StPO
§ 11 Abs. 1 S.1 LFGB
§ 207 Abs. 2 Nr. 3 StPO
§ 263 Abs 1, 22, 23 StGB
§ 59 Abs. 1 Nr. 7 LFGB
§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB
§ 210 Abs. 2 StPO
§ 46 Abs. 2 StGB
§ 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB
§ 8 Abs. 1 S. 2 LMKV
§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 LMKV
§ 3 Abs. 1 Nr. 6 LMKV
§ 8 Abs. 4 LMKV
§ 6 Abs. 1 LMKV
§ 473 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: RGSt 74, 167
BGHSt 3,99
NStZ 1998, 85
StV 1983, 330
StV 2002, 133
StV 1995,255
NJW 1992, 2167
StV 1993, 76
NStZ 1999, 408
StV 1999,12
NStZ 1996, 95
StV 1996, 73
wistra 1996,21
StV 1999, 30
BGHSt 23, 300,302
1 StR 4/58