Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2018-03-14, Aktenzeichen Verg 4/17

Tenor:
1. Auf sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der 2. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 11. Dezember 2017 aufgehoben.
2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird als unzulässig zurückgewiesen.
3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die dem Antragsgegner und der Beigeladenen in beiden Instanzen entstandenen notwendigen Auslagen.
4. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Verfahren vor der Vergabekammer durch den Antragsgegner und die Beigeladene war notwendig.
5. Der Beschwerdewert wird auf bis zu 100.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
1. Der Landkreis B. (Antragsgegner) ist gemäß § 3 Abs. 1 LKrWG der alleinige öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger für die in seinem Gebiet anfallenden und ihm zu überlassenden Abfälle.
Da die Stadt B. (Beigeladene) eine große kreisangehörige Stadt ist, gehört ihr Stadtgebiet zum Entsorgungsgebiet des Antragsgegners. Der Stadt selbst fehlt jedwede Zuständigkeit auf dem Gebiet der Abfallentsorgung. Nach § 16 Abs. 3 LKrWG ist sie lediglich verpflichtet, auf ihr gehörenden Grundstücken illegal abgelagerten Abfall zu entfernen und dem zuständigen Entsorgungsträger zu übergeben, dies allerdings nur, wenn der Verursacher nicht ermittelt werden kann.
Die Antragstellerin ist ein in der Entsorgungsbranche tätiges Privatunternehmen.
Seit Anfang 2014 beschäftigen sich die Gremien des Landkreises B. mit der Rekommunalisierung der Abfallentsorgung. Nach dem – zeitlich versetzten – Auslaufen der Verträge für unterschiedliche Abfallfraktionen mit privaten Entsorgungsunternehmen sollen die Sammlung und der Abtransport von Abfällen (kurz: Abfallsammlung) durch den Eigenbetrieb Abfallwirtschaft (AWB) ohne Einbindung privater Entsorgungsunternehmen erbracht werden (Sperrmüll und PPK ab 1. Januar 2018, Rest- und Bioabfall ab 1. Januar 2019). In der Sitzung vom 30. November 2015 wurde im Plenum des Kreistags eine von der Verwaltung erarbeitete und vom Werksausschuss des Kreistags bereits gebilligte Beschlussvorlage diskutiert, die künftig eine Abfallsammlung mit Fahrzeugen und Personal des Landkreises ohne irgendeine Beteiligung externer Leistungserbringer vorsah. Ein Änderungsantrag führte dazu, dass der Kreistag zwar der Rekommunalisierung als solche zustimmte, zugleich aber die Verwaltung beauftragte, ein wirtschaftlich tragfähiges Konzept zu erarbeiten, das die Einbindung der Stadt B. vorsieht. Hintergrund dieser Änderung war, dass die Stadt seit längerem im Stadtgebiet als Subunternehmerin eines vom Antragsgegner beauftragten privaten Entsorgungsunternehmens tätig war bzw. bis Ende 2018 noch ist.
Ab März 2016 gab es auf der Arbeitsebene Gespräche zwischen Stadt- und Kreisverwaltung, bei denen ausgelotet wurde, was die Stadt einbringen kann oder will und welche wirtschaftlichen Auswirkungen eine Zusammenarbeit haben könnte. Das von der Kreisverwaltung erarbeitete und in eine Beschlussvorlage gegossene Konzept der „Kommunalisierung der Müllabfuhr unter Einbeziehung der Stadt B.“ wurde vom Kreistag in seiner Sitzung vom 11. Juli 2016 mit 38 Ja-Stimmen (bei zwei Nein-Stimmen und vier Enthaltungen) beschlossen. Das Konzept sieht u.a. vor, dass die Stadt weiterhin die Abfallsammlung (außer Sperrmüll) im Stadtgebiet ausführt, die dafür notwendigen Abfallsammelfahrzeuge aber vom Antragsgegner angeschafft und der Stadt unentgeltlich überlassen werden. Die Stadt soll gegen Kostenerstattung das Personal stellen und in Abstimmung mit dem Landkreis die Disposition für ihr Sammelrevier übernehmen. Vor diesem Hintergrund wurde die Verwaltung am 11. Juli 2016 auch zur Anschaffung der notwendigen Abfallsammelfahrzeuge ermächtigt.
In der Folgezeit wurden Verhandlungen über die Ausgestaltung des Konzepts im Detail aufgenommen. In den Werksausschusssitzungen vom 2. Mai, 27. Juni und 29. August 2017 wurden von einem Berater des Antragsgegners erarbeitete Entwürfe eines öffentlich-rechtlichen Vertrags mit der Stadt B. vorgestellt und diskutiert. Am 4. September 2017 stimmte der Kreistag der endgültigen (aber bisher noch nicht unterzeichneten) Fassung ohne Gegenstimmen (bei zwei Enthaltungen) zu. Mit dem Vertrag sollen die Einzelheiten des Konzepts geregelt werden. So ist beispielsweise vorgesehen, dass der Kreis auch alle (fixen und kilometerabhängigen) Betriebskosten der Abfallsammelfahrzeuge übernehmen soll. Die vorgesehene Vereinbarung wäre nicht befristet, könnte aber von jeder Partei bis zum 30. Juni zum Ende des darauffolgenden Jahres gekündigt werden (allerdings erstmals zum 31. Dezember 2027). Daneben sind weitere Kündigungsrechte für den Fall vorgesehen, dass die Vereinbarung bestands- oder rechtskräftig als vergaberechtswidrig beanstandet oder ein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet wird. Die jährlichen Zahlungen des Antragsgegners an die Stadt wurden auf ca. 100.000 € für das Jahr 2018 und auf ca. 500.000 €/a ab 2019 geschätzt.
Landkreis und Stadt sahen und sehen in dieser Vereinbarung keine Inanspruchnahme der Dienste eines externen Leistungserbringers, sondern eine mit der Grundsatzentscheidung für die Rekommunalisierung zu vereinbarende interkommunale Aufgabenerledigung.
Der Rahmenvertrag über die sukzessive Lieferung der notwendigen Fahrzeuge war vom Antragsgegner schon am 31. August 2016 ausgeschrieben worden und wurde am 2. Dezember 2016 vergeben.
2. Bereits mit Schreiben an den Antragsgegner vom 27. Juni 2017 hatte die Antragstellerin, der die Rekommunalisierungsbestrebungen zu Ohren gekommen waren, ihr Interesse an der Abfallsammlung in B. bekundet und zugleich die Auffassung vertreten, die Einbeziehung eines Dritten – auch der Stadt B. – in diese Leistung erfordere die Durchführung eines EU-weiten Vergabeverfahrens. Außerdem rügte sie „vorsorglich“ eine Beauftragung der Stadt und stellte die Möglichkeit eines Nachprüfungsantrags in den Raum. Das Antwortschreiben des Antragsgegners vom 19. Juli 2017, von dem die Antragstellerin behauptet, es nicht erhalten zu haben, enthielt ohne weitere Einzelheiten einen Verweis auf die damals aktuelle Beschlusslage. Am 28. August 2017 erinnerte die Antragstellerin an ihr Schreiben vom 19. Juli 2017 und brachte nochmals ihr Interesse an der Abfallsammlung im Stadtgebiet von B. zum Ausdruck. Daraufhin teilte der Antragsgegner mit Schreiben vom 5. September 2017 mit, es liege nunmehr ein unterschriftsreifer Vertrag zwischen Kreis und Stadt vor, der im Internet – unter einer in dem Schreiben bezeichneten Fundstelle – nachgelesen werden könne. Weiter heißt es in dem Schreiben:
„Nach unserer Rechtsauffassung handelt es sich um eine vergaberechtsfreie kommunale Zusammenarbeit mit der Stadt B. Sollte eine Aufsichtsbehörde, ein Gericht oder ein Organ der Europäischen Union zu einer anderen rechtsverbindlichen Entscheidung kommen, wird der Vertrag durch Kündigung beendet und abgewickelt. Es bleibt dann aber bei der Grundsatzentscheidung des Kreistags, die Kommunalisierung der Abfalleinsammlung durch einen eigenen Fuhrpark des Abfallwirtschaftsbetriebs durchzuführen.“
Mit Schreiben vom 22. September 2017 rügte die Antragstellerin erneut den beabsichtigten Vertragsabschluss und bat um Abhilfe. Als eine Reaktion des Antragsgegners ausblieb, reichte sie am 25. September 2017 einen Nachprüfungsantrag ein.
3. Mit Beschluss vom 11. Dezember 2017 hat die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag stattgegeben und festgestellt, die beabsichtigte Zusammenarbeit zwischen dem Landkreis und der Stadt B. in der in dem unterschriftsreifen öffentlich-rechtlichen Vertrag niedergelegten Form sei vergaberechtswidrig, weshalb die Vergabe des dort umschriebenen Auftrags zu untersagen sei.
Anzuwenden sei das seit dem 18. April 2016 geltende Recht. Zwar seien schon ab März 2016 Gespräche über eine mögliche zukünftige Zusammenarbeit bei der Abfallentsorgung geführt worden. Es sei aber aufgrund des Kreistagsbeschlusses vom 30. November 2015 noch offen gewesen, ob es dazu kommen werde. Zunächst sei es Aufgabe der Verwaltung gewesen, ein wirtschaftlich tragfähiges Konzept zu entwickeln und dabei auch eine Einbindung der Stadt zu prüfen. Der interne Prüfungs- und Entscheidungsprozess sei erst mit dem Kreistagsbeschluss vom 11. Juli 2016 abgeschlossen gewesen.
Der Teil 4 des GWB sei anwendbar, weil nicht alle Voraussetzungen des § 108 Abs. 6 GWB vorlägen. Zum einen fehle es an „von ihnen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen“ (Stichwort: Zielidentität), weil der Kreis für die in seinem Gebiet – und damit auch im Gebiet der Stadt B. – anfallenden und ihm zu überlassenen Abfälle der alleinige öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger sei, während die Stadt rechtlich mit der Abfallentsorgung nichts zu tun habe. Zum anderen scheitere eine vergaberechtsfreie Zusammenarbeit jedenfalls für das Jahr 2018 an der 20%-Klausel des § 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB, weil der Jahresumsatz der Stadt aus Tätigkeiten auf dem Gebiet der Abfallentsorgung überwiegend auf ihre Subunternehmertätigkeit für Private entfalle.
Die Antragstellerin sei auch antragsbefugt. Sie habe durch die Stellung des Nachprüfungsantrags ihr Interesse am Auftrag bekundet; auch drohe ihr ein Schaden, weil ihr durch den beabsichtigten Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages die Möglichkeit genommen werde, sich in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren um den Auftrag zu bewerben. Dem stehe nicht entgegen, dass der Antragsgegner angekündigt habe, auf jeden Fall von einer Ausschreibung der Teilleistungen, die eigentlich die Stadt übernehmen solle, abzusehen. Allein mit der Behauptung, keine Ausschreibung durchführen zu wollen, könne der Auftraggeber einen möglichen Schaden nicht entkräften.
Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, weil der Antragsgegner beabsichtige, die Stadt B. ohne förmliches Vergabeverfahren mit der Erbringung einer Dienstleistung gegen Entgelt zu beauftragen, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beauftragung außerhalb des Vergaberechts vorlägen.
4. Nach der Entscheidung der Vergabekammer befassten sich der Antragsgegner und die Beigeladene mit der neuen Situation. Zunächst einmal galt es, die Altpapiersammlung in B. ab 1. Januar 2018 sicherzustellen. Weil der Antragsgegner in der Kürze der Zeit nicht das notwendige Personal einstellen konnte, schloss er mit der Beigeladenen einen jederzeit kündbaren, bis Ende März 2018 befristeten Vertrag, in dem sich die Stadt verpflichtete, das für ein Sammelfahrzeug des Kreises notwendige Personal – einen Fahrer und zwei Lader – gegen Zahlung einer Tagespauschale zu stellen. Die Tourenplanung hat der Landkreis übernommen.
Inzwischen hat der Antragsgegner weiteres Personal eingestellt, mit Schreiben vom 13. Februar 2018 an die Beigeladene die Kündigung der Vereinbarung über die Personalgestellung zum Ablauf der 9. KW 2018 erklärt und mitgeteilt, ab dem 5. März 2018 werde der Eigenbetrieb Abfallwirtschaft des Kreises die Altpapiersammlung mit eigenem Personal durchführen.

Entscheidungsgründe:
1. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer vom 11. Dezember 2017 wendet sich allein die Beigeladene mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten sofortigen Beschwerde. Sie ist der Meinung, der Nachprüfungsantrag sei schon unzulässig, weil der Antragstellerin kein Schaden drohe und ihr deshalb die Antragbefugnis fehle. Er sei jedenfalls aber begründet, weil der fragliche Vertrag mit dem Landkreis eine rein verwaltungsinterne und damit nicht dem Vergaberecht unterliegende Aufgabenteilung enthalte.
Die Antragsgegnerin hat die Entscheidung akzeptiert.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 28. Februar 2018 stand die Frage der Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB) im Mittelpunkt. Der für die Abfallentsorgung zuständige 1. Kreisbeigeordnete erklärte, wie bereits im Verfahren vor der Vergabekammer, die Verwaltung werde auch dann, wenn die Zusammenarbeit mit der Stadt rechtlich nicht möglich sei, die Grundsatzentscheidung zur Rekommunalisierung umsetzen, bis der Kreistag eine anderslautende Entscheidung treffe. Diese Grundsatzentscheidung lasse eine Einbeziehung privater Unternehmen in die Abfallsammlung nicht zu, weshalb es auf keinen Fall zu einer Ausschreibung der Leistungen kommen werde, die die Stadt übernehmen solle.
Zudem haben der Vertreter des Kreises und der Bürgermeister der Stadt B. übereinstimmend erklärt, die Verwaltung werde sich an Recht und Gesetz halten. Sollte auch der Senat die beabsichtigte Zusammenarbeit für vergaberechtswidrig halten, werde man davon Abstand nehmen.
2. Die Beigeladene beantragt, unter Aufhebung des Beschlusses der 2. Vergabekammer des Landes Rheinland-Pfalz vom 11. Dezember 2018 den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen.
Die Antragstellerin beantragt die kostenpflichtige Zurückweisung des Rechtsmittels der Beigeladenen; hilfsweise regt sie die Vorlage beim EuGH zur Frage der Antragsbefugnis sowie mit Blick auf die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 30. August 2011 eine Divergenzvorlage zum BGH an.
Der Antragsgegner schließt sich dem Antrag der Beigeladenen an.
III.
Das Rechtmittel hat Erfolg, weil der Antragstellerin die Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB) fehlt.
1. Der Senat teilt – ohne dass dies im Ergebnis entscheidungserheblich wäre – die Ansicht der Vergabekammer, dass das seit dem 18. April 2016 geltende Recht anzuwenden ist, weil die ab März 2016 geführten Gespräche noch nicht die Aufnahme von Vertragsverhandlungen mit dem Ziel der Beauftragung der Stadt B. mit einer bestimmten Teilleistung der Abfallentsorgung in Stadtgebiet zum Gegenstand hatten. Es handelte sich vielmehr um eine Markterkundung (§ 28 Abs. 1 VgV) zu dem Zweck, ein Konzept zu erarbeiten, das die Billigung des Kreistages findet, die wiederum Voraussetzung für die Aufnahme konkreter Verhandlungen war. Dementsprechend heißt es beispielsweise im Protokoll über die Sitzung des Werksausschusses vom 22. März 2016, in der nächsten Sitzung vom 14. Juni 2016 müsse beschlossen werden, „ob und wie es mit der Einbindung der Stadt B. weitergeht“.
2. Der Senat ist ebenfalls der Auffassung, dass der Anwendungsbereich des Teils 4 des GWB und damit grundsätzlich auch der Zugang zum Nachprüfungsverfahren nach den §§ 160 f. GWB eröffnet ist, weil der geplante öffentlich-rechtliche Vertrag lediglich eine unterstützende Tätigkeit der Beigeladenen bei einer allein dem Antragsgegner obliegenden Aufgabe vorsieht. Schon die Rechtsprechung des EuGH (siehe Urteil v. 19.12.2012 - C-159/11) nahm Verträge, die – wie hier – alle Tatbestandsmerkmale eines öffentlichen Auftrags erfüllen, nur dann vom Anwendungsbereich des Vergaberechts aus, wenn in ihnen „eine Zusammenarbeit von öffentlichen Einrichtungen bei der Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Aufgabe vereinbart wird.“ Nichts anderes meint § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB mit „von ihnen zu erbringenden“ Dienstleistungen („Zielidentität“; siehe Portz in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 108 Rn. 222; Webeler in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 108 GWB Rn. 68; siehe auch EG 33 der Richtlinie 2014/24/EU: „Die öffentlichen Auftraggeber sollten auch beschließen können, ihre öffentlichen Dienstleistungen gemeinsam im Wege der Zusammenarbeit zu erbringen, ohne zur Einhaltung einer bestimmten Rechtsform verpflichtet zu sein“). Eine Vereinbarung, die lediglich zum Gegenstand hat, dass eine kommunale Gebietskörperschaft eine ihr allein obliegende Aufgabe ganz oder teilweise von einer anderen Gebietskörperschaft erledigen lassen will, die ohne diese Vereinbarung überhaupt nichts mit einer solchen Aufgabe zu tun hätte, fällt nicht unter § 108 Abs. 6 GWB.
Die sich aus § 16 Abs. 3 LKrWG ergebende Verpflichtung der Stadt B., eigene Grundstücke sauber zu halten, reicht eben so wenig für die Annahme einer von ihr zu erbringenden öffentlichen Dienstleistung auf dem Gebiet der Abfallentsorgung aus wie ihr Interesse an einer ordnungsgemäßen Abfallentsorgung im Stadtgebiet. Ob § 4 Abs. 5 LKrWG, der die Gemeinde- und Verbandsgemeindeverwaltungen auffordert, die Landkreise bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu unterstützen, überhaupt eine arbeitsteilige Abfallentsorgung umfasst (was die Vergabekammer mit guten Gründen verneint hat), kann dahinstehen, weil das landesrechtliche Unterstützungsgebot unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit einer bestimmten Unterstützungshandlung mit dem Bundesrecht – hier in Gestalt des Vergaberechts – steht.
Ob auch die Ausführungen der Vergabekammer zu der 20%-Klausel tragfähig sind oder ob zu berücksichtigen gewesen wäre, dass der Umsatz der Stadt aus ihrer Subunternehmertätigkeit für ein Privatunternehmen auf einen öffentlichen Auftrag des Landkreises zurückgeht, kann dahinstehen.
3. Der Antragstellerin fehlt die Antragsbefugnis, weil ihr kein Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB entstanden ist oder zu entstehen droht.
a) Vorab ist anzumerken, dass der Senat keinesfalls beabsichtigt, hohe oder gar überspannte Anforderungen an die Antragsbefugnis zu stellen. Ihm ist selbstverständlich bekannt, dass es schon ausreicht, dass es auch nur möglich erscheint, der Antragsteller könne den Bedarf des Auftraggebers gegen Entgelt befriedigen. Er ist allerdings auch der Auffassung, dass die dem Willen des Gesetzgebers geschuldete Einschränkung des Zugangs zum Nachprüfungsverfahren mehr sein muss als eine rein theoretische Möglichkeit und auch ein „Grobfilter“ noch eine Filterfunktion haben muss mit der Folge, dass ihm zumindest die Aufgabe zukommt, die Fälle auszusondern, in denen der Antragsteller aus rechtlichen und/oder tatsächlichen Gründen von vornherein nicht die geringste Chance auf den Auftrag hat. Fehlt es – wie hier – an einem Bedarf, der durch eine Ausschreibung und damit durch die Einbeziehung privater Unternehmen in den Kreis der potentiellen Leistungserbringer gedeckt werden könnte, gibt es kein Privatunternehmen, das eine Chance hätte.
b) Vergabekammern und -senate sind keine Aufsichtsbehörden; der vergaberechtliche Primärrechtschutz ist kein Selbstzweck. Die bloße Feststellung, dass ein öffentlicher Auftraggeber – wie hier – eine kommunalpolitisch gewollte, aber vergaberechtswidrige Auftragsvergabe bis zur Unterschriftsreife vorangetrieben hat, rechtfertigt allein nicht das Eingreifen einer Nachprüfungsinstanz. Die Beanstandung rechtswidrigen Verhaltens von Kommunen fällt in Rheinland-Pfalz grundsätzlich in die Zuständigkeit der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion (ADD).
Im Nachprüfungsverfahren wird einem an einem konkreten Auftrag interessierten Unternehmen Primärrechtsschutz zwar zu dem Zweck gewährt, den Auftraggeber zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen in einem bestimmten Beschaffungsvorgang zu zwingen; dies allerdings nur – wie sich aus § 160 Abs. 2 GWB ergibt – unter der Voraussetzung, dass es sich bei der mit dem Nachprüfungsantrag angestrebten Verhaltensänderung um eine solche handelt, die geeignet ist, einen vergaberechtswidrigen Zustand zum Nachteil des Antragstellers zu beseitigen und dadurch zugleich dessen Chancen auf Auftragserteilung zumindest zu wahren.
c) Antragsbefugt kann somit nur ein Unternehmen sein, das überhaupt eine Chance auf den Zuschlag hat, denn wenn dies nicht der Fall ist, kann ihm auch kein Schaden (zu) entstehen (drohen). Beanstandet der Antragsteller – wie hier – eine (drohende) Direktvergabe in einem informellen Verhandlungsverfahren als unzulässig, macht er geltend, ihm sei die Chance genommen worden, sich um den Auftrag zu bewerben. Es versteht sich von selbst, dass er nicht beansprucht, an dem laufenden informellen Verfahren beteiligt zu werden. Als Verhaltensänderung strebt er vielmehr die Einleitung eines förmlichen Vergabeverfahrens an, in dem er seine Chance auf Auftragserteilung suchen will. Dies reicht grundsätzlich für die Bejahung der Antragsbefugnis aus.
d) Allein die Erklärung eines mit einem Nachprüfungsantrag konfrontierten Auftraggebers, er werde im Falle des Unterliegens kein (neues) förmliches Vergabeverfahren einleiten, führt grundsätzlich nicht zum Wegfall der Antragsbefugnis.
e) Vorliegend gibt es aber Besonderheiten, die ein anderes Ergebnis rechtfertigen. Die Rekommunalisierung der Abfallsammlung und damit der völlige Ausschluss privater Entsorgungsunternehmen im gesamten Landkreis B. ist schon seit dem 30. November 2015, auf jeden Fall aber seit dem 11. Juli 2016 beschlossene Sache und wurde z.B. durch den Abschluss eines Vertrages über die Lieferung der notwendigen Fahrzeuge längst in Angriff genommen. Die Kreisverwaltung, der die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens obläge, sieht sich deshalb rechtlich daran gehindert, Teilleistungen auszuschreiben. Dem steht nicht entgegen, dass die Stadt B. mit einer atypischen Leistungsteilung einbezogen werden sollte. Der Antragsgegner will und wollte nie einen externen Leistungserbringer beauftragen. Vergaberechtlich ist die Stadt insoweit zwar einem privaten Unternehmen gleichzustellen, dessen Beauftragung nur in einem förmlichen Vergabeverfahren zulässig wäre. Aus Sicht der Beteiligten war die rechtsirrig für zulässig erachtete Zusammenarbeit aber keine Beauftragung eines Externen, sondern eine mit der Rekommunalisierung der Abfallentsorgung zu vereinbarende innerstaatliche Aufgabenteilung. Nachdem sich herausgestellt hat, dass diese Zusammenarbeit an vergaberechtliche Grenzen stößt, hat sie – auch nach den Erklärungen der Vertreter der beteiligten Gebietskörperschaften in der mündlichen Verhandlung – keine Zukunft mehr. Die Alternative ist aber nicht die Ausschreibung eines Wettbewerbs, an dem auch die Antragstellerin als privates Entsorgungsunternehmen teilnehmen könnte, sondern einzig und allein die Übernahme auch der Teilleistungen, die der Stadt zugewiesen werden sollten, durch den Antragsgegner selbst. Der Antragsgegner, der die Entscheidung der Vergabekammer akzeptiert hatte, ist auch willens und in der Lage, den Ausfall der Stadt durch Eigenleistung zu kompensieren (wie es bereits für die Altpapiersammlung geschehen ist).
f) Der Antragstellerin ist zwar darin zuzustimmen, dass die Rekommunalisierung der Abfallsammlung im Landkreis B. nicht unumkehrbar ist. Selbstverständlich könnte der Kreistag in mehr oder weniger naher Zukunft eine erneute Kehrtwende vollziehen und beschließen, dass sich die Kreisverwaltung wieder nur um die Organisation kümmert und die Entsorgungsleistungen von beauftragten Privatunternehmen erbracht werden. Dann entstünde aber eine völlig neue Situation mit einem Bedarf des Antragsgegners an Leistungen, die sich von den Teilleistungen, die Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind, erheblich unterschieden. In dem jetzigen Nachprüfungsverfahren geht es nicht um die Abfallentsorgung im Kreisgebiet als solche, sondern einzig und allein um den Auftrag „Abfallsammlung auf dem Gebiet der Stadt B. mit Personal der Stadt, aber Fahrzeugen des Kreises sowie Tourenplanung“. Diesen Auftrag auszuschreiben ist der für die Einleitung eines Vergabeverfahrens zuständigen Kreisverwaltung aufgrund der aktuellen Beschlusslage aber verwehrt.
g) Die Einbindung der Stadt B. war nicht einem tatsächlichen Bedarf des Landkreises an der Einbeziehung eines externen Dienstleisters geschuldet, sondern beruht auf einer kommunalpolitischen (Fehl-)Entscheidung, die einzig und allein den Interessen der Stadt dienen sollte. Nunmehr steht fest, dass es so wie geplant nicht geht. Damit ist der „kommunalpolitische Bedarf“ weggefallen, einen anderen gibt es wegen der aktuellen Beschlusslage nicht. Auch angesichts des derzeitigen politischen Willens zur Rekommunalisierung der Abfallentsorgung, der von einer großen Mehrheit im Kreistag getragen wird, hält es der Senat für ausgeschlossen, dass der Kreistag als Reaktion auf den Ausgang des Nachprüfungsverfahrens in absehbarer Zeit beschließen könnte, einerseits zwar grundsätzlich an der Rekommunalisierung festzuhalten, andererseits aber wieder die Tür einen kleinen Spalt für eine Erledigung der fraglichen Teilleistungen im Stadtgebiet durch ein Privatunternehmen zu öffnen.
4. Der Beschluss der Vergabekammer vom 11. Dezember 2017 ist somit aufzuheben (§ 178 Satz 1 GWB) und der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen. Die Aufhebung umfasst auch die gesamte Kostenentscheidung, obwohl der Antragsgegner kein Rechtsmittel eingelegt hat. Da die beteiligten kommunalen Gebietskörperschaften in „einem Lager“ stehen und über den Verfahrensgegenstand nur einheitlich entscheiden werden kann, scheidet eine Teilbestandskraft der Kostenentscheidung aus (siehe auch BayObLG v. 24.10.1978 - BReg 2 Z 45/77 - juris Rn 33). Im Ergebnis kommt der Erfolg der Beigeladenen entsprechend § 62 ZPO auch dem Antragsgegner zugute. Zudem entfällt mit dem Erfolg der Beigeladenen die Grundlage für die von der Vergabekammer angeordnete gesamtschuldnerische Haftung von Stadt und Kreis für die Verfahrenskosten und die notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
IV.
1. Der Senat sieht keine Veranlassung für eine Divergenzvorlage zum BGH gemäß § 179 Abs. 2 GWB, weil der hier zu beurteilende Sachverhalt Besonderheiten aufweist, die in der Sachverhaltsschilderung des OLG Frankfurt im Beschluss vom 30. August 2011 (11 Verg 3/11) nicht zu finden sind. Insbesondere liegt nicht „allein“ die Ankündigung des Antragsgegners vor, keine Ausschreibung durchführen zu wollen.
Eine Abweichung von der Rechtsprechung des BGH liegt ebenfalls nicht vor; dort war man vielmehr noch nie mit einem Fall befasst, dem ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag. Auch hat der BGH nie in Frage gestellt, dass der grundsätzliche Anspruch eines Unternehmens auf ein fehlerfreies Vergabeverfahren in seiner Durchsetzbarkeit im Nachprüfungsverfahren kraft Gesetzes auf (potentiell) schadenskausale Vergaberechtsverstöße begrenzt wird. Dass man im Einzelfall darüber streiten kann, ob eine potentielle Schadenskausalität zu bejahen ist, steht auf einem anderen Blatt.
Auch eine Vorlage zum EuGH ist nicht geboten. § 160 Abs. 2 GWB steht in Einklang mit Art. 1 Abs. 3 RL 89/665/EWG (in der Fassung der RL 2007/66/EG). Folglich kann auch eine unionsrechtskonforme Auslegung der nationalen Norm nicht zu dem Ergebnis führen, eine potentielle Schadenskausalität sei nicht erforderlich. Ob diese Voraussetzung im konkreten Einzelfall erfüllt ist, entscheidet das jeweils mit der Sache befasste nationale Gericht.
V.
1. Gemäß § 78 Satz 1 GWB hat der Senat – über den Wortlaut der Norm hinaus - sowohl über die Verfahrenskosten (BGH v. 08.02.2011 - X ZB 4/10 - juris Rn. 79) als auch über eine Auslagenerstattung nach billigem Ermessen zu entscheiden. Wird die Entscheidung der Vergabekammer aufgehoben, erfasst dies auch die dortige Kostenentscheidung mit der Folge, dass entsprechend § 182 GWB neu über die Kosten und Auslagen für das Verfahren vor der Vergabekammer zu befinden ist.
a) Es entspricht in der Regel der Billigkeit, demjenigen, der im Beschwerdeverfahren unterliegt, auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der obsiegenden Partei aufzuerlegen. Besondere Umstände, die eine andere Entscheidung rechtfertigen können, liegen nicht vor. Solche ergeben sich auch nicht daraus, dass die Antragstellerin zumindest die – sich aus der Notwendigkeit der vorgezogenen Prüfung des § 108 Abs. 6 GWB ergebende – Genugtuung hat, in der Sache Recht gehabt zu haben.
Es entspricht auch der Billigkeit, der Antragstellerin die notwendigen Auslagen des Antragsgegners aufzuerlegen. Auch wenn er kein Rechtsmittel eingelegt hat, ist er ein Verfahrensbeteiligter (§ 172 GWB), der sich mit seiner aktiven Beteiligung in der mündlichen Verhandlung und der Stellung eines Antrages in einen Interessengegensatz zu der Antragstellerin gestellt hat, damit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist und letztlich mit der Beigeladenen gewinnt.
b) Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB sind der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer, gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB auch die notwendigen Auslagen des Antragsgegners aufzuerlegen. Zudem entspricht es der Billigkeit (§ 182 Abs. 4 Satz 2 GWB), die Antragstellerin mit den notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu belasten, weil sich diese aktiv am Verfahren beteiligt und wie der Antragsgegner die geplante Zusammenarbeit der beiden kommunalen Gebietskörperschaften als „vergaberechtsfrei“ verteidigt hatte.
2. Ob zu den Auslagen, die die Antragstellerin zu erstatten hat, auch die im Verfahren vor der Vergabekammer angefallenen Anwaltskosten gehören, hängt gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB davon ab, ob sie für notwendig erklärt werden können. Dies ist hier zu bejahen. Im Mittelpunkt des Verfahrens vor der Vergabekammer stand die schwierige Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen eine Zusammenarbeit zweier kommunaler Gebietskörperschaften (nicht) unter den Anwendungsbereich des § 108 Abs. 6 GWB fällt.
3. Eine Bruttoauftragssumme, die Grundlage der Festsetzung des Gegenstandswerts gemäß § 50 Abs. 2 GKG sein könnte, gibt es nicht. Man kann auch allenfalls darüber spekulieren, wie das Interesse der Antragstellerin an dem Auftrag zu bemessen wäre, weil unbekannt ist, welche Vertragslaufzeit einem ausgeschriebenen Auftrag zugrunde gelegt worden wäre. Deshalb hat der Senat die fiktive Bruttoauftragssumme in Anlehnung an § 3 Abs. 11 VgV auf 2.000.000 € geschätzt und den Gegenstandswert auf 100.000 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 160 f. GWB
§ 108 GWB
§ 62 ZPO
§ 182 GWB
§ 172 GWB
§ 3 Abs. 1 LKrWG
§ 16 Abs. 3 LKrWG
§ 108 Abs. 6 GWB
§ 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 28 Abs. 1 VgV
§ 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB
§ 4 Abs. 5 LKrWG
§ 160 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 178 Satz 1 GWB
§ 179 Abs. 2 GWB
§ 78 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 3 Abs. 11 VgV

Zitierte Entscheidungen: 2 Z 45/77
11 Verg 3/11
3 RL 89/66
X ZB 4/10
11 VgV auf 2.00