Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-11-26, Aktenzeichen 1 K 2430/24
ECLI: ECLI:DE:VGFREIB:2024:1126.1K2430.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Frage, ob bezüglich eines Mitglieds einer Berufungskommission die Besorgnis der Befangenheit besteht, ist anhand der Regelung des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts im § 21 VwVfG BW zu beantworten. (Rn.27)
Der Antragsgegnerin wird untersagt, dem Beigeladenen die Professur „XYZ“ (Besoldungsgruppe W3, 50 Prozent) zu übertragen, so lange nicht über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle rechtskräftig entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens bis auf die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 23.971,14 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Freihaltung einer Professorenstelle bei der Antragsgegnerin, einer Staatlichen Hochschule für Musik.
Die Antragsgegnerin schrieb am 21.12.2023 die Professorenstelle für das Fachgebiet „XYZ“ (Besoldungsgruppe W 3, 50 Prozent) aus. Das Rektorat der Antragsgegnerin wies die Stelle gemäß Stellenplan am 29.11.2022 zu und beschloss den Ausschreibungstext und die Zusammensetzung der Berufungskommission (nach der Anhörung der entsprechenden Fachgruppe) mit Rektoratsbeschluss vom 05.12.2023. Die Stelle wurde in der Folge über die Online-Portale „www.muvac.com“ und „www.Kulturmanagement.net“ sowie bei allen deutschsprachigen Musikhochschulen in Deutschland, Österreich und der Schweiz wie auch auf der hochschuleigenen Internetpräsenz ausgeschrieben. Auf die Ausschreibung bewarben sich insgesamt 7 Bewerber, darunter der Antragsteller und der Beigeladene.
[...]
Nach der konstituierenden Sitzung am 20.02.2024 beschloss die Berufungskommission einen Kriterienkatalog für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle und sonstige Regularien. Dabei wurden auch Umstände angesprochen, die zu einer Befangenheit einzelner Kommissionsmitglieder führen könnten. Im Sitzungsprotokoll wird ausgeführt, dass im Falle des Beigeladenen die Besorgnis der Befangenheit bei der als Fachfrau ausgewiesenen Prof. Dr. Sd. bestehe, da eine enge Zusammenarbeit in einem größeren Projekt im Wintersemester 2023/2024 bestünde. Im Falle des Antragstellers bestehe die Besorgnis der Befangenheit bei der ebenfalls als Fachfrau benannten Prof. Dr. Z. aufgrund einer gemeinsamen schriftlichen Veröffentlichung in naher Zukunft, hinsichtlich des weiteren internen Mitglieds, Herrn W., aufgrund einer engen Zusammenarbeit in einem Drittmittelprojekt und hinsichtlich des externen Gutachters Prof. Dr. Sl. wegen einer engen Zusammenarbeit in einem Projekt vor eineinhalb Jahren. Auch bei einem weiteren Bewerber wurden Befangenheitsumstände aufgezeigt. Die für befangen befundenen Mitglieder der Berufungskommission wurden sodann nicht insgesamt vom weiteren Berufungsverfahren ausgeschlossen, sondern nur insoweit, als sich die Berufungskommission in den einzelnen Verfahrensabschnitten mit dem Bewerber befasste, auf den sich die Befangenheit bezog (Teilausschluss).
Nach Sichtung der Bewerbungen wurden neben dem Beigeladenen und dem Antragsteller zwei weitere Bewerber zu Vorstellung und Lehrprobe eingeladen.
Nachdem ein Bewerber seine Bewerbung zurückgezogen hatte, fanden am 08.04.2024 die Probelehrveranstaltungen sowie die Anhörungen des Antragstellers, des Beigeladenen und des weiteren Bewerbers statt. Nach der Bewertung der Lehrproben und Fachvorträge sowie der Diskussion über die fachliche und außerfachliche Eignung im Hinblick auf die geforderten Kriterien beschloss die Berufungskommission, lediglich den Beigeladenen auf einen Listenplatz (Listenplatz 1) zu setzen. Die Antragsgegnerin beauftragte in der Folge vier Gutachter, darunter Herr H. (ehem. Professor für Sounddesign an der...), der für die Bewerbung des Beigeladenen ein Empfehlungsschreiben erstellt hatte.
Im Rahmen seines Fachgutachtens legte Herr H. nicht offen, dass er bereits ein Empfehlungsschreiben für den Beigeladenen erstellt hatte. Er wies jedoch darauf hin, dass er bereits im Rahmen einer früheren (erfolglosen) Bewerbung um eine Professur ein Fachgutachten für den Beigeladenen erstellt hat.
Die Berufungskommission würdigte sämtliche eingeholten Gutachten. Bei der endgültigen Schlussabstimmung am 15.05.2024 ergaben sich keine Änderungen bei den Voten. Das Rektorat beschloss am selben Tag einstimmig, dem Vorschlag der Berufungskommission zu folgen. Der Senat nahm diesen Berufungsvorschlag in seiner Sitzung einstimmig und zustimmend zur Kenntnis.
Mit E-Mail vom 21.05.2024 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt werde, die Professur an den Beigeladenen zu vergeben.
Am 04.06.2024 hat der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Die Ausschreibung der Stelle sei intransparent und nicht nachvollziehbar. Die Mitglieder der Berufungskommission seien befangen gewesen. Ebenso verhalte es sich hinsichtlich des Gutachters, Herrn H..
Er beantragt bei sachdienlicher Auslegung sinngemäß,
der Antragsgegnerin zu untersagen, dem Beigeladenen die Professur „XYZ“ (Besoldungsgruppe W 3, 50 Prozent) zu übertragen, so lange nicht über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle rechtskräftig entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Antragsgegnerin erwiderte, sämtliche Verfahrensgrundsätze seien gewahrt worden. Ein Teilausschluss von befangenen Mitgliedern der Berufungskommission sei zulässig. Die Berufungskommission habe sich für diese Vorgehensweise nach ausführlicher Diskussion und unter Abwägung zwischen der Rechtsfolge von Befangenheitsfeststellungen und der ebenfalls rechtlich gebotenen Wahrung der Fachkompetenz der Kommission an einer sehr kleinen Hochschule bewusst entschieden, da andernfalls das Verfahren in keiner Konstellation - auch nicht in anderer Zusammensetzung der Berufungskommission - jemals durchführbar gewesen wäre. Dies gelte auch im Falle einer gegebenenfalls erforderlichen erneuten Durchführung des Verfahrens. Auch eine Befangenheit von Herrn H. bei der Anfertigung seines Gutachtens über den Beigeladenen sei nicht anzunehmen. Vielmehr sei die vertiefte Kenntnis der Persönlichkeit und der Fähigkeiten des Kandidaten Voraussetzung für die Anfertigung eines derartigen externen Gutachtens im Sinne von § 48 Abs. 3 Satz 6 Halbsatz 2 LHG. Hier sei zu beachten, dass aus Gründen der fachlichen Bestätigung der „Einerliste" gleich vier statt der üblichen drei und der laut einer Mitteilung des Wissenschaftsministeriums erforderlichen zwei externen Gutachten eingeholt worden seien. Selbst wenn man also den Gutachter als befangen ansehe, verbleibe noch eine ausreichende Grundlage für die Begutachtung durch die drei anderen Gutachten.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Eine einstweilige Anordnung kann auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern, oder aus sonstigen Gründen geboten ist (Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) besteht und sich der Antragsteller auf einen Anordnungsanspruch berufen kann. Das Vorliegen beider Voraussetzungen ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Nach gefestigter Rechtsprechung kann ein abgelehnter Bewerber, der geltend macht, sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung verletzt worden, eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO ist grundsätzlich dazu geeignet, diesen Anspruch zu sichern und vorerst die beabsichtigte Beförderung von Konkurrenten zu verhindern (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - BVerwGE 145, 112).
Der erforderliche Anordnungsgrund in Form der besonderen Dringlichkeit der begehrten einstweiligen Anordnung ist in dem vorliegenden Fall gegeben. Das Berufungsverfahren für die ausgeschriebene Professur ist abgeschlossen und eine Ernennung des Beigeladenen steht unmittelbar bevor. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers als übergangenem Bewerber lässt sich nur zeitlich vor der Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO effektiv sichern, da sich der um eine Stellenauswahl geführte Rechtsstreit mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erledigt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.06.2003 - 2 BvR 311/03 - juris). Denn die Ernennung des Beigeladenen ließe sich wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität grundsätzlich auch dann nicht mehr rückgängig machen, wenn sich später herausstellen sollte, dass der Antragsteller dadurch in seinen Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzt wird.
Der Antragsteller hat seinen Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht. Die dargelegten Anforderungen werden von der streitgegenständlichen, zu Gunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht erfüllt, da die Auswahlentscheidung unter Verletzung einschlägiger Verfahrensvorschriften erfolgte. In Anbetracht des Umstands, dass der Antragsteller zur persönlichen Vorstellung und Lehrprobe eingeladen wurde, erscheint seine Berufung auf die Stelle auch im Bereich des Möglichen.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Folglich sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen (vgl. § 9 BeamtStG). Das Prinzip der Bestenauslese und die hierzu am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG entwickelten Grundsätze gelten auch bei der mit der Ernennung zum Professor verbundenen Besetzung von Lehrstühlen an Universitäten und an Hochschulen (BVerwG, Urteil vom 20.10.2016 - 2 C 30.15 - juris, Rn. 17; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 08.12.2020 - 4 S 2583/20 - juris, Rn. 6). Der Hochschule steht grundsätzlich eine besondere nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zu (vgl. BVerwG, Urteile vom 27.04.2017 - 5 C 12.16 - juris, Rn. 20 m. w. N. und vom 09.05.1985 - 2 C 16.83 - juris, Rn. 29). Dementsprechend kann die Auswahlentscheidung gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen und ob der Beurteilungsspielraum überschritten worden ist, etwa, weil die Entscheidung auf der Verkennung von Tatsachen oder auf sachfremden Erwägungen beruht (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.2017, a.a.O., Rn. 20).
Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verlauf möglich erscheint (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 - juris).
Rechtsgrundlage für die Ernennung des Beigeladenen zum Professor sind §§ 48, 49 des Landeshochschulgesetzes Baden-Württemberg (LHG). Nach § 49 Abs. 1 LHG werden die Professorinnen und Professoren, soweit sie in das Beamtenverhältnis berufen werden, zu Beamtinnen und Beamten auf Zeit, auf Probe oder auf Lebenszeit ernannt. § 48 LHG regelt Näheres zur Berufung von Professoren.
Inhaltlicher Maßstab für die Rechtmäßigkeit einer Ernennung im Verhältnis zu einem Konkurrenten oder einer Konkurrentin ist dabei Art. 33 Abs. 2 GG. Die Ernennung stellt sich als Verwaltungsakt mit Drittwirkung im Hinblick auf die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche unterlegener Bewerberinnen und Bewerber dar. Dementsprechend setzt die Rechtmäßigkeit einer Ernennung voraus, dass die zugrundeliegende Auswahlentscheidung den Maßstäben von Art. 33 Abs. 2 GG entspricht (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 - juris). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Sach- und Rechtslage im Hinblick auf die Auswahlentscheidung ist dabei die letzte Behördenentscheidung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.01.2010 - 1 WB 52/08 -; OVG Bremen, Urteil vom 17.10.2018 - 2 LB 228/17 - jeweils juris).
Da Mitglieder der Berufungskommission an der Auswahlentscheidung mitgewirkt haben, obwohl sie als befangen ausgeschlossen waren, verstößt die hier angefochtene Auswahlentscheidung gegen Verfahrensrecht.
Die Frage, ob bezüglich eines Mitglieds einer Berufungskommission die Besorgnis der Befangenheit besteht, ist anhand der Regelung des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts im § 21 LVwVfG zu beantworten. Gemäß dieser Regelung hat sich ein Beamter von der Mitwirkung an einem Verwaltungsverfahren zu enthalten, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen, und eine entsprechende Anordnung des Behördenleiters erfolgt ist.
Die Vorschrift ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar. § 21 LVwVfG gilt nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 LVwVfG insbesondere auch bei Leistungs-, Eignungs- und ähnlichen Prüfungen, die auf einer Leistungsbeurteilung beruhen, wozu auch die Auswahlentscheidung für die Besetzung einer Professorenstelle gehört (vgl. zu einer gleichlautenden landesrechtlichen Norm OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 21.04.2010 - 2 M 14/10 - juris). § 21 LVwVfG ist auch nicht unanwendbar, weil es sich bei einer Berufungskommission möglicherweise um einen Ausschuss im Sinne von § 88 LVwVfG handeln könnte. Wie sich aus § 21 Abs. 2, § 20 Abs. 4 LVwVfG ergibt, sind die Befangenheitsregeln des Verwaltungsverfahrensrechts auch auf die Mitglieder solcher Ausschüsse anwendbar (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 21.04.2010, a.a.O.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28.09.2007 - 2 B 10825/07, 2 E 10824/07 - juris).
Bereits aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich, dass eine Person, bei der die Besorgnis der Befangenheit besteht, für das gesamte Verwaltungsverfahren auszuschließen ist. Hiergegen hat die Antragsgegnerin verstoßen, indem sie eine teilweise Mitwirkung befangener Mitglieder auch nach deren Ausschluss zugelassen hat.
Hierbei verkennt die Kammer nicht, dass die Besonderheiten des Hochschulrechts und die tatsächlichen Gegebenheiten der Hochschullandschaft gewisse Einschränkungen der Regelungen zur Befangenheit erforderlich machen, da die Hochschulen bei der Benennung geeigneter Mitglieder für ihre Berufungskommission insbesondere bei - wie im vorliegenden Fall - sehr spezialisierten und kleinen Fachgemeinschaften häufig an ihre Grenzen stoßen dürften. Eine Nachberufung ausgeschiedener Mitglieder durch externe Dritte ist jedoch wohl weder praktisch durchführbar noch rechtskonform. Das Berufungsverfahren stellt ein Kernstück der Selbstverwaltung der Hochschulen dar (vgl. Burgi/Hagen, in: OdW, 2021, 1 (4); Geis, OdW 2020, 23 (31)). Die Besetzung einer Berufungskommission mit überwiegend externen Mitgliedern stünde im Widerspruch zu diesem Grundsatz. Überdies darf die Einhaltung der Regelungen zur Befangenheit nicht zu einer Beeinträchtigung der Fachkompetenz der Berufungskommission führen. Diese hat den Auftrag, die im Sinne der Bestenauslese (siehe auch Art. 33 Abs. 2 GG) qualifizierteste Person für die zu besetzende Professur vorzuschlagen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 09.02.2009 - 6 B 1744/08 - juris). Ein umfassendes Mitwirkungsverbot befangener Ausschussmitglieder birgt dabei die Gefahr, dass die Personen, die die größte Fachkompetenz in den Berufungsausschuss einbringen, nicht mehr mitwirken könnten.
Unter Berücksichtigung dieser Besonderheiten kann eine Modifizierung der Befangenheitsregeln jedoch nicht so weit gehen, dass sie einer Nichtbeachtung für ganze Verfahrensabschnitte gleichkommt. So kann eine Mitwirkung von befangenen Mitgliedern der Berufungskommission für Verfahrensschritte noch hinnehmbar sein, in denen die Bewerber im Hinblick auf die zu bewertenden Kriterien jeweils für sich beurteilt werden und somit eine erste gebundene Entscheidung über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des einzelnen Bewerbers unabhängig von den übrigen Bewerbern getroffen wird. Diese Vorgehensweise ist jedoch zumindest in den Verfahrensabschnitten unzulässig, in denen eine vergleichende Betrachtung der qualifizierten Bewerber erfolgt und die Auswahlentscheidung für die Listenplatzierung in einem gemeinsamen Austausch der Mitglieder der Berufungskommission getroffen wird, so dass spätestens die Auswahl nach den Berufungsvorträgen durch in diesem Verfahrensabschnitt unbefangene Mitglieder erfolgen muss. Ein nur teilweiser Ausschluss verhindert zwar eine unmittelbare Bevorzugung durch eine mögliche Besserstellung des betroffenen Bewerbers. In Verfahrensabschnitten, in denen es gerade auf den Vergleich zwischen den (verbliebenen) Bewerbern ankommt, kann bei Mitwirkung des befangenen Mitglieds bei den übrigen Bewerbern eine mittelbare Bevorzugung durch schlechtere Darstellung der übrigen Bewerber indes nicht ausgeschlossen werden (so auch: Geis, in OdW, Burgi/Haas, in: OdW, Wernsmann/Gatzka, in: DÖV 2017, 609, 617; Neukirchen, Emmerich, in: Berufungen, Befangenheit und Bewerbungsverfahrensanspruch - Ein Kompendium für Berufungskommissionen, Bewerberinnen und Bewerber, 1. Aufl. 2021, S. 130 ff.).
Unter Beachtung dieser Maßstäbe ist ein den Anforderungen des 21 LVwVfG genügender Ausschluss hier nicht erfolgt.
Soweit sich die Antragsgegnerin auf eine Notwendigkeit der Modifizierung der Befangenheitsregeln zur Wahrung der Fachkompetenz der Berufungskommission beruft, gehen diese Einwände mit Blick auf den externen Experten, Herrn Sl., bereits im Ansatz fehl. Eine Weiterbefassung dieses Mitglieds in der Berufungskommission nach seinem Ausschluss wegen der Besorgnis der Befangenheit war unzulässig. Im Gegensatz zu den übrigen Mitgliedern der Prüfungskommission, welche durch Angehörige der Hochschule besetzt werden sollen, kann für externe Experten auf einen deutlich größeren Personenkreis zurückgegriffen werden, aus welchem die entsprechende Position in der Berufungskommission zu besetzen ist. Die Antragsgegnerin hat insoweit nicht glaubhaft gemacht, dass es ihr nicht möglich ist, in der gesamten (deutschsprachigen) Hochschullandschaft einen geeigneten unbefangenen Experten zu finden. Das hier als externer Experte berufene Mitglied, Herr Sl., hatte sowohl mit dem Antragsteller als auch mit dem Drittbewerber enge Kooperationen und war somit von der Antragsgegnerin aller Voraussicht nach zu Recht als befangen eingestuft worden.
In Anbetracht der dargelegten Maßstäbe war überdies auch der erfolgte Teilausschluss der internen Mitglieder der Berufungskommission unzulässig. Wie die Antragsgegnerin auf gerichtliche Nachfrage nochmals bestätigt hat, wurden die durch die Berufungskommission als befangen bewerteten Mitglieder nicht für das weitere Berufungsverfahren insgesamt ausgeschlossen, sondern lediglich für die Verfahrensschritte, welche den jeweiligen Bewerber betrafen, auf den sich die Befangenheit bezog. Sie wirkten dabei nicht nur bei gebundenen Entscheidungen, sondern vielmehr auch bei der endgültigen Auswahlentscheidung und der Beurteilung der einzelnen Bewerber nach ihrer persönlichen Vorstellung und Lehrprobe mit. Sie nahmen im Rahmen dessen am Austausch und der Bewertung der persönlichen Eignung der Bewerber im Vergleich zu den übrigen Kandidaten teil und konnten so mittelbar Einfluss auf die Bewertung sämtlicher Kandidaten nehmen. Wie bereits dargelegt, kann eine solche Einflussmöglichkeit als befangen ausgeschlossener Mitglieder der Berufungskommission weder durch die benannten Gründe der Praktikabilität noch durch die Erwägungen zur Erhaltung der hochschulrechtlichen Selbstverwaltung gerechtfertigt werden.
Ob - wie vom Antragsteller geltend gemacht- auch noch bei weiteren Mitgliedern die Besorgnis der Befangenheit bestand, kann angesichts dessen dahinstehen. Die Antragsgegnerin selbst geht hinsichtlich der im Auswahlverfahren verbliebenen drei Bewerber aller Voraussicht nach zu Recht von einer Befangenheit mehrerer Mitglieder der Berufungskommission aus. Eine solche wurde dabei mehrfach auf gemeinsame Projekte oder Kooperationen in der jüngeren Vergangenheit (1-2 Jahre) gestützt.
Auch die Beauftragung des Gutachters H. dürfte einen beachtlichen Verfahrensfehler darstellen.
Das Gutachten eines beauftragten Gutachters ist nicht verwertbar, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die unparteiische Ausübung seiner Tätigkeit zu rechtfertigen. Auch dies folgt aus § 21 Abs. 1 LVwVfG (vgl. OV Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28.09.2007 - 2 B 10825/07 - juris, Rn. 12) sowie aus dem Gebot, im Rahmen des Auswahlverfahrens allgemeingültige Wertmaßstäbe zu beachten. Dazu zählt auch, der Auswahlentscheidung keine Gutachten zugrunde zu legen, bei denen die Besorgnis der Befangenheit besteht. Auch die Richtlinie zum Umgang mit Fragen der Befangenheit in Berufungsverfahren der Antragsgegnerin vom 24.05.2017 gibt der Berufungskommission auf, die Auswahl der Gutachterinnen und Gutachter so zu treffen, dass keine Zweifel an einer unbefangenen Begutachtung bestehen, Nr. 4 der Richtlinie. Es wird dort auf die Ausführungen zu den Befangenheitserwägungen bei den Mitgliedern der Berufungskommission verwiesen. Für die Frage, ob das genannte Mitwirkungshindernis vorliegt, kommt es weder auf die subjektive Sicht desjenigen an, der die Rüge erhebt, noch darauf, ob sich derjenige, gegen den sich die Rüge richtet, persönlich für befangen hält. Maßgeblich ist vielmehr, ob bei vernünftiger Betrachtung nach den konkreten Umständen des Falles die Besorgnis der Befangenheit berechtigt ist (OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 21.04.2010 - 2 M 14/10 - juris).
Dies ist vorliegend der Fall. Wie Herr H. in seinem Empfehlungsschreiben für den Beigeladenen vom 18.01.2024 ausführt, war der Beigeladene seit 2013 als technisch-künstlerischer Assistent in dem Atelier des Gutachters angestellt. Hieraus habe sich eine „intensive und inspirierende Zusammenarbeit über mehrere Jahre“ entwickelt. Dabei sei er mit dem Beigeladenen „mehrere Jahre um die Welt gereist“. Zwar hat der Beigeladene die Arbeit für das Atelier des Gutachters im Jahr 2017 beendet. Der Inhalt des vom Gutachter formulierten Empfehlungsschreibens lässt jedoch erkennen, dass durch die jahrelange enge Zusammenarbeit mit dem Beigeladenen ein Näheverhältnis entstanden ist, das die Besorgnis der Befangenheit auch durch bloßen Zeitablauf nicht ausschließen kann. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass Herr H. mit seinem Empfehlungsschreiben dem Beigeladenen ersichtlich gerade die Erlangung der Professur ermöglichen wollte.
Dieser Verfahrensverstoß dürfte sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht als unbeachtlich darstellen. Das Gutachten ist unstreitig in das Auswahlverfahren eingeflossen und damit von der Berufungskommission bei ihrer Entscheidung über die Listenplatzierung berücksichtigt worden. Es mag sein, dass die drei weiteren Gutachten für eine formell rechtmäßige Auswahlentscheidung hypothetisch ausgereicht hätten. Dies stellt jedoch nicht in Frage, dass das Gutachten von Herrn H. durch seine Einbeziehung Einfluss auf die Auswahlentscheidung der Berufungskommission haben konnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO und berücksichtigt, dass der Beigeladene in dem vorliegenden Verfahren keinen Antrag gestellt hat und daher auch kein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 4 GKG. Die Kammer berechnet den Streitwert aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsprechung mit der Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge für das erstrebte Amt der Besoldungsgruppe W 3 mit 50 Prozent, mit Ausnahme der nicht ruhegehaltsfähigen Zulagen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.10.2020 - 4 S 2675/20 - juris). Maßgeblich sind dabei gemäß § 40 GKG die (fiktiven) Bezüge im Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht (hier im Oktober 2021) in Höhe von monatlich 3.995,19 Euro. Somit ergibt sich ein Streitwert von 23.971,14 Euro, welcher auch keine Kürzung gem. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ Beilage 2/2013) erfährt, weil in einem Konkurrentenstreitverfahren das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.12.2016 - 4 S 2078/16 - NVwZ 2017, 167).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 VwVfG
§ 123 VwGO
§ 9 BeamtStG
§ 48 LHG
§ 21 LVwVfG
§ 88 LVwVfG
§ 40 GKG
§ 48 Abs. 3 Satz 6 Halbsatz 2 LHG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 49 Abs. 1 LHG
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 LVwVfG
§ 20 Abs. 4 LVwVfG
§ 21 Abs. 1 LVwVfG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 4 GKG
§ 48, 49 des Landeshochschulgesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 145, 112
DÖV 2017, 609, 617
NVwZ 2017, 167
2 VR 5.12
2 BvR 311/03
2 C 30.15
4 S 2583/20
5 C 12.16
2 C 16.83
2 BvR 857/02
2 C 16.09
1 WB 52/08
2 LB 228/17
2 M 14/10
2 B 10825/07
2 E 10824/07
6 B 1744/08
4 S 2675/20
4 S 2078/16