Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-11-26, Aktenzeichen I-24 U 91/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:1126.I24U91.09.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuwei-sen. Den Beklagten wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.
Der für den 12. Januar 2009 geplante Senatstermin findet nicht statt.

Tatbestand:
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Nutzungsentgelts nach den Vorschriften des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses bestimmt.
1.
Zwischen den Parteien bestand ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis im Sinne von § 987 BGB. Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die Klägerin Eigentümerin des Hausgrundstücks auf der Landwehrstraße 46 in Moers ist. Ebenso ist unstreitig, dass die Beklagten bis Ende März 2009 in dem Objekt wohnten und somit den Besitz inne hatten.
2.
Die Beklagten waren zum Besitz nicht berechtigt. Eine Untervermietung war nach § 11 Nr. 4 des Mietvertrages vom 14. Oktober 2003 (GA 17) von der vorherigen Einwilligung der Klägerin als Vermieterin abhängig, die diese unstreitig nicht erteilt hatte.
Die Vorschriften der §§ 987 ff. BGB sind auf den Besitzer einer Sache anwendbar, wenn dessen ursprüngliches Besitzrecht entfallen ist (BGH NJW 1996, 921 m.w.N.; NZM 2005, 830 f.; siehe auch NZM 2009, 701 f.; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 1270 m.w.N.) und damit auch auf den infolge des Wegfalls des Hauptmietvertrages nicht mehr zum Besitz berechtigten Untermieter (BGHZ 131, 95 (102 f.); BGH LM § 987 BGB Nr. 10; NZM 2005, 830 f.). Denn mit der Beendigung des Hauptmietvertrages zwischen der Klägerin und der A. GmbH im September 2008 (vgl. das Schreiben von Rechtsanwalt B. an die Beklagten vom 01. Oktober 2008) endete nicht nur das Besitzrecht der A. GmbH, sondern zugleich das von dieser abgeleitete Besitzrecht der Beklagten als Untermieterin (vgl. hierzu BGH WM 1968, 1370 f.; NJOZ 2001, 283 f.).
Ohne Belang ist, ob mit der unstreitigen Beendigung des Hauptmietvertrages zwischen der Klägerin und der A. GmbH auch der Untermietvertrag zwischen der A. GmbH und den Beklagten endete, mithin das Schreiben vom 01. Oktober 2008 (GA 114) eine Kündigung des Untermietvertrages enthielt. Denn dies hätte allenfalls Einfluss auf den Bestand des Untermietvertrages. Der Untermieter kann jedoch seine vertraglichen Rechte gegenüber dem Untervermieter nicht dem Hauptvermieter entgegenhalten, wenn dieser von ihm nach Beendigung des Hauptmietverhältnisses eigene Ansprüche verfolgt (vgl. hierzu Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III. B Rn. 1264).
3.
Die Beklagten waren auch bösgläubig im Sinne von § 990 Abs. 1 S. 2 BGB. Denn sie kannten ihr fehlendes Besitzrecht. Ihnen war mit dem Schreiben vom 1. Oktober 2008 vom Liquidator der A. GmbH mitgeteilt worden, dass das zwischen der Klägerin und der A. GmbH bestehende Mietvertragsverhältnis fristlos gekündigt worden war und deshalb auch sie - die Beklagten - zur Räumung verpflichtet sind. Somit wussten sie, dass sie zum Besitz der Räume nicht mehr berechtigt sind (vgl. hierzu auch BGH NJOZ 2001, 283 f.). Dabei ist unerheblich, dass in dem Schreiben die Räumung der "Geschäftsräume" verlangt wurde. Denn für die GmbH war das Haus insgesamt als Geschäftsraum gemietet. Ohne Belang ist, ob in dem genannten Schreiben gleichzeitig eine Kündigung des Untermietvertrages liegt. Denn dies hätte allenfalls im Verhältnis zwischen den Beklagten und ihrer Untervermieterin, der A. GmbH, Bedeutung (s.o. unter I.2.).
Soweit sich die Beklagten gegen die Annahme des Landgerichts wenden und meinen, sie seien nicht bösgläubig gewesen, ist dies von Rechtsirrtum beeinflusst. Das Herausgabe- und damit nachfolgend das Nutzungsentschädigungsverlangen des Vermieters sind unabhängig davon, ob auch das Untermietverhältnis wirksam beendet worden ist. Es kommt folglich nicht darauf an, ob überhaupt wirksam ein Untervermietverhältnis begründet worden war und ob die A. GmbH bei dessen Beendigung gegenüber den Beklagten als Untermietern Kündigungsfristen einzuhalten hatte. Denn die sachenrechtlichen Ansprüche der Klägerin bestehen unabhängig davon. Die Beklagten als Untermieter wären allenfalls berechtigt, gegenüber der A. GmbH als Untervermieterin Schadensersatzansprüche geltend zu machen bzw. den Untermietvertrag fristlos zu kündigen (vgl. hierzu OLG Celle, a.a.O., Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 1241, 1252 ff.; siehe auch oben unter I.3.). Dies steht aber mit den Ansprüchen der Klägerin nicht in Zusammenhang.
Die Beklagten behaupten auch nicht, mit der Klägerin selbst ein Mietverhältnis begründet zu haben, weshalb auch daraus Gegenansprüche nicht denkbar sind. Soweit sie meinen, die Klägerin habe die Untervermietung an sie gestatten müssen, ist auch diese Annahme von Rechtsirrtum beeinflusst. Grundsätzlich ist ein Vermieter nicht verpflichtet, einer Untervermietung zuzustimmen (§ 540 Abs. 1 BGB). Eine Verweigerung löst keine Schadensersatzpflicht des Vermieters aus, denn er begeht keine Pflichtverletzung (OLG Düsseldorf WuM 1993, 399; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 1208 m.w.N.). Als Ausgleich steht dem Mieter das Kündigungsrecht nach § 540 Abs. 1 S. 2 BGB zu. Selbst wenn der Klägerin bekannt gewesen sein sollte, dass das Mietobjekt nicht nur von der A. GmbH zu gewerblichen Zwecken, sondern zudem von den Beklagten zu Wohnzwecken genutzt wurde, folgt auch daraus kein Einverständnis mit der Untervermietung. Denn in der bloßen Duldung liegt regelmäßig keine Erlaubnis (BGH NJW-RR 1987, 526; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 1212 m.w.N.). Soweit die Beklagten meinen, sie hätten einen Anspruch auf die Zustimmung der Klägerin gehabt, weil sie die Räume zu Wohnzwecken nutzten, irren sie ebenfalls. Maßgebend ist der zwischen der Klägerin und der A. GmbH geschlossene Gewerbemietvertrag. Ohne Belang ist, dass die Parteien diesen als "Wohnraummietvertrag" bezeichnet haben. Tatsächlich lag ein gewerbliches Mietverhältnis vor. Denn die Räume wurden von der A. GmbH im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit als Telekommunikationsunternehmen genutzt. Dies entsprach auch den Absichten beider Parteien. Als juristische Person konnte die GmbH die Räume nicht als Wohnung nutzen. Der Gewerberaummieter hat indes – wie bereits ausgeführt – keinen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung.
Sofern die Beklagten einen Anspruch auf Erlaubniserteilung einwenden und daraus ein Recht zum Besitz der Räume herleiten bzw. eine Treuwidrigkeit der Anspruchsverfolgung durch die Klägerin gemäß § 242 BGB rügen wollen, ist dies auch aus anderem Grund rechtsirrig. Sachenrechtlichen Ansprüchen des Eigentümers als Hauptvermieter aus formell unerlaubter Gebrauchsüberlassung kann der Untermieter einen Anspruch auf Erlaubniserteilung nur entgegen halten, wenn er hierzu vom Untervermieter als Hauptmieter ermächtigt wurde (vgl. zum Herausgabeverlangen Bub/Treier, a.a.O., III.B Rn. 1271). Hierfür ist jedoch nichts vorgetragen und auch nichts ersichtlich. Im Gegenteil: Sie wurden von der fristlosen Kündigung des Hauptmietverhältnisses in Kenntnis gesetzt, die die GmbH akzeptiert hatte.
4.
Mit der Kenntnis von der Beendigung des Hauptmietverhältnisses waren die Beklagten zur Herausgabe der gezogenen Nutzungen (Gebrauchsvorteile im Sinne von § 100 BGB) verpflichtet (§§ 990 Abs. 1, 987 Abs. 1 BGB). Streitgegenständlich sind im Berufungsverfahren nur noch die Nutzungsentschädigungsansprüche für die Monate Oktober bis Dezember 2008. Soweit die Beklagten darauf abstellen, eine Räumung durch die A. GmbH sei bis zu ihrem Auszug Ende März 2009 nicht erfolgt, ist dies ohne Belang. Denn selbst wenn dies so wäre, beeinflusst es die von der Klägerin gegen sie verfolgten Ansprüche nicht. Die Nutzungsentschädigung ist nämlich nicht auf den Teil der Räume beschränkt, der von den Beklagten genutzt wird (vgl. hierzu auch OLG Köln NJW 1961, 30; LG Kiel WuM 1995, 540; Bub/Treier, a.a.O. V.A Rn. 238). Abgesehen davon, dass die Beklagten im Einzelnen nichts dazu vorgetragen haben, welche Räume durch sie tatsächlich genutzt worden sein sollen und welche Nutzung aufgrund der unterlassenen Räumung durch die A. GmbH nicht möglich war, wäre es der Klägerin als Hauptvermieterin nicht zuzumuten gewesen, die Wohnung in Teilen zurückzunehmen bzw. zum Teil zu vermieten (§ 266 BGB; siehe auch OLG Hamburg ZMR 1958, 298; LG Kiel, a.a.O.). Eine abgeschlossene Wohnung kann ebenso wie ein abgeschlossenes Einfamilienhaus nur als Einheit zurückgegeben werden. Der Untermieter und der Untervermieter haften deshalb gegenüber dem Hauptvermieter sowohl hinsichtlich der Herausgabe als auch hinsichtlich einer Nutzungsentschädigung als Gesamtschuldner, wenn diese Haftung auch aus unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen folgt (vgl. LG Kiel a.a.O.). Es kann deshalb offen bleiben, ob eine vollständige Räumung durch die A. GmbH bislang erfolgt ist oder nicht.
Die Nutzungsentschädigung bemisst sich nach dem objektiven Mietwert der genutzten Räume (vgl. BGH WM 1968, 1370 f.; NJOZ 2001, 283 f.; OLG Schleswig OLGR Schleswig 2007, 481 f.; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 1271; Bub/Treier, a.a.O. V.A Rn. 236 m.w.N.). Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass der von der A. GmbH zuletzt gezahlte Mietzins in Höhe von EUR 846,22 brutto ortsüblich ist. Dem Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift vom 06. Oktober 2008 (S. 5, GA 5) zur Ostüblichkeit des Mietzinses sind die Beklagten nicht entgegen getreten. Hierfür besteht auch kein Anlass, denn das 96 qm große Haus war zunächst zu einem Mietzins von EUR 6,35 pro qm an die A. GmbH vermietet worden, der sich später nach dem Vorbringen der Klägerin um EUR 46,22 pro Monat erhöht hat. Geht man davon aus, dass die Erhöhung nur die Nettomiete für das Einfamilienhaus betraf, so errechnen sich dann EUR 6,93 pro qm. Der Mietspiegel für die Stadt Moers weist Beträge von EUR 4,93 bis EUR 7,08 für Mietwohnungen aus, wobei für Einfamilienhäuser ein Zuschlag von 5 – 15 % zu berücksichtigen ist (siehe http://www.hausundgrund-moers.de/site/service/ mietspiegel.php.). Geht man von einem im Mittel 10%i-gen Zuschlag aus, so errechnen sich EUR 5,42 bis EUR 7,79. In diesem Rahmen bewegt sich auch der von der Klägerin in Ansatz gebrachte Mietwert.
Die Klägerin ist zudem berechtigt, die Nebenkostenvorauszahlungen für die im Streit befindlichen Mietzinsen zu verlangen (vgl. insoweit auch BGH ZMR 2008, 867 f.; OLG Celle Grundeigentum 2007, 1252). Auch hiervon ist das Landgericht zutreffend ausgegangen.

Entscheidungsgründe:
Das angefochtene Urteil ist auch nicht dahingehend zu beanstanden, dass das Landgericht die gesamten erstinstanzlichen Prozesskosten den Beklagten auferlegt hat. Denn die Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO lagen vor, worauf sich das Landgericht auch bezogen hat. Die Beklagten waren in Höhe eines Betrags von EUR 13.357,32 unterlegen (EUR 8.280,-- entfielen auf den Räumungsanspruch und EUR 5.077,32 auf den Zahlungsanspruch), während sich der gesamte erstinstanzliche Streitwert auf EUR 15.049,76 belief. Da zwischen EUR 13.000,01 und EUR 16.000,-- kein Gebührensprung liegt, sind mit dem anteiligen Unterliegen der Klägerin auch keine gesonderten Kosten entstanden.
III.
Die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.
Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1, 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.
Düsseldorf, den 26. November 2009
Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 990 Abs. 1 S. 2, 987 Abs. 1 BGB
§§ 987 ff. BGB
§§ 990 Abs. 1, 987 Abs. 1 BGB
§ 987 BGB
§ 242 BGB
§ 100 BGB
§ 266 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 990 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 540 Abs. 1 BGB
§ 540 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996, 921
NZM 2005, 830
NZM 2009, 701
BGHZ 131, 95
WM 1968, 1370
NJW-RR 1987, 526
NJW 1961, 30
ZMR 1958, 298
ZMR 2008, 867