Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-02-29, Aktenzeichen 19 K 3549/07
ECLI: ECLI:DE:VGK:2008:0229.19K3549.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der im Jahr 0000 geborene Kläger ist seit 1960 bei der Beklagten beschäftigt. Seit 1963 steht er im Beamtenverhältnis. Er ist in einem 11-stöckigen Dienstgebäude in Köln-D. , B. Ring 0, tätig.
Der Kläger ist Raucher und raucht seit mehr als 40 Jahren auch während des Dienstes. Durch Beschlüsse des Stadtvorstands der Beklagten vom 18. November 2006 und vom 13. Februar 2007 wurde mit am 21. Februar 2007 erteilter Zustimmung des Gesamtpersonalrats ein ab dem 1. März 2007 geltendes absolutes Rauchverbot in allen städtischen Dienstgebäuden eingeführt. Verwaltung und Personalvertretung verständigten sich darauf, dass in einer Übergangszeit von 4 Monaten bis zum 30. Juni 2007 auf arbeits- und disziplinarrechtliche Maßnahmen verzichtet werden sollte. Seit Ablauf dieser Übergangszeit werden Verstöße gegen das Rauchverbot auch sanktioniert. Dafür wurde unter der Botschaft "Überzeugen statt Maßregeln" ein Handlungsleitfaden entwickelt, der ein nach Häufigkeit und Schwere des Verstoßes abgestuftes Sanktionensystem vorsieht.
Seit Inkrafttreten des Rauchverbots ist den rauchenden Mitarbeitern der Beklagten das Rauchen während des Dienstes nur noch außerhalb der Dienstgebäude und in dem von der Dienstvereinbarung zur gleitenden Arbeitszeit bei der Stadt Köln (DV GLAZ) in der Fassung der 2. Änderung vom 1. März 2004 gezogenen zeitlichen Rahmen möglich. Hierzu heißt es u.a. in § 4 Abs. 1 DV GLAZ:
"Die Kernarbeitszeit wird wie folgt festgesetzt: Montag bis Donnerstag 9.00-12.00 Uhr und 14.00-15.00 Uhr Freitag 9.00-12.00 Uhr Anmerkungen/Erläuterungen: Kernarbeitszeit (Mindestanwesenheitszeit) ist die Zeit, in der jede/r Mitarbeiter/in im Dienst sein muss."
Hinsichtlich "Pause und Pausenzeitrahmen" bestimmt § 6 DV GLAZ:
"1. Die Mittagspause beträgt nach Überschreiten einer Arbeitszeit von sechs Stunden mindestens 30 Minuten. Bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden beträgt die Pause mindestens 45 Minuten, die in zwei Zeitabschnitte von zunächst 30 und später weiteren 15 Minuten aufgeteilt werden kann. (...) Pausen werden nicht auf die Arbeitszeit angerechnet. Anmerkungen/Erläuterungen:
Ruhepausen sind gesetzlich vorgeschrieben. Eine Beschäftigung von mehr als 6 Stunden hintereinander ohne Ruhepausen ist nicht zulässig. Die Ruhepausen betragen 30 Minuten bei 6 bis 9 Stunden Arbeitszeit und 45 Minuten bei mehr als 9 Stunden Arbeitszeit.
2. Während des Pausenzeitrahmens von 12.00 bis 14.00 Uhr können die Beschäftigten die Mittagspause flexibel gestalten. Die Pause kann zwischen 30 und 120 Minuten betragen. Im Rahmen der Arbeitszeiterfassung wird mindestens die gesetzliche Mindestzeit in Abzug gebracht. Anmerkungen/Erläuterungen: Über die vorgenannten Pausenregelungen hinausgehende Arbeitsunterbrechungen sind nicht zulässig."
Mit Schreiben an die Beklagte vom 3. Mai 2007 forderte der Kläger, Möglichkeiten zu schaffen, die es ihm unter zumutbaren Bedingungen erlauben, Rauchpausen einzulegen. Er schlug vor, die im 11. OG des Dienstgebäudes befindliche, derzeit ungenutzte Kantine zu diesem Zweck nutzbar zu machen. Das Rauchverbot habe derzeit zur Folge, dass die Raucher entweder vor dem Haupteingang des Dienstgebäudes auf dem kleinen Vorplatz oder vor dem Hintereingang des Gebäudes auf dem Lieferantenhof stünden und rauchten. Diese Stellen seien ungeschützt der - aufgrund der Bebauung in D. meist windigen bis stürmischen - Witterung ausgesetzt. Hinzu komme, dass am Haupteingang und dem Vorplatz ein starker Publikumsverkehr stattfinde. Die rauchenden Mitarbeiter der Beklagten würden an dieser Stelle häufig von Nichtrauchern (Besuchern und Kollegen) beschimpft und sogar mit Wasser bespritzt und mit Blumenerde beworfen. Raucher würden so in nicht hinnehmbarer Weise diskriminiert. Weiter forderte der Kläger, ihm und den übrigen Rauchern das Verlassen des Dienstgebäudes für Rauchpausen zu gestatten, ohne dass dies als Verletzung der Bestimmungen über die Kernarbeitszeit angesehen werde, sofern sie zuvor ausstempelten. § 4 Abs. 1 und 2 der Arbeitszeitverordnung sprächen nicht von "Ruhepause", sondern von "Ruhepausen", was darauf hinweise, dass die Gesamtpausenzeit nicht zwangsweise nur auf eine Mittagspause konzentriert werden dürfe. Zweifelhaft sei auch, ob die Einführung einer rauchfreien Stadtverwaltung innerhalb einer Übergangsfrist von nur 3 Monaten zulässig sei; diese erscheine unverhältnismäßig kurz.
Mit Schreiben vom 16. Mai 2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die von ihm geforderten Raucherräume und zusätzlichen Rauchpausen nicht mit der seit dem 1. März 2007 bestehenden Regelung zur rauchfreien Stadtverwaltung vereinbar seien. Ein Rechtsanspruch auf die Möglichkeit, in abgetrennten Räumen in städtischen Dienstgebäuden Rauchpausen einzulegen, bestehe für die Beschäftigten nicht. Die vom Kläger herangezogene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts räume den Betriebspartnern ausdrücklich einen weiten Gestaltungsfreiraum bei der Frage ein, wie sie die betrieblichen Gegebenheiten und Besonderheiten der jeweiligen Belegschaft bei der Abwägung der Belange des Betriebes sowie der Raucher und der Nichtraucher beurteilten. Auch das BAG sei der Auffassung, dass das Regelungsziel des Nichtraucherschutzes nur durch ein Rauchverbot in geschlossenen Räumen erreicht werden könne. Dies sei auch nicht unangemessen, solange den Rauchern das Rauchen unter annehmbaren Bedingungen gestattet bleibe. Dazu könnten die Raucher auf Freiflächen verwiesen werden, solange das nicht wegen besonderer Umstände als unzumutbar erscheine. Das sei bei der Beklagten nicht der Fall: Beschäftigte aller Dienstgebäude hätten die Möglichkeit, während der Mittagspause von mindestens 30 Minuten Dauer geeignete Freiflächen oder öffentlich zugängliche Räumlichkeiten aufzusuchen, in denen sie ungestört rauchen könnten. So befänden sich in unmittelbarer Umgebung des Dienstgebäudes des Klägers in fußläufiger Entfernung geeignete Freiflächen, auf denen die Mitarbeiter während der Pause rauchen könnten. Auf die Einrichtung von Raucherräumen sei bei der Regelung des Nichtraucherschutzes bewusst verzichtet worden. Zum einen würde dies dem angestrebten umfassenden Nichtraucherschutz entgegenstehen, zum anderen wäre die Einrichtung solcher Räume nicht in allen Dienstgebäuden möglich, so dass eine nicht hinnehmbare Ungleichbehandlung von städtischen Beschäftigten erfolgen würde. Auch ein Rechtsanspruch auf Einlegung weiterer Pausen (zusätzlich zu den offiziellen Pausenzeiten) stehe dem Kläger nicht zu, wie sich der DV GLAZ entnehmen lasse. Die dortige Regelung sei auch mit der Arbeitszeitverordnung vereinbar. Zusätzliche Rauchpausen würden zu Störungen des Dienstbetriebes führen, die durch die Einführung von Kernarbeitszeiten verhindert werden sollten. Die eingeräumte Übergangsfrist von vier Monaten sei schließlich angemessen, zumal schon vor Erlass der Regelung eine Neuregelung des Nichtraucherschutzes in öffentlichen Gebäuden in den Medien thematisiert worden sei. Schließlich werde noch auf die Möglichkeit hingewiesen, von den angebotenen Raucherentwöhnungskursen Gebrauch zu machen.
Der Kläger hat am 29. August 2007 Klage erhoben, mit der er seine Begehren weiterverfolgt.
Im September 2007 verständigten sich Verwaltung und Personalvertretung auf eine Flexibilisierung der Arbeitszeit dahingehend, dass es "ab sofort möglich" sei, Kurzpausen außerhalb der Kernarbeitszeit unter Berücksichtigung dienstlicher Belange in Abstimmung mit den Führungskräften einzulegen. Im Übrigen gälten weiterhin die Regelungen des § 6 DV GLAZ. Es wurde ferner darauf hingewiesen, dass sich die danach zugelassenen Arbeitsunterbrechungen außerhalb der Kernarbeitszeit nicht auf Raucherpausen beschränkten, sondern für alle Beschäftigten Geltung beanspruchten. Diejenigen Beschäftigten, die an der gleitenden Arbeitszeit teilnehmen, wurden daher aufgefordert, sich im Falle derartiger Kurzpausen an den Arbeitszeiterfassungsgeräten auszubuchen oder die Arbeitsunterbrechung im Gleitzeitbuch zu erfassen. Beschäftigte, die nicht an der gleitenden Arbeitszeit teilnehmen, wurden aufgefordert, mit den Führungskräften eine analoge Handlungsweise zu vereinbaren.
Mit seiner Klage macht der Kläger ergänzend geltend, für das Verbot des Verlassens des Dienstgebäudes auch für kurze Rauchpausen während der Kernarbeitszeit fehle es an einer Rechtsgrundlage. Der ausdrücklich nur als "Anmerkung/Erläuterung" zu § 6 Abs. 2 DV GLAZ bezeichnete Hinweis, wonach über die zuvor genannten Pausenregelungen hinausgehende Arbeitsunterbrechungen nicht zulässig seien, könne ein solches Verbot wohl nicht begründen, weil er als solche ja gerade nicht an den Rechtswirkungen einer Dienstvereinbarung nach § 70 Abs. 1 Satz 1 LPVG teilhaben solle. Bedenken bestünden auch gegen die Bestimmtheit einer derartigen Regelung, da nicht definiert werde, was eine Arbeitsunterbrechung sein solle. Das Beispiel des Gangs zur Toilette zeige, dass die Befriedigung privater Bedürfnisse bis zu einem gewissen zeitlichen Rahmen nicht als "Arbeitsunterbrechung" verstanden werden sollte. Dann sei es konsequent, auch eine kurze Rauchpause nicht als Unterbrechung anzusehen. Nach der Grundsatzentscheidung des BAG vom 19. Januar 1999 sei den Belangen der Raucher im Falle eines betrieblichen Rauchverbots in geschlossenen Räumen in der Weise Rechnung zu tragen, dass ihnen eine zumutbare Möglichkeit des Rauchens zu schaffen sei, z.B. durch Bereitstellung eines vor der Witterung geschützten Unterstandes, in dem mit Sitzgelegenheit geraucht werden könne. Im Beamtenverhältnis folge dies aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Zu diesen "zumutbaren Möglichkeiten" gehöre es auch, dass Raucher nicht nur in den offiziellen Pausenzeiten, sondern - bei ordnungsgemäßem Ausstempeln - auch zwischendurch Rauchpausen einlegen könnten. Die insoweit erforderliche Abwägung zwischen den Erfordernissen des Dienstablaufes und dem Grundrecht der Raucher aus Art. 2 Abs. 1 GG auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit habe die Beklagte nicht vorgenommen. Fraglich sei auch die Erforderlichkeit einer derart einschneidenden Regelung für den Dienstbetrieb der Beklagten. Dagegen spreche schon, dass andere große Verwaltungen in der Umgebung eine solche strikte Regelung nicht für notwendig befunden hätten. So sei für die in der 7. und 8. Etage des Dienstgebäudes des Klägers untergebrachten Mitarbeiter der ARGE ein Raucherraum eingerichtet worden. Auch die Beschäftigten bei der Stadt Bonn könnten ihren Arbeitsplatz jederzeit für eine Rauchpause verlassen, wenn sie die Gleitzeituhr betätigten. Dort habe man überdies für etwa 20.000 Euro einen Raucherraum gebaut, was als Investition in die Gesundheit der Raucher angesehen worden sei. Ähnliches gelte auch für die Bezirksregierung Köln, die Raucherunterstände gebaut habe. Schließlich sei auch zweifelhaft, ob die Beklagte mit dem absoluten Rauchverbot noch zugelassene Zwecke verfolge, nachdem einer ihrer Mitarbeiter in einem Radiointerview angegeben habe, dass das Rauchverbot auch zum Ziel habe, den Rauchern das Rauchen abzugewöhnen. Die Beklagte müsse eine zumutbare Möglichkeit des Rauchens gewährleisten. Als Anspruchsgrundlage für die Einrichtung eines Raucherpausenraums komme - neben der allgemeinen Fürsorgepflicht des Dienstherrn nach § 85 LBG NRW - auch § 6 Abs. 3 Satz 1 ArbStättV in Betracht, wonach den Beschäftigten bei mehr als 10 Beschäftigten ein Pausenraum oder ein entsprechender Pausenbereich zur Verfügung zu stellen ist. Pausenräume seien als separate Räume zu gestalten, wenn die Beurteilung der Arbeitsbedingungen und der Arbeitsstätte dies erforderten (Ziff. 4.2 Abs. 1 c) des Anhangs zur ArbStättV). In Verbindung mit § 5 ArbStättV folge daraus, dass nicht nur den Nichtrauchern, sondern auch den Rauchern ein entsprechender Raum zur Verfügung zu stellen sei. Die Gesetzesbegründung zum nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetz streite nunmehr ebenfalls für den Kläger: Danach seien strengere Vorschriften im Sinne von § 1 Abs. 2 NiSchG nur zulässig, wenn dadurch ein weitergehender Schutz erreicht werde. Dies sei weder von der Beklagten beabsichtigt, noch würde es durch das Verbot des Rauchens in Kernzeiten erreicht, weil außerhalb des Gebäudes oder in Raucherräumen geraucht werde. Außerdem bestätige die Gesetzesbegründung, dass auch für den Nichtraucherschutz der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die Grundrechte der Raucher nicht außer Kraft gesetzt werden sollten. Ziel des Gesetzes sei nicht ein generelles Rauchverbot. Das Rauchen solle im Falle kollidierender Grundrechte zum Schutz der Nichtraucher lediglich auf andere Bereiche verlagert werden. Speziell zu § 3 Abs. 2 NiSchG werde in der Gesetzesbegründung ausgeführt, dass der Gesetzgeber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs wahre. Es werde eine Interessenabwägung zwischen dem vorrangigen Schutz der Nichtraucher vor Gesundheitsgefährdungen und den persönlichen Interessen der Raucher vorgenommen. Daraus folge, dass die Beklagte das Rauchverbot nicht einfach damit begründen könne, ein absolutes Rauchverbot sei (politisch) gewollt. Vielmehr müsse sie begründen können, warum ein solches Verbot ohne Ausnahme in Kernzeiten für die Wahrung des Dienstbetriebs erforderlich sei und warum sie trotz der nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NiSchG gebotenen "gebäudebezogenen" Betrachtungsweise keine Raucherräume schaffe. Auch der Landtag NRW als der das NiSchG erlassende Gesetzgeber habe - ebenso wie der WDR - Raucherkabinen aufgestellt. Soweit der Rechts- und Disziplinarstelle nach dem Vortrag der Beklagten keine Verstöße gegen die Kernarbeitszeit angezeigt worden seien, lasse das nicht auf nicht bestehende Probleme, sondern auf das Leerlaufen des von der Beklagten entwickelten Handlungsleitfadens schließen. Der ärztliche Leiter Rettungsdienst der Beklagten habe im Übrigen die Auskunft erteilt, dass die mit dem absoluten Rauchverbot einhergehende Zwangspause von 3 Stunden jedenfalls bei ärztlich bescheinigtem Suchtverhalten nicht einhaltbar sei.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, in dem Dienstgebäude B. Ring 0 in Köln-D. einen Pausenraum für Raucher einzurichten, hilfsweise außerhalb des Dienstgebäudes einen Raucherunterstand mit Sitzgelegenheit zu errichten,
2.
3.festzustellen, dass er berechtigt ist, auch während seiner Kernarbeitszeiten kurze Rauchpausen zu machen, wenn er das Arbeitszeiterfassungsgerät betätigt, so dass die Zeit der Rauchpause nicht als Arbeitszeit erfasst wird,
hilfsweise,
die Beklagte zu verpflichten bzw. zu verurteilen, ihm zu gestatten, auch während seiner Kernarbeitszeit kurze Rauchpausen zu machen, wenn er das Arbeitszeiterfassungsgerät betätigt, so dass die Zeit der Rauchpause nicht als Arbeitszeit erfasst wird.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Klage jedenfalls für unbegründet. Ein Rechtsanspruch auf Gewährung von Rauchpausen während der Kernarbeitszeit oder auf Einrichtung von Raucherräumen bzw. -unterständen sei nicht gegeben. Aus dem zwischenzeitlich in Kraft getretenen nordrhein-westfälischen Nichtraucherschutzgesetz ergäben sich keine weiteren Konsequenzen für die bei der Stadt Köln schon seit dem 1. März 2007 geltende Regelung zur rauchfreien Stadtverwaltung. Nach § 1 Abs. 2 NiSchG seien strengere Regelungen weiterhin möglich. Die bisherigen Erfahrungen mit der Einführung des absoluten Rauchverbots seien durchweg positiv. Weitere Beschwerden von Rauchern über Belästigungen durch Nichtraucher während der Rauchpausen vor den Dienstgebäuden seien nicht bekannt geworden. In fußläufiger Reichweite vom Dienstgebäude B. Ring gebe es genügend geeignete Freiflächen, auf denen sich Raucher während der Rauchpausen aufhalten könnten. Der Gebäudetrakt vom Haupteingang zur G. Straße sei im Erdgeschoss zurückversetzt und biete somit im Bedarfsfall auch die Möglichkeit, sich unterzustellen. Die Bediensteten hätten auch die Möglichkeit, im windgeschützten Innenhof ("T. ") des Dienstgebäudes zu rauchen. Außerdem seien in ca. 250 m fußläufig das Einkaufszentrum D. mit Rauchmöglichkeiten in den Gastrono- miebereichen sowie der P. -Park zu erreichen. Der Landesgesetzgeber habe in § 3 Abs. 4 NiSchG mögliche Gründe, die einem Raucher die Einhaltung des Rauchverbots unmöglich machen könnten, besonders aufgeführt. Die Beklagte behalte sich vor, bei (amts-)ärztlich bescheinigter Unmöglichkeit der Einhaltung eines bis zu dreistündigen Rauchverzichts im Einzelfall Abweichungen von der geltenden Arbeitszeitregelung zuzulassen. Derartige Gründe habe der Kläger jedoch bislang nicht vorgetragen. Daher überwiege das dienstliche Interesse, dass zumindest während der Kernarbeitszeiten die jederzeitige Erreichbarkeit der Mitarbeiter an ihrem Arbeitsplatz gewährleistet werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakte und die beigezogene Personalakte des Klägers Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
Der Umstand, dass ein Widerspruchsverfahren nicht durchgeführt wurde, steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Gemäß § 126 Abs. 3 BRRG, der ein solches Vorverfahren für alle Klagen aus dem Beamtenverhältnis einschließlich der Leistungs- und Feststellungsklagen vorschreibt, wäre dies allerdings grundsätzlich erforderlich gewesen. Etwas anderes ergibt sich für den vorliegenden Fall auch nicht aus § 179a LBG NRW. Diese durch Art. 3 des zum 1. November 2007 in Kraft getretenen Bürokratieabbaugesetzes II in das LBG eingefügte Vorschrift bestimmt, dass es abweichend von § 126 Abs. 3 BRRG eines Vorverfahrens nicht bedarf, wenn eine Maßnahme während des Zeitraums vom 1. November 2007 bis zum 31. Oktober 2012 getroffen worden ist. Die das Begehren des Klägers ablehnende Entscheidung ist hier aber bereits unter dem 16. Mai 2007 ergangen.
Gleichwohl war das Vorverfahren hier entbehrlich. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Vorverfahren u.a. dann entbehrlich, wenn sich der Beklagte auf die Klage einlässt und deren Abweisung beantragt oder wenn der Zweck des Vorverfahrens ohnehin nicht mehr erreicht werden kann. Eine vergleichbare Fallgestaltung hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich auch in einem Fall angenommen, in dem sich der Beklagte in der Klageerwiderung auf das Fehlen des Vorverfahrens berufen hat. Es reiche insoweit aus, dass er sich zumindest hilfsweise auf die Klage eingelassen habe -
vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1980 - 2 A 4/78 -, DVBl. 1981, 502 ff..
So liegt der Fall auch hier, so dass das Gericht nicht gehindert ist, eine Sachentscheidung zu treffen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte auf einer Klageabweisung als unzulässig zuletzt nicht mehr beharrt hat. Der Antrag zu 1. ist als allgemeine Leistungsklage zulässig; er ist indes sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet.
Der Kläger kann nicht beanspruchen, dass die Beklagte im Dienstgebäude B. Ring 0 einen Pausenraum für Raucher einrichtet.
Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass das Rauchen in öffentlichen Einrichtungen im Allgemeinen und Behörden der Kommunalverwaltung im Besonderen grundsätzlich verboten ist. Das ergibt sich zu dem für die Entscheidung über die vorliegende Leistungsklage maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung aus § 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Nr. 1 a) des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen vom 20. Dezember 2007, GV.NRW. S. 742 (Nichtraucherschutzgesetz NRW - NiSchG). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das grundsätzliche Rauchverbot in öffentlichen Einrichtungen sind nicht ersichtlich und werden vom Kläger auch nicht geltend gemacht (vgl. aber unten zu § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG). Ziel des Gesetzes ist der wirksame Schutz der Bürgerinnen und Bürger vor den erheblichen Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen in der Öffentlichkeit.
Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung , LT-Drs. 14/4834, S. 15.
Die Gefährlichkeit der im Tabakrauch enthaltenen Giftstoffe für die Gesundheit - auch bei nur passivem Konsum - ist wissenschaftlich mittlerweile unumstritten.
Vgl. nur LT-Drs., a.a.O.; WHO Kollaborationszentrum für Tabakkontrolle und Deutsches Krebsforschungszentrum, Positionspapier zur Gesundheitsgefährdung durch Passivrauchen vom 22. Juni 2006, www.tabakkontrolle.de/pdf/Positionspapier_Passivrauchen.pdf sowie zahlreiche weitere Publikationen; Pöltl, VBlBW 2008, 5 ff. m.w.N.; BVerfG, Beschluss vom 22. Januar 1997 - 2 BvR 1915/91 -, BVerfGE 95, 173 (184) sowie Kammerbeschluss vom 14. Januar 2008 - 1 BvR 2822/07 -, www.bverfg.de; BAG, Urteil vom 19. Januar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW 1999, 2203 (2206).
Den geforderten Ausgleich der kollidierenden Grundrechte von Nichtrauchern und Rauchern nimmt das Gesetz in grundsätzlich sachgerechter, verhältnismäßiger Weise vor, in dem es u.a. für öffentliche Einrichtungen ein generelles Rauchverbot mit näher bestimmten Ausnahmemöglichkeiten vorsieht.
Rechtsgrundlage für die Einrichtung eines vom Kläger gewünschten Raucherpausenraums ist § 3 Abs. 2 NiSchG. Danach können in den Einrichtungen nach Absatz 1 abweichend vom generellen Rauchverbot abgeschlossene Räume eingerichtet werden, in denen das Rauchen gestattet ist. Voraussetzung hierfür ist, dass
1. eine ausreichende Anzahl von Räumen zur Verfügung steht,
2. die in Satz 1 genannten Räume ausdrücklich als Raucherräume gekennzeichnet werden.
3.
Ein Anspruch auf die Einrichtung von Raucherräumen wird in § 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG ausdrücklich ausgeschlossen.
Welche Bedeutung diesem "Anspruchsausschluss" zukommt, ist unklar. Soweit damit klargestellt werden soll, dass die Einrichtung von Raucherräumen bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen nicht als gebundene Rechtsfolge vorgesehen ist, sondern im Ermessen der Leitung der Einrichtung steht, wäre die Vorschrift eigentlich überflüssig. Denn dies geht aus der sprachlichen Fassung von § 3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG ("können") bereits ausreichend deutlich hervor. Eine andere Deutungsmöglichkeit bestünde darin, dass sich der einzelne Raucher nicht auf die Ausnahmevorschrift soll berufen können. In diesem Fall würde die subjektiv- rechtliche Qualität des § 3 Abs. 2 NiSchG ausgeschlossen mit der Folge, dass noch nicht einmal ein Anspruch des einzelnen Rauchers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Einrichtung eines Raucherraums bestünde. Soweit es in der Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung heißt "Der Gesetzentwurf stellt überdies klar, dass ein subjektivrechtlicher Anspruch rauchender Personen auf die Einrichtung solcher Räume nicht besteht", scheint dies für die letztgenannte Deutung zu sprechen. Dem widerspricht aber der sonstige Inhalt dieser Begründung, in der zu der Möglichkeit des Einrichtens von Raucherräumen ausgeführt wird, der Gesetzgeber wahre den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. Es werde eine Interessenabwägung vorgenommen zwischen dem vorrangigen Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern vor Gesundheitsgefährdungen und den persönlichen Interessen von Raucherinnen und Rauchern.
Vgl. LT-Drs. 14/4834, S. 19 f..
Soll die vorgesehene Ausnahmemöglichkeit die "Verhältnismäßigkeit des Eingriffs" wahren, so dient sie dem Grundrechtsschutz der Raucher, die sich für ihr Verhalten auf die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit berufen können. Damit ist ein rein objektiv-rechtliches Verständnis der Vorschrift aber unvereinbar.
Nach Auffassung der Kammer bedarf die aufgeworfene Frage indes keiner Entscheidung, weil das Begehren auf Einrichtung eines Pausenraums für Raucher auch in dem für den Kläger günstigeren - jedenfalls auch verfassungsrechtlich unbedenklichen - Fall einer reinen Klarstellung des bestehenden Ermessens keinen Erfolg haben kann.
Die mit Zustimmung des Personalrats (vgl. § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 und 9 LPVG) getroffene Entscheidung der Beklagten, in allen städtischen Dienstgebäuden keine Raucherräume einzurichten, ist frei von Ermessensfehlern und insbesondere auch mit Blick auf die von Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit der rauchenden Bediensteten nicht zu beanstanden. Vom sachlichen Schutzbereich dieses Grundrechts ist auch die Freiheit umfasst, an einem selbst gewählten Ort zu rauchen. Dem steht nicht entgegen, dass Rauchen gesundheitsschädlich ist, da es dem mündigen Bürger nicht verwehrt ist, sich unvernünftig, auch selbstschädigend, zu verhalten -
vgl. z.B. BayVerfGH, Entscheidung vom 30. April 1987 - Vf.21-VII- 85 -, NJW 1987, 2921 f.; Bergwitz, Das betriebliche Rauchverbot, NZA-RR 2004, S. 172; VG Neustadt/Weinstraße, Beschluss vom 1. Februar 2008 - 4 L 58/08.NW -.
Da die gesetzlich eröffnete Möglichkeit, Raucherräume einzurichten, den in dem allgemeinen Rauchverbot nach § 3 Abs. 1 NiSchG liegenden Eingriff abmildern und dessen Verhältnismäßigkeit gewährleisten soll, ist die allgemeine Handlungsfreiheit der Raucher bei der Entscheidung über das Gebrauchmachen von dieser Möglichkeit gegen die widerstreitenden Grundrechte der Nichtraucher und sonstige gegenläufige Belange abzuwägen. Die Beklagte hat sich mit einer diesen Anforderungen standhaltenden Begründung dafür entschieden, Raucherräume generell nicht einzurichten.
Sie stützt sich zum einen darauf, dass der angestrebte umfassende Nichtraucherschutz nur durch ein Rauchverbot in allen geschlossenen Räumen erreicht werden könne. Zum anderen wird angeführt, dass die Einrichtung eines speziellen Raucherraums nicht in allen Dienstgebäuden möglich wäre, so dass eine nicht hinnehmbare Ungleichbehandlung der städtischen Beschäftigten die Folge wäre. Ergänzend bringt die Beklagte vor, dass sie "Vorbildfunktion" habe und ein mit dem Einrichten von Raucherräumen im Einzelfall verbundener finanzieller Aufwand vor dem Hintergrund wichtigerer kostenträchtiger Aufgaben nicht zu rechtfertigen wäre. Dies sind sachgerechte Gründe, die das umfassende Rauchverbot in den Dienstgebäuden der Beklagten rechtfertigen.
Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass die Leitung einer Einrichtung bei der Entscheidung über das Gebrauchmachen von der durch § 3 Abs. 2 NiSchG ermöglichten Abweichung vom Rauchverbot in der gesamten Einrichtung über einen weiten Gestaltungsfreiraum verfügt -
vgl. ähnlich BAG, Urteil vom 19. Januar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW 1999, 2203 (2206) betreffend ein durch Betriebsvereinbarung geregeltes Rauchverbot in sämtlichen geschlossenen Räumen.
Mit dem Verzicht auf Raucherräume bezweckt die Beklagte den Schutz der nichtrauchenden Bediensteten, die sich für den Schutz vor den mit Passivrauchen verbundenen Gesundheitsgefahren nicht nur auf die aus Art. 2 Abs. 2 GG herzuleitende Schutzpflicht des Staates -
vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 1. Senats vom 9. Februar 1998 - 1 BvR 2234/97 -, NJW 1998, 2961 f. -,
sondern auch - einfachgesetzlich - auf die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht gemäß § 85 LBG NRW berufen können.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 - 2 C 14/91 -, NVwZ 1993, 692 (693).
Diesem Schutzzweck, der auch der gesamten neueren Nichtraucherschutzgesetzgebung zugrunde liegt, kommt ein hoher Rang zu. Ein umfassender Nichtraucherschutz ist bei Ausweisung von Raucherräumen in den Gebäuden nicht zu erreichen. Durch die ständige Versammlung von Rauchern in einem speziellen Raucherzimmer steigt die Tabakrauchkonzentration in der Umgebung dieses Raums, so dass auch hier in den Gängen und benachbarten Büros mit gesundheitsschädigenden, zumindest aber belästigenden Auswirkungen zu rechnen ist. Eine völlige Abschottung von den übrigen Gebäudeteilen ist in aller Regel nicht möglich.
Vgl. ebenso BAG, Urteil vom 19. Januar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW 1999, 2203 (2207).
Die nichtrauchenden Bediensteten der Beklagten haben aber kraft der Fürsorgepflicht des Dienstherrn Anspruch auf Schutz nicht nur vor sicheren, sondern schon vor ernstlich möglichen Beeinträchtigungen ihrer Gesundheit durch Einwirkungen am Arbeitsplatz.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 1984 - 2 C 33/82 -, NJW 1985, 876 f.
Die Einschätzung der Beklagten, dass sich absolut rauchfreie Luft letztlich nur durch ein ausnahmsloses Rauchverbot in allen geschlossenen Räumen herstellen lässt, ist daher nicht zu beanstanden.
Das mit dem Verzicht auf die Einrichtung von Raucherräumen verbundene absolute Rauchverbot beschneidet die grundrechtlich geschützten allgemeine Handlungsfreiheit der Raucher nicht unangemessen. Rauchenden Bediensteten ist es regelmäßig zumutbar, zum Rauchen ins Freie zu gehen, was ihnen im Übrigen auch außerhalb des Dienstes in immer mehr Bereichen des öffentlichen Lebens zugemutet wird. Der Dienstherr ist daher grundsätzlich nicht verpflichtet, mit entsprechenden Kosten zusätzliche Räume zu erstellen oder bereit zu halten, nur um einen bequemen Rauchgenuss zu ermöglichen.
Die Entscheidung der Beklagten, Raucherräume nicht einzurichten, ist schließlich auch nicht im Hinblick auf den Vortrag des Klägers unverhältnismäßig, in seinem Dienstgebäude sei die Ausweisung eines Raucherraums beeinträchtigungsfrei möglich, da sich im 11. OG des Dienstgebäudes nur eine derzeit ungenutzte Kantine befinde und Rauch bekanntlich nicht nach unten abziehe. Die Beklagte hat ihre Entscheidung insoweit ermessensfehlerfrei mit der von ihr bezweckten Gleichbehandlung aller städtischen Bediensteten begründet. Die Einrichtung eines Raucherraums sei jedenfalls nicht in allen Gebäuden der Stadtverwaltung möglich. Das erscheint der Kammer im Hinblick auf die Vielzahl der städtischen Dienstgebäude auch ohne konkreten Nachweis plausibel. Die von der Beklagten ins Feld geführte Gleichbehandlung ist zwar nicht von Art. 3 Abs. 1 GG gefordert, da die räumlichen Verhältnisse eines konkreten Dienstgebäudes ein sachliches Kriterium wären, das Differenzierungen rechtfertigte. Jedenfalls stellt es aber ein nachvollziehbares, die Nichteinrichtung eines Raucherraums im Gebäude B. Ring 0 rechtfertigendes Anliegen dar, wenn die Beklagte bei den Modalitäten des Rauchens alle Bediensteten gleich behandeln will. Dies ist z.B. deshalb sinnvoll, weil andernfalls der Dienstbetrieb durch nicht auf dienstlichen Gründen beruhende Umsetzungswünsche gestört werden könnte. Ob die in § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NiSchG für die Einrichtung von Raucherräumen tatbestandlich geforderte Voraussetzung des Vorhandenseins einer ausreichenden Anzahl von Räumen - wie der Kläger meint - bezogen auf das einzelne Dienstgebäude zu prüfen ist, kann offen bleiben. Die Beklagte wäre dadurch jedenfalls nicht gehindert, im Rahmen der Ermessenserwägungen auf eine gebäudeübergreifende Gleichbehandlung aller städtischen Bediensteten abzustellen.
Ein weitergehender Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem vom Kläger herangezogenen § 6 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung über Arbeitsstätten (Arbeitsstättenverordnung - ArbStättV) vom 12. August 2004 (BGBl. I S. 2179), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 20. Juli 2007 (BGBl. I S. 1595). Diese Vorschrift begründet lediglich unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn, den Beschäftigten einen Pausenraum oder einen entsprechenden Pausenbereich zur Verfügung zu stellen. Für die Möglichkeit, darin zu rauchen, gibt sie ebensowenig her wie für eine - nach Auffassung des Klägers bestehende - Verpflichtung, sowohl den Rauchern als auch den Nichtrauchern jeweils einen Pausenraum zur Verfügung zu stellen. Die Möglichkeit oder Unmöglichkeit des Rauchens regelt vielmehr die speziell den Nichtraucherschutz betreffende Vorschrift des § 5 ArbStättV, die in Abs. 1 Satz 2 auch den Erlass eines allgemeinen Rauchverbots zulässt.
Mit dem Hilfsantrag kann der Kläger ebenfalls nicht durchdringen. Er hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte außerhalb des Dienstgebäudes einen Raucherunterstand mit Sitzgelegenheit errichtet. Soweit das BAG in der mehrfach zitierten Entscheidung die dort gegebene Rauchmöglichkeit in einem Unterstand mit Seitenwänden und Sitzgelegenheit für zumutbar erachtet hat -
vgl. BAG, a.a.O. -
hat es damit nicht zugleich Mindestanforderungen an die Zumutbarkeit umschrieben. Besondere Umstände, die die bestehenden Möglichkeiten des Rauchens außerhalb des hier in Rede stehenden Dienstgebäudes unzumutbar oder gar schikanös erscheinen lassen könnten, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger dafür auf Parks oder Räumlichkeiten verwiesen werden könnte, die sich nicht in unmittelbarer Nähe des Dienstgebäudes befinden. Nach dem Vortrag der Beklagten, der sich mit der Ortskenntnis der Berichterstatterin deckt, ist das Gebäude B. Ring 0 im Bereich des Eingangs an der G. Straße im Erdgeschoss um mehrere Meter zurückversetzt. Sowohl vor dem Eingang als auch vor allem links davon befindet sich ein größerer Bereich, in dem durch den Geschossüberhang ein ausreichender Schutz vor Niederschlägen - und wenigstens zur Gebäudeseite hin - auch ein Minimum an Windschutz gewährleistet ist. Auf diesen Bereich können die rauchenden Bediensteten zumutbar verwiesen werden. Dass es dort in den letzten Monaten noch einmal zu Belästigungen von Rauchern durch nichtrauchende Kollegen oder Besucher gekommen wäre, hat der Kläger nicht vorgetragen. Im Übrigen hat die Beklagte aber auch zugesagt, gegen derartige Belästigungen gegebenenfalls einzuschreiten. Daneben besteht nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten weiterhin die Möglichkeit, bei Wahrung eines gewissen Abstands zu den Bürofenstern im Innenhof ("T. ") des Dienstgebäudes zu rauchen, der nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung von drei Seiten durch das Gebäude umgeben ist und damit ebenfalls einen gewissen Windschutz bieten wird. Einem gleichwohl bestehenden Erkältungsrisiko kann und muss durch warme Kleidung begegnet werden. Für weitergehende Bequemlichkeiten gibt es keine Rechtsgrundlage. Weder aus § 85 LBG noch aus der aus Art. 2 Abs. 2 GG folgenden staatlichen Schutzpflicht für Leben und Gesundheit kann ein Anspruch darauf hergeleitet werden, dass der Dienstherr besonders gesundheitsschonende Bedingungen für ein die eigene Gesundheit freiwillig schädigendes Verhalten zur Verfügung stellt. Darüber hinausgehende Annehmlichkeiten, wie sie durch Sitzgelegenheiten ermöglicht würden, können danach erst recht nicht verlangt werden.
Mit dem Antrag zu 2. hat die Klage ebenfalls keinen Erfolg. Der Hauptantrag festzustellen, dass der Kläger berechtigt ist, auch während der Kernarbeitszeiten kurze Rauchpausen zu machen, wenn er das Arbeitszeiterfassungsgerät betätigt, so dass die Zeit der Rauchpause nicht als Arbeitszeit erfasst wird, ist zulässig, aber unbegründet.
Der Kläger begehrt damit i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses. Er hat auch ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung, weil er - legt man die Rechtsauffassung der Beklagten zugrunde - durch eine Arbeitsunterbrechung während der Kernarbeitszeit gegen rechtliche Vorschriften verstoßen und sich unter Umständen Sanktionen aussetzen würde.
Die Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO) steht ihrer Zulässigkeit hier nicht entgegen, weil der Kläger seine Rechte insoweit nicht durch Leistungs- oder Gestaltungsklage verfolgen könnte. Es geht ihm primär um die Feststellung, dass er nach der bestehenden allgemeinen Rechtslage zu einem bestimmten Verhalten berechtigt ist. Wenn dies zutrifft, benötigt er für dieses Verhalten keine weitere Erlaubnis der Beklagten. Nur für den Fall, dass das Feststellungsbegehren nicht zum Erfolg führt, begehrt er - hilfsweise - die Schaffung einer entsprechenden Ausnahmeregelung.
Der Hauptantrag ist jedoch unbegründet, denn der Kläger kann die begehrte Feststellung nicht beanspruchen.
Zwar gibt es keine rechtliche Regelung, die es den Beamten der Beklagten explizit verbietet, während der Kernarbeitszeit zu rauchen. Die Unzulässigkeit des Rauchens während der Kernarbeitszeit ergibt sich hier aber mittelbar als Folge des Zusammentreffens des gesetzlichen Rauchverbots in öffentlichen Einrichtungen einerseits, sowie der allgemein in der Arbeitszeitverordnung und speziell in der DV GLAZ getroffenen Regelungen über die Kernarbeitszeit andererseits.
Wie oben dargelegt, ist der Kläger nicht berechtigt, im Dienstgebäude zu rauchen. Zum Verlassen des Dienstgebäudes zum Zwecke des Rauchens ist er während der durch § 4 Abs. 1 der Dienstvereinbarung zur gleitenden Arbeitszeit bei der Stadt Köln (DV GLAZ) in der Fassung der 2. Änderung vom 1. März 2004 festgelegten Kernarbeitszeiten indes nicht befugt. Entscheidend dafür ist nicht die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob die Anmerkungen/Erläuterungen zu § 6 Abs. 2 DV GLAZ "Über die vorgenannten Pausenregelungen hinausgehende Arbeitsunterbrechungen sind nicht zulässig" geeignet sind, eine eigenständige Rechtsgrundlage darzustellen, obwohl es sich dabei nicht um eine Regelung, sondern nur um Anmerkungen bzw. Erläuterungen handeln soll. Vielmehr ergibt sich aus dem Begriff der Kernarbeitszeit, dass Arbeitsunterbrechungen während dieser Zeit grundsätzlich nicht zulässig sind. Nach den Anmerkungen/Erläuterungen zu § 4 Abs. 1 DV GLAZ ist Kernarbeitszeit (Mindestanwesenheitszeit) die Zeit, in der jede/r Mitarbeiter/in im Dienst sein muss. Diese Definition stimmt im Wesentlichen überein mit § 14 Abs. 3 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Arbeitszeitverordnung - AZVO) vom 4. Juli 2006, wonach "Kernzeit" aus dienstlichen Gründen vereinbarte Zeiten sind, "in denen alle betroffenen Beamtinnen und Beamten anwesend sein müssen".
Mit dieser Anwesenheitspflicht sind Rauchpausen außerhalb des Gebäudes - soweit sie nicht ausnahmsweise zugelassen sind - grundsätzlich unvereinbar. Der Pflicht, "anwesend" bzw. "im Dienst" zu sein, ist nicht schon dadurch genügt, dass sich der Beamte irgendwo auf dem Gelände des Verwaltungsgebäudes befindet. Vielmehr gehört dazu regelmäßig auch die (telefonische) Erreichbarkeit von außen und Ansprechbarkeit für Kollegen und Vorgesetzte sowie die Befassung mit dienstlichen Angelegenheiten, mindestens aber die jederzeitige Dienstbereitschaft, wie sie regelmäßig durch Anwesenheit am Arbeitsplatz gewährleistet wird. Dass der "Gang zur Toilette" der so umschriebenen Anwesenheits- und Dienstpflicht nicht entgegensteht, ist eine Selbstverständlichkeit. Denn dabei handelt es sich um ein unvermeidbares menschliches Grundbedürfnis.
Arbeitsunterbrechungen während der Kernarbeitszeit sind daher auch zum Zwecke des Rauchens nicht zulässig, wenn sie nicht ausdrücklich oder stillschweigend zugelassen werden. Letzteres ist offenbar in manchen Verwaltungen der Fall -
vgl. z.B. die Dienstvereinbarung zwischen der Friedrich-Schiller-Universität Jena und deren Personalrat, die in § 3 Abs. 3 folgende Regelung trifft: "Präsenzzeiten der Mitarbeiter, die sich durch Kernarbeitszeiten im Rahmen von Gleitzeitregelungen ergeben, dürfen für eine Rauchpause von bis zu 10 Minuten, wenn die Kernarbeitszeit mehr als zwei Stunden beträgt, unterbrochen werden." (http://www.uni- jena.de/Dienstvereinbarung_zum_Rauchverbot_und_Nichtraucherschutz-skin- print.html. Vgl. auch die Regelung bei der Stadt Oberhausen, die Raucherpausen außerhalb der Dienstgebäude während der Kernarbeitszeit bis zum 30. Juni 2008 - d.h. offenbar als Übergangsregelung - zulässt (http://www.oberhausen-live.de/meldungen.php).
Die Beklagte hat eine derartige Regelung indessen nicht getroffen.
Darauf, ob diese Rechtslage den Kläger in seinen Grundrechten verletzt, kommt es im Rahmen des Hauptantrags nicht an. Wäre dies der Fall, so wäre der Kläger nämlich nicht automatisch berechtigt, die Kernarbeitszeit durch kurze Rauchpausen zu unterbrechen. Vielmehr hätte er dann einen Anspruch gegen die Beklagte, der sich auf eine seinen Grundrechten Rechnung tragende (Ausnahme-)Regelung für kurze Rauchpausen richtete.
Der darauf gerichtete Hilfsantrag bleibt indes ebenfalls ohne Erfolg. Ob dieser richtigerweise mit der Verpflichtungs- oder mit der allgemeinen Leistungsklage zu verfolgen ist, bedarf keiner Entscheidung, weil er jedenfalls unbegründet ist.
Der Kläger hat keinen grundrechtlich fundierten Anspruch darauf, die Kernarbeitszeit durch nicht auf die Arbeitszeit angerechnete Rauchpausen unterbrechen zu können. Das Verbot der Arbeitsunterbrechung während der Kernarbeitszeit ist vielmehr auch unter Berücksichtigung der Grundrechte der Raucher rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar greift es in die von Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit aller Beamten ein und wirkt sich für die rauchenden Beamten mittelbar als zeitweiliges Rauchverbot aus.
Dieser Eingriff ist aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Der Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit steht unter dem Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung. Diese wird bestimmt durch die Gesamtheit der Normen, die formell und materiell mit der Verfassung in Einklang stehen. Das zulässige Ausmaß einer Beschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit bestimmt sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit -
vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Mai 1980 - 2 BvR 854/79 -, BVerfGE 54, 143 (146 f.) und vom 6. Juni 1989 - 1 BvR 921/85 -, BVerfGE 80, 137.
Die den Bediensteten der Beklagten auferlegte Belastung durch die Anwesenheitspflicht während bestimmter Kernzeiten genügt diesen Anforderungen, und zwar auch insoweit, als sie die zeitweilige Unmöglichkeit des Rauchens zur Folge hat.
Das Verbot der Arbeitsunterbrechung während der Kernarbeitszeit ist zur Erreichung eines legitimen Ziels geeignet und erforderlich und steht zu dessen Erreichung auch nicht außer Verhältnis. Es stützt sich, wie ausgeführt, auf die Bestimmungen der DV GLAZ zur Anwesenheitspflicht während bestimmter Kernzeiten. Diese sind festgelegt auf Montag bis Donnerstag, 9-12 Uhr und 14-15 Uhr, sowie Freitag, 9-12 Uhr. Die Beklagte verfolgt damit das legitime Ziel der Aufrechterhaltung eines geordneten Dienstbetriebs. Das ist bereits der Grund dafür, dass überhaupt eine Kernarbeitszeit vereinbart wird (vgl. § 14 Abs. 3 AZVO, der "dienstliche Gründe" für das Vereinbaren von Kernzeiten zur Voraussetzung macht). Dass daneben oder sogar primär auch bezweckt würde, die rauchenden Bediensteten zu einer gesünderen Lebensweise anzuhalten, was kein rechtlich zulässiges Ziel wäre -
so zu Recht BAG, Urteil vom 19. Januar 1999 - 1 AZR 499/98 -, NJW 1999, 2203 (2205) -,
kann der Beklagten nicht nachgewiesen werden. Für die DV GLAZ in der derzeit gültigen Fassung ist das schon deshalb auszuschließen, weil diese zu einem Zeitpunkt vereinbart wurde, zu dem das Rauchen in den Dienstgebäuden noch gestattet war. Aber auch wenn man auf die nach Einführung der "rauchfreien Stadtverwaltung" spätestens in der Vereinbarung über die Ermöglichung von Kurzpausen außerhalb der Kernarbeitszeit im September 2007 zumindest stillschweigend mitgetroffene Entscheidung abstellt, an der strikten Anwesenheitspflicht während der Kernzeiten festzuhalten, ist objektiv nicht zu erkennen, dass die Raucherentwöhnung ein Primärzweck dieser Entscheidung - und nicht nur eine willkommene Nebenfolge - gewesen sein könnte. Dagegen spricht schon, dass an dieser Anwesenheitspflicht allgemein, also auch für Nichtraucher, festgehalten wurde. § 1 Abs. 2 NiSchG, nach dem weitergehende Rauchverbote unberührt bleiben, ist im vorliegenden Zusammenhang entgegen der Auffassung des Klägers nicht von Bedeutung. Die mit der Kernarbeitszeit verbundene Anwesenheits- und Dienstpflicht besteht im Interesse des Dienstbetriebs und hat mit den Zielen des Nichtraucherschutzgesetzes nichts zu tun. Die Vorschrift ist daher schon gar nicht einschlägig, weil es sich nicht um ein zum Zwecke des Nichtraucherschutzes verfügtes weitergehendes Rauchverbot handelt, sondern um eine anderen Zwecken dienende Vorschrift, die sich lediglich mittelbar als zeitweiliges Rauchverbot auswirkt.
Die Präsenz der Bediensteten an ihrem Arbeitsplatz bzw. jedenfalls im Dienstgebäude ist zur Erreichung des verfolgten Zieles der Aufrechterhaltung eines geordneten Dienstbetriebes zweifellos geeignet. Sie ist dazu auch erforderlich. Ein geordneter Dienstbetrieb wäre im Falle der Zulassung von Kurzpausen außerhalb des Gebäudes während der Kernarbeitszeit nicht in gleicher Weise gewährleistet, weil die Beamten telefonisch und für gegebenenfalls erforderliche Besprechungen für einen nicht völlig zu vernachlässigenden Zeitraum - eventuell sogar mehrmals täglich - nicht zu erreichen wären. Ein regelmäßiges "Einspringen" der nichtrauchenden Kollegen während solcher Zeiten kann bei diesen auf nachvollziehbares Unverständnis stoßen und den Dienstfrieden gefährden. Das sind evidente Nachteile für den Dienstbetrieb, jedenfalls soweit davon gerade diejenigen Zeiten betroffen sind, in denen üblicherweise sowohl außerhalb wie innerhalb der Behörde eine Erreichbarkeit der diensthabenden Beamten erwartet wird. Diese werden auch nicht dadurch ausgeglichen, dass die Zeiten für die Rauchpausen infolge der Notwendigkeit des "Ausstempelns" später nachzuarbeiten sind. Gerade in großen Dienstgebäuden wie demjenigen des Klägers kann allein das Verlassen des Gebäudes und das anschließende Wiederaufsuchen des Arbeitsplatzes einige Minuten in Anspruch nehmen, so dass die für das Rauchen einer Zigarette benötigte Zeit ohne weiteres 10 Minuten und mehr erreichen kann. Überdies besteht auch die - durch die Notwendigkeit des Nacharbeitens wohl nur begrenzte, aber nicht ausgeschlossene - Gefahr, dass einzelne Bedienstete in der Kernarbeitszeit in übermäßigem Umfang von einem Recht auf Rauchpausen Gebrauch machen.
Dass andere Verwaltungen in der Umgebung Kurzpausen zum Zwecke des Rauchens in großzügigerem Umfang zulassen, schließt die Erforderlichkeit nicht aus. Zum einen belegt dies nicht notwendigerweise, dass diese Behörden von keinerlei nachteiligen Auswirkungen auf den Dienstbetrieb ausgingen, sondern kann auch nur Ausdruck eines größeren Entgegenkommens gegenüber den Rauchern zur Aufrechterhaltung eines spannungsfreien Dienstklimas sein; d.h. den Interessen der Raucher wird hier im Rahmen der Abwägung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht ein größeres Gewicht beigemessen. Zum anderen ist es in erster Linie Sache der Beklagten, die Auswirkungen derartiger Kurzpausen während der Kernzeiten auf den Dienstbetrieb zu beurteilen. Ihr kommt insoweit eine Einschätzungsprärogative zu. An der Erforderlichkeit der gewählten Lösung würde es nur dann fehlen, wenn evident wäre, dass das angestrebte Ziel der Gewährleistung eines geordneten Dienstbetriebs mit weniger eingreifenden Mitteln erreicht werden könnte -
vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1987 - 1 BvR 488/86 u.a. -, BVerfGE 76, 220 (241).
Das ist angesichts der obigen Erwägungen nicht der Fall.
Das Verbot der Arbeitsunterbrechung während der hier in Rede stehenden Kernzeiten erweist sich schließlich auch unter Berücksichtigung der Rechte der Raucher noch nicht als unangemessen. Die Kernarbeitszeiten der Beklagten sind im Vergleich zu anderen Verwaltungen - insbesondere vormittags - eher kurz bemessen. Den Rauchern wird danach lediglich eine Abstinenz von längstens drei Stunden, und auch das in dieser Länge nur einmal täglich, abverlangt. Nicht unberücksichtigt bleiben kann auch, dass sich der neueren Gesetzgebung -
vgl. nur das als Art. 1 des Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens vom 20. Juli 2007 zum 1. September 2007 in Kraft getretene Bundesnichtraucherschutzgesetz - BNichtrSchG), BGBl. I S. 1595, die neuen Nichtraucherschutzgesetze der Länder sowie den durch Art. 2 des Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens, a.a.O., an § 5 Abs. 1 der Arbeitsstättenverordnung angefügten Satz 2, vgl. auch Art. 8 der Tabakrahmenkonvention der Weltgesundheitsorganisation (WHO) - Framework Convention on Tobacco Control - FCTC, Mai 2003, sowie die in dessen Anwendung entwickelten "Leitlinien zum Schutz vor Passivrauchen", Juli 2007, http://www.bmg.bund.de/nn_604822/SharedDocs/Download/DE/Themenschw erpunkte/Drogen-und-Sucht/Tabak-Alkohol/Leitlinie-Nichtraucherschutz- who.pdf,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/Leitlinie- Nichtraucherschutz-who.pdf
die allgemeine Tendenz entnehmen lässt, den Interessen der Raucher bei der Abwägung widerstreitender Belange zunehmend weniger Gewicht beizumessen. Mit dem Aufenthalt an zahlreichen öffentlichen Orten, mit Flügen, Bahnfahrten, Restaurantbesuchen u.a. danach ist heute oder in absehbarer Zeit die Notwendigkeit verbunden, für eine mehr oder weniger lange Zeit auf das Rauchen zu verzichten. Die Vergleichbarkeit derartiger Nutzungen mit der Dienstausübung wird zwar dadurch eingeschränkt, dass jene nicht in derselben Regelmäßigkeit notwendig werden und man auf sie auch (leichter) verzichten kann. Dennoch zeigt sich an der neueren Gesetzgebung, dass es für zumutbar erachtet wird, dass Raucher in vielen Bereichen auf den Tabakkonsum verzichten müssen. Rauchen ist danach "Privatsache" und als solche auch gegenüber den Dienstpflichten eines Beamten grundsätzlich nachrangig -
vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 11. August 2006 - 1 A 2650/05 -, www.nrwe.de, wonach auch die stärker geschützte, weil vorbehaltlos gewährleistete Religionsfreiheit (Art. 4 GG) gegenüber der aus dem Beamtenverhältnis folgenden Verpflichtung zur Dienstleistung zurücktreten muss.
Dabei wird nicht verkannt, dass durch das Zusammentreffen der hier zur Überprüfung stehenden Regelungen ein zuvor grundsätzlich zulässiges Verhalten deutlich erschwert und zeitweise unmöglich gemacht wird. Diesen Eingriff hat die Beklagte aber zwischenzeitlich dadurch abgemildert, dass Verwaltung und Personalrat im September 2007 beschlossen haben, außerhalb der Kernarbeitszeit Kurzpausen zuzulassen. Damit ist dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot ausreichend Rechnung getragen. Hinzu kommt schließlich, dass den rauchenden Bediensteten durch einen angemessenen Übergangszeitraum hinreichend Zeit eingeräumt wurde, um ihr Rauchverhalten nach und nach umzustellen bzw. einzuschränken. Dafür ist nicht lediglich auf die ersten vier Monate nach Inkrafttreten der Regelungen zur "rauchfreien Stadtverwaltung" abzustellen, während derer auf Sanktionen verzichtet wurde. Vielmehr hatten die rauchenden Bediensteten der Beklagten bereits seit dem Beschluss des Stadtvorstands vom 18. November 2006 sowohl Veranlassung als auch die Möglichkeit, sich auf die zu erwartenden Einschränkungen einzustellen.
Darauf, ob es einem Raucher mit ärztlich bescheinigtem Suchtverhalten überhaupt möglich ist, einmal täglich für drei zusammenhängende Stunden auf das Rauchen zu verzichten, kommt es nicht an. Es kann sogar unterstellt werden, dass dies bei aktuell hochgradig bestehender Sucht nicht ohne - unter Umständen auch die Arbeitsleistungen beeinträchtigende - Entzugserscheinungen möglich wäre. Denn es gibt keinen Anspruch darauf, ein Suchtverhalten aufrecht zu erhalten, wenn und soweit es die Dienstpflichten des Beamten beeinträchtigt. So ist auch das Verbot des Konsums von Alkohol während des Dienstes unbestritten. Einem rauchenden Beamten war es daher zuzumuten, während der ausreichend bemessenen Übergangsphase eine etwa bestehende Sucht soweit zu überwinden, dass es ihm möglich war, ohne größere Beeinträchtigungen während der Kernzeiten auf das Rauchen zu verzichten. Zur Erleichterung einer solchen Entwöhnung hat die Beklagte durch das Gewähren finanzieller Zuschüsse zu Raucherentwöhnungskursen Hilfestellung geleistet.
Unabhängig davon hat die Beklagte aber auch ihre Bereitschaft erklärt, in Fällen von amtsärztlich bestätigtem Suchtverhalten in entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 4 NiSchG Ausnahmen von der strikten Einhaltung der Kernarbeitszeit zu erwägen. In Bezug auf den Kläger bestand hierzu allerdings kein Anlass, da er für seine Person nicht geltend gemacht hat, dass es ihm suchtbedingt unmöglich sei, für die Dauer der Kernzeiten auf den Tabakkonsum zu verzichten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711
ZPO
§ 6 DV
§ 85 LBG NRW
§ 5 ArbStättV
§ 179a LBG NRW
§ 85 LBG
§ 167 VwGO
§ 4 Abs. 1 DV
§ 6 Abs. 2 DV
§ 1 Abs. 2 NiSchG
§ 3 Abs. 2 NiSchG
§ 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1
NiSchG
§ 3 Abs. 4 NiSchG
§ 126 Abs. 3 BRRG
§ 3 Abs. 2 Satz 5 NiSchG
§ 3 Abs. 2 Satz 5
NiSchG
§
3 Abs. 2 Satz 1 NiSchG
§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 und 9 LPVG
§ 3 Abs. 1 NiSchG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 6 Abs. 2
DV
§ 14 Abs. 3 AZVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 und 2 der
Arbeitszeitverordnung
§ 6 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung
§ 14 Abs. 3 der Verordnung
§ 5 Abs. 1 der
Arbeitsstättenverordnung
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 95, 173
NJW
1999, 2203
NJW 1987, 2921
NJW 1998, 2961
NVwZ 1993,
692
NJW 1985, 876
BVerfGE 54,
143
BVerfGE 80, 137
BVerfGE 76, 220
00 Uhr und 14.00
2 A 4/78
2 BvR 1915/91
1 BvR 2822/07
1 AZR 499/98
4 L
58/08
1 BvR 2234/97
2 C 14/91
2 C 33/82
2 BvR 854/79
1 BvR 921/85
1 BvR 488/86
1 A 2650/05