Landgericht Kiel (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2012-09-21, Aktenzeichen 14 O 19/12, 14 O 19/12.Kart
ECLI: ECLI:DE:LGKIEL:2012:0921.14O19.12.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt im Wege der Stufenklage Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung über Netzdaten sowie nach erteilter Auskunft zur Übertragung des Eigentums an den in der Gemeinde ... befindlichen, für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in der Gemeinde notwendigen Verteilanlagen Zug um Zug gegen Zahlung einer noch zu beziffernden wirtschaftlich angemessenen Vergütung. Für den Fall, dass das Gericht diesen Klaganträgen stattgibt, begehrt sie ferner Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten bzw. Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten und Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, aktualisierte Auskünfte zu erteilen.
Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin ist eine 100 %ige Tochter der Stadtwerke L..., die zum Zwecke des Betriebes des hier streitigen Netzes gegründet wurde.
Die Beklagte ist eine Tochter der E...., deren Anteile zu rd. 74 % von der E.... AG und zu rd. 26 % von 11 ... Kreisen gehalten werden. Sie ist Eigentümerin des Netzes, das die Gemeinde ... mit Strom versorgt. Ihre Rechtsvorgängerin, die S..., hatte mit der Gemeinde ... einen Wegenutzungsvertrag geschlossen, der ihr die Verlegung und den Betrieb der Leitungen, die sie für die Stromversorgung benötigte, ermöglichte. Dieser Vertrag lief zum 22.12.2011 aus. In § 9 des Vertrages war eine Endschaftsklausel erhalten, nach deren Inhalt die Gemeinde berechtigt und auf Verlangen der S... verpflichtet war, für den Fall, dass das Vertragsverhältnis nicht fortgesetzt wurde, die ausschließlich der Stromverteilung im Gemeindegebiet dienenden Anlagen, soweit sie bei rationeller Betriebsführung weiterverwendet werden können, zu erwerben. Kaufpreis sollte der Sachzeitwert sein. Wegen aller Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf die Anlage K 23 Bezug genommen.
Die Gemeinde ... machte das Auslaufen des Vertrages am 02.04.2009 bekannt (Anlage B 3) und führte im Folgenden ein Auswahlverfahren zur Neuvergabe des Konzessionsvertrages durch, an dem u. a. die Stadtwerke L..., ebenfalls eine 100 %ige Tochter der Stadtwerke L..., sowie die Beklagte teilnahmen. Mit Schreiben vom 28.10.2009, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage B 4 Bezug genommen wird, teilte die Gemeinde ... der Beklagten die Kriterien mit, die sie zur Beurteilung der definitiven Angebote festgelegt hatte. Mit Schreiben vom 07.04.2010, Anlage B 6, teilte die Gemeinde ... der Beklagten mit, der Zuschlag sei an die Stadtwerke L... gegangen. Sowohl die Gestaltung des Wegenutzungsvertrages als auch die des Geschäftsmodells der Stadtwerke L... seien bei diesem Angebot als am vorteilhaftesten für die Gemeinde bewertet worden. Am 13.01.2011 machte die Beklagte bekannt, dass sie einen Wegenutzungsvertrag mit der Stadtwerke L... abgeschlossen habe. Die Begründung für die Entscheidung war mit derjenigen aus dem Schreiben vom 07.04.2010 identisch.
Ab Mitte Juli 2010 verhandelten zunächst die Stadtwerke L..., später die Klägerin, mit der Beklagten über eine Herausgabe des Netzes. Sie konnten sich jedoch weder über eine Herausgabe der gemischt-genutzten Leitungen, die der Versorgung auch außerhalb des Gemeindegebiets dienen, noch über ein Entflechtungskonzept und den Kaufpreis einigen. Während die Beklagte nur für die Niederspannungsleitungen einen Betrag von ca. 6,6 Mio. € netto forderte, war die Klägerin lediglich bereit, für die Nieder- und Mittelspannungsanlagen zusammen einen Betrag von 2 Mio. € netto zu zahlen.
Die Klägerin behauptet, entgegen der Bekanntmachung der Gemeinde ... vom 13.01.2011 habe nicht die Stadtwerke L..., sondern sie selbst mit der Gemeinde am 15.12.2010 einen Konzessionsvertrag geschlossen, der zum 23.12.2011 beginnen sollte. Sie legt als Anlage K 2 Kopien von Auszügen aus diesem Vertrag vor.
Entgegen der Ansicht der Beklagten sei die Vergabeentscheidung zu ihren Gunsten nicht zu beanstanden. Die Gemeinde ... habe eine klare Bewertungsmatrix vorgegeben, das Auswahlverfahren sei strukturiert und transparent gewesen. Der überwiegende Anteil der aufgestellten Kriterien habe Bezug zu § 1 EnWG gehabt, die fiskalischen Interessen hätten bei der Entscheidung im Hintergrund gestanden. Es sei der Gemeinde zu jeder Zeit ganz wesentlich auch darum gegangen, einen geeigneten Netzbetreiber auszuwählen, der einen sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltgerechten Netzbetrieb gewährleisten könne. Die Gemeinde sei in berechtigter Weise davon ausgegangen, dass die Klägerin die Verpflichtungen des EnWG einschließlich der §§ 1 und 2 EnWG erfülle.
Etwaige Einwendungen gegen die Vergabeentscheidung könne die Beklagte ohnehin nur gegen die Gemeinde, nicht aber gegen sie, geltend machen. Auch habe die Beklagte die Auswahlkriterien während des Verfahrens trotz entsprechender Rügeobliegenheit nicht gerügt und etwaige Rechte verwirkt, indem sie die Auswahlentscheidung akzeptiert und mit ihr über die Netzübernahme verhandelt habe.
Sie vertritt die Auffassung, ihr stehe gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 46 Abs. 2 EnWG auf Übereignung aller Anlagen zu, die zum örtlichen Stromverteilnetz im Gemeindegebiet ... gehören. Dazu gehörten sowohl die Niederspannungs- als auch die Mittelspannungsleitungen. Maßgebend für die Bemessung des Kaufpreises sei der Ertragswert der Netze. Um den genauen Umfang des Herausgabeanspruchs sowie den Ertragswert ermitteln zu können, benötige sie die geforderten Auskünfte. Die Informationen seien ferner mit Blick auf die Netzentgeltregulierung nach der StromNEV und ARegV erforderlich. Sie legt ferner eine Abtretungsvereinbarung vom 15.12.2010, Anlage K 6, vor, mit der die Gemeinde ihr ihre Ansprüche aus § 9 des mit der Beklagten geschlossenen Konzessionsvertrages abgetreten hat, und meint, ihr stehe jedenfalls ein Übereignungsanspruch aus dieser Endschaftsklausel zu. Auch insoweit habe sich der Kaufpreis nicht am Sachzeitwert zu orientieren, sondern am Ertragswert des Netzes.
Die Beklagte habe sich schadensersatzpflichtig gemacht, indem sie die verlangten Auskünfte und damit auch die Übereignung des Netzes verzögert habe. Jedenfalls stehe ihr ein Anspruch auf Herausgabe der Erlöse zu, die die Beklagte durch den Weiterbetrieb des Netzes nach Auslaufen des Konzessionsvertrages erlangt habe. Schließlich benötige sie bis zum tatsächlichen Übergabezeitpunkt aktualisierte Daten.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, ihr bezogen auf den 31.12.2011 Auskunft zu erteilen,
a) über den Bestand aller im Gemeindegebiet befindlichen Stromverteilungsanlagen in der Gemeinde ..., einschließlich aller im Gemeindegebiet befindlichen Mittelspannungsleitungen und -anlagen, durch die Vorlage eines vollständigen Mengengerüsts mit der Beschreibung der einzelnen Anlagengüter nach Umfang (Anzahl bzw. Leitungslänge), Art, Baujahr, erwartete Restnutzungsdauer und Standort, gegliedert nach:
- Zählern, Schaltuhren, Messeinrichtungen, TFR-Empfängern
- Rundsteuer-, Fernsteuer-, Fernmelde-, Fernmess-, Automatikanlagen, Strom- und Spannungswandler, Netzschutzeinrichtungen, Fernsprech- und Signalleitungen
- Hausanschlussfreileitungen und Hausanschlusskabeln
- Niederspannungsfreileitungen und Niederspannungserdkabeln(ohne Hausanschlussleitungen) nebst Kabelverteilerschränken
- Schaltstationen der Niederspannung
- Umspannstationen von Mittel- auf Niederspannung/Ortsnetzstationen(nach Bauarten unterschieden) inklusive Transformatoren
- Mittelspannungsfreileitungen, Mittelspannungserdkabeln
- Mittelspannungsschaltstationen mit Leistungsschaltern
- allen Masten je Spannungsebene
b) über die der Beklagten zustehenden schuldrechtlichen und dinglichen Grundstücksnutzungsrechte, soweit sie für den Betrieb der unter Ziff. 1. a) aufgeführten Anlagegüter notwendig sind, unter Benennung der Grundbucheintragung der dinglichen Rechte,
c) über die konkrete technische Struktur des Mittelspannungsnetzes durch Übergabe der digitalen oder analogen Netzpläne,
d) über die im jeweiligen Zeitpunkt ihrer Errichtung erstmalig aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten (historische Anschaffungs- und Herstellungskosten) für die unter lit. a) aufgeführten Anlagengüter mit Benennung des Aktivierungsjahrs und des Aktivierungsmonats,
e) über die zuletzt nach § 6 ARegV ermittelten und von der zuständigen Regulierungsbehörde bei der Festlegung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen zugrunde gelegten kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens für die unter lit. a) aufgeführten Anlagengüter,
f) über die zuletzt von der zuständigen Regulierungsbehörde bei der unter lit. e) bezeichneten Festlegung des Ausgangsniveaus für die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen gemäß § 6 ARegV herangezogenen Nutzungsdauern im Sinne von § 6 Abs. 5 StromNEV,
g) über die von der zuständigen Regulierungsbehörde bei der erstmaligen Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte gemäß § 32 Abs. 3 StromNEV zugrunde gelegten Nutzungsdauern für die unter lit. a) aufgeführten Anlagengüter,
h) über die im Zeitpunkt der tatsächlichen Übergabe vereinnahmten und nicht aufgelösten Ertragszuschüsse im Sinne von § 9 StromNEV für die unter lit. a) aufgeführten Anlagengüter, aufgegliedert nach deren Passivierungsjahr und -monat unter Angabe des angesetzten Auflösungszeitraumes sowie der verwendeten Auflösungsmethode,
i) über die Höhe der für das Gesamtnetz, aus dem die zu übernehmenden Netze herausgelöst werden, in der aktuellen Regulierungsperiode der Anreizregulierung festgelegten kalenderjährlichen Erlösobergrenzen mit der Benennung der darin jeweils enthaltenen
- beeinflussbaren und vorübergehend nicht beeinflussbaren Kosten gemäß § 11 Abs. 3 und 4 ARegV
- dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten gemäß § 11 Abs. 2 ARegV anhand einer Darstellung der einzelnen Kosten- und Erlöspositionen
- Beträge aus der periodenübergreifenden Saldierung, der Mehrerlösabschöpfung sowie aus der Führung des Regulierungskontos
- Anpassungsbeträge durch die Genehmigung eines Erweiterungsfaktors
- Erhöhungsbeträge aus der Genehmigung eines Investitionsbudgets oder eines pauschalierten Investitionszuschlags,
j) über die zuletzt nach § 6 ARegV ermittelten historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten der betriebsnotwendigen Anlagengüter des Gesamtnetzes, aus dem das zu übernehmende Netz herausgelöst wird, mit Benennung des Aktivierungsjahrs und -monats,
k) über die zur Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen zuletzt nach § 6 ARegV herangezogenen Nutzungsdauern Nutzungsdauern im Sinne von § 6 Abs. 5 StromNEV für die einzelnen Anlagengüter des Gesamtnetzes, aus dem das zu übernehmende Netz herausgelöst wird,
l) über folgende Strukturdaten des Gesamtnetzes der Beklagten sowie des Netzgebiets in der Gemeinde ... nach Maßgabe des „Leitfadens der Regulierungsbehörden zu Inhalt und Struktur von Anträgen auf Neufestlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen nach § 26 Abs. 2 ARegV“ in der jeweils gültigen Fassung:
- Fläche des versorgten Gebietes
- Anzahl der Anschlusspunkte
- Jahreshöchstlast
- Stromkreislänge (Freileitungen und Kabel)
- Anzahl der Einspeisepunkte von dezentralen Erzeugungsanlagen
- installierte Leistung der Umspannebene in kA
- Anzahl der Umspannstationen
- Anzahl der Transformatoren
- Einwohnerzahl
- amtlicher Gemeindeschlüssel,
m) über die in der aktuell laufenden Regulierungsperiode bislang an die zuständige Regulierungsbehörde zur Führung des Regulierungskontos im Sinne des § 5 Abs. 1 ARegV übermittelten Differenzbeträge für die unter lit. a) aufgeführten Anlagengüter,
n) über die Höhe der jährlichen Wartungs- und Instandhaltungsaufwendungen, die in dem gemäß § 6 ARegV ermittelten Ausgangsniveau der Erlösobergrenzen der aktuellen Regulierungsperiode enthalten sind und auf die unter lit. a) benannten Anlagengüter entfallen.
o) über die Strukturdaten nach § 27 Abs. 2 StromNEV bezogen auf das Gebiet der Gemeinde Ratekau für die unter lit. a) benannten Anlagengüter,
2. Nach den erteilten Auskünften zu Ziff. 1. in der 2. Stufe die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin das Eigentum und den Besitz an den nach der Erteilung der Auskunft zu Ziff. 1. lit. a) noch zu bezeichnenden in der Gemeinde ... befindlichen für den Betrieb des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung in der Gemeinde ... notwendigen Verteilungsanlagen zu übertragen, und zwar Zug um Zug gegen Zahlung der nach den erteilten Auskünften zu Ziff. 1. von der Klägerin bezifferten wirtschaftlich angemessenen Vergütung.
3. Für den Fall, dass das Gericht dem Klageantrag unter Ziffer 1. ganz oder teilweise stattgibt, beantragt die Klägerin:
a) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Schäden zu ersetzen, die ihr in der Zeit vom 01.01.2012 bis zur tatsächlichen Übergabe des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung in der Gemeinde ... durch die verzögerte oder unvollständige Erfüllung der Auskunftsansprüche und die Verzögerung der Netzübernahme entstanden sind.
b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alles, was sie seit dem 01.01.2012 bis zur tatsächlichen Übergabe des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung in der Gemeinde ... an die Klägerin aus dem Betrieb der in Antrag 1. lit. a) genannten Stromverteilanlagen in der Gemeinde ... erlangt hat bzw. noch erlangt, abzüglich der für die Aufrechterhaltung des Netzbetriebes notwendigen Aufwendungen herauszugeben.
c) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin bezogen auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Übergabe des Netzes eine aktualisierte Auskunft über die in Ziff. 1. lit. a) bis o) genannten Daten zu erteilen.
d) Es wird festgestellt, dass die Beklagte bis zum Zeitpunkt der tatsächlichen Übergabe des Netzes verpflichtet ist, der Klägerin am 1.1. jedes Kalenderjahres bezogen auf den 31.12. des vorhergegangenen Kalenderjahres eine aktualisierte Auskunft über die in Ziff. 1. lit. a) bis o) genannten Daten zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin, weil der Konzessionsvertrag nach der Bekanntmachung der Gemeinde ... vom 13.01.2011 nicht mit der Klägerin, sondern der Stadtwerke L... geschlossen worden sei. Die Gemeinde habe auch keinen Vertrag mit einem nicht am Auswahlverfahren beteiligten Unternehmen schließen dürfen. Jedenfalls aber verstoße ein mit der Klägerin geschlossene Konzessionsvertrag gegen §§ 19, 20 GWB und sei nach § 134 BGB nichtig, so dass es der Klägerin auch aus diesem Grund an der Aktivlegitimation fehle. Mit ihrer Entscheidung, einen neuen Konzessionsvertrag mit der Klägerin abzuschließen, habe die Gemeinde nämlich ihre marktbeherrschende Stellung i. S. v. § 19 Abs. 1 GWB missbraucht und zugleich sie, die Beklagte i. S. v. § 20 Abs. 1 GWB unbillig behindert. Die von der Gemeinde genannten Auswahlkriterien hätten sich nicht an den Zielen des EnWG, sondern fast ausschließlich an den fiskalischen Interessen der Gemeinde orientiert, die aber von § 1 EnWG nicht geschützt seien.
Die Daten über die ausschließlich der Stromverteilung im Gebiet der Gemeinde ... dienenden Anlagen sowie über diejenigen Anlagen, die nach dem im Kompromisswege vorgeschlagenen Entflechtungskonzept übergehen sollten, lägen der Klägerin bereits vor. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf die gemischt-genutzten Anlagen stehe der Klägerin nicht zu, so dass sie hierüber auch keine Auskunft verlangen könne.
§ 46 Abs. 2 EnWG in der hier anwendbaren Fassung begründe keinen Übereignungsanspruch, sondern lediglich einen Überlassungsanspruch.
§ 9 des Altkonzessionsvertrages könne nur Ansprüche auf Leistung an das wirksam neu konzessionierte Unternehmen erfassen, so dass die Klägerin hieraus keine Ansprüche herleiten könne. Ein solcher Anspruch beziehe sich auch allenfalls auf die ausschließlich der Stromverteilung im Gemeindegebiet dienenden Anlagen, so dass sich ein Auskunftsanspruch der Klägerin ebenfalls nur hierauf beziehen könne. Schließlich komme insoweit eine Übereignung lediglich nach dem Sachzeitwert in Betracht.
Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Klägerin hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch einen ihr nicht nach-gelassenen Schriftsatz vom 27.08.2012 eingereicht, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 171a-174 d. Akt. Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist insgesamt unbegründet und daher abzuweisen.
Der Klägerin stehen weder gesetzliche noch vertragliche Ansprüche auf Übereignung oder Überlassung des von ihr begehrten Stromverteilungsnetzes in der Gemeinde ... zu, so dass sie auch die geforderten Auskünfte nicht verlangen kann und Schadensersatz- oder Herausgabeansprüche betreffend die erzielten Erlöse nach Ablauf des Altkonzessionsvertrages nicht in Betracht kommen.
Dies ergibt sich – nach § 313 Abs. 3 ZPO kurz zusammengefasst – aus folgenden Erwägungen:
Für die Entscheidung kann offen bleiben, ob und mit welchem Inhalt ein Konzessionsvertrag zwischen der Gemeinde ... und der Klägerin zustande gekommen ist und ob der Abschluss eines Konzessionsvertrages mit der Klägerin zulässig war, obwohl nicht diese, sondern die Stadtwerke L... am Auswahlverfahren teilgenommen hat. Denn nach Ansicht der Kammer ist ein mit der Klägerin geschlossener Konzessionsvertrag jedenfalls unwirksam, weil die Vergabeentscheidung der Gemeinde ... gegen §§ 46 Abs. 3 EnWG, 19, 20 GWB verstieß:
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Gemeinde bei der Vergabe der Wegenutzungsrechte als marktbeherrschendes Unternehmen anzusehen.
Im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 19 GWB ist auf die Sicht der Marktgegenseite abzustellen, hier also auf die Sicht der Netzbetreiber, die eine Leistung der Gemeinde, nämlich die Einräumung eines Wegenutzungsrechts, nachfragen, die allein die betreffende Gemeinde erbringen kann. Auf diesem Markt aber ist die jeweilige Gemeinde marktbeherrschend. Im Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vom 15.12.2010 heißt es dazu unter Rn. 17 und 18:
„ Die Disposition über die Neuvergabe der Konzessionen steht nach § 46 EnWG allein der jeweiligen Gemeinde zu. Sie ist folglich in Bezug auf die örtlichen Konzessionen absolut marktbeherrschend und damit Normadressatin der §§ 19, 20 GWB und im Einzelfall unter Umständen auch des Art. 102 AEUV.
Für diesen Befund gibt es zwei Begründungsansätze, die beide zum gleichen Ergebnis der örtlichen Marktbeherrschung der Gemeinde führen:
Die jeweilige in Frage stehende Konzession ist aufgrund ihrer „produktspezifischen“ Besonderheit, dass nur sie den Netzbetrieb für die örtliche Bevölkerung für die Dauer der Konzession erlaubt, nicht durch gleichartige Konzessionen andernorts substituierbar. Vielmehr stehen die verschiedenen gleichartigen Konzessionen funktional nebeneinander. Jede Konzession ist mithin Gegenstand eines eigenen sachlichen Marktes….
b. Bei der Konzessionsvergabe ist aufgrund der „produktspezifischen“ Besonderheit jeder einzelnen Konzession, dass nur sie den Netzbetrieb für die örtliche Bevölkerung für die Dauer der Konzession erlaubt, entgegen der üblichen nachfrageorientierten Marktabgrenzung strikt auf den lokalen Angebotsmarkt abzustellen. Der räumliche Markt ist mithin auf das Konzessionsgebiet bezogen abzugrenzen…“
Dieser Beurteilung folgt die Kammer.
Zum Verstoß gegen § 46 Abs. 3 EnWG, 19, 20 GWB hat die Kammer in ihrem Urteil vom 03.02.2012, 14 O 12/11.Kart, ausgeführt:
„§ 46 Abs. 3 EnWG in der hier anwendbaren, bis zum 03.08.2011 geltenden Fassung regelte im Gegensatz zur Neufassung zwar nicht ausdrücklich, nach welchen Kriterien die Gemeinden die Vergabeentscheidung zu treffen hatten.
Die Kammer folgt aber der Auffassung der Bundesnetzagentur und des Bundeskartellamtes, niedergelegt im „Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers“ vom 15.10.2010, dass die Neukonzessionierungen dem Kartellrecht und den aus den europäischen Grundfreiheiten folgenden allgemeinen Vergabeprinzipien unterliegen.
Danach muss die Vergabe transparent und nichtdiskriminierend durchgeführt werden. Da die Disposition über die Neuvergabe der Konzessionen ausschließlich der Gemeinde zusteht, die die entsprechenden Wegenutzungsrechte zu vergeben hat, sind die Gemeinden darüber hinaus absolut marktbeherrschend und demnach an §§ 19, 20 GWB gebunden, d. h., sie dürfen diese Stellung nicht missbräuchlich ausnutzen und andere Unternehmen nicht unbillig behindern. Schließlich ergibt sich nach Ansicht der Kammer aus dem Sinn und Zweck des § 46 Abs. 3 EnWG, einen Wettbewerb um die Netze zu ermöglichen, dass die Gemeinden bei der Auswahl des neuen Konzessionsträgers die Ziele des EnWG zu beachten haben, also das Erreichen einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltfreundlichen Energieversorgung. Dies hat der Gesetzgeber nunmehr in die Neufassung des § 46 Abs. 3 EnWG ausdrücklich als Verpflichtung der Gemeinden aufgenommen, wobei er in der Gesetzesbegründung ausgeführt hat, dass es sich hierbei lediglich um eine Klarstellung handelte (BT-Drucksache 17/6072 S. 88).“
Bei dieser Ansicht bleibt die Kammer.
Vorstehend aufgeführten Auswahlkriterien hat die Gemeinde ... bei der Neuvergabe des Konzessionsvertrages jedoch nicht ausreichend Rechnung getragen:
Keines der Auswahlkriterien, die sich aus dem Schreiben der Gemeinde ... vom 28.10.2009, Anlage B 4, ergeben, befasst sich mit den Effizienzwerten der einzelnen Bewerber oder dient dem Ziel, eine möglichst preisgünstige und umweltfreundliche Versorgung sicherzustellen. Vielmehr betreffen mit Ausnahme des Kriteriums „Bemühung um störungsfreien Netzbetrieb“, das in der Gewichtung unter der Rubrik „Wegenutzungsvertrag“ mit 10 von 100 erreichbaren Punkten angesetzt ist, sämtliche Auswahlkriterien allein oder zumindest auch das fiskalische Interesse der Gemeinde. Dies gilt zum einen für das Kriterium 1.1 - Endschaftsbestimmung. Aus Ziffer 8.2 des vorgenannten Schreibens, die die Überschrift „Bewertung der einzelnen Kriterien“ trägt, ergibt sich, dass die Bewertung der Ausgestaltung der Endschaftsbestimmungen umso höher erfolgen soll, je weiter die Befugnisse reichen, die der Gemeinde hinsichtlich des Erwerbs der Netze verschafft werden. Damit will die Gemeinde erkennbar sicherstellen, dass sie nach Ablauf des Konzessionsvertrages entweder selbst das Netz übernehmen oder aber es an ein von ihr ausgewähltes Unternehmen übergeben kann, wobei sich aus dem weiteren Kriterium „Vergütungs-/Kaufpreisregelung“ (Ziffer 1.2) ergibt, dass die Bewertung umso besser erfolgen soll, je eindeutiger und günstiger die Vergütungsregelung zugunsten des Übernehmers gestaltet ist. Diese Kriterien mögen zwar auch der Rechtssicherheit dienen, gehen aber über die in § 46 Abs. 3 EnWG getroffene Regelung und den daraus resultierenden Einfluss der Gemeinde auf die Netzübergabe weit hinaus. Zum anderen gilt dies für die Forderungen nach möglichst hohen Konzessionsabgaben (Ziffer 1.3) sowie Zusatzleistungen und Gemeinderabatten (Ziffer 1.3 und 1.4) und nach einer Folgekostenübernahme (Ziffer 1.6). Auch diese Kriterien betreffen ausschließlich das fiskalische Interesse der Gemeinde, nicht aber das Interesse des Endabnehmers von Strom an einer möglichst effizienten, sicheren, umweltfreundlichen und preisgünstigen Energieversorgung. Die Forderung regionaler Präsenz (Ziffer 1.12) mag zwar grundsätzlich auch dem Interesse des Verbrauchers dienen, wird aber explizit damit begründet, dass die Schaffung von Voraussetzungen für die Zahlung von Gewerbesteuer in der Gemeinde erwünscht ist und die Bewertung umso höher ist, je weiter die diesbezüglichen Bindungen reichen.
Dass die Interessen der Gemeinde bei der Vergabeentscheidung einseitig in den Vordergrund gestellt wurden, wird schließlich auch an dem im Rahmen des Auswahlverfahrens geforderten „Geschäftsmodell Netzgesellschaft“ mit einem möglichst hohen Anteil der Gemeinde an dem Netz und dem höchsten kommunalen Vermögenszuwachs sowie eingeforderten Mitgestaltungs- und Einflussmöglichkeiten deutlich. All dies sind keine den Zielen des § 1 EnWG entsprechenden Kriterien, sondern dienen allein der Stärkung der Wirtschaftskraft und des kommunalen Einflusses der Gemeinde auf den Netzbetrieb.
Dabei war der Behauptung der Klägerin, tatsächlich habe die Gemeinde die Auswahlentscheidung nicht nach diesen Kriterien getroffen, sondern nach den Kriterien des § 1 EnWG, nicht nachzugehen. Denn die Vergabe muss, wie oben bereits dargelegt, transparent und nicht diskriminierend durchgeführt werden. Dazu gehört auch, dass die Auswahlentscheidung nach den zuvor festgelegten Kriterien getroffen wird, was aber nicht der Fall wäre, wenn, wie die Klägerin jetzt behauptet, die Entscheidung nach den Kriterien des § 1 EnWG getroffen worden sein soll. Unabhängig davon stellt sich für die Kammer die Frage, wie die Gemeinde die Erfüllung der Kriterien des § 1 EnWG durch die einzelnen Bewerber überprüft haben will, nachdem sie hierzu im Rahmen des Auswahlverfahrens keinen Angaben erfragt hat. Schließlich aber ergibt sich schon aus der Begründung der Bekanntmachung, dass sich die Gemeinde bei der Auswahl an den von ihr aufgestellten Kriterien für die Gestaltung des Wegenutzungsvertrages und des Geschäftsmodells – und somit jedenfalls zum ganz überwiegenden Teil nicht an den Zielen des § 1 EnWG - orientiert hat.
Aus vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass die Gemeinde ... bei ihrer Auswahlentscheidung ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat, um sich im Rahmen des Auswahlverfahrens Vorteile zu verschaffen und Mitbewerber zu verdrängen. Ein derartiges Vorgehen, also das Ausnutzen hoheitlicher Befugnisse zur Durchsetzung wirtschaftlicher Interessen, ist unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.2002, KZR 4/01 – kommunaler Schilderprägebetrieb).
Der Verstoß der Gemeinde gegen §§ 46 Abs. 3 EnWG, 19, 20 GWB führt nach § 134 BGB zur Nichtigkeit der getroffenen Vergabeentscheidung und des nach Behauptung der Klägerin zustande gekommenen Konzessionsvertrages vom 15.12.2010.
Hierzu hat die Kammer im Urteil vom 03.02.2012, 14 O 12/11.Kart., ausgeführt:
„Allerdings wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass in Fällen einer unterschied-lichen Behandlung durch Bevorzugung einzelner Marktpartner § 134 BGB auf die mit diesen geschlossenen Verträge nicht anwendbar ist, da in der Regel die Gleichbehandlung auch unter Aufrechterhaltung dieser Verträge durch Abschluss entsprechender Verträge mit den benachteiligten Unternehmen möglich ist und außerdem für die Durchsetzung der Interessen der Beeinträchtigten Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche ausreichen (vgl. die Nachweise bei Immenga/Mestmäcker-Markert, Wettbewerbsrecht, § 20 Rn. 229 Fn. 651). Auch kommt die Rechtsfolge des § 134 BGB regelmäßig dann nicht in Betracht, wenn das betreffende Verbot lediglich den einen Teil trifft.
Anders muss es aber jedenfalls dann sein, wenn das Verbot ohne die Nichtigkeitsfolge eines Verstoßes dagegen weitgehend leer liefe bzw. wenn der Zweck des Gesetzes nicht anders zu erreichen ist und die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (vgl. BGH NJW 2003, 3692 und NJW 2000, 1186).“
Auch bei dieser Beurteilung bleibt die Kammer.
Hier hat die Gemeinde ... mit ihrer Auswahlentscheidung nicht nur die Beklagte als Mitbewerberin der Klägerin und/oder der Stadtwerke L... benachteiligt, sondern gegen den Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes verstoßen. Denn Sinn und Zweck des § 46 Abs. 3 EnWG liegen gerade darin, einen Wettbewerb um die Netze zu ermöglichen, der letztlich der Förderung der Ziele des § 1 EnWG dienen soll. Dieser Zweck kann nicht erreicht werden, wenn die unter Außerachtlassung dieser Ziele allein oder jedenfalls überwiegend unter Berücksichtigung kommunaler Interessen getroffene Auswahlentscheidung dennoch für einen Zeitraum von bis zu 20 Jahren Bestand hat. Vielmehr muss ein unter Verstoß gegen die im öffentlichen Interesse liegende Vorschrift des § 46 EnWG zustande gekommener Wegenutzungsvertrag dessen Unwirksamkeit zur Folge haben, um dem Gesetzeszweck Genüge zu tun.
Etwas anderes würde auch nicht für den Fall gelten, dass die Gemeinde, wie die Klägerin nunmehr behauptet, unter Abweichung von den von ihr selbst vorgegebenen Kriterien ihre Auswahlentscheidung doch ausschließlich oder überwiegend an den Zielen des § 1 EnWG orientiert haben sollte. In diesem Fall würde vielmehr das Vergabeverfahren mangels jeglicher Transparenz und Ausrichtung an den selbst aufgestellten Auswahlkriterien an einem so schweren Mangel leiden, dass auch dieser nach § 134 BGB nur die Nichtigkeit der Vergabeentscheidung und des daraufhin abgeschlossenen neuen Konzessionsvertrages nach zur Folge haben könnte.
Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es der Beklagten auch nicht verwehrt, sich auf den Verstoß gegen §§ 19, 20 GWB, 46 Abs. 3 EnWG zu berufen, weil sie die Auswahlkriterien der Gemeinde und deren getroffene Entscheidung nicht sogleich beanstandet hat. Denn, wie vorstehend ausgeführt, dienen die Vorschriften nicht in erster Linie der Wahrung der Interessen der ausgeschlossenen Mitbewerber, sondern öffentlichen Interessen und Zielen und sind daher jederzeit zu beachten.
Auch ein vertraglicher Übereignungsanspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht der Gemeinde ... kommt im Ergebnis nicht in Betracht.
Allerdings tritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der sich aus § 46 Abs. 2 EnWG ergebende gesetzliche Überlassungsanspruch grundsätzlich selbständig neben die konzessionsvertragliche Vereinbarung (BGH ZNER 2010, 165 – Endschaftsbestimmung II). Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung jedoch ausdrücklich offen gelassen, wie in dem Konfliktfall zu entscheiden wäre, dass sich das weichende Energieversorgungsunternehmen konkurrierenden Übereignungs- bzw. Überlassungsansprüchen sowohl der Gemeinde als auch des neuen Energieversorgungsunternehmens ausgesetzt sieht.
Vergleichbar liegt es hier. Zwar kommt aufgrund der erfolgten Abtretung nur ein einheit-licher Überlassungsanspruch der Klägerin in Betracht. § 46 Abs. 2 EnWG geht jedoch davon aus, dass das Netz nach durchgeführter Vergabe letztlich dem neuen Konzessionsträger überlassen werden soll. Ein Zwischenerwerb der Gemeinde ist nicht vorgesehen. Insoweit verdrängt § 46 Abs. 2 EnWG jedenfalls für den Fall eines Auseinanderfallens zwischen Konzessionsträger und der Gemeinde den vertraglichen Anspruch der Gemeinde. Wollte man der – nicht wirksam konzessionierten – Klägerin den abgetretenen vertraglichen Übereignungsanspruch zubilligen, hätte dies zur Konsequenz, dass die Klägerin das Netz trotz unwirksamer Konzessionsentscheidung im Ergebnis dennoch erhalten würde. Dies entspricht aber gerade nicht dem Willen des Gesetzgebers.
Nach alldem ist die Klage unbegründet und war daher abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 und 2 EnWG
§§ 19, 20 GWB und sei nach § 134 BGB
§§ 46 Abs. 3 EnWG, 19, 20 GWB
§§ 19, 20 GWB und im Einzelfall unter Umständen auch des Art. 102 AEUV
§§ 19, 20 GWB
§§ 46 Abs. 3 EnWG, 19, 20 GWB führt nach § 134 BGB
§§ 19, 20 GWB, 46 Abs. 3 EnWG zu berufen, weil sie die Auswahlkriterien der Gemeinde und deren getroffene Entscheidung nicht sogleich beanstandet hat. Denn, wie vorstehend ausgeführt, dienen die Vorschriften
§ 1 EnWG
§ 6 ARegV
§ 9 StromNEV
§ 19 GWB
§ 46 EnWG
§ 134 BGB
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 6 Abs. 5 StromNEV
§ 32 Abs. 3 StromNEV
§ 11 Abs. 3 und 4 ARegV
§ 11 Abs. 2 ARegV
§ 5 Abs. 1 ARegV
§ 27 Abs. 2 StromNEV
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 313 Abs. 3 ZPO
§ 46 Abs. 3 EnWG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 3692
NJW 2000, 1186
14 O 12/11