Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-09-07, Aktenzeichen (4) 1 Ss 301/10 (166/10)
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0907.4.1SS301.10.166.1.0A

Tenor:
Die Revision der Staatsanwaltschaft Berlin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10. März 2010 wird verworfen.
Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Landeskasse Berlin zur Last.

Tatbestand:
Nach den von der Revision nicht angegriffenen, rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts fand am 29. Dezember 2008 in Berlin-Wilmersdorf anlässlich der am 27. Dezember 2008 begonnenen israelischen Militärmaßnahmen im sog. Gazastreifen eine Demonstration gegen die Politik des Staates Israel unter dem o.g. Motto statt, an der der Angeklagte teilnahm. Der aus dem Gazastreifen stammende und durch die dortigen, in Deutschland seinerzeit vielfach öffentlich diskutierten Geschehnisse emotional stark betroffene Angeklagte befand sich in der Mitte einer Mehrzahl von Demonstranten. Deren genaue Anzahl hat das Landgericht nicht mitgeteilt; es handelte sich aber um eine „größere Menge“ von Menschen. Das aus dem Teil eines Pappkarton selbst gefertigte, etwa 70 x 150 cm große Plakat des Angeklagten wies auf der einen Seite die jeweils in roter Farbe - ersichtlich mit Pinselstrich - gezeichneten Symbole des Hakenkreuzes und des Davidsterns auf, wobei letzterer vom Betrachter aus gesehen links und das Hakenkreuz rechts angeordnet war. Beide Symbole verfügten über die gleiche Größe, und zwischen ihnen fand sich das in der Mathematik verwendete Gleichheitszeichen („=“), das dieselbe Strichstärke wie die beiden Symbole aufwies. Mit aus den Zeichnungen nach unten verlaufenden roten Farblinien wollte der Angeklagte symbolisieren, dass die Militäraktionen Israels im Gazastreifen angesichts ihrer Zivilopfer und die Verbrechen der Nationalsozialisten aus seiner Sicht in gleicher Weise jeweils mit unerträglichem Blutvergießen verbundenes Unrecht an unschuldigen Opfern – damals an den Juden, nun an der palästinensischen Bevölkerung - darstellten. Die andere Seite des Plakates war in großen Lettern mit der Aufschrift „Wer wegsieht ist schuldig“ sowohl in deutscher Sprache, als auch in arabischer Schrift versehen. Die Berufungskammer hat durch wirksame Bezugnahme gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO auf zwei Fotografien den Senat in die Lage gesetzt, sich von dem Plakat ein umfassendes eigenes Bild zu verschaffen.
Die Kundgebung war für einen unbefangenen Beobachter bei erstmaligem Hinsehen eindeutig und unzweifelhaft als Protestaktion gegen die israelische Politik im Gazastreifen zu erkennen. So wurden neben dem vom Angeklagten mehrere Minuten lang getragenen Plakat in seiner unmittelbaren Nähe von anderen Demonstranten Plakate mit Aufschriften wie „Gaza ist total abgeriegelt“ und „Stoppt die israelische Blockade“ sowie mehrere palästinensische Fahnen hochgehalten. Der Angeklagte trug sein Plakat mit sich, um die nach seiner Ansicht verbrecherischen Maßnahmen des Staates Israel anzuprangern, die mit den ebenfalls verachtenswerten Verbrechen der Nationalsozialisten gleichzusetzen seien. Der Davidstern symbolisierte hierbei den israelischen Staat. Der mit dem Plakat des Angeklagten zum Ausdruck gebrachte Protest gegen die israelische Politik war für jeden Beobachter und Passanten bei erstmaliger und auch nur flüchtiger Betrachtung ebenso unzweifelhaft und sogleich zu erkennen, wie angesichts des spontanen visuellen Erfassens der Gleichsetzung für jeden Betrachter sofort zum Ausdruck kam, dass der Angeklagte (auch) die Verbrechen der Nationalsozialisten missbilligte.

Entscheidungsgründe:
Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das Landgericht den Angeklagten zu Recht freigesprochen.
1. Dass die vom Amtsgericht Tiergarten angenommenen Tatbestände der Volksverhetzung und der Beschimpfung einer inländischen Religionsgesellschaft nicht erfüllt sind, hat die Berufungskammer tragfähig begründet. Diese zutreffende Bewertung hat die Revision auch nicht angegriffen.
2. Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft ist der Tatbestand des § 86a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB ebenfalls nicht erfüllt.
a) Zutreffend hat die Revisionsführerin der Beurteilung allerdings zunächst zugrunde gelegt, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung der weit gespannte Schutzzweck des § 86a StGB in der Abwehr einer Wiederbelebung verfassungswidriger Organisationen und der von ihnen verfolgten verfassungsfeindlichen Bestrebungen zu sehen ist, auf die das Kennzeichen symbolhaft hinweist. Die öffentliche Verwendung des Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation begründet grundsätzlich die Gefahr einer solchen Wiederbelebung. Es soll deshalb zur Wahrung des politischen Friedens bereits jeglicher Anschein einer solchen Wiederbelebung sowie der Eindruck bei in- und ausländischen Beobachtern des politischen Geschehens in der Bundesrepublik Deutschland vermieden werden, in Deutschland gebe es eine rechtsstaatswidrige innenpolitische Entwicklung in dem Sinne, dass verfassungsfeindliche Bestrebungen in der durch das Kennzeichen symbolisierten Richtung geduldet würden. § 86a StGB will überdies verhindern, dass die Verwendung von Kennzeichen verbotener verfassungsfeindlicher Organisationen - ungeachtet der damit verbundenen Absichten - sich wieder derart einbürgert, dass das Ziel, solche Kennzeichen aus dem Bild des politischen Lebens in der Bundesrepublik grundsätzlich zu verbannen, nicht erreicht wird, mit der Folge, dass sie schließlich auch wieder von den Verfechtern der politischen Ziele, für die das Kennzeichen steht, gefahrlos gebraucht werden können (vgl. BGHSt 25, 30, 33; 25, 128, 130 f.; 31, 383, 387; 51, 244, 246; zur Kritik vgl. etwa Fischer, StGB 57. Aufl., § 86a Rdn. 2a, 19; Hörnle NStZ 2007, 698f.). Schließlich soll die Norm die von der Verwendung des Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation ausgehende gruppeninterne Wirkung unterbinden. Denn neben der werbenden Wirkung nach außen erfüllen Kennzeichen eine wichtige gruppeninterne Funktion als sichtbares Symbol geteilter Überzeugungen; ihre Verwendung erlaubt es Gleichgesinnten, einander zu erkennen und sich als eine von „den anderen" abgrenzbare Gruppe zu definieren (vgl. BGHSt 52, 364, 374 [= juris Rdn. 26] m.w.N.).
b) Angesichts der weiten Fassung des Tatbestands, der nach seinem Wortlaut - von Fällen der Sozialadäquanz abgesehen (§ 86a Abs. 3 i.V.m. § 86 Abs. 3 StGB) - jedweden Gebrauch eines entsprechenden Kennzeichens und mithin auch Handlungen erfassen würde, die dem beschriebenen Schutzzweck nicht zuwiderlaufen oder sogar in seinem Sinne wirken sollen, ist nicht zuletzt mit Blick auf die Grundrechte namentlich der Meinungs- und Bekenntnisfreiheit eine restriktive Auslegung der Vorschrift geboten. Diese tatbestandliche Restriktion nimmt der Bundesgerichtshof - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfGK 7, 452 ff = NJW 2006, 3052, 3053) – in mittlerweile gefestigter Rechtsprechung dergestalt vor, dass Handlungen, die dem Schutzzweck der Norm eindeutig (ersichtlich) nicht zuwiderlaufen oder sogar in seinem Sinne wirken, nicht dem objektiven Tatbestand unterfallen (vgl. BGHSt 25, 30, 32 ff.; 25, 133, 136 f.; 51, 244, 246 ff.). Dies ist etwa für Fälle anerkannt, in denen das Kennzeichen erkennbar verzerrt, etwa parodistisch verwendet (vgl. BGHSt 25, 133, 136 f.), oder in einer Weise dargestellt wird, die offenkundig gerade zum Zweck der Kritik an der verbotenen Vereinigung oder der ihr zugrunde liegenden Ideologie eingesetzt wird (vgl. BGHSt 25, 30, 34; 51, 244). Mit dieser Rechtsprechung wird einerseits dem Anliegen, verbotene Kennzeichen grundsätzlich aus dem Bild des politischen Lebens zu verbannen, andererseits den hohen Anforderungen, die das Grundrecht der freien Meinungsäußerung an die Beurteilung solcher kritischen Sachverhalte stellt, Rechnung getragen (vgl. BVerfG NJW 2006, 3052).
In Fällen, in denen ein verbotenes Kennzeichen in einem mehrdeutigen Zusammenhang gebraucht wird, sind für die Beantwortung der Frage, ob die konkrete Kennzeichenverwendung dem Schutzzweck des § 86a StGB erkennbar nicht zuwiderläuft, die gesamten Umstände der Tat zu berücksichtigen (vgl. BGHSt 25, 30, 34 zum sog. „Hitler-Gruß“ als Protestaktion bei einer Polizeikontrolle). Nichts anderes gilt, wenn die potentielle Mehrdeutigkeit des Geschehens aus dem Kennzeichen selbst entspringt (vgl. BGHSt 52, 364, 376 [= juris Rdn. 29]). Daher ist der mit dem Gebrauch des Kennzeichens verbundene Aussagegehalt anhand aller maßgeblichen Umstände des Falles zu ermitteln.
Ergibt diese Betrachtung, dass der Schutzzweck der Norm in seinen oben dargestellten Ausprägungen eindeutig nicht berührt wird, fehlt es an einem tatbestandlichen Verwenden des Kennzeichens. So liegt es hier.
aa) Der Angeklagte hat das Hakenkreuz in einer äußeren Darstellung verwendet, die in augenfälliger Weise seine Ablehnung der durch das Kennzeichen symbolisierten Organisation zum Ausdruck gebracht hat. Die kritische Verwendung, d.h. die Ablehnung der dem Symbol zugrunde liegenden Ideologie, erschließt sich vorliegend nicht erst aus dem weiteren Kontext des Geschehens, sondern zeigt sich in eindeutiger Weise schon in der Gestaltung der Darstellung selbst. Von Belang ist, dass das Hakenkreuz nicht isoliert auf dem Plakat zu finden ist; sondern es ist – was auch bei einem flüchtigen Blick nicht zu übersehen ist - durch die Anordnung der Zeichen auf dem Plakat gestalterisch mit dem Davidstern untrennbar verknüpft und überdies mit diesem inhaltlich gleichgesetzt. Diese eindeutig erkennbare Verbindung und Gleichsetzung wird von der Revision negiert, soweit sie – in Übereinstimmung mit der verkürzenden Darstellung der Tathandlung im Anklagesatz des Strafbefehls - ausgeführt hat, der Angeklagte habe das „Plakat mit einem Hakenkreuz bemalt“, und der Betrachter setze sich „erst in einem zweiten Schritt“ damit auseinander, „welche Meinung der Angeklagte mit der Symbolik transportieren wollte“.
Nicht zuletzt durch die konkrete Gestaltung mit roter, nach unten verlaufender Farbe, die nachvollziehbar ein Blutvergießen symbolisieren sollte, ergibt sich für einen verständigen und unbefangenen Beobachter eindeutig eine negative Bewertung des Kennzeichens. Es liegt auf der Hand, dass ein Plakat, auf dem das Hakenkreuz in dieser Weise gestaltet, nämlich - gleichsam im Sinne eines „Gesamtzeichens“ - optisch mit dem Davidstern verknüpft und mit diesem inhaltlich gleichgesetzt sowie mit Blut besudelt ist, nicht geeignet ist, einer Wiederbelebung des Nationalsozialismus, seines Gedankengutes oder einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation zu dienen. Dies gilt ungeachtet der weiteren Tatsache, dass die konkrete Gestaltung – unruhiger roter Pinselstrich auf einem am Rand teilweise eingerissenen hellbraunen Pappkarton – von dem Erscheinungsbild des Originalsymbols der Nationalsozialisten, wie dieses insbesondere auf Bannern und Fahnen verwendet wurde, deutlich abweicht.
Von einer Darstellung wie der vorliegenden geht keine Werbewirkung für die in einem nationalsozialistischen Kennzeichen symbolhaft verkörperten Ideen und politischen Ziele aus, und zwar auch und gerade nicht für deren Verfechter und Anhänger. Etwaige Anhänger dieser Ideen und Ziele, denen das Hakenkreuz gleichsam „heilig“ ist, werden sich vielmehr durch eine solche Darstellung abgestoßen fühlen und sie als eine Verhöhnung oder Beschmutzung „ihres“ Kennzeichens empfinden. Verfechter der politischen Ziele, für die das Kennzeichen steht, oder andere Personen mit neonazistischer Zielsetzung würden es niemals in der hier gegebenen Form zeigen. Auch die Gefahr einer gruppeninternen Verwendung des zu beurteilenden Kennzeichens und einer damit einhergehenden Verfestigung der Bindungen von Gleichgesinnten liegt gänzlich fern. Entgegen der von der Revision geübten Kritik durfte das Landgericht ohne Rechtsfehler auch einen Gedanken heranziehen, den das Bayerische Oberste Landesgericht (Urteil vom 26. Februar 1988 – 2 St RR 244/87 - [juris Rdn. 13] = NJW 1988, 2901, 2902) zum Symbol der sog. Rael-Bewegung ausgeführt hat: Auf der Grundlage nationalsozialistischen Gedankengutes wäre ein Zeichen, das Davidstern und Hakenkreuz gleichrangig verbindet oder sonst – wie hier – gleichsetzt, undenkbar.
Die Betrachtung des vorliegenden Plakats weckt keine Assoziationen zu Ideen und Zielen des Nationalsozialismus. § 86a StGB will zwar, soweit er sich auf Kennzeichen einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation bezieht, diese Kennzeichen und ihre Wiedergabe von bestimmten Arten der Verwendung sowie von einer Verbreitung in der Bundesrepublik Deutschland ausschließen, nicht aber – und so liegt der Fall hier - jede auf andere Art und Weise bewirkte Erinnerung an sie, an die Organisationen, Ideen und Ziele des Nationalsozialismus (vgl. BGHSt 25, 128, 132 [juris Rdn. 21]).
Soweit die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung Sachverhaltskonstellationen entwickelt hat, in denen einzelne Beobachter aufgrund ihres Standortes und Blickwinkels allein das Hakenkreuz visuell zur Kenntnis hätten nehmen können – etwa weil ein Straßenbaum, das Plakat eines anderen Demonstranten oder sonstige die Sicht beeinträchtigende Gegenstände nur den entsprechenden Teil des vom Angeklagten gezeigten Kartons für sie hätten sichtbar werden lassen -, braucht sich der Senat nicht mit der Frage zu befassen, ob solche Fallgestaltungen lebensnah sind und für die Rechtsanwendung maßgeblich wären. Es erscheint allerdings fraglich, ob es mit den Grundlagen der Strafrechtsordnung hinsichtlich der Bestimmbarkeit strafbaren Handelns und der Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens vereinbar wäre, wollte man die Strafbarkeit daran knüpfen, ob solche Ausnahmesituationen eintreten oder nicht (ungeachtet der Frage, ob der Angeklagte eine solche rechtliche Betrachtung, die den mutmaßlichen Tatgegenstand gleichsam sezierte, in seine Vorstellung aufgenommen hätte). Die Auffassung, das Plakat sei nach seinen einzelnen Teilen jeweils isoliert rechtlich zu beurteilen, trifft nicht zu; entscheidend ist vielmehr die Gestaltung des Plakats insgesamt (BGHSt 25, 128, 132 [juris Rdn. 22]). Die von der Staatsanwaltschaft entwickelten, nach ihrer Bewertung „nicht nur theoretischen“ Möglichkeiten sind indessen jedenfalls deshalb nicht entscheidungserheblich, weil die allein maßgeblichen Urteilsfeststellungen das Gegenteil der von der Revision zugrunde gelegten Hypothesen ausweisen: Nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe waren bei auch nur flüchtiger Betrachtung die Gleichsetzung der Symbole, der darin zum Ausdruck gebrachte Protest und die Missbilligung (auch) der Verbrechen der Nationalsozialisten für jeden Beobachter und Passanten sofort erkennbar.
Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich nach allem schon hinsichtlich des Tatgegenstands selbst von solchen Fällen, in denen ein verbotenes Symbol zwar in kritischer Absicht verwendet wird, die kritische Einstellung für den Betrachter aber nicht – jedenfalls nicht auf den ersten Blick - visuell wahrnehmbar ist.
bb) Besitzt das Plakat also bereits nach seinem Inhalt –unabhängig von dem äußeren Zusammenhang seiner Verwendung – keine Wirkung in einer dem Symbolgehalt nationalsozialistischer Kennzeichen entsprechenden Richtung, so tritt noch Folgendes hinzu: Nähme man eine Mehrdeutigkeit des Aussagegehalts des Plakats an, so belegten jedenfalls die zu beachtenden konkreten Umstände seiner Verwendung (vgl. BVerfG aaO. Rdn. 23: „der Kontext der Verwendung“; BGHSt 52, 364, 375f.: „die gesamten Umstände der Tat“), dass der Schutzzweck der Strafnorm eindeutig nicht beeinträchtigt ist. Der Angeklagte hat das Plakat auf einer gegen den israelischen Staat gerichteten Demonstration und damit in einem sozialen Kontext verwendet, der seine Gegnerschaft zu der Politik und den militärischen – aus seiner Sicht „verbrecherischen“ - Methoden des Staates Israel gegenüber den Palästinensern augenfällig machte. Angesichts der Gleichsetzung des diese Methoden symbolisierenden (ebenfalls Blutvergießen zeigenden) Davidsterns mit dem Hakenkreuz war für einen einsichtigen Betrachter der Demonstration unzweifelhaft erkennbar, dass, soweit mit dem Plakat eine Erinnerung an den NS-Staat geweckt wurde, dies in einem eindeutig ablehnenden Sinn geschah, der Plakatträger mithin seine Gegnerschaft (auch) zu den Methoden des nationalsozialistischen Regimes zum Ausdruck brachte. Zu Recht hat das Landgericht deshalb bei der Beurteilung auch diesen Aspekt gewürdigt, der bei unterstellter Mehrdeutigkeit des Aussagegehalts diese dahin auflöste, dass die fehlende Beeinträchtigung des Schutzzwecks der Norm auf der Hand liegt.
III.
Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 86a StGB
§ 267 Abs. 1 Satz 3 StPO
§ 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB
§ 86 Abs. 3 StGB
§ 473 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 25, 30, 33
NStZ 2007, 698
BGHSt 52, 364, 374
NJW 2006, 3052, 3053
BGHSt 25, 30, 32
BGHSt 25, 133, 136
BGHSt 25, 30, 34
NJW 2006, 3052
BGHSt 52, 364, 376
NJW 1988, 2901, 2902
BGHSt 25, 128, 132
BGHSt 52, 364, 375
2 St RR 244/87