Kammergericht (Berlin, )
EuGH-Vorlage vom 2022-06-14, Aktenzeichen (4) 151 AuslA 176/21 (174/21)
ECLI: ECLI:DE:KG:2022:0614.4AUSLA174.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Dem Europäischen Gerichtshof werden gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Ist bei durchgeführtem Berufungsverfahren der Begriff der „Verhandlung“ in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin auszulegen, dass er sich auf die der erstinstanzlichen Entscheidung vorangegangene Verhandlung bezieht, wenn nur der Verfolgte Berufung eingelegt hat und entweder die Berufung verworfen oder das erstinstanzliche Urteil zu seinen Gunsten abgeändert worden ist?(Rn.30)
2. Ist es mit dem Vorrang des Unionsrechts vereinbar, dass der deutsche Gesetzgeber in § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG den Fall der Abwesenheitsverurteilung als absolutes Übergabehindernis ausgestaltet hat, obwohl Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI insoweit nur einen fakultativen Verweigerungsgrund vorsieht?(Rn.37)
Verfahrensgang
1. Ist bei durchgeführtem Berufungsverfahren der Begriff der „Verhandlung“ in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin auszulegen, dass er sich auf die der erstinstanzlichen Entscheidung vorangegangene Verhandlung bezieht, wenn nur der Verfolgte Berufung eingelegt hat und entweder die Berufung verworfen oder das erstinstanzliche Urteil zu seinen Gunsten abgeändert worden ist?
2. Ist es mit dem Vorrang des Unionsrechts vereinbar, dass der deutsche Gesetzgeber in § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG den Fall der Abwesenheitsverurteilung als absolutes Übergabehindernis ausgestaltet hat, obwohl Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI insoweit nur einen fakultativen Verweigerungsgrund vorsieht?

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Sachverhalt
1. Die tschechischen Behörden begehren mit Europäischem Haftbefehl des Amtsgerichts O. (Okresní soud v O.) vom 15. Juni 2021 – 3 T 22/2020 – die Übergabe des Verfolgten zur Vollstreckung der Freiheitsstrafe von 15 Monaten aus dem Urteil desselben Gerichts vom 19. Juni 2020 – 3 T 22/2020-114 – in der Fassung des Berufungsurteils des Landesgerichts O. (Krajského soud v O.) vom 25. August 2020 – 5 To 243/2020-129 –.
Der Verurteilte wurde folgender Taten für schuldig befunden:
a) Am 28. September 2019 bat der Verfolgte in der Eingangshalle der Bahnhofstation O. den Geschädigten V um einen kleinen Geldbetrag von mindestens 3 CZK. Als der Geschädigte seine Brieftasche geöffnet hatte, nutzte der Verfolgte dessen Unachtsamkeit und griff in die Brieftasche, entnahm ihr Münzen im Wert von insgesamt 150 CZK und lief damit weg.
b) Am 8. Januar 2020 bedrohte er in einem öffentlichen Warteraum in der Eingangshalle der Bahnhofstation O. Hauptbahnhof vor weiteren Personen den Angestellten der Bewachung P mit einem Messer und drohte an, ihn zu töten.
c) Am 22. Januar 2020 entwendete er im Hypermarket T in O. Alkoholflaschen im Gesamtwert von 3.997 CZK. Er wurde nach Passieren der Kasse von der Bewachung der Verkaufsstätte festgehalten.
2. a) Der Verfolgte hat an der Verhandlung vor dem Amtsgericht O. persönlich teilgenommen.
Der Verhandlung über die von ihm eingelegte Berufung vor dem Landesgericht O. ist er hingegen ferngeblieben. Die Berufung führte zu einer Herabsetzung der vom Amtsgericht verhängten Strafe. Eine Änderung des erstinstanzlichen Urteils zuungunsten des Verfolgten wäre nicht möglich gewesen, da nach § 259 Abs. 4 der tschechischen Strafprozessordnung bei einer vom Angeklagten eingelegten Berufung das Verbot der reformatio in peius gilt.
Ein Verteidiger hat an dem Verfahren nicht mitgewirkt.
b) Der Verfolgte hatte im Ermittlungsverfahren als seine Anschrift, an die Zustellungen bewirkt werden können, die Adresse L. in O. angegeben. Unter dieser Anschrift wurde er am 30. April 2020 persönlich zu der Verhandlung vor dem Amtsgericht geladen. Am 8. Juli 2020 wurde ihm das Urteil des Amtsgerichts vom 19. Juni 2020 unter derselben Anschrift persönlich zugestellt. Er legte daraufhin am 13. Juli 2020 Berufung ein und gab auf dem Berufungsschreiben erneut die genannte Anschrift an.
Am 3. August 2020 wurde durch die Post versucht, ihm unter derselben Anschrift die Ladung zur Berufungsverhandlung zuzustellen. Da er nicht persönlich angetroffen wurde, hinterließ die Postbeamtin in seinem Briefkasten eine Aufforderung, die Ladung persönlich abzuholen. Da der Verfolgte dies nicht tat, wurde die Ladung schließlich am 17. August 2020 in seinen Briefkasten eingeworfen. Es gibt keinen Beleg, dass der Verfolgte von dieser Ladung Kenntnis bekommen hat. Nach eigenen Angaben lebt er seit August 2020 in Berlin. Den tschechischen Behörden hatte er dies nicht mitgeteilt.
c) Die Ladung zur Berufungsverhandlung galt nach tschechischem Recht am 10. Tag nach Hinterlassen der Aufforderung zur Abholung als zugestellt. § 64 der tschechischen Strafprozessordnung hat insoweit folgenden Wortlaut:
(1)
Zu eigenen Händen ist zuzustellen
a)
… die Vorladung,
b)
…
c)
(2)
Wurde der Zustellungsadressat eines zu eigenen Händen zuzustellenden Schriftstückes nicht angetroffen, ist das Schriftstück niederzulegen und der Zustellungsadressat ist auf geeignete Art zu verständigen, wo er sich dieses aushändigen kann.
(3)
Das Schriftstück wird niederlegt,
bei der Post, wenn das Schriftstück durch die Post zugestellt wird,
d)
e)
(4)
Soweit sich der Zustellungsadressat das Schriftstück innert von zehn Tagen ab Niederlegung nicht aushändigen lässt, ist der letzte Tag dieser Frist als Zustellungstag anzunehmen, auch wenn der Zustellungsadressat von der Niederlegung nicht erfahren hat, obwohl er sich im Zustellungsort aufhält, oder er die angegebene Adresse als Zustellungsadresse bezeichnet hat. Das zustellende Organ wirft nach erfolglosem Ablauf dieser Frist das Schriftstück in den Briefkasten oder in einen anderen vom Zustellungsadressaten genutzten Kasten ein, es sei denn, dass der Absender den Einwurf in den Kasten ausschließt. Gibt es keinen solchen Kasten, ist das Schriftstück dem Absender zu retournieren und Mitteilung davon erfolgt durch Anschlag an der Amtstafel.
3. Der Verfolgte ist aufgrund des Europäischen Haftbefehls am 10. Oktober 2021 in Berlin gemäß § 19 IRG vorläufig festgenommen worden. Bei seiner richterlichen Anhörung nach den §§ 22, 28 IRG durch den Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin am der Festnahme folgenden Tag hat er sich mit der vereinfachten Auslieferung (§ 41 Abs. 1 IRG; Art. 13 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI) nicht einverstanden erklärt und auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes (Art. 27 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI) nicht verzichtet. Der Senat hat mit Beschluss vom 14. Oktober 2021 die Auslieferungshaft gegen den Verfolgten angeordnet.
Nachdem das Amtsgericht O. mit Schreiben vom 26. Oktober 2021 auf Nachfrage der Generalstaatsanwaltschaft Berlin die näheren Umstände der Ladung des Verfolgten mitgeteilt hatte, hat die Generalstaatsanwaltschaft Berlin unter Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 10. August 2017 – C-270/17 PPU – (ECLI:EU:C: 2017:628) beantragt, den Auslieferungshaftbefehl aufzuheben und die Übergabe des Verfolgten an die Tschechische Republik für unzulässig zu erklären. Es liege ein Übergabehindernis nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG vor. § 83 IRG, der Art. 4a des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI in nationales Recht umsetzt, hat insoweit folgenden Wortlaut:
(1) Die Auslieferung ist nicht zulässig, wenn
1….
2….
3. bei Ersuchen zum Zweck der Strafvollstreckung die verurteilte Person zu der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung nicht persönlich erschienen ist oder
4….
(2) Die Auslieferung ist abweichend von Absatz 1 Nummer 3 jedoch zulässig, wenn
1. die verurteilte Person
a) rechtzeitig
aa) persönlich zu der Verhandlung, die zu dem Urteil geführt hat, geladen wurde oder
bb) auf andere Weise tatsächlich offiziell von dem vorgesehenen Termin und Ort der Verhandlung, die zu dem Urteil geführt hat, in Kenntnis gesetzt wurde, sodass zweifelsfrei nachgewiesen wurde, dass die verurteilte Person von der anberaumten Verhandlung Kenntnis hatte, und
b) dabei darauf hingewiesen wurde, dass ein Urteil auch in ihrer Abwesenheit ergehen kann,
2. die verurteilte Person in Kenntnis des gegen sie gerichteten Verfahrens, an dem ein Verteidiger beteiligt war, eine persönliche Ladung durch Flucht verhindert hat oder
3. die verurteilte Person in Kenntnis der anberaumten Verhandlung einen Verteidiger bevollmächtigt hat, sie in der Verhandlung zu verteidigen, und sie durch diesen in der Verhandlung tatsächlich verteidigt wurde.
(3) Die Auslieferung ist abweichend von Absatz 1 Nummer 3 auch zulässig, wenn die verurteilte Person nach Zustellung des Urteils
1. ausdrücklich erklärt hat, das ergangene Urteil nicht anzufechten, oder
2. innerhalb geltender Fristen keine Wiederaufnahme des Verfahrens oder kein Berufungsverfahren beantragt hat.
Die verurteilte Person muss zuvor ausdrücklich über ihr Recht auf Wiederaufnahme des Verfahrens oder auf ein Berufungsverfahren, an dem sie teilnehmen kann und bei dem der Sachverhalt, einschließlich neuer Beweismittel, erneut geprüft und das ursprüngliche Urteil aufgehoben werden kann, belehrt worden sein.
(4) Die Auslieferung ist abweichend von Absatz 1 Nummer 3 ferner zulässig, wenn der verurteilten Person unverzüglich nach ihrer Übergabe an den ersuchenden Mitgliedstaat das Urteil persönlich zugestellt werden wird und die verurteilte Person über ihr in Absatz 3 Satz 2 genanntes Recht auf Wiederaufnahme des Verfahrens oder ein Berufungsverfahren sowie über die hierfür geltenden Fristen belehrt werden wird.
Der Senat hat mit Beschluss vom 4. November 2021 seinen Auslieferungshaftbefehl gegen den bereits auf Anordnung der Generalstaatsanwaltschaft vom 3. November 2021 aus der Haft entlassenen Verfolgten aufgehoben. Die Entscheidung über den Antrag, die Übergabe für unzulässig zu erklären, hat er zur Klärung der mit dem vorliegenden Beschluss aufgeworfenen Fragen zurückgestellt.
4. In Bezug auf sämtliche verfahrensgegenständliche Taten ist die Übergabevoraussetzung der beiderseitigen Strafbarkeit gegeben.
B. Begründung der Vorlagefragen
1. a) Die 5. Kammer des EuGH hat mit dem Urteil vom 10. August 2017 – C-270/17 PPU – entschieden, dass im Falle eines mehrere Rechtszüge umfassenden Strafverfahrens als „Verhandlung, die zu der Entscheidung geführt hat,“ nach Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI diejenige Verhandlung zu verstehen ist, in der der Verfolgte nach einer (erneuten) Prüfung des Sachverhalts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht rechtskräftig für schuldig befunden und zu einer Strafe verurteilt wurde, mithin die letzte Tatsacheninstanz.
Unter Zugrundelegung dieser Auslegung des Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI wäre vorliegend auf die Berufungsverhandlung vor dem Landesgericht O. abzustellen, an der der Verfolgte nicht teilgenommen hat. Zu dieser Verhandlung wurde der Verfolgte zwar nach tschechischem Recht wirksam unter der von ihm benannten Zustellungsanschrift geladen. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die Ladung ihm auf die geschilderte Weise tatsächlich zugegangen und er so tatsächlich über den Termin der Berufungsverhandlung informiert worden ist, was nach dem Urteil der 4. Kammer des EuGH vom 24. Mai 2016 – C-108/16 PPU – (ECLI:EU:C:2016:346) Voraussetzung für die Anwendung von Art. 4a Abs. 1 lit. a i) des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI ist.
b) Der Senat hat jedoch Zweifel daran, ob dem Urteil der 5. Kammer des EuGH auch dann zu folgen ist, wenn der Verfolgte an der erstinstanzlichen Verhandlung teilgenommen, danach aber seine Ladung zu der Verhandlung über die (nur) von ihm eingelegte Berufung vereitelt hat.
Diese Zweifel resultieren zum einen aus dem Umstand, dass die rechtliche Situation eines Angeklagten nach deutschem Strafprozessrecht in einem vergleichbaren Fall ungünstiger wäre als nach tschechischem Recht. Auch nach deutschem Recht wäre die Ladung eines Angeklagten unter seiner Wohnanschrift unabhängig von der tatsächlichen Kenntnisnahme wirksam; sollte sich erweisen, dass der Angeklagte unter der von ihm zuletzt angegebenen Anschrift nicht mehr wohnhaft ist und eine Ladung zur Berufungsverhandlung ihm deshalb dort nicht zugestellt werden kann, so wäre ohne weitere Ermittlungen zu seinem Aufenthalt die Ladung durch öffentliche Zustellung möglich (§ 40 Abs. 3 StPO). Bleibt der Angeklagte der Berufungsverhandlung fern und lässt sich in ihr auch nicht durch einen Verteidiger vertreten, so ist seine Berufung ohne Verhandlung zur Sache zwingend zu verwerfen (§ 329 Abs. 1 Satz 1 StPO). Dies gilt selbst dann, wenn das angefochtene Urteil offensichtlich fehlerhaft ist. Demgegenüber findet im tschechischen Strafprozess eine sachliche Prüfung auch dann statt, wenn der Angeklagte der Berufungsverhandlung fernbleibt, und kann – wie der vorliegende Fall zeigt – zu einem für den Angeklagten günstigeren Ergebnis führen, während eine Verschlechterung durch das Verbot der reformatio in peius ausgeschlossen ist.
Das Verwerfungsurteil nach deutschem Recht unterfiele als reines Prozessurteil, in dem eine Überprüfung von Schuldspruch und Rechtsfolgenausspruch nicht stattfindet, nach der Auslegung der 5. Kammer des EuGH nicht dem Begriff der „Verhandlung“ in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI, sodass ein Grund zur Verweigerung der Übergabe nicht gegeben wäre. Dass das nach tschechischem Recht bei ansonsten identischer Sachlage trotz Abwesenheit des Angeklagten ergehende Sachurteil, das nur zu einer Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung zu seinen Gunsten führen kann, die Möglichkeit der Annahme eines solchen Verweigerungsgrundes eröffnen soll, erscheint nicht überzeugend.
Zum anderen erscheint dem Senat das Ergebnis des Urteils der 5. Kammer des EuGH auch deshalb zweifelhaft, weil im Falle der vollständigen Verwerfung einer Berufung das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwächst und Vollstreckungsgrundlage ist, mithin dieses Urteil – und nicht das Berufungsurteil – die Entscheidung ist, zu deren Vollstreckung die Übergabe begehrt wird. Im tschechischen Strafprozessrecht ist dies in § 139 Abs. 1 der tschechischen Strafprozessordnung ausdrücklich geregelt. Er hat insoweit folgenden Wortlaut:
Das Urteil ist rechtskräftig, und soweit das Gesetz nachstehend nichts anderes festlegt, auch vollstreckbar,
a)…
b) soweit die Berufung gegen das Urteil zwar nach dem Gesetz zulässig ist, jedoch
aa)…
bb)…
cc) die eingelegte Berufung zurückgewiesen worden ist.
Der Senat versteht den Begriff der „Entscheidung“ in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin, dass dieser sich auf die vorhergehende Passage desselben Absatzes „zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung“ bezieht, mithin auf diejenige Entscheidung, die zu vollstrecken ist. Damit wäre die Auslegung der 5. Kammer des EuGH, dass es auf die Verhandlung ankommt, die zu der – nicht zu vollstreckenden – Berufungsentscheidung geführt hat, nicht vereinbar. Sie steht zudem in Widerspruch zu der Verwendung des Begriffs der „Entscheidung“ in den Erwägungsgründen 4, 6, 7 und 10 des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI, die jeweils auf die zu vollstreckende Entscheidung – bei Berufungsverwerfung mithin auf die in Rechtskraft erwachsene und vollstreckbare erstinstanzliche Entscheidung – Bezug nehmen.
c) Die 5. Kammer des EuGH stützt ihre Auslegung des Begriffs der „Verhandlung“ in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI auf die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. die Nachweise in Rn. 79 des Urteils vom 10. August 2017).
In den von der Kammer zitierten Entscheidungen hat der EGMR jeweils eine Verurteilung in einem in absentia durchgeführten Rechtsmittelverfahren unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK geprüft. Er hat hierbei betont, dass Art. 6 Abs. 1 EMRK die Vertragsstaaten zwar nicht zur Schaffung eines Rechtsmittelsystems verpflichte. Wenn ein solches System jedoch im nationalen Recht vorgesehen sei, müsse den Garantien aus Art. 6 EMRK auch in den Rechtsmittelinstanzen Rechnung getragen werden. Hierzu gehöre das Recht des Angeklagten auf rechtliches Gehör in einer Berufungsinstanz, in der die Anschuldigungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht geprüft werden und erneut sowohl über die Schuld des Angeklagten als auch über die zu verhängende Rechtsfolge zu entscheiden ist.
Der EGMR hat allerdings gleichfalls hervorgehoben, dass die persönliche Anwesenheit im Berufungsverfahren nicht dieselbe entscheidende Bedeutung hat wie im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. Hermi v. Italien, Urteil vom 18. Oktober 2006, Fall-Nr. 18114/02 [ECLI:CE:ECHR:2006:1018JUD001811402], § 60). In der vorgenannten, von der 5. Kammer des EuGH zitierten Entscheidung hat der EGMR eine Verletzung von Art. 6 EMRK verneint. Der erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe verurteilte, in Untersuchungshaft befindliche Angeklagte war von dem Termin der Berufungsverhandlung unterrichtet, aber nicht zu dieser vorgeführt worden, weil er – was nach italienischem Recht erforderlich gewesen wäre – seine Vorführung nicht vor der Verhandlung beantragt hatte. Ein erst in der Verhandlung gestellter Antrag seines Wahlverteidigers, die Berufungsverhandlung zum Zwecke der persönlichen Anhörung des Angeklagten zu unterbrechen, war durch das Berufungsgericht deshalb abgelehnt worden.
Zwei weitere von der 5. Kammer des EuGH zitierte Entscheidungen des EGMR betreffen Verfahren, in denen auf Berufung der Staatsanwaltschaft das erstinstanzliche Urteil zum Nachteil des Angeklagten abgeändert und dessen Berufung verworfen wurde (Zahirović v. Kroatien, Urteil vom 25. April 2013, Fall-Nr. 58590/11 [ECLI:CE:ECHR:2013:0425JUD005859011]; Hokkeling v. Niederlande, Urteil vom 14. Februar 2017, Fall-Nr. 30749/12 [ECLI:CE:ECHR:2017:0214JUD003074912]). In beiden Fällen verlangte der jeweilige Angeklagte seine persönliche Teilnahme an der Berufungsverhandlung, was von dem Berufungsgericht abgelehnt wurde. In Zahirović v. Kroatien hatte das Berufungsgericht die Teilnahme des in Untersuchungshaft befindlichen Angeklagten nicht für sachdienlich erachtet. In Hokkeling v. Niederlande befand der Angeklagte sich zur Zeit der Berufungsverhandlung in norwegischer Untersuchungshaft; das Berufungsgericht hatte es abgelehnt, deren Ende abzuwarten.
Im Verfahren Ekbatani v. Schweden (Urteil vom 26. Mai 1988, Fall Nr. 10563/83 [ECLI:CE:ECHR:1988:0526JUD001056383]) hatte der EGMR einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK in einem Fall bejaht, in dem das Berufungsverfahren ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren durchgeführt wurde und Anträge des Angeklagten und alleinigen Berufungsführers auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Einvernahme von Zeugen abgelehnt wurden. Der Senat merkt an, dass auf diesen Fall Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI nicht anwendbar sein dürfte, weil eine Verhandlung in der Berufungsinstanz gerade nicht stattgefunden hat.
Das letzte von der 5. Kammer des EuGH zitierte Urteil des EGMR (Kudła v. Polen, Urteil vom 26. Oktober 2000, Fall-Nr. 30210/96 [ECLI:CE:ECHR:2000:1026JUD003021096]) betont zwar die Geltung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auch im Rechtsmittelverfahren, befasst sich aber nicht mit einer Verurteilung in absentia, sondern mit der Frage des Verfahrensabschlusses innerhalb angemessener Frist.
Der EGMR befasst sich mithin in den von der 5. Kammer des EuGH herangezogenen Urteilen (mit Ausnahme von Kudla v. Polen) mit dem aus Art. 6 Abs. 1 EMRK abgeleiteten Anwesenheitsrecht im Berufungsverfahren in unterschiedlichen Fallkonstellationen. Aus Sicht des Senats ist diesen Entscheidungen jedoch – wie insbesondere das Urteil Ekbatani v. Schweden zeigt – nicht zwingend zu entnehmen, dass der Begriff der Verhandlung in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI gegen den Wortlaut der Erwägungsgründe des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI in der von der 5. Kammer gefundenen Weise auszulegen ist.
d) Versteht man wie der Senat den Begriff der „Verhandlung“ in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin, dass im Falle einer Berufungsverwerfung die der zu vollstreckenden erstinstanzlichen Entscheidung vorangegangene Verhandlung gemeint ist, so wird der Verfolgte hierdurch im Übergabeverfahren nicht rechtlos gestellt. Eine Versagung des rechtlichen Gehörs oder ein sonstiger Verstoß gegen den Grundsatz des fair trial im Berufungsverfahren wäre vielmehr im Rahmen von Art. 1 Abs. 3 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI in Verbindung mit Art. 6 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union und Art. 6 EMRK zu prüfen und gegebenenfalls als Übergabehindernis zu berücksichtigen.
e) Diese Auslegung des Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI ist nach Auffassung des Senats auch auf Fälle wie den vorliegenden zu übertragen, in denen die erstinstanzliche Entscheidung im Berufungsverfahren zugunsten des Verfolgten abgeändert wurde. Zwar bildet in diesem Fall das erstinstanzliche Urteil nicht allein, sondern nur in Verbindung mit der dieses abändernden Berufungsentscheidung die Vollstreckungsgrundlage, sodass die zu vollstreckende Entscheidung – anders als bei der Verwerfung der Berufung – auch aufgrund der Berufungsverhandlung ergangen ist. Jedoch ist kein Grund ersichtlich, denjenigen, der im Berufungsverfahren sogar einen Erfolg erreicht hat, günstiger zu stellen als denjenigen, dessen Berufung verworfen wurde.
f) Daher fragt der Senat:
Ist bei durchgeführtem Berufungsverfahren der Begriff der „Verhandlung“ in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin auszulegen, dass er sich auf die der erstinstanzlichen Entscheidung vorangegangene Verhandlung bezieht, wenn nur der Verfolgte Berufung eingelegt hat und entweder die Berufung verworfen oder das erstinstanzliche Urteil zu seinen Gunsten abgeändert worden ist?
2. Ist Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI dahin auszulegen, dass die Prüfung sich auf das Berufungsverfahren vor dem Landesgericht O. beziehen muss, so wäre nach dem Urteil der 4. Kammer des EuGH vom 24. Mai 2016 – C-108/16 PPU – davon auszugehen, dass die nach § 64 Abs. 4 der tschechischen Strafprozessordnung erfolgte Ladung des Verfolgten den Voraussetzungen des Art. 4a Abs. 1 lit. a) i) des Rahmenbeschlusses nicht genügt, da sie dem Verfolgten keine sichere Kenntnis von dem Termin vermittelt hat.
Die 4. Kammer des EuGH hat allerdings gleichfalls festgestellt, dass die vollstreckende Justizbehörde auch andere Umstände, die es ihr erlauben, sich zu vergewissern, dass die Übergabe des Verfolgten keine Verletzung seiner Verteidigungsrechte impliziert, und hierbei namentlich sein Verhalten berücksichtigen kann, wobei besonderes Augenmerk auf einen etwaigen Mangel an Sorgfalt des Betroffenen im Umgang mit seinen Rechten gerichtet werden kann, insbesondere wenn sich zeigt, dass er versuchte, sich der Zustellung zu entziehen (Urteil Rn. 50 f.). Die 4. Kammer des EuGH trägt damit dem Umstand Rechnung, dass Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI für den Fall einer Abwesenheitsverurteilung entsprechend dem Erwägungsgrund 15 des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI lediglich einen fakultativen Verweigerungsgrund statuiert, dessen Geltendmachung im Ermessen der vollstreckenden Justizbehörde steht (ebenso Urteile der 5. Kammer des EuGH vom 10. August 2017 – C-270/17 PPU – [ECLI:EU:C:2017:628] Rn. 96 und – C-271/17 – Rn. 106 f.; Urteil der 4. Kammer des EuGH vom 17. Dezember 2020 – C-416/20 PPU – [ECLI:EU:C:2020:1042] Rn. 51 f.).
Jedoch ist Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI insoweit nicht vollständig in deutsches Recht umgesetzt worden. § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG begründet ein absolutes Übergabehindernis, das nur in den in Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses genannten Ausnahmefällen sowie in dem – schon zuvor in der deutschen Rechtsprechung entwickelten – Fall nicht greift, dass der Verfolgte in Kenntnis des Verfahrens, an dem ein Verteidiger beteiligt war, eine persönliche Ladung durch Flucht verhindert hat (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 IRG). Eine Möglichkeit zur Ermessensausübung durch die vollstreckende Justizbehörde sieht das deutsche Recht nicht vor.
An einer unmittelbaren Anwendung des Rahmenbeschlusses ist der Senat gehindert, da Rahmenbeschlüsse keine unmittelbare Wirkung entfalten (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2019 – C-573/17 – [ECLI:EU:C:2019:530] Rn. 69, für die vorliegend relevanten Rahmenbeschlüsse). Jedoch ist er verpflichtet, das innerstaatliche Recht rahmenbeschlusskonform auszulegen, um das in dem Rahmenbeschluss festgelegte Ziel zu erreichen (vgl. EuGH aaO Rn. 72 f.), wobei aber eine Auslegung contra legem ausscheidet (vgl. EuGH aaO Rn. 76).
Damit ist es nicht möglich, § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG dahin auszulegen, dass dem Senat bei der Prüfung des Übergabehindernisses ein über die Ausnahmetatbestände des § 83 Abs. 2 bis 4 IRG hinausgehendes Ermessen zustünde. Zu erwägen wäre zwar, ob das Verhalten des für das tschechische Gericht nicht mehr erreichbaren Verfolgten als „Flucht“ im Sinne des § 83 Abs. 2 Nr. 2 IRG zu werten ist. Da der Verfolgte jedoch nicht durch einen Verteidiger vertreten wurde, scheidet auch die Anwendung dieses Ausnahmetatbestandes nach dem eindeutigen und insoweit nicht auslegungsfähigen Gesetzeswortlaut aus.
Wäre der Senat zu einer Ermessensentscheidung im Sinne des Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI berechtigt, so würde er die Übergabe des Verfolgten für zulässig erachten. Der Verfolgte hat gegen das in seiner Anwesenheit ergangene erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt, war danach aber unter der von ihm im Verfahren angegebenen Zustellanschrift nicht mehr erreichbar. Entweder hat er trotz Kenntnisnahme von der Benachrichtigung über ihre Niederlegung die Ladung nicht abgeholt oder aber durch Wegzug von der Zustellanschrift verhindert, dass er von der Benachrichtigung Kenntnis erlangen konnte. Damit hat er seine Mitwirkung im Berufungsverfahren selbst vereitelt. Angesichts des durch seine erstinstanzliche Anhörung gewährten rechtlichen Gehörs ist ein schutzwürdiges Interesse, zur Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe nicht übergeben zu werden, nicht erkennbar.
Daher fragt der Senat:
Ist es mit dem Vorrang des Unionsrechts vereinbar, dass der deutsche Gesetzgeber in § 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG den Fall der Abwesenheitsverurteilung als absolutes Übergabehindernis ausgestaltet hat, obwohl Art. 4a Abs. 1 des Rahmenbeschlusses 2002/584/JI in der Fassung des Rahmenbeschlusses 2009/299/JI insoweit nur einen fakultativen Verweigerungsgrund vorsieht?

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 28 IRG
§ 19 IRG
§ 83 IRG
§ 83 Abs. 1 Nr. 3 IRG
§ 259 Abs. 4 der tschechischen Strafprozessordnung
§ 64 der tschechischen Strafprozessordnung
§ 41 Abs. 1 IRG
§ 40 Abs. 3 StPO
§ 329 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 139 Abs. 1 der tschechischen Strafprozessordnung
§ 64 Abs. 4 der tschechischen Strafprozessordnung
§ 83 Abs. 2 Nr. 2 IRG
§ 83 Abs. 2 bis 4 IRG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 3 T 22/20
5 To 243/20