Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-05-03, Aktenzeichen 6 A 2345/04
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:0503.6A2345.04.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Polizeioberkommissar im Dienst des Beklagten. Er ist bei der Kreispolizeibehörde (KPB) N. - M. als Diensthundführer eingesetzt.
Für die Pflege und Konditionierung seines Hundes in den Monaten Juli 2001 bis April 2002 beantragte der Kläger mit Schreiben vom 20. November 2001, 14. Dezember 2001, 1. Januar 2002, 16. Februar 2002, 13. März 2002 und 4. Mai 2002 unter Vorlage entsprechender Zeitnachweise die Gewährung einer Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten nach § 3 der Erschwerniszulagenverordnung
(EZulV).
Die KPB N. -M. bat daraufhin das Innenministerium NRW (IM) um Entscheidung. Mit Erlass vom 19. Juni 2002 - 41.2 - 3025 - teilte das IM mit: Gemäß Nummer 2 Abs. 3 des Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999 - IV C 3 - 850/IV B 2 - 5050/1525 - (Polizeidiensthundwesen), MBl. NRW. 1999, S. 1250, würden einem Diensthundführer für die Pflege und Konditionierung des Hundes pauschal täglich eine Stunde, für sonstige Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Haltung des Hundes pauschal zwei Stunden pro Woche auf die regelmäßige Arbeitszeit angerechnet. Ein Anspruch auf Gewährung einer Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten nach § 3 EZulV bestehe daneben nicht. Dies ergebe sich aus § 3 Abs. 3 EZulV. Danach seien nur Zeiten einer tatsächlichen Dienstausübung zulagefähig. Die für die Pflege und Konditionierung des Diensthundes aufgewandten Zeiten würden jedoch nicht in ihrem tatsächlichen Umfang, sondern nur pauschal erfasst.
Mit Schreiben vom 8. Juli 2002 übersandte die KPB N. - M. dem Kläger diesen Erlass mit der Bitte um Kenntnisnahme und weitere Beachtung.
Am 1. August 2002 legte der Kläger hiergegen Widerspruch ein und begründete diesen wie folgt: Nach § 3 Abs. 1 EZulV habe er einen Anspruch auf die beantragte Zulage. Er habe die von ihm in den Zeitnachweisen aufgeführten Tätigkeiten im Sinne des § 3 Abs. 3 EZulV tatsächlich erbracht. Die in dem Erlass des IM vom 19. Juni 2002 vorgenommene Auslegung des § 3 Abs. 3 EZulV sei unzutreffend.
Mit Widerspruchsbescheid vom 13. November 2002 wies die Bezirksregierung E. den Widerspruch des Klägers unter Bezugnahme auf den Erlass des IM vom 19. Juni 2002 zurück. Ergänzend führte sie aus, mit der Pauschalregelung in Nummer 2 Abs. 3 des Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999 solle auch verhindert werden, dass der Diensthundführer die Pflege und Konditionierung seines Hundes bewusst in ungünstige Zeiten im Sinne des § 3 Abs. 2 EZulV verlege.
Am 13. Dezember 2002 hat der Kläger Klage erhoben, zu deren Begründung er ergänzend vorgetragen hat: Bei den neun Stunden, die nach Nummer 2 Abs. 3 des Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999 pro Woche pauschal für die Pflege und Konditionierung sowie für sonstige Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Haltung des Diensthundes angerechnet würden, handele sich um einen Teil der Regelarbeitszeit. Als Teil der Regelarbeitszeit seien diese neun Stunden be- griffsnotwendig Zeiten einer tatsächlichen Dienstausübung im Sinne des § 3 Abs. 3 EZulV. Anders als in dem Widerspruchsbescheid unterstellt, stehe es auch nicht im Belieben eines Diensthundführers, zu welchen Zeiten er die Pflege und Konditionierung des Hundes vornehme. Diese Zeiten seien weitgehend biologisch vorgegeben. Dass die Tätigkeiten des Diensthundführers im Zusammenhang mit der Pflege und Konditionierung eines Diensthundes nur noch pauschal erfasst und hierfür keine Zulagen nach der EZulV mehr gezahlt würden, sei letztlich auf das neue Dezentrale Schichtmanagement (DSM) zurückzuführen, das bei der KPB N. -M. zum 1. Juli 2001 eingeführt worden sei. Offenbar sei es versäumt worden, die Diensthundführer mit ihrer tatsächlich geleisteten Arbeit in das DSM einzupflegen. Vor der Einführung des DSM sei für die in Rede stehenden Tätigkeiten, soweit sie zu ungünstigen Zeiten im Sinne des § 3 Abs. 2 EZulV erbracht worden seien, stets eine Zulage gezahlt worden. In anderen KPB, in denen DSM bisher noch nicht eingeführt worden sei, werde die Zulage auch weiterhin gezahlt.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Kreispolizeibe-
hörde N. -M. vom 8. Juli 2002 und des Widerspruchsbe-
scheides der Bezirksregierung E. vom 13. November 2002 zu
verpflichten, ihm für die Pflege seines Diensthundes eine Zulage für
Dienst zu ungünstigen Zeiten nach dem tatsächlichen Aufwand ent-
sprechend seinen Anträgen zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen: Er habe keine Zweifel daran, dass der Kläger - wie von ihm vorgetragen - bis zur Einführung des DSM bei der KPB N. -M. am 1. Juli 2001 eine Zulage für die in Rede stehenden Tätigkeiten erhalten habe. Ob auch bei anderen KPB in der Vergangenheit solche Zulagen gezahlt worden seien oder jetzt noch gezahlt würden, entziehe sich seiner Kenntnis. Wie das IM in einem Erlass vom 5. Februar 2004 mitgeteilt habe, sei das DSM jedenfalls bis Ende 2003 in allen Organisationseinheiten eingeführt worden, in denen auch Diensthundführer tätig seien; die Frage der Gewährung einer Zulage nach § 3 EZulV für die Pflege und Konditionierung von Diensthunden sei zudem bereits durch Erlass vom 19. Juni 2002 geregelt worden. Bei dieser Erlasslage sei davon auszugehen, dass es nunmehr keine Polizeibehörde im Land NW gebe, die außerhalb des DSM geführt werde und Zulagen nach § 3 EZulV für die Pflege und Konditionierung von Diensthunden gewähre.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 31. März 2004 die Klage abgewiesen:
Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die beantragte Zulage. Nach § 3 Abs. 3 Satz 1 EZulV seien nur Zeiten einer tatsächlichen Dienstausübung zulagefähig. Die Zeiten, die der Diensthundführer auf die Pflege und Konditionierung seines Hundes verwende, würden jedoch nach Nummer 2 Abs. 3 des Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999 nicht in ihrem tatsächlichen Umfang, sondern nur pauschal erfasst. Dies sei zulässig. Es werde damit u.a. dem Umstand Rechnung getragen, dass die Zeiten, die der Diensthundführer außerhalb seiner im Dienstplan festgelegten Zeiten mit dem Diensthund verbringe, teilweise weder als eindeutig dienstlich noch als unzweifelhaft privat eingestuft werden könnten. Die Pauschalregelung in Nummer 2 Abs. 3 des Runderlasses vom 20. Oktober 1999 sei als abschließende Regelung anzusehen; die (zusätzliche) Gewährung einer Zulage nach § 3 EZulV solle danach ausgeschlossen sein. In diesem Sinne seien auch die Erlasse des IM vom 19. Juni 2002 und 5. Februar 2004 zu verstehen. Ob bei einzelnen Polizeidienststellen des Landes für die in Rede stehenden Tätigkeiten eine Zulage gezahlt worden sei oder noch gezahlt werde, sei rechtlich ohne Bedeutung. Denn das IM sei als Autor des Runderlasses vom 20. Oktober 1999 berechtigt, einzelne Regelungen dieses Erlasses mit verbindlicher Wirkung für nachgeordnete Behörden auszulegen und damit eine bisher teilweise feststellbare Verwaltungsübung abzuändern. Die sich hiernach ergebende Rechtsfolge sei auch mit höherrangigem Recht vereinbar. § 6 EZulV sehe vor, dass die Zulage entfalle, soweit der Dienst zu ungünstigen Zeiten auf andere Weise als mit abgegolten oder ausgeglichen gelte. Die Pflege und die Konditionierung des Diensthundes fänden zwangsläufig zum großen Teil zu ungünstigen Zeiten statt. Diesem Umstand werde dadurch mit Rechnung getragen, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Diensthundführer um neun Stunden verkürzt worden sei.
Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der Kläger ergänzend vor: Es sei unzutreffend, dass die regelmäßige Arbeitszeit der Diensthundführer - wie das Verwaltungsgericht meine - um neun Stunden verkürzt worden sei. Die für die Pflege und Konditionierung sowie für sonstige Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Haltung eines Diensthundes pauschal veranschlagten neun Stunden seien - wie bereits ausgeführt - Teil der regelmäßigen Arbeitszeit eines Diensthundführers. Dass der Beklagte für diese Tätigkeiten seit dem 1. Juli 2001 keine Zulage nach § 3 EZulV mehr gewähre, sei letztlich nur auf buchungstechnische Schwierigkeiten nach Einführung des DSM im Bereich der KPB N. -M. zurückzuführen. Solche buchungstechnischen Schwierigkeiten dürften für die Ablehnung eines gesetzlichen Anspruchs jedoch nicht maßgeblich sein.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem
Klageantrag zu erkennen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das als Bescheid zu wertende Schreiben der KPB N. -M. vom 8. Juli 2002 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 13. November 2002 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Der Kläger hat für die Pflege und Konditionierung seines Diensthundes in den Monaten Juli 2001 bis April 2002 keinen Anspruch auf Gewährung einer Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten.
Ein solcher Anspruch ergibt sich zunächst nicht aus § 3 Abs. 1 EZulV. Nach dieser Vorschrift erhalten Empfänger von Dienstbezügen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern und Empfänger von Anwärterbezügen eine Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten, wenn sie mit mehr als fünf Stunden im Kalendermonat zum Dienst zu ungünstigen Zeiten im Sinne des § 3 Abs. 2 EZulV herangezogen werden.
Diese Voraussetzungen sind vorliegenden Fall zwar erfüllt. Der Kläger hat gemäß den von ihm eingereichten Nachweisen, die vom Beklagten nicht bestritten werden, in den Monaten Juli 2001 bis April 2002 jeweils mehr als fünf Stunden Dienst zu ungünstigen Zeiten im Zusammenhang mit der Pflege und Konditionierung seines Diensthundes geleistet.
Die Gewährung einer Zulage für diesen Dienst ist auch nicht durch § 3 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 EZulV ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind nur Zeiten einer tatsächlichen Dienstausübung zulagefähig. Die vom Kläger in seinen Nachweisen für die Monate Juli 2001 bis April 2002 aufgeführten Zeiten sind solche Zeiten einer tatsächlichen Dienstausübung. Dass die mit der Pflege und Konditionierung eines Diensthundes verbundenen Tätigkeiten nach Nr. 2 Abs. 3 des Runderlasses vom 20. Oktober 1999 nicht mehr zeitgenau erfasst, sondern wöchentlich pauschal mit neun Stunden auf die regelmäßige Arbeitszeit angerechnet werden, ändert nichts daran, dass diese Tätigkeiten zu ganz bestimmten Zeiten im Sinne des § 3 Abs. 3 EZulV tatsächlich erbracht worden sind. Die Erbringung einer Tätigkeit ist von ihrer Erfassung zu unterscheiden.
Einem auf § 3 Abs. 1 EZulV gestützten Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Zulage steht jedoch § 6 EZulV entgegen. Nach dieser Vorschrift, die durch die Ermächtigungsgrundlage des § 47 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes gedeckt und auch sonst mit höherrangigem Recht vereinbar ist,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 8. Juli 1994
- 2 C 4/93 -, in: BVerwGE 96, 227,
entfällt oder verringert sich die Zulage, soweit der Dienst zu ungünstigen Zeiten auf andere Weise als mit abgegolten oder ausgeglichen gilt.
Unter Abgeltung ist die Gewährung einer (anderen) finanziellen Entschädigung zu verstehen, während mit Ausgleich die Gewährung sonstiger Vorteile gemeint ist.
Vgl. Leihkauff, in: Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsge-
setz, Stand: Oktober 2005, Rn. 3 zu § 6 EZulV.
Die vom Kläger in den Monaten Juli 2001 bis April 2002 zu ungünstigen Zeiten geleisteten Tätigkeiten bei der Pflege und Konditionierung seines Diensthundes sind im Sinne dieser Vorschrift als durch Gewährung sonstiger Vorteile ausgeglichen anzusehen. Nach Nr. 2 Abs. 3 des Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999 werden einem Diensthundführer - wie erwähnt - wöchentlich neun Stunden für die Pflege und Konditionierung sowie sonstige Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Haltung des Diensthundes angerechnet. Mit dieser Pauschalregelung werden auch diejenigen Erschwernisse ausgeglichen, die daraus erwachsen, dass die in Rede stehenden Tätigkeiten teilweise auch zu ungünstigen Zeiten erbracht werden müssen. Zwar ergibt sich dies nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut des Runderlasses. Jedoch ist maßgeblich auf den (erkennbaren) Willen des Erlassgebers abzustellen. Nicht nur die Überschrift des Runderlasses "Polizeidiensthundwesen", sondern auch die Vielzahl der in dem Runderlass geregelten Fragestellungen (bis hin etwa zu einer Aufwandsentschädigung für die Aufzucht von Welpen) verdeutlichen, dass der Erlassgeber eine umfassende Ausgleichsregelung für alle zeitlichen und finanziellen Belastungen, die die Funktion eines Diensthundführers mit sich bringt, treffen wollte. Dabei muss ihm auch klar vor Augen gestanden haben, dass die Pflege und Konditionierung des Diensthundes typischerweise auch zu ungünstigen Zeiten, z.B. am Wochenende, unabweisbar notwendig ist. Es ist daher anzunehmen, dass der Erlassgeber mit der Anrechnungsvorschrift in Nummer 2 Abs. 3 des Runderlasses auch diese Erschwernisse auffangen bzw. im Sinne von § 6 EZulV mit "ausgleichen" wollte. Für diese Betrachtungsweise spricht auch sein späterer Erlass vom 19. Juni 2002. Hierin wird - unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Anrechnungsvorschrift in Nr. 2 Abs. 3 des vorangegangenen Runderlasses - ausgeführt, dass die Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Pflege und Konditionierung eines Diensthundes keine "Zeiten einer tatsächlichen Dienstausübung" im Sinne des § 3 Abs. 3 EZulV darstellten. Dies ist zwar - wie bereits ausgeführt - rechtlich unzutreffend, macht aber deutlich, dass es nach dem Runderlass generell nicht mehr darauf ankommen sollte, zu welchen Zeiten diese Tätigkeiten tatsächlich erbracht worden sind. Daraus lässt sich ableiten, dass es nach dem Willen des Erlassgebers auch keine an diese Zeiten geknüpften Zulagen (hier: nach § 3 EZulV) mehr geben sollte.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass mit der Anrechnungsvorschrift in Nr. 2 Abs. 3 des Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999 die zeitliche Belastung des Diensthundführers im Zusammenhang mit der Pflege und Konditionierung seines Hundes nicht angemessen abgedeckt wäre. Der Erlassgeber durfte bei seiner Entscheidung, für die Pflege und Konditionierung sowie sonstige Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Haltung des Hundes (nur) neun Stunden wöchentlich anzurechnen, auch berücksichtigen, dass die Hundebetreuung mit den Belastungen des normalen Dienstes nicht vergleichbar ist, sondern im Kern eine Tätigkeit darstellt, die wesentliche Teile der Bevölkerung als Freizeitbeschäftigung betreiben.
Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch lässt sich auch nicht aus dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) in Verbindung mit einer für den Kläger günstigen Verwaltungspraxis herleiten. Dabei geht es nicht um die den Wortlaut eines Erlasses überschreitende und darum maßstabsbildende Verwaltungsübung, die als solche einen Anspruch auf Gleichbehandlung begründen könnte. Die frühere - bei der KPB N. -M. bis zum 30. Juni 2001, bei anderen Polizeibehörden wohl auch darüber hinaus andauernde - Übung zur Zahlung einer Zulage beruhte insbesondere nicht auf einer erweiternden Auslegung des Runderlasses des IM vom 20. Oktober 1999, weil dieser Erlass Zahlungsansprüche für Dienst zu ungünstigen Zeiten gar nicht begründet. Sie beruhte vielmehr auf einer (fehlsamen) Anwendung der EZulV selbst und kann, da sie erkennbar vom Dienstherrn weder gebilligt noch geduldet wurde, allein auf der Ebene der örtlichen Polizeibehörden stattgefunden haben kann. Die Beendigung dieser Übung - aus Anlass einer organisatorischen Umstellung, nämlich der Einführung des DSM, die keinen sachlichen Bezug zu der vorliegenden Rechtsproblematik hatte - ist nichts anderes als eine Rückkehr zu rechtmäßigen Verhältnissen. Dass diesen Schritt nicht alle Polizeibehörden des Landes gleichzeitig vollzogen haben, ist rechtlich bedeutungslos.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 und § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 EZulV
§ 6 EZulV
§ 3 Abs. 3 EZulV
§ 3 Abs. 1 EZulV
§ 3 Abs. 2 EZulV
§ 3 Abs. 3
Satz 1 EZulV
§ 113 Abs. 5 Satz 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 3 Abs.
1 EZulV
§ 3 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 EZulV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 3 der
Erschwerniszulagenverordnung
§ 47 Satz 1 des
Bundesbesoldungsgesetzes
§ 127 des
Beamtenrechtsrahmengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 96, 227,

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2 C 4/93