Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-19, Aktenzeichen 15 Sa 248/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2012:0419.15SA248.12.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 20.09.2011 – 1 Ca 758/11 – abgeändert und wie folgt neu formuliert:
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 02.05.2011 nicht aufgelöst wird.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Ausbilder im Bereich Metall weiter zu beschäftigen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die rechtliche Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers sowie um dessen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.
Der 56-jährige Kläger ist geschieden und war seit Juli 1988 bei der Beklagten, einem Unternehmen zur Förderung der beruflichen Bildung, als Ausbilder für die Grund- und Fachausbildung im Metallbereich beschäftigt. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden belief sich sein monatliches Bruttoentgelt zuletzt auf 3.156,00 EUR.
Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 60.
Der Betriebsrat formulierte in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 14.04.2011 Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung.
Das Integrationsamt erteilte mit Telefax vom 28.04.2011, bei der Beklagten eingehend um 16.04 Uhr, die Zustimmung zu der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers.
Gegen die Entscheidung des Integrationsamtes hat der Kläger zunächst erfolglos Widerspruch eingelegt. Den Widerspruchsbescheid vom 01.07.2011 greift er derzeit im Klagewege vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (UK 3845/11) an.
Die Beklagte stützt ihre außerordentliche Kündigung auf den folgenden Sachverhalt:
Auf Veranlassung der Beklagten nahm der Kläger in der Zeit vom 21.02.2011 bis zum 28.03.2011 in Duisburg an einer Schweißfachausbildung teil. Die Ausbildung erfolgte während der Arbeitszeit des Klägers.
Der Kläger legte der Beklagten unter dem 30.03.2011 seine durch Unterschrift als richtig versicherte Reisekostenabrechnung für den Monat März 2011 vor. Nach Prüfung dieser Abrechnung insbesondere anhand der Anwesenheitsliste Duisburg stellte die Beklagte fest, dass der Kläger am 17. und 18.03.2011 nicht an der Ausbildungsmaßnahme teilgenommen, gleichwohl jedoch Fahrtkosten für beide Tage und ein Tagegeld für den 17.03.2011 – insgesamt einen Betrag von 60,00 EUR - abgerechnet hatte.
Der zuständige Ausbilder bestätigte der Beklagten am 01.04.2011, dass der Kläger sich für die Tage 17. und 18.03.2011 entschuldigt hatte. Gegenüber der Beklagten erfolgte eine Abwesenheitsmeldung des Klägers indes nicht.
In einem Personalgespräch am 06.04.2011 räumte der Kläger ein, am 17. und 18.03.2011 nicht – wie abgerechnet – ganztägig in der Kursstätte in Duisburg gewesen zu sein.
Eine weitere Überprüfung der Anwesenheitsliste Duisburg durch die Beklagte ergab am 06.04.2011, dass der Kläger am 05.03.2011, einem Samstag, Fahrtkosten in Höhe von 27,00 EUR abgerechnet hatte, obwohl an diesem Tag keine Fortbildung stattfand. Gleiches gilt für den 07.03.2011, Rosenmontag, den der Kläger mit Fahrtkosten und Tagegeld in Höhe von insgesamt 33,00 EUR abrechnete.
Die Reisekostenabrechnung des Klägers für den Monat Februar 2011, von der Beklagten ebenfalls am 06.04.2011 überprüft, führte zu der Feststellung, dass der Kläger ohne persönliche Anwesenheit an diesem Tag in Duisburg für den 21.02.2011 sowohl Fahrtkosten wie auch Tagegeld in Höhe von insgesamt 33,00 EUR abgerechnet hatte.
Der Kläger hat die fristlose Kündigung für unwirksam gehalten.
Die Maske für entsprechende Abrechnungen sei auf dem Server der Beklagten als Blankomaske abgespeichert. Die Februar-Abrechnung habe er Anfang März auf dem PC einer Arbeitskollegin abgespeichert, da sein eigener PC keinen Zugang erlaubt hätte. Den 21.02. habe er – ausgehend von einem ihm gegenüber an der Wand befindlichen Kalender – als ersten Lehrgangstag eingetragen. Durch ein System des Markierens und Kopierens in einer Ecxel-Tabelle und einer von ihm vorgenommenen Blockbildung von jeweils 5 Tagen sei es zu den versehentlichen Eintragungen gekommen. Es wird für die weiteren Einzelheiten verwiesen auf das Vorbringen des Klägers insbesondere in seinem Schriftsatz vom 30.06.2011 (Bl. 80 ff. d.A.).
Der Kläger hat beantragt
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung seitens der Beklagten vom 02.05.2011 weder außerordentlich fristlos aufgelöst worden ist, noch fristgerecht aufgelöst wird, sondern über den 02.05.2011 hinaus fortbesteht,
weiterhin die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Ausbilder im Bereich Metall weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, dass von versehentlichen Eintragungen des Klägers keine Rede sein könne, denn der Kläger habe – unstreitig – die Richtigkeit seiner Angaben versichert. Auch sei es nicht wahrscheinlich, dass dem Kläger der gleiche Fehler gleich auf zwei Reisekostenabrechnungen passiert sein solle.
Das Arbeitsgericht Gelsenkirchen hat mit Urteil vom 20.09.2011 die Klage abgewiesen und dem zwischen den Parteien unstreitigen äußeren Sachverhalt die Berechtigung der Beklagten entnommen, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund zu kündigen. Durch die in erheblichem Umfang falschen Angaben des Klägers und auch wegen dessen nicht ordnungsgemäßer Abmeldung wegen der Fehltage sei der Beklagten ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden in Höhe von 120,00 EUR entstanden. Ein Bagatellfall könne nicht mehr angenommen werden. Es handele sich um einen schwerwiegenden Verstoß im Vertrauensbereich. Wegen der wiederholten Falschabrechnung sei auch nicht von einem Versehen des Klägers auszugehen. Aus der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung folge, dass der Kläger keinen Weiterbeschäftigungsanspruch habe.
Gegen das ihm am 06.12.2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 29.12.2011 beim Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese mit am 01.02.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.
Er trägt vor, die unzutreffenden Eintragungen in den Fahrtkostenabrechnungen für die Zeit ab dem 21.02.2011 seien allein auf seine Nachlässigkeit zurückzuführen; er sei in eigenen Angelegenheiten gelegentlich nachlässig. Auch seien die Abrechnungen für den 05.03.2011 und für den Rosenmontag offensichtlich falsch. Es sei völlig klar gewesen, dass die Beklagte die abgerechneten Tage mit der Aufstellung des Fortbildungsträgers abgleichen würde. Auch sei der Beklagten ein Schaden nicht entstanden. Eine Abmahnung hätte gereicht. Überdies hätte im Rahmen einer vorzunehmenden Gesamtabwägung sein Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwogen.
Die Kündigung sei auch deswegen unwirksam, weil der Betriebsrat zu der Kündigung vom 02.05.2011 nicht angehört worden sei. Die Anhörung vom 12.04.2011 sei durch die Kündigung vom 15.04.2011 verbraucht worden. Es hätte einer erneuten Anhörung bedurft.
Schließlich sei die Kündigung vom 02.05.2011 nicht unverzüglich nach der am 28.04.2011 ergangenen Entscheidung des Integrationsamtes ausgesprochen worden. Zudem hätte die Beklagte ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchführen müssen, da dessen Voraussetzungen vorgelegen hätten.
Der Kläger beantragt
das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 20.09.2011 – 1 Ca 758/11 – abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung seitens der Beklagten vom 02.05.2011 weder außerordentlich fristlos aufgelöst worden ist, noch fristgerecht aufgelöst wird, sondern über den 02.05.2011 hinaus fortbesteht;
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Ausbilder im Bereich Metall weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie führt über ihr erstinstanzliches Vorbringen hinausgehend aus, dass der Kläger in dem Personalgespräch am 06.04.2011 zunächst mitgeteilt habe, er habe sich am 18.03.2011 persönlich abgemeldet, sei aber morgens zur Kursstätte gefahren. Im Schriftsatz vom 30.06.2011 trage er vor, er sei wegen einer PKW-Nachtfahrt zu erschöpft gewesen, an dem Lehrgang teilzunehmen. In den Monaten März und Februar 2011 habe der Kläger 5 unzutreffende Eintragungen vorgenommen, mithin sei jede 5. Eintragung falsch gewesen. Die Berücksichtigung des 05.03.2011, eines Samstags, als Lehrgangstags zeige eben nicht, dass es sich um ein Versehen gehandelt habe. Der Kläger habe lediglich schlecht gepfuscht. Denn bei dem Wandkalender, von dem er die in die Reisekostenabrechnungen eingegebenen "Blöcke" abgelesen habe, seien die Wochenendtage Samstag und Sonntag farblich hervorgehoben als letzte beiden Tage in einer jeden Zeile. Der Kläger habe also sofort erkennen können, dass er 01.03.2011 kein Montag und der 07.03.2011 (Rosenmontag) kein Freitag gewesen seien. Damit die Blockbildung stringent blieb, habe der Kläger dann den Samstag wie einen Freitag mit einer verkürzten Abwesenheitszeit eingetragen. Für Freitag, den 18.03.2011, habe der Kläger eine Rückkehrzeit bereits um 13.00 Uhr eingetragen, obwohl er an dem Tag unstreitig nicht in Duisburg war.
Durch die vorgelegte Reisekostenabrechnung für März 2011 habe der Kläger einen vollendeten Betrug zu ihren Lasten begangen mit einem eingetretenen Vermögensschaden in Höhe von 33,00 EUR. Mit seiner weiteren Reisekostenabrechnung vom 30.03.2011 habe er erneut versucht, 120,00 EUR durch Falschangaben zu erschleichen.
Bei der Interessenabwägung sei zu ihren Gunsten zu berücksichtigen der Grad des Verschuldens des Klägers, die Höhe des Schadens, der Versuch der wiederholten Tatbegehung sowie die tarifliche Unkündbarkeit des Klägers. Eine ordentliche Kündigung als mildere Maßnahme habe nicht zur Verfügung gestanden, eine Abmahnung sei ihr nicht zumutbar gewesen.
Es seien zwei Betriebsratsanhörungen durchgeführt worden. Der Betriebsrat sei insbesondere auch zu der nach der Zustimmung des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe beabsichtigten Kündigung angehört worden.
Ihr Zustimmungsantrag sei am 14.04.2011 beim Landschaftsverband eingegangen, die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung vorab per Telefax am 28.04.2011, 16.04 Uhr, nach Dienstende in der Geschäftsstelle eingegangen. Am 03.05.2011 sei die Kündigung dem Kläger durch die von dem Geschäftsstellenleiter G1, R1 S1, beauftragten Herren Dr. K1 und K2 zugestellt worden. Zuvor habe der Geschäftsstellenleiter S1 die Mitteilung des Landschaftsverbandes am Vormittag des 29.04.2011 (einem Freitag) an die Hauptverwaltung der Beklagten nach E1 übermittelt. Dort habe die Personalsachbearbeiterin D1 die Kündigung am 29.04.2011 vorbereitet und einschließlich der erforderlichen Vollmacht, die der Geschäftsführer der Beklagten habe unterzeichnen müssen, nach G1 übermittelt.
Ein betriebliches Eingliederungsmanagement sei nach dem Normzweck des § 84 SGB IX bei einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung nicht erforderlich, zudem sei zu berücksichtigen, dass das Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung erteilt habe.
Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der öffentlichen Sitzungen verwiesen, die sämtlich Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 20.09.2011 ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 lit. c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO an sich statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig.
II.
Die Berufung des Klägers ist in der Sache auch begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 02.05.2011 nicht aufgelöst worden. Der Kläger hat Anspruch auf seine Weiterbeschäftigung als Ausbilder im Bereich Metall zu den bisherigen Arbeitsbedingungen. Dementsprechend war das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern.
1) Das Arbeitsgericht hat zunächst zutreffend angenommen, das Verhalten des Klägers stelle einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar (a.). Die vorzunehmende Interessenabwägung führt zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (b.). Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt (c.).
a. Gemäß § 626 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Es ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Sodann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist (Bundesarbeitsgericht in st. Rspr., etwa BAG vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027; BAG vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG vom 26.03.2009 – 2 AZR 953/07, AP BGB § 626 Nr. 220). Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist. Bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer ist auf die fiktive Kündigungsfrist abzustellen (BAG vom 18.09.2008 – 2 AZR 827/06, EzA BGB 2002, § 626 Nr. 24).
Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierenden Reisekosten korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Unkorrektheiten berechtigen regelmäßig zu einer fristlosen Kündigung (so bereits BAG vom 10.06.1980 – 6 AZR 180/78, juris). Auch, wenn es sich nur um einen einmaligen Vorfall und einen geringen Betrag handelt, kann ein Spesenbetrug als Grund zur fristlosen Kündigung ausreichen (BAG in st. Rspr.: BAG vom 06.09.2007 – 2 AZR 264/06 m.w.N.; vgl. auch BAG vom 09.06.2011, a.a.0. für den Fall einer unkorrekten Arbeitszeitdokumentation). Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch (BAG vom 09.06.2011, a.a.0.).
b. Gemessen an diesen Grundsätzen liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vor. Der Kläger hat vorsätzlich Reisekosten falsch abgerechnet.
aa. Nach dem weitgehend unstreitigen Sachverhalt hat der Kläger im Zeitraum seiner Teilnahme an einer Schweißfachausbildung in Duisburg vom 21.02. bis 28.03.2011 in seinen Reisekostenabrechnungen für die Monate Februar und März 2011 in nicht unerheblichem Umfang falsche Angaben zu tatsächlichen Fahrtkosten und Tagegeldern gemacht.
So hat der Kläger für den 21.02.2011 Fahrtkosten von 27,00 EUR und ein Tagegeld von 7,00 EUR abgerechnet, ohne an diesem Tag in Duisburg anwesend gewesen zu sein. Den Gesamtbetrag von 33,00 EUR zahlte die Beklagte an den Kläger aus.
Für Samstag, den 05.03.2011, und Montag, den 07.03.2011 (Rosenmontag) rechnete der Kläger je Tag 27,00 EUR an Fahrtkosten ab, obwohl an beiden Tagen kein Lehrgang stattfand.
Am 17. und 18.03.2011 nahm der Kläger nicht an der Ausbildung in Duisburg teil, rechnete jedoch gleichwohl für den 17.03.2011 Fahrtkosten und Tagegeld in Höhe von insgesamt 33,00 EUR ab sowie für den 18.03.2011 Fahrtkosten von 27,00 EUR.
In seinen der Beklagten unter dem 09.03. (Kopie Bl. 52 d.A.) und 30.03.2011 (Kopie Bl. 49 d.A.) überreichten Reisekostenabrechnungen versichert der Kläger jeweils die Richtigkeit der Abrechnung. Insgesamt beläuft sich der auf Falschangaben des Klägers basierende Betrag an Fahrtkosten/Tagegeldern auf 153,00 EUR.
In einem Personalgespräch am 06.04.2011 räumte der Kläger die von der Beklagten erstmals am 31.03.2011 festgestellten Vorwürfe zu einem Teil ein.
bb. Zur Überzeugung der Berufungskammer steht damit fest, dass der Kläger für die Lehrgangstage 21.02., 05.03., 07.03., 17.03. und 18.03.2011 vorsätzlich fehlerhafte Angaben in seinen Reisekostenabrechnungen vom 09.03. und 30.03.2011 hinsichtlich Fahrtkosten und/bzw. Tagegeldern zu Lasten der Beklagten in Höhe eines Gesamtbetrages von 153,00 EUR getätigt hat.
Die falschen Reisekostenabrechnungen unternahm der Kläger auch vorsätzlich. Vorsatz liegt vor, wenn ein Handeln mit Wissen und Wollen erfolgt, wobei bedingter Vorsatz genügt.
(1) Angesichts der unzutreffenden Eintragungen in gleich zwei Fahrtkostenabrechnungen für zwei Monate kann es sich bei den Fehlangaben nicht nur um fahrlässiges Handeln und Versehen des Klägers gehandelt haben. Seine Einlassungen, die falschen Eintragungen seien allein auf Nachlässigkeit zurückzuführen, er sei in eigenen Angelegenheiten gelegentlich nachlässig, vermögen weder zu überzeugen noch sind sie nachvollziehbar. Dass der Beklagten die Daten der Fortbildungsveranstaltung bekannt waren, entbindet den Kläger nicht von sorgfältig vorzunehmenden Eintragungen in seinen Reisekostenabrechnungen. Offensichtlich falsch ist eine Abrechnung auch nicht, wenn sie einen Rosenmontag als Ausbildungstag berücksichtigt. Es mag zwar letztlich an diesem Brauchtumstag die Fortbildung in Duisburg nicht stattgefunden haben. Gleichwohl war der Rosenmontag 2011 in der Geschäftsstelle G1 der Beklagten sehr wohl ein Arbeitstag, wie die Beklagte unbestritten vortragen konnte. Darüber hinaus kann sich der Kläger nicht darauf berufen, dass die Beklagte seine Reisekostenabrechnungen schon abgleichen würde. Arbeitnehmer, die zu Reisekostenabrechnungen berechtigt und verpflichtet sind, genießen einen erheblichen Vertrauensvorschuss ihres Arbeitgebers. Denn dieser wird häufig die Abrechnungen nur stichprobenartig überprüfen (können). Es ist also Sache des Arbeitnehmers, die vorzunehmenden Angaben sehr sorgfältig zu machen. Er hat für die inhaltliche Richtigkeit der getätigten Eintragungen einzustehen, zumal er – wie vorliegend der Kläger – diese durch seine Unterschrift ausdrücklich bekräftigt. Eine Verschiebung der Prüfverantwortlichkeit auf den Arbeitgeber kommt daher nicht in Frage.
(2) Auch der Hinweis des Klägers, er habe die Eintragungen quasi blockweise vorgenommen, führt nicht zu seiner Entlastung. Selbst wenn der Kläger von einem Wandkalender abgelesene Wochenblöcke in die Reisekostenabrechnungen eingegeben haben sollte, hätte er aufgrund der farblichen Hervorhebung der Wochenendtage Samstag und Sonntag nicht zu der von ihm vorgenommenen Blockbildung gelangen können. Es muss daher angenommen werden, dass es sich bei dem Vorbringen des Klägers um eine Schutzbehauptung handelt.
(3) Durch die Einreichung der Reisekostenabrechnung vom 09.03.2011 hat der Kläger einen vollendeten Betrug zu Lasten der Beklagten begangen. Bei der Beklagten trat dadurch ein Vermögensschaden in Höhe von 33,00 EUR ein.
Die weitere Reisekostenabrechnung für den Monat März 2011 stellt sich als Betrugsversuch dar, durch den der Kläger die Beklagte um Fahrtkosten und Tagegelder von insgesamt 120,00 EUR betrügen wollte.
c. Vor dem Hintergrund eines zweifachen vorsätzlichen Falschabrechnens von Fahrtkosten und Tagegeldern war eine Abmahnung entbehrlich. Aufgrund des bei der verhaltensbedingten Kündigung geltenden Prognoseprinzips – Kündigung nicht als Sanktion für Vertragspflichtverletzungen, sondern zur Vermeidung weiterer erheblicher Pflichtwidrigkeiten – setzt eine Kündigung wegen der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten regelmäßig eine Abmahnung voraus (vgl. auch § 314 Abs. 2 S. 1 BGB). Jedoch bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes einer Abmahnung dann nicht, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen und dies auch für den Arbeitnehmer erkennbar ist (BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227).
Das Verhalten des Klägers wirkt hier als mehrfach vorsätzlich besonders schwer. Die für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensgrundlage erscheint auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht mehr wieder herstellbar. Der Kläger musste erkennen, dass für die Beklagte eine Hinnahme seines vorsätzlichen und wiederholten Fehlverhaltens unabhängig von einer Wiederholungsgefahr ausgeschlossen war.
d. Auch im Übrigen überwiegen die Interessen der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Zwar sind zugunsten des Klägers dessen etwa 23-jährige Betriebszugehörigkeit und sein fortgeschrittenes Lebensalter zu berücksichtigen. Letzteres kann auch durchaus als noch rentenfern beschrieben werden. Die Vermittelbarkeit des Klägers auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt dürfte zudem eher ungünstig sein. Schließlich streitet die Schwerbehinderung mit einem Grad der Behinderung von 60 für den Kläger.
Für die Beklagte spricht, dass der Kläger eben nicht nur einmal, sondern darüber hinaus ein zweites Mal eine unkorrekte Reisekostenabrechnung eingereicht hat. Etwa jede fünfte Eintragung des Klägers, bezogen auf die Gesamtzeit des Lehrgangs in Duisburg, war unzutreffend. Kann bereits der einmalige Vorfall eines Abrechnungsbetrugs eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, gilt dies erst recht für den Wiederholungsfall. Des Weiteren sind zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen die vorsätzliche Begehungsweise, der eingetretene Schaden und die Gefahr eines weiteren Schadenseintritts durch den Betrugsversuch.
Angesichts der Schwere der Pflichtverletzung und des erheblichen Verschuldens des Klägers sowie des bewirkten Vertrauensverlustes war es im Ergebnis der Beklagten nicht zumutbar, so die Überzeugung der Berufungskammer, den Kläger bis zum Ablauf der "fiktiven" mehrmonatigen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.
e. Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.
Zwar bedarf es auch bei einer erst nach Zustimmung des Integrationsamtes erklärten Kündigung der Prüfung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB. Denn die Vorschrift des § 91 Abs. 2 S. 1 SGB IX verdrängt die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht. Nur wenn die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nach Erteilung der Zustimmung durch das Integrationsamt bereits abgelaufen ist, trägt § 91 Abs. 5 SGB IX dem Umstand Rechnung, dass der Arbeitgeber selbst nicht in der Lage ist, bis zum Ablauf der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB die Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen (LAG Köln vom 04.02.2010 – 6 Sa 1045/09).
So liegt der Fall hier:
Die Beklagte hatte nach durchgeführtem Personalgespräch am 06.04.2011 Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen im Sinne des § 626 Abs. 2 S. 2 BGB erlangt. Mit Rücksicht auf die Schwerbehinderung des Klägers ersuchte die Beklagte mit Schreiben vom 11.04.2011 das zuständige Integrationsamt um Zustimmung zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung. Das Ersuchen ging beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe am 14.04.2011 ein (Bl. 131 d.A.). Damit sind sowohl die zweiwöchige Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX wie auch die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.
2. Der Feststellungsantrag hinsichtlich einer fristgemäßen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers fiel nicht zur Entscheidung an. Eine solche wurde von der Beklagten zum einen nicht erklärt. Auch die Anträge der Beklagten zur Anhörung des Betriebsrats und zur Zustimmung des Integrationsamtes beinhalten nicht eine (hilfsweise) beabsichtigte ordentliche Kündigung. In der Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen Kündigung liegt zudem nicht zugleich die Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung (LAG Hamm vom 20.01.2011 – 15 Sa 20/10 m.w.N., juris). Eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung gem. § 140 BGB kommt nicht in Frage. Auch die Berufungsbegründung erklärt sich nicht zu einer (hilfsweisen) ordentlichen Kündigung.
3. Die streitgegenständliche Kündigung ist nicht unwirksam wegen eines Verstoßes gegen das gesetzliche Anhörungsgebot des § 102 BetrVG.
Gem. § 102 Abs. 1 S. 1, 2 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung unter Mitteilung der Kündigungsgründe durch den Arbeitgeber anzuhören.
Entgegen der Auffassung des Klägers hat die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat auch zu der Kündigung vom 02.05.2011 angehört. Es existieren zwei schriftliche Betriebsratsanhörungen, dem Betriebsrat jeweils am 12.04.2011 zugegangen. Während das Anhörungsschreiben vom 11.04.2011 (Bl. 105 – 108 d.A.) einen Hinweis auf eine Schwerbehinderung des Klägers bzw. das Zustimmungserfordernis des Integrationsamtes nicht enthält, beinhaltet das weitere Anhörungsschreiben (Bl. 54 – 57 d.A.) die Absicht der Beklagten, die außerordentliche fristlose Kündigung unverzüglich nach Zustimmung des Integrationsamtes zu erklären. Die auf die Schwerbehinderung des Klägers hinweisende weitere Betriebsratsanhörung stellt die wirksame Anhörung zu einer bestimmten Kündigung dar. Denn die Beklagte leitete die Anhörung erkennbar für die nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamtes auszusprechende und unter dem 02.05.2011 tatsächlich erklärte Kündigung ein.
Formell und inhaltlich ist die Betriebsratsanhörung nicht zu beanstanden. Auch die Berufung erhebt insoweit keine Rügen.
4. Ein Verstoß der Kündigung vom 02.05.2011 gegen § 84 Abs. 2 SGB IX liegt nicht vor. Anknüpfungspunkt des betrieblichen Eingliederungsmanagements ist die Erkrankung des Arbeitnehmers. Bei Arbeitsunfähigkeit des Beschäftigten für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen innerhalb eines Jahres sind die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden, erneute Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Das Unterbleiben des betrieblichen Eingliederungsmanagements steht einer Kündigung jedenfalls dann nicht entgegen, wenn die Kündigung – wie hier die außerordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen – auch durch das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht hätte verhindert werden können (vgl. Erf.Komm.-Rolfs, § 84 SGB IX Rdn. 3 a.E.). Der Hinweis der Beklagten, dass bereits der Normzweck des § 84 SGB IX seiner Anwendbarkeit auf außerordentliche verhaltensbedingte Kündigungen entgegen steht, ist zutreffend.
5. Die dem Kläger am 03.05.2011 zugegangene Kündigung vom 02.05.2011 ist jedoch unwirksam, weil sie entgegen der Vorschrift des § 91 Abs. 5 SGB IX nicht unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamtes erklärt wurde.
a. Nach § 85 SGB IX bedurfte die Kündigung des Klägers, bei dem ein Grad der Behinderung von 60 vorliegt, der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Die nach § 91 Abs. 2 SGB IX vorgeschriebene Antragsfrist von 2 Wochen nach Kenntnis des Arbeitgebers von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat die Beklagte eingehalten. Die Beklagte durfte die Frist voll ausschöpfen und zwar nicht gehalten, zu einem früheren Zeitpunkt zu handeln. Dafür bestehen keine gesetzlichen Grundlagen (so auch LAG Berlin-Brandenburg vom 16.04.2010 – 9 Sa 63/10, juris). Da der Zustimmungsantrag der Beklagten vom 11.04.2011 am 14.04.2011 beim Integrationsamt eingegangen ist und das Integrationsamt rechtzeitig über diesen Antrag im Sinne von § 91 Abs. 3 S. 1 SGB IX entschieden hat, war zu diesem Zeitpunkt die am 06.04.2011 beginnende 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB bereits abgelaufen. Daher war die Beklagte nach § 91 Abs. 5 SGB IX gehalten, die Kündigung nunmehr unverzüglich auszusprechen.
b. Die am 03.05.2011 zugegangene Kündigung erfolgte unter Berücksichtigung der Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes vom 28.04.2011 nicht unverzüglich im Sinne des § 91 Abs. 5 SGB IX.
aa. Die Rechtssprechung stellt an die Unverzüglichkeit des Handelns strenge Anforderungen (BAG vom 21.04.2005 – 2 AZR 255/04 NZA 2005, 991; BAG vom 07.11.2002 – 2 AZR 475/01, NZA 2003, 719: Erfordernis der unverzüglichen Kündigung stellt auf Zugang, nicht auf Absendung des Kündigungsschreibens ab; LAG Hamm vom 20.01.2011, a.a.0.; LAG Rheinland-Pfalz vom 05.10.2005, 10 TaBV 22/05, NZA-RR 2006, 245). "Unverzüglich" bedeutet entsprechend der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 BGB und nach allgemeinem Rechtsverständnis ohne schuldhaftes Zögern. Schuldhaft ist ein Zögern dann, wenn es durch die Umstände des Einzelfalles nicht geboten ist (so schon RG 22.02.1929, RGZ 124, 115). "Unverzüglich" meint daher weder "sofort" noch setzt es eine starre Zeitvorgabe voraus. So wird eine an einem Montag zugestellte Kündigung noch unverzüglich im Sinne des § 91 Abs. 5 SGB IX erklärt, wenn die Zustimmung des Integrationsamtes an dem vorhergehenden Freitag dem Arbeitgeber erteilt wird und dessen Prozessbevollmächtigtem am darauffolgenden Montag übermittelt wird (LAG Hamm vom 20.01.2011, a.a.0.). Eine kurzzeitig bemessene rechtliche Überprüfung der Zustimmungsentscheidung ist dem Arbeitgeber zuzugestehen. Auch ein dazwischen liegender Sonntag ist bei der Prüfung der Unverzüglichkeit unberücksichtigt zu lassen. Hingegen ist an die Unverzüglichkeit des Handelns im Falle des § 91 Abs. 5 SGB IX ein weit strengerer Maßstab anzulegen als etwa an die unverzügliche Zurückweisung einer Kündigung nach § 174 S. 1 BGB. Die mit der Entscheidung des 6. Senats vom 08.12.2011 (BAG, 6 AZR 354/10, NZA 2012, 495) nunmehr für § 174 S. 1 BGB klargestellte einwöchige Überlegungsfrist ("nach einer Zeitspanne von mehr als einer Woche ohne das Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalls nicht mehr unverzüglich") kann auf § 91 Abs. 5 SGB IX nicht übertragen werden. Denn § 91 Abs. 5 SGB IX stellt sicher, dass der Arbeitgeber die Kündigung auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB aussprechen kann (BAG vom 21.04.2005, a.a.0.). Die strenge 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB bezweckt für den Vertragsteil, der die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung verwirklicht hat, Rechtssicherheit zu schaffen. Er soll nicht auf unangemessen lange Zeit in der Ungewissheit bleiben, ob der andere Teil daraus kündigungsrechtliche Folgen zieht (Erf.Komm.-Müller-Glöge, 12. Aufl., § 626 Rdn. 200). Wenn eine außerordentliche Kündigung somit oft erst deutlich nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt wird, muss jedenfalls gesichert sein, dass die Kündigung nach Vorliegen der Zustimmung des Integrationsamtes umgehend bewirkt wird.
bb. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall ergibt, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.05.2011 verspätet ist.
Zwar ist nicht zu beanstanden, dass die Kündigung dem Kläger nicht mehr am 28.04.2011 zugestellt wurde, da die Zustimmung der Beklagten in G1 erst nach Dienstschluss um 16.04 Uhr nach Telefax erteilt wurde. Das weitere Vorgehen der Beklagten lässt indes die gesetzlich gebotene Unverzüglichkeit des Handelns nicht mehr erkennen. Es mag noch nachvollziehbar sein, dass der Geschäftsstellenleiter G1 (nicht B4, wie in der Berufungsverhandlung vom 19.04.2012 klargestellt wurde) das Telefax des Landschaftsverbandes am Vormittag des 29.04.2011 (einem Freitag) an die Hauptverwaltung nach E1 übermittelte, wo eine Personalsachbearbeiterin die Kündigung vorbereitete und einschließlich der von dem Geschäftsführer der Beklagten unterschriebenen Vollmacht wieder nach G1 zurück übermittelte. Dass die Rückübermittlung der Kündigung nebst Vollmacht des Geschäftsführers der Beklagten indes von Freitag, 29.04.2011, bis Dienstag, 03.05.2011, andauerte, konnte trotz des dazwischen liegenden Wochenendes einschließlich des Maifeiertages nicht mehr zu einer unverzüglichen Zustellung im Sinne von § 91 Abs. 5 SGB IX führen. Die Beklagte hätte die Kündigung noch unproblematisch am 29.04.2011 dem Kläger zustellen können. Das Kündigungsschreiben war an diesem Tag von dem Geschäftsführer unterzeichnet worden und hätte, etwa per Boten, dem Kläger zugestellt werden können. Der Umweg über die Geschäftsstelle G1 war aus keinem rechtlich relevanten Grund geboten. Doch selbst die Geschäftsstelle G1 hätte die Kündigung, die ihr – so kann mangels gegenteiligen Vorbringens der Beklagten unterstellt werden - am Montag, 02.05.2011, vorlag, spätestens an diesem Tag dem Kläger zustellen können.
In der verspäteten Zustellung der Kündigung vom 02.05.2011 liegt ein Verschulden der Beklagten. Der Ausspruch der Kündigung durch Botenzustellung am 03.05.2011 erfolgte somit nicht mehr unverzüglich im Sinne von § 91 Abs. 5 SGB IX. Umstände, die die verspätete Kündigungserklärung als unverschuldet erscheinen lassen könnten, sind nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.
6. Der Kläger hat auch einen Anspruch auf seine Weiterbeschäftigung als Ausbilder im Bereich Metall zu den bisherigen Arbeitsbedingungen. Der Kläger hat infolge seines Obsiegens einen materiell-rechtlichen Anspruch auf seine Weiterbeschäftigung; entgegenstehende überwiegende Interessen der Beklagten sind nicht ersichtlich (vgl. grundlegend BAG vom 27.02.1985 – GS 1/84, NZA 1985, 702).
III.
Der Kostenausspruch folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 lit. c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§ 84 SGB IX
§ 626 BGB
§ 140 BGB
§ 102 BetrVG
§ 85 SGB IX
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 314 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 91 Abs. 2 S. 1 SGB IX
§ 91 Abs. 5 SGB IX
§ 626 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 91 Abs. 2 SGB IX
§ 102 Abs. 1 S. 1, 2 BetrVG
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 91 Abs. 3 S. 1 SGB IX
§ 121 Abs. 1 BGB
§ 174 S. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 1027
NZA 2010, 1227
NZA 2005, 991
NZA 2003, 719
NZA-RR 2006, 245
RGZ 124, 115
NZA 2012, 495
NZA 1985, 702
1 Ca 758/11
2 AZR 381/10
2 AZR 541/09
2 AZR 953/07
2 AZR 827/06
6 AZR 180/78
2 AZR 264/06
6 Sa 1045/09
15 Sa 20/10
9 Sa 63/10
2 AZR 255/04
2 AZR 475/01
10 TaBV 22/05
6 AZR 354/10