Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-07-29, Aktenzeichen VII-Verg 13/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0729.VII.VERG13.15.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 13.02.2015 gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 30. Januar 2015, VK 2 - 115/14, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, einschließlich der Kosten für das Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB, sowie die Kosten der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragsgegnerinnen sind gesetzliche Krankenkassen in Berlin. Die Antragstellerin vertreibt Kontrastmittel, die als Arzneimittel nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 AMG die Darstellung von Strukturen und Funktionen des Körpers bei bildgebenden Verfahren wie Röntgendiagnostik und Magnetresonanztomografie (MRT) verbessern. Sie ist Herstellerin u.a. der Kontrastmittel H.® mit dem Wirkstoff Godobutrol und V.® mit dem Wirkstoff Iopromid. Mit europaweiter Bekanntmachung vom 04.11.2014 schrieben die Antragsgegnerinnen einen Lieferauftrag zur Versorgung der radiologisch tätigen Vertragsarztpraxen in Berlin mit Kontrastmitteln in der Form eines Rahmenvertrags im offenen Verfahren aus. Im Jahr 2007 schlossen die Kassenärztliche Vereinigung Berlin (KV Berlin) und die AOK Berlin – Die Gesundheitskasse, der heute die Antragsgegnerin zu 1 angehört, eine Vereinbarung über die Anforderung und Verwendung von Sprechstundenbedarf. Nach Ziffer 1 dieser Vereinbarung hat der Arzt die Produktwahl, wenn er dies ausdrücklich vermerkt. Austauschbare und nicht austauschbare Produkte soll er nach Ziffer 2 der Vereinbarung auf gesonderten Formblättern unter Kennzeichnung nicht austauschbarer Produkte anfordern. In diesem Fall soll keine Substitution erfolgen.
Die Ausschreibung der Antragsgegnerinnen umfasste 2 Teillose, wovon allein das Teillos 1 streitgegenständlich ist. Das Teillos 1 ist in 15 Fachlose (Fachlose A – O) unterteilt. Die Einteilung der Fachlose erfolgte wirkstoffübergreifend unter Berücksichtigung von Indikationen und therapeutischer Vergleichbarkeit. Die Vertragslaufzeit betrug ein Jahr mit einer einmaligen einjährigen Verlängerungsoption. Gemäß Ziffern IV. 2. 1) der Bekanntmachung sollte der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden. Nach Ziffern A. I. 4. a) dd) der Bewerbungsbedingungen sollte die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand eines nach bestimmten Vorgaben zu ermittelnden Wertungspreises erfolgen.
Mit mehreren an alle Bieter gerichteten Schreiben vom November und Dezember 2014 antworteten die Antragsgegnerinnen auf Bieterfragen. Im Schreiben vom 01.12.2014 ergänzten sie die nach den Bewerbungsbedingungen festgelegte Wirtschaftlichkeitsbewertung anhand eines Korrekturfaktors, der unterschiedliche Konzentrationen von höherpreisigeren Wirkstoffen (Jod) berücksichtigen sollte. Mit Schreiben vom 17.12.2014 übersandten die Antragsgegnerinnen an alle Bieter überarbeitete Vergabeunterlagen, insbesondere die als Anlage 11 der Vergabeunterlagen erstellte Tabelle der einzelnen Fachlose, in der die Kontrastmittel bezeichnet wurden und Angaben über die Anwendungsform, die Anwendungsgebiete, die in Betracht kommenden Wirkstoffe, der ATC-Code, die Darreichungsform, Konzentration und Packungsgröße enthalten waren. Aus den Antworten auf Bieterfragen ergab sich, dass die in dieser Tabelle aufgeführten Wirkstoffe beispielhaft und nicht abschließend zu verstehen seien.
Mit Schreiben vom November 2014 erhob die Antragstellerin verschiedene Rügen gegen die Ausschreibung, denen die Antragsgegnerinnen mit schriftlicher Mitteilung vom 28.11.2014 mit Ausnahme der Rüge einer unzulässigen Wirtschaftlichkeitsbewertung, die mit an alle Bieter gerichtetem Schreiben vom 01.12.2014 durch Hinzufügung eines Multiplikationsfaktors für die Fachlose K und L eine Korrektur erfuhr, nicht abhalfen. Die Antragstellerin beteiligte sich durch Einreichung eines Angebots an der Ausschreibung und erhob mit Schreiben vom 02.12.2014 weitere Rügen. Am 15.12.2014 reichte sie einen Nachprüfungsantrag ein, der sich gegen die Fachlose A, C, D, G, I, J, K, L und O des Teilloses 1 richtete. Den gegen das Fachlos O gerichteten Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin vor der Vergabekammer zurückgenommen.
Die Vergabekammer des Bundes hat dem Nachprüfungsantrag bezüglich des Fachloses D stattgegeben und im Übrigen abgewiesen. Das Fachlos D verstoße gegen den Grundsatz der Produktneutralität und sei vergaberechtswidrig. Im Übrigen sei die Ausschreibung jedoch nicht zu beanstanden. Wegen der Einzelheiten der Begründung der Entscheidung der Vergabekammer wird auf diese Bezug genommen.
Die Antragsgegnerinnen haben das Vergabeverfahren bezüglich des Fachloses D nunmehr zurückversetzt und die Ausschreibung bezüglich der Fachlose A, B, F, G, H und J aufgehoben.
Mit der sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragstellerin unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens gegen die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags, auch soweit die Vergabekammer diesem mit Blick auf das Fachlos D stattgegeben hat. Sie ist insbesondere der Auffassung, die Ausschreibung sei bereits ihrer Konzeption nach vergaberechtswidrig und leide an erheblichen Rechtsmängeln. Eine wirkstoffübergreifende indikationsbezogene Leistungsbeschreibung werde den pharmakologischen und therapeutischen Unterschieden der gehandelten Kontrastmittel nicht gerecht, so dass Angebote nicht vergleichbar seien. Die Fachlose seien unter Missachtung pharmakologischer Merkmale der auf dem pharmazeutischen Markt verfügbaren Kontrastmittel zugeschnitten worden. Die insbesondere für die Fachlose K und L verfügbaren Kontrastmittel seien nicht austauschbar. Eine Substitution für Arzneien des Sprechstundenbedarfs sei zudem gesetzlich nicht festgelegt und aus therapeutischen und pharmakologischen Gründen auch nicht vertretbar. Die zwischen gesetzlichen Krankenkassen und der KV Berlin getroffene Sprechstundenbedarfsvereinbarung sei unverbindlich, weil die Festlegung einer Substitution dem Gesetzgeber vorbehalten sei. Eine vertraglich vereinbarte Substitution verletze Radiologen zudem in ihrer Therapiefreiheit. Allein eine Wertung der Angebote anhand eines Wertungspreises werde den erheblichen Qualitätsunterschieden der auf dem Markt befindlichen Kontrastmittel nicht gerecht und sei unzulässig.
Die Antragstellerin beantragt,
1. Den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 30.01.2015, VK 2 - 115/14, aufzuheben und die Antragsgegnerinnen zu verpflichten, das Vergabeverfahren für die Fachlose C, D, I, K und L des Teilloses 1 aufzuheben,
hilfsweise, das Vergabeverfahren für die Fachlose C, D, I, K und L des
Teilloses 1 in das Stadium vor Versendung der Vergabeunterlagen an die Bieter zurückzuversetzen und der Vergabestelle aufzugeben, die EU-
Bekanntmachung sowie die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu überarbeiten und sodann im EU-Amtsblatt zu korrigieren bzw. an die Bieter zu versenden.
2. Festzustellen, dass die Antragsgegnerinnen bei der am 04.11.2014 im Amtsblatt der EU veröffentlichten Ausschreibung eines Vertrags zur Belieferung der radiologisch tätigen Vertragsarztpraxen in Berlin mit Kontrastmitteln (ABl. / S S 212 vom 04.11.2014) die Antragstellerin in Bezug auf die Fachlose A, D, G und J in ihren Rechten verletzt haben.
3. Das Angebot des Bieters C. GmbH für das Fachlos K des Teilloses 1 vom Vergabeverfahren auszuschließen.
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Beigeladene ist mit Beschluss vom 13.04.2015 beigeladen worden. Sie hat sich zur Sache geäußert und von einer Antragstellung abgesehen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.
B.
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.
I. Die Beschwerde ist zulässig. Die Antragstellerin ist formell auch beschwert, soweit sie sich gegen die Entscheidung der Vergabekammer bezüglich des wegen Verstoßes gegen das Gebot der Produktneutralität als vergaberechtswidrig festgestellten Fachloses D wendet. Die Antragstellerin greift mit dem Nachprüfungsantrag nicht nur einzelne Fachlose, sondern das Ausschreibungskonzept insgesamt an, das wegen des wirkstoffübergreifenden Indikationsbezugs keine vergleichbaren Angebote ermögliche. Diesem weitergehenden Ziel der Angriffe der Antragstellerin hat die Vergabekammer nicht entsprochen, worin zugleich eine Zurückweisung des Nachprüfungsantrags auch bezüglich des Loses D liegt. Ohne Einfluss ist, dass die Antragsgegnerinnen die Ausschreibung zum Fachlos D inzwischen zurückversetzt haben, weil dem weitergehenden Ziel der Antragstellerin auf Aufhebung der Ausschreibung hierdurch nicht Rechnung getragen wurde.
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
II. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig.
1. Der unter Ziffer 1 verfolgte Haupt- und Hilfsantrag ist zulässig.
a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt, soweit sie sich gegen die Fachlose C, D, I, K und L des Teilloses 1 richtet, § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat ein Interesse an dem ausgeschriebenen Auftrag, eine Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften sowie einen drohenden Schaden vorgetragen. Zur Vermeidung bloßer Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
b) Die Antragstellerin hat im Wesentlichen auch ihrer Rügeobliegenheit genügt, § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB. Sie hat die mit dem Nachprüfungsantrag weiterverfolgten Rügen der Ausschreibungsbedingungen zeitnah mit Erhalt der Vergabeunterlagen am 14.11.2014 gerügt. Auch die mit Schreiben vom 02.12.2014 angebrachte Rüge gegen einen behaupteten und erneuten Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerinnen im Schreiben vom 27.11.2014 erfolgte binnen weniger Tage und war unverzüglich.
2. Ebenso ist der unter Ziffer 2 verfolgte Feststellungsantrag bezügliche der Fachlose A, D, G, und J zulässig.
Das erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor, nachdem sich der Nachprüfungsantrag durch Zurückversetzung des Vergabeverfahrens bezüglich des Fachloses D sowie Aufhebung des Vergabeverfahrens bezüglich der Fachlose A, G und J erledigt hat, §§ 123 Satz 4, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB. Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes gemäß vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.01.2014, VII-Verg 28/13, BA 9 f.; Beschl. v. 11.05.2011, VII-Verg 8/11 – juris Tz. 35; Beschl. v. 4.5.2009, VII-Verg 68/08 – juris Tz. 126 m.w.N.). Ein solches Feststellungsinteresse kann insbesondere gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient. In geeigneten Fällen kann mit einem Feststellungsantrag auch der Gefahr einer Wiederholung begegnet werden. Es soll dadurch sichergestellt werden, dass dem Antragsteller die Früchte des von ihm angestrengten Nachprüfungsverfahrens nicht verloren gehen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.05.2011, VII-Verg 8/11 – juris Tz. 35; Beschl. v. 2.5.2002, Verg 6/02). Ausgehend von diesen Maßstäben ist das Feststellungsinteresse der Antragstellerin wegen einer Wiederholungsgefahr zu bejahen. Sie hat geltend gemacht, angesichts der Einlassung der Antragsgegnerinnen im Nachprüfungsverfahren, wonach die Ausschreibung rechtmäßig und die erhobenen Rügen unbegründet seien, müsse davon ausgegangen werden, dass diese das rechtswidrige Ausschreibungskonzept der strittigen Vergabe weiterverfolge. Hierdurch hat die Antragstellerin eine nicht von der Hand zu weisende Wiederholungsgefahr vorgetragen. Ob die behaupteten Rechtsverstöße tatsächlich vorliegen, ist eine Frage der Begründetheit des Rechtsmittels.
3. Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht verfristet, § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB. Am 28.11.2014 haben die Antragsgegnerinnen mit einem um 16:31 h per Fax bei der Antragstellerin eingegangenen Schreiben mitgeteilt, den bis dahin erhobenen Rügen nicht abhelfen zu wollen. Am 15.12.2014 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes eingereicht. Das war rechtzeitig und verstieß nicht gegen § 107 Abs. 3 Nr. 4 BGB. Auf die Berechnung der 15-Tagesfrist nach § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB finden die Vorschriften der §§ 186 ff. BGB Anwendung. Nach § 187 Abs. 1 BGB beginnt eine Frist am Tag nach Eingang der Mitteilung zu laufen, d.h. im Streitfall am 29.11.2014. Grundsätzlich endete sie nach Ablauf von 15 Tagen, d.h. am 13.11.2014. Da es sich hierbei jedoch um einen Samstag handelte, fiel das Fristende nach § 193 BGB auf den nächsten Werktag, d.h. den 15.12.2014. Auf die Frage, ob die Antragsgegnerinnen an einem Freitagnachmittag um 16:31 h noch davon ausgehen durften, die Antragstellerin nehme die Mitteilung einer Nichtabhilfeentscheidung noch zur Kenntnis, kommt es nicht an.
4. Unzulässig ist allerdings der erstmals mit Schriftsatz vom 16.06.2015 angekündigte und in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag, das Angebot der C. GmbH vom Vergabeverfahren für das Fachlos K des Teilloses 1 auszuschließen. Die Antragstellerin hat insoweit die Rügeobliegenheit verletzt,§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Anders als sie in ihrem Schriftsatz vom 16.06.2015 vorgetragen hat, muss nach dem Akteninhalt davon ausgegangen werden, dass sie bereits im Zeitpunkt der Erstellung der Beschwerdeschrift vom 13.02.2015, spätestens jedoch mit Erhalt der Bieterinformation vom 25.02.2015 Kenntnis vom behaupteten Ausschlussgrund hatte. Zum einen war ihr auf der Grundlage der Vergabeunterlagen, dort Anlage 11, bekannt, dass die Antragsgegnerinnen den Wirkstoff Gadoteridol, der der alleinige Wirkstoff des von der C. GmbH vertriebenen Präparats Q. ist, dem Fachlos K zugeordnet hatten. Aus der Beschwerdeschrift ergibt sich, dass der Antragstellerin die Fachinformationen zu dieser Arznei zur Verfügung standen. Anderenfalls wäre sie außerstande gewesen, die in den Graphiken der Beschwerdeschrift zu den Kontrastmitteln Q.®, H.® und E.® aufgeführten Angaben zu Konzentrationen und Relaxivität der Arzneien zu machen. Bei diesen Arzneimitteln handelt es sich um marktführende Präparate der Antragstellerin, der Beigeladenen und der Antragstellerin in dem gemeinsam mit hiesigem Verfahren verhandelten Verfahren VII-Verg 12/15, in dem die dortige Antragstellerin im Kern dieselben Rügen – insbesondere gegen das Ausschreibungskonzept, die Fachlosbildung und Leistungsbeschreibung - wie die hiesige Antragstellerin erhoben hat. Spätestens durch die Bieterinformation war der Antragstellerin zudem bekannt, dass die C. GmbH, die das Kontrastmittel Q. herstellt und vertreibt, sich an der Ausschreibung auf Los 3 beteiligt hat und Zuschlagsprätendentin ist. Der Antragstellerin, der zudem umfassende Branchenkenntnisse zu unterstellen sind, lagen damit alle erforderlichen Informationen vor, um die erhobene Rüge zeitnah mit Erhalt der Vergabeunterlagen, jedenfalls aber mit Erhalt der Bieterinformation vom 25.02.2105 anzubringen. Warum sie damit weitere vier Monate zugewartet hat, legt sie nicht dar. Soweit sie im Schriftsatz vom 16.06.2015 behauptet, erst am 15.06.2015 Kenntnis davon erhalten zu haben, die Arznei Q. falle „wohl“ unter das Fachlos K, ist diese Behauptung nachweislich falsch.
III. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.
Weder das von den Antragsgegnerinnen gewählte Ausschreibungskonzept noch die Ausschreibungsbedingungen verstoßen gegen vergaberechtliche Regelungen. Die Antragsgegnerinnen haben auch dem sozialrechtlichen Prinzip der Wirtschaftlichkeit (§ 12 SGB V) entsprochen.
1. Das Konzept einer indikationsbezogenen und wirkstoffübergreifenden Ausschreibung ist nicht zu beanstanden. Der unter Ziffer 1 verfolgte und auf eine Aufhebung der Ausschreibung gerichtete Hauptantrag ist unbegründet.
a) Öffentliche Auftraggeber sind verpflichtet, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Leistungen im Wettbewerb zu beschaffen und auszuschreiben, § 97 Abs. 1 GWB. Auf Wettbewerb darf nur verzichtet oder dieser darf nur eingeengt werden, wenn dies sachlich gerechtfertigt ist. Das gilt auch für die vertragsärztliche Versorgung mit Arzneimitteln des Sprechstundenbedarfs. Stehen derartige Arzneimittel im Wettbewerb, ist ihre Beschaffung öffentlich auszuschreiben (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.10.2008, VII-Verg 46/08, juris Rn. 38; LSG NRW, Beschl. v. 24.08.2009, L 21 KR 45/09 SFB, juris Rn. 56). Das steht zwischen den Beteiligten grundsätzlich auch nicht im Streit. Sie greifen vielmehr das von den Antragsgegnerinnen verfolgte Ausschreibungskonzept an, nach dem Kontrastmittel nicht wirkstoff- sondern indikationsbezogen und wirkstoffübergreifend beschafft werden sollen. Das Ausschreibungskonzept der Antragsgegnerinnen, das sich in den gebildeten Fachlosen wiederspiegelt, die zugleich Kern der Leistungsbeschreibung sind, ist jedoch nicht zu kritisieren. Es obliegt allein dem öffentlichen Auftraggeber, zu bestimmen, was er beschaffen will.
Wie der Senat mehrfach entschieden hat, ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitestgehend frei. Die Entscheidung wird von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der (sozialen, ökologischen oder ökonomischen) Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vgl. allein OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12, juris Rn. 41, m.w.N.).
Stehen für den Sprechstundenbedarf von Radiologen erforderliche Kontrastmittel nicht nur wirkstoffbezogen, sondern auch indikationsbezogen, d.h. wirkstoffübergreifend zueinander im Wettbewerb, steht es Krankenkassen frei, eine dahin gehende Beschaffung zu tätigen. Anders als die Antragstellerin dies behauptet, besteht hier ein solcher Wettbewerb. Er ergibt sich zunächst daraus, dass nicht nur ein bestimmter Wirkstoff für mehrere Indikationen geeignet ist, sondern umgekehrt für eine Indikation mehrere Wirkstoffe in Betracht kommen können, so dass Kontrastmittel unterschiedlicher Hersteller auf der Vertriebsebene zueinander im Wettbewerb stehen, die bei gleicher Indikationslage einsetzbar sind. Unabhängig davon, welche individuellen Behandlungserfordernisse und –rücksichtnahmen sich bei der konkreten Untersuchung eines Patienten ergeben, besteht im Streitfall die Besonderheit, dass anders als bei der Versorgung der Versicherten mit vom Arzt verschriebenen Arzneimitteln über Apotheken, eine Beschaffung von Arzneien als Rahmenliefervertrag patienten- und apothekenunabhängig für die radiologische Sprechstunde erfolgen soll. Bei der Beschaffung von Kontrastmitteln für den Sprechstundenbedarf vertragsärztlicher Radiologen steht nicht die gezielte Anwendung der Arznei in Bezug auf einen bestimmten Patienten, sondern eine für eine gewisse Vielzahl vergleichbarer Untersuchungen geeignete Vorratshaltung im Vordergrund. Individuelle Besonderheiten des im Zeitpunkt der Beschaffung noch nicht bestimmten Patienten treten dabei für eine Vielzahl zu bevorratender Kontrastmittel mit Blick auf eine Schnittmenge vergleichbarer pharmazeutischer und therapeutischer Einsatzmöglichkeiten in den Hintergrund. Wie später näher auszuführen sein wird, ist eine auf dieser Grundlage durch einen Rahmenliefervertrag vorgesehene Substitution von Arzneien mit einer Substitution im Sinn des § 129 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V nicht vergleichbar. Mit einer im Grundsatz indikationsbezogenen und wirkstoffübergreifenden Beschaffung von Kontrastmitteln werden deshalb Produkte auf ihrer Vertriebsebene in einen Wettbewerb gestellt, die für eine Anwendung durchschnittlich vergleichbarer Untersuchungen in Betracht kommen.
Dass die pharmakologische und/oder therapeutische Wirkweise der so beschafften und Radiologen durch Krankenkassen zur Verfügung gestellten Kontrastmittel im Einzelfall wegen patiententypischer Besonderheiten ungeeignet sein können, macht das von den Antragsgegnerinnen verfolgte Ausschreibungskonzept nicht unzulässig. Wegen der Radiologen auch im Streitfall offen stehenden Möglichkeit, sich im Einzelfall auf die Verwendung eines bestimmten Kontrastmittels wegen patiententypischer Besonderheiten festzulegen – aufgrund des Behandlungsvertrags sind sie hierzu ohnehin verpflichtet – sind sie nicht in jedem Fall auf die Verwendung der mit der strittigen Ausschreibung beschafften Kontrastmittel beschränkt.
b) Im Interesse einer Öffnung des Beschaffungsmarkts der öffentlichen Hand für den Wettbewerb unterliegt die Bestimmungsfreiheit der Antragsgegnerinnen allerdings rechtlichen Grenzen, weil die Art und Weise der Beschaffung durch das Vergaberecht und nicht durch den öffentlichen Auftraggeber bestimmt wird (OLG Düsseldorf, a.a O., juris Rn. 43; Beschl. v. 12.02. 2014, VII-Verg 29/13, juris Rn. 21; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.05.2012, VII-Verg 16/12, juris Rn. 32). Über das Vergaberecht hinaus haben öffentliche Auftraggeber dabei auch verfassungsrechtliche und öffentlich-rechtliche Grundsätze, sowie Gesetze im Übrigen zu beachten (vgl. BGH, Beschl. v. 18.06.2012, X ZB 9/11, juris Rn. 14; BGH, Beschl. v. 08.02.2011, X ZB 4/10, juris Rn. 15; BGH., Urt. v. 03.07.2008, I ZR 145/05, juris Rn. 11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.08.2008, VII-Verg 42/07, juris Rn. 22; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.06.2002, Verg 18/02 zu § 107 GO NW; vgl. auch Dreher, Andere Rechtsgebiete als Vorfrage im Vergaberecht, NZBau 2013, 665 ff.). Für gesetzliche Krankenkassen ergibt sich aus der Gesetzesbindung öffentlicher Auftraggeber auch die Bindung an sozialrechtliche Normen, auf die sich die Rechtsprüfung im Rahmen der Vorbereitung einer Ausschreibung zu erstrecken hat. Gemessen an diesen Vorgaben, ist das Ausschreibungskonzept weder unter sozialrechtlichen noch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu beanstanden.
aa) Das Ausschreibungskonzept ist nicht wegen Missachtung des sozialrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12 SGB V) unzulässig. Von der Bildung indikationsbezogener Schnittmengen für durchschnittliche Anwendungsfälle in der radiologischen Untersuchungspraxis und der im Streitfall auf der Grundlage von Ziffern 1 bis 3 der zwischen der KV Berlin und der AOK-Berlin – Die Gesundheitskasse – am 05.12.2007 geschlossenen Vereinbarung über die Anforderung und Verwendung von Sprechstundenbedarf (SSBV) geltende Ersetzungsbefugnis versprechen sich die Antragsgegnerinnen Preisvorteile, die sie als wirtschaftlich erachten. Wegen des Aspekts der patientenunabhängigen Vorratshaltung im Sprechstundenbedarf haben sie den Schwerpunkt ihrer Wirtschaftlichkeitsbetrachtung nicht auf ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Preis und den abstrakt objektiven therapeutischen Möglichkeiten verfügbarer Kontrastmittel gelegt, sondern auf die Bereitstellung von nach Indikationen differenzierenden Kontrastmitteln, die für eine durchschnittliche Anwendung in der radiologischen Diagnostik geeignet sind. Das ist nicht zu kritisieren, denn Preisvorteile liegen bei der von den Antragsgenerinnen zugrunde gelegten Betrachtungsweise auf der Hand, weil pharmakologische und/oder therapeutische Qualitätsunterschiede der einzelnen, teilweise hochdifferenzierten Arzneien hierfür ohne Belang sind. Es dient dem Gebot der Wirtschaftlichkeit für durchschnittliche Anwendungsfälle, nur solche Kontrastmittel durch Krankenkassen zur Verfügung zu stellen, deren Potential im Rahmen einer solchen Anwendung ausgeschöpft wird. Das Potential hochdifferenzierter Kontrastmittel, das in der alltäglichen Untersuchungspraxis nicht erforderlich ist, würde anderenfalls teuer mitbezahlt, ohne dass es genutzt würde. Ob Hersteller neben hochdifferenzierten Kontrastmitteln auch solche herstellen und vertreiben, die für eine durchschnittliche Schnittmenge geeignet sind (vergleichbar einer Stangenware), ist dabei ohne Belang, weil sie nicht verpflichtet sind, ihren Beschaffungsbedarf am Markt auszurichten (st. Rspr, vgl. nur: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.06.2012, VII-Verg 7/12 „Crucell“; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 06.11.2011, 15 Verg 3/11, juris Rn. 26). Im Streitfall wird Wettbewerb durch die Nachfrage und nicht durch das Angebot bestimmt. Arzneimittelkosten der Krankenkassen würden anderenfalls durch Preisvorgaben der Hersteller bestimmt, ohne dass eine Regulierung anhand sozialrechtlicher Grundsätze möglich wäre. Das wäre mit einem durch Krankenkassenbeiträge finanzierten Gesundheitssystem nur schwerlich zu vereinbaren.
Ob und in welcher Weise qualitative Unterschiede verfügbarer Kontrastmittel im Wettbewerb durch gesetzliche Krankenkassen zu berücksichtigen sind, betrifft nicht die Konzeption der strittigen Ausschreibung, sondern die vom öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der Ausschreibung aufgestellten Bedingungen, unter denen Angebote zu erstellen und wie sie zu werten sind. Das Ausschreibungskonzept wird hierdurch nicht in Frage gestellt.
cc) Durch eine wirkstoffübergreifende indikationsbezogene Beschaffung radiologischer Kontrastmittel des Sprechstundenbedarfs verstoßen die Antragsgegnerinnen auch nicht gegen die nach § 70 SGB V geforderte Qualitätssicherung der Versorgung. Nach dieser Vorschrift muss die Versorgung der Versicherten ausreichend und zweckmäßig sein, darf das Maß des Notwendigen nicht überschreiten und muss in der fachlich gebotenen Qualität sowie wirtschaftlich erbracht werden. Dass die derzeit auf dem pharmakologischen Markt verfügbaren Kontrastmittel einem hohen Qualitätsstandard genügen, steht zwischen den Beteiligten außer Streit. Sie streiten vielmehr darum, ob und in welcher Weise qualitative Unterschiede verfügbarer Kontrastmittel im strittigen Wettbewerb entweder im Rahmen der Leistungsbeschreibung oder im Rahmen der Angebotswertung zu berücksichtigen sind. Auch hierdurch wird die Konzeption der Ausschreibung nicht berührt.
dd) Das Ausschreibungskonzept verletzt Radiologen auch nicht in ihrer verfassungsrechtlich geschützten Therapiefreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), ungeachtet dessen, dass sich Bieter, die auf Hersteller- und Vertriebsseite tätig sind auf den Schutz der Rechte Dritter im Nachprüfungsverfahren wegen der Unzulässigkeit von Popularklagen nicht berufen können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.06.2008, VII-Verg 23/08, juris Rn. 35; Byok in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rn. 39; Dicks in: Ziekow/Völlink, § 107 Rn. 17). Der aus dem Verwaltungsprozessrecht (§ 42 Abs. 2 VwGO) herrührende Grundsatz eines Ausschlusses von Popularklagen gilt erst Recht, wenn – wie hier – Dritter ein am Vergabeverfahren Unbeteiligter ist, der wegen einer anderen Branchenzugehörigkeit von vornherein nicht am Wettbewerb beteiligt ist.
Nichts desto trotz soll auf den von der Antragstellerin mehrfach und auch im Termin vor dem Senat erhobenen Einwand wie folgt Stellung genommen werden:
Auch wenn die Vergabe öffentlicher Aufträge fiskalisches, also privatrechtrechtliches Handeln des Staates ist, bleibt der öffentliche Auftraggeber an verfassungsrechtliche und öffentlich-rechtliche Grundsätze gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG). Zu den aufrecht erhaltenen Bindungen gehören in bestimmten Grenzen die Grundrechte ebenso wie die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11.07.2006, 1 BvL 4/00 – juris Rn. 82; BVerfG, Beschl. v. 26.06.2002, 1 BvR 558/91 und 1428/91 juris Rn. 42 ff.; 13.06.2006, 1 BvR 1160/03 – juris Rn. 59 ff.). Ob und inwieweit öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags gemäß Art. 1 Abs. 3 GG an das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) gebunden sind (vgl. dazu BVerfG a.a.O.), bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Selbst wenn von einer solchen Bindung auszugehen wäre, greift die von den Antragsgegnerinnen mit der auf Grundlage der Vereinbarung über die Anforderung und Verwendung von Sprechstundenbedarf in Berlin verfolgten Ausschreibungskonzeption nicht in die Berufsausübungsfreiheit der Radiologen ein. Denn diesen bleibt es unbenommen, Ziffern 1 und 3 der Vereinbarung entsprechend, nicht austauschbare Kontrastmittel bei der Krankenkasse anzufordern. Benötigen sie ein für einen bestimmten Patienten oder eine bestimmte Patientengruppe wegen bestehender besonderer Risiken oder Krankheitsprofile erforderliches Kontrastmittel, können sie dieses gesondert bei den Krankenkassen anfordern. Soweit Radiologen in Berlin befürchten, sich durch die Anforderung bestimmter Kontrastmittel späteren Regressrisiken gegenüber Krankenkassen auszusetzen, entbehrt eine solche Befürchtung zum einen einer im Verfahren dargelegten Tatsachengrundlage. Zum anderen unterfällt dies auch nicht dem durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährten Schutz der Berufsausübungsfreiheit.
Im Ansatz verständlich ist allerdings der von der Antragstellerin vorgebrachte Einwand, Radiologen könnten im Fall von Einzelanforderungen einem erhöhten Regressrisiko ausgesetzt sein, wenn ihnen die Darlegung der Notwendigkeit der Einzelanforderung gegenüber der Krankenkasse nicht gelingt. Verständlich ist auch, dass ein solcher Konflikt von Radiologen gescheut wird. Das ist im Streitfall jedoch nicht zu berücksichtigen. Denn der Sache nach geht es bei diesem Einwand weder um eine den Antragsgegnerinnen unterstellte Einschränkung einer zeitgemäßen und medizintechnisch ebenso möglichen wie erforderlichen und modernen Versorgung von Versicherten noch um eine verfassungsrechtlich bedenkliche Einschränkung ärztlicher Therapiefreiheit, sondern um die Frage, wie letztendlich die Kosten hochpreisiger Arzneien verteilt werden. Mit den im Streitfall geäußerten Bedenken von Radiologen und Herstellern von Kontrastmitteln sollen eigene Kosten- und Absatzrisiken abgesichert und in die Sphäre der Antragsgegnerinnen verlagert werden. Aus Rechtsgründen müssen die Antragsgegnerinnen dem jedoch nicht folgen. Legt ein öffentlicher Auftraggeber auf eine herausragende Qualität der zu beschaffenden Ware, wie hier, keinen Wert, weil er mit der Beschaffung lediglich durchschnittlich gelagerte Sachverhalte abdecken will, verfehlt ein Bieter mit einem hochdifferenzierten Produkt das Ausschreibungsziel, wenn er einer dem Ausschreibungsziel entsprechenden Preisgestaltung nicht folgen möchte. Verfügt er über die geforderte Ware möglicherweise nicht, muss er entweder dem Wettbewerb fernbleiben oder Preisabschläge seiner für diese Ausschreibung „überqualifizierten“ Produkte hinnehmen. Mit welchem Produkt Unternehmen in Wettbewerb treten, obliegt allein ihrer unternehmerischen Entscheidung und ist von öffentlichen Auftraggebern, wie bereits ausgeführt, nicht zu berücksichtigen.
Auch teilt der Senat die Bedenken gegen die zwischen der KV Berlin und der AOK Berlin – Die Gesundheitskasse im Jahr 2007 geschlossene Vereinbarung über die Anforderung und Verwendung von Sprechstundenbedarf (SSBV) nicht. Soweit diese einen Austausch geforderter Arzneien für den Sprechstundenbedarf vorsieht, sofern der Arzt keine Einzelanforderung stellt, ist dies Inhalt einer vertraglichen Absprache, die der Privatautonomie unterliegt und ihre Grenzen erst in der Sittenwidrigkeit der getroffenen Absprache findet, die hier nicht in Rede steht. Die KV Berlin ist eine von Ärzten gegründete Vereinigung, in der Ärzte Mitglieder sind, die über eine kassenärztliche Zulassung verfügen, § 77 Abs. 1 und Abs. 3 SGB V. Sie ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und unterliegt wegen ihrer Einbindung in das staatliche Gesundheitssystem staatlicher Aufsicht. Sie führt die Geschäfte auf der Grundlage einer Satzung in Eigenverantwortung und nimmt infolge der Selbstverwaltung gegenüber den Krankenkassen die Interessen ihrer Mitglieder wahr. Der Vorstand wird von der Vertreterversammlung gewählt, der die Ärzte angehören. Dass Radiologen sich, wie die Antragstellerin anschaulich dargelegt hat, mit Vehemenz gegen die getroffene Vereinbarung wehren, mag nachvollziehbar sein, ist jedoch auf einen Konflikt gerichtet, der innerhalb der Kassenärztlichen Vereinigung auszutragen und von den Antragsgegnerinnen in der strittigen Ausschreibung ohne Belang ist. Wenn durch die Vereinbarung der Austauschbarkeit angeforderter Arzneien des Sprechstundenbedarfs eine Einschränkung ärztlicher Therapiefreiheit stattgefunden hat, so erfolgte dies als Ergebnis gesundheitspolitisch ausgerichteter Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien der SSBV. Änderungen des Vertrags sind dort zu verhandeln. Solange diese nicht erfolgt sind, ist der Vertrag bindend. Dieser Auffassung steht die Entscheidung des LSG NRW mit Beschluss vom 24.08.2009, L 21 KR 45/09 SFB, nicht entgegen, weil dem dort entschiedenen Sachverhalt, anders als hier, keine vergleichbare vertraglich vereinbarte Substitution zugrunde lag. Einer Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof, wie von der Beigeladenen gefordert, bedarf es von daher nicht, § 124 Abs. 2 GWB entsprechend.
2. Auch der Hilfsantrag sowie der Feststellungsantrag sind unbegründet, weil die Antragsgegnerinnen auch die Grenzen des Vergaberechts eingehalten haben.
a) Den Antragsgegnerinnen ist keine unzureichende Sachverhaltsermittlung vorzuwerfen. Allerdings verstößt es gegen Vergaberecht, wenn einem ausgeschriebenen Auftrag die Ausschreibungsreife fehlt. Der in § 2 Abs. 5 VOB/A EG zum Ausdruck gebrachte Grundsatz, nach dem ein öffentlicher Auftrag erst dann ausgeschrieben werden soll, wenn der Auftraggeber alle Vergabeunterlagen ausgearbeitet und fertig gestellt hat, gilt wegen seiner aus dem Wettbewerbsprinzip abgeleiteten Bedeutung auch bei der Ausschreibung von Lieferaufträgen (Vavra in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 2 Rn. 40 m.w.N.). Richtig ist zwar, dass die Antragsgegnerinnen die Vergabeunterlagen während der Angebotsfrist mehrfach ergänzt und insbesondere mit Schreiben vom 01.12.2014 und 17.12.2014 teilweise geändert haben. Richtig ist auch, dass die vorgenommenen Änderungen darauf beruhten, dass den preislichen Auswirkungen der Iodkonzentrationen in den Fachlosen K und L zunächst nicht Rechnung getragen worden und für Indikationen in den Fachlosen D, C und G zunächst Wirkstoffe beispielhaft aufgeführt waren, die die jeweils aufgeführten Anwendungsarten nicht vollständig abdeckten. Die Änderungen der Ausschreibungsbedingungen mit Schreiben vom 01.12. und 17.12.2014 erfolgten vielmehr erst auf entsprechende Rügen von Bietern und dienten der Korrektur von den Antragsgegnerinnen erkannter Fehler. Mit einer unzureichenden Sachverhaltsermittlung hat dies jedoch nichts zu tun. Fehlerkorrekturen sind in jeder Lage des Vergabeverfahrens zulässig und erforderlich. Der Sache nach handelt es sich – so auch im Streitfall - um eine teilweise Zurückversetzung des Vergabeverfahrens, die zulässig ist, wenn das Gebot der Gleichbehandlung der Bieter und die sich daraus ergebende Verpflichtung zur Transparenz – wie hier - beachtet werden (BGH, Beschl. v. 26.09.2006, X ZB 14/06, juris Rn. 23, Polizeianzüge; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.01.2014, VII-Verg 29/14, BA 9; Beschl. v. 27.11.2013, VII Verg 20/13 - juris Rn. 34; OLG München, Beschl. v. 04.04.2013, Verg 4/13 – juris Rn. 54; vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 23.07.2013 – juris Rn. 60). Nur durch die Aufrechterhaltung eines transparenten Wettbewerbs kann der Gefahr von Manipulationen begegnet werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.01.2015, VII-Verg 29/14, BA 9; Beschl. v. 05.01.2011, VII-Verg 46/10, juris Rn. 10). Dem genügten die Antragsgegnerinnen mit den an alle Bieter gerichteten Schreiben vom 01. und 17.12.2014, in denen Änderungen der Ausschreibungsbedingungen ebenso wie Klarstellungen durchgeführt und bekannt gemacht worden sind.
b) Die Antragsgegnerinnen haben nicht gegen das Gebot der Losbildung verstoßen. Nach § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB sind Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet zu vergeben. Im Streitfall sind zwei Teillose gebildet worden. Das Teillos 1 ist zudem in 15 Fachlose unterteilt worden. Damit ist dem Gebot der Losbildung hinreichend Genüge getan worden. Soweit die Antragstellerin kritisiert, dass Fachlose in unzulässiger Weise anhand bestimmter Indikationen gebildet worden seien, verkennt sie, dass das Gebot der Losbildung dem Mittelstandsschutz dient, um kleineren Unternehmen eine Teilnahme an Wettbewerben zu ermöglichen, nicht aber dem Schutz von Bietern, die – wie die Antragstellerin - sich aufgrund ihrer Unternehmensgröße am Wettbewerb beteiligen können und sich mit ihrem Angriff gegen die Fachlosbildung vielmehr eine Einflussnahme auf die inhaltliche Ausgestaltung der Fachlose erhoffen. Dies gilt erst recht, wenn sich – wie hier – die Fachlose nicht auf verschiedene Märkte beziehen. Auch insoweit gilt, dass öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet sind, Fachlose auf das Portfolio potentieller Bieter zuzuschneiden.
Der Einwand, der Zuschnitt der Fachlose sei fehlerhaft, weil er in der Anwendungs- und Wirkungsweise völlig unterschiedliche, nicht vergleichbare Angebote innerhalb der betreffenden Angebote erwarten lasse, geht fehl, weil Maßstab des Loszuschnitts nicht der von den Antragsgegnerinnen in Ausübung der Bestimmungsfreiheit festgelegte Beschaffungsgegenstand, sondern die auf dem Markt vertriebenen Produkte wären. Zu einer solchen Rücksichtnahme sind die Antragsgegnerinnen nicht verpflichtet.
Die Bildung der Fachlose ist auch nicht deshalb zu kritisieren, weil untereinander nicht austauschbare Kontrastmittel zu einem Fachlos zusammengefasst würden, die auf der Grundlage der SSBV und der strittigen Rahmenverträge später jedoch ausgetauscht würden. Die pharmakologische und therapeutische Austauschbarkeit der verfügbaren Kontrastmittel ist im Rahmen der Anwendung am Patienten von Relevanz, nicht aber im Rahmen einer bloßen Vorratsbeschaffung, der allein die strittige Beschaffung dient. Es wurde bereits ausgeführt, dass die in der SSBV vereinbarte Austauschbarkeit angeforderter Kontrastmittel mit der Substitution nach § 129 Abs. 1 Satz 2 SGB V nichts zu tun hat, die von Apothekern für einem bestimmten Patienten verordnete Arzneien zu beachten ist, die der verordnende Arzt dem „aut idem“ der Verordnung überlassen hat und vom Patienten über Apotheken bezogen wird. Auf der Grundlage des Behandlungsvertrags sowie der Grundsätze ärztlicher Kunst obliegt es hier jedoch den Radiologen unabhängig von bevorrateten Arzneien, im Einzelfall zu prüfen, ob das von ihm zum Einsatz gebrachte Kontrastmittel für den Patienten geeignet ist. Verfügt er über ein solches nicht, muss er es im Zweifel patientenorientiert besorgen.
c) Inhaltlich zielt der Angriff der Antragstellerin auf die Fachlosbildung nach dem Verständnis des Senats im Wesentlichen auch nicht lediglich auf einen Verstoß gegen § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB. Auch diese Kritik schlägt vielmehr auf das wirkstoffübergreifende und indikationsbezogene Ausschreibungskonzept der Antragsgegnerinnen sowie die mit den Fachlosen nach Anlage 11 der Vergabeunterlagen einhergehende Leistungsbeschreibung durch. Beides ist jedoch - mit Blick auf das Ausschreibungskonzept ist dies bereits ausführlich dargestellt worden - vergaberechtlich nicht zu beanstanden.
Auch die Leistungsbeschreibung genügte den Anforderungen des § 8 Abs. 1 VOL/A EG.
Nach § 8 Abs. 1 VOL/A EG ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinn verstehen müssen und miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind. Das ist der Fall, wenn die Leistungsbeschreibung Art und Umfang der geforderten Leistung mit allen dafür maßgebenden Bedingungen zur Ermittlung des Leistungsumfangs zweifelsfrei erkennen lässt, keine Widersprüche enthält und alle für die Leistung spezifischen Bedingungen und Anforderungen benennt. Erschöpfend bedeutet, dass keine Restbereiche verbleiben dürfen, die seitens des Auftraggebers nicht klar umrissen sind. Der erschöpfende Charakter kann sich dabei aus der Eindeutigkeit der Beschreibung ergeben (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.10.2011, VII-Verg 46/11; Prieß in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 7 Rn. 21 f. m.w.N.). Diesen Anforderungen genügte die Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerinnen für das Teillos 1. Gemäß Anlage 11 in der abschließend mit Schreiben vom 17.12.2014 festgelegten Fassung waren für jedes Fachlos die kumulativ abzudeckenden Indikationen, die Bezeichnungen erforderlicher pharmakologischer Eigenschaften, die Anwendungs- und Darreichungsformen, die geforderten Konzentrationen, der ATC-Code sowie beispielhaft genannte Wirkstoffe aufgeführt. Es galten des Weiteren für jedes Fachlos festgelegte Mindestanforderungen an Packungsgrößen. Das reichte aus, um dem auf eine indikationsbezogene Schnittmenge durchschnittlicher Anwendungsfälle gerichteten Ausschreibungsgegenstand genau zu beschreiben.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Antragstellerin sind unbegründet. Die auf der Grundlage der von den Antragsgenerinnen aufgestellten Ausschreibungsbedingungen erstellten Angebote sind auch unter Beachtung von § 8 Abs. 1 VOL/A EG vergleichbar. Soweit die Antragstellerin die bemühten pharmakologischen und therapeutischen Unterschiede der verfügbaren Kontrastmittel auch im Rahmen einer Rechtmäßigkeitsprüfung der Leistungsbeschreibung rügt, richten sich diese Einwände gegen das in der Leistungsbeschreibung, d.h. hier durch die Fachlosbildung zum Ausdruck kommende Ausschreibungskonzept, das nach Auffassung des Senats mit Vergaberecht vereinbar ist. Dies gilt auch mit Blick auf das von den Antragsgegnerinnen anhand der ESRU-Leitlinien für Kontrastmittel in die Fachlose und damit in die Leistungsbeschreibung eingebrachte und mit Kontrastmitteln typischerweise einhergehende Risiko einer nephrogenen systemischen Fibrose (NSF-Risiko). Nach den ESRU-Leitlinien wird diese Nebenwirkung in drei Risikoklassen eingeteilt, die die Antragsgegnerinnen dem Fachloszuschnitt zugrunde gelegt haben. Sofern ihnen vorgeworfen wird, statt der ESRU-Leitlinien seien die Hauptinformationen der europäischen Arzneimittelbehörde für Bedienstete im Gesundheitswesen heranzuziehen gewesen, die verbindlich seien, kann zum einen nicht festgestellt werden, dass die Ausschreibung gegen die Hauptinformationen der europäischen Arzneimittelbehörde verstößt. Denn auch hier trägt der behandelnde Radiologe die Verantwortung der Anwendung eines Kontrastmittels im Einzelfall, der nicht auf die dem Rahmenvertrag unterliegenden Kontrastmittel beschränkt ist. Zum anderen kann von den Antragsgegnerinnen nicht verlangt werden, in der Leistungsbeschreibung in der Form der Fachlose pharmakologischen Unterschieden der verfügbaren Kontrastmittel, die sich auch in Nebenwirkungen zeigen, in allen Details Rechnung zu tragen. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer wird insoweit verwiesen.
Sowohl die Entscheidung, welcher Grad der Bildgebungsgenauigkeit für eine zuverlässige Diagnostik notwendig ist als auch welche Wirkstoffe und deren Konzentration der individuellen Verträglichkeit des zu behandelnden Patienten zuträglich ist, trifft im konkreten Anwendungsfall der behandelnde Arzt durch die Wahl des geeigneten Kontrastmittels. Das berührt die strittige Leistungsbeschreibung nicht, die anders als individuell für einen Patienten verordnete Arzneien im Rahmen eines Arzneimittelrabattvertrags eine an durchschnittlichen Anwendungsfällen orientierte Vorratshaltung betrifft, bei der patientenunabhängig auf Durchschnittswerte abgestellt wird. Das bedeutet im Streitfall gerade nicht, dass Risikopatienten wegen der angestrebten Beschaffung für Untersuchungen durchschnittlicher Art mit unverträglichen Kontrastmittel zu behandeln oder schwer, d.h. nur mittels hochdifferenzierter Kontrastmittel feststellbare Veränderungen nicht mehr ausreichend zu diagnostizierbar wären, weil dem Radiologen jederzeit die Möglichkeit verbleibt, sich für eine pflichtgemäße Erfüllung von Behandlungsverträgen darüber hinaus mit nicht austauschbaren Kontrastmitteln zusätzlich zu bevorraten. Ob und in welchem Umfang die strittige Ausschreibung tatsächlich zu Einsparungen in der Versorgung der Radiologen mit Kontrastmittel führt, weil etwa auf bestimmte Fachlose keine Angebote eingereicht werden oder Radiologen auf Anforderung austauschbarer Kontrastmittel verzichten und zu Einzelanforderungen übergehen, kann nicht prognostiziert werden. Zwingende Vorgaben für die strittige Ausschreibung ergeben sich aus einer solchen Veränderung radiologischer Praxis vergaberechtlich aber nicht.
d) Auch die Wertungsvorgaben für Angebote sind nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerinnen haben der Ausschreibung, anders als die Antragstellerin meint, nicht das Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises zugrunde gelegt, sondern das Zuschlagskriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots gewählt (Ziffern IV.2.1) der Bekanntmachung) und die Angebote den zuvor festgelegten Vorgaben entsprechend gewertet. Nach Ziffern A. I. 4 lit.a) dd) der Bewerbungsbedingungen sollte die Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote auf Basis des angebotenen produktunabhängigen einheitlichen Preises/ml je Fachlos erfolgen. Der günstigste Preis/ml sollte den Zuschlag erhalten. Für den Fall, dass mehrere Bieter für das selbe Fachlos den gleichen Preis anbieten, sollte der Zuschlag an den Bieter erteilt werden, der neben den geforderten Packungsgrößen noch weitere Packungsgrößen (Sortimentsbreite) anbietet. In diesem Fall sollte der Bieter mit der größten Sortimentsbreite den Zuschlag erhalten. Bei gleicher Anzahl weiterer Packungsgrößen sollte das Los entscheiden. Mit Schreiben vom 01.12.2014 haben die Antragsgegnerinnen im Wege einer zulässigen Korrektur der Vergabeunterlagen (vgl. zur Zulässigkeit von Fehlerkorrekturen BGH, Beschl. v. 26.09.2006, X ZB 14/06, juris Rn. 23, Polizeianzüge; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.01.2015, VII-Verg 31/14, BA 8; Beschl. v. 12.01.2014, VII-Verg 29/14, BA 9; Beschl. v. 27.11.2013, VII Verg 20/13 - juris Rn. 34; OLG München, Beschl. v. 04.04.2013, Verg 4/13 – juris Rn. 54; vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 23.07.2013 – juris Rn. 60) die Wirtschaftlichkeitsbewertung durch einen zusätzlich die molare Konzentration des Kontrastmittels berücksichtigenden Multiplikationsfaktor ergänzt, der die Konzentration des Wirkstoffs im Verhältnis zum Arzneimittelpreis zusätzlich abbildet.
Maßgeblich für die Wertungsentscheidung war damit zunächst nicht der Preis der angebotenen Arzneien, der Maßstab einer reiner Preiswertung gewesen wäre, sondern ein auf der Grundlage des Preis-Mengen-Verhältnisses ermittelter Wertungspreis, bei dem durch die Hinzufügung eines Korrekturfaktors neben der Menge auch der Verbrauch berücksichtigt wurde. Die auf diese Weise erstellte Preismatrix, die einen Wertungspreis ergab und zudem im Fall gleichrangiger Bestangebote anhand eines erweiterten Richtwertes (Sortimentsbreite) zu ergänzen war, war zulässig und berücksichtigte neben Preiselementen auch die Qualität der angebotenen Ware. Um die Qualität eines Angebots im Rahmen einer Wirtschaftlichkeitsbetrachtung zu bewerten, bedurfte es nicht zwingend einer nach Leistung und Qualität unterscheidenden Bewertungsmatrix. Eine qualitative Bewertung von Angeboten ist vielmehr auch durch die Erstellung einer Preismatrix möglich und vergaberechtlich zulässig. Das folgt daraus, dass auch die Qualität eines Angebots sich in Kosten niederschlägt, und den Preis bestimmt. Das bringt neben § 19 Abs. 9 VOL/A EG nunmehr auch Art. 67 Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU zum Ausdruck, nach dem die Bestimmung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich günstigsten Angebots anhand einer Bewertung auf der Grundlage des Preises oder der Kosten mittels eines Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes erfolgen kann. Ob und welche qualitativen Gesichtspunkte eines Angebots anhand von Kosten und ihrer Kostenwirksamkeit bewertet werden, unterliegt dem Bestimmungsrecht öffentlicher Auftraggeber, die sowohl die Kriterien, anhand derer sie Angebote bewerten, als auch die Methode, wie sie ein Wertungsergebnis ermitteln wollen, nach freiem Ermessen und durch Nachprüfungsinstanzen nur beschränkt überprüfbar festlegen dürfen.
Es schadet im Streitfall deshalb nicht, dass die Antragsgegnerinnen nur solche Qualitätsmerkmale in dem zu bildenden Wertungspreis berücksichtigt haben, die für durchschnittliche Anwendungsfälle in der radiologischen Praxis erforderlich, aber auch ausreichend sind und sich in ihrer Kostenwirksamkeit günstig auf den Lieferpreis auswirken. Dies gilt auch mit Blick auf die von der Antragstellerin ausführlich dargestellte Wirkung der Relaxivität ihrer Arzneien, die primär der Steigerung der Bildgebungsgenauigkeit dient, sich sekundär und damit mittelbar aber auch auf den Verbrauch des Kontrastmittels auswirkt, weil umso weniger Kontrastmittel einzusetzen ist, je höher der Relaxationswert ist. Selbst wenn dem so ist, was zu Gunsten der Antragstellerin unterstellt werden mag, unterliegt es der Entscheidungsfreiheit der Antragsgegnerinnen, der Relaxivität Wertungsrelevanz beizumessen oder nicht, weil es ihr obliegt, zu entscheiden, ob der Verbrauchsvorteil einem etwaigen Preisnachteil überlegen ist. Wie sich an der von der Antragstellerin in der Beschwerdeschrift abgebildeten Graphik verschiedener Kontrastmittel zeigt, verfügt ihr Präparat im Vergleich zu Präparaten von Mitbewerbern über die höchste Relaxivität. Durch eine Berücksichtigung dieser Eigenschaft im Rahmen der Wertung der Angebote erhielte sie in den Fachlosen K und L über den Korrekturfaktor für die Wirkstoffkonzentration hinaus einen Wettbewerbsvorteil, den die Antragsgegnerinnen ihr nicht zu gewähren verpflichtet sind. Dass nämlich ein auch hierfür in Ansatz gebrachter Korrekturfaktor sich insgesamt kostengünstig auf die Beschaffung von Kontrastmitteln der Fachlose K und L auswirkt oder sich hierdurch lediglich der Preisabstand ihrer Arznei zu den von Mitbewerbern angebotenen Arzneien allein zu Gunsten der Antragstellerin verringert, lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen.
Ebenso wenig schadet es, dass der mit Schreiben vom 01.12.2014 eingeführte Korrekturfaktor auf solche Fachlose beschränkt war, in denen die auf dem Markt verfügbaren Arzneien über keine Spanne der Iod-Konzentration verfügen (Fachlose I, J, K, L, M, N und O), nicht hingegen die Fachlose erfasste, in denen die verfügbaren Arzneien Konzentrationsspannen des Iod-Gehalts aufweisen (Fachlose A, C, D und G). Hierzu haben die Antragsgegnerinnen ausgeführt, dass bei der Bildung der Fachlose bereits danach unterschieden worden sei, ob die zu den festgelegten Indikationen verfügbaren Arzneien über eine Konzentrationsspanne des Iod-Gehalts verfügen. Innerhalb dieser Spannen sei nicht weiter zu unterscheiden gewesen, weil sich Konzentrationsschwankungen in der Praxis nicht auswirken würden. Die Angaben zur Iod-Konzentration beruhten zudem auf Fachinformationen, die keine exakten Volumina angäben, sondern auf grob festgelegte Spannen beschränkt seien, weil sie letztendlich durch den behandelnden Arzt ausgefüllt und im Einzelfall festgelegt würden. Dass die Antragsgegnerinnen hierbei von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sind, kann ebenso wenig festgestellt werden, wie eine willkürliche Außerachtlassung wertungsrelevanter Umstände. Mit zutreffender Begründung hat die Vergabekammer dazu ausgeführt, dass die Festlegung der tatsächlich erforderlichen Konzentration in Abhängigkeit von Alter, Geschlecht und Gewicht des Patienten sowie geplanter Diagnosen im Einzelfall vom Arzt bestimmt wird und im Vorhinein über Durchschnittswerte hinaus nicht erfassbar seien. Daraus erwachsende Ungenauigkeiten sind in einem Wettbewerb hinzunehmen. Öffentliche Auftraggeber sind nicht verpflichtet, alle denkbaren für eine Preisbildung möglichen Faktoren in der Angebotswertung zu berücksichtigen. Es ist vielmehr Bietern zumutbar, derartige Unwägbarkeiten in der Preisbildung zu berücksichtigen, wenn Sie es für erforderlich halten.
e) Die Antragsgegnerinnen haben Bietern keine unzumutbaren Kalkulationsrisiken auferlegt. Sowohl die Unsicherheit, wann und wie oft in Berlin praktizierende Radiologen nicht austauschbare Kontrastmittel anfordern und auf diese Weise die ausgeschriebenen Rahmenvereinbarungen zu unterwandern suchen, als auch die Frage, unter welchen Voraussetzungen Krankenkassen Regressansprüche gegen Radiologen wegen einer unverhältnismäßigen Kostenbelastung prüfen, stellen keine Risiken dar, die von den Antragsgegnerinnen zu beachten wären. Bei dem ausgeschriebenen Lieferauftrag handelt es sich um einen Rahmenvertrag im Sinn des § 4 VOL/A EG, dem prognostische Elemente über das zukünftige Auftragsvolumen inne wohnen. Sowohl auf die Anzahl der erkrankten und zu versorgenden Versicherten als auch auf das Verordnungs-, bei Sprechstundenbedarf vielmehr das Anforderungsverhalten der Ärzte sind sie ohne Einfluss. Beides unterliegt zudem Veränderungen, die im Vorhinein nicht festzulegen sind.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123 Satz 4, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB
§§ 186 ff. BGB Anwendung. Nach § 187 Abs. 1 BGB
§§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG
§ 193 BGB
§ 12 SGB V
§ 107 GO
§ 70 SGB V
§ 4 VOL/A
§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AMG
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 4 BGB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 129 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 77 Abs. 1 und Abs. 3 SGB V
§ 124 Abs. 2 GWB
§ 2 Abs. 5 VOB/A
§ 97 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 129 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 97 Abs. 3 Satz 2 GWB
§ 8 Abs. 1 VOL/A
§ 19 Abs. 9 VOL/A
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 1 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2013, 665
L 21 KR 45/09 S
X ZB 9/11
X ZB 4/10
I ZR 145/05
15 Verg 3/11
1 BvR 558/91
1 BvR 1160/03
X ZB 14/06
VII Verg 20/13