Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-07-18, Aktenzeichen I-3 Wx 124/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0718.I3WX124.11.00

Tenor:
Das Rechtsmittel wird auf Kosten der Beteiligten zu 2
zurückgewiesen.
Wert des Beschwerdegegenstandes: 110.000,- Euro.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 1 ist der Sohn, die Beteiligte zu 2 die adoptierte Tochter des am 05. Mai 2005 verstorbenen Erblassers.
Der Erblasser war bis zu seinem Tode verheiratet mit A. D., geborene Metz, die am 14./15. Oktober 2010 verstorben ist.
Die Eheleute D. hatten am 07. Mai 1996 zu Urkundenrolle Nr. 407/1996 des Notars U. B. in Oberhausen ein gemeinschaftliches Testament errichtet. Das nach dem Tode des Erblassers am 31. Mai 2005 eröffnete Testament enthielt u. A. folgende Bestimmungen:
"…, setzen wir, .. uns nunmehr wechselseitig zu alleinigen Erben ein.
Erben des Letztversterbenden von uns, eingesetzt auf das, was beim Tod des Überlebenden von unserem beiderseitigen Vermögen dann noch vorhanden sein sollte, sollen zu gleichen Teilen nach Stämmen die vorgenannten Abkömmlinge sein.
Für den Fall des Versterbens von mir, …, soll allerdings meine Ehefrau …. nur Vorerbin sein. Nacherben sollen meine oben genannten Kinder nach Stämmen
zu gleichen Teilen sein.
Der Nacherbfall soll im Falle des Todes der Vorerbin und im Falle der Wiederverheiratung der Vorerbin eintreten.
Sollten die Kinder U. … und K. … nach dem Tode ihres Vaters als Erst-
versterbenden Pflichtteilsansprüche geltend machen, so sollen sie nach dem
Tode des Letztversterbenden von uns ebenfalls nur pflichtteilsberechtigt sein,
so dass in diesem Fall Frau A. … als Überlebende von uns über die
Erbregelung nach ihrem Tode frei verfügen kann…".
Nach dem Tod ihres Vaters (05. Mai 2005) teilte die Beteiligte zu 2 der Vorerbin, ihrer Stiefmutter, durch Anwaltsschreiben vom 14. Juni 2005 mit, ihr, der Beteiligten zu 2, stehe ein Pflichtteils- und womöglich auch ein Pflichtteilsergänzungsanspruch zu, wies auf die Auskunftspflicht als Erbin hin, fügte einen Vordruck zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses bei, bat um Erteilung des Verzeichnisses bis zum 04. Juli 2005 und um Beibringung eines Sachverständigengutachtens über den Wert des Grundbesitzes bis zum 31. August 2005. Mit Anwaltsschrift vom 09. Juni 2006 ließ die Beteiligte zu 2 sodann den bevollmächtigten Anwälten der Vorerbin mitteilen, sie habe sich nach reiflicher Überlegung dazu entschlossen, die Erbeinsetzung als Nacherbin auszuschlagen und ihren Pflichtteilsanspruch geltend zu machen; die Ausschlagungserklärung werde in Kürze dem Nachlassgericht übersandt. Es werde um Mitteilung gebeten, ob und wann die Vorerbin bereit und in der Lage sei, den Pflichtteil auszuzahlen.
Nachdem am 14./15. Oktober 2010 auch die Ehefrau des Erblassers verstorben war, hat der Beteiligte zu 1 einen Erbschein beantragt, wonach seine Stiefmutter den Erblasser als Vorerbin und er, der Beteiligte zu 1, seinen Vater, als alleinigen Nacherben beerbt habe.
Er hat geltend gemacht, seine Schwester, die Beteiligte zu 2, habe nach dem Tode des Erblassers Pflichtteilsansprüche geltend gemacht. Daher sei sie von der Erbfolge ausgeschlossen.
Die Beteiligte zu 2 ist dem entgegen getreten und hat ausgeführt, sie sei durch das Testament zu gleichen Teilen mit dem Beteiligen zu 1 als Nacherbin eingesetzt worden. Pflichtteilsansprüche habe sie nach dem Tode des Erblassers nicht wirksam geltend gemacht; insbesondere habe sie die Nacherbschaft nicht ausgeschlagen, so dass die "Strafklausel" aus dem gemeinschaftlichen Testament nicht eingreife.
Das Amtsgericht – Nachlassgericht – hat mit Beschluss vom 01. März 2010 die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags des Beteiligen zu 1 vom 15. November 2010 erforderlich sind, für festgestellt erachtet und angekündigt, den beantragten Erbschein zu erteilen.
Zur Begründung hat es ausgeführt,
in dem Schreiben des Rechtsanwalts P. vom 09. Juni 2006 an den Rechtsbeistand der Vorerbin, A. D., sei eine Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs zu sehen, die zu einem Eintritt der Verwirkungsklausel und damit zu einem Entfallen der Nacherbeneinsetzung der Beteiligten zu 2 führe.
Dass dieser Anspruch betragsmäßig nicht beziffert worden sei, sei unbeachtlich. Auch stehe nicht entgegen, dass die in diesem Schreiben angekündigte Ausschlagung in der Folgezeit gegenüber dem Nachlassgericht nicht erklärt worden ist. Denn das Verlangen des Pflichtteils zur Erfüllung der Verwirkungsklausel sei an keine besondere Form gebunden, sondern setze lediglich voraus, dass das Verlangen – wie hier der Fall - auf die Ernsthaftigkeit der Entscheidung schließen lasse.
Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 2, mit der sie vorbringt, eine wirksame Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen setze voraus, dass vorab durch Ausschlagung die Position als Nacherbin aufgegeben worden ist; allein die Ankündigung, die Erbschaft als Nacherbin auszuschlagen, und sodann den Pflichtteilsanspruch geltend zu machen, löse die Verwirkungsklausel nicht aus. Diese ziele regelmäßig darauf ab, den überlebenden Ehegatten vor Zahlungsverpflichtungen gegenüber den pflichtteilsberechtigten Abkömmlingen zu schützen. Da die Ehefrau des Erblassers Zahlungen nicht geleistet habe, sei die beabsichtigte Zielsetzung erfüllt.
Der Beteiligte zu 1 bittet um Zurückweisung der Beschwerde.
Das Amtsgericht hat am 20. April 2011 die Nichtabhilfe beschlossen und die Akte dem Senat vorgelegt und u. A. zur Begründung ausgeführt,
dem Eintritt dieser Verwirkungsklausel stehe nicht entgegen, dass die Beteiligte zu 2 entgegen ihrer Ankündigung gegenüber der Vorerbin eine Ausschlagung gegenüber dem Gericht letztendlich nicht erklärt hat, weswegen es auch zu keiner Pflichtteilszahlung der Vorerbin an die Beschwerdeführerin kam. Denn das Geltendmachen des Pflichtteils zur Erfüllung der Verwirkungsklausel sei an keine besondere Form gebunden und erfordere auch nicht die Auszahlung des Pflichtteils, sondern setze lediglich voraus, dass das Verlangen auf die Ernsthaftigkeit der Entscheidung zur Geltendmachung des Pflichtteils schließen lässt. Die Forderung müsse ausdrücklich und ernsthaft gegenüber dem Erben als dem Pflichtteilsbelasteten erhoben werden, wobei es gleichgültig sei, ob dies gerichtlich oder außergerichtlich erfolgt. Diese Voraussetzung sei durch das Schreiben des Rechtsanwalts P. vom 09. Juni 2006 erfüllt.
Der Eintritt der Verwirkungsklausel sei nicht rückwirkend dadurch wieder entfallen, dass die Beschwerdeführerin die Ausschlagung nicht erklärt hat. Ein nachträgliches Abstandnehmen von der Pflichtteilsausübung sei unbeachtlich. Es komme nicht darauf an, ob das Erbe durch einen auszuzahlenden Pflichtteil tatsächlich geschmälert wurde.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Beschwerde ist gemäß §§ 38, 58, 59 Abs. 1; 63, 352 FamFG zulässig.
2. In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet.
a) Das Nachlassgericht hat dem Erben auf Antrag ein Zeugnis über sein Erbrecht und, wenn er nur zu einem Teil der Erbschaft berufen ist, über die Größe des Erbteils zu erteilen, § 2353 BGB. Der Erbschein bezeugt demnach das Erbrecht zur Zeit des Erbfalles (Palandt-Weidlich, BGB 70. Auflage 2011 § 2353 Rdz. 2). Der Erbschein ist nur zu erteilen, wenn das Nachlassgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, § 2359 BGB.
b) Ohne Erfolg wendet sich die Beteiligte zu 2 gegen die Entscheidung des Nachlassgerichts, das die zur Begründung des Antrags des Beteiligen zu 1 vom 15. November 2010, gerichtet auf Erteilung eines Erbscheins, wonach seine Stiefmutter den Erblasser als Vorerbin und er, der Beteiligte zu 1, seinen Vater, als alleinigen Nacherben beerbt habe, erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet und angekündigt hat, den beantragten Erbschein zu erteilen.
aa)
Der Beteiligte zu 1 ist aufgrund des am 07. Mai 1996 zu Urkundenrolle Nr. 407/1996 des Notars Ulrich Blumberg in Oberhausen errichteten gemeinschaftlichen Testaments alleiniger Nacherbe des Erblassers geworden, nachdem die Vorerbin, seine Stiefmutter, verstorben ist, § 2106 Abs. 1 BGB.
bb)
Soweit das gemeinschaftliche Testament der Beteiligten zu 2 als Kind des Erblassers prinzipiell ebenfalls ein Nacherbrecht einräumt, kann die Beteiligte zu 2 dieses nicht geltend machen.
Sie ist nämlich von der (Nach-) Erbfolge nach dem Erblasser ausgeschlossen, weil sie als Kind des erstversterbenden Erblassers gegenüber der Überlebenden (Stiefmutter) das gesetzliche Pflichtteilsrecht nach dem Erstversterbenden geltend gemacht und hierdurch die testamentarische Sanktionsklausel ausgelöst hat.
(a)
Verwirkungsklauseln sanktionieren eine unerwünschte Pflichtteilsforderung beim ersten Erbfall, um sicher zustellen, dass dem überlebenden Ehegatten bis zu seinem Tod der Nachlass ungeschmälert und ungestört verbleibt und dass nicht einer der Abkömmlinge bei der Verteilung des elterlichen Gesamtnachlasses bevorteilt wird (BayObLG NJW-RR 1990, 969; FamRZ 1995, 1447; Palandt-Weidlich BGB 70. Auflage 2011 § 2269 Rdz. 13). Ihre rechtliche Wirksamkeit wird allgemein nicht in Zweifel gezogen (OLG München FGPrax 2008, 75 = NJW-RR 2008, 1034; Palandt-Weidlich, a.a.O.). Nur wenn sie zu weit gehen, können §§ 134, 138 BGB zu ihrer Nichtigkeit führen (BayObLG 1994, 249).
Eine solche Pflichtteilsklausel kann auch Kinder aus früheren Ehen betreffen, die nur gegenüber einem der testierenden Ehegatten pflichtteilsberechtigt sind.
Besteht die Rechtsfolge eines Verstoßes in dem Verlust der testamentarischen Zuwendung beim zweiten Erbfall, ist die Einsetzung zum Schlusserben unter eine auflösende Bedingung für den Fall des Pflichtteilsverlangens nach dem Erstversterbenden gestellt (§ 2075 BGB; Palandt-Weidlich, a.a.O. Rdz. 15).
Die Pflichtteilsklausel wird durch das bewusste Geltendmachen des Pflichtteils in Kenntnis der Klausel ausgelöst (Leipold in Münchener Kommentar zum BGB 5. Auflage 2010 § 2074 Rn 45; Palandt-Weidlich, a.a.O. § 2269 Rdz. 14).
Welches Verhalten im Einzelfall ausreicht, ist mit der Klausel allerdings noch keineswegs eindeutig festgelegt und richtet sich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen des Testierenden (BGH NJW-RR 2009, 1455; Palandt-Weidlich, a.a.O.).
(b)
(aa)
Im Allgemeinen – so auch hier – ist aus der objektivierten Sicht des Erblassers davon auszugehen, dass der Erblasser mit der Sanktionsklausel seinen überlebenden Ehegatten nicht nur vor einer vorzeitigen Schmälerung der als Einheit gesehenen Erbmasse oder Gefahr einer solchen schützen, sondern ihm auch und gerade die persönlichen Belastungen ersparen wollte, die mit einer Auseinandersetzung mit dem (angeblich) Pflichtteilsberechtigten regelmäßig verbunden sind (vgl. OLG München NJW-RR 2008, 1034).
(bb)
Die Beteiligte zu 2 hat ihren Pflichtteil nach dem Erblasser im Rechtssinne geltend gemacht und hierdurch ihre Stellung als (Nach-) Erbin des letztversterbenden Ehegatten verwirkt (vgl. Staudinger-Haas, BGB, 2006 § 2317 Rdz. 38).
Dies erfordert - wie das Nachlassgericht zu Recht ausgeführt hat - nicht mehr als ein ernsthaftes Verlangen des Pflichtteils gegenüber dem Erben, nicht dessen (erfolgreiche, womöglich gerichtliche) Durchsetzung oder die Ausschlagung des Nacherbes.
So hat die Beteiligte zu 2 nach dem Tod ihres Vaters durch Anwaltsschreiben vom 14. Juni 2005 der Vorerbin, ihrer Stiefmutter, mitgeteilt, dass ihr ein Pflichtteils- und womöglich auch ein Pflichtteilsergänzungsanspruch zustehe, auf die Auskunftspflicht als Erbin hingewiesen, einen Vordruck zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses übersandt, um Erteilung des Verzeichnisses bis zum 04. Juli 2005 und Beibringung eines Sachverständigengutachtens über den Wert des Grundbesitzes bis zum 31. August 2005 gebeten; sodann hat sie mit Anwaltsschrift vom 09. Juni 2006 den bevollmächtigten Anwälten der Vorerbin mitteilen lassen, sie habe sich nach reiflicher Überlegung dazu entschlossen, die Erbeinsetzung als Nacherbin auszuschlagen und ihren Pflichtteilsanspruch geltend zu machen; die Ausschlagungserklärung werde in Kürze dem Nachlassgericht übersandt; es werde um Mitteilung gebeten, ob und wann die Vorerbin bereit und in der Lage sei, den Pflichtteil auszuzahlen.
Dieser durchaus von einer gewissen Ernsthaftigkeit und Intensität gekennzeichneten
Interessenwahrung hat die Vorinstanz nach den vorangegangenen Ausführungen zu Recht die Bedeutung einer Geltendmachung des Pflichtteils im Rechtssinne beigemessen. Dass die Beteiligte zu 2 ihr Nacherbe letztlich nicht ausgeschlagen hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang.
(c)
Damit aber ist die Bedingung (vgl. § 2075 BGB) für den Fortfall der Erbeinsetzung der Beteiligten zu 2 eingetreten, mit der Folge, dass ihre Erbansprüche aus dem gemeinschaftlichen Testament verwirkt sind, weil sie den Pflichtteil nach ihrem verstorbenen Vater gegenüber der Vorerbin als überlebenden Ehegatten – Gegenteiliges behauptet die Beteiligte zu 2 nicht - bewusst in Kenntnis der Pflichtteilsklausel aus dem gemeinschaftliches Testament vom 07. Mai 1996 geltend gemacht hat.
Hiernach hat das Amtsgericht – Nachlassgericht - die zur Erteilung des von dem Beteiligten zu 1 nachgesuchten Erbscheins erforderlichen Feststellungen zu Recht getroffen und ist das hiergegen gerichtete Rechtsmittel der Beteiligten zu 2 zurückzuweisen.
Der Kostenausspruch beruht auf § 84 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 38, 58, 59 Abs. 1; 63, 352 FamFG
§§ 134, 138 BGB
§ 2353 BGB
§ 2359 BGB
§ 2075 BGB
§ 84 FamFG
§ 2106 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1990, 969
FamRZ 1995, 1447
NJW-RR 2008, 1034
NJW-RR 2009, 1455