Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-02-06, Aktenzeichen 19 TaBV 3/17

Tenor:
1. Die Beschwerde des Bet. Ziff. 1/Antragstellers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Mannheim vom 23. Juni 2017 - 2 BV 2/17 - wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Zwischen den Beteiligten besteht Streit, ob die Beteiligten Ziff. 2. und 3. einen gemeinsamen Betrieb führen.
2
Der antragstellende Betriebsrat (nachfolgend: Betriebsrat) vertritt die zirka 114 Arbeitnehmer der Bet. Ziff. 2 im Betrieb M. Diese befasst sich ebenso wie die Bet. Ziff. 3 mit der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Beide Gesellschaften sind Tochterunternehmen des Personaldienstleisters D. AG und gehören zum A.-Konzern.
3
Bis ins Jahr 2014 setzte die Bet. Ziff. 2 eigene Leiharbeitskräfte auch bei dem Kunden J. ein. Um der Forderung nach der Anwendung des Ergänzungstarifvertrages für die Arbeitnehmerüberlassung zu entsprechen und den Kunden nicht zu verlieren, schlossen wenigstens vier Leiharbeitnehmer Aufhebungsverträge mit der Bet. Ziff. 2 und zugleich Arbeitsverträge mit der Bet. Ziffer 3, die zu dieser Zeit keine Geschäftstätigkeit entfaltete und nur als sogenannter Mantel existierte. Hierüber informierte der Niederlassungsleiter J.1 mit Schreiben vom 28. März 2014 (Bl. 61 der Akte des Arbeitsgerichts). In gleicher Weise wechselten sechs Leiharbeitnehmer der D. AG zu der Bet. Ziff. 3, die ihre insgesamt zwölf Leiharbeitskräfte ausschließlich bei dem Kunden J. im Einsatz hat.
4
Die Bet. Ziff. 2 und 3 haben teilidentische Geschäftsführungen und ihren Sitz unter identischer Anschrift in D. An der Betriebsstätte M. der Bet. Ziff. 2 findet sich auch der Name der Bet. Ziff. 3 auf dem Briefkasten und am Klingelknopf. In der Niederlassung M. der Bet. Ziff. 2 arbeiten 5 Arbeitskräfte, die nicht bei Kunden im Einsatz sind, sondern die Einsätze, sogenannte Projekte, bearbeiten und abrechnen. Diese Aufgaben erledigen die Innendienstmitarbeiter gleichermaßen für Projekte der Bet. Ziff. 2 wie auch für solche der Bet. Ziff. 3. Ihnen ist der Niederlassungsleiter J.1 vorgesetzt, der als Bevollmächtigter der Bet. Ziff. 3 auch diejenigen Leiharbeitnehmer der Bet. Ziff. 3 betreut, die ehemals Arbeitnehmer der Bet. Ziff. 2 waren oder neu eingestellt wurden. Ob sich seine Zuständigkeit auch auf die ehemaligen Arbeitnehmer der D. AG erstreckt, ist zwischen den Beteiligten streitig. Einstellungen und Entlassungen bedürfen der Rücksprache mit der jeweiligen Geschäftsleitung der Bet. Ziff. 2 bzw. der Bet. Ziff. 3.
5
Mit dem am 13. Februar 2017 eingereichten Antrag will der Betriebsrat festgestellt wissen, dass die Bet. Ziff. 2 und 3 einen gemeinsamen Betrieb führen.
6
Der Betriebsrat hat vorgetragen und die Ansicht vertreten, nicht vier, sondern sechs Leiharbeitnehmer seien von der Bet. Ziff. 2 zur Bet. Ziff. 3 gewechselt, um dem Kundenwunsch zu entsprechen und die Anwendung des Tarifvertrages auf sämtliche Projektmitarbeiter der Bet. Ziff. 2 zu vermeiden. Nach wie vor übe der Niederlassungsleiter J.1 die Leitungsmacht für die von der Bet. Ziff. 2 übernommenen Mitarbeiter aus, aber auch für neu eingestellte Leiharbeitnehmer und auch für die von der D. AG übernommenen. Hinsichtlich letztgenannter Personengruppe hat der Betriebsrat die gegenteilige Behauptung der Bet. Ziff. 2 und 3 bestritten. Anlässlich der Wahl der Arbeitnehmervertretung in den Aufsichtsrat der Bet. Ziff. 2 seien auch die Arbeitnehmer der Bet. Ziff. 3 der Niederlassung zugeordnet worden. Aus dem Informationsschreiben des Niederlassungsleiters J.1 ergebe sich, dass die Bet. Ziff. 2 weiter mit dem Kunden J. zusammenarbeite, wenn auch unter Einschaltung der Bet. Ziff. 3. In der Niederlassung der Bet. Ziff. 2 finde aber die Administration der Arbeitsverhältnisse der Bet. Ziff. 3 in Form von Personalgesprächen und der Personaleinsatzplanung ebenso wie die Rekrutierung von neuen Arbeitnehmern statt. Der Betriebsrat hat bestritten, dass die operative Leitung der Bet. Ziff. 3 an deren Sitz in D. stattfinde.
7
Der Betriebsrat hat beantragt:
8
Es wird festgestellt, dass die Bet. Ziff. 2 und 3 am Standort der Beteiligen in M. einen gemeinsamen Betrieb gem. § 1 Abs. 1 BetrVG bilden.
9
Die Bet. Ziff. 2 und 3 haben beantragt,
10
den Antrag abzulehnen.
11
Sie haben vorgetragen und die Ansicht vertreten, lediglich vier Mitarbeiter der Bet. Ziff. 3 seien zuvor bei der Bet. Ziff. 2 beschäftigt gewesen und würden ebenso wie drei neu eingestellte Arbeitskräfte vom Niederlassungsleiter J.1 der Bet. Ziff. 2 betreut. Die von der D. AG übernommenen Arbeitnehmer würden weiterhin vom Niederlassungsleiter K. des Betriebes M. der D. AG betreut. Mithin finde keine einheitliche Leitung statt. Im Übrigen existiere auch keine gemeinsame Betriebsstätte und es würden auch keine Sachmittel gemeinsam genutzt. Die von der D. AG übernommenen Arbeitskräfte hätten keinerlei Kontakt zur Betriebsstätte der Bet. Ziff. 2 und deren Niederlassungsleiter. Der Niederlassungsleiter J.1 sei lediglich bevollmächtigt, Arbeitsverträge zu zeichnen. Alle übrigen Verträge, wie der Rahmenvertrag mit dem Kundenunternehmen, würden in D. verhandelt sowie abgeschlossen, wo auch die operative Leitung der Bet. Ziff. 3 stattfinde.
12
Das Arbeitsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 23. Juni 2017 zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, aus dem Vorbringen des Betriebsrats lasse sich nicht entnehmen, dass die materiellen und immateriellen Betriebsmittel unter einer einheitlichen Leitung für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck gemeinsam eingesetzt würden. Bis auf das Vorbringen zur Führung der Jahresgespräche mit sämtlichen Mitarbeitern habe der Betriebsrat nicht vorgetragen, in welcher personellen und sozialen Angelegenheit konkret die Führung sämtlicher Mitarbeiter der Beteiligten durch den Niederlassungsleiter J.1 stattfinde. Die Jahresgespräche seien aber nicht charakteristisch für den normalen Betriebsablauf. Zu welchen anderen Gelegenheiten sich die Mitarbeiter der Bet. Ziff. 3 in den Räumlichkeiten der Bet. Ziff. 2 aufhalten würden, habe der Betriebsrat nicht dargetan. Anders als die Mitarbeiter der Bet. Ziff. 2 seien die Mitarbeiter der Bet. Ziff. 3 nicht am Standort der Niederlassung, sondern vor Ort bei dem Kunden J. eingesetzt. Die Abrechnung der einzelnen Projekte der Bet. Ziff. 3 durch die Innendienstmitarbeiter der Bet. Ziff. 2 spreche nicht für einen arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz, der für den normalen Betriebsablauf charakteristisch sei. Dass die Bet. Ziff. 3 über keine eigenen Innendienstmitarbeiter verfüge, habe keine entscheidende Aussagekraft. Daraus lasse sich nicht entnehmen, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in sozialen und personellen Angelegenheiten durch dieselbe institutionalisierte Leitung ausgeübt werde. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung sei nicht veranlasst. So habe der Betriebsrat die Betreuung der von der D. AG übernommen Arbeitnehmer durch den Niederlassungsleiter K. lediglich bestritten, ohne konkreten Sachvortrag entgegenzusetzen. Der Untersuchungsgrundsatz zwinge indessen nicht zu einer uferlosen Ermittlungstätigkeit des Gerichts „ins Blaue hinein“. Falle jedoch die Leistungsmacht bezüglich verschiedener Arbeitnehmerkreise auseinander, liege keine einheitliche Leitung vor.
13
Gegen den ihm am 30. Juni 2017 zugestellten Beschluss richtet sich die am 13. Juli 2017 bei dem Landesarbeitsgericht eingereichte Beschwerde, deren Begründung nach entsprechender Fristverlängerung am 28. September 2017 bei Gericht eingegangen ist.
14
Der Betriebsrat ergänzt und vertieft sein Vorbringen. Zwar habe er die Einzeltätigkeiten des Niederlassungsleiters J.1 nicht aufgelistet, aber ein Gesamtbild gezeichnet, das die einheitliche Leitung einer einheitlichen organisatorischen Einheit erkennen lasse. Aus dem Schreiben des Niederlassungsleiters J.1 vom 28. März 2014 ergebe sich, dass die Bet. Ziff. 2 das Geschäft mit J. unverändert und unter der bisherigen Leitung fortsetze und sich der Mitarbeiter der Bet. Ziff. 3 zum Umgehung der Tarifbestimmungen bei anderen Kunden bediene. In dem Schreiben garantiere der Betriebsleiter den Mitarbeiten ein formelles Rückkehrrecht und verdeutliche, dass sich für sie in praktischer Hinsicht nichts ändern solle. Das operative Geschäft werde weiterhin durch die Bet. Ziff. 2 ausgeführt. Die Leitung sämtlicher Mitarbeiter der Bet. Ziff. 3 sei umfassend. Wegen der Besonderheiten eines Personaldienstleisters komme es auch nicht darauf an, ob die verliehenen Mitarbeiter sich in den Räumen der Bet. Ziff. 2 aufhalten, sondern darauf, dass sie von dort aus gesteuert würden. Ausschließlich durch Mitarbeiter der Bet. Ziff. 2 würden die Arbeitskräfte gefunden, bereitgestellt, verwaltet und angewiesen werden, beim Kunden zu arbeiten. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht eine Beweisaufnahme über die Leitung sämtlicher Mitarbeiter unter Einschluss der von der D. AG transferierten durch den Niederlassungsleiter J.1 verweigert. Für die Behauptung des Betriebsrats bestünden durchaus greifbare Anhaltspunkte. So stelle die Zuordnung sowohl der Arbeitnehmer der Bet. Ziff. 2 als auch sämtlicher Arbeitnehmer der Bet. Ziff. 3 bei der Wahl der Arbeitnehmervertretung in den Aufsichtsrat der D. AG ein Indiz für einen einheitlichen Betrieb dar. Das gelte auch für die Bearbeitung und Abrechnung der einzelnen Projekte der Bet. Ziff. 3, die ihre Mitarbeiter nicht eigenständig einsetzen und am Markt agieren könne. Es spreche zwingend für einen gemeinsamen Betrieb, dass die Mitarbeiter der Bet. Ziff. 3 ausschließlich von der Bet. Ziff. 2 fachlich und disziplinarisch angewiesen, beurteilt und betreut würden und darüber hinaus auch der Kundenkontakt nur über sie erfolge. Die gemeinsame Betriebsstätte ergebe sich aus der übereinstimmenden Geschäfts- und Postadresse der Bet. Ziff. 2 und 3. Eine einheitliche Gesamtleitung des Betriebs sei auch gegeben, wenn sie durch die Konzernmutter ausgeübt würde. Das Bewerbungsverfahren zur Gewinnung von Mitarbeitern finde ausschließlich in den Räumlichkeiten der Bet. Ziff. 2 statt. Die Bet. Ziff. 2 schließe Verträge für die Bet. Ziff. 3 (Aufhebungsvertrag vom 12.1.2018, Anl. B1 4 = Bl. 57, 58 der LAG-Akte).
15
Der Betriebsrat beantragt:
16
1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Mannheim vom 23.6.2017, Az.: 2 BV 2/17 wird geändert.
17
2. Es wird festgestellt, dass die Bet. Ziff. 2 und 3 am Standort der Beteiligten in M. einen gemeinsamen Betrieb gemäß § 1 Abs. 1 BetrVG bilden.
18
Die Bet. Ziff. 2 und 3 verteidigen die angefochtene Entscheidung und tragen ergänzend vor, die Bet. Ziff. 3 habe weder vor noch nach Begründung der Arbeitsverhältnisse in M. einen Betrieb geführt oder gegründet. Sie verfüge in M. über keine eigenen Räume und habe mit Ausnahme der bei der Firma J. eingesetzten Leiharbeitnehmer keine weiteren Mitarbeiter. Ein arbeitgeberübergreifender Einsatz der Mitarbeiter der Bet. Ziff. 2 und 3 bei Entleihunternehmen, die nicht Kunden des Vertragsarbeitgebers sind, finde nicht statt. Ein wechselnder Kundeneinsatz je nach Bedarf und Verfügbarkeit sei für die Mitarbeiter der Bet. Ziff. 2 typisch, nicht jedoch für die Mitarbeiter der Bet. Ziff. 3; diese würden ausschließlich bei der Firma J. eingesetzt. Außerdem unterliege die organisatorische Einheit nicht einer einheitlichen Leitung, da ein Teil der Mitarbeiter der Bet. Ziff. 3 vom Niederlassungsleiter J.1 der Bet. Ziff. 2 und ein anderer Teil vom Niederlassungsleiter K. der D. AG gesteuert werde. Die behauptete Zuordnung der Arbeitnehmer der Bet. Ziff. 3 zur Bet. Ziff. 2 im Rahmen der Wahl zur Arbeitnehmervertretung in den Aufsichtsrat der D. AG habe nicht stattgefunden. Die dem Bet. Ziff. 2 zugesprochenen Formulierungen im Schreiben vom 28. März 2014 würden sich auf die Unternehmensgruppe beziehen.
19
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, die bezeichneten Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vor dem Arbeitsgericht (Bl. 80, 81 der Akte des Arbeitsgerichts) und vor dem Landesarbeitsgericht (61ff.) Bezug genommen, §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG, 525 Satz 1, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO.II.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, die bezeichneten Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vor dem Arbeitsgericht (Bl. 80, 81 der Akte des Arbeitsgerichts) und vor dem Landesarbeitsgericht (61ff.) Bezug genommen, §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG, 525 Satz 1, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
II.
20
Die Beschwerde des Betriebsrats vom 13. Juli 2017 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 23. Juni 2017 ist an sich statthaft gemäß §§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht durch Schriftsatz eines Rechtsanwaltes innerhalb der verlängerten Frist begründet, §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG, 519 Abs. 1, 2, 520 Abs. 2, 3 ZPO Die Beschwerde ist aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht erkannt, dass die Bet. Ziff. 2 und 3 keinen gemeinsamen Betrieb iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG in der Niederlassung M. der Bet. Ziff. 2 führen.
21
1. Der Antrag des Betriebsrats ist zulässig.
22
a) Er ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Mit ihm soll festgestellt werden, dass die beiden im Antrag genannten und zureichend bezeichneten Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb führen.
23
b) Als Feststellungsbegehren genügt der Antrag den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO.
24
aa) Nach § 18 BetrVG kann bei Zweifeln darüber, ob eine betriebsratsfähige Organisationseinheit vorliegt, ua. jeder beteiligte Betriebsrat eine Entscheidung des Arbeitsgerichts beantragen. Mit diesem Verfahren eröffnet das Gesetz die Möglichkeit, gerichtlich mit Bindungswirkung unabhängig von einer konkreten Betriebsratswahl klären zulassen, ob eine Organisationseinheit betriebsratsfähig ist. Damit ist auch klargestellt, dass die Betriebsratsfähigkeit einer Organisationseinheit als Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO zu erachten ist, das gerichtlich gesondert festgestellt werden kann (BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 23, juris; BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 18 mwN., AP BetrVG 1972 § 1 Nr. 33).
25
bb) Mit der Feststellung können insbesondere Unsicherheiten über die Zuständigkeit eines gewählten oder noch zu wählenden Betriebsrats oder über den Umfang von Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechten, die teilweise von der Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abhängen, ausgeräumt werden. Außerdem dient das Verfahren dazu, die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße künftige Betriebsratswahl zu schaffen. Das Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG klärt daher eine für zahlreiche betriebsverfassungsrechtliche Fragestellungen bedeutsame Fragestellung, indem verbindlich festgelegt wird, welche Organisationseinheit als der Betrieb anzusehen ist, in dem ein Betriebsrat zu wählen ist und in dem er seine Beteiligungsrechte wahrnehmen kann (BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 19, juris mwN.; BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 24, juris).
26
cc) Das Feststellungsinteresse des antragstellenden Betriebsrats ergibt sich danach bereits daraus, dass er Mitbestimmungsrechte im Sinne des Gesetzes nicht nur für die 114 Beschäftigten der Bet. Ziff. 2 für sich in Anspruch nimmt, sondern gleichermaßen Beteiligungsrechte für die Arbeitnehmer der Bet. Ziff. 3. Darüber hinaus besteht für künftige Betriebsratswahlen auch ein Interesse an der Feststellung, in welcher Organisationseinheit ein Betriebsrat zu wählen ist (BAG aaO.).
27
2. Der Antrag ist aber unbegründet, weil die Bet. Ziff. 2 und 3 keinen gemeinsamen Betrieb führen.
28
a) Ein Betrieb iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Dazu müssen die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt und die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden (st.Rspr. des BAG zB. 23. November 2016 - 7 ABR 3/15 - Rn. 31, juris, mwN.).
29
aa) Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Davon geht das BetrVG in seinem § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 in der seit 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 aus. Nach der Senatsrechtsprechung vor dem Inkrafttreten von § 1 BetrVG in der jetzigen Fassung war von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt wurden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wurden. Dazu mussten sich die beteiligten Unternehmen zumindest konkludent zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung musste sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügte dagegen nicht. Vielmehr mussten die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des BetrVG institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden.
30
Für die Frage, ob der Kern der Arbeitgeberfunktionen in sozialen und personellen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung ausgeübt wird, war vor allem entscheidend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist. Daran hat sich durch das Betriebsverfassungsreformgesetz vom 23. Juli 2001 nichts geändert. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gelten weiter (BAG 23. November 2016 - 7 ABR 3/15 - Rn. 32, 33, juris mwN.).
31
bb) Nach § 1 Abs. 2 BetrVG in der seit dem 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden (Nr. 1), oder wenn die Spaltung des Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert (Nr. 2). In dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber den Begriff des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen nicht eigenständig definiert, sondern unter Zugrundelegung des von der Rechtsprechung entwickelten Begriffs geregelt, dass unter den genannten Voraussetzungen ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen - widerlegbar - vermutet wird. Die Vermutungstatbestände dienen dem Zweck, Betriebsräten und Wahlvorständen den in der Praxis oft schwer zu erbringenden Nachweis einer Führungsvereinbarung zu ersparen (vgl. BT-Drs. 14/5741 S. 33). Die von der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsbetrieb entwickelten Grundsätze gelten daher auch nach dem Inkrafttreten des Betriebsverfassungsreformgesetzes weiter, wobei das Bestehen eines einheitlichen Leitungsapparats unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 BetrVG vermutet wird. Greifen die Vermutungstatbestände nicht ein, besteht dennoch ein gemeinsamer Betrieb, wenn sich mehrere Unternehmen - ausdrücklich oder konkludent - zur Führung eines gemeinsamen Betriebs rechtlich verbunden haben (BAG aaO. Rn. 34 mwN.).
32
b) Die Anwendung dieser Grundsätze führt zu der Feststellung, dass die Bet. Ziff. 2 und 3 keinen gemeinsamen Betrieb führen. Es fehlt an einem arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz, der für den normalen Betriebsablauf charakteristisch ist.
33
aa) Steht fest, dass die organisatorischen Voraussetzungen für einen Gemeinschaftsbetrieb nicht vorliegen, kommt es auf die Vermutung eines einheitlichen Leitungsapparates nach § 1 Abs. 2 BetrVG nicht an (BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 59, juris; BAG 22. Juni 2005 - 7 ABR 57/04 - Rn. 23, juris).
34
Hinsichtlich der organisatorischen Voraussetzungen kann es nicht entscheidend darauf ankommen, ob die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden.
35
Zwar hat das Bundesarbeitsgericht das Fehlen einer gemeinsamen räumlichen Unterbringung als ein gegen einen einheitlichen Betrieb sprechendes Indiz gewertet (BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 35, juris). Auch stehe das Fehlen einer gemeinsamen Nutzung der Betriebsmittel der beteiligten Arbeitgeber der Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn entgegen (BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 30).
36
Die Entscheidungen betrafen die Bodenabfertigung im Flughafenbereich sowie die Zusammenarbeit in einer Mediengruppe. Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall. Die Bet. Ziff. 2 und 3 befassen sich mit der Arbeitnehmerüberlassung, für die eine Betriebsmittelarmut kennzeichnend ist. Darüber hinaus findet die Arbeitsleistung regelmäßig nicht im Betrieb des Arbeitgebers statt, sondern unter weitgehender Eingliederung in die Betriebsorganisation des Kunden in dessen Betrieb. Das belegt das Vorbringen in der Berufungserwiderung auf Seite 3 im 2. Absatz (Bl. 42 der LAG-Akte):
37
Die Bet. zu 3 besitzt und nutzt in M. keine eigenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel. So verfügt die Bet. zu 3 in M. über keine eigenen Räume und hat in M. auch keine Geschäfts- oder Postadresse. Darüber hinaus sind für die Bet. zu 3. in M. mit Ausnahme der bei der Fa. J. eingesetzten Leiharbeitnehmer weitere Mitarbeiter nicht tätig.
38
bb) Angesichts der unterschiedlichen Kunden reicht es nicht aus, dass sowohl die Bet. Ziff. 2 als auch die Bet. Ziff. 3 die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zum Geschäftsgegenstand haben. Es kommt vielmehr entscheidend darauf an, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist. Denn ein solcher Personaleinsatz ist auch bei Unternehmen der Zeitarbeitsbranche denkbar. Diese Voraussetzung ist vorliegend allerdings nicht erfüllt.
39
(1) An der Wahrnehmung der maßgeblichen Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten durch eine einheitliche Leitung fehlt es bei Formen der unternehmerischen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgebern, bei denen die Arbeitnehmer nur von ihren jeweiligen Vertragsarbeitgebern eingesetzt werden (BAG 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 24, 27).
40
Das Bundesarbeitsgericht hat einen quantitativ geringen und situativ veranlassten unternehmensübergreifenden Personaleinsatz als ungenügend, da nicht charakteristisch für den gewöhnlichen Betriebsablauf angesehen (BAG 18. Januar 2012 - 7 ABR 72/10 - Rn. 33).
41
Der nach Zahl und zeitlichem Umfang marginale wechselseitige Einsatz von Arbeitskräften sei für den Betriebsablauf nicht prägend, zumal weder eine gemeinsame Diensteinsatz- oder Urlaubsplanung noch erkennbar eine arbeitgeberübergreifende Vertretung während der Urlaubs- und Krankheitszeiten erfolge (BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 38, juris; 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 31, juris).
42
(2) Vor Begründung der Arbeitsverhältnisse und der Übernahme des Auftrages war die Bet. Ziff. 3 nicht mehr werbend tätig und führte keinen Betrieb in M. Die Begründung der Arbeitsverhältnisse und die Übernahme des Auftrages durch die Bet. Ziff. 3 erfolgten zu dem Zweck, der Forderung des Kunden J. nach Anwendung des Ergänzungstarifvertrages auf die Arbeitsverhältnisse zu entsprechen, um den Kunden nicht zu verlieren; gleichzeitig sollte vermieden werden, dass der Tarifvertrag auf die Arbeitsverhältnisse sonstiger Projektmitarbeiter der Bet. Ziff. 2 zur Anwendung gelangt.
43
Diese Hintergründe werden durch das Informationsschreiben des Niederlassungsleiters J.1 vom 28. März 2014 belegt (Bl. 61 der Akte des Arbeitsgerichts). Auf die Motive zur „Aktivierung“ der Bet. Ziff. 3 kommt es aber nicht entscheidend an (BAG 13. Februar 2013 - 7 ABR 36/11 - Rn. 33, juris).
44
Es ist deshalb konsequent, dass Mitarbeiter der Bet. Ziff. 2 (seitdem) nicht bei der Firma J. eingesetzt werden und andererseits Mitarbeiter der Bet. Ziff. 3 ausschließlich bei der Firma J., nicht aber bei Kunden der Bet. Ziff. 2 (Seite 3 unten der Berufungserwiderung = Bl. 42 der LAG-Akte). Diese Praxis hat der Betriebsratsvorsitzende im Anhörungstermin vor der Kammer ausdrücklich bestätigt (Sitzungsprotokoll = Bl. 61ff. der LAG-Akte).
45
(3) Es findet mithin kein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz statt, der für den Betriebsablauf charakteristisch ist. Charakteristisch für den Betriebsablauf ist die Arbeitnehmerüberlassung an Kundenbetriebe. Die Projektmitarbeiter der Bet. Ziff. 2 und 3 werden aber ausschließlich beim jeweiligen Kunden ihres Vertragsarbeitgebers eingesetzt.
46
Eine wechselseitige Vertretung in Krankheits- oder Urlaubsfällen findet nicht statt. Eine gemeinsame Diensteinsatzplanung oder Urlaubsplanung besteht nicht. Es ist nicht einmal vorgetragen, dass gelegentlich Aushilfstätigkeiten anfallen, die ohnehin nicht prägend wären.
47
Zwar wurde im Anhörungstermin mitgeteilt, der Projektmitarbeiter K. 1 der Bet. Ziff. 3 arbeite seit Mitte Januar 2018 schwerpunktmäßig im technischen Büro der Bet. Ziff. 2. Allerdings hat der Betriebsratsvorsitzende auch mitgeteilt, es liege eine Einstellungsmitteilung der Bet. Ziff. 2 für den 1. Februar 2018 vor und der Projektmitarbeiter K.1 sei wohl vom Kunden J. abgemeldet worden. Ein etwaiger Einsatz des Projektmitarbeiters K.1 bis zum Abschluss des Arbeitsvertrages mit der Bet. Ziff. 2 würde mithin nur Überbrückungszwecken dienen und ist nicht charakteristisch für den normalen Betriebsablauf.
48
(4) Allenfalls kommt ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz in Bezug auf die Mitarbeiter des Innendienstes einschließlich des Niederlassungsleiters in Betracht. Insofern hat der Betriebsrat vorgetragen, dass ausschließlich durch Mitarbeiter der Bet. Ziff. 2 von den Räumen der Bet. Ziff. 2 aus Arbeitskräfte gefunden, bereitgestellt, verwaltet und angewiesen werden, beim Kunden zu arbeiten. Hierzu hat der Betriebsrat weiter ausgeführt, dass das Bewerbungsverfahren (Bewerbung, Bewerbungsgespräch, Mitarbeiterfragebogen usw.) ausschließlich bei der Bet. Ziff. 2 stattfinde und ggf. der Bewerber zu seiner Überraschung für einen Kundeneinsatz bei J. mit einem Arbeitsvertrag mit der Bet. Ziff. 3 ausgestattet werde.
49
Ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz der Innendienstmitarbeiter ist aber nicht charakteristisch für den normalen Betriebsablauf. Denn zum einen hat der Verfahrensbevollmächtigte der Bet. Ziff. 2 und 3 im Anhörungstermin darauf hingewiesen, dass die Bet. Ziff. 3 nicht ständig neue Arbeitskräfte rekrutiere, vielmehr seien bei dem Kunden J. konstant zwölf Projektmitarbeiter im Einsatz. Zum anderen ist für den normalen Betriebsablauf der Bet. Ziff. 2 und 3 charakteristisch, dass Projektmitarbeiter zur Arbeitsleistung den Kunden überlassen werden. Demgegenüber stellt sich die Tätigkeit des Innendienstes als Unterstützungsleistung und mithin als Ausdruck unternehmerischer Zusammenarbeit innerhalb eines Konzerns dar. Sie ist für den Betriebsablauf nicht prägend.
50
(5) Die gemeinsame Nutzung des elektronischen Zeiterfassungssystems durch die Projektmitarbeiter der Bet. Ziff. 2 und der Bet. Ziff. 3 ist für sich genommen ohne Aussagekraft und deutet lediglich auf eine unternehmerische Zusammenarbeit hin. Die zutreffende oder unzutreffende Zuordnung der Arbeitnehmer der Bet. Ziff. 3 bei Aufsichtsratswahlen gibt für die hier aufgeworfene Frage nichts her.
51
c) Danach fehlt es an einem gemeinsamen arbeitgeberübergreifenden Einsatz der Arbeitnehmer der Bet. Ziff. 2 und 3 iSv. § 1 Abs. 2 Ziff. BetrVG. Das ist bei einer wertenden Gesamtbetrachtung das entscheidungserhebliche Kriterium, weil eine Betreuung der Projektmitarbeiter in Bezug auf die personellen und sozialen Angelegenheiten bei der Arbeitnehmerüberlassung schwach ausgeprägt ist. Die Projektmitarbeiter der Bet. Ziff. 3 haben so gut wie keinen Bezug zu der Betriebsstätte in M., weil sie ihre Arbeitsleistung vor Ort beim Kunden erbringen.
52
Im Übrigen sind auch die Personalbefugnisse des Niederlassungsleiters J.1 Beschränkungen unterworfen. Dieser muss für Einstellungen und Entlassungen jeweils Rücksprache mit der Leitungsebene in D. halten. Das hat der Verfahrensbevollmächtigte der Bet. Ziff. 2 im Anhörungstermin vor der Kammer klargestellt. Der Vorstand der Bet. Ziff. 2 und die Geschäftsführung der Bet. Ziff. 3 sind aber nicht personenidentisch.
53
Offen bleiben kann schließlich, ob es der Annahme eines gemeinsamen Betriebes auch entgegenstünde, wenn die Hälfte der Projektmitarbeiter der Bet. Ziff. 3 von dem Niederlassungsleiter K. der D. AG betreut und geführt wird.
54
Der Antrag des Betriebsrats ist unbegründet. Die Beschwerde war zurückzuweisen.
55
Die Entscheidung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, beruht auf §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG, 525 Satz 1, 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§§ 8 Abs. 4, 87 Abs. 1 ArbGG und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht durch Schriftsatz eines Rechtsanwaltes innerhalb der verlängerten Frist begründet, §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG
§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG
§ 18 BetrVG
§ 1 BetrVG
§ 1 Abs. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 18 Abs. 2 BetrVG
§ 1 Abs. 2 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 2 BV 2/17
7 ABR 36/11
7 ABR 72/10
7 ABR 3/15
7 ABR 57/04
7 ABR 21/07