Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-03, Aktenzeichen 15 Sa 1738/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:1103.15SA1738.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZN 1372/10)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26.05.2010 - 18 Ca 115/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist.
Die am …. 1950 geborene Klägerin ist seit dem 15. Oktober 1992 bei der Beklagten als Stationshilfe/Pflegehelferin gegen ein Bruttomonatsentgelt von zuletzt 2.037,-- € beschäftigt. Die Beklagte betreibt ein evangelisches Krankenhaus.
Die Klägerin war im Jahre 2006 an 94, im Jahre 2007 an 31 und im ersten Halbjahr 2008 an 38 Kalendertagen arbeitsunfähig erkrankt. Seit dem 7. Juli 2008 war sie fortlaufend arbeitsunfähig erkrankt und hat die Arbeit nicht wieder aufgenommen. Mit Attest vom 27. Januar 2009 (Bl. 76 d. A.) ist festgestellt worden, dass der Klägerin „eine überwiegend sitzende Tätigkeit, teilweise im Wechsel stehende Arbeit zu übertragen“ ist. Die Klägerin dürfe nicht schwer heben oder tragen. Im Februar 2009 führten die Parteien mindestens teilweise ein Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durch. Danach hat die Klägerin sich verschiedenen Operationen unterzogen. Sie ist aber auch heute nicht in der Lage, schwer zu heben oder zu tragen. Mit Bescheid vom 27. März 2009 ist bei der Klägerin ein Grad der Behinderung von 50 % festgestellt worden.
Mit Schreiben vom 9. November 2009 (Bl. 55 ff. d. A.) hörte die Beklagte die bei ihr bestehende Mitarbeitervertretung zu einer beabsichtigten Kündigung der Klägerin an. Darin heißt es u. a.:
„Es bestehen im stationären Bereich innerhalb des Hauses unter Berücksichtigung der Erkrankung von Frau R. keine Möglichkeiten, die Arbeitsbedingungen so zu ändern, dass ein Einsatz möglich wird, ohne weitere Ausfälle zu befürchten.“
„Zum großen Teil handelt es sich in der Vergangenheit um häufige, unkalkulierbare Kurzerkrankungen. Dadurch gelang es nicht, Ersatzpersonal zu beschaffen, was zu einer Mehrbelastung bei den anderen Mitarbeitern führt.“
„Nach Aussage von Frau R. gestaltet sich die Zukunftsprognose eher negativ, so dass weiterhin mit häufigen bzw. lang anhaltenden Ausfallzeiten zu rechnen ist. Aufgrund der damit einhergehenden Belastung der anderen Mitarbeiter und der Qualitätseinbußen in der Patientenversorgung sind diese Ausfallzeiten billigerweise nicht mehr hinnehmbar.“
Unter dem 25. November 2009 erklärte die Mitarbeitervertretung, keine Stellungnahme abzugeben. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 10. Dezember 2009 das Arbeitsverhältnis mit einer sozialen Auslauffrist zum 30. Juni 2010. Diese Kündigung ging der Klägerin am 16. Dezember 2009 zu.
Mit Bescheid vom 25. November 2009 hat das Integrationsamt der beabsichtigten Kündigung der Klägerin zugestimmt (Kopie Bl. 19 ff. d. A.). Der Widerspruch der Klägerin ist zurückgewiesen worden. Hiergegen hat sie Klage beim Verwaltungsgericht Berlin erhoben.
Mit der am 5. Januar 2010 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen und der Beklagten am 13. Januar 2010 zugestellten Klage setzt die Klägerin sich gegen diese Kündigung zur Wehr. Die Klägerin hat sich darauf berufen, dass sie leichtere Arbeiten wie das Austeilen von Nahrung, das Messen von Fieber und Blutdruck durchführen könne. Ihrer Ansicht nach betreffe dies 50 % der Tätigkeiten, die eine Stationshilfe/Pflegehelferin zu erbringen habe. Sie hat ferner die Ansicht vertreten, dass die Kündigung nicht die Zweiwochenfrist gem. § 626 BGB gewahrt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 10.12.2009, ihr zugegangen am 16.12.2009, nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei inzwischen sinnentleert, da die Klägerin nicht in der Lage sei, körperlich schwere Arbeiten zu vollbringen. Die Beklagte hat ferner unter näherer Darlegung behauptet, dass andere freie Schonarbeitsplätze nicht vorhanden seien.
Mit Urteil vom 26. Mai 2010 hat das Arbeitsgericht Berlin der Klage stattgegeben. Hierbei hat es zu Gunsten der Beklagten unterstellt, dass die Klägerin auf unabsehbare Zeit nicht in der Lage sei, ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erbringen. Auch wenn insofern davon auszugehen sei, dass es zu erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen käme, so sei die Kündigung doch wegen der vorzunehmenden Interessenabwägung nicht gerechtfertigt. Zu Gunsten der Klägerin sei die lange Betriebszugehörigkeit, das hohe Lebensalter und die Schwerbehinderteneigenschaft zu berücksichtigen. Der Ausfall der Klägerin sei langfristig und planbar. Entgeltfortzahlungskosten fielen nicht an. Soweit Urlaubsabgeltungsansprüche zu erbringen seien, reiche dies nicht aus, um eine Interessenabwägung zu Lasten der Klägerin vorzunehmen.
Dieses Urteil ist der Beklagten am 13. Juli 2010 zugestellt worden. Die Berufung ging am 13. August 2010 beim Landesarbeitsgericht ein. Die Berufungsbegründung erfolgte am 13. September 2010.
Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, dass wegen der dauernden Unfähigkeit der Klägerin zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung keine schutzwürdigen Interessen zu Gunsten der Klägerin anzunehmen seien. Nur in einem extremen Ausnahmefall, der hier nicht vorliege, könne bei einer solchen Konstellation die Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitnehmers ausfallen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 26. Mai 2010, 18 Ca 115/10, abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass Betriebliche Eingliederungsmanagement sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Auch sei eine Teilzeittätigkeit nicht in Betracht gezogen worden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Die Kündigung vom 10. Dezember 2009 ist unwirksam. Das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin ist daher nicht abzuändern.
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung ist nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung mit Schreiben vom 10.12.2009 nicht zum 30.06.2010 sein Ende gefunden hat. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr ein wichtiger Kündigungsgrund im Sinne des § 626 BGB zur Seite gestanden habe. Nicht berücksichtigungsfähig ist, dass die Klägerin aufgrund ihrer Erkrankung möglicherweise nicht mehr in der Lage ist, ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen.
1. Nach dem MVG-AnwG vom 23.04.2005 richtet sich die Beteiligung der Mitarbeitervertretung nach dem Mitarbeitervertretungsgesetz (MVG) der evangelischen Kirche. Wird - wie hier - eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist ausgesprochen, dann richtet sich zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen die Beteiligung des Betriebsrates nach den Regeln für eine ordentliche Kündigung (KR-Etzel, 9. Auflg. § 102 BetrVG, Rn. 92 a). Nach § 38 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 42 b MVG ist eine ordentliche Kündigung unwirksam, wenn die Mitarbeitervertretung nicht beteiligt worden ist. Insofern gelten hier die gleichen Grundsätze wie bei der Beteiligung von Betriebsräten nach § 102 BetrVG (KR-Friedrich, 9. Auflg., Kirchliche Arbeitnehmer, Rn. 22, Seite 2036; KGH.EKD vom 01.10.2007, ZMV 2008, 88; BAG vom 10.12.1992 - NZA 1993, 593).
Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG muss der Arbeitgeber den Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, dann ist die Anhörung selbst ordnungsgemäß. In diesem Fall ist es dem Arbeitgeber allerdings verwehrt, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhaltes hinausgehen (BAG vom 18.10.2006 - 2 AZR 676/05 - NZA 2007, 798, Rn. 35). Das Gleiche gilt im Bereich des kirchlichen Arbeitsrechts. Umstände, die der Mitarbeitervertretung nicht vorgetragen worden sind, können im Kündigungsschutzrechtsstreit nicht berücksichtigt werden (KR-Friedrich, a. a. O., Rn. 26).
2. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann die Beklagte sich im hiesigen Kündigungsschutzprozess nicht auf den Kündigungsgrund der dauernden Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung berufen, da sie der Mitarbeitervertretung nur Gründe aus dem Bereich häufiger Kurzerkrankungen mitgeteilt hat.
In der Anhörung der Mitarbeitervertretung vom 9. November 2009 (Bl. 55 ff. d. A.) stellt die Beklagte ausschließlich auf häufige, unkalkulierbare Kurzerkrankungen ab. Es wird ferner mitgeteilt, dass „weiterhin mit häufigen bzw. lang anhaltenden Ausfallzeiten zu rechnen“ sei. Auf diese Tatsachen und die sich möglicherweise hieraus ergebenden Beeinträchtigungen eines kontinuierlichen Arbeitsablaufs beruft sich die Beklagte aber im hiesigen Prozess weder erst- noch zweitinstanzlich. Umgekehrt wird der Mitarbeitervertretung jedoch an keiner Stelle mitgeteilt, dass die Klägerin aufgrund ihrer Erkrankung künftig überhaupt nicht mehr eingesetzt werden könnte. Daher ist diese Tatsache im hiesigen Kündigungsschutzverfahren auch nicht berücksichtigungsfähig.
Dies ändert sich auch nicht dadurch, dass nach Darstellung der Beklagte möglicherweise im Rahmen des Betrieblichen Eingliederungsmanagements im Februar 2009 und im Hinblick auf das Attest vom 27. Januar 2009 der Mitarbeitervertretung in diesem Zeitpunkt bekannt war, dass die Klägerin ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen konnte. Schon wegen des Zeitablaufs von über einem Dreiviertel Jahr konnte die Mitarbeitervertretung auch angesichts der Formulierungen im Anhörungsschreiben nicht davon ausgehen, dass ein solcher Befund noch weiter gilt. Auch hatte die Klägerin sich unstreitig danach noch weiteren Operationen unterzogen, was ebenfalls zu einer Veränderung des Leistungsvermögens hätte führen können.
3. Da die Kündigung schon nach den obigen Grundsätzen unwirksam ist, konnte offen bleiben, ob die vom Arbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung geteilt werden kann. Auch auf die weiteren, von der Klägerin vorgetragenen Unwirksamkeitsgründe, muss nicht eingegangen werden.
III.
Die Beklagte hat als unterlegene Partei auch die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 ZPO).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 72 ArbGG). Auf die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 102 BetrVG
§ 42 b MVG
§ 97 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 72 a ArbGG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1993, 593
NZA 2007, 798
9 AZN 1372/10
18 Ca 115/10
2 AZR 676/05