Oberlandesgericht München (Bayern, )
Urteil vom 2023-07-20, Aktenzeichen 29 U 174/22

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 15.12.2021 (Aktenzeichen 37 O 6538/20) abgeändert und die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz trägt der Kläger.
III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das hiesige Gericht zuständig und sind die Klageanträge in der Form hinreichend bestimmt, in der der Kläger das Ersturteil verteidigt. Soweit das Erstgericht von den Klageanträgen abgewichen ist, ist dies vorliegend unschädlich.
I. Die deutschen Gerichte sind international zuständig.
Soweit die Berufung auch die örtliche Zuständigkeit beanstandet, bleibt dies ohne Erfolg. Denn hat das Gericht wie hier seine örtliche Zuständigkeit bejaht, kann dies mit der Berufung nicht angegriffen werden, § 513 Abs. 2 ZPO (vgl. auch Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage 2023, Rn. 8 zu § 14; Senat, Urteil vom 10.01.2019 – 29 U 1091/18). Die internationale Zuständigkeit ist demgegenüber eine selbstständige Prozessvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist (BGH GRUR 2005, 519 – Vitamin-Zell-Komplex; BGH GRUR 2006, 513 – Arzneimittelwerbung im Internet). Sie ist gegeben.
1. Die internationale Zuständigkeit des hiesigen Gerichts folgt aus gemäß Art. 5 Nr. 3 Lugano-Übereinkommen (kurz: LugÜ).
a) Der Anwendungsbereich des LugÜ ist eröffnet, denn sachlich handelt es sich um eine Zivilklage im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 LugÜ.
b) Für die Auslegung des LugÜ kann auf Entscheidungen zur EuGVVO zurückgegriffen werden, es besteht ein Gleichlauf von EuGVVO und LugÜ. Denn zwar kommt für die Vertragsstaaten des LugÜ ein Vorlageverfahren nach Art. 267 AEUV nicht in Frage. Um aber dennoch einen Verlust der angestrebten Harmonisierung zu vermeiden, der mit der unterschiedlichen Auslegung der Bestimmungen verbundenen wäre, wurde mit dem „Protokoll 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens und den ständigen Ausschuss“ die einheitliche Auslegung des Übereinkommens vereinbart. Dessen Art. 1 sieht vor, dass jedes Gericht, das dieses Übereinkommen anwendet und auslegt, den Grundsätzen gebührend Rechnung trägt, die in maßgeblichen Entscheidungen von Gerichten der durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten sowie in Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu den Bestimmungen dieses Übereinkommens oder zu ähnlichen Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens von 1988 und der in Artikel 64 Absatz 1 dieses Übereinkommens genannten Rechtsinstrumente entwickelt worden sind (vgl. dazu Glöckner in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Auflage, Rn. 712 der Einleitung m.w.N.).
c) Die Voraussetzungen des Art. 5 Nr. 3 LugÜ sind erfüllt.
Danach kann eine Person, die ihren (Wohn-)sitz im Hoheitsgebiet eines durch das LugÜ gebundenen Staates hat, wie hier die Beklagte mit Sitz in der Schweiz, in einem anderen durch das Übereinkommen gebundenen Staat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht.
aa) Der Begriff der unerlaubten Handlung in Art. 5 Nr. 3 LugÜ ist autonom auszulegen (statt vieler EuGH GRUR 2012, 300 Rn. 63 – eDate Advertising; BGH GRUR 2012, 850 Rn. 13 – r. .at.; Glöckner in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Auflage, Rn. 718 ff. der Einleitung). Er dient als Kriterium zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs einer der besonderen Zuständigkeitsregeln, auf die der Kläger zurückgreifen kann. Der Begriff „eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist“ bezieht sich auf alle Klagen, mit denen eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen „Vertrag“ im Sinne von Art. 5 Nr. 1 LugÜ anknüpfen (EuGH GRUR 2021, 116 – Wikingerhof). Hierunter fällt auch unlauterer Wettbewerb (BGH GRUR 1988, 483 – AGIAV; GRUR 2005, 431, 432 – Hotel Maritime; BGH GRUR 2014, 601 Rn. 16 – englischsprachige Pressemitteilung).
Der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs (Erfolgsort) liegt im Falle von im Internet begangenen Wettbewerbsverletzungen jedenfalls dann im Inland, wenn sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß auf den inländischen Markt auswirken soll (BGH GRUR 2006, 513 Rn. 21 – Arzneimittelwerbung im Internet; BGH GRUR 2014, 601 Rn. 24 – englischsprachige Pressemitteilung; BGH GRUR 2015, 1129 Rn. 12 – Hotelbewertungsportal; BGH GRUR 2018, 935 Rn. 19 – goFit; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage, Rn. 5.51-5.56 der Einleitung), weil es – anders als bei Verletzungen des Persönlichkeitsrechts – darauf ankommt, ob die wettbewerblichen Interessen des Mitbewerbers auf dem fraglichen Markt beeinträchtigt werden (BGH GRUR 2014, 601 Rn. 27 ff. – englischsprachige Pressemitteilung).
Erfüllt der Internetauftritt nach dem Klägervortrag für die beklagte Partei vorhersehbar den Tatbestand einer verbraucherschützenden Norm und werden damit die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt, ist es zum Schutz der Interessen aller betroffenen Verbraucher geboten, eine
Unterlassungsklage bei den Gerichten aller Mitgliedstaaten zuzulassen, in denen Verbraucherinteressen beeinträchtigt sind. Dies belastet die beklagte Partei auch nicht unzumutbar. Denn dies gilt nur, wenn für sie vorhersehbar war, dass ihr Internetinhalt die geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher in den betreffenden Mitgliedstaaten beeinflussen und sie folglich auch ihr Risiko einschätzen konnte (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage, Rn. 5.55 der Einleitung m.w.N.).
bb) Nach diesen Maßstäben greift Art. 5 Nr. 3 LugÜ.
Zunächst gilt, dass für die Zuständigkeitsbeurteilung die Richtigkeit des Klagevorbringens zu unterstellen ist, wenn die Behauptungen, die die Zuständigkeit begründen, zugleich notwendige Tatbestandsmerkmale des Anspruchs selbst sind (sog. doppelrelevante Tatsachen; vgl. BGH GRUR 1987, 172, 173 – Unternehmensberatungsgesellschaft I). Die schlüssige Behauptung eines Wettbewerbsverstoßes genügt daher zur Begründung des inländischen Gerichtsstands des Begehungsortes (BGH GRUR 2014, 601 Rn. 17 – englischsprachige Pressemitteilung).
Der Kläger wendet sich gegen das Angebot und den Verkauf von Eintrittskarten auf der Webseite v. .de. Schon durch die Verwendung der Top Level-Domain „(…).de“ wird deutlich, dass sich die Seite an Kunden richtet, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Die Seite ist in deutscher Sprache gehalten. Sie soll sich daher auf den inländischen Markt auswirken. Auch rügt der Kläger die Verletzung verbraucherschützender Normen, nämlich der § 5, § 5a UWG. Für die Beklagte war vorhersehbar, dass ihr Internetinhalt die geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher in Deutschland beeinflusst, sie konnte folglich auch ihr Risiko einschätzen.
Soweit sich die Beklagte für ihre gegenteilige Auffassung auf die Entscheidung Besix des EuGH (EuZW 2002, 217) bezieht, folgt ihr der Senat nicht. Denn jene Entscheidung betrifft nicht Ansprüche aus unerlaubter Handlung wie hier verfahrensgegenständlich.
2. Der Kläger hat von seiner Wahlmöglichkeit zwischen dem allgemeinen Gerichtsstand und dem besonderen fakultativen Gerichtsstand zulässig und wirksam Gebrauch gemacht (Thode in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 47. Edition, Rn. 13 zu Art. 7 Brüssel Ia-VO m.w.N.), indem er die hiesige Klage vor einem deutschen Gericht erhoben hat.
3. Ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst, es kommt für die Vertragsstaaten des LugÜ nicht in Frage. (vgl. dazu Glöckner in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Auflage, Rn. 712 der Einleitung m.w.N.).
II. Die Klageanträge sind mit den klägerischen Maßgaben gemäß Seite 2 des Sitzungsprotokolls vom 27.04.2023 (Bl. 417 d.A.) hinreichend bestimmt. Die von der Beklagten erhobenen Einwendungen hiergegen greifen nicht durch.
1. Nach § 253 Abs. 2 Nummer 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (statt vieler BGH GRUR 2003, 958 – Paperboy; GRUR 2005, 604, 605 – Fördermittelberatung; GRUR 2007, 607 Rdnr. 16 – Telefonwerbung für „Individualverträge”).
2. Nach diesen Maßstäben sind die Klageanträge in ihrer zuletzt gestellten Form hinreichend bestimmt.
a) Soweit die Berufung im Hinblick auf Tenor Ziffer 2a des Ersturteils moniert, es sei nicht hinreichend klar, was unter „unmittelbarer Nähe“ zu verstehen sei, verhilft ihr dies nicht zum Erfolg. Jedenfalls durch die einschränkende Bezugnahme auf Seiten 1 bis 5 der Anlage K 17 wird deutlich, was der Beklagten verboten werden soll.
b) Mit Tenor Ziffer 2b hat das Landgericht es der Beklagten verboten, den Verkauf von Tickets mit einer Garantie zu bewerben, wenn das beworbene Ticket kein garantiertes Recht zum Veranstaltungsbesuch verschafft.
Diesen Antrag hält die Berufung für unbestimmt, weil im Vollstreckungsverfahren geklärt werden müsse, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Eintrittskarte ein garantiertes Recht zum Besuch einer Veranstaltung verschaffe, dies hänge von zahlreichen tatsächlichen und rechtlichen Fragen ab.
Auch dem folgt der Senat nicht. Denn der Antrag ist aus sich heraus hinreichend verständlich und es ist keine Frage der Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags, ob ein etwaiger Verstoß gegen das entsprechende Verbot nur mit Aufwand festgestellt werden kann.
c) In Bezug auf Klageantrag Ziffer 3 macht die Beklagte geltend, es sei nicht hinreichend klar, was unter „Druck auf die Entscheidungsfreiheit der Käufer auszuüben“ zu verstehen sei. Der entsprechende Passus findet sich im Tenor Ziffer 3 des Ersturteils nicht, der Kläger verteidigt das Ersturteil in Tenor Ziffer 3 lediglich, er begehrt nicht die Aufnahme dieses Passus. Die Frage, ob der Klageantrag vor diesem Hintergrund zu unbestimmt ist, muss daher nicht entschieden werden.
Soweit die Beklagte weiter einwendet, die Formulierung „autorisierte Stelle“ sei unklar, folgt ihr der Senat nicht. Wie dargestellt führt der Umstand, dass ein Verstoß gegen ein Verbot nur mit Aufwand festzustellen ist nicht dazu, dass es von vornherein unbestimmt ist.
III. Soweit der Tenor des Ersturteils (Tenor LGU Ziffern 3 und 5) von den entsprechenden Klageanträgen abweicht, hat sich der Kläger hiergegen nicht gewandt.
Spricht das Erstgericht dem Kläger so wie hier mehr oder etwas anderes zu, als er beantragt hat und legt der Beklagte gegen dieses Urteil Berufung ein, enthält der Antrag des Klägers auf Zurückweisung der Berufung inzidenter eine Klageänderung oder Klageerweiterung im Sinn von § 264 Nr. 2 ZPO (i.V.m. § 525 ZPO), die auf das ihm durch das angefochtene Urteil Zugesprochene gerichtet ist (BGH NJW 1990, 1910; BGH NJW-RR 1999, 61, 62; NJW 2006, 1062). Die Einlegung einer Anschlussberufung ist zu diesem Zweck nicht erforderlich, weil der Kläger nicht die Änderung des angefochtenen Urteils zu seinen Gunsten, sondern lediglich Zurückverweisung der Hauptberufung begehrt, also die durch das angefochtene Urteil erworbene Rechtsposition behalten möchte (Musielak in: Musielak/Voit, ZPO, 20. Auflage, Rn. 20 zu § 308).
Daher hat die Berufung keinen Erfolg, soweit sie geltend macht, das Erstgericht habe dem Kläger rechtsfehlerhaft mehr zugesprochen als er in der Klage beantragt habe, weil der Klageantrag Ziffer 5 auf das Verbot gerichtet war, auf der Internetseite www.v. .de die Adresse der elektronischen Post nicht anzugeben.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist aber unbegründet. Die eingeklagten Unterlassungsansprüche, deren Bestehen sich nach deutschem Recht richtet, stehen dem Kläger nicht zu, weil er nicht aktivlegitimiert ist.
I. Von der Berufung nicht angegriffen ist das Erstgericht zutreffend davon ausgegangen, dass deutsches Recht anwendbar ist. Dies bestimmt sich im Verhältnis zu der in der Schweiz sitzenden Beklagten für die streitgegenständlichen Ansprüche nach der Rom-II-VO, weil die Verordnung universell und damit auch im Verhältnis zur Schweiz als Nicht-EU-Mitglied anwendbar ist, Art. 3 Rom-II-VO. Dabei folgt die Anwendbarkeit deutschen Rechts auf lauterkeitsrechtsrechtliche Ansprüche aus Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO. Danach greift für das Lauterkeitsrecht das Recht des Staates, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehung oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind und wahrscheinlich beeinträchtigt werden. Dabei ist regelmäßig auf den Marktort abzustellen. Marktort ist hier Deutschland: die streitgegenständliche Seite der Beklagten ist in Deutschland abrufbar und auf Deutschland ausgerichtet, was sich aus der Toplevel-Domain „.de“ ergibt und daraus, dass Tickets für zahlreiche Veranstaltungen in Deutschland angeboten werden.
II. Die Klage scheitert aber an der fehlenden Aktivlegitimation des Klägers.
1. Dabei hat die Berufung mit ihren im Einzelnen in diesem Zusammenhang gegen die Klageanträge erhobenen Einwände keinen Erfolg:
a) So folgt der Senat der Berufung nicht, sofern sie moniert, Klageantrag Ziffer 2 sei zu weit gefasst, weil er nicht auf Eintrittskarten für Veranstaltungen des Klägers beschränkt sei. Dieser Einwand geht deshalb fehl, weil dieser Antrag beschränkt ist auf den Verkauf von Tickets wie aus Seiten 1 bis 5 der Anlage K 17 ersichtlich und sich der Antrag folglich auf das Angebot von Eintrittskarten für den DFL Supercup 2019 bezieht.
b) Gleiches gilt für Klageantrag Ziffer 4. Die Berufung meint, Klageantrag Ziffer 4 sei nicht auf Eintrittskarten für Veranstaltungen des Klägers beschränkt. Diesem Einwand hat der Kläger Rechnung getragen und den Klageantrag Ziffer 4 auf den Verkauf von Tickets des Klägers wie auf Seiten 36 und 43 der Anlage K 16 eingeschränkt.
c) In Bezug auf Tenor Ziffer 5 des Ersturteils fehlt demgegenüber diese Einschränkung auf Tickets für Veranstaltungen des Klägers. Daher hat die Berufung gegen Tenor Ziffer 5 des Ersturteils schon deshalb Erfolg, denn es werden auch Handlungen erfasst, hinsichtlich derer der Kläger keinen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte hat. Dieser Antrag lässt jede Einschränkung auf einen Bereich vermissen, in dem zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Auf ein solches Schlechthinverbot hat der Kläger aber keinen Anspruch. Ein derart zu weit gefasster Unterlassungsantrag ist unbegründet (BGH GRUR 2015, 485 Rn. 26 – Kinderhochstühle im Internet III; GRUR 2007, 987 Rn. 22 – Änderung der Voreinstellung I).
2. Im übrigen ist der Kläger nicht aktivlegitimiert nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG in der seit 01.12.2021 geltenden Fassung (kurz: UWG 2021) bzw. in der zwischen 24.02.2016 und 01.12.2020 geltenden Fassung (kurz: UWG 2016) i.V.m. § 2 Abs. 1 Nummer 3 UWG in der vom 10.12.2015 bis 27.05.2022 geltenden Fassung (kurz: UWG 2015) bzw. § 2 Abs. 1 Nummer 4 UWG in der seit 28.05.2022 geltenden Fassung (kurz: UWG 2022).
a) Mitbewerber gemäß § 2 Abs. 1 Nummer 3 UWG 2015 bzw. § 2 Abs. 1 Nummer 4 UWG 2022 ist jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.
Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (BGH GRUR 2014, 573 Rn. 15 – Werbung für Fremdprodukte; BGH GRUR 2006, 1042 – Kontaktanzeigen; BGH GRUR 2012, 193 Rn. 17 – Sportwetten im Internet II). Dies setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt betätigen, ohne dass sich der Kundenkreis und das Angebot der Waren oder Dienstleistungen vollständig decken müssen (BGH GRUR 1990, 375, 377 – Steuersparmodell; BGH GRUR 2001, 78 – Falsche Herstellerpreisempfehlung; BGH GRUR 2007, 1079 Rn. 18, 22 – Bundesdruckerei)
An das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses sind im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen zu stellen (BGH GRUR 2014, 573 Rn. 17 – Werbung für Fremdprodukte; BGH GRUR 1985, 550 – DIMPLE; BGH GRUR 2006, 1042 – Kontaktanzeigen).
Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung einer Tätigkeit regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es, dass die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen unterschiedlichen Branchen oder Wirtschaftsstufen angehören (BGH GRUR 2014, 573 Rn. 18 – Werbung für Fremdprodukte; BGH GRUR 2004, 877, 878 f. – Werbeblocker; BGH GRUR 2009, 845 Rn. 40 – Internet-Videorecorder I).
b) Vor diesem Hintergrund liegt hier kein konkretes Wettbewerbsverhältnis vor.
aa) Der Kläger ist für den Profifußball in Deutschland verantwortlich und veranstaltet jährlich ein Spiel um den DFL-Supercup.
Zudem verkaufte er jedenfalls für den Supercup 2019 Eintrittskarten. Davon ist zwar nicht, wie das Erstgericht angenommen hat, deshalb auszugehen, weil die Beklagte dies ins Blaue hinein und verspätet, weil erst in der Duplik bestreitet. Ihr Bestreiten ist nicht deshalb unbeachtlich. Denn ob der Kläger Eintrittskarten verkauft, ist nicht Gegenstand der Wahrnehmung der Beklagten. Daher kann sie den entsprechenden Tatsachenvortrag gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten, eine Einordnung als unbeachtliches Bestreiten ins Blaue hinein kommt nicht in Betracht.
Jedoch hat die Beklagte selbst vorgetragen, der Kläger biete Eintrittskarten im Erstverkauf an. Auch hat die Beklagte lediglich bestritten, dass der Kläger selbst Tickets für den Supercup 2019 an Endkunden vertrieben habe und weiter geltend gemacht, Tickets an Endkunden verkauften vorwiegend die Ticket-Abteilungen der teilnehmenden Clubs. Somit ist der hiesigen Entscheidung zugrunde zu legen, dass der Kläger Eintrittskarten im Erstverkauf anbietet.
Soweit die Berufung nunmehr anführt, der Kläger habe kein einziges Ticket für den Supercup 2019 auf eigene Rechnung verkauft ist dies neu und nicht zuzulassen, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nummer 3 ZPO.
bb) Die Beklagte betreibt unstreitig einen Marktplatz für Eintrittskarten. Davon, dass sie zudem selbst Eintrittskarten verkauft, hat der Senat nicht auszugehen.
(1) Dies hat der Kläger zunächst auch nicht für relevant gehalten, dabei ist grundsätzlich der Kläger für die tatbestandlichen Voraussetzungen seines Unterlassungsanspruchs darlegungs- und beweisbelastet und damit auch für die tatsächlichen Voraussetzungen der Mitbewerberstellung. Es greifen für den vortragsbelasteten Kläger Erleichterungen, wenn es um die Aufklärung von Tatsachen geht, die in den Verantwortungsbereich der beklagten Partei fallen. In diesem Fall treffen die beklagte Partei prozessuale Erklärungspflichten. Kommt die sekundär darlegungsbelastete Partei ihrer Last nach, wird der Rechtsstreit in die durch die Beweislast vorgegebenen Bahnen zurückgelenkt und es ist Sache ihres Gegners, die für seine Behauptung sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen (BGH NJW 2021, 1759 Rn. 19).
(2) Auch mit Blick auf diese Verteilung der Vortragslast ist nicht anzunehmen, dass die Beklagte auch selbst Eintrittskarten über ihre Website verkauft.
(a) Dass die Beklagte jenes Ticket, das Gegenstand des streitgegenständlichen Testkaufs war, selbst angeboten hätte, hat der Kläger nicht behauptet.
(b) Auch ansonsten kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte selbst Eintrittskarten für (Fußball-)Veranstaltungen vertreibt.
Den Vortrag des Klägers, die Beklagte verkaufe selbst Tickets, hat die Beklagte in Abrede gestellt, indem sie geltend macht, sie selbst biete keine Tickets an. Soweit der Kläger dies als unsubstantiiert bewertet, ist ihm nur insoweit zu folgen, als dass der Beklagten ein Bestreiten mit Nichtwissen verwehrt ist, § 138 Abs. 4 ZPO. Jedoch kann von der Beklagten schon deshalb keine substantiiertere Einlassung zu dieser Frage erwartet werden, weil es entweder zutrifft, dass sie selbst Eintrittskarten verkauft oder nicht. Weitere Ausführungen sind daher nicht erforderlich. Daher ist ihr Bestreiten beachtlich.
Daran ändert auch die die Beklagte treffende sekundäre Darlegungslast nichts. Denn wie weit die sekundäre Darlegungslast geht, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und hängt insbesondere von der Substanz des Primärvortrags ab (BGH NJW-RR 2020, 720 Rn. 10). Konkrete Ticketverkäufe durch die Beklagte selbst hat der Kläger aber schon nicht dargetan.
Zwar weist der Kläger in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es im „Viagogo Seller Team Manual“ Stand Juli 2010 (Anlage K 36), unter „Viagogo Seller Accounts“ heißt, „(…) we also sell tickets on the website.“. Hierzu macht die Beklagte aber geltend, dieses Handbuch sei Anfang 2017 durch die „Seller Terms of Use“ ersetzt worden, der streitgegenständliche Testkauf fand am 14.06.2019 statt, damit nicht mehr unter Geltung des Manuals Stand Juli 2010. Darauf antwortet der Kläger lediglich, bei dem entsprechenden Beklagtenvortrag handle es sich um eine (unwahre) Schutzbehauptung der Beklagten. Damit wird er seiner Darlegungs- und Beweislast aber nicht gerecht.
cc) Es ist somit davon auszugehen, dass sich die Tätigkeit der Beklagten darauf beschränkt, gegen eine Servicegebühr eine Plattform für den Verkauf von Eintrittskarten anzubieten. Ihre Tätigkeit ist darauf gerichtet, gegen eine umsatzabhängige Vergütung eine Verkaufsplattform zur Verfügung zu stellen. Vor diesem Hintergrund versucht die Beklagte auch nicht mittelbar, derartige Waren an denselben Abnehmerkreis abzusetzen, sondern stellt ein virtuelles Schaufenster und einen technischen Weg zum Angebot bereit.
Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen Anbietern von Waren, die auf dieser Plattform vertrieben werden, und dem Betreiber eines Online-Marktplatzes für derartige Waren besteht aber nicht, sofern der Plattformbetreiber – wie hier – nicht selbst als Anbieter der Produkte tätig wird (dazu BGH GRUR 2015, 1129 Rn. 18-20 – Hotelbewertungsportal; OLG Frankfurt GRUR-RR 2016, 121 Rn. 911; Senat GRUR 2020, 770 Rn. 34-38; Keller in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Auflage, Rn. 137 zu § 2; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage, Rn. 4.17b zu § 2; Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 8. Auflage, Rn. 71 zu § 2). Dass die Beklagte, um möglichst hohe Provisionseinnahmen zu erzielen, an möglichst vielen Vertragsabschlüssen über ihren virtuellen Marktplatz interessiert ist, ändert nichts an ihrem Status als Internetplattform, die den Vertrieb anderer über dieses Medium ermöglicht (OLG Koblenz GRUR-RR 2006, 380, 381, zitiert in BGH GRUR 2014, 573 Rn. 18 – Werbung für Fremdprodukte).
Soweit sich der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung Hotelbewertungsportal (BGH GRUR 2015, 1129) beruft und geltend macht, wie dort versuche die Beklagte durch die Bewerbung und den Verkauf von Tickets für Veranstaltungen des Klägers die Attraktivität ihrer eigenen Plattform zu steigern, verhilft ihr dies nicht zum Erfolg. Denn in der genannten Entscheidung war maßgeblich, dass die dortige Beklagte nicht nur ein Hotelbewertungsportal betrieb, sondern auch ein Online-Reisebüro, dessen Attraktivität sie durch das Vorhalten von Bewertungen auf ihrem Hotelbewertungsportal zu erhöhen suchte, während die dortige Klägerin Beherbergungsdienstleistungen anbot (BGH GRUR 2015, 1129 Rn. 20 – Hotelbewertungsportal). Eine damit vergleichbare Konstellation liegt hier nicht vor, davon, dass die Beklagte auch selbst Eintrittskarten vertreibt, hat der Senat nicht auszugehen (s.o.).
Auch indem der Kläger die Entscheidungen Zweitmarkt für Lebensversicherungen (BGH GRUR 2021, 497) und Ansprechpartner (BGH GRUR 2016, 1193) anführt, dringt er nicht durch. Denn in beiden Entscheidungen wurde von einem Wettbewerbsverhältnisses zwischen einem Versicherer und einem Versicherungsmakler oder -berater deshalb ausgegangen, weil beide die Dienstleistung der Beratung über Versicherungsangelegenheiten anbieten (BGH GRUR 2021, 497 Rn. 21 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen m.w.N.; BGH GRUR 2016, 1193 Rn. 16 – Ansprechpartner). Nicht maßgeblich war dagegen, ob die dortige Beklagte durch ihre Dienstleistung das Geschäft zwischen Dritten vermittelt, worauf aber der Kläger für den Gleichlauf des hiesigen Falls mit den Entscheidungen abhebt.
dd) Auch ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnisses nicht unter dem Gesichtspunkt der Förderung fremden Wettbewerbs anzunehmen.
(1) Eine geschäftliche Handlung kann sich auch auf die Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen eines fremden Unternehmens beziehen. Für die Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses unter diesem Gesichtspunkt muss das unmittelbare Wettbewerbsverhältnis zwischen dem geförderten Unternehmen und dem Anspruchsteller bestehen. Der betroffene Mitbewerber ist dann nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG 2021 bzw. UWG 2016 berechtigt, gegen den Fördernden vorzugehen, sofern er durch die Förderung des dritten Unternehmens in eigenen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen berührt ist (BGH GRUR 2021, 497 Rn. 16 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen I; BGH GRUR 2014, 573 Rn. 19 – Werbung für Fremdprodukte; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage, Rn. 4.16 zu § 2; Keller in: Harte- Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Auflage, Rn. 141 f. zu § 2). Die Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens stellt eine eigene geschäftliche Handlung dar und ist nicht lediglich eine Beteiligung an einem fremden geschäftlichen Handeln.
Entscheidend ist, ob ein Verhalten objektiv betrachtet maßgeblich darauf gerichtet ist, durch die Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der Adressaten den Absatz von Waren eines bestimmten Anbieters zu fördern (BGH GRUR 2015, 694 Rn. 32 – Bezugsquellen für Bachblüten; BGH WRP 1990, 282 – Anwaltswahl durch Mieterverein).
(2) Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Es fehlt an einem von der Beklagten geförderten Unternehmen, das im Wettbewerb zum Kläger steht. Das wäre allenfalls in Bezug auf solche Verkäufer denkbar, die über die Plattform der Beklagten unternehmerisch handelnd Fußballeintrittskarten verkaufen. Dazu fehlt Vortrag des Klägers.
(a) Hinsichtlich des Verkäufers des Testkauftickets trägt der Kläger nicht vor, dass dieser unternehmerisch gehandelt hätte, so dass die Beklagte hierzu auch keine prozessuale Erklärungspflicht (s.o.) trifft. Auf die Geltung von AGB, auf die sich der Kläger beruft, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
(b) Soweit der Kläger allgemein geltend macht, die Plattform der Beklagten werde sowohl von privaten als auch von gewerblichen Anbietern genutzt, hat der Senat dies zwar zugrunde zu legen, denn die Beklagte bestreitet dies bei genauer Betrachtung nicht. Sie wendet hiergegen nur ein, es treffe nicht zu, dass sie ihren Fokus auf gewerbsmäßige Tickethändler lege, ihr Angebot richte sich in ersterLinie an einzelne Fans und ihr Internetauftritt richte sich an private Ticketverkäufer. Damit bestreitet sie nicht, dass grundsätzlich auch Unternehmen Tickets über ihre Plattform verkaufen.
Jedoch kann der Senat hieraus nicht schließen, dass die Beklagte auch den Verkauf von zumindest Fußball-Eintrittskarten durch unternehmerisch handelnde Verkäufer fördert. Dies folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger Eintrittskarten für den Supercup 2019 an Sponsoren und damit Unternehmen vergeben hat. Zwar können diese Sponsoren Tickets über die Plattform der Beklagten verkaufen. Dass dies auch geschieht, ist aber nicht dargetan. Gleiches gilt für die Angabe der Ticketkategorie „VIP“ auf der Webseite der Beklagten, worauf sich der Kläger in diesem Zusammenhang und mit Blick auf Anlage K 16 beruft. Solche Karten mögen zunächst Unternehmer erworben haben, dass diese und nicht Verbraucher derartige VIP-Karten dann über die Plattform der Beklagten weiterverkaufen, ist aber nicht dargetan. Zutreffend führt die Beklagte insofern aus, der Kläger habe keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergebe, durch welche Handlungen die Beklagte den Wettbewerb eines anderen Unternehmens fördere, das selbst Eintrittskarten für Spiele des Klägers auf der Plattform der Beklagten anbiete. Ein solches Unternehmen sei nicht ersichtlich. Dem entgegnet der Kläger lediglich, die Beklagte fördere den Ticketabsatz ihrer Nutzer durch die Bereitstellung der Internetverkaufsplattform. Diese Verkäufer stünden in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zum Kläger als Mitbewerber. Die Beklagte behaupte wahrheitswidrig, nicht andere Unternehmen zu fördern, die im Wettbewerb zum Kläger stünden, dies werde bestritten. Beweisangebote des Klägers fehlen.
Der Umstand, dass grundsätzlich auch Unternehmen über die Plattform der Beklagten Eintrittskarten anbieten, begründet auch nicht die ernstliche und unmittelbar bevorstehende Gefahr, dass die Beklagte den Verkauf von Fußballeintrittskarten zumindest auch durch Unternehmen ermöglicht. Es ist nämlich durchaus nicht fernliegend, dass ursprünglich an Unternehmen verkaufte Eintrittskarten an Verbraucher weitergegeben werden und dass diese die Tickets anschließend über die Plattform der Beklagten weiterverkaufen. Erstbegehungsgefahr, auf die sich der Kläger in der Berufungsinstanz beruft, ist damit ebenfalls nicht gegeben.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nummer 10, § 711 Satz 1, Satz 2, § 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 auf Satz 2 Satz 1 Nummer 1 ZPO) hat und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nummer 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5a UWG
§ 525 ZPO
§ 5a Abs. 2 UWG
§ 5a Abs. 2 Satz 1 UWG
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 709 Satz 2 ZPO
Art. 267 AEUV
Art. 3 Rom-II-VO
Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 519
GRUR 2006, 513
GRUR 2012, 300
GRUR 2012, 850
GRUR 2021, 116
GRUR 1988, 483
GRUR 2005, 431, 432
GRUR 2014, 601
GRUR 2015, 1129
GRUR 2018, 935
GRUR 1987, 172, 173
GRUR 2003, 958
GRUR 2005, 604, 605
GRUR 2007, 607
NJW 1990, 1910
NJW-RR 1999, 61, 62
NJW 2006, 1062
GRUR 2015, 485
GRUR 2007, 987
GRUR 2014, 573
GRUR 2006, 1042
GRUR 2012, 193
GRUR 1990, 375, 377
GRUR 2001, 78
GRUR 2007, 1079
GRUR 1985, 550
GRUR 2004, 877, 878
GRUR 2009, 845
NJW 2021, 1759
NJW-RR 2020, 720
GRUR-RR 2016, 121
GRUR 2020, 770
GRUR-RR 2006, 380, 381
GRUR 2021, 497
GRUR 2016, 1193
GRUR 2015, 694
37 O 6538/20
29 U 1091/18