Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-03-07, Aktenzeichen 17 U 174/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0307.17U174.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 27.08.2010 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Beklagte wird nach Rücknahme ihrer Berufung gegen das vorgenannte Urteil des Rechtsmittels für verlustig erklärt.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 5/6 und die Beklagte 1/6 zu tragen.
Der Gegenstandswert für die Berufung wird auf 86.112,76 € festgesetzt.
Davon entfallen 69.821,76 auf die Berufung des Klägers und 16.291,00 € auf die Berufung der Beklagten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf den Beschluss des Senats vom 31. Januar 2011 Bezug genommen (Blatt 479-486 der Akte), durch den die Parteien im Einzelnen davon in Kenntnis gesetzt wurden, aus welchen Gründen der Senat sowohl der Berufung des Klägers als auch der Berufung der Beklagten keine Aussicht auf Erfolg beimisst.
Die Beklagte hat daraufhin mit Schriftsatz vom 24. Februar 2011 ihre Berufung zurückgenommen.
Insoweit waren die Wirkungen gemäß § 516 Abs. 3 ZPO durch Beschluss auszusprechen, nachdem auch die vom Kläger eingelegte Berufung im Sinne einer Zurückweisung der Berufung entscheidungsreif war.
Der Senat hat insoweit seine im Hinweisbeschluss vom 31. Januar 2011 zum Ausdruck gekommene Bewertung der zu entscheidenden Tatsachen und Rechtsfragen unter Berücksichtigung der mit Schriftsatz vom 23. Februar 2011 erhobenen Einwendungen und der mit Schriftsatz vom 1. März 2011 korrigierten Übertragungsfehler erneut überdacht. Auch unter Einbezug der mit Schriftsatz vom 23. Februar 2011 erhobenen Einwendungen gelangt der Senat zu keiner abweichenden Beurteilung.
Der Kläger kann nicht damit gehört werden, dass X ... entgegen seinem eigenen Vortrag in der Klageschrift nicht mit einem STOP-LOSS-LIMIT versehen war mit der Folge, dass der Tagesschlusskurs für die Berechnung des Schadensersatzanspruchs des Klägers zugrunde zu legen wäre und sich ein weiterer Differenzbetrag von 4.980,00 € ergäbe, den er nach wie vor beansprucht.
Im Beschluss vom 31. Januar 2011 hat der Senat insoweit festgehalten, dass er sich an die Feststellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils Seite 3 oben (Blatt 280 der Akte) gebunden sieht, dass die tausend Stück X ... mit einer STOP-LOSS-ORDER bei 52,30 € versehen war.
Der Kläger macht unter Verweis auf das Schreiben der Beklagten vom 13.06.2007 (Anlage C4=Blatt 77 der Akte) geltend, er könne „eindeutig beweisen“, dass X ... nicht mit einem STOP-LOSS-LIMIT versehen gewesen sei. Insoweit verweist er auf einen Schriftsatz vom 13.03.2009 Seite 5 letzter Satz (tatsächlich Schriftsatz vom 12.03.2009), den Schriftsatz vom 31.05.2010 unter 4. (Blatt 248 der Akte), durch den die Klage um die besagte Differenz von 4.980,00 € erweitert wurde, und schließlich den nachgelassenen Schriftsatz vom 19.08.2010, in dem es unter 1.3 erstmals heißt, dass die Auftrags- i. D. ... X ... mit der Stückzahl 1.000 nicht mit einer STOP-LOSS-ORDER versehen gewesen sei.
Der Senat hat allerdings die vom Landgericht festgestellten Tatsachen seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legen.
An der Tatbestandswirkung nimmt außer der Feststellung im Tatbestand auf Seite 3 oben auch die Feststellung in den Entscheidungsgründen auf Seite 9 unter 4. teil, dass die Wertpapiere X ... mit einer STOPP-LOSS-ORDER bei 52,30 € versehen waren. Festzuhalten bleibt dabei, dass in den Schriftsätzen vom 12.02.2009, Seite 5 letzter Satz (= Blatt 169 der Akte) und in der Klageerweiterung vom 31.05.2010 unter 4. (Blatt 248 der Akte) zwar festgehalten wurde, dass der Eröffnungskurs bzw. der Tagesschlusskurs zähle -insoweit erfolgte eine rechnerische Korrektur- der ausdrückliche Hinweis auf eine fehlende STOPP-LOSS-ORDER allerdings erst im nachgelassenen Schriftsatz erfolgte.
Insoweit hat der Senat im bereits mehrfach zitierten Hinweisbeschluss auf Seite 7 im ersten Absatz bereits darauf hingewiesen, dass im nachgelassenen Schriftsatz lediglich auf den Schriftsatz der Beklagten vom 27.07.2010 weiterer Vortrag erfolgen durfte, dem Kläger neues Vorbringen insoweit jedoch verwehrt war. Entscheidender ist allerdings, dass der Kläger die entsprechende Tatsachenfeststellung des Landgerichts im angefochtenen Urteil nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen hat.
Zwar kann grundsätzlich auch Vorbringen, dass im Tatbestand eines erstinstanzlichen Urteils als streitig oder unstreitig festgestellt wurde, unter den entsprechenden Voraussetzungen in der Berufungsinstanz anders zu bewerten sein, weil entweder streitiges Vorbringen unstreitig gestellt wird oder neuer Tatsachenvortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist.
Abschließend zu bewerten braucht der Senat dies hier nicht, weil in der Berufungserwiderung der Beklagten vom 16. November 2010 auf Seite 3 (Blatt 456 der Akte) weiterhin davon ausgegangen wird, dass der Kläger hinsichtlich dieses Wertes X ... eine STOPP-LOSS-ORDER zu € 52,30 gesetzt hatte. Der Vortrag ist dementsprechend nicht etwa in II. Instanz unstreitig geworden. Dass das Schreiben vom 13.06.2007 der Beklagten (Anlage C4= Blatt 77 der Akte) insoweit kein STOPP-LOSS-LIMIT mitteilt, rechtfertigt es nicht, insoweit von einem unbestrittenen Vorbringen auszugehen, da bislang jede schriftsätzliche Aufbereitung unter Bezugnahme auf dieses Schreiben fehlte. Es bleibt bei der Bewertung, dass der Kläger zwar einen Tatbestandsberichtigungsantrag stellte, insoweit aber die Tatsachenfeststellung des Landgerichts, dass Wertpapier X ... sei mit einer STOPP-LOSS-ORDER bei 52,30 € versehen worden, nicht zureichend angesprochen wurde mit der Folge einer Bindungswirkung für die Beurteilung des Senats.
Soweit der Kläger nunmehr erneut seine Kapitalausstattung zu Börsenbeginn berechnet und darlegt, wie er mit dieser Haben- Summe nach Börseneröffnung gehandelt hätte, setzt er seine Bewertung, er wäre bei den mit STOP-LOSS-ORDER versehenen und deshalb mit Verlustwerten ob deren Unterschreitung veräußerten Wertpapieren sofort wieder eingestiegen anstelle der Bewertung des Senats mit der Bemerkung „es verstehe sich von selbst, dass er anschließend sofort mit den gleichen Positionen wieder in den Markt zurück gegangen wäre“.
Insoweit kann sich der Senat unter Bezugnahme auf seine Ausführungen auf Seiten 7 und 8 des Hinweisbeschlusses vom 31.01.2011 ebenfalls auf die Wiederholung seiner Bewertung beschränken.
Die Kostenentscheidung beruht betreffend die Berufung des Klägers auf § 97 Abs. 1 ZPO und betreffend die Berufung der Beklagten auf § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO.
Wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung war eine Kostenquote zu bilden, wobei zu berücksichtigen war, dass im Hinblick auf die Zurücknahme der Berufung der Beklagten insoweit geringere Gerichtskosten angefallen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 516 Abs. 3 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 516 Abs. 3 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 21 O 220/08
17 U 174/10