Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1997-11-21, Aktenzeichen 19 U 128/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:1121.19U128.97.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung des Beklagten hat in der Sache selbst keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die auf Zahlung einer BTX-Anbietervergütung in Höhe eines Betrages von insgesamt 46.120,71 DM gerichtete Klage zu Recht für begründet erachtet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten in dieser Höhe ein Gebührenanspruch für dessen Inanspruchnahme ihrer Programme in den Monaten Juni bis September 1994 zu. Unter Berücksichtigung des Vortrags beider Parteien und des Inhalts der von ihnen überreichten Unterlagen steht zur hinreichenden Überzeugung des Senats fest, daß der Beklagte in dem Umfang, der sich betragsmäßig aus den Stornolisten der Telekom für die betreffenden Monate ergibt, vergütungs-pflichtige Leistungen der Klägerin genutzt hat.
Die vom Beklagten im Berufungsverfahren gegen das landgerichtliche Urteil erhobenen Einwände greifen insgesamt nicht durch. Auch sein weiteres Vorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung.
1. Der Beklagte bestreitet in 2. Instanz nicht mehr, die von der Klägerin angebotenen Dialog-Programme in gewissem Umfang in Anspruch genommen zu haben. Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend erklärt, daß die Klägerin für die Nutzung des Programms "Sexclub" pro Minute eine Vergütung von 0,80 DM und für die Nutzung der anderen Dialog-Programme, etwa des Programms "Europa-Center", eine solche von 1,30 DM pro Minute in Rechnung stellt.
Gegen die zutreffende Feststellung des Landgerichts, daß durch die jeweilige Inanspruchnahme dieser Dialog-Systeme durch den Beklagten Verträge über eine entgeltliche Nutzung zu den genannten Konditionen zustandegekommen sind, wendet sich der Beklagte vergeblich.
a) Soweit er zunächst die Ansicht vertritt, es seien bereits deshalb keine wirksamen Nutzungsverträge zustandegekommen, weil die Eingabe der Ziffernkombination "19" nicht die Annahme des Angebots zum Vertragsschluß dargestellt habe, da nicht die vorherige Möglichkeit bestanden habe, Kenntnis von den Teilnahmebedingungen und damit vom Vertragsinhalt zu erlangen, kann dem nicht gefolgt werden. Denn auf der den Programmen jeweils vorgeschalteten Einführungsseite wies die Klägerin ausdrücklich auf die Teilnahmebedingungen hin, die durch Eingabe der Ziffern 220224 a) - g) abgerufen werden konnten, bevor mit der Eingabe der Ziffern 19 der Einstieg in das jeweilige Dialog-System erfolgte. Die Existenz einer Vorschaltseite mit jedenfalls diesem Inhalt im betreffenden Zeitraum Juni bis September 1994 hat der Beklagte auch nicht in Abrede gestellt.
b) Ebenfalls erfolglos bleibt der Einwand des Beklagten, es fehle jedenfalls deshalb an einer wirksamen Vereinbarung der Entgeltlichkeit der Nutzung, weil er die Teilnahme-bedingungen vor Eingabe der Ziffernkombination 19 tat-sächlich nicht zur Kenntnis genommen habe. Zwar ist gemäß § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz u. a. Voraussetzung dafür, daß Allgemeine Geschäftsbedingungen Vertragsbestandteil werden, daß die andere Vertragspartei - hier der Beklagte - mit ihrer Geltung einverstanden ist. Dieses Einverständnis kann, soweit für den Vertrag keine Formvorschrift besteht, auch schlüssig erklärt werden (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 56. Auflage, § 2 AGB-Gesetz Rn. 16). Wenn der Beklagte trotz des auf der Vorschaltseite vorhandenen rämulich deutlich abgesetzten Hinweises auf die Teilnahmebedingungen von deren Inhalt bewußt keine Kenntnis nahm, bevor er die Ziffernkombination 19 eingab, so hat er aus der objektivierten Sicht der Klägerin jedenfalls schlüssig sein Einverständnis mit ihrer Geltung erteilt.
c) Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das Landgericht ferner zu Recht festgestellt, daß die Teilnahmebedingungen der Klägerin jeweils Vertragsinhalt geworden sind, weil für den Beklagten wie für jeden anderen Dialog-Kunden die Möglichkeit bestand, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen, § 2 Abs. 1 Ziff. 2 AGB-Gesetz. Insoweit sind zwar gerade für durch Bildschirmtext übermittelte Allgemeine Geschäfts-bedingungen strenge Anforderungen zu Lasten des Verwenders zu stellen, weil der über Bildschirm angezeigte Text auch bei längerer Einblendung flüchtig bleibt. Die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme setzt deshalb voraus, daß es sich um relativ kurze Texte handelt, die übersichtlich und klar gegliedert sind und sich problemlos abrufen lassen (vgl. LG Freiburg NJW-RR 1992, 1118 f.; vgl. zu dieser Problematik auch LG Aachen NJW 1991, 2159 f; LG Bielefeld NJW-RR 1992, 955; LG Ravensburg CR 1992, 472 ff.; LG Frankenthal NJW-RR 1992, 954 f.). Diesen Anforderungen genügen im vorliegenden Fall Form und Inhalt der Teilnahmebedingungen der Klägerin in Verbindung mit dem Hinweis auf der Vorschaltseite. Die aus insgesamt 15 Ziffern bestehenden Teilnahmebedingungen, die sich über insgesamt sieben Bildschirmseiten erstrecken, sind kurz gefaßt und übersichtlich gegliedert. Die wichtigste Klausel über die Höhe des Nutzungsentgelts findet sich sogleich unter Ziffer 1, also an einer Stelle, auf die der Nutzer seine zu diesem Zeitpunkt noch nicht durch längeres Lesen möglicherweise reduzierte Aufmerksamkeit zuerst richtet.
d) Der Beklagte kann schließlich nicht mit seinem Vortrag gehört werden, er bestreite, daß im fraglichen Zeitraum die Teilnahmebedingungen in der von der Klägerin im vorliegenden Verfahren präsentierten Form in den Dialog-Programmen eingespeist gewesen seien. Dieses Bestreiten und die Behauptung, die Klägerin habe erst Ende des Jahres 1994 mit einer Änderung ihrer Benutzungs- und Geschäftsbedingungen reagiert, stehen in nicht erklärbarem Widerspruch zu seinem Vortrag, er habe die Teilnahmebedingungen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen. Von daher ist nicht nachvollziehbar, wenn der Beklagte heute vorgibt, Angaben darüber machen zu können, welche Bedingungen der Klägerin mit welchem Inhalt im fraglichen Zeitraum abrufbar waren. Im übrigen hat er im Rahmen seiner Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch nicht mehr in Abrede gestellt, daß die von der Klägerin im vorliegenden Prozeß eingereichten Teilnahme-bedingungen seinerzeit bereits existierten. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang, daß der Beklagte insbesondere bezüglich der unterschiedlichen Nutzungsentgelte für das Dialog-System "Sexclub" einerseits und die anderen Programme andererseits genau Bescheid wußte.
2. Die mit der Inanspruchnahme der angebotenen Dialog-Systeme jeweils zwischen den Parteien zustandegekommenen Nutzungsverträge sind nicht nichtig.
a) Die Nichtigkeit ergibt sich nicht aus § 134 BGB. Soweit der Beklagte meint, das gesamte Vertragsangebot der Klägerin sei wegen des fehlenden Hinweises auf den weit überwiegenden Einsatz von Animateuren auf betrügerisches Verhalten angelegt gewesen, so daß die zwischen ihr und den Nutzern geschlossenen Verträge wegen Gesetzesverstoßes nichtig seien, kann dem nicht gefolgt werden. Denn selbst wenn dieser Betrugsvorwurf zutreffend wäre, würde nicht etwa der Inhalt der jeweiligen Rechtsgeschäfte gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, sondern lediglich das Verhalten einer Partei bei Vertragsschluß. In einem derartigen Fall findet § 134 BGB keine Anwendung. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob man in dem möglicherweise nicht hinreichend klaren Hinweis der Klägerin auf den Einsatz von Animateuren einen wettbewerbsrechtlichen Verstoß in Form irreführender Angaben im Sinne von § 3 UWG sehen kann (so OLG Frankfurt/Main, CR 1996, 602 ff., in Bezug auf den in der von der Klägerin überreichten Vorschaltseite enthal-tenen Hinweis auf den Einsatz von Animateuren). Ein Verstoß gegen diese Vorschrift würde jedenfalls nicht unter § 134 BGB fallen, da sie nur die Art des Zustandekommens, aber nicht den Inhalt des Rechtsgeschäfts betrifft (vgl. BGHZ 110, 156, 175; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 134 Rn. 24).
Die Rechtsgeschäfte wären bei einem wettbewerbsrechtlichen Verstoß im vorgenannten Sinne auch nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Denn Sittenwidrigkeit im Sinne dieser Bestimmung folgt nicht schon daraus, daß ein Vertrag unter Einfluß von sittenwidrigem Wettbewerb zustandegekommen ist. Dazu müssen vielmehr zusätzliche sittenwidrige Umstände hinzutreten (vgl. BGHZ 110, 156, 174; BGH NJW-RR 1995, 240, 242, jeweils zu § 1 UWG; vgl. auch Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 138 Rn. 18).
b) Soweit der Beklagte geltend macht, die einzelnen Verträge über die Nutzung der Dialog-Systeme seien gemäß § 138 Abs. 2 BGB nichtig, da sich die Klägerin einen im auffälligem Mißverhältnis zur Leistung stehenden Vermögensvorteil habe gewähren lassen, kann dem nicht gefolgt werden. Ein auffälliges Mißverhältnis läßt sich nämlich bei einem Engelt von 1,30 DM pro Minute, also einem Stundenpreis von 78,00 DM, und erst recht bei einem Entgelt von 0,80 DM pro Minute, was pro Stunde 48,00 DM ausmacht, nicht feststellen. Zu einem Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung hat der Beklagte weiter nichts vorgetragen.
Die Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte gemäß § 138 Abs. 2 BGB läßt sich auch nicht mit dem Hinweis des Beklagten begründen, die Klägerin habe seine "sexuelle Zwangslage" ausgenutzt. Abgesehen davon, daß sein Vortrag, er sei "in eine Abhängigkeit geraten, die ihm seine Steuer-rungsfähigkeit genommen habe, er sei der Faszination der freizügigen Dialoge erlegen", sehr allgemein gehalten ist, kann nicht davon ausgegangen werden, daß seitens der Klägerin sexuelle Zwänge und Abhängigkeiten der Nutzer, die über triebhafte Wünsche der Nutzer hinausgehen, ihr im einzelnen aber unbekannt waren, bewußt ausgenutzt wurden. Gleiches gilt auch hinsichtlich des Vorwurfs des Beklagten, seine Unerfahrenheit als "BTX-Neuling" sei ausgenutzt worden. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden, welches eine sittenwidrige Ausnutzung der "Spielleidenschaft" der Kunden auch unter dem Gesichtspunkt des Einsatzes von Animateuren zu Recht verneint hat.
c) Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das Landgericht auch zutreffend entschieden, daß die Dienstleistungen der Klägerin nicht deshalb als sittenwidrig mit der Folge der Nichtigkeit der Verträge gemäß § 138 Abs. 1 BGB zu erachten sind, weil die betreffenden Dialog-Systeme vornehmlich zur Führung von erotischen und sexualbezogenen Gesprächen, auch in derber und obszöner Form, genutzt werden, was der Klägerin, die unstreitig zu etwa 80 % eigene Animateure einsetzt, bekannt ist. Die Klägerin stellt mit ihren Dialog-Systemen eine elektronische Plattform zur Verfügung, auf die der Benutzer mit anderen Personen sexualbezogen "kommunizieren" kann (vgl. den Senatsbeschluß vom 30. April 1993 - 19 U 134/94 -, abgedruckt in VersR 1993, 840, 841). Auch wenn sie durch den weitreichenden Einsatz von ihr bezahlter Animateure auf die Art und Weise dieser Kommunikation Einfluß nimmt, so ist dem Landgericht jedenfalls zuzustimmen, daß dies nicht mit Telefonsex-Gesprächen gleichzusetzen ist. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob das Anbieten von Telefonsex gegen Entgelt gegen die guten Sitten verstößt, weil es sich um eine Art der Prostitution handelt (bejahend OLG Hamm, Beschluß vom 26.01.1989 - 1 Ws 354/88 -, abgedruckt in NJW 1989, 2551; LG Bonn NJW 1989, 2544 f.; LG Mannheim NJW 1985, 3398 f.; verneinend: OLG Hamm, Urteil vom 21.03.1995 - 4 U 195/94 -, abgedruckt in NJW 1995, 2797; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 138 Rn. 52). Die hier in Rede stehenden Verträge über die Eröffnung der Möglichkeit der sexuellen Kommunikation über Bildschirmtext sind jedenfalls mit Verträgen über entgeltlichen Geschlechtsverkehr nicht zu vergleichen. Das Landgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, daß bei der Kommunikation über Bildschirmtext neben dem beim Geschlechtsverkehr im Vordergrund stehenden unmittelbaren körperlichen Kontakt auch der den Telefonsex prägende akustische Kontakt fehlt. Das Fehlen einer akustischen Stimulation bewirkt eine zusätzliche Mittelbarkeit, weil sich der BTX-Kunde nicht nur das Aussehen seines Dialogpartners, sondern auch dessen Stimme vorstellen muß, die die auf dem Bildschirm sichtbaren Worte "sagt" und die erregend auf ihn wirken könnte. Beide Dialogpartner müssen also das von ihnen Gelesene zunächst in ihrer Phantasie umsetzen, um dadurch möglicherweise zu sexueller Erregung und/oder Befriedigung zu gelangen. Wegen dieses zusätzlichen Elements scheidet eine Gleichstellung mit Telefonsex-Gesprächen und erst recht mit entgeltlichem Geschlechtsverkehr aus.
Es fehlt hier zudem das entwürdigende Moment, welches den angesprochenen Dialog-Partner oder - hierauf stellt der Beklagte ab - den BTX-Kunden selbst zum bloßen "Lustobjekt" herabsetzt. Angesichts der technischen Beschaffenheit der Verbindung zwischen dem Kunden und dem Gesprächspartner bleiben beiden Personen ausreichend Fluchträume, die sie dem jeweils anderen nicht ausgeliefert sein lassen. Von daher läßt sich auch aus den Wertentscheidungen des Grundgesetzes zum Schutz der Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG ein allgemeines Unwerturteil nicht ableiten. Die Anonymität, in der sich die von der Klägerin ermöglichte sexuelle Kommunikation - da es jedem Kunden freisteht, sich eines Pseudonyms zu bedienen - abspielen kann, läßt die sozial-ethische Belastung des Gemeinschaftslebens als vergleichsweise gering erscheinen. Somit läßt sich ein sittliches Verdikt über die von der Klägerin angebotenen Dienstleistungen nicht feststellen.
3. Der Höhe nach hat das Landgericht den Vergütungsanspruch der Klägerin zu Recht mit dem mit der Klage geltend gemachten Betrag von insgesamt 76.120,71 DM angesetzt, der der Summe der vier Einzelbeträge aus den Stornolisten der Telekom für die Monate Juni bis September 1994 entspricht.
a) Zutreffend geht die Kammer des Landgerichts dabei zunächst davon aus, daß die Klägerin durch die Vorlage der Stornolisten ihrer prozessualen Pflicht zur hinreichenden Darlegung des Umfangs ihrer vom Beklagten in diesem Zeitraum in Anspruch genommenen Leistungen genügt hat. Grundsätzlich bestreitet der Beklagte im Berufungsverfahren eine derartige Inanspruchnahme nicht mehr; er stellt lediglich noch den behaupteten Umfang und damit die Höhe der Forderung in Abrede. Wenn er gegenüber dem Vortrag der Klägerin, sie sei aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht in der Lage, Datum, Uhrzeit und Dauer der einzelnen Inanspruchnahmen aufgeschlüsselt darzulegen, weil diese Daten bereits vernichtet gewesen seien, als ihr die Stornolisten von der Telekom übersandt worden seien, behauptet, die Telekom habe die Nutzerzeiten dokumentiert und könne diese heute noch zur Verfügung stellen, so ist dies nicht nachvollziehbar. Denn nach § 6 Abs. 3 der damals gültigen Telekom-Datenschutzverordnung - TDSV - vom 24. Juni 1991 sowie nach den entsprechenden Vorschriften des BTX-Staatsvertrages vom 31.12.1991 war die Telekom verpflichtet, spätestens 80 Tage nach Versendung der Entgeltrechnung sämtliche bis dahin etwa gespeicherten Verbindungsdaten zu löschen (vgl. hierzu OVG Bremen, CR 1994, 700 ff.). Infolgedessen ist davon auszugehen, daß es der Klägerin zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht mehr möglich war, ihre Forderung durch Aufschlüsselung der Verbindungsdaten zu konkretisieren. Soweit der Beklagte das Gegenteil behauptet, hat er keinerlei Anhaltspunkte mitgeteilt, die dies belegen könnten.
Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, daß der Klägerin aus dieser Sach- und Rechtslage im vorliegenden Prozeß keine Nachteile dergestalt entstehen dürfen, daß ihre Forderung als nicht genügend spezifiziert zurückgewiesen wird. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Klägerin - die zwar die technische Möglichkeit gehabt hätte, selbst die den einzelnen BTX-Nutzer betreffenden Verbindungsdaten zu speichern, was ihr aus datenschutzrechtlichen Gründen indes versagt war - zu einem Zeitpunkt, zu dem die den Beklagten betreffenden Daten noch bei der Telekom gespeichert waren, die Möglichkeit und Veranlassung gehabt hätte, diese anzufordern. Hiervon kann aber nicht ausgegangen werden. Denn es ist nicht ersichtlich, daß seitens des Beklagten, nachdem dieser die jeweiligen Entgeltrechnungen der Telekom erhalten hatte, bezüglich des Umfangs der Inanspruchnahme gegenüber der Klägerin zeitnahe Einwände erhoben wurden. So hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, er habe sich nach Erhalt der zweiten Rechnung zwar an die Verbraucherschutzzentrale in Alsdorf gewandt, habe aber weder von der Telekom noch von der Klägerin eine Aufschlüsselung der in Rechnung gestellten BTX-Anbietervergütungen erbeten. Gemäß Ziff. 4 d und f der Telekom-Bedingungen für die Inanspruchnahme des Datex-J-Dienstes und für die Nutzung von Bildschirmtext (Teilnehmer) bietet die Telekom nach Vereinbarung als zusätzliche Leistungen die "schriftliche Aufstellung über die Zusammensetzung der in Rechnung gestellten Anbietervergütungen" sowie die "Abrechnung der Preise für die Inanspruchnahme des Datex-J-Dienstes, die Nutzung von Bildschirmtext und der Anbietervergütungen über eine gesonderte Rechnung (gesonderte Rechnungslegung)" an. Es wäre dem Beklagten also durchaus möglich und auch zumutbar gewesen, sich selbst zeitnah die entsprechenden Einzeldaten zu beschaffen, um die Berechtigung der Forderung überprüfen und ggf. widerlegen zu können. Derartiges hat er selbst nach Einschaltung seiner anwaltlichen Vertreter nicht unternommen. In deren Schreiben vom 20.10.1994 an die Klägerin, in dem auf die Forderungen für die Monate Juni und Juli 1994 und die diesbezüglichen Stornolisten konkret Bezug genommen wurde, ist auch keine Rede davon, daß der mit den Beträgen von 23.984,30 DM sowie 12.059,17 DM verbundene Umfang der Inanspruchnahme bestritten und um Überprüfung gebeten werde. Für die Klägerin bestand deshalb keine Veranlassung, ihrerseits die konkreten Einzeldaten von der Telekom zugunsten des Beklagten anzufordern. Sie konnte vielmehr davon ausgehen, daß dies erforderlichenfalls der Beklagte selbst mit Hilfe seiner anwaltlichen Vertreter tun würde. Sie selbst hätte die Daten von der Telekom nicht erhalten, da diese nur dem Anschlußinhaber zur Verfügung gesetllt werden.
b) Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, daß angesichts der zweifachen Sicherung des Zugangs zum BTX-Netz, nämlich durch das Erfordernis der Eingabe einer Kennziffer sowie des persönlichen Kennworts eines Benutzers, die tatsächliche Vermutung dafür streitet, daß eine mißbräuchliche Benutzung des BTX-Anschlusses nur durch Zutun des Inhabers ermöglicht worden sein kann. Der Beklagte als Anschlußinhaber ist also beweisbelastet für die Tatsache eines nicht veranlaßten Mißbrauchs seines BTX-Anschlusses (vgl. OLG Oldenburg NJW 1993, 1400 f. = CR 1993, 558 f.; vgl. auch das o. a. Senatsurteil).
Diesen Beweis hat der Beklagte nicht geführt. Er hat damit die Berechtigung der Höhe der Klageforderung nicht widerlegt oder zumindest erschüttert.
Zunächst ist in diesem Zusammenhang festzustellen, daß sein Vortrag im Verlaufe des vorliegenden Rechtsstreits bezüglich des Umfangs der Inanspruchnahme der Dialog-Systeme der Klägerin in erheblicher Weise widersprüchlich ist. Während er in 1. Instanz eine Nutzung noch nicht einmal grundsätzlich mit hinreichender Deutlichkeit zugestanden hatte, hat er in der Berufungsbegründungs-schrift zunächst eingeräumt, im fraglichen Zeitraum die Sex-Dialog-Systeme der Klägerin in Anspruch genommen zu haben, nämlich "alle zwei Tage möglicherweise ein bis zwei Stunden". Mit diesem Eingeständnis ist es nicht in Einklang zu bringen, wenn der Beklagte im Schriftsatz vom 23.10.1997 dann wiederum vortragen läßt, eine stunden- und tagelange Nutzung habe nicht statt-gefunden, die Gespräche hätten sich "lediglich über Minuten" hingezogen. Dieses widersprüchliche und wechselhafte Vorbringen des Beklagten entspringt nach Überzeugung des Senats seinem Bestreben, die Inanspruchnahme der Dienste der Klägerin zu bagatellisieren und die Forderung auf ein nicht gerechtfertigtes Maß herunterzudrücken. Daß der Beklagte von vornherein auch nicht die Vorstellung hatte, die Sex-Dialog-Systeme nur "minutenweise" zu nutzen, belegt der von ihm in der mündlichen Verhandlung eingeräumte Umstand, daß er bei der Telekom sogleich die generelle Freischaltung von der Sperre beantragte, die normalerweise bei Erreichen eines Entgelt-betrags von insgesamt 600,00 DM in einem Abrech-nungszeitraum, also in einem Monat, automatisch wirksam wird (vgl. hierzu Ziff. 3 der genannten Telekom-Bedingungen). Auffällig ist auch, daß der Beklagte für den betreffenden Zeitraum Juni bis September 1994 neben der Klägerin auch von anderen Sex-Dialog-Anbietern auf Zahlung von Nutzungsvergütungen, wenn auch in geringerem Umfang, in Anspruch genommen wird. Er behauptet nicht, daß diese Inanspruchnahmen bereits dem Grunde nach unbegründet seien. Dies verdeutlicht, daß der Beklagte damals im Bereich der Dialog-Systeme insgesamt eine durchaus rege Tätigkeit entfaltet hat.
Die Überzeugung des Senats von der Berechtigung des Umfangs der Gebührenforderungen der Klägerin beruht vor allem aber auf dem Inhalt des bereits erwähnten, an die Klägerin gerichteten Schreibens des anwaltlichen Bevollmächtigten des Beklagten vom 20.10.1994. Dieses Schreiben kommt nahezu einem Anerkenntnis gleich. Die jedenfalls bereits bekannten enormen Forderungen für die Monate Juni und Juli 1994 wurden in diesem Schreiben nicht etwa als überhöht bezeichnet; die Klägerin wurde auch nicht um Überprüfung oder Nachweis der Berechtigung der Ansprüche ersucht. Vielmehr wurde ihr anheimgestellt, unter zusätzlicher Berücksichtigung der zu erwartenden Vergütungsforderungen für August und September 1994 die Gesamtvergütung vorab zu ermitteln und mitzuteilen, um eine Basis für Vergleichsverhandlungen zu erhalten. Hätte der Beklagte auch nur ansatzweise das Bewußtsein von überhöhten Forderungen der Klägerin gehabt, so hätte nichts näher gelegen, als seine anwaltlichen Vertreter darauf hinzuweisen, um sodann in nachdrücklicher Weise der Klägerin einen entsprechenden Einwand entgegenzuhalten und sie zur Überprüfung und zum Nachweis der Berechtigung des Anspruchs aufzufordern. Daß derartiges unterblieben ist, läßt sich nach Auffassung des Senats nur damit plausibel erklären, daß aus Sicht des Beklagten die Forderung trotz der Höhe tatsächlich nicht überzogen war.
Die vom Beklagten zwecks Erschütterung der Berechtigung der Klageforderung vorgebrachten Gesichtspunkte überzeugen insgesamt nicht und gäben auch keine Veranlassung zur Erhebung angebotener Beweise.
Soweit er darauf hinweist, er sei unter Berücksichtigung seines Schlafbedürfnisses und seiner Arbeitstätigkeit kaum möglich gewesen, täglich 10 bis 12 Stunden vor dem Bildschirm zu sitzen, ist dies nicht zwingend. Zudem ergibt sich eine Gesamtnutzungszeit dieser Größenordnung nur für den Monat Juni 1994, für den die Klägerin Gebühren in Höhe von insgesamt 23.984,30 DM in Rechnung stellt. Die Behauptung des Beklagten, er sei im Juni 1994 bis zum 19. krankgeschrieben und derart geschwächt gewesen, daß er außerstande gewesen sei, täglich mehrere Stunden vor dem Bildschirm zu verbringen, ist mangels näherer Konkretisierung dieser "Schwächung" und deren Auswirkungen nicht beachtlich. Im übrigen spricht nach Auffassung des Senats der Umstand, daß der Beklagte in den beiden ersten Dritteln dieses Monats nicht gearbeitet hat, gerade dafür, daß er sich die Zeit mit vermehrter Benutzung seines Computers vertrieben hat, zumal seine Ehefrau, wie sich aus den überreichten PKH-Unterlagen ergibt, berufstätig ist.
Eine Vernehmung der Ehefrau des Beklagten, die er als Zeugin dafür benannt hat, daß der von der Klägerin behauptete Nutzungsumfang unzutreffend sei, hatte zu unterbleiben. Denn dieser Beweisantritt ist mangels Darlegung konkreter Tatsachen, zu denen die Zeugin Bekundungen machen soll, zu unbestimmt und damit unbeachtlich. Der Beklagte trägt nämlich selbst nicht vor, ob und inwieweit seine berufstätige und damit zwangsläufig zeitweise außer Haus befindliche Ehefrau über seine Freizeitgestaltung Angaben machen kann. Daß sie die überwiegende Tageszeit in seiner Nähe verbracht hat, behauptet der Beklagte nicht. Dafür, daß sie seine Aktivitäten am Computer verfolgt hat, sind ebenfalls keine Anhaltspunkte ersichtlich. Dagegen spricht sogar die Behauptung des Beklagten, nur er habe Zugriff zu dem BTX-Anschluß gehabt, da selbst seine Ehefrau das Kennwort nicht gekannt habe.
Soweit der Beklagte unter Hinweis auf die Stellungnahme des C.-Computer-Club e.V. vorträgt, eine unbefugte Nutzung seines BTX-Anschlusses durch Dritte, ein "Anzapfen" seiner Telefonleitung sei unschwer möglich gewesen, gibt dies keine Veranlassung zur Erhebung des von ihm insoweit angebotenen Sachverständigenbeweises. Denn ein Sachver-ständiger könnte nur generell untersuchen, ob Mani-pulationen möglich sind, ohne damit jedoch eine Benutzung durch den Beklagten selbst ausschließen zu können (vgl. in diesem Sinne auch das o.a. Senatsurteil). Der Beklagte hat auch keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die geeignet wären, den Rückschluß zuzulassen, daß im betreffenden Zeitraum im Rechner der Telekom eine Störung vorgelegen haben könnte, die eine reibungslose und ordnungsgemäße Gebührenerfassung beeinträchtigt haben könnte.
Auch aus seinem Hinweis auf den "Telekom-Skandal" Ende 1994 kann der Beklagten nichts zu seinem Gunsten herleiten. Denn konkrete Verdachtsmomente dahin, daß Mitarbeiter der Telekom in seinem Fall die Gebührenhöhe manipuliert haben könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Das pauschale und allgemeine Vorbringen des Beklagten reicht hierfür nicht aus, zumal der "Telekom-Skandal" Manipulationen im Fernsprechbereich betraf. Der Beklagte hat keinen Fall benannt, in dem auch die Manipulation von BTX-Gebühren in Rede stand (vgl. in diesem Sinne auch LG Bad Kreuznach CR 1997, 215).
4. Der Beklagte kann dem Klageanspruch keinen eigenen Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB entgegensetzen, der die Klägerin verpflichten würde, ihn so zu stellen, als seien die Nutzungsverträge nie abgeschlossen worden (negatives Interesse), der dem eingeklagten Anspruch damit auf Dauer die Durchsetzbarkeit nehmen würde. Es kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, daß seine in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung, die Klägerin habe im betreffenden Zeitraum auf den von ihr geschalteten Bildschirmseiten, insbesondere auf der Vorschaltseite, noch nicht auf den Einsatz eigener Animateure als Gesprächspartner und darauf hingewiesen, daß jeder Animateur auch unter mehrerer Pseudonymen auftreten könne. Diese Streitfrage ist entgegen der anfänglichen Ansicht des Beklagten nicht unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit von Bedeutung, sondern könnte allenfalls unter dem Aspekt der unerlaubten Handlung in Form des Betruges eine Schadensersatzverpflichtung der Klägerin auslösen. In diesem Sinne hat der Beklagte zuletzt auch vorgetragen, das gesamte Vertragsangebot der Klägerin sei auf "betrügerisches Verhalten" angelegt.
Im Ergebnis kann jedoch nicht festgestellt werden, daß die Klägerin den Beklagten betrogen hat mit der Folge, daß er einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB in Höhe der Klageforderung hätte. Der hinsichtlich sämtlicher Tatbestandsmerkmale des § 263 StGB darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nämlich keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen, die die Annahme einer täuschungs- und irrtumsbedingten Schädigung rechtfertigen würden. Er wirft der Klägerin nur in allgemeiner Form vor, diese habe durch den fehlenden Hinweis auf den Einsatz einer Vielzahl von Animateuren "den Kunden" bewußt getäuscht und ihm die Möglichkeit vorgegaukelt, er könne über den Dialog in ihrem System eine persönliche und sexuelle Beziehung aufbauen. Auf seine eigene Person bezogen trägt er lediglich vor, ihm sei vorgespiegelt worden, er könne auf schriftlichem Wege die sexuelle Animation erhalten, die ihm aufgrund seiner Sprachbehinderung beim Telefonsex versagt bleiben müsse. Diese Vorbringen reicht indes nicht aus, um die Erfüllung des Betrugstatbestandes zu seinem Nachteil anzunehmen. Es fehlt bereits an der Darlegung, welche konkreten Vorstellungen der Beklagte bei Inanspruchnahme des Dialog-Systems tatsächlich hatte. Wenn auch allgemein davon ausgegangen werden kann, daß ein Teil der Nutzer Wert darauf legt, nur mit einem Partner zu kommunizieren, der ebenfalls den Austausch aus echtem sexuellen Interesse sucht, was bei einem vom Anbieter eingesetzten Animateur im Regelfall nicht zu erwarten ist, so versteht es sich andererseits keineswegs von selbst, daß diese Einstellung bei jedem Nutzer vorherrscht. Ein Teil der Kunden wird nämlich unabhängig davon, ob sein Partner ebenfalls ein externer Teilnehmer oder aber ein Animateur ist, sogar gerade deshalb den Dialog suchen, weil er davon ausgeht, auf einen im Sex-Gespräch erfahrenen Animateur zu treffen, den er für besonders geeignet hält, ihm die gewünschte sexuelle Animation und Befriedigung zu verschaffen.
Selbst wenn aber der Beklagte bei der Inanspruchnahme der Dialog-Systeme der Klägerin stets die Vorstellung gehabt haben sollte, dort lediglich auf externe Teilnehmer treffen zu können, wenn er also einem täuschungsbedingten Irrtum unterlegen gewesen wäre, so stünde damit noch nicht fest, daß er dadurch bedingt auch einen Vermögensschaden im Sinne des Betrugstatbestandes erlitten hätte. Er hat die entgeltpflichtigen Dienste der Klägerin jeweils bewußt in Anspruch genommen, wobei er sich darüber klar war, daß dadurch Zahlungsansprüche gegen ihn erwuchsen. Zwar entfällt die Annahme einer täuschungs- und irrtumsbedingten Schädigung nicht schon deshalb, weil sich der Getäuschte der nachteiligen Wirkung seiner Verfügung auf sein Vermögen bewußt ist. Die (bewußte) Vermögens-einbuße kann nämlich nach den Vorstellungen des Gebenden durch Erreichen eines bestimmten Zweckes ausgeglichen werden; wird dieser Zweck verfehlt, so wird das Vermögensopfer auch wirtschaftlich zu einer unvernünftigen Ausgabe, die auf Täuschung beruht. Allerdings kann, soll § 263 StGB nicht seines Charakters als Vorschrift zum Schutze des Vermögens beraubt und zu einer Vorschrift zum Schutze der Dispositionsfreiheit umgestaltet werden, nicht jeder auf Täuschung beruhende Motivirrtum die Strafbarkeit begründen. Erforderlich ist deshalb vielmehr die Verfehlung eines Zweckes, der dem Verfügenden in der konkreten Situation notwendig und sinnvoll erscheint (vgl. insoweit zur Problematik des sog. Spenden-, Bettel- oder Schenkungsbetrugs BGH NJW 1995, 539 m.N.).
Gemessen an diesen Grundsätzen kann nicht konkret festgestellt werden, daß der Beklagte einen täuschungs- und irrtumsbedingten Vermögensschaden erlitten hat. Nicht auszuschließen ist nämlich, daß seine Fehlvorstellung über den Einsatz von Animateuren einen unbeachtlichen Motivirrtum darstellte. Denn der Beklagte trägt selbst nicht vor, er hätte die Dialog-Systeme der Klägerin nicht oder jedenfalls nicht im Umfang wie geschehen in Anspruch genommen, wenn er Kenntnis davon gehabt hätte, daß in weitreichendem Maße Animateure eingesetzt wurden, die auch unter verschiedenen Pseudonymen im System waren. Daß er in dieser Weise reagiert hätte, versteht sich auch nicht von selbst. Deshalb läßt sich nicht die Feststellung treffen, daß der vom Beklagten mit der Inanspruchnahme der Dialog-Systeme angestrebte Zweck verfehlt worden wäre, er also durch aus seiner Sicht sinnlose Vermögensopfer einen Schaden im Sinne von § 263 StGB erlitten hätte.
5. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
6. Der Senat sah sich nicht veranlaßt, entsprechend der Anregung des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten gemäß § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO die Revision gegen diese Urteil zuzulassen.
Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer des Beklagten: 46.120,71 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 2
BGB
§§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB
§ 2 AGB-Gesetz
§ 134 BGB
§
134 BGB
§ 3 UWG
§ 1 UWG
§ 263 StGB
§ 2 Abs. 1 AGB-Gesetz
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs.
1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 546 Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 ZPO
Art. 1 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1992, 1118
NJW 1991, 2159
NJW-RR
1992, 955
NJW-RR
1992, 954
BGHZ 110, 156, 175
BGHZ
110, 156, 174
NJW-RR 1995, 240, 242
VersR 1993, 840, 841
NJW 1989, 2551
NJW 1989, 2544
NJW 1985, 3398
NJW 1995, 2797
NJW 1993, 1400
NJW 1995, 539
19 U 134/94
1 Ws 354/88
4 U 195/94