Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-06-28, Aktenzeichen 1 A 4498/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:0628.1A4498.19.00

Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten der Klägerin abgelehnt.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungs-verfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
Die Berufung ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. „Darlegen“ i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Die Zulassungsbegründung soll es dem Oberverwaltungsgericht ermöglichen, die Zulassungsfrage allein auf ihrer Grundlage zu beurteilen, also ohne weitere aufwändige Ermittlungen.
Hiervon ausgehend rechtfertigt das – fristgerecht vorgelegte – Zulassungsvorbringen die begehrte Zulassung der Berufung aus keinem der geltend gemachten Zulassungsgründe.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage, mit der die Klägerin beantragt hat,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 17. Juli 2015 des Internen Services der Agentur für Arbeit E. in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regionaldirektion Nordrhein-Westfalen vom 23. September 2016 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Umsetzung ihrer fiktiven Nachzeichnung ihres Werdegangs gem. § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,
hilfsweise,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 17. Juli 2015 des Internen Services der Agentur für Arbeit E. in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regionaldirektion Nordrhein-Westfalen vom 23. September 2016 zu verpflichten, eine fiktive Nachzeichnung ihres Werdegangs gem. § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen,
mit der folgenden Begründung abgewiesen: Die Klage sei unzulässig. Der Klägerin fehle das Rechtsschutzinteresse. Dieses bestehe für eine Klage gegen eine dienstliche Beurteilung dann nicht mehr, wenn die dienstliche Beurteilung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt noch als Grundlage einer künftigen, die Beamtenlaufbahn des Beurteilten betreffenden Personalentscheidung dienen könne. Das sei bei der Klägerin der Fall. Diese habe ihr Endamt erreicht und könne bis zum Eintritt in den Ruhestand nicht mehr befördert werden. Ob ein Rechtsschutzinteresse wegen eines etwaigen Schadenersatzanspruchs der Klägerin, den sie gerichtlich geltend machen müsste, bestehe, könne dahinstehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setze eine auf Schadensersatz gerichtete Klage eines Beamten voraus, dass vor Klageerhebung ein konkretisierender Antrag gestellt werde. Dieser gebe dem Dienstherrn Gelegenheit zu zunächst verwaltungsinterner umfassender Prüfung und zu dem Versuch, entweder durch Abhilfe oder durch nähere Begründung seines Standpunktes einen Rechtsstreit zu vermeiden. Eine Ausnahme bestehe auch nicht, wenn ein Beamter zunächst einen (Erfüllungs-)Anspruch auf Beförderung geltend gemacht und dieses Begehren sich sodann – wie hier – durch Erreichen des Endamtes erledigt habe. Bei dem (Erfüllungs-)Anspruch auf Beförderung und dem stattdessen erhobenen Anspruch, im Wege des Schadenersatzes so gestellt zu werden, als ob die Beförderung erfolgt wäre, handele es sich um zwei unterschiedliche Streitgegenstände mit zu erheblichen Teilen unterschiedlichen Voraussetzungen.
1. Die Berufung hiergegen kann zunächst nicht wegen der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen werden. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
a) Hinsichtlich des Hauptantrags der Klägerin ist das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts aus anderen, auf der Hand liegenden Gründen im Ergebnis richtig. Die Klägerin ist hierzu mit Hinweisverfügung des Senats vom 23. Mai 2022 angehört worden und hat Stellung genommen.
Zur Zulässigkeit eines solchen, auf den Rechtsgedanken des § 144 Abs. 4 VwGO gestützten Vorgehens näher: OVG NRW, Beschluss vom 4. Juli 2014 – 1 A 891/13 –, juris, Rn. 2 bis 4, und Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 101 ff., jeweils m. w. N.
Die Klage ist zwar – wie von der Klägerin mit ihrem fristgerechten Zulassungsvorbringen unter „3.2 Rechtsschutzinteresse“ dargelegt – entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts zulässig (dazu aa)), aber unbegründet (dazu bb)).
aa) Der Klägerin fehlt für ihr mit dem Hauptantrag geltend gemachtes Begehren auf „Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung“ nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Das rechtsschutzwürdige Interesse der Klägerin auf Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts (UA, S. 5 f.) nicht aufgrund des Umstands entfallen, dass sie während der Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens das Endamt ihrer Laufbahn (A 13 BBesO) erreicht hat und damit eine dienstliche Beurteilung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt mehr als Grundlage einer künftigen Beförderungsentscheidung dienen kann. Hiermit ist das Rechtsschutzbegehren der Klägerin auf „Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung“ nicht vollständig erfasst. Die Klägerin hat (nach Erreichen ihres Endamts) ausweislich ihrer Schriftsätze vom 1. August 2019 und 16. September 2019 ausdrücklich die Auffassung vertreten, ihr Anspruch auf Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung erfasse auch den Ausgleich der wegen einer (angeblich) verspäteten Beförderung erlittenen Einbußen in laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht.
Dieses – weiterhin rechtsschutzbedürftige – Begehren hat die Klägerin schon während des laufenden Widerspruchsverfahrens gegen den Bescheid vom 17. Juli 2015, mit dem die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung gemäß § 28 BGleiG abgelehnt hat, gegenüber der Beklagten konkretisiert. Mit Schreiben vom 19. Juli 2016 hat sie beantragt, „zugleich auch im Rahmen der Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung der Beamtin den entstandenen Schaden in laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht auszugleichen.“ Diesen Antrag hat die Beklagte – entgegen der Behauptung der Klägerin – im Widerspruchsbescheid vom 23. September 2016 ausdrücklich abschlägig beschieden („Da kein Anspruch auf Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung besteht, steht der Widerspruchsführerin auch kein Anspruch auf Schadensersatz zu.“).
bb) Die Klage ist aber unbegründet.
(1) Ob eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten an der (Ablehnung der) fiktiven Nachzeichnung und deren Umsetzung nach § 25 Abs. 2 BGleiG erforderlich gewesen wäre – wie von der Klägerin unter „3.3 Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten“ vorgebracht – und der Ablehnungsbescheid vom 17. Juli 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. September 2016 demnach formell rechtswidrig ist, kann offen bleiben. Selbst wenn dies der Fall wäre, hat die Klägerin im Hinblick auf den von ihr allein noch begehrten Ausgleich von Vermögenseinbußen im Wege der fiktiven Nachzeichnung gemäß § 46 VwVfG keinen entsprechenden Aufhebungsanspruch. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die Annahme einer „Offensichtlichkeit" im Sinne von § 46 VwVfG ist dann ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre.
Vgl. zu einer Verletzung des Beteiligungsrechts der Schwerbehindertenvertretung nach § 95 Abs. 2 SGB IX: BVerwG, Beschluss vom 13. November 2019 – 2 C 24.18 –, juris, Rn. 3.
An einer solchen konkreten Möglichkeit fehlt es hier. Der Anspruch auf fiktive Nachzeichnung erfasst den von der Klägerin begehrten Vermögensausgleich nicht.
(2) Die Klägerin hat – entgegen ihrer in der Zulassungsbegründung unter „3.1 Rechtsnatur des § 28 Abs. 3 BGleiG“ und in dem Schriftsatz vom 20. Juni 2022 vertretenen Rechtsauffassung – keinen Anspruch nach § 28 Abs.1 BGleiG (oder § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG) auf Ausgleich von wegen einer angeblichen verspäteten Beförderung erlittenen Einbußen in laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht.
Gemäß 28 Abs. 1 Satz 1 BGleiG darf die Gleichstellungsbeauftragte bei der Erfüllung ihrer Pflichten nicht behindert und wegen ihrer Tätigkeit als Gleichstellungsbeauftragte in ihrer beruflichen Entwicklung nicht benachteiligt oder begünstigt werden. § 28 Abs. 1 Satz 2 BGleiG stellt insoweit sicher („und nimmt am beruflichen Aufstieg so teil, wie diese ohne die Übernahme des Amtes erfolgt wäre“), dass die Tätigkeit als Gleichstellungsbeauftragte nicht dazu führt, dass diese von Beförderungen, Höhergruppierungen, Höherreihungen sowie Übertragungen höherbewerteter Dienstposten ausgeschlossen wird.
Vgl. BT-Drs. 18/3784, S. 105.
Jedenfalls für Beamte umfasst das Benachteiligungsverbot nach § 28 Abs. 1 BGleiG und damit auch die fiktive Nachzeichnung nach § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG aber keinen verschuldensunabhängigen Herstellungsanspruch.
Ein solcher Herstellungsanspruch steht der Klägerin auch nicht mit Blick auf den Regelungsgehalt des § 10 BPersVG (bis 14. Juni 2021: § 8 BPersVG) i. V. m. § 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG (bis 14. Juni 2021: § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) zu. § 10 BPersVG regelt zugunsten freigestellter Mitglieder von Personalvertretungen ebenfalls ein (Behinderungs- und) Benachteiligungsverbot, das § 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG dahingehend konkretisiert, dass die Freistellung nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen darf. Bei § 10 BPersVG i. V. m. § 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG handelt es sich auch nicht nur um ein Schadensersatzansprüche im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB begründendes Schutzgesetz, sondern um eine unmittelbar anspruchsbegründende Norm. Ein Personalratsmitglied, das ohne seine Freistellung in eine Position mit höherer Vergütungsgruppe aufgestiegen wäre, kann daher seinen Arbeitgeber hieraus unmittelbar auf Zahlung einer Vergütung nach der höheren Vergütungsgruppe in Anspruch nehmen.
So die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts: BAG, Urteile vom 26. September 1990– 7 AZR 208/89 –, juris, Rn. 25; vom 29. Oktober 1998 – 7 AZR 676/96 –, juris, Rn. 13 f.; vom 27. Juni 2001 – 7 AZR 496/99 –, juris, Rn. 19; zum Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG BAG, Urteil vom 11. Dezember 1991 – 7 AZR 75/91 –, juris, Rn. 22.
Dies ist zwar grundsätzlich auch auf das vergleichbare Benachteiligungsverbot des § 28 Abs. 1 BGleiG übertragbar.
Vgl. v. Roetteken, in: v. Roetteken, BGleiG, Stand: Januar 2022, § 28 Rn. 168 m. w. N.
Für einen verschuldensunabhängigen unmittelbaren Zahlungsanspruch auf Besoldung oder Versorgung aus einem tatsächlich nicht innegehabten Amt ist aber im Beamtenverhältnis – wie hier – kein Raum. Die Besoldung und Versorgung von Beamten ist gesetzlich abschließend geregelt (§ 2 BBesG; § 3 BeamtVG) und richtet sich nach dem derzeit bzw. zuletzt innegehabten statusrechtlichen Amt (§ 19 BBesG; §§ 4 Abs. 3, 5 Abs. 1 BeamtVG). Der Anspruch auf Zahlung der Besoldung auseinem Amt entsteht erst mit dem Tag des Wirksamwerdens der Ernennung oder, falls der Beamte – nach § 49 Abs. 2 BHO bis zu drei Monate – rückwirkend in eine Planstelle eingewiesen wird, mit dem Tag, der in der Einweisungsverfügung bestimmt ist (vgl. § 3 Abs. 1 BBesG).
Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 – 2 C 38.95 –, juris, Rn. 20.
Eine rückwirkende Ernennung ist nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBG grundsätzlich unzulässig und unwirksam. § 28 Abs. 1 BGleiG berührt dieses Verbot nicht. Eine zu Unrecht unterlassene oder verspätete Statusverbesserung kann im Beamtenverhältnis nur im Wege des Schadensersatzes kompensiert werden.
Vgl. v. Roetteken, in: v. Roetteken, BGleiG, Stand: Januar 2022, § 28 Rn. 169.
Aus dem von ihr angeführten Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 29. Dezember 2009 – M 21 K 09.2214 –, juris, kann die Klägerin daher nichts zu ihren Gunsten herleiten.
Auf die genannten beamtenrechtlichen Vorschriften geht die Klägerin im Schriftsatz vom 20. Juni 2022 nicht ein. Das Benachteiligungsverbot läuft entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht leer. Beamten steht es nämlich offen, Sekundäransprüche geltend zu machen.
Da der von der Klägerin begehrte Erfüllungsanspruch schon dem Grunde nach nicht besteht, kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte die Sachverhaltsaufklärung zur Feststellung der Höhe des Anspruchs verhindert hat und ob das Jobcenter E. aufgrund des Vermerks vom 27. Oktober 2014 und des Schreibens an die Klägerin vom 20. November 2014 bereits wirksam eine Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung der Klägerin vorgenommen hat.
b) Hinsichtlich ihres Hilfsantrags hat die Klägerin mit der Zulassungsbegründung vom 6. Januar 2020 bereits die – insoweit zutreffenden und nachvollziehbaren – Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht in Zweifel gezogen. Danach sei ihr Rechtsschutzbedürfnis für die Erstellung einer fiktiven Nachzeichnung entfallen, weil sie ihr Endamt erreicht habe und demnach bis zum Eintritt des Ruhestands nicht mehr befördert werden könne; einer dienstlichen Beurteilung (hier richtigerweise: einem Beurteilungssurrogat in Form der fiktiven Nachzeichnung) könne demnach keine Zweckbestimmung mehr zukommen (UA, S. 5 f.).
2. Eine Zulassung der Berufung kann auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO erfolgen. Nach dieser Vorschrift ist die Berufung zuzulassen, wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Damit sind Verstöße gegen Vorschriften gemeint, die den Verfahrensablauf bzw. den Weg zu dem Urteil und die Art und Weise des Urteilserlasses regeln. Nicht erfasst sind hingegen Verstöße gegen Vorschriften, die den Urteilsinhalt betreffen und deren Verletzung sich als Mangel der sachlichen Entscheidung darstellt. Ein Verfahrensmangel ist nur dann ausreichend bezeichnet, wenn er sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2017– 5 B 10.17 –, juris, Rn. 19, m. w. N., und OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2019– 1 A 2216/18 –, juris, Rn. 21.
a) Das Zulassungsvorbringen der Klägerin unter „6.1“, das Verwaltungsgericht habe die von ihr gestellten Klageanträge außer Acht gelassen, greift nicht durch.
aa) Die Verfahrensrüge kann von vornherein nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, das Verwaltungsgericht habe (versehentlich) einen nach dem Tatbestand gestellten Antrag übergangen. Der Hauptantrag der Klägerin ist nach dem auf ihren Berichtigungsantrag vom 6. November 2019 hin ergangenen Berichtigungsbeschluss vom 11. November 2019 zwar ein solcher Antrag. Wird ein nach dem Tatbestand voneinem Beteiligten gestellter Antrag bei der Entscheidung jedoch ganz oder zum Teil übergangen, also versehentlich nicht beschieden, ist statt des Rechtsmittelverfahrens das Urteilsergänzungsverfahren nach § 120 VwGO vorgesehen. Nur ein Urteil, das unbeabsichtigt und rechtsirrtümlich einen Teil des Streitgegenstandes unbeschieden lässt, ist auch wegen eines Verstoßes gegen § 88 VwGO fehlerhaft und kann mit dem jeweils gegebenen Rechtsmittel angefochten werden
Vgl. schon BVerwG, Urteil vom 22. März 1994– 9 C 529.93 –, juris, Rn. 11; auch: Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 196 m. w. N.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, ein innerhalb der Frist des § 120 Abs. 2 VwGO eingelegtes Rechtsmittel – hier ihr Antrag auf Zulassung der Berufung – enthalte konkludent auch einen Antrag auf Urteilsergänzung nach § 120 Abs. 1 VwGO, über den ggf. noch entschieden werden müsse.
Zwar kann, wenn ein Rechtsmittel innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 120 Abs. 2 VwGO eingelegt wird und mit ihm auch das Übergehen eines Antrags gerügt wird, in ihm zugleich ein Ergänzungsantrag gesehen werden, wenn sein Adressat – wie im Falle des Zulassungsantrags nach § 124a Abs. 1 Satz 2 VwGO – auch das Erstgericht ist. Der Antrag muss aber den nicht erledigten Teil des Verfahrens so konkret aufzeigen, dass die Möglichkeit der Ergänzung in Betracht kommt, und ist andernfalls unzulässig. Eine Umdeutung eines Rechtsmittels scheidet zudem bei anwaltlicher Vertretung aus.
Vgl. Wöckel, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 120 Rn. 6.
Dies vorausgesetzt kommt eine Auslegung des Zulassungsantrags der anwaltlich vertretenen Klägerin in einen zugleich gestellten Ergänzungsantrag nach § 120 VwGO nicht in Betracht. Die Klägerin hat zwar am 25. November 2019 – und damit noch innerhalb der Frist des § 120 Abs. 2 VwGO von zwei Wochen nach Zustellung des Urteilsberichtigungsbeschlusses am 11. November 2019 – bei dem Verwaltungsgericht einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Diesem Antrag lässt sich aber nicht im Ansatz entnehmen, dass es sich zugleich um einen Antrag nach § 120 VwGO handeln könnte. Erst mit der Zulassungsbegründung vom 6. Januar 2020 hat die Klägerin geltend gemacht, das Verwaltungsgericht habe ihre Klageanträge außer Acht gelassen und dies näher ausgeführt. Zu diesem Zeitpunkt war die Frist des § 120 Abs. 2 VwGO aber bereits abgelaufen. Adressat der Zulassungsbegründung ist zudem nicht das Erstgericht, sondern das Rechtsmittelgericht.
bb) Die Berufung ist auch nicht wegen einer Verletzung von § 88 VwGO zuzulassen.
(1) Nicht zielführend ist das Zulassungsvorbringen der Klägerin – das sie nochmals mit ihrem Schriftsatz vom 20. Juni 2022 vertieft hat –, das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie mit dem Hauptantrag auf Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung auch einen Primäranspruch auf Nachzahlung erhöhter Bezüge aus dem verspätet verliehenen Beförderungsamt geltend gemacht habe.
Eine Zulassung der Berufung kommt nicht in Betracht, wenn ein Verfahrensmangel– nach der Rechtsauffassung des Berufungsgericht – für den Ausgang des Berufungsverfahrens ohne Bedeutung wäre, wenn sich also das Urteil des Verwaltungsgerichts aus anderen Gründen als richtig erweist. Dieses Korrektiv findet bei den absoluten Revisionsgründen des § 138 VwGO wegen der Schwere der Fehler grundsätzlich keine Anwendung. Bei einer Versagung des rechtlichen Gehörs ist zu differenzieren. Bezieht sich der Gehörsverstoß auf einzelne Feststellungen oder rechtliche Gesichtspunkte, auf die es für die Berufungsentscheidung unter keinen Umständen ankommt, so ist die Berufung trotz eines Verfahrensfehlers nicht zuzulassen; erfasst der gerügte Mangel hingegen den gesamten Streitstoff, ist eine Feststellung, das verwaltungsgerichtliche Urteil sei im Ergebnis richtig, nicht möglich.
Vgl. dazu: Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 224 m. w. N.
Dies zugrunde gelegt kommt eine Zulassung der Berufung nicht in Betracht. Auch bei der von der Klägerin gewollten Auslegung ihres Begehrens, der Primäranspruch auf Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung erfasse auch den Ausgleich erlittener Einbußen in laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht, bliebe das angefochtene Urteil – wie bereits unter 1. a) ausgeführt – im Ergebnis richtig.
(2) Erfolglos bleibt auch der Einwand der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe § 88 VwGO verletzt, weil ihr Begehren vor dem Hintergrund ihres seit über drei Jahren nicht bearbeiteten Antrags auf Schadensausgleich zugleich als Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO im Hinblick auf Sekundäransprüche zu verstehen sei.
Nach § 88 VwGO darf das Gericht über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden; es hat vielmehr das tatsächliche Rechtschutzbegehren zu ermitteln. Maßgebend für den Umfang des Klagebegehrens ist das aus dem gesamten Parteivorbringen, insbesondere der Klagebegründung, zu entnehmende wirkliche Rechtsschutzziel. Insoweit sind die für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133, 157 BGB) anzuwenden. Wesentlich ist der geäußerte Parteiwille, wie er sich aus der prozessualen Erklärung und sonstigen Umständen ergibt; der Wortlaut der Erklärung tritt hinter deren Sinn und Zweck zurück. Neben dem Klageantrag und der Klagebegründung ist auch die Interessenlage des Klägers zu berücksichtigen, soweit sie sich aus dem Parteivortrag und sonstigen für das Gericht und den Beklagten als Empfänger der Prozesserklärung erkennbaren Umständen ergibt. Ist aber der Kläger bei der Fassung des Klageantrages anwaltlich vertreten worden, kommt der Antragsformulierung gesteigerte Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlich Gewollten zu. Selbst dann darf die Auslegung jedoch vom Antragswortlaut abweichen, wenn die Klagebegründung, die beigefügten Bescheide oder sonstige Umstände eindeutig erkennen lassen, dass das wirkliche Klageziel von der Antragsfassung abweicht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Januar 2012 – 9 B 56.11 –, juris, Rn. 7 f.
Bei dem aus § 28 Abs. 1 BGleiG hergeleiteten verschuldensunabhängigen Erfüllungsanspruch und dem verschuldensabhängigen (Sekundär-)Anspruch auf Schadensersatz handelt es sich im Ausgangspunkt um zwei unterschiedliche Streitgegenstände mit unterschiedlichen Voraussetzungen.
Vgl. insoweit auch: BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 – 2 C 38.95 –, juris, Rn. 19 und 20.
Gemessen hieran hat das Verwaltungsgericht das Klagebegehren der anwaltlich vertretenen Klägerin zutreffend dahingehend ausgelegt, dass dieses Schadensersatzansprüche nicht erfasst (UA, S. 6: „wegen eines etwaigen Schadensersatzanspruchs der Klägerin, den sie gerichtlich geltend machen müsste“ [Hervorhebung nur hier]). Den mit der Klagebegründung vom 27. Oktober 2016 angekündigten Anträgen der Klägerin, die eindeutig nur auf eine (Umsetzung der) fiktive(n) Nachzeichnung gemäß § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG abzielen, lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, die Klägerin habe (auch) Sekundäransprüche geltend machen wollen. Auf Seite 5 ihrer Klagebegründung hat die Klägerin vielmehr noch zusätzlich erklärt, der Klageantrag würde ggf. auch auf einen unmittelbaren beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch umgestellt, ist also auch selbst davon ausgegangen, einen Schadensersatzanspruch (noch) nicht gestellt zu haben. Eine Umstellung des Klageantrags auf einen Schadensersatzanspruch ist aber nicht erfolgt, insbesondere nicht mit den Schriftsätzen der Klägerin vom 1. August 2019 und 16. September 2019. Mit diesen Schriftsätzen hat die Klägerin zwar ihr Begehren konkretisiert, auch einen Anspruch auf Ausgleich von besoldungs-, versorgungs- und laufbahnrechtlichen Nachteilen zu haben, diesen aber allein auf ihren – im Schriftsatz vom 16. September 2019 so auch im Fettdruck hervorgehoben – „Rechtsanspruch auf Nachzeichnung und Umsetzung der Nachzeichnung“ gestützt. Von einer anwaltlich vertretenen Klägerin, die bereits mit der Klageschrift eine etwaige Umstellung ihres Klageantrags auf Schadensersatzansprüche angekündigt hat, wäre indes zu erwarten gewesen, dass sie eine solche Umstellung ausdrücklich und eindeutig vornimmt. Einen eindeutig auf Sekundäransprüche abzielenden Klageantrag hat die Klägerin aber erstmals in der Zulassungsbegründung für ein etwaiges Berufungsverfahren angekündigt (Zulassungsbegründung S. 24: „an die Klägerin Ersatz für den durch die verspätete Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung entstandenen Schaden in laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht zu leisten“). Unter diesen Umständen musste sich das Verwaltungsgericht auch nicht gehalten sehen, die bereits angekündigten Klageanträge, die allein auf einen Erfüllungsanspruch nach § 28 Abs. 1 bzw. Abs. 3 BGleiG abzielen, zugleich als Sekundäransprüche auszulegen. Abweichendes folgt auch nicht aus dem Vorbringen der Klägerin zu einer Untätigkeitsklage. Der außergerichtliche Antrag der Klägerin auf Ausgleich vermögensrechtlicher Nachteile – den sie aber nicht auf Sekundäransprüche, sondern ebenfalls nur auf den Primäranspruch auf fiktive Nachzeichnung nach § 28 Abs. 1 und 3 Satz 1 BGleiG gestützt hat – ist– wie bereits unter 1. a) aa) ausgeführt – tatsächlich beschieden worden. Ungeachtet dessen wäre von einer anwaltlich vertretenen Klägerin auch erst recht zu erwarten gewesen, einen Untätigkeitsantrag ausdrücklich zu formulieren.
Nicht verfahrensgegenständlich und damit unerheblich sind danach auch die weiteren auf etwaige Sekundäransprüche bezogenen Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 20. Juni 2022, etwa, dass die Beklagte insoweit die aus ihrer Sicht notwendige Sachverhaltsaufklärung verhindert habe und ob die Beklagte bereits über einen etwaigen Antrag auf Schadensersatz entschieden habe. Insoweit ist im Übrigen nur anzumerken, dass (nach den vorliegenden Verwaltungsvorgängen) aus Sicht des Senats lediglich der einen Primäranspruch nach § 28 BGleiG betreffende Antrag der Klägerin durch die Beklagte beschieden worden ist.
(3) Ersichtlich verspätet und daher nicht zu berücksichtigen ist das Vorbringen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 20. Juni 2022, das angefochtene Urteil sei unzutreffend, wenn die Nachzeichnung ihrer beruflichen Entwicklung durch das Jobcenter zutreffend und wirksam wäre, weil dann ein entsprechender Feststellungsausspruch zu ihren Gunsten unberücksichtigt geblieben wäre. Eine nach Ablauf der Begründungsfrist (hier: 13. Januar 2020) vorgelegte weitere Antragsbegründung kann mit Blick auf den Beschleunigungszweck dieser Frist nur insoweit bei der Entscheidung über den Zulassungsantrag berücksichtigt werden, als sie eine fristgemäß vorgelegte Begründung erläutert, ergänzt oder klarstellt, nicht jedoch, soweit mit ihr neuer Vortrag erfolgt.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 20. Januar 2022 – 1 A 2740/20 –, juris, Rn. 14 f. m. w. N.
Das o. g. verspätete Vorbringen vertieft nicht die fristgemäße Zulassungsbegründung. Mit ihm macht die Klägerin im Zulassungsverfahren erstmals (auch außerhalb der durch die Hinweisverfügung eröffneten Thematik) geltend, es sei auch ein Feststellungsausspruch zu ihren Gunsten durch das Verwaltungsgericht unterblieben. Unabhängig davon hat die Klägerin auch keinen Feststellungsantrag gestellt und das Rechtsschutzbegehren der anwaltlich vertretenen Klägerin lässt sich ebenfalls nicht gemäß § 88 VwGO auf dieses Weise auslegen.
b) Auch das Vorbringen der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe auf Grundlage eines falschen Sachverhalts entschieden („6.2“), weil es trotz des von ihr mit Schriftsatz vom 19. Juli 2016 gestellten Antrags (hilfsweise) davon ausgegangen sei, dass ihr das Rechtsschutzbedürfnis für einen Schadensersatzanspruch fehle, weil sie keinen außergerichtlichen Antrag gestellt habe, greift nicht durch.
Fehler bei der Sachverhaltsfeststellung und ‑würdigung sowie der Beweiswürdigung sind bereits grundsätzlich – und so auch hier – nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem sachlichen Recht zuzurechnen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Januar 2009 – 5 B 48.08 –, juris, Rn. 6.
Ein solcher „Verfahrensfehler“ wäre aber auch sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts als auch für eine solche des Berufungsgerichts unerheblich. Bei den von der Klägerin bemängelten Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu etwaigen Schadensersatzansprüchen, die die Klägerin erst „gerichtlich geltend machen müsste“ handelt es sich ersichtlich nicht um entscheidungstragende Erwägungen (UA, S. 6: „kann dahinstehen“). Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, Sekundäransprüche der Klägerin seien nicht Streitgegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens, ist im Übrigen – wie bereits unter 2. a) aa) (2) ausgeführt – auch zutreffend. Soweit das Zulassungsvorbringen der Klägerin auch noch dahingehend zu verstehen sein sollte, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass sie einen außergerichtlichen Antrag im Hinblick auf den verschuldensunabhängigen Herstellungsanspruch nach § 28 Abs. 1 BGleiG gestellt habe, verhilft ihr dies ebenfalls nicht zum Erfolg. Auch bei einer Berücksichtigung dieses Antrags und einer Feststellung des Rechtsschutzbedürfnisses, bliebe das angefochtene Urteil – wie bereits unter 1. a) ausgeführt – im Ergebnis richtig.
c). Ohne Erfolg bleibt schließlich auch das Vorbringen der Klägerin zur Verweigerung rechtlichen Gehörs („6.3“). Hinsichtlich ihres nochmaligen Vorbringens dazu, das Verwaltungsgericht habe ihre Klageanträge außer Acht gelassen, wird auf die bereits unter 2. a). gemachten Ausführungen Bezug genommen. Auch greift der Einwand nicht durch, das Verwaltungsgericht habe in seinem Hinweis vom 20. März 2019 rechtliche Erwägungen zur Rechtsnatur des § 28 BGleiG getroffen, die weder in dem folgenden Hinweis vom 28. August 2019 aufgegriffen noch im Urteil berücksichtigt würden, wovor der zweite Hinweis die Klägerin nicht gewarnt habe.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht grundsätzlich nicht, die Beteiligten auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des Prozessstoffes hinzuweisen und offenzulegen, wie es seine Entscheidung im Einzelnen zu begründen beabsichtigt, weil die tatsächliche und rechtliche Würdigung sich regelmäßig erst aufgrund der abschließenden Beratung bzw. Beschlussfassung ergibt. Ein Beteiligter darf durch die angegriffene Entscheidung aber nicht im Rechtssinne überrascht werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. April 2022– 1 A 760/22 –, juris, Rn. 14 f. m. w. N.
Hat sich das Gericht zu einer bestimmten Sach- oder Rechtsfrage geäußert, kann es seine Entscheidung nicht ohne vorherige Information der Beteiligten auf eine (nunmehr) abweichende Beurteilung dieser Frage gründen, weil dies gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstoßen und eine Überraschungsentscheidung darstellen würde.
Vgl. BSG, Beschluss vom 15. September 2011 – B 2 U 157/11 B –, juris, Rn. 10.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist das angegriffene Urteil keine im vorstehenden Sinne unzulässige Überraschungsentscheidung. Mit der Hinweisverfügung vom 28. August 2019 hat das Verwaltungsgericht die Prozessbeteiligten erkennbar „zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung“ darauf hingewiesen, dass es an seiner in der Hinweisverfügung vom 20. März 2019 geäußerten Rechtsauffassung nicht mehr festhält. Hiermit hat das Verwaltungsgericht ersichtlich auf die von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin unter dem 1. April 2019 mitgeteilte neue – im Zeitpunkt der Hinweisverfügung noch nicht bekannte – Tatsache reagiert, dass die Klägerin bereits mit Wirkung zum 1. Januar 2019 in das Endamt ihrer Laufbahn befördert worden ist.
3. Die Berufung ist weiterhin nicht wegen der von der Klägerin geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.
Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Februar 2018– 1 A 2517/16 –, juris, Rn. 32, und vom 13. Oktober 2011 – 1 A 1925/09 –, juris, Rn. 31 f., m. w. N.; ferner Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 127, 142 ff., 149 und 151 ff.
In Anwendung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung nicht vor.
a) Nicht klärungsfähig ist zunächst die von der Klägerin als grundsätzlich bedeutsam erachtete Frage,
„1. Welche Form muss die fiktive Nachzeichnung haben, auf die § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG einen Anspruch verschafft?“.
Das Verwaltungsgericht hat den auf die Erstellung einer fiktiven Nachzeichnung (= eines Beurteilungssurrogats) gerichteten Hilfsantrag der Klägerin – von der Klägerin nicht angegriffen – mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgelehnt. Auf die materiell-rechtliche Frage, in welcher Form eine solche zu erstellen wäre, käme es demnach auch in einem Berufungsverfahren nicht an.
b) Hinsichtlich der von der Klägerin als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen– weit gefassten – Fragen,
„2. Resultiert aus § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG ein Anspruch auf Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung?“,
„3. Für den Fall, dass § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG einen Anspruch auf Umsetzung nach Ziffer 2 gewährt: Worauf ist dieser Anspruch genau gerichtet?“,
fehlt es bereits an einer Darlegung der Entscheidungserheblichkeit, soweit ein Anspruch auf Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung aus Sicht der Klägerin darüber hinausgehen sollte, vermögensrechtliche Einbußen wegen der (angeblich) verspäteten Beförderung eines Beamten im Wege der Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung auszugleichen. Lediglich zu einem solchen Anspruch verhält sich ihr diesbezügliches Zulassungsvorbringen. Würden die Fragen der Klägerin so aufgefasst, dass sie sich auf ebendiesen Anspruch beziehen, wären sie nicht klärungsbedürftig. Sie ließen sich – wie bereits unter 1. a) bb) ausgeführt – nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts eindeutig dahingehend beantworten, dass das Benachteiligungsverbot des § 28 BGleiG zwar einen unmittelbaren verschuldensunabhängigen Primäranspruch auf Ausgleich von wegen einer verspäteten Beförderung erlittenen Einbußen enthält, Bundesbeamte – wie die Klägerin – sich aber nicht erfolgreich auf diesen stützen können, um eine erhöhte Besoldung oder Versorgung zu erlangen.
c) Die Frage,
„4. Für den Fall, dass § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG einen Anspruch auf Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung gewährt und diese nicht ordnungsgemäß erfolgt: Erfasst der Anspruch einen Schadensausgleich in laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht?“,
ist nach dem unter 1. a) bb) und soeben unter 3. b) Ausgeführten, soweit entscheidungserheblich (im Falle von Beamten), eindeutig zu verneinen und damit nicht klärungsbedürftig. Die hierauf aufbauenden Fragen,
„5. Für den Fall, dass § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG einen Anspruch auf Schadensausgleich nach Ziffer 4 gewährt: Ist dieser Anspruch verschuldensunabhängig?“,
„6. Für den Fall, dass § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG einen Anspruch auf Schadensausgleich nach Ziffer 4 gewährt: Bedarf dieser Anspruch einer Konkretisierung durch einen vor Klageerhebung an den Dienstherren gerichteten Antrag?“,
7. Für den Fall, dass § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG einen Anspruch auf Schadensausgleich nach Ziffer 4 gewährt und ein Antrag nach Ziffer 6 erforderlich ist:
Ist dieser Antrag in dem außergerichtlichen Antrag an den Dienstherren auf Vornahme bzw. Umsetzung der fiktiven Nachzeichnung (konkludent) enthalten?“,
stellen sich demnach bereits nicht mehr.
e) Die schließlich als grundsätzlich bedeutsam erachtete Frage,
„8. Für den Fall, dass § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG keinen Anspruch auf Schadensausgleich nach Ziffer 4 gewährt: Ist der Schadensausgleich auf die allgemeinen Anspruchsgrundlagen des § 823 Abs. 2 BGB und § 839 BGB, Art. 34 GG zu stützen?“,
ist nicht klärungsbedürftig. Sie ist – wie unter 2. a) bb) (2) und 2. b) ausgeführt – für das verwaltungsgerichtliche Urteil nicht entscheidungserheblich gewesen und wäre dies auch in einem etwaigen Berufungsverfahren nicht. Dass die Klägerin für ein etwaiges Berufungsverfahren erstmalig einen auf Schadensersatzansprüche ausgerichteten Antrag – und damit eine Klageänderung – angekündigt hat, führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Das Zulassungsverfahren dient ausschließlich der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung und knüpft an deren Streitgegenstand an. Dementsprechend kann die Änderung einer Klage im Berufungsverfahren nicht Ziel des Rechtsmittels sein, sondern setzt dessen Zulassung voraus.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. August 2004– 16 A 594/03 –, juris, Rn. 6; und vom 8. Juli 2003– 22 A 1969/01 –, juris, Rn. 12 ff. m. w. N.
4. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen zu den Zulassungsgründen nach § 124 Abs. 2 Nr. 1, – insbesondere – 3 und 5 VwGO weist die Rechtssache auch nicht die behaupteten besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Vor allem können die Erfolgsaussichten des angestrebten Rechtsmittels danach nicht schon als offen bezeichnet werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 28 BGleiG
§ 46 VwVfG
§ 44 VwVfG
§ 10 BPersVG
§ 8 BPersVG
§ 2 BBesG
§ 3 BeamtVG
§ 19 BBesG
§ 120 VwGO
§ 88 VwGO
§ 138 VwGO
§ 75 VwGO
§ 839 BGB
§ 124 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 144 Abs. 4 VwGO
§ 25 Abs. 2 BGleiG
§ 95 Abs. 2 SGB IX
§ 28 Abs.1 BGleiG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 BGleiG
§ 28 Abs. 1 BGleiG
§ 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 78 Satz 2 BetrVG
§ 4 Abs. 3, 5 Abs. 1 BeamtVG
§ 49 Abs. 2 BHO
§ 3 Abs. 1 BBesG
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BBG
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 120 Abs. 2 VwGO
§ 120 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 28 Abs. 1 bzw. Abs. 3 BGleiG
§ 28 Abs. 1 und 3 Satz 1 BGleiG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 A 891/13
2 C 24.18
7 AZR 208/89
7 AZR 676/96
7 AZR 496/99
7 AZR 75/91
2 C 38.95
21 K 09.22
5 B 10.17
1 A 2216/18
9 C 529.93
9 B 56.11
1 A 2740/20
5 B 48.08
1 A 760/22
B 2 U 157/11 B
1 A 2517/16
1 A 1925/09
16 A 594/03
22 A 1969/01