Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-08-28, Aktenzeichen 17 U 132/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0828.17U132.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 23. August 2012 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main - Az. 2-05 O 273/11 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 58.000 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Dezember 2010 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co KG im Nennwert von 100.000 € resultieren und die ohne Zeichnung dieses Fondsanteils nicht eingetreten wären, soweit diese nicht in der Besteuerung der Schadensersatzleistung liegen.
Die gesamte vorstehende Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 9. September 2002 gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Klägers und die weitergehende Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten Instanz hat der Kläger 22% und die Beklagte 78% zu tragen. Von den Kosten der Berufungsinstanz hat der Kläger 48% und die Beklagte 52% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil gegen sie zu vollstreckendenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit seiner Kommanditbeteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbHG & Co KG (im Folgenden: VIP 2) auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger zeichnete nach entsprechender Beratung eines Mitarbeiters der Beklagten am 9. September 2002 eine Beteiligung an dem …fonds VIP 2 im Nennwert von 100.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 3 % (Anlage K1, Bl. 45 d.A.). Konzeptionsgemäß erbrachte der Kläger eine Bareinlage in Höhe von lediglich 55% der Zeichnungssumme (55.000 €) zuzüglich des Agio (3.000 €). Die restlichen 45% sollten in den Folgejahren aus Gewinnen der Gesellschaft dem Kapitalkonto des Klägers gutgeschrieben werden. Im Handelsregister wurde eine Haftsumme in Höhe von 103% des Zeichnungsbetrages (= 103.000 €) eingetragen.
Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts (Anlage K2, Bl. 47 ff. d.A.) sollten 8,90% des Kommanditkapitals sowie das Agio in Höhe von 3% für die Eigenkapitalvermittlung an die … AG fließen (Anlage K2, Seite 34 f. - Bl. 80 f. d.A.). Die Beklagte hatte mit der … AG eine Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung getroffen, nach der die Beklagte eine Provision in Höhe von 8,25% auf die jeweils vermittelte Zeichnungssumme (ohne Agio) erhielt (Anlage K5, Bl. 143 ff. d.A.). Hierüber wurde der Kläger in den mündlichen Beratungsgesprächen, die anhand des Verkaufsprospektes geführt wurden, nicht unterrichtet.
Der Kläger erhielt im Jahr 2002 aus seiner Kommanditbeteiligung eine Verlustzuweisung in Höhe von 92.014 € und im Jahr 2003 eine Verlustzuweisung in Höhe von 1.206 €.
In den folgenden Jahren erhielt der Kläger konzeptionsgemäß Gutschriften auf seinem Kapitalkonto, die er als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu versteuern hatte.
Der Klägerhat - neben anderen Beratungsfehlern - unter anderem geltend gemacht, die Beklagte habe ihn pflichtwidrig nicht über die an sie geflossenen Rückvergütungen unterrichtet. Eine Anrechnung der Steuervorteile komme nicht in Betracht, weil es sich nur um ein „Steuerverschiebemodell“ handele, bei dem dem Kläger die erlangten Steuervorteile nicht dauerhaft verblieben. Die zunächst nicht eingezahlten 45% der Einlage seien in den Jahren zu versteuern, in denen der entsprechende Minusstand des Kapitalkontos nach und nach durch Zuschreibungen aus Gewinnen der Gesellschaft reduziert werde. In den Jahren 2004 bis 2008 seien daher Gewinnzuweisungen in Höhe 34,75% der Zeichnungssumme (= 35.792,50 €) versteuert worden (Bl. 609 d.A. unter Verweis auf das Anschreiben der Fondsverwaltung vom 24. September 2009: Anlage K22, Bl. 614 ff. d.A.). Der Kläger hat behauptet, er hätte das Geld alternativ festverzinslich angelegt und dabei bei einer Laufzeit bis 2011 eine Rendite in Höhe von 4% p.a. erzielen können. Unabhängig davon, habe das Geld in den sieben Jahren von 2002 bis 2009 allein durch die Inflation einen Wertverlust in Höhe von 1,57% p.a. erlitten, der auszugleichen sei. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten gemäß Rechnung vom 2. Dezember 2010 (Anlage K 1d, Bl. 282 f. d.A.) seien entstanden, indem sein Rechtsanwalt die Beklagte mit Schreiben vom 23. November 2010 aufgefordert habe, den geltend gemachten Schaden zu ersetzen (Anlage K1c, Bl. 277 ff. d.A.). Da die Beklagte im Folgenden auf die Einrede der Verjährung verzichtet habe, habe es so ausgesehen, als ob ein Vergleich geschossen werden könne. Die vorgerichtliche Anwaltsrechnung sei vom Kläger ausgeglichen worden (Bl. 665 d.A.).
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat geltend gemacht, die Darstellung der Eigenkapitalvermittlungskosten im Verkaufsprospekt (Anlage K2, Bl. 47 ff. d.A.) sei fehlerfrei; es werde deutlich, dass die … AG auch Dritte - vorliegend die Beklagte - in den Vertrieb einschalten könne. Es handele sich um keine aufklärungspflichtigen Kick-Backs im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Zumindest sei der Prospektinhalt ausreichend und es fehle an einem Verschulden der Beklagten. Zudem hätte der Kläger die Beteiligung auch in Kenntnis der Provision der Beklagten gezeichnet, weil er in Deutschland bei keiner Bank ein Anlageprodukt erhalten hätte, mit dem er sein vordringliches Anlageziel, Steuern zu sparen, ohne eine entsprechende Provisionszahlung an die Bank hätte erreichen können. Schließlich müsse sich der Kläger die Steuervorteile schadensmindernd anrechnen lassen; diese seien außergewöhnlich hoch, weil der Kläger bei Erfolg der Klage nur einen Schadensersatz in Höhe von 55% des Zeichnungsbetrages versteuern müsse, wohingegen er Verlustzuweisungen aus der gesamten Zeichnungssumme erhalten habe. Aus den vorgelegten Steuerbescheiden seien die Gewinnzuschreibungen, die der Kläger in Folgejahren behaupte, nicht ersichtlich. Dass der Kläger in den Jahren 2004 bis 2008 Gewinnzuweisungen in Höhe von 35.792,50 € erhalten habe, werde daher bestritten.
Hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sei die Klage unschlüssig, weil der Kläger keinen gesonderten Auftrag zur vorgerichtlichen Tätigkeit vorgetragen habe. Ein solcher Auftrag sei mangels Aussicht auf Erfolg auch nicht zweckmäßig gewesen, was dem Klägervertreter aus zahlreichen anderen Verfahren gegen die Beklagte den VIP 2 Fonds betreffend auch bekannt gewesen sei.
Der Kläger hat die Beklage auf Zahlung von 58.000 € zuzüglich Zinsen ab dem Anlagezeitpunkt (bis zum 3. Dezember 2010 4% p.a., danach 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz) in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen im Zusammenhang mit der Beteiligung freizustellen hat - jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung. Ferner hat er die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots in Annahmeverzug befinde sowie die Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 2.037,88 € nebst Zinsen.
DasLandgerichthat den Kläger informatorisch angehört. Für den Inhalt wird auf die Sitzungsniederschrift vom 19. Juli 2012 (Bl. 662 ff. d.A.) Bezug genommen.
Mit dem angegriffenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung in Höhe von 49.866,16 € nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen im Zusammenhang mit der Beteiligung freizustellen, jeweils Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung. Zudem hat es die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.880,20 € nebst Zinsen verurteilt.
Das Landgericht hat angenommen, die Beklagte habe ihre Pflicht aus dem Beratungsvertrag verletzt, weil sie den Kläger nicht darüber unterrichtet habe, dass sie Rückvergütungen in einem Gesamtvolumen von 8,25% der Zeichnungssumme erhalte. Die Ausführungen im Prospekt seien nicht ausreichend, weil daraus jedenfalls nicht ersichtlich werde, in welcher Höhe die Beklagte Provisionen erhalte. Unstreitig habe hierüber auch der Berater A nicht unterrichtet. Damit streite für den Kläger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die die Beklagte nicht widerlegt habe. In seiner Anhörung habe der Kläger angegeben, er hätte die Beteiligung nicht gezeichnet, hätte er Kenntnis von den seitens der Beklagten vereinnahmten Provisionen gehabt. Er hätte Provisionen bis zu einer Grenze von 1% akzeptiert. Zwar bestünden Zweifel an dem Wahrheitsgehalt dieser Aussage, die jedoch nicht ausreichten, um den Beweis zu führen, dass sich der Kläger tatsächlich entgegen der Vermutung verhalten hätte. Hinzu komme, dass der Kläger ausweislich der vom ihm gezogenen Parallele zur Ethikkommission bei Ärzten den Sinngehalt des durch die Rückvergütungen entstandenen Interessenkonflikts verstanden habe. Die Kausalitätsvermutung sei auch nicht dadurch widerlegt, dass der Kläger bereits mehrere konzerneigene X-Fonds der Beklagten gezeichnet habe. Für das Ausmaß des Interessenkonflikts mache es nämlich einen Unterschied, ob die Bank nur ein konzerneigenes Produkt verkaufe - wie bei den X-Fonds - oder - wie hier - zusätzlich ein eigenes Provisionsinteresse verfolge. Dieses Provisionsinteresse sei dem Kläger bei den X-Fonds aber genauso wenig erkennbar gewesen wie hier. Die Ansprüche des Klägers seien auch nicht verjährt. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, wann der Kläger von den konkret an die Beklagte geflossenen Provisionen Kenntnis erlangt habe.
Der Kläger müsse sich aber die Steuervorteile anrechnen lassen, weil er im Jahr 2002 Verlustzuweisungen erhalten habe, die über seine Einlageleistung hinausgegangen seien. Der Kläger habe durch die Verlustzuweisungen in den Jahren 2002 und 2003 (insgesamt: 93.220 €) Steuervorteile in Höhe von 46.680,23 € erlangt. Dem stünde ein Steuernachteil durch die Gewinnzuweisungen in den Folgejahren (35.792,50 €) in Höhe von 16.106,62 € gegenüber, so dass dem Kläger eine Steuerersparnis in Höhe von 30.573,61 € verbleibe. Bringe man diese Summe vom begehrten Schadensersatz (58.000 €) in Abzug, so ergebe sich eine an sich zuzusprechende Schadenersatzleistung in Höhe von 27.426,39 €, die dem Kläger nach Versteuerung dieser Schadensersatzleistung verbleiben müsse. Damit sei dem Kläger unter Berücksichtigung einer künftigen Versteuerung mit 45% ein Schadensersatz in Höhe von 49.866,16 € zuzusprechen. Der Vortrag des Klägers zu seinem negativen Kapitalkonto ändere daran nichts; dieser sei unsubstantiiert.
Ein Anspruch des Klägers auf entgangene Anlagezinsen bestehe hingegen nicht, weil durch seine Anhörung widerlegt sei, dass er alternativ festverzinslich angelegt hätte. Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten könne der Kläger aus einem Streitwert von 74.616,16 € verlangen, jedoch nur in Höhe der Regelgebühr (1,3-facher Satz).
Gegen dieses Urteil haben der Kläger Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt.
Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Anrechnung von Steuervorteilen, die Abweisung der Klage hinsichtlich der entgangenen Anlagezinsen und die teilweise Abweisung der vorgerichtlichen Anwaltskosten. Er macht geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt habe, die ihm ausnahmsweise schadensmindernd anzurechnen seien. Dabei habe es seinen Vortrag zum negativen Kapitalkonto gehörswidrig übergangen. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass er ab dem Jahr 2004 Gewinnzuweisungen aus dem VIP 2 Fonds in Höhe von 40.620 € (= 40,62% der Nominalbeteiligung) erlangt und diese auch versteuert habe. Auch wenn er im Jahr 2002 Verlustzuweisungen in Höhe von 92,01% der Nominalbeteiligung (= 92.010 €) und ihm Jahr 2003 Verlustzuweisungen in Höhe von 1,2% der Nominalbeteiligung (= 1.200 €) erlangt habe, seien ihm die daraus resultierenden Steuervorteile dennoch nicht anzurechnen, weil ihm durch die zu versteuernden Gewinnzuweisungen in den Folgejahren keine außergewöhnlich hohen Steuervorteile „verblieben“. In der ersten Instanz seien zwar nur Gewinnzuweisungen in Höhe von 34,75% (= 35.792,50 €) vorgetragen worden, wodurch sich aber am Ergebnis - nämlich kein außergewöhnlich hoher Steuervorteil - nichts ändere.
Zu Unrecht habe das Landgericht dem Kläger die entgangenen Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. gestützt auf dessen informatorische Anhörung nicht zugesprochen. Da diesbezüglich kein richterlicher Hinweis erteilt worden sei, werde insoweit noch Folgendes vorgetragen: Der Kläger habe im Jahr 2000 wie schon zuvor erneut in Pachtland in den neuen Bundesländern investieren wollen. Bereits im Jahr 1994 habe er 4ha und im Jahr 1997 30ha Pachtland gekauft, aus dem er jährlich einen Pachtzins in Höhe von 6.723 € pro Jahr bzw. 9.320 € pro Jahr erwirtschafte, was einer jährlichen Rendite von 5,1% bzw. 7,4% entspreche. Die Flächen seien fungibel, es bestehe ein übersichtlicher Markt, die Grundstückspreise seien mit erheblichen Wertsteigerungen von 100% bzw. 379% „ohne große Unsicherheiten“ realisierbar. Alternativ hätte der Kläger das im VIP 2 Fonds angelegte Geld ebenfalls so investiert.
Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nur in Höhe einer Regelgebühr (1,3-facher Satz) aus einem Streitwert von 74.616,16 € zugesprochen. Im stehe - wie beantragt - ein Anspruch auf Ersatz einer 2,0-fachen Gebühr aus einem Streitwert von 103.000 € zu, die wegen der späteren Anrechnung auf die gerichtliche Gebühr vermindert um eine 0,75-fache Gebühr geltend gemacht werde (= 2.037,87 €). Ein Kürzung auf die Regelgebühr sei nicht angemessen, weil es sich bei Kapitalanlagerecht schon per se um eine schwierige Spezialmaterie handele. Allein die steuerrechtliche Problematik lasse erkennen, dass es sich um eine schwierige Sache handele, sein Anwalt habe Steuerbescheide sichten und Prognosen abgeben müssen. Daher sei eine Gebühr in Höhe von 2,0 angemessen. Es habe ein gesonderter Auftrag zur vorgerichtlichen Tätigkeit bestanden. Die Rechnung sei von ihm - dem Kläger - selbst oder seiner Rechtsschutzversicherung bezahlt worden.
Der Kläger beantragt, unter „Aufhebung und Abänderung“ des am 23. August 2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 58.000 € zuzüglich Zinsen hieraus vom 1. November 2002 in Höhe von 4% bis zum 3. Dezember 2010 und ab dem 4. Dezember 2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu bezahlen;
hilfsweise , die Beklagte zu verurteilen, an ihn 58.000 € zuzüglich Zinsen ab dem 4. Dezember 2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu bezahlen, ohne eine Anrechnung eventueller Steuervorteile vorzunehmen ( Klageantrag zu 1.);
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000 € resultieren und die ohne Zeichnung dieses Fondsanteils nicht eingetreten wären, insbesondere von einer Nachhaftung auf den nicht einbezahlten Teil der Kommanditeinlage in Höhe von 45.000 € ( Klageantrag zu 2. );
Hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allensteuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000 € resultieren, insbesondere von einer Nachhaftung auf den nicht einbezahlten Teil der Kommanditeinlage in Höhe von 45.000 € ( Klageantrag zu 3.);
die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1.) bis 2.) erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 9. September 2002 gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte;
hilfsweise , die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1.) bis 2.) erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der …VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000 € an die Beklagte ( Klageantrag zu 4. );
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000 € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet;
hilfsweise festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000 € in Verzug befindet ( Klageantrag zu 5.);
die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 2.037,88 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen ( Klageantrag zu 6.) .
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit ihrer Anschlussberufung beantragt die Beklagte,
das Urteil das Landgerichts Frankfurt vom 23. August 2012 abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 35.358,87 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 4. Dezember 2010 sowie zur Erstattung außergerichtlicher Kosten verurteilt wurde.
Der Klägerbeantragt,
die Anschlussberufung zurückweisen.
Die Beklagte verteidigt in ihrer Berufungserwiderungdie Anrechnung von Steuervorteilen sowie die Klageabweisung hinsichtlich der entgangenen Anlagezinsen und die teilweise Aberkennung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Mit Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass sich der Kläger die Steuervorteile schadensmindernd anrechnen lassen müsse. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien Steuervorteile anzurechnen, wenn die Verlustzuweisungen den Einlagebetrag überstiegen oder es sich um außergewöhnlich hohe Vorteile handele (BGH, Urteil vom 1 März 2011 - XI ZR 96/09). Beide Fallgruppen bestünden selbstständig nebeneinander. Der Kläger habe aufgrund der korrigierten Festsetzung für die Jahre 2002 und 2003 noch eine Verlustzuweisung in Höhe von 93,2% der Beteiligungssumme erhalten, die über die tatsächlich geleistete Bareinlage (55% der Beteiligungssumme) hinausgehe, so dass die erste Fallgruppe der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfüllt sei.
Zu Recht habe das Landegericht einen Anspruch des Klägers auf Ersatz entgangener Anlagezinsen verneint. Der neue Vortrag zur Investition in Land in den neuen Bundesländern werde bestritten und sei daher als verspätet zurückzuweisen (§ 531 ZPO). Bezeichnenderweise habe der Kläger noch in der Klageschrift behauptet, er hätte das Geld alternativ festverzinslich zu 4% p.a. angelegt.
Mit ihrer Anschlussberufung wendet sich Beklagte zum einen gegen die Höhe der angerechneten Steuervorteile. Sie meint, das Landgericht habe die anzurechnenden Steuervorteile zu Unrecht nur auf 30.573,61 € beziffert. Tatsächlich habe der Kläger in den Jahren 2002 und 2003 aus den Verlustzuweisungen in Höhe von 93.220 € Steuervorteile von 47.770,67 € erzielt - nicht nur 46.680,23 € wie das Landgericht angenommen habe. Aus den vorgelegten Steuerbescheiden ließen sich in den Folgejahren für den hier in Rede stehenden Fonds Gewinnzuweisungen in Höhe von lediglich 11.062,37 € ermitteln, so dass deutlich geringere Steuerbelastungen anzusetzen seien, als das Landgericht angenommen habe. Das Landgericht habe bei seiner Berechnung zu Unrecht die abstrakten Mitteilungsschreiben der Fondsgesellschaft berücksichtigt und nicht die Zahlen aus den konkret vorgelegten Steuerbescheiden. Damit seien Steuervorteile in Höhe von 38.552,62 € anzurechnen, so dass ein zu ersetzender Schaden in Höhe von 19.447,38 € verbliebe und die Beklagte - unter Berücksichtigung der auf diesen Schadensersatz zu leistenden Einkommensteuer auf Grundlage eines Steuersatzes von 45% - allenfalls zum Ersatz eines Betrages in Höhe von 35.358,87 € verpflichtet sei.
Die Beklagte ist der Auffassung, hinsichtlich der behaupteten Gewinnzuweisungen in den Jahren 2004 bis 2010 in Höhe von 40.620 € habe der Kläger seiner sekundären Darlegungslast nicht genügt. Aus den vorgelegten Steuerbescheiden ließen sich nur für die Jahre 2007 und 2008 überhaupt Angaben zu VIP 2 entnehmen (insgesamt 11.067,37 €). Höhere Gewinnzuweisungen habe der Kläger nicht „nachgewiesen“. Die Vortragslast der Beklagten ende, wenn sich den Steuerbescheiden keine Angaben zu VIP 2 entnehmen ließen.
Darüber hinaus greift die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung die Verurteilung zu Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten an.
Sie habe bereits erstinstanzlich darauf hingewiesen, dass kein Auftrag zu außergerichtlichen Geltendmachung ersichtlich sei und ein solcher auch angesichts der dem Klägervertreter bekannten ablehnenden Haltung der Beklagten zu Ansprüchen aus VIP 2 von vorneherein aussichtslos gewesen wäre. Damit habe der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten dargetan. Sie bestreite, dass der Klägervertreter einen Auftrag zur vorgerichtlichen Geltendmachung gehabt habe und dass die Rechnung vom Kläger bezahlt worden sei.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers und die ebenfalls form- und fristgerechte Anschlussberufung der Beklagten haben jeweils zum Teil Erfolg.
A. Berufung des Klägers
Die Berufung des Klägers führt zu einer Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der gesamten Bareinlage nebst Agio in Höhe von 58.000 €, ohne dass sich der Kläger erlangte Steuervorteile schadensmindernd anrechnen lassen muss. Ohne Erfolg wendet sich der Kläger indes gegen die teilweise Klageabweisung hinsichtlich der entgangenen Anlagezinsen und der vorgerichtlichen Anwaltskosten.
1. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem - nicht im Streit stehenden - Beratungsvertrag folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat, so dass dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht (§ 280 Abs. 1 BGB).
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17).
Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne. Der Verkaufsprospekt, der dem Beratungsgespräch zu Grunde lag, weist Kosten der Eigenkapitalvermittlung offen aus. Zudem zahlte der Kläger ein ebenfalls offen ausgewiesenes Agio. Im mündlichen Beratungsgespräch wurde der Kläger nicht darüber aufgeklärt, dass die Beklagte aus diesen Provisionen einen Anteil von 8,25% des Zeichnungsbetrages erhält. Wie der Bundesgerichtshof bezogen auf die VIP 3 und VIP 4 Medienfonds für eine inhaltsgleiche Prospektdarstellung schon mehrfach ausgesprochen hat, ist eine Schilderung entsprechend der Ausführungen auf den Seiten 34 und 35 sowie der Seite 62 des Verkaufsprospekts (Anlage K2, Bl. 80 f. und Bl. 108 d.A.) nicht geeignet, um ordnungsgemäß über die Rückvergütungen der beratenden Bank aufzuklären. Dem Verkaufsprospekt ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovisionen oder des Agios sein sollte. Empfängerin sollte vielmehr ausdrücklich die … AG sein. Den Prospekten lässt sich an keiner Stelle entnehmen, dass die Beklagte von dieser einen Teil der Vertriebsprovisionen erhalten sollte. Das ergibt sich insbesondere auch nicht aus der Tatsache, dass die … AG berechtigt sein sollte, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen (vgl. Seite 62 des Prospekts, Anlage K2, Bl. 108 d.A.). Unabhängig davon, ob damit ersichtlich wird, dass damit die Beklagte gemeint war, ist dem Prospekt jedenfalls nicht zu entnehmen, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Beklagte geflossen sind. Insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung muss nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber ungefragt offen gelegt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22 mwN).
b) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei entsprechend der Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Verschulden der Beklagten angenommen, die sich für eine unterbliebene Aufklärung über die Rückvergütungen im maßgeblichen Zeitpunkt (Jahr 2002) nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff.; BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 25).
c) Die auf die informatorische Anhörung des Klägers gestützte Annahme des Landgerichts, die Beklagte habe die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Dies zieht die Beklagte im Rahmen ihrer Berufungserwiderung und Anschlussberufung auch nicht Zweifel. Insbesondere ergibt sich eine Widerlegung der Vermutung - wie das Landgericht zutreffend ausführt - nicht aus dem Umstand, dass der Kläger zuvor bereits mehrere X-Fonds gezeichnet hatte, weil aus diesen Fondsprospekten ebenfalls nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte Provisionen in Form von Rückvergütungen erlangt. Mit Recht ist das Landgericht weiterhin davon ausgegangen, dass das Festhalten an anderen Fondsbeteiligungen mit Rückvergütungen allenfalls dann als Indiz zur Widerlegung der Vermutung aufklärungsgemäßen Verhaltens herangezogen werden kann, wenn der Anleger - anders als hier - von diesen Rückvergütungen auch Kenntnis erlangt hat.
d) Der Senat schließt sich im Ergebnis auch der Einschätzung des Landgerichts an, dass die Beklagte nicht dargetan hat, dass die subjektiven Voraussetzungen des Beginns der dreijährigen Regelverjährung (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) bereits im Jahr 2007 oder früher vorlagen, mit der Folge dass die Klageerhebung im Jahr 2011 die Verjährung nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hätte hemmen können. Etwas anders ergibt sich auch nicht aus der informatorischen Anhörung des Klägers in der mündlichen Verhandlung erster Instanz. Dort hat er angegeben, nicht gewusst zu haben, dass das Agio an die Beklagte fließt (Bl. 664 d.A.). Selbst wenn man der Aussage des Klägers entnehmen wollte, dass ihm generell bewusst war, dass die ihn beratende Bank etwas verdient, wäre dies nicht ausreichend, um die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns zu erfüllen.
aa) Die erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können.
Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände ( BGH, Urteile vom 11. Januar 2007 - III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 28, vom 19. März 2008 - III ZR 22/07, WM 2008, 1077 Rn. 7 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27). Es kommt auch nicht darauf an, dass der Geschädigte die Rechtswidrigkeit des Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt ( BGH, Urteile vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975 und vom 3. März 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1331). In Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung - wie hier - muss der Geschädigte insbesondere nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Auch insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (BGH, Urteile vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27, vom 2. April 1998 - III ZR 309/96, BGHZ 138, 247, 252, vom 14. März 2002 - III ZR 302/00, BGHZ 150, 172, 186 und vom 11. Januar 2007 - III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 28).
Danach liegen die subjektiven Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn des Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückvergütung bereits dann vor, wenn der Anleger weiß, dass die ihn beratende Bank für den Vertrieb der empfohlenen Kapitalanlage eine Rückvergütung erhält, deren Höhe sie ihm vor seiner Anlageentscheidung nicht mitgeteilt hat; die weitere Kenntnis von der konkreten Höhe der verschwiegenen Rückvergütungen ist nicht erforderlich, um den Verjährungsbeginn auszulösen (BGH, Urteil vom 26. Februar 2012 - XI ZR 498/11, WM 2013, 609 Rn. 29). Die fehlende Kenntnis des Anlegers von der Höhe der Rückvergütung steht allenfalls in solchen Fällen dem Verjährungsbeginn entgegen, in denen die beratende Bank konkrete, jedoch fehlerhafte Angaben zur Höhe der Rückvergütung macht. Denn in diesen Fällen meint der Anleger, über die Höhe der Rückvergütung pflichtgemäß aufgeklärt worden zu sein, weshalb es an der Kenntnis der tatsächlichen Umstände fehlt, aus denen sich die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die beratende Bank ergibt (BGH aaO Rn. 30).
bb) Nach diesen Maßstäben waren auch auf Grundlage der Angaben des Klägers in seiner informatorischen Anhörung die Voraussetzungen des subjektiven Verjährungsbeginns nicht bereits im Zeitpunkt der Zeichnung erfüllt. Anders als in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Februar 2013 zugrunde liegenden Sachverhalt, war dem Kläger nach seinen Angaben gerade nicht bekannt, dass das Agio an die Beklagte fließt. Selbst wenn man den Angaben des Klägers entnehmen wollte, dass ihm bewusst war, dass die Beklagte - wie bei den von ihm geschilderten Aktienkäufen - auch hier Gewinn erzielt (vgl. Bl. 664 d.A.), so wäre dies allein nicht ausreichend, um von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis der Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit Rückvergütungen auszugehen. Das generelle Gewinnerzielungsinteresse der Bank ist auch innerhalb eines Beratungsvertrages nicht aufklärungspflichtig. Eine Aufklärungspflicht ergibt sich nur dann, wenn die beratende Bank in der Art und Weise Gewinn erzielt, dass ein Rückfluss aus offen ausgewiesenen Positionen (z.B. dem Agio) stattfindet. Einen solchen Bezug hat der Kläger zum Zeitpunkt der Anlage hier aber gerade nicht hergestellt.
2. Mit Erfolg wendet sich die Berufung des Klägers jedoch dagegen, dass das Landgericht die steuerlichen Verlustzuweisungen in den Jahren 2002 und 2003 zum Anlass genommen hat, ihm Steuervorteile schadensmindernd anzurechnen. Der Kläger kann als Schaden den durch die Zahlung der Bareinlage nebst Agio erlittenen Vermögensnachteil in Höhe von 58.000 € ersetzt verlangen.
a) Ein Steuervorteil ist dem Geschädigten im Wege der Vorteilsanrechnung dann nicht anzurechnen, wenn und soweit er ihm nicht dauerhaft verbleibt. Ist die Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen, so kann auf Grundlage einer Schätzung regelhaft davon ausgegangen werden, dass die Steuerbarkeit der Ersatzleistung die Steuervorteile kompensiert. Da das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung zu entscheiden hat ( § 287 Abs. 1 ZPO) und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (BGH, Urteile vom 30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350, Rn. 13, vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 13, vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff. und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, so dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (vgl. BGH, Urteile vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 13, vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9 und vom 18. Dezember 2012 - II ZR 259/11, WM 2013, 211 Rn. 10) oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen ( BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 55 und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9).
Ob der Kläger den Schadensersatzbetrag tatsächlich versteuert, ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise ebenso wenig entscheidend wie die Frage, ob die Höhe der geschuldeten Steuer den Steuervorteilen entspricht. Lediglich bei ganz außergewöhnlichen Steuervorteilen wäre eine andere Betrachtungsweise angezeigt. Dafür trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 25 f.; vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 ff.; vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1342 Rn. 43 und vom 18. Dezember 2012 - II ZR 259/11, WM 2013, 211 Rn. 22). Sind daher Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Geschädigte außergewöhnlich hohe Vorteile erlangt hat, ist eine konkrete Berechnung vorzunehmen, die Sache des Schädigers ist; den Geschädigten trifft jedoch eine sekundäre Darlegungslast, weil nur er über die erforderlichen Kenntnisse verfügt. Er ist daher gehalten, die für die Berechnung erforderlichen Daten mitzuteilen (BGH, Urteile vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 26 und vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 45). Kommt er seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt die Behauptung der primär beweisbelasteten Partei als zugestanden (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 26).
b) Danach kommt eine schadensmindernde Anrechnung von Steuervorteilen hier nicht in Betracht. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass dem Kläger angesichts der steuerlichen Nachteile, die er in den Folgejahren (2004 bis 2010) durch Gewinnzuweisungen auf seinem Kapitalkonto hatte, nach Versteuerung der in Rede stehenden Schadensersatzleistung noch außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, so dass eine solche Anrechnung aufgrund der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise (§ 287 Abs. 1 ZPO) ausscheidet.
aa) Unstreitig erlangte der Kläger aus dem VIP 2 Fonds im Jahr 2002 Verlustzuweisungen in Höhe von 92.014 € und im Jahr 2003 Verlustzuweisungen in Höhe von 1.206 €. Damit konnte der Kläger insgesamt Verlustzuweisungen in Höhe von 93.220 € im Rahmen seiner Einkommensteuererklärungen als negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb zur Minderung seines zu versteuernden Einkommens ansetzen. Soweit das Landgericht angenommen hat, dass der Kläger allein aufgrund dieser Verlustzuweisungen in den beiden Anfangsjahren des Fonds auch unter Berücksichtigung der zu versteuernden Schadensersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt habe, die ausnahmsweise zu einer Anrechnung führen, hat es dabei unberücksichtigt gelassen, dass dies nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nur dann der Fall ist, wenn dem Geschädigten - auch unter Berücksichtigung der Versteuerung der Schadensversatzleistung - diese außergewöhnlich hohe Vorteile noch „verbleiben“. Dies ist unter Berücksichtigung der steuerlichen Nachteile, die der Kläger in den Folgejahren der Laufzeit des Fonds (2004 bis 2010) hatte, jedoch gerade nicht der Fall. In den Jahren 2004 bis 2010 erhielt der Kläger nämlich konzeptionsgemäß Gutschriften auf seinem negativen Kapitalkonto, die er als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu versteuern hatte. Diese Gutschriften hatten keine Ausschüttungen an den Kläger zur Folge, sondern minderten nur den „Sollstand“ auf seinem Kapitalkonto, der dadurch bedingt war, dass er zunächst nur 55% der Zeichnungssumme in bar eingezahlt hatte.
Entgegen dem Vorbringen der Beklagten gibt es keinen Grund, die in den Jahren 2004 bis 2010 tatsächlich eingetretenen Steuernachteile bei der Frage, ob eine schadensmindernde Anrechnung von Steuervorteilen geboten ist, unberücksichtigt zu lassen. Nach den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits geklärten Rechtsgrundsätzen kommt eine Anrechnung von Steuervorteilen nur dann in Betracht, wenn Anhaltspunkte dafür bestehenden, dass dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Versteuerung der Schadensersatzleistung immer noch außergewöhnlich hohe Vorteile verbleiben, so dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Dies bedingt naturgemäß, nicht nur die Verlustzuweisungen der ersten beiden Jahre der Fondslaufzeit zu berücksichtigen, sondern die steuerlichen Vorteile und Nachteile, die der Geschädigte bislang hatte, insgesamt in den Blick zu nehmen und diese den künftigen Nachteilen durch die Versteuerung im Wege der Schadensschätzung (§ 287 Abs. 1 ZPO) gegenüber zu stellen. Anders kann nicht beurteilt werden, welche Vorteile dem Kläger verbleiben und ob es unbillig wäre, ihm diese zu belassen.
Anders als die Beklagte meint, handelt es sich bei der vom Bundesgerichtshof genannten Voraussetzungen einer „Verlustzuweisung über dem Einlagebetrag“ (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 55 und vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9) ersichtlich um keine „eigenständige Fallgruppe“, bei der ohne weitere Prüfung eine Anrechnung vorzunehmen ist. Der Bundesgerichtshof benennt diese Konstellation immer nur als Beispielsfall, die Anlass gibt zu prüfen, ob es sich um außergewöhnlich hohe Steuervorteile gehandelt hat (so deutlich BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, Rn. 55). Auch bei dieser „Fallgruppe“ bleibt es aber dabei, dass dem Anleger die durch die Verlustzuweisungen über dem Einlagebetrag (hier: Jahre 2002 und 2003) erlangten außergewöhnlich hohen Vorteile noch dauerhaft verbleiben müssen. Dies ist hier bei der gebotenen Berücksichtigung der Gewinnzuweisungen in den Folgejahren und der Nachteile aus der Versteuerung der Ersatzleistung gerade nicht der Fall.
bb) Der Senat legt dabei - den Abgaben des Klägers folgend - zugrunde, dass dieser in den Jahren 2004 bis 2010 aus dem VIP 2 Fonds zu versteuernde Gewinnzuweisungen in Höhe von 40.620 € erlangte hat, so dass er aus diesem Fonds per Saldo nur Verluste in Höhe von 46.600 € (93.220 € - 46.620 €) steuermindernd geltend machen konnte.
Zur Höhe der erzielten Gewinnzuschreibungen tragen die Parteien allerdings widersprüchlich vor. Der Kläger macht unter Vorlage der Anschreiben der Fondsgesellschaft geltend, in den Jahren 2004 bis 2010 Gewinnzuschreibungen in Höhe von 40,62% seiner Nominalbeteiligung (= 40.620 €) erlangt zu haben (Anlagenkonvolut K 2.2, Bl. 780 ff. d.A.). Aus diesen Anschreiben vom 30. September 2008, 24. April 2009, 30. September 2010 und 20. Oktober 2011 sind Gewinnzuweisungen in Höhe von 0,6% (Jahr 2004), 3,6% (Jahr 2005), 19,5% (Jahr 2006), 11,03% (Jahr 2007), 0,038% (Jahr 2008), 0,94% (Jahr 2009) und 4,93 % (Jahr 2010) - insgesamt also 40,63% - ersichtlich.
Die Beklagte beanstandet in diesem Zusammenhang jedoch, dass sich nur anhand zwei der vom Kläger vorgelegten Steuerbescheide (Anlage K20, Bl. 398 ff. d.A.) - nämlich für das Jahr 2007 in Höhe von 11.034,24 € und für das Jahr 2008 in Höhe von 28,18 € - auch nachvollziehen lasse, dass die dort veranschlagten Einkünfte aus Gewerbebetrieb dem hier in Rede stehenden Fonds zuzuordnen seien, so dass sie bestreitet, dass der Kläger darüber hinausgehende Gewinnzuweisungen aus diesem Fonds gehabt hat. Dieses „Bestreiten“ der primär beweisbelasteten Beklagten ist jedoch unbehilflich. Anders als die Beklagte meint, hat der Kläger durch die Benennung der in jedem Jahr erzielten zu versteuernden Gewinnzuweisungen unter Vorlage der entsprechenden Anschreiben der Fondsgesellschaft seiner sekundären Darlegungslast genügt, so dass der gegenteilige Parteivortrag der primär beweisbelasteten Beklagten (Gewinnzuweisungen in Höhe von lediglich 11.062,37 €) nicht als zugestanden gilt. Anhand der vom Kläger mitgeteilten Zahlen lässt sich unschwer ermitteln, ob ihm außergewöhnlich hohe Vorteile verbleiben. Zu weitergehendem Vortrag ist der Kläger im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast nicht verpflichtet. Die Beklagte lässt außer Acht, dass die Beweislast für den Anfall außergewöhnlich hoher Vorteile bei ihr verbleibt. Der Kläger ist also nicht gehalten, den Beweis zu führen, dass seine Angaben richtig sind. Ebenso wenig muss er den Nachweis führen, dass er die Gewinnzuweisungen bereits versteuert hat. Die vom Kläger vorgelegten Steuerbescheide für die Jahre 2004 bis 2009 (Anlage K20, Bl. 398 ff. d.A.) ziehen die Richtigkeit seiner Angaben über die Höhe der Gewinnzuweisungen auch nicht in Zweifel. Dass sich die einzelnen Zahlen für VIP 2 in den meisten Steuerbescheiden nicht wieder finden lassen, erklärt sich ohne weiteres damit, dass der Kläger - wie aus den Erläuterungen der Steuerbescheide hervorgeht - mehrere Fondsbeteiligungen hält, so dass sich bei der Festsetzung zur Einkunftsart „Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ immer nur der Gesamtbetrag für alle gewerblichen Einkünfte wiederfinden kann. In den Steuerbescheiden für die Jahre 2007 und 2008 ist eine Zuordnung zu einzelnen Fonds deshalb möglich, weil es dort ergänzende Erläuterungen gibt (vgl. Bl. 532 d.A. und Bl. 546 R d.A.). Der Umstand, dass diese ergänzenden Erläuterungen in anderen Bescheiden fehlen, stellt die Richtigkeit der klägerischen Angaben zu den in diesen Jahren erzielten Gewinnzuweisungen nicht in Frage. Nach alledem vermochte die Beklagte den ihr obliegenden Beweis, dass der Kläger - wie sie behauptet - aus dem VIP 2 Fonds nur in den Jahren 2007 und 2008 überhaupt Gewinne in einer Gesamthöhe von 11.062,37 € erzielt hat, nicht zu führen.
cc) Anders als das Landgericht angenommen hat, liegen damit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dem Kläger auch unter Berücksichtigung einer Versteuerung der Schadensersatzleistung von 58.000 € noch „außergewöhnlich hohe“ Steuervorteile verbleiben. Stellt man die negativen und positiven Einkünfte aus dem Fonds gegenüber, so hat der Kläger per Saldo aus dem VIP 2 Fonds Verluste in Höhe von 46.600 € (93.220 € - 40.620 €) steuermindernd geltend machen können. Im Gegenzug muss er jedoch bei einem Medienfonds, der Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG), auch die nun in Rede stehende Schadensersatzleistung in Höhe von 58.000 € künftig als Betriebseinnahme versteuern, so dass die Vermutung greift, dass sich die steuerlichen Vorteile, die er aus den Verlustzuweisungen in Höhe von 46.600 € in der Vergangenheit erlangt hat, mit den Nachteilen kompensieren, die er aus der künftigen Versteuerung der Schadensersatzleistung (58.000 €) haben wird (§ 287 Abs. 1 ZPO).
dd) Im Rahmen der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise ist unerheblich, ob der Kläger die Schadensersatzleistung weiterhin mit dem Spitzensteuersatz wird versteuern müssen. Der Bundesgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass die Absenkung des Spitzensteuersatzes und die Verschlechterung der Einkommenssituation des Geschädigten nicht geeignet sind, um „außergewöhnlich hohe“ Steuervorteile zu begründen. Diese Umstände weisen keinen inneren Bezug zur Schädigungshandlung auf; ihre Berücksichtigung würde den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 Rn. 53 f.; Schlick, WM 2011, 154, 161). Eine Berücksichtigung der Veränderung im individuellen Steuersatz wäre mit der pauschalisierenden Betrachtungsweise der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die es gestützt auf § 287 ZPO gerade hinnimmt, dass sich einzelne Umstände der konkreten Besteuerung in der Zeit zwischen der Zeichnung der Anlage und der Geltendmachung der Schadensersatzleistung ändern und Steuervorteil und Steuernachteil im Einzelfall nicht deckungsgleich sind, nicht zu vereinbaren. Diese Rechtsprechung verfolgt gerade den Zweck, bei Besteuerung der Ersatzleistung den mit einer konkreten Berechnung des Steuervorteils wegen der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Zeiträumen verbundenen unverhältnismäßigen Aufwand zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 30).
ee) Nach alledem hat eine Anrechnung der Steuervorteile hier zu unterbleiben, so dass dem Kläger auf seine Berufung hin ein Schadensersatz in Höhe von 58.000 € zuzusprechen ist.
3. Ohne Erfolg wendet sich der Kläger indes gegen die Abweisung seiner Klage auf Ersatz entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. aus 58.000 € für die Zeit vom 1. November 2002 bis 3. Dezember 2010. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Kläger diesen Betrag nicht unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) ersetzt verlangen kann.
a) Zwar ist einem Anleger, der durch unrichtige Angaben zu einer Kapitalanlage bewogen worden ist, neben dem erlittenen Kapitalverlust auch der Schaden zu ersetzen, der sich typischerweise daraus ergibt, dass das Kapital in dieser Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre, sondern zu einem üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 64). Der Geschädigte ist jedoch darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, wobei ihm bei einer abstrakten Schadensberechnung die Beweiserleichterung des § 252 Satz 2 BGB zu Gute kommt, die die Regelung des § 287 ZPO ergänzt (BGH, Urteile vom 24. April 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1118 Rn. 13 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 64). Der Anleger muss nur darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre, wobei an diese Darlegung keine zu strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 64).
Dies rechtfertigt allerdings nicht die Annahme eines (zu schätzenden) Mindestschadens unabhängig vom konkreten Parteivortrag (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 63). Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kann gerade nicht mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass eine Anlage überhaupt einen Gewinn abwirft. Erst Recht gilt dies für eine Verzinsung in Höhe von 4% im Jahr (BGH, Urteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 17).
b) Auf Grundlage dieser Maßstäbe teilt der Senat die Annahme des Landgerichts, dass eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO auf Grundlage des Vorbringens des Klägers auch unter Berücksichtigung der erleichterten Voraussetzungen des § 252 Satz 2 BGB nicht möglich ist. Sein zunächst schriftsätzlich gehaltener Vortrag, er hätte das Geld alternativ festverzinslich zu 4% p.a. mit einer Laufzeit bis 2011 angelegt (Bl. 43 d.A.), ist durch seine informatorische Anhörung vor dem Landgericht überholt. Dort hat er angegeben, er hätte für das Geld andernfalls Land in den neuen Bundesländern gekauft (Bl. 664 d.A.). Diesen korrigierten Vortrag führt die Berufung nun dahingehend weiter aus, dass der Kläger bereits in den Jahren 1994 und 1997 Pachtland in den neuen Bundesländern gekauft hat, wobei er aus dem jährlichen Pachtzins eine Rendite von 5,1% bzw. 7,4% p.a. erzielt. Dies bietet jedoch keine ausreichende Schätzgrundlage, um davon auszugehen, dass der Kläger auch mit jedem anderen beliebigen Grundstück in den neuen Bundesländern eine Rendite in einer bestimmten Höhe erwirtschaftet hätte. Damit legt der Kläger auch in der Berufungsinstanz keine Umstände dar, die es dem Senat ermöglichen, die Höhe eines möglichweise entgangenen Gewinns im Sinne des § 252 BGB zu schätzen.
Zudem hat die Beklagte die alternative Investition in Ackerland bestritten, so dass das neue Vorbringen zu den Ertragserwartungen aus der Investition in Ackerland zudem gar nicht berücksichtigungsfähig wäre (§ 531 ZPO). Zwar hat der Kläger in der ersten Instanz schon in seiner informatorischen Anhörung behauptet, er hätte ansonsten „Land in den neuen Bundesländern“ gekauft. Dort wurde aber mit keinem Wort ein entgangener Gewinn darauf gestützt, so dass der Vortrag zu den Renditechancen nicht nur den bereits gehaltenen Vortrag konkretisiert, sondern „neu“ im Sinne des § 531 ZPO ist. Erstinstanzlich wurde der entgangene Gewinn allein mit einer behaupteten alternativen Festgeldanlage begründet, die der Kläger jedoch gerade nicht bestätigt hat. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht in diesem Zusammenhang eine richterliche Hinweispflicht verletzt haben könnte, so dass kein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorliegt (zu Nebenforderungen vgl. zudem § 139 Abs. 2 ZPO).
Ein entgangener Gewinn ist dem Kläger auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Inflationsausgleichs in Höhe von 1,57% p.a. zuzusprechen. Selbst wenn man davon ausginge, dass der Kläger das Geld ansonsten in Land investiert hätte, verwirklicht sich mit der Verringerung der Kaufkraft ein allgemeines Risiko, für das die Beklagte zumindest unter dem Gesichtspunkt „Schutzzweck der verletzten Norm“ nicht einzustehen hat.
4. Ebenfalls keinen Erfolg hat die Berufung des Klägers soweit er einen präzisierenden Feststellungsausspruch begehrt, der klarstellt, dass die Beklage ihn „insbesondere von einer Nachhaftung auf den nicht eingezahlten Teil der Kommanditeinlage freizustellen hat“. Das Landgericht hat dem dort gestellten Feststellungsantrag, dass die Beklagte den Kläger von allen wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteilen freizustellen hat, die sich mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung ergeben, soweit diese nicht in der Besteuerung der Ersatzleistung liegen, bereits stattgegeben. Dieser Ausspruch ist also nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens, weil der Kläger durch das angegriffene Urteil insoweit nicht beschwert ist und die Beklagte dies mit ihrer Anschlussberufung nicht angreift. Für den in der Berufungsinstanz neu gestellten Feststellungsantrag (Haupt- und Hilfsantrag) fehlt dem Kläger jedoch das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Schäden aus einer eventuellen Nachhaftung unzweifelhaft bereits von dem Feststellungsausspruch des Landgerichts erfasst sind, wie beide Parteien nicht in Zweifel ziehen.
Wie vom Landgericht bereits ausgesprochen, erfasst dieser Feststellungsausspruch zur Freistellung von steuerlichen Nachteilen nicht die steuerlichen Nachteile, die aus der Einkommensbesteuerung der im Urteil zugesprochenen Schadensersatzleistung resultieren. Diese Nachteile, die bereits abschließend im Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile berücksichtigt wurden, muss der Kläger nun selbst tragen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 240/10, juris Rn. 34; BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).
5. Auf den dahingehenden Antrag ist festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der Fondsbeteiligung sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Annahmeverzug befindet. Aus den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung (S. 10) ergibt sich, dass das Landgericht der Klage insoweit - zu Recht - stattgeben wollte. Dass ein entsprechender Ausspruch im Tenor unterblieb, beruht offensichtlich auf einem Versehen.
6. Ohne Erfolg wendet sich der Kläger gegen die teilweise Abweisung seiner Klage auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.037,88 €.
Zwar hat der Schädiger als durch das Schadensereignis adäquat kausal verursacht auch solche Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren ( BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 70 mwN).
Der Kläger ist für den Anfall entsprechender Kosten jedoch beweisfällig geblieben. Ein Anspruchsschreiben, wie es der Kläger mit Anlage K1c (Bl. 277 d.A.) vorgelegt hat, kann auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen und wäre in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG abgegolten (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG; BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - XI ZR 199/11, juris Rn. 31). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstanden ist, hängt vielmehr von Art und Umfang des vom Kläger erteilten Mandats ab, wobei ein nur bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG allerdings nicht entgegenstünde (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - XI ZR 199/11, juris Rn. 31). In jedem Fall ist der Kläger aber gehalten, zu Art und Umfang des erteilten Mandats vorzutragen, um die Schlüssigkeit seines Antrags auf Ersatz einer vorgerichtlichen Gebühr nach Nr. 2300 VV RVG beurteilen zu können. Soweit der klägerische Anwalt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat versichert hat, vorgerichtlich mandatiert gewesen zu sein, hat er diese - von der Beklagten ausdrückliche bestrittene Behauptung - nicht unter Beweis gestellt.
Dem Kläger kann ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten, die ihm unter dem 2. Dezember 2010 in Rechnung gestellt wurden (Anlage K 1d, Bl. 282 d.A.), jedoch noch aus einem anderen Grund nicht zugesprochen werden. Die Beklagte hat bestritten, dass der Kläger diese Rechnung beglichen hat. Aus einer Zahlungsanzeige im gerichtlichen Verfahren (Bl. IV d.A.) ergibt sich, dass Vorschuss seitens einer Rechtsschutzversicherung eingezahlt wurde. Auf die entsprechende Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung war der Klägervertreter nicht in der Lage zu sagen, ob die unter dem 2. Dezember 2010 in Rechnung gestellten Gebühren vom Kläger oder von dessen Rechtsschutzversicherung bezahlt worden sind.
Im letzteren Fall wäre ein möglicher Ersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Ersatz vorgerichtlicher Kosten jedoch gemäß § 86 Abs. 1 VVG auf die Rechtsschutzversicherung übergegangen. Die in der mündlichen Verhandlung mitgeteilte Einschätzung des Klägervertreters, „seines Erachtens sei die Rechtsschutzversicherung mit der Geltendmachung einverstanden“, bietet keine Grundlage einer Verurteilung zur Zahlung an den Kläger. Daraus ergibt sich weder, dass die Rechtsschutzversicherung tatsächlich eine Ermächtigung zur Prozessführung des Klägers in eigenem Namen erteilt hat (gewillkürte Prozessstandschaft), noch dass diese darüber hinaus auch eine Einziehungsermächtigung in der Weise enthält, dass der Kläger - wie beantragt - Zahlung an sich verlangen kann (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, 29. Aufl. ZPO, Vor § 50 Rn. 45, Rn. 51, Rn. 53).
Ein Schriftsatznachlass zur weiteren Darlegung, wer die Rechnung beglichen hat, war dem Klägervertreter auf seinen dahingehenden Antrag nicht einzuräumen. Beim Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten handelt es sich um eine Nebenforderung um Sinne des § 4 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO, bei der das Gericht nicht gehindert ist, seine Entscheidung auch ohne richterlichen Hinweis und ergänzende Stellungnahmemöglichkeit auf bislang nicht erörterte Punkte zu stützen (§ 139 Abs. 2 ZPO). Überdies ist die Frage, wer die Rechnung beglichen hat, nicht entscheidungserheblich, weil der Kläger - wie bereits dargelegt - hinsichtlich der Frage der vorgerichtlichen Mandatierung beweisfällig geblieben ist.
7. Der Zinsausspruch hinsichtlich der Verpflichtung zur Erstattung der Bareinlage in Höhe von 58.000 € beruht auf § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat die Beklagte mit dem vorgerichtlichen Mahnschreiben vom 23. November 2010 unter Fristsetzung bis 3. Dezember 2010 in Verzug gesetzt (Anlage K 1c, Bl. 277 ff. d.A.).
B. Anschlussberufung der Beklagten
1. Aus dem eben Gesagten ergibt sich, dass dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten zusteht, so dass die Klage auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 2.037,88 € auf die Anschlussberufung der Beklagten in vollem Umfang abzuweisen ist.
2. Keinen Erfolg hat die Anschlussberufung der Beklagten jedoch soweit sie damit eine noch höhere Anrechnung von Steuervorteilen erstrebt.
Wie bereits im Einzelnen dargelegt und begründet hat eine schadensmindernde Anrechnung von Steuervorteilen ganz zu unterbleiben.
C. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Für die Kosten erster Instanz war das anteilige Unterliegen des Klägers hinsichtlich der entgangenen Anlagezinsen (4% p.a. aus 58.000 € für die Zeit vom 1. November 2002 bis 3. Dezember 2010 = ca. 18.755 €) und vorgerichtlichen Anwaltskosten (= 2.037,88 €) anteilig zu berücksichtigen. Auch wenn es sich dabei um Nebenforderungen gehandelt hat, so dass keine Mehrkosten ausgelöst wurden, war die Zuvielforderung nicht verhältnismäßig geringfügig (ca. 10% der Gesamtforderung) im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Dies gilt ebenso für Berufungsinstanz. Auch hier liegt der Wert des anteiligen Unterliegens hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten und entgangenen Anlagezinsen bezogen auf den in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlichen Teil der Hauptforderung (8.133,84 € Berufung des Klägers + 14.507,29 € Anschlussberufung der Beklagten) oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711, § 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die maßgebliche Rechtsfrage, dass eine Anrechnung der Steuervorteile in den Fällen, in denen die Ersatzleistung zu versteuern ist, ausnahmsweise nur dann in Betracht kommt, wenn dem Anleger auch unter Berücksichtigung der Versteuerung der Ersatzleistung noch außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, so dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung abschließend geklärt. Soweit sich die Beklagte auf andere Entscheidungen des OLG Frankfurt am Main und des Kammergerichts bezieht (OLG Frankfurt, Urteil vom 11. Juni 2012 - 23 U 136/11, Anlage BE1, Bl. 461 ff. d.A.; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 12. Oktober 2012 - 19 U 170/12, Anlage B2, Bl. 480 ff. d.A.; Kammergericht, Urteil vom 30. Januar 2012 - 24 U 67/11, Anlage BE3, Bl. 490 ff. d.A.), die für den hier in Rede stehenden Fonds in den dort zu entscheidenden Fällen in Subsumption derselben höchstrichterlichen Rechtsprechungsgrundsätze das Vorliegen außergewöhnlich hoher Vorteile bejaht haben, wurden dort keine abweichenden Rechtssätze aufgestellt, die der höchstrichterlichen Klärung zugeführt werden könnten oder müssten.
Dies gilt insbesondere auch für die Entscheidung des OLG München (Urteil vom 13. Mai 2011 - 5 U 4349/10, BKR 2010, 304), auf die sich das Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 11. Juni 2012 bezieht. Bei dem dort in Rede stehenden Immobilienfonds vermochte das Oberlandesgericht bereits nicht festzustellen, dass Gewinne der Gesellschaft in den Folgejahren zu steuerlichen Nachteilen des Anlegers geführt haben (OLG München aaO S. 306).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 531 ZPO
§ 287 ZPO
§ 252 BGB
§ 713 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§ 252 Satz 2 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG
§ 86 Abs. 1 VVG
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2011, 925
WM 2012, 1337
WM 2010, 1694
WM 2011, 1506
BGHZ 170, 260
WM 2008, 1077
WM 2008, 1346
WM 1999, 974, 975
WM 2005, 1328, 1331
BGHZ 138, 247, 252
BGHZ 150, 172, 186
WM 2013, 609
WM 2008, 350
WM 2008, 1757
BGHZ 186, 205
WM 2011, 740
WM 2013, 211
WM 2010, 1641
WM 2010, 1310
WM 2012, 1342
WM 2011, 154, 161
WM 2012, 1188
WM 2012, 1118
WM 2012, 1293
05 O 273/11
XI ZR 96/09
XI ZR 191/10
XI ZR 262/10
XI ZR 308/09
III ZR 302/05
III ZR 22/07
XI ZR 319/06
IX ZR 30/98
III ZR 353/04
III ZR 309/96
III ZR 302/00
XI ZR 498/11
V ZR 284/06
VII ZR 215/06
III ZR 336/08
II ZR 259/11
II ZR 30/09
II ZR 75/10
III ZR 336/08 R
XI ZR 360/11
XI ZR 240/10
XI ZR 199/11
23 U 136/11
19 U 170/12
24 U 67/11
5 U 4349/10