Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-08-19, Aktenzeichen 9 Sa 1817/09
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2010:0819.9SA1817.09.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 03. September 2009 - 1 Ca 215/09 - abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung der Beklagten vom 27. März 2009 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 31. März 2009 aufgelöst worden ist. Im Übrigen werden die Feststellungsanträge zurückgewiesen.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen Vertragsbedingungen als Fotosetzer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiter zu beschäftigen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 4/5, der Kläger zu 1/5.
Die Revision wird für die Beklagte zugelassen, für den Kläger nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte betreibt am Standort A eine Druckerei mit 44 Arbeitnehmern. Die Beklagte wendet in ihrem Betrieb den Manteltarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer der Druckindustrie im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland an. Wegen der persönlichen Daten des Klägers wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Unter dem Datum des 24. März 2009 schlossen die Beklagte und der in ihrem Betrieb gebildete Betriebsrat einen Interessenausgleich sowie einen Sozialplan ab. Der Interessenausgleich sieht im § 1 eine Reduzierung des Personalbestands um 11 Mitarbeiter auf 33 Arbeitnehmer vor. Dies soll durch den Abbau der Abteilungsleiterebene um zwei technische Angestellte sowie durch den Abbau des Personalbestands um weitere neun Mitarbeiter erreicht werden. § 2 regelt, dass den betroffenen Mitarbeitern betriebsbedingte Beendigungskündigungen unter Beachtung der jeweils geltenden Kündigungsfristen ausgesprochen werden sollen und dass die Sozialauswahl zwischen den vergleichbaren Mitarbeitern abteilungsbezogen nach Berufsgruppen erfolgt. Die Sozialauswahl soll im Übrigen nach einem Punktesystem erfolgen. In § 3 des Interessenausgleichs heißt es, dass der Betriebsrat im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen auch gemäß § 17 Abs. 2 KSchG rechtzeitig schriftlich unterrichtet wurde und dieser Interessenausgleich zugleich als Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG gilt. Dem Interessenausgleich angefügt ist als Anlage 1 eine Liste, in der die 11 betroffenen Arbeitnehmer namentlich benannt sind. Die Anlage 2 zum Interessenausgleich enthält die Namen sämtlicher 44 Arbeitnehmer. Im zeitgleich abgeschlossenen Sozialplan ist die Zahlung von Abfindungen geregelt.
Mit Schreiben vom 27. März 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich fristgemäß mit Wirkung zum 31. Oktober 2009. Mit Schreiben vom 31. März 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger erneut ordentlich fristgemäß mit Wirkung zum 31. Oktober 2009. Beide Kündigungsschreiben enthalten einen übereinstimmenden Text. Mit Schreiben vom 1. April 2009 bestätigte die Agentur für Arbeit B der Beklagten, dass ihre Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG am 27. März 2009 unvollständig und somit unwirksam eingegangen sei. Die fehlende Anlage zur Anzeige von Entlassungen sei am 31. März 2009 telefonisch nach Rücksprache ergänzt worden, sodass ab diesem Tag eine vollständige Anzeige vorliege.
Mit seiner am 16. April 2009 bei Gericht eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses gewandt. Er ist der Auffassung gewesen, die Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt, dass dem Interessenausgleich eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG zugrunde liege. Er ist des Weiteren der Ansicht gewesen, für die Kündigung läge kein ausreichender betriebsbedingter Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vor. Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass die Auftragslage bei der Beklagten ohnehin ständig schwanke, so dass es immer Phasen gebe, in denen es weniger zu tun gebe und dann auch wieder Auftragsspitzen. Diese schwankende Auftragslage bestehe seit längerer Zeit unverändert. Eine Reduzierung der Belegschaft um rund ¼ sei bei gleichbleibender Auftragslage nicht möglich. Dies gelte insbesondere für den Bereich des Satzes, in dem aufgrund der vorgenommenen Kündigungen pro Woche ca. 160 Arbeitsstunden entfielen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass in der Vergangenheit sogar hin und wieder Überstunden angeordnet worden seien, sei eine so drastische Reduzierung nicht umsetzbar. Der Kläger hat schließlich die getroffene Sozialauswahl für grob fehlerhaft gehalten. Die grobe Fehlerhaftigkeit ergebe sich zum einen aus dem Umstand, dass die Sozialauswahl ausdrücklich abteilungsbezogen durchgeführt worden sei, zum anderen stelle sich das angewandte Punktesystem als unausgewogen dar. Die Unterhaltspflichten würden deutlich zu hoch bewertet. Im Übrigen sei die Kündigung vom 31. März 2009 unwirksam, weil der Betriebsrat vor Ausspruch dieser Kündigung nicht angehört worden sei. Da der Betriebsrat gemäß § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG vor jeder Kündigung anzuhören sei, hätte die Beklagte diesen vor Ausspruch der Kündigung vom 31. März 2009 erneut anhören müssen. Schließlich seien die Kündigungen wegen unterbliebener bzw. fehlerhafter Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG unwirksam. Aus dem Schreiben der Agentur für Arbeit B vom 1. April 2009 ergebe sich, dass bei Ausspruch der Kündigung vom 27. März 2009 nur eine unvollständige und damit unwirksame Massenentlassungsanzeige vorgelegen habe, aber auch, dass bei Ausspruch der Kündigung vom 31. März 2009 noch immer keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige vorgelegen habe. Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass in dem Schreiben erklärt werde, dass die fehlende Anlage telefonisch nach Rücksprache ergänzt worden sei. Das Schreiben der Agentur für Arbeit dokumentiere damit einen Formfehler, da die Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG schriftlich zu erfolgen habe. Der Kläger ist schließlich noch der Auffassung gewesen, die Kündigung vom 31. März 2009 sei auch deshalb unwirksam, weil sie vor Ablauf der in § 18 KSchG geregelten Entlassungssperre ausgesprochen worden sei.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. März 2009 nicht aufgelöst worden ist und über den 31. Oktober 2009 hinaus fortbesteht; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 31. März 2009 nicht aufgelöst worden ist und über den 31. Oktober 2009 hinaus fortbesteht; 3. für den Fall, dass das Gericht den Klageanträgen zu 1 und zu 2 stattgibt, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Vertragsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, aufgrund anhaltend schlechter wirtschaftlicher Situation, die sich in operativen Verlusten in den Jahren 2007 und 2008 dokumentiere, habe sie sich zu einem erheblichen Personalabbau gezwungen gesehen. Sie habe seit dem Jahre 2005 eine Reihe von Aufträgen verloren.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Gießen hat die Klage durch Urteil vom 3. Sept. 2009 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung vom 31. März 2009 sei wirksam. Der Kläger habe hinsichtlich der gesetzlichen Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung gemäß § 1 Abs. 5 KSchG den Beweis des Gegenteils nicht geführt, wobei dem Interessenausgleich eine Betriebsänderung zugrunde liege. Die Sozialauswahl sei nicht grob fehlerhaft.
Die Kündigung vom 31. März 2009 sei auch nicht deshalb rechtsunwirksam, weil keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG vorgelegen habe. Die Massenentlassungsanzeige sei ordnungsgemäß erfolgt. Aus dem Schreiben der Agentur für Arbeit vom 1. April 2009 ergebe sich zwar, dass die Anzeige aus Sicht der Agentur für Arbeit unvollständig eingegangen sei. Die Agentur für Arbeit bestätige aber ausdrücklich, dass eine noch fehlende Anlage am 31. März 2009 ergänzt worden sei. Die Tatsache, dass diese Ergänzung telefonisch erfolgt sei, sei unschädlich. Wenn die Agentur für Arbeit die mündliche Ergänzung einer grundsätzlich schriftlich vorliegenden Massenentlassungsanzeige akzeptiere, so müsse sich der betroffene Arbeitgeber darauf verlassen können. Die Kündigung vom 31. März 2009 sei schließlich nicht wegen fehlender oder fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam, weil der Betriebsrat zwischen dem 27. und dem 31. März 2009 nicht noch einmal zu der Kündigung angehört worden sei. Die Beklagte habe dem Kläger innerhalb weniger Tage zwei vom Text her identische Kündigungsschreiben zukommen lassen. Die Kündigung vom 27. März 2009 sei mit der unter dem Datum des 31. März 2009 ausgesprochenen Kündigung lediglich bestätigt bzw. wiederholt worden. Die Beklagte habe mit dieser wiederholenden Kündigung lediglich auf den Umstand reagiert, dass ihr seitens der Agentur für Arbeit mitgeteilt worden sei, dass die Massenentlassungsanzeige nicht vollständig gewesen sei. Die Beklagte habe keinen echten neuen Kündigungsentschluss gefasst, sondern vielmehr nur die zuvor mit dem Betriebsrat ausführlich erörterte Kündigungsabsicht umgesetzt. Aus § 3 des Interessenausgleichs ergebe sich, dass beide Betriebsparteien davon ausgegangen seien, dass die Kündigung letztlich erst nach Erstattung einer vollständigen Massenentlassungsanzeige ausgesprochen werden solle. Der einzige Grund, weshalb die Beklagte hier innerhalb weniger Tage eine zweite Kündigung ausgesprochen habe, sei in dem Umstand zu sehen, dass die Beklagte irrtümlich davon ausgegangen sei, bereits am 27. März 2009 eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet zu haben. Damit habe die Beklagte mit der wiederholenden Kündigung vom 31. März 2009 aber lediglich das mit dem Betriebsrat ausführlich Erörterte und im Rahmen des Interessenausgleichs Geregelte nachvollzogen. Hier vor Ausspruch der weiteren Kündigung eine erneute Anhörung des Betriebsrats zu fordern, käme einer puren Förmelei gleich.
Die Kündigung vom 27. März 2009 dürfte wegen nicht ordnungsgemäßer Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG unwirksam sein. Da es sich bei der unmittelbar nachfolgenden Kündigung vom 31. März 2009 jedoch lediglich um eine wiederholende Kündigung handele, die das Arbeitsverhältnis zum selben Zeitpunkt beende, sei die Klage dennoch vollständig abzuweisen.
Gegen dieses ihm am 8. Okt. 2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 9. Nov. 2009, einem Montag, Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 8. Jan. 2010 an diesem Tag per Telefax begründet.
Der Kläger rügt u.a., soweit das Arbeitsgericht die Auffassung vertrete, der betroffene Arbeitgeber müsse sich auf die Mitteilung der Agentur für Arbeit verlassen können, so sei dies unrichtig. Es gebe insoweit keinen Vertrauensschutz des Arbeitgebers. Es gebe nur eine rechtswirksame oder rechtsunwirksame Anzeige. Da eine nach § 17 KSchG anzeigepflichtige Entlassung aufgrund der Zahl der ausgesprochenen Kündigungen durch den Arbeitgeber vorliege, ohne dass vorher eine wirksame Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet worden sei, sei die Kündigung vom 27. März 2009 unwirksam.
Zu der Kündigung vom 31. März 2009 sei der Betriebsrat überhaupt nicht angehört worden, weil die Betriebsratsanhörung zur Kündigung vom 27. März 2009 durch deren Ausspruch verbraucht gewesen sei. Nach § 102 BetrVG bedürfe jede Kündigung der Anhörung des Betriebsrats. Das gelte auch dann, wenn der Arbeitgeber die Kündigung auf den gleichen Sachverhalt stütze und wiederhole. Bereits die Wiederholung einer Kündigung wegen eines Formfehlers stelle eine neue Kündigung dar. Auch in den Fällen, in denen der Arbeitgeber wegen Bedenken gegen die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vorsorglich erneut kündige, bedürfe es einer erneuten Anhörung des Betriebsrates. Eine Ausnahme von dem Grundsatz der erneuten Anhörung werde nur dann angenommen, wenn der Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss noch nicht verwirklicht habe, etwa dann, wenn wegen des fehlenden Zugangs der ersten Kündigung in engem zeitlichen Zusammenhang und aus den selben Gründen eine neue Kündigung ausspreche. Die Beklagte habe auch vor dem Hintergrund der Interessenausgleichsregelungen betriebsverfassungsrechtlich keinen Freischuss gehabt, also nicht nach Ausspruch der ersten Kündigung weitere Kündigungen ohne vorherige nochmalige korrekte Beteilung des Betriebsrates erklären dürfen. Die Kündigung vom 27. März 2009 sei die „erste“ Kündigung gewesen. Bei einem Interessenausgleich, der sich auf mehrere Kündigungen erstrecke, könne grundsätzlich nichts anderes als bei einer Einzelkündigung gelten. Es gebe keine Kriterien dafür, hier einen anderen Maßstab anzuwenden. Im Interessenausgleich befassten sich die § 2 Abs. 4 und § 3 Abs. 2 mit dem Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG. Wenn in § 2 Abs. 4 von „Kündigungen“ die Rede sei, so könne dieser Begriff nur so verstanden werden, dass sich dieser auf die größere Anzahl der Arbeitnehmer beziehe. Er beziehe sich nicht darauf, dass hinsichtlich jedes einzelnen Arbeitnehmers ggf. mehrere Kündigungen hätten ausgesprochen werden sollen und dürfen. Die Frage, ob gegenüber einem betroffenen Arbeitnehmer mehrere Kündigungen ausgesprochen würden, sei zu keinem Zeitpunkt im Laufe des Interessenausgleichsverfahrens auch nur andiskutiert worden. Es sei durchgängig und immer nur davon die Rede gewesen, dass nach Abschluss des Interessenausgleichs der jeweilige Arbeitnehmer eine Kündigung erhalte. § 3 Abs. 2 nehme ausdrücklich Bezug auf das „Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG“. Wenn man den Versuch unternehme, die Anhörung des Betriebsrates auf eine zweite Kündigung auszudehnen, so komme man zu der Frage, welche Kündigung danach und in welchem Zeitraum dann noch durch die Anhörung zur ersten Kündigung abgedeckt sei. Sei dies noch eine Kündigung einige Tage später oder einen Monat später, bei der z. B. auch der Sachverhalt vielleicht grundsätzlich identisch sei? Für § 242 BGB sei kein Raum. Der Vortrag der Beklagten, der Betriebsrat hätte im Falle der Unwirksamkeit der ersten Kündigung auch die zweite Kündigung nicht beanstandet, sei eine schlichte Annahme ins Blaue hinein.
Der Kläger beantragt zuletzt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 03.09.2009 - Az.: 1 Ca 215/09 - abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27.März 2009 nicht aufgelöst worden ist und über den 31.Okt. 2009 hinaus fortbesteht; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 31.März 2009 nicht aufgelöst worden ist und über den 31. Okt. 2009 hinaus fortbesteht; 3. für den Fall, dass das Gericht den Klageanträgen zu 1) und 2) stattgibt, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Vertragsbedingungen als Fotosetzer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreites als Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und meint u.a., die Entlassungen seien ausweislich des Schreibens der Agentur für Arbeit B vom 1. April 2009 ordnungsgemäß erfolgt. Stelle eine Behörde entgegen der gesetzlichen Vorgaben für die Wirksamkeit einer Anzeige geringere als die gesetzlichen Anforderungen, so könne dies nicht dazu führen, dass ein Dritter, hier der Arbeitnehmer, sich mit Erfolg auf die Unwirksamkeit der Anzeige berufen könne, wenn die gesetzlichen Anforderungen an die Anzeige in erster Linie dazu dienten, der Behörde eine ordnungsgemäße Erledigung ihrer Aufgaben zu ermöglichen oder diese zumindest zu erleichtern. Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt. In zahlreichen Gesprächen zwischen Geschäftsführung und Betriebsrat im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen, z.B. am 19. Febr. 2009 sowie am 11., 13. und 23. März 2009 sowie einer Betriebsversammlung am 13. Febr. 2009 habe der Geschäftsführer C dargelegt, wie sich die wirtschaftliche Lage des Unternehmens zeige und dass er deshalb die unternehmerische Entscheidung treffen müsse, Stellen abzubauen. Die Beklagte habe den Betriebsrat darüber hinaus in diesen Gesprächen sowohl über die Personalien des Klägers als auch über den Kündigungsgrund, die Kündigungsart, die Kündigungsfrist und den beabsichtigten Kündigungstermin, die betrieblichen Gründe und deren Folgen für die Beschäftigung sowie die unternehmerische Organisationsentscheidung informiert, wie dies im Interessenausgleich in § 2 Abs. 2 und § 2 Abs. 4 auch dokumentiert sei. Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats ergebe sich auch aus § 3 Abs. 2 des Interessenausgleichs. Die Kündigung vom 31. März 2009 sei - wie das Arbeitsgericht deutlich herausgearbeitet habe - nicht deshalb unwirksam, weil die Betriebsratsanhörung verbraucht gewesen sei und deshalb keine Anhörung vorliege. Sie habe mit der wiederholenden Kündigung vom 31. März 2009 lediglich auf den Umstand reagiert, dass ihr seitens der Agentur für Arbeit mitgeteilt worden sei, dass die Massenentlassungsanzeige nicht vollständig gewesen sei. Sie hätte keinen echten neuen Kündigungsentschluss gefasst, sondern nur die zuvor mit dem Betriebsrat ausführlich erörterte Kündigungsabsicht umgesetzt. Folglich handele es sich bei dem Schreiben vom 31. März 2009 nicht um eine neue Erklärung, sondern ausschließlich um eine Bestätigung des bereits am 30. März 2009 zugegangenen Schreibens vom 27. März 2009. Es sei nicht auf die Identität der Willenserklärung, sondern auf die Identität des Willensbildungsprozesses des Arbeitgebers abzustellen. Sinn und Zweck des § 102 BetrVG sei es, dem Betriebsrat die Möglichkeit zu geben, auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einzuwirken. Dagegen liege der Vollzug des Kündigungsentschlusses außerhalb der Einflusssphäre des Betriebsrats. Aus diesem Grunde sei es gerechtfertigt, auch bei mehreren selbständigen Kündigungserklärungen von einer einheitlichen Kündigung im Sinne des § 102 Abs. 1 BetrVG auszugehen, wenn diese auf demselben Kündigungsentschluss beruhten. Schließlich habe sich die während der Interessenausgleichsverhandlungen erfolgte Anhörung des Betriebsrats einzig und allein auf die betriebsbedingten Kündigungen bezogen, welche unter Einhaltung der Formalien und damit nach ordnungsgemäßer Massenentlassungsanzeige hätten ausgesprochen werden sollten. Das Anhörungsverfahren sei für die ordentliche, betriebsbedingte Kündigung nach ordnungsgemäßer Anzeige der Massenentlassung eingeleitet worden. Es spreche die allgemeine Lebenserfahrung dafür, dass der Betriebsrat auch der erneuten, auf demselben Sachverhalt gestützten Kündigung zugestimmt hätte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 15. April und 19. Aug. 2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs.2 ArbGG, 511 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG, und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs.1 ArbGG, 519, 520 ZPO, und damit insgesamt zulässig. Die Berufung ist auch überwiegend begründet.
1. Nicht begründet ist die Berufung bezüglich der Abweisung des allgemeinen Feststellungsantrages. Die Klage ist nicht zulässig, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis über den 31. Okt. 2009 fortbestehe. Es ist anerkannt, dass ein Arbeitnehmer neben einer gegen eine Kündigung nach § 4 KSchG gerichteten Klage eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen über den Kündigungsendtermin hinaus erheben kann (BAG Urteil vom 13. März 1997 - 2 AZR 512/96 - EzA § 4 nF KSchG Nr. 57). Die jeweils mit den Kündigungsschutzanträgen verbundenen Anträge „und über den 31.10.2009 hinaus fortbesteht“ sind als ein zusammengefasster allgemeiner Feststellungsantrag nach § 256 ZPO zu sehen. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Anträge und der Klagebegründung (Seite 4 und 5 der Klageschrift, jeweils zu Ziff. 5). Bei der Auslegung des Klageantrages ist neben dessen Wortlaut auch die Klagebegründung mitzuberücksichtigen (BAG in st. Rspr., etwa Urteil vom 13. März 1997 - 2 AZR 512/96 - EzA § 4 nF KSchG Nr. 57). Die Klagebegründung lässt erkennen, dass der Kläger seinen Fortbestandsantrag nicht nur floskelhaft als unselbständiges Anhängsel verstanden wissen wollte, sondern dass es ihm um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses überhaupt geht. Streitgegenstand bei einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO ist im Allgemeinen die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis über diesen Termin hinaus im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht. Die Feststellungsklage nach § 256 ZPO setzt indessen auch im Kündigungsschutzprozess ein besonderes Feststellungsinteresse voraus (BAG in st. Rspr., etwa Urteil vom 13. März 1997 - 2 AZR 512/96 - EzA § 4 nF KSchG Nr. 57). Es ist erforderlich, dass der klagende Arbeitnehmer durch Tatsachenvortrag weitere streitige Beendigungstatbestände in den Prozess einführt oder wenigstens deren Möglichkeit darstellt und damit belegt, warum dieser die Klage nach § 4 KSchG erweiternde Antrag zulässig sein, d. h. warum an der - noch dazu alsbaldigen - Feststellung ein rechtliches Interesse bestehen soll (BAG in st. Rspr. Urteil vom 13. März 1997 - 2 AZR 512/96 - EzA § 4 nF KSchG Nr. 57). Daran fehlt es hier, denn streitgegenständlich sind die mit Schreiben vom 27. und 31. März 2009 ausgesprochenen Kündigungen, die Gegenstand der Kündigungsschutzanträge sind. Weitere Beendigungstatbestände sind nicht vorgetragen worden und sind auch bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht ersichtlich gewesen.
2. Hinsichtlich der Kündigungsschutzanträge und der auf Weiterbeschäftigung gerichteten Klage ist die Berufung begründet. Die Kündigungsschutzklagen sind begründet. Die Kündigung vom 27. März 2009 ist wegen Verstoßes gegen § 17 KSchG unwirksam. Eine anzeigenpflichtige Entlassung ist bei 44 Arbeitnehmern und 11 Kündigungen gegeben.
a) Die Anzeige der Beklagten vom 24. März 2009 ist – wie die Bundesagentur für Arbeit dieser mit Schreiben vom 1. April 2009 mitgeteilt hat - am 27. März 2009 unvollständig und damit unwirksam bei der Bundesagentur eingegangen. Wie die Bundesagentur weiterhin mitgeteilt hat, hat die Beklagte
„die fehlende Anlage zur Anzeige von Entlassungen…am 31.03.2009 tel. nach Rücksprache mit mir ergänzt; ab diesem Tag liegt eine vollständige Anzeige vor….“
Nach den Angaben der Beklagten in der Berufungsverhandlung vom 15. April 2010 bezog sich die Beanstandung der Bundesagentur darauf, dass die in der Anlage zur Anzeige von Entlassungen, speziell der Berufsgruppen der zu entlassenden und in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, in der Spalte der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer zwei Mitarbeiter nicht aufgeführt gewesen seien. Dies hätte der Mitarbeiter der Bundesagentur nach telefonischer Besprechung in der Anlage nachgetragen. Damit waren Muss-Angaben gemäß § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG unvollständig, nämlich die in § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG verlangten Angaben über die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer.
b) Eine Anzeige, bei der auch nur eine einzige Angabe fehlt, hat keine Rechtswirkungen (APS-Moll, § 17 KSchG Rz. 100). Eine fehlende Angabe kann zwar nachgeholt werden. Es ist aber erst ab Eingang der Ergänzung bei der Agentur für Arbeit vom Vorliegen einer vollständigen Anzeige auszugehen (APS-Moll a.a.O.). Die behauptete telefonische Ergänzung erfolgte erst am 31. März 2009, wobei es auf die Frage, ob die in § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG vorgeschriebene Schriftform durch die telefonische Ergänzung überhaupt gewahrt ist, hier nicht ankommt.
c) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Rechtsfolgen einer fehlerhaften Massenentlassungsanzeige ist uneinheitlich. Während bei einer fehlenden Anzeige angenommen wird, die entsprechenden Kündigungen führten nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BAG 16. Juni 2005 - 6 AZR 451/04 - AP InsO § 113 Nr. 20) – ohne den Begriff der Unwirksamkeit zu verwenden – ist die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Rechtsfolgen einer fehlerhaften Anzeige wechselhaft (vgl. Bader/Bram/Dörner § 17 KSchG Rz. 75). Der Zweite Senat entschied zunächst in ständiger Rechtsprechung, dass Kündigungen im Rahmen anzeigepflichtiger Entlassungen unwirksam seien, wenn der Arbeitgeber die Anzeigepflicht verletzt hatte (BAG Urteil 4. März 1993 - 2 AZR 451/92 - EzA § 21 KSchG Nr. 1; BAG Urteil vom 8. Juni 1989 - 2 AZR 624/88 - EzA § 17 KSchG Nr.4; BAG Urteil vom 31. Juli 1986 - 2 AZR 594/85 - EzA § 17 KSchG Nr. 3; BAG Urteil vom 6. Dez. 1973 - 2 AZR 10/73 - EzA § 17 KSchG Nr.1). Mit Urteilen vom 24. Okt. 1996 und vom 11. März 1999 (- 2 AZR 895/95 - EzA § 17 KSchG Nr. 6; - 2 AZR 461/98 - EzA § 17 KSchG Nr.8; Bader/Bram/Dörner § 17 KSchG Rz. 75) äußerte der Zweite Senat an seiner Rechtsprechung dann Zweifel, ließ die damit aufgeworfene Rechtsfrage aber offen.
In den Jahren ab 2000 erfolgte eine Wende in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts weg von seiner EG-rechtsfreundlichen Auffassung. Im Urteil vom 13. April 2000 (- 2 AZR 215/99 - EzA § 17 KSchG Nr. 9) ist von einer privatrechtlich wirksamen Kündigung die Rede, die nicht den Erfolg habe, dass der Arbeitnehmer zu dem in Aussicht genommenen Termin habe entlassen werden können. Der Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Pflichten aus § 17 Abs. 1 und Abs. 2 sollte nicht mehr zur Unwirksamkeit der Kündigung führen (BAG Urteil vom 18. Sept. 2003 - 2 AZR 79/ 02 - EzA § 17 KSchG Nr. 11). In den Urteilen vom 23. März 2006 (– 2 AZR 343/05 - EzA § 17 KSchG Nr. 16), vom 6. Juli 2006 (- 2 AZR 520/05–EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 68), vom 13. Juli 2006 (– 6 AZR 25/06– Juris), vom 21. Sept. 2006 (- 2 AZR 284/06– Juris), vom 1. Febr. 2007 (- 2 AZR 15/06– Juris) und vom 8. Nov. 2007 (- 2 AZR 554/05– EzA § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156) ließen die Senate die Rechtsfolge weiterhin offen.
Eine Rückwende in der Rechtsprechung des Achten Senates, der die Frage zunächst offengelassen hatte (Urteil vom 14. Aug. 2007 - 8 AZR 1043/06 - EzA § 613 a BGB 2002 Nr.74), leitete dieser ausdrücklich mit Urteil vom 28. Mai 2009 – (8 AZR 273/08 - EzA § 17 KSchG Nr. 20) ein, nachdem er dies mehreren Entscheidungen zunächst mittelbar zugrunde legte (etwa Urteil vom 31. Jan. 2008 - 8 AZR 2/07 - AP BGB § 613 a Nr. 339), in dem er einen Rechtsstreit über die Unwirksamkeit einer Kündigung zur Aufklärung über den Ablauf des Anzeigeverfahrens an das Berufungsgericht zurückverwies. Dagegen ließ der Sechste Senat die Rechtsfolge wieder offen (Urteil vom 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - NZA 2010, 1057).
Der Entscheidung des Achten Senates ist zu folgen. Die Auffassung der anderen Senate zu den Rechtswirkungen einer fehlerhaften Entlassungsanzeige entspricht nicht mehr einer richtlinienkonformen Auslegung des § 17 Abs. 1 KSchG, nachdem auch der Entlassungsbegriff in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (etwa Urteil vom 12. Juli 2007 - 2 AZR 448/05– NZA 2008, 425) als Kündigung interpretiert wird. Unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung geht das Bundesarbeitsgericht seit der Entscheidung des Zweiten Senats vom 23. März 2006 (- 2 AZR 343/05 - EzA KSchG § 17 Nr. 16) davon aus, dass „Entlassung“ im Sinn des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG aufgrund der richtlinienkonformen (RL 98/59/EG vom 20. Juli 1998) Auslegung der Norm als „Ausspruch der Kündigung“ zu verstehen ist. Die Kündigung ist unwirksam, da ihre Beendigungswirkung unabhängig von der Entlassungssperre des § 18 Abs. 1 nicht herbeigeführt werden kann. Anderenfalls wäre eine fehlerhafte oder fehlende Massenentlassungsanzeige auch nicht als Unwirksamkeitsgrund innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG geltend zu machen (LAG Niedersachsen Urteil vom 6. April 2009 – 9 Sa 1297/08– BB 2209, 1981). Dies entspricht der überwiegenden Auffassung in der Literatur (etwa APS-Moll § 18 KSchG Rz. 46; Bader/Bram-Dörner KSchG § 17 Rz. 76; ErfK-Kiel § 17 KSchG Rz. 35; KR-Weigand § 17 KSchG Rz. 101).
3. Die Kündigung vom 31. März 2009 ist wegen Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Nach dieser Vorschrift ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Die Beklagte hat den Betriebsrat indessen vor Ausspruch der Kündigung vom 31. März 2009 nicht angehört. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen, kann ein Anhörungsverfahren grundsätzlich nur für die Kündigung Wirksamkeit entfalten, für die es eingeleitet worden ist (BAG in st. Rspr., etwa Urteil vom 3. April 2008 - 2 AZR 965/06–EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 21; BAG Urteil vom 5. Sept. 2002 - 2 AZR 523/01 - AP Nr. 130 zu § 102 BetrVG 1972). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber wegen Bedenken gegen die Wirksamkeit der ersten Kündigung vorsorglich erneut kündigt. Das durch die ordnungsgemäße Anhörung erworbene Recht zum Ausspruch der Kündigung ist durch den Zugang der Kündigung verbraucht. Ein Anhörungsverfahren entfaltet grundsätzlich nur für die Kündigung Wirksamkeit, für die es eingeleitet worden ist. Hat der Arbeitgeber nach Durchführung des Anhörungsverfahrens gekündigt und ist dem Arbeitnehmer die Kündigung zugegangen, so bedarf es zur Wirksamkeit einer wiederholten Kündigung einer erneuten Anhörung des Betriebsrats. Tauchen bei dem Arbeitgeber nachträglich Zweifel auf, ob die Kündigung wirksam ist und wiederholt er daraufhin die Kündigung, so leitet er damit einen neuen Kündigungsvorgang ein und hat deshalb den Betriebsrat erneut anzuhören. Eine Ausnahme vom Gebot der erneuten Anhörung gilt dann, wenn die erste Kündigung nicht zugegangen ist. Sonst greift die ausdrückliche Pflicht des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ein, den BR vor Ausspruch der erneuten, auch einer vorsorglich erneuten Kündigung auch erneut anzuhören (BAG vom 10. Nov. 2005 – 2 AZR 623/04–EzA § 626 BGB 2002 Nr. 11; BAG Urteil vom 31. Jan. 1996 – 2 AZR 273/95 - EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 90; LAG Frankfurt Urteil vom 27. Juli 2007 - 12 Sa 1677/06– Juris; LAG Köln Urteil vom 30. März 2004 - 5 (13) Sa 1380/03)– ArbuR 2004, 396). Das Urteil des BAG vom 10. Nov. 2005 – 2 AZR 623/04– lautet im Leitsatz:
„Einer - erneuten - Anhörung des Betriebsrats bedarf es schon immer, wenn der Arbeitgeber bereits nach Anhörung des Betriebsrats eine Kündigung erklärt hat, d.h., wenn die erste Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen ist und der Arbeitgeber damit seinen Kündigungswillen bereits verwirklicht hat und nunmehr eine neue (weitere) Kündigung aussprechen will. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber die Kündigung auf den gleichen Sachverhalt stützt. Dieses Gestaltungsrecht und die damit im Zusammenhang stehende Betriebsratsanhörung ist mit dem Zugang der Kündigungserklärung verbraucht. Dies gilt insbesondere auch in den Fällen, in denen der Arbeitgeber wegen Bedenken gegen die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vorsorglich erneut kündigt.“
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Interessenausgleich vom 24. März 2009. Die Tatsachen bezüglich der Kündigungsgründe und der Sozialauswahl, die dem Betriebsrat bereits aus den Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs bekannt sind, muss der Arbeitgeber im Anhörungsverfahren zwar nicht erneut vortragen ( BAG Urteil vom 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10). Dies gilt zumindest dann, wenn zwischen den Interessenausgleichsverhandlungen und dem Anhörungsverfahren ein überschaubarer Zeitraum liegt. Hat der Betriebsrat den erforderlichen Kenntnisstand, um sich über die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe ein Bild machen und eine Stellungnahme hierzu abgeben zu können, würde es dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gem. § 2 Abs. 1 BetrVG widersprechen und eine kaum verständliche reine Förmelei darstellen, wenn man vom Arbeitgeber dann gleichwohl noch eine detaillierte Begründung verlangte (BAG Urteil vom 5. Nov. 2009 - 2 AZR 676/08–EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 20; BAG Urteil vom 22. Jan. 2004 - 2 AZR 111/02–EzA § 1 KSchG Interessenausgleich Nr. 11). Hier erfolgte die Information des Betriebsrats in den Gesprächen vom 19. Febr., 11., 13. und 23. März 2009 sowie in einer Betriebsversammlung am 13. Febr. 2009.
Die Beklagte war jedoch nach Ausspruch der Kündigungen vom 27. März 2009 auch nach der Regelung in § 2 Abs. 4 des Interessenausgleiches vom 24. März 2009 nicht von der Pflicht zu einer erneuten Anhörung vor Ausspruch der Kündigungen vom 31. März 2010 befreit und hatte insoweit keinen „Freischuss“. Die Kündigung vom 27. März 2009 war die „erste Kündigung“ im Sinne der zitierten BAG-Rechtsprechung. Der Betriebsrat hat durch die Regelungen des Interessenausgleichs nicht auf eine weitere Anhörung verzichtet.
§ 2 Abs. 3 des Interessenausgleichsausgleichs vom 24. März 2009 lautet:
"(3) Eine Liste der betroffenen Mitarbeiter wurde dem Betriebsrat ausgehändigt….“
§ 2 Abs. 4 lautet:
„(4) Die Kündigungen sollen unter Einhaltung der Formalien so rasch wie möglich, möglichst noch im März 2009, ausgesprochen werden. Der Beendigungszeitpunkt der einzelnen Arbeitsverhältnisse ergibt sich aus den jeweils geltenden Kündigungsfristen.“
§ 3 Abs. 2 lautet:
(2) Der Betriebsrat erklärt, dass das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen ordnungsgemäß durchgeführt ist. Dem Betriebsrat wurden die Personallisten als Anlage 1 und 2 am 5. März 2009 übergeben. Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung am 23. März 2009 beschlossen, dass keine weitere Stellungnahme erfolgt und das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG damit abgeschlossen ist."
Diese Erklärungen des Betriebsrats gelten für die nächstauszusprechenden Kündigungen. Diese sollen möglichst noch im März 2009 ausgesprochen werden. Damit ist zwar kein bestimmtes Datum für die Kündigungen festgelegt, es ergeben sich aber auch keine Anhaltspunkte dafür, dass mit Abschluss des Interessenausgleichs die Anhörung für alle bis Ende März 2009 oder darüber hinaus auszusprechenden Kündigungen erledigt sein sollen. Die Erklärung des Betriebsrats in § 3 Abs. 2 des Interessenausgleichs stellt keine Vorratserklärung für Wiederholungskündigungen dar. Die Kündigungen sollen ja nur möglichst noch im März 2009 ausgesprochen werden. Anderenfalls dürfte konsequenterweise auch keine erneute Anhörung mehr erforderlich sein, wenn die wiederholten Kündigungen auf Grund von Verzögerungen, z.B. wegen der Unvollständigkeit der Massenentlassungsanzeige, erst im April oder Mai 2009 ausgesprochen worden wären. Den Kündigungen vom 31. März 2009 liegt selbstverständlich ein erneuter Kündigungsentschluss zugrunde, denn der Geschäftsführer hat ja entschieden, diese erneuten Kündigungen auszusprechen, weil es wegen der unvollständigen Massenentlassungsanzeige Bedenken gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 27. März 2009 gab.
4. Mit Obsiegen im Kündigungsschutzprozess besteht auch ein Anspruch des Klägers auf vorläufige Weiterbeschäftigung nach §§ 611, 242 BGB in Verb. mit Art. 1 und 2 GG für die Dauer bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzprozess als Fotosetzer. Nach Obsiegen des Klägers im Kündigungsschutzprozess in der Berufungsinstanz überwiegen seine Beschäftigungsinteressen gegenüber den Interessen der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers. Wenn ein Gericht eine die Instanz abschließende Entscheidung trifft und die Unwirksamkeit der Kündigung(en) feststellt, so ist damit zumindest eine erste Klärung der Rechtslage im Sinne des klagenden Arbeitnehmers eingetreten (BAG Großer Senat Urteil vom 27. Februar 1985 – GS 1/84– EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9).
5. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien gemäß §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO im Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens.
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (Rechtsfolge einer fehlerhaften Massenentlassungsanzeige, Möglichkeit einer Vorratserklärung des Betriebsrats in einem Interessenausgleich) zuzulassen, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs.2 ArbGG
§§ 66 Abs.1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 611, 242 BGB
§ 17 KSchG
§ 111 BetrVG
§ 18 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 242 BGB
§ 4 KSchG
§ 256 ZPO
§ 21 KSchG
§ 1 KSchG
§ 613 a BGB
§ 626 BGB
§ 611 BGB
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 17 Abs. 3 S. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 2 Abs. 1 BetrVG
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 1 und 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2010, 1057
NZA 2008, 425
BB 2209, 1981
1 Ca 215/09
2 AZR 512/96
6 AZR 451/04
2 AZR 451/92
2 AZR 624/88
2 AZR 594/85
2 AZR 10/73
2 AZR 895/95
2 AZR 461/98
2 AZR 215/99
2 AZR 343/05
2 AZR 520/05
6 AZR 25/06
2 AZR 284/06
2 AZR 15/06
2 AZR 554/05
8 AZR 1043/06
8 AZR 273/08
8 AZR 2/07
6 AZR 948/08
2 AZR 448/05
9 Sa 1297/08
2 AZR 965/06
2 AZR 523/01
2 AZR 623/04
2 AZR 273/95
12 Sa 1677/06
2 AZR 581/00
2 AZR 676/08
2 AZR 111/02