Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-07-06, Aktenzeichen III-5 Ss 2/04 - 13/04 I
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0706.III5SS2.04.13.04I.00

Tenor:
1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der XXIVa. kleinen Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17. September 2003 mit den Feststellungen aufgehoben.
2.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Landgericht hat festgestellt:
Der Angeklagte, ein selbständiger Steuerberater, konnte 1995 - teils für eigene, teils für fremde Rechnung - über rund 25 % der Stammaktien der P.............. AG verfügen. Ende Juli 1995 gab das Unternehmen in einer Ad-hoc-Mitteilung und einer Pressemitteilung bekannt, dass es in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten sei und das gerichtliche Vergleichsverfahren beantragen müsse, falls die laufenden Sanie-rungsbemühungen scheiterten. In der Ad-hoc-Mitteilung hieß es weiter, der Vorstand sei "im Gespräch mit Erwerbern, die Interesse an der Mehrheit der - allerdings vorher weitgehend bereinigten - P............. AG zeigten". Das bezog sich auf die .............. AG; im Frühjahr oder Frühsommer 1995 hatte ein erstes Treffen der Alleinvorstände ........... (P........... AG) und .......... (........... AG) stattgefunden, an dem der Angeklagte teilgenommen hatte. Am Freitag, dem 15. September 1995, trafen ....... und ........... sich erneut; auch diesmal nahm der Angeklagte teil. Bei diesem zweiten Treffen legte Schlennstedt einen Vertragsentwurf vor, den er hatte aufsetzen lassen. Mit diesem Entwurf war der Angeklagte nicht einverstanden, weil er "juristisch zu verklausuliert" sei und bei einem - in etwa tagesaktuellen - Kaufpreis von 24 DM je Stammaktie vorsah, dass der Angeklagte für einige noch offene finanzielle Risiken einzustehen hatte. Auf dessen Vorschlag einigte man sich auf einen Kaufpreis von 3 DM je Stammaktie unter Freistellung des Angeklagten von weiteren Risiken. Ein entsprechender neuer Entwurf eines Vertrages zwischen der ........... AG als Käuferin und ........... und dem Angeklagten als Verkäufern von 95.000 Stammaktien ging am Mittwoch, dem 20. September, bei ........ ein, wurde von ihm und dem Angeklagten unterschrieben und am selben Tag zurückgesandt. Am Donnerstag, dem 21. September, wies der Angeklagte seine Bank an, aus verschiedenen Depots 59.750 Stammaktien, darunter 150 Stammaktien aus seinem Depot, gegen Zahlung von 3 DM je Aktie an das Depot zu liefern, das im Vertrag für die ............. AG angegeben war.
Der Erfolg des Paketverkaufs hing davon ab, dass die Gläubigerbanken der P.............AG mitwirkten. Nach dem Vertrag hatte die ............. AG unter anderem
- an die Commerzbank 500.000 DM "zur Rückführung der ... Verbindlichkeiten der P.............. AG auf 11 Mio. DM" zu zahlen,
- sämtliche Forderungen der Dresdner Bank gegen die P.............. AG von rund 3,2 Mio. DM "gegen Zahlung ... von 1 Mio. DM zu erwerben".
.......... hatte vor dem 15. September mit beiden Banken verhandelt und deren vorläufige - noch unverbindliche - Zustimmung zu einem Sanierungskonzept erreicht, das eine Zahlung von 1,5 Mio. DM an die Dresdner Bank vorsah. An der Herabsetzung dieses Betrages drohte der Abschluss in den weiteren Verhandlungen ab Montag, dem 18. September, zwischen ........... und den Banken zu scheitern. Die Dresdner Bank verlangte mindestens 1,1 Mio. DM, die Commerzbank beharrte auf 500.000 DM, die ........... AG war nicht bereit, insgesamt mehr als 1,5 Mio. DM an die beiden Banken zu zahlen. Erst am Abend des 25. September erklärte die Commerzbank sich bereit, zugunsten der Dresdner Bank auf 100.000 DM zu verzichten. Am 2. Oktober erschien eine neue Ad-hoc-Mitteilung der P............ AG im Handelsblatt. Darin wurde u. a. mitgeteilt, dass die Sanierung Fortschritte mache, mit den Hausbanken Lösungen gefunden seien und ............. keine Anteile an der Gesellschaft mehr halte.
Bei den Stammaktien der P......... AG hatte der Börsenkurs seit der Ad-hoc-Mitteilung vom Juli 1995 zwischen 22 DM und 25 DM je Aktie geschwankt. Der Kurs stieg ab dem 20. September an, überschritt Anfang Oktober die 30 DM und erreichte in dem Monat einen Spitzenwert von über 60 DM je Aktie. Bei den Vorzugsaktien hatte der Börsenkurs nach der Ad-hoc-Mitteilung vom Juli 1995 den Wert von 20 DM je Aktie unterschritten. Der Kurs stieg ab Mitte September auf 25 DM an, überschritt zum Monatswechsel die 30 DM und erreichte im Monat Oktober einen Spitzenwert von etwa 55 DM je Aktie.
Die Aufträge ("Orders") des Angeklagten an seine Bank zum Kauf von Aktien der P............. AG, die von ihm bestimmten Preisobergrenzen ("Limit") und die erfolgreich ausgeführten Aufträge ("Kauf") in der Zeit von Montag, dem 18. September, bis Montag, den 25. September, hat das Landgericht wie folgt festgestellt (die aus seiner Sicht von der Anklage erfassten Käufe sind fett hervorgehoben):
Stamm
Vorzug
Orders
Kauf
Datum
Uhrzeit
Limit
Stück
Preis
18. Sep
08:45
24,00 DM ult.
50
24,00 DM
22,00 DM ult.
21,90 DM
"
23,00 DM ult.
100
--
19. Sep
09:25
23,10 DM ult.
22,80 DM
22,10 DM ult.
20. Sep
09:50
billigst
24,80 DM
23,20 DM ult.
23,00 DM
21. Sep
09:40
?
18:00
23,50 DM ult.
23,50 DM
22. Sep
25. Sep
10:25
26,50 DM ult.
26,00 DM
24,50 DM ult.
26
24,50 DM

Entscheidungsgründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten freigesprochen, weil es nicht habe feststellen können, dass die nicht öffentlich bekannten Tatsachen, über die der Angeklagte informiert gewesen sei, kurserheblich gewesen seien. Das beanstandet die Staatsanwaltschaft zutreffend als rechtsfehlerhaft.
1. Gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 WpHG macht sich u. a. strafbar, wer entgegen dem Verbot nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG als Insider unter Ausnutzung seiner Kenntnis von einer Insidertatsache ein Insiderpapier, § 12 WpHG, für eigene Rechnung erwirbt. Insider ist nach § 13 Abs. 1 WpHG, wer aufgrund eines der personenbezogenen Merkmale, die dort unter 1. bis 3. aufgeführt sind, Kenntnis von einer Insidertatsache hat. Insidertatsache ist nach der gesetzlichen Definition in § 13 Abs. 1 WpHG jede nicht öffentlich bekannte Tatsache, die sich auf einen oder mehrere Emittenten von Insiderpapieren oder auf Insiderpapiere bezieht und geeignet ist, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Kurs der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen.
2. Außer Frage steht, dass die Aktien der P.......... AG unter die Insiderpapiere nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 WpHG fielen, weil sie in Deutschland zum Börsenhandel zugelassen waren, dass der Angeklagte aufgrund seine Beteiligung am Kapital des Unternehmens nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 WpHG zum Kreis der möglichen Insider zählte, und dass es sich bei den festgestellten Vorgängen ab Freitag, dem 15. September, auf dem Weg zum erfolgreichen Verkauf des Anteilspakets an die .............. AG um Tatsachen (vgl. dazu BGH NJW 1998, 1223 = BGHR BGB § 824 Tatsachenbehauptung 2; Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 3. Aufl. [2004], § 13 WpHG Rdnr. 29 ff) handelte, die vor dem 2. Oktober nicht öffentlich bekannt waren. Davon ist auch das Landgericht ausgegangen. Fraglich konnte nur sein, ob die nicht öffentlich bekannten Tatsachen, über die der Angeklagte informiert war, geeignet waren, den Kurs der (Stamm- oder Vorzugs-) Aktien der P.............. AG erheblich zu beeinflussen, kurz, ob sie kurserheblich waren. Ob es so war, ist anhand objektiver Kriterien aus der Sicht eines verständigen und börsenkundigen, also mit den Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten des Kapitalmarkts vertrauten (Schwark, aaO Rdnr. 46; Assmann, WpHG, 3. Aufl. [2003], § 13 Rdnr. 65c) Anlegers zu beurteilen, der zu den festgestellten Auftragszeitpunkten ("Orders") über dieselben "präzisen Informationen" (Art. 1 Nr. 1 EG-Insiderrichtlinie, vgl. BGH NJW 2004, 302, unter III 1 c aa) wie der Angeklagte verfügte.
3. Seit Juli 1995 war öffentlich bekannt, dass die P.............. AG wirtschaftlich angeschlagen war und insolvent zu werden drohte. Damit lag für jeden informierten Beobachter auf der Hand, dass der Kurs der Aktien im Falle einer Übernahme der Gesellschaft durch ein anderes wirtschaftlich gesundes Unternehmen wesentlich steigen würde. Die Kenntnis von konkreten und mit dem Willen zum Erfolg geführten Verkaufsverhandlungen war bei dieser Sachlage für den versierten Anleger von größtem Interesse. Ob dieselbe Kenntnis, die der Angeklagte hatte, den Anleger zum Aktienkauf veranlasst hätte, weil erhebliches "Kurssteigerungspotential" bestand, ist im Falle eines derart einschneidenden Ereignisses wie der angestrebten Übernahme im Zweifel allein danach zu beurteilen, ob - und wenn ja, ab welchem Stand der Verhandlungen - aus der Sicht des Anlegers die Übernahme wahrscheinlich war (vgl. Schwark, aaO Rdnr. 52), also mehr für als gegen einen erfolgreichen Abschluss sprach.
4. Mit seinen - im Ergebnis offenen - Erwägungen (S. 38 UA) zur Bandbreite möglichen Anlageverhaltens - von übervorsichtig bis extrem risikofreudig - hat das Landgericht sich rechtsfehlerhaft den Blick auf den richtigen Maßstab bei der Prüfung der Kurserheblichkeit im Sinne von § 13 Abs. 1 WpHG verstellt. Die Feststellungen legen nahe, dass aus der Sicht eines verständigen und börsenkundigen Anlegers schon ab dem 15. September erhebliches "Kurssteigerungspotential" bestand:
a) Angesichts der festgestellten Kursentwicklung im Oktober drängt sich auf, dass die am 2. Oktober erschienene Ad-hoc-Mitteilung eine regelrechte Anlagestimmung (vgl. BGHZ 139, 225, 233 f = NJW 1998, 3345 mwN) ausgelöst hat. Das Bekanntwerden des erfolgreichen Abschlusses der Verhandlungen hat den Kurs der Aktien der P............... AG demnach erheblich beeinflusst.
b) Nach den Feststellungen hatten die Vertragsparteien - ............. (...........AG) auf der einen, ........... und der Angeklagte auf der anderen Seite - sich am Freitag, dem 15. September, über alle Punkte geeinigt, über die eine Vereinbarung getroffen werden sollte. Auf der Unternehmensebene stand dem Vollzug des Geschäfts nichts mehr im Wege. Unklar war nur noch, ob die Gläubigerbanken "mitspielen" würden. Dass sie den - gegenüber dem ursprünglichen Konzept - Verlust von 500.000 DM nicht widerspruchslos hinnehmen würden, lag für jeden "präzise informierten" Beobachter auf der Hand. Aus der Sicht eines mit den Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten des Kapitalmarkts vertrauten Anlegers folgte daraus aber nicht ohne weiteres, dass ein erfolgreicher Abschluss nicht wahrscheinlich war. Öffentlich bekannt war, dass ein gerichtliches Vergleichsverfahren drohte, falls die laufenden Sanierungsbemühungen scheiterten. Deshalb konnte der versierte Anleger im Zweifel davon ausgehen, dass auch die Geldgeber der P............ AG unter Erfolgsdruck standen, weil ein Vergleichsverfahren regelmäßig zu größeren Verlusten als eine Sanierung mit teilweisem Forderungsverzicht führt. Der festgestellte tatsächliche Ablauf legt nahe, dass die Gläubigerbanken das auch hier so gesehen haben.
III.
Wegen dieses Mangels ist das angefochtene Urteil nach §§ 353, 354 Abs. 2 Satz 1 StPO mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf zurückzuverweisen.
1. Mit Blick auf die festgestellten Aufträge ("Orders") des Angeklagten, Vorzugsaktien zu kaufen, erteilt der Senat folgenden Hinweis:
a) An die Gewißheit, die zur Verurteilung erforderlich ist, dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (BGH NStZ-RR 2002, 338; NJW 2003, 2179; st. Rspr.). Insbesondere darf der Tatrichter entlastende Angaben des Angeklagten, die durch nichts belegt sind und deren Wahrheitsgehalt zweifelhaft bleibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen. Er muss sich vielmehr auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnisses entscheiden, ob diese Angaben geeignet sind, seine Überzeugungsbildung zu beeinflussen. Der Zweifelssatz gebietet es nicht etwa, zu Gunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten Anhaltspunkte liefert (BGH NStZ 2002, 48; NStZ-RR 2002, 243; NJW 2002, 1057, 1059; NJW 2002, 2188, 2189; NJW 2003, 2179; st. Rspr.).
b) ............ und der Angeklagte hatten der ................ AG ausschließlich Stammaktien zu liefern. Die 150 Stück, die ihm nach seiner Einlassung fehlten, hätte der Angeklagte sich schon bei seinem ersten Auftrag am Morgen des 18. September mit einer "Billigst-Order" sichern können; darauf hat bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen (S. 31 f UA). Deshalb durfte die Erklärung des Angeklagten, er habe Vorzugsaktien (deren Inhaber 1995 stimmberechtigt gewesen seien, § 140 Abs. 2 AktG) gekauft, um sie ................anzubieten, wenn er nicht die nötige Zahl Stammaktien zusammenbekomme, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hingenommen werden. Das gilt auch für die weitere Einlassung des Angeklagten, letztlich sei es ihm egal gewesen, wenn er ein paar Aktien zuviel gekauft hätte; bei einem Scheitern der Übernahme hätte er versucht, die P............... AG in eigener Regie zu sanieren. Diese Erklärung hätte der Tatrichter nur als unwiderlegt ansehen dürfen, wenn der Angeklagte über finanzielle Möglichkeiten in der Größenordnung verfügt hätte, die sich aus dem Vertrag mit der .............. AG ergab. Dafür bieten die Feststellungen keine Anhaltspunkte.
2. Zum Zeitpunkt der neuen Hauptverhandlung werden seit der Tat mehr als neun und seit der Kenntnis des Angeklagten von dem Ermittlungsverfahren mehr als sieben Jahre verstrichen sein. Gemessen an dem strafrechtlichen Vorwurf wird das Verfahren damit lang gedauert haben. Das hat der Angeklagte nicht zu vertreten und wird im Falle eines Schuldspruchs bei der Strafzumessung zu seinen Gunsten konkret zu berücksichtigen sein (vgl. BVerfG NJW 2003, 2225; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13; BGH, Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 StR 435/03 - abzurufen unter www.bundesgerichtshof.de). Aus der Sicht des Senats käme angesichts der ungewöhnlich langen Dauer des Verfahrens und des vergleichsweise geringen Umfangs der Insidergeschäfte, um die es geht, auch ein Verfahrensende ohne förmlichen Schuldspruch in Betracht.

Rechtsmittelbelehrung: