Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-01-26, Aktenzeichen 9 U 25/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0126.9U25.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 09.03.2010 - Az. 2-21 O 224/09 - teilweise abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes A gegen die beklagte Bank Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung hinsichtlich der vom Zedenten am 06.02.2007 erworbenen Zertifikate der Emittentin Lehman Brothers Treasury Co. B.V. mit der WKN A0MJHE geltend.
Wegen des Sachverhalts und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 144 ff. d.A.) verwiesen.
Zu ergänzen ist, dass die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, sie schließe im eigenen Namen mit dem Kunden einen Vertrag über den Erwerb der streitgegenständlichen Wertpapiere, wobei es sich um Eigenhandel handele. Die erforderlichen Wertpapiere beziehe sie aufgrund separater Vereinbarungen vom jeweiligen Emittenten. Kennzeichnend sei, dass, wie im Kaufrecht vorgesehen, ein fester Preis (Festpreis) zu zahlen sei. Mangels Vorliegen eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses falle eine Ausführungsprovision nicht an. Die Kosten für Auflegung und Vertrieb seien im Preis einkalkuliert.
Das Landgericht hat der Klage teilweise - bis auf einen Teil der geforderten Zinsen sowie der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten, ohne das die diesbezügliche Klageabweisung im Tenor Niederschlag gefunden hätte - stattgegeben.
Dazu hat es ausgeführt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Anlageberatungsvertrag wegen unterlassener Aufklärung über den Differenzbetrag zwischen Ein- und Verkaufspreis, den die Beklagte erhalten habe, verletzt worden sei. Die für Fondsanteile geltende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur ungefragten Offenlegung von Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten sei wegen der identischen Ausgangslage auch auf die Vermittlung anderer Wertpapiere anzuwenden. Der Interessenkonflikt für die Bank sei bei einem Rabatt auf den Verkaufspreis nicht anders zu sehen als bei Rückvergütungen, die normalerweise Zahlungen darstellten, die der Berater eines Anlagekunden vom Emittenten der verkauften Wertpapiere erhalte. Ansonsten könne die beratende Bank durch Umwandlung einer Rückvergütung in einen Rabatt auf den Verkaufspreis die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen umgehen, was mit dem Zweck der Aufklärungspflicht, Interessenkonflikte offenzulegen, nicht im Einklang stehe.
Die Berufung auf einen Rechtsirrtum oder fehlendes Verschulden sei der Beklagten verwehrt und die Klägerin könne sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens stützen, die durch den Vortrag der Beklagten zur Kausalität nicht erschüttert worden sei. Anhaltspunkte für ein Mitverschulden des Zedenten gebe es nicht.
Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 148 ff. d.A.) verwiesen.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter. Nachdem sie zunächst wegen der Zustellung eines nur unvollständigen Urteils ihre Berufung im Wesentlichen damit begründet hat, dass eine Pflicht der Banken zur Offenlegung der aus dem Vertrieb von Lehman-Zertifikaten erzielten Erträge nach neuerer obergerichtlicher Rechtsprechung nicht bestehe, hat sie nach erneuter Fristsetzung nach Zustellung der vollständigen Fassung des landgerichtlichen Urteils (am 02.08.2010) ihr Rechtsmittel mit Schriftsatz vom 15.09.2010 (Bl. 202 ff. d.A.) erneut begründet.
Die Beklagte verweist darauf, dass die Zertifikate im Wege des Festpreisgeschäfts verkauft und zu einem Gesamtpreis („all inclusiv“) abgerechnet worden seien. Dem Zedenten seien keine Fremdkosten in Rechnung gestellt und keine Gebühren des Emittenten weiter belastet worden, die an die Beklagte zurückgeflossen seien. Vielmehr habe sie marktübliche Erträge in einer Größenordnung von 3,5% erzielt.
Sie ist der Auffassung, die vom Bundesgerichtshof für den Erwerb von Fondsanteilen entwickelten Grundsätze seien auf den hier im Streit stehenden Verkauf von Zertifikaten nicht anwendbar, was der einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung entspreche.
Der Bundesgerichtshof sehe im Umsatzinteresse der Bank nicht grundsätzlich einen offenlegungspflichtigen Umstand. Auch sei zwischen Rückvergütungen und Innen- oder Vertriebsprovisionen zu unterscheiden. Eine detaillierte Offenlegungspflicht bei Festpreisgeschäften ergebe sich auch nicht aus der sog. Wohlverhaltensrichtlinie, die Festpreisgeschäfte nicht behandle, so dass im Umkehrschluss bei diesen keine Hinweispflichten bestünden. Auch nach den Grundsätzen einer anleger- und objektgerechten Beratung bestehe keine Aufklärungspflicht, weil die aus Sicht eines Kunden als bekannt vorauszusetzenden Tatsachen zu berücksichtigen seien. Dass eine Bank ein Umsatz- und Gewinnerzielungsinteresse beim Vertrieb von Geldanlagen habe, sei offensichtlich und bedürfe keines gesonderten Hinweises.
Hilfsweise werde darauf abgestellt, dass die Beklagte den Zedenten durch wiederholte Hinweise auf den Rückseiten ihrer Wertpapierabrechnungen ausreichend über die beim Vertrieb von Wertpapieren erzielten Erträge hingewiesen und damit ihre Aufklärungspflicht erfüllt habe.
Auch sei eine derartige Aufklärungspflichtverletzung nicht kausal für den mit der Klage geltend gemachten Schaden gewesen. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei nicht gerechtfertigt (wird ausgeführt Bl. 227 ff. d.A.), jedenfalls aber vorliegend konkret widerlegt (wird ausgeführt Bl. 229 f. d.A.). Insbesondere sei dem Zedenten als ausgebildetem Bankkaufmann die Einnahme von Erträgen bekannt, was die Klägerin eingeräumt habe (Schriftsatz vom 07.10.2009, S. 7, Bl. 75 d.A.). Zu Unrecht habe das Landgericht auch den Beweisantrag der Beklagten für die Behauptung übergangen, der Zedent sei auf die von der Beklagten erzielten Erträge hingewiesen worden und habe gleichwohl weiter Wertpapiere erworben.
Zudem fehle es am Zusammenhang des Schutzzwecks der Aufklärungspflicht mit dem vorliegenden Schaden, weil der durch die Insolvenz der Emittentin Lehman Brothers eingetretene Verlust nicht in hinreichendem inneren Zusammenhang mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen stehe.
Die Beklagte treffe kein Verschulden, weil der Beklagten eine Pflicht zur Offenlegung ihrer Erträge aus Festpreisgeschäften zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zertifikatskäufe im Februar 2007 nicht bekannt gewesen sei (wird ausgeführt Bl. 212 ff. d.A.).
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 09.03.2010 (2-21 O 224/09) abzuändern und die Klage (insgesamt) abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags aus erster Instanz.
Sie behauptet, dass der Zedent die Broschüre über „Informationen im Wertpapiergeschäft“ nicht erhalten und die Hinweise auf der Rückseite der Wertpapierabrechnungen nicht zur Kenntnis genommen habe.
Ferner ist sie der Auffassung, Gewinnmargen begründeten ebenso ein Umsatzinteresse einer Bank wie Rückvergütungen und stellten deshalb einen aufklärungspflichtigen Kostenbestandteil dar. Die von der Beklagten zitierte Wohlverhaltensrichtlinie regele den Pflichtenumfang im Rahmen der Anlageberatung nicht abschließend, sondern habe lediglich orientierende Relevanz. Die Richtlinie stelle aber klar, dass über jeden geldwerten Vorteil aufzuklären sei, was durch § 31 d WpHG bestätigt werde. Es sei auch über die Höhe der Rückvergütung bzw. der Vertriebsvergütung aufzuklären.
Es gelte auch hier die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (wird ausgeführt Bl. 266 ff. d.A.) und auch ein Verschulden der Beklagten sei gegeben (wird ausgeführt Bl. 268 ff. d.A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete, Berufung hat in der Sache Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus abgetretenem Recht keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 98.843,43 € gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung der Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag.
Das Landgericht hat zwar zutreffend festgestellt, dass zwischen dem Zedenten und der Beklagten eine Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Dieser kommt bereits dann zustande, wenn - wie hier - ein Anleger wegen der Anlage eines Geldbetrags an die Bank herantritt und sie um Rat fragt oder die Bank an den Anleger herantritt, um ihn entsprechend zu beraten und das Gespräch geführt wird (BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126).
Die Beklagte hat aber ihre daraus resultierenden Aufklärungspflichten entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht deshalb verletzt, weil der Zedent vor dem Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate nicht über den Differenzbetrag zwischen Ein- und Verkaufspreis aufgeklärt worden ist, den die Beklagte erhalten hat.
Dabei ist nach dem übereinstimmenden Parteivortrag davon auszugehen, dass die Beklagte einen Gewinn in der Weise erzielte, dass sie die Zertifikate an den Zedenten zu einem höheren Preis verkaufte, als sie sie vom Emittenten erhielt (vgl. Urteil S. 2, Bl. 144 d.A.). Das ergibt sich zum einen aus der Tatbestandswirkung des erstinstanzlichen Urteils, zum anderen daraus, dass die Klägerin den diesbezüglichen Sachvortrag der Beklagten nicht substantiiert betritten hat, sie habe die streitgegenständlichen Zertifikate im Wege des Eigenhandels, d.h. im eigenen Namen und für eigene Rechnung, erworben und dem Zedenten zu einem Festpreis auf der Grundlage eines Kaufvertrags weiterverkauft (Festpreisgeschäft). So spricht die Klägerin selbst in den Schriftsätzen erster Instanz von dem „Verkauf“ der streitgegenständlichen Zertifikate, von „Verkaufsgesprächen“ mit der Beklagten sowie von dem „Ertrag, der im Rahmen des Verkaufs der streitgegenständlichen Zertifikats aus der Differenz zwischen dem gegenüber dem Anleger geltend gemachten Kaufpreis des Zertifikats und des verringerten Ankaufspreises der Bank entstehe“ (etwa S. 3, 5, 13 des Schriftsatzes vom 07.10.2009, Bl. 71, 73, 81 d.A.). Auch in der Berufungserwiderung hat sich die Klägerin die Darstellung der Beklagten zu Eigen gemacht. So trägt sie vor, dass die Beklagte nicht darüber aufgeklärt habe, durch den Verkauf von Zertifikaten fremder Emittenten Erträge zu erzielen, und dass nicht nur bei Rückvergütungen als Kostenbestandteil eines Ausgabeaufschlages, sondern in gleicher Weise im Falle einer Gewinnmarge als Kostenbestandteil eines Festpreisgeschäftes ein entsprechendes Umsatzinteresse realisiert werde. Im Übrigen weist sie auf Urteile hin, in denen eine Aufklärungspflicht bei Gewinnmargen bejaht worden sein soll.
Über eine solchermaßen erzielte Gewinnmarge musste die Beklagte den Zedenten jedoch nicht gesondert aufklären (im Ergebnis ebenso: OLG Karlsruhe, Urteil vom 02.11.2010, 17 U 62/10, Rz. 19 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.07.2010, I-9 236/09, Rz. 17; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.07.2010, 17 U 82/10, BeckRS 2010, 24148; OLG Bamberg, Urteil vom 07.06.2010, 4 U 241/09, Rz. 55 ff.; OLG Dresden, Urteil vom 11.05.2010, 5 U 1178/09, Rz. 33; Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 23.04.2010, 13 U 117/09, Rz. 41 ff.; OLG Celle, Urteil vom 04.03.2010, 3 U 9/10, Rz. 19 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.06.2009, I-9 U 187/08, Rz. 22 ff.; alle zitiert nach juris).
Eine aufklärungspflichtige Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt bereits nicht vor. Um eine solche handelt es sich nur dann, wenn offen ausgewiesene Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken ganz oder teilweise an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass die Bank ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rz. 31; Urteil vom 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rz. 11; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rz. 12 f., alle zitiert nach juris; Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, Tz. 11). Dass aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren verdeckte Rückflüsse an die Beklagte erfolgt sind, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Die zur Akte gereichten Unterlagen (Anlage K 2) weisen auch keine Ausgabeaufschläge auf. Auch in den Wertpapierabrechnungen (Anlagen K 3 und K 4) finden sich keine diesbezüglichen Hinweise.
Auch eine Übertragung der Rechtsprechung zur Offenbarungspflicht von Rückvergütungen auf Gewinnmargen oder Handelsspannen ist nicht angezeigt.
Die Interessenlage bei einem sog. Festpreisgeschäft auf der Grundlage von Kaufverträgen wie dem vorliegenden ist grundlegend verschieden (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 02.11.2010, a.a.O.). In den Fallgestaltungen, in denen ein Kapitalmarktprodukt empfohlen bzw. vermittelt oder im Wege eines Finanzkommissionsgeschäfts (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG, § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 WpHG) im Auftrag des Kunden und für dessen Rechnung ein Finanzinstrument für diesen erworben wird, und der Anbieter des Produkts eine dem Kunden nicht erkennbare Umsatzprovision zahlt, wird von der allein zur Wahrung der Kundeninteressen verpflichteten Bank gleichzeitig das Absatzinteresse eines Dritten gefördert und mit diesem Fremdinteresse ihr Eigeninteresse am Vertragsschluss verknüpft. Ferner besteht hier eine Informationspflicht des Geschäftsbesorgers über Vertriebsvergütungen von Dritter Seite nach §§ 675, 666 BGB, 384, 387 HGB und wird ein solches Verhalten gemäß § 31d WpHG gefordert. Der Rechtsgrund der Offenbarungspflicht ergibt sich demnach nicht schon aus dem bloßen Vorliegen von Interessenkonflikten und dem Vorrang des Interesses des Anlegers, ihm eine richtige Einschätzung der Beratungssituation zu ermöglichen und eine Beurteilungsbasis für die Frage an die Hand zu geben, ob die Bank eine spezielle Anlageform allein deshalb empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Vielmehr besteht eine aufklärungsrelevante Interessenkollision nur in dem Ausnahmefall, dass mit den verdeckten Rückvergütungen für den Anleger nicht erkennbar das Absatzinteresse eines Dritten ins Spiel kommt, mit dem der Anleger nicht rechnet (OLG Karlsruhe a.a.O. Rz. 22; Assmann, ZIP 2009, 2125, 2130; Schnauder, jurisPK-BKR 7/2010 Anm. 1).
Demgegenüber hat der Zedent die Zertifikate auf der Grundlage eines Kaufvertrages von der Beklagten erworben, wobei diese die Anschaffung der Wertpapiere auf eigene Rechnung vorgenommen hat und ein fester, bestimmter Preis vereinbart wurde. Im Gegensatz zum Kommissionsgeschäft hat daher die Bank von vorneherein ein erhebliches Eigeninteresse am Absatz der Produkte, wie es auch allen anderen gegenseitigen, im Synallagma stehenden Verträgen innewohnt, und ist nicht - wie beim Kommissionsgeschäft - zur Wahrung der Interessen des Kunden, als dessen Agentin sie handelt, verpflichtet (Spindler, WM 2009, 1821, 1824). Als Käufer aber weiss der Anleger, dass die Bank eigene Interessen verfolgt und mit Gewinnerzielungsabsicht handelt (so auch OLG Karlsruhe a.a.O. Rz. 23, 25; Hanseatisches Oberlandesgericht a.a.O. Rz. 45; OLG Bamberg a.a.O. Rz. 60; OLG Celle a.a.O. Rz. 22; OLG Düsseldorf a.a.O. Rz. 17). Dass der Zedent, der eine Banklehre gemacht hat, nicht von dem Erwerb der Zertifikate auf kaufvertraglicher Grundlage gewusst hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
An der Beurteilung, dass über eine Gewinnmarge im Rahmen eines Kaufvertrags nicht aufzuklären ist, ändert nach der Auffassung des Senats auch der Umstand nichts, dass neben dem Kaufvertrag auch ein Beratungsvertrag geschlossen wurde. Abgesehen davon, dass die Anforderungen an das Zustandekommen eines solchen ohnehin äußerst niedrig sind, muss der Anleger bei einem Kaufvertrag auch bei der Bewertung der vorherigen Beratung das Eigeninteresse der Bank an dem Absatz des Finanzprodukts einkalkulieren. Zudem ändert sich daran, dass das von der Bank verdiente Geld aus einer Gewinnmarge stammt, nicht etwa deshalb etwas, weil daneben ein Beratungsvertrag besteht.
Auch die vom Landgericht befürchtete Umgehung der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen, indem eine Bank eine Rückvergütung in einen Rabatt auf den Verkaufspreis „umwandelt“, rechtfertigt die Offenbarungspflicht von Gewinnmargen oder Handelsspannen nicht, weil im Gegensatz zur verschwiegenen Rückvergütung der Anleger bei einem Kaufgeschäft von einem Gewinn der Bank von vorneherein ausgehen muss, was bei einer Rückvergütung gerade nicht der Fall ist. Im Übrigen trägt die Bank bei Kauf und Verkauf zusätzlich das Risiko von Kurs- bzw. Preisschwankungen, was einen grundlegenden Unterschied ausmacht, der einer Umgehung durch „Umwandlung“ entgegenstehen dürfte.
Darüber hinaus ist ein generell schutzwürdiges Interesse des Anlegers an der Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen der beratenden Bank bei der Anlageberatung nicht anzuerkennen (so auch Hanseatisches Oberlandesgericht a.a.O. Rz. 44; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.06.2009, a.a.O. Rz. 24; OLG Celle a.a.O. Rz. 22; OLG Frankfurt, Urteil vom 29.07.2009, 23 U 76/08, Rz. 28, zitiert nach juris).
Hat die Beklagte mithin bereits keine Aufklärungspflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt, kommt es auf die von den Parteien kontrovers diskutierten Probleme der Kausalität, des Verschuldens und des Schutzzweckszusammenhangs nicht mehr an. Zudem bestehen keine Ansprüche auf Zinsen oder die Erstattung von Rechtsanwaltskosten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere hat der Senat die höchstrichterlichen Grundsätze zu Aufklärungspflichten bei Rückvergütungen angewandt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 666 BGB, 384, 387 HGB
§ 31 d WpHG
§ 31d WpHG
§ 91 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG
§ 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 WpHG
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
BGHZ 170, 226
ZIP 2009, 2125, 2130
WM 2009, 1821, 1824
21 O 224/09
XI ZR 84/11
XI ZR 12/93
17 U 62/10
17 U 82/10
4 U 241/09
5 U 1178/09
13 U 117/09
3 U 9/10
9 U 187/08
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 510/07
XI ZR 56/05
23 U 76/08