Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-11-12, Aktenzeichen OVG 3 B 11.13
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2015:1112.OVG3B11.13.0A

Tenor:
Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darum, ob der Beklagte von dem Kläger als Träger einer Ersatzschule verlangen kann, dass er keine Honorarverträge mit an seiner Schule beschäftigten Lehrkräften abschließt bzw. bereits bestehende Verträge aufhebt.
Der Kläger betreibt u.a. die im April 2009 genehmigte Fachschule für Sozialwesen, Fachrichtung Sozialpädagogik. Er beschäftigt auch Honorarkräfte. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2010 wies der Beklagte den Kläger unter Bezugnahme auf Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG, § 121 Abs. 3 BbgSchulG darauf hin, dass die wirtschaftliche und rechtliche Stellung von Lehrkräften an Ersatzschulen grundsätzlich nur dann gesichert sei, wenn sie über Arbeitsverträge verfügten. Da der Beklagte den Abschluss von Honorarverträgen zukünftig nicht mehr akzeptiere, müssten bestehende Honorarverträge angepasst werden. Soweit der Abschluss eines Honorarvertrages im begründeten Einzelfall ausnahmsweise zulässig sei, unterliege er dem Genehmigungsvorbehalt der zuständigen Behörde.
Mit Schreiben vom 23. September 2011 beantragte der Kläger, Herrn T... und Frau B...als Honorarkräfte an der Fachschule für Sozialwesen zu genehmigen. Herr Dr. T. unterrichte in der Erstausbildung zur staatlich anerkannten Erzieherin/ zum staatlich anerkannten Erzieher das Fach EDV. Da der Unterrichtsumfang pro Schuljahr maximal 80 Stunden umfasse, könne diese Leistung gut über einen Honorarvertrag abgedeckt werden. Die Vergütung pro Unterrichtsstunde belaufe sich auf 24,50 €. Herr Dr. T. sei als Fachbereichsleiter an der Volkshochschule tätig und über diese Haupttätigkeit wirtschaftlich abgesichert. Frau Dr. B., die das Fach Englisch mit einem Unterrichtsumfang von maximal 120 Stunden pro Schuljahr unterrichte, erhalte dieselbe Vergütung. Da sie als freiberufliche Dozentin bei mehreren Bildungsträgern in Berlin und Brandenburg tätig sei, sei sie nicht an einer Festanstellung interessiert. Der Beklagte versagte die Beschäftigung der beiden Lehrkräfte durch Honorarvertrag mit Schreiben vom 29. Mai 2012, weil deren wirtschaftliche und rechtliche Stellung entgegen § 121 Abs. 3 BbgSchulG nicht gesichert sei.
Mit seiner vor dem Verwaltungsgericht erhobenen Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beschäftigung von Lehrkräften an Ersatzschulen des Klägers auf der Basis von Honorarverträgen nicht nach § 121 Abs. 3 BbgSchulG ausgeschlossen sei. Für insgesamt 112 an der Fachschule zu erbringende Wochenunterrichtsstunden würden 107 Stunden durch 3,4 Vollzeitstellen in Festanstellung gedeckt. Der Unterricht, den die Honorarkräfte Dr. T. und Dr. B erteilten, belaufe sich auf lediglich fünf Wochenstunden.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 28. Januar 2013 stattgegeben und festgestellt, dass die Beschäftigung von Lehrkräften auf Basis von Honorarverträgen bei der Fachschule des Klägers für Sozialwesen – Fachrichtung Sozialpädagogik – zur Abdeckung des Unterrichts laut Stundentafel nicht durch § 121 Abs. 3 BbgSchulG ausgeschlossen sei. Für die Auffassung des Beklagten spreche zwar der Wortlaut des § 121 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 2 BbgSchulG sowie des § 2 Abs. 2 Nr. 4 Ersatzschulzuschussverordnung, wonach bei der Berechnung der vergleichbaren Personalkosten die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung einzubeziehen seien. Diese Regelungen müssten jedoch im Licht der in Art. 7 Abs. 4 GG, Art. 30 Abs. 6 Satz 1 Verfassung des Landes Brandenburg verbürgten Privatschulfreiheit verfassungskonform ausgelegt werden. Die in Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG geforderte hinreichende Absicherung der wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung der Lehrkräfte sei auch außerhalb eines Angestelltenverhältnisses möglich; das Angestelltenverhältnis stelle insoweit lediglich ein „Leitbild“ dar. Mit seiner an die Träger von Ersatzschulen gerichteten Forderung, wonach diese mit Lehrkräften keine Honorarverträge mehr abschließen dürften, greife der Beklagte unverhältnismäßig in die Privatschulfreiheit ein. Im Übrigen belege auch § 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI die rechtliche Zulässigkeit einer Beschäftigung selbstständig tätiger Lehrkräfte. Die fehlende Weisungsgebundenheit von Honorarkräften könne durch eine entsprechende Vertragsgestaltung kompensiert werden.
Mit der von dem Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Berufung macht der Beklagte im Wesentlichen geltend: Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG überlasse es dem Gesetzgeber, das Vertragsverhältnis zu bestimmen, das den in dieser Regelung geforderten Mindeststandard des Arbeits- und Sozialrechts gewährleiste und die Öffentlichkeit vor unzureichenden Bildungseinrichtungen schütze. Die Kodifizierung eines derartigen Mindeststandards könne nicht verfassungswidrig sein. Honorarverträge reichten nicht aus, weil ihnen Weisungsunabhängigkeit sowie die fehlende Verpflichtung des Schulträgers, Sozialversicherungsbeiträge zu leisten, immanent seien. Eine finanzielle Kompensation beispielsweise durch höhere Stundensätze sei nicht möglich, weil es nicht nur um die wirtschaftliche Sicherung, sondern auch um die Sicherung der rechtlichen Stellung der Lehrkräfte gehe.
Die von dem Verwaltungsgericht vorgenommene verfassungskonforme Auslegung sei nicht nachvollziehbar. Folge man der Auffassung, dass es nicht auf die vertragliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses ankomme, so bedürfe es einer derartigen Auslegung nicht. Wenn man auch bei dem Abschluss von Honorarverträgen die Einhaltung eines Mindeststandards fordere, sei es nicht schlüssig, gleichzeitig von dem Leitbild eines angestellten Lehrers auszugehen. Dem Wortlaut des Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG zufolge müsse sich die danach geforderte Sicherung unmittelbar aus dem Beschäftigungsverhältnis mit dem freien Schulträger ergeben und impliziere einen Mindeststandard des Sozial- und Arbeitsrechts.
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts lasse sich in der Praxis nicht umsetzen, weil danach nicht klar sei, in welchem Umfang Honorarverträge zulässig seien. Schließe ein freier Träger mit allen Lehrkräften Honorarverträge ab, weil sie anderweitig - z.B. durch einen Arbeitsvertrag bei einem anderen Arbeitgeber - gesichert seien, so fehle es an der Forderung, dass der überwiegende Teil der Lehrerschaft arbeitsvertraglich an den Schulträger gebunden sein müsse. Der Beklagte habe einen aktuellen Fall zu entscheiden, in dem alle Lehrkräfte einer Ersatzschule nur einen Honorarvertrag erhalten sollten, weil sie eine Festanstellung an einer Fachhochschule hätten.
Entscheidend sei ferner, dass Lehrkräfte im Rahmen eines Honorarverhältnisses nicht weisungsabhängig arbeiteten und ein freies Mitarbeiterverhältnis der Integration in den Schulbetrieb entgegenstehe. Dies sei im Hinblick auf den von dem Verfassungsgeber verfolgten Zweck, die Allgemeinheit vor unzureichenden Bildungseinrichtungen zu schützen, rechtlich nicht vertretbar. Im Übrigen erscheine dies allenfalls bei der Beschäftigung an einer Berufsschule mit geringem Stundendeputat vertretbar, nicht aber bei der Beschäftigung an allgemein bildenden (Ersatz-)Schulen, die womöglich sogar staatlich anerkannt seien. Die in den Honorarverträgen geregelte Weisungsungebundenheit sei nicht von der pädagogischen Freiheit gedeckt. Sozialversicherungsrechtlich sei es dem Beklagten im Bereich des öffentlichen Schulwesens nicht mehr möglich, Lehrkräfte im Regelunterricht auf Honorarbasis zu beschäftigen. Dies gelte auch für den Berufsschulbereich. Die den Lehrkräften zukommende pädagogische Freiheit dürfe nicht mit der dienstrechtlichen Weisungsgebundenheit von Lehrkräften an öffentlichen Schulen verwechselt werden.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 28. Januar 2013 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angegriffene Urteil. Wenn der Schutzzweck des § 121 Abs. 3 BbgSchulG erfüllt sei, was im Einzelfall auch der Abschluss eines Honorarvertrages garantiere, verletze die Forderung einer Festanstellung von Lehrkräften die Privatschulfreiheit. Die Privatschulfreiheit erfasse auch das Recht der freien Träger, über das von ihnen eingesetzte Personal zu bestimmen. So könne z.B. ein Interesse daran bestehen, auch Praktiker als Lehrkräfte einzusetzen. Es verstehe sich - auch angesichts der Konkurrenz auf dem Bildungsmarkt - von selbst, dass freie Schulträger größtmögliche Qualität wollten. Der Kläger halte Honorar- und Arbeitsverträge nicht für grundsätzlich gleichwertig, sondern wolle nur im Einzelfall Honorarverträge schließen, soweit diese nicht ins Gewicht fielen. Zum Umfang zulässiger Honorarverträge ließen sich keine (abstrakten) Vorgaben beispielsweise durch Prozentangaben machen. Hier gehe es lediglich um einen kategorischen Ausschluss.
Dem Abschluss eines Honorarvertrages stehe schließlich auch nicht die fehlende Weisungsgebundenheit der betroffenen Lehrkräfte entgegen. Abgesehen davon, dass die Weisungsungebundenheit nur eines der zahlreichen Abgrenzungskriterien zwischen Selbstständigkeit und Arbeitnehmereigenschaft darstelle, seien auch Lehrkräfte mit Festanstellung nicht vollständig weisungsgebunden. So erlaube die in § 67 Abs. 2 BbgSchulG normierte pädagogische Freiheit eine eigenverantwortliche Unterrichtsgestaltung und Erziehung. Außerdem könne der Schulträger gegenüber Honorarkräften den Rahmen der Lehrtätigkeit festlegen. Falls eine Honorarkraft ihren Lehrauftrag nicht erfülle, könne das Mitarbeiterverhältnis ohne weiteres gelöst werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und den von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten, die sich gegen die Feststellung des erstinstanzlichen Urteils wendet, die Beschäftigung von Lehrkräften auf der Basis von Honorarverträgen sei bei der Fachschule des Klägers für Sozialwesen – Fachrichtung Sozialpädagogik – zur Abdeckung des Unterrichts laut Stundentafel nicht ausgeschlossen, hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der nach § 43 VwGO zulässigen Feststellungsklage zu Recht stattgegeben.
Die für das streitige Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten maßgebliche, von dem Beklagten vorgenommene Auslegung des § 121 Abs. 3 BBgSchulG, wonach es dem Kläger als Träger einer Ersatzschule (vgl. zu diesem Begriff BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 – 1 BvR 1369/90 -, juris Rn. 53 ff.) untersagt ist, mit Lehrkräften Honorarverträge abzuschließen, ist mit höherrangigem Recht – Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG - nicht vereinbar.
Nach § 121 Abs. 1 Satz 1 BbgSchulG dürfen Ersatzschulen nur mit Genehmigung des für die Schule zuständigen Ministeriums errichtet oder geändert werden. Die Genehmigung ist gemäß § 121 Abs. 2 BbgSchulG unter Beachtung der Absätze 3 bis 6 zu erteilen. Nach § 121 Abs. 3 BbgSchulG muss die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte genügend gesichert sein, indem zumindest
1. über das Angestelltenverhältnis ein schriftlicher Vertrag abgeschlossen wurde,
2. der Anspruch auf Urlaub festgelegt und die Pflichtstundenzahl geregelt wurde und
3. die Vergütungen bei entsprechenden Anforderungen hinter den Gehältern der Lehrkräfte an entsprechenden Schulen in öffentlicher Trägerschaft nicht wesentlich zurückbleiben und in regelmäßigen Abständen gezahlt werden.
Dem Beklagten ist zuzustimmen, dass er die seiner Verwaltungspraxis nunmehr zugrunde gelegte Auslegung der Norm ungeachtet höherrangigen Rechts grundsätzlich auf deren Wortlaut stützen kann. Danach ließe sich der Begriff des Angestelltenverhältnisses in § 121 Abs. 3 Nr. 1 BbgSchulG dahingehend verstehen, dass Lehrkräfte stets als Arbeitnehmer zu beschäftigen sind. Unter diesen Voraussetzungen stellt der von der Vorschrift geforderte schriftliche Vertrag über ein Angestelltenverhältnis einen Arbeitsvertrag im Sinne von §§ 611, 622 BGB dar. Als Selbstständige tätige Lehrkräfte, die einen Dienstvertrag (Honorarvertrag) mit dem Schulträger schließen, wären demnach keine Angestellten im Sinne von § 121 Abs. 3 Nr. 1 BbgSchulG (vgl. zur Abgrenzung von Dienstverträgen Selbstständiger und Arbeitsverhältnissen Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar, BGB, Band 4, 6. Auflage, § 611 Rn. 169 ff.).
Legt man die Vorschrift in diesem Sinne eng aus, ist ein Abschluss von Honorarverträgen mit Lehrkräften grundsätzlich nicht möglich. Eine Ausnahmeregelung, wie sie § 98 Abs. 6 Satz 2 BlnSchulG für die in § 98 Abs. 6 Satz 1 BlnSchulG genannten, § 121 Abs. 3 BbgSchulG entsprechenden Voraussetzungen vorsieht, fehlt im Brandenburgischen Schulgesetz vollständig.
Diese von dem Beklagten bevorzugte Auslegung, deren Umsetzung er mit seiner geänderten Verwaltungspraxis anstrebt, ist angesichts der fehlenden Möglichkeit, Ausnahmen zuzulassen, mit der in Art. 30 Abs. 6 Satz 1 Verfassung des Landes Brandenburg, Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG normierten Freiheit von Schulen in freier Trägerschaft nicht vereinbar. Eine landesgesetzliche Forderung, wonach mit Lehrkräften an Ersatzschulen ausschließlich Arbeitsverträge abzuschließen wären, griffe in nicht gerechtfertigter Weise in den Schutzbereich von Art. 7 Abs. 4 GG ein. Eine solche Regelung stellte keine zulässige Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Vorgaben mehr dar, wonach die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte an Ersatzschulen genügend gesichert sein muss.
Zu den verfassungsrechtlich gemäß Art. 7 Abs. 4 GG geschützten Tätigkeiten einer Ersatzschule zählen deren Errichtung und deren Betrieb, vor allem auch die eigenverantwortliche Gestaltung des Unterrichts, die Lehrmethode, die Lehrinhalte, die Auswahl der Schüler sowie die Auswahl der Lehrer (vgl. dazu auch BVerfG, Urteil vom 8. April 1987 – 1 BvL 8/84 – juris, Rn. 77; Beschluss vom 9. März 1994 – 1 BvR 682/88 -, juris Rn. 26; Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, 13. Auflage, Art. 7 Rn. 26). Das Recht zur Auswahl der im Sinne von Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG hinreichend qualifizierten Lehrer beinhaltet grundsätzlich auch die Entscheidungsfreiheit darüber, in welchem Umfang und auf welcher vertraglichen Basis eine Lehrkraft an einer Schule tätig werden soll. Die Forderung der Legislative oder der Exekutive nach einer Anpassung an das öffentliche Schulwesen kann - auch bei anerkannten Ersatzschulen – nur insoweit verlangt werden, als dies sachgerecht und geboten ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 2015 - 6 B 15.15 -, juris Rn. 12 ff.).
Die Entscheidungsfreiheit der Ersatzschule hinsichtlich der Auswahl der von ihr beschäftigten Lehrkräfte sowie der Ausgestaltung der Beschäftigungsverhältnisse wird genehmigungsrechtlich durch Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG begrenzt. Danach ist die Genehmigung zum Betrieb einer Ersatzschule zu versagen, wenn die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte nicht genügend gesichert ist. Sind die an diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben zu messenden Versagungsvoraussetzungen nicht gegeben, oder erweitert der Landesgesetzgeber die Versagungsgründe über das verfassungsrechtlich Notwendige hinaus, ist der damit verbundene Eingriff in die verfassungsrechtlich verbürgte Privatschulfreiheit nicht gerechtfertigt.
Bei einer Prüfung, ob die rechtliche und wirtschaftliche Stellung der Lehrkräfte auch durch Honorarverträge gesichert werden kann, ist zunächst der Sinn und Zweck des Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG zu ermitteln. Die dort normierte Genehmigungsvoraussetzung dient vor allem dem Ziel, die Schüler an genehmigten Ersatzschulen vor einer unzureichenden Bildungseinrichtung und einem ungleichwertigen Bildungserfolg zu schützen. Der von dem Verfassungsgeber in erster Linie beabsichtigte Schutz der Allgemeinheit vor unzureichenden Bildungseinrichtungen setzt voraus, dass in der Ersatzschule ausreichend qualifizierte und motivierte Lehrkräfte eingesetzt werden (vgl. dazu Wißmann, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand September 2015, Art. 7 Rn. 254; Keller/Krampen, Das Recht der Schulen in freier Trägerschaft, Handbuch für Praxis und Wissenschaft, 2014, 6. Kapitel Rn. 12 ff.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 14. November 1969 - 1 BvL 24/64 -, juris Rn. 28). Ob Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG zusätzlich, was vor allem die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung betont und in der Kommentarliteratur umstritten ist (vgl. BAG, Urteil vom 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 -, juris Rn. 19; a.A. Hömig, Grundgesetz, 10. Auflage, Art. 7 Rn. 18), dem Schutz des einzelnen Lehrers dient, kann hier offen bleiben.
Wann eine Sicherung der wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung und damit eine Gewährleistung der Qualität des Unterrichts gegeben ist, wird unterschiedlich beantwortet. Zu einem großen Teil lehnen sich die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung und das verfassungsrechtliche Schrifttum an die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung an und verlangen, dass an Ersatzschulen beschäftigte Lehrer arbeits- und sozialrechtlich sowie finanziell vergleichbar abgesichert sein müssten wie Lehrer öffentlicher Schulen (Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Grundgesetz, Band I, 3. Auflage, Art. 7 Rn. 125; Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 13. Auflage, Art. 7 Rn. 34). Hierbei wird der Abschluss eines Arbeitsvertrages - unausgesprochen - vorausgesetzt, und die gezahlte Vergütung darf regelmäßig nicht unter einem bestimmten Prozentsatz des Lehrern an öffentlichen Schulen gezahlten Gehaltes liegen, der mit 10% bis 20% beziffert wird (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 7. Juni 2007 - 2 BS 96/07 -, juris Rn. 9). Das Bundesarbeitsgericht ist in einer Entscheidung wegen der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) der einem Lehrer an einer Ersatzschule in Brandenburg gezahlten Vergütung ohne weiteres davon ausgegangen, dass § 121 Abs. 3 BbgSchulG die verfassungsrechtliche Regelung in Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG in zulässiger Weise konkretisiere und hat - unter Rückgriff auf die Ersatzschulzuschussverordnung - eine Mindestvergütung für Lehrer an Ersatzschulen in Höhe von 75% des Gehaltes einer vergleichbaren im öffentlichen Dienst stehenden Lehrkraft angenommen, die nicht unterschritten werden dürfe (BAG, Urteil vom 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 -, juris Rn. 19 ff.).
Nach anderer Ansicht reicht es aus, wenn das den Lehrkräften gezahlte Entgelt nicht so niedrig sei, dass diese so bald wie möglich eine besser vergütete Beschäftigung zu finden versuchten oder durch Nebenverdienste ihr Einkommen aufbessern müssten (vgl. Hömig, Grundgesetz, 10. Auflage, Art. 7 Rn. 18; Keller/Krampen, Das Recht der Schulen in freier Trägerschaft, Handbuch für Praxis und Wissenschaft, 2014, 6. Kapitel Rn. 13 und Rn. 20, wonach die in Rechtsprechung und Literatur postulierten Anforderungen an die wirtschaftliche Sicherung der Lehrkräfte überzogen und mit Art. 7 Abs. 4 GG nicht mehr vereinbar seien). Zum Teil findet sich auch das Argument, die Bezüge müssten so bemessen sein, dass es der einzelnen Lehrkraft möglich sei, ein statusgemäßes Leben zu führen. Dies sei in der Regel nicht der Fall, wenn die überwiegende Zahl der Lehrkräfte nur auf Honorarbasis beschäftigt werde (Rux/Niehues, Schulrecht, 3. Auflage, Rn. 1181). Diese Auffassungen stellen weniger auf einen Vergleich mit Lehrern im öffentlichen Schulwesen, sondern auf die konkrete wirtschaftliche Situation der an Ersatzschulen tätigen Lehrer ab.
Zur rechtlichen Sicherung der Stellung der Lehrkräfte wird im Schrifttum - wie bereits im Zusammenhang mit der Frage nach der wirtschaftlichen Sicherung dargelegt - eine den Lehrern an öffentlichen Schulen vergleichbare arbeits- und sozialrechtliche Situation bzw. eine Regelung der Rechte und Pflichten in einem Arbeitsvertrag, der den Mindeststandards des Arbeits- und Sozialrechts entspricht, gefordert (Avenarius/Füssel, Schulrecht im Überblick, 2008, 9.4.1.5, S. 86; vgl. dazu auch Keller/Krampen, Das Recht der Schulen in freier Trägerschaft, Handbuch für Praxis und Wissenschaft, 2014, 6. Kapitel Rn. 21). Dies wird auch mit der staatlichen Bezuschussung begründet, die sich in der Regel an den Personalkosten der öffentlichen Schulen orientiere. Das Bundesarbeitsgericht geht - unabhängig von der verfassungsrechtlichen Ausgangslage - bei der arbeitsrechtlichen Einordnung von Beschäftigungsverhältnissen der Lehrer an allgemeinbildenden (auch öffentlichen) Schulen davon aus, dass die dort tätigen Lehrerinnen und Lehrer aufgrund ihrer Weisungsgebundenheit regelmäßig abhängig beschäftigt sind, d.h. in einem Arbeitsverhältnis als Arbeitnehmer stehen (BAG, Urteil vom 9. März 2005 - 5 AZR 493/04 -, juris Rn. 13).
Unter Berücksichtigung des dargelegten Sach- und Streitstandes hält der Senat eine dahingehende Auslegung von § 121 Abs. 3 BbgSchulG, wonach Träger von Ersatzschulen mit den dort beschäftigten Lehrkräften ausschließlich Arbeitsverhältnisse als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer begründen dürfen, für nicht mit Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG vereinbar. Die wirtschaftliche und rechtliche Stellung von Lehrkräften kann im Einzelfall trotz des Abschlusses eines Honorarvertrags gesichert sein. Der Begriff des Angestelltenverhältnisses in § 121 Abs. 3 Nr. 1 BbgSchulG ist infolgedessen erweiternd dahingehend zu verstehen, dass hiervon nicht nur Arbeitnehmer, sondern alle Beschäftigten, zu denen auch Honorarkräfte zählen, erfasst werden. Diese Auslegung entspricht auch der langjährigen früheren Verwaltungspraxis des Beklagten, der den Abschluss von Honorarverträgen bei identischer Rechtslage im Einzelfall für zulässig gehalten hat.
Zwar ist die rechtliche und wirtschaftliche Stellung der Lehrkräfte grundsätzlich nur gesichert und die Qualität des Unterrichts nur gewährleistet, wenn die Lehrkräfte vornehmlich in einem Angestelltenverhältnis beschäftigt und damit umfassend in den Schulbetrieb integriert sind. Dennoch muss eine Ersatzschule im Einzelfall die Möglichkeit haben, z.B. bei geringem Bedarf in einem Fach an beruflichen Schulen oder bei der Beschäftigung nebenberuflich tätiger Lehrkräfte Honorarverträge abzuschließen. Dies gilt umso mehr, als sich jedenfalls die wirtschaftliche Stellung einer Lehrkraft in einem nur geringfügigen Beschäftigungsverhältnis und die Stellung einer Lehrkraft, die auf der Basis eines Honorarvertrags beschäftigt wird, in deutlich geringerem Maße unterscheiden als die wirtschaftliche Stellung von Honorarkräften und Vollzeitarbeitskräften. In welchem konkreten Umfang die Beschäftigung von Honorarkräften zulässig ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, die sich nicht abstrakt festlegen lassen. Ebenso wenig lässt sich abstrakt bestimmen, wie die Honorarverträge ausgestaltet sein müssen, damit die rechtliche und wirtschaftliche Stellung der Lehrkräfte gesichert ist. Dies hängt auch von der persönlichen und wirtschaftlichen Situation der jeweiligen Lehrkraft ab.
Dass die von Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG bezweckte Qualitätssicherung vornehmlich durch eine Beschäftigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern gewährleistet ist, folgt vor allem daraus, dass Honorarkräfte mangels Weisungsgebundenheit nicht hinreichend in den Schulbetrieb integriert sind. Dies ist insbesondere bei anerkannten Ersatzschulen eine maßgebliche Voraussetzung, um die Qualität der Einrichtung und den Bildungserfolg zu sichern. Anerkannte Ersatzschulen müssen nach § 123 Abs. 2 Satz 1 BbgSchulG bei der Aufnahme und Versetzung von Schülerinnen und Schülern, beim Erwerb von Abschlüssen und bei der Durchführung von Prüfungen die für entsprechende Schulen in öffentlicher Trägerschaft geltenden Bestimmungen beachten. Zeugnisse und Versetzungsentscheidungen der anerkannten Ersatzschulen und die dort erworbenen Abschlüsse haben dieselbe Geltung wie die entsprechender Schulen in öffentlicher Trägerschaft (§ 123 Abs. 2 Satz 2 BbgSchulG). Dies lässt sich in der Regel nur umsetzen, wenn Lehrkräfte weisungsgebunden in den Schulbetrieb eingegliedert sind.
Nichts anderes ergibt sich daraus, dass § 67 Abs. 2 BbgSchulG die pädagogische Freiheit der Lehrkräfte an öffentlichen Schulen normiert. Abgesehen davon, dass die pädagogische Freiheit im Wesentlichen die Zweckmäßigkeit schulischer Maßnahmen, nicht aber deren Rechtmäßigkeit betrifft, besteht auch in diesem Rahmen eine Bindung an Rechts- und Verwaltungsvorschriften und damit letztlich auch an die Anordnungen Vorgesetzter (vgl. z.B. OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. Mai 2009 - 5 ME 39/09 -, juris). Schließlich müssen auch bloß genehmigte Ersatzschulen z.B. gemäß § 121 Abs. 5 BbgSchulG Formen der Mitwirkung von Eltern, Schülerinnen und Schülern und Lehrkräften gewährleisten. Diese Mitwirkung muss zwar nicht den Vorschriften des Schulgesetzes (Teil 7), wohl aber dem Ziel des § 74 Abs. 1 BbgSchulG entsprechen. Sie setzt - welche Form auch immer die Ersatzschule entsprechend ihrem Konzept wählt - jedenfalls eine gewisse organisatorische Einbindung der Lehrkräfte voraus.
Trotz des grundsätzlich zu fordernden Angestelltenverhältnisses ist eine wirtschaftliche und rechtliche Sicherung von Lehrkräften zur Qualitätsgarantie aufgrund der großen Variationsbreite möglicher Fallgestaltungen (z.B. Schulform der Ersatzschule, bloße Genehmigung ohne Anerkennung, Art des Bildungsgangs, Gesamtanzahl der Schüler und der Lehrkräfte, Bedeutung und Stundenzahl des betroffenen Faches) in Ausnahmefällen denkbar, indem der Schulträger mit ihnen keinen Arbeitsvertrag, sondern nur einen Honorarvertrag abschließt. Dies gilt zwar grundsätzlich nicht - auch im Hinblick auf die von dem Bundesarbeitsgericht vorgenommene arbeitsrechtliche Einordnung und die Weisungsgebundenheit dieser Lehrkräfte - für allgemeinbildende Schulen (§ 16 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 BbgSchulG), kann aber auf berufliche Ersatzschulen (§ 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BbgSchulG) zutreffen, erst recht dann, wenn diese nicht anerkannt sind (§ 123 BbgSchulG).
Geht man von einer Zulässigkeit im Einzelfall aus, so können Honorarkräfte vor allem wirtschaftlich, aber auch rechtlich gesichert sein, wenn sie nur nebenberuflich tätig sind und nur ein geringes Stundendeputat haben. Ob es sich hierbei um ein so genanntes Scheinarbeitsverhältnis handelt, ist von dem Beklagten in der Regel nicht zu prüfen, sondern hierfür ist der Schulträger verantwortlich.
Nichts anderes folgt aus der Ermittlung des Betriebskostenzuschusses nach § 124a BbgSchulG in Verbindung mit der Ersatzschulzuschussverordnung. Dass sich der Betriebskostenzuschuss den Vorstellungen des Landesgesetzgebers zufolge an den Personalkosten öffentlicher Schulen orientiert, vermag die verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Honorarverträgen nicht in Frage zu stellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, § 132 Abs. 2 Nr.1 VwGO. Die hier streitige Anwendung und Auslegung der landesrechtlichen Vorschrift des § 121 Abs. 3 Nr. 1 BbgSchulG hängt von dem Verständnis der bundesverfassungsrechtlichen Vorgaben in Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 622 BGB
§ 43 VwGO
§ 138 BGB
§ 123 BbgSchulG
§ 124a BbgSchulG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 121 Abs. 3 BbgSchulG
§ 121 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 2 BbgSchulG
§ 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI
§ 67 Abs. 2 BbgSchulG
§ 121 Abs. 3 BBgSchulG
§ 121 Abs. 1 Satz 1 BbgSchulG
§ 121 Abs. 2 BbgSchulG
§ 121 Abs. 3 Nr. 1 BbgSchulG
§ 98 Abs. 6 Satz 2 BlnSchulG
§ 98 Abs. 6 Satz 1 BlnSchulG
§ 123 Abs. 2 Satz 1 BbgSchulG
§ 123 Abs. 2 Satz 2 BbgSchulG
§ 121 Abs. 5 BbgSchulG
§ 74 Abs. 1 BbgSchulG
§ 16 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 BbgSchulG
§ 16 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BbgSchulG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr.1 VwGO
Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG
Art. 7 Abs. 4 GG
Art. 30 Abs. 6 Satz 1 Verfassung
Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 1369/90
1 BvL 8/84
1 BvR 682/88
6 B 15.15
1 BvL 24/64
5 AZR 549/05
2 BS 96/07
5 AZR 493/04
5 ME 39/09