Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-17, Aktenzeichen 6 O 75/07
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2013:0917.6O75.07.00

Tenor:
Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars T2 vom 29.09.2006 (Urkundenrollen-Nr. ####/####) wird für unzulässig erklärt. Im Übrigen werden die Klage als unbegründet und die Hilfswiderklage als derzeit unbegründet abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger zu 12 % und der Beklagte zu 88 %. Die Kosten der Nebenintervention tragen die Kläger zu 12 % und im Übrigen der Streithelfer selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrags. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte bzw. Streithelfer vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Kläger und der Beklagte schlossen am 29.09.2006 einen notariellen Kaufvertrag über das mit einem neu errichteten freistehenden Einfamilienhaus nebst Garage bebauten Grundstück G1, E-Straße in X zum Preis von EUR 224.500,00. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war das Einfamilienhaus weitgehend fertiggestellt. Es standen noch restliche Malerarbeiten aus.
In § 2 des Kaufvertrags ist ein Gewährleistungsausschluss vereinbart. Gleichzeitig wurden den Käufern – hier den Klägern - sämtliche Gewährleistungsansprüche des Verkäufers – hier des Beklagten - gegen die am Bau beteiligten Handwerker abgetreten.
Unter § 3 des Vertrags heißt es unter anderem:
„[…] Das verkaufte Haus ist fertig gestellt und bezugsfertig, bis auf die Durchführung restlicher Malerarbeiten.“
Unter § 4 des Vertrages heißt es:
„[…] Die Käufer unterwerfen sich wegen aller vorstehend übernommenen Zahlungsverpflichtungen der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in ihr gesamtes Vermögen und sind mit der jederzeitigen Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung dieser Urkunde an den Verkäufer einverstanden, ohne dass es des Nachweises des Eintritts der Fälligkeit der Forderung bedarf.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung der Vertragsurkunde (Zusatzheft zum Schriftsatz vom 26.02.2007) Bezug genommen.
Der Beklagte bzw. die I GmbH errichtete in ähnlicher Weise weitere Häuser an der E-Straße. Diese wurden mit insoweit gleichlautenden Verträgen ebenfalls veräußert, wobei die näheren Umstände zwischen den Parteien streitig sind.
Die Kläger entrichteten auf den vereinbarten Kaufpreis einen Betrag in Höhe von EUR 150.000,00. Am 05.11.2006 bezogen die Kläger das Haus. Im Oktober/November 2006 kam es zu einem Wasserschaden an dem Objekt. Es drang Wasser durch das Fassadenmauerwerk und führte zu Durchfeuchtungen im Bereich der Küche. Die Fußpunktisolierung war zu Beginn nicht ordnungsgemäß hergestellt, so dass Wasser durch die Isolierung in das Gebäudeinnere eindringen konnte. Der Fuger hatte die im Mauermörtel der Verblendschale unten belassenen Entwässerungsöffnungen überdeckt und die Abdichtung, die am Fußpunkt der Verblendschale angelegt worden war, nicht flächenbündig außen an der Verblendschale abgeschnitten.
Die Kläger beauftragten den Privatgutachter E2 mit der Überprüfung der Abdichtung des Gebäudes, der unter dem 12.11.2006 ein erstes Gutachten erstattete. Mit Schreiben vom 21.11.2006 ließ der Beklagte mitteilen, dass er für die Mängel nicht verantwortlich sei und lehnte Mängelbeseitigungsmaßnahmen ab. Am 02.12.2006 fand zwischen den Parteien ein Gespräch statt, dessen Gegenstand die Beanstandungen durch den Sachverständigen waren.
In der Folgezeit führte der Rohbauunternehmer, das Unternehmen C, Mängelbeseitigungs- und Trocknungsarbeiten durch, die am 15.03.2007 fertiggestellt wurden. Insbesondere wurde eine Ringdrainage rund um das Gebäude angelegt.
Mit Vertrag vom 16.11.2007 trat der Beklagte einen erstrangigen Teilbetrag in Höhe von EUR 80.000,00 aus der Kaufpreisforderung an die W ab. Diese Forderung wurde am 19.12.2007 an den Beklagten rückabgetreten.
Die Kläger behaupten, das Haus sei nach wie vor mit erheblichen Mängeln behaftet, weil die gesamte Abdichtung des Hauses gegen Feuchtigkeit nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden sei. Mängelbeseitigungsversuche des Unternehmens C hätten diese Mängel nicht beseitigt. Inzwischen würden sich Feuchtigkeitserscheinungen im Bereich der Garage und im Bereich des Wohnzimmers sowie Schimmelbildung zeigen. Für eine Mängelbeseitigung müsse das Verblendmauerwerk großflächig entfernt und die jeweiligen Anschlussbereiche nachgearbeitet werden. Der Aufwand zur Beseitigung der Mängel belaufe sich auf EUR 39.853,39 inklusive Mehrwertsteuer. Die Kläger berufen sich insofern auf ein Zurückbehaltungsrecht.
Ferner behaupten die Kläger, dass die Fliesen- und Versiegelungsarbeiten bei Abschluss des Kaufvertrags am 29.09.2006 noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Diese seien erst nach ihrem Einzug durchgeführt worden. Die Kläger behaupten, die Sockelfliesen seien nicht ordnungsgemäß angebracht. Es bestehe keine kraftschlüssige Verbindung. Zur Nachbesserung sei ein Kostenaufwand von EUR 1.500,00 erforderlich. Sie erklären diesbezüglich ein Zurückbehaltungsrecht.
Die Kläger sind der Ansicht, dass der Gewährleistungsausschluss und die Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegen die MaBV sowie gegen § 309 Ziffer 8 b aa) BGB verstoße. Der Beklagte hafte als Bauträger.
Des Weiteren behaupten die Kläger, dass sich nach Fertigstellung der Straßenbauarbeiten durch die Stadt X herausgestellt habe, dass das Haus zu tief gegründet worden sei. Das Straßenniveau liege zwischen 25 und 40 cm oberhalb des Niveaus des Grundstücks. Dadurch sei die Garage nicht mehr zu erreichen. Für die Anpassungsarbeiten seien Kosten in Höhe von mindestens EUR 25.000,00 zu erwarten. Die Kläger forderten den Beklagten am 30.05.2008 unter Fristsetzung bis zum 15.06.2008 zur Mangelbeseitigung auf. Nunmehr erklären sie mit diesem Betrag die Aufrechnung. Zwischenzeitlich haben die Kläger die Zuwegungen zum Haus und zur Garage hergestellt. Die Kläger sind der Ansicht, dass das Bauvorhaben gegen Festsetzungen des Bebauungsplans verstoße. Sie meinen, die Stadt X habe aufgrund dessen einen öffentlich-rechtlichen Beseitigungsanspruch.
Mit Schriftsatz vom 25.05.2007 hat der Beklagte Herrn C den Streit verkündet. Der Streitverkündete C ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 28.09.2007 auf Seiten des Beklagten beigetreten.
Die Kläger beantragen,
1. die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars T2 vom 29.09.2006 (Urkundenrollen-Nr. ####/####) für unzulässig zu erklären;
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihnen als Gesamtberechtigten denjenigen Schaden zu ersetzen, der daraus resultiert, dass das Haus E-Str. ### in X so errichtet wurde, dass die Fußbodenoberkante des Erdgeschosses der baulichen Anlagen unterhalb der Oberkante der zugeordneten öffentlichen Verkehrsfläche (E-Straße) liegt.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hilfswiderklagend beantragt der Beklagte,
die Kläger zu verurteilen, an ihn EUR 74.500,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.11.2006 zu zahlen.
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Der Streitverkündete schließt sich den Anträgen des Beklagten an.
Der Beklagte behauptet, er habe das Haus zunächst selbst nutzen wollen, sich aber angesichts der hohen Errichtungskosten zu dessen Veräußerung entschlossen. Da die Kläger sich zunächst zu einem Kauf nicht hätten entscheiden können, habe er mit Tapezierarbeiten begonnen. Die Kläger hätten nach Vertragsschluss darum gebeten, keine weiteren Malerarbeiten mehr auszuführen, weil sie eigene Gestaltungsvorstellungen gehabt hätten. Die Fliesen- und Versiegelungsarbeiten seien im Juli 2006 abgeschlossen worden. Der Beklagte beruft sich auf den vertraglichen Haftungsausschluss. Er ist der Ansicht, er sei nicht als Bauträger anzusehen.
Der Beklagte behauptet weiter, die Abdichtung des Hauses sei inzwischen ordnungsgemäß. Auch der Höhenunterschied zwischen Grundstücksniveau und Straße stelle keinen Mangel dar, weil eine bestimmte Höhe des Grundstücks nicht vertraglich geschuldet sei. Die Baubeschreibung sei nicht Bestandteil des Kaufvertrags. Die bauordnungsrechtlich zulässigen Höhen im Hinblick auf die Errichtung des Hauses seien eingehalten. Er ist der Ansicht, das Bauvorhaben entspreche den Festsetzungen des Bebauungsplans.
Der Streitverkündete behauptet, er habe die im Privatsachverständigengutachten des Sachverständigen E2 aufgeführten Mängel nachgebessert. Das Sachverständigengutachten des Sachverständigen C sei unbrauchbar, da es zum einen eine falsche Messmethode zugrunde lege. Zum anderen lasse es unberücksichtigt, dass eine Bodenplatte aus WU-Beton sowie eine Ringdrainage existiere und das Gebäude im Inneren trocken sei.
Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 22.01.2008 (Bl. 141 ff. GA) in Verbindung mit dem Beschluss vom 03.03.2008 (Bl. 153 GA), sowie aufgrund Beweisbeschlusses vom 15.07.2008 (Bl. 198 f. GA), Beschlusses vom 15.09.2009 (Bl. 312 GA) und Beweisbeschlusses vom 31.05.2011 (Bl. 463 ff GA) in Verbindung mit Beschluss vom 04.08.2011 (Bl. 480 GA) durch Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten und Anhörung des Sachverständigen E3 C (Bl. 432 ff GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten des Sachverständigen E3 C vom 19.05.2008 (Bl. 160 ff. GA) und vom 30.04.2009 (Bl. 226 ff. GA) sowie des Sachverständigen G2 vom 16.09.2011 (Bl. 494 ff GA) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat teilweise Erfolg. Die Hilfswiderklage hat derzeit keinen Erfolg.
I.
1.
Die Klage ist im Hinblick auf den Klageantrag zu 1) zulässig. Es liegt eine statthafte Titelgegenklage analog § 767 Abs. 1 ZPO, gerichtet auf den Einwand der Unwirksamkeit der vollstreckbaren notariellen Urkunde vom 29.09.2006, vor.
Vorliegend muss § 767 Abs. 1 ZPO analog angewendet werden, da der Einwand einer Unwirksamkeit des Titels nicht mit der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 Abs. 1 ZPO geltend gemacht werden kann. Die Vollstreckungsgegenklage beschränkt sich darauf, materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch geltend zu machen (Schmidt/Brinkmann in: Münchener Kommentar ZPO, 4. Auflage 2012, § 767 Rn 6). Soweit die Kläger ihrer Pflicht zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 320 BGB entgegensetzen, kann damit im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage nur die rechtsgestaltende Erklärung verlangt werden, dass die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 29.09.2006 lediglich Zug um Zug gegen die zu bezeichnende Gegenleistung des Gläubigers zulässig ist (BGH, Urteil vom 27.06.1997 - V ZR 91/96 in NJW-RR 1997, 1272; BGH, Urteil vom 14-05-1992 - VII ZR 204/90 in NJW 1992, 2160). Die Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung wird dagegen im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage nicht geprüft.
Einwendungen, mit denen, wie im hiesigen Streit, die Unwirksamkeit des Titels geltend gemacht wird, sind Gegenstand der prozessualen Gestaltungsklage (Titelgegenklage) analog § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH Urt. v. 27.09.2001 - VII ZR 388/00 in WM 2001, 2352, 2353; BGH Urt. v. 26.06.2007 - XI ZR 287/05 in WM 2007, 1648, 1649; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.12.2007 – I-16 U 227/06; Zöller/Herget, ZPO, 27. Auflage 2009, § 767 Rn 7), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (BGHZ 118, 229, 236).
2.
Die Klage ist im Hinblick auf den Klageantrag zu 1) begründet. Die Zwangsvollstreckung ist unzulässig.
a)
Die Erklärung der Kläger in dem notariellen Vertrag vom 29.09.2006, mit der sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben, ist gem. §§ 3, 12 MaBV iVm § 134 BGB nichtig.
Die Vollstreckungsunterwerfungserklärung ist unwirksam, da der streitgegenständliche notarielle „Kaufvertrag“ vom 29.09.2006 entgegen der Bezeichnung dieses Vertrags als Bauträgervertrag zu qualifizieren ist. Auf diesen finden die Regelungen der MaBV Anwendung. Dass der notarielle Vertrag die Bezeichnung „Kaufvertrag“ trägt, hat insofern keine rechtliche Bedeutung (BGH, Urteil vom 5. 4. 1979 - VII ZR 308/77 in NJW 1979, 1406 ff).
Der Beklagte ist entgegen seiner Ansicht als Bauträger tätig geworden. Bauträger ist ein Gewerbetreibender, der ein Bauvorhaben im eigenen Namen, gleichgültig ob für eigene oder fremde Rechnung, vorbereitet und/oder durchführt. Er verschafft dem Erwerber das Grundstück und das darauf erstellte Gebäude. Ein Bauträgervertrag liegt insofern vor, wenn sich ausdrücklich oder auch nur aus den Umständen, wie Inhalt, Zweck und wirtschaftlicher Bedeutung der Werkleistung oder der Interessenlage, die Verpflichtung des Verkäufers zur mangelfreien Herstellung des Bauwerks ergibt, ohne Unterschied, in welchem Umfang dieses bereits fertiggestellt war (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl. 2013, Vorb § 633 Rn. 3).
Das streitgegenständliche Haus war nahezu fertiggestellt und wurde den Klägern vom Beklagten mit dem Grundstück verkauft. Aus der notariellen Vertragsurkunde ergibt sich aber, dass an dem streitgegenständlichen Gebäude noch Restarbeiten auszuführen waren. Letztendlich macht es auch keinen Unterschied, in welchem Umfang das Gebäude bei Vertragsschluss fertiggestellt war. Auch wenn der Bau schon fertig war oder nur noch unbedeutende Kleinigkeiten fehlten, ist Werkvertragsrecht anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 5. 4. 1979 - VII ZR 308/77 in NJW 1979, 1406 ff). Ob die Kläger im Nachhinein auf die Durchführung der Restarbeiten verzichtet haben, ist ohne Bedeutung. Der Annahme eines Bauträgervertrags steht nicht entgegen, dass der Kläger den Beklagten gemäß § 2 des notariellen Vertrags seine Rechte wegen etwaiger Werkmängel des Bauwerks abgetreten hat. Vielmehr entsprach diese Regelung gerade der Interessenlage der Parteien, da die Kläger ein neu errichtetes Haus erworben haben.
Die Erklärung der Kläger, mit der sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben, ist nichtig.
Es liegt Nichtigkeit gemäß §§ 3, 12 MaBV iVm § 134 BGB vor, wenn der Notar ermächtigt ist, die Vollstreckungsklausel ohne besonderen Nachweis zu erteilen (BGH, Urteil vom 22. 10. 1998 - VII ZR 99-97 in NJW 1999, 51, 52).
§ 3 Abs. 2 S. 1 MaBV verpflichtet den Bauträger, Vermögenswerte der Auftraggeber nur entsprechend dem Bauablauf entgegenzunehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen zu lassen. Diese Bestimmung soll den Auftraggeber in Kombination mit § 3 Abs. 1 MaBV vor Vermögensschädigungen schützen, weil den Leistungen der Erwerber ein entsprechender Gegenwert am Bauvorhaben gegenüberstehen muss. Die Begriffe „entgegenzunehmen“ oder „sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen" erfassen sämtliche dem Gewerbetreibenden zur Verfügung stehenden Möglichkeiten, in den Besitz von Vermögenswerten der Auftraggeber zu gelangen oder zumindest eine Verfügungsbefugnis hierüber zu erhalten.
Durch die Vollstreckungsunterwerfung in der vorliegenden Form wird für den Beklagten als Bauträger jedoch gerade die Möglichkeit geschaffen, im Wege der Zwangsvollstreckung auf die Vermögenswerte des Auftraggebers ohne Rücksicht auf den Baufortschritt zuzugreifen. In § 4 des notariellen Vertrags wird nämlich ausdrücklich geregelt, dass der Beklagte die in § 3 MaBV geregelten Fälligkeitsvoraussetzungen gerade nicht berücksichtigen muss (vgl. BGH, Urteil vom 22. 10. 1998 - VII ZR 99-97 in NJW 1999, 51, 52).
b)
Des Weiteren ergibt sich die Nichtigkeit der Unterwerfungsklausel im notariellen Vertrag vom 29.09.2006 aus § 309 Nr. 12 BGB.
Die notarielle Urkunde enthält unter § 4 für die Erteilung von vollstreckbaren Ausfertigungen einen Nachweisverzicht zur Fälligkeit der Forderung zugunsten des Beklagten. Dies verstößt gegen § 309 Nr. 12 BGB. Es handelt sich insofern um eine Änderung der Beweislast zum Nachteil des Verbrauchers, da nach Werkvertragsrecht der Unternehmer für die Fälligkeitsvoraussetzungen beweisbelastet ist (Palandt/Sprau, BGB, 72. Auflage 2013, § 641 Rn 8).
Zudem weicht der Verzicht auf den Nachweis der Fälligkeit auch von den Vorschriften der §§ 726, 795 ZPO zum Nachteil der Kläger ab und verstößt auch insofern gegen § 309 Nr. 12 BGB. Nach § 726 ZPO muss der Gläubiger zur Erlangung der Vollstreckungsklausel dem Notar die Fälligkeitsvoraussetzungen nachweisen. Mit dem Verzicht auf den Fälligkeitsnachweis in § 4 der notariellen Urkunde vom 29.09.2006 wird davon zu Lasten der Kläger abgesehen (so ausdrücklich OLG Düsseldorf, Urteil vom 27-06-1995 - 21 U 18/95 in NJW-RR 1996, 148).
II.
Die Klage ist im Hinblick auf den Klageantrag zu 2) unzulässig. Es besteht kein Feststellungsinteresse. Voraussetzung für das Bestehen des Feststellungsinteresses ist zumindest die Möglichkeit des künftigen Entstehens von Schäden. Es ist jedoch zu verneinen, wenn aus der Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines Schadens wenigstens zu rechnen (BGH, Beschluss vom 9. 1. 2007 - VI ZR 133/06; Becker-Eberhard in: Münchener Kommentar ZPO, 4. Auflage 2013, § 256 Rn 46). Die Kläger haben eine solche Möglichkeit des künftigen Entstehens von Schäden nicht substantiiert vorgetragen. Soweit sie sich darauf berufen, dass eine Abrissverfügung oder die Festsetzung von Bußgeldern drohe, kann die Kammer bei verständiger Würdigung keine ernsthafte Gefahr des Eintritts eines Schadens erkennen.
Die untere Bauaufsichtsbehörde kann nach freiem Ermessen eine Abrissverfügung gemäß § 61 Abs. 1 BauO NRW aussprechen, soweit formelle und materielle Illegalität hinsichtlich des Bauvorhabens vorliegen. Das Haus der Kläger ist jedoch weder formell noch materiell illegal errichtet, so dass eine Abrissverfügung nicht zu erwarten ist.
Nach dem insofern von den Parteien nicht angegriffenem Gutachten des Sachverständigen G2 wurde das Haus der Kläger mit einem Niveau des Fußbodeneingangsbereichs von 25,36 m über NN gegründet. In der Baugenehmigung ist eine projektierte Höhe für das Niveau des Fußbodeneingangsbereichs von 25,63 m über NN festgelegt, so dass zwischen der genehmigten und der ausgeführten Bauhöhe ein Unterschied von 27 cm liegt. Zwar besteht insofern ein Verstoß gegen die Baugenehmigung, jedoch führt dieser Verstoß nicht zur formellen Illegalität des Bauvorhabens. Formelle Illegalität setzt voraus, dass von einer bestehenden Baugenehmigung in nicht unwesentlichem Umfang abgewichen wurde (OVG NRW, Urt. v. 11.07.1977 – X A 2101/76; OVG NRW, Urt. v. 13.02.1987 – 10 A 29/87; Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, 11. Auflage 2008, § 61 Rn 49). Bei einer nach der Baugenehmigung festgelegten Gebäudehöhe von 8 m (Fußbodeneingangsbereich von 25,63 m über NN zu Dachfirst von 33,63 m über NN) führt ein 27 cm niedriger ausgeführtes Bauvorhaben zu einer Abweichung von 3 % der Bauhöhe. Dies stellt eine lediglich geringfügige Abweichung von der Baugenehmigung dar.
Zudem liegt auch keine materielle Illegalität vor, da kein Verstoß gegen materielles Recht besteht. Insbesondere ist kein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 BauGB ersichtlich, da das Haus den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans nicht relevant widerspricht. Der Sachverständige G2 hat - von den Parteien nicht angegriffen - festgestellt, dass das Niveau der geplanten Straßenhöhe bei 25,38 m über NN lag. Soweit das Bauvorhaben entsprechend der projektierten Höhe in der Baugenehmigung durchgeführt worden wäre, hätte das Haus 25 cm über Straßenniveau gelegen. Durch die Abweichung zwischen genehmigter und ausgeführter Höhe von 27 cm wurde das Haus nach den Feststellungen des Sachverständigen jedoch 2 cm unter Straßenniveau gegründet, was auch bei der Ortsbesichtigung des Sachverständigen G2 mit den Parteien nochmals verifiziert wurde.
§ 3 der textlichen Festsetzung des Bebauungsplans sieht vor, dass die Fußbodenoberkante des Erdgeschosses höher liegen muss als die Oberkante der zugeordneten öffentlichen Verkehrsfläche. Bei dieser Festsetzung im Bebauungsplan handelt es sich um eine zwingende Regelung der baulichen Anlage gemäß § 16 Abs. 4 S. 2 BauNVO, da der Bebauungsplan anordnet, dass die Fußbodenoberkante des Erdgeschosses höher liegen muss, nicht nur soll. Gemäß § 18 Abs. 2 BauNVO besteht im Fall der zwingenden Festsetzung die rechtliche Möglichkeit einer geringfügigen Abweichung von den Festsetzungen. Vorliegend ist das Niveau der Fußbodenoberkante des Erdgeschosses 2 cm zu tief gegründet. Bei einer Bauhöhe von 8 m stellt dies eine Abweichung von 0,25 % dar. Dies ist als geringfügig im Sinne des § 18 Abs. 2 BauNVO zu qualifizieren, so dass kein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vorliegt.
Die untere Bauaufsichtsbehörde kann nach freiem Ermessen ein Bußgeld gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 13 BauO NRW aussprechen, soweit eine bauliche Anlage, die von einer erteilten Baugenehmigung abweicht, genutzt wird. Da die untere Bauaufsichtsbehörde zu einem ermessensfehlerfreien Handeln gemäß § 16 OBG NRW verpflichtet ist, ist jedoch im vorliegenden Fall nicht zu erwarten, dass sie einen Bußgeldbescheid erlassen wird. Formal liegt zwar eine Abweichung von der erteilten Baugenehmigung durch eine zu niedrige Bauausführung von 27 cm vor. Aufgrund der lediglich geringfügigen Abweichung ist jedoch noch nicht einmal von formeller Illegalität der baulichen Anlage auszugehen. Der Erlass eines Bußgeldbescheids mit der Begründung einer lediglich geringfügigen Abweichung der Bauausführung vom Bebauungsplan durch einen Bauträger wäre insofern als ermessensfehlerhaft zu bewerten.
III.
Die Hilfswiderklage ist zulässig aber derzeit unbegründet. Nachdem die Klage im Hinblick auf den Klageantrag zu 1) Erfolg hat, ist über die Hilfswiderklage zu entscheiden.
Der Beklagte hat keinen Anspruch auf Zahlung des noch ausstehenden Teilbetrags der vereinbarten Vergütung gemäß § 631 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Vergütung ist gemäß § 641 BGB mangels Abnahme derzeit nicht fällig.
Da der Bauträgervertrag im Hinblick auf das erstellte Bauwerk als Werkvertrag zu qualifizieren ist (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl. 2013, Vorb § 633 Rn. 3), setzt die Fälligkeit der letzten Rate die Abnahme der Werkleistung voraus. Dem Parteienvortrag ist nicht zu entnehmen, dass eine ausdrückliche Abnahme stattgefunden hat.
Auch eine stillschweigende Abnahme liegt nicht vor. Diese setzt voraus, dass der Unternehmer bei einem abnahmereifen Werk aus dem Verhalten des Bestellers darauf schließen durfte, dass der Besteller die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl. 2013, § 640 Rn. 6). Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Dass die Kläger am 05.11.2006 in das bezugsfertige Haus eingezogen sind, stellt kein Verhalten dar, aus dem der Beklagte auf die Abnahme schließen durfte. Ausgeschlossen ist eine stillschweigende Anerkennung, wenn sich aus dem sonstigen Verhalten der Besteller ergibt, dass er das Werk als nicht vertragsgemäß gelten lässt (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl. 2013, § 640 Rn. 6). Dies ist hier der Fall. Die Kläger rügten bereits vor ihrem Einzug mit Schreiben vom 16.10.2006 Mängel. Am 12.11.2006 lag das Sachverständigenprivatgutachten des Sachverständigen E2 vor, das Mängel der Bauwerksabdichtung feststellte. Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.11.2006 wurde der Beklagte nochmals auf die Mängel im Hinblick auf das Sachverständigenprivatgutachten hingewiesen. Anfang Dezember 2006 fand dann eine Erörterung der Angelegenheit mit dem Beklagten statt.
Der Anspruch ist zudem auch nicht deshalb fällig, weil der Beklagte jegliche Nachbesserungsarbeiten verweigert oder die Kläger eine Nachbesserung durch den Streitverkündeten C ablehnen und wegen der Gründungsebene des Hauses Schadenersatz verlangen. Grundsätzlich ist zwar anerkannt, dass sich der Werkvertrag auch ohne Abnahme in ein Abrechnungsverhältnis wandelt, wenn der Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch des Bestellers entfällt. Dies kann der Fall sein, wenn der Unternehmer gemäß § 635 Abs. 3 BGB die Nacherfüllung verweigert oder der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers durch Geltendmachung von Mängelrechten erlischt (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl. 2013, § 641 Rn. 4). Jedenfalls führt aber die berechtigte Verweigerung der Abnahme nicht zur Fälligkeit des Vergütungsanspruchs (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl. 2013, § 641 Rn. 5). Die Kläger haben die Abnahme vorliegend berechtigt verweigert, da bereits keine Abnahmereife des Bauwerks besteht.
Die Kläger haben wegen der Mängel der Abdichtung des streitgegenständlichen Hauses auch weiterhin einen Anspruch auf Nacherfüllung gegen den Beklagten gemäß §§ 634 Nr. 1, 635 BGB.
Der in der notariellen Urkunde vom 29.09.2006 enthaltene Gewährleistungsausschluss ist gemäß § 309 Nr. 8 b) aa) BGB unwirksam. Dieser ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten. Dem Sachvortrag der Kläger, wonach der Beklagte nicht allein das Haus der Kläger, sondern im Bereich der EStraße mindestens zehn weitere Häuser errichtet hat, die er mit wortgleichen Verträgen veräußert hat, ist der Beklagte nicht ausreichend entgegen getreten. Sofern er einwendet, dass nicht er sondern die I2 GmbH als Bauträgerin aufgetreten sei, steht dies einer Anwendung der §§ 305 ff BGB nicht entgegen. Benutzt eine Vertragspartei die von einem Dritten für eine mehrfache Verwendung vorformulierten Bedingungen, kommt es nicht darauf an, dass diese Vertragspartei selbst die mehrfache Verwendung plant. (BGH NJW 1991, 843; WM 2006, 247; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl. 2013, § 305 Rn 9).
Das Gebäude war wegen der erheblichen Mängel an der Abdichtung des Hauses nicht abnahmereif. Aufgrund der Gutachten des Sachverständigen C sieht die Kammer die streitige Behauptung, dass der Streithelfer C die im Privatsachverständigengutachten festgestellten Feuchtigkeitsschäden und deren Ursache fachgerecht beseitigt hat, für nicht bewiesen an. Der Beklagte ist mit seiner Beweisführung gescheitert. Er trägt für das Vorliegen der Abnahmereife und der damit verbundenen Mängelfreiheit die Beweislast. Das auf seinen Antrag hin eingeholte Gutachten des Sachverständigen C hat die streitige Behauptung nicht bewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass das Haus im Bereich der Verblendfußpunktabdichtung weiterhin mangelhaft ist. Dies hat der Sachverständige C in seinem Gutachten und Ergänzungsgutachten sowie seiner Anhörung nachvollziehbar und überzeugend dargelegt. Dabei ist er von zutreffenden Tatsachen ausgegangen und hat die daraus gezogenen Konsequenzen logisch und widerspruchsfrei dargestellt. Der Sachverständige C hat zwar durch Messungen im Innenbereich des Gebäudes festgestellt, dass die Wände dort trocken sind. Bei der Untersuchung der Fußpunktabdichtung, deren Aufbau in der Anlage 1 zu seinem Gutachten (Bl.172 GA) skizziert ist, hat er jedoch in den dort rot markierten Bereichen Feuchtigkeit festgestellt. Unabhängig von der Frage, ob es zu einem weiteren Feuchtigkeitseintritt gekommen ist, hält er die vorgefundene Konstruktion für unzureichend und nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechend. Im Einzelnen hat der Sachverständige C beanstandet, dass die Verblendfußpunktabdichtung nicht fachgerecht verarbeitet sei. Hier sei die Abdichtungsfolie (in der Skizze Ziffer 1) nicht unterhalb der Mauersperrfolie (in der Skizze Ziffer 2), sondern über diese geführt, zudem sei diese nicht ausreichend verklebt und die Dichtbeschichtung hafte im senkrechten Verlauf am Fundamentabsatz nicht an, sondern sei lose. Auch fehle eine Hohlkehle. Des Weiteren kommt er – ungefragt - zu dem Ergebnis, dass die neu angelegte Drainage nicht den Anforderungen der DIN 4095 entspreche. Im Rahmen seines Ergänzungsgutachtens stellt der Sachverständige C darüber hinaus fest, dass das Wasser entgegen der DIN 1053 im Bereich der Verblendfußpunktabdichtung nicht ungehindert aus der Schalenfuge abfließen könne und dass die Verklebung der Abdichtungsfolie nicht ordnungsgemäß und die Folie durch das darauf lastende Verblendsteinmaterial perforiert sei. Der Sachverständige C folgt damit im Wesentlichen den Ergebnissen des Sachverständigen E2.
Die Kammer folgt den Ausführungen des Sachverständigen C. Er ist als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für das Maurer- und Betonbauerhandwerk – Bereich Maurer - besonders für die ihm gestellte Aufgabe qualifiziert. Aus dem Gutachten geht hervor, dass er sich eingehend mit der Materie befasst hat.
Die Kammer musste auch kein weiteres Gutachten zur Klärung der streitigen Behauptung des Beklagten einholen. Die Einholung eines weiteren Gutachtens oder eines Obergutachtens ist nach § 412 Abs. 1 ZPO nur dann geboten, wenn das Gericht das bisherige Gutachten als ungenügend erachtet. Soweit der Streitverkündete die Gutachtenergebnisse von dem Sachverständigen C unter Berufung auf ein von ihm eingeholtes Privatgutachten des Sachverständigen E4 G3 (Bl. 281 GA) anzweifelt, ist der Sachverständige C diesen Bedenken in seiner mündlichen Anhörung am 03.05.2011 überzeugend entgegen getreten. So hat er dargelegt, dass die von ihm durchgeführte Messmethode für eine überschlägige Messung nach der Literatur ausreichend ist. Im Hinblick auf die vom Sachverständigen gezogenen Rückschlüsse aus den feststehenden Erkenntnissen ist eine inhaltliche Überprüfung des Gutachtens weder Aufgabe der Kammer, noch liegt sie im Bereich ihrer Möglichkeiten. Für die Beantwortung der Beweisfrage hat sich die Kammer mangels eigener Sachkunde des Sachverständigen bedienen müssen. Daraus folgt zwingend, dass der Kern der gutachterlichen Ausführungen, also die eigentliche Beantwortung der Beweisfrage, allein Sache des Gutachters als Gehilfe des Gerichts ist.
Aufgrund der erheblichen Mängel an der Fußpunktabdichtung, die durch Feuchtigkeitseintritt negative Auswirkungen für das aufgehende Tragemauerwerk sowie die Wärmedämmwirkung der Kimmsteine haben kann, besteht keine Abnahmereife.
3.
Mangels derzeitigen Anspruchs des Beklagten auf Restvergütung war über die von den Klägern geltend gemachten Zurückbehaltungsrechte für Kosten der Mängelbeseitigung an den Abdichtungen und dem Verblendmauerwerk sowie für Nachbesserungskosten der Fliesen- und Versiegelungsarbeiten und über die Aufrechnung mit Kosten für die Anpassungsarbeiten nicht zu entscheiden.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 100 Abs. 1, 101 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.
Der Streitwert wird auf 94.500,00 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 12 MaBV iVm § 134 BGB
§§ 726, 795 ZPO
§§ 634 Nr. 1, 635 BGB
§§ 305 ff BGB
§§ 92, 100 Abs. 1, 101 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 320 BGB
§ 767 ZPO
§ 3 MaBV
§ 726 ZPO
§ 16 OBG
§ 641 BGB
§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 767 Abs. 1 ZPO
§ 3 Abs. 2 S. 1 MaBV
§ 3 Abs. 1 MaBV
§ 309 Nr. 12 BGB
§ 61 Abs. 1 BauO NRW
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 16 Abs. 4 S. 2 BauNVO
§ 18 Abs. 2 BauNVO
§ 84 Abs. 1 Nr. 13 BauO NRW
§ 631 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 412 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1997, 1272
NJW 1992, 2160
WM 2001, 2352, 2353
WM 2007, 1648, 1649
BGHZ 118, 229, 236
NJW 1979, 1406
NJW 1999, 51, 52
NJW-RR 1996, 148
NJW 1991, 843
WM 2006, 247
3 C vom 19.05
V ZR 91/96
VII ZR 204/90
VII ZR 388/00
XI ZR 287/05
16 U 227/06
VII ZR 308/77
21 U 18/95
VI ZR 133/06
X A 2101/76
10 A 29/87