Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-09-15, Aktenzeichen 17 U 216/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0915.17U216.09.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 01.09.2009 verkündete
Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 2-10 O 278/08) abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 63.388,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus 127,82 € seit 01.01.2002;
aus weiteren 362,60 € seit 16.01.2002;
aus weiteren 362,60 € seit 16.02.2002;
aus weiteren 362,60 € seit 16.03.2002;
aus weiteren 362,60 € seit 16.04.2002;
aus weiteren 362,60 € seit 16.05.2002;
aus weiteren 362,60 € seit 18.06.2002;
aus weiteren 362,60 € seit 16.07.2002;
aus weiteren 362,60 € seit 16.08.2002;
aus weiteren 362,60 € seit 17.09.2002;
aus weiteren 362,60 € seit 16.10.2002;
aus weiteren 362,60 € seit 16.11.2002;
aus weiteren 362,60 € seit 17.12.2002;
aus weiteren 362,60 € seit 16.01.2003;
aus weiteren 362,60 € seit 18.02.2003;
aus weiteren 362,60 € seit 18.03.2003;
aus weiteren 362,60 € seit 16.04.2003;
aus weiteren 362,60 € seit 16.05.2003;
aus weiteren 362,60 € seit 17.06.2003;
aus weiteren 362,60 € seit 16.07.2003;
aus weiteren 362,60 € seit 16.08.2003;
aus weiteren 362,60 € seit 16.09.2003;
aus weiteren 362,60 € seit 16.10.2003;
aus weiteren 362,60 € seit 18.11.2003;
aus weiteren 362,60 € seit 16.12.2003;
aus weiteren 54.558,16 € seit 31.12.2003
zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen einschließlich der Kosten der Nebenintervention werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger bereicherungsrechtliche Rückzahlungsansprüche gegen die beklagte Bank geltend gemacht, die seinen gemäß Zeichnungsschein vom 11.12.1990 (Anlage K 1) erfolgten Beitritt zu dem …-fonds A GbR darlehensweise finanziert hat.
Mit ihrer Berufung wendet sich die beklagte Bank gegen ihre Verurteilung zur Rückzahlung von Zins- und Tilgungsleistungen, die der Kläger auf zwei Endfinanzierungsdarlehen für die Jahre 2002 und 2003 erbracht hat, zudem die Verurteilung zur Rückzahlung des Disagios, der Ablösebeträge für die Endfinanzierungen sowie von Bearbeitungsgebühren.
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Zu ergänzen ist:
Am 12.09.1990 bevollmächtigte der nach dem Fondskonzept vorgesehene Treuhänder, der … B, ... , Stadt1, die „C …gesellschaft mbH“, deren Geschäftsführer er war, ihn als Treuhänder des Immobilienfonds „…-fonds A GbR“ bei der Vornahme aller im Rahmen dieser Treuhandschaft erforderlichen Geschäfte zu vertreten.
Nachdem er am 11.12.1990 einen Fondsanteil gezeichnet hatte, unterschrieb der Kläger am 21.12.1990 die 4. Ausfertigung der Urkunde Nr. ... der Urkundenrolle des Notars N in Stadt2, wegen deren näherer Einzelheiten auf Anlage B 3 Bezug genommen wird. Darin bot der Kläger dem … B den Abschluss eines Treuhandvertrages zum Zwecke seiner (des Klägers) Beteiligung an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts „…-fonds GbR“, einem geschlossenen Immobilienfonds, an. Zugleich erteilte der Kläger Herrn B eine unwiderrufliche Treuhandvollmacht, die sich darauf bezog, Untervollmacht zu erteilen und unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, ihn umfassend zu vertreten und dabei für ihn und seine Rechtsnachfolger alle Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte vorzunehmen, welche die Gesellschaftsbeteiligung am Immobilienfonds „…-fonds A GbR“ beträfen. Die Vollmacht umfasste die Befugnis des Treuhänders, alle Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte vorzunehmen, die aus dem vorstehenden Zweck resultierten und/oder soweit sie mit der Finanzierung, der Beratung und Betreuung des Gesellschafters infolge seiner Beteiligung am vorgenannten Fonds zusammenhingen.
… B unterzeichnete den in Anlage B 6 vorgelegten Darlehensantrag für die Zwischenfinanzierung vom 21.12.1990, wobei er seiner Unterschrift den Stempel der C …gesellschaft mbH beifügte. Weiterhin trägt der vorgenannte Darlehensantrag vom 21.12.1990 die Unterschrift der Ehefrau des Klägers, D, sowie des Mitarbeiters E der beklagten Bank. Die Bank zeichnete den Vertrag am 17.10.1991 gegen. Er wurde am 10.11.1992 (Anlage B 12) verlängert. Das Zwischenfinanzierungsdarlehen wurde dem Kläger von der Beklagten auf dem Konto Nr. (...) 1234567 … im Wege einer offenen Kreditlinie zur Verfügung gestellt, die in Höhe von insgesamt 102.062,19 € (Anlage B 31) in Anspruch genommen wurde.
Der Endfinanzierungsvertrag über zwei Darlehen in Höhe von 55.000,00 DM (52.250,00 DM zzgl. eines Disagios in Höhe von 2.750,00 DM; Darlehen-Nr. 1234567 x) und in Höhe von 60.000,00 DM (57.000,00 DM zzgl. eines Disagios in Höhe von 3.000,00 DM; Darlehen-Nr. 1234567 y) wurde gemäß der in Anlage B 13 vorgelegten Kopie der Urkunde vom 17.12.1993 sowohl seitens des Steuerberaters B unter dem Stempelaufdruck der C …gesellschaft mbH als auch seitens der beklagten Bank unterzeichnet. Die Vollmachtsurkunde vom 12.09.1990 (Anlage B 1) lag nicht vor. Die Ehefrau des Klägers unterschrieb ein inhaltsgleiches Darlehensvertragsformular (Anlage B 14) ohne Datum.
Mit Schreiben vom 17.12.1993, über dessen Auslegung die Parteien streiten und wegen dessen Wortlauts auf Anlage B 15 verwiesen wird, ließ die Beklagte dem Kläger und seiner Ehefrau eine Abschrift des Darlehensvertrags vom gleichen Tag (Anlage B 13) zukommen. Sie schrieb eingangs:
„Sehr geehrte Frau D, sehr geehrter Herr D, wir freuen uns, Ihnen die über den Treuhänder, Herrn B bzw. die C …gesellschaft mbH, ... , Stadt1, zur Endfinanzierung Ihrer Beteiligung an der Gesellschaft „…-fonds A GbR“ beantragten Darlehen mit Wirkung vom 17.12.93 zur Verfügung stellen zu können.“
Die Nettodarlehensbeträge in Höhe von 52.250,00 DM und 57.000,00 DM wurden dem Kläger und seiner Ehefrau gemäß Kontoauszug vom 29.12.1993 (Anlage B 31) auf dem Darlehenkonto Nr. (...) 1234567 … zur Verfügung gestellt. Sie verringerten den per 29.12.1993 auf diesem (bislang der Zwischenfinanzierung dienenden) Konto bestehenden Soll-Saldo von 102.062,19 DM auf 7.187,81 DM.
Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, sämtliche mit der Beklagten zur Finanzierung seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft geschlossenen Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, weil – unstreitig – weder der Treuhänder B noch die C …gesellschaft mbH über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügten. Die Zahlungsanweisungen des Treuhänders seien dem Kläger nicht zuzurechnen. Auch die Darlehensvertragerklärungen seiner Ehefrau seien unwirksam, weil sittenwidrig, da die Ehefrau des Klägers – unstreitig – Hausfrau sei und über kein eigenes Einkommen verfügt habe. Zudem seien sowohl der Zwischen- als auch der Endfinanzierungsvertrag wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 4 Absatz 1 Satz 1, § 6 Absatz 1 VerbrKrG nichtig.
Der Kläger hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Beklagten die Treuhandvollmacht (Anlage B 3) in Ausfertigung bei Abschluss der Darlehensverträge vorgelegen habe.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 66.328,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
aus weiteren 2.939,93 € seit 01.01.2002;
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat im Hinblick, auf die Rückerstattungsansprüche des Klägers die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Beklagte hat behauptet, ihr habe bei Abschluss des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde des Notars N vom 21.12.1990 (Anlage B 3) vorgelegen, auf deren Richtigkeit sie vertraut habe. Den Mitarbeitern der Beklagten sei es aufgrund einer allgemeinen Handlungsanweisung (Anlage B 7) untersagt gewesen, ein von einem Vertreter beantragtes Darlehen zu gewähren, wenn nicht die Urschrift oder bei notariell beurkundeten Vollmachten eine mit einem Originalsiegel versehene und als solche gekennzeichnete Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe.
Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensverträge seien unwirksam, weil der Kläger bei ihrem Abschluss nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei. Der Kläger habe die Darlehensvaluten nicht empfangen. Die dem Treuhänder erteilte Vollmacht sei wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Auch nach Rechtsscheingrundsätzen seien die Darlehensverträge nicht wirksam zustande gekommen. Der Kläger habe die Darlehensverträge auch nicht durch bestätigende Schreiben genehmigt. Es verstoße zudem nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Kläger sich auf die Unwirksamkeit der Vollmachten berufe. Ein Rechtsgrund für die Leistung der Darlehensraten könne sich auch nicht aus einem Darlehensvertrag der Ehefrau ergeben, da dieser nach § 138 BGB unwirksam sei.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese die Abweisung der Klage weiterverfolgt. Die Beklagte rügt, bei der Entscheidung des Landgerichts habe es sich um eine Überraschungsentscheidung gehandelt, weil die Beklagte angesichts des Verlaufs der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil erging, damit habe rechnen dürfen, dass die Klage abgewiesen werde. Das erstinstanzliche Urteil sei rechtsfehlerhaft, da der Kläger seine Darlehen mehrfach – sowohl konkludent als auch ausdrücklich - genehmigt habe. Die im Schreiben der Beklagten vom 17.12.1993 enthaltene Passage: „Kopie des Darlehensantrages erhalten und mit den genannten Bedingungen einverstanden“, habe eine ausdrückliche Genehmigung beinhaltet. Die Darlehensverträge seien auch aus Rechtsscheingesichtspunkten deshalb wirksam, weil – so behauptet die Beklagte – ihr die Hauptvollmacht vor Darlehensvertragsschluss in Ausfertigung vorgelegen habe. Das Landgericht habe insoweit zu Unrecht das Beweisangebot der Beklagten übergangen. Die Annahme des Landgerichts, nicht nur die Hauptvollmacht, sondern auch die Untervollmacht hätte der Beklagten bei Vertragsschluss im Original oder in Ausfertigung vorliegen müssen, sei rechtsfehlerhaft. Werde – wie vorliegend – ein etwaiger Mangel der Hauptvollmacht nach § 172 BGB überwunden, so sei auch die aufgrund dieser Hauptvollmacht erteilte Untervollmacht im Verhältnis zur Beklagten wirksam. Auch sei das erstinstanzliche Urteil rechtsfehlerhaft, soweit es angenommen habe, der mit der Ehefrau des Klägers geschlossene Darlehensvertrag sei wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB unwirksam. Es sei nicht ersichtlich, dass die Streitverkündete zu 4) krass finanziell überfordert gewesen sei. Das Landgericht sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die Ehefrau des Klägers über keine Einkünfte verfügt habe. Dies habe sie – die Beklagte – bereits im Schriftsatz vom 07.08.2009 mit Nichtwissen bestritten. Aus der in Anlage B 2 vorgelegten Selbstauskunft des Klägers ergebe sich, dass seine Ehefrau gemeinsam mit dem Kläger über Immobilienvermögen im Wert von DM 800.000,00 verfügt habe. Jedenfalls aber könne der Kläger die Rückzahlung des Disagios deshalb nicht verlangen, weil er keine Zahlungen auf das Disagio geleistet habe. Das Disagio sei mitfinanziert worden, sei Teil der Darlehensschuld und stehe nach wie vor zur Rückzahlung aus.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2/10 O 278/08, vom 01.09.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines Klagevortrags. Er meint, ihm stünde schon deshalb ein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu, weil die Auszahlungsanordnungen der Unterbevollmächtigten, der C … GmbH, die für den Kläger bei Darlehensaufnahme gehandelt habe, unwirksam seien. Die Handlungen der C … GmbH seien auch nicht nach §§ 171, 172 BGB als wirksam zu behandeln, weil nicht alle Vollmachturkunden der Vollmachtkette der Beklagten – wie zu fordern – in Ausfertigung vorgelegen hätten. So habe der Beklagten unstreitig die Untervollmacht nicht in Ausfertigung vorgelegen. Die Valuta der Zwischenfinanzierung sei weder an den Kläger noch an die Fondsgesellschaft ausgezahlt worden, da letztere nicht Kontoinhaberin des Kontos Nr. 12 gewesen sei, auf welches die Beklagte die Valuta ausgezahlt habe. Das Konto sei von der C … GmbH eröffnet worden, welche – da sie vollmachtlos gehandelt habe – Kontoinhaberin sei. Der Kläger habe den Endfinanzierungsvertrag weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt. Unter Hinweis darauf, dass die Beklagte das Schreiben vom 17.12.1993 wortgleich an alle Anleger des A-Fonds geschickt habe, meint der Kläger, es handele sich bei diesem Schreiben (Anlage B 15) um Allgemeine Geschäftsbedingungen, für die die Unklarheitenregel gelte, deren Anwendung zur Unwirksamkeit der klägerischen Erklärung führe. Der klägerische Bereicherungsanspruch umfasse auch das Disagio, weil dieses von ihm mit abgelöst worden sei.
Der Kläger hat seine Klageforderung mit Schriftsatz vom 04.03.2010 (Bl. 387 ff., 388 d.A.) ferner auf einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Pflichtverletzung der Darlehensverträge gestützt. Hierzu behauptet der Kläger, die Beklagte habe während der Zwischenfinanzierung und vor Abschluss des Endfinanzierungsvertrages durch ein Schreiben der C … GmbH vom 30.10.1991 (Anlage K 12, Bl. 415 d.A.) davon Kenntnis erlangt, dass – unstreitig - von dem prospektierten Grundstückskaufpreis in Höhe von DM 4,0 Mio. ein Teilbetrag von ca. DM 2,1 Mio. direkt auf ein Konto der Fondsinitiatoren F … GbR zu zahlen sei. Lediglich die im Schreiben der C … GmbH vom 30.10.1991 (Anlage K 12) genannte andere Zahlung über ca. DM 1,9 Mio. (an die Bank1) habe zur Ablösung der Kaufpreisfinanzierung aus dem Kaufvertrag der beiden Fondsinitiatoren mit den ursprünglichen Grundstückseigentümern gedient. Die an die Fondsinitiatoren zu leistende Sonderzahlung von ca. 2,1 Mio. DM sei im Prospekt nicht ausgewiesen. Die Beklagte hafte dem Kläger auf Schadensersatz aus culpa in contrahendo, weil sie bezüglich dieses Sachverhalts einen Wissensvorsprung gegenüber dem Kläger gehabt habe. Er – der Kläger - hätte den Beitritt nicht erklärt, wenn er gewusst hätte, dass die Initiatoren eine versteckte Sonderzahlung in der Größenordnung von über 2 Millionen DM (ca. 20% des Investitionsvolumens) erhalten sollten und erhalten hätten.
Die Beklagte wendet sich gegen die Zulassung des neuen klägerischen Vortrags und sieht darin eine – nicht sachdienliche – Klageänderung. Sie trägt zum behaupteten Wissensvorsprung des Klägers mit Schriftsatz vom 15.06.2010 (Bl. 460 ff. d.A.) unter Vorlegung des Prospekts (Bl. 482ff. d.A.) umfangreich vor.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 15.09.2010 (Protokoll Bl. 623/624 d.A.) haben die Parteivertreter unstreitig gestellt, dass es keinen Überweisungsträger gebe, in dem das Disagio ausgewiesen und gezahlt worden sei.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die erstinstanzliche Verurteilung zur Zahlung der in der Forderungstabelle (S. 8 der Klageschrift, Bl. 29 d.A.) genannten Beträge „Disagio x“ in Höhe von 1.406,05 € (2.750,00 DM per 17.12.1993) sowie „Disagio y“ in Höhe von 1.533,88 € (3.000,00 DM) – insgesamt 2.939,93 € - richtet. Insoweit besteht schon deshalb kein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch, weil diesen Forderungen keine Zahlungsanweisung – weder eine solche des Klägers, noch eine solche des Treuhänders B – zugrunde liegt. Die Beklagte hat insoweit zu Recht darauf verwiesen, dass das Disagio mitfinanziert worden sei.
Im Übrigen (in Höhe von 63.388,31 €) bleibt die Berufung der Beklagten ohne Erfolg, weil das Landgericht die Beklagte zu Recht zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der streitgegenständlichen Zins- und Tilgungsleistungen verurteilt hat. Die Beklagte hat die mit der Klage geltend gemachten Gebühren, Zins- und Tilgungsleistungen an den Kläger nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückzuzahlen, weil die bei Abschluss der Darlehensverträge (betr. die Zwischen- und auch betr. die Endfinanzierung der klägerischen Beteiligung an der …-fonds A GbR) im Namen des Klägers abgegebenen Erklärungen nicht gemäß § 164 Abs. 1 BGB für und gegen den Kläger wirkten. Die dem Treuhänder, dem Steuerberater B, am 21.12.1990 erteilte umfassende notarielle Vollmacht, die u.a. sowohl den Beitritt zum Immobilienfonds „…fonds A GdbR“ als auch den Abschluss von Darlehensverträgen zur Zwischenfinanzierung sowie zur Endfinanzierung umfasste, war gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz unwirksam.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der erkennende Senat anschließt, bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz, an der es unstreitig sowohl dem gemäß notarieller Erklärung vom 21.12.1990 (Anlage B 3) bevollmächtigten Treuhänder B als auch der C …gesellschaft mbH, deren Geschäftsführer Herr B war, fehlte. Eine Einschränkung gilt nur insoweit, als der Bevollmächtigte einer Erlaubnis zur Rechtsberatung nicht bedarf, wenn seine Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt (vgl. BGH, Urt. v. 30.06.2009, XI ZR 291/08, zit. nach juris, Rn. 14). Vorliegend begründete das Fehlen der Erlaubnis zur Rechtsberatung die Unwirksamkeit der Treuhandvollmacht, weil diese in maßgeblichem Umfang rechtliche Angelegenheiten umfasste. Sie bezog sich nicht nur auf den Beitritt zur Fondsgesellschaft und den Abschluss der zur Finanzierung notwendigen Darlehensverträge, sondern insbesondere gem. III. 2. b) der in Anlage B 3 vorgelegten Urkunde vom 21.12.1990 auf den Abschluß des als Anlage 9 der Bezugsurkunde beigefügten Grundstückskaufvertrages und des als Anlage 10 der Bezugsurkunde als Muster beigefügten Generalübernehmervertrages.
Ein – wie hier – ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartigen umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz i.V.m. § 134 BGB auch die der Geschäftsbesorgerin/Treuhänderin erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st. Rechtspr., BGHZ 153, 214, 220 f. = WM 2003, 247; Senatsurteile v. 11.01.2005 = WM 2005, 327, 328 = NJW 05, S. 1190 ; ZIP 05, 896; WM 2004 23, 49, 23, 52). Nur so kann das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtssuchenden möglichst umfassend vor unsachgemäßer Beratung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden (vgl. BGH NJW 2002, S. 2325, 2326 ; WM 2004, S. 417, 421 ).
Der Kläger muss sich auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten an den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen vom 21.12.1990/17.10.1991 (Anlage B 6) nebst Verlängerung vom 10.11.1992 (Anlage B 12) und/oder vom 17.12.1993 (Anlage B 13) festhalten lassen. Dies gilt ungeachtet des – bestrittenen – Vortrags der Beklagten, ihr habe bei Vertragsschluss eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde des Notars N vom 21.12.1990 (Anlage B 3) vorgelegen und sie habe den Darlehensvertrag daher im Vertrauen auf die Wirksamkeit der erteilten Vollmacht abgeschlossen (vgl. BGH NJW 06, 1952 ; BGH NJW 05, S. 2083; NJW 05, 1488 ; NJW 05, 1190 ; NJW 05, 820 ). Denn unstreitig lag der Beklagten weder bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrags noch bei Abschluss des Endfinanzierungsdarlehensvertrags eine vom Treuhänder B auf die C …gesellschaft mbH ausgestellte Untervollmacht vor. Der Senat folgt dem Landgericht, dem in Anlage K 9 vorgelegten Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30.09.2008 – 9 U 28/08 - sowie dem in Anlage B 51 vorgelegten Hinweisbeschluss des 23. Zivilsenats vom 02.12.2009 – 23 U 122/09 – in der Beurteilung, dass in Fällen mehrstufiger Vertretung die Vorlage der Hauptvollmacht allein nicht ausreicht, um zu Gunsten des Unterbevollmächtigten eine Rechtsscheinvollmacht zu erzeugen. Ein Fall der mehrstufigen Vertretung liegt hier ungeachtet des Umstandes vor, dass der Treuhänder B die Darlehensvertragsurkunden persönlich unterzeichnet hat. Denn Herr B fügte seinen eigenhändigen Unterschriften jeweils den Firmenstempels der C …gesellschaft mbH, deren Geschäftsführer er war, bei. Damit gab er deutlich zu erkennen, dass die Erklärungen nicht von ihm, sondern von der von ihm vertretenen juristischen Person abgegeben werden sollten.
Zutreffend hat das Landgericht des Weiteren die Erteilung einer Genehmigung der (unwirksamen) Darlehensverträge durch den Kläger verneint. Dabei hat es zu Recht die Erklärung des Klägers vom 17.12.1993 (Anlage B 15)
„ Kopie des Darlehensvertrages erhalten und mit den genannten Bedingungen einverstanden“
dahin verstanden, dass sie zwei Erklärungsbestandteile habe, nämlich die Bestätigung der Kenntnisnahme vom Darlehensvertrag und das Einverständnis mit Bedingungen, die nicht Bestandteil des Darlehensvertrages waren, sondern im Schreiben vom 17.12.1993 (Anlage B 15) – erstmals – mitgeteilt wurden. Die Beklagte hat im Schreiben vom 17.12.1993 den Vertrag als bereits geschlossen dargestellt, indem sie ihrer Freude darüber Ausdruck verliehen hat, dass sie dem Kläger und seiner Ehefrau die über den Treuhänder, Herrn B bzw. die C …gesellschaft mbH, ... , Stadt1 beantragten Darlehen mit Wirkung vom 17.12.1993 zur Verfügung stellen könne. Damit hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie eine auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Erklärung des Klägers nicht mehr erwartete. Auch die Formulierung: „ Anbei überreichen wir Ihnen eine Abschrift des von uns gegengezeichneten Darlehensvertrages“ z eigt, dass die Beklagte den mit dem Treuhänder geschlossenen Vertrag für geschlossen erachtete (vgl. dazu: BGH, Urt. v. 28.04.2009, XI ZR 228/08, zit. nach juris, Rn. 27). Angesichts dessen fehlte dem Kläger ersichtlich das Erklärungsbewusstsein im Hinblick auf eine eigene Vertragserklärung .
Die Beklagte hat weder aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag vom 21.12.1990/17.10.1991 nebst Verlängerung vom 10.11.1992 (Anlagen B 6 + B 12), noch aus dem Endfinanzierungsvertrag vom 17.12.1993 (Anlagen B 13 + B 14) einen (bereicherungsrechtlichen) Gegenanspruch in Höhe der Klageforderung, den sie dem klägerischen Anspruch einredeweise entgegenhalten könnte, erlangt.
Dies gilt zunächst hinsichtlich der Endfinanzierungsmittel. Diese hat der Kläger nicht im Sinne von § 812 Abs. 1 BGB erlangt. Zwar wurden dem Kläger gemäß Schreiben der Beklagten vom 23.12.1993 (Anlage B 17) auf dem Konto Nr. (...) 1234567 die der Endfinanzierung dienenden (im Vertrag vom 17.12.1993 zugesagten) Darlehensbeträge von 52.250,00 (Unterkonto Nr. x) DM und 57.000,00 DM (Unterkonto Nr. y) gutgeschrieben. Dieses Konto war jedoch weder vom Kläger noch von seiner Ehefrau eröffnet worden. Zudem ist dem Kläger der auf diesem Konto bestehende Sollsaldo von 102.062,19 DM nicht zuzurechnen , so dass er auch durch die diesen Sollsaldo auf 7.187,81 DM verringernden Gutschriften nichts erlangt hat. Unter bereicherungsrechtlichen Grundsätzen kann eine Auszahlung dem Kontoinhaber, für dessen Rechnung sie erfolgt, nur dann zugerechnet werden, wenn eine wirksame Anweisungserklärung vorliegt (vgl. BGH, Urt. v. 20.03.2001, XI ZR 157/00, BGHZ 147, 145 ff., zit. nach juris, Rn. 17 + 18). Daran fehlte es hier. Denn die Abbuchungen, die den Sollsaldo von 102.062,19 DM begründeten, sind vom Treuhänder B veranlasst, dessen Erklärungen sich der Kläger mangels wirksamer Bevollmächtigung nicht zurechnen lassen muss (vgl. BGH, Urt. v. 23.01.2007, XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 ff., zit. nach juris, Rn. 15; OLG Frankfurt, Urt. v. 18.05.2009, 23 U 111/08, zit. nach juris, Rn. 42). Dabei kann offen bleiben, ob Herr B bei den Zahlungsanweisungen im eigenen Namen oder im Namen der C …gesellschaft mbH gehandelt hat. Denn unstreitig verfügten weder Herr B noch die C …gesellschaft mbH über die erforderliche Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz.
Zu Unrecht beruft sich die Beklagte für die Wirksamkeit der Zahlungsanweisungen des Treuhänders B auf S. 32 ihrer Klageerwiderung vom 30.01.2009 (Bl. 107 d.A.) auf deren wirtschaftlichen Zweck und dessen beschränkten Umfang. Sie verkennt dabei, dass es für die Frage, ob sich die Treuhandvollmacht vornehmlich auf eine wirtschaftliche oder auf eine rechtliche Tätigkeit bezieht, auf den Treuhandvertrag und den darin niedergelegten Umfang der Vollmacht in seiner Gesamtheit ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 20.07.2010, XI ZR 465/07, WM 2010, 1555 ff., zit. nach juris, Rn. 32).
Die Beklagte kann sich hinsichtlich der – unwirksamen – Auszahlungsanweisungen auch nicht auf Rechtsscheingrundsätze berufen. Dies gilt zunächst hinsichtlich derjenigen Anweisungen, die Herr B auf Briefbögen der C …gesellschaft mbH und damit in deren Namen erteilt. Insoweit fehlte es an der notwendigen Vorlage einer Untervollmachtsurkunde, die zur Erzeugung des Rechtsscheins gemäß §§ 171, 172 BGB vonnöten war. Dies ist bereits im Zusammenhang mit der Beurteilung der Wirksamkeit der Darlehensverträge ausgeführt worden und gilt auch hier. Auszahlungsanweisungen des Treuhänders B, die ohne ausdrückliche Offenlegung eines Vertretungsverhältnisses erfolgt sind, hätten nur dann dessen Vertretungsbefugnis für den Kläger nach §§ 171, 172 BGB begründet, wenn der Treuhänder B – wie nicht behauptet – die Auszahlungen unter Vorlage der notariellen Vollmachtsurkunde des Notars N vom 21.12.1990 (Anlage B 3) bzw. einer Ausfertigung dieser Urkunde verlangt hätte. Der an eine bei Abschluss des Darlehensvertrags vom 21.12.1990/17.10.1991 vorliegende Vollmacht geknüpfte Rechtsschein erfasste die hier streitgegenständlichen Anweisungen nicht, weil bei Abschluss der Darlehensverträge die C …gesellschaft mbH als (Unter-)Vertreterin des Klägers auftrat und im Sinne von § 172 Abs. 1 BGB der Beklagten die Vollmachtsurkunde vorlegte.
Der Kläger hat schließlich die Auszahlungsanweisungen auch nicht am 17.12.1993 genehmigt. Zwar hat die Beklagte dem Kläger in dem in Anlage B 15 vorgelegten Schreiben vom 17.12.1993 mitgeteilt, die Darlehen Nr. 1234567 x und 1234567 y würden auf Anforderung des Treuhänders ausbezahlt und vorrangig zur Ablösung der bestehenden Zwischenfinanzierung verwendet. Auch hat der Kläger dieses Schreiben unter dem (vorformulierten) Text:
unterzeichnet. Damit hat er jedoch keine rechtsgeschäftliche Erklärung in Bezug auf die – bislang fehlende – Vertretungsmacht des Treuhänders abgeben wollen. Insoweit gelten vorstehende Ausführungen zum fehlenden Erklärungsbewusstsein des Klägers im Hinblick auf den Darlehensvertragsabschuss entsprechend.
Der Senat verkennt nicht, dass sich der Kläger auch eine etwaige Auszahlung der Darlehensvaluta an seine mitberechtigte Ehefrau als Leistungsempfang zurechnen lassen müsste. Denn bei einer Mehrheit von Darlehensnehmern erfüllt der Darlehensgeber seine Pflicht gegenüber jedem Darlehensnehmer, indem er den Geldbetrag (auch nur) einem der Darlehensnehmer zur Verfügung stellt (vgl. Palandt-Weidenkaff, a.a.O., Rn. 24 zu § 488). Zahlung an einen Dritten führt zur Erfüllung, wenn sie vertraglich vereinbart ist (BGH WM 1997, 1658 ; Palandt-Weidenkaff, a.a.O., Rn. 8 zu § 488) und der Dritte zur Annahme der Leistung befugt ist (§§ 362 Abs. 2, 185 BGB). Zwar wäre der Kläger zur Annahme der Darlehensvaluta befugt gewesen. Er hat diese jedoch – wie dargelegt – nicht erlangt. Auf die im vorliegenden Rechtsstreit zwischen den Parteien kontrovers diskutierte Frage, ob die Darlehenserklärung der Ehefrau nach § 138 BGB sittenwidrig ist, kommt es danach nicht streitentscheidend an.
Der Kläger hat auch nicht als Gesellschafter der …-fonds A GbR für den Darlehensrückgewähranspruch der Beklagten einzustehen. Für einen in Betracht kommenden Bereicherungsanspruch der Beklagten gegen den Treuhänder B, die C …gesellschaft mbH und/oder die …-fonds A GbR kann die Beklagte mit Rücksicht auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes nach § 242 BGB den Kläger nicht in entsprechender Anwendung des § 128 BGB persönlich in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urt. v. 17.06.2008, XI ZR 112/07, BGHZ 177, 108 ff., nach juris, Rn. 18; OLG München, Urt. v. 14.07.2009, 5 U 5814/06, zit. nach juris, Rn. 18).
Die bereicherungsrechtliche Haftung des Klägers für die Auszahlung der Darlehensvaluta an die …-fonds A GbR ergibt sich zudem nicht aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Ein Gesellschafter, der bei seinem Beitritt durch einen Treuhänder vertreten wird, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist, kann sich gemäß § 242 BGB auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags sowie der Auszahlungsanweisungen berufen (vgl. BGH, Urt. v. 17.06.2008, XI ZR 112/07, BGHZ 177, 198 ff., zit. nach juris, Rn. 23). Denn der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetztes genießt Vorrang vor dem allgemeinen Verkehrsschutz (vgl. BGH, Urt. v. 17.06.2008, BGHZ 177, 108 ff., zit. nach juris, Rn. 23).
Gegenüber dem bereicherungsrechtlichen Rückgewähranspruch des Klägers greift die Verjährungseinrede der Beklagten nicht mit der Folge durch, dass diese gemäß § 214 Abs. 1 BGB zur Zahlungsverweigerung berechtigt wäre. Mangels Sonderregelung unterfällt der vom Kläger geltend gemachte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 23.01.2007, XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1 ff., zit. nach juris, Rn. 18). Nachdem der geltend gemachte Bereicherungsanspruch gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB im Zeitpunkt der jeweiligen Zahlungen (in den Jahren 2002 und 2003) entstanden war, kommt es für den Verjährungsbeginn streitentscheidend auf den Zeitpunkt der Erfüllung der in § 199 Nr. 2 BGB genannten subjektiven Voraussetzungen an . Maßgeblich ist danach, wann der Kläger von den seinen Rückzahlungsanspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat (vgl. BGH NJW 2007, 1584, 1585 f. ; BGH, Urt. v. 27.05.2008, WM 2008, 1260 ff., zit. nach juris, Rn. 30; BGH Urt. v. 03.06.2008, XI ZR 319/06, zit. nach juris, Rn. 23; Saarländisches OLG Saarbrücken, Urt. v. 21.08.2008, 8 U 289/07, zit. nach juris, Rn. 39). Da der geltend gemachte Bereicherungsanspruch von der Unwirksamkeit der Darlehensverträge, insbesondere des Endfinanzierungsvertrags, abhing, ist für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist zu verlangen, dass der Kläger von der fehlenden Rechtsberatungserlaubnis und davon Kenntnis hatte - oder sich jedenfalls dieser Kenntnis grob verschuldet verschloss -, dass der Beklagten bei Abschluss der maßgeblichen Darlehensverträge und bei Empfang der Auszahlungsanweisungen keine Ausfertigungen der Treuhandvollmacht sowie der Untervollmacht vorlagen (vgl. BGH, Urt. v. 23.09.2008, XI ZR 263/07, zit. nach juris, Rn. 22 + 23; OLG Frankfurt, Urt. v. 18.05.2009, 23 U 111708, zit. nach juris, Rn. 46).
Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht vorgetragen, dass die vorgenannten subjektiven Voraussetzungen in unverjährter Zeit (vor dem 01.01.2005 oder jedenfalls vor dem 01.01.2006) gegeben waren.
Der geltend gemachte Bereicherungsanspruch ist auch nicht verwirkt. Zwar kann Verwirkung in Betracht kommen, wenn ein Darlehen bereits vorprozessual vollständig zurückgeführt worden ist. Das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment kann darin zu sehen sein, dass die Bank nach der vollständigen Rückzahlung des Darlehens im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit dieser Rückzahlung die hierfür bestellten Sicherheiten freigegeben hat (vgl. OLG München, Urt. v. 10.07.2008, 19 U 5500/07, WM 2009, 217 ff., zit. nach juris, Rn. 62 m.w.Nw.; LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 31.03.2009, 10 O 9881/08, WM 2009, 1369 ff., zit. nach juris, Rn. 34). Es kann offen bleiben, ob diese Voraussetzungen hier vorliegen. Denn jedenfalls ist das für die Verwirkung zudem notwendige Zeitmoment deshalb nicht erfüllt, weil die Ablösung der Darlehensmittel durch den Kläger bei Klageerhebung noch keine 5 Jahre zurücklag. Beide Darlehen mit den Nr. 1234567 x + y wurden zum 30.12.2003 abgelöst. Vor Ablauf der handelsrechtlichen Aufbewahrungsfrist von 6 Jahren (§ 257 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 2 und Abs. 4 HGB) ist das erforderliche Zeitmoment regelmäßig, so auch hier, nicht erfüllt (LG Nürnberg, ebd., Rn. 32 will dieser Aufbewahrungsfrist Indizwirkung zuerkennen).
Der geltend gemachte Zinsanspruch ist aus § 818 Abs. 1 BGB begründet.
Die Beklagte hat in Anwendung der §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 101 ZPO die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen einschließlich der Kosten der Nebenintervention zu tragen, weil sie weit überwiegend unterliegt und die Zuvielforderung des Klägers verhältnismäßig geringfügig war. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171, 172 BGB
§ 181 BGB
§ 1 RBerG
§ 138 BGB
§ 172 BGB
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 128 BGB
§ 195 BGB
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 6 Absatz 1 VerbrKrG
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB
§ 164 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 172 Abs. 1 BGB
§ 362 Abs. 2, 185 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Nr. 2 BGB
§ 257 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 2 und Abs. 4 HGB
§ 818 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 101 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 153, 214, 220
WM 2003, 247
WM 2005, 327, 328
ZIP 05, 896
NJW 06, 1952
NJW 05, 1488
NJW 05, 1190
NJW 05, 820
BGHZ 147, 145
BGHZ 171, 1
WM 2010, 1555
WM 1997, 1658
BGHZ 177, 108
BGHZ 177, 198
NJW 2007, 1584, 1585
WM 2008, 1260
WM 2009, 217
WM 2009, 1369
10 O 278/08
XI ZR 291/08
9 U 28/08
23 U 122/09
XI ZR 228/08
XI ZR 157/00
XI ZR 44/06
23 U 111/08
XI ZR 465/07
XI ZR 112/07
5 U 5814/06
XI ZR 319/06
8 U 289/07
XI ZR 263/07
19 U 5500/07
10 O 9881/08