Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-12, Aktenzeichen 8 L 2511/11.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2011:0912.8L2511.11.F.0A

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller nutzt einen mit Baugenehmigung vom 10.06.1968 durch die Antragsgegnerin als Verkaufsraum (Kiosk) genehmigten Anbau an das bestehende Wohnhaus auf der Liegenschaft D Gemarkung C. Aus dem Verfahren betreffend das benachbarte Wettbüro auf der vorgenannten Liegenschaft (Az. 8 L 1994/11.F) ist gerichtsbekannt, dass für dieses Grundstück der seit dem 21.06.1977 rechtsverbindliche Bebauungsplan NW 82d Nr. 3 der Antragsgegnerin allgemeines Wohngebiet (WA) ausweist.
Die Antragsgegnerin (untere Bauaufsichtsbehörde) stellte anlässlich einer Ortsbesichtigung am 18.02.2011 fest, dass in dem Kiosk ein Wettbüro der Firma E betrieben wird. Auf diese Sportwetten wies die Außenwerbung hin. Die verglaste Front des Kiosks war fast vollständig blickdicht verklebt. Die Fensterbeklebungen wiesen Aufschriften wie „Sportwetten“, „Annahmestelle“ und „E“ auf. Über dem Eingang des Kiosks war auf dem Dach ein Werbeschild mit dem Logo „E“ am rechten und am linken Ende und mit Piktogrammen diverser Sportarten angebracht. In dem (einzigen) Innenraum waren an den Wänden mehrere Flachbildschirme unterschiedlicher Größe montiert, auf denen z.T. Sportereignisse ausgestrahlt und z.T. aktuelle Wettquoten angezeigt wurden. Zudem waren an den Wänden Plakate und Aushänge angebracht, die teils für Sportwetten warben und teils über die Wettmodalitäten der Firma E informierten. Auf Nachfrage zum Angebot habe ein Mitarbeiter auf die ausliegenden Wettprogramme und Wettscheine dieser Firma hingewiesen. Das gastronomische Programm beschränkte sich auf einen Kaffeeautomaten zur Selbstbedienung. Bei einer weiteren Ortsbesichtigung am 20.06.2011 stellte die Antragsgegnerin einen unveränderten Zustand fest.
Mit dem Antragsteller am 26.08.2011 zugestellter Verfügung vom 22.08.2011 gab die Antragsgegnerin diesem gestützt auf § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO auf, innerhalb einer Frist von einer Woche nach Zustellung dieser Verfügung die Nutzung des vorgenannten Raumes als Wettbüro zu beenden (Punkt 1. a). Gestützt auf § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO gab sie ihm auf, innerhalb einer Frist von einer Woche nach Zustellung dieser Verfügung das vorgenannte Werbeschild auf dem Dach vollständig zu entfernen (Punkt 1. b). Für den Fall, dass der Antragsteller der Nutzungsuntersagung unter Punkt 1. a) nicht vollständig bzw. nicht fristgerecht nachkomme, drohte ihm die Antragsgegnerin gestützt auf die §§ 69 und 75 HVwVG die Versiegelung des vorgenannten Raumes an, für deren Durchführung sie vorläufige Kosten in Höhe von 100,00 Euro veranschlagte (Punkt 2.). Für den Fall, dass er der Beseitigungsanordnung unter Punkt 1. b) nicht vollständig bzw. nicht fristgerecht nachkomme, drohte sie ihm gestützt auf die §§ 69 und 74 HVwVG die Ersatzvornahme an, wofür sie vorläufige Kosten in Höhe von 250,00 Euro veranschlagte (Punkt 3.). Gestützt auf § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ordnete sie hinsichtlich der Anordnungen unter Punkt 1. die sofortige Vollziehung an (Punkt 4.). Zur Begründung führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, dass die Nutzungsänderung von Verkaufsraum in Wettbüro wegen der unterschiedlichen bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen nach § 54 Abs. 1 Satz 1 HBO baugenehmigungspflichtig sei. § 55 HBO i.V.m. Anlage 2 zur HBO sei nicht einschlägig. Auch das Anbringen der Werbeanlage sei nach § 54 Abs. 1 Satz 1 HBO genehmigungspflichtig; vor Erteilung der Baugenehmigung - sie liege nicht vor - habe die Werbeanlage nach § 65 Abs. 1 HBO nicht angebracht werden dürfen. Bei Werbeanlagen rechtfertige bereits die formelle Illegalität die Beseitigung, wenn sie wie hier ohne Substanzverlust vorgenommen werden könne. Durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung solle vermieden werden, dass derjenige, der sich über das formelle Baurecht hinwegsetze, gegenüber dem gesetzestreuen Bauantragsteller einen zeitlichen Vorteil erlange.
Die Antragstellerin legte gegen diese Verfügung mit Schreiben vom 30.08.2011 Widerspruch ein. Den Widerspruch wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 06.09.2011, auf den Bezug genommen wird, aus den Gründen der Verfügung vom 22.08.2011 zurück; lediglich die Frist für die Nutzungsuntersagung und die angedrohte Versiegelung verlängerte sie auf den 31.10.2011.
Zuvor hatte der Antragsteller mit bei Gericht am 31.08.2011 eingegangenem anwaltlichem Telefax vom 30.08.2011, auf das Bezug genommen wird, um Eilrechtsschutz nachgesucht.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 30.08.2011 gegen die Nutzungsuntersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 22.08.2011 wiederherzustellen bzw. anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt unter Hinweis auf ihren Widerspruchsbescheid,
den Antrag abzulehnen.
Mit Beschluss vom 12.09.2011 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 30.08.2011 gegen die in der Verfügung der Antragsgegnerin vom 22.08.2011 angeordnete und für sofort vollziehbar erklärte Untersagung der Nutzung des vorgenannten Raumes als Wettbüro (Punkte 1. a) und 4.) ist zulässig, aber unbegründet.
Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt (§ 35 Satz 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG -, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) auf Antrag des Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Privatinteresse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhaltes eine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (st. Rspr., vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 29.05.1985 - 3 TH 815/85 -).
Durch die Zurückweisung des Widerspruchs mit Widerspruchsbescheid vom 06.09.2011 nach der Stellung des Eilantrages nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bleibt der Eilantrag zulässig. Nach § 80 Abs. 5 Satz 2 ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Dadurch wird der Zeitraum zwischen der Zurückweisung des Widerspruchs und der Erhebung der Anfechtungsklage überbrückt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rn. 946).
Nach den vorgenannten Grundsätzen ist der begehrte vorläufige Rechtsschutz nicht zu gewähren.
Rechtsgrundlage (Befugnisnorm) für das unter Punkt 1. a) der Verfügung vom 22.08.2011 verfügte bauaufsichtliche Nutzungsverbot ist § 72 Abs. 1 Satz 2 Hessische Bauordnung - HBO -, der der allgemeinen Befugnisnorm des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO vorgeht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 30.01.1997 - 4 TG 73/97 -, BRS 59 Nr. 214; Beschluss vom 20.12.1999 - 4 TG 4637/98 -, Hess.VGRspr. 2000, 67 ). Voraussetzung für das Nutzungsverbot ist nach § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO, dass bauliche Anlagen oder andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt werden. Da nach § 65 Abs. 1 HBO für nach § 54 Abs. 1 HBO baugenehmigungspflichtige bauliche Anlagen, Teile von baulichen Anlagen sowie andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO nicht vor Zugang der Baugenehmigung bzw. vor Ablauf der Frist nach § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO mit der Ausführung begonnen werden darf, rechtfertigt grundsätzlich die formelle Illegalität einer baulichen Anlage bereits den Erlass eines Nutzungsverbotes. Denn dieses weist die betroffene Person nur in die durch die §§ 54 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO gesetzten Schranken, nämlich kein baugenehmigungspflichtiges Vorhaben vor Zustellung der Baugenehmigung zu realisieren und zu nutzen (ständige Rechtsprechung der hessischen Verwaltungsgerichte, vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 15.10.1986 - 3 TH 2544/86 -, NVwZ 1987, 428; Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, BauR 1992, 68 m.w.N.; Beschluss vom 10.11.1994 - 4 TH 1864/94 -, BauR 1995, 679 = BRS 57 Nr. 259; Beschluss vom 26.07.1994 - 4 TH 1779/93-, NVwZ 1995, 922 = Hess.VGRspr. 1995, 60 = BRS 56 Nr. 212; Beschluss vom 30.10.1995 - 3 TG 3115/95 -, NVwZ-RR 1996, 487 = BRS 57 Nr. 255; vgl. auch Hornmann, Hessische Bauordnung , 2. Aufl. 2011, § 72 Rn. 212 ff. m.w.N.).
Formelle Illegalität ist hier gegeben. Die Nutzung des als Verkaufsraum genehmigten Raumes als Wettbüro ist eine Nutzungsänderung einer baulichen Anlage, die nach § 54 Abs. 1 Satz 1 HBO baugenehmigungspflichtig ist, und zwar im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach § 57 HBO. Die Nutzungsänderung ist die Änderung der Benutzung der vorhandenen Anlage (Umnutzung), wobei die Substanz nicht oder allenfalls geringfügig im Hinblick auf die neue Nutzung geändert wird, die also grundsätzlich nicht mit einer baulichen Maßnahme einhergeht (vgl. Hornmann, a.a.O., § 54 Rn. 17 ff. m.w.N.). Denn eine Nutzungsänderung liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen (legalen) dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann, d. h. schon dann, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden kann (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 08.11.1979 - IV OE 51/75 -, BauR 1980, 251 = BRS 35 Nr. 51; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.11.2005 - 10 A 1166/04 -, BauR 2006, 959 = BRS 69 Nr. 100; VG Frankfurt/M., Beschluss vom 11.07.2011 - 8 L 1691/11.F -, BeckRS 2011, 53064; Beschluss vom 18.07.2011 - 8 L 1897/11.F -, BeckRS 2011, 53065; ). Dies ist hier im Hinblick auf § 4 Baunutzungsverordnung - BauNVO -, der im allgemeinen Wohngebiet (WA) keine Vergnügungsstätten - Wettbüros sind Vergnügungsstätten im Sinne dieser Vorschrift - zulässt, der Fall.
Dazu führt der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 19.09.2006 - 3 TG 2161/06 - (NVwZ-RR 2007, 81 = LKRZ 2007, 32) folgendes aus: „Demgegenüber sind unter dem städtebaulichen Begriff der "Vergnügungsstätte" als Sammelbegriff Gewerbebetriebe besonderer Art zusammengefasst. Unter Vergnügungsstätten - mit einer jeweils vorauszusetzenden standortgebundenen Betriebsstätte - sind gewerbliche Nutzungsarten zu verstehen, die sich in unterschiedlicher Ausprägung (wie Amüsierbetriebe, Diskotheken, Spielhallen) unter Ansprache (oder Ausnutzung) des Sexual-, Spiel- und/oder Geselligkeitstriebs einer bestimmten gewinnbringenden Freizeitunterhaltung widmen (vgl. Fickert/Fieseler, a.a.O., § 4a Rdnr. 22). Zur Gewährleistung der Wohnruhe sind selbst die nicht kerngebietstypischen Vergnügungsstätten in den Wohnbaugebieten generell unzulässig; in den Baugebieten, die außer der Zulässigkeit bzw. Zulassungsfähigkeit der in den Nutzungskatalogen aufgeführten Nutzungsarten und Betrieben nach der Zweckbestimmung auch dem Wohnen dienen (WB-, MD- und MI-Gebiete), sind lediglich die nicht kerngebietstypischen Vergnügungsstätten ausnahmsweise zulassungsfähig. Darüber hinaus soll durch die abschließende Regelung der Vergnügungsstätten in den Baugebieten erreicht werden, dass die durch verschiedene Nutzungsarten ausgelösten weiteren städtebaulichen Negativwirkungen wie "Trading down"-Effekte (Senkung der Qualität des Warenangebots), Lärmbelästigungen und Beeinträchtigungen des Stadt- und Straßenbildes, insbesondere durch Spielhallenkonzentrationen, im Rahmen geordneter städtebaulicher Entwicklung gesteuert, ggfs. verhindert werden können (vgl. Fickert/Fieseler, a.a.O., § 4 a Rdnr. 22.1). Zu den Vergnügungsstätten zählen auch Spiel- und Automatenhallen verschiedener Ausprägung, in denen mehr oder minder variationsreich erlaubten Glücksspielen nachgegangen wird (vgl. Fickert/Fieseler, a.a.O., § 4 a Rdnr. 22.22).“
Dieser Rechtsprechung schließt sich das Gericht an. Das Vorstehende vermag der Antragsteller mit seinem Vorbringen nicht zu erschüttern. Insoweit führt die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung vom 07.09.2011 zutreffend aus: „Auch im vorliegenden Fall leugnet die Antragstellerseite vergeblich, dass eine vollständige, planungsrechtlich relevante Nutzungsänderung stattgefunden hat. Die Methode ist einfach. Aus dem Sortiment eines typischen Kiosk/Wasserhäuschens wird die Lottoannahmestelle herausgenommen. Dabei wird beiseite gelassen, dass diese Nebennutzung eines Kiosks hier zur Hauptnutzung gemacht wird. Die Nutzungsänderung in ein Wettbüro wird sofort klar, wenn man sich vor Augen hält, weshalb der Normalkunde eines Kiosks mit seinem Kaufwunsch nach Zeitungen, Süßigkeiten, Eis etc. angesichts der äußeren Aufmachung des Wettbüros ausgerechnet in diese Lokal gehen soll. Selbst wenn man der Argumentation der Antragstellerseite folgt, es läge keine Vergnügungsstätte vor, so ist auf jeden Fall eine Nutzungsänderung in einen Gewerbebetrieb erfolgt. Denn verkauft wird nur noch nebenbei und nicht mehr als Hauptnutzung. In diesem Fall liegt ein gewerblicher Betrieb vor, bei dem eine neue planungsrechtliche Beurteilung im festgesetzten WA-Gebiet erforderlich ist. So muss geprüft werden, ob dieser Betrieb im Wege einer Ausnahme nach § 31 BauGB erlaubt ist. Denn gewerbliche Betriebe sind in allgemeinen Wohngebieten nur ausnahmsweise zulässig. Allein diese geänderte Beurteilung rechtfertigt das Nutzungsverbot.“ Diese Auffassung teilt das OVG Rheinland-Pfalz in seinem Beschluss vom 14.04.2011 - 8 B 10278/11 - (NVwZ-RR 2011, 635). Es führt zusammenfassend aus, dass ein Wettbüro dann den Charakter einer bloßen Wettannahmestelle verliert und als Vergnügungsstätte zu werten ist, wenn die Kunden durch die konkrete Ausgestaltung der Räumlichkeiten animiert werden, sich dort länger aufzuhalten und in geselligem Beisammensein (gemeinschaftliches Verfolgen der Sportübertragungen) Sportwetten abzuschließen. Auch dieser Rechtsprechung schließt sich das Gericht an.
Die §§ 55 und 56 HBO sind nicht einschlägig.
Die somit erforderliche Baugenehmigung liegt nicht vor.
Damit ist die tatbestandliche Voraussetzung des § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO der formellen Illegalität gegeben. Die Antragsgegnerin hat ihre Entscheidung zum Nutzungsverbot auch ausschließlich darauf abgestellt.
Für die Anordnung des Nutzungsverbots ist den Bauaufsichtsbehörden Ermessen (§ 72 Abs. 1 Satz 2 HBO, § 40 HVwVfG) eingeräumt. Es liegen jedoch keine gerichtlicher Überprüfung zugängliche Ermessensfehler (vgl. § 114 VwGO) vor. Bei einem Einschreiten gegen einen rechtswidrigen Zustand darf die Bauaufsichtsbehörde im Regelfall ihre Ermessenserwägungen (Entschließungsermessen) und auch die Begründung der Verfügung (vgl. § 39 Abs. 1 Satz 3 HVwVfG) darauf beschränken, dass sie - wie hier - zum Ausdruck bringt, ihr gehe es um die Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.08.1985 - 4 C 50.82 -, NJW 1986, 393). Denn dem der Bauaufsichtsbehörde für Nutzungsverbote in § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO eingeräumten Ermessen ist die Tendenz eigen, die im öffentlichen Interesse grundsätzlich gebotene Pflicht zum Einschreiten zu verwirklichen. Das behördliche Ermessen wird durch die Norm nur eröffnet, um in Ausnahmefällen zu ermöglichen, von dem an sich gebotenen Einschreiten abzusehen, wenn dies nach den konkreten Umständen opportun ist (vgl. OVG Thüringen, Beschluss vom 27.06.1996 - 1 EO 425/95 -, ThürVBl. 1997, 16; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 227 u. 42). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.
Gegen das Willkürverbot des Art. 3 Grundgesetz - GG - wurde nicht verstoßen (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 04.07.1991 - 4 UE 3127/87 -, HessVGRspr. 1992, 53 = NVwZ-RR 1992, 346).
Das Nutzungsverbot ist auch nicht unverhältnismäßig nach den §§ 3 Abs. 1 Satz 3, 4 Abs. 2 Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - HSOG - (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 04.11.1993 - 4 TH 2109/92 -). Die Frist für die Beachtung des Nutzungsverbots steht im Ermessen der Behörde (vgl. Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 229). Gerichtlicher Überprüfung zugängliche Ermessensfehler (§ 114 VwGO) sind nicht ersichtlich. Die Frist nach Punkt 1. a) der Verfügung, geändert durch den Widerspruchsbescheid vom 06.09.2011, ist nicht unverhältnismäßig und gerichtlich nicht zu beanstanden.
Der Antragsteller ist als Inhaber der tatsächlichen Gewalt und Nutzer des Raumes für ein Wettbüro zutreffend nach den §§ 3 Abs. 1 Satz 3, 6 Abs. 1, 7 Abs. 1 Satz 1 HSOG in Anspruch genommen worden.
Keinen Bedenken begegnet im Ergebnis die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Beim Nutzungsverbot geht es insbesondere um die Beachtung formellen Baurechts. Es kann seine Funktion nur erfüllen, wenn es - wie hier - nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO für sofort vollziehbar erklärt wird (st. Rspr. der hessischen Verwaltungsgerichte, vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 30.10.1995 - 3 TG 3115/95 -, HessVGRspr. 1996, 54 = NVwZ-RR 1996, 487 = BRS 57 Nr. 255; Beschluss vom 19.12.2005 - 3 UZ 2970/05 -; vgl. auch Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 240 m.w.N.). Anderenfalls würde die präventive Kontrolle der Bauaufsicht unterlaufen (§§ 54 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO). Zudem würde der „Schwarzbauer“ einen zeitlichen Vorteil gegenüber dem rechtstreuen Bauantragsteller erhalten und es würden unangemessene Wettbewerbsvorteile entstehen; dies ist mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Dies hat die Antragsgegnerin in ihrer Verfügung vom 22.08.2011 auch sinngemäß zum Ausdruck gebracht. Hinzu kommt, dass bei einer stattgebenden Entscheidung die Handhabe dafür geboten würde, eine Ordnungswidrigkeit nach § 76 Abs. 1 Nr. 12 HBO einstweilen fortzusetzen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 12.10.1979 - IV TH 76/79 -, HessVGRspr. 1980, 4; Beschluss vom 22.05.1987 - 3 TH 1197/87 -).
Der sinngemäß gestellte Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Satz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 16 Hessisches Ausführungsgesetz zur VwGO - HessAGVwGO - auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die in der Verfügung der Antragsgegnerin vom 22.08.2011 hinsichtlich der Nutzungsuntersagung angedrohte Versiegelung (Punkt 2.) muss ebenfalls ohne Erfolg bleiben, denn die Androhung der Versiegelung erweist sich als rechtmäßig.
Bezieht sich die Nutzungsuntersagung auf abgegrenzte Bereiche wie z.B. einen eingefriedeten Lagerplatz oder auf Gebäude oder Räumlichkeiten, hier einen Raum, so kommt zur zwangsweisen Durchsetzung neben dem Zwangsgeld nach § 76 Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz - HVwVG - (vgl. VG Frankfurt/M. Beschluss, vom 25.07.2011 - 8 L 1994/11.F -; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 245 ff.) auch die Versiegelung nach § 75 HVwVG in Betracht (vgl. Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 251). § 75 Satz 1 HVwVG bestimmt, dass, wenn der Pflichtige einer Duldungspflicht oder - wie hier - einer Unterlassungspflicht zuwiderhandelt, die Vollstreckungsbehörde auf Kosten des Pflichtigen die erforderlichen Maßnahmen treffen oder treffen lassen kann, um weitere Zuwiderhandlungen zu verhindern. Dazu zählt die Versiegelung. Die Androhung der Versiegelung steht in Einklang mit § 69 HVwVG. Der Kostenbetrag für die Versiegelung wurde nach § 75 Satz 2 HVwVG i.V.m. § 74 Abs. 3 Satz 1 HVwVG vorläufig auf 100,00 Euro veranschlagt; auch dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Satz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 30.08.2011 gegen die in der Verfügung der Antragsgegnerin vom 22.08.2011 angeordnete und für sofort vollziehbar erklärte Beseitigung der Werbeanlage (Punkte 1. b) und 4.) ist zulässig, aber unbegründet.
Rechtsgrundlage (Befugnisnorm) für die unter Punkt 1. b) der Verfügung vom 22.08.2011 angeordnete Beseitigung der Werbeanlage ist § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO. Diese Vorschrift regelt die Beseitigung abschließend und geht der allgemeinen Befugnisnorm des § 53 Abs. 2 Satz 2 HBO vor (vgl. Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 6 m.w.N.). Nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO kann die nach § 52 Abs. 1 HBO i.V.m. der Aufgabenzuweisungsnorm des § 53 Abs. 2 Satz 1 HBO zuständige untere Bauaufsichtsbehörde, wenn bauliche Anlagen oder andere Anlagen oder Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, die teilweise oder vollständige Beseitigung der baulichen Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Durch die Beseitigungsanordnung soll illegal geschaffene Bausubstanz beseitigt und das Grundstück in den legalen Zustand versetzt werden (vgl. Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 7). Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zählen zunächst alle Normen des öffentlichen Rechts; sie können formeller und materieller Art sein. Der Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften ist - wie § 54 Abs. 2 HBO zeigt - unabhängig davon, ob für die Anlage eine Genehmigungspflicht besteht (vgl. § 54 Abs. 2 HBO). Die Beseitigungsanordnung setzt somit insbesondere im Hinblick auf Art. 14 Grundgesetz - GG - grundsätzlich formelle und materielle Illegalität voraus, bei nicht genehmigungspflichtigen baulichen Anlagen lediglich materielle Illegalität (st. Rspr., vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, HessVGRspr. 1991, 86 = BauR 1992, 66; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.02.1993 - 1 A 12323/91 -, BauR 1993, 320 = BRS 55 Nr. 107; ebenso Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 11).
Zutreffend hat die Antragsgegnerin die formelle Illegalität bejaht.
Die zur Eigenwerbung über dem Eingang des Geschäftslokals des Antragstellers angebrachte Werbeanlage i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 HBO (vgl. dazu Hornmann, a.a.O., § 2 Rn. 6) ist nicht nach § 55 HBO i.V.m. Abschnitt I Nr. 10.1.1 der Anlage 2 zur HBO baugenehmigungsfrei, da nach diesen Bestimmungen ausschließlich die dort genannten Vorhaben als selbständige Einzelvorhaben genehmigungsfrei gestellt sind, nicht jedoch, wenn sie - wie hier - Teil eines einheitlich auszuführenden Gesamtvorhabens sind . Denn dann tritt, da die Baugenehmigungsbehörde ohnehin mit dem Vorhaben befasst ist, der mit der Freistellung bezweckte Entlastungseffekt für die Bauaufsichtsbehörden nicht ein (vgl. VG Frankfurt am Main, Urteil vom 23.06.2010 - 8 K 514/10.F -, LKRZ 2010, 383; Hornmann, a.a.O., § 55 Rn. 13). Zusammenfassend ergibt sich, dass die Werbeanlage nach § 54 Abs. 1 HBO i.V.m. § 57 HBO im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren baugenehmigungspflichtig ist. Da eine entsprechende Baugenehmigung bisher nicht vorliegt, ist sie formell illegal.
Auch liegt ein Fall vor, in dem alleine die formelle Illegalität für die Anordnung der Beseitigung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 HBO ausreichend ist.
Eine Beseitigungsanordnung kann ausnahmsweise ausschließlich auf formelle Illegalität gestützt werden, wenn wie hier die Beseitigung einem Nutzungsverbot nach § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO gleichgestellt werden kann, weil sie ohne Substanzverlust und andere hohe Kosten zu bewerkstelligen ist, wobei die dabei entstehenden Kosten nicht absolut, sondern im Verhältnis zum Wert der Anlage zu sehen sind (st. Rspr., vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 13.09.1982 - IV TH 60/82 -, HessVGRspr. 1983, 10; Beschluss vom 10.08.1982 - IV TH 34/82 -, HessVGRspr. 1982, 12; Beschl. v. 3.3.1987 - 4 TH 2984/88 -; Beschl. v. 03.9.1984 - IV OE 60/82 -; Beschluss vom 20.06.1991 - 4 TH 2607/90 -, HessVGRspr. 1991, 76 = BRS 52 Nr. 239 = BauR 1992, 66; VG Frankfurt/M., Beschluss vom 23.05.2011 - 8 L 1332/11.F -, BeckRS 2011, 50782; ebenso Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 38). Für das Nutzungsverbot reicht grundsätzlich formelle Illegalität aus, da dieses die betroffene Person nur in die durch die §§ 54 ff., 64 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO gesetzten Schranken weist, nämlich kein baugenehmigungspflichtiges Vorhaben vor Zustellung der Baugenehmigung zu realisieren und zu nutzen (s.o.; allg. Auffass., vgl. z.B. Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 212).
Hinsichtlich Ermessen, Adressatenfrage, Verhältnismäßigkeit, Willkürverbot gelten die vorstehenden Ausführungen zum Nutzungsverbot entsprechend.
Keinen Bedenken begegnet im Ergebnis die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Beseitigungsanordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Beseitigungsanordnung ist von Rechtsprechung (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 29.06.1995 - 4 TG 703/95 -, Beschluss vom 30.05.1984 - 4 TH 61/83 -, BRS 42 Nr. 220; VG Frankfurt/M., Beschluss vom 23.05.2011 - 8 L 1332/11.F -, BeckRS 2011, 50782) und Literatur (vgl. z.B. Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 146 ff.) im Wesentlichen unter den vier nachstehenden Tatbeständen wegen Eilbedürftigkeit anerkannt, nämlich
1. wenn die Beseitigung einem Nutzungsverbot gleichgestellt werden kann, weil sie ohne Substanzverlust und andere hohe Kosten zu bewerkstelligen ist,
2. wenn ein beharrlicher und notorischer Schwarzbauer nur auf diese Weise Erfolg versprechend an der Fortsetzung seiner rechtswidrigen Betätigung gehindert werden kann,
3. wenn die Vorbildwirkung eines illegal ausgeführten Vorhabens eine Nachahmung in solchem Maße schon bis zum bestands- oder rechtskräftigen Abschluss der Hauptsache befürchten lässt, dass der Ausweitung oder Störung der öffentlichen Sicherheit rasch vorgebeugt werden muss,
4. wenn die von dem Bauwerk ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit ein sofortiges Einschreiten durch Beseitigung der baulichen Anlagen erfordert.
Hier ist - wie ausgeführt - die erste Fallalternative gegeben.
Der sinngemäß gestellte Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Satz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 16 HessAGVwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die in der Verfügung der Antragsgegnerin vom 22.08.2011 hinsichtlich der Beseitigungsanordnung angedrohte Ersatzvornahme (Punkt 3.) muss ebenfalls ohne Erfolg bleiben, denn diese Androhung erweist sich als rechtmäßig.
Die Androhung der Ersatzvornahme nach den §§ 2, 68, 69 und 74 HVwVG begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Beseitigung baulicher Anlagen ist eine vertretbare Handlung. Zur Durchsetzung der Beseitigungsanordnung ist somit die Ersatzvornahme nach § 74 Abs. 1 2. Alt. HessVwVG in der Gestalt der Fremdvornahme, d.h. der Vornahme der Handlung auf Kosten des Pflichtigen durch einen von der Bauaufsichtsbehörde beauftragten Dritten, z.B. einen Abbruchunternehmer (Fremdvornahme), oder durch die Behörde selbst (Selbstvornahme), geeignetes Zwangsmittel (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 19.04.1989 - 4 TM 668/89 -, NVwZ 1990, 481; Hornmann, a.a.O., § 72 Rn. 159 ff. m.w.N.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52, 53 Gerichtskostengesetz - GKG - i.V.m Nr. 9.4 und Nr. 9.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Stand 7/2004 (NVwZ 2004, 1327).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 69 und 75 HVwVG
§§ 69 und 74 HVwVG
§§ 55 und 56 HBO
§§ 2, 68, 69 und 74 HVwVG
§§ 52, 53 Gerichtskostengesetz - GKG
§ 55 HBO
§ 57 HBO
§ 4 Baunutzungsverordnung
§ 31 BauGB
§ 40 HVwVfG
§ 114 VwGO
§ 75 HVwVG
§ 69 HVwVG
§ 16 HessAGVwGO
§ 72 Abs. 1 Satz 2 HBO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 54 Abs. 1 Satz 1 HBO
§ 65 Abs. 1 HBO
§ 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 72 Abs. 1 Satz 2 Hessische Bauordnung
§ 53 Abs. 2 Satz 2 HBO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 HBO
§ 54 Abs. 1 HBO
§ 57 Abs. 2 Satz 3 HBO
§ 54 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO
§ 39 Abs. 1 Satz 3 HVwVfG
§ 3 Abs. 1 Satz 3, 6 Abs. 1, 7 Abs. 1 Satz 1 HSOG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO
§ 76 Abs. 1 Nr. 12 HBO
§ 80 Abs. 5 Satz 1, Satz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 75 Satz 1 HVwVG
§ 75 Satz 2 HVwVG
§ 74 Abs. 3 Satz 1 HVwVG
§ 80 Abs. 5 Satz 1, Satz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 72 Abs. 1 Satz 1 HBO
§ 52 Abs. 1 HBO
§ 53 Abs. 2 Satz 1 HBO
§ 54 Abs. 2 HBO
§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 HBO
§ 54 ff., 64 Abs. 1, 65 Abs. 1 HBO
§ 74 Abs. 1 2. Alt. HessVwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 3 Grundgesetz
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 14 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1987, 428
NVwZ 1995, 922
NVwZ-RR 1996, 487
NVwZ-RR 2007, 81
LKRZ 2007, 32
NVwZ-RR 2011, 635
NJW 1986, 393
NVwZ-RR 1992, 346
LKRZ 2010, 383
NVwZ 1990, 481
NVwZ 2004, 1327
8 L 1994/11
3 TH 815/85
4 TG 73/97
4 TG 4637/98
3 TH 2544/86
4 TH 2607/90
4 TH 1864/94
4 TH 1779/93
3 TG 3115/95
IV OE 51/75
10 A 1166/04
8 L 1691/11
8 L 1897/11
3 TG 2161/06
8 B 10278/11
4 C 50.82
1 EO 425/95
4 UE 3127/87
4 TH 2109/92
3 UZ 2970/05
IV TH 76/79
3 TH 1197/87
1 A 12323/91
8 K 514/10
IV TH 60/82
IV TH 34/82
4 TH 2984/88
IV OE 60/82
8 L 1332/11
4 TG 703/95
4 TH 61/83
4 TM 668/89