Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2017-06-07, Aktenzeichen 4 UF 198/16

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Oldenburg vom 30.11.2016 im Hinblick auf die Verpflichtung zu Ziffer 1 dahingehend abgeändert, dass der Antrag der Antragsteller zurückgewiesen wird.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
2. Auf den Drittwiderantrag wird die Drittwiderantragsgegnerin verpflichtet,
a) den Antragsgegner von zukünftigen Ansprüchen der Antragsteller auf Zahlung der Kosten für den von dem Beihilfeanspruch der Antragsteller nicht abgedeckten Krankenversicherungsanteil von 20 % ihrer Privatversicherung freizustellen, so lange die Voraussetzungen der §§ 80 Abs.2, Abs.5 Satz 5 NBG vorliegen und darüber hinaus an ihn die hälftige Differenz dessen auszukehren, was ihr verbleibt, wenn von ihrer durch den erhöhten Beihilfebemessungssatz in Bezug auf ihre eigene Krankenversicherung erzielten Ersparnis die Kosten für den von dem Beihilfeanspruch der Antragsteller nicht abgedeckten Krankenversicherungsanteils von 20 % ihrer Privatversicherung abgezogen sind (derzeit 23,35 €);
b) den Antragsgegner für die Zeit von Februar 2016 bis zur Rechtskraft des Ausspruchs von Ansprüchen der Antragsteller auf Zahlung der Kosten für den von dem Beihilfeanspruch der Antragsteller nicht abgedeckten Krankenversicherungsanteils von 20 % ihrer Privatversicherung freizustellen.
3. Die Antragsteller tragen 20 % und die Drittwiderantragsgegnerin 40 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners. Der Antragsgegner trägt 40 % der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller und auch der Drittwiderantragsgegnerin. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
4. Der Verfahrenswert für die Beschwerdeinstanz wird bis zum 22.03.2017 auf 2.355,50 € und für die Zeit danach auf insgesamt 6.094,40 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht - Familiengericht - Oldenburg hat mit vollinhaltlich in Bezug genommenen Beschluss vom 08.12.2016 den Antragsgegner u.a. verpflichtet, an die Antragsteller jeweils 704,95 € zu zahlen sowie ab Februar 2016 jeweils einen monatlichen Krankenversicherungsbeitrag im Voraus bis zum 3. eines jeden Monats in Höhe von jeweils 39,40 €. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass die Antragsteller gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Zahlung der privaten Krankenversicherungsbeiträge in Höhe von jeweils monatlich 38,55 € im Jahr 2014 und 39,40 € ab 2015 aus § 1601 BGB hätten. Die Beiträge zur Krankenversicherung seien nicht in den Tabellensätzen der Düsseldorfer Tabelle enthalten. Seien beide Elternteile nicht gesetzlich versichert, so habe der Barunterhaltsschuldner für die Kosten der privaten Krankenversicherung aufzukommen. Die Mutter habe die Antragsteller seit der Geburt der Kinder bei ihrer privaten Krankenversicherung mitversichert. Bei dieser Sachlage müsse der barunterhaltspflichtige Elternteil deren Krankenversicherungskosten zahlen. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass die Mutter der Antragsteller sich wegen der Mitversicherung selbst statt mit 50 % nur zu 30 % privat versichern müsse. Es gehe allein um die Krankenversicherungskosten der Antragsteller. Die Einkommensverhältnisse der Mutter müssten außer Betracht bleiben.
Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner form- und fristgerecht erhobenen Beschwerde, mit der er die Aufhebung der Entscheidung des Amtsgerichts zu Ziffer 1 und 2 des Tenors und entsprechende Zurückweisung der Anträge beantragt. Hilfsweise begehrt er die Gestattung gemäß § 1612 Abs.1 Satz 2 BGB, dass er die Krankenversicherungsleistung durch eigene Sachleistung erbringen darf.
Zur Begründung führt er aus, dass das Amtsgericht die Grundsätze des Beihilferechts und das dahinter stehende Alimentationsprinzip verkannt habe. Diese seien aber im Sinne der Einheit der Rechtsordnung zu berücksichtigen. Bei dem erhöhten Beihilfesatz handele es sich nicht um Einkommen der Mutter, sondern dieser diene dem Zweck die Dienstbezüge so zu bemessen, dass die amtsangemessen Alimentation durch die zu zahlenden Versicherungsprämien für die Kinder nicht beeinträchtigt werde. Im vorliegenden Fall hänge es damit lediglich vom Zufall ob, ob der betreuende Elternteil die Vorzüge des vergünstigten Beihilfesatzes für sich vereinnahmen könne oder der Barunterhaltspflichtige selbst in den Genuss des vergünstigten Beihilfesatzes gelange. Diese Ungleichbehandlung sei durch nichts zu rechtfertigen. Durch die Entlastung der Mutter der Antragstellerin bestehe bei dieser kein ausgleichsbedürftiger Mehrbedarf. Vielmehr verbleibe der Kindesmutter bei einer Entlastung von 125,49 € bei Kosten von 2 x 39,40 € für die Kinder ein monatlicher Betrag von 46,69 € zu ihren Gunsten.
Jedenfalls hätte dem Antragsgegner die Möglichkeit der Erbringung eigner Sachleistung gemäß § 1612 Abs.2 Satz 2 BGB eingeräumt werden müssen. Es lägen besondere Gründe vor, da die finanzielle Belastung des Antragsgegners durch die Einräumung dieser Möglichkeit weitaus geringer sei. Auf der anderen Seite hätten die Antragsteller keine Gründe dargetan, aufgrund derer es nicht sachgerecht wäre, sie auf die günstigere Möglichkeit der Versicherung beim Antragsgegner zu verweisen.
Die statthafte und zulässige Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Oldenburg vom 08.12.2016 ist teilweise begründet. Soweit die Beschwerde unbegründet ist, wird zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe aus dem Hinweisbeschluss des erkennenden Senats vom 24.01.2017 Bezug genommen.
Die hiergegen vorgebrachten Einwände des Antragsgegners mit Schriftsatz vom 22.03.2017 führen zu keiner anderen Betrachtungsweise. Der Senat hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass der Anspruch auf eine angemessene Kranken- und Pflegeversicherung zum angemessenen Lebensbedarf der Antragsteller gehört und damit für die Zeit der Minderjährigkeit vom Barunterhaltspflichtigen (anders als etwaiger Sonder- und Mehrbedarf) alleine zu tragen ist. Der vorliegende Lebenssachverhalt, der, wie der Antragsgegner zu Recht betont, vom Standardfall der gesetzlichen Familienversicherung abweicht, rechtfertigt im Ausgangspunkt keine andere Beurteilung, da es sich zunächst einmal um einen Anspruch der Antragsteller handelt, so dass hierdurch bedingte Vorteile bei der Kindesmutter aufgrund des bestehenden Alimentationsprinzips, die in gleichem Umfang vorliegend grundsätzlich auch dem Antragsgegner zu Gute kommen müssten, auf andere Art und Weise zu einem Ausgleich gebracht werden müssen (siehe unten). Die bestehenden beamtenrechtlichen Vorschriften haben insoweit in erster Linie nur die intakte Familie im Blick. Für den Fall der Trennung und Scheidung bedarf es daher ggf. erforderlicher Korrekturen im Kontext des Familienrechts. Soweit der Krankenvorsorgeanspruch der Antragsteller nicht durch die (kostenfreie) Familienversicherung oder, wie vorliegend, durch den Beihilfeanspruch der Kindesmutter in Höhe von 80 % für die Kinder gedeckt ist, sind die zusätzlichen erforderlichen Barmittel durch den barunterhaltspflichtigen nicht betreuenden anderen Elternteil aufzubringen, mithin vorliegend durch den Antragsgegner.
Die vom Amtsgericht für die Zeit von August 2014 bis einschließlich Januar 2016 zugesprochenen Rückstände in Höhe von jeweils 704,95 € sind indes verwirkt. Sowohl das Zeitmoment als auch das Umstandsmoment der Verwirkung sind vorliegend erfüllt.
Der Antragsgegner weist in seinem Schriftsatz vom 22.03.2017 zutreffend darauf hin, dass seinerseits der Einwand der Verwirkung bereits erstinstanzlich mit Antragserwiderung vom 17.03.2016 erhoben worden, vom Amtsgericht jedoch nicht weiter geprüft und beachtet worden sei.
Eine Verwirkung kommt nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde. Insoweit gilt für Unterhaltsrückstände nichts anderes als für andere in der Vergangenheit fällig gewordene Ansprüche, wenngleich die kurze Verjährungsfrist von drei Jahren (§§ 195, 197 Abs. 2 BGB) dem Anwendungsbereich der Verwirkung enge Grenzen setzt (BGH, Versäumnisurteil vom 22. November 2006 – XII ZR 152/04 –, Rn. 23, juris).
Gerade bei Unterhaltsansprüchen spricht andererseits aber vieles dafür, an das so genannte Zeitmoment der Verwirkung keine strengen Anforderungen zu stellen. Nach § 1585 b Abs. 2 BGB kann Unterhalt für die Vergangenheit ohnehin nur ausnahmsweise gefordert werden. Von einem Unterhaltsgläubiger, der auf laufende Unterhaltsleistungen angewiesen ist, muss eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemüht. Anderenfalls können Unterhaltsrückstände zu einer erdrückenden Schuldenlast anwachsen. Abgesehen davon sind im Unterhaltsrechtsstreit die für die Bemessung des Unterhalts maßgeblichen Einkommensverhältnisse der Parteien nach längerer Zeit oft nur schwer aufklärbar. Diese Gründe, die eine möglichst zeitnahe Geltendmachung des Unterhalts nahe legen, sind so gewichtig, dass das Zeitmoment der Verwirkung auch schon dann erfüllt sein kann, sobald die Rückstände Zeitabschnitte betreffen, die ein Jahr oder länger zurückliegen. Denn nach den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 1585 b Abs. 3, 1613 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit §§ 1360 a Abs. 3, 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB verdient der Gesichtspunkt des Schuldnerschutzes bei mindestens ein Jahr zurückliegenden Unterhaltsrückständen besondere Beachtung. Diesem Rechtsgedanken kann im Rahmen der Bemessung des Zeitmoments in der Weise Rechnung getragen werden, dass das Verstreichenlassen einer Frist von mehr als einem Jahr für die Verwirkung früherer Unterhaltsansprüche ausreichen kann (Senatsurteile vom 13. Januar 1988 - IVb ZR 7/87 - FamRZ 1988, 370, 372 f. = BGHZ 103, 62, 69 und vom 23. Oktober 2002 - XII ZR 266/99 - FamRZ 2002, 1698 f. = BGHZ 152, 217, 220 f.).
Vorliegend hatte der Antragsgegner mit anwaltlichem Schreiben vom 07.08.2014 die mit Anspruchsschreiben vom 07.08.2014 geltend gemachten Forderungen der Antragsteller zurückweisen lassen. Eine weitergehende Aufforderung erfolgte bis zur gerichtlichen Geltendmachung mit Antragsschrift vom 25.01.2016 nicht. Die Antragsteller haben damit mehr als ein Jahr verstreichen lassen, bevor sie ihre ursprünglich mit Schreiben vom 07.08.2014 geltend gemachten Forderungen weiterverfolgt haben.
Der Senat sieht vorliegend auch das Umstandsmoment als gegeben an. Zwischen den Beteiligten war zum damaligen Zeitpunkt bereits ein Verfahren über Kindesunterhalt (5 F 1028/14 UK) rechtshängig. Der Antragsgegner durfte mithin davon ausgehen, dass die Antragsteller aufgrund der Nichtgeltendmachung im rechtshängigen Verfahren, den (vermeintlichen) Anspruch nicht weiter verfolgen würden. Der Antragsgegner persönlich erklärte hierzu im Rahmen der nichtöffentlichen Sitzung vom 17.05.2017 vor dem Senat, dass er damals Rücklagen gebildet hätte, die er aufgrund der Nichtgeltendmachung sodann aufgelöst habe.
Der Senat hält im Übrigen im Hinblick auf den Hilfsantrag des Antragsgegners, ihm zu gestatten, den Krankenunterhalt in Form von Sachleistungen erbringen zu dürfen, an seiner bisherigen Rechtsauffassung aus dem Hinweisbeschluss fest, dass die Beschwerde auch insoweit unbegründet ist. Die hierzu vorzunehmende beiderseitige Interessenabwägung führt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragsgegners mit Schriftsatz vom 22.03.2017 zu keiner anderen Beurteilung. Insbesondere verbleibt es dabei, dass die vom Antragsgegner vorgebrachten wirtschaftlichen Gründe, auch in Anbetracht der überschaubaren Höhe der monatlichen Aufwendungen für die Krankenversicherungskosten von insgesamt 78,80 €, keine derart gewichtige Bedeutung beigemessen werden kann, dass sie die schutzwürdigen Belange der Kindesmutter überwiegen und ihr die Übernahme der Krankenversicherung durch den Antragsgegner zugemutet werden kann. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund des nicht zumutbaren Eingriffs in die Lebensgestaltung und Lebensverhältnisse der Kindesmutter als anderen Elternteil, aber auch der Antragsteller selbst. Diesbezüglich vermag der Einwand, dass aufgrund der gemeinsamen elterlichen Sorge ohnehin ein Austausch über etwaige Behandlungsalternativen zu erfolgen hat, nicht Recht zu überzeugen, da ein Gros der Behandlung durch den betreuenden Elternteil, bei dem die Kinder leben, im Rahmen der Entscheidungsbefugnis über Angelegenheiten des täglichen Lebens von der Kindesmutter alleine entscheiden werden kann. Bei der durch den Antragsgegner in Aussicht gestellten Vollmachtserteilung für die Abrechnung gilt zu berücksichtigen, dass diese jederzeit widerrufen werden kann. Der Senat erachtet im Übrigen eine Aufspaltung in Versicherungsnehmer und Abrechnungsführer aber auch weiterhin für wenig sachdienlich, insbesondere wenn es um Abrechnungsmodalitäten geht, die unmittelbar Einfluss auf die Vermögensdisposition des Versicherungsnehmers haben.
Soweit der Antragsgegner in dem Hinweisbeschluss einer Verknüpfung des Umgangsrechts mit der Art und Weise der Unterhaltsgewährung sieht und diese für unzulässig erachtet, ist (nochmals) zu betonen, dass der Senat in diesem Zusammenhang lediglich darauf hingewiesen hat, dass zu befürchtende Unstimmigkeiten der Kindeseltern auch zu Lasten des Kindeswohls gehen würden. Dieser Aspekt ist im Rahmen der zu treffenden Gesamtabwägung in der die Frage der Zumutbarkeit der Erbringung von Sachleistungen statt der eigentlich geschuldeten Barunterhaltsbeträge, einbezogen worden. Hierzu hat der Senat festgestellt, dass ein Kontakt des Antragsgegners zu den Antragstellern seit ca. 2 Jahren (unstreitig) nicht mehr besteht. Insoweit ist anzunehmen, dass gerade aufgrund der derzeit fehlenden sozialen Bindung des Antragsgegners zu den Antragstellern zu befürchten ist, dass etwaige Unstimmigkeiten im Hinblick auf vorzunehmende ärztliche Abrechnungen sich vor diesem Hintergrund auch negativ auf das Wohl der Antragsteller auswirken könnten. Auf die Hintergründe des fehlenden Kontaktes kommt es hierbei nicht an, da mit der Feststellung an sich kein Schuldvorwurf verbunden ist.
Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 22.03.2017 einen Drittwiderantrag erhoben. Mit diesem begehrt er 1. die Freistellung von jeweils 704,95 €, hilfsweise in Höhe des Betrages, hinsichtlich dem Verwirkung nicht eingetreten ist, sowie 2. die Abgabe aller notwendigen Erklärungen, um den Übergang des erhöhten Bemessungssatzes aus § 80 ABs.5 Satz 5 NBG auf den Antragsgegner herbeizuführen, hilfsweise die Freistellung von zukünftigen Ansprüchen der Antragsteller auf Zahlung der Kosten für den von dem Beihilfeanspruch der Antragsteller nicht abgedeckten Krankenversicherungsanteil von 20 % ihrer Privatversicherung sowie Auskehrung der hälftigen Differenz dessen, was der Drittwiderantragsgegnerin verbleibt, wenn von ihrer durch den erhöhten Beihilfebemessungsgrundsatz in Bezug auf ihre eigene Krankenversicherung erzielten Ersparnis die Kosten der Antragsteller für den von dem Beihilfeanspruch nicht abgedeckten Krankenversicherungsanteil von 20 % abgezogen sind. Ferner begehrt er 3. die Freistellung der Ansprüche der Antragsteller auf Zahlung der Kosten der Antragsteller für den nicht abgedeckten Teil der privaten Krankenversicherungskosten für die Zeit von Februar 2016 bis zum Übergang des erhöhten Bemessungsgrundsatzes auf ihn bzw. bis zur Rechtskraft des Ausspruchs des Hilfsantrages zu Ziffer 2.
Der Drittwiderantrag ist zunächst entgegen der Auffassung der Drittwiderantragsgegnerin zulässig.
Eine Drittwiderklage (ein Drittwiderantrag), die sich ausschließlich gegen einen am Prozess (Verfahren) bislang nicht beteiligten Dritten richtet, ist grundsätzlich unzulässig (BGH, Urteile vom 17. Oktober 1963 - II ZR 77/61, BGHZ 40, 185, 188; vom 8. Dezember 1970 - VI ZR 111/69, NJW 1971, 466; vom 21. Februar 1975 - V ZR 148/73, NJW 1975, 1228; vom 5. April 2001 - VII ZR 135/00, BGHZ 147, 220, 221 f.; vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, NJW 2008, 2852 Rn. 26).
Der Bundesgerichtshof hat allerdings in besonderen Fallgestaltungen angenommen, dass eine Drittwiderklage ausnahmsweise auch zulässig sein kann (BGH, Urteil vom 30. April 1984 - II ZR 293/83; Urteil vom 5. April 2001 - VII ZR 135/00; Urteil vom 13. März 2007 - VI ZR 129/06; Urteil vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07). Diese Entscheidungen beruhen darauf, dass durch das Rechtsinstitut der Widerklage die Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen vermieden werden soll. Zusammengehörende Ansprüche sollen einheitlich verhandelt und entschieden werden können (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1963 - II ZR 77/61). Ausschlaggebend ist, dass die Gegenstände der Klage und der Drittwiderklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und keine schutzwürdigen Interessen des Drittwiderbeklagten durch seine Einbeziehung in den Rechtsstreit der Parteien verletzt werden (BGH, Urteile vom 13. März 2007 - VI ZR 129/06; vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07; Beschluss vom 30. September 2010 - Xa ARZ 191/10, BGHZ 187, 112 Rn. 7). Unberücksichtigt bleiben dürfen darüber hinaus auch nicht die schützenswerten Interessen des Klägers, die dadurch berührt sein können, dass der Prozessstoff sich ausweitet und das Verfahren länger dauern kann (BGH, Urteil vom 07. November 2013 – VII ZR 105/13 –, Rn. 16, juris).
Gemessen an den vorgenannten Kriterien erweist sich der Drittwiderantrag des Antragsgegners als (ausnahmsweise) zulässig. Der auf dem familienrechtlichen Ausgleichsanspruch beruhende Anspruch des Antragsgegners gegen die Kindesmutter ist tatsächlich und rechtlich eng mit dem Antrag der Antragsteller auf Verpflichtung des Antragsgegners zu Zahlung des Krankenunterhalts verknüpft. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung ist entgegen dem Vorbringen der Drittwiderantragsgegnerin nicht erforderlich. Der Drittwiderantrag wird vom Antragsgegner auf Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Beschwerde ohnehin zugrunde gelegt hat. Auf eine im rechtlichen Sinne bestehende Barunterhaltspflicht der Kindesmutter und damit auch zugleich auf ihre Leistungsfähigkeit kommt es nicht an (siehe unten). Zudem wird durch die Einbeziehung der Drittwiderantragsgegnerin eine Vervielfältigung und Zersplitterung des Verfahrens vermieden. Der Senat erachtet den Drittwiderantrag daher auch als sachdienlich, so dass auch insgesamt die Voraussetzung des § 533 ZPO vorliegen.
Der Drittwiderantrag ist teilweise im Hinblick auf den Hilfsantrag zu Ziffer 2 und 3. begründet.
Soweit der der Antragsgegner Freistellung im Hinblick auf die (vermeintlich) rückständigen Zahlungsverpflichtungen in Höhe von je 704,95 € begehrt bzw. soweit bezogen auf den Zeitraum August 2014 bis Januar 2016 keine Verwirkung eingetreten ist, geht der Antrag ins Leere, da, wie oben ausgeführt, die grundsätzlichen bestehenden Zahlungsansprüche der Antragsteller auf Krankenunterhalt für den Zeitraum August 2014 bis einschließlich Januar 2016 verwirkt sind.
Dem Antragsgegner ist es auch verwehrt, von der Drittwiderantragsgegnerin die Abgabe aller Erklärungen einzufordern, die für einen Übergang des erhöhten Bemessungssatzes auf ihn notwendig sind.
Nach § 43 Abs.1 NBhVO erhält diejenige Person den erhöhten Beihilfebemessungssatz, die den Familienzuschlag gemäß §§ 39, 40 BBG erhält, es sei denn, die Beteiligten vereinbaren etwas anderes. Vorliegend ist die Drittwiderantragsgegnerin Anspruchsberechtigte im Hinblick auf den Familienzuschlag nach dem Bundesbesoldungsgesetzt, so dass ihr grundsätzlich auch der erhöhte Beihilfebemessungssatz zusteht. Eine Verpflichtung zur Abgabe der notwendigen Erklärung auf dem amtlich zur Verfügung gestellten Formular („Berechtigungsbestimmung“) wäre nur dann denkbar, wenn der Antragsgegner einen Anspruch auf Zuteilung des (gesamten) erhöhten Beihilfebemessungssatzes hätte. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Insoweit ist zum Einen die Wertung des Gesetzgebers zu berücksichtigen, der die Auszahlung grundsätzlich an den Erhalt des Familienzuschlages gekoppelt hat und damit im Ergebnis die Auszahlungsmodalitäten in eindeutiger Weise geregelt hat, ohne hierbei eine Entscheidung über die Zuweisung dieses erhöhten Bemessungssatzes zwischen den Eltern treffen zu wollen. Ein Anspruch auf Zuweisung an den Antragsgegner scheidet mithin per se bereits aus. Andernfalls hätte der Gesetzgeber auch nicht eine anderweitige Zuweisung von einer „Vereinbarung der Beteiligten“ abhängig gemacht. Eine Verpflichtung zur Abgabe der „Vereinbarungserklärung“ würde vorliegend aber auch dazu führen, dass dem Antragsgegner die gesamten Vorteile aus dem erhöhten Beihilfebemessungssatz zufließen würden, ohne dass er auf diese nach den Grundsätzen des familienrechtlichen Ausgleichsanspruch einen Anspruch hätte. Dieser vermag nämlich nur zu einem Ausgleich der tatsächlichen Kosten und darüber hinaus zu hälftigen Aufteilung des überschießenden Vorteils führen (siehe unten).
Eine Verpflichtung zur Abgabe aller notwendigen Erklärungen für einen Übergang des erhöhten Beihilfebemessungssatzes kommt damit nicht in Betracht.
Der Antragsgegner hat jedoch einen Anspruch gegenüber der Drittwiderantragsgegnerin nach den Grundsätzen des sog. familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs soweit er die Freistellung von zukünftigen und bis zur Rechtskraft des Ausspruchs bereits entstandener Ansprüche der Antragsteller auf Zahlung der Kosten für den von dem Beihilfeanspruch der Antragsteller nicht abgedeckten Krankenversicherungsanteils von 20 % ihrer Privatversicherung sowie der hälftigen Differenz dessen, was der Drittwiderantragsgegnerin verbleibt, wenn von ihrer durch den erhöhten Beihilfebemessungssatz in Bezug auf ihre eigene Krankenversicherung erzielten Ersparnis die Kosten für den von dem Beihilfeanspruch der Antragsteller nicht abgedeckten Krankenversicherungsanteil von 20 % ihrer Privatversicherung abgezogen worden sind. Dieser Anspruch besteht in Höhe von derzeit 78,80 € für den privaten Krankenversicherungsanteil beider Antragsteller und in Höhe der Hälfte der verbleibenden Entlastung von 46,69 €, mithin in Höhe von derzeit 23,35 €.
Zwar ist der Drittwiderantragsgegnerin darin zuzustimmen, dass die Voraussetzungen des Hauptanwendungsfalles des sog. familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs vorliegend nicht gegeben sind. Danach leistet ein Elternteil den Barunterhalt, obwohl der andere Elternteil, hier also die Drittwiderantragsgegnerin, dazu verpflichtet wäre, die Leistung aber nicht erbringt. Vorliegend ist der Antragsgegner nach den allgemeinen Grundsätzen gerade verpflichtet, auch den Krankenunterhalt für die Antragsteller zu leisten (siehe oben). Er erfüllt damit gerade keine Barunterhaltspflicht der Drittwiderantragsgegnerin.
Der familienrechtliche Ausgleichsanspruch ist jedoch nicht nur auf die Fälle begrenzt, in denen der andere Elternteil eine Barunterhaltspflicht des anderen Elternteils erfüllt, vielmehr wurde er entwickelt, um generell finanzielle Lasten und Nachteile des anderen Ehegatten zu mindern, wenn dies ohne die Verletzung eigner Interessen möglich ist, ggf. auch in Nachwirkung ehelicher Verantwortung nach Auflösung (Scheidung) der Ehe. Aus dem familienrechtlichen Anspruch geschiedener oder getrennt lebender Ehegatten hat die Rechtsprechung auch für das Verhältnis von Eltern, die einem gemeinsamen Kinde unterhaltspflichtig sind, angenommen, dass sich zwischen ihnen - ohne eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage - Ansprüche familienrechtlicher Art ergeben können, die auf den Ersatz oder die Erstattung erbrachter Unterhaltsleistungen, auf die Entlastung eines Elternteils oder sonst auf einen spezifisch familienrechtlichen Ausgleich gerichtet sind (BGH, Urteil vom 24. Februar 1988 – IVb ZR 29/87 –, Rn. 11, juris). Vorliegend geht es dabei um den Ausgleich von Ungleichgewichten, die ihren Ursprung in den Vorschriften des Verwaltungsrechts, nämlich in der § 80 Abs.2 Satz 2 NBG haben, nämlich der Gewährung des erhöhten Beihilfebemessungssatz für die Drittwiderantragsgegnerin. Der erhöhte Beihilfebemessungssatz wird gewährt, um bei zwei oder mehr Kindern die erhöhten Aufwendungen für den privat zu deckenden Anteil von 20 % an den Krankenversicherungskosten aufzufangen. Dabei hat der Gesetzgeber aus Gründen der Zahlungsvereinfachung die Gewährung demjenigen Elternteil zugewiesen, der auch den Familienzuschlag bezieht. Im Hinblick auf den Familienzuschlag ist dies, worauf die Drittwiderantragsgegnerin zu Recht hinweist, vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich beanstandungsfrei geblieben. So würden für die Entscheidung des Gesetzgebers, demjenigen den kinderbezogenen Anteil am Familienzuschlag zukommen zu lassen, der die Betreuungsleistung für das Kind tatsächlich erbringt, sachgerechte sozialpolitische Gründe sprechen. Sie trage der aus Erziehung und tatsächlicher Betreuung folgenden Belastung Rechnung und sei deshalb in Ansehung des Sozialstaatsprinzips (Art. 20 Abs.1 GG) verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19.11.2003 - 2 BvR 1476/01 -). Unabhängig davon, dass mit der Entscheidung des Gesetzgebers noch nichts darüber gesagt ist, wie dieser Gehaltsbestandteil im Verhältnis der Ehegatten zueinander zu berücksichtigen ist, insbesondere wenn der andere Elternteil seinen (Bar-) Unterhaltspflichten gegenüber den Kindern nachkommt (vgl. Senatsbeschluss vom 14.12.2011 - 4 UF 119/11 -) und wenn man die grundsätzliche Gleichwertigkeit des Barunterhalts und des Betreuungsunterhalts berücksichtigt (vgl. hierzu Palandt-Brudermüller, 76.Auflage, § 1606, Rd.7), geht es vorliegend nicht um den Familienzuschlag, sondern um den erhöhten Beihilfebemessungssatz, der demjenigen gewährt wird, der auch den Familienzuschlag bezieht. Insoweit sind zwar beide Formen der Alimentation miteinander verbunden, aber von ihrer Bedeutung getrennt voneinander zu beurteilen.
Der erhöhte Beihilfebemessungssatz wird gewährt, um die jedenfalls nach der Wertung des Gesetzgebers bei mindestens zwei Kindern erhöhten finanziellen Belastungen, die durch den nicht von der Beihilfe abgedeckten Teil der Krankenvorsorge von 20 %, der durch eine privat zu finanzierende Krankenversicherung abgedeckt werden muss, auszugleichen, um so weiterhin dem Beamten eine amtsangemessene Alimentation zu gewährleisten. Keinesfalls handelt es sich nur um eine wie auch immer geartete „Verlängerung“ des Familienzuschlages, den man nach der Wertung des Bundesverfassungsgerichts als Ausgleich für die aus der Erziehung und tatsächlichen Betreuung resultierenden erhöhten Belastung sozialpolitisch zu begründen vermag. Fällt wie vorliegend der Bezug des erhöhten Beihilfebemessungssatzes aufgrund der Koppelung mit dem Familienzuschlag und die durch die Abdeckung des privaten Krankenversicherungsanteils erhöhte finanzielle Belastung auseinander, da die Deckung des privaten Krankenversicherungsanteils vom Barunterhaltspflichtigen, hier also dem Antragsgegner, zu leisten ist, und wird dieses Ungleichgewicht nicht durch die Zahlung von (Betreuungs-) Unterhalt zwischen den Ehegatten kompensiert, steht demjenigen von zwei Beamten, der nicht in den Genuss des erhöhten Beihilfebemessungssatzes von 70 % kommt, obwohl dieser die dahinterstehende Mehrbelastung trägt, ein familienrechtlicher Ausgleichsanspruch gegen den anderen Ehegatten zunächst in Höhe der tatsächlich erbrachten Mehrbelastung, aber auch in Höhe der Hälfte des darüber hinausgehenden Vorteils zu, da nur so ein gerechter Ausgleich der vom Gesetzgeber seinen Beamten gewährten Vorteile im Rahmen der Alimentation erzielt werden kann. Es sind auch keine Billigkeitsgesichtspunkte ersichtlich und auch nicht von der Drittwiderantragsgegnerin vorgetragen, warum der erhöhte Beihilfebemessungssatz vorliegend bei der Drittwiderantragsgegnerin als betreuenden Elternteil verbleiben sollte, soweit der barunterhaltspflichtige sowohl seiner Unterhaltspflicht an sich aber auch für die Mehrbelastung durch den nicht gedeckten privaten Krankenversicherungsanteil unterhaltsrechtlich aufkommt.
Der Antragsgegner hat demzufolge einen Anspruch gegen die Drittwiderantragsgegnerin auf Freistellung der Kosten für den nicht von dem Beihilfeanspruch der Antragsteller abgedeckten Krankenversicherungsanteil in Höhe von 20 %, derzeit 39,40 € je Kind, sowie auf Auskehrung der hälftigen Differenz der verbleibenden Ersparnis aus dem erhöhten Beihilfebemessungssatz von insgesamt 46,69 €, mithin von 23,35 €.
Die Kostenentscheidung hat ihre rechtliche Grundlage in § 243 FamFG. Sie berücksichtigt neben dem teilweisen erfolgreichen Drittwiderantrag auch, dass der Antragsgegner soweit Verwirkung eingetreten ist mit seiner Beschwerde an sich teilweise Erfolg hat.
Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen. Soweit ersichtlich, ist eine etwaiger familienrechtlicher Ausgleich des erhöhten Beihilfebemessungssatz bei zwei Beamten bei auseinanderfallen der Tragung der Mehrbelastungen des nicht durch die Beihilfe abgedeckten Teils der Krankenvorsorge bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden worden.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs.2, Abs.5 Satz 5 NBG
§§ 195, 197 Abs. 2 BGB
§§ 1585 b Abs. 3, 1613 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit §§ 1360 a Abs. 3, 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB
§§ 39, 40 BBG
§ 1601 BGB
§ 533 ZPO
§ 243 FamFG
§ 1612 Abs.1 Satz 2 BGB
§ 1612 Abs.2 Satz 2 BGB
§ 1585 b Abs. 2 BGB
§ 43 Abs.1 NBhVO
§ 80 Abs.2 Satz 2 NBG
Art. 20 Abs.1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1988, 370, 372
BGHZ 103, 62, 69
FamRZ 2002, 1698
BGHZ 152, 217, 220
BGHZ 40, 185, 188
NJW 1971, 466
NJW 1975, 1228
BGHZ 147, 220, 221
NJW 2008, 2852
BGHZ 187, 112
XII ZR 152/04
XII ZR 266/99
5 F 1028/14
II ZR 77/61
VI ZR 111/69
V ZR 148/73
VII ZR 135/00
V ZR 114/07
II ZR 293/83
VI ZR 129/06
VII ZR 105/13
2 BvR 1476/01
4 UF 119/11