Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-08-17, Aktenzeichen 6 B 600/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0817.6B600.11.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist schon deshalb rechtswidrig, weil die schriftliche Niederlegung der für diese Entscheidung wesentlichen Erwägungen nicht den Anforderungen genügt, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts an die insoweit bestehende Dokumentationspflicht des Dienstherrn zu stellen sind.
Hiernach folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich auf diese Weise als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG. Diese Dokumentationspflicht stellt damit als Instrument der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum dar. Ob der Dienstherr bei einer Auswahlentscheidung die Grenzen seines Beurteilungsspielraums beachtet und eingehalten oder aber überschritten hat, lässt sich nur mit Hilfe einer hinreichend nachvollziehbaren, aussagekräftigen und schlüssigen Dokumentation seiner Auswahlerwägungen gerichtlich kontrollieren. Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Denn allein die Erwägungen, die der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung angestellt hat, sind für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit relevant. Daraus folgt, dass eine Dokumentation der Auswahlerwägungen bis zu diesem Zeitpunkt erfolgen muss und nicht - erstmalig oder in ausgewechselter Form - im gerichtlichen Verfahren nachgeschoben werden kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - 1 WB 52/08 -, BVerwGE 136, 36, und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19/08 -, BVerwGE 133, 13; OVG NRW, Beschlüsse vom 18. August 2010 - 6 B 868/10 -, juris, und vom 26. November 2008 - 6 B 1416/08 -, ZBR 2009, 274.
Hiervon ausgehend sind die für die streitgegenständliche Auswahlentscheidung wesentlichen Erwägungen nicht in der gebotenen Weise dokumentiert.
Das Schreiben vom 23. Dezember 2010, mit dem der Antragsgegner den Antragsteller über den Ausgang des Auswahlverfahrens in Kenntnis gesetzt hat, lässt die notwendige Klarheit vermissen. Darin heißt es u.a.:" Vergleichbare vorherige Beurteilungen, aus denen sich ein Leistungsvorsprung eines der Bewerber ergeben könnte, liegen nicht vor." Dieser Hinweis lenkt davon ab, dass durchaus Vorbeurteilungen, nämlich die Vorbeurteilung des Antragstellers vom 24. Juni 2002 und die Vorbeurteilung der Beigeladenen vom 6. Januar 2000, vorhanden sind, der Antragsgegner ihnen aber - nach seinen Ausführungen im gerichtlichen Verfahren - keine Aussagekraft für den Qualifikationsvergleich hat beimessen wollen. Die Mitteilung war schon damit nicht geeignet, den Antragsteller in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung des Antragsgegners hinnehmen sollte oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestanden und deshalb die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes nahe lag.
Die im gerichtlichen Verfahren nachgetragene Erwägung findet sich auch nicht sonst in den Verwaltungsvorgängen über das Stellenbesetzungsverfahren. Aus ihnen geht nicht ansatzweise hervor, dass der Antragsgegner die Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung sowohl der Vorbeurteilung des Antragstellers als auch der Vorbeurteilung der Beigeladenen getroffen hat, geschweige denn, dass er diese auf ihre Aussagekraft hin überprüft hat. Vielmehr gab der Antragsgegner dem Antragsteller auf dessen Nachfrage am 13. Januar 2011 per E-Mail die unzutreffende Antwort, eine Vorbeurteilung der Beigeladenen liege nicht vor.
Den dargestellten Anforderungen an die Dokumentationspflicht genügt es nicht, dass der Antragsgegner erstmals im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 31. Januar 2011 ausgeführt hat, aus welchen Gründen den Vorbeurteilungen keine Aussagekraft für den Qualifikationsvergleich beigemessen werden könne. Insoweit handelt es sich nach dem Vorstehenden nicht lediglich um erläuternde Ausführungen, sondern um nachgeschobene bzw. ausgewechselte Erwägungen, die bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden können. Diese Erwägungen waren im Übrigen auch nicht Gegenstand der mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 erfolgten Unterrichtung des Personalrates und der Gleichstellungsbeauftragten.
Dass ein Austausch von Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren unzulässig ist, scheint der Antragsgegner, ohne dass es entscheidend darauf ankäme, auch im Hinblick auf das für seine Auswahlentscheidung ausschlaggebende Hilfskriterium "Dienstalter" zu missachten. Sein Einwand im Beschwerdeverfahren, er würde dann, wenn die Vordienstzeiten der Beigeladenen nicht nach § 11 LVO NRW anzuerkennen seien, beim Vergleich der Konkurrenten im Rahmen seiner "organisatorischen Freiheit bei der Definition und Anwendung von Hilfskriterien so verfahren wie gehabt", deutet darauf hin, dass er das Hilfskriterium "Dienstalter" entgegen seinem Vorgehen im Auswahlverfahren unabhängig von § 11 LVO NRW definieren will. Damit würde er ihm nunmehr einen anderen Begriffsinhalt geben und wiederum in unzulässiger Weise Auswahlerwägungen austauschen.
Angemerkt sei in diesem Zusammenhang, dass der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte mit dem bereits genannten Schreiben vom 17. Dezember 2010 auch über die im Auswahlverfahren angestellten Erwägungen nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden sind. Die Angaben zum Dienstalter des Antragstellers und der Beigeladenen sind unzutreffend. Die beigefügten Übersichten enthalten weitere Fehler. Insbesondere ist dort die - mit der Bestnote endende - dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 24. Juni 2002 nicht aufgeführt. Der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte mussten daraus den unzutreffenden Eindruck gewinnen, eine Vorbeurteilung des Antragstellers sei nicht vorhanden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 11 LVO
§ 11 LVO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 1178
BVerwGE 136, 36
BVerwGE 133, 13
2 BvR 206/07
1 WB 52/08
1 WB 19/08
6 B 868/10
6 B 1416/08