Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2016-11-08, Aktenzeichen 1 W 493/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:1108.1W493.16.0A

Tenor:
Die Zwischenverfügung zu Nr. 2 und 3 wird aufgehoben.
Im Übrigen wird die Beschwerde nach einem Wert von 5.000 € zurückgewiesen.
Insoweit wird die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Tatbestand:
In notarieller Verhandlung vom 4. April 2016 erklärte die Beteiligte - eingetragene Eigentümerin - die Teilung des im Beschlusseingang genannten Grundstücks nach § 8 WEG (Bd II Bl. 3 ff. d.A.). Mit Schreiben vom 5./6. April 2016 hat sie beantragt, die Teilung im Grundbuch einzutragen. Sie hat die Abgeschlossenheitsbescheinigung (Bd II Bl. 83 ff. d.A.), eine weitere Erklärung vom 21. Juni 2016 (Bd II Bl. 61 ff. d.A.) und ein unterschriebenes Schreiben des Bezirksamts Neukölln vom 21. Mai 2016 (Bd II Bl. 59 d.A.) nachgereicht, in dem es heißt, das Grundstück liege nicht in einem Gebiet nach § 172 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BauGB; es bestehe kein Genehmigungsvorbehalt i.S.v. § 172 Abs. 1 S. 4 BauGB. Am 26. Juli 2016 hat das Grundbuchamt eine Zwischenverfügung (Bd II Bl. 97 d.A.) erlassen, in der es unter Nr. 8 darauf hinweist, dass - sofern die weiteren Hindernisse nicht heute behoben würden - für den Vollzug der Teilungserklärung eine Genehmigung gemäß § 172 Abs. 1 S. 4 BauGB erforderlich sei.
Am 27. Juli 2016 trat die am Vortag verkündete Erhaltungsverordnung “Rixdorf” vom 14. Juli 2016 in Kraft (GVBl. Berlin 2016, 470), in deren Geltungsbereich das Grundstück liegt.
Die Beteiligte hat Beschwerde (Bd II Bl. 102 ff. d.A.) gegen die Zwischenverfügung zu Nr. 2, 3 und 8 eingelegt, der das Grundbuchamt nicht abgeholfen hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten (Bd II Bl. 1 bis 120) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig (§§ 71 ff. GBO) und in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang begründet.
Die Zwischenverfügung zu Nr. 2 ist nicht gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GBO veranlasst. Das aufgezeigte Eintragungshindernis besteht nicht. Die zu errichtenden Balkonräume müssen nicht im Sondereigentum stehen. Gleiches gilt für die baulichen Bestandteile der Balkone, soweit sie nicht ohnehin gemäß § 5 Abs. 2 WEG zwingend Gemeinschaftseigentum sind. Es bedarf keiner Erörterung, ob ein (hier Balkon-)Raum entsprechend § 94 BGB als wesentlicher Bestandteil anderer Räume ohne Bestimmung nach §§ 5 Abs. 1, 3 Abs. 1 WEG Gegenstand des Sondereigentums sein kann (so wohl OLG München, FGPrax 2011, 281; a.A. Dötsch, ZfIR 2011, 882; Rapp, RNotZ 2012, 42 ff.; Hügel/Elzer, DNotZ 2012, 4, 9 f.). Denn bei einer allein in Betracht kommenden analogen Anwendung von § 94 BGB wäre § 5 Abs. 3 WEG ebenfalls entsprechend anzuwenden, so dass die Bestimmung als Gemeinschaftseigentum nicht zu beanstanden ist. Auch der Umstand, dass der Balkon nur durch eine Wohnung zugänglich ist, macht den Balkonraum nicht notwendigerweise zu Sondereigentum dieser Wohnung (vgl. BayObLG, NJW-RR 2001, 801 zu einem Spitzboden). Vielmehr sind umgekehrt Räume, die der einzige Zugang zu einem im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Raum sind, selbst Gemeinschaftseigentum, es sei denn es handelt sich - wie hier bei den Balkonen - um einen Raum, der von seiner Beschaffenheit her nicht zum ständigen Mitgebrauch aller Wohnungseigentümer bestimmt ist (BayObLG, a.a.O. m.w.N.).
Die ergänzende Erklärung, die das Grundbuchamt mit der Zwischenverfügung zu Nr. 3 verlangt, ist nicht erforderlich. Der beanstandeten Klausel lässt sich nach dem Gesamtzusammenhang mit der im Grundbuchverfahren erforderlichen Eindeutigkeit (vgl. Demharter, GBO, 30. Aufl., § 19 Rn. 28) durch Auslegung entnehmen, dass die bezeichneten Befugnisse jedes Sondereigentümers jeweils nur für sein Sondereigentum und seine Miteigentumsanteile gelten.
Im Übrigen ist die Beschwerde nicht begründet. Die Zwischenverfügung zu Nr. 8 ist gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GBO zu Recht ergangen. Die genannte Bedingung ist erfüllt, da die Beteiligte Unterlagen zur Behebung der zutreffend aufgezeigten Hindernisse - u.a. zu Nr. 1 10.001/10.000 Miteigentumsanteile - erst am 6. September 2016 eingereicht hat.
Die Bewilligung des Eigentümers nach § 19 GBO, § 8 Abs. 1 WEG genügt für die beantragte Anlegung der Wohnungsgrundbücher (§ 8 Abs. 2 S. 2 WEG) nicht. Denn die Begründung von Wohnungseigentum (§ 2 WEG) darf gemäß § 1 der Umwandlungsverordnung vom 3. März 2015 (GVBl. Berlin 2015, 43) i.V.m. § 172 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, S. 4 und 6, § 22 Abs. 6 S. 1 BauGB nicht ohne die Genehmigung des Bezirksamts Neukölln als zuständiger Behörde erfolgen. Die Erhaltungsverordnung vom 14. Juli 2016 steht einer gemeindlichen Satzung nach § 172 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BauGB gleich. In Berlin werden Angelegenheiten, für die nach dem Baugesetzbuch die Gemeinden zuständig sind, von den Bezirken wahrgenommen, § 246 Abs. 2 S. 1 BauGB, § 1 BerlAGBauGB. An die Stelle der Satzung nach § 172 Abs. 1 BauGB tritt eine vom Bezirksamt zu erlassende Rechtsverordnung, § 246 Abs. 2 S. 1 BauGB, § 30 S. 1 BerlAGBauGB.
Die Erhaltungsverordnung “Rixdorf” ist vom Grundbuchamt zu berücksichtigen, obwohl sie erst nach der Antragstellung vom 6. April 2016 in Kraft getreten ist. Gemäß § 172 Abs. 1 S. 5 BauGB i.V.m. § 135 BGB unterliegt der Eigentümer mit dem Inkrafttreten der Verordnung einer relativen Verfügungsbeschränkung (Hügel, GBO, 3. Aufl., Verfb Rn. 55), die das Grundbuchamt von Amts wegen beachten muss, da sich die verfahrensrechtliche Bewilligungsbefugnis von der Befugnis zur sachenrechtlichen Verfügung über das Eigentum ableitet (BGH, MDR 2013, 701). Entscheidend für die Beurteilung der Verfügungsbefugnis als Grundlage der Bewilligungsbefugnis ist der Zeitpunkt der Eintragung, weil sich erst in diesem die Verfügung über das betroffene Recht verwirklicht (Demharter, a.a.O. m.w.N.).
§ 878 BGB ist nicht anzuwenden (Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2015 - 1 W 518/15, FGPrax 2016, 4). Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf die einseitige, widerrufliche Erklärung nach § 8 WEG scheidet jedenfalls deshalb aus, weil es an der für eine Analogie erforderlichen Regelungslücke im Gesetz (vgl. BGH, NJW 2007, 992, 993) fehlt.
Eine § 878 BGB vergleichbare Regelung hatte der Gesetzgeber ursprünglich ausdrücklich für den Fall getroffen, dass ein zur Begründung von Wohnungseigentum erforderlicher Eintragungsantrag beim Grundbuchamt vor dem Wirksamwerden eines der Sicherung von Gebieten mit Fremdenverkehrsnutzung dienenden Genehmigungsvorbehalts (§ 22 Abs. 1 BauGB) eingegangen war, § 22 Abs. 4 BauGB in der Fassung vom 8. Dezember 1986 (BGBl. I 1986, 2191) bzw. § 22 Abs. 3 BauGB in der Fassung des Bau- und Raumordnungsgesetzes 1998 (BGBl. I 1997, 2081). Die Dauer der Bearbeitung beim Grundbuchamt sollte keinen Einfluss auf die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit haben (BT-Drs. 10/4630, S. 79). Damit wurde das Vertrauen in allen Fällen geschützt, in denen der Eigentümer alles in seiner Macht Stehende veranlasst hatte, um Wohnungseigentum zu begründen oder zu teilen, bevor die Voraussetzungen zu einer Eigentumsbeschränkung nach § 22 BauGB vorlagen (BVerwG, NVwZ 1995, 271). Darüber hinaus erstreckt § 22 Abs. 4 S. 2 BauGB den Vorrang der Vormerkung (§ 883 BGB) auf den Genehmigungsvorbehalt nach § 22 Abs. 1 BauGB, indem ein Anspruch auf Genehmigung besteht, wenn eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung eines Rechts nach dem Wohnungseigentumsgesetz im Grundbuch eingetragen bzw. vor dem Wirksamwerden eines Genehmigungsvorbehalts die Eintragung einer solchen Vormerkung beantragt worden ist (vgl. Spannowsky/Grziwotz, BauGB, 2. Aufl., § 22 Rn. 25; Schrödter/Rieger, BauGB, 8. Aufl., § 22 Rn 20).
Eine dem § 22 Abs. 4 BauGB (1986) entsprechende Regelung ist bei Einfügung des Genehmigungsvorbehalts für die Bildung von Sondereigentum an Wohnraum im Gebiet einer Milieuschutzsatzung (§ 172 Abs. 1 S. 4 bis 6 BauGB) durch das Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 nicht geschaffen worden. Andererseits ist die Frage eines bei Antragstellung bestehenden schützenswerten Vertrauens durchaus gesehen worden. So hatte der Bundesrat vorgeschlagen, vollständige, bis zum 8. November 1996 beim Grundbuchamt eingegangene Anträge von der Genehmigungspflicht zu befreien, § 174b BauGB-E (BT-Drs. 13/6392, S. 115 und 117). Dies hat der Gesetzgeber dann in § 236 Abs. 2 S. 1 BauGB übernommen, dessen Voraussetzungen vorliegend hingegen nicht erfüllt sind, weil dies einen vor dem 26. Juni 1997 gestellten Grundbuchantrag erfordert. Einen Schutz Vormerkungsberechtigter gewährt § 172 Abs. 4 S. 3 Nr. 4 BauGB, setzt jedoch in Abweichung zu § 22 Abs. 4 S. 2 BauGB voraus, dass die Vormerkung bei Wirksamwerden des Genehmigungsvorbehalts bereits im Grundbuch eingetragen ist (vgl. BT-Drs. 13/6392, S. 116). Ein lediglich hierauf gerichteter Antrag beim Grundbuchamt allein begründet hier keinen solchen Anspruch. Schließlich ist § 22 Abs. 3 BauGB (1998) durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau vom 24. Juni 2004 (BGBl. I 2004, 1359) gestrichen worden.
Vor diesem Hintergrund ist die Annahme einer planwidrigen Lücke nicht gerechtfertigt und eine entsprechende Anwendung des § 878 BGB muss ausscheiden (a.A. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn 3846); vielmehr lässt die Gesetzeshistorie allein den Schluss zu, dass sich der Gesetzgeber bewusst dagegen entschieden hat, ein bei Antragstellung beim Grundbuchamt bestehendes Vertrauen des Eigentümers auf die geltende Rechtslage im Hinblick auf einen Genehmigungsvorbehalt nach § 172 Abs. 2 S. 4 BauGB über die in § 236 Abs. 2 BauGB aufgeführten Übergangsfällen hinaus zu schützen. Das ist aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 14 GG) grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Stock, BauGB, Stand Mai 2016, § 172 Rn 207 ff.; Berliner Kommentar/Kraft, BauGB, Stand Mai 2016, § 22 Rn 26). Es bedarf keiner Erörterung, ob das auch für Fälle gilt, in denen der Eintragungsantrag allein wegen einer verzögerten oder fehlerhaften Bearbeitung des Grundbuchamts (oder z.B. auch durch die Baubehörde bei Erteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung) nicht mehr vor dem Inkrafttreten des Genehmigungsvorbehalts vollzogen worden ist. Dem wäre nicht dadurch zu begegnen, dass das Grundbuchamt in Einzelfällen von dem Genehmigungserfordernis absieht. Vielmehr kann bei besonderen Härten im Einzelfall gemäß § 172 Abs. 4 S. 2 BauGB (ggf. in entsprechender Anwendung) ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung durch das Bezirksamt bestehen (vgl. Berliner Kommentar/Kraft, a.a.O.).
Der Nachweis der Genehmigung ist auch nicht im Hinblick auf das Schreiben des Bezirksamts vom 21. April 2016 entbehrlich. Zwar steht eine Negativbescheinigung der Genehmigung gleich, wenn der Genehmigungsvorbehalt - wie hier nach § 172 Abs. 1 S. 4 BauGB - ausschließlich dem Schutz öffentlicher Interessen dient (vgl. BGH, NJW 2010, 144, 145; OLG München, NJW-RR 2016, 137, 139; Demharter, a.a.O., § 19 Rn. 117). Das Schreiben wahrt jedoch mangels Siegel weder die Form des § 29 Abs. 3 GBO noch gilt es nach seinem Inhalt für den hier maßgebenden Zeitraum ab dem 27. Juli 2016.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 und 2, § 36 Abs. 3 GNotKG. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen gemäß § 78 Abs. 2 S. 1 GBO vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71 ff. GBO
§ 8 WEG
§ 94 BGB
§ 19 GBO
§ 2 WEG
§ 1 BerlAGBauGB
§ 135 BGB
§ 878 BGB
§ 22 BauGB
§ 883 BGB
§ 172 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BauGB
§ 172 Abs. 1 S. 4 BauGB
§ 5 Abs. 2 WEG
§ 5 Abs. 1, 3 Abs. 1 WEG
§ 5 Abs. 3 WEG
§ 8 Abs. 1 WEG
§ 8 Abs. 2 S. 2 WEG
§ 22 Abs. 6 S. 1 BauGB
§ 246 Abs. 2 S. 1 BauGB
§ 172 Abs. 1 BauGB
§ 30 S. 1 BerlAGBauGB
§ 172 Abs. 1 S. 5 BauGB
§ 22 Abs. 1 BauGB
§ 22 Abs. 4 BauGB
§ 22 Abs. 3 BauGB
§ 22 Abs. 4 S. 2 BauGB
§ 172 Abs. 1 S. 4 bis 6 BauGB
§ 236 Abs. 2 S. 1 BauGB
§ 172 Abs. 4 S. 3 Nr. 4 BauGB
§ 172 Abs. 2 S. 4 BauGB
§ 236 Abs. 2 BauGB
§ 172 Abs. 4 S. 2 BauGB
§ 29 Abs. 3 GBO
§ 36 Abs. 3 GNotKG
§ 78 Abs. 2 S. 1 GBO
§ 1 der Umwandlungsverordnung
Art. 14 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2001, 801
MDR 2013, 701
NJW 2007, 992, 993
NVwZ 1995, 271
NJW 2010, 144, 145
NJW-RR 2016, 137, 139
1 W 518/15