Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-09-12, Aktenzeichen 6 K 4318/23
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2024:0912.6K4318.23.00

Tenor:
Soweit die Beteiligten es für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über eine Beseitigungsverfügung der Beklagten.
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks N.-straße N01 (Gemarkung Q., Flur N02, Flurstück N03) in Q.. Das rund 8.500 qm große Grundstück ist im südwestlichen Bereich mit einem eingeschossigen Wohngebäude und einer Garage bebaut. Es grenzt auf seiner West- und Nordseite an bebaute Nachbargrundstücke an. Auf der Ost- und Südseite schließen sich unbebaute, überwiegend landwirtschaftlich genutzte Flächen an. Der Flächennutzungsplan der Beklagten stellt den größten Teil des Grundstücks als „Fläche für die Landwirtschaft“ dar; auch das Wohngebäude befindet sich auf dem entsprechend gekennzeichneten Teil des Grundstücks.
Weitere Einzelheiten können dem nachfolgenden Kartenausschnitt entnommen werden, auf dem neben den genannten Gebäuden noch ein inzwischen beseitigter Bestand an Gewächshausanlagen erkennbar ist:
„Bilddarstellung wurde entfernt“
Im Oktober 1960 schlossen der damalige Grundstückseigentümer, Landwirt L., und der Gärtnereibesitzer S. V. einen Vertrag, dem zufolge Herr V. gegen Zahlung von jährlich 60,- DM berechtigt sein sollte, „für die Dauer des gegenwärtigen Pachtvertrages (10 Jahre) eine Wohnbaracke zu errichten“. Nach Beendigung des Pachtverhältnisses sei der Urzustand wiederherzustellen.
Am 4. Januar 1961 stellte Herr V. den entsprechenden Bauantrag für die Errichtung einer „Wohnbaracke“. Die vorgelegten Zeichnungen zeigen ein 8 x 8 m großes, eingeschossiges Gebäude mit gering geneigtem Satteldach und fensterlosen Giebelwänden. Als Baustoff wird angegeben: „Holz in Tafeln, doppelwandig / Isolation: Glaswolle / Dach: Holztafeln, mit Teerpappe gedichtet / Fundament: Ziegelmauerwerk“. Ferner findet sich die Angabe: „Abort: Im Betrieb vorhanden (Gruben-WC)“. Das Landesstraßenbauamt stimmte der Erteilung der Baugenehmigung im Februar 1961 „für die Zeit von 5 Jahren und danach auf jederzeitigen Widerruf“ zu. Unter dem 14. April 2024 wurde der beantragte Bauschein erteilt. Der Bescheid enthält die Nebenbestimmung „Die Baugenehmigung wird auf jederzeitigen Widerruf erteilt“.
Unter dem 26. Mai 1961 wurde dem Bauherrn V. eine Nachtragsgenehmigung für die veränderte Ausführung seines Vorhabens erteilt. Herr V. hatte nämlich ein entsprechendes Gebäude gebraucht erwerben können, das in seinen Ausmaßen von der genehmigten Planung abwich. Die als Nachtrag genehmigte „Wohnbaracke“ war 8 x 6,6 m groß und verfügte auf der nördlichen Giebelseite über einen Windfang von 3 x 2 m Größe. Auch das nun genehmigte Gebäude verfügte nicht über ein Bad oder WC.
Mit Rohbauabnahmeschein vom 7. August 1961 wurde Herrn V. durch die Behörde bestätigt, dass die Baracke entsprechend dem Bauschein errichtet worden ist.
Im Laufe der Zeit wurde das Gebäude durch den Gärtner V., dessen Betrieb bis Anfang des 21. Jahrhunderts existierte, verändert: Die ursprünglich hölzernen Außenwände wurden – wohl in den siebziger Jahren – durch gemauerte Wände ersetzt. Der Windfang auf der Nordseite wurde bis ungefähr auf Höhe der nordwestlichen Gebäudeecke verlängert. Auf der Ostseite wurde ein rund 17 qm großer (gemauerter) Anbau errichtet, der (nur) vom Haus aus betreten werden kann und ein Badezimmer enthält. Auf der Südseite wurde ein überdachter Freisitz von rund 12 qm an das Haus angebaut. An der Südwestecke wurde ein rund 19 qm großer hölzerner Anbau errichtet, der für Partyzwecke und ähnliches genutzt worden ist und heute wohl als Abstellraum dient. Das Gebäude wird heute von der im Jahre 1955 geborenen Tochter des Herrn V. und deren Ehemann bewohnt.
Im Dezember 2021 wurde der Kläger Eigentümer des Grundstücks, das bis dahin durchgehend im Eigentum der Familie J. gestanden hatte. Nach Durchführung eines Ortstermins gab die Beklagte dem Kläger zunächst auf, die baufälligen Reste der auf dem Grundstück vorhandenen Gewächshäuser und Nebenanlagen zu beseitigen. Dieser Forderung kam der Kläger nach.
Unter dem 17. April 2023 hörte die Beklagte den Kläger zum Erlass einer weiteren Ordnungsverfügung an, mit welcher ihm die Beseitigung des Wohnhauses aufgegeben werden sollte. Zugleich erklärte sie ihre Bereitschaft, das Gebäude und seine Nutzung bis zum Auszug der derzeitigen Bewohner zu dulden.
Mit Ordnungsverfügung vom 28. August 2023 forderte die Beklagte den Kläger auf, das Wohnhaus bis zum 30. Juni 2024 vollständig und dauerhaft zu beseitigen. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte die Behörde dem Kläger ein Zwangsgeld in Höhe von 15.000,- € an. Zur Begründung der Verfügung führte sie aus: Das heute vorhandene Gebäude weiche erheblich von der im Jahre 1961 erteilten Baugenehmigung ab und genieße keinen Bestandsschutz mehr. Es stimme auch nicht mit dem materiellen Baurecht überein. Denn es handele sich um ein nichtprivilegiertes Vorhaben im Außenbereich, das den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspreche. Als Eigentümer sei der Kläger richtiger Adressat der Ordnungsverfügung.
Der Kläger beantragte anschließend auf einem offenbar von der Beklagten vorbereiteten Formular, die Vollstreckung der Ordnungsverfügung bis zum Auszug der derzeitigen Mieter auszusetzen. Die Erklärung enthält unter anderem den Satz: „Das Wohngebäude wird von mir innerhalb eines Jahres ab Auszugsdatum zurückgebaut“.
Am 25. September 2023 hat der Kläger Klage erhoben.
Zur Begründung führt er aus: Ihm sei vom Voreigentümer und Verkäufer versichert worden, dass die Aufbauten auf dem Grundstück genehmigt seien. Das Wohnhaus sei ursprünglich mit Baugenehmigung errichtet worden und genieße deshalb Bestandsschutz. Die Behörde dürfe im Übrigen nicht einschreiten, weil sie seit Jahren Kenntnis von dem Zustand und nichts unternommen habe. Der Schaden für ihn stehe in krassem Missverhältnis zu dem öffentlichen Interesse am Abriss. Als bloßer Zustandsstörer habe er die Situation nicht selbst herbeigeführt. Zur Herstellung eines rechtmäßigen Zustands sei im Übrigen eine Entfernung der hinzugefügten Anbauten ausreichend; sie könnten zerstörungsfrei von dem Gebäude getrennt werden. Schließlich werde bestritten, dass das Gebäude sich im Außenbereich befinde. Denn in unmittelbarer Nähe befänden sich dicht bebaute Wohnsiedlungen und Versorgungseinrichtungen. Auch im Außenbereich sei das Gebäude allerdings nicht zu beanstanden. § 35 Abs. 4 S. 1 Nr. 5 des Baugesetzbuchs (BauGB) gestatte sogar die Erweiterung eines Wohngebäudes auf bis zu zwei Wohnungen.
Der Kläger beantragt (schriftsätzlich),
den Bescheid der Beklagten vom 28. August 2023 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt (schriftsätzlich),
die Klage abzuweisen.
Sie vertieft zur Begründung die Ausführungen in ihrem Bescheid. Insbesondere tritt sie der Annahme entgegen, sie habe das Gebäude in der Vergangenheit geduldet. Sie habe erst bei einem Ortstermin im Juli 2022 festgestellt, dass das Gebäude keinen Bestandsschutz mehr genießt. Da die Baugenehmigung durch die Veränderungen des Gebäudes erloschen sei, könne ein Teilabbruch nicht zu rechtmäßigen Verhältnissen führen.
Im Dezember 2023 hat die Beklagte eine Nutzungsuntersagungsverfügung gegen die Mieter des streitgegenständlichen Gebäudes erlassen. Die (bestandskräftige) Verfügung soll bis zum Auszug der jetzigen Mieter nicht vollzogen werden.
Der Einzelrichter hat am 28. August 2024 einen Ortstermin durchgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Terminsprotokoll Bezug genommen.
Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht entscheidet gemäß § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) im schriftlichen Verfahren, nachdem die Beteiligten im Ortstermin auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben.
Soweit es von den Beteiligten im Ortstermin für in der Hauptsache erledigt erklärt worden ist, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO einzustellen.
Die verbliebene Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 28. August 2023 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.
Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Ordnungsverfügung ist § 58 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 82 Abs. 1 S. 1 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW 2018).
In formeller Hinsicht begegnet die angegriffene Ordnungsverfügung keinen rechtlichen Bedenken, insbesondere wurde der Kläger vor ihrem Erlass – wie in § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz Nordrhein-Westfalen vorgeschrieben – angehört.
Die angegriffene Ordnungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig. Nach § 58 Abs. 2 S. 2 BauO NRW 2018 haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, der Nutzungsänderung und der Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen zu überwachen, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. § 82 Abs. 1 S. 1 BauO NRW 2018 sieht insoweit vor, dass die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen kann, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.
Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften in diesem Sinne gehören unter anderem die §§ 60 ff. BauO NRW 2018, denen zufolge bestimmte Vorhaben der Einholung einer Baugenehmigung bedürfen. Wird ein solches genehmigungsbedürftiges Vorhaben ohne die erforderliche Genehmigung durchgeführt, ist es „formell rechtswidrig“ und die Behörde hat ein Einschreiten zu erwägen.
Vorliegend ist festzustellen, dass das fragliche Gebäude zwar ursprünglich auf der Grundlage einer Baugenehmigung vom 14. April 1961 und einer Nachtragsgenehmigung vom 26. Mai 1961 errichtet worden ist. Für die späteren Erweiterungen durch Anbauten und das Aufmauern von Wänden hätten aber jeweils Genehmigungen beantragt werden müssen. Denn bereits nach § 80 Abs. 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 25. Juni 1962 (BauO NRW 1962) bedurften die Errichtung und die Änderung baulicher Anlagen der Genehmigung. Dies gilt auch für alle späteren Fassungen der Bauordnung. Zwar enthielten alle Bauordnungen diverse Ausnahmen von der Genehmigungspflicht. Die über bloße Veränderungen der äußeren Gestaltung hinausgehende Änderung eines Wohngebäudes im Außenbereich war allerdings, soweit ersichtlich, niemals von der Genehmigungspflicht befreit. Zu berücksichtigen ist zudem, dass das fragliche Gebäude ursprünglich als „Wohnbaracke“ genehmigt worden war. Unter einer Baracke verstand man seinerzeit einen Behelfsbau, der nach der Art seiner Ausführung für eine dauerhafte Verwendung nicht geeignet ist und der deshalb auch nur widerruflich oder befristet genehmigt werden darf (so z.B. § 67 Abs. 1 BauO NRW 1962). Indem der damalige Pächter V. das Gebäude mit Anbauten, namentlich einem Badezimmeranbau, versehen und die lediglich hölzernen durch gemauerte Außenwände ersetzt hat, hat er aus einer „Baracke“ ein „Wohnhaus“, also einen anderen Typ von Anlage gemacht. Es besteht daher kein Zweifel, dass das Gebäude nach Durchführung der vorgenannten Änderungen nicht mehr von der Baugenehmigung aus dem Jahre 1961 gedeckt war. Diese ist vielmehr erloschen und das Gebäude formell rechtswidrig geworden, wie in der angefochtenen Ordnungsverfügung zutreffend ausgeführt wird.
Der Erlass einer Beseitigungsverfügung setzt allerdings abgesehen von dem Fehlen einer Baugenehmigung regelmäßig voraus, dass die bauliche Anlage auch (seit ihrer Errichtung bzw. Änderung durchgehend) materiell baurechtswidrig ist und nicht aus sonstigen Gründen Bestandsschutz genießt.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 2. Dezember 2014 - 2 A 1675/13 -, juris Rn. 34, und vom 26. Juli 2024 - 10 A 2101/22 -, juris Rn. 32; VG Gelsenkirchen, Urteile vom 9. April 2019 - 6 K 8502/17 -, juris Rn. 27, vom 29. Juni 2021 - 6 K 2389/19 -, juris Rn. 48, und vom 14. Juni 2023 - 6 K 3069/21 -, juris Rn. 31.
Auch diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben. Das streitgegenständliche Wohnhaus ist weder genehmigungsfähig noch (materiell) bestandsgeschützt.
Grundlage der planungsrechtlichen Beurteilung ist § 35 BauGB. Denn das nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans liegende Gebäude befindet sich außerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB und damit im Außenbereich. Zwar findet sich in der Nähe durchaus ein im Zusammenhang bebauter Ortsteil, wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers zutreffend anführt. Die fragliche Fläche ist aber nicht Teil des Bebauungszusammenhangs. Der Innenbereich endet nämlich grundsätzlich mit dem letzten vorhandenen Gebäude.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. März 2024 - 10 A 1230/19 -, juris Rn. 103, mit weiteren Nachweisen.
Anknüpfungspunkte dafür, den Bebauungszusammenhang hier ausnahmsweise über den letzten maßstabbildenden Baukörper hinaus auf unbebaute Flächen – das zu prüfende Gebäude selbst ist bei der Abgrenzung naturgemäß nicht zu berücksichtigen – zu erstrecken, fehlen. Die von dem streitgegenständlichen Gebäude bestandene Fläche liegt rund vierzig Meter von der nächstgelegenen Straßenrandbebauung an der N.-straße entfernt im Hinterland. Zu den nördlich gelegenen Gebäuden an der Straße „G.-straße“ beträgt der Abstand mehr als sechzig Meter. Das Grundstück des Klägers ist Teil überwiegend landwirtschaftlich genutzter Freiflächen, die sich in südliche Richtung mehrere hundert Meter weit, in östliche Richtung noch wesentlich weiter ausdehnen. Von einer „Baulücke“ kann somit keine Rede sein.
Es handelt sich ferner nicht um ein im Außenbereich privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB, da es keinen der dort aufgeführten Tatbestände erfüllt. Gemäß § 35 Abs. 2 BauGB ist ein nicht privilegiertes Vorhaben zulässig, wenn seine Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist. Als öffentliche Belange kommen insoweit insbesondere die in § 35 Abs. 3 BauGB im Einzelnen aufgezählten Belange in Betracht. Vorliegend steht bereits der in § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BauGB genannte Belang einer Genehmigung des streitgegenständlichen Wohnhauses entgegen; dieses widerspricht den Darstellungen im Flächennutzungsplan der Beklagten. Denn die fragliche Fläche ist dort als „Fläche für die Landwirtschaft“ dargestellt.
Die Änderungen und Erweiterungen des Gebäudes können auch nicht auf der Grundlage des von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers angesprochenen § 35 Abs. 4 S. 1 Nr. 5 BauGB genehmigt werden. Denn von der in dieser Vorschrift statuierten (Teil-)Privilegierung wird lediglich die Erweiterung eines Wohngebäudes erfasst. Von einer Erweiterung kann indes nicht mehr gesprochen werden, wenn das Gebäude durch die Maßnahmen eine qualitative Änderung erfährt, wenn also seine bisherige Funktion oder sein Charakter grundlegend verändert werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1981 - IV C 82.77 -, BVerwGE 61, 285 = juris Rn. 18; OVG NRW, Urteil vom 20. Juli 2010 - 10 A 1420/09 -, juris Rn. 14; BayVGH, Urteil vom 20. Dezember 2010 - 1 B 10.2057 -, juris Rn. 39; Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, Kommentar, 15. Aufl. 2022, § 35 Rn. 156; Söfker, in Ernst/ Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Stand: Januar 2024, § 35 Rn. 159.
Eben dies ist hier aber der Fall; die Baumaßnahmen des früheren Pächters V. gehen über eine bloße Erweiterung hinaus. Das ursprünglich genehmigte und offenbar auch errichtete Gebäude war nämlich eine Baracke, also – wie oben bereits aufgezeigt – ein Behelfsbau, der nach der Art seiner Ausführung für eine dauerhafte Verwendung nicht geeignet war und der deshalb auch nur widerruflich oder befristet genehmigt werden konnte. Neben der Bezeichnung im Bauantrag als „Wohnbaracke“ fand dies auch in der Ausführung mit bloßen Holzwänden und ohne sanitäre Anlagen seinen Niederschlag. Ohne den damals noch vorhandenen Gärtnereibetrieb, dessen WC in Anspruch genommen werden konnte, war eine Nutzung der Baracke zum (dauerhaften) Wohnen nicht vorstellbar. Durch die Erweiterung der Wohnfläche, die Errichtung eines Badezimmeranbaus und das Aufmauern der Wände wurde der Charakter des Gebäudes substantiell verändert. Es handelte sich nun um ein zwar kleines und einfaches, aber zum selbständigen und zeitlich unbegrenzten Wohnen taugendes Gebäude. Die Voraussetzungen einer „Baracke“ nach der seinerzeit geltenden Bauordnung waren nicht mehr erfüllt. Eine solche Veränderung geht über den Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 4 S. 1 Nr. 5 BauGB und dessen Zweck hinaus.
Das in seiner heutigen Form somit weder genehmigte noch genehmigungsfähige Wohngebäude genießt auch keinen (materiellen) Bestandsschutz mehr.
Der Bestandsschutz sichert bauliche Anlagen gegenüber etwaigen späteren Änderungen des Baurechts und beschränkt sich dabei aus der verfassungsrechtlichen Sicht des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Grundgesetz auf ihre genehmigte Bausubstanz und ihre genehmigte Funktion. Bestandsschutz genießt eine bauliche Anlage auch bei formeller Illegalität, wenn sie mit dem materiellen Baurecht für einen nennenswerten Zeitraum übereingestimmt hat. Eine (nicht nur unwesentliche) Nutzungsänderung führt grundsätzlich zur Beendigung des Bestandsschutzes für die in einem Gebäude ausgeübte frühere Nutzung. Entsprechendes gilt für bauliche Änderungen, etwa wenn der mit der Änderung verbundene Eingriff in den vorhandenen Bestand so intensiv ist, dass er die Standfestigkeit des Gebäudes insgesamt berührt und eine statische Nachberechnung des gesamten Gebäudes erforderlich macht, oder wenn die für die Änderung notwendigen Arbeiten den Aufwand für einen Neubau erreichen oder gar übersteigen, oder wenn die Bausubstanz ausgetauscht oder das Bauvolumen wesentlich erweitert wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. August 2016 - 10 A 601/16 -, juris Rn. 8 ff., und Urteil vom vom 26. Juli 2024 - 10 A 2101/22 -, juris Rn. 40, mit weiteren Nachweisen.
Dass der materielle Bestandsschutz des ursprünglich genehmigten und errichteten Gebäudes durch das Aufmauern der Außenwände (anstelle der früheren Holzwände) und die nicht unerheblichen Erweiterungen verloren gegangen ist, liegt nach den obigen Ausführungen auf der Hand. Das Gebäude hat seinen Charakter geändert und ist mit dem Ursprungsgebäude nicht mehr identisch.
Das durch die Änderungen und Erweiterungen entstandene Gebäude hat auch nicht dadurch (neuen) Bestandsschutz erlangt, dass es für einen nennenswerten Zeitraum in der Vergangenheit mit dem materiellen Baurecht in Einklang gestanden hat. Denn als nicht privilegiertes Außenbereichsvorhaben war es nach 1961 schon bauplanungsrechtlich stets unzulässig. An der fehlenden Privilegierung ändert auch der Umstand nichts, dass auf dem Grundstück früher ein Gärtnereibetrieb vorhanden war. Zwar ist ein Bauvorhaben (heute) nach § 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BauGB privilegiert, wenn es einem Betrieb der gartenbaulichen Erzeugung dient und auch während der Geltung des früheren Bundesbaugesetzes und älterer Fassungen des Baugesetzbuches wurde der Erwerbsgartenbau als Unterfall der „Landwirtschaft“ unter die Privilegierung des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG/BauGB gefasst. Erforderlich war aber stets, dass das Bauvorhaben einem „Betrieb“ dient. Der Begriff des Betriebes setzt in diesem Zusammenhang die Aussicht auf eine gewisse Beständigkeit voraus; die Landwirtschaft und der Gartenbau müssen nachhaltig und auf Dauer ausgelegt sein. Denn die Wahrscheinlichkeit einer raschen Entprivilegierung ist vor dem Hintergrund des Schutzzwecks von § 35 BauGB zu vermeiden. Dies lässt in aller Regel eine landwirtschaftliche Betätigung allein auf gepachtetem Grund und Boden aus der Privilegierung ausscheiden, weil ein lediglich schuldrechtlich gesicherter Zugriff auf die Flächen die gebotene Dauerhaftigkeit nicht gewährleistet.
Grundlegend BVerwG, Urteil vom 3. November 1972 - IV C 9.70 -, BVerwGE 41, 138 = juris Rn. 23; siehe auch BVerwG, Beschlüsse vom 3. Februar 1989 - 4 B 14/89 -, juris Rn. 4, und vom 19. Juli 1994 - 4 B 140/94 -, juris Rn. 2; Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, Kommentar, 15. Aufl. 2022, § 35 Rn. 23.
Etwas anderes kann ausnahmsweise gelten, wenn besondere Umstände vorliegen, zum Beispiel wenn zwischen Eigentümer und Pächter enge verwandtschaftliche Beziehungen bestehen oder wenn das Pachtverhältnis von vornherein auf sehr lange Zeit ausgelegt ist.
Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2012 - 4 C 9.11 -, juris Rn. 10; VGH BW, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 8 S 2517/09 -, juris Rn. 21; NdsOVG, Beschluss vom 16. Dezember 2019 - 12 ME 87/19 -, juris Rn. 119 (zehn Jahre Pachtlaufzeit genügt nicht); Rieger, in: Schrödter, BauGB, Kommentar, 9. Aufl. 2019, § 35 Rn. 23.
Vorliegend stand das streitgegenständliche Grundstück, auf dem früher die Gärtnerei einschließlich der Gewächshausanlagen ansässig war, zu keinem Zeitpunkt im Eigentum des Herrn V. und es ist auch nicht erkennbar, dass zwischen ihm und dem Eigentümer enge verwandtschaftliche Beziehungen bestanden. Der ursprüngliche Pachtvertrag war auf lediglich zehn Jahre abgeschlossen und musste danach jeweils verlängert werden. Die gebotene, für die Zukunft zu prognostizierende Dauerhaftigkeit war somit zu keinem Zeitpunkt gewährleistet, auch wenn der Betrieb des Herrn V. faktisch offenbar für Jahrzehnte bestanden hat. Ob die sonstigen Voraussetzungen der Privilegierung in der Vergangenheit erfüllt waren, braucht demnach ebenso wenig erörtert zu werden wie die Frage, ob der Genehmigungsfähigkeit des sehr einfach beschaffenen Gebäudes nicht jedenfalls bauordnungsrechtliche Vorgaben entgegenstanden.
Der Kläger konnte als Zustandsverantwortlicher in Anspruch genommen werden, da er Eigentümer des Grundstücks ist.
Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Bei formeller und materieller Baurechtswidrigkeit einer Anlage ist der Erlass einer Beseitigungsverfügung grundsätzlich ermessensgerecht. Besondere Umstände, die es als unverhältnismäßig erscheinen lassen könnten, dass die Beklagte dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der bauordnungsrechtlichen Vorschriften Vorrang vor dem privaten Interesse der Kläger am Erhalt der formell und materiell illegalen Nebenanlagen eingeräumt hat, sind nicht erkennbar.
Vgl. zu diesen Fragen OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2016 - 7 A 19/14 -, juris (Rn. 27); Beschluss vom 21. März 2019 - 10 A 684/18 -, juris (Rn. 18).
Nicht zu beanstanden ist entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten des Klägers auch, dass die Beklagte sich mit der Ordnungsverfügung nicht auf die Forderung beschränkt, die nachträglichen Veränderungen und Erweiterungen rückgängig zu machen, sondern eine vollständige Beseitigung des Gebäudes verlangt. Denn abgesehen davon, dass ein Teil der Veränderungen – etwa das Aufmauern der Außenwände – nicht ohne weiteres rückgängig gemacht werden kann, würden durch eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands keine baurechtmäßigen Verhältnisse geschaffen. Denn die Baugenehmigung von 1961 ist erloschen und kann auch nicht erneut erteilt werden, wie oben aufgezeigt worden ist.
Dass die Beklagte in der Vergangenheit gegen das Gebäude nicht eingeschritten ist, führt nicht dazu, dass ein Einschreiten unzulässig ist. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine rechtsbeachtliche Duldung nicht bereits aus langjähriger Untätigkeit der Behörde, aus einer beanstandungsfrei verlaufenen Schlussabnahme oder aus späteren, anderen Zwecken dienenden bau-, gewerbe- oder gaststättenrechtlichen Überprüfungen hergeleitet werden, sondern sie ist erst anzunehmen, wenn die zuständige Bauaufsichtsbehörde in Kenntnis der Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer aktiven Duldung – die Behörde ist auf Dauer an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert – muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. über welchen Zeitraum die Duldung der illegalen Zustände erfolgen soll. Es spricht zudem vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Juli 2024 - 10 A 2101/22 -, juris Rn. 65; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 9. April 2019 - 6 K 8502/17 -, juris Rn. 44, jeweils mit weiteren Nachweisen.
Eine diesen Anforderungen entsprechende Duldung ist vorliegend nicht gegeben.
Die Ordnungsverfügung ist auch nicht unverhältnismäßig. Zwar verursacht der Abriss des Gebäudes Kosten und es wird Bausubstanz vernichtet. Dies allein gebietet aber nicht, den fortdauernden Verstoß gegen das Baurecht weiter hinzunehmen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die Beklagte mit Blick auf den für in der Hauptsache erledigt erklärten Teil des Verfahrens an den Kosten zu beteiligen. Denn abgesehen davon, dass die (unselbständige) Zwangsgeldandrohung im vorliegenden Verfahren nicht streitwerterhöhend wirkt, dürfte sie rechtmäßig gewesen sein, bis sie durch Zeitablauf gegenstandslos geworden ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.
Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.
Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.
B e s c h l u s s:
Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt.
G r ü n d e:
Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 52 Abs. 1 GKG und folgt den Empfehlungen des Streitwertkataloges der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts vom 22. Januar 2019 (veröffentlicht: BauR 2019, 611).
Gegen diesen Beschluss findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.

Zitierte Normen: §§ 60 ff. BauO NRW
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 28 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 35 BauGB
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 92 Abs. 3 S. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 S. 2 BauO NRW
§ 82 Abs. 1 S. 1 BauO NRW
§ 67 Abs. 1 BauO NRW
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 4 S. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BauGB
§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 80 Abs. 1 der Bauordnung
Art. 14 Abs. 1 S. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 61, 285
BVerwGE 41, 138
2 A 1675/13
10 A 2101/22
6 K 8502/17
6 K 2389/19
6 K 3069/21
10 A 1230/19
IV C 82.77
10 A 1420/09
1 B 10.20
10 A 601/16
IV C 9.70
4 B 14/89
4 B 140/94
4 C 9.11
8 S 2517/09
12 ME 87/19
7 A 19/14
10 A 684/18