Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-11-19, Aktenzeichen 14 U 188/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:1119.14U188.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Berufung wurde zurückgenommen.
Verfahrensgang
Die Beklagte wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, ihre Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil sie nach übereinstimmender Auffassung des Senats keine Aussicht auf Erfolg bietet, die Voraussetzungen für eine Revisionszulassung nicht vorliegen und die Entscheidung eine mündliche Verhandlung nicht erfordert.

Tatbestand:
Der Kläger hat die Beklagte auf Zahlung aus einer Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen vom 13.07.2010 (Bl. 5 d. A.) in Gesamthöhe von 10.002,- € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Entsprechend der Erklärung hat sich die Beklagte gegenüber dem Kläger verpflichtet, es künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr u. a. bei Werbung nicht sicherzustellen, dass Angaben zu Verbrauchs- und CO2-Werten entsprechend der Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung (Pkw-EnVKV) gemacht werden. Für jede Zuwiderhandlung war eine an die Klägerin zu zahlende Konventionalstrafe in Höhe von 5.001,- € vereinbart.
Die Beklagte als gewerbliche Kraftfahrzeughändlerin hatte in einer Verlagsbeilage der … Zeitung vom 09.11.2012 den X-Pkw in der Einstiegsversion mit 283 PS beworben, ohne die Verbrauchs- und CO2-Werte zu benennen.
Ferner postete die Beklagte am 22.08.2012 auf ihrer Facebook-Seite einen Beitrag, der den neuen Y-Pkw mit 6,4 Liter Triebwerk und 486 PS zum Gegenstand hatte, wobei Verbrauchs- und CO2-Werte ebenfalls nicht angeführt waren. Dieses Fahrzeug war zu diesem Zeitpunkt auf dem deutschen Markt noch nicht erhältlich.
Für jeden Verstoß begehrte der Kläger eine Vertragsstrafe in Höhe von jeweils 5.001,- €.
Die Beklagte hat u. a. behauptet, bei der Veröffentlichung auf ihrer Facebook-Seite habe es sich nicht um Werbung gehandelt. Da das Fahrzeug in Deutschland zum diesem Zeitpunkt noch nicht verkauft worden sei, habe es sich um eine bloße Vorabinformation gehandelt. Der Information des Herstellers seien die Verbrauchs- und CO2-Werte nicht beigefügt gewesen, weshalb diese in den Facebook-Beitrag nicht hätten aufgenommen werden können.
Wegen des weiteren Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil vom 29.07.2013 (Bl. 135 - 140 d. A.) Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht hat der Klage ohne Beweisaufnahme vollumfänglich stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der geltend gemachte Anspruch, deren Geltendmachung nicht rechtsmissbräuchlich sei, folge aus dem wirksamen Vertragsstrafeversprechen der Beklagten. Die Beklagte habe sich verpflichtet, bei wie auch immer gearteten Werbemaßnahmen die Erfordernisse der Pkw-EnVKV zu beachten, was bestimmt genug sei.
Im Fall der Werbung in der Beilage der … Zeitung am 09.11.2012 (X-Pkw) sei von einer schuldhaften Verletzung des dem Vertragsstrafeversprechen zu Grunde liegenden Unterlassungsgebots auszugehen. Es habe sich um eine Werbung der Beklagten für ein konkretes Pkw-Modell gehandelt. Die Verbrauchs- und CO2-Werte seien nicht benannt worden. Von einem Verschulden der Beklagten sei auch unter Annahme ihres eigenen – vom Kläger bestritten Sachvortrages – nach § 278 BGB auszugehen. Sie habe sich des Presseunternehmens für ihre Werbung bedient, welches die Angaben zu Verbrauchs- und CO2-Werten nicht aufgenommen habe.
Der Eintrag im Hinblick auf den Y-Pkw auf der Facebook-Seite der Beklagten stelle ebenfalls eine schuldhafte Verletzung des dem Vertragsstrafeversprechen zu Grunde liegenden Unterlassungsgebots dar. Bei diesem Eintrag handele es sich um Werbung für jenes Fahrzeug. Die Äußerung sei mit dem Ziel, den Absatz von Waren zu fördern, geschehen. Erfasst werde neben der Produktwerbung und konkreten Verkaufsangeboten auch die Aufmerksamkeitswerbung, weil diese ebenso der Absatzförderung diene. Bereits das Wecken von Emotionen, was nach den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten im Termin vor dem Landgericht Ziel gewesen sei, stelle ein klassisches Mittel der Werbung dar. Das Fahrzeug habe bei potentiellen Käufern bekannt gemacht werden sollen, was ausreichend sei. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass das Fahrzeug in Deutschland noch nicht habe erworben werden können. In der Beschreibung seien die technischen Details und Werte – mit Ausnahme der Verbrauchs- und CO2-Werte – herausgestellt worden, was klassischer Werbung entspreche und zugleich einen Verstoß gegen § 5 Pkw-EnVKV zur Folge habe. Die Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Sie habe gewusst, die Werbeaussagen ohne die erforderlichen Verbrauchs- und CO2-Werte getätigt zu haben. Soweit ihr diese Angaben vom Hersteller nicht zur Verfügung gestellt worden seien, sei dies unerheblich. In diesem Fall habe sie von einer Werbung absehen können. Es begründe ihr Verschulden, indem sie sich vorsätzlich über die Erfordernisse hinweggesetzt habe. Anhaltspunkte für eine überhöhte Vertragsstrafe seien nicht erkennbar, auch die Beklagte habe dies nicht geltend gemacht.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Beurteilung des Landgerichts, soweit sie zur Zahlung in Höhe von 5.001,- € nebst Zinsen im Hinblick auf die Verwirkung einer Vertragsstrafe bzgl. der Äußerungen auf ihrer Facebook-Seite zum Y-Pkw verurteilt worden ist. Die weitergehende Verurteilung nebst Zinsen – Werbung für das Modell X-Pkw in der Beilage der … Zeitung vom 09.11.2012 - nimmt die Beklagte hin.
Sie bemängelt, das Landgericht sei bei dem Facebook-Eintrag rechtsfehlerhaft von (Aufmerksamkeits)Werbung ausgegangen. Es fehle unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH vom 07.03.2013 (EuGH C-343/12) am Merkmal der Unmittelbarkeit der Absatzförderung. Vom Gesetzgeber sei eine Gleichstellung der Verpflichtungen für einen Händler/Hersteller für eine Anzeige in einem virtuellen Verkaufsraum im Verhältnis zu jedweder Veröffentlichung im Internet nicht beabsichtigt gewesen. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht ein Verschulden angenommen. Tatsächlich treffe sie, die Beklagte, bei dem Versäumnis der Angaben über die Verbrauchs- und CO2-Werte kein Verschulden, weil es sich bei dem Facebook-Post weder um Werbung gehandelt habe, noch ein entsprechendes Bewusstsein bei ihr, der Beklagten, bestanden habe. Ihr sei zum Zeitpunkt des 22.08.2012 lediglich eine Vorabinformation durch die Z AG zur Verfügung gestellt worden, welche die entsprechenden Angaben nicht enthalten habe, was das Landgericht unberücksichtigt gelassen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen in dem Schriftsatz vom 14.11.2013 (Bl. 167 - 173 d. A.) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
das am 29.07.2013 verkündete Urteil des Landgerichts Fulda, Az. 6 O 5/13, hinsichtlich der Klageerweiterung aus dem Schriftsatz vom 30.04.2013 abzuändern und die Klage diesbezüglich abzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. In der Sache hat sie jedoch nach übereinstimmender Auffassung des Senats keine Aussicht auf Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine abweichende Entscheidung, § 513 ZPO. Das Landgericht hat der Klage im angefochtenen Umfang zu Recht unter zutreffender Würdigung der Sach- und Rechtslage stattgegeben.
Dem Kläger steht der zwischen den Parteien im zweiten Rechtszug noch streitige Anspruch auf Vertragsstrafe wegen des Verstoßes gegen die in ihrem Wortlaut unstreitige strafbewehrte Unterlassungserklärung in der geltend gemachten Höhe nebst der verlangten Zinsen zu. Durch die inhaltlich unstreitige Äußerung auf der eigenen Facebook-Seite der Beklagten (vgl. Bl. 67 d. A.), gepostet am 22.08.2012, hat die Beklagte gegen ihre im Juli 2010 abgegebene Unterlassungserklärung verstoßen und dadurch die Vertragsstrafe in der verlangten Höhe verwirkt.
Bei der Veröffentlichung handelt es sich um Werbung im wettbewerbsrechtlichen Sinn. Darin liegt der formale Anknüpfungspunkt der §§ 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2 Nr. 10, 11 Pkw-EnVKV, auf deren Verletzung das Vertragsstrafeversprechen zurückgeht.
Nach Art 2 lit a der Richtlinie 2006/114/EG fällt unter den Werbebegriff „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“. Der Begriff der „Äußerung“ ist weit zu verstehen. Werbung liegt auch dann vor, wenn ein Unternehmen sich die Äußerungen Dritter, wie etwa wissenschaftliche Untersuchungen (BGH, GRUR 2002, 633, 634 ) oder Presseberichte (OLG Hamburg GRUR-RR 2002, 112) zu Werbezwecken zu eigen macht (BGH GRUR 1962, 45; GRUR 1966, 92; OLG Hamburg GRUR 2000, 530, 532). Nicht anders ist es zu beurteilen, wenn sich ein Autohändler – wie vorliegend im Fall des neuen Y-Pkw geschehen – der Informationen aus einer Presse-Information des Herstellers bedient, und diese Informationen für den Kunden im Ganzen oder zu Teilen der Absatzförderung dienen.
Dass in der Absatzförderung der einzige Zweck der Publikation liegt, ist für die Einordnung als Werbung nicht erforderlich. Denn die vom EuGH als wesentlich herausgestellte Absatzförderungsabsicht entfällt nicht dadurch, dass mit der Publikation auch andere Ziele verfolgt werden. Auch muss die Absatzförderung nicht offen und unmittelbar betrieben werden. Entscheidend ist der mit der Veröffentlichung verfolgte Zweck. Daher reicht es aus, wenn der dem gewünschten Unternehmensverständnis entsprechende Ruf mittelbar oder gar verdeckt gefördert werden soll. Es reicht mithin aus, dass eine Äußerung in einem funktionellen Zusammenhang mit einer (eigenen oder fremden) unternehmerischen Tätigkeit steht (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.09.2010, Aktenzeichen 2 U 45/10, zitiert nach Juris Tz. 79ff.; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 6, Rn. 61).
Dies ist, wovon das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen ist, bei dem Facebook-Eintrag vom 22.08.012 – einer Verbreitung in elektronischer Form gem. § 2 Nr. 10 Pkw-EnVKV - auf der eigenen Facebook-Seite der Beklagten zu bejahen. Dass die Beklagte ein Unternehmen betreibt, steht außer Frage. Der Facebook-Eintrag dient zumindest auch dazu, den Produktabsatz dieses Unternehmens zu fördern. Das Landgericht führt zu Recht an, die Mitteilung des Inhalts der Facebook-Meldung sei mit dem Ziel geschehen, das Fahrzeug im Hinblick auf die spätere Markteinführung bei potentiellen Käufern bekannt zu machen und diese zu einem späteren Kauf – möglichst in einem der Autohäuser der Beklagten - zu motivieren. Es handelt sich um Werbematerial i. S. d. § 2 Nr. 11
Pkw-EnVKV, um Informationen, die für die Vermarktung und Werbung für Verkauf und Leasing neuer Personenkraftwagen in der Öffentlichkeit verwendet werden. Soweit das beworbene Fahrzeug im August 2012 in Deutschland tatsächlich noch nicht zum Kauf angeboten wurde, ist dies unerheblich. Eine Markteinführung war zweifelslos geplant, anderenfalls hätte es bereits der Erstellung einer Presse-Information im Juni 2012 durch die Z AG nicht bedurft.
Die Berufungsangriffe der Beklagten, die Entscheidung des EuGH vom 07.03.2013 (EuGH C-343/12) sei unberücksichtigt geblieben und der Gesetzgeber habe eine Gleichstellung der Verpflichtungen für einen Händler/Hersteller für eine Anzeige in einem virtuellem Verkaufsraum im Verhältnis zu jedweder Veröffentlichung im Internet nicht beabsichtigt, gehen fehl.
Die vorgenannte Entscheidung des EuGH bezieht sich auf die hier nicht maßgebliche Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt, nicht auf die Richtlinie 1999/94/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 1999 über die Bereitstellung von Verbraucherinformationen über den Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen beim Marketing für neue Personenkraftwagen (ABl. EG 2000 Nr. L 12 S. 16), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 1882/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. September 2003 (ABl. EU Nr. L 284 S. 1). Die Entscheidung besagt, dass die Richtlinie innernationaler Vorschrift entgegensteht, die ein allgemeines Verbot vorsieht, Waren mit Verlust zum Verkauf anzubieten oder zu verkaufen, sofern diese Vorschrift dem Verbraucherschutz dienen soll. Darum geht es im Streitfall nicht.
Zutreffend ist zwar im Grundsatz, dass der Gesetzgeber eine Gleichstellung der Verpflichtungen für einen Händler/Hersteller für eine Anzeige in einem virtuellen Verkaufsraum im Verhältnis zu jedweder Veröffentlichung im Internet nicht beabsichtigt hat. Darauf kommt es vorliegend im Ergebnis nicht an. Denn bei bloßer Werbung im Internet – wie vorliegend der Fall - müssen lediglich die Voraussetzungen der Anlage 4 (zu § 5 Pkw-EnVKV) Abschnitt II Nrn. 1 – 3 eingehalten werden, u. a. die Angabe von Verbrauchs- und CO2-Werten, während in einem sog. virtuellen Verkaufsraum nach Nr. 4 weitergehende Angaben (CO2-Effizienklasse) erforderlich sind. Im Falle der Werbung sind die Angaben, was vorliegend unstreitig unterblieben ist, dem Empfänger in dem Augenblick zur Kenntnis zu bringen, in dem erstmalig Angaben zur Motorisierung angezeigt werden.
Auf die Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG kann sich die Beklagte demgegenüber nicht berufen. Ersichtlich ist nicht die Verbreitung einer Meinung Zweck der Veröffentlichung, sondern die unternehmerische Absicht, was gegebenenfalls in eine Abwägung einzubeziehen wäre. Entscheidend ist aber schon, dass die Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 2 GG der Schranke der allgemeinen Gesetze unterliegt, unter die auch die Vorschriften der Pkw-EnVKV zählen. Diese dürfen nicht unter Hinweis auf eine Meinungsäußerung umgangen werden.
Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Sie bzw. die für sie handelnden Organe haben jedenfalls leicht fahrlässig gegen die Unterlassungserklärung verstoßen, indem sie sich über die ihr bekannten Erfordernisse des § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Pkw-EnVKV hinwegsetzte. Im Hinblick auf die am 13.07.2010 abgegebene Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen waren der Beklagten der Inhalt und die im Zusammenhang mit Werbung einzuhaltenden Erfordernisse auch geläufig. Unerheblich ist der Hinweis der Beklagten, am 22.08.2012 habe ihr lediglich eine Vorabinformation entsprechend der Anlage B 1 (Bl. 97 – 110 d. A.) der Z AG vorgelegen, in welcher die Angaben zu Verbrauchs- und CO2-Werten nicht enthalten gewesen seien. Ausweislich der ebenfalls überreichten Anlage B 2 (Bl. 111 – 125 d. A.), welche diese Angaben auf S. 3 (Bl. 113 d. A.) und S. 15 (Bl. 125 d. A.) enthält, wurde diese ausweislich S. 14 (Bl. 124 d. A.) bereits im Juni 2012 erstellt. Bei gewissenhafter Nachfrage bei der Z AG hätte die Beklagte die erforderlichen Werte jedenfalls am 22.08.2012 berücksichtigen können, was offenbar unterblieben ist.
Der Zinsanspruch folgt infolge des Mahnschreibens vom 28.02.2013 (Bl. 68f. d. A.) aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 278 BGB
§ 5 Pkw-EnVKV
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2 Nr. 10, 11 Pkw-EnVKV
§ 2 Nr. 10 Pkw-EnVKV
§ 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Pkw-EnVKV
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2002, 633, 634
GRUR-RR 2002, 112
GRUR 1962, 45
GRUR 1966, 92
GRUR 2000, 530, 532
6 O 5/13
2 U 45/10