Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-05-22, Aktenzeichen VI - W (Kart) 4/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0522.VI.W.KART4.12.00

Tenor:
I. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 29. März 2012 wird zurückgewiesen.
II.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen dem Antragsteller zur Last.
III.Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 75.000 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.
A. Das Landgericht hat den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung mit Recht abgelehnt, weil es an der erforderlichen Dringlichkeit der Angelegenheit (§§ 935, 940 ZPO) fehlt.
1. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hat die antragstellende Partei alles in ihrer Macht stehende zu tun, um einen möglichst baldigen Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung zu erreichen. Kommt sie dieser prozessualen Obliegenheit nicht nach und lässt sie es zu vermeidbaren Verfahrensverzögerungen kommen, rechtfertigt dies in aller Regel den Schluss, dass ihr die Rechtsverfolgung nicht eilig - und die Angelegenheit folglich nicht dringlich - ist. Verzögerungen, die ihr Verfahrensbevollmächtigter zu vertreten hat, muss sich die antragstellende Partei dabei zurechnen lassen. Nach welchen Zeiträumen des Zuwartens nicht mehr von einer besonderen Dringlichkeit ausgegangen werden kann, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ab. Sofern nicht besondere (rechtfertigende) Gründe vorliegen, ist allerdings - wie vom Landgericht zutreffend angenommen - ein Zeitraum von mehr als vier Wochen dringlichkeitsschädlich (zu Allem: Senatsbeschluss vom 12.3.2012, VI – W(Kart) 2/12).
2. Im Streitfall ist nach diesen Rechtsgrundsätzen nicht von einer Dringlichkeit der Angelegenheit auszugehen.
a) Der Antragsteller wußte seit vielen Monaten, dass Anbieter von Online-Buchungsportalen für Hotelzimmer in Deutschland in ihren Geschäftsbedingungen eine Meistbegünstigungsklausel der streitbefangenen Art verwenden. Nach dem Inhalt jener Klauseln sind die gebundenen Hotels verpflichtet, dem betreffenden Buchungsportal stets den besten Hotelpreis und die günstigsten Buchungskon-ditionen einzuräumen. Aus dem Verfahren VI – W(Kart) 6/12 ist dem Senat bekannt, dass der Antragsteller beispielsweise seit Anfang August 2011 Kenntnis von der Verwendung einer Meistbegünstigungsklausel durch die B. (D.) GmbH besaß. Ebenso war dem Antragsteller bei Einreichung seines Verfügungsantrags seit längerem bekannt, dass auch die Antragsgegnerin ihre Vertragshotels mit einer Meistbegünstigungsklausel bindet. Der Antragsteller macht nämlich im vorliegenden Verfahren selbst nur geltend, von der zum 1. März 2012 in Kraft getretenen - erweiterten - Meistbegünstigungsklausel erst in dringlichkeitsunschädlicher Zeit erfahren zu haben. Er räumt damit ein, die Vorgängerklausel in dringlichkeitsschädlicher Zeit gekannt zu haben. Der Antragsteller zieht schließlich nicht die - in der Pressemitteilung der Antragsgegnerin vom 10.2.2012 (Anlage ASt 4) enthaltene - Aussage in Zweifel, dass Meistbegünstigungsklauseln „handelsüblicher Marktstandard im Internet-Vertrieb (ist), der von allen Marktteilnehmern praktiziert wird“. Es liegt fern anzunehmen, dass dem Antragsteller diese weitverbreitete Geschäftspraxis, an der sich die Antragsgegnerin seit dem Jahr 2006 beteiligt hatte, verborgen geblieben ist.
Dass der Antragsteller trotz monatelanger Kenntnis von der Verwendung einer Meistbegünstigungsklausel durch die Antragsgegnerin erst am 23. März 2012 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht hat, widerlegt die Dringlichkeit der Angelegenheit. Durch sein langes Zuwarten hat der Antragsteller selbst zu erkennen, dass ihm die gerichtliche Verfolgung der Meistbegünstigungsklausel nicht eilig ist.
b) Die Dringlichkeit ist damit zunächst für diejenige Meistbegünstigungsklausel widerlegt, die die Antragsgegnerin bis einschließlich Februar 2012 praktiziert hat. Die Widerlegungswirkung erfasst darüber hinaus aber auch die seit März 2012 in einer erweiterten Fassung verwendete (streitbefangene) Meistbegünstigungsklausel der Antragsgegnerin.
aa) Ist der Verletzte gegen einen früheren Verstoß nicht vorgegangen, so fehlt die Dringlichkeit für einen Antrag auf Untersagung eines neuerlichen Verstoßes, sofern dieser zumindest im Kern vergleichbar ist (OLG Hamburg, GRUR-RR 2011, 376; Köhler in Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG, 30. Aufl., § 12 Rdnr. 3.19 m.w.N.). Umgekehrt fehlt es dann nicht an der Dringlichkeit, wenn sich Art oder Umfang des Wettbewerbsverstoßes wesentlich ändern und die neuen Verletzungshandlung für den Antragsteller schwerer wiegt als der frühere Verstoß. Denn in einem solchen Fall besagt das frühere Zuwarten des Verletzten nichts darüber, wie eilig ihm die Unterbindung des jetzigen Verstoßes ist (Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rdnr. 81 m.w.N.).
bb) Nach diesen Rechtsgrundsätzen erfasst die Dringlichkeitswiderlegung auch die Meistbegünstigungsklausel in ihrer seit März 2012 geltenden Fassung (Anlage ASt 9).
(1) Diese Meistbegünstigungsklausel lautet:
„5. Best-Preis-Garantie und Garantie bezüglich Verfügbarkeit
H. erwartet von seinen Hotelpartnern grundsätzlich die günstigsten Zimmerpreise inklusive aller Steuern und Gebühren (sog. Endpreise) sowie eine höchst mögliche Verfügbarkeit. Das Hotel verpflichtet sich somit, dass
a) H. immer die mindestens gleich günstigen Preise und Preisbedingungen (nachfolgend gemeinsam „Preis“ oder „Rate“) erhält, die das Hotel auf anderen Buchungs- und Reiseplattformen im Internet und den eigenen Vertriebskanälen anbietet oder anbieten lässt (sog. parityrate). Das Hotel verpflichtet sich in diesem Zusammenhang auch, seine sonstigen Vertriebspartner (wie z.B. Reiseveranstalter) entsprechend zu verpflichten und dafür Sorge zu tragen, dass H. für den Fall, dass das Hotel zu einem günstigeren Preis buchbar ist, diesen Preis ebenfalls erhält,
b) es eine wirksame Forderung eines H.-Kunden aufgrund einer Verletzung der Best-Preis-Garantie mit dem Gast im Rahmen der Rechnungsstellung begleicht. Zusätzlich ändert das Hotel unverzüglich den H.-Preis entsprechend ab,
c) H. in Bezug auf die Verfügbarkeit nicht schlechter behandelt wird als andere Vertriebskanäle, so dass auf anderen Vertriebskanälen noch verfügbare Zimmer immer auch bei H. verfügbar gemacht werden,
d) H. in Bezug auf die Buchungs- und Stornierungskonditionen für den Kunden nicht schlechter behandelt wird als andere Vertriebskanäle, so dass günstigere Konditionen, die das Hotel auf anderen Buchungs- und Reiseplattformen im Internet sowie den eigenen Vertriebskanälen online oder offline anbietet oder anbieten lässt, auch bei H. gelten (Fettdruck im Text hinzugefügt)“.
Gegenüber der Vorgängerklausel hat die Antragsgegnerin mit Wirkung zum 1. März 2012 die Meistbegünstigungsverpflichtung der Hotels nach dem Vorbringen des Antragstellers in zwei Punkten erweitert. Zum einen ist die Ratenparität in Ziffer 5. a) auf den hoteleigenen Vertrieb ausgedehnt worden; zum anderen sieht Ziffer 5. c) erstmals eine Meistbegünstigung auch in Bezug auf die Verfügbarkeit der Hotelzimmer vor.
(2) Beide – behaupteten - Erweiterungen haben indes nicht zur Folge, dass es sich im Vergleich zu der bis dahin verwendeten Meistbegünstigungsklausel um einen im Kern nicht mehr vergleichbaren Kartellrechtsverstoß handelt, der sich in Art oder Umfang wesentlich von der früheren Verletzungshandlung unterscheidet.
Die Meistbegünstigung, die sich die Antragsgegnerin von ihren Hotelpartnern versprechen lässt, bezweckt und bewirkt eine Beeinträchtigung des markeninternen Wettbewerbs beim Absatz von Hotelbuchungen (§ 1 GWB), indem die Hotelpartner der Antragsgegnerin in ihrer Preisgestaltungs- und Vertragsfreiheit massiv beschränkt werden. Der Wettbewerb der Vermittlungsportale wird im Verhältnis zum Buchungskunden nicht nur über das jeweilige Hotelportfolio, sondern ganz maßgeblich auch über die angebotenen Hotelpreise und die sonstigen kundenbezogenen Vertragskonditionen ausgetragen. Jedenfalls derjenige Buchungskunde, der sich für ein bestimmtes Hotel entschieden hat, wird es im Allgemeinen über dasjenige Portal buchen, das ihm den niedrigsten Buchungspreis und/oder die günstigsten Preis-, Buchungs- und Stornierungskonditionen vermittelt. Die BestPreis-Garantie schließt in diesen Fällen das Entstehen von Wettbewerb zwischen den Buchungs- und Reiseportalen praktisch aus. In gleicher Weise beschränkt wird der Wettbewerb beim Absatz von Hotelzimmern über die sonstigen Vertriebspartner der gebundenen Hotels (z.B. Reiseveranstalter). Denn die Meistbegünstigungsklausel der Antragsgegnerin verpflichtet die Hotels, auch ihren sonstigen Vertriebspartnern die Best-Preis-Garantie aufzuerlegen.
In dieser Bindung liegt das Entscheidende und zugleich Charakteristische der angegriffenen Meistbegünstigungsklausel. Die mit Wirkung ab März 2012 hinzugefügte weitere Verpflichtung der Hotels, auch über die eigenen Vertriebskanäle keinen günstigeren Preis und keine günstigeren Preisbedingungen anzubieten und ferner auf anderen Vertriebskanälen noch verfügbare Zimmer immer auch bei der Antragsgegnerin verfügbar zu machen, tritt in ihrer Wirkung und Bedeutung für den wettbewerblichen Handlungsspielraum der gebundenen Hotels beim Absatz der Hotelzimmer deutlich zurück. Davon ist nach dem Sach- und Streitstand auszugehen. Der Antragsteller beschränkt sich auf die pauschale Behauptung, dass er sich mit seinem Verfügungsantrag „auch und insbesondere“ gegen die ab März 2012 geltenden zusätzlichen Vertragsbindungen wende. Nachvollziehbarer Sachvortrag, welche Bedeutung der eigene Vertriebskanal der gebundenen Hotels im Vergleich zum Absatz über Buchungs- und Reiseportale sowie die sonstigen Vertriebspartner der Hotels besitzt, fehlt ebenso wie Darlegungen zu der Relevanz der neu eingeführten Verfügbarkeitsparität. Zu alledem ist auch sonst Nichts ersichtlich. Im Gegenteil räumt der Antragsteller in seinem Schriftsatz vom 21. Mai 2012 (dort Seiten 8 und 10) ausdrücklich ein, dass „der Zimmerpreis der zentrale Wettbewerbsfaktor ist“ und die streitbefangene Meistbegünstigungsklausel „vornehmlich eine Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Buchungsportalen (bezweckt und bewirkt)“. Unter diesen Umständen kann nicht festgestellt werden, dass die in Rede stehenden beiden Erweiterungstatbestände der Meistbegünstigungsklausel ein eigenes Gepräge geben und zu einem im Kern nicht mehr vergleichbaren Kartellrechtsverstoß führen.
c) Für die Dringlichkeitswiderlegung ist es unerheblich, dass in der Rechtsprechung noch nicht geklärt ist, ob Meistbegünstigungsklauseln der in Rede stehenden Art über § 2 Abs. 2 GWB in Verbindung mit den Bestimmungen der Vertikal-GVO vom Kartellverbot des § 1 GWB freigestellt sind. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hat die antragstellende Partei alles in ihrer Macht stehende zu tun, um einen möglichst baldigen Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung zu erreichen. Kommt sie dieser prozessualen Obliegenheit nicht nach und lässt sie es zu vermeidbaren Verfahrensverzögerungen kommen, rechtfertigt dies in aller Regel den Schluss, dass ihr die Rechtsverfolgung nicht eilig - und die Angelegenheit folglich nicht dringlich - ist. Dass der Erfolg des Verfügungsantrags in der Hauptsache von der Beantwortung einer in der Rechtsprechung noch nicht geklärten Rechtsfrage abhängt, ist in diesem Zusammenhang ohne jede Bedeutung.
B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 1 GWB
§ 2 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2011, 376