Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-11-16, Aktenzeichen 1 B 1605/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:1116.1B1605.07.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
Die vom Antragsteller dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und gemäß dem weiterverfolgten erstinstanzlichen Antrag
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 7 vom 1. April 2007 ausgeschriebene Stelle eines Ersten Justizhauptwachtmeisters (BesGr. A 5 BBesO) für den Landgerichtsbezirk E. mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
Das Verwaltungsgericht hat einleitend mit vollem Recht darauf hingewiesen, dass der Rechtsschutzantrag schon unzulässig ist, soweit der Antragsteller eine Untersagung verlangt, die bis zur Bestandskraft der behördlichen Auswahlentscheidung, gegebenenfalls also bis zur Rechtskraft eines Urteils im Hauptsacheverfahren reicht. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats,
vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. Juni 2007 - 1 B 646/07 - und vom 18. Oktober 2006 - 1 B 1432/06 -,
und findet seine Berechtigung darin, dass es dem Antragsteller nach einer erneuten Bescheidung der Bewerbung durch den Antragsgegner ohne weiteres zuzumuten ist, um Rechtsschutz nachzusuchen, wenn er dies nach einer erneuten Auswahlentscheidung noch für erforderlich halten sollte. Soweit der Antragsteller im Beschwerdeverfahren an seiner gegenteiligen Rechtsauffassung und dem Begehren einer gerichtlichen Anordnung bis zur Bestandskraft der Auswahlentscheidung festhalten will, unterliegt er einem Missverständnis: Als "überschießend" und ohne Rechtsschutzbedürfnis zu betrachten ist ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO nur insofern, als die Besetzung der streitigen Stelle über eine neue Auswahlentscheidung hinaus untersagt werden soll, die der Antragsgegner im Gefolge einer antragsgemäßen gerichtlichen Entscheidung treffen sollte. Beachtliche Interessen an einer weiterreichenden Sicherungsanordnung sind nicht anzuerkennen, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch jenseits des Zeitpunkts einer Neubescheidung nicht mehr greifbar gefährdet ist. Es darf nämlich angenommen werden, dass die Auswahlbehörde bei ihrer neuen Entscheidung den im Beschluss unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung
- dazu BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, 373 -
aufgezeigten Fehlern der ursprünglichen Auswahlentscheidung Rechnung tragen wird. Sie wird den bislang übergangenen Bewerber also bei zutreffender Bewertung entweder zum Zuge kommen lassen oder aus Gründen zurücksetzen, die Bestand haben können. Erneuter Rechtsschutz gegen die neue Auswahlentscheidung ist gesichert, weil den Dienstherrn aus dem Verfassungsrecht fließende Pflichten treffen, übergangenen Bewerbern vor der Ernennung eines Mitbewerbers durch eine Mitteilung Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens zu geben und ferner vor Aushändigung der Urkunde einen ausreichenden Zeitraum abzuwarten, um dem Mitbewerber die Inanspruchnahme effektiven Rechtsschutzes zu ermöglichen.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 (= Juris Rn. 17 f.) m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003, a.a.O. S. 374.
Gegen die vom Antragsteller genannte Gefahr, dass ein Dienstherr durch sein Verhalten, also insbesondere unter Verstoß gegen die dargelegten Pflichten, rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz verhindert oder sich sogar über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinwegsetzt, ist der Antragsteller durch den in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten sog. Wiederherstellungsanspruch hinreichend gesichert.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 , a.a.O. S. 374 f.; ferner BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (n.v.), Beschlussabdruck S. 5.
Der Rechtsschutzantrag ist im Übrigen nicht begründet. Dieser Bewertung zugrunde zu legen sind die fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe, welche dem Senat Grenzen der Überprüfung des angefochtenen Beschlusses setzen, soweit es um dessen erstrebte Abänderung geht (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).
Das Verwaltungsgericht hat überzeugend ausgeführt, dass der Antragsteller allein schon aufgrund der Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen geringer qualifiziert ist als der Beigeladene. Das ist angesichts des Umstands nicht zu bezweifeln, dass der Antragsteller bei der Leistungsbeurteilung den Mittelbereich, der Beigeladene den oberen Bereich der Notenstufe "vollbefriedigend" erreicht hat. Der Antragsteller setzt dem mit seiner Beschwerde nichts von Substanz entgegen, sondern thematisiert ganz vorrangig die auf eine Beurteilung der Fehlerkausalität hinauslaufende ergänzende Hilfserwägung des angefochtenen Beschlusses (Abdruck S. 5 f.), der Antragsteller müsse dem Beigeladenen selbst bei einem Qualifikationsgleichstand vorgezogen werden, weil er eine bessere Leistungsentwicklung vorzuweisen habe. Das Vorbringen des Antragstellers zieht weder den rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichts, der mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats übereinstimmt, noch dessen Anwendung auf seinen Fall in Frage. Es widerspricht der im angefochtenen Beschluss (Abdruck S. 6) zitierten Rechtsprechung vielmehr in eklatanter Weise, wenn der Antragsteller meint, bei der Auswahl zwischen mehreren Bewerbern müsse vorrangig auf Hilfskriterien wie Dienstalter, Familienstand oder Zahl der Kinder abgestellt werden. Es ist im Gegenteil gerade Ziel der Rechtsprechung, die vom Antragsteller bezeichneten leistungs- und eignungsferneren Hilfskriterien zugunsten von leistungs- und eignungsnäheren Kriterien (wie demjenigen der Leistungsentwicklung) zurückzudrängen. Es ist auch nicht erkennbar, dass in der Leistungsentwicklung des Beigeladenen ein Stillstand, beim Antragsteller indes Kontinuität zu verzeichnen ist. Der angefochtene Beschluss (Abdruck S. 6) weist vielmehr aus, dass der Beigeladene bereits in den Jahren 2004 und 2006 die höhere Notenzwischenstufe ("vollbefriedigend, oberer Bereich") erreicht hat; der Antragsteller hingegen hat die Note "vollbefriedigend" erstmals im Jahr 2004 erhalten. Substanzielle Einwände hiergegen hat der Antragsteller nicht erhoben. Die im angefochtenen Beschluss mitgeteilte Leistungsentwicklung müsste aber, ohne dass dem Antragsgegner insofern Spielraum für eine abweichende Auswahl verbliebe, selbst dann den Ausschlag zugunsten des Beigeladenen geben, wenn dem Antragsteller - wie vom Verwaltungsgericht unterstellt - im Rahmen einer Neubeurteilung aktuell dieselbe Leistungsnote zuerkannt werden müsste wie dem Beigeladenen. Soweit der Antragsteller schließlich Umstände anspricht, die Bezug zu seinen Fähigkeiten und Leistungen aufweisen (können), waren diese in seiner dienstlichen Beurteilung zu berücksichtigen. Dass dies nicht angemessen geschehen wäre, ist nicht den Anforderungen des Darlegungsgebotes (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) genügend aufgezeigt, aber auch nicht ersichtlich.
Was der Antragsteller gegen die tragende Begründung des angefochtenen Beschlusses vorbringt, erlaubt nur mit Mühe eine genügende Zuordnung zum Argumentationsgang des Verwaltungsgerichts (Abdruck S. 3 bis 5). Darin wird im Einzelnen - und in sich ohne weiteres schlüssig - dargetan, dass der Beigeladene in der Leistungsdimension nicht nur unwesentlich besser beurteilt ist als der Antragsteller, und dass potenziell durchgreifende Einwände gegen die inhaltliche Richtigkeit der maßgeblichen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers nicht vorgebracht seien. Dem setzt der Antragsteller im Beschwerdeverfahren nur die - vorstehend schon abgehandelte - vermeintliche Vorrangigkeit von "Sekundärkriterien" und den Hinweis entgegen, der Beigeladene habe seit dem Jahr 2004 lediglich "typische Hausmeisterdienste" wahrgenommen. Dieser Umstand ist auch in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen vom 3. Mai 2007 hervorgehoben. Allerdings ist nicht dargelegt oder ersichtlich, inwiefern sich daraus ein Beurteilungs- und Wertungsmangel mit Bezug zu Rechten des Antragstellers ergeben sollte.
Die Infragestellung einer ausreichenden Beteiligung des Personalrats unter III 1. der Beschwerdebegründung ist nicht nachvollziehbar. Es fehlt insoweit bereits an der Benennung eines Beteiligungstatbestandes, der missachtet worden sein könnte. Hinsichtlich des Vorganges "Auswahl" des Beigeladenen ist ein derartiger Tatbestand auch sonst nicht ersichtlich.
Raum oder Veranlassung, den Antragsteller - wie von seiner Prozessbevollmächtigten erbeten - vor der Entscheidung des Senats auf die "gerichtlichen Gedankengänge" hinzuweisen, besteht schon deshalb nicht, weil nach Ablauf der Beschwerdefrist (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) die fristgerechten - hier nach keiner Richtung überzeugenden - Beschwerdegründe im Einklang mit der Ansicht des Antragstellers allenfalls ergänzend noch vertieft werden könnten. Der Antragsteller hat im Übrigen nicht allen sachangemessenen Bewertungen der Rechtslage zu rechnen. Deren Kundgabe vor der Entscheidung ist namentlich nicht im Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs begründet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO; es entspricht nicht der Billigkeit, die (etwaigen) außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil er mangels Antragstellung im Beschwerdeverfahren keinem Kostenrisiko ausgesetzt war (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2, § 47 Abs. 1 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 47 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 118, 370, 373
NVwZ 2007, 1178
1 B 646/07
1 B 1432/06
2 BvR 857/02
2 C 14.02
2 BvR 206/07
2 BvR 1586/07