Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-25, Aktenzeichen 11 Sa 51/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2009:0625.11SA51.09.0A

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 21.11.2008, Az. 5 Ca 279/07 - wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Arbeitsgericht tragen der Kläger zu 1/3, die Beklagte zu 2/3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung sowie über seine Weiterbeschäftigung.
Der Kläger war seit dem 01.04.1992 bei der M.-V. GmbH als Redakteur beschäftigt, laut § 2 Abs. 1 des Anstellungsvertrages vom 24.03.1992 „in den Lokalredaktionen unseres Verbreitungsgebietes“. Seit dem Jahr 1998 war der Kläger in der Schwerpunktredaktion A-Stadt eingesetzt. Nach § 4 Abs. 3 des Anstellungsvertrages behielt sich der Verlag „die Zuweisung eines anderen Arbeitsgebietes innerhalb des Verbreitungsgebietes vor.“
Anfang des Jahres 2005 kam der Chefredakteur der M.-V. GmbH in die Lokalredaktion A-Stadt und bot den Redakteuren an, in einem neuen "verschlankten" Betrieb zu deutlich reduzierten Bezügen weiterzuarbeiten. Mit E-Mail vom 27.04.2005 stellte die M.-V. GmbH den Kläger sowie die weiteren Redakteure von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei.
Zum 01.05.2005 nahm die Beklagte in den Räumen der bisherigen Lokalredaktion A-Stadt der M.-V. GmbH ihre Tätigkeit auf. Produziert wird auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrages mit der M.-V. GmbH weiterhin der Lokalteil für die „C-Zeitung“. Die Beklagte beschäftigte sämtliche bisherigen freien Mitarbeiter, mindestens drei der ursprünglich 13 oder 14 Redakteure und mindestens eine von zwei Redaktionssekretärinnen weiter, zum Teil wurden bisherige Angestellte in der Folgezeit freiberuflich tätig. Die Beklagte nutzt Einrichtungen, Telefonanlage und Telefonnummern, E-Mail-Adressen und Bildarchiv der M.-V. GmbH. Mitarbeiter für die Lokalredaktion A-Stadt suchte per Anzeige weiterhin die M.-V. GmbH.
Mit Schreiben vom 27.06.2005 kündigte die M.-V. GmbH das Arbeitsverhältnis des Klägers aus dringenden betrieblichen Erfordernissen zum 31.12.2005. Hiergegen erhob der Kläger am 11.07.2005 unter dem Az. 3 Ca 2060/05 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Koblenz – Auswärtige Kammern Neuwied – und beantragte seine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen. Mit der Klageschrift legte er ein Schreiben des Betriebsrats vom 23.06.2005 vor, worin der Betriebsrat die Auffassung vertrat, dass ein Teilbetriebsübergang auf die Beklagte vorliege. Mit Schriftsatz vom 21.12.2005 berief sich der Kläger ausdrücklich auf das Vorliegen eines Teilbetriebsübergangs. Mit Urteil vom 24.01.2006, dem Kläger zugestellt am 07.03.2006, wies das Arbeitsgericht Koblenz – Auswärtige Kammern Neuwied – die Klage ab, weil bereits vor Ausspruch der Kündigung ein Teilbetriebsübergang stattgefunden habe.
Im Rahmen des beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz unter dem Az. 11 Sa 286/06 geführten Berufungsverfahrens stellten die Parteien die das Vorliegen eines Teilbetriebsübergangs begründenden Tatsachen unstreitig. Mit Schriftsatz vom 04.04.2006 verkündete der Kläger der hiesigen Beklagten den Streit und drohte ihr Regressansprüche an. Mit Schreiben vom gleichen Tage bot der Kläger der Beklagten seine Arbeitskraft an. Die Beklagte trat dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers bei und erklärte, dass sie sich gemäß § 67 ZPO daran gehindert sehe, den Sachverhalt aus ihrer Sicht darzustellen, da sie sich hierbei in Widerspruch zu den Erklärungen des Klägers setzen würde. Denn sie halte einen Betriebsübergang nicht für gegeben. Mit Urteil vom 31.08.2006, dem Kläger zugestellt am 11.12.2006, wies das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers zurück.
Vom 22.05.2006 bis zum 31.12.2006 arbeitete der Kläger im Rahmen eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses bei der M.-V. GmbH. Am 02.01.2007 bot der Kläger der Beklagten nochmals erfolglos seine Arbeitskraft an.
Mit der vorliegenden, am 14.02.2007 erhobenen Klage nimmt der Kläger die Beklagte auf Zahlung der Vergütung für die Monate Januar bis März 2007 sowie auf Weiterbeschäftigung in Anspruch.
Der Kläger hat vorgetragen:
Es liege ein Teilbetriebsübergang von der M.-V. GmbH auf die Beklagte vor.
Nachdem der Kläger ursprünglich für die Monate Januar bis März 2007 die Zahlung einer Vergütung von je 5.400,00 € brutto beantragt hatte, für Januar 2007 zunächst ohne Abzug von Arbeitslosengeld, hat er unter teilweiser Klagerücknahme zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn
a) 4.588,02 € brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 2.082,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2007,
b) 4.588,02 € brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 2.082,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2007,
c) 4.588,02 € brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 2.082,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2007
zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den Bedingungen seines Arbeitsvertrages mit der M.-V. GmbH, A.-B.C-Str., 00000 K. als Redakteur in der Redaktion der Beklagten in B. weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen:
Eine Bindungswirkung durch die Streitverkündung sei nicht eingetreten, weil sie, die Beklagte, auf die Unterstützung der Partei beschränkt gewesen sei und daher auf den Verlauf des Vorprozesses keinen Einfluss habe nehmen können.
Ein Betriebsübergang liege nicht vor. Sie verfüge über eine eigene Organisationsstruktur und habe das bisher bestehende Redaktionssekretariat abgeschafft. Sie habe nicht einen wesentlichen Teil des Personals der ehemaligen Schwerpunktredaktion A-Stadt von der M.-V. GmbH übernommen, insbesondere nicht den Redaktionsleiter und dessen Stellvertreter als die Know-how-Träger. Die M.-V. GmbH mache ihr keine Vorgaben personeller oder organisatorischer, wohl aber teilweise inhaltlicher Art. Sie habe eine neue Software eingeführt, für die neue Computer benötigt worden seien.
Von dem behaupteten Teilbetriebsübergang wäre der Kläger ohnehin nicht erfasst, da er infolge der zuvor ausgesprochenen Freistellung am 01.05.2005 nicht mehr der betroffenen Schwerpunktredaktion A-Stadt angehört habe, sondern aus diesem Betriebsteil herausgelöst, „entsetzt“ gewesen sei, dokumentiert auch durch die erfolgte Schlüsselrückgabe. In seiner gegen die M.-V. GmbH gerichteten Klage habe der Kläger folgerichtig geltend gemacht, in anderen Betrieben des Unternehmens eingesetzt werden zu können. Mit der Freistellungsphase eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses sei der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Die Freistellung des Klägers habe dazu gedient, andere Einsatzmöglichkeiten für ihn zu finden.
Der Anspruch auf Geltendmachung eines etwaigen Betriebsübergangs wäre jedenfalls verwirkt. Da dem Kläger mit Erhalt der Kündigung die einen Betriebsübergang begründenden Tatsachen bekannt gewesen seien, mindestens aus Gesprächen mit dem Betriebsrat und mit Arbeitskollegen, hätte er sie, die Beklagte, innerhalb von drei Wochen, spätestens jedoch innerhalb von sechs Monaten verklagen müssen. Statt dessen habe er mit der Streitverkündung fast ein Jahr, mit der Klage fast zwei Jahre zugewartet. Das Umstandsmoment ergebe sich daraus, dass der Kläger, anders als die Kollegen der Parallelverfahren, in Kenntnis des angeblichen Betriebsübergangs jahrelang ausschließlich die M.-V. GmbH in Anspruch genommen habe. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger ihr gegenüber keine Ansprüche mehr geltend machen würde, und sich entsprechend eingerichtet. Sie habe, was unstreitig ist, von August bis Dezember 2005 fünf Redakteure neu eingestellt, bis Februar 2007 fünf weitere, die ausgeschiedene ersetzt hätten. Der Kläger habe auch konkludent sein Widerspruchsrecht ausgeübt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz – Auswärtige Kammern Neuwied – vom 21.11.2008 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte Anspruch auf die geltend gemachten Zahlungen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß §§ 615 Satz 1, 611 ff., 293 ff. BGB in Verbindung mit den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, abzüglich der gemäß § 115 SBG X auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Ansprüche. Außerdem könne er gemäß §§ 611, 613, 242 BGB, Art. 1, 2 GG Weiterbeschäftigung verlangen.
Am 01.05.2005 habe ein Teilbetriebsübergang der Lokalredaktion A-Stadt von der M.-V. GmbH auf die Beklagte stattgefunden. Das Arbeitsverhältnis des Klägers sei gemäß § 613a BGB übergegangen. Die Lokalredaktion A-Stadt stelle eine selbständige, organisatorisch abtrennbare Einheit dar. Die Beklagte habe eine die Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit übernommen. Dies ergebe sich aus der unstreitigen Übernahme von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln wie Räumlichkeiten, Einrichtungen, Computer, Archive, Telefon, Telefax und E-Mail. Auch wenn nicht die Mehrzahl der Redakteure übernommen worden sei, sei bei der Belegschaft eine gewisse Kontinuität gegeben. Hierbei handele es sich auch lediglich um eines der Kriterien bei der vorzunehmenden Gesamtschau. Die verrichteten Tätigkeiten seien ohne zeitliche Unterbrechung und ohne wesentliche Änderung der Arbeitsorganisation gleich geblieben, seitens der M.-V. GmbH würden inhaltliche Vorgaben gemacht.
Da der Betriebsübergang auch ruhende Arbeitsverhältnisse erfasse, stehe die Freistellung des Klägers dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht entgegen. Zwar enthalte der Arbeitsvertrag eine Versetzungsklausel, von ihrem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht habe aber die M.-V. GmbH keinen Gebrauch gemacht. Der Kläger sei lediglich nicht beschäftigt worden. Mangels Versetzung in einen anderen Betriebsteil sei der Kläger weiterhin der Lokalredaktion A-Stadt zuzuordnen.
Eine rechtskraftbindende Wirkung der Urteile des Vorprozesses sei trotz der Streitverkündung nicht gegeben. Denn gemäß § 67 Satz 2 ZPO sei der Streitverkündete nur insoweit berechtigt, Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen, als nicht seine Erklärungen zu Erklärungen der Hauptpartei in Widerspruch stünden. Der Streitverkündete sei auf die Unterstützung der Hauptpartei beschränkt. Da der Kläger einen Betriebsübergang behaupte, die Beklagte einen solchen hingegen bestreite, habe die Beklagte ihren Standpunkt nicht zur Geltung bringen und auf den Verlauf des Vorprozesses keinen Einfluss nehmen können.
Das Recht, den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte geltend zu machen, habe der Kläger auch nicht verwirkt. Schon das Zeitmoment sei nicht gegeben. Da das Schreiben des Betriebsrats vom 23.06.2005 lediglich dessen Sicht wiedergegeben habe, habe der Kläger sich erstmals im Dezember 2005 auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs berufen. Nach der Streitverkündung und dem Arbeitsangebot im April 2006 habe sich die Beklagte darauf einstellen müssen, vom Kläger aus dem Betriebsübergang noch in Anspruch genommen zu werden. Auch das Umstandsmoment sei nicht gegeben. Die Beklagte habe damit rechnen müssen, dass der Kläger jedenfalls nach Beendigung des Prozessrechtsarbeitsverhältnisses mit der M.-V. GmbH seinen Anspruch auf Vergütung und Beschäftigung ihr gegenüber geltend machen würde.
Bezüglich des genauen Inhalts der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz – Auswärtige Kammern Neuwied – vom 21.11.2008 verwiesen.
Gegen das ihr am 12.01.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 23.01.2009, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 08.04.2009, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.04.2009 verlängert worden war.
Unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag trägt die Beklagte vor:
Im betriebsmittelarmen Betrieb einer Tageszeitung seien die Redakteure das Hauptkapital. Allein von ihrer Arbeitsleistung hänge das Arbeitsergebnis ab. Materielle Arbeitsmittel seien von völlig untergeordneter Bedeutung. Die Redakteure seien gerade nur zu einem kleinen Teil weiterbeschäftigt worden.
Die M.-V. GmbH habe von ihrem Direktionsrecht insoweit Gebrauch gemacht, als sie den Kläger aus dem Teilbetrieb A-Stadt herausgelöst habe. Es könne daher nicht auf den zuletzt innegehabten konkreten Arbeitsplatz abgestellt werden.
Das Bundesarbeitsgericht verlange, dass der Arbeitnehmer im Falle eines Betriebsteilübergangs den Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen geltend mache. Dies solle zwar nicht beim Übergang eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses gelten. Dann aber hätte der Kläger jedenfalls nach Erhalt der Kündigung sein Fortsetzungsverlangen ihr gegenüber unverzüglich geltend machen müssen. Weder nach dem Schriftsatz vom 21.12.2005 noch nach Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2005 oder nach Beendigung des Prozessrechtsarbeitsverhältnisses zum 31.12.2006 habe der Kläger sie unverzüglich gerichtlich in Anspruch genommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz – Auswärtige Kammern Neuwied – vom 21.11.2008, Az. 5 Ca 279/07, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Parteien und die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 lit. b und c ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig.
II.
Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
1. Im Ergebnis und in der Begründung vollkommen zutreffend hat das Arbeitsgericht Koblenz – Auswärtige Kammern Neuwied – der Klage stattgegeben. Die Berufungskammer folgt in vollem Umfang der ausführlichen und sorgfältigen Begründung des erstinstanzlichen Urteils und stellt dies hiermit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ausdrücklich fest. Insoweit wird von einer Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen. Bezug genommen wird außerdem auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 21.08.2008, Az. 11 SaGa 10/08, denen sich das erkennende Gericht ebenfalls vollumfänglich anschließt.
2. Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen könnten. Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Beklagten sind lediglich die nachfolgenden Ergänzungen veranlasst:
a) Dass die Lokalredaktion A-Stadt der M.-V. GmbH im Wege eines Teilbetriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen ist, ergibt sich aus dem Urteil des Arbeitsgerichts sowie dem des Landesarbeitsgerichts im Verfahren 11 SaGa 10/08. Insbesondere hat die Beklagte auch einen wesentlichen Teil der Mitarbeiter von der M.-V. GmbH übernommen.
In Branchen, in denen es wie hier im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ohne Übernahme der wesentlichen Betriebsmittel bzw. in betriebsmittelarmen Betrieben der Hauptbelegschaft keinen Betriebsübergang dar. Es hängt von der Struktur eines Betriebs oder Betriebsteils ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um von der Übernahme einer bestehenden Arbeitsorganisation ausgehen zu können. Haben die Arbeitnehmer einen geringen Qualifikationsgrad, muss eine hohe Anzahl von ihnen beschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der Arbeitsorganisation schließen zu können. Ist ein Betrieb stärker durch das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden (BAG, Urteil vom 11.12.1997, 8 AZR 729/96).
Zwar beschäftigt die Beklagte nur wenige der Redakteure in Arbeitsverhältnissen weiter. Die bisherigen freien Mitarbeiter werden jedoch weiterhin von ihr eingesetzt, und ein Teil der Angestellten ist zukünftig freiberuflich für sie tätig, was für eine Übernahme der Belegschaft ausreicht (BAG, Urteil vom 18.02.1999, 8 AZR 485/97). Die Beklagte hat einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernommen. Damit ist die Identität der Betriebsgemeinschaft, die ohnehin nur eines von vielen möglichen Kriterien für das Vorliegen eines Betriebsübergangs ist, hinreichend gewahrt. Die Redakteure, gleich ob angestellt oder selbständig, sind die Leistungsträger bei der Erstellung einer Tageszeitung, wobei es gerade für die Lokalberichterstattung weniger auf besondere Schreibfähigkeiten ankommt als vielmehr auf den Zugang zu Nachrichtenquellen, den insbesondere die freien Mitarbeiter aufgrund ihrer Ortskenntnisse und persönlichen Verbindungen weiterhin gewährleisten. Nicht unberücksichtigt bleiben kann auch der Umstand, dass die M.-V. GmbH den Redakteuren Anfang des Jahres 2005 die Weiterbeschäftigung in dem "neuen" Betrieb, wenn auch zu geänderten Konditionen, angeboten hatte, also die Personalstruktur ausdrücklich aufrechtzuerhalten beabsichtigte.
Warum gerade der Redaktionsleiter und sein Stellvertreter unverzichtbare Know-how-Träger sein sollten, hat die Beklagte nicht überprüfbar erläutert. Allein aus ihrer Vorgesetztenstellung ergibt sich dies jedenfalls nicht. In der Abschaffung des Redaktionssekretariats ist auch keine wesentliche Änderung der Arbeitsorganisation zu sehen.
b) Trotz der am 27.04.2005 erfolgten Freistellung wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers von dem Teilbetriebsübergang erfasst.
Den Ausführungen des Arbeitsgerichts sowie des Landesarbeitsgerichts im Verfahren 11 SaGa 10/08 ist insoweit nichts hinzuzufügen. Neue rechtserhebliche Gesichtspunkte hat die Beklagte hierzu nicht vorgetragen. Ein Arbeitgeber kann die Rechtsfolgen des § 613a BGB nicht dadurch umgehen, dass er einen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nicht auf den Betriebserwerber übergehen soll, von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellt.
c) Das Recht des Klägers, sich auf den Teilbetriebsübergang zu berufen, ist schließlich auch nicht verwirkt.
Ein Arbeitnehmer, dem vor einem Betriebsübergang wirksam betriebsbedingt gekündigt worden war, hat nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang begründenden tatsächlichen Umständen sein Fortsetzungsverlangen gegenüber dem Betriebserwerber unverzüglich geltend zu machen, um Phasen vermeidbarer Ungewissheit über das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Betriebserwerber zu vermeiden (BAG, Urteil vom 12.11.1998, 8 AZR 265/97). Dies gilt allerdings nicht beim - hier vorliegenden - Übergang eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses; bei dieser Sachlage kommt nur eine Verwirkung des Anspruchs auf Geltendmachung des übergegangenen Arbeitsverhältnisses in Betracht (BAG, Urteil vom 18.12.2003, 8 AZR 621/02). Hieran ändert auch die spätere Kündigung durch die M.-V. GmbH nichts, die wegen des zuvor erfolgten Betriebsübergangs ins Leere ging.
Wie jeder Anspruch kann auch die Geltendmachung eines Betriebsübergangs durch den Arbeitnehmer nach den insoweit geltenden allgemeinen Grundsätzen, die das Arbeitsgericht zutreffend wiedergegeben hat, verwirkt werden. Dabei beginnt das Zeitmoment nicht erst mit der ordnungsgemäßen Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und seine Folgen, die vorliegend nicht erfolgt ist, sondern bereits mit der positiven Kenntnis des Arbeitnehmers von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen. Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist nicht auf eine starre Höchst- oder Regelfrist abzustellen. Das Gesetz sieht keine Frist vor, innerhalb derer der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit einem Betriebserwerber geltend gemacht werden muss. Vielmehr sind die konkreten Umstände des Einzelfalls entscheidend. Insofern spielt auch die fehlende Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Betriebsveräußerer und den Betriebserwerber eine Rolle. Bei schwierigen Sachverhalten, insbesondere wenn der Betriebsübergang nicht zweifellos gegeben ist, können die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken (BAG, Urteil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99).
Vorliegend konnte offen bleiben, ob das Zeitmoment erfüllt ist; denn jedenfalls ist das Umstandsmoment nicht gegeben. Zwischen der Vorlage des Schreibens des Betriebsrats vom 23.06.2005 am 11.07.2005, der ausdrücklich Berufung auf einen Betriebsübergang am 21.12.2005, Streitverkündung und Arbeitsangebot an die Beklagte am 04.04.2006 sowie erneutem Arbeitsangebot am 02.01.2007 und schließlich Erhebung der Klage gegen die Beklagte am 14.02.2007 mögen lange Zeiträume liegen. Der Zeitablauf allein – gleich von welcher Spanne man ausgeht – genügt indes nicht. Hinzutreten müssen stets besondere Umstände im Verhalten des Berechtigten, die beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand dahingehend schaffen, dass er nicht mehr in Anspruch genommen werden wird. Derartige Umstände sind hier nicht ersichtlich. Der Kläger ist gegenüber der Beklagten schlicht untätig geblieben, hat aber darüber hinaus durch nichts den Eindruck vermittelt, sich gegenüber der Beklagten nicht auf einen Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach § 613a BGB berufen zu wollen. Dass der Kläger gegen die M.-V. GmbH prozessierte und mit dieser ein Prozessrechtsarbeitsverhältnis begründete, vermochte für sich genommen das Umstandsmoment nicht zu begründen, so dass unerheblich ist, ob die Beklagte hiervon wusste. Mangels eines das Umstandsmoment begründenden Verhaltens des Klägers kam es schließlich auch nicht darauf an, dass die Beklagte durch die Einstellung neuer Redakteure Dispositionen getroffen haben mag.
d) Der Zinsanspruch bezüglich der Vergütungsansprüche folgt aus Verzug, §§ 614 Satz 2, 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, BGB.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung war abzuändern, da sie die teilweise Klagerücknahme nicht berücksichtigt hat. Mangels Antragsbindung, § 308 Abs. 2 ZPO, durfte die Kostenentscheidung auch bei ansonsten erfolglosem Rechtsmittel korrigiert werden (Zöller/ Heßler, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 528, Rn. 35).
Gründe, die gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision gebieten würden, sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 615 Satz 1, 611 ff., 293 ff. BGB
§§ 611, 613, 242 BGB, Art. 1, 2 GG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO
§§ 614 Satz 2, 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, BGB
§§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung war abzuändern, da sie die teilweise Klagerücknahme nicht berücksichtigt hat. Mangels Antragsbindung, § 308 Abs. 2 ZPO
§ 67 ZPO
§ 115 SBG
§ 613a BGB
§ 67 Satz 2 ZPO
§ 64 Abs. 1 und 2 lit. b und c ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 279/07
3 Ca 2060/05 K
11 Sa 286/06
11 SaGa 10/08
8 AZR 729/96
8 AZR 485/97
8 AZR 265/97
8 AZR 621/02
8 AZR 106/99