Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-10-29, Aktenzeichen 5 Sa 8/04

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Pforzheim vom 20.11.2003 – 2 Ca 266/03 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
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Die Klägerin befand sich im Rahmen ihres Vollzeitarbeitsverhältnisses beim K. in F. in der Zeit vom 06.06.2002 bis zum 31.12.2003 in Elternzeit. Während dieser Zeit war die Klägerin aufgrund bis zum 30.09.2003 befristeten Arbeitsvertrages vom 06.12.2002 (Bl. 24 bis 27 d. A. 1. Instanz) seit dem 01.01.2003 als Assistenzärztin auf einer Weiterbildungsstelle für Neurologie mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden zu einer Vergütung von EUR 2.900 brutto monatlich bei der Beklagten beschäftigt. Unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von 4 Wochen zum Monatsende kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 26.03.2003 (Bl. 3 d. A. 1. Instanz) zum 30.04.2003.
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Mit ihrer am 15.04.2003 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, die Kündigung sei gemäss § 612a BGB unwirksam. Grund für die Kündigung sei nämlich ihre Weigerung, über die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 30 Stunden hinaus zu arbeiten, gewesen, obwohl der Beklagten von vorneherein klargewesen sei, dass sie gerade deswegen ein Teilzeitarbeitsverhältnis mit ihr begründet habe, weil sie wegen der Elternzeit ein Vollzeitarbeitsverhältnis nicht habe erfüllen können. Soweit die Beklagte demgegenüber ihre mangelhafte fachliche Qualifikation als Kündigungsgrund anführe, stehe dem entgegen, dass sie aufgrund ihrer bisherigen Tätigkeit im K. F. über die notwendige Qualifikation verfüge und bei der Beurteilung ihrer Leistungen zudem zu berücksichtigen sei, dass sie Tätigkeiten lediglich im Rahmen einer Weiterbildung geschuldet habe. Mit beim Arbeitsgericht am 25.06.2003 eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin weiter geltend gemacht, dass die Kündigung auch wegen Verstoßes gegen § 18 BErzGG unwirksam sei. Nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift unterfalle auch das zweite Arbeitsverhältnis dem Kündigungsverbot des § 18 BErzGG.
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Die Klägerin hat beantragt,
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fortbesteht
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat vorgetragen, der von der Klägerin angeführte Kündigungsgrund sei unzutreffend. Grund für die Kündigung sei die mangelhafte fachliche Qualifikation der Klägerin gewesen. Diese sei nicht in der Lage gewesen, planmäßig die ihr gestellten Aufgaben zu erfüllen. Ihre unkoordinierte Arbeitsweise habe Beschwerden von Patienten und Kollegen nach sich gezogen. Mehrere Patienten hätten es abgelehnt, sich von der Klägerin behandeln zu lassen. Eine Änderung ihrer Arbeitsweise sei nicht zu erwarten gewesen, weil die Klägerin nicht bereit gewesen sei, Kritik zu akzeptieren. Auf den Sonderkündigungsschutz des § 18 BErzGG könne sich die Klägerin nicht berufen, da Kündigungsschutz nach dieser Vorschrift nur im jeweils ersten Arbeitsverhältnis, nicht aber in einem weiteren Arbeitsverhältnis bestehe, in welchem der Arbeitnehmer während des bei seinem Arbeitgeber in Anspruch genommenen Erziehungsurlaubs zulässigerweise eine Teilzeitarbeit ausübe.
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Das Arbeitsgericht hat mit am 20.11.2003 verkündeten Urteil (Bl. 32 bis 36 d. A. 1. Instanz),
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auf das verwiesen wird, die Klage abgewiesen. Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des § 612a BGB sei die Klägerin darlegungs- und beweisfällig geblieben. Das während der Elternzeit bei einem zweiten Arbeitgeber begründete Teilzeitarbeitsverhältnis falle weder nach dem Wortlaut noch nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes unter den besonderen Kündigungsschutz des § 18 Abs. 1 und 2 BErzGG.
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Gegen dieses ihr am 16.01.2004 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 27.01.2004 eingegangenen und am 16.03.2004 ausgeführten Berufung. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass sie ihrer Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des § 612a BGB nicht nachgekommen sei. Die Beklagte habe sich zu ihrer Behauptung, Grund für die Kündigung sei ihre Weigerung gewesen, über die vereinbarte Wochenarbeitszeit hinaus zu arbeiten, nicht eingelassen, sondern sich darauf beschränkt zu behaupten, andere Gründe hätten Veranlassung zur Kündigung gegeben. Darin liege aber kein Bestreiten. Dass von ihr verlangt worden sei, über 30 Stunden pro Woche hinaus zu arbeiten, habe die Beklagte auch nicht bestreiten können, weil ihr zum Stichtag 26.03.2003 41 Überstunden bescheinigt worden seien, woraus sich ohne Berücksichtigung von 3 genommenen Urlaubstagen eine wöchentliche Arbeitszeit von 33,41 Stunden ergebe. Das streitbefangene Arbeitsverhältnis falle entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts auch in den Schutzbereich des § 18 BErzGG. Der Gesetzgeber habe erkannt, dass der vollständige Verzicht auf Erwerbseinkommen das Ziel des Gesetzes gefährden würde, die Entscheidung für die Inanspruchnahme einer Betreuungszeit zu erleichtern, weshalb er Elternzeit nicht nur bei einer Reduzierung der Arbeitszeit auf Null, sondern gemäss § 15 Abs. 4 BErzGG auch bei einer solchen auf 15 bis 30 Wochenstunden sowie selbst bei Aufnahme einer solchen Teilzeitarbeit bei einem anderen Arbeitgeber zugelassen habe. Könne aber Elternzeit ohne diese vom Gesetz erlaubte Teilzeitarbeit nicht genommen werden, so müsse diese daher unabhängig davon, ob sie bei dem die Elternzeit gewährenden Arbeitgeber oder einem Zweitarbeitgeber ausgeübt werde, dem Schutz des § 18 BErzGG unterfallen. Dem Wortlaut des § 18 BErzGG könne nichts anderen entnommen werden. In § 15 Abs. 4 BErzGG sei es sprachlich notwendig, den Zweitarbeitgeber vom Erstarbeitgeber zu unterscheiden, weshalb aus der dortigen Verwendung der Worte „anderer Arbeitgeber“ nicht geschlossen werden könne, dass unter „seinem Arbeitgeber“ im Sinne von § 18 Abs. 2 S. 1 BErzGG nur der Erstarbeitgeber zu verstehen sei. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2003 aufgrund Befristung werde nicht in Frage gestellt.
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Die Klägerin beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fortbesteht.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie habe den von der Klägerin behaupteten Kündigungsgrund bestritten, indem sie vorgetragen habe, dass dieser unzutreffend sei und sie die Gründe angeführt habe, die tatsächlich für den Ausspruch der Kündigung ursächlich gewesen seien. Das Arbeitsgericht habe auch zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis nicht in den Schutzbereich des § 18 BErzGG falle. § 18 Abs. 1 S. 1 BErzGG spreche von „das Arbeitsverhältnis“, womit lediglich das Hauptarbeitsverhältnis gemeint sei, nicht aber etwaige während der Elternzeit eingegangene zusätzliche Arbeitsverhältnisse. Darüber hinaus verwende das Gesetz in § 18 Abs. 2 BErzGG die Formulierung „bei seinem Arbeitgeber“, woraus sich ergebe, dass auch hiermit lediglich der Hauptarbeitgeber gemeint sei, zumal § 15 Abs. 4 S. 2 BErzGG den weiteren Arbeitgeber ausdrücklich als „anderen Arbeitgeber“ bezeichne.
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Im Übrigen wird wegen des Vorbringens der Parteien auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze und deren Erklärungen im Termin am 29.10.2004 (ABl. 28) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die an sich statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage, bei der es sich um eine gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsklage handelt, mit der die Klägerin nach ihrem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung festgestellt haben will, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 30.04.2003 hinaus bis zum 30.09.2003 fortbestanden hat, zu Recht abgewiesen. Denn das Arbeitsverhältnis hat vor Ablauf der Befristung aufgrund der von der Beklagten mit Schreiben vom 26.03.2003 ausgesprochenen ordentlichen Kündigung, deren Zulässigkeit die Parteien im Arbeitsvertrag vom 06.12.2002 vereinbart haben (§ 15 Abs. 3 TzBfG), fristgemäß am 30.04.2003 geendet. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Kündigung weder nach § 18 BErzGG noch nach § 612a BGB jeweils in Verbindung mit § 134 BGB rechtsunwirksam, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat.
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1. Die Kündigung ist nicht nach § 612a BGB i. V. m. § 134 BGB unwirksam.
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Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als „Maßnahme“ im Sinne des § 612a BGB kommt auch eine Kündigung in Betracht. Zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, d. h. das wesentliche Motiv, für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass der Maßnahme bildet (vgl. BAG, Urteil vom 06.11.2003 – 2 AZR 690/02). Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Die Beweiserleichterung des § 611a Abs. 1 S. 3 BGB kann auf § 612a BGB nicht übertragen werden, so dass allenfalls ein Anscheinsbeweis zugunsten des Arbeitnehmers in Betracht kommen kann (vgl. etwa BAG, Urteil vom 25.11.1993 – 2 AZR 517/93), wenn ein offensichtlicher Zusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und der Rechtsausübung besteht (vgl. ErfK/Preis, 4. Aufl., § 612a BGB Rnr. 22 mit Nachweisen; KR-Pfeiffer, 6. Aufl., § 612a BGB Rnr. 12).
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Hiernach ist das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 612a BGB darlegungs- und beweisfällig geblieben ist. Dabei kann mit der Klägerin davon ausgegangen werden, dass die Beklagte mit ihrer Behauptung, der von der Klägerin angeführte Kündigungsgrund sei unzutreffend, Kündigungsgrund sei vielmehr die mangelhafte Qualifikation der Klägerin gewesen, die u. a. zu Beschwerden von Patienten und Kollegen geführt habe, den Vortrag der Klägerin, dass sie sich geweigert habe, über 30 Stunden pro Woche hinaus zu arbeiten, als solchen nicht wirksam bestritten hat. Die Beklagte hat hiermit aber jedenfalls wirksam bestritten, dass diese Weigerung der Klägerin das wesentliche Motiv für den Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung gebildet habe. Dem steht nicht entgegen, dass das Vorbringen der Beklagten zu dem Kündigungsgrund, den sie statt dessen als tragenden Beweggrund für die Kündigung anführt, in tatsächlicher Hinsicht jegliche Substantiierung vermissen lässt. Denn auch das Vorbringen der Klägerin zu dem von ihr behaupteten tragenden Beweggrund für die Kündigung ist völlig pauschal und weist in tatsächlicher Hinsicht keinerlei Angaben auf, aus denen auch nur im Sinne eines Anscheinsbeweises auf einen Zusammenhang zwischen ihrer (wann und wem gegenüber erklärten) Weigerung und dem Ausspruch der Kündigung geschlossen werden könnte. Hinzu kommt, dass die Klägerin zwar bestritten hat, dass ihr die erforderliche fachliche Qualifikation gefehlt habe. Die Klägerin hat aber zu dem weiteren unsubstantiierten Vorbringen der Beklagten, dass sich Patienten und Kollegen über sie beschwert hätten, es mehrere Patienten abgelehnt hätten, sich von ihr behandeln zu lassen, und sie nicht bereit gewesen sei, Kritik zu akzeptieren, sachlich ebensowenig eingelassen wie die Beklagte zu der von ihr unsubstantiiert behaupteten Weigerung, über 30 Stunden pro Woche hinaus zu arbeiten, so dass die von der Beklagten als Grund für die Kündigung angeführten Umstände als solche insoweit ebenfalls nicht wirksam bestritten wären, falls man hiervon – wie vorstehend geschehen – bezüglich der von der Klägerin behaupteten Weigerung ausgeht. Bei dieser Sachlage hätte die Klägerin daher ihre Behauptung, die Beklagte habe die Kündigung allein oder maßgeblich wegen ihrer Weigerung, über 30 Stunden pro Woche hinaus zu arbeiten, ausgesprochen, in tatsächlicher Hinsicht unter Beweisantritt näher konkretisieren müssen, was nicht geschehen ist und wozu sie nach ihrer Bekundung vor der erkennenden Kammer auch nicht in der Lage ist.
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2. Die Kündigung ist auch nicht gemäss § 18 BErzGG i. V. m. § 134 BGB unwirksam.
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a) Nach § 18 Abs. 1 S. 1 BErzGG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit und während der Elternzeit nicht kündigen. Das Kündigungsverbot des § 18 Abs. 1 S. 1 BErzGG gilt für alle vollzeit- und teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, die Elternzeit in Anspruch nehmen. Da die Klägerin in ihrem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten Elternzeit nicht in Anspruch genommen hat, sind folglich die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 S. 1 BErzGG nicht erfüllt.
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b) Auf § 18 Abs. 2 Nr. 1 BErzGG kann sich die Klägerin ebenfalls nicht mit Erfolg berufen. Nach dieser Vorschrift gilt Abs. 1 entsprechend, wenn der Arbeitnehmer während der Elternzeit bei seinem Arbeitgeber Teilzeitarbeit leistet. Diese Vorschrift erfordert, dass der Arbeitnehmer bei dem Arbeitgeber, bei dem er Elternzeit in Anspruch genommen hat, Teilzeitarbeit leistet. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Die Klägerin leistete bei der Beklagten zwar Teilzeitarbeit, hat aber bei der Beklagten keine Elternzeit in Anspruch genommen. § 18 Abs. 2 Nr. 1 BErzGG schützt nur vor Kündigungen, die der Elternzeit gewährende Arbeitgeber ausspricht (vgl. KR-Etzel a. a. O., § 18 BErzGG Rn. 17; ErfK/Ascheid a. a. O., § 18 BErzGG Rn. 6).
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c) Schließlich liegen auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 18 Abs. 2 Nr. 2 BErzGG nicht vor.
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Nach dieser Vorschrift gilt Abs. 1 entsprechend, wenn der Arbeitnehmer ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, bei seinem Arbeitgeber Teilzeitarbeit leistet und Anspruch auf Erziehungsgeld hat oder nur deshalb nicht hat, weil das Einkommen die Einkommensgrenzen übersteigt. Diese Voraussetzungen sind zwar insoweit erfüllt, als die Klägerin in ihrem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten, ohne bei dieser Elternzeit in Anspruch genommen zu haben, Teilzeitarbeit leistete und Anspruch auf Erziehungsgeld hatte oder nur deshalb nicht hatte, weil das Einkommen die Einkommensgrenze überstieg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien fällt aber als solches nicht unter die Vorschrift des § 18 Abs. 2 Nr. 2 BErzGG. Diese setzt nämlich voraus, dass der Arbeitnehmer die Teilzeitarbeit bei „seinem“ Arbeitgeber leistet, worunter nicht auch der „andere“ Arbeitgeber, also der Zweitarbeitgeber zu verstehen ist, bei dem der Arbeitnehmer während der bei „seinem“ Arbeitgeber in Anspruch genommenen Elternzeit eine Teilzeitbeschäftigung aufnehmen darf (§ 15 Abs. 4 S. 2 BErzGG). Dieser „andere“ Arbeitgeber wird durch die Verwendung des Wortes „sein“ in § 18 Abs. 2 Nr. 2 BErzGG von dessen Anwendungsbereich ausgenommen.
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Für diese Auslegung spricht, dass „der“ Arbeitgeber, der den Sonderkündigungsschutz nach § 18 Abs. 1 BErzGG zu beachten hat, der nämliche ist, der den Sonderkündigungsschutz nach § 18 Abs. 2 Nr. 1 BErzGG zu beachten hat. Diese Vorschrift regelt nämlich den Fall, dass der Arbeitnehmer in dem nach Abs. 1 geschützten Arbeitsverhältnis die Arbeitszeit während der Elternzeit auf eine gemäß 15 Abs. 4 S. 1 BErzGG zulässige Teilzeitarbeit reduziert, so dass nicht zweifelhaft sein kann, dass mit „seinem Arbeitgeber“ in § 18 Abs. 2 Nr. 1 BErzGG „der“ Arbeitgeber des § 18 Abs. 1 BErzGG gemeint ist, mit dem das ursprüngliche Arbeitsverhältnis begründet ist. Dafür, dass demgegenüber in § 18 Abs. 2 Nr. 2 BErzGG mit „seinem Arbeitgeber“ nicht nur „der“ Arbeitgeber des § 18 Abs. 1 BErzGG, sondern auch der „andere“ Arbeitgeber im Sinne von § 15 Abs. 4 S. 2 BErzGG erfasst werden sollte, gibt es angesichts des Wortlauts und der Systematik des § 18 BErzGG keinen Anhaltspunkt. Vielmehr ergibt sich aus der Gesetzesbegründung (vgl. dazu BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 627/01 -), dass durch die Vorschrift des § 18 Abs. 2 Nr. 2 BErzGG Arbeitnehmer, die keine Elternzeit in Anspruch nehmen, weil sie schon vorher eine nach § 2 Abs. 1 BErzGG zulässige Teilzeitarbeit verrichteten, denjenigen Arbeitnehmern gleichgestellt werden sollten, die während der Elternzeit ihre Arbeitszeit bei ihrem Arbeitgeber auf eine zulässige Teilzeitarbeit reduzieren und durch § 18 Abs. 2 Nr. 1 BErzGG geschützt werden. Damit spricht auch und gerade der Zweck des § 18 Abs. 2 Nr. 2 BErzGG, nämlich zu verhindern, dass von vorneherein Teilzeitbeschäftigte hinsichtlich des Sonderkündigungsschutzes nach § 18 BErzGG gegenüber früher Vollzeitbeschäftigten benachteiligt werden, dafür, dass auch unter „seinem Arbeitgeber“ in § 18 Abs. 2 Nr. 2 BErzGG ausschließlich „der“ Arbeitgeber des § 18 Abs. 1 BErzGG zu verstehen ist und der Sonderkündigungsschutz des § 18 BErzGG folglich nur von dem Arbeitgeber zu beachten ist, von dem unter vollständiger oder teilweiser Reduzierung der Arbeitszeit Elternzeit verlangt wird oder von dem Elternzeit lediglich deshalb nicht verlangt wird, weil der Arbeitnehmer bereits – zulässige – Teilzeitarbeit leistet. Dies trifft auf den „anderen“ Arbeitgeber, den Zweitarbeitgeber im Sinne vom § 15 Abs. 4 S. 2 BErzGG nicht zu. Zwar erleichtert auch eine Teilzeitarbeit bei einem anderen Arbeitgeber im Sinne von § 15 Abs. 4 S. 2 BErzGG die Inanspruchnahme von Elternzeit beim Erstarbeitgeber. Dies rechtfertigt es aber nicht, den Sonderkündigungsschutz nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 BErzGG über den mit dieser Vorschrift verfolgten Zweck hinaus auch auf das gemäss § 15 Abs. 4 S. 2 BErzGG begründete Zweitarbeitsverhältnis zu erstrecken. Vielmehr hätte der Gesetzgeber angesichts des Wortlauts und der Systematik der Vorschrift des § 18 BErzGG sowie insbesondere der Gesetzesbegründung zu § 18 Abs. 2 Nr. 2 BErzGG einen dahin gehenden Willen unmissverständlich zum Ausdruck bringen müssen (so im Ergebnis auch ErfK/Ascheid a. a. O., § 18 BErzGG Rn. 6; KR-Etzel a. a. O., § 18 BErzGG Rn. 17 jeweils m. N.; a. A. etwa Brors in Anmerkung zu BAG, Urteil vom 27.03.2003 – 2 AZR 627/01 – in SAE 2004, 43 ff).
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3. Die Berufung der Klägerin war daher mit der auf § 97 Abs. 1 ZPO beruhenden Kostenfolge zurückzuweisen.
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4. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 ArbGG.
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Lemm,..... Prof. Dr. Ehrlich,..... Rewald,.....

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 612a BGB
§ 18 BErzGG
§ 134 BGB
§ 18 BErzGG
§ 18 Abs. 1 und 2 BErzGG
§ 15 Abs. 4 BErzGG
§ 15 Abs. 4 BErzGG
§ 18 Abs. 2 S. 1 BErzGG
§ 18 Abs. 1 S. 1 BErzGG
§ 18 Abs. 2 BErzGG
§ 15 Abs. 4 S. 2 BErzGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 15 Abs. 3 TzBfG
§ 611a Abs. 1 S. 3 BGB
§ 18 Abs. 2 Nr. 1 BErzGG
§ 18 Abs. 2 Nr. 2 BErzGG
§ 18 Abs. 1 BErzGG
§ 2 Abs. 1 BErzGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 266/03
2 AZR 690/02
2 AZR 517/93
2 AZR 627/01