Arbeitsgericht GieBen (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-07-26, Aktenzeichen 2 BV 1/23
ECLI: ECLI:DE:ARBGGIE:2023:0726.2BV1.23.00

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zu einer arbeitgeberseitig beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds.
Die Beteiligte zu 1) (im Folgenden: Arbeitgeberin) ist eine GmbH mit Sitz in A, die am Standort B Kundenservice-Dienstleistungen über Medienkanäle erbringt. Der Beteiligte zu 2) ist der im Betrieb B gebildete Betriebsrat (im Folgenden: Betriebsrat). Der am XX.XX.XXX geborene Beteiligte zu 3) ist seit dem 29. Februar 2016 bei der Arbeitgeberin als Kundenbetreuer tätig. Er ist Mitglied des Betriebsrates in B.
Am 2. Februar 2023 war die für den Beteiligten zu 3) vorgesehene Arbeitszeit von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr. Vor Arbeitsbeginn, um 7.30 Uhr, meldete sich der Beteiligte zu 3) bei der Arbeitgeberin und teilte telefonisch seine Arbeitsunfähigkeit für den 2. Februar 2023 mit.
Am 2. Februar 2023 fand in B mit einer Live- Übertragung ab 18.30 Uhr im sog. C ein Bürgerdialog mit dem Bundeskanzler statt. Für diesen Bürgerdialog konnte man sich zuvor bewerben. 150 Personen wurden ausgelost und konnten am Bürgerdialog teilnehmen.
Der Beteiligte zu 3) nahm um 18.30 Uhr am vorgenannten Bürgerdialog teil. Er stellte hierbei auch Fragen an den Bundeskanzler, was live im Fernsehen ausgestrahlt wurde.
Am 5. Februar 2023 erhielt die Arbeitgeberin Kenntnis von der Teilnahme des Beteiligten zu 3) am Bürgerdialog am 2. Februar 2023.
Die Arbeitgeberin hörte mit Schreiben vom 6. Februar 2023 den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung an und bat ihn um Zustimmungserteilung. Am 9. Februar 2023 teilte der Betriebsrat mit, dass er keine Zustimmung erteile.
Die Arbeitgeberin trägt vor, der Beteiligte zu 3) habe sich noch vor Ablauf seiner vorgesehenen Arbeitszeit zum C begeben und dann in der aufgezeichneten XX. Minute konzentriert Fragen gestellt und hierbei sogar etwas Humor an den Tag gelegt. Der Beteiligte zu 3) sei am 2. Februar 2023 nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Da er am 2. Februar 2023 bis 18.00 Uhr zur Arbeit eingeteilt gewesen sei, habe er bei gesundheitlichen Verbesserungen im Tagesverlauf jedenfalls auch noch zur Arbeit erscheinen können.
Es sei offensichtlich, dass der Beteiligte zu 3) am 2. Februar 2023 auch seiner täglichen Arbeit als Kundenbetreuer habe nachgehen können. Wäre der Beteiligte zu 3) zur Arbeit erschienen und hätte wie vorgesehen bis 18.00 Uhr gearbeitet, wäre es ihm nicht möglich gewesen, rechtzeitig zur Live-Übertragung des Bürgerdialogs im C zu erscheinen. Hinsichtlich der Darlegungen der Arbeitgeberin zum Weg und zur Wegezeit wird auf ihre Ausführungen auf Seite 2 (Bl. 27) im Schriftsatz vom 19. April 2023 Bezug genommen. Die Arbeitgeberin ist der Ansicht, dass das Verhalten des Beteiligten zu 3) einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung begründe, so dass die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung hierzu vom Arbeitsgericht zu ersetzen sei.
Sie beantragt wie folgt zu erkennen:
Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) wird ersetzt.
Der Betriebsrat sowie der Beteiligte zu 3) beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 3) trägt vor, bei ihm habe sich in der Nacht vom 1. Februar 2023 auf den 2. Februar 2023 ein Magen-Darm-Infekt mit einer starken Durchfallsystematik eingestellt. Er habe aufgrund dessen den wesentlichen Teil der Nacht auf der Toilette verbracht und sei daher am nächsten Morgen aufgrund des Flüssigkeitsverlustes, wie auch des Schlafdefizits stark geschwächt und nicht in der Lage gewesen, die Toilette und damit die Wohnung zu verlassen. Eine Arbeitsaufnahme sei aufgrund seiner Erkrankung daher am 2. Februar 2023 nicht möglich gewesen. Nachdem die Apotheken am 2. Februar 2023 geöffnet hatten, habe seine Ehefrau für ihn geeignete Arzneimittel beschafft und er habe diese sodann eingenommen. Hierdurch habe sich bei ihm im Laufe des Nachmittags eine Besserung seines Gesundheitszustandes eingestellt, so dass er von der bereits ins Auge gefassten Absage seiner Teilnahme am Bürgerdialog wieder Abstand genommen habe und am Bürgerdialog habe teilnehmen können. Er ist der Ansicht, die Voraussetzungen für eine Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung lägen nicht vor.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Sitzungsprotokoll vom 26. Juli 2023 sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag der Arbeitgeberin gem. § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG auf Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zu einer von ihr beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) ist unbegründet. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung kann vom erkennenden Gericht nicht ersetzt werden, da die außerordentliche Kündigung nicht unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Es fehlt bereits an einem wichtigen Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB für die beabsichtigte verfahrensgegenständliche außerordentliche Kündigung. Im Einzelnen:
Soweit sich die Arbeitgeberin zur Begründung des von ihr gesehenen wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung auf eine Pflichtverletzung des Beteiligten zu 3) stützen will, kann dem nicht gefolgt werden.
Indem der Beteiligte zu 3) am 2. Februar 2023 nicht zur Arbeit erschienen ist, hat er keine Pflichtverletzung gegenüber der Arbeitgeberin begangen. Denn nach Aktenlage ist der Beteiligte zu 3) hierzu am 2. Februar 2023 nicht verpflichtet gewesen. Dass der Beteiligte zu 3) am 2. Februar 2023 während der vorgesehenen Arbeitszeit von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu keiner Zeit arbeitsunfähig erkrankt gewesen ist, hat die Arbeitgeberin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht nicht ausreichend dargelegt und sie hat im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht insoweit auch keinen tauglichen Beweis angeboten. Dies ist nach den detaillierten Darlegungen des Beteiligten zu 3) im Übrigen auch nicht im Ansatz naheliegend. Da die Arbeitgeberin vom Beteiligten zu 3) für den ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit nicht gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangt hat, kann sie über die erfolgten Darlegungen des Beteiligten zu 3) hinaus auch keine weiteren Nachweise, wie zum Beispiel die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, verlangen. Soweit die Arbeitgeberin die Ansicht vertritt, dass der Beteiligte zu 3), sollte er am 2. Februar 2023 zunächst arbeitsunfähig erkrankt gewesen sein, jedenfalls wieder im Laufe des Tages gesundet sein, mit der Folge, dass er dann verpflichtet gewesen sei, noch zur Arbeit zu erscheinen, ist dies rechtlich nicht zutreffend. Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich das erkennende Gericht anschließt, führt die Arbeitsunfähigkeit für einen Teil der Arbeitszeit zur Arbeitsunfähigkeit im rechtlichen Sinne für den gesamten Arbeitstag. Arbeitsunfähigkeit wird ausdrücklich nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitnehmer seine geschuldeten Vertragspflichten anstatt voll nur teilweise zu erbringen vermag. Eine Teilarbeitsunfähigkeit mit teilweiser Arbeitspflicht und teilweisem Entgeltfortzahlungsanspruch soll es nämlich nicht geben; jedenfalls braucht sich weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer auf eine Teilleistung einzulassen (vgl. BAG, Urteil vom 9. April 2014 – 10 AZR 637/13, Rn. 24 mwN., bei Juris). Sollte der Beteiligte zu 3) also nach 9.00 Uhr und vor 18.00 Uhr am 2. Februar 2023 für einen gewissen Zeitraum wieder arbeitsfähig geworden sein, so ist er nicht verpflichtet gewesen, noch zur Arbeit zu erscheinen.
Der Beteiligte zu 3) hat auch keine sonstigen Pflichtverletzungen gegenüber der Arbeitgeberin verletzt. Er hat sich am 2. Februar 2023 um 7.30 Uhr, also vor Arbeitsbeginn, ordnungsgemäß bei der Arbeitgeberin arbeitsunfähig gemeldet. Dass sich der Beteiligte zu 3) durch seine Teilnahme am Bürgerdialog um 18.30 Uhr genesungswidrig verhalten haben könnte, ist weder vorgetragen noch ist es im Ansatz ersichtlich. Im Übrigen könnte hierin auch, jedenfalls ohne vorherige einschlägige Abmahnung, grundsätzlich kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung gem. § 626 Abs. 2 BGB zu sehen sein.
Ob die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung gem. § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG noch aus anderen Gründen nicht ersetzt werden kann, etwa weil die Anhörung des Betriebsrates in diesem Zusammenhang nicht ausreichend gewesen ist (der Anhörungsbogen vom 6. Februar 2023 ist vor Verkündung des Beschlusses nicht zur Akte gereicht worden und kann daher keine Berücksichtigung finden – vgl. das Sitzungsprotokoll vom 26. Juli 2023), bedarf vorliegend keiner Entscheidung.
Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei, § 2 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 2 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 00 Uhr bis 18.00
10 AZR 637/13