Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-12-21, Aktenzeichen L 3 KA 83/16 B ER

Tenor:

Tatbestand:
Streitig ist die aufschiebende Wirkung einer Klage.
Der Antragsteller (Ast) ist seit 1988 als Facharzt für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Nephrologie zur vertragsärztlichen Versorgung in E. zugelassen. Er betreibt dort eine Arztpraxis mit der Genehmigung zur kontinuierlichen Betreuung von Dialysepatienten (Versorgungsauftrag), in der zwischen 2002 und 2009 drei Nephrologen in Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) tätig waren.
Anfang 2010 schied eines der fachärztlichen Mitglieder der Beigeladenen zu 1. aus der Arztpraxis des Ast aus und erhielt von der Antragsgegnerin (Agin) für eine neu in E. gegründete Dialysepraxis mit Wirkung zum 1. April 2010 ebenfalls einen entsprechenden Versorgungsauftrag. Die hiergegen vom Ast eingelegten Rechtsmittel hatten im Wesentlichen Erfolg; mit Urteil vom 28. Oktober 2015 hob das Bundessozialgericht (BSG) den erteilten Versorgungsauftrag mit der Maßgabe wieder auf, dass die Agin den Antrag auf die Erteilung des Auftrags erneut bescheidet. Dabei sollten die Wirkungen der Aufhebung erst mit der erneuten Bescheidung, spätestens aber mit Ablauf des 30. Juni 2016 eintreten (vgl hierzu BSG SozR 4-5540 § 6 Nr 2).
Im Anschluss ermittelte die Agin den Auslastungsgrad umliegender Dialysepraxen (in E., F., G., H., I., J., K. und L.) für die Jahre 2009 und 2015, stellte das erforderliche Einvernehmen mit den Landesverbänden der Krankenkassen (KKen) her und erteilte für die Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. in E. unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erneut einen entsprechenden Versorgungsauftrag. Alle dafür erforderlichen Voraussetzungen seien erfüllt; insbesondere bestehe dafür ein Versorgungsbedarf. Zum einen biete der Ast an seinem Praxisstandort in E. einzelne Dialyseverfahren (PD und IPD) derzeit nicht an. Zum anderen könnten die etwa 80 multimorbiden, nur eingeschränkt mobilen und in den letzten Jahren in der Praxis der Beigeladenen zu 1. versorgten Dialysepatienten nicht einfach auf andere Dialysepraxen umgesteuert werden. Der größte Teil dieser Patienten sei ursprünglich in der Praxis des Ast behandelt worden und habe wegen der dort bestehenden hygienischen und organisatorischen Mängel die Praxis gewechselt. In mehreren Beschwerden hätten die Patienten dazu angegeben, unter keinen Umständen mehr in die Praxis des Ast zurückkehren zu wollen. Zudem sei aufgrund der Entfernung zu den anderen Dialysepraxen in der Region E. - soweit dort überhaupt noch freie Behandlungskapazitäten bestünden - eine wohnortnahe Versorgung der krankheitsbedingt nur eingeschränkt mobilen Patienten nicht möglich. Schließlich sei die sofortige Vollziehung der erteilten Dialysegenehmigung anzuordnen, da anderenfalls die kontinuierliche Behandlung der chronisch niereninsuffizienten Patienten aus der Praxis der Beigeladenen zu 1. ernsthaft gefährdet sei (Bescheid vom 7. Juni 2016).
Gegen diese Entscheidung legte der Kläger fristgemäß Widerspruch ein und beantragte gleichzeitig beim Sozialgericht (SG) Hannover, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen. Der erteilte Versorgungsauftrag sei offensichtlich rechtswidrig. Das ergebe sich aus den fehler- bzw mangelhaften Sachverhaltsermittlungen der Agin bzw aus einer Verkennung der Maßgaben, die das BSG im Urteil vom 28. Oktober 2015 für die Neubescheidung vorgegeben habe. So seien die der Entscheidung zugrunde liegenden Annahmen der Agin - der Ast biete in seiner Praxis die Dialyseverfahren PD und IPD nicht an, Dialysepatienten seien weitestgehend immobil und ein Großteil der Patienten aus der Praxis der Beigeladenen zu 1. sei ursprünglich in der Praxis des Ast behandelt worden - unzutreffend. Zudem habe die Agin dazu keine Ermittlungen durchgeführt und in ihre Entscheidung nicht alle in der Region E. bestehenden Versorgungsmöglichkeiten einbezogen. Schließlich könne an dem Vollzug eines offensichtlich rechtswidrigen Versorgungsauftrags kein öffentliches Interesse bestehen.
Das SG hat mit Beschluss vom 15. August 2016 den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, dass nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung die Erfolgsaussichten des Ast in der Hauptsache gering seien. So habe die Agin vorliegend den ihr zuzubilligenden Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung darüber, ob in einer bestimmten Region ein zusätzlicher Versorgungsauftrag zu erteilen sei, unter Berücksichtigung der vom BSG aufgestellten Anforderungen nicht verletzt. Auch der Sachverhalt sei ausreichend ermittelt worden. Da ferner den schwerkranken Patienten der Beigeladenen zu 1. ein Wechsel der Dialysepraxis, der sich nachträglich als unnötig erweisen könnte, nicht zuzumuten sei, habe die Agin auch den Sofortvollzug des erteilten Auftrags anordnen können.
Gegen diesen Beschluss (zugestellt am 15. August 2016) wendet sich der Ast mit seiner Beschwerde vom selben Tag und stützt sich dabei im Wesentlichen auf seinen bisherigen Vortrag.
Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat die Agin den Widerspruch des Ast gegen den der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. erteilten Versorgungsauftrag zurückgewiesen und in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass es sich dabei nicht um eine Neugenehmigung (sondern um die "nochmalige" Erteilung eines Versorgungsauftrags) handele. Dabei seien mangels einer Überschneidung der Versorgungsregionen einzelne Dialysepraxen (in M. und N.) zu Recht nicht in die spezielle Bedarfsprüfung mit einbezogen worden. Lediglich eine Dialysepraxis in O. sei unberücksichtigt geblieben; allerdings sei den Patienten eine Umsteuerung in diese Praxis schon wegen der erheblichen Entfernung zwischen E. und O. nicht zumutbar. Es sei auch nicht behauptet worden, dass der Ast die Dialyseverfahren PD und IPD nicht anbieten könne. Vielmehr habe der Ast nach den Honorarabrechnungen der letzten vier Quartale keine entsprechenden Leistungen erbracht. Da nach den Vorgaben des BSG bei der Bedarfsprüfung aber nur die realen und nicht auch die potenziellen Versorgungsangebote zu berücksichtigen seien, müsse insoweit von einer Versorgungslücke ausgegangen werden. Schließlich treffe es nicht zu, dass im Ausgangsbescheid vom 7. Juni 2016 die Umstände in der Praxis des Ast verkürzt oder verfälschend dargestellt worden seien (Widerspruchsbescheid vom 8. September 2016).
Gegen die Widerspruchsentscheidung der Agin hat der Ast am 8. September 2016 Klage vor dem SG Hannover (Az: S 24 KA 329/16) erhoben.
Der Ast beantragt nunmehr sinngemäß,
den Beschluss des Sozialgerichts Hannover vom 15. August 2016 abzuändern und die aufschiebende Wirkung der beim Sozialgericht Hannover unter dem Aktenzeichen S 24 KA 329/16 anhängigen Klage (gerichtet gegen den der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. erteilten Versorgungsauftrag) wiederherzustellen.
Die Agin und die Beigeladene zu 1. beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie halten die angefochtene Entscheidung für zutreffend.
Ergänzend weist die Beigeladene zu 1. darauf hin, dass allein der Ast (wegen Alkoholexzessen etc) dafür verantwortlich sei, dass das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und seinen ehemaligen Patienten schwerwiegend gestört sei. Auch die rückläufige Entwicklung der Dialysepraxis des Ast sei selbstverschuldet; die Beigeladene zu 1. habe daran keinen Anteil. Dem hält der Ast entgegen, dass seit dem Weggang eines der ärztlichen Mitglieder der Beigeladenen zu 1. aus der Praxis des Ast keine Patientenbeschwerden mehr erhoben worden seien und diese daher erkennbar im Zusammenhang mit der damaligen Auseinandersetzung zwischen den fachärztlichen Mitgliedern der Praxis stünden.
Die übrigen Beigeladenen stellen keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des sonstigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Ast ist zulässig und im Wesentlichen auch begründet.
Das SG hat es zu Unrecht abgelehnt, die aufschiebende Wirkung des vom Ast eingelegten Widerspruchs (jetzt: der von ihm eingelegten Klage) anzuordnen. Der der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. erneut erteilte Versorgungsauftrag ist rechtswidrig und kann daher aus Gründen des Patientenschutzes nur für einen Übergangszeitraum vollzogen werden.
1. Nach § 86b Abs 1 S 1 Nr 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen ganz oder teilweise anordnen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben. Das trifft auf die vom Ast am 8. September 2016 erhobene Anfechtungsklage (mit der er sich gegen den der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. erneut erteilten Versorgungsauftrag richtet) zu, weil die Agin im Bescheid vom 7. Juni 2016 die sofortige Vollziehung des Auftrags nach § 86a Abs 2 Nr 5 SGG angeordnet hat. Somit entfällt die grundsätzlich in § 86a Abs 1 S 1 SGG vorgesehene aufschiebende Wirkung der vom Ast erhobenen Klage. Dann ist es über die Regelung in § 86b Abs 1 S 1 Nr 2 SGG auch möglich, die aufschiebende Wirkung des zuvor eingelegten Rechtsmittels wiederherzustellen (vgl hierzu Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Kommentar zum SGG, 11. Aufl 2014, § 86b Rn 12i).
Dabei sind die rechtlichen Maßstäbe, nach denen über die (Wieder-)Herstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels entschieden wird, dem Gesetz selbst nicht zu entnehmen. Es ist aber allgemein anerkannt (vgl hierzu ua Keller in: aaO; Wahrendorf in: Roos/Wahrendorf, SGG, § 86b Rn 114; sowie die stRspr des erkennenden Senats, vgl dazu ua den Beschluss vom 16. Juli 2012 - L 3 KA 48/12 B ER - juris), dass zunächst - in formeller Hinsicht - zu prüfen ist, ob die behördliche Vollstreckungsanordnung hinreichend begründet worden ist. Ist dies nicht der Fall, ist bereits aus diesem Grund die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Dasselbe gilt, wenn zwar eine in formeller Hinsicht ausreichende Begründung vorliegt, aber die sich anschließende Prüfung der Rechtmäßigkeit des zugrunde liegenden Verwaltungsakts ergibt, dass dieser rechtswidrig ist. Ist der Bescheid hingegen als rechtmäßig anzusehen, muss weiter geprüft werden, ob übergeordnete öffentliche oder private Interessen es erfordern, den Verwaltungsakt bereits jetzt zu vollziehen, hiermit also nicht bis zur (rechtskräftigen) Entscheidung in der Hauptsache zu warten.
Zudem können sich die Gerichte in vorläufigen Rechtsschutzverfahren, in denen den Verfahrensbeteiligten - wie hier der Beigeladenen zu 1. - eine endgültige oder schwer wiegende Verhinderung der Grundrechtsverwirklichung (der Berufsfreiheit aus Art 12 Abs 1 Grundgesetz ) droht, aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht auf eine summarische Prüfung über die Erfolgsaussichten in der Hauptsache beschränken. Bei einer solchen Konstellation ist vielmehr eine abschließende Prüfung der Sach- und Rechtslage erforderlich (vgl hierzu Keller in: aaO, SGG, § 86b Rn 2a mwN).
2. Nach diesen Maßgaben kann die angeordnete sofortige Vollziehung des der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. erneut erteilten Versorgungsauftrags über den 31. März 2017 hinaus keinen Bestand haben. Zwar ist der von der Agin angeordnete Sofortvollzug in formeller Hinsicht ausreichend begründet worden (dazu 3.). Allerdings ist der der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. erneut erteilte Versorgungsauftrag rechtswidrig; die Voraussetzungen für eine Erteilung liegen hier unter keinem denkbaren Gesichtspunkt vor (dazu 4.). Dennoch besteht im Rahmen einer Gesamtabwägung ein (öffentliches) Interesse daran, dass die fachärztlichen Mitglieder der Beigeladenen zu 1. die laufenden Dialysebehandlungen zunächst fortführen und ihre Patienten mit einem angemessenen zeitlichen Vorlauf auf den anstehenden Behandlerwechsel vorbereiten können. Entsprechend hat der Senat die Wiederherstellung der vom Ast begehrten aufschiebenden Wirkung seiner Klage erst ab dem 1. April 2017 angeordnet (dazu 5.).
3. In formeller Hinsicht hat die Agin den Sofortvollzug für den der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. erneut erteilten Versorgungsauftrag aber (noch) ausreichend begründet.
Für eine derartige Begründung bedarf es regelmäßig einer auf den konkreten Einzelfall abstellenden, nicht lediglich formelhaften Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung des jeweiligen Verwaltungsakts. Eine Bezugnahme auf dessen Begründung oder eine Wiederholung der den Verwaltungsakt tragenden Gründe reicht dafür aber grundsätzlich nicht aus. Die für die Anordnung des Sofortvollzugs abgegebene Begründung muss vielmehr erkennen lassen, aus welchen nach Auffassung der Behörde maßgebenden tatsächlichen und rechtlichen Gründen das Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegen soll (vgl hierzu Krodel, Das sozialgerichtliche Eilverfahren, 3. Aufl, Rn 140 ff; Keller: aaO, § 86a Rn 21b mwN). Wegen der mit der Begründung bezweckten Transparenz und Rechtsklarheit sowie der damit verbundenen Warnfunktion für die Behörde sind an die Begründung hohe Anforderungen zu stellen (vgl hierzu Frehse in: Jansen, Kommentar zum SGG, 4. Aufl 2012, § 86a Rn 71 mwN).
Vorliegend hat die Agin bei der Begründung des angeordneten Sofortvollzugs maßgeblich auf die Interessen der in der Arztpraxis der Beigeladenen zu 1. derzeit behandelten Dialysepatienten abgestellt und dazu dargelegt, dass eine kurzfristige Umsteuerung der Patienten wegen der komplexen Erkrankungen und der dafür erforderlichen Vorbereitungen nicht möglich sei. Zwar hat die Agin nicht ermittelt, welche Erkrankungen bei den derzeit von der Beigeladenen zu 1. behandelten Patienten im Einzelnen bestehen und inwiefern bzw wie lange aufgrund dessen ein Behandlerwechsel vorbereitet werden muss; dennoch lässt sich den Ausführungen der Agin noch mit der dafür erforderlichen hinreichenden Bestimmtheit entnehmen, dass und aus welchen Gründen aus ihrer Sicht die privaten Interessen des Ast an der aufschiebenden Wirkung der von ihm erhobenen Klage gegenüber den öffentlichen Interessen an der sofortigen Vollziehung des der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. erneut erteilten Versorgungsauftrags zurückzustehen haben. Das ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.
4. Bei einer umfassenden Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich der der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. von der Agin erneut erteilte Versorgungsauftrag allerdings als rechtswidrig.
a) Rechtsgrundlage für die Erteilung eines (zusätzlichen) Versorgungsauftrags für Dialyseleistungen sind die Vorgaben in den §§ 4, 6 der Anl 9.1 zum Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä). Danach kann ein solcher Auftrag regelmäßig nur unter bestimmten Voraussetzungen erteilt werden. Hierzu zählen neben der ärztlichen Fachkunde auch betriebsstättenbezogene Anforderungen, insbesondere in Form einer kontinuierlichen wirtschaftlichen Versorgungsstruktur für die angestrebte Dialysepraxis (vgl hierzu § 4 Abs 1 S 2 Nr 3 der Anl 9.1 BMV-Ä). Davon kann ausgegangen werden, wenn sich die Versorgungsregionen der im Umfeld bereits bestehenden Dialysepraxen und die Versorgungsregion der hinzukommenden Praxis nicht überschneiden (§ 6 Abs 1 S 4 der Anl 9.1 BMV-Ä) oder wenn sich die jeweiligen Versorgungsregionen zwar überschneiden, aber die bestehenden Dialysepraxen bereits in einem Umfang von 90 vH ausgelastet sind (§ 6 Abs 1 S 5 der Anl 9.1 BMV-Ä).
Diese insoweit spezielle Bedarfsprüfung dient nach der Rechtsprechung der Sozialgerichte in erster Linie der Sicherstellung einer wirtschaftlichen Versorgung der Versicherten mit Dialyseleistungen, daneben aber auch dem Schutz der bereits in einer bestimmten Versorgungsregion tätigen Leistungserbringer. Deutlich wird das anhand des für bereits bestehende Dialysepraxen in der Anl 9.1 BMV-Ä festgelegten Auslastungsgrads, der eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur gewährleisten soll. Damit werden auch dem einzelnen Leistungserbringer- wie hier dem Ast -, der sich in einem verhältnismäßig kleinen Markt hochspezialisierter Leistungen bewegt, Erwerbsmöglichkeiten in einem bestimmten Umfang gesichert. Mit Blick auf die hohen Investitionen, die der Betrieb einer Dialysepraxis erfordert, dient die Prüfung des Auslastungsumfangs der in einer Versorgungsregion bereits bestehenden Dialysepraxen zudem der Vorbeugung gegenüber einem Verdrängungswettbewerb der Leistungserbringer untereinander (vgl zu alledem BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 26).
Von dem Erfordernis - einen (zusätzlichen) Versorgungsauftrag für Dialyseleistungen nur zu erteilen, wenn für die hinzukommende Praxis eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur als dauerhaft gesichert angesehen werden kann - kann aber auch ganz abgesehen werden. Nach dem Anlagenwortlaut zum BMV-Ä ist das möglich, "wenn Gründe der Sicherstellung eine zusätzlichen Dialysepraxis erfordern. Dies ist der Fall, wenn die wohnortnahe Versorgung unter Berücksichtigung der einzelnen Dialyseformen und -verfahren gewährleistet werden muss" (§ 6 Abs 3 der Anl 9.1 BMV-Ä). Demnach ist es aus Sicherstellungsgründen zulässig, einzelne Versorgungsauträge ggf auch unter Verstoß gegen das Gebot einer wirtschaftlichen Versorgungsstruktur zu erteilen. In die Entscheidung sind dann aber sowohl die benachbarten Planungsbereiche um die hinzukommende Dialysepraxis als auch bestehende Zweigpraxen und ausgelagerte Praxisstätten in benachbarten Versorgungsregionen einzubeziehen (§ 6 Abs 4 der Anl 9.1 BMV-Ä).
Unter bestimmten Umständen kann sogar bei Qualitätsmängeln in einer bereits bestehenden Dialysepraxis ein (zusätzlicher) Versorgungsauftrag für Dialyseleistungen erteilt werden. Dafür ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderlich, dass in einer solchen Praxis eine unzumutbare Versorgungssituation entstanden ist, in der es einer Vielzahl von Patienten nicht mehr zugemutet werden kann, die Behandlungen bei dem Arzt fortzusetzen. Allerdings ist in einem solchen Fall die Erteilung des Versorgungsauftrags regelmäßig mit dem Widerruf des bisherigen oder mit einem Antrag auf Entziehung der vertragsärztlichen Zulassung zu verbinden. Zudem ist im Vorfeld zu klären, ob für die betroffenen Patienten zumutbare (und der Erteilung eines zusätzlichen Versorgungsauftrags entgegenstehende) Versorgungsalternativen bestehen (vgl hierzu BSG, Urteil vom 28. Oktober 2015 - B 6 KA 43/14 R = SozR 4-5540 § 6 Nr 2).
Für die danach von der Agin vor der Erteilung eines (zusätzlichen) Versorgungsauftrags in allen drei Alternativen vorzunehmende Bedarfsprüfung (in Bezug auf eine kontinuierlich wirtschaftliche Versorgungsstruktur, einen besonderen Sicherstellungsbedarf für eine wohnortnahe Dialyseversorgung oder eine unzumutbare Versorgungssituation) steht ihr ein Beurteilungsspielraum zu, der nur daraufhin zu überprüfen ist, ob die Körperschaft dabei einen richtig und vollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt und diesen in sachgerechter Weise gewürdigt hat. Bei der gerichtlichen Prüfung, ob diese Anforderungen erfüllt werden, kommt der durch § 35 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) vorgeschriebenen Begründung des Bescheides eine besondere Bedeutung zu. Die Begründungspflicht dient als Korrektiv der in Anbetracht des weitgehenden Beurteilungsspielraums der Körperschaft eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung der Bescheide und damit dem Interesse des effektiven Rechtsschutzes (vgl hierzu BSG SozR 4-5540 § 6 Nr 2 mwN).
b) Nach diesen Vorgaben kann der der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. von der Agin erneut erteilte Versorgungsauftrag aber unter keinem denkbaren Gesichtspunkt Bestand haben.
aa) Zweifel an der grundsätzlichen Berechtigung des Ast, den Versorgungsauftrag (dritt-)anzufechten, bestehen vorliegend nicht. Der erkennende Senat hat dazu bereits im Urteil vom 23. Juli 2014 (Az: L 3 KA 33/12) dargelegt, dass der Ast die von der Rechtsprechung für eine defensive Konkurrentenklage aufgestellten Voraussetzungen in vollem Umfang erfüllt (insoweit bestätigend BSG SozR 4-5540 § 6 Nr 2).
bb) In der Sache erweist sich der der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. erneut erteilte Versorgungsauftrag als rechtswidrig, weil die Agin bei der Neubescheidung die für sie nach § 141 Abs 1 Nr 1 SGG bindenden (Ermittlungs-)Vorgaben aus dem Urteil des BSG vom 28. Oktober 2015 nicht umgesetzt hat.
aaa) In dem Urteil hat das BSG zunächst die Rechtsauffassung des erkennenden Senats (aus dem Urteil vom 23. Juli 2014 - L 3 KA 33/12) bestätigt, wonach die Agin bei (möglichen) Qualitätsmängeln in einer Dialysepraxis und einer dadurch bedingten Gefährdung des Patientenwohls in erster Linie mit den im SGB V vorgesehenen Maßnahmen zur Qualitätssicherung und ggf sogar mit einer Zulassungsentziehung bzw dem Widerruf des Versorgungsauftrags zu reagieren hat. Dabei besteht grundsätzlich nicht die Möglichkeit, den uU gefährdeten Patienten durch die Erteilung eines zusätzlichen Versorgungsauftrags stattdessen eine weitere Behandlungsalternative zu eröffnen. Damit soll ua der Anreiz vermieden werden, dass sich aus einer Dialysepraxis ausscheidende Ärzte über Kritik an den ehemaligen Kollegen und Unterstützungsschreiben von Patienten erst die Grundlage dafür schaffen, in einer bestimmten Versorgungsregion überhaupt einen (zusätzlichen) Versorgungsauftrag zu erteilen. Außerdem sehen die gesetzlichen und untergesetzlichen Regelungen zur Dialyseversorgung insgesamt eine Qualitätsentwicklung durch Wettbewerb nicht vor.
Erst wenn die Agin bei einer unvoreingenommenen Beurteilung zu dem Schluss kommt, dass es sich bei den Informationen über Qualitätsmängel in der Dialysepraxis eines Leistungserbringers nicht nur um vereinzelte Beschwerden unzufriedener Patienten, sondern um eine insgesamt unzumutbare Versorgungssituation handelt, muss die Körperschaft im Interesse der Patienten, die regelmäßig auf eine Dialyse angewiesen sind, (ausnahmsweise) auch mit der Erteilung eines zusätzlichen Versorgungsauftrags reagieren können. Hinsichtlich der Dialysepraxis des Ast hat das BSG dabei konkrete Hinweise (in Form der Ermittlungsergebnisse des Niedersächsischen Zweckverbands zur Approbationsverteilung sowie zahlreichen Patientenbeschwerden über Qualitäts- und Organisationsmängel bei den Dialysebehandlungen des Ast und seines im November 2015 verstorbenen Kollegen) dafür gesehen, dass die Versorgungssituation für die dort behandelten Patienten unzumutbar gewesen sein könnte. Diesen Hinweisen - so das BSG - hätte die Agin auch im Zusammenhang mit der Erteilung eines (zusätzlichen) Versorgungsauftrags nachgehen müssen (vgl hierzu BSG, aaO, Rn 42).
bbb) Den (Ermittlungs-)Vorgaben, die das BSG für die Neubescheidung über den Antrag auf Erteilung eines Versorgungsauftrags zugunsten der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. aufgestellt hat, ist die Agin aber nicht nachgekommen. Zwar will die Körperschaft den erneuten Versorgungsauftrag "in Umsetzung des Urteils des Bundessozialgerichts vom 28.10.2015" (Wortlaut aus dem Ausgangsbescheid vom 7. Juni 2016) erteilt haben. Zur Begründung ihrer Entscheidung hat sie jedoch wiederum nur auf die auch schon vor dem BSG geltend gemachten Umstände verwiesen (vgl hierzu BSG, aaO, Rn 40), wonach ein fachärztlicher Kollege des Ast alkoholabhängig gewesen sei und sich aus zahlreichen Patientenbeschwerden ergeben habe, dass in der Dialysepraxis des Ast erhebliche hygienische und organisatorische Mängel bestanden hätten.
Um den Ermittlungsvorgaben des BSG zu genügen, hätte die Agin aber die Stichhaltigkeit dieser Vorwürfe zunächst in eigener Verantwortung (zB durch weitere Praxisbegehungen, Befragung von Zeugen etc) prüfen müssen. Anschließend hätte die Körperschaft abschließend würdigen müssen, ob die Umstände, die sich durch diese Ermittlungen als stichhaltig erwiesen haben, dazu führen, dass die Versorgungssituation in der Praxis des Ast tatsächlich als unzumutbar anzusehen ist - und zwar jeweils auf der Grundlage der Verhältnisse im Zeitpunkt der erneuten Erteilung des Versorgungsauftrags (Bescheid vom 7. Juni 2016 bzw Widerspruchsbescheid vom 8. September 2016). Dies folgt zum einen daraus, dass das BSG den ursprünglich (zum 1. April 2010) erteilten Versorgungsauftrag mit der Maßgabe aufgehoben hat, dass die Wirkungen dieser Aufhebung erst mit der neuen Entscheidung der Agin, spätestens aber am 30. Juni 2016 eintreten; über die Wirksamkeit der Genehmigung bis zu diesem Zeitpunkt war also nicht mehr zu entscheiden. Zum anderen ergibt sich das daraus, dass eine Genehmigung grundsätzlich nur erteilt werden kann, wenn die sie rechtfertigenden Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung (noch) vorliegen, nicht aber auf der Grundlage früherer, mittlerweile nicht mehr bestehender Umstände.
Ermittlungsansätze in diese Richtung lassen sich jedoch weder den vorgelegten Verwaltungsunterlagen entnehmen noch ergeben sich aus den bisher erhobenen Patientenbeschwerden (die sich auf die Dialysebehandlungen in der Praxis des Ast vor dem Jahr 2010 beziehen) Hinweise auf aktuell dort bestehende Qualitätsmängel. Soweit die Agin darauf verweist, dass der in der Praxis des Ast tätige Arzt P. nach den inzwischen im Zulassungsentziehungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse tatsächlich alkoholabhängig gewesen ist, kann es hierauf nach gegenwärtiger Sachlage nicht mehr ankommen, weil dieser im November 2015 (und damit zeitlich vor der erneuten Erteilung des Versorgungsauftrags) verstorben ist und keinen Einfluss auf die jetzige Versorgungssituation mehr haben kann.
ccc) Nach alledem ist der erneut an die Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. erteilte Versor-gungsauftrag unter Verstoß gegen die die Agin nach § 141 Abs 1 Nr 1 SGG bindenden (Neu-bescheidungs-)Vorgaben aus dem Urteil des BSG vom 28. Oktober 2015 zustande gekom-men. Da die Agin nicht berechtigt gewesen ist, von diesen Vorgaben abzuweichen, kann die Erteilung keinen Bestand haben.
cc) An diesem Ergebnis ändert sich nichts, wenn man - der (insoweit allerdings nicht ganz klaren) Begründung der angefochtenen Bescheide folgend - prüft, ob (nunmehr) unabhängig von den Vorgaben des BSG die Voraussetzungen einer Genehmigung nach § 4 Abs 1 iVm § 6 Abs 1 oder 3 der Anl 9.1 BMV-Ä eingetreten sind.
aaa) Dazu lässt sich den von der Agin vorgelegten Verwaltungsakten entnehmen, dass bei der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. nicht von einer kontinuierlich wirtschaftlichen Ver-sorgungsstruktur iSv § 4 Abs 1 S 2 Nr 3 iVm § 6 Abs 1 der Anl 9.1 BMV-Ä ausgegangen werden kann. So schneidet sich die hier maßgebliche Versorgungsregion E. mit mehreren anderen Versorgungsregionen (ua F., K. und M.), in denen eine Reihe von Dialysepraxen noch über freie Behandlungskapazitäten verfügen. Dabei liegt der derzeitige Auslastungsumfang dieser Praxen teilweise deutlich unter 90 vH.
bbb) Es ist auch nicht zu erkennen, dass in der Versorgungsregion E. nunmehr - aufgrund von neuen Tatsachen, die vom BSG aaO noch nicht berücksichtigt werden konnten - ein besonderer Sicherstellungsbedarf für eine wohnortnahe Dialyseversorgung iSv § 6 Abs 3 der Anl 9.1 BMV-Ä bestehen könnte. Zwar hat die Agin im Ausgangsbescheid vom 7. Juni 2016 angegeben, dass der Ast zurzeit zwei Dialyseverfahren (PD und IPD) nicht anbiete und dass für die derzeit in der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. behandelten Patienten keine zumutbare Behandlungsalternative bestehe. Die dazu von der Körperschaft im Vorfeld durchgeführten Sachverhaltsermittlungen reichen aber ersichtlich nicht aus, um von einem für die Erteilung eines zusätzlichen Versorgungsauftrags erforderlichen Sicherstellungsbedarf auszugehen.
So geht die Agin zu Unrecht davon aus, dass in der Versorgungsregion E. für die Dialyseverfahren PD und IPD schon deshalb eine (durch die Erteilung eines zusätzlichen Versorgungsauftrags zu schließende) Versorgungslücke besteht, weil der Ast in den letzten vier Quartalen keine entsprechenden Dialyseleistungen abgerechnet hat. Dabei erlaubt der verhältnismäßig kurze Abrechnungszeitraum von einem Jahr aber regelmäßig keinen derartigen Rückschluss. Hinzu kommt vorliegend, dass der Ast zurzeit nur eine geringe Anzahl von Patienten behandelt. Es liegt daher auf der Hand, dass der Grund für die ausbleibende Abrechnung der beiden Dialyseverfahren auch darin liegt, dass - wie der Ast im vorläufigen Rechtsschutzverfahren geltend gemacht hat - keiner der von ihm behandelten Patienten eine entsprechende Behandlung benötigt. Da die Agin dazu keine weiteren Ermittlungen durchgeführt hat, liegt dem der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. erneut erteilten Versorgungsauftrag insoweit schon kein vollständig ermittelter Sachverhalt zugrunde.
dd) Nach alledem kann in der Versorgungsregion E. derzeit unter keinem denkbaren Gesichtspunkt (kontinuierliche wirtschaftliche Versorgungsstruktur, besonderer Sicherstellungsbedarf für eine wohnortnahe Dialyseversorgung, unzumutbare Versorgungsituation) ein zusätzlicher Versorgungsauftrag erteilt werden. Der der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. erneut erteilte Auftrag ist daher rechtswidrig.
5. Dennoch besteht vorliegend ein (öffentliches) Interesse daran, dass die sofortige Vollziehung des erneut erteilten Versorgungsauftrags (befristet) angeordnet wird.
Das sieht der erkennende Senat schon deshalb als gerechtfertigt an, weil eine sofortige Geltung der aufschiebenden Wirkung der vom Ast in der Hauptsache gegen die erneute Erteilung des Versorgungsauftrags erhobenen Klage zur Folge hätte, dass sich die von der Beigeladenen zu 1. derzeit behandelten Patienten übergangslos einen neuen Behandler suchen müssten. Angesichts der fortlaufenden Behandlungsnotwendigkeit chronisch niereninsuffizienter Patienten muss den hier Betroffenen aber ein angemessener Übergangszeitraum verbleiben, um die im Bereich der Dialyse besonders bedeutsame kontinuierliche Versorgung aufrechterhalten zu können. Unabhängig davon entspricht es der ständigen Senatsrechtsprechung (vgl hierzu LSG Niedersachsen-Bremen, Beschlüsse vom 16. November 2004 – L 3 KA 238/04 ER und L 3 KA 250/04 ER, ergangen zu psychotherapeutischen Behandlungen – und den Beschluss vom 7. September 2006 – L 3 KA 117/06 ER, zur planmäßigen Weiterbehandlung bei hämatologischen/onkologischen Systemerkrankungen), bei einer derartigen Konstellation eine Auslauffrist zu gewähren.
Aus Sicht des erkennenden Senats kommt eine Perpetuierung der der Dialysepraxis der Beigeladenen zu 1. seit dem 1. April 2010 rechtswidrig erteilten Versorgungsaufträge über den 31. März 2017 hinaus aber nicht in Betracht. Nur so kann sichergestellt werden, dass sich die in den letzten Jahren zu Unrecht beeinträchtigte (nach dem Wortlaut der Anl 9.1 BMV-Ä aber einzuräumende) Wettbewerbsposition des Ast nicht noch weiter verschlechtert.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm den §§ 154 Abs 1 und 3, 162 Abs 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 47 Abs 1 S 1, 52 Abs 1, 53 Abs 2 Nr 4 Gerichtskostengesetz (GKG). Der erkennende Senat hat dabei auf die Streitwertberechnung aus dem Verfahren L 3 KA 33/12 unter Reduzierung des Berechnungszeitraums auf ein Jahr (wie in vorläufigen Rechtsschutzverfahren üblich) zurückgegriffen.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs 1 und 3, 162 Abs 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§§ 47 Abs 1 S 1, 52 Abs 1, 53 Abs 2 Nr 4 Gerichtskostengesetz
§ 35 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch
§ 177 SGG
§ 86a Abs 2 Nr 5 SGG
§ 141 Abs 1 Nr 1 SGG
§ 141 Abs 1 Nr 1 SGG
Art 12 Abs 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: S 24 KA 329/16
L 3 KA 48/12 B
B 6 KA 43/14 R
L 3 KA 33/12
L 3 KA 238/04
L 3 KA 250/04
L 3 KA 117/06