Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-03-19, Aktenzeichen 5 W 33/19
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0319.5W33.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der dem Gläubiger aufgrund einer in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlung und der sich daraus ergebenden Wiederholungsgefahr zustehende titulierte Unterlassungsanspruch ist nicht auf ein der Verletzungshandlung in jeder Hinsicht entsprechendes Verhalten beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf kerngleiche Verletzungshandlungen. Bei der Formulierung eines Unterlassungsantrages und der darauf beruhenden Entscheidungsformel können mithin gewisse Verallgemeinerungen zulässig sein, wenn in ihnen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Eine Formulierung wie “wenn dies in folgender Form geschieht” ist dafür nicht unbedingt erforderlich.(Rn.10)
2. Besteht das Charakteristische der verbotenen Verletzungsform in einer Täuschung des Verbrauchers über die therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung der Magnetfeldtherapie bei Arthrose, indem Arthrose als Anwendungsgebiet dieses Verfahrens genannt wird, bringt der Schuldner mit der Behauptung “Wir setzen die Magnetfeldtherapie seit Jahren bei vielen Beschwerden des Bewegungsapparates ein. Auch nach Auffassung der Stiftung Warentest ist die Wirksamkeit der Magnetfeldtherapie bei Osteoarthrose … belegt, …” in (kern-)gleicher Weise zum Ausdruck, dass die Magnetfeldtherapie bei der Behandlung Osteoarthrose therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung hat, wie mit der Angabe des “Anwendungsgebiets Arthrose”.(Rn.26) (Rn.32)
3. Der Annahme eines Verstoßes gegen das titulierte Unterlassungsgebot steht auch nicht entgegen, dass der Schuldner in dem der o.g. Behauptung vorausgehenden Absatz ausgeführt hat, wissenschaftliche Untersuchungen zur Wirksamkeit der Magnetfeldtherapie seien widersprüchlich, wenn er nicht zugleich dargelegt hat, welcher Art diese Widersprüche sind, und für Osteoarthrose ausdrücklich erklärt hat, die Wirksamkeit sei belegt.(Rn.37)
Verfahrensgang
1.
Die sofortige Beschwerde des Schuldners vom 31. Januar 2019 gegen den Beschluss der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin vom 9. Januar 2019 – 15 O 223/12 – wird zurückgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Schuldner zu tragen.
3.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Auf Antrag des Gläubigers hat das Landgericht der Schuldnerin mit Beschluss vom 8. Mai 2012 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel unter anderem untersagt, im geschäftlichen Verkehr
1. für eine Magnetfeldtherapie” zu werben:
1.1 …
1.2 mit dem Anwendungsgebiet:
1.2.1 …
1.2.2 “Arthrose”
….
Im Oktober 2018 verbreitete der Schuldner im Internet unter www…. .de folgenden Text:
Mit Beschluss vom 9. Januar 2019 hat das Landgericht auf Antrag des Gläubigers gegen den Schuldner wegen Zuwiderhandlung gegen das ausgesprochene Verbot ein Ordnungsgeld in Höhe von 3.000,- €, festgesetzt.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der Schuldner mit der sofortigen Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Schuldners ist gemäß §§ 793, 567 Abs. 1 Nr. 1, § 569 ZPO statthaft und zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.
Die Voraussetzungen für die Festsetzung von Ordnungsmitteln gemäß § 890 ZPO liegen vor.
Mit der Verbreitung des oben unter I. eingeblendeten Texts hat der Schuldner gegen das mit Beschluss vom 8. Mai 2012 ausgesprochene Verbot, im geschäftlichen Verkehr für eine “Magnetfeldtherapie” mit dem Anwendungsgebiet “Arthrose” zu werben, verstoßen.
Es steht der Verhängung eines Ordnungsgeldes nicht entgegen, dass der Schuldner weder (exakt) die Werbeaussage wiederholt hat, die der Gläubiger im Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beanstandet hat (“Anwendungsgebiete für die Magnetfeldtherapie sind: Vor allem Abnutzungserscheinungen des Knorpels und der Knochen. So wird die Arthrose und Osteoarthrose positiv beeinflusst.”, noch die Begriffe “Anwendungsgebiet” und “Arthrose” sowie weitere Elemente der im Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beanstandeten Werbung, die im Unterlassungsantrag zu 1) aufgeführt waren, in dem Text verwendet hat.
a)
Der dem Gläubiger aufgrund einer in der Vergangenheit liegenden Verletzungshandlung und der sich daraus ergebenden Wiederholungsgefahr zustehende Unterlassungsanspruch ist nicht auf ein der Verletzungshandlung in jeder Hinsicht entsprechendes Verhalten beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf kerngleiche Verletzungshandlungen. Bei der Formulierung eines Unterlassungsantrages und der darauf beruhenden Entscheidungsformel können mithin gewisse Verallgemeinerungen zulässig sein, wenn in ihnen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. (vgl. BGH GRUR 2017, 208 - Rückruf von RESCUE-Produkten, Rn 35)
Im vorliegenden Fall hat der Gläubiger mit dem Antrag, dem Schuldner zu untersagen,
im geschäftlichen Verkehr
1.2.2 “Arthrose”,
einen von der konkreten Verletzungsform gelösten abstrakten Antrag gestellt.
Eine Formulierung wie “wenn dies in folgender Form geschieht”, mit der üblicherweise zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Verbot der konkreten Verletzungsform erstrebt wird (vgl. BGH GRUR 2011, 340 – Irische Butter, Rn 24), haben der Gläubiger und ihm folgend das Landgericht, das die Verallgemeinerung demnach für unbedenklich gehalten hat, bei der Tenorierung des Beschlusses vom 8. Mai 2012 nicht verwendet. Die rechtlichen Ausführungen in der Beschwerdebegründung zu einem auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Verbotsumfang treffen den vorliegenden Fall mithin nicht.
b)
Die Reichweite des Unterlassungsgebots ist durch Auslegung zu ermitteln. Bei der Auslegung einer Verbotsformel können auch Tatbestand und Entscheidungsgründe und gegebenenfalls auch das Parteivorbringen herangezogen werden (vgl. BGH GRUR 2010, 855 – Folienrollos, Rn 17; BGH GRUR 2017, 208 - Rückruf von RESCUE-Produkten, Rn 35; Hess in: jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 12, Rn 254; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12, Rn 6.4).
Da die Gründe des Beschlusses des Landgerichts vom 8. Mai 2012 sich auf einen Verweis auf die Antragsschrift beschränken, deren Gründe das Landgericht in seinem Beschluss ausdrücklich als zutreffend bezeichnet hat, kann eine Auslegung des Unterlassungsgebots nur auf das dortige Vorbringen des Antragstellers/Gläubigers gestützt werden.
aa)
Die Auffassung des Schuldners, das Landgericht habe im Beschluss vom 8. Mai 2012 das Verbot ausgesprochen, mit den unter 1.2, 1.2, 1.3 und 1.4 aufgeführten Aussagen kumulativ zu werben, so dass ein Verstoß gegen das Verbot nur anzunehmen sei, wenn die Werbung die Gesamtheit der aufgeführten Aussagen enthalte, überzeugt nicht.
Gegen diese Auffassung spricht bereits, dass der Gläubiger und ihm folgend das Landgericht nicht die Werbung des Schuldners für eine Magnetfeldtherapie in der Form, in der der Schuldner sie ursprünglich verbreitet hat, zum Gegenstand von Unterlassungsantrag und Unterlassungsgebot gemacht haben, sondern einzelne Aussagen herausgegriffen und aus ihrem Kontext gelöst zum Gegenstand mehrerer (Unter-)Anträge bzw. (Unter-)Verbote mit eigenständigen Ordnungszahlen gemacht haben.
Diese Auslegung wird bestätigt durch die vom Landgericht mit der Verweisung auf die zutreffenden Gründe der Antragsschrift übernommene rechtliche Würdigung der beanstandeten Werbeaussagen unter III. 2. a) der Antragsschrift: “Sämtliche der angegriffenen Angaben verstoßen deshalb gegen das Irreführungsverbot des § 3 Nr. 1 HWG”, d.h. nicht die Aussagen in ihrer Gesamtheit, sondern alle Aussagen auch bei isolierter Bewertung.
Diese Auslegung wird weiter bestätigt durch die Angaben des Gläubigers zum Verfahrenswert und die dem folgende Wertfestsetzung im Beschluss vom 8. Mai 2012.
Nach dem Vorbringen des Gläubigers sollte jedem Antrag bzw. Unterantrag ein Wert von je 1.500,- € beigemessen werden. Der vom Gläubiger vorgeschlagene und schließlich festgesetzte Verfahrenswert von 18.000,- € ergibt sich danach nur, wenn man von zwölf eigenständigen Anträgen und damit dem selbständigen Verbot ausgeht, im geschäftlichen Verkehr für eine “Magnetfeldtherapie” mit dem Anwendungsgebiet “Arthrose” zu werben.
bb)
Dem Standpunkt des Schuldners, der Kern der verbotenen Handlung liege in der Suggestion, der Erfolg der Magnetfeldtherapie sei allgemein unumstritten und über ihre Wirksamkeit bestehe Einigkeit in der Wissenschaft, ist nicht zu folgen.
Unter III. hat der Gläubiger in der Antragsschrift vom 3. Mai 2012, dort Seite 10, resümierend ausgeführt, in allen angegriffenen Werbeaussagen zur Magnetfeldtherapie liege ein Verstoß gegen § 3 Nr. 1 HWG, da die Werbung dem beworbenen Heilmittel eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung beilege, die es nicht habe.
Diese rechtliche Würdigung hat das Landgericht sich bei Erlass der einstweiligen Verfügung durch den Verweis auf die aus Sicht des Landgerichts zutreffenden Gründe der Antragsschrift zu Eigen gemacht.
Das Charakteristische der verbotenen Verletzungsform besteht damit in einer Täuschung des Verbrauchers über die therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung der Magnetfeldtherapie bei Arthrose, indem Arthrose als Anwendungsgebiet dieses Verfahrens genannt wird.
Die Ausführungen des Gläubigers im Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung über die fehlende wissenschaftliche Absicherung der Wirkungen der Magnetfeldtherapie haben nicht der Darstellung des Irreführungsaspekts, d.h. der Fehlvorstellungen, die die beanstandete Werbung erweckt, sondern der Begründung des Vortrags gedient, dass die hervorgerufenen Vorstellungen über die therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung der Magnetfeldtherapie unwahr sind, und zwar gerade auch im Hinblick auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, die im Bereich gesundheitsbezogener Werbung dem Werbenden zufällt, wenn er Aussagen verbreitet, die wissenschaftlich ungesichert sind.
Die Frage, ob der in der Antragsschrift gehaltene Vortrag des Gläubigers zutrifft, es gebe (weiterhin) keinen Beleg für die Wirkung von Magnetfeldbehandlungen auf die menschliche Gesundheit, ist im vorliegenden Zwangsvollstreckungsverfahren nicht zu prüfen.
Bedenken gegen die Annahme, dass Werbung für die Behandlung von Osteoarthrose als Unterfall der Arthrose in den Verbotsbereich fällt, hat auch der Schuldner nicht geäußert.
Mit der hier gefundenen Auslegung bleibt das rechtlich Charakteristische der konkreten Verletzungsform, das für die Bestimmung des Kerns der verbotenen Handlung maßgeblich ist, auf das beschränkt, was – bis zum Erlass der einstweiligen Verfügung - Prüfungsgegenstand im Erkenntnisverfahren gewesen ist (BGH GRUR 2013, 1071 – Umsatzangaben, Rn 18; BGH GRUR 2014, 706, Rn 13; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12, Rn 6.4).
Eine erweiternde Auslegung eines Unterlassungsvollstreckungstitels, der im Hinblick auf den Sanktionscharakter der Ordnungsmittel des § 890 ZPO und Art. 103 Abs. 2 GG, zumindest aber im Hinblick auf das vollstreckungsrechtliche Bestimmtheitsgebot enge Grenzen gezogen sind, geht mit diesem Verständnis des Unterlassungsgebotes zu 1.2.2 im Beschlusstenor der einstweiligen Verfügung nicht einher (vgl. BVerfG GRUR 2007, 618; BGH WRP 1989, 572 – Bioäquivalenz-Werbung; BGH GRUR 2010, 454 – Klassenlotterie; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl., § 12 Rn 6.4). Insbesondere erfolgt keine unzulässige Ausdehnung des Verbotsumfangs auf Verstöße, die der titulierten Verletzungsform nur (im Kern) ähnlich sind (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 26. Februar 2009, 3 W 175/08; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl., § 12 Rn 6.4).
Mit der Behauptung “Wir setzen die Magnetfeldtherapie seit Jahren bei vielen Beschwerden des Bewegungsapparates ein. Auch nach Auffassung der Stiftung Warentest ist die Wirksamkeit der Magnetfeldtherapie bei Osteoarthrose … belegt, …” bringt der Schuldner in (kern-)gleicher Weise zum Ausdruck, dass die Magnetfeldtherapie bei der Behandlung Osteoarthrose therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung hat, wie mit der Angabe des “Anwendungsgebiets” “Arthrose”.
Die Beschreibung des Einsatzes der Magnetfeldtherapie bei Beschwerden des Bewegungsapparates, zu denen im gegebenen Kontext auch der medizinisch nicht vorgebildete Laie unter anderem die explizit genannte Osteoarthrose zählt, entspricht der Angabe eines Anwendungsgebietes. Die neuen Werbebehauptungen des Schuldners zur therapeutischen Wirksamkeit oder Wirkung des Verfahrens bei der Behandlung von Osteoarthrose werden durch den folgenden Hinweis auf wissenschaftliche Belege jedenfalls nicht abgeschwächt oder relativiert.
Der Schuldner kann sich nicht darauf zurückziehen, lediglich die Sichtweise der Stiftung Warentest und damit eine fremde Meinung wiedergegeben zu haben. Die Wendung “Auch nach Auffassung der Stiftung Warentest” vermittelt, dass es neben der Stiftung Warentest zumindest noch eine weitere Person gibt, die diese Sichtweise teilt. Es drängt sich auf, dass diese weitere Person derjenige ist, der dieses Verfahren seit Jahren nach eigenem Bekunden bei vielen Beschwerden des Bewegungsapparates einsetzt.
Wie der Schuldner seinen Einwand begründen will, es lasse sich seiner neuen Werbung nicht entnehmen, dass er die Magnetfeldtherapie zur Behandlung von Arthrose oder Osteoarthrose eingesetzt habe, ist angesichts der Aussage “Wir setzen die Magnetfeldtherapie seit Jahren bei vielen Beschwerden des Bewegungsapparates ein.” und dem folgenden Satz “Auch nach Auffassung der Stiftung Warentest ist die Wirksamkeit der Magnetfeldtherapie bei Osteoarthrose … belegt, …”, nicht nachzuvollziehen.
Sinn des ausgesprochenen Verbots ist es, den Verbraucher vor irreführender Werbung zu bewahren. Maßgeblich ist daher auch bei der Prüfung eines Verstoßes die Sicht des durchschnittlich verständigen und informierten sowie situationsadäquat aufmerksamen Verbrauchers, nicht aber eine zergliedernde Betrachtungsweise, die jeden Satz isoliert und genau darauf untersucht, welche verschiedenen Aussagegehalte ihm innewohnen könnten.
Der Annahme eines Verstoßes steht auch nicht entgegen, dass der Schuldner im vorangegangenen Absatz ausgeführt hat, wissenschaftliche Untersuchungen zur Wirksamkeit der Magnetfeldtherapie seien widersprüchlich. Da der Schuldner nicht dargelegt hat, welcher Art diese Widersprüche sind und für Osteoarthrose ausdrücklich erklärt hat, die Wirksamkeit sei belegt, versteht der Verbraucher die Werbung bei einer Gesamtbetrachtung so, dass bei dieser Erkrankung abweichend von der Mehrzahl der für eine Behandlung mit der Magnetfeldtherapie in Frage kommenden Erkrankungen Abweichendes gilt.
c)
Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, hat der Schuldner schuldhaft gehandelt.
Der Schuldner kann sich zu seiner Entlastung nicht auf einen Verbotsirrtum berufen, dem er nach rechtlicher Beratung durch seinen Verfahrensbevollmächtigten erlegen sein will.
Auch durch die Einholung unrichtigen Rechtsrats wird das Verschulden nicht ausgeschlossen, wenn der Schuldner nach den Umständen des Falles und hinreichender Sorgfaltsanstrengung die Bedenklichkeit seiner Handlung erkennen musste (vgl. Köhler/Feddersen in: Köhler/Feddersen/Bornkamm, UWG, 37. Aufl., § 12, Rn 6.7; Feddersen in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 57, Rn 27).
Im vorliegenden Fall geht es um das Verständnis des Verbots, im geschäftlichen Verkehr für eine “Magnetfeldtherapie” mit dem Anwendungsgebiet “Arthrose” zu werben. Es ist auch nach dem Vorbringen des Schuldners nicht nachzuvollziehen, warum ein Mediziner diesen klaren Aussagegehalt nicht nachvollziehen kann und nach Besprechung mit seinem Rechtsanwalt zu dem Ergebnis kommt, er müsse seine Werbung lediglich durch Hinweise auf die Widersprüchlichkeit der Erkenntnisse über die Wirksamkeit der Magnetfeldtherapie ergänzen und Aussagen über Wirksamkeit der Magnetfeldtherapie mit Quellenangaben, die zu einer unabhängigen Institution führen, versehen.
Zweifel an der Bedeutung des Begriffs “Anwendungsgebiet”, der ihm bei seiner ärztlichen Tätigkeit etwa in Fachinformationen für Arzneimittel regelmäßig begegnen muss, sowie an der Bedeutung des Begriffs “Arthrose” kann der Schuldner schwerlich gehabt haben.
Das Vorgehen des Schuldners deutet auf das Bestreben hin, die Grenzen des Verbotsbereichs auszuloten.
Für die Annahme eines zumindest fahrlässigen Verhaltens reicht es aus, wenn der Schuldner sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt und deshalb eine von der eigenen Einschätzung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens abweichende Bewertung in Betracht ziehen muss (vgl. BGH GRUR 2017, 734 – Bodendübel, Rn 73).
Ein Ordnungsgeld in Höhe von 3.000,- € ist keinesfalls übersetzt.
Ordnungsmittel im Sinne des § 890 ZPO haben zum einen die Funktion, als zivilrechtliche Beugemaßnahmen künftige Zuwiderhandlungen zu vermeiden, zum anderen aber auch einen repressiven, strafähnlichen Sanktionscharakter (vgl. BGH GRUR 2004, 264 – Euro-Einführungsrabatt; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12, Rn 6.12). Danach sind bei der Festsetzung von Ordnungsmitteln eine Reihe von Faktoren zu berücksichtigen, insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten (vgl. BGH GRUR 2004, 264 – Euro-Einführungsrabatt; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 12, Rn 6.12).
Angesichts der Bedeutung des Irreführungsgebots im Gesundheitsbereich, das nicht nur darauf abzielt, den Verbraucher vor Behandlungen zu bewahren, die ihm unmittelbar schaden, sondern auch darauf, ihn davor zu bewahren, sich nutzloser Behandlungen zu unterziehen und Schaden deshalb zu erleiden, weil mit einer notwendigen Behandlung nicht rechtzeitig begonnen worden ist, und der in diesem Verfahren zu Tage getretenen Unbedenklichkeit, mit der der Schuldner sich über das klare Verbot hinweggesetzt hat, erscheint danach ein Ordnungsgeld in der festgesetzten Höhe nicht unangemessen.
Hinzu kommt ein langer Zeitraum in dem der Schuldner gegen das Verbot verstoßen hat und mit der Anwendung von Magnetfeldtherapien nicht unerhebliche Umsätze generiert hat.
Ein geringeres Ordnungsgeld, insbesondere in der Höhe eines niedrigen dreistelligen Betrages, der dem Schuldner vorschwebt, erscheint nicht ausreichend, um dem Schuldner deutlich vor Augen zu führen, dass sich Verbotsverstöße nicht lohnen sollen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über den Wert des Beschwerdeverfahrens aus § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 569 ZPO
§ 890 ZPO
§ 3 ZPO
§ 3 Nr. 1 HWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 103 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2017, 208
GRUR 2011, 340
GRUR 2010, 855
GRUR 2013, 1071
GRUR 2014, 706
GRUR 2007, 618
GRUR 2010, 454
GRUR 2017, 734
GRUR 2004, 264
15 O 223/12
3 W 175/08