Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-12-06, Aktenzeichen 3 U 159/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1206.3U159.16.00

Tenor:
Anmerkung
Auf den Hinweis wurde die Berufung zurückgenommen.
Verfahrensgang
In dem Rechtsstreit (...)
weist der Senat darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.
Die Berufung ist zwar zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, hat in der Sache indes keine Aussicht auf Erfolg. Sie hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 522 Abs.2 ZPO).

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Ersatz eines Verzugsschadens im Zusammenhang mit der Übernahme einer Bürgschaft durch die Beklagte.
Am 17.11.2009 erwirkte die Klägerin vor dem Landgericht O1 ein Versäumnisurteil gegen die A & B ...gesellschaft mbH sowie gegen die Herren A und B persönlich. Hiermit wurden diese verurteilt, an die Klägerin 35.000,- € nebst Zinsen zu zahlen. Das Landgericht O1 beschloss am 25.2.2010, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 17.11.2009 bis zur Entscheidung über den Einspruch der dortigen Beklagten einstweilen eingestellt werde, sofern diese eine Sicherheit in Höhe von 40.000,- € leisten. Die Beklagte übernahm am 23.6.2010 eine entsprechende Bürgschaft wegen der durch das Versäumnisurteil titulierten Ansprüche gegen die dortigen Beklagten sowie aus einem durch den Aufschub der Zwangsvollstreckung der Klägerin etwa entstehenden Schaden bis zu einem Betrag von 40.000,- €. Wegen des Inhalts der Bürgschaftserklärung wird auf die Anlage K 1 (Bl. 2 ff. d.A.) Bezug genommen. Mit Urteil vom 25.2.2014 hielt das Landgericht O1 das Versäumnisurteil aufrecht. Am 26.6.2014 stellte die A & B ...gesellschaft mbH einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das Amtsgericht O1 eröffnete das Insolvenzverfahren am 1.10.2014.
Die Klägerin wandte sich mit Schreiben vom 12.8.2014 an die Beklagte und rügte, dass diese sich mit der Zahlung auf die Prozessbürgschaft in Verzug befinde. Sie wolle daher der Beklagten Aufwendungen für Überbrückungsmittel in Höhe von 16,11 € pro Tag in Rechnung stellen. Eine Zahlung der Beklagten an die Klägerin auf die Prozessbürgschaft oder die geltend gemachten Schadensersatzforderungen erfolgte nicht.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe sich durch Vertrag vom 5.5.2014 gegenüber der C1 GmbH verpflichtet gehabt, zum 31.7.2014 einen Teilbetrag von 40.000,- € an diese zu zahlen, was infolge der unterbliebenen Zahlung an sie durch die Beklagte ihr dann nicht möglich gewesen sei. Dadurch seien ihr Zinseinnahmen in Höhe von 14,5 % p.a. entgangen, und zwar für den Zeitraum zwischen dem 12.8.2014 und dem 30.9.2014 in Höhe von 773,33 €. Ferner habe sie für Einnahmeausfälle der C1 GmbH an diese Schadensersatz leisten müssen, weil die C1 GmbH geplante Ferienwohnungen nicht fristgerecht habe fertigstellen und vermieten können. Deswegen habe sie an die C1 GmbH für die Monate Dezember 2014 und Januar 2015 jeweils 2.350,- € an Schadensersatz gezahlt. Die Klägerin hat mit der Klage zuletzt die Summe aus diesen drei Positionen, also einen Betrag in Höhe von 5.473,33 € zzgl. Zinsen geltend gemacht sowie einen Antrag gestellt, wonach festgestellt werden soll, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, ihr auch den weiteren Schaden zu ersetzen.
Die Beklagte sowie die auf deren Seite beigetretenen Streithelfer - die Beklagten in dem Verfahren vor dem Landgericht O1 - sind der Klage entgegen getreten. Sie haben sich unter anderem auf die Anfechtbarkeit der Bürgschaftserklärung gemäß § 133 InsO berufen. Die Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass die Nichtzahlung durch die Beklagte die alleinige Ursache für die Bauverzögerung gewesen sei und dass bei einer Fertigstellung des Bauvorhabens zum 1.12.2014 in jedem Fall eine Vermietung zu den genannten Beträgen hätte stattfinden können.
Das Landgericht hat nach Vernehmung der Zeugin E - Geschäftsführerin der C1 GmbH - die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte zwar dazu verpflichtet gewesen wäre, aufgrund der Bürgschaftsverpflichtung an die Klägerin Zahlungen zu erbringen. Allerdings habe die Klägerin nicht bewiesen, dass ihr deswegen ein Verzugsschaden entstanden sei. Das Gericht sei nicht davon überzeugt, dass der geltend gemachte Schaden infolge der unterbliebenen Zahlung der Beklagten auf die Bürgschaft entstanden sei. Der Feststellungsantrag sei bereits unzulässig, da die Klägerin nicht dargelegt habe, warum ihr eine Bezifferung ihres Schadens nicht möglich sein sollte.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlich erhobenen Ansprüche in vollem Umfang weiter. Sie macht zunächst geltend, dass das Landgericht das Feststellungsinteresse nicht habe verneinen dürfen, denn die Schadensentwicklung sei noch nicht abgeschlossen. Im Hinblick auf den Zahlungsantrag hätte das Landgericht den Vortrag der Klägerin zum Vertragsschluss mit der C GmbH nicht als streitig ansehen dürfen; jedenfalls habe die Zeugin E den Vertragsschluss bestätigt, weshalb das Landgericht zu Unrecht von einer Unergiebigkeit ihrer Aussage ausgegangen sei. Schließlich hätte zum Vertragsschluss auch noch die bereits erstinstanzlich angebotene Zeugin Rechtsanwältin D vernommen werden müssen. Das Landgericht habe auch nicht annehmen dürfen, dass der Nachweis der Schadensentstehung infolge der Nichtzahlung misslungen sei, denn die Klägerin habe durch Vorlage des Schreibens Anlage K 14 vom 16.2.2015 an die Beklagte belegt, dass sie von der C1 GmbH auch für den Einnahmeausfall im Januar 2015 über 2.350,- € in Anspruch genommen worden sei und dass sie den Betrag auch tatsächlich an die C1 GmbH gezahlt habe, wie sich aus dem Überweisungsbeleg (Anlage K 15) ergebe. Im Übrigen habe die Zeugin doch bestätigt, dass für die beiden Monate Raten in Höhe von 2.350,- € gezahlt worden seien. Soweit die Zeugin erklärt habe, dass es eine Vergleichseinigung über einen Betrag in Höhe von ca. 15.000,- € gegeben habe, sei diese Äußerung auf eine Frage abgegeben worden, die nicht Beweisthema gewesen sei. Außerdem habe die damalige Einigung den Inhalt gehabt, dass im Rahmen einer Gesamtregelung ein Schadensbetrag von 15.040,- € anerkannt werde, der die monatlichen Schäden in Höhe von 2.350,- € bis zum Mai 2015 erfassen und dann für Juni 2015 eine Schlussrate von 940,- € umfassen sollte.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des LG Frankfurt/Main vom 18.7.2016 (Az. 2-28 O 30/16)
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 5.473,33 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage aus einem Betrag von 3.123,33 € sowie aus einem Betrag von 2.350,- € ab Rechtshängigkeit der Klageerweiterung zu zahlen.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der darauf basiert, dass die Beklagte aus der streitgegenständlichen Bürgschaft (Nr. ...) vom 23.6.2010 über 40.000,- € auf das Forderungsschreiben vom 23.7.2014 keine Zahlung an die Klägerin geleistet hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte beruft sich weiterhin auf die Einrede der Anfechtbarkeit der Bürgschaft nach der InsO und verteidigt im Übrigen das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte habe sehr wohl den Vertragsschluss zwischen der C GmbH und der Klägerin bestritten. Schließlich werde die in der Berufungsbegründung behauptete Einigung, die Vertragsparteien hätten lediglich über die weiteren noch offenen Schadensersatzforderungen eine Regelung treffen wollen, mit Nichtwissen bestritten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung führt nach Auffassung des Senats nicht zum Erfolg. Die angegriffene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Es kann dahin stehen, ob der Inanspruchnahme der Beklagten bereits die Einrede der Anfechtbarkeit der Bürgschaft nach den Vorschriften der Insolvenzordnung entgegensteht. Ebenfalls kann offen bleiben, ob vom Vorliegen eines wirksamen Finanzierungsvertrages ausgegangen werden kann und ob hierzu ein noch unerledigtes Beweisangebot der Klägerin vorliegt. Selbst wenn man sich in beiden Punkten der klägerischen Sichtweise anschließen würde, dann änderte dies nichts daran, dass das vom Landgericht gefundene Ergebnis richtig ist.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte bereits deswegen kein Schadensersatzanspruch zu, weil sie nicht schlüssig dargelegt hat, inwiefern die von ihr geltend gemachten Beträge auf der Nichtzahlung seitens der Beklagten beruhen sollten.
1) Zu den ersatzfähigen Schäden im Rahmen eines Anspruches aus §§ 286, 280, 765 Abs. 1 BGB können auch Aufwendungen des Geschädigten gehören, die dieser einem Dritten gegenüber erbracht hat. Denn der Schädiger ist auch zum Ausgleich der Vermögensnachteile verpflichtet, die mit dem zum Ersatz verpflichtenden Ereignis in einem adäquaten Ursachenzusammenhang stehen (BGH NJW-RR 2009, 43 , beck-online). Voraussetzung ist, dass ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten sie für zweckmäßig und notwendig halten darf. Der Geschädigte hat nämlich in der Regel unter dem Gesichtspunkt der Geringhaltung des Schadens im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren möglichen den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbeseitigung zu wählen (BGH NJW 2005, 1041, beck-online).
Sollte die Klägerin tatsächlich zwei Zahlungen in Höhe von 2.350,- € an die C1 GmbH erbracht haben, so erschließt sich dem Senat nicht, inwiefern die Klägerin ihrem angeblichen Vertragspartner gegenüber hierzu überhaupt verpflichtet gewesen sein sollte.
a) Nachdem die Beklagte zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten hat, dass die Nichtzahlung durch die Beklagte die alleinige Ursache für die Bauverzögerung gewesen sei und dass bei einer Fertigstellung des Bauvorhabens zum 1.12.2014 in jedem Fall eine Vermietung zu den genannten Beträgen hätte stattfinden können, wäre es Sache der Klägerin gewesen, insoweit nachvollziehbare Tatsachen vorzutragen sowie Beweis zu erbringen. Weder das eine noch das andere hat die Klägerin hier vermocht. Die Klägerin hat hierzu lediglich vorgebracht, im Juni 2014 seien u.a. Arbeiten an eine Tischlerei und einen Heizungs- und Sanitärbetrieb vergeben worden, die infolge der ausbleibenden Zahlungen nicht hätten beglichen werden können. Inwiefern sich hierdurch die Fertigstellung verzögert haben sollte, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin hätte diesbezüglich zumindest darzulegen gehabt, wie der Bautenstand zu den relevanten Stichtagen (am 31.7.2014, 30.9.2014, 30.11.2014) gewesen ist, welche Arbeiten zu welcher Zeit geplant gewesen waren, wann diese tatsächlich ausgeführt worden sind und wie sich wann konkret die ausgebliebenen Zahlungen ausgewirkt haben sollen. Dies ist insbesondere in Anbetracht des Umstands, dass die Klägerin ausweislich des Vertrages vom 5.4.2014 gegenüber der Beklagten zur weiteren Zahlung von jeweils 30.000,- € zum 30.9.2014 und zum 30.11.2014 - beide Beträge waren unabhängig von der Bürgschaft der Beklagten und sollten auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht über diese finanziert werden - verpflichtet war, zwecks schlüssiger Darlegung des Schadens unerlässlich.
Soweit die Klägerin zur Entschuldigung der Dürftigkeit ihres Vortrags anführt, sie habe keinen Einblick in die Einzelheiten der Geschäfte der C1 GmbH, rechtfertigt dies keinen Dispens in Bezug auf ihre Darlegungslast, weil anderenfalls die Verteidigungsmöglichkeiten der Beklagten über Gebühr beschränkt würden. Begleicht oder anerkennt die Klägerin Forderungen der C1 GmbH, ohne deren Berechtigung mit der gebotenen Sorgfalt zu überprüfen, dann ist es nur sachgerecht, dass sie im folgenden Freistellungs- oder Regressprozess das Risiko trägt, die Erforderlichkeit ihrer Aufwendungen nicht ausreichend darlegen oder beweisen zu können. Im gleichen Ausmaß, wie die Klägerin, wäre sie von der C1 GmbH gerichtlich in Anspruch genommen worden, dieser gegenüber hätte einwenden können, dass die geltend gemachten Schäden nicht auf der verzögerten Zahlung beruhen, muss sich die Beklagte in diesem Verfahren verteidigen können. Notfalls hätte die Klägerin es auf eine gerichtliche Auseinandersetzung mit der C1 GmbH ankommen lassen müssen, in der sie dann der Beklagten den Streit hätte verkünden können.
b) Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die trotz der Dürftigkeit der Ausführungen der Klägerin gleichwohl durchgeführte Vernehmung der Zeugin E in der Weise gewürdigt hat, dass es dieser keine ausreichenden Erkenntnisse entnehmen konnte, die geeignet wären, den Beweis für die Ursächlichkeit der Nichtzahlung für die geltend gemachten Schäden zu erbringen. Vielmehr ist das Landgericht zu der Schlussfolgerung gelangt, dass die Klägerin nicht habe beweisen können, dass und welcher Schaden ihr durch die Nichtzahlung entstanden sei. Da die Berufung - abweichend von ihrer früheren Funktion als vollwertige zweite Tatsacheninstanz - nunmehr in erster Linie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung dient, ist das Berufungsgericht an die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen grundsätzlich gebunden; eine erneute Tatsachenfeststellung ist nur als Ausnahme vorgesehen, soweit die erste Instanz die Feststellungen nicht vollständig und überzeugend getroffen hat (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Zwar können sich Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit entscheidungserheblicher Tatsachen auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertungen ergeben. Hat sich aber das Erstgericht mit den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt, ist die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich und verstößt sie nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze und ist auch das Berufungsgericht von der Richtigkeit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung überzeugt, so sind die Feststellungen bindend. Eine Partei kann dann nicht in zulässiger Weise ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Erstgerichts setzen (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2005 - VIII ZR 266/03, BGHZ 162, 313; OLG Nürnberg, Urteil vom 06. September 2017 - 12 U 2086/15 -, Rn. 86, juris).
Die Zeugin E hat hier lediglich pauschal bekundet, dass die Wohnungen nicht fertig geworden seien, weil nur ein Teil des Geldes gekommen sei. Dass dies keine nachvollziehbare und überzeugende Darstellung ist, die eine Beweisführung ermöglicht, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Das einzige Detail, welches die Zeugin mitgeteilt hat, war, dass die Rechnung des Vermessers über 5.000,- € nicht habe beglichen werden können und dass der Vermesser aufgrund dessen die Daten nicht weiter gegeben habe. Vor dem Hintergrund, dass die Zeugin außerdem erklärt hat, dass es eigentlich Aufgabe der Stadt O2 gewesen wäre, den Vermesser zu bestellen, bleibt auch insoweit im Dunkeln, welchen Einfluss die Nichtzahlung auf diese Art der Verzögerung gehabt haben soll.
c) Die Rüge der Klägerin, das Landgericht hätte die Zeugin Andrea Weiß vernehmen müssen, ist unberechtigt. Die Zeugin ist lediglich für den Vortrag zur Finanzierungszusage und zum Darlehensvertrag, nicht aber für die Folgen der Nichtzahlung benannt worden.
2) In Bezug auf den Zinsschaden ist die Darstellung der Klägerin ebenfalls nicht schlüssig. Die Klägerin hatte sich - folgt man ihrem eigenen Vortrag - von der C1 GmbH einen weit über dem damals für Immobilienkredite herrschenden Zinsniveau angesiedelten Schuldzinssatz in Höhe von 9,5 % versprechen lassen, der sich zudem noch durch einen Aufschlag von 5 Prozentpunkten - insgesamt ergaben sich also 14,5 % - für den Zeitraum erhöhen sollte, solange keine Grundschuldabsicherung möglich war. Hieraus geht hervor, dass die Klägerin die Mittelvergabe an die C1 GmbH als ausgesprochen riskant angesehen hat, insbesondere ein nicht unerhebliches Kreditausfallrisiko zu tragen hatte. Ein Zinssatz von 14,5 % konnte im Jahr 2014 am Markt nur noch gegenüber bonitätsschwachen Schuldnern durchgesetzt werden; im Übrigen beruft sich die Klägerin selbst darauf, dass die C1 GmbH von Geschäftsbanken keinen Kredit erhalten konnte, was zudem die Zeugin E bestätigt hat. Mithin hätte die Klägerin mit der Mittelvergabe lediglich dann einen Zinsgewinn erzielt, wenn es sowohl zu einer tatsächlichen Zinszahlung als auch zu einer Kapitalrückzahlung gekommen wäre. Ein solcher Geschehensablauf kann in Anbetracht dieser Umstände nicht als regelmäßiger Verlauf der Dinge im Sinne des § 252 Satz 2 BGB prognostiziert werden.
3) Das Landgericht hat auch den Feststellungsantrag zu Recht abgewiesen. Mangels Vollstreckbarkeit des Feststellungsurteils in der Hauptsache fehlt das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse in der Regel, falls der Kläger sein Leistungsziel genau benennen und deshalb auf Leistung oder Unterlassung klagen kann. In Schadensfällen kommt es entscheidend darauf an, ob der Kläger die Schadenshöhe bereits insgesamt endgültig beziffern kann, was ihm nicht nur bei sich noch entwickelnden Schäden, sondern auch dann unmöglich sein kann, wenn die Schädigung bereits abgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 15. 1. 2008 - VI ZR 53/07, NJW-RR 2008, 1520, beck-online). Im Streitfall hat die Klägerin behauptet, die Klägerin habe sich mit der C1 GmbH auf eine Gesamtregelung geeinigt, wonach sie insgesamt rund 15.000,- € an diese gezahlt habe. Damit steht nach dem Vortrag der Klägerin, soweit der Schadensersatzanspruch auf Ersatzleistungen gegenüber der C1 GmbH gestützt werden soll, abschließend fest, was die Klägerin an ihren angeblichen Vertragspartner gezahlt hat (mit Nachforderungen an die Klägerin dürfte die C1 GmbH nach dem Inhalt der vorgetragenen Absprache ausgeschlossen sein, so dass es unerheblich ist, ob derzeit bei der C1 GmbH noch eine Schadensentwicklung stattfindet), so dass der Senat nicht nachvollziehen kann, inwiefern die Bezifferung der konkreten Schadenshöhe der Klägerin mehr als 3 Jahre nach dem Schadensereignis nicht möglich sein soll. Soweit die Klägerin die Klageforderung auf entgangenen Zinsgewinn stützen möchte, wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
III.
Da der Senat dem Rechtsmittel aus den vorgenannten Gründen keine Aussicht auf Erfolg beimisst, wird aus Kostengründen angeregt, die Berufung zurückzunehmen. Der Klägerin wird Gelegenheit gegeben, zur beabsichtigten Zurückweisung der Berufung binnen 2 Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 133 InsO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 256 ZPO
§ 522 Abs.2 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 252 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009, 43
NJW 2005, 1041
BGHZ 162, 313
NJW-RR 2008, 1520
28 O 30/16
VIII ZR 266/03
12 U 2086/15
VI ZR 53/07