Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-09-27, Aktenzeichen 2-12 OH 4/13
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2013:0927.2.12OH4.13.0A

Tenor:
Dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main werden folgende Feststellungsziele zum Zwecke eines Musterentscheids gemäß § 6 Abs. 1 KapMuG vorgelegt:
1. Es wird festgestellt, dass zwischen den Erwerbern der Schuldverschreibungen „50.000 Index Linked Redemption Certificates“ (WKN BC0BMA / ISIN DE000BC0BMA7) - nachfolgend: Schuldverschreibungen - und der Beklagten ein Vertrag „sui generis“ zustande kam, die Erwerber der Schuldverschreibungen somit Vertragspartner der Beklagten wurden.
2. Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem Vertrag sui generis den § 311 Abs. 2 Nr. 1-3 BGB und/oder § 280 Abs. 1 S. 1 BGB unterfallen.
3. Es wird festgestellt, dass das Konditionenblatt Nr. 31 vom 20. Dezember 2005 (geändert und neugefasst am 20.02.2006), einschließlich der Anhänge zum Konditionenblatt mit den Anleihebedingungen der Beklagten zu den Schuldverschreibungen,,50,000 Index Linked Redemption Certificates“, WKN BC0BMAI / ISIN DE000BCOBMA7 (nachfolgend: Konditionenblatt), einzeln und / oder kumulativ unrichtige und / oder unvollständige Angaben durch folgende Aussagen enthält:
a) Der X1 Global Referenzindex spiegelt die Wertentwicklung eines Portfolios von Hedgefonds [wider], welches durch X1 Fund Allocation GmbH, Hamburg, errichtet wurde und von ihr verwaltet und unterhalten wird.
b) Der Referenzindex ist darauf ausgerichtet, durch die lnvestition in verschiedene Zielfonds unabhängig von der Entwicklung der Kapitalmärkte eine mittel- bis langfristig positive absolute Wertentwicklung zu erreichen, die zu einem Vermögenszuwachs führt. Dabei soll eine unter Risikogesichtspunkten optimierte größtmögliche Rendite erzielt werden.
c) Da der Referenzindex die Wertentwicklung eines aus Fonds bestehenden Portfolios widerspiegelt, proﬁtieren die Anleger davon, dass das Risiko eines Verlustes durch die Verteilung auf mehrere Zielfonds reduziert wird und zusätzlich Diversifikationseffekte für das Portfolio genutzt werden,
d) Zur Erreichung des Anlageziels investiert der Investmentmanager die Mittel in ein Hedgefonds Portfolio, das aus verschiedenen Zielfonds besteht. Die von den Zielfonds angewendeten lnvestmentstrategien können das gesamte Spektrum möglicher Hedgefonds Strategien abdecken. Zur Erreichung des Anlageziels investiert der Investmentmanager die Mittel in ein Hedgefonds Portfolio, das aus verschiedenen Zielfonds besteht. Die von den Zielfonds angewendeten lnvestmentstrategien können das gesamte Spektrum möglicher Hedgefonds Strategien abdecken. Daneben kann sich der Investmentmanager auch für andere Investmentmöglichkeiten entscheiden, z.B. der Verwaltung von Mitteln des Referenzindex durch Hedgefondsmanager auf der Basis von sog. Managed Accounts. Alternativ kann der Investmentmanager die Anlage der Mittel der Index-Komponenten vereinfachen, indem sie über eine vertragliche Beziehung zu einem Anbieter/Emittenten derivativer Produkte an der Wertentwicklung eines (auch gehebelten) Referenz Hedgefonds Portfolios teilnimmt, das seinerseits aus mehreren Zielfonds besteht. Zusätzlich kann der lnvestitionsgrad der Index-Komponenten über die grundsätzlich unbeschränkte Aufnahme von Krediten oder über den Einsatz von Derivaten gesteigert werden (Leverage).
e) Die Index-Komponenten spiegeln die Wertentwicklung von 20 bis 40 Zielfonds [wider], welche die nachfolgend beschriebenen lnvestmentstrategien anwenden.
f) Zum Zeitpunkt der Begebung der Schuldverschreibung hätten die Index-Komponenten nach dem Konditionenblatt hinsichtlich der Handelsstrategien wie folgt gewichtet sein müssen: Fixed Income Arbitrage 18,97%, Multi-Strategy 18,97%, Convertible Arbitrage 8,39%, CTA Systematic 4,19%, Distressed Securities 16,65%, Equity Long/Short 20,36%, Event Driven 12,47%.
g) Der Investmentmanager ist für die zu treffenden Anlageentscheidungen verantwortlich.
h) Das Ziel des Investmentmanagers ist die Erzielung hoher Gewinne, und zwar im Vergleich mit den lndices des Marktes die Erzielung relativ höherer und möglichst kontinuierlicherer Gewinne. Dieses Ziel ist nur über eine Reduzierung der Schwankungsbreite von Handelsergebnissen zu erreichen, durch die das Risiko definiert ist. Deshalb zielt die Anlage-Strategie unter Berücksichtigung angemessener Risiken durch breiteste Diversiﬁkation auf Ergebnisse mit einer im Gegensatz zu Zins- und Aktienmärkten deutlich geringeren Volatilität, die zudem keine oder nur eine geringe Korrelation zu diesen Markten aufweisen sollen, also von der Kursrichtung der Börsen weitgehend abgekoppelt sind.
i) Hauptmaßnahmen zur Streuung der Risiken und zur Verringerung der Ergebnis-Schwankungen sind: Methodisches Investment, Kritische Auswahl der Portfoliomanager.
j) Die Auswahl der Zielfonds basiert auf einem semi-automatisierten Programm für die Fund-Allokation, das unter Einbeziehung stochastischer und statistischer Parameter genaue Handlungsanweisungen für Kapitalallokationen in Alternative Investments liefert.
k) Für die Auswahl und gegebenenfalls die Abberufung der Portfoliomanager beobachtet der Investmentmanager kontinuierlich eine Vielzahl von am Markt tätigen Zielfonds. Diese werden nach bestimmten quantitativen und qualitativen Kriterien analysiert, wobei besonderer Wert auf das Risikomanagement der einzelnen Fondsmanager gelegt wird.
l) Jeder potentielle Zielfonds muss in der Regel mindestens 80 % der folgenden quantitativen Kriterien erfüllen und wird nach einem Ratingsystem beurteilt, wobei die ersten 3 Kriterien doppelt zählen: Mindestens 2 Jahre Echtzeitperformance aus der Vergangenheit; mindestens 80 Plusmonate (das für alle Komponenten schwerste Kriterium); maximaler Drawdown (bedeutet: höchster jemals erzielter Verlust) nicht höher als der zweieinhalbfache durchschnittliche Monatsgewinn (das für alle Komponenten zweitschwerste Kriterium); jährlicher Durchschnittsgewinn von 15 %; Sharpe Ratio (ein Indikator, der das Gewinn-Risiko-Verhältnis bzw. die Schwankungsbreite der Ergebnisse misst, je höher je besser, er erstreckt sich von ca. -10 bis maximal ca. +10) mindestens 1,5; Korrelation (bedeutet, inwieweit erzielen die Komponenten in der gleichen Marktsituation die gleichen Ergebnisse, erstreckt sich von -1 bis 1, je niedriger im Plus desto besser) mit den anderen Komponenten nicht höher als 0,3. Ein wichtiger Indikator für die Ausgeglichenheit des Portfolios; Nachweis der Ergebnisse auf Kontoauszügen oder durch einen unabhängigen Auditorenbericht (Kontenprüfer); mehr als Euro 100.000.000 verwaltetes Kapital.
m) Die qualitative Analyse der Portfoliomanager umfasst: Erfahrung des Personals; Analyse des verwendeten Computerprogramms: Operative Kontrolle und Mitteilungsprozess; angewandte Verlustbegrenzungsmethoden; Referenzen der beteiligten Verwalter, Auditoren und Rechtsberater.
n) Weiterhin bestehende folgende allgemeine Investmentrichtlinien: Investment in mindestens 20 und höchstens 50 Zielfonds; maximal 10 % Gewichtung eines einzelnen Zielfonds; maximal 25 % Gewichtung einer Anlagestrategie; ca. 50 % der Zielfonds haben mindestens monatliche Liquidität.
o) Nachdem der Investmentmanager nachweist, dass er die Mindesteinlagesummen erbringen kann, wird der Portfoliomanager meist im ausnahmsweisen Einvernehmen mit einer kleineren Summe im Bereich zwischen 1% und 2 % des Gesamtkapitals 3-6 Monate getestet. Erfüllt er die Erwartungen, wird er dann zwischen 2 % und 10 % gewichtet.
p) Der Portfoliomanager darf generell nicht mehr als 3 % Managementgebühren und 20 % Incentive Fees berechnen.
q) Zielfonds, die die oben beschriebenen Kriterien irgendwann nicht mehr erfüllen, werden dann durch neue ersetzt. Grundlage für die Gewichtung des Zielfonds ist nicht das eingelegte Kapital des Dachfonds immer sondern die eingesetzte Hebelwirkung des Zielfonds.
r) Die Strategien, die bei den Zielfonds zur Anwendung kommen, spiegeln das gesamte Spektrum der Hedgefonds Strategien wieder. Es werden in den Märkten und Produkten Positionen eingegangen, in denen die Fondsmanager die größten Gewinne erwarten. Einige Strategien beinhalten hochfrequente Handelsstrategien, während andere Strategien auf mittel- bis längerfristigen Positionen basieren. Es kommen sowohl Long- als auch Short-Positionen zur Anwendung.
4. Es wird festgestellt, dass die Verwendung des Konditionenblatts durch die Beklagte gegenüber den Vertragspartnern des Vertrags sui generis eine Verletzung von Pflichten i.S.d. Feststellungsziels zu 2. darstellt.
5. Es wird festgestellt, dass ein unterbliebener Hinweis der Beklagten nach Abschluss des Vertrags sui generis gem. Ziff. 1. gegenüber den Erwerbern der Schuldverschreibungen auf die Unrichtigkeit und / oder Unvollständigkeit des Konditionenblatts Nr. 31 vom 20.12.2005 (geändert und neugefasst am 20.02.2006) einschließlich der Anhänge zum Konditionenblatt - nachfolgend: Konditionenblatt - eine Pflichtverletzung darstellt.
6. Es wird festgestellt, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ auch für Pflichtverletzungen der Beklagten aus dem Vertrag „sui generis“ gilt.
7. Es wird festgestellt, dass § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auch für Pflichtverletzungen der Beklagten aus dem Vertrag sui generis gilt.
8. Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem zwischen den Parteien begründete Vertrag sui generis im Sinne von §§ 311 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB und / oder § 280 Abs. 1 S. 1 BGB der Regelverjährung des BGB unterliegen.
9. Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem zwischen den Parteien begründete Vertrag sui generis im Sinne von §§ 311 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB und / oder § 280 Abs. 1 S. 1 BGB neben Ansprüchen aus spezialgesetzlicher Prospekthaftung bestehen.
10. Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Schuldverschreibungen durch Verwendung des Konditionenblatts einzeln und / oder kumulativ ihre Vertragspartner des Vertrags sui generis gem. Ziff. 1 vorsätzlich sittenwidrig i.S.v. § 826 BGB geschädigt hat.
11. Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Schuldverschreibungen durch Verwendung des Konditionenblatts einzelnen und/oder kumulativ unrichtige vorteilhafte Angaben im Sinne des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB gemacht hat und/oder nachteilige Tatsachen im Sinne des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB verschwiegen hat.
12. Es wird festgestellt, dass die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit des Konditionenblatt einzelnen und/oder kumulativ für sich genommen und/oder in ihrer Gesamtschau den Vorsatz der Beklagten i.S.d. § 264a StGB indiziert.
Es wird festgestellt, dass mit Abschluss des Vertrags sui generis die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der klagenden Partei gegen die Beklagte nach § 311a Abs. 2 BGB vorliegen.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beklagte emittierte am 31.03.2006 die X1 Global Index Zertifikate mit der WKN BC0BMA in einer Stückzahl von 50.000 zu einem Nennbetrag von jeweils € 1.000,00. Die Beklagte erstellte einen Basisprospekt (Anlage K3), der die Allgemeinen Anleihebedingungen enthält, und durch das Konditionenblatt (Anlage K2) ergänzt wird. Die Zertifikate sollten hiernach am 29.02.2016 zur Rückzahlung fällig werden.
Die Emission beruhte auf einer Anfrage des Bankhauses B., ob die Beklagte bereit sei, gemeinsam mit der X1 Fund Allocation GmbH, die später als „Investmentmanager“ oder „Indexsponsor“ Index und Portfolio managen sollte, eine Schuldverschreibung aufzulegen. Geschäftsführer der X1 Fund Allocation GmbH war M., tatsächlich geführt wurden die Geschäfte aber durch den K.. Dieser hatte bereits seit 1990 verschiedene Gesellschaften in Deutschland, u.a. die K1 GbR, gegründet, mit denen er Investmentgeschäfte tätigte. Das Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen hatte bereits im Jahr 2001 eine Unterlassungsverfügung gegen K. erlassen und ihm mangels entsprechender Erlaubnis untersagt, das Finanzportfolio der von ihm gegründete K1 Fonds GbR weiter zu verwalten. Wegen deren Einzelheiten wird auf die Anlage K9 Bezug genommen. Über die Geschäftstätigkeit des K. wurde u.a. in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 14.10.2001 berichtet.
Die Beklagte holte vor Emission der Zertifikate durch einen sogenannten „Questionnaire for Due Diligence Review“ - einen detaillierten Fragebogen – und im Rahmen mehrerer Gespräche u.a. mit K. Informationen über den Investmentmanager und die von diesem verwaltete K1 Global Ltd. ein. In diesem Zusammenhang erfuhr sie auch von dem Verfahren des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen. Der Beklagten wurde über die B. Bank eine Liste mit den Hedgefonds übergeben, in die die K1 Global Ltd. investiert gewesen sein soll.
Der Wert der Zertifikate sollte laut Konditionenblatt Anhang C (S. 31 ff.) an den X1 Global Euro Referenzindex anknüpfen. Der Index wiederum sollte sich auf die Wertentwicklung eines Hedgefondsportfolios von 20 bis 40 Zielfonds beziehen. Alternativ war dem Investmentmanager gestattet, die Mittel in einem - auch gehebelten - Referenz Hedgefonds Portfolio anzulegen, das seinerseits aus mehreren Zielfonds besteht.
Der jeweiligen Referenz Indexstand sollte durch die C. Bank als Referenzindex-Bewertungsstelle errechnet werden. Er sollte dem Nettowert der Indexkomponenten am jeweiligen Bewertungstag entsprechen.
Die von der Beklagten emittierten Zertifikate wurden im Primärmarkt von institutionellen Geschäftspartnern der Beklagten vertrieben. Die Beklagte unterhielt bis Ende November 2008 einen Sekundärmarkt für die streitgegenständlichen Papiere, der nach dem Konditionenblatt ausschließlich für die institutionellen Geschäftspartner eingerichtet war. Nachdem der Investmentmanager ab Herbst 2008 Anteile am Referenzindex nicht mehr zurückkaufte, setzte die Beklagte Anfang Dezember 2008 den Sekundärmarkt aus.
Über das Vermögen der X1 Fund Allocation GmbH wurde am 11.12.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet.
K. wurde am 22.07.2011 vom Landgericht Würzburg (Az. 5 KLs 731 Js 8191/09, Anlage K14) wegen Betruges in Tatmehrheit mit Urkundenfälschung und Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Jahren und 8 Monaten verurteilt. Hintergrund der Verurteilung war u.a., dass der Zeuge rund um die X1 Fund Allocation GmbH ein Firmenkonstrukt aufgebaut hatte, das bis zu seinem Zusammenbruch im Jahr 2009 zumindest teilweise nach einem Schneeballsystem funktionierte. Gegenstand des Strafverfahrens war u.a. ein Betrug zu Lasten der Beklagten. Diese hatte außer den hier streitgegenständlichen Zertifikaten kapitalgarantierte Schuldverschreibungen auf von dem Zeugen K. gemanagte Anlagen, die K1 Global Ltd. und die K1 Invest Ltd., herausgegeben, deren Wert und Rendite durch Manipulationen des Zeugen K. verfälscht worden war. Wegen der Einzelheiten wird auf das Strafurteil Bezug genommen.
Die Kläger behaupten, Inhaber von Anteilen der von der Beklagten begebenen Schuldverschreibung X1 Global Index Zertifikaten mit der WKN BC0BMA zu sein.
Sie sind der Ansicht, zwischen der Beklagten und ihnen bestehe ein Vertrag sui generis, der von ihnen als Risikovertrag bezeichnet wird, aus dem die Beklagte im Rahmen der Emission der Zertifikate vor- und nachvertragliche Prüfungs-, Nachforschungs- und Informationspflichten unterlegen habe. Diese Pflichten habe sie verletzt.
Der Emission der streitgegenständlichen Schuldverschreibungen gehe ein von K geführtes Schneeballsystem voraus. Es stehe fest, dass K1 Global Ltd. bzw. das von der X1 Allocation GmbH errichtete und verwaltete Portfolio weder im Zeitpunkt der Emission der streitgegenständlichen Schuldverschreibungen noch zu einem späteren Zeitpunkt unmittelbar oder mittelbar in Hedgefonds investiert war, die ihrerseits nicht unmittelbar oder mittelbar zu 100 % wiederum in Anteile der K1 Global Ltd. oder K1 Invest Ltd. investiert waren.
Das Hedgefonds Portfolio, auf das sich der Referenzindex beziehe, sei zum Zeitpunkt der Emission nicht wie im Konditionenblatt beschrieben errichtet gewesen.
Die Beklagte hätte ohne weiteres durch die Anforderung von Kontoauszügen erkennen können, dass die im Konditionenblatt beschriebenen Investmentstrategie nicht durchgeführt werde.
Für den Anleger sei nicht erkennbar gewesen, dass das Referenzportfolio letztlich das von der X1 Fund Allocation GmbH für den Dach Hedgefonds K1 Global Ltd. errichtete und verwaltete Portfolio umschreibe. Die Anleger hätten daher keine Möglichkeit gehabt, eigene Recherchen zu den Indexkomponenten durchzuführen.
Die Kläger behaupten weiter, die Beklagte habe darüber die Schädigung der Anleger aus reinem Gewinnstreben in kauf genommen. Sie sind der Ansicht, die Beklagte sei infolgedessen dem Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung ausgesetzt. Auch habe sich die Beklagte an dem rechtswidrigen Tun des K. beteiligt, in dem sie diesem zumindest bedingt vorsätzlich seine schädigenden Handlungen ermöglicht habe.
Die Beklagte tritt dem Musterverfahrensantrag entgegen. Sie ist der Ansicht, die Kläger missbrauchten das KapMuG-Verfahren. Etwaige Ansprüche aus Prospekthaftung seien verjährt. Die Kläger versuchten, diese in anderem Gewand durchzusetzen.
Der Prospekt sei vollständig und richtig. Sie habe kein überlegenes Wissen und keine Anhaltspunkte für die kriminellen Machenschaften des K. gehabt.
Sie habe keinen Einfluss auf die Entscheidungen des Investment-Managers gehabt, sondern nur die „Verpackung“ geliefert. Ihre Leistungspflicht sei hierauf beschränkt gewesen. Sie habe in den Anleihebedingungen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie den Index betreffende Informationen ausschließlich öffentlich verfügbaren Quellen entnommen habe.
Die Verwendung des Konditionenblattes stelle keine Pflichtverletzung dar, weil dieses für das Zustandekommen des Schuldverhältnisses konstitutiv sei.

Entscheidungsgründe:
1. Das Landgericht Frankfurt am Main ist zur Entscheidung über den Vorlagebeschluss zuständig, da die Zuständigkeit eines anderen Gerichts nach § 6 Abs. 2 KapMuG nicht begründet ist. Ausweislich des Klageregisters zum KapMuG sind bis zum Zeitpunkt der Beschlussfassung keine gleichgerichteten Anträge bekannt gemacht.
2. Der Musterverfahrensantrag ist statthaft. Die geltend gemachten Ansprüche fallen unter den Anwendungsbereich des KapMuG (§ 1 KapMuG).
Die Kläger machen Ansprüche nach § 280 BGB in Verbindung mit einem von ihnen als „Risikovertrag“ bezeichneten Vertragsverhältnis sowie aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB geltend. Sie stützen ihr Begehren darauf, dass die Beklagte vor und nach Begebung der Zertifikate Prüf- und / oder Benachrichtigungspflichten verletzt habe, die ihr gegenüber den Erwerbern der Zertifikate aufgrund des Risikovertrags oblagen.
Diese Ansprüche sind nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG musterverfahrensfähig, wobei im Vorlageverfahren außer Betracht zu bleiben hat, ob die erhobenen Ansprüche begründet sind.
Während § 1 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG das Verfahren für Schadensersatzansprüche wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformation, und damit nach wie vor nur Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne betrifft, erfasst § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG in der seit dem 01.11.2012 geltenden Fassung Schadensersatzansprüche wegen Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder wegen Unterlassung der gebotenen Aufklärung darüber, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist. Erfasst werden daher nunmehr auch Klagen, die auf vertraglicher Grundlage beruhen – etwa wegen fehlerhafter Anlageberatung oder –vermittlung, wegen Verletzung vertraglicher Nebenpflichten (§ 241 Abs. 2) oder vorvertraglicher Pflichtverletzungen nach (§ 311 Abs. 2 und 3 BGB). Aber auch Ansprüche auf deliktischer Grundlage sind nicht vom Anwendungsbereich des KapMuG ausgenommen (OLG München, Beschluss vom 27.08.2013 - 19 U 5140/12, BeckRS 2013, 15338). Der Gesetzgeber wollte auch eine Ausweitung des Verfahrens auf andere Anwendungsbereiche als kapitalmarktrechtliche Streitigkeiten vermeiden (Bt. Drcks. 17/8799, S. 14). Dies besagt jedoch nicht, dass die Anwendung des Gesetzes auf sonstige Anspruchsgrundlage ausgeschlossen ist, wenn diese eine kapitalmarktrechtliche Streitigkeit betreffen.
Die Neuregelungen des KapMuG basieren auf der Evaluation der Frankfurt School of Finance & Management vom 14.10.2009, die zu dem Ergebnis gelangt ist, der Anwendungsbereich des bisherigen KapMuG, der auf Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne beschränkt war, müsse ausgeweitet werden. Gefordert und ausdrücklich umgesetzt wurde insbesondere die Einbeziehung von Ansprüchen aus fehlerhafter Anlageberatung (Abschlussbericht der Evaluation, S. 14, 97, Begründung zum Gesetzesentwurf, Bt. Drcks. 17/8799, S. 26), die nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur mittelbar auf einer fehlerhaften Kapitalmarktinformation beruhten und damit nicht „KapMuG-fähig“ waren (BGH Beschlüsse vom 10.06.2008, Az. XI ZB 26/07 und vom 04.12.2008, Az. III ZB 97/07). Der Gesetzgeber hat die Erweiterung des Anwendungsbereichs allerdings nicht auf die Fälle der sogenannten Prospekthaftung im weiteren Sinne bzw. der Haftung aus einem Beratungsvertrag beschränkt, sondern den Anwendungsbereich offen formuliert, so dass die Einbeziehung sonstiger Ansprüche in das Kapitalanlegermusterverfahren, soweit sie einen Bezug zu einer Kapitalmarktinformation aufweisen, nicht ausgeschlossen ist. Die Kammer stützt sich insoweit auf die Begründung zum Gesetzesentwurf, in der Ansprüche aus Anlageberatung bzw. Prospekthaftung im weiteren Sinne nur beispielhaft genannt wurden. Ausdrücklich heißt es auf S. 26:
„Somit können zukünftig auch Klagen, die auf einen vertraglichen Anspruch, etwa wegen fehlerhafter Anlageberatung oder -vermittlung, oder einen Anspruch aus § 241 Absatz 2, § 311 Absatz 2 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) gestützt werden, musterverfahrensfähig sein. Erfasst werden insbesondere die Fälle der sogenannten uneigentlichen Prospekthaftung (oder Prospekthaftung im weiteren Sinn), in denen sich die Haftung aus der Verwendung eines fehlerhaften Prospektes im Zusammenhang mit einer Beratung oder einer Vermittlung ergibt. Klagen aufgrund von Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinn – gegen Emittenten, Anbieter oder Zielgesellschaften einerseits und gegen Anlageberater und -vermittler anderseits – können also künftig in einem Musterverfahren zusammengefasst werden.“
Durch die Verwendung der Wörter „etwa“ und „insbesondere“ kommt die Offenheit des Anwendungsbereichs deutlich zum Ausdruck. Soweit es demgegenüber in der Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Gesetzesentwurf (Bt. Drcks. 17/10160, S.1), heißt, der Anwendungsbereich solle moderat auf Rechtsstreitigkeiten mit Anlageberatern und -vermittlern erweitert werden, steht dies einer erweiternden Auslegung nicht entgegen, denn eine Beschränkung auf Aufklärungspflichten von Anlageberatern oder –vermittlern lässt sich dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen (s.a. OLG München, Beschluss vom 27.08.2013, Az. 19 U 5140/12).
3. Die Anleihebedingungen stellen auch eine Kapitalmarktinformation i.S.v. § 1 Abs. 2 KapMuG dar. Nach dieser Vorschrift sind öffentliche Kapitalmarktinformationen Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten, die für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmt sind und einen Emittenten von Wertpapieren oder einen Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen betreffen. Diesen Anforderungen genügen die Anleihebedingungen der Beklagten. Ihr Einwand, das Verfahren sei schon deswegen nicht statthaft, weil die Verwendung der Anleihebedingungen selbst keine Pflichtverletzung darstellen könne, weil sie für das zwischen den Parteien bestehende Schuldverhältnis konstitutiv seien, greift daher nicht.
4. Die Kammer hat von einer Veröffentlichung des Musterverfahrensantrags nach § 3 Abs. 2, Abs. 4 KapMuG abgesehen, da die Voraussetzungen für eine Vorlage an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main nach § 6 Abs. 1 S. 1 KapMuG bereits vorliegen. Es liegen 9 weitere gleichgerichtete Musterverfahrensanträge vor:
2/12 O 419/12, 2/12 O 422/12, 2/12 O 423/12, 2/12 O 428/12, 2/12 O 430/12, 2/12 O 244/13, 2/12 O 356/13, 2/12 O 355/13, 2/12 O 357/13, 2/12 O 359/13.
5. Der Musterverfahrensantrag ist auch zulässig, denn die Entscheidung des zugrunde liegenden Rechtsstreits hängt von den geltend gemachten Feststellungszielen ab (§ 3 KapMuG).
Nach der Begründung zum Gesetzesentwurf (Bt. Drucksache 17/8799, S. 20) ist die Abhängigkeit abstrakt zu beurteilen; es genügt, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von den Feststellungszielen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit abhängen kann. Nicht erforderlich ist es, dass die Entscheidung nach Klärung sämtlicher übrigen Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfragen nur noch von den Feststellungszielen abhängt. Insoweit ist Entscheidungsreife keine Voraussetzung für die Vorlage. Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf an, ob die Kläger zum heutigen Zeitpunkt tatsächlich Anspruchsinhaber sind. In jedem Fall genügt die Behauptung, Inhaber entsprechender Zertifikate zu sein; auf die Vorlage der Urkunde kommt es nicht an (s.a. BGH Urteil vom 14.05.2013, Az. XI ZR 160/12, WM 2013, 1264). Die Prüfung, ob die individuellen Anspruchsvoraussetzungen tatsächlich vorliegen, kann auch unter Geltung des geänderten KapMuG nach Durchführung des Musterverfahrens erfolgen (Bt. Drcks. 17/8799, S. 18).
Ebensowenig ist im Vorlageverfahren zu prüfen, ob die Kapitalmarktinformation im Einzelfall ursächlich für den eingetretenen Schaden war oder etwaige Ansprüche verjährt sind.
6. Zu den Feststellungszielen im Einzelnen:
(1) Durch Musterverfahrensantrag kann nach § 2 KapMuG die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen (Feststellungsziele) begehrt werden (1. Feststellungsziel).
Damit können abstrakte Rechtsfragen, wie das Bestehen eines Vertrags sui generis zwischen den Parteien, grundsätzlich Gegenstand des KapMuG-Verfahrens sein.
Es steht nicht fest, dass die Forderung der Kläger nicht von diesem Feststellungsziel abhängt (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG).
Grundlage der wertpapierrechtlichen Verpflichtung des Emittenten bildet nach der heute vorherrschenden modifizierten Vertragstheorie (Rechtsscheintheorie) neben der Ausfertigung der Urkunde als Skripturakt ein Begebungsvertrag zwischen Aussteller und erstem Gläubiger. Inhalt des schuldrechtlich-dinglichen Begebungsvertrages ist neben der schuldrechtlichen Verpflichtung des Ausstellers die Übereignung des Papiers an den ersten Nehmer (BGH Urteil vom 14.05.2013, Az. XI ZR 160/12, WM 2013, 1264, Rz 9). Rechte und Pflichten aus und im Zusammenhang mit dem Begebungsvertrag sind im BGB nur unzureichend kodifiziert. Regelungen, die die Rechte von Zweiterwerbern regeln, fehlen. Vor diesem Hintergrund erachtet die Kammer die Feststellung eines Vertrags zwischen den Klägern und der Beklagten im Rahmen des KapMuG-Verfahrens als zulässiges Feststellungsziel, zumal die Beklagte einerseits vertragliche Bindungen zu den Klägern, die über die Bereitstellung einer „Verpackung“ für die Zertifikate hinaus gehen, in Abrede stellen, während sie sich freilich andererseits darauf beruft, in Erfüllung vorvertraglicher Verpflichtungen eine Due Diligence durchgeführt zu haben.
(2) Soweit die Kläger die Feststellung begehren, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem Vertrag sui generis den § 311 Abs. 2 Nr. 1 - 3 BGB und/oder § 280 Abs. 1 S. 1 BGB unterfallen (2. Feststellungsziel) oder der Anwendungsbereich des § 311a BGB eröffnet ist (15. Feststellungsziel), handelt es sich zwar um eine im Grundsatz nicht klärungsbedürftige Frage, weil diese Vorschriften für alle schuldrechtlichen Verträge gelten. Die Kammer wertet den Antrag jedoch im Zusammenhang mit den unter 3., 4. und 5. des Beschlusstenors genannten Feststellungszielen als Antrag auf Bestimmung der der Beklagten als Emittentin gegenüber den Anlegern obliegenden Pflichten, die ihren Niederschlag in der angegriffenen Kapitalmarktinformation gefunden haben.
Zwar stützten sich die Kläger zur Begründung ihres Anspruchs nicht auf eine Sachverhaltsgestaltung wie sie bisher typisch für Musterverfahren nach dem KapMuG war. Ihre Forderung basiert vielmehr primär auf dem Vorwurf der Verletzung vorvertraglicher Verpflichtungen, die sich in – falschen - Kapitalmarktinformationen manifestiert haben.
Hierdurch ist jedoch der erforderliche Bezug des Verfahrens zu Kapitalmarktinformation hergestellt (s.a. OLG München, Beschluss vom 27.08.2013, Az. 19 U 5140/12).
Maßgeblich ist hier, dass die Beklagte durch die Formulierung von Anleihebedingungen gegenüber ihren Vertragspartnern aus dem Begebungsvertrag zum Ausdruck gebracht hat, dass die vorgesehene Gestaltung, Ablauf und Abwicklung der emittierten Zertifikate von ihr geprüft und als machbar eingestuft wurden. Die Kammer schließt sich insoweit den Feststellungen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main im Urteil vom 22.02.2013, Az. 10 U 47/11 (BeckRS 2013, 08267), wonach sich die Verhaltenspflichten der Banken danach richten, in welchem Umfang ein verständiger Kunde von ihr Überprüfungen erwarten darf. Die Anleihebedingungen sind damit ein Spiegelbild dessen, was der Kunden von der Bank als Prüfung erwarten darf, bevor sie Zertifikate emittiert. Bestätigt wird diese durch das Konditionenblatt, in dem es heißt, dass die Beklagte die Angaben mit angemessener Sorgfalt überprüft hat und dass die in diesem Konditionenblatt enthaltenen Angaben nach bestem Wissen richtig sind und keine Angaben ausgelassen wurden, deren Auslassung die hierin enthaltenen Angaben irreführend erscheinen lassen könnten, mit Ausnahme der Informationen, die den Index betreffen. Ob und in welchem Umfang hieraus Prüfpflichten folgen, die von der Beklagten verletzt wurde, ist vom Prozessgericht nicht zu entscheiden.
Denkbar ist insbesondere, dass die Beklagte infolge des sich selbst auferlegten Prüfkatalogs letztlich gegenüber dem hierauf vertrauenden Erwerber sicherzustellen hatte, dass eine ergebnisoffene Spekulation möglich ist, die keinen anderen Risiken, als dem Marktrisiko ausgesetzt war. Dies festzustellen, obliegt nicht dem Prozessgericht.
(3) Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Beklagte könnten sich im weiteren auch daraus ergeben, dass die Beklagte nicht in dem von ihr geschuldeten Maß geprüft und – ggf. – sichergestellt hat, dass die sich aus den Anleihebedingungen festgehaltene Funktionsweise der Zertifikate und Anlagestrategie – hierzu verhalten sich die Feststellungsziele zu 3a) bis r) – umgesetzt wurden. Hierzu sind Feststellungen zu „ob“ und „wie“ etwaiger Prüfpflichten des Emittenten, ggf. im Rückschluss aus den selbst formulierten Anleihebedingungen, erforderlich.
(4) Die Kläger machen im Weiteren die Verletzung nachvertraglicher Aufklärungspflichten geltend. Wäre die Beklagte einer nachvertraglichen Aufklärungspflicht, die eine Beobachtungspflicht indiziert, über die Unrichtigkeit der Angaben im Prospekt unterlegen, könnte den Klägern aus der Verletzung dieser Pflicht ein Schaden entstanden sein (5. Feststellungsziel). Vor diesem Hintergrund sind auch Feststellungen zu den behaupteten Prospektfehlern statthaft, die sich auf– aus Sicht des Prospekterstellers – zukünftige Anlagestrategien, wie z.B. die Feststellungsziele zu 3. h, i, k, l, n, o, p, q und r - beziehen.
An dieser Stelle kann offen bleiben, ob und wie ein solcher Schaden zu bemessen wäre, da es auch hier um individuelle Anspruchsvoraussetzungen geht, die dem Verfahren nach Durchführung des Musterverfahrens vorbehalten sind.
Soweit die Kläger ihre Forderungen auf deliktsrechtliche Anspruchgrundlage stützen, fehlt es auch hier nicht am erforderlichen Bezug zur Kapitalmarktinformation (10.-12. Feststellungsziel). Die Kläger machen insoweit geltend, dass bereits die Emmission der Zertifikate zu den im Konditionenblatt genannten Bedingungen eine deliktische Handlung darstelle. Hinsichtlich des nach § 826 BGB erforderlichen Vorsatzes stützen sich die Kläger auf Indizien. Ob diese in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des 10. und 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (19 U 295/12, 10 U 47/12) nicht ausreichen, um Schadensersatzansprüche der Kläger zu begründen, ist von dem Prozessgericht im Vorlageverfahren nicht zu entscheiden.
(5) Steht eine Pflichtverletzung fest, hängt die Entscheidung auch davon ab, welches Beweismaß an die Feststellung der Kausalität für etwaige Pflichtverletzungen der Beklagten gilt. Diese Frage soll mit dem 6. Feststellungsziel geklärt werden.
(6) Mit dem 8. Feststellungsziel möchten die Kläger festgestellt wissen, dass die gesetzliche Verschuldensvermutung auch im konkreten Fall zu Lasten der Beklagten gilt. Von der Frage, ob die Kläger ein Verschulden nachweisen oder sich hiervon entlasten müssen, hängt ein Anspruch ggf. ab.
(7) Nachdem sich die Beklagte grundsätzlich auf die Einrede der Verjährung berufen hat, wird zu prüfen sein, ob etwaige Ansprüche aus einem Vertrag sui generis verjährt sind. Dies rechtfertigt die Zulassung des 8. Feststellungsziels.
(8) Für eine Entscheidung zugunsten der Kläger kommt es unter anderem auch darauf an, dass die geltend gemachten Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem zwischen den Parteien begründete Vertrag sui generis im Sinne von §§ 311 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB und / oder § 280 Abs. 1 S. 1 BGB nicht von den - verjährten - Ansprüchen aus spezialgesetzlicher Prospekthaftung verdrängt werden. Hieraus folgt die Zulässigkeit des 9. Feststellungsziels.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Kläger das KapMuG-Verfahren missbrauchen oder der Antrag der Prozessverschleppung dient (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 KapMuG). Die Argumentation der Beklagten, die Durchführung eines KapMuG-Verfahrens widerspreche der Förderung der Prozessökonomie, weil Prozesshaftungsansprüche verjährt seien und damit im „neuen Gewand zum Gegenstand eines Gerichtsverfahrens gemacht“ würden, greift nicht. Der Umstand, dass Ansprüche aus einem Rechtsgrund verjährt sind, steht nicht grundsätzlich der Durchsetzung von auf den gleichen Lebenssachverhalt gestützten Ansprüchen entgegen. Es ist gerade Ziel der Kläger, auch diese Frage klären zu lassen.
Dass der Klägervertreter auf eine gütliche Einigung hofft, bedeutet nicht, dass er das Verfahren als Druckmittel verwendet. Es ist gerade Sinn eines KapMuG-Verfahrens, weiteren Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen und Klarheit zu verschaffen, die ggf. in einer gütlichen Einigung mit dem Antragsgegner endet.
IV. Zurückweisung des weitergehenden Antrags
Der Antrag zu 1. war mangels Bestimmtheit, der Antrag zu 12. war zurückzuweisen, da er im Antrag zu 11. bereits enthalten ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 826 BGB
§ 264a StGB
§ 1 KapMuG
§ 280 BGB
§ 3 KapMuG
§ 2 KapMuG
§ 311a BGB
§ 6 Abs. 1 KapMuG
§ 280 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 311 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB
§ 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 311a Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 2 KapMuG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG
§ 311 Abs. 2 und 3 BGB
§ 311 Absatz 2 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 1 Abs. 2 KapMuG
§ 3 Abs. 2, Abs. 4 KapMuG
§ 6 Abs. 1 S. 1 KapMuG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 KapMuG
§ 3 Abs. 1 Nr. 4 KapMuG

Zitierte Entscheidungen: WM 2013, 1264
31 Js 8191/09
19 U 5140/12
XI ZB 26/07
III ZB 97/07
12 O 419/12
12 O 422/12
12 O 423/12
12 O 428/12
12 O 430/12
12 O 244/13
12 O 356/13
12 O 355/13
12 O 357/13
12 O 359/13
XI ZR 160/12
10 U 47/11
19 U 295/12
10 U 47/12