Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-04-12, Aktenzeichen 14 U 30/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0412.14U30.13.0A

Tenor:
Anmerkung
Der vorausgegangene Hinweisbeschluss vom 13.3.2013 ist ebenfalls abrufbar.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 24.1.2013 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 64.027,53 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn in Anspruch.
Die Beklagte war beauftragt, für ein Bauvorhaben in Luxemburg die Heizungsanlage zu errichten. Sie beauftragte die Klägerin mit Nachunternehmervertrag vom 23.6.2009 (Bd. I Bl. 25 d.A.), mit der Lieferung und Montage der wasserführenden Fernwärmeleitungen auf der Grundlage des Angebots der Klägerin vom 27.2.2009 (Bd. I Bl. 22 d.A.). Nach dem Angebot war die Geltung der VOB/B vereinbart. In § 2 des Nachunternehmervertrages ist als Auftragssumme nach Einheitspreisen ein Betrag von ca. 155.000 € vereinbart. Die Klägerin erstellte gemäß K 15 (Bd. I Bl. 48 d.A.) ein Nachtragsangebot, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dieses Vertragsbestandteil geworden ist.
Die Klägerin führte die ihr übertragenen Arbeiten aus. Mit Schreiben vom 18.8.2010 (Bd. I Bl. 32 d.A.) forderte sie die Beklagte auf, mitzuteilen, ob der Bauherr die Vergütung gezahlt und Mängelrügen erhoben habe. Unstreitig hatte der Bauherr keine Mängel geltend gemacht. Eine förmliche Abnahme der Werkleistungen der Klägerin durch die Beklagte erfolgte nicht. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin ihre Leistungen vollständig und mangelfrei erbracht, insbesondere eine vollständige Dokumentation vorgelegt hat.
Unter dem 17.3.2010 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung. Hiervon teilweise abweichend errechnete die Klägerin in der Klageschrift (Bd. I Bl. 4 d.A.) eine Restwerklohnforderung von 94.924,73 € brutto. Mit Schreiben vom 17.5.2010 (Bd.I Bl. 33 d.A.) übersandte die Beklagte der Klägerin als Anlage die geprüfte Schlussrechnung vom 17.3.2010 (Bd. I Bl. 34 d.A.), in der die Beklagte bestimmte Positionen abhakte und andere Positionen strich und zu dem Ergebnis gelangte, dass statt der Forderung von 86.003,01 € nur ein Betrag von 66.682,50 € gerechtfertigt sei. Bei der Korrektur wurden insbesondere die Positionen aus dem Nachtragsangebot der Klägerin gestrichen. Die Zahlung des geprüften Rechnungsbetrages wurde für den 21.5.2010 angekündigt. Tatsächlich zahlte die Beklagte den von ihr errechneten Betrag von 66.682,50 € nicht, sondern rügte mit Schreiben vom 20.5.2010 (Bd. I Bl. 37 d.A.) das Fehlen der von der Klägerin geschuldeten Dokumentation. Erst am 14.7.2010 (Bd. I Bl. 120 d.A.) erbrachte die Klägerin dann eine weitere Abschlagszahlung von 30.000 €.
Die Klägerin begehrt mit der Klage Zahlung einer Restwerklohnforderung in Höhe von 64.924,73 € (94.924,73 € minus Abschlagszahlung von 30.000€), Unstreitig wurde an den Fernwärmeleitungen nunmehr eine Leckage entdeckt, die zwischenzeitlich beseitigt worden ist. Hierdurch entstanden Mängelbeseitigungskosten von 28.572,71 € (Bd. II BL 140 d.A.). In Höhe dieses Betrages erklärt die Beklagte die Aufrechnung gegen die Klageforderung, was die Klägerin akzeptiert und die Klage insoweit für erledigt erklärt hat. Von der Klageforderung von 64.924,73 € stehen danach noch 36.352,22 € offen, die Gegenstand der Klage sind. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen.
Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat durch Schlussurteil im schriftlichen Verfahren vom 24.1.2013 (Bd. lI Bl. 215 ff d.A) die Beklagte zur Zahlung von 35.454,82 € nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass die ursprüngliche Klageforderung in Höhe eines Betrages von 28.572,71 € erledigt ist. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Klägerin stehe gemäß § 631 BGB ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 35.454,82 € zu. Zwischen den Parteien sei ein Werkvertrag über die Errichtung der Fernwärmerohre am streitgegenständlichen Bauvorhaben zustande gekommen. Nach der Schlussrechnung der Klägerin vom 17.3.2010 stehe gemäß der Abrechnung der Klägerin in der Klageschrift (Bd. I Bl. 4 d.A.) eine Restforderung von 94.924,73 € offen, worauf die Beklagte am 14.7.2010 eine weitere Zahlung von 30.000 € geleistet habe. Danach ergebe sich rechnerisch eine Restforderung der Klägerin von 64.924,73 €, die um 897,20 € durch von der Klägerin akzeptierte Kürzungen zu reduzieren sei, so dass ein Betrag von 64.027,53 € verbleibe. Diese Forderung sei durch Aufrechnung in Höhe von 28.572,71 € erloschen, so dass nur eine Restwerklohnforderung der Klägerin von 35.454,82 € begründet sei. Die Einwendungen der Beklagten gegen diese Restwerklohnforderung der Klägerin seien unerheblich. Auf eine fehlende Abnahme und einen detaillierten Mengennachweis könne sich die Beklagte nicht berufen, da ihr die Leistungen von ihrem Bauherren bezahlt worden seien und Mängelrügen vom Bauherren nicht erhoben worden seien. Deshalb seien auch die Leistungen aus dem Nachtragsangebot K 15 von der Beklagten zu bezahlen.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.
Die Beklagte meint, der Klägerin stehe keine Restwerklohnforderung zu. Die Klägerin habe bereits die Höhe der Klageforderung nicht nachgewiesen, da ein gemeinsames Aufmaß nicht vorgenommen worden sei und wegen Überbauung der Rohrleitungen auch eine Überprüfung der Mengen nicht mehr möglich sei. Darüber hinaus habe sie das Nachtragsangebot K 15 nicht erhalten und diesen Nachtrag auch nicht akzeptiert. Insoweit habe die Klägerin allenfalls direkte Absprachen mit dem Bauherren getroffen, an die sie nicht gebunden sei. Daher stehe der Klägerin die Vergütung aus dem Nachtragsangebot nicht zu. Die Werklohnforderung sei zudem nicht fällig, da eine Abnahme der Werkleistungen durch sie nicht stattgefunden habe.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Schlussurteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig, in der Sache ist sie jedoch gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen, da die Berufung nach Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.
Die zuerkannte Klageforderung von 35.454,82 € ist aus § 631 BGB in Verbindung mit § 16 Nr. 3 VOB/B begründet. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 13.3.2013 Bezug genommen. Der Schriftsatz der Beklagten vom 10.4.2013 rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Soweit sich die Beklagte dagegen wendet, dass hinsichtlich der Schlussrechnungsforderung der Klägerin vom 17.3.2010 (Bd. I Bl. 34 d.A.) kein Anerkenntnis vorliege, ist der Senat nicht von einem Anerkenntnis im Sinne des § 780 BGB ausgegangen. Vielmehr zeigen die Korrekturanmerkungen der Beklagten in dieser Schlussrechnung, dass die Rechnung geprüft werden konnte und entsprechende Aufmaßunterlagen vorgelegen haben müssen. Die Beklagte hat nämlich entgegen ihrem Vortrag nicht nur die Einheitspreise abgehakt, sondern auch teilweise Massenänderungen vorgenommen. Darüber hinaus ist nach wie vor unstreitig, dass die Beklagte die Leistungen der Klägerin gegenüber ihrem Auftraggeber abgerechnet hat. Auch eine solche Abrechnung ist ohne entsprechende Abrechnungsunterlagen nicht möglich. Es verbleibt deshalb dabei, dass ein bloßes Bestreiten der Massenansätze mit Nichtwissen nicht zulässig ist. Es ist vielmehr Sache der Beklagten, konkret darzulegen, in welchen Punkten die Massenansätze fälsch sein sollen. Ohne einen konkreten Vortrag zu den einzelnen Positionen der Schlussrechnung muss sich die Beklagte an der korrigierten Schlussrechnung festhalten lassen.
Der Senat bleibt auch dabei, dass hinsichtlich der Forderung aus dem Nachtragsangebot zumindest ein Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 8 VOB/B folgt, auch wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, dass insoweit ein Auftrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist. Dass die Leistungen der Klägerin dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen haben, ergibt sich daraus, dass sie die Leistungen ungekürzt gegenüber ihrem Auftraggeber abgerechnet hat. Im Übrigen waren die Leistungen mit dem Auftraggeber abgestimmt, so dass auch deshalb davon auszugehen ist, dass die Leistungen dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen haben.
Die Werklohnforderung der Klägerin ist auch fällig, zumal sich die Parteien darüber einig sind, dass von der Klägerin keine weiteren Leistungen zu erbringen sind und lediglich die Werklohnforderung der Höhe nach abzurechnen ist.
Auch die Feststellungsklage der Klägerin hinsichtlich des durch Aufrechnung der Beklagten erloschenen Teils der Klageforderung in Höhe von 28.572,71 € ist begründet. Da von einer Ausgangswerklohnforderung der Klägerin von 64.027,53 € auszugehen ist und die Mängelbeseitigungskosten für die Leckage unstreitig 28.572,71 € betragen haben, ist durch die Aufrechnung der Beklagten insoweit die Klageforderung erloschen und damit Erledigung der Hauptsache eingetreten. Daher ist auch der Feststeilungsausspruch nicht zu beanstanden.
Die Berufung der Beklagten ist daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§708 Nr. 10,711 ZPO.
Der Streitwert war auf 64.027,53 € festzusetzen, da neben dem ausgeurteilten Zahlungsanspruch von 35.454,82 € auch die im Feststeilungsausspruch erwähnte Aufrechnungsforderung von 28.572,71 € zu berücksichtigen ist, weil sich die Beklagte der Erledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 16 Nr. 3 VOB/B
§ 2 Nr. 8 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 O 468/11
VII ZR 113/13