Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-09-23, Aktenzeichen 19 L 1110/11
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:0923.19L1110.11.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgeben, den Antragsteller in das Auswahlverfahren um die im Justizministerialblatt für das Land NRW Nr. 1 vom 01.01.2011 ausgeschriebenen Stellen eines Oberamtsanwaltes /einer Oberamtsanwältin (A 13) bei einer Staatsanwaltschaft im Generalstaatsanwaltschaftsbezirk Köln einzubeziehen und die genannten Stellen solange nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist.
Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Antragsgegner.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller in das Auswahlverfahren um die im Justizministerialblatt für das Land NRW Nr. 1 vom 01.01.2011 ausgeschriebenen Stellen eines Oberamtsanwaltes /einer Oberamtsanwältin (A 13) bei einer Staatsanwaltschaft im Generalstaatsanwaltschaftsbezirk Köln einzubeziehen und die genannten Stellen solange nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist,
hat Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner beabsichtigt, die ausgeschriebenen Stellen im Wege der Beförderung mit den Beigeladenen zu besetzen. Die Beförderung der Beigeladenen würde den vom Antragsteller geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch endgültig vereiteln, weil die Besetzung der streitigen Stellen mit Beförderungsbewerbern im Interesse der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist wegen einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig und es ist nicht auszuschließen, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.
Der Antragsteller kann sich auch als Versetzungsbewerber auf den gem. Art. 33 Abs. 2 GG garantierten Bewerbungsverfahrensanspruch berufen. Grundsätzlich steht es im freien - gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren - organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, ob er eine freie Stelle im Wege der Versetzung, Umsetzung oder Beförderung vergeben will. Entschließt er sich jedoch für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungsbewerber als auch Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich durch diese Organisationsgrundentscheidung auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren fest, so dass auch Versetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Die Einbeziehung von Versetzungsbewerbern in das Auswahlverfahren enthält zugleich eine Vorentscheidung zugunsten einer eventuell erforderlich werdenden Versetzung. Stellt sich ein Versetzungsbewerber als der Bestgeeignete heraus, können seinem Begehren organisatorische Belange, die gegen eine Versetzung sprechen, nicht mehr entgegengehalten werden,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.07.2007 - 2 BvR 2494/06 -, NVwZ 2007, 693; BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17/03 -, BVerwGE 122, 237; OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2002 - 6 B 1275/01 -, NWVBl 2003, 278.
Entscheidet sich der Dienstherr bei der konkreten Stellenbesetzung für eine Gleichbehandlung von Versetzungs- und Beförderungsbewerbern und schreibt er die Stelle entsprechend aus, so hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahren gebunden. Er ist zwar noch berechtigt, das eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, die Stelle neu auszuschreiben und in diesem Zusammenhang eine neue Organisationsentscheidung über den in Frage kommenden Bewerberkreis zu treffen. Ein einmal eingeleitetes an den Maßstäben des Leistungsgrundsatzes ausgerichtetes Auswahlverfahren darf aber nachträglichen Einschränkungen nur aus sachlichen Gründen unterworfen werden, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden. Sachliche Gründe, die geeignet sind, eine nachträgliche Beschränkung des Bewerberkreises zu rechtfertigen - wie etwa Gesichtspunkte der Haushaltsführung und der Personalplanung -, müssen jedenfalls von solchem Gewicht sein, dass bei ihrer Nichtbeachtung die Funktionsfähigkeit der Verwaltung erheblich beeinträchtigt wäre. Der Verfassungsrang des Leistungsgrundsatzes verbietet es, seine Geltung gänzlich in das Organisationsermessen des Dienstherrn zu stellen,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.07.2007 - 2 BvR 2494/06 -, NVwZ 2007, 693; OVG Bremen, Beschluss vom 12.10.2009 - 2 B 77/09 -, ZBR 2010, 49-52; vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 20.01.2004 - 6 B 2320/03 - juris und vom 26.03.2007 - 6 B 26/07 - juris, wonach bereits sachlich vertretbare Gründe genügen.
Nach diesen Grundsätzen hatte der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers nach den Grundsätzen der Bestenauslese gem. Art. 33 Abs. 2 GG zu entscheiden. Der Antragsgegner hat den Kreis der in das Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber nicht auf Beförderungsbewerber beschränkt und Versetzungsbewerber nicht von dem Besetzungsverfahren ausgeschlossen. Weder der Ausschreibung der Stellen im Justizministerialblatt für das Land NRW Nr. 1 vom 01.01.2011 noch dem in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Besetzungsvermerk vom 15.06.2011 (Beiakte 3, S. 35 ff.) ist eine Beschränkung auf Beförderungsbewerber zu entnehmen. Die Stellenausschreibung erfolgte ohne jede Beschränkung und lässt damit auch Versetzungsbewerber als potenzielle Bewerber zu. Der Besetzungsvermerk des Antragsgegners vom 15.06.2011 schließt Versetzungsbewerber nicht generell aus dem Stellenbesetzungsverfahren aus. Ihm ist vielmehr zu entnehmen, dass Bewerber aus dem Bezirk der Generalstaatsanwaltschaft Hamm von dem Besetzungsverfahren ausgeschlossen werden sollten und zwar unabhängig davon, ob es sich bei den bezirksfremden Bewerbern um Beförderungs- oder Versetzungsbewerber handelt. Ausweislich des genannten Vermerks wurde außer dem Antragsteller noch ein weiterer Bewerber aus dem Bezirk der Generalstaatsanwaltschaft Hamm ausgeschlossen. Dies war kein Versetzungsbewerber. Vielmehr handelte es sich bei ihm um einen Beförderungsbewerber, der ausgeschlossen wurde, weil er aus dem Generalstaatsanwaltschaftsbezirk Hamm stammt.
Die Beschränkung des Bewerberkreises auf aus dem Bezirk der Generalstaatsanwaltschaft Köln stammende Bewerber wird den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht. Die vom Antragsgegner für die Beschränkung angeführten personalwirtschaftlichen Erwägungen sind nicht von einem solchen Gewicht, dass bei ihrer Nichtbeachtung die Funktionsfähigkeit der Verwaltung erheblich beeinträchtigt wäre. Soweit der Antragsgegner sich darauf beruft, dass die Generalstaatsanwaltschaft in Hamm die Versetzung von aus ihrem Bezirk stammenden Bewerbern von der Stellung eines gleichwertiges Personalersatzes abhängig mache, hat der Antragsgegner nicht dargelegt, warum die Generalstaatsanwaltschaft Hamm in ihrem Bereich frei werdende Stellen nicht etwa durch die Beförderung vorhandener Bediensteter oder die Einstellung neuer Kräfte nachbesetzen kann. Die für die Beschränkung des Bewerberkreises angeführte Begründung, dass mit der ausschließlichen Berücksichtigung eigener aus dem Generalstaatsanwaltschaftsbezirk Köln stammender Kräfte Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 für den Nachzug von Nachwuchskräften aus dem eigenen Bezirk frei gemacht werden sollen, vermag den verfassungsrechtlich verbürgten Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ebenfalls nicht zu beschränken. Es ist nicht erkennbar, warum ein dringendes personalwirtschaftliches Bedürfnis besteht, im Bereich der Generalstaatsanwaltschaft Köln ausgebildete Nachwuchskräfte ausschließlich auf sog. Nachzugsdienstposten des eigenen Bezirks einzusetzen. Durch den Wechsel von Bewerbern aus anderen Bezirken nach Köln würden deren Stellen frei, die dann als sog. Nachzugsdienstposten - auch für in Köln ausgebildete Nachwuchskräfte - zur Verfügung stünden.
Ist der Antragsteller durch seinen Ausschluss aus dem Besetzungsverfahren somit in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, so ist auch nicht auch nicht auszuschließen, dass eine fehlerfreie nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu ergehende Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde. Die Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen lauten auf "gut (obere Grenze)" und "gut". Der Antragsteller ist mit dem Gesamturteil "gut" beurteilt worden, allerdings im Vergleich zu den Beigeladenen in dem höheren statusrechtlichen Amt des Oberamtsrates. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller bei einer Gewichtung der ihm im höheren statusrechtlichen Amt erteilten dienstlichen Beurteilung beiden Beigeladenen vorzuziehen wäre.
Für eine vom Antragsgegner angeregte Beiladung des Generalstaatsanwalts Hamm war kein Raum. Beigeladen werden können nach § 65 VwGO nur Dritte, die nach § 61 VwGO beteiligungsfähig sind. Der Generalstaatsanwalt Hamm ist kein Dritter, sondern Behörde des Landes NRW, das als Antragsgegner selbst Beteiligter des vorliegenden Verfahrens ist. Im Übrigen ist der Generalstaatsanwalt Hamm als Behörde nicht beteiligungsfähig, weil das nordrhein-westfälische Landesrecht eine Beteiligungsfähigkeit von Behörden nicht mehr vorsieht.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen wurden keine Kosten auferlegt, weil sie keinen Sachantrag gestellt haben. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen wurden keine Kosten auferlegt, weil sie keinen Sachantrag gestellt haben. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 65 VwGO
§ 61 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 693
BVerwGE 122, 237
2 BvR 2494/06
2 C 17/03
6 B 1275/01
2 B 77/09
6 B 2320/03
6 B 26/07