Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-20, Aktenzeichen 12 B 35/20
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2020:0820.12B35.20.00

Tenor:
Die Anträge werden abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens.
Die im Jahr 1964 geborene Antragstellerin stand seit 1986 zunächst als Beamtin des mittleren allgemeinen Verwaltungsdienstes im Dienst des Kreises R.-... und seit dem 1. April 1993 im Dienst der Antragsgegnerin. Am 1. April 2011 wurde sie zur Amtsinspektorin befördert und zum Aufstieg in die Laufbahngruppe 2, 1. Einstiegsamt zugelassen. Mit Wirkung vom 1. April 2014 wurde sie sodann zur Stadtinspektorin ernannt und zugleich zur Stadtoberinspektorin (Besoldungsgruppe A 10) befördert.
Am 20. Dezember 2019 schrieb die Antragsgegnerin in ihrem Fachdienst I/2 Bürger- und Sozialbüro eine für die Dauer eines Mutterschutzes und einer sich gegebenenfalls anschließenden Elternzeit befristete Stelle „Sachgebietsleitung (m/w/d) des Standesamtes der Verwaltungsgemeinschaft R. und F-Stadt“ im Beamten- oder Arbeitsverhältnis aus. Die Eingruppierung erfolge nach der Besoldungsgruppe A 11 bzw. Entgeltgruppe 10 TVöD.
Auf die ausgeschriebene Stelle bewarben sich die Antragstellerin und eine weitere Person. Diese Mitbewerberin ist als Sachbearbeiterin in der Entgeltgruppe 9a TVöD-VKA bei der Antragsgegnerin angestellt. Die Antragsgegnerin führte mit den beiden Bewerberinnen Auswahlgespräche durch und entscheid sich anschließend für die Mitbewerberin. Hiergegen erhob die Antragstellerin Widerspruch und ersuchte um gerichtlichen Eilrechtsschutz.
Mit rechtskräftigem Beschluss vom 21. April 2020 gab die Kammer dem Antrag mit der Begründung statt, dass die Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletze, weil das der Entscheidung zugrundeliegende Zeugnis der Mitbewerberin zu alt sei und zudem bei dem Vergleich des Zeugnisses mit der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin nicht berücksichtigt worden sei, dass die beiden Bewerberinnen auf unterschiedlichen Dienstposten beurteilt worden seien. Die Kammer untersagte der Antragsgegnerin bis zu einer neuen Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, die streitgegenständliche Stelle mit der Mitbewerberin zu besetzen.
In einem Entscheidungsvermerk vom 8. Mai 2020 hielt der Bürgermeister der Antragsgegnerin fest, dass es dem Auswahlverfahren an einer den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) genügenden Grundlage für die Bewertung der Bewerberinnen fehle und man sich daher entschieden habe, das Auswahlverfahren abzubrechen. Dies wurde der Antragstellerin mit Schreiben vom selben Tage, ihr ausgehändigt am 11. Mai 2020, mitgeteilt.
Hiergegen erhob die Antragstellerin mit Schreiben vom 26. Mai 2020 Widerspruch.
Mit E-Mail vom 5. Juni 2020 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass das Verfahren zwar abgebrochen bleibe, man ihr - der Antragstellerin - die streitgegenständliche Stelle aber im Wege der Umsetzung übertragen wolle.
Am 8. Juni 2020 hat die Antragstellerin erneut um gerichtlichen Eilrechtsschutz ersucht. Sie macht nunmehr geltend, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens rechtswidrig sei, da ein sachlicher Grund für den Abbruch nicht vorliege. Ein Abbruch sei nur bei Fehlern zulässig, aufgrund derer das Auswahlverfahren nicht ordnungsgemäß zum Abschluss gebracht werden könne, die also nicht heilbar seien. Hier sei eine Heilung ohne weiteres möglich. Ein aktuelles Zeugnis für die Beigeladene könne gegebenenfalls erstellt werden. Denkbar sei auch, ihr die Stelle aufgrund der vorliegenden Beurteilung zu übertragen. Sie verrichte nämlich höherwertigere Tätigkeiten als ihre Konkurrentin. Die Antragsgegnerin wolle von der Besetzung des Dienstpostens im konkret-funktionellen Sinne auch nicht absehen. Es sei beabsichtigt gewesen, ihr die Stelle ohne Beförderung im Wege der Umsetzung zu übertragen. Der Personalrat habe dem jedoch nicht zugestimmt. Eine Umsetzung sei auch nicht möglich, da sie als Beamtin der Besoldungsgruppe A 10 nicht als Umsetzungsbewerberin für eine Stelle der Besoldungsgruppe A 11 in Betracht komme. Zwischenzeitlich habe die Antragsgegnerin die Tätigkeit einer anderen Mitarbeiterin übertragen gehabt, die sich auf die Stelle nicht beworben habe. Künftig solle sie die Aufgaben unter Beibehaltung ihrer bisherigen Besoldungsgruppe gemeinsam mit einer weiteren Kollegin übernehmen, parallel dazu jedoch auch einen erheblichen Teil der Aufgaben ihres alten Arbeitsplatzes weiterbearbeiten. Dies belege, dass die Stelle besetzt sein müsse und auch weiterhin besetzt werden solle.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin aufzugeben, das Verfahren zur Besetzung der Stelle einer Sachgebietsleitung des Standesamtes der Verwaltungsgemeinschaft R. und F-Stadt (Besoldungsgruppe A 11/Entgeltgruppe E10) fortzusetzen,
hilfsweise festzustellen, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens für die Stelle einer Sachgebietsleitung des Standesamtes der Verwaltungsgemeinschaft R. und F-Stadt rechtswidrig ist.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Sie verteidigt ihre Entscheidung, das Auswahlverfahren abzubrechen. Ihr komme nach der Rechtsprechung ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu. Insbesondere könne der Dienstherr ein Verfahren dann abbrechen, wenn er erkannt habe, dass das Stellenbesetzungsverfahren fehlerbehaftet sei. Die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung habe das Verwaltungsgericht Schleswig in seinem Beschluss vom 21. April 2020 festgestellt. Somit liege ein sachlicher Grund für den Abbruch vor. Der Abbruch sei auch erforderlich, da nunmehr erneute Beurteilungen der Beteiligten und ggf. auch neuer Bewerber und Bewerberinnen eingeholt werden könnten. Dass sie sich möglicherweise zwischenzeitlich entschieden habe, die Stelle eventuell im Wege der Umsetzung zu besetzen, sei für die Frage der Rechtmäßigkeit des Abbruchs ohne Belang.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1. Der nach § 123 Abs. 1 Satz VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag zu 1. ist unbegründet. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass durch den Abbruch des Auswahlverfahrens für den ausgeschriebenen Dienstposten die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu hat der Antragsteller Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (sog. Anordnungsanspruch), und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch in Folge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (sog. Anordnungsgrund, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
a) Der Antragstellerin steht zwar ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.
Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ergibt sich aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens selbst, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und deshalb bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann (BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2/15 –, Rn. 12, juris). Ist der Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine rechtsbeständige Ernennung oder durch einen gerechtfertigten Abbruch erloschen, kann ein Bewerber nicht mehr verlangen, auf die ausgeschriebene Stelle befördert zu werden. Deshalb fordert in beiden Fällen das Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, dass der Bewerber die Möglichkeit erhält, im Wege vorläufigen Rechtsschutzes das Erlöschen des Bewerbungsverfahrensanspruches zu verhindern. Ein unterlegener Bewerber kann die Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der endgültigen Besetzung der Stelle im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO herbeiführen; der Dienstherr ist bis zum Abschluss des gerichtlichen Eilverfahrens gehindert, den ausgewählten Bewerber zu ernennen. Beim Abbruch kann jeder Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel anstreben, den Dienstherrn zur Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zu verpflichten. Damit kann er verhindern, dass ohne tragfähigen Grund ein neues Verfahren eingeleitet, die Stelle also nochmals ausgeschrieben wird (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6/11 –, Rn. 12, juris, m.w.N.).
Ihrer Obliegenheit der zeitnahen Rechtsverfolgung binnen der Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruchmitteilung ist die Antragstellerin ebenfalls nachgekommen (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2/15 –, Rn. 13, juris, m.w.N.).
b) Der Antragstellerin steht jedoch kein Anordnungsanspruch zur Seite, weil die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Auswahlverfahren abzubrechen, ihren grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch gem. Art. 33 Abs. 2 GG nicht verletzt. Die Abbruchentscheidung erfolgte mit hinreichendem sachlichen Grund.
Der Dienstherr kann wegen seines Organisationsermessens ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden. Liegt jedoch kein solcher Grund für den Abbruch vor, so darf keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden die Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4/18 –, Rn. 13, juris, m.w.N.).
Die Prüfung eines sachlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens ist dabei ausschließlich auf die anlässlich des Abbruches dokumentierten Gründe zu begrenzen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24. September 2015 – 2 BvR 1686/15 – Rn 14, juris und 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11 –, Rn 23, juris; OVG Schleswig, Beschluss vom 20. November 2019 - 2 MB 10/19 (nicht veröffentlicht)).
Der Dienstherr unterliegt bei der Abbruchentscheidung unterschiedlichen rechtlichen Bindungen. Er kann zum einen ein Auswahlverfahren abbrechen, wenn er zu der Einschätzung gelangt, der konkrete Dienstposten solle mit dem ursprünglich festgelegten Zuschnitt und der ursprünglichen besoldungsrechtlichen Einstufung nicht mehr besetzt werden. Dem gleichgestellt ist die Entscheidung, den Dienstposten anders zuzuschneiden (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4/18 –, Rn. 15 - 17, juris, m.w.N.). Auf eine solche organisatorische Entscheidung hat sich die Antragsgegnerin jedoch gerade nicht berufen, sondern in dem Entscheidungsvermerk vom 8. Mai 2020 klargestellt, dass der Abbruch allein wegen der Rechtswidrigkeit des bisherigen Verfahrens erfolgen soll, um ein neues Auswahlverfahren durchzuführen.
Zum anderen kann der Dienstherr das Auswahlverfahren auch dann abbrechen, wenn er den unverändert bleibenden Dienstposten weiterhin vergeben will, aber den Ausgang des ersten Auswahlverfahrens als unbefriedigend empfindet oder das bisherige Verfahren nach seiner Einschätzung an nicht behebbaren Mängeln mit der Folge leidet, dass eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdende Auswahlentscheidung allein in einem weiteren Auswahlverfahren denkbar erscheint. Insoweit geht es nicht um das dem Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerte Organisationsermessen des Dienstherrn, sondern bereits um das Auswahlverfahren, für das die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensansprüche maßgebend sind. Der vom Dienstherrn für den Abbruch vorgebrachte Grund muss in diesem Fall den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügen (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4/18 –, Rn. 18, juris, m.w.N.).
Der 2. Senat des OVG Schleswig hat zu den Anforderungen an einen zum Abbruch berechtigenden Grund in seinem Beschluss vom 20. November 2019 - 2 MB 10/19 - (nicht veröffentlicht) ausgeführt:
Soweit ein Abbruch des Auswahlverfahrens nicht aus organisatorischen Gründen - etwa wegen Wegfall des Dienstpostens - erfolgt, müssen sachliche Gründe für die Beendigung des Auswahlverfahrens aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitet werden können. Dem Dienstherrn kommt hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2015 – 2 BvR 1686/15 –, Juris Rn. 14; BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, Juris Rn. 16). Da sich durch Abbruch des Auswahlverfahrens der Bewerberkreis steuern lässt, ist jedoch ein sachlicher Grund erforderlich (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2015 – a.a.O. –, Juris Rn. 14). Ein solcher liegt etwa dann vor, wenn sich der Dienstherr entschließt, mit dem Ziel der bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstelle einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen, weil keiner der Bewerber den Erwartungen entspricht (BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, Juris Rn. 27 und vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, Juris Rn. 27) oder weil der Dienstherr den einzigen Bewerber nicht uneingeschränkt für geeignet hält (BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 –, Juris Rn. 29).
Der Dienstherr kann das Auswahlverfahren aber auch abbrechen, weil er erkannt hat, dass es vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG fehlerhaft ist (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012, a.a.O.; Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 – , Juris Rn. 18) und womöglich nicht (mehr) zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012, a.a.O.; Beschluss vom 10. Mai 2016, a.a.O.). Der Abbruch ist dabei regelmäßig dann gerechtfertigt, wenn dem Dienstherrn im Wege der einstweiligen Anordnung (vgl. zum Abbruch bei stattgebender Prozesskostenhilfeentscheidung zwecks Einleitung eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens: Senatsbeschluss vom 19. Dezember 2016 – 2 MB 32/16 – ) untersagt worden ist, den von ihm ausgewählten Bewerber zu ernennen, denn daraus kann regelmäßig der Schluss gezogen werden, dass die bisherige Verfahrensweise im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG erheblichen Zweifeln begegnet (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – a. a. O. –, Juris Rn. 20). Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Gründe das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten willkürlich oder aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen (BVerwG Urteil vom 26. Januar 2012 – a.a.O. –, Juris Rn. 27). Insbesondere Schutz vor neuen, womöglich vom Dienstherrn gezielt angesprochenen Bewerbern besteht jedoch weder im laufenden noch im neuen Auswahlverfahren (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – a.a.O. –, Juris Rn. 30 f.; BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2015 – 2 BvR 1686/15 –, Juris Rn. 19 und vom 25. Januar 2017 – 2 BvR 2076/16 –, Juris Rn. 24, 26 ).
Wie auch das Verwaltungsgericht unter Anwendung dieser Grundsätze zutreffend zugrunde legt, berechtigt ein Rechtsfehler grundsätzlich auch dann zum Abbruch, wenn er durch den Dienstherrn im laufenden Auswahlverfahren geheilt werden könnte (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – a.a.O. –, Juris Rn. 20; a.A. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12. Juli 2018, a.a.O.). Art. 33 Abs. 2 GG gibt nicht vor, dass Rechtsfehler möglichst im laufenden Auswahlverfahren zu beseitigen sind, um die Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerber zu erhalten. Insoweit dürfte die Wahlmöglichkeit des Dienstherrn allerdings an ihre Grenzen gelangen, wenn es sich um einen eher geringfügigen, einfach behebbaren Rechtsfehler handelt oder feststeht, dass sich der Fehler nicht auf die Auswahlentscheidung auswirken kann (weitergehend Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 7. Mai 2018 – 5 ME 41/18 –, Juris Rn. 26, wonach der Dienstherr lediglich nicht willkürlich handeln darf; im Ergebnis ebenso Bayerischer VGH, Beschluss vom 15. Februar 2016 – 3 CE 15.2405 –, Juris Rn. 70, 72; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 12. September 2017 – 2 M 305/17 –, Juris Rn. 8; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 11. Januar 2018 – 6 B 1185/17 –, Juris Rn. 4 ff. und vom 30. Mai 2017 – 6 B 403/17 –, Juris Rn. 15 f).
Daran gemessen lag hier ein Rechtsfehler vor, der die Antragsgegnerin zum Abbruch berechtigte. Sie war in ihrer Wahlmöglichkeit nicht eingeschränkt. Denn die gerichtlich festgestellten Mängel des Auswahlverfahrens sind hier zwar durch die Erstellung eines aktuellen Arbeitszeugnisses für die Beigeladene und anschließenden Vergleich dieses Arbeitszeugnisses mit der Beurteilung der Antragstellerin grundsätzlich heilbar. Der Rechtsfehler ist jedoch nicht als eher geringfügiger, einfach behebbarer Fehler zu qualifizieren. Es handelt sich auch nicht um einen Rechtsfehler, bei dem feststeht, dass er sich nicht auf die Auswahlentscheidung auswirken kann. Denn er betrifft den Kern des Leistungsvergleichs und damit eines der maßgeblichen Kriterien für die Auswahl von Bewerbern für das streitgegenständliche Beförderungsamt.
2. Hinsichtlich des hilfsweise gestellten Antrags zu 2. fehlt es bereits an einem Anordnungsgrund i.S.d. § 123 VwGO, weil die allein der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen dienende Feststellung der Rechtswidrigkeit auch in einem Hauptsacheverfahren erfolgen kann. Es fehlt insofern an der Eilbedürftigkeit. Ein Anordnungsanspruch ist mangels Rechtswidrigkeit der Abbruchentscheidung ebenfalls nicht gegeben.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO.
4. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2, 45 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1 VwGO
§§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2, 45 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 GKG
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 2/15
2 C 6/11
2 VR 4/18
2 BvR 1686/15
2 BvR 1181/11
2 C 6.11
2 A 7.09
2 C 14.98
2 VR 2.15
2 BvR 2076/16
5 ME 41/18
3 CE 15.24
2 M 305/17
6 B 1185/17
6 B 403/17