Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1995-02-16, Aktenzeichen 7 U 100/94
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1995:0216.7U100.94.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Beklagte verteilt per Postwurf ein vierseitiges Faltblatt, in dem unter der Überschrift "Vom Urlaubstraum zum Traumurlaub" zur Teilnahme an einem Urlaubsquiz eingeladen wird. Neben den Hauptpreisen, die unter notarieller Aufsicht ausgelost werden, erhalten die ersten fünfzig Einsender einer beigefügten Antwortkarte pro Woche als Dankeschön kostenlos einen
"Hotel-Gutschein für zwei bis vier Personen bis zu vier Übernachtungen in einem E.-Clubhotel. Wert: ca 1.000,00 DM"
Die Kläger sandten die Rückantwortkarte ein und wurden am 09.02.1993 telefonisch von einem Mitarbeiter der Beklagten über ihren Gewinn unterrichtet sowie zur Preisübergabe nach D. eingeladen. Sie erschienen am darauffolgenden Tag am Abend in den Geschäftsräumen der Beklagten und unterzeichneten nach längeren Gesprächen und Verhandlungen einen "Ferienwohnrechts-Vertrag" mit der K. Besitzgesellschaft mbH in K./T., die ausweislich des Vertragstextes von der Beklagten vertreten wurde. Zum Preis von 19.500,00 DM erwarben die Kläger ein Ferienwohnrecht für die Vertragsdauer von 50 Jahren im Hotel K. in K.. Danach waren sie berechtigt, mit vier Personen während der Hauptsaison eine Woche lang ein Studio in dem Hotel zu bewohnen. Der Pauschalbetrag von 19.500,00 DM gleiche einem Kaufpreis, der einmalig zu zahlen sei. 4.500,00 DM waren per Banküberweisung (die Kläger erteilten eine Einziehungsermächtigung) sofort zahlbar, der Rest bis 31.03.1993 zinsfrei auf ein sogenanntes Treuhandkonto des Rechtsanwalts Dr. L. in D..
Mit dem Erwerb des Nutzungsrechtes im Hotel K. erhielten die Kläger auch das Recht, ihr Nutzungsrecht der Firma R. D. GmbH im Tausch gegen ein Nutzungsrecht in einer anderen Ferienanlage weltweit zur Verfügung zu stellen. Der R.-Mitgliedsbeitrag sei bis einschließlich 1997 bezahlt. Im Anschluß daran sei dem Erwerber die weitere Mitgliedschaft bei der R. freigestellt. Darüberhinaus unterzeichneten die Kläger eine "Belehrung" des Rechtsanwalts Dr. L.. Darin heißt es unter Ziff. 4, daß der Erwerber wisse, für etwaige Beförderungskosten zum Hotel K. oder zu entsprechenden Tauschobjekten selbst aufkommen zu müssen. Unter Ziff. 5 erklärte der Erwerber, daß er sich darüber im klaren sei, daß der Vertrag mit der K.-Besitzgesellschaft mbH nach österreichischem Recht geschlossen sei und nur mit Zustimmung der Gesellschaft aufgehoben werden könne. Nach Ziff. 6 erhielt der Erwerber innerhalb von 10 Tagen nach Vollzahlung der Vertragssumme die E.-Clubkarte. Gegen Vorlage der Karte sei er berechtigt, sämtliche Vorteile in Anspruch zu nehmen, die ihm im Zusammenhang mit dem Erwerb des Ferienwohnrechtes in einem E.-Clubhotel zustünden.
Mit eigenem Schreiben vom 12.02. und nachfolgendem Anwaltsschreiben vom 15.02.1993 erklärten die Kläger den Widerruf des Ferienwohnrechtsvertrages und verlangten die Rückzahlung des bereits abgebuchten Betrages von 4.500,00 DM. Darauf ließ sich die Beklagte nicht ein.
Die Kläger verlangen nunmehr die Rückzahlung der 4.500,00 DM mit ihrer Klage. Soweit sie darüberhinaus die Feststellung begehrt haben, daß der Beklagten keine weiteren Rechte aus dem am 10.02.1993 geschlossenen Vertrag zustünden, ist der Rechtsstreit vor dem Landgericht übereinstimmend für erledigt erklärt worden.
Das Landgericht hat die Klage bei vollständiger Kostenlast der Kläger abgewiesen.
Mit ihrer Berufung verfolgen die Kläger ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter. Die zu ihren Lasten ergangene Kostenentscheidung gemäß § 91 a ZPO nehmen sie hin.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die Beklagte ist unter dem Gesichtspunkt der Sachwalterhaftung verpflichtet, den Klägern den diesen entstandenen Schaden - der im Verlust der Anzahlung von 4.500,00 DM besteht - zu erstatten.
1.
Die Beklagte haftet nicht als Vertragspartner der am 10.02.1993 geschlossenen Vereinbarung, weil nach deren ausdrücklichem und auch für das Auge durch den Schrifttypus deutlich hervorgehobenen Wortlaut der Ferienwohnrechtsvertrag mit der K.-Besitzgesellschaft in T. geschlossen wurde. Die Beklagte ist demgegenüber ausdrücklich nur als Stellvertreter aufgetreten. Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen richten sich grundsätzlich nach § 278 BGB gegen den Vertretenen und nicht gegen den Vertreter. Nach gefestigter Rechtsprechung kann ausnahmsweise jedoch auch ein Vertreter aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen persönlich haften, wenn er entweder dem Vertragsgegenstand besonders nahesteht und bei wirtschaftlicher Betrachtung gleichsam in eigener Sache handelt oder wenn er gegenüber dem Verhandlungspartner in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen beeinflußt hat (vgl. BGH NJW 1990, 1907, 1908 r.Sp. m.w.N.). Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist hier ein eigenes besonderes wirtschaftliches Interesse der Beklagten am Zustandekommen des Geschäfts zu bejahen, das über ihr bloßes Interesse am Verdienst der Geschäftsprovision weit hinausging. Dafür spricht nach den hier vorliegenden Umständen jedenfalls ein Beweis des ersten Anscheins.
Die von den Mitarbeitern der Beklagten am 10.02.1993 in ihren Büroräumen präsentierte Möglichkeit der Urlaubsgestaltung war auch nach den Worten der Beklagten ein neues Urlaubskonzept oder Urlaubssystem. Dieses Konzept hatte seinen Schwerpunkt nicht in dem Erwerb eines Ferienwohnrechts für 50 Jahre in einem Hotel an einem bestimmten Ort; auf diesen Ferienwohnrechtsvertrag wurde lediglich in den unterschriebenen Verträgen besonderer formaljuristischer Wert gelegt. Darauf kam es indessen nach der dem Konzept zugrundeliegenden Idee nicht entscheidend an. Wäre allein das Anrecht vermittelt worden, 50 Jahre am stets gleichen Ort immer billig Urlaub machen zu können, so wären dafür schwerlich Interessenten geworben worden. Der "Clou" bestand vielmehr darin, daß der Ferienkunde zugleich an einem Ringtauschsystem teilnahm, das es ihm erlaubte, in jedem Jahr weltweit an einem anderen Ferienort Urlaub zu machen und statt dessen das von ihm selbst für eine bestimmte Ferienzeit erworbene Ferienwohnrecht einem anderen zu überlassen, der gleichfalls am Ringtausch teilnahm. Entscheidend für die Attraktivität und die Funktionsfähigkeit des Urlaubsmodells ist demnach die effiziente Organisation des Ringtauschs, der von einer zentralen Stelle aus geleitet werden muß. Diese Organisation kann ersichtlich nicht von dem jeweiligen Betreiber der einzelnen Ferienhotels oder Ferienappartements betrieben werden. Dabei handelt es sich lediglich um die Außenstellen, die für die technische Abwicklung des Urlaubs benötigt werden. Daher spricht alles dagegen, daß die K.-Besitzgesellschaft in T., nach der gewählten juristischen Konstruktion der ausschließliche Vertragspartner der Kläger, eine tragende Rolle im Rahmen des gesamten Urlaubskonzepts spielt.
Auf der anderen Seite sprechen die aktenkundigen Umstände dafür, daß die Beklagte im Rahmen der Realisierung des Urlaubskonzepts eine tragende Rolle spielt, die über das bei einem Vertreter sonst oft vorhandene Provisionsinteresse entschieden hinausgeht. Sie kündigt in dem unter ihrem Namen herausgegebenen Hauswurfprospekt eigene Informationen an, die aufzeigen sollen, wie 50 % der gewöhnlichen Urlaubskosten gespart werden können. Der Hotelgutschein, den es zu gewinnen gilt, wird als E.-Hotel-Gutschein bezeichnet. Der Erwerber soll 10 Tage nach voller Bezahlung der Vertragssumme die E.-Clubkarte erhalten. Das Ferienwohnrecht soll sich nach Ziff. 6 der Belehrung des Rechtsanwalts Dr. L. immer auf ein E.-Clubhotel beziehen. Demnach sorgt für die Verbindung der einzelnen Ferienadressen im Rahmen des Ringtauschsystems im vorliegenden Fall gerade nicht der Vertretene, sondern der Vertreter. Damit spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, daß die Beklagte mit dem gesamten Urlaubssystem an zentraler Stelle verwoben ist und insbesondere auch die Kontakte zu der Firma R. D. GmbH unterhält, die ihrerseits den pool der Nutzungsrechte unterhält, die weltweit getauscht werden können. Im übrigen bleiben Stellung und Funktion dieser R. GmbH in dem von den Klägern abgeschlossenen Vertrag ebenso wie in der von ihnen unterschriebenen "Belehrung" des Rechtsanwalts Dr. L. mit Ausnahme des Umstandes, daß der Mitgliedsbeitrag bei dieser Gesellschaft bis einschließlich 1997 bereits mitbezahlt sei, weitgehend im Ungewissen. Sitz, Anschrift und Telefonnummer sowie Vertretungsverhältnisse der Gesellschaft werden nicht genannt. Es bleibt auch offen, durch wen die R. GmbH beim Zustandekommen des Mitgliedschaftsvertrages bis 1997 vertreten worden ist.
Nach den zutageliegenden Gesamtumständen steht daher die Beklagte dem Vertragsgegenstand besonders nahe und hat bei wirtschaftlicher Betrachtung gleichsam in eigener Sache gehandelt. Den gegen sie insoweit sprechenden Beweis des ersten Anscheins hat sie nicht entkräftet, sondern sich ausschließlich mit Hinweisen auf die formale Ausgestaltung des Vertrages und die Darlegungslast der Kläger begnügt, die naturgemäß zu der Art der wirtschaftlichen und rechtlichen Beteiligung der Beklagten im gesamten Urlaubskonzept nichts Konkretes beitragen können.
2.
Die Beklagte hat ihre Pflichten gegenüber den Klägern im Zuge der Vertragsverhandlungen verletzt:
a)
Vertragsgemäß war der Pauschalbetrag von 19.500,00 DM ebenso wie die erste Anzahlung von 4.500,00 DM auf das "Treuhandkonto" des Rechtsanwalts Dr. L. in D. zu überweisen. Damit wurde in dem Vertragstext suggeriert, daß es sich bei Dr. L. um einen unabhängigen Treuhänder handele. Dieser Eindruck wurde dadurch verstärkt, daß dem Vertrag eine "Belehrung" des Treuhänders Dr. L. beigefügt wurde, die gleichfalls zu unterzeichnen war. In Wirklichkeit handelt es sich, wie im Berufungsverfahren unstreitig ist, bei Dr. L. um den Geschäftsführer der K.-Besitzgesellschaft in T., also des Vertragspartners der Kläger. Über diesen Umstand hätte die Beklagte - die, wie zu vermuten ist, darüber Bescheid wußte - die Kläger unterrichten müssen. Hätten diese gewußt, daß ihnen nach dem Vertragstext der Geschäftsführer ihres Vertragspartners als unabhängiger Treuhänder vorgestellt wurde, so hätten sie mutmaßlich Argwohn geschöpft und entweder die Unterschrift unter das Vertragswerk insgesamt oder jedenfalls die Unterschrift unter die Einziehungsermächtigung für die erste Anzahlung verweigert.
b)
Die Beklagte hat zudem ihre vorvertraglichen Pflichten gegenüber den Klägern dadurch verletzt, daß sie ihnen den Abschluß eines Vertrages mit nach dem AGB-Gesetz unwirksamen Klauseln angesonnen hat. Durch die Verwendung unwirksamer Klauseln in seinen allgemeinen Geschäftsbedingungen verletzt der Verwender die vorvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme gegenüber dem Kunden (BGH NJW 1984, 2816, 2817; 1987, 640). Hier trifft die entsprechende Haftung die Beklagte als Sachwalterin.
Daß hier bei dem Vertragsschluß mit den Klägern ein vielfach verwendetes Vertragsmuster benutzt worden ist, kann schon nach dem äußeren Erscheinungsbild nicht zweifelhaft sein. Im drittletzten Absatz des Vertrages verpflichtet sich der Erwerber dann, wenn er von dem Vertrag Abstand nimmt, ohne daß die Gesellschaft ihm einen Grund dafür gegeben hat, zur Zahlung eines pauschalen Schadensersatzbetrages in Höhe von 25 % der Vertragssumme, sofern die Gesellschaft nicht die Vertragserfüllung verlangt. Dem Erwerber bleibt der Nachweis unbenommen, daß der Gesellschaft ein Schaden nicht oder nicht in dem geltend gemachten Umfang entstanden ist. Diese Regelung ist nach § 11 Nr. 5 a AGB-Gesetz unwirksam. Danach ist die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzanspruches des Verwenders dann unwirksam, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt. Davon ist hier auszugehen. Der pauschale Schadensersatzbetrag in Höhe von 25 %, der übrigens den von dem Kunden vorauszuzahlenden Betrag ziemlich exakt abdeckt, entspricht einer Nutzungsdauer des im Ferienwohnrecht-Vertrages genannten Studios für mehr als 12 Jahre. Der Gedanke, daß dies dem tatsächlich bei der K.-Besitzgesellschaft entstehenden Schaden in etwa gleichkommen könnte, weil wegen des Rücktritts eines Kunden das Studio für annähernd diesen Zeitraum leerstünde, liegt sehr fern. Von nennenswerten Vertragsbearbeitungskosten, die mit zu veranschlagen wären, kann bei einem schnellen Rücktritt des Kunden nicht die Rede sein. Angesichts dessen hätte hier die Beklagte wie ein Verwender darlegen müssen (zu dessen Darlegungs- und Beweislast vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 54. Aufl., AGBG 11 RN 25), daß entgegen dem ersten Anschein doch nur ein dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entsprechender Schaden pauschaliert worden sei.
c)
Es kann daher dahinstehen, ob die Beklagte als Sachwalterin nicht auch deshalb haftet, weil sie den Klägern den Abschluß eines Vertrages angedient hat, der nach § 138 BGB sittenwidrig oder nach § 6 Abs. 3 AGBG insgesamt unwirksam ist, weil er den Kunden in vielfacher Hinsicht in einer nicht mehr zu billigenden Weise benachteiligt. Dieser Gedanke liegt deshalb nicht fern, weil neben den bereits oben kritisierten Regelungen - Identität zwischen unabhängigem Treuhänder und Geschäftsführer der K.-Besitzgesellschaft, unwirksame Schadenspauschale - dem Kunden auch vorgespiegelt wird, sein Nutzungsrecht und damit seine Geldanlage seien in irgendeiner Form abgesichert. In dem Vertrag heißt es:
"Nach Eingang des Pauschalbetrages auf dem Treuhandkonto wird das Ferienwohnrecht registriert. Die Registrierung wird dem Erwerber schriftlich mitgeteilt und beinhaltet die Bestätigung der Eintragung über das vereinbarte Sondernutzungsrecht in das Register. Die Registerbestätigung weist den Erwerber als Nutzungsberechtigten aus."
Erkennbar soll mit diesen Worten dem Kunden suggeriert werden, er könne sich auf die Geltung des Nutzungsrechts in besonderer Weise verlassen. In Wirklichkeit handelt es sich um nicht mehr als um eine bloße schriftliche Anmeldebestätigung, wie sie auch sonst im Hotel- und Reisegewerbe üblich ist. Etwas anderes ist nach Aktenlage jedenfalls weder ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen. Der Kunde genießt infolgedessen auch keinen Schutz für den Fall, daß die K.-Besitzgesellschaft (deren Finanzausstattung dem Kunden ganz unbekannt ist) während der Dauer des Ferienwohnrechts-Vertrages in Konkurs fallen würde. Da nach dem Vertragswerk die Beteiligung an dem Ringtauschsystem der R. D. GmbH auch nur über die K.-Besitzgesellschaft vermittelt wird, würde alsdann auch eine Möglichkeit des Kunden entfallen, weiter an dem Tauschsystem der Firma R. beteiligt zu sein. Er erbringt damit eine völlig ungesicherte Vorleistung. Die wortreich betonte Registerbestätigung ändert daran nichts.
Vor allem aber spricht dem ersten Anschein nach alles für ein auffälliges Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung (vgl. zur Sittenwidrigkeit eines Time-Sharing-Modells BGH NJW 1994, 1344, 1347). Hätten die Kläger dinglich abgesichertes "Zeiteigentum" erhalten, so würde sich, da eine Jahreswoche 19.500,00 DM kostet, bei über das Jahr gestreckter voller Vermarktung ein Betrag von knapp mehr als 1 Million DM für ein mit vier Personen belegbares Studio ergeben. Selbst wenn man die in dem Pauschalbetrag enthaltene Beitrittsgebühr für eine fünfjährige Mitgliedschaft in der R.-Tauschorganisation in Höhe von 545,00 DM (so die Belehrung des Rechtsanwalts Dr. L.) herausrechnet, ermittelt sich immer noch ein Jahresbetrag von 988.000,00 DM. Das ist ein für ein mit vier Personen belegbares Studio kaum nachvollziehbarer Preis. Hier kommt hinzu, daß die Kläger nicht einmal "Zeiteigentum" erworben haben, sondern lediglich ein obligatorisches Nutzungsrecht; sie stehen nicht besser als ein bloßer Mieter, der die Miete für 50 Jahre im voraus entrichtet hat. Der Senat verkennt nicht, daß die oben errechneten Zahlen nicht berücksichtigen, daß die Kläger einen Vertrag über die Benutzung des Studios in der Hauptsaison geschlossen haben und die dafür vereinbarten Preise nicht einfach auf die Nebensaison hochgerechnet werden können. Andererseits erhöhte sich die Belastung der Kläger aber dadurch, daß sie sich verpflichteten, unabhängig von dem zu zahlenden Pauschalbetrag jährlich anfallende sogenannte Unterhalts- und Instandhaltungskosten zu zahlen. Diese Kosten sollten für das erste Jahr 270,00 DM pro Woche betragen. Bei einer 50jährigen Nutzungsdauer fielen damit nochmals 14.040,00 DM, also rund 70 % des Pauschalpreises, an Instandhaltungskosten an. Selbst wenn das hier in Rede stehende Studio nur für 40 Wochen pro Jahr vermarktet werden sollte, ergäbe sich damit ein jährlicher Unterhalts- und Instandhaltungskostenbetrag von über 10.000,00 DM. Es ist schwer vorstellbar, daß Kosten für die Pflege eines einzigen Studios in einer auch nur annähernden Größenordnung tatsächlich anfallen.
Es spricht infolgedessen viel dafür, daß der vorliegende Vertrag nach § 138 BGB sittenwidrig ist und sich die Haftung der Beklagten auch daraus herleiten ließ. Der Senat läßt das aber letztlich offen, weil sich die Parteien schriftsätzlich in beiden Instanzen mit dem Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht auseinandergesetzt haben, sondern diese Frage erstmals vom Senat in der mündlichen Verhandlung angesprochen worden ist, und weil die Haftung der Beklagten aus den oben unter Ziff. 1 und 2 dargelegten Gründen ohnehin feststeht.
Die Zinsentscheidung ergibt sich aus den §§ 286, 288 BGB. Die Beklagte befand sich aufgrund des Anwaltsschreiben vom 23.03.1993 seit dem 08.04.1993 in Verzug.
Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 91 a, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens und die Beschwer der Beklagten betragen 4.500,00 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 BGB
§ 91 a ZPO
§ 278 BGB
§ 138 BGB
§ 11 Nr. 5 a AGB-Gesetz
§ 6 Abs. 3 AGBG
§ 91 a,
92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW
1990, 1907, 1908
NJW 1984, 2816, 2817
NJW 1994, 1344,
1347