Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-09-13, Aktenzeichen 15 U 60/09
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0913.15U60.09.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 03.04.2009 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 16 O 148/08 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % der auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Summe abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger nimmt die vor ihrer Umfirmierung unter der geschäftlichen Bezeichnung I. Fondsbesitz GmbH handelnde Beklagte auf Erfüllung eines über die Veräußerung und Übertragung seines Geschäftsanteils an der „SB-Markt B. GbR“ – einem geschlossenen Immobilienfonds – geschlossenen Anteilskauf- und Übertragungsvertrages (im Folgenden: AÜV) in Anspruch.
Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Der Kläger erwarb Ende 1991 als Treugeber eine 4-prozentige, von der E. Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft treuhänderisch gehaltene Beteiligung an dem unter der vorstehenden Bezeichnung aufgelegten Immobilienfonds. Hinsichtlich der Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages sowie der gleichlautend jeweils zwischen den Anlegern und der Treuhandgesellschafterin geschlossenen Treuhandvereinbarung wird auf die Anlagen BB 5 und BB 6 (Bl. 152 – 155 d. A.) Bezug genommen.
Im Jahr 2007 beabsichtigte die Beklagte, an der SB-Markt B. GbR und an weiteren, zur sogenannten „I.-Gruppe“ zählenden Fondsgesellschaften, Mehrheitsbeteiligungen zu erwerben, die es ihr ermöglichen sollten, eine zum damaligen Zeitpunkt profitabel erscheinende Veräußerung der Fondsimmobilen an einen Investor vorzunehmen. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Fondsgesellschaft fand am 26.04.2007 ein Gespräch zwischen u.a. dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten und Vertreten des nach Maßgabe von § 11 des Gesellschaftsvertrages eingesetzten Beirats, darunter der Kläger, statt, in der u.a. über den von der Beklagten beabsichtigten Kauf der Gesellschaftsanteile und die Konditionen eines entsprechenden Kaufangebots gesprochen wurde. Zu den näheren Einzelheiten insoweit wird auf das als Anlage 1 (Bl. 291 f d. A.) zum Schriftsatz des Klägers vom 06.04.2011 vorgelegte Protokoll über die vorbezeichnete Besprechung verwiesen. Mit Schreiben vom 03.05.2007 (Anlage 1 zum Schriftsatz des Klägers vom 05.03.2009, Bl. 83/249 d. A.) wandte die Beklagte sich an den Kläger und übersandte ihm einen von ihr vorbereiteten Vertragsentwurf, um dessen Anteil an der Fondsgesellschaft zu erwerben. Auf die gleiche Weise agierte sie gegenüber anderen Treugebern mit dem Ziel, insgesamt Geschäftsanteile bis zu einem Umfang zu erwerben, der es ihr ermöglichte, das für den jeweiligen Gesellschafterbeschluss über die Veräußerung der Immobilien erforderliche Quorum auf sich zu vereinigen. Der für den Erwerb der Beteiligungen an insgesamt mehr als dreißig Fondsgesellschaften aufzubringende Kaufpreis erreichte in der Summe einen dreistelligen Millionenbetrag, der durch Bankkredite finanziert werden sollte.
Vor diesem Hintergrund schlossen einerseits der Kläger als Verkäufer und andererseits die Beklagte als Käuferin den aus der Anlage K 1 (Bl. 6 - 8 d. A.) ersichtlichen Anteilskauf- und –übertragungsvertrag (AÜV) über die Veräußerung des eingangs erwähnten Gesellschaftsanteils zum Preis von 86.864,00 €. Unter § 6 des erwähnten AÜV heißt es u. a. wie folgt:
(1) „Dieser Kaufvertrag…steht unter den aufschiebenden Bedingungen, dass
a) aufgrund des Angebots des Käufers Kaufverträge über eine Beteiligung an der Gesellschaft von insgesamt mindestens 75 %, höchstens aber 94,9 % zustande kommen und alle Voraussetzungen für den Übergang dieser Beteiligungen auf den Käufer mit Ausnahme der Zahlung der Kaufpreise eingetreten sind,
b) die Finanzierung des Beteiligungserwerbs des Käufers sichergestellt ist, wobei diese auch im Rahmen einer Neufinanzierung der Gesellschaft erfolgen kann, wenn allen Gesellschaftern bzw. Treugebern eine anteilige Entnahmemöglichkeit verschafft wird, und
c) sämtliche übrigen Gesellschafter bzw. Treugeber, die ihre Beteiligungen an der Gesellschaft nicht aufgrund des Angebots des Käufers verkaufen, durch schriftliche Erklärung gegenüber der Gesellschaft der Neufinanzierung der Gesellschaft entsprechend § 7 und ggf. der Rückführung ihrer durch Vermögensgegenstände der Gesellschaft besicherten Verbindlichkeiten zustimmen, soweit die Rückführung aus den Mitteln möglich ist, die dem Gesellschafter bzw. Treugeber aufgrund einer Entnahme zufließen, die im Zusammenhang mit der Neufinanzierung der Gesellschaft ggf. beschlossen wird.
….
(3) Sollten die Bedingungen nicht bis zum Ablauf des 31.
Dezember 2007 eingetreten sein …gelten diese als endgültig
ausgefallen. Gegenseitige Rechte im Zusammenhang mit dem
Ausfall der Bedingung bestehen nicht.“
Die Parteien streiten nunmehr darüber, ob die unter § 6 Abs. 1 AÜV formulierten Bedingungen als solche wirksam vereinbart und ob sie eingetreten sind, mithin der Anspruch des Klägers auf Zahlung des für die Veräußerung der Beteiligung vereinbarten Entgelts entstanden und fällig geworden ist.
Der Kläger, der Zahlung des vereinbarten Kaufpreises abzüglich einer zwischenzeitlich erhaltenen Ausschüttung in Höhe von 3.936,95 € fordert, hat den Standpunkt verfochten, sämtliche aufschiebenden Bedingungen gemäß § 6 Abs. 1 des Vertrages seien unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten als unwirksam einzuordnen mit der Folge, dass der Vertrag insgesamt endgültig wirksam geworden sei und er die Zahlung des Kaufpreises von der Beklagten verlangen könne. Die Bedingungen seien jedenfalls aber auch eingetreten, zumindest aber müsse die Beklagte sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben so behandeln lassen, als hätte der Bedingungseintritt sich realisiert, was namentlich für die in § 6 Abs. 1 lit. b) enthaltene Finanzierungsklausel gelte; hinsichtlich der unter § 6 Abs. 1 lit. c) enthaltenen Zustimmungsklausel hat der Kläger den Nichteintritt der Bedingung mit Nichtwissen bestritten.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn - den Kläger - 82.927,05 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.07.2007 bis zur Rechtshängigkeit und 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn – den Kläger – 82.927,05 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank bis zur Rechtshängigkeit und 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers in Höhe von 5 % an der SB-Markt-B.-GbR,
festzustellen, dass sich die Beklagte im Verzug der Annahme
befindet.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nach Auffassung der Beklagten, die – wie unstreitig ist – mit insgesamt 79,8 % der Anleger der SB-Markt B. GbR dem Inhalt des AÜV entsprechende Verträge abgeschlossen hatte, seien die Bedingungen zwar als solche sämtlich wirksam vereinbart worden, ihr Eintritt indessen endgültig ausgefallen. Sie hat behauptet, dass nur in Bezug auf einen Teil der Fondsgesellschaften eine Finanzierung habe bewerkstelligt werden können. Bei einem anderen Teil der Fondsgesellschaften – darunter der streitgegenständliche Fonds – habe die um Finanzierung nachgesuchte F. AG, nachdem sie zusätzliche, von der Beklagten und ihrer Holding trotz entfalteter Bemühungen nicht erfüllbare Anforderungen gestellt habe, die Finanzierung schließlich verweigert. Der Beklagten und der Holding seien auch unternommene Bemühungen um andere Finanzierungsmöglichkeiten nicht geglückt. Sei damit die Finanzierungsbedingung nach Maßgabe von § 6 Abs. 1 lit b) des AÜV nicht eingetreten, gelte das weiter aber auch hinsichtlich der unter § 6 Abs. 1 lit. c) des AÜV formulierten Bedingung. Zwei Anleger des streitgegenständlichen Immobilienfonds, die ihre Beteiligungen nicht an die Beklagte veräußert hätten, hätten der – unstreitig - anlässlich einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 24.07.2007 mehrheitlich beschlossenen Neufinanzierung der Gesellschaft gemäß § 7 AÜV ihre Zustimmung nicht erteilt.
In dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Wertung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass die in § 6 Abs. 1 des AÜV enthaltenen Regelungen einer unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten vorzunehmenden Inhaltskontrolle zwar standhielten, sie seien namentlich mit den unter § 308 Nr. 3 und Nr. 8 BGB formulierten Klauselverboten vereinbar. Indessen habe der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger den Eintritt der unter § 6 lit. b) des AÜV wirksam vereinbarten Finanzierungsbedingung nicht bewiesen. Er könne sich auch nicht auf die i. S. von § 162 BGB treuwidrige Vereitelung des Bedingungseintritts durch die Beklagte berufen; sein Vortrag hierzu entbehre der Konkretisierung und sei zu pauschal und zu vage.
Der Kläger stützt seine gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung u.a. darauf, dass das Landgericht bereits den Sinngehalt der in Rede stehenden Klausel nicht zutreffend herausgearbeitet habe. Bei richtigem Verständnis der Klausel habe die Beklagte damit letztlich in Aussicht gestellt, im Zeitpunkt der Fälligkeit zur Zahlung des Kaufpreises in der Lage zu sein. Eben dies sei aber der Fall gewesen. Soweit das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu einer anderen Würdigung gelangt sei und ihm – dem Kläger – die Beweislast für den Eintritt der Finanzierungsbedingung gemäß § 6 Abs. 1 lit. b) des AÜV auferlegt habe, sei das fehlerhaft. Gleiches gelte hinsichtlich des zu § 162 BGB zum Ausdruck gebrachten Standpunkts, wonach er, der Kläger, die tatsächlichen Voraussetzungen der treuwidrigen Verhinderung des Bedingungseintritt darzulegen und zu beweisen habe.
Ungeachtet dieser in Bezug auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast vorgebrachten Einwände behauptet der Kläger, dass die Beklagte, nachdem - wie unstreitig ist – die Gesellschafter in der am 24.07.2007 stattgefundenen Gesellschafterversammlung die Neufinanzierung der SB-Markt B. GbR beschlossen hätten, den für den Erwerb des Quorums der Geschäftsanteile benötigten Kredit bei der F. AG nur noch hätte abzurufen brauchen (Bl. 278 d. A.). Die F. AG sei in gleicher Weise wie bei den anderen 19 Fonds, deren Anteile die Beklagte mehrheitlich erworben hatte, im Juli 2007 „ohne Wenn und Aber“ (Bl. 279 d. A.) auf der Grundlage der eingeholten Beleihungsgutachten, zu denen die Wertgutachten über die Fonds gehört hätten, bereit gewesen sei, einen Kredit in Höhe des für den Erwerb der Anteile der veräußernden Treugeber der SB-Markt B. GbR insgesamt aufzubringenden Kaufpreises zur Verfügung zu stellen. Als Sicherheiten seien die Abtretung der zu veräußernden Fondsanteile nebst der hierauf entfallenden Ausschüttungen, ferner eine Höchstbetragsbürgschaft der I. Immobilien Beteiligungs GmbH für die zu erwerbenden Anteile sämtlicher, insgesamt 32 Fonds vorgesehen gewesen. Bei den 19 Fonds, deren Anteile die Beklagte im Jahre 2007 mehrheitlich erworben habe, habe sie problemlos bei der F. AG entsprechende Kredite erhalten. Die F. AG sei bereit gewesen, den Erwerb der Anteile der SB-B. GbR in Höhe von 4.785.924,00 € durch die Beklagte zu finanzieren (Bl. 279 d. A.; Beweis: Zeugnis C. L. und N. I.). Die von der Beklagten in den Prozess eingeführte Darstellung, wonach die F. AG nach Kenntnisnahme der Ergebnisse der Objektprüfung durch die G. & Z. AG die „Beleihung“ der SB-Markt B. GbR verweigert habe, sei unzutreffend (Bl. 279 d. A.; Beweis: Zeugnis L.). Das gelte namentlich vor dem Hintergrund, dass die F. AG bis zu der mit dem Datum der Insolvenz der „M. A.“ am 15.09.2008 zusammenfallenden Bankenkrise eine ausgesprochen aggressive Geschäftspolitik verfolgt habe (Bl. 279 d. A.). Letztlich komme es aber auf all das nicht an, weil die Beklagte wenn nicht ausdrücklich, so aber doch jedenfalls konkludent auf die Finanzierungsbedingung des § 6 Abs. 1 lit .b) AÜV verzichtet habe. Von dieser Bedingung sei weder im Vorfeld des Abschlusses des AÜV noch im Nachhinein die Rede gewesen. Die Beklagte habe vielmehr in den Schreiben vom 22.06.2007 (Anlage 4 zum Schriftsatz des Klägers vom 29.12.2008, Bl. 57 d. A.) und vom 26.06.2007 (Anlage 5 zum Schriftsatz des Klägers vom 05.03.2009, Bl. 88 d. A.) erklärt, dass die Zahlung des Kaufpreises im August 2007 zu erwarten sei, ohne auf irgendwelche Finanzierungsvorbehalte Bezug zu nehmen. Gleiches gehe aus dem Schreiben vom 18.07.2007 hervor (Anlage zum Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 07.07.2011, Bl. 446 d. A.). Die Erklärung in den vorerwähnten Schreiben mache nur Sinn, wenn ein Finanzierungsvorbehalt nicht (mehr) bestanden und die Beklagte darauf verzichtet habe (Bl. 289 f d. A.).
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
an ihn – den Kläger – 82.927,05 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.07.2007 bis zur Rechtshängigkeit und 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
an ihn – den Kläger – 82.927,05 € nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab 01.07.2007 bis zur Rechtshängigkeit und 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers in Höhe von 4 % an der SB-Markt B. GbR,
festzustellen, dass die Beklagte sich im Verzug der Annahme befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, in welchem das Landgericht die Klage mit zutreffenden, den Angriffen der Berufung standhaltenden Gründen mangels Wirksamwerdens u.a. der in dem AÜV vereinbarten Entgeltverpflichtung abgewiesen habe. Die Beklagte vertritt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen den Standpunkt, hinreichend detailliert geschildert zu haben, dass und weshalb die Finanzierung des u.a. für den Erwerb der Anteile an der SB-Markt B. GbR aufzubringenden Kaufpreises gescheitert sei. Sie selbst habe zu keinem Zeitpunkt über ausreichende liquide Mittel verfügt, um auch nur den für den Erwerb einzig des Anteils des Klägers vereinbarten Kaufpreis ohne Fremdfinanzierung zahlen zu können (Bl. 267 d. A.).
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat die Berufung des Klägers mit Urteil vom 03.11.2009 – 15 U 60/09 - zurückgewiesen. Der Kläger, so hat er zur Begründung dieses Berufungsurteils ausgeführt, könne die klageweise geforderte Zahlung des in dem erwähnten Vertrag (dort unter den §§ 3 und 4) für die Veräußerung bzw. den Erwerb des Gesellschaftsanteils an der SB-Markt B. GbR vereinbarten Kaufpreises nicht fordern, weil die zugrundeliegende vertragliche Verpflichtung der Beklagten nicht endgültig in Wirksamkeit habe erwachsen können. Die unter § 6 Abs. 1 lit. a) bis c) des AÜV zwischen den Parteien vereinbarten aufschiebenden Bedingungen (§ 158 Abs. 1 BGB) seien zwar als solche wirksam. Das gelte auch hinsichtlich des unter § 6 Abs. 1 lit b) formulierten Finanzierungsvorbehalts, dessen AGB-rechtliche Wirksamkeit allerdings nicht anhand der bei aufschiebenden Bedingungen nicht anwendbaren Vorschriften des § 308 Nr. 3 und Nr. 8 BGB, sondern allein nach den Maßstäben des § 308 Nr. 1 BGB sowie der Generalklausel gemäß § 307 BGB zu beurteilen sei. Indessen seien die aufschiebenden Bedingungen ausgefallen und sei damit der bis dahin bestehende Schwebezustand in dem Sinne beseitigt worden, dass die vertraglichen Bestimmungen (mit Ausnahme der hier nicht betroffenen §§ 7 Abs. 2, 9 und 10 AÜV) endgültig wirkungslos geworden seien. Dabei bedürfe es nicht der Entscheidung, ob die Finanzierungsbedingung gemäß § 6 Abs. 1 lit b) AÜV eingetreten sei bzw. die Beklagte die Finanzierung sichergestellt habe oder ob ihr insoweit eine als treuwidrig zu erachtende Verhinderung des Bedingungseintritts vorzuwerfen sei. Denn jedenfalls die unter § 6 Abs. 1 lit c) des AÜV vereinbarte aufschiebende Bedingung sei bis zum Ablauf des vereinbarten Termins am 31.12.2007 nicht eingetreten mit der Folge, dass – da die unter § 6 Abs. 1 lit. a) bis lit. c) formulierten aufschiebenden Bedingungen nur bei kumulativem Eintritt die Wirksamkeit herbeiführen sollten – (u.a.) die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des für den Erwerb der Beteiligung an der SB-Markt B. GbR vereinbarten Kaufpreises endgültig wirkungslos geworden sei.
Der Bundesgerichtshof hat das vorstehende Berufungsurteil des Senats auf die - zugelassene – Revision des Klägers mit Urteil vom 08.12.2010 – VIII ZR 343/09 (veröffentlicht u.a. in NJW 2011, 1215 ff) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Dieser Beurteilung des Revisionsgerichts liegen die Erwägungen zu Grunde, dass der Senat zwar im rechtlichen Ausgangspunkt seiner Würdigung zutreffend davon ausgegangen ist, dass die unter § 6 Abs. 1 lit. a) bis c) des AÜV formulierten aufschiebenden Bedingungen jeweils als solche wirksam vereinbart worden sind und (nur) bei kumulativem Zusammentreffen die endgültige Wirksamkeit des erwähnten Vertrags und damit eine Erfüllungsverpflichtung der Beklagten, konkret die Verpflichtung zur Zahlung des für den Erwerb der Beteiligung des Klägers an der SB-Markt B. GbR vereinbarten Kaufpreises, herbeiführen können. Soweit der Senat in seinem Berufungsurteil indessen den Eintritt der Wirksamkeit des AÜV mit der Begründung verneint habe, dass jedenfalls die unter § 6 Abs. 1 lit. c) formulierte Bedingung, wonach sämtliche, ihre Anteile an der SB-Markt B. GbR nicht veräußernden Gesellschafter bzw. Treugeber dem Gesellschafterbeschluss über die Neufinanzierung der Gesellschaft gem. § 7 AÜV zugestimmt haben müssen, endgültig ausgefallen sei, halte das revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Entgegen der in dem Berufungsurteil zum Ausdruck gebrachten Würdigung könne sich die Beklagte nach Treu und Glauben auf die fehlende Zustimmung zweier Treugeber zu der am 24.07.2007 beschlossenen Neufinanzierung der Gesellschaft nicht berufen. Vor diesem Hintergrund könne es daher nicht offen bleiben, ob die „Finanzierungsbedingung“ gemäß § 6 Abs. 1 lit. b) des AÜV eingetreten oder aber endgültig ausgefallen sei. Da der Senat keine Feststellungen zum Eintritt dieser Bedingung getroffen habe, sei die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründungen sowohl des Senatsurteils vom 03.11.2009 als auch des hierzu ergangenen Revisionsurteils des Bundesgerichtshofs vom 08.12.2010 wird auf Bl. 220 – 229 Band I d. A. und auf Bl. 73 – 79 Band II d. A. verwiesen.
Der Senat hat daraufhin Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 02.05.2011(Bl. 393 f d. A.) durch Vernehmung der Zeugen C. L., N. I. und D. T.; letztgenannter der frühere, im Zeitpunkt seiner Vernehmung bereits ausgeschiedene Geschäftsführer der Beklagten. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das gerichtliche Protokoll Bl. 436 ff d. A. Bezug genommen.
II.
Die – zulässige – Berufung des Klägers bleibt in der Sache erfolglos.
Nach der eingangs dargestellten vorhergehenden Prozessgeschichte ist nunmehr lediglich noch über die Frage eine Entscheidung herbeizuführen, ob die unter § 6 Abs. 1 lit. b) des AÜV vereinbarte aufschiebende Bedingung des Finanzierungsvorbehalts ihren tatsächlichen Voraussetzungen nach entweder eingetreten ist oder ob die Beklagte den Eintritt dieser Bedingung treuwidrig vereitelt hat. Denn ist die Bedingung gemäß § 6 Abs. 1 lit. b) des AÜV eingetreten oder aber hat die Beklagte den Eintritt dieser Bedingung i. S. von § 162 Abs. 1 BGB treuwidrig vereitelt, zieht dies in beiden Varianten die Verpflichtung der Beklagten zur Erfüllung des Anteilskauf- und -übertragungsvertrags (AÜV) nach sich: Sei es wegen des unmittelbaren Eintritts der für die – endgültige – Wirksamkeit dieses AÜV vorausgesetzten Bedingung, sei es, weil die Beklagte sich so behandeln lassen muss, als wäre diese Bedingung eingetreten. Da die in § 6 Abs. 1 AÜV vereinbarten aufschiebenden Bedingungen aus den in dem vorangegangenen Berufungsurteil des Senats und der hierzu ergangenen Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs aufgezeigten Gründen sämtlich als solche wirksam vereinbart sind und sie im Übrigen entweder unstreitig eingetreten (Erreichen des Quorums gemäß § 6 Abs. 1 lit. a) AÜV) oder aber die Beklagte nach Treu und Glauben gehindert ist, sich auf ihren Nichteintritt zu berufen (Zustimmung der ihre Anteile an der GbR nicht übertragenden Treugeber zu dem Neufinanzierungsbeschluss gemäß § 6 Abs. 1 lit. c) AÜV), entscheidet sich die Wirksamkeit des AÜV und der darin u. a. begründeten Kaufpreiszahlungsverpflichtung der Beklagten allein noch anhand der unter § 6 Abs. 1 lit. b) vereinbarten Finanzierungsbedingung bzw. danach, ob sich die Voraussetzungen dieser Bedingung realisiert haben oder – verneinendenfalls – ob die Beklagte entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben die Realisierung dieser Voraussetzungen verhindert hat. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme lässt sich beides nicht feststellen. Der Kläger hat nicht bewiesen, dass die Beklagte die Finanzierung des Beteiligungserwerbs (innerhalb der vereinbarten Frist bis zum 31.12.2007) sichergestellt hatte bzw. das entsprechende Bankdarlehen abrufbar zur Verfügung gestellt wurde.
1.
Entgegen dem von dem Kläger verfochtenen Standpunkt war die Beweisaufnahme nicht etwa deshalb von vornherein entbehrlich, weil die Beklagte – was nach § 6 Abs. 2 Satz 1 des AÜV zulässig wäre - auf den Eintritt der Finanzierungsbedingung gemäß § 6 Abs. 1 lit. b) AÜV verzichtet hat. Ein solcher, allenfalls konkludent erklärter Verzicht lässt sich dem Verhalten der Beklagten nicht entnehmen.
Bereits aus dem Protokoll über die im Vorfeld der Vertragsabschlüsse stattgefundene Beiratsbesprechung vom 26.04.2007 geht hervor, dass die Finanzierung des Kaufpreises von vornherein Modus des ins Auge gefassten Erwerbs der Beteiligungen an der SB-Markt B. GbR durch die Beklagte war (vgl. Ziffer 1 b des Protokolls vom 27.04.2007, Bl. 291 ). Wenn es dort heißt, dass „…intensiv darüber gesprochen worden sei, ob und wie der Beirat die Beklagte intensiv dabei unterstützen kann, ….dass mittels Beschlussfassung die Anleger einer Finanzierung des Kaufs über die B. GbR zustimmen…“, so weist das im Kontext mit der ausweislich des Protokolls zuvor angesprochenen Verschuldung der Gesellschaft und der Ablösung der noch vorhandenen Objektfinanzierung darauf hin, dass die Mittel für die Abwicklung des Transfers der Geschäftsanteile nicht aus dem Bestand der Beklagten aufgebracht werden sollten, sondern der Fremdfinanzierung bedurften. Unter „Finanzierung“ wird nach üblichem Sprachgebrauch typischerweise die Finanzierung durch Darlehensaufnahme bei einem Kreditinstitut, konkret durch einen Bankkredit verstanden. Wenn vor diesem Hintergrund die Finanzierungsbedingung unter § 6 Abs. 1 lit b) des AÜV Eingang in den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag gefunden hat, so spricht das dafür, dass der unter § 6 Abs. 1 lit. b) formulierte Finanzierungsvorbehalt nicht nur als solcher „in Rede stand“, sondern essentielle Voraussetzung für die endgültige Wirksamkeit des Vertrages sein sollte. Der späteren Korrespondenz lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte von dem mit der vorbezeichneten Vertragsklausel zum Ausdruck gebrachten Finanzierungsvorbehalt abgerückt ist bzw. hierauf verzichtet hat. Es trifft zwar zu, dass die I. Fonds Management GmbH in ihrem Schreiben vom 22.06.2007 die Zahlung des Kaufpreises „…voraussichtlich im August 2007…“ angekündigt hat; dies sollte indessen „…nach erfolgreicher Beschlussfassung zur Umfinanzierung und Eintritt der übrigen Bedingungen des Anteilskaufvertrages…“ geschehen (Bl. 57 d. A.). Unabhängig davon, inwiefern die in dem Schreiben der I. Fonds Management GmbH enthaltenen Erklärungen überhaupt der Beklagten zuzurechnen sind, ist damit aber jedenfalls zum Ausdruck gebracht, dass eine Zahlung nur bei Eintritt sämtlicher in dem AÜV formulierter Bedingungen erfolgen werde. Ein Verzicht auf die unter § 6 Abs. 1 lit. b) vereinbarte Finanzierungsbedingung lässt sich dem daher nicht entnehmen. Nichts anderes ergibt sich aus dem Schreiben der I. Fonds Management GmbH vom 26.06.2007, in dem es u.a. heißt, dass die Beklagte „…Nach Vollziehung des Umfinanzierungsbeschlusses ….im August den Kaufpreis überweisen…“ werde (Bl. 88 d. A.). Da auch die Finanzierung des Beteiligungserwerbs im Rahmen einer zu beschließenden Neufinanzierung der Gesellschaft durch Inanspruchnahme von Kreditmitteln bewerkstelligt werden sollte (vgl. das Einladungsschreiben zur außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 22.06.2007, Bl. 84 f d. A. –„…TOP 2: Zustimmung zur Aufnahme eines Darlehens bei der F. AG….“), kann der in dem Schreiben vom 26.06.2007 gewählten Formulierung einer „Vollziehung des Umfinanzierungsbeschlusses“ aus der Sicht des Klägers als Adressaten keine andere Bedeutung beigemessen werden, als dass damit (u.a.) die Gewährung des Darlehens durch die F. AG gemeint ist. Der Umstand, dass nach dem Einladungsschreiben vom 22.06.2007 zur Gesellschafterversammlung „…die F. AG bereit…“ sei, „…der Gesellschaft ein Darlehen über insgesamt € 4.785.924,00 zu gewähren…“ steht dem nicht entgegen. Die mit dieser Ankündigung erweckte Erwartung der Gewährung des Darlehens durch die F. AG bzw. des Vollzugs des Neufinanzierungsbeschlusses, war zwar durchaus geeignet, den Eintritt der Finanzierungsbedingung als unproblematisch, wenn nicht sogar gewiss in Aussicht zu stellen. Dass damit aber der nach der vorangegangenen Besprechung vom 26.04.2007 wesentliche und in dem Schreiben vom 22.06.2007 – also wenige Tage vor dem Schreiben vom 26.06.2007 - mit dem Hinweis auf den „…Eintritt der übrigen Bedingungen…“ auch in Erinnerung gebrachte Finanzierungsvorbehalt aufgegeben bzw. auf ihn verzichtet werde, lässt sich dem nicht entnehmen. Die Ankündigung einer Zahlung im August 2007 lässt sich danach vielmehr zwanglos in dem Sinn verstehen, dass die I. Fonds Management GmbH den alsbaldigen Eintritt der Zahlungsvoraussetzungen, mithin auch der Finanzierungsbedingung gemäß § 6 Abs. 1 lit. b) des AÜV erwartet, so dass die Zahlung (voraussichtlich) bis zu dem genannten Termin erfolgen könne. Nichts anderes ergibt sich aus dem von dem Kläger vorgelegten Schreiben der I. Fonds Management GmbH vom 18.07.2007, in dessen Anlage dem Kläger ein unterzeichnetes Exemplar des AÜV übersandt wurde. Wenn in diesem Schreiben ausgeführt ist „…Wir gehen davon aus, dass die Kaufpreiszahlung bis Ende September 2007 erfolgen kann…“, ist dem aus den bereits ausgeführten Gründen in der gegebenen Situation kein anderer Aussagewert beizumessen, als der, dass die Beklagte den – vollständigen – Eintritt der Bedingungen ihrer Zahlungsverpflichtung alsbald erwartet, nicht aber der, dass die Beklagte nunmehr ungeachtet der vorbehaltenen Finanzierung des für den Erwerb der Geschäftsanteile aufzubringenden Kaufpreises in jedem Fall zahlen werde. Einem solchen Verständnis steht vor allem auch der Umstand entgegen, dass der mit dem nämlichen Schreiben übersandte „komplett unterzeichnete“ Vertrag eben die hier in Frage stehende Finanzierungsbedingung ausdrücklich enthielt. Dabei kommt es auf die von dem Kläger in diesem Zusammenhang erörterte Frage der Wirksamkeit eines etwaigen Widerrufs der Finanzierungsbedingung durch das Begleitschreiben nach Maßgabe von § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht an. Der Umstand, dass in dem übersandten Vertragsexemplar eben die Bedingung ausdrücklich enthalten ist, die aber nach dem klägerseits verfochtenen Standpunkt mit dem die Vertragsübersendung begleitenden Schreiben konkludent aufgegeben worden sein soll, spricht bereits gegen das Verständnis der vorstehenden Formulierung des Schreibens als Erklärung, mit welcher die in dem übersandten Vertragstext ausdrücklich enthaltene Bedingung konkludent widerrufen werden soll. In dieser Situation ist schon der Anwendungsbereich des § 130 Abs. 1 BGB nicht eröffnet. Vor dem beschriebenen Hintergrund der Übersendung eines u. a. den Finanzierungsvorbehalt als Bedingung der Wirksamkeit der Kaufpreisverpflichtung der Beklagten ausdrücklich aufführenden Vertragsexemplars, konnte der Kläger aus seiner maßgeblichen Empfängersicht die in dem Begleitschreiben enthaltene Formulierung, „…Wir gehen davon aus, dass die Kaufpreiszahlung bis Ende September 2007 erfolgen kann…“ nicht ohne weitere, eindeutig das Abstandnehmen von dem Finanzierungsvorbehalt zum Ausdruck bringende Erklärung dahin werten, dass damit konkludent auf den Finanzierungsvorbehalt verzichtet wird. Mangels einer solchen eindeutigen Distanzierung von der in das übersandte Vertragsexemplar aufgenommenen Finanzierungsbedingung ist danach ist ein Verzicht der Beklagten auf die in § 6 Abs. 1 lit b) vereinbarte Finanzierungsbedingung nicht zu erkennen.
2.
Die nach alledem für den Erfolg der Klage vorauszusetzende Feststellung, dass die in § 6 Abs. 1 lit. b) des AÜV aufgenommene Finanzierungsbedingung eingetreten oder von der Beklagten treuwidrig vereitelt worden ist, lässt sich nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme nicht treffen.
Die Behauptung des Klägers, dass die F. AG – wie bei den übrigen 19, mehrheitlich von der Beklagten erworbenen Fondsgesellschaften (vgl. die Aufstellung Bl. 147 d. A.) - zur Vergabe eines die Zahlung des Kaufpreises für den Erwerb der Anteile an der SB-Markt B. GbR (darunter der Anteil des Klägers) finanzierenden Kredits bereit gewesen ist, hat sich nicht erwiesen.
a)
Versteht man die Finanzierungsbedingung gemäß § 6 Abs. 1 lit b) AÜV in dem Sinn, dass sie bereits eingetreten ist, wenn der Kreditgeber die Gewährung der Darlehenssumme zusagt, wäre dem Kläger mit dem Nachweis der vorstehenden Behauptung der zu führende Beweis des Eintritts der aufschiebenden Bedingung gelungen. Für ein solches Verständnis der Finanzierungsbedingung spricht der Umstand, dass nach § 6 Abs. 1 lit. b) des AÜV die Finanzierung des Beteiligungserwerbs „sichergestellt“ sein sollte, was aber bereits dann bejaht werden kann, wenn das Darlehen durch den Kreditgeber – bindend - zugesagt ist. Im Ergebnis nichts anderes würde gelten, wenn man die Finanzierungsbedingung in dem Sinn auslegt, dass sie erst bei Auszahlung der Kreditsumme bzw. bei Inanspruchnahme des abrufbereit zur Verfügung gestellten Darlehens durch die Beklagte eingetreten ist. In diesem Sinne verstanden wäre die Bedingung dann zwar auch nach dem Vortrag des Klägers nicht eingetreten, weil die Kreditsumme unstreitig nicht an die Beklagte ausgezahlt bzw. von dieser in Anspruch genommen worden ist. Trifft aber die Behauptung des Klägers zu, die F. AG habe den Kredit „ohne Wenn und Aber“ bereitgestellt, so muss die Beklagte sich dann nach Maßgabe von § 162 Abs. 1 BGB so stellen lassen, als wäre die in § 6 Abs. 1 lit. b) des AÜV vereinbarte Finanzierungsbedingung eingetreten. Denn die unterlassene Inanspruchnahme eines solchen, von der F. AG „ohne Wenn und Aber“ bereitgestellten Kredits stellte sich als treuwidrige Einwirkung der Beklagten auf den Bedingungseintritt dar, um sich ihrer aufschiebend bedingt wirksamen Verpflichtung zur Erfüllung des AÜV zu entledigen. Die Treuwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten wäre dann der Nichtabruf eines seitens der F. AG zur Verfügung gestellten Kredits. Ein Grund, weshalb sich die unterlassene Inspruchnahme eines abrufbereit zur Verfügung gestellten Kredits als nicht den Grundsätzen von Treu und Glauben widersprechend einordnen ließe, ist weder dem Vortrag der Beklagten noch dem Sachverhalt im Übrigen zu entnehmen. Da die unter § 6 Abs. 1 lit. a) des AÜV vereinbarte Bedingung unstreitig eingetreten ist und es der Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf den Nichteintritt der Bedingung gemäß § 6 Abs. 1 lit c) des AÜV zu berufen, wären damit insgesamt die nach Maßgabe von § 6 Abs. 1 AÜV geforderten Bedingungen der Wirksamkeit des Vertragswerks als erfüllt anzusehen, die Beklagte mithin zur Zahlung des Kaufpreises für den Erwerb und die Übertragung der Beteiligung des Klägers an der SB-Markt B. GbR verpflichtet.
b)
Nach den Bekundungen des Zeugen L., der seinerzeit als Mitarbeiter für die F. AG mit der Bearbeitung des Kreditwunsches der „I.-Gruppe“ befasst war, hat es indessen eine Finanzierungszusage für den hier betroffenen Fonds nicht gegeben. Der Zeuge hat angegeben, dass es zwar Ende Juli 2007 eine Finanzierungsbereitschaftserklärung („indikatives term sheet“ ?) der F. AG für insgesamt 32 Objekte der sog. I.-Gruppe gegeben habe, was nach dem insoweit unstreitigen Vorbringen der Parteien den Schluss darauf zulässt, dass die erwähnte Bereitschaftserklärung sich auf alle, für einen mehrheitlichen Erwerb der Geschäftsanteile der in Betracht gezogenen Fondsgesellschaften, darunter auch der SB-Markt B. GbR, bezog. Den weiteren Bekundungen des Zeugen L. zufolge wurde in der tatsächlichen Umsetzung der zunächst erklärten Finanzierungsbereitschaft der F. AG jedoch eine Differenzierung in zwei Gruppen vorgenommen, wobei bei einer dieser beiden Gruppen, nämlich insgesamt 13 der 32 Fondsgesellschaften, zusätzliche Auflagen gemacht, darunter die Führung des Nachweises gefordert wurden, dass ein Verkauf – womit der Zeuge ersichtlich den Verkauf der Fondsimmobilien meinte - gesichert sei. Da dieser Nachweis indessen bis Ende 2007 nicht vorgelegt worden sei, habe November oder Dezember 2007 festgestanden, dass die Finanzierung hinsichtlich der erwähnten Gruppe der Fondsgesellschaften nicht von der F. AG durchgeführt werden würde. Dass zu dieser Gruppe der 13 Fondsgesellschaften, bei denen nach der Aussage des Zeugen L. eine Finanzierung nicht zustande gekommen sei, auch die streitgegenständliche SB-Markt B. GbR gehörte, geht aus seiner weiteren Angabe hervor, wonach er aus der Erinnerung nicht sagen könne, ob das „…hier streitige Objekt in B.“ bei einer Verlängerung des Mietvertrages das Objekt betreffend in die „Gruppe 1 statt in die Gruppe 2 gerutscht“ wäre. Zur „Gruppe 1“ zählten nach den Bekundungen des Zeugen L. im Übrigen die 19 Objekte, bei denen die F. AG bereit war, ohne weitere Auflagen die Finanzierung durchzuführen, was den Schluss darauf zulässt, dass die streitgegenständliche Fondsgesellschaft zu der zweiten Gruppe gehörte, bei welcher die Finanzierung schlussendlich scheiterte. Nach diesen Bekundungen des Zeugen L. hat sich die von dem Kläger behauptete – bindende – Finanzierungszusage nicht bestätigt. Die Bekundungen des Zeugen sind dabei auch glaubhaft. Ungeachtet der Frage, dass Bedenken die Glaubhaftigkeit des von dem Zeugen geschilderten Scheiterns der Finanzierung betreffend nicht ohne weiteres den Schluss auf das von dem Kläger behauptete Zustandekommen der Finanzierung tragen, stehen die Angaben des Zeugen nicht in Widerspruch zu der Erklärung der SB-Markt-B. GbR in dem Einladungsschreiben vom 22.06.2007 zur Gesellschafterversammlung, „…Die F. AG, Filiale Düsseldorf, ist in diesem Zusammenhang bereit, der Gesellschaft ein Darlehen über € 4.785.924,- zu gewähren…“. Denn den Bekundungen des Zeugen L. zufolge lag zu diesem Zeitpunkt noch die Finanzierungsbereitschaftserklärung der F. AG vor und stand das Scheiteren der tatsächlichen Finanzierung noch nicht fest. Vor diesem Hintergrund stellt sich weder die damalige Erklärung in dem Einladungsschreiben zur Gesellschafterversammlung als unzutreffend dar noch ergeben sich daraus Anhaltspunkte, die gegen die Glaubhaftigkeit des von dem Zeugen bekundeten Nichtzustandekommens einer Finanzierung sprechen. Im Ergebnis nichts anderes ergibt sich aus den Angaben des Zeugen N. I., der keine konkrete Erinnerung an den hier betroffenen Vorgang der Finanzierung hatte, sondern nur pauschal anzugeben vermochte, dass im März 2007 Verhandlungen über die Finanzierung aufgenommen worden seien, wobei „etwa ab Juni 2007 erste Signale“ gekommen seien, dass bestimmte Fonds „abgewickelt“, andere jedoch nicht finanziert würden. Nähere und vor allen Dingen die Finanzierung des Erwerbs der Anteile an der der SB-Markt B. GbR betreffende Details hat der Zeuge, der nach seinen Angaben in die „Finanzierungsfrage“ in keiner Weise selbst involviert gewesen sei und sich aus dem operativen Geschäft komplett zurückgezogen habe, nicht bekunden können. Auch der als Zeuge vernommene ehemalige Geschäftsführer der Beklagten D. T. hat schließlich die Behauptung des Klägers, die F. AG habe den Kredit in Höhe von 4.785.924 € abrufbereit zur Verfügung gestellt, nicht bestätigt. Den Angaben des Zeugen, der seinen Bekundungen zufolge keine Erinnerungen an die konkreten Kreditbedingungen für die einzelnen Fonds hatte, lässt sich nicht entnehmen, dass hinsichtlich des Erwerbs der Mehrheitsbeteiligung an der hier betroffenen SB-Markt B. GbR eine bindende Finanzierungszusage der F. AG vorlag, wonach der Beklagten abrufbereit ein Kredit in der vorbezeichneten Höhe zur Verfügung gestellt war.
Nach alledem ist dem Kläger der Beweis für seine Behauptung, wonach der Beklagten – sinngemäß - von der F. AG ein Kredit in Höhe von 4.785.924,00 € zur Finanzierung des für den mehrheitlichen Erwerb der Geschäftsanteile an der SB-Markt B. GbR zu zahlenden Kaufpreises abrufbereit bereitgestellt worden sei, nicht gelungen. Eine abweichende Würdigung ergibt sich auch nicht aus der Behauptung des Klägers, der Außendienstmitarbeiter S. der I.-Gruppe habe noch nach dem 27.07.2007 verbreitet, dass die Anteilsankäufe der SB-Markt B. GbR völlig unproblematisch seien und es nur um das Datum der Auszahlung gehe, er habe überdies einen Treugeber, Herrn Q. H., noch nach dem 27.07.2007 für eine Neuanlage in ein anderes „I.-Objekt“ mit dem Hinweis geworben, dass diese Investition mit dem Erlös aus dem Verkauf der Anteile an der SB-Markt B. GbR finanziert werden könne (Bl. 282 d. A.). Diese Behauptung kann als wahr unterstellt werden, ohne dass sich daraus eine von der des vorstehenden Beweisergebnisses abweichende Wertung rechtfertigt. Denn nach den insoweit übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen L. und T. lag noch im Juli 2007 eine Finanzierungsbereitschaftserklärung bzw. eine Absichtserklärung der F. AG vor und ergab sich das Scheitern der Finanzierung des Erwerbs u.a. die Anteile der SB-Markt B. GbR betreffend erst deutlich nach diesem Zeitpunkt. Die vorstehenden Erklärungen des Herrn S. bringen vor diesem Hintergrund die sichere Erwartung zum Ausdruck, dass der Finanzierung des Anteilkaufs keine Hindernisse entgegenstehen. Dass die Finanzierung tatsächlich bereits gelungen war bzw. tatsächlich eine bindende Finanzierungszusage vorlag, lässt sich dem indes nicht entnehmen. Die Vernehmung des zum Beweis für den vorstehenden Sachverhalt bzw. die Erklärungen des Herrn S. von dem Kläger benannten Zeugen Q. H. erübrigte sich daher.
c)
Den Kläger als denjenigen, der aus der endgültigen Wirksamkeit des AÜV einen Anspruch herleitet, traf auch die Darlegungs- und Beweislast für den Eintritt der unstreitig vereinbarten aufschiebenden Bedingung. Im Ergebnis nichts anderes gilt hinsichtlich der tatsächlichen Umstände, die sich – will man die Bedingung bei bloßer bindender Kreditzusage als nicht eingetreten werten – als treuwidriges Verhalten der Beklagten einordnen lassen mit der Folge des § 162 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, NJW 2005, 3417 – Rdn. 22 gemäß Juris-Ausdruck). Die Bestimmung des § 162 BGB ist Ausprägung des allgemeinen Rechtsgedankens, dass niemand aus einem von ihm unredlich herbeigeführten oder verhinderten Ereignis Vorteile herleiten darf und damit ihrerseits Ausformung der allgemeinen Grundsätze von Treu und Glauben. Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines den Vorwurf der Treuwidrigkeit/Unredlichkeit begründenden Verhaltens trifft aber denjenigen, der hieraus materiell-rechtliche oder prozessuale Vorteile ziehen will. Da der Kläger aus der treuwidrigen Vereitelung des Eintritts der aufschiebenden Bedingung den rechtlichen Vorteil des § 162 Abs. 1 BGB herleiten bzw. so gestellt werden will, als wäre die Finanzierungsbedingung eingetreten, war es danach seine Sache darzulegen und zu beweisen, dass der Beklagten ein den Erwerb der Anteile an der SB-B. GbR ermöglichendes Darlehen abrufbereit durch die F. AG zur Verfügung gestellt war, die Beklagte das Darlehen dennoch, was unstreitig ist, nicht abgerufen hat. Dem Kläger war diese Darlegung und Beweisführung auch möglich, nachdem die Beklagte bereits in erster Instanz in Erfüllung der ihr insoweit obliegenden sekundären Vortragslast im Einzelnen dargestellt hat, welche Schritte sie unternommen hat, um die Finanzierung des Erwerbs der Anteile sicherzustellen und woran dies gescheitert sei (vgl. Bl. 31 ff/65 ff d. A.). Von seinen insoweit zunächst zum Ausdruck gebrachten Bedenken, ob die Beklagte mit den von ihr behaupteten Bemühungen hinreichende Anstrengungen unternommen hat oder ob ihr nicht noch die Konkretisierung der lediglich pauschal behaupteten Bemühungen um andere Kreditgeber abverlangt werden müsse, hat der Senat Abstand genommen (vgl. den Hinweis in der Terminverfügung, Bl. 264 d. A.). Das Erfordernis der Entfaltung weiterer, als der dargestellten gescheiterten Finanzierungsbemühungen ließe sich mit der konkreten Vertragsgestaltung nicht vereinbaren, die der Beklagten aus den in dem Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs (a.a.O., dort S. 10, Rdn. 20) aufgezeigten Erwägungen mit der hier betroffenen Bedingung der Sicherstellung der Finanzierung des von ihr für den Erwerb der Gesellschaftsanteile zu zahlenden Kaufpreises - wirtschaftlich betrachtet – praktisch eine Option auf den Beteiligungserwerb einräumt. Ist aber der Eintritt der Bedingung und die Wirksamkeit der vertraglichen Verpflichtung weitgehend in das Belieben der Beklagten gestellt, können über die unternommenen Finanzierungsbemühen hinausgehend Anstrengungen, den für den Erwerb der Geschäftsanteile zu zahlenden Kaufpreis zu finanzieren, nicht gefordert werden.
d)
Soweit der Kläger schließlich im gegebenen Zusammenhang vorbringt, die Finanzierung sei schon deshalb ohne weiteres sichergestellt gewesen, weil die in Rede stehende Vertragsklausel die Sicherstellung der Finanzierung des für den Erwerb nur seines Anteils an der SB-B. GbR vereinbarten Kaufpreises von 86.864,00 € umfasst habe, den die Beklagte aber ohne weiteres aus eigenen Mitteln aufzubringen in der Lage gewesen sei, lässt das keine andere Beurteilung zu. Aus den in dem Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs (vgl. dort S. 10 Rdn. 21) dargestellten Gründen spricht alles dafür, die Klausel gemäß § 6 Abs. 1 lit. b) AÜV in dem Sinne zu verstehen, dass es – erkennbar - um die Sicherstellung der Finanzierung der für die Erreichung des erforderlichen Quorums aufzuwendenden Gesamtinvestition geht. Unabhängig davon ist aber jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Beklagte den vereinbarten Kaufpreis aus Eigenmitteln aufzubringen vermochte. Nach dem Jahresabschluss zum 31.12.2007 (Bl. 145 ff d. A.) beliefen sich die liquiden Mittel (Kassenbestand, Bundesbankguthaben, Guthaben bei Kreditinstituten und Schecks) der Beklagten auf 12.041,76 €. Bei den unter den Posten „Vorräte“ und „Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände“ aufgeführten Beträgen handelt es sich nicht um liquide Mittel, sondern um die Anteile an den 19 Immobilienfonds, deren Erwerb die Beklagte durch Kreditaufnahme bei der F. AG finanziert hatte, denen also entsprechend zu passivierende Verbindlichkeiten gegenüberstanden, sowie um Forderungen gegen Gesellschafter. Ausreichendes liquides Kapital für den Erwerb des Anteils des Klägers an der SB-B. GbR stand daher nicht zur Verfügung.
III.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat sah keinen Anlass für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO). Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Entscheidungsrelevant sind vorliegend ausschließlich noch auf den individuellen Sachverhalt bezogene Subsumtionen; nach dem Revisionsurteil vom 08.12.2010 – VIII 343/10 – sind kontrovers diskutierte oder in höchstrichterlicher Rechtsprechung noch ungeklärte Rechtsfragen nicht mehr entscheidungsrelevant.
Wert: 82.927,05 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 Abs. 2, 9 und 10 AÜV
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 7 AÜV
§ 162 BGB
§ 307 BGB
§ 6 Abs. 1 AÜV
§ 6 Abs. 1 des AÜV
§ 308 Nr. 3 und Nr. 8 BGB
§ 158 Abs. 1 BGB
§ 308 Nr. 1 BGB
§ 162 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 2 Satz 1 des AÜV
§ 130 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 130 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1215
NJW 2005, 3417
16 O 148/08
15 U 60/09
VIII ZR 343/09