Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-06-28, Aktenzeichen VII Verg 2/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0628.VII.VERG2.17.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 28.12.2016 – VK VOB 224/2016 – wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin beabsichtigt, das im Stadtgebiet K. gelegene WRM zu erweitern. Aus diesem Grund führte sie im Jahr 2013 einen europaweiten Architektenwettbewerb durch, aus dem die Beigeladene mit ihrem Entwurf als Siegerin hervorging. Mitte des Jahres 2015 schlossen die Antragsgegnerin und die Beigeladene einen Beratervertrag. Die Beigeladene sollte die Antragsgegnerin danach bei der Vorbereitung des Investorenwettbewerbs beratend unterstützen. Zum Abschluss eines Architektenvertrags zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen kam es Anfang April 2016. Darin vereinbarten sie, dass die Beigeladene gegen Zahlung eines entsprechenden Honorars nebst Umbauzuschlag für das in Rede stehende Bauvorhaben die Leistungsphasen 1-5 nach HOAI erbringt sowie die Tragwerkplanung und die künstlerische Oberleitung übernimmt.
Am 13.04.2016 machte die Antragsgegnerin im Amtsblatt der Europäischen Union die Vergabe des Auftrags Erbringung von Bauleistungen „Investorenwettbewerb Erweiterungsbau WRM Blockrandbebauung Verbindungsbauwerk und Umbau Foyer WRM“ im offenen Verfahren bekannt. Als Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis vorgesehen.
Unter II. 1.5) der Bekanntmachung ist der Auftrag wie folgt beschrieben:
„1) In der K. Altstadt soll zwischen … und … ein aus 2 Gebäudeteilen bestehender Gebäudekomplex errichtet werden, wobei einer der Gebäudeteile als Erweiterung des auf der gegenüberliegenden Straßenseite (…) befindlichen Museums (WRM) dienen und über einen unter der Straße durchführenden, ebenfalls mit zu errichtenden Verbindungsbau über das bestehende Museum erschlossen, während der andere Gebäudeteil als Wohn- und Geschäftshaus errichtet werden soll. Die Gebäudeteile (mit Ausnahme des Verbindungsbauwerkes) werden jeweils auf einen nach WEG begründeten Teil-Erbbaurecht errichtet, wobei der Auftragnehmer zunächst beide Teilerbbaurechte erwirbt und nach Errichtung des Gebäudekomplexes das Teilerbbaurecht, auf dem der Erweiterungsbau des Museums errichtet ist, mit aufstehendem Gebäude an den Auftraggeber zu Eigentum zurücküberträgt, während er das bei ihm für die Dauer des Erbbaurechts (99 Jahre) verbleibende zweite Teilerbbaurecht mit aufstehendem Wohn- und Geschäftshaus in den Grenzen des Erbpachtvertrages und der Teilungserklärung wirtschaftlich nutzen und verwerten kann. Der Verbindungsbau wird unter der …straße auf öffentlichem Grund der Stadt K. errichtet.
Während die äußere Gestaltung des Gebäudekomplexes und die im Inneren des als Museumsbau zu errichtenden Gebäudeteils und des Verbindungsbaus auszuführenden Bauleistungen im Einzelnen funktional vorgegeben sind und der Auftragnehmer sich insoweit auch der als Preisträger aus dem vorangegangenen Architektenwettbewerb hervorgegangenen Architekten D. & H. für Planungsleistungen zumindest der Leistungsphasen 1-5 im Sinne von § 34 Absatz 3 HOAI 2013 und der künstlerischen Oberleitung bedienen muss, ist der Auftragnehmer bei der Gestaltung/Nutzung im Inneren des Wohn- und Geschäftshauses nach den Vorgaben des Erbbaurechts-Kaufvertrages und der Gemeinschaftsordnung frei.
2) Ferner umfaßt der Auftrag die für die Anbindung und Erschließung des Neubaus erforderlichen Bauleistungen im Inneren des bestehenden Museumsbaus (Bestandsgebäude), insbesondere die Herstellung eines Zugangs über eine Treppe vom Foyer im Erdgeschoß in das Untergeschoß zum Verbindungsbau, Einbau eines Aufzuges, notwendige Umbauarbeiten im Foyer und Untergeschoß, Herstellung der Anbindung der Versorgungsleitungen für den Erweiterungsbau. Auch hier sind die Arbeiten nach einer detaillierten funktionalen Baubeschreibung und unter Inanspruchnahme der Leistungen in dem oben genannten Umfang der Architekten D. & H. auszuführen.
(…..)“.
Die Antragstellerin beteiligte sich am Vergabeverfahren, indem sie sich auf der e-Vergabeplattform registrieren ließ und Zugriff auf die Ausschreibungsunterlagen erhielt. Am 29.04.2016 veröffentlichte die Antragsgegnerin auf der Vergabeplattform neben der Baubeschreibung, den Entwürfe des Erbbaurechts- und Kaufvertrags sowie des Bauerrichtungsvertrags auch den mit der Beigeladenen geschlossenen Architektenvertrag. Mit Schreiben vom 20.05.2016 stellte die Antragstellerin eine Vielzahl von Bieterfragen und rügte unter anderem die fehlende Ausschreibungsreife und die vorgesehene Architektenbindung als vergaberechtsfehlerhaft.
Am 18.07.2017 stellt die Antragsgegnerin ihre Antworten auf die Bieterfragen auf der elektronischen Vergabeplattform ein und half den erhobenen Rügen im Wesentlichen nicht ab. Auf Nachfrage der Antragstellerin teilte die Antragsgegnerin unter dem 27.07.2016 mit, dass ihre Mitteilung vom 18.07.2016 als Rügeerwiderung zu verstehen sei.
Anschließend beantragte die Antragstellerin Nachprüfung bei der zuständigen Vergabekammer Rheinland (Spruchkörper Köln).
Der Nachprüfungsantrag hatte Erfolg. Mit Beschluss vom 28.12.2016 hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin aufgegeben, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor der Bekanntmachung des Auftrags zu versetzen. Nach Ansicht der Vergabekammer verstößt die in den Vergabeunterlagen festgelegte Bindung des Auftragnehmers an den zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Architektenvertrags gegen Art. 10 § 3 MRVG.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist nicht begründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet.
1.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a.
Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB a.F. antragsbefugt.
aa.
Sie hat ein Interesse am Auftrag, obwohl sie kein Angebot abgegeben hat.
Das für die Antragsbefugnis erforderliche Interesse am Auftrag wird in der Regel durch die Angebotsabgabe dokumentiert. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn angebotshindernde Vergaberechtsverstöße geltend gemacht werden. In diesem Fall bedarf es eines Angebots nicht. Vielmehr wird das Interesse am Auftrag durch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens belegt. So verhält es sich hier, denn die Antragstellerin trägt vor, sie sei insbesondere aufgrund der widersprüchlichen Bestimmungen zum Beschaffungsbedarf bzw. der fehlenden Ausschreibungsreife sowie der gesetzeswidrigen Bindung an die Beigeladene an einer Angebotsabgabe gehindert gewesen.
bb.
Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten geltend gemacht.
Eine Rechtsverletzung ist geltend gemacht, wenn nach der Sachdarstellung des Antragstellers der Auftraggeber im Vergabeverfahren gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat und eine Verletzung dieser Rechte möglich erscheint. Aus Gründen effektiven Rechtsschutzes kann die Antragsbefugnis danach nur dann fehlen, wenn eine Rechtsbeeinträchtigung offensichtlich nicht gegeben ist. Stets ist aber erforderlich, dass sich der Antragsteller auf eine Verletzung bieterschützender Vergabevorschriften berufen kann.
Diese Voraussetzungen sind ohne weiteres zu bejahen, soweit die Antragstellerin beanstandet, die Voraussetzungen für einen Pauschalpreisvertrag seien nicht erfüllt, weil die zu beschaffenden Leistungen nicht so beschrieben seien, dass sie abschließend kalkuliert werden könnten. Die Antragstellerin macht insoweit einen Verstoß gegen die bieterschützenden Vorschriften des § 7 VOB/A EG i.V.m. dem Transparenzgebot geltend. Aber auch soweit die Antragstellerin die im Entwurf des Bauerrichtungsvertrags unter 2.3.1 (i.V.m. Teil C 1.1 des Erbbaurechts-/Kaufvertrags) vorgesehene Regelung, wonach der Bieter zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung in alle Rechte und Pflichten auf der Auftraggeberseite in den Architektenvertrag eintritt und sich verpflichtet, für die verfahrensgegenständlichen Baumaßnahmen die weiteren Architektenleistungen gemäß dem abgeschlossenen Architektenvertrag ausführen zu lassen, als einen Verstoß gegen das Verbot der Architektenbindung (sog. Kopplungsverbot gemäß Art. 10 § 3 MRVG) beanstandet, beruft sie sich im Ergebnis auf eine Verletzung bieterschützender Vorschriften im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB a.F..
Vergaberechtliche Normen im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB sind Bestimmungen über das Vergabeverfahren, die Vorschriften der Verdingungsordnungen, die durch die Verweisung in der Vergabeverordnung und in den §§ 97 Abs. 6, 7 und 127 GWB a.F. Rechtsqualität erlangt haben, sowie ferner die das Verfahren betreffenden Gebote des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung (§ 91 Abs. 1 und 2 GWB a.F.). Zu den bieterschützenden Regelungen, auf deren Einhaltung der Bieter Anspruch hat, gehören überdies auch ganz allgemein von der Verwaltung zu beachtende Grundsätze wie das aus dem Gebot von Treu und Glauben herzuleitende Prinzip, sich nicht in Widerspruch zu eigenem vorangegangenem rechtserheblichen Tun zu setzen, das Gebot der Verfahrensfairness, sowie der verwaltungsrechtliche Grundgedanke, dass rechtmäßige begünstigende Maßnahmen nicht ohne weiteres widerrufen werden können, und die Selbstbindung der Verwaltung (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11.05.2016, VII Verg 2/16; OLG Düsseldorf VergabeR 2002, 668, juris Rn. 10, KG VergabeR 2003, 78, 81; KG VergabeR 2002, 95, 97).
Ausgehend von diesen Voraussetzungen kann die Verletzung eigener Rechte nicht damit begründet werden, dass die im Vertragsentwurf vorgesehene vertragliche Bindung an die Sieger des zuvor durchgeführten Architektenwettbewerbs gegen das gesetzliche Verbot des Art. 10 § 3 MRVG verstoße und infolgedessen gemäß § 134 BGB nichtig sei. Das in Art. 10 § 3 MRVG geregelte Kopplungsverbot ist keine Vergabevorschrift, die im Vergabenachprüfungsverfahren zu überprüfen ist (vgl. § 97 Abs. 7 GWB a.F.). Als vergaberechtliche Anknüpfungsnorm kommt auch nicht, so wie die Antragstellerin offenbar meint, der allgemeine Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB a.F., § 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A EG) in Betracht. Der Wettbewerbsgrundsatz sichert allen Bietern den freien Zugang zu den Beschaffungsmärkten der öffentlichen Hand. Der öffentliche Auftraggeber hat die Leistung grundsätzlich im Rahmen eines Wettbewerbs mehrerer untereinander konkurrierender Bieter zu vergeben, die unabhängig voneinander ihre Angebote abgeben. Dabei sind allen Bietern dieselben Wettbewerbsbedingungen zu eröffnen. Schutzrichtung des Wettbewerbsgrundsatzes ist daher der Wettbewerb der Bieter untereinander. Die Bindung an einen bestimmten Architekten bei Ausführung der ausgeschriebenen Bauleistungen hat auf den Wettbewerb der Bieter im Vergabeverfahren indes keinen Einfluss. Sie beeinträchtigt vielmehr den Wettbewerb der Architekten untereinander, da schon vor Zuschlagserteilung fest steht, welcher Architekt von dem erfolgreichen Bieter bei der Bauausführung mit den weiteren Planungen beauftragt wird. Ein Verstoß gegen das in Art. 10 § 3 MRVG geregelte Verbot der Architektenbindung kann die Antragstellerin daher nicht in ihren aus dem allgemeinen Wettbewerbsgrundsatz folgenden Rechten verletzen.
Als vergaberechtliche Anknüpfungsnorm kann jedoch das aus § 242 BGB abzuleitende normative Prinzip in Betracht kommen, wonach Vertragspartner schon bei der Vertragsanbahnung zu gegenseitiger Rücksichtnahme verpflichtet sind. Sie haben sich danach so zu verhalten, dass Person, Eigentum und sonstige Rechtsgüter des anderen Teils nicht verletzt werden. Hier erscheint die Verletzung einer Schutzpflicht durch die Antragsgegnerin möglich. Zwischen den Parteien bestand ein vorvertragliches Schuldverhältnis, das die genannten Pflichten auslöst. Die Antragstellerin hat die Vergabeunterlagen über die e-Vergabeplattform von der Antragsgegnerin erhalten. Nach dem Vortrag der Antragstellerin erscheint es möglich, dass sie durch die Ausschreibungskonzeption der Antragsgegnerin Vermögensnachteile erleidet, mithin die Antragsgegnerin durch die Vertragsgestaltung gegen ihre vorvertraglichen Schutzpflichten verstoßen hat. Die Antragstellerin macht geltend - und nur auf ihren Vortrag ist abzustellen -, die vertraglich von der Antragsgegnerin vorgesehene Architektenbindung verstoße gegen Art. 10 § 3 MRVG und sei daher unwirksam. In diesem Fall würde es bei der Durchführung des Vertrages an einer vertraglichen Grundlage für die Zusammenarbeit mit den Architekten fehlen. Damit würde sich der im Vergabeverfahren erfolgreiche Bieter der Gefahr aussetzen, dass bei etwaigen Unstimmigkeiten die Grundlagen der Zusammenarbeit gerichtlich geklärt werden müssten und sie hierdurch Vermögensnachteile erleidet.
b.
Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. nachgekommen.
Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 20.05.2016 den geltend gemachten Verstoß gegen § 7 VOB/A EG und gegen das Kopplungsverbot des Art. 10 § 3 MRVG gerügt (VKA Bl. 152-172; insbesondere 153, 154, 169). Diese Rügen sind rechtzeitig erfolgt.
Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und nicht unverzüglich gerügt hat. Das Erkennen des Vergaberechtsverstoßes erfordert positive Kenntnis. Dies umfasst nicht nur die Kenntnis des tatsächlichen Sachverhalts, sondern auch dessen rechtliche Bedeutung, mithin die Erkenntnis der Rechtsfehlerhaftigkeit. Dafür reicht eine sogenannte Parallelwertung in der Laiensphäre aus. Die Unzulässigkeit eines ansonsten zulässigen Nachprüfungsantrags kann nur angenommen werden, wenn dem Antragsteller nachgewiesen ist, dass er den behaupteten Vergaberechtsverstoß erkannt und diesen gleichwohl nicht unverzüglich gerügt hat (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19.12.2012, VII-Verg 30/12, juris Rn. 19; BGHZ 162, 116, juris Rn. 20; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 16.11.2012, 15 Verg 9/12, juris Rn. 30). Unverzüglich bedeutet gemäß § 121 BGB „ohne schuldhaftes Zögern“. Dabei entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass zur Abklärung, ob eine Rüge – und damit nachfolgend ein Nachprüfungsantrag – eingereiht werden soll, der Rat eines Anwalts eingeholt werden darf bzw. dem Bieter eine Überlegungsfrist zuzubilligen ist. Nach den Umständen des Einzelfalls ist zu bestimmen, welche Prüfungs- und Überlegungsfrist angemessen ist. Die zeitliche Obergrenze ist dabei im Allgemeinen bei zwei Wochen anzusetzen (OLG Düsseldorf NZBau 2000, 45, 47).
Die Antragsgegnerin hat nicht darzulegen vermocht, dass die Antragstellerin mehr als zwei Wochen vor ihrem Schreiben vom 20.05.2016 den gerügten Verstoß gegen § 7 VOB/A EG wegen einer unzureichenden Leistungsbeschreibung und einen Verstoß gegen das Kopplungsverbot des Art. 10 § 3 MRVG erkannt hat.
Zwar ergibt sich schon aus der am 13.04.2016 abgesandten Auftragsbekanntmachung (dort unter II 1.5) Kurze Beschreibung des Auftrags oder Beschaffungsvorhabens 2)), dass sich der Auftragsnehmer der als Preisträger aus dem vorangegangenen Architektenwettbewerb hervorgegangenen Architekten D. & H. für Planungsleistungen und der künstlerischen Oberleitung „bedienen muss“. Dass die Antragstellerin damit aber auch zugleich die rechtliche Bedeutung erfasst hat, d.h. einen möglichen Verstoß gegen Art. 10 § 3 MRVG und daran anknüpfend einen Verstoß gegen eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm, kann nicht festgestellt werden, zumal auch erst aus dem Entwurf des Erbbaurechts-Kaufvertrag zu ersehen war, dass der Notar einen Verstoß gegen das Kopplungsverbot in Betracht zieht und über mögliche Konsequenzen für die Wirksamkeit des Vertrags belehren wird (Teil E Ziff. 3, VKA Bl. 59). Dem Vorbringen der Antragsgegnerin kann überdies nicht entnommen werden, dass die Antragstellerin bereits mit Erhalt der Vergabeunterlagen oder unmittelbar danach die erforderliche Kenntnis von der Rechtsfehlerhaftigkeit erlangt hat. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin ist die Baubeschreibung und der Entwurf des Erbbaurechts-/Kaufvertrag am 29.04.2016 auf der e-Vergabeplattform veröffentlicht worden (GA Bl. 32). Zu diesem Zeitpunkt hatte sich die Antragstellerin bereits erfolgreich auf dem VMP NW (Vergabemarktplatz NW) registriert und von der Antragsgegnerin eine interne Registriernummer für ihren zukünftigen Unternehmens-Account erhalten, der es ihr nach Freischaltung ermöglicht hat, Zugriff auf die Ausschreibung und die Vergabeunterlagen zu erhalten (VKA Bl. 4). Allerdings hat der Geschäftsführer der Antragstellerin, Herr A., auf Befragen des Senats in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass nicht ihm selbst, sondern dem Firmensyndikus nach Sichtung der umfangreichen Unterlagen die anschließend mit Schreiben vom 20.05.2016 gerügten Vergaberechtsfehler aufgefallen seien.
Kann somit nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin deutlich vor Abfassen des Schreibens vom 20.05.2016 die verfahrensgegenständlichen Vergabefehler erkannt hat, sind die Rügen rechtzeitig erfolgt. Dies gilt umso mehr, als das Vergabeverfahren ein größeres Bauvorhaben betrifft, umfangreiche Unterlagen zu sichten und zu prüfen waren, die jedenfalls aus Sicht der Antragstellerin eine Vielzahl von Fragen aufwarfen, die sie in ihrem 20 Seiten umfassenden Schreiben vom 20.05.2016 niedergelegt hat. Darüber hinaus musste der Sachverhalt mit der B. GmbH als weiterem Mitglied der Bietergemeinschaft abgesprochen und abgestimmt werden.
Sind die Rügen somit rechtzeitig erfolgt, kommt es auf die Streitfrage, ob nach den Urteilen des EuGH vom 28.01.2010 (C-406/08 und C-456/08) überhaupt noch auf das Merkmal der Unverzüglichkeit der Rüge abgestellt werden darf, nicht an.
2.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet.
Insoweit bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob die Antragsgegnerin gegen vorvertragliche Schutzpflichten verstoßen hat, weil die in 2.3.1 des Bauerrichtungsvertrags (i.V.m. Teil C 1.1 des Erbbaurechts-/Kaufvertrags) vorgesehene vertragliche Bindung des Auftragnehmers an die Sieger des durchgeführten Architektenwettbewerbs gegen das sog. Koppelungsverbot des Art. 10 § 3 MRVG verstößt und damit unwirksam ist (siehe unter a.). Jedenfalls genügt die Leistungsbeschreibung nicht den Anforderungen und ist damit vergaberechtsfehlerhaft (siehe unter b.).
Nach Art. 10 § 3 MRVG ist eine Vereinbarung unwirksam, durch die der Erwerber eines Grundstücks sich im Zusammenhang mit dem Erwerb verpflichtet, bei der Planung oder Ausführung eines Bauwerks auf dem Grundstück die Leistungen eines bestimmten Ingenieurs oder Architekten in Anspruch zu nehmen. Die Wirksamkeit des auf den Erwerb des Grundstücks gerichteten Vertrags bleibt unberührt.
Die Vorschrift ist mit dem Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 GG) vereinbar und damit trotz einer langjährigen seit Inkrafttreten der Vorschrift im Jahr 1971 andauernden Diskussion verfassungsgemäß (BVerfG NJW 2011, 2782).
Der Anwendbarkeit der Vorschrift steht nicht entgegen, dass nach der Vertragsgestaltung der Antragsgegnerin der Bieter im Falle der Zuschlagserteilung die zu bebauenden Grundstücke nicht zu Eigentum erwerben, sondern zu seinen Gunsten lediglich ein Gesamt-Erbbaurecht bestellt werden soll, wobei nach Teilung des Gesamterbbauchrechts das Teilerbbaurecht 1 wieder an die Antragsgegnerin zurück, übertragen wird.
Zwar sieht der Wortlaut des Art. 10 § 3 MRVG vor, dass die Architektenbindung nicht im Zusammenhang mit dem „Erwerb eines Grundstücks“ stehen darf. Gleichwohl sprechen gute Gründe dafür, den Erwerb eines Erbbaurechts einem Grundstückserwerb im Sinne der genannten Vorschrift gleichzustellen (KG NJW- RR 1992, 916; Kuffer in Korbion/Mentscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl., C IngALG Rn. 11; Koeble in Locher/Koeble/Frik, Kommentar zu HOAI, 13. Aufl., § 3 MRVG Rn. 6).
Voraussetzung für eine analoge Anwendung der Vorschrift auf den Erwerb eines Erbbaurechts ist eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes (BGHZ 192, 148 Rn. 31; BGHZ 179, 27 Rn. 22). Eine solche ist anzunehmen, wenn der Gesetzgeber ein regelungsbedürftiges Problem übersehen hat. Folgende Erwägungen sprechen dafür, dass dies vorliegend der Fall war. Die Entstehungsgeschichte deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber den Regelungsbedarf für den Erwerb eines Erbbaurechts zwar zunächst gesehen, dann aber aus dem Blick verloren hat. Der Bundesrat hatte im Rahmen seiner Stellungnahme (BT Drcks. VI/1549, S. 32) gefordert, dem Regierungsentwurf einen (neuen) Absatz 2 hinzuzufügen mit dem Wortlaut: „Absatz 1 gilt bei der Bestellung oder Veräußerung eines Erbbaurechts entsprechend“. In ihrer Gegenäußerung zu dieser Stellungnahme ging die Bundesregierung hierauf nicht weiter ein, so dass insoweit der Schlusssatz ihrer Gegenäußerung relevant ist, wonach sie im Übrigen gegen die Vorschläge des Bundesrats keine Einwendungen erhebt. In dem von der Regierung im Bundestag eingebrachten Entwurf fehlte die Vorschrift jedoch und auch der Rechtsausschuss ging auf diese Frage nicht ein (BT Drucks. VI/2421 S. 6). Hätte der Gesetzgeber sich bewusst gegen die Erweiterung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf den Erwerb eines Erbbaurechts entschieden, wäre es naheliegend und zu erwarten gewesen, dass diese Frage in den zuständigen Gremien diskutiert worden wäre und einen schriftlichen Niederschlag in den Stellungnahmen und/oder Protokollen gefunden hätte. Aus der Tatsache, dass der Vorschlag des Bundesrats nach der Gegenäußerung der Bundesregierung nicht mehr aufgegriffen worden ist, kann deshalb nur gefolgert werden, dass das Problem unabsichtlich aus dem Blickfeld des Gesetzgebers verschwunden ist.
cc.
Ist somit von einer auslegungsbedürftigen Gesetzeslücke auszugehen, sprechen folgende Erwägungen dafür, die Vorschrift entsprechend auf den Erwerb eines Erbbaurechts anzuwenden.
Das Recht, auf oder unter der Oberfläche eines Grundstücks ein Bauwerk zu haben (§ 1 ErbbauRG), wird kraft Gesetzes wie ein Grundstück behandelt (§ 11 ErbbauRG). Das Erbbaurecht ist ein grundstücksgleiches Recht (BVerfG ZFIR 1999, 113). Zudem spricht der mit dem Kopplungsverbot verfolgte Sinn und Zweck für eine entsprechende Anwendung auf den Erwerb eines Erbbaurechts. Zum einen geht es darum, die Freiheit des Bauherrn, zwischen verschiedenen Architekten oder Ingenieuren nach fachlichen Kriterien auswählen zu können, zu sichern. Zum anderen soll das Kopplungsverbot den Wettbewerb der Ingenieure und Architekten untereinander schützen und verhindern, dass der Wettbewerb durch Vertragsbindungen manipuliert wird. Die Wahlfreiheit des Bauwilligen und der Wettbewerb unter den Architekten oder Ingenieuren sind aber ebenso schutzbedürftig, wenn das Baugrundstück nicht zu Eigentum erworben wird, sondern stattdessen ein Erbbaurecht übertragen wird.
dd.
Fraglich könnte allerdings sein, ob das Kopplungsverbot auch dann zur Anwendung kommt, wenn der vertraglichen Bindung an die Leistungen eines bestimmten Architekten (oder Ingenieurs) ein öffentlicher Planungswettbewerb vorausgegangen ist. Dies ist bisher in der Rechtsprechung und in Teilen der Literatur bejaht worden (BGH NJW 1978, 1434; BGH NJW 1982, 2189; OLG Hamm NJW-RR 1986, 449; OLG Köln BauR 1991, 642; KG NJW-RR 1992, 916; Kuffer in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, aaO., C IngALG Rn. 44; Koeble in Locher/Koeble/Frik, aaO., § 3 MRVG, Rn. 18; a.A. Hess VGH BauR 1985, 224; Christiansen-Geiss, BauR 2009, 423 f.). Jedoch könnten folgende Erwägungen möglicherweise dafür sprechen, von der bisherigen - auch höchstrichterlichen - Rechtsprechung Abstand zu nehmen.
(1)
Der Bundesgerichtshof hat seiner Rechtsprechung bis zu seiner Entscheidung aus dem Jahr 2008 (Urt. V. 25.09.2008 NJW 2008, 3633) ein weites Verständnis des Kopplungsverbots zu Grunde gelegt, um jegliche Kopplung zwischen Grundstückserwerb und Architektenauftrag zu unterbinden (siehe nur BGH NJW 1986, 1811 juris Rn. 11). An diesem weiten Verständnis hält der Bundesgerichtshof aber nicht mehr uneingeschränkt fest. Vielmehr sind nach seiner Meinung Fallgestaltungen denkbar, die von einem enger zu verstehenden Kopplungsverbot nicht erfasst werden. Entscheidend ist eine am Gesetzeszweck orientierte Auslegung von Art. 10 § 3 MRVG. Hintergrund des Gesetzes war, dass in den Jahren vor seinem Erlass Grundstückseigentümern, die zur Baureifmachung ihres Geländes die Dienste eines Architekten in Anspruch genommen hatten, diesem zusätzlich die Vermittlung der Veräußerung des Baugrundstücks an bauwillige Käufer überließen und sich im Gegenzug bereit erklärten, die Grundstücke nur mit Architektenbindung zu veräußern. Dadurch gewannen Architekten häufig eine starke Stellung, und die Erwerber sahen sich wegen der zu diesem Zeitpunkt vorherrschenden Knappheit an Grundstücken genötigt, einen bestimmten Architekten unabhängig von dessen fachlichen Eigenschaften und stilistischen Vorstellungen zu beauftragen. Mit dem 1971 erlassenen Kopplungsverbot wollte der Gesetzgeber der Gefahr entgegenwirken, dass bei knappem Angebot an Baugrundstücken der Ingenieur oder Architekt, der Grundstücke an der Hand hat, eine monopolartige Stellung erwirbt, die nicht auf eigener beruflicher Leistung beruht, und dass eine berufsfremde Tätigkeit des Ingenieurs oder Architekten, die der des Maklers ähnlich ist, den Wettbewerb manipuliert (BT Drucks VI/1549, Seite 14, 15; BGH NJW 2008, 3634 f.). Es sollten der Leistungswettbewerb geschützt und die Wahlmöglichkeiten des Käufers erhalten werden (BT Drucks VI/1549, Seite 14, 15).
In einer Entscheidung aus dem Jahr 2010 (Urteil v. 22.07.2010, BGHZ 186, 314) hat der Bundesgerichtshof die Verfassungsmäßigkeit von Art. 10 § 3 MRVG bejaht und seine Entscheidung umfassend begründet. Er hat darin u.a. ausgeführt, dass eine verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift im Grundsatz dahin möglich sei, dass von dem Koppelungsverbot die Fälle nicht erfasst werden, bei denen die Bindung an den Preisträger eines öffentlichen Architektenwettbewerbs erfolgt, denn hierdurch werde der normative Gehalt der Vorschrift nicht grundlegend neu bestimmt (BGHZ 186, 314 juris Rn. 33).
(2)
Wird eine Bindung des Grundstückserwerbers an Preisträger oder Sieger eines Architektenwettbewerbs vereinbart, wird der Wettbewerb zwischen den Architekten nicht beeinträchtigt. Der Konkurrenzkampf hat bereits vorher im Rahmen des öffentlichen Planungswettbewerbs und der Auswahl des Siegers anhand der Fähigkeiten des Architekten und der Qualität seines Entwurfs stattgefunden. Es liegt keine vom Gesetz missbilligte Manipulation des Wettbewerbs vor. Der Architekt ist als Sieger aus einem wettbewerblichen Auswahlverfahren hervorgegangen, an dem sich auch seine Konkurrenten beworben haben oder zumindest die Möglichkeit hatten, sich zu bewerben. Im Zusammenhang mit dem Erwerb des Baugrundstücks nimmt er keine im Vergleich zu seinen Wettbewerbern überlegene Stellung gegenüber dem Grundstückserwerber ein und nutzt eine solche nicht aus.
Allerdings wird der Grundstückserwerber in seinem grundsätzlich schützenswerten Recht auf freie Architektenwahl beschnitten.
Der Gesetzgeber wollte in erster Linie Grundstückserwerber davor bewahren, ihren Vorstellungen nicht entsprechende Architekten nur deshalb beauftragen zu müssen, weil diese zuvor – insbesondere mit der Erschließung von Bauland – Grundstücke an die Hand bekommen hatten; die Architektenwahl der Erwerber sollte durch diesen Umstand nicht beeinflusst werden. Der Gesetzgeber hatte nicht solche Fälle vor Augen, bei denen der Grundstückerwerber nach einem durchgeführten Planungswettbewerb als Bauherr und Investor tätig wird und sogar einen Teil des zu errichtende Bauwerks bzw. das bebaute Teilerbbaurecht 1 gegen Zahlung eines festen Kaufpreises an den Veräußerer zurücküberträgt. Eine fachfremde maklerähnliche Tätigkeit des Architekten, vor der der Erwerber durch das Kopplungsverbot zu schützen ist, liegt nicht vor.
Letztlich braucht der Senat aber nicht zu entscheiden, ob vorliegend das Kopplungsverbot anwendbar ist. Das Vergabeverfahren leidet jedenfalls an einem anderen wesentlichen Mangel, der bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein Zurückversetzen des Vergabeverfahrens in den Stand vor der Vergabebekanntmachung rechtfertigt.
Die Leistungsbeschreibung der Ausschreibung „Investorenwettbewerb Erweiterungsbau WRM und Blockrandbebauung … und …“ ist unbestimmt. Sie erfüllt weder die Voraussetzungen einer funktionalen oder nur teilfunktionalen Leistungsbeschreibung (§ 7 Abs. 13 bis 15 VOB/A EG), noch die einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis (§ 7 Abs. 9 VOB/A EG). Demzufolge war es vergaberechtlich auch nicht zulässig einen Pauschalpreis zu fordern (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A EG).
Die Voraussetzungen einer funktionalen oder nur teilfunktionalen Ausschreibung liegen nicht vor.
Im Gegensatz zu einer Ausschreibung mit konstruktiver Leistungsbeschreibung ist eine funktionale Ausschreibung dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber bestimmte Planungsaufgaben, aber auch Risiken auf den Bieter verlagert. Typischerweise kombiniert die funktionale Leistungsbeschreibung einen Wettbewerb, der eine Konzeptionierung und Planung der Leistung zum Gegenstand hat, mit der Vergabe der Leistung als solcher und unterscheidet sich dadurch vom reinen Wettbewerb durch einen klar umrissenen Auftrag. Dass die Bieter dabei, und zwar unter anderem bei der Konzeptionierung und Planung der Leistung, Aufgaben übernehmen sollen, die an sich dem Auftraggeber obliegen, lässt die funktionale Ausschreibung nicht per se unzulässig werden. Deren Wesen liegt nämlich gerade darin, dass der Auftraggeber im Planungsbereich auf Bieterseite vorhandenes Know-how abschöpfen will und dies grundsätzlich auch tun darf. Ihrem Wesen entsprechend schließt die funktionale Ausschreibung ebenso wenig aus, dass nicht oder nicht genau kalkulierbare und damit riskante Leistungen ausgeschrieben werden. Denn es gibt keinen Rechtssatz, der Bietern oder Auftragnehmern eine Übernahme riskanter Leistungen verbietet. Dass bei funktionaler Ausschreibung von Planungsleistungen Risiken auf den Auftragnehmer übertragen werden, ist für diese Art der Ausschreibung vielmehr typisch und für den Bieter auch zu erkennen (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11.12.2013, VII-Verg 22/13 juris Rn. 24; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19.06.2013, VII-Verg 7/13 – juris Rn. 42).
Gleiches gilt für eine Ausschreibung, die nur teilweise funktionale Elemente enthält. Denn auch bei einer nur teilfunktionalen Ausschreibung überträgt der Auftraggeber wesentliche Planungsleistungen, insbesondere die Ausführungsplanung des Architekten und/oder des Ingenieurs, ganz oder großenteils auf den Bieter und übernimmt nur planerische Vorarbeiten wie die Erstellung von Entwürfen selbst. Die Übertragung wesentlicher, wenn auch nur teilweiser Planungsaufgaben im Sinne von §§ 7 Abs. 13 bis 15 VOB/A EG knüpft an die Ausführungsplanung nach §§ 33 Nr. 5, 53 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 HOAI 2009 (§§ 34 Abs. 3 Nr. 5, 55 Abs. 1 Nr. 5 HOAI 2013) an. Gegen eine teilfunktionale Ausschreibung bestehen vergaberechtlich keine Bedenken, weil ein in allen Details ausgearbeitetes Leistungsverzeichnis nach § 7 Abs. 9 VOB/A EG zwar den Regelfall der Leistungsbeschreibung darstellt, andere Formen, d.h. funktionale Leistungsmerkmale jedoch nicht ausgeschlossen sind (OLG Düsseldorf Beschluss v. 11.12.2013, VII-Verg 22/13 juris Rn. 25).
Ausgehend von diesen Maßstäben erfüllt die Ausschreibung der Antragsgegnerin die Voraussetzungen einer funktionalen oder nur teilfunktionalen Ausschreibung nicht, weil dem Bieter in der Ausschreibung keine wesentlichen Planungsleistungen übertragen werden, mithin neben der Bauausführung nicht auch der Entwurf für die Leistung dem Wettbewerb unterstellt wird.
In Ziff. II. 1.2) der Bekanntmachung hat die Antragsgegnerin den zu vergebenden Auftrag als Bauauftrag und in dieser Kategorie als Erbringung von Bauleistungen beschrieben. Die ebenfalls vorhandene (Unter-)Kategorie „Planung und Ausführung“ hat sie nicht angekreuzt. Auch den Vergabeunterlagen ist nicht zu entnehmen, dass der Bieter zur Ausarbeitung seines Angebots Planungsleistungen zu erbringen hat, die bei der Auswahlentscheidung des Auftraggebers Berücksichtigung finden sollen und damit dem Wettbewerb unterstellt werden. Dem Entwurf des Bauerrichtungsvertrages ist zwar zu entnehmen, dass für die Realisierung des Bauvorhabens in erheblichem Umfang weitere Planungsleistungen erbracht werden müssen, da die bisherige von der Auftraggeberin erbrachte Vorplanung unvollständig ist und allein der Beschreibung der funktionalen Ziele dient (2.3 Bauerrichtungsvertrag (VKA Bl. 66). Weiter ist dort geregelt, dass alle weiteren Planungsleistungen (Architektenleistungen, notwendige Planungsleistungen der Fachingenieure einschließlich der kompletten Tragwerksplanung und TGA-Planung) von dem Bieter zu erbringen sind (VKA Bl. 67). Allerdings handelt es sich hierbei um sog. ausführungsbegleitende Planungen, die der Auftragserteilung nachgelagert werden sollen. Sie beschränkten sich auf das zu erstellende Gewerk und waren weder bei der Ausarbeitung noch bei der Auswertung der Angebote von Bedeutung. Dies trägt die Antragsgegnerin im Übrigen selbst in ihrem Schriftsatz vom 10.05.2017 vor.
Enthielt die Ausschreibung somit keine dem Wettbewerb unterstellten Planungsleistungen, ist sie an den Anforderungen einer konstruktiven Leistungsbeschreibung zu messen (§ 7 Abs. 1 und 9 VOB/A EG). Danach ist die Leistung so eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinn verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Hierbei ist die Leistung in der Regel durch eine allgemeine Darstellung der Bauaufgabe und ein in Teilleistungen gegliedertes Leistungsverzeichnis zu beschreiben. Bei den Teilleistungen sind insbesondere die Mengen aufgrund genauer Mengenberechnungen und die einzuhaltenden Maße anzugeben. Diesen Anforderungen genügt die in der Projektbeschreibung enthaltene Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin ganz offensichtlich nicht. Ein Leistungsverzeichnis liegt nicht vor und konnte auch noch nicht vorliegen, weil eine Ausführungsplanung noch nicht erstellt war. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung lag lediglich eine unvollständige Vorplanung vor, über die die funktionalen Ziele der Baumaßnahme bestimmt worden sind (Ziff. 2 Baubeschreibung mit Anlagen, VKA Bl. 97 ff., 105).
Liegt somit keine Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis im Sinne von § 7 Abs. 9 bis 11 VOB/A EG vor, war auch die Vereinbarung eines Pauschalvertrags mit einer Pauschalsumme gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A EG vergaberechtsfehlerhaft.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2, 128 GWB a.F.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 6, 7 und 127 GWB
§§ 7 Abs. 13 bis 15 VOB/A EG knüpft an die Ausführungsplanung nach §§ 33 Nr. 5, 53 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 HOAI
§§ 34 Abs. 3 Nr. 5, 55 Abs. 1 Nr. 5 HOAI
§§ 78, 120 Abs. 2, 128 GWB
§ 3 MRVG
§ 7  VOB/A
§ 134 BGB
§ 242 BGB
§ 7 VOB/A
§ 121 BGB
§ 1 ErbbauRG
§ 11 ErbbauRG
§ 34 Absatz 3 HOAI
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 91 Abs. 1 und 2 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 7 Abs. 13 bis 15 VOB/A
§ 7 Abs. 9 VOB/A
§ 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A
§ 7 Abs. 1 und 9 VOB/A
§ 7 Abs. 9 bis 11 VOB/A
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 162, 116
NZBau 2000, 45, 47
NJW 2011, 2782
BGHZ 192, 148
BGHZ 179, 27
NJW 1978, 1434
NJW 1982, 2189
NJW-RR 1986, 449
NJW-RR 1992, 916
NJW 2008, 3633
NJW 1986, 1811
NJW 2008, 3634
BGHZ 186, 314
VII Verg 2/16
15 Verg 9/12