Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-12-13, Aktenzeichen 6 A 2173/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:1213.6A2173.05.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 13. November 2002 und ihres Widerspruchsbescheides vom 7. April 2003 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist bezüglich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die am 18. Januar 1965 geborene Klägerin ist Lehrerin in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis. Sie erlangte am 3. Juni 1985 die Allgemeine Hochschulreife und nahm zum Wintersemester 1985/86 das Lehramtsstudium für die Primarstufe mit dem Schwerpunktfach Sachunterricht (Naturwissenschaft/Technik) und den weiteren Unterrichtsfächern Mathematik und Deutsch auf. Unter dem 12. Juli 1988 wurde ihr der Abschluss des Grundstudiums im Fach Deutsch und unter dem 10. Februar 1989 der Abschluss des Grundstudiums im Lernbereich Naturwissenschaft/Technik bescheinigt.
Am 5. Oktober 1989 heiratete die Klägerin und brachte am 2. November 1989 ihre Tochter N. -D. zur Welt. In den folgenden Jahren ging die Klägerin verschiedenen Tätigkeiten nach: In den Jahren 1989/90 (bzw. 1991, die Angaben der Klägerin variieren hier) bis 1998 war sie als Silentiumsgruppenleiterin in E1. , in den Jahren 1994 bis 1997 auch entsprechend in P. tätig. Sie arbeitete außerdem auf Honorarbasis am Bildungsinstitut N1. als Koordinatorin für außerschulischen Unterricht, war Gruppenleiterin im Familienbildungswerk, leitete Sportgruppen und übte eine Rettungstätigkeit aus. Während dieser Zeit blieb sie eingeschriebene Studentin.
Nachdem die Klägerin im Sommersemester 1992 einen qualifizierten Studiennachweis über die Teilnahme an der Lehrveranstaltung "Technische Aspekte im Sachunterricht II" erlangt hatte, erbrachte sie im Wintersemester 1994/95 einen Leistungsnachweis im Fach Ornithologie. Unter dem 22. April 1996 wurde ihr der Abschluss des Grundstudiums im Fach Mathematik bescheinigt. Im Sommersemester 1996 erbrachte sie einen Teilnahme- und einen Leistungsnachweis im Bereich Erziehungswissenschaften. Unter dem 10. März 1997 wurde ihr der Abschluss des Hauptstudiums Mathematik und unter dem 19. März 1997 der Abschluss des Hauptstudiums Deutsch bescheinigt. Am 7. Juli 1997 schloss sie das Grundstudium der Erziehungswissenschaften ab.
Durch Urteil vom 11. September 1997 wurde die Ehe der Klägerin geschieden.
Nach Anmeldung zur Prüfung im Jahr 1997 bestand die Klägerin die Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Primarstufe am 17. November 1998 mit der Gesamtnote "gut" (2,0).
Vom 1. Februar 1999 bis zum 31. Januar 2001 absolvierte die Klägerin den Vorbereitungsdienst. Am 7. November 2000 bestand sie die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Primarstufe mit dem Gesamtergebnis "gut" (2,0).
Ab Februar 2001 war die Klägerin als befristet angestellte Aushilfslehrerin in Teilzeitbeschäftigungsverhältnissen an einer Grundschule (20 Stunden) und einem Gymnasium (4 Stunden) tätig. Gleichzeitig bewarb sie sich an verschiedenen weiterführenden Schulen um eine Einstellung.
Mit Schreiben vom 24. August 2001 teilte das beklagte Land der Klägerin mit, es sei beabsichtigt, sie im Rahmen eines Angestelltenverhältnisses einzustellen. Bei Bewährung erfolge mit Ablauf des Schuljahres 2001/2002 eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe, sofern sie dann die laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen erfülle. Andernfalls sei eine Dauerbeschäftigung im Angestelltenverhältnis nach den Vorschriften des Bundesangestellten-Tarifvertrages (BAT) vorgesehen. Beabsichtigt sei eine Zuweisung an die Gesamtschule P1. (Sekundarstufe I). Nachdem festgestellt wurde, dass die Klägerin die Befähigung für das Lehramt Primarstufe - und nicht, wie irrtümlich angenommen, die Befähigung für die Sekundarstufe I - hatte, wurde ihr mit Schreiben vom 31. August 2001 ein neues Angebot unterbreitet und das Schreiben vom 24. August 2001 für gegenstandslos erklärt. Vorgesehen war danach die Einstellung zum 20. August 2001 in ein bis zum Ende des Schuljahres 2001/02 befristetes Angestelltenverhältnis. Bei Bewährung werde die Klägerin mit Ablauf des Schuljahres 2001/02 unmittelbar in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis nach den Vorschriften des BAT übernommen. Eine Verbeamtung sei nicht möglich. Es sei die Zuweisung zur Gesamtschule P1. beabsichtigt.
Am 5. September 2001 schlossen die Klägerin und das beklagte Land einen entsprechenden Arbeitsvertrag. Danach wurde die Klägerin zum Zwecke der Erprobung für die Zeit ab dem 10. September 2001 bis zum 31. Juli 2002 in ein befristetes Angestelltenverhältnis übernommen. Sie verpflichtete sich, an einer Weiterqualifizierungsmaßnahme zum Erwerb der Unterrichtserlaubnis für die Sekundarstufe I (Englisch) teilzunehmen. Nach Feststellung ihrer Bewährung wurde die Klägerin seit dem 1. August 2002 als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im unbefristeten Angestelltenverhältnis beschäftigt.
Bereits mit Schreiben vom 28. April 2002 hatte die Klägerin um Prüfung gebeten, welche Auswirkungen die von ihr geleisteten Erziehungsjahre auf ihre Verbeamtung hätten. Sie habe ihr Studium nach Geburt ihrer Tochter für vier Jahre unterbrochen, weil sie vor Ablauf dieser Zeit keinen Kindergartenplatz für ihre Tochter bekommen habe. Das beklagte Land legte das Schreiben als Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe aus und lehnte diesen mit Bescheid vom 13. November 2002 ab. Es bestehe keine Möglichkeit der Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe, da die Klägerin die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfülle. Sie habe das Höchstalter nach §§ 52 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 1 der Laufbahnverordnung NRW (LVO NRW) zum Zeitpunkt ihrer unbefristeten Einstellung in den Schuldienst überschritten, da sie bereits am 17. Januar 2000 ihr 35. Lebensjahr vollendet habe. Ein anerkannter Verzögerungstatbestand liege nicht vor. Es sei nicht ersichtlich, dass die Geburt ihrer Tochter die entscheidende Ursache für die verzögerte Einstellung der Klägerin gewesen sei. Vermeidbare Verzögerungen zwischen Geburt bzw. Betreuung und der Einstellung, wie etwa eine überlange Studienzeit - die Regelstudiendauer für das Lehramtsstudium für die Primarstufe betrage acht Semester -, unterbrächen den Kausalzusammenhang.
Die Klägerin legte hiergegen am 26. November 2002 Widerspruch ein, den sie nicht näher begründete. Mit Widerspruchsbescheid vom 7. April 2003 - der Klägerin zugestellt am 26. April 2003 - wies das beklagte Land den Widerspruch zurück. Die Möglichkeit einer Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe sei im Rahmen der Festeinstellung der Klägerin geprüft und zu Recht wegen Überschreitens der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze abgelehnt worden. Um die Zeit der Kinderbetreuung überhaupt anerkennen zu können, hätte die Klägerin ihr Studium in dem für die Kinderbetreuung maßgeblichen Zeitraum nachweislich unterbrechen und sich voll der Betreuung ihres Kindes widmen müssen, was nicht der Fall sei. Die Klägerin berufe sich vielmehr auf eine "Studiumseinschränkung" in den Jahren 1989 bis 1993. Selbst wenn der Zeitraum der Kinderbetreuung mit drei Jahren voll anerkannt würde, bleibe es aber bei einer Studiendauer von 10 bis 12 Jahren. Diese liege weit über der üblichen Regelstudiendauer, die nicht allein durch Kinderbetreuungszeiten erklärt werden könne. Ursächlich seien dafür vielmehr auch die unterschiedlichen Tätigkeiten, die die Klägerin nach Geburt bzw. Betreuung ihrer Tochter ausgeübt habe. Da es sich hierbei um vermeidbare Verzögerungen handle, die unabhängig von der Kinderbetreuung den Zeitpunkt der Einstellung über die Regelaltersgrenze hinausgeschoben hätten, liege eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs vor.
Die Klägerin hat am 21. Mai 2003 Klage erhoben. Sie hat vorgetragen: Sie habe im Zeitpunkt ihrer Einstellung zum 10. September 2001 die Höchstaltersgrenze um knapp ein Jahr und acht Monate und im Zeitpunkt ihrer unbefristeten Übernahme um ungefähr zwei Jahre und sechseinhalb Monate überschritten. Es komme auf das erstgenannte Datum an, wie sich aus dem Erlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung NRW (MSWF) vom 22. Dezember 2000 - 121-22/03 Nr. 1050/00 -, verlängert durch Runderlass vom 23. April 2001 - 121-24/03 Nr. 297/01 -, (Mangelfacherlass) ergebe. Allerdings kompensiere sie in beiden Fällen die Altersüberschreitung durch die von ihr geleisteten Kinderbetreuungszeiten. Da sie ihre Tochter vier Jahre betreut habe, habe sie einen Anspruch auf Anrechnung der maximalen Verzögerungszeit von drei Jahren. Zwar habe sie ihr Studium nicht förmlich unterbrochen. Ihr sei nämlich mitgeteilt worden, dass die vor Geburt ihrer Tochter erworbenen Scheine verfallen würden, wenn sie nicht eingeschrieben bliebe. Sie habe aber während der vierjährigen Kinderbetreuungszeit so gut wie gar nicht studiert. Ausgehend von der Richtschnur, die die Rechtsprechung bei einer neben einer beruflichen Tätigkeit erfolgenden Kinderbetreuung anwende und nach der der Anteil der Kinderbetreuung über 50% liegen müsse, seien ihre Kinderbetreuungszeiten danach anzuerkennen. Sie habe während der Betreuung ihrer Tochter lediglich im Sommersemester 1992 an der Lehrveranstaltung "Technische Aspekte im Sachunterricht II" teilgenommen, wie auch aus der Bestätigung eines ordnungsgemäßen Studiums für Lehrämter der Universität- Gesamthochschule F. vom 8. April 1997 ersichtlich sei. Sie habe "mal in andere Vorlesungen reingeschaut", mehr aber nicht.
Mit dem Argument der überlangen Studiumsdauer könne die Anerkennung der Kinderbetreuungszeiten nicht verweigert werden. Sie habe ihre Tochter bis Ende 1993 voll betreut und sich dem Studium nicht widmen können. Nachdem sie Ende 1993 einen Kindergartenplatz gefunden habe, habe sie das Studium im Frühjahr 1994 wieder aufgenommen. Für den Umstand, dass sie zwischenzeitlich nicht studiert habe, könne sie logischerweise keine besonderen Nachweise erbringen. Ab dem Wintersemester 1994/95 habe sie wieder Leistungs- und Teilnahmenachweise erworben. Die Zeit zwischen Frühjahr 1994 und dem Bestehen der Ersten Staatsprüfung sei nicht überlang. Insoweit sei auch in Rechnung zu stellen, dass sie wegen der Änderung der Studienordnung gewissermaßen wieder bei Null angefangen habe. Ihre Erwerbstätigkeiten seien für die Dauer des Studiums unerheblich. Sie habe im Umfang von zwei Stunden je Woche als Gruppenleiterin im Familienbildungswerk gearbeitet. Bei der Tätigkeit als Silentiumsgruppenleiterin handle es sich ebenfalls um eine äußerst geringfügige Tätigkeit. Gleiches gelte für den Bereich Breitensport. Für das Bildungsinstitut N1. habe sie erst "nach der Kinderbetreuung" gearbeitet.
Im Übrigen sei sie auch nach dem Mangelfacherlass in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, weil sie die Unterrichtserlaubnis für das Mangelfach Englisch in der Sekundarstufe I besitze.
Die Klägerin hat eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt, in der sie unter anderem ausgeführt hat:
"Ab 1991 habe ich als Silentiumsgruppenleiterin im Umfang von durchschnittlich 4 Stunden wöchentlich gearbeitet, jedoch nie das ganze Jahr durch. Im Jahr 1991 war dies von Januar bis Juli. Monatlich habe ich durchschnittlich 300,-- DM dafür erhalten. Im Jahr 1992 war dies von Januar bis August. Dafür habe ich durchschnittlich knapp 400,-- DM monatlich erhalten. (...) Während des Studiums oblag mir die Betreuung meiner Tochter. Der Kindesvater hat keine Verantwortung übernommen. Er war suchtkrank. Es gab große Streitigkeiten, psychischen Druck, permanente Auseinandersetzungen und auch Schläge. 1997 wurde ich geschieden. Das alleinige Sorgerecht wurde mir übertragen. Zuvor starb im Jahr 1995 meine Mutter, was für mich eine schwere psychische Beeinträchtigung darstellte. Um mich finanziell "über dem Wasser zu halten" und mich und meine Tochter ernähren zu können, habe ich neben dem Studium und der Betreuung meiner Tochter in geringem Umfang gejobbt, so vom 17.01.1995 bis 19.07.1995 und 21.08.1995 bis 20.10.1995 als Koordinatorin für außerschulischen Unterricht und ca. im Jahr 1998 als Leiterin von Sportgruppen im Umfang von 2 Stunden wöchentlich."
Die Klägerin hat beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 13. November 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 7. April 2003 zu verpflichten, sie - die Klägerin - in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat unter Bezugnahme auf die angefochtenen Bescheide ergänzend vorgetragen: Die Klägerin habe die in dem Schreiben vom 31. August 2001 aufgestellten Einstellungsbedingungen vorbehaltlos akzeptiert. In diesem Schreiben sei auch darauf hingewiesen worden, dass eine Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht in Betracht komme. Dies sei ihr auch durch den Arbeitsvertrag verdeutlicht worden. Die Übernahme in das Beamtenverhältnis sei im Fall der Klägerin ausgeschlossen worden, weil ihre Übernahme als Lehrerin z.A. (gehobener Dienst) - unabhängig von weiteren laufbahnrechtlichen Prüfungen - bereits deshalb nicht in Frage komme, weil die Klägerin die notwendige (Lehr- )befähigung nicht besitze. Die Klägerin verfüge lediglich über eine Unterrichtserlaubnis im Fach Englisch. Dies entspreche aber nicht einer formalen Lehrbefähigung, die ausschließlich durch ein Hochschulstudium erworben werden könne. Hinsichtlich der geltend gemachten Kinderbetreuungszeiten sei dessen ungeachtet darauf hinzuweisen, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung der Überalterung der Zeitpunkt der unbefristeten Übernahme in das Angestelltenverhältnis sei. Die Klägerin habe im Übrigen schon nicht nachgewiesen, dass sie während der Kinderbetreuungszeiten "so gut wie gar nicht" studiert habe. Es liege durchaus im Bereich des Möglichen, dass die von der Klägerin neben ihrem Studium wahrgenommenen Tätigkeiten neben den Kinderbetreuungszeiten mitursächlich für die verspätete Einstellung gewesen seien. Gleiches gelte für die mit 30 Semestern deutlich über der Regelstudienzeit liegende Studiendauer. Es fehle daher an einem unmittelbaren Kausalzusammenhang zwischen der Kinderbetreuung und der verspäteten Einstellung. Schließlich könne die Klägerin einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht aus dem Mangelfacherlass herleiten, weil die dort vorgesehene Ausnahmegenehmigung nur für neu einzustellende Bewerber gelte, nicht aber für überalterte Lehrkräfte, die sich bereits in einem Angestelltenverhältnis befänden.
Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat die Klage mit Urteil vom 10. Mai 2005 abgewiesen. Einem Anspruch der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe stehe entgegen, dass sie die Höchstaltersgrenze im Zeitpunkt ihrer unbefristeten Einstellung in den Schuldienst überschritten habe und die von ihr geltend gemachten Kinderbetreuungszeiten nicht ursächlich für die verspätete Einstellung gewesen seien. Die Klägerin habe von November 1992 bis zu ihrer ersten Staatsprüfung überlang studiert, was den Kausalzusammenhang unterbreche. Ein Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme von der Einhaltung der Höchstaltersgrenze bestehe nicht.
Gegen das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 27. Mai 2005 zugestellte Urteil hat dieser am 15. Juni 2005 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 1. Juni 2006, dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 9. Juni 2006, hat der Senat die Berufung zugelassen.
Mit ihrer am 30. Juni 2006 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung trägt die Klägerin vor: Die Studiendauer nach der Kinderbetreuung könne deren Kausalität für die verspätete Einstellung nur verdrängen, wenn es sich um eine vermeidbare Verzögerung gehandelt habe. Das sei indessen nicht der Fall gewesen. Sie habe das Studium nicht nachlässig betrieben. Vielmehr habe sie das Studium wegen einerseits auf dessen Unterbrechung beruhender und andererseits privater, von ihr aber jedenfalls nicht verschuldeter Umstände nicht schneller abschließen können. Sie habe sich parallel zum Studium, nachdem sie dieses im Frühjahr 1994 wieder aufgenommen habe, als quasi alleinerziehende Mutter um ihre Tochter kümmern müssen. Betreuungszeiten im Kindergarten habe es von montags bis freitags von 8 bis 12 Uhr und manchmal auch nachmittags von 14 bis 16 Uhr gegeben. Sie habe nur am Vormittag regelmäßig die Universität besuchen können, da die Nachmittagsbetreuung nur selten stattgefunden habe und die maximal zwei Stunden kaum ausgereicht hätten, um von P. nach F. zu fahren und Vorlesungen zu besuchen. Die Vorlesungen hätten je nach Semester alternierend vormittags und nachmittags stattgefunden. Sie habe sich bemüht, alle Veranstaltungen vormittags zu besuchen. Allerdings habe sie maximal zwei Veranstaltungen pro Tag wahrnehmen können. Oft sei sie nur zwei Stunden am Tag an der Universität gewesen. Zusätzlich habe sie sich auch in den Abendstunden auf das Studium vorbereitet. Wenn ihre Mutter ihre Tochter betreut habe, habe sie auch einmal eine Nachmittagsveranstaltung besuchen können. Ihre Mutter habe ihre Tochter ungefähr einmal wöchentlich betreut. Sie habe sie außerdem betreut, wenn sie, die Klägerin, habe arbeiten müssen. Selten hätten Dritte ihre Tochter vom Kindergarten abgeholt oder für ihre Tochter gekocht. Für sie, die Klägerin, habe die Betreuung ihrer Tochter absolut im Vordergrund gestanden. Deren Belange seien dem Besuch der Lehrveranstaltungen vorgegangen. Ihre Tochter habe einen erheblichen Betreuungsbedarf gehabt, wie sich auch aus den Bescheinigungen der Psychologischen Beratungsstelle der Stadt P. vom 8. Juli 1998 und der Ärztin für Allgemeinmedizin C. vom 2. Juli 1998 ergebe. Sie sei häufig krank gewesen und habe dann den Kindergarten nicht besuchen können. Sie, die Klägerin, habe daher nicht "stringent durchstudieren" können. Hätte sie ihr Studium nicht unterbrochen, hätte sie nach der ersten Studienordnung weiter studieren und 1990 die universitäre Ausbildung beenden können, da ihr zur Zeit der Geburt ihrer Tochter nur noch wenige Scheine gefehlt hätten. Wahrscheinlich hätte sie dann von 1992 bis 1994 den Vorbereitungsdienst absolviert. Sie habe in dem Zeitraum von der Geburt ihrer Tochter bis zur Ablegung der Ersten Staatsprüfung ungefähr vier Stunden pro Woche - mehr oder weniger regelmäßig - gearbeitet. Das sei nötig gewesen, da ihr geschiedener Ehemann bis zur Scheidung den Unterhalt gekürzt habe.
Das Verwaltungsgericht halte zu Unrecht den Mangelfacherlass in ihrem Fall für nicht einschlägig. Dass sie lediglich über eine Unterrichtserlaubnis in einem Mangelfach verfüge, hindere dessen Anwendbarkeit nicht. Sie sei auch als "neu einzustellende Lehrkraft" im Sinne dieses Erlasses anzusehen, weil als "bereits im Angestelltenverhältnis beschäftigte Lehrerinnen und Lehrer" lediglich die vor dem 22. Dezember 2000 eingestellten Lehrerinnen und Lehrer anzusehen seien.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 10. Mai 2005 zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen,
hilfsweise das beklagte Land zu verpflichten,
über ihren Antrag auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auf Anfrage des Senats hat das beklagte Land mitgeteilt, es könne nicht geklärt werden, ob für den Zeitraum vom 1. Januar 1993 bis zum 18. Januar 2000 für die Fächerkombination der Klägerin Einstellungsbedarf bestanden habe und sie bei einer Bewerbung zum Zuge gekommen wäre, weil entsprechende Unterlagen nicht mehr vorlägen. Es sei jedoch wahrscheinlich, dass eine Einstellung der Klägerin, insbesondere im Jahre 1995, in Betracht gekommen wäre. Das beklagte Land hat ferner das Protokoll der Dienstbesprechung MSWF - Bezirksregierungsschulabteilungsleitungen vom 7. September 2001 vorgelegt, in dem u.a. ausgeführt wird: "Die Frage einer Verbeamtung von Primarstufenlehrkräften beim Einsatz in der Sekundarstufe I wurde zwischenzeitlich in der Weise geklärt, dass die Lehrkräfte beim Vorliegen der sonstigen beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen in das Beamtenverhältnis übernommen werden."
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes (Beiakten Hefte 1 und 2) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Hinsichtlich des Hauptantrages, mit dem die Klägerin die Verpflichtung des beklagten Landes begehrt, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, hat die Klage keinen Erfolg, da die Sache insoweit nicht spruchreif ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)). Die Übernahme eines Bewerbers in das Beamtenverhältnis steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand lässt sich nicht erkennen, dass das beklagte Land sein Ermessen allein dahingehend ausüben kann, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Im Rahmen des dem Dienstherrn bei der Übernahme in das Beamtenverhältnis zustehenden Entscheidungsspielraums ist insbesondere auch die gesundheitliche Eignung des Bewerbers von Bedeutung. Diese war zu keiner Zeit Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ihre Beurteilung muss zunächst dem beklagten Land überlassen bleiben und ist sodann gerichtlich nur eingeschränkt zu überprüfen.
Soweit die Klägerin mit dem Hilfsantrag die Verpflichtung des beklagten Landes zur Neubescheidung ihres Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe begehrt, ist die Klage begründet.
Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass das beklagte Land über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet, denn der Bescheid der Bezirksregierung E. vom 13. November 2002 und der Widerspruchsbescheid vom 7. April 2003 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).
Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1a LVO NRW in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Im Zeitpunkt ihrer unbefristeten Einstellung in den öffentlichen Schuldienst mit Wirkung vom 1. August 2002 hatte die Klägerin zwar diese allgemeine Höchstaltersgrenze um zwei Jahre und etwa sechseinhalb Monate überschritten. Gleichwohl war sie für eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht zu alt. Hat sich nämlich die Einstellung oder Übernahme wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert, so darf die allgemeine Höchstaltersgrenze im Umfang der Verzögerung höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre, überschritten werden (§ 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW). Diese Voraussetzungen liegen bei der Klägerin vor. Sie durfte die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren um bis zu drei Jahre überschreiten.
Zu ermitteln ist dabei nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW nicht die Gesamtdauer der Zeiten, in denen die Klägerin tatsächlich ihre Tochter betreut hat. Maßgeblich für die individuell zulässige Überschreitung der Höchstaltersgrenze ist nicht der Umfang der Kinderbetreuungszeiten, sondern der Umfang der durch die Kinderbetreuung bedingten Verzögerung der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Zu prüfen ist, ob der jeweilige Bewerber - hätte er keine Verzögerung seiner Ausbildung infolge der Kinderbetreuung hinnehmen müssen - seine Ausbildung vor Vollendung des 35. Lebensjahres abgeschlossen hätte und vor Erreichen der Höchstaltergrenze eingestellt worden wäre. Dass der Laufbahnbewerber bei Eintritt des Verzögerungstatbestandes seine Ausbildung - einschließlich des Zweiten Staatsexamens - bereits vollständig abgeschlossen hatte, ist nicht erforderlich.
Die Klägerin hat vor Vollendung des 35. Lebensjahres ihre Tochter N. -D. geboren und diese tatsächlich betreut. Sie hat damit Verzögerungen ihrer Berufsausbildung und Berufsaufnahme zu Gunsten der Kinderbetreuung in Kauf genommen. Die Klägerin hat überzeugend dargelegt, dass sie ihre Tochter seit deren Geburt am 2. November 1989 ganz überwiegend betreut hat. Dies ergibt sich aus den schriftlichen Ausführungen der Klägerin im Klage- und Berufungsverfahren, an deren Richtigkeit zu zweifeln keine Veranlassung besteht. Die Klägerin hat nachvollziehbar dargetan, dass ihr geschiedener Ehemann sich um die gemeinsame Tochter aufgrund von Problemen im persönlichen und familiären Bereich nicht nennenswert gekümmert hat und auch sonst keine Personen für eine umfassende Kinderbetreuung zur Verfügung standen.
Der Annahme einer im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW beachtlichen Kinderbetreuungszeit steht nicht entgegen, dass die Klägerin bereits vor der Geburt ihrer Tochter das Lehramtsstudium aufgenommen und dieses anlässlich der Geburt nicht förmlich unterbrochen hatte. Allerdings liegt eine Kinderbetreuungszeit im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW nicht schon bei einer "Kinderbetreuung in der Freizeit" vor, wie sie normalerweise auch von einem hauptberuflich tätigen oder in der Berufsausbildung stehenden Elternteil erwartet werden kann. Vielmehr ist es erforderlich, dass sich der Elternteil anstelle der Berufsausbildung ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 1998 - 2 C 6/98 -, NVwZ-RR 1999, 132.
Das hat die Klägerin indessen getan, denn sie hat ihr Studium nach der Geburt ihrer Tochter bis zu deren Eintritt in den Kindergarten nahezu nicht betrieben. Dies hat die Klägerin nachvollziehbar durch ihre Ausführungen im Klage- und Berufungsverfahren dargelegt. Einer Fortführung des Studiums habe entgegengestanden, dass ihre Tochter erst mit dreieinhalb bis vier Jahren einen Kindergartenplatz erhalten habe und sie sich bis zu diesem Zeitpunkt dauernd um sie habe kümmern müssen. Die Klägerin hat auch anhand des von ihr geschilderten Studienverlaufs plausibel gemacht, dass sie in dem fraglichen Zeitraum tatsächlich nur eine Lehrveranstaltung kontinuierlich besucht hat. In der vorgelegten Bestätigung für den Nachweis eines ordnungsgemäßen Studiums für Lehrämter vom 8. April 1997 ist für den Zeitraum zwischen der Geburt der Tochter und dem Sommersemester 1996 keine Veranstaltung angegeben.
Es ist ohne Belang, dass die Klägerin ihr Studium lediglich informell ruhen ließ. Für die Annahme einer zumindest überwiegenden Kinderbetreuung,
vgl. zu diesem Maßstab OVG NRW, Urteil vom 18. Juli 2007 - 6 A 4769/04 -, und Beschluss vom 22. Februar 2005 - 6 A 4762/03 -,
während eines Studiums ist dessen förmliche Unterbrechung etwa durch Nutzung von Urlaubssemestern oder gar Exmatrikulation keine konstitutive Voraussetzung. Eine förmliche Unterbrechung kann lediglich die Beweisführung erleichtern, dass eine Kinderbetreuung in einem für § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW relevanten Umfang stattgefunden hat. Der jeweilige Bewerber kann allerdings - wie hier - auch ohne eine solche Dokumentation glaubhaft darlegen, dass er sich ganz oder überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet hat.
Dass die Klägerin nach der Geburt ihrer Tochter bis zu deren Aufnahme in den Kindergarten nennenswerten Erwerbstätigkeiten nachgegangen wäre, die der Annahme einer überwiegenden Kinderbetreuung entgegenstehen könnten, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Bei der in diesen Zeitraum fallenden Beschäftigung als Silentiumsgruppenleiterin in P. handelte es sich um eine Tätigkeit im Umfang von vier Wochenstunden, die die Klägerin zudem nicht ganzjährig ausgeübt hat. Damit ist der Rahmen einer der Annahme der Kinderbetreuung entgegenstehenden Erwerbstätigkeit - erforderlich ist nach der Rechtsprechung des Senats eine mindestens halbtags ausgeübte Berufstätigkeit - deutlich unterschritten.
Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. Juli 2007, a.a.O., und Beschluss vom 22. Februar 2005, a.a.O.
Die danach auf die Betreuung ihrer Tochter zurückzuführende Verzögerung in der Berufsausbildung hat die Klägerin daran gehindert, ihre Ausbildung vor Vollendung des 35. Lebensjahres abzuschließen und vor Erreichen der Höchstaltergrenze eingestellt zu werden. Der Senat geht unter Würdigung der von der Klägerin vorgetragenen Umstände davon aus, dass sie ihre Ausbildung ohne die Geburt und Betreuung ihrer Tochter bereits Mitte der neunziger Jahre beendet hätte und sich lange vor Erreichen der Höchstaltersgrenze am 18. Januar 2000 um eine Einstellung in den Schuldienst hätte bewerben können.
Die durch die Kinderbetreuung bedingte Verzögerung der Berufsausbildung und der Einstellung ist auch nicht deshalb unbeachtlich, weil nach der Zeit der Kinderbetreuung andere, von der Klägerin zu vertretende Umstände bzw. vermeidbare Verzögerungen ihre Einstellung hinausgeschoben und damit den erforderlichen Ursächlichkeitszusammenhang zwischen der Kinderbetreuung und der über die Regelaltersgrenze hinaus verzögerten Einstellung unterbrochen hätten.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32; OVG NRW, Urteile vom 7. September 1994 - 6 A 3377/93 -, ZBR 1995, 113, und vom 28. Mai 2003 - 6 A 510/01 -, NVwZ-RR 2004, 122.
Der Kausalzusammenhang ist entgegen der Ansicht des beklagten Landes nicht dadurch unterbrochen worden, dass die Klägerin ihr Studium erst im Jahr 1998 und damit erst mehr als vier Jahre nach dessen Wiederaufnahme erfolgreich beendet hat. Eine Unterbrechung des durch die Kindererziehung gesetzten Ursachenzusammenhangs wäre nur anzunehmen, wenn die Einstellung der Klägerin aufgrund eines neuen, von der durch § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW privilegierten Kindererziehung unabhängigen Kausalverlaufs hinausgeschoben worden wäre.
An einem neuen Kausalverlauf in diesem Sinne fehlt es hier jedoch. Es steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin ihr Studium allein deshalb nicht zügiger beenden konnte, weil sie auch nach dessen Wiederaufnahme ihre Tochter im Wesentlichen allein zu betreuen hatte. Die Klägerin hat dargelegt, dass sie ihr Studium schon aus den sich aus der notwendigen Kinderbetreuung ergebenden organisatorischen Besonderheiten nicht konsequent hat weiterführen können. So ergaben sich bei der zeitlichen Gestaltung deutliche Einschränkungen etwa hinsichtlich der für sie in Betracht kommenden Veranstaltungen und der Möglichkeiten zum Selbststudium. Die Klägerin hat, über diese organisatorischen Belange hinausgehend, nachvollziehbar einen gesteigerten Betreuungsbedarf ihrer Tochter geschildert und diesen Vortrag durch Vorlage der Bescheinigungen der Psychologischen Beratungsstelle der Stadt P. vom 8. Juni 1998 und der Fachärztin für Allgemeinmedizin C. vom 2. Juli 1998 untermauert.
Dass die Klägerin nach Wiederaufnahme des Studiums verschiedenen Erwerbstätigkeiten nachgegangen ist, unterbricht den Ursachenzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und verzögerter Einstellung in den Schuldienst ebenfalls nicht. Sollten diese Tätigkeiten weitere Verzögerungen im Studienablauf zur Folge gehabt haben, beruhten auch diese Verzögerungen mittelbar auf dem Umstand, dass die Klägerin ihre Tochter allein zu betreuen hatte. Denn es handelte sich nicht um eine berufliche Neuorientierung der Klägerin oder eine Verschiebung ihrer Prioritäten in Richtung einer Aufnahme einer von ihrem Studium unabhängigen Erwerbstätigkeit. Die Klägerin hat vielmehr erläutert, dass sie diesen Erwerbstätigkeiten lediglich nachgegangen ist, um ihrer familiären Situation Rechnung zu tragen und den Lebensunterhalt für sich und ihre Tochter zu erwirtschaften. Das ist nicht zuletzt mit Blick auf die wahrgenommenen Tätigkeiten nachvollziehbar, die die Klägerin offenbar nach Bedarf annahm und die größtenteils ihrer beruflichen Ausrichtung entsprachen. Die verschiedenen Tätigkeiten hielten sich außerdem, wie die Klägerin glaubhaft dargelegt hat, in einem zeitlich eng begrenzten Rahmen, nämlich einem Umfang von durchschnittlich vier Wochenstunden.
Nach alldem kommt es darauf an, ob die Klägerin bei einer nicht verzögerten Ausbildung ab dem Jahr 1995 bis zum Erreichen der Höchstaltersgrenze am 18. Januar 2000 als Beamtin in den Schuldienst eingestellt worden wäre.
Ob dies der Fall gewesen wäre, lässt sich nicht mehr feststellen. Ebenso wenig ist feststellbar, ob die Klägerin wegen Verfehlung der Einstellungskriterien ohnehin nicht zum Zuge gekommen wäre. Das beklagte Land hält es zwar für wahrscheinlich, dass die Klägerin in dem maßgeblichen Zeitraum, insbesondere im Jahr 1995, mit ihrer Fächerkombination eingestellt worden wäre. Ihm liegen jedoch nach seiner Auskunft für diesen Zeitraum keine Unterlagen mehr vor, anhand derer eine eindeutige Aussage zu treffen wäre. Wie dem Senat aus einer Reihe weiterer Verfahren bekannt ist, wurden die Bewerbungsunterlagen jeweils nach einem gewissen Zeitablauf vernichtet. Diese Nichtaufklärbarkeit der Einstellungschancen der Klägerin wirkt sich zu ihren Gunsten aus. Hat der Dienstherr die Unterlagen über seine damaligen Auswahlentscheidungen vernichtet, trägt er die materielle Beweislast dafür, dass der Einstellungsbewerber ungeachtet der Kinderbetreuung zu einem früheren Zeitpunkt nicht ausgewählt worden wäre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000, a.a.O.
Dass die Klägerin inzwischen 42 Jahre alt ist und die Höchstaltersgrenze um mehr als drei Jahre überschritten hat, steht dem teilweisen Erfolg der Klage nicht entgegen. In § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW ist vorgesehen, dass auf Antrag der obersten Dienstbehörde eine Ausnahme von der Einhaltung der Höchstaltersgrenze zugelassen werden kann. Durch eine solche Ausnahme lässt sich dem Umstand Rechnung tragen, dass die Klägerin bei der Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes zum 1. August 2002 - damals war sie erst 37 Jahre alt - in das Beamtenverhältnis auf Probe hätte übernommen werden können, dies aber auf Grund von rechtlich nicht tragfähigen Erwägungen unterblieben ist.
Dem Anspruch der Klägerin auf erneute Bescheidung ihres Antrags steht auch der Hinweis des beklagten Landes in dem Angebotsschreiben vom 31. August 2001 nicht entgegen, wonach eine Verbeamtung nicht möglich sei. Abgesehen davon, dass es sich nicht um eine dahingehende Bescheidung, sondern lediglich um eine (nicht zutreffende) Auskunft handelte, hat das beklagte Land die Klägerin mit den angefochtenen Bescheiden nach sachlicher Prüfung ihres Übernahmebegehrens beschieden und damit die Möglichkeit einer rechtlichen Überprüfung dieser Sachentscheidung geschaffen.
Entgegen der Auffassung des beklagten Landes scheidet eine Verbeamtung der Klägerin schließlich auch nicht deshalb von vornherein aus, weil sie als Lehrkraft mit der Befähigung für die Primarstufe und Inhaberin einer Unterrichtserlaubnis für die Sekundarstufe I dort eingesetzt ist. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Einsatz der Klägerin in der Sekundarstufe I einer Verbeamtung als Primarstufenlehrerin entgegenstehen sollte. Insbesondere ist keine Verwaltungspraxis des beklagten Landes feststellbar, nach der in solchen Fällen von einer Verbeamtung generell abgesehen wird. Aus dem Runderlass des MSWF vom 11. Januar 2001 - 715-41-0/2-10-1/2001 624-42 1/20.00-12/2001 -, auf dessen Grundlage auch die Klägerin eingestellt wurde, ergibt sich nichts Abweichendes. Zwar war dort die Übernahme der erfolgreich Weiterqualifizierten lediglich in unbefristete Beschäftigungsverhältnisse vorgesehen. In der Dienstbesprechung MSWF - Bezirksregierungsschulabteilungsleitungen vom 7. September 2001 wurde jedoch hervorgehoben, dass Primarstufenlehrkräfte, die nach Erwerb der Unterrichtserlaubnis in der Sekundarstufe I eingesetzt würden, beim Vorliegen der sonstigen beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen in das Beamtenverhältnis übernommen würden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO
§§ 708 Nr. 10, 711 der
Zivilprozessordnung
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 LVO
§ 6 Abs. 1 Satz 3
LVO
§ 84 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 LVO
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1, 6 Abs. 1 Satz 1
der Laufbahnverordnung
§ 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1999, 132
NVwZ-RR 2004, 122
2 C 6/98
6 A 4769/04
6 A 4762/03
2 C 21.99
6 A 3377/93
6 A
510/01