Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-05-17, Aktenzeichen 8 U 225/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0517.8U225.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zu Leitsatz 1: Anschluss .
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger und die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 26. Oktober 2016 verkündete Urteil der Zivilkammer 10 des Landgerichts Berlin - 10 O 133/16 - teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass der Darlehensvertrag Nr. ... auf Grund des Widerrufs vom 28. Januar 2015 beendet ist und in ein Rückgewährverhältnis umgewandelt wurde.
Auf die Hilfswiderklage der Beklagten werden die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte 43.337,46 € nebst Zinsen in Höhe von 4,44 % p.a. seit dem 16.05.2018 Zug um Zug gegen Freigabe der im Grundbuch von ... des Amtsgerichts ... eingetragenen Grundschuld über 100.000,00 € zu zahlen.
Die weitergehende Hilfswiderklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Anschlussberufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger als Gesamtschuldner 46 % und die Beklagte 54 % zu tragen.
Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des gegen sie vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Berufung der Kläger richtet sich gegen das am 26. Oktober 2016 verkündete Urteil der Zivilkammer 10 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.
Die Kläger tragen zur Begründung der Berufung vor:
Das Landgericht habe sich mit seiner Auffassung, das Widerrufsrecht sei verwirkt, bewusst in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15) gesetzt. Der Grad der Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung sei gänzlich irrelevant. Es sei der Beklagten zumutbar, eine Nachbelehrung zu erteilen. Wenn die Beklagte dies nicht tue, sei sie in ihrem Verhalten auf das Ausbleiben des Widerrufs nicht schutzwürdig. Auch die Ausübung des Sondertilgungsrechts sei nicht widersprüchlich. Das Landgericht übersehe, dass die Zahlung der Raten und die Ausübung des Sondertilgungsrechts eine bloße Vertragserfüllung darstellten. Ob die Rückzahlung des Darlehens aufgrund der vertraglichen Abrede der annuitätischen Tilgung oder auf der Grundlage der vertraglichen Abrede erfolge, sei für die Bewertung der Rechtsmissbräuchlichkeit ohne Relevanz.
Wegen des zunächst geltend gemachten Anspruchs, festzustellen, dass die Kläger aus dem in ein Rückgewährschuldverhältnis gewandelten Darlehensvertrag aufgrund des Widerrufs der Kläger vom 28.01.2015 nur verpflichtet sind, an die Beklagte per 05.05.2017 einen Betrag in Höhe von 52.215,19 € zu zahlen, haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Den Klageantrag zu 3), die Beklagte zu verurteilten an die Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.399,99 € nebst Zinsen zu zahlen, haben die Kläger mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des am 26. Oktober 2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - AZ: 10 O 133/16 - festzustellen, dass der Darlehensvertrag zu der Nr. ... auf Grund des Widerrufs der Kläger mit Schreiben vom 28.01.2015 beendet ist und in ein Rückgewährverhältnis umgewandelt wurde.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hat zunächst mit der Anschlussberufung unter teilweise Abänderung des Urteils die Verurteilung der Kläger zur Zahlung von 57.820,61 € nebst Zinsen begehrt. Unter teilweiser Erledigungserklärung und Rücknahme der Hilfswiderklage im Übrigen, der die Kläger zugestimmt haben, beantragt die Beklagte nunmehr,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 26. Oktober 2016 - 10 O 133/16 - teilweise abzuändern und die Kläger zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Beklagte einen Betrag von 45.836,24 € nebst Zinsen in Höhe von 4,44 % p.a. seit dem 16.03.2018 zu zahlen Zug um Zug gegen Freigabe der im Grundbuch von ... des ... eingetragenen Grundschuld.
die Hilfswiderklage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor:
1.
Die Berufung der Kläger sei unzulässig. Die von den Klägern per Fax am 09.02.2017 eingereichte Berufungsbegründung entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil sie keinen förmlichen Berufungsantrag enthalte. Die vervollständigte Fassung sei erst am 10.02.2017 und damit verspätet bei Gericht eingegangen.
2.
Die Berufung sei aber auch unbegründet.
a)
Der - für erledigt erklärte - Klageantrag zu 1) sei unzulässig, da er aus Sicht der Kläger sinnlos sei. Die Kläger selbst gingen davon aus, dass sich der Darlehensvertrag aufgrund des Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt habe. Daraus folge, dass die Kläger aus dem Darlehensvertrag nichts mehr schulden würden. Aber selbst wenn der Antrag dahin auszulegen sei, dass auch Ansprüche aus dem Rückabwicklungsverhältnis mitumfasst seien, sei der Antrag unzulässig. Die Zulässigkeit einer negativen Feststellung setze voraus, dass sich der Schuldner eines darüber hinaus gehenden Anspruches berühme. Dies sei nicht der Fall, weil sich die Beklagte nicht einer Forderung aus dem Rückgewährschuldverhältnis berühme.
Jedenfalls sei der Antrag unbegründet, weil der Widerruf aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils unwirksam sei.
b)
Der Hilfsantrag sei ebenfalls unzulässig, weil es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse fehle. Für das Feststellungsinteresse sei es erforderlich, dass die streitige Beziehung der Parteien abschließend geklärt werde. Davon könne hier aber keine Rede sein, weil die Rechtsfolgen des Widerrufs streitig seien und damit eine abschließende Regelung nicht möglich sei. Nach der Rechtsprechung des BGH decke sich das Interesse an der Feststellung, ein Darlehensvertrag habe sich in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, bei nicht verbundenen Verträgen mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen. Habe der Darlehensnehmer diesem Interesse - wie vorliegend - aber bereits im Wege der Aufrechnung zur Durchsetzung verholfen und habe er keine Ansprüche mehr, bestehe kein Interesse mehr an der begehrten Feststellung. Der Bundesgerichtshof habe daher mit Urteil vom 23.01.2018 - XI ZR 359/16 einen mit dem Hilfsantrag vergleichbaren Antrag auch in Kombination mit einer negativen Feststellungsklage (bei einer Aufrechnungserklärung) als unzulässig angesehen.
3.
Die (Hilfs-) Anschlussberufung sei für den Fall erhoben, dass das Gericht den Widerruf für zulässig erachte.
Unter Berücksichtigung von Ratenzahlungen der Kläger bis zum 03. April 2018 stünden der Beklagten noch Zahlungsansprüche in geltend gemachter Höhe von 45.836,24 € zu (vgl. Anlage BB 5 und BB1). Ohne Abzug der Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag berechnet die Beklagte noch einen Betrag von 44.085,02 € (vgl. Anlage BB 6).
Die Kläger hätten - unstreitig - bis zum 15. Mai 2018 weiterhin die Ratenzahlungen erbracht.
Die Kläger erwidern:
Die Kläger folgen der nach Klageerhebung ergangenen Rechtsprechung des BGH, wonach sie Nutzungswertersatz nur in Höhe von 2,5 % Punkten über dem Basiszinssatz beanspruchen könnten und stellen den von der Beklagten ermittelten Betrag von 5.780,67 € unstreitig. Ein Abzug der Kapitalertragsteuer sei indes nicht vorzunehmen.
Streitig sei jedoch, ob und in welcher Höhe die Kläger auf das Rückabwicklungsguthaben zugunsten der Beklagten noch Zinsen zahlen müssten. Die Beklagte sei in Annahmeverzug geraten und könne daher nur die marktübliche Verzinsung verlangen. Zur Ermittlung eines marktüblichen Referenzzinssatzes sei auf die Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank abzustellen, wonach der Zinssatz in Höhe von 1,78 % angegeben sei (siehe Anlage K 9).
Unter Verrechnung der Zahlungen nach Widerruf zuerst auf den Wertersatzanspruch und danach auf den Rückabwicklungssaldo ergebe sich noch ein Abrechnungsguthaben der Beklagten in Höhe von 52.215,19 € (siehe Bd. II, Bl. 62).
Darüber hinaus stehe den Klägern ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Freigabe der Sicherheiten in Form der Grundschuld über 100.000,00 € auf dem Objekt ... in ... zu.

Entscheidungsgründe:
A. Zur Berufung der Kläger
Die Berufung der Kläger ist zulässig.
Die Berufungsbegründung ist rechtzeitig innerhalb der um einem Monat - hier bis zum 09. Februar 2017 - verlängerten Berufungsbegründungsfrist beim Kammergericht eingegangen. Die Klägervertreter haben zunächst mit Fax vom 09. Februar 2017 (Bd. II, Bl. 12) einen Schriftsatz eingereicht, der keine Anträge enthielt. Mit Fax vom gleichen Tage ist ein weiterer Schriftsatz vom 09.02. 2017 eingegangen, in der sowohl die Anträge als auch die Begründung enthalten ist (Bd. II, Bl. 16.f). Der Originalschriftsatz ist bei Kammergericht am 10. Februar 2017 eingegangen (Bd. II, Bl. 19f.).
Die Berufung der Kläger ist auch begründet.
Der Klageantrag, festzustellen, dass der Darlehensvertrag aufgrund des Widerrufs beendet und in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde, ist zulässig.
Der Antrag ist in Übereinstimmung mit § 256 Abs. 1 ZPO auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet (BGH Versäumnisurteil vom 21.02.2017 - XI ZR 467/15 - Tz. 12).
Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Die Beklagte bestreitet die Wirksamkeit des Widerrufs und berühmt sich demzufolge fortlaufender Ansprüche aus dem Darlehensvertrag der Kläger.
Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert nicht am Vorrang der Leistungsklage.
Grundsätzlich gilt, dass ein Kläger, der die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis geltend macht, vorrangig Leistungsklage auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB a.F. gegen die Beklagte erheben muss. Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann (vgl. BGH Urteil vom 24.01.2017 - XI ZR 183/15, WM 2017,766, Tz. 11 m.w.N). Wechselseitige Ansprüche nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB unterliegen keiner automatischen Verrechnung (vgl. BGH Urteil vom 10.03.2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180,123, Tz. 19; BGH Beschlüsse vom 22. 09.2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016,109, Tz. 7 und vom 12.01.2016 - XI ZR 366/15, WM 2016,454, Tz. 16). Nur bis zur Aufrechnung hat der Kläger einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihm auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen, die er im Wege der Leistungsklage geltend machen kann (vgl. BGH Versäumnisurteil vom 21.02.2017 - XI ZR 467/15, Tz. 18;. BGH Urteil vom 24.01.2017 - XI ZR 183/15, a.a.O., Tz. 13,14).
Den Klägern ist eine Leistungsklage vorliegend aber nicht mehr möglich, so dass ein besonderes Feststellungsinteresse der Kläger zu bejahen ist.
Die Zahlungsansprüche der Kläger sind aufgrund ihrer Aufrechnungserklärung auf Seite 11 der Klageschrift (Bd. I, Bl. 11 d.A.) gegen die Zahlungsansprüche der Beklagten gemäß § 389 BGB erloschen. Sie können die Beklagte seit Zustellung der Klageschrift an die Beklagte am 15.06.2015 nicht mehr auf Zahlung aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB in Anspruch nehmen (vgl. auch Senatsurteil vom 12.10.2017 - 8 U 193/15). Nur bis zur Aufrechnung hatten die Kläger einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihnen auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den sie im Wege der Leistungsklage hätten geltend machen können (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21.2.2017 - XI ZR 467/15 -, juris Tz. 18).
Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deswegen zu verneinen - wie der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingewandt hat -, weil durch die Feststellungsklage die Streitpunkte zwischen den Parteien nicht ausgeräumt werden könnten. Vielmehr ist gesichert, dass der Rechtsstreit die Meinungsverschiedenheiten der Parteien endgültig bereinigt. Die Beklagte hat mit ihrer Hilfswiderklage eine Abrechnung vorgenommen. Damit ist zu erwarten, dass ein dem Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Erkenntnis zu einer endgültigen Klärung sämtlicher Streitpunkte führen wird (so auch BGH Urteil vom 24.01.2017 XI ZR 183/15, a.a.O., Tz. 16 für eine vergleichbare Fallgestaltung).
Soweit der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 09.01.2018 - XI ZR 402/16, BeckRS 2018, 624 - für einen - soweit ersichtlich - vergleichbaren Sachverhalt angedeutet hat, dass die Feststellungsklage nicht zulässig sei, überzeugt dies nicht und steht auch nicht im Einklang mit der Entscheidung des BGH vom 24.01.2017, a.a.O. Der Bundesgerichtshof hat seine Ausführungen zum fehlenden Feststellungsinteresse auch nicht näher begründet und insbesondere die Unterschiede zu der Entscheidung vom 24.01.2017, in der er das Feststellungsinteresse (freilich ausnahmsweise) bejaht hat, nicht herausgearbeitet. Die weiter in Bezug genommene Entscheidung des BGH vom 04.07.2017 - XI ZR 741/16, WM 2017,1602 betrifft - anders als hier - einen Sachverhalt, in dem die dortige beklagte Bank eine Widerklage auf Zahlung (nach Aufrechnung) nicht erhoben hatte.
Der von der Beklagten angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.01.2018 - XI ZR 359/16, WM 2018,664, in der der BGH von einer Unzulässigkeit des Feststellungsantrages ausgegangen ist, lag eine andere Sachverhaltskonstellation zugrunde. Die Hilfswiderklage war erstinstanzlich nicht beschieden worden und ist in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt worden.
Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Denn der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag ist durch den Widerruf der Kläger gemäß Schreiben vom 28.01.2015 (K 3) in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt worden. Der Widerruf der Kläger ist entgegen der Ansicht des Landgerichts wirksam.
Nach § 355 Abs. 3 S. 3 BGB in der vorliegend anzuwendenden, zwischen dem 01.08.2002 und dem 10.06.2010 geltenden Fassung (s. BGH, Urteil vom 12.7.2016 - XI ZR 564/15 - NJW 2016, 3512 Tz. 14) erlosch das Widerrufsrecht nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß, also deutlich in Textform nach Maßgabe des § 355 Abs. 2 S. 1 BGB über sein Widerrufsrecht belehrt worden war.
Die Widerrufsbelehrung (Anl. K 1 und B1) entsprach wegen des Einschubs des Wortes “frühestens” nicht dem Deutlichkeitsgebot in Bezug auf die Information über den Fristbeginn des Widerrufsrechts (s. BGH a.a.O., Tz 18 m.N; BGHZ 194, 238).
Der Beklagten kommt die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV a.F. nicht zugute.
(1)
Nach der Rechtsprechung des BGH hat der Gesetzgeber mit Einführung des Art. 245 EGBGB a.F. den Verordnungsgeber ermächtigt, das von letzterem geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung einem Streit über seine Gesetzmäßigkeit zu entziehen (BGH a.a.O., Tz. 21; BGH NJW 2012, 3298 Tz. 15 f.). Nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. ist die Gesetzlichkeitsfiktion jedoch an die Bedingung geknüpft, dass “das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird”. Nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV darf der Unternehmer lediglich “in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmens anbringen”. § 14 Abs. 3 BGB-InfoV definiert damit die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlichen Abweichungen. Unterzieht der Unternehmer das Muster der Verordnung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV Erlaubte hinausgeht, verliert er die Schutzwirkung (BGH NJW 2016, 3512 Tz..22 m.N.). Unschädlich sind weiterhin Abweichungen, die den in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV anerkannten Abweichungen in ihrer Qualität entsprechen, wie etwa das Einrücken oder Zentrieren von Überschriften, der Verzicht auf eine Einrahmung oder deren individuelle Gestaltung, das Ersetzen von Begriffen des Mustertextes durch Synonyme ohne Abstriche bei der Verständlichkeit oder das Ersetzen der dritten Person Singular durch die erste Person Plural in Bezug auf den Unternehmer (s. BGH a.a.O., Tz. 23). Abgesehen von Ausnahmen dieser Qualität muss die Belehrung dem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung “vollständig entsprechen” (s. BGH a.a.O., Tz. 22 m.N.).
(2)
Vorliegend kann sich die Beklagte nicht auf eine Gesetzlichkeitsfiktion berufen, da sie in den zur Verfügung gestellten Mustertext nach Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in der vom 08.12.2004 bis 31.03.2008 geltenden Fassung in relevanter Weise eingegriffen hat.
Eine relevante Abweichung vom Muster liegt darin, dass die Zwischenüberschrift ”Widerrufsrecht” entfallen ist (vgl. Senatsurteil vom 20.02.2017 - 8 U 31/16, Tz.; KG, Urteil vom 22.12.2004 - 24 U 169/13 und OLG Brandenburg, Urteil vom 04.01.2017 - 4 U 199/15, juris Tz. 38 f. für eine gleichlautende Klausel wie vorliegend). Das Urteil des BGH vom 01.12.2010 - VIII ZR 82/10, NJW 2011, 1061, das eine schädliche Abweichung in dem Fall angenommen hat, dass die Überschrift “Widerrufsbelehrung” durch “Widerrufsrecht” ersetzt wurde und weitere Zwischenüberschriften fehlten (Tz. 16-18), betrifft zwar eine etwas andere Sachverhaltsgestaltung als die vorliegende. Daraus ist jedoch nicht zu folgern, dass die vorliegende Abweichung vom Muster durch Fehlen der Zwischenüberschrift “Widerrufsrecht” unschädlich sei (s. Senatsurteil vom 19.10.2017 - 8 U 230/15 unter I 1) 1. Spiegelstrich). Eine Abweichung von der im Muster vorgesehenen Deutlichkeit der Belehrung liegt immer vor, wenn die Systematik der dort vorgesehenen Überschriften (also einer Hauptüberschrift “Widerrufsbelehrung” und der Zwischenüberschriften “Widerrufsrecht”, “Widerrufsfolgen” usw.) nicht übernommen wird. Denn mit diesen hervorgehobenen Überschriften wird deutlich gemacht, dass der Verbraucher darüber “belehrt” werden soll, dass er ein “Recht” hat, das aber auch “Folgen” für ihn (somit auch Pflichten) mit sich bringt (s. Senatsurteil vom 19.10.2017. a.a.O.).
c)
Der Widerruf stellt entgegen der Ansicht der Beklagten keine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) dar. Es liegt keine missbräuchliche Ausnutzung einer nur formalen Rechtsposition vor, weil die Kläger nicht das Motiv verfolgen, sich von einem seinerzeit übereilt geschlossenen Vertrag zu lösen, sondern bei der Rückabwicklung Vorteile wegen des inzwischen gesunkenen Zinsniveaus zu erlangen. Zur Begründung kann auf die diesbezüglichen Ausführungen des BGH im Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, NJW 2016, 3512 Tz. 42 ff Bezug genommen werden. Zwar bildet das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung. Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben und ob eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich ausgeübt wird, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden (BGH, a.a.O., Tz. 43).
Die Ausübung des Widerrufsrechts ist nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Verbraucherwiderrufsrechts motiviert ist. Das Widerrufsrecht bedarf nach § 355 Abs. 1 S. 2 BGB ausdrücklich keiner Begründung. Überlässt das Gesetz jedoch dem freien Willen des Verbrauchers, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (BGH, a.a.O., Tz. 45-47).
Dass der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer nach Maßgabe des § 357 Abs. 1 S. 1 BGB in der bis zum 12.6.2014 geltenden Fassung i.V.m. § 346 Abs. 1 Halbs. 2 BGB zur Herausgabe von Nutzungsersatz verpflichtet sein kann, ist gesetzliche Konsequenz des Widerrufs und macht ihn ebenfalls nicht rechtsmissbräuchlich (BGH, a.a.O., Tz. 48).
Die Beklagte kann sich - entgegen der Ansicht des Landgerichts - auch nicht auf eine Verwirkung des Widerrufsrechts berufen.
Das Widerrufsrecht kann zwar nach § 495 Abs. 1 BGB verwirkt werden (s. BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, NJW 2016, 3512 Tz. 34 m.N. auch zu anderen Widerrufsrechten).
Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus. Dieses ist erfüllt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Das Umstandsmoment setzt besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände voraus, die dieses Vertrauen rechtfertigen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (BGH a.a.O., Tz. 37).
Die Beklagte hat weder erst- noch zweitinstanzlich zum Vorliegen des sog. Umstandsmoments, d.h. zur Setzung des schutzwürdigen Vertrauens der Beklagten bezüglich einer nicht mehr erfolgenden Ausübung des Widerrufsrechts durch die Kläger und zu einer konkreten Vermögensinvestition vorgetragen. Allein die Tatsache, dass die Kläger das Darlehen bedient haben, nämlich die vereinbarten Darlehensraten gezahlt haben und auch die Sondertilgungen geleistet haben, vermögen ein Vertrauen der Beklagten dahingehend, die Kläger würden ihr Widerrufsrecht nicht mehr wahrnehmen, nicht zu begründen. Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden (BGH, a.a.O., Tz. 39 m.N.). Auch eine Vermögensdisposition hat die Beklagte nicht dargelegt.
Es kommt für das Umstandsmoment - entgegen der Ansicht des Landgerichts - auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt in jedem Fall die Bank und nicht der Verbraucher. Im Gegenteil wird es dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen, wenn die Widerrufsbelehrung den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt (BGH, a.a.O., Tz. 40).
Zudem ist bei der Prüfung der Voraussetzungen der Verwirkung eines vor Beendigung des Darlehensvertrags ausgeübten Widerrufsrechts die Entscheidung des Gesetzgebers zu beachten, “gegen das unbefristete Widerrufsrecht die Nachbelehrung zu setzen”. Der Bank ist es während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (BGH, a.a.O., Tz 41). Es spricht vorliegend daher bereits gegen Verwirkung, dass die Kläger die Widerrufserklärungen in den laufenden Darlehensverhältnissen abgegeben hat, ohne dass die Beklagte zuvor eine Nachbelehrung erteilt hatte.
B. Zur Anschlussberufung der Beklagten
Die Anschlussberufung ist nach § 524 ZPO zulässig, insbesondere rechtzeitig eingelegt. Die zulässige innerprozessuale Bedingung, dass dem Hauptantrag auf (vollständige) Zurückweisung der Berufung nicht entsprochen wird (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 32. Auflage, § 524 ZPO, Rdrn. 17), ist erfüllt.
Über die erstinstanzlich erhobene Hilfswiderklage hätte der Senat, da er den Widerruf der Kläger als wirksam erachtet, auch zu entscheiden, ohne dass es des Anschlussrechtsmittels der Kläger bedurft hätte.
Hat das erstinstanzliche Gericht den Hauptantrag zuerkannt, so muss auf die Berufung des Beklagten das Berufungsgericht, das den Hauptantrag für unbegründet hält, über den Hilfsantrag entscheiden, ohne dass es eines Antrages oder gar eines Anschlussrechtsmittels des Klägers bedarf (vgl. BGHZ 41,39; BGH NJW 1992, 117; BGH MDR 1999,1459; BGH FamrZ 2004,1962; BGH NJW-RR 2013,1334; vgl. Senatsurteile vom 12.10.2017 - 8 U 193/15 und vom 23.04.2018 - 8 U 60/16). Der Hilfsantrag begründet eine auflösend bedingte Rechtshängigkeit des Hilfsanspruchs in der Form, dass eine Sachentscheidung nur für den Fall der Erfolglosigkeit bzw. des Erfolgs des Hauptanspruchs ergehen soll (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 260 ZPO, Rdnr. 4 a). Vorliegend wurde die Hilfswiderklage für den Fall gestellt, dass das Gericht - wie durch den Senat geschehen - den Widerruf für wirksam erachtet. Dementsprechend wird die Hilfswiderklage rechtshängig, ohne dass es eines Anschlussrechtsmittels der Beklagten bedarf.
Die Hilfswiderklage ist zulässig und überwiegend begründet.
Die Beklagte hat gegen die Kläger einen Anspruch auf Zahlung von 43.337,46 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4,44 % p.a. hieraus seit dem 16.05.2018 Zug um Zug gegen Freigabe der zur Sicherung ihrer Ansprüche zu ihren Gunsten eingetragenen Grundschuld aus §§ 346 Abs. 1, 357 BGB a. F.
Durch den wirksamen Widerruf hat sich der Darlehensvertrag ex nunc gemäß § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 Abs. 1, 357 BGB a.F. umgewandelt (vgl. BGH Versäumnisurteil vom 17.03.2004 - VIII ZR 265/03, Tz. 16; BGH Beschluss vom 12.01.2016 - XI ZR 366/15, NJW 2016,2428, Tz. 7). Nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. § 346 BGB schuldete der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen einschließlich Nutzungswertersatz nach Maßgabe der (widerleglich) zu vermutenden Nutzung der erhaltenen Leistungen durch die Bank. Der Darlehensnehmer schuldet die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-) Tilgung und Wertersatz für Gebrauchsvorteile (lediglich) am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta (BGH NJW 2016,2428, Tz. 12,18; BGH NJW 2015,3441, Tz. 7).
Danach ergeben sich für das Rückgewährschuldverhältnis des Darlehens folgende Ansprüche:
Die Kläger schulden der Beklagten nach den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückzahlung der Darlehensvaluta von 100.000,00 €.
Desweiteren schulden die Kläger gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe des Wertersatzes für Gebrauchsvorteile, jedoch - entgegen der Ansicht der Beklagten - nur am “jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta" (vgl. BGH NJW 2016,2428, Tz. 19; NJW 2015,3441, Tz.7), der somit unter Berücksichtigung der in den monatlichen Zahlungen der Kläger enthaltenen - ansteigenden - Tilgungsanteile zu berechnen ist.
Ist Wertersatz für die Gebrauchsvorteile eines Darlehens zu leisten und ist der vereinbarte Zins höher als der marktübliche, beschränkt § 346 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz BGB die Ersatzpflicht des Schuldners bei einem entsprechenden Nachweis auf den marktüblichen Zins (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage, 2016, § 346 BGB, Rdnr. 10; vgl. BGH Urteil vom 12.11.2002 - XI ZR 47/01, BGHZ 152, 331, Tz. 23, 29 : marktübliche Verzinsung). Der Darlehensnehmer schuldet danach den vereinbarten Zinssatz, es sei denn der Darlehensnehmer weist einen niedrigeren Marktzins nach, § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB (vgl. OLG Stuttgart Urteil vom 06.10.2015 - 6 U 148/14, nach juris Tz.55; OLG Brandenburg Urteil vom 20.01.2016 - 4 U 79/15, nach juris Tz. 96; OLG Nürnberg Urteil vom 11.11.2015 - 14 U 2439/14, nach juris, Tz. 41; OLG Düsseldorf Urteil vom 17.01.2013 - I-6 U 64/12, 6 U 64/12, nach juris Tz. 35).
Beide Parteien gehen davon aus, dass der vertraglich vereinbarte Zinssatz von 4,44 % zugrunde zu legen ist. Die Beklagte hat den Anspruch mit 33.308,77 € berechnet (vgl. Anlage BB 1). Die Kläger haben die Berechnung unstreitig gestellt (s. Schriftsatz vom 07.04.2017, Bd. II, Bl. 58).
Die Beklagte schuldet den Klägern gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückerstattung der geleisteten Darlehensraten unter Einschluss des Tilgungsanteils.
Die Beklagte hat Zahlungen von 63.130,33 € zugrunde gelegt (vgl. Anlagen BB 1). Die Kläger haben auch diesen Betrag unstreitig gestellt (Bd.II, Bl. 59).
d)
Gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB können die Kläger die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Bank verlangen.
Nach der Rechtsprechung des BGH besteht nach Gewährung eines grundpfandrechtlich gesicherten Immobiliendarlehens nicht eine Vermutung eines Nutzungsvorteils der Bank in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz, sondern in spiegelbildlicher Anwendung des § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. nur in Höhe von 2,5 % über dem Basiszinssatz (BGH vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15, Tz. 58; BGH Urteil vom 24.01.2017 - XI ZR 183/15, Tz. 14). Davon gehen nunmehr auch die Kläger aus.
Den Nutzungswertersatzanspruch hat die Beklagte mit 5.780,67 € berechnet (vgl. Anlage B 8) und ist von den Klägern unstreitig gestellt (Bd.II, Bl. 59).
e)
Soweit die Beklagte geltend macht, dass die Kapitalertragsteuer in Höhe von 25 % auf den Zinsertrag und der Solidaritätszuschlag in Höhe von 5,5 % auf die Kapitalertragsteuer zu berücksichtigen sind, ist dem nicht zu folgen (BGH Urteile vom 25.04.2017 - XI ZR 108/16, Tz. 23 und - XI ZR 573/15, Tz. 40.ff, vgl. Senatsurteil vom 15.06.2017 - 8 U 43/16).
f)
Zum Zeitpunkt des Widerrufs saldieren sich die Forderungen der Parteien wie folgt:
Ansprüche Beklagte
Darlehenskapital
100.000,00 €
Nutzungswertersatz
33.308,77 €
Ansprüche Kläger
geleistete Zahlungen
63.130,33 €
5.780,67 €
Saldo
64.397,77 €
(s. Anlage BB3)
g)
Ferner kann die Beklagte Nutzungswertersatz in Höhe des marktüblichen Zinssatzes von 4,44 % über den Zeitpunkt der Widerrufserklärung hinaus bis zu Rückzahlung der Darlehensvaluta verlangen.
Eine zeitliche Schranke für die Herausgabe von gezogenen Nutzungen bis zur Rücktritts- oder Widerrufserklärung besteht nicht. Vielmehr haben die Kläger alle nach Leistungsempfang tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben. Der Anspruch auf Nutzungswertersatz besteht über den Zeitpunkt der Widerrufserklärung hinaus bis zur Rückzahlung der Darlehensvaluta (Senatsurteil vom 20.02.2017 - 8 U 31/16, Tz. 35 m.N.; vgl. OLG Karlsruhe Urteil vom 10.02.2016 - 17 U 77/15, juris, Tz. 42; vgl. OLG Frankfurt Urteil vom 27.04.2016 - 23 U 50/15, juris, Tz. 75; vgl. OLG Brandenburg Urteil vom 20.01.2016, a.a.O., Tz. 13 und vom 01.06.2016 - 4 U 125/15, Tz. 131; vgl. Staudinger/D. Kaiser, BGB, 2012, § 346 BGB, Rdnr. 110).
Die Beklagte legt ihren Berechnungen zutreffend den vertraglich vereinbarten Nominalzins von 4,44 % zugrunde.
Die Kläger machen - unter Bezugnahme auf die Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank - geltend, dass der marktübliche Zins für einen Immobilienkredit mit einer Zinsbindung von über 10 Jahren per 28.01.2015 in Höhe von 1,78 % p.a. zugrunde zu legen sei. Die Kläger haben damit einen niedrigeren marktüblichen Zins zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht hinreichend nachgewiesen.
Gemäß § 346 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz BGB hat der Darlehensgeber den Nachweis zu führen, dass der marktübliche Zins bei Abschluss des Darlehensvertrages niedriger war als der vereinbarte (vgl. OLG Schleswig Urteil vom 20.10.2106 - 5 U 62/16, Tz. 99; Senatsurteil vom 31.07.2017 - 8 U 208/15). Hierfür spricht neben der Formulierung des Gesetzes, wonach nachgewiesen werden kann, dass der Marktzins niedriger war als der Vertragszins, auch der Sinn und Zweck von § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB. Denn danach sollen die Vertragsparteien auch im Fall der Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses grundsätzlich insoweit an den Vertrag gebunden bleiben, als die vertraglich vereinbarte Gegenleistung für die Berechnung des Wertersatzes maßgebend sein soll. Die Vertragsparteien werden somit am vertraglichen Äquivalenzverhältnis festgehalten, auch wenn dieses für den Rücktrittsberechtigten ungünstig war (vgl. Faust in: Herberger/Martinek/Rüßmann, jursiPK- BGB, 8. Auflage 2017, § 346 BGB, Rdnr. 86). Begründet wird die Regelung damit, dass die aufgetretene Störung allein die Rückabwicklung, nicht aber die von den Parteien privatautonom ausgehandelte Entgeltabrede betreffe (Faust a.a.O. unter Hinweis auf BT-Drucksache 14/6040 S. 196). Hiervon macht der mit OLGVertrÄndG eingefügte § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BGB für die Wertermittlung des Gebrauchsvorteils eines Darlehens eine Ausnahme, indem der Darlehensempfänger nachweisen kann, dass der objektive Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war als die vertraglich vereinbarte Gegenleistung, regelmäßig also, wenn der Marktzins niedriger war als der Vertragszins (A. Röthel in Erman, BGB, 14. Auflage, 2014, § 346 BGB, Rdnr. 17). Diese Ausnahme erscheint aber nur sachgerecht, wenn das Äquivalenzinteresse innerhalb des Vertragsverhältnisses von Beginn an gestört war (vgl. Senatsurteil vom 31.07.2017 - 8 U 208/15)
(3)
Die Beklagte hat ihren Anspruch unter Berücksichtigung weiterer Zahlungen der Kläger bis zum 16. März 2018, die sie nach § 367 Abs. 1 BGB zunächst auf die weiter anfallenden Nutzungszinsen (4,44 % auf den Saldo) und im Übrigen auf den Saldobetrag (vgl. Senatsurteil vom 20.02.2017 - 8 U 31/16, Tz. 36) verrechnet, mit 45.836,24 € berechnet (vgl. Anlage BB 5). Ferner hat die Beklagte eine Berechnung nach den Vorgaben des Senats - ohne Abzug der Steuern - vorgelegt und unter Berücksichtigung von Zahlungen bis zum 15. Mai 2018 einen restlichen Anspruch in Höhe von 43.337,46 € berechnet (Anlage B 6, Bd. II, Bl. 81/82).
Die Kläger sind diesen Berechnungen nicht entgegengetreten (§ 138 Abs. 3 ZPO). Der Senat konnte die nachvollziehbaren - den Vorgaben des Senats gemäß Hinweis vom 05. März 2018 entsprechenden - Berechnungen der Beklagten seiner Entscheidung zugrunde legen.
4.
Die Verurteilung zur Zahlung in ausgeurteilter Höhe erfolgte entsprechend des von der Beklagten eingeschränkten Antrages Zug um Zug gegen Freigabe der zugunsten der Beklagten eingetragenen Grundschuld (vgl. BGH Urteil vom 19.1.2016 - XI ZR 200/15, Tz. 12; Urteil vom 17.01.2017 - XI ZR 170/16, Tz. 7).
C. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung folgt auch §§ 91 a Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Soweit die Parteien den Klageantrag zu 1) übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist zwar grundsätzlich über die diesbezüglichen Kosten des Rechtsstreits nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 91 a Abs. 1 ZPO). Indes können die Erfolgsaussichten des für erledigt erklärten Klageantrages vorliegend dahingestellt bleiben, weil ihm kein eigener Wert zukommt (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10,711 ZPO.
Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO). Der Senat sieht sich auch Hinblick auf die Stattgabe des Feststellungsantrages im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH Urteil vom 24.01.2017 - XI ZR 183/15, a.a.O.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346 ff. BGB
§ 389 BGB
§ 14 BGB-InfoV
§ 242 BGB
§ 524 ZPO
§ 260 ZPO
§ 346 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 357 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 355 Abs. 3 S. 3 BGB
§ 355 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 14 Abs. 1 BGB-InfoV
§ 14 Abs. 3 BGB-InfoV
§ 355 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 357 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 495 Abs. 1 BGB
§ 346 Abs. 1, 357 BGB
§ 355 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB
§ 497 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz BGB
§ 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BGB
§ 367 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 91 a Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG
§ 708 Nr. 10,711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO
Art. 245 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: WM 2017,766
BGHZ 180,123
ZIP 2016,109
WM 2016,454
WM 2017,1602
WM 2018,664
NJW 2016, 3512
BGHZ 194, 238
NJW 2012, 3298
NJW 2011, 1061
BGHZ 41,39
NJW 1992, 117
MDR 1999,1459
NJW-RR 2013,1334
NJW 2016,2428
NJW 2015,3441
BGHZ 152, 331
10 O 133/16
XI ZR 564/15
XI ZR 359/16
XI ZR 467/15
XI ZR 183/15
XI ZR 33/08
XI ZR 116/15
XI ZR 366/15
8 U 193/15
17 XI ZR 183/15
XI ZR 402/16
XI ZR 741/16
8 U 31/16
24 U 169/13
4 U 199/15
VIII ZR 82/10
8 U 230/15
8 U 60/16
VIII ZR 265/03
XI ZR 47/01
6 U 148/14
4 U 79/15
14 U 2439/14
6 U 64/12
XI ZR 108/16
XI ZR 573/15
8 U 43/16
17 U 77/15
23 U 50/15
4 U 125/15
5 U 62/16
8 U 208/15
XI ZR 200/15
XI ZR 170/16