Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Beschluss vom 2025-04-16, Aktenzeichen XII ZB 227/24
ECLI: ECLI:DE:BGH:2025:160425BXIIZB227.24.0

Tenor:
(Festsetzung der Vergütung eines anwaltlichen Ergänzungspflegers)
Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss des 5. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26. April 2024 aufgehoben.
Die Sache wird zur weiteren Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Verfahren betrifft die Festsetzung der Vergütung einer anwaltlichen Ergänzungspflegerin (Beteiligte zu 2) gegen den Vater (Beteiligter zu 1) der von ihr bei einem Grundstücksgeschäft vertretenen Kinder (im Folgenden: Betroffene).
Am 14. Mai 2019 ließen die Großeltern der Betroffenen einen Schenkungs- und Übergabevertrag zur Übertragung von Grundeigentum auf die Betroffenen beurkunden. Auf Seiten der Betroffenen traten dabei deren Eltern auf. Für die ausstehende Genehmigung des Vertragsschlusses bestellte das Amtsgericht die Beteiligte zu 2 mit dem Wirkungskreis „Grundstücksgeschäft betreffend das Grundbuch von O.“ als Ergänzungspflegerin für die Betroffenen und stellte fest, dass diese das Amt berufsmäßig ausübe. Die Verpflichtung der Beteiligten zu 2 erfolgte fernmündlich am 3. April 2020. Nachdem die Beteiligte zu 2 den Vertrag geprüft, „einige Punkte“ mit dem beurkundenden Notar erörtert und eine Bestätigung von dem Notar eingeholt hatte, dass den Betroffenen durch den Übergabevertrag keine Kosten entstünden, weil diese vom Vater der Kinder getragen würden, erklärte sie gegenüber dem Amtsgericht, dass gegen die Erteilung einer familiengerichtlichen Genehmigung keine Bedenken bestünden, und genehmigte den Vertrag.
Im Juni 2020 hat die Beteiligte zu 2 beantragt, ihre Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) unter Ansatz einer 1,3-Geschäftsgebühr aus einem Wert von 260.000 € auf insgesamt 3.509,19 € (brutto) festzusetzen. Dem hat das Amtsgericht entsprochen. Die dagegen vom Beteiligten zu 1 „betreffend die Höhe“ eingelegte Beschwerde hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beteiligte zu 1 mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die Rechtsbeschwerde, an deren Zulassung durch das Oberlandesgericht der Senat gemäß § 70 Abs. 2 Satz 2 FamFG gebunden ist, ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.
1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, der Vergütungsantrag sei dem Grund und der Höhe nach begründet. Die Beteiligte zu 2 sei auch ohne persönliche Verpflichtung per Handschlag wirksam als Ergänzungspflegerin bestellt worden. Die von ihr erbrachte Leistung stelle eine anwaltsspezifische Tätigkeit dar, für die ein juristischer Laie in gleicher Lage berechtigterweise einen Rechtsanwalt hinzugezogen hätte, auch wenn die Tätigkeit nicht besonders umfangreich gewesen sei. Auf den tatsächlichen Arbeitsanfall komme es insoweit nicht an. Der Vergütungsanspruch beschränke sich auch nicht auf die Sätze der Beratungshilfe oder diejenigen der Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe, weil die Eltern den Betroffenen vorschusspflichtig gewesen seien und sich der Beteiligte zu 1 im Notarvertrag verpflichtet habe, die Kosten des Genehmigungsverfahrens zu übernehmen. Überdies ergebe sich aus der nicht angefochtenen Kostengrundentscheidung ein wirtschaftlich potenter Kostenschuldner.
2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Beschwerdegericht allerdings angenommen, dass die Beteiligte zu 2 - dies ist Grundlage eines jeden Vergütungsanspruchs (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Januar 2020 - XII ZB 627/17 - FamRZ 2020, 601 Rn. 7 mwN) - wirksam als Ergänzungspflegerin der Betroffenen bestellt wurde.
aa) Die Wirksamkeit der Bestellung der Beteiligten zu 2 als Ergänzungspflegerin richtet sich nach §§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1789 BGB in der bis zum 31. Dezember 2022 geltenden Fassung. Hiernach war ein Ergänzungspfleger von dem Familiengericht durch Verpflichtung zu treuer und gewissenhafter Führung der Ergänzungspflegschaft zu bestellen (§ 1789 Satz 1 BGB aF). Die Verpflichtung sollte mittels Handschlags an Eides statt erfolgen (Satz 2). Die wirksame Bestellung eines Ergänzungspflegers setzte damit, anders als nach dem seit 1. Januar 2023 geltenden Recht (§ 168 f Satz 1 iVm § 168 a Abs. 2 Satz 1 FamFG), eine persönliche Verpflichtung durch das Gericht in Anwesenheit des Bestellten voraus. Durch §§ 1915Abs. 1 Satz 1, 1789 BGB sollten dabei die Bedeutung und Notwendigkeit der besonderen Bestellung des Pflegers klargestellt werden, der als Hoheitsakt konstitutiver Charakter zukam (vgl. Senatsbeschlüsse vom 15. Januar 2020 - XII ZB 627/17 - FamRZ 2020, 601 Rn. 7 mwN und vom 13. Dezember 2017 - XII ZB 436/17 - FamRZ 2018, 513 Rn. 12 mwN). Von einer persönlichen Verpflichtung des Ergänzungspflegers durch Handschlag konnte mithin nach der Sollvorschrift des § 1789 Satz 2 BGB aF (vgl. OLG Frankfurt NJW 2024, 3302, 3303; vgl. auch OLG Braunschweig ZEV 2023, 813, 815; Muscheler ZEV 2023, 818 f.) nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen abgesehen werden.
bb) Ein solcher Ausnahmefall lag aufgrund der sich zur Zeit der Bestellung der Beteiligten zu 2 entwickelnden Corona-Pandemie vor. Es galten bereits weitreichende Kontaktbeschränkungen zur Verhinderung einer weiteren Ausbreitung des Virus, das in jener Zeit zu zahlreichen schweren Verläufen und Todesfällen führte und gegen das ein Impfstoff noch nicht entwickelt sowie eine wirksame Medikation nicht vorhanden war, angeordnet. Mit dieser pandemiebedingten, besonderen Gefahrenlage war ein hinreichend gewichtiger sachlicher Grund für eine Bestellung eines Ergänzungspflegers auch ohne persönliche Anwesenheit und ohne Handschlag gegeben (vgl. auch OLG Frankfurt NJW 2024, 3302, 3303 f.; OLG Braunschweig ZEV 2023, 813, 816). Dem Zweck, dem Ergänzungspfleger - hier einer Rechtsanwältin - die Bedeutung seiner Aufgabe in der gebotenen Deutlichkeit vor Augen zu führen, konnte dabei im Rahmen einer telefonischen Bestellung ausreichend Rechnung getragen werden (vgl. OLG Frankfurt NJW 2024, 3302, 3303; OLG Braunschweig ZEV 2023, 813, 816).
cc) Entgegen der Rechtsbeschwerde wäre die Bestellung der Beteiligten zu 2 als Ergänzungspflegerin auch nicht unwirksam, wenn es an den materiell-rechtlichen Voraussetzungen gefehlt hätte, etwa weil das Grundstücksgeschäft für die Betroffenen ausschließlich rechtlich vorteilhaft war (vgl. hierzu BGH Beschluss vom 28. April 2022 - V ZB 4/21 - FamRZ 2022, 1190 Rn. 7 mwN; OLG Düsseldorf FamRZ 2011, 141, 142 mwN).
b) Das Beschwerdegericht hat seiner Entscheidung weiter zutreffend zugrunde gelegt, dass der Vergütungsanspruch der Beteiligten zu 2 für ihre Tätigkeit als Ergänzungspflegerin gegen den Beteiligten zu 1 festgesetzt werden konnte. Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Vergütung ist dabei allerdings nicht die Regelung in §§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1835 Abs. 4 Satz 1 BGB aF, weil sich danach der Vergütungsanspruch gegen das vom Ergänzungspfleger vertretene Kind bzw. bei dessen Mittellosigkeit gegen die Staatskasse richtet. Die Vergütung des Ergänzungspflegers kann jedoch in Fällen wie dem vorliegenden in entsprechender Anwendung der § 24 Nr. 2 FamGKG, § 29 Nr. 2 GKG und § 27 Nr. 2 GNotKG auch gegen denjenigen festgesetzt werden, der sich zur Übernahme dieser Kosten vertraglich verpflichtet hat (vgl. OLG München FamRZ 2024, 1384, 1386; OLG Celle FamRZ 2024, 1391, 1392; OLG Braunschweig MDR 2016, 1339; OLG Düsseldorf FamRZ 2011, 141, 142; vgl. auch BGH Urteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 278/04 - NJW-RR 2005, 721, 722).
Bei einer vertraglichen Kostenübernahmeverpflichtung der Kindeseltern oder eines Elternteils für die von dem minderjährigen Kind zu tragenden Kosten eines Vertragsschlusses einschließlich der Vergütung des Ergänzungspflegers ist davon auszugehen, dass der Übernahmeverpflichtung Außenwirkung zukommen und sie eine Festsetzung gegen den Übernahmeschuldner ermöglichen soll (vgl. auch OLG München FamRZ 2024, 1384, 1386). Denn die Übernahme der das minderjährige Kind treffenden Kosten des Vertragsschlusses - insbesondere die von ihm nach § 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB aF geschuldete Vergütung des Ergänzungspflegers - durch dessen Elternteil dient ersichtlich dem Zweck, das Kind vor einer Inanspruchnahme im Außenverhältnis zu schützen, es aus nachfolgenden Festsetzungsverfahren herauszuhalten und nicht auf die Inanspruchnahme des eigenen Elternteils auf Freistellung oder Erstattung der Kosten im Innenverhältnis zu verweisen. Folgerichtig hat sich der Beteiligte zu 1 weder mit seiner Beschwerde, mit der er nur die Höhe der festgesetzten Vergütung angegriffen hat, noch mit der Rechtsbeschwerde dagegen gewandt, dass er Vergütungsschuldner ist.
c) Die Annahme des Beschwerdegerichts, die Beteiligte zu 2 könne eine Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz beanspruchen, hält demgegenüber rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil es an den erforderlichen Feststellungen fehlt.
aa) Auf die Vergütungsansprüche der im Jahr 2020 als Ergänzungspflegerin bestellten Beteiligten zu 2 für die von ihr in der Folgezeit entfalteten Tätigkeiten ist das bis zum 31. Dezember 2022 geltende Recht anzuwenden (§ 18 VBVG; vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Januar 2025 - XII ZB 477/22 - MDR 2025, 415 Rn. 9 und vom 14. August 2024 - XII ZB 478/22 - FamRZ 2024, 1897 Rn. 9 mwN; jeweils zur Verfahrenspflegervergütung).
bb) Gemäß §§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1835 Abs. 1 bis 3 BGB in der bis zum 31. Dezember 2022 geltenden Fassung kann der Ergänzungspfleger Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. Nach § 1915 Abs. 1 Satz 1 iVm § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB aF hat er daneben Anspruch auf eine Vergütung in entsprechender Anwendung der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 und 2 VBVG in der bis zum 31. Dezember 2022 gültigen Fassung, wenn die Ergänzungspflegschaft ausnahmsweise berufsmäßig geführt wird. Dabei gelten gemäß § 1915 Abs. 1 Satz 1 iVm § 1835 Abs. 3 BGB aF auch solche Dienste als Aufwendungen des Ergänzungspflegers, die zu seinem Gewerbe oder seinem Beruf gehören. Für seine Tätigkeit kann er statt einer Vergütung nach Stundensätzen entsprechend § 3 Abs. 1 und 2 VBVG wahlweise als Aufwendungsersatz eine Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz beanspruchen, soweit er im Rahmen seiner Bestellung für den Betroffenen Dienste erbringt, für die ein juristischer Laie als Ergänzungspfleger berechtigterweise einen Rechtsanwalt hinzugezogen hätte. Hat das Familiengericht - wie hier - nicht bereits im Zusammenhang mit der Bestellung des Ergänzungspflegers ausgesprochen, dass dieser eine anwaltsspezifische Tätigkeit ausübt, hat das Gericht im Vergütungsfestsetzungsverfahren festzustellen, ob die Tätigkeit des Ergänzungspflegers die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gerechtfertigt hätte (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Januar 2025 - XII ZB 477/22 - MDR 2025, 415 Rn. 10 mwN und vom 14. August 2024 - XII ZB 478/22 - FamRZ 2024, 1897 Rn. 11 mwN zur Verfahrenspflegervergütung; vgl. auch Senatsbeschluss vom 19. Juli 2023 - XII ZB 115/23 - FamRZ 2023, 1654 Rn. 6 zur Betreuervergütung und Senatsbeschluss vom 16. Januar 2014 - XII ZB 95/13 - juris Rn. 7 zur Ergänzungspflegervergütung).
Die Frage, unter welchen Umständen ein Ergänzungspfleger im Einzelfall die Voraussetzungen erfüllt, unter denen ihm eine Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz zu bewilligen ist, obliegt dabei einer wertenden Betrachtung des Tatrichters. Dessen Würdigung kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf überprüft werden, ob der Tatrichter die maßgebenden Tatsachen vollständig und fehlerfrei festgestellt und gewürdigt hat, von ihm Rechtsbegriffe verkannt oder Erfahrungssätze verletzt wurden und er die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Januar 2025 - XII ZB 477/22 - MDR 2025, 415 Rn. 11 mwN und vom 16. Dezember 2020 - XII ZB 410/20 - FamRZ 2021, 549 Rn. 19 zur Verfahrenspflegervergütung und vom 26. Oktober 2011 - XII ZB 312/11 - FamRZ 2012, 113 Rn. 10 mwN zur Betreuervergütung).
cc) Einen solchen Rechtsfehler weist die angefochtene Entscheidung auf, weil es an ausreichenden Feststellungen dazu fehlt, welche konkreten Tätigkeiten von der Beteiligten zu 2 aufgrund ihrer Bestellung zu erbringen waren. Das Beschwerdegericht hat sich insoweit lediglich dazu verhalten, dass die Beteiligte zu 2 nach eigenen Angaben den Vertrag geprüft, einige Punkte mit dem Notar erörtert und dessen Bescheinigung eingeholt habe, dass für die Betroffenen keine Kosten entstünden. Diese Tätigkeit der Beteiligten zu 2 hat es zudem als nicht besonders umfangreich angesehen. Feststellungen zum konkreten Inhalt des Grundstücksvertrags und den von der Beteiligten zu 2 aufgrund ihrer Bestellung konkret zu erbringenden Tätigkeiten hat das Beschwerdegericht dagegen nicht getroffen. Eine Beurteilung, ob das Beschwerdegericht gemessen an dem für das Rechtsbeschwerdegericht geltenden eingeschränkten Prüfungsmaßstab rechtsfehlerfrei angenommen hat, dass ein Laie als Ergänzungspfleger für die von der Beteiligten zu 2 aufgrund ihrer Bestellung zu erbringenden Tätigkeiten berechtigterweise einen Rechtsanwalt hinzugezogen hätte, ist auf dieser Grundlage nicht möglich.
3. Die angefochtene Entscheidung kann danach keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben und die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen dazu treffen kann, welche Tätigkeiten die Beteiligte zu 2 im konkreten Fall aufgrund ihrer Bestellung zu erbringen hatte.
Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG).
Guhling Günter Nedden-Boeger
Krüger Pernice

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 VBVG
§ 70
    Abs. 2 Satz 2 FamFG
§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1789 BGB
§ 1789
    Satz 1 BGB
§ 168 a Abs. 2 Satz 1
    FamFG
§ 1789 Satz 2 BGB
§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1835
    Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 24 Nr. 2 FamGKG
§ 29 Nr. 2 GKG
§ 27 Nr. 2 GNotKG
§ 1915
    Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1835 Abs. 1 bis 3 BGB
§ 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 1835 Abs. 3 BGB
§ 3 Abs. 1 und 2 VBVG
§ 74 Abs. 7
    FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2020, 601
FamRZ 2018, 513
NJW 2024,
    3302, 3303
NJW 2024, 3302, 3303
FamRZ
    2022, 1190
FamRZ 2011, 141, 142
FamRZ 2024, 1384, 1386
FamRZ 2024, 1391, 1392
MDR 2016, 1339
NJW-RR 2005, 721, 722
FamRZ 2024, 1384, 1386
MDR 2025, 415
FamRZ 2024, 1897
FamRZ 2023, 1654
FamRZ 2021, 549
FamRZ 2012, 113
XII ZB 627/17
XII ZB 436/17
V ZB 4/21
III ZR 278/04
XII ZB 477/22
XII ZB 478/22
XII ZB 115/23
XII ZB 95/13
XII ZB 410/20
XII ZB 312/11