Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-17, Aktenzeichen 16 Sa 1741/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0917.16SA1741.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Oktober 2011 – 15 Ca 3860/11 - abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche der Klägerin für die Zeit von Mai 2011 bis Juni 2012.
Die Beklagte zu 3 ist ein Architektur- und Städtebaubüro in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2 und 3 sind. Die am XXXX geborene Klägerin ist bei ihr seit 1. Februar 1989 aufgrund mündlichen Arbeitsvertrags mit einem monatlichen Bruttoentgelt von zuletzt 3.681,30 € bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 h tätig. Vereinbart ist ein 13. Monatsgehalt, das in zwei Raten zu je 1.841 € brutto jeweils im November und Juni zu zahlen ist. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kein Tarifvertrag Anwendung. Bei Abschluss des mündlichen Arbeitsvertrags trafen die Parteien keine Regelung über die mögliche Anordnung von Kurzarbeit durch Betriebsvereinbarung.
Im Betrieb der Beklagten wurde am 10. Mai 2010 ein Betriebsobmann gewählt. Der Ablauf der Wahl ist zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin hält die Betriebsratswahl für nichtig. Angefochten wurde die Betriebsratswahl nicht.
Seit Oktober 2010 geriet die Beklagte zu 3 gegenüber der Klägerin mit der Vergütungszahlung in Rückstand. Mit Anwaltschreiben vom 31. März 2011 übte die Klägerin deshalb ein Zurückbehaltungsrecht an ihrer Arbeitsleistung aus (Bl. 15 d.A.).
Am 18. Mai 2011 vereinbarten die Betriebspartner eine Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit; insoweit wird auf Bl. 26 ff. der Akten Bezug genommen. Danach befindet sich die Klägerin seit Mai 2011 für die Dauer von einem Jahr in „Kurzarbeit Null“.
Mit Schreiben vom 3. April 2012 forderten die Beklagten die Klägerin auf, nach Ablauf des Kurzarbeitszeitraums ab 2. Mai 2012 die Arbeit wieder aufzunehmen. Dem kam die Klägerin unter Hinweis auf die titulierte Forderung aus dem Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Oktober 2011 nicht nach.
Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts (Bl. 53-55 der Akten) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Beklagten befänden sich in Annahmeverzug. Die Betriebsvereinbarung vom 18. Mai 2011 scheide als Rechtsgrundlage für die Anordnung von Kurzarbeit aus, da die Betriebsratswahl nichtig gewesen sei. Zwar müsse hierfür sowohl ein offensichtlicher als auch ein besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften vorliegen. Dieser Ausnahmefall sei hier gegeben, da die Wahl des Betriebsrats per Akklamation einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen den Grundsatz der geheimen Wahl darstelle, der als elementares Grundprinzip jeder demokratischen Wahl auch bei einer Betriebsratswahl in einem kleinen Betrieb keine Ausnahme gestatte.
Dieses Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 10. November 2011 zugestellt. Er hat dagegen mit einem am 9. Dezember 2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 10. Januar 2012 begründet.
Die Beklagten sind der Auffassung, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von der Nichtigkeit der Betriebsratswahl ausgegangen. Die der streitgegenständlichen Wahl am 10. Mai 2010 vorangehende Amtsperiode des Betriebsrats habe am 8. Mai 2010 geendet. Am 12. April 2010 sei eine Betriebsversammlung im Büro der Beklagten abgehalten worden, an der 10 der vorhandenen 11 wahlberechtigten Arbeitnehmer teilgenommen hätten (Anwesenheitsliste, Bl. 120 der Akten). In dieser Versammlung habe der bereits damals als Einmann-Betriebsrat amtierende Herr W die anwesenden wahlberechtigten Arbeitnehmer auf das bevorstehende Ende seiner Amtszeit und die Notwendigkeit der Durchführung einer erneuten turnusmäßigen Betriebsratswahl hingewiesen und den Termin für die Durchführung der Betriebsratswahl auf den 10. Mai 2010, 13:00 Uhr, festgelegt. Noch in der Betriebsversammlung vom 12. April 2010 habe der Betriebsobmann beschlossen, die im Büro beschäftigte Sekretärin, Frau K, zum Wahlvorstand zu bestellen. Die wahlberechtigten Arbeitnehmer seien darauf hingewiesen worden, dass ab sofort Gelegenheit bestehe, bei Frau K Wahlvorschläge einzureichen. Hierfür seien Vordrucke (Bl. 121, 122 der Akten) bereit gehalten worden. Die in der Betriebsversammlung vom 12. April 2010 nicht anwesende Wahlberechtigte, Frau A, sei am Folgetag von Frau K über den Inhalt der Versammlung sowie den auf 10. Mai 2010 anberaumten Wahltermin informiert worden. Am 10. Mai 2010 um 13:00 Uhr habe die Wahlversammlung zur Durchführung der Betriebsratswahl stattgefunden, die von Frau K als Wahlvorstand geleitet worden sei. Zunächst sei festgestellt worden, dass von 11 Wahlberechtigten 9 anwesend waren. Ferner sei festgestellt worden, dass mangels anderweitiger Wahlvorschläge lediglich Herr W als Kandidat zur Verfügung stehe. Der Frage des Wahlvorstandes, ob mit der Durchführung einer offenen Abstimmung per Handzeichen Einverständnis bestehe, sei von den wahlberechtigten Arbeitnehmern zugestimmt worden. Der eigentliche Wahlakt sei dann mit der Frage des Wahlvorstands eingeleitet worden, wer von den anwesenden Arbeitnehmern für eine erneute Wahl von Herrn W als Betriebsrat sei. Sämtliche anwesenden wahlberechtigten Arbeitnehmer hätten hierauf zum Zeichen der Zustimmung die Hand gehoben. Danach sei entsprechend eine Abstimmung über das Ersatzmitglied erfolgt. Schließlich sei vom Wahlvorstand festgestellt worden, dass Herr W als Betriebsrat und die Klägerin als Ersatzbetriebsrätin einstimmig gewählt wurden. Das Ergebnis der Wahl sei in einem Protokoll (Blatt 112 der Akten) festgehalten worden.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Oktober 2011-15 Ca 3860/11-abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Oktober 2011-15 Ca 3860/11-zurückzuweisen,
auf die Anschlussberufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 26. Oktober 2011-15 Ca 3860/11-abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen weitere 36.813 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten bei dem Basiszinssatz aus 3681,20 € brutto seit 1. November 2011, aus 5522,30 € brutto seit 1. Dezember 2011 sowie aus jeweils weiteren 3681,20 € brutto seit 2. Januar 2012, 1. Februar 2012, 1. März 2012, 2. April 2012, 2. Mai 2012, 1. Juni 2012 sowie aus 5522,30 € brutto seit 2. Juli 2012 abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 10.610,13 € netto an die Klägerin zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Betriebsratswahl vom 10. Mai 2010 sei nichtig. Sie behauptet, die beiden anwesenden ausländischen Mitarbeiter seien der deutschen Sprache nicht mächtig gewesen. Sie bestreitet mit Nichtwissen dass der Wahlvorstand seiner Verpflichtung aus § 2 Abs. 5 Wahlordnung nachgekommen sei. Es werde bestritten, dass Frau K die Wahl eingeleitet und geleitet habe. Eine Abstimmung über die Kandidatur von Herrn W durch Erhebung der Hände der Teilnehmer habe nicht stattgefunden. Vielmehr sei auf die Frage, ob einer der Teilnehmer etwas gegen die Wiederwahl von Herrn W habe, keine Reaktion der Teilnehmer erfolgt. Entsprechend sei es auch bei der Wahl der Klägerin zum Ersatzmitglied gewesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W, K, L, M, N und S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 13. August 2012 und 17. September 2012 Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung vom 17. September 2012 haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache in Höhe von 1.841 € brutto (hälftiges 13. Monatsgehalt) für erledigt erklärt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2a ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO.
Die Anschlussberufung ist gem. § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt worden. Dies gilt auch in Bezug auf die später erfolgte Erweiterung, da es sich insoweit um die Verurteilung zu künftig fällig werdenden Leistungen nach § 524 Abs. 2 S. 3 ZPO handelt (vgl. dazu: BGH, 28.1.2009-XII ZR 119/07-NJW 2009, 1271).
II.
Die Berufung der Beklagten ist begründet, die Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet. Der Klägerin stehen für den Klagezeitraum keine Ansprüche aus Annahmeverzug gegen die Beklagten zu, § 615 BGB. Aufgrund der Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit (Blatt 26-28 der Akten) befand sich die Klägerin mit Wirkung ab dem Monat Mai 2011 für die Dauer eines Jahres in Kurzarbeit Null, § 1; § 5 Nr. 1 BV. Die Betriebsvereinbarung ist nicht wegen Nichtigkeit der Betriebsratswahl unwirksam. Soweit die Klägerin ab 2. Mai 2012 entgegen der Aufforderung der Beklagten die Arbeit nicht wieder aufnahm, stand ihr kein Zurückbehaltungsrecht zu.
Der Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus § 615 S. 1 BGB. Die Beklagten befanden sich in der Zeit zwischen 1. Mai 2011 und 30. April 2012 nicht in Annahmeverzug. Die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 40 Wochenstunden ist durch die Anordnung von Kurzarbeit für den fraglichen Zeitraum wirksam vermindert worden.
Der Arbeitgeber kann Kurzarbeit mit entsprechender Lohnminderung nur aufgrund einer Vereinbarung kollektiv- oder einzelvertraglichen Charakters, nicht aber aufgrund seines Direktionsrechts einführen. Ein Tarifvertrag findet auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung. Eine vertragliche Vereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit haben die Parteien des Rechtsstreits nicht getroffen. Zwischen der Beklagten zu 3 und dem bei ihr gebildeten Betriebsrat wurde jedoch am 18. Mai 2011 eine (förmliche) Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit geschlossen, die gem. § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbar und zwingend auf die Arbeitsverhältnisse einwirkt.
Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer ihre vertraglichen Absprachen "betriebsvereinbarungsoffen" dahin gestaltet, dass sie einer Betriebsvereinbarung den Vorrang einräumen, wird die vertragliche Absprache durch die Regelung einer späteren Betriebsvereinbarung verdrängt. Dies ist durch Auslegung des Arbeitsvertrags zu klären. Die Parteien haben den Arbeitsvertrag lediglich mündlich vereinbart. Sie haben weder bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses (Anfang 1989) noch bei Durchführung des Arbeitsvertrags über eine mögliche Anordnung von Kurzarbeit durch Betriebsvereinbarung gesprochen. Dies kann unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizonts nur dahin verstanden werden, dass die Einführung von Kurzarbeit durch Betriebsvereinbarung nicht ausgeschlossen werden sollte. Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass wenn eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Leistung von Überstunden nicht ausgeschlossen ist, der Arbeitsvertrag in diesem Punkt für Betriebsvereinbarungen offen ist (Bundesarbeitsgericht 3. Juni 2003-1 AZR 349/02-NZA 2003, 1155, 1159). Dies gilt in gleicher Weise für den umgekehrten Fall der Anordnung von Kurzarbeit.
Die Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit ist nicht deshalb nichtig, weil die zuvor durchgeführte Betriebsratswahl nichtig wäre. Verstöße gegen die Wahlbestimmungen können unter den Voraussetzungen des § 19 BetrVG die Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl rechtfertigen. Eine Anfechtung der Wahl ist hier nicht erfolgt. Eine Betriebsratswahl ist nur in ganz besonderen Ausnahmefällen nichtig. Voraussetzung dafür ist, dass gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maße verstoßen wird, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Es muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen die Wahlvorschriften handeln (Bundesarbeitsgericht 27. Juli 2011-7 ABR 61/10-NZA 2012,345,348). Weder die addierte Summe der Fehler noch eine Gesamtwürdigung der einzelnen Verstöße kann zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl führen (Bundesarbeitsgericht 19. November 2003-7 ABR 24/03-AP Nr. 54 zu § 19 BetrVG). Bei Verstößen gegen das Wahlverfahren ist eine Nichtigkeit der Wahl etwa dann anzunehmen, wenn kein Wahlvorstand vorhanden war (Richardi-Thüsing, BetrVG, 13. Aufl., § 19 Rn. 75). In seiner Entscheidung vom 27. Juli 2011 hat das Bundesarbeitsgericht einen Abbruch der Betriebsratswahl für gerechtfertigt gehalten, wenn das Gremium, das als Wahlvorstand auftritt, in dieser Funktion überhaupt nicht bestellt wurde. Nichtig ist auch eine Wahl durch Akklamation (Bundesarbeitsgericht 12. Oktober 1961-5 AZR 423/60-BAGE 11,318). Das Hessische Landesarbeitsgericht hat die Wahl einer Schwerbehindertenvertretung, bei der der Wahlvorstand systematisch die Wahlumschläge der Briefwähler öffnete und feststellte, welcher Wahlberechtigte wen gewählt hat, für nichtig gehalten (Beschluss vom 10. November 2011 – 9 TaBV 104/11). Ein Verstoß des Wahlvorstands gegen die sich aus § 2 Abs. 5 Wahlordnung ergebende Verpflichtung dafür Sorge zu tragen, dass ausländische Mitarbeiter, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, vor Einleitung der Betriebsratswahl über Wahlverfahren, Aufstellung der Wähler- und Vorschlagslisten, Wahlvorgang und Stimmabgabe in geeigneter Weise zu unterrichten sind, führt zwar zur Anfechtbarkeit (vgl. Bundesarbeitsgericht 13. Oktober 2004 – 7 ABR 5/04– BAGE 112, 160), nicht aber zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht folgendes fest: Am 12. April 2010 fand eine Betriebsversammlung in den Räumen der Beklagten zu 3 statt, auf der der Betriebsobmann einen Wahlvorstand, Frau K, einsetzte. Als Termin für eine Betriebsratswahl wurde der 10. Mai 2010 festgesetzt. Die Wahlberechtigten wurden aufgefordert, Wahlvorschläge zu unterbreiten. Nur der bisherige Betriebsobmann, Herr W, erklärte sich zur Kandidatur bereit. In der Wahlversammlung am 10. Mai 2010, an der 9 der 11 Wahlberechtigten teilnahmen, wurde über den (einzigen) Wahlvorschlag durch Handzeichen abgestimmt, wobei alle Anwesenden die Hand hoben. Herr W fragte dann noch nach Gegenstimmen und Enthaltungen, ohne dass sich jemand meldete. Entsprechend wurde bei der Wahl der Ersatzbetriebsrätin, der Klägerin, verfahren. Über den Ablauf der Wahlversammlung und das Wahlergebnis erstellte der Wahlvorstand ein Protokoll.
Die Zeugin K hat ausgesagt, dass sie zum Wahlvorstand bestellt und dass bei der Abstimmung am 10. Mai 2010 gefragt wurde, wer für Herrn W ist und wer dagegen. Bei „wer dafür“ hätten alle die Hand gehoben. Dann sei noch die Frage von Herrn W nach Gegenstimmen und Enthaltungen gekommen. Da habe sich keiner gemeldet. Die Zeugin K ist glaubwürdig. Auch wenn sie im Betrieb der Beklagten zu 3 beschäftigt ist, ist ihre Aussage nicht von vornherein als Beweismittel ungeeignet. Dasselbe gilt auch in Bezug darauf, dass sie als Wahlvorstand Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung der Wahl trug. Die Aussage der Zeugin K ist glaubwürdig, da sie detailreich und in sich widerspruchsfrei ist. Auch der Zeuge L hat ausgesagt, dass es eine Abstimmung über die Kandidatur von Herrn W gegeben hat. Er könne jetzt nur nicht mehr sagen, ob "Ja" gesagt oder ob die Hände gehoben wurden. Daran, dass es eine Abstimmung gegeben habe, bestehe kein Zweifel. Der Zeuge L ist glaubwürdig, zumal er selbst von der Anordnung der Kurzarbeit betroffen war. Seine Aussage ist auch glaubhaft, da sie mit der Lebenserfahrung vereinbar ist. Der Zeuge S hat bestätigt, dass bei der Betriebsversammlung im April 2010 Frau K zum Wahlvorstand bestellt wurde. Er ist glaubwürdig, da er am Ausgang des Rechtsstreits kein Interesse hat. Für die Glaubhaftigkeit seiner Aussage spricht sein offenes Aussageverhalten. Die Aussagen der weiteren Zeugen W, M und N gehen in ihrer Tendenz eher in Richtung der Aussagen der Zeugin K und des Zeugen L. Sie sind jedoch geprägt von einer deutlichen Unsicherheit hinsichtlich der Durchführung der Abstimmung und von Erinnerungslücken, so dass sich die Kammer hierauf letztlich nicht stützt. Die Behauptung der Klägerin, eine Abstimmung über die Kandidatur von Herrn W durch Heben der Hände der Teilnehmer habe nicht stattgefunden, vielmehr sei auf die Frage, ob einer der Teilnehmer etwas gegen die Wiederwahl von Herrn W habe, keine Reaktion der Teilnehmer erfolgt, hat keiner der Zeugen bestätigt.
Nach § 16 Abs. 1 BetrVG durfte der amtierende Betriebsobmann den Wahlvorstand bestellen. Zwar hätte dieser aus drei Mitgliedern bestehen müssen. Dieser Verstoß wiegt jedoch nicht so schwer, dass er zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl führt. Hinsichtlich der Durchführung der Betriebsratswahl liegt ein Verstoß gegen § 14 Abs. 1 BetrVG vor. Danach wird der Betriebsrat in geheimer Wahl gewählt. Durch die offene Abstimmung über den Wahlvorschlag wurde der Grundsatz der geheimen Wahl verletzt. Dieser Verstoß wiegt jedoch nicht so schwer, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Die sicherlich fehlerhafte Durchführung der Wahl ist in keiner Weise mit dem der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. November 2011 (9 TaBV 104/11) zugrunde liegenden Sachverhalt vergleichbar. Dort verstieß der Wahlvorstand nachhaltig und systematisch gegen den Grundsatz der geheimen Wahl, indem er die Wahlumschläge der Briefwähler dahin auswertete, wer wen gewählt hat. Hier erfolgte von vornherein eine offene Abstimmung, ohne dass – jedenfalls behauptet dies auch die Klägerin nicht - einer der Wahlberechtigten Einwände hiergegen erhob. Auch dies stellt ohne Zweifel einen Verstoß gegen den Grundsatz der geheimen Wahl dar, wiegt aufgrund der fehlenden Heimlichkeit und des Umstands, dass alle Wahlberechtigten gegen die offene Abstimmung keine Einwände erhoben, nicht ganz so schwer. Entscheidend ist für die Kammer vielmehr, ob -was hier erfolgt ist- eine Abstimmung über einen Wahlvorschlag erfolgt ist und nicht lediglich eine "Akklamation" stattgefunden hat. Unter Letzterer (Akklamation bedeutet Zuruf) ist eine allgemeine Bekundung der Zustimmung zu verstehen, ohne dass ersichtlich ist wie viele Stimmen der jeweilige Wahlbewerber auf sich zu vereinen vermag. Das Beanstandenswerte an einer Wahl durch Akklamation ist nicht der Verstoß gegen den Grundsatz der geheimen Wahl, sondern dass sich ein Wahlergebnis, das heißt wie viele Stimmen auf den jeweiligen Wahlbewerber entfallen sind, nicht eindeutig feststellen lässt. Vorliegend war es so, dass zwar offen aber in Form einer Abstimmung über einen bestimmten Wahlvorschlag durch Heben der Hände von den Teilnehmern der Wahlversammlung entschieden wurde und der Wahlvorstand sodann ein einstimmiges Wahlergebnis feststellte (siehe Protokoll der Betriebsratswahl Bl. 112 d.A.). Dies stellt einen Verstoß gegen § 14 Abs. 1 BetrVG dar, der jedoch nicht zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl führt.
Bedenken hinsichtlich der Betriebsvereinbarung in Bezug auf Beginn und Dauer der Kurzarbeit, Lage und Verteilung der Arbeitszeit, Auswahl der von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer sowie der Zeiträume, in denen die Arbeit ganz ausfallen soll (vgl. hierzu: GK-Wiese, BetrVG, 8. Aufl., § 87 Rn. 363), bestehen nicht. Die Betriebsvereinbarung regelt, ab wann und für welchen Zeitraum und für welche Mitarbeiter in welchem Umfang Kurzarbeit angeordnet wird. Dies reicht aus.
Der Zahlungsantrag ist auch nicht teilweise (für die Zeit vom 1. bis 17. Mai 2011) begründet. Eine Betriebsvereinbarung kann auch rückwirkend in Kraft gesetzt werden (FESTL, BetrVG, 26. Aufl., § 77 Rn. 41). Allerdings ist die Möglichkeit einer Rückwirkung normativer Regelungen durch das Vertrauensschutz- und das Verhältnismäßigkeitsprinzip beschränkt (Bundesarbeitsgericht 2. Oktober 2007-1 AZR 815/06-NZA-RR 2008, 242, Rn. 19). Zwar war zum Zeitpunkt der Unterschrift der Betriebsvereinbarung am 18. Mai 2011 der Annahmeverzugesanspruch der Klägerin für die Zeit vom 1. bis 17. Mai 2011 bereits entstanden. Allerdings war dieser noch nicht fällig. Der nachträglich geregelte Lebenssachverhalt war deshalb noch nicht abgewickelt. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin vom 1. bis 17. Mai 2011 nicht gearbeitet hat, da sie bereits mit Schreiben vom 31. März 2011 wegen Vergütungsrückständen ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt hat. Die rückwirkende Anordnung von Kurzarbeit führte daher nicht zu einer Verletzung eines schutzwürdigen Vertrauens der Klägerin.
Auch für die Zeit nach Beendigung der Kurzarbeit ab Mai 2012 steht der Klägerin keine Annahmeverzugsvergütung zu, § 615 BGB. Die Klägerin ist der Aufforderung der Beklagten zu 3 zur Arbeitsaufnahme vom 3. April 2012 nicht nachgekommen, sondern hat unter Bezugnahme auf die vom Arbeitsgericht Frankfurt titulierte Forderung ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt. Insoweit stand der Klägerin eine Forderung jedoch nicht zu, da die Anordnung der Kurzarbeit wirksam war.
III.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Soweit der Rechtsstreit wegen der erfolgten Teilzahlung der Beklagten i. H. v. 1.841,00 € brutto von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, wäre die sich hieraus ergebende Kostenquote von den Beklagten zu tragen, da sie sich durch die Teilzahlung selbst in die Rolle der Unterlegenen begeben haben, Allerdings macht dies bezogen auf den Wert des Berufungsverfahrens von 39.853,41 € weniger als 5 % aus, ist also verhältnismäßig geringfügig, und hat keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
IV.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Frage, ob der Verstoß gegen den Grundsatz der geheimen Wahl (§ 14 Abs. 1 BetrVG) zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl führt, hat grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 520 ZPO
§ 615 BGB
§ 19 BetrVG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2a ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 524 Abs. 2 S. 3 ZPO
§ 5 Nr. 1 BV
§ 615 S. 1 BGB
§ 77 Abs. 4 BetrVG
§ 16 Abs. 1 BetrVG
§ 14 Abs. 1 BetrVG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 1271
NZA 2003, 1155, 1159
NZA 2012,345,348
BAGE 11,318
BAGE 112, 160
NZA-RR 2008, 242
15 Ca 3860/11
XII ZR 119/07
1 AZR 349/02
7 ABR 61/10
7 ABR 24/03
5 AZR 423/60
9 TaBV 104/11
7 ABR 5/04
1 AZR 815/06