Landgericht Duisburg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-04-17, Aktenzeichen 7 T 147/17, 7 T 148/17
ECLI: ECLI:DE:LGDU:2018:0417.7T147.17.7T148.17.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 23.08.2017 (64 IN 5/17) – unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde der Schuldnerin und der Beschwerde des vorläufigen Insolvenzverwalters im Übrigen – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Vergütung und die Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters werden wie folgt festgelegt:
Vergütung
47.227,13 EUR
Auslagen, die der regulären Mehrwertsteuer von 19 % unterliegen
1.188,79 EUR
Zwischensumme
48.412,92 EUR
zzgl. 19 % Mehrwertsteuer von 47.227,13 EUR
8.973,15 EUR
Gesamtbetrag
57.386,07 EUR
Der Gesamtbetrag kann der verwalteten Masse entnommen werden.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der vorläufige Insolvenzverwalter zu 75 % und die Schuldnerin zu 25 %.
Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens: 113.527,71 EUR

Tatbestand:
Mit Eigenantrag vom 09.01.2017 (Bl. 1 ff. GA) hat die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragt. Mit Beschluss vom 12.01.2017 (Bl. 152 ff. GA) hat das Amtsgericht Rechtsanwalt I zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und einen Zustimmungsvorbehalt angeordnet. Gleichzeitig wurde Rechtsanwalt I als Sachverständiger mit der Erstellung eines Gutachtens zu den Fragen: Vorliegen eines Eröffnungsgrundes, Aussichten für eine Unternehmensfortführung und Verfahrenskostendeckung beauftragt. Es wurde am 20.01.2017 (Bl. 181 f. GA) ein vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt.
Unter dem 28.03.2017 hat der Sachverständige ein umfangreiches Insolvenzgutachten (Bl. 213 ff. GA) erstattet, für welches er einen Betrag in Höhe von 14.745,83 € (Bl. 402 GA) liquidiert hat.
Mit Beschluss vom 29.03.2017 (Bl. 415 f. GA) hat das Amtsgericht das Insolvenzverfahren eröffnet und einen neuen vorläufigen Gläubigerausschuss eingesetzt.
Mit Antrag vom 12.05.2017 (Bl. 809 ff GA) hat der vorläufige Insolvenzverwalter die Festsetzung seiner Vergütung auf insgesamt 113.527,71 EUR beantragt. Er hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, ihm sei – abweichend von der Regelvergütung (25 %) – eine Vergütung zu 105 % zuzubilligen (Bl. 824 GA). Mit angefochtenem Beschluss vom 23.08.2017 wurde die Vergütung unter Hinweis auf Art, Dauer und Umfang der Tätigkeit auf 79.031,39 EUR festgesetzt. Hiergegen wenden sich die Beschwerdeführer mit ihren (fristgerecht) eingelegten Beschwerden (Bl. 1291, 1295 GA).
Das Amtsgericht hat den Beschwerden nicht abgeholfen, sondern sie mit Beschlüssen vom 06.10.2017 (Bl. 1331, 1335 GA) ohne weitere Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 63, 64 Abs. 3, 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO statthafte, sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat teilweise Erfolg, die sofortige Beschwerde des Insolvenzverwalters hat im Ergebnis keinen Erfolg.
Entgegen der Ansicht des vorläufigen Insolvenzverwalters war der Prozessbevollmächtigte der Schuldnerin zur Einlegung der Beschwerde gegen den Vergütungsbeschluss bevollmächtigt. Eine vom späteren Insolvenzschuldner vorinsolvenzlich einem Rechtsanwalt allgemein erteilte Vollmacht zur Vertretung im Insolvenzverfahren erlischt nicht gemäß § 117 InsO. Sie umfasst jedenfalls noch die Vertretung im Rahmen von Rechtsbehelfen, die dem Schuldner im Insolvenzverfahren persönlich zustehen, z.B. zur sofortigen Beschwerde gegen einen Vergütungsfestsetzungsbeschluss für den vorläufigen Insolvenzverwalter (BGH ZIP 2011, 1014; OLG Dresden ZIP 2002, 2000, Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl. 2015, § 117 Rn. 8, beck-online).
Die Beschwerde der Schuldnerin ist teilweise begründet. Zu Unrecht hat das Amtsgericht - Insolvenzgericht – Duisburg bei der Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ein verwaltetes Vermögen in Höhe von 2.236.063,14 EUR zugrunde gelegt. Anders als das Amtsgericht meint, waren die Forderungen aus Lieferungen und Leistungen an die M2 GmbH mit einem Realisierungswert in Höhe von 1.000.000,00 EUR der Masse nicht zuzurechnen.
Eingang in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters (§§ 10, 11 InsVV in Verbindung mit § 1 InsVV) finden solche Vermögenswerte, auf die sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Entscheidend ist die Zugehörigkeit zur "Ist"-Masse, also zu dem vom Insolvenzverwalter in Besitz zu nehmenden oder sonst für die Masse zu reklamierenden Vermögen (BGH, Beschl. v. 29. April 2004 - IX ZB 225/03, ZIP 2004, 1653, 1654 m.w.N.). Als Folge der Neufassung von § 63 Abs. 3 InsO ist die Berechnungsgrundlage des vorläufigen Verwalters aus allen wirtschaftlichen Vermögenswerten zu bilden, mit denen er sich im Laufe des Eröffnungsverfahrens befasst hat (Haarmeyer/Mock InsVV InsVV § 11 Rn. 67 - 71, beck-online). Anfechtungsansprüche, die erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen, können deshalb nicht der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters zugerechnet werden (vgl. BGH, Beschl. v. 29. April 2004 aaO). Dies betrifft die vom Insolvenzverwalter berücksichtigten Forderungen gegen die M2 GmbH in Höhe von 1.000.000,00 EUR. Zwar tritt aufgrund der Regelung in § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO die Unwirksamkeit der Aufrechnung bei anfechtbar herbeigeführter Aufrechnungslage automatisch ein (OLG Düsseldorf ZIP 2005, 2121, 2123). Der Insolvenzverwalter muss mithin keine Anfechtungsklage erheben, sondern kann sich unmittelbar auf die Unwirksamkeit der Aufrechnung berufen mit der Folge, dass er die ursprünglich durch die Aufrechnung erloschenen Ansprüche des Gemeinschuldners für die Insolvenzmasse einklagen und den Aufrechnungseinwand mit der Gegeneinrede der Anfechtbarkeit abwehren kann (BGH ZIP 2013, 588 Rn 8; NZI 2008, 547 Rn 8; Uhlenbruck/Sinz InsO, 14. Aufl. 2015, § 96 Rn. 46-49, beck-online). Da § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO eine anfechtbar herbeigeführte Aufrechnung für insolvenzrechtlich unwirksam erklärt, besteht die Forderung, die andernfalls durch Aufrechnung erloschen wäre, für die Dauer und die Zwecke des Insolvenzverfahrens fort (BGH, NZI 2006, 345, 347). Die Bestimmungen über die relative Unwirksamkeit der Aufrechnungserklärung gelten aber nur für die Dauer des Insolvenzverfahrens. § 96 ist erst von der Eröffnung an anwendbar. Dies folgt bereits aus der systematischen Stellung der Vorschrift im Ersten Abschnitt des Dritten Teils der Insolvenzordnung (§§ 80 bis 147), der sich auf die allgemeinen Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bezieht. Im Eröffnungsverfahren ist § 96 selbst dann nicht entsprechend anwendbar, wenn das Insolvenzgericht einen Insolvenzverwalter eingesetzt und Maßnahmen nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 getroffen hat. Aufrechnungserklärungen von Gläubigern, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Insolvenzgläubiger wären, sind bis zu Eröffnung nach Maßgabe der allgemeinen Vorschriften der §§ 387 ff. BGB auch dann uneingeschränkt zulässig und wirksam, wenn ein allgemeines Verfügungsverbot (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1) angeordnet worden ist. Die Masse wird durch das Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 Nr. 3 – keine Aufrechnung, wenn der Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat – hinreichend geschützt (Brandes/Lohmann in Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 96 Rn. 1-2c, beck-online). Daher sind die Forderungen gegen die M2 GmbH erst ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Bestandteil der verwalteten Masse und nicht in die Berechnungsgrundlagen für die Vergütung miteinzubeziehen.
Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Insolvenzverwalters auch nicht aus den von ihm angeführten Gründen der Entscheidung des BGH zu § 64 GmbHG (ZInsO 2010, 2101). Denn der Bundesgerichtshof stellt dort darauf ab, dass Ansprüche nach § 64 GmbHG unabhängig von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehen. Daher seien diese Ansprüche auch Bestandteil der vom vorläufigen Insolvenzverwalter verwalteten Masse. So liegt der Fall aber bei Ansprüchen, die in den Anwendungsbereich von § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO fallen, gerade nicht. Denn die relative Unwirksamkeit der Aufrechnungserklärung tritt erst mit Verfahrenseröffnung ein.
Dies führt dazu, dass die vergütungsrelevante Masse mit 1.236.063,14 € zu bewerten ist, so dass die Regelvergütung nach § 2 Abs. 1 InsVV 52.471,26 EUR beträgt. Gemäß § 63 Abs. 3 InsO beläuft sich die Regelvergütung in Höhe von 25 % für den vorläufigen Insolvenzverwalter auf einen Betrag von 13.117,82 EUR.
Soweit der Insolvenzverwalter für den Fall, dass die Kammer die der Vergütung zugrunde zu legende relevante Masse geringer festsetzt, Zuschläge in Höhe von 20 % für die Prüfung von Anfechtungs- und Aufrechnungsansprüchen (Bl. 1318-1319 GA) in seiner Beschwerdebegründung beantragt hat, kommen solche Zuschläge nicht in Betracht. Wie der BGH in seiner Entscheidung vom 29.04.2004 ausgeführt hat, ist „die Gewährung eines Zuschlags (…) nur möglich, falls der Antragsteller für die fraglichen Bemühungen nicht schon als Sachverständiger entlohnt worden ist. Wenn beispielsweise der vorläufige Insolvenzverwalter erhebliche Tätigkeiten zur Ermittlung einer Fortführungsmöglichkeit des Schuldnerunternehmens entfaltet hat, wird eine Entschädigung nach dem Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZSEG) und keine Vergütung nach der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV) befürwortet.“ (BGH, Beschluss vom 29. April 2004 – IX ZB 225/03 –, Rn. 13, juris)
Vorliegend hat der Insolvenzverwalter die Prüfung der Anfechtungs- und Aufrechnungsansprüche bereits im Rahmen seines Sachverständigengutachtens vorgenommen (Bl. 213 ff. GA), so dass er für diese Tätigkeit bereits durch das Sachverständigenhonorar in Höhe von 14.745,83 € ausreichend entlohnt wurde. Zwar hat der Insolvenzverwalter in der Beschwerdebegründung ausgeführt, dass er die Prüfung der unwirksamen Aufrechnungen und Anfechtungsansprüche nicht im Rahmen seiner sachverständigen Tätigkeit vorgenommen habe. Art und Umfang der insoweit entwickelten Tätigkeit seien über die eines isolierten Sachverständigen weit hinausgegangen. Unter anderem seien die anfechtbaren Verrechnungen im Kontokorrent zwischen der Schuldnerin und der M2 GmbH auch dahingehend zu prüfen gewesen, ob bzw. in welchem Umfang Umlaufvermögen der Schuldnerin anfechtbar veräußert worden oder im Interesse der Insolvenzmasse zu sichern gewesen sei. Dies habe ausschließlich den Tätigkeitsbereich des vorläufigen Insolvenzverwalters und nicht denjenigen des Sachverständigen betroffen. Diese Argumentation des Insolvenzverwalters überzeugt jedoch nicht. Wie sich aus dem Sachverständigengutachten ergibt, hat der vorläufige Insolvenzverwalter sich zuvor als Sachverständiger zum einen mit den Rechtsbeziehungen innerhalb der M3- Unternehmensgruppe befasst und zum anderen die unwirksamen Aufrechnungen und die Anfechtungsansprüche in Bezug auf die Schuldnerin geprüft. Aus dem Gutachten ergibt sich, dass er davon ausgeht, dass die Kontokorrentverrechnungen im Zeitraum zwischen dem 23.02.2016 und dem 12.01.2017 aufgrund von §§ 133 Abs. 1, 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam sind. Es ist nicht ersichtlich, welche weiteren Prüfungen der Kontokorrentverrechnungen im Hinblick auf das Umlaufvermögen der Schuldnerin noch erfolgt sind. Im Übrigen sind diese Prüfungen bereits durch die Vergütung als vorläufiger Insolvenzverwalter abgegolten. Die Regelvergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters umfasst regelmäßig die Vergütung für die Prüfung anfechtbarer Rechtshandlungen.
Hinsichtlich der vom Amtsgericht darüber hinaus festgesetzten Zuschläge zur Regelvergütung gilt folgendes:
Der vom Amtsgericht gewährte Zuschlag von 35 % für die Betriebsfortführung ist zu hoch, ein Zuschlag von 30 % ist vielmehr ausreichend und angemessen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine den Regelsatz übersteigende Vergütung festzusetzen, wenn der Verwalter das Unternehmen des Schuldners fortgeführt hat und die Masse dadurch nicht entsprechend größer geworden ist. Beide Tatbestandsmerkmale müssen kumulativ gegeben sein. Von einer "entsprechend" größeren Masse ist auszugehen, wenn die Erhöhung der Vergütung, die sich aus der Massemehrung ergibt, ungefähr den Betrag erreicht, der dem Verwalter bei unveränderter Masse über einen Zuschlag (§ 3 Abs. 1 Buchst. b Alt. 1 InsVV) zustände. Denn der Insolvenzverwalter, der durch die Betriebsfortführung eine Anreicherung der Masse bewirkt, darf vergütungsmäßig nicht schlechter stehen, als wenn die Masse nicht angereichert worden wäre. Ist die aus der Massemehrung sich ergebende Erhöhung der Vergütung niedriger als der Betrag, der über den Zuschlag ohne Massemehrung verdient wäre, hat das Insolvenzgericht einen Zuschlag zu gewähren, der die bestehende Differenz in etwa ausgleicht, diese aber nicht übersteigt. Andernfalls würde der Insolvenzverwalter für seine Bemühungen um die Betriebsfortführung doppelt honoriert. (BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, ZIP 2007, 784, 786; v. 22. Februar 2007 - IX ZB 120/06, ZIP 2007, 826; v. 24. Januar 2008 - IX ZB 120/07, ZInsO 2008, 266 Rn. 7; Beschl. v. 07. Oktober 2010 – IX ZB 115/08 –, Rn. 6, juris)
Im Rahmen einer zweistufigen Prüfung ist daher zunächst festzulegen, welcher Zuschlag für die Betriebsfortführung zu gewähren wäre, wenn keine Überschüsse erwirtschaftet worden wären. Sodann ist in einem zweiten Schritt zu ermitteln, inwieweit sich aufgrund der Massemehrung die Vergütung bereits erhöht hat. Ist die aus der Massemehrung sich ergebende Erhöhung der Vergütung niedriger als der Betrag, der über den Zuschlag ohne Massemehrung verdient wäre, muss diese Differenz ausgeglichen werden.
Um die Bestimmung der Faktoren einer Vergleichsrechnung zu ermöglichen, ist zwingend erforderlich, dass der Antragsteller das Ergebnis der Fortführung durch eine gesonderte Einnahmen-/Ausgabenrechnung darstellt, die sich auf den Zeitpunkt bezieht, in dem die Fortführung insgesamt oder im Rahmen der vorläufigen Verwaltung mit der Eröffnung „vorzeitig“ endet (BGH NZI 2007, 341 [342]). Im Rahmen dieser Berechnung sind sämtliche die Masse belastenden Verbindlichkeiten aufzunehmen, die bis zum Ende der Fortführung entstanden sind, unabhängig davon, ob diese bereits erfüllt worden sind. Auch wirtschaftlich erbrachte Leistungen, die zwar fakturiert, aber noch nicht bezahlt wurden, sind in diese Berechnung einzubeziehen, ggf. sind Ausgaben auch zu schätzen (BGH NZI 2007, 341 [342]). Die Gewährung eines Zuschlags für die Fortführung ohne Vorlage einer entsprechenden Berechnung ist unzulässig, ein Zuschlag ist dann schon aus diesem Grund zu verweigern, da die ordnungsgemäße Rechnungslegung Kernaufgabe des treuhänderisch tätigen Verwalters ist (Haarmeyer/Mock InsVV InsVV § 3 Rn. 19 - 30, beck-online).
Der Insolvenzverwalter hat im vorliegenden Fall eine entsprechende Berechnung vorgenommen (Bl. 826-827 GA). Der in dieser Berechnung angenommene Zuschlag für die Betriebsfortführung von 75 % für den Fall, dass keine Überschüsse erwirtschaftet worden wären, ist indes im Hinblick auf die entfalteten Tätigkeiten zu hoch.
Grundsätzlich soll in Abhängigkeit von der Entwicklung der Insolvenzmasse, der Art und Dauer der Betriebsfortführung, der operativ getroffenen Entscheidungen und Maßnahmen, des persönlichen Einsatzes des Verwalters sowie der haftungsrechtlichen Risiken und des leistungswirtschaftlichen Sanierungserfolges ein Zuschlag zum Regelsatz von 10 % bis 150 % des Regelsatzes zugebilligt werden. Dieser kann allerdings im Einzelfall auch deutlich überschritten werden, wenn z.B. einer verhältnismäßig kleinen Berechnungsmasse ein außerordentlich hoher Tätigkeitsumfang gegenüber steht. Der BGH hat einen Zuschlag von 20 % für eine Fortführung über einen Monat bei einem Unternehmen mit praktisch eingestelltem Geschäftsbetrieb und 58 beschäftigten Mitarbeitern als nicht zu beanstanden akzeptiert (BGH ZInsO 2009, 55). Solche Vergleichsfaktoren sind jedoch nur in dem Rahmen berücksichtigungsfähig, in dem es sich um ein entsprechendes Unternehmen und eine entsprechende Berechnungsgrundlage gehandelt hat, da gleiche Prozentzuschläge nur dann zur Anwendung gebracht werden dürfen, wenn auch die Verfahren und die Berechnungsbasis einander entsprechen (BGH NZI 2012, 372 [373 f.]). Delegiert der Verwalter die Fortführung selbst oder einen erheblichen Teil der Aufgaben zu Lasten der Masse auf einen Dritten (zB einen Interim Manager), so ist dies entsprechend mindernd im Rahmen des Zuschlags zu berücksichtigen, damit die Masse nicht überproportional in Anspruch genommen wird (BGH ZInsO 2010, 730; LG Heilbronn ZInsO 2011, 1958; Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl. 2014, § 3 Rn. 19 - 30, beck-online).
Im Rahmen seiner sofortigen Beschwerde hat der vorläufige Insolvenzverwalter noch einmal ausgeführt, welche Tätigkeiten er im Rahmen der Betriebsfortführung übernommen hat (Bl. 1308-1311 GA). Er hat der Darstellung der Schuldnerin widersprochen, während des Eröffnungsverfahrens sei der Geschäftsbetrieb im Wesentlichen vom Geschäftsführer der Schuldnerin und deren Mitarbeitern aufrechterhalten worden. Vielmehr habe er Bestellvorgänge, sowie den Zahlungslauf, den Debitoreneinzug, und die Kommunikation mit Lieferanten und Kunden überwacht und unterstützt. Darüber hinaus habe er den Geschäftsführer der Schuldnerin besonders intensiv überwachen müssen, da gegen ihn strafrechtliche Vorwürfe im Hinblick auf eine Manipulation der Buchhaltung und eine dadurch ermöglichte Steuerhinterziehung bestanden hätten. Auch unter Berücksichtigung dieser Ausführungen erscheint es aber im Hinblick darauf, dass der vorläufige Insolvenzverwalter vom Geschäftsführer und von den Mitarbeitern der Schuldnerin unterstützt wurde, die Buchhaltung extern erfolgte und der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin im Wesentlichen fortgeführt wurde, ausreichend und angemessen einen Zuschlag i.H.v. 50 % zu gewähren, soweit keine Massemehrung eingetreten wäre.
Im Rahmen der erforderlichen Vergleichsrechnung bedeutet dies, dass dem Insolvenzverwalter ohne Betriebsfortführung insgesamt eine Vergütung von 28.075,97 € zugestanden hätte (bei einem bereinigten Saldo ohne Betriebsfortführung i.H.v. 489.487,37 €). Mit der Betriebsfortführung hätte er eine Regelvergütung von 13.117,82 € bekommen (bei einem bereinigten Saldo mit Betriebsfortführung i.H.v. 1.236.063,14 €), so dass ihm ein Zuschlag i.H.v. 14.958,16 € zu gewähren wäre, was prozentual einem Zuschlag von gerundet 30 % entspricht.
Der vom Amtsgericht gewährte Zuschlag von 5 % für die Prüfung des Insolvenzplans ist nicht gerechtfertigt.
Legt der Verwalter nach § 218 InsO auf Grund eigener Initiative oder im Auftrag der Gläubigerversammlung einen Insolvenzplan vor, so rechtfertigt die sich damit verbindende erhebliche Mehrarbeit gem. § 3 Abs. 1 lit. e) InsVV grundsätzlich einen pauschalen Zuschlag in Abhängigkeit von Art und Umfang z.B. der zu berücksichtigenden Beteiligten, der gestaltenden Elemente des Planentwurfs, der zu bildenden Gläubigergruppen etc. (BGH NZI 2008, 33 [34]; Haarmeyer/Mock InsVV InsVV § 3 Rn. 48 - 52, beck-online). Einen solchen Insolvenzplan hat der vorläufige Verwalter nicht vorgelegt. Das Amtsgericht hat trotzdem einen Zuschlag i.H.v. 5 % anerkannt mit der Begründung, es sei mit dem Geschäftsführer und den anwaltlichen Beratern die Möglichkeit einer Unternehmenssanierung im Wege eines Insolvenzplanes und die Möglichkeit der übertragenden Sanierung besprochen worden. Da die Bemühungen um eine Sanierung des schuldnerischen Unternehmens nach der Rechtsprechung des BGH ausdrücklich zuschlagswürdig seien, könne ein solcher hier gewährt werden, obwohl hier nur eine übertragende Sanierung angedacht worden sei.
Zwar kämen nach der Rechtsprechung des BGH sowohl die Fortführung des Unternehmens des Schuldners als auch Bemühungen um eine Sanierung des Schuldners … nicht zu den Regelaufgaben eines vorläufigen Insolvenzverwalters gehören und … deshalb einen Zuschlag rechtfertigen“ (BGH ZInsO 2010, 730). Aus den Ausführungen des vorläufigen Insolvenzverwalters ergibt sich aber nicht, dass er wirklich in erheblichem Umfang Mehrarbeit für eine Sanierung des Unternehmens geleistet hat. Sowohl in der Begründung seines Vergütungsantrags, als auch in der Beschwerdebegründung führt er dazu aus, er habe den Insolvenzplan, der von den Geschäftsführern der Schuldnerin vorgeschlagen wurde, geprüft. Gleichzeitig räumt er ein, dass die Bestrebungen um den Abschluss eines Insolvenzplans im Wesentlichen von den Herren M4 ausgingen (Bl. 822 GA), während er selber eine übertragende Sanierung des Unternehmens versuchte voranzubringen. Wie auch das Amtsgericht ausführt, ist die übertragende Sanierung aber keine Sanierung im operativen Sinne, sondern nur eine Form der besonderen Verwertung. Verwertungsbemühungen des vorläufigen Insolvenzverwalters sind aber grundsätzlich schon von der Regelvergütung erfasst, da sie immer Teil der Aufgaben des vorläufigen Insolvenzverwalters sind Vor diesem Hintergrund sind besondere Sanierungsbemühungen des Insolvenzverwalters, die tatsächlich einen Zuschlag zur Vergütung rechtfertigen, nicht erkennbar.
Der Zuschlag i.H.v. 15 %, den das Amtsgericht wegen der Konzernverflechtung der Schuldnerin und der komplexen Buchhaltung zugesprochen hat, ist nur in Höhe von 10 % berechtigt. Grundsätzlich erkennt die Rechtsprechung die Möglichkeit von Zuschlägen im Hinblick auf die Konzernverflechtung der Schuldnerin und eine unübersichtliche Buchhaltung zwar an. Ein Zuschlag aufgrund ungeordneter und unübersichtlicher wirtschaftlicher Verhältnisse (des Schuldners) und des daran anknüpfenden Ermittlungsaufwandes ist aber nicht gerechtfertigt, wenn sich der Antragsteller bereits aufgrund seiner Tätigkeit als Sachverständiger die erforderlichen Kenntnisse verschafft und er bereits in diesem Zusammenhang für den besonderen Ermittlungsaufwand eine Vergütung erhalten hat (BGH, Beschluss vom 22. April 2004 – IX ZB 136/03 –, Rn. 6, juris).
Im vorliegenden Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter nachvollziehbar ausgeführt, dass besondere Erschwernisse durch die Konzernverflechtung der Schuldnerin eingetreten sind, weil es komplexe Verrechnungsmodalitäten zwischen der Insolvenzschuldnerin und mehreren Schwestergesellschaften gab und die Mitarbeiter der Schuldnerin teilweise Leistungen in anderen Gesellschaften des Konzernes erbrachten. Es ist auch nachvollziehbar, dass die Buchhaltung sehr genau geprüft werden musste, weil der Verdacht von Manipulationen bestand. Ein Teil dieser Erschwernisse dürfte aber bereits im Rahmen der Gutachtenerstellung bei der Ermittlung des schuldnerischen Vermögens eine Rolle gespielt haben. Für die Frage, ob ein Eröffnungsgrund für das Insolvenzverfahren vorliegt und die Kosten des Verfahrens gedeckt sein werden und bei der Ermittlung der Aussichten für eine Fortführung des schuldnerischen Unternehmens sind die Konzernverflechtungen und die Buchhaltung gerade relevant, um eine Übersicht über die Vermögenssituation der Gesellschaft zu erhalten. Vor diesem Hintergrund war der Zuschlag für die komplexe Buchhaltung und die Konzernverflechtungen vorliegend mit 10 % zu bemessen.
Zu Recht wendet sich der Insolvenzverwalter gegen die Kürzung des beantragten Zuschlags für die Arbeitnehmerangelegenheiten und die Insolvenzgeldvorfinanzierung von 20 % auf 10 % (Bl. 1311 GA). Dieser Zuschlag ist vielmehr in der beantragten Höhe festzusetzen. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Organisation einer Insolvenzgeldvorfinanzierung für 100 Mitarbeiter keine Regelaufgabe ist, die in jedem Normalverfahren anfällt und diese Tätigkeit einen erheblichen Mehraufwand verursacht. Im Hinblick darauf, dass er die Zusammenarbeit der verschiedenen Beteiligten koordinieren und darüber hinaus drei Belegschaftsversammlungen abhalten musste, um den Mitarbeitern die komplexen Insolvenzgeldvorschriften und die rechtliche Gestaltung einer Insolvenzgeldvorfinanzierung zu vermitteln, erscheint tatsächlich ein Zuschlag von 20 % angemessen. Im Übrigen hat der Insolvenzverwalter nachvollziehbar dargelegt, dass auch in diesem Zusammenhang die Konzernverflechtungen der Schuldnerin mit der M2 GmbH zu weiteren Schwierigkeiten geführt haben.
Die Kürzung des beantragten 10 %igen Zuschlags für die Zusammenarbeit mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss auf 0 % ist ebenfalls nicht gerechtfertigt. Vielmehr erscheint insoweit ein Zuschlag in Höhe von 5 % angemessen. Wie der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, muss ein vorläufiger Gläubigerausschuss nach § 22a InsO nicht in allen Verfahren bestellt werden. Sei er bestellt, verursache er dem vorläufigen Insolvenzverwalter Mehraufwand. Andererseits entlaste er ihn auch, weil er seinerseits Überwachungsfunktionen gemäß § 69 InsO und Aufgaben insbesondere nach §§ 56a, 270 Abs. 3 InsO habe (vgl. Haarmeyer/Mock, ZInsO 2016, 1, 6). Ein möglicher Zuschlag sei deshalb in geringem Umfang zu bemessen (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2016 – IX ZB 70/14 –, BGHZ 211, 225-251, Rn. 76). Vor diesem Hintergrund ist dem vorläufigen Insolvenzverwalter für das Verfahren ein Zuschlag von 5 % für die Zusammenarbeit mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss zu gewähren.
Es ergeben sich damit folgende Zuschläge für den vorläufigen Insolvenzverwalter:
für die Betriebsfortführung ein Zuschlag i.H.v. 30 %,
für die Konzernverflechtung der Schuldnerin und die komplexe Buchhaltung ein Zuschlag i.H.v. 10 %,
für die Arbeitnehmerangelegenheiten und die Insolvenzgeldvorfinanzierung ein Zuschlag von 20 %,
sowie für die Zusammenarbeit mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss ein Zuschlag von 5 %.
Dies ergibt zusammen mit der Regelvergütung in Höhe von 25 % für die vorläufige Insolvenzverwaltung nach § 63 InsO einen Vergütungsanspruch i.H.v. 90 % der Regelvergütung gemäß § 2 Abs. 1 InsVV. Bei einer vergütungsrelevanten Masse von 1.236.063,14 € und einer daraus resultierenden Regelvergütung von 52.471,26 EUR, entspricht das einem Betrag von 47.227,13 EUR.
Da ein Beschwerdegegner vorhanden ist, richtet sich die Kostenentscheidung nach §§ 91 ff ZPO (Ganter/Lohmann in Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 6 Rn. 83), wobei vorliegend §§ 92, 97 ZPO Anwendung finden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 64 Abs. 3, 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO
§§ 10, 11 InsVV
§§ 387 ff. BGB
§§ 133 Abs. 1, 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§§ 56a, 270 Abs. 3 InsO
§§ 91 ff ZPO
§§ 92, 97 ZPO
§ 117 InsO
§ 1 InsVV
§ 64 GmbHG
§ 64 GmbHG
§ 218 InsO
§ 22a InsO
§ 69 InsO
§ 63 InsO
§ 63 Abs. 3 InsO
§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO
§ 2 Abs. 1 InsVV

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2011, 1014
ZIP 2002, 2000
ZIP 2004, 1653, 1654
ZIP 2005, 2121, 2123
ZIP 2013, 588
ZIP 2007, 784, 786
ZIP 2007, 826
BGHZ 211, 225
64 IN 5/17
IX ZB 225/03
1 InsVV 52.47
IX ZB 106/06
IX ZB 120/06
IX ZB 120/07
IX ZB 115/08
IX ZB 136/03
IX ZB 70/14