Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1996-06-14, Aktenzeichen 19 U 4/96
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1996:0614.19U4.96.00

Tenor:
T a t b e s t a n d Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Ausgleichsansprüche nach § 89 b HGB analog geltend. Die Klägerin war von 1932 bis zum 19.4.1990 Vertragshändlerin der Beklagten, zuletzt auf der Grundlage des Händlervertrages vom 26.9./18.11.1985. Am 19.10.1988 verstarb der Geschäftsführer Karl M. der Klägerin, der der Vater des weiteren Geschäftsführers der Klägerin, des Herrn Klaus Christian M., war. Nach Art. 29 (e) des Haupthändlervertrages besteht in diesem Fall der Vertrag für die Dauer von 12 Monaten weiter; nach Ablauf dieser Frist endet er ohne besondere Kündigung durch die Gesellschaft. Am 4.1.1989 teilte die Beklagte der Klägerin mit, daß der Haupthändlervertrag am 19.10.1989 ohne besondere Kündigung ende, sie jedoch unter bestimmten Voraussetzungen bereit sei, einen neuen Vertrag abzuschließen. Die Klägerin bat die Beklagte, den Vertrag wegen Erbauseinandersetzungen um 6 Monate zu verlängern, die Beklagte erklärte sich daraufhin bereit, den Auslauftermin vom 19.10.1989 auf den 19.4.1990 zu verlegen. Unter dem 23.1.1990 teilte die Klägerin der Beklagten mit, daß sie sich nicht länger um eine Vertragsverlängerung bewerbe. Mit Schreiben vom 5.3.1990 meldete die Klägerin ihren Ausgleichsanspruch gegenüber der Beklagten an, der von dieser abgelehnt wurde. Die Klägerin hat beantragt, die L zu verurteilen, an die Klägerin 1.223.361,95 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 20.4.1990 bis zum 15.12.1994 sowie 10,5 % seit dem 16.12.1994 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Ausgleichsanspruch dem Grund und der Höhe nach bestritten. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 608.176,99 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 19.1.1995 stattgegeben. Wegen der Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Hiergegen haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese auch rechtzeitig begründet. Die Klägerin meint, die Berechnung des Landgerichts sei nicht frei von Rechtsfehlern; es habe wesentliche tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte nicht gewürdigt. So habe das Landgericht F.-Händlerkollegen, die mehrfach Fahrzeuge erworben hätten, nicht als Mehrfachkunden berücksichtigt, desgleichen Kunden, mit denen eine Rahmenvereinbarung getroffen worden sei. Leasingfirmen hätten ebenfalls als Mehrfachkunden berücksichtigt werden müssen wie auch die Adam-Opel AG; Mehrfachkunde sei auch der Geschäftsführer der Klägerin. Auch habe das Landgericht zwar Umsätze mit Stammkunden, nicht aber mit potentiellen Mehrfachkunden berücksichtigt, was fehlerhaft sei. Bei der Berechnung selbst seien dem Landgericht dann auch systematische Fehler unterlaufen. Die Sogwirkung der Marke sei hier im Rahmen der Billigkeit nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin ist der Ansicht, bei richtiger Berechnung stünde ihr ein Ausgleichsanspruch von 1.223.361,95 DM zu. Die Klägerin beantragt, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.223.361,95 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 20.4.1990 bis zum 15.12.1994 sowie 10,5 % seit dem 16.12.1994 zu zahlen ; die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt, die gegnerische Berufung zurückzuweisen und die Klage gänzlich abzuweisen. Sie hält die Voraussetzungen für einen Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB analog nicht für gegeben; die Klägerin habe keine handelsvertreterüblichen Leistungen erbracht. Sie habe sich auch freiwillig aus dem Vertragsverhältnis gelöst, was einer Eigenkündigung gleichkomme. Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruch habe das Landgericht die Verwaltungskosten nicht abgezogen; die Klägerin selbst gehe von 2,5 % aus, was aber zu niedrig sei. Tatsächlich betrage der ausgleichsfähige Rabattkern nur 2,49 %. Als jährliche Abwanderungsquote seien mindestens 25 % zu berücksichtigen. Marktstudien hätten ergeben, daß von den vermeintlichen Mehrfachkunden der Klägerin 43 % abgewandert seien; insgesamt schieden sogar 73 % der Mehrfachkunden aus. Der Abschlag für die Sogwirkung der Marke müsse im Rahmen der Billigkeit mindestens 75 % betragen. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Berufung der Klägerin ist im Gegensatz zu der der Beklagten teilweise begründet. 1. Daß dem Kläger grundsätzlich ein Ausgleichsanspruch nach § 89 b Abs. 1 HGB analog zusteht, hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen bejaht. Der Kläger ist für die Beklagte zwar nicht als Handelsvertreter, sondern als Eigenhändler tätig geworden. Nach ständiger Rechtsprechung ist dem Eigenhändler aber ein Ausgleichsanspruch zuzubilligen, wenn zwischen ihm und dem Lieferanten ein Rechtsverhältnis besteht, das sich nicht in einer bloßen Käufer-Verkäufer-Beziehung erschöpft, sondern den Eigenhändler aufgrund vertraglicher Abmachungen so in die Absatzorganisation des Lieferanten eingliedert, daß seine Rechte und Pflichten denen eines Handelsvertreters ähneln; ferner ist erforderlich, daß der Eigenhändler verpflichtet ist, bei Beendigung des Vertragsverhältnisses seinem Lieferanten seinen Kundenstamm zu überlassen, so daß sich der Lieferant die Vorteile des Kundenstammes sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (vgl. BGH NJW 1983, 2877 ff.; BGH MDR 1992, 951; BGH DB 1993, 2526; Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 84 Rn 12 m.z.w.N.). Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Verpflichtung erst bei Vertragsbeendigung oder - wie hier - schon während der Vertragszeit durch laufende Übermittlung der Kundendaten an den Hersteller zu erfüllen ist; entscheidend ist, daß der Hersteller dadurch tatsächlich in die Lage kommt, sich den Kundenstamm auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses weiter nutzbar zu machen (BGH DB 1993, 2526). Daß die Klägerin verpflichtet war, der Beklagten die Kundendaten zur Verfügung zu stellen, kann aufgrund der Bestimmungen des Händlervertrages und der zu den Akten gereichten Unterlagen (Bl. 102 - 108 d.A.), bei denen es sich um Vordrucke zur Übermittlung der Daten handelt, deren Gebrauch die Beklagte auch angemahnt hat, nicht zweifelhaft sein. Hiermit wie mit dem weiteren Argument der Beklagten, sie habe wegen des Datenschutzes von diesen Daten keinen Gebrauch machen können, hat sich der BGH schon in seinem den Parteien bekannten Urteil vom 6.10.1993 - VIII ZR 172/92 - (Bl. 86 ff. d.A.) auseinandergesetzt; hiernach kommt es nicht darauf an, zu welchem Zwecke die Übermittlung der Kundendaten begründet worden ist (ob z.B. zu Garantie- oder Marketingzwecken), wenn nur der Hersteller sie nach Vertragsende tatsächlich nutzen kann; das war hier der Fall. Auch war das System der Beklagten ersichtlich darauf angelegt, daß die Übermittlung der Kundendaten im wesentlichen lückenlos erfolgte, wie sie selbst in ihrem Rundschreiben an alle F.-Haupthändler und Händler vom 4.2.1985 (Bl. 104 d.A.) ausgeführt hat. 2. Der Ausgleichsanspruch des Klägers ist auch nicht nach § 89 b Abs. 3 Satz 1 HGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift besteht ein Ausgleichsanspruch dann nicht, wenn der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat. Denn beendet worden ist das Vertragsverhältnis nicht durch Kündigung der Klägerin, sondern durch den in Ziffer 29 e des Händlervertrages vom 26.9.1985 geregelten Automatismus, wonach der Vertrag bei Tod des Haupthändlers bzw. bei einer Gesellschaft bei Tod der ,maßgeblichen" Person nach Ablauf von 12 Monaten ohne besondere Kündigung durch die Gesellschaft endet, worauf auch die Beklagte in ihrem Schreiben vom 4.1.1989 noch einmal ausdrücklich hingewiesen hat. Daß die Klägerin das Angebot der Beklagten, sich um einen neuen Vertrag zu bewerben, schließlich nicht angenommen hat, ändert hieran nichts. Dieser Fall ist nicht der Ablehnung der Verlängerung eines Handelsvertreter-Vertrages mit Verlängerungsoption gleichzusetzen, die einer Kündigung gleich stehen soll, anders als die Ablehnung eines späteren Verlängerungsangebots des Unternehmers (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 89 b Rn 54); offensichtlich wollte die Beklagte den Händlervertrag bei entsprechendem Wunsch der Klägerin nicht einfach verlängern, sondern ihn mit abweichenden, für die Klägerin nachteiligen Inhalten versehen, von deren Annahme sie ihre Bereitschaft zur Verlängerung abhängig gemacht hat, wie sich aus den Formulierungen im Schreiben der Beklagten vom 4.1.1989 (Bl. 75 d.A.) entnehmen läßt und wie die Klägerin substantiiert und insoweit unwidersprochen vorgetragen hat (Bl. 378 d.A.); hiernach hat die Beklagte der Klägerin durch ihren Regionaldirektor Görgen immer wieder erklärt, daß ihre Verkaufsleistungen unzureichend seien, man müsse sich gründlich überlegen, ob man der Bewerbung näher treten könne. Schon deshalb betrifft die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH (BB 1996, 235 f.) einen anders gelagerten Sachverhalt, abgesehen davon, daß es dort um de Fortsetzung eines durch Kettenverträge begründeten Handelsvertreterverhältnisses ging. 3. Wie der Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers zu berechnen ist, hat der Senat in seiner Entscheidung vom 23.2.1996 - 19 U 114/95 - bereits ausführlich dargelegt; die Berechnung des Landgerichts, das als Gewinn die Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis betrachtet, weicht hiervon ab. a) Der Ausgleichsanspruch des § 89 b HGB soll dem Handelsvertreter eine Gegenleistung dafür gewähren, daß er mit der Schaffung des Kundenstammes dem Unternehmer eine Leistung erbracht hat, die während der bisherigen Vertragszeit noch nicht abgegolten ist und wegen Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht mehr vergütet wird (Horn, ZIP 1988, 137 ff. [138] m.w.N.). Abgeltungsfähig sind nur entgehende Abschlüsse mit dem bei Vertragsende vorhandenen, neu geworbenen Kundenstamm, die hierauf bezogene Chance besteht in den Nachbestellungen und Folgeaufträgen, mit denen hätte gerechnet werden können, namentlich soweit sie sich in der Vergangenheit bereits verwirklicht haben (Staub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl., § 89 b Rn 57). Deshalb können in die Berechnung nur solche Kunden einbezogen werden, von denen auch künftig Umsätze erwartet werden können. Von der Zahl der geworbenen Kunden ist bei der Prognose daher ein Abschlag zu machen, der sich nach der Erwartung richtet, daß nicht alle geworbenen Kunden sich als Stammkunden erweisen und in Zukunft wieder Umsätze tätigen werden; es kommt allein auf die geworbenen künftigen Mehrfachkunden an (Horn a.a.O. S. 142). Das sind die Kunden, die im letzten Vertragsjahr mehr als ein Neufahrzeug oder die im letzten Vertragsjahr und in den 4 Jahren vor dem letzten Vertragsjahr ein Neufahrzeug gekauft haben. b) Der Eigenhändler bezieht keine vertraglich mit dem Unternehmer (Hersteller/Lieferanten) vereinbarte Provision wie der Handelsvertreter, sondern ein vergleichbares Entgelt durch seine Handelsspanne, den Händlerrabatt, nach Abzug seiner Kosten. Ausgangspunkt für die Berechnung des Händlerrabatts sind die unverbindlichen Preisempfehlungen (UPE) der Beklagten. Soweit die Klägerin seinen Kunden Rabatte gewährt hat, minderte dies zwar seinen Gewinn, nicht aber den Vorteil, den die Beklagte aus dem übertragenen Kundenstamm hatte. Allerdings können seine Gewinneinbußen durch gewährte Rabatte im Rahmen der Billigkeitserwägungen (§ 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB) zu einer Herabsetzung des Ausgleichsanspruchs führen (BGH NJW 1961, 120, 121; OLG Köln - 22. Senat - MDR 1996 (2), 129 f. mit Anm. von Westphalen). Bei der Berechnung der Provisionsverluste ist auf den Umsatz des Klägers im Neuwagengeschäft im letzten Vertragsjahr abzustellen, und zwar beschränkt auf den Umsatz mit Mehrfachkunden (vgl. BGH NJW 1983, 2877 [2879]; BGH NJW-RR 1988, 42 [44]. Die Klägerin hat eine Aufstellung über ihre im letzten Vertragsjahr getätigten Umsätze gefertigt (Bl. 21 ff. d.A.) und behauptet, sie habe einen Umsatz mit Neufahrzeugen von 9.287.965,-- DM erzielt; hiervon entfielen auf Mehrfachkunden 4.246.106,-- DM, was einem Prozentsatz von 45,72 % entspricht. Diese Aufstellung hat sie im Schriftsatz vom 14.8.1995 (Bl. 170 ff. d.A.) ergänzt und ist so zu einem Mehrfachkundensatz von 48,32 % gelangt und will diesen Prozentsatz auf die nachfolgenden Jahre übertragen wissen. Das begegnet in der Methode keinen Bedenken; hat sich nämlich in der zurückliegenden Vertragszeit gezeigt, daß nur etwa 45,72 % der Käufer Mehrfachkäufer und damit Stammkunden sind, wäre es nicht gerechtfertigt, auch die Umsätze mit den Kunden, die nicht zu diesem Kreis gehören, für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen (so BGH NJW-RR 1988, 42 [44]). Anders liegt es dagegen, soweit die Klägerin meint, zu dem so ermittelten Prozentsatz am Umsatz mit Mehrfachkunden müsse der gleiche Umsatz mit Nichtmehrfachkunden im letzten Vertragsjahr hinzugesetzt werden, da diese möglicherweise Mehrfachkunden in Zukunft geworden wären. Diese Ansicht ist methodisch verfehlt und verfälschte die im Rahmen des § 89b Abs. 1 S. 1 HGB zu stellenden Umsatzprognose; deshalb geht auch die von Westphalen an der Entscheidung des 22. Senats geübte Kritik (MDR 1996, 130 f.) fehl; auch die von ihm zum Beleg angeführte Entscheidung des BGH (NJW-RR 1988, 42 ff.) billigt als Maßstab für die Zukunftsprognose nur den ermittelten Prozentsatz der Mehrfachkunden. Schon aus den von der Klägerin vorgetragenen Zahlen ergibt sich, daß seit 1986 jedes Jahr nur etwa 45,72 % der neu gewonnenen Kunden zu Mehrfachkunden geworden sind; von nur 45,72 % können Folgeumsätze in der Zukunft erwartet werden, weshalb auch nur dieser prozentuale Anteil am Umsatz in die Zukunft projiziert werden kann. Ein einleuchtender Grund, zusätzlich einen gleich hohen Prozentanteil von Nichtmehrfachkunden der Umsatzprognose hinzuzuschlagen, besteht demnach nicht, vielmehr führte dies zu einer Verfälschung, wie die vom Kläger vorgetragenen Zahlen zeigen und schon das Landgericht näher ausgeführt hat. Allerdings kann es auch nicht bei den von der Klägerin vorgetragenen Prozentzahlen verbleiben. Das Landgericht hat die Aufstellung der Klägerin bereinigt und nicht als Mehrfachkunden angesehen die F.-Händlerkollegen, die Kunden aus Rahmenvereinbarungen, Mehrfachverkäufe an Leasingfirmen, die Adam-Opel AG, den Geschäftsführer der Klägerin, Familienmitglieder und Erwerber von zwei oder mehreren Fahrzeugen unter einem Datum. Das beanstandet die Klägerin mit ihrer Berufung zu Unrecht, wobei auf die Ausführungen des Landgerichts, denen sich der Senat vollinhaltlich anschließt, verwiesen werden kann; sie sind auch durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet worden. Das Landgericht ist so zutreffend zu einem durchschnittlichen Umsatz mit Mehrfachkunden von 2.233.687,-- DM gelangt (Seite 8 -11 UG). Setzt man diese Zahl in Beziehung zum Gesamtumsatz im letzten Jahr von 9.287.965,-- DM, so beträgt der Anteil der Mehrfachkunden 24 %. c) Bei einem Eigenhändlervertrag ist die der Provision des Handelsvertreters vergleichbare Händlervergütung in dem vom Hersteller gewährten Händlerrabatt enthalten. Der durchschnittliche Händlerrabatt der Beklagten, nämlich die Differenz zwischen ihren unverbindlichen Preisempfehlungen und dem Einkaufspreis des Händlers, ist von der Klägerin erstinstanzlich, bezogen auf zwei Fremdmarken, mit 15.5 % angegeben worden, dagegen schweigt sie sich darüber aus, wie hoch die Provision konkret bei der Beklagten war, obwohl diese Zahlen aussagekräftiger gewesen wären, wie auch ihre Aufstellung keine Angaben über die UPE enthält. Hierzu hätte Veranlassung bestanden, nachdem die Beklagte bestritten hat, daß die von der Klägerin vorgetragenen Prozentzahlen übertragbar seien. Der Senat vermag allerdings auch nicht der typisierten Berechnung der Beklagten zu folgen, in der sie nach Abzug aller Kosten zu einem ausgleichsfähigen ,Rabattkern" von 2,49 % gelangt. Diese Berechnung berücksichtigt nicht hinreichend, daß maßgebend für den Ausgleichsanspruch die zu erwartende Bruttoprovision ist (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 89 b Rn 29 m.w.N.). Immerhin geht auch diese Aufstellung, allerdings mit anderen Ausgangszahlen, von einem Bruttoertrag von 11,58 % aus. Mangels anderer konkreter Anhaltspunkte erscheint es deshalb gerechtfertigt, die tatsächlichen Einkaufs- und Verkaufszahlungen gegenüberzustellen und die Differenz als Bruttoprovision zu werten; dann ergibt sich ein Prozentsatz von 10,8 %, der auch angesichts der Aufstellung der Beklagten nicht zu hoch gegriffen erscheint. Hiervon kann für den Ausgleich nach § 89 b Abs. 1 HGB nur der Anteil berücksichtigt werden, mit dem die werbende Tätigkeit des Händlers abgegolten wird (st. Rspr., vgl. u.a. BGH NJW 1985, 860 [861]; BGH NJW-RR 1988, 40 [44]). Deshalb sind zunächst die Verwaltungskosten abzuziehen. Wie hoch diese zu bewerten sind, ist zwischen den Parteien streitig; die Klägerin will sich 2,5 % anrechnen lassen, die Beklagte hält diesen Betrag für zu niedrig. Was sie allerdings in ihrer bereits zitierten Berechnung abziehen will (Lohnkosten pp.), geht über die bloßen Verwaltungskosten (Abschlußkosten, vgl. Baumbach a.a.O. Rn 41) hinaus; insbesondere mindern ersparte Geschäftsunkosten den Provisionsverlust nicht (Staub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl., 1. Bd., § 89 b Rn 87). Gründend auf den Erfahrungswerten aus bereits entschiedenen Fällen erscheint dem Senat deshalb der von der Klägerin angeführte Satz von 2,5 % angemessen. Damit verbleibt ein der Provision des Handelsvertreters entsprechender Gewinnanteil der Klägerin von (10,8 - 2,5 =) 8,3 %. Ausgehend von dem vom Landgericht errechneten Mehrfachkundenumsatz von 2.233.687,-- DM errechnet sich hieraus eine Provision von 185.396,02 DM. d) Der 22. Senat (a.a.O.) hat von dem verbleibenden Gewinnanteil, bezogen auf den Stammkundenumsatz, eine jährliche Abwanderungsquote von 25 % abgezogen, wie dies auch die Klägerin in ihrer Berechnung getan hat. Das trägt dem Gedanken Rechnung, daß der Kundenstamm grundsätzlich einer Fluktuation unterliegt, daß zwar bei langlebigen Wirtschaftsgütern mit Folgeumsätzen, aber auch mit Fluktuation gerechnet werden muß; auch Stammkunden werden nicht in alle Ewigkeit Folgebestellungen aufgeben. Der Bundesgerichtshof (NJW-RR 1988, S. 44) hat diese Methode grundsätzlich gebilligt. Auch der Senat folgt dem grundsätzlich, wenn auch nicht der Art der Berechnung. Nach Auffassung des Senats führt es nämlich zu einem Berechnungsfehler zum Nachteil des Eigenhändlers, wenn die Mehrfachkunden-Quote und die Abwanderungs-Quote für den gleichen Zeitraum angewendet wird, wie dies der 22. Senat getan hat. Diese Kumulation erscheint deshalb nicht zulässig, weil in der statistisch ermittelten Mehrfachkundenquote bereits eine Abwanderungs-Quote für das nächste Kaufzeitintervall von 5 Jahren liegt; denn in der Mehrfachkundenquote von ca. 24 % (s.o.) steckt bereits eine Abwanderungsquote von 76 %. Deshalb ist diese Mehrfachkundenquote für den Prognosezeitraum von 5 Jahren zunächst unverändert anzunehmen; erst im Anschluß daran kann jeweils gestaffelt eine Abwanderungsquote angenommen werden (so schon Horn, ZIP 1988, 137 [142]; Staub/Brüggemann a.a.O. § 89b Rn 86). Gerade weil es sich insoweit um summarische, aus der Vergangenheit übertragene Werte handelt, kommt es auch nicht entscheidend auf die von der Beklagten behaupteten Erhebungen durch die Fa. MIL Marktforschung GmbH an, aus denen sich konkret ein noch geringerer Mehrfachkundenanteil ergeben soll. Sie sind auch deshalb nicht aussagekräftig, weil sie nur einen Teil der Mehrfachkunden auswerten konnten, was zudem Jahre nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin geschehen ist; in einem solchen Fall ist nicht auszuschließen, daß Mehrfachkunden auch deshalb abgewandert sind, weil die Beklagte den ihr mitgeteilten Kundenstamm nicht ausreichend gepflegt hat. Derartige ungewollte oder gewollte, den Ausgleichsanspruch mindernde Einflüsse wären nie auszuschließen, wenn man auf Erhebungen abstellte, die erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses vorgenommen werden, statt auf Erfahrungswerte, die sich während des laufenden Vertragsverhältnisses herausgebildet haben. e) Von dem nach Abzug der Verwaltungskosten ermittelten Betrag kann im Rahmen der Billigkeitserwägungen weiter ein Abzug wegen der ,Sogwirkung" der Marke vorgenommen werden (BGH NJW 1983, 2877 [2879]; BGH NJW-RR 1988, 44). Hierunter versteht man den Umstand, daß ein Markenartikel vermöge seines besonderen Bekanntheitsgrades geringerer Vermittlungsbemühungen eines Handelsvertreters bedarf, als dies bei weniger bekannten Produkten der Fall sein mag (Küstner/v. Manteuffel/Evers, a.a.O., Rn 986; für den Eigenhändler vgl. BGH NJW 1983, 2877 = MDR 1984, 311). Angesichts der Tatsache, daß es sich bei den Produkten der Fa. F. um Massenprodukte mit hohem Bekanntheitsgrad handelt, andererseits das Image der Marke auch so hoch bewertet werden kann, daß sich die Fahrzeuge ,von selbst verkaufen", erscheinen die von der Beklagten behaupteten 75 % als weit überhöht. Sie stehen zudem im Widerspruch zu den Ausführungen der Beklagten, was den Anteil der Mehrfachkunden betrifft; wäre die Sogwirkung der Marke ,F." tatsächlich so hoch, wie die Beklagte glauben machen möchte, so bleibt unerklärt, warum nach ihren Behauptungen so viele Mehrfachkunden abgesprungen sind. Der Senat hält deshalb eine Quote von 25 % als durchaus angemessen. Damit ergibt sich ein jährlicher Provisionsverlust des Klägers von 139.047,02 DM, der wegen der bei Kraftfahrzeugen zu unterstellenden durchschnittlichen Kaufintervalle von 5 Jahren auf einen fünfjährigen Zeitraum ab Vertragsbeendigung zu beziehen ist; der Gesamtverlust beträgt danach gerundet 695.235,-- DM. f) Schließlich ist die Ausgleichssumme abzuzinsen, da der Kläger mit dem Ausgleich, der an die Stelle künftiger, mit der Vertragsbeendigung aber entfallender Provisionseinnahmen tritt, eine Zahlung erhält, die sich bei der Fortsetzung des Vertrages auf einen längeren Zeitraum verteilt hätte. Diese Abzinsung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig davon vorzunehmen, zu welchem Zeitpunkt die Zahlung des Ausgleichs bewirkt wird oder daß sie erst nach langer Prozeßdauer erfolgt; denn der mit der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses entstehende Ausgleichsbetrag kann regelmäßig keine Veränderung dadurch erfahren, daß die tatsächliche Leistung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt (so BGH MDR 1991, 502 = VersR 1991, 463; ablehnend Küstner/v. Manteuffel/Evers, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. II, 6. Aufl. 1995, Rn 661). Das ergibt nach der Methode Gillardon (695.235 : 60 x 52,9907) einen Betrag von 614.016,49 DM. g) Hierauf sind 15 % MWSt aufzuschlagen, da für den Ausgleichsanspruch die Bruttoprovisionen maßgeblich sind und die Klägerin Ihren Stammkundenumsatz auf der Basis der Nettopreise errechnet hat (vgl. Küstner u.a., a.a.O., Rn 693). Damit beträgt der Ausgleichsanspruch insgesamt 706.118,96 DM. h) Gemäß § 89 b Abs. 2 HGB ist der so errechnete Provisionsbetrag der Höhe nach begrenzt; er beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten 5 Jahre der Tätigkeit des Vertragshändlers errechnete Jahresprovision. Ausgehend von dem von der Klägerin behaupteten Nettoumsatz der letzten 5 Jahre vom 40.915.115,62 DM errechnet sich ein jährlicher Durchschnittsumsatz von 8.183.023,12 DM. Hieraus ergibt sich ein Provisionssatz von (* 8,3 %) 679.190,92 DM zzgl. 15 % MWSt, also insgesamt 781.069,56 DM. Die unter lit. g) errechnete Summe liegt unter diesem Betrag, so daß der Ausgleichsanspruch nicht zu reduzieren ist. i) Einen höheren Zinssatz als 5 % hat die Klägerin zwar behauptet, mangels Vorlage der angekündigten Zinsbescheinigung aber nicht nachgewiesen, so daß ihr gem. § 352 HGB auch nur 5 % zugebilligt werden können. Allerdings kann sie diese Zinsen bereits ab 16.12.1994 verlangen, da die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits jegliche Zahlungen abgelehnt hatte. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Beschwer : a. für die Klägerin 517.242,99 DM b. für die Beklagte 706.118,96 DM

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 89 b HGB
§ 352 HGB
§ 89 b
Abs. 1 HGB
§ 89
b Abs. 3 Satz 1 HGB
§ 89 b
HGB
§ 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB
§ 89b Abs. 1 S. 1 HGB
§ 89 b Abs. 1 HGB
§ 89 b Abs. 2 HGB
§ 708 Nr.
10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1983, 2877
MDR 1992, 951
DB 1993, 2526
BB 1996, 235
ZIP 1988, 137
NJW 1961, 120,
121
NJW-RR 1988, 42
MDR 1996, 130
NJW 1985, 860
NJW-RR 1988, 40
ZIP 1988,
137
NJW-RR 1988,
44
NJW
1983, 2877
MDR 1984, 311
MDR 1991,
502
VersR 1991, 463
VIII ZR 172/92
19 U 114/95
5 Jahre vom 40.91