Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-17, Aktenzeichen 72 K 10/20 PVB
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:1117.72K10.20PVB.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit es auf den früheren Antrag zu 1 betreffend das Schreiben des Antragstellers vom 13. März 2020 bezogen ist.
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte verpflichtet ist, hinsichtlich seines Schreibens vom 8. April 2020 zum Aktenzeichen ZI2-51000/1#1 ein Mitbestimmungsverfahren nach § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 BPersVG einzuleiten.
Im Übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.

Tatbestand:
Nach teilweiser Antragsrücknahme geht es noch um die Mitbestimmung an zwei Rundschreiben des Beteiligten.
Mit Rundschreiben an seine Geschäftsbereichsbehörden vom 25. März 2020 – ZI2-51000/1#1 - bat der Beteiligte wie folgt zu verfahren:
„Ab sofort und bis auf weiteres sind Stornierungen bereits beantragter und genehmigter Urlaubsanträge nur noch nach Einzelfallprüfung zu entsprechen, wenn der/die betreffende Mitarbeiter/in den bereits genehmigten Urlaub aus dienstlichen Gründen nicht antreten kann.“
Mit weiterem Rundschreiben an seine Geschäftsbereichsbehörden vom 8. April 2020 – ZI2-51000/1#1 - übersandte der Beteiligte einen Abdruck seines Rundschreibens vom 7. April 2020 an die obersten Bundesbehörden – D2-30106/28#4, D5-31001/30#5 - mit der Bitte um Kenntnisnahme und Beachtung. Der hier nur noch interessierende Teil B des Rundschreibens vom 7. April 2020 betraf Regelungen ab dem 10. April 2020 zur notwendigen Kinderbetreuung bei Schließung der Betreuungseinrichtungen von Kindern und Schulen und zur erforderlichen Pflege naher Angehöriger bei Schließung der Pflegeeinrichtung. Auszugsweise hat es folgenden Wortlaut:
„1. Kita- und Schulschließungen
Mit der Neufassung des § 56 Abs. 1a IfSG besteht für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Fällen der Schließung von Betreuungseinrichtungen von Kindern oder Schulen ein Anspruch auf Entschädigung i. H. v. 67 Prozent des Verdienstausfalls für höchstens sechs Wochen. Die Regelung findet auf Beamtinnen und Beamte keine unmittelbare Anwendung. Dementsprechend werden die Wertungen auf Beamtinnen und Beamte übertragen.
Für Tarifbeschäftigte wird der durch Arbeitgeber voraus zu leistende Entschädigungsanspruch für Verdienstausfälle nach § 56 Abs. 1a IfSG mit der nachstehenden Regelung erfüllt.
Hierzu· erteilt das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat seine Zustimmung nach § 22 Abs. 2 der Verordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen und Bundesbeamte sowie für Richterinnen und Richter des Bundes und
· ist das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen einverstanden mit dem folgenden Vorgehen:
Beamtinnen und Beamten kann unter den nachfolgend genannten Voraussetzungen zum Zwecke der Kinderbetreuung ab dem 10. April 2020 befristet bis zum 31. Dezember 2020 Sonderurlaub unter Fortzahlung der Bezüge nach § 22 Abs. 2 SUrIV von bis zu 20 Arbeitstagen (bei einer Fünf-Tage-Woche) gewährt werden.
Tarifbeschäftigten kann zum Zwecke der Kinderbetreuung ab dem 10. April 2020 befristet bis zum 31. Dezember 2020 eine Arbeitsbefreiung von bis zu 20 Arbeitstagen (bei einer Fünf-Tage-Woche) unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 TVöD unter den im Folgenden dargestellten Voraussetzungen gewährt werden.
Für beide Statusgruppen gilt: Basierend auf einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von fünf Tagen entsprechen sechs Wochen 30 Arbeitstagen. Der Gewährungszeitraum von bis zu 20 Arbeitstagen (bei einer Fünf-Tage-Woche) bei Weiterzahlung der ungekürzten Besoldung bzw. Vergütung entspricht im Ergebnis einem Entschädigungsanspruch in Höhe von 67 Prozent des Verdienstausfalls für 30 Arbeitstage.
Voraussetzungen:
· Tatsächliche Schließung einer Gemeinschaftseinrichtung, wie Kindertagesstätte, Tagesgroßpflegestelle, Eltern-Kind-Initiative (o. ä.) oder Schule bzw. wird das Betreten untersagt, in Reaktion auf die Ausbreitung von „COVID-19" soweit eine Schließung nicht ohnehin wegen der Schulferien bzw. innerhalb der geplanten Schließzeiten erfolgen würde;
· zu betreuende Kinder sind unter 12 Jahre alt oder sind behindert und auf Hilfe angewiesen;
· eine alternative Betreuung des Kindes bzw. der Kinder kann ansonsten nicht sichergestellt werden.
Die Möglichkeiten des mobilen Arbeitens sind vorrangig zu nutzen. Positive Arbeitszeitsalden (Mehrarbeit-, Überstunden und Gleitzeitguthaben) sind vorrangig abzubauen. Die jeweilige Dienststelle hat darüber nach Maßgabe aller bekannten Tatsachen eigenverantwortlich zu entscheiden.
Bei Beamtinnen und Beamten dürfen der Gewährung des Sonderurlaubs keine dienstlichen Gründe entgegenstehen.
Der Sonderurlaub bzw. die Arbeitsbefreiung müssen nicht zusammenhängend genommen werden. Es ist möglich, einzelne Tage in Anspruch zu nehmen. Es können auch halbe Sonderurlaubstage bzw. Arbeitsbefreiungstage gewährt werden. Ein halber Sonderurlaubstag/Arbeitsbefreiungstag entspricht der Hälfte der für den jeweiligen Arbeitstag festgesetzten regelmäßigen Arbeitszeit.
Sofern die wöchentliche regelmäßige Arbeitszeit anders als auf fünf Arbeitstage verteilt ist, erhöht oder vermindert sich der Anteil entsprechend.
In besonderen Härtefällen, z. B. bei Alleinerziehenden, kann ausnahmsweise über die Grenze von 20 Arbeitstagen (bei einer Fünf-Tage-Woche) hinaus eine Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 TVöD bzw. einer Beamtin oder einem Beamten weiterer Sonderurlaub unter Fortzahlung der Bezüge nach § 22 Abs. 2 SUrIV gewährt werden.
2. Schließung von teil- oder vollstationären Pflegeeinrichtungen
Vor dem Hintergrund der bereits erfolgten Schließung von teil- oder vollstationären Pflegeeinrichtungen, erteilt das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat
· seine Zustimmung nach § 22 Abs. 2 der Verordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen und Bundesbeamte sowie für Richterinnen und Richter des Bundes bzw.
· sein Einverständnis im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen mit dem folgenden Vorgehen:
Beamtinnen und Beamten kann unter den nachfolgend genannten Voraussetzungen zum Zwecke der Pflege eines nahen Angehörigen i. S. d. § 7 Abs. 3 des Pflegezeitgesetzes ab dem 10. April 2020 befristet bis zum 31. Dezember 2020 Sonderurlaub unter Fortzahlung der Bezüge nach § 22 Abs. 2 SUrIV von bis zu 20 Arbeitstagen (bei einer Fünf-Tage-Woche) gewährt werden.
Tarifbeschäftigten kann ab dem 10. April 2020 befristet bis zum 31. Dezember 2020 eine Arbeitsbefreiung von bis zu 20 Arbeitstagen (bei einer Fünf-Tage-Woche) unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 TVöD unter den im Folgenden dargestellten Voraussetzungen gewährt werden.
· Tatsächliche Schließung einer voll- oder teilstationären Pflegeeinrichtung in Reaktion auf die Ausbreitung von „COVID-19",
· eine alternative Betreuung des nahen Angehörigen i. S. d. § 7 Abs. 3 des Pflegezeitgesetzes kann ansonsten nicht sichergestellt werden.
Der Sonderurlaub bzw. die Arbeitsbefreiung müssen nicht zusammenhängend genommen werden. Es ist möglich einzelne Tage in Anspruch zu nehmen. Es können auch halbe Sonderurlaubstage bzw. Arbeitsbefreiungstage gewährt werden. Ein halber Sonderurlaubstag/Arbeitsbefreiungstag entspricht der Hälfte der für den jeweiligen Arbeitstag festgesetzten regelmäßigen Arbeitszeit.
Sofern die wöchentliche Arbeitszeit anders als auf fünf Arbeitstage verteilt ist, erhöht oder vermindert sich der Anteil entsprechend.
Für Beamtinnen und Beamte bestehen weiterhin die Ansprüche auf die Gewährung einer familienbedingten Beurlaubung (ohne Besoldung) bzw. Teilzeit sowie einer (Familien-) Pflegezeit nach §§ 92 ff. BBG fort. Für Tarifbeschäftigte stehen die Möglichkeiten des Gesetzes zur besseren Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Beruf vom 23. Dezember 2014 zur Verfügung, zu dem mit Rundschreiben D5-31007/19#4 vom 20. Dezember 2016 Durchführungshinweise erlassen wurden.
In besonderen Härtefällen kann ausnahmsweise über die Grenze von 20 Arbeitstagen (bei einer Fünf-Tage-Woche) hinaus eine Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 TVöD bzw. einer Beamtin oder einem Beamten weiterer Sonderurlaub unter Fortzahlung der Bezüge nach § 22 Absatz 2 SUrIV gewährt werden.
In Fällen, in denen für einen nahen Angehörigen im Sinne des § 7 Abs. 3 des Pflegezeitgesetzes aufgrund des Ausfalls einer ambulanten Pflege eine bedarfsgerechte Pflege organisiert oder eine pflegerische Versorgung sichergestellt werden muss, ist Beamtinnen und Beamten für jeden pflegebedürftigen Angehörigen Sonderurlaub unter Fortzahlung der Besoldung für bis zu neun Arbeitstage gem. § 21 Abs. 1 Nr. 6 SUrIV zu gewähren. Insoweit wird in Fällen des Ausfalls der ambulanten Pflege auf die im Rundschreiben vom 6. Juni 2018 (Az. D2-30106/25#7) genannte Voraussetzung, dass mit dem Ausfall der Pflegekraft eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes und eines erstmaligen oder höheren Pflegegrades korrelieren muss, befristet bis zum 31. Dezember 2020 verzichtet. Dieser Verzicht gilt nicht für den Fall der Schließung einer teil- oder vollstationären Pflegeeinrichtung. In diesen Fällen besteht - wie oben dargestellt - die Möglichkeit des bezahlten Sonderurlaubs nach § 22 Abs. 2 SUrIV.“
Der Beteiligte lehnte es jeweils ab, den Antragsteller an diesen Rundschreiben zu beteiligen.
Der Antragsteller beschloss, ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren mittels seiner Bevollmächtigten einzuleiten.
Mit seinen am 15. Juni 2020 bei Gericht eingekommenen Anträgen verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.
Nach Rücknahme seines ursprünglichen Antrags zu 1 beantragt der Antragsteller nur noch,
festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist,
1. ein Mitbestimmungsverfahren nach § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG einzuleiten hinsichtlich des Rundschreibens zum Aktenzeichen ZI2-51000/1#1 vom 25. März sowie
2. ein Mitbestimmungsverfahren nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 und 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 BPersVG einzuleiten hinsichtlich seines Schreibens vom 16. März 2020 zum Aktenzeichen D2-30106/24#3, D5-31002/17#9 in der Fassung des Schreibens vom 8. April 2020 zum Aktenzeichen ZI2-51000/1#1.
Der Beteiligte beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Einstellung in Bezug auf den zurückgenommenen Antrag gründet auf § 83 Abs. 2 BPersVG, § 81 Abs. 2 ArbGG.
A. Der Antrag zu 1 ist zulässig.
Die Anhörung hat nicht ergeben, dass sich das Rundschreiben erledigt hat. Zwar stammt es aus der Anfangszeit der Pandemiebekämpfung kurz vor dem Beginn der Osterferien, für die es bereits bewilligte Urlaubsanträge gab. Und sind Beschäftigte inzwischen zurückhaltend mit der langfristigen Beantragung von Urlaub. Doch ist damit nicht ausgeschlossen, dass auch künftig die Möglichkeit besteht, dass eine größere Anzahl von Beschäftigten bewilligten Urlaub hinausschieben will. Der Beteiligte erwartet weiterhin, dass wie im Rundschreiben vom 25. März 2020 beschrieben verfahren wird.
Der Antrag zu 1 ist aber unbegründet.
Der Umstand, dass das Rundschreiben über den Bereich der Bundespolizei hinausgreift, schließt eine Zuständigkeit des Antragstellers nicht aus. Aus § 85 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG leitet sich ab, dass der Bundespolizeihauptpersonalrat und der bei dem Beteiligten gebildete Hauptpersonalrat nebeneinander zuständig sein können (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Juli 2020 – OVG 62 PV 5.19 -, Abdruck Seite 7).
Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist aber mit dem Rundschreiben die Aufstellung des Urlaubsplans, über die der Personalrat nach § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG mitzubestimmen hat, nicht betroffen. Obgleich diese Norm anders als § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG die Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze nicht anführt, kann man mit dem Antragsteller davon ausgehen, dass dieser Mitbestimmungstatbestand auch die Festlegung allgemeiner Urlaubsgrundsätze umfasst (vgl. Lorenzen u.a., BPersVG, § 75 Rn. 390; Altvater u.a., BPersVG, 10. Aufl. 2019, § 75 Rn. 139; Ilbertz/Widmaier/ Sommer, BPersVG, 14. Aufl. 2018, § 75 Rn. 97, 100; Fischer/Goeres, GKÖD, K § 75 Rn. 82 f.). Der in der Anhörung eingehend behandelten Frage, ob das Rundschreiben vom 25. März 2020 einen allgemeinen Urlaubsgrundsatz aufstellt, hat aber – die ebenfalls erörterte – Frage voranzugehen, ob das Rundschreiben eine Maßnahme trifft. Denn die Mitbestimmung ist jeweils auf Maßnahmen bezogen (§ 69 Abs. 1 BPersVG). Es genügt nicht, eine Handlung des Dienststellenleiters ohne Rücksicht auf die allgemeinen Anforderungen an eine Maßnahme einem Mitbestimmungstatbestand zuzuordnen. Die Handlung muss auf Veränderung des bestehenden Zustands in Bezug auf Beschäftigungsverhältnisse oder Arbeitsbedingungen gerichtet sein (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25. Juni 2019 – BVerwG 5 P 3.18 -, NVwZ 2020, 320 [321 Rn. 15] zum Mitwirkungstatbestand der Verwaltungsanordnung). Daran fehlt es hier.
Zwar hat in der Anhörung nicht geklärt werden können, worauf sich das Rundschreiben genau bezieht. Doch ergeben beide diskutierten Varianten keine Maßnahme, weil sich am Rechtszustand nichts ändert.
Für die Tarifbeschäftigten regelt § 26 TVöD die hier betroffene Frage, unter welchen Umständen gewährter Urlaub hinausgeschoben/zurückgegeben werden kann, nicht. Damit ist auf das Bundesurlaubsgesetz abzustellen. § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bestimmt, dass bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers regelt diese Norm aber nur die (erstmalige) Festlegung des Urlaubs, nicht aber die hier thematisierte Frage der Stornierung bereits gewährten Erholungsurlaubs. Ist der Zeitpunkt des Urlaubs durch den Arbeitgeber herbeigeführt, ist damit eine Bindung eingetreten, die nicht ohne weiteres einseitig wieder rückgängig gemacht werden kann (vgl. Neumann/Fenski/ Kühn, BUrlG, 11. Aufl. 2016, § 7 Rn. 36; Hohmeister/Goretzki/Oppermann, BUrlG, 2. Aufl. 2008, § 7 Rn. 24). Bedarf es deshalb einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so enthält der Satz im Rundschreiben vom 25. März 2020 nur die generelle Ablehnung einer solchen Vereinbarung, wenn sie nicht von Seiten des Arbeitgebers aus dienstlichen Gründen begehrt wird. Selbst wenn (was trotz der protokollierten Erklärung des Beteiligten nicht mit Sicherheit hat geklärt werden können) der Satz Einzelfallprüfungen beließe, in denen der Arbeitnehmer aus nichtdienstlichen Gründen die Stornierung begehrt, hätte sich am Zustand nichts geändert. Es bleibt weiter bei der Notwendigkeit einer Vereinbarung.
Für Beamte ist die Stornierung gewährten Erholungsurlaubs auf Wunsch des Beamten in § 8 Abs. 2 EUrlV geregelt. Danach ist dem aus wichtigem Grund geäußerten Wunsch des Beamten zu entsprechen, wenn dies mit den Erfordernissen des Dienstes vereinbar ist (und die Arbeitskraft des Beamten dadurch nicht gefährdet wird). Folgt man der Darstellung des Beteiligten, dass er mit dem Rundschreiben den „wichtigen Grund“ im Sinne des § 8 Abs. 2 EUrlV habe konkretisieren wollen (obwohl der Begriff nicht erwähnt wird, der zweite Halbsatz nur dienstliche Gründe anerkennt und damit § 8 Abs. 1 EUrlV einschlägig wäre), dann fehlte es an der Maßnahme, weil es sich dann nur um eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift handelte, die den Maßnahmebegriff nicht erfüllt (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. Dezember 2018 – OVG 62 PV 9.17 -, Abdruck Seite 6 mit den gleichen Beteiligten; Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 30. April 2020 – BVerwG 1 WB 55 und 23.19 -, PersV 2020, 421 [423 Rn. 29] und 423 [426 Rn. 25]). Sähe man aber in dem Rundschreiben die Aussage, dass Stornierungen bis auf weiteres „mit den Erfordernissen des Dienstes“ nicht vereinbar sind, handelte es sich ebenfalls nicht um eine Änderung des (Rechts-) Zustands, sondern um die vom Rechtszustand ermöglichte Bestimmung dienstlicher Erfordernisse.
Teilt man diese Überlegungen nicht, gelangt man gleichwohl nicht zur Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG. Dabei meint auch der Antragsteller nicht, dass es um die Aufstellung des Urlaubsplans ginge. Denn selbst wenn das nicht nur die (erstmalige) Aufstellung, sondern auch jede Änderung des Planes beträfe, und der Urlaubsplan nicht nur die Richtlinien meint, nach denen die Betriebsangehörigen im Laufe des Jahres Urlaub erhalten (so Neumann/Fenski/Kühn, a.a.O. Rn. 23), sondern die längerfristige Festlegung der Urlaubszeiten der Beschäftigten einschließlich der notwendigen Vertretungsregelungen verstünde (so Lorenzen u.a., BPersVG, § 75 Rn. 384; Altvater u.a., BPersVG, 10. Aufl. 2019, § 75 Rn. 138), beträfe das Rundschreiben dies nicht.
Der Antragsteller sieht darin aber eine Änderung eines allgemeinen Urlaubsgrundsatzes und führt dazu das Beispiel an, dass in Dienststellen mit Blick auf Urlaube eine Sollstärke bestimmt wird, die durch Urlaube nicht unterschritten werden soll. Dort, wo die gewährten Urlaube nicht zu einer Unterschreitung dieser Sollstärke geführt hätten, hätte das Rundschreiben die Wirkung einer Heraufsetzung der Sollstärke, weil es dazu führte, dass mehr Beschäftigte als urlaubsbedingt notwendig anwesend sein müssten. Das überzeugt nicht. Regelt ein allgemeiner Urlaubsgrundsatz eine Sollstärke, dann liegt darin eine allgemeine Aussage über die Gewährleistung der ordnungsgemäßen Erledigung der Dienstgeschäfte, die Voraussetzung für die Erteilung beantragten Urlaubs nach § 2 Abs. 1 Halbsatz 1 EUrlV ist. Ein Urlaubsantrag für einen Zeitraum, in dem auch ohne den beantragenden Beamten mindestens die Sollstärke erhalten bleibt, kann ohne besondere, bei der Bestimmung dieser Sollstärke nicht bekannte Umstände nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es seien dann nicht genügend Beamte im Dienst. An einem solchen Grundsatz änderte das Rundschreiben nichts. Wer heute in einer Dienststelle mit einem solchen Grundsatz Urlaub beantragt, erhält ihn wie zu Zeiten vor dem Rundschreiben.
Ob ein allgemeiner Urlaubsgrundsatz des Inhalts festgelegt werden könnte, dass das Hinausschieben oder Abbrechen des Urlaubs nach § 8 Abs. 2 EUrlV mit den Erfordernissen des Dienstes vereinbar ist, wenn die Sollstärke gegeben ist, kann dahinstehen. Denn das allgemeine Bestehen eines derartigen allgemeinen Grundsatzes hat die Anhörung nicht ergeben. Die Gegebenheiten in einzelnen Dienststellen sind nicht angesprochen worden.
Die zweite Variante des § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG betrifft die Festsetzung der zeitlichen Lage des Erholungsurlaubs für einzelne Beschäftigte, wenn zwischen dem Dienststellenleiter und den beteiligten Beschäftigten kein Einverständnis erzielt wird. Selbst wenn man in der Stornierung eines gewährten Urlaubs eine negative Festsetzung der zeitlichen Lage des Erholungsurlaubs sähe (a. A. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30. April 2020 – 6 CE 20.909 -, Juris Rn. 13), führte das nicht dazu, dass das Rundschreiben danach mitbestimmungsbedürftig wäre. Denn es geht auch dem Antragsteller nicht um die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen einzelnen Beschäftigten.
Dahinstehen kann danach, ob das „mit der Bitte um Kenntnisnahme und Beachtung“ übersandte Rundschreiben abschließend ist und die Adressaten vollständig bindet, ihnen keinen eigenen Entscheidungsraum überlässt.
B. Der aus Zeitgründen nicht abschließend dem nach der Anhörung gegebenen tatsächlichen Begehren des Antragstellers angepasste Antrag zu 2 ist dahin zu verstehen,
festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, ein Mitbestimmungsverfahren nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 und 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 BPersVG einzuleiten hinsichtlich seines Schreibens vom 8. April 2020 zum Aktenzeichen ZI2-51000/1#1.
Auf das im aufgenommenen Antrag genannte Schreiben vom 16. März 2020 kommt es (dem Antragsteller) nicht an, weil dieses seit dem 10. April 2020 durch Zeitablauf erledigt ist. Anhaltende Wirkung hat nur Teil B des Rundschreibens vom 8. April 2020.
Der Antrag zu 2 ist in Bezug auf § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 BPersVG begründet, im Übrigen unbegründet.
1. Erfolglos reklamiert der Antragsteller ein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG für sich. Die Norm begründet die Mitbestimmung, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle, insbesondere Anwendung von Entlohnungsgrundsätzen, die Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden und deren Änderung sowie die Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte, einschließlich der Geldfaktoren.
Enthielte das Rundschreiben eine Regelung zu Fragen der Lohngestaltung von Beamten, dann schlösse der Eingangssatzteil des § 75 Abs. 3 BPersVG die Mitbestimmung des Antragstellers aus. Denn § 2 Abs. 1 BBesG bestimmt, dass die Besoldung der Beamten durch Gesetz geregelt wird. Das hindert außergesetzliche Lohnregelungen für Beamte und damit eine darauf bezogene Mitbestimmung.
Hinsichtlich der Tarifbeschäftigten sperrt der Eingangssatzteil des § 75 Abs. 3 BPersVG die vom Antragsteller reklamierte Mitbestimmung nicht. § 56 Abs. 1a IfSG trifft insoweit keine Regelung. Er ist zwar der Anlass für das Rundschreiben. Doch wird mit diesem nicht der Entschädigungsanspruch von Beschäftigten nach § 56 Abs. 1a IfSG erfüllt, sondern sein Entstehen zunächst ausgeschlossen. Denn § 56 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 IfSG setzt für die Entschädigung in Geld voraus, dass eine erwerbstätige Person einen Verdienstausfall erleidet. Gerade der soll durch das Rundschreiben zunächst abgewendet werden.
In Bezug auf Tarifbeschäftigte ist für § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG geklärt, dass sich der Begriff "Fragen der Lohngestaltung" auf abstrakt generelle Regelungen der Entgeltbestimmung bezieht. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist die angemessene und durchsichtige Gestaltung des Lohngefüges und die Wahrung der Lohn- und Verteilungsgerechtigkeit innerhalb der Dienststelle; Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist nicht die konkrete, absolute Höhe des Arbeitsentgelts; Gegenstand sind die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen, d.h. die abstrakt-generellen Grundsätze der Entgeltfindung (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 24. Januar 2019 – BVerwG 5 PB 4.18 -, Rn. 16). Das Rundschreiben ändert aber an Entgelt oder Besoldung nichts. Lediglich wenn man bei den Tarifbeschäftigten die geleistete Arbeitszeit mit dem Lohn in Beziehung setzt, änderte sich bei den durch eine Sonderurlaubsgewährung Betroffenen zu deren Gunsten der Lohn pro Zeiteinheit Arbeit. Eine mittelbare Auswirkung einer Regelung auf den Lohn (nicht seine Gestaltung) genügt für die Begründung des Mitbestimmungstatbestands nicht. Zwar erweitert das Rundschreiben wie bereits das Vorgängerrundschreiben vom 16. März 2020 § 29 Abs. 3 Satz 1 TVöD übertariflich. Damit ist aber nicht eingeräumt, dass diese Erweiterung eine Frage der Lohngestaltung betrifft. Denn ein Tarifvertrag regelt nicht nur den Lohn, sondern hier in Abschnitt IV TVöD Urlaub und Arbeitsbefreiung. Eingruppierung und Entgelt und sonstige Leistungen sind in Abschnitt III TVöD und der Entgeltordnung geregelt. An deren Regelungen ändert das Rundschreiben nichts.
2. Aufgrund von § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 BPersVG steht dem Antragsteller aber ein Mitbestimmungsrecht zu. Danach hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über Maßnahmen, die der Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern, insbesondere bei der Einstellung, Beschäftigung, Aus-, Fort- und Weiterbildung und dem beruflichen Aufstieg dienen.
Der Eingangssatzteil des § 76 Abs. 2 BPersVG schließt die Mitbestimmung hier nicht aus. Insbesondere sperrt § 56 IfSG sie aus den zu II. B. 1 dargelegten Gründen nicht.
Der Mitbestimmungstatbestand kam durch Art. 6 Nr. 6 des Gesetzes zur Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern vom 24. Juni 1994 (BGBl. I Seite 1406) in das Bundespersonalvertretungsgesetz. Mit Art. 1 des Gesetzes vom 24. Juni 1994 trat das Gesetz zur Förderung von Frauen und der Vereinbarkeit von Familie und Beruf in der Bundesverwaltung und den Gerichten des Bundes (FFG) in Kraft. Nach § 2 FFG (Gesetzesziel) wurden Frauen nach näherer Maßgabe zur „Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern“ gefördert (Satz 1). Nach § 2 Satz 3 FFG war ebenso die Vereinbarkeit von Familie und Beruf für Frauen und Männer zu fördern. Im Weiteren traf das Gesetz Regelungen zur familiengerechten Arbeitszeit (§ 9) und zur Teilzeitbeschäftigung (§ 10). Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 FFG hatte die Dienststelle durch geeignete Maßnahmen insbesondere den aus familiären Gründen beurlaubten Beschäftigten die Verbindung zum Beruf von den beruflichen Wiedereinstieg zu erleichtern.
Das nun geltende Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG) änderte zwar in § 1 Abs. 1 BGleiG die Worte zur Beschreibung seines Zieles. Doch hält es an der ursprünglichen Zielsetzung von 1994 fest, soll aber im Unterschied zum früheren Frauenfördergesetz dazu beitragen, das Ziel der tatsächlichen Gleichstellung von Frauen und Männern mit höherer Effektivität zu erreichen und so bestehende Ungleichheiten besser und schneller abzubauen (vgl. v. Roetteken, BGleiG, Ordner 1, § 1 BGleiG 2015 Rn. 19). Ausdrücklich heißt es in § 1 Abs. 2 Satz 1 BGleiG, dass nach Maßgabe dieses Gesetzes die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern gefördert wird. Abschnitt 4 des nun geltenden Bundesgleichstellungsgesetzes trifft weiterhin Regelungen zur Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Berufstätigkeit für Frauen und Männer. So haben nach § 15 Satz 1 BGleiG die Dienststellen Arbeitszeiten und sonstige Rahmenbedingungen anzubieten, die Frauen und Männern die Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Berufstätigkeit erleichtern, soweit zwingende dienstliche Belange nicht entgegenstehen. Zu den sonstigen Rahmenbedingungen zählt § 15 Satz 2 BGleiG ausdrücklich Möglichkeiten zur Betreuung von Kindern oder pflegebedürftigen Personen.
Der entstehungsgeschichtliche Zusammenhang des Frauenfördergesetzes/Bundesgleichstellungsgesetzes mit dem Mitbestimmungstatbestand spricht dafür, Maßnahmen, die Vorgaben etwa des Abschnitts 4 des Bundesgleichstellungsgesetzes erfüllen, jedenfalls dann als Maßnahmen im Sinne des § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 BPersVG anzusehen, wenn sie nicht bereits einen anderen Mitbestimmungstatbestand erfüllen (vgl. Altvater u.a., BPersVG, 10. Aufl. 2019, § 76 Rn. 138 f.; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Aufl. 2018, § 76 Rn. 58; Lorenzen u.a., BPersVG, § 76 Rn. 298; Fischer/Goeres, GKÖD, K § 76 Rn. 55g).
Der Wortlaut gebietet keine Einschränkung. Er bezeichnet die der Mitbestimmung bedürftigen Maßnahmen als solche, „die der Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern … dienen“. Das rechtfertigt eine Beschränkung auf Maßnahmen, die der Beseitigung von tatsächlich gegebener Ungleichberechtigung dienen, nicht. Selbst wenn es unter der Geltung der Artt. 1 Abs. 3, 3 Abs. 2 Satz 1 GG Recht geben sollte, das unter Verstoß dagegen Frauen und Männer unmittelbar diskriminierend ungleich behandelt, wäre es nicht Sache einer Dienststelle, sondern des Normgebers, daran etwas zu ändern. Ähnliches gilt für Recht, das gegen das Verbot der mittelbaren Diskriminierung verstößt. Kann sich der Mitbestimmungstatbestand damit nur auf die Handhabung für sich genommen gleichbehandelnder Normen beziehen, dann ist dem „tatsächlich“ keine für das Mitbestimmungsverfahren erhebliche Rolle beizumessen. Das zeigt sich daran, dass § 2 Satz 1 FFG auf die „Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern“ zielte, der zugleich mit diesem Gesetz eingeführte Mitbestimmungstatbestand aber auf Maßnahmen abhob, die der „Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern“ dienten. Dem Frauenfördergesetz ist nicht zu entnehmen, dass es einen Unterschied zwischen Gleichberechtigung und tatsächlicher Gleichberechtigung geben sollte. Die Entwurfsbegründung (Deutscher Bundestag, Drucksache 12/7333, Seite 37 zu Art. 6 – neu – Nr. 4a) gibt dafür nichts her. § 1 Abs. 2 Satz 1 BGleiG bietet eine weitere Variante im Umgang mit dem Tatsächlichen, indem er die „tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung“ gefördert sehen will. Das „tatsächliche“ ist nur als Bekräftigung von Durchsetzung/Gleichberechtigung zu verstehen. Die Berechtigung soll sich nicht in gleichheitsgemäßer Rechtsetzung erschöpfen; die Gleichberechtigung ist noch nicht mit dem Erlass gleichheitsgemäßer Normen durchgesetzt. Maßnahmen, die die Vereinbarkeit von Familie und Beruf steigern/verbessern/erleichtern, sind typische, nach dem Gesetz mögliche Maßnahmen zur tatsächlichen Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung.
Die hier zur Prüfung gestellte Regelung dient (auch) den Zielen des Bundesgleichstellungsgesetzes zur Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Berufstätigkeit. Sie zielt auf die Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern bei der Beschäftigung. Mit ihr wird es Beschäftigten ermöglicht, sich für eine gewisse Zeit ohne Einkommensnachteil um Kinder oder Pflegebedürftige zu kümmern. Unerheblich ist, dass Sonderurlaub in den §§ 15 ff. BGleiG nicht genannt ist. Denn die aufgrund von § 15 zu entwickelnden Angebote beschränken sich nicht auf diejenigen Maßnahmen, die in den §§ 16 f. BGleiG angesprochen sind (vgl. v. Roetteken, BGleiG, § 15 BGleiG 2015 Rn. 41).
Ebenfalls unerheblich ist, dass der Anlass für die Regelung § 56 Abs. 1a IfSG ist. Anders als diese Norm regelt das Rundschreiben keine Entschädigung, sondern eine Sonderurlaubsregelung zur Vermeidung von Verdienstausfällen, die ohne sie zu entschädigen wären. Beide Regelungen haben aber gemein, dass sie die Vereinbarkeit von Familie und Berufstätigkeit erleichtern sollen.
Ohne Belang ist, dass der Beteiligte im Einvernehmen mit dem Bundesfinanzminister handelte. Handelt eine erste öffentliche Stelle im Einvernehmen oder im Benehmen mit einer zweiten öffentlichen Stelle, ist die erste öffentliche Stelle für die Maßnahme nach außen hin allein verantwortlich (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Februar 2020 – OVG 62 PV 2.19 -, PersV 2020, 265 = ZfPR 2020, 73).
Bestünde das Mitbestimmungsrecht nach § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 BPersVG nur, wenn kein anderer Mitbestimmungstatbestand erfüllt wäre, würde es also als Auffangrecht durch speziellere Mitbestimmungstatbestände verdrängt, dann wäre auch diese Voraussetzung erfüllt. Der auch nach Auffassung des Antragstellers einzig in Betracht kommende Mitbestimmungstatbestand des § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG ist aus den dargelegten Gründen nicht gegeben.
Hier nicht zu entscheiden ist, ob jeder einzelne Satz der Mitbestimmung unterliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 ff. BBG
§§ 15 ff. BGleiG
§§ 16 f. BGleiG
§ 56 IfSG
§ 2 FFG
§ 1 BGleiG
§ 15 BGleiG
§ 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 BPersVG
§ 56 Abs. 1a IfSG
§ 22 Abs. 2 SUrIV
§ 22 Absatz 2 SUrIV
§ 21 Abs. 1 Nr. 6 SUrIV
§ 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 4 und 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 BPersVG
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 81 Abs. 2 ArbGG
§ 85 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG
§ 69 Abs. 1 BPersVG
§ 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG
§ 8 Abs. 2 EUrlV
§ 8 Abs. 1 EUrlV
§ 2 Abs. 1 Halbsatz 1 EUrlV
§ 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG
§ 75 Abs. 3 BPersVG
§ 2 Abs. 1 BBesG
§ 56 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 IfSG
§ 76 Abs. 2 BPersVG
§ 2 Satz 3 FFG
§ 11 Abs. 1 Satz 1 FFG
§ 1 Abs. 1 BGleiG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 BGleiG
§ 15 Satz 1 BGleiG
§ 15 Satz 2 BGleiG
§ 2 Satz 1 FFG
§ 22 Abs. 2 der Verordnung
§ 7 Abs. 3 des Pflegezeitgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2020, 320
62 PV 5.19
5 P 3.18
62 PV 9.17
6 CE 20.90
5 PB 4.18
62 PV 2.19