Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1999-11-16, Aktenzeichen 9 U 81/99
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1999:1116.9U81.99.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt ein Transportunternehmen. Mit Beginn 01. Februar 1996 versicherte sie bei der Beklagten ihre Haftung nach KVO und CMR gemäß Versicherungs-Police vom 23.04.1996 (Anlage K 1 zur Klageschrift).
Der Versicherung lagen "Versicherungs-Bedingungen" und "Besondere Vereinbarungen" zugrunde. Beide stammten von dem Versicherungsmakler, dem erstinstanzlich vernommenen Zeugen H.-P. B.. Die Versicherungspolice, die "Besonderen Vereinbarungen" und die Versicherungsbedingungen zur "Versicherungspolice für Haftung nach KVO und CMR" befanden sich auf dem Geschäftspapier mit dem gedruckten Briefkopf des Versicherungsmaklers "H.-P. B. - Verkehrs-Assekuranz".
In den Versicherungsbedingungen heißt es unter Nr. 13:
" Bleibt die Versicherungsnehmerin mit einer fälligen Prämienanmeldung und/oder Prämienzahlung länger als zwei Wochen nach empfangener Mahnung mit Hinweis auf die Rechtsfolgen in Verzug, so sind die Versicherer ebenfalls von der Leistung frei."
In den "Besonderen Vereinbarungen" heißt es u.a.:
" 1. Die Zifffer 16.3 der Versicherungs-Bedingungen erhält folgenden Wortlaut:
Die Prämie (zuzüglich Versicherungssteuer) beträgt, bezogen auf das jeweilige Brutto-Fachtentgelt,
...
c) für Transporte von und in Ostblockstaaten (GUS (europäischer Teil), ... 3,5 % ...
... Die Versicherungsnehmerin hat die Prämienanmeldungen monatlich nachträglich jeweils bis zum 10. des Folgemonats vorzunehmen. Es sind ausschließlich die deklarierten Transporte versichert. ..."
Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts der Vereinbarungen wird auf die Anlage zur Klageschrift Bezug genommen.
Am 26.07.1996 übernahm die Klägerin als Subunternehmerin von der H. International GmbH in F. einen LKW - Transport von verschiedenen Parfumsorten nach Moskau. Die Ladung des LKW geriet dort am 31.07.1996 in Verlust, nachdem der Fahrer von Unbekannten durch Verabreichung von Betäubungsmitteln bewusstlos gemacht worden war.
Unter dem Datum des 05.08.1996 meldete die Klägerin den Schaden bei dem Zeugen B. telefonisch an.
Mit Schreiben vom 19.09.1996 ( AH Bl. 2) erteilte der Versicherungsmakler auf seinem Geschäftspapier der Klägerin eine Prämienrechnung (Nr. 11182) zur KVO / CMR - Police für Juli 1996 über 632,-- DM und bat um Ausgleich. In dem Rechnungsschreiben heißt es weiter: " Bitte geben Sie uns kurzfristig ihre Prämienanmeldung für die Monate Februar und März 1996 auf..." Unter dem 10.02.1997 (Anlage K 8) mahnte die - inzwischen gegründete - Verkehrs-Assekuranz GmbH, H., deren Geschäftsführer der Makler B. ist, gegenüber der Klägerin den Ausgleich verschiedener Prämienrechnungen, u. a. Rechnung Nr. 11182 vom 19.06.1996 betreffend den hier in Rede stehenden Transport über 632,50 DM an. In der Folgezeit zahlte die Klägerin den angemahnten Gesamtbetrag von 3.206,80 DM innerhalb der vorgegebenen Frist an die Verkehrs - Assekuranz GmbH.
Anfang August 1997 erhob die G. Incendie Accidents S.A., Paris, gegen die H.n International GmbH Klage vor dem Landgericht Frankfurt am Main auf Ersatz des Schadens unter anderem aus dem Parfum-Transport nach Moskau. In jenem Rechtsstreit wurde der Klägerin der Streit verkündet.
Mit Schreiben vom 23.09.1997 informierte die Klägerin die Verkehrs-Assekuranz GmbH über die Streitverkündung. Diese teilte daraufhin unter dem Datum des 24.09.1997 (Anlage K 13) der Klägerin mit, dass die "von uns vertretenen Versicherer" sich nicht mit dem Schadenfall befassen könnten, weil Prämienverzug vorliege und die Versicherer keine Deklaration erhalten hätten. Gleichzeitig wurde im Auftrag der Beklagten eine Kündigung der Police zum 22.10.1997 ausgesprochen.
Am 16.01.1998 verurteilte das Landgericht Frankfurt am Main die H. International GmbH zur Zahlung von Schadensersatz an die G. Incendie Accidents S.A., und zwar wegen dieses Schadens in Höhe von 298.938,96 DM. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der beigezogenen Akte (LG Frankfurt am Main - 3-14 O 22/97) Bezug genommen. Die H. International GmbH kündigte darauf die Geltendmachung von Rückgriffansprüchen gegenüber der Klägerin an (Anlage K 16).
Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Beklagte habe ihr Versicherungsschutz zu gewähren und sie von Ansprüchen der H. GmbH freizustellen. Die Klägerin hat behauptet, sie habe dem Zeugen B. unter dem Datum des 05.08.1996 den Schaden schriftlich angezeigt. Zusammen mit der schriftlichen Schadenmeldung vom 05.08 1996 habe sie die Prämienanmeldung für Juli 1996 (Anlage K 5) vorgelegt. Im übrigen habe es weder eine Mahnung durch den Versicherer noch einen Hinweis auf die Rechtsfolgen des Verzuges mit der Prämienanmeldung gegeben.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, sie gegenüber
der Firma H. International GmbH, Spedition und
Logistik, E.str., F., von Ver-
bindlichkeiten in Höhe von DM 298.938,96 und 5 %
Zinsen hieraus seit 02.08.96 aus dem Verlust von
9.269 kg Substanzen für die Erzeugung von Parfum
am 31.07./01.08.96 in Moskau freizustellen
sowie
festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin
gegenüber Versicherungschschutz auch hinsichtlich
etwaiger weiterer, aus diesem Schadensfall
resultierender Verbindlichkeiten zu
gewähren hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat sich darauf berufen, dass der fragliche Transport nicht, jedenfalls nicht rechtzeitig deklariert gewesen sei. Die Prämienanmeldung für Juli 1996 sei erst am 19.09.1996 bei dem Versicherungsmakler eingetroffen. Im übrigen sei dort ein Transport vom 30.07.1996 erwähnt, während die Übernahme der Ware bereits am 26.07.1996 erfolgt sei.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B. und Ba.. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschriften des Amtsgerichts Tostedt vom 12.10.1998 (Bl. 79 f) und des Landgerichts Aachen vom 26.01.1999 (Bl. 104 ff) verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, wobei der Feststellungsantrag im Tatbestand und in den Gründen unerwähnt blieb. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die rechtzeitige Deklaration habe nach dem Vertragsinhalt konstitutive Bedeutung für den Versicherungsschutz. Eine rechtzeitige Deklaration habe die Klägerin nicht nachgewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil erster Instanz und seine Verweisungen Bezug genommen.
Gegen dieses ihren Prozeßbevollmächtigten am 19.03.1999 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Klägerin am 19.04.1999 Berufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis zum 19.16.1999 mit am 21.06.1999 (Montag) bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus der ersten Instanz und macht im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe die nicht eindeutigen "Besonderen Vereinbarungen" unrichtig ausgelegt. Diese hätten nur Bedeutung für die Abrechnung angemeldeter Transporte. Die Regelung in Ziffer 13 der Versicherungsbedingungen sei nicht abgeändert worden. Die Beklagte sei vorprozessual auch davon ausgeG.gen, da sie die Prämien in Rechnung gestellt habe. Schließlich sei eine solche Erweiterung der Leistungsfreiheit nach § 9 Abs. 2 Satz 2 AGBG unwirksam.
Die Klägerin beantragt unter Rücknahme des Festellungsantrages,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils,
die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin gegenüber
Logistik, E. 83, F., von
Verbindlichkeiten in Höhe von DM 298.938,96 und 5 %
Zinsen hieraus seit 02.08.1996 aus dem Verlust von
9.269 kg Substanzen für die Erzeugung von Parfums am
31.07./01.08.1996 in Moskau freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend,
die "Besonderen Vereinbarungen" seien als Risikobegrenzung anzusehen, die bei nicht rechtzeitiger Deklaration den Versicherungsschutz entfallen ließen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst vorgelegten Urkunden ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen.
I. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Versicherungsschutz auf Grund des Versicherungsvertrages vom 23.04.1996 (Versicherungs-Police Nr. ........ 21470/20/1036) zu.
Die Beklagte kann sich mit Erfolg auf Leistungsfreiheit im Hinblick auf die Regelung der Deklarationspflicht in Nr. 1 der "Besonderen Vereinbarungen" berufen. Die Klägerin hat nämlich den Transport nach Moskau nicht rechtzeitig im Sinne der "Besonderen Vereinbarungen" deklariert, was zur Leistungsfreiheit der Beklagten führt.
1. Bei der zwischen den Parteien abgeschlossenen Versicherung handelt es sich um eine laufende Schadensversicherung mit Generalpolice im Sinne einer Versicherung nach § 187 VVG, bei der die einzelnen Transporte anzumelden sind und die Prämie nach den Anmeldungen berechnet wird (vgl. Kollhosser in Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., § 187 Rn 11 m. w. N.).
Die Vereinbarung einer Leistungsfreiheit für den Fall der nicht ordnungsgemäßen Deklaration im Rahmen einer solchen Versicherung begegnet im vorliegenden Fall keinen Bedenken.
Die Deklaration der einzelnen Transporte kann einerseits als Obliegenheit ausgestaltet sein und an ihre Verletzung Leistungsfreiheit geknüpft werden, sei es mit oder ohne Geltung des § 6 Abs. 1 VVG (vgl. zur Obliegenheit Kollhosser in Prölss/Martin, a.a.O., Rn 17). Andererseits kann ein Risikoausschluss vereinbart sein. Maßgebend für die Abgrenzung ist der materielle Gehalt der Klausel, nicht Wortlaut und Stellung im Bedingungswerk (vgl. BGH, r+s 1990, 230 = VersR 1990, 482). Entscheidend ist, ob die Klausel in erster Linie ein bestimmtes vorbeugendes Verhalten des Versicherungsnehmers fordert (zum Beispiel Bewachung der Ladung), von dem der Deckungschutz abhängt - dann Obliegenheit - oder ob sie eine individualisierende Beschreibung eines bestimmten Wagnisses enthält, für das allein der Versicherungsschutz gewährt werden soll - dann Risikoausschluss -. So liegt der Fall hier.
Die Klausel, dass ausschließlich die deklarierten Transporte versichert sind, ist so zu verstehen, dass nur für die angemeldeten Transporte Versicherungsschutz besteht. Es handelt sich nicht um die Beschreibung eines vorbeugenden Verhaltens in Bezug auf den Eintritt des Versicherungsfalls, sondern es wird klargestellt, dass für nicht deklarierte Transporte kein Deckungsschutz gewährt wird.
In diesem Zusammenhang gewinnt dann die Vereinbarung in dem unmittelbar vorhergehenden Satz Bedeutung, dass die Versicherungsnehmerin die Prämienanmeldung monatlich nachträglich jeweils bis zum 10. des Folgemonats vorzunehmen hat. Damit wirkt sich die dort genannte Frist auch auf den Versicherungsschutz aus. Der Versicherer soll nur für die fristgerecht deklarierten Transporte Deckungsschutz gewähren. Er will sein Risiko durch eine genaue Fristregelung eingrenzen. Der Versicherungsnehmer soll gezwungen sein, innerhalb der Zehntagesfrist zu deklarieren. Damit sollen Manipulationen des Versicherungsnehmers verhindert werden. Er könnte nämlich sonst, um die Prämien gering zu halten, nicht alle Transporte deklarieren und erst, nachdem ein Schadenfall eingetreten ist, diesen Transport nachmelden.
Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass nach dem Vertragstext die Besonderen Vereinbarungen Ziffer 13 der vereinbarten allgemeinen Versicherungsbedingungen unberührt lassen, weil nach dem Wortlaut der Besonderen Vereinbarungen nur Ziffer 16.3 der Versicherungsbedingungen ersetzt wird. Dem in Ziffer 13 geregelten Erfordernis der qualifizierten Mahnung bei Verzug mit der Prämienanmeldung gehen die "Besonderen Vereinbarungen" vor. Die Auslegung im Gesamtzusammenhang ergibt, dass hinsichtlich der Prämienanmeldung die "Besonderen Vereinbarungen" spezieller sein sollen, wenn dies auch - möglicherweise durch ein Redaktionsversehen beim Abfassen der Bedingungen durch den Makler - in den Besonderen Vereinbarungen nicht ausdrücklich erwähnt ist. Im Vordergrund stand zunächst die spezielle Regelung der Höhe der Prämie abweichend von Ziffer 16.3 der allgemeinen Bedingungen. Gleichzeitig sollte aber ebenfalls nach dem Sinn und Zweck dort die Deklaration, auch im Hinblick auf Ziffer 16 Nr. 7 der allgemeinen Bedingungen, die sich mit der Anmeldung befasst, speziell und abschließend geregelt werden. Ziffer 13 der allgemeinen Bedingungen läuft im übrigen auch nicht völlig leer. Die Frage der rückständigen Prämienzahlung ist weiterhin dort geregelt.
Im übrigen würde sich ein etwaiger Widerspruch auch zu Lasten der Klägerin auswirken, da beide Bedingungswerke vom Makler stammen, wie im Folgenden noch ausgeführt wird.
Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass die "Besonderen Vereinbarungen" nach § 9 AGBG unwirksam seien.
Denn es handelt sich jedenfalls um sogenannte Maklerbedingungen, die nicht der Versicherer, sondern der Makler wiederkehrend verwenden will. Diese Frage hat der Senat in der mündlichen Verhandlung ausführlich mit den Parteien erörtert. Zwischen den Parteien ist es unstreitig gewesen, dass der Zeuge B., auch wenn er in Vollmacht der beklagten Versicherung unterschrieben hat, als Versicherungsmakler tätig geworden ist und die verwendeten Versicherungsbedingungen und besonderen Vereinbarungen von ihm erstellt worden sind.
Bei solchen Maklerbedingungen ist der Versicherungsnehmer und nicht der Versicherer Verwender im Sinne des AGBG, auch wenn der Makler sie formuliert hat und wiederkehrend verwenden will (vgl. Kollhosser in Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., § 49, Rn 6). Entscheidend für die Einordnung und Zurechnung ist nämlich, dass die Bedingungen nicht von dem Versicherungsunternehmen aufgestellt sind. Sie sind ausschließlich von dem Makler formuliert. Damit hat sie nicht die Versicherung "gestellt" im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG, so dass sie nicht Verwender ist.
Im übrigen ist zweifelhaft, ob für die "Besonderen Vereinbarungen" der AGBG anzuwenden ist, weil ungeklärt blieb, ob der Makler diese Bedingungen möglicherweise nur für die Klägerin formuliert hat (vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 AGBG).
Demnach konnte der Senat offenlassen, ob die von dem Makler formulierten Versicherungsbedingungen im Zusammenhang mit den besonderen Vereinbarungen eine unangemessenen Benachteiligung des Versicherungsnehmers im Sinne von § 9 AGBG darstellen.
2. Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass sie den Transport nach Moskau rechtzeitig deklariert hat, innerhalb der in den "Besonderen Vereinbarung" bestimmten Frist.
Die telefonische Schadenmeldung vom 05.08.1996 reichte nicht aus. Sie stellt noch keine Deklaration im Sinne der Vereinbarungen der Parteien dar. Die telefonische Meldung betrifft nur den Schadenfall. Eine Deklaration bedeutet aber die Angabe von Beförderungsmonat, Jahr, Datum, Start und Ziel des Transports, Kennzeichen des LKW, Gewicht, Brutto und Fracht in DM sowie Prämienbetrag. Dies geht auch aus dem von dem Versicherungsmakler der Klägerin zur Verfügung gestellten Formular der Prämienanmeldung zur KVO/CMR - Police (Anlage K 5) hervor, in dem die entsprechenden Eintragungen laut Vordruck vorgesehen sind.
Daß schriftlich rechtzeitig deklariert worden sei, hat die insoweit beweispflichtige Klägerin (vgl. Prölss in Prölss/Martin,a.a.O, § 1 Rn 41 mit weiteren Nachweisen) nicht beweisen. Dies ergibt sich aus der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme. Der Senat sah keine Veranlassung, die Zeugen erneut zu vernehmen.
Der Zeuge B. hat nach seiner Bekundung vor dem Landgericht die Prämienanmeldung erst am 19.09.1996 erhalten, also nicht fristgerecht. Auf dem Schriftstück befindet sich ein Eingangsstempel mit Datum 19.09.1996. Nach der Art des in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes und seiner von ihm beschriebenen Organisation des Maklerbüros ist davon auszugehen, dass die eingehenden Schriftsücke sorgfältig kontrolliert werden. Außerdem spricht auch der Inhalt des Schreibens des Zeugen B. vom 19.09.1996 für die Glaubhaftigkeit seiner Aussage. Wenn die Deklaration früher erfolgt wäre, hätte es nahegelegen, die Prämie früher geltend zu machen. Im übrigen sind ebenfalls die Prämienanmeldungen für April, Mai und Juni 1996 erst verspätet am 19.07. 1996 bei dem Zeugen eingegangen wie das Landgericht aus der vorgelegten Akte und den Eingangsstempeln des Zeugen B. entnommen hat. Schließlich deutet der Inhalt der Telefongespächsnotiz vom 02.09.1996, die Klägerin habe sich nicht melden können, darauf hin, dass eine schriftliche Schadenanzeige nicht erfolgt ist, also auch keine gleichzeitige Prämienanmeldung.
Demgegenüber sind die Angaben des Zeugen Ba. nicht glaubhaft. Seine Angaben sind widersprüchlich. Einerseits bekundet er, dass er den Fahrer F. als Hilfe hinzugezogen habe , als er das Schreiben vom 05.08.1996 und die Prämienanmeldung geschrieben habe. Andererseits gibt er an, er habe immer das Datum der Gutschrift des Spediteurs angegeben. Insoweit konnte der Fahrer aber keine Hilfe leisten. Es spricht nichts dafür, dass das Schreiben vom 05.08.1996 zusammen mit der Prämienanmeldung abgeschickt worden ist.
Eine Vernehmung des Zeugen F. durch den Senat kam nicht in Betracht. Gemäß § 528 Abs. 3 ZPO bleibt dieses Beweismittel ausgeschlossen, weil die Zurückweisung im ersten Rechtsszug nach § 296 Abs. 2 ZPO zu Recht erfolgt ist. Der Zeuge F. ist erst in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 26.01.1999 benannt worden. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte die Zulassung die Erledigung des Rechsstreits verzögert, weil ein neuer Termin erforderlich geworden wäre. Beweisantritt ist auch infolge grober Nachlässigkeit verspätet gewesen, weil der Klägerin nach dem Stand des Verfahrens die Wichtigkeit des zusätzlichen Beweismittels hätte einleuchten müssen.
3. Der Beklagten ist auch nicht eine Berufung auf Leistungsfreiheit nach § 242 BGB verwehrt.
Ein treuwidriges Verhalten der Beklagten ist nicht zu erkennen.
Dass der Makler mit Schreiben vom 19.09.1996 an die Prämienanmeldungen für Februar und März erinnert hat, ohne fehlenden Versicherungsschutz sogleich geltend zu machen, kann der Beklagten gegenüber nicht eingewandt werden. Im übrigen waren zu diesem Zeitpunkt die näheren Einzelheiten zu dem Schadenfall bei der Beklagten noch nicht bekannt.
Auch der Umstand, dass der Versicherunsmakler mit Schreiben vom 10.02.1997 die Prämienzahlung verlangt hat und diese auch gezahlt worden ist, führt nicht zu einer anderen Beurteilung im Verhältnis der Klägerin zu der Beklagten. Die Verkehrs - Assekuranz GmbH hat im übrigen mit Schreiben vom 14.01.1998 auch die Rückerstattung der jeweiligen Prämien an die Klägerin angekündigt. Der Beklagten ist es nicht verwehrt, sich auf Leistungsfreiheit zu berufen.
II. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Beschwer ist nach
§ 546 Abs. 2 ZPO festzusetzen.
Streitwert für die Berufungsinstanz: zunächst bis
310.000,-- DM, ab 28.09.1999: 298.938,96 DM
Wert der Beschwer der Klägerin: 298.938,96 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 187 VVG
§ 9 AGBG
§ 242 BGB
§ 9 Abs. 2 Satz 2 AGBG
§ 6 Abs. 1 VVG
§ 1 Abs. 1 Satz
1 AGBG
§ 1 Abs. 1 S. 1 AGBG
§ 528 Abs. 3 ZPO
§
296 Abs. 2 ZPO
§ 546 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 1990, 482
14 O 22/97