Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-16, Aktenzeichen 4 K 407.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1116.4K407.10.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Verfügung, mit der dem Kläger der Betrieb seiner Gaststätte als Rauchergaststätte untersagt wurde.
Der Kläger betreibt die Gaststätte „B...“ in der S... in Berlin-Friedrichshain aufgrund einer entsprechenden Erlaubnis für eine Schank- und Speisewirtschaft ohne Betriebseigentümlichkeit. Der Gaststättenbetrieb ist der Branche Restaurants mit herkömmlicher Bedienung zugeordnet. Am 10. März 2010 zeigte der Kläger dem Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg telefonisch an, dass er seine Gaststätte als Rauchergaststätte im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes des Landes Berlin (NRSG) führen wolle. Daraufhin überprüften Mitarbeiter des Bezirksamtes am 12. März 2010 die Gaststätte des Klägers und stellten fest, dass der Kläger seinen Gästen u.a. diverse Suppen, Chili con Carne, als „french connection“ und „fliegender Holländer“ bezeichnete Frühstücksvariationen, überbackene Nachos, Folienkartoffeln und diverse Kuchen anbietet.
Mit Bescheid vom 15. April 2010 untersagte das Bezirksamt dem Kläger den Betrieb der Gaststätte „B...“ als Rauchergaststätte, forderte ihn auf, den Betrieb dieser Gaststätte als Rauchergaststätte spätestens einen Tag nach Zustellung des Bescheides einzustellen und drohte ihm für den Fall der Weigerung ein Zwangsgeld von 2.500 Euro an. Zur Begründung führte die Behörde im Wesentlichen aus, dass nach Maßgabe des Nichtraucherschutzgesetzes in Rauchergaststätten den Gästen keine vor Ort zubereiteten Speisen verabreicht werden dürften. Dagegen verstoße der Kläger, indem er Lebensmittel in seiner Gaststätte durch Erhitzen, Überbacken, Garnieren, Portionieren usw. zum alsbaldigen Verzehr essfertig mache. Diese Auslegung des Merkmals „Zubereiten“ folge aus der vom Landesgesetzgeber gewollten Abgrenzung der Rauchergaststätten von den Speisegaststätten. Ein atypischer Fall, bei dem die Behörde von der Untersagung absehen könne, liege nicht vor.
Mit dem hiergegen am 26. April 2010 eingelegten Widerspruch trug der Kläger im Wesentlichen vor, es liege keine „Zubereitung“ vor, weil bereits verzehrfertige Speisen lediglich erhitzt, überbacken, garniert oder portioniert würden. Unter Zubereitung sei lediglich der Vorgang zu verstehen, bei dem Lebensmittel verzehrfertig gemacht würden, z.B. durch Garen. Anderenfalls würde auch die Beifügung einer Kirsche zu einem Cocktail unter die unzulässige Zubereitung fallen, ebenso das bloße Zerteilen eines Brötchens in zwei Hälften. Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung zum Nichtraucherschutz aus dem Jahre 2008 eine Abgrenzung zu solchen Betrieben vorgenommen, denen das Verabreichen zubereiteter Speisen gemäß § 3 des Gaststättengesetzes (GastG) erlaubt sei. Letztere seien von einer Ausnahme vom Rauchverbot nicht erfasst. Hierzu zähle indes der Betrieb des Klägers nicht. Es handele sich hier vielmehr um die vom Bundesverfassungsgericht als zu begünstigen anzusehende Kleingastronomie, da beim Kläger der Umsatz mit Speisen lediglich 20% ausmache. Es liege ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vor, wenn ein Speiselokal, das die angebotenen Speisen selbst zubereite, kein Rauchen zulassen dürfe, ein kleingastronomischer Betrieb, der sich die Speisen durch einen Cateringservice liefern lasse, das Rauchen jedoch gestatten dürfe.
Mit Widerspruchsbescheid vom 14. Juli 2010, dem Kläger zugestellt am 23. Juli 2010, wies das Bezirksamt den Widerspruch zurück. Die Begründung des Ausgangsbescheides vertiefend führte das Bezirksamt im Wesentlichen aus, der Berliner Gesetzgeber habe mit der durch Gesetz vom 14. Mai 2009 eingefügten Ausnahme vom Rauchverbot für Rauchergaststätten dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts Rechnung getragen. Nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts könne der Landesgesetzgeber entweder dem Ziel des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens Vorrang geben und sich unter Verzicht auf Ausnahmetatbestände für eine strenge Konzeption des Nichtraucherschutzes in Gaststätten entscheiden, oder er könne im Rahmen eines weniger strengen Schutzkonzepts, das Interessen der Gaststättenbetreiber und der Raucher mehr Raum gebe, Ausnahmen vom Rauchverbot zulassen. Bei der Zulassung von Ausnahmen müsse er jedoch die Belange der verhältnismäßig stark betroffenen und durch die seinerzeit gültige Regelung vermehrt belasteten getränkegeprägten Kleingastronomie beachten. Da die beengte räumliche Situation der getränkegeprägten Einraumgastronomie typischerweise nicht die Einrichtung von Raucherräumen zulasse, komme für diese Betriebe nur die Freistellung vom Rauchverbot in Frage. Das Bundesverfassungsgericht habe daher eine Abgrenzung der getränkegeprägten Kleingastronomie von den Speisegaststätten vorgenommen, indem es auf den Begriff der „zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle“ in Anlehnung an § 1 GastG abgestellt habe. Hiervon sei der Landesgesetzgeber insofern abgerückt, als er auf „vor Ort zubereitete Speisen“ abgestellt habe. Dabei habe er auf die lebensmittelrechtliche Definition des Merkmals „Zubereitung“ abgestellt, so dass jegliches Bearbeiten und Vorbereiten für den Verzehr erfasst sei. Zwar könne zweifelhaft sein, ob der Landesgesetzgeber die Ausnahmen vom Rauchverbot frei von Verstößen gegen den Gleichheitssatz geregelt habe. Allerdings erscheine lediglich ein Verstoß zu Lasten von Speisegaststätten denkbar, die ohne die Möglichkeit der Einrichtung eines Raucherraumes das Rauchen nicht gestatten dürfen, während eine Gaststätte der getränkegeprägten Kleingastronomie theoretisch das gleiche Speisenangebot wie ein Speiserestaurant anbieten dürfte, sofern die Speisen nicht vor Ort zubereitet werden. Womöglich könne dies durch die Erwägung gerechtfertigt werden, dass die Regelung dem Arbeitsschutz diene, weil die Beschäftigten während der Zubereitung tendenziell den Auswirkungen und Folgen des Rauchens der Gäste ausgesetzt seien. Die Behörde sei jedoch gehindert, einen möglichen Verstoß gegen den Gleichheitssatz in ihre Entscheidung einfließen zu lassen.
Mit der am 14. August 2010 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er vertieft sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend im Wesentlichen vor, das Nichtraucherschutzgesetz sei verfassungswidrig, weil es keinen sachlich gerechtfertigten Zweck verfolge. Eine Gefährdung durch Passivrauchen sei wissenschaftlich nicht belegt. Beschäftigte in einer Speisegaststätte seien keiner anderen Belastung ausgesetzt als in einem Betrieb der getränkegeprägten Kleingastronomie. Eine Gefährdung sei zudem nicht ersichtlich, weil schätzungsweise 60-80% der dort Beschäftigten Raucher seien.
Das Merkmal der Zubereitung von Speisen sei nach dem Schutzzweck des Nichtraucherschutzgesetzes auszulegen, der von der lebensmittel- und gaststättenrechtlichen Betrachtungsweise abweiche. Die weite Auslegung des Beklagten sei widersprüchlich und verstoße daher gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit, da es danach nicht zulässig sei, mit einfachen Handgriffen eine Speise zu erwärmen, wohl aber, einen Pizzaservice zu beauftragen. Daher sei eine enge Auslegung geboten, wonach die Zubereitung nur das Tauglichmachen zur Verwendung eines Lebensmittels erfasse, also in erster Linie das Garen, nicht aber die Verwendung verzehrfertiger Lebensmittel.
Es liege eine Ungleichbehandlung zum Nachteil des Klägers dadurch vor, dass sich andere Rauchergaststätten Speisen von Caterern liefern ließen. Wieder andere seien in der Nähe zu einem Imbiss gelegen, bei dem sich die Gäste mit Speisen versorgen könnten. In der Nähe des vom Kläger betriebenen Lokals befinde sich aber kein Imbiss. Ein Gleichheitsverstoß liege auch in der Bevorzugung von Rauchergaststätten mit externer Küche. Zudem warteten in Raucherzimmern von Speisegaststätten auch nichtrauchende Begleiter von Rauchern auf das Essen.
Soweit das Oberverwaltungsgericht die Versagung von Eilrechtsschutz mit der Erwägung bestätigt habe, gegen die Zubereitung von Speisen in einer Rauchergaststätte sprächen wohl, dass Tabakrauch während der Nahrungsaufnahme typischerweise als lästig empfunden werde, die Zubereitung von Speisen auf Bestellung typischerweise Zeit und einen längeren Aufenthalt im Lokal erfordere und die Zubereitung von Speisen in einem durch Zigarettenrauch und Aschepartikeln geprägten Milieu hygienisch fragwürdig sei, könne dem nicht gefolgt werden. Denn das Angebot des Klägers richte sich an volljährige Raucher; das Speisenangebot stehe dabei im Hintergrund. Es gebe keine wissenschaftlich fundierte Erkenntnis, dass sich Rauchen und gleichzeitige Nahrungsaufnahme ausschlössen, dass die Essenseinnahme die Aufenthaltsdauer im Lokal verlängere oder die Speiseherrichtung in einem Raucherlokal gefahrerhöhend sei.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Bezirksamtes Friedrichshain-Kreuzberg vom 15. April 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 14. Juli 2010 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält an dem angefochtenen Bescheid fest und verweist auf die Entstehungsgeschichte des Änderungsgesetzes vom 14. Mai 2009. Danach sei es das Ziel des Gesetzgebers gewesen, die Verabreichung zubereiteter Speisen in Rauchergaststätten nicht vollständig zu unterbinden, sondern mit der Maßgabe zuzulassen, dass in der Rauchergaststätte kein Küchenbetrieb vorhanden sei. Diese Einschränkung sei erfolgt, um eine Ungleichbehandlung in Bezug auf Speisegaststätten zu verhindern. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liege in Bezug auf Speiselokale mit Raucherzimmern nicht vor, weil das Aufsuchen des Raucherbereichs innerhalb einer Gaststätte das Ergebnis der freien Willensbetätigung eines Gastes sei. Der Kläger argumentiere widersprüchlich, weil er seinen Betrieb weder als Speise- noch als Schankgaststätte ansehe.
Die Kammer hat den gleichzeitig mit der Klage eingereichten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 (VG 4 L 406.10) abgelehnt. Die hiergegen erhobene Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 8. Dezember 2010 (OVG 1 S 207.10) zurückgewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte sowie den Verwaltungsvorgang des Beklagten (1 Hefter) verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Denn der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Rechtsgrundlage für die angefochtene Untersagungsverfügung ist § 4a Abs. 6 des Gesetzes zum Schutz vor Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit (Nichtraucherschutzgesetz - NRSG) vom 16. November 2007 (GVBl. S. 578), das durch Art. I Nr. 4 des Gesetzes vom 14. Mai 2009 (GVBl. S. 250) geändert worden ist. Danach soll die zuständige Behörde den Betrieb einer Gaststätte als Rauchergaststätte u.a. untersagen, wenn entgegen Absatz 3 der Vorschrift vor Ort zubereitete Speisen verabreicht werden.
a. Dies ist nach dem eigenen Vorbringen des Klägers in seiner Gaststätte der Fall. Bei der „Zubereitung“ von Speisen handelt es sich nach überkommenem (Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl. 2003, § 1 Rn. 37) gaststättenrechtlichen Verständnis um jede Handlung, durch die ein Lebensmittel zum alsbaldigen Verzehr durch Erwärmen, Kochen, Würzen oder auf andere Weise zum alsbaldigen Verzehr essfertig gemacht wird (KG, Beschluss vom 3. September 2010 – 1 Ws (B) 112/09 -, juris – Rn. 5; OLG Celle, Beschluss vom 22. Juni 1984 – 2 Ss (OWi) 132/84 -, juris; Pöltl, a.a.O.). Dabei beurteilt sich die Frage, wann eine Ware essfertig ist, nach der Verkehrsanschauung. Die Ware muss, um als zubereitet bezeichnet werden zu können, in einem Zustand sein, in dem sie üblicherweise in Speiselokalen angeboten wird (Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Aufl. 2003, § 1 Rn. 56). Auf den Grad der Veränderung kommt es dabei nicht an. Schon das Servieren als „warm“ oder das Anbraten ist eine Zubereitung (vgl. Ambs in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Loseblattkommentar, Stand der Bearbeitung: Mai 2006, § 3 GastG Rn. 10), ebenso z.B. das Aufkrossen von Brötchen (Pauly, a.a.O.). Dies deckt sich mit der Wortbedeutung des Verbums „zubereiten“, die das Vorbereiten, Herrichten, Fertig- und Zurechtmachen (von Speisen) umfasst (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 1981, Bd. 6). Nach diesem Maßstab werden im Lokal des Klägers vor Ort zubereitete Speisen verabreicht. Denn zweifellos werden dort z.B. Suppen erwärmt, Nachos überbacken, aber auch Gerichte durch Portionierung und Garnierung hergerichtet.
Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Merkmal des Zubereitens lediglich die Herstellung der Verzehrfähigkeit eines Lebensmittels beinhalte, also im Wesentlichen das Garen. Denn dieser Ansatz findet weder im Wortlaut eine Stütze noch ist ersichtlich, unter welchem Gesichtspunkt eine derart enge Auslegung geboten sein könnte. Eine gaststättenrechtliche Betrachtungsweise des Zubereitens im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes drängt sich auf, weil das Bundesverfassungsgericht, dessen Urteil vom 30. Juli 2008 (1 BvR 3262/07 u.a. – juris) zur Ausgestaltung landesrechtlicher Vorschriften über das Rauchverbot in Gaststätten den Landesgesetzgeber mit dem Änderungsgesetz vom 14. Mai 2009 nach den Gesetzesmaterialien (vgl. Abgeordnetenhaus, Drs. 16/2183 vom 25. Februar 2009, S. 2; Plenarprotokoll 16/43, vom 5. März 2009, S. 3942; Plenarprotokoll 16/46 vom 30. April 2009, S. 4247 ff.) ersichtlich Rechnung tragen wollte, durch die aus dem Urteilstenor ersichtlich Bezugnahme auf eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Verabreichen zubereiteter Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle seiner Entscheidung ebenfalls eine gaststättenrechtliche Betrachtungsweise dieses Merkmals zugrunde gelegt hat. Bestätigt wird dies wiederum durch die Entstehungsgeschichte des § 4a NSRG (vgl. hierzu im Einzelnen VG Berlin, Urteil vom 8. April 2011 – VG 35 K 444.10 – m.w.N.). Diese belegt, dass es eine tragende Erwägung des Gesetzentwurfs war, einerseits das Rauchen in Gaststätten nicht vollständig zu unterbinden, bei den Erleichterungen für die getränkegeprägte Kleingastronomie jedoch eine Abgrenzung zu reinen Speisegaststätten dadurch zu schaffen, dass in Rauchergaststätten lediglich das Anbieten anderenorts zubereiteten - also essfertig gemachten – Speisen zulässig sein sollte (Abgeordnetenhaus, Plenarprotokoll 16/43, vom 5. März 2009, S. 3943). Für ein engeres Verständnis kann der Kläger letztlich nur anführen, dass dieses zu einem für ihn günstigeren Ergebnis führen würde.
Auf das lebensmittelrechtliche Verständnis des „Zubereitens“ (vgl. dazu etwa Rohnfelder/Freytag, in: Erbs/Kohlhaas, a.a.O., Stand der Bearbeitung: Januar 2009, § 3 LFBG Rn. 11; Rathke, in: Zipfel/Rahtke, Lebensmittelrecht, Loseblattkommentar, Stand der Bearbeitung: Juli 2005, § 3 LFBG Rn. 13) kommt es danach nicht an, da dieses noch weiter gefasst ist als im Gaststättenrecht (vgl. Pauly, a.a.O. Rn. 55) und für den Kläger keine günstigere Betrachtung ergibt.
b. Die Voraussetzungen für eine vom Kläger angeregte Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG liegen nicht vor, da die Kammer nicht zu der Überzeugung gelangt ist, dass § 4a Abs. 6, 2. Var. NRSG i.V.m. § 4a Abs. 3 NRSG verfassungswidrig ist.
Da sich die Freiheit der Berufsausübung auch auf das Recht erstreckt, Art und Qualität der am Markt angebotenen Güter und Leistungen selbst festzulegen (vgl. BVerfGE 106, 275 <299>), ist durch die Regelung des § 4a Abs. 6, 2. Var. NRSG i.V.m. § 4a Abs. 3 NRSG die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsausübungsfreiheit betroffen. Denn die gesetzliche Vorgabe, dass in einer Rauchergaststätte keine vor Ort zubereiteten Speisen verabreicht werden dürfen, greift in die Art und Weise der Berufsausübung des Wirts ein. Ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG liegt gleichwohl nicht vor.
Der Kläger geht fehl mit seinem Argument, das Verbot der Speisezubereitung vor Ort diene nicht dem Nichtraucherschutz, weil es aus gesundheitlicher Sicht keinen Unterschied mache, ob in einer Rauchergaststätte dort zubereitete oder extern zugelieferte Speisen eingenommen würden. Denn dabei übersieht er, dass das Verbot der Verabreichung vor Ort zubereiteter Speisen lediglich die Maßgabe für die Ausnahme von dem für Gaststätten grundsätzlich geltende (§§ 2 Abs. 1 Nr. 8, 3 Abs. 7 NRSG) Rauchverbot darstellt.
Die Beschränkung einer Rauchergaststätte auf solche zubereiteten Speisen, die nicht vor Ort zubereitet wurden, ist dem Wirt nicht voraussetzungslos auferlegt. Der Kläger, der lediglich wegen des Ausschanks alkoholischer Getränke einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis bedarf (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 GastG), ist grundsätzlich nicht gehindert, aufgrund der ihm erteilten Erlaubnis vor Ort zubereitete Speisen anzubieten. Allerdings hat er dies mit der Maßgabe zu tun, dass das Tabakrauchen in Gaststätten, zu der die durch ihn angemeldete Schank- und Speisewirtschaft zählt (§§ 2 Abs. 1 Nr. 8, 3 Abs. 7 NRSG i.V.m. § 1 Abs. 1 GastG), verboten ist. Dieses Verbot ist mit der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG vereinbar, insbesondere geeignet, den Schutz der Gesundheit von Nichtrauchern zu befördern, sowie erforderlich (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, a.a.O., Rn. 113 ff., u.a. zur damaligen landesrechtlichen Nichtraucherschutzregelung des Landes Berlin) und auch unter Berücksichtigung des Umstandes angemessen im engeren Sinne, dass von einem generellen Rauchverbot in Gaststätten auch die Betreiber kleiner Einraumgaststätten mit getränkegeprägtem Angebot betroffen sind, zu deren Kundenstamm in besonderem Maße Raucher zählen (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, a.a.O., Rn. 121 ff.). Auf die Kritik des Klägers, das Berliner Nichtraucherschutzgesetz diene mit seinem Rauchverbot keinem auf vernünftigen Erwägungen beruhenden Gemeinwohlbelang, ist daher nicht weiter einzugehen.
Hat sich der Landesgesetzgeber aufgrund des ihm zukommenden Spielraums zu Einschränkungen eines Rauchverbots entschlossen, ist demnach Prüfungsmaßstab, ob diese Einschränkungen folgerichtig sind, insbesondere darf identischen Gefährdungen in demselben Gesetz nicht ein unterschiedliches Gewicht beigemessen werden (BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008, a.a.O., Rn. 135 m.w.N.). Nach diesem Maßstab ist die in § 4a Abs. 6, 2. Var. NRSG i.V.m. § 4a Abs. 3 NRSG rechtlich nicht zu beanstanden. Die Regelung ist erkennbar von dem Bestreben getragen, den Kreis der nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts begünstigungsfähigen getränkegeprägten Kleingastronomen zwar weiter zu fassen als es die Zwischenregelung des Bundesverfassungsgerichts vorsah, sie aber gleichzeitig von den nicht-getränkegeprägten Speiselokalen abzugrenzen.
Nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juli 2008 durfte übergangsweise bis zum Inkrafttreten einer Neuregelung der Gaststättenbetreiber bei Erfüllung weiterer Voraussetzungen das Rauchen gestatten, sofern er über eine Gaststättenerlaubnis verfügte, die das Verabreichen zubereiteter Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle nicht erfasste. Dies diente der Umschreibung der Gruppe der Betreiber von getränkegeprägten Kleingaststätten, die das Bundesverfassungsgericht als von der damaligen landesrechtlichen Regelung (u.a. im Land Berlin) unverhältnismäßig belastet ansah. Dabei wird man davon ausgehen dürfen, dass mit dem Verweis auf eine Gaststättenerlaubnis, die das Verabreichen zubereiteter Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle nicht einschließt, nicht der formale Bestand einer entsprechenden Erlaubnis entscheidend sein sollte, weil es einer solchen Erlaubnis seit der Novellierung des Gaststättenrechts durch Gesetz vom 21. Juni 2005 (BGBl. I S. 1666) nicht mehr bedarf. Es dürfte sich vielmehr um eine inhaltliche Abgrenzung der getränkegeprägten Kleingastronomie von der speisegeprägten Gastronomie handeln (so auch: Correll/Wagner, DÖV 2009, 698, 703). Die danach erforderliche Abgrenzung zur speisegeprägten Gastronomie fällt nach § 4a Abs. 6, 2. Var. NRSG i.V.m. § 4a Abs. 3 NRSG zwar insofern weiter aus, als der Wirt einer Rauchergaststätte nicht – wie nach der Zwischenregelung des Bundesverfassungsgerichts – auf das Anbieten nicht zubereiteter Speisen (Lebensmittel, die ohne besondere Vorkehrungen längere Zeit vorrätig gehalten werden können, insbesondere Dauerbackwaren ) beschränkt ist, aber das für Speisegaststätten prägende Zubereiten von Speisen vor Ort ausgeschlossen ist. Der gesetzlichen Konzeption lässt sich ferner die Vorstellung entnehmen, dass der Charakter einer Gaststätte, die ganz überwiegend zum Verzehr von Getränken aufgesucht wird, nicht bereits dadurch verloren geht, dass eine externe Versorgung mit zubereiteten Lebensmitteln erlaubt ist. Dies erscheint nicht sachfremd. Insbesondere eine Ungleichgewichtung des Schutzniveaus ist nicht ersichtlich, zumal gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 NRSG der Verzehr von Speisen in speisegeprägten Lokalen bei Einrichtung eines abgetrennten Raucherraums erlaubt ist.
Bei dieser dem Landesgesetzgeber im Rahmen der Ausgestaltung des Nichtraucherschutzes obliegenden Grenzziehung zwischen den getränkegeprägten Kleingaststätten und den speisegeprägten Lokalen kommt ihm ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass er die bei einem relativen Nichtraucherschutz erforderliche Abgrenzung auch auf andere Weise hätte regeln dürfen (vgl. z.B. zur landesrechtlichen Regelung in Rheinland-Pfalz: OVG Koblenz, Urteil vom 26. Mai 2011 – 7 A 10010/11 – juris: erlaubt sind „einfach zubereitete Speisen“). Eine Überschreitung der ihm gezogenen Grenzen ergibt sich daraus nicht. Der Kläger kann daher nichts aus seiner Auffassung herleiten, bei Zulässigkeit eines Speisenangebots durch externe Zulieferer müsse dem Wirt erst recht die Zubereitung von Speisen in einfacher Art und Weise erlaubt werden.
Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu Lasten des Klägers ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Verboten ist daher auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2012 – 1 BvL 16/11 -, juris Rn. 39 m.w.N.).
Nach diesem Maßstab folgt eine nach Art. 3 Abs. 1 GG verbotene Ungleichbehandlung nicht aus dem vom Kläger vorgetragenen Umstand, dass im Raucherzimmer eines Speiselokals Nichtraucher als Begleitung von Rauchern auf das dort zubereitete Essen warten können, während im Lokal des Klägers zwar auch von Nichtrauchern auf das Essen gewartet, dies jedoch nicht im Lokal des Klägers zubereitet werden darf. Es fehlt schon an einem wesentlich gleichen Sachverhalt, weil es im Lokal des Klägers gerade an einem rauchfreien Bereich fehlt, in dem sich Nichtraucher nach ihrer freien Entscheidung aufhalten können, ohne mit Tabakrauch in Kontakt kommen zu müssen. Der Verzicht auf einen rauchfreien Bereich des Lokals – und darin läge jedenfalls der sachliche Grund für eine unterschiedliche Behandlung – ist dem Umstand geschuldet, dass Raucherlokale gerade nicht zur speisegeprägten Gastronomie zählen, so dass sich der Kläger auf ein für seine Vergleichsgruppe nicht statthaftes Merkmal beruft.
Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz folgt auch nicht aus dem Umstand, dass einige Rauchergaststätten von der Möglichkeit Gebrauch machen mögen, die externe Lieferung von zubereiteten Speisen in Anspruch zu nehmen. Eine Ungleichbehandlung ist damit nicht dargetan, da diese Möglichkeit auch dem Kläger offensteht. Aus einer denkbaren Umgehung der Vorschriften für Rauchergaststätten (vgl. Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 8. April 2011, a.a.O.) kann der Kläger nichts herleiten. Das Vorhandensein eines Imbissbetriebes, bei dem sich hierzu geneigte Gäste einer nahe gelegenen Rauchergaststätte mit Speisen versorgen können, musste der Gesetzgeber bei der ihm zustehenden Typisierungsbefugnis nicht mit einer gesonderten Regelung bedenken.
c. Bei dieser Sachlage ist die angefochtene Untersagung des Betriebs der Gaststätte „Bettenhaus“ zu Recht erfolgt, da dies nach § 4 Abs. 6, 2. Var. NRSG erfolgen soll, wenn – wie hier - vor Ort zubereitete Speisen verabreicht werden. Für einen atypischen Fall, der eine hiervon abweichende Entscheidung rechtfertigen könnte, ist nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.
2. Die Androhung Zwangsgeldes entspricht §§ 6 Abs. 1, 13 VwVG i.V.m. § 5a VwVfG Bln.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die sonstigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 GastG
§ 3 GastG
§ 4a NSRG
§ 3 LFBG
§ 5a VwVfG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 4a Abs. 3 NRSG
§ 2 Abs. 1 Nr. 8, 3 Abs. 7 NRSG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 GastG
§ 1 Abs. 1 GastG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 NRSG
§ 6 Abs. 1, 13 VwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 3 des Gaststättengesetzes
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 106, 275
DÖV 2009, 698, 703
4 L 406.10
1 S 207.10
1 Ws (B) 112/09
2 Ss (OWi) 132/84
1 BvR 3262/07
35 K 444.10
7 A 10010/11
1 BvL 16/11