Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-04-21, Aktenzeichen VI-3 Kart 1/09 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0421.VI3KART1.09V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 9 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom - BK 9 - wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf EUR festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Betroffene wendet sich gegen einen Beschluss der Beschlusskammer 9 der Bundesnetzagentur vom im Rahmen des vereinfachten Verfahrens der Anreizregulierung für Gas.
Die aufgrund der Vorschrift über das vereinfachte Verfahren in der ersten Anreizregulierungsperiode zu …% effiziente Antragsstellerin betreibt das Gasverteilernetz in A, B, C, D, E und F, an das zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Teilnahme am vereinfachten Verfahren vom rund Kunden angeschlossen waren. Die Betroffene hat das Gasverteilernetz erst am von der S. A GmbH übernommen. Sie ist eine einhundertprozentige Tochtergesellschaft der S. A GmbH
Die Bundesnetzagentur genehmigte der S. A GmbH mit Beschluss vom auf der Grundlage einer Kostenprüfung, die auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhte Höchstnetzentgelte. Die ursprünglich bis zum befristete Entgeltgenehmigung wurde durch die Bundesnetzagentur ohne erneute Kostenprüfung mit Beschluss vom bis zum verlängert
Die Bundesnetzagentur genehmigte der Betroffenen weiterhin mit Beschluss vom für die erste Regulierungsperiode die Teilnahme am vereinfachten Verfahren.
Die Bundesnetzagentur teilte der Betroffenen mit Schreiben vom die beabsichtigte Erlösobergrenzenfestsetzung mit. Dieses Schreiben korrigierte die Bundesnetzagentur mit Schreiben vom . Die Betroffene nahm hierzu mit Schreiben vom Stellung.
Mit Beschluss vom zugestellt am , legte die gegnerische Bundesnetzagentur unter anderem deren Erlösobergrenzen für die erste Anreizregulierungsperiode fest und zwar wie folgt:
…
Ferner machte die Bundesnetzagentur der Betroffenen Vorgaben zum Abbau von Ineffizienzen.
Die im vorliegenden Beschwerdeverfahren insbesondere maßgeblichen Ziffern 1., 11. und 12. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom lauten:
zu 1.: Die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen des Netzbetreibers werden für den Zeitraum der ersten Regulierungsperiode gemäß Anlage 1 dieses Beschlusses festgelegt.
zu 11.: Der Antrag auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags wird abgelehnt.
zu 12: Der Antrag auf Gewährung eines Erweiterungsfaktors wird abgelehnt.
Die Betroffene erhob gegen diesen Beschluss am fristgerecht Beschwerde, welche entsprechend einer gewährten Fristverlängerung fristgerecht zum begründet wurde.
Im Einzelnen trägt die Betroffene vor:
Die Betroffene beanstandet, das Ausgangsniveau zur Festlegung der Erlösobergrenzen sei unter Missachtung von § 6 Abs. 2 ARegV fehlerhaft bestimmt worden.
Die aus ihrer Sicht günstige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Risikozuschlag bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinses für das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital sei nicht berücksichtigt worden. Zu Unrecht seien ein pauschalierter Investitionszuschlag und ein Erweiterungsfaktor verwehrt worden. Dagegen sei, ebenfalls zu Unrecht, ein genereller sektoraler Produktivitätsfaktor berücksichtigt worden.
1. Eigenkapitalverzinsung (so genannter Eigenkapitalzins II/Fremdkapitalzins):
Die Betroffene ist der Auffassung, weder der Wortlaut der Vorschrift des § 6 Abs.2 ARegV noch der Wortlaut der Vorschrift des § 34 Abs. 3 ARegV stehe einer Anpassung des Ausgangsniveaus entgegen. Vielmehr spreche der Wortlaut ("heranziehen") dafür, dass das Ergebnis der Kostenprüfung nicht unverändert übernommen werde, sondern lediglich berücksichtigt werden müsse. Einzelne Kostenpositionen könnten und müssten gegebenenfalls angepasst werden, wenn dadurch keine neue Kostenprüfung notwendig werde. Die Bundesnetzagentur habe auch bei einigen Positionen getan. Auch die formelle und materielle Bestandskraft der Netzentgeltgenehmigung stehe einer Anpassung nicht entgegen, insbesondere weil diese bis zum 31. Dezember 2008 befristet gewesen sei.
Die Betroffene beanstandet konkret, die Bundesnetzagentur habe entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 14. August 2008, Aktenzeichen KVR 34/07) und unter Verstoß gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung keinen angemessenen Risikozuschlag bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinses für das die zugelassene Eigenkapitalquote von .. Prozent übersteigende Eigenkapital (Eigenkapitalzins II) berücksichtigB Dies führe zu einer rechtswidrigen Kürzung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung. Zum Nachteil der Betroffenen seien mithin zu niedrige Erlösobergrenzen ermittelt worden. Einer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehe die Bestandskraft der letzten Netzentgeltgenehmigung nicht entgegen. Die Bundesnetzagentur könne sich letztlich auch nicht darauf berufen, die Rechtslage sei noch nicht abschließend geklärt, weil der Bundesgerichtshof nicht abschließend entschieden, sondern die Beschwerde zurückverwiesen habe.
2. pauschalierter Investitionszuschlag:
Die Bundesnetzagentur habe die Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags unter Berufung auf die Unanwendbarkeit von § 25 ARegV bei einer Teilnahme am vereinfachten Verfahren zu Unrecht abgelehnB Dies verstoße gegen den Gleichheits-, aber auch gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Es sei sachlich nicht gerechtfertigt, kleinen Netzbetreibern, die am vereinfachten Verfahren teilnehmen, den pauschalierten Investitionszuschlag vorzuenthalten. Gleiche Sachverhalte dürften nicht ungleich behandelt werden.
Der Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags stehe nicht entgegen, dass für die Teilnehmer am vereinfachten Verfahren kein Effizienzvergleich und deshalb auch keine Vergleichbarkeitsrechnung durchgeführt werde. Vielmehr müsse eine Vergleichbarkeitsrechnung grundsätzlich sowohl für den Effizienzvergleich als auch für die Berechnung des pauschalierten Investitionszuschlags durchgeführt werden. Wegen der Teilnahme am vereinfachten Verfahren müsse diese Berechnung ausnahmsweise für den Effizienzvergleich nicht durchgeführt werden. Für die Berechnung des pauschalierten Investitionszuschlags müsse die Berechnung dagegen erfolgen. Die Festsetzung eines einheitlichen Effizienzwertes stehe auch einer Bestimmung der Kapitalkosten zur Ermittlung des pauschalierten Investitionszuschlags nicht entgegen.
Die Betroffene habe den entsprechenden Antrag auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags, an den sie gebunden gewesen sei, am (siehe BA 22 VV) und damit noch vor der Änderung der ARegV am 12. April 2008 gestellt. Folglich richte sich die Gewährung des Zuschlags nach der bis zum 12. April 2008 geltenden Rechtslage, wonach dieser auch bei einer Teilnahme am vereinfachten Verfahren zu gewähren war, wie sich aufgrund einer systematischen Betrachtung der ARegV ergebe. Die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung der Bundesnetzagentur sei dagegen nicht entscheidend. In diesem Zusammenhang weist die Betroffene darauf hin, die Änderung der Verordnung habe unter Verstoß gegen das Rechtsstaatsgebot des ArB 20 Abs. 3 GG zu einer unzulässigen unechten Rückwirkung geführt, weil Netzbetreiber, die vor der Verordnungsänderung einen Antrag auf eine Teilnahme am vereinfachten Verfahren gestellt hätten, der ursprünglich zu bewährende pauschalierte Investitionszuschlag nun nicht mehr zu gewähren sei. Die Betroffene habe im Übrigen darauf vertraut, den pauschalierten Investitionszuschlag entsprechend der alten Rechtslage zu erhalten. Daran hätten auch die schon seinerzeit entgegenstehenden Rechtsauffassungen der Bundesnetzagentur und mehrerer Landesregulierungsbehörden nichts ändern können. Die Landesregulierungsbehörde X habe jedenfalls die Rechtsansicht der Betroffenen vertreten.
3. Erweiterungsfaktor:
Die Bundesnetzagentur habe die am (siehe BA 25f VV) beantragte Gewährung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 unter Berufung auf die Unanwendbarkeit von § 10 ARegV im ersten Jahr der Regulierungsperiode zu Unrecht abgelehnt. Dem stehe sowohl der Wortlaut als auch der Sinn und Zweck der Vorschrift des § 10 ARegV entgegen. Auch die Systematik der ARegV spreche gegen die Rechtsauffassung der Bundesnetzagentur. Das Jahr 2009 sei kein "Sonderjahr". Eine Anpassung der Erlösobergrenze sei auch schon im ersten Jahr der Anreizregulierung möglich; diese werde erst bestimmt ("Roh-Erlösobergrenze") und anschließend ("nach einer logischen Sekunde") angepasst. Es sei vom Verordnungsgeber auch nicht gewollt gewesen, dass eine Änderung der Versorgungsaufgabe sowohl vor dem Jahr 2009 berücksichtigt worden sei, als auch nach dem Jahr 2009 berücksichtigt werde, im Jahr 2009 dagegen unberücksichtigt bleibe.
Die Versorgungsaufgabe der Betroffenen habe sich im Jahr 2009 gegenüber dem Jahr 2006, wie sich aus ihrem Antrag vom ergebe, nachhaltig geändert. Die Zahl der Ausspeisepunkte, die Fläche des versorgten Gebiets und die Jahreshöchstlast hätten sich vergrößert. Die Gesamtkosten abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten hätten sich dadurch um mehr als .. Prozent erhöht.
4. genereller sektoraler Produktivitätsfaktor:
Die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors gemäß § 9 ARegV verstoße gegen höherrangiges Recht, und zwar gegen § 21a Abs. 5 EnWG und § 21a Abs. 6 EnWG. Eine Ermächtigungsgrundlage für dessen Einführung habe gefehlt. Dies werde sowohl vom Brandenburgischen Oberlandesgericht als auch vom Oberlandesgericht Naumburg ebenso gesehen.
Eine Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors führe im Ergebnis dazu, dass die gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung nicht die gesetzlich vorgesehene Berücksichtigung fände.
Die Bestimmung der Höhe des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors verstoße zudem gegen den Grundsatz der Methodenrobustheit. Diese sei nach dem Stand der Wissenschaft auf einer validen Datenbasis zu ermitteln und nicht pauschal festzulegen. Zu kritisieren sei insbesondere die Berechnung durch den Törnquist-Index.
Der langfristig erzielbare sektorspezifische Produktivitätsfortschritt sei auch deutlich überschätzt worden, weil der Verordnungsgeber bei dessen Berechnung Zahlenreihen aus den Jahren 1977 bis 1997 verwendet habe, obwohl bekannt gewesen sei, das die Energiewirtschaft nach der Wiedervereinigung in den neuen Bundesländern durch erhebliche Investitionen und Modernisierungen Produktivitätssteigerungen erzielt habe, die unter "normalen Bedingungen" nicht zu erzielen seien. Auch die der Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors zugrunde gelegte Berechnungsformel sei wegen eines Verstoßes gegen den Vorbehalt des Gesetzes und den Bestimmtheitsgrundsatz rechtswidrig.
Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor dürfe sich nicht auf vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile beziehen. Genau dies geschehe aber ausweislich der Regulierungsformel unter Verstoß gegen § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG.
5. Auflagenvorbehalt zur Verrechnung von Mehrerlösen:
Soweit die Betroffene den in Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses enthaltenen Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung angegriffen hatte, hat sie die Beschwerde insoweit in der mündlichen Verhandlung vom zurückgenommen.
Die Betroffene beantragt,
den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom ,
Aktenzeichen BK 9- , aufzuheben, und die Be-
schwerdegegnerin zu verpflichten, die Erlösobergrenzen der
ersten Regulierungsperiode (Jahre 2009 bis 2012) für die Be-
schwerdeführerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bestimmen.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Im Einzelnen trägt die Bundesnetzagentur vor:
1. Eigenkapitalverzinsung (Eigenkapitalzins II/Fremdkapitalzins):
Sie habe das der Erlösobergrenzenfestsetzung zugrunde liegende Ausgangsniveau gemäß § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV zutreffend ermittelt. Dabei habe sie das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2004 zugrunde gelegt. Zudem sei die Kostenbasis gemäß § 34 Abs. 3 S. 3 ARegV für die Jahre 2005 und 2006 inflationiert worden. Dadurch seien alle Kostensteigerungen in den Jahren 2004 bis 2006 berücksichtigt worden. Die von der Betroffenen begehrten Anpassungen habe sie nicht durchgeführt, soweit dafür keine Rechtsgrundlage ersichtlich gewesen sei. Das Ausgangsniveau habe auch nicht auf der Grundlage von zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshof angepasst werden müssen, da die letzte Entgeltgenehmigung formell und materiell bestandskräftig sei. Auch in den §§ 48ff VwVfG und im EnWG sei keine die Bestandskraft durchbrechende Regelung enthalten.
Ein Risikozuschlag sei bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinses für das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital zu Recht nicht berücksichtigt worden, da bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus nur auf das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Netzentgeltgenehmigung abzustellen sei. Weil der Bestimmung des Ausgangsniveaus - wie bereits ausgeführt - eine formell und materiell bestandskräftige Entscheidung zugrunde liege, sei sie durch die spätere Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu einer die Bestandskraft des Verwaltungsaktes durchbrechende Aufhebung dieser Entscheidung veranlasst. Abgesehen davon sei die Frage, ob und in welcher Höhe ein Risikozuschlag erfolgen müsse, noch nicht abschließend gerichtlich geklärt.
Überdies verhalte sich die Betroffene widersprüchlich, da sie die Netzentgeltgenehmigung vom auf der Kostenbasis des Jahres 2007 nicht angefochten, sondern sogar deren Fortgeltung bis zum 31. Dezember 2008 beantragt habe.
Auch die erfolgte Neufestlegung des Eigenkapitalsatzes für den .. Prozent nicht übersteigenden Eigenkapitalanteil (Eigenkapitalszins I) zu Beginn der Anreizregulierung gebe zu einer Anpassung keinen Anlass, da § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV weder unmittelbar noch analog auf die Festlegung des Eigenkapitalsatzes für den .. Prozent übersteigenden Eigenkapitalanteil (Eigenkapitalzins II) anwendbar sei.
Weder nach der Rechtslage zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Teilnahme am vereinfachten Verfahren beziehungsweise zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags noch nach der Rechtslage zum Zeitpunkt der Festsetzung der Erlösobergrenzen sei ein pauschalierter Investitionszuschlag zu gewähren gewesen.
Schon nach der Rechtslage zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Teilnahme am vereinfachten Verfahren beziehungsweise nach der Rechtslage zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Gewährung eines pauschalierter Investitionszuschlag habe ein solcher Anspruch nicht bestanden. Die am 12. April 2008 erfolgte Verordnungsänderung (Änderung des § 24 Abs. 3 ARegV) habe folglich nur noch einen klarstellenden Zweck verfolgt.
Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung sei ohnehin die Rechtslage zum Zeitpunkt der Festsetzung der Erlösobergrenzen. Zu diesem Zeitpunkt habe es eine eindeutige verordnungsrechtliche Regelung in § 24 Abs. 3 ARegV gegeben, die keine Interpretationsspielraum lasse.
Die Betroffene könne sich ohnehin nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen. Die Frage, ob auch bei einer Teilnahme am vereinfachten Verfahren ein pauschalierter Investitionszuschlag gewährt werden müsse, sei seinerzeit zwischen den Netzbetreibern und den Regulierungsbehörden höchst umstritten gewesen. Es sei auch bekannt gewesen, dass eine klarstellende Änderung der ARegV erfolgen werde. Auch der Y e.V. ( ) habe in Rundschreiben vom und , und damit schon Monate vor dem Antrag der Betroffenen auf Teilnahme am vereinfachten Verfahren, darauf hingewiesen, dass ein pauschalierter Investitionszuschlag bei einer Teilnahme am vereinfachten Verfahren nicht gewährt werde.
Die Nichtgewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags bei einer Teilnahme am vereinfachten Verfahren verstoße auch nicht gegen ArB 3 Abs. 1 GG, weil keine vergleichbaren Sachverhalte vorliegen würden.
Die Gewährung eines Erweiterungsfaktors scheide im ersten Jahr der Regulierungsperiode aus. Dies ergebe sich sowohl aus dem Wortlaut des § 10 ARegV, als auch aus der Systematik sowie dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Für das Jahr 2009 werde die Erlösobergrenze erstmalig bestimmt. Eine gleichzeitige oder unmittelbar anschließende Anpassung der Erlösobergrenze sehe die Verordnung nicht vor. Die Anpassung der Erlösobergrenze sei daher erstmalig für das Folgejahr 2010 möglich. Damit bildeten die Werte des Basisjahres, entsprechend dem in § 4 Abs. 3 ARegV zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers, die Ausgangsbasis für das erste Jahr der Regulierungsperiode.
Die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in Höhe von …% gemäß § 9 ARegV verstoße nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG und § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG. Dieser Faktor drücke in der Angabe eines Prozentwerts aus, wie weit der spezifische netzwirtschaftliche Produktivitätsfortschritt vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und die spezifische netzwirtschaftliche Einstandspreisentwicklung von der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung abweichen. Der Verordnungsgeber habe damit sowohl den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung (§ 21a Abs.4 S.7 EnWG) als auch die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung (§ 21a Abs.5 S.1 EnWG) im Sinne des § 21a Abs.6 S.1 Nr.2 ARegV in zulässiger Weise näher ausgestaltet, denn ihm stünden eine Einschätzungsprärogative und ein Gestaltungsspielraum zu, den er nicht überschritten habe. Die Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts sei anhand einer in der Volkwirtschaftslehre anerkannten Methode, dem so genannten Törnquist-Index ermittelt worden. Zugunsten der Netzbetreiber sei der ermittelte Wert mehr als halbiert worden, nämlich von .. % auf .. %.
Abschließend weist die Bundesnetzagentur darauf hin, dass sich der generelle sektorale Produktivitätsfaktor, bei dem es sich nicht um eine Effizienzvorgabe handele, auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile beziehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien mit Anlagen, den Verwaltungsvorgang, insbesondere auf den Beschluss der Bundesnetzagentur vom (BA 236ff VV), sowie auf das Protokoll der Senatssitzung mit den in Bezug genommenen Hinweisen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig, hat aber aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg.
Die Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode wurden im Einklang mit den Vorgaben der ARegV festgelegt. Zu Recht wurden die Anträge auf Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlags sowie auf Gewährung eines Erweiterungsfaktors zurückgewiesen und ein genereller sektoraler Produktivitätsfaktor berücksichtigt.
Im Einzelnen:
Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Bundesnetzagentur das Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenze für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung ihrer letzten – bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung vom zugrunde gelegt hat, ohne dies in verschiedener Hinsicht anzupassen. Ihre Rüge, die Bundesnetzagentur hätte das sich aus der Entgeltgenehmigung ergebende Ausgangsniveau im Hinblick auf die Erkenntnisse der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs korrigieren müssen, geht fehl.
Der Verordnungsgeber sieht in § 6 Abs. 1 ARegV grundsätzlich vor, dass das Ausgangsniveau durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der jeweiligen Netzentgeltverordnung zu ermitteln ist. Diese hat im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Basis der Daten des (dann) letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs – des Basisjahrs - zu erfolgen. Durch den Verweis auf § 3 Abs. 1 Satz 4 2.HS GasNEV und § 3 Abs. 1 Satz 5 2. HS StromNEV, nach denen gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr in die Kostenartenrechnung einfließen können, ist klargestellt, dass insoweit auch Plandaten berücksichtigt werden können (§ 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV). Vor dem Hintergrund, dass die erste Regulierungsperiode zum 01. Januar 2009 begonnen hat, hätte daher eine solche Kostenprüfung im Jahre 2007 grundsätzlich auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 erfolgen müssen. Dieses ist in § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auch ausdrücklich als Basisjahr festgelegt worden.
Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indessen davon abweichend, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der "letzten" Genehmigung der Netzentgelte nach § 23 a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen ist. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung ist es ersichtlich, eine (erneute) Kostenprüfung und den damit für rund 1.500 Netzbetreiber und Regulierungsbehörden verbundenen Aufwand auch angesichts des Zeitfaktors zu vermeiden. Nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung am 6. November 2007 standen den Regulierungsbehörden bis zum Beginn der ersten Regulierungsperiode nur noch 14 Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen zur Verfügung.
Die "letzte" Entgeltgenehmigung ist auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses zeitlich dahin präzisiert worden, dass sie "auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert" (BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 2 f.). Ziel dessen war es, eine möglichst einheitliche Datenbasis und eine geordnete Abwicklung des Effizienzvergleichs sicherzustellen. Vor dem Hintergrund in der Praxis erwogener Möglichkeiten sollte klargestellt werden, dass im Jahre 2008 gegebenenfalls neu gestellte Entgeltgenehmigungsanträge, die auf dem Geschäftsjahr 2007 basieren, und die daraus resultierenden Ergebnisse der Kostenprüfung nicht zu berücksichtigen sind (siehe zu der entsprechenden Empfehlung Elspas, et 2007 (Heft 6), S. 8, 10). Hatte der Netzbetreiber auf Basis der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten gestellt, sollte eine Kostenprüfung ebenfalls nicht erfolgen, in einem solchen Fall ist das Ergebnis der Kostenprüfung maßgeblich, die der Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zugrunde lag. Damit ist dem Umstand Rechnung getragen worden, dass es in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde gängige Praxis war, die Netzentgeltbescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31. Dezember 2008 zu verlängern.
Entsprechendes sieht § 34 Abs. 3 ARegV für die kleinen Netzbetreiber vor, die am vereinfachten Verfahren - wie im vorliegenden Fall die Betroffene – nach § 24 ARegV teilnehmen. Hatte der Netzbetreiber in der so genannten zweiten Entgeltgenehmigungsrunde gemäß § 32 Abs. 5 StromNEV/ § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte beantragt, findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten abgeschlossenen Entgeltgenehmigung zuzüglich eines jährlichen Inflationsausgleichs für die Jahre 2005 und 2006 (§ 34 Abs. 3 S. 3 ARegV).
Von daher ist für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Entgeltgenehmigung von der Regulierungsbehörde vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum. Der Verordnungsgeber hat von einer Überprüfung des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung ausdrücklich abgesehen.
Das Ergebnis der in der Entgeltgenehmigung vom beziehungsweise vom vorgenommenen Kostenprüfung ist auch nicht zu korrigieren, weil die Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2008 zugunsten der Betroffenen gegebenenfalls weitere Kostenpositionen hätte berücksichtigen müssen. So ist keine Korrektur hinsichtlich eines Risikozuschlags bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinses für das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital vorzunehmen. Auch insoweit kann die Betroffene nur auf die vom Verordnungsgeber vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten zurückgreifen.
Die Betroffene hat keinen Anspruch auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags gemäß § 25 ARegV. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung der Bundesnetzagentur war die Rechtslage eindeutig. Gemäß § 24 Abs. 3 ARegV scheidet die Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags bei einer Teilnahme am vereinfachten Verfahren aus (so auch: Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 12. Januar 2010, Aktenzeichen Kart W 7/09, S. 11ff).
Es kann dahinstehen, ob der Betroffene vor der Ergänzung des § 24 Abs. 3 ARegV am 12. April 2008 einen Anspruch auf die Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags hatte oder nicht, wie die Bundesnetzagentur wohl richtigerweise meint. Die Betroffene konnte ohnehin nicht darauf vertrauen, dass die Rechtslage unverändert bleiben und ihr in jedem Fall der pauschalierte Investitionszuschlag gewährt werden würde. Der Bildung eines entsprechenden Vertrauens stand bereits entgegen, dass die Frage der Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags bei einer Teilnahme am vereinfachten Verfahren seinerzeit zwischen den Netzbetreibern und den Regulierungsbehörden höchst umstritten war. Auch der Y e.V. ( ), dessen Mitglied die Muttergesellschaft der Betroffene ist, hatte in Rundschreiben vom und , und damit lange vor dem Antrag der Betroffene auf Teilnahme am vereinfachten Verfahren vom , darauf hingewiesen, dass ein pauschalierter Investitionszuschlag bei einer Teilnahme am vereinfachten Verfahren nicht gewährt werden würde.
Dass die Nichtgewährung des pauschalierten Investitionszuschlags gegen den Gleichheitsgrundsatz und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt, ist nicht ersichtlich. Ungleiche Sachverhalte (Regelverfahren und vereinfachtes Verfahren) dürfen vom Gesetz- beziehungsweise Verordnungsgeber durchaus ungleich behandelt werden. Im Übrigen ist zu bedenken, dass die Betroffene nicht aufgrund einer Vorgabe des Gesetz- beziehungsweise Verordnungsgebers am vereinfachten Verfahren teilnehmen musste, sondern dass eine Teilnahme am vereinfachten Verfahren, mit der Folge der Nichtgewährung des pauschalierten Investitionszuschlags, auf ihrer eigenen unternehmerischen Entscheidung beruht.
Zu Recht hat die Bundesnetzagentur auch die von der Betroffene am beantragte Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 abgelehnt, die diese darauf gestützt hat, dass sich ihre Versorgungsaufgabe im Jahr 2009 gegenüber dem Basisjahr 2006 nachhaltig verändert habe. Nach ihrem Vorbringen haben sich die Gesamtkosten abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten um mehr als .. Prozent erhöht. Dieser Umstand kann nicht zu einem Erweiterungsfaktor bei der Berechnung der Erlösobergrenze des ersten Jahrs der Anreizregulierungsperiode nach § 10 ARegV führen.
3.1 Gemäß §§ 24, 10 Abs. 1 S. 1 ARegV kann durch einen Erweiterungsfaktor bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden, dass sich die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers während der Regulierungsperiode nachhaltig ändert. Dies gilt auch bei einer Teilnahme am vereinfachten Verfahren. Unter welchen Voraussetzungen eine solche nachhaltige Änderung anzunehmen ist, hat der Verordnungsgeber in § 10 Abs. 2 ARegV näher konkretisiert. Mit Blick darauf, dass Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen Investitionsbudgets beantragen können, finden die Absätze 1 bis 3 des § 10 ARegV auf sie keine Anwendung, so dass allein Verteilernetzbetreiber den Erweiterungsfaktor beanspruchen können.
Einen Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV kann der Netzbetreiber § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ARegV einmal jährlich zum 30. Juni des Jahres stellen. Eine solche Anpassung erfolgt dann zum 01. Januar des Folgejahres und berechtigt den Netzbetreiber zur Anpassung seiner Netzentgelte (§ 17 Abs. 2 Satz 2 ARegV).
3.2 Vor diesem Hintergrund kommt eine Berücksichtigung des Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 als erstes Jahr der Anreizregulierungsperiode nicht in Betracht. Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung lassen ein solches Verständnis nicht zu.
Aus § 10 ARegV lässt sich eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenzen nicht herleiten. Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber der Vorgabe des § 21 a Abs. 3 Satz 3 EnWG Rechnung getragen. Danach bleiben die zu Beginn der Anreizregulierungsperiode bestimmten Erlösobergrenzen grundsätzlich unverändert, sofern nicht Änderungen staatlich veranlasster Mehrbelastungen auf Grund von Abgaben oder der Abnahme- oder Vergütungspflichten nach dem EEG oder dem KWKG oder anderer, nicht vom Netzbetreiber zu vertretender Umstände eintreten. § 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 4 EnWG sieht dementsprechend ausdrücklich vor, dass in der Rechtsverordnung – der Anreizregulierungsverordnung – Regelungen getroffen werden können, unter welchen Voraussetzungen die Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode auf Antrag des betroffenen Netzbetreibers von der Regulierungsbehörde abweichend vom Entwicklungspfad angepasst werden kann. § 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 8 EnWG ermächtigt weiter zu Regelungen, die eine Begünstigung von Investitionen vorsehen, die unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 zur Verbesserung der Versorgungssicherheit dienen. § 10 ARegV soll dabei nach dem Willen des Verordnungsgebers sicherstellen, dass Kosten für Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers im Laufe der Regulierungsperiode ergeben, bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden. In einem solchen Fall kann der Netzbetreiber einen Antrag auf Anpassung nach § 4 Abs. 4 Satz 1 ARegV stellen (s. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 49). Dass es sich insoweit nur um eine nachträgliche Anpassung handeln kann, folgt auch aus § 4 Abs. 2 ARegV, der zunächst festlegt, dass die Erlösobergrenze für jedes Jahr der Regulierungsperiode zu bestimmen ist und sodann klarstellt, dass eine Änderung dieser ausschließlich während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 01. Januar 2010, nach Maßgabe der Abs. 3 bis 5 erfolgt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 44; BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 7). In Abs. 3 ist die Anpassung durch den Netzbetreiber bei einer Änderung des Verbraucherpreisindex oder von nicht beeinflussbaren Kostenanteilen geregelt. Da diese Anpassung ohne erneute Festlegung durch die Regulierungsbehörde erfolgt, hat der Verordnungsgeber nachträglich Anlass für die mit Satz 3 vorgenommene Klarstellung gesehen, dass eine solche Änderung nicht im ersten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode erfolgt. Die ursprüngliche Formulierung ließ nach seinem Verständnis auch die Auslegung zu, dass Netzbetreiber bereits zum 01. Januar 2009 eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 ARegV vornehmen können (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7). Der Verordnungsgeber hat in diesem Zusammenhang noch einmal deutlich hervorgehoben, dass eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV nur während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 01. Januar 2010 erfolgen kann (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7). Für die in Abs. 4 vorgesehene auf Antrag vorzunehmende Anpassung bedurfte es einer solchen Klarstellung nicht. Hier ergibt sich schon aus der zeitlichen Vorgabe des § 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV, nach der ein solcher Antrag nur einmal jährlich zum 30. Juni des Kalenderjahres mit Wirkung zum 01. Januar des Folgejahres gestellt werden kann, dass eine Anpassung erstmals zum 01. Januar 2010 erfolgen kann. Auch mit dieser Regelung wollte der Verordnungsgeber ganz offensichtlich den Verwaltungsaufwand für Netzbetreiber und Regulierungsbehörde beschränken. Für eine Regelungslücke, die im Übergangszeitraum eine analoge Anwendung des § 10 ARegV ermöglichen könnte, ist auch nichts ersichtlich. Aus dem Umstand, dass § 10 ARegV auf erhebliche Veränderungen im Übergangszeitraum keine Anwendung findet, folgt dagegen nicht, dass sie überhaupt nicht berücksichtigungsfähig wären. Sie kann diesen Umstand im Zusammenwirken mit anderen Faktoren im Rahmen des § 16 Abs. 2 S. 1 ARegV durch eine abweichende Bestimmung der Effizienzvorgabe oder gegebenenfalls eines Antrags auf Anpassung der Erlösobergrenze wegen unzumutbarer Härte gem. § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV anführen.
Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen entsprechend §§ 9, 7 ARegV den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor berücksichtigt hat. Auch die Berechnung als solche ist nicht zu beanstanden.
4.1. § 9 ARegV regelt die Bestimmung des in der Regulierungsformel vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktors.
Mit ihm will der Verordnungsgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die internationalen Erfahrungen mit Anreizregulierungssystemen gezeigt haben, dass in monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen wie den Strom- oder Gasnetzen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten. In letzteren zwingen die Marktkräfte die Marktteilnehmer dazu, Produktivitätsfortschritte zu realisieren und die daraus resultierenden Zugewinne in Form von niedrigeren Preisen an die Kunden weiterzugeben. Dort drückt die allgemeine Inflationsrate die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise und der Rate des generellen Produktivitätswachstums aus. Von daher hat der Verordnungsgeber es als notwendig angesehen, im Rahmen der Anreizregulierung bei der Bestimmung der Erlösobergrenze nicht nur zu berücksichtigen, wie ein Netzbetreiber seine individuelle Effizienz gegenüber anderen Netzbetreibern verbessern kann (individuelle Effizienzvorgabe) sondern auch, wie sich die Produktivität der gesamten Branche abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt (BR-Drs. 417/07, S. 48; Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 251 f.). Der sektorale Produktivitätsfaktor korrigiert damit den Verbraucherpreisgesamtindex des § 8 ARegV, um eine angemessene Geldwertentwicklung der spezifischen Branche zu erfassen (s.a. Müller-Kirchenbauer in: Danner/Theobald, EnWG, Rdnr. 4 ff. zu § 21 a; Groebel in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 29 zu § 21 a). Durch den Verbraucherpreisgesamtindex wird nicht nur die allgemeine Geldwertentwicklung abgebildet, sondern auch die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung berücksichtigt. Daher legt § 9 Absatz 1 ARegV fest, dass der sektorale Produktivitätsfortschritt aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu ermitteln ist. In Absatz 2 hat der Verordnungsgeber diese prozentuale Abweichung für die erste Regulierungsperiode auf .. % p.a. und für die zweite auf .. % p.a. festgelegt. Ab der dritten Regulierungsperiode wird der Faktor nach Maßgabe des Absatz 3 durch die Regulierungsbehörde berechnet.
4.2. Die grundsätzliche Kritik der Betroffenen an der Implementierung dieses sektoralen Produktivitätsfortschritts in die Methodik der Anreizregulierung geht fehl. Dass der Verordnungsgeber damit die ihm in § 21 a Abs.6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis überschritten hat und die Regelung des § 9 ARegV daher nichtig ist, ist weder ersichtlich noch dargetan.
Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Regulierungsformel verstoße gegen die gesetzgeberischen Vorgaben in § 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG und § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG.
Der Verordnungsgeber übt ihm gesetzlich übertragene Rechtssetzungsbefugnis aus. Ihm steht schon von daher Gestaltungsfreiheit zu. Bei seiner verordnungsgeberischen Entscheidung handelt es sich um ein sachverständiges Urteil mit prognostischer Tendenz und Elementen des Wertens, Bewertens und Abwägens (vgA nur: BVerfGE 40, 352, 355; BVerwGE 18, 336; 60, 25, 45; 56, 31, 47; BayVerfGH VerwRspr. 1981, 257, 264 f.). Der Verordnungsgeber entscheidet grundsätzlich frei nicht nur über das ob und wann, sondern auch über den Inhalt der Verordnung. Seine Gestaltungsfreiheit ist in formeller Hinsicht nur durch die gesetzgeberischen Vorabentscheidungen eingegrenzt (ArB 80 Abs. 1 GG). In materieller Hinsicht darf er von der eingeräumten Gestaltungsfreiheit nur zweckentsprechend Gebrauch machen und muss sich in den Grenzen bewegen, die ihm durch das höherrangige Recht, insbesondere das Verfassungsrecht gezogen sind. Nur darauf kann sich auch die gerichtliche Kontrolle erstrecken, ihre Reichweite richtet sich nach Art und Umfang der verordnungsgeberischen Gestaltungsfreiheit.
Hier hat der Gesetzgeber die Bundesregierung in § 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihrer Durchführung durch Rechtsverordnung zu regeln. Schon die Natur der zu regelnden Materie, die Entwicklung einer Regulierungsmethode, bringt es mit sich, dass dem Verordnungsgeber ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt ist. Daher gibt § 21 a in den Absätzen 2 – 5 EnWG auch nur die inhaltlichen Grundlagen für die Anreizregulierung vor. Sie bilden lediglich die wesentlichen Eckpfeiler des Anreizregulierungskonzepts ab, sind aber zugleich methodenoffen, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll (BT-Drs. 15/5268). In § 112 a EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesnetzagentur dementsprechend verpflichtet, unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft sowie der betroffenen Wirtschaftskreise einen "Bericht zur Einführung der Anreizregulierung" vorzulegen, der den Verordnungsgeber erst in die Lage versetzen sollte, die Methodik der Anreizregulierung durch Rechtsverordnung näher zu bestimmen. Entsprechend sieht § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass die Regulierungsbehörde zu Beginn der Regulierungsperiode Vorgaben für die festzulegenden Obergrenzen setzen soll, konkret nennt der Gesetzgeber nur dabei zu berücksichtigende Effizienz- und Qualitätsvorgaben. § 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG legt weiter fest, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Die Verordnungsermächtigung führt daher auch konkret an, dass die Verordnung insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate treffen kann (§ 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG). Zu den individuellen Effizienzvorgaben gibt § 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass diese durch die Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf dieser bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt werden sollen. § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG bestimmt weiter, dass die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, weil sie nach § 21 a Abs. 5 Satz 4 EnWG mit möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichbar und übertreffbar sein müssen.
Mit der konkreten Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hat der Verordnungsgeber den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. § 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung und damit auch – Art und Weise - der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung näher auszugestalten. § 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG sieht zwingend vor, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Regelungen zum Verfahren der Berücksichtigung der Inflationsrate sind daher im Katalog des § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG ausdrücklich aufgeführt (Nr. 5).
Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber - sachgerecht - Gebrauch gemacht. Regelungen zum - generellen sektoralen oder gesamtwirtschaftlichen - Produktivitätsfortschritt sind letztlich solche der allgemeinen Geldwertentwicklung (ebenso OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 21.01.2010, Az. Kart W 4/09, S. 12 f.; Kart W 7/09, S. 14 f.; a.A. OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 12.01.2010, Az. Kart W 1/09, S. 10 f.; Kart W 3/09, S. 14 f.; Kart W 4/09, S. 12 f.; Kart W 7/09, S. 14 f.). Mit der allgemeinen sektoralen Produktivitätssteigerungsrate hat der Verordnungsgeber lediglich die im Verbraucherpreisindex abgebildete gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung korrigiert und auf diese Weise den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung sachgerecht ausgestaltet. Diese Korrektur war aus seiner Sicht notwendig, um der durch nationale und internationale Analysen und Erfahrungen belegten Produktivitätsentwicklung auf monopolistischen Märkten nach Einführung eines Anreizregulierungssystems Rechnung zu tragen (s. dazu eingehend: Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112 a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vom 30.06.2006, S. 21 f.; 166 ff.; Meinzenbach, S. 260 ff.).
Ein Verstoß gegen § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG, nach dem die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, oder gegen § 21 a Abs. 5 Satz 1, der die Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe näher regelt, lässt sich damit nicht feststellen. Der Verbraucherpreisindex, mit dem die allgemeine Geldentwertung auszugleichen ist, ist mit § 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG als zu berücksichtigender Parameter im Rahmen der Vorgaben für die Erlösobergrenze vorgesehen. Da der allgemeine sektorale Produktivitätsfaktor diesen nur korrigiert, ist auch er zulässiger Bestandteil der Vorgaben für die Erlösobergrenzen und nicht Teil der individuellen Effizienzvorgabe. Die Vorgaben des § 21 a Abs. 5 Satz 1 und § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG finden auf ihn schon deshalb keine Anwendung (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O.; Az. 202 EnWG 3/09, S. 31; 202 EnWG 19/09, S. 14; a.A. OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), zitiert nach juris, Rn 52, 58 ff.).
Letztlich kommt dies auch in der Regulierungsformel zum Ausdruck, mit der die Erlösobergrenze ermittelt wird. Die ermittelten Gesamtkosten des Netzbetreibers werden auf die drei verschiedenen Kostenanteile – dauerhaft nicht beinflussbare, vorübergehend nicht beeinflussbare und beeinflussbare – verteilt und sodann unterschiedlichen Einflussfaktoren ausgesetzt, von denen es abhängt, in welcher Höhe sie in die Erlösobergrenze eingehen. Die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile unterliegen keinen weiteren Senkungsvorgaben oder Beeinflussungen, sondern werden in ihrer Höhe übernommen. Die verbleibenden Kosten werden durch den individuell ermittelten Effizienzwert auf beeinflussbare und vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile aufgeteilt. Letztere werden ermittelt, indem die nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile verbliebenen Kosten mit dem bereinigten Effizienzwert multipliziert werden (§§ 11 Abs. 3, 15 ARegV). Die verbleibenden Kosten stellen die beeinflussbaren Kostenanteile dar (§ 11 Abs. 4 ARegV). Nur sie unterliegen entsprechend der Vorgabe des § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG der individuellen Effizienzvorgabe und werden mit dem Verteilungsfaktor für die Ineffizienzen (1-Vt) multipliziert, da sie innerhalb der Regulierungsperioden abgebaut werden sollen (§ 16 Abs. 1 ARegV). Weitere Faktoren beziehen sich sowohl auf die beeinflussbaren als auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile. Sie werden zunächst mit dem Ergebnis der Division des Verbraucherpreisindex des jeweiligen Jahres (VPIt) durch den Verbraucherpreisindex des Basisjahres (VPIo) abzüglich des generellen sektoralen Produktivitätsfortschritts (PFt) multipliziert (§§ 8, 9 ARegV). Des Weiteren können sie mit dem Erweiterungsfaktor multipliziert werden (EFt; § 10 ARegV) und Zu- oder Abschläge zur Gewährleistung der Netzzuverlässigkeit und –leistungsfähigkeit vorgenommen werden (Qt; §§ 18 – 21 ARegV).
Die konkrete Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts ist ebenso wenig zu beanstanden. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, inwieweit in Strom- oder Gasnetzen als monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten, ist auch angesichts ihres prognostischen Charakters gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Dass der Verordnungsgeber unsachgemäße Erwägungen angestellt hat, ist nicht ersichtlich. Die Bundesnetzagentur hat im Rahmen des von ihr erstellten Berichts nach § 112 a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21 a EnWG die Verwendung des so gen. Törnquist-Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des Xgen-Faktors vorgeschlagen. Der – ebenfalls wissenschaftlich anerkannte - so gen. Malmquist-Index liefere zwar genauere Ergebnisse, sei jedoch sehr datenintensiv und daher für die erstmalige Ermittlung nicht empfehlenswert (S. 168). Vor dem Hintergrund, dass der von ihr auf diese Weise ermittelte Wert von .. % p.a. mit Unsicherheitsfaktoren – etwa durch fehlende sektorspezifische Daten, angesichts der untersuchten Zeitintervalle einschließlich deren Gewichtung - behaftet ist, andererseits aber nationale und internationale Studien belegen, dass regelmäßig von einem positiven allgemeinen X-Wert im Energiebereich auszugehen ist und in anderen europäischen Staaten überdies Faktoren in einer Größenordnung von .. % und .. % festgesetzt worden sind, hat der Verordnungsgeber einen Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitätsfortschritt für die erste Regulierungsperiode auf .. % und für die zweite auf .. % p.a. festgesetzt. Der Einwand, das aus § 21 a Abs. 5 Satz 5 abgeleitetes Erfordernis der Methodenrobustheit sei bei der Festlegung der in § 9 Abs. 2 ARegV normierten Werte nicht eingehalten worden, geht schon deshalb ins Leere, weil auch Satz 5 sich nach seiner systematischen Stellung ausschließlich auf Effizienzvorgaben bezieht (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O., Az. 202 EnWG 3/09, S. 32 BA; 202 EnWG 19/09, S. 14 BA).
Im Übrigen ist durch die Anpassungs- und Korrekturmöglichkeiten der ARegV sichergestellt, dass der Netzbetreiber nur Vorgaben erhält, die er unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen auch erreichen und übertreffen kann. Für die Betroffene wird dies durch die Härtefallregelung des § 16 Abs. 2 ARegV entsprechend § 21a Abs. 5 S. 4 ENWG sichergestellt. Damit ist dem verfassungsrechtlich zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen.
C.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, entspricht es - auch unter Berücksichtigung der übereinstimmend für erledigt erklärten Streitpunkte - der Billigkeit, dass die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.
2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode bemisst der Senat auf … EUR.
D.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordern.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 48ff VwVfG und im EnWG
§§ 24, 10 Abs. 1 S. 1 ARegV
§§ 9, 7 ARegV
§§ 11 Abs. 3, 15 ARegV
§§ 8, 9 ARegV
§§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG
§ 25 ARegV
§ 10 ARegV
§ 9 ARegV
§ 23 a EnWG
§ 24 ARegV
§ 6 ARegV
§ 8 ARegV
§ 112 a EnWG
§ 21 a EnWG
§ 3 ZPO
§ 6 Abs. 2 ARegV
§ 6 Abs.2 ARegV
§ 34 Abs. 3 ARegV
§ 21a Abs. 5 EnWG
§ 21a Abs. 6 EnWG
§ 21a Abs. 4 S. 6 EnWG
§ 34 Abs. 3 S. 2 ARegV
§ 34 Abs. 3 S. 3 ARegV
§ 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV
§ 24 Abs. 3 ARegV
§ 4 Abs. 3 ARegV
§ 21a Abs. 5 S. 1 EnWG
§ 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG
§ 21a Abs.4 S.7 EnWG
§ 21a Abs.5 S.1 EnWG
§ 21a Abs.6 S.1 Nr.2 ARegV
§ 6 Abs. 1 ARegV
§ 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV
§ 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV
§ 32 Abs. 6 GasNEV
§ 10 Abs. 2 ARegV
§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ARegV
§ 17 Abs. 2 Satz 2 ARegV
§ 21 a Abs. 3 Satz 3 EnWG
§ 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 4 EnWG
§ 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 8 EnWG
§ 4 Abs. 4 Satz 1 ARegV
§ 4 Abs. 2 ARegV
§ 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV
§ 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV
§ 16 Abs. 2 S. 1 ARegV
§ 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV
§ 9 Absatz 1 ARegV
§ 21 a Abs.6 Satz 1 Nr. 2 EnWG
§ 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG
§ 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG
§ 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG
§ 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG
§ 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 21 a Abs. 5 Satz 4 EnWG
§ 11 Abs. 4 ARegV
§ 16 Abs. 1 ARegV
§ 9 Abs. 2 ARegV
§ 16 Abs. 2 ARegV
§ 21a Abs. 5 S. 4 ENWG
§ 90 S. 1 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 40, 352, 355
BVerwGE 18, 336
02 EnWG 3/09
02 EnWG 19/09
1 W 6/09