Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2016-07-07, Aktenzeichen 12 W 71/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0707.12W71.15.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde wird der Beschluss des Landgerichts Darmstadt vom 8.10.2015, Az. 9 O 243/15, abgeändert.
Der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, untersagt, in Bezug auf die Antragstellerin gegenüber Versicherungsnehmern der Antragsgegnerin wörtlich oder sinngemäß folgende Behauptungen aufzustellen und/oder zu verbreiten:
Die X-Klinik sei von der Verpflichtung zur Umsatzbesteuerung ihrer Leistungen befreit und fordere gleichwohl rechtsgrundlos Umsatzsteuer von ihren Patienten ein.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Der Gegenstandswert der Beschwerde wird auf 40.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die antragsgegnerische private Krankenversicherung korrespondiert mit ihren Versicherungsnehmern fortlaufend dahin, dass die klagende Privatklinik nicht berechtigt sei, ihre Leistungen zuzüglich Umsatzsteuer abzurechnen und die Beklagte die Umsatzsteueranteile daher nicht erstatten werde (Schreiben 24.6.2015 an die Klägerin, Bl. 177; Schreiben 15.9.2015 an Versicherungsnehmer, Bl. 178, 179).
Der Antragstellerin behauptet, ihr seien deswegen seit September 2015 mehrfach Patienten abgesprungen, die die Umsatzsteueranteile nicht aus eigener Tasche bezahlen wollten. Der Antragstellerin seien deshalb im September 2015 bereits 10 % Umsatz ausgefallen, weil sie die Betten nicht kurzfristig habe neu belegen können. Weitere "erdrutschartige" Verluste seien zu befürchten, wenn sich das Regulierungsverhalten der marktmächtigen privaten Krankenversicherung im ausschließlich lokalen Markt der Klägerin herumspreche.
Eine Umsatzsteuerbefreiung für private Kliniken sei gem. § 4 Nr. 14 b) UStG die Ausnahme, die auf die Antragstellerin nicht zutreffe. Die Antragstellerin hat zu den vorgetragenen tatbestandlichen Voraussetzungen einer reinen, kleinen Privatklinik ausschließlich für geplante chirurgische Eingriffe mit Luxus-Standard in medizinischer und pflegerischer Hinsicht die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vorgelegt (Bl. 244 ff.).
Sie hat außerdem vorgetragen, sie sei steuerrechtlich geprüft umsatzsteuerpflichtig und sich dazu auf eine eidesstattliche Versicherung ihres Steuerberaters A berufen. Diese ist nicht Bestandteil der Akten.
Die von der Antragsgegnerin ohne ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte behauptete umsatzsteuerrechtliche Unsicherheit bestehe in Bezug auf die Antragstellerin nicht, sondern sei von der Antragsgegnerin konstruiert worden, um Versicherungsleistungen einzusparen.
Eine Abmahnung durch die Antragstellerin vom 10.9.2015 ist von der Antragsgegnerin am 18.9.2015 verweigert worden. Die Antragstellerin sieht die darin eingearbeiteten angeblich falschen blinden Zitate von Rechtsprechung als sorgfaltswidrig und bewusst schädigend an.
Sie stützt ihren Unterlassungsanspruch auf die §§ 823, 824, 1004 BGB, 186 StGB als Eingriff in ihren Gewerbebetrieb, als kreditgefährdend und als bewusst unwahre Verbreitung von Tatsachen über die Antragstellerin.
Das Landgericht hat durch Beschluss vom 8.10.2015 im schriftlichen Verfahren einen Unterlassungsanspruch zurückgewiesen, weil kein Verfügungsanspruch bestehe. Die Antragsgegnerin habe lediglich ihre Rechtsauffassung geäußert, die sachlich und durch Wahrnehmung berechtigter Interessen gedeckt sei; die Äußerung betreffe primär das Versicherungsverhältnis, beabsichtige keine bewusste Schädigung der Antragstellerin und die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Umsatzsteuerpflichtigkeit der Antragstellerin dürfe abgewartet werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss Bezug genommen.
Dagegen wendet sich die Antragstellerin und Beschwerdeführerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 14.10.2015 und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen (Bl. 170 ff.). Sie beantragt weiterhin den Erlass einer Unterlassungsverfügung.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an den Mitgliedern des Vorstandes der Antragsgegnerin zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf untersagt, in Bezug auf die Antragstellerin gegenüber Versicherungsnehmern der Antragsgegnerin sinngemäß folgende Behauptungen aufzustellen und/oder zu verbreiten:
Die X-Klinik, sei von der Verpflichtung zur Umsatzbesteuerung befreit, fordere gleichwohl Mehrwertsteuer für deren Leistungen von deren Patienten und/oder weil die Antragstellerin rechtsgrundlos Umsatzsteuer von deren Patienten einfordere sei die Antragsgegnerin in diesem Umfang nicht verpflichtet, deren Patienten Heilbehandlungs-Kostendeckung zu gewähren bis die Antragstellerin durch eine finanzgerichtliche Entscheidung deren Umsatzsteuerpflicht nachgewiesen habe.
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Darmstadt (9 O 243/15) vom 8.10.2015 zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin ist der Beschwerde mit Schriftsatz vom 11.11.2015 entgegengetreten und hat ein Rechtsschutzbedürfnis für die Unterlassungsverfügung bestritten. Unter Hinweis auf eine BGH-Rechtsprechung zum Regulierungsverhalten von Haftpflichtversicherern meint sie, die Beschwerdeführerin dürfe im Wege einer Unterlassungsverfügung keinen Einfluss auf die Korrespondenz zwischen der Versicherung und den Versicherungsnehmern nehmen. Sie bestreitet schlicht, dass wegen der umsatzsteuerrechtlichen Problematik Patienten abgesprungen seien. Es fehle an einem Verfügungsgrund, weil die Antragstellerin bereits seit 24.6.2015 die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin gekannt und gleichwohl mit dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung bis zum 7.10.2015 zugewartet habe. Mit Schriftsatz vom 4.5.2016 hat sie vorgetragen, selbst ein anfänglich bestehender Verfügungsgrund sei mittlerweile entfallen, weil die Beschwerdeführerin das Beschwerdeverfahren verzögerlich betreibe. Den aufgrund Erkrankung des Berichterstatters vom 10.12.2015 auf den 18.2.2016 verlegten Termin zur mündlichen Verhandlung habe die Beschwerdeführerin am 5.2.2016 erneut verlegen lassen wegen Urlaubs ihres Prozessbevollmächtigten. Dies zeige, dass ihr das Verfahren nicht wirklich dringlich sei.
Sie bestreitet außerdem einen Verfügungsanspruch, weil die Antragstellerin nach ihrer Auffassung nicht umsatzsteuerpflichtig sei und bestreitet ein Behandeln ausschließlich privat versicherter Patienten durch die Antragstellerin. In rechtlicher Hinsicht fehle es an einem unmittelbaren betriebsbezogenen Eingriff im Sinne der §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB. Die behaupteten Umsatzeinbußen seien lediglich mittelbare Folge der Erklärungen der Antragsgegnerin im Rahmen des Versicherungsverhältnisses. Überdies seien die Erklärungen durch berechtigte Interessen der Antragsgegnerin gerechtfertigt (wird nicht ausgeführt).
Auf die Schriftsätze vom 11.11.2015 und 4.5.2016 wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. Auf das Rechtsmittel war der angefochtene Beschluss abzuändern und der Beschwerdegegnerin die Behauptung aufzustellen oder zu verbreiten zu untersagen, die Beschwerdeführerin sei von der Verpflichtung zur Umsatzbesteuerung ihrer Leistungen befreit und fordere gleichwohl rechtsgrundlos Umsatzsteuer von ihren Patienten ein.
Im Übrigen war die Beschwerde unbegründet und zurückzuweisen.
1. Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und für die Beschwerde gegen die abweichende Entscheidung des Landgerichts ist gegeben. Anderenfalls würde der Beschwerdeführerin die Möglichkeit genommen, das Verbreiten von Äußerungen der Beschwerdegegnerin, die geeignet sind, Einfluss auf den Geschäftsbetrieb der Beschwerdeführerin zu nehmen, und die sie als falsche Tatsachenbehauptungen ansieht, gerichtlich überprüfen zu lassen. Die Frage, wie die Beschwerdegegnerin im Verhältnis zu ihren Versicherungsnehmern Ansprüche aus den Versicherungsverträgen reguliert, bleibt davon unberührt. Einer Überprüfung zugänglich sind dagegen die Äußerungen der Beschwerdegegnerin über die umsatzsteuerrechtlichen Verhältnisse bei der Klägerin. Denn damit verfolgt sie eigene wirtschaftliche Interessen zulasten der Beschwerdeführerin. Der Anspruch auf rechtliches Gehör wäre fundamental verletzt, wenn die Beschwerdeführerin nicht die Möglichkeit hätte, dieses zur Geschäftsschädigung geeignete Verhalten gerichtlich überprüfen zu lassen. Der Rechtsstreit vor dem Amtsgericht B ... (Bl. 431) lässt das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Denn er wird zwischen der Beschwerdeführerin aus abgetretenem Recht um die Erstattung der Umsatzsteuer aus einer Behandlung geführt und hat daher einen anderen Streitgegenstand als die allgemeine Unterlassungsverfügung. Die umsatzsteuerrechtliche Frage ist dort nur Vorfrage. Im Übrigen ist der Rechtsstreit im Hinblick auf das hiesige Verfahren ausgesetzt worden.
Die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (GRUR 2014, 1219), wonach einer privaten Krankenversicherung Äußerungen über die Berechtigung der Höhe von geltend gemachtem Zahnarzthonorar nicht im Wege der Unterlassungsklage untersagt werden können, ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar. Bedenken begegnet die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf schon insoweit, als sie an eine Rechtsprechung des BGH (I ZR 105/11) anknüpft, die sich mit der Einflussnahme auf das Regulierungsverhalten von Haftpflichtversicherern befasst. Mit der vom OLG Düsseldorf vorgenommenen Gleichsetzung werden die Unterschiede zwischen Haftpflichtansprüchen gegenüber Dritten und privater Krankenversicherung gegenüber dem Versicherungsnehmer nicht hinreichend beachtet. Zudem betraf der vom OLG Düsseldorf zu entscheidende Sachverhalt Eingriffe Dritter in das Regulierungsverhalten bei gestelltem Kostenerstattungsantrag des Versicherungsnehmers. Hier aber wird die der private Krankenversicherer bereits im Vorfeld einer Behandlung tätig und beeinflusst die Arztwahl des Versicherungsnehmers und die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Klinik durch möglicherweise unzutreffende rechtliche Hinweise an ihre Versicherungsnehmer, die das Risiko einer Kostenübernahme in der Regel nicht überblicken können.
Demzufolge war das Rechtsschutzbedürfnis für die Unterlassungsverfügung zu bejahen.
2. Ein Verfügungsgrund der besonderen Dringlichkeit besteht nach wie vor. Ein solcher war zunächst gegeben, weil die Beklagte die Abgabe einer außergerichtlichen Unterlassungserklärung am 18.9.2015 abgelehnt hat. Bis dahin haben die Parteien umfangreich korrespondiert. Es gab Schriftverkehr zwischen den Beteiligten im Juli und den Versuch einer außergerichtlichen Unterlassungserklärung im September 2015. Von einer sogenannten Selbstwiderlegung der besonderen Eilbedürftigkeit durch Zeitablauf kann bis dahin nicht ausgegangen werden, weil bis zum Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung danach nur rund drei Wochen vergangen sind. Ein Verfügungsgrund kann vorliegen, weil sich die Äußerungen der Antragsgegnerin geschäftsschädigend auswirken können und effektiver Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren nicht mehr rechtzeitig erlangt werden kann.
Soweit die Beschwerdegegnerin darauf hinweist, dass die von der Beschwerdeführerin selbst verursachte Verzögerung dringlichkeitsschädlich sei, ist dieser Einwand im Ergebnis nicht begründet.
Die Rechtsprechung (vgl. OLG Hamm 4 U 103/09, 4 U 200/10, zit. nach Juris; OLG Frankfurt GRURPrax 2013, 323) behandelt in Wettbewerbssachen vom Antragsteller verursachte Verzögerungen als schädlich, wenn sie vermeidbar waren und einen Zeitraum von 4-6 Wochen überschreiten.
Diese Grundsätze sind im Bereich der Regelungsverfügung gemäß § 940 ZPO nicht mit der gleichen Strenge anwendbar, weil die einstweilige Klärung eines streitigen Rechtsverhältnisses nicht ein derart kurzfristiges Handeln erfordert wie im schnelllebigen Wettbewerbsrecht.
Der Verlegungsantrag der Beschwerdeführerin vom 5.2.2016 wenige Tage vor der bereits einmal verlegten Verhandlung und trotz Kenntnis dieses neuen Termins seit dem 10.12.2015 ist daher im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit noch unschädlich. Der Umstand, dass der nächste freie Verhandlungstermin vor dem Senat erst für den 12.5.2016 bestimmt werden konnte, beruht auf der vollständigen Auslastung des Gerichts und kann der Beschwerdeführerin nicht zum Nachteil gereichen.
3. Der Verfügungsanspruch der Beschwerdeführerin besteht gem. § 1004 BGB i.V.m. §§ 4 Nr. 1 UWG, 823 Abs. 1, 824 BGB. Die Voraussetzungen eines umsatzsteuerrechtlichen Ausnahmefalls, wonach die Beschwerdeführerin trotz ihrer Rechtsform als reine Privatklinik umsatzsteuerbefreit ist, ist im einstweiligen Verfügungsverfahren mit den hier zu Gebote stehenden Beweismitteln nicht feststellbar. Daher waren der Beschwerdegegnerin Äußerungen zu untersagen, mit denen dies in Bezug auf die Beschwerdeführerin behauptet oder verbreitet wird, weil diese geeignet sind, das Fortkommen und die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Beschwerdeführerin erheblich zu beschränken, ohne dass dafür ein rechtfertigender Grund besteht.
a) § 4 Nr. 1 UWG i.V.m. § 1004 BGB schützt die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und der Marktteilnehmer vor Ausübung von Druck und unsachlichem Einfluss. Zu den Marktteilnehmern gehört auch die Antragstellerin als Leistungsträgerin für Behandlungen, deren Kosten die Antragsgegnerin bedingungsgemäß zu tragen hat. Zwischen den beiden Parteien besteht daher mittelbare Marktverbundenheit. Die mögliche Beeinflussung der Patienten als Verbraucher durch die Mitteilungen der Antragsgegnerin, sie werde Umsatzsteueranteile aus den Rechnungen der Antragstellerin nicht erstatten, ist offensichtlich. Durch den Hinweis können die Patienten veranlasst werden, nicht die Klinik der Beschwerdeführerin zu wählen, sondern eine öffentliche Klinik mit Kassenzulassung oder eine Privatklinik, die keine Umsatzsteueranteile in Rechnung stellt. Angesichts der Regulierungsmacht der Beschwerdegegnerin liegt darin die Ausübung von Druck, weil die Versicherungsnehmer vor der Alternative stehen, die Umsatzsteueranteile selbst zu tragen oder hierüber einen Rechtsstreit entweder mit der Klinik oder mit ihrer privaten Krankenversicherung führen zu müssen. Dass es dadurch zu einem Ausweichverhalten mit der Wahl anderer Kliniken kommen kann, ist nahe liegend. Weil sich der Patient dem nur unter Inkaufnahme erheblicher rechtlicher und finanzieller Risiken entziehen kann, ist dies als Ausübung von Druck ansehen.
b) Daneben kommt § 824 BGB i.V.m. § 1004 BGB als Anspruchsgrundlage zum Tragen, weil es sich bei der Frage der Umsatzsteuerveranlagung der Antragstellerin im Kern um eine tatsächliche Behauptung in einem rechtlichen Gewand handelt. Dass diese Behauptung - wenn sie unwahr ist - geeignet ist, Nachteile für den Erwerb der Antragstellerin zu begründen, beruht auf der nahe liegenden und nach dem Vortrag bereits eingetretenen Möglichkeit, dass Patienten deswegen abspringen und Umsatzeinbußen entstehen. Beides ist durch die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Klägerin glaubhaft gemacht. Soweit die Beschwerdeführerin den Nachweis der Unwahrheit der Tatsachenbehauptung führen muss, streitet die gesetzliche Lage im Umsatzsteuerrecht für sie, wonach die Umsatzsteuerbefreiung die Ausnahme und die Umsatzsteuerpflicht der Regelfall ist. Die von der Antragsgegnerin vorgerichtlich angeführten Zitate der Rechtsprechung stützen ihren Standpunkt jedenfalls nicht, wie die Antragsschrift überzeugend dargelegt hat.
Die von dem Landgericht in dem angefochtenen Beschluss angenommene, aber nicht näher begründete umsatzsteuerrechtliche Unsicherheit lässt sich mit den von der Beschwerdegegnerin angeführten rechtlichen und tatsächlichen Hinweisen nicht tragfähig begründen.
Der BFH hat dazu bereits im Oktober 2014 und damit zeitlich deutlich vor den hier angegriffenen Mitteilungen der Beschwerdegegnerin an die Versicherungsnehmer entschieden, dass sich der Betreiber einer privaten Krankenanstalt unter dort näher beschriebenen Voraussetzungen auf Umsatzsteuerfreiheit berufen kann (V R 20/14, BFHE 248, 376). Damit wurde zugleich entschieden (Rn. 17), dass eine umsatzsteuerrechtliche Ungleichbehandlung von Privatkliniken und öffentlichen Kliniken aus europarechtlichen Gründen nicht dadurch gerechtfertigt werden kann, dass die Behandlung in der Privatklinik überwiegend privat und die in der öffentlichen Klinik überwiegend durch Sozialversicherungsträger bezahlt wird. Durch die späteren, von der Beklagten zitierten Entscheidungen des BFH (XI R 38/13 BFHE 249, 380; XI R 8/13 DStR 2015, 862) wurde die umsatzsteuerliche Rechtslage lediglich weiter ausdifferenziert und gleichzeitig gefestigt.
Zur Ausfüllung dieser allgemeinen Grundsätze der Rechtsprechung des BFH nimmt dieser eine Einzelabwägung vor (BFHE 248,376 Rn. 23), wonach es auch auf den Anteil der gesetzlich Versicherten ankommt, die in dem Privatkrankenhaus behandelt werden (ebenso BFHE 249, 380 Rn. 50). Dazu hat die Beschwerdeführerin vorliegend glaubhaft gemacht, dass sie solche Patienten praktisch nicht habe. Das Gegenteil konnte die Beschwerdegegnerin weder darlegen, noch nachweisen.
Für die notwendige Abwägung der berechtigten Interessen gem. § 824 Abs. 2 BGB folgt daraus, dass die Beschwerdegegnerin wegen des umsatzsteuerrechtlichen Regel-Ausnahme-Verhältnisses ohne weitergehende Kenntnis von der Betriebsstruktur der Antragstellerin mit ungeeigneten vorgerichtlich verwendeten Zitaten quasi ins Blaue hinein zu derartigen potenziell geschäftsschädigenden Äußerungen nicht berechtigt war.
c) Schließlich ist der Verfügungsanspruch auch aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1004 BGB wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb begründet. Die Handlungen der Beschwerdegegnerin waren betriebsbezogen, weil sie durch das Schreiben vom 24.6.2015 und die nachfolgenden Mitteilungen an die Versicherungsnehmer konkret gegen die Abrechnungspraxis durch die Beschwerdeführerin gerichtet waren. Der Eingriff ist auch unmittelbar gegen die beabsichtigte Rechnungslegung durch die Beschwerdeführerin gerichtet, weil die Beschwerdegegnerin sie auf diese Weise erkennbar dazu bringen will, von der Berechnung von Umsatzsteueranteilen Abstand zu nehmen. Wenn die Auffassung der Beschwerdeführerin richtig ist, sie müsse Umsatzsteuer einnehmen und abführen, wofür ihre Darlegungen zu ihren Geschäftsbetrieb sprechen, die sie glaubhaft gemacht hat und die von der Antragsgegnerin lediglich pauschal bestritten wurden, ist der Druck durch die Beschwerdegegnerin sogar geeignet, auf Steuerhinterziehung durch die Antragstellerin hinzuwirken.
d) Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, ihre Äußerungen zur Umsatzsteuerfreiheit der Leistungen der Privatklinik seien grundrechtlich durch die Meinungsfreiheit gedeckt und gestützt, ist unbegründet. Es handelt sich bei der Äußerung nicht um eine Meinungsäußerung, sondern um eine Tatsachenbehauptung in einem rechtlichen Gewand, deren Richtigkeit die Beklagte nicht nachzuweisen vermag. Da sie nicht erweislich richtige Tatsachen verbreitet hat, kann sie ohne Beeinträchtigung von Art. 5 Abs. 1 GG zur Unterlassung verurteilt werden.
4. Der von der Beschwerdeführerin beantragte Ausspruch zu Unterlassung ist inhaltlich zu weitgehend, was die Untersagung von Regulierungsentscheidungen der Beschwerdegegnerin angeht; diese Äußerung betrifft das eigene künftige Geschäftsverhalten der Beschwerdegegnerin und kann ihr deshalb nicht untersagt werden. Untersagt werden konnte nur die Behauptung, dass die Klinik von der Umsatzsteuer befreit sei und diese von Patienten zu Unrecht einfordere. Im Übrigen hat das Beschwerdegericht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den beantragten Ausspruch sprachlich zu straffen.
5. Die Kosten waren gem. § 92 Abs. 1 ZPO verhältnismäßig zu teilen, weil der Antrag nur teilweise erfolgreich war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823, 824, 1004 BGB, 186 StGB
§ 940 ZPO
§ 1004 BGB
§ 824 BGB
§ 823 Abs. 1, 1004 BGB
§ 4 Nr. 1 UWG
§ 824 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 1219
BFHE 248, 376
BFHE 249, 380
BFHE 248,376
9 O 243/15
I ZR 105/11
4 U 103/09
4 U 200/10
V R 20/14
XI R 38/13 B
XI R 8/13