Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-01-29, Aktenzeichen I-2 U 29/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0129.I2U29.14.00

Tenor:
I. Die Berufung gegen das am 12. Februar 2014 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Juli 2014 wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
III. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 25.000,-- €.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein eingetragener Verein zur Förderung gewerblicher Interessen, insbesondere zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Zu ihren über 2.000 Mitgliedern zählen u.a. die Industrie- und Handelskammern sowie die meisten Handwerkskammern.
Die Beklagte betreibt bundesweit Hörgeräte-Akustiker-Geschäfte und unterhält auch in Düsseldorf eine gewerbliche Niederlassung. In ihrem Schaufenster präsentierte sie auf zwei Säulen, die den Querschnitt einer stilisierten Ohrmuschel aufwiesen, Hörgeräte ohne Preisauszeichnung, und zwar auf einer Säule solche zum Tragen im Ohr und auf der anderen Säule solche zum Tragen hinter dem Ohr. Neben den präsentierten Hörgeräten befanden sich auf der jeweils linken Hälfte der Säulenoberfläche erläuternde Hinweise, und zwar in Bezug auf die „Im-Ohr-Lösung“ die Bemerkung
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und in Bezug auf die Hinter-dem-Ohr-Lösung der Aufdruck
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Weitere Einzelheiten ergeben sich aus den nachstehend im Berufungsantrag wiedergegebenen Abbildungen.
Die Klägerin sieht hierin einen Verstoß gegen die Preisauszeichnungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1, § 4 PAngV sowie gegen § 4 Nr. 11 UWG. Die aus den Abbildungen ersichtliche Ausstellung von Hörgeräten ohne Preisangabe beinhalte ein Angebot im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV, da der Kunde gezielt zum Kauf der ausgestellten Hörgeräte aufgefordert werde; abgesehen davon begründe schon die Präsentation der Hörgeräte im Schaufenster für sich allein die Preisauszeichnungspflicht nach § 4 Abs. 1 PAngV, ohne dass ein Angebot vorliegen müsse.
Mit Schreiben vom 22. Juni 2012 (Anlage K1) mahnte die Klägerin die Beklagte erfolglos ab; für die Abmahnung verlangt sie von der Beklagten die Erstattung einer Kostenpauschale von 219,35 Euro (einschließlich Mehrwertsteuer).
Die Beklagte hat in erster Instanz eingewandt, die Ausstellung der Hörgeräte sei eine zulässige Werbung ohne Preisangabe, in deren Rahmen die Hörgeräte nur als Dekorationsstücke im Schaufenster präsentiert würden. Die auf den Säulen platzierten Geräte sollten dem Interessierten die beiden unterschiedlichen Hörgerätesysteme vorstellen und illustrieren.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 12. Februar 2014 die Klage abgewiesen und das Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes verneint. § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV sei nicht verletzt, weil die angegriffene Schaufensterauslage kein Angebot im Sinne dieser Bestimmung, sondern lediglich eine ohne Preisangabe zulässige Werbung sei. Während ein Angebot verlange, dass der Kunde – wenn auch noch rechtlich unverbindlich – gezielt auf den Kauf einer Ware angesprochen werde, handele es sich um Werbung, wenn es noch ergänzender Angaben und weiterer Verhandlungen zum Geschäftsabschluss bedürfe. Wo die Grenze liege, werde maßgeblich durch das Verständnis des angesprochenen Verkehrs bestimmt. Anders als in den Fällen, in denen der Kunde die ausgestellte und mit dieser identische Ware ohne weitere erhebliche Zwischenschritte erwerben und nutzen könne, sei ein Hörgerät ein technisch aufwendiges Gerät, das der Kunde erst nach einem umfangreichen vom Hörgeräte-Akustiker zu leistenden Anpassungsprozess anwenden könne. Hörgeräte seien nicht ohne weiteres austauschbar und müssten zu dem jeweiligen Kunden passen, insbesondere seinen physischen Voraussetzungen und Bedürfnissen entsprechen. Angesichts der großen Anzahl äußerlich ähnlicher, aber in ihrer Anwendbarkeit erheblich unterschiedlicher Hörgeräte könne der Kunde anhand der Schaufensterauslagen nicht erkennen, um welche Geräte es sich bei den ausgestellten Gegenständen handele. Mangels Angabe einer Hersteller- oder Gerätebezeichnung könne der Kunde auch nicht erkennen, ob das ausgestellte Hörgerät das für ihn geeignete sei. Hörgeräte würden nicht – wie etwa Brillen – nach äußeren Merkmalen gekauft, sondern nach ihren technischen Eigenschaften, die durch die bloße Ausstellung nicht ohne weiteres erkennbar seien. Vor diesem Hintergrund verstehe der Verkehr die angegriffene Ausstellung nicht als Angebot, sondern als Erläuterung der gezeigten „Hinter-dem-Ohr-Hörgeräte“ (nachfolgend: HdO-Geräte) und „Im-Ohr-Hörgeräte“ (nachfolgend: IdO-Geräte).
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr in erster Instanz erfolglos gebliebenes Klagebegehren weiter. Zur Begründung führt sie – ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend und vertiefend – aus, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft das Vorliegen eines Wettbewerbs- und Preisangabenverstoßes verneint.
Sie beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und
I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,--Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Vorständen ihrer Komplementärin zu vollziehen ist,
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr Hörgeräte in Schaufenstern sichtbar auszustellen, ohne deren Preis durch Preisschilder oder Beschriftung der Ware auszuzeichnen, insbesondere wenn dies geschieht wie nachfolgend abgebildet;
hilfsweise,
die Beklagte unter Androhung der vorbezeichneten Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr Hörgeräte in Schaufenstern sichtbar auszustellen, ohne deren Preis durch Preisschilder oder Beschriftung des Ware auszuzeichnen, wenn die geschieht wie aus der vorstehend an zweiter Stelle wiedergegebenen Abbildung ersichtlich;
II. die Beklagte zu verurteilen, an sie – die Klägerin – 219,35 € nebst Zinsen daraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Ergänzend meint sie, § 4 Abs. 1 PAngV sei seit dem 13. Juni 2013 in der Bundesrepublik Deutschland nicht mehr anwendbar, weil die Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken; UGP-RL) seit dem genannten Datum keine nationalen Bestimmungen mehr zulasse, die das in dieser Richtlinie vorgegebene Schutzniveau über- oder unterschritten; hierzu gehöre auch § 4 Abs. 1 PAngV. Die Verpflichtung, im Schaufenster angebotene Ware immer und zwingend mit ihrem Preis auszuzeichnen, finde sich in der Richtlinie nicht. Selbst wenn man von einer Weitergeltung des § 4 PAngV ausgehen wolle, könne ein Wettbewerbsverstoß nicht mehr angenommen werden, weil nur richtlinienkonforme Bestimmungen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne des § 3 UWG begründen könnten, der der Umsetzung der UGP-Richtlinie diene; ebenso könne auch nach § 4 Nr. 11 UWG nur eine solche Regel im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten regulieren, die nicht gegen EU-Recht verstoße.
Die Klägerin meint demgegenüber, § 4 Abs. 1 PAngV stehe weiterhin in Kraft; die Vorschrift stehe mit der UGP-RL im Einklang und sei im Übrigen durch die Erwägungsgründe 6 und 7 sowie die Artt. 1, 3, 4 und 10 der Richtlinie 98/6/EG (Anlage GvW 15) gedeckt.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist zurückzuweisen.
1.
Zu Recht hat das Landgericht die Klägerin für klagebefugt gehalten; die zutreffende Begründung ergibt sich aus dem Berichtigungsbeschluss des Landgerichts vom 24. Juli 2014 (Bl. 284/285 d.A.); insoweit werden in der Berufungsinstanz auch keine Angriffe erhoben.
2.
Mit im Wesentlichen zutreffender Begründung hat das Landgericht auch das Vorliegen eines Preisangabenverstoßes verneint.
a)
Die angegriffene Schaufensterauslage verstößt nicht gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV.
Nach der 1. Alternative dieser Bestimmung hat, wer Letztverbrauchern Waren oder Dienstleistungen gewerbs- oder geschäftsmäßig anbietet, die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer oder sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind. Dieselben Verpflichtungen treffen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. PAngV denjenigen, der als Anbieter von Waren oder Leistungen gegenüber Letztverbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt. Daraus folgt, dass reine Werbung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV ohne Preisangabe erlaubt ist.
Da die Beklagte ihre Schaufensterauslage nicht mit Preisen versehen hat, die 2. Alt. von § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV mithin ausscheidet, hängt die Entscheidung des Streitfalles davon ab, ob in der von der Klägerin beanstandeten Schaufenster-Präsentation zweier Hörgerätetypen („Im-Ohr“ [IdO] /“Hinter dem Ohr“[HdO]) ein (eine Preisauszeichnung erforderndes) „Angebot“ oder eine (ohne Preisauszeichnung zulässige) schlichte „Werbung“ liegt. Letzteres ist – wie das Landgericht richtig entschieden hat - der Fall. Der Senat sieht sich insoweit – jedenfalls im Ergebnis - in Übereinstimmung mit anderen Gerichten (LG Berlin, GewArch 2013, 414; LG München I, WRP 2014, 358 – Preisauszeichnung bei Hörgeräten), die im gleichen Sinne entschieden haben. Zwar hat das LG München I (a.a.O.) ein „Angebot“ bejaht, dies aber nur deshalb, weil die präsentierten Hörgeräte für den Verbraucher individualisierbar und mit Herstellerangaben versehen waren. Ohne diese spezielle Sachlage bestätigt auch das LG München I die Auffassung des LG Berlin, dass von einer bloßen Werbung auszugehen ist (a.a.O., Rdnr. 29):
Die … Entscheidung des LG Berlin (…) widerspricht der vorgenannten Argumentation nicht. Der dem Urteil des LG Berlin zugrunde liegenden Sachverhalt unterscheidet sich von dem vorliegenden wesentlich. Im dortigen Sachverhalt konnte der Verbraucher die ausgestellten Hörgeräte nicht erkennen, da keine Herstellernamen genannt wurden, und empfand daher die Präsentation «als informative Werbung bzw. ästhetische Darstellung des Produkts Hörgerät im Allgemeinen und nicht als Angebot« (…). Vorliegend werden die Hörgeräte in ihrer Darstellung durch die Nennung der Herstellernamen und im Fall der Geräte von S. durch die Nennung der Bauform konkretisiert und nicht nur als ästhetische Darstellung wahrgenommen.“
aa)
Zutreffend stellt das Landgericht im angefochtenen Urteil fest (Umdruck S. 8 Abs. 3 bis 6), dass es sich bei den ausgestellten Hörgeräten um Waren handelt und die Beklagte gewerbsmäßig gegenüber dem Letztverbraucher agiert. Dagegen erheben auch die Parteien keine Einwendungen.
bb)
Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht auch das Vorliegen eines Angebotes verneint (Urteilsumdruck S. 8 und 9) und die angegriffene Schaufensterauslage lediglich als Werbung beurteilt.
(1)
Von beiden Parteien unangefochten und in der Sache zu Recht ist das Landgericht (Umdruck S, 9) davon ausgegangen, dass ein Anbieten im Sinne der PAngV nicht mit dem zivilrechtlichen Begriff eines ohne weiteres annahmefähigen Vertragsangebotes im Sinne des § 145 BGB gleichgesetzt werden darf, sondern darüber hinausgeht und auch solche Erklärungen und Verhaltensweisen umfasst, die im Verkehr in einem rein tatsächlichen Sinne als Angebot an einen Kaufinteressenten verstanden werden. Letzteres setzt voraus, dass der Kunde, wenn auch rechtlich noch unverbindlich, aber tatsächlich schon gezielt auf den Verkauf einer bestimmten Ware, nämlich deren Abgabe gegen Entgelt, angesprochen wird (BGH, GRUR 1980, 304 – Effektiver Jahreszins; BGH, GRUR 1982, 493 – Sonnenring; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 147). Damit für die vom „Angebot“ abzugrenzende „Werbung ohne Preisangabe“ ein Anwendungsbereich verbleibt, darf nicht jede Erklärung, mit der sich ein Unternehmer zwecks Verkaufs seiner Sachen an den Kunden wendet und seine Bereitschaft zum Vertragsabschluss zum Ausdruck bringt, als „Anbieten“ verstanden werden (BGH, GRUR 1983, 661 – Sie sparen DM 4000,-). Es kommt deshalb darauf an, ob die Ankündigung ihrem Inhalt nach so konkret gefasst ist, dass sie nach der Auffassung des Verkehrs den Abschluss eines Geschäfts auch aus der Sicht des Kunden ohne weiteres zulässt (BGH, GRUR 2003, 971 – Telefonischer Auskunftsdienst; BGH, WRP 2013, 182 - Traum-Kombi). Der Begriff des Anbietens von Waren umfasst somit jede gezielt auf den Absatz eines bestimmten Produkts gerichtete werbliche Ankündigung und deckt sich insofern mit dem Begriff der Aufforderung zum Kauf gemäß Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (BGH, GRUR 2014, 403 – DER NEUE; GRUR 2014, 1208, 1210 Rdnr. 15 – Preis zuzüglich Überführung). Unter einer solchen gezielten Werbung ist jede Ansprache zu verstehen, durch die der Verbraucher so viel über das Produkt (und dessen Preis) erfährt, dass er sich für den Kauf entscheiden kann, ohne dass er durch die Art der kommerziellen Kommunikation schon die tatsächliche Möglichkeit zum Kauf erlangt oder die Auswahl anderer Ausführungen des Produkts aufgegeben haben muss (BGH, a.a.O. – DER NEUE u. a.a.O. – Preis zuzüglich Überführung; EuGH, GRUR 2011, 930, Rdnrn. 33 und 49 – Ving Sverige). Im Gegensatz zum Angebot handelt es sich um bloße Werbung, wenn es noch ergänzender Angaben und weiterer Verhandlungen bedarf, um ein Kaufgeschäft über den fraglichen Gegenstand zum Abschluss zu bringen (BGH, GRUR 2004, 960 – 500 DM-Gutschein für Autokauf; OLG Stuttgart, MMR 2008, 754).
(2)
Geht man von diesen in der Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen aus, ist die angegriffene Schaufensterauslage als reine Werbung und nicht als Angebot zu qualifizieren.
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass zwar das Herstellerunternehmen Hörgeräte fertig, an den Hörgeräte-Akustiker liefert und dieser sie an den Kunden weiterverkauft, ohne selbst noch Fertigungsschritte vorzunehmen, dass der Kunde das Hörgerät aber gleichwohl erst nach einem umfangreichen und technisch aufwändigen Anpassungsprozess nutzen kann. Vor dem Kauf muss ermittelt werden, welches Gerät den physischen Voraussetzungen und Bedürfnissen des Kunden entspricht. Die Beklagte hat hierzu auf den Hinweis des Senats vom 21. August 2014 (Bl. 323 ff. d.A.) unwiderlegt vorgetragen, dass jedes Hörgerät auf den Grad der Schwerhörigkeit (leicht, mittel, mittelstark, stark oder hochgradig, vgl. Anlage GvW 16) und die Art der Hörbeeinträchtigung des konkreten Patienten (etwa Hochtonschwerhörigkeit oder breitbandige Schwerhörigkeit, vgl. Anlage GvW 17) und/oder auf die Lokalisierung der Störung (äußeres Ohr, Mittelohr oder Innenohr) abgestimmt werden muss. Das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten J. B. vom 15. September 2014 führt hierzu aus (Anlage GvW 30, S. 5):
„Der Anpassung des Hörgerätes geht eine sorgfältige Untersuchung des Restgehörs voraus. Diese Gehöruntersuchung erfolgt zunächst beim HNO-Arzt, der die Notwendigkeit einer Hörhilfe anhand dieser Befunde feststellt […] und der Hörgeräte-Akustiker stellt aus der Sicht der Hörgeräte-Auswahl die akustischen Kenndaten des Gehörs mit vergleichbaren Methoden fest. Anhand der akustischen Kenndaten sucht der Hörgeräte-Akustiker aus der großen Zahl von Hörgeräten, die auf dem Markt sind, diejenigen Geräte aus, die für den Patienten in Frage kommen. Diese Auswahl bezieht sich sowohl auf die Bauart als auch auf die Leistung und die Übertragungseigenschaften der Geräte“.
Insbesondere die benötigte Verstärkungsleistung muss abhängig von der Hörschwelle in den einzelnen Frequenzbereichen individuell eingestellt werden (vgl. Gutachten C. W. vom 12. September 2014, Anlage GvW 29, S. 2). IdO- und kleinere HdO-Geräte, die nicht oder kaum sichtbar sind und deswegen auf großes Patienteninteresse stoßen, eignen sich nur für leichte bis mäßig schwere Hörminderungen (vgl. Anlagen GvW 19 und 20), weil sie für die bei stärkeren Hörbeeinträchtigungen benötigten Verstärker nebst Batterien zu klein sind (Anlage GvW 21, S. 2, s. a. Anlage GvW 28, Abb. 2.7 und 2.10), und sie setzen besonderes Geschick in der Handhabung sehr kleiner Bedienteile und insbesondere beim Batteriewechsel voraus (Anlage GvW 21, S.3), das namentlich bei älteren Patienten nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden kann. Hinzu kommen die anatomischen Gegebenheiten des jeweiligen Interessenten: Der Einsatz eines IdO-Gerätes bedingt einen Gehörgang mit ausreichender Weite und Länge, so dass eine hinreichende Belüftung des Gehörganges gewährleistet ist; bei Verwachsungen des Gehörganges mit ungünstiger Geometrie kann ein IdO-Gerät ebenfalls ungeeignet sein (Anlage GvW 29, S. 2 unten, Anlage GvW 20 S. 6, Anlagen GvW 21, 26 und 27). Auch wenn IdO- und HdO-Geräte insgesamt mehr als 95 % aller Versorgungen abdecken (Jürgen Kießling u.a., Versorgung und Rehabilitation mit Hörgeräten, Anlage GvW 28 S. 63, Abschnitt 2.4.4), bedeutet das nicht, dass es ein bestimmtes, individuelles Gerät gibt, das für ein derart breites Anwendungsspektrum leistungsfähig ist. Erkennbar gilt die besagte Aussage nur für die Summe aller Geräte der beiden Bauformen HdO und IdO. Auch unter den HdO-Geräten gibt es keines, das das gesamte Spektrum möglicher Hörschwächen abdeckt (vgl. Anlage GvW 19). Die Klägerin selbst räumt für die mit dem Klageantrag angegriffenen HdO-Geräte eine Anpassungsrate von lediglich „weit über 90 %“ ein (Bl. 368 d.A.), was eine Komplettabdeckung aller Versorgungssituationen ausschließt. Abgesehen davon ist nichts dafür ersichtlich, dass dem angesprochenen Verbraucher das weitergehende Leistungsspektrum von HdO-Hörgeräten im Allgemeinen und der im Schaufenster ohne jede weitere Kennzeichnung präsentierten HdO-Geräte im Besonderen geläufig sein könnte.
Eine Kaufentscheidung allein anhand der Schaufensterauslage hätte unter diesen Umständen vorausgesetzt, dass dort wenigstens Hersteller und Gerätetyp nebst Anwendungsbereich angegeben sind und der Interessent in Bezug auf seine Hörminderung weiß, ob sie in diesen Anwendungsbereich fällt oder nicht. Da die auf den betreffenden Säulen präsentierten Hörgeräte aber nicht einmal nach Hersteller oder Produktnamen näher bezeichnet sind, kann der Kunde lediglich anhand des Aussehens der Geräte nicht erkennen, um welches Gerät genau es sich bei ihnen handelt und ob es für ihn mit Rücksicht auf seine persönliche Hörbeeinträchtigung infrage kommen kann. Das gilt selbst für diejenigen Kunden, die genau wissen, welches Hörgerät sie erwerben möchten, etwa weil ein kurz zuvor angeschafftes Gerät wegen Verlustes oder Beschädigung ersetzt werden muss. Unwiderlegt hat die Beklagte hierzu vorgetragen, dass es Geräte gibt, die trotz ihres gleichen oder sehr ähnlichen Aussehens technisch unterschiedliche Eigenschaften aufweisen (vgl. Anlagen GvW 18 und 19). Dass die im Schaufenster der Beklagten ausgestellten Hörgeräte schon allein durch ihr Aussehen identifiziert und in Bezug auf ihre Eignung eingeschätzt werden können, behauptet auch die Klägerin nicht.
Dass die angegriffenen Schaufensterauslagen die dort präsentierten Hörgeräte nicht zum Kauf anbieten, ergibt sich im Besonderen, wenn – wie dies geboten ist - die Auslage insgesamt und damit einschließlich des auf der linken Seite der Präsentationsflächen platzierten Textes in den Blick genommen wird. Dieser Text beschreibt auf der einen Säule charakteristische Eigenschaften hinter dem Ohr zu tragender und auf der anderen Säule solche im Ohr zu tragender Hörgeräte und endet damit, dass im ersten Fall eine kostenlose Beratung und im zweiten Fall eine kostenlose Hörprofilerstellung und Beratung angeboten wird. Damit wird für den angesprochenen Verkehr hinreichend deutlich, dass die Auswahl des konkret geeigneten Hörgerätes stets einer vorausgehenden Beratung bedarf und die Geräte keineswegs nur nach ihrem Aussehen ausgewählt werden können. Was die Beklagte mit der angegriffenen Auslage anbietet, ist lediglich eine Beratung bzw. Hörprofilerstellung und Beratung, um gegebenenfalls ein geeignetes Hörgerät bestimmen und anschließend zum Kauf vorschlagen zu können. Das Angebot dieser Beratungsleistung ist durch den klaren Hinweis auf ihre Kostenfreiheit in Übereinstimmung mit den Bestimmungen der PAngV ausgezeichnet; Gegenteiliges macht auch die Klägerin nicht geltend.
Dass die angegriffenen Schaufensterauslagen neben dem Angebot der genannten Beratungsleistungen allein der Werbung dienen und dem angesprochenen Verkehr jeweils Beispiele im oder hinter dem Ohr zu tragender Hörgeräte zeigen, wird besonders deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, was geschähe, wenn ein Interessent im Geschäft der Beklagten den Wunsch geäußert hätte, ein konkretes der nicht ausgepreisten Geräte erwerben zu wollen. Er wäre von dem angesprochenen Hörgeräte-Akustiker darauf hingewiesen worden, dass die Auswahl des geeigneten Hörgerätes den bereits erwähnten Anpassungsprozess voraussetzt und dieser auch ergeben kann, dass ein anderes Hörgerät als das vom Kunden ins Auge gefasste seinen individuellen Bedürfnissen entspricht.
(3)
Was die Klägerin demgegenüber im Berufungsverfahren einwendet, veranlasst keine andere Beurteilung. Für die rechtliche Beurteilung ist unerheblich, dass die Beklagte ein Hörgeräte-Akustik-Geschäft betreibt und Hörgeräte der ausgestellten Art wesentlicher Bestandteil ihres Produktsortimentes sind, dass die angegriffene Auslage blickfangmäßig auf Säulen präsentiert wird, der Aufdruck Kunden direkt anspricht oder dass der Kunde zur näheren Bestimmung des von ihm gewünschten Hörgerätes nicht unbedingt dessen Hersteller oder Modellbezeichnung angeben muss, sondern das Gerät beispielsweise auch durch die Angabe der Schaufensterposition individualisiert werden kann. Ebenso wenig ist von Belang, dass die Angabe des reinen Gerätepreises als Grundpreis möglich ist. In ihrer Internetwerbung (Anlage GvW 13) nennt die Beklagte im Übrigen selbst den Preis, den ein Selbstzahler für das fragliche Hörgerät zu entrichten hätte. Dass alles ändert aber nichts daran, dass der angesprochene Verkehr die angegriffene Schaufensterauslage nach ihrem Gesamtinhalt nicht als Aufforderung zum Kauf eines der dort gezeigten Hörgeräte versteht, sondern als Bereitschaftserklärung der Beklagten, die vor dem Erwerb eines Hörgerätes unumgängliche Beratungsleistung kostenlos zu erbringen. Dieses Verkehrsverständnis wird maßgeblich geprägt durch die nach den Ausführungen im Gutachten B. (Anlage GvW 30, S. 5) seit 20 Jahren geübte und vorstehend zu (2) dargelegte Praxis bei der Hörgeräte-Auswahl; auch die Klägerin hat keinen konkreten Fall aufzuzeigen vermocht, in dem ein Hörgerät ohne audiometrische Tests allein anhand des äußeren Erscheinungsbildes abgegeben worden ist.
Der Kauf eines Hörgerätes ist insofern nicht mit dem Kauf einer Brille vergleichbar, für den es einhelliger Auffassung entspricht, dass sie der Preisauszeichnungspflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV unterliegen. Dies ist auch richtig, weil der Kunde allein durch das Betrachten des ihm etwa in der Schaufensterauslage präsentierten Brillengestells alle Informationen erhält, die er benötigt, um sich für das betreffende Modell entscheiden zu können. Brillen werden typischerweise aufgrund der ästhetischen Gesamtanmutung des Gestells gekauft, wenn es dem Kunden zusagt, der seine Entscheidung etwa danach trifft, ob es sich um ein randloses, ein Metall- oder ein Hornbrillengestell handelt, welche Farbe die Brillenfassung und welche Formgebung die Einfassung der Gläser und der Bügel aufweisen. Zwar müssen die Brillengläser individuell auf die Sehstärke und Bedürfnisse des einzelnen Kunden angepasst werden, was entsprechende handwerkliche Leistungen des Augenoptikers erfordert. Diese Leistungen betreffen zum einen das Schleifen der Optik für die Gläser, aber auch die Anpassung des Brillengestells an die anatomischen Gegebenheiten am Kopf des einzelnen Patienten im Bereich von Nase und Ohren. Die notwendigen Anpassungsmaßnahmen ändern jedoch nichts daran, dass der Interessent seine Entscheidung für ein ganz bestimmtes Brillengestell nach ästhetischen Gesichtspunkten treffen kann, weil das von ihm ausgewählte Gestell anschließend so hergerichtet werden kann, dass es seinen individuellen Anforderungen hinsichtlich Tragekomfort und Sehschärfe genügt. Dementsprechend wird als Preis auch nur der Abgabepreis für das jeweils ausgestellte Brillengestell angegeben, zu dem der Preis für die Brillengläser hinzu kommt, der je nach Ausstattung der Gläser (Sehstärke, Gleitsicht, Entspiegelung, Tönung und Material) variieren kann. Bei einem Hörgerät gibt es die nur optische Beurteilung des Geräteaussehens nicht, weil die betreffenden Geräte mit einer fest eingebauten technischen Ausstattung geliefert werden, die zwar in einem gewissen, vorgegebenen Anpassungsbereich auf die konkreten Bedürfnisse des einzelnen Patienten eingestellt, aber nicht durch eine andere Technik ausgetauscht werden kann. Während man bei Brillen den Preis für das Gestell von demjenigen der Gläser trennen kann und die individuelle Anpassung des Gestells an die Anatomie des Patienten in der Regel nur wenige Handgriffe des Augenoptikers bedingen und mit dem Preis für die Brillenfassung abgegolten sind, kann man bei Hörgeräten nicht zwischen dem Preis für das Gehäuse und dem Preis für die Technik differenzieren, weil beides als untrennbare Einheit geliefert und weiterverkauft wird.
Dass es auch in anderen Wirtschaftsbereichen Waren gibt, die vor der Übergabe an den Kunden individuell angepasst werden müssen (die Klägerin nennt insoweit Sportgeräte wie Tennisschläger oder Ski, Kopfhörer, Schuhe, Oberbekleidungsartikel, Kontaktlinsen oder Personenkraftwagen), rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Soweit diese Gegenstände zuerst konkret ausgewählt und danach auf die Bedürfnisse des Benutzers abgestimmt werden, ist die Fallgestaltung mit dem hier in Rede stehenden Sachverhalt nicht vergleichbar; soweit die konkrete Auswahl erst nach einer Ermittlung der Bedürfnisse des konkreten Interessenten erfolgt, gelten dieselben Grundsätze wie für die hier in Rede stehenden Hörgeräte.
b)
Zutreffend hat das Landgericht weiterhin einen Verstoß gegen § 4 Abs. 1 PAngV verneint.
Er scheidet nach der im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung bestehenden Rechtslage schon deshalb aus, weil § 4 Abs. 1 PAngV seit dem 13. Juni 2013 in der Bundesrepublik Deutschland nicht mehr angewendet werden darf.
Nach Art. 3 Abs. 5 Satz 1 der UGP-RL konnten nationale Bestimmungen, die im Vergleich zum Unionsrecht ein geringeres oder strengeres Verbraucherschutzniveau gewährleisteten, nur bis zum 12. Juni 2013 beibehalten werden und dürfen dementsprechend nach diesem Tag keine Anwendung mehr finden (BGH, GRUR 2014, 576, 577, Rdnr. 17 - 2 Flaschen gratis; GRUR 2014, 1208, 1210 Rdrn. 14 und 15 – Preis zuzüglich Überführung; Köhler, WRP 2013, 723, Rdnr. 1). Die Richtlinie will die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken einschließlich der unlauteren Werbung angleichen, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher unmittelbar und dadurch die wirtschaftlichen Interessen rechtmäßig handelnder Mitbewerber mittelbar schädigen (Erwägungsgrund 6). Sinn ist es, Unsicherheiten und Hemmnisse darüber zu beseitigen, welche nationalen Regeln für unlautere Geschäftspraktiken gelten (Erwägungsgründe 4 und 5), die maßgeblich durch die deutlichen Unterschiede der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten in Bezug auf unlautere Geschäftspraktiken verursacht worden sind (Erwägungsgrund 3). Die UGP-RL soll deshalb in ihrem Geltungsbereich eine vollständige Rechtsangleichung auf Unionsebene sicherstellen (vgl. Erwägungsgrund 10 und Erwägungsgrund 14 Satz 5).
Zu den von Art. 3 Abs. 5 Satz 1 UGP-RL betroffenen Bestimmungen gehört auch § 4 Abs. 1 PAngV, weil er ein gegenüber dem Unionsrecht strengeres Verbraucherschutzniveau vorsieht.
(a)
Die Preisauszeichnung unterliegt dem durch die UGP-Richtlinie angeglichenen Bereich. Als solchen nennt Art. 3 Abs. 1 UGP-RL unlautere Geschäftspraktiken im Sinne des Art. 5 UGP-RL gegenüber Verbrauchern vor, während und nach Abschluss eines auf ein Produkt bezogenen Handelsgeschäfts. Neben den in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a) und b) UGP-RL angegebenen Unlauterkeitskriterien werden in Art. 5 Abs. 4 Buchst. a) UGP-RL auch solche Geschäftspraktiken als unlauter einbezogen, die irreführend im Sinne der Art. 6 und 7 UGP-RL sind. Als irreführende Unterlassung im Sinne des Art. 7 UGP-RL wird im Falle einer Aufforderung zum Kauf wiederum das Fehlen von Preisangaben bezeichnet (Art. 7 Abs. 1 und 4 Buchst. c) UGP-RL). Mit der „Aufforderung zum Kauf“ ist ein „Angebot“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV gemeint (BGH, GRUR 2014, 403 – DER NEUE).
(b)
Die Bestimmung des § 4 Abs. 1 PAngV ist zur Umsetzung von Richtlinien erlassen worden, die Klauseln über eine Mindestangleichung enthalten, nämlich der Richtlinie 98/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse (PAngRL). Zwar mag § 4 PAngV rechtstechnisch auf § 2 Abs. 3 der Preisauszeichnungsverordnung vom 18. September 1969 (BGBl. I 1733) zurückgehen; sie kann und muss aber auch als Umsetzung der PAngRL gesehen werden, weil der deutsche Gesetzgeber die Bestimmung beibehalten und damit zu erkennen gegeben hat, dass er unter Geltung der PAngRL keinen Änderungsbedarf gesehen hat. Tatsächlich bestand ein solcher Anlass auch nicht, weil die PAngRL für Erzeugnisse, die Verbrauchern von Händlern angeboten werden, die unmissverständliche, klar erkennbar und gut lesbare Angabe des Verkaufspreises verlangt (vgl. Art. 1, 3 Abs. 1 und 4 Abs. 1 PAngRL) und in Art. 10 PAngRL den Mitgliedstaaten gestattet, für die Unterrichtung der Verbraucher und den Preisvergleich günstigere Bestimmungen zu erlassen oder beizubehalten. Als solche im Interesse des Verbraucherschutzes verschärfte Preisangabenbestimmung für Schaufensterauslagen ist § 4 Abs. 1 PAngV nationales Gesetzesrecht geblieben. Die hier vorgeschriebene Art und Weise der Auszeichnung geht über die PAngRL hinaus, weil sie über die dortigen Vorgaben hinaus verlangt, dass bei im Schaufenster ausgestellten Waren die Preisauszeichnung durch Preisschilder oder Beschriftung der Ware zu erfolgen hat.
(c)
Damit ist zugleich die weitere Tatbestandsvoraussetzung des Art. 3 Abs. 5 Satz 1 UGP-RL erfüllt, dass die nationale Vorschrift restriktiver oder strenger sein muss als die UGP-RL. Zwar sieht die UGP-Richtlinie nur die nach ihrem Art. 7 Abs. 4 Buchst. c) anzugebenden Preisbestandteile vor, macht aber keine konkreten Vorgaben zur Art und Weise, wie den Verbrauchern der Preis für die angebotenen Waren mitgeteilt werden muss. Die insoweit nach Unionsrecht notwendigen Einzelheiten enthält die genannte PAngRL, die nach Art. 3 Abs. 4 UGP-RL insoweit als Spezialvorschrift Vorrang hat (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rdnr. 11; vgl. ferner BGH, a.a.O., Tz. 18 - 2 Flaschen gratis). Allerdings nehmen an diesem Vorrang nur diejenigen Bestimmungen des nationalen Rechts teil, die von den konkreten Vorgaben der PAngRL gedeckt sind (Köhler/Bornkamm, a.a.O.; vgl. ferner BGH, a.a.O. – 2 Flaschen gratis und a.a.O. Rdnr. 13 – Preis zuzüglich Überführung). Hinsichtlich der PAngVO ist dies in Bezug auf deren § 2 Abs. 1 bejaht worden (BGH, a.a.O., Seite 577, Tz. 20 ff.), ebenso in Bezug auf § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und Abs. 6 Sätze 2 und 3 (BGH, GRUR 2009, 1180 - Tz. 24 – 0,00-Grundgebühr; GRUR 2010, 251 Tz. 16 - Versandkosten bei Froogle I; GRUR 2010, 653, Tz. 11 und 12 - Costa del Sol). Hinsichtlich § 4 Abs. 1 PAngV ist eine solche Übereinstimmung aus den vorstehend dargelegten Gründen nicht gegeben, weil § 4 Abs. 1 Satz 1 der PAngRL nur verlangt, dass der Verkaufspreis und der Preis je Maßeinheit (bei dem hier interessierenden Stückpreis trifft beides in einer einheitlichen Angabe zusammen) unmissverständlich, klar erkennbar und gut lesbar sein müssen, eine Preisauszeichnung durch Preisschild oder Beschriftung der Ware bei einer Ausstellung im Schaufenster hingegen nicht verlangt wird. Dieser nationale Überschuss war zwar von der Mindestanpassungsklausel nach Art. 10 der PAngRL gestattet, der von der Mindestangleichungsklausel gedeckte Bereich der Preisangabenverordnung nimmt - entgegen der Ansicht der Klägerin - aber nicht an der Vorrangstellung gemäß Art. 3 Abs. 4 UGP-RL teil (BGH, GRUR 2014, 1208, 1210, Rdnr. 14 aE m.w.N. – Preis zuzüglich Überführung). Regelungen nationalen Rechts, mit denen der Gesetzgeber von einer solchen Mindestangleichungsklausel Gebrauch gemacht hat, fallen unter die Übergangsregel des Art. 3 Abs. 5 UGP-RL (Köhler/Bornkamm, a.a.O., Vorbem. PAngV, Rdnr. 10 a.E.; 16 a, § 4 PAngV Rdnr. 4; Köhler, WRP 2013, 723, 727).
Dem steht, anders als die Klägerin meint, auch nicht entgegen, dass der Zweck der PAngRL auch die Regelung nach § 4 der nationalen PAngV deckt. Wollte man die übereinstimmende Zielsetzung genügen lassen, setzte man sich in Widerspruch zum Wortlaut des Art. 3 Abs. 5 Satz 1 UGP-RL, der ab dem 13. Juni 2013 gerade keine Abweichungen des nationalen Verbraucherschutzniveaus von den Vorgaben des Unionsrechts mehr toleriert. Dasselbe gilt für die Auffassung der Klägerin, der Zweck der Preisangaben-RL erfordere eine so weite Auslegung ihrer einzelnen Vorgaben, dass sie auch § 4 Abs. 1 der deutschen PAngV erfasse. Zu welchen Angaben gewerbetreibende Verkäufer verpflichtet sind, unterliegt nunmehr lediglich noch Art. 7 Abs. 4 Buchst. c) UGP-RL und den einzelnen Vorgaben der PAngRL. Dort nicht genannte Vorgaben werden nicht einbezogen, anderenfalls hätte es der Mindestangleichungsklausel in Art. 10 PAngRL nicht bedurft.
Selbst wenn man jedoch von einer Weitergeltung des § 4 Abs. 1 PAngV ausgeht, ist ein Verstoß zu verneinen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin setzt § 4 Abs. 1 PAngV ebenfalls das Anbieten von Waren voraus. Er konkretisiert den nach der Überschrift des § 1 PAngV zu den Grundvorschriften rechnenden § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV für den Bereich der Schaufensterauslagen, indem er vorsieht, dass u.a. in Schaufenstern sichtbar ausgestellte Waren durch Preisschilder oder Beschriftung der Ware ausgezeichnet werden müssen. Durch dieses Verhältnis von Grundvorschrift und Konkretisierung teilt § 4 Abs. 1 PAngV die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 PAngV und knüpft ebenso wie dieser die Preisauszeichnungspflicht an das Anbieten von Waren, während die bloße Werbung auch im Schaufenster ohne Preisangabe zulässig ist. Anderenfalls wäre jede Präsentation im Schaufenster ein auszeichnungspflichtiges Ausstellen von Waren, und eine reine Werbung ohne Angabe von Preisen, die die Grundvorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV ausdrücklich zulässt, bei einer Präsentation im Schaufenster nicht möglich. Dies widerspricht dem in § 1 PAngV niederlegten Grundsatz, der in § 4 Abs. 1 PAngV lediglich konkretisiert, aber nicht eingeschränkt werden soll, und liefe auch praktischen Bedürfnissen zuwider. Es entspricht verbreiteter Übung, die Anlockwirkung von Schaufensterauslagen durch besondere Dekorationsgegenstände wie alte Grammofone, Schallplatten, Blechspielzeuge, Modelleisenbahnartikel, Puppen o.ä. zu erhöhen, die in aller Regel unverkäuflich sind. Alle diese Gegenstände unterlägen dann ebenfalls der Preisauszeichnungspflicht und müssten ausdrücklich als unverkäuflich bezeichnet werden. Eine derart weitgehende Verpflichtung ist bisher ersichtlich nicht vertreten worden und sie entspricht auch nicht den Gepflogenheiten und Bedürfnissen der Praxis.
cc)
Zur Aussetzung des hiesigen Verfahrens mit Blick auf die Entscheidung „Preis zuzüglich Überführung“ des Bundesgerichtshofes (GRUR 2014, 1208 ff.) besteht keine Veranlassung, weil es im dortigen Vorabentscheidungsverfahren nicht um Werbung ohne Preisangabe und auch nicht um Werbung im Schaufenster geht, sondern um einzelne Bestimmungen des § 1 PAngV und Werbung mit Preisangabe in einem Zeitungsinserat.
III.
Da die Berufung der Klägerin erfolglos geblieben ist, hat sie die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die in § 543 ZPO hierfür aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bedürfen.
Dr. K. Dr. B. F.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 PAngV
§ 4 PAngV
§ 3 UWG
§ 145 BGB
§ 1 PAngV
§ 1 PAngV
§ 543 ZPO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV
§ 4 Abs. 1 PAngV
§ 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV
§ 4 Abs. 1 PAngV
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. PAngV
§ 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV
§ 4 Abs. 1 PAngV
§ 4 der nationalen PAngV
§ 4 Abs. 1 der deutschen PAngV
§ 1 Abs. 1 PAngV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 2 Abs. 3 der Preisauszeichnungsverordnung

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1980, 304
GRUR 1982, 493
GRUR-RR 2009, 147
GRUR 1983, 661
GRUR 2003, 971
GRUR 2014, 403
GRUR 2014, 1208, 1210
GRUR 2011, 930
GRUR 2004, 960
GRUR 2014, 576, 577
GRUR 2009, 1180
GRUR 2010, 251
GRUR 2010, 653
GRUR 2014, 1208