Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2015-07-30, Aktenzeichen 19 U 7/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0730.19U7.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ist bei einem Austauschgeschäft die Leistung des Kommanditisten geringwertiger als die Leistung der Gesellschaft, gilt diese Zuwendung in Höhe des Unterschiedsbetrages als eine Rückzahlung der geleisteten Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 S. 1 HGB, so dass die Haftung insoweit wieder auflebt.(Rn.38)
2. Die Veräußerung eines Unternehmens (hier: Grundbesitz-GmbH), welches keinen anderen Zweck hat, als die in seinem Eigentum stehenden Grundstücke zu verwalten, steht wirtschaftlich dem Verkauf dieser Grundstücke gleich; und zwar unabhängig davon, wie der Käufer dieser Anteile nach dem Erwerb mit der Gesellschaft und deren Vermögen verfährt. Damit kommt es auf den Wert des Grundstücks (also letztlich den Substanz-, nicht den Ertragswert der GmbH) an.(Rn.51)
3. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Revision vor dem BGH (II ZR 291/15) ist nach dem Hinweisbeschluss beiderseitig zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. Dezember 2010 - 2 O 408/10 - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise geändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 33.617,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. Februar 2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger 38/100 und der Beklagte 62/100.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil, soweit die Berufung zurückgewiesen worden ist, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des auf Grund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10% leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist seit 1. Mai 2008 Insolvenzverwalter (vgl. Anlage K1), der Beklagte ist seit 29. November 1996 (vgl. Anlage B9, Bl. 112-120, Band II) Kommanditist der ... Investitions KG (im Folgenden: die KG, bzw. die Schuldnerin). Der Beklagte war zugleich der - ohne seine Beteiligung gegründeten - Grundbesitz ... -... GmbH (im Folgenden: die GmbH, bzw. die Grundbesitz-GmbH) als Gesellschafter beigetreten.
Insgesamt waren gemäß dem Handelsregister-Auszug, Anlage K2, bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens 12 Kommanditisten an der Schuldnerin mit einer Gesamthafteinlage von 10.225.837,62 € (ehemals 20.000.000,- DM) beteiligt, von denen einer, ..., erst im Jahr 2005 eingetreten ist und einen Teil der Hafteinlage des Kommanditisten ... übernommen hat (vgl. Anlage K2, S. 4-5); insoweit ist die Sachdarstellung in der Klageschrift unvollständig. Der Beklagte war und ist mit 1.000.000,- DM (511.291,88 €), der Beklagte des Parallelverfahrens 19 U 112/11 mit 2.000.000,- DM (1.022.583,76 €) Hafteinlage beteiligt.
Die Schuldnerin erwarb mit Vertrag vom 24. September 1991 von der Evangelischen Kirchengemeinde in ... -... ein Erbbaurecht an dem Grundstück der Gemarkung ..., Flur ..., Flurstück ..., gelegen an der ..., welches sie später in Wohnungs- und Teileigentumserbbaurechte teilte (Bl. 5, Band I, Anlagen K3+4, Erste Abteilung des Grundbuchs). Die KG hat den vereinbarten, kapitalisierten Erbbauzins in Höhe von 3.360.000,- DM (1.717.940,72 €), der mit 400,- DM/qm kalkuliert worden ist (§ 15 des Vertrages, Anlage K6, S. 10), durch Zahlung geleistet. Das Erbbaurecht läuft 99 Jahre ab Eintragung und endet am 10. November ... (vgl. Anlagen K3+4, Erste Abteilung des Grundbuchs, Anlage K6, S. 4, Anlage K7, S. 2).
Im Erbbaurechtsvertrag haben sich die Erschienenen darauf bezogen, dass der Bezirk ... -... anstrebe, den von der Fußgängerbrückenanlage eingenommenen Teil des Grundstücks zu erwerben. Die Verkehrsfläche sollte von Bebauung freigehalten werden und auf Verlangen des Eigentümers später aus der Belastung durch das Erbbaurecht freigegeben werden (Anlage K6, S. 2-3).
Der Bodenrichtwert für den Bereich des Grundstücks ist im Rahmen verschiedener Begutachtungen mitgeteilt worden. Er lag per 31. Dezember 1992 bei 650,-DM/qm (Anlage K10, S. 7), per 31. Dezember 1997 bei 500,- DM/qm (Anlage K10, S. 7, Anlage B1, S. 12, und Gutachten ..., S. 55) und per 1. Januar 1999 bei 470,- DM/qm (Gutachten ... l, S. 55).
Die Schuldnerin bebaute das Grundstück mit einer Tiefgarage und zwei Gebäuden, einem nordwestlich gelegenen Gebäuderiegel, der im Erdgeschoss gewerblich und in den Obergeschossen für Wohnzwecke genutzt wird, sowie einem südöstlich daneben (zu den S-Bahngleisen hin) liegenden Flachbau, der gewerblich genutzt wird (vgl. Anlagen B14 und K19 sowie die Gutachten ... und ..., dort insbesondere die Lichtbildanhänge).
Mit Vertrag vom 26. Juni ... veräußerte die ... das Grundstück für 140.000,- DM (71.580,86 €) an die eigens für diesen Zweck gegründete GmbH, deren Gründungsgesellschafter jedenfalls überwiegend auch Kommanditisten der Schuldnerin waren (vgl. Anlage B11 = Bl. 124-125, 126-127, Band II). Nach den Angaben in dem Kaufvertrag (Anlage K7, S. 2 und 3) ist bei der Kaufpreisbemessung berücksichtigt worden, dass der wirtschaftliche Wert des Grundstücks für die GmbH nur gering sei, da sie das Erbbaurecht noch für 97 Jahre zu dulden habe, ohne einen Erbbauzins zu erhalten, und der Aufwand für die Beseitigung von Bodenschäden (voraussichtlich) erheblich sein werde.Nach den Angaben des Beklagten (Bl. 173, Band I, i.V.m. Anlage B4, S. 3-4), “konnten die Initiatoren des Projektes … die ... davon überzeugen, dass das Grundstück, …, für sie nur noch geringen Wert hatte.”
Nach Änderung des Gesellschafterkreises der GmbH durch Vertrag vom 23. Juni 1997 (Anlage K24 = Anlage B11, Bl. 123-135, Band II) waren diese sodann nahezu identisch mit den heutigen Kommanditisten der Schuldnerin, einzig der Kommanditist ... war nicht mehr an der GmbH beteiligt und einzig der Gesellschafter ... war damals noch nicht Kommanditist. Der Beklagte war nun mit einem Nominalanteil in Höhe von 2.500,- € beteiligt, der Beklagte des Parallelverfahrens 19 U 112/11 mit einem Nominalanteil in Höhe von 5.000,- €. Die Gesellschaftsanteile wurden von den Gründungsgesellschaftern für das siebenfache ihres jeweiligen Nominalbetrages verkauft. Die zehn Gesellschafter, die zugleich Kommanditisten der KG waren, gewährten der GmbH Darlehen in Höhe von insgesamt 112.010,- DM, davon entfielen auf den Beklagten 5.750,- DM und auf den Beklagten des Parallelverfahrens 19 U 112/11 11.500,- DM (sh. die Aufstellungen, Bl. 7-8, Band I, sowie Anlage K8, S. 3).
Abgesehen von einem Umlaufvermögen, dem sonstige Verbindlichkeiten in nahezu gleicher Höhe gegenüberstanden, war einziger Vermögensgegenstand der GmbH das erworbene Grundstück, welches sie mit 144.635,85 DM bilanzierte (so Jahresabschluss 1998 der GmbH, Anlage K9). Diesem standen auf der Passivseite insbesondere die von den Gesellschaftern gewährten Darlehen gegenüber. Die GmbH hatte keinen über das Halten des Grundstücks hinausgehenden Geschäftsbetrieb.
Das Grundstück der GmbH wurde aufgrund einer vertraglichen Abrede der KG mit einer der finanzierenden Banken vom April 1997 (Anlage K23 = Bl. 155, Band I) per 22. April 1998 durch die GmbH in den Haftungsverband einer bis dahin allein auf den Erbbaurechten lastenden Grundschuld zugunsten der ... über 5,5 Mio. DM einbezogen (vgl. Anlage K5, K3 und K4, jeweils Dritte Abteilung, sowie die Verpfändungsurkunde vom 24. Februar 1998, Anlage K20, welche den Wert des Grundstücks mit 140.000,- DM angibt).
Mit dem hiermit in Bezug genommenen Vertrag vom 29. Dezember 1998 (Anlage K8) verkauften der Beklagte und mit ihm alle weiteren Gesellschafter der GmbH, außer ... ihre Geschäftsanteile an der GmbH und Darlehensforderungen gegen diese an die KG für insgesamt 2.060.010,- DM (1.053.266,39 €). Hiervon entfielen auf die Geschäftsanteile 1.948.000,- DM (995.996,58 €) und auf die Darlehensforderungen 112.010,- DM (57.269,80 €). Die Darlehensforderungen wurden zu ihrem Nominalwert an die KG verkauft. Der Beklagte erhielt in Vollzug des Vertrages vom 29. Dezember 1998 eine Kaufpreiszahlung in Höhe der Klageforderung von 105.750,- DM (54.069,12 €). Der Kaufvertrag ist noch im Jahr 1998 vollzogen worden.
Nachdem die Hauptmieter der Gewerbeflächen der KG, die Lebensmittelmärkte ... und ..., ihre Mietverhältnisse vorzeitig beendet hatten, geriet die KG, die bereits zuvor eine - im einzelnen zwischen den Parteien streitige - jährliche Unterdeckung erwirtschaftet hatte in eine nicht mehr beherrschbare wirtschaftliche Schieflage. Die Hauptgläubiger der überschuldeten und zahlungsunfähigen KG sind die ..., ehemals ..., sowie die ... B... (... ).
Eigentümerin des Grundstücks der Gemarkung ..., Flur ..., Flurstück ..., war bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens und auch bei Einleitung des hiesigen Klageverfahrens nach wie vor die GmbH (Anlage K5, Erste Abteilung), deren Geschäftsanteile zu 97,4 % die KG hielt. Die KG war weiterhin als Erbbauberechtigte eingetragen (Anlage K5, Zweite Abteilung).
Der Kläger hat den Beklagten mit Schreiben vom 12. Januar 2009, Anlage K14 (irrtümlich datiert auf den 12. Januar 2008), erfolglos zur Zahlung von 54.069,12 € bis zum 15. Februar 2009 aufgefordert.
Zu den Zahlungsaufforderungen an die Kommanditisten nahm der Kommanditist ... mit Schreiben vom 11. Februar 2009 (Anlage B2) auch für die übrigen Kommanditisten unter anderem dahingehend Stellung, dass der Kaufpreis nach dem Bodenrichtwert zum 1. Januar 1999 abzüglich 200 % des aufgewandten Erbbauzinses kalkuliert worden sei.
Der Kläger hat mit der am 16. August 2010 beim Landgericht eingereichten Klage vom Beklagten - wie von den anderen Kommanditisten in den verschiedenen Parallelverfahren - die Rückzahlung des Kaufpreises zuzüglich Zinsen seit dem 16. Februar 2009 und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangt. Er hat seine Klageforderung auf Kommanditistenhaftung nach §§ 93 InsO, 171, 172 Abs. 4 HGB gestützt.
Der Kläger hat unter Bezugnahme auf das als Anlage K10 vorgelegtes Parteigutachten ...
insbesondere behauptet, das Grundstück habe unter Berücksichtigung des Erbbaurechts einen Wert von nur 30.000,- DM gehabt. Er hat die Ansicht vertreten, die an der GmbH beteiligten Kommanditisten hätten der KG durch den Vollzug des Vertrages vom 29. Dezember 1998 2.060.010,- DM entzogen, beziehungsweise der Beklagte sei in Höhe von 104.209,96 DM (53.281,71 €) überzahlt (S. 11 der Klageschrift).
Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und unter Bezugnahme auf das als Anlage B1 vorgelegte Parteigutachten ... behauptet, das Grundstück habe auch nach Abzug der Belastung durch das Erbbaurecht einen Wert in Höhe von 1.579.416,- DM gehabt. Er hat insbesondere die Ansicht vertreten, der (höhere) Kaufpreis sei nicht unangemessen gewesen, da Erbbaurecht und Grundeigentum wirtschaftlich vereinigt worden seien.
Das Landgericht hat den Beklagten auf der Grundlage von §§ 93 InsO, 171, 172 Abs. 4 HGB verurteilt. Lediglich wegen der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat es die Klage teilweise abgewiesen. Das Landgericht hat sich auf das von dem Kläger eingereichte Gutachten über den Wert des Grundstücks gestützt; der hiervon abweichenden Bewertung in dem vom Beklagten eingereichten Gutachten ist es nicht gefolgt. Wegen der erstinstanzlichen Feststellungen und der Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts vom 21. Dezember 2010 (Bl. 53-61, 72, Band I, ausgesondert in Band II), verwiesen.
Wegen der erstinstanzlichen Feststellungen in dem Parallelverfahren wird auf das Urteil des Landgerichts vom 5. Mai 2011, Bl. 67-78, 93, Band I der Beiakte (ausgesondert), Bezug genommen.
Gegen das am 26. Januar 2011 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 1. Februar 2011 Berufung eingelegt. Die Begründungsfrist ist auf den am 25. Februar 2011 eingegangenen Antrag um einen Monat verlängert worden. Der Beklagte hat die Berufung mit dem am 26. April 2011 eingegangenen Schriftsatz vom 21. April 2011 begründet. Die Berufungsbegründung ist dem Kläger am 6. Mai 2011 mit der Auflage zugestellt worden, binnen sechs Wochen zu erwidern.
Der Beklagte hält daran fest, dass der KG durch den Anteilskauf eine mehr als gleichwertige Gegenleistung zugeflossen sei. Denn das von der GmbH gehaltene Erbbaugrundstück habe sogar einen Wert von 4,18 Mio. DM gehabt. Die wirtschaftliche Vereinigung von Erbbaurecht und Grundeigentum habe zu einer nachhaltigen Wertsteigerung des Gesellschaftsvermögens der KG geführt. Der Beklagte macht umfangreiche Ausführungen zur Methodik der Grundstücksbewertung.
Er behauptet, die GmbH habe in den Jahren 1995 bis 1998 rund 300.000,- DM für Bodenuntersuchungen und Dekontamination des Grundwassers aufgewandt.
Der Beklagte beantragt:
Das am 21.12.2010 verkündete und am 26.01.2011 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin unter Aktenzeichen 2 O 408/10 wird abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus, dass die der KG verkauften Geschäftsanteile an der GmbH sowie die mitverkauften gegen die GmbH gerichteten Forderungen wertlos gewesen seien. Der Kläger verweist darauf, dass die KG ausweislich des als Anlage B12 vorgelegten Jahresabschlusses im Jahr 1997 5.400,- DM und im Jahr 1998 4.175,- DM für Bodenuntersuchungen und Dekontamination des Grundwassers aufgewandt habe.
Erstmals in der Berufungsinstanz hat der Kläger den Zahlungsanspruch mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2011, Bl. 146, Band I, auch auf den Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung gestützt. In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 30. August 2012 (vgl. Terminsprotokoll Bl. 239, Band I) hat er dazu erklärt, primär Ansprüche aus Insolvenzanfechtung zu verfolgen, mit Schriftsatz vom 18. August 2014 (Bl. 154-155, Band III) hat er klargestellt, sich doch wieder primär auf Ansprüche nach §§ 93 InsO, 172 Abs. 4 HGB zu beziehen.
Zwischenzeitlich sind die Erbbaurechte im Wege der Veräußerung durch den Kläger sowie die auf dem Grundstück lastende Grundschuld durch die ... verwertet worden. Zuvor lagen dem Kläger nach dessen Angaben Angebote vor, welche das Grundstück mit 20.000,- € bzw. 50.000,- € abgelten wollten, dies bei gemeinsamem Erwerb mit den Erbbaurechten im “Paket” für 2,71 Mio € bzw. 3,05 Mio €.
Der Senat hat aufgrund seiner hinsichtlich der Einzelheiten in Bezug genommenen Beschlüsse vom 18. Oktober 2012, Bl. 32-32R, Band II, vom 13. September 2013, Bl. 2, Band III, vom 7. November 2014, Bl. 207-210, Band III, und vom 25. Juni 2015, Bl. 110, Band IV, Beweis erhoben durch Anordnung der Verwertung des ursprünglich im Parallelverfahren 9 O 330/10 Landgericht Berlin eingeholten schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen ... nebst ergänzender Stellungnahme im Parallelverfahren 38 O 447/10 des Landgerichts Berlin, durch Einholung eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen ... -... nebst ergänzender Stellungnahme sowie durch Anhörung der beiden Sachverständigen im Termin vom 25. Juni 2015.
Wegen des Beweisergebnisses wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen ... vom 25. November 2011 nebst ergänzender Stellungnahme vom 17. April 2012, Anlage B5, und Stellungnahme zur Vorbereitung seiner Anhörung, Bl. 78-100, Band IV. Es wird ferner Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen ... vom 5. Mai 2014 nebst ergänzender Stellungnahme vom 2. März 2015, Bl. 218-223, Band III. Wegen der Ausführungen der Sachverständigen im Termin vom 25. Juni 2015 auf die Sitzungsniederschrift vom selben Tage verwiesen, dort Bl. 112-123, Band IV.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere unter Wahrung der Anforderungen der §§ 517, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 1 bis 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch nur teilweise Erfolg. Die Klage unterliegt nur insoweit der Abweisung, als sie über 33.617,44 € hinausgeht, im Übrigen hat das Landgericht ihr zu Recht stattgegeben.
1.
Der Beklagte haftet den Gläubigern der Schuldnerin für deren Verbindlichkeiten gemäß §§ 172 Abs. 4 S. 1 und 2, 171 HGB in Höhe von 33.617,44 €. Des Rückgriffs auf § 93 InsO bedarf es in diesem Zusammenhang nicht. Denn § 171 Abs. 2 HGB enthält für die Kommanditistenhaftung - also auch diejenige in der GmbH & Co. KG - insoweit eine, allerdings überflüssig gewordene, Spezialregelung (vgl. Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl., § 93 Rn 7).
Der Wert des Kaufgegenstandes des Vertrages vom 29. Dezember 1998 beträgt nach den Feststellungen des Senats 800.000,- DM (409.033,50 €, dazu unten 2.). Entsprechend seiner Beteiligung an der GmbH sind dem Beklagten davon auch nur 5 % und nicht 5,13 % des tatsächlichen Wertes des Kaufgegenstandes zuzurechnen. Denn dieser entfällt nicht nur auf die 97,4 % Anteile der zehn verkaufenden Gesellschafter, sondern in Höhe von verbleibenden 2,6 % auch auf den Anteil des Gesellschafters ... . Im Hinblick auf den an den Beklagten gezahlten Kaufpreis in Höhe von insgesamt 105.750,- DM (54.069,12 €) und die Beteiligung des Beklagten an der Grundbesitz-GmbH in Höhe von 5 % ist seine Haftung demnach nach folgender Formel zu berechnen: Haftung in DM (€) = 105.750,- DM (54.069,12 €) - 5 % vom Wert des Kaufgegenstandes in DM (€) = 105.750,- DM (54.069,12 €) - 40.000,- DM (20.451,68 €) = 65.750,- DM (33.617,44 €).
a)
Nach § 172 Abs. 4 S. 1 HGB gilt die Einlage eines Kommanditisten den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet, soweit sie zurückbezahlt wird. Ist - wie hier - bei einem Austauschgeschäft die Leistung des Gesellschafters geringwertiger als die Leistung der Gesellschaft, gilt diese Zuwendung in Höhe des Unterschiedsbetrages als eine Rückzahlung der geleisteten Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 S. 1 HGB (vgl. Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 172 Rn 21, 25), so dass die Haftung insoweit wieder auflebt. Die Höhe der Leistung (Kaufpreise für die GmbH-Anteile und die Kreditforderung gegen die GmbH) war und ist zwischen den Parteien unstreitig, die Bewertung der Gegenleistung (Geschäftsanteile) hingegen nicht; sie bildet die zentrale Frage des Rechtsstreits (vgl. dazu unten d).
Der vor dem Hintergrund des Urteils des OLG Hamm vom 7. Juli 2010 - 8 U 106/09 - (juris), ausgetragene Streit der Parteien, ob es sich um ein Verkehrsgeschäft handele oder nicht ist von nachrangiger Bedeutung und wirkt sich vorliegend nicht auf das Ergebnis aus. Denn auch der Kläger bezweifelt letztlich im Ausgangspunkt nicht, dass ein Verkehrsgeschäft jedenfalls insoweit vorliegt, als das Geschäft einem Drittvergleich standhält, der Gesellschaft also eine Leistung gleichen oder vergleichbaren Werts zugeflossen ist, er bestreitet lediglich, dass der Schuldnerin eine auch nur annähernd gleichwertige Gegenleistung zugeflossen ist. Und auch der Beklagte geht zutreffend davon aus, dass bei einem nicht deckungsgleichen Leistungsaustausch die Haftung in Höhe der Differenz zwischen Leistung und Gegenleistung wieder aufleben würde.
b)
Es liegt keine unzulässige alternative Klagehäufung (dazu Greger, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 260 Rn 5) vor. Denn der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2015 klargestellt, dass die Klage sich primär auf die Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB stütze. Der Umstand, dass er zwischenzeitlich eine andere Reihenfolge angegeben hatte, schadet nicht.
Der Klageantrag war und ist auch zulässig formuliert. Die Ansicht des Beklagten, dass der Kläger seinen auf §§ 172 Abs. 4, 171 HGB gestützten Zahlungsantrag auf Zahlung an konkret Berechtigte umstellen müsste, teilt der Senat nicht. Insbesondere ist die vom Beklagten angeführte unterhaltsrechtliche Rechtsprechung (vgl. z.B. BGH, Zwischenurteil vom 29. August 2012 - XII ZR 154/09 (veröffentlicht u.a. auch in NJW 2012, 3642, juris, Rn 8) zu den prozessualen Folgen des Kraft Gesetzes erfolgenden Anspruchsübergangs auf den Sozialhilfeträger hier nicht heranzuziehen. Denn Kommentarliteratur und höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 171 Abs. 2 HGB, § 93 InsO fordern lediglich, dass der Insolvenzverwalter angeben müsse, welche der einzelnen Gläubigerforderungen seiner Klage - gegebenenfalls in welcher Reihenfolge - zugrunde liegen. Die Ermächtigungswirkung verleiht dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesellschaft die treuhänderische Befugnis, die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger gegen die Gesellschaft "gebündelt" einzuziehen; hierbei handelt es sich wie bei § 171 Abs. 2 HGB nicht um einen gesetzlichen Forderungsübergang (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - IX ZR 138/06, MDR 2009, 171, hier juris, Rn 11, dort m.w.N.; Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 171 Rn 114 m.w.N.). Die insoweit notwendigen Angaben hat der Kläger gemacht. Dass er dies nicht schon in erster Instanz oder innerhalb der Anschlussberufungsfrist getan hat, ist unproblematisch (zur Nachholung entsprechender Angaben BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 - II ZR 193/05, MDR 2007, 535, hier juris, Rn. 11).
Die Kritik des Beklagten an den Ausführungen des Klägers zur Berechnung der Forderung unter Verweis auf die Anlage K23 verfängt jedenfalls im Ergebnis nicht, da der Kläger die vom Beklagten aufgeworfenen Fragen mit Schriftsatz vom 18. August 2014 sämtlich beantwortet und klargestellt hat, für die in der Anlage K26 aufgeführten Gläubiger die aus der Spalte N der Anlage K26 ersichtlichen Teilbeträge gegen den hiesigen Beklagten zu verfolgen. Dieser Aufstellung ist der Beklagte zwar insoweit entgegen getreten, als er die in der Anlage K26 enthaltene Berechnung und das der Berechnung zugrunde liegende Zahlenwerk mit Nichtwissen bestreitet. Dieses Bestreiten ist jedoch unbeachtlich. Denn zum einen hat der Beklagte sich nicht mehr substantiiert zu dem detaillierten Sachvortrag des Klägers, geäußert und zum anderen hat er “das Zahlenwerk” nicht ausreichend bestritten:
Die Berechnung in der Anlage K26 kann der Beklagte nicht bestreiten, erst Recht nicht mit Nichtwissen, denn grundlegende mathematische Rechenoperationen sind offenkundig im Sinne von § 291 ZPO. Die zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen kann der Beklagte nicht mit Nichtwissen bestreiten, weil er an die Feststellungen gebunden ist. Denn der Kommanditist ist auf die ihm persönlich zustehenden Einwendungen gemäß §§ 161 Abs. 2, 129 Abs. 1 HGB beschränkt, wenn er an dem Feststellungsverfahren beteiligt war und Gelegenheit hatte, der Forderungsanmeldung für seine persönliche Haftung zu widersprechen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 - II ZR 193/05, Rn 11 m.w.N., zitiert nach juris). Nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 9. Januar 2013 (Bl. 88, Band II) hat der Beklagte keine der zur Tabelle festgestellten Forderungen bestritten. Er hat auch nicht vorgetragen, dass er an dem Feststellungsverfahren nicht beteiligt gewesen sei oder keine Gelegenheit gehabt habe, der Forderungsanmeldung für seine persönliche Haftung zu widersprechen.
Die Verwertungserlöse kann der Beklagte zwar grundsätzlich bestreiten, doch verhilft ihm dies nicht zum Erfolg. Denn es obliegt dem Schuldner zu beweisen, dass (Teil)Erfüllung eingetreten ist (vgl. nur Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 362 Rn 16). Schuldnerin sind die KG sowie akzessorisch bis zur Höhe seiner Einlage gemäß § 171 Abs. 1 HGB auch der Beklagte. Hätte der Beklagte behaupten wollen, dass durch die Verwertungserlöse ein größerer Teil der Schulden der KG gegenüber ihren Gläubigern erloschen sei, als vom Kläger angegeben, wären diese zu seinen Gunsten wirkenden höheren Verwertungserlöse daher von ihm konkret darzulegen gewesen.
c)
Soweit der Kläger gegen den Beklagten eine Hauptforderung von mehr als 53.302,18 € geltend macht, war seine Klage bereits in erster Instanz unschlüssig und das angefochtene Urteil - ausgehend von seinen eigenen tatsächlichen Feststellungen - teilweise, nämlich in Höhe von 1.500,- DM = 766,94 € unzutreffend.
Denn die persönliche Haftung des Kommanditisten lebt bei einem Austauschgeschäft (nur) in Höhe des Unterschiedsbetrags der erhaltenen vertraglichen Leistung zu der angemessenen Gegenleistung wieder auf (vgl. Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 172, Rn 25, zitiert nach beck-online). Wenn das Grundstück 30.000,- DM wert gewesen wäre, wie der Kläger behauptet und das Landgericht angenommen hat, wäre die Haftung des Beklagten in Höhe von 104.250,- DM (53.302,18 €) wieder aufgelebt, denn die für die Beurteilung der Haftung des Beklagten zu Grunde zu legende Formel lautet 105.750,- DM (54.069,12 €) - 5 % vom Wert des Kaufgegenstandes in DM (€) = Haftung in DM (€).
Das angefochtene Urteil (dort S. 8, Bl. 60, Band I, ausgesondert in Band II) geht hierauf zwar unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 8. Juli 1985 - II ZR 269/84, BGHZ 95, 188, 195, ein, verkennt jedoch, dass es nicht um die Frage geht, ob und in welchem Umfang ein Kommanditist durch die Verrechnung seiner Einlageschuld mit einer Forderung gegen die Kommanditgesellschaft von seiner Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern frei wird, sondern darum, ob und in welchem Umfang die persönliche Haftung des Kommanditisten bei einem Austauschgeschäft wieder auflebt.
Es war vor diesem Hintergrund in erster Instanz in sich widersprüchlich, dass der Kläger einerseits ausgeführt hatte, der Beklagte sei um mindestens 104.209,96 DM (53.281,71 €) überzahlt, da das Grundstück nur 30.000,- DM wert gewesen sei (S. 11 und 16 der Klageschrift), andererseits mit dem Klageantrag jedoch 54.069,12 € (105.750,- DM) von ihm gefordert hatte, also den vollen Kaufpreis aus der Anlage K8 ohne Anrechnung des anteiligen Grundstückswerts. Die Überzahlung hatte der Kläger allerdings zugunsten des Beklagten falsch berechnet. Denn er hatte den angenommenen Grundstückswert von 30.000,- DM auf die zehn verkaufenden Gesellschafter verteilt, obwohl der GmbH-Anteil in Höhe von nominal 1.300,- DM (664,68 €) des späteren Kommanditisten ... durch den Kaufvertrag nicht berührt wird. Der KG sind daher nur 97,4 % der Geschäftsanteile der GmbH übertragen worden. 2,6 % wären dem Gesellschafter ... zuzurechnen gewesen. Entsprechend seiner Beteiligung an der GmbH sind dem Beklagten im Ergebnis, wie oben ausgeführt, nur 5 % zuzurechnen.
Da der Kläger in zweiter Instanz die Ansicht vertritt, dass die der KG verkauften Geschäftsanteile an der und Forderungen gegen die GmbH ohne jeden Wert gewesen seien, ist die Klage insoweit inzwischen schlüssig.
d)
Die für die Haftung des Beklagten ausschlaggebende Höhe des Unterschiedsbetrags der erhaltenen vertraglichen Leistung zu der angemessenen Gegenleistung bestimmt sich nach der Differenz des Wertes, der dem Vermögen der Schuldnerin in Gestalt des Anteils des Beklagten an der Immobilie, einschließlich der allein aus der Immobilie zu realisierenden Darlehensforderung, zugeführt worden ist, und dem von der KG an den Beklagten gezahlten Kaufpreis.
Dabei hält der Senat daran fest, dass der Wert der verfahrensgegenständlichen Transaktion anhand des Wertes des Erbbaugrundstückes zu bestimmen ist. Denn die Veräußerung eines Unternehmens, welches keinen anderen Zweck hat, als die in seinem Eigentum stehenden Grundstücke zu verwalten, steht wirtschaftlich dem Verkauf dieser Grundstücke gleich; und zwar unabhängig davon, wie der Käufer dieser Anteile nach dem Erwerb mit der Gesellschaft und deren Vermögen verfährt (BGH, Urteil vom 27. Januar 2012 - V ZR 72/10 -, juris, dort Rn 11). Damit kommt es, entgegen der Ansicht des Klägers, auf den Wert des Grundstücks (also letztlich den Substanz-, nicht den Ertragswert der GmbH) an. Soweit der Kläger hiergegen einwendet, der BGH habe in der zitierten Entscheidung eine andere Fallkonstellation zu beurteilen gehabt, ist dies so zutreffend wie unerheblich. Denn die zitierten Ausführungen des BGH sind genereller Natur.
Soweit der Kläger den Kauf der GmbH-Anteile einem Anleihe- oder Forderungskauf gleichstellen will, geht dies fehl. Denn er zeigt keinen Umstand auf, insbesondere auch keine Besonderheit des Gesellschaftsvertrages der GmbH, der den Schluss zuließe, dass mit dem Kauf von 97,4 % der Anteile an der GmbH sowie der Kreditforderungen gegen die GmbH wirtschaftlich betrachtet nicht das Grundstück gekauft worden wäre. Auch wenn die rechtliche Konstruktion abweichend gestaltet war, wurde faktisch und wirtschaftlich das Grundstück erworben - abzustellen war deshalb auf dessen Wert für die KG als Erwerber.
Da die Gesellschafter neben ihren Geschäftsanteilen der GmbH auch jeweils ihre Darlehensforderungen gegen die GmbH an die KG verkauft haben, ist für die Haftung des Gesellschaftsvermögens für die Darlehensforderung kein Abschlag vorzunehmen. Der Wert des Verkauften entspricht dem jeweiligen rechnerischen Anteil am Grundstück der Gesellschaft.
Dem u.a. im Schriftsatz vom 18. August 2014 (dort S. 6) vertretenen Ansatz des Klägers, es sei für die Bewertung der Gegenleistung auf die Sicht der Gläubiger der KG abzustellen und darauf, ob der zugeführte Gegenstand für sie gleichermaßen verwertbar sei wie die Hafteinlage, folgt der Senat nicht. Denn es kommt bei Austauschgeschäften primär darauf an, ob das Preis-Leistungs-Verhältnis für die Gesellschaft so ungünstig ist, dass sie sich einem Dritten gegenüber bei vernünftigem kaufmännischem Denken darauf nicht eingelassen hätte. Dann lebt die persönliche Haftung des Kommanditisten in Höhe des Unterschiedsbetrags zu der angemessenen Gegenleistung wieder auf (vgl. Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 172 Rn 25 m.w.N.),
2.
Der Senat hat sich auf der Grundlage des nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO berücksichtigungsfähigen Sachvortrags und der durchgeführten Beweisaufnahme die Überzeugung verschafft, dass der Wert des Kaufgegenstandes des Vertrages vom 29. Dezember 1998 800.000,- DM (409.033,50 €) betragen hat.
Für die Wertermittlung sind nicht die zur Zeit des Bewertungsstichtages (hier: Vollzug des GmbH-Anteilskaufvertrages) einschlägigen Bewertungsnormen anzuwenden, sondern grundsätzlich diejenigen, die zur Zeit der Erstellung der Bewertung gelten (vgl. auch Kleiber, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 7. Aufl., Teil V, § 24 ImmoWertV Rn 3; ders., in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 24 ImmoWertV Rn 3). Denn die Grundsätze zur Wertermittlung sind grundsätzlich “zeitlos” und sollen jeweils den neuesten Erkenntnissen angepasst werden. Soweit vorliegend nur teilweise auf die aktuellsten Bewertungsnormen zurückgegriffen werden konnte, folgt dies allein daraus, dass für die Anwendung notwendige Faktoren nicht vollständig bestimmt sind (vgl. dazu unten b)aa).
Die Ausgangssituation der Bewertung ist dadurch gekennzeichnet, dass das für die sachverständige Bewertung eigentlich vorzugswürdige Vergleichswertverfahren mangels geeigneter Vergleichsfälle für diesen speziellen Kaufgegenstand versagt. In diesem Punkt sind sich alle mit der Sache befassten Sachverständigen einig (Parteigutachten ... Anlage K10, S. 19-20; Parteigutachten ..., Anlage B1, S. 12; Parteigutachten ..., Bl. 136, 138, Band III; Gutachten ..., Anlage B5, S. 23, 27, 32, sowie S. 16-19; Gutachten ..., S. 27, 33-39). Hinzu treten Besonderheiten wie die außergewöhnliche Konstellation bei Abschluss des Vertrages vom 29. Dezember 1998 und das Fehlen eines Marktanpassungsfaktors für das Gebiet Berlin, die eine objektive und marktgerechte Bewertung des Verkaufsobjekts erschweren.
Der Senat trifft seine Feststellungen auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen ..., weil dieses aus sich heraus nachvollziehbar und überzeugend ist und die Herangehensweise des Sachverständigen ... am besten geeignet ist, den spezifischen Problemstellungen im konkreten Fall Rechnung zu tragen.
Der Sachverständige ..., der als Diplom-Ingenieur und von der Industrie- und Handelskammer öffentlich bestellter Sachverständiger für die Bewertung und Mieten von bebauten und unbebauten Grundstücken über die notwendige Sachkunde und Erfahrung verfügt, gelangt in nachvollziehbaren Schritten und mit überzeugenden Erwägungen zu einem Wert des erbbaurechtsbelasteten Grundstücks von 800.000,- DM (Gutachten, S. 71-73).
Den Bodenwert errechnet der Sachverständige im konkreten Fall (vgl. Gutachten, S. 39-41) ausgehend von einem korrigierten Bodenrichtwert von 475,- DM/qm (500,- DM/qm - 5 % wegen rückläufiger Preistendenz). Von dem so bestimmten Bodenwert des Erbbaugrundstücks (4.558.100,- DM) zieht er wegen Lärmbelastung durch Bahntrasse und ... 5 % (rund 228.000,- DM) sowie wegen der Baulast ebenfalls 5 % ab und kommt so zu einem Bodenwert von rund 4.100.000,- DM, entsprechend rund 427,- DM/qm (vgl. S. 41).
Den Bodenwertanteil des Erbbaurechts nach WertR 2006 bestimmt der Sachverständige ausgehend von einer Verzinsung von 6,5 % und der Restlaufzeit des Erbbaurechts mit ebenfalls rund 4.100.000,- DM (S. 42), den nach WertR 2002 unter zusätzlicher Berücksichtigung eines Wertfaktors von 0,8 mit rund 3.300.000,- DM (S. 43, 72).
Der Sachverständige ... berechnet sodann (S. 43-61) einen Ertragswert des bebauten Erbbaurechts, gebildet aus Gebäudeertragswert und Bodenwert (S. 60, 61), den er um die (zukünftige) öffentliche Förderung erhöht (S. 31-32, 60, 61). Er gelangt so nach WertR 2006 zu einem Verkehrswert des Erbbaurechts einschließlich Bodenwertanteil von rund 26.300.000,- DM (S. 60). Bei Anwendung der WertR 2002 ergibt sich demgegenüber ein Verkehrswert von 25.500.000,- DM (S. 61). Die Differenz von 800.000,- DM, um die die mit einem Abschlag versehene Bewertung nach WertR 2002 jeweils unter derjenigen nach WertR 2006 liegt, betrifft demnach den Bodenwertanteil des Erbbaurechts und bildet nach dem Ansatz des Sachverständigen die Einschränkung ab, mit der das Erbbaurecht im Vergleich zum Volleigentum belastet ist.
Diese Begutachtung des Sachverständigen ... legt der Senat seiner Entscheidung zugrunde. Denn aus dem Umstand, dass der Bodenwertanteil wegen des nicht vollwertigen Zugriffs des Erbbaurechtsnehmers auf Grund und Boden einen Abschlag erfährt, folgt zugleich, dass die Zuführung des vollen Eigentums am Boden, durch die sich dieses so genannte Delta schließt, im Schuldnervermögen einen Wertzuwachs in entsprechender Höhe bewirken kann. Das ist der im Rahmen des § 172 Abs. 4 S. 1 HGB als werthaltig anzusehende Teil des Verkehrsgeschäfts.
Die Begutachtung des Sachverständigen ... steht in Übereinstimmung mit dem vorhandenen bewertungsrechtlichen Regelwerk.
aa)
Es ist nach Auffassung des Senats nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige ... letztlich auf die WertR 2002 zurückgegriffen hat. Diese Vorgehensweise istrichtlinienkonform, im Übrigen hält die Bewertung auch einer Betrachtung nach der WertR 2006 in dem Umfang, in dem diese möglich ist, stand.
Aktuellere Grundlagen als die WertR 2006 stehen für die hier zu beurteilenden Fragen nicht zur Verfügung. Die WertR 2006 wird zwar derzeit überarbeitet und ist in Teilen bereits überholt, nicht jedoch bezüglich der hier einschlägigen Teile (vgl. www.bmub.bund.de/P2969/: “Bis auf die in der SW-RL bzw. VW-RL geregelten Hinweise zum Sach- bzw. Vergleichswertverfahren und zur Ermittlung des Bodenwerts ist im Übrigen bis zur Veröffentlichung weiterer Richtlinien die hier wiedergegebene Fassung der Wertermittlungsrichtlinien noch sinngemäß anwendbar, soweit dies mit der ImmoWertV vereinbar ist.”). Die WertR 2006 ihrerseits enthält auch anerkannte Bewertungsgrundsätze (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 3. Mai 2012 - V ZR 192/11, juris, Rn 5). Wenn sie vorliegend teilweise versagt, so allein deshalb, weil ihre Methoden nicht in der vorgesehenen Weise zur Anwendung gebracht werden können: Eine Ermittlung des Verkehrswertes anhand von Vergleichsobjekten (§§ 8 Abs. 1, 15 ImmoWertV, Ziffer 4.2 WertR 2006) scheitert unstreitig am Vorhandensein geeigneter Vergleichsobjekte, die finanzmathematische Methode mit Marktanpassungsfaktor (Ziffer 4.3.3.2.1 WertR 2006: “Zur Berücksichtigung der Lage auf dem Grundstücksmarkt ist ein Marktanpassungsfaktor für Erbbaugrundstücke anzuwenden, der in der Regel aus dem üblicherweise maßgeblichen Teilmarkt von Verkäufen zwischen Grundstückseigentümern und Erbbauberechtigten abzuleiten ist.”) scheitert daran, dass eben jener vom Gutachterausschuss zu erhebende Marktanpassungsfaktor für Berlin fehlt.
Die Rüge des Beklagten, der Sachverständige ... ziehe bei seiner Berechnung nach der WertR 2006 (vgl. Gutachten, S. 60) den Faktor 1 heran, trifft nicht den Kern des Problems, das in dem Fehlen eines auf das Gesamtobjekt bezogenen Marktanpassungsfaktor besteht. Denn es macht rechnerisch keinen Unterschied, ob man den vom Gutachterausschuss nicht abgeleiteten Marktanpassungsfaktor aus der Berechnungsformel streicht (da kein Wert für ihn bekannt ist) oder ihn als Multiplikator mit 1,00 ansetzt (da mangels bekanntem Wert weder eine Marktanpassung nach oben noch nach unten erfolgen kann).
In dieser Situation des teilweisen Versagens der WertR 2006 ist ein Rückgriff auf die WertR 2002 nicht nur legitim (so auch noch Fischer/Simon, in: Kleiber, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 6. Aufl., Teil IX Rn 171 a.E.; vgl. auch den entsprechenden Hinweis des Parteigutachters ..., Bl. 136, Band III) sondern alternativlos.
Die für eine (indirekte) Anwendung der WertR 2006 notwendige Übertragung oder Ableitung von Marktanpassungsfaktoren aus anderen Gebieten ist in der WertR 2006 selbst nicht vorgesehen. Doch selbst wenn man der nunmehrigen Empfehlung Fischers, in: Kleiber, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 7. Aufl., Teil VIII Rn 178, folgen wollte und nicht mehr auf die WertR 2002, sondern im Rahmen der WertR 2006 auf Ableitungen von Marktanpassungsfaktoren anderer Gebiete zurückzugreifen würde, änderte dies im Ergebnis hier nichts. Denn der Sachverständige ... hat in seiner mündlichen Anhörung hilfsweise eine entsprechende Ableitung vorgenommen: er hat den Anpassungsfaktor - bezogen auf das Gesamtobjekt - mit 0,97 (800.000,- DM von 26,3 Mio DM) beziffert. Diesem Faktor hat er denjenigen für Renditeobjekte in Düsseldorf - Faktor 1,0 - gegenübergestellt und sich im Sinne einer Plausibilisierung seiner Berechnungen durch die Düsseldorfer Erhebungen bestätigt gesehen. Wegen der Vergleichbarkeit dieses mit einem Marktanpassungsfaktor nach WertR 2006 gewonnenen Ergebnisses mit demjenigen nach WertR 2002 greift für die hier zu beurteilende Konstellation Fall auch die Kritik, welche in der Fachliteratur an den Wertfaktoren der WertR 2002 geäußert wird (vgl. z.B. Fischer/Simon, in: Kleiber, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 6. Aufl., Teil IX Rn 186 ff.), nicht durch.
Der Sachverständige ... hat seinen Rückgriff auf die WertR 2002 mehrfach, zuletzt in der Anhörung vom 25. Juni 2015 begründet und sein Vorgehen zugleich von der Vorgehensweise des Sachverständigen ... abgegrenzt: Wenn man die Anwendung der WertR 2006 sicherstellen wolle und aus diesem Grund mit einem demoskopisch erhobenen Wert arbeite, wie er aus der Umfrage des Sachverständigen ... abgeleitet worden sei, benutze man letztlich einen Anpassungsfaktor, der entgegen der WertR 2006 nicht vom Gutachterausschuss durch Erhebungen ermittelt worden sei. In dieser Situation habe er, ..., sich entschlossen, auf die Anwendung der WertR 2002 zurückzugreifen. Der Senat erachtet diese Ausführungen zur Bewertungsmethode als überzeugend. Die Herleitung eines nicht von dem hierfür zuständigen Gutachterausschuss abgeleiteten Anpassungsfaktors aufgrund eigener Erhebungen ist im Vergleich zu dem Rückgriff auf eine gesicherte Richtlinie, wie sie die WertR 2002 darstellt, aus den nachstehend noch näher zu erörternden Gründen hier mit deutlich größeren Unwägbarkeiten behaftet, die auch durch die ergänzende Anhörung des Sachverständigen ... nicht ausgeräumt werden konnten. Sie ist insbesondere nicht bereits deshalb per se als die überlegene Methode anzusehen, weil sie die Anwendung der WertR 2006 ermöglichen würde.
bb)
Der Senat tritt dem bewertungsrechtlichen Ansatz des Sachverständigen ... auch darin bei, dass der Wertunterschied zwischen Erbbaurecht und Vollrecht, der durch das streitgegenständliche Geschäft im Schuldnervermögen ausgeglichen worden sein kann, bei einem nach seinem Ertragswert bewerteten Objekt grundsätzlich nicht in einem Minderwert des Gesamtobjekts am Markt besteht, sondern sich in Ermangelung ordnungsgemäß ermittelter Marktanpassungsfaktoren für das nach seinem Ertrag bewertete Gesamtobjekt, "nur" in einem Abschlag beim Bodenwertanteil nach WertR 2002 widerspiegeln kann. Das vom Sachverständigen ... nach der WertR 2002 errechnete Ergebnis bildet den zutreffenden Wert des erbbaurechtsbelasteten Grundstücks ersichtlich besser ab als das im schriftlichen Gutachten alternativ errechnete Ergebnis nach der WertR 2006. Dies gilt jedenfalls so lange, wie es an dem vom Gutachterausschuss abgeleiteten Marktanpassungsfaktor fehlt, den die WertR 2006 verlangt. Denn auch der Wertfaktor der WertR 2002 ermöglicht es, den Werteinfluss des Erbbaurechts darzustellen, (vgl. Gutachten, S. 62-63, und Bl. 219, 221, Band III).
Zu den vom Sachverständigen herangezogenen Berechnungsfaktoren ist folgendes auszuführen:
cc)
Dass der Sachverständige ... den Bodenwert in Höhe von 500,-- DM/qm wegen rückläufiger Preistendenz um 5 % nach unten korrigiert hat, begegnet keinen Bedenken. Diese Vorgehensweise deckt sich mit der des Sachverständigen ... (Gutachten, S. 55) und der Parteigutachter ... (Anlage K10, S. 23) und ... (Anlage B1, S. 12). Sie findet ihre überzeugende Grundlage darin, dass der einschlägige Bodenrichtwert per 1. Januar 1999 (also wenige Tage nach dem streitgegenständlichen Geschäft) auf 470,- DM herabgesetzt wurde.
dd)
Der Senat folgt nach eigener Prüfung der Einschätzung des Sachverständigen ..., dass Größe und Lage der Baulastfläche auf dem Grundstück dem Gestaltungsspielraum des Eigentümers so deutliche Grenzen setzen, dass ein weiterer Abzug in Höhe von 5 % auf den Bodenrichtwert gerechtfertigt ist (sh. Gutachten S. 11, 41). Der Sachverständige hat dies in seiner Anhörung ergänzend und anschaulich damit begründet, dass der auf dem Grundstück fest verankerte Baukörper sowohl die Bebauungsmöglichkeit für das restliche Grundstück als auch die optische Wirkung beeinträchtigt, weil es sich - so wörtlich - um einen “ziemlich großen Klotz” handele.
Die Einschätzung des Sachverständigen ... in seinem schriftlichen Gutachten (vgl. dort S. 11), die Baulastfläche sei für die Nutzung und Ausnutzung des Grundstücks nicht wertbeeinflussend, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn abgesehen davon, dass es für diese Annahme an einer nachvollziehbaren Begründung fehlt, hat auch der Sachverständige ... in seiner Anhörung auf Nachfrage angegeben, dass bei einem Objekt, das eine Baulast im Bereich von 12 % der Fläche aufweise und einer Lärmbelastung ausgesetzt sei, ein Abschlag im Bodenwert in der vom Sachverständigen ... angenommenen Größenordnung stattfinden könne.
Die an die Ausführungen des Parteigutachters ..., dort Bl. 137, Band III, anknüpfende Argumentation des Beklagten mit den Vorteilen durch die Passantenströme mag für den gewerblich genutzten Teil des Grundstücks zutreffen, demgegenüber sind die Passantenströme für den Wohnbauteil des Objektes überwiegend mit Nachteilen (insbesondere Lärm) verbunden. Der Senat folgt daher der Einschätzung des Sachverständigen ..., dass sich die Vor- und Nachteile durch die Passantenströme ausgleichen mit der Folge, dass es bei einem Abschlag wegen der Baulast bewendet.
ee)
Der Senat teilt auch die Einschätzung des Sachverständigen ..., die Lärmbelastung des Grundstücks rechtfertige einen weiteren Abzug in Höhe von 5 % des Bodenrichtwertes. Zutreffend hat der Sachverständige das Grundstück wegen seiner Lage zwischen der S-Bahn-Trasse und der ... als lärmbelastet eingestuft. Dem Beklagten kann nicht darin beigetreten werden, dass die Lärmbelastung bereits bei der Festlegung des Bodenrichtwerts abschließend berücksichtigt worden ist. Denn der überwiegende Teil der Bodenrichtwertzone (vgl. zu deren Lage Anlage K10, S. 21, Gutachten ..., S. 55) liegt außerhalb von Bereichen mit störenden Immissionen durch Verkehrslärm (Bl. 218, Band III). Der Sachverständige hat dazu in seiner Anhörung ergänzend eine so genannte Lärmkarte überreicht (Bl. 125-125a, Band IV) und erläutert, dass die Bodenrichtwertzone verhältnismäßig groß sei und zu großen Teilen eher ruhig gelegene Flächen umfasse, während gerade die hier zu bewertende Fläche in demjenigen Bereich liege, der lärmbelastet sei, was den Abschlag rechtfertige. Dies überzeugt den Senat; die Lärmkarte spricht für sich. Das Grundstück liegt in dem von der ... und der S-Bahn-Trasse gebildeten spitzen Winkel und ist daher besonders lärmexponiert. Der Senat stellt in Rechnung, dass das Straßenverzeichnis zum Berliner Mietspiegel 2015 die ... -... nicht als besonders durch Straßen- oder Schienenlärm belastet ausweist (lediglich die Hausnummer ..., die Teil des Gewerbeflachbaus ist (vgl. die Flurkarte im Gutachten ..., dort S. 87), fällt laut Straßenverzeichnis in einen Bereich mit “Verkehrslärmbelastung durch Straßenverkehrs- und/oder Schienenverkehrs- und/oder Fluglärm”; vgl. Berliner Mietspiegel 2015, ABl. Nr. 20 / 18.05.2015, S. 810, 813). Jedoch kommt es darauf zum Stichtag 31. Dezember 1998 nicht an. Dies bestätigt auch das Parteigutachten ... (Anlage B1), welches auf S. 9 anführt, der (damalige) Mietspiegel habe die Lage als “einfache, lärmbelastete Wohnlage” eingeordnet, sowie die Einschätzung des Sachverständigen ..., der Lage zum Bewertungsstichtag als einfache, partiell lärmbelastete Wohn- und Gewerbelage (Gutachten, S. 13).
Die Auffassung des Beklagten, der Wohngebäuderiegel werde durch den zur S-Bahn liegenden Gewerbebau abgeschirmt, ist schon physikalisch nicht einleuchtend. Denn die Wohnungen liegen im 1. bis 3. OG, während der Gewerbebau ein Flachbau ist, der überwiegend nur über ein Erdgeschoss und nur an den Gebäudeenden über ein 1. OG verfügt (vgl. die letzten zwei Seiten der Anlage B14).
Soweit der Beklagte sich in seiner Stellungnahme vom 10. Juli 2015 erneut und unter Verweis auf Kleiber, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 7. Aufl., Teil IV § 6 ImmoWertV Rn 154, gegen einen Abzug wegen Lärmbelastung wendet, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn nach Kleiber darf ein verkehrslärmbedingter Abschlag vom Grundstückswert nur dann im Ertragswertverfahren nicht berücksichtigt werden, wenn der Umstand bereits mit den herangezogenen Vergleichspreisen oder im angesetzten Reinertrag berücksichtigt wurde (vgl. a.a.O.). Der Sachverständige ... hat jedoch mit seiner ergänzenden Stellungnahme vom 2. März 2015 (dort S. 1) ausdrücklich klargestellt, dass eine zusätzliche Berücksichtigung beim Ansatz der Miete nicht vorgenommen worden sei. Deshalb folgt der Senat auch nicht der Einschätzung des Sachverständigen ..., eine etwaige Lärmbelastung sei im Rahmen der Ertragswertberechnung eines Renditeobjekts bereits eingeflossen, so dass im Falle einer oberhalb von 50 Jahren liegenden Restnutzungsdauer eine Lärmbelastung für den Bodenwert ohne Auswirkung bleibe.
ff)
Der Senat hält auch den vom Sachverständigen ... mit 6,5 % angesetzten Liegenschaftszinssatz (Gutachten, S. 43) für zutreffend. Dessen Begründung (Gutachten, S. 57-58), der im Mittel bei 5,0 % liegende Wert sei wegen der mehrheitlich dominierenden, risikobehafteten Umstände auf 6,50 % zu erhöhen, ist nachvollziehbar und entspricht auch den Empfehlungen von Kleiber, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 7. Aufl., Teil IV Syst. Darst. Ertragswertverfahren Rn 255, 259).
Entgegen der vom Beklagten im Schriftsatz vom 21. April 2011 (dort S. 7) in Anlehnung an den Parteigutachter ... geäußerten Ansicht ist nicht der deutlich niedrigere Liegenschaftszins für geförderten Wohnungsbau heranzuziehen. Denn die öffentlichen Fördermittel wurden hier nur für die errichteten Wohnungen und nur für die Dauer von 18 Jahren gewährt (vgl. Gutachten ..., S. 73-75, Gutachten ..., S. 31).
Soweit der Beklagte, im Schriftsatz vom 21. April 2011, dort S. 6-8, konkret bezogen auf das Parteigutachten ..., jedoch gleichzeitig auch insgesamt die lineare Abzinsung mit einem Liegenschaftszinssatz kritisiert, bewendet es dabei, dass es sich insoweit um das in der Fachwelt anerkanntes Verfahren handelt (vgl. auch die Beispielsrechnung bei Fischer, in: Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 7. Aufl., Teil VIII Rn 172). Vor diesem Hintergrund folgen neben dem Parteigutachter ... (Anlage K10, S. 30) nicht nur der Sachverständige ..., sondern (im nicht tragenden Teil seines Gutachtens) auch der Sachverständige ... (Gutachten, S. 31) diesem Ansatz.
gg)
Der Senat folgt dem Sachverständigen ... auch hinsichtlich des im Rahmen der WertR 2002, dort Ziffer 4.2.2.3, gewählten Wertfaktors von 0,8 (vgl. Gutachten, S. 42 f., 72 und Bl. 222, Band III). Der Sachverständige hat in seiner Anhörung klargestellt, dass er den Faktor 0,8 nicht deshalb angesetzt habe, weil der Erbbauzins ”weg” sei, sondern weil der Erbbauberechtigte hinsichtlich solcher Auswirkungen des Erbbauvertrags, wie sie insbesondere durch Wertsicherungsklauseln verursacht werden können, abgesichert sei. Die übrigen Regelungen des Erbbaurechtsvertrages entsprächen dem Üblichen. Zutreffend ist auch der Hinweis des Sachverständigen ..., dass ein deutlich niedrigerer Wertfaktor von 0,5 in der Regel voraussetze, dass laufend Erbbauzins gezahlt werde, aber keine Wertsicherungsklausel vorhanden sei (vgl. den Text in Ziffer 4.2.2.3 WertR 2002: “bei Verträgen ohne Anpassungsklausel im Durchschnitt bei 0,5”).
Entgegen der Ansicht des Beklagten und derjenigen des Sachverständigen ... selbst (S. 11 der Sitzungsniederschrift vom 25. Juni 2015) ist die von diesem durchgeführte demoskopische Befragung keine Marktuntersuchung (dazu unten c)bb). Ihr Ergebnis ist daher nicht gemäß Ziffer 4.2.2.3 WertR 2002 (“Ergeben Marktuntersuchungen abweichende Faktoren, so sind diese zu Grunde zu legen.”; vgl. auch Fischer/Simon, in: Kleiber, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 6. Aufl., Teil IX Rn 176) als Wertfaktor gemäß der WertR 2002 zu berücksichtigen.
Der Senat folgt dem Sachverständige ... und dem Beklagten im Ergebnis auch nicht in ihrer Kritik, dass die Verkaufsfälle, welche den Wertfaktoren der WertR 2002 zugrunde gelegt wurden, veraltet und nicht vergleichbar seien. Auch wenn die Erhebungen, auf welche die Wertfaktoren der WertR 2002 zurückzuführen sind, sich auf Verkaufsfälle an Einfamilienhäusern beziehen, überzeugt das Argument des Sachverständigen ..., dass es sich um wissenschaftlich fundierte Arbeiten gehandelt habe, die stattgefundene Erbbaurechtsverkäufe ausgewertet hätten. Diese Untersuchungen zeigten auf, inwieweit juristische Einschränkungen oder Formulierungen im Erbbaurechtsvertrag Einfluss auf den Wert des Objekts hätten. Nur ergänzend sei daran erinnert, dass auch Fischer/Simon, in: Kleiber, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 6. Aufl., Teil IX Rn 171 a.E., und der Parteigutachter ..., Bl. 136, Band III, einen Rückgriff auf die WertR 2002 für grundsätzlich möglich gehalten haben, was dagegen spricht, dass diese generell ungeeignet (gewesen) wäre.
Soweit der Beklagte meint, die einzige Besonderheit des konkreten Erbbaurechts liege darin, dass der Erbbauzins vorab gezahlt worden sei, übersieht er dass die Vorabzahlung des Erbbauzinses an die Voreigentümerin erfolgte. Es findet entgegen der Ansicht des Beklagten auch keine Doppelberücksichtigung statt. Denn es ist zweierlei, ob der Umstand, dass der Erbbauzins bereits vollständig gezahlt ist, bei der Bemessung des Abschlags, den der Bodenwertanteil auf Seiten des Erbbauberechtigten erfährt, als werterhöhend berücksichtigt wird, oder ob sich die Renditelosigkeit des Bodens beim Erbbaurechtsgeber wertmindernd niederschlägt.
Die Merkmale des Erbbaurechtsvertrages, welche der Beklagte als negativ den Wert des Erbbaurechts beeinflussend anführt (insbesondere Erhaltungspflicht für die Gebäude, Wiederaufbauverpflichtung für die Gebäude, Vorkaufsrechte des Grundstückseigentümers, Versicherungspflicht gegenüber Grundstückseigentümer, Zutrittsrecht zur Liegenschaft für den Grundstückseigentümer), sind, soweit sie sich nicht ohnehin in üblichen Verpflichtungen des Erbbauberechtigten erschöpfen, vom Sachverständigen ... nach seinen Angaben in der ergänzenden Stellungnahme vom 2. März 2015 (dort S. 6) berücksichtigt worden, rechtfertigen jedoch wegen der relativ geringen Beeinträchtigung der Nutzung des Bodens durch den Erbbauberechtigten keinen über den Faktor 0,8 hinausgehenden Abschlag.
hh)
Die Richtigkeit des vom Sachverständigen ... nach der WertR 2002 ermittelten Werts des erbbaurechtsbelasteten Grundstücks wird durch weitere Indizien gestützt:
So liegt der einzige nach der WertR 2006 abgeleitete Erbbaurechtsfaktor, von dem Kleiber, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 7. Aufl., Teil IV § 14 ImmoWertV Rn 103 f., zu berichten weiß, bei 1,0. Es handelt sich dabei um den für die Landeshauptstadt Düsseldorf ermittelten Wert für Renditeobjekte (Mehrfamilienhäuser/gemischt genutzte Objekte). Der Sachverständige ... hat hierzu zutreffend darauf hingewiesen, dass das Ergebnis dieser Auswertung letztlich seine Berechnung auf Seite 60 des Gutachtens zur WertR 2006 bestätige und zeige, dass - sogar - ein Faktor von etwa 1,0 (mit Schwankungsbreite) realistisch sei. Gehe man von seiner Berechnung zur WertR 2002 aus, bei welcher er einen Faktor von 0,8 auf den Bodenwert bezogen habe und zu einem Abschlag in Höhe von 800.000,- DM gelangt sei, so entspreche dies bezogen auf den Gesamtwert des Objekts lediglich 3 % beziehungsweise einem Faktor von 0,97. Zu Recht hat der Sachverständige ... angemerkt, dass die Auswertung für Düsseldorf - ungeachtet aller grundsätzlichen Bedenken gegen die Übertragbarkeit auf die Verhältnisse in Berlin - jedenfalls im Sinne einer Plausibilisierung seines Ergebnisses belege, dass der Abschlag auf das Vollrecht am Markt - anders als nach dem Ergebnis der Umfrage des Sachverständigen ... - bei einem Renditeobjekt gering sei.
Der Senat folgt dem Sachverständigen ... auch in seiner Einschätzung, dass die Anzahl der Fälle und die zugrunde liegende Zeitspanne der Düsseldorfer Auswertung (15 Fälle von 1976 bis 2011) kein Problem darstelle. Der Sachverständige hat dies nachvollziehbar damit begründet, dass in Bezug auf Gewerbegrundstücke weder die Fallzahl noch die Dauer des Erhebungszeitraums erheblich sei, weil solche Grundstücke nach ihrem Ertragswert gehandelt würden und sich an dessen Bemessung in den letzten Jahrzehnten bewertungstechnisch nichts geändert habe. Zudem seien für Düsseldorf konkrete Verkaufsfälle ausgewertet worden, wohingegen die Abfrage des Sachverständigen ... lediglich die Einschätzung der Befragten ermittele. Ein Nachweis über die tatsächlichen Verhältnisse werde mit der letztgenannten Methode nicht geführt.
Der Sachverständige ... hat schließlich zutreffend darauf verwiesen, dass sogar das - wenngleich dürftige - Ergebnis des Versuchs der Anwendung des Vergleichswertverfahrens (Gutachten, S. 33-38) den von ihm errechneten Wert des Gesamtobjekts letztlich bestätigt habe, was bedeute, dass der einzige im Vergleichswertverfahren ermittelte Wert, keine wesentliche Abweichung zu dem entsprechenden Wert des vollen Eigentums ergeben habe.
Der Umstand, dass der vom Sachverständigen ... ermittelte Betrag von 800.000,-DM (409.033,50 €) in der Nähe dessen liegt (350.000,- €), was dem Vertrag vom 23. Juni 1997 (Anlage K24 = Anlage B11, Bl. 123-135, Band II), mit dem der Beklagte sich in die GmbH eingekauft hatte, als Kaufpreis für die GmbH rechnerisch zugrunde liegt (vgl. § 1 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 des Vertrages), hat zwar ebenfalls höchstens Indizcharakter. Er deutet jedoch - wie auch die Ergebnisse für den Markt Düsseldorf - darauf hin, dass das gefundene Ergebnis den realen Verhältnissen am Markt entspricht.
Soweit der Beklagte meint, bei Bewertung des Grundstücks sei 1/3 des Gebäudewertes hinzuzurechnen, da der Eigentümer diesen bei Ablauf des Erbbaurechts entschädigungsfrei erhalte (Bl. 94, Band I), ist dem nicht zu folgen. Auch wenn für den Erbbauberechtigten die Pflicht zur Gebäudeerhaltung und Wiederherstellung nach Zerstörung besteht (Anlage K6, S. 4-5), ist hier mit dem Sachverständigen ... davon auszugehen, dass die Gebäude mit Ablauf des Erbbaurechts als wirtschaftlich verbraucht anzusehen sein werden. Ihm pflichtet auch der Sachverständige ... bei, wenn er ausführt, dass bei Ablauf des Erbbaurechts im Jahr ... die Werthaltigkeit der baulichen Anlagen nicht mehr als gesichert angesehen werden könne (Anlage B5, S. 15).
Das Gutachten des Sachverständigen ..., das im Vergleich zum Gutachten ... wegen des Erbbaurechts zu einem deutlich höheren Abschlag gelangt, hat der Senat im Ergebnis verworfen. Ungeachtet des Umstandes, dass auch dieser Sachverständige als von der Industrie- und Handelskammer öffentlich bestellter Sachverständiger für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken über die notwendige Sachkunde und als langjähriger Gerichtsgutachter auch über umfangreiche Erfahrung verfügt und der Ausgangspunkt der Begutachtung nicht zu beanstanden ist, vermag der Senat dem Sachverständigen auf dem Weg, mit welchem er die Besonderheiten des konkreten Falles bewertungstechnisch erfassen will, nicht zu folgen. Denn jedenfalls die Herleitung des Marktbezuges durch den Sachverständigen ... (dazu bb) wie auch die Einschätzung des Sachverständigen zur Verhandlungsspanne (dazu cc) hält der Senat im vorliegenden Fall für nicht tragfähig. Weder die schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen ... noch seine mündlichen Erläuterungen vermochten die diesbezüglichen Bedenken des Senats auszuräumen.
Der auf die die ImmoWertV und die WertR 2006 gestützte Ausgangspunkt des Gutachtens des Sachverständigen ... ist allerdings nicht zu kritisieren. Der bei Anwendung der finanzmathematischen Methode nach WertR 2006 ermittelte Verkehrswert des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks von rund 35.000,- € (vgl. Gutachten S. 27-32) wird rechnerisch und methodisch zutreffend hergeleitet, vom Sachverständigen ... allerdings im Ergebnis für die Bewertung als unbrauchbar außer Betracht gelassen, (Anlage B5, S. 14). Es wirkt sich daher nicht aus, dass die Empfehlung zu einem Liegenschaftszinssatz von 4,5% (vgl. Fußnote 4, S. 30 des Gutachtens), auf den sich die Berechnung stützt, veraltet war (vgl. Kleiber, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 6. Aufl., Teil V Syst. Darst. Ertragswertverf. Rn 256). Gleichermaßen rechnerisch nachvollziehbar ist der Bodenwert von 4.510.120,- DM, den der Sachverständige ... entsprechend der Höhe des ab dem 1. Januar 1999 geltenden Bodenrichtwerts mit 470,- DM/qm ansetzt (S. 31, 55), womit er die gefallenen Preise berücksichtigt (S. 55), jedoch keine Abschläge wegen Lärmbelastung oder der Baulast (vgl. S. 11) vornimmt. Nicht ergebnisrelevant sind Ungenauigkeiten des Sachverständigen in den Angaben zum Erbbaurecht und zum Erwerb des Grundstücks (S. 7-12), u.a. zur vermeintlichen Basis der Erbbauzinsberechnung in einem Bodenwert von 400,- DM (S. 9).
Die wesentliche Abweichung vom Gutachten ... besteht darin, dass der Sachverständige ... bei der WertR 2006 stehenbleibt, den Rückgriff auf die WertR 2002 verwirft und den nach der finanzmathematischen Methode ermittelten Verkehrswert - wegen des Fehlens eines anwendbaren Marktanpassungsfaktors (vgl. S. 30, 32 des Gutachtens, S. 3-4 der Anlage B5) - bezüglich seiner Marktnähe durch ein eigenes Verfahren hinterfragt. Dazu stellt er zunächst Überlegungen zum Marktgeschehen im Allgemeinen und zur Marktakzeptanz von Erbbaurechten im Besonderen an (S. 32-44) und zieht sodann die Ergebnisse seiner eigenen demoskopischen Untersuchung heran. Diese Erkenntnisse zum Verhalten des Markts hat der Sachverständige ... mithilfe von Fragebögen (S. 92) gewonnen, die er mit einem Anschreiben (S. 90-91) an Immobilienmakler und Hausverwalter versandt hatte. Anhand des Rücklaufs von rund 26% der versandten Bögen trifft der Sachverständige aufgrund der Einschätzungen der Marktteilnehmer die Aussage, dass der Wertunterschied zwischen Volleigentum und Erbbaurecht rund 15,7 % betrage, das Erbbaurecht, das einen fiktiven Wert von 100 habe, durch den Zuerwerb des Grundstücks und den Wegfall des Marktabschlages also eine Wertsteigerung von rund 18,6 % erfahre (100/84,3 x 100 = 118,62; vgl. S. 48-51). Der Sachverständige ... berechnet in einem nächsten Schritt (S. 53-73) einen Ertragswert, gebildet aus Gebäudeertragswert und Bodenwert (S. 72), erhöht um die (zukünftige) öffentliche Förderung (S. 73-76). Er gelangt zu einem Verkehrswert des Grundstücks einschließlich Bebauung im Volleigentum von rund 26.600.000,- DM / 13.600.000,- € (S. 76). Von dem so kalkulierten Verkehrswert des Volleigentums nimmt er nun (grob gerundet) den Abschlag für das Erbbaurecht in Höhe von 15,7 % vor (S. 77-78). Er gelangt so zu einem Unterschiedsbetrag von 4.180.000,- DM, den er mit dem Betrag gleichsetzt, den der Erbbauberechtigte durch Zukauf des Grundstücks im Falle des Weiterverkaufs des nicht mehr durch die Konstruktion des Erbbaurechts beeinträchtigten Objekts erwirtschaften könne. Diesem Marktvorteil des Erwerbers (als oberer Grenze der Verhandlungsspanne) stellt er den finanzmathematischen Grundstückswert gegenüber (S. 78-80), verwirft jedoch die Überlegung, dass dieser die untere Grenze der Verhandlungsspanne bildet. Vielmehr meint er, der Verkäufer werde sich nur zwischen 50 und 100 % des Wertgewinns des Erbbauberechtigten auf den Handel einlassen (S. 80-81), also auf einen Kaufpreis von 2.090.000,- DM bis 4.180.000,- DM, entsprechend rund 1.075.000,- € bis 2.150.000,- € (S. 81-82).
Der Ansatz des Sachverständigen ..., das Ergebnis der (wegen Fehlens eines Marktanpassungsfaktors unvollständigen) finanzmathematischen Berechnung nach der WertR 2006 hinsichtlich seiner Marktnähe zu hinterfragen, ist im Ausgangspunkt nicht zu kritisieren. Den Marktbezug durch eine Befragung von Marktteilnehmern zu ersetzen, mag auch - trotz der vom Sachverständigen ... geäußerten Bedenken gegen die Validität der Ergebnisse solcher Umfragen und der Loslösung von der WertR 2006 (Bl. 113 und 114, Band IV) - ein vertretbarer und sachgerechter Ansatz sein. Fehlt jedoch- wie auch der Sachverständige ... einräumen muss (S. 18-19 der Anlage B5) - mangels Vergleichsobjekten ein Markt, so sind die Befragten auch keine Marktteilnehmer im engeren Sinne. Sie mögen erfahrene Teilnehmer des allgemeinen Immobilienmarktes sein (vgl. Gutachten, S. 47) und in diesem auch als Multiplikatoren wirken (so der Beklagte, Bl. 208, Band II). Dies ändert aber nichts daran, dass in Bezug auf einen Markt, den es in relevantem Umfang nicht gibt, auch keine Marktteilnehmer in nennenswerter Zahl existieren können und dass die ganz überwiegende Zahl der Befragten sich folglich in Bezug auf ein Marktgeschehen äußern sollten, an dem sie nicht teilnehmen. Denn dass die befragten Marktteilnehmer schon einmal an einem vergleichbaren Geschäft beteiligt waren, erscheint aufgrund der streitgegenständlichen Besonderheiten nahezu ausgeschlossen. Auf den diesbezüglichen Vorhalt hat der Sachverständige ... in seiner Anhörung durch den Senat denn auch eingeräumt, dass er nicht abgefragt habe, ob, inwieweit und in welcher Anzahl die Befragten mit vergleichbaren Fällen bereits befasst gewesen seien, und dass er nicht untersucht habe, ob der Markt auch Renditeobjekte umfasse.
Der Sachverständige ... postuliert damit zwar eine Marktkonformität seines Ergebnisses; er vermag jedoch nicht überzeugend darzulegen, dass es den Markt, dem sein Gutachten konform gehen soll, überhaupt in relevantem Umfang gibt. Seine Stellungnahmen (Bl. 82 und 119 Band IV) verstärken den Eindruck, dass die Marktumfrage eher ein Bauchgefühl zu quantifizieren sucht (“Binsenweisheit”, “endlich einmal das Ergebnis abgebildet werde, das sich am Markt tatsächlich zeige”) als eine tragfähige Markteinschätzung hervorbringt. Dies ist in seinen Auswirkungen umso bedenklicher, als gerade bei einem Renditeobjekt der hier in Rede stehenden Größenordnung die Ertragserwartung eines Marktteilnehmers schwerlich dadurch beeinflusst wird, ob das Objekt auf zu Eigentum erworbenem Grund und Boden steht oder die Nutzung fremden Grund und Bodens bis in ferne Zukunft durch Vorauszahlung des Erbbauzinses abgegolten ist. Die Inkonsequenz, die darin besteht, ein nach seiner Rendite bewertetes Großobjekt wegen des fehlenden Eigentums am Boden mit einem Abschlag vom Verkehrswert belegen zu wollen, liegt offen zutage, wenn der Sachverständige ... das von ihm selbst als marktgerecht angerissene Abstellen auf die Ertragserwartung argumentativ nicht durchhält, sondern wegen des "Makels des Erbbaurechts" den im Wesentlichen nach der Ertragserwartung bemessenen Verkehrswert mit einem Abschlag in der hier in Rede stehenden Größenordnung belegt. Es überzeugt den Senat insbesondere nicht, dass der Sachverständige trotz der finanzmathematisch zu vernachlässigenden Unterschiede zwischen den jeweiligen Renditeerwartungen daran festhält (Bl. 100, Band IV), dass der allgemeine Abschlag, den er per Umfrage für den “Makel” des Erbbaurechts ermittelt hat, auch bei informierten Marktteilnehmern mit Renditeerwartung (Bl. 80-81, Band IV) für das hier zu beurteilende Objekt einschlägig wäre.
Die mangelnde Marktnähe des Umfrageergebnisses des Sachverständigen ... wird auch dadurch belegt, dass der erhebliche Makel des Erbbaurechts, welchen dieses für den deutschen Markt suggeriert, sich auf tatsächlich überprüften - deutschen - Märkten offenbar überwiegend nicht abbildet. Denn schon die Marktanpassungsfaktoren, welche für Wesel, Düsseldorf und München für Ein- und Zweifamilienhäuser tatsächlich abgeleitet worden sind (vgl. die Darstellung bei Kleiber, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 7. Aufl., Teil IV § 14 ImmoWertV Rn 103), liegen bei 0,89 bis 1,40 und nicht bei 0,84 (was dem ermittelten Abschlag von 15,7 % entspräche). Die Marktanpassungsfaktoren, die für Hannover und Osnabrück für Ein- und Zweifamilienhäuser sowie Reihenhäuser und Doppelhaushälften abgeleitet worden sind (vgl. die Darstellung bei Kleiber, a.a.O., Rn 104), liegen nur für Ein- und Zweifamilienhäuser in Hannover und auch dort erst bei Restlaufzeiten von weniger als 70 Jahren deutlich unter 0,9. Bei Reihenhäusern und Doppelhaushälften liegt der Marktanpassungsfaktor auch in Hannover bei einer Restlaufzeit des Erbbaurechts von 80 Jahren bei 0,95. Der allein für Düsseldorf abgeleitete Faktor für Mehrfamilienhäuser und gemischt genutzte Renditeobjekte - also für Erbbaurechtsobjekte, welche dem hier zu beurteilenden im Ansatz am ehesten vergleichbar sind - liegt bei 1,0 und zeigt gerade kein Zurückschrecken des Marktes vor einem Erbbaurecht bei einem solchen Objekt. Dieser Befund konterkariert auch die Aussage des Sachverständigen ... (Bl. 112, Band IV), der Markt nehme das Erbbaurecht bei einem Renditeobjekt nur gegen einen Preisabschlag von ein bis zwei Jahresmieten in Kauf.
Der Umstand, dass die Umfrage des Sachverständigen ... nicht auf das Jahr 1998 Bezug nahm (vgl. auch Bl. 87 f., 119, Band IV), was der Sachverständige ... unter Verweis auf die Finanzkrise 2008 und die “Flucht in Sachwerte” kritisiert (Gutachten, S. 65), spielt keine eigenständige Rolle. Denn das Umfrageergebnis ist für den Senat aus den aufgezeigten Gründen ohnehin nicht valide. Für die vom Beklagten beantragte, ergänzende demoskopische Befragung durch den Sachverständigen ... besteht ausgehend hiervon weder Raum noch Anlass. Darauf, dass der Sachverständige ... selbst sich gemäß seiner schriftlichen Stellungnahme vom 14. Juni 2015 (dort S. 10-11) von einer solchen Nacherhebung nichts verspricht, kommt es nicht mehr an.
Auch die Einschätzung des Sachverständigen ... (Gutachten, S. 78-81), der Verkäufer werde sich nur zwischen 50 und 100 % des - vermeintlich weit über den Grundstückswert hinausgehenden - Wertgewinns des Erbbauberechtigten auf den Handel einlassen, hält der Senat für nicht tragfähig. Dieser Ansatz ... greift, entgegen der Ansicht des Beklagten, nicht nur zu kurz, sondern enthält einen Verstoß gegen Denkgesetze. Denn bei konsequenter Anwendung der Argumentation des Sachverständigen ... würde sich der informierte Erbbauberechtigte seinerseits nur zwischen 0 und 50 % seines Wertgewinns auf den Handel einlassen, so dass man als Verhandlungsergebnis stets 50 % des Wertgewinns erwarten müsste (vgl. auch Gutachten, S. 80). Wären allerdings Marktgeschehen so linear vorhersehbar, wäre die Spieltheorie (vgl. dazu z.B. http://de.wikipedia.org/wiki/Spieltheorie) eines guten Teils ihres Anwendungsbereichs beraubt. Zudem führt der Beklagte selbst an anderer Stelle und in anderem Zusammenhang - insoweit zutreffend - aus, dass für den Grundstückseigentümer (die GmbH) hier ein hohes Interesse am Verkauf bestand; denn diese hatte auf 95 Jahre nur Kosten und keine Erträge zu erwarten. Ein Verkäufer, der sich eines renditelosen Objekts entledigen will, würde sich aber kaum nur zwischen 50 und 100 % des Wertgewinns des Erbbauberechtigten auf den Handel einlassen, sondern womöglich bereits einen dem objektiven Wert des Grundstücks entsprechenden Preis akzeptieren, gegebenenfalls sogar jeden Preis, der seine Investitionskosten deckt, notfalls sogar mit einem Abschlag wegen der für die in den nächsten Jahren zu erwartenden Verwaltungskosten.
Selbst wenn man - wovon der Senat im Hinblick auf die aufgezeigten Bedenken absieht - mit den Ansätzen des Sachverständigen ... eine Verhandlungsspanne bilden wollte, so läge diese - wie der Sachverständige ... zutreffend angemerkt hat (Gutachten, S. 68-69) - zwischen 69.000,- DM und 4.500.000,- DM und es wäre ein Verhandlungsergebnis in der unteren Hälfte der Spanne wahrscheinlicher. Dies auch, weil der vom Sachverständigen ... unterstellte Interessengegensatz zwischen Erbbaurechtsnehmer und -geber als Käufer und Verkäufer, hier aufgrund der Zugehörigkeit der Verkäufer- und Erwerberseite zur selben Unternehmensgruppe allenfalls eingeschränkt bestand. Das Fehlen eines echten Interessengegensatzes wird insbesondere dadurch belegt, dass das Erbbaugrundstück schon vor der hier zu beurteilenden Transaktion gegenleistungsfrei der Mithaft für eine Grundschuld unterworfen worden war.
Soweit der Beklagte unter Bezugnahme auf das Gutachten ... meint, das Ergebnis der Marktbefragung zeige, dass der vom Sachverständigen ... errechnete Wertabschlag von 3 % auf Basis der WertR 2002 unrealistisch sei (Bl. 190-191, Band III), ist dies alles andere als zwingend - nach Überzeugung des Senats zeigt es umgekehrt, dass die Marktbefragung wertlos ist (vgl. auch oben c)bb).
e)
Die Ausführungen des Parteigutachters ... sind nicht geeignet, einen höheren Wert des Kaufgegenstandes als 800.000,- DM zu belegen. Denn schon die Vorgehensweise dieses Sachverständigen ist - für den hier konkret zu beurteilenden Fall - nicht einmal im Ansatz methodisch korrekt.
Die mangelnde Überzeugungskraft des Gutachtens beruht dabei nicht auf seiner - unzutreffenden - Annahme, der Erbbauzins sei auf Basis eines Bodenwertes von 400,- DM/qm ermittelt worden (vgl. Anlage B1, S. 5), während es tatsächlich der vorausgezahlte Erbbauzins selbst war, der mit 400,- DM/qm angesetzt wurde (vgl. § 15 des Vertrages, Anlage K6, S. 10). Auch der Umstand, dass die Vorschriften, welche dem Gutachten vom 30. September 2009 zugrunde gelegt wurden (vgl. Anlage B1, Fußnote S. 1), nicht mehr aktuell sind, schadet im Ergebnis nicht. Bewertungstechnisch vertretbar - wenngleich nicht überzeugend - mag es sein, einen Bodenwert von 4.798.000,- DM aus Bodenrichtwert (500,- DM/qm) - 5 % (rückläufige Preistendenz) = 475,- DM/qm - 5 % (Lärmbelastung durch Bahntrasse) + 10 % (teilgewerbliche Nutzung) = rund 500,- DM/qm, zu errechnen (vgl. Anlage B1, S. 12 f.)
Wenn zur Ermittlung des Wertes des Kaufgegenstandes hier ein “Restwert” des vorausbezahlten Erbbauzinses “lt. Angabe 3.218.584 DM” (Anlage B1, S. 6, offenbar durch seine Auftraggeber (S. 1) entsprechend des Schreibens des Kommanditisten ... (Anlage B2, S. 2) vorgegeben) als “nicht verbrauchte Erbbauzinsvorzahlung” von dem errechneten Bodenwert abgezogen wird (Anlage B1, S. 12), so geht dies schon deshalb fehl, weil der vorausbezahlte Erbbauzins vollständig bei der Voreigentümerin verblieben ist. Er kann daher auch nicht als durch die GmbH "nicht verbraucht" angesetzt werden. Die Entwertung des Grundstücks durch das Erbbaurecht kann auch deshalb den Abzug des nicht verbrauchten Erbbauzinses nicht zutreffend wiedergeben, weil der GmbH die Grundstücksnutzung für die Dauer des Erbbaurechts entzogen war, ohne dass hierfür Erbbauzins von ihr vereinnahmt werden konnte.
Ob der “Restwert” des vorausbezahlten Erbbauzinses mit 3.218.584,- DM von dem Parteigutachter zutreffend angenommen worden ist oder nicht, spielt im Ergebnis keine Rolle. Denn dass dieser anzurechnen sei, weil die Geschäftsgrundlage für seine Zahlung infolge der faktischen Vereinigung von Grundstück und Erbbaurecht in einer Hand entfallen sei (so die Begründung ... für den Abzug, Anlage B1, S. 12), ist in der hier zu beurteilenden Konstellation fernliegend. Der Erbbauzins ist an die Voreigentümerin gezahlt worden und bestimmungsgemäß bei dieser verblieben.
Dass der Sachverständige das Zurückbleiben seines Saldos von 1.579.416,- DM hinter dem vereinbarten Preis von 2.000.000,- DM (Anlage B1, S. 6, bei welchem er zudem die Kreditforderungen vernachlässigt) damit entschuldigt, dass letzterer einen Arrondierungswert darstelle (dort S. 12), bestätigt die Untauglichkeit des Gutachtens. Denn welcher Arrondierungswert in der Hand der KG eintreten sollte, der es rechtfertigen würde, dass sie für das wirtschaftliche Volleigentum an einem Grundstück, das nach Einschätzung des Parteigutachters 4.798.000,- DM wert sein soll, einen Gesamtbetrag in Höhe von 5.472.010,- DM (Erbbauzins + GmbH-Anteile + Kreditforderungen) aufbringt, deutet der Sachverständige nicht einmal in groben Umrissen an.
Wollte man den vorausbezahlten Erbbauzins bei der Beurteilung eines angemessenen Preises für den streitgegenständlichen Kaufgegenstand berücksichtigen, könnte man nach Ansicht des Senats allenfalls vertreten, ihn in seiner Gesamtheit (3.360.000,- DM) von dem Bodenwert abzuziehen. Dieser soll nach dem Gutachten ... zwar 4.798.000,- DM betragen, ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ... jedoch nur mit rund 4.100.000,- DM anzusetzen, so dass ein Saldo von 740.000,- DM verbliebe. Der Umstand, dass dieser rechnerische Saldo in einer vergleichbaren Größenordnung liegt, wie der vom Sachverständigen ... ermittelte Wert des Kaufgegenstandes, ist ein weiteres Indiz dafür, dass letzterer marktnah bestimmt worden ist und in etwa dem entspricht, was ein Käufer, der den Erbbauzins bereits vorausbezahlt hat, für den Hinzuerwerb des Grundstücks aufzubringen bereit wäre.
f)
Die Ausführungen des Parteigutachters ... (Bl. 136-138, Band III) sind weder geeignet, einen höheren Wert des Kaufgegenstandes als 800.000,- DM zu belegen, noch vermögen sie den Senat davon zu überzeugen, dass dem Sachverständigen ... zu folgen wäre.
Soweit der Parteigutachter ... meint, die Methode des Sachverständigen ... mit seinem demoskopischen Verfahren sei als überlegen anzusehen, weil dadurch das vergleichende Element erfasst werde (Bl. 138, Band III), teilt der Senat diese Ansicht nicht, da die Umfrage keinen Bezug zu tatsächlichen Verkaufsfällen herstellt, sondern nur zur Einschätzung der Befragten, wie solche hypothetisch aussehen könnten (vgl. auch oben c)bb).
Wenn der Parteigutachter ... ausgehend von einem Bodenwert von 4.560.000,- DM und orientiert an der WertR 2002 einmal mit einem fiktiven Erbbauzins und einem Wertfaktor von 0,7 sowie einmal ohne Erbbauzins, dafür aber mit einem Wertfaktor von 0,5, Berechnungen anstellt, führt dies zu keinem verwertbaren Ergebnis. Es mag dabei noch vertretbar - wenngleich nicht überzeugend - sein, von dem wegen rückläufiger Preistendenz von 500,- DM/qm auf 475,- DM/qm gesunkenen Bodenrichtwert keine Abschläge für Lärmbelastung und Baulast vorzunehmen. Einen fiktiven Erbbauzins/Nutzungsentgelt in Höhe von 60.000,- DM/Jahr in die Berechnung einzubeziehen, obwohl der gesamte Erbbauzins für die vereinbarte Laufzeit von 99 Jahren bei der Kirchengemeinde verblieben ist, wird vom Senat jedoch als grob fehlerhaft und unvertretbar erachtet und von den Sachverständigen ... (Bl. 222, Band III) und ... (Bl. 97, Band IV) zu Recht einhellig kritisiert. Die Ausführungen des Beklagten zur Verteidigung seines Parteigutachters im Schriftsatz vom 24. April 2015 vermögen diese Bedenken nicht zu entkräften.
Für ebenso unvertretbar hält der Senat die Heranziehung des vom Parteigutachter alternativ angenommenen Wertfaktors von 0,5. Denn dieser Wertfaktor wäre, wie der Sachverständige ... in seiner Stellungnahme vom 2. März 2015 zutreffend ausgeführt hat, nach der WertR 2002 nur zu wählen, wenn es zwar einen laufend zu zahlenden Erbbauzins gäbe, aber keine Anpassungsklausel (vgl. WertR 2002, Ziffer 4.2.2.3: “bei Verträgen ohne Anpassungsklausel im Durchschnitt bei 0,5”).
g)
Die Ausführungen des Parteigutachters ... (Anlage K10) sind nicht geeignet, die Bewertung des Sachverständigen ... zu entkräften; insbesondere gelingt es dem Kläger nicht, einen geringeren Wert des Kaufgegenstandes als 800.000,- DM zur Überzeugung des Senats nachzuweisen.
Dies beruht allerdings nicht bereits darauf, dass Vorschriften, welche in dem Gutachten vom 3. August 2009 der Wertermittlung zugrunde gelegt werden (vgl. Anlage K10, S. 3 unten), nicht mehr aktuell sind. Denn die Berechnung des (mathematischen) Verkehrswertes aus BW/qm x 9.596 qm x Abzinsungsfaktor (vgl. Anlage K10, S. 30) ist letztlich dieselbe wie bei dem Sachverständigen ... (Gutachten, S. 30) und entspricht damit im Ansatz der Wertermittlung erbbaurechtsbelasteter Grundstücke nach der WertR 2006. Auch die konkreten Ansätze des Sachverständigen für den Bodenwert (496,00 DM/qm, errechnet aus Bodenrichtwert per 31. Dezember 1997 (500,- DM/qm) - 5 % (schwacher Wohnungsmarkt) - 5 % (Lärmbelastung durch Bahntrasse) + 10 % (teilgewerbliche Nutzung), vgl. Anlage K10, S. 22-25) sowie den gewählten Liegenschaftszinssatz (5,5 %, vgl. dort S. 28-30), die zu einem gerundeten Bodenwert von 4.760.000,- DM (dort S. 25) sowie einem gerundeten Verkehrswert des erbbaurechtsbelasteten Grundstücks von 30.000,- DM (dort S. 30-31) führen, sind vertretbar.
Der Senat hält jedoch daran fest (vgl. Beschluss vom 18. Oktober 2012, Bl. 32R, Band II), dass der Wert des Kaufgegenstandes durch Ermittlung der Wertdifferenz zu bestimmen ist, die in dem Vermögen der erbbauberechtigten Schuldnerin eingetreten ist, hier also in der Wertdifferenz zwischen dem bebauten Erbbaurecht und dem Volleigentum besteht
h)
Soweit der Beklagte zu der Frage, wie der Wert des Erbbaurechts zu ermitteln sei, auf § 49 Abs. 2 GNotKG (“Der Wert eines Erbbaurechts beträgt 80 Prozent der Summe aus den Werten des belasteten Grundstücks und darauf errichteter Bauwerke;…”) verweist, führt dies nicht weiter. Denn ein Ansatz zur Wertberechnung in Kostenfragen ist nicht übertragbar auf eine Verkehrswertermittlung. Die Behauptung des Beklagten, die GmbH habe in den Jahren 1995 bis 1998 rund 300.000,- DM für Bodenuntersuchungen und Dekontamination des Grundwassers aufgewandt, ist für die Bewertung des Kaufgegenstandes schon deshalb ohne Belang, weil der Beklagte für den unsubstantiierten und vom Kläger bestrittenen Vortrag zu einer Aufwendung in dieser Höhe, zudem durch die GmbH, keinen Beweis angetreten hat.
Der Senat geht davon aus, dass sich auch die weiteren Vorteile, welche sich nach Ansicht des Beklagten in der streitgegenständlichen Transaktion verwirklicht haben sollen, nicht werterhöhend niedergeschlagen haben.
So mag es zwar sein, dass der so genannte share deal in manchen Fällen Vorteile haben kann und zu Preisaufschlägen führen kann. Hier ist dies jedoch nicht der Fall, denn auf Erwerberseite stand lediglich eine Person (Gesellschaft), so dass sich mögliche Vorteile bezüglich der Beteiligung mehrerer oder Beteiligungsänderungen nicht realisieren konnten. Da auch der Beklagte einen einschlägigen Vorteil des konkreten Geschäfts in diesem Zusammenhang nicht benennen konnte, erübrigt sich die Einholung des von ihm zum Beweis hierfür angebotenen Sachverständigengutachtens.
Soweit der Beklagte auf zusätzliche Gestaltungsmöglichkeiten verweist, welche die auch nach der Transaktion noch bestehende rechtliche Trennung von KG und GmbH für die Erwerberseite gehabt haben soll, kann dem nicht gefolgt werden, da entsprechende Gestaltungsmöglichkeiten dem Volleigentümer jederzeit zur Verfügung stehen. Er kann z.B. ein Erbbaurecht begründen und dieses sowie das Grundstück sodann in getrennte Gesellschaften einbringen, denn nach § 903 S. 1 BGB kann der Eigentümer einer Sache mit dieser Sache nach Belieben verfahren.
Der Senat vermag dem Beklagten nicht darin zu folgen, dass das Interesse der KG am Erwerb des Grundstücks unter steuerlichen Gesichtspunkten deutlich höher einzuschätzen sei, als unter reinen Renditeaspekten. Denn unabhängig davon, dass wegen der Vorauszahlung des Erbbauzinses steuerliche Abschreibungen gegebenenfalls nicht nur auf die Gebäude, sondern auch auf die Investition in das Grundstück vorgenommen werden konnten, argumentiert der Beklagte nicht konsistent, wenn er betont, dass es insbesondere das Interesse der Kommanditisten selbst an dem Investitionsobjekt war, das wegen des Auslaufens steuerlicher Vorteile zurückging. Für die Frage, ob es für die KG vorteilhaft war, neben dem Erbbaurecht auch das Eigentum wirtschaftlich in Händen zu halten, kommt es aber nicht darauf an, ob zuvor von den Kommanditisten Steuern gespart werden konnten oder nicht. Von Belang wäre es allein, wenn sich durch den Zuerwerb noch einmal Steuern für die KG hätten sparen lassen. Dies behauptet jedoch nicht einmal der Beklagte. Der Senat teilt im Übrigen die Einschätzung des SV ... in der ergänzenden Stellungnahme vom 2. März 2015, dass das bebaute Erbbaurecht aufgrund seiner Nutzung auch nach zehn Jahren noch als Renditeobjekt anzusehen ist, so dass der - nur durch Weiterverkauf zu realisierende Wert - primär unter diesem Aspekt zu beurteilen bleibt.
Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang auf eine Pressemitteilung des Liegenschaftsfonds verweist (Anlage B40, Bl. 139-144, Band III) und meint, diese sei im Hinblick auf steuerliche Aspekte für den hiesigen Fall “eindeutig”, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Ein Grundstückserwerb, durch den die laufende Rendite zunächst keine Veränderung erfährt, ist nicht vergleichbar mit dem hier zu beurteilenden Fall, in dem wegen Vorauszahlung des Erbbauzinses an den Voreigentümer keinerlei laufende Rendite existiert.
Der Umstand, dass die KG den (wirtschaftlichen) Erwerb des Grundstücks nicht finanzieren musste, ist entgegen der Ansicht des Beklagten unerheblich. Denn die KG hat für den Erwerb Kommanditeinlagen angefordert und verwendet, die ihr ohne den Erwerb für andere Zwecke (für welche sie dann keine Finanzierung benötigt hätte) zur Verfügung gestanden hätten - zum Beispiel für den Ausgleich ihrer jährlichen Unterdeckung.
i)
Die über den reinen Bodenwert hinausgehenden Wertvorteile der faktischen Vereinigung von Erbbaurecht und Erbbaugrundstück sind hier durch die bereits zuvor bestehende Mithaft des Grundstücks in Abteilung III des Grundbuchs des Grundstücks wieder neutralisiert.
Zwar ist der Ansicht des Beklagten im Ausgangspunkt beizutreten, dass eine Vereinigungsdividende durch die wirtschaftliche Zusammenführung von Grundstück und Erbbaurecht hier grundsätzlich eintreten konnte. Denn sie eröffnete nicht nur die rechtliche Möglichkeit für die KG, Volleigentum ohne Bindungen an die Bedingungen des Erbbaurechtsvertrages herzustellen, sondern schuf auch einen gewissen zusätzlichen wirtschaftlichen Spielraum. Es ist ferner zutreffend, dass eine wirtschaftliche Vereinigung von Erbbaurecht und Grundstück in einer Hand erst durch den Vollzug des Anteilskaufvertrags eingetreten ist. Denn zuvor lag zwar insbesondere eine enge personelle Verflechtung der beteiligten Gesellschafter (der KG einerseits und der GmbH andererseits) und dadurch auch eine faktische Nähe der Gesellschaften vor. Der Kläger und die Gläubiger - mit Ausnahme der ... aufgrund der Grundschuld - hätten jedoch ohne den Vollzug des Anteilskaufvertrages keinen Zugriff auf das Grundstück gehabt. Daran zeigt sich, dass die wirtschaftliche Vereinigung in der Hand der KG hier erst Ende 1998 und nicht schon zuvor eintrat.
Dem steht jedoch gegenüber, dass der Schuldnerin die Möglichkeit, Grund und Boden zu belasten, bereits zuvor verschafft worden war. Für einen wirtschaftlich denkenden Marktteilnehmer besteht dann die Notwendigkeit, das volle Eigentum unter Aufwand zusätzlicher Mittel hinzuzuerwerben, jedenfalls so lange nicht, als es an konkreten Verkaufsabsichten fehlt, bei denen sich ein Mehrwert realisieren ließe.
Die Belastung eines Grundstücks in Abteilung III (hier: Mithaft für die Grundschuld in Höhe von 5.500.000,- DM) ist nach übereinstimmender Ansicht der Sachverständigen ... und ... im Regelfall ohne Einfluss auf den Verkehrswert (vgl. Anlage B5, S. 10, sowie Gutachten ..., S. 74) und daher nur im Rahmen der individuellen Kaufverhandlungen zu berücksichtigen. In den Parteigutachten ... (vgl. dort insb. S. 7, 15) und... (vgl. insb. S. 4) wird die Belastung des Grundstücks in Abteilung III dem entsprechend nicht erwähnt.
Hier ist allerdings durch die Mithaft für die Grundschuld ein Teil dessen, was ein Grundstückserwerber im Normalfall kauft (u.a. die volle Belastungsmöglichkeit), der KG bereits vor dem Kaufgeschäft von der GmbH zugewandt worden und konnte daher kein zweites mal verschafft werden. Deshalb ist die Erwägung des Beklagten irrelevant, dass der Hinzuerwerb des Erbbaugrundstückes im allgemeinen die Beleihbarkeit verbessert, denn im speziellen hiesigen Fall verbesserte sich die Beleihbarkeit nicht. Auch in diesem Zusammenhang erübrigt sich daher die Einholung des vom Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens. Der Verweis des Beklagten auf die Bankpraxis in anderen Fällen, in denen eine solche Belastungsmöglichkeit zuvor nicht bestand, geht fehl - dem kann für die hier gegebene Konstellation schlicht keine Relevanz zukommen.
Aus Sicht des Senats stand allein der Umfang der Wertänderung durch die Mithaft in Frage, nicht aber der Umstand als solcher, dass die bereits bestehende Mithaft den Grundstückswert absenkte. Der Senat teilt auch nicht die Ansicht des Beklagten, die Belastungsmöglichkeit könne nur entweder den Wert des Erbbaurechts erhöhen oder den Wert des Grundstücks/Volleigentums verringern. Bezüglich des Volleigentums (bzw. des Grundstücks einschließlich Erbbaurechts wirkt sich die Belastungsmöglichkeit gar nicht aus, da der Volleigentümer diese stets hat. Für den Erbbaurechtsnehmer erhöht die Möglichkeit, auch das Grundstück zu belasten, grundsätzlich den Wert des Erbbaurechts. Denn damit wird ein zusätzlicher wirtschaftlicher Spielraum durch Verbesserung der Sicherheiten geschaffen. Entsprechend verringert sich entgegen der Ansicht des Beklagten durch die anderweitig eingeräumte Belastungsmöglichkeit grundsätzlich der Verkaufswert des erbbaubelasteten Grundstücks. Durch die Einbeziehung in die Haftung wurde das Grundstück dauerhaft (bis zur Tilgung sämtlicher in die Sicherungsabrede einbezogener Kredite) belastet, so dass es nicht nur auf die gegebenenfalls günstige Ertragslage der Schuldnerin im Veräußerungszeitpunkt und den Verweis des Beklagten auf deren damalige Bonität ankommt, sondern auf die voraussichtliche Dauer der Besicherung.
In der Gesamtabwägung schätzt der Senat die vom reinen Bodenwertanteil abweichenden Vor- und Nachteile, die sich die KG durch die Zugriffsmöglichkeit auf das Grundstück verschafft hat, hier gemäß § 287 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 ZPO als sich gegenseitig aufhebend ein.
Der Umstand, dass in der Folgezeit weder das bebaute Grundstück mit Grundstücks-GmbH durch die KG verkauft noch eine rechtliche Vereinigung von Erbbaurecht und Grundstück vorgenommen worden ist, spricht nicht gegen dieses Ergebnis. Denn eine Handlungsmöglichkeit impliziert keine Handlungspflicht. Soweit der Beklagte allerdings meint, der Versuch des Klägers, Grundstück und Erbbaurecht zu vereinigen, spreche für die Werthaltigkeit des Grundstücks (Bl. 88-89, Band III), folgt der Senat dem nicht. Die Vermarktungsversuche durch den Kläger belegen ersichtlich weder zu Gunsten des Beklagten, dass das Grundstück gerade in Höhe des von der KG aufgewandten Kaufpreises werthaltig war, noch kann umgekehrt - aus den in der Insolvenzverwaltung oder Zwangsversteigerung erzielten Verwertungserlösen zu Lasten des Beklagten auf den tatsächlichen Wert der verwerteten Gegenstände zurückgeschlossen werden.
Die Einschätzung des Klägers, dass das Grundstück (für die Gläubiger der KG) im Zeitpunkt des Kaufs bereits vollständig entwertet, da über seinen Maximalwert hinaus belastet gewesen sei, teilt der Senat gleichfalls nicht. Zum einen ist die Gläubigerperspektive nicht die entscheidende (vgl. oben 1.d) a.E.) und zum anderen lässt der Kläger unberücksichtigt, dass das bebaute Erbbaurecht, auf welchem die Grundschuld primär lastete und mit welchem das Grundstück wirtschaftlich vereinigt wurde, nach übereinstimmender Einschätzung der Sachverständigen ... und ... den eigentlichen Wert repräsentierte, der weit darüber hinaus ging.
j)
Für die Einholung weiterer oder ergänzender Gutachten besteht im Anschluss an die Anhörung der Sachverständigen ... und ... für den Senat kein Anlass mehr. Denn die wesentlichen tatsächlichen Grundlagen liegen vor und eine Verbesserung der Entscheidungsgrundlage durch ergänzende Begutachtung hält der Senat für ausgeschlossen. Entgegen der Annahme des Beklagten hat der Senat kein Obergutachten einzuholen. Der Tatrichter, dem einander widersprechende Gutachten vorliegen, ist nicht stets gehalten, ein weiteres Gutachten einzuholen. Insbesondere dann, wenn es gute Gründe dafür gibt, einem der Gutachter den Vorzug zu geben, besteht keine verfahrensleitende Pflicht zur Einholung eines weiteren Gutachtens (BGH, Urteil vom 4. März 1980 - VI ZR 6/79 m.w.N.). Da das Gutachten des Sachverständigen ... den Senat wegen der oben zu c) im Einzelnen aufgezeigten Mängel nicht überzeugt, das Gutachten des Sachverständigen ... hingegen den Einwendungen des Beklagten in vollem Umfang standhält, besteht für die Einholung eines Obergutachtens weder Raum noch Anlass.
Die zwischen den Parteien umstrittenen Punkte sowie die verbleibenden Bewertungsspielräume waren vom Senat zu entscheiden und auszufüllen. Eines Obergutachtens bedarf es auch in diesem Zusammenhang nicht.
Der Sachverständige hat nur die Grundlagen für die gerichtliche Entscheidung zu liefern, die der Tatrichter kritisch zu prüfen hat. Hierbei hat der Tatrichter nicht lediglich eine Plausibilitäts- oder Vertretbarkeitsprüfung vorzunehmen, sondern sich - in Auseinandersetzung mit dem Gutachten des Gerichtssachverständigen und etwa eingereichten Privatgutachten - eine eigene Überzeugung zu bilden und hierbei etwaige Ermessens- und Bewertungsspielräume selbst auszufüllen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - III ZR 52/12 -, juris, Rn 100). Dies verkennt der Beklagte, wenn er ausführt, Wertermittlung und -bestimmung seien “Tatsachenfrage und damit Sachverständigenfrage”. Die Tatsachen stellt das Gericht fest (§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO: “Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.”), gegebenenfalls mit Hilfe von Sachverständigen - nicht aber der Sachverständige selbst.
So hat der BGH in dem vom Beklagten selbst zitierten Urteil vom 23. September 1986 - VI ZR 261/85, NJW 1987, 442, ausgeführt, dass - wenn die Differenzen zwischen den Auffassungen von Sachverständigen darauf beruhen, dass diese von verschiedenen tatsächlichen Annahmen ausgehen - der Tatrichter die für seine Überzeugungsbildung maßgebenden Tatsachen feststellen muss, und - wenn der Streit der Gutachter seinen Grund darin hat, dass diese den zu begutachtenden Sachverhalt verschieden beurteilen - der Tatrichter diese abweichende Wertung kritisch zu würdigen und zu prüfen hat, ob ihn die eine oder andere mehr überzeugt und ob eine weitere Begutachtung bessere Aufschlüsse verspricht.
k)
Entsprechend der Klarstellung des Klägers, dass die in der Anlage K26, Spalte N, aufgeführten Gläubigerforderungen seiner Klage gleichrangig zugrunde liegen, verteilt sich die Haftungssumme von 33.617,44 € (bei Rundung der relativen Anteile auf die neunte Nachkommastelle) kaufmännisch gerundet wie folgt:
Nr.
Gläubiger (B)
RelativerAnteil (M)
Haftungsanteil(N neu)
1
...
85,892941515 %
28.875,01 €
2
0,237570860 %
79,87 €
3
0,659157976 %
221,59 €
4
11,438920178 %
3.845,47 €
5
0,008539685 %
2,87 €
6
0,022748269 %
7,65 €
7
0,075654840 %
25,43 €
8
0,536962090 %
180,51 €
9
0,956821833 %
321,66 €
10
0,008810595 %
2,96 €
11
0,067586452 %
22,72 €
12
0,004768876 %
1,60 €
13
0,082858035 %
27,85 €
14
0,006658366 %
2,24 €
99,999999570 %
33.617,43 €
3.
Die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Denn es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Forderungen der Gläubiger gegen die Schuldnerin, welche der akzessorischen Haftung des Beklagten als Kommanditisten zugrunde liegen, verjährt sein könnten. Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen eine Verjährung der Gläubigerforderungen folgen würde (vgl. ganz allgemein Ellenberger, in: Palandt, BGB, 74. Aufl., Überbl v § 194 Rn 24), hätte dem Beklagten oblegen. Er hat dazu jedoch nichts vorgetragen.
Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass der Beklagte ohnehin auf die ihm persönlich zustehenden Einwendungen gemäß §§ 161 Abs. 2, 129 Abs. 1 HGB beschränkt sein dürfte, also die Einrede der Schuldnerin, dass ein Anspruch verjährt sei, nicht mehr geltend machen kann, weil die Forderungen zur Insolvenztabelle festgestellt sind (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2006 - II ZR 193/05, Rn 11 m.w.N., zitiert nach juris).
Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche der Gläubiger sind auch nicht gemäß §§ 161 Abs. 2, 159 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB verjährt. Zwar verjähren Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft spätestens fünf Jahre nach der Auflösung der Gesellschaft (hier durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens), jedoch ist das Insolvenzverfahren erst am 1. Mai 2008 eröffnet und die Klage noch im Jahr 2010 erhoben worden, wodurch die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden ist.
Der Umstand, dass das Geschäft, welches hier die Haftung des Beklagten nach § 172 Abs. 4 HGB für die Forderungen der Gläubiger gegen die Schuldnerin begründet, bereits 1998 getätigt wurde, wirkt sich auf die Verjährung nicht aus, da die Haftung der Gesellschafter grundsätzlich keine eigene Verjährung kennt (vgl. Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 129 Rn 4). Ebenso hat es umgekehrt keine Relevanz, ob die Forderungen, für welche der Beklagte nunmehr in Haftung genommen wird, bereits zur Zeit der Einlagenrückgewähr bestanden oder erst später entstanden sind. Denn der Kommanditist haftet für alle Gesellschaftsschulden (vgl. auch Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 171 Rn 10, und Hillmann, a.a.O., § 128 Rn 16).
Soweit der Beklagte die Einrede der Verjährung damit begründet hat, dass die Forderung der Gesellschaft auf Leistung der Einlage verjährt sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn unabhängig davon, dass die Kommanditeinlagen auf Abruf (vgl. auch Bl. 229, Band I) vereinbart waren (vgl. zu Fälligkeit und Verjährungsbeginn in solchen Fällen Wertenbruch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn 192), kommt es auf etwaige Ansprüche der Gesellschaft auf Leistung der Kommanditeinlage schon deshalb nicht an, weil einerseits die Einlage unstreitig geleitet worden ist, andererseits vom Kläger auch gar keine Einlageforderung geltend gemacht wird.
Die Rechtsansicht des Beklagten, die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern verjähre mit dem Anspruch der Gesellschaft gegen den Kommanditisten, ist unzutreffend und verkennt die Rechtsnatur der Kommanditistenhaftung. Entsprechend fehl geht auch das von ihm angeführte Zitat (BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZR 249/08, WM 2010, 1367, zitiert nach juris, dort Rn 8 ff.), welches sich auf die Verjährung des Anspruchs der Gesellschaft auf Zahlung der Einlage bezieht und gerade nicht Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger im Rahmen der Haftung nach § 171 HGB betrifft (vgl. BGH, a.a.O., Rn 5). Ebenso wenig passt das vom Beklagten angeführte Urteil des BGH vom 8. Februar 1982 - II ZR 235/81, zitiert nach juris, weil es sich auf eine Forderung "gegenüber" der Gesellschaft bezieht.
Soweit der Beklagte bemängelt, die Instanzrechtsprechung lasse den Aspekt eines vermeintlichen Gleichlaufs beider Ansprüche außer Betracht, beruht dieses angenommene Versäumnis der Rechtsprechung auf der Verfehltheit der Argumentation des Beklagten: der Kommanditist haftet im Rahmen der §§ 171, 172 HGB akzessorisch für Verbindlichkeiten der Gesellschaft (d.h. Ansprüche gegen die KG) - und Haftung verjährt, anders als Ansprüche, nicht, (vgl. Hillmann, a.a.O., sowie die Legaldefinition in § 194 Abs. 1 BGB).
4.
Die Klageforderung ist gemäß §§ 286, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB wie im angefochtenen Urteil ausgesprochen seit dem 16. Februar 2009 zu verzinsen.
Der Beklagte führt selbst aus, zu den Zahlungsaufforderungen des Klägers an die Kommanditisten habe der Kommanditist ... mit Schreiben vom 11. Februar 2009, Anlage B2, auch für ihn Stellung genommen (vgl. Bl. 34, Band I). Damit ist Verzug gemäß § 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB spätestens mit Ablauf des 15. Februar 2009 eingetreten. Denn die Haftung wird in vollem Umfang zurückgewiesen (Anlage B2, S. 1) und damit ernsthaft und endgültig verweigert.
Der Variabilität des Basiszinssatzes war im Tenor Rechnung zu tragen.
5.
Soweit sich der Beklagte gegen die über 33.617,44 € nebst Zinsen hinausgehende Hauptforderung wendet, hat seine Berufung Erfolg. Denn die Klage ist aus keinem anderen Rechtsgrund über diesen Betrag hinaus begründet.
Ein Anspruch aus Kommanditistenhaftung unmittelbar gemäß § 171 Abs. 1 HGB besteht schon dem Grunde nach nicht.
Nach § 171 HGB haftet der Kommanditist den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist (Abs. 1). Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens dieses den Gesellschaftsgläubigern zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt (Abs. 2).
Da nach den eigenen Angaben des Klägers die Einlagen der Kommanditisten, also auch des Beklagten, voll eingezahlt gewesen sind (vgl. Terminsprotokoll vom 30. August 2012, Bl. 238, 239, Band I), ist deren unmittelbare Haftung nach § 171 Abs. 1 HGB erloschen (vgl. Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 171, Rn 17, zitiert nach beck-online).
Vorsorglich ist lediglich anzumerken, dass sich weitergehende Ansprüche nach § 171 Abs. 1 HGB auch dann nicht ergeben würden, wenn die Einlage des Beklagten nicht (vollständig) eingezahlt, sondern (teilweise) mit dem Kaufpreis aus dem Verkauf der Anteile an der Grundbesitz-GmbH verrechnet worden wäre, dafür könnte der Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 15. Oktober 2014 (S. 20) sprechen. Denn auch in diesem Fall bliebe die entscheidende tatsächliche Frage dieselbe, nämlich die nach der Gleichwertigkeit der verrechneten Gegenstände (vgl. Strohn, a.a.O., Rn 48 f.), hier dann allerdings unter dem Gesichtspunkt, ob der Beklagte durch die Einbringung seines Geschäftsanteils an der GmbH sowie der Darlehensforderung gegen diese, eine in Höhe des vereinbarten Kaufpreises gleichwertige Leistung zu der von ihm noch geschuldeten Einlage erbracht hätte.
Ein Anspruch aus Kommanditistenhaftung gemäß §§ 172 Abs. 6 S. 1, 171 HGB besteht ebenfalls schon dem Grunde nach nicht.
Nach § 172 Abs. 6 HGB gilt die Einlage eines Kommanditisten gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist (S. 1).
Da nicht behauptet wird, die Einlage des Beklagten sei mindestens teilweise in Anteilen an der Komplementär-GmbH geleitet worden, und die Grundbesitz-GmbH, deren Anteile im Vertrag, Anlage K7, verkauft worden sind, nicht Komplementärin der KG war oder ist, ist die Haftungsnorm des § 172 Abs. 6 S. 1 i.V.m. § 171 HGB nicht einschlägig (vgl. Strohn, a.a.O., § 172 Rn 61).
Eine Haftung des Beklagten aus dem Grundsatz der Verletzung seiner Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft, insbesondere nach den Grundsätzen der Geschäftschancenlehre, ist schon tatbestandlich nicht gegeben.
Der Senat schließt sich nicht der vom 24. Zivilsenat in dem Urteil gegen die Kommanditistin ... -... vom 30. Januar 2013 (24 U 114/11) vertretenen Auffassung an, wonach die Gesellschafter in Anwendung des § 670 BGB unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht gehalten gewesen wären, der Schuldnerin das Grundstück unentgeltlich zu verschaffen.
Die Geschäftschancenlehre ist ein aus der allgemeinen Treuepflicht des Kommanditisten entwickeltes, eigenständiges Rechtsinstitut (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - II ZR 159/10, Rn 20 m.w.N., zitiert nach juris). Ein Kommanditist darf wegen der ihm als Gesellschafter obliegenden Treuepflicht keine Geschäfte an sich ziehen, die in den Geschäftsbereich der Gesellschaft fallen und dieser aufgrund bestimmter konkreter Umstände bereits zugeordnet sind, was grundsätzlich dann der Fall ist, wenn die Gesellschaft als erste mit dem Geschäft in Berührung gekommen ist und der Kommanditist in seiner Gesellschaftereigenschaft die näheren Umstände erfahren hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 8. Mai 1989 - II ZR 229/88, Rn 9 m.w.N., zitiert nach juris). Ein der Gesellschaft zugeordnetes Geschäft darf der Kommanditist nicht mehr ohne Zustimmung für sich selbst abschließen (vgl. BGH, a.a.O., Rn 11).
Zwar war der mögliche Erwerb des Grundstücks zunächst ein der KG zugeordnetes Geschäft, denn diese war Inhaberin eines Vorkaufsrechts für das Grundstück (vgl. § 10 des Erbbaurechtsvertrages, Anlage K6, S. 8). Jedoch war die KG selbst an dem Verkauf des Grundstücks an die GmbH beteiligt und zwar durch den Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH, der gleichzeitig Kommanditist der KG war, (vgl. Anlage K7). Die Kommanditisten können der KG keine Geschäftschance genommen oder gegen ihre Treuepflichten verstoßen haben, weil die KG aufgrund des Vorkaufsrechts die Möglichkeit gehabt hätte, das Geschäft, bei dem sie durch ihr Vertretungsorgan repräsentiert war, an sich zu ziehen. Wenn sie dies nicht getan hat, kann das jedenfalls den nicht zur Geschäftsführung befugten Kommanditisten nicht entgegen gehalten werden.
Eine Treuepflicht derjenigen GmbH-Gesellschafter, die gleichzeitig Kommanditisten der KG waren, die zum Inhalt hatte, der KG das Grundstück für 140.000,- DM (also den ursprünglichen Kaufpreis) weiter zu verkaufen, hat vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht bestanden - denn dies hätte vorausgesetzt, dass die GmbH-Gesellschafter der KG im Jahr 1996 eine Geschäftschance genommen hätten und die KG daher so zu stellen gewesen wäre, als ob sie das Geschäft für eigene Rechnung gemacht hätte (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - II ZR 159/10, Rn 45, zitiert nach juris).
Da der Beklagte zudem bei Erwerb des Grundstücks an der GmbH noch gar nicht beteiligt war, hätte er persönlich der KG selbst dann keine Geschäftschance weggenommen, wenn entsprechendes für die Gründungsgesellschafter der GmbH gegolten haben sollte.
Darauf, ob für den Erfolg möglicher Ansprüche aus Treuepflichtverletzung eine rechtzeitige Anschlussberufung des Klägers erforderlich gewesen wäre, kommt es hier nicht mehr an. Die Erforderlichkeit einer Klageänderung (und damit einer Anschlussberufung, vgl. dazu sogleich unten) dürfte sich aber auch hier daraus ergeben, dass Inhaber des entsprechenden Anspruches der KG der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes wäre (§ 80 Abs. 1 InsO), während die erstinstanzlich verfolgten Ansprüche aus §§ 171, 172 HGB Ansprüche der Gläubiger sind, welche der Insolvenzverwalter als Prozessstandschafter geltend macht.
Die Klage erweist sich auch nicht deshalb als weitergehend begründet, weil der Anspruch auf den Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung gestützt werden kann. Denn diese Anspruchsgrundlage ist nicht in zulässiger Weise in das Verfahren eingeführt worden. Dies liegt zwar nicht darin begründet, dass eine unzulässige alternative Klagenhäufung vorliegen würde (vgl. dazu oben 1.b). Einen möglichen Anspruch aus Insolvenzanfechtung gemäß §§ 143, 133 InsO hat der Kläger aber erst in der zweiten Instanz - und zwar nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist und damit nach der Frist für die Einlegung einer Anschlussberufung - geltend gemacht. Darin ist eine Klageänderung zu sehen (dazu aa), die spätestens mit einer zulässigen Anschlussberufung in das Verfahren hätte eingeführt werden müssen (dazu bb). Der Senat ist gemäß seinen prozessleitenden Hinweisen daher davon abgerückt, dass im Wege der Insolvenzanfechtung verfolgte Ansprüche einer Prüfung in der Sache zugänglich sind.
Die Einführung des Anspruchs aus Insolvenzanfechtung ist eine Klageänderung, da es sich um einen anderen Streitgegenstand als die Kommanditistenhaftung handelt.
Inhaber des Rückgewähranspruchs nach den §§ 143, 133 InsO ist der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes, der einen Anspruch für die Insolvenzmasse geltend macht (vgl. Ede/Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl., § 143 Rn 8 und 159). Es liegt insoweit anders als in den Fällen der §§ 171, 172 HGB, bei denen es um einen Anspruch der Gläubiger geht, den der Insolvenzverwalter als Prozessstandschafter geltend macht und aus dem er bei Erfüllung ein Sondervermögen zu bilden hat, das nur für die Befriedigung der nach §§ 171, 172 HGB berechtigten Gläubiger zur Verfügung steht (vgl. Hirte, in: Uhlenbruck, a.a.O., § 93 InsO Rn 3; Strohn, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 171 Rn 95). Die Ansprüche stehen damit verschiedenen Gläubigern zu und sind auf verschiedene Leistungsziele gerichtet. Dies schließt die Annahme eines einheitlichen Streitgegenstandes aus. Denn ein Streitgegenstand wird gebildet aus dem Klagebegehren und dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt. Geht der Kläger aus eigenem Recht und aus abgetretenem Recht vor, handelt es sich um zwei Streitgegenstände, auch wenn sie dieselbe Leistung des Schuldners zum Inhalt haben (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 - XII ZR 158/06, Rn 19; vgl. auch Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 305/09, Rn 36; jeweils zitiert nach juris). Nichts anderes gilt dann, wenn der Kläger - wie hier - das fremde Recht nicht als Zessionar, sondern als Prozessstandschafter geltend macht.
Die Klageänderung hätte spätestens mit einer zulässigen Anschlussberufung in das Verfahren eingeführt werden müssen. Will der Berufungsbeklagte die vor dem erstinstanzlichen Gericht erfolgreiche Klage in der Berufungsinstanz auf eine andere Grundlage stellen, insbesondere einen neuen, in erster Instanz nicht vorgebrachten Anspruch geltend machen, muss er eine Anschlussberufung innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO einlegen (BGH Urteil vom 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953, 1954 m.w.N.; vgl. auch KG, Urteil vom 30. Januar 2013 - 24 U 114/11 (Kommanditistin ... -... ), S. 11 f.). Diese Frist ist hier am 17. Juni 2011 abgelaufen, während der Kläger den Zahlungsanspruch erstmals mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2011 auch auf den Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung gestützt hat.
Es bedurfte keiner Verwerfung einer Anschlussberufung des Klägers. Denn zwar muss eine Anschlussberufung nicht unbedingt als solche bezeichnet sein (vgl. BGH, NJW 2008, 1953, 1954 Rn 16, zitiert nach Beck-Online), jedoch führt der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang auch aus, dass bei der Auslegung von Prozesserklärungen davon ausgegangen werden muss, dass die Partei das erreichen will, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht. Da es nicht der recht verstandenen Interessenlage des Klägers entspricht, ein unzulässiges Rechtsmittel einzulegen, sind die Erklärungen des Klägers nicht als (unzulässige) Anschlussberufung auszulegen.
6.
Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif, dem Beklagten war keine Stellungnahmefrist zu dem Schriftsatz des Klägers vom 8. Juli 2015 mehr einzuräumen. Denn bei diesem Schriftsatz handelt es sich nicht um nicht nachgelassenen und neuen Sachvortrag, sondern um eine Zusammenfassung der bereits bekannten Rechtsansichten des Klägers. Er fällt weder unter die Regelung des § 296a ZPO noch gibt er Anlass, die Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 wieder zu eröffnen (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 296a Rn 2).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen, um angesichts der noch laufenden Parallelverfahren eine einheitliche Rechtsprechung (des Kammergerichts) zu sichern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171, 172 HGB
§§ 143, 133 InsO
§ 93 InsO
§ 291 ZPO
§ 24 ImmoWertV
§ 6 ImmoWertV
§ 14 ImmoWertV
§ 171 HGB
§ 670 BGB
§ 296a ZPO
§ 172 Abs. 4 S. 1 HGB
§ 172 Abs. 4 S. 1 und 2, 171 HGB
§ 171 Abs. 2 HGB
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 172 Abs. 4, 171 HGB
§ 161 Abs. 2, 129 Abs. 1 HGB
§ 171 Abs. 1 HGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1, 15 ImmoWertV
§ 49 Abs. 2 GNotKG
§ 903 S. 1 BGB
§ 287 Abs. 2, Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 161 Abs. 2, 159 Abs. 1, 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 194 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 172 Abs. 6 S. 1, 171 HGB
§ 172 Abs. 6 HGB
§ 80 Abs. 1 InsO
§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 3642
MDR 2009, 171
MDR 2007, 535
BGHZ 95, 188, 195
NJW 1987, 442
WM 2010, 1367
NJW 2008, 1953, 1954
II ZR 291/15
2 O 408/10
19 U 112/11
9 O 330/10
38 O 447/10
8 U 106/09
XII ZR 154/09
IX ZR 138/06
II ZR 193/05
II ZR 269/84
V ZR 72/10
V ZR 192/11
VI ZR 6/79
III ZR 52/12
VI ZR 261/85
II ZR 249/08
II ZR 235/81
24 U 114/11
II ZR 159/10
II ZR 229/88
XII ZR 158/06
III ZR 305/09
V ZR 210/06