Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-08-19, Aktenzeichen 10 U 93/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0819.10U93.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1.3.2010 abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.371,51 € nebst Zinsen i.H.v. von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.3.2003 zu zahlen.
Der Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld i.H.v. 23.000,- € nebst Zinsen i.H.v. von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.3.2003 zu zahlen.
Im Übrigen wird der Leistungsantrag abgewiesen.
Der Feststellungsantrag wird als unzulässig abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 47 %, der Beklagte 53 % zu tragen. Die Kosten der Berufungsinstanz fallen zu 81 % dem Kläger und zu 19 % dem Beklagten zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der jeweilige Schuldner kann die Vollstreckung durch den jeweiligen Gläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird auf 130.355,76 € festgesetzt. Für die erste Instanz wird der Streitwert in Abänderung des Beschlusses des Landgerichts vom 15.8.2008 auf 45.739,76 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um materiellen Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen eines Vorfalls vom ….2001. Wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts wird Bezug genommen auf das Urteil des Senats vom 23.6.2009 (Az. 10 U 186/08, Bl. 812 d.A.) sowie auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils. Der Senat hat das ursprüngliche Urteil des Landgerichts vom 14.7.2008 sowie das diesem zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen. Wegen der Begründung wird auf das Urteil des Senats vom 23.6.2009 verwiesen.
Das Landgericht hat nach erneuter Vernehmung der Zeuginnen Z1 und Z2 die Klage erneut abgewiesen. Es hat wiederum angenommen, es sei aufgrund der Zeugenangaben nicht festzustellen, welcher der beiden Männer damit begonnen habe, dem anderen mit der Wagentür an den Körper zu schlagen. Anhaltspunkte dafür, welche der Zeuginnen bei ihrer Version des Tatgeschehens die Unwahrheit gesagt habe, habe das Gericht nicht gewinnen können. Allein der Umstand, dass das vorausgegangene Gerangel an der Ladentür vom Zeugen Z3 umgekehrt und logischer geschildert werde, als von der Zeugin Z2 dargestellt, bedeute nicht, dass die Zeugin bei den Angaben zum Geschehen an der Autotür gelogen haben müsse. Bezüglich des geltend gemachten materiellen Schadens (Aufwand für Hilfspersonen) wäre die Klage darüber hinaus auch mangels Substantiierung des entsprechenden Vorbringens abzuweisen gewesen. Wegen der Begründung im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Ausweislich des Geschäftsstellenvermerks vom 4.3.2010 (Bl. 878 d.A.) ist die Zustellung des Urteils am 4.3.2010 veranlasst worden. Das Empfangsbekenntnis des Prozessbevollmächtigten des Klägers weist als Datum der Urteilszustellung den 1.4.2010 aus (Bl. 894 d.A.), während es der Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 5.3.2010 zugegangen ist (Bl. 887 d.A.).
Gegen das Urteil wendet sich der Kläger erneut mit der Berufung.
Er rügt: Das LG habe den Belastungseifer der Zeugin Z2 sowie die Aussage des unbeteiligten Zeugen Z3 nicht hinreichend gewürdigt. Weiter sei es wiederum davon ausgegangen, die Zeugin Z1 habe das Geschehen nur „im Vorbeifahren“ erlebt. Es handele sich um Spekulation, dass die Zeugin Z1 nur Teilakte mitbekommen habe. Ferner habe das Landgericht die Indizwirkung des Strafverfahrens unberücksichtigt gelassen.
Mit dem Schriftsatz zur Berufungsbegründung (Bl. 927 ff.) hat der Kläger seine Klage erweitert und strebt nunmehr ein Mindestschmerzensgeld von 40.000,- € an. Weiter hat er mit Schriftsatz vom 19.5.2011 (Bl. 979 ff. d.A.) die Klage um einen Feststellungsantrag erweitert. Im Zusammenhang mit den Klageerweiterungen hat der Kläger u.a. zwei ärztliche Berichte des …zentrums O1 vom 2.7. und 6.7.2010 vorgelegt (Anl. K 1 zum Schriftsatz vom 19.5.2011).
Er beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 1.3.2010 aufzuheben, 2. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld, mindestens jedoch 40.000,- €, sowie Schadensersatz in Höhe von 22.739,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins hieraus seit dem 6.12.2002 zu zahlen, 3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche materiellen und immateriellen Schäden, letztere, soweit sie nach der letzten mündlichen Verhandlung entstehen, aus der Körperschädigung vom ….2001 zu bezahlen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er ist der Ansicht, die Berufung sei unzulässig. In der Sache verteidigt er das angefochtene Urteil. Die erhobene Feststellungsklage hält er für verspätet und verjährt.
Der Senat hat die prozessleitend geladenen Zeuginnen Z2 und Z1 sowie die ebenfalls prozessleitend geladenen Zeugen Z4 und Z3 vernommen. Wegen des Beweisergebnisses wird auf die Sitzungsniederschriften vom 31.5.2011 und vom 21.6.2011 (Bl. 985 ff., 1026 ff. d.A.) verwiesen. Der Senat hat die Parteien ferner auf die Möglichkeit hingewiesen, dass die eingereichten Atteste sowie das Gutachten A/B/C vom 23.9.2004 als Urkundsbeweis verwertet werden können (Bl. 952 d.A.). Dem hat der Beklagte widersprochen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung ist zulässig. Insbesondere ist die Berufungsfrist i.S.v. § 517 ZPO gewahrt. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat auf einem Empfangsbekenntnis i.S.v. § 174 Abs. 1 ZPO erklärt und darüber hinaus anwaltlich versichert, das Urteil erst am 1.4.2010 erhalten zu haben. Dann kann zu seinen Ungunsten nicht eine kürzere – wenn auch gewöhnliche – Postlaufzeit unterstellt werden. Denn Verzögerungen bei der Übermittlung per Post sind nicht ausgeschlossen. Das Empfangsbekenntnis erbringt den vollen Beweis dafür, dass das Schriftstück an dem vom Empfänger angegebenen Tag tatsächlich zugestellt wurde (Musielak/Wolst, ZPO, 8. Aufl., § 174, Rnr. 5). Der Beklagte hat den Gegenbeweis nicht geführt; ein solcher liegt nach oben Ausgeführtem nicht darin, dass die Zustellung am 4.3.2010 veranlasst wurde und das Urteil der gegnerischen Bevollmächtigten auch am 5.3.2010 zugestellt wurde.
2. Die Berufung ist teilweise begründet.
a) Zahlungsantrag
aa) Schmerzensgeld
Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgelds aus der Vorschrift des gem. Art. 229 § 8 EGBGB auf den Fall noch anwendbaren § 847 a.F. BGB. Nach der Überzeugung des Senats hat sich der Vorfall vom ….2001 im Wesentlichen so abgespielt wie vom Kläger behauptet.
Der Senat hält durch die Aussage der Zeugin Z1 für erwiesen, dass der Beklagte dem Kläger die Fahrertür seines geöffneten Fahrzeugs so heftig gegen den Oberkörper stieß, dass dieser zu Boden stürzte. Dies hat die Zeugin Z1 glaubhaft vor dem Senat bekundet und sich dabei auch auf ihre früheren Aussagen sowie insbesondere auf ihren schriftlichen Vermerk bezogen, den sie unmittelbar nach dem Vorfall gefertigt hat. Die Zeugin Z1 ist glaubwürdig. Sie hat keine näheren Beziehungen zu einer der Parteien des Rechtsstreits; allein die nachbarlichen Beziehungen zum Kläger lassen keinen Rückschluss auf eine Begünstigungstendenz zu. Auch von ihrer Persönlichkeit und ihrem Auftreten her wirkte die Zeugin glaubwürdig. Sie sagte offen, unbefangen und ruhig aus und blieb auch bei ihren Aussagen, wenn ihr abweichende Aussagen anderer Prozessbeteiligter oder Zeugen vorgehalten wurden. Die Aussage der Zeugin ist nicht deshalb weniger glaubhaft, weil sie das Geschehen „nur im Vorbeifahren“ erlebt habe, wie das Landgericht erwogen hat. Denn sowohl vor dem Landgericht als auch vor dem Senat hat die Zeugin Z1 klar bekundet, angehalten zu haben, um die Personen über die Straße zu lassen. Vor dem Senat hat sie zudem ausdrücklich erklärt, nach dem Passierenlassen gar nicht erst weitergefahren zu sein; die Personen seien nacheinander über die Straße gegangen und dann habe sich bereits der Vorfall am Auto ereignet.
An der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage ändert auch die Bekundung der Zeugin nichts, der Beklagte sei nach dem Sturz des Klägers noch mit der Autotür über dessen Körper gefahren. Zwar hat dies der Kläger selbst nicht behauptet, wenngleich er im Nachhinein dies zwischenzeitlich als Ursache der Körperverletzung in Betracht gezogen hat (Ss. v 26.2.2010, Bl. 881 d.A.), wovon er in der Berufungsverhandlung wieder abgerückt ist. Die Zeugin blieb aber in Kenntnis der an ihrer Wahrnehmung geäußerten Zweifel bei ihrer Aussage, die sie unmittelbar nach dem Vorfall schriftlich fixiert hatte. Es gibt keinen Grund, warum diese Wahrnehmung unzutreffend sein sollte. Soweit der Beklagte meint, die Aussage sei falsch, weil der Abstand der Fahrertür zum Boden bei einem … etwa 25 cm betrage (Bl. 1042), ändert das nichts an der Beurteilung des Senats. Denn ein Abstand von 25 cm ist groß genug, um eine Fahrzeugtür über eine am Boden liegende Person von der schlanken Statur des Klägers zu bewegen. Es ist unerheblich, dass der Kläger diesen Vorgang zunächst selbst nicht geschildert hat, denn offensichtlich hat er ihn nicht wahrgenommen.
Dafür spricht auch seine Angabe, er sei nach dem Sturz benommen gewesen, was die Zeugin Z1 bereits bei ihrer Aussage vom 18.11.2004 bekundet hat (Bl. 219 d.A.). Der Kläger muss die Türbewegung auch nicht bereits deshalb wahrgenommen haben, weil daraus Verletzungen resultiert hätten. Denn das ist offensichtlich nicht der Fall. Das ärztliche Attest vom ….01 (Bl. 6 d.A.) attestiert außer einem 2-DM-Stück großen Bluterguss am Thorax keine äußeren Verletzungen des Oberkörpers.
Der Aussage der Zeugin Z1 steht auch nicht diejenige der Zeugin Z2 entgegen. Denn der Senat glaubt der Zeugin Z2 nicht. Zwar sagte die Zeugin scheinbar spontan aus und stellte den dem Senat unterbreiteten Sachverhalt detailreich dar. Dabei wirkte sie aber mit ihren verschiedentlichen Einschüben über ihre persönliche Bewertung der Situation („ich dachte, das kann doch nicht wahr sein“; „ich dachte, was ist denn jetzt los“; „ich hatte Verständnis dafür … aber man muss ja nicht völlig durchdrehen“) als besonders darum bemüht, sich ein glaubwürdiges Auftreten zu verschaffen und den Senat in ihre Sicht der Dinge mit einzubeziehen.
Hingegen hat sie vermieden, auf gezielte Fragen des Senats zu antworten, so z.B. auf die Frage, ob der Kläger die Tür der X zugehalten habe, bevor er sie geöffnet habe, wie es die Zeugin in ihrer Aussage vom 18.11.2004 (Bl. 215 d.A.) bekundet hat. Hier beließ sie es vielmehr bei einer im Rahmen ihrer damaligen Aussagen nicht gegebenen Interpretation, dass nämlich der Kläger wahrscheinlich habe hereinkommen wollen, um sie und den Beklagten zum Gehen aufzufordern (Bl. 991 d.A.). Eine solche Interpretation ist aber mit der seinerzeitigen Aussage der Zeugin Z2 nicht in Einklang zu bringen, in der sie geschildert hat, der Kläger habe die Tür von außen zugehalten, der Beklagte habe versucht, die Tür aufzubekommen, dann habe der Kläger dem Beklagten die Tür gegen den Kopf gestoßen.
Gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Z2 spricht auch, dass nach ihrer Schilderung auch nicht etwa der Beklagte die Tür von innen zugehalten hat, sie dies in ihrer Vernehmung vom 18.11.2004 (Bl. 216 d.A.) vielmehr ausdrücklich in Abrede gestellt hat. Dies hat aber der Zeuge Z3 bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht vom 27.1.2005 (Bl. 251 f. d.A.) bekundet, ebenso bereits bei seiner polizeilichen Vernehmung (Bl. 13 d. beigezogenen Duploakte Amtsanwaltschaft Frankfurt 5 Ds 4 Js 29181/01). Auch bei seiner Vernehmung durch den Senat konnte er sich spontan daran erinnern, dass der Beklagte die Tür zugemacht und gesagt habe „Hau ab“, als der Kläger das Geschäft habe betreten wollen. Seine gerichtliche Aussage vom 27.1.2005 (Bl. 251 d.A.), derzufolge der Beklagte die Tür von innen zugehalten habe, während der Kläger versucht habe, die Tür zu öffnen, konnte er nach entsprechendem Vorhalt bestätigen. Dabei hat er mehrfach betont, sich damals wegen der zeitlichen Nähe besser erinnert zu haben als heute. Der Zeuge Z3 ist glaubwürdig, seine Aussage glaubhaft. Er ist im Gegensatz zur Zeugin Z2 ein unbeteiligter Dritter ohne eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Zwar hat die Darstellung des Vorfalls in der X keinen unmittelbaren Beweiswert für den späteren Vorfall am Auto. Er stützt aber den Eindruck des Senats, dass der Zeugin Z2 nicht zu glauben ist.
Auch die Bekundung der Zeugin Z2, die Zeugin Z1 nicht vor Ort gesehen zu haben, sondern lediglich einen „Van“ gesehen zu haben, aus dem jemand heraus sich nach dem Geschehen erkundigte, der dann aber weiter gefahren sei (Bl. 992 d.A.), ist ersichtlich von dem Bestreben geprägt, den Sachverhalt (nahezu wortgleich) so darzustellen wie der Beklagte, der vor dem Senat angegeben hat, die Zeugin Z1 sei nicht aus dem Auto ausgestiegen, sondern habe nur aus der geöffneten Beifahrerscheibe herausgerufen „Was ist denn hier los?“ (Bl. 987 d.A.). Auch von der Zeugin Z5 wurde indes bei ihrer Vernehmung vom 18.11.2004 bestätigt, dass das Fahrzeug der Zeugin Z1 auf der Straße geparkt war und diese mit ihr persönlich gesprochen habe (Bl. 226 f. d.A.). Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum die Zeugin Z1 nur vorgegeben haben soll, ausgestiegen und zum Kläger gegangen zu sein.
Gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Z1 spricht entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht ihre Bekundung, sie habe dem Kläger aufgeholfen. Darin liegt insbesondere kein Widerspruch zur Aussage des Zeugen Z5, der bei seiner Aussage vom 18.11.2004 ebenfalls erklärt hat, dem Kläger aufgeholfen zu haben (Bl. 225 d.A.). Denn der Zeuge Z5 hat bei seiner Vernehmung durch den Senat bekundet, der Kläger habe bei seinem Eintreffen an der Vorderfront des …fahrzeugs auf dem Bürgersteig gesessen. Auch habe er Frau Z1 nicht am Ort des Geschehens gesehen. Das spricht dafür, dass sich der Kläger, nachdem ihm die Zeugin Z1 aufgeholfen hat, später an anderer Stelle wieder hingesetzt hat und dass die Zeugin Z1 den Ort bei Eintreffen des Zeugen Z5 bereits wieder verlassen hatte. Die Richtigkeit der Aussage der Zeugin Z1 wird dadurch jedoch nicht in Frage gestellt.
Der Beklagte hat auch nicht etwa in Notwehr (§ 227 BGB) gehandelt. Denn zum einen hat der Beklagte bislang eine Notwehrhandlung gar nicht behauptet, sondern vorgetragen, der Kläger sei plötzlich ohne ersichtlichen Anlass zu Boden gegangen, nachdem er die Fahrertür gegen den Beklagten geschlagen habe. Von dieser Version ist der Beklagte erstmalig in der Berufungsverhandlung abgerückt, indem er behauptet hat, „natürlich dagegen gedrückt“ zu haben, daher sei der Kläger hingefallen (Bl. 1003 d.A.). Bereits die über Jahre hinweg aufrecht erhaltene wenig glaubhafte, von der Zeugin Z2 durchgehend – auch jetzt noch (Bl. 1007 d.A.) - bestätigte Version des Beklagten, der Kläger sei plötzlich ohne Einwirkung des Beklagten hingefallen, und das jetzige Abrücken des Beklagten von dieser Version sprechen gegen die Wahrheit des Vortrags des Beklagten wie auch der Bekundungen der Zeugin Z2. Zum andern ist ein Angriff des Klägers unabhängig davon durch die Aussage der Zeugin Z2 nicht erwiesen. Denn dem steht die glaubhafte Aussage der Zeugin Z1 entgegen, die bekundet hat, der Kläger sei lediglich wieder auf den Beklagten zugegangen, nachdem der Beklagte ihn weggeschubst habe; eine Bedrohung sei dabei vom Kläger nicht ausgegangen (Bl. 1010 f. d.A.). Dann habe der Beklagte die Autotür gegen ihn geschlagen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der Kläger selbst – insoweit in Übereinstimmung mit dem Beklagten - vorträgt, der Beklagte sei bereits teilweise in das Auto eingestiegen gewesen, während die Zeugin Z1 jeweils bekundet hat, der Beklagte habe noch nicht im Wagen gesessen, als er die Autotür gegen den Kläger geschlagen habe. Dabei handelt es sich um eine derart unwesentliche Abweichung, dass sie die Überzeugung des Senats von der Wahrheit der Aussage der Zeugin Z1 nicht in Frage stellt.
Diese Überzeugung von der Richtigkeit des klägerischen Vorbringens stützt sich darüber hinaus auch auf den Eindruck, den er in beiden Berufungsverhandlungen von den Parteien gewonnen hat. Während der Kläger stets ein ruhiges, sachliches und bescheidenes Auftreten hatte, verhielt sich der Beklagte dem Kläger und der Zeugin Z1 gegenüber oft unsachlich und aufbrausend. Auch wenn letzteres mit darauf zurückzuführen sein mag, dass der Beklagte meint, zu Unrecht in Anspruch genommen zu werden, zeigen sich doch Wesenszüge beider Parteien, die die Schilderung des Klägers und der Zeugin Z1 über den Vorfall am Fahrzeug auch deshalb als glaubhaft erscheinen lassen.
Bereits durch das Schlagen mit der Fahrzeugtür und den dadurch verursachten Sturz hat der Kläger den Beklagten vorsätzlich an dessen Körper verletzt. Der Senat sieht es darüber hinaus als erwiesen an, dass der Kläger hierdurch eine Gesichtsschädelprellung sowie eine Myalgie der linksseitigen Halswirbelsäule mit Ausstrahlung in die linke Schulter erlitten hat. Darüber hinaus hat der Kläger eine schwerwiegende Verletzung der linken Schulter erlitten, nämlich eine traumatische SLAP-Läsion (Verletzung der Knorpellippe an der Schulterpfanne), traumatische Knorpeldefekte, eine hochgradige Synovitis (Gelenkkapselentzündung) und subacromiale Adhäsionen (Verwachsungen). Infolgedessen sind zwei Operationen der Schulter erforderlich geworden, nämlich am 22.8.2001 sowie am 29.9.2003, letztere zur Therapie der eingetretenen adhäsiven Kapsulitis/konstruktiven Kapsulitis (Frozen-Shoulder; schmerzhafte Schultersteife). Trotz der Operationen ist eine Funktionseinschränkung der Abduktion/Flexion und der Rotationsbewegung zurückgeblieben. Der Kläger ist aufgrund dessen in der Gebrauchsfähigkeit des linken Arms um 1/7 gemindert; diese Beeinträchtigung wird auf Dauer bestehen. Zu der Überzeugung, dass der Kläger diese Gesundheitsbeeinträchtigungen erlitten hat und dass diese Folge des durch den Beklagten verursachten Sturzes sind, ist der Senat aufgrund der urkundlichen Verwertung des ärztlichen Attests vom 11.5.2001 (Bl. 6 d.A.) sowie der gutachterlichen Stellungnahme des A und des B vom 23.9.2004 (Anl. zum Schriftsatz des Klägers vom 29.10.2004, Bl. 194 ff. d.A.) gelangt. Der Senat hat die Verwertung der Atteste und des Gutachtens als Urkundsbeweis angekündigt, nachdem der Beklagte erklärt hatte, das Gutachten nicht anzuerkennen (Schriftsatz vom 15.2.2010, Bl. 859 d.A.). Zwar hat der Beklagte auch der Verwertung als Urkundsbeweis widersprochen. Das hindert jedoch die Verwertung nicht, da der Beklagten Gelegenheit zum Antritt eines Gegenbeweises hatte (Musielak/Huber, ZPO, 8. Aufl., § 402, Rnr. 5). Einen Gegenbeweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens oder Vernehmung von Zeugen hat der Beklagte nicht angetreten. Dem vorsorglichen Beweisantritt auf Erläuterung des Gutachtens durch die erstellenden Ärzte (s. Schriftsatz vom 26.4.2011, Bl. 961) ist nicht nachzukommen, da dies die Erhebung eines Sachverständigenbeweises darstellte und der Beklagte das Gutachten gerade nicht als Sachverständigenbeweis gelten lassen will. Nach dem Gutachten besteht der Unfallmechanismus in einem in Hyperextension fortgeleiteten axialen Stauchungstrauma mit nach cranial einwirkendem Kraftvektor (S. 1 des Gutachtens, Bl. 194 d.A.). Demnach ist eine Kausalität zwischen dem Sturz und den eingetretenen Verletzungen jedenfalls medizinisch begründbar und daher möglich (vgl. S. 1 und 7 des Gutachtens, Bl. 194, 200 d.A.). Der Senat ist von der Kausalität zwischen dem Sturz und der danach festgestellten Schulterverletzung überzeugt. Denn eine andere Ursache ist nicht ersichtlich. Gegen eine Ursächlichkeit spricht dem Gutachten zufolge insoweit nicht der Umstand, dass der Kläger wegen der Schulterschmerzen erst am 25.7.2001 fachärztliche Hilfe in Anspruch genommen hat (s. ärztlichen Bericht Bl. 7 d.A.; s. auch ärztliches Attest vom 28.4.2002, Bl. 145 d.A.). Denn bereits am Tag des Vorfalls ist beim Kläger ein in die Schulter ausstrahlender Hartspann der Muskulatur an der linken HWS diagnostiziert worden (Attest vom 11.5.2001, Bl. 6 d.A.), der jedoch von der Schmerzsymptomatik im Thorax- und Gesichtsbereich überlagert sein konnte (s. GA A / B, Bl. 195 d.A.). Zudem war der Kläger in hausärztlicher Behandlung (s. Bl. 195 f. d.A.) und die Bewegungseinschränkung hatte sich offensichtlich zwischenzeitlich verbessert, nach zunehmender Belastung dann aber wieder verschlechtert (s. Bl. 196 d.A.).
Der Beklagte hat auch nicht bewiesen, dass die Schulter des Klägers bereits vorgeschädigt war. Zwar hat der Zeuge Z4 ausgesagt, er sei ungefähr im Jahr 2000 im Herbst zum Kläger gegangen, um ihn auf den Winterdienst für das nächste Jahr anzusprechen; dieser habe gesagt, er könne das aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr machen. Zum einen konnte sich der Zeuge Z4 aber nicht erinnern, welche gesundheitlichen Gründe den Kläger an der Arbeit gehindert hätten, so dass bereits deshalb eine Vorschädigung der Schulter durch diese Aussage nicht erwiesen ist; auch war sich der Zeuge nach so langer Zeit nicht mehr ganz sicher, ob der Kläger überhaupt gesundheitliche Gründe genannt hatte. Zum andern ist die zeitliche Eingrenzung des Zeugen „ungefähr im Jahr 2000“ zum Beweis der Behauptung des Beklagten nicht geeignet. Denn damit ist nicht ausgeschlossen, dass die Begebenheit sich im Jahr 2001 abgespielt hat; das entspräche aber der Behauptung des Klägers, infolge des Sturzes nach dem ….2001 in der Ausübung seiner Hausmeistertätigkeiten erheblich eingeschränkt gewesen zu sein. Zur Überzeugung, dass der Kläger vor dem Unfall keine Schulterprobleme hatte, gelangt der Senat auch aufgrund des persönlichen Eindrucks, den er vom Kläger gewonnen hat, und der es fern liegend erscheinen lässt, dass dieser sich den Vorfall vom ….2001 zunutze machen zu wollen, um den Beklagten für anderweitig erlittene Verletzungen haftbar zu machen.
Damit ist dem Kläger für die von ihm erlittenen Verletzungen ein angemessenes Schmerzensgeld zuzubilligen. Für dessen Höhe ist über die unmittelbar nach dem Unfall attestierten Prellungen und die HWS-Myalgie insbesondere die Schwere der Schulterverletzung ausschlaggebend. Diese war und ist für den Kläger mit erheblichen Schmerzen verbunden; er hat bereits zwei Operationen über sich ergehen lassen müssen; weiter musste er bis heute an 352 Tagen physiotherapeutische Behandlung in Anspruch nehmen; bei der oben dargelegten Bewegungseinschränkung handelt es um einen Dauerschaden; der Kläger ist durch die Verletzung auf Dauer zu 75 % berufsunfähig; auch seine Hobbies (Fußballspielen, Radfahren, Schwimmen und Bergwandern) kann er nur noch eingeschränkt betreiben; voraussichtlich muss er mindestens eine weitere Operation über sich ergehen lassen, nämlich die Implantation eines künstlichen Schultergelenks, welches möglicherweise im Hinblick auf das relativ junge Alter des Klägers auch noch ausgetauscht werden muss (vgl. Fachorthopädischen Bericht des Facharztes für Orthopädie D, …zentrum O1, vom 6.7.2010, Anl. K 1 zum Schriftsatz vom 19.5.2011, S. 2). Zwar hat der Beklagte die Notwendigkeit dieser weiteren Operationen bestritten. Das Bestreiten ist jedoch gem. § 531 Abs. 2 ZPO verspätet. Bereits erstinstanzlich hat der Kläger vorgetragen, dass er nach der Einschätzung der Ärzte mit der „Notwendigkeit eines künstlichen Schultergelenkes“ leben muss (s. Schriftsatz vom 8.3.2006, Bl. 369 d.A.), was der Beklagte erstinstanzlich nicht bestritten hat. Die auf den Ärztlichen Bericht des Facharztes D vom 2.7.2010 gestützte neue Behauptung des Klägers, er sei auf Dauer zu 75 % berufsunfähig (s. Schriftsatz vom 19.5.2011, Bl. 980 d.A.), hat der Beklagte nicht ausdrücklich bestritten. Selbst wenn man jedoch davon ausgehen will, dass sein ursprüngliches Bestreiten einer schweren Verletzung sowie jedweder Auswirkung der Verletzung auf die Berufstätigkeit des Klägers auch insoweit fortgelten solle, sind die Behauptungen des Klägers als zugestanden i.S.v. § 138 Abs. 3 ZPO anzusehen. Denn angesichts des durch die ärztlichen Stellungnahmen vom 2.7.2010 und 6.7.2010 (Anl. K 1 zum Schriftsatz vom 19.5.2011) belegten klägerischen Sachvortrags genügt einfaches Bestreiten nicht den Anforderungen des § 138 Abs. 2 ZPO.
Weiter ist im Rahmen der Schmerzensgeldbemessung die vorsätzliche Begehungsweise zu berücksichtigen, wobei zugunsten des Beklagten unterstellt wird, dass er mit derart schweren Folgen nicht gerechnet hat. Zu seinen Lasten wertet der Senat allerdings sein fehlendes Unrechtsbewusstsein; so stellt er die Tat bis heute in Abrede und stilisiert auf teilweise nicht mehr tolerierbare Art und Weise den Kläger zum Täter und sich zum Opfer.
Unter Abwägung aller Umstände und Berücksichtigung vergleichbarer Entscheidungen (s. insoweit z.B. LG München I, Urteil vom 12.10.2000, 19 O 9859/00, lfd. Nr. 29.2049 bei Hacks/Ring/Böhm, Schmerzensgeldbeträge, 29. Aufl., 2011; OLG München, Urteil vom 27.3.2003, 19 U 5318/02, lfd. Nr. 29.2186 bei Hacks/Ring/Böhm, a.a.O.) bemisst der Senat daher das Schmerzensgeld auf 23.000,- €.
bb) materieller Schaden
Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz seines materiellen Schadens lediglich in Höhe von 1.371,51 €. In dieser Höhe hat der Kläger eine Zuzahlung zur Krankenversicherung belegt (s. Bl. 13, 14, 18, 21 und 24 d.A.) so dass der Beklagte gem. § 823 Abs. 1 BGB ersatzpflichtig ist.
Im Übrigen ist sein Vortrag zum Erwerbsschaden i.S.v. § 842 BGB und die für Beschäftigung von Ersatzkräften aufgewandten Kosten so unzureichend, dass darauf eine Beweiserhebung nicht gegründet werden kann. Nachdem der Kläger zunächst Ersatz von 21.368,16 € für die Beschäftigung von Ersatzkräften verlangt hat, hat er sein Vorbringen erstmals im Schriftsatz vom 11.5.2004 (Bl. 142 ff. d.A.) geändert. In diesem hat er teilweise andere eingesetzte Kräfte benannt und den nunmehr auf 25.560,- € bezifferten Erwerbsschaden durch Multiplikation insgesamt geleisteter 2.556 Stunden mit dem (gegenüber der Klageschrift niedrigeren) Stundensatz von 10,- € berechnet. Der Senat hat den Kläger bereits in der Berufungsverhandlung zum ersten in dieser Sache ergangenen Urteil des Landgerichts darauf hingewiesen, dass der Widerspruch im Vortrag aufgeklärt werden und zudem eine Zuordnung der eingesetzten Personen zu den geleisteten Stunden erfolgen müsse. Ferner hat er darauf hingewiesen, dass der Ersatz eines Erwerbsschadens Vortrag zum Betriebsergebnis vor und nach dem Unfall voraussetze (s. S. 4 f. des Urteils in der Berufungssache 10 U 186/08, Bl. 813 f. d.A.). Dem ist der Kläger erstinstanzlich trotz nochmaliger Bezugnahme des Landgerichts auf diese Hinweise im Beweisbeschluss vom 5.8.2009 (Bl. 828 d.A.) nicht nachgekommen.
Soweit der Kläger meint, der Senat habe darauf hingewiesen, dass erst das tatsächliche Geschehen festgestellt werden müsse, bevor man sich der Schadenshöhe widme, ist das ersichtlich unzutreffend und widerspräche dem Beschleunigungsgrundsatz des Zivilprozesses. Allenfalls hatte sich die fehlende Substantiierung im Zeitpunkt der ersten Berufungsverhandlung noch nicht ausgewirkt, da bereits die Haftung dem Grunde nach verneint worden und zur fehlenden Substantiierung zur Schadenshöhe zuvor noch kein Hinweis erteilt war. Nach dem Hinweis in der Berufungsverhandlung und dem Urteil hatte der Kläger selbstverständlich seinen ausstehenden Vortrag an den allgemeinen Beschleunigungs- und Verspätungsregeln auszurichten. Soweit der Kläger daher erstmals in der Berufungsinstanz im Schriftsatz vom 19.5.2011 (Bl. 982 ff. d.A.) weitere Ausführungen zum Umfang des bisher streitgegenständlichen materiellen Schadens macht, sind diese gem. §§ 529, 531 Nr. 3 ZPO verspätet. Ferner ist auch der neue Vortrag nicht hinreichend substantiiert. So wurde bisher ein Erwerbsschaden für die Jahre 2001 bis 2004 in Höhe eines Teilbetrags von 21.368,16 € von insgesamt 25.560,- € geltend gemacht (s. Schriftsatz vom 11.5.2004, Bl. 143 d.A; 1. Urteil des Senats 10 U 186/08, Bl. 813 d.A.). Auf das Jahr 2003 entfällt in der Aufstellung, die dem Schriftsatz vom 11.5.2004 beigefügt ist(Bl. 151 d.A.), ein Betrag von 8.300,- €. Nunmehr behauptet der Kläger für 2003 einen Schaden i.H.v. 2.120,- €, der auf die Bezahlung für Frau E und Herrn F entfalle (Bl. 982 d.A.). Diese Personen werden im Schriftsatz vom 11.5.2004 gar nicht genannt. Auf das Jahr 2004 entfällt in der Aufstellung Bl. 151 d.A. ein Betrag von 2.780,- €; nunmehr soll es sich um einen Betrag von 3.780,- € für die genannten Aushilfen handeln. Diese erneuten Widersprüche zu den vorherigen Ausführungen werden nicht erläutert. Zudem fehlt auch weiterhin Vortrag zum Betriebsergebnis vor und nach dem Vorfall, so dass nicht festgestellt werden kann, ob die Bezahlung der Ersatzkräfte tatsächlich der Vermögenseinbuße beim Kläger entspricht. Der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Kosten für Ersatzkräfte ist daher auch aus diesem Grunde abzuweisen.
b) Feststellungsantrag
Mit dem erst im Schriftsatz vom 19.5.2011 erhobenen Feststellungsantrag erweitert der Kläger die Klage in der Berufungsinstanz um zwei neuen Streitgegenstände, nämlich die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz sämtlicher materieller Schäden sowie immaterieller Zukunftsschäden.
Hinsichtlich letzterer kommt es nicht darauf an, dass die beantragte Feststellung der Ersatzpflicht für nach der letzten mündlichen Verhandlung eintretende Schäden als solche bereits zu weit geht, denn von der Rechtskraft des Feststellungsurteils werden auch solche Schäden erfasst, soweit sie in diesem Zeitpunkt vorhergesehen werden und bei der Entscheidung berücksichtigt werden konnten. In diesem Zusammenhang maßgebend ist, ob sich eine Verletzungsfolge als derart nahe liegend darstellt, dass sie bei der Bemessung des Schmerzensgelds schon berücksichtigt werden kann (ständ. Rspr. des BGH, z.B. NJW-RR 2006, 712 ). Jedenfalls begründet der Kläger seinen Feststellungsantrag mit der Behauptung, dass die zukünftige Entwicklung noch nicht zu übersehen sei, insbesondere, ob der Kläger eine völlige Arbeitsunfähigkeit durch diesen Vorfall erfahre; damit unterbreitet er dem Gericht aber einen neuen Sachverhalt, nämlich die Möglichkeit der zukünftigen völligen Arbeitsunfähigkeit.
Auch soweit der Kläger über die bereits geltend gemachte Schadensersatzforderung hinaus die Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz bereits eingetretener und künftiger materieller Schäden feststellen lassen will, handelt es sich um einen neuen Sachverhalt.
Diese Sachverhalte hat der Senat seiner Entscheidung über die bisher gestellten Leistungsanträge aber nicht ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen (§ 533 Nr. 2 ZPO). Die Sachverhalte sind auch nicht unstreitig, da aus dem Schriftsatz des Beklagten vom 18.6.2011 (Bl. 1030 ff. d.A.) hervorgeht, dass er sie bestreiten will (vgl. § 138 Abs. 3 2. Hs ZPO). Daher ist der Feststellungsantrag als unzulässig abzuweisen. Auf die vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede kommt es danach nicht mehr an.
Jedenfalls hinsichtlich der bereits bezifferten und noch nicht bezifferten, aber vorhersehbaren materiellen Schäden dürfte wegen des Grundsatzes der Schadenseinheit (s. Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 199, Rnr. 14) allerdings Verjährung eingetreten sein.
c) Nebenentscheidungen
Der Kläger hat die Voraussetzungen für einen Zahlungsverzug ab dem 6.12.2002 nicht schlüssig dargetan. Daher sind ihm auf seine Forderungen Zinsen gem. §§ 288, 286, 291 ZPO erst ab Rechtshängigkeit zuzusprechen. Zinsen ab Rechtshängigkeit kann er auch für den unbezifferten Schmerzensgeldantrag verlangen (s. BGH, NJW 1965, 531).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO. Der Senat ist dabei von einem Streitwert der erst in der Berufungsinstanz erhobenen positiven Feststellungsklage von 63.616,-€ ausgegangen. Der Kläger beziffert seinen bereits entstandenen Erwerbsschaden mit 84.170,- € (Bl. 982 d.A.); davon sind die Schadenspositionen für die Jahre 2003 (2.120,- €) und 2004 (3.780,- €, s. jew. Bl. 982) abzuziehen, da er diese bereits mit seinem Leistungsantrag geltend macht. Damit verbleibt ein Betrag i.H.v. 78.270,- €, von dem im Hinblick auf die begehrte Feststellung weitere 20 % abzuziehen sind. Das Interesse an Feststellung der Ersatzpflicht für künftige materielle und immaterielle Schäden schätzt der Senat auf weitere 5.000,- €. Damit ergibt sich ein Streitwert für den Feststellungsantrag von 67.616,- €. Für den unbezifferten Schmerzensgeldantrag ist die begehrte Mindesthöhe, also 40.000,- €, anzusetzen, so dass sich insgesamt als Streitwert der festgesetzte Betrag ergibt. Für die erste Instanz ist als Streitwert für die unbezifferte Schmerzensgeldklage der angemessene Betrag, damit die zuerkannten 23.000,- € festzusetzen. Die erstinstanzliche Festsetzung ist daher gem. § 63 Abs. 3 GKG entsprechend abzuändern.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO sind nicht erfüllt, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288, 286, 291 ZPO
§§ 97, 92 ZPO
§ 517 ZPO
§ 8 EGBGB
§ 227 BGB
§ 842 BGB
§ 529 ZPO
§ 174 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 63 Abs. 3 GKG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2006, 712
NJW 1965, 531
27 O 30/03
VI ZR 250/11
10 U 186/08
4 Js 29181/01
19 O 9859/00
19 U 5318/02