Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-03-04, Aktenzeichen 19 U 210/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0304.19U210.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Kläger gegen das am 6.8.2010 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger verlangen von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung Ende 2006 im Zusammenhang mit der Zeichnung einer ... Hybridanleihe zum Preis von 5.050,00 €.
Von der Darstellung eines Tatbestandes wird nach § 540 Abs. 1 ZPO abgesehen. Es wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil.
Das Landgericht hat mit seinem am 6.8.2010 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, dass etwaige Schadensersatzansprüche der Kläger aus § 280 Abs. 1 BGB nach § 37a WpHG (in der 2006 gültigen Fassung) verjährt seien. Die mit der Entstehung des Schadensersatzanspruchs beginnende dreijährige Verjährungsfrist habe mit dem Erwerb der Hybridanleihe zu laufen begonnen. Dieser Erwerbszeitpunkt liege bereits mit dem Zugang der telefonischen Zeichnungserklärung bzw. der Kauforder bei der Beklagten vor und nicht erst mit der Wertstellung. Da von einer Auftragserteilung der Kläger und einer entsprechenden EDV-mäßigen Einbuchung des Vorgangs bei der Beklagten bereits am 15.11.2006 auszugehen sei, sei der etwaige Schadensersatzanspruch der Kläger bereits vor der am 14.12.2009 erhobenen Klage verjährt gewesen.
Gegen dieses ihnen am 10.8.2010 zugestellten Urteil haben die Kläger am 7.9.2010 Berufung eingelegt und diese am 27.9.2010 begründet. Sie machen geltend, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft den Verjährungsbeginn gemäß § 37a WpHG bereits mit der Zeichnungserklärung bzw. dem schuldrechtlichen Erwerb der Papiere bestimmt. Maßgeblicher Zeitpunkt für den Beginn der Verjährung sei jedoch nicht der Vertragsschluss, sondern der dingliche Erwerb der Papiere. Vor der Ausführung des Auftrages durch die Beklagte sei weder ein Schaden der Kläger entstanden noch eine Vermögensgefährdung eingetreten. Dies ergebe sich vorliegend auch aus dem Umstand, dass die Emission der Anlage erst nach Abschluss der Verträge erfolgt sei. Im Übrigen spreche die Verschuldensvermutung für eine vorsätzlich fehlerhafte Beratung durch die Beklagte, so dass die Verjährungsregelung des § 37a WpHG nicht anwendbar sei.
Im Übrigen sei die Zeichnung eines Zertifikats in analoger Anwendung von § 185 Abs. 1 AktG, der mit seinem Schriftformgebot den Schutz des Anlegers vor übereilter Bindung durch neue Aktien bezwecke, nur schriftlich möglich. Ohne Einhaltung der Schriftform sei der Zeichnungsvertrag nichtig. Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Kläger ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die Kläger beantragen,
das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 5.206,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.12.2009 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Rückübertragung von 10 Anleihen WKN: ...: 2. die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, an die Kläger 966,40 € zzgl. MwSt. in Höhe von 183,62 € zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages das angefochtene Urteil.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat keinen Erfolg.
1. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung den geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte auf Grund einer Verletzung des Anlageberatungsvertrages aus § 280 Abs. 1 BGB wegen eingetretener Verjährung gemäß § 37a WpHG a. F. verneint. Nach dieser für den Anlagezeitraum im Dezember 2006 anzuwendenden Vorschrift verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGHZ 162, 306 m. w. N.) ist der Schaden des Anlegers, der auf Grund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits mit dem Erwerb der Anlage entstanden. Dieser Erwerbszeitpunkt ist vorliegend bereits mit der Ordererteilung der Kläger und ihrer Annahme dieses Angebots durch die EDV-mäßige Ordererfassung durch die Beklagte am 15.11.2006, jedenfalls aber vor dem 14.12.2006, anzunehmen. Mit dem schuldrechtlichen Abschluss des Vertrages über den Ankauf der streitgegenständlichen Anleihe ist der Schaden der Kläger entstanden. Auf den Zeitpunkt der dinglichen Übertragung der Papiere oder auf den Zeitpunkt der Wertpapierabrechnung kommt es nicht an (vgl. auch OLG Frankfurt, 23. Zivilsenat, Hinweisbeschluss vom 18.2.2011 – Az.: 23 U 69/10; 19. Zivilsenat, Beschluss vom 10.9.2010 – Az.: 19 U 87/10). Entscheidend ist, dass sich die Kläger mit ihrer Order und der Annahme dieses Vertragsangebotes durch die Beklagte schuldrechtlich bindend zum Erwerb der Hybridanleihe verpflichtet haben. Wegen dieses für ihn nachteiligen Vertragsschlusses ist der Anleger in seiner Vermögensdisposition beschränkt mit der Folge einer schadensgleichen Vermögensgefährdung und damit dem Eintritt eines Schadens im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses (vgl. OLG Frankfurt a. a. O. m. w. N.;). Diese Rechtsauffassung steht im Übrigen auch nicht in Widerspruch zum Urteil des OLG Frankfurt, 23. Zivilsenat, Az.: 23 U 287/05 – BKR 2006, 501 ). Auch in dieser Entscheidung wird für den Verjährungsbeginn auf den Zeitpunkt des Erwerbs des Papiers abgestellt, wobei der Senat den Zeitpunkt des Vertragsschlusses dahingestellt bleiben lassen konnte. Die für jedes Vertragsverhältnis grundsätzlich bestehende Möglichkeit einer Anfechtung der Willenserklärung im Falle des Vorliegens der entsprechenden Voraussetzungen vor dem Vollzug des dinglichen Erwerbstatbestandes ist für die Bestimmung des Erwerbszeitpunktes und der damit den Schaden begründenden schuldrechtlichen Verpflichtung unerheblich. Unerheblich ist auch, dass die Anleihe zum Zeitpunkt der Ordererteilung noch nicht emittiert war. Für die Entstehung des Schadens bzw. des schadensstiftenden Geschäfts ist im Sinne der Rechtsprechung des BGH (NJW 2005, 1579 ) ausschließlich der Zeitpunkt von rechtlicher Bedeutung, in dem der Anlageinteressent seine verbindliche Erklärung zum Erwerb der Anlage abgegeben hat. Da die Kläger keine Einflussmöglichkeit auf das Zustandekommen des Vertrages im Falle der Emission der Anlage hatte, begaben sie sich bereits mit Zeichnungsorder in eine ihr Anlagevermögen schädigende Position.
Es liegt auch kein Fall einer vorsätzlichen Beratungspflichtverletzung vor, bei der § 37a WpHG nicht zur Anwendung käme, sondern die Regelverjährung für deliktische Ansprüche zur Anwendung käme. Für eine vorsätzliche Pflichtverletzung ergeben sich aus dem Vortrag der Kläger keinerlei Anhaltspunkte. Auch das Vorliegen einer von den Klägern behaupteten objektiven Pflichtverletzung indiziert noch kein vorsätzliches Handeln des Mitarbeiters der Beklagten (zur Darlegungs- und Beweislast für vorsätzliches handeln im Falle einer Beratungspflichtverletzung vgl. auch OLG Frankfurt, 23. Zivilsenat, 18.2.2011, a. a. O.; OLG Hamburg Urteil vom 13.5.2005, Az.: 1 U 87/04. juris). Die vom BGH aufgestellte Vorsatzvermutung (BGH NJW 2009, 2298 ) bezieht sich, wie auch der Verweis auf die Fortführung von BGHZ 170, 226 zeigt, ausschließlich auf die vom vorliegenden Fall abweichende Situation einer Verletzung der Aufklärungspflicht der Bank auf von ihr vereinnahmte Rückvergütungen. Eine unterlassene Aufklärung der Kläger über Rückvergütungen liegt bei dem Erwerb der Hybridanleihe durch die Kläger indes nicht vor. Entgegen der Rechtsansicht der Kläger handelt es sich bei den von der Beklagten erzielten Erträgen im Zusammenhang mit dem Verkauf der Hybridanleihen nicht um Rückvergütungen im Sinne der sog. Kick-Back-Rechtsprechung des BGH. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22). Vorliegend hat die Beklagte keine Vergütungen aus einem Agio oder aus Ausgabeaufschlägen erhalten. Beim Verkauf der streitgegenständlichen Papiere fielen solche Ausgabeaufschläge und Verwaltungsgebühren nicht an (vgl. auch OLG Dresden ZIP 2010, 1230 für Zertifikate).
Der von der Beklagten bei dem Festpreisgeschäft erzielte Verkaufsgewinn stellt entgegen der Rechtsansicht der Klägerin auch keinen versteckt in den Verkaufspreis eingepreisten Kostenfaktor dar. Die Kläger erhielten die Hybridanleihen vielmehr zum Ausgabepreis ohne weitere Kosten. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz dahingehend, dass über jeden mit einem Gewinninteresse einer Bank verbundenen Interessenskonflikt aufgeklärt werden muss, gibt es nicht. Eine aufklärungsrelevante Pflichtenkollision besteht vielmehr grundsätzlich nur in dem Fall verdeckter Rückvergütungen oder im Falle entsprechender vertragswidriger Interessenkollisionen. Eine allgemeine Pflicht der Banken, Kunden über ihre Gewinnmargen bei Einzelgeschäften aufzuklären, besteht nach einhelliger Auffassung der Oberlandesgerichte hingegen nicht (vgl. nur OLG Hamburg WM 2010, 1029 ff. ; ebenso OLG Celle ZIP 2010, 876 ff., OLG Dresden ZIP 2010 1230 ff. ). Bei sog. Festpreisgeschäften, wie vorliegend, wird von der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte dementsprechend überwiegend eine Aufklärungspflicht verneint (vgl. nur OLG Hamburg, a. a. O.).
Danach wurde vorliegend die dreijährige Verjährungsfrist nach § 37a WpHG, die mit der Entstehung des Anspruchs auf Grund der Ordererteilung und der Auftragsannahme durch die Beklagte am 5.12.2006, jedenfalls aber vor dem 14.12.2006 begann und nach § 188 Abs. 2 spätestens mit Ablauf des 13.12.2009 beendet war, durch die Zustellung der erst am 14.12.2009 eingereichten Klage nicht mehr rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Hinsichtlich des für den Beginn der Verjährung maßgeblichen Zeitpunkts des schuldrechtlichen Erwerbsvorganges wird auf die rechtsfehlerfreien tatsächlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen.
2. Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg zur Begründung eines nicht verjährten Bereicherungsanspruchs auf das Schriftformerfordernis nach § 185 Abs. 1 AktG berufen. Eine analoge Anwendung dieser Norm auf den vorliegenden Erwerb einer Hybridanleihe kommt nicht in Betracht. § 185 Abs. 1 AktG ist eine Spezialnorm für die Zeichnung neuer Aktien und gilt (nur) bei einer Bar- oder Sacherhöhung. Sie betrifft nur den unmittelbaren Aktienersterwerb von der Aktiengesellschaft. Eine vergleichbare Interessenlage zur streitgegenständlichen Hybridanleihe besteht nicht. Im Übrigen besteht auch keine analogiefähige Regelungslücke (vgl. hierzu eingehend OLG Frankfurt, 23. Zivilsenat, Hinweisbeschluss a. a. O., dessen Ausführungen sich der Senat zu Eigen macht).
3. Schließlich stünde den Klägern auch dann kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, wenn man die vorgenannten Rechtsfragen im Sinne der Rechtsauffassung der Kläger beantworten würde. Die Kläger sind hinsichtlich ihrer Behauptung einer Falschberatung beweisfällig geblieben. Die von ihnen als Beweis angebotene eigene Parteivernehmung ist unzulässig, da die Voraussetzungen hierfür (§§ 445 ff. ZPO) nicht vorliegen. Auf die aus dem verfassungsrechtlichen Gebot fairen Verfahrens (Art. 103 Abs. 1 GG) abgeleiteten Bedingungen der Möglichkeit einer Parteivernehmung können sich die Kläger nicht mit Erfolg berufen, da auch unter Annahme eines sog. „Vier-Augen-Gesprächs“ die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Die hierfür aufgestellten Grundsätze finden keine Anwendung soweit es bereits um den „Einstieg“ in die Beweisaufnahme geht, sondern erst dann, wenn im Zuge der Durchführung der Beweisaufnahme eine Beweisnot der einen Partei entsteht, die – anders als die andere Partei, deren Zeuge über das Vier-Augen-Gespräch“ vernommen wurde, ihrerseits naturgemäß keinen Zeugen, sondern nur sich selbst als Beweismittel benennen können. In der vorliegenden Situation wäre es den Klägern hingegen möglich gewesen, um die vorhandenen Erkenntnisquellen auszuschöpfen, zunächst den Berater der Beklagten als Zeugen zu benennen und für den Fall dessen Vernehmung sodann die eigene Parteivernehmung zu beantragen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 445 ff. ZPO
§ 37a WpHG
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 185 Abs. 1 AktG
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 162, 306
NJW 2005, 1579
NJW 2009, 2298
BGHZ 170, 226
ZIP 2010, 1230
WM 2010, 1029
ZIP 2010, 876
21 O 507/09
23 U 69/10
19 U 87/10
23 U 287/05
1 U 87/04
III ZR 196/09
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 510/07
XI ZR 65/05