Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-22, Aktenzeichen 2 Sa 402/08
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2009:0122.2SA402.08.0A

Tenor:
Das Versäumnisurteil vom 20.11.2008 wird aufrechterhalten.
Der Auflösungsantrag wird zurückgewiesen.
Dem Beklagten werden die weiteren Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer vom Beklagten ausgesprochenen Arbeitgeberkündigung bzw. um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Seit 01.05.2007 war der Kläger im Betrieb des von seinem Vater geführten C.-Supermarktes als Einzelhandelskaufmann beschäftigt. Vereinbart war eine Teilzeittätigkeit. Nach § 5 des Arbeitsvertrages ist die Arbeitszeit variabel auf Abruf zu erbringen. Darüber hinaus ist die Firma berechtigt, aus dringenden betrieblichen Erfordernissen eine Änderung der Arbeitszeiteinteilung vorzunehmen.
Der Betrieb wurde vom Beklagten übernommen. Gegenstand des Rechtsstreits ist die mit Schreiben vom 27.11.2007, dem Kläger am 29.11.2007 zugegangene außerordentliche, vorsorglich ordentliche Kündigung zum nächst zulässigen Termin, spätestens zum 31.12.2007. Der Kläger war vom 23.10. bis 23.11.2007 arbeitsunfähig erkrankt. Im Dienstplan ist genehmigter Urlaub vom 24.11. bis 29.11.2007 eingetragen gewesen.
Gegen die Kündigung hat der Kläger mit am 19.12.2007 eingegangenem Schriftsatz Kündigungsschutzklage erhoben und vorgetragen, ein Kündigungsgrund läge nicht vor, da ihm lange vor der Betriebsübernahme Urlaub gewährt gewesen sei.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 27.11.2007 weder fristlos aufgelöst worden ist noch zum nächst möglichen Termin spätestens zum 31.12.2007 aufgelöst wird.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen, dem Kläger stünden laut Arbeitsvertrag 33 Kalendertage Urlaub zu, für das Jahr 2007 also anteilig 22 Urlaubstage. Ausgehend von einer monatlichen Arbeitszeit von 180 Stunden seien Fehlstunden angefallen, die als Urlaubstage gewertet würden. Danach habe der Kläger bereits 22,25 Urlaubstage genommen. Gleichwohl habe er sich in Absprache mit seinem Vater für November 2007 weitere Urlaubstage in den Dienstplan eintragen lassen. Der Kläger habe dem Beklagten vortäuschen wollen, dass ihm noch Urlaub für 2007 zustünde. Dies könne nur in der Absicht erfolgt sein, sich rechtswidrig einen Vermögensvorteil zu verschaffen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes I. Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 05.06.2008 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen und im Wesentlichen ausgeführt, eine beharrliche Arbeitverweigerung könne nicht festgestellt werden. Es läge kein Fehlverhalten des Klägers vor. Der Kläger habe nicht unentschuldigt gefehlt sondern sei infolge von Urlaubsbewilligung von der Arbeitspflicht befreit gewesen. Der Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass der Kläger sich nicht in genehmigtem Urlaub befand.
Schon der Ausgangspunkt des Beklagten sei falsch, weil der Urlaubsanspruch des Klägers nicht 33 Kalendertage sondern 33 Werktage betrage. Eine Quotelung des Urlaubs fände nicht statt. Der arbeitsvertragliche Urlaubsanspruch sei zwar höher als der gesetzliche Mindesturlaub, auch der Arbeitsvertrag sehe indes keine Zwölftelung vor. Selbst wenn der Kläger entsprechend der Behauptung des Beklagten bereits 22,25 Urlaubstage genommen hätte, hätte ihm noch ein restlicher Urlaubstag von 10,75 Urlaubstagen zugestanden. Es könne aber auch nicht angenommen werden, dass der Kläger bereits 22,25 Urlaubstage genommen habe, weil der Beklagte nicht behauptet habe, dass der Kläger insoweit Urlaub beantragt und bewilligt bekommen hatte. Unabhängig davon, dass auch der Ansatz des Beklagten, der Kläger müsse monatlich 180 Stunden arbeiten unzutreffend sei, da die Arbeitszeit variabel zu erbringen sei, könnten etwaige Fehlzeiten, die zudem nicht substantiiert dargetan seien, nicht einseitig als Urlaub gewertet werden. Es sei ferner nicht ersichtlich, dass möglich Urlaubsstunden vergütet wurden. Schließlich sei ein Arbeitgeber grundsätzlich nicht daran gehindert, einem Arbeitnehmer auch dann noch weiteren Urlaub zu bewilligen, wenn der ihm zustehende Urlaubsanspruch bereits verbraucht sei, etwa als freiwillige Leistung oder als Vorschuss für das Folgejahr.
Zudem hätte der Kündigung eine vorherige Abmahnung vorausgehen müssen. Die negative Prognose, die Wiederherstellung des notwendigen Vertrauensverhältnisses sei nicht mehr möglich und eine Abmahnung daher entbehrlich, könne gerechtfertigt sein, wenn das Fehlverhalten so schwerwiegend sei, dass das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber bereits durch den einmaligen Vorfall zerstört sei. Hiervon sei nicht auszugehen. Der Beklagte, der nach eigenem Bekunden in der mündlichen Verhandlung nach der Betriebsübernahme Unterlagen des Arbeitsverhältnisses des Klägers nicht zur Verfügung hatte, habe angesichts des Fernbleibens des Klägers ab 24.11.2007 nicht einmal versucht, mit diesem Kontakt aufzunehmen. Nach dem Gesagten durfte der Kläger berechtigterweise davon ausgehen, sich in genehmigtem Urlaub zu befinden. Für einen Betrugsversuch bestehe kein Anhaltspunkt.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.
Das Urteil wurde dem Beklagten am 20.06.2008 zugestellt. Der Beklagte hat am Montag, 21. Juli 2008 Berufung eingelegt und die Berufung, nach dem die Frist zur Begründung bis 03.09.2008 verlängert worden war, mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Beklagte macht geltend, das Arbeitsgericht sei fehlerhaft vom Rechtsschutzbedürfnis und Feststellungsinteresse ausgegangen. Der Kläger sei nur auf Abruf durch den Beklagten zu beschäftigen. Der Kläger begehre nun die Feststellung, dass dies auch zukünftig der Fall sei. Auf Grund der ausgesprochenen Kündigung stehe fest, dass der Beklagte den Kläger nicht abrufen werde. Mangels Abrufs stehe dem Kläger auch kein Arbeitsentgelt zu. Das Ergebnis des vorliegenden Kündigungsschutzprozesses werde der ausgesprochenen Kündigung gleichkommen.
Auch sei die außerordentliche Kündigung fehlerhaft vom Arbeitsgericht bewertet worden. Der Beklagte habe zu den Fehlzeiten vor Betriebsübernahme detailliert unter Beweisantritt vorgetragen. Diesem Vortrag sei der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Auch die Annahme der Vorinstanz, Fehlzeiten des Klägers vor dem Betriebsübergang seien nicht vergütet worden, stellten einen Denkfehler dar, da im Vortrag des Beklagten, es wurde Urlaub genommen, der Vortrag zur Bezahlung der Überstunden immanent sei. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hätte sich der Kläger, zumal er nur auf Abruf tätig gewesen sei, unverzüglich nach Betriebsübernahme hinsichtlich des Urlaubs mit dem Beklagten abstimmen müssen. Zur ordentlichen Kündigung werde ergänzend vorgetragen, dass der Kläger nur auf Abruf tätig und mit kürzester Betriebszugehörigkeit beschäftigt sei. Insofern sei das ultima-ratio Prinzip gewahrt worden.
Der Beklagte hat ursprünglich den Antrag angekündigt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 05.06.2008 Az.: 2 Ca 1864/07 wird aufgehoben.
2. Die Klage wird abgewiesen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 20.11.2008 ist der ordnungsgemäß geladene Beklagte nicht erschienen. Auf Antrag des Klägers hat die Kammer durch Versäumnis-Urteil die Berufung des Beklagten auf seine Kosten zurückgewiesen. Das Versäumnis-Urteil wurde am 01.12.2008 zugestellt, am 08.12.2008 hat der Beklagte hiergegen Einspruch eingelegt und einen Auflösungsantrag angekündigt. Auflösungsgründe sieht der Beklagte darin, dass der Kläger seit April 2008 in einem anderweitigen Beschäftigungsverhältnis mit der ... T.-Vertriebs-Gesellschaft stehe. Da das Arbeitsverhältnis nun bereits länger als 6 Monate dauere, könne der Kläger einer Arbeitsaufforderung des Beklagten nicht nachkommen. Diesen Umstand habe der Kläger im vorliegenden Prozess verschwiegen. Von einer zukünftigen gedeihlichen Zusammenarbeit der Parteien könne nicht mehr ausgegangen werden, weshalb das Arbeitsverhältnis aufzulösen sei.
Der Beklagte beantragt nunmehr,
Hilfsweise für den Fall der Zurückweisung der Berufung,
das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
das Versäumnis-Urteil vom 20.11.2008 aufrechtzuerhalten,
dem Beklagten die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, den Hilfsantrag des Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Zum Auflösungsantrag trägt der Kläger vor, es sei zwar zutreffend, dass er mittlerweile ein Arbeitsverhältnis, allerdings ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis eingegangen sei. Der daraus erzielte Verdienst reiche jedoch bei weitem nicht aus, um den Unterhaltsbedarf sicher zu stellen. Der Kläger sei deshalb auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten angewiesen. Die Behauptung des Beklagten, der Kläger könne einer Arbeitsauforderung nicht nachgekommen werde bestritten. Das Gegenteil sei der Fall. Da der Kläger mit dem Beklagten bisher (ausgenommen die Kündigung) keinerlei Kontakt gehabt habe sei auch nicht erkennbar, dass eine Zusammenarbeit zwischen den Parteien künftig nicht mehr möglich sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zu den Sitzungsprotokollen vom 20.11.2008 und vom 22.01.2009.

Entscheidungsgründe:
I.
Der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnis-Urteil der Kammer war zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Durch den zulässigen Einspruch wurde der Rechtsstreit in den Stand vor Erlass des Versäumnis-Urteils zurückversetzt.
II.
Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Die Berufungsbegründung setzt sich tragend mit sämtlichen Entscheidungselementen des arbeitsgerichtlichen Urteils auseinander. Es kommt nicht darauf an, ob die Ausführungen, weswegen das Urteil fehlerhaft sein soll, in sich schlüssig und stimmig sind, es reicht aus, dass diese Ausführungen das gesamte Urteil in Frage stellen können. Der Beklagte hat im vorliegenden Verfahren geltend gemacht, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht ein Rechtsschutzbedürfnis bzw. Feststellungsinteresse für die vom Kläger begehrte Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst wurde, bejaht. Fehlt das Feststellungsinteresse, wäre die Entscheidung des Arbeitsgerichts unrichtig und das angefochtene Urteil abzuändern. Damit hat sich im Gegensatz zum Parallelverfahren der Kläger im hiesigen Verfahren ausreichend mit der Begründung des angefochtenen Urteils auseinandergesetzt.
Die übrigen Form- und Fristerfordernisse der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO sind gewahrt.
III.
Im Ergebnis und in der Begründung hat das Arbeitsgericht jedoch zutreffend dem Klagebegehren entsprochen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten fehlt der Klage nicht das notwendige Feststellungsinteresse. Zwischen den Parteien bestand im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis.
Mag zwar dieses Arbeitsverhältnis als Abrufarbeitsverhältnis ausgestaltet sein und mag zwar diesem Arbeitsverhältnis eine Mindestarbeitszeit nicht zu entnehmen sein, folgt jedoch aus § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG, dass bei einer Vereinbarung der Arbeitsleistung auf Abruf, bei der eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, eine Arbeitszeit von 10 Stunden als vereinbart gilt. Ob diese Arbeitszeit gilt oder ob die Parteien des Arbeitsverhältnisses konkludent etwas anderes vereinbart haben, kann für die Entscheidung des Rechtsstreits dahinstehen. Jedenfalls besteht auch bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf ein echtes Arbeitsverhältnis, lediglich mit einer Modifizierung hinsichtlich der Arbeitsverpflichtung. Auf die Feststellung des Bestandes dieses Arbeitsverhältnisses und insbesondere auf die Frage, ob dieses Arbeitsverhältnis durch Kündigung beendet worden ist, kann jederzeit bei Streit über die Berechtigung einer Kündigung im Wege der Kündigungsschutzklage gestritten werden.
Das Feststellungsinteresse entfällt auch nicht etwa deswegen, weil der Beklagte die Absicht hat, den Kläger nicht mehr zur Arbeitsleistung heranzuziehen. Entweder ist eine bestimmte Mindestarbeitszeit stillschweigend vereinbart, dann ist der Beklagte verpflichtet, entsprechende Arbeitsleistungen abzurufen und kommt bei Nichtabruf in Annahmeverzug oder es gilt die Fiktion des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG mit der vereinbarten Arbeitszeit vom 10 Stunden pro Woche und der Folge, dass hier auch eine Verpflichtung zum Abruf bzw. bei Nichtabruf zur Vergütungsfortzahlung besteht.
Den Bestand dieses Arbeitsverhältnisses, der zwischen den Parteien im Streit ist, kann der Kläger mit einer zulässigen Kündigungsschutzklage gerichtlich überprüfen lassen.
IV.
Die Kündigung vom 27.11.2007 hat das Arbeitsverhältnis weder außerordentlich noch ordentlich beendet. Um Wiederholungen zu vermeiden, nimmt die Berufungskammer voll umfänglich Bezug auf die Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Neue rechtserhebliche Gesichtspunkte sind vom Beklagten insofern nicht vorgetragen worden. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, das erstens eine Pflichtverletzung des Klägers nicht feststellbar ist. Ausweislich der Eintragungen im Dienstplan befand er sich im genehmigten Urlaub. Dieser Urlaub kann auch unabhängig davon gewährt worden sein, dass restliche Urlaubsansprüche für 2007 insofern nicht mehr zur Verfügung standen, was angesichts der im Übrigen auch weiter zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts sehr zweifelhaft erscheint.
Zumindest scheitert eine Kündigung an einer vorherigen vergeblichen Abmahnung. Das Arbeitsgericht hat zutreffend auf den Umstand abgestellt, dass es dem Beklagten unschwer möglich gewesen wäre, den Kläger zumindest zur Arbeitsaufnahme aufzufordern, ehe er ohne weitere Erklärung eine außerordentliche und vorsorglich ordentliche Kündigung ausspricht.
Die Auffassung des Beklagten, der Kläger hätte sich wegen der Arbeitsaufnahme mit ihm in Verbindung setzen müssen, ist abwegig, weil der Kläger sich in genehmigtem Urlaub befand. Es wäre seinerseits Sache des Beklagten gewesen, bei etwaigen Zweifel über die Arbeitsverpflichtung mit dem Kläger Kontakt aufzunehmen, ganz abgesehen davon, dass er nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages die Arbeitsleistung selbst auf Abruf anfordern musste, so dass ein Fernbleiben nicht notwendigerweise eine Vertragspflichtverletzung darstellt.
Die ordentliche Kündigung kann nicht mit der Erwägung begründet werden, der Kläger sei der kürzest beschäftigte Mitarbeiter im Betrieb. Im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes muss jede ordentliche Kündigung entweder durch personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe gerechtfertigt sein.
Damit erweist sich die Feststellung des Arbeitsgerichts, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung nicht beendet worden, als zutreffend.
V.
Auch der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag des Beklagten konnte nicht erfolgreich sein. Der Kläger ist dem Auflösungsantrag entgegen getreten, so dass die Kammer dem Auflösungsantrag nur dann hätte stattgeben können, wenn Auflösungsgründe vorliegen.
Nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG ist ein Arbeitsverhältnis dann aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.
Unter Beachtung der primären Zielsetzung des Kündigungsschutzgesetzes, den Arbeitnehmer im Interesse eines wirksamen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses vor einem Verlust des Arbeitsplatzes durch sozialwidrige Kündigungen zu bewahren, ist es gerechtfertigt, an den Auflösungsantrag des Arbeitgebers strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BAG 05.11.1964 EzA § 7 KSchG Nr. 1).
Als Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten lassen, kommen Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitgeber, die Wertung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers, seiner Leistungen oder seine Eignung für die ihm gestellten Aufgaben etwa als Vorgesetzter und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Es muss festgestellt werden, dass die Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses in dem Verhalten oder der Person des Arbeitnehmers ihren Grund hat (vgl. BAG Urteil vom 23.06.2005 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 52).
Derartige Gründe wie etwa Beleidigungen, unzutreffende Tatsachenbehauptungen oder persönliche Angriffe gegen Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen können nicht festgestellt werden. Der Umstand, dass der Kläger eine anderweitige Beschäftigung aufgenommen hat, ist hierzu ebenso wenig geeignet wie der Umstand, dass er eine anderweitige Arbeitsaufnahme dem Beklagten nicht angezeigt hat.
Durch die Kündigung hat der Beklagte dem Kläger die Erwerbsmöglichkeit aus bestehendem Arbeitsverhältnis genommen, der Kläger, der ja auch von irgend welchen Leistungen leben muss, musste also ohne weiteres sich um anderweitige Beschäftigungen bemühen und diese auch, etwa zur Vermeidung von Nachteilen bei der Arbeitslosenunterstützung oder aber auch zur Meidung von Nachteilen bei der Anrechnung im Rahmen von Annahmeverzugsvergütung aufnehmen.
Anhaltspunkte dafür, dass es dem Kläger unmöglich wäre, aus dem jetzt bestehenden Arbeitsverhältnis faktisch auszuscheiden und seine Tätigkeit bei Arbeitsaufforderung durch den Beklagten unverzüglich wieder aufzunehmen, bestehen nicht. Für die Kammer unverständlich ist der Hinweis des Beklagten, wenn ein Arbeitverhältnis länger als 6 Monate Bestand habe, könne es nicht mehr vom Kläger beendet werden. Hier verkennt der Beklagte offensichtlich, dass die Kündigungsschutzbestimmungen nur für Arbeitgeber nach einer Beschäftigungsdauer von mindestes 6 Monaten bestehen.
Die Einhaltung üblicher Kündigungsfristen zur Rückkehr an das alte Arbeitsverhältnis allein rechtfertigen nicht, von einem gestörten Vertrauensverhältnis auszugehen, welches eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr erwarten lässt.
Im Übrigen hat der Kläger zutreffend darauf hingewiesen, dass bisher persönliche Kontaktaufnahmen zwischen den Parteien nicht stattgefunden haben, eine Prognose, dass das Arbeitsverhältnis künftig nicht gedeihlich wird fortgeführt werden können, lässt sich daher nicht treffen.
VI.
Die Entscheidung, die auf Grund der neuen Verhandlung zu erlassen ist, ist aufrecht zu erhalten, weil sie mit dem Versäumnis-Urteil übereinstimmt (§ 343 S. 1 ZPO).
Die Kosten für den unbegründeten Auflösungsantrag hat der Beklagte nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen, die nach dem Versäumnis-Urteil entstandenen Kosten hat der Beklagte nach § 344 ZPO zu tragen.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 12 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO
§ 7 KSchG
§ 9 KSchG
§ 344 ZPO
§ 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 9 Abs. 1 S. 2 KSchG
§ 343 S. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 12 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 1864/07