Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-08-25, Aktenzeichen 5 U 209/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0825.5U209.09.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten, soweit das Rechtsmittel nicht zurückgenommen worden ist, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen wird das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wiesbaden vom 11. November 2009 teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 134.995,20 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 20. Mai 2009 zu zahlen.
Die Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin Nebenkosten in Höhe von 2.534,20 € zu zahlen.
Die darüber hinausgehende Klage wird abgewiesen.
Von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 40% und die Beklagte 60% zu tragen.
Die gerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 40% und die Beklagte zu 60% zu tragen, von den zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten haben die Beklagte diejenigen der Klägerin zu 38% und die Klägerin diejenigen der Beklagten zu 62% zu tragen, im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Zwangsvollstreckung der gegnerischen Partei jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht die gegnerische Partei jeweils vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin, die am Standort O1 einen Windpark betreibt, nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch, nachdem einzelne Windkraftanlagen, die die Beklagte geliefert hatte, wegen eines Serienschadens an den Rotoren vorübergehend stillgelegt werden mussten.
Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes, der tatsächlichen Feststellung erster Instanz sowie der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 123 – 130 d. A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben, die Beklagte, die vorprozessual eine berechtigte Ersatzforderung der Klägerin in Höhe von 134.995,20 € errechnet hat, zur Zahlung in Höhe von insgesamt 223.530,58 € verurteilt und – zusammengefasst, auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung wird verwiesen – zur Begründung ausgeführt, die Beklagte habe mit der Lieferung mangelhafter Rotorblätter eine Hauptpflicht des Vertrages verletzt, die Haftung der Beklagten sei nicht nach Ziffer 9.1 des Werklieferungsvertrages bzw. den Regelungen des Wartungsvertrages ausgeschlossen, die Haftung der Beklagten auch nicht begrenzt, weil die im Wartungsvertrag geregelte Verfügbarkeit der Windkraftanlage nicht Fragen der Gewährleistung betreffe, sondern im Wartungsvertrag eine zusätzliche Gewährleistung übernommen werde, während der in Ziffer 8.8 des Werklieferungsvertrages enthaltene Gewährleistungsausschluss sich nur auf die dort gegebenen zusätzlichen Gewährleistungen beziehe, darüber hinaus auch im AGB-rechtlichen Sinne unklar sei.
Die Höhe der Ertragsausfälle habe die Klägerin hinreichend schlüssig dargelegt und durch Vorlage der Seite 48 eines Windgutachtens vom Dezember 2005 nachgewiesen, dass ihre Referenzanlage bezüglich der jährlichen Energieproduktion mit den hier streitgegenständlichen Windkraftanlagen vergleichbar sei.
Mit der Berufung hat die Beklagte das erstinstanzliche Urteil zunächst umfassend angegriffen und den Antrag angekündigt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen. Nachfolgend hat sie die Berufung auf den Differenzbetrag zu dem von ihr vorprozessual anerkannten Betrag beschränkt und verfolgt sie nur in Höhe des weitergehenden Verurteilungsbetrages in Höhe übersteigender 88.535,38 € sowie der ausgeurteilten Zinsen weiter.
Sie rügt unrichtige bzw. unvollständige Tatsachenfeststellungen des Landgerichts bezüglich der klägerseits behaupteten Ertragsausfälle, eine unzutreffende Auslegung der Vorschriften des Werklieferungsvertrages unter Ziffer 8.8 und 9.1, insbesondere macht sie geltend, dass der Werklieferungsvertrag zwischen der Beklagten und der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Einzelnen verhandelt worden sei und legt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens dar, auf welche Weise der der Klägerin zustehende Schadensersatz zu berechnen sei.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, mehr als 134.995,20 € an die Klägerin zu zahlen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung und tritt der Berechnung der Beklagten u. a. mit der Behauptung entgegen, die Beklagte habe Windgeschwindigkeiten von unter 3 m/s nach den Regelung des Wartungsvertrages nicht als verfügbare Zeit trotz Stilllegung der Anlagen ansetzen dürfen, die Beklagte habe den Bezugszeitraum unzutreffend zugrunde gelegt. Branchenweit sei bekannt, dass die Beklagte Musterverträge verwende, über die nicht verhandelt werden könne.
Der Einzelrichter des Senats hat mit Beschluss vom 12. Mai 2011 (Bl. 527 d.A.) Beweis durch Vernehmung der Zeugen Z1 und Dr. Z2 erhoben.
Wegen des Beweisergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 12. Mai 2011 (Bl. 526 – 534 d. A.) Bezug genommen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Klägerin hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung den Schriftsatz vom 3.06.2011 (Bl. 542 bis 544 d. A.) eingereicht.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden.
Sie hat in der Sache, soweit die Berufung nicht nach umfassender Einlegung mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung beschränkt, also teilweise zurückgenommen worden ist (§ 516 ZPO), im verbliebenen Umfang auch überwiegend Erfolg, weil die Entscheidung des Landgerichts, soweit die Verurteilung von der Beklagten noch angegriffen ist, im Ergebnis aus Sicht des Berufungsgerichts teilweise auf einem Rechtsfehler beruht und die gem. § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen insoweit eine teilweise andere Entscheidung rechtfertigen (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO).
Die Klage ist zulässig.
Das gilt auch, soweit die Klägerin mit dem zweitinstanzlichen Vorbringen im Schriftsatz vom 30.09.2010 die tatsächliche Grundlage des Klageanspruchs geändert und damit eine Klageänderung vorgenommen hat (§§ 525, 263 ZPO). Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Klägerin Ertragsausfälle für den Zeitraum bis 30.11.2008 mit 175.939,84 € (Bl. 4 d. A.) und weitere Ertragsausfälle für den Zeitraum 01.12.2008 bis 31.01.2009 in Höhe von anteiligen 47.590,74 € geltend gemacht (Bl. 5 u. 6 d. A.).
Demgegenüber will die Klägerin in der Berufungsinstanz für zwei Windkraftanlagen den Zeitraum vom 06.03. eines Jahres bis zum 05.03. des Folgejahres und für zwei weitere Windkraftanlagen den Zeitraum vom 19.06. bis 18.06. des Folgejahres berechnen. Damit werden erstmals Zeiten vor dem 1. April 2008 und Zeiten nach dem 31. März 2009 der Berechnung der Klageforderung zugrunde gelegt.
Die insoweit geänderte Klage ist zulässig, weil die Beklagte, die sich nur gegen die sachliche Berechtigung der Klägerin, diese Bezugszeiträume zugrunde zu legen, gewandt hat, sich rügelos auf das Vorbringen der Klägerin eingelassen und zur Sache verhandelt hat (§§ 525, 263, 267 ZPO). Darin liegt eine Einwilligung zur Klageänderung, wobei die Klägerin die Klageänderung auf Tatsachen stützen kann, die das Berufungsgericht in seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat (§ 533 ZPO). Denn der neue Vortrag ist zuzulassen, weil er einen Gesichtspunkt betrifft, den das Landgericht für unerheblich gehalten hat (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Die Klage ist indes unbegründet, soweit die Klägerin eine über einen Betrag von 134.995,20 € hinausgehende Verurteilung der Beklagten erstrebt.
Die Ersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach ist außer Streit. Unterschiedlicher Ansicht sind die Parteien jedoch in der Frage, ob die Klägerin berechtigt ist, Schadensersatz nach den Regelungen des Werkliefervertrages, was sie primär geltend macht, oder nur nach den Regelungen des Wartungsvertrages, was sie hilfsweise geltend macht, zu beanspruchen hat.
Für die Frage der Haftung dem Grunde nach ist unerheblich, ob, wovon die Parteien übereinstimmend ausgehen und was auch das Landgericht angenommen hat, der Vertrag als Werklieferungsvertrag, auf den die Vorschriften über den Kauf Anwendung finden, einzuordnen ist (§ 651 Satz 1 BGB) oder im Hinblick darauf, dass die Windkraftanlagen jeweils auf einem Grundstück der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin aufzustellen waren, ein eher dem Werkvertrag (§ 631 BGB) unterfallenes Gepräge hat. Denn die Lieferung von Windkraftanlagen mit defekten Rotorblättern stellen in beiden Fällen die Verletzung einer vertraglichen Hauptpflicht dar (§§ 280 Abs. 1 Satz 1; 437 Nr. 3, 651 Satz 1; 631, 634 Nr. 4 BGB).
Daher schuldet die Beklagte grundsätzlich Ersatz des Nutzungsausfallschadens (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2009 – V ZR 93/08, NJW 2009, 2674, Juris Rz. 11).
Unerheblich ist der Einwand der Beklagten, den Mangel nicht zu vertreten zu haben (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), weil sie sich entlasten muss, insoweit keinen Tatsachenvortrag gehalten hat und deshalb ihre Darlegungslast nicht nachgekommen ist.
Entgegen ihrer Ansicht hat die Klägerin jedoch lediglich Anspruch auf pauschalierten Schadensersatz, der der Höhe nach begrenzt ist auf den Betrag, den die Beklagte vorprozessual errechnet hat und hinsichtlich dessen sie ihre Verurteilung nicht angegriffen hat.
In Ziffer 9.1 des Werklieferungsvertrags vom 03.08.2005 (Anlage K 8), hinsichtlich dessen die Klägerin durch Zusatzvereinbarung vom 20. Dezember 2006 die Stellung der X AG als Auftraggeberin aus dem genannten Vertrag übernommen hat, ist bestimmt, dass unbeschadet der Regelung in Ziffern 8.8 und 8.9 die Haftung der Vertragsparteien für Mangelfolgeschäden, insbesondere Produktionsausfall und/oder entgangenen Gewinn sowie Vermögensschäden ausgeschlossen ist, es sei denn in Fällen u. a. der Verletzung vertraglicher Hauptleistungspflichten (Bl. 42 d. A.). Hiernach greift ein gänzlicher Haftungsausschluss, was auch die Beklagte nicht verkennt, nicht ein, weil – insoweit entgegen ihrer Ansicht – mit der Lieferung bruchanfälliger Rotorblätter eine vertragliche Hauptleistungspflicht der Beklagten verletzt worden ist.
Die Beklagte ist nach Ziffer 8.9 des Werklieferungsvertrages jedoch lediglich verpflichtet, die Verfügbarkeit gemäß Anlage I von Anlage A Wartungsvertrag zu gewährleisten. Mit dieser Regelung haben die Parteien den Gewährleistungsanspruch der Klägerin betreffend die Verfügbarkeit der Anlage auf die genannte Regelung im Wartungsvertrag beschränkt, nachdem mit den letzten beiden Sätzen der Ziffer 8.8 des Vertrages die Gewährleistung für die Verfügbarkeit der Windkraftanlage ausgeschlossen und für Regelungen zur Verfügbarkeit der Windkraftanlage abschließend auf den Wartungsvertrag gemäß Anlage A zum Werklieferungsvertrag verwiesen worden ist.
Die Regelungen Ziffer 8.8 und 8.9 betreffend die Gewährleistung für die Verfügbarkeit begrenzen die Haftung der Beklagten unabhängig vom Verschuldensgrad, also auch im Falle groben Verschuldens (§ 309 Nr. 7 b BGB). Gem. § 307, 310 Abs. 1 BGB sind die Verbote des § 309 Nr. 7 BGB grundsätzlich auch im Verkehr zwischen Unternehmern anzuwenden (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 19.09.2007 – VIII ZR 141/06, BGHZ 174, 1, Juris Rz. 13).
Die Vertragsbestimmung ist entgegen der Ansicht der Klägerin wirksam.
Zwar hat die Klägerin, die sich auf den Schutz der §§ 305 ff. BGB berufen hat, gegenüber der abweichenden Darstellung der Beklagten nicht unter Beweis gestellt, dass die streitgegenständlichen Klauseln allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB sind. Hiervon war jedoch prima facie auszugehen, weil ein gedruckter oder sonst vervielfertigter Text des anderen Teils – der Beklagten – verwandt worden ist.
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt, wobei das Stellen nicht voraussetzt, dass ein Ungleichgewicht zwischen den Vertragsbeteiligten hinsichtlich der vertraglichen Durchsetzungsmacht besteht, weil Verwender im vorgenannten Sinne auch eine Vertragspartei sein kann, die der anderen weder wirtschaftlich noch sonst überlegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259, Juris Rz. 12).
An der für allgemeine Geschäftsbedingungen charakteristischen Einseitigkeit ihrer Auferlegung, also dem Umstand, dass der andere mit einer solchen Regelung konfrontierte Vertragsteil auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann, also an einer hierin zum Ausdruck kommenden einseitigen Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei fehlt es jedoch, wenn die Einbeziehung der allgemeinen Geschäftsbedingungen sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der von dem anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird, wofür erforderlich ist, dass er zumindest in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (BGH, a.a.O., Rz. 18)
So liegt es im Streitfall.
Die Beklagte hat zur Überzeugung des Gerichts bewiesen, dass die in Rede stehenden Bestimmungen des Vertrages der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht in vorstehend beschriebener Weise gestellt worden sind, sondern die X AG die Möglichkeit hatte, eigene Vorschläge in den Verhandlungen durchzusetzen.
Der Zeuge Z1 dessen Glaubwürdigkeit nicht zweifelhaft war, hat – zusammengefasst – bekundet, während seiner Tätigkeit für die Beklagte ca. 40 bis 60 Windkraftanlagen an die X AG verkauft zu haben, wobei er mit dem Zeugen Dr. Z2, der unstreitig auf Seiten der X AG zuständig gewesen ist, verhandelt habe. Bei dem jeweiligen Vertragsabschluss sei das im Grundsatz so gewesen, dass man auf die zuvor geschlossenen Kaufverträge zurückgegriffen habe, es habe auch dem Wunsch von Dr. Z2 entsprochen, die jeweils neuen Verträge auf Basis der alten Projektverträge abzuschließen, gegebenenfalls mit den zwischenzeitlichen Änderungen. Wenn von Seiten der Juristen der Beklagten neue Kaufvertragsentwürfe gekommen seien, hätten er – der Zeuge Z1 – und Dr. Z2 versucht, von den alten Verträgen so viel wie möglich in die neuen Verträge mit hineinzunehmen. Um die Zeit 2004 bis 2006 sei im Haus der Beklagten beschlossen worden, die Verfügbarkeit nicht mehr in den Kaufverträgen zu regeln, sondern in den Wartungsverträgen. Herr Dr. Z2 habe jedoch gewollt, dass in den Kaufverträgen die Verfügbarkeit angesprochen werde. Daraufhin habe er – der Zeuge Z1 – sich aus der Rechtsabteilung der Beklagten einen neuen Textbaustein geben lassen, der für den Kaufvertrag einen Bezug auf die Verfügbarkeit im Wartungsvertrag enthalten habe. Bei den Vertragsverhandlungen mit Herrn Dr. Z2 sei es so gewesen, dass er – der Zeuge Z1 – Dr. Z2 den Vertragsentwurf gegeben habe, dieser ihn dann mit seinen Änderungswünschen wieder zurückgemailt oder dem Zeugen telefonisch Bescheid gegeben habe, bis die Fassung erreicht gewesen sei, mit der Dr. Z2 einverstanden gewesen sei. Wenn im Anschluss hieran von der Beklagten, sei es von den Juristen, sei es von den Projektmanagern nochmals Änderungen gewünscht worden seien, sei es seine Aufgabe gewesen, damit wieder an Herrn Dr. Z2 heranzutreten und das mit ihm zu besprechen.
Aufgrund dieser Angaben des Zeugen Z1 ist bewiesen, dass der Zeuge Dr. Z2 jedweden Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung der Vertragstexte hatte, eigene Vorschläge in die Verhandlungen einbringen und – wie die Regelung zur Verfügbarkeit im Werklieferungsvertrag beispielhaft belegt – auch durchsetzen konnte.
Die Angaben des Zeugen Z1 sind glaubhaft, Anhaltspunkte dafür, dass er sich von einem wie auch immer gearteten eigenen Interesse am Ausgangsrechtsschutz habe leiten lassen, waren nicht ersichtlich.
Der Zeuge Z1 hat insbesondere unmissverständlich bekundet, dass die Vertragsregelung in Ziffer 8.9 des Werklieferungsvertrages auf Wunsch des Zeugen Dr. Z2 für die X AG in den Vertrag aufgenommen worden sei, nachdem die Beklagten ursprünglich im Kaufvertrag gemäß Anlage B 1 die Gewährleistung für die Verfügbarkeit der Windkraftanlagen am Ende der Ziffer 8.8 (Bl. 185 d. A.) schlicht ausgeschlossen sehen wollte.
Daraus ergibt sich das Einverständnis der X AG mit der Beschränkung der Gewährleistung für die Verfügbarkeit im Sinne der abschließenden Regelung zur Verfügbarkeit im Wartungsvertrag, auf die nach dem Vortrag der Beklagten, den der Zeuge Z1 bestätigt hat, die Verhandlungsführer dann ohne weiteres bei Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages einvernehmlich zurückgekommen sind.
Für die Richtigkeit der Angaben des Zeugen Z1 und die Behauptung der Beklagten spricht auch der Sachvortrag der Klägerin hinsichtlich der AGB-Problematik und ihr Prozessverhalten. Nachdem die Beklagte mit der Berufungsbegründung die Genese der Vertragsentwürfe detailliert aufgezeigt hat, hat die Klägerin diesen Sachvortrag mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) bestritten (Bl. 387 d. A.). Auf den gerichtlichen Hinweis mit Beschluss vom 9. Dezember 2010 (Bl. 420 d. A.), ihr Bestreiten mit Nichtwissen sei unzulässig, weil es der Klägerin im Fall der Geltendmachung eines ursprünglich fremden Rechts nach – wie hier -Vertragsübernahme prozessual obliege, sich nach Möglichkeit die erforderliche Kenntnis vom bisherigen Forderungsinhaber zu beschaffen, hat die Klägerin sich neuerlich auf den pauschalen Vortrag zurückgezogen, auch die X AG habe dem von der Beklagten vorgetragenen Verhandlungsverlauf nicht nachvollziehen können, der X AG seien die Vertragstexte und deren Formulierungen vorgegeben worden (Bl. 464 d. A.).
Dieses Vorbringen ermangelte hinreichender Substantiierung, weil die Klägerin prozessual gehalten war, ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig abzugeben (§ 138 Abs. 1 ZPO). Den diesbezüglichen Anforderungen genügte das Vorbringen der Klägerin ersichtlich nicht, weil auch die X AG in Person ihres Verhandlungsführers, des Zeugen Dr. Z2, aus eigenem Erleben Kenntnis darüber haben musste, welche Vertragsentwürfe von Seiten der Beklagten in die Verhandlungen eingebracht, welche Änderungen gegebenenfalls verlangt und erzielt wurden und auf wessen Initiative dies zurückging.
Entscheidend für die Richtigkeit der Angaben des Zeugen Z1 spricht dann im Weiteren, dass zu Beginn der Vernehmung des Zeugen Dr. Z2 und auf Hinweis des Beklagtenvertreters, der Zeuge Dr. Z2 sei von der Klägerin nur für die im Schriftsatz vom 7. Februar 2011, dort Seite 5, 2. Absatz (Bl. 467 d. A.) aufgestellte Behauptung betreffend eine bestimmte Vertragspassage als Zeuge benannt worden, die Klägerin den Zeugen Dr. Z2 nicht etwa noch gegenbeweislich zur Behauptung der Beklagten bezüglich des Aushandelns Vertragsbedingungen und für die Behauptung der Klägerin, diese seien von der Beklagten gestellt worden, benannt hat, sondern der Klägervertreter den Zeugen Dr. Z2 ausdrücklich nur zu der Frage als Zeuge vernommen wiesen wollte, wovon die Parteien bei der zitierten Vertragspassage betreffend die Verfügbarkeit ausgegangen seien. Hieraus muss der Schluss gezogen werden, dass die Klägerin nicht erwartete, dass etwaige Angaben des Zeugen Dr. Z2 zu der Frage des Zustandekommens der Verträge in Widerspruch zur Aussage des Zeugen Z1 gestanden haben würden.
Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht mit Rücksicht auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 3.06.2011, der zur Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung keine Veranlassung gab (§§ 296 a, 156 ZPO), geboten. Insbesondere stellt die Regelung des konkret abgeschlossenen Werklieferungsvertrages in Ziffer. 8. 8 letzter Satz und Ziffer 8.9 eine Besserstellung der X AG gegenüber der Gestaltung im Entwurf gemäß Anl. B 1, dort Ziffer 8.8, letzter Satz dar, weil die Gewährleistung für Verfügbarkeit eben nicht vollständig ausgeschlossen, sondern lediglich beschränkt war.
Das Ersatzverlangen ist lediglich in Höhe von 134.995,20 € netto gerechtfertigt, wie dies die Beklagte auf der Grundlage des Wartungsvertrages zutreffend ermittelt hat.
Nach dem Wartungsvertrag ... (Anlage K 9), auf den der Werkliefervertrag für die Verfügbarkeit verweist, trifft die Beklagte eine Gewähr für die Verfügbarkeit der Windkraftanlagen gemäß Ziffer 2 des Wartungsvertrag, und zwar - Ziffer 2.2 – gemäß der Anlage I zum Wartungsvertrag, wobei – Ziffer 2.2, letzter Satz – die Beklagte keinerlei Gewähr für das Erreichen des in Anlage II genannten oder der Berechnung des pauschalierten Schadensersatzes zugrunde gelegten Ertrages übernommen hat.
Die Verfügbarkeit und die Berechnung der technischen Verfügbarkeit gemäß Anlage I zum Wartungsvertrag ist ihrerseits als Individualvereinbarung wirksam und nicht als von der Beklagten gestellte allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren.
Dies ergibt sich einerseits grundsätzlich aus den Angaben des Zeugen Z1, die aber insoweit auch vom Zeugen Dr. Z2, dessen Glaubwürdigkeit ebenfalls nicht zweifelhaft war, bestätigt worden sind. Er hat angegeben, bei Windkraftanlagen werde um jeden Prozentpunkt der Verfügbarkeit gekämpft, die Betreiber von Windkraftanlagen – im Streitfall also die X AG – kämpften in ihren Verhandlungen mit den Herstellern darum, möglichst hohe Prozentzahlen der Verfügbarkeit in den Verträgen durchzusetzen. Aus dieser Angabe wird deutlich, dass die X AG als Vertragspartner Gestaltungsspielraum und Gestaltungsmacht hatte, denn vorliegend war ab dem 91. Tag und damit für den hier streitgegenständlichen Zeitraum eine Verfügbarkeit von 97 % als durchschnittliche technische Verfügbarkeit des Windparks definiert (Bl. 62 d.A.), wobei nach Angaben des Zeugen Dr. Z2 in der Branche Angaben von 95% bis 97% üblich sind.
Nach der insoweit eindeutigen Formulierung im Zusammenhang mit der Berechnung der technischen Verfügbarkeit der WKA gemäß Anlage I zum Wartungsvertrag ... ist die Zeit, während der die Windkraftanlage nicht verfügbar ist, die Zeit in Stunden während des Berechnungszeitraums Ttotal (= die Zeit in Stunden für den jeweiligen Berechnungszeitraum, mit Ausnahme bestimmter Zeiten der Nichtverfügbarkeit Tfm).
Die Stillstandszeiten während der Zeit Tfm gelten hiernach nicht als Zeiten, in denen die Windkraftanlage technisch nicht verfügbar ist. Dies sind Zeiten der Nichtverfügbarkeit infolge höherer Gewalt oder Sachbeschädigung, die nicht auf einer Pflichtverletzung des Auftragnehmers – der Beklagten – beruht, insbesondere Vandalismus oder Abschaltung wegen Eisbildung. Es handelt sich bei diesen – herausgegriffenen – Beispielen von insgesamt 14 aufgezählten Gründen für die Nichtverfügbarkeit der Windkraftanlage gemäß Tfm offensichtlich um Stillstandszeiten aus Gründen, die die Beklagte nicht zu vertreten hat. Dies leuchtet vor dem Hintergrund der beiderseitigen Interessen unmittelbar ein. Der Betreiber einer Windkraftanlage kann nicht erwarten, dass der Hersteller und Lieferant den Betriebserfolg uneingeschränkt gewährleistet, namentlich auch betreffend Risiken, die dem Risikobereich des Betreibers zuzuordnen sind. Dies wird auch daran deutlich, dass in Ziffer 2.2 des Wartungsvertrages ausdrücklich geregelt ist, dass die Beklagte keinerlei Gewähr für das Erreichen des in Anlage II genannten oder der Berechnung des pauschalierten Schadensersatzes zugrunde gelegten Ertrages übernimmt. Folgerichtig zählen Stillstandszeiten, während der die Windkraftanlage nicht verfügbar ist, aufgrund von Umgebungsbedingungen außerhalb der Betriebsgeschwindigkeiten entsprechend der technischen Spezifikation ebenfalls zu den unter Tfm definierten Zeiten, für die die Beklagte also keine Gewähr übernehmen will. Denn die Nichtverfügbarkeit, weil die Betriebswindgeschwindigkeit nicht gegeben ist, ist ebenfalls offensichtlich dem Risikobereich des Betreibers zuzuordnen, für die der Hersteller naheliegend keine Gewähr übernehmen will. Der Wortlaut der Regelung zur Berechnung der technischen Verfügbarkeit der WKA gibt insoweit zu Zweifeln keinen Anlass, er ist eindeutig.
Ihre Behauptung, die Vertragsschließenden hätten der Klausel zur Berechnung der technischen Verfügbarkeit bezüglich der Zeit Tfm, soweit dort Umgebungsbedingungen außerhalb der Betriebsgeschwindigkeiten entsprechend der technischen Spezifikation angesprochen sind, übereinstimmend einen vom Wortlaut abweichenden Willen verfolgt, hat die Klägerin, die insoweit die Beweislast trägt (vgl. BGH, Urteil vom 13.11.2000 – II ZR 115/99, NJW-RR 2001, 421, Juris Rz. 19), nicht bewiesen, weshalb sie der Entscheidung nicht zugrunde zu legen ist.
Zwar hat der Zeuge Dr. Z2 diesbezüglich bekundet, bei der – wie vorliegend gewählten Variante der Pauschalierung der Verfügbarkeit einer Anlage sei nach seinem Verständnis schon berücksichtigt, dass sich die Anlage zu bestimmten Zeiten außerhalb ihrer Betriebszustände befinde, sodass sich, wenn in der Anlage I zur Anlage A unter Zeiten Tfm solche Zeiten, in denen sich die Anlage aufgrund von Umgebungsbedingungen außerhalb der Betriebsgeschwindigkeiten befindet, noch einmal abgezogen werden, das nach seinem Verständnis beiße. Der Zeuge Dr. Z2 hat indessen bereits nicht gesagt, dass dies auch das Verständnis des Verhandlungsführers auf der Gegenseite, also ein gemeinsames Verständnis der Verhandlungsführer beider Seiten, dargestellt habe.
Davon ist auch nicht auszugehen, denn der Zeuge Z1 hat insoweit nachvollziehbar bekundet, dass die unter Tfm geregelten Zeiten solche sind, in denen die Anlage allgemein formuliert aufgrund höherer Gewalt nicht verfügbar sein soll, diese Stillstandszeiten hätten nach den Vereinbarungen der Parteien für die Beklagte nicht gewährleistungspflichtig sein sollen.
Dies ist nach dem Vorgesagten unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage und der Risikosphären der Parteien völlig einleuchtend, während das Verständnis, das der Zeuge Dr. Z2 bekundet hat, außergewöhnlich und erklärungsbedürftig ist, was jedoch weder der Zeuge Dr. Z2 bei seiner Vernehmung, noch die Klägerin durch ihren schriftsätzlichen Vortrag geleistet haben.
Die auch kalkulatorisch richtige Ausfallberechnung der Beklagten gemäß Anlage K 11 (Bl. 81 d. A.), auf die verweisen wird, entspricht den vertraglichen Vereinbarungen für die Berechnung des pauschalierten Schadensersatzes (Seite 3 der Anlage I zum Wartungsvertrag ..., Bl. 64, 65 d. A.).
Die demgegenüber erhobenen Einwendungen der Klägerin greifen ohne Notwendigkeit einer dahingehenden Beweisaufnahme nicht durch.
Wie vorstehend ausgeführt, sind bei der Berechnung des pauschalierten Schadensersatzes Zeiten, in denen die Anlagen sich außerhalb der Betriebswindgeschwindigkeiten befanden, als technisch verfügbar zu werten.
Die Beklagte hat das Betriebsjahr zutreffend mit der Zeit von April des Vorjahres bis einschließlich März des Folgejahres, hier also April 2008 bis März 2009 zugrunde gelegt. Die der Ersatzforderung klägerseits zugrunde gelegten Stillstände von vier Windkraftanlagen, wie sie in der Klageschrift tabellarisch (Bl. 3 d.A.) dargestellt sind, lagen innerhalb dieses Zeitraums. Soweit die Klägerin für den Bezugszeitraum auf die Abnahmen einzelner Windkraftanlagen abstellen will und den Regelungen des Wartungsvertrages die Berechnung des Schadensersatzanspruches jeweils für einen Jahreszeitraum nach Abnahme zugrunde legen will, ist das nicht berechtigt, die insoweit geänderte Klage rechtfertigt keine über 134.995,20 € hinausgehende Verurteilung der Beklagten.
Als Betriebsjahr, für das die Verfügbarkeit nach dem Wartungsvertrag für die vier streitgegenständlichen Windkraftanlagen zu berechnen ist, ist der Zeitraum vom 1. April eines Jahres bis zum 31. März des folgenden Jahres zugrunde zu legen. Aus Anlage I zum Wartungsvertrag ... ergibt sich, dass die Beklagte die durchschnittliche technische Verfügbarkeit des gesamten, hier aus vier Windkraftanlagen bestehenden Windparks gewährleistet hat und die Berechnung der Verfügbarkeit des gesamten Windparks auf Grundlage der Verfügbarkeit der einzelnen Windkraftanlagen nach einer bestimmten Gleichung zu erfolgen hat (Bl. 64 d.A.). Die Laufzeit des Wartungsvertrages war mit drei Jahren nach Abnahme bzw. Gefahrübergang „der WKA“ geregelt (Ziffer 3.1 des Wartungsvertrages). Zugunsten der Klägerin ist daher davon auszugehen, dass bei – wie vorliegend – sukzessiver Abnahme der Windkraftanlagen der Wartungsvertrag bei Abnahme der ersten der betroffenen Windkraftanlagen beginnen musste, weil anderenfalls die Klägerin – worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat – für die zuerst gelieferten Windkraftanlagen eine wartungsfreie Zeit hätte hinnehmen müssen, was nicht in ihrem Interesse gelegen hätte.
Dies legt es entsprechend dem Vortrag der Beklagten, dem die Klägerin nicht mit substantiierten Gegenvortrag entgegengetreten ist, ein Verständnis der Vereinbarung (§§ 133, 157 BGB) nahe, für die Verfügbarkeit der Windkraftanlagen gemeinsame Zeiträume ab Abnahme der ersten Windkraftanlage zugrunde zu legen. Mit Rücksicht darauf, dass die Beklagte nach Ziffer 2.3.1 a des Wartungsvertrages im Rahmen des Reporting, um der kaufmännischen Betriebsführung des Windparks ein Windparkcontrolling zu ermöglichen, Monatsberichte zu erstellen hatte, die dem Vertragspartner bis zum 15. des Folgemonats zu übergeben waren (Bl. 52, 53 d. A.), ist das weitere Verständnis naheliegend, dass die Monatsberichte jeweils für einen vollen Kalendermonat zu erstellen sind und damit auch die Berechnung der Verfügbarkeit jeweils für volle Kalendermonate zu erfolgen hat.
Hiernach ist der erste vollständige Monat, für den ein Monatsbericht möglich war, der Monat April des auf die Inbetriebnahme der ersten beiden Windkraftanlagen am 6. März 2007.
Dem entsprechend hat die Beklagte das Betriebsjahr zutreffend mit der Zeit vom 1. April bis 31. März des Folgejahres zugrunde gelegt.
Hiernach sind maßgeblich die von der Beklagten in den einschlägigen Monatsberichten mitgeteilten Verfügbarkeitswerte, gegen deren Richtigkeit, von dem Grundsatzstreit über die Berücksichtigung von Zeiten außerhalb der Betriebsgeschwindigkeiten einmal abgesehen, die Klägerin substantiiert nichts eingewandt hatte.
Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 7. Februar 2011 sich auf die Anlage BB 10 (Auszüge des von der Beklagten erstellten Jahresberichts 2008 bezogen und insoweit auf eine „Error-Liste“ verwiesen hat und ausführt, dass dort für die Windkraftanlage ... ein manueller Stopp am … Dezember 2008 als nicht verfügbarkeitsrelevant ausgewiesen ist, betrifft dies eine nicht streitgegenständliche Windkraftanlage.
Die Richtigkeit der Angaben der Beklagten wird auch nicht mit dem Vortrag in Zweifel gezogen, die Error-Liste bezüglich einer der streitgegenständlichen Anlagen, der WKA ..., die Anfang Dezember 2008 noch abgeschaltet gewesen sei, definiere die durchgehende Stillstandszeit als verfügbarkeitsrelevant. Denn ein Widerspruch läge nur dann vor, wenn der manuelle Stopp der nicht streitgegenständlichen Anlage bzw. die hierfür maßgeblichen Gründe mit der Abschaltung der streitgegenständlichen Windkraftanlage vergleichbar sei, was die Klägerin bereits nicht dargelegt hat.
Nachdem die Daten der von der Beklagten der Klägerin übermittelten Monatsberichte für die Berechnung des Ertragsausfalls und des pauschalen Schadensersatzes zugrunde zu legen sind, kommt es auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Windkraftanlage ... als Referenzanlage geeignet sei, nicht an, wobei die Vergleichbarkeit der Anlage auch erstinstanzlich nicht unstreitig war, nachdem die Beklagte dem entsprechenden Vorbringen der Klägerin bereits in der Klageerwiderung (dort Seite 4, Bl. 95 d.A.) ausdrücklich entgegengetreten ist.
Soweit die Klägerin eingewandt hat, die Beklagte habe in den Berichten für November 2008 für die vier Windkraftanlagen jeweils eine Verfügbarkeit von Null ausgewiesen, in der anschließend durchgeführten Berechnung gemäß Anlage K 11 jedoch eine Verfügbarkeit von 17,88 % zugrunde gelegt, wodurch sie zu einem für die Klägerin nachteiligen Ergebnis gekommen sei, rechtfertigt auch dies keine abweichende Beurteilung.
Zu Unrecht hat die Klägerin nämlich geltend gemacht, in den vorgelegten Monatsberichten habe die Beklagte ausgeführt, der jeweilige Bericht sei endgültig und umfassend im Hinblick auf die Ermittlung der Verfügbarkeit gemäß Ziffer 2.2 des Wartungsvertrages. Vielmehr ist der Entscheidung zugrunde zu legen, dass demgegenüber in allen Berichten bezüglich der Monate bis Dezember 2008 gegenüber dem Kunden, und damit auch gegenüber der Klägerin, keinerlei Hinweise darauf enthalten waren, dass die Berichte im vorgenannten Sinne endgültig und umfassend seien.
Denn die Beklagte hat dargelegt, bis einschließlich Dezember 2008 sei es aufgrund der bei ihr betriebenen Auswertungssoftware noch nicht möglich gewesen, bei Erstellung des Reports und der Verfügbarkeitsberechnungen entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen die Zeiten unzulässiger Windgeschwindigkeiten automatisch zu erfassen und von den Nichtverfügbarkeitszeiten in Abzug zu bringen, eine solche Auswertung der Daten sei erst ab Beginn des Jahres 2009 möglich gewesen. Vor diesem Hintergrund leuchtet unmittelbar ein, dass die Beklagte keine Veranlassung hatte, Berichte bis einschließlich Dezember 2008 zu ihrem Nachteil als endgültig und umfassend zu bezeichnen. Dass dem auch nicht so war, ergibt sich aus dem beklagtenseits vorgelegten Deckblatt eines Berichtes für den Monat Dezember 2008 (Bl. 451 d. A.), das entgegen dem Vortrag der Klägerin den genannten Hinweis nicht enthält. Zwar betrifft dieser Bericht einen anderen Windpark (O2). Nachfolgend ist die Klägerin dem Vortrag der Beklagten aber nicht mehr substantiiert entgegengetreten, sodass das Vorbringen der Beklagten als nunmehr unstreitig der Entscheidung zugrunde zu legen ist.
Die weitergehende Berufung ist hingegen nicht begründet und zurückzuweisen.
Zinsen auf die berechtigte Hauptforderung stehen der Klägerin unter Verzugsgesichtspunkten mit Rücksicht auf die als Selbstmahnung zu qualifizierende Abrechnung der Beklagten gemäß Anlage K 11 ab dem auf den Zugang bei den außergerichtlichen Bevollmächtigten der Klägerin folgenden Tag (§ 187 Abs. 1 BGB) zu.
Die der Klägerin erstinstanzlich zuerkannten außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten hat die Beklagte mit der Berufung ausdrücklich nicht angegriffen (Schriftsatz vom 26.02.2010, Dort S. 1 unten, Bl. 162).
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1, Abs. 2, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 525, 263 ZPO
§§ 525, 263, 267 ZPO
§§ 305 ff. BGB
§§ 296 a, 156 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§ 516 ZPO
§ 533 ZPO
§ 631 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 651 Satz 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 1; 437 Nr. 3, 651 Satz 1; 631, 634 Nr. 4 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 309 Nr. 7 b BGB
§ 309 Nr. 7 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1, Abs. 2, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 2674
BGHZ 174, 1
BGHZ 184, 259
NJW-RR 2001, 421
11 O 49/09
V ZR 93/08
VIII ZR 141/06
VIII ZR 67/09
II ZR 115/99