Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-30, Aktenzeichen 40 O 29/10
ECLI: ECLI:DE:LGD:2011:0930.40O29.10.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 122.038,70 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.05.2010 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche aus einem Stromlieferungsvertrag gegen die Beklagte geltend.
Die Klägerin ist durch Abspaltung Rechtnachfolgering der A AG geworden (im Folgenden zusammenfassend: Klägerin).
Mit des Jahres 2008 verhandelte die Beklagte mit der Klägerin über den Abschluss eines Stromlieferungsvertrags. Die Beklagte überließ der Klägerin Verbrauchswerte für ihre Liegenschaften, damit die Klägerin die Vertragspreise kalkulieren konnte (Anlage C 9 im Anlagenband Beklagte). Mit E-Mail vom 30.07.2008 (Anlage K 14 im Anlagenband Klägerin) übersandte die Beklagte der Klägerin dazu noch das Lastprofil für die Liegenschaft x-straße in B, in der für das Vorjahr viertelstündlich die Verbrauchswerte ausgewiesen sind. Dort betrieb die Beklagte ein Rechenzentrum.
Da bei der Beklagten Umstrukturierungen im Raume standen, wünschte sie mit E-Mail vom 07.08.2008 (Anlage K 7 im Anlagenband Klägerin) die Möglichkeit, dass etwaige Tochterunternehmen dem Stromlieferungsvertrag beitreten oder umgekehrt aus ihm wieder austreten können sollten. Die Klägerin teilte mit E-Mail vom selben Tage mit, Tochterunternehmen müssten separat kalkuliert werden, da sie mit täglichen Börsenpreisen arbeite und eine Kündigung des Vertrags nur möglich sei, wenn die eingekaufte Energiemenge auch bezahlt werde. Falls die Beklagte Bedingungen in den AGB der Klägerin finde, mit denen sie nicht leben könne, sei sie, die Klägerin bereit, darüber zu sprechen. Sie bedaure, dass man unter diesen Umständen nicht zusammen komme, halte aber ihr Angebot für fair (Anlage K 8 im Anlagenband Klägerin).
Am 11.08.2008 fand eine Telefonkonferenz der Parteien statt, in der sie die gewünschte Ausstiegsklausel besprachen. Im Anschluss daran erklärte die Beklagte mit einer E-Mail vom 12.08.2008 mit dem Betreff "AGB Bestätigung AGB ok": im Text "Bitte leiten Sie uns noch die Formulierung bezgl. der Ausstiegsklausel zu. Die AGB haben wir geprüft, da spricht grundsätzlich nichts dagegen, auch der Vertrag ist in weiten Teilen ähnlich. Daher würden wir den Vertrag akzeptieren, wenn die gestern besprochene Klausel noch eingebaut wird" (Anlage K9 im Anlagenband Klägerin). Hierzu war die Klägerin sodann bereit.
Die Klägerin unterzeichnete am 13.08.2008 den Vertrag über die Belieferung der Beklagten mit elektrischer Energie, der als Anhang 5 (Anlage K 10 im Anlagenband Klägerin) die gewünschte Ausstiegsklausel enthielt. Die Beklagte sandte am 14.08.2008 ein unter diesem Datum von ihr unterzeichnetes Exemplar des Vertrags als PDF-Datei zurück (Anlage K 19 im Anlagenband Klägerin). Das Postexemplar versah die Beklagte mit dem Datum 01.09.2008 und sandte es ebenfalls unterzeichnet an die Klägerin.
Nach diesem Vertrag, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K 1 im Anlagenband Klägerin), lieferte die Klägerin der Beklagten vom 01.01.2009 bis 31.12.2010 den gesamten Bedarf an elektrischer Energie für die im Anhang 1 zum Vertrag genannten Verbrauchsstellen. Dieser Anhang (Anlage C 2 im Anlagenband Beklagte) enthält 21 Verbrauchsstellen, darunter auch die Verbrauchsstelle x-str. in B.
§ 6 des Vertrags enthält unter der Überschrift "Netznutzung" unter Ziff. 3 die Regelung: "Bekl. wird Kl. spätestens drei Monate vor dem in Anhang 1 genannten Versorgungsbeginn die bei Versorgungsbeginn zu erwartenden Bezugsverhältnisse gemäß Anhang 1 für die jeweiligen Verbrauchsstellen nennen. Dies ist erforderlich, um Abweichungen im Lastverlauf so gering wie möglich zu halten und damit eine preislich attraktive Versorgung zu ermöglichen."
Gemäß § 6 Ziff. 4 sind alle im Normalbetrieb durch zufällig auftretende Lastschwankungen hervorgerufenen Prognoseabweichungen in den Preisen enthalten.
§ 6 Ziff. 5 des Vertrags lautet: "Prognoseabweichungen, z.B. aufgrund von Sonder- und Zusatzschichten, Betriebsferien, geplanten Abschaltungen, Wartungsarbeiten, Schichtplanänderungen oder wesentlichen Änderungen in der elektrischen Ausstattung, sind ebenfalls in den vereinbarten Preisen enthalten, soweit Bekl. Kl. derartige Änderungen im Lastverhalten spätestens bis 0.00 Uhr zwei Werktage (montags bis freitags) vor der geplanten Änderung meldet. Andernfalls behält Kl. sich das Recht vor, die dadurch entstehenden Kosten Bekl. in Rechnung zu stellen."
Am Ende des Vertrags werden als weitere Vertragsbestandteile u.a. die Allgemeinen Bedingungen zum Vertrag über die Versorgung mit elektrischer Energie (Anlage C 4 im Anlagenband Beklagte) angeführt.
Die Klägerin versorgt ihre Endkunden über Bilanzkreise. In diese speist sie den für die dortigen Kunden prognostizierten Bedarf ein. Für Haushaltskunden erfolgt die Einspeisung auf der Basis von Standardlastprofilen, für größere Kunden aufgrund einer kundenorientierten Bedarfsprognose, die wiederum auf dem vom Kunden mitgeteilten Verbrauch der Vergangenheit beruht. Wenn die Klägerin dabei mehr Strom einspeist, als der Kunde verbraucht, gilt dieser Strom als an den Übertragungsnetzbetreiber geliefert, der hierfür gesetzlich geregelte und im Internet abrufbare Preise an die Klägerin zahlt.
Im Rechenzentrum x-straße wurde bereits mit Lieferbeginn der Klägerin am 01.01.2009 deutlich weniger verbraucht, als nach dem der Klägerin vorliegenden Lastprofil. Dieses Rechenzentrum war nämlich zumindest bereits im Rückbau begriffen und wurde jedenfalls per 01.07.2009 stillgelegt. Übertragungsnetzbetreiber für dessen Versorgung war eine C GmbH (vormals D GmbH).
Am 20.04.2009 kündigte die Beklagte aufgrund von Umstrukturierungen eine andere Verbrauchstelle in N, y-platz (Anlage K 11 im Anlagenband Klägerin).
Am 15.06.2009 kündigte die Beklagte die Verbrauchstelle x-straße in B zum 31.12.2009 (Anlage C 5 im Anlagenband Beklagte). Die Kündigung zum 31.12.2009 bestätigte die Klägerin unter dem 24.06.2009 auch für eine weitere Verbrauchsstelle (Anlage C 6 im Anlagenband Beklagte).
Ebenfalls am 24.6.2009 sandte die Klägerin an die Beklagte eine E-Mail mit folgendem Inhalt: "da in den letzten Monaten einige Verbrauchsstellen durch Sie gekündigt wurden, würde ich gern einmal mit Ihnen eine Prognose für 2010 erarbeiten. Sie muss nicht verbindlich sein, mir würde es helfen, wenn ich eine ungefähre Abschätzung erhalten könnte" (Anlage K 12 im Anlagenband Klägerin).
Mit E-Mail vom 24.08.2009 teilte die Klägerin der Beklagten mit, es sei bei der Liegenschaft in der x-straße zu erheblichen Abweichungen zwischen dem angemeldeten Fahrplan und dem tatsächlichen Verbrauch gekommen. Aus den vorliegenden Unterlagen gehe eine Meldung zu dieser erheblichen Abweichung nicht hervor. Sie bat um Rückruf (Anlage K 2 Anlageband Klägerin). Mit E-Mail vom 03.09.2009 führte die Klägerin sodann aus, man habe nun erfahren, dass das Rechenzentrum abgeschaltet worden sei und das Gebäude nur noch auf Mindestbetrieb laufe. Es sei nun zu klären, was sich daraus ableite (Anlage K 3 Anlageband Klägerin).
Die Klägerin behauptet, das Rechenzentrum x-straße habe die Beklagte bereits vor Vertragsbeginn am 01.09.2009 abgeschaltet. Da die Beklagte die Änderung im Verbrauchsverhalten unstreitig niemals bis zum 01.09.2009 und deshalb auch nicht entsprechend der Regelung im Vertrag zwei Tage vor der Änderung mitgeteilt habe, müsse sie ihr, so meint die Klägerin, den hierdurch entstandenen Schaden ersetzen.
Die Klägerin behauptet, ihr Schaden deshalb belaufe sich für die Zeit vom 01.01.2009 bis 01.09.2009 auf 122.038,70 €. Hierzu legt sie eine Tabelle vor, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K 4 im Anlagenband Klägerin). Diese enthalte die tatsächliche Einspeisung je Viertelstunde für die Verbrauchsstelle x-straße, die sie entsprechend den mitgeteilten Lastgängen mit insgesamt 3.543.5581 Megawattstunden vorgenommen habe. Tatsächlich sei dort aber nur ein Verbrauch von 1.020,9075 MwH angefallen. Demzufolge habe sie 2.522.6767 MwH zu viel eingespeist. Die Klägerin behauptet, sie habe die Megawattstunde zu 79,5074 € eingekauft, so dass, multipliziere man diesen Betrag mit den zuviel eingespeisten Megawattstunden, sie dafür Kosten an 200.571,62 € aufgewandt habe. An Vergütung aus dem Bilanzausgleich habe sie dafür vom Netzbetreiber entsprechend den viertelstündlich geänderten Preisen 78.532,93 € erhalten. Den Unterschiedsbetrag macht sie mit der Klage geltend.
Die Klägerin beantragt mit der am 03.05.2010 zugestellten Klage,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 122.038,70 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, § 6 Ziff. 5 des Vertrags sei unwirksam. Die Klausel benachteilige sie unangemessen, da aus der Schadensersatzpflicht im Ergebnis eine Mindestabnahmepflicht resultiere. Außerdem knüpfe die Klausel an Prognosabweichungen an, die nicht verschuldet seien. Ferner sei sie zu unbestimmt. Wegen der Einzelheiten wird auf ihr Vorbringen in der Klageerwiderung (Bl. 23 ff d.A.), im Schriftsatz vom 06.10.2010 (Bl. 46 ff d.A.) und im Schriftsatz vom 17.12.2010 (Bl. 77 ff d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 17.12.2010 behauptet, sie habe der Klägerin auf die E-Mail vom 24.06.2009 eine Prognosetabelle zukommen lassen, in der es unter "Anmerkungen zur Nutzung" für die Jahnstraße heiße "Entfällt ab 01.07.09" (Anlage C 7 im Anlagenband Beklagte). Mit Schriftsatz vom 15.07.2011 (Bl. 144 ff d.A.) räumt die Beklagte dagegen ein, dass sie diese Prognosetabelle nicht der Klägerin übermittelt hat, sondern diese nur intern erstellt worden sei.
Die Beklagte behauptet, den Betrieb der x-straße als Rechenzentrum habe sie erst im Juli 2009 beendet und zuvor nur mit vermindertem Verbrauch genutzt. Sie meint, da die Klägerin die unübersehbar erhebliche Verbrauchsabweichung nicht bemerkt habe, treffe diese ein einen Anspruch nahezu vollständig ausschließendes Mitverschulden.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 01.07.2011 (Bl. 132 ff d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist bis auf die Höhe des Zinssatzes begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 6 Ziff 5 des Stromlieferungsvertrags i.V.m. §§ 280, 311 Abs. 2 BGB. Die Klägerin ist aus dem Vertrag aktivlegitimiert, da sie durch Abspaltung Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Vertragspartnerin AG geworden ist. Hiervon geht das Gericht aus, denn die Klägerin belegt dies durch die Vorlage des Abspaltungs- und Übernahmevertrags (Anlage K 5 im Anlagenband Klägerin) und des Handelsregisterauszugs (Anlage K 6 im Anlagenband Klägerin). Nach deren Vorlage stellt die Beklagte die Rechtsnachfolge auch nicht mehr in Abrede.
1.) § 6 Ziff. 5 des Vertrags ist wirksam. Es handelt sich unstreitig um eine allgemeine Geschäftsbedingung, die die Beklagte, die sie in einer Vielzahl von Fällen verwendet, der Klägerin gestellt hat. Diese wird den Erfordernissen der §§ 305 ff BGB gerecht.
a) Die Klausel ist hinreichend bestimmt und transparent i.S. von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Hierzu genügt es, wenn der Inhalt einer Klausel durch objektive Auslegung ermittelbar ist, ohne dass nicht behebbare Zweifel über die Auslegung verbleiben.
So liegt es hier. Dass die Klausel nicht angibt, ab welcher Schwelle Abweichungen im Lastverhalten zu melden sind, ist unschädlich. Aus ihrer Auslegung ergibt sich nämlich zwanglos, dass erhebliche Änderungen im Verbrauchsverhalten der Beklagten für die einzelnen Verbrauchsstellen anzuzeigen sind.
Dass die Klausel sich nur über Änderungen im Verhalten der Beklagten verhält, ist aus der gesamten Klauselgestaltung zu ersehen. § 6 Ziff. 4 regelt ausdrücklich, dass alle im Normalbetrieb hervorgerufenen Abweichungen in den vereinbarten Preisen enthalten sind. Was unter einem nicht normalen Betrieb i.S. des § 6 Nr. 5 zu verstehen ist, ergibt sich aber aus den dort genannten Beispielen. Dort werden als Nicht-Normalbetrieb beispielhaft Sonderschichten, geplante Abschaltungen, Betriebsferien oder wesentliche Änderungen der elektrischen Ausstattung genannt. Diese Beispiele verhalten sich sämtlich über Abweichungen, die in der Entscheidung des Stromkunden stehen. Dass nur solche gemeint sein können, ergibt sich überdies daraus, dass die Klausel von derartigen Änderungen des "Lastverhaltens" spricht. Außerdem normiert sie die Anzeigepflicht 2 Tage vor der "geplanten" Änderung. Anzeigepflichtig ist also nicht eine Änderung des Stromverbrauchs an sich, sondern eine Verhaltensänderung des Kunden, die Einfluss auf den Verbrauch hat. Außerdem muss diese Änderung geplant sein, weil sie sonst nicht zwei Tage vorher angezeigt werden kann. Ungeplante oder gar unverschuldete Abweichungen sind also ebenso wenig anzeigepflichtig, wie bloße Änderungen im Verbrauch. Die Beklagte muss danach vielmehr nur von ihr selbst geplante Änderungen in ihrem Verhalten melden.
Ferner ergibt sich aus den genannten Beispielen, dass die Änderung ein gewisses Ausmaß erreicht haben muss. Für die Änderung der elektrischen Ausstattung ist sogar ausdrücklich von einer "wesentlichen" Änderung die Rede. Auch die anderen Beispiele betreffen aber wesentliche Verhaltensänderungen. So sind etwa Betriebsferien genannt, was nur den Rückschluss ermöglicht, dass unterhalb dieser Schwelle, also etwa bei Urlaub nur einzelner Arbeitnehmer, keine Anzeigepflicht besteht. Entsprechendes gilt für die Sonderschichten, so dass z.B. nur einfache Überstunden nicht unter die Klausel fallen können. Auch Abschaltungen sind wesentliche Änderungen. Verhalten sich aber alle genannten Bespiele über wesentliche Verhaltensänderungen, ist die Klausel objektiv dahingehend auszulegen, dass nur wesentliche Änderungen des Lastverhaltens anzeigepflichtig sind. Dafür spricht auch, dass die Abweichungen im Normalbetrieb nach § 6 Ziff. 4 eingepreist sein sollen, der Normalbetrieb aber schon dem Wortlaut nach auch kleinere Änderungen des Lastverhaltens erfasst, da diese selbstverständlich anfallen. Soweit die Klägerin selbst in ihrem Schriftsatz vom 09.11.2010 meinte, es bedürfe keiner wesentlichen Abweichung des Lastverhaltens, leuchtet dies in keiner Weise ein und wird von ihr auch nicht begründet. Vielmehr ist nach dem ausdrücklichen Klauseltext gerade nicht eine Abweichung von der Prognose meldepflichtig, sondern eine Abweichung im Lastverhalten. Angesichts der exemplarisch aufgezählten Verhaltensweisen ergibt dies nur Sinn, wenn die Verhaltensänderung wesentlich ist.
Aus der Klausel ergibt sich ferner, dass diese wesentlichen Änderungen des Lastverhaltens die einzelnen Verbrauchsstellen betreffen und nicht etwa den gesamten Strombedarf für alle Verbrauchsstellen des Vertrags. Die genannten Beispiele beziehen sich nämlich in der Regel auf nur eine Verbrauchsstelle. Der Abnehmer soll auch nicht die Änderung des Verbrauchs angeben, sondern die seines Lastverhaltens. Eine Auslegung dahingehend, dass nur die Änderung des Lastverhaltens in Bezug auf den Gesamtverbrauch maßgeblich sein sollen, wäre für die genannten Beispiele unsinnig und ist deshalb insgesamt nicht vertretbar.
Die Klausel ist daher dahingehend auszulegen, dass die Beklagte geplante, wesentliche Änderungen ihres Verbrauchsverhaltens in einer Verbrauchsstelle zwei Tage zuvor anzuzeigen hat. In dieser Auslegung ist sie hinreichend bestimmt.
b) Die Klausel ist auch keineswegs überraschend i.S. v. § 305 c BGB.
§ 6 des Vertrags findet sich im Vertragstext selbst und ist deshalb ohne weiteres vom Vertragspartner wahrnehmbar. Die Überschrift lautet zwar "Netznutzung". Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass die Klausel den Stromkunden nicht betrifft, weil dann ihre Aufnahme in den Vertrag mit diesem sinnlos wäre. Auch die vorstehenden Absätze des § 6 Nr. 3 und 4 beschäftigen sich überdies mit dem Verhältnis von Prognose und tatsächlichem Verbrauch. Dass Prognosen über den Verbrauch für die Klägerin wesentlich sind, ergibt sich schon aus § 6 Ziff. 3, wonach der Kunde vor Versorgungsbeginn die erwarteten Bezugsverhältnisse mitzuteilen habe. Auch die Begründung für diese Pflicht enthält die Klausel mit dem Text: "Dies ist erforderlich, um Abweichungen im Lastverlauf der Versorgungsstandorte vom üblichen Lastverlauf so gering wie möglich zu halten und damit eine preislich attraktive Versorgung zu ermöglichen". Eine derartige Formulierung wirft aber zwangsläufig die Frage auf, was zu geschehen hat, wenn die mitgeteilten Bezugsverhältnisse sich im Laufe der Vertragsbeziehung als unrichtig erweisen. Eben dies regeln aber die Ziff. 4 und 5 des § 6 dahingehend, dass sowohl Abweichungen im Normalbetrieb als auch andere Abweichungen eingepreist sind, wobei letztere zuvor mitzuteilen sind. Von einer derartigen Regelung kann ein Stromkunde daher nicht überrascht werden.
Dementsprechend beruft die Beklagte sich selbst nicht darauf, dass sie die Klausel nicht zu Kenntnis genommen, also etwa überlesen, hat. Dies wäre auch wenig nachvollziehbar, denn angesichts des dem Vertragsschluss vorangegangenen E-Mail-Verkehrs hat sie die AGB der Klägerin sogar ausdrücklich geprüft und für "ok" befunden. Da der Vertragstext selbst erfahrungsgemäß gegenüber angehängten AGB von größerer Bedeutung für den Vertragsinhalt ist, muss dies erst recht für im Vertragstext selbst enthaltene allgemeine Geschäftsbedingungen gelten. Dementsprechend führt die Beklagte in ihrer E-Mail vom 12.08.2008 aus, der Vertragstext sei in weiten Teilen ähnlich. Überlesen haben kann sie die Klausel auch angesichts der Kürze des Vertragstextes unter diesen Umständen nicht. Selbst wenn dies der Fall wäre, wäre dies aus vorstehenden Gründen auch unerheblich, da die Kenntnisnahme angesichts der ausdrücklichen Aufnahme in den Vertragstext im Zusammenhang mit ähnlichen Klauseln ohne weiteres möglich war.
Die spätere Bitte der Klägerin mit E-Mail vom 24.06.2009, ihr eine Prognose für 2010 mitzuteilen, die nicht verbindlich sein müsse, ändert daran nichts. Die E-Mail betrifft die Möglichkeit, Kenntnis vom Inhalt der Klausel zu nehmen, in keiner Weise, da sie nach Vertragsabschluss verfasst wurde. Abgesehen davon verhält sich die Klausel nicht über verbindliche Prognosen, sondern beinhaltet nur eine Informationspflicht. Zum Inhalt der E-Mail, die Prognose für 2010 müsse nicht verbindlich sein, besteht daher nicht einmal ein Widerspruch, weil allein die Prognose die Beklagte auch nach der Klausel nicht bindet, sondern Änderungen – jedenfalls rechtzeitig mitgeteilte Änderungen – eingepreist sind.
Eine Mindestabnahmepflicht normiert § 6 Ziff. 5 des Vertrags nicht, so dass auch unter diesem Gesichtpunkt keine überraschende Klausel vorliegt. Die Klausel verhält sich nur darüber, dass der Stromkunde bei Änderungen des Verbrauchsverhaltens und damit des Strombedarfs die Klägerin zu unterrichten hat. Nur die Verletzung dieser Informationspflicht führt aber zu einer Schadensersatzpflicht. Pönalisiert ist damit nicht der Unterlassen einer Mindestabnahme, sondern das Unterlassen der Information über eine geringere Abnahme. Bei hinreichender Information besteht dagegen gerade keine Schadensersatzpflicht, sondern dann ist auch die Änderung des Lastverhaltens in den vereinbarten Preisen enthalten.
c) Eine unangemessene Benachteilung des Stromkunden i.S. von § 307 BGB enthält die Klausel ebenso wenig.
Wie ausgeführt, normiert die Klausel nur eine Pflicht des Stromkunden, eine erhebliche Änderung seines geplanten Verhaltens zwei Tage zuvor anzuzeigen. Dieser Pflicht kann der Kunde also unschwer nachkommen, da er seine eigenen Planungen über sein Verhalten kennt. Verschuldensunabhängig ist die aus der Anzeigepflicht folgende Ersatzpflicht gerade nicht gestaltet, da nur die geplanten und damit in seinem Wissen stehenden Änderungen anzeigepflichtig sind. Dass die dafür angesetzte Frist von zwei Tagen unangemessen ist, trägt die Beklagte selbst nicht vor und dies ist auch nicht ersichtlich.
Demgegenüber besteht ein erhebliches Interesse des Stromversorgers an der Klausel. Er muss Strom nach dem tatsächlichen Verbrauch liefern. Dazu muss er Energiemengen einspeisen und somit vorher einkaufen, die diesem tatsächlichen Verbrauch so nahe wie möglich kommen. Demzufolge ist der erwartete Verbrauch ein entscheidendes Kriterium für seinen Einkauf und die vorzunehmenden Einspeisungen. Um diesen abschätzen zu können, normiert der Vertrag denn auch die Pflicht, den Vorjahresverbrauch mitzuteilen. Ist der damit erwartete Stromverbrauch für den Versorger entscheidend, liegt aber auch sein Interesse auf der Hand, Umstände, die dessen Änderung bedingen können, frühzeitig zu erfahren. Weiß er, dass dieser Verbrauch nicht mehr zutreffen kann, weil der Kunde bestimmte Verhaltensänderungen beabsichtigt, kann er nämlich sowohl den Einkauf als auch die Einspeisungen entsprechend anpassen. So ist etwa hier in der gesondert verhandelten Klausel über das Sonderkündigungsrecht bei einer gesellschaftsrechtlichen Übernahme der Beklagten davon die Rede, dass die dann bereits eingekaufte Strommenge an der Strombörse zu verkaufen ist und der Erlös zwischen den Parteien gegebenenfalls zu teilen oder die Differenz eines Mindererlöses durch die Beklagte auszugleichen ist. Der Einkauf richtet sich also nach der Bedarfsmitteilung und etwaige Zuvielkäufe sind bei rechtzeitiger Kenntnis wieder an der Strombörse veräußerbar, was den Schaden der Klägerin minimiert. Ebenso ist bei rechtzeitiger Kenntnis eine Anpassung der Einspeisungen möglich, unabhängig davon, ob der Versorger, wie die Klägerin vorträgt, die geplanten Einspeisungen dem Übergangsnetzbetreiber zwei Tage zuvor mitteilen muss. Jedenfalls minimiert es auch hier den Schaden des Stromversorgers beträchtlich, wenn er den Bedarf vor der Einspeisung kennt und damit seine Einspeisungen, gegebenenfalls auch für andere Kunden, entsprechend anpassen kann. Ein Interesse des Stromversorgers von erheblichen Verhaltensänderungen des Kunden mit Einfluss auf den Verbrauch zu erfahren, ist damit gegeben.
Unter diesen Umständen regelt die Klausel aber eine Selbstverständlichkeit, nämlich die, dass man Auskünfte, die man selbst unschwer erteilen kann und die für den Vertragspartner von erheblicher Bedeutung sind, diesem zu erteilen hat. Dies gilt umso mehr, als bei einer geplanten Verhaltensänderung offensichtlich ist, dass die bisherige Bedarfsprognose anhand der Vorjahreswerte unrichtig geworden ist. Demgegenüber geht das Argument der Beklagten, in ihrer Hauptgeschäftsstelle seien Schwankungen aufgetreten, die über das hier begehrte Maß hinausgehen, fehl, da sie aus der Tatsache, dass die Klägerin derartige zufällige Schwankungen hinnimmt, nicht ableiten kann, dass auch beabsichtigte Änderungen ohne Bedeutung sind. Vielmehr trägt die Klägerin zu Recht vor, dass die Klausel auch in dieser Hinsicht durchaus kundenorientiert gefasst ist, weil sogar für geplante Änderungen ihr allein dadurch, dass der Kunde dieser Informationspflicht nachkommt, das Preisrisiko auferlegt wird. Auch die geplanten Änderungen sind nämlich nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Klausel in den vereinbarten Preisen enthalten, soweit diese rechtzeitig mitgeteilt werden. Ohne die Mitteilungspflicht liegt auch zumindest nahe, dass die Klägerin ihre mangelnde Kenntnismöglichkeit von Bedarfsveränderungen über einen Risikoaufschlag dem Kunden berechnen würde, so dass auch unter diesem Gesichtpunkt die Klausel für den Kunden eher günstig ist. Eine unangemessene Benachteiligung jedenfalls ist nicht erkennbar.
2) Diese ihr nach alledem wirksam auferlegte Mitteilungspflicht hat die Beklagte nicht erfüllt.
Es lag bereits per 01.01.2009 eine anzeigepflichtige Änderung des Lastverhaltens vor. Für die von der Beklagten auf den 01.07.2009 eingeräumte komplette Einstellung des Betriebs der Jahnstraße liegt eine geplante Verhaltensänderung ohne weiteres vor. Dies gilt jedoch auch per 01.01.2009, da die Beklagte nichts anderes vorträgt. Sie räumt vielmehr ein, dass auch schon zu diesem Zeitpunkt eine Nutzung mit vermindertem Verbrauch bestand (Bl. 29 d.A.). Davon, dass auch dies auf einer geplanten Verhaltensänderung beruht, geht das Gericht davon aus. Die Beklagte beruft sich zwar auf einen stetigen Rückgang, zunächst jedoch ohne dessen Ursache zu nennen, so dass er offenbar auf ihrer Entscheidung beruht. Mit Schriftsatz vom 17.12.2010 (Bl. 90 d.A.) räumt sie dies auch ein, da der Rückgang auf einem "Rückbau" des Rechenzentrums beruhen soll. Ein Rückbau ist aber ebenfalls eine geplante Verhaltensänderung. Worin dieser genau bestand, muss überdies die Beklagte wissen, so dass es an ihr gewesen wäre, vorzutragen, dass und gegebenenfalls welche diesbezüglichen Umstände nicht in ihrer Kenntnis standen oder nicht erheblich waren. Davon, dass dieser Rückbau eine erhebliche Änderung bereits per 01.01.2009 bedingte, ist zudem deshalb auszugehen, weil er sich im Stromverbrauch dergestalt ausdrückte, dass bereits am 01.01.2009 der Stromverbrauch um weniger als die Hälfte niedriger war, als prognostiziert. Dies ergibt sich aus der von der Beklagten vorgelegten Tabelle (Anlage K 4 im Anlagenband zur Klageschrift), nach der der Prognose in Megawattstunden bereits für die erste Viertelstunde des 01.01.2009 von 0,744124 MwH ein Messwert von nur 0,326000 MwH gegenüber stand.
Der Rückbau war also als erhebliche Verhaltensänderung 2 Tage vor Lieferbeginn anzeigepflichtig. Die Beklagte durfte keineswegs, wie sie meint, die erste Monatsrechnung abwarten. Zwar mag eine Prognose des Wenigerverbrauchs ohne Rechnung ihr nicht möglich sein, sie musste jedoch auch keine Verbrauchsänderung anzeigen, sondern die geplante Verhaltensänderung. Die Schätzung ob und inwieweit dies eine Änderung des Verbrauchs und damit eine Anpassung der Prognosewerte bedingt, war dagegen nach der Vertragsgestaltung der Klägerin überlassen. Schon die Anzeige dieser Verhaltensänderung hätte nämlich genügt, damit die Klägerin hieraus keine Rechte mehr herleiten hätte können. Kommt die Beklagte nicht einmal ihre Pflicht nach, der Klägerin die Schätzung durch Mitteilung ihrer Verhaltensänderung zu ermöglichen, so ist die vertraglich normierte Anzeigepflicht verletzt.
Die Anzeige der Verhaltensänderung fehlt für die Zeit vom 01.01.2009 bis 01.09.2009, für die die Klägerin hier Schadensersatz begehrt. Weder den per 01.01.2009 spätestens erfolgten Rückbau noch die Abschaltung des Rechenzentrums Jahnstraße am 01.07.2009 hat die Beklagte der Klägerin in dieser Zeit angezeigt. Die Kündigung vom 15.06.2009 erfolgte erst per 31.12.2009, so dass sich hieraus für eine Änderung des Lastverhaltens bereits vor dem 31.12.2009 nichts ergibt. An ihrem Vorbringen, sie habe die Nutzungseinstellung per 01.07.2009 der Klägerin mittels einer auf die E-Mail vom 24.06.2009 überlassenen Prognosetabelle mitgeteilt, hält die Beklagte nicht mehr fest. Vielmehr räumt sie mit Schriftsatz vom 15.07.2011 ein, dass diese Prognosetabelle nur intern bei ihr erstellt wurde, jedoch nicht der Klägerin übersandt worden ist, weil der Informationsfluss im Bereich "Einkauf" der Beklagten nicht so gewesen sei, wie er hätte sein müssen (Bl. 145 d.A.). Die Frage des Gerichts im Termin, wann diese Tabelle übersandt wurde, hat sie demgemäß in diesem Schriftsatz mit "Gar nicht" beantwortet.
3) Hierdurch hat die Beklagte einen Schaden in Höhe der Klageforderung verursacht. § 6 Ziff. 5 normiert eine Ersatzpflicht für die durch die unterlassene Anzeige verursachten Schäden. Keineswegs sind dagegen damit die durch die Änderung des Lastverhaltens verursachten Kosten gemeint. Die Klausel normiert vielmehr die Anzeigepflicht und stellt durch den Bezug, "anderenfalls" dar, dass die durch die unterlassene Anzeige entstandenen Kosten ersatzfähig sind. Hierbei handelt es sich um die Kosten, die wegen des Zuvieleinkaufs bzw. dee Zuvieleinspeisung aufgewandt werden mussten. Dies wäre übrigens auch nach den allgemeinen Schadensregeln der §§ 280, 249 BGB der durch die Pflichtverletzung entstandene Schaden, da die Pflichtverletzung in der unterlassenen Anzeige der Verhaltensänderung besteht.
Davon, dass wegen der unterlassenen Anzeige die von der Klägerin mitgeteilten 2.552,6787 MwH zuviel eingespeist wurden, geht das Gericht aus.
Die Beklagte hat der Klägerin die Lastgänge des Vorjahres unstreitig mitgeteilt. Nach diesen Lastgängen hat die Klägerin aber 3.543,5581 MwH eingekauft und eingespeist. Einen Grund weniger einzuspeisen, als ihr für das Vorjahr mitgeteilt, gab es für sie mangels Anzeige nicht, so dass sie nur anhand dieses Verbrauchs eingekauft und eingespeist haben kann.
Dass der Einkauf 3.543,5581 MwH betrug, ist durch die Tabelle, die die Klägerin vorlegt (Anlage K 4 im Anlagenband Klägerin) hinreichend substantiiert vorgetragen. Die Tabelle enthält eine Spalte "Prognose in Megawattstunden". Daraus ergibt sich also der prognostizierte und damit bereitzustellende Bedarf sogar je Viertelstunde. Was an diesem Vorbringen unsubstantiiert sein soll, erschließt sich dem Gericht nicht. Davon, dass die Werte der Tabelle richtig sind, und den von der Beklagten überlassenen Lastgängen für das Vorjahr entsprechen, ist vielmehr auszugehen, denn die Beklagte bestreitet dies nicht hinreichend. Soweit sie sich zunächst darauf berufen hat, für die Jahnstraße habe sie der Klägerin keine Prognose im Viertelstundentakt überlassen, hält sie daran nachdem die Klägerin die E-Mail vom 30.07.2008 vorgelegt hat, nicht mehr fest. Ebenso wenig stellt die Beklagte in Abrede, dass die E-Mail vom 30.07.2008 eine Excel-Tabelle mit den entsprechenden viertelstündlichen Lastgängen enthielt. Diese Excel-Tabelle stammt aber, ebenso unstreitig, von der Beklagten und muss ihr deshalb vorliegen. Damit kann die Beklagte die Werte der klägerischen Tabelle ohne weiteres mit den Werten der von ihr am 30.07.2008 mitgeteilten Lastgänge vergleichen. Somit wäre ihr auch unschwer feststellbar gewesen, ob und gegebenenfalls welchen Wert in welcher Höhe die Klägerin unrichtig eingestellt hat. Dennoch trägt die Beklagte hierzu nicht das mindeste vor. Davon, dass die Klägerin in ihre Tabelle die Werte in der Spalte "Prognose in MW" richtig entsprechend dem ihr mitgeteilten Vorjahresverbrauch eingestellt hat, ist daher auszugehen.
Demgegenüber hat die Beklagte weit weniger verbraucht, nämlich nur 1.020,9075 MwH. Auch hiervon ist aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Tabelle auszugehen, denn diese enthält in der Spalte "Messwerte in MW" den tatsächlichen Verbrauch wiederum je Viertelstunde. Auch insoweit ist das Bestreiten der Beklagten nicht hinreichend, denn diese Messwerte beruhen, so die Klägerin unwidersprochen, auf den tatsächlich vorgenommenen Messungen an der Abnahmestellen der Beklagten. Anhand dieser Messungen hat die Klägerin Rechnungen erstellt, die die Beklagte auch ausgeglichen hat. Auch die Messwerte kennt die Beklagte daher. Somit kann sie, ebenso wie für die Prognosewerte, ohne weiteres vortragen, ob und gegebenenfalls welche Messwerte unrichtig angegeben sind. Da sie das nicht tut, ist ihr Bestreiten unzureichend.
Zieht man den tatsächlichen Verbrauch vom anhand der Prognose eingespeisten Volumen in Megawattstunden ab, so sind entsprechend der Berechnung der Klägerin 2.552,6787 MwH zu viel eingespeist worden.
Davon, dass dies auf der unterlassenen Anzeige der Nutzungsreduzierung beruht, ist auszugehen. Die Pflichtverletzung besteht in einer unterlassenen Aufklärung. In solchen Fällen besteht eine Vermutung dafür, dass sich der Vertragspartner bei zureichender Aufklärung entsprechend dieser Aufklärung verhalten hätte. (vgl. Palandt/Heinrichs, § 280 BGB, Rn. 39). Dies gilt auch hier, weil die Klägerin auf eine Aufklärung über das geänderte Nutzverhalten hätte reagieren können. Zum einen, hätte sie vorneherein weniger Strom einkaufen können, wenn ihr der Rückbau des Rechenzentrums um offenbar mindestens die Hälfte bekannt gewesen wäre. Zum anderen hätte sie von der bereits eingekauften Menge weniger einspeisen können, wenn ihr die weitere Nutzungsreduzierung bis hin zur Einstellung der Nutzung bekannt gewesen wäre. Damit hätte sie die Möglichkeit gehabt, etwa durch Veräußerung an der Strombörse oder an andere Kunden, den aufgewandten Einkaufspreis anderweitig zu erzielen. Dass sie diese wirtschaftlich sinnvolle Chance ergriffen hätte, steht daher zu vermuten. Anhaltspunkte dafür, dass dies nicht der Fall gewesen wäre, trägt die Beklagte denn auch nicht vor, so dass aufgrund des durch die Vermutung begründeten Anscheinsbeweises von einer Kausalität der unterlassenen Anzeige für die Zuvieleinspeisung auszugehen ist.
Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass diese Menge auch bei vertragsgerechtem Verhalten der Beklagten eingekauft und eingespeist worden wäre. Ihr Vorbringen, der Schaden wäre auch bei vertragsgerechtem Verhalten entstanden, untermauert die Beklagte durch nichts, sondern es erfolgt offenbar ins Blaue hinein. Für den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens wäre aber ebenfalls die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Palandt/Heinrichs, Vorb. v § 249 BGB, Rn. 107).
Wie viel weniger bei rechtzeitiger Anzeige eingekauft und eingespeist worden wäre, kann anhand des tatsächlichen Verbrauchs nach § 287 ZPO geschätzt werden. Anhaltspunkte für ein anderes Verhalten, insbesondere für einen Einkauf oder eine Einspeisung anhand anderer Kriterien, trägt nämlich keine der Parteien vor, so dass die tatsächliche Nutzung als einzige eine zuverlässige Schätzung ermöglicht.
4) Der hierdurch entstandene Schaden beläuft sich auf mindestens 122.038,70 €.
a) Für den Einkauf der zuviel erworbenen 2.522,6767 MwH hat die Klägerin mindestens 200.571,62 € aufgewandt. Sie hat nämlich den prognostizierten Strom unmittelbar nach Vertragsschluss zu einem Preis von zumindest 79,5074 € je Megawattstunde erworben. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest. Der Zeuge Z hat dies bestätigt. Er hat ausgesagt, er habe angesichts der Kundenanfrage der Beklagten wie immer eine Stromabsatzprognose mit den aktuellen Marktpreisen kalkuliert. Die Kundendaten, die als Excel-Datei mitgeteilt würden, würden dabei in das Computersystem der Klägerin übertragen, und anhand dessen die erwartete Abnahme auch für die Zukunft und der darauf beruhende Marktpreis kalkuliert. Für das hier in Rede stehende Rechenzentrum gehe dies angesichts des dort in der Regel gleichmäßigen Verbrauchs relativ einfach, so dass hierfür ein etwas geringerer Preis kalkuliert werde. Der kalkulierte Preis für die Gesamtversorgung der Beklagten habe im Schnitt seiner Erinnerung nach bei 85,-- € gelegen, für das Rechenzentrum sei jedoch wegen des guten Profils ein Preis von ca. 79,-- € kalkuliert worden. Anhand des Kakulationssystems hat der Zeuge diesen Preis auf 7,95,-- €/KwH konkretisiert. Der Zeuge hat weiter ausgeführt, zu diesem kalkulierten Preis werde dann, sobald der Kunde den Vertrag unterzeichne, wofür er in der Regel 1-2 Tage Zeit habe, mit elektronischer Auslösung bestellt. So sei es auch hier gewesen. Anhand des Screenshots (Anlage K 16 im Anlagenband Klägerin) sei am 14.8.2008 bestellt worden. Der Preis, der dort angegeben sei, von 84,95 € entspreche der vorgeschilderten Mischkalkulation. Für das Rechenzentrum sei in diesen der niedrigere Preis von 7,95 €/kwH eingeflossen.
Nach dieser Aussage ist also der Strombedarf der Beklagten für das Rechenzentrum mindestens zu einem Preis von 7,95 € je Kilowattstunde entsprechend dem von der Klägerin genannten Preis von 79,5074 € je Megawattstunde am 14.08.2008 eingekauft worden.
Diese Aussage überzeugt das Gericht. Der Zeuge ist zwar bei der Klägerin angestellt, war jedoch ersichtlich um die Wahrheit bemüht, wie etwa dadurch belegt wird, dass er freimütig einräumte, mit bestimmten Punkten, wie etwa der Zahlung der Rechnungen, nicht selbst befasst gewesen zu sein. Die Aussage war auch nachvollziehbar und in sich schlüssig. So sind die Angaben, es werde im Ergebnis bei Vertragsabschluss ein Termingeschäft anhand der zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Prognosen getätigt, welches, wenn die Unrichtigkeit der Prognose erkannt werde, durch einen anderweitiges Termingeschäft ersetzt werden, ohne weiteres nachvollziehbar. Für die Richtigkeit spricht auch die Übereinstimmung seiner Aussage mit den überreichten Unterlagen. So konnte der Zeuge zunächst aus der Erinnerung einen Preis von rund 79 € je MwH bestätigen und fand dies in den Unterlagen auf Befragen des Gerichts mit 7,95 €/kwH für das Rechenzentrum belegt. Seine Erinnerung an gerade diese Bestellung trotz des Zeitablaufs erklärt er nachvollziehbar damit, dass er sich die Unterlagen noch einmal angeschaut habe. Für die Richtigkeit seiner Aussage spricht außerdem, dass nach seinem Bekunden die Abläufe bei der Klägerin immer gleich sind, so dass eine etwa andere Handhabung hier ihm hätte auffallen müssen. Der Einwand der Beklagten, ein Einkauf unmittelbar nach Vertragsschluss sei angesichts des Datums des Vertrags nicht möglich, steht der Richtigkeit der Aussage nicht entgegen. Hierzu hat die Klägerin nämlich unwidersprochen vorgetragen, dass ihr bereits am 14.08.2008 der Vertrag unterzeichnet als PDF-Datei vorlag. Somit konnte die Klägerin schon aufgrund dessen den Einkauf am 14.08.2008 vornehmen, wie sie es nach der Zeugenaussage eben auch getan hat. Davon, dass die Klägerin für den Stromeinkauf zur Versorgung des Rechenzentrums je Megawattstunde zumindest 79,5074 € aufgewandt hat, ist das Gericht daher überzeugt.
Multipliziert man diesen Betrag mit den zuviel eingekauft und eingespeisten 2.522,6767 MwH ergibt sich der für den Zuvielkauf aufgewandte Betrag von 200.571,62 €.
Für diesen Betrag ist Energie auch eingespeist worden. Der Zeuge hat nämlich bekundet, die anhand der Prognosen eingekaufte Menge werde immer eingespeist, es sei denn, man kenne die Unrichtigkeit der Prognose.
Dann muss die Summe auch bezahlt worden sein. Hierzu hat der Zeuge ausgesagt, bezahlt werde, bei Einspeisung. Davon, dass dies auch hier der Fall war, ist auszugehen. Der Zeuge hat bekundet, dies sei immer der Fall. Für die Monate, in denen eingespeist werde, gebe es Rechnungen der Lieferanten an die Trading-Firma der Klägerin und diese wiederum reiche die Rechnungen an die Klägerin durch. Diese Rechnungen bezahle die Klägerin dann auch. Die Rechnungen für die x-straße seien bezahlt, denn das finde immer zeitnah statt. Er sei zwar selbst mit der Rechnungsprüfung nicht befasst, sondern dies mache ein Kollege. Dennoch müssten die Rechnungen bezahlt sein. Da die Trading-Gesellschaft der Klägerin eine GmbH sei, wäre sie nämlich ansonsten sofort pleite. Diese Aussage leuchtet unmittelbar ein und ist überzeugend.
Auf ihrer Basis steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin den eingespeisten Strom auch bezahlt hat. Der Zeuge hat dies zwar nicht unmittelbar zur Kenntnis genommen, bekundet jedoch zumindest Indizien dafür, nämlich dass die überreichten Rechnungen immer bei Einspeisung bezahlt werden, was auch gar nicht anders möglich sei, da ansonsten das Trading-Unternehmen der Klägerin insolvent werde. Gründe, aus denen hier eine andere Handhabung erfolgt sein könnte, sind aber nicht erkennbar. Da die hier relevanten Einspeisungen bereits im Jahr 2009 stattgefunden spricht vielmehr nicht das mindeste dafür, dass die Klägerin bis zum Jahr 2011 hätte zuwarten können, um ihre Trading-Firma von den erheblichen Forderungen der Lieferanten daraus zu entlasten. Dies hätten die Lieferanten auch wohl kaum klaglos hingenommen, so dass in der Tat dann eine Insolvenz der Trading-Tochter zu befürchten war. Da eine solche nicht stattgefunden hat, müssen die Rechnungen bezahlt sein. Dass die Klägerin die einzelnen Rechnungen nebst Zahlungsbelegen nicht vorgelegt hat, steht dieser Bewertung nicht entgegen und spricht insbesondere nicht gegen die Richtigkeit der Zeugenaussage über deren Bezahlung. Die Zahlung an die Lieferanten hat die Beklagte nämlich bis zur Zeugenvernehmung nie bestritten, sondern nur die Höhe des behaupteten Einkaufspreises. Insbesondere hat die Beklagte sich nie darauf berufen, dass die Klägerin nur einen Freistellungsanspruch habe, so dass für die Klägerin kein Anlass bestand, Rechnungen und Zahlungsbelege vorzulegen. Dass der Urkundsbeweis der Zahlung durch die Rechnungen "unschwer" zu führen sei, trifft nicht zu, so dass auch dies in Verbindung mit der mangelnden Vorlage der Rechnungen nebst Zahlungsnachweisen nicht gegen die Richtigkeit der Zeugenaussage spricht. Vielmehr können die Rechnungen allein die Zahlungen für die Einspeisungen für die Beklagte nicht belegen, weil die Klägerin eine Vielzahl von Kunden über ihre Lieferanten versorgt. Die Lieferantenrechnungen betreffen damit Stromeinspeisungen an die Klägerin für eine Vielzahl von Kunden, so dass deren Zusammenhang mit der Leistung an die Beklagte nicht ohne weiteres erkennbar ist. Entsprechendes gilt für Kontoauszüge oder ähnliche Zahlungsnachweise. Deren Vorlage genügte also aller Wahrscheinlichkeit nicht, sondern es bedürfte der Erläuterungen, welche Positionen die Beklagte und das Rechenzentrum x-straße betreffen. Hierzu wäre dann wiederum nicht zu erwarten, dass die Beklagte dies hinnehmen würde. Angesichts ihres bisherigen Prozessverhaltens mit Bestreiten ins Blaue hinein etwa zu der Tabelle K 4 und sogar Vortrag von Tatsachen, die sie als unwahr einräumen muss, wie der Übersendung der Verbrauchsprognose, wäre vielmehr auch hierzu zu erwarten, dass die Beklagte die Richtigkeit bestreitet. Dass die Klägerin die Vorlage der Rechnungen und Zahlungsbelege unterlässt, dürfte daher allenfalls der Meidung einer deshalb erwarteten Verzögerung der Sachentscheidung dienen. Gegen die Richtigkeit der Zeugenaussage spricht dies jedenfalls nicht. Bezahlt die Klägerin ihre Lieferanten vielmehr, wie anhand der Zeugenaussage feststeht, grundsätzlich bei Einspeisung, so genügt dies daher, um nach § 286 ZPO annehmen zu können, dass dies auch hier der Fall war.
c) Dieser Schaden ist durch die den durch den Übergangsnetzbetreiber gezahlten Bilanzausgleich um 78.532,93 € gemindert worden. Auch hiervon hat das Gericht anhand der von der Klägerin vorgelegten Tabelle K 4 auszugehen. Dort ist in der Spalte "Bilanzausgleichspreis" viertelstundengenau der jeweils erzielte Bilanzausgleichspreis angegeben. Multipliziert man diesen mit der in der Spalte "Differenz in MW" angegebenen Differenz zwischen Einspeisung und tatsächlichem Verbrauch ergibt sich der in der Spalte "Kosten" angegebene Erlös. Somit erhält man durch Addition der dort angegebenen Beträge den zwischen dem 01.01.2009 und 01.09.2009 gezahlten Bilanzausgleich von 78.532,93 €. Da die Preise in der Rubrik "Bilanzausgleichspreis" je Viertelstunde angegeben sind, erschließt sich auch hier nicht, warum diese Angaben unsubstantiiert sein sollten. Zu einem höheren erzielten Vorteil hätte ohnehin die Beklagte vorzutragen. Auch einen im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigenden durch das Schadensereignis erlangten Vorteil hat nämlich der Schädiger darzulegen (vgl. Palandt/Heinrichs, Vorb. v § 249 BGB, Rn. 75). Ganz abgesehen davon sind die Preise in der Anlage K 4 auch richtig angegeben. Die Beklagte bestreitet dies nur einfach, was nicht genügt. Die Preise sind nämlich unstreitig, im Internet unter www.net abrufbar. Damit wird der Beklagten keineswegs zugemutet, sich die Preise im Internet zusammen zu suchen, denn die Preise selbst sind in der Tabelle der Klägerin bereits erhalten. Ob diese Preise richtig sind, kann die Beklagte aber - ebenso wie das Gericht - ohne weiteres im Internet überprüfen. Unterlässt sie dies, ist von der Richtigkeit der angegebenen Preise auszugehen. Davon, dass sie zutreffen hat das Gericht sich überdies durch stichprobenartige Kontrolle auf der angegebenen Internetseite überzeugt. Das von der Klägerin angegebene Stichwort "Marktplattform" ist mittlerweile direkt unter der Rubrik "Kunden" abrufbar. Dort findet sich sodann das Stichwort "Bilanzkreise" und unter diesem das Stichwort "Ausgleichenergiepreis". Unter "Preise für Bilanzkreisabweichungen" ist dort sodann tageweise der Download der jeweiligen Preise möglich. Für die erste Viertelstunde des 01.01.2009 ist dort der Preis von 14,91 € je Kilowattstunde angegeben, was dem Preis, den die Klägerin in der Tabelle K 4 mit 149,10 € je Megawattstunde angibt, entspricht. Für die weiter angegebenen Preise trifft der von der Klägerin angegebene Preis ebenfalls nach stichprobenartiger Kontrolle zu.
c) Zieht man die 78.532,93 € von den 200.571,62 € ab, ergibt sich o.g. Schadenssumme.
4) Der Schaden ist nicht durch ein Mitverschulden der Klägerin nach § 254 BGB gemindert.
Dass der Klägerin das geänderte Nutzungsverhalten erkennbar war oder sie es gar erkannt hat, ergibt sich aus dem Vorbringen der hierfür darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht. Sie beruft sich nur auf Abschlagsrechnungen. Worüber diese sich verhielten trägt sie jedoch schon nicht hinreichend vor. Sie behauptet einmal, diese seien auf der Basis der prognostizierten Werte erstellt worden (Bl. 26 d.A.) und dann, die tatsächlichen Verbräuche seien dort angegeben gewesen (Bl. 28 f d.A.). Wäre ersteres der Fall, könnte die Klägerin aber aufgrund der Abschläge nicht im mindesten erkennen, dass der tatsächliche Verbrauch sich geändert hatte, da die Abschlagsrechnungen sich nur auf die Prognosen gestützt hätten. Auch wenn letzteres der Fall wäre, genügt das Beklagtenvorbringen aber nicht. Die Beklagte behauptet nicht einmal, dass die Abschlagrechnungen die einzelnen Verbrauchsstellen angaben. Da sie zudem vorträgt, zur Prognose ihres Gesamtverbrauchs habe keine wesentliche Abweichung im tatsächlichen Verbrauch bestanden, ist nicht ersichtlich, dass und wann anhand der Abschlagsrechnungen eine Abweichung gerade für die Verbrauchsstelle x-straße hätte festgestellt werden können. Dass der Klägerin im Nachhinein, wie aus der überreichten Anlage K 4 hervorgeht, eine solche Abweichung feststellbar war, besagt nichts dazu, dass sie sie auch während der Belieferung in der Zeit vom 01.01.2009 bis 01.09.2009 festgestellt hat oder hätte feststellen müssen.
Feststellen müssen hätte die Klägerin die Abweichung vielmehr ohnehin nicht. Sie traf nämlich keine Überwachungspflicht für die Übereinstimmung zwischen tatsächlichem und prognostiziertem Verbrauch, soweit dies auf Änderungen des Nutzungsverhaltens beruht. Hierzu hatte sie vertraglich gerade dem Nutzer die Anzeigepflicht auferlegt. Da eine solche Anzeige dem Nutzer unschwer möglich ist, konnte sie unter diesen Umständen davon ausgehen, dass diese Pflicht auch erfüllt wird, so dass für sie kein Anlass bestand, dies zu überwachen. Dies gilt umso mehr, als dass die Klägerin unstreitig im Massengeschäft mit einer Vielzahl von Kunden und einer noch größeren Vielzahl von Einzelverbrauchsstellen tätig ist. Die Überwachung ist ihr demgemäß kaum und jedenfalls nur mit einem ganz erheblichen Kostenaufwand möglich. Überträgt sie diese zumindest im Hinblick auf sein eigenes Nutzungsverhalten dem Nutzer, so ist weitergehender Überwachungsaufwand im wohlverstandenen Eigeninteresse der Klägerin unnötig. Die Klägerin musste ihn daher nicht betreiben um sich vor eigenen Schäden zu schützen.
Ebenso wenig hätte die Klägerin einen Abgleich am 15.06.2009 vornehmen müssen. Dass die Beklagte an diesem Tage die Verbrauchsstelle kündigte, bot keinen Anlass, zu diesem Zeitpunkt auch eine Änderung des Verbrauchsverhaltens anzunehmen, denn die Kündigung erfolgte erst zum 31.12.2009. Auch wenn, wofür die Beklagte allerdings auch keinen Anhalt vorträgt, ein Rechenzentrum nicht "von heute auf morgen" abgeschaltet werden kann, erschließt sich nicht, warum dies nicht in der Zeit vom 01.09.2009 bis 31.12.2009 möglich gewesen sein sollte. Dass die Beklagte schon vorher ein Herunterfahren beabsichtigte oder gar schon vorgenommen hatte, musste sich der Klägerin angesichts dessen in keiner Weise aufdrängen.
5.) Die Zinsentscheidung folgt aus den §§ 291, 288 BGB. Der Zinssatz beträgt, da es sich nicht um eine Entgelt- sondern um eine Schadensersatzforderung handelt, nur 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 2, 709 S. 1 ZPO.
Streitwert: 122.038,70 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280, 311 Abs. 2 BGB. Die Klägerin ist aus dem Vertrag aktivlegitimiert, da sie durch Abspaltung Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Vertragspartnerin AG
§§ 305 ff BGB
§§ 280, 249 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 91 Abs. 2, 709 S. 1 ZPO
§ 305 c BGB
§ 307 BGB
§ 280 BGB
§ 249 BGB
§ 287 ZPO
§ 286 ZPO
§ 254 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB