Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-08-10, Aktenzeichen 22 L 32.11 V
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0810.22L32.11V.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein der Anerkennung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen entgegenstehender Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen deutschen ordre public (Art. 6 EGBGB (juris: BGBEG)) liegt in der unterbliebenen Anhörung einer zum Entscheidungszeitpunkt nahezu sieben Jahre alten einreisewilligen Ausländerin (Vergleiche: VG Berlin, Urteil vom 4. Januar 2010, 22 K 6.10 V). Danach fehlt es an der gesetzlichen Voraussetzung für einen Kindernachzug gemäß § 32 Abs. 3 AufenthG, dass der Elternteil, zu dem ein Kind unter 16 Jahren Nachzug begehrt (u.a.) allein sorgeberechtigt sein muss.(Rn.8)
2. Das deutsche Recht sieht in § 159 FamFG grundsätzlich eine obligatorische Anhörung des Kindes im gerichtlichen Sorgerechtsverfahren vor. Hierbei handelt es sich um einen Verfahrensgrundsatz mit Verfassungsrang.(Rn.13)
Der Antrag vom 6. Juni 2011 auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.
Der Wert des Verfahrensgegenstands wird auf 2.500.- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin ein Visum zur Einreise in die Bundesrepublik Deutschland zum Familiennachzug für die Dauer von zunächst sechs Monaten zu erteilen,
hat keinen Erfolg.
Das Gericht – vorliegend gemäß § 6 VwGO der Einzelrichter (Beschluss vom 8. Juli 2011) - kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis u.a. dann erlassen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
Mit der hier begehrten Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung eines Einreisevisums würde aber das Ergebnis des – noch nicht bei Gericht anhängigen – Hauptsacheverfahrens bereits insoweit vorweggenommen, als der Antragstellerin in Umsetzung dieser Verpflichtung nur das in der Hauptsache begehrte Visum für den Kindernachzug zur Mutter erteilt werden könnte. Dem noch ausstehenden Klagebegehren wäre damit zumindest zunächst Genüge getan. Auch hat über die Fortsetzung oder Beendigung des weiteren Aufenthalts der Antragstellerin im Bundesgebiet nach erfolgter Einreise nicht mehr die Antragsgegnerin, sondern die zuständige Ausländerbehörde zu entscheiden (vgl. Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 27. Juli 2011 – 16 L 159.11 V –).
Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist jedoch nur ausnahmsweise und zwar nur dann geboten, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren bei Anlegen eines strengen Maßstabs mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Rechtsschutzsuchenden schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerfG, Urteile vom 25. Oktober 1998 - 2 BvR 745.88 – BVerfGE 79, 69 [74, 77] und vom 25. Juli 1996 - 1 BvR 638.96 - NVwZ 1997, S. 479 [480 ff.]; OVG Berlin, Beschluss vom 11. Oktober 2000 - OVG 8 SN 175.00 – InfAuslR 2001, 81; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl., 1998, Rn. 211 ff., 235).
Vorliegend ist ein Obsiegen der Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren bei Anlegen eines strengen Maßstabs nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit zu erwarten.
Es ist vielmehr davon auszugehen, dass ein Anspruch der Antragstellerin auf Kindernachzug gemäß § 32 Abs. 3 AufenthG gegenwärtig daran scheitern wird, dass – wie die Antragsgegnerin eingehend dargelegt hat – der Sorgerechtsentscheidung des Gemeindegerichts Kline vom 6. Dezember 2010 die Anerkennung zu versagen ist (vgl. 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG). Ein der Anerkennung ausländischer Sorgerechtsentscheidungen entgegenstehender Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen deutschen ordre public (Art. 6 EGBGB) liegt hier in der unterbliebenen Anhörung der zum Entscheidungszeitpunkt nahezu sieben Jahre alten Antragstellerin (vgl. aus der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungsberichts Berlin, Urteile vom 4. Januar 2010 – 22 K 6.10 V –, vom 29. Dezember 2010 – 22 K 51.10 V –, vom 23. Februar 2011 – 34 K 448.09 V – und vom 8. Juli 2011 – 21 K 87.09 V). Danach fehlt es an der gesetzlichen Voraussetzung für einen Kindernachzug gemäß § 32 Abs. 3 AufenthG, dass der Elternteil, zu dem ein Kind unter 16 Jahren Nachzug begehrt (u.a.) allein sorgeberechtigt sein muss.
Im Einzelnen:
Wem das Sorgerecht für ein Kind zusteht, beurteilt sich nach dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 21 EGBGB). Das am 16. Februar 2006 in Kraft getretene kosovarische Familiengesetz (vgl. Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Länderteil, Kosovo, 186. Lieferung; zum früheren, im wesentlichen gleichgelagerten Rechtszustand vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. Mai 2008 – 12 B 66.07 –, UA S. 6 f.) sieht in Art. 139 Abs. 1 vor, dass das Elternrecht (das alle elterlichen Rechte und Pflichten nach dem genannten Gesetz umfasst, Art. 137 Abs. 1) im Falle des Getrenntlebens der Eltern von dem Elternteil ausgeübt wird, bei dem das Kind lebt, wenn der andere Elternteil damit einverstanden ist. Auch in den Fällen, in denen das Elternrecht einverständlich von einem Elternteil ausgeübt wird, entscheiden jedoch beide Eltern weiterhin einvernehmlich über Angelegenheiten, die von wesentlicher Bedeutung für die Entwicklung des Kindes sind (Art. 141 Abs. 1). Es handelt sich somit nicht um ein alleiniges Sorgerecht. Eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung durch das zuständige Gericht ergeht erst, wenn die Eltern sich über die ihnen gemeinsam anvertrauten Fragen nicht einigen (Art. 141 Abs. 2). Die (vollständige) Entziehung der elterlichen Sorge setzt darüber hinaus voraus, dass ein Elternteil die Ausübung des Elternrechts missbraucht oder grob vernachlässigt (Art. 149 Abs. 1).
Im vorliegenden Fall lebten der Vater und die Mutter der Antragstellerin seit 2001 nichtehelich zusammen. Etwa ein Jahr nach der Geburt der Antragstellerin am 12. Dezember 2003 (so die Angaben der Mutter, nach Angaben des Vaters am 10. Oktober 2005) trennten sie sich; seitdem lebte die Antragstellerin bei ihrer Mutter und deren Mutter in einem Haus. Ihre Eltern einigten sich seinerzeit darauf, dass ihre Mutter die Fürsorge für die Antragstellerin ausübt und diese bei der Mutter lebt. Dem entsprach das Gemeindegericht Kline auf Antrag der Mutter nach Art. 145 durch Urteil vom 22. Dezember 2009 – C Nr. 271/09 –. Der Vater erklärte sich am 15. Januar 2010 einverstanden, dass die Antragstellerin zu ihrer Mutter nach Deutschland zieht. Zugleich verlangte er jedoch, ihn bei allen wichtigen Entscheidungen, die das Kind betreffen, einzubeziehen (Erklärung gegenüber der Stelle für Sozialarbeit in Kline Nr. 1456/10). In ihrer „Offiziellen Note“ Nr. 170/05 „ an die zuständigen deutschen Behörden“ hat die Stelle für Sozialarbeit in Kline unter dem 14. Januar 2010 (!) befürwortet, dass die Antragstellerin zu ihrer Mutter nach Deutschland zieht und berichtet, der Vater habe sich damit einverstanden erklärt. Nicht erwähnt wird die o.g. Einschränkung, die der Vater gegenüber der Stelle für Sozialarbeit in dem Zusammenhang machte. Unter dem 25. Oktober 2010 stellte die Stelle für Sozialarbeit in Kline der Mutter der Antragstellerin zur alleinigen Verwendung für die am 20. September 2010 für sich und die Antragstellerin beantragte gemeinsame Einreise nach Deutschland eine Bescheinigung darüber aus, dass durch Gerichtsurteil C Nr. 271/09 das alleinige Sorgerecht der Mutter übertragen worden sei. Mit Beschluss vom 6. Dezember 2010 entzog das Gemeindegericht Kline auf Antrag der Mutter der Antragstellerin und mit Zustimmung der Stelle für Sozialarbeit Kline dem Vater das Sorgerecht gemäß Art. 149 Abs. 1 des o.g. Gesetzes und übertrug der Mutter der Antragstellerin das „alleinige Sorgerecht“ – N Nr. 107/10 –. Das Gericht stellte dabei darauf ab, dass der Vater in der mündlichen Verhandlung eingeräumt habe, dass er die Fürsorge für die Antragstellerin vernachlässigt habe, indem er den Kontakt zu seiner Tochter nicht aufrechterhalten habe, und die wirtschaftliche und soziale Lage nicht ordnungsgemäß gewesen sei, so dass das Kind ohne elterliche Fürsorge geblieben sei. Es legte zudem eine Stellungnahme der Stelle für Sozialarbeit vom 2. Dezember 2010 (Nr. 2905/10) zu Grunde, in der bestätigt werde, dass das Kind ohne elterliche Fürsorge verblieben sei, da der Vater seine Pflichten vernachlässigt habe.
Ungeachtet der inhaltlichen Unstimmigkeiten, die die vorgelegten Schriftstücke der Stelle für Sozialarbeit in Kline aufweisen und der verfahrensangepasst erscheinenden kurzfristigen Herbeiführung der Entscheidung des Gemeindegerichts vom 6. Dezember 2010, in der zudem mehr als fünf Jahre nach der Trennung der Eltern der Antragstellerin erstmals pauschal von einer Vernachlässigung der Fürsorge durch deren Vater die Rede ist, geht der Einzelrichter für das vorliegende Verfahren jedenfalls deshalb von einer Verletzung des verfahrensrechtlichen deutschen ordre public aus, weil eine Anhörung der Antragstellerin durch das Gemeindegericht Kline unterblieben ist (vgl. zu der Entscheidungspraxis des Gemeindegerichts in Kline den Sachverhalt, der dem Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 12. Mai 2010 – VG 34 K 59.09 V – zugrundeliegt).
Das Ergebnis dieser Sorgerechtsentscheidung ist unter ordre-public-Gesichtspunkten deshalb greifbar unangemessen, weil sie das Wohl des Kindes in einer Art und Weise übergeht, die mit einem tragenden Verfahrensgrundsatz des deutschen Kindschaftsrechts nicht einmal ansatzweise vereinbar ist. Das deutsche Recht sieht in § 159 FamFG (bis zum 31. August 2009 in § 50 b FGG) grundsätzlich eine obligatorische Anhörung des Kindes im gerichtlichen Sorgerechtsverfahren vor. Hierbei handelt es sich um einen Verfahrensgrundsatz mit Verfassungsrang, der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der Zivilgerichte der Absicherung des Kindeswohls dient und die Stellung des Kindes als Subjekt im Verfahren, seine Grundrechte im Sinne von Art. 6 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 GG sowie seinen verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) schützt (vgl. nur BVerfG, Beschlüsse vom 5. November 1980 – 1 BvR 349.80 – juris Rn, 23, 29, vom 23. März 2007 – 1 BvR 156.07 – BVerfGK 10, 519, 522 f., juris Rn. 12 m.w.N., und vom 29. Oktober 1998 – 2 BvR 1206.98 – juris Rn 56ff; OLG Oldenburg, Beschluss vom 6. Juli 2009, FamRZ 2010, 44). Danach ist es von Verfassungs wegen geboten, den Willen des Kindes zu berücksichtigen, soweit dies mit seinem Wohl vereinbar ist (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 1992, BGHZ 120, 29, 35).
Im Einzelnen sehen die deutschen Verfahrensvorschriften folgendes vor: Grundsätzlich ist ein Kind, das das 14. Lebensjahr vollendet hat, vor Erlass einer Sorgerechtsentscheidung anzuhören, es sei denn, dass schwerwiegende Gründe gegen eine Anhörung sprechen (§ 159 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 FamFG). Hat das Kind das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet, ist es persönlich anzuhören, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind, oder wenn eine persönliche Anhörung aus sonstigen Gründen angezeigt ist (§ 159 Abs. 2 FamFG). Auch insoweit kann von der Anhörung nur aus schwerwiegenden Gründen abgesehen werden (§ 159 Abs. 3 FamFG). Unterbleibt die Anhörung nur wegen Gefahr im Verzug, so ist sie unverzüglich nachzuholen (§ 159 Abs. 3 Satz 2 FamFG). Die besondere Bedeutung der Anhörung manifestiert sich schließlich auch darin, dass die höchstrichterliche Zivilrechtsprechung bei gebotener Tatsachenermittlung eine persönliche Anhörung vor dem beauftragten Richter nicht für ausreichend hält, weil sich der gesamte Spruchkörper einen entsprechenden Eindruck verschaffen müsse (BGH, Beschluss vom 28. April 2010, FamRZ 2010, 1060, 1064). Entsprechendes galt schon nach § 50 b FGG. Im Übrigen muss das Kind wegen der es selbst betreffenden (Grund-)rechte auch dann im gerichtlichen Verfahren angehört werden, wenn sich die Eltern einig sind (vgl. z.B. OLG Rostock, Beschluss vom 9. Dezember 2005, FamRZ 2007, 1835; OLG Oldenburg, Beschluss vom 6. Juli 2009, FamRZ 2010, 44; s. auch Finger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 1671 Rn. 148).
Eine Sorgerechts-Entscheidung eines ausländischen Gerichts, die diesen Anforderungen nicht gerecht wird, braucht im Visumsverfahren von Behörden der Bundesrepublik Deutschland nicht anerkannt zu werden. Sie begründet keine alleinige Personensorge im Sinne von § 32 Abs. 3 AufenthG (vgl. grundlegend zu den Voraussetzungen für die Annahme eines Verstoßes gegen den deutschen ordre public Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 29. September 2010 – 12 B 21.09 –, vgl. auch BVerwG, Urteile v. 07. April 2009 – 1 C 17.08, 28.08, 29.08 – bei juris).
Daraus ergibt sich, dass dem im Kosovo lebenden Vater der Antragstellerin in Bezug auf die Personensorge ungeachtet der ergangenen Sorgerechtsentscheidung vom 6. Dezember 2010 substantielle Mitentscheidungsrechte und -pflichten verblieben, die auszuüben er sich auch im Januar 2010 noch ausdrücklich vorbehalten hatte.
Eine Anhörung der Antragstellerin durch die Botschaft der Antragsgegnerin im Kosovo, deren Unterlassen die Antragstellerin rügt, kann die unterbliebene Anhörung durch das Gemeindegericht Kline nicht ersetzen.
Die Antragstellerin kann Kindernachzug gegenwärtig auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer in ihrem Fall vorliegenden besonderen Härte beanspruchen. Die Härteklausel des § 32 Abs. 4 AufenthG erfordert u.a. die Prüfung, ob nach den Gegebenheiten des Einzelfalls das Interesse des minderjährigen Kindes und des im Bundesgebiet lebenden Elternteils an einem Zusammenleben im Bundesgebiet deswegen vorrangig ist, weil sich die Lebensumstände wesentlich geändert haben, die das Verbleiben des Kindes im Heimatland bisher ermöglicht haben, und weil dem Elternteil eine Rückkehr in das Heimatland gegenwärtig nicht zumutbar ist. Grundvoraussetzung für die Annahme einer besonderen Härte ist demzufolge der Eintritt eines Umstands, den die Eltern bei ihrer früheren Entscheidung, das Kind nicht nach Deutschland nachzuholen, nicht in Rechnung stellen konnten (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 24. Januar 1994 – 1 B 181.93 – juris Rn. 3, und vom 24. Oktober 1996 – 1 B 180/96 – juris Rn. 5.).
Solche Umstände sind hier nicht festzustellen. Die Mutter der Antragstellerin hat diese bei ihrer Ausreise in der Obhut ihrer eigenen Mutter, der Großmutter der Antragstellerin belassen. Sie stand zu diesem Zeitpunkt entgegen den Darlegungen in der Antragsschrift nicht unter Ausreisedruck, weil sie schwanger war und das Kind in Deutschland zur Welt kommen sollte, damit der Kindesvater dabei sein könne. Denn ausweislich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge wurde das Kind D… am 7. März 2011 geboren, die Mutter der Antragstellerin reiste jedoch erst am 25. März 2011 aus Kosovo aus (Blatt 32 ihres Reisepasses K 00586648), nachdem ihr am 8. März 2011 das beantragte Visum erteilt worden war. Die geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen der 65jährigen Großmutter der Antragstellerin (Rückenschmerzen, diagnostiziert: Spondylose– M 47 ICD 10 [Internationale Klassifikation der Krankheiten, 10. Revision 2011], Lumboischialgie – M 54.4 ICD 10 (Discopathie L5/S1), sowie Magenbeschwerden [diagnostiziert: chron. Gastritis – mit K 29 ICD 10 nicht ganz richtig bezeichnet) bestanden zu dieser Zeit schon, eine Verschlimmerung war absehbar. Ein akuter Bandscheibenvorfall wird durch die vorgelegten Konsultationsberichte vom 30. Juni 2011 demgegenüber nicht belegt.
Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, ihre Mutter habe im Vertrauen darauf, sie könne die Antragstellerin mitnehmen, die Ehe mit einem in Deutschland lebenden Mann geschlossen und sei nach Deutschland ausgereist. Die Enttäuschung dieses Vertrauen begründet keine besondere Härte i.S.v. § 32 Abs. 4 AufenthG. Es lag im Verantwortungsbereich der Mutter der Antragstellerin, die für sie die tatsächliche Personensorge ausübt, sich über die Nachzugsvoraussetzungen vor diesen Entscheidungen zu unterrichten und die rechtlichen Voraussetzungen rechtzeitig zu schaffen. Dem sollte offenbar die unmittelbar nach der Eheschließung am 26. November 2009 getroffene Entscheidung des Gemeindegerichts in Kline vom 22. Dezember 2009 und die Anhörung ihres Vaters durch die Stelle für Sozialarbeit in Kline im Januar 2010 dienen. Nachdem auch die Entscheidung vom 6. Dezember 2010 von der Antragsgegnerin nicht als ausreichend angesehen worden war und sie das Visum für die Antragstellerin am 3. März 2011 abgelehnt hatte, war es eine autonome familiäre Entscheidung der Mutter der Antragstellerin, ohne diese nach Deutschland auszureisen. Die Inanspruchnahme des elterliche Erziehungs- und Aufenthaltsbestimmungsrecht dahin, nun nicht länger von der Antragstellerin getrennt leben zu wollen, verschafft als solches kein Nachzugsrecht gemäß § 32 Abs. 4 AufenthG.
Ob darüber hinaus der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung hier auch daran scheitern muss, dass ein schwerer und unzumutbarer, anders nicht abwendbarer und durch die Entscheidung in der Hauptsache nachträglich nicht mehr zu beseitigender Nachteil von den Antragstellern nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden ist, bedarf keiner vertieften Erörterung.
Anzumerken ist dazu, dass die Mutter der Antragstellerin diese bewusst und absehbar auf ungewisse Zeit in der Obhut ihrer Großmutter belassen hat und folglich davon ausgegangen ist, dass der Antragstellerin das zumutbar ist. Die Antragstellerin lebt weiter in der ihr gewohnten Umgebung in der Obhut ihrer Großmutter und geht dort zur Schule. Es ist nicht überzeugend dargelegt worden ist, warum ein weiteres Abwarten nunmehr mit den vorerwähnten unzumutbaren Nachteilen verbunden sein sollte (siehe dazu oben). Anhaltspunkte für eine drohende Traumatisierung der Antragstellerin sind nicht belegt – der Verfahrensvertreter der Antragstellerin spricht insoweit zuletzt auch nur von einer Befürchtung. Alpträume (F 51.5 ICD 10) besagen über eine Traumatisierung ohne Weiteres nichts. Die Antragstellerin hat – wie von ihr dargelegt wurde – laufenden verbalen Kontakt mit ihrer Mutter. Jene kann sie auch weiterhin im Kosovo besuchen.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 159 FamFG
§ 6 VwGO
§ 50 b FGG
§ 32 Abs. 3 AufenthG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 159 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 FamFG
§ 159 Abs. 2 FamFG
§ 159 Abs. 3 FamFG
§ 159 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 32 Abs. 4 AufenthG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 6 EGBGB
Art. 21 EGBGB
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 79, 69
InfAuslR 2001, 81
FamRZ 2010, 44
BGHZ 120, 29, 35
FamRZ 2010, 1060, 1064
FamRZ 2007, 1835
22 K 6.10
16 L 159.11
2 BvR 745.88
1 BvR 638.96
8 SN 175.00
22 K 51.10
34 K 448.09
21 K 87.09
12 B 66.07
34 K 59.09
1 BvR 349.80
1 BvR 156.07
2 BvR 1206.98
12 B 21.09
1 C 17.08
1 B 181.93
1 B 180/96