Finanzgericht Berlin-Brandenburg (Brandenburg, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-09, Aktenzeichen 4 V 4255/15
ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2017:0109.4V4255.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zur Zulässigkeit einer Quantilschätzung bei einem Gaststättenbetrieb mit erheblichen Aufzeichnungsmängeln (u.a. Fehlen sämtlicher Ursprungsaufzeichnungen) (Abweichung vom Beschluss des FG Berlin-Brandenburg vom 24.8.2016 5 V 5089/16) (Rn.58) (Rn.60) .
2. Zur Antragsbefugnis nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 FGO des übernehmenden Gesellschafters nach Ausscheiden des Mitunternehmers aus einer zweigliedrigen GbR für Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei Gericht (Rn.53) .
3. Beschwerde eingelegt (Az. des BFH: IV B 4/17).
5. Zur Quantilschätzung siehe auch Beschluss des FG Berlin-Brandenburg vom 9.1.2017 4 V 4265/15 (vollständig dokumentiert).
6. Auf die Beschwerde wurde der vorliegende Beschluss aufgehoben. Die Beschwerde war überwiegend begründet (BFH-Beschluss vom 18.7.2017 IV B 4/17, nicht dokumentiert). Der IV. Senat nahm zur Begründung auf die Gründe des BFH-Beschlusses vom 12.7.2017 X B 16/17 Bezug, der in dem Beschwerdeverfahren gegen den o.g. Beschluss des FG Berin-Brandenburg vom 9.1.2017 4 V 4265/15 erging.
Der Antrag wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.
Die Beschwerde zum Bundesfinanzhof wird zugelassen.

Tatbestand:
I. Der Antragsteller betrieb in den Jahren 2011 und 2012 (Streitjahre) zusammen mit seiner Ehefrau B… als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (fortan GbR) die Gaststätte „C…“ in D… . Ihren Gewinn ermittelte die GbR gemäß § 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG) in zulässiger Weise (unstrittig) durch Einnahmenüberschussrechnung (EÜR). Außerdem erzielte die GbR noch Vermietungseinkünfte aus der Vermietung einer Wohnung. Die Gaststätte wurde in den Vorjahren durch den Antragsteller als Einzelunternehmen geführt (Hinweis auf das Verfahren 4 V 4265/15). In den Streitjahren gab es keinen festen Schließungstag.
Die GbR wurde mit Vertrag vom 30.11.2010 zum 01.01.2011 gegründet. Der Antragsteller nahm seine Ehefrau unentgeltlich in sein bestehendes Einzelunternehmen auf. Zuvor war die Ehefrau jahrelang als Angestellte in der Gaststätte des Antragstellers tätig. Als Beteiligungsquote wurden 98 % als Anteil des Antragstellers und 2 % als Anteil der Ehefrau vereinbart. Gemäß § 8 des Vertrages sollte die GbR bis zum 31.12.2015 ohne Kündigungsrecht bestehen. Am 21.01.2011 schlossen die Gesellschafter einen Grundstücksübertragungsvertrag, nach dem das Grundstück E…-straße in D…, auf dem sich auch die Gaststätte befindet, auf die GbR übertragen wurde.
Mit Vertrag vom 30.06.2013 wurde das Ende der GbR auf den 31.12.2013 festgelegt. Danach ist die Ehefrau zum 31.12.2013 aus der zweigliedrigen GbR ausgeschieden und ihr Gesellschaftsanteil dem Antragsteiler angewachsen. Seither führt der Antragsteller die Gaststätte wieder als Einzelunternehmen.
Mit Abgabe der Feststellungserklärung für 2011 erklärten die Gesellschafter Einkünfte i.H.v. 23.501 € (Rohgewinnaufschlagsatz [RGAS] 151 %) und beantragten eine vom Gesellschaftsvertrag abweichende Gewinnverteilung von 8 % für den Antragsteller und 92 % für die Mitgesellschafterin B… . Mit Feststellungsbescheid vom 18.12.2012 wurden die Einkünfte unter dem Vorbehalt der Nachprüfung antragsgemäß festgestellt.
Mit Abgabe der Feststellungserklärung für 2012 wurden Einkünfte i.H.v. 48.984 € (RGAS 181 %) erklärt, die entsprechend der vereinbarten Beteiligungsquote zu 98 % auf den Antragsteller und zu 2 % auf die Mitgesellschafterin B… aufgeteilt wurden. Mit Bescheid vom 17.04.2014 wurden die Einkünfte unter dem Vorbehalt der Nachprüfung antragsgemäß festgestellt.
In den Feststellungserklärungen für 2011 und 2012 ist jeweils der Antragsteller als gemeinsamer Empfangsbevollmächtigter der GbR bestellt (§ 183 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung [FGO].
Mit einer an die GbR als Inhaltsadressatin gerichteten Prüfungsanordnung vom 03.12.2014 wurde eine steuerliche Betriebsprüfung bei der GbR für die Streitjahre angeordnet, deren Ergebnisse im Bericht vom 25.08.2015 zusammengefasst sind und auf den der Senat ergänzend Bezug nimmt.
Im Rahmen der Betriebsprüfung monierte der Prüfer für die Streitjahre erhebliche Aufzeichnungsmängel. Weder sei ein Kassenbuch geführt, noch ein Kassenbericht gefertigt worden. Die Verkaufsvorgänge seien nicht einzeln, sondern nur in einer Summe je bedienten Tisch bzw. Kunden aufgezeichnet worden. Es sei nicht erkennbar, ob alle Kellnerbons vollständig in der Tagesliste enthalten seien, da diese kein Ordnungskriterium enthielten und nicht einzeln aufbewahrt worden seien. Ordnungsgemäße Tageskassenberichte seien nicht vorgelegt worden.
Weiterhin stellte der Prüfer fest, dass für 2011 für 23 Tage und für 2012 für 53 Tage keine Aufzeichnungen vorlagen. Dies sei dem Bevollmächtigten bereits während der Betriebsprüfung mit Schreiben vom 16.01.2015 (Seite 24 der BP-Handakte) und mit der Übersendung der Prüfungsfeststellungen am 11.06.2015 (Seite 60 der BP-Handakte) mitgeteilt worden. Mit Schreiben vom 30.06.2015 wurde seitens der GbR auf eine Schlussbesprechung verzichtet.
Aufgrund der formellen und materiellen Mängel der Aufzeichnungen wurden die Besteuerungsgrundlagen durch die Betriebsprüfung geschätzt. Hierbei nahm der Prüfer eine Quantilschätzung vor (vgl. Tz. 10 des BP-Berichts vom 25.08.2015).
Mit den geänderten Bescheiden vom 04.09.2015 wurden entsprechend den Feststellungen der Betriebsprüfung Einkünfte für 2011 i.H.v. 63.961 € und für 2012 i.H.v. 76.354,40 € festgestellt. Dabei wurden die Umsätze durch eine auf den Zeitraum von 24 Monaten bezogene Quantilschätzung mit dem 80%-Quantil des RGAS (=231 %) auf den erklärten Wareneinkauf (WEK) ermittelt (vgl. Anlage 2 b des BP-Berichtes vom 25.08.2015).
Die so ermittelten Umsätze weichen von den erklärten Umsätzen wie folgt ab:
2011
2012
Umsätze laut Quantilschätzung
148.617 €
151.514 €
erklärte Umsätze
114.509 €
128.601 €
Differenz
34.108 €
22.913 €
Die Betriebsprüfung hat daher Hinzuschätzungen des Netto-Umsatzes i.H.v. 34.000 € für 2011 und i.H.v. 23.000 € für 2012 vorgenommen (vgl. Tz. 10 des BP-Berichtes vom 25.08.2015).
Hiergegen hat sich der Antragsteller mit seinen Einsprüchen vom 18.09.2015 und vom 07.10.2015 gewandt, über die der Antragsgegner noch keine Entscheidung getroffen hat. Die zugleich beantragte Aussetzung der Vollziehung lehnte der Antragsgegner mit Verwaltungsakt vom 05.11.2015 ab.
Mit seinem am 25.05.2015 eingegangenen Eilantrag ersucht der Antragsteller das Gericht um Aussetzung der Vollziehung. Zur Begründung hält er daran fest, dass der Antragsgegner weder dem Grunde noch der Höhe nach zu Hinzuschätzungen berechtigt sei.
Entgegen der Auffassung des Antragsgegners habe er (der Antragsteller) seinen ihm als Einnahmenüberschussrechner obliegenden gesetzlichen (Einzel-)Aufzeichnungspflichten entsprochen. Kellnerzettel hätten nicht existiert und hätten nicht vernichtet werden können. Richtig sei, dass der Antragsteller bzw. der Mitarbeiter den vom Gast kassierten Bargeldbetrag auf einem Blatt eines Blockes eingetragen habe, der das Datum beinhalte. Die einzeln aufgezeichneten Beträge des jeweiligen Tages seien zu einem Gesamtbetrag addiert worden. Diese Unterlagen seien dem Prüfer vorgelegt und nicht bemängelt worden. Damit habe er hinsichtlich des „normalen“ Gaststättengeschäfts der Einzelaufzeichnungspflicht entsprochen und sei bereits dem Grunde nach kein Raum für Hinzuschätzungen. Materielle Mängel bei der Ermittlung des Gewinnes seien vom Prüfer nicht festgestellt worden. Abgesehen davon ließe der Antragsgegner unberücksichtigt, dass die GbR als Einnahmenüberschussrechner keine Verpflichtung zur Kassenbuchführung treffe. Der Antragsgegner ignoriere wiederholt die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung und mache bewusst „Stimmung“ gegen den Antragsteller und stelle ihn als vermeintlichen Steuerhinterzieher unter Generalverdacht. Auch der Hinweis auf fehlende Aufzeichnungen an den Schließtagen gehe fehlt. Wo Umsätze nicht stattgefunden hätten, könne auch eine Verpflichtung zur Aufzeichnung der Bareinnahmen und Aufbewahrung von (Ursprungs-)Aufzeichnungen nicht angenommen werden.
Auch der Höhe nach hält der Antragsteller die Schätzung des Antragsgegners für fehlerhaft. Zur Begründung führt er aus, der Prüfer habe den Wareneinsatz in unzulässiger Weise mit dem Wareneinkauf gleichgesetzt. Die Richtigkeit der Quantilsberechnung des RGAS von 231 % werde bestritten. Es sei nicht nachvollziehbar wie sich die umfangreichen Datenmengen und Zahlen auf die Berechnung des RGAS ausgewirkt hätten. Der 80 %-Quantilsberechnung lägen die Aufschlagssätze von 24 Monaten der Jahre 2011 und 2012 zugrunde. Diese ergäben sich aus der Differenz der Umsätze zu den bezahlten Waren eines Monats. Zutreffend wäre es demgegenüber, wenn den Umsätzen der Wareneinsatz Warenbezahlung zu- bzw. abzüglich des Warenbestands eines Monats korrigiert um Verbindlichkeiten gegenübergestellt worden wären.
Hinsichtlich der vom Antragsgegner gerügten erheblichen Schwankungen der RGAS (von 115 % bis 259 %) – die angeblich nicht mit dem Einkaufsverhalten im Einklang stünden – sei unberücksichtigt geblieben, dass im November 2011 (RGAS 92 %) schon für das anstehende Weihnachtsgeschäft eingekauft worden sei. Dementsprechend sei im November 2011 ein gegenüber dem Vormonat höherer Warenbestand vorhanden gewesen, der nach Ende des Weihnachtsgeschäfts zu Beginn des Monats Januar 2012 abgebaut worden sei.
Der hohe RGAS von 400 % im Monat 2011 sei darauf zurückzuführen, dass in der Warenbezahlung lt. Buchführung eine Rückvergütung von 706,80 € enthalten sei. Korrigiere man dies, ergebe sich ein RGAS von lediglich 155 %.
Der vom Prüfer festgestellte RGAS i. H. v. 155 % sei offensichtlich darauf zurückzuführen, dass zum 31.12.2011 ein gegenüber dem 31.12.2010 höherer Warenbestand vorhanden gewesen sei, ein unvorhergesehener Wechsel beim Getränkelieferanten erfolgt sei und sich die Modalitäten des Wareneinkaufs geändert hätten, weil die Ehefrau des Antragstellers (Mitunternehmerin) den Einkauf während eines 11 Monate währenden Auslandsaufenthaltes des Antragstellers organisiert hätte. Zudem seien die vom Prüfer aufgrund eines Zeitreihenvergleichs ermittelten (angeblichen) Schwankungen bei den RGAS nicht nachvollziehbar. Weiterhin moniert der Antragsteller die Zulässigkeit der Schätzung aufgrund Zeitreihenvergleichs, weil nicht sichergestellt sei, dass das Verhältnis zwischen Erlösen und Wareneinkäufen im Unternehmen über das ganze Jahr hinweg weitgehend konstant geblieben sei. Es werde bestritten, dass größere Lagerkapazitäten nicht bestanden hätten und größere Warenbestände nicht vorhanden gewesen seien. Ebenso habe der Prüfer bei seinen Berechnungen unberücksichtigt gelassen, dass Lieferanten per Banküberweisung bezahlt worden seien, nämlich i. H. v. 851,40 € (21.02.2012 – 29.02.2012), 678,00 € (30.04.2012), 2.215,11 € (bar am 19.06.2012) und i. H. v. 360,00 € (20.06.2012) bzw. 563,00 € (27.12.2014). Auch der Hinweis des Antragsgegners, dass sich die Schätzungen im Rahmen der amtlichen RS bewegten, könne die Hinzuschätzungen nach der Quantilsschätzung nicht rechtfertigen, weil für den zur Beurteilung stehenden Betrieb lagebedingt allenfalls der untere RS erreichbar sei. Wegen des weiteren Vorbringens nimmt der Senat auf die Schriftsätze des Antragstellers vom 23.11.2015, 05.02.2016 und 21.03.2016 Bezug.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,die Bescheide über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2011 und 2012 vom 04.09.2015 bis einen Monat nach Bekanntgabe der die Einspruchsverfahren abschließenden Einspruchsentscheidungen von der Vollziehung auszusetzen, soweit sie auf den Hinzuschätzungen beruhen.
Der Antragsgegner beantragt,den Antrag zurückzuweisen.
Im Übrigen hält er daran fest, dass die Hinzuschätzungen dem Grunde und der Höhe nach zu Recht erfolgt seien.
Seinen bisherigen Vortrag wiederholend und ergänzend hält er daran fest, dass der Antragsteller auch unter Berücksichtigung der geringeren Anforderungen an die Aufzeichnungs- und Dokumentationspflichten eines Einnahmenüberschussrechners seine Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Aufzeichnung seiner Bareinnahmen in gravierendem Maße verletzt habe. Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass bei Barverkäufen an im Allgemeinen dem Gewerbetreibenden unbekannte Personen in offenen Ladengeschäften Erleichterungen bei der Aufzeichnungen der Bargeschäfte gelten, sei davon auszugehen, dass die vom Antragsteller im Rahmen der Prüfung vorgelegten handschriftlichen Einnahmezettel als nicht ordnungsgemäß zu erachten seien. Weder sei die Vollständigkeit noch die Richtigkeit der erklärten Bareinnahmen überprüfbar. Tageskassenberichte, aus denen der Tagesanfangsbestand, der Endbestand, Einlagen und Entnahmen sowie bar verauslagte Betriebsausgaben entnommen werden könnten, seien von der GbR nicht geführt bzw. vorgelegt worden. Demgegenüber könnten die von ihr vorgelegten handschriftlichen Listen keine Gewähr für eine korrekte Erfassung der Umsätze bieten, weil die Ursprungsaufzeichnungen nicht aufbewahrt bzw. vorgelegt worden seien und nicht ausgeschlossen werden könne, dass im Nachhinein die nicht durchnummerierten Einnahmenzettel entweder ausgetauscht der gar entfernt worden seien.
Hinsichtlich der Einnahmen aus der Veranstaltung von (Familien-)Feiern und der Lieferung von Buffets komme erschwerend ein Verstoß gegen die Einzelaufzeichnungspflicht hinzu, weil die GbR es in vorwerfbarer Weise unterlassen habe, dem Prüfer aussagekräftige Unterlagen über Angebote, Absprachen mit Kunden u.s.w., geschweige Quittungen o.ä. vorzulegen. Auch insoweit liege ein grober Verstoß gegen die Aufzeichnungspflichten vor, weil es sich um größere Umsatzgeschäfte mit Kunden handelte, deren Namen der GbR nach Lage der Dinge bekannt gewesen sein dürften. Auch hinsichtlich der vom Antragsteller anlässlich von Volksfesten (z. B. F… 2011 und 2012) erbrachten Leistungen seien dem Prüfer keinerlei Ursprungsaufzeichnungen (Tagesaufzeichnungen) zugänglich gemacht worden, obgleich der Antragsteller (Rechtsnachfolger) hierzu aufgefordert worden sei. Die aufgezeigten Aufzeichnungsmängel nähmen den vorgelegten Aufzeichnungen ihre Beweiskraft, weil Zweifel an deren sachlichen Richtigkeit bestünden (§ 158 AO).
Eine Korrektur der streitigen Hinzuschätzungen sei nicht geboten. Soweit der Antragsteller die unzulässige Gleichsetzung von Wareneinkauf und Wareneinsatz rüge, sei dies zwar zutreffend, jedoch dem Umstand geschuldet, dass bei einer Gewinnermittlung durch EÜR keine Verpflichtung zur Ermittlung von Warenbeständen durch (permanente) Inventuren bestehe. Aufzeichnungen des Antragstellers zum Warenbestand seien nicht vorgelegt worden. Die Berücksichtigung eines fiktiven Warenbestands verbiete sich, weil dieser nicht bekannt sei. Davon abgesehen könne aufgrund der homogenen Betriebsstruktur aber ausgeschlossen werden, dass etwaige – von der GbR ohnehin nicht näher präzisierte - Warenbestände einen bedeutsamen Einfluss auf die Quantilsberechnung nehmen könnten. Betrachte man den Wareneinkauf der Jahre 2010 bis 2012 werde deutlich, dass dieser sehr konstant gewesen sei (2010: 43.820 €, 2011: 44.900 € und 2012: 45.775 €).
Anhand der von GbR zur Verfügung gestellten Datensätze zu deren Wareneinkäufen in den Streitjahren werde deutlich, dass die Hauptanzahl der Wareneinkäufe zwischen 0 bis 100 € liege. Hierbei handele es sich um laut Einkaufsbelegen um teils mehrmals täglich getätigte Einkäufe beim „Discounter“, bei denen die zur Speisenzubereitung erforderlichen frischen Produkte eingekauft worden seien. Für diese Wareneinkäufe sei anzunehmen, dass sie als „leicht verderbliche Ware“ zum Aufbau eines signifikanten Warenbestandes nicht geeignet seien. Diese Annahme decke sich auch mit den Angaben des Antragstellers, dass in seiner Gaststätte viele Speisen mit frischen Produkten zu bereitet würden. Zudem habe der Prüfer im Betrieb des Antragstellers lediglich einen „handelsüblichen Gefrierkühlschrank“ in Augenschein nehmen können, der aufgrund seines Volumens lediglich als gering zu erachtende Kühlmöglichkeiten für schnell verderbliche Ware (Fisch, Fleisch) geboten habe. Aufgrund der betrieblichen Strukturen müsse angenommen werden, dass der Großteil des Warenbestandes alkoholische und nichtalkoholische Getränke betreffe.
Auch im Getränkebereich könne eine bedeutsame Bevorratung vernachlässigt werden, weil die vom Prüfer überprüften Einkäufe in der Spanne zwischen 100 bis 630 € - die Biereinkäufe sowie Einkäufe beim Großmarkt beträfen - den Schluss zuließen, dass die GbR in den Streitjahren in 92 Wochen von insgesamt 104 Wochen regelmäßig zwischen ein- bis viermal wöchentlich eingekauft habe. Davon abgesehen sei eine Notwendigkeit für eine Bevorratung nicht erkennbar, weil nach den Feststellungen des Prüfers die Belieferung mit Bier frei Haus erfolgt sei und auch Einkäufe im Großmarkt über beide Streitjahre hinweg regelmäßig stattgefunden hätten.
Davon abgesehen könnten etwaige durch einen Monatswechsel bedingte Verschiebungen von Wareneinkauf (Lieferung) und Wareneinsatz (die zum Verkauf gelangten Waren bzw. Zutaten zum Einkaufspreis) vernachlässigt werden, weil sich daraus ergebende Auswirkungen auf den Rohgewinn in Folgemonaten wieder ausgleichen würden. Auch seien Schwankungen des Warenbestandes zu vernachlässigen. Abgesehen davon, dass es bei einem Einnahmenüberschussrechner aufgrund fehlender Warenbestandsermittlungen ausgeschlossen sei, zum Monats- oder Jahresende (Ende des Wirtschaftsjahres) Bestandskorrekturen zu ermitteln. Im Streitfall zu berücksichtigen, dass der Prüfer keine in der Betriebsstruktur liegende Gründe (etwa saisonale Besonderheiten) habe feststellen können, die eine Korrektur der monatlichen Rohgewinne bzw. RGAS erforderlich machten. Davon abgesehen müsse der Antragsteller vorhalten lassen, dass er keine konkreten Wareneinkäufe benannt habe, die eine Korrektur der auf der Grundlage seiner Daten ermittelten Rohgewinne vonnöten gemacht hätten. Angesichts des homogenen Verlaufs des Geschäftsbetriebs über das gesamte Wirtschaftsjahr hinweg könne davon ausgegangen werden, dass sich Verschiebungen bei Einkäufen und Verkäufen über den Monats- zw. Jahreswechsel letztlich ausgleichen und signifikante Fehlergebnisse bei der Ermittlung der monatlichen Rohgewinne durch die beschriebenen Verschiebungen zu besorgen seien.
Auch die im Antragsschriftsatz vom 23.11.2015 vom Antragsteller gerügten einzelnen Punkte seien nicht geeignet, die Hinzuschätzungen in Zweifel zu ziehen. Insoweit führt der Antragsgegner Folgendes aus:
a)
Rückvergütung
Die Rückvergütung für 2010 mit Auszahlung im Jahr 2011 werde bei der Berechnung außer Ansatz gelassen, da Gutschriften insgesamt unberücksichtigt geblieben seien. Daraus ergebe sich ein RGAS i. H. v. 245 % für Februar 2011.
b)
Wareneinkauf im November 2011
Dass Waren im November 2011 eingekauft und erst im Januar 2012 verbraucht worden seien, sei anhand der Daten nicht nachvollziehbar, da auch nach dem November kontinuierliche Einkäufe stattgefunden hätten. Selbst wenn man davon ausginge, dass zum 31.11.2011 ein höherer Warenbestand vorgelegen habe, wären zuvorderst die Bestände abgebaut worden, denn es sei nicht plausibel, dass ein Unternehmer Waren nachkaufe, obwohl die Lager noch gefüllt seien.
c)
Warenbestände 2010 zu 2011
Dass der Warenbestand zum 31.12.2011 höher gewesen sei als zum 31.12.2010 sei durch nichts belegt, zumal die GbR keine Inventuren oder Warenbestandsermittlungen durchgeführt habe.
d)
Wechsel des Getränkelieferanten
Ein niedrigerer Aufschlagsatz komme nicht in Betracht. Angesichts des gesunkenen Bierpreises für ein 50 Literfass von 83,50 € auf 75,00 € um über 10 % käme für 2011 gegenüber dem Vorjahr sogar ein höherer Aufschlagsatz zum Ansatz.
e)
Einkauf durch andere Person (Mitgesellschafterin)
Eine Abweichung im Einkaufverhalten sei nicht feststellbar. Vielmehr seien die Wareneinkäufe in den Jahren 2010 und 2011 - also Anzahl und Wert der Einkäufe je Klasse - nahezu identisch in ihrem Streuungsverhalten. Abgesehen davon spreche gegen eine Änderung des Einkaufsverhaltens der Umstand, dass es sich bei der Mitgesellschafterin um die Ehefrau des Antragstellers handele, die bereits zuvor jahrelang als Angestellte in der Gaststätte tätig gewesen sei.
f)
Anteil Küchenware
Der behauptete Anstieg des Anteils der Küchenware von 44 auf 48 % sei vom Antragsteller weder konkretisiert noch anhand der Buchführung ableitbar.
g)
Preisgestaltung
Auch die Entwicklung der RS könne nach wie vor anhand der Preisgestaltung nicht nachvollzogen werden. Die aus den Speisekarten ermittelten Preissteigerungen betrügen im Mittel 12 % (vgl. Seiten 28-36 der BP-Handakte). Auf die Ausführungen im BP-Bericht Tz. 9 III und der Stellungnahme zum Einspruchsverfahren vom 05.11.2015 Tz. III wird verwiesen. Dennoch sinke der Aufschlagsatz. Habe er in 2010 noch 187 % betragen, sei er im Jahr 2011 auf 155% gesunken.
h)
Wareneinkauf
In den Streitjahren sei weiterhin von nur geringfügigen Preissteigerungen im Bereich des Wareneinkaufes auszugehen. Die Einkaufspreise verhielten sich über alle Jahre konstant.
Schließlich weist der Antragsgegner darauf hin, dass die Quantilschätzung im Streitfall die sachgerechteste Schätzungsmethode sei, die tatsächlich erzielten Umsätze und Gewinne realitätsgerecht abzubilden und den herkömmlichen Verprobungs- und Schätzungsmethoden der „Vermögens- und Geldverkehrsrechnung“ bzw. der „Aufschlagskalkulation“ vorzuziehen sei. Eine seriöse Geldverkehrsrechnung scheitere daran, dass im Streitfall die Anfangs- und Endbestände nicht verlässlich ermittelt werden könnten, weil der Antragsteller nach Angaben von dessen Ehefrau gegenüber dem Prüfer über ein Auslandskonto verfügen solle, auf dem regelmäßig Bargeldeinzahlungen vorgenommen worden seien. Überdies habe der Antragsteller im Eröffnungsgespräch angegeben, dass die Bareinnahmen seiner Gaststätte in einem Tresor gelagert würden und ein Großteil der betrieblichen Barausgaben aus diesem Bargeldbestand bestritten worden sein. Zudem sei diese Schätzungsmethode auch deshalb mit Unsicherheiten belastet, weil erhebliche Informationen über Hobbys, Vorlieben, Lebensstandard des Antragstellers und seiner Angehörigen und der damit zusammenhängende finanzielle Aufwand unbekannt seien und damit die Schätzung des Geldbedarfs einer zuverlässigen Schätzung entzogen sei. Auch die Aufschlagskalkulation weise erheblich größere Unschärfen auf als die Schätzung nach dem 80 %-Quantil, weil aufgrund der unzureichenden Aufzeichnungen über die Preisgestaltung, insbesondere bei den Buffets und der Ausgestaltung der Familienfeiern, nicht hinreichend sicher feststellbar sei, wann der Antragsteller was an welchen Tagen verkauft habe. Demgegenüber weise die Quantilschätzung als statistisch-mathematische (Schätzungs-)Methode den Vorteil auf, dass sie sich ausschließlich an den innerbetrieblichen Kennzahlen und damit gegenüber der reinen Richtsatzprüfung als Schätzungsmethode nach dem äußeren Betriebsvergleich (hier Rohgewinn I für Gaststätten und Speiselokale: 186 % [unterer Richtsatz [RS]] - 257 % [mittlerer RS] - 400 % [oberer RS]) ein genaueres Abbild von den tatsächlichen Verhältnissen liefere als die Richtsatzschätzung und dieser gegenüber vorzuziehen sei. Abgesehen davon hätte die reine Richtsatzschätzung bereits bei Anwendung des mittleren RS von 257 % für das Jahr 2012 zu einer deutlich höheren Hinzuschätzung (48.305 € statt 23.000 €) geführt. Abgesehen davon hätte eine Schätzung der Fehltage zuzüglich eines pauschalen Sicherheitszuschlages von 10 % für alle übrigen Öffnungstage zu erheblich höhere Hinzuschätzungsbeträgen geführt (zu den Berechnungen vgl. Seite 24, 25 des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 08.01.2016). Hiervon habe der Prüfer Abstand genommen, da nicht bekannt sei, ob an den Fehltagen tatsächlich Umsätze erzielt worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Vortrag nimmt der Senat auf die Schriftsätze des Antragsgegners vom 08.01.2016 und vom 25.02.2016 ergänzend Bezug (Bl. 111 f, 162 f Streitakte).
Dem Senat haben bei seiner Entscheidungsfindung neben einem Band (Bd.) Streitakten zu dem vorliegenden und dem weiteren Eilverfahren 4 V 4265/15 die Steuerakten des Antragsgegners (je 2 Bde. Betriebsprüfungs- [Bp]-, Bp-Hand-, Bilanz- und Einkommensteuer-Akten sowie je 1 Bd. Vertrags.- Feststellungs- und Umsatzsteuer-Akten sowie eine Heftung mit Einspruchsvorgängen) zu den Steuernummern … und … vorgelegen, auf deren Inhalt ergänzend Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
II. Da das außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren noch nicht abgeschlossen ist, kann Aussetzung der Vollziehung regelmäßig nur bis zum Ergehen einer das Rechtsbehelfsverfahren abschließenden Einspruchsentscheidung beansprucht werden (vgl. Finanzgericht [FG] Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.03.1984 IX V 440/83, Entscheidungen der Finanzgerichte [EFG] 1984, 564, Stapperfend in Gräber, FGO, 8. Aufl., § 69 Tz. 231). Insoweit hat das Gericht, den Eilantrag in der im Antrag ersichtlichen Weise gleichfalls einschränkend ausgelegt.
2. Die Aussetzung der Vollziehung der strittigen Gewinnfeststellungsbescheide 2011 und 2012 kann vom Antragsteller selbst gemäß 48 Abs. 1 Nr. 2 FGO beantragt werden.
Mit dem Ausscheiden von dessen Ehefrau aus der zweigliedrigen GbR und der Anwachsung von deren Gesellschaftsanteil in der Person des die Gaststätte als Einzelunternehmen fortführenden Antragstellers ist die Personengesellschaft liquidationslos vollbeendet worden, mit der Konsequenz, dass die Antragsbefugnis des Antragstellers als Rechtsnachfolger der GbR gemäß § 48 Abs. 1 Nr. 2 FGO wieder auflebt (im Hinblick auf die Klagebefugnis vgl. Levedag in Gräber, FGO, 8. Aufl. 2015, § 48 Rz 46 m.w.N. zur höchstrichterlichen Rechtsprechung).
Der im Übrigen zulässige Eilantrag ist unbegründet.
Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 FGO soll die Vollziehung eines angefochtenen Steuerbescheides ausgesetzt werden, wenn ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, kann das Gericht nach § 69 Abs. 3 Satz 3 FGO ganz oder teilweise die Aufhebung der Vollziehung anordnen.
Ernstliche Zweifel i. S. des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO liegen nach ständiger und zutreffender Rechtsprechung des BFH vor, wenn neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zutage treten, die Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung von Tatfragen bewirken. Dabei obliegt es den Beteiligten, die entscheidungserheblichen Tatsachen darzulegen und glaubhaft zu machen. Eigene Sachverhaltsermittlungen des Gerichts sind nicht erforderlich (Koch in Gräber, FGO, 7. Auflage [2010], § 69 Rn. 121 f.). Bei der notwendigen Abwägung der im Einzelfall entscheidungsrelevanten Umstände und Gründe sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs bzw. des Rechtsmittels zu berücksichtigen. Es muss die ernsthafte Möglichkeit bestehen, dass der Antragsteller in der Hauptsache mit seinem Begehren obsiegt (BFH-Beschluss vom 26. Juni 2003 X S 4/03, Sammlung der Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2003, 1217). Die „ernsthafte Möglichkeit“ verlangt nicht, dass die für den Erfolg in der Hauptsache sprechenden Gründe überwiegen; die Aussetzung kann sogar dann zu gewähren sein, wenn die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides später im Hauptverfahren bestätigt werden sollte (BFH-Beschluss vom 23. August 2004 IV S 7/04, BFH/NV 2005, 9). Andererseits genügt nicht bereits irgendeine vage Erfolgsaussicht (BFH-Beschluss vom 17. Dezember 1998 I B 101/98, BFH/NV 1999, 753; Koch in Gräber, FGO, 7. Auflage [2010], § 69 Rn. 86 m. w. N.).
Bei Anwendung der vorstehenden Grundsätze auf den Streitfall unterliegen nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung die Hinzuschätzungen keinen durchgreifenden Zweifeln.
Die von dem Antragsgegner vorgenommene Hinzuschätzung der Ausgangsumsätze begegnet dem Grunde nach keinen tatsächlichen oder rechtlichen Bedenken. Zur weiteren Begründung nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Beschluss vom 09.01.2016 zum Az. 4 V 4265/15 Bezug.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
Die Beschwerde wird gemäß § 128 Abs. 3 i. V. m. § 115 Abs. 2 FGO zugelassen, denn der Senat weicht mit seiner Entscheidung über die grundsätzliche Zulässigkeit einer Quantilsschätzung von dem Beschluss des 5. Senats vom 24.08.2016 zum Az. 5 V 5089/16 ab, mit der Konsequenz, dass eine Entscheidung des BFH dazu geboten erscheint, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Quantilsschätzung für zulässig erachtet wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 158 AO
§ 48 Abs. 1 Nr. 2 FGO
§ 4 Abs. 3 Einkommensteuergesetz
§ 183 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung
§ 69 Abs. 3 Satz 3 FGO
§ 69 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO

Zitierte Entscheidungen: BFH/NV 2005, 9
BFH/NV 1999, 753
5 V 5089/16
IV B 4/17
4 V 4265/15
17 IV B 4/17
17 X B 16/17 B
84 IX V 440/83
03 X S 4/03
04 IV S 7/04
98 I B 101/98
4 V 4265/15 B