Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2002-11-08, Aktenzeichen 15 UF 105/02

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 11. April 2002 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Hildesheim teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird für die Zeit ab Oktober 2002 abgewiesen.
Auf die Widerklage wird der Vergleich des Amtsgerichts - Familiengericht - Hildesheim vom 30. Juli 1991 - 37 F 117/91 - dahin abgeändert, dass der Beklagte der Klägerin zu Händen ihrer Mutter einen monatlich im voraus fälligen Kindesunterhalt ab dem 1. Oktober 2002 von 75,8 % des Regelbetrages nach § 1 der Regelbetrag-Verordnung nach der dritten Alterststufe zu zahlen hat.
Im Übrigen wird die Widerklage, soweit sie den Unterhaltszeitraum ab Oktober 2002 betrifft, abgewiesen.
Die Kosten des Rechtstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist teilweise begründet.
Nach der Abtrennung des Rechtsstreits, soweit Unterhaltsansprüche für die Zeit von Februar bis September 2002 infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beklagten betroffen sind, ist über den Unterhalt der Klägerin für die Zeit ab Oktober 2002 zu entscheiden.
Der Rechtsstreit ist nicht nach § 240 ZPO durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens insgesamt unterbrochen. Grundsätzlich führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei zur Unterbrechung des Verfahrens, wenn es die Insolvenzmasse betrifft. Die Unterbrechung erfasst nach der Rechtsprechung des BGH den Rechtsstreit insgesamt (ebenso Zöller-Greger, 23. Aufl., Rdn. 8 zu § 240; MünchKomm - ZPO - Feiber Rdn. 19 zu § 240; Thomas/Putzo, 24 Aufl., Rdn. 4 zu § 240) und damit auch insoweit, als "die konkursfreie Rechtsstellung des Beklagten betroffen ist" (NJW 1966, 51; keine Unterbrechung im Fall der Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung ohne allgemeines Verwaltungs- und Verfügungsverbot gegen den Schuldner OLG Celle, OLG Report 2002, 258).
Gegenstand des Rechtsstreits muss ein Teil der Insolvenzmasse sein. Das Insolvenzverfahren erfasst nach § 35 InsO das Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung gehört und das er während des Insolvenzverfahrens erlangt (Insolvenzmasse). Von der Insolvenzmasse ausgenommen sind die Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, wobei u. a. die §§ 850, 850 c ZPO entsprechend gelten (§ 36 Abs. 1 InsO). Unterhaltsberechtigte Personen können daher auf den Differenzbetrag zwischen den Pfändungsfreigrenzen nach § 850 c ZPO und dem dem Schuldner zu belassenden notwendigen Unterhalt nach § 850 d Abs. 1 Satz 2 ZPO zugreifen (OLG Naumburg, OLGReport 1998, 292 f.; MünchKomm - InsO - Schumann, Rdn. 24 zu § 40; MünchKomm - InsO Breuer, Rdn. 36 zu § 89; Kübler/Prütting/Holzer, Insolvenzordnung, § 89 Rdz. 8; Uhlenbruck, FamRZ 1998, 1473, 1474, 1477; zur Nutzung der angehobenen Pfändungsfreigrenzen Hauß, MDR 2002, 1163 ff.). Laufende Unterhaltsansprüche können gegen diesen Neuerwerb des Schuldners geltend gemacht werden, da dieser nicht zur Insolvenzmasse gehört. Entsprechend enthält § 89 Abs. 2 Satz 2 InsO eine Ausnahme vom Vollstreckungsverbot in künftige Forderungen auf Bezüge, wonach die Zwangsvollstreckung wegen eines Unterhaltsanspruchs in den Teil der Bezüge, der für andere Gläubiger nicht pfändbar ist, zulässig bleibt (MünchKomm - InsO - Breuer, Rdn 36 zu § 89; Kübler/Prütting/Lüke, Insolvenzordnung, Rdn. 29 zu § 89).
Das Insolvenzverfahren erfasst damit nur die Unterhaltsansprüche für den abgetrennten Zeitraum von Februar bis September 2002, in dem diese bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens fälligen Ansprüche als Insolvenzforderungen nach § 38 InsO zu behandeln sind (MünchKomm - InsO - Schumann, Rdn. 16 zu § 40).
Der Beklagte ist nicht in Höhe des erstinstanzlich titulierten Regelbetrages leistungsfähig. Das vom Beklagten aus seiner im März 2002 begonnenen Verkäufertätigkeit in dem von seinem Vater geführten Teppichgeschäft erzielte Monatseinkommen kann jedoch der Unterhaltsberechnung nicht zugrunde gelegt werden. Aus der Verdienstbescheinigung für August 2002 ergibt sich ein Bruttobetrag für 6 Monate von 8.862 EUR bzw. von netto 6.276 EUR. Damit verfügt der Beklagte monatlich über 1.046 EUR. Dieser Verdienst liegt unter dem von seiner geschiedenen zweiten Ehefrau als Reinigungskraft auf der Grundlage von 35 Stunden erzielbaren Einkünfte, obwohl der Beklagte neben seiner Ausbildung zum Bankkaufmann über langjährige Erfahrung im Verkauf von Heimtextilien und Einrichtungsgegenständen verfügt, wie der Senat bereits im Beschluss vom 6. Mai 2002 ausgeführt hat. Gegen den vom Senat in Ansatz gebrachten Verdienst von monatlich 1.800 EUR hat sich der Beklagte im Berufungsverfahren auch nicht gewandt.
Ein höheres Einkommen ist entgegen der Ansicht der Klägerin im Hinblick auf den beruflichen Werdegang des Beklagten, der immer wieder von Misserfolgen begleitet war, nicht zugrunde zu legen. Nach seinem Abitur 1984 absolvierte der Beklagte vom 1. August 1984 bis 18. Juni 1986 eine Lehre zum Bankkaufmann. Daran schloss sich ein Studium der Betriebswirtschaftslehre an, das der Beklagte jedoch abgebrochen hat, um sodann im Geschäft des Vaters als Teppichverkäufer tätig zu werden. 1997 gründete der Beklagte die Firma S. W., die er Ende 1999 wegen eingetretener hoher Verluste aufgeben musste. Die Ende 1999 gepachtete Gaststätte musste der Beklagte Ende 2000 aufgegeben. Die damalige Ehefrau des Beklagten pachtete ab Januar 2001 eine andere Gaststätte und beschäftigte dort den Beklagten. Ab November 2001 konnte ihm jedoch kein Gehalt mehr ausgezahlt werden. Der Betrieb der Gaststätte wurde zum Dezember 2001 aufgegeben. Nach erfolglosen Bewerbungen bei Firmen auf der Messe D. im Januar 2002 in Hannover und dem Bezug von Arbeitslosengeld bis Februar 2002 von monatlich 525,07 EUR nahm der Beklagte seine Tätigkeit in der väterlichen Firma auf.
Aus dem monatlichen Bruttolohn von 1.800 EUR errechnet sich nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben ein Nettobetrag von rund 1.187 EUR. Berufsbedingte Aufwendungen sind nicht in Abzug zu bringen, da diese bei einer Entfernung von 2,8 km zwischen Wohnung und Arbeitsstelle nicht ersichtlich sind und der Regelbetrag der Klägerin nicht gedeckt werden kann. Ratenzahlungen von monatlich 200 DM auf die gegenüber dem Finanzamt bestehenden Verbindlichkeiten von ca. 80.000 DM erbringt der Beklagte seit Februar 2002 nicht mehr. Ein monatlicher Abtrag für einen Pkw von 120 EUR ist ebenfalls nicht abzusetzen, da der Beklagte einen Wagen für Fahrten zum Arbeitsplatz nicht benötigt und eine unumgängliche Anschaffung nicht dargetan hat.
Zu einer Nebentätigkeit ist der Beklagte nach ständiger Senatsrechtsprechung deshalb nicht verpflichtet, weil ihm Einkünfte aus vollschichtiger Tätigkeit zugerechnet werden und er deshalb seiner Erwerbsobliegenheit genügt.
Über dem Selbstbehalt von 840 EUR stehen dem Beklagten für seine Unterhaltspflichten monatlich 347 EUR zur Verfügung. Dieser Betrag genügt nicht, um den Bedarf der Klägerin, der sich auf 269 EUR beläuft, und den der zweitehelichen Tochter C, der sich auf 188 EUR beläuft, vollständig zu decken. Eine Mangelfallberechnung führt daher zu einem Betrag von rund 204 EUR (269 EUR x 347 EUR/ 457 EUR), den der Beklagte zu zahlen hat.
Der Beklagte kann den Regelbedarf der Klägerin auch nicht dadurch gewährleisten, dass diese auf den vom Beklagten im Verfahren 39 F 39012/02 - AG Hildesheim - hinterlegten Betrag von 13.000 EUR zugreifen kann. Diesen Betrag hatte der Beklagte zur Hemmung der Vollziehung der Arrestanordnung des Amtsgerichts vom 14. Januar 2002 hinterlegt, dabei jedoch nicht auf die Rücknahme verzichtet. Damit unterliegt auch dieses Vermögen der Insolvenzmasse, sodass der Beklagte die Verfügungsbefugnis hierüber verloren hat (§ 80 InsO) und diese auf den Insolvenzverwalter oder Treuhänder übergegangen ist (§§ 313, 292 Abs. 1 InsO).
Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Parteien im Vergleich vom 14. Februar 2002 - also vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 3. September 2002 - sich dahingehend geeinigt haben, dass der Beklagte die Herausgabe des hinterlegten Betrages an die Klägerin nach § 13 Abs. 2 HinterlO i. H. v. monatlich 153,30 EUR bewilligt hat sowie für "im Falle des Vorliegens einer vollstreckungsfähigen Entscheidung des Amtsgerichts Hildesheim oder eines entsprechenden Vergleichs der J. S. höher zustehenden Beträge." Da der Beklagte jedoch auch hinsichtlich des restlichen Hinterlegungsbetrages ab Oktober 2002 nicht auf die Rückgabe verzichtet hatte, handelt es sich um einen Teil der Insolvenzmasse, so dass eine Befriedigung der Unterhaltsforderung der Klägerin hieraus nicht erfolgen kann.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 850, 850 c ZPO
§§ 313, 292 Abs. 1 InsO
§§ 92, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 240 ZPO
§ 35 InsO
§ 850 c ZPO
§ 38 InsO
§ 80 InsO
§ 36 Abs. 1 InsO
§ 850 d Abs. 1 Satz 2 ZPO
§ 89 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 13 Abs. 2 HinterlO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1966, 51
FamRZ 1998, 1473, 1474
MDR 2002, 1163
37 F 117/91
39 F 39012/02