Landgericht Mannheim (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-02-02, Aktenzeichen 2 O 102/09

Tenor:
1. Die Gerichtsgebühren sowie die vor der mündlichen Verhandlung am 22.12.2009 angefallenen außergerichtlichen Kosten (rechtsanwaltliche Verfahrensgebühr nebst Auslagenpauschale, Reisekosten) tragen die Verfügungsklägerin zu ¼ und der Verfügungsbeklagte zu ¾. Die anschließend angefallenen außergerichtlichen Kosten (rechtsanwaltliche Terminsgebühren) trägt die Verfügungsklägerin.
2. Die Streitwertfestsetzung vom 27.05.2009 wird dahingehend abgeändert, dass der Streitwert festgesetzt wird auf
- 60.000 EUR für den Zeitraum vor der mündlichen Verhandlung am 22.12.2009,
- 15.000 EUR für den anschließenden Zeitraum.

Tatbestand:
1
Die Verfügungsklägerin (nachfolgend: Klägerin) hat gegen den Verfügungsbeklagten (nachfolgend: Beklagter) die mit Beschluss der Kammer vom 27.05.2009 (ABl. 25 f.) erlassene einstweilige Verfügung erwirkt, mit welcher der Beklagte zur Unterlassung und Auskunftserteilung verpflichtet worden ist wie folgt:
2
1. Dem Antragsgegner wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 EUR, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)
3
verboten
4
im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Schuhwaren, insbesondere Damenschuhe, die mit dem nachstehend wiedergegebenen Dekor (in allen Farben und/oder Farbkombinationen) versehen sind, anzubieten, zu vertreiben und/oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen:
5
2. Dem Antragsgegner wird geboten, der Antragstellerin im Zusammenhang mit sämtlichen von ihm angebotenen, vertriebenen und/oder in sonstiger Weise in den Verkehr gebrachten Waren gem. Ziff. 1 unter Vorlage von Rechnungen und Lieferscheinen unverzüglich Auskunft über Namen und Anschrift des Lieferanten und anderer Vorbesitzer zu erteilen.
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Hiergegen hat der Beklagte Widerspruch eingelegt. Unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch am 22.12.2009 erklärten die Parteien das Verfügungsverfahren hinsichtlich des Unterlassungsausspruchs in Ziff. 1 übereinstimmend für erledigt. Im Verhandlungstermin wurde von den Parteien sodann das einstweilige Verfügungsverfahren auch im Übrigen (Auskunft) für erledigt erklärt.
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Die Parteien streiten nun noch um die Kostenlast.
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Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke Nr. 6716435, welche am 06.02.2009 u.a. für Waren der Klasse 25, insbesondere Schuhwaren eingetragen wurde. Die Grafik dieser Bildmarke, deren Eintragung am 16.02.2009 veröffentlicht wurde, ist aus der Anlage AST 4 ersichtlich.
9
Der Beklagte betreibt die „M. B.“, einen Einzelhandel für Bekleidung in R. Mit Schreiben vom 04.05.2009 (Anlage AST 11) wies die Klägerin den Beklagten darauf hin, dass dieser Damenschuhe mit dem oben eingeblendeten Dekor anbiete und vertreibe, welche ihre Rechte an der genannten Bildmarke verletzten. Der Beklagte antwortete hierauf, dass er alle Schuhe von den Firmen K GmbH und S, jeweils Dreieich, beziehe. In weiteren Schreiben bezweifelte der Beklagte die von der Klägerin wiederholten Vorwürfe der Markenverletzung und lehnte schließlich am 22.05.2009 die von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungs- und Auskunftsansprüche ab.
10
Die Klägerin trägt vor, der von ihr beauftragte Testkäufer K habe am 14.04.2009 im Ladengeschäft des Beklagten Damenschuhe mit dem angegriffenen, oben wiedergegebenen Dekor zum Preis von 12,50 EUR erworben. Es handele sich um das als Anlage AST 6 vorgelegte Schuhpaar. Der Testkäufer habe dieses von einem Schuhständer im Eingangsbereich des Geschäfts entnommen.
11
Der Beklagte äußert Bedenken, ob der Testkäufer die Schuhe tatsächlich bei ihm erworben habe. Ihm sei zu Ohren gekommen, dass der Testkäufer K in Kreisen der Textil- und Schuh-Branche bekannt sei dafür, dass er „unlautere Dinge“ tue. Dessen hier als Anlage AST 7 vorgelegte eidesstattliche Versicherung sei insbesondere deshalb widersprüchlich, weil der Beklagte aus Sicherheitsgründen keine vollständigen Schuhpaare auf den Ständern im Bereich der Straße ausstelle. Der Beklagte habe sich auf die Verletzungsvorwürfe hin zu den Geschäftsräumen seiner beiden Lieferanten in Dreieich begeben und nachgefragt, ob eine dieser beiden Firmen die streitgegenständlichen Schuhe an ihn geliefert hätte. Beide Lieferanten hätten ihm aber hierzu keine sachdienliche Auskunft erteilen können.
12
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kosten gemäß § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Die getroffene Entscheidung ergibt sich aus dem jeweiligen Umfang des Unterliegens und Obsiegens der Parteien, dass bei Ausbleiben der Ereignisse, welche die Parteien zur Erledigungserklärung veranlasst haben, und Fortsetzung des Rechtsstreits zu erwarten gewesen wäre. Vorliegend kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin mit dem Unterlassungsantrag (Ziff. 1) in der Sache Erfolg gehabt hätte, während sie im Auskunftsantrag (Ziff. 2) voraussichtlich unterlegen wäre.
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1. Zum Antrag 1 (Unterlassung) hat die Klägerin Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund dargelegt. Das Dekor, mit welchem die angeblich im Testkauf erworbenen Schuhe gekennzeichnet sind, ist wegen seiner Ähnlichkeit mit der Grafik der streitgegenständlichen Gemeinschaftsmarke und der Identität der erfassten Waren verwechslungsfähig. Hieraus ergeben sich Unterlassungsansprüche nach Art. 9 Abs. 1 b, Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke (Gemeinschaftsmarkenverordnung - GMV). Die notwendige Wiederholungsgefahr hat die Klägerin mit der Verletzungshandlung dargelegt. Sie ist bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung durch den Beklagten nicht beseitigt worden.
15
Soweit der Beklagte bestritten hat, die streitgegenständlichen Schuhe verkauft zu haben, hätte die Klägerin ihren Vortrag zum Testkauf glaubhaft machen müssen. Dies wäre der Klägerin nach dem bisherigen Sach- und Streitstand aller Voraussicht nach gelungen.
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Die Klägerin hat die maßgeblichen Umstände durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Testkäufers K (Anlage AST 7) glaubhaft gemacht. Dass dieser im Geschäft des Beklagten am 14.04.2009 einen Artikel zum Preis von 12,50 EUR erworben hat, dürfte aufgrund des als Anlage AST 8 vorgelegten Zahlungsbelegs nicht zu bezweifeln sein. Es wäre lediglich zu fragen gewesen, ob es sich dabei um die hier vorgelegten Schuhe handelte und ob diese vom Beklagten zum Kauf angeboten worden waren. Der Beklagte hat offenbar nach seinen eigenen Angaben keine gesicherten Erkenntnisse darüber, welche Schuhe von ihm angeboten werden, weil er offenbar in größerem Umfang Restposten aufkauft. Er gesteht selbst zu, dass er jedenfalls nicht ausschließen könne, dass zumindest das streitgegenständliche Schuhpaar sich als Einzelpaar bei den von ihm angekauften Schuhen befunden habe. Neben dem Umstand, dass der Verletzungstatbestand für den Beklagten zumindest nicht mehr überprüfbar war, stützt sich dessen Bestreiten somit lediglich noch auf Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Herrn K.
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Die Glaubhaftmachung setzt voraus, dass sich bei freier Würdigung der angebotenen Glaubhaftmachungsmitteln jedenfalls eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Behauptung ergibt, wobei ein den konkreten Umständen angepasstes Maß an Glaubhaftigkeit erforderlich ist (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., 2010, § 294 Rdnr. 6). Nach Auffassung der Kammer kann im Rahmen der hier nach § 91a ZPO zu treffenden Entscheidung davon ausgegangen werden, dass im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch bereits die vorgelegte eidesstattliche Versicherung zur Glaubhaftmachung der tatsächlichen Umstände, wie sie die Klägerin vorträgt, ausreichend gewesen wäre. Insbesondere steht ihrer Überzeugungskraft nicht entgegen, dass der Testkäufer das angegriffene Schuhpaar aus dem vor dem Ladeneingang aufgestellten Ständer entnommen haben will. Aus den von der Klägerin vorgelegten Bildern dieses Ständers geht nämlich hervor, dass sich dort durchaus nicht nur einzelne Schuhe, sondern jedenfalls zum Teil auch vollständige Schuhpaare zu befinden scheinen. Selbst wenn dies aber grundsätzlich und auch auf den Bildern nicht der Fall sein sollte, so erscheint die Annahme, dass versehentlich das streitgegenständliche Schuhpaar vollständig auf dem Ständer ausgestellt gewesen sein könnte, jedenfalls nicht lebensfremd. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass den Angaben von Testkäufern allgemein mit einer gewissen Skepsis begegnet werden kann, insbesondere wenn sie nicht erfolgsunabhängig von ihren Auftraggebern vergütet werden. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, ob ihr Testkäufer K ein solches vom Erfolg unabhängiges Honorar erhält. Andererseits hat der Beklagte auch keine konkreten, durchgreifenden Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Herrn K aufgezeigt, sondern sich lediglich auf in der Schuhbranche kursierende Gerüchte berufen, ohne diese näher darzulegen. Im Ergebnis dürfte daher bereits die eidesstattliche Versicherung des Herrn K für ein nach § 294 ZPO hinreichendes Maß an Glaubhaftigkeit genügen, welches ein Unterlassungsgebot im Wege der einstweiligen Verfügung rechtfertigt. Selbst wenn aber - was vorliegend von der Kammer in Betracht gezogen worden war - der zur Sitzung gestellte Zeuge K vernommen worden wäre, so fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass eine solche Zeugenvernahme zu einem abweichenden Ergebnis geführt hätte.
18
Nach alledem hat der Beklagte die auf den Unterlassungsantrag entfallenden Kosten zu tragen, zumal auch Bedenken gegen den Verfügungsgrund insoweit nicht bestehen.
19
2. Im Umfang des Antrags Ziff. 2 (Auskunft) wäre ohne die Erledigung kein günstiger Verfahrensausgang für die Klägerin zu erwarten gewesen. Vielmehr wäre insoweit - jedenfalls voraussichtlich - die einstweilige Verfügung aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückzuweisen gewesen, weil es zumindest nach der Einlassung des Beklagten am Verfügungsgrund fehlte.
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Eine auf Erfüllung des Verfügungsanspruchs gerichtete einstweilige Verfügung kommt ohnehin nur in Ausnahmefällen in Betracht. Das sogenannte Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache hat der Gesetzgeber für den hier streitgegenständlichen Auskunftsanspruch in § 19 Abs. 7 MarkenG einer speziellen Regelung unterzogen. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift ergibt sich vorliegend aus den Artikeln 14, 97 ff. GMV und § 125b Nr. 2 MarkenG. Nach § 19 Abs. 7 MarkenG kann die Verpflichtung zur Erteilung der Auskunft nur in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet werden. Diese Voraussetzungen waren vorliegend nicht erfüllt. Es fehlt an einer offensichtlichen Rechtsverletzung.
21
Das Erfordernis der offensichtlichen Rechtsverletzung bezweckt es, die Gefahr einer nachträglichen Aufhebung der einstweiligen Verfügung möglichst gering zu halten. Die Durchsetzung der - irreversiblen - Erfüllung von Auskunftsansprüchen im Wege der einstweiligen Verfügung kann nur in Betracht kommen, wenn das entscheidende Gericht praktisch ausschließen kann, dass eine übergeordnete Instanz zu einem anderen Ergebnis gelangt (Fezer, MarkenR, 4. Auflage, 2009, § 19 Rdnr. 72). Dies gilt nach Auffassung der Kammer nicht nur unter dem Gesichtspunkt einer möglicherweise abweichenden Beurteilung der Rechtslage (vgl. dazu Fezer, a.a.O.), sondern gleichermaßen für verbleibende Ungewissheiten im Rahmen der Tatsachenfeststellung. Sowohl unter dem Aspekt der rechtlichen, als auch der tatsächlichen Beurteilung des Streitstoffs gilt es, eine die Hauptsache vorwegnehmende Entscheidung nur zu treffen, wenn eine Fehlbeurteilung mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Offensichtlich ist die Rechtsverletzung dann, wenn sie so eindeutig ist, dass eine Fehlentscheidung (oder eine andere Beurteilung im Rahmen des richterlichen Ermessens) und damit eine ungerechtfertigte Belastung des Antragsgegners kaum möglich ist (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., 2003, § 19 Rdnr. 46; siehe auch etwa zum Urheberrecht: Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., 2008, § 101 Rdnr. 28, jeweils m.w.N.). Das trifft nur zu, wenn sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht Zweifelsfragen nicht aufkommen können (OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.02.2000 - 6 U 204/99 -, CR 2000, 285).
22
a) Nach Auffassung der Kammer scheidet eine offensichtliche Rechtsverletzung schon dann aus, wenn konkrete anspruchsbegründende Tatsachen vom Antragsgegner bestritten sind und zur Glaubhaftmachung auf Mittel zurückgegriffen werden muss, deren Beweiswert erst nach ihrer Würdigung durch das Gericht beurteilt werden kann, sofern nicht das Ergebnis dieser Würdigung nach den konkreten Umständen geradezu zwingend zugunsten des Antragstellers ausfallen muss. Dies gilt insbesondere, wenn eine eidesstattliche Versicherung oder eine Zeugenaussage im Hinblick auf nicht völlig fernliegende Überlegungen auf die persönliche Glaubwürdigkeit des Erklärenden hin zu überprüfen ist. Unter diesen Umständen mag nämlich das entscheidende Gericht im Ergebnis ein erhebliches Maß an Wahrscheinlichkeit annehmen oder zu einer seine möglichen Zweifel ausschließenden Überzeugung gelangen. Eine abweichende Würdigung der Glaubhaftmachungsmittel, insbesondere im Hinblick auf die Glaubwürdigkeit, durch die Rechtsmittelinstanz oder in einem späteren Hauptsacheverfahren muss jedoch in aller Regel in Betracht gezogen werden. Es fehlt dann an der notwendigen Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung. Ein solcher Fall liegt auch hier vor.
23
Wie bereits unter Ziff. 1 dargelegt ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der Zeuge bzw. die maßgeblichen Umstände an Eides statt versichernde Testkäufer K ein Erfolgshonorar erhält. Dies kann für den Testkäufer Anreiz sein, Glaubhaftmachungsmittel zum Beleg einer Markenverletzung wahrheitswidrig zu konstruieren. Jedenfalls ein Grad der Glaubhaftigkeit, der den Anforderungen an eine offensichtliche Rechtsverletzung genügt, hätte von der Kammer erst durch die Durchführung einer Zeugenvernahme erlangt werden können. Eine solche möglicherweise zu erlangende Überzeugung der Kammer hätte aber für die Annahme einer offensichtlichen Rechtsverletzung gerade nicht ausgereicht. Denn mit Blick auf den Gesetzeszweck und die Gefahr einer abweichenden Beurteilung durch die Rechtsmittelinstanz oder etwa die Kammer selbst im Hauptsacheverfahren nach erneuter Beweisaufnahme kann nicht ausgeschlossen werden. Die Offensichtlichkeit kann aber nicht als das Ergebnis einer Beweiswürdigung, insbesondere einer Würdigung der Glaubwürdigkeit des Zeugen festgestellt werden, sondern ist vielmehr objektiv zu beurteilen (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., 2008, § 101 Rdnr. 28). Im Ergebnis schließt daher bereits der Umstand, dass eine hinreichende Gewissheit über die Rechtsverletzung, die subjektiv dem Maßstab der Offensichtlichkeit genügen könnte, erst durch eine Zeugenvernahme und Würdigung derselben hätte erlangt werden können, die Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung im Sinne von § 19 Abs. 2 MarkenG von Vornherein aus.
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b) Im Übrigen dürfte sich im vorliegenden Fall dieselbe Rechtslage ergeben, wenn man zur Feststellung der Offensichtlichkeit im Sinne von § 19 Abs. 7 MarkenG unter Umständen auch eine Beweisaufnahme für zulässig und hinreichend erachtete. Denn aus den bereits dargelegten Gründen wird die Feststellung der Offensichtlichkeit durch Beweisaufnahme zumindest der Ausnahmefall bleiben. Vorliegend ist jedoch der Rechtsstreit vor Durchführung der Beweisaufnahme übereinstimmend für erledigt erklärt worden. Die Kammer sieht von einer Durchführung der Beweisaufnahme eigens zum Zweck der nunmehr zu treffenden Entscheidung nach § 91a ZPO ab. Im Rahmen der somit zu treffenden Prognoseentscheidung zum Ausgang des Rechtsstreits kann sodann davon ausgegangen werden, dass hier der Regelfall vorliegt, in dem auch eine den Vortrag der Klägerin bestätigende Zeugenaussage die Rechtsverletzung in tatsächlicher Hinsicht nicht offensichtlich gemacht hätte.
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3. Nachdem das einstweilige Verfügungsverfahren bereits vor dem Verhandlungstermin teilweise und übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist und somit Terminsgebühren lediglich noch für den auf den Auskunftsantrag entfallenden Streitwert angefallen sind, die Kostenlast zu Unterlassungs- und Auskunftsantrag nach den obigen Ausführungen jedoch auseinanderfällt, war die dementsprechend unterscheidende Kostenentscheidung zu treffen. Der Wert des Unterlassungsantrags steht zum Wert des Auskunftsantrags im Verhältnis von 3:1. Gemäß diesem Verhältnis waren die Gerichtskosten überwiegend zu Lasten des Beklagten zu berücksichtigen. Gleiches gilt für die rechtsanwaltlichen Verfahrensgebühren in Bezug auf den Gesamtstreitwert und die vor der Teilerledigungserklärung verursachten Reisekosten. Da die Terminsgebühren jedoch lediglich noch im Hinblick auf den Auskunftsantrag angefallen sind und die Klägerin insoweit unterlegen wäre, mussten diese ihr vollständig zur Last gelegt werden. III.
3. Nachdem das einstweilige Verfügungsverfahren bereits vor dem Verhandlungstermin teilweise und übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist und somit Terminsgebühren lediglich noch für den auf den Auskunftsantrag entfallenden Streitwert angefallen sind, die Kostenlast zu Unterlassungs- und Auskunftsantrag nach den obigen Ausführungen jedoch auseinanderfällt, war die dementsprechend unterscheidende Kostenentscheidung zu treffen. Der Wert des Unterlassungsantrags steht zum Wert des Auskunftsantrags im Verhältnis von 3:1. Gemäß diesem Verhältnis waren die Gerichtskosten überwiegend zu Lasten des Beklagten zu berücksichtigen. Gleiches gilt für die rechtsanwaltlichen Verfahrensgebühren in Bezug auf den Gesamtstreitwert und die vor der Teilerledigungserklärung verursachten Reisekosten. Da die Terminsgebühren jedoch lediglich noch im Hinblick auf den Auskunftsantrag angefallen sind und die Klägerin insoweit unterlegen wäre, mussten diese ihr vollständig zur Last gelegt werden.
III.
26
Die Abänderung der Streitwertfestsetzung erfolgt nach § 63 Abs. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91a ZPO
§ 294 ZPO
§ 91a Abs. 1 ZPO
§ 19 Abs. 7 MarkenG
§ 125b Nr. 2 MarkenG
§ 19 Abs. 2 MarkenG
§ 63 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 6 U 204/99