Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-01-16, Aktenzeichen 5 Ws 2/17 - 161 AR 197/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0116.5WS2.17.161AR197.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zu Leitsatz 1: Anschluss OLG Brandenburg, 10. April 2013, 1 Ws 56/13.
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Berlin wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 30. November 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur weiteren Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an die Strafkammer zurückgegeben.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Tiergarten erließ auf Antrag der Staatsanwaltschaft Berlin am 7. April 2015 gegen den Angeklagten einen Strafbefehl wegen Zuwiderhandlung gegen § 27 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 17a Abs. 1 VersG. In dem Strafbefehl wurde antragsgemäß eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 20 Euro verhängt. In der auf den Einspruch des Angeklagten anberaumten Hauptverhandlung am 15. März 2016 wurde der Angeklagte – entsprechend dem Antrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft – aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft am 18. März 2016 Berufung eingelegt. Sie erstrebt die Verurteilung des Angeklagten wegen des ihm mit dem Strafbefehl zur Last gelegten Deliktes zu einer tat- und schuldangemessenen Strafe.
Das Landgericht hat die Berufung mit dem angefochtenen Beschluss nach § 313 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 StPO als unzulässig verworfen, da diese der Annahme bedürfe und die Voraussetzungen hierfür wegen offensichtlicher Unbegründetheit nicht vorlägen. Gegen diesen ihr am 2. Dezember 2016 zugestellten Beschluss wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 5. Dezember 2016. Sie macht geltend, dass die Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 Satz 2 StPO nicht vorlägen.

Entscheidungsgründe:
1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben (§ 311 Abs. 2 StPO) und in entsprechender Anwendung des 322 Abs. 2 StPO statthaft.
Zwar ist die Entscheidung über die Nichtannahme der Berufung nach § 313 Abs. 2 Satz 2 StPO grundsätzlich unanfechtbar (§ 322a Satz 2 StPO). Dies gilt jedoch nur dann, wenn tatsächlich ein Fall des § 313 Abs. 1 StPO gegeben ist, in dem die Berufung der Annahme bedarf. Hat das Landgericht jedoch zu Unrecht die Voraussetzungen dieser Vorschrift angenommen oder besteht Streit über diese Frage, so ist § 322a Satz 2 unanwendbar und gegen den Nichtannahmebeschluss die sofortige Beschwerde entsprechend § 322 Abs. 2 StPO zulässig (std. Rspr. der Oberlandesgerichte; vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 10. April 2013 – 1 Ws 56/13 – juris; OLG Dresden NStZ 2011, 477; HansOLG Hamburg JR 1999, 479; OLG Hamm VRS 95, 382 und NStZ 1996, 455; OLG Köln NStZ 1996, 150, 151; OLG Koblenz NStZ-RR 2000, 306; NStZ 1994, 601; OLG Oldenburg NdsRpfl 1995, 135; OLG Schleswig SchlHA 2000, 256; OLG Stuttgart Justiz 2000, 425; Senat, Beschluss vom 16. August 2016 – 5 Ws 120/16 –; KG, Beschluss vom 7. Mai 1997 – 3 Ws 226/97 – juris; Paul in Karlsruher Kommentar, StPO 7. Aufl., § 322a Rdn. 1; Gössel in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 322a Rdn. 10 f.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 59. Aufl., § 322a Rdn. 8; ferner [ohne Festlegung auf die Art des statthaften Rechtsmittels] OLG Jena StraFo 2000, 92; OLG Karlsruhe MDR 1996, 517). So liegt es hier.
2. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Der angefochtene Beschluss unterliegt der Aufhebung, da das Landgericht zu Unrecht die Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 Satz 2 StPO angenommen hat.
a) Zwar ist der Angeklagte freigesprochen worden. Jedoch hatte die Staatsanwaltschaft in ihrem Schlussvortrag nicht eine Geldstrafe von nicht mehr als 30 Tagessätzen, sondern einen Freispruch beantragt. Die vorliegende Fallkonstellation wird damit vom Wortlaut des § 313 Abs. 1 Satz 2 StPO nicht erfasst. Eine entsprechende Anwendung kommt wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift, der eine enge Auslegung erfordert, nicht in Betracht (vgl. Brandenburgisches OLG a.a.O.; OLG Hamm VRS 95, 382; OLG Jena a.a.O.; OLG Karlsruhe a.a.O.; OLG Köln a.a.O.; OLG Koblenz NStZ 1994, 601; OLG Stuttgart a.a.O.; Senat a.a.O.; KG a.a.O.; Gössel, a.a.O., § 313 Rdn. 35; grundsätzlich zustimmend auch OLG Koblenz NStZ-RR 2000, 306; OLG Schleswig a.a.O.).
Die entsprechende oder sinngemäße Anwendung des § 313 Abs. 1 Satz 2 StPO ist auch mit dem gesetzgeberischen Zweck, im Bereich der Bagatellkriminalität eine zusätzliche Zulässigkeitsvoraussetzung für Berufungen zu schaffen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 313 Rdn.1), nicht vereinbar (vgl. OLG Jena a.a.O.; OLG Köln a.a.O.). Ein Antrag auf Freispruch kann einem solchen auf Verhängung einer Geldstrafe von bis zu 30 Tagessätzen inhaltlich nicht gleichgestellt werden. Kommt die Staatsanwaltschaft nach der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis, dass ein strafrechtlicher Schuldbeweis nicht zu führen ist, kann aus ihrem Antrag auf Freispruch nicht auf das Vorliegen eines Bagatelldeliktes geschlossen werden; denn ein solcher Antrag kann den Unrechtsgehalt einer Tat und das Gewicht der Schuld nicht erfassen. Ein auf Freispruch gerichteter Antrag ist kein „minus“ gegenüber einer Geldstrafe von nicht mehr als 30 Tagessätzen, sondern ein „aliud“ (vgl. Brandenburgisches OLG a.a.O.; OLG Celle NdsRpfl 1995, 358; OLG Hamm VRS 95, 382; OLG Jena a.a.O.; OLG Koblenz NStZ 1994, 601; OLG Köln a.a.O.; OLG Oldenburg a.a.O. OLG Stuttgart a.a.O.; Senat a.a.O.; KG a.a.O.; Gössel, a.a.O., § 313 Rdn. 35 f.; insoweit zustimmend auch OLG Hamm NStZ 1996, 455; OLG Koblenz NStZ-RR 2000, 306; OLG Schleswig a.a.O.; Paul, a.a.O., § 313 Rdn. 2c). Er belegt nur, dass der Vertreter der Staatsanwaltschaft davon ausgegangen ist, es habe sich überhaupt keine Straftat ereignet oder dem Angeklagten habe ein strafbares Verhalten nicht nachgewiesen werden können (vgl. Brandenburgisches OLG a. a. O.; Senat a.a.O.; Paul a.a.O.). Dies kann etwa auch dann der Fall sein, wenn Gegenstand des Verfahrens ein gravierender Tatvorwurf ist und sich der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft nur deshalb zum Antrag auf Freispruch gezwungen sieht, weil das Gericht bestimmte Beweismittel nicht zugelassen hat und eine Überführung des Angeklagten deshalb nicht möglich war (vgl. OLG Köln a.a.O. mit zust. Anm. Schneider; OLG Koblenz a.a.O.; OLG Oldenburg a.a.O.).
b) Nachfolgende Erklärungen oder Einschätzungen der Staatsanwaltschaft haben für die Beurteilung als Bagatellstraftat ebenso außer Betracht zu bleiben wie vorausgehende Anträge oder sonstige Erklärungen (vgl. Gössel, a.a.O., § 313 Rdn. 37).
aa) Der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft vorliegend in ihrer Berufungsbegründung keine konkrete − 30 Tagessätze überschreitende − Straferwartung für den Verurteilungsfall mitgeteilt hat, rechtfertigt keine Ausnahme von den dargelegten Grundsätzen. Die Entscheidung darüber, ob eine Annahmeberufung vorliegt oder nicht, kann aus Gründen der Rechtssicherheit nicht davon abhängig gemacht werden, ob die Staatsanwaltschaft in der Berufungsbegründung oder einer gesondert herbeigeführten Erklärung ausführt, welches Strafmaß sie im Fall einer erstinstanzlichen Verurteilung beantragt hätte oder im Falle eines Schuldspruchs in der Berufungsinstanz beantragen wird (vgl. OLG Hamm VRS 95, 382; OLG Karlsruhe a.a.O.; OLG Koblenz NStZ 1994, 601; Senat a.a.O.; KG a.a.O.; Paul a.a.O.; Gössel a.a.O.; insoweit [für rein hypothetische Erwägungen] zustimmend auch OLG Koblenz NStZ-RR 2000, 306; zweifelnd auch OLG Schleswig a.a.O.; a.A. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 313 Rdn. 4a); denn es geht nicht an, der Anwendung des § 313 Abs. 1 Satz 2 StPO eine fiktive Tat und eine fiktive Rechtsfolge zugrunde zu legen (vgl. OLG Stuttgart a.a.O.).
bb) Ebenso wenig ist die entsprechende Anwendung des § 313 Abs. 1 Satz 2 StPO hier ausnahmsweise deshalb angezeigt, weil aufgrund des ursprünglichen Strafbefehlsantrages bereits ein konkreter (auf eine Geldstrafe von nicht mehr als 30 Tagessätzen gerichteter) Bestrafungsantrag der Staatsanwaltschaft existiert.
Zwar wird für derartige Fallkonstellationen teilweise vertreten, dass die Berufung trotz des beantragten Freispruchs annahmepflichtig ist, da das Prozessverhalten der Staatsanwaltschaft vor dem anzufechtenden Urteil deren Einschätzung von der maßgebenden Sanktionsobergrenze zuverlässig deutlich mache (vgl. Rieß, Kaiser-Festschrift [1998] 1461, 1470), insoweit also keine hypothetischen Erwägungen anzustellen seien (vgl. OLG Dresden a.a.O.; OLG Hamm NStZ 1996,455; OLG Koblenz NStZ-RR 2000, 306; OLG Schleswig a.a.O.; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O.). Diese Auffassung vermag jedoch nicht zu überzeugen (ebenso OLG Stuttgart a.a.O.; Paul a.a.O.; offen gelassen noch durch Senat a.a.O.). Der ehemals gestellte Bestrafungsantrag ändert nichts daran, dass im Rahmen des § 313 Abs. 1 Satz 2 StPO ein fiktiver – aufgrund der erstinstanzlichen Hauptverhandlung als nicht erwiesen angesehener – Sachverhalt zugrunde gelegt und als Bagatellstraftat beurteilt werden müsste (vgl. OLG Stuttgart a.a.O.).
Der Gesetzgeber hat die Einschätzung, ob es sich um ein Bagatelldelikt handelt, an die Erkenntnislage nach der durchgeführten Hauptverhandlung geknüpft, nämlich im Verurteilungsfall (§ 313 Abs. 1 Satz 1 StPO) an die vom Gericht ausgesprochene und bei einem Freispruch (§ 313 Abs. 1 Satz 2 StPO) an die im Schlussvortrag von der Staatsanwaltschaft (tatsächlich) beantragte Rechtsfolge (vgl. OLG Celle; OLG Jena a.a.O.; Paul, a.a.O., § 313 Rdn. 2b). Im Falle des auf Antrag der Staatsanwaltschaft ergangenen freisprechenden Urteils aber fehlt es hierfür auch dann an einer Beurteilungsgrundlage, wenn der Hauptverhandlung ein Strafbefehl vorausgegangen ist. Der Strafbefehlsantrag kommt als Grundlage für die Einschätzung von Gewicht und Strafbarkeit der verfahrensgegenständlichen Tat schon deshalb nicht mehr in Betracht, weil die Staatsanwaltschaft mit ihrem in der Hauptverhandlung gestellten Antrag auf Freisprechung von ihm abgerückt ist (vgl. Gössel a.a.O.). Entsprechend führt auch die in einem Strafbefehlsantrag zum Ausdruck kommende Straferwartung von maximal 30 Tagessätzen in den Fällen, in denen die Staatsanwaltschaft aufgrund der später durchgeführten Hauptverhandlung eine höhere Strafe beantragt hat und es sodann zum Freispruch kommt, nicht dazu, dass die Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 Satz 2 StPO anzunehmen wären (vgl. Gössel a.a.O.).
Die im Strafbefehlsantrag formulierte (und gegebenenfalls vom Gericht durch Unterzeichnung des Strafbefehls bestätigte) Straferwartung der Staatsanwaltschaft hat im Übrigen auch im Falle der Erweislichkeit des Tatvorwurfs für die aufgrund der Hauptverhandlung zu treffende Rechtsfolgenentscheidung keine Bedeutung; denn sie beruht lediglich auf einer summarischen Prüfung des Sachverhaltes nach den zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Erkenntnissen und kann nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung durchaus eine Änderung zu Ungunsten des Angeklagten erfahren (vgl. Paul, a.a.O., § 313 Rdn. 2c). Selbst bei unverändertem Sachverhalt und ohne Hinzutreten neuer, straferschwerender Umstände ist das Gericht nicht gehindert, eine höhere Strafe festzusetzen. Die Strafzumessung hat sich allein an den Vorschriften der §§ 46 ff. StGB auszurichten und darf auch dem Umstand Rechnung tragen, dass die bei einem akzeptierten Strafbefehl anzunehmende Geständnisfiktion im Falle des Einspruchs entfällt (zum Ganzen vgl. OLG Stuttgart Justiz 2000, 212 – juris Rdn. 13 ff., 34 ff. m.w.N.; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 411 Rdn. 11).
3. Die Sache ist zur weiteren Behandlung der – auch im Übrigen zulässigen und daher nicht nach § 322 Abs. 1 StPO zu verwerfenden – Berufung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an die Strafkammer zurückzugeben (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O.; OLG Stuttgart a.a.O.). Eine Kosten- und Auslagenentscheidung des Senats ist nicht veranlasst, weil die Beschwerdeentscheidung das Berufungsverfahren nicht abschließt (vgl. OLG Hamm VRS 95, 382; ferner [für die ebenfalls nicht verfahrensabschließende Annahmeentscheidung des Berufungsgerichts] Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 322a Rdn. 9).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 46 ff. StGB
§ 17a Abs. 1 VersG
§ 313 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 StPO
§ 313 Abs. 1 Satz 2 StPO
§ 311 Abs. 2 StPO
§ 313 Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 322a Satz 2 StPO
§ 313 Abs. 1 StPO
§ 322 Abs. 2 StPO
§ 313 Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 322 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2011, 477
JR 1999, 479
VRS 95, 382
NStZ 1996, 455
NStZ 1996, 150, 151
NStZ-RR 2000, 306
NStZ 1994, 601
MDR 1996, 517
NStZ 1996,455
1 Ws 56/13
31 Js 578/15
5 Ws 120/16
3 Ws 226/97