Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-01-17, Aktenzeichen 4 K 575.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0117.4K575.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG ist demjenigen die Fahrerlaubnis zu entziehen, der sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist.(Rn.20)
2. Die Ungeeignetheit ist dann erwiesen, wenn der gelegentliche Konsument von Cannabis den Konsum und das Fahren nicht trennt.(Rn.21)
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrags leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Entziehung der Fahrerlaubnis des Klägers.
Zur Aufklärung eines Verdachtes eines Diebstahls aus Personenkraftwagen suchten Polizeibeamte den Kläger am 3. Mai 2010 gegen 22.40 Uhr in seiner Wohnung auf. Der Tätigkeitsbericht enthält den Satz:
„Der Betroffene gab den eingesetzten Beamten gegenüber an, am 28.04.10 gegen 16.00 Uhr, Cannabis konsumiert zu haben und mit dem Pkw … zu seiner Wohnanschrift gefahren zu sein.“
Wegen Hinweisen auf aktuellen Konsum veranlassten die Beamten eine Blutuntersuchung des Klägers. Der Protokollvordruck darüber ist zu 6.1. (Alkoholaufnahme innerhalb der letzten 24 Std. vor der Tatzeit) mit „28.04.10 16.00 Uhr“ ausgefüllt. Zu 8. (Eingenommene Mittel) heißt es: „Marihuana. einmalige Einnahme: ja. Zeitpunkt der letzten Einnahme: 03.05.20.00 h“. Mittels Gaschromatographie-Tandemmassenspektrometrie wurden in der Serumprobe 14 ng/ml THC (Wirkstoff des Haschischs), 8,2 ng/ml 11-Hydroxy-THC und ca. (202) ng/ml THC-COOH (Hauptmetabolit des THC) festgestellt. Der THC-COOH-Wert lag oberhalb der Kalibriergeraden. Das Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen eines Verstoßes gegen § 24a StVG wegen Fahrens eines Kraftfahrzeugs unter Wirkung eines berauschenden Mittels am 28. April 2010 wurde nach § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt.
Mit Bescheid des Landesamts für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 23. Juli 2010 entzog der Beklagte dem Kläger die Fahrerlaubnis der Klassen BE und C1E. Der Kläger erhob dagegen Widerspruch und machte geltend, dass er „weder regelmäßig Cannabisprodukte konsumiert oder konsumiert hat“. Auch eine Einnahme in nicht geringer Menge sei nicht erfolgt. Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid des Landesamts für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 21. Oktober 2010, zugestellt am 27. Oktober 2010, zurück, weil der Kläger regelmäßig Cannabis konsumiere.
Der Kläger, dessen Führerschein eingezogen ist, hat am 27. November 2010 Klage erhoben und mit Schriftsatz vom 15. April 2011 begründet: Er habe nur am 3. Mai 2011 (gemeint wohl 2010) gegen 20.00 Uhr Marihuana geraucht. Das sei eine einmalige Einnahme gewesen. Er habe sich mehrfach untersuchen lassen. Sei die Blutprobe am 30. Juni 2010 noch positiv gewesen, so sei sie schon am 11. August 2010 negativ ausgefallen; Cannabinoide seien also nicht mehr nachweisbar gewesen.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Landesamts für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten vom 23. Juli 2010 in Gestalt seines Widerspruchsbescheids vom 21. Oktober 2010 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 25. November 2011 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24. Februar 2012 hat es beschlossen, Beweis über die Behauptung des Beklagten zu erheben, die beim Kläger mittels Gaschromatographie-Tandemmassenspektrometrie festgestellte Konzentration in der Serumprobe von 14 ng/ml THC, von ca. (202) ng/ml THC-COOH und von 8,2 ng/ml 11-Hydroxy-THC beweise, dass der Betroffene bis zum Feststellungstag (3. Mai 2010) täglich Cannabis zu sich genommen habe. Es hat dazu ein schriftliches Gutachten Prof. Dr. Matthias Graws, Institut für Rechtsmedizin der Ludwig-Maximilians-Universität, Nußbaumstraße 26, 80336 München, eingeholt, das die einschlägigen Forschungsergebnisse nachweisen und erörtern sollte, ob der Aufsatz von Daldrup/ Käferstein/ Köhler/Maier und Musshoff „Entscheidung zwischen einmaligem/gelegentlichem und regelmäßigem Cannabiskonsum“ in Blutalkohol 37/2000,39, einen zweifelfreien Nachweis für die Beweisbehauptung erbringt, insbesondere ob die ausgewertete Datenmenge repräsentativ ist und ob die Verbindung einer Repräsentativumfrage mit unabhängig davon erhobenen Blutuntersuchungen eine endgültige Aussage ermöglicht. Das Gutachten sollte weiter eine Aussage dazu enthalten, ob - wenn sich zu einer täglichen Cannabiseinnahme keine sichere Aussage treffen lässt - sich die zumindest anzunehmende Häufigkeit des Cannabiskonsums bestimmen lässt.
Zur abschließenden Fallbeurteilung führt der Sachverständige aus:
Die bei … (= Kläger) nachgewiesene Serumkonzentration an THC-COOH von ca. 202 ng/mL (bei unterstellt freier THC-COOH), nach eigenen Angaben ca. 4 Stunden nach dem letzten Konsum (Rauchen von Marihuana), ist nach dem heutigen Stand der Wissenschaft nicht mit einem einmaligen oder gelegentlichen Konsum vereinbar, selbst wenn die Blutentnahme zum Zeitpunkt des Maximums der Serumkonzentration erfolgt wäre. Ein regelmäßiger Konsum von, angelehnt an die Einschlusskriterien in den Studien, mind. 4 mal/ Woche und damit ca. 200 Mal pro Jahr (wie auch von Daldrup definiert) ist auf Grundlage der zitierten Literatur sicher anzunehmen.
Die nachgewiesenen Serumkonzentrationen von 14 ng/mL THC, 8,2 ng/mL OH-THC und ca. 202 ng/mL THC-COOH sind vergleichbar mit Daten von regelmäßigen Konsumenten 4 Stunden nach Rauchen, die einen Konsum von 2 bis 7 Joints seit dem Vortag und von 22 bis 73 Joints in den letzten fünf Tagen angegeben hatten und damit einen anzunehmenden mehrmals täglichen Konsum zeigten.
Anhand eines einzelnen Blutwertes des … (= Kläger) ist kein vollständiges Konsummuster über mehrere vorhergehende Tage erstellbar. Aufgrund vieler unbekannter Faktoren wie Dosierung der Joints, Rauchverhalten etc. ist ein absolut täglicher Konsum im vorliegenden Fall nicht sicher belegbar, aber wahrscheinlich. Die Blutwerte entsprechen jedoch im Vergleich mit den angeführten Studien einem Konsummuster mit (mehrmals) täglicher bis zumindest nahezu täglicher Aufnahme.“
Wegen des weiteren Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 28. November 2012 (Bl. 53 bis 76 d.A.) Bezug genommen.
Der Verwaltungsvorgang und die Akte der Amtsanwaltschaft Berlin 3... haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Über die Klage hat infolge des Beschlusses vom 25. November 2011 gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Einzelrichter zu entscheiden, der von der Rückübertragungsbefugnis des § 6 Abs. 3 Satz 1 VwGO in Anbetracht der Dauer des bisherigen Verfahrens keinen Gebrauch macht. Das Ausbleiben des ordnungsgemäß geladenen Klägers hat den Einzelrichter an der Verhandlung und Entscheidung nicht gehindert, weil dieser mit der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist (§ 102 Abs. 2 VwGO).
Die sinnvollerweise auf die Entziehung der Fahrerlaubnis beschränkte Klage ist unbegründet, weil der Bescheid rechtmäßig ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG ist demjenigen die Fahrerlaubnis zu entziehen, der sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Nähere Bestimmungen zur Eignung über § 2 Abs. 4 StVG hinaus sind aufgrund der Ermächtigung durch § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c StVG durch § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV und insbesondere die Anlage 4 dazu getroffen.
1. Nach 9.2.2 ist die Ungeeignetheit dann erwiesen, wenn der gelegentliche Konsument von Cannabis, der der Kläger war, den Konsum und das Fahren nicht trennt. Mangelndes Trennen steht nicht fest. Außer der Angabe im Tätigkeitsbericht vom 3. Mai 2010, wonach der Kläger erklärt habe, am 28. April 2010 nach Cannabiskonsum mit seinem Wagen zu seiner Wohnung gefahren zu sein, findet sich kein Nachweis für mangelndes Trennvermögen. Diese Angabe ist aber kein Nachweis. Abgesehen davon, dass der Kläger bestreitet, dies erklärt zu haben, stünde damit nicht fest, dass die Angabe zutreffend ist. Obgleich das genaue Ansinnen der Beamten im Tätigkeitsbericht nicht festgehalten ist, ist denkbar, dass der Kläger des Diebstahls verdächtigt wurde. Die festgehaltene Erklärung könnte als Alibi gedacht gewesen sein. Das steht der Annahme entgegen, dass die Erklärung richtig sein muss, weil sich niemand zu Unrecht eines Verstoßes verdächtigt (was zudem nicht stets zutrifft). Für Fahren des Klägers unter der Wirkung von Cannabis am 3. Mai 2010 gibt es keinen Anhalt. Der Hinweis des Beklagten, dass der Kläger das 14-fache des Wertes an THC in seinem Blut hatte, dessen es zum Beleg für fehlendes Trennvermögen bedarf, ist unerheblich, weil ein Fahren mit diesem THC-Gehalt nicht belegt ist.
2. Nach 9.2.1 der Anlage 4 zur FeV schließt die regelmäßige Einnahme von Cannabis die Fahreignung aus. Was unter regelmäßigem Cannabiskonsum zu verstehen ist, ist weder durch die Anlage 4 noch sonst normativ in einer jedem Zweifel enthobenen Weise geregelt. Auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Februar 2009 – BVerwG 3 C 1.08 -, BVerwGE 133, 186 = NJW 2009, 2151 führte eine abschließende Klärung nicht herbei. Denn danach liegt eine regelmäßige Einnahme von Cannabis im hier maßgeblichen Sinn (nur) jedenfalls dann vor, wenn täglich oder nahezu täglich Cannabis konsumiert wird. Das Gesamtergebnis des Verfahrens ermöglicht diese Feststellung nicht. Der Gutachter kommt zu dem Ergebnis, dass aufgrund vieler unbekannter, aber für die Feststellung nötiger Faktoren ein absolut täglicher Konsum des Klägers bis zum Feststellungstag (3. Mai 2010) nicht sicher belegbar, sondern nur wahrscheinlich ist. Diese Wertung leuchtet ein. Bloße Wahrscheinlichkeit genügt aber für die nötige Überzeugungsbildung nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht.
3. Gleichwohl sieht das Gericht den sich durch das Ergebnis der Blutuntersuchung erschließenden Konsum des Klägers nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme als regelmäßige Einnahme von Cannabis im Sinne von 9.2.1 der Anlage 4 zur FeV und damit als eignungsausschließend an, obgleich eine genaue Angabe nach Konsumakten pro Jahr nicht möglich ist. Dafür sind folgende Erwägungen ausschlaggebend: THC und 11-Hydroxy-THC sind psychotrop wirksam. Unter der Wirkung dieser Stoffe ist man aktuell fahruntauglich. Indes werden diese Stoffe zu einem pharmakologisch inaktiven Stoff metabolisiert, wie der Gutachter in Übereinstimmung mit der dem Gericht bekannten Fachliteratur (etwa Madea/Mußhoff/Berghaus, Verkehrsmedizin, 2. Aufl. 2012, Seiten 488 ff.) festhält. Mit dem Abbau der psychoaktiv wirksamen Substanzen geht die Wiedergewinnung der aktuellen Fahreignung einher. Das rechtfertigt es, den gelegentlichen Cannabiskonsumenten, der Konsum und Fahren trennen kann, als kraftfahrgeeignet anzusehen. Nimmt jedoch der Konsum ein Ausmaß an, das auch eingedenk der Unwägbarkeiten sicher wirkstofffreie Zeiträume nur in engen Grenzen ermöglicht, dann hat der Betroffene als kraftfahrungeeignet zu gelten (vgl. Bundesverwaltungsgericht, aaO, NJW 2009, 2151 [2152 Rn. 18]). Das sieht das Gericht beim Kläger als gegeben an, weil die bei ihm ermittelten Daten mit denjenigen vergleichbar sind, die drei Probanden in einer Studie von Toennes (wohl in Journal of Analytical Toxicology 32:470-477 [2008]) erreicht hatten und die bei der Rekrutierung einen Konsum von 2 bis 12 Joints seit dem Vortag und von 20 bis 73 Joints in den letzten fünf Tagen angegeben hatten. Das Gericht stellt in Rechnung, dass der Vergleich mit drei Personen Zufälle aufweisen und auch deshalb nicht zwingend sein kann. Jedoch ergaben sich in den vom Gutachter angeführten Studien, insbesondere der von Hunault u.a. durchgeführten (Psychopharmacology 201:171-181 [2008]) mit männlichen Cannabiskonsumenten mit zum Teil sehr hohen THC-Dosen mit einem Konsum von zwei bis neun Joints pro Monat, keine so hohen THC-COOH-Werte wie beim Kläger. Das Gericht wertet das mit dem Gutachter dahin, dass der Kläger den kraftfahrungeeigneten Cannabiskonsumenten weit näher steht als den gelegentlichen, kraftfahrgeeigneten. In Zusammenschau damit, dass der Kläger sein Konsumverhalten im gerichtlichen Verfahren zunächst falsch dargestellt und in Kenntnis des Gutachtens keine Darstellung gegeben hat, die einen verkehrsverträglichen Konsum erkennen ließe, gelangt das Gericht bei einer an der Abwehr erheblicher Gefahren für überragende Rechtsgüter ausgerichteten Wertung dazu, den Kläger als im Juli 2010 kraftfahrungeeignet anzusehen. Wiedergewinnung der Kraftfahreignung bis zum für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids (Oktober 2010) steht nicht ernstlich in Rede. Denn dafür reicht tageweise Freiheit von Drogenrückständen nicht aus. Ein bis dahin vollzogener durchgreifender Wandel des Konsums ist nicht einmal behauptet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und den §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO. Die Berufung ist nach den §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die Frage, wann Cannabiskonsum unterhalb des täglichen Konsums das Merkmal der regelmäßigen Einnahme von Cannabis im Sinne von 9.2.1 der Anlage 4 zur FeV erfüllt, von grundsätzlicher, zumal durch das Bundesverwaltungsgericht nicht geklärter Bedeutung ist.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf
7.500 Euro
festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24a StVG
§ 167 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 StVG
§ 47 Abs. 2 OWiG
§ 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 4 StVG
§ 46 Abs. 1 Satz 2 FeV
§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 133, 186
NJW 2009, 2151
3 C 1.08