Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-03-29, Aktenzeichen 2 Wx 39/23
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0329.2WX39.23.00

Tenor:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) vom 14.02.2023 gegen den am 06.02.2023 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgerichts – W., N02 VI N03/22, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu 1) zu tragen.
OBERLANDESGERICHT KÖLN
B E S C H L U S S
In der Nachlasssache
hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht X., den Richter am Oberlandesgericht A. und die Richterin am Oberlandesgericht E.
beschlossen:

Tatbestand:
Am 00.00.2022 ist R. P. (im Folgenden: Erblasser) verstorben. Die Ehefrau des Erblassers ist am 00.00.2006 vorverstorben. Die Beteiligte zu 2) ist das einzige Kind des Erblassers und seiner vorverstorbenen Ehefrau. Die Beteiligte zu 3), T. H., genannt I. P., ist die Ehefrau des am 00.00.2021 vorverstorbenen Bruders des Erblassers B. P..
Am 00.00.2005 errichteten der Erblasser und seine vorverstorbene Ehefrau ein gemeinschaftliches handschriftliches Testament (Bl. 8 d. Testamentsakte N02 IV N01/22), das u.a. folgenden Inhalt hat:
„Testament:
Wir, die Eheleute R. P. und H. P. geb. M., setzen uns hiermit gegenseitig zu alleinigen Erben unseres gesamten Nachlasses ein. Erbe des Letztversterbenden sollen B. und I. P. sein.
Grund: Unsere Tochter hat sich mit gesamter Familie von unserer Familie losgesagt, ausgeschlossen auch unsere Enkelin G. C.. Sie hat sich mir gegenüber dahingehend geäußert, nichts mehr mit uns zu tun zu haben.
B. und I. P. haben wir darum bedacht, weil sie bei der Pflege meiner Frau uns sehr stark unterstützt haben. Dies soll der Dank dafür sein.
...“
Am 00.00.2022 errichtete der Erblasser ein handschriftliches Testament, in dem er (u.a.) die Beteiligte zu 1) als Alleinerbin einsetzte (Bl. 48 d. Testamentsakte N02 IV N01/22). In dem Testament hat er u.a. ausgeführt, dass die Einsetzung seines Bruders und seiner Schwägerin von seiner Ehefrau und ihm vorgenommen worden sei, um einerseits die gesetzliche Erbfolge seiner Tochter auszuschließen und andererseits überhaupt eine Erbfolge sicherzustellen. Die Einsetzung des Schlusserben sei nie die Bedingung für die gegenseitige Erbeinsetzung der Ehegatten gewesen.
Mit notarieller Urkunde vom 00.00.2022 hat die Beteiligte zu 1) die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der sie als Alleinerbin ausweist (Bl. 2 ff. d.A. des AG). Zur Begründung hat sie vorgetragen, dass die letztwillige Verfügung vom 00.00.2005 keine eindeutige Regelung im Hinblick auf eine mögliche testamentarische Bindungswirkung des Letztversterbenden enthalte. Ein Widerruf der Einsetzung der Schlusserben, der durch das Testament vom 00.00.2022 erfolgt sei, sei daher möglich gewesen. Dem stehe § 2271 Abs. 2 BGB nicht entgegen. Die Schlusserbeneinsetzung sei nicht wechselbezüglich im Sinne von § 2270 Abs. 1 BGB erfolgt. Die vorverstorbene Ehefrau sei mit dem Bruder des Erblassers und dessen Ehefrau auch nicht verwandt gewesen im Sinne von § 2270 Abs. 2 BGB. Die Pflegeleistungen dürften nicht ausreichen, um ein „Nahestehen“ der Ehefrau des Erblassers zu dessen Bruder und seiner Ehefrau anzunehmen. Hierfür spreche auch, dass der Erblasser in einem „Nachtrag zum Testament“ (Bl. 69 f d. Testamentsakte N02 IV N01/22) erläutert habe, warum das Verhältnis zu seinem Bruder und dessen Ehefrau doch nicht als gut und nah bezeichnet werden könne.
Die Beteiligte zu 3) ist dem Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Erbscheins entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, dass die Einsetzungen der Schlusserben in dem gemeinschaftlichen Testament wechselbezüglich seien. Hierfür spreche, dass die Eheleute jeweils in ein und demselben Satz gleichlautende Verfügungen getroffen hätten. Gleichlautende Verfügungen ließen regelmäßig den Schluss darauf zu, dass ihnen eine gemeinsame und damit gegenseitig voneinander abhängige Vorstellung der testierenden Ehegatten zugrunde liege. Für eine Wechselbezüglichkeit spreche weiterhin, dass die Beteiligte zu 3) und ihr Ehemann den Erblasser und seine Ehefrau bei der Pflege der Ehefrau des Erblassers unterstützt hätten und dies im Testament auch zum Ausdruck gebracht worden sei.
Durch am 06.02.2023 erlassenen Beschluss hat das Nachlassgericht den Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Alleinerbscheins zurückgewiesen (Bl. 43 ff. d.A. des AG). Zur Begründung hat das Nachlassgericht ausgeführt, dass gem. § 2270 Abs. 2 BGB von der Wechselbezüglichkeit der Einsetzung des Erblassers durch die Ehefrau und der Einsetzung der Schlusserben durch den Erblasser auszugehen sei. Hierfür spreche die Schwägerschaft zwischen der Ehefrau des Erblassers und dessen Bruder sowie der Beteiligten zu 3) und die ausdrückliche Erwähnung des Dankes für die erbrachten Pflegeleistungen.
Gegen diesen der Beteiligten zu 1) am 08.02.2023 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1) mit am 21.02.2023 beim Amtsgericht W. eingegangenem Schreiben vom 14.02.2023, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 65 f. d.A. des AG), Beschwerde eingelegt.
Durch am 13.03.2023 erlassenen Beschluss hat das Nachlassgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 71 f. d.A. des AG).
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 07.02.2023 hat die Beteiligte zu 3) die Erteilung eines Alleinerbscheins beantragt (Bl. 53 f. d.A. des AG), über den das Nachlassgericht noch nicht entschieden hat.

Entscheidungsgründe:
Die gem. § 58 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Nachlassgericht hat den Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Alleinerbscheins zur Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat anschließt, zurückgewiesen. Die Beteiligte zu 1) ist nicht Alleinerbin des Erblassers.
Nach dem Tod seiner Ehefrau konnte der Erblasser die Einsetzung seines Bruders und der Beteiligten zu 3) in dem gemeinschaftlichen Testament vom 00.00.2005 gem. § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB nicht mehr widerrufen. Das Testament vom 00.00.2022, mit dem er die Beteiligte zu 1) als Alleinerbin eingesetzt hat, ist daher nicht wirksam. Eine der Ausnahmen gem. § 2271 Abs. 2 S. 1, 2 BGB liegt nicht vor.
Die Einsetzung des Bruders des Erblassers und der Beteiligten zu 3) in dem Testament vom 00.00.2005 ist wechselbezüglich im Sinne von § 2270 BGB erfolgt. Eine Wechselbezüglichkeit der Verfügung in einem gemeinschaftlichen Testament setzt gemäß § 2270 Abs. 1 BGB voraus, dass aus dem Zusammenhang des Motivs heraus die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre, also nach dem Willen der Eheleute die eine Verfügung mit der anderen stehen und fallen soll (KG, Beschluss vom 17.02.2021 - 6 W 1071/20, ErbR 2021, 1042-1045, Rn. 6 nach juris; Grüneberg/Weidlich, BGB, 82. Aufl. 2023, § 2270 Abs. 1 m.w.N.). Enthält das Testament - wie hier - keine ausdrückliche Bestimmung über die Wechselbezüglichkeit, ist diese durch Auslegung zu bestimmen. Dabei muss der Inhalt der Erklärungen als Ganzes gewürdigt werden, einschließlich der Nebenumstände, und zwar auch solcher außerhalb der Testamentsurkunde, soweit sie im Testament angedeutet wurden; auch die allgemeine Lebenserfahrung ist zu berücksichtigen. Es kann indes offenbleiben, ob hier aufgrund der vorliegenden Tatsachen eine solche Feststellung getroffen werden kann.
Denn hier greift die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB ein. Die Ehefrau des Erblassers hat den Erblasser zu ihrem Alleinerben eingesetzt. Für den Fall seines Überlebens hat der Erblasser seinen Bruder und dessen Ehefrau als Schlusserben eingesetzt. Der Bruder des Erblassers und die Beteiligte zu 3) waren zwar nicht verwandt mit der vorverstorbenen Ehefrau des Erblassers, sie standen ihr jedoch sonst nahe. „Nahestehen“ ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu entscheiden. An den Begriff sind hohe Anforderungen zu stellen (Grüneberg/Weidlich, BGB, 82. Aufl. 2023, § 2270 Rn. 9 m.w.N.). Diese Anforderungen sind hier jedoch erfüllt. Der Erblasser und seine Ehefrau haben in dem gemeinschaftlichen Testament als Grund für die Einsetzung des Bruders des Erblassers und der Beteiligten zu 3) ausdrücklich aufgenommen, dass die Einsetzungen wegen der Unterstützung bei der Pflege der Ehefrau des Erblassers erfolgt sind. Im Hinblick auf diese Unterstützung bei der Pflege ist ein Näheverhältnis des Bruders des Erblassers und der Beteiligten zu 3) zur Ehefrau des Erblassers anzunehmen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Ehefrau des Erblassers zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung am 00.00.2005, die weniger als ein Jahr vor ihrem Tod erfolgte, offenbar schwer an Arthrose erkrankt war. Dies ergibt sich aufgrund eines Zusatzes unter der Unterschrift des Erblassers und seiner Ehefrau, in dem eine dritte Person (Diakon) im Hinblick auf die „krakelige“ Unterschrift der Ehefrau ausführt, dass die Unterschrift von der Ehefrau stamme, es für sie aufgrund ihrer Erkrankung jedoch schwer gewesen sei, die Unterschrift unter das Testament zu setzen. Diesen Zusatz hielten der Erblasser und seine Ehefrau im Hinblick auf die Schwierigkeiten der Ehefrau, eine leserliche Unterschrift zu leisten, offenbar für notwendig. Dies spricht aber dafür, dass die Ehefrau auf nicht unerhebliche Pflegeleistungen angewiesen war, die wiederum auf ein Näheverhältnis zwischen der gepflegten Person und den pflegenden Personen schließen lässt, zumal es sich bei den pflegenden Personen nicht um Fremde, sondern um den Bruder des Erblassers und dessen Ehefrau handelte. Einem Nahestehen zwischen der Ehefrau des Erblassers einerseits und dem Bruder des Erblassers und der Beteiligten zu 3) andererseits zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung steht auch nicht entgegen, dass das Verhältnis zwischen dem Erblasser auf der einen Seite und seinem Bruder sowie der Beteiligten zu 3) auf der anderen Seite nach dem Tod der Ehefrau des Erblassers nicht mehr ungetrübt war, was sich aus einem auf April 2013 datierten „Nachtrag zu meinem Testament“ des Erblassers ergibt (Bl. 69 f d. Testamentsakte N02 IV N01/22). Denn es kommt insoweit auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung und auf das Verhältnis der Ehefrau des Erblassers zu dem Bruder des Erblassers und der Beteiligten zu 3) zu diesem Zeitpunkt und nicht auf das Verhältnis des Erblassers zu den eingesetzten Schlusserben zu einem späteren Zeitpunkt an. Ebenso unerheblich ist der Einwand der Beteiligten zu 1), aus dem späteren Testament des Erblassers vom 00.00.2022 ergebe sich ein anderes Motiv für die Schlusserbeneinsetzungen. Denn das Motiv für die Schlusserbeneinsetzung ist in dem gemeinschaftlichen Testament vom 00.00.2005 eindeutig angegeben. Dafür, dass der dort angegebene Grund zum Zeitpunkt der Errichtung am 00.00.2005 nicht dem Willen beider Testatoren, also auch der Ehefrau des Erblassers entsprochen hat, sind keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte ersichtlich, auch nicht der Umstand, dass der Erblasser dieses Motiv ca. 17 Jahre später offensichtlich nicht mehr akzeptieren wollte.
Da der Bruder des Erblassers vorverstorben ist, wächst sein Anteil der Beteiligten zu 3) an (§ 2094 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Wechselbezüglichkeit der Einsetzung der Beteiligten zu 3) erfasst auch den angewachsenen Anteil (vgl. zuletzt OLG Oldenburg, Beschluss vom 26.08.2022 - 3 U 37/22, Rn. 30 nach juris). Hierauf kommt es letztlich aber nicht an, weil jedenfalls der Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Alleinerbscheins keinen Erfolg hat und das Nachlassgericht über den Antrag der Beteiligten zu 3) noch nicht entschieden hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 70 Abs. 2 FamFG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2270 BGB
§ 84 FamFG
§ 2271 Abs. 2 BGB
§ 2270 Abs. 1 BGB
§ 2270 Abs. 2 BGB
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 2271 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 2271 Abs. 2 S. 1, 2 BGB
§ 2094 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 6 W 1071/20
3 U 37/22