Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-09-27, Aktenzeichen I-5 U 111/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0927.I5U111.06.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – vom 12.07.2006 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16.372,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2003 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 39 % und dem Beklagten zu 61 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I-5 U 111/0610 O 462/03LG Düsseldorf
I-5 U 111/06
10 O 462/03
LG Düsseldorf
verkündet am 27.09.2007Name ProtokollführerF…, Justizhauptsekretärinals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
verkündet am 27.09.2007
Name ProtokollführerF…, Justizhauptsekretärinals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
In pp
hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorfauf die mündliche Verhandlung vom 23.08.2007durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht J…sowie die Richter am Oberlandesgericht L… und B…
für R e c h t erkannt:

Tatbestand:
Der Beklagte ließ im Jahre 2001 M… zwei Doppelhaushälften für seine beiden Kinder errichten. Nachdem der ursprünglich mit der Bauausführung beauftragte Generalunternehmer insolvent geworden war, übernahm die Klägerin die Gewerke Sanitär und Heizung gemäß Angebot vom 28.03.2001 (Anlage K 1, Anlagenband), das mündlich am 06.04.2001 von dem Beklagten angenommen wurde. Hierüber verhält sich ein handschriftlicher, von dem Beklagten und seinem Schwiegersohn N… unterzeichneter Vermerk auf dem Begleitschreiben zum Angebot. Der Vermerk lautet:
„persönlich H. B… Auftrag erteilt mit den heute zusätzlich besprochenen Einzelheiten.“
Unstreitig ist weiterhin, dass die Klägerin ein ergänzendes Angebot vom 10.05.2001 über die Sanitäreinrichtung der beiden Haushälften vorlegte, welches vom Zeugen N… telefonisch am 17.05.2001 beauftragt wurde. Auf dieser Grundlage beansprucht die Klägerin offen stehenden Restwerklohn gemäß Schlussrechnung vom 27.12.2002 in Höhe von 27.979,00 EUR nebst Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 28.01.2003.
Der Beklagte hat auf Klageabweisung angetragen und sich darauf berufen, mit dem Geschäftsführer der Klägerin hinsichtlich der im Ausgangsangebot vom 28.03.2001 enthaltenen Leistungen bei Auftragserteilung am 06.04.2001 einen Höchstpreis von 200.000,00 DM vereinbart zu haben. Darüber hinaus habe man bei dieser Gelegenheit verabredet, die von der Klägerin gemäß Aufstellung vom 18.03.2001 (Bl. 146f. GA) ermittelten Wert der vom Vorunternehmer hinterlassenen Rohinstallation (4.749,25 EUR) auf den Vertragspreis anzurechnen. Abgesehen davon habe die Klägerin ihre Werkleistungen nicht prüfbar unter Vorlage aussagekräftiger Aufmaße abgerechnet und in ihre Schlussrechnung auch solche Zusatzleistungen eingestellt, die nicht angekündigt und erst recht nicht angeordnet worden seien. Insbesondere der Zusatzauftrag vom 17.05.2001 sei mangels Vollmacht des Zeugen N… nicht wirksam erteilt worden. Der Beklagte hat die Erbringung der unter Ziffer 1.6 der Schlussrechnung aufgeführten Stundenlohnarbeiten mit Nichtwissen bestritten, soweit sie nicht ohnehin Gegenstand der im Einheitspreisangebot enthaltenen Leistungen gewesen seien. Er hat die Schlusszahlungseinrede gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B erhoben und im Übrigen geltend gemacht, eine weitere, von der Klägerin nicht berücksichtige Abschlagszahlung von 20.000,00 DM erbracht zu haben. Schließlich hat der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht seines Sohnes in Höhe von 1.400,00 EUR erklärt. Hierzu hat er behauptet, infolge der fehlerhaften Abdichtung einer von der Klägerin mittels Kernbohrung hergestellten Leitungsführung sei Wasser in einen Kellerraum des von seinem Sohn bewohnten Hauses eingedrungen. Der Raum habe deshalb in der Zeit vom 01.01.2002 bis zum 31.07.2002 nicht genutzt werden können, wofür eine Nutzungsentschädigung in geltend gemachter Höhe zu zahlen sei.
Diese Einwendungen hat das Landgericht nach Beweisaufnahme mit den aus dem angefochtenen Urteil ersichtlichen Erwägungen für nicht gerechtfertigt erachtet und den Beklagten dementsprechend antragsgemäß verurteilt.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit deren unter Aufrechterhaltung seines soeben dargestellten Vorbringens weiterhin die Abweisung der Klage begehrt. Demgegenüber steht im Berufungsverfahren nunmehr außer Streit, dass die Parteien die VOB/B wirksam in den zugrunde liegenden Bauvertrag einbezogen haben und dass die Werkleistungen der Klägerin Ende 2001 abgenommen wurden. Die erstinstanzlich erhobenen und vom Landegericht zutreffend für nicht gerechtfertigt erachtete Verjährungseinrede verfolgt der Beklagte mit der Berufung nicht weiter. Die Klägerin hält ebenfalls an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen fest. Sie will die Berufung folgerichtig zurückgewiesen wissen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des im Berufungsverfahren im Wesentlichen unveränderten Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit den sich aus den folgenden Ausführungen ergebenden Änderungen und Ergänzungen Bezug genommen - § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Entscheidungsgründe:
(Maßgeblich für die Entscheidung sind die Bestimmungen des Schuldrechts in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung – Art. 229, § 5 EGBGB.)
Die zulässige Berufung hat in der Sache nur hinsichtlich eines Betrages von 11.606,65 EUR nebst anteiligen Zinsen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.
Der Klägerin steht gemäß § 631 Abs. 1 BGB ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 16.372,35 EUR zu. Vom noch offen stehenden Schlussrechnungsbetrag von 27.979,00 EUR abzuziehen ist der von ihr selbst mit 4.749,25 EUR (9.288,73 DM) ermittelt Wert der vom Vorunternehmer hinterlassenen Rohinstallation. Darüber hinaus kann die Klägerin die unter Pos. 1.6 der Schlussrechnung mit 5.911,55 EUR netto, das sind 6.857,40 EUR brutto, in Ansatz gebrachten Stundenlöhne nebst Geräte- und Materialkosten nicht bezahlt verlangen.
Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat aufgrund folgender Erwägungen:
1. Zusatzauftrag Sanitäreinrichtung
Der Auftragswert für die Leistungen betreffend die Sanitäreinrichtung betrug nach dem Ausgangsvertrag gemäß Angebot vom 28.03.2001 (dort: Titel 1.3 = linkes Haus; Titel 1.4 = rechtes Haus) insgesamt 60.143,91 DM netto. Im Angebot vom 10.05.2001 sind Leistungen für die Sanitäreinrichtung zum Preis von insgesamt 71.367,33 DM netto vorgesehen. Die Klägerin hat diese (Mehr-) Leistungen in ihre Schlussrechnung eingestellt. Sie kann die Bezahlung des Differenzbetrages verlangen, wenn die Parteien die Auftragsänderung/-erweiterung wirksam rechtsgeschäftlich vereinbart haben oder der Beklagte zumindest eine entsprechende Bauplanänderung gemäß § 1 Nr. 3 VOB/B mit den sich aus § 2 Nr. 5 VOB/B für die Vergütung ergebenden Konsequenzen angeordnet hat. Auch das setzt eine entsprechende rechtsgeschäftliche Erklärung des Beklagten voraus.
Insoweit steht zwischen den Parteien außer Streit, dass der Beklagte selbst keine solche Erklärung abgegeben hat. Den Auftrag gemäß Angebot vom 10.05.2001 hat vielmehr – im Berufungsverfahren ebenfalls unstreitig - sein Schwiegersohn, der Zeuge N… erteilt, und zwar telefonisch am 17.05.2001. Deshalb liegen die Erwägungen der Berufung zur Offenkundigkeit des Vertreterhandelns gemäß § 164 BGB neben der Sache. Denn dass der Zeuge N… nicht im eigenen Namen, sondern im Namen des Beklagten als Bauherrn handelte, liegt entsprechend den dahingehenden Feststellungen des Landgerichts auf der Hand und bedarf keiner näheren Begründung. Entscheidend ist vielmehr, ob der Zeuge N… vertretungsberechtigt war, was das Landgericht aus dem Gesichtspunkt der Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht bejaht hat. Das ist nur im Ergebnis zutreffend. Denn entweder der Beklage hat das Vertreterhandeln seines Schwiegersohns (wissentlich) geduldet (Duldungsvollmacht), oder er hat zurechenbar den Rechtsschein wirksamer Vertretungsmacht gesetzt, wovon der Zeuge N… ohne sein Wissen Gebrauch gemacht hat (Anscheinsvollmacht). Beide Varianten schließen einander aus.
Gleichwohl führen die Einwendungen des Beklagten gegen das angefochtene Urteil in diesem Punkt nicht zum Erfolg. Der Beklagte hat nämlich feststellbar den Anschein erweckt, dass der Zeuge N… berechtigt war, ihn gegenüber der Klägerin rechtsgeschäftlich zu vertreten. Er muss sich deshalb im Ergebnis nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht so behandeln lassen, als habe er den Erweiterungsauftrag selbst erteilt bzw. die entsprechende Bauplanänderung angeordnet.
Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts hat der Beklagte den Ausgangsauftrag am 06.04.2001 mündlich im Beisein des Zeugen N… erteilt. Daraus resultierte auch der handschriftliche Vermerk auf dem Begleitschreiben zum schriftlichen Angebot vom 10.05.2001, den sein Schwiegersohn mit unterzeichnet hat. Darin mag keine eigenständige vertragsbegründende Erklärung des Zeugen liegen, die vielmehr der Beklagte abgegeben hat. Gleichwohl durfte der Geschäftsführer der Klägerin schon aufgrund dieser Umstände zu der Annahme gelangen, dass der Schwiegersohn des Beklagten, der immerhin im Ergebnis gemeinsam mit seiner Ehefrau von der Baumaßnahme profitieren und Mitnutzer der seiner Ehefrau zugedachten Doppelhaushälfte werden sollte, Einfluss auf die für den Baufortgang maßgeblichen Entscheidungen nehmen durfte. Dieser Eindruck musste sich unter Berücksichtigung der sonstigen feststellbaren Umstände des Streitfalles aus Sicht der Klägerin zu der Gewissheit verfestigen, dass der Zeuge N… berechtigt war, den Beklagten im Zusammenhang mit der Ausführung des in Rede stehenden Bauvorhabens rechtsgeschäftlich zu vertreten.
Der Zeuge hat nicht nur den Kontakt zum Geschäftsführer der Klägerin und dem mit der Planung der Haustechnik befassten Zeugen S… hergestellt (S. 7 der Sitzungsniederschrift vom 10.05.2006, Bl. 303 GA), sondern eigenem, die Behauptungen des Beklagten zur angeblichen Indolenz seines Schwiegersohnes widerlegendem Bekunden zufolge von Anfang an tatsächlich bestimmenden Einfluss auf den Baufortgang genommen. Er hat nämlich ausgesagt, jeden Tag auf der Baustelle gewesen zu sein, weil nach dem Ausfall des ursprünglich beauftragten Generalunternehmers dringend etwas zu tun gewesen sei. Es liegt zumindest nahe, dass dieser unabweisbare Handlungsbedarf zumindest auch darin bestand, Entscheidungen zu treffen, zumal außer Streit steht, dass die Klägerin die Arbeiten bereits zu einem Zeitpunkt aufgenommen hatte, in dem nicht einmal der Ausgangsauftrag erteilt worden war. Die Klägerin war also auf konkrete Vorgaben des Bauherrn angewiesen. Der Beklagte selbst ist insoweit nicht erkennbar in Erscheinung getreten. Vielmehr hat es nach den vom Landgericht zutreffend gewürdigten Bekundungen des Zeugen S… einen Einweisungstermin gegeben, an dem auf Bauherrenseite die beiden Kinder des Beklagten sowie dessen Schwiegersohn N… teilnahmen (S. 13 der Sitzungsniederschrift vom 10.05.2006, Bl. 309 GA). Schon dort wurde entschieden, dass die Klägerin die Arbeiten sofort aufnehmen sollte. Berücksichtigt man vor diesem Hintergrund, dass der Zeuge N… zu einem späteren Zeitpunkt ein Nachtragsangebot telefonisch annimmt, dessen Inhalt Leistungen betraf, welche die Klägerin sich nicht ausgedacht haben kann, sondern die erkennbar den subjektiven Entscheidungen der späteren Nutzer betreffend die Ausstattung der Gebäude mit Sanitärgegenständen entsprangen, so kann zur Überzeugung des Senats im Ergebnis kein begründeter Zweifel daran bestehen, dass die Klägerin den Zeugen N… nach den Umständen für berechtigt halten durfte, den Beklagten rechtsgeschäftlich zu vertreten. Diesen Rechtsschein wirksam erteilter Vollmacht hat der Beklagte zurechenbar veranlasst, indem er die Bauorganisation u. a. seinem Schwiegersohn überließ, diesen bei Auftragserteilung hinzuzog und ihn einen Vermerk über solche vertragsbegründende Erklärung mit unterzeichnen ließ, die im Ergebnis die Familie des Zeugen N… unmittelbar betrafen. Dass sein Schwiegersohn die Erklärung nur als Zeuge unterzeichnet haben soll, war angesichts dieser Zusammenhänge aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin fern liegend, zumal nicht klar wird, worin der Sinn einer solchen Zeugenerklärung bestanden haben könnte. In Erwägung all dessen geht der Senat deshalb letztlich mit dem Landgericht davon aus, dass der Beklagte sich die rechtsgeschäftlichen Erklärungen seines Schwiegersohn im Zusammenhang mit der Beauftragung des Zusatzangebots vom 10.05.2001 zurechnen lassen muss.
2. Sonstige Zusatzleistungen
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 22.10.2004 (Bl. 173ff. GA) vorgetragen, die nicht in den o. g. Angeboten enthaltenen bzw. nachträglich geänderten Leistungspositionen der Schlussrechnung aufgrund von Anordnungen des Beklagten bzw. seiner Repräsentanten auf der Baustelle erbracht zu haben. Sie beruft sich mithin rechtlich auf Ansprüche aus §§ 1 Nr. 3, 2 Nr. 5 VOB/B. Dahin gehende Forderungen stehen ihr indes nicht zu, weil sie die hierfür erforderlichen Änderungsanordnungen gegen das pauschale Bestreiten des Beklagten nicht hinreichend konkret hat darlegen können. Gleichwohl kann die Klägerin auch jene Leistungen im Ergebnis bezahlt verlangen.
Das Landgericht hat sich mit den einzelnen Zusatzpositionen verständig auseinandergesetzt und (nur) hinsichtlich der tatsächlich mit Mehrkosten verbundenen Zusatzleistungen § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B herangezogen. Das hält der rechtlichen Überprüfung zwar nicht stand. § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B greift nicht, weil die Klägerin die auf angeblichen Änderungsanordnungen beruhenden Zusatzleistungen nicht feststellbar angekündigt hat.
Indes: Aufgrund der insoweit mit der Berufung nicht konkret angegriffenen Feststellungen des Landgericht geht auch der Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO davon aus, dass die in Rede stehenden Änderungs- bzw. Zusatzleistungen tatsächlich erbracht wurden. Dann aber steht der Klägerin ein Aufwendungsersatzanspruch in geltend gemachter Höhe aus § 2 Nr. 8 Abs. 3 i. V. m. §§ 683, 677, 670 BGB zu. Mit Recht schließt das Landgericht nämlich aus den feststellbaren Umständen, dass jene Leistungen, soweit sie überhaupt zu Mehrvergütungsansprüchen geführt und nicht als ersetzende Leistungen Preisreduzierungen zur Folge gehabt haben oder zumindest ohne Einfluss auf den von der Klägerin lediglich abgerechneten Lohnanteil geblieben sind (S. 10f. des Urteils, Bl. 354R f. GA), entweder technisch erforderlich oder von den als spätere Nutzer begünstigten Familienmitgliedern des Beklagten gewünscht waren und solcherart bereitwillig entgegengenommen wurden. Gegenteiliges behauptet der Beklagte auch jetzt nicht. Dementsprechend muss er sich in rechtlicher Konsequenz entgegenhalten lassen, dass die in Rede stehenden Leistungen seinem – zumindest mutmaßlichen - Willen und wohlverstandenen Interesse entsprachen, so dass die Klägerin nach den Grundsätzen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag aus §§ 683, 677, 670 BGB Anspruch auf Aufwendungsersatz hat, der in Ermangelung gegenteiligen tatsächlicher Anknüpfungspunkte der in Ansatz gebrachten Vergütung entspricht (vgl.: BGH BauR 1991, 761; vgl. auch BGHZ 143, 9, 16; BGHZ 65, 348). § 681 BGB steht nicht entgegen, weil die Anzeigepflicht keine Anspruchsvoraussetzung ist (BGH BauR 1991, 331) und ihre Versäumung allenfalls zu Schadensersatzansprüchen des Geschäftsherrn führen kann (vgl.: Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, VOB-Kom., 2. Aufl., Teil B, § 2 Rdn. 311), deren sich der Beklagte indes nicht berühmt und wozu im Übrigen nichts Konkretes vorgetragen ist.
3. Höchstpreis 200.000,00 DM
Der Beklagte hat sich gegen den von der Klägerin nach tatsächlichen Mengen und Einheitspreisen abgerechneten Vergütungsanspruch darauf berufen, mit dem Geschäftsführer der Klägerin am 06.04.2001 einen Höchstpreis von 200.000,00 DM für die im Angebot mit einem Gesamtpreis von 200.770,11 DM netto ausgewiesenen Leistungen vereinbart zu haben. Daraus folgt zunächst, dass jedenfalls der Mehraufwand gemäß Angebot vom 10.05.2001 sowie sämtlich darüber hinaus zu bezahlenden Zusatzleistungen nicht von der angeblichen Preisabsprache umfasst waren und deshalb im zuerkannten Umfang zusätzlich vergütet werden müssen.
Das Landgericht hat über die angebliche Preisabrede Beweis erhoben und aus dem in seinen Augen unklaren Beweisergebnis den Schluss gezogen, dass der Beklagte den ihm obliegenden Beweis für die Preisvereinbarung nicht erbracht habe und deshalb die abgerechneten Einheitspreise bezahlen müsse. Diese Erwägungen sind rechtlich unzutreffend. Beweispflichtig für die Preisvereinbarung ist nicht der Beklagte; vielmehr muss die Klägerin beweisen, dass die konkret behauptete Vergütungsabrede nicht getroffen wurde (BGH NJW-RR 1992, 848; BGH NJW 1981, 1442; OLG Düsseldorf BauR 2000, 269; OLG Hamm, NJW-RR 1993, 1490). Deshalb hat der Senat erneut den dieserhalb benannten Zeugen Neumann sowie den Geschäftsführer der Klägerin als Partei vernommen. In Ansehung des so gewonnenen Beweisergebnisses ist der Senat zugunsten der Klägerin der sicheren Überzeugung, dass die von dem Beklagten behauptete Höchstpreisabrede nicht getroffen wurde.
Eine entsprechende Vereinbarung, nach welcher die Klägerin ihre Leistungen auf der Grundlage der vereinbarten Einheitspreise nach tatsächlichen Aufwand (nur) bis zum Höchstbetrag von 200.000,00 DM hätte abrechnen dürfen, hat selbst der Zeuge N… nicht bestätigt. Seinen Bekundungen zufolge sollen der Beklagte und der Geschäftsführer der Klägerin sich vielmehr auf einen – unabhängig vom tatsächlichen Aufwand verbindlichen – Pauschalpreis von 200.000,00 DM geeinigt haben. Eine dahingehende Preisabrede hat der Beklagte nie behauptet. Soweit er sich darauf beruft, der nach dem übereinstimmenden Erklärungswillen der Parteien vereinbarte Pauschalpreis sei lediglich unzutreffend als „Höchstpreis“ bezeichnet worden („falsa demonstratio non nocet“), dringt er im Ergebnis auch damit nicht durch. Vielmehr glaubt der Senat mit Rücksicht auf die sonstigen feststellbaren Umstände des Streitfalles den dahin gehenden Bekundungen des Geschäftsführers der Klägerin, dass weder eine Höchstpreisabrede, noch eine Pauschalpreisvereinbarung getroffen wurde.
Insoweit fällt zunächst ins Gewicht, dass im vorliegenden Fall bei Vereinbarung eines vom Einheitspreisangebot abweichenden Pauschalpreises nichts näher gelegen hätte, als diese rechtsgeschäftliche Vereinbarung schriftlich zu dokumentieren. Dies insbesondere mit Rücksicht auf den Umstand, dass die Parteien das Ergebnis ihrer Vertragsverhandlungen auf dem Begleitschreiben zum schriftlichen Angebot vom 28.03.2001 unter Mitzeichnung des Zeugen N… tatsächlich schriftlich vermerkt haben. Dort ist allerdings von einer Pauschalpreisabrede nichts zu lesen. Statt dessen hält der handschriftliche Vermerk die Auftragserteilung „mit den heute zusätzlich besprochenen Einzelheiten + Details“ fest. Die Vereinbarung eines Pauschalpreises ist keine Einzelheit und kein Detail. Sie betrifft die Grundlage des Vertrages und lässt sich deshalb dem Aussagewert des Vermerks selbst dann schlechterdings nicht entnehmen, wenn die Parteien – wie im Senatstermin vom 23.08.2007 vom Beklagten angedeutet – eine Schwarzgeldvereinbarung hätten treffen wollen. Warum sie nicht schriftlich niedergelegt wurde, hat der Beklagte mit dem in seinen Einzelheiten nur schwer nachvollziehbaren Hinweis auf angebliche Barzahlungsvereinbarungen nicht plausibel zu erläutern vermocht.
Weitergehend fällt auf, dass er sich auch im Prozess zunächst nicht auf eine Höchst- oder Pauschalpreisabrede berufen hat. Vielmehr hat er in der Klageerwiderungsschrift in Ansehung des o. g. handschriftlichen Vermerks lediglich eingewandt, die Klägerin müsse den Entritt der darin repräsentierten Bedingungen darlegen und beweisen. Diese Vorgehensweise ist bei vernünftiger Betrachtung nicht nachzuvollziehen. Wäre ein Pauschalpreis vereinbart worden, so hätte es spätestens im Prozess nahe gelegen, dessen Einhaltung zu verlangen. Statt dessen ist der Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 10.08.2004 mit der Behauptung hervorgetreten, die Parteien hätten am 06.04.2001 vereinbart, dass der Gesamtauftrag Sanitär, Heizung, Einrichtungsgegenstände und Fertiginstallation den Betrag von 200.000,00 DM nicht überschreiten sollte. Daraus lässt sich indes wiederum keine Pauschalpreisabrede, sondern allenfalls eine Höchstpreisvereinbarung ableiten, die allerdings nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in keinem Fall getroffen wurde. Der darin liegende Widerspruch ist offenkundig. Er ist inhaltlicher Natur und kann nicht mit dem schlichten Hinweis auf die fehlerhafte Verwendung von Begrifflichkeiten ausgeräumt werden.
Schließlich kann für die Würdigung der erhobenen Beweise nicht außer Betracht bleiben, dass der Geschäftsführer der Klägerin bei vernünftiger, lebensnaher Betrachtungsweise keinen Anlass hatte, sich auf eine Pauschalpreisabrede einzulassen. Er sollte mit den ihm angetragenen Leistungen die abgebrochenen Arbeiten eines Vorunternehmers fortführen. Dies unter großem Zeitdruck, wie sich aus dem vom Landgericht festgestellten Umstand ergibt, dass die Klägerin auf Veranlassung des Beklagten mit den Arbeiten bereits vor der schriftlichen Erteilung des Auftrages begonnen hatte. Vor diesem Hintergrund stand für den Geschäftsführer der Klägerin also nicht die mit einem pauschalpreisbedingten Nachlass zu befördernde Akquirierung eines Auftrages, sondern die Vereinbarung auskömmlicher Preise für bereits begonnene, in ihrem tatsächlichen Umfang nur schwer abschätzbare Werkleistungen im Vordergrund. Dass er sich bei dieser Sachlage gleichwohl auf die Unwägbarkeiten einer für die Klägerin ungünstigen Pauschalpreisabrede eingelassen haben könnte, erscheint dem Senat wenig wahrscheinlich. Eben diese Erwägungen treten in den deshalb entgegen den Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 12.09.2007 plausiblen Bekundungen des Geschäftsführers der Klägerin zutage, wohingegen die entgegenstehenden Bekundungen des Zeugen N… mit den soeben erörterten Umständen des Streitfalles nicht in Einklang zu bringen sind. Der Senat übersieht bei alledem nicht, dass der Geschäftsführer der Klägerin ein naheliegendes Interesse daran gehabt haben mag, die Prozessbelange der von ihm repräsentierten Partei durch seine Aussage zu unterstützen. Nichts anderes gilt allerdings für den Zeugen N…, der als Schwiegersohn des Beklagten und Nutzer eines der von der Klägerin bearbeiteten Häuser ebenfalls geneigt gewesen sein mag, der ihm nahestehenden Partei durch eine in ihrem Sinne günstige Aussage zum Prozesserfolg zu verhelfen. In Erwägung dessen kommt deshalb den sonstigen feststellbaren Umständen des Streitfalles besondere Bedeutung für die Beweiswürdigung zu. Diese Umstände sprechen aus den dargelegten Gründen für die Glaubwürdigkeit des Geschäftsführers der Klägerin und die Richtigkeit seiner Bekundungen, in denen der Senat nach alledem eine ungerechtfertigte Parteinahme für die Belange der Klägerin trotz des unmittelbaren persönlichen Interesses ihres Geschäftsführers am Ausgang des Rechtstreits nicht zu erkennen vermag.
4. Anrechnung Wert der vorhandenen Rohinstallation
Die Parteien streiten um die Anrechnung des gemäß Kostenaufstellung der Klägerin vom 18.03.2001 (Bl. 146f. GA) mit 9.288,73 DM (4.749,25 EUR) veranschlagten Wertes der bei Arbeitsbeginn vorhanden Rohinstallation. Der Beklagte meint, diese Kostenaufstellung sei Grundlage für eine ebenfalls am 06.04.2001 getroffenen Abrede gewesen, den o. g. Betrag vom Vertragspreis abzuziehen. Das Landgericht hat eine dahingehende Abrede als nicht erwiesen angesehen und den Einwand des Beklagten im Ergebnis für unbeachtlich gehalten. Das hält der rechtlichen Überprüfung durch den Senat nicht stand, weil nach den bereits unter Ziffer 3. herangezogenen Grundsätzen der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast auch insoweit die Klägerin beweisen muss, dass keine, ihren Vergütungsanspruch reduzierende Abrede über die Anrechnung verwertbarer Vorleistungen getroffen wurde. Diesen Beweis hat die Klägerin nicht geführt.
Zwar hat der Geschäftsführer der Klägerin deren Behauptung bestätigt, die von beiden Parteien in Bezug genommene Aufstellung vom 18.03.2001 sei auf Bitten des Beklagten zu dem Zweck gefertigt worden, den Bestand der vom Vorunternehmer zurückgelassenen Rohinstallation festzustellen und eventuelle Ansprüche des Beklagten auf Erstattung angeblich geleisteter Überzahlungen vorzubereiten. Diese, für sich genommen nicht fernliegende Darstellung, findet indes anders als das Vorbringen der Klägerin zur angeblichen Pauschalpreisabrede keine ausreichende Stütze in den sonstigen feststellbaren Umständen des Streitfalles. Insoweit hält der Senat die folgenden Überlegungen für maßgebend.
Nach ihrem Vorbringen will die Klägerin die Kostenaufstellung vom 18.03.2001 zum alleinigen Nutzen des Beklagten durch Erstellung eines Aufmaßes und Ermittlung der anzusetzenden Preise erarbeitet haben. Bei wirtschaftlich vernünftiger Vorgehensweise hätte es dann aber zumindest auf erste Sicht nahe gelegen, auch für diese nicht ganz unerheblichen, naturgemäß nicht vom Bauauftrag umfassten Arbeiten eine besondere Vergütung zu verlangen. Tatsächlich hat die Klägerin jene Leistungen kostenlos erbracht. Sie sind nicht Gegenstand der Schlussrechnung, auch nicht der unter Pos. 1.6 abgerechneten Stundenlohnarbeiten. Die hierzu vorgelegten Arbeitsberichte verhalten sich nicht erkennbar über die Erstellung eines Aufmaßes o. ä.; sie betreffen erst recht nicht die vom Geschäftsführer der Klägerin selbst vorgenommene Preisermittlung. Der Senat vermag allerdings nicht ohne weiteres nachzuvollziehen, warum der im Übrigen durchaus „nachtragsbewusste“ Geschäftsführer der Klägerin dem Beklagten aus reiner Gefälligkeit dabei behilflich gewesen sein will, ihn nicht interessierende Rückzahlungsansprüche gegen einen Vorunternehmer vorzubereiten, deren Realisierung mit Rücksicht auf die Insolvenz eben jenes Vorunternehmers im Übrigen kaum aussichtsreich erscheinen konnte.
Abgesehen von diesen monetären Gesichtspunkten sprechen auch die sonstigen feststellbaren Umstände eher für die Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung des Beklagten, der die o. g. Kostenaufstellung als Bemessungsgrundlage für die Anrechnung des (objektiven) Werts der vorhandenen Rohinstallation auf den Vergütungsanspruch der Klägerin verstanden wissen will. Eine solche Regelung war zumindest auf erste Sicht veranlasst, weil die Klägerin umfassend mit den Gewerken Sanitär- und Heizungsinstallation beauftragt war, wobei der Senat in Ermangelung gegenteiliger Anhaltspunkte davon ausgeht, dass Gegenstand ihres zugrunde liegenden Angebots grundsätzlich auch diejenigen Leistungen waren, die der Vorunternehmer bereits ausgeführt hatte. Soweit dessen Vorarbeiten fachgerecht erstellt und deshalb verwertbar waren, hätte die Klägerin die versprochenen und nach dem mit dem Beklagten geschlossenen Vertrag verpreisten Leistungen also nicht erbringen müssen. Dass sie insoweit im Ergebnis nicht zu bezahlen waren, liegt auf der Hand und bedarf keiner näheren Begründung. Ohne die von dem Beklagten behauptete Abrede hätte die Klägerin also mithin im Zusammenhang mit der Abrechnung ihrer Gewerke im einzelnen darlegen müssen, welche Leistungen sie tatsächlich ausführen musste, um den geschuldeten Werkerfolg zu verwirklichen. Bei dieser Sachlage war es aus damaliger Sicht der Vertragsparteien also grundsätzlich vernünftig und interessengerecht, die abzusehenden Abrechnungsschwierigkeiten mit erheblichem Streitpotential zu vermeiden und statt dessen den vorab ermittelten Wert der Vorinstallation vom Vertragspreis abzuziehen.
Anders lägen die Dinge allenfalls dann, wenn die Vertragsparteien schon im Zeitpunkt der Erstellung der Kostenaufstellung vom 18.03.2001 Anlass für die Annahme hätten haben müssen, dass die Vorinstallation insgesamt unbrauchbar war und deshalb vollständig beseitigt werden musste. Nur dann ließe sich nachvollziehen, dass die Kostenaufstellung eben nicht als Grundlage für die Anrechnung bereits vorhandener Teilleistungen auf den Vertragspreis, sondern allein dem Zweck dienen sollte, dem Beklagten eine ausreichende Tatsachengrundlage für die Abrechnung des Vorunternehmergewerkes zu verschaffen. Die hierfür erforderlichen Feststellungen vermag der Senat indes nicht zu treffen. So begründet die Klägerin ihren dahingehenden, von ihrem Geschäftsführer und dem Zeugen B… bestätigten Sachvortrag in erster Linie mit dem Hinweis, die vom Vorunternehmer eingebauten Kupferrohre seien für die Trinkwasserinstallation ungeeignet gewesen; statt dessen habe man Rohre in Edelstahlausführung eingebaut. Das mag sein. Hieraus erhellt sich allerdings nicht, warum in der Aufstellung vom 18.03.2001 HT-Abflussrohre nebst Zubehör in unterschiedlicher Ausführung aufgeführt sind, die sich in der Schlussrechnung zu Titel 1.1 (Abwasser und Zubehör) unter den Pos. 1.1022 ff. mit nahezu gleichlautenden Bezeichnungen, wenngleich anderen Einheitspreisen, wiederfinden. In Erwägung dessen spricht bei objektiver Betrachtungsweise wenig dafür, dass die Leistungen des Vorunternehmers insgesamt schon deshalb unbrauchbar waren, weil anderes Material eingebaut werden musste. Die weitergehende, letztlich aus Bekundungen des Zeugen B… resultierende Behauptung, die Vorinstallation sei auch in technischer Sicht nicht fachgerecht ausgeführt worden, weil sie einer Druckprobe nicht standgehalten habe, ist bei näherer Betrachtung ohne tatsächliche Substanz und deshalb ebenfalls nicht geeignet, den Rückschluss auf das von beiden Parteien bereits am 18.03.2001 erkannte Erfordernis der vollständigen Beseitigung der Vorarbeiten zu rechtfertigen. Die Druckprobe ist am 13.03.2001, allerdings nur in der linken Haushälfte, ausgeführt worden, wie sich aus dem hierzu vorgelegten Arbeitsbericht (vgl. S. 2, des SS. v. 06.06.2005, Bl. 247b GA und Anlage K 21) ergibt. Dort ist vermerkt, dass die infolge der Druckprobe festgestellten Undichtigkeiten entfernt wurden, was gegen die Darstellung der Klägerin und die Bekundungen des Zeugen B… spricht, das Ergebnis der Druckprobe sei derart desaströs gewesen, dass die Vorinstallation insgesamt habe beseitigt werden müssen. Das gilt erst recht, weil der Zeuge B… im landgerichtlichen Termin am 10.05.2006 (dort S. 8f., Bl. 304f. GA) bekundet hat, dass die in Rede stehende Kostenaufstellung vom 18.03.2001 erstellt gewesen sei, bevor die (angebliche) Entscheidung über die Demontage der Rohinstallation getroffen worden sei. Diese Aussage des Zeugen B…, der verantwortlich mit der Ausführung der in Rede stehenden Werkleistungen befasst war, hat Gewicht. Seinen Bekundungen zufolge kann die bereits am 13.03.2001 durchgeführte Druckprobe nicht der Anlass für eine die gesamte Vorinstallation betreffende Demontageentscheidung der Vertragsparteien gewesen sein. Demontagearbeiten wurden ausweislich des mit Schriftsatz vom 06.06.2005 vorgelegten Arbeitsberichtes (Anlage K 23) allenfalls am 19.03.2001 in der linken Haushälfte und nur hinsichtlich einer Wasserleitung, einer Schmutzwasserleitung und einer Kellerleitung mit einem Stundaufwand von 14 Stunden ausgeführt. Völlig unklar geblieben ist, ob damit sämtliche im Bauwerk verkörperten Leistungen des Vorunternehmers entfernt waren. Dass die Demontageentscheidung in Absprache mit dem Beklagten zu einem Zeitpunkt getroffen wurde, als die Auflistung der Vorinstallationsarbeiten noch nicht veranlasst war, ist nicht dargetan und im Übrigen mit den soeben erörterten Bekundungen des Zeugen B… nicht in Einklang zu bringen. Dann aber spricht vieles dafür, dass die Kostenaufstellung zu dem vom Beklagten behaupteten Zweck gefertigt wurde, den Wert der – im fraglichen Zeitpunkt (noch) für verwertbar erachteten - Vorinstallation zwecks Anrechnung auf den Vergütungsanspruch der Klägerin zu ermitteln. Dass der Geschäftsführer der Klägerin, anders als der Zeuge B…, von einer solchen Verrechnungsabsicht nichts gewusst haben will, ändert an dem Zusammenspiel der vorerörterten Umstände und deren Aussagewert für die Würdigung der dieserhalb erhobenen Beweise im Ergebnis nichts.
Ist es nach alledem bei näherer Betrachtung also naheliegend, dass die Kostenaufstellung vom 18.03.2001 dazu dienen sollte, den so ermittelten Wert der Vorinstallation für die Abrechnung der Werkleistungen der Klägerin heranzuziehen, so ist damit zugleich der Behauptung der Klägerin die tatsächliche Grundlage entzogen, sie habe die Aufstellung gefertigt, um dem Beklagten die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen gegenüber dem Vorunternehmer zu ermöglichen bzw. zu erleichtern. Die sich hieraus betreffend den Gegenstand und den Inhalt der vertraglichen Vergütungsvereinbarung ergebenden Unwägbarkeiten gehen zu Lasten der Klägerin, die den ihr obliegenden Beweis, dass die vom Beklagten behauptete Anrechnungsvereinbarung nicht getroffen wurde, allein durch die dahin gehenden Bekundungen ihres Geschäftsführers nicht führen kann. Vielmehr vermag der Senat aus den soeben dargestellten Gründen nicht mit der für eine Verurteilung ausreichenden Sicherheit auszuschließen, dass die durch die Aussage des Zeugen N… bekräftigte Sachverhaltsdarstellung des Beklagten in diesem Punkt zutrifft und die Klägerin sich den von ihr selbst ermittelten Wert der Vorinstallation vereinbarungsgemäß auf ihren Vergütungsanspruch anrechnen lassen muss.
Den erstinstanzlich erhobenen und vom Landgericht zurückgewiesenen Einwand, es sei überdies ein Verzicht auf die Berechnung von Lohnanteilen für den Einbau der Einrichtungsgegenstände vereinbart worden, verfolgt der Beklage mit der Berufung hingegen nicht erkennbar weiter. Die Entscheidung des Landgerichts hat deshalb insoweit Bestand - § 529 Abs. 1 ZPO.
5. Stundenlohnarbeiten Titel 1.6 der Schlussrechnung
Die Klägerin rechnet unter Pos. 1.6 ihrer Schlussrechnung unvorhergesehene Leistungen nach Aufwand mit insgesamt 5.911,55 EUR netto, das sind 6.857,40 EUR brutto, ab. Ein dahingehender Anspruch steht ihr indes nicht zu.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Bezahlung der nur durch nicht unterschriebene Stundenlohnzettel (Anlagen zum SS. v. 06.06.2005, Bl. 247cff. GA) dokumentierten, allerdings von der Klägerin im Schriftsatz vom 25.07.2005 (Bl. 261ff. GA) schlüssig erläuterten Stundlohnarbeiten verurteilt und das diesbezügliche pauschale Bestreiten des Beklagten für nicht ausreichend und deshalb für unbeachtlich erachtet. Dem folgt der Senat nicht.
§ 15 Nr. 3 VOB/B schreibt nicht umsonst ein strenges Prozedere für die Erfassung und Abrechnung von Stundlohnarbeiten vor, an dass sich die Klägerin hier nicht gehalten hat. Und § 15 Nr. 5 VOB/B bestimmt ausdrücklich, dass eventuelle, durch die nicht rechtzeitige Vorlage von Stundenzetteln bedingte Zweifel nur insoweit übergangen werden können, wie der Auftragnehmer für nachweisbar erbrachte Leistungen die Vereinbarung einer dem tatsächlichen Arbeits- und Materialanfall angemessenen Vergütung verlangen kann. An den so geschaffenen Abrechnungsgrundsätzen ändert sich entgegen der Auffassung des Landgerichts auch dadurch nichts, dass der Beklagte die 1. Akontorechnung der Klägerin vom 26.04.2001 über die schon vor der Auftragserteilung erbrachten Stundenlohnarbeiten anstandslos bezahlt hat. Die Zahlung stellt weder ein Anerkenntnis dar (BGH BauR 2004, 1146; OLG Hamm BauR 2002, 1105), noch enthebt sie den Unternehmer von dem ihm obliegenden Beweis, die abgerechneten Leistungen tatsachlich vertragsgerecht erbracht und entsprechend den hierfür vereinbarten Preisen abgerechnet zu haben (zum spiegelbildlichen Problem der Rückforderung überzahlter Abschlagsforderungen vgl.: BGH BauR 2003, 337, 338; BGH NJW 1989, 161; OLG Düsseldorf BauR 1994, 272; allgemein zur Vorläufigkeit der Abschlagszahlung: BGH BauR 2004, 1146).
Es war mithin Sache der Klägerin, den abgerechneten Zeitaufwand rechtzeitig vom Beklagten bestätigen zu lassen. Dass dies nicht geschehen ist, darf dem Beklagten im Prozess nicht zum Nachteil gereichen. Weil er im Übrigen nicht ohne weiteres wissen kann, ob und wenn ja, wann bpsw. Stemmarbeiten o.ä. mit welchem Zeitaufwand ausgeführt wurden, reicht es im Grundsatz aus, dass er den in den Arbeitsberichten niedergelegten Aufwand pauschal bestritten hat.
Aus alledem folgt, dass die Klägerin beweisen muss, vertragsgemäß im geltende gemachten Umfang vergütungspflichtige Stundenlohnarbeiten ausgeführt zu haben. Dieser Beweis ist nicht erbracht.
Der Senat hat bereits Zweifel, ob die Bekundungen des hierzu erneut vernommenen Zeugen B… ausreichen, um den in den dieserhalb vorgelegten Arbeitsberichten niedergelegten Aufwand nachzuweisen. Der Zeuge hatte bei seiner Vernehmung naturgemäß keine konkrete Erinnerung mehr daran, wann genau welche Arbeiten mit welchem Zeitaufwand ausgeführt wurden. Dass nicht nur er selbst, sondern auch andere Mitarbeiter der Klägerin im Stundenlohn gearbeitet haben sollen, erschwert die Beweisführung für die Klägerin zusätzlich. Andererseits übersieht der Senat nicht, dass die in den Stundlohnnachweisen aufgeführten Arbeiten zumindest teilweise erforderlich gewesen sein mögen, um die geschuldeten Werkleistungen zu erbringen. Dass gilt insbesondere für Kernbohrungen und Stemmarbeiten, die üblicherweise im Zusammenhang mit der Verlegung von Rohrleitungen ausgeführt werden müssen. Auch steht der Vergütungsfähigkeit dieser Arbeiten grundsätzlich nicht entgegen, dass sie – unstreitig – im Wesentlichen vor Vertragsschluss ausgeführt wurden. Für beide Vertragsparteien war klar, dass es sich hierbei grundsätzlich um entgeltliche Leistungen handelte, die Gegenstand der später begründeten vertraglichen Leistungspflichten sein sollten. Trotz alledem ist der Beklagte im Ergebnis nicht verpflichtet, die nach Aufwand abgerechneten Arbeiten der Klägerin zu bezahlen.
Die Abrechnung des Werklohns nach (Stunden-) Aufwand setzt eine entsprechende Stundenlohnabrede voraus - § 2 Nr. 10 VOB/B. Eine solche Vereinbarung findet sich vorliegend in Pos. 1.6 des Angebots vom 28.03.2001. Sie betraf „unvorhergesehene Arbeiten“. Die in den Arbeitsberichten aufgeführten und solcherart in die Schlussrechnung eingeflossenen Leistungen war ganz überwiegend nicht in diesem Sinne „unvorhergesehen“. Soweit Kernbohrungen und Stemmarbeiten in Ansatz gebracht sind, dienten derartige Arbeiten offenkundig der Verlegung von Rohrleitungen u. ä., deren Lieferung und Montage die Klägerin zu den vertraglich vereinbarten Einheitspreisen schuldete. Die auf dieser Grundlage nach Maßgabe der §§ 133, 157 BGB gebotene Auslegung des Vertrages führt zu dem Ergebnis, das auch eben jene Kernbohrungen und Stemmarbeiten nebst den erforderlichen Nebenleistungen (Schuttbeseitigung, Wasser absaugen) zu dem nach Einheitspreisen zu vergütendem Leistungsumfang gehörten. Dabei übersieht der Senat nicht, dass die Herstellung von Durchbrüchen u. ä. für die Verlegung vor Rohrleitungen üblicherweise zum Gewerk des Rohbauers gehört. Soweit sie hier nachträglich von der Klägerin zu erstellen waren, hätte sie diesen Umstand indes bei der Aufstellung ihres Angebots berücksichtigen können und müssen, dem nach den Bekundungen ihres Geschäftsführers keine vom Beklagten gefertigte Leistungsbeschreibung, sondern eigene Erfahrungswerte zugrunde lagen. Bei dieser Sachlage lag es dann allerdings grundsätzlich im vertraglich übernommenen Risiko der Klägerin, für die geschuldeten Montageleistungen auch solche Arbeiten zu den vereinbarten Einheitspreisen erbringen zu müssen, deren Notwendigkeit bei geboten sorgfältiger Erstellung des Angebots nach Aufmaß hätten erkannt werden können. Dazu zählen die in Rede stehenden Kernbohrungen und Stemmarbeiten hier schon deshalb, weil sie im Zeitpunkt der Erstellung des Angebots, erst recht bei Vertragsschluss, überwiegend bereits erbracht waren und folglich im Angebot hätten beschrieben oder gar konkret aufgeführt werden können. In Erwägung dessen unterfallen sie bei verständiger Würdigung der im Angebot repräsentierten wechselseitigen vertraglichen Erklärungen jedenfalls nicht der dort für „Unvorhergesehenes“ vorbehaltenen Stundenlohnabrede. Das führt im Ergebnis dazu, dass die Klägerin weder die in Rede stehenden Arbeitsleistungen, noch den auf 10 Tage veranschlagten Einsatz eines Kernbohrgeräts nach Aufwand vergütet verlangen kann.
Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für den im Zusammenhang mit einer Druckprobe am 13.03.2001 abgerechneten Zeitaufwand (insgesamt 15 Stunden). Die Klägerin hat die Druckprobe an vorhandenen Rohrleitungen durchgeführt, weil sie zumindest im fraglichen Zeitpunkt davon ausging, jene Leitungen für die Erstellung ihres Gewerkes verwenden zu sollen. Dass hierfür eine Funktionsprüfung erforderlich war, muss ihr bewusst gewesen sein. Der hierdurch bedingte Aufwand gehörte deshalb in Ermangelung einer anderweitigen Vergütungsabrede zu dem nach Einheitspreisen zu erbringenden Leistungsumfang und kann deshalb nicht gesondert nach Zeitaufwand abgerechnet werden.
Ebenfalls nicht besonders zu vergüten ist der in Ansatz gebrachte Zeitaufwand für die Teilnahme an Baubesprechungen u. ä. Auch insoweit fehlt es an einer entsprechenden vertraglichen Abrede, worauf bereits der Beklagte unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Architekten W… in seiner Stellungnahme vom 03.11.2005 (Bl. 284f. GA) mit Recht hingewiesen hat. Dem ist nichts hinzuzufügen.
Hinsichtlich der für den 19.03.2001 dokumentierten Demontagearbeiten gelten die vorstehenden Ausführungen nicht. Insoweit ist allerdings unklar geblieben, ob und wenn ja, mit welchem tatsächlichen Aufwand welche konkreten Arbeiten ausgeführt wurden. Nach dem Inhalt des dieserhalb in Bezug genommenen Arbeitsberichts (Anlage K 23) sind die Demontagearbeiten nicht vom Zeugen B… ausgeführt worden, der den Arbeitsbericht auch nicht unterschrieben hat. Er hat bei seiner Vernehmung auf entsprechende Nachfrage freimütig und deshalb glaubhaft offenbart, aus eigener Kenntnis nichts dazu sagen zu können, ob die o. g. Arbeiten mit dem angegebenen Aufwand tatsächlich ausgeführt wurden. Der schlichte Hinweis, den Arbeitsbericht nach Angaben eines Kollegen ausgefüllt zu haben, reicht nicht aus, um dem Senat die sichere Überzeugung zu vermitteln, dass die Arbeiten tatsächlich im abgerechneten Umfang ausgeführt wurden.
6. Weitere Zahlung 20.000,00 DM
Der Beklagte macht geltend, er habe über die von der Klägerin berücksichtigten Zahlungen hinaus weitere 20.000,00 DM gezahlt. Den darin liegenden Erfüllungseinwand hat das Landgericht mit zutreffender Begründung für nicht bewiesen erachtet, weil die Beweisaufnahme nicht ergeben hat, dass der Beklagte abseits der hier nicht in Rede stehenden Barzahlungen auf das Sanitärmaterial in Höhe von insgesamt 60.000,00 DM weitere 20.000,00 DM in bar an den Geschäftsführer der Klägerin übergeben hat. Dem folgt der Senat (§ 529 Abs. 1 ZPO), weil aus den bereits vom Landgericht erwogenen (S. 16f. des Urteils, Bl. 357Rf. GA) und von der Klägerin mit der Berufungserwiderung abermals zutreffend aufgezeigten Gründen alles dafür spricht, dass es sich bei dem streitigen Zahlungsvorgang um einen derjenigen handelte, mit dem die Sanitärgegenstände bezahlt wurden (S. 17f. BE, Bl. 455f. GA).
7. Schlusszahlungseinrede
Der Beklagte beruft sich auf § 16 Nr. 3 VOB/B, weil er dem Geschäftsführer der Klägerin im Dezember 2001 DM 20.000,00 in bar übergeben und dieser daraufhin erklärt habe, damit sei alles erledigt. Dieser, mit der Berufung aufrechterhaltene Tatsachenvortrag ist unbeachtlich. Völlig zu Recht gehen das Landgericht und die Klägerin davon aus, dass die Schlusszahlungseinrede grundsätzlich nur dann greifen kann, wenn ein prüfbare Schlussrechnung überhaupt erteilt ist (BGH BauR 1984, 182; BGH BauR 1981, 204) oder der Unternehmer sonst zweifelsfrei zu erkennen gegeben hat, aus mehreren Einzelrechnungen abschließende Zahlungen beanspruchen zu wollen (BGH BauR 1987, 96). Hier ist die Schlussrechnung erst lange nach Dezember 2001 überreicht worden. Im Übrigen setzt § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B voraus, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer über die Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und ihn auf die Ausschlusswirkung hinweist. Auch das ist hier nicht feststellbar geschehen. Die Schlusszahlungseinrede bleibt also schon aus formalen Gründen ohne Erfolg.
8. Nutzungsausfall Keller
Der Beklagte beansprucht aus abgetretenem Recht Erstattung eines Nutzungsausfallschadens in Höhe von 1.400,00 EUR, weil sein Sohn einen 50 qm großer Keller über 7 Monate nicht nutzen konnte. Ursache hierfür soll ein im Übrigen von der Versicherung regulierter Wasserschaden gewesen sein, der wiederum auf die unsachgemäße Durchführung einer Kernbohrung durch die Klägerin zurückzuführen gewesen sein soll (S. 5f. des SS. v. 08.07.2004, Bl. 126f. GA). Zu seiner Aktivlegitimation trägt der Beklagte vor, er sei von seinem Sohn zur Geltendmachung des Schadensbetrages „ermächtigt“. Schon das wirft Zweifel auf, ob er Zahlung an sich verlangen kann – eine Abtretung behauptet er jedenfalls nicht. Im Übrigen ist dem Tatsachenvorbringen des Beklagten nicht zweifelsfrei zu entnehmen, worin genau der kausale Pflichtverstoß der Klägerin gelegen haben soll.
Letztlich kommt es darauf allerdings nicht an. Der Senat ist mit der überwiegenden, wenngleich uneinheitlichen Rechtsprechung zur deliktischen Haftung für den Verlust von Gebrauchsvorteilen der Auffassung, dass jedenfalls nur solche Lebensgüter geschützt sind, deren ständige Verfügbarkeit für die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung von zentraler Bedeutung sind (BGHZ 98, 222). Diese Anforderung sind eng auszulegen; sie erfassen zwar Wohnungen (BGH Z 98, 222), nicht aber Wohnungsteile von eher marginaler Bedeutung, wie eine nur gelegentliche von Besuchern genutzte Einliegerwohnung (BGHZ 117, 262), einen Hobbyraum (OLG Düsseldorf MDR 2000, 389) oder einen Keller (OLG Schleswig SchlHA 2002, 45). Die erstmals mit der Berufung unternommenen Bemühungen des Beklagten, den betroffenen Kellerraum als bautechnische Luxusbehausung mit Wohnkomfort darzustellen, lassen abseits der durch § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ohnehin gezogenen prozessualen Schranken nicht in nachvollziehbarer Weise erkennen, dass der Sohn des Beklagten den Kellerraum tatsächlich in den unmittelbaren Wohnbereich seiner Doppelhaushälfte integriert hatte, diesen als ständigen Wohnraum zu nutzen beabsichtigte und tatsächlich solcherart genutzt hat. Deshalb hat die Entscheidung des Landgerichts in diesem Punkt Bestand.
Nach alledem sind vom geltend gemachten Restwerklohn von 27.979,00 EUR
abzusetzen:
- Anrechnung Rohinstallation Vorunternehmer ./. 4.749,25 EUR
- Stundenlohn ./. 6.857,40 EUR
Es verbleiben 16.372,35 EUR
zuzüglich Verzugszinsen in zuerkannter Höhe.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichtes auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist - § 543 Abs. 2 ZPO.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 29.379,00 EUR (Klageforderung: 27.979,00 EUR; Hilfsaufrechnung: 1.400,00 EUR)
Beschwer für die Klägerin: 11.606,65 EUR
Beschwer für den Beklagten: 17.772,35 EUR
J… L… B…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Nr. 3, 2 Nr. 5 VOB/B
§§ 683, 677, 670 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 5 EGBGB
§ 164 BGB
§ 681 BGB
§ 16 Nr. 3 VOB/B
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 1 Nr. 3 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 15 Nr. 3 VOB/B
§ 15 Nr. 5 VOB/B
§ 2 Nr. 10 VOB/B
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 143, 9, 16
BGHZ 65, 348
NJW-RR 1992, 848
NJW 1981, 1442
NJW-RR 1993, 1490
NJW 1989, 161
BGHZ 98, 222
BGHZ 117, 262
MDR 2000, 389
5 U 111/06
10 O 462/03