Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-15, Aktenzeichen 2 K 766/18
ECLI: ECLI:DE:VGD:2018:0515.2K766.18.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die am 00.00.1993 geborene Klägerin bewarb sich für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes zum 1. September 2018. Hierbei gab sie an, mit einer Körperlänge von 160 cm die für die Einstellung geforderte Mindestgröße von 163 cm zu unterschreiten. Gleichwohl bat sie um Berücksichtigung ihrer Bewerbung, da nicht klar sei, ob die Größenvorgabe mit Blick auf anhängige Gerichtsverfahren Bestand haben werde.
Mit Schreiben vom 7. Dezember 2017 hörte das Landesamt für B. Nordrhein-Westfalen (M. ) die Klägerin zu einer beabsichtigten Ablehnung ihrer Bewerbung wegen Unterschreitung der mit Erlass des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen vom 6. Oktober 2017 (Az. 403-26.00.07-A, im Folgenden: Erlass vom 6. Oktober 2017) geforderten Mindestgröße von 163 cm an.
In ihrer darauf eingereichten Stellungnahme vom 18. Dezember 2017 führte die Klägerin aus, einen etwaigen Mangel an Körpergröße durch ihre persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten kompensieren zu können. Sie habe ein Körpergewicht von 59 kg bei einem hohen Muskelanteil; der sich daraus ergebende Body-Mass-Index (BMI) von 23,0 übersteige den für die Einstellung geforderten BMI von 18,0 deutlich. Sie wirke weder zierlich noch unscheinbar. Zudem treibe sie viel Sport, insbesondere nehme sie im Laufsport regelmäßig und erfolgreich an Wettkämpfen über 5 bis 21 km teil und trainiere regelmäßig im Fitnessstudio in verschiedenen Kraftsportarten. In Niedersachsen, wo von weiblichen Bewerbern ebenfalls eine Mindestgröße von 163 cm verlangt werde, habe sie sich beworben und nach einer Einzelfallentscheidung eine Zusage erhalten. Sie sei bereit, einen gesonderten Test zur ihrer individuellen körperlichen Konstitution auch in Nordrhein-Westfalen zu absolvieren um nachzuweisen, dass sie die Unterschreitung der Mindestgröße ausgleichen könne.
Nach Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten teilte das M. der Klägerin per Bescheid vom 22. Dezember 2017 mit, dass sie den allgemeinen Einstellungsbedingungen aufgrund der Unterschreitung der Mindestkörpergröße nicht entspreche. Die Festlegung einer Körpergrößenanforderung von 163 cm sei nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Landes Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) nicht zu beanstanden. Dem Dienstherrn stehe ein Einschätzungsspielraum zu. Nach den Ergebnissen einer umfassenden Untersuchung sei die Festlegung auf 163 cm sachlich belegt. Der Umstand, dass beim Bund und in anderen Bundesländern abweichende Größenanforderungen gälten, sei Folge der Gestaltungsfreiheit des jeweiligen Dienstherrn.
Die Klägerin hat am 23. Januar 2018 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor: Der Ausschluss vom weiteren Auswahlverfahren sei rechtswidrig. Das beklagte Land habe zu Unrecht die Ablehnung ihrer Bewerbung auf die Unterschreitung der geforderten Mindestgröße von 163 cm gestützt. Der vom beklagten Land angeführte Bericht der Arbeitsgruppe zu Mindestgrößen in der Polizei Nordrhein-Westfalen komme zu dem Ergebnis, dass Personen, die wie sie eine Körpergröße von 160 bis 162,9 cm aufwiesen, eine Eignung für den Polizeivollzugsdienst weder pauschal zu- noch abgesprochen werden und die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der entscheidende Faktor sein könne. Ferner empfehle die dem Bericht zugrunde liegende Studie der Deutschen Sporthochschule Köln, in den Grenzbereichen der Mindestgröße einen sportmotorischen Leistungstest anzubieten. Das beklagte Land sei daher verpflichtet, ihre individuelle körperliche Konstitution im Rahmen einer Einzelfallprüfung in den Blick zu nehmen. Ein erhöhtes Risiko dauerhafter schwerwiegender gesundheitlicher Nachteile für Personen mit einer Größe zwischen 160 und 162,9 cm, worauf in dem Bericht unter Fürsorgegesichtspunkten hingewiesen werde, sei nicht nachvollziehbar. Zudem lasse auch der Hinweis im Bericht, dass kleineren Beamten die nötige Übersicht und Einsicht in Fahrzeuge sowie Wahrnehmbarkeit bei Verkehrskontrollen fehle, nicht den Schluss zu, Personen mit einer Größe von unter 163 cm pauschal die Eignung für den Polizeivollzugsdienst abzusprechen. Die in diesem Zusammenhang von der Arbeitsgruppe durchgeführten Versuchsreihen seien nicht plausibel. Es werde nämlich nicht berücksichtigt, dass es einerseits größere Fahrzeuge wie Kleintransporter oder LKWs gebe, die auch von größeren Polizeibeamten nicht eingesehen werden könnten sowie andererseits niedrigere Fahrzeuge wie Sportwagen, die von kleineren Beamten sogar besser eingesehen werden könnten. Sie, die Klägerin, habe zwischenzeitlich die Auswahlverfahren für die Einstellung in den Polizeidienst in Niedersachsen und Hessen erfolgreich absolviert. Da sich in diesen Bundesländern die Anforderungen an die betreffenden Laufbahnen nicht von denen im beklagten Land unterschieden, sei es ausgeschlossen, dass sie bei der Polizei in Niedersachsen und Hessen geeignet, in Nordrhein-Westfalen hingegen wegen ihrer Körpergröße ungeeignet sei.
Die Klägerin beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des M. vom 22. Dezember 2017 zu verpflichten, sie zum weiteren Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst in Nordrhein-Westfalen im Jahr 2018 zuzulassen.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt es aus: Die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin wegen Unterschreitens der Mindestgröße von 163 cm sei rechtmäßig, insbesondere ermessensfehlerfrei erfolgt. Die Mindestgröße für Bewerberinnen und Bewerber sei mit dem Erlass vom 6. Oktober 2017 einheitlich auf 163 cm festgelegt worden. Grundlage hierfür sei der Bericht der Arbeitsgruppe zur Mindestgröße in der Polizei Nordrhein-Westfalen gewesen. Das OVG NRW habe in seinem Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 – keine durchgreifenden Bedenken an der Festlegung einer Mindestgröße von 163 cm geäußert. Jenes Gericht habe die Regelung auch als verhältnismäßig erachtet und es nicht als erforderlich angesehen, eine Ausnahmeregelung für Personen, deren Körpergröße zwischen 160 und 162,9 cm liege, zu treffen. Ob andere Bundesländer oder der Bund abweichende Mindestgrößen festlegten, sei für das Einstellungsverfahren im beklagten Land unerheblich. Zwar könne eine physiologische Leistungsfähigkeit unter Umständen eine zu geringe Körpergröße in wenigen vorstellbaren Situationen ausgleichen. Ob eine solche Kompensationsmöglichkeit beim Bewerber auf Lebenszeit Bestand haben werde, könne im Einstellungsverfahren jedoch nicht prognostiziert werden. Bei einem Ausgleich einer geringen Körpergröße durch eine erhöhte physiologische Leistungsfähigkeit müsse grundsätzlich mehr sportmotorische Leistung erbracht werden als ohne den Bedarf dieses Ausgleichs. Dies könne neben langfristigen Folgen auch kurzfristige einsatzrelevante Risiken haben, beispielsweise wenn der zur Kompensation benötigte höhere sportmotorische Output im anaeroben Bereich geleistet werden müsse. Schließlich könnten nicht alle einsatzkritischen Voraussetzungen, wie z. B. das Blickfeld im Einsatz, durch eine höhere physiologische Leistungsfähigkeit kompensiert werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gerichtsakte im Verfahren 2 L 367/18, des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des beklagten Landes und des beigezogenen Berichtes der Arbeitsgruppe „Mindestgröße in der Polizei Nordrhein-Westfalen“ Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Bescheid des M. vom 22. Dezember 2017 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Sie hat keinen Anspruch auf Zulassung zum Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes, weil sie die erforderliche Mindestkörpergröße von 163 cm unterschreitet. Mit dieser für Männer und Frauen einheitlichen Größenvorgabe, die zulässigerweise im Erlassweg festgelegt wird (I.), hat das beklagte Land den ihm bei der Beurteilung der Eignung der Klägerin zustehenden Einschätzungsspielraum rechtmäßig ausgefüllt (II.). Die Körpergrößenanforderung ist auch verhältnismäßig (III.), und sie stellt keine rechtswidrige Diskriminierung weiblicher Bewerber dar (IV.).
I. Das beklagte Land ist berechtigt, die Festlegung einer Mindestkörpergröße für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Erlassweg vorzunehmen. Die Kammer ist in Bezug auf das Einstellungsverfahren im Jahr 2017 in ihrem Urteil vom 8. August 2017 davon ausgegangen, dass die Festlegung einer Mindestkörpergröße im Grundsatz keiner gesetzlichen Grundlage bedarf, da sie als eignungsbezogenes Kriterium den Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht einschränkt, sondern lediglich konkretisiert. Die seinerzeitige Regelung im Erlass des (früheren) Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. Mai 2016 (Az. 403-26.00.07-A) hat die Kammer deswegen beanstandet, weil sie mit der Bestimmung einer höheren Mindestgrößenanforderung allein für männliche Bewerber eignungsfremde Zwecke verfolgte und somit eine den Gesetzesvorbehalt auslösende Ausnahme vom vorbehaltlos als grundreichsgleiches Recht garantierten Prinzip des Bestenauslese darstellte.
Vgl. Kammerurteil vom 8. August 2017 – 2 K 7427/17 –, juris, Rn. 20 ff.; OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 66 ff.
Das beklagte Land hat zwischenzeitlich für den Einstellungstermin zum 1. September 2018 die Differenzierung der Mindestgrößen nach Geschlechtern aufgegeben und mit Erlass vom 6. Oktober 2017 die Mindestgröße für weibliche und männliche Bewerber einheitlich auf 163 cm festgelegt. Verfolgt diese Vorgabe nun keine eignungsfremden Zwecke mehr, begegnet es keinen Bedenken, sie per Erlass zu bestimmen. Eine Pflicht zur rechtsatzmäßigen Festlegung und Konkretisierung von Bewertungsgesichtspunkten besteht in Anbetracht der gemäß Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsunmittelbar mit bindender Kraft vorgegebenen Auswahlkriterien nicht; dem Dienstherr ist es vielmehr gestattet, die für seine Einstellungsentscheidung maßgeblichen Umstände durch ermessensbindende Verwaltungsvorschriften festzulegen.
Vgl. Höfling, in: Bonner Kommentar zu Grundgesetz, Loseblatt Stand 130. Aktualisierung August 2007, Art. 33 Abs. 1 bis 3, Rn. 133 m.w.N.
Diese Erwägung gilt nach Ansicht der Kammer jedenfalls für – wie hier in Form der Mindestkörpergröße für Polizeivollzugsbeamte streitbefangene – eignungsbezogene Anforderungen fort. Zu einer abweichenden Bewertung sieht die Kammer auch mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für Regelungen des zulässigen Ausmaßes von Tätowierungen bei Beamten keinen Anlass.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 – 2 C 25.17 –, juris, Rn. 32 ff.
Zum einen wird in dieser Entscheidung für das Erfordernis einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage für das Verbot des Tragens von Tätowierungen vor allem darauf abgestellt, dass das Verbot einen Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Persönlichkeitsrecht des Beamten darstellt und der daraus resultierende Ausgleich zwischen verschiedenen Verfassungspositionen im Sinne der Wesentlichkeitstheorie einer parlamentarischen Leitentscheidung bedarf. Im Unterschied dazu greift die hier in Streit stehende Festlegung von Mindestkörpergrößen als Eignungskriterium für den Zugang zum Polizeidienst nicht in das Persönlichkeitsrecht der Klägerin ein, für die ihre Körperlänge ein angeborenes und unveränderliches biometrisches Merkmal darstellt. Es mangelt insoweit an einer vergleichbaren, den Gesetzesvorbehalt auslösenden Grundrechtsbetroffenheit und einhergehenden Notwendigkeit der Austarierung widerstreitender Grundrechte oder kollidierender Verfassungspositionen, die dem Parlament vorbehalten wäre. Die Klägerin ist ausschließlich in ihrem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG tangiert; ob ein Verstoß hiergegen vorliegt, richtet sich danach, ob das beklagte Land als Dienstherr den Eignungsbegriff im Rahmen seines Beurteilungsspielraums mit der streitigen Größenanforderung rechtmäßig ausgefüllt hat oder nicht. Demgegenüber bedarf es nicht eines Ausgleichs gegenläufiger Grundrechte im Sinne einer praktischen Konkordanz.
Zum anderen lässt sich die Annahme des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 17. November 2017, wonach die vom Bundesverfassungsgericht in den Entscheidungen vom 21. April 2015 zum Gesetzesvorbehalt für die Regelung von Einstellungshöchstaltersgrenzen gegebene Begründung auf die Reglementierung von Tätowierungen übertragbar ist, nach Auffassung der Kammer nicht für die hier streitige Festlegung von Mindestgrößen übertragen. Denn bei Altersgrenzen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis handelt es sich um ein eignungsfernes Kriterium, das eine Ausnahme vom Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG statuiert. In diesem Sinne hat das Bundesverfassungsgericht in der vorgenannten Entscheidung ausgeführt, dass Altersgrenzen „einen schwerwiegenden Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG und grundsätzlich auch in Art. 33 Abs. 2 GG [darstellen]. Sie schließen ältere Bewerber regelmäßig ohne Rücksicht auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung vom Beamtenverhältnis aus und führen auf diese Weise zu einer eignungswidrigen Ungleichbehandlung von einiger Intensität. Etwas anderes gilt lediglich bei solchen Dienstverhältnissen, bei denen das Alter – etwa aufgrund bestimmter körperlicher Anforderungen – ein Eignungsmerkmal darstellt.“
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a –, juris, Rn. 68.
Ferner hatte vorangehend das Bundesverwaltungsgericht noch ausgeführt, dass „Höchstaltersgrenzen für die Verbeamtung […] Bewerbern mit höherem Lebensalter den nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG eröffneten Zugang zum Beamtenverhältnis [verwehren]. Der in dieser Vorschrift verankerte hergebrachte Grundsatz des Berufsbeamtentums vermittelt Bewerbern um ein öffentliches Amt einen unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleisteten Anspruch darauf, dass über die Bewerbung ausschließlich nach Kriterien entschieden wird, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Das Lebensalter kann nur dann ein leistungsbezogenes Kriterium darstellen, wenn daraus bei typisierender Betrachtung Schlussfolgerungen für die Erfüllung der Anforderungen des Dienstes gezogen werden können. Dies gilt z.B. für den Polizeivollzugs- und Feuerwehrdienst, nicht aber für die Tätigkeit als Lehrer. Daher knüpft der vom Lebensalter abhängige Zugang zu einer Lehrerlaufbahn an ein nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedecktes Kriterium an.“
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 – 2 C 76.10 –, juris, Rn. 15; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 –, juris, Rn. 10 ff., wonach die Aufstellung von Altersgrenzen eben wegen der damit verbundenen Einschränkung des Prinzips der Bestenauslese und der dabei notwendigen Gewichtung gegenläufiger Verfassungsgrundsätze nicht der Verwaltungspraxis überlassen werden dürfe, sondern einer gesetzliche Grundlage erfordere.
Im Gegensatz zu Altersgrenzen für die Einstellung von Lehrern handelt es sich indes bei der hier streitigen Mindestgröße um ein Merkmal der körperlichen Eignung für den Polizeivollzugsdienst, das von der Kriterientrias in Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich umfasst ist und dessen Festlegung daher nicht dem Gesetzgeber vorbehalten ist.
Vgl. zur Differenzierung zwischen eignungsbezogenen und eignungsfernen Einstellungskriterien auch Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Kommentar zum Grundgesetz, 14. Auflage 2018, Art. 33, Rn. 55; Höfling, in: Bonner Kommentar zu Grundgesetz, Loseblatt Stand 130. Aktualisierung August 2007, Art. 33 Abs. 1 bis 3, Rn. 164 f.
Von der Problematik des Eingreifens des Gesetzesvorbehalts zu unterscheiden ist die im Weiteren zu klärende Frage, ob sich der Dienstherr bei der Ausfüllung des Eignungsbegriffs innerhalb seines Beurteilungsspielraums bewegt hat.
II. Dies ist hier mit der Vorgabe einer Körperlänge von mindestens 163 cm für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst in Nordrhein-Westfalen der Fall. Gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (LVOPol) kann in den Vorbereitungsdienst für den Laufbahnabschnitt II eingestellt werden, wer für den Polizeivollzugsdienst geeignet ist. Dies entspricht den verfassungsrechtlichen bzw. einfachgesetzlichen Bestimmungen des Art. 33 Abs. 2 GG und ebenso § 9 BeamtStG, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat (Leistungsgrundsatz). Der dabei in Ausfüllung der Begriffe „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" dem Dienstherrn eröffnete Beurteilungsspielraum unterliegt einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle ist insoweit auf die Überprüfung beschränkt, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, anzuwendende Begriffe oder den rechtlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 38 ff. m. w. N.
Zur „Eignung" gehören persönliche Merkmale mit Leistungsbezug, die darüber Aufschluss geben können, ob und in welchem Maße ein Bewerber den Anforderungen des angestrebten Amtes bzw. der angestrebten Laufbahn gewachsen ist. Hierzu zählt unter anderem die körperliche Eignung. Entscheidend für die Beurteilung der körperlichen Eignung eines Bewerbers sind die Anforderungen der jeweiligen Laufbahn, die der Dienstherr bestimmt. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Der Dienstherr kann danach festlegen, welche Anforderungen er an die körperliche Eignung eines Beamten stellt, solange diese sich sachlich rechtfertigen lassen und die verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen im Übrigen beachten. Dabei darf er auch bestimmen, in welchem Maß er Einschränkungen hinsichtlich der Eignung im Sinne einer sachgerechten Aufgabenerfüllung als noch oder nicht mehr hinnehmbar erachtet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 42 ff. m. w. N.
Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das beklagte Land den ihm zustehenden Einschätzungsspielraum mit der Festlegung einer Mindestgröße für den gehobenen Polizeivollzugsdienst von 163 cm nicht überschritten. Es konnte sich dabei maßgeblich auf den Bericht der Arbeitsgruppe Mindestgröße in der Polizei Nordrhein-Westfalen stützen. Die Kammer schließt sich den diesbezüglichen Ausführungen des OVG NRW in seinem Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 – (juris, Rn. 45 ff.) an. Mit ihren Einwänden vermag die Klägerin nicht durchzudringen. Entgegen ihrer Auffassung ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das beklagte Land auf Grundlage des Arbeitsgruppenberichts eine Eignung auch für den Personenkreis mit einer Körpergröße von 160 bis 162,9 cm verneint. Zwar ist der Klägerin im Ausgangspunkt insoweit zuzustimmen, als dass laut Arbeitsgruppenbericht nach eigenen Untersuchungen der Polizei und den Studien der Deutschen Sporthochschule Köln Personen mit einer Größe von 160 bis 162,9 cm eine Eignung weder pauschal ab- noch zugesprochen werden kann und für diesen Bereich die individuelle körperliche Konstitution der entscheidende Faktor sein könnte (vgl. Seite 67). Allerdings beziehen sich diese Studien allein auf die sportmotorische Leistungsfähigkeit von Bewerbern; sie haben hingegen nicht auch sonstige eignungsrelevante Anforderungen wie insbesondere polizeifachliche Erwägungen zum Gegenstand. Im Sinne solcher Erwägungen führt der Bericht im Weiteren mehrere Gründe an, warum für den betreffenden Personenkreis mit einer Größe von 160 bis 162,9 cm auch ohne Prüfung der individuellen physischen Leistungsfähigkeit von einer fehlenden Polizeidiensttauglichkeit auszugehen ist. Nach dem Bericht stellt ein individueller Leistungstest lediglich eine Momentaufnahme zur körperlichen Konstitution des Bewerbers dar und ermöglicht keine Prognose über den Fortbestand der Leistungsfähigkeit während der regelmäßig mehr als 40-jährigen Dienstzeit eines Polizeivollzugsbeamten. Ferner wird im Bericht auf gesundheitliche Nachteile bei den Beamten, die eine geringere Größe durch individuelle Leistungsfähigkeit ausgleichen können, hingewiesen, die aus Fürsorgegründen und mit Blick auf die effektive polizeiliche Aufgabenerfüllung nicht hinzunehmen seien. Im Rahmen der Klageerwiderung hat das beklagte Land auch über die Langzeitperspektive hinaus auf kurzfristige einsatzrelevante Risiken hingewiesen, wenn der zur Kompensation benötigte sportmotorische Output im anaeroben Bereich geleistet werden müsse. Schließlich bestehen nach dem Arbeitsgruppenbericht bei Unterschreiten einer Körpergröße von 163 cm Gefahren und Probleme, die nicht durch ein höheres individuelles Leistungsvermögen kompensierbar sind, nämlich
- eine fehlende Übersicht und Einsicht in Fahrzeuge,
- mangelnde Wahrnehmungsfähigkeit bei einer Verkehrskontrolle (im Handschuhfach befindliche Schusswaffe oder zwischen den Sitzen verstecktes Messer) und
- defizitäre Interaktion mit polizeilichen Führungs- und Einsatzmitteln wie beispielsweise dem Dienstkrad, dem Einsatzmehrzweckstock und dem Dienstfahrzeug MB Sprinter.
Zu diesen Einschränkungen hat das beklagte Land eigene Untersuchungen und praktische Versuche durchgeführt (vgl. Ziffer 4.2.1 und 4.2.7 des Arbeitsgruppenberichts). Für eine Überschreitung seines Einschätzungsspielraums liegen keine Anhaltspunkte vor. Dieser Spielraum bezieht sich – wie bereits erwähnt – auch darauf, in welchem Maß der Dienstherr Einschränkungen hinsichtlich der Eignung im Sinne einer sachgerechten Aufgabenerfüllung als noch oder nicht mehr hinnehmbar erachtet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 44.
Hier ist nicht erkennbar, dass das beklagte Land von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Den mit Blick auf die Sachkunde der Arbeitsgruppe qualifizierten polizeitaktischen Erwägungen ist die Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten. Insbesondere ist entgegen ihrer Ansicht die Versuchsanordnung zur Einsicht in Fahrzeuge nicht „wissenschaftlich unredlich“. Gegenstand der Versuchsanordnungen (vgl. insbesondere Anlage 3 zum Arbeitsgruppenbericht) waren repräsentative Einsatzsituationen, bei denen gängige Fahrzeugtypen wie ein VW Golf, Audi Q3 oder eine Mercedes B-Klasse benutzt wurden. Dass größere Fahrzeuge wie Kleintransporter oder LKWs existieren, hinsichtlich derer auch größere Beamte Probleme mit der Einsicht haben, stellt die Verwertbarkeit der Untersuchungen, in denen naturgemäß nicht alle Fahrzeugtypen berücksichtigen können und bei denen die diesbezügliche Auswahl nicht willkürlich erscheint, nicht in Frage, geschweige denn kann davon die Rede sein, dass der Automobilindustrie die Entscheidung darüber zugewiesen werde, welche Mindestgröße Polizeibeamte erfüllen müssen, wie die Klägerin meint. Ohne Substanz und spekulativ ist ferner das Vorbringen der Klägerin, kleinere Beamte hätten in niedrigere Fahrzeuge eine bessere Einsicht als größere Beamte und derartige Fahrzeuge wie z. B. Porsche, Ferrari und Maserati würden bevorzugt von solchen Personenkreisen benutzt, die am ehesten für die Benutzung von Waffen in Betracht kommen.
III. Die Festlegung der Mindestgröße von 163 cm ist verhältnismäßig, insbesondere auch mit Blick auf abweichende Regelungen in anderen Bundesländern erforderlich (1.) und ohne Ausnahmeregelung angemessen (2.).
1. Der Erforderlichkeit der Größenvorgabe von 163 cm steht nicht entgegen, dass nicht in allen Bundesländern und ebenso wenig für die Bundespolizei ein solches Erfordernis vorgesehen ist sowie eine der derzeitigen Vorgabe entsprechende Regelung in Nordrhein-Westfalen in der Vergangenheit nicht durchgängig bestanden hat.
Vgl. zu den Regelungen anderer Dienstherrn die Übersicht bei Masuch, ZBR 2017, 81, 82 f. und zur Entwicklungsgeschichte der Mindestgröße in Nordrhein-Westfalen den Bericht der Arbeitsgruppe Mindestgröße in der Polizei Nordrhein-Westfalen, Seite 5 f.
Dies folgt bereits aus der Gestaltungsfreiheit des jeweiligen Dienstherrn bei der Festlegung der körperlichen Anforderungen, sofern sich die Regelung – wie hier – sachlich rechtfertigen lässt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 62.
Vor diesem Hintergrund beruft sich die Klägerin vergeblich darauf, dass sie in Niedersachsen und Hessen für die Einstellung in den dortigen gehobenen Polizeivollzugsdienst als geeignet angesehen wurde und das jeweilige Auswahlverfahren erfolgreich absolviert hat. Gegenstand des hiesigen Verfahrens ist ausschließlich die Größenanforderung in Nordrhein-Westfalen. Mit dieser hat das beklagte Land seinen Einschätzungsspielraum in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgefüllt. Ob dies auch bei den Regelungen für die Bundespolizei und in anderen Bundesländern zu den dortigen Eignungsanforderungen der Fall ist oder dort möglicherweise Defizite bestehen, unterliegt in diesem Verfahren keiner Überprüfung.
Im Übrigen ist es der vorliegenden Situation des dem Dienstherrn bei der Konkretisierung des Eignungsbegriffs zustehenden Beurteilungsspielraums immanent, dass es vornehmlich im Grenzbereich einer Körperlänge von 160 bis 162,9 cm verschiedene Größenfestlegungen geben kann, die jeweils auf willkürfreien Erwägungen beruhen und daher im Rahmen der nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolldichte rechtlich nicht zu beanstanden sind.
2. Die Regelung zur Mindestgröße für den gehobenen Polizeivollzugsdienst ist angemessen, obwohl sie keine Ausnahmeregelung etwa in Form eines individuellen Leistungstests zur Überprüfung der körperlichen Eignung vorsieht. Ein solcher Ausnahmetatbestand ist auch für Personen wie die Klägerin, die eine Körpergröße zwischen 160 und 162,9 cm aufweisen, nicht geboten. Der Verpflichtung zur Schaffung einer Ausnahmeregelung steht entgegen, dass der Dienstherr - wie oben ausgeführt - entscheiden kann, in welchem Maß er Einschränkungen der sachgerechten Aufgabenerfüllung hinnimmt; er darf im Sinne einer effektiven Handhabung dabei auch eine generalisierende Betrachtung vornehmen, die es vermeidet, stets alle Einzelumstände des jeweiligen Falls überprüfen und bewerten zu müssen. Einschränkungen der störungsfreien Aufgabenwahrnehmung sind aber nach der vorbenannten Untersuchung schon bei einer Größe von 162,9 cm (und darunter) gegeben. Sie lassen sich überdies durch eine besonders kräftige körperliche Konstitution und einen besonders guten Fitnesszustand des einzelnen Bewerbers allenfalls teilweise ausgleichen; nicht kompensierbar sind etwa die Einschränkungen in den Wahrnehmungsmöglichkeiten („Übersicht") und dem Wahrgenommenwerden sowie ein Teil der durch Größenunterschiede zu anderen Beamten hervorgerufenen Schwierigkeiten, etwa beim Tragen von Personen oder Gegenständen im Zweierteam, beim Bewegen im Verband oder der gegenseitigen Deckung unter Einsatz von Schutzschilden. Schließlich ist bei dem regelmäßig für die Begründung einer Ausnahme vorgetragenen Umstand eines besonders guten Fitnesszustands des einzelnen Bewerbers nicht gewährleistet, dass dieser Zustand - was zum Ausgleich des Größennachteils aber erforderlich wäre - auch zukünftig bestehen bleiben wird.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, juris, Rn. 65; zur Entbehrlichkeit einer Ausnahmevorschrift zur Berücksichtigung der körperlichen Gesamtkonstitution auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 29. September 2017 – 1 M 92/17 –, juris, Rn. 10.
IV. Die Festlegung einer einheitlichen Mindestgröße für Frauen und Männer von 163 cm stellt keine rechtswidrige Diskriminierung weiblicher Bewerber dar; sie verstößt nicht gegen § 7 Abs. 1 AGG und ist mit den unionsrechtlichen Vorgaben aus der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (ABl. 2006, L 204, S. 23) vereinbar.
Zwar stellt die Festlegung einer identischen Mindestgröße für Männer und Frauen eine mittelbare Diskriminierung weiblicher Bewerber im Sinne von § 3 Abs. 2 1. Halbsatz AGG dar. Die Regelung schließt aufgrund der im Bevölkerungsdurchschnitt geringeren Körpergröße von Frauen mehr weibliche als männliche Bewerber vom Auswahlverfahren aus. Allerdings ist die Bestimmung einer für Frauen und Männer identischen Mindestgröße nach § 3 Abs. 2 2. Halbsatz AGG durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
Vgl. zur unionsrechtlichen Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung auch Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 18. Oktober 2017 – C-409/16 –, juris, Rn. 33.
Ein solches Ziel stellt die mit der hier streitigen Größenanforderung bezweckte Gewährleistung der Einsatzbereitschaft und das ordnungsgemäße Funktionieren der Polizei dar.
Vgl. EuGH, Urteil vom 18. Oktober 2017 – C-409/16 –, juris, Rn. 36.
Zur Erreichung dieses Ziels ist die Mindestgrößenregelung auch erforderlich und angemessen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer III. verwiesen. Im Übrigen bestehen zwischen der hier in Rede stehenden Größenvorgabe und jener der vorgenannten Entscheidung des EuGH vom 18. Oktober 2017 zugrunde liegenden Regelung zur Mindestgröße bei der Polizei in Griechenland signifikante Unterschiede. So ist die nordrhein-westfälische Regelung deutlich weniger benachteiligend für Frauen als die griechischen Vorgaben, da sie mit 163 cm die in Griechenland geltende Anforderung von 170 cm um 7 cm unterschreitet. Die Grenze von 163 cm liegt deutlich unter der durchschnittlichen Körpergröße von Frauen in Deutschland im Alter zwischen 18 und 35 Jahren von 167 bis 168 cm.
Vgl. die Ergebnisse des Mikrozensus 2013, abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesellschaftStaat/Gesundheit/GesundheitszustandRelevantesVerhalten/Tabellen/Koerpermasse.html.
Die Erwägung des EuGH (juris Rn. 38 f.), dass nicht alle von der griechischen Polizei ausgeübten Aufgaben eine besondere körperliche Eignung erfordern, greift für die Polizei des beklagten Landes nicht, da hier der Polizeivollzugsdienst als Einheitslaufbahn ausgestaltet ist und Polizeibeamte stets in allen Aufgabenbereichen wie Kriminalitätsbekämpfung, Gefahrenabwehr und Einsatz sowie in der Verkehrspolizei verwendbar sein müssen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. November 2006 – 6 B 2086/06 –, juris, Rn. 5 zur Polizeidienstfähigkeit im Sinne des § 115 Abs. 1 LBG NRW.
Die vom EuGH in Bezug genommene Möglichkeit, eine Vorauswahl unter den Bewerbern durchzuführen, die auf spezifischen Prüfungen zur Überprüfung ihrer körperlichen Fähigkeiten beruht (Rn. 42), ist ebenfalls auf die hier streitige Reglementierung nicht übertragbar. Durch die eingerichtete Arbeitsgruppe und die von ihr durchgeführten Untersuchungen und eingeholten Studien hat das beklagte Land eine Prüfung der Eignung von Bewerbern unter dem Gesichtspunkt ihrer Körpergröße in generalisierender Form vorweggenommen und ist dabei im Rahmen seines Einschätzungsspielraums zulässigerweise zu dem Ergebnis gelangt, dass Personen mit einer Größe von weniger als 163 cm generell die nötige Eignung fehlt. Die Ermöglichung von Einzelfallprüfungen zur körperlichen Leistungsfähigkeit mag eventuell bei einer strengeren Größenvorgabe wie von 170 cm notwendig werden, nicht aber in Bezug auf das hier streitbefangene Kriterium von 163 cm. Schließlich lassen sich die Erwägungen des EuGH (Rn. 40 f.) zu den unterschiedlichen Größenvorgaben einerseits in der dortigen Vorgängerregelung aus dem Jahr 2003 (165 cm für Frauen, 170 cm für Männer) und andererseits bei den griechischen Streitkräften, der Hafenpolizei und der Küstenwache (160 cm für Frauen) nicht für die hier fragliche Konstellation fruchtbar machen. Zwar gab es auch in Nordrhein-Westfalen in der Vergangenheit unterschiedliche Größenanforderungen und es existieren bei der Bundespolizei und in anderen Bundesländern geringere Vorgaben. Wie bereits unter Ziffer III.2. erwähnt entspringt dies der Gestaltungsfreiheit des jeweiligen Dienstherrn und es findet im hiesigen Verfahren keine Überprüfung der Vorgaben anderer Dienstherrn auf etwaige Defizite statt. Hier maßgeblich ist allein, dass die nunmehr in Nordrhein-Westfalen geltende Mindestgröße von einheitlich 163 cm auf einer rechtmäßigen Ausfüllung des Einschätzungsspielraums des beklagten Landes beruht. Dies ist wie gezeigt der Fall.
War sonach die im angegriffenen Bescheid ausgesprochene Ablehnung der Zulassung der Klägerin zum Auswahlverfahren rechtmäßig, kann auch ein etwaig in dem ausdrücklich gestellten Vornahmeantrag als minus enthaltener Neubescheidungsantrag (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) keinen Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Beschluss:
Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 5.000,00 Euro festgesetzt.
Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 2 GKG erfolgt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 2 1. Halbsatz AGG
§ 3 Abs. 2 2. Halbsatz AGG
§ 115 Abs. 1 LBG NRW
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 A 916/16
2 L 367/18
2 K 7427/17
2 C 25.17
2 BvR 1322/12
2 C 76.10
2 C 18.07
1 M 92/17
6 B 2086/06