Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-09-19, Aktenzeichen I-2 W 21/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0919.I2W21.07.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 21. Mai 2007
gegen den Beschluss der 4a. Zivilkammer vom 30. April 2007 wird die-
ser entsprechend dem Beschwerdebegehren der Antragsgegnerin da-
hingehend abgeändert, dass
1.der Antragstellerin das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Patentanwalt Ch. vom 18. Juli 2006 lediglich in der als Anlage AG 3 vorgelegten geschwärzten Fassung zur Verfügung zu stellen ist
2.die der Verfahrenbevollmächtigen der Antragstellerin Rechtsanwältin E. G. sowie die der patentanwaltlichen Vertreterin der Antragstelle-rin Patentanwältin Dipl.-Ing. K. E. gemäß den Beschlüssen der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Mai 2006 und 6 . Oktober 2006 auferlegte Verschwiegenheitsverpflichtung aufrecht erhalten bleibt.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auf-
erlegt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Beschwerdewert wird auf € 50.000,00 festgesetzt.
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin, die sich dagegen richtet, dass die 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf mit Beschluss vom 30. April 2007 ihren Antrag, das Gutachten von Patentanwalt Ch. vom 20. Juli 2006 nicht zur Verfügung zu stellen, in vollem Umfang zurückgewiesen hat, und die sich ferner dagegen richtet, dass die vorgenannte Zivilkammer mit dem angefochtenen Beschluss die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin Rechtsanwältin E. G. und die patentanwaltliche Vertreterin der Antragstellerin Patentanwältin Dipl.-Ing. K. E., von zuvor mit Beschlüssen vom 18. Mai 2006 und 6. Oktober 2006 auferlegte Verschwiegenheitsverpflichtungen freigestellt hat, ist nicht nur zulässig, sondern auch sachlich gerechtfertigt.
I.
Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des am 21. August 1998 angemeldeten deutschen Patents 198 38 075 (Anlage Ast 1; nachfolgend: Verfahrenspatent). Der Veröffentlichungstag der Patenterteilung ist 14. Oktober 1999. Das Verfahrenspatent steht in Kraft.
Die Patentansprüche 1 und 11 des Verfahrenspatents lauten wie folgt:
"1. Verfahren zur Herstellung von aus einer keramischen Grundmasse geformten und gebrannten , abgewinkelten Formkörpern, insbesondere von Winkelriemchen, ge- kennzeichnet durch folgende Schritte: - die Grundmasse wird zu einem abgewinkelten Formstrang (3) gepreßt, dessen Querschnitt (4) im wesentlichen dem des fertigen abgewinkelten Formkörpers ent- spricht; - der Formstrang (3) wird von einem Transportmittel (5) an der Unterseite des Formstrangs (3) paßgerecht unterstützt aufgenommen und zu einer Trenneinrich- tung (14) transportiert; - vom Formstrang (3) werden Formkörperrohlinge (15) abgetrennt; - die Formkörperrohlinge (15) werden getrocknet und anschließend zu fertigen
Formkörpern gebrannt.
Die Antragsgegnerin hat am 21. August 2006 Nichtigkeitsklage betreffend das Verfahrenspatent beim Bundespatentgericht eingereicht (vgl. Anlage AG 2 und AG 6). Die Antragstellerin ist der Nichtigkeitsklage entgegengetreten. Das Bundespatentgericht hat im Nichtigkeitsverfahren bisher noch keinen Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt.
Die Antragsgegnerin ist Wettbewerberin der Antragstellerin und stellt im Wettbewerb mit der Antragstellerin Winkelriemchen her und vertreibt sie. Zwei solcher Winkelriemchen sind als Anlage Ast 11 und ein weiteres Winkelriemchen als Anlage Ast 13 von der Antragstellerin zu den Gerichtsakten gereicht worden. Abbildungen der von der Antragsgegnerin hergestellten und vertriebenen Winkelriemchen sind der eidesstattlichen Versicherung von Herrn H. H. gemäß Anlage Ast 10 (Bl. 33-35 GA) beigefügt. Über Einzelheiten dieser Winkelriemchen verhalten sich die Bilder 1 bis 4 auf den Seiten 19 bis 22 der Antragsschrift der Antragstellerin vom 18. Mai 2006 (vgl. Bl. 19 -22 GA).
Die Antragstellerin hat den Verdacht gehegt, dass diese Winkelriemchen entsprechend dem Verfahren nach Patentanspruch 1 des Verfahrenspatents hergestellt worden sind, und dabei eine Vorrichtung entsprechend Patentanspruch 11 des Verfahrenspatents benutzt worden ist. Sie hat dabei ausgeführt, dass die Grundmasse patentgemäß in einem ersten Schritt zu einem abgewinkelten Formstrang gepreßt worden sein müsse,
dessen Querschnitt im wesentlichen dem des fertigen abgewinkelten Formkörpers ent-
spreche. Es sei lediglich möglich , dass an den schmalen Stirnkanten des Winkelriemchens unmittelbar nach dem Strangpressen (noch) zusätzliches Material angeformt gewesen sei, wie dies aus der nachstehenden Abbildung ersichtlich sei:
Selbst wenn in dieser Art zusätzliches Material an den Stirnkanten vorgesehen wäre, würde dies nichts daran ändern, dass der entstehende Formstrang entsprechend der patentgemäßen Lehre von Anfang an im wesentlichen dem Querschnitt des fertigen abgewinkelten Formkörpers entspreche. Die von der Antragsgegnerin benutzte Strangpresse müsse ein Mundstück aufweisen, das zu einer Strangform führe, die im wesentlichen dem Querschnitt des fertigen abgewinkelten Formkörpers entspreche.
Aufgrund dieses Verdachtes und einer vermeintlich hohen Wahrscheinlichkeit der Benutzung der technischen Lehren der Patentansprüche 1 und 11 des Verfahrenspatents bei der Herstellung der streitgegenständlichen Winkelriemchen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 18. Mai 2005 die Anordnung der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nach §§ 485 ff ZPO und zugleich den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt.
Mit Beschluss vom selben Tage hat die 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf ohne Anhörung der Antragsgegnerin folgenden Beschluss erlassen:
A.
Auf Antrag der Antragstellerin vom 18.05.2006 wird, da ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist und die Antragstellerin ein rechtliches Interesse daran hat, dass der Zustand
einer Sache festgestellt wird, die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 485 ff ZPO angeordnet.
"I. Es soll durch die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens Beweis darüber erhoben werden, ob die Antragsgegnerin in ihrem Standort I. 1., 4. W., ein Verfahren zur Herstellung von aus einer kerami- schen Grundmasse geformten und gebrannten, abgewinkelten Formkörpern, insbesondere von Winkelriemchen, anwendet, das folgende Schritte aufweist:
( Anspruch 1)
und weitere Schritte aufweisen kann,
- dass der Formstrang eine Oberflächenbehandlung erfährt;
(Anspruch 2)
und/oder - die Oberfläche des Formstrangs zumindest teilweise geprägt wird; (Anspruch 4)
und/oder
- die abgetrennten Formkörperrohlinge gewendet und an ein weiteres, ebenes Transportmittel übergeben werden; (Anspruch 5).
II.
Es soll weiter durch die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens Beweis darüber erhoben werden, ob die Antragsgegnerin in ihrem Standort I.
1., 4. W., eine Vorrichtung für die Herstellung aus einer keramischen Grundmasse geformter und gebrannter, abgewinkelten Formkörper, insbesondere Winkelriemchen, benutzt
mit folgenden Merkmalen
1.2 einem Transportmittel (5),
1.3 einer Trenneinrichtung (14) und 1.4 einem Brennofen;
(Anspruch 11) und des weiteren Merkmale aufweisen kann
- eine Prägeeinrichtung (10), die auf die äußere Oberfläche des Formstrangs (3) einwirkt; (Anspruch 17)
und/oder - dass die Prägeeinrichtung (10) zumindest zwei Prägewalzen (12) aufweist, die zueinander der Abwinklung des Formstrangs (3) entsprechenden Winkel ange- ordnet sind und Druck auf den Formstrang (3) ausüben;
(Anspruch 18)
- eine Wendeeinrichtung, die die Formkörperrohlinge (15) um ca. 90° gewendet
auf der Seite ablegt;
(Anspruch 20).
III. Zum gerichtlichen Sachverständigen wird Herr Patentanwalt Ch., F. 7., 4. D. bestellt.
IV Dem gerichtlich bestellten Sachverständigen wird gestattet, in einem für das Gutachten erforderlichen Umfang Fotografien der Vorrichtungen anzufertigen. Dem gerichtlichen Sachverständigen steht es frei, zur Vorbereitung seines Gutachtens schriftliche Notizen oder Tonbandaufnahmen zu machen.
V. Dem Sachverständigen wird – im Interesse der Wahrung etwaiger Betriebsgeheimnisse der Antragsgegnerin, die bei der Begutachtung zu Tage treten könnten – aufgegeben, jeden unmittelbaren Kontakt mit der Antragstellerin zu vermeiden und notwendige Korrespondenz entweder über das Gericht oder mit den nachfolgend unter B bezeichneten anwaltlichen Vertreterin der Antragstellerin zu führen. Der Sachverständige hat darüber hinaus auch gegenüber Dritten Verschwiegenheit zu wahren.
VI. Die Begutachtung soll – wegen der besonderen Eilbedürftigkeit – ohne vorherige Ladung und Anhörung der Antragsgegnerin erfolgen.
Dem gerichtlichen Sachverständigen wird aufgegeben, die Antragsgegnerin vor Durchführung der Besichtigung darauf hinzuweisen, dass diese das Recht hat, einen rechtlichen Vertreter (Rechts- oder Patentanwalt) zur Besichtigung hinzuziehen. Möchte die Antragsgegnerin dieses Recht ausüben, hat der gerichtliche Sachverständige bis zu 2 Stunden zu warten, um dem rechtlichen Vertreter Gelegenheit zu geben, zum Ort der Besichtigung zu kommen.
B.
Im Wege der einstweiligen Verfügung – wegen besonderer Dringlichkeit ohne vorherige mündliche Verhandlung - werden darüber hinaus folgende weitere Anordnungen getroffen:
I. Neben dem Sachverständigen hat die Antragsgegnerin folgender anwaltlicher Vertreterin der Antragstellerin Zugang zu ihren Fertigungsstätten und die Anwesenheit während der Begutachtung zu gestatten:
Rechtsanwältin G., Rechtsanwälte W. ... & Partner, C., 4 D.
Rechtsanwältin G. wird verpflichtet, Tatsachen, die ihr im Zuge des selbständigen Beweisverfahrens zur Kenntnis gelangen und den Geschäftsbetrieb der Antragsgegnerin betreffen, geheim zu halten, und zwar auch gegenüber der Antragstellerin und deren Mitarbeitern.
II. Die Antragsgegnerin hat es dulden, dass der Sachverständige die zu begutachtenden Vorrichtungen in Augenschein nimmt und sofern der Sachverständige dies für geboten hält, im laufenden Betrieb oder bei Stillstand untersucht, insbesondere, sofern dies ohne Beschädigung möglich ist, Abdeckungen, Verkleidungen und dergleichen entfernt, sowie weitere Handlungen vor allem entsprechend Ziffer A IV zum Zweck der Anfertigung des Gutachtens vornimmt.
III.
Der Antragsgegnerin wird mit sofortiger Wirkung und für die Dauer der Begutachtung untersagt, Veränderungen an den zu begutachtenden Vorrichtungen oder Veränderungen an dem angewendeten Verfahren vorzunehmen
IV. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das unter Ziffer 3 bezeichnete Verbot wird der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro , ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis insgesamt zu 2 Jahren , angedroht, wobei die Ordnungshaft an den persönlich haftenden Gesellschaftern zu vollstrecken ist.
C.
Nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens wird die Antragsgegnerin Gelegenheit erhalten, zu etwaigen Geheimhaltungsinteressen, die auf ihrer Seite bestehen, Stellung zu nehmen. Die Kammer wird alsdann darüber entscheiden, ob der Antragstellerin das Gutachten zur Kenntnis gebracht wird.
D.
Der Wert des Streitgegenstandes für das selbständige Beweisverfahren wird auf 500.000,00 Euro festgesetzt, derjenige für das einstweilige Verfügungsverfahren auf 50.000,00 Euro.
E.
Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin."
Gegen die einstweilige Verfügung vom 18. Mai 2006 hat die Antragsgegnerin, nachdem die Besichtigung durch den gerichtlichen Sachverständigen Patentanwalt Ch. unter Teilnahme von Rechtsanwältin E. G. bereits am 14. Juni 2006 stattgefunden hatte, am 19. Juni 2006 Widerspruch eingelegt. Auf den Widerspruch ist Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 15. August 2006 bestimmt worden (vgl. Bl. 60 GA). Am 21. Juli 2006 ist das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen vom 18. Juli 2006 zu den Gerichtsakten gelangt. Mit Beschluss vom 24. Juli 2006 ist der Antragsgegnerin darauf hin, wie unter C. des Beschlusses vom 18. Mai 2006 vorgesehen,
Gelegenheit gegeben worden, zu etwaigen Geheimhaltungsinteressen am Inhalt des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen Stellung zu nehmen. Zugleich ist angekündigt wurden – gegebenenfalls nach Anhörung der zur Verschwiegenheit gegenüber der Antragstellerin zu verpflichtenden rechts- und patentanwaltlichen Vertreter der Antragstellerin darüber zu entscheiden, ob das Gutachten der Antragstellerin zur Kenntnis zu bringen ist. Der Termin zur mündlichen Verhandlung über den Widerspruch der Antragsgegnerin gegen die einstweilige Verfügung ist aufgehoben worden, ohne einen neuen Termin zu bestimmen. Vielmehr ist die Bestimmung eines neuen Termins vorbehalten geblieben, insbesondere für den Fall, dass die Antragsgegnerin beantragen sollte, dass der gerichtliche Sachverständige sein Gutachten ergänzt und der gerichtliche Sachverständige dafür die von der Antragstellerin beanstandete Vorrichtung am Standort der Antragsgegnerin in W. erneut besichtigen muss. Für den Fall, dass dies nicht erforderlich sein sollte, hat die 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf angeregt, das Verfügungsverfahren übereinstimmend für erledigt zu erklären (vgl .Bl. 92,93 GA).
Mit der seitens des Gerichts vorgeschlagenen Verfahrensweise, das Widerspruchsverfahren vorläufig terminlos zu stellen und der Antragsgegnerin zunächst Gelegenheit zu geben, zu ihren Geheimhaltungsinteresse Stellung zu nehmen, hat diese sich einverstanden erklärt (vgl. Bl. 96,97 GA). Mit Schriftsatz vom 21. August 2006 hat die Antragsgegnerin zu ihrem Geheimhaltungsinteresse vorgetragen und insoweit verschiedene Anträge (vgl. Bl. 109 GA) gestellt, und zwar unter anderem den Antrag,
aufgrund des bestehenden Geheimhaltungsbedürfnisses der An- tragstellerin das Gutachten des Sachverständigen U. Ch. vom 18. Juli 2006 nicht zur Verfügung zu stellen (auch nicht in einer geschwärzten Fassung).
Mit einem weiteren Schriftsatz vom selben Tage hat die Antragsgegnerin beantragt, das einstweilige Verfügungsverfahren sowie das selbständige Beweisverfahren bis zur
rechtskräftigen Erledigung der gegen das Verfahrenspatent erhobenen Nichtigkeitsklage auszusetzen.
Mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2006 hat die Antragstellerin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 18. Mai 2006 auf der Basis der am 14. Juni 2006 durch-geführten Besichtigung für erledigt erklärt. Die Antragsgegnerin hat sich hierzu nicht er-
klärt. Über den Widerspruch der Antragsgegnerin gegen die einstweilige Verfügung vom 18. Mai 2006 ist bisher vom Landgericht nicht entschieden worden.
Mit Beschluss vom 6. Oktober 2006 hat die 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf den Antrag der Antragsgegnerin auf Aussetzung des einstweiligen Verfügungsverfahrens und des selbständigen Beweisverfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung der gegen das Verfahrenspatent erhobenen Nichtigkeitsklage zurückgewiesen. Zugleich hat es angeordnet, dass das von dem gerichtlichen Sachverständigen Patentanwalt Ch. am 18. Juli 2006 erstellte Gutachten und der zweite Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 21. August 2006 (Anmerkung: Schriftsatz, in welchem diese ihr "Betriebsgeheimnis" offenbart und daran ihr Geheimhaltungsinteresse geltend macht ) einschließlich der zum Gutachten gehörenden Anlagen der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin Rechtsanwältin E. G. in D. sowie der patentanwaltlichen Vertreterin der Antragstellerin Patentanwältin E. in O. ausgehändigt werden, um diesen Gelegenheit zu geben, für die Antragstellerin zum Antrag der Antragsgegnerin Stellung zu nehmen, das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen der Antragstellerin nicht zur Verfügung zu stellen. Es ist weiter zugleich angeordnet worden, dass die Aushändigung des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen an die Verfahrenbevollmächtigte der Antragstellerin sowie deren patentanwaltliche Vertreterin erst erfolgen solle wenn gegen die Ablehnung des Aussetzungsantrages innerhalb der gesetzlichen Frist keine sofortige Beschwerde eingelegt worden sei oder gegebenenfalls nach Abschluss des sofortigen Beschwerdeverfahrens. Außerdem sind mit diesem Beschluss Rechtsanwältin G. und Patentanwältin E. verpflichtet worden, Tatsachen, die ihnen aufgrund der Kenntnisnahme des genannten Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen zur Kenntnis zu gelangen, geheim zu halten und zwar insbesondere auch gegenüber der Antragstellerin und deren Mitarbeitern. Schließlich sind mit diesem Beschluss die Anträge der Antragsgegnerin im zweiten Schriftsatz vom 21. August 2006 (vgl. Bl. 109 GA) zurückgewiesen worden mit der Ausnahme des Antrages, aufgrund von Geheimhaltungsbedürfnissen der Antragstellerin das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen nicht zur Verfügung zu
stellen. Die Entscheidung über diesen Antrag ist ausdrücklich bis zu einem späteren Zeitpunkt zurückgestellt worden.
Gegen diesen Beschluss der 4a. Zivilkammer vom 6. Oktober 2006 hatte die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde eingelegt. Nachdem die 4a. Zivilkammer dieser sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 20. November 2006 nicht abgeholfen und dem Senat vorgelegt hatte (vgl. Bl. 188 – 192 GA), hat der Senat sie mit Beschluss vom 14. Februar 2007 (Az: I-2 W 58/06) zurückgewiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt, dass den von der Antragsgegnerin geltend gemachten Geheimhaltungsinteresse durch diesen Beschluss hinreichend Rechnung getragen worden sei.
Der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin Rechtsanwältin E. G. und der patentanwaltlichen Vertreterin der Antragstellerin Patentanwältin Dipl.-Ing. K. E. ist danach vom Landgericht mit dem Hinweis auf die ihnen auferlegte Verpflichtung zur Geheimhaltung das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen vom 18. Juli 2006 übergeben und Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gegeben worden (vgl. Bl. 208 GA).
Die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hat darauf hin mit Schriftsatz vom 19. April 2007 Stellung genommen und beantragt, das Sachverständigengutachten unbeschränkt und vollumfänglich freizugeben. Zur Begründung führt sie aus, eine Verletzung der Patentansprüche 1 und 11 des Verfahrenspatents könne nur nachgewiesen werden, wenn der Antragstellerin das Gutachten zur Verfügung gestellt werde und sie dieses in einem Verletzungsverfahren vorlegen könne. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin und auch entgegen der Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen benutze die Antragsgegnerin bei der Herstellung der streitgegenständlichen Winkelriemchen die technische Lehre des Verfahrensanspruches 1 des Verfahrenspatents, und die von ihr zur Herstellung benutzte Vorrichtung verwirkliche auch das Merkmal 2 des Vorrichtungsanspruches 11.
Die 4a. Zivilkammer hat danach mit Beschluss vom 30. April 2007 folgende Anordnung getroffen:
"Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses kann das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Patentanwalt Ch. vom 18. Juli 2006 der Antragstellerin zur Kenntnis gebracht werden und werden die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin Rechtsanwältin G. und deren patentanwaltliche Vertreterin Patentanwältin E. von ihrer Verschwiegenheitspflicht gemäß den Beschlüssen der Kammer vom 18. Mai 2006 und 6. Oktober 2006 freigestellt.
Bis zum Eintritt seiner Rechtskraft wird auch dieser Beschluss von der in den vorgenannten Beschlüssen gegenüber den vorgenannten Verfahrensbevollmächtigten und patentanwaltlichen Vertretern der Antragstellerin angeordneten Verschwiegenheitspflicht erfasst."
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen sei der Antragstellerin uneingeschränkt offen zu legen, weil derzeit alles dafür spreche, dass das von der Antragsgegnerin ausweislich des Gutachtens angewendete Verfahren Patentanspruch 1 des Verfahrenspatents und die von der Antragsgegnerin nach dem Gutachten dabei eingesetzte Vorrichtung Patentanspruch 11 des Verfahrenspatents wortsinngemäß verwirklichten. Angesichts dessen müsse das Interesse der Antragsgegnerin, ihr bislang geheim gehaltenes Verfahren auch weiterhin geheim zu halten, hinter dem Interesse der Antragstellerin an der Offenlegung dieses Verfahrens zurücktreten. Die Antragstellerin könne ihre nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand berechtigten Ansprüche wegen Verletzung des Verfahrenspatents gegenüber der Antragsgegnerin nämlich nur dann mit Aussicht auf Erfolg durchsetzen, wenn sie die Möglichkeit habe, das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen vorzulegen. Dafür bedürfe es der von dieser erbetenen uneingeschränkten Offenlegung des Gutachtens.
Gegen diesen ihr am 7. Mai 2007 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin mit bei Gericht am 21. Mai 2007 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt.
Die Antragsgegnerin macht mit ihrer Beschwerde geltend, das Gutachten lege Tatbestände offen, an deren Geheimhaltung sie, die Antragsgegnerin, ein schutzwürdiges
Interesse habe. Es könne der Antragstellerin allenfalls in einer Fassung vorgelegt werden, in welcher die geheimnisgeschützten Sachverhalte wie bei der von ihr überreichten Anlage AG 3 ohne Sinnentstellung durch Schwärzung der betreffenden Passagen des Gutachtens eliminiert worden seien. Sie habe ein erhebliches Interesse daran, dass die zur Herstellung der streitgegenständlichen Winkelriemchen verwendete Mundstückform der Strangpresse und die Form des aus der Strangpresse gepressten Formstranges hinter dem Mundstück geheim bleibe, weil so auch dünne Winkelriemchen mit einer Wandstärke von 9 mm hergestellt werden könnten, die ansonsten nur durch herkömmliche Methoden mit den ihnen anhaftenden Nachteilen hergestellt werden könnten, nämlich Methoden, bei denen die Winkelriemchen mittels eines Drahtes von einem Trägerstein abgeschält würden. Der Antragstellerin als ihrer Wettbewerberin sei es mit ihrem patentgemäßen Verfahren bisher nicht gelungen, damit solch dünne Winkelriemchen herzustellen. Sie, die Antragsgegnerin, verwende kein Verfahren, bei welchem die Grundmasse zu einem abgewinkelten Formstrang gepresst werde, dessen Querschnitt im Wesentlichen dem des fertigen abgewinkelten Formkörpers entspreche, und die von ihr zur Herstellung der streitgegenständlichen Winkelriemchen eingesetzte Vorrichtung habe auch keine Strangpresse mit einem Mundstück, dessen die Strangform bestimmende Öffnung im Wesentlichen dem Querschnitt eines fertigen abgewinkelten Formkörpers entspreche, sondern bei ihr werde die Grundmasse zu einem Formstrang geformt, der die Gestalt eines rechteckigen Kastens bzw. eines geschlossenen Rechteckkanals aufweise, und die die Strangform bestimmende Öffnung des Mundstückes der Strangpresse, die zur Herstellung der streitgegenständlichen Winkelriemchen eingesetzt werde, entspreche, wie der gerichtliche Sachverständige zutreffend ausgeführt habe, der eines rechteckigen Kastens, und nicht dem Querschnitt durch einen fertigen abgewinkelten Formkörper. Wie der gerichtliche Sachverständige zutreffend weiter festgestellt habe, werde erst später durch zahlreiche Schneidvorgänge aus der Rechteckform die Form des fertigen abgewinkelten Formkörpers (Winkelriemchen) geschnitten. Sie habe erkannt, dass die Rechteckform gegenüber der patentgemäßen abgewinkelten Form während des Strangpressens erheblich vorteilhafter sei. Beim Verpressen dünner Formkörper könne es im Tonstrang nämlich zu einem Verzug kommen, der sich zum Teil erst in Verformungen des Formkörpers beim Trocknen oder Brennen äußere. Das Verpressen von Ton stelle sehr hohe Ansprüche an das Formgebungswerkzeug (Mundstück). In einfacher Weise beherrschbar werde das Verpressen von dünnen Winkelriemchen dagegen, wenn die Mundstücke symmetrisch aufgebaut seien. Ein Rechteckrohr habe zwei Spiegelungsachsen, eine horizontale und eine vertikale Spiegelungsachse. Je dünner der Formling werde, desto wichtiger sei die Symmetrie, damit die Kräfte im Gleichgewicht blieben. Einen Winkel zu pressen, sei bei herkömmlichen Winkelriemchen – beispielsweise Winkelriemchen mit einer Wandstärke von 19 mm, wie sie die Antragstellerin herstelle – zwar relativ einfach zu beherrschen, doch dünne Winkelriemchen auf diese Weise zu pressen sei dagegen eine schwierige Aufgabe, da es sich hierbei um eine asymmetrische Form handele. Sie sehe daher in dem Auspressen als geschlossenen Rechteckkanal und dem anschließenden Schneideverfahren wichtiges betriebliches Know-how, welches ihr gegenüber den Wettbewerbern einen Vorsprung bei der Herstellung dünner Winkelriemchen aus Formsträngen ermögliche. Entgegen der Auffassung des Landgerichts werde mit der Ausbildung solcher Rechteckkanäle nicht von dem Patentanspruch 1 und auch nicht von dem Merkmal 2 des Patentanspruches 11 des Verfahrenspatents Gebrauch gemacht. Dass der durch die Patentschrift des Verfahrenspatents angesprochene Durchschnittsfachmann dies ebenfalls so sehe, zeige auch das Gutachten des fachkundigen gerichtlichen Sachverständigen. - Überdies würden bei dem von ihr benutzten Verfahren aber auch weitere Merkmale des Patentanspruches 1 des Verfahrenspatents nicht benutzt. Ausweislich der Beschreibung (Spalte 2, Zeilen 33 ff) sei der Patentanspruch so zu lesen, dass der Formstrang im Anschluss an den Pressvorgang von einem Transportmittel aufgenommen werde, das auf der unterseitigen Form des Formstranges entsprechende Auflagen aufweise, die den Formstrang passgerecht unterstützten. Der gerichtliche Sachverständige habe insoweit auf Seite 7 seines Gutachtens zutreffend festgestellt, dass in dem von ihr angewandten Verfahren der Formstrang nach dem Mundstück auf kurzer Wegstrecke von ca. 30 cm zu einem ortsfest angeordneten Gleittisch gelange. Der Formstrang werde also entgegen Merkmal 2 des Patentanspruches 1 des Verfahrenspatents gerade nicht von einem Transportmittel aufgenommen, sondern lediglich auf einen Gleittisch geschoben. Nach allem sei der Antragstellerin somit allenfalls die als Anlage AG 3 vorgelegte Fassung des Gutachtens zur Kenntnis zu bringen und im Übrigen seien die angeordneten Verschwiegenheitspflichten aufrecht zu erhalten. - Schließlich werde erneut eine Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung der gegen das Verfahrenspatent erhobenen Nichtigkeitsklage beantragt. Für ein gewöhnliches selbständiges Beweisverfahren, welches sich in der Feststellung von Tatsachen erschöpfe, möge gelten, dass eine Aussetzung nicht in Betracht komme, doch handele es sich hier mehr als um die bloße Feststellung von Tatsachen, sondern um die rechtliche Bewertung dieser Tatsachen dahin, ob durch sie von den technischen Lehren bestimmter Patentansprüche Gebrauch gemacht werde. Es werde somit hier die an sich nur in einem Verletzungsverfahren zu treffende Entscheidung präjudiziert. Es sei daher auch nur sachgerecht, im Rahmen der Entscheidung über einen Aussetzungsantrag die gleichen Voraussetzungen und Kriterien zugrunde zu legen, wie dies auch im Falle eines Aussetzungsantrages im Rahmen eines entsprechenden Verletzungsverfahrens der Fall wäre.
Die Antragsgegnerin beantragt,
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurück- zuweisen und den Beschluss des Landgerichts Düssel- dorf vom 30. April 2007 vollumfänglich aufrechtzuerhal- ten.
Sie macht geltend, die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin sei nicht statthaft. Der angefochtene Beschluss sei im Rahmen eines sofortigen Beweisverfahrens ergangen, wobei durch diesen Beschluss ergänzend zu dem Beweisbeschluss vom 18. Mai 2006 dem Antrag der Antragstellerin stattgegeben worden sei. Gemäß § 490 Abs. 2 Satz 2 ZPO sei der Beschluss des Landgerichts daher nicht anfechtbar. Diese stehe auch im Einklang mit dem Grundgedanken des § 355 Abs. 2 ZPO , nach dem Anord-nungen im Rahmen eines Beweisverfahrens nur mit dem Endurteil angefochten werden
könnten, jedoch nicht im Rahmen des Beweisverfahrens. Überdies sei die sofortige Beschwerde aber auch sachlich nicht gerechtfertigt. Zutreffend habe das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss festgestellt, dass derzeit alles dafür spreche, dass das von Antragsgegnerin angewandte Verfahren Patentanspruch 1 des Verfahrenspatents und die von der Antragsgegnerin dabei eingesetzte Vorrichtung von dem Patentanspruch 11 des Verfahrenspatents Gebrauch mache. Im Hinblick auf diese Verletzungstatbestände stünden die angeblichen Geheimhaltungsinteressen der Antragsgegnerin gegenüber den Interessen der Antragstellerin, Verletzungen ihrer Schutzrechte zu verhindern, zurück. Bei der Interessenabwägung sei auch zu berücksichtigen, dass selbst bei Zweifeln des Gerichts am Verletzungstatbestand im derzeitigen prozessualen Stadium die Rechte der Antragstellerin an einer vollständigen Offenlegung des Gutachtens überwögen. Bei einer ablehnenden Entscheidung werde der Antragstellerin nämlich die Möglichkeit genommen, überhaupt Beweismittel an die Hand zu bekommen, um ein Hauptsacheverfahren auf Patentverletzung einzuleiten.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde der Antragsgegnerin, die es für zulässig angesehen hat, nicht abgeholfen und dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
1. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässig. Zwar ist nach der Spezialvorschrift in § 490 Abs. 2 S.2 ZPO der Beschluss , mit dem der Antrag auf Erlass eines Beweisbeschlusses nach den Vorschriften der §§ 485 ff ZPO stattgegeben wird, grundsätzlich unanfechtbar, doch kann in dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 30. April 2007 kein Beweisbeschluss im Sinne der §§ 485 ff ZPO gesehen werden, und zwar selbst dann nicht, wenn man in ihn lediglich eine im Beschluss der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Mai 2006 vorbehaltene Ergänzung dieses Beschlusses (vgl. Abschnitt C. dieses Beschlusses) sieht.
Mit dem Beschluss vom 18. Mai 2006 hat die 4a.Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf in einem von den Patentstreitkammern des Landgerichts Düsseldorf befürworteten Verfahren, welches auf einer Nutzung der Regeln des selbständigen Beweissicherungsverfahrens und der einstweiligen Verfügung beruht und ein Gemisch aus beiden darstellt (so Tilmann, GRUR 2005,737,738) und mit welchem die Patentstreitkammern des Landgerichts die angesichts der "Druckbalken"-Entscheidung des Bundesgerichtshofes (vgl. GRUR 1985, 512) vermeintlich unzureichenden Möglichkeiten des Patentinhabers, sich über eine auf Grund von Indizien wahrscheinlich erscheinende Patentverletzung zu vergewissern, ohne Zuwarten auf eine gesetzliche Änderung, wie sie mit einer Umsetzung von Art. 7 der Richtlinie 2004/48/EG zu erwarten ist (vgl. hierzu Tilmann a.a.0.) verbessern können zu glauben (vgl. zu diesem Verfahren der so genannten Düsseldorfer Praxis Kühnen, GRUR 2005, 185 ff).
Die Vorschriften der §§ 485 ff ZPO betreffen in der Regel die Fälle der allgemein zugänglichen Beweise, während der hier in Rede stehende Beschluss den Fall betrifft, in dem genaue Kenntnis über die vermeintliche Verletzungsform (Verfahren und innerbetriebliche Vorrichtung) nur gegen den Willen des angeblichen Verletzers erlangt werden kann und in dem in Betracht kommt, dass der angebliche Verletzer für die vermeintliche Verletzungsform den Schutz als Betriebsgeheimnis beansprucht.
Welche Rechtsmittel bzw. Rechtsbehelfe den Betroffenen bei einer solchen "Gemisch"-
Entscheidung zustehen, mag nicht ganz eindeutig sein. Unzweifelhaft muss dem von einer solchen Maßnahme betroffenen vermeintlichen Verletzer gegen die erlassene einstweilige Verfügung gemäß §§ 936,924 Abs.1 ZPO der Widerspruch zustehen, worauf hin über die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung zu entscheiden ist (vgl. §§ 936, 925 Abs. 1 ZPO). Dieser Widerspruch ist hier auch seitens der Antragsgegnerin eingelegt (vgl. Bl. 58 GA) und bisher nicht zurückgenommen worden , ohne dass das Landgericht über ihn entschieden hätte, so dass es bisher nicht die erforderliche anfechtbare Entscheidung des Landgerichts darüber gibt, ob das, was durch die einstweilige Verfügung an Kenntnis erlangt worden ist, überhaupt rechtmäßig erlangt worden ist. Wie Tilmann a.a.O. zutreffend ausführt wird das Verfahren der einstweiligen Verfügung in Deutschland insbesondere von den Grundsätzen des Erfordernisses der Dringlichkeit, des Verbots der Erfüllungsverfügung und dem Zuwartenmüssen bis zum Abschluss des einstweiligen Verfügungsverfahrens bestimmt. Ob diesen Grundsätzen hier hinreichend Rechnung getragen worden ist, kann allerdings dahin gestellt bleiben, da wie später aufgezeigt werden wird, der sofortigen Beschwerde der Antragsgegnerin schon aus anderen Gründen zu entsprechen war.
Es kann aber auch keinem Zweifel unterliegen, dass ein Beschluss gemäß § 490 Abs. 1 ZPO nach Abs. 2 S. 2 dieser Vorschrift, wenn damit in vollem Umfang einem Antrag
stattgegeben wird, nicht anfechtbar ist. Wie oben bereits ausgeführt, betrifft das Verfahren und damit der Beschluss nach § 490 Abs. 1 ZPO jedoch regelmäßig allgemein zugängliche Beweise, hinsichtlich derer die Geltendmachung des Schutzes für ein Betriebsgeheimnis nicht in Betracht kommt.
Hier betrifft der Beschluss der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf jedoch einen Fall, in dem die vermeintliche Verletzungsform sich nur im Betrieb des vermeintlichen Verletzers befindet und deshalb in Betracht kommt, dass dieser sich insoweit auf den Schutz eines Betriebsgeheimnisses beruft. Wenn insoweit im Rahmen eines Beschlusses entsprechend §§ 485, 490 ZPO das Gericht wie hier gleichsam in Antizipatizion vom vermeintlichen Verletzer geltend zu machender Geheimhaltungsinteressen Maßnahmen anordnet, die geeignet sind, diese Interessen zu wahren, und sich vorbehält, erst zu einem späteren Zeitpunkt darüber zu entscheiden, ob der Antragstellerin das Gutachten zur Kenntnis gebracht wird, wird diese spätere Entscheidung darüber
nicht von § 490 Abs. 2 S. 2 ZPO erfasst, sondern sie stellt sich als eine Entscheidung über den im Rahmen des Verfahrens dann tatsächlich unter Berufung auf den Schutz für ein Betriebsgeheimnis gestellten Antrag des Antragsgegners dar, sein Betriebsgeheimnis zu wahren und nicht seinem Wettbewerber zu offenbaren. Ähnlich sieht dies wohl auch Kühnen, GRUR 2005, 185, 193 der im Hinblick auf die Anfechtbarkeit der gerichtlichen Entscheidung hinsichtlich einer Gutachtenübermittlung ausführt, dass dann, wenn das Gericht dahin entscheide, dass dem Patentinhaber das Sachverständigengutachten nicht oder nicht in der von ihm beanspruchten (z. B. ungeschwärzten) Form zur Verfügung gestellt werde, diese Entscheidung gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO mit der sofortigen Beschwerde angreifbar sei, dieselbe Rechtsschutzmöglichkeit aber auch der Besichtigungsschuldner habe, dessen Antrag, das Gutachten unter Verschluss zu halten (oder nur nach Schwärzung einzelner Passsagen herauszugeben) , abschlägig beschieden worden sei.
Nach allem erachtet der Senat die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin für zulässig.
2.
Die sofortige Beschwerde ist aber nicht nur zulässig, sondern auch sachlich gerechtfertigt, da durch die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen ein etwaiger Ver-dacht oder eine etwaige Wahrscheinlichkeit einer Verletzung des Verfahrenspatent durch die Antragsgegnerin als entkräftet und ausgeräumt angesehen werden muss und es angesichts dessen keine Rechtfertigung dafür gibt, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin als ihrer Wettbewerberin ihr Betriebsgeheimnis hinsichtlich der Ausbildung des Mundstückes der Strangpresse und damit hinsichtlich der Ausbildung des bei ihr gepressten Formstranges zur Herstellung von Winkelriemchen offenbart.
a) Das Verfahrenspatent betrifft nach der einleitenden Beschreibung ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Herstellung abgewinkelter Formkörper, insbesondere Winkelriemchen, die aus einer keramischen Grundmasse geformt und gebrannt werden (vgl. Spalte 1, Zeilen bis 6 der Anlage Ast. 1).
Nachdem die Verfahrenspatentschrift in dieser Weise darauf hinweist, dass die Erfindung ganz allgemein abgewinkelte Formkörper betreffe, die aus einer keramischen Grundmasse geformt und gebrannt werden, und sich nur insbesondere mit Winkelriemchen befasse, geht sie anschießend (nur) auf die Verarbeitung von Klinkerriemchen und deren Herstellung ein. So verweist sie in Absatz 2 der Spalte 1 darauf, dass es gebräuchlich sei, Wände und insbesondere Außenfassaden von Häusern mit Klinkerriemchen zu verkleiden, um der Fassade ein aus ganzen Steinen gemauertes Aussehen zu verleihen. An Fassadenecken – so die Verfahrenspatentschrift weiter – werde diese Optik gestört, wenn einfache Klinkerriemchen verwendet würden, da dort deren geringe Dicke von nur ca. 1 cm erkennbar sei. Zwar sei es möglich, zwei Winkelriemchen passend auf Gerung zuzuschneiden, jedoch sei dies aufwendig und bleibe bei genauerem Hinsehen als Verkleidung erkennbar. Daher hätten sich für die Verkleidung von Fassadenecken zunehmend Winkelriemchen, deren einer Schenkel der Länge und deren anderer Schenkel der Breite eines zu imitierenden Steines entspreche, durchgesetzt.
In Absatz 3 der Spalte 1 befasst sich die Verfahrenspatentschrift mit bisher bekannten Verfahren zur Herstellung von derartigen Winkelriemchen ohne ausdrücklich einen schriftlichen Stand der Technik zu bezeichnen, der den geschilderten Stand der Tech-
nik aufzeigt. Sie führt aus, bei den bisher bekannten Verfahren zur Herstellung von derartigen Winkelriemchen sei stets ein sogenannter Stütz- oder Trägerstein notwendig, Es werde dabei ein Formstrang mit rechteckigem Querschnitt aus einer Strangpresse gepresst, bei dem an der Oberseite und einer Seitenfläche eine Trennlinie zwischen dem Stützstein und dem späteren Winkelriemchen vorgesehen werde, indem zwischen Stützstein und Winkelriemchen mehrere Spalte ausgebildet seien. Zwischen diesen Spalten sei das Winkelriemchen mit dem Stützstein über schmale Stege verbunden, die später als Sollbruchstellen dienten. Der so geformte Strang werde dann in einzelne Rechteckblöcke abgeteilt, deren Breite der späteren Höhe der Winkelriemchen entspreche. Diese Blöcke würden getrocknet und anschließend gebrannt. Nach dem Brand könne durch Anschlagen des gebrannten Blockes ein Bruch der Sollbruchstellen verursacht werden, wodurch sich das Winkelriemchen von dem Stützstein löse. Alternativ sei es möglich, keine Spalte und Stege vorzusehen, sondern das Winkelriemchen nach dem Brand von dem Stützstein abzusägen. Schließlich bestehe noch die Möglichkeit, das Winkelriemchen unmittelbar beim Pressvorgang durch einen Schneiddraht vom Stützstein loszuschneiden. Auch bei diesem Verfahren liege jedoch das Winkelriemchen zur Stabilisierung bis nach dem Brand ganzflächig am Stützstein an und könne nach dem Brennen mit geringem Kraftaufwand von dem Stützstein abgenommen werden.
Die Verfahrenspatentschrift bemängelt an allen vorgenannten Verfahren als nachteilig, dass durch den Stützstein eine erhebliche Menge an verlorenem Material verpresst, transportiert, getrocknet und gebrannt werden müsse, wobei die verlorene Materialmenge etwa sechs mal so groß sei, wie das für das Winkelriemchen tatsächlich benötigte Material. Als weitere Nachteile der vorgenannten Verfahren nennt die Verfahrenspatentschrift den Verlust von viel Brennraum im Brennofen durch den Stützstein und einen unnötig hohen Energieaufwand für das Mitbrennen des Stützsteins, der nach Abnehmen des Winkelriemchens nur noch in der Weise verwertbar sei, dass er zu Ziegelbruch zermahlen werde (vgl. Absatz 4 in Spalte 1 der Verfahrenspatentschrift).
Der Erfindung liegt die Aufgabe bzw. das technische Problem zugrunde, ein Verfahren und eine Vorrichtung anzugeben, mit denen auf einfache und wirtschaftliche Weise abgewinkelte Formkörper , insbesondere Winkelriemchen, ohne die Verwendung eines Stützsteins hergestellt werden können (vgl. Absatz 5 in Spalte 1 der Verfahrenspatent-schrift).
Zur Lösung der auf das Verfahren gerichteten Aufgabe schlägt der Patentanspruch 1 des Verfahrenspatents merkmalsmäßig gegliedert folgendes vor:
Zur Lösung der oben genannten und auf die Vorrichtung gerichteten Aufgabe schlägt der Patentanspruch 11 merkmalsmäßig gegliedert folgenden Gegenstand vor:
Von diesen Lösungen heißt es in Spalte 1, Zeile 65 bis Spalte 2, Zeile 10 der Verfahrenspatentschrift, dass sie es , da die Grundmasse durch eine Strangpresse mit einem geeigneten Mundstück direkt zu einem abgewinkelten Formstrang gepresst werde, der bereits im wesentlichen die Form des zu fertigenden abgewinkelten Formkörpers aufweise, und da der Formstrang während seines Weitertransportes eine passgerechte Unterstützung erfahre, ermöglichten, auf den Stützstein zu verzichten und die gewünschte abgewinkelte Form des Formstrangs bzw. des Formkörpers zu erhalten, ohne dass es vor dem Brennen zu unerwünschten Verformungen komme. So werde bei der Herstellung der abgewinkelten Formkörper eine erhebliche Menge von Material und Energie eingespart, wodurch sich die Wirtschaftlichkeit der Herstellung abgewinkelter Formkörper beträchtlich erhöhe.
Die Lehre des Merkmals 2 des Patentanspruches 1 geht danach dahin, die Grundmasse bereits zu einem abgewinkelten Formstrang zu pressen, der im wesentlichen die
Form des zu fertigenden abgewinkelten Formkörpers entspricht, wobei der fertige abgewinkelte Formkörper durch eine einzige Abwinkelung gekennzeichnet ist. Die Lehre des Merkmals 2 geht nicht schlicht dahin, vor den Verfahrensschritten 3 bis 5 aus der Formmasse ein Formstrang mit einer einzigen Abwinklung im wesentlichen entsprechend dem des fertigen Formkörpers zu bilden, was dann auch andere Verfahrensmittel als das Pressen einschlösse. - Entsprechend der Verfahrenslehre des Merkmals 2 des Patentanspruches 1 geht auch die Vorrichtungslehre des Merkmals 2 des Patentanspruches 11 dahin, dass die Strangpresse ein Mundstück aufweist, dessen die Strangform bestimmende Öffnung im wesentlichen dem Querschnitt durch einen fertigen abgewinkelten Formkörper entspricht, wobei der fertige abgewinkelte Formkörper durch eine einzige Abwinklung gekennzeichnet ist. Schon die Öffnung des Mundstücks der Stangpresse soll daher dem Querschnitt durch einen fertigen abgewinkelten Formkörper, der durch eine einzige Abwinklung gekennzeichnet ist, entsprechen.
Soweit sowohl das Merkmal 2 des Patentanspruches 1 als auch das Merkmal 2 des Patentanspruches 11 durch die Worte "im wesentlichen" eine gewisse Relativierung erfahren, bezieht sich diese nicht auf die Form des gepressten Formstranges als eines (bloß) einmal abgewinkelten Formstranges als solche, sondern auf den "fertigen" abgewinkelten Formkörper. Der Querschnitt soll im wesentlichen dem des fertigen abgewinkelten Formkörpers entsprechen, was jedoch nichts an der im Merkmal 2 enthaltenen Aussage ändert, dass die Grundmasse zu einem abgewinkelten Formstrang im Sinne einer einzigen Abwinklung zu pressen ist. Wie die Beschreibung der Erfindung in Spalte 1, Zeilen 65 bis 67 der Verfahrenspatentschrift eindeutig besagt, wird die Grundmasse durch eine Strangpresse mit einem geeigneten Mundstück direkt zu einem abgewinkelten Formstrang gepresst. Der Umstand, dass der so gepresste abgewinkelte Formstrang, nach den Unteransprüchen 6 und 19 noch einer Nachbearbeitung in Form des Richtens und Nachkalibrierens erfahren kann, bedeutet nicht dass nicht bereits durch das Pressen die abgewinkelte Form geschaffen werden soll.
Dass es bei der Relativierung der mit den Merkmalen 2 der Patentansprüche 1 und 11 gelehrten Maßnahmen mit den Worten "im wesentlichen" nicht darum geht, Formkörper mit ganz anderer Geometrie zuzulassen als bloße einfach abgewinkelte Formkörper, zeigt auch die Beschreibung des Ausführungsbeispieles der Erfindung. So heißt es in Spalte
2, Zeilen 26 bis 33 der Verfahrenspatentschrift, die in den Figuren 1 und 2 dargestellte Vorrichtung weise eine Strangpresse 1 mit einem Mundstück 2 auf, durch das eine keramische Gundmasse, insbesondere Ton oder Lehm zu einem abgewinkelten Formstrang 3 gepresst werde, dessen Querschnitt 4 (siehe Figur 3) bis auf geringfügige Schrumpfungen während des Brandes im wesentlichen bereits dem Querschnitt des fertigen abgewinkelten Formkörpers entspreche (Unterstreichung hinzugefügt). Dies zeigt in Verbindung mit der nachstehend wiedergegebenen Figur 3 der Verfahrenspatentschrift, an welche Art von Abweichungen mit dem Worten "im wesentlichen" in den Merkmalen 2 der Patentansprüche 1 und 11 gedacht ist.
Die vorstehende Figur 3 der Verfahrenspatentschrift verdeutlicht, dass bereits entsprechend den Lehren des Merkmals 2 der Patentansprüche 1 und 11 ein bloß einmal abgewinkelter Formstrang gepresst werden soll bzw. die Öffnung des Mundstücks der Strangpresse eine entsprechende Form haben soll.
Die Antragstellerin hat ihren Antrag vom 18. Mai 2006 denn auch darauf gestützt, dass sie den Verdacht habe, dass die Antragsgegnerin bloß einen abgewinkelten Formstrang presse, von dessen beiden Schenkeln sie später überschüssiges Material ent-ferne. Sie hat diesen, ihren Verdacht mit der nachfolgenden Darstellung (vgl. Bl. 24 GA) verdeutlicht:
Würde die Antragsgegnerin die Grundmasse zu einem solchen abgewinkelten Formstrang pressen, könnte man in der Tat davon sprechen, dass dessen Querschnitt im wesentlichen dem des fertigen abgewinkelten Formkörpers entspricht, und würde die von ihr zur Herstellung eingesetzte Strangpresse mit einem Mundstück ausgestattet sein, die eine solche die Strangform bestimmende Öffnung hätte, könnte man dies als eine Öffnung ansehen, die entsprechend Merkmal 2 des Patentanspruches 11 im wesentlichen dem Querschnitt durch einen fertigen abgewinkelten Formkörper entsprüche. Wie jedoch nachfolgend aufgezeigt werden wird , hat die Beweiserhebung durch den gerichtlichen Sachverständigen Patentanwalt Ch. ergeben, dass die Grundmasse nicht zu einem solchen abgewinkelten Formstrang gepresst wird, sondern unter Einsatz eines Mundstücks mit einer Öffnung ganz anderer Geometrie zu einem Formstrang ganz anderer Geometrie gepresst wird und erst nach dem Pressen durch verschiedene Schneidvorgänge zu einem abgewinkelten Formstrang ausgebildet wird.
b) Ausweislich der Feststellungen in dem Gutachten (vgl.69 – 91 GA) des gerichtlichen Sachverständigen, wobei diese Feststellungen auf einer Besichtigung am 14. Juni 2006 in der Betriebsstätte der Antragsgegnerin in der I. in 4. W. beruhen, werden die Winkelriemchen der Antragsgegnerin in folgender Weise hergestellt:
Aus dem Mundstück der Strangpresse tritt ein Formstrang aus, der aus der noch feuchten keramischen Grundmasse besteht. Der Querschnitt des Formstranges unmittelbar nach dessen Austritt aus dem Mundstück sieht wie folgt aus:
Die die Strangform bestimmende Öffnung des Mundstücks der Strangpresse ist entsprechend ausgeformt.
Der gerichtliche Sachverständige sieht in diesem Formstrang die Gestalt eines rechteckigen Kastens, welcher in der Weise gedreht angeordnet ist, dass sowohl die beiden längeren Seiten 3 a auch auch die beiden kürzeren Seiten 3 b einen Winkel w zur Vertikalen V aufweisen.
Nur wenige Zentimeter nach der Extrusion, d.h. nach dem Verlassen des Mundstücks, wird der Formstrang unter Einsatz von Messerschneiden in Segmente zerschnitten. Den so zerteilten Querschnitt des Formstrangs gibt die nachfolgende Darstellung wieder.
Das größte nach den Schnitten verbleibende Segment ist der Winkelstrang S, dessen Querschnitt im Wesentlichen dem des letztendlich hergestellten, abgewinkelten Formkörpers entspricht. Daneben fallen Reststränge RS1, RS2, RS3, RS4, RS5 Und RS6 an. Diese senken sich nach den Schnitten infolge ihres Eigengewichts nach unten ab, und gelangen in einem unterhalb angeordneten Sammelbehälter. Sie werden nach den dem Sachverständigen von der Antragsgegnerin gegebenen Erklärungen wiederverwendet, indem sie der zu extrudierenden Grundmasse wieder beigemengt werden.
Auf kurzer Wegstrecke von ca. 30 cm gelangt der Strang zu einem ortsfest angeordneten Gleittisch, der, wie aus der nachstehenden Darstellung ersichtlich ist, aus zwei zueinander um 90° angewinkelten Blechen 26 sowie außen auf den beiden Blechen 26 befestigten Gleitleisten 27 aus Kunststoff besteht. Die Gleitleisten 27 erstrecken sich in Transportrichtung, die Breite ihrer Stützfläche beträgt ca. 1,5 bis 2 cm. Der kontinuierlich transportierte Strang S gleitet auf den Gleitleisten 27, indem sich der lange Schenkel des Strangs auf insgesamt vier, und der kurze Schenkel des Strangs auf zwei der
Gleitleisten 27 abstützt. Zwei weitere, nicht benutzte Gleitleisten 27 sind, wie dem Sachverständigen mitgeteilt wurde, für die Abstützung anders gestalteter Winkelriem-
chen mit zwei gleichlangen Schenkeln bestimmt.
In einem Abstand von wiederum etwa 30 cm hinter dem zuvor dargestellten Gleittisch befindet sich eine weiterer, ebenfalls ortsfester und als rechteckiger Winkel ausgestalteter Gleittisch. Einen Querschnitt durch diesen weiteren Gleittisch gibt die nachstehende Darstellung wieder.
Anders als bei dem zuerst dargestellten Gleittisch liegt bei diesem Gleittisch der Strang S mit seiner angewinkelten Unterseite vollflächig auf den ebenen Außenseiten des Gleittisches auf. Zur Funktion dieses Gleittisches sowie daran seitlich angeordneter Befestigungsmittel haben die Vertreter der Antragsgegnerin dem Sachverständigen erklärt, der Gleittisch sei mit Befestigungsmittel versehen, um dort Prägeeinrichtungen zu befestigen, soweit zusätzlich eine Prägung des Strangs erwünscht sei. Mit einer solchen Prägeeinrichtung ließen sich auf der Außenseite des Stranges S Prägemuster herstellen. Bei der von dem gerichtlichen Sachverständigen besichtigten Anlage war eine derartige Prägeeinrichtung nicht installiert.
In Transportrichtung hinter diesem zweiten Gleittisch befindet sich ein erster Riemenförderer 30 mit insgesamt fünf angetriebenen Transportriemen 31 bis 35 . Die Transportriemen weisen einen runden Querschnitt auf. Die nachfolgende Darstellung zeigt den Gesamtquerschnitt im Bereich dieses ersten Riemenförderers 30.
Wie aus der Zeichnung zu entnehmen ist, sind die als Transportmittel dienenden Obertrums der fünf Transportriemen 31 bis 35 in drei unterschiedlichen Höhen angeordnet und die Riemen insgesamt etwa in einem Dreieck mit Spitze nach oben angeordnet. Der oberste Transportriemen 33 stützt beim Transport die Innenecke des Strangs S, wohingegen die übrigen Transportriemen die beiden Schenkel des Strangs abstützen.
In Transportrichtung hinter dem ersten Riemenförderer 30 befindet sich eine Trenneinrichtung, die aus der nachstehend wiedergegebenen Fotografie ersichtlich ist. Die Trenneinrichtung besteht aus einer ortsfesten Trennunterlage, welche als Winkel ähnlich dem zweiten Gleittisch gestaltet ist, und einem oberhalb beweglich angeordneten Messer. Das Messer weist zwei rechtwinklig zueinander stehende Schneiden auf und ist senkrecht absenkbar. Durch Absenken wird von dem bis zu der Trenneinrichtung noch durchgehenden Strang jeweils ein Formkörperrohling abgetrennt.
Der Strang S wird kontinuierlich transportiert. Da aber das Messer der Trenneinrichtung nicht mitlaufend gestaltet ist, sondern in Transportrichtung ortsfest bleibt, erfolgt der Trennschnitt und das Zurückziehen des Messers mit sehr hoher Geschwindigkeit, d. h. nahezu schlagartig. Als Gegenfläche für den Trennschnitt dient die ortsfeste Trennunterlage. Deren angewinkelte Oberseiten sind hierzu flächig- eben gestaltet.
Hinter der Trenneinrichtung befinden sich weitere Riemenförderer. Sie arbeiten mit jeweils zunehmender Geschwindigkeit, um so die bereits getrennten Formkörperrohlinge in Längsrichtung mehr und mehr voneinander zu trennen, indem zunehmend größer werdende Abstände zwischen ihnen entstehen. Schließlich werden sie mittels einen Handhabungs-Roboters von dem laufenden vierten Riemenförderer angehoben und auf
einem quer zu der beschriebenen Vorrichtung angeordneten Förderer abgesetzt. Die Formkörperrohlinge werden dann getrocknet und in einem Ofen zu fertigen Formkörpern gebrannt.
c) Das sich so darstellende von der Antragsgegnerin benutzte Verfahren zur Herstellung der streitgegenständlichen Winkelriemchen macht schon deshalb keinen Gebrauch von der Lehre des Patentanspruches 1 des Verfahrenspatents, weil nicht entsprechend Merkmal 2 die Grundmasse zu einem abgewinkelten Formstrang gepresst wird, dessen Querschnitt im wesentlichen dem des fertigen abgewinkelten Formkörpers entspricht. Die insoweit von der Antragsgegnerin zur Herstellung der streitgegenständlichen Winkelriemchen eingesetzte Vorrichtung macht von dem Vorrichtungsanspruch 11 des Verfahrenspatents keinen Gebrauch, weil die Strangpresse nicht entsprechend Merkmal 2 ein Mundstück aufweist, dessen die Strangform bestimmende Öffnung im wesentlichen dem Querschnitt durch einen fertigen abgewinkelten Formkörper entspricht.
Es ist oben unter Ziffer II. 2 a) dieses Beschlusses dargelegt worden, wie die Anweisungen des Merkmals 2 der Patentansprüche 1 und 11 des Verfahrenspatents vom durch die Verfahrenspatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann verstanden werden, nämlich dahin, dass die Grundmasse durch eine Strangpresse mit einem geeigneten Mundstück direkt zu einem (nur einmal) abgewinkelten Formstrang gepresst wird, der bereits im wesentlichen die Form des zu fertigenden abgewinkelten Formkörpers aufweist (vgl. neben Merkmal 2 der Patentansprüche 1 und 11 auch die erläuternde Beschreibung in Spalte 1, Zeile 65 bis Spalte 2, Zeile 1). Es soll der abgewinkelte Formstrang, dessen Querschnitt im wesentlichen dem des fertigen abgewinkelten Formstranges entsprechen soll, von vornherein durch Pressen erzeugt werden, damit , wie es in Spalte 1, Zeilen 45 ff der Verfahrenspatentschrift u.a. heißt, kein verlorenes Material verpresst werden muss, sondern nur das für die Winkelriemchen tatsächlich benötigte Material.
Bei der streitgegenständlichen Ausführungsform (Verfahren und Vorrichtung) der Antragsgegnerin wird aber nicht ein bloß einmal abgewinkelter Formstrang, der im wesen-
sentlichen dem Querschnitt des zu fertigenden Winkelriemchens entspricht, durch bloßes Pressen erzeugt, sondern es wird ein vierfach abgewinkelter Formstrang, der die Gestalt eines geschlossenen Rechteckkanals aufweist., gepresst und damit ein Gebilde, welches etwa das Dreifache des Materials eines bloß einmal abgewinkelten Formstrangs bedarf, und dann wird dieses Gebilde durch verschiedene Schneidvorgänge, für die ein zusätzlicher Zeit- und Vorrichtungsaufwand benötigt wird, zu einem abgewinkelten Formstrang zugeschnitten, dessen Querschnitt erst dann im wesentlichen dem des fertigen abgewinkelten Formkörpers entspricht.
Dass dies nicht mehr den Anweisungen der Patentansprüche 1 und 11 des Verfahrenspatents entspricht, so wie sie vom durch die Verfahrenspatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann verstanden werden, macht auch das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen deutlich, der auf Seite 9 unten/10 oben seines Gutachtens (vgl. Bl. 77,78 GA) ausführt, dass entgegen der patentgemäßen Lehre der Querschnitt des Formstranges nach Verlassen des Mundstücks nicht den Querschnitt des fertigen abgewinkelten Formkörpers habe, sondern die Gestalt eines geschlossenen Rechteckkanals habe, also vierfach abgewinkelt sei. Erst nach Durchführung von Schneidprozessen entspreche der Querschnitt des Stranges dann zwar im wesentlichen dem des fertigen Formkörpers , jedoch sei die so erzielte Stranggestaltung entgegen der erfindungsgemäßen Lehre das Ergebnis von Schneidprozessen, und nicht das Ergebnis eines Pressens der Grundmasse. Entsprechend hat der gerichtliche Sachverständige in Übereinstimmung mit der hier vertretenen Auffassung auch eine Verwirklichung des Merkmals 2 des Patentanspruches 11 bei der von der Antragsgegnerin zur Herstellung der streitgegenständlichen Winkelriemchen eingesetzten Vorrichtung verneint. So heißt es auf Seite 12 seines Gutachtens (Bl. 80 GA), dass entgegen Merkmal 2 (des Patentanspruches 11) die die Strangform bestimmende Öffnung des Mundstücks 2 der Strangpresse nicht in der Weise ausgeführt sei, dass sie im Wesentlichen dem Querschnitt durch einen fertigen abgewinkelten Formkörper entspreche, wobei er zur Begründung auf seine zuvor gemachten Ausführungen zum von der Antragsgegnerin benutzten Verfahren verwiesen hat.
d) Ist jedoch mit dem vom Landgericht beauftragten gerichtlichen Sachverständigen davon
auszugehen, dass die Antragsgegnerin bei der Herstellung der streitgegenständlichen Winkelriemchen weder die technische Lehre des Patentanspruches 1 noch die technische Lehre des Patentanspruches 11 des Verfahrenspatents benutzt, und hat sich da-mit ein etwaiger anfangs gerechtfertigter Verdacht der Antragstellerin auf eine Benutzung dieser technischen Lehren des Verfahrenspatents durch die Antragsgegnerin aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Beweiserhebung als unbegründet erwiesen, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass es gerechtfertigt sein könnte, der Antragstellerin ohne Zustimmung der Antragsgegnerin durch die vollständige Überlassung des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen Patentanwalt Ch. vom 18. Juli 2006 Betriebsgeheimnisse der Antragsgegnerin zu offenbaren und die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin Rechtsanwältin E. G. und die patentanwaltliche Vertreterin der Antragstellerin Patentanwältin Dipl.-Ing. K. E. von den ihnen durch die 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf mit Beschlüssen vom 18. Mai 2007 und vom 6. Oktober 2006 auferlegten Verschwiegenheitsverpflichtungen freizustellen.
Dem mit der sofortigen Beschwerde der Antragsgegnerin verfolgten Begehren war daher mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO zu entsprechen, wobei der Beschlussausspruch zu Ziffer 2 auf die Personen beschränkt worden ist, denen die 4a. Zivilkammer mit den Beschlüssen vom 18. Mai 2007 und vom 6. Oktober 2006 auch nur Verschwiegenheitsverpflichtungen auferlegt hat.
3.
Gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO war die Rechtsbeschwerde zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Dies gilt zum einen in Bezug auf die Frage, welche Rechtsmittel bzw. Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen gegeben sind, die in den von den Patentstreitkammern des Landgerichts Düsseldorf durchgeführten Verfahren aus einer Kombination von selbständigen Beweisverfahren (§§ 485ff ZPO) und Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ergangen sind, insbesondere inwieweit insoweit die Vorschrift des § 490 Abs. 2 S. 2 ZPO Anwendung findet. - Zum anderen gilt dies aber auch im Hinblick auf die Durchsetzung des Besichtigungsanspruches im Wege der einstweiligen Verfügung und den dabei einzuhaltenden prozessualen Regeln und vor allem auch im Hinblick auf die Frage , ob den berechtigten Interessen eines Besichtigungsschuldners an der Wahrung von Betriebsgeheimnissen auch dadurch Rechnung getragen werden kann, dass den anwaltlichen und patentanwaltlichen Vertretern des Besichtigungsgläubigers Verschwiegenheitsverpflichtungen auferlegt werden, die auch die Verpflichtung zur Verschwiegenheit gegenüber dem eigenen Mandanten umfassen, den diese Personen umfassend zu beraten haben, und zwar auch gerade auch auf der Grundlage des angestrengten selbständigen Beweisverfahrens nach §§ 485 ff ZPO.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 485 ff ZPO
§§ 485 ff ZPO stattgegeben wird, grundsätzlich unanfechtbar, doch kann in dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 30. April 2007 kein Beweisbeschluss im Sinne der §§ 485 ff ZPO
§§ 936,924 Abs.1 ZPO
§§ 936, 925 Abs. 1 ZPO
§§ 485, 490 ZPO
§§ 485ff ZPO
§ 91 ZPO
§ 490 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 355 Abs. 2 ZPO
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 490 Abs. 2 S.2 ZPO
§ 490 Abs. 1 ZPO
§ 490 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005,737,738
GRUR 1985, 512
GRUR 2005, 185
GRUR 2005, 185, 193
2 W 58/06