Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Beschluss vom 2015-11-06, Aktenzeichen 17 Verg 2/15

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern vom 22.04.2015 - 2 VK 02/15 - aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass der Vertrag der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen über „Entleeren und Transportieren des Grubeninhalts aus abflusslosen Gruben in Gebieten der Freizeitnutzung im Territorium der Stadt S.“ unwirksam ist.
Das Vergabeverfahren der Antragsgegnerin zur Vergabenummer 2542026 wird aufgehoben.
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, im Falle fortbestehender Beschaffungsabsicht ein europaweites Vergabeverfahren gemäß den Vorschriften der VOL/A-EG durchzuführen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin trägt die Antragsgegnerin.
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war notwendig.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.
Streitwert des Beschwerdeverfahrens: bis zu 45.000,- €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Das Nachprüfungsverfahren betrifft die Vergabe von Entsorgungsleistungen.
Die Antragstellerin hatte sich im Jahr 2012 an einem früheren Vergabeverfahren betreffend die Entsorgung von Bioabfällen im Gebiet der Stadt S. beteiligt, letztendlich trotz mehrerer Rügen (Anl. BG 2) aber kein Angebot abgegeben. Den entsprechenden Altvertrag hatte die Antragstellerin 1993 ohne Vergabeverfahren erhalten.
Die Antragsgegnerin schrieb am 21.1.2015 national im offenen VOL/A-Verfahren in vier (Regional-) Losen das Entleeren von 7.332 abflusslosen Klärgruben in Kleingärten und Bootshäusern in S. sowie den Transport des Grubeninhalts zur Kläranlage für vier Jahre ab dem 01.04.2015 aus. Wertungskriterium war der niedrigste Preis. Kontaktstelle der Vergabestelle war die stadteigene S. GmbH, die an der Beigeladenen zu 51 % beteiligt ist. Die Beigeladene betreibt die S. Wasserversorgung und als Betriebsführer die Abwasserentsorgung, ferner erbringt sie kaufmännische und technische Betriebsführungsleistungen für den Eigenbetrieb Abwasserentsorgung und bietet Dienstleistungen wie Kanalinspektion, Kanalreinigung und Dichtheitsprüfung sowie einen ingenieurtechnischen Beratungsservice für wasserwirtschaftliche Anlagen an. Die Geschäftsführerin der Beigeladenen B. ist stellvertretende Werkleiterin des Eigenbetriebs S. Abwasserentsorgung.
Die Antragstellerin erhielt am 21.1.2015 die Vergabeunterlagen.
Der Ausschreibung lag eine Kostenschätzung zugrunde, die mit 192.000,- € netto knapp unter dem Schwellenwert von 207.000,- € lag. Die Antragsgegnerin zahlt aufgrund eines aktuellen Vertrages mit der Fa. G. für die Abwasserentsorgung in abflusslosen Wohngebäuden 4,80 €/m³. Diesen Preis hat sie sicherheitshalber verdoppelt und kommt so bei einer geschätzten Menge von 4 x 1.250 m³ = 5.000 m³ pro Jahr zu folgendem Schätzpreis: 9,60 €/m³ x 5.000 m³/Jahr x 4 Jahre = 192.000 €. In Wohngebäuden fallen jährliche Mengen zwischen 5 und 30 m³ an, in Kleingärten nur durchschnittlich 0,7 m³. Zur Überprüfung wurde der Preis von 6,75 €/m³ aus einem Preisblatt der Hansestadt S. herangezogen, das allerdings nicht zwischen Wohngebäuden und Kleingärten unterscheidet. Im Landkreis R. werden für vergleichbare Leistungen 30,- bis 45,- €/m³ gezahlt. Die Antragstellerin erhält von anderen Auftraggebern (Zweckverband S., Zweckverband B., Amt H. ) jeweils ohne öffentliche Ausschreibung 35,- €/m³. Die bisher von den Kleingärtnern einzelvertraglich gezahlten Preise wurden nicht ermittelt. Die Antragstellerin bietet ausweislich ihres Internetauftritts die Fäkalienentsorgung für Kleingärten in S. einzelvertraglich zu einem Preis von 35,- € für bis zu 2 m³ an, bei selbstorganisierten Sammelbestellungen ab acht Kunden beträgt der Preis 21,- € für eine Menge bis zu 2 m³.
Die Antragsgegnerin hat den geschätzten Preis von 9,60 €/m³ zur Grundlage ihrer Gebührensatzung gemacht, zzgl. Kläranlagenreinigung beträgt der Preis 12,70 €/m³. Zusätzlich wird für Verwaltungskosten ein Grundpreis von 14,90 € pro Anfahrt erhoben.
Innerhalb der Angebotsfrist bis zum 10.2.2015, 13:00 Uhr gingen die Angebote folgender vier Bieter ein: Fa. G., Beigeladene, Antragstellerin, Fa. C..
Die Vergabestelle öffnete am 10.2.2015 die Angebote und wertete sie aus. Im „Genehmigungs- bzw. Mitzeichnungsprozess“ waren seitens der Vergabestelle u.a. Frau Du. und Frau Da. tätig; Frau Du. ist auch Mitarbeiterin der Beigeladenen im Bereich Abwasserentsorgung, Frau Da. ist technische Leiterin und Prokuristin der Beigeladenen. Vergabevermerk und Zuschlag erfolgten durch Herrn W. . Die S. GmbH nahm mit Schreiben vom 26.2.2015 das in allen vier Losen billigste Angebot der Beigeladenen an und informierte mit Schreiben vom 2.3.2015 die Unterlegenen über die Auftragserteilung. Im Annahmeschreiben vom 26.2.2015 ist neben Herrn W. wiederum Frau Du. als Ansprechpartnerin aufgeführt. Die Annahme erfolgte mit geringfügigen Änderungen gegenüber den Vergabeunterlagen. Die Beigeladene hat mit der Fäkalienentsorgung die Fa. G. unterbeauftragt.
Die Antragstellerin forderte am 4.3.2015 eine Begründung und rügte, das Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ verstoße gegen § 18 Abs. 1 VOL/A.
Die Antragstellerin rügte am 9.3.2015 folgende Vergaberechtsverstöße, die auch Gegenstand des späteren Nachprüfungsantrags sind:
(1) Die Vergabe sei an ein kommunales Unternehmen erfolgt, obwohl die Gemeinde sich nach § 68 Abs. 2 KV M-V nicht wirtschaftlich betätigen dürfe.
(2) Die Beigeladene habe die Vergabeunterlagen miterstellt bzw. die Vergabestelle jedenfalls beraten und dadurch einen wettbewerbsrelevanten Informationsvorsprung, gleichzeitig sei die Angebotsfrist für die ortsunkundige Antragstellerin zu kurz.
(3) Die Beigeladene habe einen wettbewerbsrelevanten Wissensvorsprung und ev. Kenntnis der anderen Angebote.
(4) Das Angebot der Beigeladenen sei unzulässig niedrig, da die Antragstellerin knapp kalkuliert habe; jedenfalls liege ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht vor.
Ferner schrieb sie: „Der guten Vollständigkeit halber weisen wir darauf hin, dass es ohne Bedeutung wäre, sofern Sie bereits die Lose 1 - 4 bezuschlagt hätten. Denn insofern hätten Sie gegen die in § 101a GWB geregelte Informations- und Wartepflicht verstoßen, sodass der Vertrag von Anfang an gem. § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam wäre. Insofern ist von Ihnen fälschlicherweise ein nationales Vergabeverfahren durchgeführt worden, obwohl aufgrund offensichtlichen Überschreitens des maßgeblichen Schwellenwertes die Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens erforderlich gewesen wäre. Angesichts der Vertragslaufzeit von 4 Jahren liegt der streitige Gesamtauftragswert über 207.000 €. Der Vergaberechtsverstoß gilt auch nicht als geheilt, weil wir diesen Verstoß nicht gerügt haben. Grund hierfür ist, dass wir mangels eines uns entstandenen Schadens durch Beteiligung am Vergabeverfahren nicht verpflichtet waren, diesen Verstoß zu rügen.“
Die Antragsgegnerin wies die Rügen am 11.3.2015 zurück. Am 13.3.2015 rügte die Antragstellerin auch den Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht gem. § 101a Abs. 1 GWB.
Die Antragstellerin hat am 18.3.2015 den Nachprüfungsantrag gestellt und beantragt, die Unwirksamkeit des Vertrages über die Entleerung von Kleingartenklärgruben festzustellen und die Vergabestelle zur Wiederholung der Angebotswertung zu verpflichten, hilfsweise ein neues Vergabeverfahren oder andere geeignete Maßnahmen anzuordnen. Neben den gerügten Vergaberechtsverstößen hält sie den Vertrag wegen kollusiven Zusammenwirkens zwischen der Vergabestelle, die die Kostenschätzung absichtlich zur Vermeidung einer nachprüfbaren europaweiten Ausschreibung unter den Schwellenwert gedrückt habe, und der Beigeladenen, der dies bekannt gewesen sei, gem. § 138 Abs. 1 BGB für nichtig.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 22.4.2015 als unzulässig verworfen. Dabei könne die Wahl des falschen Vergabeverfahrens offenbleiben. Auch bei Überschreiten des Schwellenwertes sei der Feststellungsantrag nach § 101b Abs. 2 GWB unzulässig, weil die Antragstellerin das falsche Vergabeverfahren nicht gem. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gerügt habe; die Präklusion erfasse auch den Verstoß gegen die Informations- und Wartepflichten des § 101a Abs. 1 GWB als untrennbaren Folgefehler. Die positive Kenntnis bzgl. des falschen Vergabeverfahrens schon zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 9.2.2015 ergebe sich aus dem Schreiben vom 9.3.2015 zu Ziff. 6. Der übrige Nachprüfungsantrag sei gem. § 114 Abs. 2 S. 1 GWB unzulässig. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 22.4.2015 verwiesen.
Mit der Beschwerde wendet sich die Antragstellerin unter Wiederholung ihrer Rügen vor allem gegen die Feststellung, sie habe schon am 9.2.2015 positive Kenntnis vom falschen Vergabeverfahren erlangt. Sie trägt insoweit vor, sie habe am 6.3.2015 einen Rechtsanwalt beauftragt, dieser habe sie am 9.3.2015 beraten und das Rügeschreiben entspreche dem Entwurf ihres Prozessbevollmächtigten. Erst am 9.3.2015 habe Rechtsanwalt Dr. L. sie als vergabeunerfahrenes Unternehmen über den Schwellenwert und den Unterschied zwischen europaweitem und nationalem Vergaberecht aufgeklärt. Das Unterlassen einer europaweiten Ausschreibung sei einer De-facto Vergabe nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB gleichgestellt und gem. § 107 Abs. 3 S. 2 GWB sowieso von der Rügeobliegenheit befreit.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer vom 22.4.2015 aufzuheben und
festzustellen, dass der Vertrag der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen über „Entleeren und Transportieren des Grubeninhalts aus abflusslosen Gruben in Gebieten der Freizeitnutzung im Territorium der Stadt S. “ unwirksam ist,
die Antragsgegnerin zur Wiederholung der Angebotswertung zu verpflichten,
hilfsweise die Antragsgegnerin zur Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zu verpflichten oder andere geeignete Maßnahmen anzuordnen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen die angefochtene Entscheidung und beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Die nachgelassenen Schriftsätze der Beigeladenen vom 13.10.2015, der Antragstellerin vom 14.10.2015 und der Antragsgegnerin vom 16.10.2015 hat der Senat berücksichtigt, der Antragsgegnerin ist entsprechende Fristverlängerung bewilligt worden.
II. Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Auf den zulässigen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist die Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages festzustellen (1.), das Vergabeverfahren aufzuheben und die Durchführung eines neuen europaweiten Vergabeverfahrens anzuordnen (2.).
1. Der Antrag gem. § 101b Abs. 2 S. 1 GWB auf Feststellung der Unwirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages ist zulässig und begründet.
a) Der fristgerechte Antrag ist entgegen der von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geteilten Auffassung der Vergabekammer zulässig, da der Schwellenwert überschritten, die Antragsbefugnis zu bejahen und kein Verstoß gegen die Rügeobliegenheiten des § 107 Abs. 3 GWB festzustellen ist.
(1) Die §§ 97 ff. GWB sind gem. § 100 Abs. 1 GWB, § 2 Abs. 1 VgV, Art. 7 lit. b RL 2004/18/EG anwendbar.
Der Schwellenwert von 207.000,- € ist überschritten, die Kostenschätzung der Antragsgegnerin i.H.v. 192.000,- € war nicht ordnungsgemäß gem. § 3 VgV. Die herangezogenen Vergleichspreise von 4,80 €/m³ bzw. 6,75 €/m³ betreffen nicht die ausgeschriebene Fäkalienentsorgung in Kleingartenanlagen. Angesichts der Marktpreise von 30,- bis 45,- €/m³ für Kleingärten im Landkreis R. ist es auch bei Zubilligung eines Ermessensspielraums nicht nachvollziehbar, die Preise für die Entsorgung in Wohnanlagen lediglich zu verdoppeln, zumal in Wohnanlagen durchschnittlich Mengen zwischen 5 - 30 m³ anfallen, in schwerer zugänglichen Kleingärten indes nur ca. 0,7 m³ pro Jahr. Zu einer ordnungsgemäßen Kostenschätzung hätten vor allem - z.B. durch Nachfrage bei den Kleingartenverbänden - die bisherigen von den Kleingärtnern in S. gezahlten Einzelvertragspreise ermittelt werden müssen. Bei ordnungsgemäßer Schätzung lag der Auftragswert auch unter Berücksichtigung der Einzelvertragspreise der Antragstellerin jedenfalls über 207.000,- €. Der Internetauftritt der Antragstellerin benennt für Kleingärten in S. einen Preis von 35,- € für bis zu 2 m³ Fäkalien, bei Sammelbestellungen reduziert sich der Preis auf 21,- € für bis zu 2 m³ Fäkalien. Hieraus folgt indes nicht, dass der Preis für die halbe Menge von 1 m³ nur 17,50 bzw. 10,50 €/m³ beträgt, denn bei einer durchschnittlichen Jahresmenge von 0,7 m³ wird sich die „bis zu“ Spanne in der Regel nicht auswirken, vielmehr entspricht der Preis für 2 m³ eher dem Preis für 1 m³. Selbst wenn man von einer Halbierung auf 17,50 bzw. 10,50 €/m³ ausgeht, so wird der Schwellenwert gleichwohl überschritten: 10,50 €/m³ x 5.000 m³/Jahr x 4 Jahre = 210.000,- €. Der auf der Internetseite für das S. Umland genannte Preis von 6,39 €/m³ betrifft nach dem Wortlaut nur den Transport und wäre zudem ein nicht heranzuziehender Ausreißer nach unten. Schließlich sind auch die exorbitant höheren Angebotspreise ein starkes Indiz für die Unvertretbarkeit der Kostenschätzung, auch wenn bei ordnungsgemäßer Kostenschätzung die Höhe der späteren Angebote für das Erreichen des Schwellenwerts irrelevant ist.
(2) Die Frist von 30 Tagen ab Kenntnis des Verstoßes ist unabhängig von der umstrittenen Frage, wer hier die Beweislast für die Kenntnis des Verstoßes trägt, gewahrt. Die 30-Tage-Frist des § 101b Abs. 2 S. 1 GWB beginnt frühestens mit positiver Kenntnis vom Vertragsschluss (vgl. Pünder/ Schellenberg-Mentzini, Vergaberecht, 2. Aufl., § 101b Rn. 27), nicht schon mit Kenntnis des falschen Vergabeverfahrens wegen Überschreitens des Schwellenwertes. Der Vertragsschluss erfolgte frühestens am 26.2.2015. Das Informationsschreiben datiert vom 2.3.2015, Fristablauf war somit ungeachtet eines daneben geführten Telefonats vom 2.3.2015 frühestens am 1.4.2015. Der Nachprüfungsantrag ist rechtzeitig am 18.3.2015 eingegangen.
(3) Der Nachprüfungsantrag ist nicht wegen Verstoßes gegen die Rügeobliegenheiten gem. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB unzulässig.
Im Falle der möglichen Unwirksamkeit gem. § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB wegen Verstoßes gegen die Informations- und Wartepflicht des § 101a Abs. 1 GWB bestehen die Rügeobliegenheiten gem. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB neben den Zulässigkeitskriterien des § 101b Abs. 2 GWB. Im Falle einer echten De-facto-Vergabe gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB bestehen zwar gem. § 107 Abs. 3 S. 2 GWB keine Rügeobliegenheiten. Eine solche echte De-facto-Vergabe liegt hier indes nicht vor, da die Antragstellerin am durchgeführten Vergabeverfahren beteiligt wurde. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB wird zwar überwiegend analog angewendet, wenn - wie hier - statt der gebotenen europaweiten Ausschreibung nur eine nationale Ausschreibung erfolgt ist. Dies bedeutet aber nicht, dass in derartigen Fällen auch die Rügeobliegenheiten gem. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB entfallen (vgl. Senat, Beschluss vom 20.11.2013 - 17 Verg 7/13 -, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.1.2012 - VII-Verg 67/11 -, juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 18.9.2008 - Verg W 13/08 -, juris).
Rügeobliegenheiten gem. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 u. 3 GWB bestanden hier allerdings nicht. Die Wahl des falschen Vergabeverfahrens mit dem Folgefehler des Verstoßes gegen die Informations- und Wartepflicht des § 101a Abs. 1 GWB war unmittelbar weder aus der Bekanntmachung noch aus den Vergabeunterlagen zu erkennen. Die Kostenschätzung der Vergabestelle wurde nicht veröffentlicht. Das Überschreiten des Schwellenwertes war für die Antragstellerin erst nach späterer Kalkulation der eigenen Angebotspreise erkennbar.
Maßgeblich sind somit die Rügeobliegenheiten gem. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB. Ungeachtet europarechtlicher Wirksamkeitszweifel ist eine positive Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes nicht festzustellen. Erforderlich ist positive Kenntnis der den Vergaberechtsverstoß begründenden Tatsachen und eine zumindest laienhafte rechtliche Wertung, dass sich aus ihnen ein Vergaberechtsverstoß ergibt; Kennenmüssen und Erkennbarkeit reichen nicht (vgl. Pünder/ Schellenberg-Nowak, aaO., § 107 Rn. 64/65 mwN).
Die Antragstellerin wusste am 9.2.2015 bei Erstellung ihres knapp kalkulierten Angebotes, dass der wahre Auftragswert über 207.000,- € liegt. Zumindest am 9.3.2015 wusste sie auch, dass deshalb europaweit auszuschreiben war und gegen die Informations- und Wartepflicht des § 101a Abs. 1 GWB verstoßen wurde.
Nimmt man isoliert das Schreiben der Antragstellerin vom 9.3.2015 zu Ziff. 6 (“nationales Vergabeverfahren trotz Überschreitens des Schwellenwertes ... waren nicht verpflichtet diesen Verstoß zu rügen“), könnte - entsprechend der Auffassung der Vergabekammer - der Schluss gezogen werden, dass die Antragstellerin schon am 9.2.2015 die später eingeräumte Kenntnis von der Überschreitung des Schwellenwertes und dem Erfordernis einer europaweiten Ausschreibung hatte. Eine diesbezügliche Rüge erfolgte erst am 13.3.2015, das wäre auch bei europarechtsfreundlicher Auslegung des Merkmals „unverzüglich“ verspätet. Der Verstoß gegen die Informations- und Rügepflichten des § 101a Abs. 1 GWB ist auch ein Folgefehler der unterlassenen europaweiten Ausschreibung, auf den sich somit die Präklusion erstrecken würde.
Die Antragstellerin hat indes unter anwaltlicher Versicherung vorgetragen, vergabeunerfahren gewesen zu sein und erst am 9.3.2015 durch Beratung ihres Prozessbevollmächtigten Kenntnis vom Schwellenwert und der hier erforderlichen europaweiten Ausschreibung gem. den Vorschriften der VOL/A-EG erlangt zu haben. Diesen Vortrag, mit dem die Antragstellerin einer etwaigen sekundären Darlegungslast nachkommt, kann die beweisbelastete Antragsgegnerin nicht widerlegen. Es ist nicht ersichtlich, ob und an welchen früheren Vergabeverfahren die Antragstellerin schon teilgenommen hat und inwieweit dabei die rechtlichen Folgen der Überschreitung des Schwellenwerts relevant waren. Konkret vorgetragen ist insoweit nur die Teilnahme der Antragstellerin an einer Ausschreibung „Einsammeln und Verwerten von Bioabfall“, ohne dass hieraus Kenntnisse über die Abhängigkeit der europaweiten Ausschreibung vom Erreichen des Schwellenwerts ersichtlich sind. Die Antragstellerin hat die damalige Wahl einer europaweiten Ausschreibung nicht problematisiert, sondern das europaweite Vergabeverfahren schlicht hingenommen und einzelne Verstöße gegen Bestimmungen der VOL/A-EG gerügt. Abgesehen davon wäre der frühere verfahrensbevollmächtigte Rechtsanwalt jetzt nicht als Wissensvertreter der Antragstellerin anzusehen.
(4) Der Antragstellerin ist eine Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB nicht abzusprechen, da ihr durch die gerügten Vergaberechtsverstöße ein Schaden droht.
Einem Bieter, der sich durch die Abgabe eines Gebotes beteiligt hat, droht regelmäßig ein Schaden durch die Verletzung von Vergabevorschriften, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren aufgrund der Wahl der falschen Verfahrensart nicht durch Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2009 - X ZB 8/09, BGHZ 183, 95, juris Rn. 31/32). Ein drohender Schaden ist bereits dann dargetan, wenn der Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte als in dem beanstandeten Verfahren (BGH, aaO.).
So liegt es hier, denn bei erneuter Ausschreibung könnte die Antragstellerin - ggfls. nach Ausgleich des Informationsvorsprungs der Beigeladenen gem. § 6 Abs. 7 VOL/A-EG - ein billigeres Angebot einreichen, auch wenn sie schon jetzt knapp kalkuliert hat. Ferner könnte die Beigeladene ihr Angebot verteuern oder könnte deren Angebot gem. 19 Abs. 6 VOL/A-EG auszuschließen sein.
b) Der Antrag ist auch begründet, denn der durch Annahme vom 26.2.2015 bzw. durch Schweigen auf die Änderungen geschlossene Entsorgungsvertrag mit der Beigeladenen ist unwirksam.
Zum einen liegt ein Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht des § 101a Abs. 1 GWB vor, der gem. § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB zur Unwirksamkeit des Vertrages führt.
Zum anderen liegt eine unechte De-facto-Vergabe analog § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB vor, da trotz Überschreitens des Schwellenwertes nicht europaweit ausgeschrieben wurde.
c) Der Senat lässt offen, ob der geschlossene Entsorgungsvertrag darüber hinaus gem. § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist.
Gegen eine vorsätzliche Umgehung der Pflicht zur europaweiten Ausschreibung durch die Vergabestelle spricht jedenfalls, dass die Antragsgegnerin den zu niedrig geschätzten Preis von 9,60 €/m³ zur Grundlage ihrer Gebührensatzung gemacht hat.
2. Der auch im übrigen zulässige Nachprüfungsantrag ist ebenfalls begründet und führt zur Aufhebung der Ausschreibung sowie zur Verpflichtung zur erneuten - europaweiten - Ausschreibung.
a) Der maßgebliche Vergaberechtsverstoß - nationale statt europaweite Vergabe - kann durch die beantragte Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Wertung der Angebote nicht geheilt werden. Ein erneuter Zuschlag wäre wiederum gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB für unwirksam zu erklären, wenn ein Konkurrent dies beantragt.
Gem. §§ 114 Abs. 1, 123 GWB ist deshalb als ultima ratio das Vergabeverfahren aufzuheben und bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht ein erneutes, diesmal europaweites Vergabeverfahren anzuordnen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 30.6.2005 - 6 Verg 5/05, juris Rn. 31; VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15.8.2007 - VK 32/07, juris; Pünder/Schellenberg-Nowak, Vergaberecht, 2. Aufl., § 114 GWB Rn. 17; Ziekow/Völlink-Brauer, Vergaberecht, 2. Aufl., § 114 Rn. 19).
b) Darüber hinaus liegt auch ein Verstoß gegen § 6 Abs. 7 VOL/A-EG vor, der zwar für sich genommen nur dazu führen würde, dass der Antragstellerin zu gestatten wäre, ein erneutes Angebot einzureichen, das in die zu wiederholende Wertung einzubeziehen wäre, der aber zusammen mit der unterlassenen europaweiten Ausschreibung ebenfalls zur Aufhebung der Ausschreibung führt.
Die Antragsgegnerin hat zwar bestritten, dass die Beigeladene an der Erstellung der Vergabeunterlagen beteiligt gewesen sei. Sie hat indes nicht bestritten, dass die Beigeladene die Vergabestelle vor Einleitung des Vergabeverfahrens beraten und unterstützt habe, das ist angesichts kaufmännischer und technischer Betriebsführungsleistungen der Beigeladenen für den S. Eigenbetrieb auch plausibel.
Die Antragstellerin rügt somit - abgesehen von der fehlenden transparenten Dokumentation - zu Recht, dass sie einen beratungsbedingten Informationsvorsprung der Beigeladenen in der kurzen Angebotsfrist nicht aufholen konnte. Die Bieter tragen nach den Vergabeunterlagen alle örtlichen Erschwerungen. Für eine genaue Kalkulation sind Ortskenntnisse bzgl. Lage der Gärten, Erreichbarkeit mit Entsorgungsfahrzeugen, benötigte Schlauchlänge etc. erforderlich.
c) Die erneute Ausschreibung gibt der Vergabestelle ferner die Möglichkeit, eine auffällige Differenz zwischen den Angeboten gem. § 19 Abs. 6 VOL/A-EG aufzuklären, dies zu dokumentieren und ein etwaiges unseriös kalkuliertes Unterkostenangebot auszuschließen. Ferner wird transparent zu prüfen sein, ob für die Beigeladene als öffentliches Unternehmen ein Wettbewerbsverbot gem. § 68 Abs. 2 KV M-V besteht.
Schließlich hat die Antragsgegnerin als Vergabestelle im neuerlichen Vergabeverfahren sicherzustellen, dass Mitarbeiter der Beigeladenen mit dem öffentlichen Vergabeverfahren nicht in Berührung kommen können. Derartige organisatorische bzw. räumliche Vorkehrungen sind im ersten Vergabeverfahren offensichtlich nicht getroffen worden. So wurde im vorliegenden Vergabeverfahren auch gegen das Geheimhaltungsgebot des § 17 Abs. 3 VOL/A-EG verstoßen, da zwar das preisgünstigste Angebot der Beigeladenen zeitlich vor dem Angebot der Antragstellerin eingegangen ist, die Mitarbeiterinnen der Beigeladenen B., Du. und Da. indes danach Zugang zu den Vergabeunterlagen einschließlich der Konkurrenzangebote hatten.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 128, 120, 78 GWB. Die Auslagen der Beigeladenen sind nicht zu erstatten, da die Beigeladene die unterlegene Antragsgegnerin unterstützt hat.
IV. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. GWB sind gem. § 100 Abs. 1 GWB, § 2 Abs. 1 VgV
§§ 114 Abs. 1, 123 GWB
§§ 128, 120, 78 GWB
§ 101a GWB
§ 3 VgV
§ 114 GWB
§ 18 Abs. 1 VOL/A
§ 68 Abs. 2 KV
§ 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 101a Abs. 1 GWB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 101b Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 114 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 2 GWB
§ 101b Abs. 2 S. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 u. 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 6 Abs. 7 VOL/A-EG
§ 101b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 6 VOL/A-EG
§ 17 Abs. 3 VOL/A-EG
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 183, 95
2 VK 02/15
17 Verg 7/13
X ZB 8/09
6 Verg 5/05