Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2021-07-14, Aktenzeichen 5 B 23/20
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2021:140721B5B23.20.0

Tenor:
Das Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 23. September 2020 wird aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat mit einer Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) Erfolg. Ihr Vorbringen rechtfertigt im Ergebnis die Annahme, dass das Oberverwaltungsgericht gegen § 138 Nr. 4 VwGO verstoßen hat, wonach ein Urteil stets als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen ist, wenn ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, außer wenn er der Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat. Der Senat macht wegen dieses Verfahrensfehlers von der Möglichkeit Gebrauch, den Rechtsstreit gemäß § 133 Abs. 6 VwGO an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen.
Mit der Beschwerde ist als verfahrensfehlerhaft unter anderem gerügt, dass das Oberverwaltungsgericht, nachdem die Eltern des Klägers in der mündlichen Verhandlung keine Fragen zu dessen Entwicklungs- und Gesundheitszustand in Anwesenheit des Vertreters des Beklagten beantworten wollten, die Verhandlung geschlossen hat und anschließend mit den allein im Sitzungssaal verbliebenen Eltern des Klägers ein Gespräch geführt hat. Dass sich dies tatsächlich so verhielt, hat der Kläger mit der Beschwerdeerwiderung bestätigt. Weil auch das Oberverwaltungsgericht den von der Beschwerde geschilderten tatsächlichen Geschehensablauf in seinem Nichtabhilfebeschluss nicht in Abrede gestellt hat, sieht der Senat keinen Anlass, den Wahrheitsgehalt dieser von der Beschwerde geschilderten Umstände anzuzweifeln. Auf ihrer Grundlage ist davon auszugehen, dass der Beklagte zumindest nicht im gesamten Verfahren - wie es § 138 Nr. 4 VwGO erfordert - nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten war. Dies hat der Beklagte im vorliegenden Beschwerdeverfahren auch als verfahrensfehlerhaft gerügt. Er macht geltend, dass er an dem nach Schließung der mündlichen Verhandlung von dem Oberverwaltungsgericht mit den Eltern des Klägers fortgeführten und dem Verfahren zugehörigen Gespräch nicht habe teilnehmen können. Der Beklagte ordnet dies zwar in erster Linie einer Versagung des rechtlichen Gehörs zu. Er beruft sich aber, indem er sinngemäß beanstandet, bei dem fraglichen Gespräch, das er als Fortsetzung der mündlichen Verhandlung versteht, nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gewesen zu sein, der Sache nach zugleich auf einen Verstoß gegen die Verfahrensregelung des § 138 Nr. 4 VwGO, der regelmäßig ebenfalls einen Extremfall der Versagung rechtlichen Gehörs darstellt (vgl. Neumann/Korbmacher, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 138 Rn. 195; Eichberger/Buchheister, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand Juli 2020, § 138 Rn. 112). Diese Rüge greift durch.
§ 138 Nr. 4 VwGO soll sicherstellen, dass alle Beteiligten Gelegenheit erhalten, entweder in eigener Person oder durch Bevollmächtigte ihren Standpunkt darzulegen und so verhindern, dass sie zum bloßen Objekt eines Gerichtsverfahrens werden, von dem sie nichts wissen, oder in dem sie nicht wirksam handeln können. Die Vorschrift setzt voraus, dass die Partei in gesetzeswidriger Weise im Verfahren nicht vertreten war, weil das Gericht der Partei die Teilnahme hieran objektiv unmöglich gemacht hat (vgl. Eichberger/Buchheister, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand Juli 2020, § 138 Rn. 107 m.w.N.). Der Vertretungsmangel muss nicht während des gesamten Verfahrens vorliegen; es genügt für § 138 Nr. 4 VwGO, wenn er sich auf wesentliche Teile des Verfahrens, insbesondere die mündliche Verhandlung, bezieht (Eichberger/Buchheister, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand Juli 2020, § 138 Rn. 110 m.w.N.). Hiervon ausgehend ist ein Vertretungsmangel im Sinne des § 138 Nr. 4 VwGO jedenfalls dann anzunehmen, wenn das Gericht eine mündliche Verhandlung zu einem Zeitpunkt durchführt, zu dem ein Beteiligter nicht geladen wurde. Gleiches gilt, wenn er gar nicht oder nicht ordnungsgemäß geladen wurde und deshalb an einer Verhandlung nicht teilnehmen konnte (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1982 - 9 C 486.82 - BVerwGE 66, 311 <312>; Kautz, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2021, VwGO § 138 Rn. 18). Wertungsmäßig vergleichbar ist in diesen Fällen, wenn das Gericht eine mündliche Verhandlung zwar förmlich geschlossen hat, der Sache nach diese aber mit nur einem Beteiligten fortgesetzt, indem mit ihm verfahrensbezogene Fragen weiter erörtert werden, während anderen Beteiligten diese Möglichkeit nicht eröffnet wird. Insoweit ist der ausgeschlossene Beteiligte dann hinsichtlich eines wesentlichen Teils des Verfahrens in gesetzeswidriger Weise (vgl. § 104 Abs. 1 VwGO) nicht vertreten. So verhält es sich hier.
Das Oberverwaltungsgericht hat nach förmlicher Schließung der mündlichen Verhandlung diese der Sache nach mit einer Erörterung allein in Anwesenheit der Eltern des Klägers fortgesetzt und den Vertreter des Beklagten gesetzeswidrig hieran nicht teilnehmen lassen. Diese Erörterung hatte nach den Angaben in der Beschwerdeerwiderung "das Ergehen und mögliche berufliche Perspektiven des Klägers" und damit Aspekte des Hilfeanspruchs nach § 35a SGB VIII, auf den sich der im Streit stehende Kostenerstattungsanspruch bezieht, zum Gegenstand. Ihr Verfahrensbezug wird ferner dadurch deutlich, dass nach den Angaben der Beschwerde diesbezügliche Fragen durch das Oberverwaltungsgericht bereits in der mündlichen Verhandlung an die Eltern des Klägers gerichtet worden sind, diese aber eine Antwort in Anwesenheit des Beklagtenvertreters verweigert haben. Der Verfahrensbezug der ohne den Beklagtenvertreter durchgeführten Erörterung wird im Übrigen nicht deshalb in Frage gestellt, weil das Oberverwaltungsgericht zugesichert hat, das mit den Eltern des Klägers Besprochene werde "keinen Einfluss auf die Entscheidung" haben; nichts Anderes gilt mit Blick darauf, dass es sich nur um ein kurzes Gespräch gehandelt haben soll. Nach § 138 Nr. 4 VwGO ist der Mangel fehlender gesetzlicher Vertretung nur dann unbeachtlich, wenn der nicht nach Vorschrift des Gesetzes Vertretene der Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat. Das ist hinsichtlich des Beklagten offensichtlich nicht der Fall. Ob in einem solchen Fall ein Mangel fehlender Vertretung nicht anzunehmen ist, wenn dem ausgeschlossenen Beteiligten der Inhalt der weiteren Erörterung im Nachhinein zur Kenntnis gebracht wird, bedarf keiner Entscheidung, weil ein solcher Fall hier nicht vorliegt.
Der danach anzunehmende wesentliche Verfahrensmangel in Gestalt des Verstoßes gegen § 138 Nr. 4 VwGO, bei dem es sich um einen absoluten Revisionsgrund handelt, hat zur Folge, dass die angefochtene Entscheidung ohne Weiteres als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen ist. Einer Prüfung der übrigen mit der Beschwerde geltend gemachten Verfahrensfehler bedarf es damit nicht mehr.
Das Oberverwaltungsgericht wird bei einer erneuten Verhandlung und Entscheidung auch zu erwägen haben, ob bzw. inwieweit die von ihm für unerheblich gehaltene Frage einer dem Kläger zuzurechnenden Verletzung der Mitwirkungspflichten nach den §§ 60 ff. SGB I, auf die der Beklagte seinen Ablehnungsbescheid im Sinne einer Beweislastentscheidung gestützt hat, etwa die Rechtzeitigkeit der Antragstellung oder die Eilbedürftigkeit des geltend gemachten Hilfebedarfs (§ 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 3 SGB VIII) in Frage stellen kann (vgl. zu der Problematik: VGH München, Beschluss vom 23. Juni 2005 - 12 CE 05.1128 - juris Rn. 15; OVG Münster, Beschlüsse vom 5. Februar 2015 - 12 A 1261/14 - juris Rn. 7 ff. und vom 23. Januar 2009 - 12 A 2897/08 - juris Rn. 8 sowie Urteile vom 14. März 2003 - 12 A 122/02 - NVwZ-RR 2003, 867 juris Rn. 19 und - 12 A 1193/01 - NVwZ-RR 2003, 864 juris Rn. 19; Fischer, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 36a Rn. 23 ff.; von Koppenfels-Spies, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 2. Aufl. 2018 [Stand 20. Mai 2021], § 36a Rn. 57; Stähr, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, Stand Dezember 2014, § 36a Rn. 35; Meysen, in: Frankfurter Kommentar SGB VIII, 8. Aufl. 2019, § 36a Rn. 46; Winkler, in: BeckOK Sozialrecht, Stand 1. März 2021, § 36a SGB VIII, Rn. 20; Schmid-Obkirchner, in: Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl. 2015, § 36a Rn. 51). Wegen des sich daran gegebenenfalls anschließenden weiteren Aufklärungsbedarfs in tatsächlicher Hinsicht bedarf es zudem keiner Entscheidung über den von der Beschwerde des Beklagten diesbezüglich ebenfalls geltend gemachten Zulassungsgrund der Grundsatzbedeutung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, der im Übrigen auch nicht hinreichend dargelegt worden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 60 ff. SGB I
§ 35a SGB VIII
§ 36a SGB VIII
§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 138 Nr. 4 VwGO
§ 133 Abs. 6 VwGO
§ 104 Abs. 1 VwGO
§ 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 3 SGB VIII
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 66, 311
NVwZ-RR 2003, 867
NVwZ-RR 2003, 864
9 C 486.82
12 CE 05.11
12 A 1261/14
12 A 2897/08
12 A 122/02
12 A 1193/01