Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Urteil vom 2021-05-20, Aktenzeichen 4 U 176/20

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Umstand, dass die Abgasrückführung durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von der Außentemperatur reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19), wobei in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden kann, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO 715/2007/EG zu qualifizieren ist.(Rn.37)
2. Ein Handeln unter einer vertretbaren Gesetzesauslegung kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19).(Rn.39)
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. Oktober 2020 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau, Az.: 4 O 66/20, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtszuges trägt die Klägerin.
Dieses sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Und beschlossen:
Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 31.747,07 EUR bis zum 28. April 2021 und danach auf 26.581,60 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung eines im Jahr 2016 geschlossenen Kaufvertrages in Anspruch.
Die Klägerin erwarb im Juni 2016 (Rechnung vom 11. Juni 2016, Anlage K1, AB) von der ... als Neuwagen einen PKW der Marke VW vom Typ T6 Multivan Trendline 2.0 TDI 4Motion. Es war ein Netto-Kaufpreis von 36.629,42 EUR und Brutto-Kaufpreis von 43.589,00 EUR vereinbart.
Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor der Baureihe EA 288 EU 6 ausgestattet, deren Herstellerin die Beklagte ist.
Die Klägerin hat mit anwaltlichem Schreiben vom 03. Dezember 2019 (Bd. I Bl. 74f. d. A.) Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht und sie aufgefordert, den Kaufpreis für das Fahrzeug bis zum 30. Dezember 2019 zu erstatten Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs.
Die Klägerin hat behauptet, in den VW-Motoren des Typs EA 288 sei eine Software verwendet worden, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde. Nur dann werde ausreichend der zur Abgasreinigung benötigte Harnstoff AdBlue eingespritzt, während im normalen Straßenverkehr weniger AdBlue verwendet werde. Die Programmierung dieser Software sei gesetzeswidrig. Ferner enthalte die Motorsteuerung ein Thermofenster, welches eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO Nr. 715/2007/EG darstelle. Zudem bestehe der Verdacht, dass das Fahrzeug über weitere illegale Abschalteinrichtungen wie eine sog. "Aufwärmstrategie" verfüge. Eine weitere gängige Manipulationssoftware erkenne anhand des Winkels im Lenkrad, ob das Fahrzeug im Straßenverkehr fahre oder sich auf dem Rollenprüfstand befinde, was zu niedrigeren CO2-Werten und niedrigerem Benzinverbrauch auf dem Rollenprüfstand führe. Im Rahmen der Abgasnachbehandlung setze die Beklagte NOx-Speicherkatalysatoren und/oder SCR-Katalysatoren ein, um die Stickoxide zu reduzieren. Hinzu komme, dass die Beklagte auch über das On-Board-Diagnosesystem (OBD) getäuscht habe, welches nach § 29 Abs. 1 StZVO in Verb. mit Anlagen VIII Nr. 1.2.1.1 und Villa Nr. 4.8.2.2 StZVO maßgebend für die Durchführung der Abgasuntersuchung bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei. Die Beklagte habe das System so programmiert, dass es bei der Inspektion fälschlicherweise melde, dass die Abgassysteme des Fahrzeugs ordnungsgemäß funktionieren. Ohne diesen Betrug hätte das System bei Abgasuntersuchungen dem Techniker einen Fehler gemeldet. Darin liege eine illegale Manipulation nach Art. 4 Nr. 692/2008/EG.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an die Klägerin 43.589,00 EUR nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 17.06.2016 bis zum 30.12.2019 sowie in Höhe von 9 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2019 Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges VW, Typ T6 Multivan Trendline 2.0 4Motion, FIN ... zu zahlen;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
3. die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an die Klägerin weitere 1.965,88 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 %-Punkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat gemeint, der vorliegende Fall unterscheide sich maßgeblich von den sonst üblichen Konstellationen um den Motortyp EA 189, Der streitgegenständliche Motortyp EA 288 sei unstreitig nicht Gegenstand des vom KBA im Jahr 2015 angeordneten Rückrufs zur Beseitigung der unzulässigen Umschaltlogik in Fahrzeugen mit Dieselmotoren des Typs EA 189. Entsprechend sei das Fahrzeug von keinem Rückruf des KBA wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei lediglich von einer technischen Konformitätsabweichung im Zusammenhang mit dem sog. Verschlechterungsfaktor (KI-Faktor) erfasst. Zur Beseitigung dieser Abweichung stehe seit November 2018 ein Software-Update zur Verfügung. Dieses habe das KBA geprüft und mit Freigabebescheid vom 19. November 2018 (Anlage B 2, AB) genehmigt. Darin habe das KBA bestätigt, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien, die Schadstoffemissionen eingehalten und die Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen gewährleistet seien. Der Klägerin sei dieses Update bereits mehrfach angeboten worden. Negative Auswirkungen dieses Updates auf das Fahrzeug seien nicht bekannt. Auch wenn die Klägerin das Software-Update nicht aufspielen lasse, drohe keine Stilllegung des Fahrzeugs. Der Einsatz eines sog. Thermofensters stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, da es zum Motorschutz sowohl zulässig als auch üblich sei und dem allgemeinen Stand von Wissenschaft und Technik entspreche. Ein Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte komme unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht. Das Fahrzeug sei mit einem gänzlich anderen Motortyp ausgestattet, sodass die sich aus der Rechtsprechung ergebenden Erwägungen zur Frage der Sittenwidrigkeit bei Fahrzeugen mit einem Motor des Typs EA 189 im vorliegenden Fall nicht heranzuziehen seien. Das Inverkehrbringen eines mit einem sog. Thermographie-Fenster ausgestatteten Fahrzeugs stelle sich nicht als sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB dar. Dabei komme es nicht darauf an. ob dieses Thermofenster eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung darstelle oder nicht. Denn es fehle am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Es könne dahinstehen, ob es sich bei dem von der Klägerin beanstandeten "Thermofenster" um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Jedenfalls fehle es am Tatbestand der sittenwidrigen Handlung der Beklagten.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageziele im Wesentlichen weiterverfolgt. Zur Begründung ihres Rechtsmittels führt die Klägerin aus, das Landgericht habe sich nicht mit ihrem Vorbringen in den Schriftsätzen vom 17. Juni 2020 und 25. September 2020 auseinandergesetzt und damit ihr rechtliches Gehör verletzt. Dies zeige sich bereits daran, dass das Landgericht in dem Tatbestand des angefochtenen Urteils einen falschen Antrag wiedergebe, wobei es den geänderten Antrag im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 25. September 2020 nicht berücksichtigt habe. Die Einzelrichterin habe nicht gewürdigt, dass das Fahrzeug der Klägerin von einem verbindlichen Rückruf des KBA mit dem Code 23Z7, welcher mit einer Stilllegungsandrohung verbunden sei, betroffen sei. Damit stehe fest, dass das Fahrzeug nicht vorschriftsmäßig sei und zudem seine Stilllegung drohe, wodurch der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Das Landgericht nehme unzutreffend an, dass in dem Fahrzeug "lediglich" eine die Abgasreinigung beeinflussende Motorsteuerungssoftware in Form eines sog. Thermofensters verbaut sei. die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeite wie auf dem Prüfstand und bei welcher Gesichtspunkte des Motor- und Bauteileschutzes als Rechtfertigung angeführt werden könnten. Zu dieser Ansicht habe die Einzelrichterin nur unter völliger Außerachtlassung des umfassenden Sachvortrages der Klägerin zu der in ihrem Fahrzeug verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der Zyklus-/Prüfstanderkennung gelangen können. Aus der "Entscheidungsgrundlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA288", welche sie bereits als Anlage K 4 zu ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 25. September 2020 vorgelegt habe, gehe sehr deutlich hervor, dass die Beklagte von Anfang an beabsichtigt habe, die Grenzwerte für NOx im Realbetrieb deutlich zu überschreiten und die gesetzlichen Grenzwerte der EURO6-Norm von 80 mg/km lediglich im Prüfmodus eingehalten werden sollten. Die Software sei einzig aus dem Grund verbaut, um bei der Abgasuntersuchung falsche Werte vorzutäuschen und dadurch die EG-Übereinstimmungsbescheinigung zu erlangen. Dass Gesichtspunkte des Motor- bzw. Bauteileschutzes entgegen der Annahme des Landgerichts nicht ernsthaft als Rechtfertigung heranzuziehen seien, ergebe sich aus dem Urteil des EuGH vom 17. Dezember 2020, Az.: C-693/18. Es könne beim Einbau des Thermofensters auch nicht von einer noch vertretbareren Gesetzesauslegung ausgegangen werden. Die Auslegungsbedürftigkeit und etwaige Unschärfe der Bestimmung in Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007(EG) könne zu keiner Entlastung der Beklagten führen.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
unter Abänderung des am 30. Oktober 2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Dessau-Roßlau, 4 O 68/20, die Beklagte kostenpflichtig zu verurteilen,
1. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 36.629,42,00 EUR nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31. Dezember 2019 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke Volkswagen des Typs T 6 Multivan Trendline 2.01 TDI 4Motion, mit der FIN ... abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 10.047,82 EUR zu zahlen,
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des zuvor genannten Fahrzeuges im Annahmeverzug befindet.
3. an die Klägerin weitere 1.965,88 EUR nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 9 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Der vorliegende Fall unterscheide sich maßgeblich von den üblichen Konstellationen um den Vorgängermotor vom Typ EA 189. Das Fahrzeug verfüge über keine unzulässigen Abschalteinrichtungen. Weder komme in dem Fahrzeug eine Software zum Einsatz, die zwischen der Situation auf dem Prüfstand und dem Realbetrieb differenziere und nur auf dem Prüfstand in einem abgasoptimierten, die Abgasgrenzwerte einhaltenden Modus arbeite. Soweit die Klägerin zumindest erstinstanzlich den Einsatz einer unzulässigen Fahrkurvenerkennung behauptet habe, sei in dem streitgegenständlichen Fahrzeug diese monierte Einrichtung zu keinem Zeitpunkt hinterlegt worden. Die Klägerin stelle die konkrete Funktionsweise des Thermofensters falsch dar und vermische darüber hinaus die Funktionsweise der unterschiedlichen Systeme zur Abgasnachbehandlung, etwa in Form eines NOx-Speicherkatalysators oder eines SCR-Systems. Das Thermofenster stehe mit diesen Nachbehandlungssystemen in keinem Zusammenhang. Auch das KBA habe das Thermofenster, dessen Funktionsweise die Beklagte offengelegt habe, überprüft und zugunsten der Beklagten verneint. Demzufolge habe das KBA auch keinen Rückruf wegen einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung angeordnet, Folglich stehe auch kein Software-Update zur Entfernung einer angeblichen unzulässigen Abschalteinrichtung zur Verfügung. Letztlich komme es auf die rechtliche Bewertung des Thermofensters nicht an, denn eine Haftung der Beklagten scheitere zumindest am Erfordernis des Vorsatzes einer sittenwidrigen Schädigung. Aus dem Halteranschreiben des KBA vom 01. September 2020 könne die Klägerin nichts herleiten. Die Frage eines möglichen Stilllegungsrisikos sei schon nicht entscheidungserheblich, da das Vorliegen einer technischen Nicht-Konformität jedenfalls eine Täuschungshandlung bzw. eine Sittenwidrigkeit nicht begründen könne. Außerdem würde die Stilllegung gegen den von der Zulassungsbehörde zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen. Denn es liege eine bloße Nicht-Konformität in der Form vor, dass bei einigen Fahrzeugen des Typs T6 während der alle ca. 400 – 600 km stattfindenden, ca. 10 min langen Regeneration des DPF höhere Emissionen auftreten können als im Genehmigungszeitpunkt angenommen, welche durch das Software-Update behoben werden könnte und auch bereits bei mehr als 97 % aller betroffenen Fahrzeuge erfolgt sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die erst- und zweitinstanzlichen Sitzungsniederschriften Bezug genommen,

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen nach §§ 517, 519, 520 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie keinen Erfolg.
Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einem Rechtsfehler (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO), noch rechtfertigen die gem. § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Beurteilung.
Die Klägerin kann von der Beklagten wegen des behaupteten Einsatzes einer nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen Einrichtung in der Motorsteuerung ihres Fahrzeugs unter keinem rechtlichem Gesichtspunkt die Zahlung des geleisteten Kaufpreises unter Anrechnung der gezogenen Nutzungen des PKW Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs verlangen.
Soweit mit der Berufung geltend gemacht wird, das Landgericht habe das Vorbringen in dem Schriftsatz vom 25. September 2020 übergangen bzw. der in Tatbestand des angefochtenen Urteils enthaltene Antrag sei fehlerhaft, kann die Klägerin damit nicht gehört werden. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 9. Oktober 2020 (Bd. III Bl. 65 der Akten) hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin dort den Antrag aus der Klageschrift vom 13. Februar 2020 gestellt, sodass der klägerische Antrag im Tatbestand des angefochtenen Urteils zutreffend wiedergegeben ist. Mit dem Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 25. September 2020 konnte und musste sich die Einzelrichterin nicht befassen, da ihr dieser nicht vorlag. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der Sitzung vor dem Senat vom 29. April 2021 erklärt hat, dieser Schriftsatz sei dem Landgericht im elektronischen Rechtsverkehr per beA übermittelt worden, hat eine Überprüfung ergeben, dass die in Rede stehende EGVP-Nachricht nicht auf dem Server eingegangen ist (vgl. Ausdruck des EGVP, Bd. IV Bl. 10 d. A.). Die Klägerin hat auf die Auflage des Senats auch keine Eingangsbestätigung gem. § 130a Abs. 5 ZPO vorgelegt, welche vom Gericht aufgrund des Verweises auf § 130a Abs. 5 S. 2 ZPO automatisch übermittelt wird. Mithin ist davon auszugehen, dass der in Rede stehende Schriftsatz vom 25. September 2020 dem Landgericht nicht erfolgreich übermittelt wurde, was die Klägerin in dem Schriftsatz vom 17.05.2021 auch eingeräumt hat, und das klägerische Vorbringen in dem Schriftsatz vom 25. September 2020 nicht erwogen werden konnte und musste.
Die Klägerin kann ihren Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verb. mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass nach herrschender Rechtsprechung die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellen (BGH, Urteile vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20 und vom 08. Dezember 2020, VI ZR 244/20; OLG Celle, Urteil vom 29. Januar 2020, 7 U 575/19).
Darüber hinaus ist auch der Rechtsansicht der Klägerin, dass jede materiell-rechtlich zu Unrecht erteilte EG-Typengenehmigung ungültig im Sinne des § 6 Abs. 1 in Verb. mit § 27 Abs. 1 EG-FGV sei, nicht zu folgen (OLG München, Urteil vom 04. Dezember 2019, 3 U 2943/19).
Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, den der BGH für die Käufer von Fahrzeugen mit einem Motor des Typs EA 189 bejaht hat, wegen des Erwerbs des mit einem Motortyp EA 288 ausgestatteten Fahrzeugs der Klägerin steht ihr nicht zu.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann in dem Inverkehrbringen eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuges grundsätzlich eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liegen. Der Käufer eines Fahrzeugs – gleichgültig, ob er das Fahrzeug neu oder gebraucht erwirbt – setzt die Einhaltung der europarechtlichen Vorschriften arglos als selbstverständlich voraus. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Haftung der Beklagten für den Vertrieb von Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 189 wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach §§ 826, 31 BGB beruht darauf, dass die Beklagte Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, die nicht über eine materiell gerechtfertigte, dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis verfügten, weil dieser Motor – wie die Beklagte wusste, aber verschwiegen hat – eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer "Umschaltlogik" (Prüfmodus/Realbetrieb) auswies, mit deren Hilfe der zuständigen Genehmigungsbehörde, dem Kraftfahrtbundesamt (KBA), vorgespielt worden war, Fahrzeuge mit den Motor EA 189 würden auf dem Prüfstand unter denselben Motorbedingungen betrieben wie im normalen Fahrbetrieb. Mithilfe derjenigen "Umschaltlogik" hatte die Beklagte aufgrund einer strategischen unternehmerischen Entscheidung das KBA über die Einhaltung der gesetzlichen Abgaswerte getäuscht, um die Typengenehmigung auf kostengünstigem Weg zu erhalten, weshalb das Risiko bestand, dass die Zulassungsbehörde im Falle des Bekanntwerdens der "Umschaltlogik" eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV vornehmen könne, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 S. 2 FZV) entsprach oder jedenfalls korrigierende Nebenbestimmungen erlassen würde, bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeuges in Betracht kam (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19), Solch ein Risiko hätte bei lebensnaher Betrachtungsweise jeden vernünftigen Käufer von dem Erwerb eines solchen Fahrzeugs Abstand nehmen lassen.
Voraussetzung eines Anspruchs nach §§ 826, 31 BGB ist ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteile vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15 und vom 07. Mai 2019, VI ZR 512/17). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteile vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15 und vom 21. Dezember 2004, VI ZR 306/03). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteile vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, vom 07. Mai 2019, VI ZR 512/17 und vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19).
Eine Sittenwidrigkeit kommt demnach nur dann in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Köln, Beschluss vom 4. Juli 2019, 3 U 148/18).
Gemessen daran ist ein sittenwidriges Handeln der Beklagten nicht festzustellen.
Die Klägerin hat zunächst vorgetragen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine (auch) der Erkennung des Prüfstandbetriebes dienende unzulässige sog. Fahrkurve implementiert sei. Hierauf hat die Beklagte erwidert, in diesem Fahrzeug sei die monierte Fahrkurve nicht mehr hinterlegt. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Diesen Vortrag verfolgt sie auch in ihrer Berufungsbegründung nicht weiter. Es kommt deshalb auf den klägerischen Vortrag zu an die Fahrkurve geknüpften, behaupteten unzulässigen Funktionen nicht mehr an.
Das Inverkehrbringen des unstreitig mit dem sogenannten Thermofenster und einem SCR (= selektive katalytische Reduktion) Katalysator versehenen Fahrzeugs der Klägerin stellt keine sittenwidrige Handlung der Beklagten dar.
Wegen des sogenannten Thermofensters folgt der Senat der inzwischen ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wonach der Umstand, dass die Abgasrückführung im konkreten Fall durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von der Außentemperatur reduziert und letztendlich ganz abgeschaltet wird und nach Ansicht des Klägers insoweit als eine reine "Schönwetter-Anlage" funktioniere, für sich genommen nicht ausreicht, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (BGH, Urteil vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19). Dieser Rechtsprechung hat der BGH in seinem jüngsten Beschluss vom 9. März 2021, VI ZR 889/20, erneut bestätigt. Danach kann in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auch unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der V. 715/2007/EG zu qualifizieren ist. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist auch unter Berücksichtigung einer ggf. damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Organe als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es weiterer Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Solche konkreten Umstände sind vorliegend weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Soweit die Klägerin der Beklagten vorwirft, sie habe das Thermofenster gegenüber dem KBA nicht offengelegt, ist die Beklagte diesem Vorbringen erheblich entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, dass sie die vom KBA geforderten Auskünfte vollständig erteilt habe, indem sie die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung angezeigt und die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps mitgeteilt habe.
Arglist im Sinne von § 826 BGB zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens liegt im Hinblick auf die Abschalteinrichtung "Thermofenster" nicht vor. Vielmehr durfte die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt noch davon ausgehen, dass eine solche Steuerung ausnahmsweise (aus Gründen des Motor- oder Bauteilschutzes) zulässig war. Soweit die Beklagte – jedenfalls bis zu der aktuellen Entscheidung des EuGH vom 17. Dezember 2020 (C-693/18) – vom Eingreifen dieser Rechtfertigung ausgehen, mag dies rechtswidrig, aber nicht vorsätzlich gewesen sein (OLG Schleswig, Urteil vom 16. Februar 2021, 7 U 68/20). Eine entsprechende Auslegung war damals vertretbar, schließlich ist sie sogar ausdrücklich im April in dem seinerzeit vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur veranlassten Untersuchungskommission "V." zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/2007/EG bestätigt worden. In dem Bericht heißt es auf Seite 123: "Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztendlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein."
Soweit die Beklagte die Rechtslage fahrlässig fehlerhaft beurteilt haben sollte, fehlt ihr das für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderliche Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (Palandt/Sprau, BGB, 80. Aufl., § 826, Rn. 8). Zudem wäre die Einschätzung, bei dem Thermofenster handele es sich schon um keine, jedenfalls aber um eine zulässige Abschalteinrichtung, nicht unvertretbar gewesen. Ein von einer vertretbaren Gesetzesauslegung getragenes Handeln kann indessen nicht als ein besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19).
Es steht nicht zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO), das weitere unzulässige Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorhanden sind.
Soweit das Fahrzeug im realen Fahrbetrieb deutlich mehr Schadstoffe emittiert als in dem standardisierten Fahrzyklus auf den Prüfstand, ist dies auf die von den in Prüfstand abweichenden Betriebsbedingungen zurückzuführen und lässt nicht auf eine unzulässige Abschalteinrichtung schließen. Das Kraftfahrtbundesamt hat die bei den Fahrzeugen des V. mit Motoren des Typs E 189 vorgefundene Umschaltlogik in der Software auch nicht wegen der generellen Abweichung der Emissionswerte im Normalbetrieb als unzulässig beanstandet, sondern ausschließlich deshalb weil sie bei erkannter Abweichung der Fahrt vom sog. Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) die Abgasreinigung zugunsten erhöhter Stickoxidwerte veränderte.
Nach den durch unabhängige Gutachter im Auftrag des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) im Januar 2016 durchgeführten umfangreichen Untersuchungen des hier streitgegenständlichen Motortyps haben sich ausweislich des Berichts der Untersuchungskommission "V." (Anl.band I, Anl. B1) keine Hinweise auf eine Manipulation bei den untersuchten Fahrzeugen der Emissionsklassen EU 5 und 6 mit dem Motor EA 288 ergeben. Bis zum heutigen Tag hat das Kraftfahrtbundesamt, das die Motoren des streitgegenständlichen Fahrzeugmodells im Rahmen der Marktüberwachungstätigkeiten einer umfassenden Prüfung unterzogen hat, keinen behördlichen Rückruf von V.-Fahrzeugen mit EA 288-Motoren wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen angeordnet. Die Beklagte hat in das Verfahren diverse amtliche Auskünfte des KBA eingeführt, bei denen es sich um Fahrzeuge vom Motortyp EA 288 ging. In diesen hat das KBA auf gerichtliche Anfragen bestätigt, dass keine Unzulässigkeit bei der softwareseitigen Überprüfung der Motorsteuerungs-Software festgestellt werden konnte.
Dieser Wertung steht der von der Klägerin angeführte Rückruf für Fahrzeuge vom Typ T6 nicht entgegen. Er ist als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug untauglich. Denn das KBA hat diesen Rückruf nicht wegen des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung, sondern wegen einer sogenannten Konformitätsabweichung angeordnet. Der Rückrufdatenbank des KBA ist als Beschreibung zu entnehmen "Konformitätsabweichung führt zur Überschreitung des Grenzwertes für Stickoxide" (Baujahre 2014 – 2017; KBA-Referenz-Nummer 007710; Hersteller-Code 23Z7). Bemängelt wird damit nicht, dass die zur Erlangung der Genehmigung vorgestellter Fahrzeuge als Vertreter für die Serie über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt haben sollen, sondern, dass es nachträglich im Rahmen der Produktion oder des Alterungsprozesses des Fahrzeuges zu Abweichungen gekommen ist, aufgrund derer die Grenzwerte nicht mehr eingehalten werden (OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021, 16a U 196/19). Diese Ansicht wird durch die von der Beklagten als Anl. B5 (Bd. III Bl. 55) und Anlagenkonvolut B 14 (Anlagenband II) vorgelegten amtlichen Auskünfte des KBA gestützt. Darin hat das KBA bestätigt, dass dieser Rückruf nicht wegen des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt ist. Es hat in einer amtlichen Auskunft vom 16. Mai 2021 in den vor dem Landgericht Kempten geführten Verfahren 7 O 273/20 wie folgt ausgeführt:
"Es wurde weder bei den streitgegenständlichen Fahrzeugtypen VW Multivan 2.0 l Diesel 150 kW Euro 6 noch bei einem anderen Fahrzeug, welches ein Aggregat des EA 288 hat, eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Es wurden daher weder Nebenbestimmungen angeordnet, noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf aufgrund als unzulässig eingestufter Abschalteinrichtungen.
Die Funktion "Umschaltlogik" in der Motorsteuerung der Aggregate des EA 288 wird seitens des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt.
Das streitgegenständliche Fahrzeug VW Multivan 2.0 l Diesel 150 kW Euro 6... weist jedoch nach den Untersuchungen des KBA eine Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf. Es besteht daher ein behördlich überwachter Rückruf mit dem Rückrufcode 23Z7.
Hintergrund des Rückrufs mit dem Rückrufcode 23Z7 ist Folgender:
Durch den Fahrzeughersteller wurde mitgeteilt, dass im Rahmen eigener Prüfungen zur Sicherstellung der Konformität produzierter Fahrzeuge festgestellt wurde, dass der Faktor (ki-Faktor) für die Berücksichtigung periodisch regenerierender Abgasreinigungssysteme (hier Dieselpartikelfilter-BPF) zu niedrig berechnet wurde und nicht als repräsentativ für die betroffenen Fahrzeuge angesehen werden kann. Unter Berücksichtigung eines für die betroffenen Fahrzeuge als repräsentativ anzusehenden Faktors, könne nicht sichergestellt werden, dass für alle Varianten der Grenzwert der NOx-Emissionen in der Typ-I-Prüfung eingehalten wird. Das KBA wertet dies als Konformitätsabweichung und überwacht die Maßnahmen zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit.
Unzulässige Abschalteinrichtungen wurden für die betroffenen Fahrzeugs Varianten nicht festgestellt."
Mit diesem Schreiben erhalten Sie die Aufforderung an einer Rückrufaktion teilzunehmen, da an Ihrem Fahrzeug ein sicherheits- oder umweltrelevanter Mangel besteht ...".
Beide Auskünfte betreffen VW T6 mit Motoren vom Typ EA 288 2.0 TDI und sind nach der gleichen Schadstoffklasse (EU 6) zertifiziert, sodass sie mit dem Fahrzeug der Klägerin vergleichbar sind. Die Klägerin hat, obwohl sie darlegungs- und beweispflichtig ist, nicht vorgetragen, dass und wenn ja, in welcher Weise ihr Fahrzeug von den Fahrzeugen abweicht, die Gegenstand der vorbezeichnete n amtlichen Auskünfte des KBA (AnL B5 und BE 14) waren. Einer Einholung einer amtlichen Auskunft des KBA für das streitgegenständliche Fahrzeug bedarf es deshalb nicht.
Der Feststellungsantrag ist nicht begründet, denn die Beklagte befindet sich mit der Rücknahme des PKW der Klägerin nicht im Annahmeverzug (§ 293 BGB).
Da die Klägerin keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages hat, hat sie auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie auf Zinsen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert ist nach §§ 47 Abs. 1 S. 1, 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG; § 3 ZPO festgesetzt.
Gründe für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen nicht vor, weil der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Der Senat hat hier einen Einzelfall entschieden. Eine Grundsatzbedeutung lässt sich auch nicht darauf stützen, dass derzeit zahlreiche Klagen im Zusammenhang mit dem Abgasskandal bundesweit bei Gerichten anhängig sind. Grundsatzbedeutung hat eine Sache nur dann, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt ist (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2002, VII ZR 101/02). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die Entscheidung auf gefestigten Rechtsgrundsätzen des Schadensrechts sowie der danach erforderlichen tatrichterlichen Wertung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls durch den Senat beruht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 529 ZPO
§ 286 ZPO
§ 293 BGB
§ 3 ZPO
§ 29 Abs. 1 StZVO
§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§ 130a Abs. 5 ZPO
§ 130a Abs. 5 S. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 3 Abs. 1 S. 2 FZV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 47 Abs. 1 S. 1, 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO

Zitierte Entscheidungen: VI ZR 433/19
10 U 134/19
4 O 66/20
2 VO 715/20
4 O 68/20
5 VO 715/20
VI ZR 5/20
VI ZR 244/20
7 U 575/19
3 U 2943/19
VI ZR 252/19
VI ZR 536/15
VI ZR 512/17
VI ZR 306/03
3 U 148/18
VI ZR 889/20
7 U 68/20
16a U 196/19
7 O 273/20
VII ZR 101/02