Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-10-06, Aktenzeichen VI-3 Kart 78/09 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1006.VI3KART78.09V.00

Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 9 der Bundesnetzagentur vom 17. Dezember 2008 – BK 9-08/863 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf . . . € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin betreibt ein großes örtliches Gasverteilernetz in L. das sich über das gesamte Stadtgebiet der F. und Teile von G., H., I. und J. erstreckt. Unmittelbar an ihr Gasverteilernetz sind drei Speicher angeschlossen (M., N., O.), die in der Vergangenheit so eingesetzt wurden, dass in ihnen für das gesamte Winterhalbjahr Gasmengen bevorratet wurden, die in Zeiten von Lastspitzen verwendet wurden, um den Kapazitätsbedarf zum Bezug aus den vorgelagerten Netzen zu reduzieren. Aufgrund von Kapazitätsrestriktionen in den vorgelagerten Netzen kann in bestimmten Teilen des Netzes ohne den Einsatz der Speicher die sichere Versorgung der an das Netz angeschlossenen Endkunden nicht gewährleistet werden. Da die betroffene Netzbetreiberin nicht über eigene Kapazitäten in diesen Speichern verfügt, hat sie mit der K. GmbH eine Vereinbarung getroffen, nach der diese einen Teil der ihr zur Verfügung stehenden Speicherkapazitäten entsprechend dem netzseitigen Bedarf einsetzen muss, indem sie auf Anforderung der Betroffenen bestimmte Mengen aus den Speichern in deren Netz einspeist. Um diese Verpflichtung jederzeit erfüllen zu können, ist die K. GmbH außerdem verpflichtet, über das gesamte Winterhalbjahr bestimmte Gasmengen in den Speichern verfügbar zu halten. Durch die Vereinbarung über eine Einspeisezusage entstehen der Betroffenen jährliche Kosten in Höhe von x €.
Im Jahre 2008 leitete die E. gegen die Betroffene von Amts wegen das Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 1 und Abs. 2 der ARegV i.V.m. § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG ein. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens übermittelte die Betroffene erforderliche Daten und Informationen; des Weiteren hatte sie Gelegenheit, sich u.a. zu der beabsichtigten Entscheidung der E. zu äußern. Der von dieser durchgeführte Effizienzvergleich hatte für sie unter Zugrundelegung der DEA-Methode mit standardisierten Kapitalkosten einen Effizienzwert von . . . % ergeben.
Durch die angegriffene Festlegung hat die Beschlusskammer 9 der Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen der Betroffenen für die erste Regulierungsperiode wie folgt festgelegt:
. . .
Den Antrag auf Bewilligung eines Erweiterungsfaktors und den insoweit hilfsweise gestellten Antrag auf Anerkennung eines Härtefalls hat sie abgelehnt.
Gegen diese Festlegung wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde.
Die Betroffene meint: Die Festlegung der Erlösobergrenzen sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten, weil in das Ausgangsniveau der Erlösobergrenze die anzuerkennenden Kosten nicht vollständig einbezogen seien. Insbesondere habe die Beschlusskammer die ihr unvermeidbar entstehenden Kosten für die auf Grundlage des Zwei-Vertrags-Modells erforderliche Bereitstellung der Kapazitäten bis zum virtuellen Handelspunkt des jeweiligen Marktgebiets bei der Festlegung der Erlösobergrenzen nicht vollständig anerkannt.
Auf Basis des seit dem 1. Oktober 2007 allein maßgeblichen Zwei-Vertrags-Modells sei sie verpflichtet, die Ausspeiseverträge mit den Netzkunden in der Weise abzuschließen, dass sie für den Transport des Gases vom virtuellen Handelspunkt des jeweiligen Marktgebiets bis zum Ausspeisepunkt verantwortlich sei. Um diesen aus den Ausspeiseverträgen resultierenden Verpflichtungen gegenüber den Netzkunden nachkommen zu können, sei sie als Betreiberin eines (örtlichen) Verteilnetzes grundsätzlich gezwungen, bei den vorgelagerten Netzbetreibern im Rahmen der internen Bestellung entsprechende Kapazitäten zu buchen, um hiermit die „Transportstrecke“ vom virtuellen Handelspunkt des jeweiligen Marktgebiets bis zum Netzkopplungspunkt des vorgelagerten Netzes mit ihrem Netz abzudecken.
In einigen Bereichen des Netzes stünden im vorgelagerten Netz keine ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung, um die Versorgung der an ihr Netz angeschlossenen Endkunden auch bei Auftreten von Lastspitzen zu sichern. Um trotzdem die erforderliche Versorgungssicherheit gewährleisten zu können, sei es daher erforderlich, dass sie durch entsprechende vertragliche Vereinbarung nach § 6 Abs. 3 GasNZV sicherstelle, dass in Zeiten auftretender Lastspitzen eine ausreichende Einspeisung aus dem im Netzgebiet gelegenen Speicher erfolge, so dass sich der Kapazitätsbedarf zum Bezug aus dem vorgelagerten Netz so verringere, dass er mit den verfügbaren Kapazitäten abgedeckt werden könne.
Daneben bestehe auch in den Teilen des Netzes, in denen grundsätzlich ausreichende Kapazitäten im vorgelagerten Netz vorhanden seien, die Möglichkeit, statt einer entsprechend höheren (und damit teureren) Bestellung von Kapazitäten bei den vorgelagerten Netzbetreibern die Bedarfsspitzen und damit den Kapazitätsbedarf in den vorgelagerten Netzen dadurch zu reduzieren, dass mit einem Netzkunden, der im Netzgebiet Speicherkapazität gebucht habe, eine Vereinbarung dahingehend getroffen werde, dass sich dieser verpflichte, auf ihre Anforderung hin Gas unmittelbar aus dem Speicher in ihr Verteilnetz einzuspeisen. Von der Möglichkeit einer solchen Vereinbarung über die gesteuerte Einspeisung aus den in ihrem Netzgebiet gelegenen Speicher habe sie Gebrauch gemacht, da der Abschluss dieser Vereinbarung für sie und damit auch für die Netzkunden günstiger gewesen sei als die andernfalls erforderliche Bestellung der entsprechenden Kapazitäten in den vorgelagerten Netzen. Diese Kosten, die ihr durch die Vereinbarung über die gesteuerte Einspeisung aus dem Speicher in Höhe von x €/Jahr entstünden, habe die Beschlusskammer bei der Bemessung der Erlösobergrenzen ebenso wenig berücksichtigt wie die alternativ anfallenden höheren Kosten für die Bereitstellung von Kapazitäten im vorgelagerten Netz. Sie seien jedoch bei der Festlegung der Erlösobergrenzen zu berücksichtigen.
Mit Blick auf die Kosten, die für Maßnahmen nach § 6 Abs. 3 GasNZV zur Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit anfielen, ergebe sich dies unmittelbar aus § 4 Abs. 6 GasNEV. Der Einsatz des Speichers sei insoweit zwingend erforderlich, um Versorgungsstörungen zu vermeiden. Der alternativ mögliche Ausbau der Kapazitäten an den Netzkopplungspunkten zu den vorgelagerten Netzen sei allenfalls mittelfristig zu realisieren und könne im Übrigen nicht von ihr allein betrieben werden. Die geltend gemachten Kosten für den Einsatz des Speichers entsprächen auch einem effizienten Netzbetrieb, da der (mittelfristig) alternativ mögliche Ausbau des Netzkopplungspunktes und die in der Folge erhöhte Kapazitätsbuchung im vorgelagerten Netz höhere Kosten für sie und damit für die Netznutzer zur Folge hätten.
Soweit der Einsatz des Speichers dazu diene, die Buchung von Kapazitäten im vorgelagerten Netz zu verringern, um so einen möglichst effizienten und preisgünstigen Netzbetrieb zu gewährleisten, seien diese Kosten analog zu den ansonsten anfallenden Kosten für das vorgelagerte Netz als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten i.S.d. § 11 Abs. 2 ARegV bei der Festlegung der Erlösobergrenze zu berücksichtigen. Folge man dieser Auffassung nicht, so wären die Kosten als aufwandsgleiche Kosten gem. § 5 Abs. 1 GasNEV bei der Ermittlung des Kostenblocks zu berücksichtigen, da es einem effizienten Netzbetrieb entspreche, durch entsprechende Aufwendungen für eine Vereinbarung über den Speichereinsatz höhere Aufwendungen für die Buchung von Kapazitäten im vorgelagerten Netz zu vermeiden. Dass diese Kosten für kapazitätserweiternde Maßnahmen im Rahmen der letzten Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG nicht berücksichtigt worden seien, habe nicht zur Folge, dass die entsprechenden Kosten nunmehr auch nicht im Rahmen der Festlegung der Erlösobergrenzen zu berücksichtigen wären. Diese Entscheidung entfalte keine Bindungswirkung, denn das „Ergebnis der Kostenprüfung“ sei weder in formelle noch in materielle Bestandskraft erwachsen. Zudem sei die Entscheidung im Rahmen des letzten Entgeltgenehmigungsverfahrens nach Ablauf ihrer Befristung zum 31. Dezember 2008 unwirksam und könne insoweit ohnehin keinerlei Rechtswirkung mehr entfalten. Die von der Beschlusskammer angenommene Bindungswirkung basiere schließlich auf einer unzutreffenden Auslegung des § 6 Abs. 2 ARegV.
Außerdem habe sich die Beschlusskammer „bei der Festlegung der Erlösobergrenzen auf Erwägungen aus dem letzten Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG gestützt, die sich inzwischen unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung als materiell rechtswidrig erwiesen“ hätten. Mit ihrer Replik rügt sie insoweit ergänzend, dass die Beschlusskammer den sektoralen Produktivitätsfortschritt in Ansatz gebracht und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus nicht berücksichtigt, insbesondere bezüglich der Kostenposition Eigenkapitalverzinsung (Fremdkapitalverzinsung) eine Anpassung nicht vorgenommen habe.
Da die Entscheidung über die Festlegung der Erlösobergrenzen gemäß dem Tenor zu 1 als rechtswidrig aufzuheben sei, sei auch die an diesen Hauptverwaltungsakt anknüpfende Nebenbestimmung im Tenor zu 2 aufzuheben.
Sie beantragt,
den Tenor zu 1 und 2 des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom 17. Dezember 2008, Geschäftszeichen BK 9-08/863, aufzuheben und sie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde, indem sie die angegriffene Festlegung unter Wiederholung und Vertiefung der maßgeblichen Gründe verteidigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der E. und das Protokoll der Senatssitzung vom 15. September 2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
In der Sache hat die Beschwerde aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg. Die Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode sind im Einklang mit den Vorgaben der ARegV festgelegt.
1. Ohne Erfolg wendet die Betroffene sich dagegen, dass die Kosten der Lastflusszusage weder als solche einer kapazitätserhöhenden Maßnahme noch als vermiedene Kosten des vorgelagerten Netzes in die Erlösobergrenzen eingeflossen sind.
1.1. Bestimmung des Ausgangsniveaus
Dass die Beschlusskammer als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen der ersten Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung ihrer letzten – bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung vom . . . zugrundegelegt hat, in welches die Kosten der Lastflusszusage als einer kapazitätserhöhenden Maßnahme nicht entsprechend § 4 Abs. 6, Abs. 1 GasNEV oder als Kosten eines kapazitätsrelevanten Instruments i.S.d. § 9 der Kooperationsvereinbarung eingegangen sind, ist nicht zu beanstanden. Die Rüge der Betroffenen, die Beschlusskammer hätte das sich aus der Entgeltgenehmigung ergebende Ausgangsniveau um die Kosten der Lastflusszusage korrigieren müssen, geht fehl.
1.1.1. Der Verordnungsgeber sieht in § 6 Abs. 1 ARegV grundsätzlich vor, dass das Ausgangsniveau durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der jeweiligen Netzentgeltverordnung zu ermitteln ist. Diese hat im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Basis der Daten des (dann) letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs – des Basisjahrs - zu erfolgen. Durch den Verweis auf § 3 Abs. 1 Satz 4 2.HS GasNEV und § 3 Abs. 1 Satz 5 2. HS StromNEV, nach denen gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr in die Kostenartenrechnung einfließen können, war klargestellt, dass insoweit auch Plandaten berücksichtigt werden können (§ 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV in der bis zum 8. September 2010 noch geltenden Fassung). Vor dem Hintergrund, dass die erste Regulierungsperiode zum 1.01.2009 begonnen hat, hätte eine solche Kostenprüfung im Jahre 2007 auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 erfolgen müssen. Dieses ist in § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auch ausdrücklich als Basisjahr festgelegt worden.
Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indessen davon abweichend, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der „letzten“ Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen ist. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung ist es ersichtlich, eine (erneute) Kostenprüfung und den damit für rd. 1.500 Netzbetreiber und die Regulierungsbehörden verbundenen Aufwand auch angesichts des Zeitfaktors zu vermeiden. Nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung am 6. November 2007 standen den Regulierungsbehörden bis zum Beginn der ersten Regulierungsperiode nur noch 14 Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen und acht Monate für den Effizienzvergleich zur Verfügung. Mit Blick darauf hatte die E. schon im Rahmen ihres Berichts nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung angeregt, als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode die in der letzten Entgeltprüfung genehmigten Entgelte heranzuziehen, sofern diese sehr zeitnah vor dem Beginn der ersten Regulierungsperiode erfolgt (s. Bericht der E. nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 159, Tz 734).
Die „letzte“ Entgeltgenehmigung ist auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses zeitlich dahin präzisiert worden, dass sie „auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert“ (BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 2 f.). Ziel dessen war es, eine möglichst einheitliche Datenbasis und eine geordnete Abwicklung des Effizienzvergleichs sicherzustellen. Vor dem Hintergrund in der Praxis erwogener Möglichkeiten sollte klargestellt werden, dass im Jahre 2008 ggfs. gestellte Entgeltgenehmigungsanträge, die auf dem Geschäftsjahr 2007 basieren, und daraus resultierende Ergebnisse der Kostenprüfung nicht zu berücksichtigen sind (s. zu der entsprechenden Empfehlung Elspas, et 2007 (Heft 6), S. 8, 10). Hatte der Netzbetreiber auf Basis der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten gestellt, sollte eine Kostenprüfung ebenfalls nicht erfolgen, in einem solchen Fall ist das Ergebnis der Kostenprüfung maßgeblich, die der Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zugrunde lag. Damit ist dem Umstand Rechnung getragen worden, dass es in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde gängige Praxis war, die Netzentgeltbescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31.12.2008 zu verlängern. Entsprechendes sieht § 34 Abs. 3 ARegV für die kleinen Netzbetreiber vor, die am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV teilnehmen. Hatte der Netzbetreiber in der so gen. zweiten Entgeltgenehmigungsrunde u.a. entsprechend § 32 Abs. 5 StromNEV/ § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte beantragt, findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten abgeschlossenen Entgeltgenehmigung zuzüglich eines jährlichen Inflationsausgleichs für die Jahre 2005 und 2006.
1.1.2. Vor diesem Hintergrund hat die Beschlusskammer das Ergebnis der in der letzten Entgeltgenehmigung von der Regulierungsbehörde vorgenommenen Kostenprüfung zu Recht nicht angepasst.
Die Kosten für die Lastflusszusage in Höhe von jährlich x € hatte die Bundesnetzagentur im Rahmen der Entgeltgenehmigung vom . . . nicht anerkannt. In dem zugrundeliegenden Entgeltgenehmigungsverfahren bestand zwischen den Beteiligten schon im Grundsatz Uneinigkeit darüber, wie die Kosten einzuordnen waren. Die Betroffene hatte sie als Kosten der vorgelagerten Netzebene angesehen, die nach der Systematik der GasNEV – anders als nach den Bestimmungen der StromNEV, dort §§ 3 Abs. 2, 14 - jedoch nicht gewälzt und damit mit den Entgelten abgegolten werden. Die E. hatte die Kosten einer Lastflusszusage hingegen dem Bereich der aufwandsgleichen Kosten der Netzebene zugeordnet. Das entspricht § 4 Abs. 6 GasNEV, wonach die Kosten für kapazitätserhöhende Leistungen, die nach § 6 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GasNZV beschafft werden – also der Lastflusszusagen -, nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 GasNEV bei der Ermittlung der Netzkosten in Ansatz gebracht werden können. Vor dem Hintergrund, dass die Bundesnetzagentur allerdings in ihrem Anhörungsschreiben vom . . . der Betroffenen mitgeteilt hatte, dass sie die Plankosten nicht hinreichend nachgewiesen habe und sie im Falle ihres Nachweises andererseits zu einem schlechteren Effizienzwert führen würden, hat die Betroffene ihre Berücksichtigung nicht weiter verfolgt.
Eine Korrektur des Ergebnisses der Kostenprüfung der Entgeltgenehmigung kommt unabhängig davon, dass die Entgeltgenehmigung bestandskräftig geworden ist, nicht in Betracht. Der Verordnungsgeber hat von einer Überprüfung des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung ausdrücklich abgesehen, indem er den Regulierungsbehörden in § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Regulierungsperiode verbindlich vorgegeben hat, dass sie das Ergebnis der – schon erfolgten - Kostenprüfung als Ausgangsniveau zugrundezulegen haben. Kosten, die in diese Kostenprüfung nicht eingeflossen sind, können nicht nachträglich noch berücksichtigt werden. Systembedingte Nachteile einer solchen Regelung können nur über die von ihm vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten – der Anpassung der auf dieser Grundlage ermittelten Erlösobergrenze oder der individuellen Effizienzvorgabe – ausgeglichen werden, wenn und soweit die Voraussetzungen vorliegen (a.A. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 25.03.2010, 16 Kart 51/09, S. 8, 12 f. BA).
Schon aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 ARegV, der der Regulierungsbehörde vorgibt, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung heranzuziehen ist, folgt, dass die Regulierungsbehörde dieses keiner weiteren Überprüfung unterziehen soll. Auch Systematik sowie Sinn und Zweck der Norm lassen nur dieses Verständnis zu. § 6 Abs. 2 ARegV stellt die Ausnahme zu der Regel dar, dass die Regulierungsbehörde eine Kostenprüfung vornehmen soll und bestimmt näher, aus welcher Entgeltgenehmigung daher das Ergebnis der Kostenprüfung zu übernehmen ist. § 34 ARegV trifft eine entsprechende Regelung für die kleinen Netzbetreiber, welche am vereinfachten Verfahren teilnehmen. Aus § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV kann die Betroffene nichts zu ihren Gunsten herleiten. Dort hat der Verordnungsgeber auf Vorschlag des Wirtschaftsausschusses lediglich aufgenommen, dass der durchgeführte Effizienzvergleich von solchen Änderungen des nach § 6 ermittelten Ausgangsniveaus unberührt bleibt, die sich auf Grund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen nachträglich ergeben. Die gerichtliche Überprüfung der Festsetzung der Erlösobergrenze erstreckt sich grundsätzlich auf das von der Regulierungsbehörde ermittelte Ausgangsniveau. Kommt es insoweit zu einer Änderung durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung, soll die Regulierungsbehörde nicht gezwungen werden, nach einer jeden solchen gerichtlichen Entscheidung den (bundesweiten) Effizienzvergleich neu durchführen zu müssen, insoweit wird der für den einzelnen Netzbetreiber ermittelte Effizienzwert von nachträglichen Änderungen durch Gerichtsentscheidungen nicht berührt. Allein dies wollte der Verordnungsgeber mit dieser Regelung sicherstellen (BR-Drs. 417/1/07 (Empfehlungen), S. 7; BR-Drs. 417/07 (Beschluss), S. 6).
1.2. Bei den Kosten der Lastflusszusage handelt es sich auch nicht um dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile, so dass etwas anderes auch nicht mit Blick auf die Anpassungsmöglichkeit des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV gelten muss. Lastflusszusagen sind nicht als Kosten aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen i.S.d. § 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV zu qualifizieren.
1.2.1. Nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV gelten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten nur solche aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen, so dass die aus einer Lastflusszusage folgenden Kosten nicht erfasst werden.
1.2.2. Aus Sinn und Zweck der Vorschrift kann die Betroffene nichts zu ihren Gunsten herleiten. Kosten aus einer Lastflusszusage können auch danach nicht als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV behandelt werden.
Der Katalog des § 11 Abs. 2 ARegV enthält – wie die Verordnungsbegründung klarstellt - eine abschließende Aufzählung der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile (BR-Drs. 417/07, S. 50). Die Vorschrift des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV ordnet die Behandlung der Kosten aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten an, weil der Betreiber des nachgelagerten Netzes keinen Einfluss auf diese Kosten hat. Daher soll er diese Kosten als Wälzungskosten an seinen Netznutzer weiterleiten können und eine festgesetzte Erlösobergrenze bei einer Änderung dieser von ihm nicht beeinflussbaren Kosten anpassen können. Durch die Einordnung als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten werden diese Kostenbestandteile der (nochmaligen) Überprüfung auf ihre Effizienz und der Effizienzvorgabe entzogen. Dies ist gerechtfertigt, weil es sich um exogene Kosten handelt, die von dem nachgelagerten Netzbetreiber nicht beeinflusst werden können.
Die Lastflusszusage dient zwar der Netzeffizienz, soweit mit ihrer Hilfe ein ansonsten notwendiger Netzausbau oder die Bildung von Teilnetzen nach § 6 Abs. 5 GasNZV vermieden werden kann. Soll sie so eine Kapazitätserhöhung bewirken, ist sie jedoch nur eine der nach § 6 Abs. 3 S. 2 GasNZV anerkannten Maßnahmen und kommt auch nur in Betracht, wenn sie für den Netzbetreiber wirtschaftlich zumutbar ist. § 6 Abs. 3 GasNZV überlässt dem Netzbetreiber die Wahl, welche der in Betracht kommenden, nicht abschließend aufgezählten Maßnahmen er ergreift. In der Möglichkeit der Auswahl der Maßnahme und damit der Beeinflussbarkeit der daraus fließenden Kosten liegt ein wesentlicher Unterschied zu den durch die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen entstehenden Kosten, auf die der Betreiber des nachgelagerten Netzes keinen Einfluss hat. Nichts anderes gilt, soweit die Lastflusszusage – wie die Betroffene weiter anführt - eine Kostenreduzierung entsprechend § 9 der Kooperationsvereinbarung zum Ziel haben und damit nur eine Alternative zur Kapazitätsbuchung in den vorgelagerten Netzen darstellen soll. Auch § 9 der Kooperationsvereinbarung nimmt verschiedene, ebenfalls nicht abschließend aufgezählte Möglichkeiten der Reduzierung von Kapazitätsbuchungen in vorgelagerten Netzen in den Blick, so dass dem Netzbetreiber die Wahl überlassen ist. Die Nutzung des Speichers als kapazitätsrelevantes Instrument führt überdies – worauf die E. in der Senatssitzung hingewiesen hat – für die Nutzer des vorgelagerten Netzes zu einer Erhöhung der Kosten. Die reduzierte Nutzung des vorgelagerten Netzes hat zur Folge, dass die tatsächlich erzielten Erlöse hinter den nach § 4 ARegV zulässigen Erlösen zurückbleiben; der Saldo wird entsprechend § 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV auf dem Regulierungskonto verbucht, wenn die Differenz nicht sogar den Netzbetreiber zur Anpassung der Netzentgelte nach § 5 Abs. 3 Satz 2 ARegV berechtigt.
Die mit der Lastflusszusage entstehenden Kosten sind auch deshalb schon im Ansatz nicht mit den Kosten aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV vergleichbar, weil sie nicht der Regulierung und damit der Effizienzkontrolle unterliegen. Die Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze unterliegen wie das nachgelagerte Netz der Betroffenen der Regulierung und damit der Effizienzkontrolle und können auch deshalb als dauerhaft nicht beeinflussbar an den Netznutzer weitergegeben werden. Das gilt für die hier verfahrensgegenständlichen Kosten aus der Lastflusszusage nicht. Die Kosten einer Lastflusszusage werden zwischen den Parteien der Lastflusszusage vertraglich frei vereinbart. Soweit die Betroffene sie als kapazitätsrelevantes Instrument entsprechend § 9 der Kooperationsvereinbarung einsetzen will, existieren keinerlei Vorgaben etwa zur Beschaffung und ist auch eine Kostenprüfung nicht erfolgt. Soweit sie der Kapazitätserhöhung entsprechend § 6 Abs. 3 GasNZV dienen soll, ist dort in Satz 4 zwar vorgesehen, dass der Netzbetreiber verpflichtet ist, die Leistungen im Wege marktorientierter Verfahren, etwa durch Ausschreibung zu beschaffen. Dass die Betroffene dieses Verfahren eingehalten hat, ist jedoch weder ersichtlich noch dargelegt; sie hat die Lastflussvereinbarung mit ihrer Konzernschwester K. GmbH geschlossen. Zudem waren die Kosten – unstreitig – nicht Gegenstand der Kostenprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG vom . . .; sie hat auch mit Blick auf die ihr nachteilige Erhöhung des Ausgangsniveaus von der Berücksichtigung als Netzkosten entsprechend § 4 Abs. 6 i.V.m. Abs. 1 GasNEV abgesehen.
2. Mit ihrer Replik vom 6. September 2010 wiederholt die Betroffene ihre schon in der Beschwerdebegründung pauschal erhobene Rüge, dass „der Beschluss zur Festlegung der Erlösobergrenzen die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Entgeltkalkulation zu Lasten der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt.“ Darüber hinaus habe das Oberlandesgericht Naumburg in seinem Beschluss vom 5. November 2009 zutreffend festgestellt, dass der Ansatz des sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV gegen § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG verstoße. Auch aus diesen Gründen könne der angegriffene Beschluss keinen Bestand haben.
Diese Rügen sind – worauf der Senat in der Senatssitzung hingewiesen hat - schon nicht fristgerecht angebracht. Gem. § 78 Abs. 4 EnWG muss die Beschwerdebegründung inhaltlich den Gegenstand der Beschwerde und damit den Streitgegenstand festlegen sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdebegründungsfrist endete am 20. April 2009, mit der am selben Tage eingegangenen Beschwerdebegründung vom 20. Februar 2009 hat die Betroffene die Festlegung konkret nur angegriffen, soweit die Kosten der Lastflusszusage nicht berücksichtigt worden sind. Nur pauschal hatte sie geltend gemacht, dass sich die Beschlusskammer „bei der Festlegung der Erlösobergrenzen auf Erwägungen aus dem letzten Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG gestützt hat, die sich inzwischen unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung als materiell rechtswidrig erwiesen“ hätten. Diese pauschale Rüge hat sie erstmals in der Senatssitzung dahin konkretisiert, dass die Festlegung die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere zur EK-II-Verzinsung nicht berücksichtige. Dass der Ansatz des sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV gegen § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG verstoße, ist – wie oben ausgeführt - erstmals in der Replik geltend gemacht worden. Da zu einer fristgerecht, nämlich innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist angebrachten Rüge auch konkrete Ausführungen gehören, in welchen Punkten die Rechtsansicht der Behörde konkret angegriffen wird, fehlt es hier an einer solchen.
Damit kommt es nicht weiter darauf an, dass die Beschwerde zu diesen Punkten auch in der Sache keinen Erfolg gehabt hätte. Nach der Rechtsprechung des Senats gibt die Übergangsregelung des § 6 Abs. 2 ARegV der Regulierungsbehörde verbindlich vor, bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen für die erste Anreizregulierungsperiode das Ergebnis der in der letzten Entgeltgenehmigung vorgenommenen Kostenprüfung als Ausgangsniveau heranzuziehen, so dass es vor dem Hintergrund nachträglicher Erkenntnisse aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu aktualisieren ist. Auch hat der Verordnungsgeber mit der Implementierung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die Methodik der Anreizregulierung die ihm eingeräumte Verordnungsbefugnis nicht überschritten; dieser korrigiert die im Verbraucherpreisindex abgebildete gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung lediglich und gestaltet somit den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung sachgerecht aus. (s. nur Senatsbeschluss vom 24.03.2010, VI-3 Kart 166/09 (V), „WEMAG“).
C.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.
2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode bemisst der Senat insgesamt auf x €. Da die jährlichen Kosten der Lastflusszusage ihren Angaben zufolge x € betragen, ergibt sich daraus ein Wert von x €; der weiterhin angegriffene sektorale Produktivitätsfaktor vermindert die Erlösobergrenze ihren Angaben zufolge um x € p.a., die nicht angemessene EK-II Verzinsung um x € p.a (x € x 4 = x €)
D.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 546, 547 ZPO
§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG
§ 23a EnWG
§ 112a EnWG
§ 112a EnWG
§ 21a EnWG
§ 24 ARegV
§ 6 ARegV
§ 34 ARegV
§ 4 ARegV
§ 23a EnWG
§ 9 ARegV
§ 3 ZPO
§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 der ARegV
§ 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 6 Abs. 3 GasNZV
§ 4 Abs. 6 GasNEV
§ 11 Abs. 2 ARegV
§ 5 Abs. 1 GasNEV
§ 6 Abs. 2 ARegV
§ 4 Abs. 6, Abs. 1 GasNEV
§ 6 Abs. 1 ARegV
§ 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV
§ 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV
§ 34 Abs. 3 ARegV
§ 32 Abs. 6 GasNEV
§ 6 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GasNZV
§ 4 Abs. 1 GasNEV
§ 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV
§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV
§ 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV
§ 6 Abs. 5 GasNZV
§ 6 Abs. 3 S. 2 GasNZV
§ 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV
§ 5 Abs. 3 Satz 2 ARegV
§ 4 Abs. 6 i.V.m. Abs. 1 GasNEV
§ 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG
§ 78 Abs. 4 EnWG
§ 90 S. 1 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG
§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG

Zitierte Entscheidungen: 21a EnWG vom 30.06
16 Kart 51/09
3 Kart 166/09