Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-06, Aktenzeichen 18 A 2765/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:1206.18A2765.07.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 31. Juli 2007 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 6. März 1966 in der Türkei geborene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger und streitet mit der beklagten Ausländerbehörde um die Frage der Fortgeltung eines Aufenthaltsrechts.
Er reiste am 3. März 1981 mit Zustimmung der Ausländerbehörde zwecks Familienzusammenführung in die Bundesrepublik ein. Sein Vater, der 1988 in Rente ging, war seinerzeit ebenso wie sein älterer Bruder Bergmann in I. . Da der Vater des Klägers in einem Ledigenwohnheim der Gewerkschaft in I. wohnte und dort nur Arbeitnehmer einziehen durften, zog der Kläger zunächst zu seinem ebenfalls in I. wohnenden älteren Bruder.
Der Kläger besuchte die Hauptschule und nahm dann an einer einjährigen ABM-Maßnahme teil. Ab September 1983 war er als Hauer in der Aus- und Vorrichtung bei der Gewerkschaft T. -K. , Steinkohlenbergwerk in I. beschäftigt, ab 1996 arbeitete er als Tagebaubauwerker bei der S. -S1. AG.
Der Kläger, der nach Aufnahme der Erwerbstätigkeit ebenfalls in das Gewerkschaftswohnheim in I. einzog, war fortlaufend im Besitz von Aufenthaltserlaubnissen. Am 10. Oktober 1989 erhielt er eine Aufenthaltsberechtigung.
Am 24. Februar 1989 heiratete er in der Türkei eine türkische Staatsangehörige. Aus der Ehe gingen zwei in den Jahren 1991 und 1994 geborene Kinder hervor.
Am 11. August 2000 kam es auf der Rückreise von einem Türkeiurlaub auf dem Gebiet der Republik Serbien zu einem Geschehen, welches der Kläger wie folgt schilderte:
Er habe sich mit seiner Ehefrau und zwei Kindern auf der Rückfahrt von der Türkei befunden, als sie auf der Autobahn in Serbien von als Polizisten verkleideten Räubern überfallen worden seien. Der auf der Beifahrerseite stehende Räuber habe seiner Frau ein Messer an den Hals gesetzt, Geld verlangt und sie, als er, der Kläger, eine falsche Bewegung gemacht habe, lebensgefährlich verletzt. Daraufhin sei er, der Kläger, mit dem Pkw geflohen und habe seine stark blutende Frau in ein Krankenhaus gefahren. Die Ehefrau sei nach diesem Vorfall vernehmungsunfähig gewesen. Eine Krankenschwester habe ihre Gesten so verstanden, dass er, der Kläger, seine Ehefrau lebensgefährlich verletzt habe. Nachdem er seine Ehefrau im Krankenhaus versorgt sah, habe er zunächst die beiden Kinder zu seinem Bruder nach Deutschland gebracht. Anschließend habe er unbezahlten Urlaub genommen, um zu seiner Frau zurückzukehren. An der serbischen Grenze sei er als Tatverdächtiger festgenommen worden.
Durch Urteil des Bezirksgerichts O. vom 21. April 2003 - K-Nr. 146/02 - wurde der Kläger, der zuvor zwecks Prüfung der Schuldfähigkeit psychologisch untersucht worden war, wegen versuchten Totschlags an seiner Ehefrau und Erstattung einer Falschanzeige zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren unter Anrechnung der Untersuchungshaft ab dem 20. August 2000 verurteilt. Das Gericht ging nach der Vernehmung von Zeugen und der Anhörung medizinischer Sachverständiger davon aus, der Kläger habe versucht, mit einem Messer seine auf dem Beifahrersitz schlafende Ehefrau zu töten. Als die Kinder wach geworden seien und angefangen hätten zu schreien, habe er die Tat abgebrochen. Bei der Verurteilung nicht verwertet wurde eine Aussage der Ehefrau, welche ihre Aussage im Strafverfahren verweigert hatte.
Auf die Berufung des Klägers änderte das Oberste Gericht Serbiens in Belgrad das Strafmaß und verurteilte den Kläger mit Urteil vom 22. Dezember 2003 - Kz. I 1122/03 - zu einer Gesamtstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten. In seiner Entscheidung führte es unter anderem aus, das erstinstanzliche Gericht habe ohne Rechtsverletzung die Tatbestände festgestellt, für die der Kläger schuldig gesprochen worden sei.
Der Kläger befand sich nach seiner im August 2000 erfolgten Festnahme bis Februar 2004 in serbischer Strafhaft. Nach seiner Entlassung reiste er kurz in die Türkei und trat am 25. Februar 2004 die Rückreise in das Bundesgebiet an.
Im Februar 2004 wurde die Ehe des Klägers auf den von der Ehefrau bereits im August 2002 gestellten Scheidungsantrag hin geschieden. Das Sorgerecht für die Kinder wurde der Kindesmutter übertragen. Im Scheidungsverfahren gab die Ehefrau an, ihr Ehemann habe bereits drei Mal versucht, sie zu töten.
Der Kläger meldete sich nach seiner Rückkehr beim Arbeitsamt B. als arbeitssuchend. Eine Erwerbstätigkeit bei der S. -S1. AG konnte er nicht wieder aufnehmen. Den Arbeitsvertrag hatte er mit Ablauf des 31. März 2001 aufgelöst, um mit der Abfindung Prozesskosten zu begleichen.
Anlässlich einer Vorsprache beim Beklagten Anfang März 2004 stempelte dieser die Aufenthaltsberechtigung des Klägers vom 10. Oktober 1989 ungültig, zog den bis zum 13. Oktober 2004 gültigen türkischen Pass ein und erteilte dem Kläger fortan Duldungen. Im Juli 2004 erklärte der Beklagte, er beabsichtige, den Kläger unter Androhung der Abschiebung zur Ausreise in die Türkei aufzufordern.
Der Kläger erhob im November 2004 vorsorglich gegen die Ungültigerklärung der Aufenthaltsberechtigung "Widerspruch" und machte dazu geltend, sein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht nach Maßgabe von Art. 7 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG/Türkei vom 19. September 1980 (künftig: ARB 1/80) sei durch den Gefängnisaufenthalt in Serbien nicht verloren gegangen. Da er nur im Besitz einer Duldung sei, sei es ihm unmöglich, ein neues Beschäftigungsverhältnis einzugehen. Diese Situation belaste ihn so schwer, dass er sich in psychiatrische Behandlung begeben habe.
Der Kläger befand sich vom 11. November 2004 bis zum 18. Januar 2005 in stationärer psychiatrischer Behandlung im N. -I1. -Krankenhaus in H. . Ausweislich eines ärztlichen Attestes von Frau Dr. med. N1. -C. Fachärztin für Psychiatrie/Psychotherapie, vom 21. Januar 2005 war er wegen der Schwere der depressiven Erkrankung und der paranoid halluzinatorischen Symptomatik auf eine psychiatrische Weiterbehandlung angewiesen. Der Kläger, der zuvor nie Beschwerden gehabt habe, habe berichtet, in der Haft verprügelt und malträtiert worden zu sein. Er leide unter Existenzängsten, nachdem er wegen seiner Haftstrafe im Bundesgebiet alles verloren habe. Kontakt zu den Kindern habe er noch nicht aufgenommen.
Am 9. Mai 2005 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben, zu deren Begründung er sich auf das Fortbestehen seines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts und auf eine zu Unrecht allein auf Grund von Indizien erfolgte Verurteilung durch die serbische Justiz berufen hat.
Der Kläger, der seit November 2005 wegen einer chronifizierten Psychose unter Betreuung steht, hat beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, ihm gemäß § 4 Abs. 5 AufenthG eine - deklaratorische - Aufenthaltserlaubnis zum Nachweis seines Aufenthaltsrechts nach dem Assoziationsabkommen EWG- Türkei ab dem 10. Oktober 1989 zu erteilen,
hilfsweise, festzustellen, dass die Aufenthaltsberechtigung vom 10. Oktober 1989 Gültigkeit besitzt,
hilfsweise dazu, die Ungültigerklärung der Aufenthaltsberechtigung aufzuheben,
weiter hilfsweise, den Beklagten unter Aufhebung des entgegenstehenden Bescheides von Anfang März 2004 zu verpflichten, festzustellen, dass die Aufenthaltsberechtigung vom 10. Oktober 1989 Gültigkeit besitzt.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er u.a. ausgeführt: Die nach der Strafhaft erfolgte Einreise des Klägers in das Bundesgebiet sei unrechtmäßig gewesen, weil sowohl die Aufenthaltsberechtigung als auch der assoziationsrechtliche Aufenthaltsstatus erloschen seien. Aufgrund seiner Verurteilung erfülle der Kläger zudem einen Ausweisungstatbestand.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 31. Juli 2007 mit dem Hauptantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch auf Erteilung einer (deklaratorischen) Aufenthaltserlaubnis zum Nachweis seines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts (§ 4 Abs. 5 AufenthG). Seit dem 10. Oktober 1989 stehe ihm ein Aufenthaltsrecht nach Maßgabe von Art. 7 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 zu. Die zwischen den Beteiligten allein strittige Frage, ob dieses Aufenthaltsrecht dadurch erloschen sei, dass der Kläger in Serbien eine mehrjährige Strafhaft verbüßt habe, sei zu verneinen. Der Kläger habe seinen Lebensmittelpunkt im Bundesgebiet nicht aufgegeben. Er habe sich auch nicht ohne berechtigten Grund in Serbien aufgehalten. Insoweit komme es nicht darauf an, ob er von den serbischen Behörden zu Recht oder zu Unrecht verurteilt worden sei. Maßgeblich sei vielmehr, dass er sich dort nicht freiwillig aufgehalten habe.
Zur Begründung der auf Antrag des Beklagten zugelassenen Berufung trägt dieser vor:
Die Fortgeltung des assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts führe zu einer unzulässigen Besserstellung türkischer Staatsangehöriger gegenüber Unionsbürgern. Im Übrigen zeige der Umstand, dass der Kläger während seiner Inhaftierung zu keinem Zeitpunkt Kontakt mit der Ausländerbehörde aufgenommen habe, dass eine Rückkehr in das Bundesgebiet nicht beabsichtigt gewesen sei. So sei der Kläger nach seiner Entlassung auch zunächst in die Türkei gereist. Da seine Ehe mittlerweile geschieden, der Ehefrau das Sorgerecht für die Kinder zugesprochen und auch das Arbeitsverhältnis aufgelöst worden sei, habe der Kläger nicht mehr über Bindungen im Bundesgebiet verfügt, die für einen fortbestehenden Integrationszusammenhang sprächen.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren. Im Übrigen trägt er vor, durch die haftbedingte Abwesenheit habe er seinen Lebensmittelpunkt in Deutschland nicht auf Dauer beseitigt. Für ihn sei es selbstverständlich gewesen, nach Deutschland zurückzukehren. Es fehle auch nicht an einem berechtigten Grund für seinen Aufenthalt in Serbien. Nach dem Vorfall auf der Autobahn habe er seine Kinder zu seinem Bruder gebracht. Anschließend sei er nach Serbien zurückgekehrt, um seine Ehefrau im Krankenhaus zu besuchen. Dies sei ein legitimer Grund für die Ausreise. Ganz sicher habe er nicht mit einer Inhaftierung gerechnet. Allein die Begehung der Straftat könne nicht dazu führen, dass er sein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht verwirkt habe, zumal die Tat - wenn er sie denn begangen habe - nicht schon vor der Ausreise geplant worden sei. Es bestünden zudem Anhaltspunkte dafür, dass die Urteile aus Serbien mit Blick auf die nach seiner Einreise festgestellte Erkrankung auf einer Fehleinschätzung beruhten. Bereits die Gutachterin im Betreuungsverfahren habe erklärt, dass sich der Vorfall in Serbien als erstmaliger Ausbruch einer paranoiden Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis (sog. Life-Event) erwiesen haben könne. Diese Vermutung habe auch die den Kläger behandelnde Therapeutin Frau Dr. N2. -C. geäußert. Insoweit werde zumindest hilfsweise beantragt, ein Sachverständigengutachten zur Frage einzuholen, in welchem psychischen Zustand er sich im August 2000 bei der ihm vorgeworfenen Straftat und bei Wiedereinreise nach Deutschland befunden habe. Schließlich belege die Erkrankung auch, dass er krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen sei, sein Aufenthaltsrecht zu sichern.
Ausweislich der vorgelegten ärztlichen Atteste der Frau Dr. N1. -C. vom 30. November 2009 und vom 13. Dezember 2010 ist der Kläger, der ehrenamtlich zwei Stunden wöchentlich in einem Second-Hand Laden arbeitet, weiterhin in regelmäßiger psychiatrischer Behandlung wegen einer paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie mit einem ausgeprägten Residualsyndrom und einer anhaltenden schweren Depression. Nach den Attesten ist der Kläger nicht in der Lage, einer regelmäßigen Tätigkeit auf dem Arbeitsmarkt nachzugehen. Psychiatrischerseits sei er als erwerbsunfähig einzustufen. Eine wesentliche Besserung des psychischen Befindens und des Leistungsvermögens sei trotz medikamentöser und stationärer Behandlungsmaßnahmen auf absehbare Zeit nicht zu erwarten. Zu dem Gesundheitszustand des Patienten im August 2000 könnten zwar keine genauen Angaben gemacht werden. Die Schwere und die Dauer der schizophrenen und depressiven Gesundheitsstörungen erlaubten aber im Rückblick die Vermutung, die Tat könne unter dem Einfluss wahnhaften Erlebens ausgeführt worden sein.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat Erfolg. Die zulässige Klage ist sowohl mit dem Hauptantrag als auch mit den Hilfsanträgen unbegründet. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Erteilung einer deklaratorischen Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG (I.) noch kann er hilfsweise die Feststellung begehren, dass die Aufenthaltsberechtigung vom 10. Oktober 1989 weiterhin Gültigkeit besitzt (II.).
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ausstellung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG, weil ihm kein Aufenthaltsrecht nach dem Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei vom 19. September 1980 (ANBA 1981, 4) zusteht. Der Kläger hat seine Rechtsstellung aus Art. 7 Absatz 1 2. Spiegelstrich ARB 1/80 durch den haftbedingten mehrjährigen Aufenthalt in Serbien verloren (A). Das Aufenthaltsrecht aus Art. 6 ARB 1/80 3. Spiegelstrich 1/80 ARB ist durch sein dauerhaftes Ausscheiden aus dem Arbeitsmarkt untergegangen (B).
A.
1. Der Kläger hatte ein Aufenthaltsrecht aus Art. 7 Absatz 1 2. Spiegelstrich ARB 1/80 erworben.
Nach Art. 7 Absatz 1 ARB 1/80 haben Familienangehörige eines dem regulären Arbeitsmarkt angehörenden türkischen Arbeitnehmers, die die Genehmigung erhalten haben, zu dem türkischen Arbeitnehmer zu ziehen, das Recht sich auf jedes Stellenangebot zu bewerben, wenn sie dort seit mindestens drei Jahren ihren Wohnsitz haben (1. Spiegelstrich). Sie haben freien Zugang zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis, wenn sie dort seit mindestens fünf Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben (2. Spiegelstrich). Nach dem Wortlaut betrifft die Vorschrift zwar lediglich die beschäftigungsrechtliche Situation von Familienangehörigen eines türkischen Arbeitnehmers. Die praktische Wirksamkeit dieses Rechts setzt aber notwendig das Bestehen eines entsprechenden Aufenthaltsrechts voraus, welches vom Fortbestehen der Voraussetzungen für den Zugang zu diesem Recht unabhängig ist.
Vgl. EuGH, Urteile vom 18. Juli 2007 - Rs. C 325/05 - Derin -, InfAuslR 2007, 326, Rn. 52; vom 7. Juli 2005 - Rs. C 373/03 - Aydinli -, DVBl. 2005, 1256, Rn. 25; vom 11. November 2004 - Rs. C 467/02 - Cetinkaya -, NVwZ 2007, 1393, Rn. 31, und vom 16. März 2000 - Rs. C 329/97 - Ergat -, NVwZ 2000, 1277, Rn. 40.
Bezugsperson für die Entstehung des assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts ist der Vater des Klägers, der bis zu seiner Verrentung im Jahre 1988 dem regulären Arbeitsmarkt der Bundesrepublik Deutschland angehörte. Der Kläger war bei seiner Einreise im Jahr 1981 im Besitz einer Genehmigung zum Familiennachzug, welche in der Folgezeit verlängert wurde. Für die Entstehung eines Aufenthaltsrecht fordert der Europäische Gerichtshof weiter, dass der Familienangehörige grundsätzlich – vorbehaltlich berechtigter Gründe – mit dem Wanderarbeiter zusammenwohnt, solange er nicht selbst das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt hat, d.h. bis zum Ablauf des nach Art. 7 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 vorgesehenen Zeitraums von drei Jahren.
Vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juni 2011 - Rs. C 484/07 - Pehlivan -, abrufbar im Langtext über http://curia.europa.eu/, Rn. 46; Urteil vom 22. Dezember 2010 - Rs C 203/08 - M. Bozkurt -, NVwZ 2011, 483, Rn. 35; Rs. Cetinkaya, a.a.O., Rn. 30; Rs. Aydinli, a.a.O., Rn 29; Rs. Derin, a.a.O., Rn. 51, 53; Urteil vom 17. April 1997 - Rs. C 351/95 - Kadiman -, NVwZ 1997, 1104, Rn. 34 ff.
Auch diese Anforderung wird erfüllt. Insoweit ist unschädlich, dass der Kläger keine Haushaltsgemeinschaft mit seinem Vater führte. Daran war der Kläger durch berechtigte Gründe, nämlich wegen objektiver Gegebenheiten gehindert, da der Vater in einem Ledigenwohnheim wohnte, in welches der Kläger nicht aufgenommen werden konnte. Die Anwesenheit seines Sohnes förderte auch trotz der fehlenden Haushaltsgemeinschaft den Aufenthalt des Vaters im Sinne des Art. 7 Abs. 1 1. Spiegelstrich ARB 1/80,
vgl. zum Zweck des Art. 7 Abs. 1 1. Spiegelstrich ARB 1/80 EuGH, Rs. Pehlivan, a.a.O., Rn. 45; Rs. M. Bozkurt, a.a.O., Rn. 33, 34,
da zwischen Vater und Sohn eine tatsächlich gelebte familiäre Lebensgemeinschaft bestand. Der Kläger, der in unmittelbarer Nähe zum Vater wohnte, hielt sich seinen Erklärungen zufolge täglich bei seinem Vater auf. Dieser kümmerte sich um den Kläger und stellte auch dessen Lebensunterhalt sicher.
2. Der Kläger hat das Aufenthaltsrecht aus Art. 7 Abs. 1 2. Spiegelstrich ARB 1/80 wieder verloren.
Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist das Fortbestehen des nach Art. 7 Abs. 1 2. Spiegelstrich ARB 1/80 erworbenen Rechts nicht vom Fortbestehen der Entstehungsvoraussetzungen abhängig.
Vgl. EuGH, Rs. M. Bozkurt, a.a.O., Rn. 40, Rs. Derin, a.a.O., Rn. 53; Urteil vom 18.12.2008 – Rs. C 337/07- Altun -, NVwZ 2009, 235, Rn. 36.
Dieses erlischt nur in zwei Fällen, nämlich
(a) wenn die Anwesenheit des türkischen Migranten im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats wegen seines persönlichen Verhaltens eine tatsächliche und schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 darstellt
oder
(b) wenn er den Aufnahmemitgliedstaat für einen nicht unerheblichen Zeitraum ohne berechtigte Gründe verlässt.
Vgl. EuGH, Rs. Pehlivan, a.a.O., Rn. 62; Rs. M. Bozkurt, Rn. 42; Rs. Altun, a.a.O., Rn. 62; Rs. Aydinli, a.a.O., Rn. 27; Rs. Derin, a.a.O., Rn. 54.
Dabei ist es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,
vgl. Rs. Ergat, a.a.O., Rn. 50,
Sache des Familienangehörigen, der sich auf die ihm durch Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 verliehenen Rechte berufen will, auf jede geeignete Weise zu beweisen, dass er im Gebiet des Mitgliedstaates geblieben ist oder dieses nur aus berechtigten Gründen verlassen hat.
Die genannten Verlustgründe sind abschließend.
Vgl. EuGH, Rs. Derin, a.a.O., Rn. 54; Rs. M. Bozkurt, a.a.O., Rn. 42; BVerwG, Urteile vom 30. April 2009 - 1 C 6.08 -, NVwZ 2009, 1162, Rn. 24, und vom 9. August 2007 - 1 C 47.06 -, InfAuslR 2007, 431, Rn. 15, sowie Beschluss vom 24. April 2008 - 1 C 20.07 -, ZAR 2008, 358, Rn. 20.
a) Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger wegen seines Verhaltens eine tatsächliche und schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 darstellt, liegen nicht vor.
Vgl. zu den Voraussetzungen EuGH, Rs. M. Bozkurt, a.a.O., Rn. 55f.; Rs. Derin, a.a.O., Rn. 74.
Dass das individuelle Verhalten des Klägers die konkrete Gefahr weiterer schwerer Störungen rechtfertigen könnte, macht auch der Beklagte nicht geltend.
b) Der Kläger hat die Bundesrepublik Deutschland aber für einen nicht unerheblichen Zeitraum ohne berechtigte Gründe verlassen.
Ob dieser Erlöschenstatbestand vorliegt, ist einzelfallbezogen vom nationalen Gericht vom Ziel und Zweck des Art. 7 ARB 1/80 her zu bestimmen.
Vgl. EuGH, Rs. Derin, a.a.O., Rn. 43; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15. April 2011 - 11 S 189/11-, juris, Rn. 37.
Das durch Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 eingeführte System soll für Voraussetzungen sorgen, die die Familienzusammenführung im Aufnahmemitgliedstaat erleichtern. Dies entspricht dem allgemeinen Zweck dieses Beschlusses, die im sozialen Bereich bestehende Regelung für die türkischen Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen zu verbessern, um schrittweise die Freizügigkeit der Arbeitnehmer herzustellen.
Vgl. EuGH, Rs. Pehlivan, a.a.O., Rn. 45; Rs. Ergat, a.a.O., Rn. 43.
In der ersten Zeit, d. h. vor Ablauf des in Art. 7 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 genannten anfänglichen Zeitraums von drei Jahren, sollen die Beschäftigung und der Aufenthalt des türkischen Arbeitnehmers, der sich bereits ordnungsgemäß in dem Aufnahmemitgliedstaat aufhält, durch die Anwesenheit seiner Familienangehörigen gefördert werden. Nach dem Erreichen der Verfestigungsstufe des zweiten Spiegelstrichs soll die Stellung der Familienangehörigen des türkischen Wanderarbeitnehmers dadurch gefestigt werden, dass ihnen selbst Zugang zum Arbeitsmarkt dieses Mitgliedstaats gewährt wird, damit sie sich eine gegenüber der Stellung des Wanderarbeitnehmers selbstständige Stellung aufbauen können und auf diese Weise eine nachhaltige Integration der Familie im Aufnahmemitgliedstaat erreicht wird.
Vgl. EuGH, Rs. Pehlivan, a.a.O., Rn. 45; Rs. M. Bozkurt, a.a.O., Rn. 33 f.
Für die aus Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 abgeleiteten Rechte gilt insgesamt, dass sie sich nach ihrer Entstehung aus der Abhängigkeit von der beschäftigungsbezogenen Rechtsstellung des Stammberechtigten lösen und damit der allgemeinen Integration der Familienangehörigen in den Mitgliedstaat zu dienen bestimmt sind.
Vgl. EuGH, Rs. Aydinli, a.a.O., Rn. 23; Rs. Derin, a.a.O., Rn. 50.
Im Gegensatz zu den türkischen Arbeitnehmern, auf die die Bestimmung des Art. 6 ARB 1/80 Anwendung findet, hängt die Rechtsstellung der in Art. 7 ARB 1/80 genannten Familienangehörigen daher auch nicht von der Ausübung einer Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis ab. Die Regelung gewährt den Familienangehörigen eines türkischen Arbeitnehmers zwar Zugang zu einer Beschäftigung, erlegt ihnen aber keine Verpflichtung auf, eine Beschäftigung im Lohn- und Gehaltsverhältnis auch tatsächlich auszuüben.
Vgl. EuGH, Rs. Aydinli, a.a.O., Rn. 29 f.; Rs. Derin, a.a.O., Rn. 55; Urteil vom 25. September 2008 - Rs. C 453/07 - Er -, NVwZ 2008, 1337, Rn. 31.
Die Rechte des Familienangehörigen gehen deshalb auch nicht bereits dann verloren, wenn dieser etwa wegen einer Verurteilung zu einer - auch mehrjährigen - Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist, keine Beschäftigung ausübt und dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung steht.
Vgl. EuGH, Rs. Derin, a.a.O., Rn. 57.
Ob der assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige den Verlusttatbestand erfüllt, hängt nach dem Regelungszweck davon ab, ob er den erreichten Integrationszusammenhang durch Aufgabe des Lebensmittelpunktes im Bundesgebiet beseitigt hat, weil er nämlich den Aufnahmemitgliedstaat für einen nicht nur unerheblichen Zeitraum verlassen hat und für dieses Verlassen auch kein berechtigter Grund bestand. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der türkische Staatsangehörige im Zeitpunkt seiner Ausreise die Absicht hatte, demnächst zurückzukehren. Auch das weitere Verbleiben im Ausland kann - etwa nach einem zunächst nur vorgesehenen zeitlich begrenzten Auslandsaufenthalt - nach Sinn und Zweck des Erlöschenstatbestandes im Einzelfall einem Verlassen gleichgesetzt werden.
Vgl. EuGH, Rs. Ergat, a.a.O., Rn. 48: Verweis auf Rs. Kadiman, Rn. 48: Ehefrau konnte nicht zurückkehren, weil der Ehemann den Pass entwendet hatte; VG Ansbach, Beschluss vom 13. August 2009 - AN 5 S 09.01142, 5 E 09.01288 -, juris, Rn. 18.
Denn auch in einem solchen Fall kann der Integrationszusammenhang durch die erst nach der Ausreise erfolgte Aufgabe des Lebensmittelpunktes im Bundesgebiet auf Dauer beseitigt werden.
aa) Der Kläger hat das Bundesgebiet für einen nicht unerheblichen Zeitraum verlassen. Eine zeitliche Grenze, bei deren Überschreitung stets von einem Verlassen des Aufenthaltsstaats für einen nicht unerheblichen Zeitraum auszugehen ist, hat der Europäische Gerichtshof nicht festgelegt. Seiner Rechtsprechung ist jedoch zu entnehmen, dass jedenfalls kurzzeitige Unterbrechungen, die ohne die Absicht erfolgen, den Wohnsitz im Aufnahmestaat in Frage zu stellen, nicht zum Erlöschen der aufenthaltsrechtlichen Stellung führen.
Vgl. EuGH, Rs. Ergat, a.a.O., Rn. 48.
Im Übrigen ist für das Verständnis des Erlöschensgrundes von Ziel und Zweck der Regelung her maßgeblich darauf abzustellen, ob der assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige den Integrationszusammenhang durch das Verlassen des Bundesgebietes beseitigt hat, weil er seinen Lebensmittelpunkt im Bundesgebiet aufgegeben hat. Ob dies der Fall ist, ist nicht nur anhand der Abwesenheitsdauer, sondern unter Einbeziehung auch weiterer Kriterien zu beantworten (z.B. Ausreisezweck, Kündigung von Wohnung und/oder Arbeitsplatz, melderechtliche Abmeldung).
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 30. April 2009, a.a.O. Rn. 27; OVG NRW, Beschlüsse vom 18. August 2011 - 18 A 1598/11 -, vom 30. März 2010 - 18 B 111/10 -, AuAS 2010, 163 und vom 8. März 2006 - 18 B 130/06 -, InfAuslR 2006, 312; Nds. OVG, Beschluss vom 19. September 2011 - 11 LA 198/11 -, InfAuslR 2011, 422; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28. September 2010 - 11 B 14.10 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 21. März 2006 - 24 ZB 06.233 -, juris, Rn. 23.
Des Weiteren darf bei der Bestimmung des nicht unerheblichen Zeitraums nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteil vom 30. April 2009, a.a.O., Rn. 27,
nicht außer Betracht bleiben, dass bei einem Unionsbürger bzw. dessen Familienangehörigen die zwei aufeinanderfolgende Jahre überschreitende Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat - ohne Differenzierung nach Gründen - zum Verlust des erworbenen Rechts auf Daueraufenthalt führt (vgl. Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie 2004/38/EG - Unionsbürgerrichtlinie -). Die dortigen Regelungen sind als Orientierungshilfe für die Konkretisierung der Voraussetzungen für den Wegfall einer assoziationsrechtlichen Rechtsstellung aus Art. 7 ARB 1/80 heranzuziehen, denn diese müssen sich grundsätzlich an dem Besserstellungsverbot in Art. 59 des Zusatzprotokolls zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation (BGBl. 1972 II S. 385) - ZP - messen lassen. Art. 59 ZP bestimmt, dass der Türkei (hier: türkischen Arbeitnehmern und ihren Familienangehörigen) in den vom Zusatzprotokoll erfassten Bereichen (hier: Freizügigkeit der Arbeitnehmer) keine günstigere Behandlung gewährt werden darf als diejenige, die sich die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft aufgrund des Vertrags zur Gründung der Gemeinschaft untereinander einräumen.
Ausgehend hiervon hat der Kläger, der sich von August 2000 bis Februar 2004 haftbedingt in Serbien aufhielt, das Bundesgebiet für einen nicht unerheblichen Zeitraum verlassen. Die mehrjährige Abwesenheit stellt die zuvor erfolgte Integration in Frage. Während der Inhaftierung erfolgte eine Auflösung der die bisherigen Lebensumstände des Klägers im Bundesgebiet prägenden familiären und wirtschaftlichen Bindungen. Die Ehefrau des Klägers hatte bereits im August 2002 einen Scheidungsantrag gestellt. Angesichts ihrer Erklärung, die Ehe sei wegen des gegen sie gerichteten Tötungsversuchs unüberwindbar zerrüttet, war nicht davon auszugehen, dass dem Kläger die Möglichkeit offen stand, zu seiner Familie zurückzukehren. Seinen Arbeitsvertrag hatte er ebenfalls aufgelöst. An der Fortführung sonstiger integrationsrelevanter sozialer und/oder wirtschaftlicher Kontakte im Bundesgebiet war der Kläger wegen der Strafhaft faktisch gehindert. Dass der Kläger gleichwohl die Absicht hatte, nach der Haftverbüßung nach Deutschland zurückzukehren, stellt die objektiv erfolgte Aufgabe des Lebensmittelpunktes in Deutschland ebenso wenig in Frage, wie der Umstand, dass eine Integration andernorts - in der Türkei oder in Serbien - nicht festzustellen ist.
bb) Für das Verlassen des Bundesgebiets bestanden auch keine berechtigten Gründe.
Die Prüfung eines berechtigten Grundes erübrigt sich mit Blick auf die mehr als zweijährige Abwesenheit weder wegen Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie 2004/83/EG - wonach es auf den Grund für die Ausreise in einem solchen Fall nicht mehr ankommt - noch wegen Art 59 ZP. Art. 16 Abs. 4 der Richtline 2004/83/EG ist lediglich als Orientierungshilfe bei der Bestimmung des nicht unerheblichen Zeitraums heranzuziehen.
Vgl. hierzu auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 29. Juni 2009 - 7 B 10454/09 -, juris, Rn. 12; VG Münster, Urteil vom 8. Oktober 2009 - 8 K 2232/08 -, juris; unklar insoweit Bay. VGH Beschluss vom 15. Oktober 2009, juris, Rn. 11; VG Augsburg, Urteil vom 15. Juni 2010 - Au 1 K 10.491 -, juris, Rn. 25 f.
Einem Unionsbürger in der Position des Klägers hätte Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie 2004/38/EG nicht entgegengehalten werden können, weil der Kläger sich im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Regelung am 1. Mai 2006 wieder im Bundesgebiet aufhielt und eine rückwirkende Anwendung des Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie 2004/38/EG ausscheidet. Abgestellt werden könnte allenfalls auf Art. 10 der VO 1612/68/EWG, der nach Art. 38 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG erst mit Wirkung zum 30. April 2006 aufgehoben wurde, der aber keine speziellen Erlöschenstatbestände enthielt. Hierzu hatte der Europäische Gerichtshof,
vgl. Rs. Derin, a.a.O., Rn. 62 ff., 68,
im Übrigen entschieden, dass angesichts der erheblichen Unterschiede in der jeweiligen Rechtsstellung die Situation eines Kindes eines türkischen Wanderarbeitnehmers nicht mit der eines Kindes eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats zu vergleichen sei, sodass ein Verstoß gegen Art. 59 ZP ausscheide.
Ist daher das Vorliegen eines berechtigten Grundes zu prüfen, kommen unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs als berechtigte Gründe auf eine angemessene Zeitspanne angelegte Urlaubs- und Besuchsaufenthalte in Betracht. Berechtigte Gründe stellen darüber hinaus aber auch die in Art. 16 Abs. 3 Richtlinie 2004/38/EG benannten Gründe, nämlich Schwangerschaft, Niederkunft, schwere Krankheit, Studium oder Berufsausbildung sowie berufliche Entsendung in einen anderen Mitgliedstaat oder einen Drittstaat dar. Berechtigte Gründe können darüber hinaus aber auch im Falle des Eintritts von Naturereignissen oder kriegerischen Auseinandersetzungen vorliegen.
Vgl. Gutmann, GK-AufenthG, Stand März 2011, Art. 7 ARB 1/80, Rn. 68.
Darüber hinaus stellt die Rechtsprechung teilweise auf die Freiwilligkeit des Auslandsaufenthalts ab, die auch nachträglich wegfallen kann.
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15. April 2011 - 11 S 189/11-, juris, Rn. 38 (Flucht in die Niederlande, um sich einer Festnahme zu entziehen); OVG Hamburg, Beschluss vom 14. Juli 2009 - 4 Bs 109/09 -, juris, Rn. 6 (Zwangsheirat); VG München, Urteil vom 28. Oktober 2008 - M 4 K 07.5629 -, juris, Rn. 7; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Juni 2010 - 11 S 28.10 -, juris (fünf Jahre Schulbesuch in der Türkei); Nieders. OVG, Beschlüsse vom 4. Februar 2010 - 11 ME 4/10 -, juris (soziokulturell bedingte psychische Zwangslage, welche die freie Willensbetätigung wesentlich beeinträchtigt), und vom 27. März 2008 - 11 LB 203/06 -, InfAuslR 2009, 54, Rn. 41; OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2007 - 19 E 990/06 -, juris (Haft); BayVGH, Beschluss vom 21. März 2006 - 24 ZB 06.233 -, juris, Rn. 24.
Auf die grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit des Kriteriums der Freiwilligkeit des Auslandsaufenthalts deuten zwar die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs hin.
Vgl. EuGH, Rs. Ergat, a.a.O., Rn. 51; Rs. Kadiman, a.a.O., Rn. 48 f.
Den Ausführungen ist aber nicht zu entnehmen, dass diesem Kriterium allein ausschlaggebende Wirkung zukommen müsste. Hiervon geht auch das Bundesverwaltungsgericht nicht aus. So hatte es in seinem Urteil vom 30. April 2009 festgestellt, der Kläger des dortigen Verfahrens sei bereits in der Absicht ausgereist, im Ausland eine Straftat zu begehen. Bei deren Entdeckung habe er mit der Verhängung einer längeren Freiheitsstrafe rechnen müssen; der Zweck des Auslandaufenthalts widerspreche in diesem Fall dem Anliegen der Integration in hohem Maße. Die Berufung auf Art. 7 ARB 1/80 sei rechtsmissbräuchlich. Der Kläger, der bewusst das Risiko der Entdeckung und anschließender Inhaftierung eingegangen sei, könne sich auch nicht darauf berufen, der Auslandsaufenthalt sei unfreiwillig, da die Erwartung eines Straftäters, nicht entdeckt zu werden, weder legitim noch rechtlich schutzwürdig sei. Sie stelle vielmehr den auf eigenem Willen beruhenden Tatentschluss nicht in Frage.
Ausgehend hiervon ist die Frage, ob die Abwesenheit von berechtigten Gründen getragen wird, abhängig von einer dem nationalen Gericht obliegenden Gesamtbewertung der Umstände des Einzelfalls, wobei all den genannten Beispielen gemeinsam ist, dass die Abwesenheit von der Verfolgung anerkennenswerter, legitimer Interessen getragen wird oder vom Willen und/oder dem persönlichen Verhalten des Betroffenen nicht veranlasst bzw. nicht zu verantworten ist. Einem solchen Verständnis entspricht es, dass der Europäische Gerichtshof in seinen in anderen Amtssprachen verfassten Entscheidungen auf das Vorliegen legitimer, also gesellschaftlich anerkannter Gründe abstellt (engl.: legitimate reason, span.: motivos legítimos, frz. motifs légitimes).
Vgl. VG Darmstadt, Beschluss vom 12. November 2010 - 5 L 1411/10.DA - juris, Rn. 21.
Danach fehlt es vorliegend an einem berechtigten Grund, denn es ist weder festzustellen, dass die haftbedingte Abwesenheit vom Kläger nicht zu verantworten war, noch, dass diese von der Verfolgung anerkennenswerter, legitimer Interessen getragen wurde. Dies gilt insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass der Kläger nach der Tatbegehung und einem kurzen Zwischenaufenthalt im Bundesgebiet nach Serbien zurückgekehrt ist, denn bei der Ausreise aus dem Bundesgebiet musste er mit der Aufdeckung der bereits begangenen Straftat und einer mehrjährigen Freiheitsstrafe rechnen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2009, a.a.O., Rn. 29.
Dabei rechtfertigt der Umstand, dass der Kläger vorträgt, die ihm vorgeworfene Tat nicht begangen zu haben und zu Unrecht verurteilt worden zu sein, keine abweichende Beurteilung. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Verurteilung des Klägers in Serbien rechtsstaatlichen Grundsätzen widersprochen haben könnte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Strafverfahren in elementarer Weise von den Grundsätzen des deutschen Verfahrensrechts abwich, mit der Folge, dass das Urteil nicht als in einem geordneten rechtsstaatlichen Verfahren ergangen angesehen werden kann.
Vgl. BGH, Urteil vom 26. August 2009 - XII ZP 169/09 -, juris, mit Verweis auf EuGH, Urteil vom 11. Mai 2000 - C - 38/98 -.
Die Verurteilung des Klägers, dem die Möglichkeit eröffnet worden war, sich mit Hilfe eines Dolmetschers zu verständigen und der in allen Instanzen durch einen Rechtsanwalt verteidigt wurde, erfolgte nach Auswertung diverser Zeugenaussagen und medizinischer Sachverständigengutachten. Das Gericht ging nach erfolgter Beweiserhebung davon aus, dass eine Person außerhalb des PKW nicht als Täter in Betracht kam. Dass eine Tatwaffe nicht gefunden wurde und die Verurteilung in einem Indizienprozess erfolgte, rechtfertigt die Annahme eines offensichtlich rechtsstaatswidrigen Strafverfahrens nicht. Auch der nicht hinreichend substantiierte Hinweis des Klägers, sein Dolmetscher habe nicht richtig übersetzt, legt eine solche Annahme nicht nahe.
Zwar könnte gleichwohl ein berechtigter Grund vorliegen, wenn der Kläger die Taten, deretwegen er sich in Serbien in Strafhaft befand, in einem Zustand der Schuldunfähigkeit begangen hätte. Einer solchen Annahme steht jedoch entgegen, dass das Bezirksgericht O. , dessen Urteil nur im Strafmaß abgeändert wurde, ausdrücklich erklärt hat, der Kläger habe die Tat im vollen Besitz seiner geistigen Kräfte begangen und vorsätzlich ausgeführt. Die Feststellung stimmt mit dem Gutachten des Facharztes für Neuropsychiatrie und Gerichtspsychiatrie Dr. N3. U. vom 1. September 2000 überein, in dem dieser dargelegt hat, der psychologische Befund des Klägers weise keine Ausfälle im Sinne einer andauernden oder vorübergehenden Geisteskrankheit, einer vorübergehenden Geistesstörung oder eines Zurückbleibens der geistigen Entwicklung auf. Der Kläger sei auch im Zeitpunkt der Tatausführung in der Lage gewesen, seine Taten zu begreifen und zu lenken. Entsprechendes hatte zuvor schon die Fachärztin für Medizinische Psychologie C1. J. dem Kläger in ihrem psychologischen Befund vom 30. August 2000 attestiert. Diese hatte eine psychologische Exploration für gerichtliche Zwecke erstellt.
Anhaltspunkte dafür, dass die im Strafverfahren eingeholten medizinischen Gutachten fehlerhaft zustande gekommen sind oder den damaligen medizinischen oder psychologischen Standards nicht entsprochen haben, sind nicht erkennbar und vom Kläger weder im damaligen Strafverfahren noch im vorliegenden Verfahren vorgebracht worden. Vielmehr hatte dieser seinerzeit gegenüber Frau J. angegeben, bei guter somatischer und psychischer Gesundheit zu sein, was ihm durch regelmäßige, für seinen Arbeitsplatz vorgeschriebene Gesundheitsuntersuchungen bestätigt worden sei. Entsprechendes ist dem Gutachten von Herrn Dr. U. zu entnehmen, wonach aus der Autoanamnese hervorgehe, dass der Kläger nie an ernsten psychiatrischen oder mentalen Krankheiten gelitten habe, worüber auch seine Frau nichts gesagt habe.
Soweit der Kläger nunmehr ausführt, bei rückwirkender Betrachtung seien die damaligen Feststellungen zur Schuldfähigkeit fragwürdig, rechtfertigt dies nicht die Annahme, die serbischen Gerichte seien zu Unrecht von einer Schuldfähigkeit ausgegangen. Eine solche Annahme lässt sich nicht mit einem Verweis auf den ungewöhnlichen Tathergang oder den gleichbleibenden, den Feststellungen in den Strafurteilen widersprechenden Schilderungen des Klägers zum Tatgeschehen begründen. Dass der Kläger seinerzeit bereits erkrankt war, hält er, wie die Formulierung seines Hilfsbeweisantrages zeigt, lediglich für möglich. Eine im Zeitpunkt der Tatbegehung oder später bei der Wiedereinreise nach Serbien gegebene fehlende Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit wird hingegen nicht behauptet und deshalb - folgerichtig - nicht - auch nicht sinngemäß - unter Beweis gestellt. Dem (Hilfs-)Beweisantrag, dem keine Tatsachenbehauptung zu Grunde lag, der in der Sache vielmehr auf die weitere Aufklärung des Sachverhalts gerichtet ist, musste daher nicht entsprochen werden.
Vgl. Lang, in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 98 Rn. 31 m.w.N.
Ihm wäre aber auch dann nicht zu folgen, wenn man davon ausginge, dass der Kläger die Tatsachenbehauptung, bei Begehung der Tat schuldunfähig gewesen zu sein, unter Beweis gestellt hätte. Denn ein solcher Beweisantrag wäre sowohl hinsichtlich der behaupteten Tatsache als auch hinsichtlich des Beweisantritts unsubstantiiert. Für eine im maßgeblichen Zeitpunkt fehlende Schuldfähigkeit des Klägers fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten. Dies gilt auch mit Blick auf die Bescheinigungen der Frau Dr. N1. -C. vom 13. Dezember 2010 und vom 30. November 2009 und das im Betreuungsverfahren vorgelegte Gutachten der Frau Dr. L. . Diesen ist nicht zu entnehmen, dass die seinerzeit zeitnah zum Tatgeschehen erfolgten Untersuchungen unzureichend und/oder fehlerhaft gewesen sein könnten. Ihnen ist – über nicht näher substantiierte pauschale Vermutungen hinaus – auch nichts dafür zu entnehmen, dass der Kläger seinerzeit schuldunfähig gewesen sein könnte. Frau N2. -Becker hatte in ihrer Stellungnahme vom 13. Dezember 2010 vielmehr ausdrücklich erklärt, zum Gesundheitszustand des Klägers im August 2000 keine Angaben machen zu können. Auch die sich in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Bescheinigungen der Gangelter Einrichtungen N. I1. vom 1. August 2005 und vom 24. November 2004 deuten nicht auf eine krankheitsbedingte Schuldunfähigkeit des Klägers hin. Sie legen vielmehr den Schluss nahe, dass der Kläger die Haft als traumatisierend empfunden hat und deshalb erkrankt ist. So gab er den behandelnden Ärzten gegenüber an, seit drei Jahren Stimmen von Soldaten zu hören, die ihm in fremder Sprache vorhielten, er habe seine Frau töten wollen. Darüber hinaus berichtete der Kläger von Schlägen, die ihm während der Haft zugefügt worden seien. Dem entspricht es, dass auch Frau Dr. N1. -C. in ihrem Attest vom 21. Januar 2005 darauf verweist, dass der Kläger, der zuvor nie Beschwerden gehabt habe, davon berichtet habe, in der Haft verprügelt und malträtiert worden zu sein. Der Kläger leide zudem unter Existenzängsten, nachdem er wegen seiner Haftstrafe in Deutschland alles verloren habe.
Ebensowenig ist ersichtlich, dass sich eine eventuelle Schuldunfähigkeit des Klägers heute noch mit Hilfe eines Sachverständigengutachtens feststellen ließe. Frau Dr. N1. -C. , die den Kläger als Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie seit Jahren betreut, hat in ihrem Attest vom 13. Dezember 2010 ausdrücklich erklärt, sie könne psychiatrischerseits zu dem Gesundheitszustand des Klägers keine Angaben machten, da der Patient sich damals noch nicht in ihrer Behandlung befunden habe. Vor diesem Hintergrund ist fernliegend, dass ein vom Gericht beauftragter Sachverständiger, der mit dem Fall des Klägers nicht vertraut ist und ihn erst mehr als elf Jahre nach der Tat erstmals untersuchen könnte, hierzu in der Lage wäre. Dass und warum ein gerichtlicher Sachverständiger insoweit weitergehende Möglichkeiten haben könnte als Frau Dr. N1. -C. , hat der Kläger nicht ansatzweise dargetan.
Vor diesem Hintergrund sieht der Senat auch keinen Anlass für eine weitere Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen.
B.
Der Kläger verfügt nicht mehr über ein Aufenthaltsrecht nach Art. 6 ARB 1/80.
1. Die Voraussetzungen für das Entstehen eines Aufenthaltsrechts nach Art. 6 3. Spiegelstrich ARB 1/80 lagen in der Person des Klägers vor, weil er zumindest von Ende 1983 bis mindestens 1989 bei der Gewerkschaft T. K. ordnungsgemäß beschäftigt war.
2. Dieses Aufenthaltsrecht hat der Kläger aber verloren, da er den regulären Arbeitsmarkt wegen seiner Erkrankung auf Dauer verlassen hat.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,
Urteile vom 7. Juli 2005 - Rs. C 383/03 - Dogan -, DVBl. 2005, 1256, Rn. 30 f.; vom 23. Januar 1997 - Rs. C 171/95 - Tetik -, NVwZ 1997, 677, Rn. 39 f. (Ausscheiden bei dauerhafter Arbeitslosigkeit) und vom 6. Juni 1995 - Rs. C 434/93 - A. Bozkurt -, NVwZ 1995, 1093 (Ausscheiden wegen dauerhafter Arbeitsunfähigkeit), Rn. 39,
richtet sich das Erlöschen einer nach Art. 6 ARB 1/80 erworbenen Rechtsposition nach anderen Kriterien als das Erlöschen einer Rechtsstellung nach Art. 7 ARB 1/80. Danach erlischt das Recht aus Art. 6 3. Spiegelstrich ARB 1/80 außer in den Fällen des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80, wenn der Betroffene dem regulären Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaats endgültig nicht mehr angehört, etwa weil er wegen des Eintritts des Rentenalters oder wegen einer Arbeitsunfähigkeit den regulären Arbeitsmarkt verlässt und auch keine Möglichkeit mehr hat, sich in diesen wiedereinzugliedern. Ein vom Arbeitsmarkt unabhängiges Aufenthaltsrecht gewährt Art. 6 ARB 1/80 nicht.
Allerdings ist der bloße Umstand, dass eine Inhaftierung im Inland einen Betroffenen - auch langfristig - an der Ausübung einer Beschäftigung hindert, unschädlich, weil sie nicht seine weitere Teilnahme am Erwerbsleben ausschließt.
Vgl. EuGH, Rs. Dogan, a.a.O., Rn. 33 (dreijährige Inhaftierung); Urteil vom 10. Februar 2000 - Rs. C 340/97 - Nazli -, NVwZ 2000, 1029, Rn. 37, 44 (Inhaftierung mit Bewährung); vgl. auch Art. 17 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG, wonach Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit oder vom Willen des Betroffenen unabhängige Fehlzeiten als Zeiten der Erwerbstätigkeit gelten.
Ausgehend hiervon kann offen bleiben, ob der Kläger bereits im Zeitpunkt der Rückkehr in das Bundesgebiet den Arbeitsmarkt verlassen hatte. Jedenfalls nach den zuletzt vom Kläger vorgelegten Attesten der Frau Dr. N1. -C. vom 30. November 2009 und vom 13. Dezember 2010 ist er aus psychiatrischer Sicht als erwerbsunfähig einzustufen. Dass diese Erwerbsunfähigkeit angesichts der im Jahre 2004 diagnostizierten Erkrankung nur vorübergehender Natur ist, ist nicht erkennbar. Ihr Ende ist vielmehr unabsehbar. Mit Blick auf die ehrenamtliche Tätigkeit des Klägers, welcher zwei Stunden wöchentlich in einem Laden der Caritas aushilft, ist keine abweichende Beurteilung geboten, denn diese Tätigkeit stellt keine Erwerbstätigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt dar.
II.
Die Klage hat auch mit den Hilfsanträgen keinen Erfolg, weil die dem Kläger nach § 8 AuslG 1965 erteilte Aufenthaltsberechtigung durch dessen haftbedingten Aufenthalt in Serbien erloschen ist.
Bei türkischen Staatsangehörigen, denen ein Aufenthaltsrecht nach den Vorschriften des ARB 1/80 zusteht, ist zwar dessen Anwendungsvorrang vor dem nationalen Recht zu beachten. Besteht ein solches – wie hier – aber nicht, kommt dem nationalen Recht wieder Bedeutung zu.
Die Frage, ob die beginnend im Jahr 2000 für mehrere Jahre eingetretene Abwesenheit des Klägers vom Bundesgebiet zum Erlöschen der ihm erteilten Aufenthaltsberechtigung geführt hat, bemisst sich nach der bis zum Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes am 1. Januar 2005 geltenden Vorschrift des § 44 AuslG 1990, die hinsichtlich des hier einschlägigen Tatbestandes des Abs. 1 Nr. 3 der Regelung des § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG entspricht. Nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG 1990 erlischt die Aufenthaltsgenehmigung, wenn der Ausländer ausgereist und nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer von der Ausländerbehörde bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist. Diese Voraussetzungen sind für den Kläger, der nach der Ausreise nach Serbien im Jahr 2000 erst 2004 in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist, erfüllt ohne dass die gesetzlich für die Rückkehr in das Bundesgebiet bestimmte Frist von sechs Monaten entsprechend verlängert worden wäre. Dass er - etwa mit Hilfe seines Rechtsanwalts - nicht in der Lage gewesen wäre, sich bei dem Beklagten um eine Fristverlängerung zu bemühen, ist nicht ersichtlich, zumal es ihm auch möglich war, von Serbien aus eine Auflösung seiner Lebensversicherung in die Wege zu leiten. Anders als der Kläger meint, kann auch das zur Ausländerbehörde gelangte, aber an die serbischen Behörden gerichtete Schreiben seiner Ehefrau vom 12. Dezember 2000 nicht als Verlängerungsantrag gewertet werden.
Die Anwendung des § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG 1990 verstößt nicht gegen die Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2009, a.a.O., Rn. 17; zur dynamischen Auslegung der Stand-Stillklausel EuGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - Rs. C 300/09 und 301/09 - Toprak/Oguz - , InfAuslR 2011, 48.
Das Ausländergesetz 1965 enthielt zwar anders als das Ausländergesetz 1990 keinen Verlusttatbestand für eine Aufenthaltserlaubnis, der allein an den Ablauf einer zeitlich bestimmten Frist für die Wiedereinreise anknüpfte. Das ist aber nach dem ergebnisbezogenen Prüfungsmaßstab des Verschlechterungsverbots unerheblich, da der mehrjährige Auslandsaufenthalt des Klägers den Tatbestand des § 9 Abs. 1 AuslG 1965 (BGBl. I, S. 353) erfüllt hätte. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 AuslG 1965 erlosch eine Aufenthaltserlaubnis, wenn der Ausländer das Bundesgebiet aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grunde verließ. Diese Vorschrift, der die Neufassung in § 44 Abs. 1 Nr. 2 AuslG 1990 entsprach (heute § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG), griff nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht nur dann ein, wenn der seiner Natur nach nicht vorübergehende Grund bereits im Zeitpunkt der Ausreise vorlag, sondern auch dann, wenn er erst während des Aufenthalts des Ausländers im Ausland eintrat. Auch insoweit war wesentlich die Dauer der Abwesenheit: Je länger sie währte und je deutlicher sie über einen bloßen Besuchs- und Erholungsaufenthalt im Ausland hinausging, desto mehr sprach dafür, dass der Auslandsaufenthalt nicht nur vorübergehender Natur war. Für die Beurteilung war nicht allein auf den inneren Willen des Ausländers abzustellen; maßgebend waren vielmehr die gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalls,
vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 28. April 1982 - 1 B 148.81 -, juris, Rn. 3, und vom 30. Dezember 1988 - 1 B 135.88 - , juris, Rn. 8,
wobei als Orientierungshilfe vielfach eine Frist von 6 Monaten angenommen wurde.
Vgl. Nachweise bei Kloesel/Christ, Kommentar zum Ausländerrecht, Stand Juni 1990, § 9 AuslG 1965, Rn. 5.
Als Erlöschensgründe kamen nicht nur solche in Betracht, die im Willen des Ausländers lagen, sondern auch solche, die er nicht ausräumen oder sonst beeinflussen konnte und die ihn davon abhielten, in das Bundesgebiet zurückzukehren.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. April 1998 - BVerwG 1 B 6.98 -, juris, Rn. 11.
Damit hätte auch die Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AuslG 1965 zum Erlöschen der Aufenthaltsberechtigung des Klägers geführt, weil sich der Kläger über drei Jahre in Strafhaft in Serbien aufgehalten hat und der Zeitpunkt seiner Rückkehr in das Bundesgebiet insbesondere bis zum Abschluss des serbischen Strafverfahrens durch das Urteil des Obersten Gerichts Serbiens zeitlich völlig unbestimmt waren. Damit wirkte sich die Einführung des § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG 1990 nicht zu seinem Nachteil aus.
Nach alledem war auch dem zweiten - auf den psychischen Zustand bei der Wiedereinreise ins Bundesgebiet bezogenen - Hilfsbeweisantrag nicht zu entsprechen, weil es auf den unter Beweis gestellten Umstand unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ankommt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10,11, § 711 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil ein Zulassungsgrund im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 AuslG
§ 44 AuslG
§ 9 AuslG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 4 Abs. 5 AufenthG
§ 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG
§ 9 Abs. 1 AuslG
§ 9 Abs. 1 Nr. 3 AuslG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 AuslG
§ 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AuslG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 6 ARB
Art. 7 Absatz 1 ARB
Art. 14 Abs. 1 ARB
Art. 7 Abs. 1 ARB
Art. 7 ARB
Art. 7 Abs. 1 ARB
Art. 10 der VO
Art. 14 Abs. 1 ARB
Art. 13 ARB

Zitierte Entscheidungen: InfAuslR 2007, 326
NVwZ 2007, 1393
NVwZ 2000, 1277
NVwZ 2011, 483
NVwZ 1997, 1104
NVwZ 2009, 235
NVwZ 2009, 1162
InfAuslR 2007, 431
NVwZ 2008, 1337
AuAS 2010, 163
InfAuslR 2006, 312
InfAuslR 2011, 422
InfAuslR 2009, 54
NVwZ 1997, 677
NVwZ 1995, 1093
NVwZ 2000, 1029
InfAuslR 2011, 48
6 ARB 1/80
1 ARB 1/80
1 C 6.08
1 C 47.06
1 C 20.07
7 ARB 1/80
11 S 189/11
5 S 09.01
5 E 09.01
18 A 1598/11
18 B 111/10
18 B 130/06
11 LA 198/11
11 B 14.10
24 ZB 06.23
7 B 10454/09
8 K 2232/08
1 K 10.49
4 Bs 109/09
4 K 07.56
11 S 28.10
11 ME 4/10
11 LB 203/06
19 E 990/06
5 L 1411/10
XII ZP 169/09
13 ARB 1/80
1 B 148.81
1 B 135.88
1 B 6.98