Oberlandesgericht München (Bayern, )
Beschluss vom 2019-06-14, Aktenzeichen 34 Wx 237/18

Tenor:
I. Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Augsburg - Grundbuchamt - vom 6. April 2018 wird zurückgewiesen.
II. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten zu 1 und 2 sind in Erbengemeinschaft als Eigentümer von Grundbesitz eingetragen.
In Abteilung II lfd. Nr. 5 ist unter Bezugnahme auf den Erbschein vom 10.5.2017 folgender Nacherbenvermerk eingetragen:
Nacherbfolge ist angeordnet. Nacherben des … sind die Enkelkinder des Erblassers: M. … und O. … . Frau … (Beteiligte zu 2) hat keine Kinder. Der Nacherbfall tritt ein beim Tode des jeweiligen Vorerben (§ 2106 I BGB). Die Vorerben sind von den Beschränkungen und Verpflichtungen nach § 2136 BGB nicht befreit. Gemäß Erbschein des … vom 10.5.2017 … Der Erbschein vom 10.5.2017 lautet hinsichtlich der Nacherbfolge:
Nacherbfolge ist angeordnet. Der Nacherbfall tritt ein beim Tode des jeweiligen Vorerben (§ 2106 I BGB). Die Vorerben sind von den Beschränkungen und Verpflichtungen nach § 2136 BGB nicht befreit.
Nacherben sind die Enkelkinder der Erblasser: Das sind derzeit die Kinder von Herrn … (Beteiligter zu 1) :
- M. …
- O. … Frau … (Beteiligte zu 2) hat keine Kinder.
Der Erblasser hatte am 16.8.2006 eine General- und Betreuungsvollmacht errichtet, in der er seiner Ehefrau sowie seinen Kindern, den Beteiligten zu 1 und 2, Vollmacht erteilte, ihn in allen persönlichen und vermögensrechtlichen Angelegenheiten in jeder Weise und in jedem Umfang gegenüber jedermann zu vertreten. Die Kinder sollten gemeinsam vertretungsberechtigt, jedoch nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sein. Die Vollmacht berechtigte ausdrücklich auch zur Veräußerung und Belastung von Grundbesitz und sollte über den Tod hinaus gültig sein, bis sie von seinen Erben widerrufen wird.
Mit Kaufvertrag vom 11.8.2017 veräußerten die Beteiligten zu 1 und 2 handelnd für sich selbst im eigenen Namen das Grundstück an die Beteiligten zu 3 und 4. Sie ließen das Grundstück auf und erteilten dem Notar einseitig unwiderruflich Vollmacht, die Eintragung der Erwerber als Eigentümer im Grundbuch zu bewilligen und diese Bewilligung entgegenzunehmen. Zur Vertragsurkunde erklärten die Nacherben O. und M., letzterer vertreten durch die Beteiligten zu 1 und 2, die Löschung des noch zur Eintragung gelangenden Nacherbenvermerks Zug um Zug mit der Eigentumsumschreibung zu bewilligen und zu beantragen. Der Enkel des Erblassers O. und die Beteiligten zu 1 und 2 aufgrund behaupteter Vollmacht für den Enkel des Erblassers M. stimmten dem Verkauf zu. Der Urkunde liegt die notariell beglaubigte Vollmachtsbestätigung des M. bei.
Am 20.3.2018 beantragte der Notar unter Vorlage einer Bewilligung, die er unter Bezugnahme auf im Kaufvertrag gegebener Vollmacht abgegeben hat, sowie einer von den Beteiligten zu 1 und 2 namens des Erblassers aufgrund der Generalvollmacht erteilten Genehmigung der Urkunde den Vollzug der Auflassung und der weiteren in der Urkunde enthaltenen Eintragungsanträge, insbesondere die Löschung des Nacherebenvermerks.
Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 6.4.2018 hat das Grundbuchamt darauf hingewiesen, dass neben der Bewilligung der bekannten Nacherben auch die durch das Betreuungsgericht genehmigte Bewilligung eines Pflegers für noch unbekannte Nacherben nach § 1913 BGB erforderlich sei. Die Löschung des Nacherbenvermerks könne allein aufgrund hierauf gerichteter Bewilligung der Nacherben erfolgen.
Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 7.5.2018. Da die Beteiligten zu 1 und 2 in Vollmacht des Erblassers tätig geworden seien, habe der Erblasser die Löschung des Nacherbenvermerks bewilligt. Die Bevollmächtigten blieben nämlich weiterhin zur Vornahme der Rechtsgeschäfte befugt. Die transmortale Vollmacht berechtige auch dazu, über Nachlassgrundstücke zu verfügen, ohne dass die Zustimmung der Erben vorzulegen sei. Die Vollmacht berechtige zur Vertretung der Nacherben, auch soweit sie nicht bekannt seien. Zudem unterliege der Bevollmächtigte auch keinerlei Genehmigungspflichten.
Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.
Auf Hinweis des Senats legte der Notar am 14.8.2018 eine Genehmigung der Urkunde vom 11.8.2017 der Beteiligten zu 1 und 2, handelnd aufgrund der Generalvollmacht für die derzeit noch unbekannten Nacherben, vor.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen zulässige (§§ 73, 15 Abs. 2 GBO) Beschwerde gegen die nach § 18 Abs. 1 GBO ergangene Zwischenverfügung hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Die Löschung eines die Verfügungsbeschränkungen des Vorerben nach § 2113 BGB zum Ausdruck bringenden Nacherbenvermerks vor Eintritt des Nacherbfalls (§ 2139 BGB) setzt entweder die Bewilligung aller Nacherben und etwaiger Ersatznacherben gemäß § 19 GBO oder den Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit gemäß § 22 Abs. 1, § 29 Abs. 1 GBO voraus (BayObLG NJW-RR 2000, 1391/1392; Demharter GBO 31. Aufl. § 51 Rn. 37; KEHE/Munzig GBO 8. Aufl. § 51 Rn. 41). Nachträglich unrichtig wird das Grundbuch (u. a.), wenn das zum Nachlass gehörende Grundstück durch wirksame Verfügung des Vorerben aus dem Nachlass ausscheidet, weil der Vorerbe mit Zustimmung aller Nacherben über das Grundstück verfügt hat (BayObLG NJW-RR 2005, 956; Demharter § 51 Rn. 42.1).
2. Eine Löschung aufgrund Bewilligung kommt vorliegend nicht in Betracht, weil Bewilligungen eines für die noch unbekannten Nacherben nach § 1913 BGB bestellten Pflegers fehlen (vgl. OLG Hamm FGPrax 2015, 13/14; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 3512). In dieser Situation könnte lediglich der von den Enkeln O. und M. erklärte Verzicht auf die Eintragung ihres Nacherbenrechts beim Nacherbenvermerk aufgrund Bewilligung vermerkt werden (KEHE/Munzig § 51 Rn. 43).
3. Auch ist der Nacherbenvermerk nicht wegen nachgewiesener Grundbuchunrichtigkeit nach § 22 Abs. 1 GBO zu löschen. Der Berichtigung steht das mit der Zwischenverfügung beanstandete Hindernis entgegen.
a) An den Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit, der den Antragstellern obliegt, sind strenge Anforderungen zu stellen. Ein gewisser Grad von Wahrscheinlichkeit genügt nicht. Vielmehr sind alle Möglichkeiten auszuräumen, die der Richtigkeit der begehrten Eintragung (hier durch Löschung, § 46 Abs. 1 GBO) entgegenstehen würden. Lediglich ganz entfernt liegende Möglichkeiten brauchen nicht widerlegt zu werden (Demharter § 22 Rn. 37; Schöner/Stöber Rn. 369).
b) Das Grundbuch gibt allerdings mit dem Vollzug der notariellen Überlassungsurkunde in Bezug auf den Nacherbenvermerk die materielle Rechtslage nicht unrichtig wieder (§ 894 BGB). Das Grundstück scheidet auch nach einer Eigentumsübertragung weder aufgrund der Zustimmung der Nacherben O. und M. noch der Genehmigung des Verkaufs durch die Beteiligten zu 1 und 2 unter Berufung auf die Generalvollmacht des Erblassers aus der Nacherbenbindung aus, §§ 2112, 2113 Abs. 1 BGB.
aa) Zur vollen Wirksamkeit der Übertragung muss die Zustimmung aller möglicher Nacherben vorliegen. Sind nicht alle möglichen Nacherben bekannt, so ist zusätzlich die Zustimmung eines für noch unbekannte Nacherben gemäß § 1913 Satz 2 BGB zu bestellenden Ergänzungspflegers sowie die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gemäß § 1915 Abs. 1 Satz 1, § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB, deren Vorlage grundsätzlich mit der rangwahrenden Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1 GBO) aufgegeben werden kann, erforderlich.
Hier kommen neben den im Grundbuch namentlich Bezeichneten O. und M. weitere Nacherben in Betracht. Die im Grundbuch vermerkte Aufzählung von O. und M. als Nacherben ist ausweislich des in Bezug genommenen Erbscheins, der die beiden Enkel als „derzeitige“ Nacherben bezeichnet, nicht abschließend. Dies bestätigt sich auch aus dem maßgeblichen Testament, das das Grundbuchamt und in der Beschwerdeinstanz das Beschwerdegericht zur Feststellung der Nacherben in eigener Zuständigkeit auszulegen hat.
Da die Nacherbeinsetzung nicht auf leibliche Abkömmlinge der Kinder beschränkt ist und da zudem bei männlichen Abkömmlingen von einer Zeugungsfähigkeit bis ins hohe Alter auszugehen ist, ist nicht ausgeschlossen, dass es beim Nacherbfall weitere mögliche Nacherben gibt (Senat vom 26.2.2019, 34 Wx 168/18 in juris).
bb) Auch die Genehmigung der Urkunde vom 11.8.2017 durch die Beteiligten zu 1 und 2 für die unbekannten Nacherben aufgrund der General- und Betreuungsvollmacht führt nicht dazu, dass das Grundstück mit dem Vollzug der Eigentumsübertragung aus der Nacherbenbindung ausscheiden würde.
Der Senat kann es dahinstehen lassen, ob eine transmortale Vollmacht zugunsten von Vorerben mit dem Erbfall bzw. dem Erbschein zu Gunsten der Vorerben durch Konfusion oder Konsolidation erlischt (vgl. AnwK-BGB/Gierl BGB 5. Aufl. § 2112 Rn. 20; Sörgel/Harder/Wegmann BGB 13. Aufl. § 2112 Rn. 10; Staudinger/Avenarius BGB Stand 2013, § 2112 Rn. 33; KEHE/Munzig § 51 Rn. 12; verneinend Reimann ZEV 2016, 661; Palandt/Weidlich BGB 78. Aufl. vor § 2197 Rn. 12). Der Senat hat dies bisher nur in einem Fall verneint, in dem der Alleinerbe durch die Testamentsvollstreckung beschränkt war, da dann die transmortale Vollmacht so verstanden werden kann, dass der Bevollmächtigte unabhängig von den aus der Testamentsvollstreckung folgenden Beschränkungen über den Nachlass verfügen können soll (Senat vom 26.7.2012, 34 Wx 248/12 in MittBayNot 2013, 230).
Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass die transmortale Vollmacht zugunsten der beiden Vorerben nicht durch Konfusion erlischt, wenn ein Erbschein sie als Vorerben ausweist, ermöglicht die transmortale Vollmacht hier ein Handeln nicht auch namens der Nacherben.
Zwar wird vertreten, dass der vom Erblasser Bevollmächtigte für sämtliche Erben, somit auch für Nacherben handeln könne (KG KGJ 36, 166; Weidlich ZEV 2016, 57/64; Keim DNotZ 2008, 175/179; Amann MittBayNot 2013, 367). Der Bevollmächtigte leite seine Befugnisse nämlich vom Erblasser ab, die daher in dem Umfang bestünden, in dem der Erblasser selbst hätte handeln können. Die Rechte der Nacherben würden damit nicht ausgehöhlt, der Nacherbenschutz verlagere sich insofern auf das Innenverhältnis (Weidlich ZEV 2016, 57/64). Zudem könne der Erblasser dem Nacherben mittels eines Nacherbenvollstreckers gemäß § 2222 BGB während der Vorerbschaft seine Befugnisse völlig entziehen (Keim DNotZ 2008, 175/179). Allerdings ist die gleichzeitige Vertretung von Vor- und Nacherben unzulässig, wenn es sich um die Vornahme eines Rechtsgeschäfts zwischen dem Vor- und dem Nacherben handelt. So könne der Bevollmächtigte die Zustimmung zu einer Verfügung namens des Nacherben nicht sich selbst gegenüber als Vertreter des Vorerben erklären, wenn nicht der Nacherbe dem Vorerben gegenüber zur Erteilung der Zustimmung verpflichtet ist (KG KGJ 36, 166/170).
So liegt der Fall jedoch hier. Denn die Beteiligten zu 1 und 2 erklären die Zustimmung/Genehmigung namens der (noch unbekannten) Nacherben zur Verfügung sich selbst gegenüber. Für die Entscheidung kommt es deshalb nicht mehr darauf an, dass eine andere Ansicht die transmortale Vollmacht bis zum Nacherbfall ohnehin als beschränkt auf die Vertretung der Vorerben ansieht (MüKo/Grunsky BGB 7. Aufl. § 2112 Rn. 10; Staudinger/Avenarius § 2112 Rn. 33; Soergel/Harder/Wegmann § 2112 Rn. 10; AnwK-BGB/Gierl § 2112 Rn. 20; KEHE/Munzig § 51 Rn. 12), weil es unbillig erscheine, dass der Nacherbe, der zwischen dem Erb- und dem Nacherbfall an dem Rechtsverhältnis, auf dem die Vollmacht beruht, nicht beteiligt ist, die Vollmacht daher nicht widerrufen könne, selbst wenn er gute Gründe gegen eine beabsichtigte Eigentumsübertragung vorbringen könnte.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.
Die Festsetzung des Geschäftswerts des Beschwerdeverfahrens und dessen Bemessung erfolgen nach billigem Ermessen gemäß dem geschätzten Aufwand für die Beseitigung des Hindernisses, § 36 Abs. 1 GNotKG.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 73, 15 Abs. 2 GBO
§§ 2112, 2113 Abs. 1 BGB
§ 2136 BGB
§ 181 BGB
§ 1913 BGB
§ 2113 BGB
§ 2139 BGB
§ 19 GBO
§ 894 BGB
§ 2222 BGB
§ 2106 I BGB
§ 11 Abs. 1 RPflG
§ 71 Abs. 1 GBO
§ 18 Abs. 1 GBO
§ 29 Abs. 1 GBO
§ 22 Abs. 1 GBO
§ 46 Abs. 1 GBO
§ 1913 Satz 2 BGB
§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 36 Abs. 1 GNotKG
§ 78 Abs. 2 GBO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2000, 1391
NJW-RR 2005, 956
34 Wx 168/18
34 Wx 248/12