Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-11, Aktenzeichen 21 TaBVGa 1271/20
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2021:0211.21TABVGA1271.20.00

Tenor:
Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 24.09.2020 - 4 BVGa 3/20 - wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Beteiligten streiten im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens noch darüber, ob dem für den Betrieb der Arbeitgeberin gebildeten Wahlvorstand die Einleitung und Durchführung einer Betriebsratswahl zu untersagen ist.
Die Arbeitgeberin, Antragstellerin und Beteiligte zu 1) (im Folgenden: Arbeitgeberin) ist ein Briefdienstleister in Ostbrandenburg. Sie unterhält einen Betrieb mit fünf für die regionale Zustellung der Briefsendungen zuständigen Depots in Eisenhüttenstadt, Frankfurt (Oder), Fürstenwalde, Wildau und Woltersdorf und beschäftigt dort aktuell insgesamt 246 Arbeitnehmer*innen. Der Wahlvorstand und Beteiligte zu 2) (im Folgenden: Wahlvorstand) wurde am 18. August 2020 gebildet. Ein Betriebsrat existiert nicht.
Am 10. August 2020 ließ die Arbeitgeberin auf Bitten der Vereinigten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di), vertreten durch Herrn A, in allen Depots an allgemein zugänglicher Stelle eine Einladung zu einer Wahlversammlung am 18. August 2020 um 17.00 Uhr in Fürstenwalde zur Wahl eines Wahlvorstands zwecks Einleitung der Wahl eines Betriebsrats aushängen. In der Einladung heißt es unter anderem, ver.di werde als einladende Gewerkschaft der Versammlung einen Vorschlag für die Zusammensetzung des Wahlvorstands und dessen Vorsitz unterbreiten. Weitere Vorschläge könnten auf der Versammlung eingebracht werden. Wegen der Einzelheiten der Einladung wird auf deren Ablichtung (Blatt 58 der Akten) verwiesen.
Die Wahlversammlung fand im Musikkeller der Kulturfabrik Fürstenwalde statt. Herr A eröffnete die Versammlung, stellte sich und zwei mitgebrachte, nicht bei der Arbeitgeberin beschäftigte Personen, Herrn B und Herrn C, vor und führte in das Thema der Versammlung ein. Gleichzeitig ließ er wegen der Corona-Pandemie eine Liste herumgehen, in die sich alle Anwesenden mit Namen, Vornamen, Anschrift und Unterschrift eintragen sollten. Nachdem der Status der anwesenden Depotleiter erörtert worden war und sich Herr A des Einverständnisses der Anwesenden mit ihm als Versammlungsleiter vergewissert hatte, stellte er drei Kandidat*innen für den Wahlvorstand vor und ließ über diese im Block per Handzeichen abstimmen. Bei den drei Kandidat*innen handelte es sich um Frau D, Herrn E und Herrn F, die allesamt im Depot Wildau tätig sind. Nach einer Pause ließ er über die drei Kandidat*innen erneut abstimmen. Danach ließ er über Herrn F als Vorsitzenden des Wahlvorstands und Herrn E als dessen Stellvertreter abstimmen und anschließend drei ebenfalls im Depot Wildau beschäftigte Ersatzmitglieder wählen. Die Einzelheiten des Verlaufs der Versammlung sind zwischen den Beteiligten streitig. Das Protokoll führte Herr B. Wegen des Inhalts des nur von Herrn B unterzeichneten Protokolls wird auf dessen Ablichtung (Blatt 101 der Akten) verweisen.
Mit dem am 28. August 2020 beim Arbeitsgericht Frankfurt (Oder) eingeleiteten Beschlussverfahren hat die Arbeitgeberin den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Feststellung der Unwirksamkeit der Wahlvorstandswahl und auf Untersagung der Einleitung einer Betriebsratswahl begehrt.
Die Arbeitgeberin hat vorgetragen, bei der ersten Abstimmung habe Herr A 24 Ja-Stimmen und eine Enthaltung gezählt. Die Zählung der Nein-Stimmen habe er nach 21 Stimmen abgebrochen und eine Pause von etwa zehn Minuten eingelegt, um die Anzahl der Anwesenden festzustellen. Anschließend habe er mitgeteilt, nach der Teilnehmendenliste seien 71 Beschäftigte anwesend und es müsse nochmal neu abgestimmt werden, gleichwohl es bei der ersten Abstimmung bereits 31 Gegenstimmen und damit eine klare ablehnende Mehrheit gegeben habe. Nachdem sich die drei Kandidat*innen nunmehr kurz persönlich vorgestellt und unter anderem das Depot, in dem sie tätig sind, und die Position, die sie dort innehaben, genannt hätten, hätten mehrere Anwesende, darunter der Mitarbeiter Jens H eingeworfen, warum nur diese Kandidaten vorgestellt würden. Es gebe im Saal noch weitere Mitarbeiter, die sich gern zur Wahl stellen würden. Darauf habe Herr A erwidert, er kenne Herrn H nicht. „Wir haben doch jetzt drei, mehr brauchen wir ja auch nicht. Die drei stehen jetzt fest.“ Auf weitere Proteste, weshalb keine weiteren Kandidat*innen zugelassen würden, habe er nicht geantwortet. Danach habe er erneut abstimmen lassen und solange gedrängelt, bis er vermeintlich 36 Stimmen zusammengehabt habe. „Kommt Leute, wir brauchen 36 Stimmen“, „Ich habe auch Zeit bis 25.00 Uhr“, „Kommt Leute, beeilt euch, wir wollen heute noch nach Hause“ und „Habt euch nicht so Leute, es ist doch nur die Wahl zum Wahlvorstand“. Keiner der Anwesenden habe nachvollziehen können, wieviel Hände tatsächlich wann und wie oft gehoben worden seien. Im Anschluss daran seien in ähnlicher Weise der Vorsitzende des Wahlvorstands und sein Stellvertreter sowie die drei Ersatzmitglieder gewählt worden. Viele Anwesende seien mit den Wahlen sehr unzufrieden gewesen und hätten die Wahlbedingungen mit denen in der DDR verglichen.
Zur Glaubhaftmachung ihres Vorbringens hat die Arbeitgeberin auf fünf von insgesamt 42 Beschäftigten (nicht 43, da die Unterschrift von Frau G fehlt) unterzeichnete, weitgehend wortgleiche „Gedächtnisprotokolle“ (Blatt 60 - 73 der Akten) und drei eidesstattliche Versicherungen vom 24., 25. und 26. August 2020 (Blatt 74 - 76 der Akten) verwiesen sowie auf fünf Listen (Blatt 77 - 81 der Akten), auf denen 31 Beschäftigte durch ihre Unterschrift bestätigen, bei der ersten Abstimmung dagegen gestimmt zu haben.
Die Arbeitgeberin hat gemeint, die geschilderten Vorgänge hätten in grober Weise gegen zwingende demokratische Wahlgrundsätze verstoßen, weshalb ein Verfügungsanspruch gegeben sei. Herr A habe unter Missachtung der tatsächlichen Mehrheitsverhältnisse den von ihm vorbestimmten Wahlkandidat*innen zur Wahl in den Wahlvorstand verholfen, die Kandidatur von anderen Beschäftigten, insbesondere solchen aus anderen Depots, nicht zugelassen und dadurch deren passives Wahlrecht vereitelt. Trotz mehrheitlicher Ablehnung der von ihm vorgestellten Kandidat*innen habe er es bewusst unterlassen, allen anwesenden Beschäftigten die Möglichkeit zur passiven Wahlbeteiligung einzuräumen. Auch im Vorfeld der Versammlung hätten die Beschäftigten keine Informationen zum Ablauf und einer möglichen Kandidatur erhalten. Die dadurch entstandenen Fragen habe er alle abgeblockt. Außerdem habe er zu Beginn der Versammlung die Anzahl der Anwesenden nicht ordnungsgemäß festgestellt, nicht hinreichend zwischen den einzelnen Wahlgängen unterschieden und die zweite Abstimmung nicht nur völlig ungeordnet durchgeführt, sondern die Anwesenden auch bedrängt und auf sie eingewirkt und sie dadurch in ihrer Wahlfreiheit beschränkt. Schließlich habe er die Enthaltungen und Gegenstimmen nicht ordnungsgemäß dokumentiert, da diese nur in dem von ihm nicht unterschriebenen Protokoll enthalten seien. Daher sei die Wahl nichtig mit der Folge, dass auch eine von dem Wahlvorstand eingeleitete Betriebsratswahl nichtig sei.
Der Verfügungsgrund ergebe sich daraus, dass sie, die Arbeitgeberin, sonst keine Möglichkeit habe, den unrechtmäßig ins Amts gelangten Wahlvorstand daran zu hindern, eine ebenfalls rechtswidrige Betriebsratswahl einzuleiten.
Die Arbeitgeberin hat sinngemäß beantragt,
1. festzustellen, dass die Wahl des dreiköpfigen Wahlvorstands vom 18. August 2020 unwirksam ist;
2. dem Wahlvorstand bei Meidung eines gesetzlichen Ordnungsmittels zu untersagen, eine Betriebsratswahl einzuleiten, insbesondere wenn dieses geschieht
- durch Anforderung der Wählerlisten,
- durch Erlass des Wahlausschreibens,
- durch Auslegung des Wählerverzeichnisses.
Der Wahlvorstand hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Wahlvorstand hat vorgetragen, Herr A habe anhand der herumgereichten Liste 71 Anwesende festgestellt. Zusätzlich habe er die Anwesenden durchgezählt und sei ebenfalls auf 71 gekommen. Nachdem es bei der ersten Abstimmung kein eindeutiges Ergebnis gegeben habe und Kritik laut geworden sei, dass man die Kandidat*innen gar nicht kenne, habe Herr A erläutert, weshalb er diese drei Personen vorgeschlagen habe. Nach einer kurzen Pause sei es dann weitergegangen. Herr A habe erklärt, dass er den ersten Wahlgang wiederholen werde und sich die Kandidat*innen nun vorstellen würden. Bei der zweiten Abstimmung habe Herr A 36 Ja-Stimmen gezählt, bei der anschließenden Wahl des Vorsitzenden 37 Ja-Stimmen und bei der Wahl der drei Ersatzmitglieder erneut 36 Ja-Stimmen. Zur Glaubhaftmachung seines Vorbringens hat der Wahlvorstand auf die eidesstattliche Versicherung des Herrn A vom 21. September 2020 (Blatt 100 der Akten) und das von Herr B unterzeichnete Protokoll verwiesen.
Der Wahlvorstand hat gemeint, der Unterlassungsantrag sei unbegründet. Ein Anspruch auf Unterlassen einer Betriebsratswahl bestehe nur, wenn die Nichtigkeit der Betriebsratswahl zu erwarten sei. Davon sei nur dann auszugehen, wenn kein Wahlvorstand bestellt worden oder die Bestellung nichtig sei. Dies sei dem Vorbringen der Arbeitgeberin nicht zu entnehmen. Sie habe nicht vorgetragen, dass es außer den drei gewählten Kandidat*innen tatsächlich noch weitere Kandidat*innen gegeben habe. Wer sich zusätzlich zur Wahl habe stellen wollen und warum diese sich nicht zu erkennen gegeben und kandidiert hätten, bleibe im Dunkeln. Die vage Vermutung, es gebe noch andere Kandidat*innen, genüge für einen Wahlvorschlag nicht. Das Vorbringen zu den Mehrheitsverhältnissen sei ebenfalls nicht schlüssig. Den zitierten Gedächtnisprotokollen sei weder zu nehmen, dass Herr A die Anwesenden nicht zusätzlich gezählt habe, noch dass Herr A weniger als 36 Stimmen gezählt habe. Zudem habe die Arbeitgeberin ihr Vorbringen nicht glaubhaft gemacht. Die eingereichten Gedächtnisprotokolle belegten lediglich, dass sie existierten. Die eidesstattlichen Versicherungen seien inhaltlich völlig wertlos, da sie keine eigene Sachverhaltsdarstellung enthielten.
Mit Beschluss vom 24. September 2020, auf dessen Gründe unter I. (Blatt 123 - 125 der Akten) wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht den Feststellungsantrag als unzulässig und den Unterlassungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung der Zurückweisung des Unterlassungsbegehrens hat es im Wesentlichen ausgeführt, es fehle bereits an einem Verfügungsanspruch. Gründe für die Nichtigkeit der Wahlvorstandswahl seien nicht gegeben. Dass Herr A die Teilnehmerzahl nicht nur anhand der Liste festgestellt, sondern die Anwesenden auch nochmals durchgezählt habe, habe der Wahlvorstand durch die Vorlage der eidesstattlichen Versicherung von Herr A glaubhaft gemacht. Die Arbeitgeberin habe auch nicht vorgetragen, dass jemand beim Durchzählen zu einem anderen Ergebnis gekommen sei. Außerdem habe eine unzutreffende Feststellung der Teilnehmerzahl allenfalls die Anfechtbarkeit der Wahl zur Folge. Dass das Verhalten von Herrn A auf einem eigenen Machtkalkül beruhe, sei nicht ersichtlich. Soweit Herr A etwaige Gegenstimmen und Enthaltungen nicht ausgezählt und dokumentiert und den ersten Wahlgang abgebrochen habe, habe dies ebenfalls nicht die Nichtigkeit der Wahl zur Folge. Ein etwaiger Nichtigkeitsgrund könne am ehesten in einem bewussten Hindern der Versammlungsteilnehmer*innen liegen, ihr passives Wahlrecht auszuüben. Jedoch habe die Arbeitgeberin nicht vorgetragen, dass es tatsächlich Personen gegeben habe, die darauf insistiert hätten, als weitere Kandidat*innen aufgestellt zu werden.
Letztlich komme es darauf aber auch nicht an, weil selbst dann, wenn es Nichtigkeitsgründe gebe, offen sei, ob auch die nachfolgende Betriebsratswahl nichtig oder nur anfechtbar sei. Die Frage, ob die Nichtigkeit der Wahlvorstandwahl in jedem Fall die Nichtigkeit der Betriebsratswahl zur Folge habe, sei in der Instanzrechtsprechung sowie der Literatur umstritten und höchstrichterlich noch nicht entschieden. Aufgrund des Ausnahmecharakters des Abbruchs einer Betriebsratswahl könne ein Wahlabbruch im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens jedoch nur gerechtfertigt sein, wenn die zugrundeliegenden Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt seien.
Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf II. der Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses (Blatt 126 - 131 der Akten) verwiesen.
Gegen diesen der Arbeitgeberin am 2. Oktober 2020 zugestellten Beschluss richtet sich die am 6. Oktober 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Beschwerde der Arbeitgeberin, welche sie mit 30. November 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Die Arbeitgeberin setzt sich - soweit für die Beschwerde relevant - unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit dem angefochtenen Beschluss auseinander. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass durch die Untersagung der Wahl keineswegs die Wahl eines Betriebsrats vereitelt werde. Im Gegenteil werde durch eine zügige, den demokratischen Grundsätzen entsprechende Neuwahl des Wahlvorstands die ordnungsgemäße Durchführung der Betriebsratswahl erst sichergestellt. Da es bisher keinen Betriebsrat gebe, bestehe auch nicht die Gefahr einer betriebsratslosen Zeit. Außerdem habe gerade bei der ersten Betriebsratswahl die ordnungsgemäße Wahl des Wahlvorstands erheblichen Einfluss auf die Teilnahme an den nachfolgenden Betriebsratswahlen und deren Akzeptanz.
Eine „stille“ Kontrollzählung der Anwesenden sei nicht geeignet, begründete Zweifel an der Teilnehmerzahl auszuräumen. Aufgrund der großen Teilnehmerzahl und der Größe des Veranstaltungsortes liege es vielmehr auf der Hand, dass Herr A durch Verwechslung der ihm unbekannten Personen falsch gezählt habe oder Anwesende sich nicht in die Liste eingetragen hätten. Außerdem sei die eidesstattliche Versicherung von Herrn A als Glaubhaftmachung nicht geeignet, weil sie offensichtlich lückenhaft sei. Gleiches gelte für das Protokoll, abgesehen davon, dass Herr A dieses als Wahlleiter nicht unterschrieben habe. Zumindest aber führe die Vereitelung des passiven Wahlrechts der Anwesenden zur Nichtigkeit der Wahlvorstandswahl. Dabei komme es auch nicht darauf an, dass es keine konkreten weiteren Wahlvorschläge gegeben habe. Zwar habe Herr A die Kandidatur weiterer Kandidat*innen nicht aktiv verhindert. Er habe es aber bewusst unterlassen, potentielle Kandidat*innen über die Möglichkeit einer spontanen Kandidatur aufzuklären, sondern zur Eile gedrängt, da es ja nur um den Wahlvorstand gehe. Hinzukomme, dass er eine Vorauswahl ausschließlich unter den Beschäftigten des Depots Wildau vorgenommen habe. Sinn und Zweck der Wahl des Wahlvorstands sei aber die Förderung der Arbeitnehmerpartizipation und deren Akzeptanz im gesamten Betrieb. Gleichzeitig schenke die Belegschaft dem gewählten Wahlvorstand ein gewisses Vertrauen, da dieser immerhin ein Einsichtsrecht in wesentliche, die Beschäftigten betreffende Unterlagen habe. Wenn elementare Wahlgrundsätze schon zu Beginn der Arbeitnehmerbeteiligung in diesem Maße vereitelt würden, sei die Integrität des Wahlverfahrens im Betrieb irreparabel beschädigt. Der damit eingetretene Schaden könne nur durch eine Neuwahl des Wahlvorstands behoben werden.
Die Arbeitgeberin beantragt zuletzt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 24. September 2020- 4 BVGa 3/20 - teilweise abzuändern und
dem Wahlvorstand zu untersagen, eine Betriebsratswahl einzuleiten und durchzuführen.
Der Wahlvorstand beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Wahlvorstand verteidigt den angefochtenen Beschluss. Er bleibt dabei, dass eine Vereitelung des passiven Wahlrechts nicht ersichtlich sei. Aber auch im Übrigen sei die Wahlvorstandswahl weder nichtig, noch anfechtbar. Die Ausführungen der Arbeitgeberin in der Beschwerdebegründung zur betriebsratslosen Zeit seien schon nicht logisch. Es werde auch kein Argument vorgebracht, weshalb eine betriebsratslose Zeit in einem Betrieb ohne Betriebsrat anders zu beurteilen sein sollte als in einem Betrieb mit einem bereits bestehenden Betriebsrat.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze der Arbeitgeberin vom 30. November 2020 (Blatt 195 - 204 der Akten) und 2. Februar 2021 (Blatt 265 - 269 der Akten), den Schriftsatz des Wahlvorstands vom 7. Januar 2020 (Blatt 258 - 261 der Akten) sowie auf das Protokoll der mündlichen Anhörung vom 11. Februar 2020 (Blatt 276 f. der Akten) verwiesen.
II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach § 87 Absatz 1 ArbGG (Arbeitsgerichtsgesetz) statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne von § 87 Absatz 2, § 89 Absatz 1 und 2 ArbGG in Verbindung mit § 64 Absatz 6 Satz 1, § 66 Absatz 1 Satz 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Absatz 1 und 3 ZPO (Zivilprozessordnung) eingelegt und begründet worden.
2. Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Unterlassungsantrag der Arbeitgeberin zu Recht zurückgewiesen. Die Beschwerdekammer folgt der angefochtenen Entscheidung im Ergebnis und ganz überwiegend auch in der Begründung.
a) Der Antrag ist in der zuletzt gestellten Fassung zulässig. Er ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Absatz 1 Nr. 2 ZPO. Durch den Antrag wird deutlich, was der Wahlvorstand unterlassen soll, nämlich die ihm nach § 18 BetrVG (Betriebsverfassungsgesetz) obliegende Funktion wahrzunehmen, im Betrieb der Arbeitgeberin die Wahl eines Betriebsrats einzuleiten und durchzuführen. Gegen die Umformulierung des Antrags in der Beschwerdeinstanz bestehen keine prozessualen Bedenken.
b) Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach § 85 Absatz 2 ArbGG, § 935, 940 ZPO ist ein Verfügungsanspruch sowie ein Verfügungsgrund. Wie schon das Arbeitsgericht angenommen hat, fehlt es bereits am Verfügungsanspruch. Ein Anspruch auf Unterlassen der Einleitung und Durchführung der Wahl eines Betriebsrats für den Betrieb der Arbeitgeberin durch den am 18. August 2020 gebildeten Wahlvorstand besteht nicht.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Beschwerdekammer anschließt, kann sich ein Anspruch des oder der Arbeitgeber*in auf Unterlassen der Einleitung und Durchführung einer Betriebsratswahl zum einen daraus ergeben, dass die einzuleitende Betriebsratswahl nichtig wäre. Die bloße Anfechtbarkeit genügt hingegen nicht. Zum anderen kann der oder die Arbeitgeber*in verlangen, dass die Einleitung und Durchführung der Betriebsratswahl unterbleiben, wenn das als Wahlvorstand auftretende Gremium überhaupt nicht bestellt wurde oder die Bestellung nichtig ist (BAG (Bundesarbeitsgericht) 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. (Randnummer) 24 ff. (fortfolgende) mit ausführlicher Begründung).
Die bloße Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl genügt auch dann nicht, wenn ein Betriebsrat in dem Betrieb bisher nicht existiert, sondern erstmals gewählt werden soll. Denn dies würde, was mit der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes nicht zu vereinbaren wäre, verhindern, dass zumindest vorläufig ein Betriebsrat zustande kommt (vergleiche BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 33). Nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes soll möglichst in jedem betriebsratsfähigen Betrieb ein Betriebsrat existieren und sollen - soweit möglich - betriebsratslose Zeiten vermieden werden (vergleiche BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 33). Es macht aber keinen Unterschied, ob eine betriebsratslose Zeit dadurch entsteht, dass die Amtszeit des bisherigen Betriebsrats ausläuft, ohne dass ein neuer Betriebsrat gewählt wurde, oder ob sich eine betriebsratslose Zeit dadurch verlängert, dass sich die erstmalige Wahl eines Betriebsrats verzögert.
Darüber hinaus ist eine Wahlanfechtung nach § 19 Absatz 2 Satz 2 BetrVG nur binnen zwei Wochen vom Tag der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet zulässig. Danach können Fehler bei der Wahl des Betriebsrats - mit Ausnahme der Nichtigkeit der Wahl - nicht mehr geltend gemacht werden. Mit der Untersagung einer nur anfechtbaren Wahl würde die Anfechtung quasi vorweggenommen, ohne dass klar ist, ob die Wahl innerhalb der Anfechtungsfrist tatsächlich angefochten wird (vergleiche BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 34).
bb) Danach ist dem Wahlvorstand nicht zu untersagen, seiner Funktion nach § 18 BetrVG nachzukommen, im Betrieb der Arbeitgeberin die Wahl eines Betriebsrats einzuleiten und durchzuführen.
(1) Dass der Wahlvorstand überhaupt nicht bestellt worden ist, macht auch die Arbeitgeberin nicht geltend. Davon kann auch schon deshalb keine Rede sein, weil auf der Wahlversammlung am 18. August 2020 im Musikkeller der Kulturfabrik in Fürstenwalde unstreitig ein Wahlvorstand gewählt worden ist. Streit besteht zwischen den Beteiligten lediglich darüber, ob die Wahl fehlerhaft war und infolge der Fehlerhaftigkeit nichtig ist.
(2) Es sind keine Fehler feststellbar, die zur Nichtigkeit der Wahl des Wahlvorstands führen könnten.
(a) Die Wahl eines Wahlvorstands ist nur dann nichtig, wenn in einem so hohen Maße gegen allgemeine Grundsätze einer ordnungsgemäßen Wahl verstoßen wurde, dass nicht einmal mehr der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl besteht. Es muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen die gesetzlichen Vorschriften für die Durchführung der Wahl handeln. Letztlich handelt es sich bei der Nichtigkeit der Wahlvorstandswahl um einen ungewöhnlichen Ausnahmefall. Die Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands ist auf ausgesprochen schwerwiegende Errichtungsfehler beschränkt, die dazu führen, dass das Gremium rechtlich inexistent ist. Selbst erhebliche Fehler bei der Bestellung des Wahlvorstands reichen insoweit nicht aus, da Maßnahmen, die eine Betriebsratswahl vorbereiten sollen, nicht unnötig erschwert werden dürfen (LAG (Landesarbeitsgericht) Düsseldorf 25. März 2020 - 7 TaBVGa 2/20 - Rn. 42 zitiert nach juris). Dies gilt umso mehr, als die Kompetenzen eines Wahlvorstands zur Durchführung einer Betriebsratswahl nach §§ 18 und 18a BetrVG eng begrenzt und dessen Pflichten durch das Betriebsverfassungsgesetz und die Wahlordnung genau umrissen sind (BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 47). Eine andere Beurteilung könnte nur dann geboten sein, wenn die Fehler auf einem machttaktischen oder willkürlichen Kalkül beruhen (vergleiche BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 50).
(b) Danach ist die Wahl des Wahlvorstands nicht nichtig.
(aa) Eine Verletzung des passiven Wahlrechts ist nicht feststellbar.
Die Arbeitgeberin rügt insoweit, dass Herr A als Leiter der Wahlversammlung auf den Einwurf Herrn H, weshalb nur diese Kandidat*innen vorgestellt würden, es gebe im Saal noch weitere Mitarbeiter, die sich gern zur Wahl stellen würden, erwidert habe, er kenne Herrn H nicht, es gebe doch jetzt drei, mehr würden auch nicht gebraucht, die drei stünden jetzt fest. Damit hat Herr A jedoch - unterstellt das Vorbringen der Arbeitgeberin ist zutreffend - die Anwesenden nicht dran gehindert, weitere Wahlvorschläge einzubringen oder selbst zu kandidieren. Er hat sich zwar gegen weitere Wahlvorschläge ausgesprochen und deutlich gemacht, an den von ihm vorgeschlagenen Kandidat*innen festhalten zu wollen. Dagegen hat er nicht zum Ausdruck gebracht, dass er, wenn weitere Vorschläge geäußert werden, nicht bereit wäre, diese zuzulassen und die Kandidat*innen zur Wahl zu stellen. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass sich die Äußerungen auf die Wahl tatsächlich ausgewirkt haben. Denn auch die Arbeitgeberin hat keine konkreten Personen benannt, die tatsächlich bereit gewesen wären, für den Wahlvorstand zu kandidieren und sich daran nur durch das Verhalten von Herrn A gehindert gesehen haben. Ohne die Benennung konkreter Personen, bleibt der Vorwurf, Herr A habe die Kandidatur weiterer Personen unterbunden, jedoch im Vagen und beschränkt sich letztlich auf bloße Vermutungen. Es trifft auch nicht zu, dass die Beschäftigten im Vorfeld der Versammlung über die Möglichkeit einer Kandidatur auf der Versammlung nicht informiert worden waren und dadurch in ihrem passiven Wahlrecht beeinträchtigt worden sein könnten. Bereits in der Einladung zu der Wahlversammlung war unter 3. ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass ver.di der Versammlung einen Vorschlag für die Zusammensetzung des Wahlvorstands unterbreiten werde, aber auf der Versammlung auch noch weitere Vorschläge eingebracht werden könnten.
(bb) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die drei von Herrn A vorgeschlagenen Kandidat*innen nicht die nach § 17 Absatz 2 Satz 1 BetrVG erforderliche Mehrheit der Stimmen der Anwesenden erhalten haben.
Nach den Angaben im Protokoll der Wahlversammlung waren 71 Beschäftigte anwesend, von denen 36 für die von Herrn A für den Wahlvorstand vorgeschlagenen Kandidat*innen gestimmt haben. Dass die Angaben unzutreffend sind und tatsächlich mehr als 71 Beschäftigte anwesend waren oder die drei Kandidat*innen tatsächlich weniger als 36 Stimmen und damit nicht die Stimmen der Mehrheit der Anwesenden erhalten haben, hat auch die Arbeitgeberin nicht behauptet, sondern lediglich bezweifelt, dass Herr A die Anzahl der Anwesenden bzw. die Anzahl der Ja-Stimmen zutreffend festgestellt hat.
Darauf kommt es jedoch nicht an. Selbst wenn Herrn A bei der Feststellung der Anzahl der Anwesenden oder der Auszählung der Ja-Stimmen Fehler unterlaufen sein sollten, wäre die Wahl zwar fehlerhaft, aber nicht nichtig (GK-BetrVG/Kreutz 11. Auflage § 17 Rn. 48). Zählfehler stellen keine derart gravierenden Verstöße gegen die Wahlvorschriften dar, dass nicht einmal mehr der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl besteht (vergleiche dazu BAG 27. Juli 2011 - 7 ABR 61/10 - Rn. 50 zur Bestellung eines Wahlvorstands durch eine Minderheit der Betriebsratsmitglieder nach § 16 Absatz 1 Satz 1 BetrVG). Nichtig ist die Wahl des Wahlvorstands nur dann, wenn keinerlei Abstimmung stattgefunden hat, sondern die Mitglieder des Wahlvorstands durch die Versammlungsleitung bestimmt worden sind (Fitting, 30. Auflage § 17 Rn. 27; GK-BetrVG/Kreutz § 17 Rn. 47 f.). Ein solcher Sachverhalt ist offensichtlich nicht gegeben.
Abgesehen davon hat Herr A an Eides statt versichert, dass sich 71 Beschäftigte in die Anwesenheitsliste, die er zu Beginn der Versammlung herumgereicht hatte, eingetragen haben und er die Anwesenden nochmals durchgezählt habe und ebenfalls auf 71 gekommen sei. Soweit die Arbeitgeberin beide Zählarten für nicht ausreichend zuverlässig hält, mag dies jeweils für sich genommen zutreffend sein. Wenn aber beide Zählarten - wie vorliegend - zum gleichen Ergebnis geführt haben, kann davon ausgegangen werden, dass dieses Ergebnis auch richtig ist. Ferner hat Herr A an Eides statt versichert, dass er bei der Abstimmung über die von ihm vorgeschlagenen Kandidat*innen 36 Ja-Stimmen gezählt hat. Dies deckt sich auch mit den Angaben in den von der Arbeitgeberin eingereichten „Gedächtnisprotokollen“.
Soweit die Arbeitgeberin die eidesstattliche Versicherung für keine geeignete Glaubhaftmachung hält, weil diese offensichtlich lückenhaft sei, folgt die Kammer dem nicht. Es ist zwar zutreffend, dass in der eidesstattlichen Versicherung die Wahl des stellvertretenden Vorsitzenden nicht erwähnt ist. Da es für die Wirksamkeit der Wahl des Wahlvorstands jedoch nicht darauf ankommt, ob ein stellvertretender Vorsitzender gewählt worden ist oder nicht (vergleiche Fitting, § 16 Rn. 33; GK-BetrVG/Kreutz, § 16 Rn. 44), nimmt diese Auslassung der eidesstattlichen Versicherung nicht ihre Glaubhaftigkeit. Dass die eidesstattliche Versicherung - anders als das von Herrn A nicht unterzeichnete Protokoll - falsche Angaben enthält, hat auch die Arbeitgeberin nicht behauptet. Im Übrigen verkennt die Arbeitgeberin, dass es auch unter Berücksichtigung des im Beschlussverfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes im Zweifel ihr obliegt, darzulegen und glaubhaft zu machen, dass gegen elementare Wahlgrundsätze verstoßen worden ist.
(cc) Die übrigen von der Arbeitgeberin gerügten Fehler sind ebenfalls nicht geeignet, die Nichtigkeit der Wahl des Wahlvorstands zu begründen.
Dies gilt sowohl für den Vorwurf, Herr A hätte die Anzahl der Anwesenden bereits vor der ersten Abstimmung feststellen müssen, als auch für die Vorwürfe, er habe nicht hinreichend zwischen den einzelnen Wahlgängen unterschieden und solange gedrängelt, bis er die erforderliche Stimmenzahl vermeintlich zusammengehabt habe. Zudem habe er es versäumt, Gegenstimmen und Enthaltungen zu zählen. Letzteres stellt schon keinen Fehler dar, weil es nicht auf die Anzahl der abgegebenen Stimmen, sondern allein auf die Ja-Stimmen der Mehrheit der Anwesenden ankommt (vergleiche dazu auch BAG 14. Dezember 1965- 1 ABR 6/65 - unter II 6 c der Gründe, AP (Arbeitsrechtliche Praxis) Nr. 5 zu § 16 BetrVG). Die Gegenstimmen und Enthaltungen lassen auch keinen sicheren Schluss auf die Anzahl der Anwesenden zu, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass anwesende Personen weder dafür noch dagegen gestimmt, noch sich enthalten haben, sondern sich überhaupt nicht beteiligt haben. Die weiteren gerügten Fehler sind jedenfalls nicht so erheblich, als dass sie die Nichtigkeit der Wahl zur Folge haben könnten. Dies gilt auch für den Vorwurf, Herr A habe den Ablauf der Wahl nicht ordnungsgemäß dokumentiert (GK-BetrVG/Kreutz, § 17 Rn. 50).
(dd) Im Übrigen kommt der Wahl eines Wahlvorstands durch die Beschäftigten nicht annähernd die gleiche Bedeutung zu wie der Wahl des Betriebsrats. Dies zeigt sich schon daran, dass nach den Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes die Wahl des Wahlvorstands durch die Belegschaft eher die Ausnahme als die Regel darstellt. Nach § 16 Absatz 1 BetrVG wird, wenn in einem Betrieb bereits ein Betriebsrat besteht, der Wahlvorstand und dessen Vorsitz von diesem bestellt. Entsprechendes gilt nach § 17 Absatz 1 BetrVG, wenn in einem Betrieb zwar kein Betriebsrat, im Unternehmen aber ein Gesamtbetriebsrat oder, wenn eine solcher auch nicht besteht, zumindest im Konzern ein Konzernbetriebsrat existiert. Auch dann wird der Wahlvorstand nicht von den Beschäftigten gewählt, sondern von dem Gesamtbetriebsrat bzw. dem Konzernbetriebsrat bestellt. Die Wahl des Wahlvorstands durch die Belegschaft oder zumindest einem Teil der Belegschaft, nämlich durch die Beschäftigten, die der Einladung zu einer Wahlversammlung nach § 17 Absatz 3 BetrVG gefolgt sind, ist nach § 17 Absatz 2 BetrVG nur vorgesehen, wenn kein betriebsverfassungsrechtliches Gremium existiert, das den Wahlvorstand bestellen könnte. Findet trotz Einladung keine Wahlversammlung statt oder wählt die Wahlversammlung keinen Wahlvorstand beispielsweise, weil keiner der Kandidat*innen die Mehrheit der Stimmen der Anwesenden erhält, bleibt es auch nicht etwa dabei, dass es keinen Wahlvorstand gibt. Vielmehr wird dann nach § 17 Absatz 4 BetrVG auf Antrag ein Wahlvorstand durch das Arbeitsgericht bestellt.
Zu den Aufgaben des Wahlvorstands gehört - entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin -auch nicht die Repräsentation der Belegschaft gegenüber dem oder der Arbeitgeber*in. Die Funktion eines Wahlvorstandes beschränkt sich vielmehr allein auf die ordnungsgemäße Durchführung der Wahl des Betriebsrats als dem nach dem Betriebsverfassungsgesetz vorgesehenen betrieblichen Repräsentationsorgan der Belegschaft. Die Aufgabe des Wahlvorstands besteht darin sicherzustellen, dass die Wahl des Betriebsrats entsprechend der Wahlordnung durchgeführt wird und ist damit eher formaler Natur. Sein Entscheidungsspielraum ist - wie bereits oben ausgeführt - eher gering.
Fehler bei der Wahl eines Wahlvorstands haben deshalb nicht dasselbe Gewicht wie vergleichbare Fehler bei der Wahl des Betriebsrats.
(c) Da die Wahl des Wahlvorstands nicht nichtig ist, kommt es auch nicht darauf an, ob der Ansicht des Arbeitsgerichts zu folgen ist, dass eine einstweilige Verfügung auf Unterlassen der Einleitung und Durchführung der Betriebsratswahl schon deshalb nicht gerechtfertigt ist, weil die umstrittene Frage, ob die Nichtigkeit der Wahl des Wahlvorstands automatisch die Nichtigkeit der nachfolgenden Betriebsratswahl zur Folge habe, höchstrichterlich noch nicht entschieden sei. Dagegen könnte sprechen, dass es Aufgabe aller Gerichte einschließlich der Instanzgerichte ist, offene Rechtsfragen zu entscheiden und den an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten den ihnen danach zustehenden Rechtsschutz zu gewähren. Dies gilt auch im einstweiligen Verfügungsverfahren. Allerdings bedarf es zur Sicherstellung des verfassungsrechtlichen Gebots der Ausgewogenheit des einstweiligen Rechtsschutzes, wenn wie hier mit der einstweiligen Verfügung eine vorläufige oder gar endgültige Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache verbunden ist, einer am Einzelfall orientierten umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten (vergleiche Düwell/Lipke/Reinfelder, ArbGG 5. Auflage § 85 Rn. 21 sowie allgemein Schuschke/Walker/Kessen/Thole/Walker/Kessen, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz 7. Auflage Vor §§ 916-945b ZPO Rn. 46). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob Verfahrensfehler den Abbruch einer betriebsverfassungsrechtlichen Wahl rechtfertigen können, wenn die der Annahme des Verfahrensfehlers zugrundeliegenden Rechtsfragen höchstrichterlich noch nicht geklärt sind und die handelnden Personen einen vertretbaren Rechtsstandpunkt eingenommen haben (dazu LAG Berlin-Brandenburg 17. März 2010 - 15 TaBVGa 34/10 - Rn. 24 zitiert nach juris). Darum geht es hier aber nicht.
(3) Da der Wahlvorstand gewählt worden ist und die Wahl auch nicht nichtig ist, spricht auch nichts dafür, dass eine von dem Wahlvorstand eingeleitete und durchgeführte Betriebsratswahl nichtig wäre.
III. Die Entscheidung ergeht nach § 2 Absatz 2 Gerichtskostengesetz (GKG) in Verbindung mit § 2a Absatz 1 Nummer 1 ArbGG gerichtskostenfrei.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben (§ 92 Absatz 1 Satz 3 ArbGG).

Zitierte Normen: §§ 18 und 18a BetrVG eng begrenzt und dessen Pflichten durch das Betriebsverfassungsgesetz
§§ 916-945b ZPO
§ 18 BetrVG
§ 16 BetrVG
§ 87 Absatz 1 ArbGG
§ 89 Absatz 1 und 2 ArbGG
§ 66 Absatz 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 253 Absatz 1 Nr. 2 ZPO
§ 85 Absatz 2 ArbGG
§ 19 Absatz 2 Satz 2 BetrVG
§ 17 Absatz 2 Satz 1 BetrVG
§ 16 Absatz 1 Satz 1 BetrVG
§ 16 Absatz 1 BetrVG
§ 17 Absatz 1 BetrVG
§ 17 Absatz 3 BetrVG
§ 17 Absatz 2 BetrVG
§ 17 Absatz 4 BetrVG
§ 2 Absatz 2 Gerichtskostengesetz
§ 92 Absatz 1 Satz 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 BVGa 3/20
7 ABR 61/10
1 ABR 6/65