Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-10-23, Aktenzeichen 1 U 63/03

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 31. März 2003 verkündete Urteil der 16. Zivilkammer – 4. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Osnabrück geändert.
Der Beschluss der 16. Zivilkammer – 4. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Osnabrück vom 11. Februar 2003 wird aufgehoben und der Antrag des Klägers auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens einschließlich des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Tatbestand:
Die Verfügungsbeklagte (im folgenden Beklagte), die unter anderem Telekommunikationsdienstleistungen vertreibt, warb auf ihrer Homepage, die den mit ihr in Geschäftsverbindung stehenden Fachhändlern zugänglich ist, für einen von ihr ausgerichteten Händlerwettbewerb. Die Händler, die nach näher beschriebenen Kriterien zu den 10 besten Händlern beim Vertrieb von "X...-Laufzeitverträgen" gehörten, sollten eine Reise mit dem Kreuzfahrt Schiff "Y..." (7-tägige Mittelmeerkreuzfahrt) im Wert von 1.395 € gewinnen.
Die Verfügungsklägerin (im folgenden Klägerin) hält diesen Händlerwettbewerb nebst Werbung der Beklagten für wettbewerbswidrig.
Sie hat beim Landgericht Osnabrück im einstweiligen Verfügungsverfahren eine Beschlussverfügung vom 11.2.2003 erwirkt, mit der der Beklagten unter Androhung von Zwangsmitteln untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit dem Angebot oder Vertrieb von Telekommunikationsdienstleistungen, insbesondere Laufzeitverträgen, mit einem Verkaufswettbewerb zu werben, wobei hohe Prämien wie Reisen im Wert von 1.395 € ausgelost werden, insbesondere wie folgt für den Abschluss von X...-Laufzeitverträgen: "Was müssen sie dafür tun? Sie schalten mindestens 20 X...-Laufzeitverträge im Aktionszeitraum Dezember 2002 & Januar 2003 über unser Freischaltungsportal ... mit der Vertriebspartnernummer ... und:
- Sie gehören zu den besten 4 Schaltern im X... Laufzeitbereich inkl. X... ! und sammeln am meisten Punkte über die N... AG (Laufzeit = 1 Punkt, X... ! = 0,5 Punkte).
- Oder Sie gehören zu den besten 4 Schaltern mit der höchsten Steigerungsrate im Dezember & Januar im X... Laufzeitbereich inkl. X... ! im Verhältnis zu ihren Schaltungen November 2002! (Laufzeit = 1 Punkt, X... ! = 0,5 Punkte)
- Oder Sie gehören zu den 2 besten Neukunden/Neuschaltern mit dem höchsten Volumen im X... Laufzeitbereich inkl. X... ! in den Monaten Dezember & Januar (Laufzeit = 1 Punkt, X... = 0,5 Punkte).
Sage und schreibe 10 Händler fahren mit uns auf dem Clubschiff Y... diese schöne Mittelmeerroute".
Die Verfügungsbeklagte hat gegen diesen Beschluss des Landgerichts Widerspruch eingelegt.
Das Landgericht hat durch Urteil die Beschlussverfügung vom 1.2.2003 aufrechterhalten.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorträgt:
Das Landgericht habe zu Unrecht eine wesentliche Beeinträchtigung des relevanten Marktes angenommen. Unter dem Gesichtspunkt der Kundenwerbung komme es darauf an, ob durch einen Einsatz leistungsfremder Mittel die freie Entschließung des Kunden in einer den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs widersprechenden Weise derartig beeinträchtigt werde, dass die unsachliche Beeinflussung als anstößig erscheine. Dieses sei nur bei täuschenden, nötigenden und anreißerischen Mitteln der Fall. Diese Voraussetzungen lägen hier jedoch nicht vor. Das Landgericht habe insbesondere unberücksichtigt gelassen, dass die beanstandete Werbung branchenüblich sei und diese Art der Händlerwerbung von den Netzbetreibern ausgehe und von allen in Deutschland tätigen Netzbetreibern praktiziert werde. Weil diese Art der Werbung von allen praktiziert werde, verflache die Wirkung solcher Werbemaßnahmen. Eine starke Reizwirkung, die zu einer unsachlichen Beeinflussung der Fachhändler führe, gehe hiervon nicht aus; diese ließen sich entscheidend von der Verkäuflichkeit der Ware und damit letztlich von ihrer Güte und Preiswürdigkeit leiten.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nach §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, weil nach Auffassung des Senats ein gegen die guten Sitten verstoßendes, wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten nicht festzustellen ist.
Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung die in Rechtsprechung und Literatur verbreitete Auffassung zugrunde gelegt, dass das Versprechen und die Gewährung von umsatzabhängigen Prämien an Händler, insbesondere an Fachhändler, nach §1 UWG wettbewerbswidrig ist, wenn die Prämien einen hohen, ins Gewicht fallenden Wert haben und sie deshalb einen erheblichen Anreiz auf den Einzelhändler ausüben, die Produkte oder Dienstleistungen des Versprechenden vorrangig vor Konkurrenzprodukten (-dienstleistungen) zu vertreiben (vgl. OLG Frankfurt OLGR 2000, 308; OLG Saarbrücken, Urt. vom 14.10.1998; OLG Hamburg WRP 1987, 482; OLG Hamm NJW-RR 1986, 1235; wohl auch KG KGR 1999, 270; LG Krefeld WRP 1996, 1241; Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG, Rdnr. 898; ablehnend Schünemann in GroßKomm-UWG, § 1, Rdnr. C 126 ff.). Zur Begründung der Wettbewerbswidrigkeit wird dabei im Wesentlichen darauf abgehoben, dass – worauf letztlich auch das Landgericht hier abgestellt hat - bei vom Umsatz abhängigen Prämien in erheblicher Höhe ein nachhaltiger Anreiz ausgehe und die Gefahr bestehe, dass der Händler und sein Verkaufspersonal die Kunden nicht mehr nach sachbezogenen Gesichtspunkten vor einem entsprechenden Vertragsschluss beraten, sondern vom Händler primär nur die eigenen Gewinn- und Prämieninteressen verfolgt und die Kunden zum Erwerb der mit Prämien bedachten Produkte (Dienstleistungen) gedrängt würden; letzteres wird vor allem deshalb für bedenklich erachtet, weil der Endkunde von dem Prämienanreiz und dem daraus sich ergebenden Verkaufsinteresse des Händlers nichts wisse, sondern eine objektive Beratung und Entscheidungshilfe seitens des (Fach-) Händlers erwarte, während diese Erwartung - vom Kunden unerkannt - tatsächlich enttäuscht werde (vgl. etwa OLG Frankfurt, a.a.O.). Die Prämiengewährung wird danach als eine Art „Bestechung“ des Händlers gewertet, die darauf gerichtet sei, die Ware oder Dienstleistung des Versprechenden in bevorzugter Weise in den Verkauf und damit an den Kunden zu bringen.
Eine solche erhebliche, zu unsachlichem Händlerverhalten provozierende Anreizwirkung hat das Landgericht auch im vorliegenden Fall angenommen. Der Senat folgt dem nicht.
Bereits die tatsächliche Annahme des Landgerichts, dass die ausgelobte Sachprämie einen erheblichen, möglicherweise zu sachwidrigem Verkaufsverhalten führenden Anreiz auf den (Fach-)Händler ausübt, erscheint zweifelhaft und ist hier aus Sicht des Senats nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
Es geht im vorliegenden Fall nicht darum, dass entsprechende umsatzabhängige Prämien (evtl. noch hinter dem Rücken des Geschäftsinhabers) dem Verkaufspersonal des Händlers versprochen werden und damit die Angestellten des Händlers mangels eines eigenen Geschäftsinteresses an einer sachgerechten Kundenbetreuung sowie Kundenbindung und mangels eigener Verantwortlichkeit gegenüber dem Kunden durch entsprechende Prämienanreize in der hier vorliegenden, neben ihrem festen Arbeitsentgelt erheblich ins Gewicht fallenden Größenordnung manipuliert und zu sachwidrigen Verkaufspraktiken veranlasst werden (sollen); dies wäre auch nach Auffassung des Senats wettbewerbswidrig (und mag unter Umständen sogar für den Tatbestand des § 299 Abs. 2 StGB, der dem §12 Abs. 2 UWG a.F. entspricht, relevant sein). Von einer entsprechenden Anreizwirkung kann bei den hier relevanten Sachprämien, die im Verhältnis zwischen Händlern unterschiedlicher Handels- bzw. Vertriebsstufen ausgesetzt worden sind, nicht ausgegangen werden. Die durch die ausgelobten Prämien angesprochenen Händler werden sich als Kaufleute maßgebend von den eigenen geschäftlichen Interessen leiten lassen; ihnen wird es darum gehen, ihre geschäftliche Position am Markt zu halten, diese möglichst auszubauen und zu diesem Zweck entsprechenden Umsatz zu machen (mit welchem Produkt ihrer Angebotspalette auch immer) und dazu möglichst viele Kunden zu werben, diese durch entsprechende Leistungen zufrieden zu stellen und als zufriedene Kunden zu behalten. Unter diesen Umständen erscheint die Besorgnis, der Händler ließe sich durch eine in Relation zu den erzielten und von ihm für die Erhaltung seiner Marktposition zu erzielenden Bruttoerlösen wirtschaftlich nicht wesentlich ins Gewicht fallenden Sachprämie manipulieren und in seinem Verkaufsverhalten gegenüber seinen Kunden nachhaltig beeinflussen, eher unwahrscheinlich. Zumindest erscheint dies nicht gesichert und hier nicht glaubhaft gemacht, zumal die angesprochenen Händler möglicherweise für die Sachprämie (die Mittelmeerkreuzfahrt) mangels Zeit oder Interesse selbst keine Verwendung haben und diese dann allein als "Belohnung" einem ihrer Angestellten überlassen können.
Unabhängig davon, dass danach eine entsprechende Anreizwirkung der Sachprämie, die das Verkaufsverhalten des Händlers in der vom Landgericht dargestellten Weise manipuliert, zweifelhaft erscheint und nicht glaubhaft gemacht worden ist, hält der Senat auch den zugrunde liegenden rechtlichen Ansatz der oben dargestellten Rechtsprechung insgesamt für überprüfungsbedürftig. Er wird den heutigen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht (mehr) gerecht, und es werden dabei Vorstellungen und Erwartungen des Verbrauchers zugrunde gelegt, die unter den heutigen Verhältnissen ein informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher gar nicht hat.
Es ist in einem marktwirtschaftlichen System mit freier Preisbildung unvermeidbar, dass ein Einzel- bzw. Fachhändler, der verschiedene, miteinander konkurrierende Produkte oder Dienstleistungen dem Endverbraucher anbietet, bei den einzelnen konkurrierenden Angeboten unterschiedliche (Brutto-) Gewinnspannen hat und unter Berücksichtigung seiner eigenen wirtschaftlichen Interessen ein bestimmtes Produkt bzw. eine bestimmte Dienstleistung dem Kunden lieber verkaufen wird als andere. Ebenso können vorhandene Lagerbestände, die Einführung eines angekündigten neuen Modells, sich abzeichnende technische Neuerungen oder andere Dinge einen erheblichen Anreiz für den Händler schaffen, davon betroffene Produkte (bzw. Dienstleistungen) im wirtschaftlichen Eigeninteresse vorrangig zu verkaufen. Vor diesem allgemein bekannten Hintergrund erwartet der verständige Durchschnittsverbraucher nicht, dass der Händler als objektiver Sachwalter seiner individuellen Verbraucherinteressen (stets) das für ihn günstigste Angebot heraussuchen wird. Vielmehr wird der verständige Verbraucher zutreffend davon ausgehen, dass der Händler eigene, eventuell konkurrierende wirtschaftliche Interessen verfolgen wird. Der Kunde weiß, dass er seine wirtschaftlichen Interessen selbst wahrnehmen muss, und wird dies auch im Regelfall tun.
Der Verbraucher ist allerdings vielfach auf Informationen des Händlers zu den für seine Kaufentscheidung relevanten Tatsachen angewiesen, deren Relevanz sich aus dem erkennbar gemachten Kaufinteresse des Kunden ergibt und die vom Händler von sich aus darzustellen sind oder nach denen der Kunde (ausdrücklich) gefragt hat. Es erscheint verfehlt, anzunehmen, dass der Händler allein aufgrund seines wirtschaftlichen Eigeninteresses, das durch Auslobung einer Prämie in eine bestimmte Richtung gelenkt worden sein mag, diese Informationspflicht gegenüber dem Kunden nicht mehr erfüllt und deshalb bereits die Auslobung einer entsprechenden Prämie das Händlerverhalten negativ und damit den Leistungswettbewerb in unlauterer Weise beeinflusst. Die Rechtsordnung schützt den Kunden durch das Gewährleistungsrecht, das Schadensersatzrecht (z.B. bei Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten) und gegebenenfalls das Anfechtungsrecht vor falschen, seinen rechtsgeschäftlichen Willen beeinflussenden Angaben des Händlers.
Unter Berücksichtigung dieses Schutzsystems zugunsten des Verbrauchers erscheint es dem Senat nicht erforderlich, mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts aus umsatzabhängigen Prämien resultierende Verkaufsanreize des Händlers hinsichtlich eines bestimmten Produkts von vornherein zu verhindern.
Es ist zudem nicht einzusehen, warum (nur) aus ausgelobten Umsatzprämien des Zwischenhändlers resultierende Anreize unterbunden werden sollen, während alle sonstigen Faktoren, die – wie oben aufgezeigt – das Eigeninteresse des Händlers, ein bestimmtes Produkt (eine bestimmte Dienstleistung) vorrangig zu vertreiben, ebenfalls erheblich, evtl. noch stärker beeinflussen als eine entsprechende Prämie, systembedingt nicht ausgeschaltet, nicht vermindert oder auch nur für den Kunden transparent gemacht werden können.
Weiterhin ist zu bedenken, dass es wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht unzulässig ist, dass ein Hersteller oder sonstiger Anbieter von Waren und Dienstleistungen dem beteiligten Handel besondere Vorteile zukommen lässt, um dadurch den Absatz seiner Produkte oder Dienstleistung zu fördern (vgl. Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG, Rdnr. 895). Entsprechende Prämien sind - sowohl aus Sicht des Herstellers/Zwischenhändlers als auch aus Sicht des den Endverbraucher betreuenden Händlers - Teil des Entgelts für die von diesem auf seiner Handelsstufe erbrachten (Verkaufs-) Leistungen. Ob nun eine bestimmte Prämie gewährt wird oder dem Händler von vornherein eine größere Handelsspanne oder Provision gelassen wird (die ebenfalls einen entsprechenden Anreiz schafft, sich für den Verkauf des betreffenden Produkts besonders und mehr einzusetzen als für den Verkauf der übrigen im Sortiment geführten Konkurrenzprodukte), läuft wirtschaftlich regelmäßig auf das Gleiche hinaus und erscheint austauschbar.
Die Regelungen über die Einkaufskonditionen bzw. die Provision für vermittelte Güter und Dienstleistungen sind jedoch grundsätzlich den entsprechenden Vereinbarungen zwischen dem dem Kunden gegenübertretenden Händler und dem Anbieter bzw. Zwischenhändler zu überlassen und unterfallen der Vertragsfreiheit der Beteiligten.
Die einzigen ins Gewicht fallenden wesentlichen Besonderheiten und ein wesentlicher Unterschied zu einer gewöhnlichen, auf die umgesetzte Einheit gezahlten Prämie liegt im vorliegenden Fall darin, dass es sich hier nicht um eine Geld-, sondern um eine Naturalprämie handelt und dass ein dynamisches, wettbewerbsverschärfendes Element hinzutritt, das sich daraus ergibt, dass die mit der Prämie angesprochenen Händler in einen (weiteren) internen Wettbewerb zu allen übrigen mit der Beklagten in Geschäftsbeziehung stehenden Händlern gestellt werden und nur die 10 umsatzstärksten Händler (in dem von der Beklagten definierten Sinn) die Prämie erhalten.
Dass es sich hier um eine Natural- und kein Geldprämie handelt, schränkt die Konvertibilität der Prämie ein und ist eher geeignet, ihre Anreizwirkung für den Händler zu vermindern.
Auch die Verschärfung des internen Wettbewerbs der Händler durch die Auslobung der Prämie nur für die 10 besten Händler erscheint dem Senat in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht unbedenklich. Wettbewerb und Leistungsanreize sind gerade systembedingte Elemente einer marktwirtschaftlichen Ordnung. Dass der durch die Prämie geschaffene weitere Wettbewerb innerhalb der Händler und der in der Prämie liegende Anreiz eine hinreichend konkretisierbare, nachweisbare Gefahr für den Leistungswettbewerb begründen, ist nach alledem nicht ersichtlich.
Mangels eines entsprechenden Wettbewerbsverstoßes der Beklagten ist danach der im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemachte Unterlassungsanspruch des Klägers nach § 1 UWG nicht berechtigt.
Die Beschlussverfügung war deshalb aufzuheben und der Antrag des Klägers zurückzuweisen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG
§ 1 UWG
§ 299 Abs. 2 StGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1986, 1235