Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-07-30, Aktenzeichen VII-Verg 5/03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0730.VII.VERG5.03.00

Tenor:
I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Ver-gabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 24. Januar 2003 (VK 21-42/02) wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die hier entstandenen notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigelade-nen einschließlich der im Verfahren gemäß § 118 GWB angefallenen Kosten zu tragen.
III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antrags-gegnerin und die Beigeladene im Beschwerderechtszug erforderlich.
IV. Beschwerdewert: bis 10.000 Euro.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
I.
Die Antragstellerin ist ein in N... tätiges Abfallentsorgungsunternehmen. Aus der Presse erfuhr sie am 6.11.2002, dass die Antragsgegnerin beabsichtige, mit der Beigeladenen, einer Arbeitsgemeinschaft aus drei ortsnahen Unternehmen, einen Vertrag über die Einrichtung und den Betrieb eines "Recyclinghofs" zu schließen. In dem Recyclinghof sollten die im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin anfallenden Sperrmüllmengen und andere wiederverwertbare Abfälle erfasst und von dort zu den Entsorgungseinrichtungen transportiert werden. Während zuvor der Sperrmüll und verwertbare Abfall eingesammelt wurde, sollten die Bürger nunmehr ihre Abfälle selbst zum Recyclinghof bringen. Mit Schreiben vom 18.11.2002 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Beauftragung der Beigeladenen als vergaberechtswidrig, weil die Vergabe hätte ausgeschrieben werden müssen. Mit Schreiben vom 20.11.2002 hat sie die Vergabenachprüfung beantragt. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen, weil der maßgebende Schwellenwert von 200.000 Euro nicht erreicht sei. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde.
II.
Das zulässige Rechtsmittel der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Zwar hat die Antragsgegnerin es vergaberechtswidrig unterlassen, vor der Einleitung der Vergabe eine Schwellenwertschätzung durchzuführen. Im Ergebnis lässt sich jedoch feststellen, dass der maßgebende Schwellenwert nicht erreicht und die Antragstellerin daher durch das Unterbleiben einer öffentlichen Ausschreibung nicht in ihren Bieterrechten verletzt wird.
Das Vergaberechtsregime einschließlich des Nachprüfungsverfahrens ist nur eröffnet, wenn die zu schätzenden Schwellenwerte der Vergabeverordnung (VgV) erreicht oder überschritten sind (§ 100 Abs. 1 GWB). Die Schwellenwertschätzung ist von dem öffentlichen Auftraggeber vor der Einleitung des Vergabeverfahrens (§ 3 Abs. 10 VgV) durchzuführen und bemisst sich nach der erwarteten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung. Der Senat hat hierzu in seiner den Parteien bekannten Entscheidung vom 8.5.2002, Verg 5/02, ausgeführt, dass eine pflichtgemäße Schätzung nach rein objektiven Kriterien erfolgen muss und jenen Wert trifft, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegments und auf dem Boden einer betriebswirtschaftlichen Finanzplanung veranschlagen würde (vgl. auch OLG Koblenz, Beschluss vom 6.7.2000 - Verg 1/99). In jenem Fall hatte die Antragsgegnerin telefonisch Angebote der damaligen Beigeladenen erfragt und diese zugrunde gelegt. Das Fehlen einer ordnungsgemäßen Schätzung des Auftragswertes im Sinne von § 3 Abs. 1 und 10 VgV hat der Senat zwar nur als ein zusätzliches Argument für die Fehlerhaftigkeit der Schätzung herangezogen; jedoch kann ein diesbezüglicher Vergabefehler des öffentliches Auftraggebers bieterseits auch isoliert in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragsgegnerin bekräftigt, dass das Angebot der Beigeladenen auf der Grundlage des zuletzt eingereichten Vertragsentwurfes das Ergebnis ihrer eigenen Schätzung widerspiegele. Auf dieser Grundlage ergibt die Prüfung durch den Senat, dass der Schwellenwert nach dem von der Antragsgegnerin beabsichtigten Auftragsumfang aller Voraussicht nach in der Tat mit deutlichem Abstand nicht erreicht wird. Bei dieser Sachlage wäre es eine unnütze Förmelei, der Antragsgegnerin eine neuerliche Schätzung aufzugeben.
Nach § 10 des Vertragsentwurfes hat die Antragsgegnerin "für die Einrichtung und den Betrieb des Recyclinghofes, speziell für die erforderlichen Einrichtungen, die Mitarbeitergestellung sowie die Bereitstellung von Behältern" an den Auftragnehmer 3.027,50 Euro (netto) monatlich zu zahlen. Dieser Betrag ist nicht unrealistisch. Die Antragstellerin gelangt in ihrer Gegenrechnung vom 14.1.2003 zu einer Überschreitung des Schwellenwertes erst aufgrund der Abschätzung der Entgelte, die die Bürger gemäß der "Annahmepreisliste Recyclinghof H..." zusätzlich unmittelbar bei Anlieferung des Abfalls zu entrichten hätten. Sie behauptet ferner, es läge eine pflichtwidrige Schätzung nach § 3 Abs. 2 VgV 1. Fall vor, denn der Ansatz geschähe in der Absicht, den Auftrag der Anwendung der Vergabebestimmungen zu entziehen. Dass Angebote der Beigeladenen mit geringer werdenden monatlichen Entgelten vorlagen, reicht für diese Annahme jedoch nicht aus. Das zuletzt genannte Entgelt ist mit Blick auf die beabsichtigte Kürzung der Öffnungszeiten des Recyclinghofes durchaus nachvollziehbar. Dass anderen Bietern im Falle der Beschaffung eines Grundstücks höhere Kosten entstehen würden, ändert an der Einschätzung nichts Grundlegendes, weil solche Bieter ihre Rentabilitätsrechnung über einen weitaus längeren Zeitraum anstellen und sich die Kosten längerfristig amortisieren würden. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin lässt sich auch keine sachwidrige Aufteilung des Auftrages durch Verkürzung der Laufzeit auf zwei Jahre feststellen (vgl. § 3 Abs. 2 , 2. Fall VgV). Die Antragsgegnerin hat dies mit einer zu durchlaufenden Modell-/Testphase begründet, was ihr nicht zu widerlegen ist. Immerhin soll ein für die Bürger ungewohntes Abfall-Bringsystem eingeführt werden. Der Auftraggeber hat ein weites Ermessen, wie er sein Vorhaben in solchen Fällen angeht. Was andernorts funktioniert, muss nicht notwendig in gleichem Maße auch an dem in Rede stehenden Standort Akzeptanz finden. Die Grenze ist bei der Sachwidrigkeit zu ziehen, die hier in Bezug auf die zweijährige Vertragsdauer nicht erreicht ist. Auch hier greift das Argument, eine zweijährige Beauftragung würde sich nicht amortisieren, mit Blick auf die ersichtlich längerfristigeren unternehmerischen Zielsetzungen potentieller Bieter zu kurz und ändert nichts daran, dass der öffentliche Auftraggeber berechtigt ist, den Modellgedanken zum Tragen zu bringen. Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber den Nebengedanken hegt, eine Ausschreibung, die finanziell aufwendig ist, zu vermeiden. Unzulässig ist nach § 3 Abs. 2 VgV nur, einen Auftrag in der Absicht zu schätzen oder aufzuteilen, ihn der Anwendung der Vergabebestimmungen zu entziehen.
Danach kann hier von einem Zwischenauftragswert in Höhe von 3.027,50 Euro x 24 Monate = 72.660 Euro für die Einrichtung und den Betrieb des Recyclinghofes ausgegangen werden.
Zum Gegenstand und damit objektiven Wert des beabsichtigten Auftrags gehört im Streitfall auch der Transport der angefallenen Abfälle zu den Abfallentsorgungsanlagen. Dies folgt aus § 1 des Vertragsentwurfs (..."Der Auftrag umfasst....den Transport der angefallenen Abfälle zu den entsprechenden Abfallentsorgungsanlagen"...) und ist ferner in § 10 Abs. 2 angesprochen, wonach "die Kosten für die Abtransporte der befüllten Container..." über die in der Anlage 1 genannten Annahmepreise abgerechnet werden sollen. Ausweislich der Aufstellung Bl. 143 der Vergabeakte sind die monatlichen Kosten für Nahtransporte zu den Entsorgungsanlagen (unangegriffen) mit 2.774,33 Euro (netto) kalkuliert worden; für 24 Monate ergibt dies ein Betrag in Höhe von 66.583,92 Euro.
Zusammen mit dem Entgelt von 72.660 Euro für die Einrichtung und den Betrieb des Recyclinghofes ergibt sich danach eine Zwischensumme von 139.243,92 Euro. Hierauf sind - und dies ist im Ergebnis streitentscheidend - keine Zuschläge zu machen, so dass der Schwellenwert von 200.000 Euro (§ 2 Nr. 3 VgV) deutlich unterschritten bleibt. Dies würde selbst bei dem noch von der Vergabekammer zugrundegelegten monatlichen Entgelt von 4.805,- Euro gelten. Zwar werden die "Annahmepreise" nach dem Wortlaut des Vertragsentwurfes auch für die Verwertung und Beseitigung bestimmter Müllfraktionen erhoben (§ 10 Abs. 2 des Vertragsentwurfes). Auch sind die "Beseitigung und Verwertung der angefallenen Abfälle" in § 1 des Vertragsentwurfes als Auftragsgegenstand genannt. Indes ergeben der Inhalt der Akte und die Feststellungen des Senats in der mündlichen Verhandlung, dass die Beseitigung und Verwertung der in der Preisliste genannten Müllfraktionen in einer ordnungsgemäßen Ausschreibung der Antragsgegnerin nicht Auftragsgegenstand wäre. Mit der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ist bei einer Schätzung des Auftragswertes nur einzurechnen, was rechtlich zulässigerweise von der Antragsgegnerin im Rahmen der beabsichtigten Vergabe beschafft und damit übertragen werden kann. Da die Beseitigung des Abfalls vom hierfür originär zuständigen Kreis G... unstreitig nicht auf die Antragsgegnerin übertragen worden ist, entfällt dieser Bereich für die Berechnung insgesamt schon aus diesem Grunde. Aber auch hinsichtlich der Verwertung gilt im Ergebnis nichts anders. Nur dasjenige, was in die Verwertungszuständigkeit der Antragsgegnerin fällt und von ihr nicht schon anderweitig vergeben worden ist, kann für die Schätzung in den Auftragsgegenstand einbezogen werden. Rechtswidrige Vergaben sind unbeachtlich, auch wenn der Vertragsentwurf der Beigeladenen etwas anderes besagen sollte. Im Einzelnen:
Nach § 2 des Vertragsentwurfes bestehen bereits "unberührt bleibende Vertragsverhältnisse" in Bezug auf die Müllfraktionen "Grüner Punkt/Altglas", "Papier" und "Elektronikschrott" (zu dem nach der Preisliste auch Kühlgeräte gehören). Aus seinem Zuständigkeitsbereich hat der Kreis G..., wie das Schreiben der Gesellschaft zur Entsorgung von Abfällen Kreis G... mbH (GEG mbH) vom 10.2.2003 (GA 91) zeigt, nicht die Verwertung des Rest- und Sperrmülls auf die Antragsgegnerin übertragen. Vor diesem Hintergrund muss namentlich - entgegen der Annahme der Vergabekammer - der Sperrmüllbereich bei der Schätzung außer Ansatz bleiben. Ausweislich eines im Senatstermin überreichten weiteren Schreibens der GEG mbH vom 13.1.2003 besteht die Verpflichtung des Auftragnehmers (auch) zur Überlassung von Grünabfall, Altholz und Bauschutt zwecks Verwertung durch die GEG mbH. Dies stimmt überein mit der Angabe der Antragsgegnerin im Termin, dass sie diese Abfälle nicht selbst verwerte. Es verbleiben bezogen auf die Preisliste die Abfallfraktionen Metallschrott, Kunststoffe und Altreifen. Für den Metallschrott werden indes von den Bürgern keine Annahmeentgelte erhoben (siehe Pos. 1 der Preisliste), und in Bezug auf die Verwertung von Kunststoffen sowie Altreifen hat der Senat keine Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Antragsgegnerin, dass sie auch diese Abfälle nicht selbst entsorge. Der von der Antragsgegnerin geforderten Vorlage sämtlicher Verträge über die Verwertung von Abfällen zwischen dem Kreis G... und der Antragsgegnerin oder zwischen dieser und dritten Abfallverwertern bedarf es daher nicht.
III.
Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.
IV.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragstellerin vom 25.7.2003 gibt dem Senat keinen Anlass für eine andere Entscheidung.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 118 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 3 Abs. 10 VgV
§ 3 Abs. 1 und 10 VgV
§ 3 Abs. 2 VgV
§ 2 Nr. 3 VgV
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB