Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2015-12-17, Aktenzeichen 5 UF 184/15

Tenor:
1. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Waldshut-Tiengen vom 05.10.2015 in Ziff. 1 des Tenors aufgehoben und der Antrag des Antragstellers zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin jeweils zur Hälfte, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Die Beteiligten streiten um das Aufenthaltsbestimmungsrecht für ihre gemeinsamen Kinder.
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Antragsteller und Antragsgegnerin sind die Eltern der Kinder Gi. F., geb. 2001, und Gr. F., geb. 2003. Sie hatten 2002 geheiratet und trennten sich Anfang 2009. Die gemeinsamen Kinder lebten zunächst bei der Antragsgegnerin, zuletzt in A in Deutschland. Im Sommer 2011 wechselten die Kinder mit Zustimmung der Antragsgegnerin ihren Aufenthalt zum Antragsteller und werden seit dieser Zeit vom Antragsteller in der Schweiz betreut, wo sie ihren Lebensmittelpunkt haben.
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Anfang 2014 wurde beim Amtsgericht - Familiengericht - Waldshut-Tiengen das Scheidungsverfahren anhängig (4 F 30/14). Im Rahmen dieses Verfahrens haben beide Eltern beantragt, ihnen jeweils das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die beiden Kinder allein zu übertragen. Im Termin vom 29.07.2014 wurde mit Beschluss des Amtsgerichts das Verfahren über die elterliche Sorge abgetrennt (I, 101). Durch Beschluss vom gleichen Tag wurde die Ehe geschieden. Die Scheidung ist rechtskräftig seit 02.12.2014.
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Im vorliegenden Verfahren wurde nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und Anhörung aller Beteiligten mit dem angefochtenen Beschluss vom 05.10.2015 (I, 523) das Aufenthaltsbestimmungsrecht dem Antragsteller übertragen und der Antrag der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Der Beschluss wurde der Antragsgegnerin am 09.10.2015 zugestellt (I, 543).
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Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin mit Anwaltsschriftsatz vom 26.10.2015, eingegangen beim Amtsgericht am gleichen Tag (II, 3).
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Mit Verfügung vom 03.11.2015 wurden die Beteiligten darauf hingewiesen, dass es im vorliegenden Verfahren an der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte fehlen dürfte (II, 7). Die beteiligten Eltern haben dazu Stellung genommen (II, 31 und II, 33).
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Zu den Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II.
Zu den Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig und in der Sache begründet.
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1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, insbesondere ist das Oberlandesgericht für die Beschwerdeentscheidung international zuständig, da ein deutsches Familiengericht entschieden hat. Die entsprechenden Normen (§ 58 Abs. 1 FamFG mit § 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. a GVG) gehören zum Verfahrensrecht, das sich nach deutschem Recht richtet (sog. Lex fori-Prinzip, vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 31. Auflage 2016, IZPR Rn. 1 m.w.N.).
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2. Die Beschwerde ist in der Sache auch begründet. Es fehlt für eine Sachentscheidung an der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Zöller/Geimer, a.a.O., Rn. 94 m.w.N.). Die getroffene Sachentscheidung des Familiengerichts ist daher aufzuheben und der Antrag des Antragstellers zurückzuweisen.
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Der hier bereits im Jahre 2011 in der Schweiz begründete Aufenthalt der Kinder führt zu einer Anwendbarkeit des KSÜ.
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Art. 8 EuEheVO ist hier nicht anwendbar. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 61 lit. a EuEheVO besteht ein Vorrang der EuEheVO gegenüber dem KSÜ nur dann, wenn das betreffende Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat (vgl. Rauscher/Rauscher, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 4. Auflage 2015, Art. 61 Brüssel-IIa-VO Rn. 9 m.w.N.; zu den Einzelheiten vgl. Senat vom 12.11.2013 - 5 UF 140/11, juris Rn. 29 ff. m.w.N.). Hier haben die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt mit dem Willen beider Eltern im Jahre 2011 in der Schweiz begründet, die kein Mitgliedstaat der Europäischen Union (vgl. Art. 2 Nr. 3 EuEheVO) ist.
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Nach dem daher anwendbaren Art. 5 Abs. 1 KSÜ sind die Gerichte des Staates zuständig, in dem die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Dies ist hier die Schweiz. Eine möglicherweise bei Einleitung des Sorgerechtsverfahrens gegebene internationale Zuständigkeit in Deutschland gemäß Art. 10 Abs. 1 KSÜ wegen des anhängigen Scheidungsverfahrens soll nach der ausdrücklichen Regelung in Art. 10 Abs. 2 KSÜ enden, sobald die stattgebende Entscheidung über den Antrag auf Scheidung endgültig geworden ist. Das KSÜ, das auch ansonsten eine perpetuatio fori nicht kennt (vgl. etwa die Regelung in Art. 5 Abs. 2 KSÜ), ordnet daher nach der im Jahre 2014 eingetretenen Rechtskraft der Scheidung wieder die allgemeine Zuständigkeit am Aufenthaltsort der Kinder gem. Art. 5 KSÜ an. III.
Nach dem daher anwendbaren Art. 5 Abs. 1 KSÜ sind die Gerichte des Staates zuständig, in dem die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Dies ist hier die Schweiz. Eine möglicherweise bei Einleitung des Sorgerechtsverfahrens gegebene internationale Zuständigkeit in Deutschland gemäß Art. 10 Abs. 1 KSÜ wegen des anhängigen Scheidungsverfahrens soll nach der ausdrücklichen Regelung in Art. 10 Abs. 2 KSÜ enden, sobald die stattgebende Entscheidung über den Antrag auf Scheidung endgültig geworden ist. Das KSÜ, das auch ansonsten eine perpetuatio fori nicht kennt (vgl. etwa die Regelung in Art. 5 Abs. 2 KSÜ), ordnet daher nach der im Jahre 2014 eingetretenen Rechtskraft der Scheidung wieder die allgemeine Zuständigkeit am Aufenthaltsort der Kinder gem. Art. 5 KSÜ an.
III.
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Von einer erneuten Anhörung der Beteiligten im Beschwerdeverfahren wurde gemäß § 68 Abs. 3 FamFG abgesehen, weil hiervon keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten sind.
15
Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 FamFG (vgl. §§ 150 Abs. 5 S. 2, 137 Abs. 5 S. 2, Abs. 3 FamFG). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dem im Familienverfahren geltenden Grundsatz abzuweichen, dass die Gerichtskosten zwischen den beteiligten Eltern hälftig geteilt und außergerichtliche Kosten nicht erstattet werden (vgl. dazu Senat vom 19.11.2015 - 5 WF 101/15).
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Die Festsetzung des Verfahrenswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 150 Abs. 5 S. 2, 137 Abs. 5 S. 2, Abs. 3 FamFG
§§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. a GVG
§ 68 Abs. 3 FamFG
§ 81 Abs. 1 FamFG
Art. 8 EuEheVO
Art. 61 lit. a EuEheVO
Art. 61 Brüssel-IIa-VO
Art. 2 Nr. 3 EuEheVO

Zitierte Entscheidungen: 4 F 30/14
5 UF 140/11
5 WF 101/15