Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-07-08, Aktenzeichen 5 U 122/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0708.5U122.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger wird das am 12.3.2010 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und wie folgt insgesamt neu gefasst:
Der Beklagte zu 2.) wird verurteilt, an den Kläger zu 1.) 10.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.8.2009 zu zahlen, Zug-um Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 1.) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der …gesellschaft A AG (Amtsgericht Leipzig, Geschäfts-Nr. …) aus dem Erwerb der Inhaber-Teilschuldverschreibungen der …gesellschaft A AG, ISIN DE …, Zinssatz 6,75% p.a., 4 Stück, Nennbetrag jeweils 2.500,00 €, Nr. ….
Der Beklagte zu 2.) wird verurteilt, an den Kläger zu 2.) 7.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.8.2009 zu zahlen, Zug-um Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 2.) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der …gesellschaft A AG (Amtsgericht Leipzig, Geschäfts-Nr. …) aus dem Erwerb der Inhaber-Teilschuldverschreibungen der …gesellschaft A AG, ISIN DE …, Zinssatz 6,75% p.a., 3 Stück, Nennbetrag jeweils 2.500,00 €, Nr. ….
Der Beklagte zu 2.) wird verurteilt, an den Kläger zu 3.) 5.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.8.2009 zu zahlen, Zug-um Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 3.) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der …gesellschaft A AG (Amtsgericht Leipzig, Geschäfts-Nr. …) aus dem Erwerb der Inhaber-Teilschuldverschreibungen der …gesellschaft A AG, ISIN DE …, Zinssatz 6,75% p.a., 5 Stück, Nennbetrag jeweils 1.000,00 €, Nr. ….
Der Beklagte zu 2.) wird verurteilt, an den Kläger zu 4.) 20.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 23.8.2009 zu zahlen, Zug-um Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 4.) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der …gesellschaft A AG (Amtsgericht Leipzig, Geschäfts-Nr. …) aus dem Erwerb der Inhaber-Teilschuldverschreibungen der …gesellschaft A AG, ISIN DE …, Zinssatz 6,75% p.a., 20 Stück, Nennbetrag jeweils 1.000,00 €, Nr. ….
Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte zu 2.) mit der Annahme der Gegenleistung jeweils in Verzug befindet.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Kläger haben der Beklagte zu 2.) 50%, der Kläger zu 1.) 12%, der Kläger zu 2.) 9%, der Kläger zu 3.) 6% und der Kläger zu 4.) 23% zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1.) haben der Kläger zu 1.) 23%, der Kläger zu 2.) 18%, der Kläger zu 3.) 12% und der Kläger zu 4.) 47% zu tragen, der Beklagte zu 2.) trägt seine eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, soweit nicht die Gegenpartei ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils für sie zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision des Beklagten zu 2.) wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger verlangen von den Beklagten Schadensersatz für den Erwerb von Inhaberschuldverschreibungen der … A AG (künftig nur A), über deren Vermögen nach Insolvenzantrag vom 19.6.2006 am 1.9.2006 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Der Beklagte zu 2.), zu dessen Vermögen ein Insolvenzeröffnungsverfahren läuft, war unter der Firma B e.K. zu 73% Mehrheitsaktionär der A und auf der Grundlage eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags herrschender Unternehmer. Die A, deren Vorstand der Beklagte zu 1.) war, war ihrerseits wiederum vertraglich herrschendes Unternehmen bei mehreren Tochtergesellschaften. Für den Konzern wurde vom Beklagten zu 2.) auf Grund von Einzelweisungen ein Liquiditätsmanagement geführt, das dazu führte, dass hohe Einzelzahlungen von der A an den Beklagten zu 2.) erfolgten, die in dem Rechnungswesen der A als werthaltige Forderungen ausgewiesen sind.
In den Jahren 1999 bis 2006 legte die A insgesamt 25 Inhaberschuldverschreibungen ohne Börsenzulassung mit einem rechnerischen Gesamtvolumen von 565 Mio. € auf. Zu diesen 25 Schuldverschreibungen gehörte diejenige, die mit dem Prospekt „Ein Meisterstück“ - interne Bezeichnung der A: X - beworben wurde, Laufzeit fünf Jahre bei 6,75% Jahreszinsen (ISIN DE …). Der vom Beklagten zu 1.) unter dem 10.10.2003 gezeichnete Prospekt führte zu einem ersten öffentlichen Angebot vom 27.10.2003. Der Prospekt wies auf S. 39 - ohne weitere Erläuterung – darauf hin, dass mit dem Beklagten zu 2.) als Einzelkaufmann der Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag besteht. Die finanzielle Lage des Beklagten zu 2.) bzw. des Konzerns wurde im Prospekt nicht dargestellt. Auf den Seiten 17 und 19 enthält der Prospekt einen Abschnitt mit der Überschrift: „Risikohinweise“. Die Möglichkeit eines Totalverlustes wird wie folgt beschrieben: „Im Fall der Insolvenz der Gesellschaft besteht das Risiko, dass der Anleihegläubiger einen Totalverlust seiner Anlage erleidet.“
Die Kläger haben behauptet, sie hätten im Jahr 2004 Inhaberschuldverschreibungen der A bei dieser auf der Grundlage des Prospekts erworben, nämlich der Kläger zu 1.) am 25.5.2004 in einer Gesamthöhe von 10.000,00 €, der Kläger zu 2.) am 24.2.2004 in einer Gesamthöhe von 7.500,00, der Kläger zu 3.) am 27.8.2004 in einer Gesamthöhe von 5.000,00 € und der Kläger zu 4.) in einer Gesamthöhe von 20.000,00 €, deren Rückzahlungsansprüche in der Insolvenz der A-AG, unter Herausgabe der Wertpapiere an den Insolvenzverwalter, angemeldet worden seien. Zu den Einzelstückelungen wird auf den Klageantrag Bezug genommen. Seit 1999 seien Zahlungen der A mit einer Höhe zwischen 37% und 58% der jeweiligen Anleiheeinzahlungen an den Beklagten erfolgt.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, 1. ) an den Kläger zu 1.) 10.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 1.) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der …gesellschaft A AG (Amtsgericht Leipzig, Geschäfts-Nr. …) aus dem Erwerb der Inhaber-Teilschuldverschreibungen der …gesellschaft A AG, ISIN DE …, verzinslich mit 6,75% p.a., 4 Stück, Nennbetrag jeweils 2.500,00 €, Nr. …, 2.) an den Kläger zu 2.) 7.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 2.) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der …gesellschaft A AG (Amtsgericht Leipzig, Geschäfts-Nr. …) aus dem Erwerb der Inhaber-Teilschuldverschreibungen der …gesellschaft A AG, ISIN DE …, verzinslich mit 6,75% p.a., 3 Stück, Nennbetrag jeweils 2.500,00 €, Nr. …, 3.) an den Kläger zu 3.) 5.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 3.) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der …gesellschaft A AG (Amtsgericht Leipzig, Geschäfts-Nr. …) aus dem Erwerb der Inhaber-Teilschuldverschreibungen der …gesellschaft A AG, ISIN DE …, verzinslich mit 6,75% p.a., 5 Stück, Nennbetrag jeweils 1.000,00 €, Nr. …, 4.) an den Kläger zu 4.) 20.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 4.) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der …gesellschaft A AG (Amtsgericht Leipzig, Geschäfts-Nr. …) aus dem Erwerb der Inhaber-Teilschuldverschreibungen der …gesellschaft A AG, ISIN DE …, verzinslich mit 6,75% p.a., 20 Stück, Nennbetrag jeweils 1.000,00 €, Nr. …, 5.) festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Gegenleistung in Verzug befinden.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Der Beklagte zu 2.) hat die Klagen für unzulässig angesehen, weil Ansprüche der Kläger entsprechend § 93 InsO nur durch den Insolvenzverwalter der A geltend gemacht werden könnten. Der Beklagte zu 2.) hat sich auf eine Beschränkung seiner Vortragslasten mit Blick auf das laufende Strafverfahren und beide Beklagte haben sich auf Verjährung berufen. Die Risikohinweise der Prospekte seien ausreichend, rechtliche Erläuterungen seien nicht geboten gewesen.
Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Der Prospekt sei nicht unrichtig, weil die Beteiligungsverhältnisse und der Beherrschungsvertrag dargestellt seien, der auch die Grundlage für Zahlungen der A an den Beklagten sei. Zu dem Beherrschungsvertrag sei eine nähere Darstellung nicht geboten gewesen. Auch der Gesamteindruck sei nicht unzutreffend. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags wird auf das Urteil verwiesen (Bl. 348 – 366 d.A.)
Die Kläger verfolgen mit der Berufung die abgewiesene Klage in vollem Umfang weiter. Sie wiederholen und vertiefen im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen und rügen u.a., dass das Landgericht das Prospektgesamtbild verkannt habe, indem es zu hohe Anforderungen an den Prospektleser gestellt habe. Das Risiko für die Rückzahlung der Anleihe sei unvollständig dargestellt und hätte, soweit es sich teilweise aus dem Anhang entnehmen lasse, im Prospekt näher beschrieben werden müssen.
Die Kläger beantragen,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, 1. ) an den Kläger zu 1.) 10.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 1.) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der …gesellschaft A AG (Amtsgericht Leipzig, Geschäfts-Nr. …) aus dem Erwerb der Inhaber-Teilschuldverschreibungen der …gesellschaft A AG, ISIN DE …, verzinslich mit 6,75% p.a., 4 Stück, Nennbetrag jeweils 2.500,00 €, Nr. …, 2.) an den Kläger zu 2.) 7.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 2.) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der …gesellschaft A AG (Amtsgericht Leipzig, Geschäfts-Nr. …) aus dem Erwerb der Inhaber-Teilschuldverschreibungen der …gesellschaft A AG, ISIN DE …, verzinslich mit 6,75% p.a., 3 Stück, Nennbetrag jeweils 2.500,00 €, Nr. …, 3.) an den Kläger zu 3.) 5.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 3.) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der …gesellschaft A AG (Amtsgericht Leipzig, Geschäfts-Nr. …) aus dem Erwerb der Inhaber-Teilschuldverschreibungen der …gesellschaft A AG, ISIN DE …, verzinslich mit 6,75% p.a., 5 Stück, Nennbetrag jeweils 1.000,00 €, Nr. …, 4.) an den Kläger zu 4.) 20.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um Zug gegen Übertragung der Rechte des Klägers zu 4.) im Insolvenzverfahren über das Vermögen der …gesellschaft A AG (Amtsgericht Leipzig, Geschäfts-Nr. …) aus dem Erwerb der Inhaber-Teilschuldverschreibungen der …gesellschaft A AG, ISIN DE …, verzinslich mit 6,75% p.a., 20 Stück, Nennbetrag jeweils 1.000,00 €, Nr. …, festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Gegenleistung gemäß Ziffer 1 und Ziffer 2 im Annahmeverzug befinden.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung. Der Prospekt sei richtig und vollständig. Eine Erläuterung der Auswirkungen des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags im Prospekt sei nicht erforderlich gewesen. Der Prospekt müsse keinen Rechtskundeunterricht vermitteln. Die Beklagten machen geltend, sie hätten sich jeweils rechtlich beraten lassen und deshalb nicht schuldhaft gehandelt. Mit nachgelassenen Schriftsätzen vom 14.6.2011 vertiefen die Beklagten ihren Vortrag zur erteilten Beratung durch den beauftragten Rechtsanwalt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Kläger sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden. Die Rechtsmittel haben teilweise Erfolg, weil das angefochtene Urteil gegenüber dem Beklagten zu 2.) nach der Wertung des Senats auf einem Rechtsfehler beruht (§ 513 Abs.1 ZPO iVm. § 546 ZPO) und abweichende tatsächliche Feststellungen des Berufungsverfahrens entweder nicht zu treffen sind oder die angefochtene Entscheidung nicht zu stützen vermögen (§ 513 Abs.1 ZPO iVm. § 529 Abs.1 ZPO).
Die Klagen sind dahin auszulegen, dass jeder der Kläger nur zu den von ihm erworbenen Schuldverschreibungen Leistung von den Beklagten verlangt, also nicht im Umfang des Anlagebetrags des anderen Klägers, etwa auf Leistung an diesen. Der erstinstanzlich hilfsweise geltend gemachte Klagegrund aus einer Verletzung von Insolvenzantragspflichten wird im Berufungsverfahren nicht mehr verfolgt. Die Berufungsbegründung geht hierauf nicht mehr ein.
Die verbundenen Klagen sind zulässig, insbesondere sind die Kläger aus dem eigenen Recht klagebefugt. Weder § 309 Abs.4 Satz 3 AktG noch eine entsprechende Anwendung des § 93 InsO führen hier zu einem Übergang der Klagebefugnis auf den Insolvenzverwalter der A. Die Kläger leiten ihren Anspruch nicht aus einer Verletzung von Weisungsbefugnissen im Vertragskonzern her und die Beklagten machen nicht geltend, dass das Vermögen der A untrennbar mit dem des Beklagten zu 2.) vermischt worden wäre.
Die Klagen sind nur gegenüber dem Beklagten zu 2.) aus § 823 Abs.2 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 264a Abs.1 Nr.1 StGB begründet, während im Verhältnis zum Beklagten zu 1.) ausreichende Feststellungen zu dem Willenselement des Vorsatzes nicht zu treffen waren.
Für einen Anspruch aus § 13 VerkProspG iVm. § 44 BörsG ist mit dem 27.10.2006, also drei Jahre nach der Erstveröffentlichung, gemäß § 46 BörsG a.F. Verjährung eingetreten. Eine Hemmung der Verjährung liegt nicht vor, denn die Klagen sind erst am 12.7.2007 anhängig geworden.
§ 264a StGB ist Schutzgesetz iSd. § 823 Abs.2 BGB (vgl. BGH vom 21.10.1991, II ZR 204/90–BGHZ 116, 7; BGH vom 19.7.2004, II ZR 218/03– Informatec II –BGHZ 160, 134, Rz. 29 bei juris). Nach diese Bestimmung ist strafbar, wer vorsätzlich (§ 15 StGB) im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren in einem Prospekt unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt.
Die Kläger wurden durch den Prospekt vom 10.10.2003 unrichtig und unvollständig informiert.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH vom 29.5.2000, II ZR 280/98– NJW 2000, 3346 – Rz.10 bei juris), der der erkennende Senat folgt, darf ein Anleger erwarten, dass ein Prospekt ihn über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet (BGH vom 21.10.1991, wie oben). Dies gilt nicht nur für die Prospekthaftung im engeren Sinn, sondern trotz Unterschieden in der Gesetzesterminologie auch für die deliktische Haftung aus Kapitalanlagebetrug, die sich außer durch die Länge der Verjährungsfrist und durch die Qualifizierung des Verschuldens im Schutzbereich nicht von der Prospekthaftung unterscheidet (BGH, wie vor). Ohnehin kann eine klare abstrakte Trennung der Tatbestandsmerkmale des § 264a Abs.1 StGB - unrichtige vorteilhafte Angabe einerseits, Verschweigen nachteiliger Tatsachen andererseits – kaum gelingen, wo es um einen einheitlichen Risikohinweis geht (vgl. auch Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 264a Rz.14: „enger innerer Zusammenhang der Merkmale“).
Die Risikodarstellung war in dem Prospekt jedenfalls eine zu vorteilhafte Angabe, wie auch das Verschweigen der rechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen des Beherrschungsvertrags auf nachteilige Tatsachen bezogen ist. Der Anleger kann verlangen, dass er über die mit der Anlage verbundenen Risiken „zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt wird“ (vgl. BGH vom 22.3.2010, II ZR 66/08– DStR 2010, 1193, 1194 mwN.). Dies galt schon für den hier maßgeblichen Prospekt vom 10.10.2003, auch wenn zu diesem Zeitpunkt § 2 Abs.2 Satz 3 VermVerkProspV noch nicht anzuwenden war (erst ab 1.7.2005) und auch die EU-Prospektrichtlinie noch nicht erlassen war (Amtsblatt vom 31.12.2003). Aus § 7 Abs.1 VerkProspG in der Fassung vom 1.7.2002 ergab sich die Pflicht, in den Prospekt die Angaben aufzunehmen, die notwendig sind, um dem Publikum ein „zutreffendes Urteil über den Emittenten und die Wertpapiere zu ermöglichen“. Dazu gehörten auch Risikohinweise, denn ohne diese ist der Anleger nicht ausreichend aufgeklärt. Dass insoweit die VerkProspV schwieg, ist ohne Bedeutung, weil diese nur Mindestanforderungen enthielt. Die Gebotenheit von Risikohinweisen entsprach auch den damals bereits seit längerem gültigen Wirtschaftsprüferstandards, nämlich den „Grundsätzen ordnungsgemäßer Beurteilung von Prospekten über öffentlich angebotene Kapitalanlagen“ (IDW S.4 vom 1.9.2000, WPG 2000, 922). Die IDW-Standards haben zwar keinen normativen Charakter, geben aber hier jedenfalls eine Üblichkeit und Markterwartung zu Risikohinweisen wieder.
Der vorgetragene Risikohinweis genügte der Pflicht zur Risikoaufklärung nicht, obwohl auf die Möglichkeit eines Totalverlusts aufmerksam gemacht war, sowie darauf, dass auch keine andere Sicherung bestehe. Diese Hinweise genügten nicht, weil sie das im Konzern bestehende besondere Risiko nicht in verständlicher Weise offen legten, das sich aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit dem Beklagten ergab. Ein besonderes Risiko für die Rückzahlung der Anleihe ergab sich daraus, dass durch den Beherrschungsvertrag der A gemäß § 308 Abs.1 Satz 2 AktG Liquidität und Vermögen entzogen werden konnte und die Rückzahlung der Anleihe von der im Prospekt nicht dargelegten Fähigkeit des Beklagten abhängen würde, die am Stichtag des jeweiligen fälligen Jahresabschlusses bestehenden Fehlbeträge gemäß § 302 Abs.1 AktG auszugleichen. Dass andererseits durch den Verlustausgleichsanspruch auch eine Begünstigung des Anlegers entstehen kann, die ihm bei einem selbständigen Unternehmen nicht eingeräumt wäre, rechtfertigt nicht das Verschweigen der besonderen Auswirkungen. Dies ändert nichts an der Verschiebung des wirtschaftlichen Risikos auf das herrschende Unternehmen.
Dass der Beklagte nicht verpflichtet war, einen Konzernabschluss aufzustellen (§ 290 Abs.1 HGB und § 11 Abs.1 PublizitätsG), entlastete dabei die A nicht von der gebotenen Aufklärung. Die Aufklärung war auch möglich, ohne dass der potentielle Anleger zugleich über die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage des Konzerns umfassend informiert worden wäre.
Diese unrichtige Risikobelehrung und Darstellung des Risikos war erheblich, weil sie für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sein konnte, wofür es auf die Sicht eines verständigen und durchschnittlich vorsichtigen Anlegers ankommt, also auf die sich bei wertender Betrachtung zu bestimmenden Erwartungen des Kapitalmarkts. Da die Höhe eines angemessenen Zinsertrags aus einer Anleihe durch die Höhe des Risikos eines Ausfalls bei der Rückzahlung bestimmt wird, ist eine Erhöhung des Rückzahlungsrisikos ein wesentliches Entscheidungselement. Das Ausfallrisiko mit der Anleihe bestimmt aber nicht nur den Zinsertrag, sondern auch die Entscheidung, überhaupt die betreffende Anleihe zu zeichnen.
Die Risikoerweiterung durch den Beherrschungsvertrag mit dem Beklagten war nicht nur unerheblich, denn Bewertungsmöglichkeiten für das sich aus der Beherrschung durch den Beklagten ergebende Risiko standen den Anlegern gänzlich nicht zur Verfügung. Dies gilt auch, wenn man unterstellte, dass die Anleihen bei verständiger Würdigung ohnehin, also auch ohne die Beherrschung durch den Beklagten, als hochriskant hätten erkannt werden müssen.
Die Beklagten hatten ihrer Pflicht zum ausreichenden Risikohinweis nicht mit dem in dem Prospekt enthaltenen Hinweis auf den Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag genügt. Dem zwar aufmerksamen, nicht aber fachlich gebildeten Anleger mussten die rechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen des Beherrschungsvertrags nicht geläufig sein. In der strafrechtlichen Literatur besteht unter Bezugnahme auf die Regierungsbegründung zur Einführung des § 264a StGB (vgl. BT-Drucksache 10/318 S. 21, rechte Spalte; auch Fischer, StGB, 57. Aufl. 2010, § 264a Rz.1) Einigkeit, dass die Strafvorschrift dem Schutz des „unerfahrenen Anlegers“ dienen soll. Dessen ungeachtet fehlte ein ausreichender Hinweis auf die Relevanz der Vermögenslage des Beklagten bzw. des Konzerns.
Täter des Kapitalanlagebetrugs kann jeder sein, der den Prospekt konzeptionell und nicht nur in untergeordneter Weise beeinflusst (vgl. MüKo-StGB/Wohler, 2006, § 264a Rz.64). Der Beklagte zu 1.) war prospektverantwortlich, weil er den Prospekt unterzeichnete und Verantwortung übernahm. Auch der Beklagte zu 2.) handelte täterschaftlich, denn er veranlasste den Prospekt. Der Prospekt wurde mit seiner Kenntnis in Verkehr gebracht: Die Kläger haben vorgetragen, dass die Emissionen bei sog. Mittwochsrunden in O1 bei dem Beklagten zu 2.) besprochen wurden, die 30 bis 35-mal im Jahr stattgefunden hätten. Als Mehrheitsaktionär zu 73% und als beherrschender Unternehmer war er auch am Erfolg unmittelbar interessiert.
Der Beklagte zu 2.) handelte iSd. § 15 StGB vorsätzlich, denn er verwirklichte die Tatbestandsmerkmale wissentlich und willentlich. Er wusste um den Inhalt der Prospekte, wie sich für ihn aus seiner Befassung mit der Prospektkonzipierung ergibt, sodass zur Überzeugung des Senats anzunehmen ist, dass er den Umfang des Risikohinweises und die Darstellung des Unternehmensvertrags kannte und wollte.
Freilich genügt es für die Annahme von Vorsatz nicht, dass der Täter die Prospektinhalte kennt und will. Der Vorsatz ist nämlich auch auf normative Merkmale des objektiven Tatbestands zu beziehen (vgl. Lackner/Kühl, wie oben, § 15 Rz.5), hier auf die Unvollständigkeit und ihre Bedeutung für die Anlegerentscheidung (vgl. auch MüKo-StGB/Wohler, wie oben, § 264a Rz.60).
Der Senat kann an Hand von Hilfstatsachen feststellen, dass beide Beklagten den Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals, also die Wesentlichkeit der fehlenden Information für die Anlegerentscheidung und das Zurückbleiben des Prospekts hinter den Anforderungen des Kapitalmarkts zu den Auswirkungen der vertraglichen Beherrschung der A durch den Beklagten zu 2.) zumindest mittels einer Parallelwertung in der Laiensphäre erfasst hatten, dass also das kognitive Vorsatzelement bezüglich dieses normativen Tatbestandsmerkmals bei ihnen erfüllt war. Denn die Besonderheit der auf den Beklagten zu 2.) ausgerichteten Konzernbildung und die sich aus der Beherrschung ergebenden Auswirkungen für die Vermögenslage der A waren den Beklagten bekannt, also auch, dass der Beklagte zu 2.) als herrschender Unternehmer möglicherweise für die Anleihenrückzahlung würde aufkommen müssen. Sie mussten erkennen und rechneten deshalb auch damit, dass die Anleger das Konstrukt nicht durchschauen und zutreffend im Hinblick auf ihre Anlageentscheidung einschätzen würden, zumal sich die A bekanntermaßen mit Handzetteln durch Einlage in Tageszeitungen und Briefkasteneinwurf direkt an die Haushalte und damit an Kleinanleger - unter Umgehung institutioneller Berater - gewandt hatte.
Der Beklagte zu 2.) hatte auch im Sinne eines Eventualdolus eine positive Einstellung zu der Unvollständigkeit und der dadurch eintretenden Beeinflussung der Anleger, sodass bei ihm auch das voluntative Vorsatzelement festzustellen ist. Auf eine Schädigung der Anleger muss der Vorsatz iSd. § 264a Abs.1 StGB freilich nicht bezogen werden. Das Willenselement folgt nicht schon aus einer sicheren Verwirklichung des Tatbestands (sog. herausgehobener Wissensfaktor). Eine Gewissheit von der Tatbestandverwirklichung, die einen Schluss auf einen Willen zuließe, wird mit der Laienbewertung des normativen Tatbestands nicht erreicht.
Die Überzeugung von dem Einverständnis des Beklagten zu 2.) im Sinn einer Billigung der Fehlinformation der Anleger stützt der Senat auf die Gestaltung des Prospekts und den Vertriebsweg. Die Hervorhebung des Immobiliensektors in Verbindung mit dem Ortsnamen einer Großstadt vermittelt bei flüchtigem Betrachten den Eindruck von Sicherheit. Durch die Werbung für die Anleihen über Handzettel in Tageszeitungen und Postwurf wurden gezielt Kleinanleger angesprochen, bei denen überwiegend nur eine flüchtige Befassung mit dem Prospekt zu erwarten war. Für die damalige Inkaufnahme einer Fehlinformation spricht auch das spätere Verhalten des Beklagten zu 2.): Die Forderungen der A gegen ihn wurden nämlich von ihm nicht zurückgeführt, vielmehr erhöhte sich das Volumen der Anleiheverbindlichkeiten durch immer neue Ausgabe weiterer Schuldverschreibungen, womit, auch wenn eine Ausstiegshoffnung bestanden haben mag, doch eine hohe Gefährdung der Anlegerinteressen einherging.
Dem gegenüber kann dem Beklagten zu 1.) - hier - nicht widerlegt werden, er habe an die Werthaltigkeit der Forderungen der A gegen den Beklagten geglaubt und darauf vertraut, dass die nötige Liquidität aus dem Konzern bereit gestellt werden könnte, dessen Gesamtverhältnisse ihm nicht bekannt gewesen seien, er also eine Gefährdung von Anlegerinteressen jedenfalls zu diesem Zeitpunkt nicht befürchte.
Der Beklagte zu 2.) verwirklichte das Strafgesetz nicht etwa deshalb gemäß § 17 StGB schuldlos, weil er sich, trotz zutreffender laienhafter Bewertung des normativen Merkmals, in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum, einem Subsumtionsirrtum, befunden hätte. Dies wäre etwa der Fall, wenn er trotz richtiger Bewertung geglaubt hätte, eine Gesetzeslücke auszunutzen. Im Gegensatz zur der im Zivilrecht geltenden Vorsatztheorie ist bei der Anwendung strafrechtlicher Schutzgesetze der Vorsatz nach der strafrechtlichen Schuldtheorie zu bestimmen (vgl. BGH vom 10.7.1984, VI ZR 222/82– NJW 1985, 134, 135; Palandt/Sprau, wie oben, § 823 Rz.60). Danach ist das Unrechtsbewusstsein kein Vorsatzelement. Ein solcher Verbotsirrtum ist in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 14.6.2011 vom Beklagten zu 2.) für sich reklamiert worden (S.2, Bl. 666 d.A.: „haben sich verlassen“).
Der behauptete Irrtum ist jedoch unerheblich, weil es nach § 17 StGB nicht zur Schuldlosigkeit führte. Er war nämlich nicht unvermeidbar, wofür der Beklagte zu 2.), weil es sich um einen Ausnahmetatbestand handelt, vortrags- und nötigenfalls beweisbelastet ist (vgl. Palandt/Grüneberg, § 276 Rz.11; auch BGH vom 24.11.2010, III ZR 260/09 - GWR 2011, 13: Unvermeidbarkeit bei Filmfonds). Der dazu gehaltene Vortrag der nachgelassenen Schriftsätze vom 14.6.2011 ist unschlüssig. Dass die Bundesanstalt am 24.10.2003 die Veröffentlichung des Prospekts gestattete, entlastet den Beklagten zu 2.) nicht, wie er sich darauf ohnehin nicht berufen hat. Denn die Bundesanstalt prüfte den Prospekt nur auf seine formelle, nicht aber inhaltliche Vollständigkeit. Aus diesem Grund kann auch dahin stehen, ob 1999 ein Mitarbeiter der Aufsichtsbehörde einen früheren Prospekt mit dem Aufsichtsrat C der A besprochen hat. Bei verständiger Würdigung konnte der Beklagte zu 2.) das Behördenverhalten nicht dahin deuten, dass der Prospekt in seinen Einzeldarstellungen damit gebilligt sein sollte.
Auch die behauptete Beratung durch den Rechtsanwalt Prof. Dr. RA1 führte nicht zur Unvermeidbarkeit eines eventuellen Subsumtionsirrtums. Dabei kann unterstellt werden, dass der Rechtsanwalt von der Veröffentlichung weiterer Erklärungen um die Bedeutung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags abriet, weil der Prospekt keinen Rechtskundeunterricht zu erteilen habe. Mit einer solchen Erklärung durfte sich der Beklagte zu 2.) nicht begnügen, wenn er die soziale Sinnbedeutung des Normbefehls zutreffend erkannt hatte, weil die Erklärung nicht geeignet sein konnte, die eigene Bewertung zu zerstreuen. Weder hatte der Beklagte sich erklären lassen, ob es dazu eine gefestigte Rechtsprechung gab, noch wurde ihm die Fachliteratur offen gelegt. Auch waren die Erläuterungen nicht auf Wertungselemente bezogen. Soweit behauptet wird, der Berater habe auf die Entscheidung des erkennenden Senats zum Anlegerhorizont hingewiesen, ist der Vortrag schon deshalb unerheblich, weil die Entscheidung des Senats 5 U 122/03 (ZIP 2004, 1411 ) vom 6.7.2004 datiert, während der hier inkriminierte Prospekt bereits am 10.10.2003 unterzeichnet wurde.
Der Beklagte zu 2.) hatte die Möglichkeit, sich zutreffend fachkundig beraten zu lassen und hätte dann erfahren, dass der Prospekt den Anforderungen nicht genügte: Die Heranziehung eines Wirtschaftprüfers hätte zur Anwendung der IDW S4 geführt, unter denen die Risikohinweise des Prospekts keinen Bestand gehabt hätten (vgl. Anlage 1 Abschnitt II „Chancen und Risiken“). Danach sind nämlich die Risiken nicht nur als theoretische Annahmen darzustellen, sondern realistische Geschehensabläufe zu unterstellen und zu gewichten. Aber auch ein verbandsfremder Berater hätte bei sorgfältiger Befassung offen legen müssen, dass die Anforderungen an den Anlegerhorizont nicht gesichert waren und zu einer Offenlegung der Auswirkungen des Unternehmensvertrags geraten.
Den Klägern ist jeweils ein Schaden entstanden. Ob man zur Haftungsausfüllung des Haftungstatbestands nach § 823 Abs.2 BGB iVm. § 264a Abs.1 StGB einen Vertragsabschlussschaden genügen lassen kann (vgl. zu § 826: BGH vom 19.7.2004, II ZR 217/03– NJW 2004, 2668, Rz.41 bei juris – Informatec I), kann hier dahin stehen. Denn mit der Insolvenz der A sind die Rückzahlungsansprüche gegen diese wirtschaftlich wertgemindert. Das ergibt sich schon daraus, dass angesichts der ungewissen Quote bei einer Veräußerung der Schuldverschreibungen deren Nominalwert nicht zu erreichen wäre. Es hat sich wegen des unterbliebenen Verlustausgleichs durch den Beklagten als herrschenden Unternehmer gerade jenes Risiko verwirklicht, auf das die Kläger hätten hingewiesen werden müssen.
Obwohl die Beklagten den Erwerb der Schuldverschreibungen durch die Kläger schlicht bestritten haben, bedarf es dazu einer Beweisaufnahme nicht: Der Senat ist auf Grund der von den Klägern vorgelegten Unterlagen überzeugt (§ 286 ZPO), dass diese entsprechend ihrem Vortrag die Schuldverschreibungen erwarben. Ein mit dem Bestreiten den Klägern unterstelltes betrügerisches Vorgehen gegenüber den Beklagten entbehrt jedes Anhaltspunkts.
Der Schaden wurde durch die Schutzgesetzverletzung adäquat verursacht. Die Ursächlichkeit der Schutzgesetzverletzung für den Schaden folgt aus einem Anscheinsbeweis, weil sich eine typische Gefahr verwirklicht hat (BGH vom 31.5.2010, II ZR 30/09 - BGH vom 29.5.2000, II ZR 280/98– NJW 2000, 3346 – Rz.20 bei juris mwN.; Palandt/Sprau, wie oben, § 823 Rz.81). Entscheidend ist, dass durch den beschönigenden Risikohinweis in das Recht der Kläger eingegriffen wurde, selbst in Abwägung des Für und Wider zu befinden, ob sie in eine Anleihe investieren (BGH, wie vor). Die Möglichkeit eines anderweitigen Kausalverlaufs ist zur Entwertung des ersten Anscheins nicht festzustellen. Allein aus dem Bestreiten der Prospektübersendung ergibt sich diese nicht, denn die Möglichkeit des abweichenden Geschehensablaufs müsste feststehen oder von den Beklagten unter Beweis gestellt sein, hier also, dass die Kläger den Prospekt überhaupt nicht erhielten.
Zur Höhe ergeben sich Rückzahlungsbeträge im Umfang der Klageforderung, weil die Kläger noch im mittelbaren Besitz der Schuldverschreibungen sind, was die Beklagten aber bestritten haben. Das Bestreiten ist zulässig, weil die Rechte durch Übereignung der Wertpapiere übertragbar sind und die Beklagten keinen Einblick in die Verhältnisse der Kläger haben. Einen Beleg für die Einlieferung der Papiere bei dem Insolvenzverwalter haben die Kläger vor Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorgelegt. Der Senat ist nach § 286 Abs.1 ZPO von der Tatsache überzeugt, dass die Kläger die Anleihen im Zeitpunkt der Insolvenz der A noch hatten. Anhaltspunkte für ein betrügerisches Vorgehen der Kläger bestehen nicht. Es ist nicht ersichtlich, warum sie die Schwierigkeiten der Rechtsverfolgung gegen die Beklagten auf sich nehmen sollten, wenn sie bereits vor der Insolvenz der A die Wertpapiere anderweitig veräußert hätten.
Verjährung, auf die sich der Beklagte zu 2.) berufen hat, ist insoweit nicht eingetreten. Die regelmäßige Verjährungsfrist des 195 BGB von drei Jahren begann gemäß § 199 Abs.1 BGB nicht vor Ablauf des Jahres 2006, in dem die Zahlungseinstellung der A erfolgte, auch wenn der Schadensersatzanspruch mit dem Vertragsabschlussschaden bereits entstanden wäre. Denn ohne grobe Fahrlässigkeit hatten die Kläger zuvor keine Veranlassung, sich erneut mit ihren Schuldverschreibungen zu befassen. Bereits Mitte 2007 ist durch die Klage der weitere Verjährungslauf gehemmt worden.
Dass der Beklagte zu 2.) sich auf eine kurze strafrechtliche Verfolgungsverjährung nach dem bayerischen Pressegesetz beruft (vgl. BGHSt 40, 385, 387), die die Verfolgung zu § 264a StGB überlagern kann (Park, Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl. 2008, § 264a Rz.46), ist für die zivilrechtliche Verjährungsfrist ohne Bedeutung (vgl. MüKo/Wagner, BGB, 5. Aufl. 2009, § 823 Rz.361).
Den Rückzahlungsanspruch beschränken die Kläger selbst Zug-um-Zug gegen Abtretung der Hausgabeansprüche gegen den Insolvenzverwalter der A, dem die Kläger die Schuldverschreibungen nach der Anmeldung zur Insolvenztabelle übergeben haben. Da bei den Inhaberschuldverschreibungen das verbriefte Recht dem Eigentum an der Urkunde folgt, ist mit der Zug-um-Zug Einschränkung § 255 BGB genügt.
Der Zinsanspruch beruht ab Rechtshängigkeit auf §§ 286 Abs.1 Satz 2 BGB iVm. § 288 Abs.1 BGB.
Der Feststellungsantrag zum Annahmeverzug nach § 256 Abs.1 ZPO ist zulässig und begründet. Mit der Annahme des Angebots der Abtretung der Herausgabeansprüche befindet sich der Beklagte zu 2.) gemäß §§ 293, 298 BGB in Annahmeverzug. Das in der Klageschrift liegende wörtliche Angebot genügte, weil der Beklagte zu 2.) eine Schadensersatzverpflichtung und damit die Annahme der Schuldverschreibungen bzw. der des darauf gerichteten Herausgabeanspruchs abgelehnt hatte.
Gegen den Beklagten zu 1.) besteht auch kein Anspruch aus § 823 Abs.2 BGB iVm. § 263 Abs.1 StGB. Dass der Beklagte zu 1.) im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Ausgabe der Schuldverschreibungen über die Leistungsbereitschaft oder Leistungsfähigkeit der A täuschte, kann nicht festgestellt werden. Er hat sich unwiderlegt dahin eingelassen, dass er an die Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit des Beklagten zu 2.) geglaubt habe, zumal die Forderungen der A gegen diesen von dem Wirtschaftsprüfer der A als werthaltig beurteilt worden waren.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs.1, 708 Nr.10 und 711 ZPO. Die Revision des Beklagten zu 2.) wird zugelassen, § 543 Abs.2 Ziff.1 ZPO, weil bei den Landgerichten Frankfurt am Main und Leipzig eine sehr große Anzahl vergleichbarer Fälle aus den verschiedenen Prospekten der A anhängig sind, die zu der Darstellung des Unternehmensvertrags und der Konzernlage aber im Wesentlichen gleich sind. Die Beurteilung des Prospektfehlers reicht über den Einzelfall hinaus.
Die Revision der Kläger wird nicht zugelassen, weil dazu die gesetzlichen Voraussetzungen fehlen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 293, 298 BGB
§§ 92 Abs.1, 708 Nr.10 und 711 ZPO
§ 93 InsO
§ 546 ZPO
§ 13 VerkProspG
§ 44 BörsG
§ 46 BörsG
§ 264a StGB
§ 15 StGB
§ 17 StGB
§ 286 ZPO
§ 255 BGB
§ 513 Abs.1 ZPO
§ 529 Abs.1 ZPO
§ 309 Abs.4 Satz 3 AktG
§ 823 Abs.2 Satz 1 BGB
§ 264a Abs.1 Nr.1 StGB
§ 823 Abs.2 BGB
§ 264a Abs.1 StGB
§ 2 Abs.2 Satz 3 VermVerkProspV
§ 7 Abs.1 VerkProspG
§ 308 Abs.1 Satz 2 AktG
§ 302 Abs.1 AktG
§ 290 Abs.1 HGB
§ 11 Abs.1 PublizitätsG
§ 286 Abs.1 ZPO
§ 199 Abs.1 BGB
§ 286 Abs.1 Satz 2 BGB
§ 288 Abs.1 BGB
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 263 Abs.1 StGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 116, 7
BGHZ 160, 134
NJW 2000, 3346
NJW 1985, 134, 135
ZIP 2004, 1411
NJW 2004, 2668
BGHSt 40, 385, 387
10 O 10/08
VI ZR 386/11
II ZR 204/90
II ZR 218/03
II ZR 280/98
II ZR 66/08
VI ZR 222/82
III ZR 260/09
5 U 122/03
II ZR 217/03
II ZR 30/09