Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-06-30, Aktenzeichen 416 HKO 186/14

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt,
a) es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ord-nungsgeldes bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,-; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre,)
zu unterlassen,
Hosen mit daran angebrachten Anhängern, auf denen eine Hosentasche mit einer nach unten spitz zulaufenden Doppelschwinge abgebildet ist, in der Europäischen Union anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen oder mit derartigen Anhängern für Hosen zu werben, wenn dies wie folgt geschieht:
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b) der Klägerin eine mit geeigneten Belegen und Rechnungen untermauerte Auskunft darüber zu erteilen, wie viele Hosen mit den unter a) abgebildeten Anhängern innerhalb welchen Zeitraums, mit welchen Umsätzen und zu welchen Preisen eingekauft und vertrieben wurden, sowie Auskunft über den Gewinn zu erteilen und der Klägerin Name und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, zu nennen;
c) die in ihrem Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen Anhänger zu vernichten und innerhalb dieser Frist sämtliche noch im Umlauf befindlichen Anhänger zurückzurufen und endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen;
d) die Klägerin von einer Gebührenverbindlichkeit gegenüber der Kanzlei H.-B. Rechtsanwälte, Am S. …, … H., in Höhe von € 1.764,50 freizustellen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der dieser aus den in Ziff. 1 a) bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

Tatbestand:
Die Klägerin, ein insbesondere für ihre Jeanshosen weltbekanntes US-amerikanisches Modeunternehmen, verlangt von der Beklagten, einer Damenmodeherstellerin und -vertreiberin, Unterlassung des Vertriebs von mit bestimmten Anhängern (sog. Hangtags bzw. Waist-Tags) versehenen Hosen, Schadensersatzfeststellung, Auskunft, Vernichtung sowie die Freistellung von Anwaltsgebühren.
Die Klägerin ist Inhaberin zahlreicher Marken, u.a. der am 31.08.1973 für die Klasse 25 (Nizzaer Klassifikation) eingetragenen deutschen Bildmarke Nr. 909 346 (Klagemarke 1), der am 22.7.2002 für die Klassen 14, 18 und 25 eingetragenen Gemeinschaftsbildmarke Nr. 65 342 (Klagemarke 2), der am 26.7.2004 für die Klassen 18, 25 eingetragenen Gemeinschaftsbildmarke Nr. 2 285 443 (Klagemarke 3) und der am 8.9.2003 für die Klassen 9, 18, 25 eingetragenen Gemeinschaftsmarke Nr. 2 298 933 (Klagemarke 4). Bei den Kennzeichen der Klägerin, mit denen sie die Gesäßtaschen ihrer Jeans versieht, handelt es sich um eine als „Arcuate“ bezeichnete, nach unten zeigende Doppelschwinge in verschiedenartiger Ausführung, wobei hinsichtlich der Gestaltung der einzelnen Marken auf S. 32 der Klageschrift sowie das Anlagenkonvolut K 28 verwiesen wird. Die Gesäßtaschen der aus der Frühjahrs- und Sommerkollektion 2014 der Beklagten stammenden Jeanshosen mit den Modellbezeichnungen „CARLO“, „EVA“, „ENVY“ und „GEORGIA“ sind mit einem aus Pappe bestehenden Anhän-ger versehen, auf welchem neben dem Modellnamen und der Größe und Weite eine gezeichnete Hose abgebildet ist, deren Gesäßtaschen jeweils eine Ziernaht (sog. „Stitching“) aufweisen (K 32), wobei zwischen den Parteien Streit darüber besteht, ob diese dem „Arcuate“ ähneln.
Dabei streiten die Parteien unter umfangreichem Vorbringen, auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, darüber, ob durch diese Darstellung Markenrechte der Klägerin verletzt werden und ob die stilisierte Schwinge überhaupt als eine markenmäßige Benutzung der/einer Marke(n) der Klägerin angesehen werden kann.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 10.04.2014 nahm die Klägerin die Beklagte im Ergebnis erfolglos auf Unterlassung in Anspruch (K 33). Die von der Beklagten daraufhin vor dem Landgericht München neben der Geltendmachung weiterer Ansprüche erhobene negative Feststellungsklage hat sie inzwischen zurückgenommen.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Zeichnung auf den Hosen der Beklagten stelle eine Verletzung ihrer – der Klägerin – Rechte aus den Klagemarken 3, 2, 1 und 4 sowie der Benutzungsmarke, in dieser Reihenfolge hilfsweise gestaffelt, dar. Die Verwendung einer Zeichnung, welche u.a. eine mit einer Doppelschwinge versehene Gesäßtasche abbilde, sei schon deshalb eine markenmäßige Benutzung, weil die Darstellung einer Marke auf einem Anhän-ger das gesetzliche Regelbeispiel des § 14 Abs. 4 Nr. 1 MarkenG erfülle.
Aufgrund der Ausgestaltung des Hangtags bestehe Verwechslungsgefahr gem. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. b GMV. Die Marken der Klägerin seien von Haus aus durchschnittlich kennzeichnungskräftig; ihre Kennzeichnungskraft sei aber durch umfangreiche Benutzung gesteigert. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr seien insbesondere die Ähnlichkeit der Marken und die Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie die Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu berücksichtigen. Zwischen den für die Klägerin geschützten Marken und dem von der Beklagten benutzten Kennzeichen bestehe eine hochgradige Zeichenähnlichkeit. Ebenso bestehe Warenidentität, bei deren Vorliegen sogar eine nur geringe Zeichenähnlichkeit zur Bejahung der Verletzungsgefahr ausreiche. Im Zusammenspiel mit der hohen Kennzeichnungskraft des „Arcuate“ sei eine Verwechslungsgefahr offensichtlich. Daran ändere auch die geringe Abweichung zwischen der Marke der Klägerin und dem verwendeten Zeichen der Beklagten nichts, da der durchschnittlich informierte Verbraucher davon ausgehe, dass die Marke „Arcuate“ je nach Produktmodell und Saison in verschiedenen Varianten von der Klägerin genutzt werde. Dies gelte umso mehr als der Verbraucher nicht die Möglichkeit habe, die Zeichen direkt miteinander zu vergleichen, sondern dies nur auf Grundlage seines undeutlichen Erinnerungsbildes erfolge.
Ferner seien den angesprochenen Verkehrskreisen Nähte auf der Gesäßtasche einer Jeans als Herkunftshinweis geläufig, da eine Vielzahl von Jeansherstellern solche Nähte als Herkunftshinweis verwenden und diese als solche auch von den Verbrauchern wahrgenommen würden.
Unter diesen Umständen seien auch ihre übrigen, neben dem Unterlassungsbegehren geltend gemachten Ansprüche begründet.
Die Klägerin beantragt,
bis auf einen Teil des geltend gemachten Abmahnkostenfreistellungsanspruches wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Auffassung, das Verfahren müsse wegen laufender Löschungsverfahren ausgesetzt werden.
Darüber hinaus werde kein Verbraucher bzw. Durchschnittkäufer einer Jeans die auf dem Pappetikett der Beklagten dargestellte Hose mit der kaum erkennbaren Ziernaht auf der Gesäßtasche als Herkunftshinweis für die ganze Jeans verstehen. Das Etikett diene ausschließlich dazu, über den Stil, die Passform und die Bezeichnung der Jeans zu informieren und dem Käufer eine Vorstellung vom Sitz der Jeans zu geben. Allein dies sei Sinn der bildlichen und skizzierten Darstellung einer Jeans auf dem Etikett. Mithin komme diesem keine herkunftshinweisende, sondern lediglich eine beschreibende Funktion zu. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Anhänger vor dem ersten Tragen des Bekleidungsstückes entfernt werde. Mithin stelle der an den Hosen angebrachte Anhänger keine markenmäßige Benutzung dar. Zumindest aber beinhalte die auf der skizzierten Hose auf dem Etikett erkennbare Ziernaht keine markenmäßige Benutzung, da sie lediglich schmückendes Beiwerk sei.
Im Übrigen sei auch keine Verwechslungsgefahr gegeben. Der vorrangig geltend gemachten Klagemarke 3 fehle bereits jegliche Unterscheidungskraft, da es sich lediglich um ein einfaches grafisches Gestaltungselement handele, welchem das Publikum keinen Herkunftshinweis entnehme. Ferner fehle es sowohl an einer Ähnlichkeit der Zeichen, wobei zusätzlich zu berücksichtigen sei, dass die der Klägerin durch Drittzeichen geschwächt seien, als auch an einer Ähnlichkeit der Marken.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt und die Aufmachung der von den Parteien eingereichten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist bis auf einen geringen Teil des geltend gemachten Abmahnkostenfreistellungsanspruches begründet.
A.
Das „Arcuate“-Zeichen (vgl. K 28) ist als Bildmarke u.a. als Gemeinschaftsmarke wirksam eingetragen und bisher nicht gelöscht worden. Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Löschungsverfahren offensichtlich Erfolg haben werden, kommt eine Aussetzung des vorliegenden Verletzungsprozesses nicht in Betracht.
B.
Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche gilt Folgendes:
I.
Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten zunächst ein Unterlassungsanspruch gemäß Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. b) der Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMV) wegen der Verletzung der Gemeinschaftsmarke Nr. 2 285 443 zu, der Klagemarke Nr. 3 (im Folgenden: Marke), auf welche die Klägerin ihr Begehren vorrangig stützt.
Nach der genannten Vorschrift kann derjenige, der ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen benutzt, das wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen hervorruft, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, von dem Inhaber der Marke auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.
Die Nutzung des Hangtags durch die Beklagte in der von der Klägerin beanstandeten Form stellt eine Markenrechtsverletzung gem.Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. b) dar. Die von der Beklagten geltend gemachten Einwendungen greifen nicht durch.
1. An der rechtserhaltenden Nutzung der Marke der Klägerin bestehen seitens der Kammer keine Zweifel.
a) Gemäß § 25 MarkenG können markenrechtliche Ansprüche nicht geltend gemacht werden, wenn die seit mindestens fünf Jahren eingetragene Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Geltendmachung des Anspruchs nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist oder berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Entsprechendes gilt für den Anspruch aus Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. b) GMV gem. Art. 99 Abs. 3, Art. 96 lit. a i.V.m. Art. 15 GMV (vgl. BGH GRUR 2013, 925, 927 Rn. 36 – Voodoo). Unter Benutzung ist eine Verwendung der Marke zu verstehen, die ihrer Hauptfunktion entspricht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität einer Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, diese Ware oder Dienstleistung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden, ohne einer Verwechslungsgefahr zu unterliegen (vgl. EuGH GRUR 2009, 156, 157 Rn. 13 – Verein Radetzky-Orden; BGH GRUR 2012, 832, 833 Rn. 18 – ZAPPA). Ernsthaft ist die Benutzung einer Marke, wenn sie verwendet wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen und zu sichern. Ausgeschlossen sind die Fälle, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch welche die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann. Dazu rechnen insbesondere der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (vgl. nur BGH 2013, 925, 927 Rn. 37 - Voodoo; EuGH GRUR 2008, 343, 346 Rn. 72 – Il Ponte Finanziaria/HABM).
Diese Maßstäbe gelten auch für die Frage der erforderlichen territorialen Reichweite der Benutzung einer Gemeinschaftsmarke. Danach ist die Größe des Gebiets, in welchem die Marke benutzt worden ist, ein Aspekt im Rahmen der Prüfung, ob von einer ernsthaften Benutzung auszugehen ist. In diesem Zusammenhang kommt es nicht entscheidend auf die Grenzen der Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten an. Dementsprechend kann von einer ernsthaften Benutzung einer Gemeinschaftsmarke auch dann auszugehen sein, wenn ihre Benutzung auf das Hoheitsgebiet eines einzelnen Mitgliedstaates beschränkt ist (so zuletzt BGH GRUR 2013, 925, 928 Rn. 38 – VOODOO und EuGH GRUR 2013, 182 Rn. 36, 50, 57 – Leno Merken [ONEL/OMEL]).
b) Das Gericht ist aufgrund der Verweise in der Klageschrift auf die umfangreiche Benutzung des „Arcuate“ auf den von der Klägerin hergestellten Jeans, u.a. auf Tüten aus den Ladengeschäften der Klägerin, innerhalb von großflächig angelegten Werbekampagnen und im Rahmen der Gestaltung der Inneneinrichtung der Ladengeschäfte, davon überzeugt, dass die Klägerin die Marke – und zwar insbesondere auch die, auf welche die Klägerin ihr Begehren vorrangig stützt, - rechtserhaltend ernsthaft innerhalb der letzten fünf Jahre benutzt hat. Mögen sich die vorhergenannten Sachen auch primär oder mitunter sogar ausschließlich auf eine Benutzung in Deutschland beziehen, hindert das die unionsweite rechtserhaltende Benutzung nach den vorherigen Ausführungen nicht. Im Übrigen sind zumindest zwei Kammermitglieder seit Jahrzehnten Träger von mit dem „Arcuate“ versehenen Jeans, so dass die Kammer auch aus eigener Sachkunde die rechtserhaltende Benutzung beurteilen kann.
2. Die Verwendung eines Hangtags in der konkreten Art und Weise, also eines Hangtags, auf welchem sich eine stilisierte Hose mit dem von der Klägerin beanstandeten Stitching auf den Gesäßtaschen befindet, stellt eine markenmäßige Benutzung der zu Gunsten der Klägerin eingetragenen Marke dar.
a) Eine markenrechtlich relevante Verletzungshandlung kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn das angegriffene Produkt markenmäßig verwendet wird. Das Beurteilungskriterium der Benutzung als Marke stellt eine allgemeine Anwendungsvoraussetzung des Markenkollisionsrechts dar (vgl. Fezer, Markenrecht, 4. Aufl. 2009, § 14 Rn. 75). Das insoweit ungeschriebene Tatbestandsmerkmal bezweckt, den Kreis der potenziellen Markenrechtsverletzungen zu bestimmen, wobei die Herkunftsgarantie als Hauptfunktion der Marke im Interesse der Verbraucher die Originalität des Produkts in der Verantwortung des Markeninhabers schützt (vgl. Fezer, a.a.O.). Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass ein Zeichen von einem Dritten für seine Waren oder Dienstleistungen in der Weise benutzt wird, dass die Abnehmer es als Herkunftskennzeichnung dieser Waren oder Dienstleistungen begreifen (vgl. EuGH GRUR 2007, 971, 972 Rn. 27 – Céline), es also im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, Rn. 51 ff. – Arsenal Football Club; BGH WRP 2012, 813, 814 Rn. 17 – Medusa m.w.N.). Dabei kommt es nicht darauf an, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Kennzeichnung dahingehend verstehen, dass sie auf einen ganz bestimmten, ihnen bekannten Dritten hinweist. Der Begriff der markenmäßigen Benutzung ist im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes weit auszulegen. Dementsprechend genügt bereits die bloße, nicht völlig fernliegende Möglichkeit eines solchen Verkehrsverständnisses (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, 57 f. Rn. 57 – Arsenal Football Club; BGH GRUR 1981, 592, 593 Rn. 21 – Championne du Monde; OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 233, 234 – Planet Cinema).
Ein markenmäßiger Gebrauch ist allein dann zu verneinen, wenn der Verwender das Zeichen lediglich zur Kennzeichnung der besonderen Eigenschaften der von ihm angebotenen Ware auf eine Weise benutzt, die ausschließt, dass der Verkehr das Zeichen als betriebliches Herkunftszeichen auffasst (vgl. EuGH GRUR Int. 2002, 841, 841 Rn. 17 – Hölterhoff/ Freiesleben; OLG Hamburg MarkenR 2009, 220, 223 – Schokostäbchen). Dies ist regelmäßig bei lediglich beschreibenden Angaben anzunehmen (vgl. BGH GRUR 2008, 912, 913 – metrosex; BGH GRUR 2002, 814, 815 – Festspielhaus).
Maßgeblich für die Beurteilung, ob ein Herkunftshinweis und somit eine markenmäßige Benutzung vorliegt, ist die Auffassung eines verständigen Durchschnittsverbrauchers derjenigen Verkehrskreise, die von den vertriebenen Waren angesprochen werden (siehe nur EuGH GRUR 2007, 318, 319 Rn. 25 – Adam Opel; BGH GRUR 2008, 793, 795 Rn. 22 – Rillenkoffer; BGH GRUR 2007, 780, 783 Rn. 26 – Pralinenform; weitere Nachweise bei Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 138). Ausreichend ist es dabei bereits, wenn nur ein Teil des betroffenen Verkehrskreises der Verwendung des Zeichens eine markenmäßige Bedeutung beimisst (EuGH GRUR 2003, 55, 58 Rn. 57 – Arsenal Football Club).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen kann in der konkreten Ausgestaltung der Anhänger keine rein beschreibende Angabe gesehen werden, welche eine markenmäßige Benutzung ausschließen würde.
aa) Nach Ansicht der Kammer unterliegt es keinem Zweifel, dass im hier betroffenen Marktsegment der Bekleidung den angesprochenen Verkehrskreisen – also Verbrauchern und gewerblichen Abnehmern – bekannt ist, dass Unternehmen die Gesäßtaschen der von ihnen hergestellten Jeans mit Ziernähten im Sinne eines Herkunftshinweises verwenden (vgl. auch BGH GRUR 2001, 734, 736 Rn. 15 - Jeanstasche). Dem durchschnittlichen Jeanskäufer als angesprochener Verkehrskreis ist es geläufig, dass sich Hosenhersteller solcher Muster auf den Gesäßtaschen bedienen, um die Gestaltung ihrer Jeans von denen anderer Hersteller abzugrenzen. Mithin wird der angesprochene Verkehrskreis beim Blick auf eine solche Tasche zu dem Schluss gelangen, dass derjenige, dessen charakteristisches Stitching abgebildet ist, auch der Hersteller dieser Jeans ist. Hierfür spricht bereits das eigene Verhalten der Beklagten, sich Gesäßtaschengestaltungen schützen zu lassen bzw. lassen zu wollen.
bb) Darüber hinaus beinhaltet aber auch die Verwendung des von der Klägerin beanstandeten Hangtags, welches eine stilisierte Hose abbildet, auf welchem sich ein Stitching befindet, eine markenmäßige Benutzung.
Zwar ist es zutreffend, dass ein solches Etikett im Regelfall vorwiegend der Beschreibung der Passform der Jeans dient. Im vorliegenden Fall besteht nun aber die Besonderheit, dass auf dem Etikett innerhalb der Zeichnung der Gesäßtaschen ein so genanntes, ebenfalls gezeichnetes Stitching in Form einer nach unten zeigenden Doppelschwinge erkennbar ist.
Die Kammer lässt hier dahinstehen, ob der (sicherlich große) Teil des angesprochenen Verkehrskreises, dem zwar bekannt ist, dass Jeanshersteller Muster bzw. Ziernähte auf den Gesäßtaschen zwecks Abgrenzung von anderen Produzenten anbringen, dem aber der „Arcuate“ der Klägerin nicht geläufig ist, die stilisierte Ziernaht auf den auf dem Hangtag abgebildeten Gesäßtaschen bereits als Herkunftshinweis interpretiert. Die Beantwortung dieser Frage spielt für den Ausgang des Rechtsstreits keinerlei Rolle.
Entscheidend ist, das zumindest der (zugegeben wohl eher geringe) Teil des angesprochenen Verkehrskreises, dem der „Arcuate“ als Herkunftszeichen in Bezug auf die Klägerin bekannt ist, davon ausgehen wird, dass das Stitching einen Hinweis auf die Herkunft aus dem Bereich der Klägerin enthält.
(1) Für einen derartigen Verbraucher, der auf dieses Etikett blickt und auf den abgebildeten Hosentaschen die für Jeans aus dem Hause der Klägerin typische Doppelschwinge ohne Weiteres erkennen kann, wird damit der Eindruck erweckt, dass die Klägerin Herstellerin dieser Jeans ist. Aus der Sicht eines solchen Verbrauchers ist es schließlich nicht nachvollziehbar, warum sich ein Jeanshersteller zur Beschreibung des Stils seiner Hosen der abgebildeten Zeichnung einer Hose eines anderen Herstellers bedienen sollte. Vielmehr ist die naheliegende Schlussfolgerung bei einem Blick auf das Etikett, dass das abgebildete Design einschließlich der Ziernaht auf den Gesäßtaschen dem der Hose entspricht, auf welcher sich das Etikett befindet. Dieser Verbraucher erkennt mithin auf dem Anhänger aufgrund der charakteristischen Doppelschwinge eine Jeans aus dem Hause der Klägerin und erwartet somit, jedenfalls aufgrund seines ersten Eindrucks, dass es sich bei der zu verkaufenden Jeans auch tatsächlich um eine solche handelt.
Es ist zudem auch lebensnah, dass der erste Blick des Verbrauchers auf das Etikett fällt, welches durchaus deutlich erkennbar das „Arcuate“-Zeichen der Klägerin abbildet. Beim Durchsehen der Waren sucht der Durchschnittsverbraucher die für ihn passende Größe und Passform heraus. Dies geht am einfachsten mittels eines Blicks auf den die geschützte Marke der Klägerin abbildenden Anhänger. Mag es auch nicht überwiegend wahrscheinlich sein, dass sich der Verbraucher über die Herkunft der Jeans irrt, so ist ein solcher Irrtum doch nicht gänzlich fernliegend und somit nicht ausgeschlossen. Dies wird gerade durch die vorgelegte Umfrage der Beklagten (LSG 12) belegt, wonach spontan, also ohne jegliche Hilfestellung, 6,2 % des engsten Verkehrskreises (Jeanskäufer und/oder Jeansträger) die Abbildung des Gesäßbereichs der Jeans der Beklagten mit dem Hersteller L.’s in Verbindung bringen (LSG 12, tabellarische Ergebnisse, S. 2). Sogar 10,1 % dieses Verkehrskreises bringen diese Abbildung mit L.’s in Verbindung, wenn unterstützend danach gefragt wird, mit welchem Unternehmen diese Abbildung assoziiert wird (LSG 12, tabellarische Ergebnisse, S. 9). Dieser Grad an Wahrscheinlichkeit reicht bereits aus, da er entsprechend den unter 2. a) dargelegten Grundsätzen eben nicht vernachlässigenswert gering ist. Im Übrigen bewertet die Kammer die vorgelegte Umfrage nicht als hilfreich, da die Auswertung auf einer Abbildung beruht, auf der sowohl die Gesäßtasche der Hose der Beklagten als auch das Pappetikett zu sehen sind. Da es hier jedoch um die Verkehrsauffassung alleine bzgl. des Pappetiketts geht, hätte den Befragten zumindest im Rahmen einer Variante nur eine Abbildung dieses Etiketts vorgelegt werden sollen. Die Kammer ist überzeugt, dass dann, wenn schon 6,2 % der Jeanskäufer die tatsächlich vorgelegte Abbildung mit der Klägerin in Verbindung bringen, dieser Anteil bei der alleinigen Vorlage des Pappetiketts noch höher wäre, da dann der Fokus der Befragten auf der Zeichnung auf dem Etikett gelegen hätte (vgl. auch im Folgenden am Ende)
(2) Es ist auch irrelevant, dass - wie von der Beklagten geltend gemacht - das Hauptkriterium zur Bestimmung der Herkunft einer Jeans das an den Hosenbund genähte und mit der jeweiligen Marke versehene Label sei. Dies ändert nämlich nichts daran, dass daneben auch das Etikett als Herkunftshinweis angesehen werden kann. Es gibt nämlich keinen Erfahrungssatz dahingehend, dass ein Anbieter stets nur eigene Waren offeriert. Ebenso wenig gehen die angesprochenen Verkehrskreise davon aus, dass es keine Kooperationen verschiedener Anbieter geben kann. Dies gilt auch für bekannte Anbieter von Kleidungsstücken wie die Beklagte. Demgemäß ist es nicht ausgeschlossen, dass die angesprochenen Verkehrskreise durch die angegriffene Verwendung wenigstens die Vorstellung entwickeln, dass die Beklagte in irgendeiner Weise mit der Klägerin kooperiert. Schon dadurch kann der Verbraucher schwer erkennen, von wem die angebotenen Waren stammen. Dementsprechend ist im Regelfall auch die Verwendung eines Zeichens als eine dem Verkehr erkennbare Zweit- oder Mehrfachkennzeichnung ohne weiteres herkunftsweisend (Ingerl/Rohnke a.a.O. Rn. 198; vgl. auch OLG Frankfurt GRUR 2015, 279, 280 - SAM).
Im konkreten Fall ist die auf dem Label abgebildete Marke der Beklagten zudem auch, wenn überhaupt, nur genauso groß wie die Doppelschwinge auf dem Etikett. Damit wird der Blick des Verbrauchers auch nicht zuerst auf das Label gelenkt, sondern auf das in etwa gleich große Etikett, welches im Gegensatz zum Label die für ihn relevanten Informationen zum Hosenkauf enthält. Das Label ist somit für den Erstzugriff durch den Verbraucher im Geschäft im Vergleich zu dem Etikett von deutlich geringerer Bedeutung. Somit vermag die Behauptung der Beklagten, dass die Abbildung der Doppelschwinge auf dem Etikett in der Gesamtdarstellung vollkommen untergehe, nicht zu überzeugen.
Abgesehen davon ist im Übrigen auch nicht gewährleistet, dass das Verkaufsobjekt stets als Ganzes (vgl. LSG 9) präsentiert wird. Aus eigener Erfahrung ist den Kammermitgliedern hinlänglich bekannt, dass Jeans oftmals nur „einseitig“ dergestalt im Regal präsentiert werden, dass lediglich die Seite mit dem Anhänger erkennbar ist.
Letztlich spielt es auch keine Rolle, dass der Hangtag vor dem ersten Tragen entfernt wird. Eine zu diesem Zeitpunkt bereits gegebene Zuordnungsverwirrung wird hierdurch nicht vernachlässigenswert relativiert.
(3) Im Übrigen stellt die Anbringung eines Anhängers, auf dem die Klagemarke deutlich zu erkennen ist, eine Verwendungsart dar, die gem. § 14 Abs. 4 Nr. 1 MarkenG vom Grundsatz her alleine dem Markeninhaber vorbehalten ist. Dieser Umstand ist bei der Beurteilung der Frage, ob eine markenmäßige Benutzung gegeben ist, zusätzlich mit heranzuziehen.
Dementsprechend stellt im vorliegenden Fall das Etikett in der hier gegebenen Konstellation nicht nur eine beschreibende Angabe, sondern auch einen Herkunftshinweis dar. Auf dem Etikett der Beklagten wurde die Marke der Klägerin folglich markenmäßig verwendet.
3. Weiterhin besteht auch eine Verwechslungsgefahr zwischen der Marke der Klägerin und der auf dem Hangtag stilisierten Doppelschwinge. Der Marke der Klägerin kommt Unterscheidungskraft zu und es besteht sowohl eine Ähnlichkeit der Zeichen als auch eine Ähnlichkeit der Waren.
a) Das Vorliegen einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. EuGH GRUR Int. 2009. 397, 401 – OBELIX/MOBILIX; BGH GRUR 2010, 235 – AIDA/AIDU; 2008, 258 - INTERCONNECT/T-InterConnect ).
Bei der Feststellung der Markenähnlichkeit ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen (vgl. Fezer, a.a.O., § 14 Rn. 425). Da der Verbraucher die kollidierenden Marken regelmäßig nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnimmt und miteinander vergleicht, ist die Frage der Markenähnlichkeit mithin anhand des blassen Erinnerungsbildes des Verbrauchers zu beantworten ist, welches sich wiederum regelmäßig mehr auf Grundlage der übereinstimmenden als der unterschiedlichen Markenbestandteile bestimmt, ist bei der Prüfung der Verwechselungsgefahr mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Marken abzustellen als auf die Abweichungen (vgl. Fezer, a.a.O., § 14 Rn. 447).
b) Ausgehend hiervon ergibt sich folgendes Bild:
aa) Die Annahme der Beklagten, dass die Gemeinschaftsmarke Nr. 2 298 933, die Klagemarke 3, nicht unterscheidungskräftig sei und sie nur die schwächste Kennzeichnungskraft aufweise, ist unzutreffend.
(1) Die Kammer teilt aufgrund der weiten Verbreitung und Üblichkeit in der Modebranche (vgl. K 26) sowie aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung stattdessen die Annahme, dass Ziernähte auf Gesäßtaschen charakteristisch für Hosen eines betreffenden Herstellers sein und der Unterscheidung von Hosen anderer Hersteller dienen können (vgl. dazu BGH GRUR 2001, 734, 735 - Jeanstasche; OLG Hamburg GRUR 2015, 272, 276 - Arcuate). Zugunsten der kennzeichnungsweisenden Wahrnehmung der erfolgten Benutzung wirkt zudem, dass die Marke der Klägerin über eine durch intensive Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt (vgl. auch OLG Hamburg a.a.O.; OLG Frankfurt MarkenR 2015, 114, 115). Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft begünstigt die Wahrnehmung einer Zeichenverwendung als herkunftshinweisend (BGH GRUR 2008, 793, 794 f. Rn. 18 – Rillenkoffer [zur dreidimensionalen Marke]; Ingerl/Rohnke, a.a.O. Rn. 151). Von Hause aus ist die Kennzeichnungskraft der Klagemarke zwar nur durchschnittlich, sie ist aber durch langjährige Benutzung gesteigert worden. Die markenrechtlich geschützte Nahtgestaltung für L.’s-Hosen ist seit mehreren Jahrzehnten auf dem europäischen Bekleidungsmarkt stark vertreten. Es kommt hinzu, dass von einer erheblichen Marktpräsenz der entsprechend gestalteten Jeanshosen auszugehen ist. Diese Feststellungen vermag Die Kammer aufgrund des relativ hohen Marktanteils der Klägerin im Sektor „Herrenjeans“ und aufgrund der hohen absoluten Zahl verkaufter Jeans der Klägerin zu treffen. Die Klägerin hat im Jahr 2013 einen Marktanteil i.H.v. 5,1 % im stark segmentierten Bereich „Herrenjeans“ und sie hat in den Jahren 2000–2008 ca. 26 Mio. und in den Jahren 2009–2011 9,6 Mio. Hosen verkauft, deren allergrößter Teil die markenrechtlich geschützte Nahtgestaltung auf beiden Gesäßtaschen aufwiesen. Die hierdurch gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke wird zudem bestätigt durch ihre vielfältige Abbildung bzw. Erwähnung in Veröffentlichungen zum Thema Mode und Design, welche die Klägerin dokumentiert hat.
(2) Die Beklagte verkennt, dass die von ihr angeführten Entscheidungen des BPatG und des HABM, in denen Ziernähte als nicht schutzfähig angesehen wurden bzw. es sich dabei nur um übliche Gestaltungen von Jeanshosen handele, so dass es diesen Ziernähten an Unterscheidungskraft fehle, nicht auf die vorliegende Konstellation passen. Die Ziernähte der Klägerin wurden in anderen Entscheidungen gerade als Beispiel für eine Schutzfähigkeit angesehen wurden (z.B. HABM Entsch. v. 15.5.2007 – R 668/2006-1 Tz. 14 f., 20). Richtig ist, dass in den von der Beklagten zitierten Entscheidungen Ziernähte als nicht schutzfähig angesehen, da sie als lediglich ornamentale Gestaltung eingestuft wurden (z.B. BPatG Beschl. v. 20.7.2010 – 27 W (pat) 506/09 Rn. 11 ff.). Jedoch ergibt sich für Ziernähte auf Jeansta-schen eine andere Bewertung, wenn diese Ziernähte „die Funktion eines selbstständigen Herkunftshinweise erfüllen können“. Dies ist anzunehmen, „wenn sie sich im Bewusstsein der Verbraucher verankert haben, sei es aufgrund ihrer eigentümlichen Gestaltung oder aufgrund intensiver Benutzung“ (jeweils HABM Entsch. v. 15.5.2007 – R 668/2006-1 Tz. 14 f. [Anlage K 37]). Laut der ersten Beschwerdekammer des HABM handelt es sich bei der Marke der Klägerin „um eine stilisierte Möwe, die auf den von L. S. & Co. hergestellten Jeans seit vielen Jahrzehnten zu finden ist“ (HABM Entsch. v. 15.5.2007 – R 668/2006-1 Tz. 20). Die Doppelschwinge ist demnach eigentümlich gestaltet und zusätzlich wird sie intensiv benutzt, so dass Verbraucher die Doppelschwinge als Herkunftshinweis auf L.’s-Jeans begreifen. Darüber hinaus hat das HABM mittlerweile seine von der Beklagten geltend gemachte Praxis aufgegeben, dass Ziernähte, bis auf Ausnahmefälle, keine Unterscheidungskraft besitzen und daher nicht eintragungsfähig seien. So hat die H... Textil GmbH ihre Nahtgestaltung am 26.1.2015 als Gemeinschaftsmarke Nr. 13689542 angemeldet (vgl. auch K 53).
Mithin kommt dem „Arcuate“ Unterscheidungskraft zu.
bb) Ferner besteht wischen den Waren der Klägerin und denen der Beklagten Warenidentität. Entgegen der Ansicht der Beklagten geht es hier nicht um einen Vergleich zwischen Jeanshosen der Klägerin und Anhängern der Beklagten. Entscheidendes Kriterium ist vielmehr die Gestaltung von Jeanshosen. Bei dem Anbringen eines Anhängers an eine Jeanshose handelt es sich u.a. um die Gestaltung einer Jeanshose. Dass dieser Anhänger nach Kauf der Hose entfernt wird, ist unerheblich. Denn entscheidend ist hier lediglich, dass im Zeitpunkt der Kaufentscheidung zwei ähnliche Waren vorliegen. Dies sind hier Jeanshosen und nicht etwa Anhänger und Jeanshosen.
cc) Zwischen der Marke der Klägerin und dem von der Beklagen im Rahmen der Darstellung einer Hose verwandten Zeichen besteht auch eine greifbare Ähnlichkeit. Zwar mögen die jeweiligen Positionen verschieden sind und sich die Doppelschwingen hinsichtlich der Gestaltung der Spitze der Doppelschwinge und der Anzahl der verwendeten Linien, um die Doppelschwinge zu zeichnen, unterscheiden. Entscheidend ist jedoch, dass die Gestaltung der Gesäßtaschen und die Abbildung von Gesäßtaschen auf dem Etikett im Wesentlichen gleich sind: So besitzen die Gesäßtaschen die gleiche Form, die Doppelschwinge zeigt jeweils nach unten und sie nimmt die gleiche Position auf den Gesäßtaschen ein. Mithin ist die geschützte Marke der Klägerin auf den Hosenanhängern der Beklagten abgebildet. Zudem kann der Verbraucher die Klagemarke und das Zeichen der Beklagten regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnehmen und sie nur aufgrund ihres undeutlichen Erinnerungsbildes vergleichen (vgl. EuGH GRUR Int. 2007, 718, 721 Tz. 60 – Alcon/HABM; EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 – Lloyd). Dies bewirkt, dass die auffälligen Gemeinsamkeiten ggü. den Unterschieden deutlich in den Vordergrund treten (vgl. BGH GRUR 2004, 783, 785 – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; BGH GRUR 2000, 506, 509 – Attaché/Tisserand).
Rechtsfolge ist, dass die Klägerin von der Beklagten Unterlassung einer markenmäßigen Kennzeichnung entsprechend des konkret beantragten Begehrens verlangen kann.
Der Ordnungsmittelausspruch richtet sich nach § 890 ZPO.
II.
Darüber hinaus steht der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG i.V.m. Art. 14 Abs. 1, S.2, 101 Abs. 2 GMV ein Anspruch auf Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens zu. Die Beklagte hat die Marke der Klägerin schuldhaft im Sinne dieser Vorschrift verletzt. Bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt hätte die Beklagte erkennen können, dass die Gestaltung des Pappetiketts, auf welchem die Marke der Klägerin abgebildet ist, in den Schutzbereich der Marke der Klägerin eingegriffen hat. Das für eine Feststellung des Schadensersatzanspruches notwendige Feststellungsinteresse ist hier gegeben, da die Klägerin ihren Schaden noch nicht insgesamt beziffern kann, denn die Berechnung ist vom Inhalt der Auskunftserteilung der Beklagten abhängig.
III.
Die Klägerin hat zudem gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 19 Abs. 1 MarkenGi.V.m. Art. 14 Abs. 1, S.2, 101 Abs. 2 GMV auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von den widerrechtlich gestalteten Etiketten.
IV.
Ebenfalls steht der Klägerin in dem beantragten Umfang gegen die Beklagte ein Vernichtungsanspruch aus § 18 Abs. 1 sowie gem. § 18 Abs. 2 MarkenG jeweils i.V.m. § 102 Abs. 2 GMV ein Anspruch auf endgültiges Entfernen der widerrechtlich gekennzeichneten Hosen aus den Vertriebswegen zu.
V.
Schließlich hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Freistellung von den im Rahmen der Abmahnung angefallenen vorgerichtlichen Anwaltskosten.
1. Dem Grund nach ergibt sich der Anspruch sowohl aus § 14 Abs. 6 MarkenG als auch aus den §§ 683, 670, 677 BGB jeweils i.V.m. Art. 14 Abs. 1, S. 2, 101 Abs. 2 GMV.
2. Soweit es die Höhe betrifft, bestehen gegen den angesetzten Gegenstandswert von € 50.000,- keine Bedenken.
Demgemäß ergibt sich folgende Rechnung:
1,3 Gebühr
1.511,90 €
Postpauschale
20,00 €
Insgesamt mithin
1.531,90 €
Eine höhere als eine 1,3 Gebühr kann die Klägerin mangels Vortrags hierzu nicht verlangen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 2 und § 709 ZPO.
Beschluss
I. Der Streitwert wird auf € 55.000,- festgesetzt.
II. Wegen offensichtlicher Unrichtigkeit wird der Tenor des vorstehenden Urteils unter 1. d) dahingehend geändert, dass die dort aufgeführte Freistellungssumme € 1531,90 (und nicht € 1511,90) lautet.
III. Wegen offensichtlicher Unvollständigkeit wird der Tenor des vorstehenden Urteils wie folgt ergänzt:
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 62.000,- vorläufig vollstreckbar.
5. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Soweit es I. betrifft, war der von der Klägerin (durchaus moderat) angesetzte Streitwert nicht zu beanstanden.
Soweit es II. betrifft, beinhaltete die Tenorierung eine (die vergessene Kostenpauschale betreffende) offensichtliche Unrichtigkeit – vgl. die Berechnung unter V. 2. der Entscheidungsgründe -, die von Amts wegen nach § 319 ZPO zu korrigieren war.
Soweit es III. betrifft, beinhaltete die Tenorierung eine offensichtliche Unvollständigkeit, die von Amts wegen nach § 319 ZPO zu korrigieren war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 683, 670, 677 BGB jeweils i.V.m. Art. 14 Abs. 1, S. 2, 101 Abs. 2 GMV
§ 25 MarkenG
§ 26 MarkenG
§ 890 ZPO
§ 709 ZPO
§ 319 ZPO
§ 14 Abs. 4 Nr. 1 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 6 MarkenG
§ 18 Abs. 2 MarkenG
§ 102 Abs. 2 GMV
Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. b GMV
Art. 15 GMV
Art. 14 Abs. 1, S.2, 101 Abs. 2 GMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 925, 927
GRUR 2009, 156, 157
GRUR 2012, 832, 833
GRUR 2008, 343, 346
GRUR 2013, 925, 928
GRUR 2013, 182
GRUR 2007, 971, 972
GRUR 2003, 55
GRUR 2003, 55, 57
GRUR 1981, 592, 593
GRUR-RR 2001, 233, 234
GRUR 2008, 912, 913
GRUR 2002, 814, 815
GRUR 2007, 318, 319
GRUR 2008, 793, 795
GRUR 2007, 780, 783
GRUR 2003, 55, 58
GRUR 2001, 734, 736
GRUR 2015, 279, 280
GRUR 2010, 235
GRUR 2001, 734, 735
GRUR 2015, 272, 276
GRUR 2008, 793, 794
GRUR 2004, 783, 785
GRUR 2000, 506, 509
27 W (pat) 506/09 R