Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2015-02-10, Aktenzeichen 5 LB 105/14

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg - 1. Kammer - vom 5. Februar 2014 geändert.
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Polizeidirektion C. vom 15. Dezember 20.. verurteilt, den Kläger besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. April 20.. zum Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) befördert worden wäre, und den sich daraus ergebenden Nachzahlungsbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Januar 20.. zu verzinsen.
Der Beklagte trägt die Kosten des gesamten Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 2. Februar 19.. geborene Kläger begehrt von dem Beklagten Schadensersatz wegen der zunächst unterbliebenen Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 des niedersächsischen Polizeidienstes.
Zum Stichtag 1. September 20.. wurde der Kläger im Statusamt eines Kriminaloberkommissars (Besoldungsgruppe A 10) mit dem Gesamturteil „Wertungsstufe C“ und der Binnendifferenzierung „Mittlerer Bereich“ innerhalb der Wertungsstufe C dienstlich beurteilt. Er war seinerzeit bei der Polizeiinspektion G. eingesetzt.
Vom 23. April 20.. bis zum 7. November 20.. war der Kläger in der Organisationseinheit Deutsches Projektteam H. als Angehöriger eines Police Mentoring Teams tätig. Vom 6. Juni 2010 bis zum 10. Juni 2011 wurde er im Rahmen der deutschen Beteiligung an der internationalen Polizeimission EUPOL in H. eingesetzt.
Zum Stichtag 1. September 20.. wurde der Kläger im Statusamt eines Kriminaloberkommissars (Besoldungsgruppe A 10) für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 20.. bis zum 31. August 20.. mit dem Gesamturteil „Wertungsstufe C“ und der Binnendifferenzierung „Oberer Bereich“ innerhalb der Wertungsstufe C dienstlich beurteilt.
Während des zweiten Auslandseinsatzes des Klägers übersandte der Leiter der Polizeiinspektion G., Polizeidirektor I., unter dem 23. Dezember 20.. an die dem Kläger in H. zugeteilte E-Mail-Anschrift „EUPOL - A. - Justice Liaison Officer“ eine E-Mail (Bl. 10 der Beiakte A). In der E-Mail, die Informationen über die Entwicklung in der Polizeiinspektion G. enthielt, hieß es: „Das Thema A 11-Konzept konkretisiert sich ist aber ohne Erläuterungen zu komplex für eine Mail.“. Die E-Mail endet mit den Sätzen „Ich mache bis zum 17.01.20.. Urlaub und freue mich vielleicht dann etwas von Ihnen zu hören. Bleiben Sie bitte gesund - bis demnächst.“
Das Dienstpostenkonzept für Stellen der Besoldungsgruppe A 11 des niedersächsischen Polizeidienstes trat Ende des Jahres 2010 in Kraft. Es sah landesweit insgesamt 146 Beförderungsdienstposten der Besoldungsgruppe A 11 vor, davon 34 für die Polizeidirektion C. und davon wiederum 7 für die Polizeiinspektion G. (vgl. zur Anzahl der landesweit vorgesehenen Beförderungsdienstposten S. 2 des Schriftsatzes des Beklagten vom 2.5.20.. ; vgl. zur Anzahl der für die Polizeidirektion C. ausgeschriebenen Stellen S. 2 des Schriftsatzes des Beklagten vom 26.1.20.. ).
Mit E-Mail vom 21. Januar 20.. , die an die E-Mail-Anschrift adressiert war, die dem Kläger vor seinem Auslandseinsatz während der Tätigkeit bei der Polizeiinspektion G. zugewiesen worden war ( ... ), informierte ein Mitarbeiter der Polizeidirektion C. darüber, dass „die Ausschreibungen der DP A 11 BBesO im Intranet der PD C. - goldene Seiten -“ ab dem 21. Januar 20.. „abrufbar“ seien. In der E-Mail (Bl. 10 der Gerichtsakte) ist ausgeführt, die Leiter der einzelnen Dienststellen beziehungsweise Organisationseinheiten würden gebeten, die Mitarbeiter, die sich unter anderem wegen Urlaubs, Elternzeit oder Mutterschutz derzeit nicht im Dienst befänden, in geeigneter Weise von den Ausschreibungen in Kenntnis zu setzen. Die E-Mail wurde nicht an die E-Mail-Anschrift des Klägers weitergeleitet, die ihm während der Polizeimission EUPOL in H. zugeteilt war. Der Kläger hatte, wie der Beklagte auf Nachfrage des Senats mit Schriftsatz vom 29. Januar 20.. vorgetragen hat, keine Möglichkeit, von H. aus auf sein elektronisches Postfach bei der Polizeiinspektion G. zuzugreifen.
Als der Kläger im Juni 20.. von dem zweiten Auslandseinsatz in H. zurückkehrte, waren die Stellenbesetzungsverfahren des Dienstpostenkonzeptes für Stellen der Besoldungsgruppe A 11 abgeschlossen. Der Kläger war über das Ergebnis der Auswahlentscheidungen nicht informiert worden.
Mit Schreiben vom 5. November 20.. machte der Kläger gegenüber der Polizeidirektion C. eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs und einen Schadensersatzanspruch geltend, weil ihm während seines Einsatzes in H. weder die Möglichkeit gegeben worden sei, sich auf einen der Beförderungsdienstposten zu bewerben, noch die Auswahlentscheidungen zu überprüfen. Mit Bescheid vom 15. Dezember 20.. lehnte die Polizeidirektion C. das Begehren ab.
Der Kläger hat daraufhin am 12. Januar 2012 gegen das beklagte Land Niedersachsen, vertreten durch die Polizeidirektion C., Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat jedoch als Beklagte nicht das Land Niedersachsen, sondern die Polizeidirektion C. eingetragen und diese in dem angefochtenen Urteil als Beklagte aufgeführt.
Der Kläger hat beantragt,
die Polizeidirektion C. unter Aufhebung des Bescheides vom 15. Dezember 20.. zu verurteilen, ihn im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. April 20.. zum Kriminalhauptkommissar der Besoldungsgruppe A 11 befördert worden wäre und den sich daraus ergebenden Nachzahlungsbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu verzinsen.
Die Polizeidirektion C. hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 5. Februar 2014 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger nicht zu. Die Polizeidirektion C. habe allerdings den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt, indem sie es unterlassen habe, ihn in der nach der einschlägigen Erlasslage erforderlichen Weise über die Ausschreibungen des Dienstpostenkonzeptes zu informieren. Der Schadensersatzanspruch scheitere jedoch deshalb, weil die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht kausal für die Nichtbeförderung des Klägers und einen hieraus resultierenden Schaden gewesen sei. Hinsichtlich der 7 für die Polizeiinspektion G. ausgeschriebenen Stellen sei die Kausalität schon deshalb zu verneinen, weil der Kläger für keine dieser Stellen das Anforderungsprofil erfüllt habe. Die Kausalität sei auch bei Einbeziehung der weiteren Stellen, die für die Polizeidirektion C. ausgeschrieben gewesen seien, beziehungsweise der Stellen, die für die anderen niedersächsischen Polizeibehörden ausgeschrieben gewesen seien, zu verneinen. Der Kläger habe zwar im gerichtlichen Verfahren - anders als noch gegenüber der Polizeidirektion C. im behördlichen Verfahren - erklärt, dass er bei rechtzeitiger ordnungsgemäßer Information über ausgeschriebene und für ihn interessante Stellen bereit gewesen wäre, umzuziehen oder sich eine Zweitwohnung zu nehmen. Aus dem Bewerbungsverhalten des Klägers nach der Rückkehr von dem zweiten Auslandseinsatz in H. sowie aus den von dem Kläger insoweit und im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch abgegebenen Erklärungen sei jedoch zu schließen, dass sich der Kläger auch bei rechtzeitiger Information über die Anfang des Jahres 20.. erfolgten Ausschreibungen nur auf die für die Polizeiinspektion G. ausgeschriebenen 7 Stellen und nicht auf wohnortfernere Dienstposten beworben hätte.
Auf die Frage, ob im Falle einer Bewerbung des Klägers auf einen oder mehrere der Anfang des Jahres 20.. ausgeschriebenen Dienstposten eine Anlassbeurteilung zu erstellen gewesen wäre - wofür Überwiegendes spreche - und diese mindestens mit dem Gesamturteil „Wertungsstufe C“ und der Binnendifferenzierung „Oberer Bereich“ innerhalb der Wertungsstufe C hätte enden müssen, komme es nicht an.
Auf den Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 30. Juni 2014 (5 LA 51/14) gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen.
Das Passivrubrum des Verfahrens ist schon zu Beginn des Berufungszulassungsverfahrens von Amts wegen dahingehend berichtigt worden, dass das Land Niedersachsen, vertreten durch die Polizeidirektion C., Beklagter ist.
Der Kläger ist am 1. Dezember 2014 zum Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) ernannt worden.
Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor, die von dem Verwaltungsgericht festgestellte Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs sei für seine Nichtbeförderung kausal gewesen. Er habe zwar hinsichtlich der 7 für die Polizeiinspektion G. ausgeschriebenen Stellen unstreitig das Anforderungsprofil nicht erfüllt. Es treffe jedoch nicht zu, dass die Kausalität auch bei Einbeziehung der weiteren Stellen, die für die Polizeidirektion C. ausgeschrieben gewesen seien, sowie der Stellen, die für andere niedersächsische Polizeibehörden ausgeschrieben gewesen seien, zu verneinen sei. Das Verwaltungsgericht habe seine insoweit vertretene Rechtsauffassung in unzulässiger Weise auf Umstände gestützt, die die Zeit nach seiner - des Klägers - Rückkehr von dem Auslandseinsatz in H. im Jahr 20.. beträfen. Es sei nicht ausgeschlossen, dass er sich in einem oder mehreren Auswahlverfahren und nach Erstellung der notwendigen Anlassbeurteilung gegen Konkurrenten durchgesetzt hätte, wenn er die Gelegenheit gehabt hätte, sich auf die Anfang des Jahres 20.. ausgeschriebenen Stellen zu bewerben.
Er sei entgegen der Ansicht des Beklagten nicht verpflichtet gewesen, sich während des zweiten Auslandseinsatzes in H. über Bewerbungsmöglichkeiten zu informieren. Nach der Erlasslage sei es vielmehr Aufgabe der Polizeibehörden gewesen, im Ausland eingesetzte Polizeivollzugsbeamte über Stellenausschreibungen zu informieren. Es könne dahinstehen, ob die Polizeidirektion C. ihn nur über Stellenausschreibungen, die ihren Zuständigkeitsbereich betroffen hätten, hätte informieren müssen. Denn die Polizeidirektion C. könne nicht mit Erfolg einwenden, dass sie von den Ausschreibungen, die Stellen außerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs betroffen hätten, keine Kenntnis gehabt habe, da das Dienstpostenkonzept landesweit zeitgleich umgesetzt worden sei. Selbst wenn die Polizeidirektion C. ihn nur auf die für ihren Zuständigkeitsbereich ausgeschriebenen Stellen hingewiesen hätte, hätte er von der Umsetzung des Dienstpostenkonzeptes erfahren und sodann Gelegenheit gehabt, sich beispielsweise bei den Polizeidirektionen J. oder K. nach ausgeschriebenen Stellen zu erkundigen.
Die Behauptung, dass er hinsichtlich keiner der den Zuständigkeitsbereich der Polizeidirektion C. betreffenden Stellen das Anforderungsprofil erfüllt habe, habe der Beklagte nicht hinreichend belegt. Eine dahingehende enge Auslegung der in den Anforderungsprofilen jeweils festgelegten Kriterien sei abgesehen davon nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Polizeidirektion C. vom 15. Dezember 20.. zu verurteilen, den Kläger im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. April 20.. zum Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) befördert worden wäre und den sich daraus ergebenden Nachzahlungsbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Januar 20.. zu verzinsen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er ist der Auffassung, dass das Verwaltungsgericht die für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch erforderliche Kausalität zutreffend verneint habe. Das Verwaltungsgericht habe dies zu Recht aus dem Bewerbungsverhalten des Klägers nach der Rückkehr von dem zweiten Auslandseinsatz in H. sowie aus den von dem Kläger insoweit und im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch abgegebenen Erklärungen hergeleitet. Es sei für ihn - den Beklagten - kaum glaubhaft, dass sich der Kläger etwa auf Stellen im Zuständigkeitsbereich der Polizeidirektion K. beworben hätte. Es erscheine auch bemerkenswert, dass der Kläger trotz der Hinweise seines Dienststellenleiters in der E-Mail vom 23. Dezember 20.. nicht aktiv Nachfragen zu dem A 11-Dienstpostenkonzept gestellt und sich nach eventuell freien Dienstposten erkundigt habe. Aus der von der Polizeiinspektion G. unter dem 2. März 20.. gefertigten Übersicht über den E-Mail-Verkehr der Dienststelle mit dem Kläger in H. (Bl. 195 der Gerichtsakte) sei zu erkennen, dass der Kläger sowohl über die EUPOL- als auch über die Google-Mail-Adresse mehrere Informationen erhalten habe. Nach eventuell freien Dienstposten habe er jedoch nicht gefragt. Der Kläger habe zudem von sich aus durch die Entbindung seiner Kontaktperson bei der Polizeiinspektion G. die Kommunikation der Dienststelle mit ihm erschwert.
Diese Überlegungen könnten aber dahingestellt bleiben, weil weder die Polizeidirektion C. noch die anderen niedersächsischen Polizeidirektionen sowie das Landeskriminalamt und die Polizeiakademie freie Beförderungsdienstposten der Besoldungsgruppe A 11 extern ausgeschrieben hätten. Von nur internen Ausschreibungen anderer Behörden erhalte die Polizeidirektion C. keine Kenntnis, so dass es ihr schon deshalb nicht möglich gewesen wäre, den Kläger in H. zu informieren. Nach der maßgeblichen Erlasslage sei die Polizeidirektion C. lediglich verpflichtet gewesen, den Kläger über Stellenausschreibungen zu informieren, die ihren Zuständigkeitsbereich betroffen hätten. Die Nichterfüllung dieser Aufgabe verhelfe dem Kläger jedoch ebenfalls nicht zu dem begehrten Schadensersatzanspruch. Denn der Kläger habe hinsichtlich keines der im Januar 20.. für den Zuständigkeitsbereich der Polizeidirektion C. ausgeschriebenen A 11-Dienstposten das Anforderungsprofil erfüllt. Dies gelte sowohl hinsichtlich der 7 für die Polizeiinspektion G. ausgeschriebenen Stellen als auch hinsichtlich der 27 weiteren Stellen, die für den Zuständigkeitsbereich der Polizeidirektion C. ausgeschrieben gewesen seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers hat Erfolg.
1. Das Passivrubrum des Verfahrens ist schon zu Beginn des Berufungszulassungsverfahrens von Amts wegen dahingehend berichtigt worden, dass das Land Niedersachsen, vertreten durch die Polizeidirektion C., Beklagter ist.
Das auf Schadensersatz gerichtete Klagebegehren ist im Wege der Leistungsklage durchzusetzen. Eine solche Klage kann jedoch nicht gegenüber einer dem Dienstherrn untergeordneten Behörde verfolgt werden, da § 79 Abs. 2 des Niedersächsischen Justizgesetzes (NJG), der mit Wirkung vom 31. Dezember 2014 an die Stelle des inhaltsgleichen, jedoch zugleich aufgehobenen § 8 Abs. 2 des Niedersächsischen Ausführungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung (Nds. AGVwGO) getreten ist (vgl. zur Aufhebung des gesamten Niedersächsischen Ausführungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung und zum Inkrafttreten des § 79 Abs. 2 NJG: Art. 1, Art. 13 Nr. 13 und Art. 14 des Gesetzes über die Neuordnung von Vorschriften über die Justiz vom 16.12.2014, Nds. GVBl. S. 436), keine Anwendung findet (vgl. zu § 8 Abs. 2 Nds. AGVwGO: Nds. OVG, Beschluss vom 9.7.2010 - 5 LA 188/09 -; Beschluss vom 10.1.2014 - 5 LA 167/13 -; vgl. für Eilverfahren Nds. OVG, Beschluss vom 15.3.2007 - 5 ME 295/06 -, juris Rn 24; Beschluss vom 4.7.2007 - 5 ME 131/07 -, juris Rn 2; Beschluss vom 12.3.2009 - 5 ME 425/08 -, juris Rn 6).
Das Verwaltungsgericht hat als Beklagte die Polizeidirektion C. eingetragen und diese in dem angefochtenen Urteil als Beklagte aufgeführt, obwohl der Kläger seine Klage zu Recht gegen das Land Niedersachsen, vertreten durch die Polizeidirektion C., gerichtet hat. Aus der Unanwendbarkeit des früheren § 8 Abs. 2 Nds. AGVwGO (seit dem 31.12.2014: § 79 Abs. 2 NJG) hat der Senat schon bei Eingang des Berufungszulassungsantrags vom 11. März 2014 die gebotenen Folgerungen für die Bezeichnung des Beklagten gezogen und in entsprechender Anwendung des § 78 Abs. 1 Nr. 1, 2. Halbsatz VwGO das Rubrum berichtigt. Eine solche Rubrumsberichtigung ist auch noch im Rechtsmittelverfahren statthaft, selbst wenn die Vorinstanz - wie hier - eine Behörde fälschlich als alleinige Beklagte behandelt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 3.3.1989 - BVerwG 8 C 98.85 -, juris Rn 12; Urteil vom 19.1.1967 - BVerwG VI C 73.64 -, juris Rn 27; Nds. OVG, Beschluss vom 4.2.2007, a. a. O.; Beschluss vom 10.1.2014 - 5 LA 167/13 -). In einer solchen Berichtigung des Passivrubrums liegt kein Austausch von Beteiligten; es wird damit nur klargestellt, dass die Behörde, die für die in Anspruch genommene Körperschaft tätig geworden ist, als deren Vertreterin am Verfahren beteiligt ist, nicht aber selbst die Rechtsstellung eines Beteiligten hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.1964 - BVerwG VIII C 39.64 -, BVerwGE 20, 21; Nds. OVG, Beschluss vom 4.7.2007, a. a. O.; Beschluss vom 10.1.2014 - 5 LA 167/13 -).
2. Die Berufung des Klägers ist begründet.
a) Das Verwaltungsgericht ist zu Unrecht zu der Einschätzung gelangt, dass die Voraussetzungen des von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen unterbliebener Beförderung nicht vorliegen. Der Kläger hat vielmehr einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob er zum 1. April 20.. zum Kriminalhauptkommissar mit der Besoldungsgruppe A 11 befördert worden wäre.
aa) Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - BVerwG 2 C 23.12 -, juris Rn 42 m. w. N.). Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht (BVerwG, Urteil vom 26.1.2012 - BVerwG 2 A 7.09 -, juris Rn 15 m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 10.1.2014 - 5 LA 167/13 -; Beschluss vom 30.6.2014 - 5 LA 51/14 -; Urteil vom 25.11.2014 - 5 LB 7/14 -, juris Rn 36).
bb) Die Polizeidirektion C. und die Polizeiinspektion G. als örtliche heimische Dienststelle haben den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt. Denn sie haben es versäumt, den Kläger Anfang des Jahres 20.. , als dieser in H. eingesetzt war, in der nach der einschlägigen Erlasslage vorgeschriebenen Weise über die Ausschreibungen von Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11, die seinerzeit im Rahmen des A 11-Dienstpostenkonzeptes erfolgt waren, zu informieren. Das Verwaltungsgericht hat insoweit in dem angefochtenen Urteil ausgeführt (S. 9, 4. Absatz - S. 11, 2. Absatz einschließlich des Urteilsabdrucks):
„Maßgebend ist insoweit der Erlass des Niedersächsischen Ministeriums für Inneres, Sport und Integration - Landespräsidium für Polizei, Brand- und Katastrophenschutz - vom 14.12.2009 (P 25.33-03044.91), der u. a. die Betreuung und Information der beteiligten Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten an internationalen Friedensmissionen regelt. Ziffer 6 dieses Erlasses regelt die „Verantwortlichkeiten und Aufgabenverteilung innerhalb des Landes“ (6.1 MI-Referat P 25, 6.2 Zentrale Polizeidirektion - Dezernatsteil 11.4, Koordinierung und Betreuungsauslandsverwendung, 6.3 Zentrale Polizeidirektion - Dezernatsteil 51.2 - regionaler medizinischer Dienst Nordost Braunschweig, RND Nordost, 6.4. Polizeibehörden/-dienststellen). In Abschnitt 6.4 „Polizeibehörden/-dienststellen“ wird des Weiteren differenziert nach „Aufgaben Allgemein, Aufgaben bis zur Ausreise und Aufgaben während des Auslandsaufenthaltes“. Zu den Aufgaben der Polizeibehörden/-dienststellen bis zur Ausreise gehört u. a. „Sicherstellung der Benennung einer Kontaktperson in der Heimatdienststelle durch den Ausreisenden PVB unter nachrichtlicher Beteiligung der KOST“. Zu den Aufgaben während des Auslandsaufenthalts gehört:
- aktive Kontaktpflege durch die benannte Kontaktperson in der Heimatdienststelle, z. B. durch E-Mails oder dienstliche Telefonate,
- Übersendung von Behördenpublikationen und sonstigen relevanten Informationen einschließlich der Unterrichtung über Stellenausschreibungen,
- Unterstützung von Angehörigen - soweit gewünscht - durch die benannte Kontaktperson in der Heimatdienststelle,
- ggf. Information von Angehörigen bei Ereignissen von besonderer Bedeutung in Abstimmung mit der KOST.
Eine diesen Anforderungen genügende Information des Klägers über die Ausschreibungen bei der Beklagten im Rahmen des Stellenhebungskonzeptes ist nicht erfolgt. Zwar hat der Leiter der PI G. PD I. den Kläger in einer E-Mail vom 23.12.20.. (gerichtet an ... ) darüber informiert, dass sich „das Thema A 11-Konzept konkretisiere, aber ohne Erläuterungen zu komplex für eine Mail“ sei. Unabhängig von der Frage, ob diese E-Mail den Kläger überhaupt an seinem Standort in H. erreicht hat, genügt diese allgemeine Information/Ankündigung die Umsetzung des Dienstpostenkonzeptes A 11 betreffend nicht den in Ziffer 6.4 niedergelegten Anforderungen an die Information der Bediensteten bei Auslandseinsätzen. Als Aufgabe der Dienststelle wird hier ausdrücklich die Übersendung von Behördenpublikationen und sonstigen relevanten Informationen einschließlich der Unterrichtung über Stellenausschreibungen genannt. In diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, der Kläger selbst habe die benannte Kontaktperson von deren Aufgaben entbunden und demnach keinen Kontakt zur Heimatdienststelle während seines Auslandsaufenthalts gewollt. Es ist zwar richtig, dass zu der Betreuung der Auslandsaufenthalte auch die Benennung einer Kontaktperson in der Heimatdienststelle gehört und zu den Aufgaben während des Auslandsaufenthaltes eine „aktive Kontaktpflege durch die benannte Kontaktperson in der Heimatdienststelle, z. B. durch E-Mails oder dienstliche Telefonate“. Dies entbindet aber die Dienststelle nicht davon, den betreffenden Beamten über sonstige relevante Informationen - insbesondere über Stellenausschreibungen - direkt zu informieren. Der Erlass vom 14.12.2009 selbst nimmt hier eine Differenzierung vor, in dem der Kontaktperson ausdrücklich die aktive Kontaktpflege und Unterstützung von Angehörigen - soweit gewünscht - durch diese Kontaktperson übertragen wird, andererseits aber die Aufgaben „Übersendung von Behördenpublikationen und sonstigen relevanten Informationen einschließlich der Unterrichtung über Stellenausschreibungen“ der benannten Kontaktperson gerade nicht übertragen werden. Dies lässt nur den Schluss zu, dass bestimmte Informationen - darunter auch Ausschreibungen - direkt von der Dienststelle an die im Auslandseinsatz befindlichen Beamten zu erfolgen haben.
Aus den genannten Gründen ist der Umstand, dass die Dienststelle zunächst eine andere Kontaktperson benannt hatte und der Kläger sich für Herrn L. ausgesprochen hatte, allerdings nach Unstimmigkeiten in der Dienststelle den Kollegen L. dann schließlich wieder von der Aufgabe der Kontaktperson entbunden hat, nicht streitentscheidend.“
Der Senat verweist auf diesen Teil der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, das er sich insoweit zu Eigen macht (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO analog). Im Hinblick auf das Vorbringen des Beklagten im Berufungsverfahren ist insoweit das Folgende hervorzuheben beziehungsweise zu ergänzen:
Der Beklagte kann dem Kläger nicht mit Erfolg entgegen halten, der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt von sich aus aktiv Nachfragen zu dem Dienstpostenkonzept für Stellen der Besoldungsgruppe A 11 gestellt. Dieser Umstand vermag nichts daran zu ändern, dass die Polizeidirektion C. als übergeordnete Polizeibehörde und die Polizeiinspektion G. als örtliche heimische Dienststelle es versäumt haben, den Kläger Anfang des Jahres 20.. , als dieser in H. eingesetzt war, in der in Abschnitt 6.4 des Erlasses des damaligen Niedersächsischen Ministeriums für Inneres, Sport und Integration - Landespräsidium für Polizei, Brand- und Katastrophenschutz - vom 14. Dezember 2009 (P 25.33-03044.91) vorgeschriebenen Weise über die Ausschreibungen von Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 zu informieren, die seinerzeit im Rahmen des A 11-Dienstpostenkonzeptes für die Polizeidirektion C. erfolgt waren. Die E-Mail vom 23. Dezember 20.. , die der Leiter der Polizeiinspektion G. dem Kläger übersandt hatte, hat - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - als Information nicht ausgereicht. Auch die anderen E-Mails, die in der von der Polizeiinspektion G. unter dem 2. März 20.. erstellten Liste aufgeführt sind, enthielten nicht die erforderlichen Informationen. Es wäre geboten gewesen, entweder die E-Mail vom 21. Januar 20.. , mit der ein Mitarbeiter der Polizeidirektion C. darüber informiert hatte, dass „die Ausschreibungen der DP A 11 BBesO im Intranet der PD C. - goldene Seiten -“ ab dem 21. Januar 20.. „abrufbar“ waren, an die E-Mail-Anschrift des Klägers zu senden, die ihm während der Polizeimission EUPOL in H. zugeteilt war, oder den Kläger in einer anderen geeigneten Weise über die Stellenausschreibungen zu informieren. Das ist jedoch nicht geschehen. Die E-Mail vom 21. Januar 20.. ist stattdessen an die E-Mail-Anschrift adressiert worden, die dem Kläger zuvor während der Tätigkeit bei der Polizeiinspektion G. zugewiesen war. Auf dieses elektronische Postfach hatte der Kläger jedoch - was der Beklagte mit Schriftsatz vom 29. Januar 20.. ausdrücklich eingeräumt hat - während seines Auslandseinsatzes keinen Zugriff.
Dem Erfolg der Klage steht auch nicht der Einwand des Beklagten entgegen, die Polizeidirektion C. und die Polizeiinspektion G. seien gemäß Abschnitt 6.4 des genannten Erlasses vom 14. Dezember 2009 lediglich verpflichtet gewesen, den Kläger über die 34 Stellen zu informieren, die für die Polizeidirektion C. ausgeschrieben worden seien, nicht aber auch über die für die anderen niedersächsischen Polizeibehörden ausgeschriebenen 112 Stellen, zumal die Polizeidirektion C. und die Polizeiinspektion G. von diesen Stellen keine Kenntnis gehabt hätten, da die niedersächsischen Polizeibehörden die für ihren Zuständigkeitsbereich vorgesehenen Stellen nur jeweils intern ausgeschrieben hätten. Es kann dahinstehen, ob der Wortlaut des Erlasses vom 14. Dezember 2009, der in dem maßgeblichen Abschnitt 6.4 die Aufgaben der (übergeordneten) Polizeibehörden und der örtlichen Polizeidienststellen („Heimatdienststellen“) regelt und ihnen ohne nähere und unmissverständliche Präzisierungen pauschal aufgibt, die im Ausland eingesetzten Beamten „über Stellenausschreibungen“ zu unterrichten, eine dahingehende einschränkende Auslegung zulässt. Denn auch wenn Abschnitt 6.4 des Erlasses vom 14. Dezember 2009 dahingehend ausgelegt wird, dass die Polizeidirektion C. als übergeordnete Polizeibehörde und die Polizeiinspektion G. als örtliche Polizeidienststelle lediglich verpflichtet waren, den Kläger über die Ausschreibungen der für ihren Zuständigkeitsbereich vorgesehenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 zu informieren, hätte der Kläger aufgrund dieser Information jedenfalls von dem Inkrafttreten des Dienstpostenkonzeptes für Stellen der Besoldungsgruppe A 11 des niedersächsischen Polizeidienstes erfahren und sich - wie er mit Schriftsatz vom 9. Oktober 20.. (S. 2, 2. Absatz) zutreffend vorgetragen hat - beispielsweise bei den Polizeidirektionen J. und K. nach im Rahmen des Dienstpostenkonzeptes ausgeschriebenen A 11-Beförderungsdienstposten erkundigen können.
Im Hinblick auf die von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerte Besorgnis, dass eine weitergehende als die im vorstehenden Absatz zunächst dargestellte einschränkende Auslegung des Abschnitts 6.4 des Erlasses vom 14. Dezember 2009 die Polizeidirektion C. als übergeordnete Polizeibehörde zwänge, die in ihrem Zuständigkeitsbereich tätigen Polizeibeamten zukünftig auch über Ausschreibungen zu informieren, die nicht ihren Zuständigkeitsbereich, sondern den Zuständigkeitsbereich anderer übergeordneter niedersächsischer Polizeibehörden beträfen, weist der Senat zur Klarstellung darauf hin, dass seine im vorstehenden Absatz formulierten Ausführungen ausschließlich Abschnitt 6.4 des Erlasses vom 14. Dezember 2009 und den hier zu entscheidenden Einzelfall betreffen.
cc) Die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers ist auch auf schuldhaftes Verhalten der Polizeidirektion C. und der Polizeiinspektion G. zurückzuführen.
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem allgemeinen Beamtenverhältnis gilt der allgemeine, objektiv-abstrakte Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 BGB und BVerwG, Urteil vom 26.1.2012, a. a. O., Rn 39; Nds. OVG, Beschluss vom 30.6.2014 - 5 LA 51/14 -; Urteil vom 25.11.2014, a. a. O., Rn 50).
Es wäre bei Wahrung der den zuständigen Bediensteten der Polizeidirektion C. und der Polizeiinspektion G. zumutbaren Sorgfalt ohne weiteres möglich gewesen, dem Kläger die E-Mail vom 21. Januar 20.. , mit der ein Mitarbeiter der Polizeidirektion C. darüber informiert hatte, dass „die Ausschreibungen der DP A 11 BBesO im Intranet der PD C. - goldene Seiten -“ ab dem 21. Januar 20.. „abrufbar“ waren, an die E-Mail-Anschrift des Klägers zu senden, die ihm während der Polizeimission EUPOL in H. zugeteilt war. Das ist jedoch nicht geschehen. Die E-Mail ist stattdessen an die E-Mail-Anschrift adressiert worden, die dem Kläger zuvor während der Tätigkeit bei der Polizeiinspektion G. zugewiesen war. Auf das dortige elektronische Postfach hatte der Kläger jedoch - wie schon ausgeführt wurde - während seines Auslandseinsatzes keinen Zugriff.
dd) Die Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG zu Lasten des Klägers war entgegen der Ansicht des Beklagten und des Verwaltungsgerichts für die Nichtbeförderung des Klägers kausal.
Ein Schadensersatzanspruch wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung kann nur begründet sein, wenn dem betroffenen Beamten ohne den Rechtsverstoß das angestrebte Amt voraussichtlich übertragen worden wäre. Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, das heißt der Nichtbeförderung. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, hängt von allen Umständen des konkreten Falles ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte (vgl. Nds. OVG, Urteil vom 25.11.2014, a. a. O., Rn 56). Es muss ermitteln, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen und warum er sich für den konkret eingeschlagenen fehlerhaften Weg entschieden hat. Es muss beurteilen, welchem Bewerber der Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Alternative verfolgt hätte (BVerwG, Urteil vom 26.1.2012, a. a. O., Rn 42; Nds. OVG, Beschluss vom 30.6.2014 - 5 LA 51/14 -).
Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung oftmals fehlen, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist (BVerwG, Urteil vom 26.1.2012, a. a. O., Rn 43; Nds. OVG, Beschluss vom 30.6.2014 - 5 LA 51/14 -).
Sofern den von dem Dienstherrn im Rechtsstreit vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen ist, dass er eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat, die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs mithin schwierig, wenn nicht sogar unmöglich ist, kann dies dem betroffenen Beamten nicht angelastet werden. In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des betroffenen Beamten erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des betroffenen Beamten bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der betroffene Beamte bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre (BVerwG, Urteil vom 26.1.2012, a. a. O., Rn 44 f.; Urteil vom 21.8.2003 - BVerwG 2 C 14.02 -, juris Rn 26 - Rn 28; Nds. OVG, Beschluss vom 30.6.2014 - 5 LA 51/14 -; Urteil vom 25.11.2014, a. a. O., Rn 56).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann im vorliegenden Einzelfall eine mit Blick auf das Ergebnis hinreichend sichere Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs nicht mehr erfolgen. Der Senat kann den hypothetischen Kausalverlauf weder dahingehend ermitteln, dass der Kläger auf einen der Anfang des Jahres 20.. im Rahmen des Dienstpostenkonzeptes für Stellen der Besoldungsgruppe A 11 ausgeschriebenen Dienstposten befördert worden wäre, wenn die Polizeidirektion C. und die Polizeiinspektion G. seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt hätten, noch dass es ausgeschlossen erscheint, dass der Kläger sich in der Konkurrenz mit den anderen Bewerbern durchgesetzt hätte. Die sich daraus ergebende Unerweislichkeit des hypothetischen Kausalverlaufs geht zu Lasten des Beklagten (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.1.2012, a. a. O., Rn 44 f.; OVG NRW, Urteil vom 20.6.2013 - 1 A 1/11 -, juris Rn 51 und Rn 59 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 30.6.2014 - 5 LA 51/14 -).
Zwischen den Beteiligten ist allerdings nicht streitig, dass hinsichtlich der 7 Stellen, die für die Polizeiinspektion G. ausgeschrieben worden waren, die Kausalität zu verneinen ist, weil der Kläger für keine dieser Stellen das Anforderungsprofil erfüllte. Die von dem Verwaltungsgericht insoweit vertretene Rechtsauffassung (S. 11, 4. Absatz - S. 12, 1. Absatz einschließlich des Urteilsabdrucks) hat der Kläger nicht angegriffen, sondern ausdrücklich als zutreffend bezeichnet (vgl. S. 3, 5. Absatz der Berufungsbegründung vom 28.7.20.. ).
Soweit das Verwaltungsgericht jedoch darüber hinaus angenommen hat, dass auch hinsichtlich der weiteren Stellen, die für die Polizeidirektion C. ausgeschrieben worden waren, sowie für die Stellen, die für die anderen niedersächsischen Polizeibehörden ausgeschrieben worden waren (146 Stellen abzüglich 34 Stellen für die Polizeidirektion C., davon 7 für die Polizeiinspektion G. = 112 Stellen), die Kausalität zu verneinen ist, teilt der Senat diese Einschätzung nicht.
Das Verwaltungsgericht hat seine diesbezüglich vertretene Rechtsauffassung auf Umstände gestützt, die die Zeit nach der Rückkehr des Klägers von seinem zweiten Einsatz in H. (6.6.20.. bis 10.6.20.. ) betreffen, insbesondere auf das Bewerbungsverhalten des Klägers in der Zeit seit seiner Rückkehr und seine im Schreiben an die Polizeidirektion C. vom 5. Oktober 20.. abgegebene Erklärung, dass er auf die Geltendmachung von Schadensersatz verzichten könne, wenn in Kürze ein wohn-ortnaher A 11-Dienstposten zur Besetzung anstünde und er in das Auswahlverfahren mit einbezogen würde (vgl. S. 12, 2. Absatz - S. 13, 2. Absatz einschließlich des Urteilsabdrucks). Dagegen wendet der Kläger zu Recht ein, dass bei der Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs aus dem Verhalten nach seiner Rückkehr von dem genannten Auslandseinsatz in H. keine Rückschlüsse auf sein Verhalten gezogen werden können, das er gezeigt hätte, wenn er im Januar 20.. von den im Rahmen des Dienstpostenkonzeptes für Stellen der Besoldungsgruppe A 11 ausgeschriebenen 146 Beförderungsdienstposten Kenntnis erlangt hätte. Denn die Situation des Klägers war nach der Rückkehr aus H. im Juni 20.. , als sämtliche 146 Beförderungsdienstposten vergeben waren, in der Tat anders als sie im Januar 20.. bei Kenntnis der 146 Ausschreibungen gewesen wäre. Es kann keinesfalls ausgeschlossen werden, dass sich der Kläger im Januar 20.. nach der Feststellung, dass er das Anforderungsprofil für die 7 für die Polizeiinspektion G. ausgeschriebenen A 11-Dienstposten nicht erfüllte, entschieden hätte, sich auf andere Beförderungsdienstposten, die im Rahmen des Dienstpostenkonzeptes für Stellen der Besoldungsgruppe A 11 ausgeschrieben worden waren, zu bewerben, zum Beispiel auf die 35 Beförderungsdienstposten, die für die Polizeidirektion J. ausgeschrieben worden waren, oder/und auf die 5 Beförderungsdienstposten, die für die Polizeidirektion K. ausgeschrieben worden waren. Auch der Beklagte hat in der Berufungserwiderung vom 9. September 20.. (S. 1, 3. Absatz) eingeräumt, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 5. Februar 2014 erklärt habe, dass für ihn neben den für die Polizeiinspektion G. ausgeschriebenen A 11-Dienst-posten „Stellen in J. wegen der Erreichbarkeit von seinem Wohnort B. für eine Bewerbung in Frage gekommen“ wären.
Hinsichtlich der in dem Schreiben an die Polizeidirektion C. vom 5. Oktober 20.. abgegebenen Erklärung des Klägers, dass er auf die Geltendmachung von Schadensersatz verzichten könne, wenn in Kürze ein wohnortnaher A 11-Dienstposten zur Besetzung anstünde und er in das Auswahlverfahren mit einbezogen würde, hält der Senat bei verständiger Würdigung dieses von den jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers verfassten Schreibens die Darstellung des Klägers, dass es sich um ein Vergleichsangebot seinerseits gehandelt habe, nachdem sein Bewerbungsverfahrensanspruch bereits verletzt gewesen sei, für schlüssig und nachvollziehbar. Der Senat kann es insbesondere nachvollziehen, dass der Kläger bei dieser Sachlage an die Polizeidirektion C. eine Forderung herangetragen hatte, die er im Falle der regulären Einbeziehung in die Auswahlverfahren Anfang des Jahres 20.. in dieser Form möglicherweise nicht hätte realisieren können.
Es kommt hinzu, dass das Verwaltungsgericht - wie der Kläger zu Recht eingewandt hat - aus der Verwendung des Begriffs „wohnortnaher“ A 11-Dienstposten in dem Schreiben vom 5. Oktober 20.. nicht schließen durfte, dass der Kläger damit ausschließlich auf A 11-Dienstposten abgestellt hatte, die im Zuständigkeitsbereich der Polizeiinspektion G. zu besetzen waren. Denn wohnortnahe A 11-Dienstposten waren, ausgehend vom Wohnort des Klägers (B.), auch für die Polizeidirektion J. und die Polizeidirektion K. ausgeschrieben. Die Entfernung zu den jeweiligen Dienststellen war, wie der Kläger dargetan hat (S. 4 des Schriftsatzes vom 11.3.20.. ), teilweise kürzer als zu Dienststellen im Zuständigkeitsbereich der Polizeiinspektion G..
Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich der Kläger in der Konkurrenz mit den Beamten, die - anders als der Kläger - die Möglichkeit hatten, sich auf die Anfang des Jahres 20.. im Rahmen des Dienstpostenkonzeptes ausgeschriebenen 146 Beförderungsdienstposten der Besoldungsgruppe A 11 zu bewerben, jedenfalls hinsichtlich einer der ausgeschriebenen Stellen durchgesetzt hätte. Der Kläger hatte zwar in der über ihn zum Beurteilungsstichtag 1. September 20.. erstellten Regelbeurteilung nur das Gesamturteil „Wertungsstufe C“ mit der Binnendifferenzierung „Mittlerer Bereich“ erhalten, während die erfolgreichen Bewerber zum Beurteilungsstichtag 1. September 20.. offenbar das Gesamturteil „Wertungsstufe C“ mit der Binnendifferenzierung „Oberer Bereich“ erhalten hatten (vgl. S. 2, 4. Absatz des Bescheides der Polizeidirektion C. vom 15.12.20.. ). Die Auswahlentscheidungen, die aufgrund der Anfang des Jahres 20.. erfolgten Ausschreibungen getroffen worden sind, hätten jedoch - falls der Kläger die Möglichkeit gehabt hätte, sich zu bewerben - im Falle des Klägers nicht mehr ausschlaggebend auf die Regelbeurteilung gestützt werden dürfen, die er zum Beurteilungsstichtag 1. September 20.. erhalten hatte. Denn diese Beurteilung war im Zeitpunkt der Auswahlentscheidungen nicht mehr hinreichend aktuell.
Unter welchen Voraussetzungen zurückliegende Beurteilungen noch eine hinreichend verlässliche Grundlage für eine Auswahlentscheidung darstellen, lässt sich nicht generell, sondern nur unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten. Dabei können diese Umstände eine Anlassbeurteilung sogar dann gebieten, wenn die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien eine solche Beurteilung grundsätzlich nicht vorsehen (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 21.9.2011 - 5 ME 241/11 -, juris Rn 10 m. w. N.; Beschluss vom 6.10.2011 - 5 ME 296/11 -, juris Rn 7; Beschluss vom 19.12.2013 - 5 LA 196/13 -; Beschluss vom 30.6.2014 - 5 LA 51/14 -).
Nach der Rechtsprechung des für das Recht des öffentlichen Dienstes zuständigen 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Zeitablauf von rund eineinhalb Jahren seit der letzten dienstlichen Beurteilung zu lang, wenn der Bewerber nach dem Beurteilungsstichtag „andere Aufgaben“ wahrgenommen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.6.2011 - BVerwG 2 C 19.10 -, juris Rn 23 m. w. N.). Der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts hat entschieden, dass seit der letzten dienstlichen Beurteilung in Bezug auf die Verwendung des Bediensteten „einschneidende Änderungen“ eingetreten sein müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.9.2005 - BVerwG 1 WB 4.05 -, juris Rn 25). Dem ist der beschließende Senat gefolgt (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 18.12.2008 - 5 ME 353/08 -, juris; Beschluss vom 21.9.2011, a. a. O.; Beschluss vom 6.10.2011, a. a. O., Rn 8; Beschluss vom 19.12.2013 - 5 LA 196/13 -; Beschluss vom 30.6.2014 - 5 LA 51/14 -). Ob dies der Fall ist, hängt jedoch - wie ausgeführt - von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab.
Im vorliegenden Einzelfall sind nach der Überzeugung des Senats Umstände gegeben, die dafür sprechen, dass die Regelbeurteilung, die der Kläger zum Beurteilungsstichtag 1. September 20.. erhalten hat, keine verlässliche Grundlage mehr für die im ersten Halbjahr 20.. getroffenen Auswahlentscheidungen dargestellt hätte. Dies hat zutreffend auch das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil zum Ausdruck gebracht (S. 14, 3. Absatz des Urteilsabdrucks). Denn der Kläger hat nach Erstellung der zum Beurteilungsstichtag 1. September 20.. gefertigten Regelbeurteilung während eines erheblichen Zeitraums andere Aufgaben wahrgenommen als während des Zeitraums, auf den sich die zum Stichtag 1. September 20.. gefertigte Regelbeurteilung bezieht. So war der Kläger vom 23. April 20.. bis zum 7. November 20.. in der Organisationseinheit Deutsches Projektteam H. als Angehöriger eines Police Mentoring Teams tätig. Vom 6. Juni 20.. bis zum 10. Juni 20.. war der Kläger erneut in H. eingesetzt, und zwar im Rahmen der deutschen Beteiligung an der internationalen Polizeimission EUPOL. Für beide Auslandseinsätze sind Beurteilungsbeiträge gefertigt worden. Der Senat hält es angesichts der Tatsache, dass der Kläger nach Erstellung der letzten Regelbeurteilung während eines Zeitraums von etwa 20,5 Monaten an Auslandseinsätzen in H. teilgenommen hat, für ausgeschlossen, dass sich bei dem Kläger durch die Auslandstätigkeit keine leistungs- und beurteilungsrelevanten Veränderungen ergeben haben (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch BVerwG, Urteil vom 30.6.2011, a. a. O.). Dieser Umstand führt aber wiederum zu der Annahme, dass es der zum Stichtag 1. September 20.. erstellten Regelbeurteilung des Klägers im Zeitpunkt der im ersten Halbjahr 20.. getroffenen Auswahlentscheidungen an der gebotenen Aktualität gefehlt hat. Dies wird letztlich auch durch den Umstand belegt, dass der Kläger in der später für den Beurteilungszeitraum 1. September 20.. bis zum 31. August 20.. zum Beurteilungsstichtag 1. September 20.. erstellten Regelbeurteilung, die unter Einbeziehung der beiden über die Auslandseinsätze gefertigten Beurteilungsbeiträge erstellt worden ist, auch das Gesamturteil „Wertungsstufe C“ mit der Binnendifferenzierung „Oberer Bereich“ erhalten hat.
Aus dem Vorstehenden folgt, dass es nicht ausgeschlossen erscheint, dass der Kläger durchaus reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn die Polizeidirektion C. und die Polizeiinspektion G. seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt hätten.
Soweit erstmals mit der Berufungserwiderung des Beklagten vom 9. September 20.. und dessen Schriftsatz vom 26. Januar 20.. vorgetragen worden ist, der für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch erforderliche adäquate kausale Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, das heißt der Nichtbeförderung, sei auch deshalb nicht gegeben, weil der Kläger nicht nur hinsichtlich der 7 Stellen, die für die Polizeiinspektion G. ausgeschrieben worden waren, sondern auch hinsichtlich der weiteren 27 Stellen, die für die Polizeidirektion C. ausgeschrieben worden waren, das Anforderungsprofil nicht erfüllt habe, ist das Folgende auszuführen:
Der Beklagte kann dem Kläger insoweit nicht mit Erfolg entgegen halten, der Kläger habe weder über die erforderlichen Dienststellen- und Ortskenntnisse noch über die notwendigen Fachkenntnisse, das heiße über Kenntnisse und Erfahrungen auf einem den ausgeschriebenen Dienstposten entsprechenden, ihm bereits übertragenen Dienstposten von mehr als sechs Monaten, verfügt. Abgesehen davon, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat diesem Vorbringen des Beklagten entgegengetreten ist, ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 20.6.2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn 28 ff., m. w. N.) die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen darf. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung ist nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013, a. a. O., Rn 28). Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen; sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013, a. a. O., Rn 31).
Eine solche Ausnahmesituation war nach der Überzeugung des Senats hinsichtlich der genannten weiteren 27 Stellen, die für die Polizeidirektion C. - außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Polizeiinspektion G. - ausgeschrieben worden waren, nicht gegeben. Denn der Beklagte hat nicht dargelegt und auch nicht in gerichtlich nachprüfbarer Weise belegt, dass der Kläger nicht einmal hinsichtlich eines der ausgeschriebenen 27 Dienstposten imstande gewesen wäre, sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung in den Aufgabenbereich einzuarbeiten und sich etwaige fehlende Kenntnisse zu verschaffen.
Der Einwand des Beklagten, die erforderliche Kausalität sei nicht gegeben, weil der Kläger hinsichtlich keiner der 34 Stellen, die für die Polizeidirektion C. ausgeschrieben worden waren, das Anforderungsprofil erfüllt habe, steht - dies stellt eine die Entscheidung des Senats selbständig tragende Erwägung dar - dem Schadensersatzanspruch darüber hinaus auch deshalb nicht entgegen, weil der Beklagte nicht dargelegt und in gerichtlich nachprüfbarer Weise belegt hat, dass der Kläger auch hinsichtlich der für die anderen niedersächsischen Polizeibehörden ausgeschriebenen 112 Stellen (146 ausgeschriebene Stellen abzüglich 34 Stellen für die Polizeidirektion M. davon 7 für die Polizeiinspektion G.) das Anforderungsprofil nicht erfüllt hat. Es ist auch nicht ersichtlich, dass vorliegend eine solche Fallkonstellation gegeben ist.
Dass sich letztlich im Nachhinein nicht mehr mit hinreichender Sicherheit feststellen lässt, wie die zahlreichen Auswahlentscheidungen bei Einbeziehung des Klägers und Fertigung einer Anlassbeurteilung geendet hätten, geht - wie schon ausgeführt wurde - zu Lasten des Beklagten.
ee) Der Kläger hat es schließlich auch nicht schuldhaft versäumt, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Nach dem auch im Beamtenrecht geltenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB kann ein zu Unrecht nicht beförderter Beamter Schadensersatz für die Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs verlangen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er um gerichtlichen Rechtsschutz gegen die bevorstehende Personalentscheidung nachgesucht hat (vgl. Nds. OVG, Urteil vom 25.11.2014, a. a. O., Rn 59). Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass unterlegenen Kandidaten die Auswahlentscheidung rechtzeitig, das heißt zwei Wochen vor dem vorgesehenen Zeitpunkt der Stellenbesetzung, mitgeteilt wird und dass auch während eines laufenden Rechtsschutzverfahrens nach Abschluss einer Instanz jeweils genug Zeit bleibt, die Überprüfung einer nachteiligen Entscheidung, gegebenenfalls durch das Bundesverfassungsgericht, einzuleiten. Wird diese Möglichkeit durch den Dienstherrn vereitelt, kann dem Bewerber nicht vorgeworfen werden, er habe es versäumt, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Eine Rechtsschutzvereitelung liegt auch dann vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilung an die unterlegenen Bewerber vornimmt (BVerwG, Urteil vom 26.1.2012, a. a. O., Rn 48 m. w. N.).
So liegt der Fall auch hier. Da die zu Beginn des Jahres 20.. ausgeschriebenen A 11-Beförderungsdienstposten vergeben worden sind, ohne dass der Kläger zuvor hiervon in Kenntnis gesetzt worden war, kann ihm nicht vorgeworfen werden, nicht rechtzeitig vor den Ernennungen um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht zu haben.
b) Der von dem Kläger geltend gemachte Zinsanspruch ist ebenfalls begründet.
Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger in entsprechender Anwendung der §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an, also ab dem 12. Januar 20.. , Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu gewähren (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.2.2001 - BVerwG 5 C 34.00 -, juris Rn 6 und 14; Urteil vom 15.6.2006 - BVerwG 2 C 14.05 -, juris Rn 20; Urteil vom 17.6.2010 - BVerwG 2 C 86.08 -, juris Rn 31; Nds. OVG, Urteil vom 13.1.2009 - 5 LB 312/08 -, juris Rn 48; Urteil vom 8.7.2014 - 5 LB 10/14 -, juris Rn 89; Urteil vom 25.11.2014 - 5 LB 69/14 -, juris Rn 55). Es ist insoweit unschädlich, dass die zuerkannte Geldforderung in der Urteilsformel nicht der Höhe nach beziffert worden ist. Denn der Umfang der tenorierten Geldleistung kann rechnerisch unzweifelhaft ermittelt werden; dies reicht für die Zuerkennung von Zinsen analog § 291 BGB aus (BVerwG, Urteil vom 22.2.2001, a. a. O., Rn 7; Nds. OVG, Urteil vom 8.7.2014, a. a. O., Rn 89; Urteil vom 25.11.2014, a. a. O., Rn 55).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG, § 127 Nr. 1 BRRG liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 291 BGB
§ 167 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 79 Abs. 2 NJG
§ 78 Abs. 1 Nr. 1, 2. Halbsatz VwGO
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG
§ 127 Nr. 1 BRRG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 34 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 20, 21
5 LA 51/14
5 LA 188/09
5 LA 167/13
5 ME 295/06
5 ME 131/07
5 ME 425/08
8 C 98.85
VI C 73.64
VIII C 39.64
2 C 23.12
2 A 7.09
5 LB 7/14
2 C 14.02
1 A 1/11
5 ME 241/11
5 ME 296/11
5 LA 196/13
2 C 19.10
1 WB 4.05
5 ME 353/08
2 VR 1.13
5 C 34.00
2 C 14.05
2 C 86.08
5 LB 312/08
5 LB 10/14
5 LB 69/14