Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-22, Aktenzeichen 7 Sa 55/11
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2011:0622.7SA55.11.0A

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 01.12.2010, Az.: 3 Ca 1016/10, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten, die Klägerin (weiterhin) als Leiterin einer Kindertagesstätte zu beschäftigen.
Die Klägerin war seit dem 01.08.1990 bei der Ortsgemeinde Gönnheim als Leiterin des dortigen Kindergartens beschäftigt. Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 19.06.1990 enthält u.a. folgenden Regelungen:
"§ 1
Frau Z wird ab 01.August 1990 eingestellt
1. als vollbeschäftigte Angestellte
…
§ 2
Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen Tarifverträgen Anwendung.
§ 4
Der/Die Angestellte ist in der Vergütungsgruppe V c der Anlage 1 a zum BAT eingruppiert (§ 22 Abs. 3 BAT).
…"
Bereits zuvor hatte der Ortsbürgermeister der Gemeinde Gönnheim der Klägerin mit Schreiben vom 13.06.1990 (Bl. 9 d.A.) mitgeteilt, dass sie zum 01.08.1990 die Stelle als Leiterin des Gönnheimer Kindergartens antreten könne.
Am 22.04.2009 vereinbarten die Ortsgemeinden Gönnheim und Friedelsheim auf der Grundlage des § 4 Abs. 1 Zweckverbandsgesetz des Landes Rheinland-Pfalz vom 22.12.1982 die Bildung des beklagten Zweckverbandes mit dem Ziel, in Friedelsheim auf dem Gelände der dortigen Grundschule eine gemeinsame Kindertagesstätte der beiden Ortsgemeinden zu errichten, zu unterhalten und zu betreiben. Durch Beschluss der Kreisverwaltung A-Stadt vom 29.05.2009 wurde die Bildung des beklagten Zweckverbandes bestätigt und die vereinbarte Verbandsordnung anerkannt. Die betreffende Verbandsordnung, hinsichtlich deren Inhalt im Einzelnen auf Bl. 16 d.A. Bezug genommen wird, enthält u.a. folgende Bestimmung:
"§ 7 Personal
(1) Mit der Aufgabenübertragung an den Zweckverband gehen die Beschäftigungsverhältnisse der betroffenen Tarifbeschäftigten der Ortsgemeinde Friedelsheim und Gönnheim auf den Zweckverband über."
Im Amtsblatt der Verbandsgemeinde Wachenheim vom 05.02.2010 schrieb der Beklagte die Stelle der Leitung der Einrichtung "Gemeinsame Kindertagesstätte Friedelsheim-Gönnheim" aus. Die betreffende Stelle, auf die sich auch die Klägerin beworben hatte, wurde einer externen Bewerberin übertragen. Der Klägerin wurde hingegen - unter Beibehaltung ihrer bisherigen Eingruppierung - die Position der ständigen Vertreterin der Leiterin der gemeinsamen Kindertagesstätte übertragen.
Die Klägerin, die die Auffassung vertritt, sie habe einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, als Leiterin der gemeinsamen Kindertagesstätte beschäftigt zu werden, hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, sie vertragsgemäß als Leiterin der Kindertagesstätte Friedelsheim-Gönnheim zu beschäftigen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Von einer weitergehenden (wiederholenden) Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 01.12.2010 (Bl. 102 bis 106 d.A.).
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 01.12.2010 abgewiesen. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 6 bis 10 dieses Urteils (= Bl. 106 bis 110 d.A.) verwiesen.
Gegen das ihr am 27.12.2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 26.01.2011 Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihr mit Beschluss vom 24.02.2011 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 25.03.2011 begründet.
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, wie sich aus dem Schreiben des Ortsbürgermeisters der Gemeinde Gönnheim vom 13.06.1990 ergebe, sei ihr die Stelle als Leiterin einer Kindergartens vertraglich übertragen worden. Dass dieser Kindergarten in Folge der Zusammenlegung mit einem anderen Kindergarten nicht mehr existiere, stehe ihrem Anspruch, weiterhin als Leiterin beschäftigt zu werden, nicht entgegen. Die Auffassung des Arbeitsgerichts werde insoweit den Regelungen des § 613 a BGB nicht gerecht. Da der Kindergarten Gönnheim im Wege des Betriebsübergangs auf den Beklagten übergegangen sei, treffe diesen nunmehr die Verpflichtung, sie als Leiterin der Kindertagesstätte Friedelsheim-Gönnheim zu beschäftigen. Dies sei dem Beklagten auch möglich und zumutbar, da sie über die für diese Stelle erforderlichen Qualifikationen sowie über die notwendige Erfahrung verfüge. Der Beklagte habe die Stelle unter Verletzung ihrer vertraglichen Ansprüche besetzt. Der Wunsch des Beklagten, die Stelle der Leiterin der Kindertagesstätte mit einer externen Bewerberin zu besetzen, die über zusätzliche Qualifikationen gemäß Ausschreibung verfüge, trete hinter ihrem vertraglichen Beschäftigungsanspruch zurück.
Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf deren Berufungsbegründungsschrift vom 24.03.2011 (Bl. 126 bis 130 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, sie vertragsgemäß als Leiterin der Kindertagesstätte Friedelsheim-Gönnheim zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderungsschrift vom 27.05.2011 (Bl. 139 bis 142 d.A.), auf die Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
I.
Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das somit insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage vielmehr zu Recht abgewiesen.
II.
Die Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Beschäftigung als Leiterin der gemeinsamen Kindertagesstätte Friedelsheim-Gönnheim.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Dabei kann offen bleiben, ob das zwischen der Klägerin und der Ortsgemeinde Gönnheim begründete Arbeitsverhältnis gemäß § 613 a BGB auf den Beklagten übergegangen ist. Diesbezüglich bestehen Bedenken, ob ein solcher Übergang "durch Rechtsgeschäft" im Sinne von § 613 a Abs. 1 BGB erfolgt ist. Dieses Merkmal ist nämlich regelmäßig dann nicht erfüllt, wenn der Übergang auf einem Gesetz oder sonstigem Hoheitsakt (im vorliegenden Fall: Beschluss zweier Ortsgemeinden und Erlass einer Verbandsordnung) beruht (vgl. Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 613 a BGB Rdnr. 58 m.w.N.). Die Arbeitgeberstellung des beklagten Zweckverbandes ergibt sich jedoch im Streitfall jedenfalls aus § 7 der Verbandsordnung vom 29.05.2009, wonach "die Beschäftigungsverhältnisse der betroffenen Tarifbeschäftigten der Ortsgemeinden Friedelsheim und Gönnheim auf den Zweckverband übergehen".
Aus dem Anspruch der Klägerin auf vertragsgemäße Beschäftigung resultiert indessen nicht die Verpflichtung des Beklagten, der Klägerin die Stelle als Leiterin der gemeinsamen Kindertagesstätte der Ortsgemeinden Friedelsheim und Gönnheim zu übertragen. Der Beklagte war vielmehr berechtigt, die Klägerin - wie geschehen - mit den Aufgaben einer ständigen Vertreterin der Leiterin der gemeinsamen Kindertagesstätte zu betrauen.
Der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes ist im Grundsatz verpflichtet, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die den Merkmalen seiner Vergütungsgruppe sowie seinen Kräften und Fähigkeiten entspricht, sofern ihm diese Tätigkeit billigerweise zugemutet werden kann. Einen beschränkteren Umfang hat das auch hinsichtlich der Art der zu erbringenden Arbeitsleistung bestehende Weisungsrecht (§ 106 GewO) des öffentlichen Arbeitgebers nur dann, wenn abweichend von den im öffentlichen Dienst üblichen Musterverträgen der Arbeitnehmer nicht nur für einen allgemein umschriebenen Aufgabenbereich eingestellt und lediglich die Vergütungsgruppe festgelegt wird, sondern seine Tätigkeiten sowohl der Art als auch der Arbeitsstelle nach im Arbeitsvertrag genau bezeichnet werden oder wenn sich die Arbeitspflicht durch die tatsächliche Beschäftigung auf eine fest umrissene Tätigkeit konkretisiert hat (BAG v. 12.04.1973 - 2 AZR 291/72 - AP Nr. 24 zu § 611 BGB Direktionsrecht -; BAG v. 30.08.1995 - 1 AZR 47/95 - AP Nr. 44 zu § 611 Direktionsrecht -). Dies gilt auch ohne Rücksicht darauf, ob aus einzelnen Fallgruppen der Vergütungsgruppe des Arbeitnehmers ein Bewährungsaufstieg möglich ist (BAG v. 02.12.1981 - 4 AZR 383/79 - AP Nr. 6 zu § 75 BPersVG).
Im Streitfall wurde die Klägerin auf der Grundlage eines im öffentlichen Dienst üblichen Mustervertrages beschäftigt, in welchem die Tätigkeit der Klägerin lediglich als diejenige einer "vollbeschäftigten Angestellten" bezeichnet ist und in dem lediglich die Vergütungsgruppe festgelegt wurde. Die Klägerin war als Leiterin des Kindergartens der Ortsgemeinde Gönnheim zuletzt unstreitig tarifgerecht in die Entgeltgruppe S 10, Fallgruppe 1 (Beschäftigte als Leiterinnen von Kindertagesstätten mit einer Durchschnittsbelegung von mindestens 40 Plätzen) des Anhangs zur Anlage C zum TVöD eingruppiert. Nach Übertragung der Stelle als ständige Vertreterin der Leiterin der gemeinsamen Kindertagesstätte Friedelsheim - Gönnheim unterfällt die Tätigkeit der Klägerin nach wie vor der Vergütungsgruppe S 10. Da die gemeinsame Kindertagesstätte eine Durchschnittsbelegung von mindestens 70 Plätzen aufweist, sind die Merkmale der Fallgruppe 2 der Vergütungsgruppe S 10 erfüllt. Die Beklagte war von daher berechtigt, die Klägerin mit den Aufgaben einer ständigen Vertreterin der Kindertagesstättenleiterin zu betrauen.
Eine Beschränkung des Beschäftigungsanspruchs der Klägerin auf die Stelle einer Kindergarten- bzw. Kindertagesstättenleiterin kann auch nicht aus dem an sie gerichteten, vor Vertragsschluss verfassten Schreiben des Ortsbürgermeisters der Gemeinde Gönnheim hergeleitet werden. Zwar wird der Klägerin in diesem Schreiben mitgeteilt, dass sie die Stelle als Leiterin der Gönnheimer Kindergartens antreten könne. Diese Mitteilung betrifft jedoch lediglich die erstmalige Zuweisung einer Stelle, ohne dass diese damit zugleich in bindender Weise zum Vertragsinhalt gemacht wurde. Auch aus dem Umstand, dass die Klägerin seit ihrer Einstellung im Jahr 1990 ausschließlich als Leiterin des Gönnheimer Kindergartens eingesetzt war, ergibt sich keine Beschränkung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts. Die langjährige Ausübung einer bestimmten Tätigkeit allein führt noch nicht zu einer Konkretisierung der Arbeitspflicht auf eine bestimmte Stelle. Diesbezüglich bedarf es vielmehr weiterer Umstände, die im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben sind. Die Klägerin konnte nicht darauf vertrauen, dass der Beklagte sein Leistungsbestimmungsrecht auch künftig nur in einer ganz bestimmten Art und Weise ausüben werde. Sie musste vielmehr wie grundsätzlich jeder Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes mit Änderungen ihres Tätigkeitsbereichs in Folge von Umorganisationen (vorliegend: Zusammenlegung zweier Kindertagesstätten) rechnen.
Die Klägerin hat auch aus keinem sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Beschäftigung als Leiterin der neu gebildeten gemeinsamen Kindertagesstätte. Die betreffende Position unterfällt der Entgeltgruppe S 13, Fallgruppe 1 (Beschäftigte als Leiterinnen von Kindertagesstätten mit einer Durchschnittsbelegung von mindestens 70 Plätzen). Die Übertragung dieser Stelle auf die Klägerin hätte damit quasi deren Beförderung zur Folge. Ein allgemeiner Anspruch des Arbeitnehmers auf Beförderung lässt sich jedoch weder aus der arbeitgeberseitigen Fürsorgepflicht noch aus anderen Vorschriften herleiten (BAG v. 23.09.1992 - 5 AZR 526/91 -). Darüber hinaus hat der Beklagte die betreffende Stelle unstreitig zwischenzeitlich an eine andere Bewerberin vergeben. Das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG, d.h. auf Übertragung einer ausgeschriebenen Stelle, setzt voraus, dass diese noch nicht besetzt wurde. Ist die Stelle rechtlich verbindlich bereits anderweitig vergeben, kann sie nicht mehr besetzt werden. Dann ist der subjektive Anspruch des unterlegenen Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft. Diese Beeinträchtigung der Rechte der Bewerber wird dadurch kompensiert, dass sie die endgültige Besetzung der Stelle durch Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes zeitweilig verhindern können. Ist die im Streit stehende Stelle allerdings in einem geordneten Verfahren besetzt worden, bleibt dem unterlegenen Bewerber danach sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes als auch Rechtsschutzes in der Hauptsache versagt. Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet den öffentlichen Arbeitgeber nicht dazu, eine Stelle mehrfach zu vergeben bzw. zu besitzen (BAG v. 24.03.2009 - 9 AZR 277/08 - AP Nr. 70 zu Art. 33 Abs. 2 GG).
III.
Nach alledem war die Berufung der Klägerin mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 106 GewO
§ 611 BGB
§ 75 BPersVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 7 der Verbandsordnung
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 1016/10
2 AZR 291/72
1 AZR 47/95
4 AZR 383/79
5 AZR 526/91
9 AZR 277/08