Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-02-10, Aktenzeichen V-4 Kart 5/11 (OWi)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2014:0210.V4KART5.11OWI.00

Tenor:
. Gegen die Nebenbetroffene N1 GmbH & Co. KG wird wegen einer vorsätzlichen Kartellordnungswidrigkeit gemäß § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 in Verbindung mit Art. 81 Abs. 1 EGV eine Geldbuße in Höhe von
55.000.000 Euro
festgesetzt.
II. Die Nebenbetroffene hat die Kosten des Verfahrens und ihre notwendigen Auslagen zu tragen.
- angewandte Vorschriften: § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.d.F. vom 07.07.2005 i.V.m. Art. 81 Abs. 1 EGV, § 81 Abs. 4 GWB i.d.F. vom 18.12.2007, §§ 4 Abs. 1 und 2, 9 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 17 Abs. 1 und 3, 19, 30 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4, Abs. 2 Satz 2 OWiG i.d.F. vom 19.02.1987 (letztes Änderungsgesetz vom 29. Juli 2011) -

Tatbestand:
Die Nebenbetroffene ist Rechtsnachfolgerin der im Jahr 2012 auf sie verschmolzenen N5 GmbH, deren Geschäftsführer und Vertriebsleiter jeweils im inneren Zusammenhang mit ihrer Stellung als Leitungsperson des Unternehmens von Anfang 2000 bis Juli 2008 in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit Repräsentanten konkurrierender Röstkaffeehersteller ein Preiskartell auf den deutschen Absatzmärkten für Röstkaffee praktizierten.
Einleitung
1. Allgemein zur Nebenbetroffenen und zur N5 GmbH
In der Nebenbetroffenen sind heute die branchenverschiedenen und zuvor unterschiedlichen Gesellschaften der N.-Unternehmensgruppe, nämlich einerseits der vor der Verschmelzung unter N2 GmbH & Co. KG firmierenden Nebenbetroffenen und andererseits der früheren N5 GmbH, zugeordneten Geschäftsfelder gebündelt.
a) Der in ihrem Gesellschaftsvertrag festgelegte Unternehmensgegenstand der damals noch N2 GmbH & Co. KG firmierenden Nebenbetroffenen bestand vor der Verschmelzung der N5 GmbH auf sie in der
Herstellung, Be- und Verarbeitung sowie dem Import, Export und Vertrieb von Produkten aller Art für den Haushalt und Großverbraucher, insbesondere für die manuelle und maschinelle Kaffee- und Teezubereitung inkl. Filterpapier, von Produkten für Frische und Geschmack, und von Produkten für die Raumluftverbesserung und für andere Zwecke, die im weitesten Sinne dem Bedarf von Haushaltungen und Großverbraucher entsprechen, sowie der Erbringung von Dienstleistungen.
Insbesondere produzierte und vertrieb sie bereits damals Erzeugnisse für die Kaffeezubereitung (beispielsweise Filterpapier und Kaffeemaschinen bzw. Kaffeeautomaten) unter der Marke M1, Produkte für die praktische Sauberkeit (Staubsaugerbeutel und Zubehör, Müllbeutel, mechanische Reinigungsprodukte etc.) unter der Marke M2 und Produkte für die Teezubereitung unter der Marke M3. Ihr Sitz ist nach wie vor in Y....
Alleinige Kommanditistin der Nebenbetroffenen und zugleich Alleingesellschafterin der Komplementärgesellschaft, die – inzwischen in N1 Beteiligungs GmbH umfirmierte - N2 GmbH, war damals und ist auch noch heute die N3 GmbH & Co. KG. Sämtliche Kommanditanteile an der N3 GmbH & Co. KG wiederum werden von der N4 KG, Y..., gehalten, die ebenfalls alleinige Inhaberin der persönlich haftenden Gesellschafterin N3 GmbH ist. Bei der N4 KG handelt es sich um die Obergesellschaft der – von ihr in Geschäftsberichten selbst so bezeichneten - N.-Unternehmensgruppe, die neben der Nebenbetroffenen verschiedene weitere unmittelbare und mittelbare Tochtergesellschaften der N4 KG umfasst.
b) Über ihre Alleingesellschafterin, wiederum die N3 GmbH & Co. KG, gehörte die frühere N5 GmbH ebenfalls zur N.-Unternehmensgruppe. Unternehmensgegenstand der seinerzeit unter der Anschrift E…Straße 1 in C... ansässigen N5 GmbH war
die Röstung von Rohkaffee und der Handel mit Roh- und Röstkaffee sowie mit Lebens- und Genussmitteln aller Art.
Ihr Hauptgeschäftsfeld bestand in der Herstellung von Röstkaffee der Artikelgruppen Filterkaffee, Ganze Bohne einschließlich Espresso sowie sogenannte Single-Portionen wie Kaffeepads bzw. Kaffeekapseln: Der Anteil des Absatzes mit Filterkaffee an ihrem Gesamtabsatz in Deutschland betrug Anfang des Jahres 2000 mehr als 90 % und im ersten Halbjahr 2008 – neben 4 % bis 5 % für Ganze Bohne (inklusive Espresso) und ca. 2 % für Kaffeepads – noch etwa 72 %; der Rest entfiel jeweils auf völlig andere Produktbereiche. Ihr Produktportfolio umfasste in diesem Hauptgeschäftsfeld zuletzt unter anderem die allgemein bekannten Marken M4, M5, M6 und M7.
c) Die N5 GmbH ist aufgrund des notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrages vom 22. Oktober 2012 auf die damals noch unter N2 GmbH & Co. KG firmierende Nebenbetroffene „als übernehmende Gesellschaft“ unter Ausschluss der Abwicklung gemäß § 2 Nr. 1 UmwG verschmolzen worden. Die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der übertragenden Gesellschaft erfolgte am 8. November 2012. Seit der Verschmelzung wird das vormals von der N5 GmbH betriebene Unternehmen eines Kaffeerösters in der Nebenbetroffenen neben deren angestammten Geschäftsfeldern weitergeführt.
2. Zur N5 GmbH im Kontext des kartellbehördlichen Bußgeldverfahrens und des mit Bußgeldbescheid erhobenen Tatvorwurfs
Aufgrund eines durch die L1 GmbH, C... (nachfolgend L1) gesetzten Markers eröffnete das Bundeskartellamt im Juni 2008 ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts eines Preiskartells der Marken-Kaffeeröster, das sich neben L1 auch gegen die N5 GmbH, ferner die E1 oHG, Z... (nachfolgend E1), und die U1 GmbH, I... (nachfolgend U1), sowie gegen die im Kartellzeitraum von Anfang 2000 bis Juli 2008 verantwortlich handelnden Leitungspersonen dieser vier Unternehmen richtete. Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens führte das Amt am 3. Juli 2008 bei den verdächtigten Gesellschaften Durchsuchungen durch. Noch im Sommer 2008 reichten alle vier Gesellschaften, so auch die N5 GmbH, jeweils im Wege von Bonusanträgen schriftliche Sachdarstellungen nebst dazu gehörenden Unterlagen beim Amt ein. Nach weiteren Ermittlungsmaßnahmen stellte das Bundeskartellamt das Bußgeldverfahren gegen L1 in Anwendung seiner Bonusregelung ein und setzte jeweils durch Bußgeldbescheid vom 18. Dezember 2009 gegen die N5 GmbH, E1 und U1 eine Verbandsgeldbuße fest. Diese stützte das Amt auf den gegen verschiedene verantwortlich handelnde Leitungspersonen dieser juristischen Personen gerichteten Vorwurf, mit jeweils unterschiedlicher Beteiligung von Anfang 2000 bis zur Durchsuchung des Bundeskartellamtes am 3. Juli 2008 ein Preiskartell vereinbart sowie umgesetzt zu haben. Hiergegen hat die N5 GmbH unter dem 4. Januar 2010 rechtzeitig Einspruch eingelegt. E1 und U1 nahmen ihre ebenfalls eingelegten Einsprüche zwischenzeitlich zurück.
In dem vom Vorwurf umfassten Zeitraum war nach Ausscheiden des I1 zunächst B1 von Januar 2000 bis zum 31. Januar 2011 einziger Geschäftsführer der N5 GmbH; ihm folgte T1, der diese Stellung bis zum Erlöschen der N5 GmbH im November 2012 allein innehielt. Der Geschäftsleitung gehörte als für den Vertrieb zuständiges Mitglied ferner X1 an, der – mit Eintragung in das Handelsregister am 30. Mai 2001 – einer von mehreren Prokuristen der GmbH war.
Die seinerzeit in C... ansässige N5 GmbH erzielte in dem der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr 2008 nach Abzug der abgeführten Kaffeesteuer Umsatzerlöse in Höhe von rund 214 Millionen Euro.
Die N5 GmbH wurde mit den anderen Gesellschaften der N.-Unternehmensgruppe gemäß § 294 HGB in den Konsolidierungskreis der N4 KG einbezogen. Mit Ausnahme der D1 GmbH & Co. KG, an der die N3 GmbH & Co. KG zu 65 % beteiligt war, und drei weiterer Unternehmen mit 49%iger bzw. 50%iger Beteiligung der N3 GmbH & Co. KG handelte es sich seinerzeit – und handelt es sich auch noch heute - bei allen in diesen Konsolidierungskreis einbezogenen Gesellschaften der N.-Unternehmensgruppe um unmittelbare oder mittelbare Tochtergesellschaften der N4 KG mit jeweils 100%igen Beteiligungsverhältnissen. Innerhalb dieser Unternehmensgruppe wird die Einbindung der persönlich haftenden Gesellschafter der Konzernobergesellschaft in grundlegende Entscheidungen auf der Ebene der operativ tätigen Tochtergesellschaften – wie die frühere N5 GmbH und die Nebenbetroffene – durch seit Jahrzehnten fortgeschriebene Handlungs- und Entscheidungsgrundsätze sowie Berichtspflichten gewährleistet. Die mit der N5 GmbH auf diese Weise in einer wirtschaftlichen Einheit operierenden Unternehmen jenes Konsolidierungskreises generierten im Geschäftsjahr 2008 weltweite Umsätze in Höhe von insgesamt 1,225 Milliarden Euro bzw. nach Abzug der Kaffeesteuer 1,124 Milliarden Euro.
3. Zur Struktur des Röstkaffeeabsatzes in Deutschland
Die wertschöpfende Tätigkeit der Kaffeeröster besteht im Kern im Ankauf börsengehandelten Rohkaffees, dessen Verarbeitung zu Röstkaffee sowie schließlich im Vertrieb dieser in handelsüblichen Verbrauchsgrößen abgepackten Röstkaffeeprodukte der Artikelgruppen Filterkaffee, Ganze Bohne einschließlich Espresso sowie Kaffeepads bzw. Kaffeekapseln. Der – hier allein interessierende – Absatz von Röstkaffee an den privaten Endverbraucher in Deutschland stellt sich in seinen grundsätzlichen Strukturen damals wie heute gleich dar:
a) Das Röstkaffeegeschäft in Deutschland ist mit nur wenigen Röstkaffeeherstellern oligopolistisch geprägt. Im Hinblick auf den bundesweiten Absatz von Röstkaffee an den Endverbraucher kommt lediglich den Herstellermarken der vier führenden Markenkaffeeröster L1, U1, E1 und N. – in Gestalt vormals der N5 GmbH und heute der Nebenbetroffenen – sowie den Handelsmarken Einzelhandelsketten bzw. –konzerne, hier vor allem derjenigen des Discounterkonzerns F6, eine relevante Marktbedeutung zu. Andere Kaffeeröster wie beispielsweise die K1 GmbH & Co. KG (nachfolgend: K1) spielten im Bereich des Kaffeeabsatzes an private Endverbraucher keine bedeutende Rolle.
b) Der Absatz von Herstellermarken-Röstkaffee folgt im Wesentlichen zwei unterschiedlichen Vertriebsstrategien:
Allein U1 verkauft ihre Röstkaffeeprodukte – so auch im hier fraglichen Zeitraum von 2000 bis Juli 2008 - im Wege des Direktvertriebs zu selbst bestimmten Endverkaufspreisen unmittelbar an den Endverbraucher. Hierzu hat U1 sich bis heute insbesondere eines eigenen Filialsystems sowie in Bäckereien und Konditoreien eingerichteter Depots (Depotgeschäft) bedient, darüber hinaus aber auch Sortimenter des Lebensmitteleinzelhandels auf Kommissionsbasis in den Vertrieb eingebunden, indem sie dort Regalflächen anmietet und ihre Produkte für ihre Rechnung vom Handel gegen Provision verkaufen lässt.
Im – seinerzeit von der N5 GmbH und heute von der Nebenbetroffenen sowie nach wie vor von L1 und E1 verfolgten – indirekten Vertriebsweg setzen die Kaffeeröster ihre Röstkaffeeprodukte über den als Handelsstufe zwischengeschalteten Lebensmitteleinzelhandel an den Endverbraucher ab. Kennzeichnend für diesen Absatzweg sind – die Großhandelsstufe einmal außer Betracht gelassen – im Wesentlichen zwei verschiedene, hintereinander geschaltete sachliche Marktstufen. Die erste Stufe bildet der Markt für den Absatz von Röstkaffee an den Handel, auf dem die Hersteller von Röstkaffee als Anbieter den Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels als Nachfrager gegenüberstehen. Wesentliche Abnehmer der Kaffeeröster sind vor allem Handelskonzerne und –ketten wie F1, F2/F3, F4 und F5, die – auch in Bezug auf die Vergangenheit - den überwiegenden Teil der Marktgegenseite abbilden. In räumlicher Hinsicht umfasst dieser Markt – schon mit Blick auf die Verbreitungsgebiete der Handelskonzerne und Handelsketten – das gesamte Bundesgebiet; daneben wird in Deutschland hergestellter Röstkaffee aber auch von Handelskunden aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union – wie beispielsweise solche aus dem grenznahen Bereich der BeNeLux-Länder - nachgefragt. Auf der nachgeschalteten Marktstufe verkauft der Lebensmitteleinzelhandel als Anbieter die Röstkaffeeprodukte an den privaten Endverbraucher.
c) Im indirekten Vertriebsweg unterliegt lediglich der Abgabepreis an den Handel dem Preisfestsetzungsspielraum der Kaffeeröster. Hierbei ist die Wertschöpfungstiefe für die Kaffeeröster gerade bei Filterkaffee relativ gering.
Dominierender Faktor für die Bildung des Abgabepreises an den Handel ist der Beschaffungspreis für Rohkaffee. Dieser ist, zumal Rohkaffee eine börsengehandelte Ware ist, typischerweise – mehr oder weniger starken - Schwankungen unterworfen. Im Zeitraum zwischen Anfang 2000 und Juli 2008 fiel der Rohkaffeepreis im Mittel um 0,50 € je Kilogramm; innerhalb dieses Verlaufs stieg der sich dabei stets wellenförmig entwickelnde Rohkaffeepreis nach einem deutlichen anfänglichen Preisabfall etwa ab 2003/2004 im Mittel wieder um 1 Euro je Kilogramm an, wobei er ab etwa 2004 mehr oder weniger um die Marke von 2 Euro je Kilogramm schwankte. Neben dem Rohkaffeepreis sind weitere Einflussfaktoren für die Abgabepreisbildung insbesondere die sonstigen Herstellungskosten und vor allem Vertriebskosten, die besonders durch die den Handelskunden angebotenen Konditionsmodelle – wie etwa ein Kostensharing bei Sonderverkaufsaktionen des Handels – geprägt werden.
Üblicherweise in einem jährlichen Turnus handelt der jeweilige Kaffeeröster mit seinen Handelskunden aus dem Lebensmitteleinzelhandel die grundlegenden Abgabekonditionen individuell aus. Dies umfasst speziell Nachlässe auf den jeweils geltenden Fabrikabgabepreis bzw. Bruttolistenpreis, der in Abhängigkeit vor allem zum Rohkaffeepreis seinerseits im Verlauf der Vertragsperiode Veränderungen unterliegen kann. Die in diesem Zusammenhang von den Kaffeeröstern dem Handel eingeräumten Konditionen und Konditionsmodelle haben seit dem Jahr 2000 zu einer deutlichen Margenverschiebung zugunsten des seinerzeit aufgrund zunehmender Konzentrationen im Lebensmitteleinzelhandel in seiner Nachfragemacht erstarkenden Handels geführt. So betrug im Fall von N.-Kaffee die Handelsspanne in den Jahren 2000 bis 2002 im Durchschnitt maximal 6 %, im Spitzenjahr 2007 rund 20 % und bis zur Mitte des Jahres 2008 durchschnittlich etwa 15 %.
Auf die Endverkaufspreise des Handels können die Kaffeeröster im indirekten Vertriebsweg - außer durch die Höhe ihres letztlich individuell vereinbarten Netto-Abgabepreises – lediglich durch Preisempfehlungen Einfluss nehmen.
Im Hinblick auf die jeweiligen Preise sind die Absatzmärkte für Röstkaffee seit jeher von einer hohen Markttransparenz gekennzeichnet. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der durch Marktbeobachtung leicht festzustellenden Endverkaufspreise des Handels, sondern über die Marktgegenseite gerade auch für die Brutto-Fabrikabgabepreise des Wettbewerberfeldes der Kaffeeröster, zumal der Handel über Entwicklungen in den Fabrikabgabepreisen einzelner Markenhersteller regelmäßig sofort auch deren Wettbewerber informiert.
d) Trotz unterschiedlicher Marktakteure und Marktbedingungen auf den beiden Marktstufen des indirekten Absatzweges besteht zwischen ihnen eine strukturelle Verbundenheit in Gestalt einer Abhängigkeit der Herstellerstufe von der nachgeschalteten Handelsstufe:
Da die Nachfrage des lediglich weiterverkaufenden Lebensmitteleinzelhandels nach Röstkaffee auf der vorgeschalteten Absatzstufe – typischerweise – die Nachfrage des Endverbrauchers auf der nachgeschalteten Absatzstufe im Wesentlichen nur nachzeichnet, sind die dort erzielten Umsatzvolumina von entscheidender Bedeutung für die Ertragssituation des einzelnen Röstkaffeeherstellers. Der wirtschaftliche und wettbewerbliche Erfolg seines Unternehmens erweist sich maßgeblich im Absatzumfang seiner Röstkaffeeprodukte am Konsumentenmarkt. Unter diesem Gesichtspunkt stehen die Herstellermarken-Kaffeeröster über beide Vertriebswege hinweg untereinander sowie mit den Röstkaffee-Handelsmarken des Lebensmitteleinzelhandels im Hinblick auf Regalflächen im Lebensmitteleinzelhandel als Verkaufsfläche und letztlich um den Endverbraucher im Wettbewerb.
Darüber hinaus ist Röstkaffee im Lebensmitteleinzelhandel ein typischer Zugartikel, um mittels Aktionspreise (d.h. Sonderangebote) eine kurzfristige Erhöhung der Kundenfrequenz und damit zugleich eine kurzfristige mittelbare Absatzförderung anderer Handelswaren zu erreichen. Tatsächlich wird Röstkaffee zu 60 % bis 80 % seiner gesamten Handelsmenge in Deutschland nicht zu Regalpreisen, sondern zu Aktionspreisen an den Endverbraucher verkauft. Der Lebensmitteleinzelhandel ist in den Jahresgesprächen mit den Kaffeeröstern bestrebt, für entsprechend beabsichtigte Sonderaktionspreiszeiträume weitere Nachlässe auf den Fabrikabgabepreis zu vereinbaren. Umgekehrt sind die Kaffeeröster darauf angewiesen, dass ihre Produkte in Sonderaktionen des Handels einbezogen werden, weil ansonsten unmittelbare Auswirkungen auf ihr jeweiliges Jahresergebnis zu erwarten sind. In Anbetracht dessen wirkt der Endverkaufspreis, insbesondere in Gestalt von Aktionspreisen auf den vom Kaffeeröster erzielbaren Netto-Abgabepreis zurück.
B. Zum Tatgeschehen:
Im Zeitraum von Anfang 2000 bis zu den Durchsuchungsmaßnahmen des Bundeskartellamtes am 3. Juli 2008 zählte die N5 GmbH neben den mit ihr nicht verbundenen Unternehmen L1, E1 und U1 zu den in Deutschland führenden Herstellern von Röstkaffee. In diesem Zeitraum beteiligten sich jeweils in Wahrnehmung ihrer organschaftlichen bzw. leitenden Stellung für die N5 GmbH zum einen deren damaliger Geschäftsführer B1 und zum anderen – ab April 2004 – ihr seinerzeit mit Prokura ausgestatteter Vertriebsleiter X1 fortgesetzt an der Verwirklichung eines Preiskartells mit den Wettbewerbern L1, E1 und U1. Hierzu setzten sie sich über die Unwirksamkeit einer zwischen Repräsentanten dieser vier Unternehmen spätestens im Jahr 1999 getroffenen Vereinbarung zur fortlaufenden Koordinierung des Marktverhaltens mit dem Zweck, bestimmte Preisabstände in den Endverkaufs- und Aktionspreisen für verschiedene Röstkaffeeprodukte der beteiligten Unternehmen beizubehalten, bewusst und willentlich hinweg, indem sie zur Umsetzung dieser Grundabsprache die Fabrikabgabepreise der N5 GmbH mit den – teilweise auch wechselnden – Repräsentanten der drei anderen Unternehmen absprachen und dabei insbesondere fünf einzelne Preiserhöhungen koordinierten. Im Einzelnen:
1. Spätestens im Verlauf des Jahres 1999 etablierte sich ein Gesprächskreis der Geschäftsführer bzw. persönlich haftenden Gesellschafter der vier Kaffeeröster L1, E1, U1 und N5 GmbH vor allem mit dem Zweck, einen Preiswettbewerb zwischen den vertretenen Unternehmen zu begrenzen.
Zwar kannte man sich in den Führungskreisen der überschaubaren Gruppe von Kaffeeröstern ohnehin und wurden bereits vor dem Vierergesprächskreis telefonische wie auch persönliche Kontakte zwischen den im Laufe der Zeit wechselnden Geschäftsführungsorganen dieser vier Unternehmen gepflegt; solche dienten beispielsweise dem Kennenlernen neuer Mitglieder der jeweiligen Unternehmensleitung oder ergaben sich im Rahmen sowie anlässlich der gemeinsamen Verbandsarbeit im E3 (E3), der nicht nur die Hersteller von Röstkaffee umfassenden Interessenvertretung der deutschen Kaffeewirtschaft. Ferner kam es etwa auf Handelsmessen und zufällig bei Kundenbesuchen immer wieder zu gelegentlichen Kontakten auch zwischen Mitarbeitern der nachgeordneten Vertriebsebene. Schon all dies bot den Repräsentanten der in Rede stehenden vier Kaffeeröster Gelegenheit zu einem allgemein gehaltenen Gedankenaustausch über die verschiedenen Aspekte des deutschen Kaffeemarktes, wie etwa die allgemeine Marktentwicklung und Rohkaffeepreisentwicklung sowie die Handelskonzentration.
Der abseits des E3 zustande gekommene Gesprächskreis der vier Kaffeeröster bildete indessen ein in sich abgeschlossenes Verständigungsforum zu dem Zweck, den Preiswettbewerb zwischen ihnen einzugrenzen:
Aus Sicht der Markenkaffeeröster erforderten die äußeren wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für den Wettbewerb im Röstkaffeegeschäft, namentlich die erheblichen Schwankungen unterworfene Rohkaffeepreisentwicklung, immer wieder Anpassungen der Fabrikabgabe- wie auch der Endverkaufspreise für Röstkaffee. Gleichzeitig waren die letztlich für den Röstkaffeeabsatz entscheidenden Konsumentenmärkte jedoch durch eine hohe Preissensibilität der Endverbraucher geprägt. Diese bestand vor allem gegenüber Veränderungen in der am Markt gewachsenen und vom Konsumenten erlernten Struktur der Preisabstände in den Endverkaufs- wie auch Aktionspreisen der allgemein geläufigen Hauptprodukte der Markenkaffeeröster und weit verbreiteter Handelsmarken. Hintergrund dessen war eine im Wesentlichen bis heute bestehende Segmentierung des Röstkaffeeangebots auf den deutschen Endverbrauchermärkten, welche aus den unterschiedlichen Kaffeequalitäten resultierte. So hatten sich
(a) ein von U1 mit der Marke „M20“ gefolgt von E1s „M8“ geführtes Premiumkaffeesegment,
(b) ein von U1 mit der Marke „M9“, L1 mit der Marke „M10“ und N5s „M5“ besetztes mittleres Preissegment sowie
(c) schließlich ein Niedrigpreissegment, in welchem sich L1 mit ihren Marken „M12“ und „M11“, und weitgehend die Handelsmarken, insbesondere als Preisführer F6, positioniert hatten,
herausgebildet. Dieser Markenhierarchie entsprach ein regelmäßiges Preisabstandsgefüge zwischen den Produkten, und zwar in deren Regal- wie auch Aktionspreisen. So lag im Durchschnitt
(a) der Preis für U1s „M13“ 20 Cent über E1s „M8“,
(b) dessen Preis wiederum 20 bis 30 Cent über dem von L1s „M10“ sowie etwa 40 bis 50 Cent über N5s „M5“ und U1s „M9“,
(c) der Preis für „M9“ wiederum 20 Cent über dem Preis von „M12“;
(d) „M12“ war abermals durchschnittlich 20 Cent teurer als die Eigenmarke von F6, an welcher sich die meisten Handelsmarken orientierten.
Bereits kleine Veränderungen in den Endverkaufspreisabständen konnten zu nicht unerheblichen Wechselbewegungen der Konsumenten und damit zu Marktanteilsverschiebungen zwischen den Röstkaffeeherstellern bis zu 5 oder sogar 10 Prozentpunkten führen. Zugleich barg ein Ausscheren aus dem durch das Preisgefüge eng umrissenen Preissetzungsspielraum das Risiko, von Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels, der seinerseits in seinen Vermarktungsstrategien und seiner Werbung typischerweise auf die gelernte Markenhierarchie aufbaute, ausgelistet oder bei den mengenumsatzrelevanten Sonderpreisaktionen nicht mehr einbezogen zu werden. Unternehmensautonome Preisreaktionen auf veränderte wirtschaftliche Rahmenbedingungen des gesamten Wettbewerbsbereichs bargen daher stets ein nicht unerhebliches wettbewerbliches Risiko, wenn der Angebotsmarkt nicht eine relativ gleichförmige Entwicklung nahm. Zwar mussten die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Röstkaffeegeschäfts nach kaufmännischer Vernunft jeden Röstkaffeehersteller zu einer Preisfestsetzung in dieselbe Richtung veranlassen und erschien ein gleichförmiges Marktverhalten in Anbetracht der hohen Preistransparenz der betroffenen Absatzmärkte sowie der schon daraus resultierenden engen Reaktionsverbundenheit der nur wenigen Markenkaffeeröster durchaus möglich. Nach einem angespannteren Wettbewerb zwischen den Markenkaffeeröstern in den vorangegangenen 1990er-Jahren war ein gleichförmiges Verhalten allein über den Markt ohne eine hinzutretende vertrauensbildende Fühlungnahme indes nicht unbedingt zu erwarten. Diese Problematik stellte sich insbesondere im Hinblick auf Preiserhöhungen, in Bezug auf die es nicht nur sicherzustellen galt, dass alle vier Markenkaffeeröster im relativ gleichförmigen Umfang ihre Preise anhoben, sondern vor allem zu gewährleisten war, dass dies ohne zeitliche Verzögerungen zwischen den vier Unternehmen geschah. Denn jede zeitliche Verzögerung eines der Kaffeeröster gegenüber Preisanhebungen der Wettbewerber ließ in Anbetracht der Preissensibilität des Konsumentenmarktes eine sofortige Abwanderung der Endverbraucher zu seinen Gunsten und damit Mengenumsatzeinbußen zu Lasten der anderen Hersteller befürchten. Solches hätte sich unmittelbar auf das Jahresergebnis ausgewirkt.
Vor diesem Hintergrund kamen die Repräsentanten der Kaffeeröster L1, N5 GmbH, E1 und U1 spätestens im Verlauf des Jahres 1999 zu der gemeinsamen Willensübereinkunft, über den Gesprächskreis ihr Marktverhalten im Hinblick auf gemeinsam für wirtschaftlich gebotene erachtete Preisfestsetzungen künftig so zu koordinieren, dass das an den Endverbrauchermärkten gewachsene Preisabstandsgefüge in den Endverkaufs- und Aktionspreisen ihrer Hauptprodukte im Kern aufrechterhalten würde.
Die Orientierung des Preissetzungsverhaltens an diesem Preisabstandsgefüge auf den Zielmärkten ermöglichte erst die Koordinierung zwischen den vier Unternehmen unabhängig von ihren verschiedenen Vertriebsstrategien und über die Verschiedenheit der von ihnen unmittelbar bedienten Märkte hinweg. Ferner gestattete sie eine Marktverhaltenskoordinierung ohne vollständige Aufgabe eines Wettbewerbs zwischen den beteiligten Unternehmen, beispielsweise über die von den Herstellern verschieden gehandhabten Konditionsmodelle für den Handel. Überdies versprach eine das Preisabstandsgefüge aufrechterhaltende, zeitlich und umfänglich gleichförmige Preisanhebung aller führenden Markenkaffeeröster, dass diese im indirekten Absatzweg gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel, der sich in seinen Vermarktungsbemühungen seinerseits an dem gewachsenen Preisabstandsgefüge orientierte, leichter durchzusetzen war.
2. Nachdem B1 als seinerzeit neuer Geschäftsführer der N5 GmbH im Dezember 1999 durch seinen Vorgänger I1 in den Gesprächskreis der Kaffeeröster eingeführt worden war, hielt er in seiner Organfunktion an der fortbestehenden Grundabsprache fest und wirkte von Anfang 2000 bis zum 3. Juli 2008 fortgesetzt an deren Umsetzung durch Absprache diesbezüglich konkreter Koordinierungsmaßnahmen im Gesprächskreis und deren Ausführung sowohl in der N5 GmbH als auch in deren Außenverhältnis mit.
In diesem Zeitraum kam es unter seiner Teilnahme zu mindestens 20 Treffen des Gesprächskreises, zu denen – zumeist auf Initiative von L1 oder U1 – die im Laufe der Zeit teilweise wechselnden Repräsentanten aller vier Unternehmen üblicherweise auf telefonische Einladung, teilweise nach Art eines Rundrufes unter den Beteiligten, überwiegend in Flughafenhotels in C... und I... zusammenkamen. Die Räumlichkeiten wurden in C... in der Regel von L1, in zwei oder drei Fällen auch von der N5 GmbH und in I... regelmäßig von U1, zum Teil auch von L1 angemietet. Diese Treffen wiesen nach außen einen eher konspirativen Charakter auf. So wurden die Sitzungsräumlichkeiten in den Hotels regelmäßig nur mit „M15“ oder „L1“, teilweise auch „U1“ oder „E3“ in einer Art und Weise ausgeschildert, welche keine Rückschlüsse auf die wahre Zusammensetzung der Teilnehmer und den Zweck der jeweiligen Zusammenkunft erlaubte. Für diese Treffen existierte weder eine vorbereitete Tagesordnung noch wurde eine Teilnehmerliste oder ein Protokoll geführt. An diesen Treffen nahmen später neben den Geschäftsführern sowie auch anstatt ihrer sukzessive andere für den Vertrieb in den betroffenen Unternehmen verantwortlichen Leitungspersonen teil. So nahm ab Oktober 2004 für die N5 GmbH neben deren Geschäftsführer B1 auch ihr Prokurist und Vertriebsleiter X1, vor allem wegen seiner größeren Sachnähe zum operativen Vertriebsgeschäft der GmbH, an den Gesprächen teil.
Die Gespräche dienten vor allem der Absprache von Ob und Wie einzelner Preiskoordinierungen zur Umsetzung der gemeinsamen Grundabsprache. Dies galt insbesondere im Hinblick auf die ab April 2003 gemeinsam entschiedenen und auch angegangenen vier Preiserhöhungen.
Begleitend zu den Treffen des Gesprächskreises kam es ferner zu zahlreichen telefonischen Kontakten zwischen den verschiedenen Teilnehmern des Gesprächskreises, die vor allem Modalitäten zur operativen Durchführung der im Gesprächskreis abgesprochenen Preiserhöhungen zum Gegenstand hatten. Diesbezüglich bestand in der N5 GmbH die interne Aufteilung, dass der Geschäftsführer B1 Telefonate mit Vertretern von U1 führte, während der Vertriebsleiter X1 mit Rücksicht auf dessen Vertrautheit mit den Einzelheiten des operativen Vertriebsgeschäfts die Telefonate mit Vertretern von L1 und E1 übernahm, da sich gerade hier Fragen der operativen Abspracheumsetzung gegenüber dem Handel ergaben. Der N.-Geschäftsführer B1 hatte es in Absprache mit den übrigen Teilnehmern des Gesprächskreises darüber hinaus von Anfang 2000 bis in das Jahr 2005 übernommen, jeweils im Nachgang zu den Gesprächsrunden Vertreter des am Gesprächskreis nicht teilnehmenden Markenrösters K1 telefonisch zu informieren, wenn im Gesprächskreis Preisanhebungen beschlossen wurden. Diese Informationseinbindung sollte K1 in die Lage versetzen, sich auf eine Preisanhebung am Markt vorzubereiten und dann gegebenenfalls mitzuziehen.
Bei all dem wussten B1 und X1 auch um die wettbewerbseinschränkende Eignung der die Preisfestsetzungsfreiheit der einzelnen Unternehmen einengenden Grundabsprache und deren Umsetzungsabsprachen. Ferner waren sich beide – wie auch die anderen Repräsentanten der im Gesprächskreis vertretenen Unternehmen - bewusst, dass die Grundabsprache als wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zwischen Wettbewerbern rechtlich unwirksam war und nur eine faktische Bindungswirkung entfaltete. Diese bloß faktische Bindungswirkung entsprang gerade der dem Grundkonsens zugrundeliegenden übereinstimmenden wirtschaftlichen Interessenlage jedes der beteiligten Unternehmen: Die Markenkaffeeröster sahen sich im Hinblick auf ihre jeweilige Preisfestsetzung in einem Spannungsverhältnis zwischen vor allem drei gegenläufigen Faktoren, nämlich einerseits der Abhängigkeit des Abgabepreises bzw. Endverkaufspreises von der Rohkaffeepreisentwicklung und andererseits der Preissensibilität der Endverbraucher auf den Zielabsatzmärkten sowie schließlich dem Wettbewerbsdruck durch den Lebensmitteleinzelhandel, der als zunehmend erstarkende Marktgegenseite mit der Einforderung höherer Nachlässe und Margen die Vertriebskosten der Kaffeeröster noch weiter steigerte und gleichzeitig mit seinen Handelsmarken mit den Herstellermarken in Wettbewerb trat; in der daraus resultierenden und übereinstimmend als teilweise schon besorgniserregend bewerteten betriebswirtschaftlichen Entwicklung lag es nahe, zumal man sich als Markenkaffeeröster in Abgrenzung zu den Handelsmarken wie auch den übrigen Mitgliedern des E3 ohnehin näher verbunden sah, an einem Strang zu ziehen, um sich am Markt mit seiner jeweiligen Marktstellung behaupten zu können. In diesem Wissen schlossen B1 und später X1 sich jeweils der im Gesprächskreis fortbestehenden Willenslage nicht nur an; vielmehr kam es ihnen bei ihrer Mitwirkung auf die wettbewerbseinschränkende Umsetzung der Grundabsprache, die sie zur Sicherung der Ertragslage und Ertragskraft der von ihnen geleiteten bzw. vertretenen N5 GmbH als wirtschaftlich vernünftig und vorteilhaft erachteten, gerade an.
3. Innerhalb dieses Gesamtgeschehens sprachen B1 sowie ab 2004 auch X1 jeweils in Wahrnehmung ihrer organschaftlichen bzw. leitenden Stellung für die N5 GmbH mit teilweise wechselnden Repräsentanten von L1, E1 und U1 zwischen April 2003 und Dezember 2007 mindestens vier bundesweit zum Tragen kommende Preiserhöhungen ab. Ebenfalls getragen von der Grundabsprache wirkte der N.-Geschäftsführer B1 darüber hinaus ohne vorheriges Vierertreffen an der Abstimmung einer weiteren Erhöhung der Fabrikabgabepreise von L1, E1 und der N5 GmbH im März 2008 mit.
Die zur Umsetzung der Grundabsprache ausdrücklich koordinierten vier Preiserhöhungen wurden bei den betreffenden Zusammenkünften des Gesprächskreises regelmäßig nach folgendem Muster abgesprochen:
Hatte man sich jeweils auf die Notwendigkeit einer Preiserhöhung verständigt, wurde der Umfang der erwünschten Erhöhung der Endverkaufs- und Aktionspreise für die 500g-Verbrauchspackung der Hauptprodukte eines jeden der beteiligten Unternehmen,
namentlich für M10 und M11 sowie M12 von L1, M5 von N., M8 von E1 sowie M13 und M9 von U1,
abgesprochen. Darüber hinaus war den jeweiligen Teilnehmern aber auch klar und bestand diesbezüglich stillschweigend Einigkeit, nicht nur im Hinblick auf die ausdrücklich koordinierten Hauptprodukte, sondern ferner auch die Preise für die anderen Produkte in den von der Absprache betroffenen Sortimentsbereichen (Filterkaffee, Ganze Bohne/Espresso) im selben Umfang anzuheben. Die Verständigung auf der Basis von Endverkaufs- und Aktionspreisen, die vor allem der Ausrichtung der Absprache auf das Preisgefüge an den Endabsatzmärkten unter Einbindung von U1 geschuldet war, ermöglichte es den jeweiligen Repräsentanten von L1, E1 und der N5 GmbH hieraus die erforderliche Anhebung des Fabrikabgabepreises margenneutral abzuleiten. Daneben konnte auf dieser Verständigungsbasis Stillschweigen im Hinblick auf die zwischen dem einzelnen Kaffeeröster und seinen Abnehmern individuell ausgehandelte Konditionen bewahrt werden.
Koordiniert wurden des Weiteren die Zeitpunkte, zu denen – als Marktführer in der Regel vorausgehend – zunächst L1 und sodann folgend die N5 GmbH und E1 die Erhöhung des Fabrikabgabepreises jeweils dem Lebensmitteleinzelhandel bekanntgeben und schließlich greifen lassen sollten. U1 sagte jeweils zu, ihre eigenen Preise in abgesprochener Zielhöhe anzuheben, sobald und soweit sich die angestrebten Endverkaufs- und Aktionspreise im Lebensmitteleinzelhandel durchgesetzt hätten.
Schließlich wurde jeweils die Zeitdauer abgesprochen, in welchen den Abnehmern aus dem Lebensmitteleinzelhandel ein marktüblicher Bezug zu Alt-Fabrikabgabepreisen auch nach Greifen der abgesprochenen Preiserhöhung übergangsweise noch gewährt werden sollte.
Im Nachgang zu den betreffenden Einzelabsprachen tauschten die Beteiligten teilweise die dem Lebensmittelhandel übersandten Ankündigungsschreiben, mit denen sie jeweils wie abgesprochen die Preiserhöhung bekanntgegeben hatten, untereinander aus.
Im Einzelnen kam es zu folgenden Koordinierungen gemeinsamer Preiserhöhungen:
a) Beim Treffen des Gesprächskreises am 10. April 2003 im Hotel 1 in C... verständigten sich
der damals für den Vertrieb bei L1 verantwortliche T2,
der damalige Geschäftsführer der N5 GmbH B1,
X3 als Repräsentant von E1
und der damalige U1-Geschäftsführer X4
auf eine Preisanhebung der Fabrikabgabepreise für Filterkaffee um durchschnittlich 0,25 € je 500g in den Bruttopreislisten mit Wirkung zum 28. April bzw. 1. Mai 2003. Damit angestrebt war eine Erhöhung der Endverkaufs- und Aktionspreise für die entsprechenden Hauptprodukte der beteiligten vier Unternehmen in der Zeit nach Pfingsten ab dem 10. Juni 2003 um 0,20 € bis 0,30 € je 500g-Verkaufspackung. Altpreislieferungen sollten bis zum 16. Mai 2003 kontingentiert werden. U1 versprach nachzuziehen, wenn sich die Preiserhöhungen nach Pfingsten im Markt durchgesetzt hätten.
Wie ebenfalls abgesprochen, teilte L1 dem Lebensmitteleinzelhandel am 25. April 2003 die Erhöhung seiner Abgabepreise um durchschnittlich 0,20 € je 500g mit Wirkung zum 28. April 2003 unter Kontingentierung von Lieferungen zu alten Konditionen bis zum 16. Mai 2003 mit. Dem folgten zum gemeinsam vorgesehenen Zeitpunkt am 28. April 2003 die N5 GmbH mit der Ankündigung einer Abgabepreiserhöhung von 0,28 € je 500g mit Wirkung zum 2. Mai 2003 und E1 mit der Information über ihre Fabrikabgabepreiserhöhung um durchschnittlich 0,20 € je 500g zum 1. Mai 2003, beide mit einer grundsätzlichen Befristung für Altpreislieferungen bis zum 16. Mai 2003. U1 zog im Zuge sich – wie angestrebt – nach Pfingsten durchsetzender höherer Regal- und Aktionspreise nach und erhöhte seine Endverkaufspreise ab der 20. Kalenderwoche gestaffelt um 20 bis teilweise 30 Cent.
Wohl vor dem Hintergrund, dass der Rohkaffeepreis nicht weiter anstieg, nahmen die vier Kaffeeröster ihre Preiserhöhungen allesamt Mitte September 2003 wieder zurück.
b) Nachdem zwischen den Repräsentanten der vier beteiligten Unternehmen in der zweiten Hälfte des Jahres 2004 die Frage einer weiteren gemeinsamen Preiserhöhung bereits verschiedentlich erörtert worden war, trafen
T2,
B1, nunmehr begleitet von X1,
der seinerzeitige Prokurist der E1, E2,
und für U1 nunmehr X2 sowie X5
spätestens bei einer weiteren Zusammenkunft des Gesprächskreises am 9. Dezember 2004 im Hotel 1, C..., die Übereinkunft, die Fabrikabgabepreise für Filterkaffee in den Bruttopreislisten um 0,50 € bis 0,70 € je 500g anzuheben; Altpreislieferungen sollten bis zum 7. Januar 2005 kontingentiert werden. Die Endverkaufs- und Aktionspreise sollten sich – so die gemeinsame Zielvorgabe - in der 5. Kalenderwoche des Jahres 2005 (d.h. ab dem 24. Januar 2005) entsprechend erhöhen. Die Bekanntgabe sollte nach der abgestimmten Vorgehensweise am 17. Dezember 2004 mit Wirkung zum 20. Dezember erfolgen, während U1 ab der 6. oder 7. Kalenderwoche des Jahres 2005 nachziehen sollte, wenn sich die Preiserhöhung im Markt durchsetzen würde.
L1 und E1 setzten die vereinbarte Erhöhung ihrer Fabrikabgabepreise wie abgesprochen beginnend mit der Bekanntgabe am 17. Dezember 2004 um. Die N5 GmbH folgte mit der Ankündigung zum 21. Dezember 2004 um 1,14 € je 500g erhöhter Fabrikabgabepreise seines Röstkaffeesortiments; dies entsprach einem Nettoerhöhungseffekt von 0,6542 €/500g.
Probleme in der operativen Umsetzung dieser abgesprochenen Preiserhöhung besprach X1 im Dezember 2004 bzw. Januar 2005 telefonisch sowohl mit E2 von E1 als auch mit dem nunmehrigen L1-Geschäftsführer T2.
Diesmal hatte auch U1 bereits unter dem 22. Dezember 2004 am Markt verlautbart, ihre Endverkaufs- und Aktionspreise um durchschnittlich 0,70 Cent erhöhen zu wollen, und setzte dies ab der 7. Kalenderwoche 2005 um, nachdem die Endverkaufspreise für die Produkte der anderen drei Marken-Kaffeeröster im Lebensmitteleinzelhandel wie erwünscht angestiegen waren.
c) Nur wenige Monate nach der im Dezember 2004 abgestimmten Preisanhebung verständigten sich T2, B1, E2 sowie X2 entweder bereits bei einer erneuten Zusammenkunft im Hotel 1 in C... am 4. März 2005 oder erst bei einem Folgetreffen am 8. April 2005 im selben Hotel auf eine weitere angestrebte Anhebung der Endpreise für Filterkaffee und diesmal auch Ganze Bohne um jeweils 0,50 € je 500g-Packung. Für Altpreislieferungen legten sie einverständlich eine Befristung bis zum 6. Mai 2005 fest; die Bekanntgabe sollte am 20. April 2005 mit Wirksamkeit der Preisanhebung zum 21. April erfolgen. U1 sagte wiederum zu, im entsprechenden Umfang nachzuziehen, wenn sich die Preiserhöhung in den Regal- und Aktionspreisen im Markt durchgesetzt hätte.
Absprachegemäß kündigten jeweils am 20. April 2005
(a) L1 eine Erhöhung ihrer Fabrikabgabepreise für M15 inklusive M16, M14 und M12 um 0,50 €/500g zum 21. April 2005 bei Kontingentierung des Bezuges zu Altkonditionen bis zum 6. Mai 2005,
(b) die N5 GmbH eine Anhebung der Fabrikabgabepreise um brutto 0,70 €/500g für N5 und M4 zum 22. April 2005 bei gleichzeitiger Kontingentierung von Altpreislieferungen bis zum 9. Mai 2005 und
(c) E1 eine Abgabepreiserhöhung von 0,50 €/500g linear mit Wirkung zum 21. April 2005 und eine Kontingentierung von Altpreislieferungen bis zum 6. Mai 2005
an. Auch U1 avisierte am 25. April 2005 eine Erhöhung ihrer Endverkaufs- und Aktionspreise. Nachdem sich die Preiserhöhung je nach Kaffeequalität in Höhe von 0,30 € bis 0,50 € je 500g-Verbrauchspackung bei den Endverkaufs- und Aktionspreisen im Markt durchgesetzt hatte, erhöhte U1 ab dem 23. Mai 2005 für verschiedene Röstkaffeesorten die Normalpreise um 0,20 € bis zu 0,50 € je 500g und die Aktionspreise um 0,30 € bis zu 0,50 € je 500 g.
Die zweifache Erhöhung der Endverkaufs- und Aktionspreise in nur kurzem zeitlichen Abstand um letztlich insgesamt 1,00 € bis 1,20 € wurde vom Markt abgestraft: Es kam zu Marktanteilsverschiebungen insbesondere zugunsten der Discounter-Ketten F6, die der am Markt zu beobachtenden Preisanhebung der Markenkaffees nicht gefolgt waren und auf die Ende 2004/Anfang 2005 sich durchsetzende erste Preiserhöhung ihrerseits mit einer Preisanhebung noch nicht reagiert hatten, als die zweite Erhöhung der Markenkaffeeröster im April 2005 zu greifen begann. Unter dem Eindruck der aus ihrer Sicht dramatischen Absatzentwicklung mit Absatzverlusten um bis zu 25 % erörterten die Repräsentanten der vier Markenkaffeeröster
(a) am 23. Mai 2005 im Hotel 2 unter Beteiligung von B1 und X1,
(b) am 9. September 2005 ebenfalls im Hotel 2 unter Beteiligung von B1 und
(c) am 20. Oktober 2005 im Hotel 1, C... wiederum unter Teilnahme von B1 und X1
die Frage einer Fortsetzung des mit den beiden letzten Preiserhöhungen eingeschlagenen Kurses. Zuletzt war man sich einig, dass man jetzt nur nicht die Nerven verlieren dürfe und an der gemeinsamen Preiserhöhung festhalten wolle.
d) Nach zwischenzeitlich weiteren mindestens fünf Treffen, in denen keine gemeinsame Preiserhöhung abgesprochen worden war, kamen T2 (L1), B1 und X1, E2 (E1) und der seit Ende 2007 als Geschäftsführer für U1 handelnde Geschäftsführer L2 am 13. Dezember 2007 im Hotel 3 in I... zusammen, um eine erneute Preisanhebung abzustimmen: Hiernach sollten die Fabrikabgabepreise in den Bruttopreislisten so angehoben werden, dass eine Erhöhung der Endverkaufs- und Aktionspreise um 0,20 € bis 0,30 € je 500g erreicht würde. Über eine ebenfalls erörterte Preiserhöhung für Universalpads und Espresso konnte keine Einigung erzielt werden. Die Bekanntgabe sollte am nächsten Tag mit Wirkung zum 17. Dezember 2007 erfolgen. Altpreislieferungen sollten bis zum 4. Januar 2008 kontingentiert werden.
Diese Absprache kündigten die beteiligten Unternehmen wie abgesprochen jeweils durch Information des Handels am 14. Dezember 2007 an, und zwar
(a) L1 eine Erhöhung seiner Röstkaffeeabgabepreise um 0,30 €/500g für M10, M17 sowie M14 und um 0,20 €/500g für M11 sowie M12,
(b) die N5 GmbH eine Anhebung ihrer Fabrikabgabepreise um brutto 0,38 €/500g und
(c) E1 eine Abgabepreiserhöhung um 0,40 €/500g.
Die Umsetzung war von verschiedenen – mindestens drei – telefonischen Abstimmungen diesbezüglich zwischen dem Prokuristen X1 einerseits und E2 (E1) und T2 (L1) andererseits begleitet. Ab der 4. Kalenderwoche des Jahres 2008, als sich die Preiserhöhung in den Endverkaufs- und Aktionspreisen im Markt durchzusetzen begann, erhöhte auch U1 - wie am 13. Dezember 2007 zugesagt - für verschiedene Sorten ihre Normalpreise um 0,30 € bis zu 0,50 € je 500g sowie ihre Aktionspreise um 0,10 € bis zu ebenfalls 0,50 € je 500g.
e) Nur kurze Zeit später wurde im Hause L1 zu Beginn des Jahres 2008 eine weitere Preiserhöhung erwogen. Bei einem zufälligen Zusammentreffen mit B1 am 3. März 2008 auf dem C...er Hauptbahnhof forderte der L1-Geschäftsführer T2 ihn auf, dass man sich zu einer weiteren Preiserhöhung für Filterkaffee und Ganze Bohne durch L1 zum Ende der Woche bereithalten solle. Hierbei setzte T2 darauf, dass die N5 GmbH aufgrund der durch die vorangegangenen gemeinsamen Preiserhöhungen bereits etablierten Struktur eines bewussten Zusammenwirkens auch ohne weitere Detailabsprachen mitziehen werde, und zwar – was schon die grobe Vorabinformation ermöglichte – ohne wesentliche Verzögerung. Die Einzelheiten insbesondere zum Umfang der Preiserhöhung und zur Kontingentierung konnten in Anbetracht der allen Beteiligten bewussten hohen Transparenz des Marktes noch offen gelassen werden. Nachdem L1 unter dem 6. März 2008 eine Erhöhung der Abgabepreise um 0,50 €/500g für M15/M14/M12 inklusive Ganze Bohne und Espresso sowie für Universalpads um 0,20 €/125g mit Wirkung zum 10. März 2008 bei Kontingentierung von Altpreislieferungen bis zum 28. März dem Lebensmitteleinzelhandel angekündigt hatte, zog die so vorbereitete N5 GmbH, der – wie vorausgesehen - über den Handel das L1-Ankündigungsschreiben noch am selben zugänglich gemacht worden war, am 7. März 2008 nach und gab eine Anhebung ihrer Abgabepreise um 0,63 €/500g für Röstkaffee und Ganze Bohne sowie um 0,21 €/125g für Universalpads bei Kontingentierung von Altpreislieferungen bis ebenfalls zum 28. März 2008 bekannt. Später folgten am 13. März 2008 auch E1 mit der Ankündigung einer Abgabepreiserhöhung um 0,60 €/500g für Röstkaffee und Espresso sowie um 0,21 €/116g für Universalpads und – ohne eine Durchsetzung der Preiserhöhungen der drei anderen Kaffeeröster an den Endabsatzmärkten abzuwarten – in der 16. Kalenderwoche U1 mit einer Anhebung ihrer Aktionspreise für verschiedene Produkte um 0,20 bis 0,50 Cent je 500g. Die Preiserhöhungen vermochten sich letztlich nicht am Markt durchzusetzen und wurden deshalb von allen vier Kaffeeröstern im Zeitraum vom 7. April bis Mai 2008 wieder zurückgenommen.
4. Die N5 GmbH erzielte in der von den koordinierten Preiserhöhungen umfassten Zeitspanne von August 2005 bis Juni 2008 - um die Kaffeesteuer und Umsatzsteuer bereits bereinigte - Umsatzerlöse in Höhe von insgesamt etwa 500 Millionen Euro.
C. Zur Verschmelzung und deren Auswirkungen:
Die N5 GmbH ist durch Verschmelzungsvertrag vom 22. Oktober 2012 – eingetragen in das Handelsregister am 8. November 2012 – auf die Konzernschwestergesellschaft N2 GmbH & Co. KG, die seither unter N1 GmbH & Co. KG firmierende Nebenbetroffene, verschmolzen worden.
1. Die tatsächlichen, rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der fusionsbeteiligten Gesellschaften vor ihrer Verschmelzung stellten sich wie folgt dar:
a) Die frühere N5 GmbH hatte ihren Geschäftssitz und Produktionsstandort zuletzt unter der Anschrift E… Straße 1 in C.... Dieses seinerzeit in ihrem Eigentum stehende Grundstück bildete zum Stichtag ihrer Schlussbilanz vom 30. Juni 2012 mit einem Buchwert von 5.816.946,85 € rund 41 % ihrer mit insgesamt 14.033.839,60 € bilanzierten Sachanlagen, die sich mit immateriellen Vermögensgegenständen auf ein Anlagevermögen in Höhe von 14.321.956,86 € summierten. Die GmbH verfügte über keine Gesellschaftsbeteiligungen. Ihr Eigenkapital belief sich während des der Verschmelzung vorausgegangenen Geschäftsjahres 2011 und bis zum 30. Juni 2012 auf 10.034.215,45 €.
Die N5 GmbH erzielte in dem der Verschmelzung vorangehenden Jahr 2011 einen Außenumsatz in Höhe von 395.595.000 €; hiervon entfielen 91.386.917,03 € auf die abgeführte Kaffeesteuer. Mit einem positiven Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit in Höhe von 9.821.350,85 € konnte damals ein Gewinn von 9.288.418,11 € an die Muttergesellschaft abgeführt werden. Im Jahr der Verschmelzung erwirtschaftete die N5 GmbH mit 176 Mitarbeitern, davon 56 in der Produktion und 77 im Vertrieb samt Marketing sowie 43 in der Verwaltung, bis zum Stichtag der Schlussbilanz Umsätze in Höhe von 189.633.574,18 €, aufgrund derer sich – u.a. nach Abführung der Kaffeesteuer in Höhe von 44.073.553,41 € bis zum 30. Juni 2012 - ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit von 7.108.630,32 € ergab und der an die Muttergesellschaft abgeführte Gewinn 4.634.254,91 € betrug.
Alleiniger Geschäftsführer der N5 GmbH war seit Januar 2011 bis zur Rechtswirksamkeit ihrer Verschmelzung T1.
b) Die in Y... ansässige und damals noch als N2 GmbH & Co. KG firmierende Nebenbetroffene verfügte vor der Verschmelzung zum Schluss des Geschäftsjahres 2011 über ein Anlagevermögen im Buchwert von insgesamt 76.972.121,38 €. Dieses wurde wesentlich durch Finanzanlagen mit einem Bilanzwert von seinerzeit 53.535.347,42 € geprägt; im Übrigen umfasste das bilanzierte Anlagevermögen Sachanlagen im Wert von rund 20 Millionen Euro und sich auf etwa 3,3 Millionen Euro belaufende immaterielle Vermögensgegenstände. Das Eigenkapital der N2 GmbH & Co. KG betrug seinerzeit rund 10 Mio. Euro; der genaue Buchwert des Eigenkapitals zum 31. Dezember 2011 differiert je nach zugrunde gelegter Bilanz für die Geschäftsjahre 2011 und 2012:
In der auf den 31. Dezember 2011 bezogenen Bilanz der damals noch als N2 GmbH & Co. KG firmierenden Nebenbetroffenen wurde das Eigenkapital
ausgehend von gezeichnetem Kapital in Höhe von 14.000.000,00 €
zuzüglich einer Gewinnrücklage von (+) 524.351,54 €
nach Abzug von Verlustvorträgen in Höhe von (-) 2.655.165,67 €
und des Jahresfehlbetrages aus dem Geschäftsjahr 2011 von (-) 1.292.917,83 €
mit 10.576.268,04 €
bewertet. Die für die Nebenbetroffene zum 31. Dezember 2012 erstellte Bilanz weist unter der Gegenüberstellung der jeweiligen Bilanzposten mit denjenigen des Vorjahres
und Rücklagen von 0,00 €
sowie auf dem Verlustvortragskonto der Kommanditistin
verbuchter (-) 3.996.641,97 €
das Eigenkapital zum Schluss des Geschäftsjahres 2011 mit 10.003.358,03 €
aus.
Die N2 GmbH & Co. KG erzielte im Geschäftsjahr 2011 mit damals 1316 Mitarbeitern einen – gegenüber dem Geschäftsjahr 2010 rückläufigen – Außenumsatz in Höhe rund 344 Millionen Euro; in der Bilanz für das Geschäftsjahr 2011 ausgewiesen wurden Umsatzerlöse in Höhe von 233.849.879,91 €. Der oben benannte Jahresfehlbetrag wurde auf einem die Verlustvorträge aus dem Vorjahr bereits umfassenden Verlustvortragskonto der Kommanditistin verbucht.
Im Jahr der Verschmelzung wurde für die Nebenbetroffene keine auf den Verschmelzungszeitpunkt abstellende Zwischenbilanz, sondern lediglich ein Jahresabschluss zum 31. Dezember 2012 erstellt.
Alleiniger Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin N2 GmbH - die nunmehr unter N1 Beteiligungs GmbH firmiert - war bis zur Verschmelzung W1.
2. Die N5 GmbH wurde mit Verschmelzungsvertrag vom 22. Oktober 2012 auf die zugleich in N1 GmbH & Co. KG umfirmierte Nebenbetroffene als übernehmende Gesellschaft unter Ausschluss der Abwicklung gemäß § 2 Nr. 1 UmwG verschmolzen. Die Verschmelzung wurde am 8. November 2012 in das Handelsregister eingetragen. Vollzogen wurde der Zusammenschluss nach den Bestimmungen des Verschmelzungsvertrages vom 22. Oktober 2012 wie folgt:
a) Die N5 GmbH übertrug ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten als übertragende Gesellschaft unter Ausschluss der Abwicklung auf die N2 GmbH & Co. KG (§ 1.1 Verschmelzungsvertrag). Die Vermögensübertragung erfolgte im Innenverhältnis der Gesellschaften „mit Wirkung ab dem 1. Juli 2012, 00.00 Uhr“; von diesem „Verschmelzungsstichtag“ an sollten nach dem Vertrag alle Handlungen und Geschäfte der übertragenden N5 GmbH - sinngemäß: bis zu deren Erlöschen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG – als für Rechnung der N2 vorgenommen gelten (§ 1.2 Verschmelzungsvertrag). Der Verschmelzung lag die Schlussbilanz der N5 GmbH zum 30. Juni 2012 zugrunde (§ 1.3 Verschmelzungsvertrag). Die dort angesetzten Werte waren in der Rechnungslegung der (aufnehmenden) N2 GmbH & Co. KG fortzuführen (§ 1.4 Verschmelzungsvertrag).
b) Im Gegenzug wurde der alleinigen Anteilsinhaberin an der N5 GmbH, der N3 GmbH & Co. KG, eine (weitere) Beteiligung als Kommanditistin an der übernehmenden Kommanditgesellschaft gewährt (§ 2.1 Verschmelzungsvertrag), wobei das Umtauschverhältnis zwischen den Anteilen an der N5 GmbH einerseits und den Anteilen an der N2 GmbH & Co. KG anderseits mit 41,67 % zu 58,33 % festgelegt wurde (§ 2.2 Verschmelzungsvertrag). Die N3 GmbH & Co. KG blieb somit alleinige Kommanditistin der N2 GmbH & Co. KG „mit der Maßgabe, dass sich ihre bisherige Kommanditeinlage …von EUR 14.000.000,00 um EUR 6.000.000,00 auf EUR 20.000.000,00“ erhöhte; zur Erbringung ihrer Kommanditeinlagenerhöhung verwendete die „allein am Vermögen der N2 beteiligte Kommanditistin“ N3 GmbH & Co. KG die infolge der Vermögensübertragung eintretende Erhöhung des Nettokapitals; soweit der Buchwert des übertragenen Vermögens den Kommanditkapitalerhöhungsbetrag von 6.000.000 € überstieg, wurde er in das Rücklagenkonto der N2 GmbH & Co. KG eingestellt (zu allem § 2.3 Verschmelzungsvertrag). Auf diese Weise blieb die N3 GmbH & Co. KG wie bisher am Gesellschaftsvermögen sowie am Gewinn und Verlust der N2 GmbH & Co. KG allein beteiligt (§ 2.4 Verschmelzungsvertrag).
c) Zugleich beschloss die Gesellschafterversammlung der N2 GmbH & Co. KG – wie ebenfalls in § 3 Verschmelzungsvertrag vorgesehen - weitere Umgestaltungen im Gesellschaftsvertrag der aufnehmenden Nebenbetroffenen zur Anpassung an den durch den Zusammenschluss um das Geschäftsfeld der übertragenden N5 GmbH hinzugewonnenen Schwerpunkt ihrer Geschäftstätigkeit. Zum einen wurde mit rechtlicher Wirkung ab Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister der aufnehmenden Gesellschaft sowie mit wirtschaftlicher Wirkung ab Verschmelzungsstichtag die Firma der aufnehmenden Nebenbetroffenen von N2 GmbH & Co. KG in ihren nunmehrigen Geschäftsnamen geändert. Zum anderen wurde der Gegenstand des Unternehmens in § 2 des Gesellschaftsvertrages dahin umgestaltet, dass dieser nunmehr
„die Herstellung, Be- und Verarbeitung sowie den Import, Export und Vertrieb von Produkten aller Art für den Haushalt und Großverbraucher, insbesondere für die manuelle und maschinelle Kaffee- und Teezubereitung inkl. Filterpapier, Röstung von Rohkaffee und der Handel mit Roh- und Röstkaffee sowie mit Lebens- und Genussmitteln aller Art, von Produkten für Frische und Geschmack, für die praktische Sauberkeit (Staubsaugerbeutel und Zubehör, Müllbeutel, mechanische Reinigungsprodukte etc.) und von Produkten für die Raumluftverbesserung und für andere Zwecke, die im weitesten Sinne dem Bedarf von Haushaltungen und Großverbraucher entsprechen, sowie die Erbringung von Dienstleistungen“
umfasst. Entsprechende Veränderungen wurden gleichzeitig für die Komplementärin der aufnehmenden Nebenbetroffenen beschlossen, so dass diese mit derselben zeitlichen Wirkungsbestimmung ihre Firma von N2 GmbH in N1 Beteiligungs GmbH änderte und ihren Unternehmensgegenstand ebenfalls um die „Röstung von Rohkaffee und der Handel mit Roh- und Röstkaffee sowie mit Lebens- und Genussmitteln aller Art“ erweiterte.
d) Da „durch die Verschmelzung die Identität der bestehenden Betriebe zunächst nicht geändert“ werden sollte, wurde im Verschmelzungsvertrag ferner die Fortgeltung der bestehenden Vertriebsvereinbarungen mit der N5 GmbH nach § 77 Abs. 4 BetrVG nunmehr mit der Nebenbetroffenen als Vertragspartnerin bestimmt (§ 5.4 Verschmelzungsvertrag).
3. Entsprechend der beizubehaltenden Identität der Betriebe erfuhr die Nebenbetroffene im Zuge der Verschmelzung eine betriebsorganisatorische Umstrukturierung. Seither wird das ehemals von der erloschenen N5 GmbH betriebene operative Kaffeegeschäft am nach wie vor bestehenden Betriebsstandort in C..., E... Straße 1, mit im Wesentlichen unveränderter Betriebs- und Personalstruktur und demselben Marken- und Produktportfolio in einem betriebsorganisatorisch gesonderten „Geschäftsbereich Kaffee“ neben dem von Y... aus operierenden „Geschäftsbereich Haushaltsprodukte“, welcher die von der Nebenbetroffenen schon vor der Verschmelzung ausgeübten Tätigkeitsfelder umfasst, fortgeführt. Neben dem zuvor alleinigen Geschäftsführer W1, der weiterhin für den „Geschäftsbereich Haushaltsprodukte“ verantwortlich zeichnete, wurde der bisherige Geschäftsführer der N5 GmbH, T1, im Zuge der Verschmelzung zum weiteren Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen mit Zuständigkeit für den „Geschäftsbereich Kaffee“ berufen. Der Neustrukturierung der Nebenbetroffenen in zwei im Hinblick auf das operative Geschäft voneinander zu unterscheidende Geschäftsbereiche mit branchenverschiedenen Geschäftsfeldern trägt nicht nur die entsprechend differenzierende Darstellung des Lageberichts für die Nebenbetroffene im Konzerngeschäftsbericht Rechnung. Sie tritt darüber hinaus auch im Außenverhältnis deutlich zutage: So unterscheidet die N.-Unternehmensgruppe im Rahmen ihres aktuellen Internetauftritts im Hinblick auf die Nebenbetroffene verschiedene Unternehmensbereiche, wobei die „N1 – Geschäftsbereich Kaffee-“ insbesondere mit
„Sitz: C...“, „Produkte: Röstkaffee – gemahlen, ganze Bohne, löslicher Cappuccino, Pads“ und „Wichtigster Handelspartner: Lebensmitteleinzelhandel“,
die „N1 – Geschäftsbereich Haushaltsprodukte“ hingegen unter anderem mit
„Sitz: Y...“ und „Produkte: Filterpapier, Produkte und Geräte für die Kaffeezubereitung, Staubfilterbeutel und Zubehör, Produkte zur Müllentsorgung, Sauberkeit in Tierhaushalten, Reinigungstücher, Entkalker, Teefilter“ und „Wichtigste Handelspartner: Lebensmitteleinzelhandel, Elektro-Fachmärkte und Facheinzelhandel, Kauf- und Warenhäuser, Drogeriemärkte, Bau- und Heimwerkermärkte, Möbelhandel“
vorgestellt werden; ferner benennt die N.-Unternehmensgruppe in ihrem Internetauftritt als „Adressen für Postverkehr, Besuche, Anrufe und mehr“ hinsichtlich des Geschäftsbereichs Haushaltsprodukte der Nebenbetroffenen Kontaktdaten in Y... und im Hinblick auf deren Geschäftsbereich Kaffee die „E... Straße 1, ….9 C...“ nebst einer Telefonnummer mit ….er Vorwahl.
4. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der aus der Verschmelzung hervorgegangenen Nebenbetroffenen stellen sich für das Geschäftsjahr 2012 zum 31. Dezember des Jahres wie folgt dar:
Das Anlagevermögen der Nebenbetroffenen in Höhe von insgesamt 81.138.453,70 € umfasst zusammengefasste Sachanlagen mit einem Buchwert von 26.954.530,48 € und – aus dem Bestandsvermögen der N2 GmbH & Co. KG fortbestehende - Finanzanlagen im Buchwert von 50.275.747,70 €. Das sich zum Bilanzstichtag auf 21.323.501,66 € belaufende Eigenkapital der Nebenbetroffenen setzte sich aus gezeichnetem Kapital in Höhe von 20.000.000,00 € sowie Rücklagen in Höhe von 1.323.501,66 € zusammen. Das Verlustvortragskonto der Kommanditistin war ausgeglichen.
Die Nebenbetroffene erzielte im Geschäftsjahr 2012 mit 1462 Mitarbeitern – die von der N5 GmbH bis zum Stichtag deren Schlussbilanz am 30. Juni 2012 erreichten Umsätze von rund 189 Millionen Euro nicht einberechnet – Umsatzerlöse in Höhe von rund 421,5 Millionen Euro. Hiervon entfielen rund 220,5 Millionen Euro auf den Geschäftsbereich Kaffee, was die für den Zeitraum Juli bis einschließlich Dezember 2012 abgeführte Kaffeesteuer in Höhe von 50.647.314,64 € einschließt. Der Geschäftsbericht der N4 KG für 2012 beziffert die allein auf die Nebenbetroffene entfallenden Umsatzerlöse des gesamten Berichtsjahrs – einschließlich der Ergebnisse der N5 GmbH bis zum 30. Juni 2012 - mit etwa 649,5 Millionen Euro.
Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit betrug 18.680.202,16 €. Nach Abführung eines Gewinns in Höhe von 6.933.427,45 € verblieb ein mit dem - aufgrund dessen sodann ausgeglichenen - Verlustvortragskonto der Kommanditistin verrechneter Jahresüberschuss von 1.293.389,50 €.
Ohne die Verschmelzung hätte die Nebenbetroffene im Geschäftsjahr 2012 lediglich
über ein Anlagevermögen in Höhe von 67.153.321,94 €
sowie Eigenkapital in Höhe von 3.152.082,65 €
verfügt und Umsatzerlöse in Höhe von insgesamt nur 200.992.064,99 €
erzielt. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit hätte lediglich 2.594.293,18 € betragen, was zu einem Jahresfehlbetrag von 6.851.275,38 € geführt hätte. Dieser Jahresfehlbetrag wäre ohne die Verschmelzung auf dem Verlustvortragskonto der Kommanditistin verbucht worden, welches sodann – unter Berücksichtigung der Jahresfehlbeträge in den vorangegangenen Geschäftsjahren - einen Verlustvortrag in Höhe von insgesamt 10.847.917,35 € ausgewiesen hätte. Dies konnte infolge der Verschmelzung vermieden werden, indem der Buchwert des übertragenen Vermögens, soweit er den Kommanditkapitalerhöhungsbetrag von 6.000.000 € überstieg, in das Rücklagenkonto der N2 GmbH & Co. KG eingestellt wurde (zu allem § 2.3 Verschmelzungsvertrag), so dass das Verlustvortragskonto der Kommanditistin wieder ausgeglichen war.
5. Aus Sicht der N.-Unternehmensgruppe wurden mit der Verschmelzung der N5 GmbH auf die Nebenbetroffene zwei wirtschaftlich nahezu gleichbedeutende Unternehmensbereiche zusammengeführt:
Bis zu ihrer Verschmelzung auf die zuvor unter N2 GmbH & Co. KG firmierende Nebenbetroffene hatte die sich N5 GmbH –gefolgt von der Nebenbetroffenen - zum umsatzstärksten operativen Unternehmen in der N.-Unternehmensgruppe entwickelt. So stellt sich etwa die Entwicklung der Außenumsätze in den Geschäftsjahren 2007 bis einschließlich 2011 wie folgt dar:
Jahr
N5
N2
2007
327,760 Mio. €
441,110 Mio. €
2008
309,351 Mio. €
410,510 Mio. €
2009
298,673 Mio. €
404,704 Mio. €
2010
331,438 Mio. €
365,624 Mio. €
2011
395,595 Mio. €
344,017 Mio. €
Im Geschäftsjahr 2008 kam noch der N2 GmbH & Co. KG mit einem Anteil von 34 % am weltweiten Gesamtumsatz der Unternehmensgruppe, gefolgt von der früheren N5 GmbH mit einem relativen Anteil von 25 % und hiernach mit Abstand von den übrigen operativen Konzernunternehmen, die größte Umsatzbedeutung für die Kennzahl Gesamtumsatz zu. Diese Bild hatte sich bis zur in Rede stehenden Verschmelzung deutlich geändert. In dem der Verschmelzung vorangegangenen Geschäftsjahr 2011 führte nunmehr die N5 GmbH mit einem relativen Anteil von 27 % am weltweiten Gesamtumsatz der N.-Unternehmensgruppe, gefolgt von der N2 GmbH & Co. KG mit 24 %. Das – von der N5 GmbH an den umsatzrelevanten europäischen Absatzmärkten repräsentierte - Röstkaffeegeschäft war seinerzeit ein tragender Pfeiler des Konzernergebnisses. Unterschieden in „Umsatzanteile nach Produktgruppen“ trug die Produktgruppe Kaffeegenuss „Kaffee“ zu 46 % zum weltweiten Konzernumsatz bei, während dies für die – soweit es europäische Absatzmärkte betraf, dem Geschäftsgegenstand der N2 GmbH & Co. KG zuzuordnenden - Produktgruppen Kaffeegenuss „Filterpapier“ mit 12 %, Kaffeegenuss „Kaffeeautomaten“ mit 8 % und Praktische Sauberkeit mit 5 % der Fall war. Dem lag die – auch in den bereits festgestellten Jahresergebnissen der beiden Gesellschaften zutage tretende - gegenläufige Geschäftsentwicklung einerseits der damaligen N5 GmbH, die trotz reklamierter schwieriger äußerer Einflüsse des Marktes nach Einschätzung der N.-Unternehmensgruppe im Geschäftsbericht 2011 einen „Rekordumsatz“ erzielte, und andererseits der N2 GmbH & Co. KG, deren Außenumsätze im Vergleich zum Vorjahr deutlich rückläufig waren, zugrunde.
Im Geschäftsjahr 2012 stellte sich die aus der Verschmelzung hervorgegangene Nebenbetroffene mit – den von der N5 GmbH bis zum Verschmelzungsstichtag am 30. Juni 2012 erzielten Umsatz einberechnet – Umsatzerlösen in Höhe von etwa 649,5 Millionen Euro und damit einem relativen Anteil von 48 % an dem sich weltweit auf rund 1,346 Milliarden Euro summierenden Gesamtumsatz des Konzerns als das mit Abstand umsatzstärkste operative Unternehmen der N.-Unternehmensgruppe dar. Jedoch hatten sich im Verlauf jenes Fusionsjahres die gegenläufigen Trends in der Geschäftsentwicklung einerseits des bis zur Verschmelzung in der N5 GmbH und sodann im Geschäftsbereich Kaffee der Nebenbetroffenen verorteten Kaffeegeschäfts und andererseits in den klassischen Geschäftstätigkeiten der Nebenbetroffenen fortgesetzt. Nach dem Geschäftsbericht der N4 KG für das Geschäftsjahr 2012 verteilten sich die Umsatzanteile nach Geschäftsfeldern der Unternehmensgruppe nunmehr mit 50 % auf das Geschäftsfeld Kaffeegenuss „Kaffee“, während die dem Geschäftsbereich Haushaltsprodukte zuzuordnenden Geschäftsfelder Kaffeegenuss „Filterpapier“ mit 13 %, Kaffeegenuss „Kaffeeautomaten“ mit 8 % und Praktische Sauberkeit mit 5 % gegenüber dem Vorjahr kaum ein Wachstum aufwiesen und mit zusammen 26 % deutlich hinter dem Geschäftsfeld Kaffeegenuss „Kaffee“ zurückblieben. Im Hinblick auf die einzelnen Unternehmensbereiche beschreibt der Geschäftsbericht der N4 KG den Geschäftsverlauf für das Kaffeegeschäft als erfolgreich. Hier habe man „den zweithöchsten Absatz der Unternehmensgeschichte“ erreicht. Nach der aus dem Geschäftsbericht ersichtlichen Eigenbewertung des Konzerns konnte das Unternehmen im Hinblick auf Filterkaffee „die zweite Position bei den Anbietern von Markenkaffees erfolgreich verteidigen“, den „ Absatz der Vollautomatenkaffees … überproportional zum Marktwachstum“ steigern und damit „einen zweistelligen Marktanteil“ erreichen, sowie auch bei Kaffeepads „ Marktanteile hinzugewinnen“ und die „Position als drittstärkster Markenanbieter festigen“. Ein „deutliches Wachstum von Vollautomatenkaffee und auch von Kaffeekapseln kompensierte den Rückgang im Bereich gemahlenen Filterkaffees“. Demgegenüber wurden im Hinblick auf den Geschäftsbereich Haushaltsprodukte weiterhin „für die Geschäftsentwicklung eher schwierige Rahmenbedingungen“ konstatiert. Dies führte zu einer unterschiedlichen Geschäftsentwicklung in den einzelnen Produktsparten, insbesondere im Hinblick auf Filtertüten „setzte sich der negative Marktrend erwartungsgemäß fort“; die Zielsetzung der beabsichtigten Gegenmaßnahmen formuliert der Geschäftsbericht –dramatisch - dahin, „diesen Markt für uns neu zu beleben“; auch die „Geschäftsentwicklung im M2 Staubfilterbeutel – und Zubehörsortiment gestaltete sich 2012 schwierig“, zumal aufgrund eines zunehmenden Wettbewerbs „mit Handelsmarken und dem Zubehör anderer Originalhersteller“; die „schwierige Situation in Deutschland konnte auch die sehr positive Geschäftsentwicklung in Schweden nicht auffangen“, so dass „Umsatzziele für den Bereich Staubsaugen nicht“ erreicht wurden.
6. Das vormals im Eigentum der früheren N5 GmbH stehende und mit rechtswirksamer Verschmelzung auf die Nebenbetroffene übergegangene Betriebsgrundstück E... Straße 1 in C... übertrug die Nebenbetroffene durch notariell beurkundeten Grundstücksübertragungsvertrag vom 21. Februar 2013 auf ihre Kommanditistin N3 GmbH & Co. KG, die innerhalb der N.-Unternehmensgruppe vereinheitlicht mit der Immobilienverwaltung befasst war. Hierbei legten die Vertragsparteien übereinstimmend einen Buchwert des übertragenen Grundbesitzes in Höhe von 5.688.827,85 € zugrunde und vereinbarten als Gegenleistung für die Grundstücksübertragung, dass die Kommanditeinlage der N3 GmbH & Co. KG in Höhe von 20 Millionen Euro in der Nebenbetroffenen um 5,6 Millionen Euro auf 14,4 Millionen Euro herabgesetzt wurde. Soweit der Buchwert des übertragenen Grundbesitzes den Kapitalherabsetzungsbetrag überstieg, sollte das Rücklagenkonto der Kommanditistin bei der Nebenbetroffenen belastet werden. Die entsprechende Herabsetzung der Kommanditeinlage der N3 GmbH & Co. KG wurde durch die Gesellschafterversammlung der Nebenbetroffenen am selben Tag beschlossen und am 17. April 2013 in das Handelsregister eingetragen. Das übertragene Grundstück ist von der Nebenbetroffenen mit ihrem Geschäftsbereich Kaffee weiterhin als Betriebsgrundstück genutzt worden.

Entscheidungsgründe:
Die getroffenen Feststellungen beruhen auf der gemäß § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 234 StPO durch die Verteidiger in der Hauptverhandlung ausdrücklich für die Nebenbetroffene erklärten Einlassung, soweit ihr gefolgt werden konnte, ferner auf der Vernehmung des Zeugen W2 und den übrigen sich aus der Sitzungsniederschrift ergebenden und in die Hauptverhandlung eingeführten Beweismitteln.
Allgemeine Feststellungen zu der Nebenbetroffenen und der früheren N5 GmbH, zu ihrer Verschmelzung sowie zum Verfahrensgang und zur Struktur des deutschen Röstkaffeeabsatzes
1. Die Feststellungen zu den vor der Verschmelzung bestehenden rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen sowie zur seinerzeitigen wirtschaftlichen Tätigkeit zum einen der Nebenbetroffenen und zum anderen der früheren N5 GmbH und der an ihnen beteiligten Gesellschaften ergeben sich aus den jeweils im Wege des § 78 Abs. 1 Satz 2 OWiG in die Hauptverhandlung eingeführten Handelsregisterauszügen, Gesellschafterlisten, Verträgen und Geschäftsberichten. Dies sind namentlich
(a) - bezüglich der Nebenbetroffenen vor der Verschmelzung – der Handelsregisterauszug des Amtsgerichts P..., HRA …2, und der Gesellschaftsvertrag der N2 GmbH & Co. KG vom 3. November 2008 nebst Protokoll der Gesellschafterversammlung vom gleichen Tag,
(b) – ihre Komplementärgesellschaft N1 Beteiligungs GmbH (vormals N2 GmbH) betreffend – der Handelsregisterauszug des Amtsgerichts P..., HRB …4, und der Liste der Gesellschafter der Firma N2 GmbH vom 5. Januar 2009,
(c) – hinsichtlich der früheren N5 GmbH – die Handelsregisterauszüge des Amtsgerichts C..., HRB …9 sowie HRB …7,
der Liste der Gesellschafter der Firma N5 GmbH vom 5. Januar 2009,
der Gesellschaftsvertrag der N5 GmbH vom 28. März 2001 nebst Bescheinigung gemäß § 54 Abs. GmbHG des Notars T3 in C... und
der Beherrschungsvertrag zwischen der N5 GmbH und der N3 KG, Y..., (heute: N3 GmbH & Co. KG) vom 15. Dezember 1993 nebst notariell beurkundeten Genehmigungen bzw. Zustimmungen der Änderungen dieses Vertrages vom 13. Dezember 2001, 10. Dezember 2004, 8. Dezember 2005 und 23. September 2009,
(d) – betreffend N3 GmbH & Co. KG als Gesellschafterin bzw. Kommanditistin der vorgenannten Gesellschaften – die Handelsregisterauszüge des Amtsgerichts P..., HRA …6, der Gesellschaftsvertrag der N3 GmbH & Co. KG vom 26. März 2006, der Handelsregisterauszug für die Komplementärin N3 GmbH des Amtsgerichts P..., HRB …9, und die Liste der Gesellschafter der N3 GmbH vom 5. Januar 2009
sowie schließlich
(e) – bezüglich der N.-Unternehmensgruppe – der Handelsregisterauszug des Amtsgerichts P... für die N4 KG, HRA …9, und die Geschäftsberichte der N4 KG für die Geschäftsjahre 2007 bis 2012.
Hierbei ist das einerseits der damals noch als N2 GmbH & Co. KG firmierenden Nebenbetroffenen und andererseits der N5 GmbH vor der Verschmelzung zuzuordnende Marken- und Produktportfolio aus den Wort- und Bilddarstellungen in den erwähnten Konzern-Geschäftsberichten der N4 KG ersichtlich (so etwa: Geschäftsbericht 2008 - Seiten 16 und 17, 24 und 25; Geschäftsbericht 2011 - Seiten 14 und 15, 18 und 19). Die Feststellungen zu den von der früheren N5 GmbH vertriebenen Produktgruppen und deren Anteile am Gesamtabsatz des Unternehmens beruhen auf den insoweit glaubhaften Angaben der Nebenbetroffenen in deren in der Hauptverhandlung erfolgten Einlassung.
Die Feststellungen zur Branchenverschiedenheit der später fusionsbeteiligten Unternehmen ergeben sich unter Berücksichtigung der Klassifikation der Wirtschaftszweige durch das Statistische Bundesamt (WZ 2008). Unter deren Zugrundelegung war die N5 GmbH mit ihrem Unternehmensgegenstand dem Wirtschaftszweig Herstellung von Kaffee und Tee (Abschnitt C Abteilung 10.83 WZ 2008) zuzurechnen, während die N2 GmbH & Co. KG mit ihren bereits vor der Verschmelzung diversifizierten Geschäftsfeldern anderen, insbesondere den Gruppen Herstellung von elektrischen Haushaltsgeräten - Kaffee- und Teemaschinen - (Abschnitt C Abteilung 27.51.0 WZ 2008) und Herstellung von Haushaltsartikeln aus Papier und von Hygieneartikeln aus Papier (Abschnitt C Abteilung 17.22.0 WZ 2008) angehörte.
Die Daten zur Verschmelzung der N5 GmbH auf die Nebenbetroffene sowie die Feststellungen zum Inhalt des zwischen den fusionsbeteiligten Gesellschaften geschlossenen Verschmelzungsvertrages und den damit einhergehenden gesellschaftsrechtlichen Veränderungen in der Nebenbetroffenen ergeben sich aus den bereits genannten Handelsregisterauszügen beider Gesellschaften sowie dem ebenfalls nach § 78 Abs. 1 Satz 2 OWiG in die Hauptverhandlung eingeführten Verschmelzungsvertrag vom 22. Oktober 2012, Nummer 789 Ht der Urkundenrolle für 2012 des Notars I3 in Y....
Die Feststellung, dass das Kaffeegeschäft der N5 GmbH seit der Verschmelzung in der Nebenbetroffenen weitergeführt worden ist, beruht auf der Einlassung der Nebenbetroffenen, insbesondere soweit hiernach die Produkte der ehemaligen N5 GmbH nur einen Teil ihrer nunmehrigen Gesamtproduktpallette ausmachen, sowie auf dem Geschäftsbericht der N4 KG für das Geschäftsjahr 2012, etwa soweit hierin die Geschäftsentwicklung des nunmehr im Geschäftsbereich Kaffee der Nebenbetroffenen verfolgten Kaffeegeschäfts dargestellt wird. Der Befund ist darüber hinaus aus dem Wortlaut des Verschmelzungsvertrages vom 22. Oktober 2012 zu schlussfolgern, soweit hiernach etwa die Firma und der Unternehmensgegenstand der Nebenbetroffenen einer – im Vertragszusammenhang nur durch die Fortführung des übernommenen Unternehmens zu erklärenden – Änderung bedurften (§ 3.1 und 3.2 Verschmelzungsvertrag) und mit der Verschmelzung u.a. der Betrieb der N5 in C... auf die N2 unter deren Eintritt in die Arbeitsverhältnisse übergehen und die Arbeitnehmervertretung unverändert im Amt bleiben sollte, da „durch die Verschmelzung die Identität der bestehenden Betriebe zunächst nicht geändert“ werden sollte (§ 5.2 und § 5.4 Verschmelzungsvertrag).
2. Der kartellbehördliche Verfahrensverlauf und dessen Verfahrensbeteiligte ergeben sich aus der Aussage des Zeugen W2. An der Richtigkeit seiner diesbezüglichen Bekundungen bestehen keine ernsthaften Zweifel, zumal der Zeuge als damaliger Berichterstatter der mit der Sache befassten Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes eine eigene Wahrnehmungsmöglichkeit hatte, der Zeuge deutlich zwischen eigenen Wahrnehmungen und Informationen vom Hörensagen (durch die übrigen Mitglieder der Beschlussabteilung) unterschieden und den Verfahrensgang widerspruchsfrei geschildert hat.
Die Aufeinanderfolge der Geschäftsführer der N5 GmbH seit 1999 folgt ebenso wie die Erteilung von Prokura für den vormals Betroffenen X1 aus den in die Hauptverhandlung eingeführten Handelsregisterauszügen betreffend die N5 GmbH (Amtsgericht C..., HRB …9 und HRB …7) und den – sich damit deckenden – Angaben der Nebenbetroffenen in der Hauptverhandlung. Die Stellung des vormals Betroffenen X1 als Vertriebsleiter in der Geschäftsleitung der N5 GmbH steht aufgrund der Einlassung der Nebenbetroffenen fest, die diesbezüglich durch die vom Zeugen W2 bekundeten Ermittlungsergebnisse des Bundeskartellamtes bestätigt wird.
Die Feststellungen zu den von der N5 GmbH in dem der Behördenentscheidung vorausgegangenem Geschäftsjahr 2008 erzielten Umsatzerlösen beruhen auf dem jeweils nach § 78 Abs. 1 Satz 2 OWiG in die Hauptverhandlung eingeführten
(a) Bericht der Q1 Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (nachfolgend Q1) über die Prüfung des Konzernabschlusses zum 31. Dezember 2008 und des Konzernlageberichts für das Geschäftsjahr 2008 (nachfolgend Q1-Bericht 2008),
(b) Geschäftsbericht der N4 KG für das Geschäftsjahr 2008 (nachfolgend: Geschäftsbericht 2008) und
(c) Auszug (Ausdruckdatum 1. Oktober 2013) aus der Saldenanzeige Hauptbuchkonten mit dem Bezug
„Kaffeesteuer
N1 GB Kaffee“
und zu dem „Geschäftsjahr 2008“ (nachfolgend: Kontoauszug Kaffeesteuer 2008):
Laut dem Q1-Bericht 2008 (tabellarische Darstellung der Ertragslage, Seite 26) und den im Geschäftsbericht 2008 damit übereinstimmend dargestellten „Kennzahlen 2008“ (Vorseite 3) erzielte die N5 GmbH im Geschäftsjahr 2008 Außenumsatzerlöse in Höhe von rund 309,351 Millionen Euro. Nach Abzug des im selben Geschäftsjahr ausweislich des Kontoauszugs Kaffeesteuer 2008 abgeführten Kaffeesteuerbetrages in Höhe von insgesamt 94.843.363,22 € errechnen sich die festgestellten Umsatzerlöse von rund 214 Millionen Euro. Hierbei versteht der Senat unter Berücksichtigung der Unternehmenshistorie den Kontoauszug Kaffeesteuer 2008 entgegen dessen – unzweifelhaft lediglich dem Ausdruckdatum 2013 geschuldeten – Bezug zur „N1 GB Kaffee“ dahin, dass hierin die von der seinerzeit allein mit dem deutschen Kaffeegeschäft befassten N5 GmbH entrichtete Kaffeesteuer ausgewiesen ist.
Die Feststellungen zur Einbeziehung der N5 GmbH in den Konsolidierungskreis der N4 KG, ferner zur Struktur der N.-Unternehmensgruppe und zu den einheitlichen Leitungsverhältnissen in der Unternehmensgruppe sowie zu deren weltweiten Gesamtumsatz ergeben sich in erster Linie ebenfalls aus dem Q1-Bericht 2008 und dem Geschäftsbericht 2008. Insbesondere wurden
sowohl nach dem Q1-Bericht 2008 (dort Anlage II - Konzernabschluss für das Geschäftsjahr vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008, Seite 7)
als auch nach dem Geschäftsbericht 2008 (dort Seite 55 – „Erläuterungen zur Konzernbilanz“ „Bilanzierungs-/Bewertungsgrundsätze“)
im Wortlaut übereinstimmend in den Konzernabschluss „alle inländischen und ausländischen Unternehmen einbezogen, die unter der einheitlichen Leitung der N4 KG“ standen. Die Beteiligungsverhältnisse an den einbezogenen Gesellschaften werden – wie festgestellt – im Q1-Bericht 2008 (dort Anlage II - Konzernabschluss für das Geschäftsjahr vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008, Seite 14 - 15) angegeben. Die einheitliche Leitung im Konzern durch Information und Einbindung der persönlich haftenden Gesellschafter der N4 KG in grundlegende Entscheidungen bei den operativ tätigen Tochtergesellschaften steht zur Überzeugung des Senats ferner aufgrund der ebenfalls im Wege des § 78 Abs. 1 Satz 2 OWiG in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden zur Führungsorganisation fest:
(a) So weist bereits der Handlungsrahmen für Führungskreismitglieder / Geschäftsordnung der N3 GmbH & Co. KG und der C1 Beteiligungs GmbH & Co. KG mit „Datum: 30.06.2006“ deutlich eine umfassende Informations- sowie grundlegende Entscheidungseinbindung der zugleich als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der N3 GmbH & Co. KG berufenen persönlich haftenden Gesellschafter der N4 KG auf. Hierin wird die – wechselnde (Ziffer 2.1.3 - „Rotationsprinzip“) - Zuordnung einzelner Organisationseinheiten („OE“) der Unternehmensgruppe zu einzelnen Geschäftsführern der „Führungsholding“ N3 GmbH & Co. KG festgeschrieben (Ziffer 2.1.2 – „Anlaufstellenprinzip“). Unter Organisationseinheiten bzw. „OE“ sind nach Überzeugung des Senats die operativ tätigen Gesellschaften und Zentralbereiche der N.-Unternehmensgruppe zu verstehen; dies ergibt sich zum einen aus der Gesamtschau der inhaltlichen Regelungen des Handlungsrahmens und zum anderen vor allem aus der konkreten Zuordnung der Organisationseinheiten zu den beiden Geschäftsführern der N3 GmbH in der Anlage 2 des Handlungsrahmens mit dem Titel „UL-Anlaufstellen“, wobei unter den dort verwendeten Abkürzungen ohne Weiteres die operativen Tochtergesellschaften (so etwa „..-..“ für die N2 GmbH & Co. KG und „….“ für die N5 GmbH) zu identifizieren sind. Die Verbindlichkeit dieses Anlaufstellenprinzips für die jeweilige Geschäftsleitung der operativen Tochtergesellschaften findet in Ziffer 2.1.2 Satz 5 des Handlungsrahmens Ausdruck:
„Die OE sind verpflichtet, den ihnen benannten GF in diesem Sinne als Anlaufstelle innerhalb der UL zu betrachten“.
Den Sinn des Anlaufstellenprinzips erläutert Ziffer 2.1.2 Satz 3 des Handlungsrahmens wie folgt:
„Diese Zuordnung bedeutet, dass jeder GF, stellvertretend für die Führungsholdings, die Erfolgskontrolle der ihm zugeordneten OE wahrnimmt …, Anpassungsgespräche durchführt, mit dem Ziel, die vereinbarten Planungen zu erreichen, wesentliche Änderungsentscheidungen durch alle GF herbeiführt und in den Zielsetzungs- und Kontrollprozess der jeweiligen OE einbringt“.
Dies geht ersichtlich davon aus, dass zum einen die aus den mit „GF“ bezeichneten Geschäftsführern der N3 GmbH & Co. KG bestehende Konzernleitung mit der jeweiligen Geschäftsleitung der Organisationseinheit Zielplanungen für das jeweilige operative Tochterunternehmen abspricht und jeder „GF“ in dem ihm zugeordneten Bereich deren Umsetzung kontrolliert sowie sicherstellt; hierbei beschränkt sich die einheitliche Leitung nicht nur auf die Umsetzung von Zielabsprachen, sondern erstreckt sich darüber hinaus auch ohne jegliche Einschränkung auf „wesentliche Änderungsentscheidungen“, was verständiger Weise im Gesamtkontext eine umfassende Beeinflussung der Struktur und der wesentlichen Geschäftspolitik des jeweiligen operativen Tochterunternehmens ermöglicht. Eine damit bereits zum Ausdruck kommende weitgehende Eingriffskompetenz der „GF“ in die operative Unternehmensleitung spiegelt sich schließlich auch in Ziffer 2.1.4 des Handlungsrahmens wieder, wonach den Führungsholding-Geschäftsführern eine nicht nur auf Grundsatzfragen beschränkte, sondern letztlich denkbar weitgehende Einflussnahme auf die operativen Tochterunternehmen zukommt:
„Entscheidungen bezüglich der gesamten Unternehmensgruppe und grundsätzliche Entscheidungen bezüglich der einzelnen OE werden von den GF gemeinsam getroffen. Alle anderen Entscheidungen, insbesondere hinsichtlich seiner Anlaufstellen, trifft jeder GF allein.“
(b) Der Handlungsrahmen für alle Führungskreismitglieder der Unternehmensgruppe N. mit „Datum: 01.07.2008“ konstatiert einleitend das Erfordernis von „zentralen organisatorischen Regelungen“, die insbesondere dazu dienen, „die Unternehmensgruppe einheitlich zu steuern“. „Die Summe dieser zentralen organisatorischen Regelungen wird hier als Handlungsrahmen für alle Führungsmitglieder der UG N. bezeichnet.“ Neben dem Anlaufstellenprinzip umfasst der Handlungsrahmen ferner „für alle Führungskreismitglieder der UG“ geltende (Ziffer 1.) Führungsgrundsätze der Unternehmensgruppe N..
(c) Weitere Instrumente einer einheitlichen Konzernlenkung bilden der Handlungsrahmen für Führungskreismitglieder – 10 Grundsätze der Geschäftspolitik der UG N. mit „Datum: 01.10.98“ sowie vor allem der Katalog zustimmungspflichtiger Entscheidungen für die Geschäftsführer einer Gesellschaft aus dem Jahr 2008, wonach die “Gesellschafter/UL“, womit unter Berücksichtigung des in der Unternehmensgruppe verwendeten Sprachgebrauchs und des in der Fußnote jeder Seite des Katalogs hergestellte Sachzusammenhangs zum Handlungsrahmen nur die geschäftsführenden persönlich haftenden Gesellschafter der Führungsholding gemeint sind, „in alle Entscheidungsprozesse, die wesentliche Bedeutung haben, einzubeziehen“ sind und in dem diesbezüglich festgelegt ist, in welchen konkreten Geschäftsführungsbereichen in welcher Art und Weise die „Zustimmung (= vorherige Einwilligung)“ der „UL“ einzuholen ist.
3. Die Feststellungen zur Struktur des Röstkaffeeabsatzes in Deutschland beruhen in erster Linie auf den von ihrer Einlassung umfassten Angaben der Nebenbetroffenen, die in der Hauptverhandlung insbesondere
(a) die verschiedenen Vertriebsstrukturen einerseits der U1 und andererseits der N5 GmbH sowie von L1 und E1,
(b) die Strukturen, Gepflogenheiten und Wettbewerbsbedingungen der damit berührten verschiedenen Märkte, allem voran die Bedeutung und Entwicklung der den Lebensmitteleinzelhandelskonzernen und –ketten zukommenden Nachfragemacht,
(c) die Einflussfaktoren für die Preissetzung der Kaffeeröster und
(d) die wirtschaftliche Abhängigkeit des im indirekten Vertriebsweges vorgeschalteten Marktes für den Röstkaffeeabsatz an den Handel von dem nachgeschalteten sachlichen Endverbrauchermarkt
im Wesentlichen so, wie festgestellt, geschildert hat. Der Senat folgt diesen detaillierten und in sich nachvollziehbaren Angaben der Nebenbetroffenen, zumal diese Angaben in den vom Zeugen W2 diesbezüglich bekundeten Ermittlungsergebnissen des Bundeskartellamtes Bestätigung finden. Die Einlassung widerspruchsfrei ergänzend hat der Zeuge W2 ferner besonders die Individualisierung der Handelskonzerne und –ketten, welche den überwiegenden Teil der (deutschen) Nachfrageseite gegenüber den indirekt vertreibenden Markenkaffeeröstern bilden, sowie die Beschreibung der wertschöpfenden Tätigkeit der Markenkaffeeröster glaubhaft bekundet, was zu den entsprechenden Feststellungen geführt hat. Aus den bereits genannten Gründen ebenfalls glaubhaft hat der Zeuge W2 die festgestellte Entwicklung der Rohkaffeepreise im Zeitraum zwischen Anfang 2000 und Mitte 2008 bekundet.
Aus den Angaben der Nebenbetroffenen zu den Strukturen und Wettbewerbsbedingungen im indirekten Vertriebsweg folgt die sachliche Abgrenzung eines Röstkaffeeabsatzmarktes, auf dem sich die indirekt vertreibenden Produzenten von Herstellermarken-Röstkaffee als Anbieter und die Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels als Nachfrager gegenüberstehen. Die räumliche Abgrenzung dieses Marktes auf das gesamte Bundesgebiet folgt – gestützt auf die durchgängig den bundesweiten Handelsraum wiederspiegelnden Angaben der Nebenbetroffenen – schon aus dem entsprechenden Verbreitungsgebiet der vom Zeugen W2 individualisierten Handelskonzerne und –ketten. Dass darüber hinaus auch ein grenzüberschreitender Absatz an Händler in anderen EU-Mitgliedstaaten existierte, ergibt sich aus der Einlassung der Nebenbetroffenen selbst. Hiernach zählten zu den Abnehmern der früheren N5 GmbH auch Händler im französischen und BeNeLux-Grenzgebiet, wobei die Einlassung namentlich insbesondere einen in Luxemburg ansässigen Händler benennt, den die N5 GmbH mit Röstkaffee in der für den deutschen Markt bestimmten Originalverpackung beliefert habe; dieser habe die Röstkaffeeprodukte selbst an den – nach der Einlassung typischerweise deutschen – Endverbraucher im Grenzgebiet verkauft oder an solche Handelsunternehmen weitervertrieben, die im französischen oder BeNeLux-Grenzgebiet an Endverbraucher Röstkaffee verkaufen. Aufgrund dieser Angaben ist der Senat unter weiterer Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung zu der Überzeugung gelangt, dass die Nachfrage solcher Handelskunden aus anderen EU-Mitgliedstaaten sich nicht auf Produkte der N5 GmbH beschränkt, sondern für die Absatzstruktur von in Deutschland hergestelltem Röstkaffee typisch ist.
Darüber hinaus steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die N5 GmbH im relevanten Zeitraum von Anfang 2000 bis Mitte 2008 neben L1, U1 und E1 zu den führenden Anbietern von Herstellermarken-Röstkaffee im oligopolistisch geprägten deutschen Röstkaffeegeschäft zählte. Dies erschließt sich bereits in der Gesamtschau der Einlassung. Hiernach kamen neben den vier genannten Markenkaffeeherstellern als nennenswerter originärer Anbieter von zum Absatz an den Endverbraucher bestimmten Röstkaffee im Wesentlichen nur noch die F6-Konzerne mit ihren Eigenmarken in Betracht. Hierauf weist etwa die von der Nebenbetroffenen in ihrer Einlassung beschriebene Röstkaffee-Markenhierarchie hin, die vor allem nach den verschiedenen Kaffeequalitäten differenziert seit Jahrzehnten an den Endverbrauchermärkten existiere und an der sich auch die Vermarktungsbemühungen des Lebensmitteleinzelhandels orientiere; diese Markenhierarchie umfasst nach der Schilderung der Nebenbetroffenen lediglich die Marken von U1, L1, der N5 GmbH und E1 sowie darüber hinaus als Preisführer im Niedrigpreissegment die Eigenmarke von F6 und – dahinter rangierend – andere Handelsmarken. Andere Markenkaffeeröster – wie etwa die von der Nebenbetroffenen insoweit einzig genannte K1 GmbH & Co. KG – spielten hiernach keine beachtenswerte Rolle im Röstkaffeeabsatz an den privaten Endverbraucher, was zudem durch den Umstand indiziert wird, dass K1 an dem von der Nebenbetroffenen eingeräumten Gesprächskreis der Markenkaffeeröster überhaupt nicht unmittelbar beteiligt war, sondern nach Angaben der Nebenbetroffenen nur mittels sporadischer Anrufe und dies auch nur bis ins Jahr 2005, vielleicht auch noch 2006, über Gesprächsergebnisse lediglich informiert wurde. Auch aus der Aussage des Zeugen W2, soweit dieser zu den sich nach den Ermittlungsergebnissen des Amtes ergebenden Marktstrukturen und Marktverhältnissen im Zeitraum 2000 bis Mitte 2008 bekundet hat, ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Marktbedeutung anderer Markenkaffeeröster. Die relevante Marktbedeutung der N5 GmbH in dem durch nur wenige Hersteller von Röstkaffee angebots-oligopolistisch geprägten Absatz an die Konsumenten ergibt sich ferner aus den Angaben der Nebenbetroffenen, ihre Rechtsvorgängerin habe sich in den 1990er Jahren nennenswerte Marktanteile im Röstkaffeeabsatz erkämpft; nicht zuletzt vor diesem Hintergrund habe es bei einem der Aufwartung dienenden Besuch des vormals Betroffenen B1 bei dem damaligen L1-Manager I4 am 10. Februar 2000 Einschüchterungsversuche seitens L1 mit Blick auf deren Marktführerschaft u.a. mit dem Inhalt gegeben, die N.-Marktanteile von seinerzeit 13,5 % auf ein Niveau unter 10 % zurückdrängen zu wollen. Neben den damit selbst ausgeführten gewichtigen Marktanteilen der N5 GmbH zu Anfang 2000 ist das geschilderte Verhalten des nach der Einlassung so zu betrachtenden Marktführers nur verständlich, wenn die N5 GmbH aus Sicht von L1 damals – wie auch in der Folgezeit - zu den ernstzunehmenden Wettbewerbern zählte.
Feststellungen zum Tatgeschehen
Die Nebenbetroffene hat die Tathandlungen der seinerzeit in ihrer jeweiligen Funktion als Geschäftsführer bzw. Vertriebsleiter für die N5 GmbH handelnden ehemals Betroffenen B1 und X1 im Wesentlichen wie festgestellt eingeräumt. Sie hat die in den Feststellungen wiedergegebene Sachlage hierzu in deren Rand- und Kerngeschehen sowie in dessen wirtschaftliche Hintergründen und Folgen nahezu umfassend geschildert. Insbesondere hat sie näher ausgeführt, dass und wie sich die vormals Betroffenen B1 und X1 im Zeitraum von Anfang 2000 bis Mitte 2008 an einem im Jahr 2000 schon bestehenden Gesprächskreis mit den Unternehmen L1, U1 und E1 vor allem zu dem Zweck, das Preisgefüge zwischen den Hauptprodukten der Unternehmen durch Einflussnahme auf Aktions- und Endverkaufspreise aufrechtzuerhalten, beteiligt hätten. Die diesbezügliche Einlassung der Nebenbetroffenen umfasst – wenn auch nicht lückenlos - detaillierte Angaben zu den Daten und Inhalten der einzelnen Zusammenkünfte des Gesprächskreises und sie begleitender telefonischer Kontakte. Ausdrücklich hat die Nebenbetroffene hierbei die unter Mitwirkung des vormals Betroffenen B1 und teilweise auch des ehemals Betroffenen X1 im Gesprächskreis ab April 2003 abgesprochenen vier Preiserhöhungen eingeräumt, den Gegenstand und das übliche Prozedere dieser Absprachen im Einzelnen erläutert und die Daten, Beteiligten und Inhalte der betreffenden einzelnen Preiserhöhungsabsprachen – mit Lücken – dargelegt. Darüber hinaus hat sie zu den äußeren Umständen des Zustandekommens der weiteren Preiserhöhung im März/April 2008 – soweit es die Beteiligung des vormals Betroffenen B1 betrifft - eingehend so, wie vom Senat auch festgestellt, ausgeführt.
In dem die Feststellungen tragenden Umfang ist die geständige Einlassung der Nebenbetroffenen glaubhaft. Mit ihrer Einlassung hat die Nebenbetroffene umfassend den Aufklärungsbeitrag wiederholt, den schon die ursprünglich verfahrensbeteiligte N5 GmbH mit ihrem Bonusantrag vom 29. August 2008 gegenüber dem Bundeskartellamt geleistet hatte. Dies umfasst eine plausible Darstellung der Erkenntnisgrundlagen, auf welche die N5 GmbH ihre - nach den Angaben im inhaltlich repetierten Bonusantrag seinerzeit zugleich als Einlassung für die damaligen Betroffenen B1 und X1 bestimmte – Sachverhaltsschilderung stützt, nämlich auf weitgehend aus der (eigenen) Erinnerung, Marktdaten und einige wenige verfügbaren Unterlagen rekonstruierte Angaben der beiden damaligen Betroffenen. Für die grundsätzliche Richtigkeit der Sachverhaltsschilderung, welche sich die nunmehrige Nebenbetroffene mit ihrer Einlassung zu Eigen gemacht hat, spricht bereits deren Detailreichtum und innere Schlüssigkeit im beschriebenen Kern- wie auch Randgeschehen. Darüber hinaus werden die Angaben der Nebenbetroffenen durch die Aussage des Zeugen W2 und die nach § 78 Abs. 1 Satz 2 OWiG in die Hauptverhandlung im Hinblick auf den Tatvorwurf eingeführten Asservate im Wesentlichen bestätigt:
Der nach eigenen Angaben als Berichterstatter der zuständigen Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes mit der Sache im Ermittlungsverfahren befasste Zeuge hat einen mit der Einlassung der Nebenbetroffenen in den zentralen Gegebenheiten übereinstimmenden Sachverhalt, wie dieser sich nach den Ermittlungserkenntnissen des Bundeskartellamtes im Zeitraum von Anfang 2000 bis zu den Durchsuchungsmaßnahmen des Amtes am 3. Juli 2008 ereignet habe, bekundet. Hierbei kommt den bekundeten Ermittlungsergebnissen eine gegenüber der Einlassung der Nebenbetroffenen eigenständige Beweiskraft zu. Denn diese Ermittlungsergebnisse waren – wie der Zeuge im Einzelnen ausführend bekundet hat - nicht nur aufgrund des Bonusantrags der N5 GmbH, sondern darüber hinaus aufgrund der Bonusanträge auch der anderen drei beteiligten Unternehmen sowie der Aussagen der vom Bundeskartellamt vernommenen Leitungspersonen dieser Unternehmen T2 (L1), E2 (E1), B1 (N5 GmbH) und L2 sowie X2 (U1), ferner aufgrund der dem Amt vorliegenden schriftlichen Aussagen weiterer Leistungspersonen sämtlicher beteiligten Unternehmen und der bei Durchsuchungen erlangten Unterlagen und IT-Asservate gewonnen worden.
Wesentliche Angaben aus der Einlassung werden ferner durch die in die Hauptverhandlung eingeführten Papier- und IT-Asservate gestützt. Dies gilt zum einen etwa im Hinblick auf verschiedene mit der Einlassung eingeräumte Termine und Orte sowie zum Teil auch Teilnehmer einzelner Treffen des Gesprächskreises, die durch Auszüge aus EDV-Kalendern sowie von elektronisch gespeicherten Reiseplänen und Terminbenachrichtigungen („Appointment“) untermauert werden. Zum anderen zeigen die in die Hauptverhandlung eingeführten elektronischen wie auch schriftlichen Preisänderungsmitteilungen an den Handel (nachfolgend kurz: Ankündigungsschreiben) von L1, E1 und der N5 GmbH wie auch teilweise U1 eine im effektiven Erhöhungsumfang und im Erhöhungszeitpunkt gleichförmige Vorgehensweise der vier Kaffeeröster auf. Im Einzelnen betrifft dies die Ankündigungsschreiben von
L1 vom 25. April 2003, 12. September 2003, 17. Dezember 2004, 20. April 2005, 14. Dezember 2007 und 6. März 2008,
N5 GmbH vom 28. April 2003, 15. September 2003, 20. Dezember 2004, 20. April 2005, 14. Dezember 2007 und 7. März 2008,
E1 vom 28. April 2003, 12. September 2003, 17. und 20. Dezember 2004, 20. April 2005, 14. Dezember 2007 und 13. März 2008,
U1 vom 25. April 2005 und aus Januar 2008.
Unter Berücksichtigung dessen, dass die Nebenbetroffene im Hinblick auf diese Ankündigungsschreiben jeweils unmittelbar vorausgehende Preisabsprachen eingeräumt hat, ist die Schlussfolgerung zu ziehen, dass es sich jeweils um die Umsetzung mit diesem Inhalt erfolgter Einzelabstimmungen über eine gemeinsame Preiserhöhung handelt, wie die Nebenbetroffene es auch eingeräumt hat. Im Übrigen stützen die in die Hauptverhandlung eingeführten E-Mailausdrucke und insbesondere die im Hause E1 aufgefundene handschriftliche Notiz, welche die Einzelheiten einer Preiserhöhung für die Hauptprodukte aller vier Kaffeeröster ab 19. Mai 2003 nebst Bekanntgabedaten für „M15“ und „M1“ im April und die Kontingentierung von „Altpreislieferungen bis 16. Mai“ sowie den Vermerk „Idee I2 am 16.4. informiert“ beinhaltet, die mit der Einlassung gestandenen einzelnen Preiserhöhungen.
Lediglich in einzelnen Aspekten des eingeräumten Tatgeschehens ist der Senat auf der Grundlage des gesamten Gegenstandes der Verhandlung zur Überzeugung teils ergänzender sowie teilweise von der Einlassung der Nebenbetroffenen abweichender und noch darüber hinausgehender Feststellungen gelangt. Diesbezüglich ist Folgendes auszuführen:
1. Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass spätestens im Verlauf des Jahres 1999 sich nicht nur der Gesprächskreis von Repräsentanten der Unternehmen N5 GmbH, L1, E1 und U1 vor allem zu dem Zweck etabliert hatte, als Verständigungsforum zur Einschränkung eines Preiswettbewerbs zwischen den vier Markenkaffeeröstern an den Endkonsumentenmärkten zu dienen, sondern hierzu zwischen den Repräsentanten der vertretenen vier Unternehmen bereits die gemeinsame Willensübereinkunft getroffen worden war, über den Gesprächskreis ihr Marktverhalten künftig so zu koordinieren, dass das an den Endverbrauchermärkten gewachsene Preisabstandsgefüge in den Endverkaufs- und Aktionspreisen ihrer Hauptprodukte im Kern aufrechterhalten würde.
a) Der Senat hat in Übereinstimmung mit der Einlassung der Nebenbetroffenen zugrunde gelegt, dass der Gesprächskreis unter Beteiligung von Repräsentanten der N5 GmbH sowie der Markenkaffeeröster L1, E1 und U1 bei Hinzutreten des vormals Betroffenen B1 im Dezember 1999 bereits bestand. Hiervon ist aufgrund der nicht zu widerlegenden Einlassung auszugehen, der vormals Betroffene B1 sei seinerzeit von seinem Vorgänger in der N.-Geschäftsführung, I1, zu einem Gespräch – im Kontext der ausdrücklich eine Darstellung der Gesprächskreisteilnehmer bezweckenden Angaben: - dieses Kreises mitgenommen und den Herren I4 von L1, X3 von E1 und N6 von U1 vorgestellt worden. Wann und unter welchen Umständen dieser Gesprächskreis ins Leben gerufen wurde, konnte in der Hauptverhandlung nicht festgestellt werden. Allerdings ist mit der Einlassung der Nebenbetroffenen davon auszugehen, dass dieser Gesprächskreis – was schon seine auf die Produzenten von Herstellermarken-Röstkaffee in Deutschland beschränkte Zusammensetzung aufzeigt - in keiner inneren Beziehung zum sowie abseits vom E3, dem Interessenverband der gesamten deutschen Kaffeewirtschaft, bestand.
b) Die Nebenbetroffene hat mit ihrer Einlassung ausdrücklich eingeräumt, dass der Gesprächskreis zusammenfassend vor allem den Zweck gehabt habe, das Preisgefüge zwischen den Hauptprodukten der Unternehmen aufrechtzuerhalten, wozu man sowohl auf Aktions- als auch auf Endverkaufspreise bzw. Regalpreise Einfluss genommen habe.
aa) Das von der Nebenbetroffenen nicht näher erläuterte Preisgefüge, oder besser: die nach dem Willen des Gesprächskreises beizubehaltenden Abstände in den Endverkaufs- und Aktionspreisen der Hauptprodukte der in Rede stehenden vier Kaffeeröster, hat der Zeuge W2 in der Hauptverhandlung mit dem in den Feststellungen wiedergegebenen Inhalt bekundet. An der Richtigkeit seiner diesbezüglich von Wertungen freien und deutlich distanzierten Bekundungen bestehen keine Zweifel. Dies gilt zumal der Zeuge das bekundete Ermittlungsergebnis des Bundeskartellamtes - seitens der Nebenbetroffenen in der Hauptverhandlung unwidersprochen – dahin erläutert hat, dass es auf den inhaltlich übereinstimmenden Angaben der Beteiligten des Bußgeldverfahrens gegenüber dem Amt beruhe.
bb) Der Senat ist ausgehend von der so konkretisierten Einlassung der Nebenbetroffenen davon überzeugt, dass der Gesprächskreis bereits seit 1999 unter dem wesensmäßigen Leitgedanken existierte, als Verständigungsforum zur so ausgerichteten Einschränkung eines Preiswettbewerbs zwischen den vier Markenkaffeeröstern an den Endkonsumentenmärkten zu dienen. Dies erschließt sich auf der Grundlage der allgemeinen Lebenserfahrung und pragmatischer Vernunft unter Berücksichtigung der in ihrer Gesamtheit zu würdigenden Einlassung der Nebenbetroffenen.
(1) Die Nebenbetroffene hat behauptet, dass es im Zeitraum 2000 bis Frühjahr 2003 zu keiner Verständigung über eine einvernehmliche Abgabepreisanhebung gekommen sei, sondern vielmehr ein intensiver Wettbewerb zwischen den Röstern geherrscht habe. Hierin liegt zwar das Bestreiten einer Preiserhöhungsabsprache vor Frühjahr 2003, indessen kommt dem nicht der Erklärungsgehalt zu, der Gesprächskreis habe zuvor einem allgemeinen, gleichsam wettbewerblich unverfänglichen Gedankenaustausch gedient und erst ab Frühjahr 2003 die eingeräumte Zweckausrichtung erfahren. Im Gegenteil hat die Nebenbetroffene mit ihrer Einlassung auch im Hinblick auf die eingeräumten sechs Treffen vor April 2003 einen wettbewerbsrelevanten und sogar wettbewerbskoordinierenden Bezug des Gesprächskreises offengelegt:
Bereits in ihrer allgemeinen Erläuterung des Gesprächskreises lässt die Einlassung einen wettbewerbsrelevanten Informationsaustausch zwischen den Teilnehmern erkennen, indem die Nebenbetroffene ausgeführt hat, der Gesprächskreis habe sich auf alle Aspekte des deutschen Kaffeemarktes bezogen, so etwa die Entwicklung der Rohkaffeepreise, der Währungssituation, der Handelskonzentration, aber auch – was in jedem Fall wettbewerbliche Relevanz hat – die Röstkaffeepreise.
Konkret hat sie des Weiteren ausgeführt, der seinerzeitige Geschäftsführer B1 der N5 GmbH habe Anfang Januar 2000 von L1 und wahrscheinlich auch von E1 Kopien deren an den Handel gerichteten Rundschreiben mit der Ankündigung von Preisanhebungen erhalten; über sein Büro seien sodann am 12. Januar 2000 an die Teilnehmer der Gesprächsrunde Kopien des entsprechenden N.-Rundschreibens an den Handel übersandt worden. Geht man mit der Einlassung davon aus, dass diesem Informationsaustausch - entgegen seiner sich aus der weiteren Einlassung ergebenden Typik für die später abgesprochenen Preiserhöhungen - im Jahr 2000 noch keine gemeinsame Preisabsprache zugrunde lag, erklärt sich der Austausch wettbewerbsrelevanter Preisinformationen unter an für sich konkurrierenden Unternehmen, an dessen kartellrechtlichen Statthaftigkeit sich den geschäftserfahrenen Geschäftsführern und Leitungspersonen der beteiligten Unternehmen zumindest Zweifel aufdrängen mussten, vernünftigerweise nur als wechselseitige Rückversicherung und vertrauensbildende Maßnahme in einem gemeinsamen wettbewerbseinschränkenden Konsens. Diese Schlussfolgerung ergibt sich erst Recht unter Berücksichtigung dessen, dass in Anbetracht der hohen Markttransparenz ohnehin eine entsprechende Information eröffnet, die unmittelbare Fühlungnahme somit unnötig war, wenn sie nicht einem weitergehenden gemeinsamen Zweck diente.
Darüber hinaus hat die Nebenbetroffene in ihrer insoweit ausdrücklich auf Erinnerungen des vormals Betroffenen B1 gestützten Einlassung konzediert, dass
(a) zum einen bei einem Treffen der Herren L2 (L1), B1, X3 (E1) und N6 (U1) am 8. Januar 2001 bei E1 in Z... vermutlich auch über die durch L1 eingeleitete Preissenkung aus September des Vorjahres und deren Folgen gesprochen worden sei und
(b) zum anderen im Hinblick auf ein eingeräumtes weiteres Treffen der Unternehmensrepräsentanten L2 (L1), B1, X3 (E1) und X4 (U1) am 4. September 2001 oder dem vorangegangenen Treffen vom 13. Juni 2001 jeweils im Hotel 1 in C... nicht auszuschließen sei, dass dieses eine Art temporären Burgfrieden im Hinblick auf die Vermeidung von Preiskämpfen zum Gegenstand gehabt habe.
Zwar mag dies nicht ausreichen, um die zweifelsfreie Feststellung eines entsprechenden Gesprächsinhalts zu begründen. Jedoch lässt schon allein der Umstand, dass nach der im Jahr 2008 erfragten Erinnerung des vormals Betroffenen B1 zu dem Geschehen des Jahres 2001 im ersten Fall zumindest ein wettbewerbsrelevanter Informationsaustausch und im zweiten Fall sogar eine wettbewerbsunterbindende Verständigung nicht auszuschließen ist, in der Gesamtschau der Einlassung zur Überzeugung des Senats darauf schließen, dass eine wettbewerbsrelevante Verhaltenskoordinierung bereits damals Leitgedanke des Gesprächskreises war.
(2) Nur unter diesem Leitgedanken erklärt sich plausibel ferner der konspirative Charakter der Gesprächskreistreffen.
Nach der Einlassung der Nebenbetroffenen soll zu den nahezu ausnahmslos in Hotels stattfindenden Treffen lediglich fernmündlich, teils in Gestalt eines telefonischen Rundrufs, eingeladen worden sein. Die Initiative für die Gespräche sei in erster Linie von L1, weniger häufig von U1 ausgegangen; in zwei oder drei Fällen habe die N5 GmbH die Buchung der Tagungsräumlichkeiten im C...er Hotel 1 übernommen. Der Zeuge W2 hat ergänzend bekundet, dass nach den Ermittlungen des Bundeskartellamtes
die im Regelfall von L1 oder U1 angemieteten Tagungsräumlichkeiten mit „M15“ oder „L1“, teilweise auch „U1“ oder „E3“ ausgeschildert gewesen seien und
es weder Teilnehmerlisten noch Tagesordnungen oder Protokolle für die Treffen gegeben habe.
Es ergeben sich keine Anhaltspunkte, an der Richtigkeit dieser Aussage zu zweifeln. Auch ist die Nebenbetroffene im Rahmen der ihr in der Hauptverhandlung eingeräumten Möglichkeiten des § 257 StPO dem nicht entgegengetreten.
Die sich daraus ergebende Organisation der Zusammenkünfte weist einen Verschleierungscharakter auf. Dieser zeigt sich vor allem in den Aspekten, dass
die Zusammenkünfte außerhalb der Geschäftsräume an neutralen Orten wie ganz überwiegend in – auch durch die bereits erwähnten Reisepläne und Kalendereintragungen belegten – Hotels stattfanden,
die Buchung regelmäßig nur zu einem einzelnen Unternehmen zurückverfolgt werden kann,
ferner die Ausschilderung der in den Hotels angemieteten Tagungsräume nach außen unscheinbar war und kaum Rückschlüsse auf die Zusammensetzung der Teilnehmer sowie den Zweck des jeweiligen Gesprächs erlaubte
und schließlich Unterlagen wie schriftliche Einladungen, Teilnehmerlisten, informierende Ankündigungen und Niederschriften über die Gesprächsinhalte fehlen, so dass ein Nachweis über die Zusammensetzung der Gesprächsteilnehmer und des Inhalts ihres Gespräches ausschließlich durch die Teilnehmer selbst in Betracht kommt.
Diese Umstände begründen zur Überzeugung des Senats vernünftigerweise nur die Schlussfolgerung einer so gewollten hohen Vertraulichkeit und Geheimhaltung im Hinblick auf die Zusammensetzung des Gesprächskreises und den Inhalt seiner Gespräche. Dies wiederum indiziert, dass der Gesprächskreis im gesamten Zeitraum der hier in Rede stehenden Treffen zwischen Anfang 2000 und Mitte 2008 den eingeräumten wettbewerbsbeschränkenden Zweck verfolgte. Dies wird auch nicht durch den von den Verteidigern in der Hauptverhandlung vorgebrachten Einwand entkräftet, dass diese Umstände keinen besonderen Unrechtsgehalt begründeten, sondern für ein Kartell regelmäßig zu erwarten seien. Im Gegenteil ist dem Einwand darin zuzustimmen, dass diese Verschleierungsmaßnahmen für eine Kartellabsprache indiziell sind.
(3) Nicht zuletzt macht auch nur die eingeräumte Zweckausrichtung die in zwar in unregelmäßigen Zeitabständen, aber fortlaufend sowie vom Wechsel der natürlichen Repräsentationspersonen unabhängig gepflegten Gesprächszusammenkünfte eines auf die vier führenden Markenkaffeehersteller beschränkten Kreises plausibel. Zu einem allgemeinen und unverfänglichen Gedankenaustausch boten bereits die – mit der Einlassung eingeräumten - Kontakte im Rahmen bzw. anlässlich der Verbandsarbeit im E3 sowie bei Kundenbesuchen und Messeveranstaltungen Gelegenheit. Die daneben gepflegten Treffen des Gesprächskreises sind allein mit einer Möglichkeit zum unverfänglichen Gedankenaustausch daher nicht nachvollziehbar erklärt. Sie finden eine plausible Erklärung letztlich nur in dem gemeinsamen Ziel eines darüber hinausgehenden wettbewerbsrelevanten Informationsaustauschs zwischen den repräsentierten Unternehmen und darin, sich die Möglichkeit zu einer bewussten Zusammenarbeit im Hinblick auf einzelne Fragen des Marktverhaltens zu eröffnen.
(4) Schließlich ergibt sich aus den für die Herstellermarken-Kaffeeröster während des gesamten Zeitraums geltenden Strukturbedingungen des deutschen Röstkaffeegeschäfts schlüssig eine gemeinsame Motivation zu einem bewussten Zusammenwirken.
Ausgangspunkt ist zunächst, dass sowohl nach der Einlassung der Nebenbetroffenen als auch der damit insoweit übereinstimmenden Aussage des Zeugen W2 die Preisbildung für Röstkaffee ganz wesentlich durch die ständig - und teilweise erheblich – schwankenden Beschaffungspreise für börsengehandelten Rohkaffee bestimmt wurden. Nachvollziehbar und unwiderlegt hat die Nebenbetroffene mit ihrer Einlassung verschiedentlich die sich für einen Kaffeeröster daraus ergebende Notwendigkeit dargetan, seinen Röstkaffeepreis in Abhängigkeit von der Rohstoffpreisentwicklung immer wieder anzupassen.
Im Hinblick hierauf hat die Nebenbetroffene sich des Weiteren dahin eingelassen, dass eine solche dem Anziehen der Rohkaffeepreise geschuldete Fabrikabgabepreiserhöhung gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel leichter durchzusetzen gewesen sei, wenn Preisanhebungen der Kaffeeröster zeitgleich und möglichst in vergleichbarer Höhe erfolgten; auf diese Beibehaltung des Preisgefüges in den Endverkaufspreisabständen (Regal- und Aktionspreise) hätten die Handelskonzerne und –ketten gedrängt, zumal der Lebensmitteleinzelhandel seit jeher Röstkaffee-Preisaktionen als Frequenzbringer genutzt und auf der gewachsenen und gelernten Markenhierarchie seine Vermarktung sowie seine Werbung aufgebaut habe.
Der Senat unterstellt als wahr, dass der Lebensmitteleinzelhandel das mit der Einlassung geltend gemachte Eigeninteresse an der Aufrechterhaltung des Preisgefüges hatte. Jedoch vermag der Senat der Einlassung nicht darin zu folgen, dass dies die entscheidende Triebfeder für die Zweckrichtung des Gesprächskreises, das Preisgefüge aufrechtzuerhalten, gewesen sei. Der Gesichtspunkt der leichteren Durchsetzbarkeit gleichförmiger Preiserhöhungen gegenüber den Abnehmern stellt sich unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung nicht als so gewichtig dar, dass die Kaffeeröster allein schon deshalb zu einer - wie die Unternehmensrepräsentanten als geschäftserfahrene Manager in wichtigen Führungspositionen marktbedeutender Unternehmen erkannt haben - dem Kartellrecht zuwiderlaufenden wettbewerbseinschränkenden Verständigung und dies zudem unter solch erheblichen Aufwand, wie er beispielsweise in der Vielzahl der Treffen und deren Verschleierung zum Ausdruck kommt, bereit waren. Außerdem erklärt dies allein nicht plausibel, warum – wie die Nebenbetroffene es eingeräumt hat - die Preisabsprachen die Festlegung einer gleichförmigen Kontingentierung von Altpreislieferungen umfassten und vor allem warum die ihre Endverkaufs- und Aktionspreise selbst bestimmende U1 nicht nur aus Sicht der anderen Markenkaffeeröster einbezogen werden sollte, sondern sich ihrerseits zu einer bewussten Mitwirkung an den Preisabsprachen entschloss. Die Aussicht der indirekt vertreibenden Herstellerunternehmen, das Preisgefüge bewahrende allgemeine Preiserhöhungen gegenüber dem Lebensmitteleinzelhandel leichter durchsetzen zu können, mag daher zwar ein begleitendes Motiv gewesen sein. Zur Überzeugung des Senats beruht das auf die Aufrechterhaltung des Preisgefüges gerichtete bewusste Zusammenwirken der Markenkaffeeröster im Gesprächskreis indes in erster Linie auf deren eigenen wirtschaftlichen Interesse, durch die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen gebotene Preisveränderungen möglichst ohne ein die Ertragsfähigkeit des jeweiligen Herstellerunternehmens minderndes Risiko von Preiswettbewerb vornehmen zu können. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:
Unternehmensautonome Preisreaktionen auf veränderte wirtschaftliche Rahmenbedingungen bargen ein wettbewerbliches Risiko, wenn der Angebotsmarkt nicht eine relativ gleichförmige Entwicklung nahm. Denn die letztlich für die Umsatzmengen entscheidenden Endverbrauchermärkte wiesen eine hohe Preissensibilität mit der Folge auf, dass bereits kleine Fluktuationen in den vom Endverbraucher wahrgenommenen Preisabständen der verschiedenen Marken zu erheblichen Wechselbewegungen der Konsumenten und damit zu beträchtlichen Marktanteilsverschiebungen führen konnten. Dies ergibt sich zum einen aus der Aussage des Zeugen W2. Dieser hat bekundet, dass nach Angaben der verfahrensbeteiligten Unternehmen im kartellbehördlichen Bußgeldverfahren schon bei geringen unternehmensindividuellen Preisveränderungen gegenüber Konkurrenzmarken Marktanteilsverschiebungen bis zu 5 % und sogar 10 % denkbar gewesen seien. In Übereinstimmung damit hat zum anderen auch die Nebenbetroffene in ihrer Einlassung diesen Wirkungszusammenhang zwischen Endverkaufspreis und Absatzmengenverschiebungen verschiedentlich zum Ausdruck gebracht. So hat die Nebenbetroffene etwa im Hinblick auf Preisaktionen des Handels dargetan, dass Kaffeeröster auf die Einbeziehung ihres Kaffees in Sonderaktionen von Handelskonzernen angewiesen seien, da zwischen 60 % und 80 % des Markenartikelfilterkaffees über Sonderaktionen der Handelskonzerne/-ketten vertrieben worden seien und eine Reduzierung von Sonderaktionen für eine Marke angesichts dessen unmittelbare Auswirkungen auf das Jahresergebnis des Kaffeerösters gehabt habe. Ferner hat sie ausgeführt, der vormals Betroffene B1 habe mit Vertretern von L1 anlässlich des Kongresses der Lebensmittelzeitung vom 4. November 2005 erörtert, dass eine seinerzeit von L1 geplante Preissenkung mit dem Risiko einer Kettenreaktion behaftet sei, bei der das allgemeine Preisniveau sinke, ohne dass L1 wirkliche Volumenzuwächse und Absatzgewinne verbuchen könne. Dies heißt nichts anderes, als dass die Mitbewerber einer solchen Preissenkung allgemein folgen müssten und voraussichtlich auch würden, um Absatzverschiebungen zugunsten von L1 zu vermeiden, und bei einer dementsprechend allgemeinen Senkung des Preisniveaus überhaupt keine nennenswerte Absatzmengenverschiebung zu erwarten sei. Bestätigung findet dieser zu erwartende Wirkungszusammenhang schließlich in der Marktentwicklung des Jahres 2005: Die zweifache Preiserhöhung im Dezember 2004 und April 2005 habe – wie die Nebenbetroffene in ihrer Einlassung ausgeführt hat – eine dramatische Absatzentwicklung bei den Herstellern von Markenkaffees mit einem etwa 10%-igen Rückgang der Gesamtnachfrage und gleichzeitigen Marktanteilsgewinnen für F6 und die Handelsmarken in Höhe von 15 Prozentpunkten zur Folge gehabt; der Zeuge W2 hat dies im Kern bestätigt und dahingehend ergänzt, dass F6 der damaligen Preiserhöhung der Kaffeeröster von 2004 noch nicht gefolgt war, als deren zweite Preiserhöhung im April 2005 bereits zum Tragen gekommen sei.
Dieses wettbewerbliche Risiko war nicht dadurch ausgeräumt oder zumindest gemindert, dass jeder Röstkaffeehersteller sich unter alle Mitbewerber gleichermaßen treffenden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen nach kaufmännischer Vernunft zu einer Preisfestsetzung in dieselbe Richtung veranlasst sehen musste. Nach der diesbezüglich nicht zu widerlegenden Einlassung der Nebenbetroffenen hatte in den vorangegangenen 1990er-Jahren ein höchstwirksamer Wettbewerb zwischen den Markenkaffeeröstern stattgefunden. Vor diesem Hintergrund liegt es bei verständiger Würdigung nahe, dass trotz der ebenfalls bereits aus der Einlassung sich ergebenden hohen Preistransparenz der betroffenen Absatzmärkte sowie der daraus resultierenden engen Reaktionsverbundenheit der nur wenigen Markenkaffeeröster ein allein über den Markt hergestelltes gleichförmiges Verhalten ohne eine hinzutretende vertrauensbildende Fühlungnahme indes nicht unbedingt zu erwarten war. Vor allem im Hinblick auf wirtschaftlich womöglich gebotene Preiserhöhungen bestand bei einer Marktverhaltensanpassung allein über den Markt darüber hinaus stets das Risiko zeitlicher Verzögerungen. Es blieb also nicht allein nur die Frage, ob und in welchem Umfang die Wettbewerber ebenfalls ihre Preise erhöhen und mitziehen; von wettbewerblicher Relevanz war es vor allem, wann bzw. mit welchem zeitlichen Abstand die Wettbewerber nachziehen und sich dies – im indirekten Vertriebsweg - auf dem nachgelagerten Endverbrauchermarkt in den Endverkaufs- und Aktionspreisen niederschlägt. Hierbei ist eine Verzögerung auch dahingehend denkbar, dass der Wettbewerber dem Handel eine längere Bezugsfrist für Altpreislieferungen gewährt. Wie der Zeuge W2 – unter anderem mit Hinweis auf die bereits erörterte Marktentwicklung des Jahres 2005 – bekundet hat und sich darüber hinaus auch aus den schon erörterten Angaben der Nebenbetroffenen ergibt, konnten bereits solche Reaktionsverzögerungen in Anbetracht der Preissensibilität der Konsumentenmärkte zu Abwerbungsbewegungen führen.
Dieses Spannungsverhältnis zwischen sich ständig verändernden Rohstoffpreisen und dem mit unternehmensautonomen Reaktionen hierauf verbundenen wettbewerblichen Risiko (für das reagierende Unternehmen oder – im Fall einer Preissenkung – für dessen Mitbewerber) wurde nach der – insoweit nicht zu widerlegenden - Einlassung der Nebenbetroffenen ferner durch einen Wettbewerbsdruck seitens des Lebensmitteleinzelhandels in zweierlei Richtung verschärft: Zum einen hätten die Einzelhandelskonzerne und –ketten als Nachfrager – wie die Nebenbetroffene es geschildert hat – die Verhandlungen über wirtschaftlich gebotene Preisanpassungen zu weitergehenden Nachlassforderungen genutzt; zum anderen hätte der Wettbewerbsdruck durch die Handelsmarken der Einzelhandelskonzerne und –ketten im Verlauf der Zeit immer weiter zugenommen.
In dieser Spannungssituation fügt sich eine Fühlungnahme zu dem Zweck, allgemein für wirtschaftlich erforderlich erachtete Preisveränderungen nicht zum Anlass eines Preiswettbewerbs werden zu lassen und deshalb ein insoweit die Aufrechterhaltung des Preisgefüges bewahrendes Verständigungsforum zu schaffen, schlüssig ein. Auf diese Weise konnte das unter dem Druck der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen entstandene wettbewerbliche Risiko deutlich herabgesetzt werden, ohne einen Wettbewerb zwischen den Markenkaffeeröstern völlig auszuschließen.
cc) Die wettbewerbsbeschränkende Zweckausrichtung des Gesprächskreises darauf, das Preisgefüge zwischen den Hauptprodukten der beteiligten Unternehmen aufrechtzuerhalten, ist ohne eine ausdrücklich oder zumindest stillschweigend getroffene Willensübereinkunft entsprechenden Inhalts vernünftigerweise nicht denkbar. Daher ist der Senat in der Gesamtschau aller vorgenannten Erwägungen davon überzeugt, dass die Repräsentanten der Kaffeeröster L1, N5 GmbH, E1 und U1 mit Etablierung des Gesprächskreises spätestens im Verlauf des Jahres 1999 zu der gemeinsamen Willensübereinkunft gelangten, über den Gesprächskreis ihr Marktverhalten im Hinblick auf gemeinsam für wirtschaftlich gebotene erachtete Preisfestsetzungen künftig so zu koordinieren, dass das an den Endverbrauchermärkten gewachsene Preisabstandsgefüge in den Endverkaufs- und Aktionspreisen ihrer Hauptprodukte im Kern aufrechterhalten würde.
2. Nach der nicht zu widerlegenden Einlassung der Nebenbetroffenen traten die vormals Betroffenen B1 und X1 als Repräsentanten der N5 GmbH sukzessiv zu dem ohne ihr Dazutun mit vorbeschriebener Grundabsprache bereits zustande gekommenen Gesprächskreis hinzu, um sodann vorsätzlich an der fortgesetzten Umsetzung dieser Grundabsprache durch einzelne Preisabsprachen mitzuwirken.
a) Die Nebenbetroffene hat sich dahingehend eingelassen, dass der vormals Betroffene B1 im Dezember 1999 durch seinen Vorgänger in der Geschäftsführung, I1, zu einem Treffen des Gesprächskreises mitgenommen und den Repräsentanten der dort vertretenen übrigen Unternehmen als neuer Geschäftsführer der N5 GmbH vorgestellt worden sei. Hiernach wirkte der vormals Betroffene B1 nicht am ursprünglichen Zustandekommen der – wie bereits ausgeführt – den Gesprächskreis der Markenkaffeeröster tragenden Grundabsprache mit, sondern trat zu dem zu diesem Zeitpunkt mit dieser Zweckausrichtung bereits bestehenden Gesprächskreis hinzu. Dies ist nicht zu widerlegen, zumal auch nach der Aussage des Zeugen W2 die Ermittlungsergebnisse des Bundeskartellamtes vermuten ließen, dass das vom Amt so bewertete Kartell der Markenkaffeeröster bereits vor Anfang 2000 und vor der Einführung des - laut Handelsregisterauszug Amtsgericht C... für die N5 GmbH, HRB …7 HB, als Geschäftsführer am 3. Januar 2000 eingetragenen – vormals Betroffenen B1 bestand. Gleiches ist im Ergebnis auch für den weiteren ehemals Betroffenen X1 zugrunde zu legen, da dieser nach der Einlassung der Nebenbetroffenen erst seit August bzw. Dezember 2000 bei der N5 GmbH als für den Vertrieb zuständiges Mitglied der Geschäftsführung tätig gewesen sei und dessen Gesamtprokura für die GmbH laut benanntem Handelsregisterauszug am 30. September 2001 in das Handelsregister eingetragen wurde. Seine Mitwirkung an Sitzungen und Absprachen des Gesprächskreises ist – auf der Grundlage der Angaben der Nebenbetroffenen, ferner der Aussage des Zeugen W2 und der in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden – erst ab dem Gesprächskreistreffen am 21. Oktober 2004 im Hotel 1 C... festzustellen.
b) Nachdem mit der Grundabsprache der Rahmen (einvernehmlich für geboten erachtete Preisveränderungen) und die wesentliche Richtschnur (Beibehaltung des Preisgefüges in den Endverkaufs- und Aktionspreisen) festgelegt waren, dienten die auf ihrer Grundlage bei den späteren Treffen beginnend mit April 2003 und sie begleitender Telefonkontakte getroffenen Einzelabsprachen gleichförmiger Preiserhöhungen nur noch der konkreten Umsetzung der Grundabsprache. Lediglich eine von der Grundvereinbarung getragene Folgeabstimmung lag darüber hinaus auch in der ohne vorausgegangenes Vierergespräch im März 2008 im Wege von Einzelkontaktaufnahmen herbeigeführten gleichförmigen Preiserhöhung. Hiervon geht der Senat zugunsten der Nebenbetroffenen aus, zumal nach dem sich aus dem Inbegriff der Verhandlung ergebenden Sachverhalt die Annahme näher liegt, dass die sich über den gesamten Tatzeitraum erstreckenden Verhaltensweisen durch die Grundabsprache verknüpft sowie von ihr getragen wurden als dass für jede nachfolgende Preiserhöhung jedes Mal erneut ein Willenskonsens zur bewussten Zusammenarbeit herbeigeführt werden musste:
aa) Für einen bloßen Umsetzungscharakter spricht allem voran das sowohl aus der Einlassung der Nebenbetroffenen als auch aus den in der Hauptverhandlung gewonnenen Beweismitteln sich ergebende Bild einer in ihrer Art und Weise mit einem gewissen Institutionalisierungsgrad fortlaufend einheitlich organisierten Zusammenarbeit. Diesbezüglich ist im Ausgangspunkt zu bedenken, dass die jeweiligen Unternehmensrepräsentanten – wie beispielsweise im Fall der N.-Geschäftsführer I1 und B1 im Dezember 1999 – im Verlauf des zugrunde gelegten Tatzeitraums wechselten bzw. – wie im Fall des N.-Vertriebsleiters X1 – sukzessiv hinzutraten. Dennoch konnten die keine zeitliche Regelmäßigkeit erkennen lassenden und zum Teil sogar in großen zeitlichen Abständen stattfindenden Zusammentreffen zum einen auf bloß telefonischen Zuruf jeweils ohne nähere Information über Sinn und Zweck des gewünschten gemeinsamen Gesprächs spontan einberufen und offensichtlich kurzfristig durch jeweils eines der beteiligten Unternehmen in überwiegend immer wiederkehrend hierzu genutzten Hotels organisiert werden. Zum anderen konnten wiederum unabhängig von der persönlichen Identität der Teilnehmer in diesen Zusammentreffen nach einem – der Einlassung der Nebenbetroffenen zu entnehmenden – regelmäßigen Verständigungsmuster Preisabsprachen getroffen werden, ohne dass sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass es hierzu im Einzelfall der erneuten Herstellung eines Grundkonsenses zum Zusammenwirken oder beispielsweise des Überwindens eines von irgendeiner Teilnehmerseite geleisteten Widerstandes gegen ein wettbewerblich relevantes Zusammenwirken bedurft hätte.
bb) Im Ergebnis nichts anderes ist im Hinblick auf die Preiserhöhung im März 2008 zugrunde zu legen. Auch diese beruhte auf dem gemeinsamen Willen zum fortlaufenden Zusammenwirken im Rahmen der Grundabsprache.
Die Nebenbetroffene hat sich diesbezüglich dahin eingelassen, dass ihrer unter dem 7. März 2008 angekündigten Preiserhöhung ein zufälliges Treffen des ehemals Betroffenen B1 mit dem L1-Geschäftsführer T2 am 3. März 2008 auf dem C...er Hauptbahnhof vorausgegangen sei; hierbei habe T2 erklärt, man solle sich zu einer weiteren Preiserhöhung für Filterkaffee durch L1 zum Ende der Woche bereithalten, zugleich wolle L1 auch die Preise für ganze Bohnen erhöhen. In dem sich aus der Einlassung der Nebenbetroffenen selbst ergebenden Wortlaut der fraglichen Erklärung des L1-Geschäftsführers liegt nicht nur eine Vorabinformation über eine von L1 beabsichtigte Preiserhöhung und deren Zeitpunkt. Die Formulierung, man solle sich bereithalten, indiziert vor dem Hintergrund der zuvor kontinuierlich abgesprochenen Vorgehensweise bei Preiserhöhungen die Aufforderung, auch ohne ausdrückliche Koordinierung im Rahmen eines Vierergesprächs entsprechend den bereits mehrfach geübten gemeinsamen Vorgehensweisen zeitnah und im selben Umfang nachzuziehen. Neben der zusätzlichen Information, dass diesmal auch der Preis für Ganze Bohne erhöht werde, war eine Detailinformation entbehrlich, da diese in Anbetracht der hohen Transparenz des Marktes voraussehbar ohnehin die N5 GmbH erreichen würde. Wie vorausgesehen erreichte – so die weiteren Angaben in der Einlassung - eine Kopie des am 6. März 2008 herausgegebenen Ankündigungsschreibens von L1 über den Handel noch am selben Tag die N5 GmbH. Dass für die sodann gleichförmige Preiserhöhung dieser vorherige Kontakt vom 3. März ursächlich war, hat die Nebenbetroffene mit ihrer Einlassung, nach welcher die Preiserhöhung von März/April 2008 zu den abgesprochenen gemeinsamen Preisanhebungen gezählt habe, auch eingeräumt.
c) Zur Überzeugung des Senats fällt den vormals Betroffenen B1 und X1 hinsichtlich ihrer gesamten Mitwirkung an der Umsetzung der Grundabsprache jeweils Vorsatz zur Last. Die sich schon aus der Einlassung der Nebenbetroffenen ergebende Schilderung der äußeren Geschehensabläufe erlaubt bei verständiger Würdigung keine andere Schlussfolgerung. Insbesondere:
Es liegt auf der Hand, dass beide seinerzeit für die N5 GmbH handelnden ehemals Betroffenen sich dessen bewusst waren, dass die in Rede stehenden persönlichen und telefonischen Gespräche stets mit in dieser Funktion auch angesprochene Repräsentanten von Mitbewerbern im bundesweiten Röstkaffeeabsatz geführt wurden. Ferner erlangten beide ehemals Betroffenen spätestens im Zeitpunkt ihrer jeweiligen Einbindung in den Gesprächskreis, d.h. der vormals Betroffene B1 bei seiner Einführung in den Gesprächskreis um den Jahreswechsel 1999/2000 und der ehemals Betroffene X1 längstens bei seiner erstmals feststellbaren Teilnahme an einem Vierergespräch im Oktober 2004, Kenntnis von der Existenz und dem Inhalt der Grundabsprache. Anders als durch ihre diesbezügliche Kenntniserlangung ist ihre fortlaufende Teilnahme an den die Grundabsprache immer wieder aktualisierenden Treffen des Gesprächskreises und ihre Mitwirkung an den die Grundvereinbarung konkretisierenden Einzelabsprachen vernünftigerweise nicht zu erklären. Sowohl B1 als auch X1 waren sich des Weiteren bewusst, dass die Grundabsprache zwischen den untereinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen mit dem Zweck, im Wege der Verständigung über zusammen zu bewirkende Preisänderungen das Preisabstandsgefüge in den Endverkaufs- und Aktionspreisen ihrer Hauptprodukte aufrechtzuerhalten, und ihr eigens hierzu mitwirkendes Verhalten dem Kartellgesetz widersprach. Denn als erfahrene Manager in wichtigen Führungspositionen hatten sie erkannt, dass die – geradezu urtypisch kartellrechtswidrige - Verabredung zur Festsetzung gemeinsamer Abgabe- bzw. Verkaufspreise dem Kartellverbot zuwiderlief. Dies ergibt sich zudem aus der Einlassung der Nebenbetroffenen, dass man über den Mechanismus der Verständigung auf einen Zielverbraucherpreis (meint Endverkaufspreis) und die Zielsetzung einer Margenneutralität den Geheimwettbewerb hinsichtlich der sonstigen mit den jeweiligen Handelsunternehmen individuell verhandelten Konditionen aufrechterhalten konnte. Dies bedeutet nichts anderes, als dass die Gesprächsteilnehmer sich dessen bewusst waren, mit dem verabredeten Zusammenwirken jedenfalls die wettbewerbliche Preisfestsetzungsfreiheit aufzugeben. Das Bewusstsein der Kartellrechtswidrigkeit zeigt sich überdies in der Verschleierung der in Rede stehenden Kontakte und der Vermeidung diesbezüglicher Nachweise, wie dies alles durch den – bereits erläuterten - konspirativen Charakter der Gesprächskreistreffen aufgezeigt wird.
Die Teilnahme an den Treffen des Gesprächskreises und vor allem die zielgerichtete Mitwirkung an der Umsetzung der in diesen Treffen abgesprochener Preiserhöhungen erlaubt einzig die Schlussfolgerung auf ein jeweils in Kenntnis dieser Umstände willensgetragenes Verhalten. Dass es beiden vormals Betroffenen jeweils sogar auf den Fortbestand der Grundabsprache und deren Konkretisierung ankam, um die Ertragssituation der N5 GmbH zu sichern, spiegelt sich in der Einlassung der Nebenbetroffenen wieder. Denn hiernach habe die Entwicklung der Rohkaffeepreise einerseits und der Vertriebskosten andererseits insbesondere ab dem Jahr 2004 zu einer besorgniserregenden betriebswirtschaftlichen Entwicklung geführt; dies habe zu Abgabepreiserhöhungen gezwungen, um die Ertragsfähigkeit des Herstellerunternehmens nicht zu gefährden. Dies alles zeichnet erkennbar die subjektive Einschätzung der damaligen Unternehmens- und Geschäftsleitung der N5 GmbH, der die beiden vormals Betroffenen angehörten, nach.
3. Soweit die das Tatgeschehen im Wesentlichen einräumende Einlassung Lücken aufweist, ergeben sich die dies ausfüllenden Feststellungen zur Überzeugung des Senats aus der Aussage des Zeugen W2s und aus den im Wege des § 78 Abs. 1 Satz 2 OWiG in die Hauptverhandlung eingeführte Urkunden. Im Einzelnen betrifft dies:
a) Nach der Einlassung habe sich die Absprache vornehmlich jeweils auf die Hauptprodukte der vier Unternehmen, im Fall der N5 GmbH mithin die Marke „M5“ bezogen. Ergänzend hat der Zeuge W2 bekundet, dass es sich bei den damit angesprochenen „Eckprodukten“ der übrigen drei Kaffeeröster um M10 und M12 von L1, M8 von E1 sowie M9 und M13 von U1 gehandelt habe. Seine diesbezüglichen Bekundungen decken sich mit der in die Hauptverhandlung eingeführten handschriftlichen Notiz über die „Preiserhöhung: ab 19. Mai 03“; diese – nach Aussage des Zeugen W2 aus dem Hause E1 stammende – Notiz muss u.a. aufgrund des von ihr umfassten und in anderer Handschrift verfassten Vermerks
„Idee I2 am 16.4. informiert“
zeitlich vor den darin skizzierten Preiserhöhungen gefertigt worden sein; sie benennt „Aktionspreise“ für die Markennamen M10, M5, M9, M13 und M12.
Die Einigkeit der Gesprächskreisbeteiligten darüber, dass neben den ausdrücklich abgesprochenen Hauptprodukten auch die Preise für die anderen Produkte in den von der Absprache jeweils betroffenen Sortimentsbereichen erhöht werden sollten, folgt ausdrücklich bereits aus der Einlassung der Nebenbetroffenen und entspricht damit übereinstimmend den vom Zeugen W2 bekundeten Ermittlungsergebnissen des Bundeskartellamtes sowie dem aus den verschiedenen in die Hauptverhandlung eingeführten Ankündigungsschreiben der N5 GmbH sowie von L1 und E1 aus April 2003, Dezember 2004, April 2005 und Dezember 2007 ersichtlichen Umfang des von der jeweiligen Preiserhöhung betroffenen Produktsortiments.
b) Soweit die Nebenbetroffene mit ihrer Einlassung hinsichtlich der Gesprächskreistreffen vom 10. April 2003, 9. Dezember 2004 und 8. April 2005 mit Ausnahme der N.-Repräsentanten die übrigen Teilnehmer nicht oder nicht vollständig namentlich zu benennen vermocht hat, ergeben sich die diese Lücken schließenden Feststellungen aus der Aussage des Zeugen W2. Für die Glaubhaftigkeit seiner entsprechenden Bekundungen spricht insbesondere, dass der Zeuge den Gang der diesbezüglichen Erkenntnisgewinnung durch das Bundeskartellamt nachvollziehbar erläutert hat; hiernach habe das Amt Sitzungen des Gesprächskreises und die daran jeweils teilnehmenden Personen unter der Voraussetzung identifiziert, dass die fraglichen Daten durch mindestens zwei Erkenntnisquellen
- d.h. insbesondere Sachverhaltsschilderungen in den Bonusanträgen, Äußerungen im kartellbehördlichen Verfahren als Betroffene mündlich oder schriftlich vernommener Unternehmensrepräsentanten, Asservate wie beispielsweise Reisepläne von Unternehmensrepräsentanten –
belegt worden seien. Schließlich hat die Nebenbetroffene mit ihrer Einlassung zur Preisabsprache vom 10. April 2003 ausgeführt, Herr B1 gehe davon aus, dass alle vier beteiligten Unternehmen bei diesem Gespräch vertreten gewesen seien, da ansonsten eine Preiserhöhung nicht stattgefunden hätte. Der damit zugleich eingeräumte Grundsatz des Gesprächskreises, dass Preisabsprachen die Teilnahme und Willenskundgabe von Repräsentanten aller vier Unternehmen erforderten, begründet die Annahme, dass bei allen von der Nebenbetroffenen eingeräumten Einzelabsprachen im Gesprächskreis Vertreter aller vier Unternehmen zugegen waren.
c) Mit ihrer Einlassung hat die Nebenbetroffene zwar die Mitwirkung der vormals Betroffenen B1 und X1 an dem Zustandekommen und der Umsetzung der Einzelabsprachen zu gemeinsamen Preiserhöhungen vom 10. April 2003, 9. Dezember 2004, 4. März 2005, 8. April 2005 und 13. Dezember 2007 eingeräumt, jedoch nahezu keine Angaben zum konkreten Inhalt der jeweiligen Preisabsprache, zu den Daten ihrer jeweiligen Bekanntgabe und Umsetzung durch die beteiligten Unternehmen sowie zu ihrer jeweiligen Durchsetzung an den Endverbrauchermärkten gemacht.
Die Feststellungen zu diesen von der Einlassung offen gelassenen Tatsachen beruhen in erster Linie auf der auch insoweit glaubhaften Aussage des Zeugen W2. Der Zeuge hat die diesbezüglichen Umstände und Daten detailliert sowie mit der angemessenen Distanz zum bekundeten Geschehen, die seiner von ihm selbst beschriebenen Rolle und Wahrnehmungsmöglichkeit als Berichterstatter der mit dem Ermittlungsverfahren befassten Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes nachvollziehbar zukommt, bekundet. Ferner hat der Zeuge plausibel erläutert, aufgrund welcher Erkenntnisgrundlagen das Bundeskartellamt zu diesen von ihm bekundeten Ermittlungsergebnissen gelangt ist; ausdrücklich hat der Zeuge seine als Ergebnis vor allem eigener amtlicher Aufklärungsarbeit geschilderten Bekundungen auf die durch persönliche sowie schriftliche Vernehmung der Betroffenen bestätigten Angaben der vier seinerzeit verfahrensbeteiligten Unternehmen in deren Bonusanträgen und auf die Auswertung von Papier- sowie IT-Asservaten gestützt.
Daneben ergeben sich die Feststellungen zur Überzeugung des Senats aus den vom Zeugen W2 in Bezug genommenen Papier- und IT-Asservate, soweit diese - letztere jeweils in Gestalt eines Ausdrucks - ihrerseits im Wege des § 78 Abs. 1 Satz 2 OWiG in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind:
aa) Der konkrete Inhalt der am 10. April 2003 abgesprochenen Preiserhöhung wird zunächst einmal schon durch die - bereits angeführte - handschriftlichen Notiz über die „Preiserhöhung: ab 19. Mai 03“ belegt.
Die Nebenbetroffene hat selbst geschildert, dass K1 bis 2005 oder 2006 im Nachgang zu im Gesprächskreis vereinbarten Preiserhöhungen telefonisch vorab informiert wurde. Nur auf eine solche Vorabinformation K1s, die – gerichtsbekannt - die Marke Idee-Kaffee vertreibt, kann sich der von der Notiz umfasste Vermerk
beziehen. Aufgrund dessen ist der Senat davon überzeugt, dass diese Notiz zeitlich jedenfalls vor der Bekanntgabe der Preiserhöhungen an den Handel Ende April 2003 gefertigt wurde.
Inhaltlich gibt die Notiz neben der den angestrebten Zeitpunkt für die Durchsetzung der Preiserhöhung im Handel und die abgesprochene Altpreiskontingentierung wiederspiegelnden Information
„Regalpreise
Erhöhung nach Pfingsten
ab 10. Juni
Altpreislieferungen bis 16. Mai
max. 4 Wochenbedarf“
eine Auflistung offenbar angestrebter Aktionspreiserhöhungen im Handel für die Marken M10, M5, M9, M13 und M12 um 20 Cent, teilweise gestuft um 30 Cent wieder. Der vertikal hierzu erfolgte Vermerk „FAP + -,25“ lässt unter Berücksichtigung des mit der Einlassung eingeräumten Absprachemusters auf eine daraus abgeleitete Erhöhung der Fabrikabgabepreise um – wie festgestellt - 0,25 € schließen. Die Notiz endet mit der inhaltlich für sich selbst sprechenden Anmerkung
„Bekanntgabe
M15 am 25. April
M1 am 28. April“.
Die Daten finden sich im Wesentlichen auch in den in die Hauptverhandlung eingeführten Schreiben
(a) von L1 vom – wie in der vorerörterten handschriftlichen Notiz bereits avisiert - 25. April 2003,
(b) der N5 GmbH vom – ebenfalls in der Notiz angekündigt – 28. April 2003 an die „Geschäftspartner“ und
(c) von E1 ebenfalls vom 28. April 2003
wieder; hiernach informierte
L1 über eine Erhöhung der Fabrikabgabepreise für verschiedene Produkte „mit Wirkung vom 28. April 2003 um brutto € 0,20/500 g bzw. € 0,10/250 g“,
die N5 GmbH über eine Erhöhung der „Abgabepreise für Röstkaffee per 02.05.2003“ um „brutto € 0,28 pro 500g“ und
E1 die „Geschäftsfreunde“ über eine Erhöhung ihrer „Abgabepreise für Röstkaffee“ konkret aufgelisteter Produkte „gültig ab 01.05.03“ sowie den Vertrieb und Außendienst über anzustrebende Regalpreise, wobei man davon ausgehe, „dass sich die Regalpreise erst nach Pfingsten nach oben verändern“ würden.
In der Gesamtschau sowohl der handschriftlichen Notiz als auch dieser drei Schreiben bestätigt sich, dass die einvernehmlich angestrebte Zielpreiserhöhung (Endverkaufs- und Aktionspreise) eine Spanne von 0,20 € bis 0,30 € umfasste. Alle drei Schreiben sehen ferner inhaltlich übereinstimmend die in der handschriftlichen Notiz schon benannte Kontingentierung von Altpreislieferungen bis zum 16. Mai 2003 vor.
Die allgemeine Rücknahme dieser Preiserhöhungen im September 2003 ergibt sich aus der Aussage des Zeugen W2 und den ferner in die Hauptverhandlung eingeführten Informationsschreiben von L1 und E1 vom jeweils 12. September 2003 und der N5 GmbH vom 15. September 2003 sowie der U1-internen E-Mail des Herrn Q2 vom 15. September 2003.
bb) Die Feststellungen zum Inhalt der Preisabsprache vom 9. Dezember 2004 und deren Umsetzung sind – neben der diesbezüglichen Bekundungen des Zeugen W2 - zur Überzeugung des Senats ferner aus den Inhalten der in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden betreffend eine Preiserhöhung im Dezember 2004 zu schlussfolgern:
(1) Ausweislich der betriebs-internen E-Mail vom 17. Dezember 2004 versandte L1 unter gleichem Datum ein „Handelsschreiben“ mit der Information über eine Fabrikabgabepreiserhöhung je nach Produkt um 0,50 € oder 0,70 € „mit Wirkung vom 20. Dezember 2004“; Altpreislieferungen waren hiernach „bis zum 7. Januar 2005 kontingentiert“.
(2) E1 informierte mit Schreiben vom 17. Dezember 2004 bzw. 20. Dezember 2004 über eine Erhöhung der Fabrikabgabepreise für Röstkaffee „zum 20. Dezember 2004“ bzw. „zum 21. Dezember 2004“ um 0,50 € je 500g und den zeitgleichen Entfall der „zum 16. September 2003 vorgenommenen Preisanpassung um linear 0,20 €/500g“, so dass die Preisveränderung „effektiv brutto 0,70 €/500g bei Filterkaffee“ betrage; nach dem weiteren Inhalt dieses Schreibens war es das Ziel E1s, „dass die Endverbraucherpreise möglichst schnell die neue EK-Situation widerspiegeln“, wozu das Schreiben ausdrücklich um 0,70 € erhöhte „VK“-Empfehlungen umfasste; Altpreislieferungen wurden auf die Zeit „zwischen 20. Dezember 04 und 07. Januar 05“ bzw. „zwischen 21. Dezember 04 und 07. Januar 05“ kontingentiert.
(3) Die N5 GmbH gab mit dem an die „Geschäftspartner“ gerichteten Schreiben vom 20. Dezember 2004 eine Erhöhung der „Fabrikabgabepreise für unser Röstkaffeesortiment per 21.12.2004“ um „brutto = 1,14 € / 500g VP“, woraus sich (aber) ein „Netto-Preis-Effekt“ von (nur) „0,6542 € pro 500g VP“ ergäbe; im „gemeinsamen Interesse sollte die Durchsetzung der neuen Endverbraucherpreise im Handel gleichmäßig erfolgen“, weshalb „bis zum 10.01.2005 ein durchschnittliches 3-Wochen-Kontingent zu bisherigen Netto-Konditionen zur Verfügung“ gestellt wurde.
(4) Da die Nebenbetroffene die einvernehmliche Absprache einer Preiserhöhung am 9. Dezember 2004 eingeräumt hat und nach der von ihr selbst geschilderten Art und Weise der üblichen Vorgehensweise des Gesprächskreises bei gemeinsamen Preiserhöhungen ein gleichförmiges Verhalten der beteiligten Unternehmen zu erwarten ist, bleibt nur die Schlussfolgerung, dass die in den vorgenannten Urkunden im Wesentlichen übereinstimmend benannten Eckdaten insbesondere zum Umfang der Abgabepreiserhöhung sowie zur angestrebten Anhebung der Endverkaufs- und Aktionspreise, zu deren Geltungseintritt und zur Kontingentierung von Altpreislieferungen dem Inhalt der Einzelabsprache entsprechen. Die scheinbaren Abweichungen im Fall der N5 GmbH sind bei verständiger Gesamtbetrachtung noch von dem Abspracheumfang gedeckt; dies zeigt sich vor allem in Folgendem:
(a) Aufgrund der nur geringfügig unterhalb der Abgabepreiserhöhung von L1 und E1 von effektiv 0,70 € liegenden Netto-Erhöhung der N.-Fabrikabgabepreise um 0,6542 € wurde ausweislich der Mitarbeiterinformation „Frisch gebrüht -kompakte und aktuelle N5 Infos- Weihnachtsausgabe“ – ähnlich auch in der „Frisch gebrüht -kompakte und aktuelle N5 Infos- im Januar 2005“ – mit „neuen Endverbraucher-Preisen, die ca. -,70/500 Gramm höher sein werden, per Ende Januar“ gerechnet. Dies entsprach dem beispielsweise auch von E1 angestrebten VK-Erhöhungsumfang.
(b) Die gegenüber L1 und E1 um drei Tage längere Kontingentierung von Altpreislieferungen stellt sich nicht als Ausreißer dar. Auch E1 sah laut der internen E-Mail von E2 vom 20. Dezember 2004, Message0745, betriebsintern ausdrücklich vor: „Ab 10.1.2005 wird dann mit neuen Fabrikabgabepreisen fakturiert.“
(5) Nachdem sich die angestrebte Erhöhung der Endverkaufspreise im Handel – wie sich etwa aus der im Haus E1 erstellten Aufstellung „Umsetzung der E1 Preiserhöhung im Handel“ ergibt – ab dem 17. Januar bzw. ab der 4. Kalenderwoche 2005 durchzusetzen begannen, zog U1 – wie beispielsweise die N5 GmbH in ihrer Mitarbeiterinformation „Frisch gebrüht -kompakte und aktuelle N5 Infos- im März 2005“ konstatiert – in der 7. Kalenderwoche nach; hierzu verzichtete U1 – wie sich ausdrücklich aus der E-Mail vom 3. Februar 2005 mit einem Schreiben von X2 an Herrn I5 sowie ähnlichen Inhalts auch aus der U1-internen E-Mail vom selben Tag betreffend die gestrichene Valentinsaktion ergibt – auf die Durchführung einer ursprünglich geplanten Preisaktion zum Valentinstag, „da diese Aktion exakt zum Wochenende der durchzuführenden Preiserhöhung (ab KW 7) stattfinden würde“.
cc) Auch im Hinblick auf die von der Nebenbetroffenen als solche eingeräumte Preisabsprache im März bzw. April 2005 steht aufgrund des mit der Einlassung allgemein geschilderten Mechanismus der Einzelabsprachen fest, dass die im Wesentlichen gleichförmige Eckpunkte aufweisenden Ankündigungsschreiben der Unternehmen L1, E1 sowie der N5 GmbH jeweils vom 20. April 2005 und ferner der U1 vom 25. April 2005 (wie dieses in der U1-internen E-Mail vom selben Tag, Message0065 mit dem „Subject: Anschreiben Preiserhöhungen“ wiedergegeben ist) den Inhalt der getroffen Einzelabsprache zur gemeinsamen Preiserhöhung wiederspiegeln. Dies gilt ferner auch hinsichtlich der E1-internen E-Mail vom 21. April 2005, Message0736 mit dem „Subject: Preispflege E1 im Zuge der Preiserhöhung“.
Anderes ergibt sich nicht daraus, dass die N5 GmbH eine Erhöhung ihrer Fabrikabgabepreise um 0,70 € anstatt – wie L1 und E1 – um 0,50 € bekannt gab; die ausdrücklich als „brutto“ gekennzeichnete Anhebung um 0,70 € wirkte sich – wie schon das Ankündigungsschreiben der N5 GmbH vom 20. Dezember 2004 betreffend die vorangegangene Preiserhöhung aufzeigt – unter Anwendung ihres Konditionensystems netto weitaus geringer aus. Dies tritt ferner in der N.-Mitarbeiterinformation
„Frisch gebrüht -kompakte und aktuelle N5 Infos- im Mai 2005“
zu Tage, indem hierin eine vollzogene Aktionspreissteigerung für N.-Filterkaffee von 0,50 €/ 500g (3,49 € anstatt zuvor 2,99 €) wiedergegeben wird. Dies entspricht wiederum dem auch von L1 und E1 allgemein angekündigten Erhöhungsumfang. Im Übrigen teilt die benannte N.-Mitarbeiterinformation ausdrücklich mit, dass die „Preisabstände zu den übrigen Markenkaffees …unverändert“ bleiben.
Die beginnende Durchsetzung der Preiserhöhung in den Endverkaufs- und Aktionspreisen in der 21. Kalenderwoche ergibt sich darüber hinaus vor allem aus dem Preisspiegel „Preisanhebung der Wettbewerber“ in der Unterlage „Preismeeting 25.05.2005“ der U1 und der U1-internen E-Mail vom 25. Mai 2005, Message0080 mit dem „Subject: Preisumsetzung zur KW 21“.
Die im Hinblick auf die Folgen der zweifachen Preiserhöhung im Dezember 2004 sowie April 2005 und deren Erörterung im Gesprächskreis getroffenen Feststellungen beruhen auf der Einlassung der Nebenbetroffenen sowie den damit jeweils im Einklang stehenden Bekundungen des Zeugen W2s und eingeführten Urkunden, insoweit vor allem die Mitarbeiterinformationen der N5 GmbH „Frisch gebrüht -kompakte und aktuelle N5 Infos- im März 2005“ und „Frisch gebrüht -kompakte und aktuelle N5 Infos- im Juni 2005“.
dd) Ferner erschließt sich der konkrete Inhalt der – von der Nebenbetroffenen ebenfalls eingeräumten – Preisabsprache vom 13. Dezember 2007 in entsprechender Weise wiederum aus den nach § 78 Abs. 1 Satz 2 OWiG in die Hauptverhandlung eingeführten Mitteilungsschreiben der beteiligten Unternehmen betreffend die jeweilige Preiserhöhung:
Die Mitteilungen der drei indirekt vertreibenden Unternehmen datieren sämtlich auf den 14. Dezember 2007. Ebenso dokumentiert der in allen drei Mitteilungsschreiben übereinstimmend auf den 17. Dezember 2007 festgelegte Wirksamkeitsbeginn das bei der Preisabsprache koordinierte Gültigkeitsdatum der gemeinsamen Preiserhöhung. Gleiches gilt für die jedenfalls im
so bezeichneten „Handelsanschreiben“ von L1 vom 14. Dezember 2007 (betreffs) „Preiserhöhungen zum 17. Dezember für
M15/M14/M12 Röstkaffee
M18, M19 440g & M12 Cappuccino“
– des Weiteren umfasst von der E-Mail Santos vom 14. Dezember 2007 mit dem „Betreff: Preiserhöhung zum 17. Dezember 2007“ -
und
mit „Interne Betriebsmitteilung“ überschriebenen Schreiben der E1-Geschäftsleitung an den „Vertrieb E1 oHG“ vom 14. Dezember 2007/“Preisanpassung bei Röstkaffee“
identisch auf den 4. Januar 2008 kontingentierten Altpreislieferungen. Das
„An unsere Geschäftspartner“ gerichtete Schreiben der N5 GmbH vom 14. Dezember 2007
benennt überhaupt keine entsprechende Kontingentierung. Soweit es schließlich Rückschlüsse auf den abgesprochenen Preiserhöhungsumfang betrifft, sind nicht die nach den benannten Mitteilungsschreiben unterschiedlichen Abgabepreiserhöhungen von
0,20 € und 0,30 € je nach Marke/Produkt (L1),
0,40 € / 500g (E1) und
brutto 0,38 € / 500g VP (N5 GmbH)
maßgeblich; entscheidend ist vielmehr der damit angestrebte Erhöhungseffekt auf die Endverkaufs- und Aktionspreise des Handels. Unter diesem Gesichtspunkt ist im Hinblick auf die Brutto-Abgabepreiserhöhung der N5 GmbH zu berücksichtigen, dass diese sich – wie zur Preiserhöhung im Dezember 2004 bereits ausgeführt - netto weitaus niedriger auswirkt. Im Fall E1 umfasst die „Interne Betriebsmitteilung“ bereits „folgende empfohlene VK-Preisstellung“:
„Aktion Regal
Alt Neu Alt Neu
Filterkaffee
M8 3,79€ 3,99€ 4,49€ 4,79€
M8 Naturmlld
entcoffeiniert 500 g HVP
M8 500 g Bohnen 3,79€ 3,99€ 4,49-5,19€ 4,79-5,49€
Standard 500 g HVP 3,29€ 3,49€ 3,99€ 4,29€“;
hieraus ergibt sich eine im Filterkaffeesortiment angestrebte Zielpreiserhöhung von 0,20 € in den Aktionspreisen und 0,30 € in den Regalpreisen. Insgesamt weist alles auf eine abgesprochene Zielpreiserhöhung von – je nach Kaffeequalität – 0,20 € bis 0,30 € hin.
Die ebenfalls in die Hauptverhandlung eingeführte E-Mail vom 20. Dezember 2007 mit dem „Betreff: Preisfreigaben M20 und M9“ enthält „national über alle Vertriebe ab KW 04/2008“ freigegebene „Normalpreisanpassungen“. Diese sind – jedenfalls soweit es die Kaffeemarke M20 betrifft - unverändert in das unter Januar 2008 an die Depotpartner gerichtete Mitteilungsschreiben der U1 mit der Betreffangabe „Normalpreisänderungen ab KW 04“ übernommen worden; die Erhöhung der Endverkaufspreise betrug laut der vom Mitteilungsschreiben umfassten Gegenüberstellung der Alt- und Neupreise 0,50 € für „M13“ sowie 0,30 € für „M21“ und „M22“.
d) Die Feststellungen zu der ohne vorangegangenes Vierergespräch im März 2008 erfolgten Preiserhöhung beruhen auf der diesbezüglich bereits gewürdigten Einlassung der Nebenbetroffenen und der glaubhaften Aussage des Zeugen W2 sowie schließlich, insbesondere soweit es die konkreten Inhalte der Preiserhöhungen durch die einzelnen Unternehmen anbelangt, auf den in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden, etwa
(a) dem Händleranschreiben von L1 vom 6. März 2008 mit dem Betreff
„Preiserhöhungen zum 10. März 2008 für
M23 Ganze Bohne
M15 Kaffeepads“,
das eine Aufstellung der Erhöhungsbeträge je 500g für die einzelnen Produkte umfasst,
(b) das „An unsere Geschäftspartner“ gerichtete Schreiben der N5 GmbH vom 7. März 2008 und
(c) das Ankündigungsschreiben von E1 vom 13. März 2008 mit dem „Betreff: Preisanpassung Röstkaffee zum 17.3.2008“.
4. Die im Tatzeitraum erzielten (um die Kaffeesteuer und Umsatzsteuer bereinigten) Umsätze der N5 GmbH hat der Zeuge W2 bekundet. Es ergeben sich keine Zweifel an der Richtigkeit der Bekundungen, die nach der Aussage des Zeugen den Angaben der N5 GmbH im Ermittlungsverfahren entsprächen. Weder im Rahmen der nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 257 StPO gewährten Erklärungsrechte noch sonst sind die Nebenbetroffene oder die Verteidiger dem entgegengetreten.
C. Feststellungen zur Verschmelzung und deren Auswirkungen
Die Feststellungen
(a) zu den tatsächlichen, rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen der früheren N5 GmbH und der Nebenbetroffenen vor ihrer Verschmelzung,
(b) zur Durchführung der Verschmelzung sowie
(c) zu deren Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Nebenbetroffenen und
(d) zu deren einhergehend mit der Verschmelzung vollzogenen Umstrukturierung
gehen aus der Einlassung der Nebenbetroffenen und vor allem aus den nach § 78 Abs. 1 Satz 2 OWiG in die Hauptverhandlung eingeführten Dokumenten hervor. Im Besonderen gilt diesbezüglich:
1. Die tatsächlichen, rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der früheren N5 GmbH und der Nebenbetroffenen vor ihrer Verschmelzung folgen über die bereits im Zusammenhang mit den allgemeinen Feststellungen insoweit behandelten Beweisgründe hinaus insbesondere aus
(a) der Einlassung der Nebenbetroffenen in der Hauptverhandlung, mit der vor allem zu den branchenunterschiedlich ausgerichteten Geschäftsfeldern der beiden später fusionsbeteiligten Unternehmen sowie zum ursprünglichen Eigentum der N5 GmbH an dem in C... gelegenen Betriebsgrundstück ausgeführt worden ist,
(b) der die „N5 GmbH C...“ betreffenden Bescheinigung Prüferische Durchsicht des Konzernberichtspakets zum 31.12.2011 der Q1 (nachfolgend Q1-Bescheinigung N5 2011), die als Anlagen jeweils ein „Protokoll Datenerfassung“ zur Bilanz zum 31. Dezember 2011 sowie zur Gewinn- und Verlustrechnung für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 umfasst,
(c) dem die „N5 GmbH C...“ betreffenden Bericht Prüfung der Schlussbilanz zum 30. Juni 2012 der Gewinn- und Verlustrechnung für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. Juni 2012 und des Anhangs der Q1 vom 2. Oktober 2012 (nachfolgend: Q1-Schlussbilanz N5 2012),
(d) der für die N2 GmbH & Co. KG, Y..., erstellten Bescheinigung Prüfung des Konzernberichtspakets zum 31.12.2011 der Q1 vom 9. März 2012 (nachfolgend Q1-Bescheinigung N2 2011), die als Anlagen ein „Protokoll Datenerfassung“ zur Bilanz zum 31. Dezember 2011 sowie zur Gewinn- und Verlustrechnung für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 einschließt,
(e) der für die „N1 GmbH & Co. KG (vormals N2 GmbH & Co. KG) Y...“ erstellten Bescheinigung Prüferische Durchsicht des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2012 der Q1 vom 3. Mai 2013 (nachfolgend Q1-Bescheinigung N1 2012), die den u.a. aus der Bilanz zum 31. Dezember 2012 und die Gewinn- und Verlustrechnung für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2012 bestehenden Jahresabschluss der geprüften Gesellschaft umfasst,
(f) dem vor allem zu den festgestellten Kaffeesteuerzahlungen führenden Konvolut aus insbesondere
von der E4 einerseits zum Konto der N5 GmbH für den Zeitraum vom 18. Februar 2011 bis zum 20. Januar 2012 und andererseits zum Konto der N1 GmbH & Co. KG für den Zeitraum vom 2. Februar 2012 bis zum 21. Januar 2013 erteilten Kontoauszügen, in denen Zahlungen der jeweiligen Gesellschaften auf die Kaffeesteuer und Rückerstattungen entrichteter Kaffeesteuerbeträge ausgewiesen sind,
Ausdrucken der „Saldenanzeige Hauptbuchkonten“ vom 14. Oktober 2013 betreffend die „Kaffeesteuer N1 GB Kaffee“ für das Geschäftsjahr 2011 und das Geschäftsjahr 2012
und schließlich einer nach der Fußzeile vom Rechnungswesen der Nebenbetroffenen stammenden tabellarischen Gesamtauflistung gebuchter und saldierter Kaffeesteuerzahlungen für die Geschäftsjahre 2011 und 2012,
(g) den Geschäftsberichten der N4 KG für die Geschäftsjahre 2011 und 2012, die ebenfalls Aufschluss über die maßgeblichen bilanziellen Kennzahlen einschließlich der Mitarbeiterstruktur und über die Geschäftsentwicklung der fusionsbeteiligten Unternehmen geben.
Soweit die Feststellungen zum Eigenkapital der seinerzeit noch als N2 GmbH & Co. KG firmierenden Nebenbetroffenen zum 31. Dezember 2011 unterschiedliche Bilanzwerte umfassen, liegen dem die differierenden Angaben zum einen in der Q1-Bescheinigung N2 2011, Protokoll Datenerfassung Erf.layout Bilanz, Seite 2 und zum anderen in der Q1-Bescheinigung N1 2012, Seite 3 zugrunde.
2. Wie die Verschmelzung der N5 GmbH auf die zugleich in ihre heutige Firmenbezeichnung umfirmierte Nebenbetroffene im Einzelnen durchgeführt worden ist, ergibt sich insbesondere aus dem Wortlaut des am 22. Oktober 2012 notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrags zwischen der N5 GmbH und der N2 GmbH & Co. KG nebst von derselben Urkunde umfassten Gesellschafterversammlungen und Beschlüssen der N3 GmbH & Co. KG, N2 GmbH und der Nebenbetroffenen.
3. Der Befund, dass in dem aus der Verschmelzung resultierenden Gesamtunternehmen der Nebenbetroffenen das Unternehmen der früheren N5 GmbH vom selben Betriebsstandort aus mit im Wesentlichen unveränderter Betriebs- und Personalstruktur, demselben Marken- und Produktportfolio sowie demselben operativen Geschäft in einem von dem übrigen Geschäftstätigkeiten betriebsorganisatorisch abgesonderten Geschäftsbereich fortgeführt worden ist, wird zur Überzeugung des Senats eigens durch die in die Hauptverhandlung eingeführten Dokumente belegt:
Der Geschäftsbericht der N4 KG für das Geschäftsjahr 2012 dokumentiert in seinem Wortlaut und sonstigen Darstellungen wiederholt eine organisatorische Aufteilung des in der Nebenbetroffenen nach der Verschmelzung verkörperten Gesamtunternehmens in die verschiedenen Unternehmensbereiche Haushaltsprodukte einerseits und Kaffee andererseits. So weist der Geschäftsbericht etwa bereits eingangs in der Vorstellung der „Führungsorganisation der N. Gruppe“ (vor Seite 1) für die „N1“ auf die Existenz zweier „Geschäftsbereiche“, nämlich „Haushaltsprodukte und Kaffee“ mit den Geschäftsführern „W1 / T1“ hin. Der frühere Geschäftsführer der N5 GmbH, T1, war ausweislich u.a. des Handelsregisterauszugs Amtsgericht P... – HRB …4 - für die N1 Beteiligungs GmbH, der Komplementärin der Nebenbetroffenen, als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer bestellt und am 14. November 2012 eingetragen worden. Im Weiteren lässt der Geschäftsbericht 2012 in Wort und Bild unter gesonderter Darstellung der Geschäftsentwicklung einerseits der „N1 – Geschäftsbereich Haushaltsprodukte -“ (Seiten 14 – 16) und andererseits der „N1 – Geschäftsbereich Kaffee -“ (Seiten 16 – 17) deutlich erkennen, dass
(a) im Geschäftsbereich Haushaltsprodukte das vormals von der N2 GmbH & Co. KG betriebene Geschäft mit insbesondere den Produktgruppen Kaffeevollautomaten, Filterkaffeemaschinen, Filtertüten und praktische Sauberkeit
(b) sowie im Geschäftsbereich Kaffee das vormals von der N5 GmbH betriebene Kaffeegeschäft mit denselben Marken und Produkten wie zuvor
verortet ist. Begleitet wird die Darstellung vom Abdruck einer gemeinsamen Fotografie der Geschäftsführer der Komplementärin der Nebenbetroffenen mit der Unterschrift
„W1 Geschäftsführer GB Haushaltsprodukte
T1 Geschäftsführer GB Kaffee“,
womit unzweifelhaft auf die verschiedenen und klar abgegrenzten Verantwortungsbereiche der beiden Geschäftsführer innerhalb der Nebenbetroffenen hingewiesen wird. Unter der Rubrik „Standorte“ (Seite 51) bezeichnet der Geschäftsbericht 2012 ferner für die „N1 GmbH & Co. KG – Geschäftsbereich Haushaltsprodukte“ Y... und für die „N1 GmbH & Co. KG – Geschäftsbereich Kaffee -“ C....
Die zweigeteilte Unternehmensstruktur der Nebenbetroffenen wird darüber hinaus auch im Rahmen der Online-Präsens der N.-Unternehmensgruppe nach außen, insbesondere gegenüber aktuellen wie auch potentiellen Handelspartnern kommuniziert. So genießen die beiden Geschäftsbereiche unter der Rubrik „Die N. Unternehmensbereiche“ des dortigen Internetportals eine gesonderte Vorstellung mit unterschiedlichen Daten. Dies ergibt sich aus den ebenfalls in die Hauptverhandlung eingeführten Ausdrucken
https://www.....html
und https://www.....html.
Inhaltlich wird hier die „N1 – Geschäftsbereich Kaffee-“ mit „Sitz: C...“, „Produkte: Röstkaffee – gemahlen, ganze Bohne, löslicher Cappuccino, Pads“ und „Wichtigster Handelspartner: Lebensmitteleinzelhandel“ skizziert, während
die „N1 – Geschäftsbereich Haushaltsprodukte“ unter anderem mit „Sitz: Y...“ und
„Produkte: Filterpapier, Produkte und Geräte für die Kaffeezubereitung, Staubfilterbeutel und Zubehör, Produkte zur Müllentsorgung, Sauberkeit in Tierhaushalten, Reinigungstücher, Entkalker, Teefilter“
„Wichtigste Handelspartner: Lebensmitteleinzelhandel, Elektro-Fachmärkte und Facheinzelhandel, Kauf- und Warenhäuser, Drogeriemärkte, Bau- und Heimwerkermärkte, Möbelhandel“
vorgestellt wird. Ferner verweist die N.-Unternehmensgruppe in ihrem Internetauftritt – wie aus dem in die Hauptverhandlung des Weiteren eingeführten Ausdruck https://www.....html ersichtlich - für
„Adressen für Postverkehr, Besuche, Anrufe und mehr“
hinsichtlich des Geschäftsbereichs Haushaltsprodukte der Nebenbetroffenen auf Kontaktdaten in Y... und im Hinblick auf deren Geschäftsbereich Kaffee auf die
„E... Straße 1, ...9 C...“
nebst einer Telefonnummer mit C...er Vorwahl.
Zugleich ist der Senat aufgrund der Befundlage davon überzeugt, dass in dem betriebsorganisatorisch eigenen Geschäftsbereich Kaffee das vormals von der N5 GmbH betriebene Unternehmen nahezu unverändert fortgeführt worden ist. Die soeben beleuchteten Gesichtspunkte einer Weiterführung des Unternehmensgegenstandes unter Beibehaltung des (gesonderten) Verwaltungs- und Betriebsstandortes in C... sowie des übernommenen Marken- und Produktportfolios zeigen bereits auf, dass das laut Verschmelzungsvertrag als Ganzes übernommene Betriebsvermögen der früheren N5 GmbH im Geschäftsbereich Kaffee der Nebenbetroffenen unverändert zur Fortführung des übernommenen Kaffeeröster-Unternehmens eingesetzt wird. Auch die Personalstruktur der früheren N5 GmbH ist mit Verschmelzung von der Nebenbetroffenen unverändert übernommen und im Geschäftsbereich Kaffee beibehalten worden; dies zeigt sich etwa in den Regelungen des § 5 Verschmelzungsvertrag, insbesondere soweit hiernach
die Nebenbetroffene „unter Anrechnung der bei der N5 verbrachten Vordienstzeiten in die Arbeitsverhältnisse der bei der N5 beschäftigten Arbeitnehmer“ eintrat (§ 5.2 Verschmelzungsvertrag)
und die „bestehenden Betriebsvereinbarungen der N5 … mit der N2 als Vertragspartnerin“ weitergalten, „da durch die Verschmelzung die Identität der bestehenden Betriebe zunächst nicht geändert“ werden sollte (§ 5.4 Satz 3 Verschmelzungsvertrag).
Änderungen in der Absatzstrategie, aufgrund derer sich das von der Nebenbetroffenen betriebene Röstkaffeegeschäft wesensmäßig von dem der früheren N5 GmbH unterscheidet, sind nicht festzustellen. Im Gegenteil vertreibt die Nebenbetroffene die – wie sich beispielhaft aus den Wort- und Bilddarstellungen im Geschäftsbericht 2012 ergibt - nach Marke und Produktbezeichnungen gleichgebliebenen Röstkaffeeprodukte weiterhin im indirekten Vertrieb an dieselben Abnehmerkreise wie zuvor die N5 GmbH, nämlich an die Handelsunternehmen des Lebensmitteleinzelhandels. Schließlich stellt auch die auf den Geschäftsbereich Kaffee der Nebenbetroffenen bezogene Darstellung der Geschäftsentwicklung im Geschäftsbericht der N4 KG für das Geschäftsjahr 2012 diese als Fortsetzung des zuvor durch die N5 GmbH betriebenen Kaffeegeschäfts dar. Dies erschließt sich zum einen aus der Erläuterung der Fusion der beiden vormals getrennten operativen Gesellschaften auf Seite 12 des Geschäftsberichts:
„2012 wurden die bislang in getrennten Gesellschaften geführten Unternehmensbereiche ´N2 Europa` und ´N5 Europa` unter dem neuen Namen ´N1` zusammengeführt. Damit werden die Kernkompetenzen der beiden Einheiten gebündelt. N. ist zum einen einer der führenden Kaffeeröster im deutschen Markt, zum anderen erfolgreicher Hersteller und innovativer Entwickler von Filterpapier, Filterkaffeemaschinen und Kaffeevollautomaten.“
Dass hiermit – ohne Veränderung der jeweiligen Unternehmensidentität - lediglich eine Bündelung des Markengeschäfts mit Kaffee und Haushaltsprodukten unter einem gesellschaftsrechtlichen Dach umschrieben wird, zeigt sich ferner auch auf Seite 16 des Geschäftsberichts:
„Für unseren ´Geschäftsbereich Kaffee` verlief das Jahr 2012 erfolgreich. Wir behaupteten unsere guten Positionen in allen Röstkaffee-Segmenten und konnten unsere Marktanteile bei Vollautomatenkaffee und Kaffeepads zum Teil deutlich ausbauen. Insgesamt erzielten wir damit den zweithöchsten Absatz der Unternehmensgeschichte. Der Erfolg basiert nicht zuletzt auch auf der ganzjährigen kommunikativen Unterstützung der Marke M1®.
Im Filterkaffeemarkt konnten wir die zweite Position bei den Anbietern von Markenkaffees erfolgreich verteidigen. Den Absatz der Vollautomatenkaffees steigerten wir überproportional zum Marktwachstum und erreichten einen zweistelligen Marktanteil. …
Auch bei Kaffeepads konnten wir Marktanteile hinzugewinnen und unsere Position als drittstärkster Markenanbieter festigen. Das Wachstum fiel in dieser Produktkategorie aufgrund der Marktentwicklung etwas geringer aus. Im Markt für Instant-Spezialitäten – er bewegt sich volumenmäßig etwa auf dem Niveau des Pad-Markts – konnten wir den Marktanteil des Vorjahres knapp behaupten.“
Soweit hiermit auf frühere Marktstellungen Bezug genommen und deren Fortentwicklung im Berichtsjahr geschildert wird, knüpft dies – unter Berücksichtigung, dass es den Geschäftsbereich Kaffee, dem dies zugeordnet wird, vor dem Berichtsjahr nicht gab - nahtlos an die vorherige Geschäftsentwicklung der N5 GmbH an. Für ein anderes Verständnis ergibt sich auch nicht im Ansatz ein Anhaltspunkt.
4. Die Feststellungen zu den aus der Verschmelzung resultierenden wirtschaftlichen Verhältnissen der Nebenbetroffenen stützen sich auf die Angaben der bereits angeführten Q1-Bescheinigung N1 2012
[Bescheinigung für die N1 GmbH & Co. KG (vormals N2 GmbH & Co. KG) Y... / Prüferische Durchsicht des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2012 der Q1 vom 3. Mai 2013].
Soweit – wie festgestellt – der Geschäftsbericht der N4 KG für das Geschäftsjahr 2012 einen mit etwa 649,5 Millionen Euro gegenüber den laut Q1-Bescheinigung N1 2012 in die Bilanz eingestellte Umsatzerlöse in Höhe von rund 421,5 Millionen Euro höheren Bruttoumsatz angibt, beruht dies schon auf erste Sicht auf der Einberechnung der von der N5 GmbH bis zum vertraglich festgelegten Verschmelzungsstichtag, 30. Juni 2012, erzielten Umsätze, die aus rechtlichen Gründen nicht in den Jahresabschluss der Nebenbetroffenen eingestellt werden konnten.
Die Feststellungen dazu, wie sich die Nebenbetroffene ohne die Verschmelzung im Geschäftsjahr 2012 wirtschaftlich entwickelt hätte, beruhen ebenfalls auf der Q1-Bescheinigung N1 2012, die für das Geschäftsjahr 2012 sowohl in der Bilanz als auch in der Gewinn- und Verlustrechnung jeweils in der Spalte „31.12.2012 (ohne Verschmelzung)“ zu Vergleichszwecken zugleich Daten ausweist, die sich fiktiv ohne die Verschmelzung ergeben hätten. Aus der Gegenüberstellung dieser fiktiven und der tatsächlichen Bilanzierung bzw. Gewinn- und Verlustrechnung ergeben sich unter weiterer Berücksichtigung der Regelung zu § 2.3 des Verschmelzungsvertrages die diesbezüglich festgestellten Auswirkungen der Verschmelzung.
5. Die Bewertung der wirtschaftlichen Bedeutung der fusionierten Unternehmensbereiche aus Sicht der N.-Unternehmensgruppe erschließt sich zur Überzeugung des Senats aus den Angaben in den in die Hauptverhandlung eingeführten Geschäftsberichten der N4 KG für die Geschäftsjahre 2008, 2011 und 2012:
Die zugrunde gelegten Kennzahlen für das Geschäftsjahr 2008 ergeben sich aus der tabellarischen Darstellung „N. Unternehmensgruppe 2008“ / „Kennzahlen 2008“ im Vorspann des Geschäftsberichts 2008.
Die entsprechenden – auf den Gesamtumsatz der Unternehmensgruppe bezogenen - Kennzahlen für das Geschäftsjahr 2011 und die darauf gegründeten Schlussfolgerungen beruhen insbesondere auf der tabellarischen Darstellung „Kennzahlen 2011“ auf Seite 36 und der Diagramm-Darstellung „Umsatzanteile nach Produktgruppen 2011“ auf Seite 37 jeweils des Geschäftsberichts 2011. Die gegenläufige Geschäftsentwicklung einerseits der N5 GmbH und andererseits der N2 GmbH & Co. KG im Geschäftsjahr 2011 wird durch die Lageberichte für die einzelnen Unternehmensbereiche im Geschäftsbericht 2011 der N4 KG belegt:
Hiernach konnte die N5 GmbH trotz „schwieriger äußerer Einflüsse des Marktes“, die zum einen durch „innerhalb eines Tages wiederholt so stark, wie zuvor bisweilen kaum im ganzen Jahr“ schwankende Rohkaffeepreise und zum anderen auf „der Absatzseite“ sich fortwährend verändernder „Verkaufspreise im Wettbewerbsumfeld“ geprägt gewesen seien, das Jahr erfolgreich abschließen und sogar einen „Rekordumsatz“ erreichen (Seite 18 Geschäftsbericht 2011). Demgegenüber ging der Außenumsatz der N2 GmbH & Co. KG nach einem als „uneinheitlich“ beschriebenen Absatzverlauf in den verschiedenen von ihr bedienten Produktbereichen von rund 365,6 Millionen Euro im Vorjahr (2010) auf etwa 344 Millionen Euro zurück (Seite 14 Geschäftsbericht 2011).
Der für das Geschäftsjahr 2012 festgestellte Anteil der Nebenbetroffenen am weltweiten Gesamtumsatz der Unternehmensgruppe folgt aus der tabellarischen Aufstellung „N. Unternehmensgruppe 2012“ / „KENNZAHLEN 2012“ auf Seite 36 des Geschäftsberichts 2012. Hieraus ergibt sich unter Berücksichtigung der entsprechenden Anteile der anderen operativen Konzernunternehmen, von denen wiederum mit Abstand zu den weiteren Konzernunternehmen „N. Brasilien“ mit 20 % und sodann „D1 Europa“ sowie „N. SystemService“ mit jeweils 10 % folgen, zur Überzeugung des Senats die festgestellte Schlussfolgerung, dass die Nebenbetroffene im Geschäftsjahr 2012 das mit Abstand umsatzstärkste operative Unternehmen der N.-Unternehmensgruppe war. Die weiter wachsende wirtschaftliche Bedeutung des nunmehr in der Nebenbetroffenen betriebenen Kaffeegeschäfts für dieses Ergebnis zeigt sich wiederum in den auf der Grundlage der grafischen Darstellung der „UMSATZANTEILE NACH GESCHÄFTSFELDERN 2012“ festgestellten Daten. Die hierauf bezogenen tatsächlichen Bewertungen des Senats über Wachstum bzw. Stagnation des jeweiligen – soweit es europäische Absatzgebiete anbelangt, in der Nebenbetroffenen zu verortenden – Geschäftsfelds ergeben sich unzweifelhaft aus der Gegenüberstellung mit den zuvor festgestellten entsprechenden Vorjahresdaten. Die zugrunde gelegten Eigenangaben der N.-Unternehmensgruppe zur Geschäftsentwicklung ergeben sich – im Hinblick auf den Geschäftsbereich Kaffee der Nebenbetroffenen – aus dem Wortlaut Seite 16 des Geschäftsberichts 2012 sowie – hinsichtlich des Geschäftsbereichs Haushaltsprodukte der Nebenbetroffenen – aus dem Wortlaut der Seiten 14 bis 16 des Geschäftsberichts 2012.
6. Die Feststellungen zur Veräußerung des in C... gelegenen Betriebsgrundstücks an die Kommanditistin und zu dessen Vollzug beruhen auf der Einlassung der Nebenbetroffenen und den dies betreffenden, nach § 78 Abs. 1 Satz 2 OWiG in die Hauptverhandlung eingeführten Dokumenten, namentlich dem notariell beurkundeten Grundstücksübertragungsvertrag zwischen der Nebenbetroffenen und der N3 GmbH & Co. KG vom 21. Februar 2013 sowie dem Protokoll der Gesellschafterversammlung der Firma N1 GmbH & Co. KG vom 21. Februar 2013 und dem Auszug aus dem Handelsregister A des Amtsgerichts P... betreffend die Nebenbetroffene, HRA …2.
III.
Nach Einlegung des Einspruchs ist der Senat gemäß § 83 Abs. 1 GWB i.d.F. vom 26. Juni 2013 zur Sachentscheidung berufen, weil das Bundeskartellamt für den Erlass des angefochtenen Bußgeldbescheides nach § 81 Abs. 10 i.V.m. § 48 Abs. 2 GWB zuständig war. Die mit dem Bußgeldbescheid dem damaligen Geschäftsführer sowie dem seinerzeitigem Vertriebsleiter der früheren N5 GmbH jeweils vorgeworfene Kartellbeteiligung hat sich zum einen auf den bundesweit abzugrenzenden Angebotsmarkt für Röstkaffee, auf welchem die Hersteller von Markenröstkaffee als Anbieter den Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels als Nachfragern gegenüberstehen, und zum anderen auf die über das gesamte Bundesgebiet verteilten regional abzugrenzenden Endabsatzmärkte für Röstkaffeeprodukte, auf denen der Lebensmitteleinzelhandel wie auch die U1 als Anbieter dem privaten Endverbraucher als Nachfrager gegenübertreten, bezogen.
Mit rechtswirksamer Verschmelzung am 8. November 2012 (§ 19 Abs. 1 UmwG) ist die N1 GmbH & Co. KG als Gesamtrechtsnachfolgerin (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) der in diesem Zeitpunkt erloschenen (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) N5 GmbH in deren prozessuale Stellung als Nebenbetroffene des Bußgeldverfahrens mit der Folge eingerückt, dass die bis zu diesem Zeitpunkt bereits erfolgten prozessualen Handlungen für und gegen die vormalige N5 GmbH nunmehr gegen sie fortwirken. Dies ergibt sich aus § 30 Abs. 2a Satz 3 OWiG i.d. seit dem 30. Juni 2013 geltenden Fassung (nachfolgend: n.F.). Satz 3 des mit dem achten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26. Juni 2013 eingefügten § 30 Abs. 2a OWiG hat ausschließlich eine die „Verfahrensstellung“ betreffende Verfahrensbestimmung zum Gegenstand. Für das Verfahrensrecht beansprucht das verfassungsrechtlich verankerte Rückwirkungsverbot grundsätzlich keine Geltung (vgl. hierzu statt vieler: BGH, Urteil vom 15.03.2001 – 5 StR 454/00, NJW 2001, 2102 – 2108, zitiert nach juris Rz. 72 m.w.N. und Rz. 73), so dass verfahrensrechtliche Rechtsänderungen, soweit – wie hier - nichts anderes bestimmt ist, anhängige Verfahren daher grundsätzlich in dem Stand erfassen, in dem sie sich im Zeitpunkt der Änderung befinden (vgl. Gürtler in Göhler, Ordnungswidrigkeitengesetz, 16. Aufl., § 4 Rn. 2b). Unabhängig davon rückt aber auch auf dem Boden der bis zur Gesetzesänderung geltenden Rechtslage mit wirksamer Verschmelzung die aufnehmende juristische Person anstelle der erloschenen vormaligen Nebenbetroffenen in die verfahrensrechtliche Stellung als Nebenbetroffene des Bußgeldverfahrens ein, und zwar unabhängig von der davon zu unterscheidenden materiell-rechtlichen Frage, ob die Rechtsnachfolgerin mit einem gegen ihre Rechtsvorgängerin wegen eines Fehlverhaltens deren Mitarbeiter verhängten Bußgeld belastet werden darf (vgl. BGH, Beschluss vom 04.10.2007 – KRB 59/07, NJW 2007, 3652 – 3655, zitiert nach juris Rz. 7 – Akteneinsichtsgesuch).
Nachdem die vormals Betroffenen ihre Einsprüche gegen den in einem einheitlichen Verfahren gegen sie und die Rechtsvorgängerin der Nebenbetroffenen ergangenen Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vom 18. Dezember 2009 wirksam zurückgenommen haben, steht dem Verfahren auch der § 30 Abs. 4 OWiG zu entnehmende Grundsatz der einheitlichen Verfahrensführung gegen die natürlichen Leitungspersonen und die juristische Person bzw. Personenvereinigung nicht entgegen.
In der Sache ist wegen durch die Leitungspersonen ihrer Rechtsvorgängerin, die vormals Betroffenen B1 und X1, vorsätzlich begangener Kartellordnungswidrigkeiten (hierzu nachfolgend A.) gegen die Nebenbetroffene eine Geldbuße nach § 30 OWiG in dessen bis zum 29. Juni 2013 geltenden Fassung festzusetzen (hierzu nachfolgend B.):
A. Indem die vormals Betroffenen B1 und X1 in ihrer jeweiligen Funktion als Geschäftsführer bzw. Vertriebsleiter der N5 GmbH im Zeitraum von Anfang 2000 bis zum 3. Juli 2008 der zwischen ihrem Unternehmen und dessen Wettbewerbern L1, E1 und U1 bestehenden Grundabsprache beitraten sowie an deren Umsetzung bewusst und willentlich mitwirkten und sich hierzu insbesondere an der Herbeiführung sowie Ausführung einzelner Preisabsprachen mit Repräsentanten der im Gesprächskreis vertretenen anderen Unternehmen beteiligten, verwirklichten sie jeweils den Tatbestand einer vorsätzlich begangenen Kartellordnungswidrigkeit nach
(a) – soweit es den Tatzeitraum bis zum 30. Juni 2005 betrifft - §§ 81 Abs. 1 Nr. 1, 1 GWB i.d. bis zum 30. Juni 2005 geltenden Fassung sowie
(b) – soweit es den Tatzeitraum vom 1. Juli 2005 bis zum 3. Juli 2008 anbelangt - § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.d.F. vom 7. Juli 2005 i.V.m. Art. 81 Abs. 1 EGV sowie §§ 81 Abs. 2 Nr. 1, 1 GWB i.d.F. vom 7. Juli 2005.
Zwar findet für die Ahndung der im Falle jedes der beiden vormals Betroffenen im Ergebnis einheitlichen Tat das bei Beendigung der Handlung – hier im Juli 2008 – geltende Gesetz Anwendung (§ 4 Abs. 2 OWiG). Indes ist für die entscheidungserhebliche Frage, ob die vor Inkrafttreten der letztlich für die Ahndung anzuwendenden Gesetzesfassung begangenen Handlungsteile bereits sanktionsrechtliche Relevanz aufwiesen und deshalb in die zu beurteilende Tat einzubeziehen sind, der Rechtsmaßstab in der bis zum 30. Juni 2005 geltende Fassung der §§ 81 Abs. 1 Nr. 1, 1 GWB (nachfolgend: GWB 1999) zugrunde zu legen. Im Hinblick auf den Geltungszeitraum des § 81 GWB i.d.F. vom 7. Juli 2005 (nachfolgend: GWB 2005) ist, soweit der Anwendungsbereich des gemeinschaftsrechtlichen Kartellverbots tatbestandlich eröffnet ist, wegen § 22 GWB jener Fassung und Art. 3 Abs. 1 Satz 1 VO 1/2003 in erster Linie auf § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 81 EGV (nunmehr Art. 101 AEUV) abzustellen, während der Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m § 1 GWB demgegenüber gegebenenfalls subsidiär ist (vgl. hierzu Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2 GWB, 4. Aufl., § 81 Rn. 29, 81 m.w.N.).
Zur Tatbestandsverwirklichung im Einzelnen:
1. In der Grundabsprache zwischen den Kaffeeröster-Unternehmen N5 GmbH, L1, E1 und U1, über den Gesprächskreis ihr Marktverhalten im Hinblick auf gemeinsam für wirtschaftlich gebotene erachtete Preisfestsetzungen künftig so zu koordinieren, dass das an den Endverbrauchermärkten gewachsene Preisabstandsgefüge in den Endverkaufs- und Aktionspreisen ihrer Hauptprodukte im Kern aufrechterhalten wird, lag eine sowohl nach § 1 GWB 1999 als auch nach Art. 81 Abs. 1 EGV verbotene Kartellvereinbarung, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckt. Nichts anderes gilt im Hinblick auf den schon nach dem Zweck der 7. GWB-Novelle – mit Ausnahme der im gemeinschaftsrechtlichen Kartellverbot statuierten Zwischenstaatlichkeitsklausel - inhaltlich wie Art. 81 Abs. 1 EGV zu verstehenden § 1 GWB 2005.
a) Die Grundabsprache war – wie auch jede von ihr getragene spätere Einzelpreisabsprache - eine Verständigung zwischen Unternehmen, an die sich das Kartellverbot sowohl des § 1 GWB 1999 als auch des Art. 81 EGV richtet. Die an der Absprache beteiligten natürlichen Personen handelten lediglich in ihrer jeweiligen Funktion als Unternehmensrepräsentanten im und für das Interesse des jeweiligen Unternehmens sowie in Bezug auf dessen Marktverhalten. Sämtliche im damaligen Gesprächskreis der Kaffeeröster repräsentierten vier Handelsgesellschaften unterfielen dem funktionalen Unternehmensbegriff, der im Anwendungsbereich des § 1 GWB in all seinen in Rede stehenden Fassungen wie auch des Art. 81 Abs. 1 EGV gilt (hierzu: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2 GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 27 ff.).
b) Soweit sich der Anwendungsbereich des § 1 GWB 1999 – anders als Art. 81 Abs. 1 EGV und § 1 GWB 2005 - mit seiner tatbestandlichen Voraussetzung miteinander im Wettbewerb stehender Unternehmen auf horizontale Kartelle beschränkte, ist auch dieses Erfordernis erfüllt. Die einer indirekten Vertriebsstrategie folgenden Unternehmen N5 GmbH, L1 und E1 standen bereits als Anbieter auf dem bundesweit abzugrenzenden Absatzmarkt für zum Weiterverkauf bestimmte, handelsfertig abgepackte Markenröstkaffeeprodukte an den Lebensmitteleinzelhandel miteinander im Wettbewerb. Alle drei Unternehmen konkurrierten darüber hinaus sowohl miteinander als auch jeweils mit der – anders als sie – direkt vertreibenden U1 an den Konsumentenmärkten um den Endverbraucher. Denn unabhängig von der Vertriebsstrategie entschied sich nach dem festgestellten Sachverhalt letztendlich am Endabsatzmarkt der wirtschaftliche Erfolg des durch den Mengenumsatz geprägten Kaffeegeschäfts; im indirekten Vertriebsweg leitete sich die Nachfrage des Lebensmitteleinzelhandels auf der vorgelagerten Handelsstufe von derjenigen des Endverbrauchers ab.
c) Unter dem sowohl in § 1 GWB 1999 als auch in Art. 81 Abs. 1 EGV gleichermaßen formulierten Tatbestandsmerkmal einer Vereinbarung ist die inhaltlich übereinstimmende Äußerung des Willens zu einem bestimmten Marktverhalten zu verstehen (vgl. zum Gemeinschaftsrecht wie auch zum GWB: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2 GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 81 f. m.w.N.). Der so gefasste Vereinbarungsbegriff erfordert keinen Rechtsbindungswillen, zumal ein solcher bei Kartellverträgen, die häufig gerade in Kenntnis ihrer aus dem Kartellverbot resultierenden rechtlichen Unwirksamkeit geschlossen werden, typischerweise nicht zu erwarten ist; ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr eine durch Beweggründe gesellschaftlicher, moralischer oder wirtschaftlicher Art gesicherte tatsächliche Bindungswirkung und ein darauf gerichteter Wille (vgl. Zimmer, a.a.O., § 1 Rn. 83 – 85 m.w.N. unter anderem auch zum entsprechenden Verständnis im Gemeinschaftsrecht; vgl. ferner Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 1 Rn. 11 m.w.N.).
Ausgehend hiervon stellt sich die von Repräsentanten der Unternehmen N5 GmbH, L1, E1 und U1 spätestens im Verlauf des Jahres 1999 im Wege der Willensübereinkunft getroffene Grundabsprache als eine im Sinne des Kartellverbots tatbestandliche Vereinbarung dar. Ihre tatsächliche Bindungswirkung entsprang in erster Linie der in den beteiligten Unternehmen gleichermaßen bestehenden Interessenlage, die mit einem Preiswettbewerb naheliegend verbundenen wirtschaftlichen Risiken für die Ertragslage und Ertragskraft des Unternehmens einzugrenzen, soweit unter dem Druck der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Marktes, insbesondere der zum Teil erheblich schwankenden Rohkaffeepreise, unter kaufmännischen Gesichtspunkten für alle Anbieter die wirtschaftliche Notwendigkeit zu Preisanpassungen in dieselbe Richtung bestand. Dies galt insbesondere im Hinblick auf durch die Rohkaffeepreisentwicklung gebotene Preiserhöhungen. Unter dem betriebswirtschaftlichen Druck, steigende Beschaffungspreise zur Sicherung der Ertragslage auch wieder amortisieren zu müssen, sicherte das mit dem unternehmensautonomen Freiheitsgebrauch verknüpfte Wagnis wirtschaftlicher und wettbewerblicher Nachteile das Festhalten an dem auf die Beibehaltung des Preisgefüges ausgerichteten Zusammenwirken. Diese zu befürchtenden Nachteile bestanden vor allem darin, dass bereits bei geringfügigen Abweichungen und selbst schon bei einer nur vorübergehenden zeitlichen Diskrepanz in dem vom Konsumenten gewohnten Preisabstandsgefüge ein Wechselverhalten der Endverbraucher zu Konkurrenzprodukten zu erwarten war und damit sich auf die Ertragslage auswirkende Mengenumsatzänderungen drohten; zugleich konnte dies sich wiederum im Jahresergebnis niederschlagende Reaktionen des am Nachfrageverhalten des Konsumenten orientierten Lebensmitteleinzelhandels provozieren, indem einzelne Produkte oder Marken des jeweiligen Herstellers von Handelskonzernen bzw. –ketten aus den für den Mengenumsatz relevanten Sonderpreisaktionen ausgenommen oder gar ausgelistet werden konnten. Für die indirekt vertreibenden Kaffeeröster wurde dieser Motivationsdruck zudem durch die relativ geringe Wertschöpfungstiefe beim zentralen Produkt Filterkaffee noch verschärft. Verstärkt wurde der faktische Verpflichtungscharakter ferner durch das schon in der Zusammensetzung der im Gesprächskreis vertretenen Unternehmen zum Ausdruck kommende Solidaritätsbewusstsein der führenden Produzenten von Herstellermarken-Röstkaffee: Im Spannungsverhältnis zwischen einerseits der Rohkaffeepreisentwicklung und andererseits dem Wettbewerbsdruck durch den Lebensmitteleinzelhandel, der eigens in Gestalt der umsatzrelevanten Handelskonzerne und –ketten die Nachfragemacht bündelte und zugleich mit Handelsmarken an den Endverbrauchermärkten in Konkurrenz zu den Markenkaffeeröstern trat, sah man sich gefordert, an einem Strang ziehen.
d) Mit ihrem Inhalt, die miteinander als Anbieter im Wettbewerb stehenden vier Markenkaffeeröster im Hinblick auf ihr künftiges Marktverhalten zielgerichtet auf die Wahrung des Preisabstandsgefüges ihrer Hauptprodukte zu binden, bezweckte die Grundabsprache eine Einschränkung des Preiswettbewerbs im Horizontalverhältnis.
Das in § 1 GWB 1999 wie auch Art. 81 Abs. 1 EGV insoweit einheitlich formulierte Merkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung, d.h. einer Beeinträchtigung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit als Anbieter oder Nachfrager (Bechtold, a.a.O., § 1 Rn. 24 m.w.N.), erfordert eine objektive wettbewerbsbeschränkende Tendenz der gemeinsamen Maßnahme (vgl. sowohl zum Gemeinschaftsrecht als auch zum GWB: Zimmer, a.a.O., § 1 Rn. 157, 158 m.w.N.; a.A.: Bechtold, a.a.O., § 1 Rn. 27, der allein auf die subjektive Vorstellung der Vereinbarungsbeteiligten abstellt). Dies ist hier der Fall:
Einer unter Konkurrenten vereinbarten Festsetzung von Verkaufspreisen wohnt im Grundsatz stets die objektive Tendenz zu einer Beschränkung der Beteiligten im Einsatz wettbewerblicher Verhaltensparameter – hier der Preisfestsetzungsfreiheit –unmittelbar inne (vgl. Zimmer, a.a.O., § 1 Rn. 158). Die gemeinsame Festsetzung von Verkaufspreisen bezweckt daher regelmäßig bereits ihrer Natur nach, den Wettbewerb zwischen den Absprachebeteiligten zu beschränken (vgl. EuGH, Urteil vom 20.01.1985 – C-123/83, Slg. 1985, 391, 423, Entscheidungsgrund 22 – Clair). Nichts anderes gilt für die bereits mit der Grundabsprache bewirkte Bindung des künftigen Marktverhaltens an den gemeinsamen Konsens, zur Aufrechterhaltung des Preisabstandsgefüges fortan nicht ohne vorherige wechselseitige Konsultation bzw. Information autonom am Markt tätig werden, sondern über das Kommunikationsforum des Gesprächskreises zusammenwirken zu wollen. Bereits durch die Bindung an ein im Einzelfall noch abzusprechendes gleichförmiges Preissetzungsverhalten begaben sich die im Gesprächskreis vertretenen Unternehmen wesentlicher Teile ihrer autonomen Preissetzungsfreiheit. In Anbetracht dessen war die Grundabsprache schon der Natur ihres wesensmäßigen Inhalts nach objektiv dazu geeignet sowie darauf ausgerichtet, den Preiswettbewerb im Horizontalverhältnis der Röstkaffeehersteller einzuschränken.
Dies entsprach zudem auch der mit der Grundabsprache verfolgten subjektiven Zweckrichtung der beteiligten Unternehmen. Es war gerade ihre Absicht, insbesondere bei Preiserhöhungen den autonomen Preisfestsetzungsspielraum jedes von ihnen zugunsten des Ziels, das Preisabstandsgefüge beizubehalten, dadurch einzuschränken, dass man im Einzelfall auszuhandelnde Zielvorgaben für angestrebte Endverkaufspreise einhalten wollte. Nach der Vorstellung der Beteiligten ging es geradezu darum, unter der Entwicklung der Rohkaffeepreise wirtschaftlich für geboten erachtete Erhöhungen der Fabrikabgabepreise bzw. der Endverkaufspreise (U1) möglichst preiswettbewerbsneutral durchzuführen und das Risiko von Marktanteilsverschiebungen zwischen den vier Unternehmen herabzusetzen.
In Anbetracht des Ausgeführten bedarf es keiner näheren Erläuterung, dass die in Umsetzung der Grundabsprache getroffenen einzelnen Preisabsprachen – subjektiv wie objektiv – ihrer Natur nach ebenfalls eine Einschränkung des Preiswettbewerbs zwischen den daran beteiligten Unternehmen bezweckten.
e) Der mit der Grundvereinbarung und deren Umsetzung in den abgesprochenen Preiserhöhungen bezweckten Wettbewerbsbeeinträchtigung kam eine spürbare Außenwirkung schon deshalb zu, weil sich mit ihr die im bundesweiten Röstkaffeeabsatz über alle Vertriebsstufen hinweg führenden Hersteller von Markenröstkaffee im Hinblick auf ihr Marktverhalten banden und damit die Wettbewerbsverhältnisse an den betroffenen Märkten entscheidend beeinflussten:
Sowohl Art. 81 Abs. 1 EGV als auch § 1 GWB 1999 erfordern als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die Spürbarkeit der bezweckten Wettbewerbsbeeinträchtigung (vgl. statt aller Zimmer, a.a.O., § 1 Rn. 165). Nach der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte fällt eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung nicht unter die Verbotsvorschrift des Art. 81 Abs. 1 EGV, wenn sie den Markt mit Rücksicht auf die schwache Stellung der Beteiligten auf dem Markt der fraglichen Erzeugnisse nur geringfügig beeinträchtigt (EuGH, Urteil vom 09.07.1969 – 5/69, Slg. 15, 295, Entscheidungsgrund 7 - Völk/Verwaecke). In der Regel stellt die gemeinschaftsrechtliche Judikatur daher auf die tatsächlichen und möglichen Auswirkungen der Vereinbarung unter der in erster Linie an den Marktanteilen orientierten Würdigung der Stellung und Bedeutung der beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt ab (zur Übersicht über die Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte: Zimmer, a.a.O., § 1 Rn. 166 m.w.N.). Nach den in der höchstrichterlichen deutschen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen dient das Merkmal der Spürbarkeit dazu, eine lediglich theoretisch denkbare Marktbeeinflussung auszuschließen (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.1999 – KVR 20/97, WuW/E DE-R 289-296, zitiert nach juris Rz. 33 – Lottospielgemeinschaft). Zur Verwirklichung des Kartellverbotstatbestandes genügt es, dass die angestrebte Verhaltenskoordinierung jedenfalls geeignet ist, die Verhältnisse auf den berührten Märkten mehr als nur in unbedeutendem Umfang zu beeinflussen (vgl. BGH, vom 13.01.1998 – KVR 40/96, WuW/E DE-R 115-121, zitiert nach juris Rz. 29 – Carpartner). Ob die Außenwirkungen der Koordinierung mehr als eine praktisch nicht ins Gewicht fallende Bedeutung zeitigen und deshalb spürbar sind, ist im Einzelfall unter sorgfältiger Berücksichtigung und Abwägung aller in Betracht kommenden Umstände – insbesondere der Zahl der Wettbewerber auf dem relevanten Markt und der Marktanteile der Vereinbarungsbeteiligten – zu beurteilen (BGH, Beschluss vom 23.02.1988 – KRB 4/87, WuW/E BGH 2469-2470, zitiert nach juris Rz. 9 und 11 – Brillenfassungen; vgl. ferner BGH, Urteil vom 14.01.1997 – KZR 41/95, WuW/E BGH 3115-3121, zitiert nach juris Rz. 24 – Druckgussteile).
Die unter diesen Kriterien zu bestimmende Spürbarkeitsschwelle war vorliegend in jedem Fall überschritten. Die an der verabredeten Verhaltenskoordinierung beteiligten vier Kaffeeröster deckten
(a) den überwiegenden Teil des bundesweiten Röstkaffeeangebots für den Endverbraucher und
(b) nahezu das gesamte Anbieterfeld des bundesweiten Absatzes von Herstellermarkenröstkaffee an den Lebensmitteleinzelhandel und den Endverbraucher
ab. Nach dem festgestellten Sachverhalt kam anderen Herstellern von Marken-Röstkaffee, wie beispielsweise K1, im Vergleich zu jedem einzelnen absprachebeteiligten Unternehmen keine nennenswerte Marktbedeutung zu. Auf der Endabsatzstufe konkurrierten die vier beteiligten Marken-Kaffeeröster im Wesentlichen nur noch mit den Handelsmarken des Lebensmitteleinzelhandels. In Anbetracht dessen bestanden weder für den Lebensmitteleinzelhandel als Nachfrager der vorgelagerten Handelsstufe noch für die Endverbraucher als Nachfrager Ausweichalternativen zu den an der Verhaltenskoordinierung beteiligten vier Markenröstkaffee-Anbietern. Die Erheblichkeit der mit der Verhaltenskoordinierung verbundenen Auswirkungen auf die betroffenen Märkte dokumentiert sich nicht zuletzt darin, dass jedenfalls vier in Umsetzung der Grundabsprache gemeinsam durchgeführte Preiserhöhungen zu einer Anhebung des Preisniveaus in den Endverkaufs- und Aktionspreisen des Lebensmitteleinzelhandels geführt haben. Hierin zeigt sich zugleich, dass die verabredete und durchgeführte Verhaltenskoordinierung zwischen den im Gesprächskreis vertretenen Kaffeeröstern über diesen Kreis hinaus das Marktverhalten Dritter, nämlich der Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels gegenüber den Endverbrauchern, ursächlich beeinflusst hat; dies betrifft nicht nur die Gestaltung der vom Handel selbst bestimmten Endverkaufspreise, sondern darüber hinaus auch den dem jeweiligen Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels im Hinblick auf seine Handelsmarken zukommenden Preisfestsetzungsspielraum; denn für diese zumeist im Niedrigpreissegment positionierten Handelsmarken war das Preisgefüge ebenfalls Orientierungsmaßstab.
f) Die Grundabsprache und die von ihr getragenen koordinierten Preiserhöhungen waren ferner im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EGV geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
Maßnahmen, deren wettbewerbsbeschränkende Wirkungen sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates erstrecken, sind in der Regel zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels geeignet, weil sie schon ihrem Wesen nach die Abschottung nationaler Märkte verfestigen und die gewünschte Marktintegration verhindern können (EuGH, Urteil vom 17.10.1972 – C-8/72, Slg. 1972 S. 977, Entscheidungsgründe 28/30 - Vereeniging van Cementhandelaren / Kommission; EuGH, Urteil vom 16.06.1981 – C-126/80, Slg. 1981, 1563, Entscheidungsgrund zu 4. - Salonia/Poidomani).
So liegt der Fall hier. Die wettbewerbsbeschränkende Grundabsprache nebst ihrer Praktizierung bezog sich zum einen auf den bundesweiten Absatzmarkt von zum Weiterverkauf bestimmten Röstkaffee und zum anderen auf den flächendeckend das gesamte Bundesgebiet umfassenden Röstkaffeeabsatz an den Endverbraucher. Die auf eine kongruente Anhebung des Preisniveaus ausgerichtete Bindung der Markenkaffeeröster in ihrer Preisfestsetzungsfreiheit war geeignet, zu einer weiteren Erstarrung des Wettbewerbs auf den mit nur wenigen Anbietern von Marken-Röstkaffee ohnehin oligopolistisch geprägten deutschen Märkten zu führen und diese gegenüber dem zumindest potentiellen Marktzutritt weiterer im EG-Binnenmarkt ansässiger Anbieter abzuschotten. Der in diesem Zusammenhang seitens der Verteidigung erhobene Einwand, dass dem Hauptprodukt Filterkaffee als Handelsware nahezu ausschließlich in Deutschland eine Bedeutung zukomme und mangels Verbreitung im europäischen Ausland weder aus anderen Mitgliedstaaten importiert noch nennenswert exportiert werde, greift nicht durch. Es kann auf sich beruhen, ob den mit diesem Einwand zugleich unterbreiteten Behauptungen über die Beschaffenheit der europäischen Absatzmärkte für Filterkaffee in dieser Pauschalisierung so gefolgt werden kann. In jedem Fall vermag der Einwand die Eignung zur Abschottung gegenüber einem potentiellen Wettbewerb durch im Binnenmarkt ansässige Kaffeeröster nicht von vornherein auszuschließen. Gerade weil Filterkaffee als Handelsprodukt in Deutschland eine ganz gewichtige Umsatzbedeutung hat, kann der Marktzutritt für ausländische Kaffeeröster attraktiv sein, zumal – wie allgemein bekannt ist - Kaffeepulver für die unterschiedlichen Zubereitungsarten sich im Wesentlichen nur im Feinheitsgrad der Vermahlung unterscheidet, so dass von einer hohen Produktionsumstellungsflexibilität auszugehen ist. Überdies findet schon nach der Einlassung der Nebenbetroffenen ein grenzüberschreitender Warenverkehr innerhalb des Binnenmarktes, namentlich von deutschen Markenröstern an beispielsweise im Benelux-Bereich ansässige Einzelhandelsunternehmen und Zwischenhändler statt. Selbst wenn dieser sich – wie die Nebenbetroffene geltend gemacht hat – vor allem auf den grenznahen Raum in den deutschen Nachbarländern konzentriert und die Endabnehmer der ausländischen Handelspartner zu einem großen Teil wiederum deutsche Endverbraucher sind, ändert dies nichts an dem Charakter eines zwischenstaatlichen Handels. Zudem ist nicht auszuschließen, dass gerade der grenznahe Röstkaffeeabsatz im Ausland einen Anreiz und Ansatzpunkt für den Marktzutritt potentieller ausländischer Kaffeeröster bietet.
g) Die Grundabsprache und/oder die zu ihrer Umsetzung im Einzelnen getroffenen Preisabsprachen waren weder gemäߠ §§ 2 – 10 GWB 1999 oder Art. 81 Abs. 3 EGV freigestellt noch nach Maßgabe der entsprechenden Freistellungsvoraussetzungen freistellungsfähig. Sie unterfielen auch nicht den gemeinschaftsrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen oder der gesetzlichen Freistellung in § 2 Abs. 1 GWB 2005. Im Gegenteil stellt sich die auf eine Festsetzung von Preisen für die Abgabe an Dritte, nämlich den Lebensmitteleinzelhandel und die Endverbraucher, gerichtete Vereinbarung als sog. schwarze Klausel im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2658/2000 der Kommission vom 29. November 2000 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen dar, so dass sie von vornherein nicht der Gruppenfreistellung unterfallen kann. Überdies überschreitet die Gesamtheit der Marktanteile der kartellbeteiligten Röstkaffeehersteller – ohne dass dies näherer Beleuchtung bedarf – die Marktanteilsschwelle des Art. 4 der Verordnung von 20 %. Schließlich standen vor allem
(a) der Kartellzweck, das Preisabstandsgefüge als starre Struktur beizubehalten,
(b) die darin Ausdruck findende Kartellmotivation, Abwanderungsbewegungen der Endverbraucher zwischen den Konkurrenzprodukten möglichst zu vermeiden, und
(c) das Zum-Tragen-Kommen der Kartellabsprache gerade bei letztlich den Endverbraucher treffende Preiserhöhungen
geradezu im Widerspruch zu der in § 7 Abs. 1 GWB 1999, Art. 81 Abs. 3 EGV und § 2 Abs. 1 GWB 2005 normierten Voraussetzung einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher an den sich für die Kartellbeteiligten ergebenden ökonomischen Vorteilen.
2. Indem der vormals Betroffenen B1 in seiner Funktion als Geschäftsführer der N5 GmbH der mithin verbotenen Grundabsprache Anfang des Jahres 2000 beitrat und in der Folgezeit bis zu 3. Juli 2008 an ihrer Umsetzung mitwirkte, insbesondere hierzu mit Repräsentanten der übrigen drei an der Grundabsprache beteiligten Unternehmen fünf Einzelabsprachen über gemeinsame Preiserhöhungen traf, verwirklichten er den Tatbestand einer Kartellordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 1 i.V.m § 1 GWB 1999 sowie § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 2005 i.V.m. Art. 81 Abs. 1 EGV.
a) Der für den Teilzeitraum von Anfang 2000 bis zum Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle im Juli 2005 maßgebliche materielle Bußgeldtatbestand ist der Fassung des § 81 GWB 1999 zu entnehmen, die eine unmittelbare Ahndung von Verstößen gegen die gemeinschaftsrechtlichen Verbotsvorschriften nicht vorsah. Nach der hiernach zugrunde zu legenden Regelung in § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1999 handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig – was vorliegend allein von Relevanz ist – dem Kartellverbot des § 1 GWB 1999 zuwiderhandelt.
Das Erfordernis eines Zuwiderhandelns gegen das Kartellverbot umfasst sowohl den Abschluss einer nach § 1 verbotenen Vereinbarung als auch deren Praktizierung (vgl.: Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2 GWB, 4. Aufl., § 81 Rn. 54; Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 81 Rn. 8 m.w.N.). Schon deshalb ist es im Entscheidungsfall unerheblich, dass nach dem festgestellten Sachverhalt die nach § 1 GWB 1999 verbotene Grundabsprache zwischen den Kaffeeröster-Unternehmen bereits bei Hinzutreten des vormals Betroffenen B1 bestand. Für das tatbestandliche Zuwiderhandeln genügt seine ursächliche Mitwirkung an der Praktizierung der verbotenen Grundabsprache. Diese Mitwirkung des vormals Betroffenen B1 ist bereits darin zu sehen, dass er in Wahrnehmung seiner Stellung als Geschäftsführer der kartellbeteiligten N5 GmbH zwischen Anfang 2000 und einschließlich Juni 2005 an den Aussprachen des Gesprächskreises, dessen Kernzweck gerade in der Aufrechterhaltung des Preisgefüges zwischen den Hauptprodukten der dort vertretenen Unternehmen bestand, ohne jegliche ersichtliche Distanzierung teilnahm; hierdurch trug er zur Atmosphäre einer vertrauensvollen Zusammenarbeit zu dem mit dem Kartell verfolgten Zweck und damit zum Fortbestand der Grundabsprache bei. Der Schwerpunkt seiner Mitwirkung lag jedoch vor allem in seinem ursächlichen Zutun zum Zustandekommen der von der Grundabsprache getragenen Einzelabsprachen über die Preiserhöhungen im April 2003, Dezember 2004 sowie April 2005 und deren Umsetzung insbesondere im Betrieb der N5 GmbH, ferner durch Information der anderen kartellbeteiligten Unternehmensrepräsentanten hierüber sowie durch Erörterung von Durchführungsfragen in bilateralen Kontakten oder weiteren Vierergesprächen.
Unabhängig davon steht das Hinzukommen des vormals Betroffenen B1 zu der bestehenden Kartellvereinbarung einem Beitritt zu dieser und damit in seiner Wertigkeit dem Abschluss der Kartellvereinbarung gleich. Der mit der Grundabsprache verfolgte Zweck, das Preisgefüge in den Endverkaufs- und Aktionspreisen aufrechtzuerhalten, erforderte insbesondere im Hinblick auf Preiserhöhungen die Kartellbeteiligung der zu den nach Mengenumsatz führenden Kaffeeröstern zählenden N5 GmbH. Somit hing der Fortbestand der Grundabsprache nach dem Wechsel in der Geschäftsführung der N5 GmbH um den Jahreswechsel 1999/2000 gerade davon ab, dass der nunmehr alleinige Geschäftsführer B1 sich ihr anschloss und sie fortan mittrug.
b) Mit Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle ist das festgestellte Verhalten des vormals Betroffenen B1 nunmehr an § 81 GWB 2005 zu messen.
aa) Nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 2005 handelt ordnungswidrig, wer gegen den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Dezember 2002 (ABl. EG Nr. C 325 S. 33) verstößt, indem er vorsätzlich oder fahrlässig entgegen Artikel 81 Abs. 1 eine Vereinbarung trifft, einen Beschluss fasst oder Verhaltensweisen aufeinander abstimmt.
Eine Ahndung nach Maßgabe dieser Bußgeldvorschrift, die nach ihrem Wortlaut auf das Treffen der verbotenen Vereinbarung abstellt, entfällt hier nicht deshalb, weil im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens die verbotene Grundabsprache bereits seit spätestens Ende 1999 bestand.
Der Fortbestand der nicht auf eine einzelne Maßnahme, sondern auf eine wettbewerbsbeschränkende Preissetzungspolitik der beteiligten Unternehmen sowie auf unbestimmte Zeit in die Zukunft gerichteten Grundabsprache unter Beteiligung der N5 GmbH erforderte den fortlaufenden Willen des damals alleinigen Geschäftsführers der N5 GmbH B1, sie weiterhin mitzutragen und umzusetzen. Sein entsprechender Wille fand – für die Repräsentanten der übrigen kartellbeteiligten Unternehmen unmissverständlich erkennbar – in seiner fortwährenden Mitwirkung schon in Gestalt seiner keinerlei Distanzierung aufzeigenden Teilnahme an den Treffen des Gesprächskreises Ausdruck. Der so kundgegebene Wille zur Fortsetzung der Kartellvereinbarung kommt in seiner Wertigkeit ihrem Abschluss gleich. Dies gilt erst Recht unter Berücksichtigung dessen, dass die Beteiligung an einer nach Art. 81 Abs. 1 EGV verbotenen Vereinbarung schon im Fall der Teilnahme an einer offenbar wettbewerbsbeschränkenden Zusammenkunft, ohne sich von den dort getroffenen Beschlüssen zu distanzieren, vorliegen kann, weil durch die Teilnahme ohne offene Distanzierung die Fortsetzung der Zuwiderhandlung begünstigt wird (vgl. Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2 Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl., Art. 81 Rn. 24 m.w.N.). Überdies sind auch die hinsichtlich des § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB 2005 entwickelten Prinzipien, hierunter eigens die bußgeldtatbestandliche Erfassung der Vereinbarungspraktizierung, auf § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 2005 zu übertragen (vgl. Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2 GWB, 4. Aufl., § 81 Rn. 22 a.E.); hierfür spricht schon, dass die Rechtsgutverletzung, die auch das Gemeinschaftsrecht verhindern will, solange vorgenommen wird, wie die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung praktiziert wird (vgl. zur entsprechenden Frage in § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB 2005: Dannecker/Biermann, a.a.O., § 81 Rn. 54).
Dies ergibt sich ferner unter Berücksichtigung der in erster Linie zur Frage der Zurechnung von Verhalten anderer Kartellmitglieder ergangenen gemeinschaftsgerichtlichen Rechtsprechung: Hiernach kann eine Reihe von Handlungen, die für sich genommen einen Verstoß gegen Art. 81 Abs. 1 EGV darstellen, aufgrund des sie verbindenden einzigen wirtschaftlichen Ziels einer Wettbewerbsbeschränkung zu einer einheitlichen Zuwiderhandlung gegen das gemeinschaftsrechtliche Kartellverbot zusammengefasst werden; dies soll eine gekünstelte Zerlegung des durch ein einziges Ziel gekennzeichneten kontinuierlichen Verhaltens in mehrere selbständige Zuwiderhandlungen verhindern; die Beteiligung an einer solch komplexen Zuwiderhandlung durch eigene Handlungen, die den Verbotstatbestand verwirklichen und zur Mitwirkung an der Verwirklichung der Zuwiderhandlung in ihrer Gesamtheit bestimmt sind, kann für die ganze Zeit der Beteiligung auch die Verantwortlichkeit für die Handlungen anderer Kartellbeteiligten im Rahmen der Zuwiderhandlung begründen (vgl. EuGH, Urteil vom 08.07.1999 – C-49/92 P, Slg. 1999, I-4125 – 4233, Entscheidungsgründe 82 f. – Kommission/ANIC Partecipazioni; vgl. ferner Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2 Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl., Art. 81 Rn. 36a m.w.N.). Kommt hiernach die Zurechnung fremden Verhaltens in Betracht, muss dies erst Recht hier im Hinblick auf das kontinuierlich zur Aufrechterhaltung und Umsetzung der kartellrechtswidrigen Grundabsprache geleistete Eigenverhalten gelten. Aufgrund seiner fortwährenden Teilnahme an den einen Fortbestand des Kartells sichernden Treffen des Gesprächskreises und aufgrund der von ihm für die N5 GmbH mit den übrigen kartellbeteiligten Unternehmen über die Preiserhöhungen im Dezember 2007 und März 2008 auf der Basis der Grundabsprache getroffenen Preisabsprachen, die für sich genommen jeweils den Abschluss einer dem gemeinschaftsrechtlichen Kartellverbot zuwiderlaufenden Vereinbarung darstellen, fällt dem vormals Betroffenen B1 eine einheitliche Zuwiderhandlung gegen Art. 81. Abs. 1 EGV zur Last.
bb) Aus den gerade (darüber hinaus aber auch aus den zu § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB 1999) ausgeführten Gründen ist ferner auch der Bußgeldtatbestand des § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB 2005, der im Hinblick auf § 1 GWB 2005 wegen § 22 GWB jener Fassung und Art. 3 Abs. 1 Satz 1 VO 1/2003 inhaltsgleich mit Art. 81 Abs. 1 EGV zu verstehen ist, verwirklicht.
c) Da sich das Kartellverbot des § 1 GWB 1999 wie auch des Art. 81 Abs. 1 EGV an Unternehmen bzw. Unternehmensvereinigungen richtet, handelt es sich bei § 81 Abs. 1 Nr. 1. i.V.m. § 1 GWB 1999 bzw. § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 2005 i.V.m. Art. 81 Abs. 1 EGV um ein Sonderdelikt (vgl. Dannecker/Biermann, a.a.O., § 81 Rn. 26, 77 m.w.N.). Die bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit des seinerzeitigen Geschäftsführers der kartellbeteiligten N5 GmbH für sein Handeln in dieser Funktion ergibt sich in Anbetracht dessen aus § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG (vgl. zur Bestimmung der bußgeldrechtlich verantwortlichen natürlichen Person nach § 9 OWiG: Dannecker/Biermann, a.a.O.).
d) Der vormals Betroffene B1 handelte vorsätzlich. Er kannte die tatsächlichen Umstände, die den Verstoß gegen das Verbot des § 1 GWB 1999 wie auch des Art. 81 Abs. 1 EGV begründeten. Zudem wusste er, dass seine Mitwirkung an der Umsetzung der verbotenen Grundabsprache ihrerseits dem Kartellverbot widersprach. Als erfahrener Manager in einer wichtigen Führungsposition eines international operierenden Konzerns erkannte er, dass die auf unbestimmte Zeit geltende Verabredung zu Koordinierung eines wesentlichen wettbewerblichen Verhaltensparameters am Markt und ebenso deren Umsetzung, insbesondere in Gestalt konkreter Preisabsprachen gegen sowohl das nationale als auch gemeinschaftsrechtliche Kartellrecht verstößt. Dennoch wollte er für die N5 GmbH sowie zur Sicherung deren Ertragslage und Ertragskraft an der Grundabsprache festhalten sowie diese mittragen und schließlich auf dieser Basis die Einzelverständigungen auf koordinierte Preiserhöhungen herbeiführen sowie durchführen.
e) Bei der durch den vormals Betroffenen B1 begangenen Ordnungswidrigkeit handelt es sich um eine Tat gemäß § 19 OWiG. Die verbotene Grundabsprache war auf unbestimmte Zeit getroffen worden und wurde durch die wiederholten Zusammentreffen des in ihr seinen vornehmlichen Zweck findenden Gesprächskreises in ihrem Bestand bestätigt. Die auf ihrer Grundlage im Gesprächskreis und zuletzt ohne vorausgegangenes Vierergespräch getroffenen Verständigungen über koordinierte Preiserhöhungen dienten nur noch der Aktualisierung bzw. Konkretisierung der Grundabsprache. Ein eigenständiger oder zusätzlicher Unrechtsgehalt kam den Einzelabsprachen gegenüber der sie tragenden Grundabsprache nicht zu. Infolge dessen stellen diese auf dieselbe Rechtsgutsverletzung gerichteten Handlungen keine mehrfache Verletzung desselben Kartellordnungswidrigkeitentatbestandes dar. Sie werden vielmehr vom gesetzlichen Tatbestand als bloße Folgeabsprachen mit dem die Grundabsprache aufrechterhaltenden Tatbeitrag des vormals Betroffenen B1 zu einer Bewertungseinheit mit der Folge verbunden, dass nur eine einheitliche Kartellordnungswidrigkeit vorliegt (vgl.: BGH, Beschluss vom 28.06.2005 – KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567-1571, zitiert nach juris Rz. 11 m.w.N. - Berliner Transportbeton I).
3. Desgleichen verwirklichte auch der ehemals Betroffene X1 den Tatbestand einer vorsätzlich begangenen Kartellordnungswidrigkeit nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB 1999 und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 2005 i.V.m. Art. 81 Abs. 1 EGV, indem er in seiner damaligen Funktion als Vertriebsleiter der früheren N5 GmbH im Zeitraum von Oktober 2004 bis Juli 2008 auf der Grundlage der Grundabsprache an Einzelabsprachen über koordinierte Preiserhöhungen der betroffenen vier Unternehmen sowie an deren Umsetzung mitwirkte. Für die Beurteilung seines Handelns gelten die im Zusammenhang mit dem vormals Betroffenen B1 erläuterten Grundsätze und hierunter subsumierenden Erwägungen mit folgender Maßgabe entsprechend:
a) Der ehemals Betroffene X1 handelte tatbestandlich gemäß § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1999 i.V.m. § 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG dem Kartellverbot des § 1 GWB 1999 zuwider. Als Vertriebsleiter der N5 GmbH war ihm die Teilleitung des Betriebs mit einem insoweit selbständig und eigenverantwortlich wahrgenommenen Aufgabenbereich übertragen (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG). In Wahrnehmung dieses Aufgabenbereichs wirkte der ehemals Betroffene X1 an der Praktizierung der verbotenen Grundabsprache insbesondere dadurch ursächlich mit, dass er
(a) an den zur Absprache der im Dezember 2004 bekanntgegebenen Preiserhöhung führenden Entscheidungsprozessen des Gesprächskreises in dessen Treffen am 21. Oktober und 9. Dezember 2004 teilnahm,
(b) im Nachgang hierzu im Zeitraum Dezember 2004 und Januar 2005 in bilateralen Gesprächen mit Unternehmensrepräsentanten von L1 und E1 zielgerichtet Probleme in der operativen Umsetzung dieser Preiserhöhung besprach,
(c) ferner im Nachgang zur weiteren Preiserhöhung aus April 2005 an den Treffen des Gesprächskreises vom 23. Mai 2005, in dem es um die Folgen der zweifachen Preiserhöhung aus Dezember 2004 und April 2005 sowie die Frage eines Festhaltens daran ging, teilnahm und
(d) unter einer zwischen ihm und dem vormals Betroffenen B1 ausdrücklich getroffenen Aufgabenverteilung die Modalitäten zur operativen Durchführung verschiedener im Gesprächskreis abgesprochenen Preiserhöhungen in zahlreichen Telefongesprächen mit Vertretern der ebenfalls kartellbeteiligten Unternehmen von L1 und E1 besprach.
Es kann auf sich beruhen, ob dem ehemals Betroffenen X1 in den unter seiner Teilnahme stattgefundenen Gesprächen des Gesprächskreises eine im Hinblick auf die Umsetzung der Grundabsprache aktive Rolle zukam und wie dies im Einzelnen aussah. Bereits seine Teilnahme ohne offene Distanzierung beförderte die Atmosphäre einer vertrauensvollen Zusammenarbeit zu dem mit dem Kartell verfolgten Zweck, zumal der ehemals Betroffene X1 wegen seiner Aufgabenkompetenz als Vertriebsleiter und der daraus resultierenden Sachnähe zu Fragen der operativen Durchführung von Absprachen hinzugezogen war. Allein schon hierdurch trug auch er zum Fortbestand der verbotenen Grundabsprache und zu deren Umsetzung in Gestalt der in diesen Treffen beschlossenen bzw. aufrechterhaltenen Preisabsprachen bei. Unabhängig davon leistete er in seiner Funktion als Vertriebsleiter der N5 GmbH jedenfalls in den die operative Durchführung der Preisabsprachen betreffenden Telefonkontakten mit Vertretern von L1 und E1 einen aktiven Beitrag zur Konkretisierung der Grundabsprache.
b) Ferner verwirklichte er durch sein kontinuierliches Verhalten den mit Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle maßgeblichen Bußgeldtatbestand des § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 2005 i.V.m. Art. 81 Abs. 1 EGV sowie – subsidiär – des § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB 2005. Seine bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit ergibt sich auch diesbezüglich wiederum aus § 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG. In Wahrnehmung des ihm als Vertriebsleiter obliegenden Aufgabenbereichs trug er durch seine weitere Teilnahme an den Treffen des Gesprächskreises wie auch an bilateralen Erörterungen operativer Frage zur Durchführung abgesprochener Preiserhöhungen zum Fortbestand und zur Umsetzung der getroffenen Grundabsprache bei, insbesondere indem er
(a) am Treffen des Gesprächskreises vom 20. Oktober 2005 teilnahm, anlässlich dessen ohne seinen offenen Widerspruch das gemeinsame Festhalten an der zweifachen Preiserhöhung aus Dezember 2004 und April 2005 beschlossen wurde,
(b) ohne offene Distanzierung am Abschluss der Einzelabsprache über eine Preiserhöhung im Treffen des Gesprächskreises vom 13. Dezember 2007 mitwirkte und
(c) diesbezüglich mit E2 (E1) und T2 (L1) Einzelfragen deren Umsetzung telefonisch absprach.
c) Bei alldem fiel auch dem ehemals Betroffenen X1 Vorsatz zur Last. Auch er kannte die tatsächlichen Umstände, die den Verstoß gegen das Verbot des § 1 GWB 1999 wie auch des Art. 81 Abs. 1 EGV begründeten, und war sich der Kartellrechtswidrigkeit der Grundabsprache und deren Konkretisierung in Gestalt der einzelnen Preisabsprachen bewusst. Im Bewusstsein, hiermit selbst gegen das Kartellverbot zu verstoßen, trug er mit seinen Handlungen aber dennoch willentlich zum Fortbestand der Grundabsprache sowie zum Zustandekommen der von ihr getragenen Einzelabsprachen und insbesondere deren Durchführung bei.
d) Die vom ehemals Betroffenen X1 geleisteten Tatbeiträge werden ebenso wie im Fall des vormals Betroffenen B1 aus den dort bereits erläuterten Gründen vom gesetzlichen Tatbestand zu einer Bewertungseinheit verbunden, so dass nur eine einheitliche Tat gemäß § 19 OWiG vorliegt.
4. Die rechtswidrige Tatbestandsverwirklichung durch beide vormals Betroffenen ist gemäß § 14 Abs. 1 OWiG als jeweils eigenständige Kartellordnungswidrigkeit zu bewerten.
B. Die Nebenbetroffene muss sich das Verhalten des Geschäftsführers und des Vertriebsleiters ihrer Rechtsvorgängerin zurechnen lassen und ist daher gemäß § 30 OWiG in dessen bis zum 29. Juni 2013 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) mit einer Geldbuße zu belegen.
Ursprünglich traf die bußgeldrechtliche Verbandsverantwortlichkeit nach § 30 OWiG a.F. die N5 GmbH. Durch die zum einen vom vormals Betroffenen B1 gerade in Wahrnehmung seiner organschaftlichen Stellung als Geschäftsführer der N5 GmbH (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG) und zum anderen vom seinerzeit mit Gesamtprokura ausgestatteten ehemals Betroffenen X1 eigens in seiner Funktion als deren Vertriebsleiter (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG) vorsätzlich begangene Kartellordnungswidrigkeit ist eine die N5 GmbH treffende Pflicht verletzt worden. Indem die beiden vormals Betroffenen durch ihre Tatbegehung sowohl den Fortbestand des Kartells, durch welches gerade auch die von ihnen repräsentierte N5 GmbH im Hinblick auf deren Marktverhalten gebunden werden sollte, als auch die Umsetzung der Kartellvereinbarung in Gestalt einzelner Preisabsprachen und deren Durchführung sicherten, handelten sie nicht nur in Angelegenheiten der N5 GmbH, sondern verletzten gerade eine die GmbH selbst treffende betriebsbezogene Pflicht, da sich das Kartellverbot des § 1 GWB 1999 wie auch des Art. 81 Abs. 1 EGV und § 1 GWB 2005 an das Unternehmen als Normadressaten richtet (vgl. hierzu Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 1 Rn. 6 f.).
Nachdem die N5 GmbH infolge wirksamer Verschmelzung am 8. November 2012 erloschen ist (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG), erstreckt sich die bußgeldrechtliche Haftung für von deren Leitungspersonen begangene Ordnungswidrigkeiten auf die nunmehrige Nebenbetroffene als Gesamtrechtsnachfolgerin des erloschenen Verbandes. Dies ergibt sich unter Berücksichtigung der Rechtsgrundsätze, welche die höchstrichterliche Rechtsprechung für die Erstreckung der bußgeldrechtlichen Verbandsverantwortlichkeit auf den Rechtsnachfolger aufgestellt hat, aus § 30 OWiG a.F.:
1. Der Zurechnungstatbestand des § 30 OWiG a.F. bleibt für den hier zu beurteilenden Fall maßgeblich. Die Rechtsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung als Rechtsnachfolger des ursprünglich bußgeldrechtlich verantwortlichen Verbandes wegen eines Fehlverhaltens dessen Leitungspersonen ein Bußgeld festgesetzt werden darf, betrifft das Ob und Wie einer Sanktion. Im Hinblick auf diese mithin materiell-rechtliche Frage steht einer Anwendung des mit der 8. GWB-Novelle eingefügten § 30 Abs. 2a Satz 1 OWiG i.d.F. vom 26. Juni 2013, der hierfür allein das Vorliegen eines zur Gesamtrechtsnachfolge führenden Tatbestandes genügen lässt, das verfassungsrechtlich verankerte Rückwirkungsverbot entgegen.
2. Die Vorschrift des § 30 Abs. 1 OWiG a.F. regelt ihrem Wortlaut nach nicht ausdrücklich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen im Falle einer – wie hier – mit der Verschmelzung verbundenen Vermögensübertragung auf einen anderen Rechtsträger anstatt gegen die erloschene juristische Person nun gegen den Gesamtrechtsnachfolger eine Geldbuße verhängt werden kann. Dies steht indessen einer Erstreckung des Zurechnungstatbestandes in § 30 Abs. 1 OWiG a.F. auf den Rechtsnachfolger der juristischen Person innerhalb des durch das Gesetzlichkeitsprinzip in Art. 103 Abs. 2 GG eröffneten Auslegungsspielraums nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 10.08.2011 – KRB 55/10, WuW/E DE-R 3455 - 3460, zitiert nach juris Rz. 10 m.w.N. - Versicherungsfusion). Unter Beachtung dessen kann sich die bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit gemäß § 30 Abs. 1 OWiG a.F. auf eine juristische Person oder Personenvereinigung als Rechtsnachfolgerin des ursprünglich bußgeldrechtlich haftenden Verbandes nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(vgl.: BGH, Beschluss vom 11.03.1986 – KRB 8/85, wistra 1986, 221 – 222, zitiert nach juris Rz. 16 – Bußgeldhaftung; BGH, Beschluss vom 23.11.2004 – KRB 23/04, NJW 2005, 1381, 1383 – nicht verlesener Handelsregisterauszug; BGH, Beschluss vom 04.10.2007 – KRB 59/07, NJW 2007, 3652 – 3655, zitiert nach juris Rz. 7 – Akteneinsichtsgesuch; BGH, Beschluss vom 10.08.2011 – KRB 55/10, WuW/E DE-R 3455 - 3460, zitiert nach juris Rz. 12 m.w.N. – Versicherungsfusion; Beschluss vom 26.02.2013 – KRB 20/12, NJW 2013, 1972 – 1976, zitiert nach juris Rz. 82 – Grauzementkartell)
unter folgenden Voraussetzungen erstrecken:
Der Rechtsnachfolger muss im Wege der Gesamtrechtsnachfolge an die Stelle des Verbands, dessen Organ oder Leitungsperson die Tat begangen hat, getreten sein. Ferner muss zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise nahezu Identität bestehen. Letztere ergänzt die Gesamtrechtsnachfolge, die ihrem Wesen nach auf den Eintritt in sämtliche Rechts-positionen angelegt ist, zu einer den effektiven Rechtsgüterschutz stärkenden Nachfolgehaftung. Danach kann der Gesamtrechtsnachfolger der ursprünglich nach § 30 OWiG haftenden juristischen Person mit einer Geldbuße belegt werden, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung das von der ursprünglich haftenden juristischen Person stammende (Teil-)Vermögen im Gesamtvermögen des Gesamtrechtsnachfolgers in gleicher oder ähnlicher Weise wie bisher eingesetzt wird und qualitativ und/oder quantitativ einen wesentlichen Teil ausmacht.
3. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt:
Die Nebenbetroffene ist mit wirksamer Verschmelzung der N5 GmbH als übertragende Gesellschaft auf sich als übernehmende Gesellschaft am 8. November 2012 deren Gesamtrechtsnachfolgerin geworden (§§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG).
Zwischen der vormals in der N5 GmbH rechtlich verselbständigten Vermögensverbindung und der aus der Verschmelzung hervorgegangen neuen Vermögensverbindung in der Nebenbetroffenen besteht nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise nahezu Identität. Ausgangspunkt dieses Befundes ist es, dass die bußgeldrechtliche Zurechnung nach dem Wortsinn des § 30 Abs. 1 OWiG a.F. nicht das mitgliedschaftliche Wesen der juristischen Person, sondern das in ihrer Gestalt rechtlich verselbständigte Vermögen, in dessen Interesse die Organtat begangen wurde und dem die Vorteile aus der für Organtat zufließen, treffen soll (vgl. BGH, Beschluss vom 11.03.1986 – KRB 8/85, wistra 1986, 221 – 222, zitiert nach juris Rz. 15 – Bußgeldhaftung). Diese auf das rechtlich verselbständigte Vermögen bezogene Zielrichtung der Norm (vgl. hierzu die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des OWiG 1967, zu § 19 E, BTDrucks. V/1269, Seite 59) übersieht die Verteidigung, soweit sie mit ihrem Schlussvortrag unter Rekurrieren auf eine exakte Rechtsdefinition der juristischen Person und deren Erlöschen Bedenken gegen das in der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellte Kriterium der wirtschaftlichen Identität geäußert hat. Für die Anwendung von § 30 OWiG kommt es daher entscheidend allein darauf an, ob das so verstanden "haftende Vermögen" in einer anderen Organisationsform weiterhin vom Vermögen des gemäß § 30 OWiG Verantwortlichen getrennt, in gleicher oder ähnlicher Weise wie bisher eingesetzt wird und in der neuen juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens ausmacht (vgl. BGH, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 16). Ausgehend hiervon erfordert das Kriterium einer wirtschaftlichen (Nahezu-)Identität der Vermögensverbindung im Grundsatz, dass das übernommene Vermögen als in gleicher oder ähnlicher Weise wirtschaftlich verwendete Verbindung von Vermögenswerten zu einer Wirtschaftseinheit in der neuen Vermögensverbindung als (mit-)prägend wiedererkannt werden kann. Dies ist hier mit der Verwendung des übernommenen Vermögens zur nahezu unveränderten Fortführung des Unternehmens der ursprünglich nach § 30 Abs. 1 OWiG bußgeldrechtlich haftenden N5 GmbH in Gestalt des betriebsorganisatorisch selbständigen Geschäftsbereichs Kaffee der Fall. Hierzu im Einzelnen:
a) Entscheidend für die gebotene wirtschaftliche Betrachtung ist das sich aus der Verschmelzung ergebende Gesamtbild der mit der Fusion angestrebten Strukturierung der neuen Vermögensverbindung. Erforderlich ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, die nicht isoliert auf die juristische Sekunde des Wirksamwerdens der Verschmelzung abstellt, sondern eine künstliche Aufspaltung des im Unternehmenszusammenschluss liegenden einheitlichen Lebensvorgangs vermeidet (vgl. zu allem: OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.2010 – VI-Kart 55/06 OWi, WuW/E DE-R 2932-2940, zitiert nach juris Rz. 56).
b) Nach der im Zuge der Verschmelzung vollzogenen Neustrukturierung des von der Nebenbetroffenen betriebenen Gesamtunternehmens wurde das übernommene Vermögen der erloschenen N5 GmbH in seinem wesentlichen Bestand in nahezu identischer Weise wie zuvor verwendet. Denn die vormals das Betriebsvermögen der N5 GmbH im Wesentlichen ausmachenden materiellen und immateriellen Vermögenswerte wurden weiterhin dazu eingesetzt, das zuvor von der N5 GmbH betriebene operative Kaffeeröster-Unternehmen
(a) mit im Kern denselben Betriebsmitteln sowie mit unveränderter Betriebs- und Personalstruktur,
(b) unter Beibehaltung des bestehenden Betriebsstandortes in C...,
(c) mit demselben Produktportfolio und
(d) in derselben Vertriebsweise unter Nutzung der übernommenen Vertriebsstrukturen und Geschäftsverbindungen
in dem betriebsorganisatorisch gesonderten Geschäftsbereich Kaffee nahezu unverändert fortzuführen. Dabei vollzog sich die betriebsorganisatorische Trennung der mit der Fusion eingerichteten Geschäftsbereiche Kaffee und Haushaltsprodukte bis in die Geschäftsleitung, die um einen Geschäftsführer erweitert und intern nach den Geschäftsbereichen entsprechend getrennten Verantwortungsbereichen organisiert wurde.
c) Das weiterhin rechtlich verselbständigte und in identischer Weise eingesetzte Vermögen der erloschenen N5 GmbH macht in der Nebenbetroffenen einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens, wie dieses sich nach der Unternehmensfusion darstellt, aus.
aa) Die Beurteilung dessen, ob das Vermögen der ursprünglich haftenden juristischen Person einen wesentlichen Teil im Gesamtvermögen des aufnehmenden bzw. übernehmenden Rechtsträgers ausmacht, ist anhand quantitativer, aber auch qualitativer wirtschaftlicher Gesichtspunkte des Einzelfalls vorzunehmen. Eine generalisierende Festlegung auf bestimmte Schwellenwerte oder Verhältniszahlen scheidet angesichts der Vielzahl und der Verschiedenartigkeit der möglicherweise relevanten Umstände allerdings von vornherein aus (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 10.08.2011 – KRB 55/10, WuW/E DE-R 3455 - 3460, zitiert nach juris Rz. 17 – Versicherungsfusion).
bb) Der Bundesgerichtshof hat bislang lediglich in seiner Versicherungsfusion-Entscheidung eine nähere Bestimmung dessen vorgenommen, wann im Sinne einer wirtschaftlichen Identität oder Nahezu-Identität ein wesentlicher Teil des Gesamtvermögens vorliegt. Hiernach muss die Annahme einer wirtschaftlichen Identität, um die Grenzen einer unter Beachtung des Art. 103 Abs. 2 GG (noch) statthaften Erweiterung des gesetzlichen Zurechnungstatbestandes in § 30 OWiG a.F. nicht zu überschreiten, auf Fälle beschränkt bleiben, in denen das Unternehmen unverändert oder doch nahezu unverändert von einem neuen Rechtsträger fortgeführt wird, dessen sonstige Vermögenswerte demgegenüber weitgehend in den Hintergrund treten. Nur dann könne – in einem bußgeldrechtlichen Sinn – davon gesprochen werden, dass aus der gesellschaftsrechtlichen Umgestaltung wieder dieselbe juristische Person hervorgegangen ist. Dies sind Fälle, die sich zwar in ihrer gesellschaftsrechtlichen Gestaltung, nicht aber in ihren Ergebnissen und Wirkungen von einem bloßen Wechsel der Firma oder der Rechtsform des das Unternehmen führenden Rechtsträgers unterscheiden und damit Bezüge zu jenen gesellschaftsrechtlichen Vorgängen aufweisen, welche die bußgeldrechtliche Sanktionsmöglichkeit nach § 30 OWiG a.F. unberührt lassen (zu allem: BGH, Beschluss vom 10.08.2011 – KRB 55/10, WuW/E DE-R 3455 – 3460, zitiert nach juris Rz. 17 f. – Versicherungsfusion). Darüber hinaus entspricht es gefestigter höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass es an einer wirtschaftlichen Identität jedenfalls dann fehlt, wenn Unternehmen mit annähernd gleicher Größe und fast identischen Marktanteilen fusioniert und deren Geschäftsbereiche zusammengeführt werden (vgl.: BGH, a.a.O., zitiert nach juris Rz. 19; BGH, Beschluss vom 26.02.2013 – KRB 20/12, NJW 2013, 1972 – 1976, zitiert nach juris Rz. 82 – Grauzementkartell).
Diese höchstrichterliche Rechtsprechung ist im Hinblick auf die von ihr – soweit ersichtlich – bislang ausschließlich beschiedene Fallkonstellation der Fusion branchengleicher Unternehmen, deren Geschäftsbereiche zusammengeführt werden, zu verstehen. Diese Fallkonstellation wird bei wirtschaftlicher Betrachtung durch den zusammengefassten Einsatz des aus der Fusion resultierenden Gesamtvermögens zur Fortführung eines zu einer Wirtschaftseinheit zusammengeführten Unternehmens bzw. Geschäftsbereichs gekennzeichnet. Aufgrund des verwendungsgleichen Einsatzes der vermengten Vermögenswerte in einem betriebsorganisatorisch und regelmäßig auch im Geschäftsgegenstand einheitlichen Geschäftsbereich wird das übernommene Vermögen in der Regel nur bei seinem quantitativen und/oder qualitativen Überwiegen gegenüber anderen Vermögenswerten des neuen Rechtsträgers als das Gesamtvermögen gerade prägend wiederzuerkennen sein. Längstens im Fall der Zusammenführung von Unternehmen, denen insbesondere im Hinblick auf ihre Marktstellung sowie Finanzkraft und Ressourcen wirtschaftlich betrachtet annähernd gleiches Gewicht und vergleichbare Bedeutung zukommt, wird die sie zusammenfassende neue Vermögensverbindung und deren unternehmerischer Einsatz in der Regel eine eigenständige, sich von beiden Ursprungsvermögen unterscheidende Identität aufweisen.
cc) Der vorliegende Fall weist demgegenüber indes gewichtige Besonderheiten auf, welche eine eigenständige Bewertung des Wesentlichkeitskriteriums gebieten.
(1) Diese Besonderheiten sind einesteils darin begründet, dass zwei branchenverschiedene Unternehmen fusioniert worden sind. Auf der Grundlage der Klassifikation der Wirtschaftszweige durch das Statistische Bundesamt (WZ 2008) war die N5 GmbH mit ihrem Unternehmensgegenstand dem Wirtschaftszweig Herstellung von Kaffee und Tee (Abschnitt C Abteilung 10.83 WZ 2008) zuzurechnen, während die N2 GmbH & Co. KG mit ihren bereits vor der Verschmelzung diversifizierten Geschäftsfeldern anderen, insbesondere den Gruppen Herstellung von elektrischen Haushaltsgeräten - Kaffee- und Teemaschinen - (Abschnitt C Abteilung 27.51.0 WZ 2008) und Herstellung von Haushaltsartikeln aus Papier und von Hygieneartikeln aus Papier (Abschnitt C Abteilung 17.22.0 WZ 2008) angehörte.
(2) Zwischen den branchenverschiedenen Geschäftsfeldern einerseits der N5 GmbH und andererseits der N2 GmbH & Co. KG bestand ferner kein engerer wirtschaftlicher Zusammenhang. Die verschiedenartigen unternehmerischen Tätigkeiten stellen sich nicht lediglich als verschiedene (Markt- bzw. Handels-)Stufen derselben Absatz- oder Wertschöpfungskette dar. Das >Kaffeegeschäft< einerseits und der Absatz von elektrischen und mechanischen Haushaltsgeräten sowie von Haushalts- und Hygieneartikeln andererseits sind vielmehr allenfalls benachbarten sachlichen Märkten zuzuordnen, die auch nicht im Sinne eines Wettbewerbs der Märkte miteinander konkurrieren. Zwischen den Produkten einerseits der N5 GmbH und andererseits der N2 GmbH & Co. KG bestand auch kein sachlicher Zusammenhang, aufgrund dessen sich die aus der Verschmelzung beider Gesellschaften resultierende Bündelung der unternehmerischen Tätigkeiten als Vervollständigung eines zusammengehörenden Geschäftsprozesses darstellte. Die Produkt-Fertigungsverfahren weisen keine Berührungspunkte auf, sondern sind völlig verschiedenartig. Die Vertriebswege zeigen lediglich im Handelspartner „Lebensmitteleinzelhandel“ eine Überschneidung auf, die sich allerdings nicht aus der Eigenart der Produkte, sondern aus dem Sortimentsangebot des Lebensmitteleinzelhandels erklärt. Allein die zwischen zum einen Lebens- und Genussmitteln sowie zum anderen Haushaltsprodukten aus Sicht der Endverbrauchers typische funktionellen Verwendungskompatibilität der Produkte - beispielsweise von Filterkaffee, Filterpapier und Filterkaffeemaschine – genügt nicht, einen die Produktfertigung oder den Produktvertrieb zu einer sinnvollen Einheit zusammenfassenden Sachzusammenhang zu begründen. Dies zeigt sich auch darin, dass der Einzelhandel selbst im Sortimentshandel – schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung – die verschiedenen Produkte üblicherweise getrennt dem Endverbraucher anbietet.
Mithin sind durch die hier vollzogene Unternehmensfusion eigenständig nebeneinander bestehende Geschäftsfelder lediglich unter einer einheitlichen formalen Organisationsform zusammengezogen worden.
(3) Als – objektiv betrachtet – folgerichtig stellt sich in Anbetracht der vorgenannten Eigenheiten des vorliegenden Falles die weitere und hervorstechendste Besonderheit dar, dass die fusionierten Unternehmen in der Nebenbetroffenen seit der Verschmelzung in betriebsorganisatorisch getrennten Geschäftsbereichen fortgeführt werden. Das zuvor von der N5 GmbH betriebene Unternehmen und operative Kaffeegeschäft ist in der aufnehmenden Nebenbetroffenen von vornherein in Gestalt eines erst im Zuge der Verschmelzung geschaffenen, betriebsorganisatorisch von den übrigen, bereits zuvor von der N2 GmbH & Co. KG verfolgten Geschäftsfeldern abgetrennten Geschäftsbereichs Kaffee integriert und unverändert fortgeführt worden. Vor diesem Hintergrund kann es auf sich beruhen, ob und – wenn ja – welche Synergieeffekte über die bereits zuvor aufgrund der Unternehmensverbundenheit im Konzern verwirklichte Zusammenarbeit hinaus aus der Fusion resultierten. In jedem Fall hat die Nebenbetroffene seit der Fusion die Produktion und den Vertrieb von einerseits Röstkaffee und andererseits Haushaltsprodukten in getrennten operativen Geschäften unabhängig voneinander geführt.
Schon vor diesem Hintergrund waren die seitens der Verteidigung in der Hauptverhandlung und nicht zuletzt in ihrem Schlussvortrag verschiedentlich eingeforderten Rechtshinweise des Gerichts zur Frage einer Substantiierung solcher Synergien nicht veranlasst. Unabhängig davon ist der Senat unter Berücksichtigung der vorliegenden Verfahrenssituation aber auch nicht prozessual verpflichtet gewesen, in der Hauptverhandlung das von der Verteidigung damit verlangte Rechtsgespräch zu fördern oder sich zu Inhalt und Ergebnis einzelner Beweiserhebungen zu erklären (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 27.04.1989 – 1 StR 632/88, NJW 1989, 2403 – 2408, zitiert nach juris Rz. 43 f. m.w.N.; BGH, Beschluss vom 03.09.1997 – 5 StR 237/97, JZ 1998, 53 – 54, zitiert nach juris Rz. 17). Für die rechtskundig beratene Nebenbetroffene erkennbar stand der rechtliche Gesichtspunkt, ob ihr die durch Leitungspersonen ihrer Rechtsvorgängerin begangenen Kartellordnungswidrigkeiten unter den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Rechtsmaßstäben zugerechnet werden können, im vorliegenden Verfahren von vornherein zur Debatte; dies umfasste ebenfalls unverkennbar auch die Frage, aufgrund welcher tatsächlichen Aspekte – wie etwa Synergieeffekte – die Unternehmensfusion zu mehr als nur die organisatorische Zusammenfassung weiterhin getrennter operativer Unternehmensbereiche geführt hat.
(4) Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise wird das aus der Verschmelzung erwachsene Gesamtvermögen der Nebenbetroffenen somit sowohl durch den Geschäftsbereich Haushaltsprodukte als auch den Geschäftsbereich Kaffee, in welchem das übernommene Unternehmen der erloschenen N5 GmbH nahezu unverändert fortgeführt wird, im Sinne von verschiedenen Seiten einer Doppelidentität geprägt. Die Nebenbetroffene nimmt nicht als einheitlicher Akteur, sondern entweder als Hersteller von Haushaltsprodukten oder als Kaffeeröster am Wirtschaftsleben teil. Sie agiert in jedem der beiden Geschäftsbereiche ohne wesentliche Koordinierungstendenzen jeweils unter den wirtschaftlichen sowie wettbewerblichen Gesichtspunkten, die sich für das jeweilige Geschäftsfeld aus den diesbezüglichen Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Marktverhältnissen ergeben. Dies zeigt sich nicht zuletzt in der vollständigen betriebs- und unternehmensorganisatorischen Trennung der operativen Geschäfte Kaffee einerseits und Haushaltsprodukte andererseits bis in die Gesamtunternehmensleitung, die im Innenverhältnis durch eine den verschiedenen Geschäftsbereichen entsprechende Kompetenzverteilung zwischen den Geschäftsführern gekennzeichnet ist. Mit Ausnahme der bereits zuvor bestehenden Auslagerung und Konzentration einzelner unternehmerischer Funktionen auf zentrale Einheiten in der Unternehmensgruppe zeigt sich nach dem festgestellten Sachverhalt in der Nebenbetroffenen auch nicht ansatzweise eine Zentrierung wesentlicher Funktionen und Angelegenheiten des Gesamtunternehmens. Zur verfahrensrechtlichen Frage, ob diesbezüglich auf eine weitergehende Einlassung der rechtskundig beratenen Nebenbetroffenen – wie von der Verteidigung eingefordert – hinzuwirken war, hat der Senat bereits ablehnend ausgeführt. Die vollständige Trennung tritt zudem – auch im Außenverhältnis gegenüber Dritten – in den verschiedenen räumlichen Betriebs-, Verwaltungs- und Unternehmensleitungsstandorten der beiden Geschäftsbereiche zu Tage, mit denen überdies die Standorte und Sitze der früher getrennten Gesellschaften beibehalten worden sind. Unter Hinweis auf diese organisatorische und räumliche Trennung der Geschäftsbereiche tritt die Nebenbetroffene im Geschäftsverkehr den jeweiligen Handelspartnern und Dritten gegenüber, u.a. indem sie für den jeweiligen Geschäftsbereich nach außen unterschiedliche Kontaktdaten kommuniziert. Dementsprechend wird sie von den jeweils beteiligten Verkehrskreisen, insbesondere den anderen Teilnehmern des jeweiligen Marktes bzw. Wirtschaftssektors aufgrund all dessen im Wesentlichen mit der auf das jeweilige Geschäftsfeld beschränkten Funktion wahrgenommen. Dies alles spiegelt nicht zuletzt der in Darstellungsweise, vor allem aber auch im Inhalt deutlich differenzierende Lagebericht für die Nebenbetroffene im Geschäftsbericht der N4 KG für das Geschäftsjahr 2012 wieder.
Wirtschaftlich betrachtet ist das nach wie vor für den Unternehmensgegenstand der Herstellung und des Vertriebs von Röstkaffee eingesetzte Vermögen der ursprünglich bußgeldrechtlich verantwortlichen N5 GmbH in dem sich nach der Verschmelzung darstellenden Gesamtvermögen der Nebenbetroffenen als im Wesentlichen dieselbe abgrenzbare Wirtschaftseinheit mit lediglich ausgewechselter gesellschaftsrechtlicher Organisationsform wiederzuerkennen. Aus Sicht der betroffenen Wirtschafts- und Verkehrskreise, aber auch aus Sicht der Nebenbetroffenen und deren Gesellschafter selbst erweist sich das im Geschäftsbereich Kaffee unveränderte fortgeführte Unternehmen der erloschenen N5 GmbH als ein unabhängig von anderen Geschäftsfeldern des Gesamtunternehmens dessen erwerbswirtschaftlichen Zweck dienendes Standbein. Das die Nebenbetroffene mithin wirtschaftlich (mit-)prägende übernommene Vermögen ist schon unter diesen Gesichtspunkten ein wesentlicher Teil der aus der Fusion erwachsenen Vermögensverbindung.
dd) Eine andere Beurteilung wäre lediglich dann in Betracht zu ziehen, wenn das übernommene Vermögen unter quantitativen und/oder qualitativen Gesichtspunkten einen ganz unbedeutenden Teil im Gesamtvermögen ausmachte. Dies trifft indes im vorliegenden Fall nicht zu.
In einer Fallkonstellation wie der Vorliegenden kommt dem übernommenen Vermögen nach dem soeben Ausgeführten eine die neue Vermögensbindung im Sinne einer Doppelidentität wesentlich (mit-)prägende Bedeutung selbst dann noch zu, wenn Unternehmen mit annähernd gleicher Größe und wirtschaftlicher Bedeutung unter ihrer Fortführung in getrennten Geschäftsbereichen des Gesamtunternehmens fusioniert werden. Auch unter diesen Umständen ist das Gesamtunternehmen gleichermaßen sowohl mit dem einen als zugleich auch mit dem anderen Unternehmensbereich identisch. Das so diversifizierte Gesamtunternehmen tritt mit seinen getrennten Geschäftsbereichen entweder als das eine oder das andere fortgeführte Unternehmen wirtschaftlich in Erscheinung und wird im Geschäftsverkehr dementsprechend differenziert wahrgenommen. Daher bleibt es dabei, dass jeder Geschäftsbereich unter Einschluss der in ihm jeweils fortgenutzten Wirtschaftsgüter hiernach einen wesentlichen Teil, aus dem jeweiligen Blickwinkel seines Geschäftsgegenstandes und operativen Geschäftes für sich genommen sogar jeweils den wesentlichen Teil im Gesamtvermögen ausmacht.
Anderes kann zu erwägen sein, wenn das übernommene Vermögen unter quantitativen und/oder qualitativen Gesichtspunkten deutlich hinter anderen Vermögenswerten des neuen Rechtsträgers zurücktritt. Bleibt etwa das unter Einsatz des übernommenen Vermögens fortgeführte Unternehmen in seiner wirtschaftlichen Bedeutung hinter anderen Unternehmensbereichen des aus der Fusion hervorgegangenen Gesamtunternehmens weit zurück, dürfte die Annahme gerechtfertigt sein, dass das diversifizierte Gesamtunternehmen ganz vorwiegend durch einen anderen wirtschaftlichen Schwerpunkt geprägt wird und dem mit der Fusion hinzugewonnenen Unternehmensgegenstand nur eine nebensächliche Bedeutung als Standbein des Gesamtunternehmens zukommt. Ähnliches kann gelten, wenn die Fortführung des zuvor von dem ursprünglich bußgeldrechtlich verantwortlichen Verband betriebenen Unternehmens im Gesamtunternehmen ganz wesentlich vom Einsatz solcher Vermögenswerte abhängt, die nicht aus dem übernommenen Vermögen, sondern beispielsweise aus dem Bestandsvermögen der aufnehmenden juristischen Person stammen. Auch dann liegt es nahe, den prägenden wirtschaftlichen Schwerpunkt des aus der Fusion resultierenden Gesamtvermögens in den anderen Vermögenswerten zu sehen. Dies alles ist hier jedoch nicht der Fall. Dem im Wege der Verschmelzung der N5 GmbH auf die Nebenbetroffene übernommenen Vermögen kommt in der aus der Fusion hervorgegangenen neuen Vermögensverbindung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise mindestens die gleiche Bedeutung wie dem in der neuen Struktur des Gesamtunternehmens beibehaltenen Bestandsvermögen der Nebenbetroffenen zu:
(1) Den Kriterien der jeweiligen Marktstellung und Marktanteile kommt wegen der Branchen- und sachlichen Marktverschiedenheit der fusionierten Unternehmen sowie nach der Verschmelzung der entsprechenden Unternehmensbereiche des diversifizierten Gesamtunternehmens nur eingeschränkt Aussagekraft zu. Allerdings stellt sich die hier zu beurteilende Verschmelzung allein unter diesen Gesichtspunkten als Zusammenführung gleichbedeutender Unternehmen dar. Die N5 GmbH hat im Zeitpunkt der Verschmelzung zu den auf dem gesamtwirtschaftlich bedeutenden deutschen Kaffeeabsatzmarkt zu den führenden Kaffeeröstern gezählt; dies bescheinigt der Geschäftsbericht der N4 KG für das Geschäftsjahr 2012 nach der Verschmelzung auch für den das Kaffeeröster-Unternehmen in der Nebenbetroffenen fortführenden Geschäftsbereich Kaffee, zumal hiernach im Filterkaffeemarkt „die zweite Position bei den Anbietern von Markenkaffees“ mit einem „überproportional zum Marktwachstum“ in „einen zweistelligen Marktanteil“ gesteigerten „Absatz der Vollautomatenkaffees“ gehalten und auch „bei Kaffeepads“ die „Position als drittstärkster Markenanbieter“ gefestigt werden konnte (Geschäftsbericht 2012, Seite 16). Dass dem Kaffeeröster-Unternehmen der früheren N5 GmbH damit eine der Nebenbetroffenen vor der Verschmelzung in ihren seinerzeitigen Geschäftsfeldern mindestens gleichwertige wirtschaftliche Bedeutung zugekommen ist, dokumentiert sich im benannten Geschäftsbericht schon darin, dass hiernach das aus der Verschmelzung hervorgegangene Gesamtunternehmen „ zum einen einer der führenden Kaffeeröster im deutschen Markt, zum anderen erfolgreicher Hersteller und innovativer Entwickler von Filterpapier, Filterkaffeemaschinen und Kaffeevollautomaten“ ist (Geschäftsbericht 2012, Seite 14).
(2) Für die quantitative und/oder qualitative Bedeutung des übernommenen Vermögens im Gesamtvermögen gehaltvoller ist demgegenüber eine Gegenüberstellung der zum einen der Schlussbilanz der N5 GmbH zum 30. Juni 2012 und zum anderen dem Jahresabschluss der Nebenbetroffenen für das Geschäftsjahr 2012 zu entnehmenden Kennzahlen, die für sich genommen, insbesondere aber auch in ihrem Gesamtzusammenhang Rückschlüsse auf die Ertragslage sowie Ertragsfähigkeit und damit letztlich auf den Unternehmenswert erlauben.
(2.1) Dies gilt im Hinblick auf den Kennwert Anlagevermögen indes wiederum nur eingeschränkt:
Das Anlagevermögen der früheren N5 GmbH machte im Zeitpunkt der wirksamen Verschmelzung allenfalls rund 18 % des gesamten Anlagevermögens der aus der Verschmelzung hervorgegangenen Nebenbetroffenen aus. Dies entspricht dem Anteil des festgestellten Bilanzwertes von 14.321.956,86 € in der Schlussbilanz der N5 GmbH zum 30. Juni 2012 an dem in der Bilanz der Nebenbetroffenen für das Geschäftsjahr 2012 ausgewiesenen Anlagevermögen im Wert von 81.138.453,70 €. Die Übertragung des zum Stichtag 30. Juni 2012 ausgewiesenen Buchwertes für das Anlagevermögen der früheren N5 GmbH auf den Zeitraum der Eintragung der Verschmelzung ist sachgerecht, zumal ihr Anlagevermögen nahezu vollständig aus – relativ wertstabilen – Sachanlagen bestand und sich keine Anhaltspunkte für einen wesentlichen Vermögensabgang oder eine Wertverschlechterung im Zeitraum vom 1. Juli bis 8. November 2012 ergeben.
Legt man demgegenüber die fiktiv unter Ausblendung der Verschmelzung erstellte Bilanzierung aus der Q1-Bescheinigung N1 2012 zugrunde, ergäbe sich im Wege der Subtraktion des dort allein auf die N2 GmbH & Co. KG fiktiv bezogenen vom tatsächlich für die aus der Verschmelzung hervorgegangene Nebenbetroffene ausgewiesenen Anlagevermögenswertes eine Bewertung des übernommenen Anlagevermögens mit – offensichtlich wegen der Buchwertabschreibung – nur 13.985.131,80 €, wodurch sich der Anteil am gesamten Anlagevermögen aber nur unwesentlich auf 17,24 % reduziert.
Bei einem auf die Sachanlagen isolierten Vergleich beträgt der Anteil des übernommenen Vermögens mit 14.033.839,60 € an den nach der Verschmelzung im Vermögen der Nebenbetroffenen mit 26.954.530,48 € anzusetzenden Sachanlagen bereits 52 %. Demgegenüber trägt das übernommene Vermögen nichts zu den mit einem Buchwert von 50.275.747,70 € verzeichneten Finanzanlagen bei.
Gerade die zuletzt angeführte isolierte Betrachtungsweise zeigt aber die höchst eingeschränkte Eignung des Kennwerts Anlagevermögen zur Bedeutungsbemessung des übernommenen Vermögens im diversifizierten Gesamtunternehmen auf. Denn das Anlagevermögen kann schon aufgrund der verschiedenen unternehmerischen Ausrichtung der fusionierten Gesellschaften, hier etwa die von der Geschäftspolitik der N5 GmbH abweichende Schwerpunktsetzung der N2 GmbH & Co. KG auf Beteiligungen an anderen operativ tätigen Gesellschaften, im Wert auseinanderklaffen, ohne dass allein hierauf unzweifelhafte Schlussfolgerungen auf das wirtschaftliche Gewicht des einen oder anderen Unternehmensbereichs in dem aus der Fusion resultierenden Gesamtunternehmen gegründet werden können. Überdies hängt, soweit es sich – wie hier - bei den fusionierten Unternehmen um solche der produzierenden Industrie handelt, der Umfang und der Wert benötigter Sachanlagen von den Eigenarten und dem Aufwand der unterschiedlichen Fertigungsprozesse ab. Dies zeigt sich geradezu beispielhaft anhand des Entscheidungsfalls: Unter Verwendung des jeweiligen Anlagevermögens erzielten die N5 GmbH – zudem mit nur 174 Mitarbeitern – vom 1. Januar bis 30. Juni 2012 Umsatzerlöse in Höhe von (brutto) 189,6 Millionen Euro und unter Fortführung dieses Unternehmens der Geschäftsbereich Kaffee der Nebenbetroffenen vom 1. Juli bis 31. Dezember 2012 weitere Umsatzerlöse in Höhe von 220,5 Millionen Euro; der daraus für das N.-Kaffeegeschäft addierte Gesamtbetrag beläuft sich auf ca. 410,1 Millionen Euro bzw. nach Abzug der von der Nebenbetroffenen und ihrer Rechtsvorgängerin für das Jahr 2012 abgeführten Kaffeesteuer auf rund 315,3 Millionen Euro; demgegenüber setzte die N2 GmbH & Co. KG bzw. der Geschäftsbereich Haushaltsprodukte der Nebenbetroffenen im gesamten Geschäftsjahr 2012 - mit etwa 1300 Mitarbeitern – ausweislich des fiktiven Jahresabschlusses lediglich 200.992.064,99 € um. Wie dies verdeutlicht, kann die Kenngröße Anlagevermögen für eine wirtschaftliche Verhältnisbetrachtung nicht allein, sondern allenfalls ergänzend in die Gewichtung einbezogen werden.
Vor diesem Hintergrund kann es schließlich auf sich beruhen, ob die erst am 21. Februar 2013 notariell beurkundete Übertragung des Eigentums am C...er Betriebsgrundstück auf die vormalige Alleingesellschafterin der N5 GmbH und alleinige Kommanditistin der Nebenbetroffenen sich als von vornherein beabsichtigte Maßnahme innerhalb der mit der Fusion angestrebten Unternehmens- und Konzernumstrukturierung darstellt und deshalb das erworbene Anlagevermögen der früheren N5 GmbH noch niedriger zu bewerten ist. Wäre der Buchwert dieses Grundstücks (5.953.738,85 €) vom übernommenen Anlagevermögevermögen abzusetzen, obwohl im Betriebsvermögen zumindest noch der Nutzwert des nach wie vor als Betriebsgrundstück genutzten Grundstücks verblieben ist, beliefe sich der Anteil des übernommenen Anlagevermögens am Anlagevermögen des Gesamtunternehmens immerhin noch auf 11 %.
(2.2) Im Hinblick auf die bereits angesprochene Kenngröße Umsatzerlöse zeigt sich ein die Ertragslage des Gesamtunternehmens prägendes Überwiegen des übernommenen Vermögens, wie dieses zur Fortführung des Kaffeeröster-Unternehmens eingesetzt worden ist, gegenüber dem im Geschäftsbereich Haushaltsprodukte zum Einsatz kommenden Bestandsvermögen der Nebenbetroffenen.
(2.2.1) Bei einer rein quantitativen Gegenüberstellung der im Verschmelzungsjahr allein mit dem zunächst von der N5 GmbH betriebenen und im Geschäftsbereich Kaffee der Nebenbetroffenen fortgeführten Kaffeeröster-Unternehmen erreichten Umsätze mit dem Gesamtumsatz der fusionierten Unternehmen ergibt sich – je nach zugrunde gelegter Datenlage - ein prozentualer Anteil am Gesamtumsatz zwischen 57 % und 67 %.
Legt man die anhand der Schlussbilanz zum 30. Juni 2012 für die N5 GmbH und des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2012 für die Nebenbetroffene (pwc-Bescheinigung N1 2012) festgestellten Umsatzdaten zugrunde, erzielten im Geschäftsjahr 2012
die N5 GmbH Umsätze in Höhe von rund 189,6 Mio. Euro
und die Nebenbetroffene Umsätze in Höhe von rund 421,5 Mio. Euro,
von denen der Geschäftsbereich Kaffee etwas mehr als 220,5 Mio. Euro
und der Geschäftsbereich Haushaltsprodukte knapp unter 221 Mio. Euro
realisierten. Demnach entfallen auf das in der ersten Jahreshälfte 2012 von der N5 GmbH betriebene und sodann im Geschäftsbereich Kaffee der Nebenbetroffenen fortgeführte Kaffeeröster-Unternehmen Umsatzerlöse in Höhe von zusammengefasst (189,6 Mio. + 220,5 Mio. =) rund 410,1 Mio. Euro,
die gemessen am Gesamtumsatz der fusionierten
Unternehmen in Höhe von (189,6 Mio. + 421,5 Mio. =) etwa 611,1 Mio. Euro
einen relativen Anteil von rund 67 % ausmachen.
Unter Berücksichtigung der durch sowohl die N5 GmbH als auch die Nebenbetroffene für das Geschäftsjahr 2012 abgeführten Kaffeesteuer in Höhe von (44.073.553,41 € + 50.647.314,64 € =) 94.720.867,95 € ergeben sich entsprechend bereinigte Werte für
den Gesamtumsatz der fusionierten Unternehmen in Höhe von 516.379.132,10 €
und den addierten Umsatz des vormals von der N5 GmbH betriebenen und im Geschäftsbereich Kaffee der Nebenbetroffenen fortgeführten Kaffeeröster-Unternehmen in
Höhe von 315.379.132,10 €,
was einem relativen Anteil von rund 61 % entspricht.
Legt man demgegenüber die Angaben im Geschäftsbericht der N4 KG für das Geschäftsjahr zugrunde, wonach die Nebenbetroffene – ersichtlich unter Einschluss des ersten Halbjahresergebnisses der damals noch existenten N5 GmbH – einen Außenumsatz von etwa 649,508 Mio. Euro erzielt habe (Geschäftsbericht 2012, Seite 14), und rechnet man – im Sinne der hier zu klärenden Rechtsfrage zugunsten der Nebenbetroffenen – den sich gegenüber den Bilanzzahlen höheren Wert dem Geschäftsbereich Haushaltsprodukte zu, ergibt sich ein relativer Anteil
des addierten Umsatzes des vormals von der N5 GmbH betriebenen und im Geschäftsbereich Kaffee der Nebenbetroffenen fortgeführten Kaffeeröster-Unternehmen in
Höhe von 410,1 Mio. Euro
am Gesamtumsatz in Höhe von 649,5 Mio. Euro
von etwa 63 % . Unter Berücksichtigung der Kaffeesteuer ergäbe sich entsprechend ein Anteil
des addierten Umsatz des vormals von der N5 GmbH betriebenen und im Geschäftsbereich Kaffee der Nebenbetroffenen fortgeführten Kaffeeröster-Unternehmen in
Höhe von rund 315,379 Mio. Euro
am Gesamtumsatz in Höhe von rund 554,779 Mio. Euro
von 57 %.
In Anbetracht der zeitlichen Nähe des Stichtags für den Jahresabschluss 2012 zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung am 8. November 2012 ist die Zugrundelegung der vom Jahresabschluss umfassten Umsatzdaten selbst unter Berücksichtigung einer – ohnehin alljährlich wiederkehrenden - saisonalen Absatzspitze im Kaffeegeschäft während der Weihnachtszeit sachgerecht. Einer auf den 8. November 2012 bezogenen Schätzung der Datenlage bedarf es daher nicht. Die vorgenommene quantitative Gewichtung büßt auch nicht deshalb an Aussagekraft über die wirtschaftliche Bedeutung des von der Nebenbetroffenen übernommenen und fortgeführten Kaffeeröster-Unternehmens gegenüber den seitens der Nebenbetroffenen in die Fusion eingebrachten Geschäftsfeldern ein, weil das Jahr 2012, wie es im Geschäftsbericht 2012 (dort Seite 16) heißt, mit dem „zweithöchsten Absatz der Unternehmensgeschichte“ im Kaffeegeschäft abgeschlossen wurde. Die dem Kaffeegeschäft zuzurechnenden Umsatzerlöse des Jahres 2012 stellen sich nicht als Ausreißer, sondern als Fortsetzung einer längst eingesetzten Geschäftsentwicklung dar. Dies veranschaulicht schon eine Gegenüberstellung der Außenumsätze einerseits der N5 GmbH und anderseits der N2 GmbH & Co. KG aus den vorangegangenen Geschäftsjahren seit 2007, insbesondere wenn man den im Kaffeegeschäft jeweils erreichten Außenumsatz zu dem fiktiven Gesamtumsatz beider Unternehmen ins Verhältnis setzt:
fiktiver Gesamtumsatz
Verhältnis
768,87 Mio. €
42 %
719,86 Mio. €
43 %
703,38 Mio. €
697,06 Mio. €
48 %
739,61 Mio. €
53 %
(2.2.2) Die soeben dargestellte Entwicklung der Außenumsätze spiegelt bereits wieder, dass der im Gesamtumsatz 2012 der Nebenbetroffenen schon quantitativ überwiegende Teilumsatz im Kaffeegeschäft unter qualitativen Gesichtspunkten noch mehr Gewicht gewann. Denn das Kaffeegeschäft war bereits seit dem Jahr 2010 durch ein beträchtliches Umsatzwachstum geprägt, während die Geschäftsentwicklung der damals noch unter N2 GmbH & Co. KG firmierenden Nebenbetroffenen eine stagnierende bis rückläufige Tendenz aufwies. Bereits im Geschäftsjahr 2011 hatte die N5 GmbH die N2 GmbH & Co. KG in der Konzernbedeutung als umsatzstärkstes Konzernunternehmen überholt. Das weltweite Kaffeegeschäft, zu welchem die N5 GmbH als das die umsatzrelevanten europäischen Absatzmärkte bedienende operative Konzernunternehmen ganz wesentlich beitrug, war mit einem Anteil von 46 % am weltweiten Gesamtumsatz der N.-Unternehmensgruppe der tragende Pfeiler des Konzernergebnisses geworden; demgegenüber blieben die Anteile der - soweit es europäische Absatzmärkte betraf, dem Geschäftsgegenstand der N2 GmbH & Co. KG zuzuordnenden - Produktgruppen Kaffeegenuss „Filterpapier“ mit 12 %, Kaffeegenuss „Kaffeeautomaten“ mit 8 % und Praktische Sauberkeit mit 5 %, zusammengefasst also 25 %, zurück. Im Geschäftsjahr 2012 war der Anteil des – zwar weltweiten, aber wesentlich von dem europäischen Kaffeevertrieb mitgetragenen – Geschäftsfeldes Kaffeegenuss „Kaffee“ am globalen Konzernumsatz auf 50 % angewachsen; die – vor allem vom Geschäftsbereich Haushaltsprodukte der Nebenbetroffenen repräsentierten – Geschäftsfelder blieben mit Ausnahme des um einen Prozentpunkt gesteigerten Anteils des Geschäftsfeldes „Filterpapier“ auf dem Anteilsniveau des Vorjahres. Dementsprechend beschreibt der Geschäftsbericht der N4 KG für das Geschäftsjahr 2012 einen insgesamt erfolgreichen, von Absatzsteigerungen in einzelnen Produktsparten und einer Steigerung des Gesamtergebnisses gezeichneten Geschäftsverlauf des Geschäftsbereichs Kaffee, demgegenüber aber eine sehr unterschiedliche Geschäftsentwicklung des Geschäftsbereichs Haushaltsprodukte, die zwar in einzelnen Produktsparten ein Wachstum, in anderen aber anhaltend rückläufige Tendenzen verzeichnete; auf eine – u.a. auf die Insolvenz eines größeren deutschen Einzelhandelsunternehmens zurückgeführte - in Teilen dramatische Geschäftsentwicklung lässt die Einschätzung im Geschäftsbericht schließen, dass im Filtertütengeschäft der „Markt für uns neu zu beleben“ sei sowie im Bereich „Praktische Sauberkeit“ die „schwierige Situation in Deutschland“ auch durch „die sehr positive Geschäftsentwicklung in Schweden nicht“ aufgefangen worden sei und einzelne Produktsparten die „Umsatzziele“ nicht erreicht hätten. Soweit der Geschäftsbericht (dort Seite 14) die Geschäftsentwicklung des Geschäftsbereichs Haushaltsprodukte der Nebenbetroffenen als „insgesamt positiv“ bezeichnet, wird dies durch die an selber Stelle dargestellte rückläufige Umsatzentwicklung und vor allem durch die aus dem Jahresabschluss 2012 (pwc-Bescheinigung N1 2012, Seite 5) ersichtliche fiktive Gewinn- und Verlustrechnung, wonach die Nebenbetroffene ohne Verschmelzung Umsatzerlöse in Höhe von nur etwa 200,1 Mio. Euro gegenüber im Vorjahr rund 233,6 Mio. Euro erzielt hätte, relativiert.
In der Gesamtsicht zeigt sich, dass das im Geschäftsbereich Kaffee fortgeführte Unternehmen der früheren N5 GmbH im Verschmelzungsjahr qualitativ der Motor für die Umsatzerlöse des Gesamtunternehmens war und unter dem Gesichtspunkt Umsatz sogar dessen wesentliches Standbein darstellte.
(2.3) Die das aus der Verschmelzung hervorgegangene Gesamtunternehmen somit quantitativ wie auch qualitativ prägende Umsatzbedeutung des übernommenen Vermögens tritt ferner im Jahresergebnis des Verschmelzungsjahres deutlich zutage. Ausweislich der fiktiven Gewinn- und Verlustrechnung, wie sie nach der Q1-Bescheinigung N1 2012 für die Nebenbetroffene im Hinblick auf das Geschäftsjahr 2012 ohne die Verschmelzung hätte erstellt werden müssen, hätte die Nebenbetroffene einen Jahresfehlbetrag von rund 6,8 Mio. Euro verbuchen müssen. Nur durch die mit der Verschmelzung einberechneten Umsatzerlöse aus dem Kaffeegeschäft erreichte die aus der Fusion hervorgegangene Nebenbetroffene stattdessen ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit, aufgrund dessen ein Gewinn von rund 6,9 Mio. Euro abgeführt und hiernach immer noch ein – zum Ausgleich des Verlustvortragskontos verrechneter – Jahresüberschuss in Höhe von etwa 1,2 Mio. Euro erzielt wurde.
(2.4) Der Aspekt des Verlustausgleichs kommt schließlich auch bei der Würdigung des Kennwertes Eigenkapital zum Tragen:
Das Eigenkapital der vormaligen N5 GmbH betrug zum Stichtag ihrer Schlussbilanz (30. Juni 2012) – wie auch zum früheren Stichtag des Jahresabschlusses 2011 - 10.034.215,45 €.
Mit der Verschmelzung ist dieser Kapitalwert in seiner gesamten Höhe in das Eigenkapital der Nebenbetroffenen eingeflossen, indem es gemäß § 2.3 Verschmelzungsvertrag zur Erbringung des Kommanditkapitalerhöhungsbetrags von 6 Mio. Euro verwendet und in dem diesen Betrag übersteigenden Buchwert in das Rücklagenkonto der Nebenbetroffenen eingestellt wurde. Dass im Jahresabschluss 2012 trotz eines rechnerischen Überhangs, der sich
aus dem übertragenen Eigenkapitalwert in Höhe von 10.034.215,45 €
nach Abzug des Kommanditkapitalerhöhungsbetrags von 6.000.000,00 €
in Höhe von 4.034.215,45 €
ergibt, im Rücklagenkonto anstatt dessen lediglich 1.323.501,66 €
erscheinen, erklärt sich als Ergebnis nach Verrechnung in erster Linie des Jahresüberschusses 2012 und Teilen des vorgenannten Überhangbetrages mit dem Verlustvortragskonto der Kommanditistin, auf welchem mit Jahresabschluss 2011 der (damals noch) N2 GmbH & Co. KG noch rund 3,9 Mio. Euro verbucht worden waren. Zweck dieses Verlustvortragskontos war es, spätere (künftige) Gewinnanteile, die nicht entnahmefähig sind, sondern zunächst zum Ausgleich des Verlustvortrags dienen, auf diesem Konto festzuhalten. Erst soweit das Verlustvortragskonto wieder ausgeglichen ist, werden Gewinnanteile dem Kapitalkonto gutgeschrieben. Eben dies wurde im Entscheidungsfall durch die Übernahme des Vermögens der früheren N5 GmbH erreicht, indem deren übertragenes Eigenkapital in dem den Kommanditkapitalerhöhungsbetrag überschießenden Buchwert neben dem vor allem aufgrund des Kaffeegeschäfts erzielten Jahresüberschuss vorrangig zum Ausgleich des Verlustvortragskontos genutzt wurde.
Der mithin in voller Höhe von 10.034.215,45 € zu dem nach der Verschmelzung insgesamt 21.323.501,66 € umfassenden Eigenkapital der Nebenbetroffenen ins Verhältnis gesetzte Wert des übernommenen Eigenkapitals führt zu einer Anteilsquote von rund 47 %.
Diese rein quantitative Betrachtung indiziert bereits eine annähernd gleiche Prägung des Gesamtunternehmens im Kennwert Eigenkapital sowohl durch das übernommene Vermögen als auch durch das beibehaltene Bestandsvermögen. Die hierauf beschränkte Beurteilung des dem übernommenen Vermögen zukommenden Bedeutungsgehalts trägt jedoch den qualitativen Auswirkungen der Vermögensübertragung in bilanzieller und wirtschaftlicher Hinsicht nicht ausreichend Rechnung. Der den Kommanditkapitalerhöhungsbetrag übersteigende Nettokapitalzufluss ermöglichte es erst, den infolge der bereits erläuterten Umsatzerhöhung, die aus dem mit der Verschmelzung erworbenen operativen Kaffeegeschäft resultiert, erzielten Gewinn nicht in einem weiteren Umfang als geschehen mit dem Verlustvortragskonto zu verrechnen. Denn ohne die Verschmelzung hätte die Nebenbetroffene – wie die zu Vergleichszwecken erstellte fiktive Bilanzierung und GuV in der Q1-Bescheinigung N1 2012 unmissverständlich aufzeigt – im Geschäftsjahr 2012 einen Jahresfehlbetrag in Höhe von 6.851.275,38 € verbucht. Auf der Grundlage der Kennzahlen aus der – den Vergleich gerade ziehenden - Q1-Bescheinigung N1 2012 hätte dies dem Verlustvortragskonto der Kommanditistin, auf welchem zum 31. Dezember 2011 bereits 3.996.641,97 € verbucht waren, mit der Folge zugeschlagen werden müssen, dass – anstatt eines tatsächlich mit der Verschmelzung erreichten Ausgleichs dieses Kontos – sich der Verlustvortrag auf (6.851.275,38 € + 3.996.641,97 € =) 10.847.917,35 € erhöht hätte. Dies wiederum hätte die Bilanzbewertung des Eigenkapitals auf – wie in der Q1-Bescheinigung N1 2012, Seite 3 vergleichsweise errechnet - 3.152.082,65 € herabgesetzt. Wirtschaftlich betrachtet resultiert daher das zum - zeitlich nur kurz nach Wirksamwerden der Verschmelzung liegenden - Bilanzstichtag 2012 tatsächlich bilanzierte Eigenkapital von 21.323.501,66 €, soweit dieses den ohne die Verschmelzung fiktiv anzunehmenden Eigenkapitalwert von 3.152.082,65 € übersteigt, aus dem übernommenen Vermögen der früheren N5 GmbH. Im Ergebnis der Verschmelzung trägt das übernommene Vermögen nach wirtschaftlicher Betrachtung somit sogar zu 85 % zum Eigenkapitalwert der Nebenbetroffenen bei.
Der damit vor allem durch die Vermögensübertragung erreichte höhere bilanzielle Deckungsgrad von Anlagevermögen und Eigenkapital ist ein Indikator für die finanzielle Stabilität des Gesamtunternehmens.
(2.5) Der Kenngröße Mitarbeiterzahl kommt vorliegend keine maßgebliche Relevanz zu. Die im Zusammenhang mit dem Gesichtspunkt Anlagevermögen erfolgten Ausführungen zur eingeschränkten Eignung des Kennwerts für die Bedeutungsbemessung des übernommenen Vermögens im diversifizierten Gesamtunternehmen greifen erst Recht im Hinblick auf die unterschiedliche Mitarbeiterzahl. Wie die bereits erörterten Umsatzerlöse mehr als deutlich aufzeigen, besagt die von den speziellen Eigenarten des Fertigungsprozesses und Vertriebs abhängige Mitarbeiterzahl nichts über die wirtschaftliche Bedeutung der verschiedenen Geschäftsbereiche für das Gesamtunternehmen. Unabhängig davon ist die Schlussfolgerung, eine höhere Mitarbeiterzahl belege stets ein höheres wirtschaftliches Gewicht des Unternehmensbereichs, schon deshalb nicht zwingend, weil dies zugleich auch einen das Jahresergebnis schmälernden höheren Kostenfaktor darstellt.
(2.6) Unter Gesamtabwägung aller Gesichtspunkte bleibt es dabei, dass das übernommene Vermögen bei wirtschaftlicher Betrachtung einen wesentlichen Teil im Gesamtvermögen darstellt.
3. Im Ergebnis ist der Zurechnungstatbestand des § 30 OWiG a.F. somit unter Beachtung des Analogieverbortes verwirklicht.
IV.
Bei der Bemessung der gegen die Nebenbetroffene festzusetzenden Geldbuße hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen:
1. Nach § 4 Abs. 1 und 2 OWiG bestimmt sich die Geldbuße nach dem Gesetz, das bei Beendigung der abzuurteilenden Tat galt. Das jeweils als einheitliche Tat zu bewertende Handeln der beiden vormals Betroffenen endete im Zeitpunkt der Kartellaufdeckung mit den Durchsuchungsmaßnahmen des Bundeskartellamtes am 3. Juli 2008. Die gegen die Nebenbetroffene zu verhängende Geldbuße war mithin dem Bußgeldrahmen der in diesem Zeitpunkt geltenden §§ 17 Abs. 1, 30 Abs. 2 Satz 2 und 3 OWiG a.F., 81 Abs. 4 Satz 1 bis 3 GWB i.d.F. vom 18. Dezember 2007 zu entnehmen. Die genannten Vorschriften sehen für eine Vorsatztat eine Mindestbuße von 5 Euro und einen Höchstbetrag von 10 % des im der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens oder der Unternehmensvereinigung vor, was im Entscheidungsfall einer Bußgeldobergrenze in Höhe von 112,4 Mio. Euro entspricht.
Bei der Ermittlung der umsatzabhängig zu bestimmenden Obergrenze ist – wie § 81 Abs. 4 Satz 3 GWB i.d.F. vom 18. Dezember 2007 klarstellt – der weltweite Umsatz aller natürlichen und juristischen Personen zugrunde zu legen, die als wirtschaftliche Einheit operieren. Dies umfasst sämtliche Umsätze der im Sinne von § 36 Abs. 2 GWB mit der Nebenbetroffenen verbundenen und in diesem Konzernverbund unter einheitlicher Leitung stehenden Unternehmen, wie sie im konsolidierten Konzernabschluss der N4 KG, Y..., für das maßgebliche Geschäftsjahr 2008 einbezogenen sind. Mit Ausnahme der D1 GmbH & Co. KG, an der die N3 GmbH & Co. KG zu 65 % und T4 LLC zu 35 % beteiligt waren, handelt es bei allen in Rede stehenden Gesellschaften um unmittelbare oder mittelbare Tochtergesellschaften der N4 KG mit jeweils 100%igen Beteiligungsverhältnissen. Die einheitliche Leitung im Konzern durch die Konzernobergesellschaft ist durch ein System von Handlungs- und Entscheidungsgrundsätzen sowie Berichtspflichten gesichert. Der Gesamtumsatz der Unternehmensgruppe belief sich im Jahr 2008 auf 1,225 Milliarden Euro bzw. nach Abzug der Kaffeesteuer auf 1,124 Milliarden Euro. Die Obergrenze des hier zugrunde zulegenden Bußgeldrahmens nach § 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i.d.F. vom 18. Dezember 2007 beträgt somit 112,4 Mio. Euro.
Das Meistbegünstigungsprinzip des § 4 Abs. 3 OWiG kommt vorliegend nicht zum Tragen, da die späteren Fassungen des § 81 GWB vom 4. November 2010, 5. Dezember 2012 und 26. Juni 2013 zu keiner inhaltlichen Änderung der Bußgelddrohung geführt haben. Änderungen der Bußgelddrohung während der Tatbegehung sind für die Bestimmung des Bußgeldrahmens unerheblich. Eine Beschränkung des Bußgeldrahmens gemäß § 17 Abs. 2 OWiG greift nicht ein, weil sowohl der seinerzeitige Geschäftsführer als auch der damalige Vertriebsleiter der Rechtsvorgängerin der Nebenbetroffenen vorsätzlich gehandelt haben.
2. Innerhalb des mithin von 5 Euro bis 112,4 Mio. Euro gefassten Bußgeldrahmens hat der Senat die gegen die Nebenbetroffene zu verhängende Geldbuße unter Beachtung der Zumessungsgesichtspunkte des § 17 Abs. 3 OWiG und der Bemessungsvorschrift des § 81 Abs. 4 Satz 6 GWB i.d.F. vom 18. Dezember 2007 festgesetzt.
a) Hierbei hat der Senat bußgeldmindernd insbesondere folgende Gesichtspunkte berücksichtigt:
Bußgeldmildernd wog, dass zum einen die Rechtsvorgängerin der Nebenbetroffenen durch umfangreiche Angaben gegenüber dem Bundeskartellamt bei der Aufklärung der Zuwiderhandlung kooperiert sowie mitgewirkt hat. Zum anderen war Gleiches auch der Nebenbetroffenen zugutezuhalten, da sie im Rahmen ihrer geständigen Einlassung den Aufklärungsbeitrag ihrer Rechtsvorgängerin in der Hauptverhandlung unter Ergänzungen wiederholt und hierdurch einen die Beweisaufnahme vor dem Senat erheblich verkürzenden Aufklärungsbeitrag geleistet hat.
Im Hinblick auf die Zuwiderhandlung selbst war bußgeldmildernd zu berücksichtigen, dass die Wettbewerbssituation für die N5 GmbH im Tatzeitraum schwierig war. Die ständig und dabei zum Teil erheblich schwankenden Rohkaffeepreise erforderten laufend Anpassungen in den Fabrikabgabepreisen. Hierbei war der Spielraum schon aufgrund der relativen geringen Wertschöpfungstiefe bei dem umsatzrelevantesten Produkt Filterkaffee eingeengt. Soweit die Rohstoffpreisentwicklung Abgabepreiserhöhungen wirtschaftlich geboten erscheinen ließ, sah die N5 GmbH sich nicht nur vor dem Problem, dass die Handelspartner aus dem Lebensmitteleinzelhandel Verhandlungen über Preiserhöhungen zunehmend zur Forderung weiterer Konditionenzugeständnisse auf Kosten der Herstellermarge nutzten. Vor allem bestand bei an den Konsumentenmarkt durchgetragenen Preiserhöhungen aufgrund der hohen Preissensibilität der Endverbraucher das nicht unerhebliche wettbewerbliche Risiko von Absatzmengenverlusten, wenn die an den Endverbrauchermärkten gewachsene Preisabstandsstruktur zwischen den Herstellermarken nicht im Niveau gleichförmig angehoben würde. Dies galt trotz der engen Reaktionsverbundenheit zwischen den nur wenigen Markenkaffeeröstern, die sich nicht zuletzt aufgrund der hohen Markttransparenz diesbezüglich ergab, schon im Hinblick auf zeitliche Diskrepanzen im Preisabstandgefüge. Hinzu kam der wachsende Wettbewerbsdruck durch die Handelsmarken des Lebensmitteleinzelhandels, die sich orientiert am Preisgefüge preislich typischerweise unterhalb des von den Herstellermarken besetzten mittleren Preissegments positionierten und damit dem preissensiblen Endverbraucher leicht eine Angebotsalternative darbieten konnten. Diese Spannungslage bot durchaus nachvollziehbar einen Anreiz, zur Aufrechterhaltung des Preisgefüges zusammenzuwirken, um durch die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Marktes geboten erscheinende Preisanpassungen möglichst wettbewerbsneutral vornehmen zu können. Zugleich erleichterte dies die Durchsetzung der aus Sicht der N5 GmbH zur Sicherung ihrer Ertragslage kaufmännisch erforderlichen Preiserhöhungen gegenüber den sich in der Vermarktung und Werbung ebenfalls am Preisgefüge orientierenden Handelspartnern. Bei der Gewichtung dieses mildernden Aspekts war indes zu bedenken, dass der geschilderte wirtschaftliche Anreiz auch nicht ansatzweise einem ökonomischen Zwang zum Kartell gleichkam. Es war der N5 GmbH wie auch den übrigen kartellbeteiligten Kaffeeröstern möglich und zumutbar, sich diesem Anreiz nicht zu ergeben, zumal auch unter unverfälschten regulären Wettbewerbsbedingungen des durch eine hohe Transparenz und durch eine enge Reaktionsverbundenheit der nur wenigen Anbieter gekennzeichneten Marktes mehr oder weniger gleichförmige Preisanpassungen als Reaktion auf für alle Anbieter gleichermaßen veränderte wirtschaftliche Rahmenbedingungen zu erwarten waren.
Der zuvor benannte Umstand, dass unter den seinerzeit gegebenen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen und in kaufmännisch vernünftiger Reaktion hierauf sowohl im Umfang als auch in ihrem zeitlichen Zusammenhang mehr oder weniger gleichförmige Preiserhöhungen aller Markenkaffeeröster zu erwarten waren, war zudem als eigenständiger Milderungsaspekt in die Bußgeldbemessung einzubeziehen. Dieser auf die tatsächlichen Folgen der Kartellvereinbarung bezogene Milderungsaspekt mindert allerdings nicht deren Unwertgehalt als Tätigkeitsdelikt in Gestalt eines abstrakten Gefährdungsdelikts (vgl. hierzu Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2 GWB, 4. Aufl., § 81 Rn. 50) .
Aus den Erwägungen zur schwierigen wirtschaftlichen Lage war ebenfalls als Teilaspekt mit eigenständigem (zusätzlichen) Milderungswert einzustellen, dass es der N5 GmbH im gesamten Kartellzeitraum nicht um die Erzielung übermäßiger Gewinne, sondern um im Wesentlichen moderate Preisanpassungen an die Rohkaffeepreisentwicklung ging.
Zugunsten der Nebenbetroffenen war darüber hinaus zu berücksichtigen, dass die für die damalige N5 GmbH verantwortlich handelnden Täter nicht als Initiatoren des Kartells erscheinen. Die Initiative zum Kartell wie auch innerhalb dessen zu den einzelnen Absprachen ging – wovon auf der Grundlage der Einlassung zugunsten der Nebenbetroffenen auszugehen ist – vor allem von L1 aus. Allerdings ist bei der Gewichtung dieses Aspekts zu berücksichtigen, dass sich die Tatbeiträge der beiden N.-Repräsentanten nicht in der Rolle eines passiven Mitläufers erschöpften. Darüber hinaus kam dem vormals Betroffenen B1 in Abstimmung mit den anderen Kartellbeteiligten eine besondere Rolle in der Information des außenstehenden Unternehmens K1 zu.
Überdies hat der Senat als bußgeldmindernd bewertet, dass das Kartell weder nach dem von den Kartellbeteiligten damit subjektiv verfolgten wirtschaftlichen Ziel noch nach ihrer objektiv wettbewerbsbeschränkenden Zweckrichtung einen Wettbewerb zwischen den beteiligten Unternehmen gänzlich unterband. Zugunsten der Nebenbetroffenen war mit deren Einlassung davon auszugehen, dass über den Mechanismus der Verständigung auf Zielverbraucherpreise, die nach dem mit dem Kartell verfolgten Zweck unter Beibehaltung ihrer am Endverbrauchermarkt gewachsenen Preisabstände beeinflusst werden sollten, der Geheimwettbewerb im Hinblick auf sonstige Abgabekonditionen beibehalten werden konnte und wurde und dieser verbleibende wettbewerbliche Spielraum ferner von den kartellbeteiligten Unternehmen auch zu einem Wettbewerb untereinander genutzt wurde.
Bei der Bußgeldbemessung wog des Weiteren mildernd, dass Teile der tatbestandlichen Handlung unter Geltung einer milderen gesetzlichen Bußgelddrohung begangen wurden (vgl. hierzu Gürtler in Göhler, Ordnungswidrigkeitengesetz, 16. Aufl., § 4 Rn. 3 m.w.N.). Hiervon ist zugunsten der Nebenbetroffenen auszugehen, weil jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich unter Anwendung des § 81 Abs. 2 GWB i.d. bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung vom 26. August 1998 und der vom 1. Januar 2002 bis 30. Juni 2005 geltenden Fassung vom 10. November 2001 eine niedrigere Bußgeldobergrenze als die hier tatsächlich zugrunde zu legenden 112,4 Millionen Euro ergeben hätte. Der auf den Zeitraum von Anfang 2000 bis zum 30. Juni 2005 entfallende Teil der Zuwiderhandlung ist unter der Geltung der vorgenannten Altfassungen des § 81 GWB begangen worden. Nach jenen Fassungen sah das Gesetz für schwere Kartellordnungswidrigkeiten, wie es hier der Fall ist, inhaltlich übereinstimmend einen Bußgeldrahmen bis 500.000 €, über diesen Betrag hinaus bis zur dreifachen Höhe des durch die Zuwiderhandlung erlangten – der Schätzung zugänglichen – Mehrerlöses vor. Für die Frage einer damals milderen Strafandrohung müsste der Mehrerlös des gesamten Tatzeitraums von 2000 bis zum 3. Juli 2008 der Vergleichsbetrachtung zugrunde gelegt werden. Feststellungen dazu, welche Einnahmen die N5 GmbH im gesamten Tatzeitraum aufgrund des Wettbewerbsverstoßes tatsächlich erzielt hat und – vor allem - demgegenüber ohne diesen Verstoß erzielt hätte, konnten indes nicht getroffen werden. Gleiches gilt im Hinblick auf hinreichende Anknüpfungstatsachen, die eine Schätzung des Mehrerlöses im gesamten Tatzeitraum erlauben würden. Allein die Feststellung, dass die N5 GmbH in der vom Tatzeitraum umfassten Teilzeitspanne von August 2005 bis Juni 2008 - um die Kaffeesteuer und Umsatzsteuer bereits bereinigte - Umsatzerlöse in Höhe von insgesamt etwa 500 Mio. Euro erzielte, genügt hierzu nicht, zumal selbst auf diesen zeitlichen Ausschnitt der Tat bezogen sich auch nicht im Ansatz irgendetwas Aussagekräftiges feststellen ließ, was eine Schätzung der unter regulären Wettbewerbsbedingungen zu erwartenden Umsätze ermöglicht. In Anbetracht dessen ist in Anwendung des „in-dubio“-Grundsatzes zugunsten der Nebenbetroffenen davon auszugehen, dass eine nach der bis zum 30. Juni 2005 geltenden Gesetzesfassung gebotene Mehrerlös-abhängige Bestimmung des Bußgeldrahmens zu einer milderen Bußgeldobergrenze geführt hätte.
Unter bußgeldmindernden Gesichtspunkten war ebenfalls anzurechnen, dass die Kartellvereinbarung während ihrer zeitlichen Dauer von über 8 Jahren den Kartellbeteiligten nicht durchgängig wirtschaftliche Vorteile verschafft hat. Der Zeitraum, in dem im Einzelnen abgesprochene Preiserhöhungen effektiv zum Tragen kamen, bleibt deutlich hinter der Dauer der Zuwiderhandlung zurück. So griff etwa die im April 2003 erstmals abgesprochene Preiserhöhung unter Berücksichtigung der Kontingentierung von Altpreislieferungen von Mitte Mai bis Mitte September 2003, mithin etwa 4 Monate lang. Die nächste Preiserhöhung von Dezember 2004 wirkte erst ab Januar 2005, addierte sich dann allerdings ab Mai 2005 mit der im April jenen Jahres abgesprochenen weiteren Preiserhöhung.
Im engen Zusammenhang damit war zugunsten der Nebenbetroffenen in die Bußgeldbemessung einzustellen, dass die im März 2008 abgestimmte Preiserhöhung sich nicht am Markt durchsetzte.
Bußgeldmindernd wirkte sich ferner aus, dass bereits die N5 GmbH während des Zwischenverfahrens am 28. Januar 2010 unter Vorbehalt und ohne Anerkennung einer Schuld einen Betrag in Höhe von 38 Mio. Euro an das Bundeskartellamt überwiesen hat. Hierdurch sind – gemessen an der durch den angefochtenen Bußgeldbescheid festgesetzten Geldbuße von 52 Mio. Euro – in beträchtlichem Umfang Nachteile im Staatshaushalt, die regelmäßig aus der Verzögerung von Bußgeldeinnahmen resultieren, reduziert worden.
Schließlich hat der Senat zugunsten der Nebenbetroffenen berücksichtigt, dass die mit der Geldbuße zu ahndenden Taten inzwischen mehr als 5 ½ Jahre zurückliegen und das Verfahren seither andauert.
b) Bußgelderhöhend wirken sich in der gebotenen Gesamtabwägung demgegenüber vor allem folgende Umstände aus:
Zu berücksichtigen war, dass das Kartell über sämtliche Vertriebswege hinweg das Marktverhalten der nahezu marktumfassenden Phalanx von Markenröstkaffee-Anbietern umfasste. In ihm waren alle Produzenten von Herstellermarken-Röstkaffee verbunden, die an den deutschen Endabsatzmärkten im gesamten Tatzeitraum eine nennenswerte Marktbedeutung hatten. Neben ihren Marken und Produkten kam im Absatz von Röstkaffee an den Endverbraucher im Wesentlichen nur noch den Eigen- und Handelsmarken des Lebensmitteleinzelhandels eine bedeutsame Rolle zu. Aber auch in Bezug auf diese hatten die Endverkaufspreise der Herstellermarken-Produkte, deren Beeinflussung das Kartell gerade bezweckte, einen mittelbaren Einfluss, da sie und ihr Preisabstandsgefüge Orientierungsmaßstab für die preisliche Positionierung der Handelsmarken in der Markenhierarchie waren. Aufgrund dessen war die mit der Grundabsprache und ihrer Konkretisierung gesetzte Gefährlichkeit für den Wettbewerb, die mit dem als abstraktes Gefährdungsdelikt zu begreifenden Kartellordnungswidrigkeitentatbestand (vgl. Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2 GWB, 4. Aufl., § 81 Rn. 54; Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 81 Rn. 50) gerade besorgt werden soll, als besonders hoch zu bewerten. Der im Kartell gebündelten Marktmacht wirkte wirtschaftlich betrachtet lediglich die Nachfragemacht der vor allem durch die Einzelhandelskonzerne und – ketten vertretene Marktgegenseite entgegen.
Im engen Zusammenhang damit ist zu Lasten der Nebenbetroffenen in die Bußgeldbemessung einzustellen, dass sich die Gefährdung als tatsächlicher Erfolg in Gestalt der an den Märkten zum Tragen gekommenen Preiserhöhungen aus April 2003, Dezember 2004, April 2005 und Dezember 2007 realisierte. Während dies für die Preiserhöhung aus April 2003 – was, wie bereits ausgeführt, wiederum mildernd berücksichtigt wurde – nur kurzfristig der Fall war, hatten die Preiserhöhungen aus Dezember 2004, April 2005 und Dezember 2007 anhaltenden Bestand; das ab Dezember 2004 angestiegene Endverkaufspreisniveau der von den Kartellbeteiligten vertriebenen Produkte ist im kumulierten Ergebnis dieser drei kartellbedingten Preiserhöhungen mit einem Anteil von 1,50 € je 500g-Verkaufspackung auf die kartellrechtswidrige Verhaltenskoordinierung zurückzuführen. Zwar ist dies unter der Einschränkung zu gewichten, dass die ab 2003/2004 deutlich steigenden Rohkaffeepreise auch unter regulären Wettbewerbsbedingungen einen Preisanstieg hätten erwarten lassen. Indes weist alles darauf hin, dass dieser unter unverfälschtem Wettbewerb zu erwartende Preisanstieg hinter dem kartellbedingten Preiserhöhungsumfang zurückgeblieben wäre. Hierfür spricht bereits der unterschiedliche Entwicklungsverlauf einerseits der Rohkaffeepreise und andererseits der kartellbeeinflussten Endverkaufspreise für die Röstkaffeeprodukte der kartellbeteiligten Unternehmen. Nach dem hierzu festgestellten Sachverhalt stieg der dabei sich stets wellenförmig entwickelnde Rohkaffeepreis nach einem deutlichen Preisabfall in 2000 über den gesamten Tatzeitraum im Mittel um 1 Euro je Kilogramm an, wobei er ab etwa 2004 mehr oder weniger um die Marke von 2 Euro je Kilogramm schwankte. Demgegenüber führten die kartellbedingten Preiserhöhungen aus Dezember 2004, April 2005 und Dezember 2007 zu einer linearen Verteuerung von Filterkaffee in Höhe von 1,50 € je 500g-Verkaufspackung, also rund 3 € pro Kilogramm Röstkaffee. Der Senat übersieht nicht, dass die jeweils auf das Kilogramm Rohkaffee bzw. Röstkaffee bezogenen Preise nicht ohne weiteres miteinander verglichen werden können. Der unterschiedliche Verlauf der auf der einen Seite um die 2-Euro-Marke schwankenden und auf der anderen Seite beständig ansteigenden Preisentwicklung indiziert indes, dass die kartellbedingten Preiserhöhungen nicht allein rohkaffeepreisgetrieben waren. Die fehlende Kongruenz zwischen der mittleren Rohkaffeepreisentwicklung und der kartellbedingten Preisentwicklung ist auch nicht allein mit zunehmenden Nachlassforderungen des Lebensmitteleinzelhandels zu erklären. Dies gilt zumal der wirtschaftliche Vorteil aus den Preiserhöhungen, welche die N5 GmbH erfolgreich umsetzte, überwiegend bei ihr verblieb und nicht dem Handel zufloss. Dies zeigt sich etwa in der unternehmensintern erstellten Übersicht „Ergebnisse 1. und 2. Preiserhöhung 2005“ der N5 GmbH, die im Wege des § 78 Abs. 1 Satz 2 OWiG in die Hauptverhandlung eingeführt wurde. Hiernach führte die erste Preiserhöhung (Dezember 2004) in Höhe von 0,6542 € netto zu einer durch das Unternehmen realisierten Verbesserung von 0,5369 € und einer Verbesserung des Stückertrags für den Handel von 0,1173 €, was einem Verhältnis von 80 % zu 20 % entspricht.
Ferner fiel bußgelderhöhend ins Gewicht, dass sich das Kartell auf zwei verschiedene, einander nachgeschaltete Marktstufen bezog und dort jeweils Auswirkungen zeitigte. Hinzu kommt, dass das mithin die gesamte Vertriebskette durchdringende Kartell flächendeckend den das gesamte Bundesgebiet umfassenden Röstkaffeeabsatz betraf. Entsprechend der – allgemein bekannten - hohen gesamtwirtschaftlichen Bedeutung dieses deutschen Konsumgütermarktes kommt der mit dem nahezu branchenumfassenden Kartell der vier Kaffeeröster hierin bezweckten und letztlich auch bewirkten Wettbewerbsbeeinträchtigung hohes Gewicht zu.
Zu berücksichtigen war ebenso das Anliegen des Kartells, Außenstehende in den Kartellzweck einzubinden, um dessen effektive Erreichung abzusichern. So hatte der vormals Betroffene B1 es in Abstimmung mit den Repräsentanten der übrigen kartellbeteiligten Unternehmen es mindestens bis in das Jahr 2005 übernommen, das nicht unmittelbar am Kartell beteiligte Kaffeeröster-Unternehmen K1 regelmäßig über im Kartell vereinbarte Preiserhöhungen zu informieren.
Zum Nachteil der Nebenbetroffenen war in die Bußgeldbemessung des Weiteren die beträchtliche Kartelldauer von mehreren Jahren einzustellen. Die Grundabsprache bestand – was insoweit einzig zu berücksichtigen war – nach dem Hinzutreten des seinerzeitigen Geschäftsführers der N5 GmbH ab Anfang 2000 sowie unter seiner fortwährenden Beteiligung bis Anfang Juli 2008, somit etwa 8 ½ Jahre fort und wurde sodann nicht freiwillig, sondern unter dem Druck der vom Bundeskartellamt aufgenommenen Ermittlungsmaßnahmen aufgegeben. In diesem Zeitraum kam es zu mindestens 20 Treffen zur Bestätigung und Konkretisierung der Grundabsprache. Darüber hinaus war die fortbestehende Grundabsprache auf eine zeitlich unbefristete Einflussnahme auf die betroffenen Märkte gerichtet. Der Zumessungserwägung der Kartelldauer kommt in Anbetracht der Deliktsart als Tätigkeitsdelikt in Gestalt eines abstrakten Gefährdungsdelikts eine eigenständige Bedeutung gegenüber dem ebenso bußgeldverschärfend bewerteten – und bereits erörterten - Aspekt der Gefährdungsrealisierung und dem – ebenfalls schon dargelegten – bußgeldmindernden Gesichtspunkt, dass die Kartellbeteiligten während der Kartelldauer nicht durchgängig wirtschaftliche Vorteile hieraus zogen, zu.
Im Hinblick auf die Schwere der Zuwiderhandlung war darüber hinaus zu berücksichtigen, dass sich das Preiskartell der Kaffeeröster als schon erheblich institutionalisiert darstellt. Sein tragendes Forum des Gesprächskreises bestand nicht zuletzt aufgrund seiner jahrelangen Übung und der Einführung von neuen Geschäftsführern durch deren Vorgänger unabhängig vom Wechsel der für die Unternehmen verantwortlich handelnden natürlichen Personen. Die sich vom Wechsel der Repräsentanten lösende Verbundenheit zwischen den Unternehmen in diesem Gesprächskreis ermöglichte es, diesen unproblematisch telefonisch, teilweise auch in Art eines Rundrufs im Bedarfsfall einzuberufen. Die kurze Dauer der einzelnen Gespräche weist ebenso wie der von der Nebenbetroffenen mit ihrer Einlassung geschilderte Absprachemechanismus deutlich auf erprobte und schon verselbständigte Verständigungs- und Abstimmungsstrukturen hin. Notwendige Ergänzungen wurden in umfangreichen bilateralen Telefonkontakten zwischen den Beteiligten geklärt. Dies alles weist auf einen beträchtlichen Organisationsgrad des Preiskartells hin, was wiederum einen beträchtlichen Schweregrad des verwirklichten Kartellverstoßes indiziert.
Ferner war bußgelderhöhend anzurechnen, dass der ursprünglichen Nebenbetroffenen N5 GmbH und nach Übertragung deren Vermögens der nunmehrigen Nebenbetroffenen als deren Gesamtrechtsnachfolgerin nach Einspruch gegen den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes vom 18. Dezember 2009 bis zur nunmehrigen gerichtlichen Sachentscheidung über die Dauer von mehr als vier Jahren die um die Geldbuße ungeschmälerte Liquidität zur Verfügung standen. Dem damit verbundenen finanziellen Vorteil, etwa in Gestalt ersparter Kreditzinsen bzw. aus dem Kapital gezogener Zinsgewinne oder der weiteren Kapitalverfügbarkeit für das operative oder investive Geschäft, war im Rahmen der Bußgeldbemessung sachgerecht Rechnung zu tragen. Hierbei hat der Senat nicht unberücksichtigt gelassen, dass die N5 GmbH – was für sich genommen, wie bereits ausgeführt, als mildernd zu bewerten war – bereits am 28. Januar 2010 vorsorglich und unter Vorbehalt einen Betrag in Höhe von 38 Mio. Euro an das Bundeskartellamt gezahlt hat. Gemessen an der mit dem – nicht rechtskräftigen – Bußgeldbescheid festgesetzten Geldbuße von 52 Mio. Euro erhielten sich die N5 GmbH und sodann die nunmehrige Nebenbetroffene als deren Gesamtrechtsnachfolgerin indes eine Liquidität im Wert von 14 Mio. Euro. Der damit auf die Dauer von bislang vier Jahren verbundene finanzielle Vorteil war – wie schon allein ein Vergleich mit einem anhand § 81 Abs. 6 Satz 2 GWB i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB bemessenen entsprechenden Zinsvorteil aufzeigt – beträchtlich.
3. Im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung war auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Nebenbetroffenen zu berücksichtigen. Unter Beachtung dessen, dass die ursprünglich der N5 GmbH bußgeldrechtlich zuzurechnenden Kartellordnungswidrigkeiten der Nebenbetroffenen als deren Rechtsnachfolgerin nach Maßgabe des § 30 OWiG a.F. zugerechnet werden, hat der Senat zugunsten der Nebenbetroffenen solche Umstände zugrunde gelegt, die für die Bemessung einer hypothetischen Geldbuße gegen ihre Rechtsvorgängerin maßgeblich gewesen wären. Auf diese Weise wird eine Schlechterstellung der Nebenbetroffenen durch die Verschmelzung vermieden. Daher hat der Senat insbesondere die für den Zeitpunkt der wirksamen Verschmelzung festgestellten wirtschaftlichen Verhältnisse der N5 GmbH berücksichtigt. Hierbei wurden aus den im Einzelnen bereits unter den rechtlichen Erwägungen zur Anwendung des § 30 OWiG a.F. – dort vor allem zur wirtschaftlichen Bedeutung des übernommenen Vermögens im Gesamtvermögen – ausgeführten Gründen
(a) die sich auf etwa 410,1 Mio. Euro addierenden Umsatzerlöse, welche die N5 GmbH im ersten Halbjahr 2012 erzielte und für das zweite Halbjahr 2012 auf der Grundlage der die Ertragssituation mit und ohne Verschmelzung vergleichenden Q1-Bescheinigung N1 2012 dem Geschäftsbereich Kaffee der Nebenbetroffenen zuzuordnen sind, und
(b) als Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit 23.194.539,30 € zugrunde gelegt; letzteres versteht sich als Summe der jeweils entsprechenden Kennzahl aus der Schlussbilanz der N5 GmbH zum 30. Juni 2012 (7.108.630,32 €) und des Jahresabschlusses der Nebenbetroffenen (18.680.202,16 €) reduziert um den sich diesbezüglich fiktiv ohne die Verschmelzung ergebenden Betrag (2.594.293,18 €), der demzufolge nicht dem Geschäftsbereich Kaffee, sondern dem Geschäftsbereich Haushaltsprodukte zuzuordnen ist.
Das Konzernjahresergebnis der N4 GmbH & Co. KG belief sich zum 31. Dezember 2012 auf rund 30,478 Mio. Euro.
4. Unter Gesamtabwägung aller vorgenannten sowie auch aller sonstigen bußgeldmindernd wie auch bußgelderhöhend wiegenden Umstände hält der Senat eine Geldbuße von
55.000.000,00 €
für angemessen.
5. Die verhängte Geldbuße dient in voller Höhe der Ahndung des kartellordnungswidrigen Verhaltens. Für eine darüber hinausgehende Abschöpfung eines wirtschaftlichen Vorteils nach §§ 81 Abs. 5 GWB 2007, 17 Abs. 4 GWB bestand keine Veranlassung, zumal dieser nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festzustellen war.
V.
Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 465 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 Abs. 1 und 2, 9 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 17 Abs. 1 und 3, 19, 30 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4, Abs. 2 Satz 2 OWiG
§§ 81 Abs. 1 Nr. 1, 1 GWB
§§ 81 Abs. 2 Nr. 1, 1 GWB
§§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§§ 17 Abs. 1, 30 Abs. 2 Satz 2 und 3 OWiG a.F., 81 Abs. 4 Satz 1 bis 3 GWB i.d.F. vom 18. Dezember 2007 zu entnehmen. Die genannten Vorschriften
§§ 81 Abs. 5 GWB 2007, 17 Abs. 4 GWB
§ 294 HGB
§ 234 StPO
§ 257 StPO
§ 30 OWiG
§ 81 GWB
§ 22 GWB
§ 1 GWB
§ 9 OWiG
§ 19 OWiG
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 81 Abs. 1 Nr. 1  GWB
§ 81 Abs. 4 GWB
§ 2 Nr. 1 UmwG
§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG
§ 77 Abs. 4 BetrVG
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 78 Abs. 1 Satz 2 OWiG
§ 54 Abs. GmbHG
§ 83 Abs. 1 GWB
§ 48 Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 1 UmwG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG
§ 30 Abs. 2a Satz 3 OWiG
§ 30 Abs. 2a OWiG
§ 30 Abs. 4 OWiG
§ 4 Abs. 2 OWiG
§ 2 Abs. 1 GWB
§ 7 Abs. 1 GWB
§ 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 9 Abs. 2 Nr. 1 OWiG
§ 14 Abs. 1 OWiG
§ 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG
§ 30 Abs. 2a Satz 1 OWiG
§ 30 Abs. 1 OWiG
§ 4 Abs. 1 und 2 OWiG
§ 81 Abs. 4 Satz 3 GWB
§ 36 Abs. 2 GWB
§ 81 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB
§ 4 Abs. 3 OWiG
§ 17 Abs. 2 OWiG
§ 17 Abs. 3 OWiG
§ 81 Abs. 4 Satz 6 GWB
§ 81 Abs. 2 GWB
§ 81 Abs. 6 Satz 2 GWB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 465 Abs. 1 StPO
Art. 81 Abs. 1 EGV
Art. 3 Abs. 1 Satz 1 VO
Art. 81 EGV
Art. 101 AEUV
Art. 81 Abs. 3 EGV
Art. 103 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 2102
NJW 2007, 3652
wistra 1986, 221
NJW 2005, 1381, 1383
NJW 2013, 1972
NJW 1989, 2403
JZ 1998, 53
5 StR 454/00
1 VO 1/20
1 StR 632/88
5 StR 237/97