Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-07-18, Aktenzeichen 4 A 2921/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0718.4A2921.17.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13.10.2017 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Köln wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 45.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
1. Das Zulassungsvorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zweifel in diesem Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.6.2000 – 1 BvR 830/00 –, NVwZ 2000, 1163 = juris, Rn. 15.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Anordnung der Schließung der drei Spielhallen der Klägerin finde ihre Rechtsgrundlage in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO; dass die Beklagte in der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung auch auf den nicht einschlägigen § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 GlüStV Bezug genommen habe, sei unschädlich. Die für den legalen Betrieb der Spielhallen erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnisse fehlten, dahingehende Anträge habe die Klägerin bei der Beklagten nicht einmal gestellt. Hinsichtlich des in § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW i. V. m. § 24 Abs. 1 GlüStV normierten Erlaubniserfordernisses sowie der nur einjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV für die am 20.12.2011 nach § 33i GewO genehmigten drei Spielhallen bestünden auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Diese Einschätzung ist richtig und nicht ernstlich zweifelhaft. Insbesondere bestehen keine ernstlichen Zweifel an einer fehlerfreien Ermessensausübung, auch nicht im Hinblick auf die von der Klägerin aufgeworfene ‒ bereits für das nordrhein-westfälische Recht geklärte ‒ Frage nach einem härtefallbedingten Weiterbetrieb der Spielhallen nach Ablauf der nur einjährigen Übergangsfrist.
a) Der Einwand, die Verfügung sei nicht auf § 15 GewO, sondern auf § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 GlüStV gestützt worden, weshalb das sich hieraus ergebende Ermessen nicht ausgeübt worden sein könne, geht schon deshalb fehl, weil die Beklagte ‒ wie das Verwaltungsgericht zutreffend hervorgehoben hat ‒ als Rechtsgrundlage auch § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO herangezogen hat. Abgesehen davon führte selbst die Nennung einer möglicherweise falschen Rechtsgrundlage hier nicht zur Rechtswidrigkeit der Verfügung, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen der einschlägigen Rechtsgrundlage erfüllt sind, beide Normen demselben Zweck dienen und die Ermessenserwägungen die Verfügung auch nach der zutreffenden Vorschrift tragen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.10.2017 ‒ 4 A 1607/16 ‒, ZfWG 2018, 29 = juris, Rn. 34 f., m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 21.11.1989 ‒ 9 C 28.89 ‒, DVBl. 1990, 490 = juris, Rn. 12.
§ 15 Abs. 2 GewO ist nicht in gleicher Weise wie das frühere Erlaubniserfordernis nach § 33i GewO selbst durch Landesrecht ersetzt worden. Denn der Glücksspielstaatsvertrag und das auf die Regelung eines klar abgrenzbaren Teilbereichs des Rechts der Spielhallen begrenzte,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.4.2018 ‒ 4 A 589/17 ‒, StGR 2018 Nr. 6, 34 = juris, Rn. 49,
Landesausführungsgesetz enthalten keine § 15 Abs. 2 GewO ersetzende Eingriffsermächtigungsnorm. § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 GlüStV gelten gemäß § 2 Abs. 3 GlüStV für Spielhallen nicht. § 20 Abs. 1 AG GlüStV NRW i. V. m. § 9 GlüStV ist eine reine Zuständigkeitsnorm, die keine Eingriffsbefugnisse verleiht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.8.2014 ‒ 4 B 717/14 ‒, NWVBl. 2915,66 = juris, Rn. 3 ff.
Deshalb betrachtet der Senat die von ihm bisher noch offen gelassene Frage, ob gegen ohne Erlaubnis betriebene Spielhallen nach § 15 Abs. 2 GewO oder nach § 14 Abs. 1 OBG NRW vorzugehen ist,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.7.2018 ‒ 4 B 179/18 ‒, demnächst juris; offen dagegen noch im Urteil vom 16.10.2017 ‒ 4 A 1607/16 ‒, ZfWG 2018, 29 = juris, Rn. 30 ff.,
mittlerweile im oben genannten Sinne, von dem auch die Klägerin ausgeht, als geklärt.
Ausgehend davon hat das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO vorliegen, weil die Klägerin die in Rede stehenden Spielhallen ohne die nach §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW erforderlichen Erlaubnisse betreibt. Zweck der Ermächtigung ist es, den Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung des Geschäftsverkehrs durchzusetzen, also die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren.
Vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: Oktober 2017, § 15 Rn. 12 ff.; zu der vergleichbaren Eingriffsermächtigung in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV BVerwG, Urteile vom 16.5.2013 ‒ 8 C 41.12 ‒, ZfWG 2013, 379 (Leitsatz) = juris, Rn. 32 und 54, und vom 20.6.2013 ‒ 8 C 46.12 ‒, BVerwGE 147, 81 = juris, Rn. 41 und 43.
Es bestehen auch keine Besonderheiten, die es erfordert hätten, über die Ausführungen im angegriffenen Bescheid hinaus Ermessenserwägungen dahingehend anzustellen, ob ‒ insbesondere mit Blick auf die geltend gemachte Härte ‒ von einer Schließung ggf. vorübergehend Abstand genommen werden solle. Ohne das Vorliegen besonderer Umstände genügt es jedenfalls dann, wenn der Betroffene auf dem Standpunkt verharrt, eine Erlaubnis weder zu benötigen noch beantragen zu wollen, dass die Behörde zum Ausdruck bringt, dass sie die Fortführung des nicht erlaubten Betriebes nicht hinzunehmen bereit ist, wenn der Betrieb nicht offenkundig genehmigungsfähig ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9.3.2005 ‒ 6 C 11.04 ‒, NVwZ 2005, 961 = juris, Rn. 31.
b) Insbesondere stellte sich, solange die Klägerin keinen Antrag auf Erteilung der erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnisse gestellt hatte, die in der Begründung des Zulassungsantrags aufgeworfene Frage nach einem härtefallbedingten Weiterbetrieb der Spielhallen nach Ablauf der nur einjährigen Übergangsfrist gemäߠ§ 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV nur bis zur Klärung der offenen Rechtsfragen durch das Bundesverfassungsgericht. Der Umstand, dass die Klägerin anschließend im Juni 2017 glücksspielrechtliche Erlaubnisse beantragt hat, lässt die von der ‒ mittlerweile verfassungsgerichtlich bestätigten ‒ Gesetzeslage ausgehende Ermessensentscheidung der Beklagten auch für die Zukunft nicht rechtswidrig werden, zumal den von der Klägerin hervorgehobenen Besonderheiten des Falles der Sache nach schon dadurch weitgehend Rechnung getragen worden ist, dass sie tatsächlich ihre Spielhallen bis zum Ablauf der fünfjährigen Überleitungsfrist und darüber hinaus weiterbetrieben hat. Auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung hat die Beklagte verzichtet. Schon deshalb verpflichtet das Verhältnismäßigkeitsgebot die Beklagte nicht, den formell illegalen Betrieb der Spielhallen der Klägerin bis zu einer Entscheidung über den Erlaubnisantrag weiter zu dulden. Da die Klägerin ihre Betriebe bereits seit 2013 ohne die erforderlichen Erlaubnisse führt und deshalb mit ihren neuen Anträgen als Neubewerberin anzusehen ist, wäre dies allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar wäre, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28.9.2017 – 4 B 1026/17 –, juris, Rn. 13 f., vom 11.1.2018 – 4 B 1375/17 –, ZfWG 2018, 177 = juris, Rn. 8 f., und vom 15.3.2018 – 4 B 1374/17 –, juris, Rn. 8 f., jeweils m. w. N.
Gemessen daran ergibt sich keine Unverhältnismäßigkeit der Schließungsverfügung.
Im Gegenteil ist sogar offensichtlich, dass jedenfalls zwei der in einem Verbund betriebenen Spielhallen nicht erlaubnisfähig sind. Denn nach § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen (Verbot der Mehrfachkonzessionen). Die Klägerin musste sich jedenfalls darauf einstellen, dass nach Ablauf der für sie geltenden einjährigen Übergangsfrist allenfalls eine der drei Spielhallen an ihrem Standort weiter betrieben werden darf.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11.1.2018 ‒ 4 B 1375/17 ‒, ZfWG 2018, 177 = juris, Rn. 10 f.; BVerwG, Urteil vom 16.12.2016 ‒ 8 C 6.15 ‒, BVerwGE 157, 127 = juris, Rn. 55.
Darüber hinaus bestehen keine Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Schließungsverfügung bezogen auf alle drei betroffenen Spielhallen, obwohl nur zwei davon wegen Verstoßes gegen das Verbot der Mehrfachkonzession § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW materiell-rechtlich unzulässig sind. Denn die Beklagte hat dem berechtigten Interesse der Klägerin an der dauerhaften Fortführung zumindest einer Spielhalle nicht nur dadurch Rechnung getragen, dass sie der Klägerin noch innerhalb der für die Schließung gesetzten Frist Gelegenheit gegeben hat, einen Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für eine Spielhalle zu stellen, die sie zugleich noch innerhalb dieses Zeitraums in Aussicht gestellt hat. Die Beklagte hat zudem mit Schreiben vom 9.1.2018 erneut die Bereitschaft zur Erteilung einer Erlaubnis für eine der drei Spielhallen signalisiert, sobald die Klägerin mitgeteilt habe, für welche der drei Spielhallen die Erlaubnis erteilt werden solle. Unabhängig davon, ob und ggf. wie die Klägerin hierauf reagiert hat, hat die Beklagte der Klägerin damit hinreichend Gelegenheit für eine legale Fortführung einer von ihr auszuwählenden Spielhalle gegeben, die nach geltendem Recht allein in Betracht kommt. Vor diesem Hintergrund besteht keine Veranlassung zur weiteren Duldung des formell illegalen Betriebs zumindest einer Spielhalle. Die Beklagte ist nicht verpflichtet auszuwählen, welche Spielhalle künftig rechtmäßig fortbetrieben werden soll, muss aber auch nicht zuwarten, bis die Klägerin diese Entscheidung schließlich selbst trifft.
Die Klägerin ist insoweit nicht schutzwürdig, soweit sie weiterhin eine Härte für den Fortbetrieb aller drei Spielhallen geltend macht, obwohl inzwischen höchstrichterlich auch geklärt ist, dass die Härtefallregelung gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV für Spielhallen, die unter § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV fallen, verfassungsrechtlich unbedenklich nicht einschlägig ist. Denn die einjährige Übergangsfrist gilt nur für Spielhallen, deren Betreiber zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung nicht mehr auf den Fortbestand der alten Rechtslage vertrauen konnten, auch wenn die getätigten Investitionen nicht amortisiert werden konnten.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, BVerfGE 145,20 = juris, Rn. 203 ff., 206 ff., 211, 213; OVG NRW, Beschluss vom 23.3.2018 – 4 B 84/18 –, juris, Rn. 8 ff.
Dies gilt nach der den Beteiligten bekannten Senatsrechtsprechung auch für das Land Nordrhein-Westfalen. Denn dem nordrhein-westfälischen Landtag wurde der nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Vertrauensschutz ausschließende Entwurf für einen Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag bereits am 18.4.2011 zugeleitet, wodurch er in Nordrhein-Westfalen auch über die öffentlich-zugängliche Parlamentsdatenbank allgemein bekannt wurde.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.10.2017 ‒ 4 A 1607/16 ‒, ZfWG 2018, 29 = juris, Rn. 45 ff., 51; Beschlüsse vom 10.10.2017 ‒ 4 A 772/15 ‒, juris, Rn. 44 ff., vom 11.1.2018 ‒ 4 B 1375/17 ‒, ZfWG 2018, 177 = juris, Rn. 12 ff., und vom 23.3.2018 – 4 B 84/18 –, juris, Rn. 14 ff., LT-Vorlage 15/580.
2. Seit der entsprechenden verbindlichen Klärung durch das hierzu berufene Bundesverfassungsgericht (vgl. Art. 100 Abs. 1 GG, § 31 Abs. 1 BVerfGG) weist der Fall
keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten mehr auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und hat auch keine grundsätzliche Bedeutung mehr (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 Abs. 1 GlüStV, 16 Abs. 2 AG GlüStV
§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 33i GewO
§ 15 GewO
§ 9 GlüStV
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 15 Abs. 2 GewO
§ 2 Abs. 3 GlüStV
§ 20 Abs. 1 AG GlüStV NRW
§ 14 Abs. 1 OBG
§ 15 Abs. 2 Satz 1   GewO
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 31 Abs. 1 BVerfGG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2000, 1163
BVerwGE 147, 81
NVwZ 2005, 961
BVerwGE 157, 127
BVerfGE 145,20
1 BvR 830/00
4 A 1607/16
9 C 28.89
4 A 589/17
4 B 717/14
4 B 179/18
8 C 41.12
8 C 46.12
6 C 11.04
4 B 1026/17
4 B 1375/17
4 B 1374/17
4 B 1375/17
8 C 6.15
1 BvR 1314/12
4 B 84/18
4 A 772/15