Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-03-13, Aktenzeichen 2 Sa 2184/19
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2020:0313.2SA2184.19.00

Tenor:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 05.11.2019 – 36 Ca 7441/18 – teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 10.09.2019 verurteilt, an den Kläger 2.936,18 EUR brutto (zweitausendneunhundertsechsunddreißig 18/100) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 04.05.2018 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
II. Von den Kosten erster Instanz bei einem Streitwert von 5.323,85 EUR trägt der Kläger 45 %, die Beklagte 55 %, von den Kosten zweiter Instanz bei einem Streitwert von 5.729,93 EUR trägt der Kläger 49 %, die Beklagte 51 %.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Umsatzprovisionsansprüche aus einem zum 31. Dezember 2017 beendeten Arbeitsverhältnis.
Der Kläger war als Zahnarzt aufgrund des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 27. September 2016 (vgl. die Kopie Bl. 4 ff. d. A.) bei der Beklagten angestellt. Im Arbeitsvertrag heißt es unter anderem:„…
§ 5 Vergütung
(1) Die Vergütung des Zahnarztes setzt sich aus der monatlichen Grundvergütung und einer Umsatzbeteiligung über den persönlichen Grundumsatz zusammen.
a) Die monatliche Grundvergütung beträgt 3.500 EUR (Dreitausendfünfhundert EUR) brutto bis zu persönlichen Grundumsatz von 10.000 EUR (Zehntausend EUR) und ist jeweils am dritten Tag des Folgemonats zur Zahlung fällig.
b) Der Betrag, der den Grundumsatz von 10.000 EUR übersteigt, wird mit einer Umsatzbeteiligung von 20 % des den monatlichen Grundumsatz übersteigenden Betrages vergütet.
Die Bemessungsgrundlage stellt das persönlich erzielte zahnärztliche Honorar dar. Das Honorar muss der Praxis tatsächlich zufließen. Material- und Laborkosten bleiben unberücksichtigt. Spätere Honorarkürzungen – zum Beispiel sachlich-rechnerische Berichtigungen der KZV Berlin – werden im Rahmen des prozentuell erzeugten Bema-Honorars auf die, in der Praxis beschäftigte Zahnärzte, verrechnet. Der angestellte Zahnarzt hat das Wirtschaftlichkeitsgebot strikt zu beachten, damit die Gefahr eines möglichen Regresses gemindert wird.
Die Umsatzbeteiligung erfolgt quartalsweise und ist jeweils mit der Grundvergütung der Monate Januar (III Q.), April (IV Q.), Juli (I. Q.) und Oktober (II Q.) zur Zahlung fällig.…
§ 15 Schriftform, Ausschlussfrist für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis…
(2) Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten von der Praxisinhaberin oder von der Zahnärztin schriftlich geltend gemacht wurden. Die Versäumung der Ausschlussfrist führt zum Verlust des Anspruchs. Die Ausschlussfrist beginnt, wenn der Anspruch entstanden ist und der jeweilige Anspruchsteller von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können. Die Ausschlussfrist gilt nicht bei Haftung wegen Vorsatzes.
Der Kläger erhielt für das IV. Quartal 2016 (Monate November und Dezember) EUR 2.635,98, für das I. Quartal 2017 EUR 3.322,00, für das II. Quartal 2017 EUR 3.777,40 und für das III. Quartal 2017 EUR 2.055,80 Umsatzprovision. Im Oktober 2017 erzielte der Kläger einen persönlichen Umsatz von 7.520,91 EUR, im November 2017 einen persönlichen Umsatz von 5.077,43 EUR (vgl. die Lohnabrechnungen 11/2016 bis 12/2017 in Kopie Bl. 96 bis 113 d. A. sowie die Umsatzstatistik für die Monate 10/2017 und 11/2017, Bl. 19 d. A.).
Der Kläger meint im Rahmen seiner beim Arbeitsgericht Berlin am 28. Mai 2018 eingegangenen Klage, dass die Provisionen auch für die Zeit des Annahmeverzugs im Dezember 2017, für den Urlaub, für den Zeitraum seiner Erkrankungen und für die Feiertage fortgezahlt werden müssten. Dies berechnet er im Wege des Dreisatzes so, dass er errechnet, wieviel Umsatz er an den Tagen mit Anwesenheit erarbeitet hätte, woraus er dann die Provisionen an den Tagen seiner entschuldigten Abwesenheit errechnet. Nach Rücknahme eines Anspruchs auf Zahlung von 40,00 EUR Verzugspauschale hat der Kläger ein Versäumnisurteil am 10. September 2019 gegen sich ergehen lassen (vgl. das Versäumnisurteil Bl. 50 bis 51 d. A.), welches ihm am 12. September 2019 zugestellt wurde und gegen welches er am 18. September 2019 Einspruch eingelegt hat.
Der Kläger hat in der ersten Instanz zuletzt beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 10. September 2019 zu verurteilen, an ihn 4.918,66 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04. Mai 2018 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil vom 10. September 2019 aufrechtzuerhalten.
Sie meint, dass die Ansprüche des Klägers bereits gemäß § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrages verfallen seien. Ferner seien die Provisionen gemäß § 5 des Vertrages nur dann zu vergüten, wenn der Kläger tatsächlich gearbeitet hat. Schließlich müsse sich der Kläger seine Umsätze kürzen lassen gemäß § 5 des Vertrages, da sie an die Kassenzahnärztliche Vereinigung (KZV) 5.000,00 EUR zu hoch veranschlagte Honorarkosten habe zurückzahlen müssen. Daraus errechne sich für die Provisionen des Klägers ein Betrag von 84,96 EUR für das IV. Quartal 2016, von 36,42 EUR für das I. Quartal 2017 und 275,82 EUR für das II. Quartal 2017. Endlich rechne sie mit einer Forderung aus einer Zahnbehandlung in Höhe von 430,40 EUR auf, die für ein Bleaching von Zähnen am 07. April 2017 und am 11. Juli 2017 entstanden seien (vgl. die Rechnung vom 14. Februar 2018 Bl. 20 d. A.). Sie habe von der Bezahlung erst im Nachhinein erfahren, was dann unter anderem ein Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewesen sei. Es sei nicht üblich gewesen, dass Zahnärzte sich umsonst behandelt hätten. Zwar sei der Kläger nicht darüber informiert worden, dass er die Bleaching-Behandlung privat erstatten müsse, dies habe er aber als Zahnarzt wissen müssen.
Das Arbeitsgericht Berlin hat die Klage abgewiesen bzw. das Versäumnisurteil aufrechterhalten und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei die Forderung nicht gemäß § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrages verfallen, weil die Klausel hinsichtlich der Verfallsfrist intransparent gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sei, da sie entgegen § 3 Satz 1 MiLoG den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn nicht aus ihrem Anwendungsbereich herausnehme.
Der Kläger habe aber keine Ansprüche auf die Umsatzprovisionen in den Zeiten der Abwesenheit für Urlaub, Krankheit, Feiertage und Annahmeverzugszeiten, weil die seitens des Klägers mitgeteilten Provisionsbeträge nicht richtig ermittelt worden seien, weshalb deren Berücksichtigung bei der Berechnung von Provisionsansprüchen dem Gericht nicht möglich sei.
Wegen der weiteren Begründung des Arbeitsgerichts und des Vortrags der Parteien erster Instanz wird auf das Urteil vom 05. November 2019 (Bl. 66 bis 76 d. A.) verwiesen.
Gegen dieses ihm am 03. Dezember 2019 zugestellte Urteil richtet sich die beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 30. Dezember 2019 eingegangene und am 03. Februar 2020 begründete Berufung des Klägers. Er legt sämtliche Lohnabrechnungen für die einzelnen Monate seines Arbeitsverhältnisses, die Zeiten der entschuldigten Arbeitsunfähigkeiten und die Urlaubszeiträume vor und berechnet danach im Wege des Dreisatzes heruntergerechnet auf die in einem Quartal für die Zeiten der Anwesenheit errechneten Tagessätze die Tagessätze für die Zeiten der Abwesenheit. Wegen der konkreten Berechnung wird auf den Schriftsatz vom 03. Februar 2020 (Bl. 88 ff. d. A.) verwiesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 05. November 2019 – 36 Ca 7441/18 – abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 10. September 2019 zu verurteilen, an den Kläger 4.899,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 04. Mai 2018 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält die Verfallklausel im Arbeitsvertrag nach wie vor für wirksam. Der Kläger könne mit seiner jetzigen Begründung in der Berufungsinstanz auch nicht seine Ansprüche neu berechnen, dies wäre verspätet. Im Übrigen verteidigt sie das erstinstanzliche Urteil und rechnet weiter mit den Umsatz- bzw. Honorarkürzungen durch die KZV sowie mit der Bleaching-Forderung auf.
Wegen des konkreten Parteivortrags zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 03. Februar 2020 (Bl. 88 ff. d. A.) und der Beklagten vom 02. März 2020 (Bl. 129 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 b, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg. Der Kläger hat auf der Basis des jeweils letzten Quartals vor den Zeiten der entschuldigten Arbeitsunfähigkeit, des Urlaubs, des Annahmeverzugs und der Feiertage einen Anspruch auf Bezahlung der persönlichen Umsatzprovisionen über 10.000,00 EUR gemäß § 5 Abs. 1 b des Arbeitsvertrages in Höhe von insgesamt 2.936,18 EUR. Dieser Anspruch ist nicht verfallen. Die Beklagte kann dem keine eigenen Ansprüche im Wege der Aufrechnung entgegenhalten. Dementsprechend war das Urteil der ersten Instanz teilweise abzuändern und das Versäumnisurteil vom 10. September 2019 teilweise aufzuheben.
1. Der Vortrag des Klägers war in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen. Zum einen hatte der Kläger bereits in der ersten Instanz streitig zur Berechnung der Provisionsansprüche vor dem Versäumnisurteil vom 10. September 2019 vorgetragen, er musste diese Einlassungen innerhalb der Frist des § 340 Abs. 3 ZPO nicht wiederholen (vgl. nur Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 340 Rz. 9 m.w.N.). Zum anderen durfte der Kläger weitere Anlagen zu seiner Berechnung auch noch in der Berufungsinstanz gemäß § 67 Abs. 3 und Abs. 4 ArbGG einreichen.
2. a) Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von erhöhtem Urlaubsentgelt für die Zeit des Urlaubs gemäß §§ 1; 11 BUrlG in Verbindung mit § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag. Danach sind die letzten 13 Wochen, d. h. ein Quartal vor dem Urlaub zur Berechnung heranzuziehen. Bei Verdiensten nicht nur vorübergehender Natur, die während des Bezugszeitraumes eintreten, ist von dem erhöhten Verdienst auszugehen. Dementsprechend sind auch Provisionen in dem Referenzzeitraum miteinzubeziehen (vgl. Neumann/Fenski/Kühn, BUrlG, 11. Aufl., § 11 Rz. 30 m.w.N.; Arnold/Tillmanns, BUrlG, 4. Aufl., § 11 Rz. 32 ff.). Zugrunde zu legen sind – wie dies die Arbeitsvertragsparteien in § 5 des Arbeitsvertrages auch geregelt haben – die letzten drei vollen Monate vor Urlaubsbeginn tatsächlich verdienten Provisionen (vgl. nur BAG, 11.04.2000 – 9 AZR 266/99 -, EzA § 11 BUrlG Nr. 45). Dies entspricht § 87 c Abs. 1 HGB für die Provisionsabrechnung bei Handelsvertretern.
b) Danach sind für den Kläger für die Berechnung des Tagessatzes die jeweils vorangegangenen vier Quartale heranzuziehen. Das vierte Quartal 2016 ergibt danach einen Tagessatz von 60,83 EUR pro Tag (2.635,89 EUR x 3/2 : 65), das erste Quartal 2017 einen Tagessatz von 51,11 EUR (3.322,00 EUR : 65), das zweite Quartal 2017 einen Tagessatz von 58,11 EUR (3.777,40 EUR : 65) und das dritte Quartal 2017 einen Tagessatz von 31.62 EUR (2.055,80 EUR : 65). Dementsprechend ergibt sich ein Urlaubsdifferenzentgeltanspruch erhöht um die Provisionen für den 13.01.2017 von 60,83 EUR, für die Zeit vom 02.05. bis 05.05.2017 von 204,44 EUR (4 x 51,11 EUR), für die Zeit vom 17.07. bis zum 28.07.2017 von 581,10 EUR (10 x 58,11 EUR), für die Zeit vom 21.08. bis zum 23.08.2017 von 174,33 EUR (3 x 58,11 EUR), für die Zeit vom 02.10. bis zum 06.10.2017 von 126,48 EUR (4 x 31,62 EUR) und für die Zeit vom 30.10. bis zum 03.11.2017 von 158,10 EUR (5 x 31,62 EUR), insgesamt 1.305,28 EUR.
3. a) Gleiches gilt gemäß §§ 3; 4 Abs. 1 a EFZG für die Entgeltfortzahlungsansprüche, für die die Durchschnittsberechnung der Parteien gemäß § 5 Abs. 1 letzter Satz Arbeitsvertrag heranzuziehen ist. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist dabei nicht auf ein Jahresdurchschnittsergebnis wie im Fall des herangezogenen Urteils des LAG Köln vom 08.11.2018 – 6 Sa 256/18 – juris abzustellen, sondern auf das von den Parteien vereinbarte Quartalsergebnis.
b) Dementsprechend hat der Kläger Entgeltfortzahlungsdifferenzansprüche in Höhe von 290,55 EUR für die Zeit vom 31.07. bis zum 04.08.2017 (58,11 EUR x 5), 63,24 EUR für die Zeit vom 09. bis zum 10.11.2017 (31,62 EUR x 2) sowie 316,20 EUR für die Zeit vom 17.11. bis zum 30.11.2017 (10 x 31,62 EUR) zu erhalten, insgesamt 669,99 EUR.
4. Entsprechendes gilt für die Feiertagsentgeltdifferenzansprüche: Für den 01.01.2017 EUR 60,83, für den 14.04., 17.04., 01.05. und 25.05.2017 jeweils 51,11 EUR, für den 03.10.2017, den 25. und den 26.12.2017 jeweils 31,62 EUR, insgesamt 360,13 EUR.
5. Endlich gilt diese Durchschnittsberechnung für den verbliebenen Anspruch aus Annahmeverzug für den Dezember 2017. Da abzüglich der Feiertage 19 Tage zu arbeiten gewesen wären, ergibt sich ein Betrag von 600,78 EUR (19 x 31,62 EUR).
6. Diese Ansprüche sind nicht gemäß § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrages verfallen. Wie das Arbeitsgericht Berlin zutreffend ausgeführt hat, ist der durch die Arbeitgeberin vorformulierte § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrages wegen des Verstoßes gegen das Transparenzprinzip gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, da damit entgegen § 3 Satz 1 MiLoG auch der gesetzliche Mindestlohn unzulässigerweise erfasst wird (vgl. die bereits vom Arbeitsgericht Berlin zitierte Entscheidung des BAG vom 18.09.2018 – 9 AZR 162/18 – EzA § 307 BGB 2002 Nr. 87).
7. Gegen diese Ansprüche kann die Beklagte nicht aufrechnen.
a) Soweit sie dies mit einer auf den Kläger heruntergerechneten Umsatzkürzung gemäß § 5 Abs. 1 b des Arbeitsvertrages in Höhe von 397,20 EUR versucht, ist dies bereits deshalb nicht erfolgreich, weil dieser Anspruch aus dem Arbeitsvertrag nicht schlüssig dargelegt ist. Es kann nicht nachvollzogen werden, wie die Honorarkürzungen durch einen Vergleich mit der KZV warum mit den von der Beklagten wie errechneten konkreten Sätzen auf den Kläger umgelegt worden ist.
b) Soweit die Beklagte mit einer Forderung aus einem Behandlungsvertrag (Bleaching-Leistung) in Höhe von 430,40 EUR aufrechnet, ist dies ebenfalls nicht erfolgreich. Gemäß § 630 c Abs. 3 Satz 1 BGB hätte die Beklagte den gesetzlich versicherten Kläger darauf hinweisen müssen, dass er diese Leistung bezahlen müsse. Zwar war der Kläger als Zahnarzt grundsätzlich selbst fachkundig im Sinne von § 630 c Abs. 4 BGB. Angesichts der typischen Konstellation einer Behandlung durch Ärztekollegen hatte die Belehrung aber entsprechend § 630 c Abs. 3 Satz 1 BGB dahingehend zu erfolgen, dass im Betrieb der Beklagten eine derartige kollegiale Behandlung nicht umsonst erfolgt. Da die Beklagte diese Pflicht verletzt hat, hat der Kläger einen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB, den er dem Anspruch der Beklagten auf Bezahlung entgegenhalten kann (vgl. nur Rehborn/Gescher in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 630 c BGB Rz. 32 m.w.N. aus der Rechtsprechung).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1; 92 Abs. 1; 97 Abs. 1; 344 ZPO; § 45 Abs. 3 GKG.
IV.
Für eine Revisionszulassung bestand angesichts des vorliegenden Einzelfalls kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1; 11 BUrlG
§ 11 BUrlG
§ 307 BGB
§ 630 c BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 3 Satz 1 MiLoG
§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 b, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 340 Abs. 3 ZPO
§ 67 Abs. 3 und Abs. 4 ArbGG
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 87 c Abs. 1 HGB
§ 630 c Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 630 c Abs. 4 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1; 92 Abs. 1; 97 Abs. 1; 344 ZPO
§ 45 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 36 Ca 7441/18
9 AZR 266/99
6 Sa 256/18
9 AZR 162/18