Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-24, Aktenzeichen 10 O 581/11
ECLI: ECLI:DE:LGD:2013:0924.10O581.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte als anlageberatende Bank auf Schadensersatz wegen des Erwerbs von Beteiligungen an zwei Schifffonds in Anspruch.
Die Klägerin zeichnete am 06.09.2006 eine Beteiligung in Höhe von 20.000,00 € zuzüglich 5% Agio an dem X. Wegen der weiteren Einzelheiten des Erwerbs und der Funktionsweise der Beteiligung wird auf die Beitrittserklärung (vorgelegt als Anlage K1) und das Emissionsprospekt (vorgelegt als Anlage B15) Bezug genommen. Dem Erwerb vorausgegangen war ein Gespräch am 06.09.2006 zwischen der Mitarbeiterin der Beklagten, X, und der Klägerin.
Am 31.07.2008 zeichnete die Klägerin eine Beteiligung in Höhe von 17.000,00 € zuzüglich 5% Agio an dem X. Wegen der weiteren Einzelheiten des Erwerbs und der Funktionsweise der Beteiligung wird auf die Beitrittserklärung (vorgelegt als Anlage K2) und das Emissionsprospekt (vorgelegt als Anlage B16) Bezug genommen. Dem Erwerb vorausgegangen war ein Gespräch am 31.07.2008 zwischen der Mitarbeiterin der Beklagten, X, und der Klägerin.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.11.2011 forderte die Klägerin die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz wegen unterbliebener Aufklärung über den Erhalt von Rückvergütungen auf. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 28.11.2011 Schadensersatzverpflichtungen zurück.
Die Klägerin behauptet, sie sei von den Mitarbeiterinnen der Beklagten nicht über die an die Beklagte für die Vermittlung der jeweiligen Anlage gezahlten Provisionen hingewiesen worden. Sie habe angenommen, dass mit der Provision in den Anlagen B17 und B18, die sie unterschrieben habe, ohne sie zu lesen, das Agio in Höhe von 5% gemeint gewesen sei.
Ferner sei sie über die Risiken der jeweiligen Anlage nicht aufgeklärt worden. Die Übergabe der Prospekte sei keinesfalls rechtzeitig erfolgt. Auf die Empfangsbestätigungen könne sich die Beklagte nicht berufen, diese habe sie im vollsten Vertrauen zu den Beraterinnen unterschrieben.
Die Beteiligungen seien mit ihrem Anlageziel, einer sicheren Altersvorsorge, unvereinbar gewesen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.050,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Beteiligung an der Beteiligungsgesellschaft X;
2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 17.850,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Beteiligung an der Beteiligungsgesellschaft X
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie die vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.995,80 € brutto (1,8 Geschäftsgebühr aus 37.900,00 € zuzüglich Auslagenpauschale und MwSt) zu erstatten;
4. festzustellen, dass die Beklagte mit der Annahme der Abtretungen in Verzug ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen
Die Beklagte ist der Auffassung, zwischen ihr und der Klägerin sei lediglich ein Anlagevermittlungs- und kein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden.
Die Klägerin sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass sie – die Beklagte – für die Vermittlung der Anlagen Provisionen erhalte. Dies ergebe sich auch aus den von der Klägerin unterzeichneten Anlagen B17 und B19.
Darüber hinaus seien der Klägerin auch, was sich ebenfalls aus den Anlagen B17 und B19 ergebe, die Risiken der Beteiligung umfassend erläutert worden.
Die Beklagte erhebt darüber hinaus die Einrede der Verjährung.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitig zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die im Folgenden getroffenen tatsächlichen Feststellungen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Voraussetzungen für eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO liegen vor. Die Parteien habe ihre Zustimmung mit Schriftsätzen vom 25.07.2013 und 15.08.2013 ausdrücklich erklärt.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Klägerin stehen jedenfalls keine durchsetzbaren Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB - der für die erhobene Forderung der Klägerin allein in Betracht kommenden Grundlage – gegen die Beklagte zu.
Zum Teil fehlt es bereits an der der Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzung, jedenfalls sind – sofern eine Pflichtverletzung der Beklagten vorliegt – hierauf basierende Schadensersatzansprüche mit der Verjährungseinrede behaftet.
Zwischen den Parteien sind Beratungsverträge, die nach den Grundsätzen des Bond-Urteils zu behandeln sind, zustande gekommen und nicht lediglich Auskunftsverträge, da eine Bank regelmäßig Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin ist (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2011, Az.: XI ZR 191/10). Anhaltspunkte dafür, dass hier lediglich Anlagevermittlungsverträge geschlossen worden sind, hat die Beklagte weder ausreichend vorgetragen, noch ergeben sich solche aus dem Akteninhalt.
Aus einem Anlageberatungsvertrag ist der Berater zur vollständigen und richtigen Anlageberatung verpflichtet. Inhaltlich hängt die konkrete Ausgestaltung der dem Berater obliegenden Pflichten von den Umständen des Einzelfalles ab, namentlich der Person des Kunden einerseits und dem konkreten Anlageprodukt andererseits (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993, Az.: XI ZR 12/93).
Zu den in der Person des Kunden gelegenen, die sog. anlegergerechte Beratung prägenden Umständen gehören insbesondere dessen – u.a. durch seine Anlageerfahrung bestimmter – Wissensstand, seine Risikobereitschaft und sein Anlageziel. Hinsichtlich des Anlageobjektes hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dies sind sowohl allgemeine Risiken wie die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes als auch spezielle Risiken, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes ergeben, also bei Finanzmarktprodukten etwa Kurs-, Zins- und Währungsrisiko (vgl. BGH, ebd.).
Im Unterschied zum Anlagevermittler schuldet der Berater nicht nur eine zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung der für den Anlageentschluss relevanten Tatsachen, sondern darüber hinaus eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2009, Az.: XI ZR 338/08). Während die dem Kunden geschuldete Aufklärung über die relevanten Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein; das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2006, Az.: XI ZR 63/05).
Die danach von dem Berater geschuldete Aufklärung kann grundsätzlich sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgen. Die Aushändigung eines Verkaufsprospekts ist eines von mehreren Mitteln für den Berater, die ihm obliegende Informationspflicht zu erfüllen. Dies ist für die Informationspflicht des Anlagevermittlers anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2006, Az.: III ZR 205/05); für die Informationspflicht des Anlageberaters gilt dies ebenso. Sofern das übergebene Material nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann, genügt der Berater mit der Übergabe des Informationsmaterials seiner Aufklärungspflicht; anderes gilt, wenn der Berater mit von dem Prospekt abweichenden mündlichen Erklärungen ein Bild zeichnet, das die schriftlichen Hinweise entwertet oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2008, Az.: III ZR 159/07) oder durch mündliche Erklärungen den Eindruck erweckt, der Interessent erhalte hierdurch – mündlich – die allein maßgebliche, vollständige Aufklärung und brauche sich den Prospekt überhaupt nicht (mehr) anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2007, Az.: III ZR 145/06). Nichts anderes kann gelten, wenn der Kunde zu erkennen gibt, das schriftliche Aufklärungsmaterial nicht zu verstehen oder weiterführende Fragen stellt.
Die Beweislast für eine Verletzung dieser Aufklärungs- und Beratungspflichten trägt diejenige Partei, die sie behauptet, wobei die hierdurch für den Anleger mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast vortragen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll; anschließend obliegt dem Anleger der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2009, Az.: XI ZR 152/08).
Die Klägerin hat schon nicht schlüssig dargelegt, dass die Beklagte diese Pflichten verletzt hat. Die Beklagte hat im Einzelnen vorgetragen, dass und wie die Klägerin über die mit den Anlagen verbundenen Risiken, insbesondere die Risiken einer unternehmerischen Beteiligung, aufgeklärt worden sein soll. Hiermit ist sie ihrer sekundären Darlegungslast ausreichend nachgekommen. Die geschilderte Aufklärung würde – wäre sie tatsächlich erfolgt – genügen, um die Beratungspflichten der Beklagten zu erfüllen. Demgegenüber hat die Klägerin mit ihrem Vortrag die dargelegte Beratung, die auch schriftlich dokumentiert ist, nicht widerlegen können.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beratung der Klägerin nicht anlegergerecht war.
Aufgrund des von der Klägerin selbst unterschriebenen Risikoprofils vom 06.09.2006 (Anlage B3) ist schriftlich dokumentiert, dass sich für diese auf der Grundlage ihrer Antworten zu ihrer Vermögenssituation, ihrer Risikoeinstellung und ihrer Vorerfahrung mit anderen Wertpapiergeschäften als Ergebnis des Beratungsgesprächs eine ihm von der Beklagten empfohlene Anlagestrategie des Typs "Ertrag" mit einem Gesamt-Risikoanteil an Wertpapieren bis zu einer Produktrisikoklasse 4 mit einem maximalen Risikoanteil von 70% ergeben hat. So hat sich ersichtlich auch die Klägerin selbst eingeschätzt und ebenfalls die Anlagestrategie „Ertrag“ gewählt. In dem von der Klägerin unterzeichneten Risikoprofil vom 28.03.2007 (Anlage B4) wählte die Klägerin die Anlagestrategie „Ausgewogen“ mit einem maximalen Risikoanteil von 55%.
Zur Ermittlung der Anlageziele und Risikoeinstellung der Klägerin bediente sich die Beklagte zulässigerweise fünf Einzelfragen, die keine bloßen Antworten wie „ja“ oder „nein“ zulassen, sondern unter Verwendung sogenannter „Likert“-Skalen eine abgestufte Beantwortung mit jeweils vier Zwischenstufen vorgesehen hat. Eine solche Fragetechnik entspricht den Vorgaben des § 31 WpHG und ist auch in der empirischen Sozialforschung, in der Markt- und in der Wahlforschung üblich und schon aus sich selbst heraus für jedermann verständlich (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.10.2010, Az. I-6 U 190/09).
Die Klägerin war also keine rein auf Sicherheit bedachter Anlegerin, sondern durchaus bereit, einen Teil des eingesetzten Kapitals unter Inkaufnahme eines entsprechenden Verlustrisikos einzusetzen, um damit Gewinne zu erzielen. Dies ergibt sich des Weiteren daraus, dass die Klägerin in den Risikoprofilen ein Beispielsportfolio mit einer Rendite von -20% bis 30% (Risikoprofil vom 06.09.2006) bzw. von -5 % bis 12% (Risikoprofil vom 28.03.2007), also ein Portfolio mit Verlustrisiken, wählte. Bei einem konservativen Anleger wäre zu erwarten gewesen, dass er die Anlageform mit einer Rendite von 1% bis 3%, die ebenfalls in dem Risikoprofil zur Auswahl stand, gewählt hätte.
Mit dieser Anlagestrategie sind die erworbenen Beteiligungen grundsätzlich zu vereinbaren.
Es kann ebenfalls nicht festgestellt werden, dass die Beratung der Klägerin nicht anlagegerecht war.
Die Klägerin hat die als Anlagen B17 und B18 unterzeichneten Schriftstücke unterzeichnet, in denen u.a. folgende Erklärung enthalten ist:
„Ich, der Unterzeichner, bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich zur Kenntnis genommen habe, dass
 die X nur als Vermittlerin Geschlossener Fonds tätig ist und dafür eine Provision erhält
 …
 die Rückgabe oder der Verkauf der Fondsbeteiligung außerhalb der Fondsauflösung nur sehr beschränkt möglich sein kann; auf die geplante Laufzeit wurde ich hingewiesen.
 mir der aktuelle Prospekt zum Beteiligungsangebot für den Geschlossenen Fonds übergeben wurde.
 Die Risiken dieser Beteiligung mir gegenüber umfassend erläutert wurden, die entsprechenden Informationen der Fondsgesellschaft in Form des Risikoprofils habe ich erhalten. “
Die Klägerin muss sich daher an der so von ihm abgegebenen Erklärung im Rechtsverkehr festhalten lassen, weil die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des Inhalts der Urkunde besteht (§ 416 ZPO). Es wäre – falls erforderlich – in den Verantwortungsbereich der Klägerin gefallen, sich die Erklärung vor der Unterzeichnung noch einmal vollständig durchzulesen und gegebenenfalls erforderliche Berichtigungen vorzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.12.2011, Az. I-6 U 201/10).
In den Prospekten (Anlagen B15 und B16), deren Erhalt die Klägerin mit ihrer Unterschrift unter den als Anlagen B17 und B18 vorgelegten Erklärungen bestätigt hat, werden die Risiken der Anlage, insbesondere das Risiko der unternehmerischen Beteiligung (Seite 21f., Anlage B15, bzw. Seite 24f., Anlage B16), das Marktrisiko (Seite 24, Anlage B15, bzw. Seite 18, Anlage B16), das Fungibilitätsrisiko (Seite 31, Anlage B15, bzw. Seite 24, Anlage B16) sowie das Totalverlustrisiko (Seite 26, Anlage B15, bzw. 22, Anlage B16, jeweils Stichwort „kumulierte Risiken“) verständlich und eindeutig erläutert.
Der unsubstantiierte Vortrag, auf die besonderen Risiken einer Beteiligung an einem geschlossenen Fonds wie das Totalverlustrisiko, das Fehlen eines geregelten Zweitmarktes zum Handel der Beteiligung sowie die Gefahr der Rückforderung von Ausschüttungen gemäß § 172 Abs. 4 HGB sei nicht hingewiesen worden, genügt daher nicht und ist für das Gericht nicht nachvollziehbar. Die Klägerin hat nicht ansatzweise dargelegt, welche Risiken ihr „gegenüber umfassend erläutert“ wurden, wie sie es mit Unterzeichnung der Anlagen B17 und B19 bestätigt hat.
Im Übrigen wäre ein auf eine unterlassene Aufklärung der Beklagten hinsichtlich für die Vermittlung erhaltener Provisionen gestützter Schadensersatzanspruch verjährt.
Zwar hätte die Beklagte ihre Aufklärungspflichten verletzt, indem sie die Klägerin nicht darüber aufgeklärt hat, in welcher Höhe sie für die Vermittlung der Beteiligungen eine Provision erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (vgl. BGH, Urteil vom 19.12.2006, Az.: XI ZR 56/05).
Ein auf dieser Pflichtverletzung beruhender Schadensersatzanspruch ist jedoch verjährt.
Maßgeblich ist insofern die Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB, da es sich bei den Beteiligungen nicht um Finanzinstrumente i.S.d. § 2 IIb WpHG a.F. handelt und § 37a WpHG a.F. damit keine Anwendung findet (vgl. LG Duisburg, Urteil vom 29.06.2012, Az.: 10 O 224/11). Aus dem Beispielskatalog des § 2 Abs. 1 WpHG ergibt sich, dass alle Rechte einbezogen sind, deren Zirkulationsfähigkeit, ggf. durch Zertifizierung, hergestellt ist, und dass jedes schuld- oder gesellschaftsrechtliche Recht Inhalt des Papiers sein kann, auch jede Mischform. Eine Fungibilität fehlt regelmäßig im sog. grauen Kapitalmarkt, in dem Anteile an Personengesellschaften (regelmäßig KGs) zwar platziert, doch keine Sekundärmärkte organisiert werden (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Aufl., § 2 WpHG, Rn. VI49). Die Beklagte behauptet nicht, dass ein organisierter Sekundärmarkt gegeben war, auf dem die gegenständlichen Beteiligungen gehandelt wurden.
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin ist bereits mit Zeichnung der Fondsbeteiligung im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der aufgrund einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einer fehlerhaften Beratung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, bei der gebotenen wertenden Betrachtung bereits durch den Erwerb der Kapitalanlage geschädigt, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.02.2013, Az.: XI ZR 498/11).
Die Klägerin hat bereits bei Zeichnung der Beteiligung ausreichende Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründender Umstände im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehabt.
Die erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es grundsätzlich nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände. Dies setzt nicht die Kenntnis des Anlegers von der konkreten Höhe der erlangten Provisionen voraus. Die beratende Bank muss den Anleger zwar über Grund und Höhe einer Rückvergütung ungefragt aufklären, so dass die unterlassene Mitteilung über die Höhe der Rückvergütung ein anspruchsbegründender Umstand ist. Von diesem Umstand hat ein Anleger aber denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (vgl. BGH, Urteil vom 26.02.2013, Az.: XI ZR 498/11). Die Klägerin hatte bereits zum Zeitpunkt der Zeichnung Kenntnis davon, dass die Beklagte für die Vermittlung der Anlagen eine Provision erhält.
 die X nur als Vermittlerin Geschlossener Fonds tätig ist und dafür eine Provision erhält“.
Damit lagen die Voraussetzungen der §§ 195, 199 BGB vor. Die Klägerin wusste, dass die Beklagte für die Vermittlung der Anlage eine Provision erhält, wenn sie auch keine Kenntnis von der exakten Höhe hatte. Dies ist nach der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, welcher sich die Kammer anschließt, für den Beginn der Verjährungsfrist ausreichend.
Die Beklagte hat sich ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung berufen.
Aus diesen Gründen war die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit resultiert aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.
Streitwert: 37.900,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB, da es sich bei den Beteiligungen nicht um Finanzinstrumente i.S.d. § 2 IIb WpHG a.F. handelt und § 37a WpHG
§§ 195, 199 BGB
§ 31 WpHG
§ 416 ZPO
§ 2 WpHG
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 2 Abs. 1 WpHG
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: XI ZR 191/10
XI ZR 12/93
XI ZR 338/08
XI ZR 63/05
III ZR 205/05
III ZR 159/07
III ZR 145/06
XI ZR 152/08
6 U 190/09
6 U 201/10
XI ZR 56/05
10 O 224/11
XI ZR 498/11