Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2002-11-27, Aktenzeichen 20 U 89/01
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2002:1127.20U89.01.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 15. März 2001 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheits-leistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung geltend. Vereinbart sind die BB-BUZ der Beklagten - Stand 1981 -. Gemäß § 1 dieser Bedingungen bestehen Ansprüche auf Zahlung einer Berufsunfähigkeitsrente sowie Ansprüche auf Beitragsfreistellung bei einer Berufsunfähigkeit von mindestens 50 Prozent. Eine geringere Berufsunfähigkeit als 50 % bleibt unberücksichtigt.
Der Kläger, der den Beruf eines Werkzeugmachers erlernt hat, betrieb spätestens seit 1967 als Markthändler einen selbständigen Fischhandel. Er verfügte zuletzt über fünf Verkaufsanhänger, in denen er auf Wochenmärkten, Jahrmärkten, Stadtfesten und dergleichen Frischfisch, Räucherfisch und auch selbst hergestellte Fischzubereitungen verkaufte. In dem Marktgeschäft des Klägers waren neben ihm noch seine Ehefrau und der Sohn tätig. Ferner beschäftigte der Kläger Teilzeitkräfte, die im Verkauf eingesetzt wurden.
Am 10.03.1997 erlitt der Kläger einen Unfall: Er stürzte von einer Leiter und war anschließend für kurze Zeit bewußtlos. Als Dauerfolge dieses Unfalls verblieb eine erhebliche Beeinträchtigung seines Geruchssinns. Der Kläger hält sich deswegen für berufsunfähig.
Er hat seit März 2001 sein Geschäft auf seine Frau übertragen.
Der Kläger hat behauptet, seine Tätigkeit habe im wesentlichen darin bestanden, Fisch einzukaufen und zu Hause selbständig zu Salaten und Fischfeinkost zu verarbeiten. Ohne einen funktionierenden Geruchs- und Geschmacksinn könne er diese Tätigkeit nicht mehr ausführen. Er sei nicht mehr in der Lage, die Qualität der Ware zu beurteilen und Soßen und Marinaden abzuschmecken.
Eine Umorganisation seines Betriebes komme nicht in Betracht, denn die von ihm hergestellten Salate, Marinaden und Panaden seien von besonderer Qualität und bei den Kunden hoch geschätzt gewesen. Weder seine Ehefrau noch sein Sohn verfügten über die entsprechenden Fähigkeiten und den erforderlichen Geschmackssinn zur Herstellung dieser Spezialitäten.
Der Kläger hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat den Kläger auf eine Umorganisation seines Geschäfts verwiesen und behauptet, er sei trotz der Beeinträchtigung seines Geruchssinns in der Lage, zu mehr als 50 % seine bisherigen Tätigkeiten auszuüben.
Das Landgericht hat Beweis erhoben und ein berufskundliches Gutachten der Dipl.Verwaltungswirtin I zu der Frage eingeholt, ob der Kläger in seinem Betrieb zu mehr als 50 % Tätigkeiten ausgeübt habe, die er nunmehr wegen der Beeinträchtigung seines Geruchssinns nicht mehr ausüben könne, sowie ob eine Umstrukturierung des Betriebes möglich sei dergestalt, daß der Kläger weiterhin Tätigkeiten ausüben könne, die seiner Ausbildung, seiner Erfahrung und seiner bisherigen Lebensstellung entsprechen.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten der Sachverständigen I vom 26.11.1999 (Bl. 66 bis 74 GA) und auf das nach einer Betriebsuntersuchung beim Kläger erstellte Ergänzungsgutachten vom 13.10.2000 (Bl. 117 bis 121 GA) verwiesen.
Das Landgericht hat durch das am 15.03.2001 verkündete Urteil, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.
Der Kläger greift das erstinstanzliche Urteil mit der Berufung an und verfolgt weiterhin die geltend gemachten Ansprüche auf eine Berufsunfähigkeitsrente und auf Freistellung von der Zahlung der Beiträge zur Lebensversicherung.
Der Kläger rügt, das Landgericht habe zu Unrecht seine Ansprüche mit der Begründung verneint, die Umstrukturierung seines Betriebes sei gelungen, da das Geschäft bei nahezu unverändertem Kostenaufwand und ohne finanzielle Einbuße weiterlaufe.
Dabei sei verkannt worden, daß ihm in seinem Geschäft nur noch eine Verlegenheitsbeschäftigung verblieben sei. Die Produktion eigener Fischfeinkost sei eingestellt worden. Salate, Marinaden und dergleichen seien anderweitig zum Weiterverkauf bezogen worden. Seine wöchentliche Arbeitszeit sei von zuvor 80 Stunden auf nur ca. 20 Stunden gesunken. Der Ausfall seiner Arbeitskraft habe durch die Mehrarbeit seiner Ehefrau und seines Sohnes kompensiert werden müssen, die dazu aber nicht mehr bereit gewesen seien. Deshalb habe er seinen Betrieb zum 18.02.2001 aufgeben müssen.
Erstmals am 27.11.2002 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet der Kläger überdies, seit dem Jahr 2000 auch wegen einer psychischen Erkrankung, deretwegen er seit Februar 2002 in psychiatrischer Behandlung sei, berufsunfähig zu sein.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte bestreitet unter Hinweis auf ein im sozialgerichtlichen Verfahren eingeholtes Gutachten des Sachverständigen E vom 03.02.1998 (Kopie eingereicht als Anlage zur Berufungserwiderung - Bl. 197 bis 216 GA), daß der Kläger beim Abschmecken von Salatsoßen und Fischpanaden wesentlich beeinträchtigt sei, da nicht sein Geschmackssinn, sondern lediglich sein Geruchssinn geschädigt sei. Im übrigen wiederholt sie ihre Behauptung, durch geringfügige Umorganisation des Geschäftsablaufs sei die Beeinträchtigung des Klägers kompensiert worden; die Umorganisation sei auch gelungen, wie daraus erhelle, daß der Betrieb auch nach dem Unfall im Jahr 1997 bis Anfang 2001 kontinuierlich weitergeführt worden sei, wobei jedenfalls bis zum Jahr 1998 weder Umsatz- noch Gewinneinbußen festzustellen seien.
Die Betriebsaufgabe habe keine gesundheitlichen Gründe, sondern beruhe darauf, daß der Kläger wegen Steuerhinterziehung in finanzielle Bedrängnis geraten sei.
Die Beklagte legt dazu eine ihr als Drittschuldnerin zugestellte Pfändungs- und Überweisungsverfügung des Finanzamts M über 1.087.156,30 DM (Kopie Bl. 224 GA) vor.
Die Beklagte bestreitet die vom Kläger behauptete Berufsunfähigkeit aus psychischen Gründen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat den Kläger persönlich gehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf den Inhalt der Berichterstattervermerke vom 12.09.2001 und vom 27.11.2002 Bezug genommen.
Der Senat hat ein medizinisches Sachverständigengutachten des Direktors der Klinik N, T, eingeholt zu der Frage, ob der Kläger wegen eines Verlustes oder einer Verschlechterung seines Geruchs- und/oder Geschmackssinnes voraussichtlich dauernd zu mindestens 50 % nicht mehr in der Lage ist, seinen Beruf als selbständiger Fischwerker auszuüben.
Auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen vom 14.02.2002 wird Bezug genommen. Der Sachverständige hat sein Gutachten überdies mündlich erläutert; insoweit wird auf den Berichterstattervermerk vom 27.11.2002 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
Es kann offenbleiben, ob der Kläger trotz der Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Finanzamts M vom 06.03.2001 befugt ist, Ansprüche aus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung gerichtlich geltend zu machen, weil die Pfändung möglicherweise wegen der lediglich bedingten Pfändbarkeit der Rentenansprüche (§ 850 b ZPO) ins Leere gegangen ist.
II.
Die Klage ist jedenfalls unbegründet, weil eine Berufsunfähigkeit des Klägers von mindestens 50 % in seinem zuletzt ausgeübten Beruf als selbständiger Fischwerker nicht festzustellen ist. Dem Kläger stehen daher nach den zwischen den Parteien vereinbarten Versicherungsbedingungen (dort § 1) keine Ansprüche aus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung zu.
1).
Insbesondere ist nicht festzustellen, daß der Kläger durch eine Beeinträchtigung seines Geschmacks/Geruchssinns gehindert ist, seine früheren Tätigkeiten zu weniger als 50 % auszuüben.
Nach dem Ergebnis der Untersuchungen des Sachverständigen T, dessen Fachkompetenz auch von den Parteien nicht in Frage gestellt wird, steht zur Überzeugung des Senats fest, daß der Geschmackssinn des Klägers nicht beeinträchtigt ist. Die Testergebnisse haben auch eine Anosmie, einen kompletten Ausfall des Riechvermögens, nicht bestätigt.
Der Senat unterstellt jedoch, daß der Kläger unter einer Hyposmie leidet, wie sie der Sachverständige T für wahrscheinlich gehalten hat, daß er mithin in seinem Geruchssinn eingeschränkt ist. Das bedeutet, daß der Kläger zu einer Feinabstimmung beim Abschmecken von Saucen und Marinaden nicht mehr fähig ist. Eingeschränkt ist auch seine Fähigkeit, mittels Geruchskontrolle die Frische der Fische zu beurteilen. Der Kläger kann sich bei der Qualitätskontrolle nur noch auf die Optik und auf seinen Tastsinn verlassen.
Die Geschäftsaufgabe im März 2001 widerlegt entgegen der Behauptung des Klägers nicht, daß die Umstrukturierung geglückt war. Die Geschäftsaufgabe ist nicht im Zusammenhang mit der Hyposmie beim Kläger zu sehen. Wie die mündliche Erörterung vor dem Senat ergeben hat, erfolgte nicht eine völlige Aufgabe des Marktgeschäfts, sondern der Kläger hat sein Geschäft auf seine Ehefrau übertragen. Das Geschäft läuft unter der Leitung seiner Ehefrau und unter Mitarbeit seines Sohnes im früheren Umfang weiter. Die Übertragung des Geschäfts auf die Ehefrau steht in Zusammenhang mit dem gegen den Kläger eingeleiteten Steuerstrafverfahren und vor dem Hintergrund der erheblichen Forderungen des Finanzamtes in Höhe von 1.087.155,30 DM, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung auf einen Vorhalt des Senats hin auch nicht in Abrede gestellt hat.
Zur Herstellung von Salaten und Marinaden wandte der Kläger nach eigenen Angaben an drei Wochentagen jeweils vier bis fünf Stunden auf, mithin maximal 15 Wochenstunden von einer behaupteten Arbeitszeit von insgesamt 80 und mehr Wochenstunden.
Zwar ist davon auszugehen, daß sich die Hyposmie bei der Frischekontrolle sowohl beim Wareneinkauf als auch beim Bestücken der Verkaufswagen störend bemerkbar machte. Der Senat ist jedoch davon überzeugt, daß die Einschränkung seines Riechvermögens den Kläger nicht entscheidend daran hinderte, die Qualität der Frischfische zu beurteilen.
Die Qualität eines Fisches offenbart sich einem erfahrenen Fischkenner jedoch nicht erst durch einen unangenehmen Fischgeruch, sondern schon das Aussehen der Ware läßt Rückschlüsse auf ihr Alter und ihren Zustand zu. Das gilt nicht nur für die Fische, die auch heute noch intakt und in nicht ausgenommenen Zustand auf den Markt kommen, wie Forellen, Doraden, grüne Aale, Butte, Seezungen u.s.w., bei denen die Kiemen und die Augen den Zustand der Ware offenbaren. Auch Fischfilet verändert sein Aussehen und die Struktur längst bevor der Fisch anfängt zu riechen. Mithin war das Sehen und das Fühlen für eine sachgerechte Qualitätskontrolle von besonderer Bedeutung und geeignet, frühzeitig und schon bevor der Fisch Geruch entwickelte zweifelhafte Ware zu identifizieren. Der Kläger als ein erfahrener Fischkenner war nicht daran gehindert, durch Augenschein und Tasten wie gewohnt die Kontrolle der angelieferten Ware durchzuführen. Soweit darüber hinaus noch eine Geruchskontrolle erforderlich war, konnte er auf die Mithilfe seiner Ehefrau oder seines Sohnes rechnen, ohne daß diese dadurch wie von dem Kläger behauptet ungebührlich belastet worden wären.
Die Behauptung des Klägers, er habe wegen der Probleme mit seinem Geruchssinn nur noch 20 bis 28 Stunden wöchentlich gearbeitet, ist nicht nachvollziehbar.
Seine Präsenz auf den einzelnen Märkten war dem Kläger und war für sein Geschäft wichtig. Wie der Kläger dem Senat deutlich gemacht hat, kam es vornehmlich darauf an, den Kunden die Anwesenheit des Chefs zu demonstrieren. Er galt etwas im Kreis seiner Kunden, und er hatte deshalb die Kontakte zu pflegen. Diese von seinem Riechvermögen völlig unabhängige Präsenz, die er an Markttagen bis zu sieben Stunden zeigte, war auch nach seiner Darstellung eine typische "Chefsache" und für seine Stellung charakteristisch. Mit dieser für das Geschäft wichtigen Kontaktpflege und Marktpräsenz verblieb dem Kläger ein qualitativ wichtiges Betätigungsfeld.
2)
Eine Berufsunfähigkeit des Klägers wegen einer psychischen Erkrankung hat der Senat ebenfalls nicht feststellen können; die erstmals in der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung einer Berufsunfähigkeit aus psychischen Gründen ist als verspätet gemäß §§ 296 Abs. II, 282 II ZPO zurückzuweisen.
Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung erstmals behauptet, aus psychischen Gründen nicht mehr tauglich für seinen Beruf gewesen zu sein. Diese Behauptung war ohne weitere Darlegung über die Art der psychischen Beeinträchtigung nicht hinreichend substantiiert und hätte eines ergänzenden Vortrags bedurft.
Auf das schon in erster Instanz eingereichte Gutachten Binder, in dem eine posttraumatische Belastungsstörung diagnostiziert worden war, wollte sich der Kläger nicht berufen. Den Befund in diesem Gutachten hat er nicht als kausal für die behauptete Berufsunfähigkeit angesehen, wie er auf ausdrückliche Nachfrage des Senats angegeben hat.
Das Vorliegen einer psychischen Erkrankung war dem Kläger nach seiner Behauptung wegen der seit Februar 2002 aufgenommenen psychiatrischen Behandlung bewußt geworden.
Bei der gebotenen ordnungsgemäßen Prozeßförderung hätte der Kläger die Behauptung einer Berufsunfähigkeit aus psychischen Gründen längst schriftsätzlich vortragen können und müssen, damit sich die Beklagte auf diesen neuen Sachverhalt vorbereiten und einstellen konnte.
Eine Zulassung der neuen Behauptung der psychisch bedingten Berufsunfähigkeit würde den ansonsten entscheidungsreifen Rechtsstreit verzögern:
Da die psychische Erkrankung und deren Relevanz für den ausgeübten Beruf als Fischwerker in der mündlichen Verhandlung nicht schlüssig dargelegt worden ist, hätte der Senat dem Kläger zunächst Gelegenheit geben müssen, seinen Vortrag insoweit zu ergänzen. Sodann hätte der Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt werden müssen.
Bei einem schlüssigen Vortrag wäre schließlich eine weitere Begutachtung des Klägers durch einen Sachverständigen zu erwarten gewesen.
Der Kläger hat keine Entschuldigung dafür gegeben, warum er seine Behauptung nicht rechtzeitig nach Bekanntwerden der immerhin schon nahezu 10 Monate vor dem Senatstermin bereits therapierten Erkrankung schriftsätzlich in den Prozeß eingeführt hat. Sein Verhalten stellt einen gewichtigen Verstoß gegen seine Prozeßförderungspflicht dar und ist als grob nachlässig zu werten.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlaßt (§ 543 ZPO n.F.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 296 Abs. II, 282 II ZPO
§§ 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 850 b ZPO
§ 543 ZPO