Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-09-18, Aktenzeichen 8 L 5186/25.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2025:0918.8L5186.25.GI.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller mit seinem Stand „D.“ (Crêpes, Poffertjes, Galettes – auch Vegan und glutenfrei) zum 73. N. Herbstmarkt zuzulassen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) und zu 2) hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Der Streitwert wird auf 10.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes die Zulassung zum 73. N. Herbstmarkt 2025, der in diesem Jahr in der Zeit vom 19. - 23. September 2025 auf der „F.“ stattfindet, mit seinem Stand „D.“ (Crêpes, Poffertjes, Galettes – auch Vegan und glutenfrei).
Er besitzt eine unbefristete Reisegewerbekarte seit dem 15. Januar 2014. Sein Gewerbestand weist eine Frontlänge von sechs Metern auf. Im Rahmen seines Schaustellerbetriebs „D.“ bietet der Antragsteller auf Veranstaltungen Crêpes, Poffertjes und Galettes, teilweise auch vegan und glutenfrei, zum Verkauf an. Dabei werden sowohl süße, als auch herzhafte Varianten angeboten. Crêpes werden live vor den Käufern zubereitet.
In der Vergangenheit betrieb der Antragsteller andere Schaustellerbetriebe, u. a. unter dem Namen „W.“, mit welchem er u. a. im September 2019 auf der 70. N. Herbstwoche vertreten war, nachdem er am 11. April 2019 die Standplatzzusage von der Antragsgegnerin nebst Vertrag übersendet bekommen hatte, sowie das „I.“, mit dem er 2018 und 2019 auf dem N. Herbstmarkt zugelassen war.
Der N. Herbstmarkt ist eine festgesetzte Veranstaltung und wird von dem Magistrat der Kreisstadt M. terminlich bestimmt und durchgeführt.
Grundlage für die Vergabeentscheidungen für Beschicker für die Jahrmärkte der Antragsgegnerin sind die „Allgemeinen Zulassungskriterien und Teilnahmebestimmungen für die Jahrmärkte der Kreisstadt M. (H)“ vom 15. März 2004 (im Folgenden: Richtlinie).
Die Richtlinie sieht u. a. folgendes vor:
„1.2 Die Veranstaltungen sollen in möglichst attraktiver, umfassender und ausgewogener Weise Schaustellungen, unterhaltende Vorstellungen und sonstige Lustbarkeiten darbieten und die dabei üblichen Waren feilbieten. Es ist die Absicht des Veranstalters, ein attraktives und ausgewogenes Angebot der verschiedenen Branchen jeweils nach Anzahl und Größe von Jahr zu Jahr begrenzt und in folgende Sparten eingeteilt:
1.2.1 Fahrgeschäfte
1.2.2 Schau- und Belustigungsgeschäfte
1.2.3 Verlosung, Spiel, Schießen
1.2.4 Imbiss, Imbiss mit Ausschank, reine Ausschankbetriebe
1.2.5 Verkaufsgeschäfte.
2. Allgemeine Zulassungsgrundsätze
2.1 Die Standplätze für Marktbeschicker werden auf Antrag zugeteilt. Die Zuteilung der Standplätze erfolgt im Rahmen des verfügbaren Platzes. Ein Anspruch auf Zuteilung besteht nicht.
(…)
2.2 Bei der Auswahl der Beschicker sind nur die bis einschließlich 31.12. eines jeden Jahres oder, wenn dieser Tag auf einen Samstag oder Sonntag fällt, am darauffolgenden Werktag bei der Kreisstadt M. (H) eingegangenen Anträge bzw. Bewerbungen für die Jahrmärkte im folgenden Jahr zu berücksichtigen. Maßgebend ist der Eingangsstempel der Stadtverwaltung.
3. Zulassungsgrundsätze bei Überangebot
3.1 Gehen mehr Bewerbungen ein als Standplätze verfügbar sind, so richtet sich die Vergabe nach folgenden Auswahlkriterien:
3.1.1 Beschicker, deren einwandfreie Betriebsführung und persönliche Zuverlässigkeit auf den Jahrmärkten der Kreisstadt M. (H) bekannt und bewährt sind, erhalten gegenüber Neubewerbern den Vorzug. Der Vorrang gilt nur für Geschäfte gleicher Art und gleichen Umfangs. Für ein Geschäft anderer Art oder ein im Umfang verändertes Geschäft kann er nicht geltend gemacht werden.
3.1.2 Neuheiten, von denen anzunehmen ist, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf die Besucher ausüben, sind zu bevorzugen.
3.1.3 Geschäfte, die wegen ihrer optischen Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihrer Betriebsweise, ihres Pflegezustandes oder ihres Warenangebotes besonders attraktiv sind, sind anderen Bewerbern der gleichen Branche vorzuziehen.
3.1.4 Erfüllen mehrere Bewerber die gleichen Voraussetzungen, ist derjenige zu bevorzugen, dessen einwandfreie Betriebsführung und persönliche Zuverlässigkeit auch auf anderen Jahrmärkten bekannt ist.
3.2 Im Turnus von 2 Jahren wird mindestens ein Neu- oder Wiederholungsbewerber in den unter 1.2 aufgeführten Branchen zugelassen, sofern diese Regelung nicht dazu führt, dass attraktivere Geschäfte nicht zugelassen werden können. Auch hier gilt der Grundsatz, dass attraktivere Geschäfte den Vorrang haben.“
Mit Antrag vom 3. September 2024 – bei der Antragsgegnerin am 14. September 2024 eingegangen – bewarb sich der Antragsteller mit seinem Stand „D.“ (Crêpes, Poffertjes, Galettes – auch Vegan und glutenfrei) bei der Antragsgegnerin für den 73. N. Herbstmarkt.
Für die Kategorie der Imbissstände, welche süße Speisen (Crêpes) anbieten, bewarben sich auch die hiesigen Beigeladenen um einen Standplatz.
Am 3. Juni 2025 erhielt der Antragsteller von der Antragsgegnerin eine Benachrichtigung, dass die Anzahl der fristgerechten Bewerbungen für den 73. Herbstmarkt die Zahl der zur Verfügung stehenden Standplätze übersteige und er aus Platzgründen bei der Standplatzvergabe nicht berücksichtigt werden könne. Der Antragsteller wandte sich daraufhin mehrfach an die Antragsgegnerin und bat um einen förmlichen Bescheid nebst Offenlegung der Vergabeentscheidung.
Mit Bescheid vom 2. Juli 2025 – dem Antragsteller zugegangen am 10. Juli 2025 – lehnte die Antragsgegnerin die Bewerbung des Antragstellers ab (Bl. 24 bis 26 der elektronischen Gerichtsakte). Als Begründung führte die Antragsgegnerin neben dem mangelnden Platz auf dem Veranstaltungsgelände „F.“ (Ziffer 1) auch eine Nichteinhaltung von vertraglichen Vereinbarungen aus dem Jahr 2019 an (Ziffer 2). Zudem begründete sie den Nichtzulassungsbescheid damit, dass der Antragsteller sich als Standbetreiber nicht als „bekannt und bewährt“ einordne, sondern ein Neubewerber sei (Ziffer 3). Zu den Platzverhältnissen führte die Antragsgegnerin aus, das Veranstaltungsgelände der „F.“ belaufe sich auf ca. 33.000 m2 und sei in verschiedene Bereiche untergliedert worden, um eine Strukturierung des N. Herbstmarktes vorzunehmen. Dabei würden große Teile der Fläche für den Bereich des Festzelts, ca. 2.200 m2 zzgl. Parkfläche für das Programm im Festzelt, den Bereich der Tiershow/des Flohmarktes ca. 3.600 m2 und als Stellfläche für Pack- und Wohnwagenbereich mit ca. 1000 m2 benötigt. Ein weiterer Bereich sei für die Krammarktstände eingeplant. Dieser Bereich umfasse ca. 700 m2. Zusätzlich müssten Entfluchtungsmöglichkeiten rund um das Festzelt sowie Fluchtwege auf dem Gelände mit 5 Metern Breite berücksichtigt werden. Ebenfalls müssten zwischen den einzelnen Ständen, Fahrgeschäften etc. Möglichkeiten zur Flucht für die Standbetreiber bestehen, auch wenn diese nicht unter die 5-Meter-Regelung fielen, sodass die eigentliche Stellfläche für Imbissbuden, Fahrgeschäfte etc. immer geringer werde und die anfänglich große Fläche von ca. 33.000 m2 dennoch nicht ausreichend sei, um alle Bewerber zuzulassen. Aus diesem Grund finde eine Auswahl statt. Die eingegangenen Bewerbungen würden dazu in Kategorien eingeteilt. Zunächst finde eine Sortierung in die verschiedenen Bereiche „U.“, „V.“ und „O.“ statt. Anschließend werde innerhalb dieser Sortierung eine Kategorisierung (z. B. Fahrgeschäft, Imbissstand, Süßwarenstand, usw.) vorgenommen. Es werde allgemein auch festgelegt, wie viele Stände der jeweiligen Kategorie maximal zugelassen würden, dabei werde vorab definiert, wie viele Quadratmeter oder Frontlänge pro Kategorie verplant würden, sodass entweder die Quadratmeter- oder Frontmeterzahl oder die Maximalanzahl der Stände pro Kategorie erreicht werde. Für die Kategorie der „Imbissstände, welche süße Speisen (Crepes) anbieten“, würden auf dem N. Herbstmarkt Stände zugelassen, welche (zusammen) eine Fläche von 11,50 Meter Frontlänge nicht übersteigen dürften. In diesem Zuge sei es wichtig, dass das bestehende Angebot nicht geschmälert, sondern nur erweitert werde. Hierbei würde nicht nur auf das Essensangebot als Ware, sondern auch auf Waren in Form von angebotenen Dienstleitungen geachtet. Für das Jahr 2025 seien einschließlich der Bewerbung des Antragstellers fristgerecht drei Bewerbungen eingegangen, welche Crepes im Warenangebot enthielten, woraus sich die Zulassung der anderen zwei Bewerber ergebe.
Am 17. Juli 2025 – der Antragsgegnerin zugegangen am 21. Juli 2025 – erhob der Antragsteller gegen die Ablehnung seiner Bewerbung Widerspruch (Bl. 28 bis 46 der elektronischen Gerichtsakte). Er begründete seinen Widerspruch damit, dass eine auf Platzmangel gestützte Nichtzulassung nicht haltbar sei, da die Berechnung der maximalen Gesamtlänge in der Kategorie „Süßwaren“ bereits mathematisch fehlerhaft sei und im Übrigen noch genügend Freiflächen vorhanden seien. Daneben sei das Kriterium „bekannt und bewährt“ kein rechtlich zulässiges Ausschlusskriterium, da es diskriminierend gegenüber innovativen Konzepten und neuen Ideen sei und dem Gleichbehandlungsgrundsatz widerspreche. Außerdem sei das mit „D.“ angebotene Konzept auf dem Markt objektiv einzigartig, insbesondere durch das erweiterte Warenangebot und die besondere Berücksichtigung von gesundheitlichen Einschränkungen. Da er, der Antragsteller, sich bereits erfolglos für die Jahre 2023 und 2024 beworben habe, handele es sich bei ihm um keinen Neuling, sondern um einen Bestandsbewerber, weshalb die Einordnung als Neubewerber willkürlich sei. Die Darstellung der Antragsgegnerin, 2019 habe er mit einem anderen Schaustellerbetrieb die Vertragsbedingungen aufgrund verspäteter Zahlung nicht eingehalten, sei falsch; insbesondere habe er im Jahr 2019 die fälligen Zahlungen fristgerecht getätigt.
Die Antragsgegnerin half dem Widerspruch nicht ab.
Mit Widerspruchsbescheid vom 1. September 2025 half der Landrat des Wetteraukreises als Widerspruchsbehörde dem Widerspruch des Antragstellers ab und hob den Ablehnungsbescheid vom 2. Juli 2025 auf (Bl. 9 bis 17 der elektronischen Gerichtsakte). Zur Begründung wurde ausgeführt, der Ablehnungsbescheid sei materiell rechtswidrig, denn er sei ermessensfehlerhaft ergangen. Die Begründung, weshalb die Auswahlentscheidung zugunsten der anderen beiden Bewerber mit Crêpes im Warenangebot erfolgt sei, lasse keine sachlich nachvollziehbare Auseinandersetzung mit dem Warenangebot der insgesamt drei Bewerber mit Crêpes im Warenangebot erkennen, denn ein Bewerber sei dem Antragsteller nur aufgrund der Frontlänge seines Standes vorgezogen worden. Für die Kategorie der „Imbissstände, welche süße Speisen („Crêpes“) anbieten“, sei von dem Auswahlgremium, welches aus den Mitarbeiterinnen der Gewerbeabteilung und dem Marktmeister der Antragsgegnerin bestehe, festgelegt worden, für den diesjährigen Herbstmarkt maximal zwei Stände zuzulassen, die eine Frontlänge von insgesamt 11,50 Meter nicht überschreiten sollten. Dabei solle das bisherige Warenangebot nicht geschmälert, sondern nur erweitert werden. Die Festlegung auf maximal zwei Stände und eine Frontlänge von max. 11,50 Meter sei zwar nicht zu beanstanden. Der Mitbewerber des Antragstellers habe aber letztlich die Zusage nicht erhalten, weil er ein besonders attraktives Warenangebot (Ziffer 3.1.3 der Richtlinie) habe, sondern weil die Summe der Frontlängen der beiden Bewerber, die zum 73. N. Herbstmarkt zugelassen worden seien, exakt 11,50 Meter ergebe. Diese Vorgehensweise stehe nicht im Einklang mit Ziffer 3.1 der Richtlinie, da dieses Kriterium nicht aufgeführt sei und es entsprechend an der nötigen Transparenz fehle. Die Auswahlentscheidung lasse ebenfalls nicht erkennen, dass eine Zusage an den Bewerber, dessen Imbissstand eine Frontlänge von 5 Meter habe, und an den Antragsteller, dessen Imbissstand eine Frontlänge von 6 Meter habe und sich damit im Rahmen der Vorgaben der Antragsgegnerin halte, zu einer Schmälerung bzw. Verringerung des Warenangebotes führe und deswegen die Auswahlentscheidung nicht im Einklang mit Ziffer 3.1.3 der Richtlinie stehe. Insoweit sei durch die Antragsgegnerin auch nicht dargelegt worden, dass das Angebot des Bewerbers dessen Imbissstand eine Frontlänge von 6,5 Meter aufweise und neben Crêpes auch Dampfnudeln anbiete, ein attraktiveres Warenangebot habe als der Antragsteller, der neben den angebotenen Süßspeisen Crêpes, Poffertjes und Galettes auch herzhafte Varianten anbiete. Zwar böten die anderen Mitbewerber auch teils vegane Süßspeisen an, doch das Konzept des Antragstellers erweitere dies zudem um glutenfreie und damit zöliakie-verträgliche Süßspeisen. Außerdem beinhalte sein Konzept einen plastikfreien Betrieb. Da diese Erwägungen bei der Auswahlentscheidung nicht bzw. nicht hinreichend Berücksichtigung gefunden hätten, sei die Ziffer 1 des Nichtzulassungsbescheides ermessensfehlerhaft ergangen.
Auch wegen der Nichteinhaltung von vertraglichen Vereinbarungen aus dem Jahr 2019 habe die Antragsgegnerin den Antragsteller nicht ablehnen dürfen. Nach Ziffer 2.4.7 der Richtlinie würden Bewerber ausgeschlossen, die bei vergangenen oder anderen Veranstaltungen gegen vertragliche Vereinbarungen (z. B. Zahlung des Standgeldes nach Ablauf der vorgegebenen Frist) verstoßen haben. Die Ablehnung des Antragstellers Ziffer 2 des Bescheides sei damit begründet worden, dass der Antragsgegner im Jahr 2019 für seinen Stand „W.“ die Standplatzgebühr erst nach Ablauf der im Vertrag vorgegebenen Frist entrichtet habe. Die im Vertrag angegebene Zahlungsfrist habe am 1. September 2019 geendet. Die Antragsgegnerin habe einen Zahlungseingang für den Antragsteller erst am 2. September 2019 und damit um einen Tag verspätet verbuchen können. Bei dem Fristende habe es sich jedoch um einen Sonntag gehandelt, welches von keinem der zugelassenen Bewerber aufgrund objektiver Unmöglichkeit habe eingehalten werden können. Zahlungseingänge würden erst am nächsten Werktag verbucht, sodass selbst bei einer rechtzeigen Anweisung des Nutzungsentgeltes – so wie es der Antragsteller vorliegend getan habe – ein Zahlungseingang am 1. September 2019 bei der Antragsgegnerin nicht möglich gewesen sei.
Die Ablehnung in Ziffer der 3 des Bescheides habe die Antragsgegnerin auf Ziffer 3.1.1 der Richtlinie gestützt. Danach erhielten Beschicker, deren einwandfreie Betriebsführung und persönliche Zuverlässigkeit auf den Jahrmärkten der Antragsgegnerin bekannt und bewährt seien, gegenüber Neubewerbern den Vorzug. Der Vorrang gelte nur für Geschäfte gleicher Art und gleichen Umfangs.
Die Auswahl anhand des Kriteriums bekannt und bewährt sei zwar grundsätzlich zulässig. Allerdings müsse im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz sichergestellt sein, dass Neubewerber in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine realistische Zulassungschance erhielten. Ziffer 3.2 der Richtlinie sehe insoweit vor, dass im Turnus von zwei Jahren mindestens ein Neu- oder Wiederholungsbewerber zugelassen werde, sofern diese Regelung nicht dazu führe, dass attraktivere Geschäfte nicht zugelassen würden. Auch hier gelte der Grundsatz, dass attraktivere Geschäfte vorzuziehen seien.
Der Einordnung des Antragstellers als Neu- bzw. Wiederholungsbewerber begegne keinen rechtlichen Bedenken, weil er mit seinem Stand „D.“ bislang noch nicht am N. Herbstmarkt teilgenommen habe und es sich hierbei um eine andere Art Imbissstand handele als bei den 2019 angebotenen „W.“. Das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“ dürfe nach der Rechtsprechung bei der Auswahlentscheidung mit herangezogen werden. Es dürfe sich jedoch nicht um das einzige Auswahlkriterium handeln. Da die anderen beiden Ablehnungsgründe ermessensfehlerhaft seien, dürfe die Ablehnung des Antragstellers nicht einzig auf das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“ gestützt werden.
Ungeachtet dessen lasse die Auswahlentscheidung nicht erkennen, ob den Anforderungen der Ziffer 3.2 der Richtlinie genüge getan worden sei. Denn der Antragsteller habe sich in den Jahren 2023, 2024 und 2025 erfolglos um einen Standplatz zum N. Herbstmarkt mit seinem Imbissstand „D.“ beworben. Die Ablehnungsentscheidung setze sich jedoch nicht damit auseinander, dass im Turnus von zwei Jahren in den unter Ziffer 1.2 aufgeführten Sparten mindestens ein Neu- oder Wiederholungsbewerber tatsächlich zugelassen worden sei. Sofern Neu- oder Wiederholungsbewerber zugelassen worden seien, um attraktiveren Geschäften den Vorzug zu geben, lasse auch das die Auswahlentscheidung nicht erkennen. Insgesamt habe die Antragsgegnerin eine neue Auswahlentscheidung zu treffen.
Mit E-Mail vom 8. September 2025 bewarb sich der Antragsteller erneut für den 73. N. Herbstmarkt.
Mit Bescheid vom 5. September 2025 – dem Antragsteller zugestellt am 9. September 2025 – lehnte die Antragsgegnerin die Bewerbung des Antragstellers erneut ab (Bl. 18 bis 21 der elektronischen Gerichtsakte). Als Begründung führte die Antragsgegnerin neben dem mangelnden Platz auf dem Veranstaltungsgelände „F.“ (Ziffer 1) an, dass der Antragsteller sich als Standbetreiber nicht als „bekannt und bewährt“ einordne (Ziffer 2). Hinsichtlich der Platzverhältnisse begründete die Antragsgegnerin die Ablehnung des Antragsgegners mit der in der Ablehnung vom 2. Juli 2025 getätigten Begründung. Zudem führte sie an, dass zusätzlich aufgrund der neuen Erlasslage in Hessen weitere Sicherheitsmaßnahmen erforderlich seien. So habe man ein Zufahrtsschutzkonzept erstellen müssen. Dieses habe Einfluss auf die Positionierung und Ausgestaltung der Standflächen. Zum Zeitpunkt der ersten Ablehnung habe das Zufahrtsschutzkonzept nur als Entwurf vorgelegen. Da das Zufahrtschutzkonzept inzwischen vorliege, habe man dies noch nachträglich ergänzen müssen. In der Begründung führte die Antragsgegnerin weiter an, würde der Antragsteller mit seinem Gewerbe zugelassen, würde die festgelegte maximale Frontlänge aller Imbissstände die festgelegten 11,50 Meter überschreiten oder – in Verbindung mit einer Verringerung des Warenangebotes – diese unterschreiten. Eine Verringerung des Warenangebotes führe aber nicht zu einer Attraktivitätssteigerung des N. Herbstmarktes. Der anstelle des Antragstellers zugelassene Stand böte als einziger auch spezielle Essensprodukte wie Dampfnudeln, Germknödel und Waffeln, wobei gerade die Dampfnudeln auf dem N. Herbstmarkt äußerst beliebt seien und ein Wegfall zu einem Attraktivitätsverlust führen würde. Da auch dieser Bewerber auf Nachhaltigkeit und Energieeffizienz achte, habe der Antragsteller kein Alleinstellungsmerkmal. Mit der Zulassung dieses Gewerbes verblieben, durch die vorherige Festlegung der maximalen Anzahl der Stände und der maximalen Frontmeterlänge bei Imbissständen mit süßen Speisen (Crêpes), noch ein Stand mit bis zu 5 Metern Frontlänge für die Zulassung. Da der Stand des Antragstellers eine Frontlänge von 6 Metern aufweise, würde die Zulassung zu einer Überschreitung der festgelegten Einteilung führen. Der zweite Stand, welcher zugelassen wurde, weise eine Frontmeterlänge von 5 Metern auf, sodass mit Zulassung dieses Standes die bereits vorab festgelegten Kriterien vollumfänglich einhalten werden könnten. Bei diesem Stand handele es sich zwar um einen reinen Crêpes-Stand. Bei diesem gehöre aber das dort angebotene „Schaubacken“ zu den Angeboten, welche ebenfalls auf dem N. Herbstmarkt nachgefragt würden. Hierbei handele es sich demnach nicht um ein bestimmtes Essensprodukt, welches als Alleinstellungsmerkmal angeboten werde, sondern um eine angebotene Ware in Form einer Dienstleistung, welche kein weiterer Stand anbiete. Demnach würde eine Nichtzulassung dieses Standes ebenfalls einen Attraktivitätsverlust bedeuten und eine Verringerung des bestehenden Angebotes nach sich ziehen.
Zudem gelte der Antragsteller als Neubewerber, da der Antragsteller mit dem Stand „D.“ (Crêpes, Poffertjes, Galettes – auch Vegan und glutenfrei) in den Jahren 2023 und 2024 nicht zum Markt zugelassen worden sei. Die frühere Zulassung des Standes „W.“ sei unerheblich.
Am 10. September 2025 hat der Antragsteller bei Gericht einstweiligen Rechtsschutz beantragt.
Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen in seinem Widerspruch vom 17. Juli 2025 und trägt darüber hinaus vor, das Argument „Platzmangel“ sei nicht nachvollziehbar. Er habe mit einer Fotodokumentation nachgewiesen, dass ein Platzmangel tatsächlich nicht bestehe. Auf der Veranstaltungsfläche bestünden nachweislich Lücken und Fehlbelegungen. Fotos belegten, dass z. B. große Flächen für Boxautomaten oder Bauzäune vorgesehen seien, die keinen Beitrag zur Marktvielfalt leisteten. Sein, des Antragstellers, Stand mit sechs Metern Frontlänge habe ohne Weiteres untergebracht werden können. Zudem habe das endgültige Zufahrtschutzkonzept erst Ende August 2025 und damit erst nach Bescheiderlass vorgelegen.
Soweit die Antragsgegnerin zudem behaupte, andere Bewerber hätten ein Alleinstellungsmerkmal durch „Schaubacken“, treffe dies aber gleichermaßen auf seinen Stand zu: Crêpes, Poffertjes und Galettes würden ausschließlich frisch auf Bestellung vor den Augen der Kunden zubereitet. Dies sei in seiner Bewerbung ausdrücklich dargelegt worden.
Es hätten sich lediglich zwei weitere Mitbewerber beworben. Deren Angebote seien nicht attraktiver oder vielfältiger. Sein, des Antragstellers, Stand trage mit veganen und glutenfreien Produkten und internationalem Angebot zur Vielfalt und Attraktivität des N. Herbstmarkts bei. Ohne seine, des Antragstellers, Zulassung würde die Angebotsvielfalt eingeschränkt.
Weiter seien auch die beiden anderen Bewerber Neubewerber und nicht „bekannt und bewährt“, da diese den elterlichen Betrieb jeweils erst vor Kurzem übernommen hätten. Beide Bewerber könnten daher nicht auf eine eigenständige und langjährige Bewährung zurückblicken.
Der Beigeladene zu 2) habe zudem seine Bewerbung erst am 22. Januar 2025 bei der Antragsgegnerin abgegeben, dies sei unmittelbar nach dem am selben Tag stattgefundenen Termin über die der Vorstellung seines, des Antragstellers, Geschäftsmodell bei der Antragsgegnerin erfolgt. Es liege der Verdacht nahe, dass dem Beigeladenen zu 2) Informationen aus diesem Termin zugegangen seien.
Außerdem sei die Auswahlpraxis der Antragsgegnerin widersprüchlich. In den Jahren 2015 bis 2022 habe er, der Antragsteller, mit dem „I.“ ein gleichartiges Angebot wie ein zugelassener Bewerber betrieben und sich jeweils für den Herbstmarkt beworben – ohne je zugelassen worden zu sein. Dass die Antragsgegnerin nun ein „Alleinstellungsmerkmal“ gerade für diese Art von Geschäft reklamiere, zeige die widersprüchliche und willkürliche Auswahlpraxis. Das Sortiment des „I.“ seien französische Crêpes, holländische Poffertjes, belgische Waffeln und bayrische Dampfnudeln gewesen. Im Rahmen der Zulassung zu dem Herbstmarkt 2018 und 2019 habe er, der Antragsteller, sein Sortiment auf Druck der Platzmeisterin verkleinern müssen, u. a. die bayerischen Dampfnudeln und die belgischen Waffeln herausnehmen müssen, da der Beigeladene zu 2) diese ebenfalls im Angebot gehabt habe und Druck auf die Platzmeisterin ausgeübt habe.
Sein, des Antragstellers, Stand erfülle die Vorgaben und beeinträchtige das Sicherheitskonzept nicht. Das Gegenteil werde von der Antragsgegnerin nicht belegt.
Auch habe er, der Antragsteller, seit 2024 mehrfach bei der Antragsgegnerin nachgefragt, wie die Auswahlkriterien und Punktbewertungen im Bewerbungsverfahren aussähen. Im Januar 2025 habe hierzu ein Termin stattgefunden. Dennoch habe er eine Absage ohne nachvollziehbare Begründung erhalten. Auf seine Bitte um Offenlegung der Punktebewertung sei nicht eingegangen worden; er habe lediglich pauschale Aussagen ohne konkrete Aufschlüsselung erhalten. Dieses Vorgehen verletze das Gebot einer sachgerechten und transparenten Auswahl und belege, dass die Entscheidungen der Antragsgegnerin nicht überprüfbar begründet worden seien.
In der von der Antragsgegnerin gelebten Praxis, stets nur zwei Imbissstände mit süßen Speisen zuzulassen, sei es so, dass die beiden verfügbaren Plätze für Imbissstände mit süßen Speisen bereits in den letzten Jahren immer an die beiden Beigeladenen vergeben worden seien, was einem Monopol gleichkomme und einem neuen Bewerber keinerlei Chance lasse. Die Vorgabe der Antragsgegnerin, im Turnus von zwei Jahren auch Neubewerber zuzulassen, werde nicht eingehalten.
Er, der Antragsteller, sei als Berufsschausteller wirtschaftlich auf die Einnahmen aus Volksfesten und Märkten angewiesen.
Besonders auffällig sei zudem die deutliche Bevorzugung des Beigeladenen zu 2), der auf dem 73. N. Herbstmarkt gleich mit drei Verkaufsgeschäften vertreten sei (Crêperie, Mandelwagen, Eis und Slush). Damit verfüge er über drei parallele Einnahmequellen, während ihm, dem Antragsteller, trotz mehrfacher Bewerbungen und eines attraktiven Angebots nicht einmal eine Zulassung für ein einziges Geschäft gewährt werde. Dies verdeutliche die einseitige Bevorzugung einzelner Anbieter in besonderem Maße.
Der Antragsteller beantragt,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn zum 73. N. Herbstmarkt 2025 mit seinem Stand „D.“ (Crêpes, Poffertjes, Galettes – auch Vegan und glutenfrei) zuzulassen,
hilfsweise,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, unverzüglich unter Beachtung des Widerspruchsbescheids des Wetteraukreises vom 1. September 2025 über seine Bewerbung neu zu entscheiden.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie trägt vor, der Antragssteller habe keinen Anspruch auf Zulassung zum diesjährigen N. Herbstmarkt, da die Auswahlentscheidung zu Recht erfolgt sei und der Antragsteller aus sachlich gerechtfertigten Gründen abgewiesen worden sei. Ein Ausschluss von einzelnen Ausstellern sei insbesondere dann sachlich gerechtfertigt, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreiche. Das dem Veranstalter bei dieser Auswahlentscheidung eingeräumte Ermessen sei gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar, dem Veranstalter stehe insoweit ein weiter Ermessensspielraum zu.
Aufgrund des Bewerberüberhangs sei eine auf der Grundlage eines für alle Bewerber einheitlichen, willkürfreien, nachvollziehbaren und vorher festgelegten Allgemeine Zulassungsgrundsätze und Teilnahmebestimmungen erfolgt.
Ihre, der Antragsgegnerin, Entscheidung, maximal zwei Stände und eine maximale Frontlänge von 11,50 Meter zuzulassen, sei im Rahmen ihres Ermessens auf Grundlage der Ziff. 1.2 nicht zu beanstanden. Im Einklang mit Ziff. 2.1, wonach die Zuteilung der Standplätze darüber hinaus im Rahmen des verfügbaren Platzes erfolge und nach Ziff. 3, welcher die Kriterien bei einem Überangebot konkretisiere, habe die Antragsgegnerin den Antragsteller rechtmäßig nicht zum Herbstmarkt zugelassen.
Die Zulassung des Antragstellers mit seinem Stand alternativ zu einem der anderen Imbissstände hätte zur Folge, dass die maximale Frontmeterlänge um einen Meter überschritten wäre oder eine Frontlänge von 11 m bestehen würde, die das bestehende Warenangebot auf dem U. verringen würde. Letzteres würde zu keiner Attraktivitätssteigerung des Herbstmarktes führen und sei daher keine Option. Da der Antragsteller als Neubewerber mit seinem Stand „D." einzustufen sei, da keine Zulassungen in den Jahren 2023 und 2024 mit dem gleichen Konzept vorgelegen hätten, habe auch nicht die Bestimmung der Ziff. 3.1.1 in die Auswahl miteinfließen können, wonach ein Vorrang für „bekannt und bewährt" gelte. Der Antragsteller habe zudem in seinem Antrag nicht das „Schaubacken“ aufgeführt, so dass dieses nur in der Bewerbung des zugelassenen Mitbewerbers des Beigeladenen zu 1) enthalten sei. Eine frische Zubereitung von Speisen sei zudem nicht einem Schaubacken gleichzusetzen. Das Geschäft „D." des Antragstellers biete in der Bewerbung vegane und glutenfreie Produkte an, aber auch der zugelassene Mitbewerber „J." (Beigeladener zu 2) biete vegane Produkte an. Die Einschätzung des Antragstellers, dass sein Stand der attraktivere und vielfältigere sei, sei eine subjektive Einschätzung. Dennoch biete der zugelassene Stand des Beigeladenen zu 2) ein genauso breites Portfolio an Produkten an. Während der Antragsteller Crêpes, Galettes und Poffertjes anbiete, würden an dem Stand des Beigeladenen zu 2) Crêpes, Dampfnudel, Germknödel und Waffeln angeboten.
Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers sei dieser in der Zeit von 2015 bis 2019 regelmäßig mit seinem Stand „W." zugelassen gewesen. In 2019 habe es ebenfalls eine Zulassung für den Stand „I." gegeben. Diese sei auf den Vertragspartner Schaustellerbetrieb Y., X., U.-Weg, A. gelaufen.
Sie, die Antragsgegnerin, sei zudem aufgrund der geänderte Erlasslage dazu verpflichtet, für Großveranstaltungen mit mehr als 15.000 Besuchern ein Zufahrtsschutzkonzept vorzulegen. Da der N. Herbstmarkt jedes Jahr 80.000 bis 90.000 Besucher auf die Veranstaltungsfläche F. locke, habe diesem Rechnung getragen werden müssen. Aufgrund der Fertigstellung dieses Konzepts Ende August sei diese Argumentation erst im Bescheid vom 5. September 2025 aufgeführt. Allerdings sei bereits zum Zeitpunkt des ersten Ablehnungsbescheides die Fläche aus der Standplatzvergabe herausgelassen worden, damit nicht nachträglich bestehende Verträge gekündigt werden müssten. Eine Zulassung des „D." sei aus diesem Grund nur möglich, wenn entweder die definierte Schutzzone des Zufahrtsschutzkonzepts nicht eingehalten oder der Flucht- und Rettungsweg aus dem Pack- und Wohnwagenbereich verkleinert würden. Die Reduzierung der Schutzzone des Zufahrtsschutzkonzepts würde eine unmittelbare Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellen, da die Besucher vorsätzlich einer vermeidbaren Gefährdung ausgesetzt würden, weil ein weiteres Geschäft auf den 73. N. Herbstmarkt zugelassen würde.
Mit Beschluss vom 12. September 2025 hat die Berichterstatterin die beiden weiteren Bewerber für einen Standplatz auf dem 73. N. Herbstmarkt zum Verfahren beigeladen.
Der Beigeladene zu 1) beantragt wörtlich,
den Antrag des Antragstellers zurückzuweisen.
Er trägt vor, er sei seit 2001 hauptberuflich mit seiner reisenden Crêperie im Rhein-Main-Gebiet unterwegs. Inhaber einer Reisegewerbekarte sei er seit Juni 2001. Er könne eine Berufserfahrung von 24 Jahren vorweisen. Davor sei er schon viele Jahre im Betrieb seines Vaters, O. U., angestellt gewesen und habe auch dort viel an Erfahrung und Know-How sammeln können. Er sei professioneller Crêpes-Hersteller und von vielen anderen Mitbewerbern erfolglos kopiert worden. Sein Verkaufswagen sei technisch und optisch ausschließlich auf die Herstellung von Crêpes ausgelegt, es gebe keine anderen Backwaren. Die Backgeräte seien so positioniert, dass die gesamte Herstellung durch die Kunden verfolgt und voll eingesehen werden könne.
Der Beigeladene zu 2) beantragt wörtlich,
Er trägt vor, mit den Ständen der beiden Beigeladenen sei das Angebot im Bereich Crêpes und vergleichbarer Backwaren bereits hinreichend vielfältig und für den Herbstmarkt attraktiv. Das von dem Antragsteller angebotene Sortiment führe nicht zu einer wesentlichen Erweiterung der Angebotsvielfalt, sondern würde lediglich das bestehende Angebot in dieser Kategorie verdoppeln. Er, der Beigeladene zu 2), habe sich fristgerecht und ordnungsgemäß beworben und sei rechtmäßig zugelassen worden. Eine nachträgliche Zulassung des Antragstellers würde seine Position unmittelbar beeinträchtigen, die Gleichbehandlung der Bewerber verletzen und die Rechtssicherheit untergraben. Zudem sei eine weitere Zulassung mit dem neuen Sicherheits- und Zufahrtsschutzkonzept nicht vereinbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den seitens der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgang, der dem Gericht in elektronischer Form vorliegt, verwiesen. Sämtliche Akten haben der Beratung zugrunde gelegen.

Entscheidungsgründe:
Der statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag hat Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für die notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO).
Der Antragsteller ist antragsbefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog, da er einen Anordnungsanspruch sowie einen Anordnungsgrund substantiiert dargelegt hat. Es ist nach seinem Vorbringen nicht ausgeschlossen, dass ein Anordnungsanspruch besteht, zumal der Antragsteller bereits im Widerspruchsverfahren einen Abhilfebescheid erlangt hat und sich die erneute Auswahlentscheidung (Nichtzulassung des Antragstellers) der Antragsgegnerin vom 5. September 2025 im Wesentlichen nicht von der ersten Nichtzulassungsentscheidung vom 2. Juli 2025 unterscheidet.
Der Antrag ist auch begründet.
Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Zulassung zu dem 73. N. Herbstmarkt vom 19. bis 23. September 2025 mit seinem Stand „D.“ (Crêpes, Poffertjes, Galettes – auch Vegan und glutenfrei).
Der Antragsteller konnte einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft machen.
Ein Anordnungsgrund ist für das vorliegende Begehren des Antragstellers gegeben. Dieser kann im Hinblick auf den in der Zeit vom 19. bis 23. September 2025 stattfindenden 73. N. Herbstmarkt keinen Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren gegen die (zweite) Ablehnungsentscheidung der Antragsgegnerin vom 5. September 2025 erreichen, so dass effektiver Rechtsschutz nur durch eine einstweilige Anordnung gewährt werden kann.
Wird – wie hier – eine die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmende einstweilige Anordnung erstrebt, setzt der Erlass der Anordnung jedoch ferner voraus, dass das Begehren schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Aussicht auf Erfolg hat (VG Gießen, Beschluss vom 16. Oktober 2009 – 8 L 2486/09 –, BeckRS 2011, 45147).
Das ist vorliegend der Fall.
Der Antragsteller kann einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen und hätte bei strenger Betrachtung in einem Hauptsacheverfahren Erfolg.
Denn die Ablehnung des Antrags des Antragstellers auf Teilnahme am diesjährigen 73. N. Herbstmarkt erweist sich bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung als erkennbar rechtswidrig. Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller von der Teilnahme an dem 73. N. Herbstmarkt in rechtlich zu beanstandender Weise ausgeschlossen.
Rechtsgrundlage für die Zulassung zum 73. N. Herbstmarkt ist § 70 Abs. 1 GewO. Danach ist jedermann, der – wie der Antragsteller – dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Bei dem 73. N. Herbstmarkt handelt es sich um einen gem. §§ 68 Abs. 2, 69 GewO festgesetzten Jahrmarkt, der ausweislich Ziff. 1.1 der „Allgemeinen Zulassungsgrundsätze und Teilnahmebestimmungen für die Jahrmärkte der Kreisstadt M. (H)“ vom 15. März 2004 vom Magistrat der Antragsgegnerin durchgeführt wird. Der Antragsteller gehört als Anbieter eines Imbissbetriebs auch grundsätzlich zum Teilnehmerkreis. Der nach § 70 Abs. 1 GewO zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigende Anspruch wird durch die Regelung des § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach darf der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Der Zulassungsanspruch nach § 70 Abs. 1 GewO wandelt sich dann nach § 70 Abs. 3 GewO in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung unter Berücksichtigung von sachlichen Gründen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. April 1984 – 1 C 24.194 –, juris). Bestehen für das Auswahlverfahren ermessensbindende Richtlinien, so ist die Verwaltung daran gebunden, soweit die Vorgaben der Richtlinien ihrer tatsächlichen Verwaltungspraxis entsprechen. Der unterlegene Bewerber kann sich gegenüber der Zulassung seines Konkurrenten grundsätzlich auf die Nichteinhaltung der Zulassungsrichtlinien berufen (OVG Bremen, Beschluss vom 21. September 2018 – 2 B 244/18 –, juris, Rdnr. 11). Bei mehreren Bewerbern, die von ihrem Angebot her als auch ansonsten vergleichbar sind, kann die Zulassung eines Bewerbers zu einem Jahrmarkt insbes. abgelehnt werden, wenn die Platzkapazitäten erschöpft sind und Kriterien der Attraktivität sowie der ausgewogenen Vielseitigkeit berücksichtigt werden (vgl. VG Gießen, Urteil vom 30. September 2009 – 8 K 4528/08.GI –, GewA 2010, 161 ff.; Beschluss vom 20. Oktober 2008 – 8 L 3903/08 –, BeckRS 2008, 39959; Beschluss vom 8. März 2006 – 8 G 245/06 –, HSGZ 2006, 186, 187; Beschluss vom 7. März 2005 – 8 G 125/05 –, HSGZ 2005, 184, 185; Beschluss vom 19. Februar 2004 – 8 G 96/04 –, GewArch 2004, 164, 165).
Die erkennende Kammer übersieht nicht, dass die insoweit bestehende Einschätzungsprärogative nach § 70 Abs. 3 GewO hinsichtlich der Bewerberauswahl durch einen weiten Spielraum gekennzeichnet ist (VG Gießen, Urteil vom 30. September 2009 – 8 K 4528/08.GI –, GewA 2010, 161 ff. m. w. N.; Beschluss vom 20. Oktober 2008 – 8 L 3903/08 –, BeckRS 2008, 39959). Deshalb müssen die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei Entscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, transparent und nachvollziehbar sein. Das gilt auch für den konkreten Auswahlvorgang selbst (Pielow in: Pielow, BeckOK GewO, 66. Ed., Stand: 1. März 2020, § 70 GewO, Rdnr. 27; VGH München NVwZ-RR 2013, 933 (934)).
Dass die Platzkapazitäten auf der „F.“ für den 73. N. Herbstmarkt erschöpft sind, so dass sich der Zulassungsanspruch des Antragstellers (§ 70 Abs. 1 GewO) auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO reduzieren würde, ist nicht im Ansatz belegt.
Die vorhandenen Platzkapazitäten sind durch den Antragsteller glaubhaft gemacht und durch die Antragsgegnerin nicht hinreichend konkret und zudem für das Gericht nicht nachprüfbar widerlegt worden.
So wurde dem Gericht weder eine konkrete Aufteilung des Veranstaltungsgeländes, das insgesamt eine Fläche von 33.000 m2 aufweist, dargelegt, noch ergibt sich im Ansatz aus den von dem Gericht angeforderten Belegungsplänen, welcher Schaustellerstand wie viel Platz im Verhältnis zu der in den Richtlinien vorgegebenen Kategorien beansprucht, wie viel Fläche für Fluchtwege usw. freigehalten werden muss etc.
Dem Gericht wurde ebenfalls nicht das in Bezug genommene Zufahrtsschutzkonzept und dessen konkrete Umsetzung auf die Veranstaltungsfläche vor- bzw. dargelegt. Es bleibt letztlich bei den ungenauen Angaben der Antragsgegnerin in dem Ablehnungsbescheid an den Antragsteller, wonach die „F.“ mit 33.000 m2 in verschiedene Bereiche eingeteilt werde und „gewisse“ Flächen dem Zufahrtsschutzkonzept zum Opfer gefallen seien.
Mangels Vorlage des Zufahrtsschutzkonzepts, der genauen Flächenplanung des Veranstaltungsgeländes und der angeblichen Unterkategorisierung und Frontlängenfestlegungen, die sich aber nicht in der Richtlinie wiederfinden, ist nicht nachvollziehbar, dass die Platzkapazitäten auf der F. tatsächlich erschöpft sind.
Hinzu kommt, dass sich dem Gericht schon nicht erschließt und von der Antragsgegnerin nicht dargelegt wurde, auf welcher Grundlage die Imbissstände noch einmal in Unterkategorien („Imbissstände, die süße Speisen anbieten“) aufgeteilt worden und welche Unterkategorien das genau sein sollen. Aus der Richtlinie ergibt sich lediglich die Aufteilung „Imbiss“, „Imbiss mit Ausschank“ und „reine Ausschankbetriebe“ in Abgrenzung zu „Verkaufsständen“, nicht aber die (Unter-)Kategorie „Imbissstände, die süße Speisen anbieten“. Diese Unterkategorie findet sich nur in der Nichtzulassungsentscheidung des Antragstellers. Darin wird nicht klar, welche weiteren Unterkategorien gebildet worden sind, wann und wer diese gebildet hat und, dass auf dieser Grundlage sodann eine nachvollziehbare Auswahlentscheidung stattgefunden hat.
Es wird aus den von dem Gericht angeforderten und von der Antragsgegnerin eingereichten „Belegungsplänen“ auch nicht klar, welche Liste welchem Jahr und welcher Veranstaltung zuzuordnen ist. Es handelt sich um reine Namenslisten, die Namen, Adressen, Telefonnummern, „Thema“ bzw. Name des Geschäfts und dessen Größe sowie Strom- und Wasserbedarf aufzeigen, nicht aber, zu welchem Markt in welchem Jahr diese Liste gehört und welcher Kategorie der Richtlinie das jeweilige Geschäft zuzuordnen ist, so dass sich auch nur die Kategorisierung der Richtlinie nachvollziehen lassen würde. Eine Umrechnung auf die Platzkapazitäten der „F.“ ist damit schlicht nicht möglich.
Zudem gibt es in den vorgelegten Listen z. B. auch „Eiswagen“, „Schokofrüchte“ und „Waffelspezialitäten“. Sollten dies ebenfalls Marktbeschicker für den 73. N. Herbstmarkt sein – was mangels Zuordnung der Liste zu einer Veranstaltung nicht klar wird (das Gericht hatte die Belegungspläne der letzten drei Jahre angefordert) –, so wird nicht deutlich, ob diese Geschäfte der Kategorie „Imbiss“, „Verkaufsstand“ oder der – nicht aus der Richtlinie hervorgehenden – Kategorie „Imbiss, der süße Speisen anbietet“ unterfallen.
Da zu dem 73. N. Herbstmarkt offenbar weitere Imbissstände zugelassen wurden („Mandelwagen“, „Pizza-Palazzo“, „Kartoffeltwister“, „Schlemmeria“, „Brezel Häuschen“, „Hamburger Fischkate“) und offensichtlich auch weitere „Imbisse, die süße Speisen anbieten“ („Schokofrüchte“, „Eiswagen“, noch einmal „Schokofrüchte“, „Waffelspezialitäten“, „Mandelbrennerei“, „Mandelwagen“), ist schon nicht klar, warum es nur drei Bewerber für einen Imbiss, der süße Speisen anbietet, geben soll oder ob der Kreis derer, unter denen die Plätze wegen Bewerberüberhang unter den Auswahlkriterien zu vergeben gewesen sein sollen, nicht doch größer ist als drei Bewerber.
Zudem ist nicht dargelegt, auf welcher Grundlage die festgelegten 11,50 Meter für maximal zwei „Imbissstände, die süße Speisen anbieten“, beruhen und auf welcher Basis der zur Verfügung stehenden Fläche diese Entscheidung getroffen worden sein soll.
Im Ergebnis ist daher nicht davon auszugehen, dass die Platzkapazitäten für den 73. N. Herbstmarkt erschöpft sind, so dass sich der Anspruch des Antragstellers, der sich fristgerecht beworben hat und alle sonstigen Voraussetzungen erfüllt, nicht zu einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nach einer transparenten Auswahlgrundlage reduziert hat.
Selbst unterstellt, die Platzkapazitäten für den 73. N. Herbstmarkt wären erreicht und der gebundene Anspruch des Antragstellers würde sich in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO reduzieren, liegen nach Auffassung der Kammer zudem im vorliegenden Fall keine – transparent niedergelegten und nachvollziehbaren – Auswahlkriterien für einen Ausschluss des Antragstellers vor; zudem ist der Auswahlvorgang selbst nicht aktenkundig; er geht an keiner Stelle aus der Behördenakte hervor.
Vorliegend existieren mit den „Allgemeinen Zulassungskriterien und Teilnahmebestimmungen für die Jahrmärkte der Kreisstadt M. (H)“ vom 15. März 2004 (im Folgenden: Richtlinie) zwar Maßstäbe, die – unter einer transparenten und nachvollziehbaren Anwendung auf den einzelnen Markt – durchaus zulässig sind.
Die Unterteilung der Imbissstände in verschiedene Untergruppen (laut Antragsgegnerin: „Imbissstände, die süße Speisen anbieten“) geht aber aus der Richtlinie nicht hervor, ebenso wenig die Festsetzung, dass solche „Imbissstände, die süße Speisen anbieten“, zusammengenommen eine maximale Frontlänge von 11,50 Metern haben dürfen. Weiter geht nicht aus der Richtlinie hervor, dass maximal zwei „Imbissstände, die süße Speisen anbieten“, zugelassen werden. Auch aus der gesamten Behördenakte geht nicht hervor, dass und von wem diese konkreten Zulassungskriterien wann und in welchem Verfahren festgelegt wurden.
Obgleich die genannten Kriterien (Unterteilung der Imbissstände in verschiedene Untergruppen, Zulassung einer begrenzten Zahl von Imbissständen einer Untergruppe, Festlegung der maximalen Frontlänge) generell eine zulässige Beschränkung beim Vorliegen von Platzkapazitäten sein dürften, sind sie im vorliegenden Fall – da nicht in den Richtlinien festgelegt und auch sonst nicht aus der Behördenakte ableitbar – nicht nachvollziehbar als Vorgabe für die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin und damit nicht existent. Einzig in den durch die Antragsgegnerin verfassten Begründungen der Ablehnungen gegenüber dem Antragsteller und der Widerspruchsbehörde tauchen diese Kriterien auf. Sie können daher, da sie keinen – für das Gericht erkennbaren und irgendwo niedergelegten – im Vorfeld der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin existenten Maßstab bilden.
Vorliegend ist zudem keinerlei transparentes und nachvollziehbares Anwendungsverfahren der Vorgaben der Richtlinie auf den 73. N. Herbstmarkt – konkret: auf die Auswahl zwischen drei Bewerbern mit „Imbissständen mit süßen Speisen“ – ersichtlich.
Eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung muss anhand eines existenten Maßstabs – der hier in Form der Richtlinien nur teilweise vorliegt – erfolgen und, die für die Anwendung der Merkmale maßgeblichen tatsächlichen Umstände in dem gebotenen Umfang zutreffend erfassen, vollständig berücksichtigen und in vertretbarer, insbesondere willkürfreier Weise würdigen (Pielow in: Pielow, BeckOK GewO, 66. Ed., Stand: 1. März 2020, § 70 GewO, Rdnr. 31; OVG Münster, Beschluss vom 13. Juli 2007 – 4 B 1001/07 –, BeckRS 2007, 26069; VGH München, Beschluss vom 6. Mai 2013 – 22 CE 13.923 –, BeckRS 2013, 51179).
Im vorliegenden Fall ist weder anhand einer Punkte- oder Noten-Vergabe o Ä. zu den Themen „Einhaltung der Frontlängen“, „Attraktivität“, „Angebotserweiterung“ u. Ä. erkennbar, wer von den drei Bewerbern die beste Note/höchste Punktzahl o. Ä. erlangt hat, noch ist in der Behördenakte – außerhalb der ausschließlich an den Antragsteller gerichteten Bescheidbegründungen – die konkrete Anwendung der Kriterien aus der Richtlinie auf alle drei Bewerber auffindbar, die nachvollziehbar eine Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin präsentiert.
Zudem ist nicht dargelegt oder auch nur ansatzweise ersichtlich, ob das Neubewerberkonzept (Nr. 3.2 der Richtlinie) durchgeführt oder, wenn nein, warum es nicht durchgeführt wird. In diesem Zusammenhang wird zu Gunsten des zugelassenen Beigeladenen zu 2) – wiederum nur in den an den Antragsteller gerichteten Bescheidbegründungen – stets ins Feld geführt, dieser führe neben Crepes auch Dampfnudeln und damit eine Spezialität, die beliebt sei, was den Stand des Beigeladenen zu 2) attraktiver mache und der Zulassung des Antragstellers als Neubewerber entgegenstehe. Dass aber der Antragsteller neben Crepes auch weitere Spezialitäten im Sortiment hat (Poffertjes und Galettes), wird durch die Antragsgegnerin nicht berücksichtigt. Zudem bieten beide Beigeladenen zwar auch vegane Zubereitungen der angebotenen Speisen an, der Antragsteller jedoch bietet die Speisen neben jeweils der veganen Alternative auch als glutenfreies Produkt an, so dass nicht nur die vegan lebenden Menschen als Zielgruppe erreicht werden können, sondern auch diejenigen mit einer Gluten-Unverträglichkeit. Auch dies wird von der Antragsgegnerin im Sinne einer Erweiterung des Angebots schlicht nicht gewürdigt, so dass die von dem Antragsteller angebotenen Spezialitäten wie auch die glutenfreie Zubereitungsvariante nicht berücksichtigt werden.
Zudem wurde der Antragsteller auch aus dem Grund abgelehnt, dass der Beigeladene zu 1) ein „Schaubacken“ im Angebot habe, der Antragsteller jedoch nicht. Was das „Schaubacken“ aber im Vergleich zur von dem Antragsteller angebotenen „frischen Zubereitung der bestellten Ware“ Anderes sein soll, erschließt sich dem Gericht nicht und bleibt auch die Antragsgegnerin schuldig, die lediglich behauptet, das sei nicht gleichzustellen. Denn ausweislich des Bildes auf der Bewerbung des Antragstellers bietet auch dieser ein „Schaubacken“, das heißt, die „live-Zubereitung“ von Crepes auf heißen Platten, an, wie sie auch der Beigeladene zu 1) in seinem Schriftsatz für sich reklamiert.
Die Antragsgegnerin hat mithin Einiges schlicht nicht berücksichtigt, was sie bei den anderen Bewerbern berücksichtigt hat, so die Tatsache, dass auch der Antragsteller über Crepes hinaus einige andere Spezialitäten im Programm hat, zudem neben veganen auch glutenfreie Alternativen und wie der Beigeladene zu 1) auch ein Schaubacken anbietet.
Die Attraktivität des Angebots des Beigeladenen zu 2) („Dampfnudeln“) war für die getroffene Auswahlentscheidung zur Überzeugung der Kammer hingegen nicht bestimmend. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Geschäfte naturgemäß subjektive Elemente und höchstpersönliche Wertungen des die Auswahlentscheidung treffenden Amtswalters enthält (vgl. VG Gießen, Urteil vom 30. September 2009 – 8 K 4528/08.GI –, GewA 2010, 161 ff.; VG Mainz, Urteil vom 16. Februar 2009 – 6 K 560/08.MZ –, juris, Rn. 12). Diese Entscheidung der Behörde kann daher gerichtlich nur darauf hin überprüft werden, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob sachwidrige Erwägungen angestellt worden sind und ob Verfahrensfehler gemacht wurden (vgl. VG Minden, Urteil vom 6. Mai 2009 – 3 K 772/09 –, juris, Rdnr. 22). Zulässige Kriterien im Rahmen der Beurteilung der Attraktivität sind daher insbesondere die Neuheit eines Geschäftes, die Überlegenheit hinsichtlich Größe und Beförderungskapazität sowie die optische Gestaltung (vgl. VG Gießen, Urteil vom 30. September 2009 – 8 K 4528/08.GI –, GewA 2010, 161 ff.; VG Mainz, Urteil vom 16. Februar 2009 – 6 K 560/08.MZ –, juris, Rn. 12).
Die Auswahlentscheidung, dass Dampfnudeln sehr beliebt seien, ist unter dem Ignorieren der von dem Antragsteller angebotenen Spezialitäten (Poffertjes, Galettes, vegane und glutenfreie Alternativen) erfolgt, was sich u. a. daran zeigt, dass die Antragsgegnerin behauptet, würde der Antragsteller statt des Beigeladenen zu 2) zugelassen, würde nicht nur die maximal zulässige Frontlänge unterschritten, sondern es ginge auch eine „Verringerung unseres bestehenden Warenangebotes auf dem U.“ damit einher. Unabhängig von der Beurteilung der Attraktivität eines Geschäfts und der von ihm angebotenen Produkte ist allein von der Summe der von dem Antragsteller angebotenen Spezialitäten und Alternativprodukten (Dampfnudeln gegen Poffertjes, Galettes und glutenfreie Varianten) das Ergebnis der Antragsgegnerin, in der Zulassung des Antragstellers eine Verringerung des Warenangebotes zu sehen, schon rein rechnerisch nicht richtig oder jedenfalls, wenn man die Germknödel und Waffeln, die der Beigeladene zu 2) noch anbietet, mit in die Rechnung hineinnimmt, ein Gleichstand zu verzeichnen, nicht aber eine „Verringerung des Warenangebots“.
Vorstehendes führt zu dem Ergebnis, dass, wenn sich in den folgenden Jahren stets wieder die beiden Beigeladenen für den Herbstmarkt bewerben, deren maximale Frontlänge zusammen genau dem von der Antragsgegnerin – nicht nachvollziehbar, in welcher Entscheidung und nicht in den Richtlinien enthalten – festgelegten Maß von 11,50 Meter entspricht, der Antragsteller niemals eine Chance haben wird, zum N. Herbstmarkt zugelassen zu werden.
Zudem dürfte durch die erst kürzlich erfolgte Betriebsübernahme der beiden Beigeladenen deren Qualifikation als „bekannt und bewährt“ fraglich sein. Während der Antragsteller, der mit dem „I.“ mit einem ähnlichen Warenangebot bereits beim N. Herbstmarkt zugelassen war, soll dieser laut Antragsgegnerin nicht als „bekannt und bewährt“ gelten, die Beigeladenen werden jedoch trotz Inhaberwechsel der Geschäfte als „bekannt und bewährt“ qualifiziert. Es dürfte zumindest fraglich sein, die Fallgestaltung des Antragstellers als „Neubewerber“ zu qualifizieren, die Fallgestaltung der Beigeladenen, in denen andere Personen als Geschäftsinhaber, deren Namen sich nicht geändert haben, fungieren, aber als „bekannt und bewährt“ zu qualifizieren.
Insgesamt ist die Antragsgegnerin bei ihrer (hier nicht mehr relevanten) Ermessensbetätigung – die an sich schon nicht im Ansatz transparent und nachvollziehbar ist – von nicht zutreffenden Tatsachen ausgegangen.
Über den Hilfsantrag war wegen des Erfolgs des Hauptantrags nicht mehr zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an Ziffer 22.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 21. Februar 2025 beschlossenen Änderungen (Streitwertkatalog 2025). Danach kann in Verfahren bezüglich der Benutzung einer gemeindlichen Einrichtung als Streitwert das wirtschaftliche Interesse, sonst der Auffangwert festgesetzt werden. Für das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers wurden dessen Schätzungen über den Umsatz (6.000 Euro bis 12.000 Euro) sowie die gute Wetterprognose für den Zeitraum des 73. N. Herbstmarkts herangezogen und mit 10.000 Euro ein Betrag im oberen Mittel der Schätzung des Antragstellers als Streitwert festgesetzt. Eine Reduzierung des Streitwertes ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit einer Entscheidung nicht angezeigt, weil der Antragsteller mit dem Eilverfahren eine Vorwegnahme der Hauptsache anstrebt (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs 2025).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 70 GewO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 68 Abs. 2, 69 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2013, 933
8 L 2486/09
1 C 24.19
2 B 244/18
8 K 4528/08
8 L 3903/08
8 G 245/06
8 G 125/05
8 G 96/04
4 B 1001/07
22 CE 13.92
6 K 560/08
3 K 772/09
00 Euro bis 12.00