Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-08-17, Aktenzeichen 12 A 1140/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0817.12A1140.11.00

Tenor:
Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird für das Berufungszulassungsverfahren ebenfalls auf 84.687,01 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Berufungszulassungsantrag hat keinen Erfolg, weil keiner der geltend gemachten Zulassungsgründe gegeben ist.
I. Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es vermag die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, § 10 BetrAVG verstoße nicht gegen höherrangiges Recht und auch die Anwendung der Vorschrift im konkreten Einzelfall sei nicht rechtswidrig, nicht zu erschüttern.
1. Es gibt keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beitragserhebung nach § 10 BetrAVG die Antragstellerin in ihrem Grundrecht auf freie Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.
Solches folgt insbesondere nicht aus einer fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Dessen Gesetzgebungszuständigkeit zum Erlass des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung einschließlich der Beitragsregelung in § 10 BetrAVG folgt nämlich entweder aus der Sachzuständigkeit in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG oder in Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG jeweils in Verbindung mit Art. 72 Abs. 2 GG.
Vgl. hierzu und zu folgendem: BayVGH, Urteil vom 20. Juli 2009 - 5 BV 08.118 -, juris.
Nach diesen Vorschriften steht dem Bund die konkurrierende Gesetzgebung für das Recht der Wirtschaft sowie für das Arbeitsrecht zu. Dazu gehört auch die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung. Der Begriff "Recht der Wirtschaft" ist in einem weiten Sinn zu verstehen und umfasst nicht nur Vorschriften, die sich in irgendeiner Form auf die Erzeugung, Herstellung und Verteilung von Gütern des wirtschaftlichen Bedarfs beziehen, sondern auch alle anderen das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solche regelnden Normen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. April 2004 - 6 C 20/03 -BVerwGE 120, 311 ff, juris RdNr. 20
Die Gesetzgebungsbefugnis ist nicht darauf beschränkt, die Rechtsbeziehungen der von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG erfassten Wirtschaftszweige zu gestalten, sondern erstreckt sich auch auf die das Wirtschaftsleben ordnenden und lenkenden Regelungen. Soweit die Aufbringung der erforderlichen Mittel für die Durchführung der Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung dem so umrissenen Bereich des Wirtschaftsrechts nicht unterfällt, ergibt sich die Gesetzgebungskompetenz des Bundes jedenfalls aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG, da das BetrAVG Rechte und Pflichten gestaltet, die im Arbeitsverhältnis wurzeln.
2. § 10 BetrAVG steht auch mit den materiell-verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Einschränkung der freien Berufsausübung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG im Einklang. Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung des OVG Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 18. Mai 2012 - 7 A 11241/11 - (juris) an, in dem Folgendes ausgeführt wird:
"Auch die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht berührt. Die Ermächtigung zur Beitragserhebung in § 10 BetrAVG hat keine objektiv-berufsregelnde Tendenz; sie regelt weder gezielt eine bestimmte berufliche Betätigung, noch betrifft sie nur bestimmte Berufe oder belastet bestimmte Berufsgruppen besonders. Dadurch, dass die Vorschrift an die Wahl konkreter Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung anknüpft, wird jeder Arbeitgeber, der gerade eine solche Form der Altersversorgung anbietet – unabhängig vom Gegenstand seiner unternehmerischen Tätigkeit – betroffen. Davon abgesehen wäre eine allenfalls in Betracht zu ziehende Berufsausübungsregelung durch sachgerechte, vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 32)."
3. In gleicher Weise lässt sich nicht feststellen, dass durch § 10 BetrAVG die Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG verletzt wird. Auch insoweit macht sich der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen die Ausführungen des OVG Rheinland-Pfalz a.a.O. zu Eigen, die auch für den vorliegenden Fall gelten:
"Ein Verstoß gegen Art. 14 liegt wegen eines fehlenden Eingriffs in den Schutzbereich der Norm nicht vor. Dieser umfasst auch dann nicht das Gesamtvermögen als solches (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 –juris, Rn. 31), wenn die Auferlegung von Geldleistungspflichten mit einer Belastung der Liquidität eines Unternehmens verbunden ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Juli 1954 – 1 BvR 459/52 – juris, Rn. 34). Eine andere Beurteilung ist lediglich für den Fall geboten, dass die Geldleistungspflichten zu einer übermäßigen Belastung führen und die Vermögensverhältnisse grundlegend beeinträchtigen. Davon ist auszugehen, wenn dem beitragspflichtigen Arbeitgeber kein angemessener Spielraum verbleibt, sich wirtschaftlich zu entfalten (BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1995 – 1 C 32.92 – juris, Rn. 43), die Beitragspflicht demnach eine erdrosselnde Wirkung gegenüber dem Betroffenen hat.
Vor diesem Hintergrund stellt die konkrete Beitragshöhe auch nach der Umstellung des vormaligen Rentenwertumlageverfahrens auf ein (vollständiges) Kapitaldeckungsverfahren zum 1. Januar 2006 keine übermäßige Belastung der Klägerin dar. In diesem Zusammenhang ist zunächst in Rechnung zu stellen, dass der absoluten Höhe der Jahresbeiträge keine Beurteilungsrelevanz zukommt, weil ansonsten außer Acht gelassen würde, dass die Höhe des festgesetzten Beitrags auch vom Umfang der abgesicherten eigenen Versorgungszusagen abhängt (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. September 2010 – 8 C 35.09 – juris, Rn. 47, zum Einmalbetrag gemäß § 30i Abs. 1 BetrAVG). Weiterhin hat ............. auch das Verhältnis der Beitragspflicht in ihrer absoluten Höhe zu den Umsätzen oder zum Gewinn des konkreten Unternehmens höchstens eine indizielle Bedeutung. Denn auch dieses Verhältnis hängt im Wesentlichen von dem in der Vergangenheit durch das Unternehmen getätigten Versorgungszusagen ab; in diesem Falle würde ein wirtschaftlich angeschlagenes Unternehmen, das "zu besseren Zeiten" umfassende Versorgungszusagen abgegeben hat, in eine erdrosselnde Wirkung der Beiträge zur Insolvenzsicherung "hineinwachsen", was konträr zu dem durch den Gesetzgeber mit dem Betriebsrentengesetz verfolgten Zweck stünde. Entscheidungserheblich für die Feststellung einer erdrosselnden Wirkung der Beitragspflicht ist vielmehr allein die Höhe des jeweiligen (Jahres-)Beitragssatzes des Beklagten. Dieser hat im vorliegenden Fall jedoch keine übermäßige Belastung der Klägerin zur Folge.
Allein auf den Umstand, dass der konkrete Beitragssatz 2009 den einstelligen Promillebereich verlassen hat, kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in einer zum früheren Rentenumlageverfahren ergangenen Entscheidung ausgeführt, die Zumutbarkeit der Beitragserhebung ergebe sich daraus, "dass der Beitragssatz sich trotz konjunkturbedingter Schwankungen regelmäßig im einstelligen Promillebereich des Barwertes der zu sichernden Rechte" bewege (BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 36). Aus diesen allgemein gehaltenen und daher auf Sachverhalte, denen das vollständige Kapitaldeckungsverfahren zugrunde liegt, ohne weiteres übertragbaren Feststellungen lässt sich keineswegs ableiten, dass bei einer einmaligen Überschreitung dieses Satzes der Beitrag zwangsläufig erdrosselnd wirkt. Denn die Anknüpfung an die Begriffe "konjunkturbedingte Schwankungen" und "regelmäßig" implizieren, dass im Einzelfall auch ein Beitragssatz oberhalb des einstelligen Promillebereichs möglich und zulässig sein kann.
So verhält es sich auch hier. Insofern fällt zum einen ins Gewicht, dass die Finanz- und Wirtschaftskrise des Beitragsjahres 2009 im Hinblick auf ihre gesamtwirtschaftlichen Folgen in der deutschen Wirtschaftsgeschichte nach 1975 – dem Gründungsjahr des Beklagten – einmalig und somit geeignet war, eine außergewöhnlich hohe Zahl von Schadensfällen zu verursachen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der Beitragssatz in den Folgejahren 2010 und 2011 wieder in den niedrigen einstelligen Promillebereich zurückgekehrt ist (jeweils 1,9 ‰). Hinzu kommt, dass der Beklagte durch die Anwendung des Glättungsverfahrens (§ 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG) den in den einzelnen Kalen-derjahren für 2009 aufzubringenden Betrag der betroffenen Arbeitgeber jeweils auf einen einstelligen Promillesatz – nämlich 2009 auf 8,2 Promille – und für die Folgejahre bis 2013 auf jeweils 1,5 Promille beschränkt hat. Zusammen mit den für 2010 und 2011 festgesetzten Beträgen bleibt es damit jedenfalls bislang wieder bei einer Heranziehung eines Promillesatzes, der effektiv bei lediglich 3,4 Promille (Beitragssatz für 2010 und 2011 von 1,9 ‰ plus zusätzlicher Anteil für 2009 von 1,5 ‰) liegt. Die Bilanzierungspflicht der Klägerin ändert daran nichts. Maß-gebend ist, dass die Auswirkungen auf die finanzielle Liquidität der Un-ternehmen (Cashflow) durch die Streckung der Zahlungspflichten deut-lich begrenzt worden sind."
Dass die Klägerin durch die Zahlung des Insolvenzsicherungsbetrages 2009 wirtschaftlich nicht mehr in der Lage wäre, ihre Geschäftstätigkeit auszuüben, ist im Übrigen weder erkennbar noch hinreichend dargelegt.
Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die Beitragshöhe für das jeweilige Jahr nach oben offen, kaum kalkulierbar und schon gar nicht individuell beeinflussbar sein soll. Bei dem vorliegenden Sicherungssystem ist - auch wenn die konkrete Wahrscheinlichkeit einer Insolvenz des einzelnen Arbeitgebers keine Berücksichtigung findet - die Beitragshöhe jedenfalls durch die Ausfallrisiken der Solidargemeinschaft limitiert und nicht etwa nach oben hin völlig offen. Über das besagte Ausfallrisiko kann sich der Beitragspflichtige regelmäßig durch die Wirtschaftsnachrichten und bekanntgegebenen Konjunkturdaten so rechtzeitig informieren, dass er sich auf höhere oder niedrigere Beiträge einstellen und kalkulatorische Entscheidungen zumindest vorzubereiten in der Lage ist. So wurden auch für das Beitragsjahr 2009 die Folgen der Finanz- und Wirtschaftskrise einschließlich der dadurch ausgelösten Großinsolvenzen (B. -L. , R. ) in den Medien frühzeitig zum Gegenstand der Berichterstattung gemacht, so dass sie jedem Unternehmen bekannt waren. Zudem hat der Beklagte in einem Rundschrei-ben an alle Arbeitgeber von Juli 2009 auf die zu erwartende Größenordnung der Beitragssteigerung rechtzeitig hingewiesen.
Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18. Mai 2012
- 7 A 11241/11 -, a.a.O. Rn. 28
Zwar betreffen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25. August 2010 - 8 C 23.09 -, (NVwZ-RR 2011, 160, juris) und 8 C 40.09 -, (DB 2011, 181, juris) unmittelbar lediglich die Beitragsjahre zwischen 2002 und 2005 mit Beitragssätzen zwischen zwischen 3,60 Promille und 4,90 Promille, während für das hier streitgegenständliche Beitragsjahr 2009 ein Beitragssatz von 14,20 Promille vom Beklagten festgesetzt worden ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat – wie bereits erwähnt – die Zumutbarkeit der Beitragserhebung auch jeweils daraus abgeleitet, dass seiner Erwartung nach " der Beitragssatz sich trotz konjunkturbedingter Schwankungen regelmäßig im einstelligen Promillebereich des Barwerts der zu sichernden Rente bewegt", was für das Beitragsjahr 2009 nicht der Fall war. Hieraus ist für sich genommen jedoch nicht auf die Rechtswidrigkeit des für für das Beitragsjahr 2009 festgesetzten Beitragssatzes von 14,20 Promille zu schließen. Zum einen hat der beklagte Q. -T. -W. die Beitragshöhe durch die Anwendung des Beitragsglät-tungsverfahrens (§ 10 Abs. 3 Satz 5 BetrAVG) faktisch für das Beitragsjahr 2009 auf 8,20 Promille ermäßigt (die noch fehlenden Beiträge werden auf die nachfolgenden Kalenderjahre bis einschließlich 2013 verteilt), zum anderen betreffen die erwähnten Begründungserwägungen des Bundesverwaltungsgerichtes der Sache nach offenbar solche Konjunkturschwankungen, wie sie nach den bis dahin bestehenden Erfahrungen als "normal" gelten konnten. Die der Beitragsfestsetzung für 2009 zugrundeliegende konjunkturelle Entwicklung und die daraus resultierende Schadensentwicklung in der Insolvenzsicherung stellte jedoch eine außergewöhnliche Situation dar, auf die vom Beklagten naturgemäß mit besonderen Maßnahmen reagiert werden musste und auch konnte, um die nach § 10 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG zwingend gebotene Deckung der Leistungsansprüche sicherzustellen.
Vgl. zu Vorstehendem auch: OVG NRW, Beschluss vom 19. Juli 2012 - 12 A 1483/11 - mit Hinweis auf: VG Würzburg, Urteil vom 16. Februar 2012 - W 3 K 11.310 -, juris; VG Darmstadt, Urteil vom 8. Februar 2012 - 5 K 1862/10 -.DA, juris; VG München, Urteil vom 19. Januar 2012 - M 17 K 11.603 -, juris.
4. Durch § 10 BetrAVG wird auch Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt.
Vgl. die umfangreichen Darlegungen des OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18. Mai 2012 - 7 A 11241/11 -, a.a.O. Rn. 30 ff.
Das stellt sich auch nicht dadurch anders dar, dass § 10 BetrAVG eine hinreichende Binnendifferenzierung innerhalb der Gruppe der beitragspflichtigen Arbeitgeber ins-besondere nach der Höhe des individuellen Insolvenzrisikos und der individuellen Insolvenzabsicherung vermissen lässt. Abgesehen davon, dass individuellen Um-ständen jedenfalls insoweit Rechnung getragen wird, als sich nach § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG die Einstandspflicht in dem Maße mindert, in dem ein Dritter die Versorgungsleistungen erbringt, und bei Direktversicherungen nach § 10 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG die dort genannten vertraglichen Gestaltungselemente unmittelbar auf Bestand und Verwertbarkeit des Primaranspruches zu Gunsten des Versorgungsberechtigten auswirken, lässt sich eine beitragsrechtliche Abbildung des individuell-konkreten Risikos bei einer solidarischen Risikoverteilung konstruktiv nicht verwirklichen. Der aus dem Äquivalenzprinzip abgeleitete Grundsatz vorteilsgerechter Beitragsbemessung gilt für die Erhebung von Beiträgen zur Insolvenzsicherung insoweit nur eingeschränkt. Weil die betriebliche Altersversorgung als Ergänzung der Sozialrenten zu einer angemessenen Gesamtversorgung wesentliche Bedeutung für die Verwirklichung des Sozialstaatsgebots hat, tritt an die Stelle der Abgeltung eines individuellen Vorteils der Beitragspflichtigen der aus dem Sozialstaatsgebot abgeleitete Grundsatz des sozialen Ausgleichs.
Vgl. VG Frankfurt, Urteil vom 28. März 2012 - 2 K 256/11.F -.
Vor dem Hintergrund des dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung eines auf Solidarität gründenden Sicherungssystems eingeräumten weiten Gestaltungsspielraumes hat das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 25. August 2010 - 8 C 40.09 -, a.a.O. und vom 12. Oktober 2011 - 8 C 19.10 - (juris) dementsprechend - mit Aussagekraft auch für weitere Varianten der Binnendifferenzierung - im Hinblick auf bestimmte vertragliche Absicherungen der Altersversorgung ausführlich dargelegt, dass ein Widerspruch der maßgeblichen Regelung zum Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 GG nicht vorliegt.
So auch VG Darmstadt, Urteil vom 8. Februar 2012 - 5 K 1862/10.DA -, juris.
Der Gesetzgeber ist auch nicht verpflichtet, den nach sachgerechten Typisierungsmerkmalen gebildeten Durchführungsweg für die Insolvenzabsicherung deshalb in Frage zu stellen, weil es in bestimmten Einzelfällen möglich sein mag, mit vertraglichen Mitteln Sicherungen zu schaffen, die denjenigen ähneln, bei denen der Gesetzgeber von einer Beitragspflicht abgesehen oder sie nur eingeschränkt vorgesehen hat.
Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18. Mai 2012 - 7 A 11241/11 -, a.a.O., Rn. 53 m.w.N.
5. Mit der Regelung des § 10 BetrAVG wird ebenso wenig gegen die "passive Dienstleistungsfreiheit" aus Art. 56 AEUV (früher Art. 49 EG) und Art. 57 AEUV (früher Art. 50 EG) verstoßen.
Vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 18. Mai 2012, a.a.O.:
"Nach Art. 56 AEUV sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedsstaaten, die in einem anderen Mitgliedsstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen untersagt. Art. 57 AEUV definiert Dienstleistungen als solche Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Person unterliegen.
Vom Anwendungsbereich des Art. 56 AEUV erfasst ist nicht nur die aktive, sondern auch die passive bzw. negative Dienstleistungsfreiheit. Darunter fällt zum einen die Freiheit eines Unionsbürgers zur Entgegennahme einer Dienstleistung in einem anderen Mitgliedsstaat durch einen dort ansässigen Dienstleister, zum anderen ist davon auch die Inanspruchnahme von Dienstleistungen zu verstehen, die im Heimatstaat des Empfängers durch einen in einem anderen Mitgliedsstaat ansässigen Gewerbetreibenden oder Freiberufler erbracht werden (vgl. Kluth in EUV/AEUV, Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtscharta, Kommentar, 4. Auflage 2011, Art. 56, 57 AEUV, Rn. 30 m.w.N.).
Zwar besteht – wie dargelegt – allein eine Zuständigkeit der Mitgliedsstaaten für die Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit, jedoch haben diese bei der Ausübung ihrer Befugnisse das Unionsrecht, darunter vor allem auch die Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr, zu beachten (EuGH, Urteil vom 3. April 2008, C-103/06 [Derouin], Slg. 2008, I-1358, Rn. 25; EuGH, Urteil vom 5. März 2009, C-350/07 [Kattner Stahlbau GmbH], Slg. 2009, I-1513, Rn. 74).
Hiervon ausgehend steht eine Norm des nationalen Rechts dann nicht mit der Grundfreiheit des freien Dienstleistungsverkehrs in Einklang, wenn sie geeignet ist, die Tätigkeit des Dienstleistenden, der in einem anderen Mitgliedsstaat ansässig ist und dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen (EuGH, Urteil vom 20. Februar 2001, C-205/99 [Analir u. a.], Slg. 2001, I-1271, Rn. 21; EuGH, Urteil vom 5. Dezember 2006, C-202/04 und C-94/04 [Cipolla u. a.], Slg. 2006, I-11421, Rn. 56; EuGH, Urteil vom 11. Januar 2007, C-208/05 [ITC], Slg. 2007, I-181, Rn. 55) oder die Leistung von Diensten zwischen Mitgliedsstaaten im Ergebnis gegenüber der Leistung von Diensten im Inneren eines Mitgliedsstaats zu erschweren (EuGH, Urteil vom 28. April 1998, C-158/96 [Kohll], Slg. 1998, I-1931, Rn. 33; EuGH, Urteil vom 12. Juli 2001, C-157/99 [Smits und Peerbooms], Slg. 2001, I-5473, Rn. 61)."
Dies eingedenk ist eine Beschränkung auch der passiven Dienstleistungsfreiheit -sollte eine solche überhaupt anzunehmen sein - jedenfalls deshalb gerechtfertigt, weil sie - aus den überzeugenden Ausführungen des OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O. -
"zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entspricht, geeignet ist, die Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausreicht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Dezember 2006, C-202/04 und C-94/04 [Ci-polla u. a.], Slg. 2006, I-11421, Rn. 61; EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2007, C-250/06 [United Pan-Europe Communications Belgium u. a.], Slg. 2007, I-11135, Rn. 39; EuGH, Urteil vom 5. März 2009, C-350/07 [Kattner Stahlbau GmbH], Slg. 2009, I-1513, Rn. 84; EuGH, Urteil vom 30. Juni 2011, C-212/08 [Zeturf Ltd.], juris, Rn. 38).
Die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung beruht ........ auf dem Grundsatz der Solidarität und orientiert sich nicht am individuellen Insolvenzrisiko der beitragspflichtigen Unternehmen. Das System wäre insbesondere nicht funktionsfähig, wenn Versicherte mit geringeren strukturellen Risiken auf einen beliebigen anderen Versicherer zurückgreifen könnten. Denn ansonsten würden namentlich finanzstarke Arbeitgeber, deren konkretes Insolvenzrisiko gering und daher eine private Absicherung durch einen externen Dienstleister zu günstigen Konditionen erlangen können, die Solidargemeinschaft verlassen. Im Umkehrschluss würde dies ..... dazu führen, dass vorrangig Unternehmen mit hohem konkreten Insolvenzrisiko innerhalb des dann als "Auffangbecken" agierenden Sicherungssystems des Beklagten verblieben. Der hierdurch proportional ansteigende Anteil der Schadensfälle innerhalb der durch den Beklagten abgesicherten Arbeitgeber hätte schließlich zur Folge, dass der Beklagte aufgrund des gesetzlich vorgesehenen Kapitaldeckungsverfahrens die Insolvenzsicherung für die verbleibenden Unternehmen nicht mehr zu tragbaren Kosten vornehmen könnte und das finanzielle Gleichgewicht des gesamten Systems der Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung gefährdet würde. Zur effektiven Durchsetzung einer solidarischen Umlage der Kosten ist die in § 10 Abs. 1 und Abs. 3 BetrAVG vorgesehene Beitragspflicht daher unerlässlich.
Die Pflichtmitgliedschaft ist auch geeignet, die Verwirklichung dieses Ziels zu gewährleisten; durch die Teilnahme aller betroffenen Arbeitgeber mit Verpflichtungen aus betrieblicher Altersversorgung ist eine breite Basis für die Finanzierung dieses Zweigs der sozialen Sicherheit garantiert. Dies spiegelt sich in dem Geschäftsbericht des Beklagten über das Geschäftsjahr 2009 wider. Während der Finanz- und Wirtschaftskrise war der Beklagte nämlich trotz 817 Sicherungsfällen (entspricht einem Anstieg um 80 Prozent im Vergleich zum Vorjahr) mit 80.735 Versorgungsempfängern und 89.558 Anwärtern mit unverfallbarer Anwartschaft (entspricht ....... einem Anstieg um mehr als 800 Prozent im Vergleich zum Vorjahr) in der Lage, die Insolvenzsicherung der betroffenen Versorgungsberechtigten in vollem Umfang sicherzustellen und gleichzeitig den tatsächlich 2009 fällig gestellten Beitragsanteil für die verbliebenen Arbeitgeber im niedrigen einstelligen Promillebereich zu halten.
Schließlich geht das geltende Sicherungssystem nicht über das hinaus, was zur Gewährleistung des gesetzgeberisch verfolgten Ziels erforderlich ist, da allein durch das vorliegende System die zu sichernden Ausfallrisiken zuverlässig und mit geringem Verwaltungsaufwand auf eine große Solidargemeinschaft verteilt werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 26)."
Wie das OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O., im Einzelnen überzeugend ausführt, billigt es das Europäische Recht, dass das Sicherungssystem des Beklagten auf dem Grundsatz der Solidarität beruht:
"Die Voraussetzung des solidarischen Charakters des Versicherungssystems ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erfüllt, wenn das Versicherungssystem einerseits durch Beiträge finanziert wird, deren Höhe nicht streng proportional zum versicherten Risiko ist und andererseits der Wert der erbrachten Leistungen nicht notwendigerweise proportional zum Arbeitsentgelt des Versicherten ist (EuGH, Urteil vom 5. März 2009, C-350/07 [Kattner Stahlbau GmbH], Slg. 2009, I-1513, Leitsatz 1 Abs. 2 sowie Rn. 44; EuGH, Urteil vom 3. März 2011, C-437/09 [AG2R Prévoyance], juris, Rn. 47).
Vorliegend resultiert der solidarische Charakter aus dem Umlageverfahren nach § 10 Abs. 2 und 3 BetrAVG. Denn die Höhe der individuellen Beiträge ergibt sich nicht aus dem individuellen Risiko des Eintritts eines Sicherungsfalles, sondern aus dem Wert der gesicherten Versorgungsansprüche und unverfallbaren Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung (sog. Beitragsbemessungsgrundlage) einerseits und aus dem Beitragssatz des Beklagten andererseits, der sich wiederum nach der Anzahl der im Beitragsjahr eingetretenen Schadensfälle (= Insolvenzen) richtet. Damit trägt der einzelne Arbeitgeber nicht sein eigenes Insolvenzrisiko und das Rentenausfallrisiko ‘seiner’ Arbeitnehmer, sondern einen Anteil des Gesamtrisikos. Beitragsausfälle werden durch eine höhere Belastung aller pflichtigen Arbeitgeber ausgeglichen (BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 1994 – 1 C 41.92 – juris, Rn. 14; vgl. auch VG Stuttgart, Urteil vom 7. Juli 2011 – 4 K 4884/10 – nicht veröffentlicht, Seite 9 f. des Urteilsabdrucks).
Letztlich hängt die Beitragshöhe damit in erster Linie vom Finanzbedarf ab, der sich aus den im jeweils vergangenen Kalenderjahr erbrachten Leistungen ergibt. Diese vorrangige Orientierung am Finanzbedarf erlaubt es, die Gefahr des Eintritts eines Sicherungsfalles über den individuellen Arbeitgeber hinaus auf alle Mitglieder des Beklagten zu verteilen und hierdurch eine solidarische Gefahrengemeinschaft aller Arbeitgeber, die betriebliche Altersversorgung in den abstrakt insolvenzgefährdeten Durchführungswegen gewähren, zu schaffen (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 5. März 2009, C-350/07 [Kattner Stahlbau GmbH], Slg. 2009, I-1513, Rn. 46, zu den ebenfalls am Finanzbedarf orientierten Regelungen in § 152 Abs. 1, 153 Abs. 1 des Siebten Sozialgesetz-buches - SGB VII). Der Verwirklichung dieses Solidaritätsgrundsatzes dient letztlich auch die oben beschriebene Unabhängigkeit des Beitragssatzes vom konkreten Insolvenzrisiko des einzelnen Arbeitgebers und dem durch rechtsgeschäftliche Sicherungsabreden zu beeinflussenden konkreten Ausfallrisiko im Insolvenzfall (BVerwG, Urteil vom 25. August 2010 – 8 C 40.09 – juris, Rn. 37)."
6. Die Klägerin vermag mit ihrem Vorbringen auch nicht die Einzelfallgerechtigkeit der streitigen Beitragsheranziehung in Frage zu stellen.
Es lässt sich kein Ermessensfehler insoweit erkennen, als der Beklagte im Rahmen der Beitragserhebung von einer Inanspruchnahme des Ausgleichsfonds gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 BetrAVG Abstand genommen hat. Das Verhältnis der in Frage gekommenen Erleichterungsmöglichkeiten, die § 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG einerseits und § 10 Abs. 2 Satz 6 BetrAVG andererseits zur Verfügung stellen, stellt sich anders dar, als es die Klägerin annimmt. Dass der Beklagte gar nicht erst erkannt haben soll, mehrere Maßnahmealternativen gehabt zu haben, lässt sich dem angefochtenen Bescheid vom 16. November 2009 und insbesondere dem Widerspruchsbescheid vom 31. August 2010, mit dem der Beklagte einen etwaigen Ermessensnichtgebrauch auch zumindest hätte nachholen können, nicht entnehmen. Der Senat kann auch hier auf die überzeugende Argumentation des OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O., zurückgreifen, wonach die Ermessensentscheidung des Beklagten, für das Jahr 2009 das Glättungsverfahren nach § 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG anzuwenden und den Ausgleichsfonds nach § 10 Abs. 2 Satz 6 BetrAVG hingegen nicht in Anspruch zu nehmen, aus folgenden Erwägungen heraus rechtsfehlerfrei ist:
"Der Beklagte musste bei der Festsetzung des Beitragssatzes für das Jahr 2009 erkennen, dass aufgrund des im Wesentlichen durch die Finanz- und Wirtschaftskrise verursachten Schadensverlaufs eine gravierende Erhöhung des Beitragssatzes bevorstand (vgl. auch Schreiben des Beklagten an die Mitglieder vom Juli 2009). Das Gesetz sieht für diese Situationen – neben der gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BetrAVG i. V. m. § 37 VAG zu bildenden Verlustrücklage – zwei Instrumentarien zur Milderung der Beitragsbelastung vor, zwischen denen der Beklagte nach den Grundsätzen pflichtgemäßem (Auswahl-)Ermessens zu entscheiden hatte. § 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG beinhaltet das sogenannte Glättungsverfahren: Sind die nach § 10 Abs. 2 Satz 1 bis 3 BetrAVG erforderlichen Beiträge höher als im vorangegangenen Kalenderjahr, kann der Unterschiedsbetrag auf das laufende und die folgenden vier Kalenderjahre verteilt werden. Das Glättungsverfahren bewirkt demnach die Verschiebung eines Teils der Beitragsbelastung in die vier Folgejahre und stellt rechtlich betrachtet eine Stundung dar. Alternativ oder kumulativ hierzu kann gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 BetrAVG in Jahren, in denen sich außergewöhnlich hohe Beiträge ergeben würden, zu deren Ermäßigung der Ausgleichsfonds in einem von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zu genehmigenden Umfang herangezogen werden. Der Ausgleichsfonds bewirkt eine Beitragsermäßigung, d. h. der Jahresbeitrag kann durch den Einsatz des Fonds niedriger festgesetzt werden.
Der Beklagte hat im Rahmen des angefochtenen Ausgangsbescheids vom 16. November 2009 ausschließlich das Glättungsverfahren angewandt und entsprechend einen Verteilungsbetrag in Höhe von 8,2 Promille der Beitragsbemessungsgrundlage zum 31. Dezember 2009 sowie ein Verteilungsbetrag entsprechend 1,5 Promille der Beitragsbemessungsgrundlage zum 31. Dezember 2010, 2011, 2012 und 2013 fällig gestellt. Zugleich hat er von einer Inanspruchnahme des Ausgleichsfonds abgesehen. Diese Entscheidung ist nicht zu beanstanden.
Dabei ist der Klägerin zunächst zuzugestehen, dass der Gesetzeswortlaut ('höhere Beiträge' in § 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG, 'außerge-wöhnlich hohe Beiträge' in § 10 Abs. 2 Satz 6 BetrAVG) angesichts eines unbestrittenen Schadensvolumens 2009 in Höhe von 4,35 Mrd. € eine vorrangige Inanspruchnahme des Ausgleichsfonds in einer derartigen Schadenssituation nahelegt. Indes ergibt sich aus dem Wortlaut des § 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG auch, dass das Glättungsverfahren nur in Jahren eines Beitragsanstiegs in Höhe des Unterschiedsbetrags zur Verfügung steht. Hieraus resultiert, dass dieses Milderungsinstrument nicht nur bei (auf hohem Niveau) sinkenden oder stagnierenden Beitragssätzen ausscheidet, sondern auch, dass bei nur geringem Anstieg der Beitragssätze die Entlastungswirkung des Glättungsverfahrens durch Streckung des Unterschiedsbeitrags auf vier Jahre nicht wirksam zum Tragen kommen kann. Umgekehrt ermöglicht das Glättungsverfahren insbesondere in Jahren eines hohen Beitragsanstiegs eine Bei-tragsentzerrung in besonders effektiver Weise. Lagen mithin die tatbestandlichen Voraussetzungen beider Milderungsinstrumente vor, musste der Beklagte in der Situation des Jahres 2009 eine Prognose über den zukünftigen Schadensverlauf aufstellen. Hierbei konnte er nicht darauf vertrauen, dass der Schadensverlauf im Jahr 2010 umgehend wieder auf das Niveau des Geschäftsjahres 2008 zurückkehren würde, so dass zu erwarten war, dass auch zukünftig auf Milderungsmittel zurückzugreifen sein würde. Zugleich konnte der Beklagte – was sich in der Folgezeit bestätigt hat – nicht sicher davon ausgehen, dass 2010 die Möglichkeit der Inanspruchnahme des Glättungsverfahrens aufgrund weiter ansteigender Schadensfälle erneut zur Verfügung stehen würde, denn bei gleicher oder niedrigerer Schadenshöhe lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen dafür nicht mehr vor. Damit leuchtet die Erwägung des Beklagten ein, im Jahr 2009 angesichts des hohen Beitragsanstiegs das in dieser Situation besonders effektiv wirkende Glättungsverfahren anzuwenden, sich den Einsatz des Ausgleichsfonds für das Folgejahr aber vorzubehalten, um bei einem weiterhin hohen Beitragsniveau ein letztes Milderungsinstrument zur Verfügung zu haben (vgl. auch VG Stuttgart, Urteil vom 7. Juli 2011 – 4 K 4884/10 – nicht veröffentlicht, Seite 13 f. des Urteilsabdrucks; VG Minden, Urteil vom 24. März 2011 – 2 K 2557/10 – nicht veröffentlicht. Seite 8 des Urteilsabdrucks). Dieses Vorgehen bewertet das Gericht ...... nicht als 'spekulativ', sondern als vorausschauendes wirtschaftliches Handeln.
Hingegen wäre der für die Klägerin mit der gleichzeitigen Inanspruchnahme aller Milderungsmittel verbundene Vorteil nur unerheblich gewesen. Da der Ausgleichsfonds nach der letzten Inanspruchnahme im Jahr 2002 noch nicht wieder vollständig aufgefüllt worden war, hätte nach Darlegung des Beklagten unter Inanspruchnahme der bis 2009 erreichten Dotierung in Höhe von ca. 700 Mio. € eine Beitragsermäßigung um maximal 2,5 Promille-Punkte erzielt werden können (VG Stuttgart, Urteil vom 7. Juli 2011 – 4 K 4884/10 – nicht veröffentlicht, Seite 13 des Urteilsabdrucks). In diesem Umfang hätte sich die Inanspruchnahme des Ausgleichsfonds auch bilanziell als Beitragsermäßigung niedergeschlagen, während der verbleibende Beitrag in Höhe von ca. 11,7 Promille unabhängig von einer kumulativen Inanspruchnahme des Glättungsverfahrens 2009 zu passivieren gewesen wäre. Die Auswirkungen beider Milderungsmechanismen auf die finanzielle Liquidität unterscheiden sich ohnehin nur unwesentlich, da auch der Ausgleichfonds durch zusätzliche Umlagen in den Folgejahren wieder hätte aufgefüllt werden müssen (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 2. Februar 2011 – 16 K 3240/10 – juris, Rn. 12; VG Düsseldorf, Urteil vom 6. April 2011 – 16 K 518/11 – juris, Rn. 17; VG Münster, Urteil vom 17. Mai 2011 – 6 K 330/10 – juris, Rn. 54).
Schließlich ist auch eine Ermessensbindung im Wege einer vorherigen ständigen Verwaltungspraxis des Beklagten bezüglich des Ausgleichsfonds nicht eingetreten. Dieser wurde zwar seit Gründung des Beklagten in den Jahren, in denen sich außergewöhnlich hohe Beiträge ergeben hätten (1982, 1993, 1996, 2002) stets herangezogen. Eine Festlegung für die Zukunft war damit allerdings nicht verbunden, denn in diesen Jahren bestand die alternative oder kumulative Möglichkeit zur Inanspruchnahme des Glättungsverfahrens noch nicht. Das Mittel der Beitragsglättung nach § 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG wurde erst durch das Gesetz zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze vom 2. Dezember 2006 (BGBl. I 2006, 2742) geschaffen. Eine Änderung der Gesetzeslage stellt stets einen erheblichen Grund für die Aufgabe einer bisherigen Verwaltungspraxis dar."
Ein Ermessensfehler lässt sich ebenso wenig damit begründen, dass sich die Beitragshöhe erstmals im zweistelligen Promillebereich - nämlich bei 14,2 Promille - bewegt hat. Die Beitragshöhe errechnet sich nämlich nach einem starren System, das für sich genommen keinen zusätzlichen Raum für Ermessenserwägungen eröffnet.
II. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen und der Klärung der mit der Beitragserhebung für das Jahr 2009 verbundenen Problematik in zahlreichen erst-instanzlichen Entscheidungen und zuletzt im Urteil des OVG Rheinland-Pfalz vom 18. Mai 2012 kommt eine Berufungszulassung auch nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen besonderer rechtlicher oder tatsächlicher Schwierigkeiten in Betracht.
III. Ebenso wenig kann die Berufung schließlich nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen werden. Die von der Klägerin aufgeworfenen Frage,
"ob Art. 49 EG und Art. 50 EG der Anwendung von § 10 Abs. 1 und 2 BetrAVG entgegenstehen, weil das Beitragssystem vor dem Hintergrund einer fehlenden Binnendifferenzierung nach Gefahrengemeinschaften im Hinblick auf das versicherte Risiko über das hinausgeht, was zur Erreichung des Ziels der Gewährleistung des finanziellen Gleichgewichts eines Zweigs der sozialen Sicherheit erforderlich ist",
besitzt von vornherein nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr die Klägerin beimisst. Das folgt aus der kausalen Verknüpfung des EG-Rechtsverstoßes mit der Feststellung, dass es dem Beitragssystem an einer Binnendifferenzierung mangele. Dass das Europarecht eine solche Binnendifferenzierung nicht fordert, ist nämlich durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinreichend geklärt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und - hinsichtlich der Streitwertfestsetzung - nach §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 3 GKG
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 10 BetrAVG
§ 10 BetrAVG
§ 37 VAG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 30i Abs. 1 BetrAVG
§ 10 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG
§ 10 Abs. 3 Satz 5 BetrAVG
§ 10 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG
§ 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG
§ 10 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG
§ 10 Abs. 1 und Abs. 3 BetrAVG
§ 10 Abs. 2 und 3 BetrAVG
§ 10 Abs. 2 Satz 6 BetrAVG
§ 10 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BetrAVG
§ 10 Abs. 2 Satz 1 bis 3 BetrAVG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 10 Abs. 1 und 2 BetrAVG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 56, 57 AEUV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG
Art. 72 Abs. 2 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 56 AEUV
Art. 49 EG
Art. 57 AEUV
Art. 50 EG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 120, 311
NVwZ-RR 2011, 160
DB 2011, 181
5 BV 08.11
6 C 20/03
7 A 11241/11
8 C 40.09
1 BvR 459/52
1 C 32.92
8 C 35.09
8 C 23.09
12 A 1483/11
3 K 11.31
5 K 1862/10
17 K 11.60
2 K 256/11
8 C 19.10
1 C 41.92
4 K 4884/10
2 K 2557/10
16 K 3240/10
16 K 518/11
6 K 330/10