Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-01-16, Aktenzeichen I-16 U 68/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2009:0116.I16U68.08.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 14. März 2008 verkündete Ur-teil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Dem Kläger werden die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, ein österreichischer Staatsbürger mit Wohnsitz in Österreich, nimmt die Beklagte, eine Brokerfirma mit Sitz in New Jersey/USA, im Zusammenhang mit der Durchführung von Optionsgeschäften an US-amerikanischen Börsen auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Beklagte, eines der größten Brokerhäuser der Welt, stellt etwa 1.100 Vermittlern weltweit eine elektronische Plattform für die Abwicklung von Wertpapiergeschäften an US-amerikanischen Börsen zur Verfügung und führt hierbei mehrere Millionen Konten. Die Vermittler geben die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden und ihre eigenen Provisionen und Gebühren selbst in das Online-System ein, welches die Aufträge vollautomatisch ohne weitere Zwischenschritte und ohne inhaltliche Prüfung der eingegebenen Gebühren durch die Beklagte ausführt.
Die Beklagte schloss am 14.1.1997 mit der nach § 32 KWG zugelassenen …(im Folgenden: …) das "FULLY DISCLOSED CLEARING AGREEMENT" (Anl. B 2), in welchem sich die Beklagte verpflichtete, Wertpapiergeschäfte für deren Kunden auf bei ihr einzurichtenden Einzelkonten auszuführen, wobei … in eigenem Namen mit ihren Kunden Verträge abschließen sollte, nach denen … und nicht die Beklagte für die Leistung von Diensten gegenüber den Anlegern verantwortlich sein sollte.
Die … (im Folgenden: …), die keine vertraglichen Beziehungen zur Beklagten unterhielt, warb den Kläger telefonisch für Börsentermingeschäfte und schloss mit ihm 2001 einen Geschäftsbesorgungsvertrag. Hierin beauftragte der Kläger diese mit der Vermittlung von hoch spekulativen Termingeschäften über ein bei einem Broker einzurichtendes Einzelkonto. … überreichte dem Kläger ein von diesem gegengezeichnetes Formular betreffend "Risiken von Termingeschäften im Überblick" (Anl. K 8).
Am 27. September 2001 unterzeichnete der Kläger ein ihm von … vorgelegtes Formular der Beklagten (Anl. B 34) zum Zwecke der Eröffnung eines Wertpapierkontos bei der Beklagten, wonach die Beklagte Kauf-, Verkauf- oder Übertragungsaufträge für Wertpapiere auf Rechnung des Kunden gemäß den Weisungen des Finanzdienstleisters ausführen sollte.
Die Beklagte führte für den Kläger im Zeitraum von September 2001 bis Februar 2005 eine Vielzahl von Optionsgeschäften aus und übersandte ihm jeweils über … die Kontoauszüge, welche von dem EDV-System der Beklagten vollelektronisch erstellt wurden (Bl. 91 GA).
Wegen des Sach- und Streitstands erster Instanz im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar sei das Landgericht nach § 32 ZPO zuständig. Der Kläger mache eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten als Mittäter oder Helfer der jeweils in Düsseldorf ansässigen und dort handelnden … bzw. … geltend. Die zwischen den Parteien geschlossene Schiedsvereinbarung sei formell unwirksam. Auf der Grundlage des anwendbaren deutschen Rechts könne aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte dem Kläger im Zusammenhang mit … bzw. … vorsätzlich geschädigt habe. Der Kläger sei hinreichend aufgeklärt worden. Es liege weder eine verdeckte kick-back-Vereinbarung noch ein churning vor.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Er erachtet seine Aufklärung durch … weiterhin für unzureichend, da die genaue Höhe der ihm berechneten Gebühren in Ziff. 4 des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht genannt werde, der Hinweis auf eine Managementgebühr von 10% auf eingehende Beträge nicht verständlich sei, die in Ziff. 4 erwähnte Kommission von bis zu 125 US-Dollar pro Markthandlung ihn über die ihm tatsächlich berechneten Gebühren getäuscht habe und schließlich ein konkretes Rechenbeispiel fehle. Zudem fehle ein Hinweis, dass auf Grund der Höhe der Gebühren ein Verlust kaum vermeidbar und eine Gewinnerzielung nahezu ausgeschlossen sei. Auch enthalte weder der Geschäftsbesorgungsvertrag noch das Merkblatt einen Hinweis über die Risiken der zwischen … und der Beklagten getroffenen kick-back-Vereinbarung. Die Beklagte habe bedingt vorsätzlich gehandelt. Sie habe zumindest billigend in Kauf genommen, dass … ihn dazu veranlasste, hochspekulative Optionsgeschäfte ohne die erforderliche Aufklärung durchzuführen. Da die Beklagte ihm die Kontoauszüge ausgedruckt habe, seien ihr sowohl die Anzahl der Geschäfte, die sie für ihn handelte, als auch die ihm berechneten Gebühren ersichtlich gewesen. Hierdurch habe die Beklagte gewusst, wie viele Geschäfte für ihn durchgeführt und wie viele Gebühren ihm hierfür berechnet wurden. Demnach habe die Beklagte als Fachunternehmen auch gewusst, dass die Geschäfte, die sie für ihn durchführte, praktisch chancenlos gewesen seien. Für die Beklagte sei erkennbar gewesen, dass zumindest bei einigen Transaktionen ein ungünstiges Verhältnis von Optionspreis und Kommissionen vorgelegen habe. Wenn er sich gleichwohl auf die Geschäfte der Beklagten eingelassen hat, liege der Verdacht auf der Hand, dass er von … nicht ausreichend über die mit den Optionsgeschäften verbundenen Risiken aufgeklärt wurde. Deshalb hätte die Beklagte die Geschäfte nicht ohne jedwede Vorsorge gegen einen Missbrauch durchführen dürfen, sondern hätte sich über … und deren Art der Aufklärung informieren müssen.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Wie bereits in erster Instanz rügt sie das Fehlen der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte und erhebt die Einreden des Schiedsvertrages und der Verjährung.
Wegen des Sachverhaltes im Übrigen und der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf das angefochtene Urteil verwiesen sowie auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.
A.
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Die Beklagte beantragt zwar, seine Berufung als unzulässig zu verwerfen. Sie teilt indes nicht mit, aus welchem Grund die Berufung unzulässig sein sollte; Anhaltspunkte für eine Unzulässigkeit der klägerischen Berufung vermag der Senat auch nicht zu erkennen.
B.
Die zulässige Berufung ist indes unbegründet.
Die Klage ist zulässig.
1.
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 32 ZPO.
Nach dem maßgeblichen Klägervortrag hat … als Vermittlerin hochriskanter Optionsgeschäfte ihre geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise zum Nachteil des Klägers missbraucht (§ 826 BGB) und die Beklagte hat sich hieran als Mittäter oder Gehilfe beteiligt (§ 830 BGB). Dieser Vortrag ist schlüssig, da deutsche Gerichte in ähnlich gelagerten Fällen auf der Grundlage vergleichbaren Klägervorbringens bereits zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten gekommen sind. Als Mittäter oder Gehilfe muss sich die Beklagte die von einem anderen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge auch im Rahmen des § 32 ZPO zurechnen lassen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.
2.
Die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen der Beklagten (Anl. B 4) enthaltene, auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung umfassende Schiedsabrede ist unwirksam.
Das Landgericht hat umfangreich ausgeführt, dass die Schiedsabrede nicht formgültig ist. Nach den Feststellungen des Landgerichts sah die - maßgebliche - österreichische ZPO (in der hier maßgeblichen Fassung) keine schwächeren Formerfordernisse als das UNÜ vor. Diese Feststellungen greift die Beklagte nicht an. Sie verweist lediglich schlicht auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen, die sich indes noch nicht mit der vom Landgericht insoweit herangezogenen Norm, § 577 Abs. 3 der österreichischen ZPO, befasst haben. Dies gilt auch für die Ausführungen zum österreichischen Recht in der Anl. B 45. Entgegenstehendes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. September 1993 (NJW-RR 1993, 1519, zur Akte als Anlage B 47 gereicht). Hiernach ist eine Art. II Abs. 2 UNÜ nicht genügende Schiedsklausel nicht schlechthin ungültig; ihre Wirksamkeit bestimmt sich in diesem Fall insgesamt nach dem anwendbaren Recht. Sowohl nach österreichischen Recht (siehe soeben) wie auch nach deutschem Recht (§§ 1031 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 ZPO) ist die notwendige Form nicht erfüllt; an der Verbrauchereigenschaft des Klägers ändert es nichts, dass dieser in dem Kontoführungsvertrag (Anl. B 3 = B 34) angegeben hat, selbstständig tätig zu sein.
Eine wirksame Vereinbarung des Rechts des U.S. Bundesstaats New York ist nicht ersichtlich. Anders als von der Beklagten angegeben, findet sich in ihren dem Kontoeröffnungsvertrag beiliegenden Geschäftsbedingungen (Anl. B 4) nach den unangegriffenen gebliebenen Feststellungen des Landgerichts kein Verweis auf die Anwendbarkeit New Yorker Rechts. Selbst wenn indes das Recht des U.S. Bundesstaats New York wirksam vereinbart worden wäre, ergäbe sich kein anderes Ergebnis. Denn dann folgt die Unwirksamkeit der Schiedsabrede aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 42 EGBGB (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 6. März 2008, I-6 U 109/07, Urteilsumdruck Seite 10 zur Akte als Anl. KK 5 gereicht, sowie OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. Juni 2008, I-9 U 17/08, Urteilsumdruck Seite 11, zur Akte als Anl. KK 6 gereicht). Nach dieser Bestimmung ist eine vorweggenommene Rechtswahl einer unerlaubten Handlung unzulässig. Bei einer Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung wäre nicht mehr gewährleistet, dass der Streit über die unerlaubte Handlung nach dem hier maßgeblichen deutschen Recht (siehe sogleich) entschieden wird. Denn nicht nur nach dem Vorbringen der Beklagten (Seite 10 der Klageerwiderung, Blatt 45 GA) war die Schiedsabrede mit der Anwendbarkeit des Recht des Staates New York verbunden. Dies sehen auch die "Terms and Conditions" (Anl. B 6) vor, welche die Beklagte alle drei Monate ihren Kontoauszügen beifügte und in denen der Inhalt der Schiedsvereinbarung nochmals zusammengefasst wurde (Seite 12 der Klageerwiderung, Blatt 47 GA); auch dort ist die Maßgeblichkeit des Recht des Staates New York hervorgehoben. Dass das Schiedsgericht trotz dieser Rechtswahl deutsches Recht anwenden würde, ist kaum zu erwarten, keinesfalls aber sicher. Um dem Gedanken des Art. 42 EGBGB Rechnung zu tragen, muss daher die Unwirksamkeit der Rechtswahl auf die Schiedsvereinbarung durchschlagen (vgl. die vorgenannten beiden Entscheidungen).
Die zulässige Klage ist indes unbegründet.
Soweit, wie hier, § 32 ZPO zur Begründung der internationalen Zuständigkeit herangezogen wird, ist die Entscheidungsbefugnis der deutschen Gerichte auf deliktsrechtliche Anspruchsgrundlagen beschränkt (BGH NJW 2003, 828, 830; BGH NJW 1996, 1411, 1413).
Sowohl die Frage, ob … eine unerlaubter Handlung begangen hat, wie die Frage einer Beteiligung der Beklagten hieran ist nach deutschem Deliktsrecht zu beurteilen.
Nach Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtigen gehandelt hat. Handlungsort im vorgenannten Sinne ist Deutschland. Zwar ist bei der Haftung von Mittätern grundsätzlich auf den Ort abzustellen, an dem der in Anspruch genommene Mittäter gehandelt hat (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 40 EGBGB Rdnr. 3), was hinsichtlich der Beklagten zu Anwendung des Rechts des Staates New York führen würde. Etwas anderes gilt aber dann, wenn eine gemeinsame wesentlich engere Beziehung zum Recht eines anderen Staates besteht (Art. 41 Abs. 1 EGBGB). So liegt der hiesige Fall. Der - an dieser Stelle maßgebliche - Vorwurf des Klägers geht dahin, dass er durch Becker ohne hinreichende Aufklärung zur Investitionen in hochspekulative Termingeschäfte veranlasst und hierdurch sittenwidrig geschädigt wurde und die Beklagte hieran Beihilfe geleistet hat. Die Aufklärung hätte durch die in Deutschland ansässige …, den "Haupttäter", in Deutschland erfolgen müssen, von wo aus der Kläger telefonisch angeworben und betreut wurde (Seite 2 der Klageschrift). Dies entsprach auch den Vorstellungen der Beklagten, die nach dem Kontoführungsvertrag keinerlei Verpflichtungen zur Beratung des Kunden übernahm und die auf die Aufklärung durch die ebenfalls in Deutschland ansässige … meinte vertrauen zu dürfen (Seite 41 der Klageerwiderung, Blatt 76 GA). Hiernach lag der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung in Deutschland, wo … als Zwischenvermittler bei Anknüpfung des Vertragsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten nach außen hin handelte, bzw. wo … als Hauptvermittler nach den mit der Beklagten getroffenen Vereinbarungen hätte aufklären müssen.
Dem steht Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB nicht entgegen, wonach sich eine wesentlich engere Beziehung mit dem Recht eines Staates aus einer besonderen rechtlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben kann, nicht muss. Wie ausgeführt, ist … als "Haupttäterin" anzusehen. Zwischen dieser und dem Kläger wurde ausweislich des Geschäftsbesorgungsvertrages (Anl. K 7) unter der dortigen Ziffer 10 für das Vertragsverhältnis zwischen den beiden ausdrücklich das Recht der Bundesrepublik Deutschland vereinbart. Selbst wenn man von einer wirksamen Vereinbarung des Rechts des U.S. Bundesstaats New York ausgehen wollte, wofür, wie bereits ausgeführt, indes nichts ersichtlich ist, wird die durch dieses Vertragsstatut begründete Bindung an das New Yorker Recht dadurch überlagert, dass im Verhältnis des Klägers zur "Hauptäterin" … deutsches Recht Anwendung findet (vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf, Urt. vom 6. März 2008, I-6 U 109/07, vorgelegt als Anl. KK 5, sowie Urt. vom 16. Juni 2008, I-9 U 17/08, vorgelegt als Anl. KK 6).
3.
Ein deliktischer Anspruch besteht indes nicht.
a)
Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB iVm § 31 Abs. 2 WpHG (in der Fassung vom 9. September 1998) ist nicht gegeben, da diese Norm kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (BGH WM 2008, 825).
b)
Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch …, weil weder … noch … Verrichtungsgehilfen der Beklagten waren.
c)
Die Kläger haben gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 826, 830 BGB.
aa)
Die Beklagte haftet nicht wegen Beteiligung an einem churning. Der Kläger liefert keine Tatsachen, die den Schluss auf einen durch sein Kundeninteresse nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos zulassen, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen. Einen häufigen Umschlag in diesem Sinne hat der Kläger insbesondere mit seiner Aufstellung der Geschäfte auf den Seiten 6 ff. der Klage nicht dargetan, wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil mit ausführlicher Begründung ausgeführt hat. Diese tatsächlichen, vom Senat für zutreffend erachteten Feststellungen des Landgerichts greift der Kläger auch nicht an.
bb)
Die Beklagte haftet nicht wegen Beteiligung an einer kick-back-Vereinbarung. Eine kick-back-Vereinbarung liegt vor, wenn bei Direktgeschäften der Broker in Absprache mit dem Vermittler höhere Kommissionen als die selbst beanspruchten ausweist und den überschießenden Teil an den Vermittler abführt (BGH, Urt. vom 28. Februar 1989, XI ZR 70/88, WM 1989, 1047 ff., juris Rn. 30). Der Kläger hat eine derartige Vereinbarung nicht aufzuzeigen vermocht. Er hat den Vortrag der Beklagten nicht widerlegt, dass dieser kein Gebührenanspruch gegen ihn zustand, sondern ihre Tätigkeit aus den von … dem Kläger berechneten Gebühren vergütet wurde, dass ihr der zwischen dem Kläger und … geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag u.a. mit der dortigen Ziff. 4 (Anlagen K 7) nicht bekannt war (Bl. 40 GA) und diese Abrede auch nicht tatsächlich praktiziert wurde. Eine (bei dem zuvor beschriebenen Geschäftsmodell tatsächlich nicht gegebene) kick-back-Vereinbarung wäre zudem gegenüber dem Kläger auch nicht verheimlicht worden.
cc)
Schließlich hat der Kläger gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen gemeinschaftlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB.
(1)
Zwar spricht einiges für eine sittenwidrige Schädigung des Klägers durch … wegen unterlassener Risikoaufklärung.
Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger nicht aufklärungsbedürftig war, hat die Beklagte nicht dargetan, auch nicht mit ihrem zweitinstanzlich neuen und ohnehin nicht zu berücksichtigen Vorbringen auf Seite 8 ihrer Berufungsbegründung (Blatt 299 GA). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger entgegen seinem Vorbringen (Seite 4 seines Schriftsatzes vom 30. Oktober 2008, Blatt 360 GA) nicht nur Aktionär, sondern Mitinhaber einer Gesellschaft und deswegen Kaufmann im Sinne des HGB war. Unstreitig hat der Kläger sich gegenüber der Beklagten auch nicht als optionsgeschäftserfahrener Kunde geriert.
Während verschiedene Kammern des Landgerichts Düsseldorf die durch … erteilte Aufklärung jedenfalls als so weitgehend angesehen haben, dass von einer sittenwidrigen Ausnutzung der Überlegenheit des Vermittlers nicht mehr ausgegangen werden könne, hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in seinem Urteil vom 16. Juni 2008 (I-9 U 17/08, vorgelegt als Anl. KK 6) die im Geschäftsbesorgungsvertrag und im Merkblatt "Risiken von Termingeschäften im Überblick" (Anl. K 8) als nicht ausreichend angesehen, da dort lediglich abstrakte und typisierte Risikohinweise enthalten seien, die nicht dazu geeignet seien, eine anlegergerechte und objektgerecht Aufklärung zu gewährleisten.
Auch spricht für eine unzureichende Aufklärung das Fehlen des nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW-RR 2004, 203, 204) für erforderlich gehaltenen Hinweises, dass der Aufschlag vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos macht. Gegen eine sachgerechte Aufklärung des Klägers könnte weiterhin sprechen, dass es seiner eigenen Prüfung überlassen blieb, ob und inwieweit der Aufschlag seine Gewinnchancen beeinträchtigt.
(2)
Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus unerlaubter Handlung wäre auch nicht verjährt.
Wird Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Risiken von Warentermin- oder Optionsgeschäften verlangt, beginnt die dreijährige Verjährungsfrist gem. § 852 Abs. 1 BGB a.F., § 199 Abs. 1 BGB nicht, bevor der Gläubiger die Umstände kennt, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH NJW 2002, 2777 sowie NJW-RR 2004, 203, 206). Die Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen des Gebührenaufschlags auf die Gewinnchancen des Anlegers ergibt sich daraus, dass eine Gewinnerzielung unter Berücksichtigung dieser Gebühren einen höheren Kursausschlag als den vom Börsenfachhandel als realistisch angesehenen voraussetzt und dass höhere Aufschläge Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Erst die Kenntnis dieser die Aufklärungspflicht begründenden wirtschaftlichen Zusammenhänge ermöglicht dem Anleger die aussichtsreiche Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (BGH, aaO). Dass der Kläger diese Umstände bereits drei Jahre vor Erhebung der Klage gegen die Beklagte im August 2007 kannte, ist dem Parteivortrag nicht zu entnehmen.
(3)
Eine Teilnahme an der sittenwidrigen Schädigung durch … kann nach den Gesamtumständen des Falles aber allenfalls objektiv, nicht aber subjektiv bejaht werden.
Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Die Teilnahme verlangt demgemäß neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. Objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (BGH NJW 2004, 3423, 3425). Da sich in den Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten zur Vornahme der sittenwidrigen Handlung oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung feststellen lassen wird, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umständen des konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem sittenwidrigen Verhalten ergeben.
Nach diesen Grundsätzen kann eine objektive Förderung der Tat darin gesehen werden, dass die Beklagte das Konto in New Jersey/USA geführt, … bzw. … den Zugang zur New Yorker Börse ermöglicht und über ihr Onlinesystem die Aufträge, d.h. die Börsentermingeschäfte ausgeführt hat.
Subjektiv kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Verantwortlichen auf Seiten der Beklagten Kenntnis von der sittenwidrigen Schädigung durch … bzw. … gehabt oder eine solche zumindest billigend in Kauf genommen haben.
Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte Kenntnis von einer unterlassenen bzw. unzureichenden Risikoaufklärung des Klägers durch … bzw. … hatte.
Die Beklagte hatte auch keinen Anlass, dies anzunehmen.
Die in New Jersey/USA ansässige Beklagte erbringt wie zahlreiche weitere Unternehmen in der Abwicklung und Abrechnung von Wertpapiertransaktionen in den USA bestehende Dienstleistungen, die weltweit als rechtmäßig anerkannt sind. Sie arbeitet nur mit professionellen Vermittlern zusammen, die - wie vorliegend … - über die einschlägigen Lizenzen und Zulassungen verfügen. Grundsätzlich kann sich ein Brokerhaus darauf verlassen, dass ein von den zuständigen Behörden genehmigtes und überwachtes Finanzdienstleistungsinstitut keine Schädigung der Anleger verursacht (OLG Düsseldorf, I-15 U 18/07, Urt. v. 23. Januar 2008, vorgelegt als Anlage BB 3; OLG Frankfurt a.M., 16 U 106/05, Urt. vom 8. Juni 2006, vorgelegt als Anlage B 31).
Nach dem nicht widerlegten Beklagtenvorbringen waren dieser die Vereinbarungen, welche der Kläger mit … und diese mit … unterhielt, nicht bekannt.
Konkrete Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten des Finanzdienstleisters … (oder von …) lagen der Beklagten nicht vor.
Die Kontoauszüge werden bei der Beklagten vollautomatisch erstellt; die Gebühren gibt der Vermittler selbst in das EDV-Systemen der Beklagten ein.
Angesichts von Millionen Konten, welche die Beklagte führt, erscheint es dem Senat bereits nicht gerechtfertigt, der Beklagten zu unterstellen, sie habe bewusst die Augen vor überhöhten transaktionsabhängigen Gebühren … (bzw. …) verschlossen. Um zu der Erkenntnis zu gelangen, dass der Vermittler mit seinem Kunden eine Entlohnung auf der Basis transaktionsabhängiger Gebühren vereinbart hat und überhöhte Gebühren kassiert, müsste die Beklagte vor Ausführung der ersten Aufträge des jeweiligen Kunden des Vermittlers diesen zu dem mit seinem Kunden vereinbarten Vergütungsmodell befragen oder laufend die Konten beobachten bzw. die - bei der Beklagten vollautomatisch erstellten - Kontoauszüge auswerten.
Selbst wenn man jedoch annehmen wollte, dass die Beklagte bewusst die Augen vor dem transaktionsabhängigen Entlohnungssystem des Anlagevermittlers … (bzw. …) und/oder den hohen Kaufaufschlägen auf die Optionsprämien verschlossen hat, würde dies nicht den Schluss auf eine vorsätzliche Beihilfe zu einer sittenwidrigen Schädigung des Klägers zulassen. Denn in einem mit hohen Kaufaufschlägen auf die Optionsprämien verbundenen transaktionsabhängigen Entlohnungssystem des Anlagevermittlers liegt für sich gesehen noch keine sittenwidrige Schädigung des Anlegers. Anders als bei einem churning führt hier erst die unterlassene hinreichende Aufklärung des Kunden zu dessen sittenwidriger Schädigung durch den Vermittler.
Der Beklagten mussten sich nach Ansicht des Senats keine Bedenken dahingehend aufdrängen, dass die Risikoaufklärung durch … (bzw. …) generell nicht ausreichend sein könnte.
Nach Ansicht des Senats stellt es einen Wertungswiderspruch dar, von der Beklagten eine Überprüfung zu verlangen, ob der Vermittler den Kunden hinreichend aufgeklärt hat. Denn sie selbst ist zu einer Belehrung des Kunden nicht verpflichtet. Beauftragt der Kunde – wie vorliegend der Kläger – ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen – hier … bzw. … –, das seinerseits gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG zur Information verpflichtet ist, mit der Vermittlung von Optionsgeschäften, ist der kundenfernere Broker nicht gleichfalls zur Informationserteilung verpflichtet. Bei einer solchen gestaffelten Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist grundsätzlich nur das kundennähere – … – zur Befragung und dementsprechenden Aufklärung verpflichtet (BGHZ 147, 343, 353 m.w.N.). Die entgegen stehende Ansicht würde die mit § 31e WpHG getroffene Wertentscheidung des Gesetzgebers weitgehend leerlaufen lassen. Denn die Gegenansicht führt dazu, dass das zur Aufklärung des Kunden nicht verpflichtete kundenfernere Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Falle einer unterlassenen Überprüfung der durch das kundennähere Unternehmen erteilten Belehrung so gestellt wird, wie sie stünde, wenn sie selbst eine ihr obliegende Kundenbelehrung unterlassen hätte.
Auch die nach der Rechtsprechung des BGH im deutschen Recht geltende Kausalitätsvermutung, wonach zugunsten des Anlegers davon ausgegangen wird, dass dieser die ihm verlustbringenden Börsentermingeschäfte bei ausreichender Risikoaufklärung nicht getätigt hätte, musste ein ausländisches Brokerhaus wie die Beklagte nicht zu der Vermutung veranlassen, dass sich Anleger nur deswegen auf hochspekulative Börsentermingeschäfte eingelassen haben, weil sie von … bzw. … - auf der Grundlage deutscher Gesetze und insbesondere in Deutschland ergangener höchstrichterlicher Rechtsprechung - nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden sind (so zu Recht OLG Düsseldorf, I-15 U 18/07, Urt. v. 23. Januar 2008). Die gegenteilige Ansicht hätte zur Folge, dass die Beklagte zunächst nicht etwa nur für jeden ihrer etwa 1.100 Vermittler, sondern für jeden einzelnen Kunden dieser etwa 1.100 Vermittler das für ihn zuständige Recht bestimmen müsste, auf dessen Grundlage er über die Risiken von Börsentermingeschäfte zu belehren ist, was im Hinblick auf den in Österreich wohnhaften, aber mit deutschen Vermittlern in vertraglichen Beziehungen stehenden Kläger keineswegs eindeutig ist. Anschließend müsste die Beklagte die nach dem maßgeblichen Recht geltenden Anforderungen an eine Aufklärungspflicht feststellen, was für das deutsche Recht selbst für deutsche Juristen kein einfaches Unterfangen ist. Sodann müsste sie überprüfen, ob das dem Kunden überlassene Aufklärungsmaterial diesen Anforderungen genügt. Bereits oben wurde ausgeführt, dass selbst deutsche Gerichte bezüglich ein und derselben Aufklärungsbroschüre oftmals und auch im vorliegenden Fall zu unterschiedlichen Ansichten gelangen; dies belegt die Schwierigkeiten insbesondere auch eines im Ausland ansässigen Brokerhauses, zuverlässig festzustellen, ob ein Anleger entsprechend deutschem Rechtsverständnis ausreichend aufgeklärt wurde. Derartiges festzustellen, übersteigt nicht nur den Rahmen dessen, was einem ausländischen Brokerhaus ohne konkrete Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten des Finanzdienstleisters an Überprüfungsmaßnahmen in Bezug auf die Risikoaufklärung des Optionsvermittlers abverlangt werden kann (vgl. hierzu wiederum OLG Düsseldorf, I-15 U 18/07, Urt. v. 23. Januar 2008). Ein solches Verlangen steht auch die in § 31e WpHG getroffene Wertentscheidung des Gesetzgebers entgegen.
Der Kläger musste sich auch darauf einstellen, dass die Beklagte nicht überprüft, ob er durch den Vermittler ausreichend belehrt wurde. Er wurde durch die dem Kontoführungsvertrag (Anl. B 3) beigefügten AGBs der Beklagten (Anl. B 4, dt. Übersetzung Bl. 45 GA) und die Offenlegungserklärung (Anl. B 4, dt. Übersetzung Bl. 46 GA) darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Beklagte nicht dafür verantwortlich ist, Beratungsleistungen zu erbringen, Geeignetheitsprüfungen vorzunehmen oder die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen des Vermittlers gegenüber dem Anleger zu überwachen, allein der Vermittler für die Eröffnung der Transaktionskosten und für die Beratung der Anleger verantwortlich ist und die Beklagte keine Verpflichtung übernimmt, die Tätigkeit des Vermittlers zu überwachen sowie die Geeignetheit der Wertpapiergeschäfte zu überprüfen.
Vor diesem Hintergrund reicht nach auch nach Auffassung des Senats (ebenso OLG Düsseldorf, 15. Zivilsenat aaO.) die bloße Möglichkeit, dass sich … bzw. … wegen der Vereinbarung der transaktionsabhängigen Entlohnung nicht gesetzeskonform verhalten könnte, nicht aus, um einen bedingten Vorsatz der Beklagten hinsichtlich der sittenwidrigen Schädigung durch nicht ausreichende Aufklärung der Anleger über die Risiken der beabsichtigten Geschäfte annehmen zu können
d)
Da die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nicht erfüllt sind, hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.
III.
Aus dem zuvor Ausgeführten ergibt sich die Begründetheit der Widerklage, gegen welche die Beklagte keine Einwendungen erhoben hat.
C.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Den Streitwert für die Berufung hat der Senat auf bis zu 450.000 € festgesetzt.
Der Senat hat die Revision gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat im Hinblick auf die teilweise abweisende abweichende Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Oberlandesgerichts Düsseldorf hinsichtlich der Voraussetzungen, unter denen eine Beteiligung des ausführenden Brokers bei der Abwicklung von Optionsgeschäften an einer sittenwidrigen Schädigung des Kunden durch den Vermittler wegen unzureichender Kundenaufklärung anzunehmen ist.
… … …

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1031 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 ZPO
§§ 826, 830 BGB
§§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 32 KWG
§ 32 ZPO
§ 826 BGB
§ 830 BGB
§ 831 BGB
§ 31e WpHG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 31 Abs. 2 WpHG
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB
§ 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
Art. 42 EGBGB
Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
Art. 40 EGBGB
Art. 41 Abs. 1 EGBGB
Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 1519
NJW 2003, 828, 830
NJW 1996, 1411, 1413
WM 2008, 825
WM 1989, 1047
NJW-RR 2004, 203, 204
NJW 2002, 2777
NJW-RR 2004, 203, 206
NJW 2004, 3423, 3425
BGHZ 147, 343, 353
6 U 109/07
9 U 17/08
XI ZR 70/88
15 U 18/07
16 U 106/05