Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-06-30, Aktenzeichen 6 W 35/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0630.6W35.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller zu tragen.
Beschwerdewert: 10.000 €

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
a) Allerdings fehlt es nicht an einem Verfügungsgrund. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG ist nicht widerlegt. Der Antragsteller hat vorgetragen und eidesstattlich versichert, er habe am 10.2.2021 von der Existenz des Pizza-Lokals der Antragsgegnerin erfahren. Die Antragsgegnerin, die ihren Betrieb bereits im Dezember 2020 aufgenommen hat, vermutet zwar, dass dem Antragsteller dies nicht bis Mitte Februar 2021 verborgen verblieben sein kann, begründet diese Vermutung jedoch lediglich mit der räumlichen Nähe der beiden Lokale. Damit vermag sie die für den Antragsteller streitende Vermutung der Dringlichkeit nicht zu widerlegen. Dringlichkeitsschädlich wäre lediglich die positive Kenntnis oder ein bewusstes Sich-Verschließen vor der Kenntnis der beanstandeten Verletzungshandlung. Der Antragsteller hat keine Marktbeobachtungspflicht, ihn treffen keine Sorgfaltsanforderungen. Die räumliche Nähe allein rechtfertigt weder die Annahme, dass der Antragsteller schon vorher von der Existenz des Pizza-Lokals der Antragsgegnerin Kenntnis erlangt haben muss, noch die Annahme, dass er sich dieser Kenntnis bewusst verschlossen hätte.
b) Jedoch steht dem Antragteller ein Verfügungsanspruch nicht zu. Dabei hat sich die Prüfung auf die Frage zu beschränken, ob dem Antragsteller ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 3, 5 Abs. 2 UWG zusteht. Ob dem Antragsteller Rechte aus seiner Etablissementsbezeichnung gemäß §§ 5, 15 MarkenG zustehen könnten, ist nicht Gegenstand des Eilverfahrens, da sich der Antragsteller auf markenrechtliche Ansprüche nicht stützt und diese gegenüber wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen einen eigenen Streitgegenstand bilden.
Allerdings ist bei der Subsumtion des § 5 Abs. 2 UWG darauf zu achten, dass kein Wertungswiderspruch zu markenrechtlichen Beurteilungsgrundsätzen entsteht. Liegt keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vor, fehlt auch die Verwechslungsgefahr nach § 5 Abs. 2 UWG (BGH GRUR 2011, 828, Rn 36 - Banana Bay II).
bb) Die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 2 UWG scheitert nicht bereits daran, dass es sich bei der Bezeichnung „Ciao“ schon nicht um ein Kennzeichen des Antragstellers handeln würde. Unternehmenskennzeichen im Sinne von § 5 Abs. 2 MarkenG sind auch besondere Geschäftsbezeichnungen („Etablissementsbezeichnungen“), und damit insbesondere die Bezeichnungen von Gaststätten und Hotels (BGH GRUR 1995, 507 - City-Hotel). Die Schutzfähigkeit als besondere Geschäftsbezeichnung ist gegeben, wenn ihr Unterscheidungskraft zukommt. Dabei kann die namensmäßige Unterscheidungskraft im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG nicht mit dem Begriff der konkreten Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gleichgesetzt werden. Die Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 15.5.1996 (6 W (pat) 37/95) ist daher nicht einschlägig. Der Gleichsetzung steht die unterschiedliche Funktion von Unternehmenskennzeichen und Marken entgegen. So ist es insbesondere denkbar, dass eine Bezeichnung geeignet ist, ein Unternehmen in einem lokal begrenzten Raum zu individualisieren, nicht aber die für einen bundesweiten Markenschutz erforderliche Unterscheidungskraft aufweist (Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG 13. Aufl., § 5 Rn 38). Insbesondere bei Gaststätten und Hotels ist der Verkehr daran gewöhnt, dass sich die Unternehmen häufig glatt beschreibender Etablissementsbezeichnungen bedienen und dass es in einem umgrenzten örtlichen Gebiet nur einen einzigen Geschäftsbetrieb mit diesem Namen gibt. Bei Anwendung dieser Maßstäbe kann der Bezeichnung „Ciao“ für das Pizza-Lokal des Antragstellers eine gewisse originäre Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden, wobei sich allerdings der Umstand, dass es sich bei „Ciao“ erkennbar um eine Grußformel handelt, mindernd auf den Schutzbereich der Etablissementsbezeichnung des Antragstellers auswirkt.
cc) Ausgehend hierfür ist der Tatbestand des § 15 Abs. 2 MarkenG unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr im engeren Sinne nicht erfüllt. Hierfür kommt es maßgeblich auf die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen an, auf die Kennzeichnungskraft der älteren Bezeichnung und auf die Tätigkeitsgebiete, für welche die Bezeichnungen verwendet werden (Branchennähe). Dabei liegt eine Verwechslungsgefahr im engeren Sinne vor, wenn der Verkehr die konkurrierenden Bezeichnungen demselben Unternehmen zurechnet.
Es besteht Branchenidentität, da beide Parteien Lokale betreiben, in denen italienisches Essen, insbesondere Pizzen, angeboten werden. Dabei kann die Kennzeichnungskraft der älteren Bezeichnung „Ciao“ mit Rücksicht auf die Bedeutung des Begriffs als italienische Grußformel allenfalls als durchschnittlich bezeichnet werden. Mit Rücksicht darauf sind die einander gegenüberstehenden Bezeichnungen „Ciao“ und „Ciao Mamma“ nicht hinreichend ähnlich, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Zu vergleichen ist dabei der Gesamteindruck, den die sich gegenüberstehenden Zeichen vermitteln. Dabei führt der Bestandteil „Mamma“ des angegriffenen Kennzeichens zu einem deutlich abweichenden Gesamteindruck. Es kann insbesondere nicht davon ausgegangen werden, dass der Bestandteil „Mamma“ hinter dem Bestandteil „Ciao“ zurücktritt. Zwar entspricht es einem allgemeinen Erfahrungssatz, dass der Verkehr dazu neigt, längere Gesamtkennzeichnungen in einer die Aussprechbarkeit und Merkbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen. Die Bezeichnung „Ciao Mamma“ ist jedoch nicht so lang, dass die Annahme gerechtfertigt wäre, der Verkehr verkürze diese Bezeichnung auf das erste Wort „Ciao“. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Bestandteil „Ciao“ in der angegriffenen Firmierung einen selbstständigen kennzeichnenden Schutz genießt (vgl. dazu für Unternehmenskennzeichen: BGH GRUR 2016, 705, Rn 28 - ConText). Dem steht schon entgegen, dass die Bezeichnung „Ciao Mamma“ einen eigenen Bedeutungsgehalt gegenüber dem bloßen „Ciao“ gewinnt.
d) Es kann auch nicht von einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne ausgegangen werden. Eine solche besteht in Fällen, in denen das Firmenschlagwort einer älteren Firma identisch in der jüngeren Firma übernommen und dort mit weiteren kennzeichnungskräftigen Bestandteilen zu einer neuen Gesamtbezeichnung zusammengeführt wurde (BGH GRUR 1999, 492, 499 - AltBerliner). Der Bestandteil „Mamma“ in der Bezeichnung eines italienischen Speiselokals ist jedoch kein kennzeichnungskräftiger Bestandteil in diesem Sinne. Daher nimmt der Verkehr die Etablissementsbezeichnung „Ciao Mamma“ als Einheit wahr und versteht die Firmierung nicht so, dass „Ciao Mama“ ein Ableger des italienischen Speiselokals „Ciao“ ist. Der Bestandteil „Ciao“ wird nicht als eigenständiger Stammbestandteil wahrgenommen.
e) Da mithin die Unternehmenskennzeichenrechte des Antragstellers nicht verletzt sind, scheidet auch ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch wegen Irreführung (§ 5 Abs. 2 UWG) aus.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Festsetzung des Beschwerdewerts hat ihre Rechtsgrundlage in § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 15 MarkenG
§ 3 ZPO
§ 12 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, 3, 5 Abs. 2 UWG
§ 5 Abs. 2 UWG
§ 5 Abs. 2 MarkenG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 15 Abs. 2 MarkenG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 828
GRUR 1995, 507
GRUR 2016, 705
GRUR 1999, 492, 499
22 O 22/21
6 W (pat) 37/95