Sozialgericht Hamburg (Hamburg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-20, Aktenzeichen S 62 AS 3150/20
ECLI: ECLI:DE:SGHH:2023:0320.S62AS3150.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
§ 28 Abs 1 S 1 Nr 3 AufenthG 2004 ist mit Blick auf den in Art 18 AEUV statuierten Gleichbehandlungsgrundsatz und im Lichte des Schutzgehaltes des Art 6 Abs 1 GG im Wege der europarechts- und verfassungskonformen Auslegung auf minderjährige Unionsbürger und ihre Eltern entsprechend anzuwenden (Anschluss an LSG Saarbrücken vom 7.9.2021 - L 4 AS 23/20 WA, LSG Essen vom 1.8.2017 - L 19 AS 1131/17 B ER und LSG Berlin-Potsdam vom 29.6.2016 - L 25 AS 1331/16 B ER). (Rn.43)
1. Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Aufhebung des Bescheids vom 3.6.2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.9.2020 für den Zeitraum 1.9.2020 bis 30.4.2021 Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe zu bewilligen und für den Zeitraum 1.5.2020 bis 31.8.2020 Leistungen in gesetzlicher Höhe zu gewähren.
2. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt der Beklagte.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den Zeitraum Mai 2020 bis April 2021.
Die Klägerin ist spanische Staatsangehörige. Sie hat eine am im März 2013 geborene Tochter. Mit dem Vater der Tochter war die Klägerin zunächst verheiratet. Sie lebten zusammen seit 2016 in der Stadt. Der Vater ist ebenfalls spanischer Staatsangehöriger und ist bis heute in H als abhängig Beschäftigter tätig. 2017 trennten sich die Klägerin und der Kindesvater. Für die Tochter blieben beide gemeinsam sorgeberechtigt. Nach der Trennung blieb die Tochter zunächst bei der Klägerin in der Stadt H.
Die Klägerin war vom 15.1.2019 bis zum 31.3.2019 bei der I e.V. als Reinigungskraft abhängig beschäftigt. Hinsichtlich des Arbeitsvertrages wird auf Blatt 13 ff der Verfahrensakte S 62 AS 1287/21 ER verwiesen.
Im Sommer 2019 zog die Klägerin mit ihrer Tochter ohne Zustimmung des Kindesvaters nach Spanien. Die Ehe zwischen der Klägerin und dem Kindesvater wurde am 17.2.2020 aufgelöst. Infolge eines familiengerichtlichen Verfahrens kehrte die Klägerin mit ihrer Tochter im März 2020 nach H zurück. Die Tochter wohnt seitdem bei ihrem Vater. Im Zeitraum Mai 2020 bis August 2020 fand ein Umgang der Klägerin mit ihrer Tochter nicht statt, weil der Vater des Kindes mit einem Umgang nicht einverstanden war.
Mit Schreiben vom 28.5.2020 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten Arbeitslosengeld II. Sie führte aus, sie wohne in der Notunterkunft in der O-Straße in H, die Kosten seien durch den Beklagten zu übernehmen.
Mit Bescheid vom 3.6.2020 lehnte der Beklagte den Antrag vom 28.5.2020 mit der Begründung ab, die Klägerin habe ein Aufenthaltsrecht allein zum Zwecke der Arbeitssuche.
Hiergegen erhob die Klägerin am 12.6.2020 durch ihre Prozessbevollmächtigte Widerspruch. Zur Begründung führte sie aus, die Klägerin halte sich nicht alleine zur Arbeitssuche, sondern zur Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit dem Kind in Deutschland auf.
Am 11.8.2020 wurde die Tochter der Klägerin in einer Grundschule in der Stadt H eingeschult.
Am 24.8.2020 schloss die Klägerin mit dem Kindesvater einen familiengerichtlichen Vergleich, wonach sich die Kindeseltern einig sind, dass das Kind ihren Lebensmittelpunkt beim Vater hat und die Klägerin mit dem Kind einmal die Woche nachmittags sowie alle zwei Wochen am Wochenende Umgang haben wird. Für die Ferien vereinbarten die Eltern eine hälftige Aufteilung. Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Vergleichs wird auf Blatt 9 ff der Verfahrensakte S 62 AS 1287/21 ER verwiesen.
Am 1.9.2020 beantragte die Klägerin bei dem Sozialgericht Hamburg den Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet auf Gewährung von Leistungen nach dem SGB II. In dem Verfahren legte die Klägerin Kontoauszüge für den Zeitraum September bis Dezember 2020 vor, ausweislich derer ihr mehrmals Geldbeträge über eine Gesamthöhe von 2.471,21‬ € gestückelt in Überweisungen in Höhe von in der Regel 50 €, teilweise auch 130 € oder 500 € überwiesen wurden (Blatt 71 ff der Akte S 62 AS 2661/20 ER). Hierzu trug die Klägerin vor, sie lebe von freiwilligen Unterstützungsleistungen ihrer Familie in Spanien. Diese überweise ihr in unregelmäßigen Abständen Geldbeträge. Das Sozialgericht Hamburg lehnte den Antrag mit Beschluss vom 11.9.2020 zum Aktz. S 62 AS 2661/20 ER ab.
Mit Widerspruchsbescheid vom 15.9.2020 wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin vom 12.6.2020 mit der Begründung zurück, es sei kein Grund dafür ersichtlich, dass die Klägerin ein Aufenthaltsrecht habe zur Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit dem Kind.
Mit der am 19.10.2020 eingelegten Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie Klägerin ist der Auffassung, sie habe die Eigenschaft einer Arbeitnehmerin gehabt aufgrund ihrer Tätigkeit bei I e.V. Es gelte der weite unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff. Ein gewisser Zugang zum Arbeitsmarkt liege vor. Entgegen der Auffassung des Beklagten habe die Klägerin auch die tatsächliche Sorge für ihr Kind ausgeübt, da sie das Sorgerecht innegehabt habe. Dies setzte keine häusliche Gemeinschaft mit dem Kind voraus. Ferner bestehe auch ein Aufenthaltsrecht der Klägerin in analoger Anwendung des § 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG oder jedenfalls nach § 25 Abs. 5 AufenthG zur Wahrung der durch Art. 6 GG geschützten familiären Lebensgemeinschaft mit dem Kind.
Die Klägerin ist ferner der Auffassung, auch für den Zeitraum März 2020 bis Sommer 2020, in der zeitweise kein Umgang des Kindes mit der Klägerin stattgefunden habe, weil dies der Kindesvater verhindert habe, habe ein Aufenthaltsrecht der Klägerin bestanden, da die Herstellung beabsichtigter Umgangskontakte unter den Schutz des Art. 8 EMRK falle (EGMR, Urteil v. 2.10.2010, Rs. 20578/07; Bay.VGH, Urt. v. 26.9.2016, 10 B 13.1318). Es habe eine enge familiäre Bindung der Klägerin zu ihrem Kind bestanden. Die Klägerin habe sich bis zur gerichtlichen Regelung des Umgangs in Deutschland aufhalten dürfen.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich (Blatt 63 d.A) sinngemäß,
der Klägerin unter Aufhebung des Bescheids vom 3.6.2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15.9.2020 für den Zeitraum 1.9.2020 bis 30.4.2021 Leistungen nach dem SGB II zu bewilligen bzw. für den Zeitraum 1.5.2020 bis 31.8.2020 Leistungen auszuzahlen.
Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte verweist auf den Inhalt des angegriffenen Widerspruchsbescheides. Ergänzend trägt er vor, ein Leistungsanspruch aufgrund der elterlichen Sorge für das Kind komme nicht in Betracht, da der Umfang der Personensorge mit 3 Stunden wöchentlich in diesem Fall äußert gering sei. Zudem sei der Umfang der hier ausgeübten Erwerbstätigkeit der Klägerin äußerst gering.
Der Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin habe kein vom Kind i.S.d. Art. 10 (EU) 492/2011 abgeleitetes Aufenthaltsrecht. Hierzu wäre erforderlich, dass die Klägerin einen gewissen Zugang zum Arbeitsmarkt gefunden habe. Das sei nicht der Fall, da die Klägerin nur vom 15.1.2019 bis 31.3.2019 als Reinigungshelferin tätig gewesen sei. Ferner übe die Klägerin nicht die tatsächliche Sorge für das Kind aus. Das Kind habe sich bei dem Vater aufgehalten. Es sei ferner fraglich, ob die Klägerin überhaupt Wanderarbeitnehmerin gewesen sei.
Der Beklagte ist weiter der Auffassung, dass eine enge Bindung der Klägerin zu ihrer Tochter nicht nachgewiesen sei.
Am 25.11.2020 hat die Klägerin mit dem Kindesvater vor dem Amtsgericht Hamburg-Harburg eine Vereinbarung geschlossen, wonach die Klägerin die Möglichkeit hat, mit ihrem Kind dreimal die Woche zu telefonieren und ein Umgang stattfindet an zwei Tagen die Woche mit einem Umfang von zwei bis drei Stunden in Begleitung einer Umgangspflegschaft, wobei der Umfangspfleger die Umgänge nach eigenem Ermessen ausweiten und unbegleiteten Umgang zulassen darf. Hinsichtlich des weiteren Inhalts der Vereinbarung wird auf Blatt 5 f der Verfahrensakte S 62 AS 1287/21 ER verwiesen.
Auf die Beschwerde der Klägerin hat das Landessozialgericht den Beschluss vom 11.9.2020 durch Beschluss vom 3.2.2021 aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, der Klägerin vorläufig Leistungen nach dem SGB II zu gewähren für den Zeitraum 1.9.2020 bis 30.4.2021 (Aktz. L 4 AS 293/20 B ER).
Mit Bescheid vom 11.3.2021 hat das Gericht der Klägerin auf ihren Antrag vom 24.5.2020 Leistungen für den Zeitraum 1.9.2020 bis 30.4.2021 vorläufig bewilligt. Dabei hat der Beklagte Leistungen zugunsten der Klägerin für den Zeitraum September 2020 bis Dezember 2020 in Höhe von 1.024 € und für Januar 2021 bis April 2012 in Höhe von 984 € festgesetzt. Dabei hat der Beklagte Kosten für die Unterkunft bei fördern und wohnen für September 2020 bis Dezember 2020 in Höhe von 592 € und für Januar 2021 bis April 2021 in Höhe von 538 € monatlich zugrunde gelegt. Der Beklagte hat zudem für das Kind der Klägerin Leistungen bewilligt unter Zugrundelegung eines Aufenthalts von 10 Tagen im Monat bei der Klägerin. Der Beklagte hat die Vorläufigkeit der Bewilligung mit dem Beschluss des Landessozialgerichts vom 3.2.2021 begründet. Dabei hat der Beklagte die Klägerin darauf hingewiesen, dass die vorläufig bewilligte Leistung als abschließend festgesetzt gilt, wenn innerhalb eines Jahres nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes keine abschließende Entscheidung ergeht. Auf den weiteren Inhalt des Bescheides wird verwiesen (Blatt 53 ff d.A.).
Im Rahmen eines weiteren einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zum Aktz. S 62 AS 1287/21 ER hat die Klägerin am 12.5.2021 und am 31.5.2021 weitere Kontoauszüge für den Zeitraum Februar bis Mai 2021 vorgelegt. Demnach sind der Klägerin am 30.3.2021 170 € und am 31.13.2021 549 € zugeflossen. Hierzu hat die Klägerin vorgetragen, bis zur Nachzahlung von Leistungen durch den Beklagten am 16.3.2021 habe die Klägerin von Einzahlungsbeträgen ihrer Familie gelebt. Bei der Einzahlung von 170 € am 31.3.2021 handele es sich um ein Geburtstagsgeschenk der Familie für die Tochter. Bei der Zahlung in Höhe von 549 € handele es sich um eine Zahlung der Eltern, da die Klägerin Probleme gehabt habe, auf ihr Konto bei der Bank zuzugreifen. Die Unterstützungsleistungen sollen zurückgezahlt werden, sobald dies finanziell möglich sei. Sie habe zahlreiche Schulden angehäuft, die sie nach und nach abbauen müsse.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch die Kammer ohne mündliche Verhandlung erteilt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakte und die Verwaltungsakte des Beklagten sowie die beigezogenen Akten S 62 AS 1287/21 ER, S 62 AS 2661/20 ER, S 53 AS 3188/18 ER verwiesen, die bei der Beratung und Entscheidung der Kammer vorgelegen haben.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Kammer kann gemäß § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis erklärt haben.
II.
Die Klage ist zulässig und begründet.
1.
Die Klage ist zulässig. Hinsichtlich des Zeitraumes 1.5.2020 bis 31.8.2020 verfolgt die Klägerin ihr Begehren zutreffend im Wege der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1, Abs. 4 SGG), gerichtet auf Erlass eines Grundurteils (§ 130 Abs. 1 SGG). Im Hinblick auf den Zeitraum 1.9.2020 bis 30.4.2021 erweist sich die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage als zulässig, da die Klägerin für jenen Zeitraum bereits Leistungen durch den Beklagten erhalten hat, in der Sache also lediglich noch eine Verpflichtung zum Erlass eines mit den Leistungen korrespondierenden Bewilligungsentscheidung begehrt, um den ausgezahlten Leistungen einen Rechtsgrund zum Behaltendürfen dieser Leistungen zur Seite zu stellen (BSG (8. Senat), Urteil vom 04.04.2019 - B 8 SO 12/17 R). Ein solcher Rechtsgrund liegt bislang nicht vor, da die Leistungen für den Zeitraum 1.9.2020 bis 30.4.2021 auf einem gerichtlichen Beschluss in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren beruhen und daher nur vorläufiger Natur sind.
Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass der Beklagte infolge des Beschlusses des Landessozialgerichts vom 3.2.2021 am 11.3.2021 einen vorläufigen Bewilligungsbescheid „gemäß § 41 Abs. 1 SGB II“ erlassen hat. Im Wege der nach den Grundsätzen der Auslegung von Willenserklärungen vorzunehmenden Auslegung (§§ 133, 157 BGB) des Bescheides ergibt sich, dass der Beklagte keinen Verwaltungsakt im Sinne von § 31 SGB X erlassen hat.
Für die Auslegung kommt es über den bloßen Wortlaut hinaus auf den objektiven Sinngehalt des Verwaltungsakts an, also darauf, wie der Empfänger dessen Inhalt (Verfügungssatz und Begründung) bei verständiger Würdigung nach den Umständen des Einzelfalls objektiv verstehen konnte und musste. Die Auslegung geht vom Empfängerhorizont eines verständigen Beteiligten aus, der alle Begleitumstände und Zusammenhänge (Vorgeschichte, Anträge, Begleitschreiben, Situation des Adressaten, genannte Rechtsnormen, auch Interesse der Behörde) berücksichtigt, welche die Behörde erkennbar in ihre Entscheidung einbezogen hat (statt vieler BSG, Urteil vom 03.04.2014 - B 2 U 25/12 R, juris Rn. 15 mwN).
Hiervon ausgehend ergibt sich, dass der Bescheid vom 11.3.2021 keine Regelung über die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II enthält, da bei der Auslegung trotz des Wortlautes des Bescheides vom 11.3.2021, wonach der Klägerin Leistungen vorläufig bewilligt werden, zu berücksichtigen ist, dass die Leistungen infolge des landessozialgerichtlichen Eilrechtsbeschlusses geleistet werden, worauf der Beklagte in dem Bescheid vom 11.3.2021 auch hingewiesen hat. Zudem ist der Bescheid vom 11.3.2021 im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Beschluss des Landessozialgerichts vom 3.2.2021 ergangen. Der Bescheid vom 11.3.2021 führt den Beschluss des Landessozialgerichts für den Adressaten des Bescheides damit erkennbar lediglich aus (siehe etwa LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 17.03.2021 – L 3 AS 2132/20, Rn 39 ff). Soweit der Beklagte in dem Bescheid vom 11.3.2021 § 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II als Grundlage des Bescheides genannt hat, stellt dies lediglich eine rechtlich unzutreffende Begründung dar. Der Beklagte hat weder Gründe genannt, die eine vorläufige Entscheidung nach der genannten Vorschrift rechtfertigen könnte, noch sind sonst Gründe für eine vorläufige Bewilligung nach Maßgabe von § 41 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB II erkennbar (LSG Baden-Württemberg, aaO).
2.
Die Klage ist auch begründet.
a.
Die Klägerin erfüllt die allgemeinen leistungsrechtlichen Voraussetzungen. Sie ist erwerbsfähig, hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland und erfüllt die altersbezogenen Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Nr. 1 SGB II.
b.
Ein Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2a SGB II greift nicht. Nach dieser Vorschrift sind Ausländerinnen und Ausländer, die kein Aufenthaltsrecht haben von den Leistungen nach dem SGB II ausgenommen. Dabei ist zu prüfen, ob die betroffene Person im streitigen Zeitraum nach dem FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt gewesen ist oder ihr gem. § 11 Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU in Verbindung mit den Regelungen des AufenthG ein Aufenthaltsrecht zustand.
Die Klägerin war im hier verfahrensgegenständlichen Zeitraum 1.5.2020 bis 30.4.2020 nicht freizügigkeitsberechtigt. Die Voraussetzungen der §§ 2, 3, 4, 4a FreizügG/EU liegen nicht vor. Seit ihrer Tätigkeit bei der Insel E.V. bis zum 31.3.3019 war die Klägerin nicht mehr beruflich tätig. Sie verfügt über keine ausreichenden Existenzmittel, um ihren Lebensunterhalt zu bestreiten (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU). Sie ist ferner keinem freizügigkeitsberechtigten Familienmitglied nachgezogen. (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 i.V.m § 3 FreizügG/EU). Die Tochter der Klägerin ist ihrerseits ein Familienmitglied ihres freizügigkeitsberechtigten Vaters. Dass die Klägerin ihrem ehemaligen Ehemann und dem Vater ihrer Tochter nach Deutschland nachgezogen ist, ist nicht erkennbar.
Die Voraussetzungen der Aufenthaltsrechte aus §§ 2, 3, 4, 4a FreizügG/EU liegen nicht vor. Die Antragstellerin zu 1) übt seit der Beendigung des vom 23.04.2016 bis 31.10.2016 befristeten Beschäftigungsverhältnisses bei der D GmbH keine (abhängige oder selbständige) Tätigkeit aus (§ 2 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 FreizügG/EU) und hält sich nicht zu dem Zwecke auf, Dienstleistungen zu erbringen oder in Anspruch zu nehmen (§ 2 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 FreizügG/EU). Sie verfügt nicht über ausreichende Existenzmittel, um ihren Lebensunterhalt und Krankenversicherungsschutz selbst zu decken (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 4 FreizügG/EU) und ist auch nicht einem freizügigkeitsberechtigten Familienmitglied nachgezogen (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 i.V.m § 3 FreizügG/EU). Die Voraussetzungen für ein Daueraufenthaltsrecht liegen für die am 20.06.2014 in die BRD eingereiste Antragstellerin zu 1) ebenfalls nicht vor (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 i.V.m. § 4a FreizügG/EU).
Die Voraussetzungen eines fortwirkenden Aufenthaltsrechts nach Beschäftigungsaufgabe nach § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 oder S. 2 FreizügG/EU liegen ebenfalls nicht vor, da die Klägerin nicht länger als ein Jahr beruflich tätig gewesen ist.
c.
Für den Zeitraum 11.8.2020 bis 30.4.2021 folgt ein Aufenthaltsrecht der Klägerin aus Art. 10 Freizügigkeits-VO. Nach dieser Regelung können die Kinder eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats wohnen, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts vermittelt dieses Recht auf Gleichbehandlung hinsichtlich des Zugangs zur weiteren Teilnahme am Unterricht sowohl den Kindern als auch den sie betreuenden Elternteil ein materielles Aufenthaltsrecht (siehe zuletzt BSG, Urteil vom 09.03.2022 – B 7/14 AS 30/21 R mwN). Voraussetzung hierfür ist das Vorliegen des Arbeitnehmerstatus eines Elternteils (BSG, aaO) sowie die Ausübung der tatsächlichen elterlichen Sorge durch den Elternteil, der sich auf das von dem Aufenthaltsrecht des Kindes abgeleitete Aufenthaltsrecht beruft (BSG, Beschluss vom 16.06.2016 - B 4 AS 442/16 B).
So liegt es hier. Das Kind der Klägerin besuchte seit dem 11.8.2020 die Grundschule in H. Soweit demgegenüber ein anwaltlicher Schriftsatz im Zusammenhang mit einem familiengerichtlichen Verfahren einen Schulbesuch des Kindes der Klägerin schon für vorangegangene Zeiträume benennt, so kann dies einen Besuch der regulären Grundschule nicht umfassen. Ausweislich der vorliegenden Schulbescheinigung hat das Kind der Klägerin die erste Klasse in dem Schuljahr 2020/2021 besucht. Das Datum der Einschulung fiel dabei auf den 11.8.2020.
Es liegt auch eine Arbeitnehmereigenschaft eines Elternteils des Kindes der Mutter vor, da der Kindesvater im betroffenen Zeitraum durchgehend als Beschäftigter tätig gewesen ist. Eine Betreuung des Kindes durch die Kläger ergibt sich daraus, dass sie sorgeberechtigt gewesen ist und in einem nennenswerten Umfang Umgang mit ihrer Tochter pflegte. In der Zeit ab August 2020 fand ein wöchentlicher Umgang statt zuzüglich jedes zweite Wochenende und die Hälfte der Ferienzeit. Ab Dezember 2020 erstreckte sich der Umgang auf zwei Wochentage. Die Bedeutung des Umgangs für die Entwicklung des Kindes lässt sich bereits aus dem damaligen Alter des Kindes von 7 Jahren im Zusammenspiel mit den Angaben des Verfahrensbeistandes des Kindes im Rahmen der Familiensache 278 F 185/18 SO vom 7.2.2020 erkennen, in der der Verfahrensbeistand des Kindes ausgeführt hat, dass bei ihrem Gespräch mit dem Kind erkennbar war, dass zwischen der Klägerin und dem Kind eine gute Beziehung besteht (Blatt 52 der Akte S 62 AS 2661/20 ER).
d.
Nach Auffassung der Kammer besteht für den Zeitraum bis zum 10.8.2020 ein Aufenthaltsrecht gemäß § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG und Art. 18 AEUV. Dass der Klägerin ein solches Aufenthaltsrecht nicht durch die zuständigen Behörden erteilt worden ist, steht dem nicht entgegen. Für den existenzsicherungsrechtlichen Ausschlusstatbestand ist maßgeblich, ob ein Aufenthaltsrecht materiell bestanden hat und zu erteilen gewesen wäre (BSG, Urteil vom 30.01.2013 - B 4 AS 54/12 R -, BSGE 113, 60). § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU findet vorliegend das AufenthG vorrangig Anwendung, da es der Klägerin eine günstigere Rechtsstellung vermittelt als das FreizügG/EU.
§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG sieht vor, dass einem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge - auch ohne Existenzsicherung i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG - eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen ist, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Nach vorzugswürdiger Auffassung ist diese Vorschrift mit Blick auf den in Art. 18 AEUV statuierten Gleichbehandlungsgrundsatzes und im Lichte des Schutzgehaltes des Art. 6 Abs. 1 GG im Wege der europarechts- und verfassungskonformen Auslegung auf minderjährige Unionsbürger und ihre Eltern entsprechend anzuwenden (siehe etwa LSG Saarland, Urteil vom 07.09.2021 – L 4 AS 23/20 WA; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 01.08.2017 - L 19 AS 1131/17 B ER, Rn 38 ff m.w.N.; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29.06.2016 - L 25 AS 1331/16 B ER; streitig, vgl. BVerfG, Beschluss vom 4.10.2019 – 1 BvR 1710/18).
Art. 18 AEUV statuiert: „Unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge ist in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten.“ Eine Diskriminierung in diesem Sinne läge indes vor, wenn der Anwendungsbereich des § 28 Abs. 1 AufenthG auf Sachverhalte beschränkt bliebe, in denen ein Aufenthaltsrecht lediglich für ausländische Elternteile eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge, nicht hingegen für ausländische Elternteile eines minderjährigen ledigen Kindes eines freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers besteht.
Eine erweiternde Auslegung gebietet auch Art. 6 Abs. 1 GG. Nach Art. 6 Abs. 1 GG stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung. Gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sind Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Gegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Grund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen, Art. 6 Abs. 3 GG. Die Familie im Sinne von Art. 6 Abs. 1 GG ist die Gemeinschaft von Eltern und Kindern (LSG Saarland, Urteil vom 07.09.2021 – L 4 AS 23/20 WA). Die Negierung eines Aufenthaltsrechts der Klägerin hätte zur Konsequenz, dass der Familienvater und die Kinder freizügigkeitsberechtigt wären und im Falle der Hilfsbedürftigkeit auch einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II hätten, die Klägerin als Mutter des Kindes hingegen zur Ausreise verpflichtet und von existenzsichernden Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen wäre. Dies wäre mit dem Schutzgehalt des Art. 6 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren (vgl. LSG Saarland, Urteil vom 07.09.2021 – L 4 AS 23/20 WA).
Gemessen hieran verfügt die Klägerin als Ausländerin über ein materielles Aufenthaltsrecht nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG, da sie als Elternteil die Personensorge hinsichtlich ihres Kindes ausübt, welches seinerseits freizügigkeitsberechtigt ist. Das Kind der Klägerin verfügt über ein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige i.S.v. §§ 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1a, 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU, da ihr Vater – als spanischer Staatsangehöriger – in der Bundesrepublik Deutschland im verfahrensgegenständlichen Zeitraum beschäftigt gewesen ist und zugunsten seines Kindes Unterhalt gewährt hat. Ein Unterhalt in diesem Sinne setzt voraus, dass das Elternteil dem Kind regelmäßig Leistungen zukommen lässt, wie zum Bestreiten des Lebensunterhalts angesehen werden können und die vom Umfang her zumindest einen Teil des Lebensunterhalts decken (LSG Nordrhein-Westfalen, aaO mwN). Das ist hier der Fall. Die Tochter der Klägerin hat im verfahrensgegenständlichen Zeitraum bei ihrem Vater gelebt. Dieser hat den Lebensunterhalt zugunsten seiner Tochter finanziert.
Es liegt auch eine Personensorge im Sinne von § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG vor. Bei der Personensorge handelt es sich gem. der Legaldefinition in § 1626 Abs. 1 S. 2 BGB um die Sorge um die Person des Kindes Sie umfasst nach § 1613 Abs. 1 BGB insbesondere die Pflicht und das Recht, das Kind zu pflegen, zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen. Eine Personensorge liegt auch im Falle eines gemeinsamen Sorgerechts vor. Maßgeblich ist die tatsächliche Ausübung des Sorgerechts. Der Sorgeberechtigte muss nach außen erkennbar in ausreichendem Maß Verantwortung für die Betreuung und Erziehung des Kindes übernehmen (Tewocht BeckOK Ausländerrecht, Kluth/Heusch, 36. Edition, Stand: 01.10.2021, § 28 AufenthG Rn 24a mit Verweis auf VG Bayreuth BeckRS 2017, 117140 mwN). Nach Auffassung der Kammer ist es unter Heranziehung des Schutzgebotes aus Art. 6 GG als ausreichend anzusehen, wenn der betroffene Elternteil, welches nicht dauerhaft mit dem Kind zusammenwohnt, weil es nach einer im Zuge einer Trennung geschlossenen Vereinbarung sich überwiegend bei dem anderen Elternteil aufhalten soll, einen regelmäßigen, für die Entwicklung des Kindes bedeutsamen Umgang mit dem Kind pflegt und rechtlich sorgeberechtigt ist.
So liegt es hier. Die Klägerin hat zwar im Zeitraum Mai 2020 bis August 2020 keinen Umgang mit ihrer Tochter gehabt. Nach der Überzeugung des Gerichts war diese jedoch bemüht, einen Umgang mit ihrer Tochter herbeizuführen. Hierfür hat die Klägerin ihren Aufenthalt nach H verlegt und familiengerichtlich auf einen Umgang hingewirkt. Ein solcher wurde lediglich durch den Kindesvater für den genannten Zeitraum nicht zugelassen. Bereits aus Gründen der Rechtssicherheit vermag dies der Annahme der Ausübung einer Personensorge jedenfalls dann, wenn die Klägerin – wie hier – sorgeberechtigt war, der zwischenzeitliche fehlende Kontakt mit ihrer Tochter ihr nicht zuzurechnen ist und sie um die Aufnahme eines Umgangs bemüht gewesen ist, nicht entgegenzustehen. Anderenfalls würde der aufenthaltsrechtliche Status eines Elternteils bis zu einer etwaigen familiengerichtlichen Klärung des Umgangs von dem bloßen Willen desjenigen Elternteils abhängen, bei dem das Kind seinen (vorläufigen) Lebensmittelpunkt beibehalten hat. Dies hätte indes auch zur Folge, dass der Aufenthalt des anderen Elternteils, welches den Umgang mit dem Kind begehrt, als faktische Voraussetzungen für die Aufnahme des Umgangs gefährdet wäre und so das Umgangsrecht leerzulaufen droht (vgl. auch EGMR, Urteil v. 21.12.2010, Rs. Nr. 20578/07).
Für die Folgezeit bestand ein Umgang zwischen der Klägerin und ihrer Tochter im Umfang von zunächst einem Wochentag in der Woche sowie jedem zweiten Wochenende und die Hälfte der Ferienzeit. Nach Maßgabe einer weiteren Vereinbarung vom 25.11.2020 erstreckte sich der Umgang in der nachfolgenden Zeit auf drei Telefonate und zwei Besuche in der Woche. In der verfahrensgegenständlichen Zeit blieb die Klägerin mit dem Kindesvater sorgeberechtigt. Hinsichtlich der Bedeutung dieses Umgangs für die Entwicklung des Kindes Klägerin wird auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen.
e.
Ein Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2b SGB II besteht ebenfalls nicht, da das Aufenthaltsrecht der Klägerin sich nicht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt.
§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 c SGB II in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung ist nach Maßgabe der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union europarechtswidrig (EuGH, Urteil v 6.10.2020, C-181/19 BeckRS 2020, 25300). Es bleibt als nationales Recht, weil eine europarechtskonforme Auslegung der Norm nicht möglich ist und soweit es dem Unionsrecht widerspricht, unanwendbar.
f.
Die Klägerin ist auch hilfebedürftig i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nummer 3 SGB II. Hilfebedürftig ist, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen, erhält (§ 9 Abs. 1 SGB II). Der Bedarf der Klägerin setzt sich neben dem Regelbedarf aus denjenigen Kosten der Unterkunft und Heizung zusammen, die nach Maßgabe der Gebührenbescheide von Fördern und Wohnen zur Unterbringung der Klägerin entstanden sind.
Einkommen ist nicht anzurechnen. Im Einzelnen:
Die Zuflüsse in dem Zeitraum zwischen September 2020 bis Dezember 2020 auf dem Konto der Klägerin sind nicht als Einkommen i.S.v. §§ 11, 9 Abs. 1 SGB II zu qualifizieren. Gemäß § 11 Abs.3 Sätze1 und 2 SGBII sind einmalige Einnahmen in dem Monat, in dem sie zufließen, zu berücksichtigen. Eine von einem Dritten lediglich vorübergehend zur Verfügung gestellte Leistung kann nicht als Einkommen qualifiziert werden (vgl. BSG, Urt. v. 06.10.2011 – B 14 AS 66/11, juris). Nur der wertmäßige Zuwachs stellt Einkommen im Sinne des § 11 Abs. 1 SGB II dar; als Einkommen sind nur solche Einnahmen in Geld oder Geldeswert anzusehen, die eine Veränderung des Vermögensstandes dessen bewirken, der solche Einkünfte hat. Dieser Zuwachs muss dem Leistungsberechtigten zur endgültigen Verwendung verbleiben, denn nur dann lässt er seine Hilfebedürftigkeit in Höhe der Zuwendungen dauerhaft entfallen. Zuwendungen Dritter, die eine rechtswidrig vom Grundsicherungsträger nicht erbrachte Leistung bis zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes substituieren und nur für den Fall des Obsiegens zurückgezahlt werden sollen, stellen daher ebenfalls kein Einkommen im Sinne des § 11 Abs. 1 SGB II dar. Solche Zuwendungen, mit denen der Dritte vorläufig - gleichsam anstelle des Grundsicherungsträgers und unter Vorbehalt des Erstattungsverlangens - einspringt, weil der Träger die Leistung nicht rechtzeitig bewilligt hat, entbinden den Grundsicherungsträger nicht von seiner Leistungsverpflichtung (BSG, Urt. v. 20.12.2011 – B 4 AS 46/11; vgl. auch LSG NRW, Beschl. v. 19.07.2016 - L 7 AS 1055/16 B; LSG Hamburg, Urt. v. 23.02.2017 – L 4 AS 15/15, juris: „Gerade wegen der Unaufschiebbarkeit des Bedarfs darf der Hilfebedürftige bis zur endgültigen Klärung der Leistungspflicht des Trägers der Grundsicherung übergangsweise eine andere Regelung suchen. Soweit es nicht möglich ist, die Verpflichtungen aus eingegangenen Verbindlichkeiten stunden zu lassen, bliebe es dem Hilfebedürftigen etwa unbenommen, zu marktüblichen Konditionen ein verzinsliches Darlehen aufzunehmen. Soweit dadurch unabwendbar Mehrkosten entstünden, wären auch sie gegebenenfalls vom Träger der Grundsicherung zu erstatten (a.a.O.). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn Hilfebedürftige vorrangig auf freiwillige und kostengünstigere Angebote Dritter zurückzugreifen, die auf freundschaftlicher oder familiärer Verbundenheit beruhen. Einen ursprünglich bestehenden Anspruch lassen solche Bemühungen nicht entfallen, wenn feststeht, dass dem Dritten im Falle des Obsiegens die zugewandten Leistungen zurückerstattet werden)“.
So liegt es hier. Soweit die Klägerin dargelegt hat, sie habe ihren nur mit Hilfe der Unterstützung ihrer Familie aus Spanien bestreiten, so scheint dies angesichts der damaligen präklaren Lage der Klägerin – infolge der rechtswidrigen Ablehnung von Leistungen durch den Beklagten – als plausibel. Gegenteilige Anhaltspunkte sind nicht erkennbar. Die Klägerin war infolge der Ablehnung von Leistungen gezwungen, bei Dritten um Unterstützungsleistungen zu bitten. Es ist naheliegend und lebensnah, dass diese Leistungen im Falle einer nachträglichen Bewilligung von Leistungen durch den Beklagten und einer entsprechenden Nachzahlung auch zurückgeführt werden. Ebenso erscheint der Vortrag der Klägerin bezüglich der Abrede mit ihrer Familie, dass sie die von ihr erhaltenen Zahlungen zurückzahle, als lebensnah und nachvollziehbar. Die Höhe der Zuwendungen geht über die Existenzsicherung nicht hinaus.
Entsprechendes gilt für den aktenkundigen Zufluss von 549 € am 31.3.2021. Zwar wurden der Klägerin infolge eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens am 16.3.2021 Leistungen durch den Beklagten ausgekehrt. Allerdings deckt diese Zahlung nicht den gesamten vorangegangenen Zeitraum ab. Zudem hat die Klägerin angegeben, nach der Zahlung des Beklagten temporär Schwierigkeiten gehabt zu haben, auf ihr Konto zuzugreifen, und das Geld zurückzuzahlen, sobald sie dazu – infolge einer vollständigen Nachzahlung von Leistungen – in der Lage ist. Dies hält das Gericht für glaubhaft.
Die Zahlung von 170 € am 31.3.2021 ist ebenfalls nicht als Einkommen zu qualifizieren. Nach dem insoweit glaubhaften Vortrag der Klägerin diente die Überweisung als Geschenk für die Tochter der Klägerin. Damit wurde das Vermögen der Klägerin durch die Zahlung nicht vermehrt. Die Zahlung ist vielmehr seitens der Zuwendenden mit dem Zweck verbunden worden, sie der Tochter, die mit der Klägerin keine Bedarfsgemeinschaft bildete, zugutekommen zulassen. Daher kann offen bleiben, ob einer Anrechnung im Übrigen § 11a Abs. 5 SGB II entgegenstünde.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG und berücksichtigt den Ausgang des Verfahrens. Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 183 Satz 1 SGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 2, 3, 4, 4a FreizügG/EU
§ 31 SGB X
§ 4 FreizügG/EU
§ 3 FreizügG/EU
§ 4a FreizügG/EU
§ 28 AufenthG
§ 193 SGG
§ 28 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 54 Abs. 1, Abs. 4 SGG
§ 130 Abs. 1 SGG
§ 41 Abs. 1 SGB
§ 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II
§ 41 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB II
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 SGB II
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2a SGB II
§ 11 Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 FreizügG/EU
§ 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 oder S. 2 FreizügG/EU
§ 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU
§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 AufenthG
§ 28 Abs. 1 AufenthG
§ 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1a, 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU
§ 1626 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 1613 Abs. 1 BGB
§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2b SGB II
§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 c SGB II
§ 9 Abs. 1 SGB II
§ 11 Abs. 1 SGB II
§ 11a Abs. 5 SGB II
§ 183 Satz 1 SGG
Art 18 AEUV
Art 6 Abs 1 GG
Art. 6 GG
Art. 10 Freizügigkeits-VO
Art. 18 AEUV
Art. 6 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 6 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BSGE 113, 60
L 4 AS 23/20
L 19 AS 1131/17 B
L 25 AS 1331/16 B
S 62 AS 1287/21
S 62 AS 2661/20
10 B 13.13
L 4 AS 293/20 B
S 53 AS 3188/18
B 8 SO 12/17 R
B 2 U 25/12 R
L 3 AS 2132/20
14 AS 30/21 R
B 4 AS 442/16 B
78 F 185/18 S
B 4 AS 54/12 R
1 BvR 1710/18
B 14 AS 66/11
B 4 AS 46/11
L 7 AS 1055/16 B
L 4 AS 15/15