Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-08-15, Aktenzeichen 3 L 250/12.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2012:0815.3L250.12.WI.0A

Tenor:
1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, die Beigeladenen nach Besoldungsgruppe A10 BBesG zu befördern und in eine entsprechende Planstelle einzuweisen.
2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 21.920,93 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Kriminalkommissar beim Bundeskriminalamt. Er wendet sich mit dem vorliegenden Eilantrag gegen die Beförderung der Beigeladenen zu Kriminaloberkommissarinnen bzw. Kriminaloberkommissaren (Besoldungsgruppe A 10 BBesG). Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im Beförderungsauswahlverfahren 2011 standen beim Bundeskriminalamt 84 Planstellen für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 10 - Vollzug zur Verfügung. 385 Beamtinnen und Beamte wurden in das Verfahren einbezogen. Eine Beamtin und ein Beamter schieden aus dem Verfahren aus. Für 304 Beamtinnen und Beamte lagen noch hinreichend aktuelle Beurteilungen - insbesondere aus dem Beförderungsauswahlverfahren 2010 - vor. 76 Beamtinnen und Beamte wurden aus Anlass der Beförderungsrunde 2011 beurteilt. Für drei Beamtinnen wurde eine fiktive Fortschreibung durchgeführt.
Die Beurteilung des Antragstellers für den Zeitraum vom 01.03.2010 bis zum 28.02.2011 endete mit einem Gesamturteil von 7 Punkten.
Mit Auswahlvermerk vom 30.01.2012, dem VP-S am 31.01.2012 zustimmte, wurden 78 Beamtinnen und Beamte zur Beförderung vorgeschlagen.
Eine inhaltliche Ausschöpfung der aktuellen Beurteilung könne nicht erfolgen, da die Beurteilungsrichtlinien keine einheitlichen, nach bestimmten Gewichtungen für alle Beamtinnen und Beamten zu bewertenden Hauptmerkmale vorsähen. Vielmehr obliege es den Beurteilern, Leistungsmerkmale zu gewichten, zu streichen und zu ergänzen.
Eine Personalaktenauswertung biete keine Ergebnisse, die für die Auswahlentscheidung herangezogen werden könnten.
Alle Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 9 g würden als Sachbearbeiterinnen bzw. Sachbearbeiter eingesetzt. Mangels Dienstpostenbewertung müsse davon ausgegangen werden, dass diese Funktion in ihren Anforderungen grundsätzlich gleichwertig sei. Für die Auswahlentscheidung könne sie nicht herangezogen werden.
Beamte der Besoldungsgruppe A 9 verfügten grundsätzlich über eine geringe Verwendungsbreite. Soweit mehrere Verwendungen vorliegen würden, beruhe dies auf organisatorischen Gründen und dürfe daher nicht berücksichtigt werden.
Das Ergebnis der Laufbahnprüfung liege bereits einige Zeit zurück. Die Erfahrung zeige auch, dass sich Beamte mit schlechten Ergebnissen als hervorragende Praktiker erweisen könnten und auch das Umgekehrte komme vor. Die Umsetzung der erworbenen Kenntnisse fließe in die dienstliche Beurteilung ein. Eine zusätzliche Berücksichtigung scheide aus, da die Auswahlentscheidung lediglich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilung getroffen werden könne.
Die Teilnahme an Fortbildungsmaßnahmen könne nicht bewertet werden, da die Häufigkeit und Art stark von den übertragenen Aufgaben abhängen würden.
Leistungsstufen bzw. -prämien würden in einem anders strukturierten Verfahren mit anderer Zielsetzung gewährt und hätten keine Bindungswirkung für die Erstellung einer Beurteilung.
114 Beamte seien in der aktuellen Beurteilung mit der Note 7 bzw. B1 (BMI) beurteilt. bzw. nähmen mit dieser Note am Auswahlverfahren teil.
Auf die Vorbeurteilung dieser Beamten könne zur weiteren Differenzierung nicht abgestellt werden, da nur 89 dieser Beamten über eine vorhergehende Beurteilung verfügten.
Auf Grund der Unterrepräsentanz von Frauen in der Besoldungsgruppe A 10 g - Vollzug würden daher zunächst die 38 aktuell mit der Note 7 beurteilten Beamtinnen für eine Beförderung vorgeschlagen.
Für eine weitere Differenzierung sei nun auf den Zeitpunkt des Erwerbs der Laufbahnbefähigung abzustellen, weil eine Differenzierung nach der Standzeit im Statusamt zu einer Benachteiligung der Beamten alten Laufbahnrechts führen würde. Diesen Beamten sei das erste Amt nach der Anstellung in der Regel erst 2 Jahre und sechs Monate nach der Laufbahnprüfung verliehen worden. Eine hinreichende zeitliche Differenzierung sei mit dem Datum 02.10.2006 möglich, da der Beamte mit der nächstkürzeren Standzeit in der Laufbahn die Laufbahnbefähigung erst am 02.04.2007 erworben habe. Die 40 Beamten, die die Laufbahnbefähigung am 02.10.2006 oder früher erworben hätten, könnten daher für eine Beförderung vorgeschlagen werden.
Weitere Kriterien für die Beförderungsauswahlentscheidung seien mit den Gremien des BKA nicht vereinbart worden. Damit könnten die letzten 6 Beförderungsmöglichkeiten nicht genutzt werden.
Der Gesamtpersonalrat stimmte der Maßnahme zu, die Gleichstellungsbeauftragte erhob keine Einwendungen.
Mit Auswahlmitteilung vom 10.02.2012 wurden dem Antragsteller die Auswahlkriterien und die Namen der ausgewählten Beamtinnen und Beamten mitgeteilt.
Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 01.03.2012 Widerspruch ein.
Ebenfalls am 01.03.2012 hat der Antragsteller den vorliegenden Eilantrag gestellt.
Es sei eine Beförderungsrangliste allein aufgrund des Gesamturteils der aktuellen dienstlichen Beurteilungen gebildet worden. Erforderlich sei aber eine umfassende inhaltliche Auswertung dieser Beurteilungen.
Die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen sei nur bei gleicher Qualifikation zulässig. Es müsse daher zunächst geprüft werden, ob sich nicht anhand leistungsbezogener Kriterien ein Vorsprung von Bewerbern ergebe. Die pauschale Auswahl von weiblichen Bediensteten bei gleichem Gesamturteil ohne Berücksichtigung der Verweildauer in der Laufbahn und der Vorbeurteilung sei deshalb rechtswidrig. Vorbeurteilungen seien bei gleicher aktueller Beurteilung vorrangig gegenüber anderen Kriterien zu berücksichtigen. Auch verfüge die weit überwiegende Zahl der mit 7 Punkten beurteilten Beamten über eine solche Vorbeurteilung.
Bei den Kriterien „Dienstzeit in der Laufbahn“ und „Vorbeurteilung“ weise der Antragsteller einen Vorsprung gegenüber den Beigeladenen auf.
Hinsichtlich des Beigeladenen zu 12) sei eine Vergleichbarkeit der Beurteilungen nicht gegeben.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens sowie bis zum Abschluss einer rechtskräftigen Entscheidung über den Anspruch des Antragstellers auf eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 10 - Vollzug zu untersagen, die Planstellen 2011 für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 10 - Vollzug mit einem Mitbewerber oder einer Mitbewerberin zu besetzen, die die Laufbahnprüfung „Gehobener Kriminaldienst im Bundeskriminalamt“ nach dem 30.09.2007 abgelegt haben.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Dienstpostenbündelung sei vorliegend sachlich durch die Besonderheiten des BKA gerechtfertigt.
Es fehlten konkrete Differenzierungsmaßstäbe und die Aufgabenstellungen wechselten häufig.
Alle Kommissare seien Vollzugsbeamte. Auswertungs- und Ermittlungssachverhalte verblieben bei einem Sachbearbeiter, auch wenn die Bedeutung und Komplexität zunehme.
In der kriminalpolizeilichen Bearbeitung seien Aufgaben mit unterschiedlichen und vorher nicht bewertbaren Anforderungen zu bearbeiten. Eine Differenzierung nach ihrer Wertigkeit sei im Alltag nicht praktikabel und nicht leistbar.
Die Handlungsfähigkeit des BKA werde wesentlich beeinträchtigt, wenn bestimmte Eingriffsmaßnahmen nur durch Beamte bestimmter Besoldungsgruppen vorgenommen werden dürften. Der Dienstgrad spiele dabei eine untergeordnete Rolle.
BAO-Lagen, Sonderkommissionen oder Projektgruppen erforderten einen temporären hohen Personaleinsatz nach polizeifachlichen Aspekten.
Die kriminalpolizeiliche Aufgabenstellung sei einem ständigen, unregelmäßigen und unvorhersehbaren Aufgabenwechsel unterworfen. Dies erfordere eine hohe Flexibilität beim Personaleinsatz. Die Abteilungsleiter des BKA seien aus diesem Grund ermächtigt, Vollzugsbeamte in den Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 mit ihren Dienstposten je nach Erfordernis abteilungsintern umzusetzen. Eine spitze Dienstpostenbewertung würde diesen flexiblen Personaleinsatz behindern.
Alle Fachabteilungen zeichneten sich auch durch Spezialisten in den jeweiligen Phänomenbereichen aus. Die spitze Bewertung der Dienstposten würde zu einer zwangsläufig höheren Fluktuation und damit verbunden dem Verlust von Sachkompetenz führen.
Es liege eine hinreichende Notenspreizung vor. Für 76 Beamte sei eine Anlassbeurteilung erstellt worden. Dabei seien die Noten 5, 6 und 7 vergeben worden.
Aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien habe sich kein Vorsprung innerhalb der in der aktuellen Beurteilung mit 7 Punkten beurteilten Beamten ergeben. Daher habe die Antragsgegnerin gemäß § 8 BGleiG das Merkmal „weibliches Geschlecht“ als weiteres Auswahlkriterium heranziehen dürfen. Frauen seien in der Besoldungsgruppe A 10 - Vollzug unterrepräsentiert.
Auf die Vorbeurteilungen habe nicht zurückgegriffen werden können, da von 114 mit der Spitzennote von 7 Punkten (bzw. B1 beim BMI) beurteilten Beamten lediglich 89 über eine Vorbeurteilung verfügten.
Eine Auswertung der Einzelbewertungen sei nicht möglich, da die Beurteiler nach den Beurteilungsrichtlinien Leistungsmerkmale gewichten, streichen und ergänzen könnten.
Wie sich aus den Ausführungen im Auswahlvermerk ergebe, komme ein Heranziehen weiterer Erkenntnisse aus den Personalakten ebenfalls nicht in Betracht.
Das Kriterium „Dienstzeit in der Laufbahn“ sei vorliegend identisch mit dem Kriterium „Datum der Laufbahnprüfung. Es sei gegenüber dem Kriterium der Frauenförderung nachrangig zu berücksichtigen gewesen.
Die Beigeladenen haben sich nicht am Verfahren beteiligt.
Mit Beschluss vom 24.07.2012 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.
Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten (1 Ordner Beförderungsauswahlverfahren 2011, 1 Hefter Beurteilungskopien und die Personalakten des Antragstellers und der Beigeladenen).

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung der Antragsgegnerin im Hinblick auf den eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, B.v. 17.01.1995 –1 TG 1483/94–-, HessVGRspr. 1995, 82).
Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst, ist von der Antragsgegnerin verletzt worden.
Nach der Rechtsprechung des Hess. Verwaltungsgerichtshofs hat der Dienstherr dem Bewerbungsverfahrensanspruch bei der Auswahlentscheidung dadurch Rechnung zu tragen, dass er auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten – wobei der aktuellen Beurteilung wesentliche Bedeutung zukommt – Eignung und Leistung der Bewerber im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich unterzieht und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vornimmt, wobei diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen sind. Über dieses formelle Begründungserfordernis hinaus muss die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen, d.h. vom Gericht nachvollziehbar sein (Hess. VGH, B.v. 26.10.1993 – 1 TG 1585/93–, HessVGRspr. 1994, 34).
Diesen Anforderungen wird die Auswahlentscheidung nicht gerecht. Sie verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Die Fehler des Auswahlverfahrens können auch nicht als unerheblich für das Zustandekommen der abschließenden Auswahlentscheidung angesehen werden, da es möglich ist, dass bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Auswahlverfahren die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Antragstellers ausgefallen wäre.
Bereits die gebündelte Dienstpostenbewertung im Bundeskriminalamt für den Bereich der Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 führt zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung.
Mit Urteil vom 30.06.2011 hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass ein Beförderungsranglistensystem, das Gruppen von Beförderungsbewerbern allein aufgrund des abschließenden Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung bilde, gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoße. Ein Beförderungsranglistensystem verletze § 18 BBesG, wenn es auf sog. gebündelten Dienstposten beruhe, ohne dass eine Ämterbewertung stattgefunden habe. Bei einer Ämterbewertung sei das typische Anforderungsprofil der Ämter im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten) zu ermitteln. Die Funktionen müssten nach ihrer Wertigkeit Ämtern im statusrechtlichen Sinne und damit Besoldungsgruppen zugeordnet werden. Je höher die Anforderungen gewichtet würden, desto höher die Besoldungsgruppen, der die Funktion zuzuordnen sei. Damit trage die Ämterbewertung nach § 18 BBesG den hergebrachten Grundsätzen des Leistungsprinzips, des Alimentationsprinzips und dem hergebrachten Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung Rechnung. Bei der Bestimmung der Wertigkeit im Sinne von § 18 Satz 2 BBesG stehe dem Dienstherrn ein weiter Beurteilungsspielraum zu (Organisationsermessen). Der Dienstherr müsse jedoch zumindest zwei gesetzliche Vorgaben beachten: § 18 BBesG enthalte einen Handlungsauftrag. Fehle eine normative Ämterbewertung, so sei der Dienstherr gesetzlich verpflichtet, eine nichtnormative Ämterbewertung vorzunehmen und sie seiner Personalwirtschaft zu Grunde zu legen. Außerdem dürften die Funktionen (Dienstposten) nicht ohne sachlichen Grund gebündelt, d.h. mehreren Statusämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Die Einrichtung gebündelter Dienstposten bedürfe einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben könne. Es sei zu beachten, dass die Zuordnung von Beförderungsämtern zu bestimmten Dienstposten nach § 25 BBesG voraussetze, dass diese sich nach der Wertigkeit der Aufgaben deutlich von der niedrigeren Besoldungsgruppe abhöben. Würden wie in der Bundeszollverwaltung gebündelte Dienstposten geschaffen, die drei Besoldungsgruppen zugeordnet würden, gebe es kein höher bewertetes Amt, an dessen Anforderungen die einzelnen Beförderungsbewerber bei einem Leistungsvergleich zu messen wären. Ein gebündelter Dienstposten sei für einen Beamten im niedrigeren Statusamt kein höher bewerteter Dienstposten. Die für den Leistungsvergleich erforderliche Eignungsprognose könne nicht dadurch ersetzt werden, dass die abstrakten Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufgaben eines höher bewerteten abstrakt-funktionelles Amt als Maßstab zu Grunde gelegt würden. Ein solches Amt im abstrakt-funktionellen Sinne gebe es nicht, weil dies zwingend bestimmte Ämter im abstrakt-funktionellen Sinn (Dienstposten) voraussetze, die in der Behörde ausschließlich den Inhabern des gleichen statusrechtlichen Amtes zugewiesen seien. Von diesen Grundsätzen geht auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof aus (Beschlüsse v. 23.04.2012 – 1 B 2284/11– sowie 1 B 2316/11 -).
Dem schließt sich die Kammer an (vgl. schon Beschluss vom 18.11.2011 - 3 L 738/11 - und Beschluss vom 08.05.2012 - 3 L 863/11 -).
Eine sachliche Rechtfertigung für die Bündelung nach A 9 bis A 11 BBesG besteht im Bereich des Vollzugs bei dem Bundeskriminalamt nach der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht.
Soweit das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 30.06.2011 (BVerwG 2 C 19.10) ausführt, die Einrichtung gebündelter Dienstposten bedürfe einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die sich nur aus den Besonderheiten der jeweiligen Verwaltung ergeben könne, knüpft es an die Kommentierung von Schwegmann/Summer (Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, 161. AL, § 18 BBesG, RdNr. 15 und 16b) an. Diese sehen eine solche Sachlage im Wesentlichen in Bereichen der Ministerialverwaltung des Bundes als gegeben an (so auch nunmehr ausführlich 162. AL, § 18 BBesG, RdNr. 27). Demgegenüber verneint von Roetteken (ZBR 2012, 25) die Möglichkeit jeglicher Ausnahme von dem Erfordernis der spitzen Dienstpostenbewertung. Jedenfalls für den Bereich der nachgeordneten Verwaltung ist hier aber ein strenger Maßstab geboten, denn in §§ 18, 25 BBesG sind solche Ausnahmen nicht vorgesehen. Macht eine Verwaltung für ihren Bereich eine Besonderheit im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geltend, so obliegt ihr daher hierfür eine gehobene Darlegungslast.
Dem genügt der Vortrag der Antragsgegnerin nicht.
So unterschlägt die Antragsgegnerin in dem von ihr gezeichneten Bild der kriminalpolizeilichen Sachbearbeitung bereits den Umstand, dass beim Bundeskriminalamt eine Vielzahl verschiedener Aufgaben durch die einzelnen Abteilungen wahrgenommen wird. Diese Aufgaben ergeben sich aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 und Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG sowie dem BKAG. So existieren die Abteilungen ST - polizeilicher Staatsschutz, SO - schwere und organisierte Kriminalität, SG - Sicherungsgruppe (Personenschutz), ZD - Zentrale kriminalpolizeiliche Dienste (z.B. Informationsverarbeitung und -weiterleitung, Fahndungsmaßnahmen, Telekommunikationsüberwachung, internationale polizeiliche Zusammenarbeit, Tatortgruppe, Spreng- und Branddelikte, Entschärfung, Zeugenschutzprogramm etc.), KT - Kriminaltechnisches Institut (z.B. Forschung zu Untersuchungsverfahren, technische und naturwissenschaftliche Einrichtungen zur Erstellung von Gutachten), KI - Kriminalistisches Institut (z.B. Analyse von Technologien, Aus- und Fortbildung, Bürger-Polizei-Verhältnis, kriminalistisch-kriminologische Polizeiforschung, Kriminalitätsprävention, Polizeiliche Kriminalstatistik, Polizeiorganisation, Öffentlichkeitsarbeit), IT - Informationstechnik (Informations- und Kommunikationsmanagement) und IK - Internationale Koordinierung (Koordinierung der Verbindungsbeamten) (Quelle: Wikipedia). Die normale kriminalpolizeiliche Fallbearbeitung ist hingegen nur Aufgabe eines Teils dieser Abteilungen. Die in die Auswahl einbezogenen Bewerber entstammen aus sämtlichen vorgenannten Abteilungen (vgl. Bl. 66 ff des Ordners Auswahlvorgang Beförderungsauswahlverfahren 2011 nach A 10 - Vollzug).
Bei dieser Breite der unterschiedlichen Aufgabenstellungen sind genügend Anhaltspunkte für eine Dienstpostenbewertung gegeben.
Abgestellt werden könnte beispielsweise neben der Schwierigkeit und Komplexität auf das Erfordernis besonderer Fähigkeiten, die Bedeutung für die Aufgabenerledigung des Bundeskriminalamtes oder die Bedeutung, die der Dienstherr der Aufgabe zumisst.
Soweit die Antragsgegnerin auf die unterschiedlichen und wechselnden Anforderungen sowie die Notwendigkeit eines flexiblen Personaleinsatzes hinweist, betrifft auch dies nur Teilbereiche der Aufgaben des Bundeskriminalamtes. Die Antragsgegnerin hat nicht glaubhaft gemacht, in welchem Umfang dies vorkommt und dass dies den überwiegenden Teil der Tätigkeiten auf den mit A 9 bis A 11 gebündelten Dienstposten darstellt. Im Übrigen würde auch dies nur dazu führen, dass in den entsprechenden Bereichen/Abteilungen eine Bündelung zulässig wäre. Eine Notwendigkeit, deshalb für den gesamten Aufgabenbereich des Bundeskriminalamtes eine Dienstpostenbündelung zuzulassen, besteht nicht.
Im Übrigen ist der Vortrag der Antragsgegnerin in diesem Punkt widersprüchlich, da sie andererseits vorträgt, alle Fachabteilungen würden sich durch Spezialisten in den jeweiligen Phänomenbereichen auszeichnen. Zumindest für diese Bediensteten dürfte eine Dienstpostenbewertung möglich sein.
Soweit die Antragsgegnerin bezüglich dieser Spezialisten vorträgt, eine spitze Bewertung der Dienstposten führe zu einer zwangsläufig höheren Fluktuation und damit verbunden dem Verlust von Sachkompetenz, greift dies nicht durch. Der Zweck, das für die Sachbearbeitertätigkeit erforderliche Fachwissen möglichst langfristig in einem Fachbereich zu halten, gilt für jede Verwaltungstätigkeit (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23.04.2012 - 1 B 2284/11 -; Beschluss vom 27.07.2012 - 1 B 1185/12 -). Er stellt keine Besonderheit beim Bundeskriminalamt dar.
Dementsprechend hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof bereits das Zollkriminalamt betreffend entschieden, dass dort für den Bereich des gehobenen Dienstes keine ausreichende sachliche Rechtfertigung für eine gebündelte Dienstpostenbewertung der nach A 9 bis A 11 BBesO bewerteten Ämter bestehe (Hess. VGH, Beschluss vom 17.11.2011 - 1 B 2284/11 -).
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass nicht notwendigerweise alle auf einem Dienstposten zu erledigenden Aufgaben die gleiche Wertigkeit aufweisen müssen. So ist es unproblematisch, dass Beamte verschiedener Besoldungsgruppen die gleichen Eingriffsmaßnahmen durchführen. Dies dürfte nicht prägend für die jeweiligen Dienstposten sein. Auch ein temporärer Zuwachs an Aufgaben höherer Wertigkeit führt nicht zwangsläufig zu einer höheren Bewertung eines Dienstpostens.
Eine permanente Bewertungskommission, wie sie zum Beispiel auch in anderen Verwaltungsbereichen existiert, kann solche Fragestellungen ausreichend klären.
Soweit eine Differenzierung zwischen gleichgelagerten Sachbearbeiterfunktionen tatsächlich nicht möglich sein sollte, würde auch dies letztlich eine gebündelte Bewertung nicht rechtfertigen. Vielmehr könnten die Dienstposten angesichts der Bedeutung der beim Bundeskriminalamt zu erledigenden Aufgaben, die sich von denjenigen bei Länderpolizeibehörden abheben dürften, einheitlich mit A 10 oder gar A 11 bewertet werden. Dies hätte allerdings eine veränderte Personalgewinnung zur Folge.
Da ein sachlicher Grund für die gebündelte Dienstpostenbewertung nicht vorliegt, sind auch die auf dieser Grundlage erstellten dienstlichen Beurteilungen rechtswidrig. Die Beurteilung eines Beamten trifft eine Aussage darüber, wie er die sich aus seinem statusrechtlichen Amt ergebenden Anforderungen erfüllt. Maßstab ist also zunächst das innegehabte Statusamt. Für die Beantwortung der Frage, in welchem Grad und Umfang diese Anforderungen erfüllt werden, ist auf den Schwierigkeitsgrad der mit dem übertragenen Dienstposten verbundenen Aufgaben abzustellen. Dabei ist die Wertigkeit dieses Dienstpostens zu beachten. (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 04.02.2008 – 5 LA 119/05 -). Denn mit der Dienstpostenbewertung trifft der dazu allein berufene Dienstherr die maßgebliche Aussage über den Schwierigkeitsgrad der auf dem Dienstposten zu erledigenden Aufgaben. Liegt eine Dienstpostenbewertung nicht vor, so hat der Beurteiler keinen Anhaltspunkt für die Einstufung der erbrachten Leistungen. Insbesondere in einem System, in dem Beförderungen ohne Wechsel der Aufgaben auf dem innegehabten Dienstposten erfolgen, ist keine Aussage möglich, welcher Wertigkeit diese Aufgaben entsprechen (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 30.06.20011 - 2 C 19/10 -). So ist es bei dieser Ausgestaltung möglich, dass der Antragsteller einen höher zu bewertenden Dienstposten inne hat, mit der Folge, dass bei seiner Beurteilung von einem zu niedrigen Schwierigkeitsgrad der tatsächlich zu erledigenden Aufgaben ausgegangen wurde.
Als weitere Folge der fehlenden Dienstpostenbewertung ist auch die Maßstäblichkeit zwischen den Beurteilungen nicht gewährleistet, da alle Beamten der Statusgruppe unbewertete Dienstposten haben und es somit keinen Maßstab gibt, an dem sich die Beurteilungen einheitlich messen lassen.
Die Auswahlentscheidung ist weiterhin auch deshalb rechtswidrig, weil die Antragsgegenerin bei gleicher Gesamtnote der aktuellen dienstlichen Beurteilung von einem Leistungsgleichstand ausgegangen ist und sodann auf leistungsfremde Hilfskriterien wie das Geschlecht zurückgegriffen hat. Es wäre vielmehr geboten gewesen, zunächst die aktuellen dienstlichen Beurteilungen differenziert auszuwerten (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 - BVerwG 2 C 19.10 -), da eine bevorzugte Berücksichtigung von Frauen sowohl nach dem Unionsrecht als auch nach § 8 Satz 1 BGleiG ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt ist. Eine Einschränkung des Leistungsgrundsatzes ist damit nicht verbunden.
Der Vortrag der Antragsgegnerin, eine solche differenzierte Ausschöpfung der Beurteilungen sei wegen den Beurteilungsrichtlinien des BMI nicht möglich, greift nicht durch. Zwar trifft es zu, dass die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien des BMI keine einheitlichen, nach bestimmten Gewichtungen für alle Bediensteten zu bewertenden Hauptmerkmale vorsehen und die Beurteiler Leistungsmerkmale gewichten, streichen oder ergänzen können. Es kann offen bleiben, ob in der Praxis hiervon überhaupt in nennenswerten Umfang Gebrauch gemacht wird. Jedenfalls sind Beurteilungsrichtlinien so auszugestalten, dass die auf ihrer Grundlage erstellten dienstlichen Beurteilungen geeignet sind, die Basis für eine rechtmäßige Auswahlentscheidung durch den Dienstherrn zu bilden. Wesentliches Element dabei ist die Gewährleistung der Vergleichbarkeit der Beurteilungen. Wird dies durch die Vorgaben der Beurteilungsrichtlinien gerade verhindert, so sind diese Richtlinien rechtswidrig. Der Umstand, dass das Bundeskriminalamt auf die ihm durch das BMI vorgegebenen Beurteilungsrichtlinien keinen Einfluss hat, ist hierbei ohne Belang.
Schließlich ist die Auswahlentscheidung auch deshalb rechtswidrig, weil sie sich auf dienstliche Beurteilungen stützt, die nicht miteinander vergleichbar sind. An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn dienstliche Beurteilungen unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume betreffen, von verschiedenen Beurteilern herrühren oder Leistungen von Bewerbern betreffen, die auf Dienstposten unterschiedlicher Wertigkeit, in verschiedenen Funktionen oder Tätigkeitsbereichen oder gar in höheren statusrechtlichen Ämtern erbracht worden sind (Hess. VGH, Beschluss vom 01.09.1999 - 1 TZ 1310/99 -). In einem solchen Fall müssen die Beurteilungen zunächst vergleichbar gemacht werden, bevor eine Auswahlentscheidung auf sie gestützt werden kann. Vorliegend umfassen die aktuellen dienstlichen Beurteilungen aber erheblich unterschiedlich lange Zeiträume. Während der Antragsteller für den Zeitraum vom 01.03.2010 bis zum 28.02.2011 - also für ein Jahr - beurteilt ist, beziehen sich die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen zum Teil auf wesentlich längere Zeiträume. So sind etwa die Beigeladene zu 1) für die Zeit vom 01.10.2008 bis zum 28.02.2011 und die Beigeladenen zu 2), 3), 4), 6), 8) und 10) jeweils für die Zeit vom 01.04.2008 bis zum 30.11.2011 beurteilt worden.
Das Gericht lässt es bei dieser Sach- und Rechtslage ausdrücklich offen, ob die Antragsgegnerin bei den 76 aus Anlass der Beförderungsrunde 2011 erstellten dienstlichen Beurteilungen den richtigen Maßstab angewendet hat. Auffällig ist hier, dass kein einziger Beamter mit 8 oder 9 Punkten beurteilt wurde.
Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller in einem neuen und rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt werden könnte.
Bereits bei der Beurteilung der Bewerber müsste bei bewerteten Dienstposten zunächst die Wertigkeit und damit die Anforderungen der wahrgenommenen Aufgaben ausgehend von dem innegehabten statusrechtlichen Amt in der dienstlichen Beurteilung berücksichtigt werden (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, B. v. 12.01.2012 – 1 M 174/11–, RdNr. 17 bei juris; OVG Lüneburg, B. v. 04.02.2008 – LA 119/05 –, RdNr. 9 bei juris). Dies könnte zu einer Notenverschiebung sowohl bei dem Antragsteller als auch bei den Mitbewerbern führen, deren Ergebnis nicht absehbar ist und insbesondere auch zu einer besseren Beurteilung des Antragstellers und zu einer schlechteren eines jetzt ausgewählten Bewerbers führen könnte. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts darüber zu spekulieren, ob auf den Dienstposten der Beigeladenen höherwertige Tätigkeit zu verrichten ist und eine Dienstpostenbewertung bei dem Antragsteller nur Aufgaben der Wertigkeit A 9 feststellen würde.
Sodann müsste sich bei konkret unter Zugrundelegung eines Anforderungsprofils ausgeschriebenen Dienstposten die Auswahlentscheidung an die Erfüllung dieses Anforderungsprofils orientieren und nicht allein an dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung. Hierzu wären insbesondere auch die Einzelbewertungen einzubeziehen. Das Ergebnis eines so gearteten Auswahlverfahrens kann nicht prognostiziert werden.
Auch bei einer bloßen Betrachtung der mangelhaften Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen und des verfrühten Abstellens auf den Aspekt der Unterrepräsentanz von Frauen kann eine Auswahl des Antragstellers ebenfalls nicht ausgeschlossen werden. Der Antragsteller und die Beigeladenen verfügen sämtlich über eine aktuelle dienstliche Beurteilung von 7 Punkten. Da nicht feststeht, welchen Einzelkriterien die Antragsgegnerin bei einer Binnendifferenzierung welchen Stellenwert beimessen würde, kann keine Aussage darüber getroffen werden, welche Bewerber dabei ausgewählt würden.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da die Beförderung der Beigeladenen in ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 BBesG unmittelbar bevorsteht und nach ihrem Vollzug nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte.
Als unterliegender Teil hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Da sie keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen haben (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nicht der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 GKG und berücksichtigt das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A10 nach der zum Zeitpunkt der Antragstellung gültigen Besoldungstabelle des Bundes. Danach errechnet sich ein Betrag von 21.920,93 € (3.372,45 € * 13 / 2). Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. B.v. 20.12.2004 – 1 TE 3124/04– m.w.N.) wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens und des in der Hauptsache zu erhebenden Bescheidungsantrags auf 3/8 zu reduzieren und alsdann mit der Anzahl der Beigeladenen zu vervielfachen, wobei der in einem Hauptsacheverfahren festzusetzende Streitwert die Obergrenze bildet (Hess. VGH, B. v. 22.03.2001 – 1 TG 2512/97 –). Somit verbleibt es bei dem Streitwert von 21.920,93 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 18, 25 BBesG
§ 8 BGleiG
§ 18 BBesG
§ 25 BBesG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 18 Satz 2 BBesG
§ 8 Satz 1 BGleiG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 TG 1483/94
1 TG 1585/93
1 B 2284/11
1 B 2316/11
3 L 738/11
3 L 863/11
2 C 19.10
1 B 1185/12
5 LA 119/05
2 C 19/10
1 TZ 1310/99
1 M 174/11
1 TE 3124/04
1 TG 2512/97