Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2017-07-27, Aktenzeichen 11 U 142/16

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 8. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Hannover vom 8. September 2016 wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits jeweils zur Hälfte.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von einer Darstellung des Sach- und Streitstands wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Kläger hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass den Klägern die geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen, weil in der Hauptsache ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Anlageberatung gemäß § 280 Abs. 1 BGB nicht besteht.
1. Das Landgericht hat – auch unter Berücksichtigung der hiergegen gerichteten Einwendungen der Kläger in der Berufungsbegründung – zu Recht entschieden, dass etwaige Ansprüche wegen nicht anlegergerechter Beratung im Zusammenhang mit den im Beraterbogen genannten Risiken der Beteiligung kenntnisabhängig verjährt sind. Der Senat nimmt zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug auf die Ausführungen des Landgerichts, die er sich nach Überprüfung zu Eigen macht. Die Richtigkeit der Ausführungen des Landgerichts ist bestätigt worden durch eine zeitlich nach Verkündung des landgerichtlichen Urteils ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Versäumnisurteil vom 23. März 2017 – III ZR 93/16, juris Rn. 11 a. E.).
2. Jedenfalls im Ergebnis richtig hat das Landgericht entschieden, dass die Kläger nicht bewiesen haben, dass der Beklagten ein Verstoß gegen eine objektgerechte Beratung vorzuwerfen ist.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine ordnungsgemäße Anlageberatung auch durch die Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann, (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24. April 2014 - III ZR 389/12, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, juris Rn. 32). Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, steht vorliegend die Eignung der Emissionsprospekte zur Aufklärung zwischen den Parteien außer Streit. Die Kläger entnehmen ihnen - schriftsätzlich - wortwörtlich die Risiken, über die sie nicht aufgeklärt worden sein wollen. Die Nichtübergabe des Emissionsprospektes vor der Zeichnung muss der jeweilige Anleger darlegen und beweisen. Denn ihn trifft als Anspruchsteller nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln die Darlegungs- und Beweislast für die behaupteten Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzungen. Allerdings handelt es sich bei der Nichtübergabe um eine für ihn negative Tatsache. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden - gerade im Bereich der Aufklärungs- und Beratungspflichten - nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll; dem Kläger obliegt sodann der Nachweis, dass diese Gegendarstellung nicht zutrifft (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - III ZR 84/10, juris Rn. 17; BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, juris Rn. 15).
Voraussetzung für die besonderen Anforderungen an den Vortrag der Beklagtenseite hinsichtlich der (rechtzeitigen) Übergabe des Prospekts ist allerdings, dass zunächst der Anleger eine Aufklärungspflichtverletzung hinreichend dargelegt hat. Das setzt voraus, dass er in Bezug auf jedes einzelne Risiko, auf das er seine Klage stützt, vorträgt, über dieses weder mündlich noch mittels einer Übergabe des jeweiligen Prospektes hinreichend aufgeklärt worden zu sein. In Bezug auf Letzteres bedeutet dies, dass er darlegt, dass der Prospekt eine diesbezügliche Risikoaufklärung nicht enthält oder aber, dass er den - eine Aufklärung beinhaltenden - Prospekt nicht oder nicht so rechtzeitig vor der Zeichnung erhalten hat, dass er dessen Inhalt noch zur Kenntnis nehmen konnte (vgl. zu der Zeitspanne zwischen Prospektübergabe und Zeichnung etwa Urteil vom 26. Januar 2017 - 11 U 96/16, juris Rn. 39). Hat der Anleger den Prospekt erhalten, so hat er den - aus seiner Sicht zu späten - Zeitpunkt der Übergabe vorzutragen.
Erst dann hat das Beratungsunternehmen im Rahmen der sekundären Darlegungslast die Behauptung dieser (negativen) Tatsache durch eine konkrete Darlegung entgegenzutreten. Hinsichtlich dieser sekundären Darlegungslast entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass das Beratungsunternehmen das Vorbringen des klägerischen Anlegers zu den Einzelheiten der Prospektübergabe nicht mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 ZPO bestreiten darf (vgl. dazu z. B. Senat, Urteil vom 22. September 2016 - 11 U 13/16, juris Rn. 27 ff.). Ebenso ist es dem in Anspruch genommenen Anlageberater nach der Senatsrechtsprechung verwehrt, trotz eingestandener Unkenntnis über den Geschehensablauf dennoch hinsichtlich des „Ob“ und des „Wann“ der Prospektübergabe eine diesbezügliche, konkrete Behauptung aufzustellen (Senat, a. a. O., juris Rn. 34 f.). Der Senat verlangt aus diesem Grund regelmäßig, dass das Beratungsunternehmen das Positivum darzulegen, d. h. sein Bestreiten auf konkrete Anhaltspunkte zu stützen hat, die diesem Bestreiten der behaupteten negativen Tatsache zu Grunde liegende Darstellung des Beratungshergangs eine gewisse Wahrscheinlichkeit verleihen (vgl. Senat, a. a. O, juris Rn. 32, 37 ff.). Dies beruht darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die mit dem dem Anleger obliegenden Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten dadurch ausgeglichen werden, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – III ZR 84/10, juris Rn. 17; Urteil vom 24. Januar 2006 – XI ZR 320/04, juris Rn. 15).
Ebenso, wie dem Beratungsunternehmen im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, ist auch dem Anleger ein Vortrag „ins Blaue hinein“ nicht gestattet (vgl. allgemein zu den Voraussetzungen für die Annahme eines „Ausforschungsbeweises“: BGH; Beschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZR 365/14, juris Rn. 16, 17). Auch wenn es sich bei der Aufklärungspflichtverletzung durch Unterlassen um eine negative Tatsache handelt, setzt die entsprechende Behauptung des Anlegers voraus, dass ihm zumindest konkrete tatsächliche Anhaltspunkte gegenwärtig sind, die im Sinne einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die behauptete Pflichtverletzung sprechen. Im Rahmen der Prüfung, ob nach dieser Maßgabe der klagende Anleger seiner Obliegenheit zur Darlegung einer Anlageberaterpflichtverletzung hinreichend nachgekommen ist, ergibt sich Folgendes:
aa) Hat der Anleger aufgrund des Zeitablaufs keine Erinnerung mehr daran, ob über das jeweilige Risiko im mündlichen Beratungstermin eine Aufklärung durch den Berater erfolgt ist oder hat er an die (Nicht-)Übergabe des Prospektes, in dem eine schriftliche Aufklärung über das jeweilige Risiko enthalten ist, keine Erinnerung mehr, so fehlt einer anderslautenden schriftsätzlichen Behauptung die tatsächliche Grundlage. Räumt der Anleger etwa im Rahmen seiner Anhörung nach § 141 ZPO ein, sich an die Umstände der Beratung/Prospektübergabe nicht erinnern zu können, so wäre dazu in Widerspruch stehender schriftsätzlicher Vortrag unbeachtlich.
bb) Etwaige Lücken oder Widersprüche in schriftsätzlichen Behauptungen des Anlegers dürften Anlass geben, den klagenden Anleger gemäß § 141 ZPO persönlich anzuhören. Gelingt es diesem im Rahmen seiner Anhörung sodann nicht, vorhandene Widersprüche im Sachvortrag nachvollziehbar zu erklären, würde auch dies zur Unschlüssigkeit des Klagevorbringens führen.
cc) Bleibt im Rahmen der Anhörung zweifelhaft, ob der Anleger sich an die Umstände der Beratung/Prospektübergabe noch erinnert, so wird die Schlüssigkeit seines Vorbringens davon abhängen, ob er tatsächliche Anhaltspunkte benennt, die zumindest die im Rahmen seiner Anhörung aufgestellte konkrete Behauptung aus seiner Sicht als wahrscheinlich erscheinen lassen.
b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Entscheidung des Landgerichts jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. Es kann dahinstehen, ob die Kläger nach Maßgabe der vorstehend dargestellten allgemeinen Grundsätze eine fehlerhafte objektgerechte Beratung schlüssig vorgetragen haben. Denn jedenfalls ist die Beklagte ihrer besonderen sekundären Darlegungslast in Bezug auf die Frage hinreichend nachgekommen, ob der streitgegenständliche Emissionsprospekt den Klägern im Sinne der Rechtsprechung „rechtzeitig“ übergeben worden ist (dazu nachfolgend aa)). Den ihnen hiernach zukommenden Beweis, dass ihnen der streitgegenständliche Verkaufsprospekt nicht oder nicht rechtzeitig vor Zeichnung übergeben worden ist, haben die Kläger nicht erbracht (dazu nachfolgend bb)).
aa) Die Beklagte ist ihrer besonderen sekundären Darlegungslast in Bezug auf die Frage hinreichend nachgekommen, ob den Klägern der streitgegenständliche Emissionsprospekt im Sinne der Rechtsprechung „rechtzeitig“ übergeben worden ist.
(1) Die diesbezüglich erforderlichen „konkreten Anhaltspunkte“ sieht der Senat darin, dass die Kläger in der Beitrittserklärung zu dem streitgegenständlichen Fonds durch ihre Unterschrift bestätigt haben, den Verkaufsprospekt erhalten zu haben und insoweit „vor Unterzeichnung der Beitrittserklärung ausreichend Zeit gehabt zu haben, den Verkaufsprospekt, insbesondere die wesentlichen Verträge, die steuerlichen und rechtlichen Grundlagen und die Risikohinweise zu lesen“ (Anlage K 4, Seite 2). Diese Erklärung ist nach Inhalt, Form und Aufmachung dergestalt, dass die Beklagte nach Einschätzung des Senats berechtigterweise allein aus dem Umstand der Unterzeichnung dieser Empfangsbestätigung (vgl. zu diesem Kriterium – in einem anderen rechtlichen Kontext – BGH, Versäumnisurteil vom 23. März 2017 – III ZR 93/16, juris Rn. 11 a. E.) den Schluss ziehen und deshalb behaupten durfte, die Kläger hätten tatsächlich zeitlich vor Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage den Emissionsprospekt übergeben bekommen und dies auch so rechtzeitig, dass sie dessen Inhalt noch in hinreichender Weise zur Kenntnis nehmen konnten.
(2) Der Schriftsatz der Kläger vom 4. Juli 2017 führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Die Kläger tragen hierin zu - angeblichen - systematischem Fehlverhalten der Beklagten im Rahmen des Beratungsprozesses vor und benennen für ihre in diesem Zusammenhang aufgestellten tatsächlichen Behauptungen Zeugen. Dieses Vorbringen ist ohne Relevanz für die Frage, ob die Beklagte im Hinblick auf die vorgenannte, von den Klägern unterzeichnete Erklärung berechtigten Anlass hatte zu behaupten, die Kläger hätten den Emissionsprospekt so rechtzeitig vor Zeichnung erhalten, dass sie noch hinreichend Zeit und Gelegenheit hatten, dessen Inhalt zur Kenntnis zu nehmen. Aus diesem Grund ist es ebenfalls ohne Belang, dass - wie der Prozessbevollmächtigte der Kläger in dem Sitzungstermin vom 6. Juli 2017 zu bedenken gegeben hat - die Kläger die vorgenannte Erklärung in dem Zeichnungsschein abgegeben haben, der sich nicht an die Beklagte, sondern an die Emittentin richtet. Entscheidend ist auch insoweit wieder allein der Umstand, dass die Kläger eine derartige Erklärung abgegeben haben, unabhängig davon, gegenüber welcher Person.
Entsprechendes gilt im Ergebnis hinsichtlich des Vorbringens der Kläger in dem Schriftsatz vom 19. Juli 2017.
- Der Umstand, dass die „qualifizierte Empfangsbestätigung“ nicht von der Beklagten, sondern von der Emittentin vorformuliert worden ist, ist in diesem Rahmen ohne rechtliche Erheblichkeit. Es geht - wie ausgeführt - im vorliegenden Prüfungsrahmen allein um die Frage, ob die Beklagte im Hinblick auf die streitgegenständliche Erklärung der Kläger berechtigten Anlass hatte zu behaupten, diese hätten den Emissionsprospekt so rechtzeitig vor Zeichnung erhalten, dass sie noch hinreichend Zeit und Gelegenheit hatten, dessen Inhalt zur Kenntnis zu nehmen.
- Es mag sein, dass die Fondstreuhand den Zeichnungsschein ohne Unterzeichnung des qualifizierten Empfangsbekenntnisses oder bei Streichungen und Änderungen zurückgewiesen hätte. Soweit die Kläger hieraus offenbar den Schluss ziehen wollen, dass im Hinblick darauf die Beklagte gerade nicht anhand des unterzeichneten „qualifizierten Empfangsbekenntnisses“ berechtigterweise davon habe ausgehen dürfen, dass die Kläger auch tatsächlich - wie von ihnen mit ihrer Unterschrift erklärt - den Emissionsprospekt so rechtzeitig vor Zeichnung erhalten haben, dass sie noch hinreichend Zeit und Gelegenheit hatten, dessen Inhalt zur Kenntnis zu nehmen, greift das nicht durch. Der vorgenannte - als richtig unterstellte - Umstand ändert nämlich nichts daran, dass die Kläger - selbstverständlich - auch angesichts dessen frei in ihrer Entscheidung waren, die Anlage zu zeichnen und die „qualifizierte Empfangsbestätigung“ zu unterschreiben oder dies zu unterlassen.
- Was die Beklagte mit der Formulierung „gebilligte Scheinerklärungen“ in rechtlicher Hinsicht zum Ausdruck bringen will, erschließt sich dem Senat nicht. Wie inzwischen bereits mehrfach ausgeführt, geht es im Rahmen des vorliegenden Prüfungspunktes allein um den rein tatsächlichen Umstand, dass die Kläger das „qualifizierte Empfangsbekenntnis“ unterschrieben haben.
- Auf den von Seiten der Kläger erneut aufgeworfenen Aspekt der „systematischen Fehlberatung“ ist der Senat bereits vorstehend im Rahmen der Auseinandersetzung mit dem Schriftsatz der Kläger vom 4. Juli 2017 eingegangen.
- Soweit die Kläger die Verletzung rechtlichen Gehörs rügen, greift auch das nicht durch.
Die Rüge eines Verstoßes gegen § 139 ZPO ist nur dann in ausreichender Weise erhoben, wenn dargelegt wird, was auf einen entsprechenden Hinweis vorgetragen worden wäre (st. Rspr., z. B. BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - VI ZB 40/14, juris Rn. 12).
Diesbezüglich hinreichenden Vortrag haben die Kläger nicht gehalten. Zum einen ist das Vorbringen, dass sich die Kläger „zur qualifizierten Empfangsbestätigung und der Umstände der Unterzeichnung hätten äußern können“, unsubstantiiert. Es hätte nach Maßgabe der vorstehend genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung vielmehr dargelegt werden müssen, was konkret die Kläger vorgetragen hätten, wenn der Hinweis des Senates frühzeitiger erfolgt wäre. Unabhängig davon kommt es darauf allerdings auch nicht an. Wie inzwischen mehrfach ausgeführt, geht es vorliegend allein um die Frage, ob die Beklagte im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast berechtigterweise die Behauptung aufstellen durfte, die Kläger hätten den streitgegenständlichen Emissionsprospekt „rechtzeitig“ vor Zeichnung im Sinne der Rechtsprechung übergeben bekommen. Auf die „Umstände der Unterzeichnung“ der diesbezüglichen Erklärung der Kläger kommt es insoweit nicht an.
Der Schriftsatz gibt daher keinen Anlass, gemäß § 156 ZPO wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten.
bb) Den ihnen hiernach obliegenden Beweis dafür, dass sie den streitgegenständlichen Verkaufsprospekt nicht oder nicht so rechtzeitig vor Zeichnung erhalten haben, dass sie hinreichend Gelegenheit hatten, diesen inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen, haben die Kläger nicht erbracht. Der von ihnen angebotene Zeuge H. ist vom Landgericht vernommen worden. Der Zeuge hat die Behauptung der Kläger nicht bestätigt. Im Gegenteil hat er bekundet, den Prospekt im Rahmen eines Beratungsgespräches übergeben zu haben, der zeitlich vor dem Zeichnungstermin gelegen habe. Soweit sich die Kläger hinsichtlich der Frage der Prospektübergabe ergänzend auf die Vernehmung ihrer Person bezogen haben, ist diesem Beweisangebot nicht nachzugehen. Eine Parteivernehmung nach § 447 ZPO scheidet aus, weil die Beklagte diesbezüglich nicht ihr Einverständnis erklärt hat. Eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO kommt nicht in Betracht, weil es insoweit bereits an dem diesbezüglich erforderlichen „Anbeweis“ (vgl. Zöller/ Greger, ZPO, 31. Aufl., § 448 Rn. 4) fehlt (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 – III ZR 249/09, juris Rn. 16).
III.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe i. S. v. § 543 Abs. 2 ZPO nicht bestehen.
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE248022017&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 141 ZPO
§ 139 ZPO
§ 156 ZPO
§ 447 ZPO
§ 448 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: III ZR 93/16
III ZR 389/12
III ZR 249/09
III ZR 84/10
XI ZR 320/04
11 U 96/16
11 U 13/16
XI ZR 365/14
VI ZB 40/14