Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-07-29, Aktenzeichen I-23 U 9/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0729.I23U9.05.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 3.12.2004 verkün-dete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages ab-wenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicher-heit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betra-ges leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Im Auftrag der Klägerin trug die Beklagte auf den Freiflächen der nicht überdachten Parkdecks des Parkhauses C eine Kunstharzbeschichtung zum Schutz gegen Feuchtigkeit auf. Kurz nach Durchführung der Arbeiten zeigten sich Risse des Bodens. Die Klägerin beantragte vor dem Landgericht Düsseldorf die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Gestützt auf das Gutachten des Sachverständigen S verlangt die Klägerin, Schadensersatz in Höhe von 367.500 €. Die Beklagte hat sich in erster Linie auf die fehlende Zuständigkeit deutscher Gerichte berufen und zur Begründung angegeben, aufgrund ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts gegeben und zudem gemäß der Geschäftsbedingungen die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte in V/B vereinbart. Im Übrigen verneint sie ihre Schadensersatzpflicht dem Grunde und der Höhe nach.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Versäumnisurteil vom 21.5.2004 kostenpflichtig zur Zahlung von 367.500 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Oktober 2004 verurteilt. Nach Einspruch der Beklagten hat das Landgericht das Versäumnisurteil aufrechterhalten und ausgeführt:
Die Klage sei zulässig. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Prozessparteien sei deutsches Privatrecht anzuwenden. Danach seien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht wirksam vereinbart worden, so dass weder eine Schiedsgericht- noch eine Zuständigkeitsvereinbarung getroffen sei. Der Vertrag sei gemäß den Schreiben vom 3.5/4.5./8.5. und 17.5.2000 zustande gekommen. Soweit die Beklagte behaupte, auf der Rückseite ihrer Auftragsbestätigung seien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgedruckt, genüge dies nicht, da die Vorseite des Schreibens keinen Hinweis auf Allgemeine Geschäftsbedingungen enthalte. Das Landgericht Düsseldorf sei nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO zuständig. Der Schadensersatzanspruch sei in der geltend gemachten Höhe begründet. Der Vortrag der Beklagten in dem am Tag der mündlichen Verhandlung über den Einspruch eingegangenen Schriftsatz, mit dem sie erstmals vorgetragen hat, sie habe die Mängel nicht zu vertreten und die Ausführungen des Sachverständigen seien unzutreffend, sei verspätet. Unter Zugrundelegung des schlüssigen Vortrages der Klägerin ergebe sich der zuerkannte Anspruch.
Die Beklagte greift diese Entscheidung mit der Berufung an und trägt unter Bezugnahme auf ihr früheres Vorbringen vor:
Staatliche Gerichte seien nicht zuständig, da sie mit der Klägerin eine wirksame Schiedsgerichtsvereinbarung getroffen habe. Zudem seien deutsche Gerichte keinesfalls zuständig. Dies beruhe auf ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Vertragsgegenstand geworden seien. Es sei zwar richtig, dass die Auftragsbestätigung auf der Vorseite nicht auf die auf der Rückseite abgedruckten Geschäftsbedingungen hinweise. Die Auftragsbestätigung sei jedoch der Klägerin per Fax und demzufolge die Originalrückseite als Faxvorderseite übermittelt worden. Entsprechend ihrem Beweisantritt hätte das Landgericht der Klägerin aufgegeben müssen, die Auftragsbestätigung – d.h. das Fax mit allen Seiten – vorzulegen. Die Klägerin habe im Übrigen mit Geschäftsbedingungen in französischer Sprache rechnen müssen und auch die Rechnungen bezahlt, auf deren Rückseite die Allgemeinen Geschäftsbedingungen jeweils abgedruckt waren. Das Landgericht habe ihr Vorbringen aus der weiteren Einspruchsbegründung vom 4.10.2004 zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen. Bereits der Vortrag in der Einspruchsfrist sei ausreichend gewesen. In der Sache seien deshalb ihre Rügen aus dem selbständigen Beweisverfahren und zudem zu berücksichtigen, dass die nachzubessernde Fläche geringer sei, als von dem Sachverständigen angenommen und die Risse keine Mängel seien. Sie habe die Klägerin auf die Risiken der Beschichtung des Asphaltbelages hingewiesen und diese habe eine Minderqualität akzeptiert. Die Ausführungen des Gutachters im selbständigen Beweisverfahren seien teilweise unrichtig und ergänzungsbedürftig.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des am 3.12.2004 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf und des am 21.5.2004 verkündeten Versäumnisurteils des Landgerichts Düsseldorf die Klage als unzulässig abzuweisen;
hilfsweise das Verfahren an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen;
weiter hilfsweise, die Klage als unbegründet abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin tritt den Ausführungen der Berufung entgegen und trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:
Die Beklagte habe anders als in der Berufungsinstanz in der ersten Instanz behauptet, sie - die Klägerin - habe die Auftragsbestätigung, auf deren Rückseite die Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgedruckt waren, im Original erhalten und die Vorlage des Originals beantragt. Dem sei das Landgericht zu Recht nicht nachgegangen, weil die Bedingungen auf diese Weise nicht Vertragsbestandteil werden konnten. Das Vorbringen zu der Faxübersendung der Geschäftsbedingungen sei falsch und als neues Vorbringen unbeachtlich und verspätet. Im Übrigen würde dies, da unstreitig als Vertragssprache deutsch vereinbart war und die Geschäftsbedingungen in französischer Sprache abgefasst waren, nicht für eine Einbeziehung der Geschäftsbedingungen genügen, zumal die Bedingungen wegen ihres Schriftbildes und der unübersichtlichen Anordnung überraschend und unklar seien. Das Landgericht habe den in der Sache bestritten Vortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 4.10.2004 zutreffend als verspätet gewürdigt. Die Einwände der Beklagten gegen die Feststellungen aus dem selbständigen Beweisverfahren sei neu und unbeachtlich.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO), die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine abweichende Entscheidung, § 513 ZPO.
A.
Die Klage ist zulässig. Die deutschen staatlichen Gerichte sind zur Entscheidung zuständig.
1.
Die Parteien haben keine wirksame Schiedsgerichtsvereinbarung getroffen.
a)
Die Wirksamkeit einer Schiedsgerichtsvereinbarung ist nicht nach § 23 EuGVVO zu beurteilen, da die Verordnung nach der ausdrücklichen Regelung in Art. 1 Abs. 2 Buchstabe d EuGVVO auf die Schiedsgerichtsbarkeit keine Anwendung findet (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 25.Auflage, Art. 23 EuGVO Rdnr. 56).
b)
Da die Parteien die Geltung deutschen Rechts vereinbart haben, ist die Frage der Wirksamkeit der Schiedsgerichtsvereinbarung an den für das deutsche Recht geltenden Bestimmungen über die Voraussetzungen einer solchen Vereinbarung zu messen. Die Anwendbarkeit deutschen Rechts folgt aus Art. 27 EGBGB. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, haben die Parteien die Anwendung deutschen Rechts konkludent vereinbart. Die Feststellungen des Landgerichts, dass die Wahl der deutschen Sprache als Vertragssprache und der Vortrag beider Parteien, die sich auf deutsches Recht berufen, den übereinstimmenden Willen zur Anwendung deutschen Rechts deutlich machen, werden von den Parteien auch nicht angegriffen (zur Anwendung deutschen Rechts, wenn sich beide Prozessparteien auf deutschen Rechts berufen, vgl. BGH NJW 2004, 2523, 2524).
c)
Unter Zugrundelegung deutschen Rechts ist eine Schiedsgerichtsabrede nicht wirksam getroffen worden. Ob die Schiedsgerichtsabrede der Formvorschrift des § 1031 ZPO entsprechen muss, kann hier dahin stehen, weil die Schiedsgerichtsklausel nach den anzuwendenden Vorschriften des AGB-Gesetzes schon nicht Vertragsbestandteil geworden ist.
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten sind nicht wirksam in das Vertragsverhältnis einbezogen worden. Eine ausdrückliche Vereinbarung über die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten haben die Vertragsparteien unstreitig nicht geschlossen. Die Einbeziehung durch schlüssiges Verhalten setzt bei Verträgen zwischen Unternehmern voraus, dass der Verwender erkennbar auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweist und der Vertragspartner der Verwendung nicht widerspricht (BGH NJW-RR 2003, 754). Auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr werden Allgemeine Geschäftsbedingungen nur dann Vertragsbestandteil, wenn die Vertragsparteien ihre Anwendung ausdrücklich oder unter bestimmten Voraussetzungen wenigstens stillschweigend vereinbaren (BGH NJW 1985,1838,1839 m. Nachw.). Wenn auch nicht in jedem Fall die Aushändigung von zusätzlichen Vertragsbedingungen an den kaufmännischen Vertragspartner notwendig ist, muss er doch regelmäßig klar und eindeutig darauf hingewiesen werden (BGHZ 102, 293, 304). Dabei muss die Bezugnahme auf die Vertragsbedingungen so gefasst sein, dass bei dem Vertragspartner keine Zweifel auftreten können und er auch sonst in der Lage ist, sich über die Bedingungen ohne weiteres Kenntnis zu verschaffen (BGHZ 102, 293, 304). Es genügen weder der bloße Abdruck der Geschäftsbedingungen auf der Rückseite noch deren Beifügung zu einer Auftragsbestätigung, solange es an einem Hinweis auf deren Geltung fehlt (Palandt/Heinrichs. BGB, 64. Auflage, § 305 Rdnr. 53). Erforderlich ist grundsätzlich ein Hinweis in der Verhandlungssprache oder einer Weltsprache (OLG Hamm NJW 1983, 524). Da die Vertragsparteien die deutsche Sprache als Vertragssprache vereinbart haben, musste ein Hinweis in Deutsch erfolgen. Unstreitig hat die Beklagte weder in ihrem Angebot vom 3.5.2000 noch in der Auftragsbestätigung auf die Geltung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen hingewiesen. Darauf, ob die Geschäftsbedingungen als Faxseite übermittelt wurden – wie die Beklagte, die erstinstanzlich auf den Ab-
druck auf der Rückseite des Schreiben verwiesen hatte, nunmehr vorträgt – kommt es wegen des Fehlens jeglichen Hinweises nicht an. Entscheidend ist, dass die Auftragsbestätigung der Beklagten selbst keinen Hinweis auf Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, so dass die Klägerin nicht gehalten war, zu prüfen, ob die weitere Faxunterlagen Geschäftsbedingungen enthielten, die Vertragsgegenstand sein sollten.
Ein Hinweis ist nur ausnahmsweise entbehrlich. Dies dann, wenn der Vertragspartner des Verwenders weiß, dass Geschäftsbedingungen gestellt werden oder er dies wegen der Brachenüblichkeit hätte wissen müssen. Die Klägerin wusste aufgrund der Vertragsverhandlungen aber nicht, dass die Beklagte einen Vertrag nur unter Einbeziehung ihrer Geschäftsbedingungen schließen würde. Das Angebotsschreiben der Beklagen vom 3.5.2000 in englischer Sprache und die Übersetzung in die deutsche Sprache vom 4.5.2000 enthalten keinen Hinweis auf Allgemeine Geschäftsbedingungen und auf der Grundlage dieses Angebots erteilte die Klägerin unter dem 8.5.2000 den Auftrag.
Der Abdruck von Geschäftsbedingungen auf Abschlagsrechnungen der Beklagten, die von der Klägerin bezahlt wurden, genügt nicht zu ihrer Einbeziehung in den Vertrag. Das Schweigen der Klägerin rechtfertigt nicht die Annahme eines auf eine Vertragsänderung unter Einbeziehung von Geschäftsbedingungen gerichteten Willens.
2.
Die deutschen Gerichte sind nach Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO zuständig. Das Berufungsgericht ist befugt, die internationale Gerichtsbarkeit zu prüfen. § 513 Abs. 2 ZPO steht dem nicht entgegen, da sich diese Vorschrift nicht auf die Frage der internationalen Zuständigkeit bezieht (BGH NJW 2003, 426). Die Parteien haben keine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung getroffen. Auf die Gerichtsstandklausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten kommt es nicht an, weil diese nicht Vertragsbestandteil geworden sind. Es fehlt an dem erforderlich eindeutigen Hinweis auf die Geltung der AGB und im Übrigen auch an der notwendigen schriftlichen Zustimmung der Klägerin zu der Gerichtsstandsklausel (vgl. hierzu Senat 23 U 70/03 Urteil vom 30.1.2004 NJOZ 2004, 3118 mit weiteren Nachweisen). Da die Arbeiten der Beklagten in D zu erbringen waren, liegt hier der Ort der Erbringung der vertragscharakteristischen Dienstleistungen im Sinne des Art. 5 Nr. 1 b EuGvVO. Dienstleistungen im Sinne des Gemeinschaftsrechts sind insoweit auch Werk- und Werklieferungsverträge (BGH NJW 1994, 262, 263), da der Begriff eigenständig im Sinne des Gemeinschaftsrechts zu verstehen ist.
B.
Die Klage ist auch begründet. Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler ein Versäumnisurteil erlassen, das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 4.10.2004, bei Gericht eingegangen am 7.10.2004, als verspätet zurückgewiesen und das Versäumnisurteil aufrechterhalten.
Das Versäumnisurteil vom 21.5.2004 ist antragsgemäß ergangen und am 4.6.2004 zugestellt worden. Der schlüssige Vortrag der Klägerin rechtfertigte die Säumnisentscheidung zum Grund und zur Höhe der geltend gemachten Schadensersatzforderung. In ihrem Einspruch vom 18.6.2004 bezog sich die Beklagte zur Begründung auf ihren bisherigen Vortrag, mit dem sie ausschließlich die Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf gerügt hatte. Das Landgericht bestimmte Verhandlungstermin über den Einspruch auf den 23.9.2004 und verlegte den Termin auf Bitten der Beklagten auf den 7.10.2004. Erstmals mit dem per Fax am 5.10.2004 eingegangenen Schriftsatz befasste sich die Beklagte mit der materiellen Berechtigung des Anspruchs der Klägerin. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht dieses Vorbringen als verspätet angesehen, §§ 340 Abs. 3 Satz 3, 296 Abs. 1 ZPO, da jedenfalls wegen der bestrittenen Höhe der Forderung Beweiserhebungen durch Einholung eines Gutachtens notwendig wurden, die bis zum Verhandlungstermin nicht vorbereitend durchgeführt werden konnten. Die Beklagte ist mit dem als verspätet zurückgewiesenen Vortrag in der Berufungsinstanz ausgeschlossen, § 531 Abs. 1 ZPO.
Gemäß § 340 Abs. 3 ZPO ist die säumige Partei gehalten, in der Einspruchsfrist ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen. Sachliche Einwände hat die Beklagte entgegen dieser Verpflichtung unterlassen. Sie macht ohne Erfolg geltend, sie habe abwarten dürfen, ob das Landgericht seine Zuständigkeit bejaht. Denn bereits nach der Versäumnisentscheidung war offensichtlich, das das Landgericht seine Zuständigkeit angenommen hatte. Damit ergab sich für die Beklagte notwendigerweise, dass sie auch ihre Einwände gegen die Begründetheit der Forderung innerhalb der Einspruchsfrist vortragen musste und es nicht bei den Zuständigkeitsrügen belassen konnte (zur Notwendigkeit innerhalb der Einspruchsfrist zur Sache vorzutragen, wenn dies vor dem Versäumnisurteil noch nicht erfolgt war vgl. Zöller/Herget, § 340 Rdnr. 8, 9). Rechtsfehlerfrei weist das Landgericht darauf hin, dass die Zulassung des erstmals am Tag der Verhandlung über den Einspruch vorliegenden Bestreitens der Beklagten zu einer Verzögerung durch Beweiserhebungen geführt hätte, ohne dass die Beklagte die Verspätung des Vortrags entschuldigt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zur Frage der Verzögerung allein darauf abzustellen, ob das Verfahren bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei seiner Zurückweisung (absoluter Verzögerungsbegriff –ständige Rechtsprechung des BGH; BGHZ 86, 31). Eine hypothetische Überlegung, wie lange das Verfahren bei fristgerechtem Vortrag gedauert hätte, findet nicht statt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich ohne weitere Erwägungen aufdrängt, dass das Verfahren früher beendet wird, als bei einem ungestörten Verlauf des Prozesses zu erwarten war (sog, Überbeschleunigung BVerfGE 75, 302 = NJW 1987, 2733). Umstände, die Anlass zu solchen Erwägungen geben, liegen nicht vor.
Die Ansicht der Beklagten, das Versäumnisurteil sei zu Unrecht ergangen, weil die nachzubessernde Fläche unstreitig geringer sei, als von dem Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren angenommen, so dass das Landgericht dies spätestens auf den Einspruch hin hätte berücksichtigen müssen, trifft nicht zu. Die Klägerin hatte ihren Anspruch unter Zugrundelegung der Berechnung des Sachverständigen geltend gemacht und damit deutlich gemacht, dass sie die Flächenangabe für zutreffend hält. Dieser schlüssige Vortrag war zu Recht Grundlage der Säumnisentscheidung. Dieser schlüssige Vortrag ist erstmal in dem verspäteten Schriftsatz durch die Beklagte in Abrede gestellt worden.
Eine geringere Fläche ist auch nicht im Berufungsverfahren unstreitig geworden. Denn die Klägerin behauptet weiterhin die Richtigkeit ihrer Berechnung unter Zugrundelegung der Flächenangaben aus dem selbständigen Beweisverfahren. Die Flächenangaben der Klägerin entsprechen dem Vertragsangebot und dem Auftragsschreiben. Daraus, dass die Beklagte in der Rechnung eine geringere Fläche berechnet hat, folgt nicht, dass diese unstreitig ist.
Die Behauptungen der Beklagten, dass sie auf Probleme mit dem hier benutzten System hingewiesen habe, falls nicht die Asphaltdecke zuvor entfernt würde, dass die Klägerin eine Minderqualität bewusst in Kauf genommen habe und dass die Feststellungen des Gutachters unzutreffend und unbrauchbar seien, sind neu und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Es bedarf daher keine Ausführungen, ob sie geeignet sind, den Klageanspruch zu Fall zu bringen (zu den strengen Anforderungen an eine Risikoübernahme durch den Auftraggeber vgl. zuletzt BGH Urt. v. 12.5.2005 – VII ZR 45/04).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.
Streitwert: 367.500 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 340 Abs. 3 Satz 3, 296 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 23 EuGVVO
§ 1031 ZPO
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 1 ZPO
§ 340 Abs. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Nr. 1 EuGVVO
Art. 23 EuGVO
Art. 27 EGBGB
Art. 5 Nr. 1 b EuGVVO
Art. 5 Nr. 1 b EuGvVO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2523, 2524
NJW-RR 2003, 754
NJW 1985,1838,1839
BGHZ 102, 293, 304
NJW 1983, 524
NJW 2003, 426
NJW 1994, 262, 263
BGHZ 86, 31
BVerfGE 75, 302
NJW 1987, 2733
23 U 70/03
VII ZR 45/04