Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-01-29, Aktenzeichen 20 W 249/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0129.20W249.12.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und das Registergericht wird angewiesen, über den Antrag des Beschwerdeführers vom 30.05.2012 auf Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 Absatz 1 Satz 1 FamFG unter Beachtung der Ausführungen des Senats erneut zu entscheiden.

Tatbestand:
Die Gesellschaft ist am 24.11.2010 mit der damaligen inländischen Geschäftsanschrift Straße1, Stadt1, in das Handelsregister eingetragen worden. Alleiniger Gründungsgesellschafter und zunächst auch alleiniger Geschäftsführer der Gesellschaft war Herr A, der die einzige Stammeinlage der Gesellschaft in Höhe des Stammkapitals von 25.000,00 Euro übernommen hatte. Ausweislich des Gründungsprotokolls waren auf diesen Geschäftsanteil 50% vor der Anmeldung der Gesellschaft in das Handelsregister einzuzahlen, der Rest auf Anforderung der Gesellschaft. In der, der Handelsregistereintragung der Gesellschaft zugrundeliegenden Anmeldung vom 01.09.2010 hat Herr A an Eides Statt versichert, dass auf seinen Geschäftsanteil 12.500,00 Euro eingezahlt worden seien und sich dieser Betrag endgültig in seiner freien Verfügung befinde.
Nachfolgend hat Herr A gemäß notarieller Anzeige eines Notars vom 16.05.2012 seinen Geschäftsanteil mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 15.05.2012 an Frau B (nachfolgend nur: Gesellschafterin) - damals wohnhaft in Bezirk1, Straße2, Stadt2, VR China - verkauft und mit sofortiger dinglicher Wirkung abgetreten. Diese ist nunmehr entsprechend als alleinige Gesellschafterin in der aktuell zum Handelsregister freigegebenen letzten Gesellschafterliste vom 15.05.2012 mit einem Nennbetrag des Geschäftsanteils in Höhe von Euro 25.000,00 verzeichnet. Sie ist auf entsprechende Anmeldung vom 18.06.2012 seit dem 25.07.2012 auch als neue und alleinige Geschäftsführerin der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen. In der Vorbemerkung des nur auszugsweise zum Handelsregister übersandten und freigegebenen Kauf - und Abtretungsvertrages hat Herr A erklärt, das Stammkapital der Gesellschaft betrage Euro 25.000,00 und sei mindestens zur Hälfte bar eingezahlt.
Aufgrund weiterer Anmeldung der Gesellschafterin vom 13.11.2012 ist im Handelsregister der Gesellschaft als deren neue inländische Geschäftsanschrift eingetragen worden: Straße3, … Stadt1. Mit dieser Anmeldung ist als neue Wohnanschrift der Gesellschafterin mitgeteilt worden: App. …, Straße4, Stadt3 District, Stadt3, VR China.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist nunmehr der Antrag des Beschwerdeführers vom 30.05.2012, die Gesellschaft nach § 394 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) wegen Vermögenslosigkeit zu löschen (Bl. 18 der Registerakte).
Das Registergericht hat daraufhin mitgeteilt, eine entsprechende Löschung im Handelsregister sei nicht möglich, weil das Stammkapital der Gesellschaft nicht voll eingezahlt worden sei. Es werde um Mitteilung gebeten, ob andere Informationen vorlägen; falls nicht, werde um Rücknahme des Antrages gebeten (Bl. 19 der Registerakte).
Daraufhin hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 04.06.2012 (Bl. 20 der Registerakte) mitgeteilt, ihm lägen keine Erkenntnisse darüber vor, ob die Stammeinlage vollständig eingezahlt worden sei oder nicht. Jedoch sei von einer Vermögenslosigkeit auszugehen, da die Gesellschaft unter der Firmenanschrift nicht mehr zu ermitteln und der Geschäftsführer, Herr A, unbekannt im Ausland wohnhaft sei. Daher sei nicht davon auszugehen, dass die Gesellschaft noch ein Geschäftslokal betreibe und am wirtschaftlichen Verkehr teilnehme. Weiterhin sei die Gesellschaft bisher keinerlei steuerlichen Pflichten nachgekommen (Abgabe von Steuererklärungen). Laut Mitteilung der Vollstreckungsstelle des Finanzamtes Frankfurt am Main II sei die Gesellschaft inaktiv und der Versuch, in das Vermögen der Gesellschaft zu vollstrecken, fruchtlos verlaufen (Bl. 20 der Registerakte).
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 28.06.2012 hat das Registergericht sodann den Löschungsantrag des Beschwerdeführers zurückgewiesen (Bl. 21 der Registerakte). Es seien keine Anhaltspunkte aufgezeigt worden, die dafür sprächen, dass die Gesellschaft vermögenslos sei. Auch sei nicht klar belegt, dass das Stammkapital voll eingezahlt worden sei und kein Einzahlungsanspruch der Gesellschaft gegen die Geschäftsführerin mehr bestehe.
Gegen diesen am 05.07.2012 zugestellten Beschluss hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27.07.2012 an das Registergericht - dort eingegangen am 30.07.2012 - Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet (Bl. 23 f. der Registerakte). Die Gesellschaft sei vermögenslos. Dieser Vermögenslosigkeit stehe nicht entgegen, dass unklar sei, ob die Stammeinlage voll eingezahlt worden sei und damit eventuell noch ein Zahlungsanspruch der Gesellschaft gegen die Gesellschafterin bestehe. Selbst bei Bestehen dieses Anspruchs dem Grunde nach sei dieser jedenfalls nicht werthaltig. Laut Mitteilung der Vollstreckungsstelle des Finanzamtes Frankfurt am Main II habe der Vollziehungsbeamte an der ehemaligen Geschäftsadresse festgestellt, dass die Gesellschaft inaktiv sei. Die Vollstreckung der gegen die Gesellschaft festgesetzten Steuern und Nebenleistungen sei fruchtlos verlaufen. Weiter sei mitgeteilt worden, dass eine Pfändung einer möglicherweise bestehenden Forderung der Gesellschaft gegenüber der Gesellschafterin durch die zuständige Vollstreckungsstelle zwecklos wäre, da diese im Ausland wohne und ein Amtshilfeersuchen nach China keinen Erfolg versprechen würde. Im Rahmen einer am 16.07.2012 durchgeführten Umsatzsteuer-Nachschau sei ferner festgestellt worden, dass unter der Geschäftsanschrift der Gesellschaft (Straße 1, … Stadt1) das Steuerbüro C ansässig sei. Der Steuerberater, Herr C, habe bestätigt, dass die Gesellschaft inaktiv sei. Kontakt zur Gesellschaft bzw. zur Gesellschafterin bestehe nicht, die Post werde lediglich durch den Steuerberater nach China weitergeleitet. Bisher sei keine Antwort eingegangen. Der Steuerberater habe außerdem mitgeteilt, dass die Gesellschaft weder ein Geschäftslokal betreibe noch am wirtschaftlichen Verkehr teilnehme. Auf Schreiben des Finanzamtes seien ebenfalls keine Reaktionen erfolgt. Die Gesellschaft komme darüber hinaus auch ihren steuerlichen Pflichten nicht nach, weil laut Mitteilung des Steuerberaters Rechnungen bezüglich der Steuerberaterleistungen nicht gezahlt würden und dieser daher nicht tätig werde.
Im Falle der Qualifizierung der möglicherweise bestehenden Forderung der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafterin als werthaltig, könne die Gesellschaft voraussichtlich nie gelöscht werden.
Ergänzend wird Bezug genommen auf das von dem Beschwerdeführer mit der Beschwerdeschrift übersandte Vollstreckungsprotokoll des Finanzamts Frankfurt am Main II vom 14.05.2012 (Bl. 25 ff. der Registerakte), aus dem sich dessen Forderung gegen die Gesellschaft von über 2.000,00 Euro ergibt, sowie auf den Aktenvermerk des Beschwerdeführers vom 19.07.2012 hinsichtlich der durchgeführten Umsatzsteuer-Nachschau am 16.07.2012 (Bl. 31 ff. der Registerakte).
Mit Beschluss vom 07.08.2012 hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen (Bl. 34 f. der Registerakte) und diese nachfolgend dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main zur Entscheidung übersandt. Soweit behauptet werde, ein eventueller Anspruch der Gesellschaft gegen die Geschäftsführerin auf Einzahlung der Einlage sei nicht werthaltig, würden Tatsachen, die gegen eine derartige Werthaltigkeit sprächen, jedoch nicht aufgeführt. Eine Löschung könne nur dann erfolgen, wenn die Gesellschaft vermögenslos sein. Es habe im vorliegenden Fall jedoch nicht nachgewiesen werden können, ob das Stammkapital in voller Höhe erbracht worden sei. Daher bestehe weiterhin die Pflicht der Gesellschafterin auf Einzahlung gem. § 19 GmbHG und dieser Anspruch sei zudem gemäß § 19 Abs. VI GmbHG noch nicht verjährt. Aufgrund der schwerwiegenden Folgen einer Löschung der Gesellschaft seien die Voraussetzungen der Vermögenslosigkeit besonders genau und gewissenhaft zu prüfen und die hierfür erforderlichen Tatsachen zu ermitteln. Das Vorbringen ohne Anfügen von Nachweisen reiche daher nicht aus, um die Voraussetzungen der Löschung zu erfüllen. Vielmehr sei eine positive Feststellung im Einzelfall erforderlich. Die nicht nachgewiesene Angabe, dass die Gesellschaft inaktiv sei, begründe eine Löschung von Amts wegen nicht. Vielmehr habe in diesem Fall eine ordentliche Abwicklung und anschließende Anmeldung des Erlöschens durch die Liquidatoren zu erfolgen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist nach § 394 Absatz 1 Satz 1, Absatz 3 FamFG i.V.m. §§ 393 Absatz 3 und 59 Absatz 3 FamFG statthaft und nach §§ 63 Absatz 1, 64 Absatz 1 und 2 FamFG zulässig.
Die Beschwerde ist auch begründet und führt dazu, dass das Registergericht über den Antrag des Beschwerdeführers auf Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 Absatz 1 Satz 1 FamFG unter Beachtung der Ausführungen des Senats erneut zu entscheiden hat.
Das Registergericht stellt für seine Zurückweisungsentscheidung lediglich darauf ab, dass weiterhin die nicht verjährte Pflicht der Gesellschafterin nach § 19 GmbHG auf Volleinzahlung des Stammkapitals bestehe, da nicht habe nachgewiesen werden können, dass es in voller Höhe eingezahlt worden sei und weiterhin darauf, dass die Behauptung, die Gesellschaft sei inaktiv, nicht einmal nachgewiesen sei.
Diese Gründe tragen die Entscheidung des Registergerichts nicht.
Zwar geht das Registergericht zunächst zu Recht davon aus, dass zu den einer Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 Absatz 1 Satz 1 FamFG entgegenstehenden Vermögenswerten auch Forderungen gegen die Gesellschafter auf Volleinzahlung des Stammkapitals nach § 19 Absatz 1 und 2 Satz 2 GmbHG gehören können, da diese zumindest als Zugriffsobjekte für Gesellschaftsgläubiger bedeutsam sind (vgl. Karsten Schmidt/Bitter in Scholz, GmbHG, 11. Aufl., 2012/2013, § 60 GmbHG, zitiert nach juris, Rn. 49; siehe auch Beschluss des erkennenden Senats vom 04.08.1997, Az. 20 W 359/96, zitiert nach juris, Rn. 35).
Das Registergericht hat bei seiner Entscheidung - unterstellt, vorliegend ist eine Volleinzahlung des Stammkapitals bislang tatsächlich nicht erfolgt - allerdings nicht berücksichtigt, dass die Forderung auf Volleinzahlung - wie generell alle Forderungen einer Gesellschaft -, auch realisierbar sein muss. Dies bedeutet, dass sie nicht nur rechtlich bestehen, sondern gegen einen zahlungsfähigen Schuldner auch tatsächlich durchsetzbar sein muss (vgl. u.a. Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., 2013, Anh. § 77, Rn. 5; BayObLG, Beschluss vom 30.10.1984, Az. 3 Z 204/84, RPfleger 1985, 7, 8; OLG Hamm, Beschluss vom 12.11.1992, Az. 15 W 266/92, zitiert nach juris, Rn. 21, m.w.N.).
Letzteres ist vorliegend jedoch nicht der Fall.
Der Beschwerdeführer hat das Registergericht bereits ausdrücklich auf die vorliegende Besonderheit hingewiesen, dass die Gesellschafterin - die alleine die Zahlung der restlichen Stammeinlage ggf. noch schuldet - in China wohnt und selbst für den Beschwerdeführer ein entsprechendes Amtshilfeersuchen zur Vollstreckung in China keine Aussicht auf Erfolg verspreche. Letzteres gilt aber auch für einen sonstigen Gläubiger der Gesellschaft. Selbst eine Zahlungsfähigkeit der Gesellschafterin unterstellt, kann somit nicht von der erforderlichen tatsächlichen Durchsetzbarkeit eines Anspruchs, der auf einer ggf. noch nicht vollständig eingezahlten Stammeinlage beruht, ausgegangen werden. Entgegen der Ansicht des Registergerichts steht somit ein derartiger Anspruch der Feststellung der Vermögenslosigkeit der Gesellschaft auch nicht entgegen.
Weiterhin ist es zwar grundsätzlich richtig, wenn das Registergericht wohl meint, dass alleine eine - auch nachgewiesene - Inaktivität einer Gesellschaft nicht ausreicht, um von deren Vermögenslosigkeit ausgehen zu können. Es kommt als materielle Löschungsvoraussetzung nach § 394 Absatz 1 Satz 1 FamFG vielmehr darauf an, dass die betreffende Gesellschaft kein Vermögen mehr besitzt. Dies ist dann der Fall, wenn die Gesellschaft über keine Vermögenswerte mehr verfügt, die für eine Gläubigerbefriedigung oder eine Verteilung unter die Gesellschafter in Betracht kommen (vgl. u.a. bereits Beschluss des erkennenden Senats vom 04.08.1997, Az. 20 W 359/96, zitiert nach juris, Rn. 35 m.w.N., noch zum Löschungsgesetz; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 21.08.2014, Az. 11 Wx 92/13, zitiert nach juris, Rn. 13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.01.2011, Az. 3 Wx3/11, zitiert nach juris, Rn. 13; Munzig in Hahne/Munzig, Beck-Online Kommentar zum FamFG, Stand: 01.09.2014, § 394, Rn. 10; Heinemann, in Keidel, FamFG, 18. Aufl., 2014, § 394, Rn. 8), was nicht zwingend davon abhängt, ob die Gesellschaft ihr Gewerbe aufgegeben hat oder nicht.
Das Registergericht verkennt aber im Weiteren, dass es zunächst für die Entscheidungsfindung nicht alleine auf vom Beschwerdeführer zu erbringende bzw. nicht erbrachte „Nachweise“ für eine Vermögenslosigkeit der Gesellschaft ankommt.
Das Registergericht hat vielmehr - auch wenn das vorliegende Verfahren auf Antrag des hierzu nach § 394 Absatz 1 Satz 1 FamFG berechtigten Beschwerdeführers eingeleitet worden ist - im Rahmen des weiteren Prüfungsverfahrens § 26 FamFG zu beachten, wonach das Registergericht die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen von Amts wegen durchzuführen hat.
Dabei gilt, dass im Hinblick auf die schwerwiegenden Folgen einer Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister besonders sorgfältig zu ermitteln ist, worauf ja auch das Registergericht selbst hingewiesen hat. Die Ermittlungen müssen zur positiven Feststellung führen, dass kein Vermögen im oben dargelegten Sinne mehr vorhanden ist. Dabei genügt die bloße Überzeugung des Registergerichts von der Vermögenslosigkeit nicht, diese muss vielmehr auf ausreichenden Ermittlungen beruhen und kann sich nicht alleine auf unterlassene Darlegungen - insbesondere des Geschäftsführers - hinsichtlich noch vorhandenen Vermögens stützen (vgl. u.a. Beschlüsse des erkennenden Senats vom 06.01.1983, Az. 20 W 770/82, ZIP 1983, 309 f., vom 04.08.1997, a.a.O., Rn. 31 und 10.10.2005, Az. 20 W 289/05, Rn. 3 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 13.11.1996, Az. 3 Wx 494/96, zitiert nach juris, Rn. 7; vom 14.09.2012, Az. 3 Wx 62/12, und vom 05.03.2014, Az. 3 Wx 187/12, OLG Köln, Beschluss vom 17.03.2011, Az. 2 Wx 28/11, Rn. 17; OLG Karlsruhe, a.a.O. Rn. 14; Heinemann, a.a.O., Rn. 7 m.w.N.; Krafka in Münchener Kommentar zum FamFG, 2. Aufl., 2013, § 394, Rn. 9).
Auf den Vortrag des Beschwerdeführers hatte das Registergericht danach jedenfalls Veranlassung zu weiteren Ermittlungen von Amts wegen.
Der Beschwerdeführer hat bereits ermittelt und mitgeteilt, dass im Sommer 2012 an der früheren inländischen Geschäftsanschrift der Gesellschaft am Straße1 ein Geschäftsbetrieb nicht geführt wurde und weiterhin aufgrund der Aussage des (früheren) Steuerberaters der Gesellschaft, Herrn D, dass die Gesellschaft damals auch weder ein Geschäftslokal betrieben habe noch am wirtschaftlichen Leben teilgenommen habe. Da davon auszugehen ist, dass Herr D als (früherer) Steuerberater jedenfalls über die damaligen Verhältnisse der Gesellschaft informiert war, spricht dies zunächst bereits dafür, dass die Gesellschaft im Sommer 2012 in Deutschland keinen Geschäftsbetrieb mehr geführt hat, der einen hiesigen Bestand an Betriebsvermögen beinhalten könnte, der für eine Verteilung zur Verfügung stehen könnte. Dafür, dass die Gesellschaft, jedenfalls zum Zeitpunkt der Auskunftserteilungen des Herrn D im Sommer 2012 im Rahmen der Vollstreckungshandlung vom 14.05.2012 und der Umsatzsteuer-Nachschau vom 16.07.2012, etwa noch über Konten in Deutschland verfügt hätte, auf denen Guthaben zur Gläubigerbefriedigung vorhanden wären, gibt es auch keinen Anhalt, nachdem nicht einmal der frühere Steuerberater hierzu Angaben machen konnte. Im Zusammenspiel mit dem Umstand, dass die Gesellschafterin, die auch ihre Anmeldungen zum Handelsregister vor dem Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in Kanton (China) errichtet hat, offensichtlich nicht in Deutschland ansässig ist, sondern in China und - mögliches dort befindliches Vermögen der Gesellschaft unterstellt - Vollstreckungshandlungen für hiesige Gläubiger nicht möglich sein werden, sprechen diese Umstände insgesamt dafür, dass man trotz der hohen Anforderungen an die Feststellung einer Vermögenslosigkeit bei derzeitiger Sachlage schon aufgrund des Vortrages des Beschwerdeführers mangels weiterer Erkenntnisse auch heute noch von einer solchen Vermögenslosigkeit auszugehen haben wird, die Grundlage für eine Löschung der Gesellschaft aus dem deutschen Handelsregister sein kann.
Allerdings kann dies abschließend erst dann beurteilt werden, wenn seitens des Registergerichts weitere, bisher unterlassene, aber erforderliche Ermittlungen angestellt worden sind.
So ist insbesondere nicht ersichtlich, dass das Registergericht bislang den Umstand berücksichtigt hätte, dass die Geschäftsführerin im November 2012 eine neue inländische Geschäftsanschrift der Gesellschaft „Straße3“ in Stadt1 angemeldet hat. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu dem Vollstreckungsversuch bzw. der Umsatzsteuer-Nachschau im Sommer 2012 bezogen sich jedoch sämtlich noch auf die bisherige inländische Geschäftsanschrift der Gesellschaft „Straße1“ in Stadt1. Das Registergericht wird somit Ermittlungen im Hinblick auf diese neue inländische Geschäftsanschrift durchzuführen haben, da nicht von vorneherein ausgeschlossen werden kann, dass sich dabei weitergehende Erkenntnisse im Hinblick auf die aktuellen Verhältnisse der Gesellschaft ergeben können. Das Registergericht hat dabei - neben der Möglichkeit, den Beschwerdeführer um eine ergänzende Stellungnahme zu diesem Umstand zu bitten - insbesondere auch die bislang nicht genutzte Möglichkeit, die berufsständischen Organe nach § 380 Absatz 1 FamFG um Unterstützung zu bitten.
Weiterhin wird das Registergericht auch selbst versuchen müssen, unter der zuletzt mit der Anmeldung vom 13.11.2012 mitgeteilten Wohnanschrift der Gesellschafterin Kontakt zu dieser herzustellen. Es ist nicht von vorneherein auszuschließen, dass diese, wenn sie auch auf Schreiben des (früheren) Steuerberaters, dem die Gesellschaft nach dessen Mitteilung gegenüber dem Beschwerdeführer noch Vergütungen schuldet, und auf Schreiben des Finanzamtes nicht geantwortet hat, jedenfalls vielleicht auf ein Schreiben des Registergerichts antworten wird.
Außerdem wird das Registergericht auch Einsicht nehmen müssen in das Schuldnerverzeichnis des Amtsgerichts und das gemeinsame Vollstreckungsportal der Länder, sowie Anfragen bezüglich der Gesellschaft bei der Insolvenzabteilung des Amtsgerichts und bei dem Grundbuchamt nachzuholen haben.
Auch ist aus der Registerakte nicht ersichtlich, dass das Registergericht bislang in die zum elektronischen Bundesanzeiger einzureichenden Jahresabschlüsse der Gesellschaft (vgl. 325 Absatz 1 HGB) Einsicht genommen hätte, aus denen sich möglicherweise weitere Rückschlüsse auf die Lage der Gesellschaft entnehmen lassen.
Sollte sich aus den weiteren erforderlichen Ermittlungen des Registergerichts kein weiterer Anhalt für ein Aktivvermögen der Gesellschaft ergeben, wird das Registergericht nachfolgend das Löschungsverfahren gegen die Gesellschaft nach § 394 Absatz 1 Satz 1 FamFG unter Beachtung von §§ 394 Absatz 2 und 3 i.V.m. 393 Abs. 3 bis 5 FamFG durchzuführen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 19 GmbHG
§ 60 GmbHG
§ 26 FamFG
§ 394 Absatz 1 Satz 1 FamFG
§ 19 Abs. VI GmbHG
§ 394 Absatz 1 Satz 1, Absatz 3 FamFG
§ 393 Absatz 3 und 59 Absatz 3 FamFG
§ 63 Absatz 1, 64 Absatz 1 und 2 FamFG
§ 19 Absatz 1 und 2 Satz 2 GmbHG
§ 380 Absatz 1 FamFG
§ 394 Absatz 2 und 3 i.V.m. 393 Abs. 3 bis 5 FamFG

Zitierte Entscheidungen: ZIP 1983, 309
20 W 359/96
3 Z 204/84
15 W 266/92
11 Wx 92/13
20 W 770/82
20 W 289/05
3 Wx 494/96
3 Wx 62/12
3 Wx 187/12
2 Wx 28/11