Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-01-29, Aktenzeichen 10 A 2430/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:0129.10A2430.08.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Beigeladene trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Das Verwaltungsgericht hat der zulässigen Anfechtungsklage der Klägerin zu Recht stattgegeben.
Gegenstand der Klage ist jedoch nicht der Bescheid vom 11. Mai 2007, mit dem der Klägerin die an den Beigeladenen gerichtete Duldungsverfügung des Beklagten bekannt gegeben worden ist, sondern nur die Duldungsverfügung des Beklagten. Die Regelungswirkung des vom Verwaltungsgericht in seine Prüfung einbezogenen Bescheides erschöpft sich in der klägerseits nicht angegriffenen Bekanntgabe der gegenüber dem Beigeladenen getroffenen Verfügung. Ein weitergehender Inhalt ist diesem Bescheid nicht zu entnehmen.
Entgegen der Auffassung des Beigeladenen ist die von der Klägerin gegen die Duldungsverfügung vom 11. Mai 2007 erhobene Klage zulässig. Ungeachtet der Frage, welche Rechtsnatur die behördliche Duldung eines baurechtswidrigen Zustand besitzt,
vgl. hierzu Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, Loseblattkommentar Stand: November 2009 unter Hinweis auf: Randelhofer/Wilke, Die Duldung als Form flexiblen Verwaltungshandelns, Berlin 1981, S. 34 f, 54 ff., 68, 108; Bracher, Die bauaufsichtliche Zusage der Duldung formell und materiell rechtswidriger baulicher Anlagen, ZfBR 1987, 127 ff.; OVG Berlin, Urteil vom 14. Mai 1982 – 2 B 57.79 -, BRS 39 Nr. 207; Fluck, Die Duldung des unerlaubten Betreibens genehmigungsbedürftiger Anlagen, NuR 1990, 197, 198 f.,
stellt die hier schriftlich erklärte und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Duldung der Nutzungsänderung von Gebäuden des landwirtschaftlichen Betriebs in Gewerbeflächen auf dem Grundstück Gemarkung J. , Flur 1, Flurstücke 268 und 271 (In der J1. 50 in N. ) einen Verwaltungsakt iSv § 35 Satz 1 VwVfG NRW in Form der sog. "aktiven" Duldung dar. Mit ihr erklärt der Beklagte als zuständige Bauaufsichtsbehörde unmissverständlich, dass er die teilweise Umnutzung landwirtschaftlicher Gebäude zu Gewerbefläche für einen Garten- und Landschaftsbaubetrieb durch den Beigeladenen auf der Grundlage einer von diesem vorgelegten Betriebsbeschreibung vom 17. April 2007 mit einer wegemäßigen Erschließung über das im Eigentum der Klägerin stehende Flurstück 36 dulde. Damit gibt der Beklagte zu erkennen, dass er den infolge des Fehlens einer entsprechenden Baugenehmigung formell illegalen, und wegen gegebener Verstöße gegen § 4 BauO NRW und § 35 BauGB auch materiell illegalen Zustand in Kenntnis seiner mangelnden Genehmigungsfähigkeit dauerhaft hinnehmen werde.
Vgl. zur "passiven" und "aktiven Duldung" BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1996 – 4 C 15.95 -, BRS 58 Nr. 206.
Diese Duldungsverfügung hat Regelungscharakter, da sie für den Beigeladenen einen Vertrauenstatbestand schafft, sodass sich ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen das rechtswidrige Vorhaben bei gleichbleibenden Verhältnissen als ermessensfehlerhaft erweist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. Januar 2006 10 B 2159/05 ; Urteil vom 20. Mai 1994 – 10a D 104/93.NE -.
Da der Beklagte von einer Befristung der Duldung abgesehen hat, führt die "aktive" Duldung hier sogar einen Rechtsstatus herbei, der dem auf einer Baugenehmigung beruhenden nahezu gleich kommt.
Vgl. insoweit OVG Berlin, Urteil vom 14. Mai 1982 2 B 57.79 , DÖV 1983, 644.
Die Klägerin ist auch klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO. Ihr Wohngrundstück liegt in unmittelbarer Nachbarschaft zu dem streitigen Vorhaben und die Wegeparzelle, deren Befahren für den Fortbestand des bereits errichteten Gewerbebetriebs unabdingbar ist, um zu einer öffentlichen Verkehrsfläche (Straße "In der J1. ") zu gelangen, steht in ihrem Eigentum. Eine Umsetzung der Duldungsverfügung erfordert mangels anderweitiger Zufahrtsmöglichkeit des im Landschaftsschutzgebiet gelegenen Gewerbebetriebs des Beigeladenen in jedem Fall die Inanspruchnahme des Grundstücks (Flustück 36) der Klägerin, weshalb sich für sie im Falle der Rechtswidrigkeit der Duldung ein Abwehrrecht unmittelbar aus Art. 14 Abs. 1 GG ergibt. Ungeachtet des Fehlens einer zugunsten Dritter wirkenden Schutznorm des einfachen Rechts können Nachbarn öffentlich-rechtliche Abwehrrechte nämlich auch dann zustehen, wenn die rechtswidrige Entscheidung der Behörde oder die Ausnutzung dieser Entscheidung durch den Begünstigten den Nachbarn in seinem durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentum verletzen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 1976 – IV C 7.74 – BRS 30 Nr. 140; Beschluss vom 11. Mai 1998 – 4 B 45.98 -, BRS 60 Nr. 182; VGH BW, Beschluss vom 21. Dezember 2001 – 8 S 2749/01 -, BRS 64 Nr. 193.
Auf den Gesichtspunkt, ob dem im Außenbereich bereits verwirklichten Vorhaben öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 2 BauGB entgegen stehen, kommt es für die Klagebefugnis der Klägerin entgegen den Darlegungen des Beigeladenen in der Zulassungsbegründung hingegen nicht an.
Das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung der Duldungsverfügung entfällt nicht deshalb, weil auch im Falle der Bestandskraft der Duldungsverfügung des Beklagten keine Verpflichtung der Klägerin zur Gewährung eines Notwegerechts nach § 917 Abs. 1 BGB für den Garten- und Landschaftsbaubetrieb bestünde, wie der Beigeladene sinngemäß geltend macht.
Insoweit kann es dahin stehen, ob – wie das Verwaltungsgericht annimmt – die Frage einer "ordnungsgemäßen Nutzung" im Sinne von § 917 Abs. 1 BGB im Falle einer unanfechtbaren "aktiven" Duldung anders als bei einer bloßen Hinnahme des baurechtswidrigen Zustands durch die Bauaufsichtsbehörde ("passive" Duldung) zu beurteilen ist und der durch einen bestandskräftige Duldungsbescheid geschaffene Vertrauenstatbestand es der Klägerin verwehrt, sich in einem zivilgerichtlichen Verfahren auf den Einwand der nicht ordnungsgemäßen Nutzung zu berufen.
Vgl. grundlegend hierzu: BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1996 – 4 C 15/95 -, BRS 58 Nr. 206 (ablehnend),
Jedenfalls erweckt die Erteilung der Duldung den Eindruck, dass das Vorhaben des Beigeladenen objektiv rechtswidrig, aber nachbarrechtsverträglich ist, so dass eine Aufgabe der gewerblichen Nutzung nicht erforderlich sei. Damit wirft die Duldung mangels klarer gesetzlicher Regelungen Rechtsfragen auf, die zu einer Verunklarung der Rechtslage auch im Hinblick auf weitere etwaige zivilrechtliche Streitigkeiten führen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. November 2006 – 10 A 3012/05 –, BRS 70 Nr. 193 = BauR 2007, 1034 zur Nachbaranfechtung einer "Belassung".
Sowohl der Beigeladene als auch die beklagte Behörde haben zudem zu erkennen gegeben, dass sie von dem Bestand eines Notwegerechts und damit dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 917 Abs. 1 BGB zugunsten des Beigeladenen hinsichtlich der Wegeparzelle für den Betrieb des Garten- und Landschaftsbaus ausgehen und der rechtskräftigen zivilgerichtlichen Entscheidung des Urteils des Amtsgericht O. vom 8. November 2006 (Az.: 80 C 5768/05) keine Wirkung beimessen. Gegen einen solchen im Falle der Rechtswidrigkeit der "aktiven" Duldung gegebenen öffentlich-rechtlichen Angriff auf ihr Eigentum muss sich die Klägerin auch im Wege der verwaltungsgerichtlichen Klage zur Wehr setzen können.
Die angegriffene Duldungsverfügung des Beklagten vom 11. Mai 2007 verletzt die Klägerin in ihrem Eigentumsrecht (Art. 14 Abs. 1 GG) und ist daher zu Recht vom Verwaltungsgericht aufgehoben worden.
Die "aktive Duldung" des Garten- und Landschaftsbaubetriebs mit dem vom ihm ausgelösten Zu- und Abgangsverkehr greift in das Eigentum der Klägerin ein. Denn die Duldungsverfügung sieht ausdrücklich vor, dass die wegemäßige Erschließung des Gewerbebetriebs über das in ihrem Eigentum stehende Flurstück 36 erfolgt.
Es besteht jedoch keine Verpflichtung der Klägerin, die Zufahrt zum Garten- und Landschaftsbaubetrieb des Beigeladenen zu dulden, da die Voraussetzungen für ein Notwegerecht nach § 917 Abs. 1 BGB nicht gegeben sind. Dies stellt auch das Amtsgericht O. in seinem rechtskräftigen Urteil vom 8. November 2006 (Az.: 80 C 5786/05) fest. Wegerechte oder Grunddienstbarkeiten, auf die der Beigeladene sich berufen könnte, bestehen hinsichtlich der hier streitigen Fläche ebenfalls nicht.
Die Inanspruchnahme des Flurstücks 36 als Zuwegung erweist sich auch nicht als "unwesentlich" mit der Folge, dass die Klägerin die damit verbundenen Nachteile entsprechend der Interessenbewertung des § 906 Abs. 1 BGB ohne weiteres hinnehmen müsste.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 1976 a.a.O.;
OVG NRW, Urteil vom 30. Oktober 2009 - 7 A 2548/08 -; Beschluss vom 14. Mai 2003 - 10 B
787/03 -; VGH BW, Beschluss vom 21. Dezem-
ber 2001 a.a.O.
Der Klägerin wird durch die Duldungsverfügung nämlich erstmals die Verpflichtung auferlegt, die Benutzung ihres Grundstücks als Zuwegung für einen Gewerbebetrieb mit Lkw-Verkehr hinzunehmen. Die derzeit bestehende Verpflichtung würde somit in einem Umfang ausgedehnt, der zu einer wesentlichen Veränderung der Inanspruchnahme des Privatwegs führt.
vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Oktober 2009 - 7 A 2548/08 -; Beschluss vom 14. Mai 2003 - 10 B 787/03 -; VGH BW, Beschluss vom 21. Dezember 2001 a.a.O.,
Bislang fand kein täglicher Lkw-Verkehr, wie er in der Betriebsbeschreibung vom 17. April 2007 dargestellt ist, auf der unmittelbar vor dem Haus der Klägerin verlaufenden Zuwegung statt. Die streitige Fläche wurde lediglich vom Beigeladenen und den Bewohnern des B. -J2. als Zu- und Abfahrt sowie für den landwirtschaftlichen Betrieb (Pferdehaltung) genutzt.
Ist die Duldungsverfügung bereits aus vorstehenden Gründen aufzuheben, kann dahin stehen, ob sie wie vom Verwaltungsgericht angenommen hinsichtlich nachbarrechtsrelevanter Merkmale unbestimmt ist.

Entscheidungsgründe:
Schließlich liegt auch kein Verfahrensfehler vor (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht gegeben. Einen förmlichen Beweisantrag hat der anwaltlich vertretene Beigeladene ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 2008 nicht gestellt. Eine weitere Sachverhaltsermitt-lung oder Beweiserhebung war nicht erforderlich, da das Verwaltungsgericht – wie bereits dargelegt – in zutreffender Weise aufgrund einer ausreichenden Entscheidungsgrundlage der Klage stattgegeben hat. Auf die Frage, ob der Beigeladene neben dem Garten- und Landschaftsbaubetrieb einen Containerdienst betreibt, kam es nicht an. Streitgegenständlich ist die in der Duldungsverfügung bezeichnete Nutzung des Baugrundstücks.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 BauO NRW
§ 35 BauGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124 Abs.2 Nr. 5 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG NRW
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 917 Abs. 1 BGB
§ 906 Abs. 1 BGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 1983, 644
2 B 57.79
4 C 15.95
10 B 2159/05
10a D 104/93
2 B 57.79
IV C 7.74
4 B 45.98
8 S 2749/01
4 C 15/95
10 A 3012/05
80 C 5768/05
80 C 5786/05
7 A 2548/08
10 B 787/03