Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-07, Aktenzeichen 23 K 4726/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:1207.23K4726.10.00

Tenor:
Die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 12.6.2009 (Nutzungsänderungs-genehmigung ohne bauliche Änderungen, Az. 00000-00-0000000) in der Fassung des Bescheids vom 16.3.2011 wird aufgehoben.
Die Beklagte und der Beigeladene tragen jeweils ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und im Übrigen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

Tatbestand:
Der Beigeladene und seine Ehefrau betreiben seit 2007 auf dem Grundstück F. -S. -Str. 000 in I. (Gemarkung H. , Flur 00, Flurstück 0000/00), im Einmündungsbereich der Straße L. eine seit vielen Jahrzehnten bestehende Gaststätte. Die Klägerin ist Eigentümerin des dem hinteren Bereich des Baugrundstücks gegenüberliegenden Grundstücks L. 0, das ca. 25 m von der F. -S. -Straße entfernt beginnt und mit einem Mehrfamilienhaus bebaut ist. Die Straße L. ist in diesem Bereich etwas über zwei Fahrzeugbreiten breit.
Am 23.10.2008 beantragte der Beigeladene die Erteilung einer Baugenehmigung für die "Erweiterung und Umbau der Gaststätte mit Neubau von PKW-Stellplätzen" (Bl. 62, 49 der Beiakte 1). Nach den beigefügten Unterlagen ragte der bestehende und bestehen bleibende Teil der Gaststätte von der F. -S. -Straße aus bis 15,60 m in den hinteren Bereich entlang der Straße L. . Dieses Gebäude sollte - unter Abriss eines weniger als 6,50 m langen eingeschossigen Anbaus - zweigeschossig um 12,96 m bzw. 14,73 m verlängert werden. Im Anschluss daran waren auf weiteren 15 bis 16 m nach teilweisem Abtragen des Geländes u.a. sechs Stellplätze vorgesehen. Zu den Schank- und Gasträumen von insgesamt ca. 90 qm im "alten" Gebäudeteil sollte im Erdgeschoss u.a. ein weiterer "Nichtrauchergastraum" (ohne Thekenanlage) von 38,83 qm geschaffen werden mit einem Eingang in der Gebäudeecke zur Straße L. . Im Obergeschoss sollte u.a. Wohnraum mit Terrassen geschaffen werden. Wegen der vormals bestehenden Geländebeschaffenheit im hinteren Grundstücksbereich wird auf das Satellitenfoto Bl. 69 der Beiakte 1 verwiesen.
Am 13.3.2009 waren die Erdarbeiten für (wohl) Stellplätze nahezu abgeschlossen (Bl. 85 ff der Beiakte 1). Eine (isolierte) Baugenehmigung für sechs Stellplätze, die sich nicht in den vorgelegten Verwaltungsvorgängen befindet, wurde dem Beigeladenen am 19.3.2009 erteilt (Bl. 12 der Gerichtsakte).
Der Beigeladene beantragte am 18.5.2009 im vereinfachten Verfahren und ohne Beifügen einer Betriebsbeschreibung die Erteilung einer Baugenehmigung für eine "Nutzungsänderung einer Außenfläche als Außenbewirtung (Biergarten)". Auf der betroffenen 20,27 qm großen Fläche zwischen dem geplanten zweigeschossigen Anbau und den Stellplätzen sollten vor dem "Müllraum" an vier Tischen 16 Sitzplätze genehmigt werden (Bl. 7 der Beiakte 2). Die Einzeichnung des "Biergartens" in die Katasterkarte (Bl. 10 der Beiakte 2) entspricht weder dem Grundriss (Bl.7 der Beiakte 2) noch den bestehenden tatsächlichen Gegebenheiten, da der "Biergarten" unmittelbar an den abgerissenen, deutlich kürzeren Flachdachanbau angrenzen soll. Tatsächlich befindet sich die Fläche für die Außenbewirtung etwa mittig gegenüber dem Gebäude der Klägerin.
Der Landrat des Rhein-Erft-Kreises als untere Umweltbehörde sah aus Sicht des Immissionsschutzes auch ohne eine Bestimmung zu den Nutzungszeiten keine Bedenken gegen den "Biergarten". Hierauf erteilte die Beklagte dem Beigeladenen auf seinen Antrag vom 18.5.2009 die vorliegend streitige Baugenehmigung vom 12.6.2009. Am 24.6.2009 ging eine undatierte "Fertigstellungsanzeige" bei der Beklagten ein (Bl. 25 der Beiakte 2). Eine Ortsbesichtigung (Bauabnahme?) durch Mitarbeiter der Beklagten erfolgte am 24.7.2009 (Bl. 26 f der Beiakte 2).
Darüber hinaus erteilte die Beklagte dem Beigeladenen am 20.10.2009 die bereits am 23.10.2008 beantragte Baugenehmigung für die Erweiterung, Umbau (der Gaststätte) und Errichtung von Stellplätzen. In den zugehörenden Bauunterlagen ist jeweils eingetragen, dass die bestehende Gaststätte nicht Gegenstand der Baugenehmigung ist. Nach einem Bauherrenwechsel auf die Ehefrau des Beigeladenen wurde der Baubeginn für den 4.1.2010 angekündigt. Die Bauarbeiten auf dem gesamten hinteren Bereich des Baugrundstücks (vgl. Fotos Bl. 122 f der Beiakte 1) wurden von der Beklagten im Januar 2010 zeitweise stillgelegt. Ein von der Ehefrau des Beigeladenen ebenfalls im vereinfachten Verfahren gestellter Antrag vom 21.7.2010 auf Erteilung einer Baugenehmigung für Änderungen im "Erweiterungsbau" und im "Bestandsgebäude" (Bl. 32 bis 35 der Beiakte 3) soll bis zur mündlichen Verhandlung nicht beschieden worden sein. Die diesem nicht beschiedenen Bauantrag zugehörigen Pläne, insbesondere Bl. 29 der Beiakte 3, entsprechen zumindest im Bereich des nunmehr 39,20 qm großen "Rauchergastraumes" (in Baugenehmigung vom 20.10.2009: "Nichtrauchergastraum") mit Theke, Schiebeanlage und Außentür der tatsächlich vorhandenen Bausubstanz; lediglich die tatsächliche Bestuhlung weicht ab. Der ursprüngliche "Müllraum" soll nunmehr für Küchenvorräte dienen.
Im August 2010 untersagte die Beklagte der Ehefrau des Beigeladenen die Nutzung des "Biergartens" mit acht Tischen und mindestens 20 Stühlen. Nach entsprechender Reduzierung der Plätze (vgl. Fotos Bl. 46 f der Beiakte 2) hob die Beklagte die Nutzungsuntersagung wieder auf.
Die Klägerin hat bereits am 27.7.2010 die vorliegende Klage erhoben.
Nach gerichtlichem Hinweis hat die Beklagte der Baugenehmigung vom 12.6.2009 mit Bescheid vom 16.3.2011 folgende "Auflage" beigefügt: "Die Öffnungszeiten der Außenfläche zur Außenbewirtung (Biergarten) werden von Montags bis Sonntags auf 22.00 Uhr begrenzt." Die isoliert hiergegen zunächst erhobene Klage hat die Klägerin auf gerichtlichen Hinweis zurückgenommen (23 K 3607/11).
Zur Begründung der vorliegenden Klage lässt die Klägerin im Wesentlichen vortragen, Anfang 2010 sei erkennbar gewesen, dass eine Außengastronomie geplant gewesen sei. Erst auf Nachfrage habe die Beklagte mitgeteilt, am 12.6.2009 sei eine entsprechende Baugenehmigung erteilt worden. Die Gaststätte des Beigeladenen diene nicht der Versorgung des allgemeinen Wohngebiets, in dem die Grundstücke lägen. Sechs Stellplätze seien unzureichend; die Besucher von außerhalb parkten die Straße zu. Das Bauvorhaben verstoße gegen das Gebot der Rücksichtnahme, da die Außenbewirtung ca. 6 m von den Schlafräumen der Klägerin entfernt stattfinde. Der Bescheid vom 16.3.2011 stelle keine modifizierende Auflage, sondern ein aliud und damit eine neue Baugenehmigung dar. Tatsächlich würden die Schiebetür und die Fenster der Gaststätte bei Bewirtung der Außenfläche geöffnet bleiben. Es habe einen zweiten Ausschank im Außenbereich gegeben. Die Außenfläche würde teilweise von mehr als 16 Personen und auch nach 22.00 Uhr genutzt. In der Baugenehmigung fehle es an der Regelung zu "seltenen Ereignissen" wie z.B. Tanz in den Mai oder Nachbarschaftsfesten. Das von der Beklagten im gerichtlichen Verfahren eingeholte Lärmschutzgutachten sei nicht geeignet, den Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot in Frage zu stellen.
Die Klägerin beantragt,
die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 12.6.2009 (Nutzungsänderungsgenehmigung ohne bauliche Änderungen, Az. 00000-00-0000000) in der Fassung des Bescheids vom 16.3.2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, die Klage sei unzulässig, da der Beigeladene die Nutzung des Biergartens im Rahmen einer großen Eröffnungsfeier bereits am 11.7.2009 aufgenommen habe. In der Sache könne sich die Klägerin nicht auf den sog. Gebietserhaltungsanspruch berufen, da sich die Umgebungsbebauung als ein Mischgebiet darstelle. Neben dem Vorhandensein weiterer Mischgebietsnutzungen habe die bisherige Gaststätte schon nicht der Versorgung des Gebiets gedient. In einem Mischgebiet werde in der Rechtsprechung sogar eine Außengastronomie mit 60 Plätzen als zulässig angesehen. Der vorliegend streitige Biergarten mit 16 Plätzen wäre aber auch in einem allgemeinen Wohngebiet zulässig, da er der Versorgung des Gebiets diene. Im Übrigen sei im vorliegenden Verfahren nur auf die genehmigte Nutzung abzustellen. Eine eventuelle Lärmbelästigung aus einer möglicherweise darüber hinaus gehenden tatsächlichen Nutzung unterfalle dem Ordnungsrecht. Der zweite Ausschank sei einmalig vom (allgemeinen) Ordnungsamt genehmigt worden. Nach der Beschränkung der Öffnungszeiten für die Außenbewirtung auf 22.00 Uhr belege das von ihr eingeholte Lärmschutzgutachten der Firma ACCON Köln GmbH vom 2.11.2011, dass die selbst in einem allgemeinen Wohngebiet geltenden Beurteilungspegel deutlich unterschritten würden.
Der Beigeladene beantragt ebenfalls,
Er hält die Klage für verfristet. Der Biergarten liege vis-à-vis dem Wohnhaus der Klägerin und sei am 11.7.2009 in großem Rahmen eröffnet worden. Die späte Klageerhebung belege zudem, dass der Betrieb ruhig verlaufe. In der Sache stelle sich die Umgebung als Mischgebiet dar. Im Übrigen würde die Gaststätte mit weniger als 70 Innen- und 16 Außenplätzen auch der Versorgung eines allgemeinen Wohngebietes dienen. Die zeitliche Vorgabe im Bescheid vom 16.3.2011 stelle lediglich eine kleinere Änderung dar. Sonderveranstaltungen seien nicht Gegenstand der Baugenehmigung und damit vorliegend nicht zu berücksichtigen. In der Rechtsprechung sei entschieden, dass selbst bei 20 Außensitzplätzen die Werte der TA Lärm eingehalten würden. Er stelle im Übrigen sicher, dass die Gäste bis 22.00 Uhr den Biergarten verließen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte im vorliegenden und im Verfahren 23 K 3607/11 sowie der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge und "Gutachterlichen Stellungnahme zu den zu erwartenden Geräuschimmissionen durch die beantragte Außengastronomie des Restaurants "D. " in I. H. " vom 2.11.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Gegenstand der vorliegenden Klage ist die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 12.6.2009 in der Fassung des Bescheids vom 16.3.2011. Die durch diesen Bescheid der ursprünglichen Baugenehmigung beigefügte "Auflage" ergänzt und bestimmt teilweise den Inhalt der ursprünglichen Baugenehmigung. Sie stellt keine Auflage im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW dar und ist auch ansonsten keine eigenständige und damit isoliert anfechtbare Regelung.
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die Klage ist zulässig, insbesondere entgegen der Ansicht der Beklagten und des Beigeladenen nicht verfristet. Zwar kann eine Klage gegen eine einem Dritte erteilte Baugenehmigung, die erst nach Ablauf der Jahresfrist (hier) des § 58 Abs. 2 VwGO erhoben wird, nach den auch im Verfahrensrecht geltenden Grundsätzen von Treu und Glauben verspätet sein, wenn die Baugenehmigung dem Kläger zwar nicht amtlich bekanntgegeben worden ist, er aber auf andere Weise zuverlässig sichere Kenntnis von der Baugenehmigung erlangt hat oder hätte erlangen müssen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25.1.1974 - IV C 2.72 -.
Vorliegend hatte die Klägerin nach unwidersprochenem Vortrag nach entsprechender Anfrage an die Beklagte aber erst Anfang 2010 Kenntnis von der Baugenehmigung vom 12.6.2009 erlangt. Sie hätte auch nicht vorher, insbesondere nicht am 11.7.2009 ("Eröffnungsfeier") oder am 24.7.2009 ("Bauabnahme") zuverlässig Kenntnis von der erteilten Baugenehmigung erlangen müssen.
Sogar rückblickend sind die Genehmigungslage und die Zuordnung der Bautätigkeiten auf dem Grundstück des Beigeladenen zu den einzelnen Baugenehmigungen nicht eindeutig bestimmbar, so dass dies erst recht für die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt galt. Abgesehen davon, dass bereits im März 2009 - anscheinend ohne vorherige Baugenehmigung - umfangreiche Erd- und Baumaßnahmen durchgeführt worden waren (Bl. 85 ff der Beiakte 1), war und ist völlig unklar, welches Bauvorhaben der Beigeladene oder seine Ehefrau am 11.7.2009 vor der möglichen "Bauabnahme" durch Mitarbeiter der Beklagten am 24.7.2009 "eröffnet" haben. Denn der im Juli 2009 "eröffnete" Biergarten entsprach nicht dem Vorhaben, das Gegenstand der streitigen Baugenehmigung vom 12.6.2009 ist. Im Juli 2009 stand noch der ursprüngliche weniger als 6,50 m lange Flachdachanbau, dessen Abriss und Ersetzung durch den mindestens 13 m langen Anbau erst mit Baugenehmigung vom 20.10.2009 genehmigt wurde (vgl. Bl. 49 und 58 der Beiakte 1). Entsprechend der zum Gegenstand der Baugenehmigung vom 12.9.2009 gemachten, offenbar als Lageplan angesehenen Katasterkarte (Bl. 10 der Beiakte 2) war der Biergarten auch tatsächlich (vgl. Fotos Bl. 26/27 der Beiakte 2) direkt im Anschluss an dieses Flachdachgebäude und damit mindestens 6,50 m näher zur F. -S. -Straße hergestellt worden als im zugehörigen Grundriss (Bl. 7 der Beiakte 2). Die insoweit genehmigte und heute tatsächlich vorhandene Fläche zur Außenbewirtung befindet sich demzufolge an einer anderen, dem Grundstück der Klägerin nunmehr gegenüberliegenden Stelle als der im Juli 2009 eröffnete Biergarten. Der Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass der später genehmigte Erweiterungsbau erst im Januar 2010 errichtet wurde, wie die Klägerin bereits mit der Klageschrift vorgetragen hatte. Die Nutzung der Fläche, die mit der Baugenehmigung vom 12.9.2009 für eine Außenbewirtung genehmigt worden ist, wurde mithin erstmals Anfang 2010 aufgenommen.
Angesichts dieser Umstände und der Tatsache, dass den Bautätigkeiten und tatsächlichen Nutzungen auf dem Baugrundstück teilweise Baugenehmigungen (noch) nicht zugrundelagen, musste die Klägerin jedenfalls nicht vor dem 27.7.2009 und damit ein Jahr vor Klageerhebung sichere und zuverlässige Kenntnis von der unter dem 12.9.2009 erteilten Baugenehmigung haben.
Unabhängig hiervon ist die Klage auch deshalb nicht verfristet oder verwirkt, weil die Baugenehmigung vom 12.9.2009 in der Gestalt, die sie durch den Bescheid vom 16.3.2011 erlangt hat, ein aliud gegenüber der ursprünglichen Baugenehmigung darstellt. Mit dem Bescheid vom 16.3.2011 sollte aus Sicht der Beklagten dem gerichtlichen Hinweis auf die fehlenden Betriebszeiten Rechnung getragen und die hieraus folgende Nachbarrechtsverletzung ausgeräumt werden.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 8.7.2008 - 10 B 999/08 -.
Die Klage ist begründet.
Die angefochtene Baugenehmigung der Beklagten vom 12.6.2009 in der Fassung des Bescheids vom 16.3.2011 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.
Ein Abwehrrecht des Nachbarn gegen eine dem Bauherrn erteilte Baugenehmigung setzt voraus, dass das genehmigte Vorhaben in einer nicht durch einen rechtmäßigen Dispens ausräumbaren Weise gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz des Nachbarn zu dienen bestimmt sind, und - sofern sich dies aus der nachbarschützenden Vorschrift ergibt - dass der Nachbar durch das Vorhaben tatsächlich spürbar beeinträchtigt wird.
Ob das Vorhaben objektiv, d. h. hinsichtlich der Vorschriften, die nicht nachbarschützend sind, rechtmäßig ist, kann im Nachbarverfahren nicht berücksichtigt werden. Demzufolge bedarf es im vorliegenden Verfahren keiner Vertiefung, ob die Baugenehmigung vom 12.6.2009 deshalb objektiv rechtswidrig ist, weil sie im vereinfachten Verfahren erteilt wurde, weil nur sechs Stellplätze als notwendig angesehen worden sind und weil sich die Darstellungen in den zugehörenden Bauunterlagen von denen zur Baugenehmigung vom 20.10.2009 in einem Umfang unterscheiden, dass sich der objektive Inhalt des im Ergebnis genehmigten Bauvorhabens nicht eindeutig entnehmen lässt.
Die angefochtene Baugenehmigung ist in nachbarrechtsverletzender Weise insoweit rechtswidrig, als sie zum Einen insoweit unbestimmt ist und zum Anderen dem Rücksichtnahmegebot nicht hinreichend Rechnung trägt.
Die Baugenehmigung vom 12.6.2009 verstößt auch unter Berücksichtigung des Bescheids vom 16.3.2011 gegen § 37 Abs. 1 VwVfG NRW, denn sie ist in Bezug auf die Betriebszeiten weiterhin inhaltlich nicht hinreichend bestimmt. Zur inhaltlichen Bestimmtheit einer Baugenehmigung gehört, dass sie Inhalt, Reichweite und Umfang der genehmigten Nutzung eindeutig erkennen lassen muss, damit der Bauherr die Bandbreite der für ihn legalen Nutzungen und Drittbetroffene das Maß der für sie aus der Baugenehmigung erwachsenden Betroffenheit zweifelsfrei feststellen können. Die dem Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW genügende Aussage muss dem Bauschein selbst - ggfls. durch Auslegung - entnommen werden können, wobei die mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen Bauvorlagen bei der Ermittlung des objektiven Erklärungsinhalts der Baugenehmigung herangezogen werden müssen,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20.9.2007 - 10 A 4372/05 - und vom 30.5.2005 - 10 A 2017/03 -, Urteil vom 23.8.1995 - 7 A 132/94 -.
Insbesondere muss die Baugenehmigung für eine Gaststättenerweiterung, auch durch Außenbewirtungsflächen, sicherstellen, dass durch die mit ihr zusätzlich zugelassene Nutzung keine Lärmimmissionen hervorgerufen werden, die nach dem Gebot der Rücksichtnahme unzumutbar wären; sie muss die mit Rücksicht auf schutzwürdige nachbarschaftliche Belange ggf. erforderlichen Beschränkungen selbst klar und im sachlich gebotenen Umfang regeln,
BVerwG, Beschluss vom 14.6.2011 - 4 B 3.11 -.
Vorliegend enthält die Baugenehmigung vom 12.6.2009 keine Aussage zu den Nutzungszeiten der Außenbewirtung, von denen maßgeblich die Zumutbarkeit der Lärmimmissionen abhängt. Genehmigt gewesen ist ursprünglich eine Nutzung 24 Stunden täglich, mithin auch für Veranstaltungen wie Tanz in den Mai oder Nachbarfeste. Der Bescheid vom 16.3.2011 regelt nunmehr inhaltlich, dass die "Öffnungszeiten der Außenfläche zur Außenbewirtung (Biergarten) (...) von Montags bis Sonntags auf 22.00 Uhr begrenzt" werden. Dies bedeutet allerdings nur, dass die Bewirtung auf dieser Fläche täglich von 0.00 bis 22.00 Uhr erfolgen darf. Eine weitere inhaltliche Einschränkung ist auch nicht mit Blick auf die - offenbar nicht geregelten - "Öffnungszeiten" der bestehenden Gaststätte möglich. Eine Beschränkung auf die Nutzungszeiten für den Erweiterungsbau, der mit der früher beantragten, aber später erteilten Baugenehmigung vom 20.10.2009 genehmigt ist (vgl. Bl. 55 der Beiakte 1), ist ausdrücklich nicht erfolgt. Diese ist auch deshalb nicht für die inhaltliche Bestimmung des vorliegend streitigen Bauvorhabens heranzuziehen, da die Beklagte im Klageverfahren immer wieder hervorgehoben hat, dass Gegenstand der angefochtenen Baugenehmigung ausschließlich und isoliert der "Biergarten" sei, der bei Unterstellung eines allgemeinen Wohngebiets mit 16 Sitzplätzen der Versorgung des Gebiets diene und keine unzumutbaren Immissionen verursache.
Die angefochtene Baugenehmigung ist im Übrigen auch deshalb in nachbarrechtlich relevanter Weise unbestimmt, weil sie - u.a. mangels Betriebsbeschreibung - keine Regelung darüber enthält, wie der "Biergarten" aus dem Erweiterungsbau heraus bewirtschaftet werden darf. Insbesondere dürfen z.B. die Fenster und Türen zum Erweiterungsbau geöffnet bleiben, wie der Beigeladene und seine Ehefrau es nach eigenen Angaben tatsächlich auch halten. Selbst Musikveranstaltungen, Außenlautsprecher oder zumindest aus dem Gebäude herausschallende Musik sind nicht ausgeschlossen.
Auf die Frage, ob die Baugenehmigung selbst bereits Regelungen über einen Außenausschank oder sonstige, über eine "normale" Außenbewirtung hinausgehenden Ereignisse enthalten muss,
vgl. hierzu ebenfalls BVerwG, Beschluss vom 14.6.2011 - 4 B 3.11 -, mit weiteren Nachweisen,
kommt es in diesem Zusammenhang nicht mehr an und bedarf hier keiner Vertiefung.
Bereits vor dem Hintergrund der Unbestimmtheit der angefochtenen Baugenehmigung zum Nutzungsumfang und damit zu den Lärmimmissionen auf dem Grundstück der Klägerin ist nicht ausgeschlossen, dass das Vorhaben des Beigeladenen gegen das Gebot der Rücksichtnahme verstößt. Dies gilt jedoch sogar unabhängig hiervon.
Selbst wenn man die angefochtene Baugenehmigung in der Fassung des Bescheids vom 16.3.2011 mit Blick auf die mit der Baugenehmigung vom 20.10.2009 bestimmten Betriebszeiten dahin auslegen würde, dass auch eine Nutzung der Außenbewirtungsfläche werktags von 12 - 14 und 18 bis 22 Uhr sowie sonn- und feiertags von 10 bis 22 Uhr genehmigt wäre, so verstieße sie selbst dann gegen das Gebot der Rücksichtnahme.
Das in § 34 BauGB bzw. § 15 BauNVO enthaltene Gebot der Rücksichtnahme verlangt - soweit seine nachbarschützende Wirkung geht - im Einzelfall eine Abwägung der Interessen von Bauherrn und Nachbarn. Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme begründet, hängt wesentlich von den jeweiligen Umständen ab. Der Nachbar kann umso mehr Rücksicht verlangen, je empfindlicher und schutzwürdiger seine Stellung ist; umgekehrt braucht der Bauherr umso weniger Rücksicht zu nehmen, je verständlicher und weniger abweisbar die von ihm verfolgten Interessen sind. Die hierbei vorzunehmende Interessenabwägung hat sich an dem Kriterium der Unzumutbarkeit auszurichten. Unzumutbarkeit liegt vor, wenn dem Betroffenen die nachteilige Einwirkung des streitigen Bauwerks billigerweise nicht mehr zugemutet werden kann. Dem Gebot der Rücksichtnahme kommt nachbarschützende Wirkung zu, wenn in qualifizierter und individualisierter Weise auf schutzwürdige Interessen eines erkennbar begrenzten Kreises Dritter Rücksicht zu nehmen ist.
BVerwG, Urteilvom 28.10.1993 - 4 C 5.93 -, mit weiteren Nachweisen; OVG NRW, Beschluss vom 4.10.1993 - 7 B 2512/93 -.
Es liegt bereits auf der Hand, dass allein die Immissionen, die mit dem Betrieb eines solchen "Biergartens" mit 16 Sitzplätzen verbunden sind, in einer Entfernung von ca. 10 m vor Wohn- und Schlafräumen weder in einem allgemeinen Wohngebiet noch in einem Mischgebiet im Sinne des Rücksichtnahmegebots zumutbar sind. Wie die untere Umweltbehörde im vorliegenden Fall sogar ohne Betriebsbeschreibung einen auch zur Nachtzeit genehmigten "Biergarten" aus immissionsschutzrechtlicher Sicht ohne weitere Begründung als unbedenklich ansehen kann, ist schlechterdings unverständlich. Bereits nach der von der Beklagten nachträglich eingeholten, im Tatbestand näher bezeichneten gutachterlichen Stellungnahme vom 2.11.2011 sollen die von der Außengastronomie ausgehenden Emissionen - sogar unter bestimmten einschränkenden Annahmen - schon 84,4 dB(A) betragen. Die in 10 m Entfernung vor den Wohn- und Schlafräumen der Klägerin ankommenden Immissionen sind unzumutbar. Dies gilt dies vor allem mit Blick auf die besondere Art der Geräusche, die von menschlichem Verhalten in einer solchen Umgebung, von beispielsweise Klappern des Geschirrs und von weiteren Geräuschquellen ausgehen,
vgl. hierzu VG Köln, Beschluss vom 7.9.2007 - 2 L 1151/07 -.
Dies Alles bedarf aber schon deshalb keiner weiteren Begründung, weil entgegen der Ansicht der Beklagten zur Beurteilung der maßgeblichen Fragen nicht isoliert auf die mit 16 Sitzplätzen genehmigte Außenbewirtung abzustellen ist, sondern auf das gesamte Vorhaben des Beigeladenen und seiner Ehefrau. Wird eine bauliche Anlage geändert, so ist Gegenstand der planungsrechtlichen Prüfung das Gesamtvorhaben in seiner geänderten Gestalt,
BVerwG, Urteil vom 17.6.1993 - 4 C 17.91 -.
Dies mag zwar nicht bedeuten, dass sich eine die Änderung gestattende Baugenehmigung stets auf alle bauplanungsrechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit des Gesamtvorhabens erstrecken müsste,
so BayVGH, Urteil vom 21.10.2010 - 14 B 08.1267 -, unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 15.5.1997 - 4 C 23.95 -.
Jedenfalls aber ist im Falle einer Erweiterung eines Gaststättenbetriebs um eine Außenbewirtung zur Beurteilung der planungsrechtlichen Zulässigkeit und der Einhaltung des nachbarschützenden Rücksichtnahmegebots nicht nur auf die von der Außenbewirtung verursachte Lärmbeeinträchtigung abzustellen, sondern auf die Immissionen des Vorhabens insgesamt,
BayVGH, Urteil vom 21.10.2010 - 14 B 08.1267 -, bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 14.6.2011 - 4 B 3.11 -.
Vorliegend bestand jahrelang eine ausschließlich in Innenräumen betriebene, zur F. -S. -Straße ausgerichtete Gaststätte, deren Eingang zudem an der von der Straße L. und damit von dem Grundstück der Klägerin abgewandten Gebäudeseite zur F. -S. -Straße lag. Auch der Gaststätte zuzuordnende Stellplätze waren im hinteren Bereich des Vorhabengrundstücks zur Straße L. nicht vorhanden. Erst durch die Bautätigkeiten des Beigeladenen und seiner Ehefrau sowie die erteilten Baugenehmigungen vom 19.3.2009, 12.6.2009 und 20.10.2009 wurde der bis dahin insoweit weitgehend unbelastete Bereich, u.a. das klägerische Grundstück und Wohnhaus, den mit dem Betrieb der Gaststätte verbundenen Immissionen ausgesetzt. Durch die Herstellung und Nutzung der sechs Stellplätze (auch nach 22.00 Uhr), durch die Außenbewirtung, durch die - zweigeschossige - bauliche Erweiterung des Gebäudes um mindestens 6,50 m einschließlich der zumindest bei Betrieb der Außenbewirtung weitgehend offen stehenden Tür und durch die zumindest faktische Verlagerung des Eingangs der Gesamtgaststätte in die Straße L. wirken sich nahezu alle mit dem Betrieb der Gaststätte verbundenen Immissionen nicht mehr auf die F. -S. -Straße, sondern auf die Straße L. und dort im Wesentlichen auf das Grundstück der Klägerin aus.
Weder der angefochtenen noch einer sonstigen dem Beigeladenen oder seiner Ehefrau erteilten Baugenehmigung liegt eine solche erforderliche Prüfung des Gesamtvorhaben (bestehende Gaststätte, Erweiterungsbau, evtl. Pensionsbetrieb, Anlegung von Stellplätzen, Außenbewirtung) durch die Beklagte zugrunde. Im Gegenteil sind im Wege einer "Salamitaktik" jeweils einzelne Änderungen der bestehenden Gaststätte baurechtlich genehmigt worden, die nach Ansicht der Beklagten jeweils für sich genommen rechtlich zulässig sind und Nachbarrechte nicht maßgeblich berühren. Die mögliche Annahme der Beklagten ist abwegig, der Betrieb einer Gaststätte mit mindestens 90 Innenplätzen, mit 6 Stellplätzen, 16 Außenplätzen und faktischem Haupteingang ca. 10 m gegenüber den Wohn- und Schlafräumen der Klägerin und mit Betriebszeiten täglich bis 22.00 oder gar 24.00 Uhr bedürfe weder einer umfänglichen baurechtlichen Prüfung noch beschränkenden Regelungen in einer Baugenehmigung, um sicher zu stellen, dass das Gebot der Rücksichtnahme gewahrt wird. Im Gegenteil steht nach den obigen Ausführungen fest, dass die im vorstehenden Umfang genehmigte Nutzung des Gesamtvorhabens und damit auch die Nutzung der 16 Außenplätze offenkundig rücksichtslos ist.
Die von der Beklagten eingeholte, nicht einmal zum Gegenstand der angefochtenen Baugenehmigung gemachte gutachterliche Stellungnahme der Fa. ACCON Köln GmbH vom 2.11.2011 ist nicht ansatzweise geeignet, die vorstehende Beurteilung in Frage zu stellen. Dabei mag sogar unberücksichtigt bleiben, ob die von der Beklagten vorgegebene Beurteilung der Umgebung als Mischgebiet zutrifft und dass auf fiktive Emissionen und berechnete Immissionen zu einer "beantragten" statt zu der genehmigten und tatsächlich erfolgenden Außenbewirtung abgestellt wird. Jedenfalls betrachtet der Gutachter isoliert die Außengastronomie, ohne das Gesamtvorhaben zugrunde zu legen und ohne zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend um eine sog. gemischte Gaststätte mit Innen- und Außenbetrieb handelt,
vgl. zu Letzterem OVG NRW, Urteil vom 13.11.2009 - 7 A 146/08 -.
Er legt seiner Beurteilung fälschlich die sog. Freizeitstättenrichtlinie zugrunde,
vgl. hierzu VG Köln, Urteil vom 25.2.2010 - 1 K 3256/08 - (zur Anfechtung einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis).
Auch die TA Lärm, auf die der Gutachter informatorisch in der mündlichen Verhandlung ergänzend abgestellt hat, ist als alleinige Grundlage ungeeignet, die besondere Lästigkeit der mit einer Außenbewirtung verbundenen Immissionen zu erfassen,
vgl. OVG NRW, Urteile vom 13.11.2009 - 7 A 146/08 - und vom 21.8.1996
- 11 A 635/95 - sowie Beschluss vom 14.3.2002 - 7 B 231/02 -.
Der Stellungnahme sind zudem der angefochtenen Baugenehmigung nicht entsprechende und damit falsche Betriebszeiten (nämlich täglich, auch sonn- und feiertags nur von 11 - 14 Uhr und 18 - 22 Uhr) und demzufolge auch falsche Einwirkzeiten zugrunde gelegt. Der "Lageplan" auf Seite 8 entspricht der Katasterkarte auf Bl. 10 der Beiakte 2 und widerspricht wie diese zumindest dem der Baugenehmigung zugehörenden Grundriss und der tatsächlichen Belegenheit der betreffenden Außenbewirtungsfläche. Die Annahme zum (isolierten) mittleren Gesamtemissionsschallpegel der Außenterrasse ist nicht nachvollziehbar, insbesondere mit Blick auf die Eingangssituation zur Gaststätte durch den Erweiterungsbau. Die Berechnung der Geräuschimmissionen auf dem Grundstück der Klägerin durch ein Computerprogramm ohne Darstellung der Parameter und Eingaben ist ungeachtet der vorstehenden Umstände nicht ansatzweise plausibel dargelegt, wobei die Erwähnung von (nicht berücksichtigten) Sonnenschirmen als mögliche Schalldämpfung sogar befremdet. Warum gerade mit Blick auf die Eigenart der mit der Nutzung einer Außengastronomie verbundenen Geräusche,
vgl. erneut VG Köln, Beschluss vom 7.9.2007 - 2 L 1151/07 -,
ein Impulszuschlag nur teilweise und ein Zuschlag für Ton- und Informationshaltigkeit bei einer Entfernung von ca. 10 m nicht berücksichtigt worden sind, erschließt sich nicht.
Auf die sowohl für die Zumutbarkeit von Immissionen als auch für die Frage nach einem sog. Gebietserhaltungsanspruch grundsätzlich relevante Frage, ob sich die maßgebliche Umgebung um das klägerische und/oder das Baugrundstück als ein faktisches Mischgebiet nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 BauNVO - wie die Beklagte und der Beigeladene meinen -, als Gemengelage oder - wie die Klägerin meint und wofür Einiges sprechen dürfte - sogar als faktisches allgemeines Wohngebiet darstellt, kommt es nach alledem nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34 BauGB
§ 15 BauNVO
§ 6 BauNVO
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 23 K 3607/11
IV C 2.72
10 B 999/08
10 A 4372/05
10 A 2017/03
7 A 132/94
4 B 3.11
4 C 5.93
7 B 2512/93
2 L 1151/07
4 C 17.91
14 B 08.12
4 C 23.95
7 A 146/08
1 K 3256/08
11 A 635/95
7 B 231/02