Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-22, Aktenzeichen 12 A 1474/05
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2006:1122.12A1474.05.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen geändert.
Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Integrationsamtes beim Beklagten vom 28. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des Beklagten vom 27. April 2004 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 11. März 2003 auf Erteilung der Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung des Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Das Verfahren ist gerichtskostenfrei. Von den im gerichtlichen Verfahren beider Instanzen angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen der Beklagte und der Beigeladene je ¼. Von den im gerichtlichen Verfahren beider Instanzen angefallenen außergerichtlichen Kosten des Beklagten und des Beigeladenen trägt die Klägerin jeweils die Hälfte. Im Übrigen trägt jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Voll-streckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 1945 geborene Beigeladene ist wegen motorischer Neuropathie, einer depressiven Reaktion und einem Wirbelsäulensyndrom mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 80 als schwerbehinderter Mensch anerkannt, wobei auf die Neurophatie ein Teil-GdB von 80 entfällt und auf die übrigen anerkannten Behinderungen ein solcher von 10. Bis zum Eintritt der Insolvenz im Jahr 2000 war der Beigeladene Inhaber der Transportfirma "I. S. J. U. "; das Insolvenzverfahren wurde mangels Masse eingestellt. Die Klägerin, die in eheähnlicher Gemeinschaft mit dem Beigeladenen lebte,
übernahm den Betrieb aus der Insolvenz, trat in die Leasingverträge der Fahrzeuge ein und führte den Betrieb nunmehr als eigenes Transportunternehmen unter ihrem Namen. Ein Betriebsrat und eine Vertrauensperson der Schwerbehinderten sind im Betrieb der Klägerin nicht gewählt.
Die Klägerin stellte den Beigeladenen mit Anstellungsvertrag vom 2. Januar 2001 als technischen Betriebsleiter mit einem monatlichen Bruttoverdienst von 1.200 DM (= 613,55 EUR) und einem Zuschuss zur privaten Krankenversicherung von 440,44 DM (= 225,19 EUR) ein. Das Büro des Transportunternehmens der Klägerin befand sich in der gemeinsamen Wohnung der Klägerin und des Beigeladenen in der T.---- straße in T1. . Der Hausarzt des Beigeladenen schrieb den Beigeladenen vom 10. Oktober 2001 bis zum 3. März 2003 fortlaufend arbeitsunfähig krank. Der Beigeladene gab die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei der Klägerin ab.
Mit Schreiben vom 11. März 2003 beantragte die Klägerin die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Beigeladenen. Am 15. März 2003 zog sie aus der gemeinsamen Wohnung aus. Mit Schreiben vom 18. März 2003 untersagte sie dem Beigeladenen, das Betriebsgelände zu betreten und ihren Fahrern Anweisungen zu geben, sie auszuschimpfen und anzupöbeln.
Zur Begründung ihres Antrags auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung des Beigeladenen gab sie im wesentlichen folgendes an: Im Verlauf des Jahres 2002 bis zur Antragstellung sei es zwischen dem Beigeladenen und ihr, aber auch zwischen dem Beigeladenen und den anderen Firmenmitarbeitern, immer häufiger zu Auseinandersetzungen gekommen. Der Beigeladene habe die Fahrer in ungerechtfertigter Weise in ihrer Arbeitsausführung kritisiert und teilweise (Fahrer T2. ) schikaniert, ohne sich durch ihre Ermahnungen davon abhalten zu lassen. Darüber hinaus habe er Touren umdisponiert, um bestimmte Kunden zu bevorzugen. Für die daraus resultierenden Schwierigkeiten seien die Fahrer verantwortlich gemacht worden. Aufgrund dieser unerträglichen Verhaltensweisen sei es sehr häufig zu Fahrerwechseln gekommen. Obgleich die Spedition als Kleinbetrieb auf jeden Kunden angewiesen sei, habe sich der Beigeladene gegenüber einigen Geschäftskunden in einer Weise verhalten, die geschäftsschädigend gewesen sei. Die Firmen I1. und B. hätten mehrfach mitgeteilt, dass sie nicht mehr mit dem Beigeladenen, sondern ausschließlich mit ihr in Kontakt treten möchten, da man die Art und Weise des Beigeladenen nicht mehr hinnehmen wolle. Diese Firmen hätten auch mit einem Auftragsentzug gedroht. Gleiches gelte für einen weiteren Großkunden, nämlich das C. N. in H. . Zwischenzeitlich habe der Beigeladene strafrechtliche Schritte gegen ihre Spedition eingeleitet, weshalb eine Durchsuchung ihrer Firmenräume stattgefunden habe. Die zugrunde liegenden Vorwürfe seien haltlos gewesen.
Der Beigeladene trat den Vorwürfen im Einzelnen entgegen. Zu dem Vorwurf, un- berechtigt Strafanzeige erstattet zu haben, erklärte er, dass er, nachdem die Klä- gerin ihm Platzverbot erteilt habe, er gegenüber einem Mitarbeiter der Kreisver- waltung erklärt habe, dass er faktisch keinen Zutritt mehr zum Betrieb habe und deshalb seine Aufgabe nicht mehr wahrnehmen könne. Er habe die weitere Ver- antwortung abgelehnt, zumal die Konzession bzw. die EU-Genehmigung noch auf seinen Namen gelaufen sei. Bei dieser Gelegenheit habe er auch mitgeteilt, dass der Fahrer T2. gegen seine Anweisungen bei der Tourendisposition verstoßen habe. Möglicherweise habe die Kreisverwaltung hieraus weitere Konsequenzen gezogen, so dass es zu den geschilderten Ermittlungsmaßnahmen innerhalb der Firma gekommen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des Beigeladenen in seinen Schriftsätzen vom 2. und 25. April, vom 6. Juni und 22. Juli 2003 Bezug genommen.
Mit Bescheid vom 28. Juli 2003 versagte das Integrationsamt beim Beklagten die Zustimmung zur Kündigung mit der Begründung, dass die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nur dann ein Grund für eine Kündigung sein könne, wenn der Arbeitnehmer nachweislich für diese Störung verantwortlich gemacht werden könne. Die Klägerin habe insoweit aber keine konkreten Vorfälle benannt, weshalb das Interesse des Beigeladenen am Erhalt seines Arbeitsplatzes überwiege.
Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin am 5. August 2003 Widerspruch und führte mit Schriftsatz vom 29. September 2003 u. a. aus, dass sämtliche aufgrund der Strafanzeige des Beigeladenen gegen die Klägerin und Mitarbeiter durchgeführten Ermittlungsverfahren nach § 172 Abs. 2 StPO eingestellt worden seien, so dass die Anschuldigungen des Beigeladenen auch nicht im Ansatz gerechtfertigt seien. Mit weiteren Schriftsätzen vom 10. und 17. Dezember 2003 legte sie Kopien des Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts T1. - Gs - und der Mitteilung der Staatsanwaltschaft I2. - Js - über die Einstellung des Ermittlungsverfahrens vor. Darüber hinaus verwies sie ausdrücklich auf das bei der Staatsanwaltschaft I2. unter dem oben genannten Aktenzeichen geführte Ermittlungsverfahren.
Der Beigeladene bestritt, strafrechtliche Verfahren gegen seine Arbeitgeberin eingeleitet zu haben. Er äußerte die Auffassung, die wahren Gründe für die beabsichtigte Kündigung seien in seiner Erkrankung zu suchen.
Mit an das Amtsgericht T1. gerichtetem Schreiben vom 24. März 2004 bat der Widerspruchsausschuss beim Beklagten um Einsicht in die Strafakten - Gs
-. Auf Blatt 105 der beigezogenen Verwaltungsakte des Beklagten, der Kopie des amtsgerichtlichen Durchsuchungsbeschlusses, befinden sich verschiedene handschriftliche Notizen, darunter auch der folgende Vermerk:
" Js
Herr T2. hat 21.3.04 Anzeige erstattet."
Mit Widerspruchsbescheid vom 27. April 2004 wies der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt des Beklagten den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte er u. a. folgendes aus: Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Kündigungsgründe fehle es schon an einem substantiierten Sachvortrag, zumal der Beigeladene die Vorwürfe bestritten habe. Die erforderliche Konkretisierung des Sachverhaltes habe die Klägerin trotz mehrfacher Aufforderungen aus nicht nachvollziehbaren Gründen unterlassen. Angesichts dieser unklaren Beweislage könnten weder das Integrationsamt noch der Widerspruchsausschuss von der Richtigkeit der Behauptungen der Klägerin ausgehen. Eine Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses habe nicht festgestellt werden können. Es fehle damit an einem Kündigungsgrund. Weil ein Kündigungsgrund nicht substantiiert vorgetragen worden sei, könne das Interesse der Arbeitgeberin an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht so schwer wiegen, als dass es die Interessen des Herrn S. an dem Erhalt seines Arbeitsplatzes überwiegen könnte.
Mit Schreiben vom 21. Mai 2004 übersandte die Bußgeldstelle des F. -S1. - Kreises dem Beklagten auf seine Anforderung vom 24. März 2004 die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft I2. - Js -. Mit Schreiben vom 26. Mai 2004 sandte der Beklagte die Akte wieder zurück.
Die Klägerin hat am 16. Juli 2004 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie vorgetragen, dass das Arbeitsverhältnis unheilbar zerrüttet und ihr eine Fortsetzung nicht mehr zumutbar sei. Ein weiterer Beleg hierfür sei darin zu sehen, dass der Beigeladene dem Steuerberater ihrer Firma gegenüber im April 2003 erklärt habe, er werde seine Arbeitgeberin bei der Finanzverwaltung anzeigen und sie fertig machen. Mit Schriftsatz vom 21. Februar 2005 hat die Klägerin eine schriftliche Stellungnahme des Steuerberaters T3. , ebenfalls vom 21. Februar 2005, vorgelegt. Darin bestätigt der Steuerberater, "dass Herr S. mir gegenüber im April 2003 die Aussage getroffen hat, Frau S2. I3. bei der Finanzverwaltung anzuzeigen und "fertig zu machen"."
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 28. Juli 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2004 zu verpflichten, die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Beigeladenen zu erteilen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
und hat zur Begründung auf den Inhalt des Widerspruchsbescheides Bezug genommen.
Der Beigeladene hat ebenfalls beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht geltend, dass er zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Steuerberater der Klägerin angegeben habe, er werde diese bei der Finanzverwaltung anschwärzen. Die Klägerin habe überhaupt nur sehr pauschal zu dem eigentlichen Kündigungsgrund vorgetragen und nicht eine einzige Behauptung durch Tatsachenvortrag unterlegt. Die Klägerin wisse aber genau, dass er aufgrund seiner Behinderung leicht reizbar und zusätzlich sehr schnell depressiv sei. Seit die persönliche Beziehung zwischen ihnen abgekühlt sei, versuche die Klägerin ihn zu reizen, wo sie nur könne, um ihn los zu werden. Hierbei komme ihr seine Behinderung gerade recht. Die Kündigung sei damit ausschließlich durch die Schwerbehinderung bedingt, weil die Klägerin versuche, diese Behinderung für die Kündigung auszunutzen. Eine mögliche Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses - wenn sie denn existiere - sei damit allein der Klägerin anzulasten.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 8. März 2005 mit der Be- gründung stattgegeben, dass das Ermessen des Beklagten bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung des Beigeladenen auf Null reduziert sei, so dass die Zustimmung zu erteilen sei. Die Kündigungsgründe seien nach der schlüssigen Darlegung der Klägerin nicht behinderungsbezogen, so dass zwar erhebliche allgemeine soziale Interessen des Beigeladenen als Arbeitnehmer berührt seien, demgegenüber aber kaum dem originären Schwerbehindertenschutz zuzuordnende Belange. Wegen der Begründung im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Aufgrund dessen sprach die Klägerin gegenüber dem Beigeladenen mit Schreiben vom 12. April 2005 die fristgemäße Kündigung des bestehenden Arbeitsverhältnisses aus. Der hiergegen beim Arbeitsgericht I2. erhobenen Klage des Beigeladenen auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist, auf Weiterbeschäftigung und auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses hat das Arbeitsgericht I2. mit Urteil vom 14. Dezember 2005 - Ca - mit der Begründung stattgegeben, dass die Kündigung in Ermangelung der erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes unwirksam sei. Die hiergegen eingelegte Berufung der Klägerin wies das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 20. Juli 2006 - Sa - zurück.
Zur Begründung seiner bereits vorher zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft der Beigeladene sein bisheriges Vorbringen. Die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf 0 lägen nicht vor. Im übrigen verdeutliche die geringe Vergütung den beratenden und unterstützenden Charakter seiner Anstellung; damit sei sein Know-how als früherer Betriebsinhaber "eingekauft" worden. Er sei eher wie ein Berater eingestellt worden, es seien überdies keine festen Arbeitszeiten vereinbart oder praktiziert worden. Er sei von Anfang an nur eingeschränkt arbeitsfähig gewesen. Ein Grund für die Anstellung trotz seiner Schwerbehinderung sei gewesen, dass die Klägerin ihn als Gegenleistung für die lukrative Übertragung des Unternehmens bis zu seinem 65. Lebensjahr im Betrieb beschäftigen sollte, damit er wieder seine Renten- und Versicherungsansprüche hätte aufbauen können; eine Kündigung würde der Klägerin damit eine treuwidrige Vertragsauflösung ermöglichen. Im Übrigen sei er für seine Bürotätigkeit als Betriebsleiter voll arbeitsfähig und -willig.
Bislang sei nicht hinreichend gewürdigt worden, dass die Klägerin ein Verfahren des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX nicht versucht oder durchgeführt habe. Obwohl die Klägerin seine von Anfang an bestehende Schwerbehinderung gekannt habe, habe er seiner Tätigkeit stets auf einem Arbeitsplatz für nicht behinderte Menschen nachkommen müssen; die Klägerin habe zu keiner Zeit versucht, ihn betriebsintern einzugliedern.
In Bezug auf die erfolgte Anzeige macht der Beigeladene die Wahrnehmung eines schutzwürdigen rechtlichen Eigeninteresses geltend, da er immer noch Inhaber der EU-Konzession sei und damit bei Unregelmäßigkeiten in Haftung hätte genommen werden können. Für die Durchsuchung könne er nicht verantwortlich gemacht werden, da die Entscheidung hierüber außerhalb seines Einflussbereichs gelegen habe. Im Übrigen habe sich die Anzeige nur gegen den Fahrer T2. gerichtet, auch sei das Verfahren eingestellt worden, so dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei. Er bestreite, dass er die behauptete Äußerung gegenüber dem Steuerberater T3. getätigt habe. Er habe die Klägerin daher auch nicht angeschwärzt und auch keine behördliche Überprüfung ihres Betriebs veranlasst. Er bestreite, dass er sich, wie die Klägerin behaupte, die Betriebsinhaberschaft angemaßt habe. Es habe auch keine Verwarnungen der Klägerin und Verweise aus dem Büro gegeben.
Der Beigeladene beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr bisheriges Vorbringen. Hierzu legt sie über ihre Prozessbevollmächtigten ein Schreiben vom 26. Juni 2006 vor, in dem weitere Einzelheiten des kritisierten Verhaltens des Beigeladenen aufgelistet sind. Ergänzend weist sie darauf hin, dass sie den Beigeladenen mehrfach verwarnt und immer wieder des Büros verwiesen habe. Angesichts der Vielzahl der Verstöße sei es ihr nicht zuzumuten gewesen, mit einer Abmahnung zu reagieren, zumal alle anderen Versuche und Ermahnungen erfolglos geblieben seien. Eine Ermessenreduzierung auf 0 sei gegeben. Eine Abmahnung sei entbehrlich gewesen. Der Beigeladene sei im Vertrauensbereich tätig gewesen und habe dieses Vertrauen in erheblichem Maß mißbraucht.
Der Beklagte stellt keinen Antrag. Er ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Ermessensreduzierung auf 0 nicht vorlägen und Ermessensfehler nicht gegeben seien. Die Ausführungen im Widerspruchsbescheid, wonach nicht zu erkennen gewesen sei, ob überhaupt Herr S. das Strafverfahren eingeleitet habe, seien lediglich Hilfserwägungen gewesen, die das unsubstantiierte Vorbringen der Klägerin erläutern sollten. Da die vorgebrachten Gründe nicht im Zusammenhang mit der Behinderung gestanden hätten, seien wohl weitere Nachforschungen unterblieben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gerichtsakte des arbeitgerichtlichen Verfahrens - ArbG I2. Ca , Landesarbeitsgericht Sa -, der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte - Js - und der beigezogenen Verwaltungsakte des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beigeladenen ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet; im übrigen ist sie unbegründet.
Die Klage der Klägerin ist unbegründet, soweit begehrt wird, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Integrationsamtes beim Beklagten vom 28. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des Beklagten vom 27. April 2004 zu verpflichten, der Klägerin auf ihren Antrag vom 11. März 2003 die Zulassung zur ordentlichen Kündigung zu erteilen; im Übrigen ist die Klage begründet.
Ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung steht der Klägerin nicht zu. Bei der Ausübung des besonderen Kündigungsschutzes nach § 15 SchwbG/§ 85 SGB IX, wie sie hier seitens des Beklagten erfolgt ist, ist eine Ermessensentscheidung zu treffen, die gem. § 39 Abs. 1 SGB I nur durch den Sinn und Zweck des Schwerbehindertengesetzes bzw. des SGB IX gebunden ist. Wird der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung - wie hier - auf eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Arbeitgeber und dem zu kündigenden Schwerbehinderten gestützt, gehört zur Grundlage einer sachgerechten Ermessensentscheidung auch die Klärung, in wessen Verantwortungsbereich diese Störungen fielen. Die Mitverantwortung des Arbeitsnehmers für Spannungen zu seinem Arbeitgeber ist - unbeschadet ihrer möglicherweise auch im Rahmen des § 1 Abs. 2 KSchG bestehenden Relevanz - ein Gesichtspunkt, der bei einer wegen solcher Spannungen beabsichtigten Kündigung für die Ermessenentscheidung über die Zustimmung nach § 15 SchwbG/ § 85 SGB IX zu berücksichtigen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C
51.90 -, BVerwGE 90, 287 ff.
Für die Entscheidung über die Zustimmung ist der Sachverhalt zugrunde zu legen, der für die Kündigung maßgebend ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. März 1991
- 5 B 114.89 -, ZfSH-SGB 1991, 31.
Nach § 114 Satz 1 VwGO haben die Verwaltungsgerichte Ermessensentscheidungen lediglich daraufhin zu überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist.
Eine Ermessensreduzierung auf Null, die ausnahmsweise die von der Klägerin begehrte Erteilung der Zustimmung als einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung rechtfertigen könnte, liegt nicht vor.
Selbst im Falle einer evidenten, ausschließlichen Verantwortung des Arbeitnehmers für eine - hier unstreitige - Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses kann eine solche Ermessensreduzierung auf Null nicht angenommen werden, da die Verursachung der Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses sicherlich ein gewichtiger, aber eben nur ein Gesichtspunkt ist, den es bei der Ermessensbetätigung mit den im Rahmen des § 85 SGB IX Geltung beanspruchenden Gesichtspunkten des besonderen Schwerbehindertenschutzes abzuwägen gilt.
Unabhängig davon kann selbst auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin von einer evidenten, ausschließlichen Verantwortung des Beigeladenen für die Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses nicht ausgegangen werden. Wie die Klägerin geltend macht, soll der seit Oktober 2001 arbeitsunfähige Beigeladene bis zur Verlagerung des Büros und der Erteilung des Hausverbots im März 2003, mithin über einen Zeitraum von knapp anderthalb Jahren trotz seiner Arbeitsunfähigkeit und entgegen einer Vielzahl von Ermahnungen, Verwarnungen und Büroverweisen seitens der Klägerin, seiner Arbeitgeberin, Büro- und Geschäftstätigkeiten wie die (Um)Disponierung von Touren, die Entgegennahme geschäftlicher Anrufe, die Kontaktpflege mit Geschäftskunden und die Maßregelung des Personals (Fahrer T2. ) ausgeübt haben. Selbst wenn man die behaupteten Verstöße des Beigeladenen als wahr unterstellt, ist in Bezug auf den Verantwortungsbereich der Klägerin als Arbeitgeberin festzustellen, dass sie es trotz der Vielzahl der behaupteten Verstöße und ihrer geschäftsschädigenden Auswirkungen und der Wirkungslosigkeit der von ihr angeblich ausgesprochenen Ermahnungen, Verwarnungen und Büroverweise bei diesen wirkungslosen Maßnahmen belassen und von dem frühzeitigen Einsatz des ihr bei den hier geltend gemachten Pflichtverletzungen zur Verfügung stehenden - und zumutbaren - arbeitsrechtlichen Instruments der Abmahnung abgesehen hat.
Liegen - wie hier von der Klägerin behauptet - die Störungen des Arbeitsverhältnisses im Verhaltensbereich und ist - wie hier ausweislich des Antrags vom 11. März 2003 auf Erteilung der Zustimmung zur Kündigung sowie der Begründung der ausgesprochenen Kündigung im arbeitsgerichtlichen Verfahren im Schriftsatz vom 29. Juli 2005 - beabsichtigt, das Arbeitsverhältnis wegen eines nicht vertragsgerechten Verhaltens zu kündigen, ist grundsätzlich zuvor als mildere Maßnahme eine Abmahnung auszusprechen.
Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG, Urteil vom 26. Januar 1995 - 2 AZR 649/94 -, BAGE 79, 176 ff.
Bei der Abmahnung handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Abmahnung bedeutet, dass der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten und auf die eingetretenen Verletzungen dieser Pflichten aufmerksam macht (Dokumentationsfunktion), den Arbeitnehmer zu einem vertragstreuen Verhalten auffordert und ihm ggfs. individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung ankündigt (Warnfunktion).
Vgl. BAG, Urteil vom 26. Januar 1995, a.a.O.; Urteil vom 30. Mai 1996 - 6 AZR 537/95 -,
NZA 1997, 145 ff.; Urteil vom 22. Februar 2001
- 6 AZR 398/99 -, juris; Urteil vom 12. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 -, NZA 2006, 917 ff.
Dieser Aspekt hat mittlerweile für die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund in § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB eine ausdrückliche gesetzliche Regelung erfahren.
Begibt sich die Klägerin in Kenntnis der Vielzahl und der Erfolglosigkeit der nach ihrem eigenen Vortrag erfolgten Ermahnungen, Verwarnungen und Büroverweise des ihr zustehenden Steuerungsinstruments und unterlässt sie es damit, dem Beigeladenen frühzeitig und unmissverständlich klarzumachen, dass jeder weitere Pflichtverstoß den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet, musste sich - gerade bei der von der Klägerin behaupteten Renitenz des Beigeladenen - bei diesem der Eindruck verfestigen, dass sein Verhalten bei der Klägerin als Arbeitgeberin zwar Kritik herausforderte, diese ihn jedoch trotz seiner Arbeitsunfähigkeit und seines kritisierten Verhaltens in der bisherigen Art und Weise gewähren lassen würde. Die eingetretene Zerrüttung ist daher auch auf Handlungsdefizite im Bereich der Klägerin als Arbeitgeberin zurückzuführen; diese Versäumnisse können nicht als völlig unwesentlich bewertet werden und stehen damit einer Ermessensreduzierung auf Null zu ihren Gunsten entgegen.
Soweit von der Klägerin geltend gemacht wird, dass es ihr angesichts der Vielzahl der Verstöße nicht zuzumuten gewesen sei, mit einer Abmahnung zu reagieren, zumal alle anderen Versuche und Ermahnungen erfolglos geblieben sind, wird verkannt, dass das Instrument der Abmahnung nicht erst nach einer endlosen Reihe von Verstößen und vergeblichen Ermahnungen eingesetzt werden darf und die Warnfunktion einer Abmahnung gerade in Fällen, in denen sich formlose Ermahnungen bereits als nutzlos erwiesen haben, um so stärker ist, je frühzeitiger und konsequenter die Abmahnung ausgesprochen wird. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beigeladene auch eine förmliche Abmahnung ignoriert hätte, sind nicht ersichtlich. Der Umstand, dass der Beigeladene dem Hausverbot ohne weiteren Widerstand nachgekommen ist, zeigt überdies, dass Maßnahmen, die unzweideutige rechtliche Konsequenzen begründen, durchaus eine Verhaltensänderung bei dem Beigeladenen bewirken konnten. Auch Art und Gewicht der behaupteten Verstöße sind nicht geeignet, das Erfordernis einer Abmahnung vor der ultima ratio, der Kündigung des Arbeitsverhältnisses, entfallen zu lassen.
Soweit geltend gemacht wird, der Beigeladene sei im Vertrauensbereich tätig gewesen und habe dieses Vertrauen im erheblichem Umfang missbraucht, lässt dies eine Abmahnung nicht entfallen. Wie die Klägerin selbst vorgetragen hat, hatte sie den Beigeladenen mehrfach zurechtgewiesen und ihn des Büros verwiesen. Da der Beigeladene sich nach dem Vorbringen der Klägerin auch hieran nicht gehalten hat, kann angesichts der fortbestehenden Konfliktlage zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen nicht davon ausgegangen werden, dass auf der Seite der Klägerin noch Vertrauen in die weitere Tätigkeit des Beigeladenen begründet war, welches der Beigeladene mißbrauchen konnte.
Die Verpflichtungsklage der Klägerin ist jedoch mit dem im Verpflichtungsantrag regelmäßig als "Minus" enthaltenen Neubescheidungsbegehren begründet; insoweit ist die Berufung des Beigeladenen unbegründet.
Die Ablehnung der Zustimmung ist ermessensfehlerhaft. Der Beklagte hat seine sich aus § 20 SGB X ergebende, vom Untersuchungsgrundsatz geprägte Aufklärungspflicht in Bezug auf die Klärung der jeweiligen Verantwortungsteile verletzt und ist aufgrund dessen von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen.
Nach der Begründung des Bescheides vom 28. Juli 2003 in der für das gerichtliche Verfahren maßgebenden Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid vom 27. April 2004 erfahren hat, ist der Beklagte zugunsten des Beigeladenen davon ausgegangen, dass die Klägerin "den leicht zu führenden Beweis, von wem, wann und aus welchen Gründen das Ermittlungsverfahren beim Amtsgericht T1. AZ. Gs eingeleitet wurde, schuldig" geblieben sei.
"Aus diesem Grunde konnte das Integrationsamt und der Widerspruchsausschuss nicht erkennen, ob überhaupt Herr S. das Strafverfahren eingeleitet hat und ob seine Angaben ggfs. wissentlich unwahr waren und dazu dienten, seiner Arbeitgeberin zu schaden."
Tatsächlich hat der Beigeladene am 21. März 2003 vor der Polizei Folgendes zu Protokoll gegeben:
"Seit 01.01.2001 bin bei der Fa. S2. I3. , J. U. , L. straße , T1. , als Geschäftsführer tätig.
Seit ca. 5 Monaten kommt es im betrieblichen Ablauf mit dem Fahrer, Herrn T2. , zu Problemen. Herr T2. ist ständig aufgefallen, als er die Lenk- und Ruhezeiten überzogen hatte. Er nahm selbstständig Aufträge an, die nicht über mich als Disponenten kamen, Dadurch wurden unnötige Weg zurückgelegt. Die Tachoscheiben wurden durch Zurückdatieren oder durch Vorstellen der Zeiten verändert. Wenn die Lenk- und Ruhezeiten bereits überzogen waren, wurde seitens der Frau I3. mit Urlaubsscheinen gearbeitet. Für diese Belange möchte ich als Verantwortlicher keine Verantwortung übernehmen.
Durch Kontrollen aller Tachoscheiben ist meiner Meinung nach erkennbar, dass die Tachoscheiben der letzten 5-6 Monate manipuliert wurden.
Mängel am LKW des Herrn T2. bezüglich der lichttechnischen Einrichtung wurden seit der Vorweihnachtszeit bis zum 18.03.03 trotz wiederholter Aufforderung nicht repariert."
Daraus ergibt sich eindeutig, dass - im Gegensatz zu der Sachdarstellung des Beigeladenen im Verwaltungs- und im Widerspruchsverfahren (Schriftsätze vom 22. Juli und vom 10. November 2003) - der Beigeladenen die Anzeige am 21. März 2003 persönlich gegenüber dem POK X. und nicht - wie vom Beigeladenen angegeben - gegenüber einem Sachbearbeiter U1. der Kreisverwaltung erstattet hat. Darüber hinaus wird aus der Anzeige auch deutlich, dass sie sich nicht nur gegen den Fahrer T2. , sondern mit Blick auf den in der Anzeige beförderten Verdacht der Beihilfe durch die Ausstellung von Urlaubsscheinen auch eindeutig gegen die Klägerin richtet. In Ermangelung sonstiger Anhaltspunkte für eine unabhängig davon erfolgte Einleitung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens muss auch davon ausgegangen werden, dass diese Anzeige Auslöser für das Ermittlungsverfahren und die in diesem Rahmen erfolgten Durchsuchungen gewesen ist.
Dieses Erkenntnisdefizit des Beklagten beruht auf der Verletzung seiner Amtsermittlungspflicht aus § 20 SGB X, die ihre Konturen und Reichweite aus dem materiellen Recht gewinnt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24.93 -, BVerwGE 99, 336 ff.
Das materielle Recht erlegt, wie oben dargelegt, dem Beklagten im Fall der Geltendmachung der Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses die Klärung der jeweiligen Verantwortungsbeiträge auf, um zu einer sachgerechten Ermessensbetätigung zu gelangen.
51.90 -, a.a.O.
Eine Aufklärung konnte nicht deshalb unterbleiben, weil die Klägerin "den Beweis schuldig geblieben ist". Eine Beibringung von Beweisen konnte von der Klägerin nicht verlangt werden. Damit ist die Mitwirkungsobliegenheit der Klägerin überspannt worden. Nach § 21 Abs. 2 Satz 2 SGB X haben die Beteiligten lediglich die ihnen bekannten Tatsachen anzugeben. Hinsichtlich der "Einleitung des Strafverfahrens" ist die Klägerin dieser Obliegenheit nachgekommen. Sie hat mit Schriftsatz vom 1. Juli 2003 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beigeladene strafrechtliche Schritte gegen sie eingeleitet habe, ein Fahrer strafrechtlich belangt werde und es deshalb zur Durchsuchung von Firmenräumen gekommen sei, obwohl diese Anzeige haltlos gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 29. September 2003 hat sie vorgetragen, dass der Beigeladene Strafanzeigen gegen sie und Mitarbeiter erhoben habe, jedoch alle Verfahren durch die Staatsanwaltschaft I2. nach § 172 Abs. 2 StPO eingestellt worden seien. Mit weiteren Schriftsätzen vom 10. bzw. 17. Dezember 2003 hat sie eine Kopie des gerichtlichen Durchsuchungsbeschlusses und eine Kopie der Mitteilung der Staatsanwaltschaft I2. über die Einstellung des Ermittlungsverfahrens vorgelegt und darüber hinaus nochmals das ohnehin aus der Einstellungsmitteilung ersichtliche Aktenzeichen der Staatsanwaltschaft I2. - Js - angegeben. Eine Verpflichtung der Klägerin, über die ihr bekannten und dem Beklagten substantiiert mitgeteilten - vom Beigeladenen im Schriftsatz vom 10 November 2003 lediglich pauschal abgestrittenen - Tatsachen hinaus eigene Ermittlungen zu betreiben und ggfs. Einsicht in die staatsanwaltschaftlichen bzw. strafgerichtlichen Akten zu nehmen sowie Zeugen zu vernehmen, kann aus § 21 SGB X nicht abgeleitet werden.
Dass der substantiierte Vortrag der Klägerin Anlass für weitergehende Amtsermittlungen bot, hat offenbar auch der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt des Beklagten so gesehen, da er noch vor dem Erlass des Widerspruchsbescheides mit einem an das Amtsgericht T1. gerichteten Schriftsatz vom 24. März 2004 um Akteneinsicht in die Strafakten gebeten hat. Gleichwohl ist eine Einsichtnahme vor dem Erlass des Widerspruchsbescheides nicht mehr erfolgt, da dem Beklagten die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft I2. - Js
- im Mai 2004 und damit erst nach dem Erlass des Widerspruchsbescheides zur Einsichtnahme übersandt worden ist.
Angesichts dieses Ermittlungs- und Ermessensdefizits kann dahinstehen, ob nicht der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt des Beklagten im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides auf anderem Weg sogar positive Kenntnis davon erlangt hatte, dass der Beigeladene Anzeige erstattet hat. Hierfür spricht der - allerdings nicht datierte - handschriftliche Vermerk auf der Kopie des Durchsuchungsbeschlusses (Bl. 105 der Verwaltungsakte
- Beiakte 1 -):
"Herr S. hat 21.3.04 Anzeige erstattet."
In diesem Fall wäre die für die Bemessung der Verantwortungsanteile wesentliche und schon vom Beklagten getroffene Feststellung der Person, die die Anzeige erstattet hat, nicht in die Ermessensentscheidung eingeflossen, da ausweislich der Begründung des angefochtenen Bescheides das Integrationsamt und der Widerspruchsausschuss nicht erkennen konnten, "ob überhaupt Herr S. das Strafverfahren eingeleitet hat".
Der in der mündlichen Verhandlung von den Vertretern des Beklagten geäußerten Auffassung, bei den Ausführungen zur Urheberschaft des staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren handele es sich lediglich um Hilfserwägungen, kann nicht gefolgt werden. Der Widerspruchsausschuss hat anerkannt, dass auch die Einleitung eines Strafverfahrens gegen den Arbeitgeber Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung sein könne, wenn der Arbeitnehmer wissentlich oder leichtfertig unwahre Angaben gemacht habe oder seine Angaben auf haltlosen Vorwürfen aus verwerflichen Motiven beruhten, etwa um dem Arbeitgeber zu schaden (Seite 9, 2. Absatz des Widerspruchsbescheides). Der tragende Gesichtspunkt, auf den Begründung der Ablehnung der Zustimmung ist gestützt ist, ist der Umstand, dass die Klägerin ihre Vorwürfe trotz mehrfacher Aufforderungen nicht habe substantiieren/belegen können (Seite 9, 2. und 3. Absatz des Widerspruchbescheides). Dementsprechend ist die Interessenabwägung deshalb zugunsten des Beigeladenen ausgefallen, weil "in diesem Fall ein Kündigungsgrund nicht substantiiert vorgetragen wurde" (Seite 10, 4. Absatz des Widerspruchsbescheides).
Sofern die Klägerin ihren Antrag vom 11. März 2003 aufrecht erhalten sollte, wird im Rahmen des § 85 SGB IX erneut in eine Ermessensentscheidung einzutreten und etwa aufzuklären sein, ob und ggfs. welche konkreten, für die Wahrnehmung berechtigter Interessen seitens des Beigeladenen sprechenden Umstände für die in der Anzeige aufgestellte Behauptung der Überschreitung von Lenk- und Ruhezeiten und ihrer Vertuschung gegeben sind. Ein entsprechendes substantiiertes Vorbringen ist der Beigeladene im Verwaltungsverfahren und auch im Gerichtsverfahren bislang schuldig geblieben.
Ebenso wird die durch die schriftliche Bestätigung des Steuerberaters T3. vom 21. Februar 2005 belegte Behauptung der Klägerin über die - nachträglich bekannt gewordene - Aussage des Beigeladenen, er werde die Klägerin bei der Finanzverwaltung anzeigen und fertig machen, zu klären und das Ergebnis dieser Klärung in die Abwägung mit einzustellen sein. Sollten die Ermittlungen dazu führen, dass der Beigeladene diese Äußerung tatsächlich gegenüber dem Steuerberater abgegeben hat, ohne dass rechtfertigende Gründe für ein Einschalten der Finanzbehörden vorgelegen haben, ist die hieraus erkennbare und über sachbezogene Anlässe offensichtlich hinausgehende Absicht, der Klägerin zu schaden, angesichts des nahen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der gegenüber dem Steuerberater erfolgten Äußerung und der Anzeige bei der Polizei auch in bezug auf diese Anzeige zu würdigen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 85 SGB IX
§ 20 SGB X
§ 167 VwGO
§ 172 Abs. 2 StPO
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 39 Abs. 1 SGB I
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 314 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 21 Abs. 2 Satz 2 SGB X
§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs.
3, 188 Satz 2 VwGO
§ 132 Abs. 2
VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 90, 287
BAGE 79, 176
NZA 1997, 145
NZA 2006,
917
BVerwGE 99, 336
5 B 114.89
2 AZR
649/94
6 AZR
537/95
6 AZR 398/99
2 AZR 21/05
5 C 24.93