Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-08-08, Aktenzeichen 13 O 149/00 Kart.
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2002:0808.13O149.00KART.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die S, L-straße #, ##### F 3.517.796,70 €
(i. W. dreimillionenfünfhundertsiebzehntausendsiebenhundertsechsundneunzig
70/100
Euro) nebst Zinsen in Höhe von 3 % über dem
Basiszinssatz nach § 1 Diskontüberleitungsgesetz
aus 426.846,16 € seit dem 19.12.1999 aus
10.431,68 € seit dem 31.12.1999, aus
477.893,72 € seit dem.27.01.2000, aus
394.588,51 € seit dem 29.02.2000, aus
356.315,94 € seit dem 18.03.2000, aus
373.732,63 € seit dem 28.04.2000, aus
970.559,90 € seit dem 06.07.2000 und aus
507.426,18 € seit dem 05.10.2000 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet
ist, den der Klägerin durch die
Einstellung der Strombezüge ab dem 01.05.2000
bis zum 31.12.2001 entstandenen und künftig
entstehenden Schaden zu ersetzen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten
auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu
vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die vor der Fusion mit der Firma S als W
firmierende Klägerin ist eines der deutschen
Verbundunternehmen und als solches neben der eigenen
Stromerzeugung insbesondere im Stromvertrieb tätig. Sie
beliefert regionale und kommunale Weiterverteiler und
endverbrauchende Kunden.
Die Beklagte ist ein kommunales Versorgungsunternehmen,
das im Querverbund -vorwiegend im Gemeindegebiet der
Stadt Z1 letztverbrauchende Haushalts- und
Industriekunden mit Energie und Wasser versorgt.
Die Parteien schlossen am 21./30.12.1994 einen schriftlichen
Stromlieferungsvertrag für eine Laufzeit von 20
Jahren. Ab Anfang 1998 verhandelten die Parteien im
Hinblick auf das anstehende Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes
über eine Vertragsänderung. Die
Klägerin unterbreitete der Beklagten ein Nachtragsvertragsangebot
vom 23.11.1998 und stellte mit Schreiben
vom 02.12.1998 bestimmte Akquisitionshilfen in Aussicht.
Die Beklagte nahm das Angebot der Klägerin mit
Schreiben vom 22.12.1998 mit bestimmten Änderungen,
unter anderem einer Ausstiegsklausel an, was die Klägerin
mit Schreiben vom 14.01.1999 mit einer Änderung akzeptierte.
Zum genauen Wortlaut des Stromlieferungsvertrages
vom 21./30.12.1994 und zum Wortlaut des Nach-
tragsvertragsangebotes und der vorerwähnten Vertragskorrespondenz
der Parteien wird auf BI. 50-117 d. A. Bezug genommen.
Anfang August 1998 verlangte die Beklagte von der Klägerin
ein neues Angebot über Stromeinkaufspreise. Die
Parteien verhandelten in der Folge miteinander. Mit
Schreiben vom 16.08.1998 teilte die Beklagte der Klägerin
mit, dass sie den Stromlieferungsvertrag für nichtig
erachte. Sie kündigte Ende August 1998 Rechnungskürzungen
an. Die Klägerin widersprach dem mit Schreiben
vom 01.09.1999. Sie war bereit, der Beklagten für
den Kunden O ab dem 01.08.1999 mit einem Pauschalpreis
von 4,5 Pfennig/kWh zu beliefern. Mit
Schreiben vom 15.09.1999 berief sich die Beklagte auf
kartellrechtliche Unwirksamkeit des Stromlieferungsvertrages
nebst Nachvertrages und erklärte vorsorglich die
außerordentliche Kündigung des Vertrages zum
01.10.1999. Die Klägerin widersprach mit Schreiben vom
23.09.1999. Zum Inhalt der vorgenannten Schreiben wird
auf BI. 118-122 sowie BI. 449 f. d. A. verwiesen.
Die Beklagte bezog weiterhin Strom von der Klägerin.
Sie zahlte auf die Rechnungen der Klägerin für Oktober,
November und Dezember 1999 über insgesamt
8.158.850,80 DM insgesamt 4.619.337,75 DM. Die Klägerin
korrigierte ihre Rechnungen für Oktober und November
entsprechend ihrem Angebot von August 1998. Sie gewährte
dabei außerdem einen Preisnachlass von 3 Pf./kWh
bei Strom für Haushaltskunden. Die Beklagte war zu weiteren
Zahlungen nicht bereit und wies darauf hin, dass
bisherige Zahlungen unter Vorbehalt erfolgt seien. Die
Klägerin bot mit Schreiben vom 14.02.2000 rückwirkend
zum 01.01.2000 Stromlieferung für einen Jahres-
leistungspreis von 126,00 DM/kWh, einem Arbeitspreis HT
von 5,8 Pf./kWh und einem Arbeitspreis NT von 3,5
Pfennig/kWh an und erklärte ihre Bereitschaft, über eine
Anpassung des Bezugspreises erneut zu verhandeln für
den Fall, dass es im Laufe des Jahres 2000 zu weiteren
deutlichen Preissenkungen bei Sondervertragskunden bzw.
Gewerbekunden kommt. Die Beklagte lehnte das Angebot
mit Schreiben vom 16.02.2000 ab. Die Parteien machten
wechselseitig Vergleichsangebote, die nicht angenommen
wurden. Zum Inhalt der insoweit gewechselten Korrespondenz
wird auf BI. 133 und BI. 136 und BI. 255-257 d. A.
verwiesen.
Die Klägerin rechnete ab dem 01.01.2000 die gelieferten
Strommengen nach den von ihr angebotenen Konditionen
ab. Auf die klägerische Rechnungen für Januar bis April
2000 über gesamt 8.737.337,95 DM leistete die Beklagte
Teilzahlungen in Höhe von 4.641.228,27 DM.
Die Beklagte schloss am 24.03.2000 einen Stromlieferungsvertrag
mit dem Elektrizitätswerk X
für die Zeit vom 01.05.2000 bis zum 31.12.2001. Sie
teilte dies der Klägerin mit Schreiben vom 05.04.2000
mit. Sie bezieht ab dem 01.05.2000 keinen Strom mehr
von der Klägerin.
Die Klägerin verlangt mit der Anfang Oktober 2000 zugestellten
Klage Zahlung von 6.880.212,37 DM als rückständige
Zahlungsforderung aus einem Stromliefervertrag
und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten
im Hinblick auf durch die Einstellung der Strombezüge
ab dem 01.05.2000 entstandenen und künftig entstehenden
Schaden. Zur klägerischen Berechnung der
Zahlungsforderung wird auf die von der Beklagten akzeptierten
Ausführungen der Klägerin auf S. 12-28 der
Klageschrift (BI. 13-29 d. A.) Bezug genommen.
Mit Abspaltungs- und Übernahmevertrag vom 30.11.2000,
im Handelsregister am 23.02.2001 eingetragen, wurde der
Unternehmensbereich Vertrieb, der sämtliche Verträge
zur Lieferung elektrischer Energie an Endverbraucher
und Weiterverteiler umfasst, von der Klägerin auf die
S übertragen.
Die Klägerin hält den im Januar 1994 geschlossenen
Stromliefervertrag in der Fassung des Nachtragsvertrages
vom 14.11.1999 für wirksam zustande gekommen. Für
die rechtliche Beurteilung sei ausschließlich auf den
Nachtragsvertrag abzustellen, der wegen seines
materiell-rechtlichen Regelungsinhalts trotz der Bezeichnung
als Nachtragsvertrag als neuer Vertragsschluss
anzusehen sei. Der neue Vertrag enthalte weder
eine unzulässige Gebietsbegrenzung noch eine Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung,
so dass keine unwirksame ,
Kartellabrede im Sinne von § 1 GWB, sondern nur grundsätzlich
wirksame vertikale Wettbewerbsbeschränkungen
nach § 16 GWB vorlägen. Ein Verstoß gegen Art. 81
Abs. 1 EGV scheide aus, weil der auf bloßen Leistungs-
austausch gerichtete Vertrag ausgehend vom Maßstab der
Vertikal-Gruppen-Freistellungsverordnung mit einer Bezugsbindung
von über 80 % nur für eine Zeitdauer von
drei Jahren nicht wettbewerbsbeschränkende Wirkung habe
und zudem nicht geeignet sei, den zwischenstaatlichen
Handel spürbar zu beeinträchtigen. Der Vertrag der Parteien
sei auch mit §§ 19, 20 Abs. 1 GWB und Art. 82 EGV
vereinbar. Weder zum Zeitpunkt des Abschlusses des
Nachtragsvertrages noch im Forderungszeitraum Oktober
1999 bis April 2000 habe sie über eine beherrschende
Stellung auf dem bundesweit abzugrenzenden Strommarkt
oder auf dem gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen
Teil desselben gehabt angesichts eines Marktanteils von
nur etwa 9 %. Es fehle zudem an einem missbräuchlichen
oder unbillig behindernden Verhalten. Der Stromliefervertrag
sei von beiden Parteien in Kenntnis und im
Lichte der nach der Liberalisierung des Strommarktes
bereits eingetretenen Veränderungen getroffen und in
ganz erheblichem Maß nach den Vorstellungen der Beklagten
ausgestaltet worden. Im Hinblick auf die Belieferung
von Sondervertragskunden sei er von vornherein auf
einen überschaubaren Zeitraum von drei Jahren begrenzt
worden. Die Vertragslaufzeit für das AVB-Paket habe
nach drei Jahren geendet. Eine Verlängerung sei vom
Konsens der Vertragsparteien abhängig gewesen, so dass
die Beklagte den Vertrag einseitig beenden konnte.
Selbst bei einvernehmlicher Verlängerung hätte die Bezugsbindung
nach Ablauf der ersten drei Jahre nur ca.
35 % des Gesamtbedarfs betragen. Wenn sich aus Sicht
der Beklagten im Hinblick auf die Lieferung einiger weniger
Sonderkunden ein für sie ungünstiges Verhältnis
von Bezugskonditionen zu Lieferpreisen ergeben sollte,
sei dies der unternehmerischen Sphäre der Beklagten zuzurechnen.
Ein Vergleich von Preisen gehe von vornherein
fehl, weil es sich bei der Belieferung von
Weiterverteilern und bei Belieferung von Sondervertragskunden
um verschiedene Märkte handele. Ihr sei es
auch nicht verwehrt, abweichende Konditionen mit anderen
Kunden zu vereinbaren. Ohne vertragliche Vereinbarung
sei sie während der Vertragslaufzeit an die mit
der Beklagten vereinbarten Konditionen auch im Verhältnis
zu anderen Kunden nicht gebunden und müsse auch der
Beklagten die mit anderen Kunden vereinbarten Vertragsbedingungen
nicht einräumen. Ebenso habe sie nicht da-
für Sorge zu tragen, dass die Beklagte während der Vertragslaufzeit
alle Kunden mit Gewinn beliefern können.
Ein solches "Meistbegünstigungs- und Risikoübernahmesystem"
füge sich nicht in das von Vertragsfreiheit und
Eigenverantwortung geprägte Rechtssystem ein und laufe
der Wettbewerbsordnung zuwider.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
die Beklagte zu verurteilen, an die S in F 3.517.067,70 € nebst Zinsen wie
erkannt zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den der
Klägerin durch die Einstellung der Strombezüge
ab dem 01.05.2000 entstandenen und künftig
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält die Stromlieferungsverträge der Parteien
für sich und in ihrer Gesamtheit gesehen für kartellrechtlich
unwirksam. Beide Verträge enthielten
eine nach § 1 GWB unzulässige Gebietsabreden und eine
angesichts der rein theoretisch bestehenden Möglichkeit
der Mehrbedarfsdeckung unzulässige faktische Gesamtabnahmeverpflichtung,
letztere mit einer Dauer von sieben
Jahren für ihr gesamtes Versorgungsgebiet und von zwan-
zig Jahren für die Versorgung der Tarifabnehmer. Sie
habe beide Verträge auch nicht freiwillig, sondern aufgrund
unzulässigen Drucks von Seiten der Klägerin geschlossen.
Die Klägerin habe die Übertragung der Stromversorgungsanlagen
an sie vom Abschluss dieses Vertrages
abhängig gemacht. Sie habe auch nach Erlass des
neuen Energiewirtschaftsgesetzesund Aufhebung des
§ 103 GWB auf vollständiger Einhaltung dieses Vertrages
bestanden und für den Fall der Nichtvertragseinhaltung
gerichtliche Schritte angedroht und eine Anpassung der
Strompreise an veränderte Marktlage abgelehnt. Da die
Rechtslage nach Inkrafttreten des neuen Energiewirtschaftsgesetzes
noch nicht durch Gerichte geklärt gewesen
sei, habe sie zunächst gezögert mit einer Kündigung
oder Nichtigerklärung und versucht, durch Verhandlung
zu einem neuen Strombezugsvertrag zu kommen. Die
Klägerin habe Gespräche und eine mögliche Anpassung bis
zum Ende des Jahres 1998 verzögert, obwohl ihr klar gewesen
sei, dass der bestehende Stromlieferungsvertrag
unwirksam geworden sei. Erst Ende 1998 sei die Klägerin
zu einer Ermäßigung der Strompreise bereit gewesen
allerdings unter der Voraussetzung der Festschreibung
der Laufzeit des bestehenden Stromliefervertrages und
der Abnahmeverpflichtung für die Belieferung der
Tarifabnehmer und der Vereinbarung einer Gesamtabnahmeverpflichtung
auch im übrigen für insgesamt sieben
Jahre. Die Klägerin habe trotz des Hinweises auf kartellrechtliche
Bedenken auf ihren Bedingungen bestanden
und für den Fall des Strombezugs von anderen Lieferanten
zu günstigeren Bedingungen gerichtliche Schritte
angedroht. Sie habe damit eine ihr aufgrund des Eigentums
am gesamten Hochspannungsnetz bestehendes faktisches
Monopol ausgenutzt. Eine Durchleitung fremden
Stroms an sie sei zu dieser Zeit nicht möglich gewesen
11
weil, obzwar im neuen Energiewirtschaftsgesetz vorge-
sehen, sie von Regionalunternehmen so auch von der Klägerin
abgelehnt worden sei. Um wenigstens ab dem
01.01.1999 einen der Marktlage einigermaßen angepassten
Strompreis zu erhalten, habe sie deswegen in den Vertragsschluss
eingewilligt. Die Gesamtabnahmeverpflichtung
vom 01.01.1995 bis 31.12.2001 und die Verpflichtung
zur Abnahme von 94 % des Stroms für Tarifabnehmer
bis zum 31.12.2014 und die einseitige Demarkation zu
ihren Lasten stellten einen Verstoß gegen § 1 GWB und
Art. 81 EGV dar. Die in kartellrechtlich unzulässigerweise
gewonnene Wettbewerbsstellung missbrauche die
Klägerin durch das Angebot von günstigeren Preisen an
Sonderabnehmer auch in ihrem Versorgungsgebiet bei
gleichzeitigem Festhalten an nicht marktgerechten Ver-
tragspreisen. Im Verhältnis zur Beklagten sei es nicht gerechtfertigt,
Weiterverteiler preislich schlechter zu
behandeln als Sonderabnehmer, da diese für Versorgungsunternehmen
gleichartige Großabnehmer, wie z. B. Industrieunternehmen
seien. Die Klägerin hätte auch nach
der Wirtschaftsklausel in Ziff. 06 des Nachtragsvertrages
eine Anpassung an das geänderte Marktpreisniveau
vornehmen müssen. Als Maßstab hierfür komme der Strompreis
in Betracht, den die Klägerin für die Belieferung
der Firma I angeboten hat. Die von der Beklagten vorgenommene
Strompreiskürzung entspreche im Ergebnis einer
der Wirtschaftsklausel entsprechenden Anpassung an die
veränderte Marktlage.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Die Klägerin kann von der Beklagten Zahlung eines Betrages
wie tenoriert verlangen gemäß §§ 433 BGB
i.V. m. dem Stromlieferungsvertrag vom 14.01.1999.
Dieser Vertrag der Parteien ist
wirksam zustande gekommen und bis zum heutigen Tag
wirksam geblieben.
Für das Vertragsverhältnis der Parteien ist allein abzustellen
auf den Vertrag vom 14.01.1999.
Dieser wird zwar in der Vertragsurkunde als Nachtragsvertrag
zur Ergänzung und Änderung des vorausgegangenen
Stromliefervertrages vom Dezember 94 bezeichnet. Es
handelt sich aber entgegen dieser Bezeichnung inhaltlich
um einen Vertragsneuabschluss, da die wesentlichen
Vertragsverpflichtungen beider Vertragsparteien nach
Gegenstand und Umfang neu bestimmt wurden. Eine Neu-
regelung des vertraglichen Verhältnisses entsprach auch
dem Willen beider Parteien. Es ist unstreitig und zeigt
sich auch, in der dem Vertragsschluss vorausgehenden
Korrespondenz der Parteien, dass beide die Notwendig-
keit sahen, die vertraglichen Beziehungen den geänderten
rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen aufgrund
Inkrafttretens des Energiewirtschaftsgesetzes vom
29.04.1999 anzupassen. Nach der Behauptung der Beklagten
gingen sogar beide Seiten von Unwirksamkeit des
alten Vertrages aufgrund Änderung der Gesetzeslage aus.
Dass die Beklagte zum Abschluss des Vertrages am
14.01.1999 durch die Klägerin in rechtlich unzulässiger
Weise bestimmt wurde, ist nicht dargetan. Das Festhalten
an rechtlichen Auffassungen und die Ankündigung,
diese mit gerichtlichen Schritten, also in zulässiger
Weise durchzusetzen, ist kein unzulässiges Druckmittel,
auch wenn die rechtlichen Auffassungen unzutreffend
sein sollten. Dass die Beklagte die Richtigkeit ihrer
rechtlichen Bedenken nicht gerichtlich klären lassen
wollte, kann für die Annahme einer nach §§ 123, 242 BGB
relevanten Premenz durch die Klägerin selbst bei Annahme
einer Marktbeherrschung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses
nicht reichen.
Ob dies im Hinblick auf das vorausgegangene Vertragsverhältnis
der Parteien bezogen auf den Vertragsschluss
von Dezember 1994 anders zu sehen ist, kann dahinstehen.
Da der Ursprungsvertrag wie dargetan, durch den
Nachtragsvertrag nicht fortgeschrieben, sondern abgelöst
wurde, haben etwaige zur Unwirksamkeit des ersten
Vertrages führende Gründe keine Relevanz für den
streitgegenständlichen Vertrag.
Der Stromlieferungsvertrag vom Januar 1999 ist auch
nicht unwirksam nach § 138 BGB. Die beklagten wirtschaftlichen
Nachteile für die Beklagte, ihr Vorliegen
einmal unterstellt, sind nicht solche, die den Vorwurf
der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1, Abs. 2 BGB
rechtfertigen könnten. Der Vertrag ist nach längeren
Verhandlungen der Vertragsparteien zustande gekommen,
wobei beide Seiten ihre jeweilige Maximalforderung
nicht haben durchsetzen können. Von einer verwerflichen
Ausnutzung einer schwächeren Situation der Beklagten
als Geschäftspartner kann angesichts dessen nicht die
Rede sein.
Der Vertrag der Parteien ist auch kartellrechtlich
nicht zu beanstanden. Ein Verstoß gegen § 1 GWB, Art. 81
EGV liegt nicht vor.
Es kann dabei dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen
in Austauschverträgen enthaltene Wettbewerbsbeschränkungen
als unzulässige Kartellabrede nach § 1
GWB anzusehen sind. Regelungen, die nach dieser Vorschrift
wettbewerbsrelevante Auswirkungen haben könnten,
enthält der Vertrag der Parteien nicht.
Der Regelung in Ziff. I 0.3 und Ziff. II. 02. 1 stellt
keine Gebietsabgrenzung dar. Ein Verbot für die Beklagte,
die von der Klägerin bezogene Strommenge auch
außerhalb ihres Versorgungsgebietes abzusetzen, ergibt
sich hieraus nicht. Es liegt auch keine Gesamtbedarfsdeckungsverpflichtung
für die Beklagte vor. Die Möglichkeit
des Mehrbezugs besteht rechtlich und tatsächlich,
wie der nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes
eingetretene Durchleistungswettbewerb zeigt.
Dass dieser möglicherweise wirtschaftlich nachteiliger
ist als eine Vollstromversorgung ist nicht ausreichend,
die Möglichkeit des Mehrbezuges nur als rein theoretische
und die übernommene Abnahmeverpflichtung deswegen
als faktische Gesamtabnahmeverpflichtung zu qualifizieren.
Auch die vereinbarte Vertragsdauer ist im Sinne des § 1
GBW nicht zu beanstanden. Vertragslaufzeiten sind, da
ihnen bei Austauschverträgen vertragsimmanent wettbewerbsbeschränkende
Wirkung zukommt, kartellrechtlich
nur relevant bei unangemessen langer Dauer im Zusammenwirken
mit Ausschlussvereinbarungen. Hier fehlt es
schon an der ersten Voraussetzung. Die Vertragsdauer
ist für beide Vertragspakete auf drei Jahre festgeschrieben.
Für die Sondervertragskunden ergibt sich
dies aus der Vertragsregelung direkt. Für die AVB-Kunden
aufgrund der vereinbarten Ausstiegsklausel, die ein
Recht zur einseitigen Vertragsbeendigung bietet. Im
Fall der nur für den AVB-Bereich vorgesehenen und auch
dort nur einvernehmlich möglichen Vertragsfortführung
ist die Abnahmeverpflichtung auf 35 % der Strombedarfsmengen
der Beklagten beschränkt. Dass die Beklagte, wie
von ihr behauptet, 9O % der Strommengen aus dem AVB-Paket
an AVB-Kunden liefert, ist für die Bestimmung des
Umfangs der Bezugsbindung unbeachtlich.
Die vorgenannten Regelungen stellen auch in ihrem Zusammenwirken
keine unzulässige Abrede nach § 1 GWB dar.
Dass die zulässigen Einzelregelungen allein aufgrund
ihres Zusammenwirkens die Qualität einer kartellrechtlich
unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung erreichen
könnten, ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.
Ein Verstoß gegen europäisches Kartellrecht ist ebenfalls
zu verneinen. Ausgehend von der Gruppenfreistellungsverordnung
Nr. 2790/99 für Vertikalvereinbarungen
als Maßstab sind nur Bezugsbindungen von mehr
als 80 % bei einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren
von wettbewerbsbeschränkender Wirkung. Diese Voraussetzungen
sind, wie zuvor ausgeführt, hier nicht erfüllt.
Der Vertrag der Parteien ist auch nicht wegen Verstoßes
gegen die Missbrauchsvorschriften der §§ 19, 20 GWB,
Art. 82 GV unwirksam.
Es kann dahinstehen, ob die Klägerin zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses und während der Zeit der Streitgegenständlichen
Stromlieferungen, worauf für den Klageantrag
zu 1) allein abzustellen ist, marktbeherrschend
war. Selbst wenn angesichts damals noch nicht ausreichend
funktionierenden Durchleitungswettbewerbs aufgrund
des durch das Netzleitungseigentum im Versorgungsgebiet auf den
engeren Regionalmarkt und nicht auf den erheblich
weiteren nationalen oder gemeinsamen Markt abzustellen
wäre, fehlt es an einem Missbrauch einer etwaigen
marktbeherrschenden Stellung durch die Klägerin.
Die von den Parteien ausgehandelten Vertragskonditionen
haben wie ausgeführt wettbewerbsbeschränkende Wirkungen
für sich oder in ihrer Gesamtheit nur in kartellrechtlich
unbedenklichem Maß. Die von der Beklagten übernommene
Bezugsverpflichtungen sind angesichts der sachlichen
und zeitlichen Begrenzung auch bei Annahme eines
sehr weitgehenden Begriffs der Wettbewerbsbeeinträchtigung
im Sinne von §§ 19, 20 GWW Art. 82 EGV nicht geeignet,
die bloße Vereinbarung solcher Vertragsver-
pflichtungen als Missbrauch eines Normadressaten zu
qualifizieren. Dass die Klägerin bei den Vertragsverhandlungen
darüber hinausgehend in missbräuchlicher
Ausnutzung von Marktmacht gehandelt hat, wird von der
Beklagten nur schlagwortartig erwähnt, aber nicht substantiiert
dargetan. Nach eigenem Vorbringen der Beklagten
war der Vertrag von Januar 1999 geeignet, sie
mit Stromlieferungen, wie die Beklagte sich ausdrückt,
einigermaßen marktgerechten Preisen zu versorgen. Wie
sich angesichts dessen ein Missbrauch der Klägerin begründen
lassen kann, ist nicht ersichtlich.
Wenn die Klägerin wie von der Beklagten behauptet, im
weiteren Verlauf der Vertragsbeziehung sich unter Verstoß
gegen die Missbrauchsvorschriften verhalten hat,
ist dies für die Wirksamkeit des Vertragsschlusses ohne
Bedeutung. Ein Verstoß gegen diese macht den Vertrag
auch für die Zukunft nicht per se hinfällig, sondern
kann nur ein Recht zur vorzeitigen Beendigung des Vertrages
oder zur Geltendmachung eines Anspruchs auf
Unterlassung missbräuchlichen Verhaltens für die
Zukunft begründen. Beides macht die Beklagte mit der
Berufung auf einen behaupteten Preiskonditionenmissbrauch
der Klägerin geltend, allerdings zu Unrecht. Die
von der Beklagten beanstandete Weigerung der Klägerin,
auf ihre Preisnachlassforderung einzugehen, gab der Beklagten
kein Recht zur fristlosen Kündigung. Die vertragliche
Beziehung der Parteien ist, da ein Dauerschuldverhältnis,
zwar auch ohne ausdrückliche Regelung
im Vertrag außerordentlich kündbar bei Vorliegen eines
wichtigen Grundes. Dies setzt aber voraus, dass die
Parteien für den Fall des Vorliegens eines solchen
Grundes keine andere vertragliche Regelung gefunden
haben. Dies ist hier aber der Fall. Die in Ziff. I 0.6
des Vertrages vereinbarte Wirtschaftsklausel, die nicht
nur für AVB-Mengen, sondern über die Analogieregelung
in Ziff. II auch für SVK-Mengen gilt, sowie die nur für
AVB-Mengen vereinbarte Ausstiegsklausel stellen solche
Regelungen dar. Es verbleibt danach für beide
Leistungspakete nur ein Anspruch auf Vertragsanpassung
bei wesentlicher Änderung der wirtschaftlichen, tech-
nischen oder rechtlichen Verhältnisse im Wege der Einigung.
Für den Fall der Nichteinigung besteht nur die
Möglichkeit der gerichtlichen Geltendmachung. Da beide
Parteien, wie der Wortlaut der Wirtschaftsklausel
zeigt, die vertragliche Zusammenarbeit längerfristig
sicherstellen wollten, liegt hierin ein zumindest
konkludenter Verzicht auf eine außerordentliche
Vertragskündigung im Falle unterschiedlicher Auffassung
über die Preisangemessenheit.
Dass die Klägerin die Beklagte an zulässigerweise
vereinbarten Vertragsinhalten festhält, kann für sich
genommen nicht den Vorwurf missbräuchlichen Verhaltens
begründen. Dies gilt auch im Hinblick auf die Preisgestaltung
der Klägerin als Grundlage für die
streitgegenständliche Zahlungsforderung.
Eine generelle Verpflichtung der Klägerin zur Belieferung
der Beklagten ausschließlich zu allgemeinen Markt-
preisen ergibt sich aus kartellrechtlicher Sicht nicht ,
ebenso keine Verpflichtung, der weiterleitenden Beklagten
nur gewinnermöglichende Abnahmepreise abzuverlan-
gen. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass dies
auch von einem marktbeherrschenden Vertragspartner bei
einem von Vertragsfreiheit und Eigenverantwortung geprägten
Wirtschaftsordnung nicht zu fordern ist. Die
Abwägung der sich aus übernommenen Verpflichtungen ergebenden
möglichen oder tatsächlichen Nachteile gehören
in die Risikosphäre der Vertragspartner ebenso wie die
Abwägung und Entscheidung, wie diesen zu begegnen ist.
Fehlbeurteilungen insoweit können, soweit vertragliche
Regelungen und der allgemeine Treu- und Glaubensgrundsatz
nicht eingreifen, einen kartellrechtlichen Miss-
brauchsvorwurf nicht begründen. Dass die Klägerin mit
anderen Abnehmern für diese günstigere Preisvereinbarungen
getroffen hat, ist aus kartellrechtlicher
Sicht ebenfalls nicht zu beanstanden. Da die Strombelieferung von
Weiterverteilern und die Strombelieferung von Endabnehmern
auf verschiedenen Märkten erfolgt, stellt sich die
von der Beklagten aufgeworfene Frage nach der Unzulässigkeit
einer Preisdifferenzierung auch mit der von ihr
vorgetragenen Argumentation für eine Preisgleichbehandlung
schon vom Ansatz nicht. Dass die Klägerin auf dem
einen Preisvergleich zugänglichen Weiterverteilungsmarkt
Preisspaltung betreibt, die im Ergebnis zu Ungunsten
der Beklagten geht und diese damit unbillig behindert
bzw. diskriminiert, wird von der dafür darlegungs-
und beweisbelasteten Beklagten nicht dargetan.
Ein zur Preisreduzierung über das von der Klägerin
hinaus gewährte Maß verpflichtender Verstoß gegen die
Regelung in Ziff. I 0.6 des Vertrages der Parteien
liegt auch nicht vor. Die vertragliche Regelung gibt
beiden Vertragsparteien die Möglichkeit der gerichtlichen
Geltendmachung eines Anspruchs auf Vertragsanpassung.
Sie bezieht sich auch auf Preisvereinbarungen
und kann von der Beklagten im Wege der Einrede geltend
gemacht werden. Die Beklagte hat aber die Voraussetzung
eines vertraglichen Anpassungsanspruchs nicht dargetan.
Zu fordern nach dem Wortlaut der Regelung, der den
übereinstimmenden Parteiwillen dokumentiert, ist nicht
nur eine wesentliche Änderung der relevanten Verhältnisse,
sondern eine solche, die im Falle der Fortführung
des unangepaßten Vertrages eine unbillige Härte
für den Vertragspartner darstellen würde. Solchermaßen
erhebliche Veränderungen, die eine über von der
Klägerin gewährte Preisreduzierung hinausgehende Preisabsenkung
erforderte, ist nicht ersichtlich. Die auch
dafür darlegungs- und beweisverpflichtete Beklagte hat
nicht substantiiert dargetan, dass das allgemeine
Marktpreisniveau für Stromlieferung an Weiterlieferanten
unter den von der Klägerin berechneten Preisen lag.
Allein die Darlegung niedriger Preise an andere Abnehmer
auf anderen Märkten ist hierfür nicht ausreichend.
Dass die von der Klägerin der Beklagten abgeforderten
Preise über dem allgemeinen Preismarktniveau für Abnahmepreise
bei Stadtwerkebelieferung lagen, wird von der
Beklagten nicht behauptet ebenso nicht, dass die Klägerin
sich bei anderen von ihr belieferten Stadtwerken
mit niedrigeren Preisen begnügte. Dass der Beklagten
von anderen Stromlieferanten für den im Hinblick auf
den Klageantrag relevanten Zeitraum Oktober 1999 bis
April 2000 günstigere Preise als von der Klägerin berechnet
angeboten wurden, wird ebenfalls nicht substantiiert
dargetan. Welche Lieferangebote davor durch
andere Anbieter gemacht wurden, ist für die Frage der
Vertragsanpassung wegen geänderter Verhältnisse irrelevant.
Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.
Ein Feststellungsinteresse der Klägerin ist zu bejahen.
Die Beklagte hat den Stromlieferungsvertrag ab dem
01.05.2000 nicht erfüllt und stellt ihre vertragliche
Verpflichtung zur weiteren Vertragserfüllung bis zum
31.12.2001 in Abrede. Die Klägerin ist nicht gehalten,
die Beklagte auf Vertragserfüllung im Wege der
Leistungsklage in Anspruch zu nehmen. Sie kann sich auf
Geltendmachung von Schadensersatz beschränken. Im Hin-
blick hierauf kann sie zur Zeit noch keine Leistungsklage
erheben. Dies gilt nicht nur für die Zeit ab
heute bis zum 21.12.2001, sondern auch für die Vergangenheit.
Angesichts der für die Klägerin geltenden langen
Gewinnabrechnungszeiträume kann ein bis heute entstandener
Schaden nicht ausreichend beziffert werden.
Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Hierfür ist
ausreichend, dass ein Schadenseintritt hinreichend
wahrscheinlich ist. Dies ist hier der Fall. Dabei kann
es dahinstehen, ob die Klägerin auch für die Zeit ab
Mai 2000 bis und nach der Fusion mit der RWE als marktbeherrschend
anzusehen ist, da missbräuchliches Verhalten
der Klägerin als Normadressatin wie ausgeführt
nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages oder seiner vorzeitigen
Beendigung führen würde. Ob und ggf. in welcher
Höhe eine Preisanpassungsverpflichtung der
Klägerin besteht und sich angesichts dieser ein Schaden
letztlich nicht ergibt, ist für das Feststellungsver-.
fahren ohne Belang, es sei denn, schon jetzt könne fest-
gestellt werden, dass ein Schaden für die Klägerin
nicht entstehen kann. Davon ist nach dem bisherigen
Vortrag beider Parteien nicht auszugehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die zeitliche Einschränkung des Feststellungsantrags
ist nur klarstellend erfolgt und stellt keine Teilklageabweisung
dar. Sie war, wie schon die Ausführungen in
der Klageschrift zeigen und wie in der letzten mündlichen
Verhandlung klargestellt wurde, auch von der
Klägerin so gewollt.
Die Entscheidung zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 Abs. 1 GWB und Art. 82 EGV
§§ 123, 242 BGB
§§ 19, 20 GWB
§§ 19, 20 GWW Art. 82 EGV
§ 1 GWB
§ 16 GWB
§ 103 GWB
§ 433 BGB
§ 138 BGB
§ 709 ZPO
§ 138 Abs. 1, Abs. 2 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 81

109

Abs. 1 EGV
Art. 81 EGV
Art. 81

305

EGV
Art. 82 GV