Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-09-25, Aktenzeichen 25 W 333/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2009:0925.25W333.09.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird dahingehend abgeändert, dass die dem Beteiligten zu 1) aus der Staatskasse zu zahlende Vergütung für seine Tätigkeit als im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordneter Rechtsanwalt auf
234,43 €
festgesetzt wird.
Der Beschluss ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 1) nahm für die unter Betreuung stehende Klägerin des Ausgangs-verfahrens deren Tochter auf Rückzahlung von Geldbeträgen in Anspruch, welche diese sich im Juli und September 2007 angeeignet hat.
Die Klägerin war im April 2007 in ihrer Wohnung gestürzt und musste daraufhin stationär behandelt werden. Während der Rehabilitationsmaßnahme stellte sich heraus, dass die Klägerin nicht mehr in ihre Wohnung zurückkehren konnte und überdies die Voraussetzungen für die Einrichtung einer Betreuung vorlagen. Diese wurde durch das Amtsgericht Münster durch Beschluss vom 06.09.2007 eingerichtet.
Die Beklagte weilte im Juli und September 2007 in Münster. Während dieser Zeit hob sie von dem Girokonto der Beklagten und dem Sparbuch der Klägerin insgesamt 27.359,22 € ab.
Da das Geld dringend für den Lebensunterhalt der Klägerin benötigt wurde, forderte der Betreuer die Beklagte zunächst vergeblich auf, die abgehobenen Beträge zu erstatten. Sodann wurde der Beteiligte zu 1) beauftragt, der die Beklagte durch Schreiben vom 30.01.2008 nochmals zur Zahlung aufforderte. Hierfür berechnete der Beteiligte zu 1) eine Vergütung in Höhe von 1.196,43 €, die ebenfalls mit der Klage geltend gemacht wurde.
Für die Durchführung des Klageverfahrens wurde der Klägerin Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt.
Die Beklagte wurde sodann durch ein im schriftlichen Verfahren ergangenes Versäumnisurteil antragsgemäß verurteilt.
Der Beteiligte zu 1) hat sodann die Festsetzung der Vergütung eines beigeordneten Anwalts in Höhe von 782,07 € beantragt. Durch Beschluss vom 10.12.2008 hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Vergütung auf 508,25 € festgesetzt. Auf die Erinnerung des Beteiligten zu 1) hin hat die Einzelrichterin dieser überwiegend abgeholfen und die Vergütung auf 740,42 € angehoben. Hiergegen richtet sich nun die Beschwerde der Beteiligten zu 2).
Die Beteiligte zu 2) ist der Ansicht, es sei auf seiten des Beteiligten zu 1) eine gerichtlich geltend gemachte und titulierte Geschäftsgebühr entstanden, welche auf die im Rechtsstreit entstandene Verfahrensgebühr anzurechnen sei und von dem Beteiligten zu 1) gegenüber seiner Mandantin auch geltend gemacht werden könne. Eine etwaige Pflichtverletzung des Rechtsanwalts durch einen unterbliebenen Hinweis auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Beratungshilfe lasse seinen Vergütungsanspruch nicht entfallen.
Der Beteiligte zu 1) ist der Ansicht, es falle, wenn bei Beauftragung des Rechtsan-walts die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Beratungshilfe vorlägen, nur eine Geschäftsgebühr nach Ziff. 2503 VV zum RVG an, die auf die Verfah-rensgebühr angerechnet werden könnte.
Der Landeskasse entstünden keine Nachteile, weil – soweit die Beratungshilfe angerechnet werde und eine Kostenerstattung durch den Gegner erfolge - in Höhe der tatsächlich bewilligten Beratungshilfe eine Erstattung an die Landeskasse zu erfolgen habe bzw. der Anspruch übergehe.
Zumindest sei die Geschäftsgebühr auf die Differenz zwischen der Wahlanwaltsver-gütung und der Vergütung für den beigeordneten Rechtsanwalt anzurechnen.
Die Unklarheiten im Zusammenhang mit der Anrechnung der Geschäftsgebühr seien durch die Neuregelung des § 15 a RVG beseitigt worden.
Das Landgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 30.04.2009 nicht abgeholfen und das Beschwerdeverfahren dem OLG zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) ist nach §§ 56 Abs. 2 S. 1, 33 Abs. 3 RVG zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
I.
Für den Beteiligten zu 1) ist eine Geschäftsgebühr nach Ziff. 2300 VV zum RVG entstanden, die nach Vorbem. 3 Abs. 4 VV zum RVG in Anrechnung zu bringen ist.
1.
Zwischen der Klägerin des Ausgangsverfahrens, vertreten durch den Betreuer und dem Beteiligten zu 1) ist ein Anwaltsvertrag zustande gekommen, in dessen Erfüllung der Beteiligte 1) außergerichtlich für die Klägerin tätig geworden ist, indem er die Beklagte des Ausgangsverfahrens zur Leistung von Schadensersatz aufgefordert hat.
a)
Das Zustandekommen eines Anwaltsvertrages kann nicht mit der Begründung verneint werden, es sei aus dem Verhalten von Anwalt und Mandant abzuleiten, dass kein Kosten verursachender Anwaltsvertrag abgeschlossen worden sei, sondern dass sich die Tätigkeit als faktische und von einem entsprechenden Willen getragene Beratungshilfe darstelle (vgl. dazu OLG Hamm, Beschlüsse vom 28.01.2009, AZ: 6 WF 384/09, Tz. 10 und 6 WF 426/08, Tz. 10 = FamRZ 2009, 1347-1348, OLG Koblenz, Beschluss vom 23.06.2009, AZ: 14 W 380/09, Tz. 24). Anders als bei den – den vorgenannten Beschlüssen zugrunde liegenden Sachverhalten – lassen sich hier nämlich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür feststellen, dass der Beteiligte zu 1) gegenüber der Klägerin unabhängig von einem entsprechenden Antrag auf Gewährung von Beratungshilfe nur Beratungshilfeleistungen erbringen wollte. Das Argument – es sei wegen der Bedürftigkeit der Klägerin schon zum Zeitpunkt der Beauftragung sowohl aus Sicht des Beteiligten zu 1) als auch aus Sicht des Betreuers der Klägerin der Abschluss eines Kosten verursachenden Anwalts-vertrages nicht in Betracht gekommen, greift hier nicht durch. Hier bestand nämlich die Möglichkeit, eine endgültige wirtschaftliche Belastung der Klägerin mit einer Geschäftsgebühr dadurch zu verhindern, dass die Belastung mit einer Geschäfts-gebühr gegenüber der Beklagten als Verzugsschaden geltend gemacht wurde. Darüber hinaus ergeben sich hier – anders als bei den den oben genannten Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalten - keine Anhaltpunkte dafür, dass die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Beratungshilfe in Betracht gezogen, jedoch wegen der Bewilligungspraxis der Gerichte nicht umgesetzt wurde. Hier lässt sich allenfalls konstatieren, dass der Beteiligte zu 1) den Betreuer der Klägerin nicht auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Beratungshilfe hingewiesen hat.
b)
Ein Rechtsanwalt verliert seinen Vergütungsanspruch bezüglich einer Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV zum RVG mit der Folge einer Beschränkung auf eine Gebühr nach Nr. 2503 VV zum RVG nicht bereits dann, wenn er einen gebotenen Hinweis auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Beratungshilfe unterlässt. Der in diesem Punkt anders lautenden Rechtsprechung des 6. Fami-liensenats des Oberlandesgerichts Hamm (vgl. hierzu Beschluss vom 12.02.2009, AZ: 6 WF 475/08, Tz. 10) und einer Reihe von Oberlandesgerichten (vgl. hierzu OLG Oldenburg, Beschluss vom 23.06.2008, AZ: 5 W 34/08, Tz. 5 = NJW-RR 2009, 431, OLG Stuttgart, Beschluss vom 13.01.2009, Tz. 8 = OLGR Stuttgart 2009, 222-224 und Beschluss vom 28.10.2008, AZ: 8 W 438/08, Tz. 15 = MDR 2009, 113-114), folgt der Senat nicht.
Der einmal entstandene Vergütungsanspruch des Anwalts erlischt nicht bereits dadurch, dass der Anwalt eine Pflichtverletzung begeht. Hieraus erwächst dem Mandanten allenfalls ein Schadensersatzanspruch, den er dem Gebührenanspruch des Anwalts im Wege des Einwands des dolo agit qui petit quod statim redditurus est entgegenhalten oder mit dem er die Aufrechnung erklären kann (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.01.2009, AZ. 10 W 120/08, Tz. 10 = AGS 2009, 123-126, Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 26.01.2009, AZ: 5 W 127/09, Tz. 23, OLG Celle, Beschluss vom 24.07.2009, AZ. 2 W 203/09, Tz. 19, Beschluss vom 26.01.1009, AZ: 17 WF 192/08, Tz. 12).
Es kann hier dahinstehen, ob die Berücksichtigung dieses materiell rechtlichen Einwandes im Rahmen des formalisierten Vergütungsfestsetzungsverfahrens überhaupt zu berücksichtigen ist (dagegen: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.01.2009, AZ: 10 W 120/08, Tz. 10, Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30.04.2009, AZ: 5 W 127/09, Tz. 23). Hier lässt sich jedenfalls kein Verhalten der Klägerin als Mandantin feststellen, das auf die Geltendmachung eines auf Befreiung der Gebührenforderung Schadensersatzanspruches seitens der Klägerin schließen lässt. Diese hat die Geschäftsgebühr als Verzugsschaden gegenüber der Beklagten geltend gemacht und sich titulieren lassen, was denknotwendig voraussetzt, dass sie gerade keine Befreiung von dem Gebührenanspruch des Beteiligten zu 1) anstrebt. Dass der Einwand des dolo agit qui petit quod statim redditurus est, von Amts wegen zu berücksichtigen ist, bedeutet nicht, dass nicht zumindest erkennbar sein muss, ob der Mandant des Rechtsanwalts sich überhaupt auf einen Schadensersatzanspruch berufen will.
c)
Die entstandene Geschäftsgebühr ist auch im Vergütungsfestsetzungsverfahren nach § 55 RVG zu berücksichtigen.
aa)
Die Anrechnung ist immer dann vorzunehmen, wenn vorprozessual eine Geschäftsgebühr Nach Nr. 2300 VV zum RVG entstanden ist und in einem nachfolgenden gerichtlichen Verfahren eine Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV zum RVG anfällt. Da das Gesetz in der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV zum RVG nicht danach unterscheidet, ob der Partei im nachfolgenden Verfahren Prozesskostenhilfe bewilligt und ein Rechtsanwalt beigeordnet wird, ist die Anrechnung nicht auf die Wahlanwaltsgebühren beschränkt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.11.2008, AZ: 10 W 109/08, Tz. 10 = OLGR Düsseldorf 2009, 121-123).
Dafür spricht auch der Sinn und Zweck der Anrechnung, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein Rechtsanwalt, der bereits im Rahmen seiner vorgerichtlichen Tätigkeit mit der Sache befasst gewesen ist, in aller Regel für die Prozessvertretung seines Auftraggebers eines geringeren Einarbeitungs- und Vorbereitungsaufwandes bedarf. Das ist unabhängig davon, ob der Rechtsanwalt im gerichtlichen Verfahren als Wahlanwalt oder im Rahmen der Prozesskostenhilfe beigeordneter Anwalt tätig wird (vgl. dazu OLG Celle, Beschluss vom 26.01.2009, AZ: 17 WF 192/08, Tz. 8, OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.03.2009, AZ: 18 W 373/08, Tz. 11 = NJW-RR 2009, 1006-1007).
Dem steht nicht entgegen, dass der im späteren gerichtlichen Verfahren beige-ordnete Beteiligte zu 1) den gegen die Klägerin gerichteten Anspruch auf Zahlung der Geschäftsgebühr in aller Regel nicht mit Erfolg wird geltend machen können, weil diese ausweislich der Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht leistungsfähig ist. Zum einen kann sich der Beteiligte zu 1) sich hiergegen durch eine Vorschuss-forderung sichern, bei der eine etwaige Bedürftigkeit der Klägerin zu Tage treten musste, so dass für den Beteiligten zu 1) die Möglichkeit bestanden hätte, sich über die Vorschriften der Beratungshilfe abzusichern. Zum anderen hat die Klägerin die Geschäftsgebühr als Zahlungsanspruch geltend gemacht und einen entspre-chenden Titel erlangt, so dass der Anspruch des Beteiligten zu 1), soweit die Geltendmachung des Zahlungsanspruches durch die Klägerin nicht darauf beruhte, dass sie bereits Zahlungen auf die Geschäftsgebühr geleistet hatte, sondern auf der Anwendung des § 250 BGB, zumindest über eine Beitreibung des titulierten Anspruchs durch die Klägerin befriedigt werden könnte.
bb)
Der Anrechnung steht nicht § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entgegen, denn die Vorschrift betrifft nur etwaige nach der Bewilligung von Prozesskostenhilfe entstandene Vergütungsansprüche des Rechtsanwalts. Demgegenüber ist die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV zum RVG vor der Prozesskostenhilfebewilligung entstanden.
II.
Die Geschäftsgebühr nach Ziff. 2300 VV zum RVG ist zur Hälfte uneingeschränkt auf die gerichtliche Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV zum RVG anzurechnen und nicht auf die Differenz zwischen der Vergütung des beigeordneten Anwalts und die Wahlanwaltsvergütung (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 27.11.2008, AZ: 10 W 109/08 Tz. 15 = OLGR Düsseldorf 2009, 121-123 und vom 27.01.2009, AZ: 10 W 120/08, Tz. 19, OLG Stuttgart, Beschluss vom 13.01.2009, AZ: 8 WF 211/08, Tz. 14 = OLGR Stuttgart 2009, 222-224, OLG Celle, Beschluss vom 26.01.2009, AZ: 17 WF 192/08). Der Gegenauffassung, wonach unabhängig davon, ob der Anwalt Zahlungen auf die Geschäftsgebühr erhalten hat, diese gemäß § 58 Abs. 2 RVG oder jedenfalls nach dem Rechtsgedanken dieser Bestimmung zunächst auf die Differenz zwischen der Wahlanwaltsvergütung und der Vergütung für den beigeordneten Rechtsanwalt zu verrechnen ist (vgl. dazu Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 03.03.2008, AZ: 15 W 9/08, Tz. 14 = OLGR Schleswig 2008, 457-458, KG, Beschluss vom 13.01.2008, AZ: 1 W 496/08, Tz. 7 = KGR Berlin 2009, 268-269), folgt der Senat nicht.
Es kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang der Beteiligte zu 1) tatsächlich Zahlungen auf die Geschäftsgebühr erhalten hat. Aus § 58 Abs. 2 RVG lässt sich nicht folgern, dass die hälftige Geschäftsgebühr zunächst auf die Gebührendifferenz zwischen der Wahlanwaltsvergütung und der Vergütung für den beigeordneten Rechtsanwalt anzurechnen wäre. Bei der Frage der Anrechnung der Geschäfts-gebühr auf die Verfahrensgebühr geht es nämlich nicht um die Frage der Verrech-nung von Vorschüssen und Zahlungen, sondern darum, welche Gebühren für die einzelnen Verfahrensabschnitte entstanden sind (vgl. dazu OLG Celle, Beschluss vom 26.01.2009, AZ: 17 WF 192/08, Tz. 9).
Zudem ist nicht einsehbar, dass die Anrechnung einer Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV zum RVG, die in dieser Höhe aufgrund des Versäumnisses der Inanspruchnahme von Beratungshilfe entstanden ist, sich zu Lasten der aus der Landeskasse zu gewährenden Vergütung auswirkt. Das Land wird entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1) nicht durch den Anspruchsübergang nach § 59 RVG im Umfang der Zahlung der Vergütung des beigeordneten Rechtsanwalts geschützt, denn es ist derzeit offen, ob, wann und in welchem Umfang dieser Anspruch beigetrieben werden kann.
III.
Anzurechnen ist der hälftige Betrag der tatsächlich angefallenen Geschäftsgebühr und nicht lediglich der hälftige Satz einer nach § 49 RVG zu bemessenden Gebühr (vgl. dazu auch OLG Celle, Beschluss vom 26.01.2009, AZ. 17 WF 192/08, Tz. 16 mit weiteren Nachweisen). Der gegenteiligen Auffassung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.01.2009, AZ: 10 W 120/08, Tz. 18 = AGS 2009, 123-126) folgt der Senat nicht.
Nach dem Wortlaut der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV zum RVG ist für die Anrechnung die Höhe der Geschäftsgebühr zu ermitteln. Der Gebührensatz wird lediglich für die Bestimmung der Höchstgrenze für die Anrechnung erwähnt (vgl. dazu auch OLG Celle, Beschluss vom 26.01.2009, AZ. 17 WF 192/08, Tz. 16).
Der Umstand, dass bei der Anrechnung der vollen Geschäftsgebühr auf die im Rahmen der Prozesskostenhilfevergütung reduzierte Verfahrensgebühr diese vollständig aufgezehrt wird, steht nicht entgegen. Der Rechtsanwalt kann sich dagegen schützen, dass bei erkennbarer Bedürftigkeit des Mandanten die vorgerichtliche Tätigkeit im Rahmen der Beratungshilfe erbracht wird und dies dann nur zu der Entstehung einer Geschäftsgebühr nach Nr. 2503 VV zum RVG führt, die dann auch nur zur Hälfte anzurechnen ist.
IV.
Die hälftige Geschäftsgebühr nach einem Streitwert von 27.359,22 € beträgt 492,70 €. Da die Verfahrensgebühr nach der Tabelle zu § 49 RVG lediglich 460,20 € beträgt, wird sie hierdurch aufgezehrt.
Es bleibt die Terminsgebühr von 177,00 €. Zuzüglich Kostenpauschale von 20,00 € und Umsatzsteuer von 37,43 €, verbleiben 234,43 €.
V.
Durch die Einführung des § 15 a RVG und die Neufassung des § 55 Abs. 5 RVG ergibt sich keine anderweitige Beurteilung.
Der Senat hat bereits Zweifel daran, ob dem § 55 Abs. 5 RVG n. F. wirklich zu entnehmen ist, dass eine Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrens-gebühr auch dann nur bei Zahlungen durch den Mandanten vorzunehmen ist, wenn die Geschäftsgebühr tituliert ist und wegen der Beitreibungsmöglichkeit die Gefahr besteht, dass der Rechtsanwalt mehr erhält als den um den Anrechnungsbetrag verminderten Gesamtbetrag von Geschäfts- und Verfahrensgebühr.
2.
Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, denn der Senat ist mit den Oberlandes-gerichten Celle (Beschluss vom 26.08.2009, 2 W 240/09) und Frankfurt (Beschluss vom 10.08.2009, 12 W 91/09), dem Kammergericht (Beschluss vom 13.08.2009, 2 W 128/09) – zitiert jeweils nach juris – sowie dem 6. Familiensenat des OLG Hamm (Beschluss vom 22.06.2009, 6 WF 154/09) und anders als die Oberlandesgerichte Stuttgart (Beschluss vom 11.08.2009; 8 W 339/09) und Koblenz (Beschluss vom 1.9.2009, 14 W 553/09) sowie der 2. Senat des BGH (vgl. Beschluss vom 02.09. 2009, AZ: II ZB 35/07) der Auffassung, dass § 15a RVG – auf dem die Neufassung des § 55 Abs. 5 RVG aufbaut, weil sie voraussetzt, dass die Verfahrensgebühr aufgrund der Anrechnung der Geschäftsgebühr nicht von vornherein in der um den Anrechnungsbetrag verminderten Höhe entsteht - wegen der Überleitungsvorschrift des § 60 Abs. 1 RVG auf das vorliegende Verfahren keine Anwendung findet, weil der Auftrag vor Inkrafttreten des § 15a RVG erteilt worden ist.
Die Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 RVG, der zumindest entsprechend anwendbar ist (a), liegen vor (b).
§ 60 Abs. 1 RVG ist zumindest entsprechend anwendbar. Das am 1. September in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30.07.2009 (BGBl. I. S. 2449), durch das § 15a RVG neu eingeführt worden ist, enthält keine Überleitungsvorschriften.
Zweifel an der Anwendbarkeit des § 60 Abs. 1 RVG könnten deshalb bestehen, weil einmal das RVG nur das Gebührenrechtsverhältnis zwischen Anwalt und Mandant regelt und es nur über § 91 ff. ZPO, insbesondere § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO zur Relevanz des RVG und dessen Änderung im Verhältnis zum unterliegenden Gegner kommt, um die es im vorliegenden Streit geht. Zum anderen könnte bezweifelt werden, ob es darum geht, "die Vergütung … zu berechnen…" (§ 60 Abs. 1 S. 1 RVG), denn es geht im eigentlichen Sinne bei § 15a RVG nicht um die Berechnung der Vergütung, sondern um die Anrechnung verschiedener Gebühren aufeinander.
Dem ersten Argument ist allerdings schon entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber die hier maßgebliche Regelung in § 15a Abs. 2 RVG getroffen und damit dem RVG und dessen § 60 Abs. 1 unterworfen hat und nicht etwa in § 91 ZPO. Zum anderen hat die Anrechnung eines Gebührentatbestandes immer auch Einfluss auf die Berechnung des Gebührentatbestandes, auf den angerechnet wird.
Außerdem muss § 60 Abs. 1 RVG verfassungskonform (mit der Folge der Anwendbarkeit) ausgelegt werden. Ohne Übergangsvorschrift würde die Gesetzesänderung (dazu noch unter 2.) zu einer verfassungsrechtlich zumindest problematischen Rückwirkung führen. Auch bei einer grundsätzlich zulässigen unechten Rückwirkung kann die Güterabwägung ergeben, dass das Vertrauen des Bürgers auf die bestehende Rechtslage den Vorrang verdient. Dies ist dann der Fall, wenn die Rückwirkung sich für die Erreichung des Gemeinwohlzwecks als nicht verhältnismäßig erweist, also zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen des Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen (Herzog in Maunz-Dürig, Grundgesetz, 53. Aufl. 2009, Art. 20 GG Rdnr. 89, m. Nachw. aus der Rechtsprechung des BVerfG). Dass das Gemeinwohl eine Rückwirkung der in Frage stehenden Gesetzesänderung erfordert, erscheint sehr zweifelhaft.
cc)
Wenn entgegen den vorherigen Ausführungen § 60 Abs. 1 RVG nicht unmittelbar anwendbar wäre, müsste die Vorschrift entsprechend angewendet werden.
Die Begründung zum genannten Gesetz, mit dem § 15a RVG eingeführt würde, verhält sich nicht über die Frage, warum der Gesetzgeber keine Übergangsvorschrift für Altfälle erlassen hat.
Es kann sein, dass er sie wegen § 60 Abs. 1 RVG nicht für erforderlich hielt.
Es könnte sein, dass der Gesetzgeber (unzutreffend, s. 2.) überhaupt nicht von einer Gesetzesänderung, sondern von einer Klarstellung ausging, die keiner Übergangsvorschrift bedürfe. Dafür könnte die Gesetzesbegründung sprechen. Dort (BT-Drucks. 16/12717 S. 67 f.) heißt es sinngemäß, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anrechnung von Gebührentatbeständen führe zu unbefriedigenden Ergebnissen, die den Absichten zuwiderlaufe, die der Gesetzgeber mit dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz verfolgt habe, mit der Regelung in § 15 a RVG solle der verfolgte Gesetzeszweck gewahrt werden.
Schließlich kann es sein, dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit einer Übergangsvorschrift nicht bedacht hat.
In allen Fällen läge eine ungewollte Gesetzeslücke vor, die sinnvoll nach den Ausführungen oben unter 1.1. und 1.2. nur durch eine analoge Anwendung des § 60 Abs. 1 RVG geschlossen werden könnte.
Bei der Neueinführung des § 15a RVG handelt es sich um eine Gesetzesänderung i. S. d. § 60 Abs. 1 RVG, nicht um eine bloße Klarstellung, wie der 2. Senat des BGH sowie die Oberlandesgerichte Stuttgart und Koblenz (a.a.O.) meinen.
Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV-RVG sieht nach altem und neuem Recht vor, dass eine vorgerichtlich entstandene Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr anzurechnen ist, wenn der Rechtsanwalt in derselben Angelegenheit bereits vorgerichtlich tätig geworden ist. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift ist die gerichtliche Verfahrensgebühr zu mindern, nicht die vorgerichtliche Geschäftsgebühr, wovon insbesondere auch der BGH in ständiger Rechtsprechung ausgeht (BGH NJW 2007, 2049, 2050; u.a. bestätigt durch BGH NJW 2008, 1323 ff.). Diese Vorschrift ist vom Gesetzgeber in Kenntnis der Rechtsprechung des BGH nicht geändert worden, worauf das OLG Celle (a.a.O.) zu Recht in diesem Zusammenhang hinweist.
§ 15a Abs. 1 RVG regelt abweichend von der (zuvor zwingenden) Vorschrift in Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV-RVG, dass z.B. der Anwalt sowohl Geschäfts- als auch Verfahrensgebühr grundsätzlich in voller Höhe verlangen kann, im Gesamtbetrag jedoch vermindert um den Anrechnungsbetrag. So kann er nach neuem Recht bei Anspruch auch auf die Geschäftsgebühr die volle Verfahrensgebühr geltend machen, während er nach altem Recht nur eine halbe Verfahrensgebühr geltend machen konnte. Wie dies als Klarstellung und nicht als Änderung der Gesetzeslage verstanden werden kann, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Dies lässt sich nur mit der verfehlten Auffassung begründen, dies sei schon nach altem Recht so gewesen.
Die am Wortlaut orientierte Auslegung des BGH zum alten Recht war und ist zutreffend. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf die genannten Entscheidungen des BGH und auch des Kammergerichts (a.a.O.), das zutreffend darauf hinweist, dass es nicht auf den subjektiven Willen des Gesetzgebers ankommt, sondern auf den im Gesetzeswortlaut objektivierten Willen. Hat der Gesetzgeber im Verfahren um die Einführung des RVG den Fehler gemacht, seinen (auch in der Begründung nicht geäußerten) Willen nicht nur nicht im Wortlaut zum Ausdruck zu bringen, sondern den Wortlaut im Gegensatz zu seinem Willen zu formulieren, kann er dies nicht dadurch beseitigen, dass er unter Berufung auf eine vermeintlich falsche Rechtsprechung ein Gesetz durch ein neues Gesetz "klarstellt", sofern dies gewollt sein sollte.
VI.
Eine Kostenentscheidung ist nach § 56 Abs. 2 S. 2 und S. 3 RVG entbehrlich.
VII.
Ungeachtet der Abweichung des Senats von einer Entscheidung des BGH und von der Rechtsprechung mehrerer Oberlandesgerichte kann der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zulassen, denn diese ist nach § 56 Abs. 2 S. 1, 33 Abs. 4 S. 3 RVG nicht statthaft.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 56 Abs. 2 S. 1, 33 Abs. 3 RVG
§ 15 a RVG
§ 55 RVG
§ 250 BGB
§ 59 RVG
§ 49 RVG
§ 15a RVG
§ 15a RVG
§ 91 ZPO
§ 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
§ 58 Abs. 2 RVG
§ 55 Abs. 5 RVG
§ 60 Abs. 1 RVG
§ 91 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 60 Abs. 1 S. 1 RVG
§ 15a Abs. 2 RVG
§ 60 Abs. 1 RVG
§ 15a Abs. 1 RVG
§ 56 Abs. 2 S. 2 und S. 3 RVG
§ 56 Abs. 2 S. 1, 33 Abs. 4 S. 3 RVG
Art. 20 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2009, 1347
NJW-RR 2009, 431
MDR 2009, 113
NJW-RR 2009, 1006
NJW 2007, 2049, 2050
NJW 2008, 1323
6 WF 384/09
6 WF 426/08
14 W 380/09
6 WF 475/08
5 W 34/08
8 W 438/08
10 W 120/08
5 W 127/09
2 W 203/09
17 WF 192/08
10 W 109/08
18 W 373/08
8 WF 211/08
15 W 9/08
1 W 496/08
2 W 240/09
12 W 91/09
2 W 128/09
6 WF 154/09
8 W 339/09
14 W 553/09
II ZB 35/07