Landgericht Erfurt (Thüringen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-30, Aktenzeichen 3 O 1110/17
ECLI: ECLI:DE:LGERFUR:2017:1130.3O1110.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Im einstweiligen Verfügungsverfahren, gerade wegen seines summarischen Charakters einerseits, und der im Übrigen zeitlich deutlich aufwändigeren Prüfung durch das Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) andererseits, hat das Unionsmarkengericht im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes die Gültigkeit einer Unionsmarke nur in Ausnahmefällen zu prüfen, ansonsten aber von der gültigen Eintragung auszugehen. Damit beschränkt sich die Prüfung der Kammer im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 UMV bzw. Art. 7 Abs. 1 UMV auf Fälle der Evidenz, oder sonst offenkundigen Missbrauch. Beides ist aber nicht gegeben, wenn weder evident ist, dass der Verfügungskläger und Markeninhaber die Marke in den letzten fünf Jahren seit Eintragung innerhalb der Europäischen Union nicht benutzt hat, noch, dass der Eintragung absolute Schutzhindernisse entgegenstanden.(Rn.34)
2. Dem Inhaber einer Unionsmarke für Kondome, der die Marke in alternativen Schreibweisen verwendet, steht gegen den Vertreiber von Präservativen unter einer verwechslungsfähigen Marke ein Unterlassungsanspruch aus Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b UMV zu. Daran ändert es nichts, wenn in der Marke (auch) eine beschreibende Angabe verwendet wird. Ein Verständnis hier der Angabe "maßgeschneidert" als rein beschreibendes Angabe würde voraussetzen, dass ein enger und sachlicher Bezug zwischen dem Markenwort und den Waren bestünde. Dies ist vorliegend eindeutig nicht der Fall. Ein auf die individuelle Produktanpassung gerichtetes Verständnis lieg bereits fern, weil die infrage stehenden Waren üblicherweise so nicht verkauft werden. Die Marke "... maßgeschneidert" ist bei Kondomen eher als originell und witzig zu verstehen.(Rn.36)
3. Nach dem insoweit maßgeblichen Gesamteindruck starker Ähnlichkeiten der Zeichen im Bild, im Klang- und im Bedeutungsgehalt und nach der bestehenden Warenidentität ist hier die Verwechslungsgefahr ohne Weiteres zu bejahen, so dass der Unterlassungsantrag begründet ist.(Rn.42)
Verfahrensgang
1. Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 16.10.2017 wird bestätigt.
2. Den Verfügungsbeklagten werden die weiteren Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens auferlegt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Unterlassungsansprüche im Zusammenhang mit der Verletzung einer Unionsmarke.
Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin der Wortmarke „...“, Unionsmarkeneintragung Nr. ..., die von ihr am 08.08.2009 angemeldet wurde und für die unter „Waren“ seit dem 19.01.2009 „Kondome“ eingetragen ist. Es wird insoweit auf Anlage Ast 1 Bezug genommen.
Die Verfügungsbeklagte zu 1) greift die Markeneintragung derzeit mit einem Antrag auf Erklärung des Verfalls wegen Nichtbenutzung sowie einem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit wegen Bestehens absoluter Schutzhindernisse an. Insoweit wird auf die Anträge vom 10.10.2017 und die Eingangsbestätigungen des Amts der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), Anlage AG 1 und 2, verwiesen.
Unter dem 24.09.2017 meldete die Verfügungsklägerin eine weitere Wortmarke „...-....“ als Unionsmarke an. Die Anmeldung wurde zu Widerspruchszwecken am 29.09.2017 veröffentlicht. Insoweit wird auf den Onlineausdruck zur Unionsmarkenanmeldung Nr. ..., Anlage Ast 2, Bezug genommen.
Die Verfügungsbeklagten verkaufen Kondome über mehrere Online-Vertriebsplattformen. Sie bewerben Kondome der Marke „... ...“ mit dem Zeichen „...“ auf den Onlineseiten von Amazon in Spanien, Italien, Frankreich und im Vereinigtem Königreich. Bei den dort angebotenen Kondomen handelt es sich um industriell gefertigte Standardkondome, die nicht maßgeschneidert sind. Es wird hinsichtlich der Einzelheiten auf die Antragsschrift, Seiten 25-27, Bezug genommen. Die Verfügungsklägerin erlangte hiervon erstmals am 13.09.2017 Kenntnis.
Mit Schreiben vom 26.09.2017, Anlage Ast 10, mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagten ab und forderte diese zur Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auf. Die Verfügungsbeklagten lehnten mit Schreiben vom 02.10.2017 die Abgabe einer Unterlassungserklärung ab, Anlage Ast 11.
In der Folge kam es am 10.11.2017 nochmals zu weiteren E-Mail Verkehr zwischen den Geschäftsführer der Verfügungsklägerin und dem Verfügungsbeklagten zu 2). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Anlage AG 11 Bezug genommen.
Die Verfügungsklägerin trägt vor, dass sie die Unionsmarke „...“ seit 2009 rechtserhaltend benutzt habe. So habe sie allein in den letzten 5 Jahren jeweils Umsätze zwischen 100.000 EUR und 250.000 EUR im Jahr erzielt. Geringfügige Abweichungen von der eingetragenen Wortmarke, wie die Hinzufügung eines Punktes oder die Schreibweise als zwei Wörter, wirkten sich nicht aus, denn diese vermögen den kennzeichnenden Charakter der Wortmarke nicht zu verändern. Es handele sich immer noch um dieselbe Marke mit einem witzigen Bedeutungsgehalt und welche die Zugehörigkeit zu einer individuellen Gruppe vermittele.
Die Verfügungsbeklagten hätten die streitgegenständliche Marke auch markenmäßig durch Verwendung des Zeichens „...“ genutzt. Insoweit liege ein ausschließlich beschreibender Bedeutungsgehalt nicht vor. Hierdurch wurden Kondome nicht beschrieben. Denn kein Verbraucher würde erwarten, dass zuvor ein Maß genommen und sodann eigens für ihn ein entsprechendes Kondom gefertigt werde. Daher könne „...“ im Hinblick auf Kondome nicht beschreibend verstanden werden.
Schließlich seien die Vergleichszeichen identisch oder zumindest klar verwechselbar ähnlich.
Die Verfügungsklägerin stützt hilfsweise ihren Unterlassungsanspruch auf die Unionsmarkenanmeldung Nr. ... „... ...“. Sie vertritt hierzu die Auffassung, dass die Regelung in Art. 131 Abs. 1 UMV (Unionsmarkenverordnung) auch auf die Anmeldung einer Unionsmarke gestützt werden könne. Hierfür spreche, dass die Anmeldung bereits auf ihre Unterscheidungskraft hin geprüft sei und die Eintragung nur noch davon abhänge, dass keine Widersprüche in der Frist eingelegt werden. Außerdem verleihe die Anmeldung bereits die Rechte aus Art. 8 Abs. 2 lit. b) UMV und Art. 11 Abs. 2 UMV, weshalb in anderen Ländern einstweilige Verfügungen bereits auf die Anmeldung gestützt werden könnten. Immerhin regele Art. 11 Abs. 3 UMV, dass das Gericht nur in der Hauptsache keine Entscheidung vor der Eintragung treffen könne.
Die Verfügungsklägerin hat unter dem 16.10.2017 einen Antrag am Landgericht Erfurt auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit folgenden Inhalt eingelegt:
Den Antragsgegnern wird unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union unter dem Zeichen
„... ...“
Kondome anzubieten, zu vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen, hierfür zu werben oder werben zu lassen oder die genannte Ware unter diesem Zeichen einzuführen oder auszuführen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen.
Die Kammer hat mit Beschluss vom 16.10.2017, ohne mündliche Verhandlung nach § 937 Abs. 2 ZPO, die beantragte einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen.
Hiergegen haben die Verfügungsbeklagten unter dem 14.11.2017 Widerspruch eingelegt.
Die Verfügungsklägerin beantragt nunmehr,
die einstweilige Verfügung aufrechtzuerhalten.
Die Verfügungsbeklagten beantragen,
die einstweilige Verfügung vom 16.10.2017 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagten tragen vor, dass die Verfügungsklägerin über keine rechtsbeständige Marke „...“ verfüge. Die Benutzung der Marke mit der abweichenden Form „... ...“ und „... ...“ reiche als rechtserhaltende Benutzung nicht aus. Es sei daher zu erwarten, dass die Unionsmarke „...“ gelöscht werden würde. Überdies sei sie entgegen Art. 7 Abs. 1 lit. c) und b) UMV eingetragen worden. Denn die Bezeichnung „...“ sei zum fraglichen Zeitpunkt der Anmeldung wegen ihres rein beschreibenden Charakters für die relevanten Produkte, nämlich Kondome, nicht unterscheidungskräftig gewesen und freihaltebedürftig.
Im Hinblick auf die Unionsmarke ... „... ...“ liege mangels Eintragung schon keine rechtsbeständige Unionsmarke vor.
Außerdem fehle es für eine Verletzungshandlung an einer markenmäßigen Benutzung. Die Worte „...“ seien nur beschreibend im Begleittext zu den eigenen Amazon-Angeboten verwendet worden. Maßgeschneiderte Kondome seien sehr wohl erhältlich. Die Bezeichnung „...“ sei schon daher für Kondome beschreibend, weil sie den Verbraucher darüber informiere, dass die Präservative in verschiedenen Größen, einschließlich der individuellen Größe des Verwenders, erhältlich seien und zwar unabhängig davon, ob diese maschinell produziert oder maßgeschneidert werden.
In Anbetracht der beschreibenden Eigenschaften der Marke für Kondome und des daraus folgenden engen Schutzbereiches liege überdies ein ausreichender Zeichenabstand durch das von den Verfügungsbeklagten verwendete Zeichen vor, es fehle daher an der Verwechslungsgefahr. Schließlich fehle dem Antrag bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Denn der Verfügungsbeklagte zu 2) habe im Bemühen um eine einvernehmliche Lösung bereits am 10.10.2017 die rein beschreibende Benutzung der Bezeichnung „... ...“ freiwillig eingestellt und dies der Verfügungsklägerin mitgeteilt, woraufhin diese per E-Mail bestätigt habe, dass damit die Sache für sie erledigt sei.

Entscheidungsgründe:
Der Widerspruch der Verfügungsbeklagten ist zulässig, §§ 936, 924 ZPO, hat in der Sache aber keinen Erfolg, da der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 16.10.2017 zulässig und begründet ist.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. Das Landgericht Erfurt ist örtlich und sachlich zuständig gemäß Art. 124 lit. a), 125 Abs. 1, 131 Abs. 2 UMV i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 8 ThürGerZustVO. Soweit es in der Zuständigkeitsverordnung heißt, dass das Landgericht Erfurt für den Bezirk des Oberlandesgerichts zuständig ist für Gemeinschaftsmarkenstreitsachen nach § 125e MarkenG, muss hier gesehen werden, dass die Unionsmarkenverordnung vom 14.07.2017 noch nicht in nationales Recht umgesetzt werden konnte, aber der europäische Verordnungsgeber aufgrund der Regelung in § 123 Abs. 1 und 2 UMV darauf abgezielt hat, dass die Unionsmarkengerichte an Stelle der Gemeinschaftsmarkengerichte treten. Denn die Unionsmarkenverordnung tritt ihrerseits an die Stelle der Gemeinschaftsmarkenverordnung, EG Nr. 207/2009. Nach Art. 211 UMV wird die Gemeinschaftsmarkenverordnung durch die Unionsmarkenverordnung aufgehoben und Bezugnahmen auf diese gelten als Bezugnahme auf die nunmehr gültige Verordnung, sodass auch mangels bisherigen Umsetzungsaktes des nationalen Gesetzgebers die Regelungen in § 125e MarkenG bzw. § 5 Abs. 1 Nr. 8 ThürGerZustVO im Lichte des effet-utile-Grundsatzes nur dahingehend zu verstehen sind, dass die bisher als Gemeinschaftsmarkengerichte (konzentrierten) Landgerichte, nunmehr Unionsmarkengerichte i.S.d. in Rede stehenden europäischen Verordnung sind.
Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Die Verfügungsklägerin hat sowohl ihren Verfügungsanspruch als auch einen Verfügungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht.
Der Verfügungsklägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus Art. 9 Abs. 1 und 2 lit. b) UMV zur Seite.
Hiernach hat der Inhaber der Unionsmarke das Recht, Dritten im geschäftlichen Verkehr zu verbieten, ein Zeichen für Waren zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
Die Verfügungsklägerin ist - unbestritten - als Inhaberin der Unionsmarke „...“ eingetragen.
Die streitgegenständliche Marke ist auch rechtsgültig. Mit ihren Einwänden, dass die Klägerin die Marke entgegen § 18 Abs. 1 UMV für die Waren, für die sie eingetragen wurde, nicht innerhalb von fünf Jahren innerhalb der Europäischen Union seit Eintragung genutzt habe und die Unionsmarke wegen Bestehens absoluter Schutzrechte nichtig sei, Art. 7 Abs. 1 lit. b) und c) UMV, können die Verfügungsbeklagten im einstweiligen Verfügungsverfahren grundsätzlich nicht gehört werden. Aus Art. 127 Abs. 1 UMV folgt nämlich die Vermutung der Rechtsgültigkeit der Unionsmarke, sofern diese nicht durch den Beklagten mit einer Widerklage auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit i.S.v. Art. 128 UMV angefochten wird. Eine derartige Widerklage ist nicht erhoben worden; die Verfügungsbeklagten haben allein einen Verfalls- und Nichtigkeitsantrag beim EUIPO gestellt.
Für diesen Fall sieht Art. 132 Abs. 1 UMV vor, dass das Unionsmarkengericht das Verfahren von Amts wegen bis zu einer Entscheidung des EUIPO auszusetzen hat, sofern keine besonderen Gründe für dessen Fortsetzung bestehen. Eine Aussetzung im einstweiligen Verfügungsverfahren ist nicht möglich, da hierdurch der Eilcharakter dieses Verfahrens ausgehebelt werden würde. Überdies sieht Art. 132 Abs. 3 UMV vor, dass das Gericht bei Aussetzung des Verfahrens, für dessen Dauer einstweilige Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen treffen kann.
Aus dieser Systematik wird deutlich, dass sich Art. 132 Abs. 1 UMV nur auf das Hauptsacheverfahren beziehen kann. Deshalb geht die Kammer davon aus, dass im einstweiligen Verfügungsverfahren das Interesse des Markeninhabers an der Rechtsgültigkeit seiner Marke besonderes Gewicht erfahren muss und der (am Ende durchaus begründete) Einwand der Gegenpartei des Verfalls oder der Nichtigkeit dahinter grundsätzlich zurücktreten wird. Hieraus folgt für die Kammer, dass im einstweiligen Verfügungsverfahren, gerade wegen seines summarischen Charakters einerseits, und der im Übrigen zeitlich deutlich aufwändigeren Prüfung durch das EUIPO andererseits, das Unionsmarkengericht im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes die Gültigkeit einer Unionsmarke nur in Ausnahmefällen zu prüfen, ansonsten aber von der gültigen Eintragung auszugehen hat. Damit beschränkt sich die Prüfung der Kammer im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 UMV bzw. Art. 7 Abs. 1 UMV auf Fälle der Evidenz, oder sonst offenkundigen Missbrauch. Beides ist hier aber nicht gegeben. Es ist weder evident, dass die Verfügungsklägerin die Marke „...“ in den letzten fünf Jahren seit Eintragung innerhalb der Europäischen Union nicht benutzt hat, noch, dass der Eintragung absolute Schutzhindernisse entgegenstanden.
Die Verfügungsklägerin macht durch ihre eidesstattlichen Versicherungen im Zusammenwirken mit den in Anlagen Ast 3-7 eingereichten Bilderkonvoluten hinreichend deutlich, dass sie für eingetragene Produkte der Marke wahlweise die Schreibweise „... ...“ und „... . ...“ verwendet. Art. 18 Abs. 1 UMV schließt die rechtserhaltende Benutzung der Marke in einer abweichenden Form aber nicht aus, solange hierdurch die Unterscheidungskraft nicht beeinflusst wird. Hier muss gesehen werden, dass die Verfügungsmarke als Wortmarke eingetragen ist. Insoweit kommt es allein darauf an, ob der Verkehr das benutzte Zeichen trotz Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt. Hierzu ist auf die herkunftshinweisende Bedeutung der Unterschiede abzustellen. Unschädlich sind Abweichungen, die keine eigene herkunftshinweisende Bedeutung haben. Hierzu zählen etwa die Aufspaltung in zwei Wörter in zwei Zeilen oder der Wegfall eines Bindestrichs (vgl. BGH GRUR 2000, 1038, 1039 - Kornkammer; BGH, Beschluss vom 18.12.2014, Az.: I ZR 63/14 - Power-Horse; BGH GRUR 1999, 167, 168 - Karolus Magnus). Die Kammer folgt daher der Auffassung der Verfügungsklägerin, dass wegen des einheitlichen Bedeutungsgehalts der aufeinanderbezogenen Wörter „...“ und „...“ sich aus dem Zusammen- oder Auseinanderschreiben bzw. der Setzung eines Punktes keine sprachlichen Veränderungen herleiten lassen.
Aber auch im Hinblick auf den Nichtigkeitsantrag sieht die Kammer wenig Erfolgsaussichten, jedenfalls keine im Verfügungsverfahren gebotene evidente Erfolgsaussicht. Dass die Marke „...“ im Hinblick auf Kondome nicht unterscheidungskräftig genug, oder freihaltebedürftig ist, überzeugt die Kammer nicht. Allein, dass sich irgendein Zusammenhang zwischen Kondomen und „...“ herleiten lässt, ist unschädlich. Um als rein beschreibende Angabe verstanden werden zu können, bedürfte es eines engen und sachlichen Bezuges zwischen dem Markenwort und den Waren (vgl. BGH GRUR 2005, 417, 419 - BerlinCard). Dabei liegt ein auf die individuelle Produktanpassung gerichtetes Verständnis bereits fern, wenn die infrage stehenden Waren üblicherweise so nicht verkauft werden (BGH GRUR 2015, 173, 175 - for you). Auch insoweit folgt die Kammer der Argumentation der Verfügungsklägerin, dass es für Kondome äußerst unüblich ist, dass diese maßgeschneidert verkauft werden. Es mag zwar verschiedene Größen für Kondome geben. Die Verfügungsbeklagten stellen insoweit auch nicht in Abrede, dass die von ihnen angebotenen Kondome industriell (in unterschiedlichen Größen) verarbeitet und nicht maßgeschneidert sind. Die Kammer hält es weitestgehend für unrealistisch, dass es für maßgeschneiderte Kondome überhaupt einen Markt gibt. Abgesehen davon, dass kein Verbraucher ernsthaft erwarten wird, dass bei der Anfertigung von Kondomen vorher Maß genommen wird, dürfte eine derartige Anfertigung, im Vergleich zu einem industriellen Massenprodukt (mit ohnehin unterschiedlichen Größen), aus Kostengesichtspunkten bei einer nur einmaligen Verwendungsmöglichkeit gänzlich außer Verhältnis stehen.
Die Verletzungshandlung ist darin zu sehen, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) auf den Internetseiten von Amazon in Spanien, Italien, Frankreich und dem Vereinigtem Königreich Kondome der Marke ... ... mit dem Zeichen „...“ zum Verkauf angeboten hat. Diese Verwendung ist sog. markenmäßiger Gebrauch i.S.d. Rechtsvorschrift. Ein ausschließlich beschreibender Bedeutungsgehalt liegt nicht vor. Denn das Wort „...“ weist nicht unmittelbar auf die verschiedenen Standardgröße von Kondomen hin, noch werden hierdurch Kondome beschrieben.
Auch insoweit folgt die Kammer dem Standpunkt der Verfügungsklägerin, dass die Marke eher witzig zu verstehen ist, da kein Verbraucher ernsthaft erwarten wird, dass bei ihm zuvor Maß genommen und sodann eigens für ihn ein entsprechendes Kondom gefertigt wird. Aber auch im Hinblick auf unterschiedliche Standardgrößen bei Kondomen, wird der durchschnittliche Verbraucher in aller Regel nicht das Maßband an sich selber anlegen.
Es ist zwar richtig, dass die unterschiedlichen Kondomgrößen üblicherweise (detailliert) aufgeschlüsselt werden. In aller Regel wird der Verbraucher aber nur eine grobe Schätzung bezogen auf die Maße seines Geschlechtsteils vornehmen, wobei die Richtigkeit dieser Schätzung, abhängig von individuellen Faktoren, mehr oder weniger akkurat sein dürfte. Jedenfalls wird deutlich, dass sowohl die Marke, aber auch dass der Marke identische Verletzerzeichen, den Verbraucher nicht vergleichbar mit Bekleidungsstücken auf unterschiedliche Größen ansprechen sollen. Durch die Marke wird vielmehr der Eindruck einer Zugehörigkeit zu einer Gruppe mit eigener Kragenweite erzeugt und nicht auf verschiedene Größen hingewiesen. Es lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die Verfügungsklägerin durch die Marke „...“ im Hinblick auf Kondome eine durchaus originelle Marketingstrategie entwickelt hat. „...“ spricht den Kunden persönlich an und vermittelt bei vielen einen originellen oder auch witzigen Eindruck, bzw. erzeugt bei manch anderen ein Gefühl der Bestätigung. Mit rein beschreibenden Größenangaben hat dies nichts zu tun.
Die Waren sind identisch, die Vergleichszeichen sind ebenfalls identisch, zumindest klar verwechselbar ähnlich. Der diesbezügliche Einwand der Beklagten, dass schon keine Verwechslungsgefahr bestehe, weil ein ausreichender Zeichenabstand gegeben sei, verfängt nicht.
Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der betroffenen Marken ist nach Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen. Ob der Gesamteindruck der Marke eine Verwechslungsgefahr begründet, ist unter Berücksichtigung der Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren, für die die zu vergleichenden Zeichen geschützt oder verwendet sind, sowie der Kennzeichnungskraft der Klagemarke und der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Zeichen zu entscheiden. Die genannten, die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren stehen in einer Wechselbeziehung dergestalt miteinander, dass der Ähnlichkeitsgrad umso geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe sich darstellt, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich sein soll, wenn die Kennzeichnungskraft der Marke nur schwach und/oder der Warenabstand größer ist (vgl. F. Ekey in: Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann, Markenrecht, 3. Aufl. 2014, § 14, Rn. 214 f. m.w.N.).
Da die Waren identisch sind und die Zeichen sowohl starke Ähnlichkeiten im Bild, im Klang- und im Bedeutungsgehalt aufweisen, insbesondere dem Verbraucher aus der unsicheren Erinnerung heraus die unterschiedliche Schreibweise von „...“ und „...“ nicht auffallen wird, ist nach umfassender Würdigung die Verwechselungsgefahr ohne Weiteres zu bejahen.
Mangels Abgabe einer Unterlassungserklärung, besteht zudem Wiederholungsgefahr.
Da es sich vorliegend um einen Werbeauftritt gehandelt hat, mithin eine Maßnahme, die typischerweise auf Geschäftsführerebene getroffen wird (was seitens der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird), ist auch der Verfügungsbeklagte zu 2) als Täter mitverantwortlich (vgl. BGH GRUR 2014, 883 - Geschäftsführerhaftung).
Aufgrund der Regelung in Art. 131 Abs. 2 UMV darf im Verfügungsverfahren für den geschäftlichen Verkehr in der gesamten Europäischen Union das Unterlassungsgebot ausgesprochen werden. Dass nach dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen (“kann“) verdichtet sich nach Dafürhalten der Kammer in den Fällen, in denen Verletzungshandlungen in anderen Mitgliedsstaaten nicht nur als denkbar behauptet, sondern als solche glaubhaft gemacht sind, zur Soll-Vorschrift.
Auch der Verfügungsgrund ist hinreichend glaubhaft gemacht.
Zwar berücksichtigt die Kammer hier, dass das Markenrecht, anders als das UWG, eine Dringlichkeitsvermutung nicht kennt. Die Dringlichkeitsvermutung aus § 12 Abs. 2 UWG ist nicht übertragbar. Die gelegentlich anders lautende Auffassung in der Rechtsprechung lässt sich allenfalls mit dem alten § 16 UWG begründen. Seit die Materie des § 16 UWG ihren Sitz im Markengesetz gefunden hat, ohne dass der Gesetzgeber die Dringlichkeitsvermutung aus dem UWG in das Markengesetz übernommen hat, gelten für einstweilige Verfügungen, die sich auf Markenrecht stützen, die allgemeinen Voraussetzungen für einstweilige Verfügungen nach §§ 935, 917 ZPO (vgl. OLG München, Urteil vom 24.08.2006, Az.: 6 U 4455/05 - juris).
Anerkanntermaßen kann sich bei der Verletzung von Rechten aus dem gewerblichen Rechtsschutz die Dringlichkeit aus der Lage des Falles von selbst ergeben. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn, wie hier, eine Verletzung dieses Rechtes zumindest bewusst erfolgte und nicht auszuschließen ist, dass dem Rechteinhaber hierdurch ein Schaden entsteht. Angesichts der vorliegenden Mitbewerberkonstellation, beide Seiten nutzen die Marke zum Verkauf der identischen Waren, kann dies aber ohne Weiteres bejaht werden.
Gründe, die aus sich heraus das Eilbedürfnis für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entfallen lassen, liegen zudem nicht vor.
Dies kann, in Anlehnung an § 12 Abs. 2 UWG, etwa ein längerer Zeitablauf zwischen Kenntnis von der Verletzungshandlung und Antragseingang bei Gericht sein. Hier hat die Verfügungsklägerin aber nur einen guten Monat nach Kenntniserlangung den Antrag bei Gericht gestellt und zwar, nachdem nach vorangegangener Abmahnung zwischenzeitlich Verhandlungen zwischen den beteiligten Parteien über die weitere Markennutzung gescheitert waren. Angesichts dieser Einzelfallumstände, liegt noch kein dringlichkeitsschädlicher Zeitraum vor.
Aber auch aus der Korrespondenz der Parteien folgt für die Kammer nicht der rechtsverbindliche Wille der Verfügungsklägerin, von etwaigen rechtlichen Schritten abzusehen (was insoweit das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lassen würde), noch kann der Verfügungsklägerin wegen ihrer Äußerung aus der E-Mail vom 10.10.2017, Anlage AG 11, der Verfügungsgrund abgesprochen werden. Denn auch wenn sie hierin verlauten lässt, dass die Sache mit Änderung der Beschreibung für sie erledigt sei, stand dies doch unter der ungeschriebenen Voraussetzung, dass die Verfügungsbeklagten nicht am gleichen Tag Verfalls- und Nichtigkeitsantrag beim EUIPO einreichen werden (wie aber geschehen), ohne dies zumindest in der vorangegangenen E-Mail zu offenbaren.
Im Ergebnis war die einstweilige Verfügung daher zu bestätigen, § 925 Abs. 2 ZPO, sodass in entsprechender Anwendung des § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO den Verfügungsbeklagten auch die weiteren Kosten des Verfügungsverfahrens aufzuerlegen waren.
Eines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte dieses Urteil nicht. Denn das die einstweilige Verfügung bestätigende Urteil ist nach allgemeinem Dafürhalten aus sich heraus vorläufig vollstreckbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 936, 924 ZPO
§§ 935, 917 ZPO
§ 125e MarkenG
§ 16 UWG
§ 937 Abs. 2 ZPO
§ 5 Abs. 1 Nr. 8 ThürGerZustVO
§ 123 Abs. 1 und 2 UMV
§ 18 Abs. 1 UMV
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 925 Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
Art. 18 Abs. 1 UMV
Art. 7 Abs. 1 UMV
Art. 131 Abs. 1 UMV
Art. 11 Abs. 2 UMV
Art. 11 Abs. 3 UMV
Art. 211 UMV
Art. 127 Abs. 1 UMV
Art. 128 UMV
Art. 132 Abs. 1 UMV
Art. 132 Abs. 3 UMV
Art. 131 Abs. 2 UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2000, 1038, 1039
GRUR 1999, 167, 168
GRUR 2005, 417, 419
GRUR 2015, 173, 175
GRUR 2014, 883
2 U 18/18
I ZR 63/14
6 U 4455/05