Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-03-28, Aktenzeichen 4 K 19440/17

Tenor:
1. Soweit die Klage zurückgenommen wurde, wird das Verfahren eingestellt.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand:
1
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass ihm die beantragte Festsetzung eines Weihnachtsmarkts am Samstag, 25.11.2017, sowie Totengedenktag, 26.11.2017, zu Unrecht versagt worden war.
2
Der Kläger ist ein im Jahr 1990 gegründeter eingetragener Verein. Ausweislich § 2 seiner Satzung verfolgt er
3
„ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zweck[e] im Sinne der Gemeinnützigkeitsverordnung vom 24. Dezember 1953.
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Der Verein dient der unmittelbaren Förderung der Kunst und der Kultur, er will mit seinen Veranstaltungen Begegnungen zwischen Künstlern und Menschen unseres Raumes fördern. Er will das Verständnis für künstlerische Arbeit wecken und Mittler zwischen Kunstschaffenden und Kunstaufnehmenden sein. Und er führt Künstler, Kunsthandwerker und Kunstfreunde zusammen, um ihre geistigen Interessen zu fördern. Ein besonderes Bestreben des Vereins ist es die Jugend für Kunst und Kultur zu interessieren und dadurch auch allgemein volksbildend zu wirken.“
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Der Kläger organisiert seit einigen Jahren im Zweijahresturnus einen Weihnachtsmarkt, auf dem Vereinsmitglieder und weitere Aussteller ihre Objekte feilbieten. Soweit aus der beigezogenen Behördenakte ersichtlich, war auch vor dem streitgegenständlichen Jahr 2017 vom Beklagten für keinen durch den Kläger organisierten Weihnachtsmarkt seit 2005 eine Befreiung im Hinblick auf den Schutz des Totengedenktags erteilt worden; in den Jahren 2009, 2013 und 2015 fand der Weihnachtsmarkt nicht am Totengedenktag statt, sondern am Wochenende des Volkstrauertags (2009) bzw. am jeweiligen Freitag und Samstag vor dem Totensonntag (2013 und 2015). Im Jahr 2011 war die Marktfestsetzung versagt worden; mit Schreiben des Beklagten vom 19.06.2013 hatte dieser sodann dem Kläger gegenüber – unter Berufung auf ablehnende Stellungnahmen des evangelischen Dekans ... und des katholischen Dekans ... vom Mai 2013 – die restriktive Praxis erläutert.
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Am 05.04.2017 stellte der Kläger beim Landratsamt ... einen Antrag auf Marktfestsetzung gemäß § 69 Gewerbeordnung (im Weiteren: GewO) für seinen für Samstag, 25.11.2017, sowie Totengedenktag, 26.11.2017, geplanten „Weihnachtsmarkt“ als Spezialmarkt im Sinne von § 68 Abs. 1 GewO unter gleichzeitiger Befreiung von den Bestimmungen des Sonn- und Feiertagsgesetzes gemäß § 12 Abs. 1 FTG. Auf dem Formular gab er an, das Platzgeld für die Aussteller/Anbieter betrage 10 EUR pro Tisch und die Verkaufsfläche insgesamt 300 m²; Eintrittsgeld für die Besucher der Veranstaltung werde nicht erhoben. Zum „Gegenstand der Veranstaltung (genaue Beschreibung des Angebots bzw. der Leistungen)“ machte der Kläger im Antragsformular folgende Angaben: „Weihnachtsmarkt (steht noch nicht fest, ähnlich wie Vergangenheit)“; das im Antragsformular geforderte „Verzeichnis über die Art der anzubietenden Waren“ und ein „Verzeichnis über die voraussichtliche Zahl und Zusammensetzung der Aussteller oder Anbieter“ war dem Antrag nicht beigefügt und wurde – entgegen der dortigen Angabe („folgt nach“) – auch nicht nachgereicht.
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Mit Schreiben vom 13.06.2017 bat der Beklagte Vertreter der örtlichen evangelischen und der katholischen Kirche um Stellungnahme im Hinblick auf eine Erteilung einer Befreiung von dem Verbot nach dem Sonn- und Feiertagsgesetz. In der Folge sprach sich (ausschließlich) der örtliche katholische Pfarrer gegen die Erteilung einer Erlaubnis für den Weihnachtsmarkt am Totensonntag aus.
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Mit Schreiben vom 04.07.2017 hörte der Beklagte den Kläger zur beabsichtigten Teilablehnung des Antrags an, soweit dieser den Totensonntag betreffe; zwar sei ein Teilnehmerverzeichnis noch nicht vorgelegt worden, jedoch werde aus der vorhandenen Akte geschlossen, dass die Veranstaltung – wie in der Vergangenheit auch – keinem höheren Interesse der Kunst oder Wissenschaft diene. Der Kläger wurde gebeten mitzuteilen, ob er seinen Antrag lediglich für Samstag aufrechterhalten wolle; diesbezüglich sei eine Festsetzung möglich. Mit Schreiben vom 10.07.2017 erklärte der Kläger, sein Antrag bleibe in vollem Umfang aufrechterhalten, er bitte um kurzfristigen anfechtbaren Bescheid.
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Mit Bescheid vom 25.07.2017 lehnte der Beklagte den Antrag auf Festsetzung des für den 25. und 26.11.2017 beantragten Weihnachtsmarkts ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Durchführung der Veranstaltung widerspreche dem öffentlichen Interesse im Sinne von § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FTG, da der geplante Weihnachtsmarkt weder der Würdigung des Totensonntags noch einem höheren Interesse der Kunst, Wissenschaft oder Volksbildung diene.
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Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.08.2017 legte der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 25.07.2017 ein, den er – trotz Ankündigung und auch auf Nachfrage durch den Beklagten – nicht begründete.
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Mit Antrag vom 30.10.2017 beantragte der Kläger beim Landratsamt Ostalbkreis eine Marktfestsetzung für einen für Samstag, 25.11.2017, geplanten „Weihnachtsmarkt“. Zum „Gegenstand der Veranstaltung (genaue Beschreibung des Angebots bzw. der Leistungen)“ machte er im Antragsformular folgende Angaben: „Ausstellung und Verkauf von adventlichen und weihnachtlichen Kunstgegenständen“; das im Antragsformular geforderte „Verzeichnis über die Art der anzubietenden Waren“ und das „Verzeichnis über die voraussichtliche Zahl und Zusammensetzung der Aussteller oder Anbieter“ wurden auch diesem Antrag nicht beigefügt. Mit Bescheid vom 20.11.2017 setzte der Beklagte diesen Weihnachtsmarkt als Spezialmarkt fest.
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Mit Widerspruchsbescheid vom 09.11.2017 wies das Regierungspräsidium Stuttgart den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 25.07.2017 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte es ergänzend aus, der besondere Schutz des Totengedenktags (Sonntag vor dem 1. Advent) solle gewährleisten, dass religiöse Gefühle und das Gedenken der Opfer beider Weltkriege nicht gestört würden und dem ernsten Charakter des Tages Rechnung getragen werde.
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Der Kläger hat mit anwaltlichem Schriftsatz vom 01.12.2017, welcher am 11.12.2017 beim Verwaltungsgericht Stuttgart eingegangen ist, gegen den Bescheid vom 25.07.2017 und den (seinem damaligen, inzwischen verstorbenen Anwalt) am 13.11.2017 zugestellten Widerspruchsbescheid vom 09.11.2017 Klage erhoben. Zur Begründung führte er mit Klageschrift und Schriftsätzen vom 20.03.2018 und vom 23.04.2018 im Wesentlichen aus, er habe auch nach Erledigung infolge Zeitablaufs ein berechtigtes Interesse daran, dass festgestellt werde, dass die Ablehnung seines Antrags rechtswidrig gewesen sei, denn er begehre weiterhin alle zwei Jahre, also wieder im Jahr 2019, eine Marktfestsetzung am Totensonntag und am vorangehenden Samstag. Nach der Ablehnung im Juli 2017 sei es dem Kläger kaum möglich gewesen, eine Umplanung vorzunehmen, geschweige denn eine Eilentscheidung des Gerichts zu beantragen. Es bestehe Wiederholungsgefahr für die Folgejahre, er begehre Rechtssicherheit. Zwar seien in den Jahren 2013 und 2015 Weihnachtsmärkte am Freitag und Samstag vor dem Totengedenktag veranstaltet und sei der für den Samstag vor dem Totengedenktag 2017 nachträglich beantragte Weihnachtsmarkt antragsgemäß festgesetzt und durchgeführt worden. Da der Verein aber lediglich aus ca. 10 aktiven, zumeist berufstätigen Mitgliedern bestehe, die ehrenamtlich tätig würden, sei eine Durchführung am Freitag und Samstag nicht länger zumutbar. Eine Durchführung lediglich am Samstag, wie im Jahr 2017, hätte demgegenüber zu Absagen vieler früherer Aussteller und somit zu erheblichen Umsatzeinbußen geführt. An den Wochenenden vor und nach dem Totengedenktag hingegen sei die Halle „auf Jahre hin ausgebucht“. Der Beklagte habe die einem Wandel unterliegenden Begriffe des § 8 Abs. 1 Nr. 2 FTG sachwidrig angewendet bzw. ein ihnen obliegendes Ermessen nicht sachgerecht oder falsch ausgeübt. Nicht nachvollziehbar sei, warum der hiesige Weihnachtsmarkt, der in geschlossenen Räumen stattfinde und kein in der Öffentlichkeit bemerkbares lautes Verhalten hervorrufe, nicht mit dem ernsten Charakter des Totensonntags vereinbar sein solle. Die Entscheidungsträger seien nie vor Ort gewesen, um sich über den Markt zu informieren. Dass dies aus personellen Gründen nicht möglich gewesen sei oder einen zu hohen Verwaltungsaufwand bedeutet hätte, könne nicht zu Lasten des Klägers gehen. Die Künstlerliste allein habe keine Aussagekraft für die Qualität der angebotenen Exponate. Dem Beklagten werde nicht beigepflichtet, dass der Verkauf von Selbstgebasteltem nicht dem höheren Interesse der Kunst diene. Der Beklagte habe sich hierüber offensichtlich nicht einmal eine eigene Überzeugung gebildet, sondern lediglich der Definition von Wikipedia o.ä. bedient. Der Kläger reicht Lichtbilder von Exponaten zu den Akten, die sehr wohl belegten, dass die Ausstellungsstücke von hoher Qualität seien und damit einen Bezug zur Wissenschaft oder Volksbildung trügen. Außerdem zeige die Durchführung verschiedener Schau- und Verkaufssonntage in der Umgebung, dass sich die Wertigkeit des Totensonntags in der allgemeinen Bevölkerung erheblich verändere. Wenn die behördliche Auslegung des Begriffs eines „höheren Interesses der Kunst, Wissenschaft oder Volksbildung“ richtig wäre, hätte eine Vielzahl von Ausstellungen, Weihnachtsmärkten und Verkaufsveranstaltungen im Ostalbkreis – wie beispielhaft die Adventsausstellung auf dem ... in ..., der Weihnachtsmarkt der Stadt ... sowie in angrenzenden bayerischen Gemeinden oder diverse Ausstellungen von Blumenläden und „Küchenstudios“ – am Totensonntag 2017 nicht genehmigt werden dürfen. Der Beklagte möge ohnehin mitteilen, wie viele Anträge zur Durchführung von Märkten am Totensonntag abgelehnt worden seien. Gerichtsbekannt sein dürften auch Spiele der Fußball-Bundesliga am Totensonntag. Soweit sich der Beklagte darauf berufe, dass auch die katholische Kirche die Durchführung des Marktes am Totensonntag in ihrer Stellungnahme kritisch kommentiert habe, werde angemerkt, dass es sich beim Totensonntag um einen evangelischen Feiertag handele und bei früheren Märkten die jeweiligen Pfarrer und Pastoren regelmäßig am Sonntag anwesend gewesen seien. Der Beklagte könne seine Ablehnung auch nicht damit begründen, dass eine Teil-Festsetzung auf den Samstag als milderes Mittel nicht gewünscht gewesen sei. Dass die Durchführung des Markts im Jahr 2017 lediglich am Samstag vor dem Totengedenktag zu Umsatzeinbußen geführt habe, widerlege gerade nicht, dass die Veranstaltung der Würdigung des Feiertages diene bzw. höheren Interessen der Kunst zu dienen geeignet sei. Der Kläger selbst verdiene an dem Markt nicht. Das wirtschaftliche Interesse liege allein bei den Ausstellern und nicht beim Veranstalter. Wenn weniger Kunst angeboten werde, und nur eine geringe Zahl von Ausstellern an dem Markt teilnehme, reduziere sich logischerweise auch das Publikumsinteresse erheblich. Die Besucher sollten sich an den ausgestellten Kunstobjekten erfreuen, sich informieren und bei Interesse und Gefallen auch Objekte käuflich erwerben. Somit könne nicht gesagt werden, dass der Schwerpunkt für den Kläger im Verkauf liege. Der Kläger sei daran interessiert, möglich viele Aussteller zu akquirieren, um dem Publikum einen Überblick örtlicher und teilweise überörtlicher Kunst zu gewährleisten. Somit sei die Motivation des Klägers nicht anders zu beurteilen, als bei den „verkaufsoffenen Veranstaltungen am Totensonntag bei Floristen o.ä.“. Der Kläger stelle lediglich die Plattform zu Verfügung, auf der Künstler ihre Waren anbieten können. Wie ein Artikel aus der ... vom 27.11.2017 zeige, seien nicht die kommerziellen Aspekte, sondern die Kunstinteressen in den Vordergrund zu stellen.
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Nachdem der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 28.03.2019 seine Klage hinsichtlich der begehrten Marktfestsetzung am Samstag, 25.11.2017, zurückgenommen hat, beantragt er nunmehr,
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festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet war, dem Kläger die mit Schreiben vom 05.04.2017 beantragte Festsetzung eines Spezialmarktes für den Totengedenktag, 26.11.2017, zu erteilen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen,
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und verteidigt die angefochtenen Bescheide. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei bereits unzulässig, da die Feststellung der Verpflichtung zur Marktfestsetzung über den in der Klageschrift formulierten Anfechtungsantrag und damit über den ursprünglichen Streitgegenstand hinausgehe. Eine mehrjährige Marktfestsetzung sei hingegen nie beantragt gewesen. Die Klage sei auch in der Sache unbegründet. Anhaltspunkte dafür, dass die Veranstaltung des Klägers der Würdigung des Feiertages diente, lägen nicht vor. Auch könne nicht angenommen werden, dass die Veranstaltung einem höheren Interesse der Kunst diene. Der Kläger selbst lege in der Klageschrift dar, dass der Markt für das Jahr 2017 lediglich habe am Samstag durchgeführt werden können und daher zu erheblichen Umsatzeinbußen geführt habe. Aus dieser Argumentation lasse sich ablesen, dass der überwiegende Schwerpunkt der Veranstaltung im wirtschaftlichen Bereich liege. Eine Veranstaltung werde nicht zu einer Veranstaltung, die höheren Interessen der Kunst diene, nur, weil bei dieser Veranstaltung Kunstobjekte verkauft würden. Der Schwerpunkt liege im Verkauf, und ein Verkauf sei maßgeblich gewerblich-wirtschaftlich geprägt. Dass sich die Entscheidungsträger des Landratsamts nie vor Ort begeben hätten, um sich über den Markt zu informieren, vermöge eine fehlerhafte Anwendung und Ausgestaltung des Untersuchungsgrundsatzes nicht zu begründen. Eine Vor-Ort-Besichtigung sei mit hohen Verwaltungskosten verbunden und stehe bei dieser konkreten Marktfestsetzung außer Verhältnis zur Sache. Zu den vom Kläger genannten Veranstaltungen, die zum Totengedenktag 2017 an anderen Orten stattgefunden hätten, lägen Ungleichbehandlungen nicht vor. Der Gleichheitssatz binde jeden Träger der öffentlichen Gewalt allein in dessen konkretem Zuständigkeitsbereich. Insbesondere für die Veranstaltung „...“ seien aber der Landkreis ... im Bundesland Bayern und für die Adventsausstellung der Familie ... im ... in ... das Landratsamt ... zuständig. Die Adventsausstellungen der von der Klägerin benannten Blumenläden unterfielen nicht dem Feiertagsgesetz, sondern der Ausnahmebestimmung gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 Ladenöffnungsgesetz. Gleiches gelte für die Schausonntage der vom Kläger genannten Küchenstudios, denen das Offenhalten zu Informationszwecken gestattet sei, hingegen Verkauf und Beratung verboten seien. Die ledigliche Offenhaltung sei keine gewerbliche Tätigkeit, welche einer Schutznorm unterliege. Bei den weiteren vom Kläger genannten Veranstaltungen sei zu beachten, dass insbesondere in der Adventszeit von der Behörde nicht alle Veranstaltungen vollständig erfasst werden könnten. Allerdings gelte in jedem Falle, dass es keine Gleichheit im Unrecht gebe, auf die sich der Kläger stützen könnte. Dass die Marktfestsetzung in den Jahren 1992 bis 2009 alle zwei Jahre jeweils am Totensonntag erfolgt sei, könne eine Selbstbindung der Verwaltung nicht begründen. Vorliegend sei § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 eine sachliche Rechtfertigung für eine andersartige Verwaltungspraxis. Eine Änderung für die Zukunft sei daher nicht willkürlich.
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In der mündlichen Verhandlung am 28.03.2019 haben die Beteiligten ihr jeweiliges Vorbringen wiederholt und vertieft. Auf Nachfragen des Gerichts hat der Kläger angegeben, der Verein habe etwa 40 bis 50 Mitglieder; regelmäßig nähmen etwa 30 Aussteller an dem Weihnachtsmarkt teil, von denen etwa zehn zugleich Vereinsmitglieder seien. Die Auswahl der Aussteller erfolge seit etwa zehn Jahren durch eine Künstlerin, die zugleich Vereinsmitglied sei, nach deren eigenen Vorstellungen ohne Vorgaben oder Auswahlkriterien des Vereins; sie achte dabei auf eine „gute Mischung“ und darauf, dass hochwertige selbstgemachte, nicht gekaufte Artikel angeboten werden. Manche Kunstobjekte seien mitunter hochpreisig und könnten Verkaufspreise bis 100,- EUR erzielen. Der Weihnachtsmarkt stoße auf erhebliches Interesse bei der Bevölkerung; es kämen geschätzt 1500 bis 2000 Menschen, davon etwa die Hälfte nur zum Gucken. Für die Marktbeschicker sei der Totengedenktag ein sehr günstiger Termin, da er eine Woche vor dem 1. Advent liege; ein späterer Termin sei ungünstig, da sich dann schon alle mit adventlicher Dekoration eingedeckt hätten; auch ein früherer Termin sei nicht vergleichbar, da Dekorationen mit Tannenzweigen etc. dann nicht bis Weihnachten hielten.
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Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und der Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Behördenakten.

Entscheidungsgründe:
A.
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Soweit der Kläger die Klage – hinsichtlich der begehrten Marktfestsetzung am Samstag, 25.11.2017 – zurückgenommen hat, wird das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt.B.
Soweit der Kläger die Klage – hinsichtlich der begehrten Marktfestsetzung am Samstag, 25.11.2017 – zurückgenommen hat, wird das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt.
B.
22
Im Übrigen – hinsichtlich der begehrten Marktfestsetzung am Totengedenktag, 26.11.2017 – hat die Klage keinen Erfolg.I.
Im Übrigen – hinsichtlich der begehrten Marktfestsetzung am Totengedenktag, 26.11.2017 – hat die Klage keinen Erfolg.
I.
23
Die Klage ist zulässig, soweit der Kläger noch die Feststellung begehrt, dass der Beklagte zur Erteilung der begehrten Marktfestsetzung am Totengedenktag, 26.11.2017, verpflichtet war.
24
1. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage in Form der Verpflichtungsklage (doppelt) analog § 113 Abs. 1 Satz 4, Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft. Nach der Rechtsprechung kann wegen der fehlenden Regelung bei § 113 Abs. 5 VwGO die Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog auf die Verpflichtungsklage angewendet werden. Dies gilt auch für den vorliegenden Fall, dass die Erledigung vor Klageerhebung eingetreten ist (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 25.07.1985 - 3 C 25.84 - juris LS 1; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 113 Rn. 109). Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger in der Klageschrift einen auf eine Anfechtung beschränkten Feststellungsantrag angekündigt hatte. Denn der maßgebliche, in der mündlichen Verhandlung gestellte Fortsetzungsfeststellungs-Verpflichtungsantrag entspricht streitgegenständlich dem ursprünglich begehrten Verpflichtungsbegehren auf Festsetzung des beantragten Markts (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 04.12.2014 - 4 C 33.13 - juris Rn. 17 ff.). Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es auch nicht darauf an, ob eine mehrjährige Marktfestsetzung beantragt war. Sowohl für das bisherige Verpflichtungsbegehren als auch für den Fortsetzungsfeststellungsantrag kommt es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an. Soweit der Beklagte mit diesem Argument die Zukunft in den Blick nimmt, wird dieser Perspektive im Rahmen des Erfordernisses eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses Rechnung getragen.
25
2. Der Kläger verfügt bezüglich der begehrten Marktfestsetzung am Totengedenktag, 26.11.2017, über ein berechtigtes Interesse an einer Feststellung im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 2 VwGO.
26
Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist dann gegeben, wenn ein Rehabilitationsinteresse oder ein Schadensersatzanspruch vorliegt oder der Gefahr der Wiederholung gleichartiger Verwaltungsentscheidungen vorgebeugt werden soll (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 15.12.1993 - 6 C 20.92 - juris Rn. 20 m.w.N.). Der Kläger kann sich für ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse hinsichtlich des Totengedenktags auf eine Wiederholungsgefahr berufen. Dies setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft und unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleiche oder gleichartige Maßnahme des Beklagten zu erwarten ist, die den Kläger beschwert (vgl. zuletzt BVerwG, Beschl. v. 14.06.2018 - 3 BN 1.17 - juris Rn. 19 m.w.N.). Der Beklagte hat in den Erwiderungen auf die Klage eindeutig zu erkennen gegeben, dass er bei der Beantragung eines Spezialmarkts am Totengedenktag diesen – in Übereinstimmung mit seiner bereits mit Schreiben vom 19.06.2013 erläuterten restriktiven Praxis unter Berufung auf ablehnende Stellungnahmen des evangelischen Dekans ... und des katholischen Dekans ... vom Mai 2013 – wiederum nicht festsetzen würde. Somit ist damit zu rechnen, dass das Landratsamt bei gleicher Sachlage eine gleiche Sachentscheidung treffen wird. Der Kläger hat auch glaubhaft seine Absicht bekundet, in Fortsetzung des bisherigen Zweijahresturnus am Totengedenktag 2019 einen Weihnachtsmarkt durchführen zu wollen.II.
Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist dann gegeben, wenn ein Rehabilitationsinteresse oder ein Schadensersatzanspruch vorliegt oder der Gefahr der Wiederholung gleichartiger Verwaltungsentscheidungen vorgebeugt werden soll (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 15.12.1993 - 6 C 20.92 - juris Rn. 20 m.w.N.). Der Kläger kann sich für ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse hinsichtlich des Totengedenktags auf eine Wiederholungsgefahr berufen. Dies setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft und unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine gleiche oder gleichartige Maßnahme des Beklagten zu erwarten ist, die den Kläger beschwert (vgl. zuletzt BVerwG, Beschl. v. 14.06.2018 - 3 BN 1.17 - juris Rn. 19 m.w.N.). Der Beklagte hat in den Erwiderungen auf die Klage eindeutig zu erkennen gegeben, dass er bei der Beantragung eines Spezialmarkts am Totengedenktag diesen – in Übereinstimmung mit seiner bereits mit Schreiben vom 19.06.2013 erläuterten restriktiven Praxis unter Berufung auf ablehnende Stellungnahmen des evangelischen Dekans ... und des katholischen Dekans ... vom Mai 2013 – wiederum nicht festsetzen würde. Somit ist damit zu rechnen, dass das Landratsamt bei gleicher Sachlage eine gleiche Sachentscheidung treffen wird. Der Kläger hat auch glaubhaft seine Absicht bekundet, in Fortsetzung des bisherigen Zweijahresturnus am Totengedenktag 2019 einen Weihnachtsmarkt durchführen zu wollen.
II.
27
Die Klage ist unbegründet.
28
Der Beklagte war zur Erteilung der begehrten Marktfestsetzung am Totengedenktag, 26.11.2017, nicht verpflichtet. Daher waren der angefochtene Bescheid und der Widerspruchsbescheid insoweit rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5, Abs. 1 VwGO).
29
1. Der Kläger hatte keinen Anspruch auf Festsetzung des begehrten Marktes am Totengedenktag aus § 69 Abs. 1 GewO; dem stand der Versagungsgrund des § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FTG entgegen, hinsichtlich dessen auch kein Anspruch auf Befreiung bestand. Die zugrundliegende einfachgesetzliche Rechtslage (dazu a.) ist mit der Verfassung vereinbar (dazu b.).
30
a. Nach § 69 Abs. 1 GewO hat die zuständige Behörde auf Antrag des Veranstalters eine im allgemeinen regelmäßig in größeren Zeitabständen wiederkehrende, zeitlich begrenzte Veranstaltung, auf der eine Vielzahl von Anbietern bestimmte Waren feilbietet (Spezialmarkt, § 68 Abs. 1 GewO) nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Der Antrag auf Festsetzung ist gemäß § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO abzulehnen, wenn die Durchführung der Veranstaltung dem öffentlichen Interesse widerspricht, insbesondere der Schutz der Veranstaltungsteilnehmer vor Gefahren für Leben oder Gesundheit nicht gewährleistet ist oder sonstige erhebliche Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu befürchten sind. Nach § 69a Abs. 2 GewO kann die zuständige Behörde im öffentlichen Interesse, insbesondere, wenn dies zum Schutz der Veranstaltungsteilnehmer vor Gefahren für Leben oder Gesundheit oder sonst zur Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung erforderlich ist, die Festsetzung mit Auflagen verbinden; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig.
31
Der in § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO verankerte unbestimmte Rechtsbegriff „widerspricht dem öffentlichen Interesse“ wird insbesondere im Sonn- und Feiertagsgesetz konkretisiert. Der baden-württembergische Feiertagsgesetzgeber hat in § 8 Abs. 1 bis 3 FTG ein abgestuftes feiertagsrechtliches Schutzkonzept niedergelegt: Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 FTG sind am Karfreitag und am Totengedenktag (Sonntag vor dem 1. Advent) verboten: 1. öffentliche Veranstaltungen in Räumen mit Schankbetrieb, die über den Schank- und Speisebetrieb hinausgehen; 2. sonstige öffentliche Veranstaltungen, soweit sie nicht der Würdigung des Feiertages oder einem höheren Interesse der Kunst, Wissenschaft oder Volksbildung dienen; 3. öffentliche Sportveranstaltungen am Karfreitag während des ganzen Tages, am Totengedenktag bis 13 Uhr. Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 FTG beginnen die Veranstaltungsverbote nach Satz 1 am Karfreitag um 0 Uhr und am Totengedenktag um 5 Uhr. Darüber hinaus enthält § 8 Abs. 2 FTG ein Verbot öffentlicher Sportveranstaltungen am Ostersonntag, Pfingstsonntag, an Fronleichnam und am Ersten Weihnachtstag bis 11 Uhr. Nach § 8 Abs. 3 FTG können öffentliche Veranstaltungen und Vergnügungen an den übrigen Tagen der Karwoche (Palmsonntag bis Karsamstag), am Ostersonntag, Pfingstsonntag, an Fronleichnam, am Volkstrauertag (vorletzter Sonntag vor dem 1. Advent) und am Ersten Weihnachtstag, auch soweit sie nach § 7 Abs. 2 nicht verboten sind, von der Kreispolizeibehörde auf Antrag der Ortspolizeibehörde verboten werden, wenn sie nach den besonderen örtlichen Verhältnissen Anstoß zu erregen geeignet sind (vgl. hierzu VGH Bad. -Württ., Urt. v. 25.04.2007 - 1 S 2828/06 - juris). In besonderen Ausnahmefällen können nach § 12 Abs. 1 FTG die Ortspolizeibehörden von den Vorschriften des § 7 Abs. 2 und des § 11, die Kreispolizeibehörden von den übrigen Vorschriften dieses Abschnitts befreien. Ergänzende – vorrangig geltende (vgl. LT-Drs. 14/674, S. 15) – feiertagsrechtliche Regelungen finden sich darüber hinaus im Ladenöffnungsgesetz (im Weiteren: LadÖG).
32
b. Gegen die Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FTG bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken (zum Schutz der „stillen“ Feiertage nach dem bayerischen Feiertagsgesetz vgl. zuletzt eingehend BVerfG, Beschl. v. 27.10.2016 - 1 BvR 458/10 - juris). Der verfassungsrechtlich verankerte Schutz der staatlich anerkannten Feiertage (vgl. Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV sowie Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Verfassungs des Landes Baden-Württemberg – LV) ist durch den Gesetzgeber – jedenfalls mit Blick auf den vorliegenden Fall – in verfassungskonformer Weise ausgestaltet worden.
33
Insbesondere ist eine vom Kläger angeführte mögliche Diskrepanz zwischen dem gesetzlichen Feiertagsschutz und der (gesellschaftlichen) „Feiertagswirklichkeit“ wegen der gesetzgeberischen, demokratisch legitimierten Ausgestaltungsfreiheit unschädlich (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.2016 - 1 BvR 458/10 - juris Rn. 73). Mit dem gesetzlichen Feiertagsschutz mitunter verbundene Grundrechtseingriffe sind dem Grunde nach über Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV als verfassungsimmanente Schranke gerechtfertigt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.2016 - 1 BvR 458/10 - juris Rn. 56). Gleiches ergibt sich – landesverfassungsrechtlich – aus Art. 3 Abs. 1 Satz 1 LV, wonach die Sonntage und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der Erhebung unter Rechtsschutz stehen. Die mit dem gesetzlichen Feiertagsschutz einhergehende Beschränkung insbesondere der Kunstfreiheit ist auch verhältnismäßig ausgestaltet worden, da von dem grundsätzlichen Veranstaltungsverbot am Totengedenktag nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FTG „höhere Interessen der Kunst, Wissenschaft oder Volksbildung“ ausgenommen werden. Über diese Legalausnahme für bestimmte Interessen hinaus hat der baden-württembergische Feiertagsgesetzgeber für „besondere Ausnahmefälle“ in § 12 Abs. 1 FTG eine Befreiungsmöglichkeit vorgesehen (zum Erfordernis einer Befreiungsmöglichkeit vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.2016 - 1 BvR 458/10 - juris Rn. 74 ff.).
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Dabei ist vorliegend hervorzuheben, dass sich der baden-württembergische Feiertagsgesetzgeber in Ausübung seiner Ausgestaltungsfreiheit auf zwei dem besonderen Stilleschutz unterfallenden Feiertage im Kalenderjahr beschränkt hat (vgl. im Unterschied etwa das bayerische Feiertagsgesetz, nach dem neun Tage im Kalenderjahr einem besonderen Stilleschutz unterfallen; vgl. dazu – billigend – BVerfG, Beschl. v. 27.10.2016 - 1 BvR 458/10 - juris Rn. 84). Diese Beschränkung auf zwei stille Feiertage im Kalenderjahr führt zum einen zu einem Eingriff in Grundrechte von lediglich begrenztem Gewicht, da mit dem besonderen Stilleschutz unvereinbare Freiheitsentfaltungen grundsätzlich an jedem anderen Tag des Jahres stattfinden können. Zum anderen spricht diese gesetzgeberische Konzentration auf wenige Feiertage zugleich für eine eher strikte Handhabung der Legalausnahme und der Befreiungsmöglichkeit.
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2. Nach diesen Maßstäben war der Beklagten zur Erteilung der begehrten Marktfestsetzung am Totengedenktag, 26.11.2017, nicht verpflichtet.
36
a. Die beantragte Veranstaltung widerspricht dem öffentlichen Interesse im Sinne von § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FTG. Sie ist als öffentliche Veranstaltung im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 FTG am Totengedenktag (Sonntag vor dem 1. Advent) grundsätzlich verboten. Es ist auch nicht erkennbar, dass der geplante Weihnachtsmarkt der in § 8 Abs. 1 Satz 1 FTG vorgesehenen Legalausnahme unterfällt, indem er der Würdigung des Feiertages oder einem höheren Interesse der Kunst, Wissenschaft oder Volksbildung diente (dazu aa.). Der Kläger erfüllt schließlich auch nicht die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Befreiung vom Veranstaltungsverbot gemäß § 12 Abs. 1 FTG (dazu bb.).
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aa. Eine Legalausnahme vom grundsätzlichen Veranstaltungsverbot am Totengedenktag im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 FTG greift vorliegend nicht ein.
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(1) Der „Würdigung des Feiertages“ (§ 8 Abs. 1 Satz 1 FTG) dient der geplante Weihnachtsmarkt offensichtlich nicht.
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Hierfür fehlt es bereits an einem irgendwie gearteten Bezug der Veranstaltung zum Totengedenken. Ein solcher Feiertagsbezug kommt insbesondere nicht dadurch zustande, dass sich in der Produktpalette des beabsichtigten Marktes mitunter auch Artikel finden, die in einen Bezug zum Feiertag gesetzt werden könnten (wie z.B. Kerzen, die sich auf ein Grab stellen ließen). Abgesehen davon, dass dieses Produktspektrum als keinesfalls prägend für den als solchen bezeichneten „Weihnachtsmarkt“ angesehen werden kann (zumal auch die Auswahl entsprechender Anbieter eher zufällig erscheint, nachdem keinerlei Festlegung des Klägers etwa auf spezifisch feiertagsbezogene Vergabekriterien erfolgt), führt dies freilich nicht dazu, dass gerade der Verkauf solcher Artikel am Totengedenktag der Würdigung des Feiertages diente. Vielmehr ließen sich solche (möglicherweise auch feiertagsbezogenen) Artikel ebenso gut etwa am Vortag des Totengedenktags verkaufen.
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(2) Der geplante Weihnachtsmarkt dient auch keinem „höheren Interesses der Kunst, Wissenschaft oder Volksbildung“ im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FTG.
41
(a) Bei dem Begriff des „höheren Interesses der Kunst, Wissenschaft oder Volksbildung“ handelt es sich um einen gerichtlich voll überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff. Anders als der Kläger meint, verfügt die Behörde bei dessen Anwendung über kein Ermessen. Ausweislich des Wortlauts der Norm geht der Feiertagsgesetzgeber mit dem Begriff des „höheren“ Interesses von einer Abwägung der Belange – Kunst, Wissenschaft, Volksbildung auf der einen, Schutz der „stillen Feiertage“ Karfreitag und Totengedenktag auf der anderen Seite – aus, wobei eine Ausnahme vom grundsätzlichen feiertagsschutzrechtlichen Veranstaltungsverbot ein Überwiegen der mit dem Feiertagsschutz kollidierenden Belange voraussetzt. Offenbleiben kann danach, ob eine Abwägung des Feiertagsschutzes auch verfassungsrechtlich geboten ist; insoweit scheint das Bundesverfassungsgericht das verfassungsrechtliche Abwägungsgebot auf besonders bedeutsame entgegenstehende Grundrechte – wie die Versammlungsfreiheit als wesentliches Element „demokratischer Offenheit“ – zu beschränken (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.2016 - 1 BvR 458/10 - juris Rn. 92 ff.).
42
Nach Wortlaut und Telos ist der Begriff des „höheren Interesses der Kunst, Wissenschaft oder Volksbildung“ dem Ausnahmecharakter der Norm entsprechend eng auszulegen. Art. 139 WRV und Art. 3 Abs. 1 LV enthalten einen Schutzauftrag an den Gesetzgeber, der für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen unter anderem ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert. Grundsätzlich hat die typische „werktägliche Geschäftigkeit“ an Sonn- und Feiertagen zu ruhen. Der verfassungsrechtlich garantierte Sonn- und Feiertagsschutz ist nur begrenzt einschränkbar. Ausnahmen von der Sonn- und Feiertagsruhe sind zur Wahrung höher- oder gleichwertiger Rechtsgüter möglich; dabei muss der ausgestaltende Gesetzgeber aber ein hinreichendes Niveau des Sonn- und Feiertagsschutzes wahren. Ausnahmen bedürfen eines dem Feiertagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes. Hier genügen bloße wirtschaftliche Umsatzinteressen der Verkäufer sowie ein alltägliches Erwerbsinteresse potenzieller Käufer – auch mit Blick auf die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) – grundsätzlich nicht (bezüglich der Ladenöffnung vgl. BVerfG, Urt. v. 01.12.2009 - 1 BvR 2857/07 - juris Rn. 156 f. m.w.N.). Dabei hat die Auslegung einer gesetzlichen Ausnahmebestimmung stets die Linie zu beachten, dass einerseits durch eine zu weite Auslegung des Ausnahmetatbestands nicht der Zweck der Regelvorschrift untergraben oder sogar verfälscht wird und andererseits eine zu enge Auslegung nicht zu einer ausnahmslosen Anwendung eine Verbotsnorm führt (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.03.1968 - VI 753/67- ESVGH 19, 57 <59> zur Auslegung des Begriffs des „besonderen Ausnahmefalls“ i.S.d. § 12 FTG in der Fassung vom 08.05.1995; s.a. VG Stuttgart, Beschl. v. 22.03.2005 - 4 K 1010/05 - juris Rn. 9). Vorliegend spricht zudem die Konzentration des baden-württembergischen Feiertagsschutzgesetzgebers auf zwei Feiertage im Kalenderjahr (siehe oben, B.II.1.b.) für eine strikte Handhabung der Ausnahmebestimmung.
43
(b) Nach diesen Maßstäben ist ein „höheres Interesse der Kunst, Wissenschaft oder Volksbildung“ vorliegend nicht gegeben. Dahinstehen kann, ob die auf dem vom veranstaltenden Kläger geplanten Weihnachtsmarkt von den Ausstellern angebotenen selbstgemachten Objekten dem sachlichen Schutzbereich der Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG unterfallen. Abgesehen davon, dass das Gesetz nicht notwendigerweise auf den grundgesetzlichen Maßstab abhebt, muss diese Frage nicht beantwortet werden. Denn selbst, wenn angesichts der Weite des grundrechtlichen Kunstbegriffs (vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 17.07.1984- 1 BvR 816/82 - juris Rn. 27 ff.) – zugunsten des Klägers – davon ausgegangen würde, dass vorliegend die grundgesetzliche Kunstfreiheit (in der Spielart des sog. „Wirkbereich“, der sich – im Unterschied zum schöpferischen „Werkbereich“ – auf die Darbietung und Verbreitung von Kunstwerken bezieht) einschlägig ist und auch der Kläger als Veranstalter, der den Künstlern die Ausstellung von Kunstobjekten ermöglicht, dem persönlichen Schutzbereich der Kunstfreiheit unterfällt, führte dies nicht zu einem „höheren Interesse der Kunst“ im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FTG.
44
Denn im Vordergrund der geplanten Marktveranstaltung stehen (unmittelbare, jedenfalls aber mittelbare) gewerbliche Interessen des Klägers und der – nach Angaben des Klägers etwa zu einem Drittel in ihm vereinsmäßig organisierten – Aussteller. Die Veranstaltung erhält ihr Gepräge durch das Feilbieten von selbstgemachten Objekten. Dabei geht der Charakter der Veranstaltung – als Markt – über die bloße Ausstellung von Kunstobjekten hinaus. Die Marktveranstaltung dient – wie andere Marktveranstaltungen auch – schwerpunktmäßig dem gewerblichen Verkauf.
45
Diesen im Schwerpunkt gewerblichen Charakter der geplanten Veranstaltung unterstreicht der Kläger, indem er schriftsätzlich anführt, er stelle „die Plattform zu Verfügung, auf der Künstler ihre Waren anbieten können“, und seine Motivation sei „nicht anders zu beurteilen, als bei den verkaufsoffenen Veranstaltungen am Totensonntag bei Floristen o.ä.“. Schließlich geht auch aus dem vom Kläger eingereichten Artikel aus der ... vom 27.11.2017 (über den am Samstag, 25.11.2017 durchgeführten Weihnachtsmarkt des Klägers) hervor, dass die „Kunst“ vorliegend gegenüber schlichten wirtschaftlichen Erwerbsinteressen und Vergnügungs- und Erholungsinteressen von Veranstalter, Künstlern und potenziellen Besuchern (vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 27.10.2016 - 1 BvR 458/10 - juris Rn. 91) keinesfalls im Vordergrund stand („...reizten zum Kauf“; „Sie hat ein großes Original verkauft...“; „Gegen Spätnachmittag zeigten sich erste Lücken im Angebot.“; Fazit: „Die Aussteller sind zufrieden mit dem Kundenansturm. Größere Ausgaben beim Schmuck seien eher zögerlich gewesen, aber die Erfahrung zeige, dass mancher Kauf nach längerer Überlegung erst kurz vor Ende des Marktes getätigt wird.“). In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger dieses Bild noch weiter untermauert, indem er angegeben hat, für die Marktbeschicker sei der Totengedenktag ein sehr günstiger Termin, da er eine Woche vor dem 1. Advent liege und somit bestens zum Verkauf von adventlicher Dekoration mit Tannenzweigen etc. geeignet sei.
46
Dem bei der Marktveranstaltung im Vordergrund stehenden gewerblichen Gewinnstreben steht schließlich nicht entgegen, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass viele Besucher den Markt nicht in erster Linie in der Absicht aufsuchen, bestimmte Gegenstände zu erwerben, sondern um Ablenkung und Zerstreuung durch einen Bummel über den Markt suchen.
47
Aber selbst wenn vorliegend davon ausgegangen werden könnte, dass die Kunst im Vordergrund stünde und kommerzielle Interessen demgegenüber in den Hintergrund träten, wäre nicht von einem – den besonderen Feiertagsschutz des Totengedenktags überwiegenden – „höheren“ Interesse der Kunst auszugehen; dabei folgt bereits ein „hohes“ Interesse der Kunst freilich nicht aus dem Umstand, dass „hochwertige“, selbstgemachte und mitunter „hochpreisige“ Kunstobjekte (zu mitunter dreistelligen Preisen) feilgeboten werden. Ein „höheres Interesse“ liegt nicht vor, d.h. ein Interesse der Kunst, das sich gegenüber dem im Feiertagsgesetz mit seinem abgestuften Schutzkonzept zum Ausdruck gebrachten hohen gesetzgeberischen Schutzinteresse hinsichtlich der (lediglich zwei) „stillen Feiertage“ durchzusetzen vermag, ist nicht dargelegt oder erkennbar. Denn der Kläger vermochte – auch auf Nachfragen des Gerichts in der mündlichen Verhandlung – nicht zu erklären, weshalb sein Weihnachtsmarkt – von den dargelegten und nachvollziehbaren ökonomischen Motiven abgesehen, vielmehr um der Kunst Willen – gerade am Totengedenktag stattfinden müsse. Insbesondere hat er nicht darzulegen vermocht, dass die auf dem Markt ausgestellten und verkauften Kunstobjekte nicht auch an jedem anderen Tag im Jahr (bzw. in der Advents- und Weihnachtszeit) unter Kunstgesichtspunkten wirken und zur Geltung kommen könnten.
48
Für ein höheres Interesse der „Wissenschaft“ oder der „Volksbildung“ ist nichts ersichtlich.
49
(c) Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, der hiesige Weihnachtsmarkt sei mit dem ernsten Charakter des Totensonntags vereinbar, da er in geschlossenen Räumen stattfinde und daher kein in der Öffentlichkeit bemerkbares lautes Verhalten hervorrufe. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat der verfassungsrechtlich gebotene besondere gesetzliche Schutz der Sonntage und der staatlich anerkannten Feiertage nicht die Abwehr konkreter Gefährdungen und Störungen der Sonntagsruhe – insbesondere der ungestörten Religionsausübung an Sonntagen und Feiertagen – zum Inhalt. Vielmehr kommt es allein darauf an, ob das jeweils in Rede stehende Verbot auch bei gebührender Berücksichtigung des Wesensgehalts der von ihm berührten Grundrechte zum Schutz der Sonntage und staatlich anerkannten Feiertage in dem angeführten Sinne geeignet und erforderlich ist, weil es die verbotenen Tätigkeiten und Veranstaltungen zu Recht als mit der verfassungsgesetzlich festgelegten und geschützten Zweckbestimmung der Sonntage und staatlich anerkannten Feiertage unvereinbar untersagt hat (vgl. näher BVerwG, Urt. v. 07.09.1981 - 1 C 43.78 - juris Rn. 20 ff.; vgl. ebenso BVerfG, Beschl. v. 27.10.2016 - 1 BvR 458/10 - juris Rn. 80, auf die Potenzialität der Ruhestörung abstellend).
50
Aber selbst wenn man einbezöge, in welchem Umfang die Veranstaltung zu konkreten Beeinträchtigungen führt (in diese Richtung weisend – jedenfalls bei bedeutsamen Grundrechten wie der Versammlungsfreiheit – vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.2016 - 1 BvR 458/10 - juris Rn. 92), käme man zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch ein – wie vorliegend – in einer Halle durchgeführter Markt hat mitunter erhebliche Außenwirkung durch den An- und Abreiseverkehr der von ihm angezogenen Besucher und durch die erforderlichen Auf- und Abbauarbeiten, sodass nicht von nur unerheblichen Beeinträchtigungen des gesetzlichen besonderen Stilleschutzes am Totengedenktag ausgegangen werden kann. Dies gilt umso mehr, als der Weihnachtsmarkt nach Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung bei der Bevölkerung auf erhebliches Interesse stoße und etwa 1500 bis 2000 Besucher anlocke.
51
Dass die Entscheidungsträger nie vor Ort gewesen seien, um sich über den Markt zu informieren, vermag der Kläger der Versagungsentscheidung nicht entgegenzuhalten. Dies entbindet ihn nicht von dem Erfordernis, seinen Antrag zu konkretisieren und das Vorliegen der Voraussetzungen der geltend gemachten Ausnahme- oder Befreiungsvorschrift darzulegen. Abgesehen davon, dass die Ansicht des Klägers auf einer Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast beruht – der Kläger ist nach allgemeinen Regeln hinsichtlich der ihm günstigen Tatbestandsmerkmale darlegungs- und beweisbelastet –, greift dies schon deshalb nicht durch, da die unbestimmten Rechtsbegriffe gerichtlich voll überprüfbar sind.
52
Ob die Durchführung verschiedener Schau- und Verkaufssonntage in der Umgebung – wie der Kläger annimmt – eine erhebliche Veränderung der Wertigkeit des Totensonntags in der allgemeinen Bevölkerung illustriert, ist rechtlich nicht maßgeblich. Die Wertigkeit der Feiertage bestimmt wie gesehen der hierzu demokratisch legitimierte Feiertagsgesetzgeber, welcher indes einige der vom Kläger angeführten Sachverhalte teils spezialgesetzlich geregelt hat: So unterfällt das Feilbieten von Blumen nicht den Regelungen des Feiertagsgesetzes, sondern der – vorrangig geltenden (vgl. LT-Drs. 14/674, S. 15) – feiertagsrechtlichen Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 LadÖG. Danach dürfen Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen geöffnet sein für die Abgabe von Blumen, wenn Blumen in erheblichem Umfang feilgehalten werden, grundsätzlich für die Dauer von drei Stunden, am 1. November (Allerheiligen), am Muttertag, am Volkstrauertag, am Totensonntag und am 1. Adventsonntag sogar für die Dauer von sechs Stunden. Spiele der Fußball-Bundesliga sind als „öffentliche Sportveranstaltungen“ am Totengedenktag bis 13 Uhr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 FTG ebenfalls verboten.
53
bb. Der Kläger erfüllt auch nicht die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Befreiung vom Veranstaltungsverbot gemäß § 12 Abs. 1 FTG.
54
(1) Das Vorliegen eines „besonderen Ausnahmefalls“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der anhand des Regelungszwecks des Feiertagsschutzgesetzes unter Würdigung des Schutzbereichs der Verfassung in Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV und Art. 3 LV auszulegen ist. Das Gesetz nennt zwar keine Tatbestandselemente, die einen Ausnahmefall begründen. Diese lassen sich jedoch aus dem Wortlaut, dem Gesamtzusammenhang des Gesetzes und Rechtsgrundsätzen des allgemeinen Verwaltungsrechts ableiten. Vorliegend ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ein deutlicher Hinweis auf eine restriktive Auslegungstendenz, denn die Formulierung „besondere Ausnahmefälle“ stellt eine zweifache Betonung des Ausnahmecharakters der Befreiung dar. Dies deutet darauf hin, dass die Anwendung des § 12 Abs. 1 FTG auf extrem gelagerte Fälle beschränkt sein soll und sich ein Ausnahmefall im Verhältnis zur Regel als eine hervorstechende Seltenheit darstellen muss (vgl. VG Stuttgart, Beschl. v. 22.03.2005 - 4 K 1010/05 - juris Rn. 9 m.w.N.). Der Befreiungstatbestand soll atypische Fallgestaltungen erfassen, in denen das Veranstaltungsverbot unverhältnismäßige Auswirkungen hat, die vom Zweck des Gesetzes nicht gerechtfertigt sind. Dies ist der Fall, wenn einerseits ein Vorhaben den Schutzzweck des Veranstaltungsverbots nicht oder nur unwesentlich berührt und wenn andererseits schutzwürdige und gewichtige öffentliche und private Belange eine Ausnahme rechtfertigen, wenn etwa ein über die kommerziellen Interessen des Veranstalters hinausgehendes Bedürfnis besteht, das aus einem besonderen Anlass erwächst (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 13.02.1991 - 9 S 1795/90 - NVwZ-RR 1991, 634 m.w.N.), wie etwa die vom Bundesverfassungsgericht erörterten Fallgestaltungen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.2016 - 1 BvR 458/10 - juris Rn. 89 ff.).
55
Im vorliegenden Zusammenhang ist der verbleibende Anwendungsbereich des „besonderen Ausnahmefalls“ nach § 12 Abs. 1 FTG aus gesetzessystematischen Gründen besonders schmal, da der Gesetzgeber bereits für wichtige Kollisionsfälle („Würdigung des Feiertags“ sowie „höhere Interessen der Kunst, Wissenschaft oder Volksbildung“) eine Legalausnahme in § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FTG vorgesehen hat.
56
(2) Die Voraussetzungen eines „besonderen Ausnahmefalls“ sind nicht erfüllt. Ein solcher konnte vom Kläger nicht dargelegt werden und ist auch sonst nicht ersichtlich. Denn weder wird durch den geplanten Weihnachtsmarkt am Totengedenktag der Schutzzweck des Veranstaltungsverbots nur unwesentlich berührt (siehe oben, B.II.2.a.aa.(2)(c)). Noch sind sonstige – über die bereits von der Legalausnahme nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FTG erfasste Belange der Kunst hinausgehende – schutzwürdige und gewichtige Belange erkennbar, welche sich nicht auf bloße kommerzielle Interessen des Klägers bzw. der Aussteller belaufen. Insbesondere streitet nicht eine Inanspruchnahme gewichtiger sonstiger Grundrechte für den Kläger.
57
Weitere grundrechtliche Schutzbereiche von Freiheitsrechten sind nicht eröffnet. Der Schutzbereich der Versammlungsfreiheit nach Art. 8 GG ist nicht eröffnet, da die Zusammenkunft nicht auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24.10.2001 - 1 BvR 1190/90 - juris LS 2). Der Kläger kann sich vorliegend auch nicht auf die Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 Abs. 1 GG berufen. Weder ist die Kunstfreiheit kollektiv besser geschützt als individuell über Art. 5 Abs. 3 GG, noch ist vorliegend erkennbar der Kernbereich nach außen wirkender Tätigkeiten des Vereins betroffen, noch ist ersichtlich, dass die Veranstaltung eines Weihnachtsmarkts am Totengedenktag der Sicherung der Existenz oder der Funktionsfähigkeit des Vereins diente (zu alledem vgl. nur Cornils, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG Art. 9, 39. Edition, Stand: 15.11.2017, Rn. 9 ff. m.w.N.). Schließlich gebietet auch die – wie gesehen gegebenenfalls eröffnete – Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG nicht, dass Kunstwerke in Abweichung von der durch Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV geschützten Feiertagsruhe jederzeit gewerblich vertrieben werden dürften (vgl. bereits BVerwG, Beschl. v. 16.05.1995 - 1 B 241/94 - juris Rn. 12 m.w.N.).
58
Fehlt es somit an einem „besonderen Ausnahmefall“ im Sinne des § 12 Abs. 1 FTG, so war dem Beklagten kein Ermessen eröffnet, geschweige denn ein solches in anspruchsbegründender Weise auf null reduziert.
59
cc. War die beantragte Veranstaltung schon deswegen nicht festzusetzen, da sie dem öffentlichen Interesse im Sinne von § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FTG widerspricht, bedarf es keiner Beantwortung der Frage, ob die Versagung der Festsetzung des beantragten Weihnachtsmarkts am Totengedenktag auch aus anderen Gründen gerechtfertigt war (vgl. etwa zum Erfordernis der rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeit der Durchführung der Veranstaltung spätestens im Zeitpunkt der Festsetzung nur OVG der Freien Hansestadt Bremen, Urt. v. 13.06.2018 - 2 LB 72/18 - juris Rn. 23 m.w.N.). So kann insbesondere offen bleiben, ob der beantragte „Weihnachtsmarkt“ – wie von den Beteiligten übereinstimmend angenommen – als Spezialmarkt nach § 68 Abs. 1 GewO oder als Jahrmarkt im Sinne des § 68 Abs. 2 GewO anzusehen ist (zur Abgrenzung zwischen Jahrmarkt und Spezialmarkt, insbesondere zum für die Einordnung als Spezialmarkt bestehenden Erfordernis eines gemeinsam prägenden Merkmals bzw. einer hinreichenden Spezialisierung des Sortiments, vgl. OVG der Freien Hansestadt Bremen, Urt. v. 13.06.2018 - 2 LB 72/18 - juris Rn. 23 m.w.N.). Auf die Qualifizierung des Marktes kommt es vorliegend nicht entscheidungserheblich an, da die Verbotsvorschrift des § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FTG unterschiedslos auf beide Marktarten anwendbar ist.
60
b. Ein Anspruch des Klägers auf Erteilung der begehrten Marktfestsetzung am Totengedenktag, 26.11.2017, folgt schließlich auch nicht aus dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung nach Art. 3 Abs. 1 GG. Dessen Anwendungsbereich ist auf Ermessensnormen beschränkt, bei denen also die Gesetzesbindung der Verwaltung zugunsten größerer administrativer Entscheidungsspielräume zwecks Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit zurückgenommen ist (vgl. nur Ossenbühl, in: Erichsen/Ehlers [Hrsg.], Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl. 2002, § 6 Rn. 48 ff.). Demgegenüber handelt es sich vorliegend um eine gebundene Entscheidung auf Marktfestsetzung unter den Voraussetzungen des § 69 Abs. 1, § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FTG, bei der keinerlei Ermessensspielraum, vielmehr eine strikte Gesetzesbindung der Verwaltung besteht und gesetzliche unbestimmte Rechtsbegriffe der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Nachdem die tatbestandlichen Voraussetzungen der Befreiungsregelung nach § 12 Abs. 1 FTG nicht vorlagen, war auch in diesem Zusammenhang kein Ermessen eröffnet.
61
Die – zutreffenden – Einwände des Beklagten, der Gleichheitsanspruch bestehe nur gegenüber dem nach der Kompetenzverteilung konkret zuständigen Träger öffentlicher Gewalt (vgl. näher BVerfG, Beschl. v. 21.12.1966 - 1 BvR 33/64 - juris Rn. 35; Beschl. v. 12.05.1987 - 2 BvR 1226/83 - juris Rn. 151; Beschl. v. 08.05.2008 - 1 BvR 645/08 - juris Rn. 22; BVerwG, Urt. v. 04.05.1956 - II C 71.55 - juris Rn. 52 f.; Urt. v. 18.09.1984 - 1 A 4/83 - juris Rn. 21), der Kläger könne selbst aus einer rechtswidrigen Verwaltungspraxis im Übrigen keinen Anspruch herleiten („keine Gleichheit im Unrecht“), und eine Änderung der Verwaltungspraxis bleibe möglich, bedürfen daher keiner Vertiefung. Soweit also der Kläger eine rechtswidrige Verwaltungspraxis oder mangelnden Gesetzesvollzug bei anderen Weihnachtsmärkten und Verkaufsveranstaltungen vermutet, resultiert hieraus für ihn kein Anspruch.C.
Die – zutreffenden – Einwände des Beklagten, der Gleichheitsanspruch bestehe nur gegenüber dem nach der Kompetenzverteilung konkret zuständigen Träger öffentlicher Gewalt (vgl. näher BVerfG, Beschl. v. 21.12.1966 - 1 BvR 33/64 - juris Rn. 35; Beschl. v. 12.05.1987 - 2 BvR 1226/83 - juris Rn. 151; Beschl. v. 08.05.2008 - 1 BvR 645/08 - juris Rn. 22; BVerwG, Urt. v. 04.05.1956 - II C 71.55 - juris Rn. 52 f.; Urt. v. 18.09.1984 - 1 A 4/83 - juris Rn. 21), der Kläger könne selbst aus einer rechtswidrigen Verwaltungspraxis im Übrigen keinen Anspruch herleiten („keine Gleichheit im Unrecht“), und eine Änderung der Verwaltungspraxis bleibe möglich, bedürfen daher keiner Vertiefung. Soweit also der Kläger eine rechtswidrige Verwaltungspraxis oder mangelnden Gesetzesvollzug bei anderen Weihnachtsmärkten und Verkaufsveranstaltungen vermutet, resultiert hieraus für ihn kein Anspruch.
C.
62
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 VwGO.
63
Die Berufung ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO nicht vorliegen (§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO).
64
Soweit die Klage zurückgenommen wurde, ist die Entscheidung unanfechtbar (§ 92 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 69 Gewerbeordnung
§ 12 FTG
§ 68 Abs. 1 GewO
§ 12 Abs. 1 FTG
§ 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FTG
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 FTG
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4, Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 113 Abs. 5, Abs. 1 VwGO
§ 69 Abs. 1 GewO
§ 69a Abs. 2 GewO
§ 8 Abs. 1 bis 3 FTG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 FTG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 FTG
§ 8 Abs. 2 FTG
§ 8 Abs. 3 FTG
§ 3 Abs. 1 Nr. 3 LadÖG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 FTG
§ 68 Abs. 2 GewO
§ 155 Abs. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 2 VwGO
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art. 3 Abs. 1 Satz 1 LV
Art. 3 Abs. 1 LV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 3 LV
Art. 8 GG
Art. 9 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1991, 634
3 C 25.84
4 C 33.13
6 C 20.92
3 BN 1.17
1 S 2828/06
1 BvR 458/10
1 BvR 2857/07
4 K 1010/05
1 BvR 816/82
1 C 43.78
9 S 1795/90
1 BvR 1190/90
1 B 241/94
2 LB 72/18
1 BvR 33/64
2 BvR 1226/83
1 BvR 645/08
II C 71.55
1 A 4/83