Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-18, Aktenzeichen 12 A 288/13
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2014:0918.12A288.13.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um eine Nebentätigkeitsgenehmigung.
Der im Jahre 1972 geborene Kläger steht als Oberbrandmeister (BesGrp. A 8) im Dienste der Beklagten; er ist beim Lufttransportgeschwader … in … im Schichtdienst beschäftigt.
Seinen Antrag auf Genehmigung einer Nebentätigkeit vom 01. November 2012, mit der der Kläger anstrebte, eine Hausmeistertätigkeit in A-Stadt für durchschnittlich sechs Stunden wöchentlich auf sog. 400,-- € - Basis (weiter) auszuüben, beschied die Beklagte mit Bescheid vom 03. Mai 2013 abschlägig unter Hinweis darauf, dass eine solche Nebentätigkeit einen Verstoß gegen § 13 Abs. 1 Arbeitszeitverordnung (AZV) begründe. Dadurch werde die durchschnittliche Arbeitszeit des Klägers von 48 Stunden im Sieben- Tageszeitraum deutlich überschritten.
In seinem dagegen erhobenen Widerspruch trug der Kläger vor, dass er bisher schon als Hausmeister (bis zum 31. Dezember 2012) tätig gewesen und dies auch uneingeschränkt genehmigt gewesen sei. Die Beklagte habe seinen Antrag auf Genehmigung bzw. Weiterbewilligung nur deshalb abgelehnt, weil er die sog. Opt-out-Regelung gekündigt bzw. dieser nicht zugestimmt habe. Andere Kollegen, die dieser Regelung zugestimmt hätten, hätten eine Nebentätigkeitsgenehmigung erhalten. Insoweit stelle die Verweigerung der Nebentätigkeitsgenehmigung ein unzulässiges Druckmittel dar, um seine erneute Zustimmung zur Opt-out-Regelung zu erreichen. Er habe sich nur vertragstreu verhalten; es sei ausdrücklich vorgesehen gewesen, dass die Opt-out-Regelung auch gekündigt werden könne. Im Übrigen behindere die Ausübung der Nebentätigkeit nicht die Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten. Die Versagung stelle letztlich einen Verstoß gegen Art. 12 GG dar.
In ihrem Widerspruchsbescheid vom 23. September 2019 hob die Beklagte den Bescheid vom 03. Mai 2013 unter Hinweis darauf auf, dass der Personalrat nicht zugestimmt habe. Eine Entscheidung über das (Verpflichtungs-)Begehren des Klägers traf sie nicht.
Der Kläger hat unter dem 28. Oktober 2013 Klage erhoben.
Er macht geltend, dass die Klage jedenfalls nach § 75 VwGO als sog. Untätigkeitsklage zulässig sei. Im Übrigen verweist er auf sein Vorbringen aus dem Vorverfahren.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 03. Mai 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. September 2013 zu verpflichten, ihm die beantragte Genehmigung zur Ausübung der Nebentätigkeit zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie erwidert, dass sie an einer Entscheidung über das klägerische Begehren bisher gehindert gewesen sei, weil der Personalrat nicht zugestimmt habe. Dessen ungeachtet sei die beantragte Nebentätigkeitsgenehmigung zu versagen. Nebentätigkeit und Hauptamt dürften durchschnittlich 48 Wochenstunden innerhalb von 22 Monaten nicht überschreiten. Der Kläger hingegen arbeite im Schichtdienst 48 Stunden in der Woche; insoweit sei kein Raum für eine Genehmigung der Nebentätigkeit.
Die Kammer hat den Rechtsstreit durch Beschluss vom 24. Juli 2014 dem Berichterstatter zur Entscheidung übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig.
Voraussetzung für eine Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist grundsätzlich die (erfolglose) Durchführung eines Vorverfahrens nach § 68 VwGO. Danach sind vor Erhebung der Klage die Recht- und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes in einem Vorverfahren zu überprüfen. Diese von Amts wegen zu berücksichtigende Prozessvoraussetzung ist vorliegend in Bezug auf das Begehren des Klägers zwar nicht erfüllt; denn grundsätzlich hätte er, bevor er Klage erhoben hätte, zunächst die Bescheidung seines Antrages vom 01. November 2012 abwarten müssen. Ein gegebenenfalls ablehnender und damit belastender Verwaltungsakt hätte dann im Rahmen eines - nochmaligen - Widerspruchsverfahrens überprüft werden können.
Die Klage ist indes als sog. Untätigkeitsklage zulässig. Danach ist die Klage abweichend von § 68 VwGO zulässig, wenn über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. Die Klage ist dabei nicht vor Ablauf von drei Monaten seit Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsaktes zulässig (§ 75 Satz 2 VwGO).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte hat den Widerspruch des Klägers vom 30. Mai 2013, der sich ausdrücklich zwar (nur) gegen die Ablehnung einer Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit richtet, der Sache nach gleichwohl weiterhin sein Begehren auf Erteilung einer solchen Nebentätigkeit enthält, sachlich bisher nicht entschieden. Der Widerspruchsbescheid vom 23. September 2013 hebt lediglich die Ablehnungsentscheidung auf; über das Verpflichtungsbegehren des Klägers hat die Beklagte keine Entscheidung getroffen. Insoweit sind seit Einlegung des Widerspruchs auch mehr als drei Monate vergangen. Zwar hat die Beklagten-Vertreterin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass eine - sachliche - Bescheidung des (Widerspruchs-)Begehrens des Klägers mangels Zustimmung des Personalrates immer noch nicht möglich war; dies stellt indes keinen zureichenden Grund für die Verzögerung dar. Insofern ist die Klage zulässig (geworden).
Unbeschadet der vorstehenden Ausführungen dürfte die Klage auch deshalb zulässig sein, weil die Beklagte sich in der Sache - ohne das Fehlen eines Vorverfahrens (in der Sache) zu rügen - auf die Klage eingelassen hat. Vor diesem Hintergrund wäre die Berufung auf ein nicht ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren bloße Förmelei und widerspräche der Prozessökonomie.
Die Klage ist indes unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte verpflichtet wird, ihm die beantragte Nebentätigkeitsgenehmigung zu erteilen. Das Gericht nimmt insofern zunächst Bezug auf die für zutreffend zu erachtende Begründung im Ablehnungsbescheid vom 03. Mai 2013 (§ 117 Abs. 5 VwGO).
Ergänzend ist Folgendes auszuführen:
Nach § 99 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz (BBG) ist die Genehmigung für eine entgeltliche Nebentätigkeit zu versagen, wenn zu besorgen ist, dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Ein solcher Versagungsgrund liegt nach Nr. 1 dann vor, wenn die Nebentätigkeit nach Art und Umfang die Arbeitskraft so stark in Anspruch nimmt, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der dienstlichen Pflichten behindert werden kann. Nach § 13 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen/der Beamten des Bundes (Arbeitszeitverordnung - AZV) darf in einem Bezugszeitraum von zwölf Monaten die durchschnittliche Arbeitszeit 48 Stunden im Sieben -Tageszeitraum nicht überschreiten. Gemäß Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG (EU-Arbeitszeitrichtlinie) dürfen Nebentätigkeiten zusammen mit dem Hauptamt ebenfalls die Grenze von 48 Stunden im Durchschnitt des Bezugszeitraumes von zwölf Monaten nicht überschreiten. Insoweit ist der Auffassung der Beklagten in ihrem Bescheid vom 03. Mai 2013 beizupflichten, wonach bei Genehmigung einer Nebentätigkeit die durchschnittliche Arbeitszeit des Klägers von 48 Stunden im Sieben -Tageszeitraum deutlich überschritten würde und auch nicht innerhalb eines Ausgleichszeitraums von 12 Monaten ausgeglichen werden könnte. Dies muss erst recht gelten, wenn - das hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung bekundet - der Kläger inzwischen wieder Gebrauch von der sog. Opt-out-Regelung macht. Diese Regelung, die ihre Grundlage in § 13 Abs. 2 AZV findet, sieht vor, dass unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes die Arbeitszeit auf bis zu 54 Stunden im Sieben - Tageszeitraum verlängert werden kann, wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht und sich die Beamtin oder der Beamte hierzu schriftlich bereit erklärt. Es liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Vertiefung, dass - unbeschadet der Frage, ob dies überhaupt leistbar wäre - eine Nebentätigkeit in einem Umfang von sechs Wochenstunden zusätzlich zu den 54 Stunden die Arbeitskraft des Klägers dermaßen in Anspruch nähme, dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werden kann.
Der Kläger kann für sein Begehren auch nicht den Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 03. Juni 2014 fruchtbar machen. Denn dort heißt es, dass grundsätzlich die Grenze von 48 Stunden im Durchschnitt des Bezugszeitraumes von 12 Monaten nicht überschritten werden soll und dass oberhalb dieser gemeinschaftsrechtlichen Belastungsgrenze nur noch „selbständige Tätigkeiten“ in Betracht kämen. Unbeschadet der Tatsache, dass diese Regelung dem Kläger keinen Anspruch einräumt, handelt es sich bei der von ihm angestrebten Beschäftigung nicht um eine solche Tätigkeit.
Auch der Einwand des Klägers, man habe Druck auf ihn ausüben wollen, weil er - zunächst - die sog. Opt-out-Regelung gekündigt habe bzw. einer Verlängerung nicht zugestimmt habe, verfängt nicht. Abgesehen davon, dass sein diesbezüglicher Vortrag unsubstantiiert geblieben ist - konkrete Tatsachen dafür, dass dies bei Kollegen anders gehandhabt worden ist, hat er nicht vorgebracht - hat die Beklagte auch ihre Verwaltungspraxis geändert. Ausweislich der für die Personalvertretung gefertigten Vorlage vom 18. November 2013 wird die frühere Regelung, eine Genehmigung für Nebentätigkeiten im Rahmen der Opt-out-Regelung zu erteilen, zukünftig nicht mehr praktiziert. Ausdrücklich heißt es, dass bei den bereits erteilten Genehmigungen derzeit geprüft werde, inwieweit eine Rücknahme in Betracht kommt. Auch insofern kann - entgegen der klägerischen Vermutung - von einem nicht systemgerechten Vorgehen der Beklagten nicht ausgegangen werden.
Schließlich ist mit der Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung auch ein Verstoß gegen Art. 12 GG nicht verbunden. Es ist bereits zweifelhaft, ob überhaupt ein Eingriff in die Berufsfreiheit, namentlich die Berufsausübung, in Betracht gezogen werden kann. Jedenfalls wäre ein solcher Eingriff durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls (Verhinderung der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen) gerechtfertigt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; sie ist gemäß § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 75 VwGO
§ 68 VwGO
§ 167 VwGO
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 99 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz
§ 13 Abs. 2 AZV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 13 der Verordnung
Art. 12 GG