Verwaltungsgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-06-06, Aktenzeichen 2 L 656/03
ECLI: ECLI:DE:VGAR:2003:0606.2L656.03.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den durch Verfügung vom 17. Februar 2003 für sofort vollziehbar erklärten Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigungen vom 14. August 2002 wird wiederhergestellt.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 4.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Kammer fasst das Begehren des Antragstellers - ungeachtet dessen, dass Antragsschrift und Antragsbegründung anwaltlich formuliert sind - unter Berücksichtigung der Ausführungen im Schriftsatz vom 12. Mai 2003 und im Hinblick darauf, dass mit Verfügung des Finanzamts M1. vom 17. Februar 2003 ausdrücklich eine Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erfolgt ist, entsprechend § 86 Abs. 3 VwGO dahingehend auf, dass der Antrag (allein) auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigungen vom 14. August 2002 gerichtet ist.
Dieser Antrag ist zulässig und begründet.
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hat das Gericht im Falle der Anordnung des Sofortvollzugs gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO eine Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, einstweilen von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts verschont zu bleiben, und dem Interesse der Behörde am Sofortvollzug vorzunehmen. Diese Interessenabwägung fällt regelmäßig zu Gunsten der Behörde aus, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist. Dagegen ist dem Aussetzungsantrag stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Lässt die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO allein mögliche summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage eine abschließende Beurteilung der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit nicht zu, so hat das Gericht selbst eine von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist dem Antrag des Antragstellers stattzugeben. Weder hinsichtlich seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat des Vereins Lebenshilfe e.V. - Werkstatt für Behinderte, M1. - noch hinsichtlich seiner Beschäftigung im Aufsichtsrat der C1. GmbH, M1. , lässt sich bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage die Rechtmäßigkeit des mit Bescheid vom 14. August 2002 erfolgten Widerrufs der insoweit erteilten Nebentätigkeitsgenehmigungen offensichtlich bejahen oder offensichtlich verneinen. Jedoch spricht - bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen überschlägigen Würdigung - einiges dafür, dass beide Tätigkeiten nicht der Genehmigungspflicht nach dem Beamten- Nebentätigkeitsrecht unterliegen und der angefochtene Bescheid deswegen einer abschließenden Überprüfung in einem Klageverfahren wahrscheinlich nicht standhalten wird. Die bei dieser - vorläufigen - rechtlichen Einschätzung vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Antragstellers aus.
Bezüglich der vom Antragsteller wahrgenommenen Tätigkeit im Aufsichtsrat des Vereins Lebenshilfe e.V. - Werkstatt für Behinderte, M1. - spricht einiges dafür, dass eine Nebentätigkeitsgenehmigung gemäß den §§ 68 ff. des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG) in Verbindung mit der Verordnung über die Nebentätigkeit der Beamten und Richter im Land Nordrhein- Westfalen (Nebentätigkeitsverordnung - NtV) nicht erforderlich ist. Eine Genehmigungspflicht gemäß § 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG scheidet aus, da der Antragsteller unter Zugrundelegung seiner - vom Antragsgegner nicht in Zweifel gezogenen - Angaben keinerlei Vergütung erhält und weder gewerblich tätig ist noch in einem Gewerbebetrieb mitarbeitet. Des Weiteren besteht - jedenfalls keine offensichtliche - Genehmigungspflicht nach § 68 Abs. 1 Nr. 4 LBG. Danach bedarf ein Beamter, der - wie hier - nicht zur Übernahme der Nebentätigkeit nach § 67 LBG verpflichtet ist, der vorherigen Genehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat einer Gesellschaft oder eines in einer anderen Rechtsform betriebenen Unternehmens, soweit dieses einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt. Nach gegenwärtigem Kenntnisstand der Kammer verfolgt der Verein Lebenshilfe e.V. - Werkstatt für Behinderte, M1. - keinen wirtschaftlichen, sondern einen gemeinnützigen Zweck. Bei Tätigkeiten innerhalb gemeinnützige Belange fördernden, nicht auf einen gewerblichen Zweck gerichteten Unternehmen und Vereinigungen ist eine Nebentätigkeitsgenehmigung nicht erforderlich.
Vgl. Schmiemann in Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblattkommentar, Teil C, Rdnr. 6 zu § 68 LBG; Gesamtkommentar öffentliches Dienstrecht (GKÖD) / Geis, Loseblattkommentar, Band I, Teil 2 b, Rdnr. 30 zu § 66 des Bundesbeamtengesetzes (BBG).
Weiterhin bestehen hinsichtlich der Tätigkeit des Antragstellers im Aufsichtsrat der C1. GmbH nicht unerhebliche Bedenken gegen eine Genehmigungspflicht.
Allerdings ist - bei isolierter Betrachtung des § 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG - die Tätigkeit genehmigungspflichtig, weil der Antragsteller hierfür eine Vergütung erhält. Des Weiteren ergibt sich - allein aus dem gesetzlichen Wortlaut - eine Genehmigungspflicht nach § 68 Abs. 1 Nr. 4 LBG, weil der Antragsteller im Aufsichtsrat der C1. GmbH tätig ist und es sich dabei um ein Unternehmen handeln dürfte, welches einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt.
Indes stellt sich die Frage, ob die allein aus dem Wortlaut abgeleitete Genehmigungspflicht unter Berücksichtigung der systematischen Zusammenhänge des Beamten-Nebentätigkeitsrechts uneingeschränkt auch in den Fällen bejaht werden kann, in denen - wie vorliegend - ein Ratsmitglied allein aufgrund seines kommunalen Mandats Mitglied des Aufsichtsrates eines kommunalen Unternehmens geworden ist. Insofern ist zu berücksichtigen, dass gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 LBG in Verbindung mit § 2 Abs. 4 Nr. 1 Buchstabe a) NtV die Tätigkeit als Mitglied einer kommunalen Vertretung und ihren Ausschüssen nicht als Nebentätigkeit gilt und daher nicht genehmigungspflichtig ist. Des Weiteren fällt ins Gewicht, dass die Tätigkeit im Aufsichtsrat eines kommunalen Unternehmens unter anderem dadurch gekennzeichnet ist, dass die gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder in kommunalverfassungsrechtlicher Hinsicht begrenzt ist. So haben die Vertreterinnen und Vertreter der Gemeinde gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - GO - in Gesellschaftsorganen die Interessen der Gemeinde zu verfolgen. Sie sind gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GO an die Beschlüsse des Rats und seiner Ausschüsse gebunden. Außerdem schreibt § 108 Abs. 4 Nr. 2 GO u. a. für ein kommunales Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH einen Gesellschaftsvertrag vor, der dem Rat Weisungsbefugnisse gegenüber den von ihm bestellten Aufsichtsratsmitgliedern einräumt. Das Kommunalrecht sieht zur Durchsetzung der Bindung auch Sanktionen vor. So haben die vom Rat bestellten Vertreter gemäß § 113 Abs. 1 Satz 3 GO auf Beschluss des Rates ihr Amt jederzeit niederzulegen. Im Innenverhältnis zu den bestellenden Gemeindeorganen kommt den Ratsvertretern keine wehrfähige Position zu. Hiervon ausgehend spricht vieles dafür, dass das Aufsichtsratsmitglied in einem kommunalen Unternehmen lediglich als „verlängerter Arm" des Rates fungiert und sich seine Tätigkeit als bloße Annextätigkeit zum Mandat darstellt.
Vgl. v. Stein / Weber, Vereinbarkeit von Richteramt und Mitwirkung in Gesellschaftsorganen kommunaler Unternehmen, Die öffentliche Verwaltung (DÖV) 2003, 278 (285), die deshalb die Aufsichtsratstätigkeit mit Ausnahme der Tätigkeit als Aufsichtsratsvorsitzender rechtlich nicht anders einordnen als die Ratstätigkeit selbst.
Unter Zugrundelegung der aufgezeigten Gesichtspunkte spricht einiges dafür, dass sich kommunales Mandat und Aufsichtsratstätigkeit in einem kommunalen Unternehmen aus kommunalverfassungsrechtlichen Gründen nicht trennen lassen. Dem würde zuwiderlaufen, wenn der Dienstherr über das Nebentätigkeitsrecht mittelbar Einfluss auf den Umfang der Mandatsausübung erlangen würde. Dadurch würde der Grundsatz, dass die Tätigkeit als Mitglied einer kommunalen Vertretung und ihrer Ausschüsse der Genehmigungspflicht entzogen ist ( § 2 Abs. 4 Nr. 1 NtV ), in wesentlicher Beziehung unterlaufen.
Nach alledem spricht - bei summarischer Prüfung - einiges dafür, dass die fraglichen Tätigkeiten des Antragstellers nicht nach § 68 LBG iVm §§ 2 ff NtV genehmigungspflichtig sind, so dass die weitere Frage, ob der Widerrufsgrund nach § 68 Abs. 4, Abs. 2 LBG gegeben ist, offen bleiben kann.
Die danach vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Antragstellers aus.
Dies gilt zunächst im Hinblick auf seine Tätigkeit im Aufsichtsrat des Vereins Lebenshilfe e.V. - Werkstatt für Behinderte, M1. -. Unter Berücksichtigung dessen, dass die Nebentätigkeit - wie dargelegt - wahrscheinlich nicht genehmigungspflichtig ist und der Antragsgegner von der Tätigkeit ausweislich eines in der Personalakte enthaltenen Vermerks vom 11. Juli 2000 seit dem Jahr 2000 Kenntnis hat, ohne insofern wegen eines eventuellen Interessenkonflikts tätig geworden zu sein, überwiegt das Interesse des Antragstellers an einem vorläufigen Aufschub der Vollziehbarkeit des Widerrufs.
Nichts anderes gilt im Ergebnis bezüglich seiner Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied der C1. GmbH. Bestehen Zweifel an der Genehmigungspflicht seiner Tätigkeit und ist der Antragsteller unstreitig beruflich nicht mit der Besteuerung der C1. GmbH befasst - mithin ein möglicher Interessenkonflikt ausgeschlossen -, fehlt es an hinreichenden Anhaltspunkten für eine überwiegendes öffentliches Vollzugsinteresse des Antragsgegners.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung ergeht unter Berücksichtigung des Umstandes, dass zwei Nebentätigkeitsgenehmigungen widerrufen worden sind, gemäß §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 ff NtV
§ 67 LBG
§ 68 LBG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4
der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 86 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG
§ 68 Abs. 1 Nr. 4 LBG
§ 75 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 113 Abs. 1 Satz 1
der Gemeindeordnung
§
113 Abs. 1 Satz 2 GO
§ 108 Abs. 4 Nr. 2 GO
§
113 Abs. 1 Satz 3 GO
§ 2 Abs. 4 Nr. 1 NtV
§ 68 Abs. 4, Abs. 2 LBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 20 Abs. 3,
13 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 68 ff. des Beamtengesetzes
§ 66 des
Bundesbeamtengesetzes