Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-05-08, Aktenzeichen 1 L 301/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:0508.1L301.08.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der mit dem Schriftsatz des Antragstellers vom 28. Februar 2008 auf eine Stelle beschränkte, sinngemäß gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, eine der ihm zum ersten Quartal 2008 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 9 mD mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Besetzung dieser Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat keinen Erfolg.
Der Antragsteller hat zwar einen Anordnungsgrund, nicht aber das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO glaubhaft gemacht.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen Anordnung verfolgte Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt dementsprechend jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz demzufolge nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001- 6 B 1776/00 -, NWVBl 2002, 111, und vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -.
Die hier getroffene Auswahlentscheidung erweist sich zwar insofern als fehlerhaft, als der Antragsgegner vor der Beförderungsentscheidung für einen Teil der konkurrierenden Bewerber Anlassbeurteilungen eingeholt und auf deren Grundlage einen Leistungsvergleich mit regelbeurteilten Bewerbern vorgenommen hat. Dieser Fehler ist jedoch, soweit es den Antragsteller betrifft, nicht für das Auswahlergebnis kausal geworden.
Dem Antragsgegner wurden mit Erlass des Innenministeriums NRW vom 4. Januar 2008 (Az.: 45.1-26.09.03-3) insgesamt 52 Beförderungsplanstellen nach A 9 mD zugewiesen. In der Vergleichsgruppe A 8 sind nach Angaben des Antragsgegners gegenwärtig 85 Beamte enthalten, die die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllen. Davon verfügen 47 Beamte über eine aktuelle Regelbeurteilung im statusrechtlichen Amt A 8; die restlichen 38 Beamten verfügen aktuell lediglich über eine Regelbeurteilung, die diese noch im Statusamt A 7 - also vor ihrer Beförderung in das Amt der Besoldungsgruppe A 8 BBesO - erhalten haben. Aus dem Kreis dieser 38 Beamten ermittelte der Antragsgegner zunächst 16 Beamte, die in ihrer aktuellen Regelbeurteilung einen Mittelwert von mindestens 4,00 erzielt haben. Aus dem Kreis der 47 Beamten besetzte der Antragsgegner sodann bereits im Januar 2008 36 der ihm zugewiesenen Beförderungsplanstellen. Hierbei wurden nur solche Beamte berücksichtigt, die bei den Leistungskriterien einen Mittelwert in der aktuellen Beurteilung und in der Vorbeurteilung von mindestens 3,00 vorweisen konnten. Die übrigen 16 Beförderungsplanstellen hielt der Antragsgegner zunächst noch frei. Aus dem Kreis der 16 Beamten mit einer Beurteilung im Statusamt A 7 mit einem Mittelwert von mindestens 4,00 ließ der Antragsgegner für 14 Beamte (für zwei Beamte bestanden Ernennungshindernisse) zum Stichtag des 18. Januar 2008 Anlassbeurteilungen anfertigen. Nach Abschluss dieses Anlassbeurteilungsverfahrens entschied er über die Besetzung der restlichen, noch unbesetzten 16 Beförderungsplanstellen. Nach der vom Antragsgegner vorgelegten Beförderungsliste sind danach neben den 14 Beamten, für die eine Anlassbeurteilung jeweils mit dem Ergebnis 3,00 erstellt wurde, zwei weitere Beamtinnen (POM´in N. X. und POM´in T. H. ) zu berücksichtigen, die über eine aktuelle Beurteilung im Statusamt A 8 mit einem Mittelwert von 3,00 verfügen. Platz 16 dieser Rangliste ist mit dem Beigeladenen besetzt. Der Antragsteller, der über eine aktuelle Regelbeurteilung im Statusamt A 8 mit einem Mittelwert von 2,33 verfügt, belegt Platz 23 dieser Beförderungsliste. In der Rangliste vor ihm platziert sind sechs weitere Beamte mit einer Regelbeurteilung im Statusamt A 8 mit einem Mittelwert von 2,67.
Diese Vorgehensweise, namentlich die Durchführung eines Leistungsvergleichs auf der Grundlage der erst anlässlich der Beförderung erstellten Anlassbeurteilungen einerseits und der Regelbeurteilungen andererseits, steht nicht im Einklang mit dem Prinzip der Bestenauslese.
Bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird, hat der Dienstherr Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 Abs. 1 LBG).
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01-, DÖD 2003, 200, und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, DÖD 2003, 202; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626.
Dieser verfassungsrechtlich gebotene Leistungsvergleich zwischen Bewerbern um ein Beförderungsamt hat dabei auf der Grundlage aktueller und weitestmöglich vergleichbarer dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 -, juris (Rn. 16).
Abzustellen ist nach dem Beurteilungssystem der Polizei dabei grundsätzlich auf Regelbeurteilungen. Sie bilden die wesentliche Grundlage für Beförderungsentscheidungen. Ihnen liegt die Zwecksetzung zugrunde, die Leistungen und Fähigkeiten des Beamten gerade auch im Hinblick auf künftige Personalentscheidungen periodisch zu bestimmten Stichtagen festzuhalten, wobei der Beurteilungsstichtag auch im Fall einer Beförderung eines Beamten in ein höheres Statusamt während des Beurteilungszeitraums für diesen unverändert bleibt. Das Regelbeurteilungssystem trägt auf diese Weise, namentlich durch die Festschreibung eines bestimmten Beurteilungsstichtages für alle Beamten (Nr. 3.1 BRL Pol), dem aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Erfordernis der Vergleichbarkeit von Beurteilungen gerade in ihrer Funktion als Entscheidungsgrundlage bei Beförderungen in besonderem Maße Rechnung. Es vermeidet, dass einzelne konkurrierende Bewerber über einen Aktualitätsvorsprung verfügen, und berücksichtigt insofern das bei dem aktuellen Leistungsvergleich zu beachtende Gebot der Chancengleichheit. Das hat zugleich den potentiellen Vorzug größerer Objektivität der dienstlichen Beurteilung.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 -, juris; s. auch VGH BW, Beschluss vom 15. März 2007 - 4 S 339/07 -, juris (Rn. 5 ff.); OVG Hamburg, Beschluss vom 13. August 1991 - Bs I 27/91 -, DÖD 1991, 257.
Anlass- oder Bedarfsbeurteilungen sind im Beurteilungssystem der Polizei demgegenüber nur ausnahmsweise - eben nur bei besonderem "Anlass" oder "Bedarf" - zu fertigen.
Vgl. nur Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. Rn. 434 ff.
Dementsprechend sind Anlassbeurteilungen nach Nr. 4.3 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (BRL Pol) - RdErl. des Innenministeriums vom 25. Januar 1996 (MBl. NRW 1996 S. 278, geändert durch RdErl. vom 19. Januar 1999, MBl. NRW 1999 S. 96) nur beschränkt zulässig. Insbesondere Anlassbeurteilungen wegen einer Beförderungsentscheidung sind nur in engen Grenzen vorgesehen. Sie sind gerade wegen der kurzen Regelbeurteilungsintervalle und der für alle Beamten gleichen Beurteilungsstichtage weitgehend entbehrlich.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 2001 - 6 A 2967/00 -, NWVBl 2002, 158.
Die Erstellung von Anlassbeurteilungen nach dem Beurteilungssystem der Polizei, welches eine regelmäßige Erstellung von Regelbeurteilungen vorsieht, soll nicht zuletzt auch im Interesse einer Reduzierung des Verwaltungsaufwandes soweit als möglich vermieden werden.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 5. April 2005 - 2 L 134/05 - und vom 7. April 2005 - 2 L 119/05 -, jeweils bei juris.
Vor diesem Hintergrund schließt Nr. 4.3 Abs. 3 BRL Pol die Erstellung einer Anlassbeurteilung vor Beförderungsentscheidungen ausdrücklich dann aus, wenn der betreffende Beamte bereits über eine Beurteilung im derzeitigen Amt nach den Nummern 3 (Regelbeurteilung) oder 4.2 (Beurteilung im Eingangsamt) verfügt. Insofern lassen die Richtlinien zwar im Umkehrschluss grundsätzlich die Erstellung einer Anlassbeurteilung anlässlich einer anstehenden Beförderung zu, wenn keine Regel- oder Eingangsamtsbeurteilung im statusrechtlichen Amt vorliegt (vgl. Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen, Beurteilungen im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen - Erläuterungen, S. 69). Bei der Entscheidung darüber, ob in einem solchen Fall eine Anlassbeurteilung eingeholt werden soll, ist allerdings maßgeblich der Sinn und Zweck von Anlassbeurteilungen zu berücksichtigen, der vor allem darin liegt, gerade bei dem praktisch häufigen Fehlen aktueller oder vergleichbarer Regelbeurteilungen eine Vergleichbarkeit der Bewerber hinsichtlich Leistung wie Eignung herzustellen.
Demzufolge besteht grundsätzlich dann kein Anlass bzw. Bedarf für die Erstellung einer Beurteilung nach Nr. 4.3 BRL Pol, wenn alle Mitbewerber über aktuelle, vergleichbare Regelbeurteilungen verfügen. In diesem Fall kann unmittelbar auf der Grundlage der Regelbeurteilungen der erforderliche Leistungsvergleich durchgeführt werden. Lediglich dann, wenn für einen Beamten keine aktuelle (Regel-)Beurteilung vorliegt und bzw. oder diese nicht oder inzwischen nicht mehr vergleichbar ist mit den Beurteilungen der anderen Mitbewerber, ist die Erstellung einer Anlassbeurteilung vor einer Beförderungsentscheidung sachlich gerechtfertigt, mitunter sogar im Lichte des Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich geboten.
Zulässig ist die Einholung einer Anlassbeurteilung anlässlich einer Beförderungsentscheidung daher beispielshalber bei einer seit längerer Zeit aus familienpolitischen Gründen beurlaubten Polizeibeamtin und zwar selbst dann, wenn sie über eine Regelbeurteilung im statusrechtlichen Amt verfügt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. April 2007 - 6 B 57/07 -, ZBR 2007, 421.
Gleiches gilt dann, wenn die Aussagekraft einer Regelbeurteilung wegen zu hoher krankheitsbedingter Fehlzeiten im Beurteilungszeitraum geschmälert ist.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 27. Juli 2006 - 1 L 913/06 -, juris.
Im vorliegenden Fall wurden indes alle für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamte - entweder im statusrechtlichen Amt A 7 oder A 8 - zum letzten Beurteilungsstichtag regelbeurteilt. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen diese Beurteilungen nicht vergleichbar gewesen sein sollen. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, dass im Bereich der Polizei auch solche in unterschiedlichen Statusämtern erzielte (Regel-) Beurteilungen der Mitbewerber direkt zueinander in Beziehung gesetzt werden können. Die Vergleichbarkeit erstreckt sich dabei nicht nur auf zurückliegende, sondern auch und gerade auf die zuletzt erteilten, aktuellen (Regel-)Beurteilungen. Zu berücksichtigen ist freilich, dass die in einem höherwertigen Amt erzielte dienstliche Beurteilung ein größeres Gewicht als die gleichlautende Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt hat.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. September 2007 - 6 B 782/07 -, juris, vom 21. März 2007 - 6 B 2717/06 -, IÖD 2007, 134, und vom 5. Dezember 2007 - 6 B 1787/07 -, juris.
Demgemäß dürfen dienstliche Beurteilungen aus einem niedrigeren statusrechtlichen Amt gegenüber Beurteilungen aus dem um eine Besoldungsgruppe höheren Amt - im direkten Vergleich - etwa dann gleich gewichtet werden, wenn sie in der Gesamtnote eine um mindestens einen Punktwert höhere Bewertung aufweisen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, juris.
Der Antragsgegner hat insofern zwar im Ausgangspunkt zutreffend aus dem Kreis der Beamten, die über eine Regelbeurteilung im statusrechtlichen Amt A 7 verfügen, von vornherein nur die Beamten ermittelt, die in ihrer aktuellen Regelbeurteilung einen Mittelwert von mindestens 4,00 erzielt haben. Nur diese Beamten hat er als gleich qualifiziert erachtet mit denjenigen Beamten, die in der aktuellen Regelbeurteilung im Statusamt A 8 einen Mittelwert von mindestens 3,00 vorweisen konnten. Sodann hat er jedoch für die im Statusamt A 7 regelbeurteilten Beamten Anlassbeurteilungen anfertigen lassen und auf deren Grundlage hinsichtlich der Besetzung der restlichen 16 Beförderungsplanstellen einen Vergleich durchgeführt mit den bislang im Rahmen des Beförderungsverfahrens noch nicht berücksichtigten im Statusamt A 8 regelbeurteilten Beamten. Der Antragsgegner hat es insofern unberücksichtigt gelassen, dass er - nach dem soeben Gesagten - diesen Vergleich unmittelbar auf der Grundlage der aktuellen Regelbeurteilungen hätte durchführen können, selbst obgleich diese aus unterschiedlichen Statusämtern herrührten. Der für die Erstellung von Anlassbeurteilungen erforderliche Bedarf resp. Anlass war mithin auch für die Mitbewerber, die lediglich über eine in einem niedrigeren Statusamt erzielte dienstliche Regelbeurteilung verfügen, nicht gegeben.
Dieser Fehler des Auswahlverfahrens führt hier gleichwohl ausnahmsweise nicht zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers. Über die Feststellung eines Fehlers der Auswahlentscheidung hinaus ist für das gerichtliche Eingreifen im Wege der einstweiligen Anordnung erforderlich, dass die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Diese Prognose lässt sich im Hinblick auf den Antragsteller indes nicht treffen. Es kann vielmehr mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass er bei Vermeidung des dargestellten Fehlers im Verhältnis zu seinem Konkurrenten in einem fehlerfreien neuen Auswahlverfahren ausgewählt werden würde. Der Antragsteller kann insbesondere im Hinblick auf die von ihm behauptete erhebliche Leistungssteigerung seit September 2006 keine Anlassbeurteilung zum Stichtag des 18. Januar 2008 beanspruchen, da die Erteilung einer solchen Beurteilung - wie soeben ausgeführt - rechtswidrig wäre. Vielmehr gilt: Würde der Antragsgegner die Auswahlentscheidung - rechtlich bedenkenfrei - auf der Grundlage der letzten Regelbeurteilungen treffen und dabei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des OVG NRW,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Juli 2004 - 6 B 1212/04 -, a.a.O.,
etwa die 4,00-Punkte-Beurteilung des Beigeladenen im Amt der Besoldungsgruppe A 7 einer Beurteilung mit 3,00 Punkten im statusrechtlich höheren Amt der Besoldungsgruppe A 8 gleichstellen, so wäre daraus noch immer die Höherwertigkeit der Beurteilung des Beigeladenen gegenüber der 2,33-Punkte-Beurteilung des Antragstellers abzuleiten. Dass der Antragsgegner eine solche Gewichtung vornehmen würde, ist nicht zuletzt deshalb hinreichend wahrscheinlich, weil er bereits bei der von ihm vorgenommenen "Vorauswahl" nur die Beamten, die in ihrer letzten Regelbeurteilung im Statusamt A 7 einen Mittelwert von mindestens 4,00 erzielt haben, als gleich qualifiziert erachtet hat mit denjenigen Beamten, die in der Regelbeurteilung im Statusamt A 8 einen Mittelwert von mindestens 3,00 vorweisen konnten.
Ebenso wenig wäre der Antragsteller, wie von ihm mehrfach ausgeführt, "ohne Berücksichtigung der Anlassbeurteilungen auf Platz 47 von 52 der Beförderungsliste gestanden". Abgesehen davon, dass zu keinem Zeitpunkt dieses Verfahrens alle 52 Beförderungsplanstellen streitbefangen waren, wurden unstreitig 38 Beamte befördert, die bei den Leistungskriterien einen Mittelwert in der aktuellen Beurteilung im Statusamt A 8 von mindestens 3,00 vorweisen konnten, sowie 14 Beamte, die über eine Regelbeurteilung im Statusamt A 7 mit einem Mittelwert von mindestens 4,00 verfügen. Auch insofern ist nicht zu erkennen, dass dem Antragsteller mit seiner 2,33-Punkte- Beurteilung Vorrang vor diesen 52 Beamten einzuräumen gewesen wäre.
Mangels Kausalität im vorgenannten Sinne ist es schließlich auch nicht entscheidungsrelevant, ob - wie vom Antragsteller gerügt - die Beamten RHS B. S. und RHS´in B1. H1. mangels Vorliegens der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen sowie mitunter POM´in N. X. und POM´in T. H. zu Unrecht befördert wurden, denn nach der vom Antragsgegner zu den Gerichtskaten gereichten Beförderungsliste verfügten noch sechs Beamte mit jeweils einer 2,67-Punkte-Beurteilung über eine bessere Beurteilung als der Antragsteller. Selbst wenn die genannten Beamten nicht hätten befördert werden dürfen, wäre also jedenfalls nicht der Antragsteller zum Zuge gekommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 920 ZPO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des
Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33
Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2003, 200
NVwZ-RR 2004, 626
2 BvR 857/02
6 B
1776/00
1 B 205/01
2 C 31/01
2 C 16/02
6 B 2451/03
1 B 195/06
4 S 339/07
6 A 2967/00
2 L 134/05
2 L 119/05
6 B 57/07
1 L 913/06
6 B 782/07
6 B 2717/06
6 B 1787/07
6 B 1212/04