Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2014-10-13, Aktenzeichen 8 U 203/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:1013.8U203.13.0A

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 22. August 2013
verkündete Urteil der Zivilkammer 37 des Landgerichts Berlin aufgehoben, soweit die Beklagten zur Zahlung von 62.581,25 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 12.516,25 € seit dem 11. Januar 2011, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 25.032,50 € seit dem 11. Januar 2012, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 25.032,50 € seit dem 13. Dezember 2012 verurteilt worden sind.
2. Der Rechtsweg zu den Zivilgerichten ist unzulässig.
3. Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht Berlin verwiesen.

Tatbestand:
Die Klägerin hat in dem Verfahren 37 O 48/10 vor dem Landgericht Berlin von den Beklagten folgende Ansprüche gegen die Beklagten geltend gemacht:
1. Die Klägerin hat zum einen aus dem Darlehensvertrag vom 20./31.9.1993, neu gefasst am 20.12.2004, von den Beklagten Zahlung der am 30.6.06, 30.9.06, 31.12.06, 30.3.07, 30.6.07, 30.9.07, 30.12.07, 30.3.08, 30.6.08, 30.9.08, 30.12.08, 30.3.09, 30.6.09, 309.09 und 30.12.09 fälligen Raten in Höhe von jeweils 12.414,02 €, also insgesamt (15 x 12.414,02 € =) 186.210,30 € verlangt.
2. Ferner hat die Klägerin in gewillkürter Prozessstandschaft für das L... aus dem Förderungsvertrag vom 3.12.1991, geändert am 24.5./20.6.1994, von den Beklagten Zahlung der am 1.10.2007, 1.4.2008, 1.10.2008, 1.4.2009 und 1.10.2009 fälligen Raten in Höhe von jeweils 12.516,25 €, also insgesamt (5 x 12.516,25 € =) 62.581,25 € verlangt.
Das Landgericht hat die Beklagten mit am 22. August 2013 verkündetem Urteil antragsgemäß verurteilt.
Die unter dem Aktenzeichen 8 U 147/13 bei dem Kammergericht eingegangene Berufung der Beklagten richtet sich gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.
Der Senat hat den Rechtsstreit, soweit die Klägerin von den Beklagten in gewillkürter Prozessstandschaft Zahlung von 62.581,25 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 12.516,25 € seit dem 11. Januar 2011, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 25.032,50 € seit dem 11. Januar 2012, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 25.032,50 € seit dem 13. Dezember 2012 verlangt, mit Beschluss vom 13. Oktober 2014 gemäß § 145 Abs. 1 ZPO abgetrennt und führt diesen unter dem obigen Aktenzeichen weiter.
Die Beklagten tragen zur Begründung der Berufung, soweit sie sich gegen die zugesprochenen Ansprüche aus dem Förderungsvertrag vom 3. Dezember 1991 in Höhe von 62.581,25 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 12.516,25 € seit dem 11. Januar 2011, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 25.032,50 € seit dem 11. Januar 2012, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 25.032,50 € seit dem 13. Dezember 2012 wendet, wie folgt vor:
1. Der Förderungsvertrag vom 3. Dezember 1991 sei nichtig (Bd.II Bl.164).
a) Der Förderungsvertrag sei wegen eines unzulässigen Insichgeschäftes gemäß § 181 BGB nichtig, da sich hier das L... als Eigentümer und das L... als Förderungsgeber als Vertragspartner gegenüber stünden (Bd.II Bl.166). Als Parteien des Förderungsvertrages seien das L... vertreten durch die W... und die Streithelferin aufgetreten. Es hätten nicht zwei verschiedene eigenständige juristische Personen gehandelt. Die Streithelferin habe zum damaligen Zeitpunkt lediglich als Vertreterin des L... handeln können (Bd.II Bl.164). Sie sei treuhänderisch ermächtigt gewesen, bestimmte Geschäfte einzugehen, sei aber nicht Verfügungsberechtigt im Sinne des Vermögensgesetzes gewesen (Bd.II Bl.165).
b) Der Förderungsvertrag sei gemäß § 59 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 138 BGB sittenwidrig (Bd.II Bl.167). Soweit das Landgericht ausführe, ein Verstoß gegen die Verfügungssperre sei nicht hinreichend dargelegt, verkenne es den Vortrag der Beklagten und die Darlegungs- und Beweislast (Bd.II Bl.167).
aa) Es liege ein vorsätzlicher Verstoß gegen § 3 Abs. 3 VermG vor. Bei Abschluss des Förderungsvertrages seien die Parteien des Vertrages davon ausgegangen, dass die von ihnen vorgesehenen Maßnahmen im Hinblick auf die Restitutionsbelastung des Grundstücks nur erlaubt seien, wenn die Kosten entsprechend § 3 Abs. 3 Satz 5 VermG nach Maßgabe des § 177 Abs. 4 und 5 VermG (wohl BauGB) erstattet würden (Bd.II Bl.168).
Der nur eingeschränkten Gestattung baulicher Maßnahmen und ihrer Finanzierung bei restitutionsbehafteten Grundstücken hätten auch die förderungsrechtlichen Bestimmungen Rechnung getragen (Bd.II Bl.168). Tatsächlich hätten die Parteien entsprechend dem Inhalt des Vertrages Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen durchführen wollen. Dies wäre nach 2.2 der Förderungsrichtlinie nur förderungsfähig, wenn die Vorgaben des § 3 Abs. 3 Satz 5 VermG beachtet worden wären. Eine Rentierlichkeitsprüfung habe aber nicht statt gefunden. Es sei auch nicht die Erstattung nicht rentierlicher Kosten zu Gunsten der Eigentümer geregelt worden. Dem L... und der Streithelferin sei es nur darum gegangen, Fördermittel zu realisieren ohne die Restitutionsberechtigten in die Baumaßnahmen einzubeziehen (Bd.II Bl.170). Dabei hätten die Vertragsparteien vorsätzlich gegen die Regelung der Verfügungssperre verstoßen. Soweit das Landgericht einen Vortrag der Beklagten zum kollusiven Zusammenwirken zu ihren Lasten vermisse, sei der Hinweis unverständlich.
bb) Die Vertragsparteien hätten zu Lasten der Restitutionsberechtigten bewusst gegen die förderungsrechtlichen Bestimmungen verstoßen. Damit hätten sie ihre treuhandähnlichen Pflichten gegenüber den Restitutionsberechtigten in erheblichem Maße verletzt. Die Höhe der förderungsfähigen Kosten und die Höhe des zu übernehmenden Eigenanteils des Eigentümers sei in erheblichem Maße zu hoch bemessen worden. Die Möglichkeit, ein zinsloses Eigenkapitalersatzdarlehen zu vergeben, sei bewusst außer Acht gelassen worden (Bd.II Bl.171). Die förderungsfähigen Kosten seien nicht auf der Grundlage mittlerer Ausführungspreise ermittelt worden und auch im Übrigen seien die in § 4 Abs. 2 der Modernisierungsrichtlinie dargelegten Maßgaben nicht eingehalten worden. Die von der Firma P... in Ansatz gebrachten Massen und Mengen der einzelnen Gewerke hätten die in der Zeit von 1993 bis 1995 marktüblichen Preise erheblich überschritten. Angesichts der geförderten Gesamtfläche von 1.543,01 m² hätte die maximale Förderung lediglich 1.851.612,00 DM betragen dürfen. Es seien keine Anhaltspunkte erkennbar, dass diese Regelobergrenze überschritten werden durfte (Bd.II Bl.172). Die gegen die Richtlinien verstoßende Bemessung der förderungsfähigen Kosten führe dazu, dass der Eigenanteil ebenfalls zu hoch angesetzt worden sei. Die Mindesthöhe der Eigenbeteiligung von 365 DM /qm wäre nur dann zu überschreiten, wenn höhere Mieten, als nach § 5 der Modernisierungs- und Instandsetzungsrichtlinie vorgesehen, zugelassen werden. Die Zulassung entbehre jeder Grundlage, da diese Mieten nicht realisiert hätten werden können. Unter Berücksichtigung einer Eigenbeteiligung in Höhe von 375,00 DM je qm hätte sich nur ein Eigenmittelanteil in Höhe von 578.655,00 DM ergeben (Bd.II Bl.173). Es werde bestritten, dass vor Unterzeichnung des Förderungsvertrages eine qualifizierte Schätzung der förderungsfähigen Kosten im Sinne der Förderungsrichtlinien erfolgt ist (Bd.II Bl.175). Die abschließend mit 6.064.967,00 DM berechneten förderungsfähigen Kosten seien um ein Vielfaches zu hoch bemessen (Bd.II Bl.175). Vorliegend wäre maximal eine Eigenbeteiligung in Höhe von 375,00 €/qm geförderter Fläche angemessen gewesen (Bd.II Bl.175).
Eine Beiziehung der Verwaltungsvorgänge wäre nach § 143 ZPO angezeigt gewesen, da diese im Besitz der Klägerin befindlichen Vorgänge bereits Gegenstand des Verwaltungsprozesses seien (Bd.II Bl.176).
cc) Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt (Bd.II Bl.176). Sie, die Beklagten, hätten bereits in der Klageerwiderung darauf hingewiesen, dass die Fotos der Fotodokumentation nicht geeignet seien, den Nachweis zu erbringen, dass Maßnahmen in dem als förderungsfähig bezeichneten Umfang geeignet und erforderlich waren, um das Grundstück zu erhalten bzw. instand zu setzen (Bd.II Bl.177). Sie hätten vorgetragen, dass sich der vollständige oder überwiegende Funktionsverlust von Gebäudeteilen oder betriebsnotwendigen Aggregaten im Hinblick auf das als förderungsfähig eingestufte Bauvolumen aus der Grobbewertung der B... nicht ergebe (Bd.II Bl.178).
Es werde bestritten, dass die als förderungsfähig genehmigten Kosten tatsächlich angemessen gewesen seien und nach den Förderungsrichtlinien hätten angesetzt werden dürfen (Bd.II Bl.179). Bei Abschluss des Förderungsvertrages sei eine Abgrenzung hinsichtlich normaler Instandsetzungsmaßnahmen, normaler Modernisierungsmaßnahmen sowie außerordentlicher Erhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen nicht erfolgt (Bd.II Bl.179). Die Beteiligten seien selbst zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht von außerordentlichen Erhaltungsmaßnahmen ausgegangen (Bd.II Bl.181).
Im Hinblick auf den zum Zeitpunkt der Rückübertragung im Jahr 2007 festgestellten Verkehrswert von 870.000,00 € hätten die Instandsetzungsmaßnahmen im Umfang von 6,3 Mio. DM nicht erforderlich sein können (Bd.II Bl.180).
Nach der Rechtsprechung des BGH könne sich der Restitutionsberechtigte auf ein einfaches Bestreiten beschränken, sofern die in Streit befindlichen Umstände außerhalb seines Wahrnehmungsbereiches liegen (Bd.II Bl.180).
c) Der Förderungsvertrag sei wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Angemessenheit der Gegenleistung gemäß § 59 Abs. 2 Nr.4 VwVfG i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB, § 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nichtig (Bd.II Bl.182).
Im vorliegenden Fall sei der Eigentümer im Ergebnis zu Gegenleistungen verpflichtet worden, die zwar nicht für das L... wohl aber für jeden Rechtsnachfolger als nicht angemessen im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB und § 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG anzusehen seien (Bd. II Bl. 182). Im Ergebnis habe sich der Eigentümer in dem Förderungsvertrag zur Durchführung von Baumaßnahmen verpflichtet, die mit einem Kostenaufwand in Höhe von ca. 6,3 Mio. DM abgerechnet worden seien. Unter Berücksichtigung der Baukosten und Aufwendungszuschüsse habe bei den Eigentümern ein Eigenanteil von 1.858.393 DM verbleiben sollen. Angesichts der 10 Jahre nach Abschluss der Baumaßnahmen tatsächlich erzielbaren Mieten stellten die im Förderungsvertrag übernommenen Verpflichtungen eine nicht tragbare Belastung der Beklagten dar (Bd.II Bl.183). Darüber hinaus habe sich der Eigentümer nach den Subventionsrichtlinien u.a. zu einer Mietpreisbindung und einer Belegungspflicht für einen Zeitraum von 20 Jahren nach Abnahme der Bauarbeiten verpflichtet. Sie, die Beklagten, seien nach wie nicht in der Lage, die aus der Finanzierung resultierenden Lasten aus den Erträgen des Grundstücks zu finanzieren (Bd.II Bl.184).
d) Die Auffassung des Landgerichts, dass die Klägerin jedenfalls einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB gegen die Beklagten habe, sei unrichtig (Bd.II Bl.184). Das Landgericht verkenne, dass die Beklagten nicht Gesamtrechtsnachfolger der Streithelferin geworden seien. Sie seien vielmehr Rechtsnachfolger im Eigentum des Grundstücks geworden. Darüber hinaus sei im Umfang von § 16 Abs. 2 VermG ein Eintritt in die vom früheren Verfügungsberechtigten geschlossenen Verträge gegeben. Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB könnte nur dann bestehen, wenn die Darlehensmittel in dem geltend gemachten Umfang für das Grundstück verwendet worden wären. Dies sei aber gerade streitig. Unabhängig davon seien die Beklagten entsprechend § 818 Abs. 3 BGB im Umfang der seinerzeit ausgereichten Darlehensvaluta auch nicht bereichert.
2. Der Beklagten stünden folgende weitere Einreden zu:
a) Die Beklagten seien nicht nach § 16 Abs. 2 VermG in den Förderungsvertrag eingetreten.
§ 16 Abs. 2 VermG setze die Schutzbedürftigkeit des Vertragspartners voraus. Der Fördergeber - also das L... - sei nicht schutzwürdig. Letztlich habe es sich als Eigentümerin des Grundstückes die Förderung selbst bewilligt. Die Interessen des Restitutionsberechtigten seien bewusst missachtet worden (Bd.II Bl.186). Auch wenn die Unterlassungspflichten nach § 3 Abs. 3 VermG nicht als Verbotsgesetz ausgestaltet seien, ergebe sich aus § 3 Abs. 3 VermG, dass der Restitutionsberechtigte nicht beliebig Verpflichtungen übernehmen soll, die der Verfügungsberechtigte eingegangen ist. Die Vertragsparteien des Förderungsvertrages hätten dieses Risiko auch gesehen und für diesen Fall die Freistellungsklausel in § 17 Abs. 2 vorgesehen.
Ein Eintritt der Beklagten in das Förderverhältnis nach § 16 Abs. 2 VermG sei nicht gegeben. Der Berechtigte solle gerade nicht in Rechtsverhältnisse eintreten, die von Seiten des nach § 16 Abs. 2 VermG zu schützenden Dritten unter bewusster Missachtung förderrechtlicher Bestimmungen vereinbart und initiiert worden seien (Bd. II Bl. 186).
b) Das Landgericht habe verkannt, dass den Beklagten gegenüber dem L... Freistellungsansprüche hinsichtlich der Kreditverbindlichkeiten aus dem Förderungsvertrag gemäß § 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 Sätze 1, 3 und § 18 Abs. 2 VermG zustehen. Nach § 16 Abs. 5 Satz 1 VermG seien die Kreditverbindlichkeiten nur in dem sich aus § 18 Abs. 2 ergebenden Umfang zu übernehmen. Unter Berücksichtigung der Gebäudeeinheiten und des hier in Rede stehenden Kreditvolumens sei nach § 18 Abs. 2 Satz 2 Ziffer 4 ein jährlicher Abschlag in Höhe von 2,5 % vorzunehmen. Eine Abzinsung sei für die Zeit von 15 Jahren vorzunehmen. Im Hinblick auf das Eigenkapitalersatzdarlehen ergebe sich eine Abzinsung von 37,5 % des Kreditvolumens. Angesichts eines Gesamtvolumens von 250.000,00 € entspreche dies einem Betrag von 93.750,00 €. Dieser Betrag gehe über die hier gegenständliche in Prozessstandschaft geltend gemachte Klageforderung hinaus (Bd. II Bl. 197). Insoweit werde ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 273 ZPO geltend gemacht.
c) Ihnen, den Beklagten, stünden Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 Abs. 3 VermG sowie § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG i.V.m. § 678 BGB zu (Bd. II Bl. 188).
Das L... habe in zweierlei Hinsicht gegen seine Verpflichtungen aus dem Vermögensgesetz verstoßen.
Es habe zum einen eine Kreditverbindlichkeit begründet bzw. veranlasst, die nach § 3 Abs. 3 VermG nicht hätte begründet werden dürfen. Dies folge daraus, dass die entsprechenden Verbindlichkeiten nicht der Finanzierung von Baumaßnahmen gedient hätten, zu deren Durchführung das L... berechtigt gewesen sei. Der überwiegende Teil der Maßnahmen habe normalen Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen dienen sollen. Darüber hinaus seien eine Reihe von Maßnahmen offensichtlich unter dem Gesichtpunkt des Denkmalschutzes veranlasst gewesen (Bd.II Bl.188).
Bei einer Begrenzung der förderungsfähigen Baumaßnahmen nach den Regelungen der Förderungsrichtlinie städtebaulicher Denkmalschutz vom 31.10.91 sowie der Modernisierungs- und Instandsetzungsrichtlinie vom 5.4.1990 hätte sich lediglich ein Eigenmittelanteil von 578.655,00 DM ergeben. Allein dieser Betrag hätte Gegenstand von Finanzierungsverträgen sei dürfen (Bd.II Bl.189).
Der Schaden der Beklagten ergebe sich im Hinblick auf den geleisteten Kapitaldienst wie folgt:
Für die ausgereichte Darlehensvaluta in Höhe von 700.367,62 € sei bis zum 31.3.2005 ein Kapitaldienst in Höhe von 652.520,23 € geleistet worden (Bd. II Bl. 190). Wenn das L... den Eigenanteil korrekt berechnet hätte, hätte die Darlehensvaluta allenfalls 295.861,60 € betragen dürfen. Unter Berücksichtigung weiterer Verzugzinsen ergebe sich ein Gesamtschaden von 530.641,16 € (Bd.II Bl.190). Insoweit werde gemäß § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht.
d) Die Geltendmachung der Rückzahlungsansprüche sei nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB unzulässig (Bd. II Bl. 190).
e) Hilfsweise sei der Vertrag wegen fehlender Rentierlichkeit zumindest nach § 313 BGB nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage anzupassen (Bd. II Bl. 191).
3. Hilfsweise erklärten sie, die Beklagten, die Aufrechnung mit dem unter 2 c) dargestellten Schadensersatzanspruch aus § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG i.V.m. § 678 BGB mit einem erststelligen Teilbetrag in Höhe von 62.500,00 € gegenüber den in Prozessstandschaft für das L... geltend gemachten Ansprüchen auf Tilgung des Eigenkapitalersatzdarlehens (Bd. II Bl. 191).
Die Beklagten rügen die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges.
Die Beklagten beantragen,
das am 22. August 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 37 des Landgerichts Berlin abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und die Streithelferin der Klägerin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin und die Streithelferin der Klägerin verteidigen das angefochtene Urteil.
Sie sind der Auffassung, dass der Senat nach § 17 a GVG nicht zu prüfen habe, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Zum einen habe das Landgericht konkludent darüber entschieden, dass es für diese Entscheidung zuständig ist, weil es anderenfalls verwiesen hätte. Zum anderen sei das Landgericht nicht verpflichtet gewesen, die Frage der Zuständigkeit vorab zu entscheiden, weil die Beklagten nicht rechtzeitig die Rüge der fehlenden Zuständigkeit erhoben hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Rechtszügen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist begründet.
Die Klage ist unzulässig, da der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht eröffnet ist. Eine bürgerlichrechtliche Rechtsstreitigkeit im Sinne von § 13 GVG liegt nicht vor. Es handelt sich vielmehr um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, so dass nur der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten beschritten werden kann. Die Unzulässigkeit der Klage führt allerdings nicht zur Klageabweisung, vielmehr war das angefochtene Urteil aufzuheben (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 20.02.2006 - 18 U 40/05 -), der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten durch Beschluss (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 1995 - V ZB 27/94 - ; BGHZ 131, 169) für unzulässig zu erklären und der Rechtsstreit an das zuständige Verwaltungsgericht 1. Instanz, das Verwaltungsgericht Berlin, zu verweisen.
1. Der Prüfung der Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges durch den Senat als Berufungsgericht steht § 17 a GVG nicht entgegen.
Gemäß § 17 a Abs. 5 GVG prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, grundsätzlich nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Dies gilt aber nur dann, wenn die Entscheidung erster Instanz unter Beachtung und Anwendung des § 17 a GVG erlassen worden ist. Der BGH hat hierzu mit Urteil vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92 - ausgeführt:
“Nach Sinn und Zweck der Vorschrift sowie dem gesetzessystematischen Zusammenhang, in dem die Norm steht, ist § 17 a Abs. 5 GVG dahin auszulegen, dass den Rechtsmittelgerichten nur dann eine Prüfung des Rechtswegs versagt ist, wenn die Entscheidung im ersten Rechtszug schon unter Beachtung und Anwendung des § 17 a GVG erlassen worden ist. Absatz 5 der Vorschrift steht in engem Zusammenhang mit den vorhergehenden Absätzen, die für die Rechtswegfrage eine für alle Gerichtszweige und Instanzen bindende, beschwerdefähige Vorabentscheidung vorsehen. Ziel der in § 17 a GVG getroffenen Regelungen ist es, "dass die Frage der Rechtswegzuständigkeit zu einem möglichst frühen Zeitpunkt des Verfahrens in der ersten Instanz abschließend geklärt und das weitere Verfahren nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtswegs belastet" werden soll (Begründung zum Gesetzentwurf, aaO S. 36 f.). Die Beschränkung der Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts in § 17 a Abs. 5 GVG rechtfertigt sich daraus, dass "die Rechtswegfrage vorab im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist" (aaO S. 38). Hat das erstinstanzliche Gericht das vom Gesetzgeber in § 17 a Abs. 2 bis 4 GVG als Ausgleich für die Entlastung des Rechtsmittelverfahrens von Rechtswegfragen vorgesehene Zwischenverfahren, in dessen Rahmen durch einen beschwerdefähigen Beschluss eine Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs getroffen wird, trotz Rüge nicht eingeschlagen, so ist (auch) § 17 a Abs. 5 GVG nicht anzuwenden. Den Parteien bliebe sonst jeder Rechtsbehelf versagt, mit dem sie eine Nachprüfung der Entscheidung über die Zulässigkeitsfrage erreichen könnten.”
Die Entscheidung des Landgerichts ist nicht unter Beachtung und Anwendung des § 17 a GVG erlassen worden. Da die Beklagten die Zuständigkeit des Rechtsweges gerügt haben, wäre das Landgericht gemäß § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG verpflichtet gewesen, eine Vorabentscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu treffen.
Die von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 25. September 2014 zitierten Entscheidungen des BGH vom 18. September 2008 - V ZB 40/08 -, vom 19. März 1993 - V ZR 247/91 - und vom 19. November 1993 - V ZR 269/92 - betreffen sämtlichst Sachverhalte, bei denen die Partei - anders als hier - die Zulässigkeit des Rechtsweges nicht gerügt hat.
Entgegen der Auffassung der Klägerin haben die Beklagten in erster Instanz die Zulässigkeit des Rechtsweges gerügt (Schriftsatz vom 25. August 2010, Seite 124 ; Bd.I Bl.124 sowie Schriftsatz vom 21. Februar 2013, Seite 4; Bd.I Bl.215).
Mit Schriftsatz vom 25. August 2010 haben die Beklagten u.a. wie folgt vorgetragen:
“Darüber hinaus sehen die hiesigen Beklagten in dem Darlehens- und Fördervertrag ein subordinationsrechtliches Vertragsgebilde i.S.d. § 54 VwVfG. Daraus folgende Rechtsstreitigkeiten sind öffentlich-rechtlich gemäß § 40 Abs. 1 VwGO und der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen”.
Mit Schriftsatz vom 21. Februar 2013 haben die Beklagten u.a. wie folgt vorgetragen:
“Sie halten weiter daran fest, auch der mit der Klägerin geschlossene Darlehensvertrag vom 31.08./20.09.1993 als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist und in untrennbarem Zusammenhang zu dem Förderungsvertrag vom 03.12.1991/07.09.1992 steht (dazu unten III.2) Aus hiesiger Sicht ergeben sich daraus zum einen Konsequenzen hinsichtlich des in materieller und prozessrechtlicher Hinsicht anzuwendenden Rechts (Zöller/Lückemann, ZPO, 29. Auflage 2012, § 17 b GVG Rn. 2). Zum anderen hat - ungeachtet der Trennung der Verfahren - die noch ausstehende Entscheidung des Oberverwaltungsgerichtes Berlin-Brandenburg (5 N 8.12) Auswirkungen auf den hiesigen Streitgegenstand. Nach Auffassung der Beklagten kann auch der Darlehensvertrag (jedenfalls) dann keinen Bestand haben, wenn der vorangegangene Förderungsvertrag nichtig war (§§ 139, 313 BGB). Soweit die Klägerin im Wege der Prozessstandschaft Ansprüche aus dem Förderungsvertrag geltend macht, ist die noch ausstehende Entscheidung in jedem Fall vorgreiflich. Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es sich um einen Gegenstand des öffentlichen Rechts handelt.”
Die Beklagten haben damit jedenfalls konkludent (vgl. insoweit auch Beschluss des OLG Hamm vom 20. Februar 2006 - 18 U 40/05 -) die Zulässigkeit des Rechtsweges gerügt. Unerheblich ist, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der ersten Rüge den Anspruch aus dem Förderungsvertrag noch gar nicht geltend gemacht hat, sondern erst mit nachfolgendem Schriftsatz vom 16. Dezember 2010. Entscheidend ist, dass die Beklagten in beiden Schriftsätzen eindeutig zum Ausdruck gebracht haben, dass sie den Rechtsstreit insgesamt für öffentlich-rechtlich ansehen und die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit für gegeben sehen.
Die Beklagten rügen die Zulässigkeit des Rechtsweges auch in der Berufungsinstanz und zwar zum einen durch Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Schriftsätze (Bd. II Bl. 194) und zum anderen auch ausdrücklich mit Schriftsatz vom 18. September 2014.
Das Landgericht ist mit Urteil vom 22. August 2013 von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen, ohne die Zulässigkeit des Rechtsweges zu erörtern. Eine Begründung lässt sich allenfalls inzidenter den Ausführungen auf Seite 14 unten des Urteils entnehmen. Eine Vorabentscheidung gemäß § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG hat das Landgericht nicht getroffen, obwohl es hierzu verpflichtet gewesen wäre.
Ist aber das Berufungsgericht mit der Zulässigkeit des Rechtsweges befasst, wenn das Eingangsgericht - wie hier - verabsäumt hat, über die Frage vorweg durch Beschluss zu entscheiden (vgl. BGHZ 121, 367, 369 f), hat es unter den Voraussetzungen des § 17 a Abs. 2 und Abs. 3 GVG grundsätzlich selbst in das Vorabverfahren einzutreten (BGHZ 131, 169).
2. Das Verwaltungsgericht ist für diesen Rechtsstreit ausschließlich zuständig.
Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 VwGO eröffnet, da es sich bei dem Förderungsvertrag um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i.S.d. §§ 54 ff VwVfG handelt, der die Gewährung und nähere Ausgestaltung einer Subvention durch das L... auf der Grundlage von Nr. 7.2.1 der Richtlinien zur Umsetzung der Verwaltungsvereinbarungen über die Gewährung von Finanzhilfen des Bundes an die Länder nach Art. 104a Abs. 4 des Grundgesetzes zur Förderung des städtebaulichen Denkmalschutzes (Förderungsrichtlinien städtebaulicher Denkmalschutz - FöRL STD 96 - vom 15. Juli 1996) regelt. Gegenstand und Zweck des Fördervertrages, dessen Schwerpunkt in der Gewährung staatlicher Leistungen zur Förderung des städtebaulichen Denkmalschutzes durch bauliche Verbesserungsmaßnahmen und der Sicherung eines für die angestammte Mieterschaft bezahlbaren Mietpreisniveaus während des Bindungszeitraums liegt, verleihen den jeweiligen Vereinbarungen ein überwiegendes öffentlich-rechtliches Gepräge (Verwaltungsgericht Berlin, Beschluss vom 6. Februar 2013 - VG 16 K 35.12; Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 18. Juni 2014 - 7 K 15.14 - ).
Die Frage, ob eine Streitigkeit öffentlich- oder zivilrechtlich ist, richtet sich, wenn - wie hier - eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Dabei kommt es nicht auf die Bewertung durch die klagende Partei, sondern darauf an, nach welchem Recht ihr Begehren bei objektiver Würdigung zu beurteilen ist (vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, BGHZ 97, 312, 313 f. m.w. Nachw. und BGHZ 102, 280, 283; BGH, Beschluss vom 7. November 1996 - IX ZB 15/96, WM 1996, 2299). Maßgebend ist danach die rechtliche Einordnung der begehrten Zahlung. Es ist allgemein anerkannt, dass der Streit um die Gewährung einer Subvention entsprechend dem mit ihr verfolgten Zweck immer öffentlich-rechtlicher Natur ist (BGH, Beschluss vom 15. Dezember 1998 - XI ZB 19/98).
Die sogenannte Zweistufen-Theorie (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 9. November 1989 - III ZR 106/88 -; BVerwG, Urteil vom 4. Juli 1979 - 8 C 56/78 -) ist hier nicht einschlägig. Diese ist für die Fälle entwickelt worden, in denen ein Hoheitsträger nach der Bewilligung einer Subvention die näheren Bedingungen der Förderung privatrechtlich ausgestaltet. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn die Auszahlung der Fördermittel in Form eines Darlehensvertrages erfolgt (vgl. BGHZ 40, 206, 210 m.w.Nachw.; BVerwGE 41, 127, 130). Vorliegend haben das L... und die Streithelferin die Parteien über die Gewährung und die Modalitäten der Fördermittel aber einen einheitlichen Vertrag geschlossen. Der streitige Fördervertrag enthält nicht nur die Entscheidung darüber, dass die beabsichtigte Baumaßnahme gefördert wird, sondern legt auch Art und Umfang der Förderung fest. Es handelt sich insgesamt um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, der nicht in einen öffentlich-rechtlichen und einen privatrechtlichen Teil zerlegt werden kann (Fischer-Dieskau, Pergande, Schwender, Wohnungsbaurecht, II. WoBauG, § 102, Anm.2.1). In der Regel ist anzunehmen, dass sich eine Behörde bei Erfüllung einer ihr aufgetragenen öffentlichen Aufgabe öffentlich-rechtlicher Maßnahmen bedient und sich nicht auf das Gebiet des Privatrechts begeben will. Zuteilung und Vollzug einer Subvention können daher einheitlich öffentlich-rechtlich gestaltet werden. Von einer solchen Gestaltung ist insbesondere bei der Gewährung eines verlorenen Zuschusses auszugehen (BGH, Beschluss vom 15. Dezember 1998 - XI ZB 19/98 -).
Die Tatsache, dass das Grundstück nach dem Vermögensgesetz zurückgegeben wurde, beeinflusst die Rechtswegfrage nicht (BGH, a.a.O.).
3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO). Der Bundesgerichtshof hat bereits mit Beschluss vom 15. Dezember 1998 - XI ZB 19/98 - in dem vom Senat vertretenen Sinne entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139, 313 BGB
§§ 54 ff VwVfG
§ 181 BGB
§ 138 BGB
§ 143 ZPO
§ 273 ZPO
§ 678 BGB
§ 273 BGB
§ 242 BGB
§ 313 BGB
§ 17 a GVG
§ 13 GVG
§ 54 VwVfG
§ 17 b GVG
§ 40 VwGO
§ 145 Abs. 1 ZPO
§ 59 Abs. 1 VwVfG
§ 3 Abs. 3 VermG
§ 3 Abs. 3 Satz 5 VermG
§ 177 Abs. 4 und 5 VermG
§ 59 Abs. 2 Nr.4 VwVfG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB
§ 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB
§ 16 Abs. 2 VermG
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 18 Abs. 2 VermG
§ 16 Abs. 5 Satz 1 VermG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 3 Abs. 3 Satz 6 VermG
§ 17 a Abs. 5 GVG
§ 17 a Abs. 2 bis 4 GVG
§ 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG
§ 40 Abs. 1 VwGO
§ 17 a Abs. 2 und Abs. 3 GVG
§ 574 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 131, 169
BGHZ 121, 367, 369
BGHZ 97, 312, 313
BGHZ 102, 280, 283
WM 1996, 2299
BGHZ 40, 206, 210
BVerwGE 41, 127, 130
37 O 48/10
8 U 147/13
18 U 40/05
V ZB 27/94
III ZR 9/92
V ZB 40/08
V ZR 247/91
V ZR 269/92
5 N 8.12
16 K 35.12
7 K 15.14
IX ZB 15/96
XI ZB 19/98
III ZR 106/88
8 C 56/78