Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-04-07, Aktenzeichen 15 U 70/05
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:0407.15U70.05.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 15.03.2005 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 3 O 358/03 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsrechtsstreits wie auch die des Revisionsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in der Höhe von 200.000,00 € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, einem ihrer Söhne, die Rückauflassung des diesem mit notariellem Vertrag vom 28.07.2000 unentgeltlich unter gleichzeitiger Bestellung eines lebenslangen und unentgeltlichen Nießbrauchs für sie überlassenen Hausgrundstücks. Ihr Rechtsbegehren stützt sie zum einen auf einen mit Schreiben vom 14.07.2003 gestützten Rücktritt von diesem Vertrag mit der Begründung, der Beklagte habe gegen das ihm vertraglich auferlegte und mit ihrer Rücktrittsberechtigung bei Zuwiderhandlung belegte Verbot, den Grundbesitz zu ihren Lebzeiten ohne ihre Zustimmung zu veräußern oder zu belasten, verstoßen, weil er es nach Veranlassung von Vermessungskosten im Juni 2003 zur Eintragung einer Zwangssicherungshypothek zugunsten der Stadt T. habe kommen lassen. Zudem hat sie den Widerruf der in diesem Vertrag gesehenen Schenkung wegen groben Undanks mit Schreiben vom 24.03.2003 erklärt, u. a. wegen des Bemühens des Beklagten, einen Teil des betroffenen Grundstücks zu einem Schleuderpreis von 40.000,00 € an seinen inzwischen verstorbenen Sohn zu veräußern und wegen der schuldhafter Verletzung der von ihm in weiterer notarieller Urkunde vom 09.08.2001 übernommenen Verpflichtung zur Erbringung von Pflegeleistungen ihr gegenüber.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, der Rückauflassung des im Grundbuch des Amtsgerichts Siegburg von X. Blatt 668 eingetragenen Grundstücks Gemarkung X. Flur 1 Flurstück 1109, Gebäude- und Freifläche, Wohnen, groß 10,36 ar, B. Straße 74, an sie und ihrer Wiedereintragung in das Grundbuch als Eigentümerin zuzustimmen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit Urteil vom 15.03.2005 – 3 O 358/03 – hat das Landgericht Bonn den Beklagten antragsgemäß und kostenpflichtig zur Rückauflassung verurteilt mit der Begründung, die Klägerin sei von dem notariellen Vertrag vom 28.07.2000 wirksam zurückgetreten. Wegen des weitergehenden erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der Begründung im Einzelnen wird auf das Urteil vom 15.03.2005 (Bl. 261 ff. GA) Bezug genommen.
Die von dem Beklagten gegen dieses Urteil mit dem Ziel dessen Abänderung und Klageabweisung form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat der erkennende Senat des Oberlandesgerichts Köln durch Urteil vom 13.09.2005 (zum oben angegebenen Aktenzeichen 15 U 70/05) mit der Begründung zurückgewiesen, die Berufung bleibe in der Sache ohne Erfolg, weil der Klägerin gegen den Beklagten, wie das Landgericht zu Recht erkannt habe, aufgrund des notariellen Vertrages vom 28.07.2000 nach wirksamem Rücktritt ein Anspruch auf Zustimmung zur Rückauflassung des Grundstücks zustehe. Wegen der weiteren Einzelheiten des von dem Senat bis dahin berücksichtigten Sach- und Streitstandes und der Begründung seiner Entscheidung wird auf das Urteil vom 13.09.2005 (Bl. 343 ff. GA) verwiesen.
Auf die von dem Beklagten hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der 10. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Revision mit Beschluss vom 22.01.2008 – X ZR 150/05 – zugelassen (Bl. 53 BGH-GA). Mit am 01.04.2008 verkündetem Urteil hat dieser das Berufungsurteil vom 13.09.2005 auf die Revision des Beklagten aufgehoben und den Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den erkennenden Senat als Berufungsgericht zurückverwiesen (Bl. 68 ff. BGH-GA). Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof im Wesentlichen ausgeführt, dass es die Auffassung des Berufungsgerichts, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung könne sich die Belastung mit einer Zwangshypothek als dem vertraglichen Verfügungsverbot unterfallend ergeben, insofern liege planwidrige Lücke vor und die Unterstellung der Eintragung der Zwangshypothek unter das Verfügungsverbot entspreche dem hypothetischen Parteiwillen bei Vertragsschluss, wenn die Zwangshypothek wegen eines dem Beklagten zuzurechnenden Verhaltens eingetragen worden sei, teile, indes zu beanstanden sei, dass das Berufungsgericht hierzu keine tragfähigen Feststellungen getroffen habe, weil es das Vorbringen des Beklagten, sein Bruder habe die Rechnung unterschlagen und die Klägerin habe mehrfach erklärt, sie werde für die Zahlung der Rechnung persönlich aufkommen, nicht mangels Substanziierung als unbeachtlich ansehen durfte, sondern hierzu die von dem Beklagten angebotenen Beweise hätte erheben müssen. Ferner hat der Bundesgerichtshof beanstandet, dass das Berufungsgericht nicht ausreichend geprüft hat, ob der Klägerin im Falle der Annahme eines grundsätzlich wirksamen Rücktritts die Ausübung dieses Rechts nicht nach Treu und Glauben verwehrt war, was insbesondere in Betracht komme, wenn die Klägerin im Verhältnis zum Beklagten zugesagt oder in zurechenbarer Weise den Eindruck vermittelt hätte, die Kosten für die Vermessung selbst zu tragen, oder wenn die Vermessung allein oder jedenfalls überwiegend im Interesse der Klägerin erfolgt wäre. Auch hierzu fehle es an hinlänglichen Feststellungen. Wegen der weitergehenden Begründung wird auf das Urteil vom 01.04.2008 (Bl. 68 ff. BGH-GA) Bezug genommen.
Der Beklagte meint in Ergänzung seines bisherigen Vorbringens, aufgrund der höchstrichterlichen Entscheidung sei der Weg zur neuen Bewertung der Frage seiner weiterhin bestrittenen Kenntnis von der Rücktrittserklärung der Klägerin, die der Senat in der Entscheidung vom 13.09.2005 in überraschender Weise zu seinen Lasten beantwortet habe, eröffnet. Dementsprechend seien auch die Erklärungen des Beklagten bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat neu zu bewerten. Bei der Befragung, ob er „Prozesskostenhilfeunterlagen“ erhalten habe, habe er darunter zunächst das Formular über die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse verstanden, das er als Blanko-Formular von seinem Prozessbevollmächtigten zum Zweck der Ausfüllung und Unterzeichnung im Hinblick auf seinen eigenen Prozesskostenhilfeantrag erhalten habe. Dementsprechend bleibe es bei seinem Vorbringen, dass er von dem (in dem Klageentwurf enthaltenen) Rücktritt vor Löschung der Zwangssicherungshypothek zugunsten der Stadt T. keine Kenntnis erlangt habe, und dabei, dass er keinerlei amtliche Post, insbesondere keine Post für das Gerichtsverfahren, über die Anschrift seiner in C. lebenden Schwester, der Zeugin N., erhalten habe. Erstmals behauptet er, er habe sich in der Zeit vom 26.02. bis 16.11.2003 überhaupt nicht in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten. Auch hieran knüpft er die Auffassung, dass ihm die Klageschrift im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren nicht zur Kenntnis habe gelangen können. Für eine Unterschlagung der diesbezüglichen Post durch die Klägerin oder deren Sohn/seinen Bruder L. D. spräche seines Erachtens, dass die Klägerin mit der Klageschrift als Anlagen Kopien der an ihn gerichteten Bekanntmachung des Grundbuchgerichts über die Eintragung der Zwangssicherungshypothek zugunsten der Stadt T. vom 05.06.2003, des Kaufvertrages zwischen ihm und seinem Sohn vom 17.12.2002 und den Entwurf des Kaufvertrages zwischen ihm und der Fa. O. Immobilien GmbH aus 2001 beigefügt habe, ohne dass sie erklärt habe, wie sie in den Besitz derartiger Unterlagen gelangt sei. Er wiederholt sein Vorbringen nebst Beweisantritten, die Klägerin habe alle Vermessungskosten tragen wollen. Was das Verhalten der Klägerin gegenüber dem Vollstreckungsbeamten angeht, benennt er den Zeugen U. zu der Behauptung, der Zeuge sei von der Klägerin stets vertröstet worden, sie werde die Zahlungen vornehmen. Der Beklagte greift auch den rechtlichen Gesichtspunkt auf, dass es der Klägerin nach Treu und Glauben verwehrt sei, sich auf den Rücktritt zu berufen, da die Grundstücksteilungsvermessung aufgrund der testamentarischen Anordnung des damaligen Lebensgefährten der Klägerin in ihrem ureigensten Interesse gewesen sei.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 15.03.2005 – 3 O 358/03 – abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin meint, der Beklagte habe seine Kenntnis von der Rechnung über die Vermessungskosten und von gerichteten Mahnungen und den Erhalt dieser eingeräumt. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihr bisheriges Vorbringen.
Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 28.10.2008 (Bl. 436 GA) Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen U., N. und S. wird auf die Sitzungsniederschrift vom 26.02.2009 (Bl. 460 ff. GA) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.
Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten aufgrund des notariellen Vertrages vom 20.07.2000 ein Anspruch auf Rückauflassung des Hausgrundstücks zu. Der von der Klägerin erklärte Rücktritt ist wirksam. Zur Begründung wird zunächst auf das Urteil des Senats vom 13.09.2005 verwiesen. An den darin getroffenen Feststellungen und rechtlichen Bewertungen hält der Senat in seiner jetzigen Besetzung im Anschluss an die weitere Sachver-haltsaufklärung entsprechend den Vorgaben in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 01.04.2008 fest. Auch die Beanstandungen des Beklagten rechtfertigen eine anderweitige Entscheidung nicht. Hierzu im Einzelnen:
(1) Es bleibt bei der – von dem Bundesgerichtshof trotz ausdrücklicher Revisionsrüge des Beklagten nicht beanstandeten - Feststellung, dass die in dem Klageentwurf enthaltene Rücktrittserklärung der Klägerin dem Beklagten mit der Übersendung des Antrages auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe vom 14.07.2003 an ihn zugegangen ist. Das Zugangsdatum ist unter Berücksichtigung des Eingangs des Prozesskostenhilfeantrages bei dem Landgericht am 16.07.2003, des Ab-Vermerks der Geschäftsstelle der zuständigen Zivilkammer vom 21.07.2003, dem eine Abschrift der Klageschrift gemäß der richterlichen Verfügung vom 18.07.2003 beigefügt war, und einer gewöhnlichen Postlaufzeit von drei Werktagen für eine im Inland versendete schriftliche Erklärung zum 24.07.2003 festgestellt werden. Soweit der Beklagte vortragen lässt, er habe die Frage des Senatsvorsitzenden in der Berufungsverhandlung falsch verstanden, führt dies ungeachtet der Fragwürdigkeit der Glaubhaftigkeit dieser nachträglichen Erklärung schon deswegen nicht zu einer anderen Bewertung, weil es sich hierbei ersichtlich nicht um einen tragendes Argument des erkennenden Senats in seiner damaligen Besetzung für die Begründung des Zugangs des Rücktritts handelte. Die maßgebliche Begründung findet sich unter lit. c) dd) (S. 11 f. UA), weil der Beklagte den Briefkasten in der B. Straße 74 eben nicht entwidmet hatte, zudem unter lit. d) (S. 13 UA), wonach die Rücktrittserklärung jedenfalls mit der Zustellung der Klageschrift am 22.10.2003 wirksam zugegangen ist. Bei den Ausführungen, der Senat vermöge dem Bestreiten des Beklagten, dass er den Prozesskostenhilfeantrag der Klägerin zusammen mit einer Abschrift der Klage erhalten habe, nach dessen Anhörung keinen Glauben mehr zu schenken, handelt es sich um eine zusätzliche Begründung, die losgelöst von der rechtlichen Beurteilung des Zugangs als Hilfsbegründung auch auf den tatsächlichen Zugang abstellt, ohne dass ersichtlich ist, dass der Zugang des Rücktritts Ende Juli 2003, spätestens am 22.10.2003, ohne die Feststellung der Nichtglaubhaftigkeit des Bestreitens des Beklagten nicht zu bejahen gewesen wäre.
(2) Soweit der Bundesgerichtshof tragfähige Feststellungen für die Annahme vermisst hat, dass die Zwangshypothek wegen eines dem Beklagten zuzurechnenden Verhaltens eingetragen worden sei, insbesondere für die Annahme, der Beklagte habe die Rechnung und mehrere Mahnungen über die Kosten der Vermessung erhalten,
(2.1) wird zunächst – teilweise ergänzend – festgestellt: Bereits in der Beschwerdeschrift gegen die Ablehnung der von ihm für seine Rechtsverteidigung beantragten Prozesskostenhilfe durch das Landgericht Bonn mit Beschluss vom 04.05.2004 ließ der Beklagte vortragen, offensichtlich habe sein Bruder, L. D., die Rechnung unterschlagen und er habe nach dem August 2003 von der Rechnung Kenntnis erhalten; dann habe er eine Mahnung erhalten; darauf habe er die Vermessungskosten aus einem ihm von seinem Bruder V. D. darlehensweise gewährten Geldbetrag bezahlt (Bl. 20 PKH-Heft). Später, nämlich im anwaltlichen Schriftsatz vom 17.09.2003 (Bl. 166 ff. GA), hat er hierzu nochmals (pauschaler) vorgetragen, nach Erhalt der Rechnung habe er diese durch ein Darlehen seines Bruders V. ausgeglichen (Bl. 168 GA), sodann in seiner eigenen Eingabe bei dem Landgericht vom 13.03.2005 (Bl. 253 ff. GA), die Klägerin habe die Rechnungen für die Vermessung erst Mitte Juli 2003 übergeben und daraufhin habe er die Rechnung sofort bezahlt (Bl. 254 GA). Unter Berücksichtigung dessen ist das Vorbringen des Beklagten dahingehend aufzufassen, dass er unmissverständlich eingeräumt hat, ihm sei die Rechnung (und seien wohl auch die Mahnungen) zwar zunächst nicht weiter gereicht wurden, dann aber im Juli 2003. Der Zeitpunkt des Zugangs lässt sich unter Berücksichtigung des Datums der ersten Zahlung von 1.000,00 € auf die Rechnung über die Vermessungskosten am 14.07.2003 auf spätestens am 14.07.2003 eingrenzen. Der Senat bleibt bei seiner – insoweit von dem Bundesgerichtshof auch nicht beanstandeten – Auffassung, dass der Rücktrittsgrund nach Eintragung der Zwangssicherungshypothek zugunsten der Stadt T. im Grundbuch am 05.06.2003 so lange bestand, so lange die dieser dinglichen Sicherung zugrundeliegende Forderung mit dem Nominalbetrag von 2.057,55 € nicht beglichen war. Bei Zugang der Rücktrittserklärung hatte der Beklagte lediglich einen Teilbetrag in der Höhe von 1.000,00 € gezahlt; die weitere Tilgung erfolgte erst im Anschluss daran in weiteren Teilbeträgen von 700,00 € am 08.09 und 412,55 € am 26.11.2003. Die Tatsache, dass sich der Beklagte in Kenntnis seines Vermessungsauftrages und der Durchführung der Vermessung im Februar 2003, und zwar vor seinem Auszug bei der Mutter zum Ende Februar 2003, nicht um die Bezahlung der Vermessungskosten kümmerte, obwohl ihm die Klägerin zeitlich vor seinem Bemühen im Dezember 2002, das Grundstück auf seinen Adoptivsohn zu übertragen, also spätestens im Dezember 2002 für die Vermessung eines Teilgrundgrundstücks 1.000,00 € zur Verfügung gestellt hatte, wie auch die Tatsache, dass sich der Beklagte nach Kenntniserlangung von der Rechnung mit deren vollständigen Begleichung noch bis zum 26.11.2003 Zeit ließ, rechtfertigen im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung grundsätzlich eine Gleichbehandlung der Herbeiführung einer zwangsweisen Belastung des Grundbuchs mit einer willentlichen Verfügung zu Lasten des Grundstücks, weil die dingliche Belastung des Grundstücks auf ein dem Beklagten zurechenbares schuldhaftes Verhalten des Beklagten zurückzuführen ist.
(2.2) Soweit dies anders zu bewerten sein könnte, wenn die Klägerin entsprechend der Behauptung des Beklagten im Rahmen der familiär geführten Gespräche über den Verkauf eines noch zu vermessenden Teilgrundstücks mehrfach erklärt hätte, sie werde für die Zahlung der Rechnung persönlich aufkommen, bedarf diese – vom Bundesgerichtshof aufgeworfene – Rechtsfrage vorliegend keiner abschließenden Beurteilung. Denn die vom Senat in der Sitzung vom 26.02.2009 durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung der von dem Beklagten benannten Zeugen (Bl. 460 ff. GA) hat seine Behauptung schon dem objektiven Aussagewert deren Bekundungen nach nicht bestätigt. Die Zeugin N. hat bekundet, sie könne sich an ein Gespräch über die Kosten der Vermessung nicht erinnern und wisse nichts von einer Zahlung der Klägerin hierauf. Die Zeugin S. hat als Enkelin der Klägerin und Nichte des Beklagten von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Schließlich waren auch die Bekundungen des für die Stadt T. als Vollstreckungsangestellter tätigen Zeugen U. für die weitere Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe diesem gegenüber erklärt, sie stehe für die Vermessungskosten persönlich ein, nicht ergiebig.
(2.3) Soweit der Beklagte im Termin vom 26.02.2009 eine beglaubigte Erklärung seines Bruders V. D. zur Akte hat einreichen lassen, kann dahinstehen, ob diese in seinem Sinne hinreichend ergiebig ist. Denn ihrer Verwertung steht der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme entgegen. Eine Prüfung der Glaubwürdigkeit dieser Person und der Glaubhaftigkeit seiner Erklärung, wie es aber erforderlich wäre, damit der Senat in die Lage versetzt ist, die Überzeugung von der Richtigkeit der Beweisbehauptung des Beklagten im Sinne von § 286 ZPO zu gewinnen, ist ohne dessen Vernehmung als Zeuge nicht möglich. Eine urkundliche Verwertung scheitert im Übrigen daran, weil das vorgelegte Schriftstück augenscheinlich keine Originalunterschrift aufweist.
(2.4) Für die Richtigkeit des Vortrags des Beklagten streitet letztlich lediglich die Tatsache, dass die Klägerin ihm für die Vermessung 1.000,00 € zur Verfügung stellte. Dies könnte dafür sprechen, dass die Klägerin die gesamten Kosten der Vermessung, die bei Zahlung im Dezember 2002 noch nicht feststanden, tragen wollte. Ein solcher Schluss ist indes nicht zwingend. Ohnehin spricht gegen diese Annahme, dass der Beklagte die Klägerin nicht um Begleichung der restlichen Vermessungskosten bat, als er – spätestens – im Juli 2003 von deren Bestand erfuhr.
(2.5) Die weitere Behauptung des Beklagten, sein Bruder L. habe die Rechnung unterschlagen, kann der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Hierzu fehlt es nach wie vor an jeglichem substanziierten Vorbringen. Dieses erscheint vielmehr rein spekulativ, wie seine eigene Eingabe vom 13.03.2005 belegt, in der er erklärte, die Klägerin habe die Rechnungen behalten, und über deren Motive Vermutungen an-stellte (Bl. 254 GA). Jedenfalls hat der Beklagte für diese bestrittene Behauptung mangels Beweisantrages beweisfällig geblieben.
(3) Der Klägerin ist es auch nicht nach dem in § 242 BGB verankerten Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, sich auf das Rücktrittsrecht zu berufen, weil sie im Verhältnis zum Beklagten zugesagt oder sonst in zurechenbarer Weise den Eindruck vermittelt hätte, sie würde die Kosten für die Vermessung selbst tragen, oder weil die Vermessung allein oder jedenfalls überwiegend in ihrem Interesse erfolgt wäre.
(3.1) Ein alleiniges oder jedenfalls überwiegendes Interesse der Klägerin an der Vermessung ist nicht feststellbar. Das gilt zunächst mit Blick auf die in dem Testament des vorverstorbenen Lebensgefährten der Klägerin vom 19.12.1995 (Anl. S 1 = Bl. 12 GA) enthaltenen Bestimmungen, dass der untere Teil des Grundstücks als Baustelle zu verkaufen sei und aus dem Erlös die Beerdigungskosten, eine Doppelgrabstätte und 20 Jahre Grabpflege finanziert werden sollten. Diese testamentarische Anordnung hat sich jedenfalls hinsichtlich der zum Verkauf eines noch zu vermessenden Teils des Hausgrundstücks infolge der tatsächlichen Abwicklung erledigt. Die Klägerin ist auf die Veräußerung eines Teilgrundstücks zur Erfüllung dieser „Auflage“ nicht angewiesen gewesen. Denn die mit dem Tod des Lebensgefährten der Klägerin anfallenden erheblichen Kostenfaktoren (Kosten der Beerdigung und der Doppelgrabstätte) sind jedenfalls zum Zeitpunkt der beabsichtigten Veräußerung des Teilgrundstücks zum Jahreswechsel 2002/2003 bezahlt gewesen, sei es entsprechend dem Vortrag der Klägerin im zeitlichen Zusammenhang mit dem Tod ihres Lebensgefährten im Jahre 1999 aus ererbten Barmitteln, sei es, weil der Beklagte insofern in Vorlage trat. Insofern hat der Beklagte auch nie den Verkauf des Teilgrundgrundstücks zur Befriedigung seiner diesbezüglichen angeblichen Auslagen eingefordert. Vielmehr hat er durchweg vortragen lassen, der Erlös aus dem Verkauf des zu vermessenden Teilgrundstücks habe ihm und seinen Geschwistern zu gleichen Teilen zugute kommen sollen, wenn auch die Klägerin „selbstverständlich“ auch etwas habe bekommen sollen (Bl. 68, 169, 170 GA). Selbst wenn man von der (vermuteten) Richtigkeit der notariellen Urkunde vom 09.08.2001 (Bl. 125 ff. GA) ausgeht, ergibt sich nichts Anderes. Die Festlegung eines Anspruchs des Beklagten gegenüber der Klägerin auf Rückzahlung eines Darlehens von 65.000,00 DM „für die Begleichung der Beerdigungskosten und die Zahlung der angefallenen Erbschaftssteuer“ und Pflegeverpflichtung des Beklagten zum monatlichen Wert von 1.200,00 DM, der der Beklagte nach dem Inhalt der Urkunde schon seit 1990 nachkam, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Danach sollten die Klägerin Zahlungspflichten bis zu ihrem Tod gerade nicht treffen. Es ging bei Abschluss dieses notariellen Vertrages ersichtlich darum, Gegenleistungen des Beklagten beweiskräftig festzuhalten, die er seinen Geschwistern im Rahmen einer etwaigen Pflichtteilsberechnung nach dem Tod der Mutter in Ansehung der Übertragung des gesamten Grundbesitzes an ihn mit notarieller Urkunde vom 28.07.2000 (Anl. S 2 = Bl. 13 ff. GA) entgegenhalten können sollte; auf die dahingehend in die Urkunde aufgenommene Passage (Ziffer 2 Abs. 4 = Bl. 128 GA) wird verwiesen. Dann aber blieben für die Klägerin nur die reinen laufenden Grafpflegekosten. Auch die Tragung dieser Kosten lässt einen Verkauf eines Teilgrundstücks nicht erforderlich erscheinen. Diese Kosten lassen sich auf jährlich 200,00 bis 300,00 €, bei Erledigung in eigener Person auch auf einen noch geringeren Betrag schätzen und sind von der der Klägerin zufließenden Witwenrente ohne Weiteres zu bewerkstelligen. Aus den von dem Beklagten offenbarten eigenen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen folgt ferner, dass er diese Kosten nicht getragen hat und trägt. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin das Eigentum an dem gesamten in der B. Straße 74 gelegenen Grundbesitz übertragen hatte, so dass weder ein rechtliches noch ein tatsächliches wirtschaftliches Interesse der Klägerin an der Veräußerung eines Teilgrundstücks aus diesem Grundbesitz ersichtlich ist.
(3.2) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin gegenüber dem Beklagten den Eindruck erweckt hat, sie werde in jedem Fall für alle Vermessungskosten aufkommen. Diese Feststellung kann insbesondere nicht an die Bereitstellung von 1.000,00 € an den Beklagten in bar spätestens im Dezember 2002 geknüpft werden. Hätte der Beklagte einen entsprechenden Eindruck gehabt, hätte es nahegelegen, dass er den Vermessungsauftrag ausdrücklich im Namen der Klägerin erteilt hätte. Tatsächlich hat er den Auftrag ohne Kenntlichmachung einer eventuellen Vertretung erteilt. Dementsprechend und auch wegen seiner grundbuchlichen Eigentümerstellung musste er damit rechnen, dass die Rechnung über die Vermessungskosten ihn als Zahlungspflichtigen ausweisen und ihm zugeleitet werden würde. Wenn die Vermessung entsprechend dem Vorbringen des Beklagten am 10.02.2003 stattfand, liegt der Schluss nah, dass die Rechnung, die nicht zu den Akten eingereicht und deren Datum nicht mitgeteilt worden ist, nur wenige Tage später erstellt und an ihn versandt worden wäre. Dann hätte die Rechnung den Beklagten, der erst Ende Februar 2003 aus der Wohnung der Mutter auszog, unter der Adresse B. Str. 74 erreichen müssen. Es fehlt es an einem nachvollziehbaren Vorbringen des Beklagten dazu, dass ihn die Rechnung entgegen dem gewöhnlichem Verlauf der Dinge dort nicht erreichte. Aber auch dann, wenn der Beklagte entsprechend seinem erstmaligen Vorbringen in der Berufung an der Vermessung am 10.02.2003 nicht teilgenommen und von dieser auch keine Kenntnis hatte, konnte er in Anbetracht dessen, dass er den Auftrag nicht im Namen der Klägerin erteilte, nicht damit rechnen, die Klägerin werde diese Rechnung, die ja nicht an diese gerichtet sein würde und war, begleichen würde. Dies schon deswegen nicht, weil diese ihm bereits 1.000,00 € übergeben hatte, so dass er nicht erwarten konnte, sie werde die Rechnung ungeachtet dessen dennoch in voller Höhe begleichen. Dagegen spricht auch die Adressierung an den Beklagten. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, er habe die Klägerin ermächtigt, die in den (wohl) gemeinsamen Briefkasten eingeworfenen Postsendungen, insbesondere die zu erwartende Rechnung der Stadt T., entgegenzunehmen und zu öffnen, und auch nicht, wie sie damit in eiligen Angelegenheiten verfahren sollte. In Anbetracht dessen ist dem Beklagten auch vorzuwerfen, dass er sich entsprechend seinem erstmaligen – und in Anbetracht des von ihm eingeräumten Zugangs spätestens am 14.07.2003 und der an diesem Tag durch ihn erfolgten Bezahlung von 1.000,00 € ohnehin nicht widerspruchsfreien – Berufungsvorbringen vom 26.02.2003 an bis zum 16.11.2003 durchgehend in Russland aufhielt, es aber nicht für nötig empfunden hat, einen Postnachsendeauftrag einzurichten, sei es zu der C.er Anschrift seiner Schwester oder nach W.. Unstreitig ist, dass die Klägerin die an den Beklagten adressierten Postsendungen zu ihrer Tochter nach C. weitergeleitet hat.
(3.3) § 242 BGB findet auf das Rücktrittsrecht der Klägerin auch nicht deswegen Anwendung, weil die in der Urkunde vom 09.08.2001 übernommenen Leistungen entsprechend der Auffassung des Beklagten im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Eigentumsübertragungsverpflichtung der Klägerin gemäß der notariellen Urkunde vom 28.07.2000 stünden, so dass die Klägerin dem Beklagten im Falle des Erfolgs ihres Rechtsschutzbegehrens die Rückzahlung des darin dokumentierten Darlehens nebst Zinsen und Entgeld für Pflegeleistungen schulden könnte. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass die notarielle Urkunde vom 09.08.2001 eine solche Verknüpfung nicht herstellt. Die Bezugnahme auf die notarielle Urkunde vom 28.07.2000 diente „unter anderem der Sicherstellung, dass die vom Sohn für Verbindlichkeiten der Mutter getätigten Aufwendungen im Rahmen einer möglichen Erbauseinandersetzung bzw. Pflichtteilsberechnung oder -ergänzung berücksichtigt werden können“ (Bl. 128 GA). Ergibt sich aber aus der notariellen Urkunde kein Gegenseitigkeitsverhältnis oder eine sonstige rechtliche Verbindung in der Weise, dass dieser Vertrag nur in Verbindung mit dem Bestand des Grundstücksübertragungsvertrages gelten solle, spricht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser Urkunde gegen das Vorbringen des Beklagten, ohne dass der Beklagte für sein diesbezügliches Vorbringen weitere Beweismittel angeführt hat.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1 bzw. auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision ergeht nach § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Vielmehr beruht die Beurteilung auf der Erfassung und Bewertung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls.
Der Gegenstandswert der Berufung und zugleich die Beschwer des Beklagten durch dieses Urteil wird auf 140.000,00 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 286 ZPO
§ 242 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 3 O 358/03
15 U 70/05
X ZR 150/05