Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2021-06-09, Aktenzeichen 13 LC 534/18

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 7. Kammer - vom 1. August 2018 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Vollstreckungsschuldnerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Anbieterin von Rettungsdiensten, begehrt die Zahlung einer Mehrvergütung für die Erweiterung der Vorhaltung von Rettungsdienstleistungen im Zeitraum vom 1. August 2014 bis 31. Juli 2016.
Die Beklagten sind jeweils Träger des Rettungsdienstes gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 NRettDG und schrieben am 25. Februar 2011 für den Zeitraum 1. April 2012 bis 31. Dezember 2017 (Beklagte zu 1.) bzw. 1. Juli 2012 bis 31. Dezember 2017 (Beklagter zu 2.) die Vergabe der Durchführung der Leistungen des Rettungsdienstes auf ihrem jeweiligen Gebiet europaweit im offenen Verfahren aus. Der Auftrag wurde in zwei (Beklagte zu 1.) bzw. vier (Beklagter zu 2.) Lose aufgeteilt. Der gemeinsame Bedarfsplan für die Rettungsdienstbereiche der Beklagten sah vor, dass im Los 1 der Beklagten zu 1.330 Stunden vorzuhalten sind, wobei Ziffer 4 der Leistungsbeschreibung bereits avisierte, dass im Laufe der Beauftragung die Notfallvorhaltung voraussichtlich um sieben Stunden erweitert würde, wofür der jeweilige Bieter einen Preis angeben sollte. Für das Los 1 des Beklagten zu 2. wurden 488 Stunden Vorhaltung vorgesehen und in Ziffer 4 der Leistungsbeschreibung zugleich eine Option für zusätzliche 32 Stunden bei gleichzeitiger Reduktion von acht Stunden für das Mehrzweckfahrzeug (MZF) 14 und zusätzliche 56 Stunden für das MZF 16 in die Leistungsbeschreibung aufgenommen.
1. Die Klägerin bekam den Zuschlag für Los 1 der Beklagten zu 1. und schloss mit dieser am 27. Mai 2011, geändert durch Vertrag vom 27. Januar 2012, eine als öffentlich-rechtlicher Vertrag bezeichnete Vereinbarung.
Der Vertrag enthielt unter anderem folgende Regelungen, wobei § 13 in identischer Form bereits als Ziffer 14 Bestandteil der Leistungsbeschreibung gewesen war:
„§ 2 Übertragung
(1) Der Auftraggeber überträgt auf den Auftragnehmer die Durchführung von Aufgaben des Rettungsdienstes im folgenden Umfang:
Los 1: Rettungswache Cheruskerring inklusive einer gegebenenfalls enthaltenen Optionsvorhaltung bzw. Reduzierung
(2) Die Stadt Hildesheim behält sich vor, den Umfang einseitig zu ändern, sofern eine anderweitige Verteilung von Rettungsmitteln oder eine Vorhalteerweiterung oder Vorhaltereduzierung notwendig ist.
[…]
(4) Bestandteil dieses Vertrages sind außerdem die Vergabeunterlage des Vergabeverfahrens vom 22.02.2011 und das hierauf abgegebene Angebot des Auftragnehmers.
§ 13 Preisanpassung/Nachforderung
Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die Leistungen gemäß § 4 Nr. 17 lit. b Umsatzsteuergesetz (UStG) umsatzsteuerbefreit sind. Sollten die zuständigen Finanzbehörden zu einer anderen Auffassung bezüglich der Umsatzsteuer kommen, ist der Auftragnehmer berechtigt, die erhobene Umsatzsteuer bei der Stadt Hildesheim einzufordern.
Stundenverschiebungen zur besseren Bedarfsabdeckung, d.h. z.B. Beginn morgens eine Stunde eher, Ende abends eine Stunde eher sind kostenneutral.
Verändert sich die Vorhaltung (mit Ausnahme der bereits unter Ziffer 4 der Leistungsbeschreibung des Vergabeverfahrens optionierten), die der Auftragnehmer nach dem Rettungsdienstbedarfsplan zu erbringen hat, um mehr als 10 %, so ist er unter den folgenden Voraussetzungen zur Nachforderung berechtigt:
Die Personalkosten, welche in der Preiskalkulation für das jeweilige Jahr angegeben wurden, erhöhen sich entsprechend der Erhöhung des Personalbestandes in Vollzeitkräften gemessen.
Im gleichen Maße erhöhen sich die Kosten für die Kraftfahrzeuge und die rettungsdienstspezifischen Kosten entsprechend dem Mehrbedarf an Kraftfahrzeugen und Ausrüstungsgegenständen.
Im Falle einer Reduzierung der Vorhaltung um mehr als 10 % kann der Träger unter den gleichen Voraussetzungen die Vergütung anteilig kürzen.
§ 15 Vergütung
§ 18 Schlussbestimmungen
[…] (4) Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein oder werden, lässt dies die Wirksamkeit der übrigen Vertragsbestimmungen unberührt. Die Parteien verpflichten sich für diesen Fall, die unwirksame Bestimmung durch eine solche Regelung zu ersetzen, die den Zweck der weggefallenen Bestimmung in größtmöglichem Maße ermöglicht. Dies gilt auch für Lücken dieses Vertrages.“
Mit Schreiben vom 14. Februar 2012 teilte die Beklagte zu 1. der Klägerin mit, dass sie von der Option in Ziffer 4 der Leistungsbeschreibung in dem dort genannten Umfang Gebrauch mache. Die Klägerin hielt daraufhin Rettungsdienstleistungen im Umfang von insgesamt 337 Stunden pro Woche vor, die von der Beklagten zu 1. entsprechend den vertraglichen Regeln vergütet wurden.
Mit Schreiben vom 10. Juni 2014 änderte die Beklagte zu 1. die Beauftragung der Klägerin mit Wirkung zum 1. August 2014 aufgrund des fortgeschriebenen Rettungsdienstbedarfsplans einseitig dahingehend, dass nunmehr weitere 28 Stunden pro Woche und damit insgesamt 365 Stunden pro Woche vorgehalten werden mussten. Sie führte aus, dass diese Veränderung entsprechend § 2 Abs. 2 des Beauftragungsvertrags erfolge und nach § 13 des Vertrags für den Träger des Rettungsdienstes kostenneutral sei, da die Veränderung der Vorhaltung unter 10 % betrage. Seitens des Trägers seien somit keine zusätzlichen Beträge zu zahlen. Die Klägerin erbrachte ab dem 1. August 2014 die geforderte Vorhalteleistung.
Die Klägerin forderte die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 3. Dezember 2015 auf, die Vergütung in dem Vertrag anzupassen. Hierauf habe sie einen Anspruch. Diese Forderung wies die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 2. Februar 2016 zurück.
Mit Schreiben vom 14. April 2016 nahm die Beklagte zu 1. aufgrund einer Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplans eine weitere Änderung des Umfangs der bestehenden Beauftragung vor. Zum 1. August 2016 waren 400 Vorhaltestunden pro Woche durch die Klägerin zu erbringen, wobei die Beklagte zu 1. davon ausging, dass hierdurch eine Steigerung von mehr als 10 % erfolge und die Klägerin deshalb zur Nachforderung berechtigt sei, die nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.
Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 26. September 2016 die Beklagte zu 1. zur Zahlung von insgesamt 210.534,45 EUR für den Zeitraum bis einschließlich 31. Juli 2016 auf. Es wurde eine Frist bis zum 20. Oktober 2016 hierfür gesetzt. Diese Forderung wurde von der Beklagten zu 1. mit Schreiben vom 28. Oktober 2016 zurückgewiesen.
2. Der Beklagte zu 2. erteilte der Klägerin den Zuschlag für Los 1 ihrer Ausschreibung und schloss mit ihr am 20. März 2012 eine Vereinbarung, durch die der Klägerin die Durchführung von Leistungen des Rettungsdienstes für den Zeitraum vom 1. Juli 2012 bis zum 31. Dezember 2017 übertragen wurden. Der Vertrag entsprach in §§ 2 Abs. 2 bis 4, 13, 15 und 18 dem Vertrag, den die Klägerin mit der Beklagten zu 1. geschlossen hatte, wobei § 13 des Vertrags bereits in identischer Form als Ziffer 14 Bestandteil der Leistungsbeschreibung gewesen war. Mit Schreiben vom gleichen Tag teilte der Beklagte zu 2. der Klägerin mit, dass er von der Option in Ziffer 4 der Leistungsbeschreibung Gebrauch mache. Die Klägerin erweiterte im Einverständnis mit dem Beklagten zu 2. das Vorhaltevolumen um lediglich 48 Wochenstunden, nicht um die vollen in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen 80 Wochenstunden. Seit Vertragsbeginn erbrachte die Klägerin 536 Wochenstunden, die vom Beklagten zu 2. vollständig vergütet wurden.
Mit Schreiben vom 18. Juni 2014 änderte der Beklagte zu 2. die Beauftragung zum 1. August 2014 einseitig, nachdem zwischenzeitlich der Rettungsdienstbedarfsplan geändert worden war. Danach mussten nunmehr 32 weitere und damit insgesamt 568 Wochenstunden vorgehalten werden. Diese Veränderung erfolge entsprechend § 2 Abs. 2 des Vertrags und sei nach § 13 des Vertrags für ihn kostenneutral, da die Veränderung der Vorhaltung unter 10 % betrage. Seitens des Trägers seien keine zusätzlichen Beträge zu zahlen. Die Klägerin erbrachte ab 1. August 2014 die geforderte Vorhalteleistung.
Die Klägerin forderte den Beklagten zu 2. mit Schreiben vom 3. Dezember 2015 auf, die Vergütung in dem Vertrag anzupassen. Hierauf habe sie einen Anspruch. Diese Forderung wies der Beklagte zu 2. mit Schreiben vom 2. Februar 2016 zurück.
Mit Schreiben vom 13. April 2016 nahm der Beklagte zu 2. aufgrund einer Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplans eine weitere Änderung des Umfangs der bestehenden Beauftragung vor. Zum 1. August 2016 waren 607 Vorhaltestunden pro Woche durch die Klägerin zu erbringen. Etwaige Nachforderung sind nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 26. September 2016 den Beklagten zu 2. zur Zahlung von insgesamt 104.608,01 EUR für den Zeitraum bis einschließlich 31. Juli 2016 auf. Es wurde eine Frist bis zum 20. Oktober 2016 hierfür gesetzt. Diese Forderung wurde vom Beklagten zu 2. mit Schreiben vom 28. Oktober 2016 zurückgewiesen.
3. Die Klägerin hat am 24. Januar 2017 beim Verwaltungsgericht Hannover die vorliegende Leistungsklage erhoben.
Sie hat die Auffassung vertreten, aus dem öffentlich-rechtlichen Vertrag folge bereits eine Zahlungspflicht der Beklagten, da die Vorhaltestunden insgesamt um mehr als 10 % erhöht worden seien und ihr deshalb ein Anspruch auf Preisanpassung nach § 13 des Vertrags zustehe. Die im Vertrag bereits vorgesehenen und von den Beklagten gezogenen Optionen auf Erweiterung der Leistung seien dabei zu berücksichtigen, wie eine Auslegung des § 13 des Vertrags ergebe. Bei anderer Auslegung läge ein Verstoß der Klausel gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB vor. Es handele sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die auch bei öffentlich-rechtlichen Verträgen einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB zu unterziehen seien. Durch die genannte Klausel liege eine unangemessene Benachteiligung vor, da sie nicht transparent sei. Die Klausel sei auch nicht bestimmt genug, weil sie die Berechnungsgrundlage nicht ausdrücklich festlege und zudem den Ausnahmecharakter der optionierten Vorhaltestunden nicht hinreichend transparent regele, um eine Preisanpassung erreichen zu können. Es sei nicht eindeutig, worauf sich die 10 %-Regel in § 13 des Vertrags beziehe.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an sie aufgrund der Vorhalteerweiterung bis zum einschließlich 31. Juli 2017 [sic!] bereits entstandene Vorhaltekosten gemäß § 13 des Beauftragungsvertrages vom 27. Mai 2011 und der Änderungsvereinbarung zu diesem Vertrag vom 27. Januar 2012 einen Betrag in Höhe von 210.534,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. Oktober 2016 zu zahlen,
2. den Beklagten zu 2. zu verurteilen, an sie aufgrund der aus der Vorhalteerweiterung bis zum einschließlich 31. Juli 2016 bereits entstandene Vorhaltekosten gemäß § 13 des Beauftragungsvertrages vom 20. März 2012 und der Änderungsvereinbarung zu diesem Vertrag vom selben Tag einen Betrag in Höhe von 104.608,01 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. Oktober 2016 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die jeweils gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.
Sie haben vorgetragen, es bestehe kein Anspruch aus dem Vertrag. § 13 des Vertrags regele eindeutig, dass der Umfang der Optionserweiterung von der Veränderungsmasse abzuziehen sei. Die im Jahr 2014 erfolgte Änderung der Beauftragung überschreite nicht die 10 %-Grenze, weshalb die Klägerin die Mehrkosten zu tragen habe. Hinzu komme, dass die Klägerin eine Unwirksamkeit von § 13 des Vertrags bzw. Ziffer 14 Satz 4 der Leistungsbeschreibung im Vergabeverfahren hätte rügen müssen und nunmehr mit dieser Rüge präkludiert sei. § 13 des Vertrags stelle keine Allgemeine Geschäftsbedingung dar, weil sie nicht für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert gewesen sei. § 307 Abs. 2 BGB sei darüber hinaus nicht anwendbar, da die vertragliche Regelung einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 BGB entzogen und deshalb kontrollfest sei. Ferner liege kein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 BGB vor, da die Klägerin nicht unangemessen benachteiligt werde. Sie habe bereits bei Abgabe ihres Angebots mit einem Vorhalteaufwand von 110 % kalkulieren können. In der vergaberechtlichen Rechtsprechung sei sogar eine Tragung des Mengenrisikos durch den Bieter bis zu 25 % anerkannt.
Mit Urteil vom 1. August 2018 hat das Verwaltungsgericht Hannover antragsgemäß die Beklagte zu 1. verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 210.534,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. Oktober 2016 zu zahlen, sowie den Beklagten zu 2. verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 104.608,01 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. Oktober 2016 zu zahlen. Die Klägerin habe einen Anspruch aus § 13 Sätze 5 und 6 des Vertrags und zugleich einen Schadensersatzanspruch, weil die Beklagten das jeweilige Vertragsverhältnis bei Vertragsanbahnung durch die Verwendung einer unangemessenen Vertragsklausel in Gestalt einer 10 %-Mindestgrenze in § 13 Satz 4 des Vertrags gestört hätten. Zwar stehe ihr der Anspruch nicht bereits deshalb zu, weil bereits durch die Erweiterung der Vorhaltung die Grenze von 10 % überschritten worden sei. Denn die Auslegung von § 13 Satz 4 des Vertrags ergebe, dass sich diese Regelung nur auf die einseitig geforderte Vorhaltungserweiterung nach § 2 Abs. 2 des Vertrags beziehe, nicht hingegen auf die bereits im Vertrag angelegten Optionserweiterungen. Die Regelung des § 13 Satz 4 des Vertrags verstoße aber gegen § 307 BGB. Es handele sich insoweit um Allgemeine Geschäftsbedingungen, für die nach § 62 VwVfG die §§ 305 ff. BGB anzuwenden seien. Die Klausel sei in sechs weiteren Beauftragungsverträgen im Rahmen der übrigen Lose verwendet worden und damit in einer Vielzahl anderer Verträge, sie sei nicht individuell verabredet. Die Klausel stelle eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin dar, indem sie gegen die Kostensystematik des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes verstoße. Die Beklagten seien nach § 3 NRettDG Rettungsdienstträger, die Klägerin sei nach § 5 NRettDG Beauftragte. Kostenträger seien nach § 4 Abs. 6 Satz 1 NRettDG die gesetzlichen Krankenkassen und die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung. Da die Beauftragten nicht Kostenträger seien, dürften sie auch nicht mit Vorhaltungskosten des Rettungsdienstes belastet werden, schon gar nicht im Umfang von bis zu 10 %. Der Beauftragte habe keinen Einfluss auf die objektivierte Fortschreibung des Rettungsdienstbedarfsplans, weshalb diesem auch nicht die Kosten für eine Vorhaltungserweiterung auferlegt werden dürften. Dem Rettungsdienstträger hingegen sei es unbenommen, etwaig entstehende Unterdeckungen gemäß § 15 Abs. 3 NRettDG mit den Kostenträgern zu verhandeln. Etwas anderes folge nicht daraus, dass die Klägerin mit einer möglichen Erhöhung des Vorhaltebedarfs hätte kalkulieren können. Denn im Falle einer ausbleibenden Notwendigkeit für eine unvorhergesehene Erhöhung des Vorhaltebedarfs hätten die Rettungsdienstträger bei ihrer Ausschreibung und dem nachfolgenden Vertragsschluss abweichend von § 15 Abs. 1 NRettDG in Kauf genommen, notwendige Gesamtkosten am Maßstab eines gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 NRettDG wirtschaftlich arbeitenden Rettungsdienstes von vornherein um 10 % überteuert zu bezahlen. Auch die Möglichkeit, nach § 15 Abs. 1 Satz 3 NRettDG, ein Budget mit den Kostenträgern zu vereinbaren, führe zu keinem anderen Ergebnis. Darüber hinaus sei § 13 Satz 4 des Vertrags unter der Überschrift „Preisanpassung/Nachforderungen“ außerhalb der Regelungen über die Vergütung in § 15 des Vertrags ebenso versteckt wie in Ziffer 14 der Leistungsbeschreibung. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe habe keinen Hinweis auf diese Regelung und das damit verbundene Kostenrisiko enthalten. Ein klares Bild im Sinne von § 31 Abs. 2 Nr. 1 VgV habe der Bewerber nicht gewinnen können, die auslegungsbedürftige Regelung sei damit auch unklar und intransparent im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Klägerin sei mit ihrer Rüge nicht präkludiert. Einerseits sei bereits fraglich, ob sie wegen der Unklarheit der Regelung überhaupt habe erkennen können, dass sie auf einseitige nachträgliche Bestimmung der Beklagten mit Kosten des Rettungsdienstes im Umfang von 10 % bei gleichzeitigem Verstoß gegen die Kostentragungsregelungen des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes belastet werden konnte. Zudem seien die Beklagten verpflichtet, in jedem Stadium des Beauftragungsprozesses nach § 5 NRettDG Recht und Gesetz einzuhalten. Rechtsfolge sei, dass die Worte „um mehr als 10 %“ in § 13 Satz 4 des Vertrags unwirksam seien, die übrigen Vertragsbestimmungen aber unberührt blieben und sich die Nachforderung deshalb aus § 13 Sätze 5 und 6 des Vertrags ergebe. Unabhängig davon habe die Klägerin auch einen Anspruch auf Schadensersatz in gleicher Höhe.
Das Verwaltungsgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen, ob ein Bieter, der es versäumt habe, in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren Vergabeverstöße geltend zu machen, daran gehindert sei, derartige Verstöße nachträglich zum Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens über die Wirksamkeit einer Bestimmung des öffentlich-rechtlichen Vertrags zu machen.
Gegen dieses Urteil, das den Beklagten am 9. November 2018 zugestellt worden ist, haben diese am 7. Dezember 2018 Berufung eingelegt.
Es bestehe kein Anspruch auf der Grundlage von § 13 Sätze 5 und 6 des Vertrags, da die Voraussetzungen des § 13 Satz 4 des Vertrags vorlägen und dieser, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts, nicht unwirksam sei. Es handele sich schon nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, da diese vertragliche Regelung weder für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert noch von ihnen im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt worden sei. Die Klausel sei ausschließlich in diesem einen Vergabeverfahren verwendet worden. Auch wenn hierbei mehrere Verträge geschlossen worden seien, handele es sich um einen Vorgang, so dass nicht von einer Vielzahl von Verträgen auszugehen sei. Dass die Verträge innerhalb des einen Beschaffungsvorgangs mehrfach abgeschlossen worden seien, hänge einzig von dem gesetzlichen Gebot der losweisen Vergabe aus § 97 Abs. 4 GWB, wonach öffentliche Aufträge in der Menge wie auch der Art nach Teil- und Fachlosen auszuschreiben seien, ab. Durch die Möglichkeit, im Vergabeverfahren Fragen zu einzelnen Klauseln zu stellen und Rügen zu erheben und diese dadurch zur Disposition zu stellen, könne nicht davon ausgegangen werden, dass sie die Klauseln einseitig gestellt hätten. Dies zeige sich auch daran, dass aufgrund einer Bieteranfrage § 12 des Vertrags ergänzt worden sei. Sofern entgegen ihrer Auffassung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgegangen werde, seien diese einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB entzogen, da es sich um eine Leistungsbeschreibung handele, für welche der Anwendungsbereich der §§ 307 ff. BGB von vornherein nicht eröffnet sei. In § 13 Satz 4 des Vertrags werde der Umfang der von der Klägerin geschuldeten Leistung bestimmt. Ein unzulässiges einseitiges Leistungsbestimmungsrecht liege nicht vor, die geschuldete Leistung sei vielmehr eindeutig und erschöpfend beschrieben worden. Unabhängig davon werde die Klägerin durch § 13 Satz 4 des Vertrags weder unangemessen benachteiligt noch werde von einer gesetzlichen Regelung in einer Art und Weise abgewichen, die mit dem Grundgedanken des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes nicht vereinbar wäre. Der Klägerin sei durch die Klausel kein ungewöhnliches Wagnis übertragen worden, da es ihr möglich gewesen sei, ihr Angebot auch anhand dieser Klausel zu kalkulieren und damit auf etwaige Risiken mit entsprechenden Zuschlägen zu reagieren. Die Kostensystematik des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes betreffe nur das Verhältnis zwischen den Trägern des Rettungsdienstes und den Kostenträgern und könne deshalb keine Vorgaben dahingehend machen, was im Verhältnis von Träger des Rettungsdienstes und Beauftragtem angemessen sei. Es verstoße nicht gegen die Systematik, wenn auch im Rahmen eines Dienstleistungsauftrags ein Kostenrisiko beim Auftragnehmer liege, da dieser für einen mehrjährigen Zeitraum einen auskömmlichen Preis kalkulieren, Gewinnmargen angemessen einpreisen und Mengenschwankungsrisiken zutreffend bewerten müsse. Der Leistungserbringer erhalte nach der Kostensystematik des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes nicht zwangsläufig sämtliche bei ihm anfallenden Kosten erstattet, sondern nur diejenigen Kosten, die er in seinem Angebot veranschlagt habe. Stellten sich diese im Nachhinein als zu gering heraus, bliebe er dennoch an seinen Angebotspreis gebunden. Hier hätte die Klägerin, wie alle anderen Bieter auch, die konkret benannte Mengenschwankung in Höhe von +/- 10 % berücksichtigen können. Auch liege keine Intransparenz vor, da die Klausel weder versteckt noch auslegungsbedürftig sei. Etwaige Unklarheiten hätte die Klägerin im Vergabeverfahren aufklären können und müssen. Für die Annahme eines Schadensersatzes fehle es an einer schuldhaften Pflichtverletzung. Die Klägerin sei darüber hinaus mit ihrem Vorbringen präkludiert, da sie eine etwaige Unwirksamkeit im Vergabeverfahren hätte rügen müssen. Ein Verstoß gegen die Rügepräklusion führe zum Verlust der subjektiven Rechte des Bieters und damit zu einer materiellen Präklusion, so dass der Klägerin weder ein Erfüllungs- noch ein Schadensersatzanspruch zustehen könne.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 7. Kammer - vom 1. August 2018 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht habe zutreffend einen Anspruch aus § 13 Sätze 5 und 6 des Vertrags bejaht. Es handele sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, da § 13 Satz 4 des Vertrags für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden und gerade keine individuell verabredete Klausel gewesen sei. Die tatsächliche Mehrfachverwendung der Klausel löse eine Vermutung aus, dass sie für diese vielen Fälle vorformuliert worden sei. Etwas anderes folge auch nicht aus der Besonderheit des Vergaberechts, da die Entscheidung, den Mittelstand durch den Vorrang der Losvergabe zu fördern, nicht zulasten der Anwendbarkeit des AGB-Rechts gehe. Die bloße Möglichkeit von Vertragsverhandlungen spreche nicht dagegen, dass die Klausel durch den Verwender gestellt worden sei. Vielmehr bedürfe es einer effektiven Möglichkeit, eigene Regelungsvorschläge in den Vertragsgesprächen tatsächlich durchzusetzen. Die Vertragsbedingungen hätten vorliegend aber nicht zur Disposition gestanden. Bei § 13 des Vertrags handele es sich um eine kontrollfähige Vertragsbestimmung, da sie nicht eine bloße Leistungsbeschreibung darstelle. Geregelt sei vielmehr eine Preisanpassungsklausel, deren Überprüfung nicht nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen sei. Unabhängig davon gelte das in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kodifizierte Transparenzgebot auch für alle Preisklauseln. § 13 Satz 4 des Vertrags benachteilige sie unangemessen, da die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht zu vereinbaren sei. Die Regelung verstoße gegen die Kostensystematik des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes, da dieses durch die Beauftragung, anders als bei der Erteilung einer Dienstleistungskonzession, nicht dem Beauftragten das Kostenrisiko auferlege. Die Sicherstellung des Rettungsdienstes könne nicht von der finanziellen Leistungsfähigkeit des Beauftragten abhängen. Es widerspreche den wesentlichen Grundgedanken der Kostensystematik und des Wirtschaftlichkeitsgebots des § 15 NRettDG i.V.m. § 12 Abs. 1 SGB V sowie der allgemeinen Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, wenn der Bieter von vornherein mit 110 % des Preises zu kalkulieren habe, aber gegebenenfalls nur 100 % der Leistung erbringen müsse. Darüber hinaus sei die Regelung in § 13 Satz 4 des Vertrags nicht klar und verständlich und verstoße deshalb gegen das Transparenzgebot. Ein ausdrücklicher Hinweis in der Leistungsbeschreibung fehle. Bereits die Ausführungen der Beklagtenseite und die daraus folgende Auslegung zeige, dass die Regelung mehrdeutig und damit auslegungsfähig sei. Es sei weder § 13 des Vertrags noch den übrigen Vertrags- und Vergabeunterlagen eindeutig, abschließend und für alle Bieter gleichermaßen verständlich zu entnehmen, unter welchen Umständen und in welchem Umfang die zu erbringende Leistung nach dem Optionsrecht oder nach der weiteren Vorhaltungserweiterung nachträglich einseitig erweitert werden könne. Eine einseitige Änderung der Vorhalteleistung sei auch vergaberechtlich problematisch. Eine Hinweispflicht habe für sie - die Klägerin - nicht bestanden, da eine solche allenfalls für positiv erkannte oder offenkundig auf der Hand liegende Unstimmigkeiten angenommen werden könne, die hier nicht vorgelegen hätten. Ihr stehe daneben der entsprechende Schadensersatzanspruch aus § 62 Satz 2 VwVfG in Verbindung mit §§ 280, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB zu. Sie sei mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche nicht präkludiert. Insbesondere treffe sie vorliegend kein Mitverschulden. Sie habe die Unwirksamkeit des § 13 Satz 4 des Vertrags nicht positiv im Vergabeverfahren erkannt und nicht die Augen vor einer offensichtlich unzulässigen Klausel verschlossen. Sie habe darauf vertrauen können, dass die Beklagten jeweils die vergaberechtlichen Vorgaben einhielten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagten zu Unrecht zur Leistung von Nachzahlungen auf von den Beklagten geforderte und von der Klägerin erbrachte erweiterte Vorhalteleistungen des Regelrettungsdienstes im Zeitraum vom 1. August 2014 bis zum 31. Juli 2016 verurteilt.
Die Klägerin hat keinen dahingehenden Anspruch gegen die Beklagten.
1. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten folgt nicht aus § 13 Sätze 5 und 6 des Vertrags (in Übereinstimmung mit dem Vorbringen der Beteiligten und dem Urteil des Verwaltungsgerichts wird im Folgenden der nach dem Doppelpunkt beginnende Satzteil in § 13 Satz 4 des Vertrags als eigenständiger Satz 5 gezählt). Denn nach § 13 Satz 4 des Vertrags ist die Klägerin nur dann zu einer Nachforderung berechtigt, wenn sich die Vorhaltung (mit Ausnahme der unter Ziffer 4 der Leistungsbeschreibung des Vergabeverfahrens optionierten) um mehr als 10 % verändert. Eine Veränderung von mehr als 10 % ist jedoch in dem Zeitraum, für den die Klägerin eine Nachforderung begehrt, nicht erfolgt (a.). Die Regelung des § 13 Satz 4 des Vertrags ist insoweit auch nicht nichtig (b.).
a. Die Klägerin hat entgegen ihrem Vorbringen nicht bereits deshalb einen Anspruch aus § 13 Sätze 5 und 6 des Vertrags, weil die Beklagten eine Änderung der Vorhaltung von mehr als 10 % vornahmen. Denn die einseitige Erweiterung der Vorhaltung in Höhe von 28 Stunden pro Woche (Beklagte zu 1.) bzw. in Höhe von 32 Stunden pro Woche (Beklagter zu 2.). zum 1. August 2014 überschreitet nicht die Grenze von 10 %.
Bei den vorliegenden Verträgen handelt es sich um öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne des § 54 VwVfG. Das Verwaltungsverfahrensgesetz ist gemäß § 1 Abs. 1 des Niedersächsischen Verwaltungsverfahrensgesetzes mit wenigen, hier nicht einschlägigen Ausnahmen anwendbar. Die Rechtsnatur eines Vertrags bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 20.5.2009 - XII ZB 166/08 -, juris Rn. 7; BVerwG, Urt. v. 26.1.1995 - BVerwG 3 C 21.93 -, juris Rn. 39). Ein Vertrag ist dem öffentlichen Recht zuzuordnen, wenn sein Gegenstand sich auf von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelte Sachverhalte bezieht oder, wenn eine gesetzliche Verordnung des Vertragsgegenstandes fehlt, wenn er nach seinem Zweck in enger, unlösbarer Beziehung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben steht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 12.3.2018 - BVerwG 10 B 25.17 -, juris Rn. 18). Nach § 1 Abs. 1 des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes (NRettDG), neu gefasst am 2. Oktober 2007 (Nds. GVBl. S. 473) und in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 27. Mai 2011 bzw. 20. März 2012 jeweils geltenden Fassung, regelt das Gesetz den Rettungsdienst als öffentliche Aufgabe. Die Erteilung eines Dienstleistungsauftrags für die Erbringung von Rettungsdienstleistungen durch einen Privaten bezieht sich somit auf die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, weshalb der entsprechende Vertrag als öffentlich-rechtlich einzuordnen ist.
Die Auslegung von § 13 Satz 4 des Vertrags ergibt, dass die Optionserweiterungen bei der Berechnung der 10 %-Grenze nicht berücksichtigt werden. Bei der Auslegung von öffentlich-rechtlichen Verträgen sind die gesetzlichen Auslegungsregeln gemäß § 62 Satz 2 VwVfG i.V.m. §§ 133, 157 BGB zu beachten. Dabei darf das Gericht nicht beim Wortlaut stehen bleiben, sondern muss gemäß § 133 BGB den wirklichen Willen der Vertragspartner erforschen (BVerwG, Urt. v. 30.5.2012 - BVerwG 9 C 5.11 -, juris Rn. 31; Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 5.7.2019 - 10 LA 45/17 -, juris Rn. 15).
Die bereits zuvor erfolgten Optionserweiterungen sind bei der Berechnung der 10 %-Grenze nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut von § 13 Satz 4 des Vertrags nicht hinzuzurechnen, weder im Hinblick auf die ursprünglich geregelte Vorhaltung noch im Hinblick auf mögliche einseitige Erweiterungen. Diese Grenze bezieht sich vielmehr allein auf anderweitige einseitige Vorhalteerweiterungen durch die Beklagten im Sinne des § 2 Abs. 2 des Vertrags.
Der Vertrag umfasst zunächst die ursprünglich nach dem Rettungsdienstbedarfsplan notwendigen Vorhaltestunden in dem entsprechenden Los. Hinzukommen können die sich aus Ziffer 4 der Leistungsbeschreibung ergebenden optionalen Erweiterungen, für die die Bieter bereits im Vergabeverfahren entsprechende Kosten mitteilen mussten, die - unabhängig vom Überschreiten einer bestimmten Grenze - erstattet werden, sobald die Beklagten die entsprechende Option ziehen. Zuletzt ist in § 2 Abs. 2 des Vertrags geregelt, dass die Beklagten einseitig aufgrund von Änderungen im Rettungsdienstbedarfsplan den Umfang erhöhen oder reduzieren dürfen. Nur hierfür gilt die Regelung des § 13 Satz 4 des Vertrags, da die bereits in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Optionen uneingeschränkt vergütet werden. Durch den Klammerzusatz in § 13 Satz 4 des Vertrags, der sich unmittelbar auf die Veränderung der Vorhaltung bezieht, wird deutlich, dass sich die 10 %-Grenze ausschließlich auf die aus § 2 Abs. 2 des Vertrags folgenden Reduktionen oder Erhöhungen bezieht, nicht hingegen auf die bereits in der Leistungsbeschreibung optionierten Änderungen der Vorhaltung.
Es ist auch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die Beteiligten bei Vertragsschluss etwas anderes vereinbaren wollten und von einer anderen Bedeutung der Regelung ausgingen. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass die Beteiligten die 10 %-Grenze ausschließlich im Zusammenhang mit § 2 Abs. 2 des Vertrags regeln wollten, da für die bereits in der Leistungsbeschreibung optionierten Vorhaltestunden schon § 15 Abs. 2 des Vertrags die Regelung enthält, dass gegebenenfalls der Optionspreis pro Stunde der Vorhalteerweiterung zu der im Übrigen vereinbarten Summe hinzuaddiert wird. Dass die Beteiligten also, obwohl es für die Optionsstunden eine ausdrückliche Regelung gab und obwohl diese Stunden durch den Klammerzusatz ausdrücklich von der 10 %-Grenze ausgenommen werden sollten, etwas anderes vereinbaren wollten, erscheint fernliegend.
Für den Senat bestehen deshalb keine durchgreifenden Zweifel an der auch vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Auslegung, dass § 13 Satz 4 des Vertrags sich ausschließlich auf das Verhältnis der in der Ausschreibung ursprünglich vorgesehenen Stundenzahl zu den gegebenenfalls hinzukommenden Vorhaltestunden im Rahmen einer einseitigen Leistungsänderung nach § 2 Abs. 2 des Vertrags bezieht. Nur wenn hier eine Änderung von mehr als 10 % erfolgt, ist die Klägerin zur Nachforderung berechtigt. Die optionierten Vorhaltestunden werden unabhängig davon vollständig nach § 15 Abs. 2 des Vertrags vergütet und entfalten in Bezug auf die 10 %-Grenze keine Wirkung.
Die von der Beklagten zu 1. vorgenommene Erweiterung der Vorhaltestunden zum 1. August 2014 in einem Umfang von 28 Wochenstunden überschreitet die Grenze von 10 % nicht, da die Ausschreibung für das Los 1 der Klägerin 330 Vorhaltestunden pro Woche vorsah. Die vom Beklagten zu 2. vorgenommene Erweiterung der Vorhaltestunden zum 1. August 2014 in einem Umfang von 32 Wochenstunden überschreitet die Grenze von 10 % ebenfalls nicht, da die Ausschreibung für das Los 1 der Klägerin 488 Vorhaltestunden pro Woche vorsah.
b. Die Regelung des § 13 Satz 4 des Vertrags ist nicht nichtig, mit der von der Klägerin erstrebten Folge, dass ein vertraglicher Nachzahlungsanspruch nach § 13 Sätze 5 und 6 des Vertrags entstünde.
aa. Eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 56 Abs. 1 VwVfG scheidet vorliegend aus, da diese Regelung auf den vorliegenden Vertrag nicht anwendbar ist. Nach § 56 Abs. 1 VwVfG kann ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 VwVfG, in dem sich der Vertragspartner zu einer Gegenleistung verpflichtet, geschlossen werden, wenn die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird und der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dient; die Gegenleistung muss den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen. Diese Regelung findet aufgrund des eindeutigen Wortlauts nur auf subordinationsrechtliche Verträge im Sinne des § 54 Satz 2 VwVfG, die an die Stelle eines sonst zu erlassenden Verwaltungsakts treten, Anwendung. Bei dem vorliegenden Vertrag über die Übertragung von Rettungsdienstleistungen handelt es sich hingegen um einen koordinationsrechtlichen Vertrag (vgl. Schoch/Schneider, VwVfG, § 54 Rn. 77 (Stand: Juli 2020)), da sich die Vertragspartner in einem Gleichordnungsverhältnis - nicht in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 20.5.2020 - 9 LC 138/17 -, juris Rn. 159) - befinden und eine Übertragung des Rettungsdienstauftrags durch Verwaltungsakt nicht in Betracht kommt. Die Vereinbarungen über die Übertragung des Rettungsdienstauftrags sind somit als koordinationsrechtliche Verträge gemäß § 54 Satz 1 VwVfG zu behandeln. Eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Leistung und Gegenleistung, wie sie § 56 Abs. 1 VwVfG bei subordinationsrechtlichen Verträgen gebietet, findet bei koordinationsrechtlichen Verträgen grundsätzlich nicht statt (vgl. Thüringer OVG, Beschl. v. 11.6.2009 - 4 EO 109/06 -, juris Rn. 42).
bb. § 13 Satz 4 des Vertrags ist nicht nichtig nach § 59 Abs. 1 VwVfG, welcher mangels Vorliegens eines subordinationsrechtlichen Vertrags (vgl. § 59 Abs. 2 VwVfG) hier grundsätzlich abschließend die Nichtigkeit dieser Verträge regelt. Danach ist ein Vertrag nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus einer entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergibt. Der differenzierenden Regelung in § 59 VwVfG ist zu entnehmen, dass bei verwaltungsrechtlichen Verträgen nicht jeder Rechtsverstoß, sondern nur qualifizierte Fälle der Rechtswidrigkeit zur Nichtigkeit führen sollen (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 20.5.2020 - 9 LC 138/17 -, juris Rn. 176). Ein solcher Fall kann hier nicht festgestellt werden.
Die hier in erster Linie in Betracht kommende Nichtigkeit der Vereinbarung nach § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 138 BGB ist nicht gegeben. Es liegen weder die Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB vor noch ist der Vertrag wegen eines sonstigen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB).
Gemäß § 138 Abs. 2 BGB ist ein Rechtsgeschäft insbesondere nichtig, durch das jemand unter Ausbeutung einer Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Für den Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB genügt ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung allein nicht. Erforderlich ist darüber hinaus, dass der Gläubiger die beim Schuldner bestehende, von § 138 Abs. 2 BGB näher bestimmte Schwächesituation ausgenutzt hat. Dieser Ausbeutungsvorsatz kann bei § 138 Abs. 2 BGB nicht allein aus dem auffälligen Missverhältnis gefolgert werden (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.2016 - IX ZR 119/14 -, juris Rn. 14 m. w. N.; Sächsisches OVG, Urt. v. 20.4.2017 - 3 A 402/15 -, juris Rn. 32).
Für einen derartigen Ausbeutungsvorsatz der Beklagten gegenüber der Klägerin bestehen hier keine Anhaltspunkte und sind angesichts der Erfahrenheit der Klägerin mit derartigen Verträgen auch fernliegend.
Auch die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Hiernach ist ein Rechtsgeschäft nichtig, das gegen die guten Sitten verstößt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Vergütungsabrede gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht und weitere Umstände hinzutreten, welche die Sittenwidrigkeit begründen. Hierzu zählt insbesondere eine verwerfliche Gesinnung oder die Ausbeutung der schwierigen Lage oder Unerfahrenheit für das eigene unangemessene Gewinnstreben. Für die Frage, ob ein Missverhältnis besteht, kommt es zunächst auf einen Vergleich zwischen dem objektiven Wert der beiderseitigen Leistungen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung spricht eine Vermutung für ein Handeln aus verwerflicher Gesinnung. Liegt die Diskrepanz unterhalb der für das besonders grobe Missverhältnis festgelegten Grenze, liegt nur ein auffälliges Missverhältnis vor, das keine Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung begründet (zum Vorstehenden insgesamt BGH, Urt. v. 10. November 2016 - IX ZR 119/14 -, juris Rn. 17 f.; Sächsisches OVG, Urt. v. 20.4.2017 - 3 A 402/15 -, juris Rn. 35).
Vorliegend ist weder von einem auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung auszugehen, da nach der vertraglichen Vereinbarung die Klägerin höchstens eine zusätzliche Leistung in Höhe von 10 % der ursprünglich vereinbarten Leistung kostenfrei erbringen muss und zugleich bei einer Reduzierung der Vorhalteleistung um maximal 10 % von einer gleichbleibenden Vergütung profitieren würde, noch sind hier weitere Umstände hinzugetreten, die eine Sittenwidrigkeit begründen könnten.
cc. Eine Nichtigkeit folgt auch nicht aus anderen Gründen. Dabei kann offenbleiben, ob, wie die Klägerin meint, über § 59 Abs. 1 VwVfG oder über § 62 Satz 2 VwVfG eine Inhaltskontrolle nach den Bestimmungen der §§ 305 ff. BGB geboten ist (vgl. zum Diskussionsstand: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 21. Aufl. 2020, § 62 Rn. 15 ff. m.w.N.; gegen eine Anwendbarkeit neben §§ 56, 59 VwVfG: BVerwG, Urt. v. 3.3.2011 - BVerwG 3 C 19.10 -, juris Rn. 27) oder ob für öffentlich-rechtliche Verträge das an Treu und Glauben orientierte Angemessenheitsprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz heranzuziehen ist, zu dessen Konkretisierung die Wertungen herangezogen werden können, die sich für vergleichbare Fallgestaltungen aus den §§ 307 bis 309 BGB herleiten lassen (vgl. Fehling/Kastner/Störmer (Hrsg.), Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2021, § 62 Rn. 14; Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 62 Rn. 34). Sofern eine Inhaltskontrolle nach den Grundsätzen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen durchgeführt würde, käme es in erster Linie darauf an, ob die vertragliche Regelung den Vertragspartner unangemessen benachteiligt im Sinne des § 307 BGB. Anderenfalls käme es darauf an, ob die Beklagten gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz der Angemessenheit öffentlich-rechtlichen Handelns verstoßen haben, indem sie den streitgegenständlichen Vertrag geschlossen haben. Der allgemeine Rechtsgrundsatz der Angemessenheit stellt nach dem Dafürhalten des Senats aber jedenfalls keine strengeren Anforderungen an Regelungen öffentlich-rechtlicher Verträge als die „unangemessene Benachteiligung“ nach § 307 BGB.
Im Ergebnis bedarf deshalb die Frage, ob und wie weit eine Inhaltskontrolle standardisierter Klauseln nach §§ 305 ff. BGB auch im Bereich öffentlich-rechtlicher Verträge eröffnet ist oder ob die Wertungen dieser gesetzlichen Bestimmungen nur entsprechend heranzuziehen sind, im zu entscheidenden Fall keiner abschließenden Entscheidung. Denn hier liegt eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin im Sinne des § 307 BGB durch § 13 Satz 4 des Vertrags jedenfalls nicht vor, so dass die Klausel auch nicht gegen den allgemeinen Grundsatz der Angemessenheit öffentlich-rechtlichen Handelns verstößt.
(1) Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt eine unangemessene Benachteiligung nicht darin begründet, dass § 13 Satz 4 des Vertrags nicht klar und verständlich, mithin intransparent im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wäre. Die Anforderungen an das Transparenzgebot sind gewahrt, wenn eine Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen für den Vertragspartner hinreichend deutlich erkennen lässt (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2010 - XI ZR 3/10 -, juris Rn. 27). Eine Vertragsklausel ist nach ihrem objektiven Gehalt und typischen Sinn so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind (vgl. BGH, Urt. v. 14.5.2014 - VIII ZR 114/13 -, juris Rn. 16).
Wie oben zu I.1.a. dargestellt, ergibt sich aus dem Wortlaut des § 13 Satz 4 des Vertrags eindeutig, unter welchen Umständen eine Anpassung der Gegenleistung bei einer einseitigen Änderung der notwendigen Vorhaltestunden durch die Beklagten erfolgt. Eine solche Anpassung erfolgt nur, wenn die Änderung mehr als 10 % der in der Leistungsbeschreibung zugrunde gelegten Vorhaltestunden beträgt, wobei die bereits optionierten Änderungen nicht berücksichtigt werden. Diese werden vielmehr unabhängig von der Klausel des § 13 Satz 4 des Vertrags vergütet und haben keinen Einfluss auf dessen 10 %-Grenze. Diese Auslegung musste sich für einen verständigen und redlichen Vertragspartner geradezu aufdrängen. Dass die Klägerin als auf dem Gebiet der Erbringung von Rettungsdienstleistungen erfahrene Vertragspartnerin die Klausel bei Vertragsschluss anders verstanden hätte oder vernünftigerweise anders hätte verstehen dürfen, ist darüber hinaus nicht ersichtlich.
Eine Intransparenz ergibt sich auch nicht aus der äußeren Gestaltung der Vertragsklausel. Zwar können auch eine Unübersichtlichkeit, das Verstecken nachteiliger Klauseln oder die Aufspaltung des Regelungsgehalts auf mehrere Klauseln, so dass sich der nachteilige Gehalt erst im Zusammenwirken ergibt, zur Intransparenz führen (vgl. MüKo, BGB, 8. Aufl. 2019, § 307 Rn. 60). Hierfür ist vorliegend aber nichts ersichtlich. Die streitgegenständliche Klausel ist in dem überschaubaren Vertrag in § 13 unter der Überschrift „Preisanpassung/Nachforderungen“ enthalten. Zwar stehen weitere Regelungen zur Abrechnung der Leistung in § 15 unter der Überschrift „Vergütung“. Durch die ausdrückliche Benennung des § 13 als Vertragsklausel zur Preisanpassung bzw. zu Nachforderungen wird aber hinreichend deutlich, dass in dieser Klausel weitergehende und konkretisierende Regelungen enthalten sind, die sich auf die Berechnung der von den Beklagten zu zahlenden Gegenleistung beziehen. Gerade im Zusammenhang mit der sich aus § 2 Abs. 2 des Vertrags ergebenden Möglichkeit zur einseitigen Anpassung des Umfangs der Vorhalteleistung liegt es auf der Hand, dass der Vertrag Regelungen enthält, die sich darauf beziehen, wie sich diese Änderung auf die Gegenleistung auswirken. Dass sich diese Regelungen im Vertrag unter der Überschrift „Preisanpassung/Nachforderungen“ befinden, ist nicht unübersichtlich, sondern vielmehr naheliegend. Diese Klauseln sind auch nicht im Vertrag „versteckt“. Da sich eine entsprechende Regelung zudem bereits in der Leistungsbeschreibung befand, musste es sich der im Geschäftsverkehr erfahrenen Klägerin geradezu aufdrängen, diese Regelung in dem nur 19 Paragrafen umfassenden Vertrag unter der genannten Überschrift zu suchen und zu finden.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist auch nicht darin zu sehen, dass die Klägerin erst bei einer Änderung der Vorhaltung von mehr als 10 % berechtigt ist, Nachforderungen zu stellen. Zwar wirkt sich diese Klausel auf die Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung dahingehend aus, dass die Klägerin zu einer höheren Leistung verpflichtet werden kann, ohne hierfür eine höhere Gegenleistung verlangen zu dürfen. Das Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung gehört zu den wesentlichen Grundgedanken der für gegenseitige Verträge geltenden Regeln (vgl. für das Bürgerliche Recht: BGH, Urt. v. 13.2.2020 - IX ZR 140/19 -, juris Rn. 18) und ist betroffen, wenn es zu einer grundlegenden Störung des Gleichgewichts der vertraglichen Rechte und Leistungen kommt (vgl. MüKo, BGB, 8. Aufl. 2019, § 307 Rn. 54). Vorliegend ist aber nicht von einer unangemessenen Benachteiligung auszugehen. Einerseits kann die 10 %-Grenze des § 13 Satz 4 des Vertrags nicht nur zu Lasten der Klägerin wirken, sondern nach § 13 Satz 7 des Vertrags auch zu ihren Gunsten, wenn es zu einer Reduzierung des Leistungsumfangs kommt. Somit hätte die Klägerin auch weiterhin die vereinbarte Summe erhalten, wenn es aufgrund einer Fortschreibung des Rettungsdienstplans eine Verringerung der Vorhaltung von weniger als 10 % gegeben hätte. Andererseits war diese Klausel aufgrund der Leistungsbeschreibung bereits im Ausschreibungsverfahren bekannt, so dass die Klägerin in ihrem Angebot berücksichtigen konnte, dass sich die Vorhaltestunden ohne zusätzliche Gegenleistung um bis zu 10 % erhöhen könnten. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin, die über Erfahrung im Bereich der Erbringung von Rettungsdienstleistungen verfügt, diesen Umstand bei der Kalkulation der aus ihrer Sicht notwendigen Kosten für die kostendeckende Erfüllung der Leistungen des Rettungsdienstes berücksichtigt hat oder zumindest hätte berücksichtigen können. Da aufgrund der Besonderheiten des Vergabeverfahrens letztlich die Festlegung der Höhe der Gegenleistung der Beklagten durch die Angebotsabgabe der Klägerin erfolgte und hierbei die 10 %-Grenze berücksichtigt werden konnte, scheidet eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin aufgrund Verstoßes gegen das Äquivalenzprinzip vorliegend aus.
(3) Eine unangemessene Benachteiligung ergibt sich ferner nicht daraus, dass die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren wäre (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).
Es ist für den Senat bereits keine gesetzliche Regelung ersichtlich, von der durch § 13 Satz 4 des Vertrags abgewichen worden wäre. Das Niedersächsische Rettungsdienstgesetz enthält keine Regelungen, die das vertragliche Verhältnis zwischen dem Träger des Rettungsdienstes und dem Beauftragten näher regeln. Die Regelungen im 2. Abschnitt des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes unter der Überschrift „Kosten“ regeln in erster Linie das Verhältnis zwischen dem Träger des Rettungsdienstes und den Kostenträgern, nicht hingegen das Innenverhältnis zwischen dem Träger des Rettungsdienstes und dem Beauftragten (vgl. hierzu Ufer/Schwind, NRettDG, § 14 Ziff. 1.3 f., Stand: August 2017, § 15 Ziff. 2.1, Stand: Juli 2019). Regelungen, von denen durch § 13 Satz 4 des Vertrags abgewichen würde, sind hier nicht enthalten.
Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt auch keine Abweichung und kein Verstoß gegen § 15 Abs. 1 Satz 2 NRettDG vor. Nach dieser Regelung sind Maßstab für die Notwendigkeit der Gesamtkosten die Kosten eines wirtschaftlich arbeitenden Rettungsdienstes (vgl. hierzu Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.6.2010 - 11 ME 583/09 -, juris Rn. 34). Die Auffassung der Klägerin, § 13 Satz 4 des Vertrags sei unwirksam, da sie nicht wirtschaftlich arbeite, wenn sie von vornherein für 100 % der Leistung 110 % Vergütung kalkulieren würde, trifft nicht zu. Denn unwirtschaftliche Vereinbarungen verstoßen nicht ohne weiteres gegen gesetzliche Regelungen, auch wenn ein Gebot zur sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung normiert ist (vgl. Sächsisches OVG, Beschl. v. 25.7.2013 - 4 A 218/13 -, juris Rn. 23; Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), BeckOK VwVfG, § 59 Rn. 18a, Stand: Januar 2021). Die Vorschrift betrifft zudem lediglich das Verhältnis zwischen dem Träger des Rettungsdienstes und dem Kostenträger. Konsequenz einer unwirtschaftlichen Vereinbarung könnte allenfalls sein, dass der Kostenträger nur geringere Kosten anerkennt und der Träger des Rettungsdienstes nicht sämtliche von ihm zu tragenden Kosten erstattet bekommt (vgl. Ufer/Schwind, NRettDG, § 14 Ziff. 32., Stand: Juli 2019). Einen Einfluss auf das Vertragsverhältnis zum Beauftragten hat dies nicht. Unabhängig davon lässt die 10 %-Grenze des § 13 Satz 4 des Vertrags keinen Schluss darauf zu, das Angebot der Klägerin für die Erteilung des Dienstleistungsauftrags sei unwirtschaftlich gewesen. Denn der überschaubare Korridor von 10 % führt nicht zwangsläufig zu höheren Kosten für die Beklagten und damit zu einer Unwirtschaftlichkeit, zumal sie eine entsprechende Gegenleistung in Form des Rechts einer einseitigen Vertragsanpassung hierfür erhalten. Zudem muss berücksichtigt werden, dass alle Bieter die Möglichkeit der einseitigen Leistungsanpassung und die 10 %-Grenze kannten, diese ihre Angebote entsprechend kalkulieren und die Beklagten das jeweils günstigste Angebot auswählen konnten. Dass bei diesem Vorgehen ein unwirtschaftliches Angebot angenommen worden wäre, ist nicht ersichtlich.
Zwar enthält darüber hinaus § 5 Abs. 2 Satz 1 NRettDG Regelungen zur Beauftragung, die danach entweder durch die Erteilung eines Dienstleistungsauftrags oder durch die Erteilung einer Dienstleistungskonzession erfolgen kann. Bei der Erteilung einer Dienstleistungskonzession im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NRettDG folgt aus § 15a Abs. 2 NRettDG, dass der Beauftragte grundsätzlich das Betriebsrisiko trägt, da er die Entgelte im eigenen Namen erhebt und hiervon einen Anteil an den Träger des Rettungsdienstes abführt (vgl. Ufer/Schwind, NRettDG, § 5, Ziff. 4.3.4.1, Stand: Juli 2019). Im Rahmen der Erteilung eines Dienstleistungsauftrags, wie sie hier erfolgt ist, hingegen zahlt der Träger des Rettungsdienstes an den Beauftragten die vereinbarte Summe und erhebt die Entgelte selbst, so dass der Rettungsdienstträger das Risiko nicht kostendeckender Entgelte trägt. Hieraus ergibt sich aber nicht zugleich, dass dem Beauftragten keinerlei betriebswirtschaftliches Risiko verbleiben dürfte. Die Kalkulation einer angemessenen Vergütung im Rahmen der Bewerbung auf die Ausschreibung obliegt bei der Vergabe eines Dienstleistungsauftrags dem Bewerber um diesen Auftrag. Es liegt in seiner Verantwortung, das Angebot so zu kalkulieren, dass die Vergütung auskömmlich ist, wobei er alle Umstände einbeziehen sollte. Vorliegend war bereits mit der Ausschreibung bekannt, dass es zu einer Erhöhung der Vorhaltestunden um bis zu 10 % kommen könnte, für welche die Klägerin keine zusätzliche Vergütung verlangen darf. Dies konnte von ihr bei der Kalkulation ihrer Kosten berücksichtigt werden, so dass hierin keine unzulässige Risikoverlagerung zu sehen ist. Anders als bei einer Dienstleistungskonzession trägt die Klägerin vorliegend kein Risiko dahingehend, wegen einer zu geringen Anzahl an Einsätzen nicht kostendeckend arbeiten zu können. Sie trägt lediglich das Risiko, dass von der in der Ausschreibung bereits vorgesehenen Möglichkeit der einseitigen Leistungserweiterung Gebrauch gemacht wird und diese bis zu einer Grenze von 10 % nicht zusätzlich vergütet wird. Diese Situation ist nicht vergleichbar mit dem Risiko, das bei der Erteilung einer Dienstleistungskonzession eingegangen wird. Eine Abweichung von Grundgedanken der Regelungen des Niedersächsische Rettungsdienstgesetzes liegt insoweit nicht vor.
c. Keiner Entscheidung mehr bedarf danach die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Grundsatzfrage, ob ein Bieter, der es versäumt hat, in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren Vergabeverstöße geltend zu machen, daran gehindert ist, derartige Verstöße nachträglich zum Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens über die Wirksamkeit einer Bestimmung des öffentlich-rechtlichen Vertrags zu machen, da diese Frage nicht entscheidungserheblich ist.
2. Die Klägerin hat auch nicht aus anderen Anspruchsgrundlagen einen Anspruch gegen die Beklagten. Insbesondere folgt ein solcher entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht aus § 62 Satz 2 i.V.m. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB, da die Verwendung der streitgegenständlichen Vertragsklausel durch die Beklagten gegenüber der die Klägerin diese nicht unangemessen benachteiligt (siehe oben I.1.b.) und deshalb hierin keine schuldhafte Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Pflichten zu sehen ist.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§§ 307 ff. BGB
§§ 280, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 56, 59 VwVfG
§§ 307 bis 309 BGB
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 307 BGB
§ 62 VwVfG
§ 3 NRettDG
§ 5 NRettDG
§ 15 NRettDG
§ 54 VwVfG
§ 133 BGB
§ 59 VwVfG
§ 138 BGB
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 NRettDG
§ 4 Nr. 17 lit. b Umsatzsteuergesetz
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 4 Abs. 6 Satz 1 NRettDG
§ 15 Abs. 3 NRettDG
§ 15 Abs. 1 NRettDG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 NRettDG
§ 15 Abs. 1 Satz 3 NRettDG
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 VgV
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 97 Abs. 4 GWB
§ 307 Abs. 1 und 2 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 12 Abs. 1 SGB V
§ 62 Satz 2 VwVfG
§ 56 Abs. 1 VwVfG
§ 54 Satz 2 VwVfG
§ 54 Satz 1 VwVfG
§ 59 Abs. 1 VwVfG
§ 59 Abs. 2 VwVfG
§ 138 Abs. 2 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 5 Abs. 2 Satz 1 NRettDG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 NRettDG
§ 15a Abs. 2 NRettDG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: XII ZB 166/08
3 C 21.93
10 B 25.17
9 C 5.11
10 LA 45/17
9 LC 138/17
4 EO 109/06
IX ZR 119/14
3 A 402/15
3 C 19.10
XI ZR 3/10
VIII ZR 114/13
IX ZR 140/19
11 ME 583/09
4 A 218/13