Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Beschluss vom 2024-02-27, Aktenzeichen 1 U 6/14 (Hs)

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13. Dezember 2013 verkündete Teilurteil der 7. Zivilkammer und 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Halle teilweise abgeändert:
Die Zwischenfeststellungsklage wird abgewiesen.
Auf die Widerklage wird festgestellt, dass das Vertragsverhältnis der Parteien durch eine außerordentliche Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund beendet worden ist.
Die Widerklage ist bezogen auf die von der Beklagten in Höhe von 4.152.902,75 EUR geltend gemachten Ersatzvornahmekosten dem Grunde nach gerechtfertigt.
Im Übrigen wird das am 13. Dezember 2013 verkündete Teilurteil des Landgerichts Halle aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens, an das Landgericht Halle zurückverwiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Abrechnung eines durch die Kündigung der Beklagten vom 18. August 2006 beendeten Bauvertrages.
Die Beklagte war Hauptauftragnehmerin hinsichtlich eines Teils des Ausbaus der Stadtbahnlinie der Stadtbahn S. GmbH und beauftragte die Klägerin als Nachunternehmerin mit den entlang der Stadtbahntrasse durchzuführenden Straßen- und Tiefbauarbeiten.
Hierzu unterzeichneten die Parteien am 21. Oktober 2004 ein Verhandlungsprotokoll (K 3), durch das unter anderem auch die VOB/B in der jeweils geltenden Fassung in den Vertrag einbezogen wurde. Die Auftragssumme belief sich auf 3.031.527,96 EUR netto. Unter 4. heißt es zum Leistungsumfang auszugsweise: "siehe Auftrags-LV vom 15.10.2004. Grundlage sind die kompletten Ausschreibungsunterlagen vom 05.03.2004 der Stadtbahn S. GmbH mit sämtlichen Anlagen und Bedingungen, die der Fa. Z. vorliegen." Unter 5. sind als Vertragsbestandteile in nachstehender Reihen- und Rangfolge aufgeführt:
· Auftrags- oder Bestätigungsschreiben von LW
· das vorliegende Verhandlungsprotokoll
· die Anlage zum Einsatz deutscher und ausländischer Nachunternehmer
· der Bauzeitenplan/ Terminplan vom 21.10.2004
· das Auftrags-LV vom 15.10.2004
· die zugehörigen Planungsunterlagen
· die VOB Teil B und Teil C in der jeweils geltenden Fassung
· alle einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und technischen Vorschriften
· das Angebot des Bieters vom 15.10.2004
Anschließend heißt es unter 5. "Vertragsbedingungen des Bieters werden nicht Bestandteil des Vertrages."
Nach den Besonderen Vertragsbedingungen der Stadtbahn S. GmbH, die als Teil der Vergabebedingungen zu den Ausschreibungsunterlagen gehörten und Bestandteil des Angebotes wurden, sind die Einheitspreise fest und werden auch bei einer Veränderung der Kostengrundlage nicht revidiert (II. 2. Abs. 3) und leistet der Auftraggeber Abschlagszahlungen bis zu 90 % der nachgewiesenen Leistungen auf der Grundlage nachgewiesener Zwischenrechnungen (II. 11. Abs. 1).
In dem Leistungsverzeichnis (B 17), das von der Stadtbahn S. GmbH stammte und von der Beklagten an die Klägerin weitergereicht wurde, heißt es in Bezug auf den Straßenbord unter anderem "Rückenstütze aus Beton B 25 nach Zeichnung herstellen" und "Unterbeton B 25 liefern und nach Zeichnung herstellen". In den Detailzeichnungen der Regelprofile ist der Bereich der Rückenstützen und des Unterbetons mit "B 25" gekennzeichnet (B 18, Unterlage 6.9). Nach der Änderung der Bezeichnung von B 25 in Tabelle 1 der DIN 1045 in C 20/25 in Tabelle 7 der DIN EN 206-1 Tabelle 7 gab die Beklagte einen aktualisierten Ausführungsplan (B 27) weiter, in dessen Maßstabszeichnungen zum Fahrbahnrand der Unterbeton mit "C 20/25" gekennzeichnet ist.
Im Zeitraum von November 2004 bis August 2006 erbrachte die Klägerin Arbeiten und leistete die Beklagte Abschlagszahlungen in Höhe von 2.013.541,78 EUR.
Mit dem am 3. August 2006 per Fax an die Klägerin übermittelten auf den 12. Juli 2006 datierten Schreiben (B 2) rügte die Beklagte die Qualität des Betons der Rückenstützen und der hinteren Randsteine in den Baubereichen A. bis B. Straße, linker Straßenbord und hinterer Randstein Gehwegbereich ca. km 16,356 bis 16,372 und ca. 16,392 bis 16,461 als nicht fachgerecht und verlangte die Mängelbeseitigung bis zum 11. August 2006. Für alle ausgeführten Rückenstützen forderte sie Nachweise für die ausgeschriebene Betongüte.
Die Beklagte wiederholte die Rüge am Folgetag (B 3), verlangte die technische Zustandsfeststellung der nachgebesserten Bauteile vor dem Beginn weiterer Arbeiten und wies darauf hin, dass sie nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag im Wege der außerordentlichen Kündigung ganz oder teilweise entziehen und die Mängel auf Kosten der Klägerin beseitigen lassen werde.
Mit Schreiben vom 8. August 2006 (B 30) rügte die Beklagte, dass im Baubereich H. bis A. rechts der Unterbeton zwischen Ende Bahnsteig und der oberen Ausfahrt Edeka auf einer Länge von rd. 60 m die geforderte Betonfestigkeit von B 25 im eingebauten Zustand nicht aufweise, setzte eine Frist zur Mängelbeseitigung bzw. Nachweis der Mangelfreiheit bis 16. August 2006 um 10.00 Uhr und wies darauf hin, dass sie nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag im Wege der außerordentlichen Kündigung ganz oder teilweise entziehen und die Mängel auf Kosten der Klägerin beseitigen lassen werde.
Mit weiterem Schreiben vom 8. August 2006 (B 63) nahm die Beklagte auf die Mängelanzeigen B 2 und B 3 Bezug und reagierte auf ein Schreiben der Klägerin vom selben Tag. Bei einer gemeinsamen Begehung sei festgestellt worden, dass der Beton die geforderte Festigkeit nicht aufweise. Die Klägerin habe mit der Mängelbeseitigung begonnen, indem sie die Randsteine zurückgebaut habe. Die Beklagte forderte zur Mängelbeseitigung bis zur gesetzten Frist 11. August 2006 auf, erst danach könne der geplante Einbau der Binderschicht am 10. August 2006 erfolgen.
Mit Schreiben vom 10. August 2006 (B 5) reagierte die Beklagte auf ein Schreiben der Klägerin vom 4. August 2006 nebst Fotos und Lieferscheinen für Beton der Festigkeitsklasse C 20/25 betreffend den Bauabschnitt EMB H. Straße bis Zufahrt H. und hielt fest, dass die geforderte Betonfestigkeit B 25 im eingebauten Zustand nicht vorhanden und der Unterbeton auf der linken Außenseite zur Straße hin entgegen der Ausführungsplanung nicht mit geraden Kanten für einen sauberen Anschluss an die Tragschicht, sondern in unregelmäßiger Form hergestellt sei. Sie setzte eine Frist zur Mängelbeseitigung bzw. Nachweis der Mangelfreiheit bis 18. August 2006 um 10.00 Uhr und wies darauf hin, dass sie nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag im Wege der außerordentlichen Kündigung ganz oder teilweise entziehen und die Mängel auf Kosten der Klägerin beseitigen lassen werde.
Die Klägerin wies die Schreiben der Beklagten vom 3., 4. und 8. August 2006 (B 2, B 3 und B 63) mit Fax vom 10. August 2006 (K 61) zurück und vertrat die Auffassung, der eingebaute Beton sei ausreichend fest. Der Rückbau von Randsteinen auf einer Länge von 5 m sei aufgrund eines Fehlers bei der Einmessung erforderlich geworden. Für die Anweisung zum Ziehen von Bohrkernen werde ein Nachtragsangebot übermittelt. Die Baubehinderungszeit werde mitgeteilt und die Mängelanzeige zurückgewiesen.
Mit Schreiben vom 11. August 2006 (B 4) stellte die Beklagte den fruchtlosen Fristablauf fest, setzte für die Beseitigung der Mängel in den in den Schreiben B 2 und B 3 genannten Bereichen hinsichtlich der Betonfestigkeit (gefordert B 25) eine Nachfrist bis zum 16. August 2006 um 10.00 Uhr und forderte die Klägerin zum Nachweis der Mangelfreiheit ihrer Leistungen innerhalb der Frist auf und wies darauf hin, dass sie nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag im Wege der außerordentlichen Kündigung ganz oder teilweise entziehen und die Mängel auf Kosten der Klägerin beseitigen lassen werde.
Am 14. August 2006 (K 26) übersandte die Klägerin der Beklagten ein Gutachten des Dipl.-Ing. Sch., aus dem hervorging, dass mit dem gelieferten Beton der Festigkeitsklasse C 20/25 eine Endfestigkeit von B 15 beziehungsweise C 12/15 erreicht werden könne. Die Beklagte übersandte ihrerseits der Klägerin am 17. August 2006 (K 16) ein Gutachten des Ingenieurbüros P. (B 1), wonach die entnommenen elf Betonproben nicht der Festigkeitsklasse C 20/25 entsprachen, sondern in sieben Fällen der Festigkeitsklasse C 12/15 und in vier Fällen der Festigkeitsklasse C 8/10. Weitere Proben zerbrachen nach der Entnahme und einige Bohrkerne konnten aufgrund von Vielfachbrüchen nicht entnommen werden.
Am Vormittag des 18. August 2006 kam es zu einem kurzen Gespräch zwischen dem Oberbauleiter der Klägerin und dem Bauleiter der Beklagten. In der anschließenden Baustellenberatung erörterten die Parteien die Frage der Betonqualität nicht, sondern die weitere Bauausführung und die dabei einzuhaltenden Termine.
Die Klägerin kam dem Verlangen nach Beseitigung der behaupteten Mängel, welche mit einem Aufwand von rd. 6.000,00 EUR bei laufendem Baubetrieb in zwei bis drei Arbeitstagen hätte erledigt werden können, nicht nach. Die Beklagte kündigte nach Fristablauf am 18. August 2006 den Bauvertrag hinsichtlich aller zu diesem Zeitpunkt noch nicht erbrachten Arbeiten.
Die Beklagte ließ von Dipl.-Ing. W. ein Gutachten über Schäden an den Arbeiten der Klägerin erstellen. Am 21. September 2006 führten die Parteien eine Teilabnahme durch.
Mit dem Hauptzahlungsantrag begehrt die Klägerin die Forderung aus ihrer ersten Schlussrechnung vom 19. Dezember 2006 über 2.465.744,32 EUR, welche die Beklagte mit Schreiben vom 19. Februar 2007 (K 18) als überwiegend nicht prüffähig zurückwies.
Von einer weiteren Schlussrechnung über 71.041,41 EUR vom 9. Januar 2007 erkannte die Beklagte mit Schreiben vom 15. März 2007 einen Betrag in Höhe von 65.550,23 EUR an, behielt ihn aber im Hinblick auf den bereits laufenden Prozess ein.
Die Beklagte verlangt widerklagend 4.152.902,75 EUR als Kosten der Ersatzvornahme gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B, ferner die teilweise Rückzahlung von Abschlagszahlungen (387.332,31 EUR), Schadensersatz (90.729,80 EUR), Ersatz von Avalgebühren (40.500 EUR) und bezogen auf weitere von ihr behauptete Mängel den Ausgleich von Mängelbeseitigungskosten (209.382,83 EUR) sowie die Feststellung, dass die von ihr behaupteten Mängel vorliegen. Die Parteien haben wechselseitig beantragt, durch Zwischenfeststellungsurteil festzustellen, dass die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B (2002) bzw. eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund bzw. Entziehung des Auftrags gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B a. F. gewesen sei. In diesem Zusammenhang ist streitig, ob Beton der Festigkeitsklasse B 25 (entspricht der neuen Bezeichnung C 20/25) im angelieferten (Auffassung der Klägerin) oder eingebauten Zustand (Auffassung der Beklagten) geschuldet war.
Die Klägerin hat behauptet, ihr Oberbauleiter habe dem Bauleiter der Beklagten vormittags am 18. August 2006 vorgeschlagen, ein Schiedsgutachten zur Betonqualität einzuholen. Dem habe der Bauleiter der Beklagten zugestimmt.
Nach Vernehmung von Zeugen zu dem Inhalt dieses Gesprächs und Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Qualität des Betons der Rückenstützen und des Unterbetons hat das Landgericht mit dem angefochtenen Teilurteil, auf das wegen der weiteren Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, festgestellt, dass die Kündigung vom 18. August 2006 eine freie Kündigung gewesen sei. Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten sowie ihre Widerklage hinsichtlich der kündigungsbedingten Ersatzvornahmekosten hat das Landgericht abgewiesen.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Sie macht die Mangelhaftigkeit der Arbeiten geltend und meint, sie habe nach fruchtlosem Ablauf der zur Mängelbeseitigung gesetzten Frist nach § 8 Nr. 3 VOB/B kündigen dürfen.
Die ausgeführte Betonqualität genüge weder den damals geltenden anerkannten Regeln der Technik (DIN 18318 der VOB/C) noch der vertraglich vereinbarten Druckfestigkeit von B 25 (bzw. C 20/25 gemäß der neuen Bezeichnung). Das Landgericht habe die Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal der angemessenen Fristsetzung überspannt. Der Inhalt des unverbindlichen Gesprächs am Morgen des 18. August 2006 führe nicht dazu, dass die Beklagte ihr Kündigungsrecht an diesem Tag nicht habe ausüben dürfen. Es liege weder eine unzulässige Rechtsausübung, noch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vor. Sofern die mit Schreiben vom 3. August 2006 zunächst gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung bis 11. August 2006 zu kurz bemessen gewesen sei, sei eine angemessene Frist in Gang gesetzt worden und bei Ausspruch der Kündigung abgelaufen. Die Teilkündigung habe zudem die mildeste Maßnahme dargestellt. Von einer Kündigung der Arbeiten, bei denen die Klägerin unmittelbar vor dem Abschluss gestanden habe, habe die Beklagte ausdrücklich Abstand genommen. Es seien nur die Arbeiten gekündigt worden, bei denen die Problematik der Betonqualität bereits nachgewiesen gewesen sei. Entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts sei es nicht erforderlich gewesen, vor der Kündigung die Mängel sachverständig feststellen zu lassen. Streitig sei die Frage der vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit. Nicht die Beklagte, sondern die Klägerin habe gegen das Kooperationsgebot verstoßen. Sie hätte sich eventual nachbeauftragen lassen können. Die Selbstvornahme der Beklagten sei ohne Kündigung nicht möglich gewesen.
§§ 8 Abs. 3, 4 Abs. 7 VOB/B hielten der AGB-Kontrolle stand und benachteiligen die Klägerin insbesondere nicht unangemessen. Auf die Unwirksamkeit von § 4 Nr. 7 S. 3 i. V. m. § 8 Nr. 3 S. 1 Var. 1 VOB/B (2002) könne sich die Klägerin nicht berufen, denn beide Parteien bezögen die VOB/B regelmäßig in ihre Bauverträge ein und hätten sie auch hier einbezogen. Beide Parteien seien Verwender der VOB/B, denn sie hätten um die öffentliche Ausschreibung, an der sie zunächst als ARGE teilnehmen wollten, mit Einbeziehung der VOB/B gewusst und die Einbeziehung gewollt. Der Vertragsschluss der Hauptauftraggeberin mit der Beklagten einerseits und der Beklagten mit der Klägerin andererseits führe nicht dazu, dass die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin Verwenderin geworden wäre. Die Ausschreibungsbedingungen verwende die Beklagte nicht üblicherweise, sondern dieses eine Mal.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und meint, die Beklagte habe als Verwenderin durch die Vorgabe aus den Ausschreibungsunterlagen die Geltung der VOB/B vorgegeben. § 4 Abs. 7 VOB/B sei unwirksam, denn die Regelung sei mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht vereinbar. Die VOB/B sei nicht als Ganzes vereinbart, so dass § 310 BGB nicht gelte.
Die außerordentliche Kündigung sei unwirksam, weil die Rüge einen wirtschaftlich und technisch völlig untergeordneten Teilbereich der Gesamtleistung betroffen habe, der im Rahmen der noch Monate andauernden Arbeiten ohne weiteres und ohne zeitliche Verzögerung hätte nachgebessert werden können. Die Kündigung sei rechtsmissbräuchlich und unter massivem Verstoß gegen die Kooperationspflicht erfolgt. Die Klägerin habe ihre Pflicht zur Prüfung der Mängelrüge sehr ernst genommen und sei zum Austausch bereit gewesen, wenn sich dafür nach der Überprüfung ein Anlass ergeben hätte. Der Vorschlag zur Einholung eines gemeinsamen Gutachtens verdeutliche die Vertragstreue der Klägerin und ihre Bereitschaft zur Kooperation. Eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung sei am 18. August 2006 noch nicht abgelaufen, denn neben der eigentlichen Nachbesserung hätte die Klägerin auch Zeit benötigt, um Ansprüche gegen den Betonlieferanten zu prüfen und neues Material zu ordern.
Ein Mangel sei nicht festgestellt. Da die Beklagte unmittelbar nach der Kündigung die Rückenstützen ersetzt habe, sei eine Beweiserhebung durch eine Materialprüfung nicht mehr möglich. Die Klägerin bestreite daher nach wie vor, dass die vertraglich geschuldete Betonqualität mit dem tatsächlich von ihr eingebauten Beton nicht erreicht worden sei. Dass sie bei ihren Arbeiten systematisch keine Endfestigkeit B 25 bzw. C 20/25 erreicht habe, sei nicht auf Ausführungsfehler oder mangelnde Sorgfalt, sondern ausschließlich auf das klägerseitige Verständnis der geschuldeten Betonqualität und darauf zurückzuführen, dass derart hohe Festigkeiten bei Bordsteinfundamenten weder nach den Vorgaben der maßgeblichen DIN in den verschiedenen Fassungen der letzten 30 Jahre üblich noch technisch erforderlich seien.
Nach der Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing. E. unter Mitwirkung des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. G., das mehrfach schriftlich ergänzt und mündlich erläutert wurde, hat der Senat mit Teil-, Feststellungs- und Grundurteil vom 20. Februar 2020 das angefochtene Teilurteil abgeändert, die Zwischenfeststellungsklage der Klägerin abgewiesen, festgestellt, dass es sich bei der Kündigung der Beklagten um eine Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B handelt, die Widerklage bezogen auf Ersatzvornahmekosten in Höhe von 4.152.902,75 EUR dem Grunde nach für begründet erachtet und im Übrigen das Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen.
Dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 19. Januar 2023 (VII ZR 34/20) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, zurückverwiesen.
Die Parteien haben ihr Vorbringen insbesondere zu den Fragen, ob die Beklagte Verwenderin der nicht als Ganzes vereinbarten VOB/B und ob die Kündigung der Beklagten vom 18. August 2006 eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist, ergänzt und vertieft.
Die Beklagte beantragt,
1. das Teilurteil des Landgerichts Halle vom 13. Dezember 2013, 11 O 64/06 abzuändern,
2. den Antrag der Klägerin auf Erlass eines Zwischenfeststellungsurteils als Teilurteil abzuweisen,
3. im Wege des Zwischenfeststellungsurteils als Teilurteil festzustellen, dass das Vertragsverhältnis der Parteien durch eine außerordentliche Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grund beendet worden ist,
4. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte (neben dem noch vom in 1. Instanz anhängigen Zahlungsantrag umfassten Betrag) einen Betrag von 4.152.902,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen,
hilfsweise, die Sache hinsichtlich des von Antrag Ziffer 4. umfassten Gegenstandes, also des abgewiesenen Widerklage-Zahlungsantrags gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten/ Widerklägerin/ Berufungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Halle, 11 O 64/06 vom 13.12.2013 mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass sich die Zwischenfeststellung auf das Vorliegen einer freien Kündigung als Grund der Vertragsbeendigung beschränkt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften der ersten und zweiten Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg, denn das Urteil des Landgerichts beruht auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung, § 513 Abs. 1 ZPO. Soweit die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen, führt die Berufung unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu der, der Zwischenfeststellungsklage entgegenstehenden Feststellung (§ 256 II ZPO), dass die vertragsbeendigende Kündigung der Beklagten vom 18. August 2006 ihrer Rechtsnatur nach eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist. Dementsprechend erweist sich die Widerklage auch bezogen auf die in Höhe von 4.152.902,75 EUR geltend gemachten Ersatzvornahmekosten als dem Grunde nach gerechtfertigt (§§ 525, 304 ZPO). Im Hinblick auf die fehlende Entscheidungsreife zur Höhe der Widerklageforderung ist das angefochtene Urteil auf den Hilfsantrag der Beklagten aufzuheben und der Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).
1. Die wechselseitig beantragte Zwischenfeststellung ist nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig, denn die Frage, ob es sich bei der den Bauvertrag der Parteien beendenden Kündigung der Beklagten vom 18. August 2006 ihrer Rechtsnatur nach um eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund oder um eine freie Kündigung handelt, stellt ein streitiges Rechtsverhältnis dar, das für die mit Klage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche der Parteien vorgreiflich ist. Von der Rechtsnatur der Kündigung – freie Kündigung gemäß § 649 Abs. 1 S. 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B (2002) einerseits oder einer berechtigten Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB bzw. gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B (2002) andererseits – hängen unterschiedliche Rechtsfolgen ab (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 7. März 2013, VII ZR 223/11, Rn. 16, zitiert nach juris).
2. Begründet ist der Zwischenfeststellungsantrag der Beklagten, denn sie hat den Bauvertrag aus wichtigem Grund wirksam außerordentlich gekündigt. Die Klägerin kann die beantragte Zwischenfeststellung dementsprechend nicht beanspruchen.
a) Allerdings handelt es sich bei der mit Schreiben vom 18. August 2006 ausgesprochenen Kündigung nicht um eine Entziehung des Auftrags gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B (2002), denn § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 Var. 1 VOB/B (2002) benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen i. S. v. § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist daher bei Verwendung durch den Auftraggeber unwirksam. Die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB ist eröffnet, denn die Beklagte ist Verwenderin der nicht als Ganzes vereinbarten VOB/B.
Verwender ist, wer die für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages stellt, § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Benutzt eine Vertragspartei die von einem Dritten für eine mehrfache Verwendung formulierten Bedingungen, ist es für die Verwendereigenschaft nicht erforderlich, dass die Partei selbst eine mehrfache Verwendung plant (Grüneberg, BGB, 82. Auflage, § 305, Rn. 9 m. w. N.; BGH NJW 2010, 1131). Verlangen beide Vertragsparteien unabhängig voneinander die Einbeziehung derselben AGB, wie etwa der VOB/B, findet eine Inhaltskontrolle nicht statt, weil weder der Wortlaut noch der Zweck der §§ 305ff. BGB zutreffen, die die Rechtsbeziehung zwischen einem Verwender und der anderen Vertragspartei und nicht zwischen zwei Verwendern regeln, und bei einer Verwendung durch beide Vertragsparteien niemand in die Freiheit der anderen Vertragspartei eingreift (Grüneberg a. a. O., Rn. 13). Entscheidend ist, auf wessen Initiative die Einbeziehung der Klauseln zurückgeht (Fornasier, Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage, § 305, Rn. 28; BGH NJW 2010, 1131). Das ist, entgegen ihrer Auffassung, die Beklagte.
Die Beklagte wurde mit der Bezugnahme auf die Bedingungen der Hauptauftraggeberin Verwenderin der Besonderen Vertragsbedingungen der Stadtbahn S. GmbH (vgl. BGHZ 101, 357, Rn. 11, juris; BGH NJW 1987, 837). Weil sie die von der Stadtbahn S. GmbH für eine mehrfache Verwendung formulierten Bedingungen benutzte, kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte selbst die mehrfache Verwendung plante. Ebenfalls nicht entscheidend ist, dass die Klägerin aufgrund der öffentlichen Ausschreibung und der Überlegung, mit der Beklagten als ARGE aufzutreten, damit rechnete, dass die Einbeziehung der VOB/B erfolgen werde und dies ihrem Wunsch entsprach. Denn die Initiative für die Einbeziehung in das konkrete Vertragsverhältnis ging von der Beklagten aus, auch wenn die Klägerin ansonsten selbst regelmäßig die VOB/B einbezieht. Maßgeblich ist nicht allgemein die Einbeziehung der VOB/B, sondern deren Einbeziehung nach den Maßgaben der Besonderen Vertragsbedingungen der Stadtbahn S. GmbH. Dass die Klägerin Gelegenheit hatte, eigene Gestaltungsmacht in das Vertragsverhältnis einzubringen, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil, im Verhandlungsprotokoll vom 21. Oktober 2004 ist ausdrücklich festgehalten, dass die Vertragsbedingungen des Bieters, hier also der Klägerin, nicht Vertragsbestandteil werden.
Mit den Besonderen Vertragsbedingungen der Stadtbahn S. GmbH wurde die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart, denn einzelne Bedingungen weichen von denen der VOB/B ab. Abweichend von § 2 Nr. 3 VOB/B (2002) sind die Einheitspreise nach Ziffer II. 2. Abs. 3 der Besonderen Vertragsbedingungen fest und unveränderbar. Hinsichtlich der Abschlagszahlungen modifiziert Ziffer II. 11. Abs. 1 der Besonderen Vertragsbedingungen § 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOB/B (2002). Diese Abweichungen eröffnen die Inhaltskontrolle der VOB/B als vorformulierte Vertragsbedingungen, wie vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 19. Januar 2023 entschieden.
Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs stand hier fest, dass § 4 Nr. 7 S. 3 i. V. m. § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 Var. 1 VOB/B (2002) den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt, weil diese Bedingung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung der Voraussetzungen einer Kündigung eines Werkvertrages aus wichtigem Grund, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
b) Die Beklagte konnte indessen den Werkvertrag entsprechend § 314 BGB außerordentlich aus wichtigem Grund kündigen, denn die Klägerin hatte den Unterbeton und die Rückenstützen auf den in den Schreiben B 2 und B 3 näher bezeichneten Abschnitten mangelhaft hergestellt und ihr auf ihrer Sicht der vertraglichen Leistungspflicht beharrendes Verhalten ließ erwarten, dass sie den Unterbeton und die Rückenstützen auf den noch nicht fertig gestellten Abschnitten ebenfalls nicht der vertraglich vereinbarten Festigkeitsklasse entsprechend und damit weiterhin mangelhaft herstellen würde.
Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 19. Januar 2023 ausgeführt hat, ist das Recht eines Auftraggebers, einen Werkvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, für ab dem 1. Januar 2002, aber vor Einführung von § 648a BGB zum 1. Januar 2018 geschlossene Verträge richterrechtlich anerkannt und folgt aus dem Rechtsgedanken des § 314 BGB. Die Kündigung aus wichtigem Grund setzt voraus, dass der Auftragnehmer durch ein den Vertragszweck gefährdendes Verhalten die vertragliche Vertrauensgrundlage zum Auftraggeber derart erschüttert hat, dass diesem unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dies kann der Fall sein, wenn durch die Mangelhaftigkeit der Leistung das Vertrauen des Bestellers in die Zuverlässigkeit und die fachliche Eignung des Unternehmers zerstört wird und die Art der Mängel befürchten lässt, dass die Leistung insgesamt nicht mangelfrei erbracht werden kann. Dabei muss der Vertrauensverlust objektiv nachvollziehbar sein (Peters in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, § 648a, Rn. 4).
Nach dem Ergebnis der vom Senat ergänzten Beweisaufnahme konnte die Beklagte den ihr obliegenden Beweis erbringen, dass die Klägerin in einem abgegrenzten Bereich mit einer Länge von rd. 330 m die Rückenstützen und die Randeinfassung mangelhaft hergestellt hat, weil der von ihr eingebaute Beton nicht die vertraglich vereinbarte Festigkeit B 25 bzw. C 20/25 aufwies, sondern seine Festigkeit im eingebauten Zustand ganz erheblich dahinter zurückblieb.
Vertraglich vereinbart war eine Festigkeit der Rückenstützen und des Unterbetons als Bauteil von B 25 bzw. C 20/25. Dies ergibt sich aus den Vorgaben im Langtext des Leistungsverzeichnisses sowie der dazu gehörenden Zeichnungen.
Die in den Detailzeichnungen der Regelprofile enthaltenen Festigkeitsklassen B 25 bzw. C 20/25 sind eindeutig auf das fertige Werk bezogen und nicht auf den Werkstoff, denn zeichnerisch dargestellt ist jeweils der herzustellende Bereich. Lediglich der Langtext des Leistungsverzeichnisses lässt daneben das Verständnis der Klägerin zu, soweit Rückenstützen aus Beton B 25 nach Zeichnung herzustellen und Unterbeton B 25 zu liefern und nach Zeichnung herzustellen waren. Nicht eindeutige Willenserklärungen bzw. Vereinbarungen sind nach §§ 133, 157 BGB auszulegen.
Ausgangspunkt ist dabei der Wortlaut der Erklärung (vgl. hierzu Ellenberger in Grüneberg, BGB, 83. Auflage, § 133, Rn. 14). Maßgeblich ist der allgemeine Sprachgebrauch bzw. bei an Fachleute gerichteten Texten die fachsprachliche Bedeutung (BGH, Urteil vom 23. Juni 1994, VII ZR 163/93, Rn. 12, zitiert nach juris) und bei Begriffen, die in dem beteiligten Verkehrskreis in einem bestimmten Sinn verstanden werden, diese Bedeutung (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2000, XI ZR 72/00, Rn. 23).
Das Leistungsverzeichnis der Beklagten richtete sich an Baufachleute, speziell aus dem Bereich des Tiefbaus. Aus der maßgeblichen baufachlichen Sicht eines Tiefbauunternehmens enthält auch der Langtext des Leistungsverzeichnisses zweifellos Anforderungen an das fertige Bauteil und beschreibt nicht lediglich den zu verarbeitenden Baustoff.
Hier von ist der Senat gestützt auf die Gutachten der Sachverständigen Dr.-Ing. E.und Prof. Dr.-Ing. G. überzeugt. Die Sachverständigen haben übereinstimmend schriftlich im Ausgangsgutachten, in den Ergänzungen sowie im Rahmen ihrer Anhörung ausgeführt, dass es sich um in Leistungsverzeichnissen übliche Formulierungen handelte und danach die vereinbarte Beschaffenheit B 25bzw. C 20/25 nach 28Tagen am fertigen Bauteil erreicht sein musste, ohne dass sie insofern einen Widerspruch zu den Zeichnungen oder irgendwelche Unklarheiten erkennen konnten. Überzeugend begründet haben dies die Sachverständigen u.a. damit, dass sich Beschaffenheitsangaben generell auf den Abnahmezeitpunkt und auf das herzustellende Bauwerk bezögen, nicht auf Liefermaterialien oder Baustoffe. Sie haben dabei die DIN 18318 der zum Vertragsschluss gültigen Fassung sowie deren Entwicklung davor und auch danach berücksichtigt. Soweit dort in der Fassung von 2006 sprachlich abweichend Beton "mit einer Zusammensetzung…" beschrieben ist, kommt diesem Umstand schon deshalb keine Bedeutung zu, weil diese Fassung bei Vertragsschluss nicht galt. In den Fassungen ab 2009 wird jeweils die Formulierung "am fertigen Bauteil" verwendet, ohne dass sich aus der Abweichung der sprachlichen Fassung aus baufachlicher Sicht eine andere Bedeutung ergibt. Die Formulierung "aus Beton B 15" der Fassung 2000 bezeichne für Baufachleute eindeutig den Endzustand.
Dies überzeugt schon deshalb, weil am Frischbeton zur gelieferten bzw. eingebauten Betonklasse mit den in Betracht kommenden Messverfahren keine Aussage getroffen werden kann. Die Festigkeit wird entweder an aus dem Frischbeton hergestellten Würfeln bzw. Zylindern nach 28 Tagen ermittelt oder anhand von Bohrkernen, die aus dem fertigen Bauwerk entnommen werden.
Bestätigt wird dies durch die Angaben des vom Landgericht hinzugezogenen Sachverständigen Chem. Ing. R., der in seinem schriftlichen Gutachten vom 10. Oktober 2011 allgemein zu Druckfestigkeitsklassen ausgeführt und auf Nachfrage des Vorsitzenden mündlich erläutert hat, dass die Druckfestigkeit sich stets auf das fertige Bauteil bezieht, und wie sie ermittelt wird. Die Konsistenz des Frischbetons werde nicht mit Druckfestigkeitsklassen bezeichnet. Soweit der von der Klägerin hinzugezogene Sachverständige Sch. die DIN 1045 hier nicht für anwendbar hielt, widersprach Prof. Dr.-Ing. G..
Das von der Klägerin vertretene Verständnis widerspricht schon dem Wesen des Werkvertrages als solchem, der dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Erfolg geschuldet wird und der Auftragnehmer hierfür die entsprechende Technologie wählt. Wäre das Material vorgegeben und nur der Einbau geschuldet ohne eine bestimmte Beschaffenheitsvereinbarung, wäre die Klägerin weniger Auftragnehmerin eines Werkvertrages, sondern eher Dienstleisterin. Jegliche Verdichtungs- und sonstige Verarbeitungsfehler, insbesondere Fehler bei der erforderlichen Nachbehandlung bei hochsommerlicher Hitze, gingen bei einem solchen Verständnis zu Lasten des Auftraggebers bzw. des Bauwerkes.
Die Sachverständigen Dr.-Ing. E. und Prof. D.-Ing. G. haben ausgeführt, dass die Herstellung eines Fundamentbetons in der Güte B 25 technisch möglich ist. Verdichtungstechnologie, Konsistenz und Betonfestigkeitsklasse seien dabei aufeinander abzustimmen, um die geforderte Festigkeit zu erreichen. Unter Einsatz von Rüttelplatte bzw. mittels Stampfen und Schalung habe mit Lieferbeton der Qualität B 25 im erdfeuchten Zustand die Festigkeitsklasse B 25 erreicht werden können. Die von der Klägerin dem Leistungsverzeichnis entnommene Lieferverpflichtung von Beton B 25 war richtig betrachtet nur die Grundvoraussetzung, um am fertigen Bauwerk den zeichnerisch dargestellten Festigkeitsgrad B 25 zu erreichen. Bei ungünstigen technologischen Bedingungen hätte die Klägerin eine höhere Betongüte bestellen können, um gleichwohl die vereinbarte Beschaffenheit von B 25 am fertigen Bauwerk nachweisen zu können.
Allein der Auftraggeber hat zu beurteilen, ob es wirtschaftlich sinnvoll ist, diese Festigkeit zu fordern. Wie Schäden an Betonfundamenten zeigten, so die Sachverständigen weiter, könne es geboten sein, die Betongüte von Bordfundament und Rückenstütze zu erhöhen, um Folgeschäden beim Anfahren von Fahrzeugen an die Borde zu vermeiden. Wirtschaftlich könne es deshalb für den Auftraggeber sinnvoll sein, die Qualität der Bordfundamente und Rückenstütze zu erhöhen mit einmalig höheren Investitionskosten, aber geringeren Unterhaltungskosten.
Dem steht nicht entgegen, dass die maßgebliche DIN 18318 als anerkannte Regel der Technik lediglich eine Druckfestigkeit von B 15 fordert. Soweit die Klägerin die ihrer Auffassung nach geschuldete Betonqualität mit den Vorgaben der DIN in den verschiedenen Fassungen im Lauf der letzten 30 Jahre und den dortigen Anforderungen an Betonfundamente mit Rückenstützen zu begründen sucht, übersieht sie, dass damit allenfalls die übliche Beschaffenheit beschrieben wäre, auf die es aufgrund der abweichenden vertraglichen Vereinbarung nicht ankommt. Den Parteien stand es frei, vertraglich eine höherwertige Beschaffenheit zu vereinbaren. Hiervon haben sie Gebrauch gemacht. Aufgrund der klaren Priorität von Leistungsverzeichnis und Zeichnung kommt auch den verschiedenen Formulierungen in der DIN in den unterschiedlichen Fassungen aus der maßgeblichen Sicht des beauftragten Bauunternehmers letztlich keine entscheidende Bedeutung zu.
Der Senat hält daran fest, dass es der Vernehmung des von der Klägerin wiederholt angebotenen Zeugen Dipl.-Ing. B., der für die C. im Auftrag der Hauptauftraggeberin, der Stadtbahn S. GmbH, das Leistungsverzeichnis erstellt hat, zu der Behauptung, dass die Vorgabe einer bestimmten Qualität im Sinne einer Druckfestigkeit des Endprodukts weder gewünscht noch erwartet oder formuliert worden sei, nicht bedarf. Da es eine Kommunikation mit den Parteien zu diesem Gesichtspunkt vor August 2006 unstreitig nicht gegeben hat, könnte der Zeuge allenfalls sein persönliches Verständnis des Leistungsverzeichnisses beschreiben. Maßgeblich ist hingegen, wie bereits ausgeführt, die objektive Sicht eines mit dem Leistungsverzeichnis konfrontierten Tiefbauunternehmers.
Ein von dem Wortlaut der Vereinbarung und dem Verständnis bautechnischer Fachkreise abweichendes übereinstimmendes Verständnis der Parteien dahin, dass nur die Frischbetonsorte C 20/25 zum Einsatz kommen, jedoch keine Druckfestigkeit C 20/25 am fertigen Bauteil erreicht werden musste, hätte die Klägerin darzulegen und zu beweisen.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, wie die Beklagte mit den von ihr als mangelhaft erkannten Randsteinen und Rückenstützen verfahren ist, ob sie sie ausgetauscht oder belassen hat. Die Frage, wie die Beklagte mit einer als mangelhaft eingeschätzten Leistung umgegangen ist, betrifft ihr Risikomanagement und nicht ihren Willen zur Zeit des Vertragsabschlusses.
Der vereinbarten Betonqualität B 25 bzw. C 20/25 wurden die Leistungen der Klägerin in dem mit Schreiben vom 4. August 2006 bezeichneten Bauabschnitt nicht gerecht. Hiervon ist der Senat im Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt. Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. G. hat den Untersuchungsbericht von P. vom 16. August 2006 bewertet und zusammenfassend festgestellt, dass der von der Klägerin eingebaute Beton von einem Beton der Festigkeitsklasse C 20/25 weit entfernt sei. Tatsächlich erfüllte der Beton nicht einmal die Festigkeitsklasse 8/10. Diese Einschätzung teilt die Klägerin, soweit sie im Schriftsatz vom 28. Juni 2018 konstatiert, dass die nach der DIN 18318. Ausgabe 2006-10, übliche Endfestigkeit nach den Ergebnissen des Prüflabors P. im Wesentlichen erreicht werde. Die negative Abweichung der von ihr hergestellten Bordsteinfundamente von der Festigkeitsklasse B 25 bzw. C 20/25 hat die Klägerin in demselben Schriftsatz unstreitig gestellt: Dass sie bei ihren Arbeiten systematisch keine Endfestigkeit B 25 bzw. C 20/25 erreicht habe, sei keineswegs auf Ausführungsfehler oder mangelnde Sorgfalt, sondern ausschließlich auf das ihrige Verständnis der geschuldeten Betonqualität zurückzuführen. Sie bezieht sich dabei auf die Vorgaben der DIN in den verschiedenen Fassungen und die dortigen Anforderungen an Betonfundamente mit Rückenstützen, auf die es aber angesichts der abweichenden Vereinbarung der Parteien nicht ankommt. Weiter führt sie aus, sie habe die angeblich geschuldete Festigkeit C 20/25 am fertigen Bauteil keineswegs versehentlich verfehlt, sondern vielmehr mit dem Wissen, dass derart hohe Festigkeiten bei Bordsteinfundamenten weder üblich noch technisch erforderlich seien, nicht angestrebt. Wenn die Klägerin hiervon überzeugt war und Zweifel am Leistungsprogramm der Auftraggeberin hatte, dann hätte sie dies in der Angebotsphase thematisieren und auf eine Änderung bzw. Klarstellung nach ihrem Verständnis drängen müssen. Entsprechendes gilt, soweit sie meint, höhere Anforderungen beim Einbau des Betons, etwa durch besonderes Verdichten mit Rüttlern, hätten beschrieben werden müssen. Das Leistungsverzeichnis ließ jedenfalls mit der gebotenen Klarheit die zu erreichende Sollbeschaffenheit erkennen und stellte die vertragliche Sollbeschaffenheit des Bauwerks nicht in das Belieben der Klägerin.
Die mangelhafte Ausführung der Betonarbeiten auf einer Länge von rd. 330 m stellte einen wichtigen Grund dar, der die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung des Werkvertrages berechtigte.
Eine vertragswidrige oder mangelhafte Werkleistung in der Ausführungsphase kann im Hinblick auf die Dispositionsfreiheit des Auftragnehmers nur dann ein wichtiger Grund sein, wenn weitere Umstände hinzutreten, die die Vertragsfortsetzung für den Auftraggeber unzumutbar machen. Solche Umstände müssen einen Bezug zu der potenziell mangelhaften oder vertragswidrigen Leistung aufweisen und in der Gesamtabwägung so schwer wiegen, dass sie zu einer tiefgehenden Störung der für die Fortsetzung des Vertrags notwendigen Vertrauensbeziehung geführt haben. Ein berechtigtes Interesse des Auftraggebers, die Fertigstellung durch den Auftragnehmer nicht mehr abwarten zu müssen, kann dabei aus der Ursache, der Art, dem Umfang, der Schwere oder den Auswirkungen der Vertragswidrigkeit oder des Mangels folgen.
Die schwerwiegende Vertragsstörung kann auf einzelnen, besonders schwerwiegenden Vertragsverletzungen beruhen oder aber auf der Kumulation mehrerer Pflichtverletzungen, auch wenn diese für sich genommen eine außerordentliche Kündigung nicht begründen könnten. Hierzu zählen der nachhaltige Verstoß gegen Vertragspflichten, das grundlose Einstellen der Arbeiten sowie die unberechtigte und endgültige Verweigerung der Vertragserfüllung (Kessen in beck-online.Großkommentar, Stand 1. Januar 2024, § 648a BGB, Rn. 16; Genius in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Auflage, § 648a, Rn. 11). Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung des wichtigen Grundes ist der Zeitpunkt der Kündigungserklärung, wobei ein wichtiger Grund, der zu diesem Zeitpunkt nicht geltend gemacht wurde, nachgeschoben werden kann.
Generell darf ein wichtiger Grund nicht vorschnell angenommen werden, weil dies der Systematik des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts zuwiderliefe. Bei bedeutenden Mängeln an der Leistung ist der Besteller regelmäßig durch die Erfüllungsansprüche bzw. Mängelrechte hinreichend geschützt. Wird jedoch durch die Mangelhaftigkeit der Leistung sein Vertrauen in die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung des Unternehmers zerstört und lässt die Art der Mängel befürchten, dass die Leistung insgesamt nicht mangelfrei erbracht werden kann, kann ausnahmsweise ein Kündigungsrecht bestehen. Dies ist denkbar, wenn der Unternehmer eine Vielzahl erheblicher Mängel verursacht und der Besteller deshalb in objektiv nachvollziehbarer Weise das Vertrauen in eine ordnungsgemäße und mangelfreie Ausführung verliert, z. B. aufgrund wiederholter Verstöße gegen anerkannte Regeln der Technik oder vertraglich festgelegte Ausführungsarten.
Von einer derart gewichtigen, vertrauenszerstörenden Vertragsverletzung der Klägerin ist der Senat überzeugt. Betroffen von den Mängelrügen der Beklagten B2, B3, B30, B 63 und B 5 war zwar lediglich ein Bereich von etwa 330 m, in dem die Klägerin Unterbeton und Rückenstützen mangelhaft eingebaut hatte. Im Verhältnis zum Gesamtauftragsvolumen von rd. 3.000.000,00 EUR und der insgesamt von den Bauarbeiten mit Versetzung der Randsteine und betroffenen Strecke von 6,5 km handelt es sich um einen sehr kleinen Abschnitt. Insgesamt waren 10.050 lfm Rückenstützen einzubauen, 6.419 lfm waren davon zum Zeitpunkt der Kündigung ausgeführt. Verglichen damit ist der von den Rügen betroffene und zum Gegenstand der Kündigung gemachte Bereich relativ klein. Der Aufwand und die Kosten zur Beseitigung der gerügten Mängel war mit rd. 6.000,00 EUR und zwei bis drei Arbeitstagen vergleichsweise gering.
Die mindere Qualität des Betons stellte dennoch einen schwerwiegenden Mangel dar, denn der Beton sollte gerade dazu dienen, die Bordsteine einzufassen, so dass diese auch im Falle einer äußeren Krafteinwirkung nicht nachgeben oder den Halt verlieren. Hierfür musste der Beton eine gewisse Festigkeit aufweisen, was allerdings an den vom Prüflabor P. untersuchten Bereichen, nicht der Fall war; vielmehr war der Beton so wenig haltbar, dass einige Bohrkerne nicht entnommen werden konnten und andere vor der eigentlichen Untersuchung so zerbrachen, dass die Festigkeitsprüfung nicht mehr möglich war. Der Unterbeton und die Rückenstützen waren zudem die Grundlage für weitere umfangreiche Tiefbauarbeiten. Sie wurden mit dem weiteren Baufortschritt überdeckt und konnten anschließend nur durch zerstörende Arbeiten wieder zugänglich und nachbesserungsfähig gemacht werden.
Für die Beklagte, die anlässlich mehrerer Baubegehungen auf die zu geringe Betonfestigkeit aufmerksam wurde, ging es nicht nur um die Ausführung der Arbeiten in diesem relativ kleinen Bereich. Vielmehr hatte sie ein großes Interesse daran, dass die von der Klägerin zu errichtenden Bordsteineinfassungen in allen Bereichen die vereinbarte Festigkeit aufwiesen. Unmittelbare Wahrnehmungen hierzu konnte sie nur treffen, bis in dem jeweiligen Abschnitt die Binderschicht eingebaut wurde, weil danach der bis an den Bordstein herangezogene Gussasphalt die Arbeiten der Klägerin verdeckte. Zwar hatte die Klägerin schon mehr als die Hälfte ihrer Arbeiten im Zusammenhang mit dem Unterbeton und den Rückenstützen erbracht, aber es stand auch noch ein erheblicher Arbeitsumfang bevor. Die Mängelbeseitigung nach Einbringen des Gussasphalts hätte es erfordert, diesen wieder aufzunehmen.
Bei der Diskussion der Parteien auf die Mangelrügen der Beklagten ging es also um ein grundlegendes Problem, das für die bereits ausgeführten, die nachzubessernden und die noch auszuführenden Leistungen Bedeutung hatte.
Keine Bedeutung kommt im Vertragsverhältnis der Parteien dementgegen dem Umstand zu, ob der Zeuge B. für den Bauherrn die Betonqualität der Rückenstützen in dem von der Beklagten beanstandeten Bereich seinerseits gegenüber der Klägerin beanstandet hatte oder dies beabsichtigte. Die Argumentation der Klägerin, die Beklagte habe lediglich einen Anlass gesucht und mit der gerügten Betonqualität gefunden, um gegenüber dem Bauherrn Verzögerungen zu rechtfertigen, überzeugt angesichts der Ergebnisse des Prüflabors nicht.
Nachdem die Beklagte der Klägerin mit den Schreiben B 3, B 30 und B 5 erfolglos zur Mängelbeseitigung aufgeforderte hatte, war ihr ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar.
Bei vertraglichen Pflichtverletzungen ist die Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrag grundsätzlich davon abhängig, dass der Kündigungsberechtigte den Vertragspartner entsprechend § 314 Abs. 2 BGB abgemahnt bzw. ihm eine Frist zum Abstellen der Pflichtverletzung gesetzt hat. Dem wurde die Beklagte mit den Schreiben vom 4., 8. und 10. August 2006 gerecht, denn sie machte die Klägerin deutlich und konkret auf die unzureichende Betonfestigkeit aufmerksam, forderte die Beseitigung und wies darauf hin, dass sie im Falle des fruchtlosen Fristablaufs den Auftrag im Wege der außerordentlichen Kündigung ganz oder teilweise entziehen und die Mängel auf Kosten der Klägerin beseitigen werde.
Die in den Schreiben vom 4. und 8. August 2006 gesetzten Fristen war angemessen und rechtfertigten die außerordentliche Kündigung am 18. August 2006. Durch die angemessene Frist zur Mangelbeseitigung soll der Auftragnehmer Gelegenheit erhalten, seine im Wesentlichen vorbereitete Leistung nunmehr zu erbringen. Deshalb kann diese Nachfrist in der Regel wesentlich kürzer sein, als etwa eine vertragliche Herstellungsfrist (OLG Naumburg Urteil vom 17. August 2000, 2 U 271/98, Rn. 57, zitiert nach juris). Welche Frist angemessen ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Sie muss so bemessen sein, dass der Auftragnehmer in der Lage ist, den Mangel zu beseitigen. Angemessen ist die Frist bereits dann, wenn während ihrer Dauer die Mängel unter größter Anstrengung des Auftragnehmers beseitigt werden können (vgl. BGH Urteil vom 11. Juni 1964, VII ZR 216/62). Eine angemessene Nachfrist braucht demnach regelmäßig nur den Bruchteil einer Herstellungsfrist zu betragen. Sie soll dem Auftragnehmer nur eine letzte Gelegenheit geben, die Erfüllung zu vollenden. Eine zweiwöchige Frist wird in der Literatur und Rechtsprechung im Allgemeinen als ausreichend betrachtet, sofern nicht besondere Umstände hinzukommen, wie ein erheblicher Mängelbeseitigungsaufwand. Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Der geringe Mängelbeseitigungsaufwand erforderte keine längere Frist. Es waren keine nennenswerten Vorbereitungen zu treffen. Etwas anderes folgt nicht daraus, dass die Klägerin die Arbeiten ihrerseits nicht selbst ausführte, sondern Subunternehmer heranzog. Diese waren auf der Großbaustelle und die Mängelbeseitigung musste Priorität haben. Die Klägerin bezog auf der Großbaustelle täglich mehrere Transportbetonlieferungen mit Frischbeton, so dass auch der Werkstoff zur Verfügung stand.
Die Klägerin ließ die Frist verstreichen, ohne sich der Mängelbeseitigung zu widmen. Ohne Erfolg bemüht sie das den Bauvertrag kennzeichnende Kooperationsgebot. Anerkanntermaßen bedarf der Bauvertrag als Langzeitvertrag einer Kooperation beider Vertragspartner. Dazu gehören Informations-, Mitwirkungs- und Rügeobliegenheiten und -pflichten (BGH BauR 1996, 542). Das Entziehungsverfahren mit vorheriger Androhung ist bereits Ausdruck des Kooperationsverhältnisses der Bauvertragsparteien, denn durch die Entziehungsandrohung wird der Vertragspartner gewarnt, sein Verhalten zu ändern oder aber jedenfalls aktiv zu werden, um innerhalb der Frist doch noch eine einvernehmliche Lösung zu finden. Tatsächlich haben die Parteien auch miteinander gesprochen und ihre Auffassungen ausgetauscht. Dies hat aber zu keinem Ergebnis geführt, sodass die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung greifen durfte.
Soweit die Klägerin darauf verweist, sie habe auf die Mängelrügen keineswegs beharrlich geschwiegen, sondern sich ausweislich ihres Schreibens vom 8. August 2006 mit der maßgeblichen DIN 18318 "Verkehrswegebauarbeiten" befasst und überprüft, welche etwaigen Regeln der Technik unter Ausfüllung der insoweit nicht präzisen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses maßgeblich sein könnten, war dies angesichts der klaren Regelung im Leistungsverzeichnis nicht zielführend. Ebenso wenig waren Lieferscheine und Gutachten nicht geeignet, die Vertragserfüllung zu belegen, solange die Klägerin das vertraglich geschuldete Leistungs-Soll abweichend vom Vertrag interpretierte und an dieser unrichtigen Sicht festhielt.
Die Tatsache, dass die Klägerin bereits 5 m Randsteine zurückgebaut hatte, zeigte, anders als von ihr behauptet, mitnichten ihre Bereitschaft, fehlerhaft hergestellte Bauteile bei erkannten Fehlern zu ersetzen. Die Klägerin betonte in demselben Schreiben ausdrücklich, dass es sich nicht um eine Reaktion auf die Mängelrüge handelte.
Die von der Klägerin am Morgen des 18. August 2006 angesprochene gemeinsame Untersuchung und Feststellung durch sachkundige Dritte war kein brauchbarer Vorschlag, denn die Parteien hatten bereits Sachverständige hinzugezogen, ohne dass über die Messergebnisse selbst Streit bestand. Streit bestand über den Umfang der vertraglichen Verpflichtung. Diesen konnte ein weiterer Sachverständiger durch Feststellungen und Untersuchungen vor Ort nicht beilegen. Erforderlich wäre vielmehr ein deutliches Einlenken der Klägerin gewesen, das ernsthaft den Versuch kommunizierte, den Vertrag zu erfüllen. Dafür ist dem Sachvortrag der Parteien und dem unverbindlich gebliebenen "Parkplatzgespräch" nichts zu entnehmen.
Die Auffassung des Landgerichts, die Klägerin habe sich erkennbar nicht verschlossen und auch nicht erkennen können, dass die Beklagte eine gemeinsame Begutachtung ablehnte, weshalb die Warnfunktion der Fristsetzung nicht bis zur Kündigungserklärung fortgewirkt habe und jedenfalls die Dauer der Frist bis zum 18. August 2006 um 10.00 Uhr nicht mehr angemessen gewesen sei, überzeugt daher nicht. Erfüllungsbereitschaft war nicht signalisiert. Vielmehr wurde von der Klägerin am erkannten Problem der Auslegung des Leistungsverzeichnisses vorbei diskutiert, was die Beklagte, die einer vertraglichen Verpflichtung nachzukommen hatte, nicht auf Dauer hinnehmen musste.
Die Kündigung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die mehrfach schriftlich von der Beklagten gerügten Ausführungsmängel an den Rückenstützen und am Unterbeton nicht Gegenstand der Bauberatung am 18. August 2006 waren, denn dort ging es um die Details des weiteren Bauablaufs. Für alle Baubeteiligten ersichtlich wurde die grundlegende Kündigungsentscheidung andernorts getroffen, nämlich am Sitz der Verwaltung.
Angesichts der eindeutigen Formulierung in den Schreiben vom 4. und 8. August 2006, in denen die Beklagte bei fruchtlosem Fristablauf die Entziehung des Auftrags ganz oder teilweise in Aussicht stellte, konnten die Klägerin die Kündigung und deren Umfang nicht überraschen. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin ihre Pflicht zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung mit der Festigkeit B 25 bzw. C 20/25 konsequent negierte, konnte die Beklagte nicht anders vorgehen.
Die außerordentliche Kündigung der Beklagten war auch unter Berücksichtigung von Treu und Glauben, § 242 BGB, nicht ausnahmsweise ausgeschlossen. Die Beklagte verhielt sich nicht treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich. Auf das Verhalten des Auftraggebers der Beklagten kommt es im Vertragsverhältnis der Parteien nicht an. Die Beklagte musste ihrerseits die vereinbarte Leistung erbringen. Hierzu gehörten Rückenstützen und Unterbeton mit einer Festigkeit von B 25 bzw. C 20/25. Sie war deshalb gehalten, diese Qualität auch von der Klägerin zu verlangen.
3. Soweit das Landgericht die Widerklage bezogen auf die Kosten der Ersatzvornahme abgewiesen hat, weil der Anspruch bei einer freien Auftraggeberkündigung aus Rechtsgründen ausgeschlossen ist, war das Urteil abzuändern. Aufgrund der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund kann die Beklagte dem Grunde nach die Kosten der Ersatzvornahme von der Klägerin verlangen. Weil insoweit die Entscheidungsreife der Höhe nach fehlt, war durch Zwischenurteil über den Grund zu entscheiden, und das angefochtene Urteil im Übrigen aufzuheben und der Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen, § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO, wo sich nach wie vor große Teile des Rechtsstreits befinden.
4. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 21. Februar 2024 gibt dem Senat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, §§ 296a, 156 ZPO.
III.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil des Landgerichts vorbehalten. Über die vorläufige Vollstreckbarkeit muss nicht entschieden werden, denn weder das angefochtene Teilurteil noch das aufhebende Urteil des Senats haben einen vollstreckungsfähigen Inhalt.
Die Revision lässt der Senat nicht zu, denn die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Sache wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 525, 304 ZPO
§§ 305ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 296a, 156 ZPO
§ 310 BGB
§ 529 ZPO
§ 256 II ZPO
§ 314 BGB
§ 307 BGB
§ 648a BGB
§ 242 BGB
§ 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B
§ 8 Nr. 1 VOB/B
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 8 Abs. 3, 4 Abs. 7 VOB/B
§ 4 Abs. 7 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B
§ 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 649 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B
§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 2 Nr. 3 VOB/B
§ 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOB/B
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 1131
BGHZ 101, 357
NJW 1987, 837
VII ZR 34/20
1 U 6/14
11 O 64/06
VII ZR 54/24
VII ZR 223/11
VII ZR 163/93
XI ZR 72/00
2 U 271/98
VII ZR 216/62