Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-03-29, Aktenzeichen I-3 Wx 263/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0329.I3WX263.10.00

Tenor:
Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben. Der Antrag der Be-teiligten zu 2. auf Einziehung des Erbscheins vom 2. Juli 2009 wird zu-rückgewiesen.
Die Beteiligte zu 2. hat die Kosten des Einziehungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Geschäftswert: 35.000,-- €

Tatbestand:
Die Beteiligten sind Halbschwestern. Ihr gemeinsamer Vater war der 1993 vorverstorbene Ehemann der Erblasserin. Die Beteiligte zu 1. ist aus der Ehe der Erblasserin und ihres Ehemannes hervorgegangen, die Beteiligte zu 2. ist eine Tochter des Ehemannes aus einer früheren Ehe.
Unter dem 13. Dezember 1992 errichteten die Eheleute ein privatschriftliches gemeinschaftliches Testament. In diesem heißt es unter anderem:
"Wir … bestimmen für den Tod des einen von uns beiden, dass der überlebende Partner gemäß § 2269 BGB alleiniger Erbe des gesamten aus der bestehenden Gütergemeinschaft und auch Zugewinngemeinschaft herrührenden Nachlasses wird. Diese Festlegung wurde getroffen, um dem überlebenden Ehepartner einen allseitig abgesicherten und weitgehend störungsfreien Lebensabend ohne Belästigung anderer Erbberechtigten sicherzustellen.
Nach dem Tod des verbliebenen Partners tritt die gesetzliche Erbfolge in Kraft. Dieses bezieht sich auf die Tochter aus der ersten Ehe des männlichen Erblassers R. D. –R. … sowie die Tochter beider Erblasser E. –M. R. –B. … ."
Mit der Testamentsurkunde verklammert ist ein handschriftlicher und ebenfalls von beiden Eheleuten unterzeichneter Zusatz, der unter anderem lautet:
"Zu dem Gemeinschaftlichen Testament der Eheleute Dr.-Ing. H. und M. R. geb. V. vom 13.12.1992 werden von den Erblassern bezüglich der Erbmassenaufteilung bei den gesetzlichen Nacherben folgende Einschränkungen gemacht:
Da ein Teil des gegenwärtigen Wohnungs-Inventars als eingebrachtes Erbgut aus dem Besitz der Familien V. –S. zu betrachten ist und diese Einzelstücke dem betreffenden Familienzweig weitgehend erhalten bleiben sollen, werden die im Folgenden aufgeführten Gegenstände aus der allgemeinen Erbmasse ausgeklammert und sollen ohne Aufrechnung auf die sonstigen Erbteile der diesen Familienzweig weiterführenden gemeinsamen Tochter E. –M. R. –B. … bzw. als Nacherben deren Kinder a)… b)… c)… zufallen.
Im einzelnen handelt es sich um folgende Dinge: … ."
Auf Antrag der Beteiligten zu 1. vom 17. Juni 2009 ist unter dem 2. Juli 2009 ein diese als Alleinerbin nach der Erblasserin ausweisender Erbschein erteilt worden.
Hiergegen wendet sich die Beteiligte zu 2. Mit Schrift ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 5. Februar 2010 hat sie die Einziehung des bezeichneten Erbscheins beantragt. Zugleich begehrt sie zumindest der Sache nach die Erteilung eines gemeinschaftlichen, beide Beteiligten als Miterbinnen zu je ½ ausweisenden Erbscheins. Dem tritt die Beteiligte zu 1. entgegen. Beide Seiten berufen sich auf die gebotene Auslegung der letztwilligen Verfügung.
Durch die angefochtene Entscheidung hat das Nachlassgericht dem Antrag entsprochen und den Erbschein vom 2. Juli 2009 als unrichtig eingezogen. Mit anschließender Verfügung hat es die Beteiligte zu 1. aufgefordert, die ihr erteilte Ausfertigung des Erbscheins dem Nachlassgericht zurückzugeben.
Gegen den ihr am 24. September 2010 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1. mit am 25. Oktober 2010 – einem Montag – bei Gericht eingegangenem Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten Beschwerde eingelegt. Die Beteiligte zu 2. möchte das Rechtsmittel zurückgewiesen sehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Nachlassakte sowie der Testamentsakte 56 IV 173/93 AG Neuss Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2, 353 Abs. 2 FamFG als Beschwerde zulässige Rechtsmittel der Beteiligten zu 1. ist nach der vom Nachlassgericht nunmehr ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG beim Senat zur Entscheidung angefallen. Es hat auch in der Sache Erfolg. Der Einziehungsantrag der Beteiligten zu 2., der rechtlich eine Verfahrensanregung nach §§ 2361 Abs. 3 BGB, 24 Abs. 1 FamFG darstellt, unterliegt der Zurückweisung (§ 24 Abs. 2 FamFG).
1. Die Beschwerde ist unbeschränkt zulässig.
Zwar ist, wie sich aus § 353 Abs. 2 FamFG ergibt, gegen einen Einziehungsbeschluss die befristete Beschwerde unbeschränkt nur so lange statthaft, wie die Einziehung noch nicht erfolgt ist. Erfolgt ist sie jedoch erst mit der Rückgabe der erteilten Ausfertigung des Erbscheins an das Nachlassgericht – sei es freiwillig, sei es durch Zwangsvollstreckung erzwungen – (Keidel-Zimmermann, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 353 Rdnr. 18 m. w. Nachw.).
Die Beteiligte zu 1. hat nach Aktenlage die ihr erteilte Ausfertigung des Erbscheins noch nicht an das Nachlassgericht zurückgegeben.
2. In der Sache kann der Senat über das Rechtsmittel ohne Anberaumung eines Termins oder einer mündlichen Verhandlung entscheiden.
Nach dem Grundsatz des § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG bestimmt sich das Beschwerdeverfahren nach den für den ersten Rechtszug geltenden Vorschriften. Die Regelung des § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG – wonach von der Durchführung eines Termins, einer mündlichen Verhandlung oder einzelner Verfahrenshandlungen abgesehen werden kann, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen sind – kommt nur zum Zuge, soweit in dem betreffenden Verfahren aus rechtsstaatlichen Gründen unter Beachtung von Art. 6 MRK grundsätzlich ein Termin, eine mündliche Verhandlung oder die sonstigen Verfahrenshandlungen durchzuführen sind; in solchen Verfahren kann dann unter den genannten Voraussetzungen von einer Wiederholung jener Verfahrenshandlungen abgesehen werden. Mit anderen Worten kann im Beschwerdeverfahren auch dann von einem Termin oder einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, wenn zwar die Voraussetzungen des § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nicht vorliegen, das Absehen aber – über den dortigen Satz 1 – durch die Anwendung der Vorschriften zum ersten Rechtszug möglich ist.
Diese Auslegung des § 68 Abs. 3 FamFG rechtfertigt sich dadurch, dass der Gesetzgeber mit § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG erkennbar nicht das Ziel verfolgt hat, in Verfahren, in denen eine mündliche Verhandlung oder eine sonstige persönliche Anhörung eines Beteiligten nicht grundsätzlich erforderlich ist, diese nunmehr spätestens im Beschwerdeverfahren als zwingend einzuführen. Vielmehr war gesetzgeberisches Ziel auch bei dieser Regelung, die Beschwerdegerichte zu entlasten, indem sie von vermeidbaren Wiederholungen von Verfahrenshandlungen befreit werden sollten. Sofern in einem bestimmten Verfahren ein Termin oder eine mündliche Verhandlung grundsätzlich durchgeführt werden muss, soll es unter den in § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG genannten Voraussetzungen genügen, wenn dies im ersten Rechtszug geschieht. Wo es hingegen für ein bestimmtes Verfahren an den genannten Vorgaben fehlt, muss nicht auf § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG zurückgegriffen werden, vielmehr kann von der Anberaumung eines Termins oder einer mündlichen Verhandlung nach den Vorschriften zum ersten Rechtszug, §§ 29 bis 34 FamFG, abgesehen werden. Diesem in der Rechtsprechung eingehend begründeten und umfassend nachgewiesenen Standpunkt (OLG Schleswig FGPrax 2010, S. 106 ff.; auch: Prütting/Helms-Abramenko, FamFG, 2009, § 68 Rdnr. 21 f., 24 und 27) hat sich der Senat bereits in der Vergangenheit angeschlossen (Beschluss vom 16. Juni 2010 in Sachen I-3 Wx 97/10). Hieran hält er nach Überprüfung fest (insbesondere betrifft die Entscheidung BGH FamRZ 2010, S. 1650 f. ein Betreuungsverfahren, für das die besonderen Regelungen der §§ 295 Abs. 1, 278 Abs. 1 FamFG galten).
In einem Erbscheinverfahren – wie es hier vorliegt – ist die Durchführung eines Termins oder einer mündlichen Verhandlung, da es sich nicht um eine echte Streitentscheidung im Sinne der Menschenrechtskonvention handelt, weder nach Art. 6 MRK, noch nach sonstigen höherrangigen Vorschriften oder speziellen Regelungen im FamFG grundsätzlich geboten; dies entspricht im Übrigen der bisherigen Rechtslage nach dem FGG (OLG Schleswig a.a.O.).
Nach §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 29 bis 34 FamFG ist die Durchführung eines Termins oder einer mündlichen Verhandlung nicht angezeigt. Die beiden Beteiligten sind jeweils anwaltlich vertreten. Es ist auch nicht ansatzweise ersichtlich, dass sie nach ihren persönlichen Fähigkeiten außerstande wären, sich zur effektiven Wahrnehmung ihrer Rechte ausreichend, d.h. sachgemäß, zu äußern. Angesichts dessen liegt hier kein Fall vor, in welchem dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht anders als durch eine persönliche Anhörung entsprochen werden könnte. Scheidet danach § 34 Abs. 1 Nr. 1 FamFG als Grundlage einer zwingenden persönlichen Anhörung aus, greift mangels entsprechender Vorschrift auch § 34 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nicht ein. Ferner bedarf es der Durchführung einer Beweisaufnahme schon deshalb nicht, weil weder in den Schriftsätzen der Beteiligten, noch im übrigen Akteninhalt Ermittlungsansätze zu erheblichen Fragen zutage treten; soweit die Beteiligten Erkenntnismittel anbieten, betrifft dies – wie zu zeigen sein wird – Gesichtspunkte, denen der Senat keine entscheidungstragende Bedeutung beimisst. Schließlich ist nicht zu erkennen, inwieweit eine Erörterung der Sache mit den Beteiligten nach § 32 FamFG die Entscheidung fördern könnte.
3. Die gebotene Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments von 1992 ergibt, dass Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit des Erbscheins vom 2. Juli 2009 nicht bestehen (§ 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB).
a)
Die letztwillige Verfügung ist auslegungsfähig.
Daran ändert eine etwaige juristische Beratung des vorverstorbenen Ehemanns der Erblasserin oder beider Eheleute nichts. Zwar gibt es Anzeichen dafür, dass der Ehemann oder beide Ehegatten juristische Erkundigungen eingezogen hatten. Dieser Umstand ist für sich genommen indes ohne Belang. Entscheidend kommt es darauf an, ob juristische Kenntnisse in der letztwilligen Verfügung derart Niederschlag gefunden haben, dass davon auszugehen wäre, sie seien so qualifiziert gewesen, dass bestimmte Begriffe schlechterdings nur in dem juristisch-technischen Sinne gemeint sein könnten. Das aber ist hier nicht der Fall. Ob dies auf dem Inhalt der etwaigen Beratung oder auf dem Verständnishorizont der Ehegatten beruhte, kann wiederum dahinstehen.
Im Einzelnen sind juristisch sinnlos oder fehlerhaft sowohl die Formulierung im ersten Satz des Testaments "Gütergemeinschaft und auch Zugewinngemeinschaft", als auch die Begriffe "bei den gesetzlichen Nacherben" sowie "bzw. als Nacherben deren Kinder" im Testamentszusatz.
b)
Die nach alledem eröffnete erläuternde Testamentsauslegung (dazu: Palandt-Weidlich, BGB, 70. Aufl. 2011, § 2084 Rdnr. 1-7) ergibt, dass die Nennung der beiden Töchter und damit der im vorliegenden Verfahren Beteiligten lediglich aufzeigen sollte, welche Personen als Begünstigte der gesetzlichen Erbfolge überhaupt in Betracht kamen, nicht hingegen die bei jedem denkbaren zweiten Erbfall (nach dem Tode des Längstlebenden) zu Erben Berufenen abschließend festlegen sollte.
Gegen die Bedeutung der Aufzählung der beiden Personen als abschließende Anordnung für jeden zweiten Erbfall spricht bereits, dass in diesem Fall die vorangehende Bestimmung, nach dem Tode des Überlebenden trete die gesetzliche Erbfolge in Kraft, überflüssig wäre. Demgegenüber erscheint die Aufzählung bei einem Verständnis als bloßem Hinweis auf die überhaupt in Betracht kommenden Personen als Verständnis- und Ermittlungshilfe durchaus nicht bedeutungslos.
Der Inhalt des Testamentszusatzes zwingt nicht dazu, dies anders zu sehen. Zwar ist dort von den Erblassern in der Mehrzahl die Rede, doch kann der Zusatz von vornherein nur für den Fall gedacht gewesen sein, dass die im Testament enthaltene Anordnung tatsächlich zur Berufung beider Töchter als Erbinnen im zweiten Erbfall, mithin beim Tode des Ehemannes als Längstlebendem, geführt hätte und nur in diesem Fall für den Familienstamm V. –S. bestimmte Sachen "reserviert" sein sollten.
Entscheidend tritt hinzu, dass sich im vorliegenden Fall ein Wille der Erblasserin, die Beteiligten zu 1. und 2. "letzten Endes" – d.h. nach dem Tode des Längstlebenden – gleichermaßen als Erbinnen zu behandeln, keineswegs von selbst versteht, sondern einer besonderen Begründung bedürfte, tatsächliche Umstände schon hierfür jedoch nicht ersichtlich sind. Erst recht fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass eine Erbquote von je der Hälfte gewollt gewesen wäre. Gerade dann, wenn maßgeblich darauf abzustellen sein sollte, welchen Willen die Erblasserin "billigerweise" gehabt haben könnte, böte sich zunächst eine Quotierung von ¾ für die Beteiligte zu 1. und ¼ für die Beteiligte zu 2. mindestens ebenso gut an, da erstere wirtschaftlich am Nachlass beider Ehegatten, letztere hingegen nur an demjenigen des Ehemannes zu beteiligen wäre. Hierfür gibt es im Text des Testamentes indes keine Grundlage, und eine Verschiebung jener Quoten zulasten der Beteiligten zu 1. – nämlich hin zu je ½ – wäre nur bei einer persönlichen Nähebeziehung der Erblasserin zur Beteiligten zu 2. plausibel.
Für eine Nähebeziehung der Erblasserin auch zu ihrer Stieftochter gibt aber weder das Vorbringen der Beteiligten, noch der sonstige Akteninhalt irgendetwas her. Eine etwaige "Versöhnung" der Beteiligten zu 2. mit ihrem Vater ist hierfür ohne Belang, so dass es diesbezüglicher Ermittlungen nicht bedarf. Der Inhalt des Testaments spricht sogar eher gegen eine derartige Nähebeziehung, denn nach dem dortigen zweiten Satz berief der Erstversterbende den Überlebenden maßgeblich deshalb zu seinem Alleinerben, um diesen in seinem Lebensabend vor Störungen und Belästigungen "anderer Erbberechtigten" zu schützen.
Lässt sich aber ein Wille zur Gleichbehandlung im eingangs beschriebenen Sinne nicht feststellen, geht auch die Erwägung der Beteiligten zu 2. in ihrer Antragsschrift zur Zufälligkeit der Ergebnisse je nach Abfolge der Todesfälle bei der hier vertretenen Auffassung ins Leere; denn diese Zufälligkeit könnte nur derjenige als anstößig empfinden, der die Meinung verträte, legitimerweise sollten beide Töchter nach dem Ableben beider Ehepartner am Nachlass (zu irgendeiner Quote) beteiligt werden.
Ein sonstiger Grund für die Erblasserin, ihre Stieftochter in jedem Fall zu bedenken, ist nicht erkennbar. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie an dem im zweiten Erbfall vorhandenen Nachlass auf jeden Fall deshalb beteiligt werden sollte, weil das zu vererbende Vermögen wesentlich von dem Ehemann der Erblasserin herrührte. Denn in dem gemeinschaftlichen Testament wird ausdrücklich hervorgehoben, der Nachlass rühre "aus der bestehenden Gütergemeinschaft und auch Zugewinngemeinschaft" her, sei mithin als Vermögen gemeinsamen Ursprungs anzusehen.
Schließlich sind auch keine Äußerungen oder Verhaltensweisen der Erblasserin aus der Zeit nach Testamentserrichtung feststellbar, denen Indizwert zukäme und die den Rückschluss zuließen, bei Abfassung des gemeinschaftlichen Testaments sei ihr Wille dahin gegangen, die Beteiligte zu 2. in jedem möglichen zweiten Erbfall zur Miterbin berufen zu sehen.
Dem Schriftsatz der Rechtsanwälte Dres. K. und H. vom 7. April 1993 kommt eine derartige Bedeutung nicht zu. Zum einen erscheint bereits zweifelhaft, ob der dortigen Formulierung am Ende des Textes, "wobei allerdings als Schlusserbe auch Ihre Mandantin bedacht wurde" ein Bewusstsein des Problems, ob diese Bedenkung uneingeschränkt und insbesondere für den tatsächlich eingetretenen Fall geschehen war, zugrunde lag. Zum anderen und vor allem handelt es sich bei der Darlegung der Beteiligten zu 2., die Erblasserin habe dieses Schreiben vorab zur Kenntnis genommen, um eine bloße, nicht objektivierbare Spekulation; die in diesem Zusammenhang angebotenen Erkenntnismittel beziehen sich denn auch nicht auf diesen Teil des Vortrags. In verstärktem Maße gilt dies für die weitere Vermutung, bei einem entgegenstehenden Willen der Erblasserin hätte sie die Versendung des anwaltlichen Schreibens verhindert.
Bei der Übertragung des – nach bisherigen Erkenntnissen den überwiegenden Teil des seinerzeitigen Vermögens der Erblasserin darstellenden – Wohnungseigentums an die Beteiligte zu 1. rund drei Monate vor ihrem Tod hätte es sich nur dann nicht um den Fall einer oft anzutreffenden "Vorwegnahme der Erbfolge" ohne Indizwert gehandelt, falls der Übertragung die Vorstellung der Erblasserin zugrunde gelegen hätte, vor ihrem Tode müsse sie noch dafür sorgen, dass der Beteiligten zu 2. der wesentliche Vermögensgegenstand "entzogen" werde, weil sie ihn anderenfalls als Miterbin nach ihr – der Erblasserin – erben würde. Dafür lassen sich konkrete, prüfbare Anhaltspunkte weder dem Vorbringen der Beteiligten 2., noch dem sonstigen Akteninhalt entnehmen. Somit kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass die Beteiligte zu 1. eine solche Sachlage sogar ausdrücklich in Abrede gestellt (Schriftsatz vom 16.März 2011) hat und in eine andere Richtung deutende Ermittlungsansätze (§§ 26, 27 FamFG) diesbezüglich nicht ersichtlich sind.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 353 Abs. 1, 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Bezüglich der Gerichtskosten ergibt sie sich bereits unmittelbar aus den Vorschriften der Kostenordnung. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten ist es – abweichend vom früheren Recht gemäß § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG – nach jetziger Gesetzeslage nicht mehr die Regel, dass in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat. Nunmehr ist die Frage der Erstattungsanordnung aufgrund einer Abwägung der Umstände des Einzelfalles zu treffen (Keidel-Zimmermann a.a.O., § 81 Rdnr. 44 und 46). Hier allerdings sind Gründe außerhalb des Gesichtspunktes von Obsiegen und Unterliegen nicht erkennbar. Insbesondere handelt es sich nicht um eine Familienstreitigkeit im engeren Sinne, sondern um eine "bloße" Nachlasssache. Dann entspricht die Anordnung der Kostenerstattung der Billigkeit.
Ein Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG besteht nicht, da die die Entscheidung tragenden Erwägungen allein auf den gegebenen Einzelfall bezogen sind.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO i.V.m. § 107 Abs. 2 Satz 1 KostO analog.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2, 353 Abs. 2 FamFG
§§ 2361 Abs. 3 BGB, 24 Abs. 1 FamFG
§§ 29 bis 34 FamFG
§§ 295 Abs. 1, 278 Abs. 1 FamFG
§§ 68 Abs. 3 Satz 1, 29 bis 34 FamFG
§§ 26, 27 FamFG
§§ 353 Abs. 1, 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Bezüglich der Gerichtskosten ergibt sie sich bereits unmittelbar aus den Vorschriften der Kostenordnung
§§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO i.V.m. § 107 Abs. 2 Satz 1 KostO
§ 2269 BGB
§ 32 FamFG
§ 24 Abs. 2 FamFG
§ 353 Abs. 2 FamFG
§ 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 68 Abs. 3 FamFG
§ 34 Abs. 1 Nr. 1 FamFG
§ 34 Abs. 1 Nr. 2 FamFG
§ 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 13a Abs. 1 Satz 1 FGG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 56 IV 173/93
3 Wx 97/10