Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-06-10, Aktenzeichen 3 K 452/07

Tenor:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben und der Kläger seine Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt.
Der Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landratsamts ... vom 21.04.2005 wird insoweit aufgehoben, als der Kläger zur Ablieferung aus Nebentätigkeitsvergütungen über einen Betrag von 35.758,85 EUR hinaus verpflichtet wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu sieben Achtel und die Beklagte zu einem Achtel.

Tatbestand:
1
Der Kläger wendet sich gegen einen Leistungsbescheid der Beklagten, mit dem er zur Ablieferung von aus Nebentätigkeiten bezogenen Vergütungen in Höhe von 42.143,51 EUR verpflichtet wurde.
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Der Kläger war vom 01.12.1985 bis zum 30.11.2001 hauptamtlicher Bürgermeister der Beklagten. Ab dem 01.10.1990 war er zugleich Geschäftsführer der Städtischen Wohnbau GmbH (im Folgenden: Wohnbau GmbH), deren Geschäftsanteile sich zunächst zu 100 %, später zu 92 % bzw. 87,5 % im Besitz der Beklagten befanden. Seit der Änderung des Gesellschaftsvertrages zum 04.11.1991 übte der Kläger die Geschäftsführung im Wege der Nebentätigkeit aus. Zwischen ihm und dem Landratsamt ..., der zuständigen Aufsichtsbehörde, gab es nach anfänglichen Meinungsverschiedenheiten ein Einvernehmen darüber, dass ihm die Geschäftsführertätigkeit mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung als Bürgermeister übertragen worden war und er deshalb die den Betrag von 9.600,-- DM jährlich übersteigenden Vergütungen für diese Tätigkeit abzuliefern hatte. In den folgenden Jahren erhielt er für die Nebentätigkeit als Geschäftsführer Vergütungen, die er in den entsprechenden Erklärungen angab. In der Zeit vom 01.10.1990 bis Ende 1997 erhielt er von der Wohnbau GmbH Pauschalbeträge für Ortsfahrten mit dem Privat-Pkw in Höhe von insgesamt 11.370,-- DM. Von 1991 bis zu seinem Ausscheiden als Bürgermeister war er ferner aufgrund seiner dienstlichen Stellung Beirat in der ... ...- ... ...; von 1992 an war er außerdem bei den K... ... AG (heute: E... AG) Beirat sowie von 1994 an Aufsichtsratsmitglied bei der G... ...-... AG (heute: ... ... ...). Für die Nebentätigkeiten als Beirat bzw. Aufsichtsratsmitglied erhielt er Vergütungen sowie Sitzungsgelder.
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Am 01.04.1998 fasste der Aufsichtsrat der Wohnbau GmbH ausweislich des Sitzungsprotokolls zugunsten des Klägers u.a. folgenden Beschluss:
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„5. Der Aufsichtsrat beschließt den Kauf eines Geschäftswagens für Herrn ...., ein Kaufpreis von ca. 68.000,-- DM inklusive Mehrwertsteuer wird genehmigt. Herr .... denkt an den Kauf eines 3er-BMW. Steuerlich wird die 1 % Regelung angewandt, bezüglich der Nebentätigkeiten - Sachbezug - erfolgte Abklärung mit dem Kommunalamt (dort ggf. Aufzeichnung Privatfahrten). Herrn .... wird das Recht eingeräumt den Pkw jederzeit zu erwerben. Der Kaufpreis reduziert sich um die Afa eines jeden Jahres - ausgehend von einer Abschreibungszeit von 5 Jahren, dabei wird auch für angefangene Jahre die volle Afa abgesetzt. Der Mindestkaufpreis beträgt 5.000,-- DM.“
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Am 10.09.1998 kaufte der Kläger einen Pkw, Typ BMW 328 i, zum Preis von 70.580,99 DM (= 69.560,99 DM + 1.020,-- DM Überführungskosten). Mit Schreiben vom 22.10.2001 an die Wohnbau GmbH machte er von dem ihm eingeräumten Ankaufsrecht Gebrauch und erwarb den Pkw zu dem von ihm auf 20 % des Kaufpreises errechneten Buchwert in Höhe von 14.116,-- DM (= 7.217,37 EUR). Mit Vereinbarung vom 19.02.2002 veräußerte er das Fahrzeug an die ... Filiale des Autohauses ... im Wege der Inzahlunggabe zu einem Verrechnungspreis von 35.000,-- DM (17.895,22 EUR).
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Mit Testament des am 30.10.1999 verstorbenen ehemaligen Gemeinderats ... ... F..., der Gründungsmitglied des Vereins zur Förderung des Bürgerheims ... ... ... e.V. (im Folgenden: Förderverein) war, wurde dem Förderverein das Hausanwesen in Berlin-..., ...-... ..., vermacht. Außerdem wurde folgende Bestimmung getroffen:
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„Als Treuhänder setze ich Herrn Bürgermeister .... .... ein, der den Verkauf bzw. die Nutzung der Immobilie zum Nutzen des Fördervereines und damit den Bau des Bürgerheimes betreiben soll.“
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Mit notarieller Urkunde vom 26.05.2000 schlossen die Witwe als Alleinerbin und der Förderverein, vertreten durch den Kläger, einen „Vermächtniserfüllungsvertrag“. In § 2 des Vertrages übertrug die Erbin das Eigentum am oben genannten Grundbesitz auf den Kläger, der in seiner Eigenschaft als Treuhänder für den Förderverein das Grundstück erwerbe. Das Grundstück wurde zugunsten des Klägers aufgelassen und auf ihn eingetragen. Am 31.12.2001 fertigte er einen Aktenvermerk mit der Überschrift „Abschlagszahlung/Vergütung Testamentsvollstrecker“, in dem er vermerkte, für seine „Testamentsvollstreckung für die Zeit vom 01.01.2000 bis zum 31.12.2001“ dem Vereinskonto insgesamt 28.000,-- DM zu entnehmen, wobei ein Teilbetrag von 27.150,-- DM auf eine Vergütung, der Rest auf Auslagenersatz entfallen sollte. In einem am 11.09.2002 vor dem Landgericht ... geschlossenen Vergleich verpflichtete sich der Förderverein zur Begleichung eventuell bestehender Honorar- und Aufwandsstreitigkeiten zur Zahlung eines Betrages von 30.000,-- EUR an den Kläger. Der Kläger verpflichtete sich gleichzeitig zur Übertragung des Grundbesitzes ...-... ... an den Förderverein. Die vom Kläger vom Vereinskonto entnommene Vergütung in Höhe von 27.150,-- DM wurde auf den sich aus dem Vergleich ergebenden Zahlungsanspruch in Höhe von 30.000,-- EUR angerechnet.
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Mit - dem nicht streitgegenständlichen - Leistungsbescheid vom 01.10.2002 verpflichtete die Beklagte den Kläger zur Ablieferung eines Betrags von 55.218,-- EUR für aus in der Zeit von 1992 bis 30.11.2001 bezogenen Vergütungen aus Nebentätigkeiten mit der Begründung, bei der Bemessung der ablieferungspflichtigen Vergütungen seien Beträge unberücksichtigt geblieben, die als Vergütung zu werten seien. In den vom Kläger angegebenen Vergütungen seien die von der Wohnbau GmbH übernommenen Beträge für eine Lebensversicherung (Direktversicherung) nicht enthalten gewesen. Die von ihm seitens der GmbH erhaltenen Mietzahlungen für die Anmietung von Arbeitsräumen in seinem Privathaus seien in Wahrheit die Fortzahlung der bisherigen Vergütung mit anderer Bezeichnung gewesen. Die Überlassung eines der GmbH gehörenden Geschäftswagens ab dem Jahr 1998 sei ein geldwerter Vorteil gewesen, da ein finanzieller Ersatz für Privatfahrten vom Kläger nicht geleistet worden sei. Das vom Kläger daraufhin angestrengte Widerspruchs- und Klageverfahren blieb ohne Erfolg (vgl. Urt. des VG Freiburg v. 10.12.2003 - 7 K 426/03 - juris; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 14.12.2006 - 4 S 2626/04 -).
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Mit dem streitgegenständlichen Leistungsbescheid vom 21.10.2004 verpflichtete die Beklagte den Kläger zur Ablieferung eines Betrages von 42.204,87 EUR aus in der Zeit von 1990 bis 30.11.2001 bezogenen Vergütungen aus Nebentätigkeiten. Zur Begründung verwies sie auf eine beigefügte Zusammenstellung, die Bestandteil des Leistungsbescheides sei. Daraus setzt sich der insgesamt abzuliefernde Betrag wie folgt zusammen:
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1. Prämienerhöhung der Direktversicherung im Jahr 1996: 208,61 EUR
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2. Übernahme des Pkw der Wohnbau GmbH: 12.722,99 EUR
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(Differenz zwischen dem vom Finanzamt ... auf 39.000,-- DM geschätzten Wert des Fahrzeuges zum Zeitpunkt der Übergabe und dem vom Kläger entrichteten Übernahmepreis von 14.116,-- DM).
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3. Pauschalbeträge für Ortsfahrten: 5.813,39 EUR
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(von der Wohnbau GmbH im Zeitraum 01.10.1990 bis 1997 gezahlte Pauschalbeträge für Ortsfahrten mit dem Privat-Pkw in Höhe von 11.370,-- DM).
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4. Sitzungsgelder:
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a) in der Zeit von 1991 - 2001 an den Kläger als Beirat bei B... gezahlte Sitzungsgelder in Höhe von insgesamt 650,-- DM (= 332,34 EUR)
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b) an den Kläger als Beirat bei E... in der Zeit von 1992 - 1997 gezahlte Sitzungsgelder in Höhe von insgesamt 1.500,-- DM (= 766,94 EUR).
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c) an den Kläger als Aufsichtsrat bei der G... ...-... AG von 1994 - 1999 gezahlte Sitzungsgelder in Höhe von insgesamt 4.000,-- DM (= 2.045,17 EUR).
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5. Aufwandsentschädigungen
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a) an den Kläger als Beirat bei E... gezahlte Aufwandsentschädigung für die Jahre 1993 - 1996, soweit sie vom Kläger nicht angegeben worden seien; u. a. für 2001 in Höhe von 1.400,-- DM (= 715,81 EUR), insgesamt in Höhe von 1.789,52 EUR.
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b) an den Kläger als Aufsichtsrat bei G... ...-... ... AG gezahlte Aufwandsentschädigung in Höhe von 6.000,-- DM (= 3.067,75 EUR), die jeweils für die Jahre 1995 und 1996 gezahlt, aber vom Kläger nur einmal angegeben worden seien.
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6. Provisionen für Vermittlung von Versicherungen: 2.154,98 EUR
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(als Geschäftsführer der Wohnbau GmbH habe er als „nebenberuflicher Vermittler“ von Gebäudeversicherungen Provisionen von 3.976,20 DM und 238,57 DM, insgesamt also 4.214,77 DM bzw. 2.154,98 EUR erhalten).
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7. Abfindung für Treuhänderschaft (Testament des ... F...): 13.303,18 EUR
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(anteiliger Betrag aus der für 24 Monate erzielten Vergütung in Höhe von 27.150,-- DM bezogen auf den auf die Amtszeit des Klägers entfallenden Zeitraum von 23 Monaten: 26.018,75 DM bzw. 13.303,18 EUR).
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Der Kläger erhob Widerspruch und trug zur Begründung vor:
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1. Prämienerhöhung der Direktversicherung im Jahr 1996
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Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht werde angekündigt, dass der Betrag in Höhe von 208,61 EUR an die Beklagte erstattet werde.
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2. Übernahme des Pkw der Wohnbau GmbH
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Das Finanzamt habe den Kaufpreis zum Zeitpunkt der Übernahme des Pkw auf 39.000,-- DM geschätzt. Das Landratsamt hingegen habe den Restbuchwert zum 31.12.2001 auf 21.174,-- DM beziffert. Die Schätzung des Finanzamtes sei unrealistisch. Sie würde bedeuten, dass in dem Fahrzeug, wäre es bei der Wohnbau GmbH geblieben, steuerlich eine stille Reserve von 17.826,-- DM gelegen hätte. Für die Bemessung des geldwerten Vorteils nach § 3 der Landesnebentätigkeitsverordnung (LNTVO) sei nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 10.12.2003 die einkommenssteuerrechtliche Bewertung und damit der tatsächliche Marktpreis maßgeblich, mithin der niedrigste Preis, den der Steuerpflichtige im Zeitpunkt der Zuwendung am Abgabeort im allgemeinen Geschäftsverkehr hätte aufwenden müssen. Nach dem vom Kläger mit dem Autohaus geschlossenen Kaufvertrag vom 19.02.2002 habe sich der Einkaufspreis auf 35.000,-- DM (= 17.895,22 EUR) belaufen. Der Preis sei bereits am 19.03.2001 bei einer Kilometerleistung von 77.733 vereinbart worden und habe nur Gültigkeit bis Juli 2001 sowie bis zu einer Kilometerleistung von 89.500 behalten sollen. Bei einer höheren Kilometerleistung und einer später liegenden Veräußerung habe sich der Kaufpreis reduzieren sollen. Darauf sei verzichtet worden, weil das vom Kläger im Laufe des Jahres 2001 für den Geschäftswagen bestellte Ersatzfahrzeug nicht habe geliefert werden können. Konkret sei es zur Anlieferung eines andersfarbigen Neuwagens gekommen. Der Pkw sei daher erst am 19.02.2002 bei einem Kilometerstand von ca. 105.000 veräußert worden. Am 10.12.2001 habe der Kilometerstand 103.500 betragen. Gemäß einer betriebswirtschaftlichen Nachkalkulation des Autohauses ... habe für das Fahrzeug ein tatsächlicher Verkaufspreis von lediglich 24.000,-- DM erzielt werden können. Bei dem mit dem Autohaus vereinbarten Kaufpreis von 35.000,-- DM sei zu berücksichtigen, dass es sich um eine Inzahlunggabe im Gegenzug zum Erwerb zweier Neufahrzeuge zu einem Preis von insgesamt 190.315,-- DM gehandelt habe. Bei einer reinen Inzahlungnahme eines Gebraucht-Pkw ohne Erwerb von Neufahrzeugen wäre - wie allgemein bekannt - ein erheblich niedrigerer Kaufpreis gezahlt worden. Ein Verkaufspreis von 24.000,-- DM sei allerhöchstens als Verkehrswert anzusetzen. Es sei sogar noch von einem niedrigeren Preis auszugehen, da das Autohaus aus der Veräußerung eines Gebraucht-Pkw auch in gewissem Umfang eigenen Gewinn erzielen wolle. Außerdem seien die vorhandenen Schäden in Abzug zu bringen. Ausweislich einer Begutachtung des Autohauses vom 19.03.2001 hätten Schäden im Wert von über 3.010,-- DM vorgelegen. Zudem seien weitere Reparaturkosten in Höhe von 1.274,55 EUR anzusetzen, wie sich aus einem Gutachten des Badischen-Gemeinde-Versicherungsverbands vom 10.12.2001 ergebe. Die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer für die Wohnbau GmbH habe nach Feststellung des Finanzamtes erst am 18.12.2001 geendet. Demnach habe ihm für die im Dezember 2001 übernommene Geschäftsführertätigkeit mindestens ein dem Nebentätigkeitsrecht unterfallender Anspruch auf Entgelt durch die städtische Wohnbau GmbH in Höhe von 18/30 der bis dahin gezahlten monatlichen 3.000,-- DM (= 1.800,-- DM) zugestanden. Vom objektiven Marktpreis des Pkw (24.000,-- DM) seien daher 1.274,55 DM, 3.010,-- DM sowie 1.800,-- DM abzuziehen, so dass sich 17.915,45 DM ergäben. Abzüglich des vom Kläger bezahlten Kaufpreises in Höhe von 14.116,-- DM ergebe sich eine Differenz von 3.799,45 DM (= 1.942,63 EUR), die ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erstattet werden könne.
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3. Pauschbeträge für Ortsfahrten
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Für sämtliche Fahrten, die für die Wohnbau GmbH seit dem 01.10.1990 bis 09.09.1998, als dem Kläger ein Geschäftsfahrzeug zur Verfügung gestellt worden sei, erforderlich geworden seien, habe er sein Privatfahrzeug zur Verfügung gestellt. Hierfür habe ihm Ersatz der Auslagen zugestanden. Das Finanzamt habe gemäß einer Betriebsprüfung bei der Wohnbau GmbH Auslagen für Fahrten mit dem privaten Pkw anerkannt für die Zeit vom 01.10.1990 - 31.12.1993 in Höhe von 3.980,-- DM, für das Jahr 1994 in Höhe von 972,-- DM, für 1995 in Höhe von 1.294,-- DM, für 1996 in Höhe von 5.377,-- DM sowie für 1997 in Höhe von 1.950,-- DM, mithin insgesamt in Höhe von 13.573,-- DM (= 6.939,98 EUR). Bei den Auslagen handele es sich nicht um geldwerte Vorteile, da sie lediglich tatsächlich entstandene Unkosten abgedeckt hätten. Der vom Finanzamt anerkannte Betrag übersteige den Betrag, der dem Kläger von der Wohnbau GmbH zur Verfügung gestellt worden sei, um 2.203,-- DM (= 1.126,38 EUR). Für Fahrten mit seinem Privat-Pkw im Zeitraum 01.01.1998 - 09.09.1998 seien ganz erhebliche Aufwendungen entstanden, die derzeit leider noch nicht beziffert werden könnten. Auch diese müssten gegengerechnet werden. Im Zeitraum 09.09.1998 - 30.11.2001 seien geldwerte Vorteile (Kosten für den Einsatz und die Bereitstellung des Geschäftswagens) von der Wohnbau GmbH an die Beklagte geflossen. Ein entsprechender Kostenersatz von der Beklagten an die Wohnbau GmbH habe bis dato nicht stattgefunden. Dieser Kostenersatzanspruch führe zu einer weiteren Reduzierung des abzuführenden Betrages. Der Aufwand, den der Kläger in Form von Fahrten für die Beklagte mit seinem Privat-Pkw in der Zeit einer längerfristigen Erkrankung des Stadtbaumeisters S... (29.08.1995 - 31.12.1997) gehabt habe, sei besonders hoch gewesen. Für diese städtischen Fahrten habe er lediglich die städtische Fahrtkostenpauschale erhalten. Herr S... hätte dagegen für die insgesamt 28 Monate der Erkrankung eine Fahrtkostenpauschale von monatlich 190,-- DM, mithin 5.320,-- DM erhalten. Dieser zusätzliche Aufwand sei dem Kläger nicht erstattet worden. Ähnliches gelte für die Erkrankung des Nachfolgers, Herrn ... (7 Monate vom 26.08.1999 - 11.02.2000). Auch insoweit sei eine monatliche Fahrtkostenpauschale von 190,-- DM zu erstatten. Die entsprechenden zusätzlichen Fahrten seien mit dem Geschäftswagen der Wohnbau GmbH übernommen worden.
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4. Sitzungsgelder
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Angeblich seien fünf Sitzungsgelder für die Tätigkeit als Beirat bei B... in Höhe von 650,-- DM zu erstatten, weil nach der Geschäftsordnung ein Anspruch auf Ersatz von Reisekosten bestanden haben solle. Diese sei vom Kläger nicht mitbeschlossen worden. Außerdem sei aus ihnen kein Anspruch der Beiratsmitglieder abgeleitet worden. Diese Reisekosten seien in keinem einzigen Fall bezahlt worden. B... habe in einem Schreiben vom 19.03.2003 festgestellt, dass Reisekosten grundsätzlich nicht vergütet würden. Außerdem lägen die Sitzungsgelder unterhalb der Beträge, die nach dem Landesreisekostengesetz als Wegstreckenentschädigung und Tagegeld erstattungsfähig wären und seien deshalb nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO nicht als geldwerter Vorteil anzuerkennen. - Auch für die Beiratssitzungen bei der E... AG sei neben dem Sitzungsgeld keine Aufwandsentschädigung bezahlt worden. - In der Zeit vom 01.01. - 26.09.1994 seien neben der Aufsichtsratvergütung bei der G... ...-... AG keine Sitzungsgelder oder sonstigen Reisekostenerstattungen gewährt worden. Für die Aufsichtsratsitzungen der in Gründung befindlichen bzw. gerade in privater Rechtsform neu gegründeten G... am 27.01.1994, 25.03.1994, 28.04.1994, 28.06.1994 und 29.07.1994 seien keine Sitzungsgelder gezahlt und auch sonst keine Auslagen erstattet worden. Ein Aufsichtsrat sei noch gar nicht gebildet gewesen. Es seien allerdings schon Gespräche wegen der gesellschaftsrechtlichen Einbindung in die Holding geführt worden. Für die Teilnahme an sechs Sitzungen im Jahr 1994 seien insgesamt 400,-- DM als Sitzungsgelder bezahlt worden. Die tatsächlichen Fahrtkosten für die sechs Sitzungen hätten sich aber auf 1.211,65 DM belaufen. Für die Sitzungen am 25.03.1994, 18.06.1994 und 29.07.1994 habe er in Stuttgart übernachten müssen. Die Kosten hierfür hätten jeweils 199,-- DM, mithin insgesamt 597,-- DM betragen. Außerdem seien neben den erwähnten Kosten nach dem Landesreisekostengesetz fünf Tagegelder zu je 21,70 DM, mithin insgesamt 108,50 DM sowie weitere drei Tagegelder zu je 46,-- DM, insgesamt 246,50 DM erstattungsfähig. Im Jahre 1995 seien tatsächlich Fahrtkosten von 727,-- DM für drei Sitzungen zusammengekommen. Insgesamt stünden dem geltend gemachten Anspruch in Höhe von 2.045,17 EUR also tatsächliche Aufwendungen in Höhe von 1.422,49 EUR (= 2.782,15 DM) gegenüber. Daraus ergebe sich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine abzuliefernde Vergütung in Höhe von 622,68 EUR.
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a) Es werde eingeräumt, dass die Angaben bis auf das Jahr 2001 richtig seien. Die Aufwandsentschädigung für das Jahr 2001 in Höhe von 1.400,-- DM (= 715,81 EUR) sei beim Kläger nicht eingegangen. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht sei daher lediglich ein Betrag in Höhe von 1.073,71 EUR abzuliefern.
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b) Er habe mit Telefax-Schreiben vom 27.12.1996 dem Landratsamt ... mitgeteilt, dass ihm für die Jahre 1995 und 1996 Aufwandsentschädigungen in Höhe von je 6.000,-- DM durch die G... ...- ... AG gezahlt worden seien. Der Ablieferungsanspruch sei mithin bei Anwendung der vierjährigen Verjährungsfrist verjährt. Der Grundsatz von Treu und Glauben stehe der Einrede der Verjährung nicht entgegen, da die Nebenvergütung der Kommunalaufsicht bekannt gewesen sei. Im Übrigen werde auch insoweit mit der in Folge der Erkrankung des Herrn … ihm zustehenden Fahrtkostenpauschale in Höhe von insgesamt 4.256,-- DM aufgerechnet.
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6. Provisionen für die Vermittlung von Versicherungen
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Dem Kläger sei eine Provision als nebenberuflicher Vermittler von Gebäudeversicherungen nicht zugeflossen. Es habe kein entsprechendes Vertragsverhältnis mit der G... ...-... AG bestanden. Es habe lediglich ein „gentlemen’s agreement“ existiert, dass die für das Bauvorhaben „...“ eigentlich für einen Vermittler auszuschüttende Provision einem sozialen Zweck zugeführt werden solle. Dies sei durch Übergabe eines Schecks durch einen Vertreter der G... an den Vorsitzenden des Fördervereins erfolgt.
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7. Abfindung für Treuhänderschaft
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Aufgrund des Vermächtniserfüllungsvertrages vom 26.05.2000 sei der Kläger als Privatperson Eigentümer einer Liegenschaft in Berlin geworden. Im Vertrag sei keineswegs von einer Eigentumsübertragung an die Beklagte, sondern ausschließlich und allein von einer Übertragung auf den Treuhänder die Rede und genauso habe es das Landgericht ... in dem zwischen dem Förderverein und dem Kläger persönlich geführten Rechtsstreit gesehen, in dem es um den Übergang des Eigentums an der Immobilie im Gegenzug zur Auskehrung der Vergütung für die Testamentsvollstreckung gegangen sei. Im Testament des ... F... sei nicht etwa die Beklagte als juristische Person des öffentlichen Rechts oder der jeweilige Bürgermeister der Beklagten als Treuhänder eingesetzt worden, sondern namentlich benannt der Kläger, lediglich mit dem Zusatz der damals von ihm innegehabten Funktion des Bürgermeisters. Die Funktion sei lediglich beiläufig, weil landläufig üblich, beigefügt worden. Ein Zusammenhang zur dienstlichen Stellung habe nicht bestanden. In der Folge sei dem Testament auch zu entnehmen, dass etwa bei den Bestimmungen über den Fastnachtsbrunnen eine Treuhänderschaft der Beklagten angeordnet worden sei. Bei der Begünstigung des ... Textilmuseums sei bestimmt worden, dass ein Geldvermächtnis zu Händen der Beklagten zu zahlen gewesen sei. Die Treuhänderfunktion sei dem Kläger keineswegs deswegen von Herrn F... zugemessen worden, weil er „zufällig“ die Position des Bürgermeisters inne gehabt habe. Der Kläger und Herr F... seien persönlich außerordentlich gut bekannt und vertraut gewesen, so dass dieser letztlich ausschließlich aufgrund des persönlichen Vertrauensverhältnisses diese Aufgabe übertragen habe. Zu einer ähnlichen Auslegung komme auch der Notar des Notariats ... in einem Schreiben vom 11.12.2004.
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Nach Abzug der zur Aufrechnung gestellten Beträge ergebe sich lediglich ein ohne Anerkennung einer Rechtspflicht abzuliefernder Betrag von 544,89 EUR.
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Mit Bescheid vom 21.04.2005 gab das Landratsamt ... dem Widerspruch insoweit statt, als ein höherer Betrag als 42.143,51 EUR gefordert werde. Im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung führte es aus, bis zum 04.11.1991 sei die Geschäftsführertätigkeit nicht als Nebentätigkeit ausgeübt worden, so dass die Vergütungen aus den tatsächlichen Nebentätigkeiten nach heutigen Erkenntnissen die Freigrenze nicht überschritten hätten. Deshalb sei das Sitzungsgeld 1991 für die Tätigkeit als Beirat bei B... in Höhe von 100,-- DM (= 51,13 EUR) nicht abzuliefern. Außerdem sei noch eine Zuvielforderung von 20,-- DM (= 10,23 EUR) aus dem Leistungsbescheid vom 01.10.2002 auszugleichen. Hiernach ergebe sich der Ablieferungsbetrag in Höhe von 42.143,51 EUR. Sämtliche Nebentätigkeiten, die Gegenstand des Leistungsbescheids vom 21.10.2004 seien, seien dem Kläger mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragen worden. Dies gelte auch, soweit er als Treuhänder aufgrund des Testaments des ... F... eingesetzt worden sei. Ihm habe daraus kein persönlicher Nutzen erwachsen sollen. Daraus lasse sich schließen, dass er in seiner Amtsfunktion als Bürgermeister treuhänderisch bestellt worden sei. Dies sei auch deshalb naheliegend, weil der Zweck, dem die Erbschaft habe zugute kommen sollen, in erster Linie ein gemeindlicher Zweck gewesen sei, nämlich der Bau eines städtischen Bürgerheims. In diesem Fall dränge es sich geradezu auf, diese Nebentätigkeit dem Bürgermeister kraft seines Amtes zu übertragen, weil dieser zugleich die Interessen der durch die Erbschaft letzten Endes begünstigten Stadt habe mitvertreten können. Hinsichtlich der Pkw-Übernahme sei von der Bewertung des Fahrzeuges durch das Finanzamt ... auszugehen. Dieses habe nach der Schwacke-Liste den Verkehrswert auf 39.000,-- DM bestimmt und die Differenz zum gezahlten Kaufpreis in Höhe von 24.884,-- DM als zu versteuernden geldwerten Vorteil behandelt. Dieser Vorteil sei auch für die Abrechnung der abzuliefernden Nebentätigkeitsvergütung maßgebend. Es sei nicht vom Ankaufspreis des Autohauses in Höhe von 35.000,-- DM auszugehen. Dieser sei Verhandlungssache zwischen dem Verkäufer und dem Käufer gewesen. Der vom Händler vorgenommene Auszeichnungspreis von 42.833,-- DM (= 21.900,-- EUR) unterstütze die Schätzung des Finanzamts .... Es dürfe angenommen werden, dass der Händler einen über dem Ankaufspreis von 35.000,-- DM liegenden Verkaufspreis erwarte. Das Fahrzeug habe fast ein Jahr nach Rückübernahme durch den Kläger vom Autohaus noch für mehr als 32.000,-- DM (nicht 24.000,-- DM) verkauft werden können. Aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen sei nicht zu ersehen, dass schon im März 2001 bei geringerer Laufleistung ein Ankaufspreis von 35.000,-- DM vereinbart worden sei. Es sei auch nicht glaubhaft, dass das Autohaus dann trotzdem den gleichen Preis für ein dann schon älteres Auto bezahlt haben solle. Vielmehr sei aus dem Kaufvertrag vom 19.02.2002 ersichtlich, dass das Fahrzeug dem Ankäufer rund ein Viertel Jahr nach Eigentumsübertragung an den Kläger und trotz höherer Fahrleistung noch immer 35.000,-- DM wert gewesen sei. Eine Rabattierung wegen des Ankaufs von zwei Neufahrzeugen sei in dem Preis nicht enthalten. Rabatt sei direkt auf die Neufahrzeuge gewährt worden. Das Gutachten der Badischen Versicherung, das 10 Tage nach Fahrzeugübergabe erstellt worden sei und die Kosten für die Reparatur eines Steinschlagschadens auf 1.274,55 DM geschätzt habe, habe einen guten Zustand des Fahrzeugs attestiert. Dies besage nichts darüber, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt der Wertfeststellung des Finanzamts 39.000,-- DM wert gewesen sei. Eine Verrechnung sei daher nicht zulässig. Unklarheiten gingen zu Lasten des Klägers, der - zu jenem Zeitpunkt noch Geschäftsführer - rechtzeitig für Klarheit hätte sorgen können und müssen. Die Verrechnung einer 18/30-Geschäftsführervergütung für die Fortführung der Geschäftsführung über den 30.11.2001 hinaus sei unzulässig. In diesem Zeitraum sei der Kläger nicht mehr Bürgermeister gewesen und habe daher die Geschäftsführertätigkeit nicht als Nebentätigkeit ausgeübt. Im Übrigen wäre allenfalls ein Anspruch gegen die Wohnbau GmbH zu richten, nicht aber gegen die Beklagte, weshalb keine Aufrechnung möglich sei. Im Übrigen habe der Kläger mit Schreiben vom 01.06.2001 an die Wohnbau GmbH das Amt des Geschäftsführers zum 01.12.2001 niedergelegt. Die Wirtschaftsprüfungsanstalt habe in einem Bericht vom 29.01.2002 festgehalten, dass die Geschäftsführertätigkeit mit Ablauf des 30.11.2001 beendet gewesen und zum 01.12.2001 ein neuer Geschäftsführer bestellt worden sei. Der Gemeinderat habe in seinem Beschluss vom 30.09.1998 keine verbilligte Abgabe des GmbH-eigenen Fahrzeuges beschließen können und es auch nicht getan. Die angeblichen Detailabsprachen im Aufsichtsrat der Wohnbau GmbH seien nur den Aufsichtsräten bekannt gewesen. - Hinsichtlich der Pauschalen für Ortsfahrten sei zu beachten, dass zu den Vergütungen gem. § 3 Abs. 3 LNTVO u.a. pauschalierte Aufwandsentschädigungen gehörten. Diese seien stets in voller Höhe als Vergütung anzusehen, selbst wenn der Beamte darlegen könne, dass die Pauschalsumme einschließlich der Beträge nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 LNTVO zur Deckung seines tatsächlichen Aufwandes nicht ausreichten. Damit sollten Umgehungen verhindert werden. Die Herbeiführung eines steuerlichen Ausgleiches obliege dem Kläger. Im Übrigen taugten die vorgelegten bruchstückhaften Unterlagen nicht entfernt für eine Prüfung. Soweit der Kläger bis September 1998 Dienstgeschäfte der Stadt mit seinem Privat-Pkw erledigt habe, die nicht schon durch die ihm zuerkannte Reisekostenpauschale abgedeckt gewesen seien, hätte er möglicherweise nach dem Landesreisekostengesetz Anspruch auf Reisekostenentschädigung gehabt. Ein solcher Anspruch hätte allerdings innerhalb eines Jahres geltend gemacht werden müssen. Im Übrigen könne man aus der Nichtbeantragung weiterer Reisekostenentschädigungen schließen, dass die Pauschale auch für eventuell zusätzlich angefallene Dienstfahrten infolge der Erkrankung von Mitarbeitern der Höhe nach auskömmlich gewesen sei. Hinsichtlich der Inanspruchnahme des GmbH-eigenen Fahrzeugs ab September 1998 für die städtischen Dienstfahrten sei vereinbart worden, dass die dafür dem Bürgermeister zuerkannte Reisekostenpauschale an die Wohnbau GmbH abgeführt werde. Im Übrigen sei der Zeitraum, ab dem der GmbH-eigene Pkw zur Verfügung gestanden habe, nicht Gegenstand der Forderung der Beklagten. Um Forderungen der Wohnbau GmbH gegen die Beklagte gehe es nicht. Auf die angekündigte Auflistung der Privatfahrten im Zeitraum 01.01.1998 bis 09.09.1998 komme es nicht an, weil keine Spitzabrechnung angewendet worden sei. Dieser Umstand lasse sich jetzt nicht nachträglich mit steuer- und nebentätigkeitsrechtlicher Wirkung verändern. - Nach § 6 der Geschäftsordnung des Beirats der ... ... AG (B...) erhalte jedes Mitglied des Beirates eine jährliche Entschädigung und je Sitzung ein Sitzungsgeld . Daneben bestehe ein Anspruch auf Ersatz von Auslagen. Das Sitzungsgeld sei folglich nicht zur Deckung der Auslagen bestimmt. Verzichte ein Beiratsmitglied auf Ersatz von Auslagen, werde damit das Sitzungsgeld nicht automatisch zum Auslagenersatz. Es komme nicht darauf an, ob der Kläger die Geschäftsordnung mitbeschlossen habe. Die E... AG habe tatsächlich neben der jährlichen Aufwandsentschädigung Sitzungsgelder und auch Spesen gezahlt. Die Sitzungsgelder seien daher nicht zur Abgeltung sonstiger Unkosten gedacht gewesen. Nach der Satzung der G... AG hätten Aufsichtsratsmitglieder neben dem Ersatz ihrer Auslagen ein Sitzungsgeld und eine jährliche Vergütung erhalten. Die jährlichen Zahlungsmitteilungen hätten daher auch zwischen Aufsichtsratsvergütung, Sitzungsgeldern, Fahrt- und Übernachtungskosten unterschieden. Der Kläger habe 400,-- DM Sitzungsgelder für zwei Sitzungen am 26.09.1994 und 20.12.1994 erhalten. Die „Überführungstätigkeit“ während der Gründung der AG sei nebentätigkeitsrechtlich nicht anders zu sehen als die spätere Aufsichtsratstätigkeit des Klägers, auch wenn dafür keine Genehmigung eingeholt worden sei. - Die E... AG habe mit Schreiben vom 23.12.2003 der Polizeidirektion ... mitgeteilt, dass dem Kläger am 15.11.2002 ein Betrag von 715,81 EUR (= 1.400,-- DM) als anteilige Aufwandsentschädigung für 2000/2001 ausbezahlt worden sei. Die Überweisung sei auf das Konto des Klägers bei der Volksbank ... erfolgt. Die Einrede der Verjährung hinsichtlich der bei der Ablieferung unberücksichtigt gebliebenen Aufwandsentschädigung der G... AG in Höhe von 6.000,-- DM sei unzulässig, weil diese Zahlung dem Kommunalamt nicht bekannt gewesen sei. Dieses habe erst im Zuge der polizeilichen Ermittlungen nach dem Ausscheiden des Klägers aus dem Amt des Bürgermeisters Kenntnis erhalten. Das vorgelegte Fax vom 27.12.1996 sei nicht beim Kommunalamt eingegangen. Dem im Jahr 1997 getätigten Schriftverkehr lasse sich kein Hinweis auf das angeblich dem Kommunalamt übersandte Telefax entnehmen. In dem Fax-Schreiben habe der Kläger eine Prüfung über die Zuordnung einer Aufwandsentschädigung von 6.000,-- DM in ein bestimmtes Jahr durch das Kommunalamt begehrt, weil er dies für das Finanzamt gebraucht habe. Er müsse darlegen und beweisen, ob er eine Antwort vom Kommunalamt erhalten habe und - falls nicht - warum er das Ausbleiben nicht reklamiert habe. - Im Schreiben vom 12.10.1995 sei aufgeführt, welche Provisionen angestanden hätten. Es liege auch eine Aussage vor, wonach der Kläger mindestens eine Provisionszahlung erhalten habe.
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Nachdem der Widerspruchsbescheid dem Kläger am 04.05.2005 zugestellt worden war, hat er am 06.06.2005, einem Montag, Klage erhoben. Zur Begründung führt er ergänzend aus:
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1. Prämienerhöhung für Direktversicherung
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Der von der Beklagten angeforderte Betrag von 208,61 EUR sei im Widerspruchsverfahren unstreitig gestellt worden und deshalb nicht Gegenstand der Klage.
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Für den Zeitraum bis zum 01.12.1999, dem Inkrafttreten einer Änderung im Landesnebentätigkeitsrecht, sei davon auszugehen, dass die damaligen Voraussetzungen für eine Gleichstellung einer Tätigkeit für die GmbH mit einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst nicht vorgelegen hätten, weil sich nicht das gesamte Grund- und Stammkapital in öffentlicher Hand befunden habe. Erst ab dem Tage des Inkrafttretens der Änderung des heute geltenden § 2 Abs. 2 LNTVO zum 01.12.1999 genüge ein unmittelbar oder mittelbar ganz oder überwiegend in öffentlicher Hand befindliches Kapital. Bis dorthin scheide also eine Ablieferung nach den genannten Regelungen aus. Bereits mit der vertraglichen Vereinbarung zwischen der Wohnbau GmbH und dem Kläger im Jahr 1998 über die Übernahme des Pkws sei der Vermögenszufluss erfolgt. Demnach komme die alte Landesnebentätigkeitsverordnung zur Anwendung. Dies gelte auch für die Direktversicherung und die Pauschalen. Im Übrigen fehle es an der Voraussetzung für den Ablieferungstatbestand der Übertragung der Stellung „mit Rücksicht auf die dienstliche Stellung“. Es müsse zwischen dem innegehabten Amt im dienstrechtlichen Sinne und der fraglichen Tätigkeit ein Kausalzusammenhang bestehen. Bei mehreren möglichen Ursachen müsse die innegehabte dienstrechtliche Stellung zumindest überwiegend kausal für die Übertragung der fraglichen Tätigkeit sein. Der Verordnungsgeber grenze auch im Rahmen von § 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO entsprechend ab. Danach komme eine Ablieferungspflicht, wenn die Nebentätigkeit für ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen erfolge, aufgrund einer Gleichstellung mit einer Tätigkeit „im öffentlichen Dienst“ nur dann in Betracht, wenn sich das Unternehmen „ganz oder überwiegend“ in öffentlicher Hand befinde. Es sei vorauszusetzen, dass die Geschäftsführertätigkeit dem Kläger zumindest überwiegend deshalb übertragen worden sei, weil er damals Bürgermeister der Beklagten gewesen sei. Dies sei aber nicht der Fall. Die Übernahme der Geschäftsführerposition bei der Wohnbau GmbH sei nicht nur freiwillig durch den Kläger erfolgt. Der Gemeinderat habe sich sehr darum bemühen müssen, ihn in dieser Funktion zu halten, nachdem er die Position eigentlich zur Disposition gestellt habe. Schon nach der Fassung des Gesellschaftsvertrages der GmbH vom 04.11.1991 habe keine zwingende Verbindung mehr zwischen der Position des Bürgermeisters der Beklagten und der Position des Geschäftsführers der Wohnbau GmbH bestanden. Schon im Jahr 1992 habe die kommunale Aufsichtsbehörde festgestellt, dass keinerlei Ablieferungspflicht im Hinblick auf die Einnahmen der Geschäftsführertätigkeit bestanden habe, weil diese Tätigkeit freiwillig und nicht mit Rücksicht auf die Stellung eines Bürgermeisters von der GmbH übertragen worden sei. Der Hauptgrund für die Einsetzung des Klägers als Geschäftsführers sei dessen berufliche Qualifikation und persönliche Einsatzbereitschaft gewesen. Für den wirtschaftlichen Erfolg eines Unternehmens sei von entscheidender Bedeutung, wie der Geschäftsführer agiere, über welche Qualifikation er verfüge und wie groß seine Einsatzbereitschaft sei. So gesehen bestünden grundlegende Unterschiede zwischen der Tätigkeit als Bürgermeister einer Kommune und der Geschäftsführertätigkeit. Der Kläger habe das Problem der Bezahlung einer Tätigkeit als Geschäftsführer zur Diskussion gestellt. Dies zeige, dass seine Qualifikation und seine gezeigten Leistungen als Geschäftsführer Grund genug gewesen seien, ihm seitens der Beklagten finanzielle Vorteile anzubieten, um ihn in der Geschäftsführerposition zu halten. Der Kläger sei „Garant“ dafür gewesen, dass die Wohnbau GmbH zahlreiche Projekte nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen sehr viel günstiger realisiert habe als dies der Beklagten selbst möglich gewesen wäre. Nur aus diesen Gründen habe man ihn halten wollen und nicht deshalb, weil er auch noch Bürgermeister gewesen sei. Die Übertragung der Tätigkeit habe vor allem an der Berufserfahrung und der fachlichen Qualifikation und Einsatzbereitschaft des Klägers gelegen. Die Vorgänge im Zusammenhang mit der Sitzung des Gemeinderats der Beklagten vom 30.03.1998 und die anschließende Sitzung des Aufsichtsrats der Wohnbau GmbH vom 01.04.1998 stellten eine gravierende Zäsur im Verlauf der Tätigkeit des Klägers dar, so dass nicht auf die ursprüngliche Übertragung der Geschäftsführerfunktion maßgeblich sei. Allenfalls könne auf den November 1991 abgestellt werden, als der Gesellschaftsvertrag der Wohnbau GmbH dahingehend geändert worden sei, dass keine zwingende Verbindung mehr zwischen der Position des Bürgermeisters und der Position des Geschäftsführers vorliegen müsse. Auch zu diesem Zeitpunkt sei eine Zäsur eingetreten, so dass die Frage, ob dem Kläger die Funktion des Geschäftsführers mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragen worden sei, habe neu gestellt werden müssen.
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Bereits aus einem Schreiben des Finanzamts ... vom 10.03.2005 ergebe sich, dass es noch an einem zusätzlichen Wertabschlag für die Mehrfahrleistung des Kraftfahrzeuges gefehlt habe und zwar für die Kilometer, die in der Zeit von März 2001 bis Oktober 2001 gefahren worden seien. Im Übrigen sei das Fahrzeug nicht im Oktober 2001, sondern erst im Dezember 2001 an den Kläger übergegangen. Auch sei das Finanzamt von einem Wert gemessen an dem „Händler-Verkaufspreis“ ausgegangen. Der entsprechende Händlerzuschlag könne selbstverständlich keine Berücksichtigung finden. Es müsse von dem Preis ausgegangen werden, der von der Wohnbau GmbH beim Verkauf an einen Privaten, nämlich an den Kläger, erzielt worden wäre. Dass der vom Finanzamt geschätzte Wert zu hoch sei, werde auch durch ein von ihm eingeholtes Sachverständigengutachten bestätigt. Danach sei von einem objektiven Wert des Kraftfahrzeuges gemessen am tatsächlichen Wert in Höhe von 13.572,-- EUR (= 26.544,52 DM) auszugehen. Dieser Preis komme dem tatsächlich erzielten Verkaufspreis in Höhe von 24.000,-- DM sehr nahe. Im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren habe der Mitarbeiter des Autohauses, Herr ..., bestätigt, dass der an den Kläger bezahlte Einkaufspreis von 35.000,-- DM um 3.000,-- DM höher gelegen habe als der eigentlich kalkulierte Einkaufspreis von 32.000,-- DM, weil der Kläger zwei Neufahrzeuge gekauft habe. Das Autohaus habe zwar einen Einkaufspreis von 32.015,52 DM kalkuliert. Dies sei jedoch ein reiner Rechenwert. Auch handle es sich um einen Einkaufpreis eines gewerblichen Gebrauchtwagenhändlers und nicht um einen Preis, der von der Wohnbau GmbH beim Endverbraucher erzielt worden wäre. Die in der Kalkulation des Autohauses ausgewiesenen Werte dürften keineswegs als Grundlage für die Wertbemessung des Kraftfahrzeuges herangezogen werden. Bei einem ausweislich der Vor- und Nachkalkulation erzielten Verkaufspreis von 24.000,-- DM könne weder der kalkulierte noch der wirkliche Einkaufspreis 32.015,52 DM betragen haben.
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Im Übrigen sei der geltend gemachte Anspruch verjährt. Der Beklagten seien alle Umstände bezüglich der Übernahme des Pkws bekannt gewesen. Auch wenn es - wie hier - um die Nebentätigkeitsvergütung des Bürgermeisters einer Gemeinde gehe und die zuständige Behörde für die Nebentätigkeitsgenehmigung die Rechtsaufsicht beim Landratsamt sei, sei Gläubigerin etwaiger Ablieferungsansprüche die Gemeinde selbst. Der Kläger habe davon ausgehen können, dass die Beklagte die rechtliche Zulässigkeit der getroffenen Veräußerung geprüft und das dem Kläger unterbreitete Angebot mit den Vorschriften der Landesnebentätigkeitsverordnung in Einklang gestanden habe. Insoweit genieße er Vertrauensschutz. Jedenfalls greife der Einwand der missbräuchlichen Rechtsausübung ein. Die Ansprüche seien überwiegend verjährt. Die Verjährung der in § 197 BGB bezeichneten Ansprüche beginne mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei. Bereits die Einräumung des Ankaufsrechtes im Jahr 1998 habe einen geldwerten Vorteil dargestellt. Dieser sei lediglich noch nicht bezifferbar gewesen. Die 1998 entstandenen Ansprüche seien deshalb zum 31.12.2002 verjährt gewesen. Die Kommunalaufsicht habe Kenntnis von den maßgeblichen Umständen gehabt. Ihr seien die Vorgänge rund um die Gemeinderats- und Aufsichtsratssitzungen bekannt gewesen. Ihr habe deshalb klar gewesen sein müssen, dass entsprechende Vergütungen im nebentätigkeitsrechtlichen Sinne vereinbart worden seien. Sie hätte deshalb einen Bescheid über eine nebentätigkeitsrechtliche Ablieferungspflicht im Wege einer Schätzung erlassen und dadurch die laufende Verjährung unterbrechen müssen. Das Rückforderungsverlangen der Beklagten müsse als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Der Gemeinderat der Beklagten habe den Kläger ausdrücklich um die Ausübung der Nebentätigkeit gebeten. Alle Beteiligten seien damals, nachdem der Gemeinde- und Aufsichtsrat ... ... Rücksprache mit dem Kommunalamt genommen habe, davon ausgegangen, dass nebentätigkeitsrechtlich alles in Ordnung sei. Wenn man zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass alles in Ordnung gehe, könne die Beklagte sich nicht auf den Standpunkt stellen, dass alles das eigene Risiko des Klägers gewesen sei. Die Beklagte setze sich mit ihrem Verhalten in Widerspruch zu ihrer ursprünglichen Haltung. Es müsse berücksichtigt werden, dass die Beklagte durch die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer erhebliche Kosten eingespart habe. Für die diversen Projekte der Beklagten wäre ein Honorarvolumen von Netto 498.000,-- DM angefallen. Auch müssten die dem Kläger entstandenen Kosten nach § 5 Abs. 3a LNTVO in Abzug gebracht werden. Diese beliefen sich für den Zeitraum 1992 bis 2001 auf 112.521,-- DM.
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3. Pauschalbeträge für Ortsfahrten
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Die dem Kläger durch die Wohnbau GmbH gezahlten Fahrtkosten seien keine „pauschalierte Aufwandsentschädigung“ i.S. v. § 3 Abs. 3 LNTVO, sondern Kilometerpauschalen gewesen. Für eine bestimmte Anzahl gefahrener Kilometer seien über einen Zeitraum von drei bis vier Monaten die gefahrenen Kilometer aufgezeichnet und sodann als Pauschale abgerechnet worden, bis sich die Gegebenheiten geändert hätten, die Kilometer erneut aufgezeichnet worden seien und die Fahrtkostenpauschale angepasst worden sei. Damit habe dem Kläger ein Ersatz von Fahrtkosten bis zur Höhe des Betrages, wie er im Landesreisekostengesetz für den vollen Kalendertag vorgesehen sei, bezahlt werden können, ohne dass dies nebentätigkeitsrechtlich als Vergütung anzusehen sei.
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Bei den Sitzungsgeldern handele es sich nicht um „pauschalierte Aufwandsentschädigungen“. Sie seien dem Tage- oder Übernachtungsgeld zuzuordnen, die als Pauschalen bezahlt werden könnten. Dies ergebe sich schon aus Sinn und Zweck der Regelungen im Nebentätigkeitsrecht, wonach Auslagen, die üblicherweise mit dem Tagegeld oder dem Übernachtungsgeld abgedeckt werden sollten, deswegen pauschaliert bezahlt werden dürften, ohne dass sie abzuliefern seien, weil insoweit der tatsächliche Aufwand entstanden sei und dieser Aufwand schon aus verwaltungsökonomischen Gründen in pauschalierter Form bezahlt werde. Tage- und Übernachtungsgelder würden für Verpflegung und Unterkunft bezahlt; eines Einzelnachweises bedürfe es insoweit nicht. Die Zahlung der Sitzungsgelder müsse selbstverständlich der Gemeinde und dem Gemeinderat bekannt gewesen sein. Auch das Landratsamt ... müsste davon gewusst haben, da ja alle anderen Bürgermeister, die in der E... AG im Beirat gesessen hätten, die gleichen Sitzungsgelder erhalten hätten. Insoweit berufe sich der Kläger auf Verjährung.
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a) Der auf das Jahr 2001 bezogene Betrag in Höhe von 715,81 EUR aufgrund der Tätigkeit im Beirat bei der E... AG sei nicht ausbezahlt worden. Der verbleibende Betrag in Höhe von 1.073,71 EUR für den Zeitraum 1993 bis 1997 sei im Widerspruchsverfahren unstreitig gestellt worden und nicht Gegenstand des Klageverfahrens. Die Beklagte möge beweisen, dass der Betrag für das Jahr 2001 an den Kläger geflossen sei.
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b) Es habe für den Kläger kein Anlass bestanden, zwar die Aufwandsentschädigung für die Tätigkeit im Aufsichtsrat der G... ...-... AG für das Jahr 1996 anzugeben, nicht aber diejenige für 1995. Der Beklagten und dem Landratsamt sei die Tätigkeit bekannt gewesen. Aus der Zahlung 1996 hätte ohne Weiteres auf das Vorjahr geschlossen werden können. Zudem habe er die Aufwandsentschädigung 1995 mit Telefaxschreiben vom 27.12.1996 dem Landratsamt ... mitgeteilt. Die damalige Leiterin des Rechnungsamtes, Frau ... P... bestätige, dass das Telefax-Deckblatt von ihr stamme und sie selbstverständlich davon ausgehe, dass das Telefaxschreiben dann auch von ihr abgesandt worden sei. Außerdem erkläre sie, dass das Schreiben nach den damaligen Gepflogenheiten nicht nur per Telefax, sondern auch per Post an das Landratsamt gesandt worden sein müsse. Auch werde sie bestätigen können, dass nach Versenden eines Telefaxschreibens regelmäßig Telefaxbestätigungen vom Telefaxgerät erstellt worden seien und von den Mitarbeitern stets kontrolliert worden sei, ob von der Empfangsstelle ein „Ok“ zurückgesandt worden sei. Wenn ein solches „Ok“ nicht gegeben worden sei, sei stets Rücksprache mit dem verantwortlichen Absender genommen worden, in diesem Falle also mit dem Kläger. Außerdem sei es Praxis gewesen, auf den als „Telefax“ gekennzeichneten Schreiben handschriftlich zu vermerken, dass der Versand nicht gelungen sei. Da letzteres hier fehle, sei davon auszugehen, dass das Telefaxschreiben ordnungsgemäß versandt worden und ein „Ok“-Signal vom Empfangsgerät zurückgekommen sei. Der individuelle Sendebericht wie auch der Sammelbericht, der zusammen mit anderen Sammelberichten aufbewahrt werde, müsse sich bei der Beklagten finden lassen. Letzterer umfasse jeweils 25 bis 30 Fax-Nachrichten. Die Frage, weswegen der Kläger beim Landratsamt trotz Ausbleibens einer Antwort nicht nachgehakt habe, gehe am Problem vorbei. Naturgemäß könne er nach so langer Zeit nicht mehr sagen, warum er sich um die Sache nicht nochmals gekümmert habe. Er sei wohl davon ausgegangen, dass mit der erledigten Mitteilung der Meldepflicht Genüge getan worden sei und man vom Landratsamt auf ihn zukommen werde, falls es Probleme geben sollte. Er habe die Zahlungen dann lediglich noch als Einkommen gegenüber dem Finanzamt erklärt.
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6. Provisionen
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Ihm sei keine Provision für die Vermittlung irgendwelcher Versicherungen bezahlt worden.
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Nach dem Vermächtniserfüllungsvertrag, der zwischen Frau ... F... und dem Förderverein, treuhänderisch vertreten durch den Kläger, geschlossen worden sei, habe er das Eigentum am Grundbesitz in Berlin-... erhalten. Er sei in sämtliche Rechte und Pflichten eingetreten, die mit dem Hausanwesen verbunden gewesen seien. Dies habe insbesondere Verpflichtungen aus Miet- und Darlehensverträgen zur Folge gehabt. Das Grundstück sei mit Hypotheken und Grundschulden erheblich belastet gewesen. Insgesamt 18 Mietverhältnisse und drei Fremdgaragen-Benutzungsverhältnisse hätten verwaltet werden müssen. Da es ihm aus zeitlichen Gründen gar nicht möglich gewesen sei, in den Jahren 2000 und 2001 die Hausverwaltung und die damit zusammenhängenden Aufgaben wahrzunehmen, habe er diese nicht zuletzt auch aus Haftungsgründen an die L-... GmbH übertragen, die die Aufgaben der Hausverwaltung selbständig wahrgenommen habe. Er sei Gesellschafter dieser GmbH zusammen mit weiteren Personen. Die Ausgaben bzw. Kostenrisiken im Zusammenhang mit der Hausverwaltung und auch die umsatzsteuerpflichtigen Einnahmen seien nicht ihm persönlich, sondern der L-... GmbH zugeflossen. Zwar sei die L-... GmbH erst am 17.09.2001 in das Handelsregister eingetragen worden. Der Zeitpunkt der Eintragung besage aber oft wenig darüber, wann mit den geschäftlichen Aktivitäten begonnen worden sei. Vor der Eintragung habe sich auch diese GmbH in Gründung befunden und Aktivitäten entfaltet, hier im Hinblick auf die fragliche Grundstücksverwaltung. Der Aufwand der L-... GmbH sei zu vergüten gewesen. Dazu werde die von der GmbH später gestellte Rechnung vorgelegt. Eine persönliche Vergütung des Klägers als Testamentsvollstrecker habe es nicht gegeben. Die Abwicklung dieser Rechnung werde vom Steuerberatungsbüro der L-... GmbH bestätigt. Die abschließende Vergütung sei durch den mit dem Förderverein geschlossenen Vergleich geregelt worden. Der Kläger habe die Einnahme aus dem persönlich geschlossenen Vergleich aufgrund offener Rechnungen der L-... GmbH an diese weiterleiten müssen. Die Zahlung sei auf den gesamten Zeitraum zu verteilen, für den sie geleistet worden sei. Es gehe um die Zeit ab Mai 2000 bis 2006. Seine Funktion als Bürgermeister habe bei der testamentarischen Verfügung von Herrn F... eine völlig untergeordnete Rolle gespielt. Dem Kläger seien erhebliche Ausgaben im Zusammenhang mit den mit dem Verein zu führenden Prozessen entstanden. So versuche der Förderverein verschiedene Kosten gegenüber dem Kläger in einem beim Landgericht ... anhängigen Prozess geltend zu machen. Die insoweit entstandenen und weiter entstehenden Kosten einschließlich der Kosten der Strafverfolgung wären für den Fall, dass eine Nebentätigkeit unterstellt werde, von dem abzuliefernden Betrag in Abzug zu bringen. Zum tatsächlichen Ablauf und dessen rechtlicher Einschätzung werde auf die Feststellungen der Staatsanwaltschaft ... in deren Anklageschrift Bezug genommen. Die Gelder dürften unstrittig keine pauschalierten Aufwendungsersatzzahlungen i.S.v. § 3 Abs. 2 LNTVO sein. Im Übrigen müsse § 5 Abs. 3a LNTVO Berücksichtigung finden. Es könne nur insoweit um potentiell ablieferungspflichtige Vergütungen gehen, als dem Kläger nicht aufgrund der Nebentätigkeit Kosten entstanden seien, die aus der Vergütung zu begleichen gewesen seien. Eine Zahlung von 28.000,-- DM sei dem Kläger vom Förderverein nicht tatsächlich zugeflossen und auch nicht verblieben. Die jährlichen Mieteinnahmen der Liegenschaft in Berlin hätten sich auf ca. 200.000,-- DM belaufen. Daraus seien bis März 2000 u.a. die Kosten für die Hausverwaltung mit monatlich 1.379,71 DM bezahlt worden. Im Zuge der Übernahme der Liegenschaft habe der Kläger als neuer Eigentümer das mit der Hausverwaltung bestehende Vertragsverhältnis gekündigt und zum Zwecke der Reduzierung der Kosten die L-... GmbH (i.V., i.G.), deren Gesellschafter er sei, mit der gleichen Aufgabe beauftragt. Er selbst habe keine Aufgaben im Rahmen der GmbH übernommen. Diese seien vielmehr von seinem Bruder ... (Mitgesellschafter), der gleichzeitig einer der Geschäftsführer der GmbH sei, wahrgenommen worden. Ein am 10.07.2001 auch mit dem Kläger geschlossener Geschäftsführervertrag habe bis zum 30.11.2001, dem Zeitpunkt seines Ausscheidens aus dem Amt des Bürgermeisters, geruht. Er habe die Verwaltung des Hauses und sämtlichen dabei anfallenden Aufwand mit Ausnahme von Angelegenheiten, zu denen er als Eigentümer persönlich gebraucht worden sei, in fremde Hände gelegt und insoweit die L-... GmbH auf entsprechende Rechnung zunächst aus dem eigenen Vermögen bezahlt. Der Förderverein habe mit Anwaltsschreiben vom 30.08.2002 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel der Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch gestellt. Der Streit sei durch einen Vergleich beendet worden. Der Förderverein habe sich verpflichtet, zur Beendigung sämtlicher eventuell bestehender Honorar- und Aufwandsstreitigkeiten 30.000,-- EUR an den Kläger zu zahlen. Abzüglich der Umsatzsteuer habe sich ein Betrag von netto 25.862,07 EUR ergeben. Davon seien die an die L-... GmbH bezahlte Vergütung für die Hausverwaltungskosten von netto 24.137,39 DM (= brutto 28.000,-- DM) in Abzug gebracht worden. Dies entspreche netto 12.341,53 EUR. Diese seien von der L-... GmbH in den zwei Jahren im Wesentlichen für die Miete eigener Wohnräume der GmbH, Abschreibungen, Gemeinkosten (für Telefon, Porto, Reisekosten, Kfz) und Rechtsanwaltskosten verwendet worden. Damit seien für die gesamte Zeit (fast 2 Jahre) für die Tätigkeit des Geschäftsführers ... netto 3.425,71 EUR verblieben. Dabei seien noch nicht Zahlungen des Klägers aufgrund eines mit dem Förderverein geschlossenen Vergleichs in Höhe von 200,-- EUR sowie die außergerichtlichen Kosten des Vergleichs berücksichtigt. Nach alledem sei kein abzuliefernder Betrag zu erkennen. Das Landgericht habe den Betrag von 30.000,-- EUR im Hinblick darauf, dass der Kläger mit der von ihm als Treuhänder erworbenen Immobilie in Berlin erhebliche Kosten gehabt habe, für angemessen gehalten.
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Der Kläger beantragt,
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den Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landratsamts ... vom 21.04.2005 insoweit aufzuheben, als der Kläger zur Ablieferung aus Nebentätigkeitsvergütungen über einen Betrag von 1.282,82 EUR hinaus verpflichtet wird.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung führt sie ergänzend aus, das Finanzamt Lörrach habe den Verkehrswert des Pkw der Wohnbau GmbH richtigerweise mit 39.000,-- DM angesetzt. Alle anderen Werte beruhten zum Teil auf Kalkulationen des betreffenden Händlers, die durch mancherlei Überlegung beeinflusst sein könnten. Das Autohaus ... habe den Kaufpreis von 35.000,-- DM „in Kenntnis einer geringen Instandsetzungsnotwendigkeit in Höhe von 1.500,-- DM und der Kilometerleistung von 105.000,-- DM am 19.02.2002 als Marktteilnehmer bezahlt“. Es sei gerade nicht so, dass dieser Preis vom Kauf der zwei Neuwagen beeinflusst worden sei. Der Rabatt sei im Wesentlichen nur auf die Neufahrzeuge gewährt worden. Die Beklagte sei nicht Eigentümerin des Geschäftswagens gewesen. Der Scheck des Badischen Gemeindeversicherungsverbandes vom 15.08.2002 könne daher nicht an sie gegangen sein. Der Kläger könne sich nicht auf Verjährung berufen. Es werde auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 10.12.2003 verwiesen. Es liege eine missbräuchliche Rechtsausübung vor. Der Gemeinderat der Beklagten habe die Zuwendungen an den Kläger nicht beschlossen. Sie seien lediglich in der Gemeinderatssitzung am 27.04.1998 diskutiert worden, also nachdem der Aufsichtsrat bereits entschieden habe. Kreisoberverwaltungsrat ... habe sowohl mit dem Kläger als auch mit dem Gemeinderat Müller nur zwei Fragen besprochen, nämlich die Pkw-Bestellung und die Anmietung des Büros durch die Wohnbau GmbH. Das Pkw-Erwerbsrecht sei nicht besprochen worden. Es sei nicht ersichtlich, dass der Gemeinderat auf die Ablieferungspflicht habe verzichten wollen. Ein solcher Beschluss wäre im Übrigen rechtswidrig gewesen und hätte von der Rechtsaufsichtsbehörde beanstandet werden müssen. Ein Vertrauensschutz sei nicht erkennbar. Für den Kläger habe klar sein müssen, dass die Landesnebentätigkeitsverordnung anzuwenden sei. Sitzungsgelder würden nur bei tatsächlicher Teilnahme an der Sitzung bezahlt. Die Rechtsaufsichtsbehörde stelle keine Ermittlungen dahingehend an, ob der Bürgermeister an den Sitzungen auch tatsächlich teilgenommen habe. Die Einrede der Verjährung könne nicht erhoben werden. Hinsichtlich der Aufwandsentschädigung für die Tätigkeit des Klägers als Aufsichtsrat bei der G... ...-... AG bestreite der Kreisoberverwaltungsrat ... nach wie vor den Zugang des angeblichen Schreibens vom 27.12.1996. Alle Recherchen im Landratsamt seien erfolglos geblieben. Dem Kläger möge aufgegeben werden, den Sendenachweis beizubringen. Auch die zuständige Sachbearbeiterin Frau ... P... könne sich an den Vorgang nicht genau erinnern. Selbst wenn das Schreiben dem Landratsamt zugegangen sein sollte, ändere dies nichts an der Rechtslage, da es lediglich die Bitte enthalte, zu prüfen, „inwieweit im Blick auf den Zufluss 1996 der Betrag dem Jahr 1995 oder 1996 zuzuordnen“ sei. Gemäß Schreiben des Klägers vom 31.12.2001 habe er auf einem Girokonto bei der Sparkasse Freiburg den Betrag von 27.150,-- DM als „Vergütung“ für die Tätigkeit als Treuhänder für das Vermächtnis im Nachlass des Herrn F... entnommen. Dass das Geld angeblich später an die L-... GmbH geflossen sei, spiele keine Rolle. Es handele sich schon dem Wortlaut nach um eine Vergütung. Auch mit Schreiben vom 19.07.2002 habe er vom Förderverein eine „Tätigkeitsvergütung“ verlangt. Es könne nicht zutreffen, dass er in den Jahren 2000 und 2001 aus zeitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen sei, die Aufgaben zu übernehmen und sie daher der L-... GmbH übertragen habe. Die GmbH sei erst am 17.09.2001 ins Handelsregister eingetragen worden. Die Tätigkeit als „Treuhänder“ sei ihm aufgrund seiner dienstlichen Stellung angetragen worden. Bauherr des Bürgerheims sei die Beklagte. Der Förderverein sei ein Verein, dessen Zweck die Mitfinanzierung des Bürgerheims sei. Vorsitzender des Vereins sei bis zu seinem Tode der Erblasser, ... F..., gewesen. Es habe für diesen nahegelegen, den seinerzeitigen Bürgermeister der Beklagten als Treuhänder zu benennen, weil dieser zugleich die Interessen der durch die Erbschaft begünstigten Stadt habe mit vertreten können. Der Erblasser sei jahrelang erster ehrenamtlicher Stellvertreter des Klägers gewesen. Schon aufgrund der gemeinsamen kommunalpolitischen Arbeit habe sicherlich ein gutes Einvernehmen bestanden. Die Stellung des Klägers als Bürgermeister habe bei der Entscheidung aber eindeutig im Vordergrund gestanden. Der Erblasser sei seinerzeit von der Unentgeltlichkeit der Treuhänderstellung ausgegangen, weil er diese mit dem vom Kläger damals bekleideten Bürgermeisteramt verknüpft habe. Die Stellungnahme des Notars ... gehe an der Sache vorbei. Sie behandle lediglich die Frage, warum Treuhandschaft und nicht Testamentsvollstreckung angeordnet worden sei. Die dem Kläger durch Prozess entstandenen oder noch entstehenden Kosten könne er nicht gegenrechnen. Dabei gehe es im Wesentlichen um Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit der Ausübung der Treuhandschaft.
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Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung seine Klage zurückgenommen, soweit sie auf den unter Ziff. 5a des Leistungsbescheids der Beklagten vom 21.10.2004 geltend gemachten Betrag für eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 715,81 EUR gerichtet war. Soweit die Beklagte unter Ziff. 6 des Leistungsbescheides die Ablieferung eines Betrages von 2.154,98 EUR verlangt hatte, hat sie ihren Bescheid in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Die Beteiligten haben daraufhin den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt.
69
Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung Beweis erhoben durch Vernehmung der ... F... als Zeugin. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 19.02.2008 (GAS. 607 ff.) verwiesen.
70
Dem Gericht liegen die Akten der Beklagten (2 Hefte) und die Akten des Landratssamts Lörrach (3 Hefte) sowie die Gerichtsakte 7 K 426/03 vor.

Entscheidungsgründe:
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Soweit der Kläger seine Klage zurückgenommen hat und die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren gem. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO (entsprechend) einzustellen.
72
Der Kläger beantragte ursprünglich, den Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landratsamts ... vom 21.04.2005 insoweit aufzuheben, als er zur Ablieferung aus Nebentätigkeitsvergütungen über einen Betrag von 1.282,82 EUR hinaus verpflichtet wird. Dieser Betrag setzte sich wie folgt zusammen:
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Gemäß der Klagebegründung sollte die Anforderung der unter Ziff. 1 der dem Leistungsbescheid beigefügten Zusammenstellung genannten Prämienerhöhung von 208,61 EUR „nicht Gegenstand der Klage“ sein. Soweit die Beklagte unter 5a) der Zusammenstellung die Ablieferung von Aufwandsentschädigungen für die Tätigkeit des Klägers als Beirat bei E... in Höhe von 1.789,52 EUR gefordert hat, wendete sich der Kläger ursprünglich (nur) gegen den sich auf das Jahr 2001 beziehenden Betrag von 715,81 EUR. Der verbleibende Betrag in Höhe von 1.073,71 EUR sollte ebenfalls „nicht Gegenstand des Klageverfahrens“ sein. Dementsprechend hat der Kläger seinen Klageantrag in der mündlichen Verhandlung vom 19.02.2008 präzisiert und die Aufhebung der angefochtenen Bescheide nur insoweit beantragt, als er mit ihnen über den Betrag von 1.282,32 EUR (= 208,61 EUR + 1.073,71 EUR) hinaus zur Ablieferung von Vergütungen verpflichtet wurde. Nachdem er in der mündlichen Verhandlung am 10.06.2008 seine Klage auch hinsichtlich des Betrages in Höhe von 715,81 EUR zurückgenommen hat, begehrt er daher die Aufhebung des Leistungsbescheides nur noch, soweit von ihm die Ablieferung von Vergütungen über den Betrag von 1.998,13 EUR (= 1.282, 32 EUR + 715,81 EUR) verlangt wird.
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Bei dieser Auslegung ist die Klage zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Nur insoweit sind der Leistungsbescheid der Beklagten vom 21.10.2004 und der Widerspruchsbescheid des Landratsamts ... vom 21.04.2005 rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zu Unrecht hat die Beklagte den Kläger unter Ziff. 2 des Leistungsbescheids im Hinblick auf die Übernahme des Pkws der Wohnbau GmbH zu einem Betrag in Höhe von 12.722,99 EUR verpflichtet. Die Forderung besteht nur in Höhe von 9.151,88 EUR. Auch die unter Ziff. 4 des Leistungsbescheides geforderten Beträge hat die Beklagte nur teilweise zu Recht festgesetzt (a: 194,29 EUR statt 281,21 EUR; b: 656,50 EUR statt 766,94 EUR; c: 1.573,73 EUR statt 2.045,17 EUR). Im Übrigen ist der Leistungsbescheid nicht zu beanstanden.
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Insoweit ist der Leistungsbescheid vom 21.10.2004 mangels Klageerhebung bestandskräftig geworden.
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Rechtsgrundlage für die vom Kläger geforderte Ablieferung von Vergütungen für Nebentätigkeiten ist die auf § 88 Satz 2 Nr. 3 Landesbeamtengesetz (LBG) beruhende Bestimmung des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO. Danach sind Vergütungen für dem Beamten mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragene Nebentätigkeiten von dem Beamten insoweit an seinen Dienstherrn im Hauptamt abzuliefern, als die Vergütung für die in einem Kalenderjahr ausgeübten Nebentätigkeiten im einzelnen genannte Freigrenzen - im Fall des Klägers 9.600,-- DM - überschreiten. Offen bleiben kann, ob für die Frage, ob es sich bei der hier in Rede stehenden Vergütung in Gestalt der ihm durch die Wohnbau GmbH eingeräumten Möglichkeit des Ankaufs des Pkw’s um eine Vergütung i.S.v. § 3 Abs. 1 LNTVO handelt, auf den Zeitpunkt der Übernahme des Fahrzeuges durch den Kläger (01.12.2001) abzustellen ist. Sollte dies der Fall sein, wofür einiges spricht, so handelte es sich schon deshalb gem. § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO um eine ablieferungspflichtige Vergütung, weil eine Nebentätigkeit vorläge, die einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichsteht. Denn die Wohnbau GmbH befindet bzw. befand sich überwiegend in der Hand der Beklagten (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO i.d.F. der Verordnung vom 08.11.1999, GBl. S. 437; anders noch § 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO in der bis 30.11.1999 geltenden Fassung, wonach einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst eine Nebentätigkeit für Vereinigungen, Einrichtungen oder Unternehmen - nur - dann gleichstand, wenn deren gesamtes Kapital - Grundkapital, Stammkapital - sich in öffentlicher Hand befindet oder die gänzlich aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden).
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Jedenfalls ist dem Kläger die Funktion des Geschäftsführers der Wohnbau GmbH mit Rücksicht auf seine Stellung als hauptamtlicher Bürgermeister der Beklagten übertragen worden, weil er zu dem Zeitpunkt, als er mit der Wohnbau GmbH den zum 01.10.1990 in Kraft getretenen „Anstellungsvertrag“ (S. 169 der Gerichtsakte 7 K 426/03) geschlossen hat, Bürgermeister der Beklagten war und damit kraft Amtes aufgrund der damals geltenden gesellschaftsvertraglichen Regelung zum Geschäftsführer zu bestellen war (vgl. Müller/Beck, Das Beamtenrecht in Baden-Württemberg, Anhang I/25, § 5 Rdnr. 36). Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist nicht erforderlich, dass nach dem damaligen Übertragungsakt der Kausalzusammenhang i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO fortbestanden hat. Maßgeblich ist auf den Zeitpunkt der Übertragung der Nebentätigkeit abzustellen. Auf die Frage, welche Beweggründe dazu geführt haben, dass die Wohnbau GmbH den Kläger später in seiner Funktion als Geschäftsführer belassen bzw. keine Kündigung des Anstellungsvertrages ausgesprochen hat, kommt es daher nicht an. Auch nach der im November 1991 erfolgten Änderung des Gesellschaftsvertrages erfolgte kein erneuter Bestellungsakt seitens der Wohnbau GmbH und es wurde auch kein neuer Anstellungsvertrag geschlossen, so dass nicht geprüft werden muss, ob zu einem späteren Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO vorgelegen haben. Dass der Aufsichtsrat der Wohnbau GmbH den Kläger möglicherweise auch im Hinblick auf seine fachliche Qualifikation als Geschäftsführer bestellt hat, steht dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO nicht entgegen. Denn die dienstliche Stellung muss nicht alleiniger Beweggrund sein (vgl. Müller/Beck, a.a.O., § 5 Rdnr. 35).
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Soweit der Kläger auf das Schreiben des Landratsamts ... vom 28.10.1992 verweist, in dem (noch) die Auffassung vertreten wurde, es handele sich aufgrund der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages nicht um eine Vergütung für eine dem Kläger mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung übertragene Nebentätigkeit, so lässt er außer Acht, dass das Landratsamt ... diese Auffassung in der Folgezeit aufgegeben hat. Im Aktenvermerk vom 12.11.1992 heißt es, die Vergütung unterliege der Ablieferungspflicht nach § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO, da die Nebentätigkeit vorher an das Amt als Bürgermeister gebunden gewesen sei und somit ein Zusammenhang mit seiner dienstlichen Tätigkeit gegeben sei. Dementsprechend hat es in einem Schreiben vom 29.03.1993 an den Kläger darauf hingewiesen, dass die Vergütungen aus dessen Geschäftsführertätigkeit gem. § 5 Abs. 3 LNTVO der Ablieferungspflicht unterlägen. Der damals bevollmächtigte Rechtsanwalt wandte sich zwar zunächst dagegen (vgl. dessen Schriftsatz vom 28.05.1993 an das Landratsamt ...). Im Schreiben des Dr. ... vom 08.12.1993 an das Regierungspräsidium Freiburg erklärte dieser jedoch für den Kläger „verbindlich, dass dieser bis Jahresende den von der Städtischen Wohnbau GmbH ... ... … erhaltenen Betrag von insgesamt 39.000,00 DM, abzüglich des ihm nach § 5 III verbleibenden Sockelbetrages in Höhe von 9.600,00 DM für das Jahr 1991, mithin insgesamt 29.400,00 DM bis Jahresende 1993 zurückführen wird.“ In der Folgezeit teilte das Landratsamt ... dem Kläger für die jeweiligen Jahre mit, welcher Betrag von ihm - unter Berücksichtigung des Freibetrages - abzuliefern sei. Dabei wurden stets die für die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer bei der Wohnbau GmbH entrichteten Vergütungen als ablieferungspflichtig angesehen, ohne dass dies von ihm beanstandet wurde. Auch hat der Kläger die entsprechenden Einkünfte in seinen Erklärungen angegeben. Schließlich stand im vorangegangenen Verfahren vor dem erkennenden Gericht, das zum Urteil vom 10.12.2003 - 7 K 426/03 - und der nachfolgenden Berufungsentscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg führte, die Annahme der Beklagten, dass es sich bei der Geschäftsführertätigkeit um eine mit Rücksicht auf die dienstliche Stellung des Klägers übertragene Nebentätigkeit handelte, nicht im Streit. Unter diesen Gründen wirkt es befremdlich, dass der Kläger nun (wieder) geltend macht, ihm sei die Funktion des Geschäftsführers bei der Wohnbau GmbH allein im Hinblick auf seine besondere Qualifikation übertragen worden. Offen bleiben kann, ob sich dieser Einwand als unzulässige Rechtsausübung darstellt und dem Kläger damit abgeschnitten ist, nachdem wohl - wie sich aus dem Schriftwechsel im Jahr 1992/1993 ergibt - dahingehend Einvernehmen erzielt worden war, dass es sich dem Grunde nach um eine dem § 5 Abs. 3 LNTVO unterfallende Nebenbeschäftigung gehandelt hat.
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Der Anspruch auf Ablieferung ist auch nicht verjährt. Da es sich bei dem Anspruch des Dienstherrn auf Ablieferung einer Nebentätigkeitsvergütung um einen Anspruch auf eine regelmäßig wiederkehrende Leistung handelt, sind die dafür maßgeblichen Vorschriften des BGB anzuwenden (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.10.2001 - 2 C 61.00 - DÖV 2003, 291). Dabei ist zu beachten, dass nach den zum 01.01.2002 in Kraft getretenen Verjährungsvorschriften des BGB (§§ 195, 197 Abs. 2, 199 BGB n.F.) die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gilt (vgl. Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 69 BBG Rdnr. 10). Nach dem bis 31.12.2001 geltenden Recht betrug die Verjährungsfrist für wiederkehrende Leistungen vier Jahre (§ 197 BGB a.F.). Die Verjährung der in § 197 BGB a.F. bezeichneten Ansprüche begann mit dem Schluss des Jahres (§ 201 BGB a.F.), in dem der Anspruch entstanden war (§ 198 BGB a.F.). Entstanden ist ein Anspruch, wenn der Gläubiger ihn gerichtlich geltend machen kann. Zwar genügt die Möglichkeit einer Feststellungs- oder Stufenklage. Auch die Erhebung dieser Klagen setzt jedoch voraus, dass der Anspruch fällig ist. Die Entstehung des Anspruchs i.S.d. § 198 BGB ist deswegen mit seiner Fälligkeit gleichzusetzen (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.10.2001, a.a.O. m.w.N. aus der Rechtspr. des BGH). Insoweit hat sich keine Änderung der Rechtslage ergeben (vgl. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.). Der hier geltend gemachte Anspruch der Beklagten auf Ablieferung wurde fällig, nachdem das jeweilige Kalenderjahr abgelaufen war. Das folgt aus der gesetzlichen Regelung der Ablieferungspflicht. Abrechnungsperiode ist das Kalenderjahr. Erst nach dessen Verstreichen kann der Dienstherr die Abrechnung und die Zahlung des (sachlich und rechnerisch zutreffend) errechneten Abführungsbetrages verlangen. Die Abrechnungspflicht des Beamten für das vergangene Kalenderjahr kann daher nicht vor dem Beginn des neuen Kalenderjahres entstehen. Denn der Beamte kann den zu entrichtenden Jahresbetrag erst nach dem Ende des Jahres feststellen. Vor dem Entstehen der Abrechnungspflicht kann der Zahlungsanspruch nicht fällig werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 31.10.2001 a.a.O.). Fälligkeit trat im vorliegenden Fall mit dem Ankauf des Pkw’s der Wohnbau GmbH durch den Kläger zum 01.12.2001 ein. Erst zu diesem Zeitpunkt war ermittelbar, in welcher Höhe dem Kläger aus dem ihm durch die Wohnbau GmbH eingeräumten Recht zum Ankauf des Pkw’s ein geldwerter Vorteil i.S.v. § 3 Abs. 1 LNTVO zugeflossen ist. Die Verjährungsfrist begann daher frühestens zum 01.01.2002 zu laufen. Offen bleiben kann, ob nach der Übergangsvorschrift in Art. 229, § 6 EGBGB die ab 01.01.2002 geltende dreijährige Verjährungsfrist Anwendung findet oder die bis dahin geltende vierjährige Verjährungsfrist. Denn auch der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist wurde durch den Bescheid der Beklagten vom 21.10.2004 rechtzeitig gehemmt (§ 53 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG). Nicht entschieden werden muss auch, ob sich die Einrede der Verjährung als unzulässige Rechtsausübung darstellt.
82
Der Kläger kann dem geltend gemachten Anspruch auch nicht den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung mit der Begründung entgegenhalten, dass die Gemeinderatsmitglieder Kenntnis von allen maßgeblichen Umständen gehabt hätten und mit dem Landratsamt abgeklärt worden sei, dass die getroffene Vergütungsregelung nebentätigkeitsrechtlich unbedenklich sei. Bei der Ablieferungspflicht nach § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO handelt es sich um zwingendes Recht (vgl. Müller/Beck, a.a.O., § 5 LNTVO, Rdnr. 38). Daher fehlt sowohl dem Gemeinderat als auch dem (stellvertretenden) Bürgermeister insoweit die Befugnis, über das Gemeindevermögen zu verfügen und mit Rechtswirkung für die Gemeinde zu entscheiden (vgl. den im Strafverfahren gegen den Kläger ergangenen Beschluss des BGH v. 20.12.2007 - 1 StR 558/07 - juris). Vor diesem Hintergrund kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte oder ihre Gemeinderatsmitglieder in Kenntnis aller Umstände mit der getroffenen Regelung über den Ankauf des Geschäftswagens der Wohnbau GmbH einverstanden gewesen sind. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass im Hinblick auf die im Strafverfahren getroffenen Feststellungen mehr als zweifelhaft erscheint, dass der Kläger den Gemeinderat und den Aufsichtsrat der Wohnbau GmbH vollständig informiert hat. Im Beschluss des BGH vom 20.12.2007 (a.a.O.) wird vielmehr ausgeführt, er habe weder den Gemeinderat noch den aus dessen Fraktionsvorsitzenden bestehenden Aufsichtsrat der Wohnbau GmbH und auch nicht den stellvertretenden Bürgermeister vor den Beschlussfassungen am 30. und 31.03.1998 umfassend über die von ihm avisierten Vergütungsregelungen informiert. Vielmehr sei er unter dem „Deckmantel der Transparenz“ wie folgt vorgegangen: Im zeitlichen Zusammenhang mit den Beschlüssen des Gemeinderats und des Aufsichtsrats habe er sich an einen Rechtsanwalt und den Sachbearbeiter des Landratsamts gewandt und ihnen die Regelungen in groben Umrissen mitgeteilt. Er habe jedoch diejenigen wesentlichen Informationen vorenthalten, aus denen sich ergeben habe, dass die „Mietzinszahlungen“ und die geldwerten Vorteile aus dem „Geschäftswagen“ Vergütungscharakter gehabt hätten und nicht bloß Aufwandsentschädigungen gewesen seien. Nur aufgrund dieser unvollständigen Angaben sei die Unbedenklichkeit der „Aufwandsentschädigungsregelung“ bestätigt worden. Innerhalb der Gemeinde sei er unter Hinweis auf diese vermeintliche rechtliche Beratung aufgetreten. Er habe gerade nicht darüber aufgeklärt, dass er seinerseits sowohl den Rechtsanwalt als auch den Sachbearbeiter des Landratsamts getäuscht habe, um die von ihm gewünschten Auskünfte zu erhalten. Die Beschlüsse seien auf der Grundlage eines erheblichen vom Kläger bewusst herbeigeführten Informationsdefizits der mitwirkenden Personen gefasst worden. Die mittels Täuschung erlangten Auskünfte hätten im Verhältnis zu den Gemeinderatsmitgliedern und zum stellvertretenden Bürgermeister fortgewirkt. Der BGH schloss schließlich aus, dass die Vergütungsregelungen getroffen worden wären, wenn deren offensichtliche Rechtswidrigkeit mit der Folge einer Strafbarkeit der Gemeinderatsmitglieder und des stellvertretenden Bürgermeisters wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB bekannt geworden gewesen wäre.
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Dass es sich bei der vom Kläger zum Ende seiner Amtszeit realisierten Möglichkeit zum Ankauf des Pkw’s der Wohnbau GmbH um einen geldwerten Vorteil i.S.v. § 3 Abs. 1 LNTVO handelt, hat die Beklagte zu Recht angenommen. Dies steht auch zwischen den Beteiligten dem Grunde nach nicht im Streit und entspricht den Feststellungen des Landgerichts ...-... in dessen Urteil vom 14.05.2007 (Seiten 43 ff.). Angesichts der Gesamtumstände des Zustandekommens der Ankaufsmöglichkeit sah es keine Zweifel daran, dass die Ankaufsmöglichkeit dem Angeklagten als Vergütung für seine Tätigkeit bei der Wohnbau GmbH zufließen sollte (S. 58).
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Bei der Feststellung, in welcher Höhe dem Kläger ein geldwerter Vorteil zugeflossen ist, ist auf die Differenz zwischen den von ihm gezahlten Ankaufspreis in Höhe von 14.116,-- DM und dem Verkehrswert des Fahrzeuges zum Übernahmezeitpunkt (01.12.2001) abzustellen. Es ist der Auffassung des Klägers zu folgen, wonach zur Bestimmung des Verkehrswertes § 8 Abs. 2 Satz 1 des Einkommenssteuergesetzes (EStG) heranzuziehen ist. Danach sind Einnahmen, die nicht in Geld bestehen (Wohnung, Kost, Waren, Dienstleistungen und sonstige Sachbezüge), mit den um übliche Preisnachlässe geminderten üblichen Endpreisen am Abgabeort anzusetzen. Endpreis i.S.d. gesetzlichen Reglung ist der Preis, der im allgemeinen Geschäftsverkehr von Letztverbrauchern für identische bzw. gleichartige Waren tatsächlich gezahlt wird. Maßgebliche Handelsstufe ist dabei in der Regel der Einzelhandel. Grundsätzlich wertbestimmend ist daher der Händlerverkaufspreis und nicht etwa der Betrag, den der Händler seinerseits zum Erwerb der Ware aufbringen muss. Bei bereits gebrauchten Gegenständen, für die am Abgabeort neben einem gewerblichen (Einzel-)Handel auch ein Markt unter Privatleuten besteht, ist der maßgebliche Endpreis danach zu bestimmen, ob identische bzw. gleichartige Waren vom Endverbraucher üblicherweise - also in der Mehrzahl der Fälle - von privaten oder von gewerblichen Anbietern angekauft werden. Auch bei Veräußerung gebrauchter Kraftfahrzeuge ist mithin nicht auf den Händlereinkaufspreis abzustellen, sondern auf den Preis, den das Kfz auf dem Gebrauchtwagenmarkt - ggf. einschließlich der Umsatzsteuer - erzielen würde. Die erforderliche Schätzung des üblichen Endpreises in Ermangelung zeitnaher Sachverständigengutachten und aussagekräftiger Kaufpreiserhebungen kann sich an den im Rechtsverkehr anerkannten Marktübersichten für den Wert gebrauchter Pkw orientieren; hierzu zählt die sogenannte „Schwacke-Liste“. Von einem in der „Schwacke-Liste“ angegebenen und unter Berücksichtigung von Fahrzeugausstattung und -laufleistung bemessenen Händlerverkaufspreis ist ein deutlicher Abschlag zu machen, sofern am Abgabeort neben dem gewerblichen Gebrauchtwagenhandel auch ein nennenswerter privater Automarkt besteht, auf dem in der Regel für identische bzw. gleichartige Fahrzeuge nur ein geringerer Kaufpreis zu erzielen ist (vgl. BFH, Urt. v. 17.06.2005 - VI R 84/04 -, NJW 2005, 3023).
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Gemessen hieran bestehen Zweifel an der Richtigkeit der von der Beklagten durchgeführten Berechnung, die von einem Verkehrswert von 39.000,-- DM ausgeht. Der vom Finanzamt vorgenommenen Ermittlung dieses Zeitwertes (vgl. dessen Stellungnahme vom 10.03.2005 an die Staatsanwaltschaft, GAS 261) kann nicht entnommen werden, dass ein Abschlag von dem nach der „Schwacke-Liste“ ermittelten Wert im Hinblick auf den Umstand vorgenommen wurde, dass ein privater Automarkt existieren dürfte, auf dem für identische bzw. gleichartige Fahrzeuge nur ein geringerer Kaufpreis zu erzielen sein dürfte. Zudem darf sich die erforderliche Schätzung nur dann an der „Schwacke-Liste“ orientieren, wenn zeitnahe Sachverständigengutachten nicht vorhanden sind. Im vorliegenden Fall liegt jedoch eine Schätzung des Verkehrswertes seitens des Autohauses ... bzw. dessen Mitarbeiters ... R... vor. Dieser hat den Verkehrswert in der beim Landgericht ...-... durchgeführten Hauptverhandlung - ausgehend von der im März 2001 durchgeführten Gebrauchtwagenbewertung - auf einen Wert von 32.015,52 DM geschätzt (vgl. die vom Kläger vorgelegte Vor- und Nachkalkulation und Provisionsabrechnung, GAS 277). Von diesem Verkehrswert ist das Landgericht ...-... in seinem Urteil vom 14.05.2007 (S. 44) ausgegangen.
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Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen bestehen deshalb zu Lasten der Beklagten gehende - Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Leistungsbescheids, soweit die Ablieferung von mehr als 32.015,52 DM gefordert wird. Dabei ist festzustellen, dass es sich bei dem kalkulierten Einkaufspreis von 32.015,52 DM nicht um den - eigentlich im Ausgangspunkt zugrunde zu legenden - (höheren) Händlerverkaufspreis handelt. Damit wird - zugunsten des Klägers - dem Umstand Rechnung getragen, dass ein privater Automarkt existiert haben dürfte, auf dem für das Fahrzeug ein geringerer Kaufpreis zu erzielen gewesen wäre. Der Abschlag ist so hoch - der Wert von 32.015,52 DM unterschreitet den vom Finanzamt anhand der Schwacke-Liste ermittelten Verkehrswert von 39.000,-- DM um ca. 7.000,-- DM -, dass damit auch die nach der Gebrauchtwagenbewertung vom Kläger zu übernehmenden Kosten für Bremsen in Höhe von 1.400,-- DM abgedeckt sind. Im Übrigen hat der Kläger nicht nachgewiesen, dass er diese Kosten tatsächlich hat bezahlen müssen. Ein weiterer Abschlag für Reparaturkosten ist nicht vorzunehmen. Solche Kosten sind von der Firma ... vor Ermittlung des Wertes von 32.015,52 DM bereits in Abzug gebracht worden. Dies ergibt sich aus der Vor- und Nachkalkulation. Es besteht auch kein Grund, die Kosten für die Reparatur eines leichten Steinschlagschadens in Höhe von 1.274,55 DM abzusetzen. Diese Kosten sind von den Badischen Versicherungen getragen worden, so dass sie den Wert des Fahrzeuges nicht minderten. Zu Unrecht verweist der Kläger auf die Vor- und Nachkalkulation der Firma ..., die unter „tatsächlich erzielter VK-Preis“ 24.000,-- DM ausweist. Der Zeuge R... hat in seiner Aussage vom 09.03.2005 (GAS 529) sein Unverständnis hinsichtlich dieses Betrages geäußert und angenommen, dass eine Verwechslung von EURO- mit DM-Beträgen unterlaufen sei. Dass der Betrag von 24.000,-- DM nicht der tatsächlich erzielte Verkaufspreis gewesen sein kann, folgt auch daraus, dass der Pkw im November 2002 von der Firma ... zu einem Preis von 16.490,-- EUR (= 32.251,76 DM) weiter verkauft wurde. Schließlich ist auch nicht auf die Schätzung eines vom Kläger beauftragten Kfz-Sachverständigen abzustellen, der einen Händlereinkaufswert von 13.572,-- EUR inkl. Mehrwertsteuer ermittelt hat (GAS 270). Der Sachverständige hat das Fahrzeug nicht gesehen und bei der Berechnung durchschnittliche Werte vorausgesetzt. Dessen Wertgutachten vermag die zeitnah und in Ansehung des Fahrzeugs vorgenommene Schätzung der Firma ... bzw. des Zeugen R... nicht in Frage zu stellen.
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Die Kammer sieht auch davon ab, zum damaligen Wert des vom Kläger gekauften Pkws ein gerichtliches Sachverständigengutachten - wie vom Kläger in der mündlichen Verhandlung beantragt - einzuholen. Denn sie verfügt nach den vorliegenden Unterlagen bereits über ausreichende Sachkunde. Ob ein Sachverständigengutachten einzuholen ist, steht hiernach und unabhängig von der Frage der Anwendbarkeit des § 287 ZPO in ihrem Ermessen (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 86, Rdnr. 8 ff.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass zum jetzigen Zeitpunkt die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum maßgeblichen Verkehrswert allenfalls bedingt geeignet wäre, nachdem der dafür relevante Zeitpunkt des Ankaufs des Pkws durch den Kläger bereits über 6 ½ Jahre zurückliegt, das Fahrzeug nicht mehr zur Verfügung steht und damit die Einholung eines Sachverständigengutachtens keinen erheblichen Erkenntnisgewinn verspricht.
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Der Kläger kann auch nicht beanspruchen, dass ihm (angeblich) durch die Geschäftsführertätigkeit bei der Wohnbau GmbH entstandene Ausgaben gem. § 5 Abs. 3a LNTVO in Abzug gebracht werden, die er für den Zeitraum 1992 bis 2001 auf insgesamt 112.521,-- DM beziffert (vgl. die Aufstellung auf GAS. 945). Nach der Landesnebentätigkeitsverordnung ist nicht - wie dies der Kläger wohl begehrt - eine Gewinn- und Verlustrechnung der gesamten Nebentätigkeit vorzunehmen. Gemäß § 3 Abs. 1 LNTVO sind jede Gegenleistung in Geld, aber auch geldwerte Vorteile, auf die kein Rechtsanspruch besteht, Vergütung für eine Nebentätigkeit. Der Zusatz „jede“, der Hinweis, dass nicht nur Geldzahlungen, sondern auch sonstige geldwerte Vorteile in Ansatz zu bringen sind und schließlich auch die Klarstellung, dass dies selbst dann gilt, wenn kein Rechtsanspruch auf die Zuwendung besteht, spricht dafür, den Begriff der Vergütung weit auszulegen. Auch die Ausgestaltung der Regelungen in § 3 Abs. 2 und 3 LNTVO zeigt, dass Abzüge nur unter den begrenzten Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 u. 3 LNTVO möglich sind. Für pauschalierte Aufwandsentschädigungen ist bestimmt, dass sie in vollem Umfang zur Vergütung zu rechnen sind. Damit erfasst die Verordnung ausdrücklich Einnahmen als Vergütung, von denen nach ihrer Zweckbestimmung fraglich ist, ob sie dem Beamten nach Abzug seiner Kosten auch nur teilweise als wirtschaftlicher Vorteil aus der Nebentätigkeit verbleiben. Aus der Vorschrift wird mithin als ganzes hinreichend der Wille des Verordnungsgebers deutlich, mit Ausnahme der in den Absätzen 2 und 3 genannten Leistungen alles unter den Begriff der Vergütung zu ziehen, was dem Beamten in kausaler Folge in Ausübung der Nebentätigkeit zugeflossen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.10.1990 - 2 C 46.88 -, BVerwGE 87, 1 zu einer vergleichbaren Regelung in der nordrhein-westfälischen Hochschulnebentätigkeitsverordnung). Ob der Beamte mit seiner Nebentätigkeit nach Abzug aller Unkosten tatsächlich einen Gewinn erzielt, ist für die Einstufung als Vergütung i.S. d. Vorschrift unerheblich. Es kommt nicht darauf an, ob dem Beamten letztlich ein wirtschaftlicher Vorteil verbleibt (vgl. Hess. VGH, Urt. v. 24.09.2003 - 1 UE 783/02 -juris).
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Gemessen hieran muss der Frage, ob dem Kläger nach Abzug aller Unkosten aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Wohnbau GmbH ein Gewinn verbleibt, nicht nachgegangen werden. Allenfalls Unkosten, die aufgrund des Ankaufs des Pkws entstanden sind, wären nach § 5 Abs. 3a LNTVO abzusetzen. Um solche Kosten handelt es sich aber bei den vom Kläger genannten Kosten nicht.
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Darüber hinaus scheidet eine Anrechnung der vom Kläger geltend gemachten Aufwendungen auch aus anderen Gründen aus. Soweit es um den durch den Ankauf des Pkws im Jahr 2001 erzielten Vorteil geht, sind die Ausgaben zumindest in den Jahren 1992 bis 1997 ohnehin irrelevant. Soweit er den geldwerten Vorteil für die Nutzung des Pkws der Wohnbau GmbH in Rechnung stellt - etwa hinsichtlich des Jahres 2001 i.H. von 7.755,-- DM -, versucht er sich das wieder zurückzuholen, was er nach dem Leistungsbescheid der Beklagten vom 01.10.2002 an die Beklagte zurückzahlen muss. Gleiches gilt hinsichtlich der Mietkosten einschließlich Nebenkosten. Insoweit hatte er Mieteinnahmen seitens der Wohnbau GmbH erzielt, die ebenfalls mit Bescheid der Beklagten vom 01.10.2002 zurückgefordert wurden. Der Bescheid ist aber nach zwischenzeitlich erfolgter Abweisung seiner Klage bestandskräftig geworden, so dass die Rechtskraft des Urteils dem vom Kläger behaupteten Anspruch entgegensteht. Soweit er Telefon- und Materialkosten geltend macht, fehlt ein konkreter Nachweis dafür, dass die Kosten durch die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer der Wohnbau GmbH veranlasst waren. Dabei ist zu berücksichtigen, dass alle Aktenbestände der Wohnbau GmbH im Rathaus der Beklagten geführt wurden, wo auch drei weitere Beschäftigte der Beklagten, die zugleich für die Wohnbau GmbH tätig waren und hierfür auch eine Vergütung erhielten, gearbeitet haben. Die Wohnbau GmbH hat deshalb auch jährlich 12.000,-- DM an die Beklagte entrichtet. Anschrift der Wohnbau GmbH war stets die Anschrift des Bürgermeisteramtes, nicht aber die private Adresse des Klägers. Wenn die gesamten Akten im Rathaus der Beklagten geführt wurden, war ein sinnvolles Arbeiten im allgemeinen wohl nur in den dortigen Räumlichkeiten möglich (vgl. VG Freiburg, Urt. v. 10.12.2003 - 7 K 426/03 -, S. 13). Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kosten zwingend notwendig waren bzw. tatsächlich aufgrund der Geschäftsführertätigkeit angefallen sind.
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Damit kann offen bleiben, ob dem vom Kläger geltend gemachten Abzug von Kosten der Rechtsgedanke der Verwirkung entgegensteht, nachdem er während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer gegenüber dem Landratsamt zu keinem Zeitpunkt entsprechende Forderungen erhoben hat.
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Kann nach alledem nur von einem Wert des vom Kläger übernommenen Pkw’s zum 01.12.2001 in Höhe von 32.015,52 DM ausgegangen werden, ergibt sich daraus nach Abzug des von ihm gezahlten Kaufpreises in Höhe 14.116,-- DM ein geldwerter Vorteil in Höhe 17.899,52 DM bzw. 9.151,88 EUR (vgl. Urt. d. LG ...-... vom 14.05.2007, S. 22).
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Bei den durch die Wohnbau GmbH in der Zeit vom 01.10.1990 bis Ende 1997 gezahlten Pauschalbeträgen für Ortsfahrten mit dem Privat-Pkw, die der Höhe nach unstreitig sind (vgl. Abrechnungen auf S. 19 ff. der Akte der Beklagten), handelt es sich um ablieferungspflichtige Nebentätigkeitsvergütungen. Der Ausschlusstatbestand des § 3 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO greift nicht ein. Danach gelten als Vergütung i.S.d. § 3 Abs. 1 LNTVO nicht der Ersatz von Fahrtkosten sowie Tagegelder bis zur Höhe des Betrags, den die Reisekostenvorschriften für Beamte für den vollen Kalendertag vorsehen. Ein Ersatz von Fahrkosten liegt aber nur vor, soweit die Auslagen in tatsächlich entstandener Höhe bezahlt werden und es sich nicht um pauschalierte Aufwandsentschädigungen handelt, die nach § 3 Abs. 3 LNTVO in vollem Umfang als Vergütung anzusehen sind (vgl. Müller/Beck, a.a.O., § 3 Rdnr. 7 ff.; BVerwG, Urt. v. 11.10.1990, a.a.O.). Ob die Pauschalbeträge zur Deckung des tatsächlichen Aufwandes ausgereicht haben, ist unerheblich (vgl. Müller/Beck a.a.O., § 3 Rdnr. 9). Dem Kläger wurden die Ortsfahrten - anders als die Fahrten über den Landkreis hinaus, die kilometergenau abgerechnet wurden - nicht in tatsächlicher Höhe erstattet, sondern durch Gewährung einer monatlichen Pauschale. Diese belief sich im Zeitraum 01.10.1990 bis 31.12.1994 auf 70,-- DM (vgl. Abrechnungen vom 27.12.1993 und 30.12.1994) und wurde allem Anschein nach in den Folgejahren je nach Aufwand angepasst (1995: 100,-- DM monatlich; 1996: 400,-- DM; 1997: 150,-- DM). Damit wurde dem Kläger keine Pauschale pro abgerechnetem Kilometer, sondern eine monatliche Pauschale gewährt, die in vollem Umfang als Vergütung anzusehen ist. Ein Abzug von den durch die Wohnbau GmbH gewährten Vergütungen nach § 5 Abs. 3a LNTVO scheidet im Übrigen deshalb aus, weil nicht feststeht, in welcher Höhe Fahrtkosten tatsächlich entstanden sind. Als Nachweis für gefahrene Kilometer kann der Kläger auch nicht auf sein Schreiben vom 08.03.2001 an das Finanzamt ... (GAS 827) verweisen, in dem er (nur) für die Jahre 1995 bis 1997 Angaben gemacht hat. Belegt sind diese Angaben aber in keiner Weise.
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Der Kläger kann auch nicht mit vermeintlichen Ansprüchen auf Erstattung von Auslagen nach dem Landesreisekostengesetz aufrechnen, da die Reisekostenvergütung nach § 3 Abs. 5 Satz 1 u. 2 LNTVO innerhalb einer Ausschlussfrist von einem Jahr nach Beendigung der Dienstreise schriftlich zu beantragen ist. Entgegen der Auffassung des Klägers sind auch nicht geldwerte Vorteile gegenzurechnen, die in der Zeit vom 09.09.1998 bis 30.11.2001 dadurch an die Beklagte geflossen sein sollen, dass der Kläger den Pkw der Wohnbau GmbH für Fahrten zu Gunsten der Beklagten genutzt hat. Eine Aufrechnung scheidet schon deshalb aus, weil dem Kläger der vermeintliche Anspruch auf Ersatz dieser Kosten nicht zusteht. Soweit er geltend macht, ihm seien im Zeitraum 01.01.1998 - 09.09.1998 durch die Nutzung seines Privat-Pkw’s Aufwendungen entstanden, ergeben sich daraus allenfalls Ansprüche gegenüber der Wohnbau GmbH, die er dem von der Beklagten geltend gemachten Ablieferungsanspruch nicht entgegenhalten kann. Insoweit fehlt es an dem für eine Aufrechnung erforderlichen Gegenseitigkeitsverhältnis (vgl. § 387 BGB).
96
Zwar ist der von der Beklagten geltend gemachte Anspruch auf Ablieferung der Pauschalbeträge für Ortsfahrten verjährt. Die Kammer folgt jedoch der im Urteil des erkennenden Gerichts vom 10.12.2003 (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 08.11.2004 - 4 S 631/04-, mit dem der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung zum Teil abgelehnt wurde) vertretenen Auffassung, wonach sich die Einrede der Verjährung als unzulässige Rechtsausübung darstellt, weil der Kläger selbst durch pflichtwidrig unzutreffende Angaben über seine Einnahmen verhindert hat, dass das Landratsamt ... die Ablieferung der Vergütung in vollem Umfang geltend machen und Schritte zur Unterbrechung der Verjährung unternehmen konnte (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 31.10.2001, a.a.O.). Auf die Kenntnis der Beklagten von den einen Ablieferungsanspruch begründenden Umständen kommt es nicht an, da der Kläger gegenüber dem Landratsamt ... als Rechtsaufsichtsbehörde verpflichtet war, eine Abrechnung über die ihm zugeflossenen Vergütung aus ablieferungspflichtigen Nebentätigkeiten vorzulegen (§ 8 Nr. 3 LNTVO, §§ 87a Abs. 2, 134 Nr. LBG), er dieser Verpflichtung aber nicht nachgekommen ist.
97
98
Der Ablieferungsanspruch der Beklagten besteht insoweit nur zum Teil, da die nach dem Landesreisekostengesetz zu gewährenden Tagegelder abzusetzen sind.
99
a) Beirat bei ...
100
Nachdem der Leistungsbescheid hinsichtlich des für das Jahr 1991 gezahlten Sitzungsgeldes in Höhe von 100,-- DM mit dem Widerspruchsbescheid zurückgenommen wurde, sind nur noch die für die Jahre 1992, 1993 und 1996 gezahlten vier Sitzungsgelder sowie das Sitzungsgeld für 2000 in Höhe von 150,-- DM - insgesamt 281,21 EUR - im Streit. Auch wenn es - ohne Angabe von Gründen - im Schreiben der B... vom 20.03.2003 an die Polizeidirektion ... (S. 25 der Akte der Beklagten) heißt, „Reisekosten für die Teilnahme an Sitzungen werden von uns grundsätzlich nicht vergütet“, ändert dies nichts daran, dass die Sitzungsgelder nicht - auch nicht teilweise - dem Ersatz von Fahrtkosten dienten. Dies folgt aus § 6 der Geschäftsordnung des Beirates der ... ...- ... ... AG vom 13.05.1996 (S. 31 der Akte der Beklagten, wonach jedes Mitglied des Beirates - neben der jährlichen Entschädigung und des je Sitzung zu zahlenden Sitzungsgeldes - Anspruch auf Ersatz seiner Auslagen hat). Damit sind die Sitzungsgelder als Tagegelder i.S.v. § 3 Abs. 3 LNTVO zu werten und insoweit als Vergütung anzusehen, als sie die Beträge nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO übersteigen. Nach der letztgenannten Vorschrift gelten Tagegelder nicht als Vergütung bis zur Höhe des Betrags, den die Reisekostenvorschriften für Beamte für den vollen Kalendertag vorsieht. Damit sind von den für die Jahre 1992 bis 1996 gewährten vier Sitzungsgeldern je 31,-- DM abzusetzen; zugunsten des Klägers wird davon ausgegangen, dass er Anspruch auf ein Tagegeld nach Reisekostenstufe C (BesGr A 16) gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 LRKG (i.d.F. des Gesetzes vom 09.07.1991, GBl. S. 470 bzw. des Gesetzes vom 20.05.1996, GBl. S. 466) hatte. Für das Jahr 2000 beläuft sich das abzusetzende Tagegeld nach § 9 LRKG i.V.m. § 4 Abs. 5 Satz 2a EStG in der damals geltenden Fassung auf 46,-- DM, so dass der insoweit geltend gemachte Ablieferungsanspruch nur in Höhe von 380,-- DM (= 550,-- DM - 170,-- DM) bzw. 194,29 EUR besteht.
101
b) Beirat bei ...
102
Auch die von der E... AG im Zeitraum von 1992 bis 1999 gezahlten Sitzungsgelder sind kein Ersatz von Fahrkosten i.S. v. § 3 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO und damit abzüglich der nach dem Landesreisekostengesetz abzusetzenden Tagegelder als Vergütung zu werten. Der Aufstellung der E... AG vom 23.12.2003 (S. 37 ff. der Akte der Beklagten) kann entnommen werden, dass neben Sitzungsgeldern Aufwandsentschädigungen und „Spesen“, die allem Anschein nach dem Ersatz von Auslagen dienten, gezahlt wurden. Von den 1992, 1993, 1997 gezahlten vier Sitzungsgeldern sind daher jeweils 31,-- DM Tagegeld nach § 9 Abs. 1 LRKG a.F. abzusetzen; hinsichtlich der für 1998, 1999 gezahlten Sitzungsgelder von je 250,-- DM ergibt sich ein Abzug in Höhe von jeweils 46,-- DM (§ 9 LRKG n.F.). Insgesamt reduziert sich damit der geltend gemachte Ablieferungsanspruch in Höhe von 1.500,-- DM um 216,-- DM (= 110,44 EUR) auf 1.284,-- DM (= 656,50 EUR). Soweit der Kläger geltend macht, Gemeinde und Gemeinderat sowie Landratsamt hätten von den Sitzungsgeldern gewusst haben müssen, weil auch andere Bürgermeister, die bei der E... AG im Beirat gesessen hätten, die gleichen Sitzungsgelder erhalten hätten, weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass Sitzungsgelder nur bei tatsächlicher Teilnahme an der Sitzung bezahlt werden. Der Kläger wäre verpflichtet gewesen, dem Landratsamt ... die Auszahlung der jeweiligen Sitzungsgelder mitzuteilen. Dieses war nicht verpflichtet, von sich aus Nachforschungen darüber anzustellen, ob und wie oft es im jeweiligen Jahr zur Auszahlung von Sitzungsgeldern gekommen ist. Auch die Einrede der Verjährung greift im Hinblick auf die unrichtigen Erklärungen des Klägers über seine Einkünfte aus den Nebentätigkeiten nicht durch.
103
c) Aufsichtsrat bei G...
104
Auch bei den von der ehemaligen G... ...-... AG gezahlten Sitzungsgeldern handelt es sich um Vergütungen i.S. v. § 3 LNTVO. Aus der Aufstellung über die Einkünfte des Klägers in der Zeit von 1994 bis 1999 (Seiten 65 - 69 sowie 51 - 53 der Akte der Beklagten) folgt zwar, dass er für 1994 und 1995 Sitzungsgelder in Höhe von insgesamt 1.600,-- DM erhielt. Dieser Betrag ist aber dem angefochtenen Bescheid nicht zugrunde gelegt. Unter Nr. 4 c) des Bescheids sind nur 1.000,-- DM - wie die Beklagte in der Klageerwiderung konkretisiert hat - für die Jahre 1994 und 1995 aufgeführt. Dieser (Gesamt-)Betrag stimmt mit der dem Schreiben der G... vom 29.09.1995 beigefügten Aufstellung überein. Darin sind für die Jahre 1994 und 1995 fünf Sitzungsgelder in Höhe von je 200,-- DM (ohne Umsatzsteuer) erwähnt. Für die Folgejahre hat die Beklagte zu Recht die Ablieferung von 600,-- DM (1996), 1.000,-- DM (1997), 800,-- DM (1998) sowie 600,-- DM (1999) gefordert. Insoweit werden Einwendungen vom Kläger auch nicht erhoben.
105
Soweit der Kläger im Hinblick auf das Schreiben der G... ...-... AG vom 29.09.1995 und die beigefügte Aufstellung geltend macht, für fünf Sitzungen der Holding seien keine Sitzungsgelder gewährt worden, ändert dies nichts daran, dass nach der bereits genannten Aufstellung für 1994 und 1995 insgesamt jedenfalls 1.000,-- DM Sitzungsgelder ausgezahlt worden sind. Entgegen der Auffassung des Klägers sind Fahrtkosten und Übernachtungsgelder nicht abzusetzen, da insoweit bereits eine Erstattung durch die G... ...-... AG erfolgt ist. Auch dies ergibt sich aus den vorliegenden Aufstellungen. Der Kläger kann auch nicht die Absetzung von Fahrtkosten und Tagegeldern für fünf Sitzungen der G... gem. einer mit Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten vom 02.04.2008 (Anlage K 33) vorgelegten Aufstellung beanspruchen. Bei den in der Aufstellung genannten Terminen zwischen Januar und Juni 1994 handelt es sich um Sitzungen, für die die G... gar keine Sitzungsgelder an den Kläger ausbezahlt hat und die deshalb nicht streitgegenständlich sind. Die insoweit entstandenen Auslagen können vom Kläger deshalb dem von der Beklagten geltend gemachten Anspruch nicht entgegengehalten werden, zumal - wie sich aus dem Schreiben der G... vom 29.09.1995 und der beigefügten Aufstellung ergibt - er lediglich als Gast an den Sitzungen teilgenommen hat, weil er erst ab dem 01.07.1994 Mitglied des Aufsichtsrats war. Eine Nebentätigkeit im Sinne der Landesnebentätigkeitsverordnung hat mithin bis einschließlich Juni 1994 bei der G... bzw. der Holding nicht vorgelegen. Soweit der Kläger für eine Sitzung am 29.07.1994 Fahrt- und Übernachtungskosten in Rechnung stellt, handelt es sich um eine Sitzung, für die ausweislich der bereits erwähnten Aufstellung mangels Teilnahme des Klägers kein Sitzungsgeld gezahlt worden ist. Übernachtungs- und Fahrtkosten können insoweit nicht aufgrund der Teilnahme an einer Sitzung angefallen sein.
106
Allerdings sind die nach dem Landesreisekostengesetz anfallenden Tagegelder abzusetzen, soweit nicht bereits eine Erstattung durch die G... ...-... AG erfolgt ist. Abzusetzen sind daher für 1996 93,-- DM (3 x 31,-- DM), für 1997 155,-- DM (5 x 31,-- DM), für 1998 184,-- DM (4 x 46,-- DM) sowie für 1999 138,-- DM (3 x 46,-- DM), insgesamt also 570,-- DM (= 291,44 EUR). Insgesamt beläuft sich der vom Kläger abzuliefernde Betrag daher auf 3.430,-- DM (= 1.573,73 EUR) statt der im Leistungsbescheid angesetzten 4.000,-- DM (= 2.045,17 EUR).
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a) Beirat bei E...
109
Die vom Kläger allein hinsichtlich der für seine Tätigkeit bei der E... AG im Zeitraum 2000/2001 gezahlten Aufwandsentschädigung in Höhe von 715,81 EUR erhobene Klage wurde in der mündlichen Verhandlung am 10.06.2008 zurückgenommen.
110
b) Aufsichtsrat bei der G...
111
Hinsichtlich der für die Tätigkeit als Aufsichtsrat bei der G... ...-... AG geleisteten Aufwandsentschädigung für die Jahre 1995 und 1996 in Höhe von jeweils von 6.000,-- DM besteht der Ablieferungsanspruch in Höhe von (weiteren) 6.000,-- DM (3.067,75 EUR). Die insoweit erhobene Klage hat daher keinen Erfolg.
112
Der Kläger kann sich nicht auf die inzwischen eingetretene Verjährung berufen, weil die Einrede der Verjährung in Folge seiner pflichtwidrig unzutreffenden Angaben eine unzulässige Rechtsausübung darstellt. Denn durch seine unvollständigen Angaben über die von der G... bezogenen Aufwandsentschädigungen hat er es verhindert, dass das Landratsamt ... von dem weitergehenden Ablieferungsanspruch erfuhr und daraufhin Schritte zu dessen Geltendmachung und zur Unterbrechung der Verjährung unternehmen konnte. Die von ihm nach § 8 LNTVO vorzulegende jährliche Aufstellung, die unter anderem eine Abrechnung über die ihm zugeflossene Vergütung aus ablieferungsnebenpflichtigen Nebentätigkeiten enthalten muss, war unvollständig. Nach der auf das Jahr 1995 bezogenen Erklärung, die am 19.02.1997 beim Landratsamt ... einging, soll er von der G... (nur) eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 3.000,-- DM erhalten haben. Tatsächlich wurden ihm für das Jahr 1994 3.000,-- DM von der G... ...-... AG gezahlt (vgl. deren Schreiben vom 29.09.1995 an den Kläger) sowie für 1995 und 1996 im Laufe des Jahres 2006 jeweils 6.000,-- DM, also insgesamt 12.000,-- DM (vgl. Schreiben der G... ...-... AG vom 16.12.1996). Mit der für das Jahr 1996 abgegebenen Erklärung gab der Kläger gegenüber dem Landratsamt ... an, er habe 6.000,-- DM an Vergütung der G... erhalten. Die für 1995 gezahlte Aufwandsentschädigung in Höhe von 6.000,-- DM hat er daher verschwiegen.
113
Darüber hinaus stellt es einen Verstoß gegen die Treuepflicht dar, dass der Kläger seine tatsächlichen Einkünfte auch auf das Schreiben des Landratsamt ... vom 16.10.1997 nicht mitteilte. In diesem Schreiben wurde der für das Jahr 1996 abzuliefernde Betrag berechnet und unter anderem ausgeführt, dass der Kläger im Jahr 1996 von der G... 6.000,-- DM erhalten habe. Der Kläger wäre verpflichtet gewesen, die Richtigkeit dieser Angaben zu überprüfen und dem Landratsamt ... die tatsächliche Höhe der im Jahr 2006 von ihm erhaltenen Aufwandsentschädigungen seitens der G... ...-... AG - insgesamt 12.000,-- DM - mitzuteilen (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.11.1986 - 2 C 29.84 -, NVwZ 1987, 500).
114
Der Kläger kann sich auch nicht damit entlasten, dass er per Telefax dem Landratsamt ... mit Schreiben vom 27.12.1996 mitgeteilt haben will, dass ihm für 1995 eine Aufsichtsratsvergütung in Höhe von 6.000,-- DM zugeflossen sein soll. Selbst wenn dieses Schreiben dem Landratsamt zugegangen sein sollte, wovon nach Lage der Akten nicht ausgegangen werden kann, so ändert dies nichts an der später unterlassenen Mitteilung über die für die Jahre 1995 und 1996 bezogenen Aufwandsentschädigung in Höhe von jeweils 6.000,-- DM. Darüber hinaus liegt kein Sendebericht über die Absendung des Telefaxes und auch sonst kein Nachweis für den Zugang des Schreibens vom 27.12.1996 beim Landratsamt ... vor. Die schriftliche Erklärung der Frau ... P... vom 11.10.2005 belegt den Zugang nicht, da Frau P... nur Vermutungen darüber anzustellen vermochte, dass sie das Telefax-Deckblatt „wohl auch“ gefaxt habe und dass sie „denke, dass ich sogar das Original mit der Landratsamt-Post nachgeschickt habe.“ Gleichzeitig wies sie darauf hin, dass sie sich an Genaues zu dem Vorgang nach der zurückliegenden Zeit von 9 Jahren nicht erinnern könne. Soweit der Kläger Ausführungen zu den damaligen Gepflogenheiten bei der Absendung von Telefaxen macht, vermag dies ebenfalls nicht den Zugang des Schreibens vom 27.12.1996 beim Landratsamt zu belegen. Dass er keinen Anlass gehabt habe, zwar die übrigen Aufwandsentschädigungen anzugeben, nicht aber diejenige von 1995, ändert nichts daran, dass er - möglicherweise bloß fahrlässig - falsche Angaben über die von ihm seitens der G... ...-... AG bezogenen Aufwandsentschädigungen gemacht hat.
115
116
Insoweit hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 10.06.2008 ihren Leistungsbescheid zurückgenommen.
117
118
Keinen Erfolg hat schließlich die Klage, soweit sie sich gegen die Verpflichtung zur Ablieferung einer Vergütung in Höhe von 13.303,18 EUR für die Tätigkeit des Klägers als Treuhänder aufgrund des Testaments des ... F... richtet.
119
Voraussetzung für den von der Beklagten geltend gemachten Anspruch ist nach § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO, dass dem Kläger die Nebentätigkeit mit Rücksicht auf seine Stellung als Bürgermeister der Beklagten übertragen wurde. Aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO folgt bereits, dass die dienstliche Stellung des Beamten nicht alleiniger Beweggrund sein muss (vgl. Müller/Beck, a.a.O., § 5 LNTVO, Rdnr. 35), sondern dass es ausreicht, dass sie eine von mehreren Ursachen ist. Dabei genügt es nach Auffassung der Kammer für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO - im Sinne einer conditio sine qua non -, dass der Beamte die Nebentätigkeit nicht erhalten hätte, wenn er seine Tätigkeit im Hauptamt nicht ausüben würde. Entgegen der Auffassung des Klägers ist nicht zu prüfen, ob die dienstliche Stellung des Beamten das überwiegende Motiv für die Übertragung der Nebentätigkeit gewesen ist. Der Wortlaut des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO gibt keinen Anhalt für eine solche Auslegung. Die Formulierung „mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung“ deutet vielmehr darauf hin, dass die dienstliche Stellung auch als untergeordnetes Motiv für die Übertragung der Nebentätigkeit ausreicht. Diese Auslegung ist auch deshalb vorzuziehen, weil sie in größerem Maße geeignet ist, die Umgehung der Ablieferungspflicht zu verhindern. Auch sind Abgrenzungsprobleme geringer, weil die Frage, ob die Nebentätigkeit dem Beamten nicht übertragen worden wäre, wenn er die dienstliche Stellung nicht innegehabt hätte, leichter zu beantworten ist als die Frage, ob die Übertragung „überwiegend“ auf die dienstliche Stellung zurückzuführen ist. Entgegen der Auffassung des Klägers lässt sich auch keine Parallele zu § 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO ziehen, wonach einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst eine Nebentätigkeit unter anderem für Unternehmen gleichsteht, deren Kapital (Grund- oder Stammkapital) sich unmittelbar oder mittelbar ganz oder überwiegend in öffentlicher Hand befindet oder die fortlaufend ganz oder überwiegend aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden. Der Verordnungsgeber hat in § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO gerade keine § 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO entsprechende Formulierung gewählt und damit zum Ausdruck gebracht, dass die dienstliche Stellung auch als untergeordnete Ursache ausreicht. Auch ist § 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO ein Tatbestand, der rein formal an die Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand anknüpft, ohne dass es auf einen inhaltlichen Kausalzusammenhang zwischen dienstlicher Stellung und Übertragung der Nebentätigkeit ankommt (vgl. BVerwG, Urt. v. 03.07.2003 - 2 C 47.02 -, ZBR 2004, 53 zu einer § 2 Abs. 1 Satz 1 LNTVO entsprechenden Regelung über die Qualifizierung einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst: Danach kommt es ausschließlich auf die Rechtsform desjenigen an, für den die Tätigkeit ausgeübt wird). Damit regelt § 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO bzw. der daran anknüpfende Ablieferungstatbestand des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO einen gänzlich anderen Sachverhalt und kann zur Auslegung des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO nicht herangezogen werden.
120
Gemessen hieran steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass dem Kläger die Tätigkeit als Treuhänder mit Rücksicht auf seine Stellung als Bürgermeister übertragen worden ist.Der Erblasser ... F... hat in seinem Testament angeordnet, dass sein Hausanwesen Berlin-..., ...-... ..., der Förderverein samt den darauf beruhenden Belastungen erbe. Als Treuhänder setzte er „Herrn Bürgermeister ...-... ...“ ein, der den Verkauf bzw. die Nutzung der Immobilie zum Nutzen des Fördervereins und damit den Bau des Bürgerheimes betreiben sollte. Der Wortlaut lässt zwar nicht den (zwingenden) Schluss darauf zu, dass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO erfüllt sind. Dass dem Namen des Klägers seine Amtsbezeichnung hinzugefügt würde, kann - wie er zu Recht annimmt - auch auf die landläufig bestehende Gepflogenheit zurückzuführen sein, einen Hinweis auf die dienstliche Stellung hinzuzufügen. Im Übrigen mag der Umstand, dass der Erblasser im Zusammenhang mit dem der Fastnachtsgesellschaft zugewandten Vermächtnis von 20.000,-- DM, das zweckgebunden für den Bau eines Fastnachtsbrunnens verwendet werden sollte, die Beklagte als Treuhänderin eingesetzt hat, eher gegen die Annahme sprechen, dass der Erblasser den Kläger mit Rücksicht auf seine dienstliche Stellung als Treuhänder eingesetzt hat.
121
Insbesondere die Einvernahme der Ehefrau des Erblassers in der mündlichen Verhandlung am 19.02.2008 hat aber zur Überzeugung der Kammer ergeben, dass die dienstliche Stellung des Klägers ein Grund für dessen Einsetzung als Treuhänder gewesen ist und die möglicherweise freundschaftlichen Beziehungen zwischen dem Kläger und dem Erblasser sowie dessen Vertrauen in die Fähigkeiten des Klägers nicht das alleinige Motiv für die Übertragung der Treuhänderfunktion waren. Die Zeugin vermochte Angaben zu machen, weil sie vor Abfassung des Testamentes mit ihrem Ehemann ausführlich darüber gesprochen hatte, was mit dem Anwesen ...-... ... in Berlin passieren sollte (vgl. dazu auch das Vernehmungsprotokoll der Polizeidirektion ... vom 15.07.2003, GAS 497). Auf Frage nach dem ausschlaggebenden Grund für die Einsetzung des Klägers verwies sie „zunächst“ auf „seine Position als Bürgermeister und die Vertrauensstellung, die er dadurch inne hatte“. Auf Frage, ob sie sich vorstellen könne, dass ihr Ehemann den Kläger auch dann als Treuhänder eingesetzt hätte, wenn er nicht mehr Bürgermeister gewesen wäre, teilte sie ihre Einschätzung mit, dass dies wohl eher nicht der Fall sei. Neben dieser Aussage ist auch der Zweck des Fördervereins zu berücksichtigen. In dessen Satzung vom 14.06.1991 (GAS 511) ist in § 2 geregelt, dass ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt würden und die Förderung der öffentlichen Gesundheitspflege durch Unterstützung des Baus und des Betriebs des Bürgerheims in ... … … bezweckt sei. Der Verein sei selbstlos tätig und verfolge nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke. Damit kommt zum Ausdruck, dass die Verfolgung der Ziele des Vereins in erster Linie den Bürgern der Beklagten zugute kommen sollte. § 14 der Satzung des Vereins sieht zudem vor, dass bei Auflösung oder Aufhebung des Vereins oder bei Wegfall des steuerbegünstigten Zweckes das Vermögen des Vereins an die Beklagte fallen solle, die es unmittelbar und ausschließlich für soziale Zwecke zu verwenden habe. Angesichts dieser Regelungen erscheint es naheliegend, dass der Erblasser den Kläger auch mit Rücksicht auf seine Stellung als Bürgermeister ausgewählt hat, da damit gewährleistet erschien, dass die Verwaltung des Anwesens ...-... ... in Berlin zum Wohle des Vereins und damit letztlich zum Wohle der Beklagten und deren Bürger erfolgen würde.
122
Die von der Beklagten beanspruchte Vergütung des Klägers aus der Tätigkeit als Treuhänder ist auch als Vergütung für eine Nebentätigkeit zu qualifizieren. Dies ist gem. § 3 Abs. 1 LNTVO der Fall bei jeder Gegenleistung in Geld oder geldwerten Vorteilen, auch wenn kein Rechtsanspruch auf sie besteht.
123
Gemessen an den bereits oben (S. 32 - 33) dargestellten Grundsätzen steht fest, dass dem Kläger eine Vergütung für seine Tätigkeit als Treuhänder für den Zeitraum 01.01. bis 31.12.2001 in Höhe von 27.150,-- DM zugeflossen ist . Der Kläger hat selbst im Vermerk vom 31.12.2001 angekündigt, dass er als „Abschlagszahlung“ auf die „Vergütung Testamentsvollstrecker“ dem Konto des Fördervereins u.a. „a) Vergütung = 27.150,-- DM“ entnehmen werde. Am 24.01.2002 überwies er diesen Betrag - neben im Vermerk außerdem aufgeführten 850,-- DM für Auslagenersatz - auf sein Privatkonto (vgl. S. 28 des Urteils des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 14.05.2007, a.a.O.). Da diese Vergütung anteilig - in Höhe von 26.018,75 DM (23/24 x 27.150,- DM) - auf seine Amtszeit als Bürgermeister der Beklagten entfällt, in der er die Aufgaben als Treuhänder wahrgenommen hat, und § 5 Abs. 5 LNTVO hinsichtlich der Ablieferungspflicht vom sogenannten Zeitraum- und nicht mehr vom so genannten Zuflussprinzip ausgeht (vgl. Müller/Beck, a.a.O., § 5 Rdnr. 41), liegen die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 LNTVO vor.
124
Den vom Kläger vorgelegten Unterlagen kann auch nicht zweifelsfrei entnommen werden, dass die vom Vereinskonto entnommene Vergütung lediglich dem Ersatz barer Auslagen (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 LNTVO) oder von Aufwendungen für sonstige Hilfsleistungen i.S.v. § 5 Abs. 3a LNTVO - andere Alternativen dieser Vorschrift sind nicht einschlägig - dienten. Da es sich bei § 3 Abs. 2 LNTVO, aber auch bei § 5 Abs. 3a LNTVO, wonach unter anderem Aufwendungen für sonstige Hilfsleistungen und selbst beschafftes Material abzusetzen sind, um Ausnahmen von der (weiten) Grundregel in § 3 Abs. 1 LNTVO handelt, trägt der Kläger die materielle Beweislast für die Tatsachen, die die Annahme der Ausnahmeregelungen rechtfertigen sollen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 108 Rdnr. 13 ff.). Der Kläger legt aber weder schlüssig noch nachvollziehbar dar, dass es sich bei der - von ihm selbst so bezeichneten - Vergütung gleichsam um einen durchlaufenden Posten handelte bzw. es allein um die Erstattung einer Rechnung der L-... GmbH für die Verwaltung des Anwesens ...-... ... in Berlin ging. Im Vermerk vom 31.12.2001 kommt dies gerade nicht zum Ausdruck. Wäre die Entnahme des Betrages in Höhe von 27.150,-- DM dazu bestimmt gewesen, die Rechnung eines Dritten zu begleichen, hätte der Vermerk auch einen entsprechenden Hinweis enthalten müssen. Dies ist indes nicht der Fall, denn nichts deutet darauf hin, dass in Wirklichkeit nicht die Tätigkeit des Klägers selbst, sondern die der L-... GmbH vergütet werden sollte. Wäre letzteres beabsichtigt gewesen, hätte es nahegelegen, den Betrag von 27.150,-- DM nicht als Vergütung, sondern - wie auch die im Vermerk aufgeführten 850,-- DM - als Auslagenersatz zu kennzeichnen. Dass es dem Kläger um die Vergütung seiner Tätigkeit ging, macht auch der Umstand deutlich, dass er den Betrag vom Konto des Fördervereins entnommen und ihn nicht direkt auf das Konto der L-... GmbH überwiesen hat. Festzustellen ist außerdem, dass der Betrag von 27.150,-- DM nicht mit dem ihm mit Rechnung der L-... GmbH vom 01.12.2001 angeforderten Betrag von 28.000,-- DM übereinstimmt. Auch dies spricht dafür, dass es sich um eine Vergütung der Tätigkeit des Klägers und nicht um den Ersatz von Auslagen aufgrund der Beauftragung Dritter handelte.
125
Darüber hinaus geben die vom Kläger vorgelegten Unterlagen keinen verlässlichen und nachvollziehbaren Einblick in das Finanzgebaren der L-... GmbH und vermögen deshalb insbesondere nicht zu belegen, dass die L-... GmbH tatsächlich in dem im Vermerk vom 31.12.2001 bezeichneten Zeitraum vom 01.01.2000 bis 31.12.2001 mit der Verwaltung des Anwesens ...-... ... beauftragt war und entsprechend tätig geworden ist. Ein schriftlicher Auftrag des Klägers an die L-... GmbH bzw. ein schriftlicher Vertrag zwischen dem Kläger und der L-... GmbH wurde nicht vorgelegt. Die (allein vorgelegte) Rechnung der L-... GmbH vom 01.12.2001 (GAS 589) beweist nicht, dass und wann die darin erwähnten „Dienstleistungen (Ausarbeitung eines Finanzierungskonzeptes, die Schadenbeseitigung Schornsteinkopf, Abrechnung mit der Versicherung sowie die im Zusammenhang mit der Giebelsanierung ... entstandenen Aufwendungen)“ tatsächlich im Zusammenhang mit der Hausverwaltung für die Liegenschaft in ...-... ... erbracht wurden. Die von der L-... GmbH (angeblich) entfalteten Aktivitäten sind in keiner Weise belegt. Auf eine (Hausverwaltungs) Tätigkeit der L-... GmbH im gesamten Zeitraum 01.01.2000 bis 31.12.2001 deutet im Übrigen nach den vorliegenden Unterlagen nichts hin. Nach dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 10.07.2001 (GAS 857) wurde die L-... GmbH mit Gesellschaftsvertrag vom 10.07.2001 vor dem Notariat ... gegründet. Mietkosten sollen ausweislich der DATEV-Ausdrucke des die Buchhaltung und Steuerberatung der L-... GmbH führenden Steuerberatungsbüros (erst) ab August 2001 angefallen sein. Zudem bleibt der Vortrag des Klägers, ab welchem Zeitpunkt sich die Gesellschaft in Gründung bzw. in Vorbereitung befunden haben soll, unklar. Im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 05.02.2008 wird (auf Seite 12) zunächst lediglich behauptet, die geschäftlichen Aktivitäten hätten bereits vor der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister im September 2001 begonnen, an anderer Stelle (auf Seite 13) ist vom Zeitraum Mai 2000 bis 2006 die Rede. Andererseits will der Kläger der Hausverwaltung ..., die früher das Anwesen ...-... ... betreut habe, wohl zum April 2000 gekündigt haben. Die vorgelegte Mietabrechnung für den Monat März 2000 (GAS 853) weist monatliche Kosten für die Hausverwaltung in Höhe von 1.379,71 DM aus und soll wohl dem Nachweis dienen, dass die Dienste dieser Hausverwaltung letztmals im März 2000 in Anspruch genommen worden sind. Ein Kündigungsschreiben an die Hausverwaltung ... liegt dem Gericht allerdings ebenfalls nicht vor, weshalb nicht nachgewiesen ist, dass die Aktivitäten der Hausverwaltung ... tatsächlich zum Ende des Monats März 2000 endeten. Auch wurden Mietabrechnungen für den Zeitraum ab April 2000, die die aufgrund der angeblichen Inanspruchnahme der L-... GmbH entstandenen Kosten belegen könnten, nicht vorgelegt.
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Der Vortrag des Klägers lässt auch im Übrigen viele Fragen offen bzw. weist Widersprüche auf. Noch im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 19.12.2005 wurde als Datum der Rechnung der L-... GmbH der 31.12.2001 genannt. Demgegenüber wurde später eine Rechnung mit dem Datum vom 01.12.2001 vorgelegt. Mangels entsprechender Angaben sowie Vorlage des Gesellschaftsvertrages ist auch ungeklärt, ob die GmbH neben der Verwaltung des Anwesens ...-... ... in Berlin noch andere geschäftliche Aktivitäten entfaltet hat. Angesichts dessen stellt sich etwa die Frage, ob die im Schriftsatz vom 02.04.2008 (auf Seite 23) aufgeführten Kosten für die Anmietung eigener Wohnräume der GmbH im Zeitraum August bis Dezember 2001 in Höhe von 8.750,-- DM (teilsweise) nicht berücksichtigungsfähig sind. Gleiches gilt für die ebenfalls angeführten Abschreibungskosten in Höhe von 2.692,-- DM sowie Gemeinkosten in Höhe von 3.400,-- DM (für Telefon, Porto, Reisekosten, Kfz).
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Unerheblich sind die Ausführungen im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 02.04.2008, soweit Einnahmen und Ausgaben der L-... GmbH dargestellt werden. Da es beim Kläger - wie schon ausgeführt - nicht darauf ankommt, ob ihm bezogen auf den gesamten Zeitraum seiner Tätigkeit als Treuhänder ein wirtschaftlicher Vorteil verbleibt, gilt dies erst recht für die L-... GmbH. Abgesehen davon ist der Vortrag im Schriftsatz vom 05.02.2008 (auf Seite 12), wonach die abschließende Vergütung (der L-... GmbH oder des Klägers?) mit dem mit dem Förderverein geschlossenen Vergleich geregelt worden sei und wonach diese Einnahme vom Kläger aufgrund offener Rechnungen der L-... GmbH an diese weitergeleitet worden sei, ebenfalls nicht belegt. Entsprechende Rechnungen liegen dem Gericht nicht vor und wurden auch mit Schriftsatz vom 02.04.2008, in dem die (angeblichen) Kosten der L-... GmbH im Einzelnen aufgeführt worden sind, nicht vorgelegt.
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Nach alledem sind die angefochtenen Bescheide nur insoweit rechtswidrig, als der Kläger über den Betrag von 35.758,85 EUR hinaus zur Ablieferung von Vergütungen aus Nebentätigkeiten verpflichtet wurde. Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen:
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1. Prämienerhöhung: 208,61 EUR 2. Übernahme des Pkw: 9.151,88 EUR 3. Pauschalbeträge für Ortsfahrten: 5.813,39 EUR 4. Sitzungsgelder a) Beirat bei B...: 194,29 EUR b) Beirat bei E...: 656,50 EUR c) Aufsichtsrat bei G...: 1.573,73 EUR 5. Aufwandsentschädigungen a) Beirat bei E...: 1.789,52 EUR b) Aufsichtsrat bei G...: 3.067,75 EUR 6. Provisionen für Vermittlung von Versicherungen: 0,00 EUR 7. Abfindung für Treuhänderschaft: 13.303,18 EUR Summe: 35.758,58 EUR
1. Prämienerhöhung:
208,61 EUR
2. Übernahme des Pkw:
9.151,88 EUR
3. Pauschalbeträge für Ortsfahrten:
5.813,39 EUR
a) Beirat bei B...:
194,29 EUR
b) Beirat bei E...:
656,50 EUR
c) Aufsichtsrat bei G...:
1.573,73 EUR
a) Beirat bei E...:
1.789,52 EUR
b) Aufsichtsrat bei G...:
3.067,75 EUR
6. Provisionen für Vermittlung von Versicherungen:
0,00 EUR
7. Abfindung für Treuhänderschaft:
13.303,18 EUR
Summe:
35.758,58 EUR
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO.
131
Soweit das Verfahren eingestellt und nach Klagerücknahme und übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten über die Kosten des Verfahrens entschieden wurde, ist das Urteil unanfechtbar (§§ 92 Abs. 3 Satz 2, 158 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 197 Abs. 2, 199 BGB
§§ 87a Abs. 2, 134 Nr. LBG
§§ 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§§ 92 Abs. 3 Satz 2, 158 Abs. 2 VwGO
§ 197 BGB
§ 69 BBG
§ 201 BGB
§ 198 BGB
§ 6 EGBGB
§ 5 LNTVO
§ 287 ZPO
§ 387 BGB
§ 9 LRKG
§ 3 LNTVO
§ 8 LNTVO
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO
§ 3 Abs. 3 LNTVO
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 LNTVO
§ 2 Abs. 2 LNTVO
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 LNTVO
§ 5 Abs. 3a LNTVO
§ 3 Abs. 2 LNTVO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LNTVO
§ 3 Abs. 1 LNTVO
§ 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LNTVO
§ 5 Abs. 3 LNTVO
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 53 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG
§ 266 Abs. 1 StGB
§ 3 Abs. 2 und 3 LNTVO
§ 3 Abs. 2 u. 3 LNTVO
§ 3 Abs. 5 Satz 1 u. 2 LNTVO
§ 8 Nr. 3 LNTVO
§ 9 Abs. 1 Satz 1 LRKG
§ 4 Abs. 5 Satz 2a EStG
§ 9 Abs. 1 LRKG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 LNTVO
§ 5 Abs. 5 LNTVO
§ 3 der Landesnebentätigkeitsverordnung
§ 6 der Geschäftsordnung
§ 8 Abs. 2 Satz 1 des Einkommenssteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2003, 291
NJW 2005, 3023
BVerwGE 87, 1
NVwZ 1987, 500
7 K 426/03
4 S 2626/04
2 LNTVO zum 01.12
2 C 61.00
1 StR 558/07
VI R 84/04
2 C 46.88
1 UE 783/02
4 S 631/04
2 C 29.84
2 C 47.02