Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-06-25, Aktenzeichen 1 UF 70/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0625.1UF70.18.00

Tenor:
I. Auf die Beschwerde der Kindesmutter wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Düsseldorf vom 10.04.2018 abgeändert; der Antrag des Kindesvaters auf Rückführung des Kindes A… nach Österreich wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz tragen der Kindesvater und die Kindesmutter ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst und die übrigen Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.
II. Es wird festgestellt, dass die von dem Amtsgericht Düsseldorf im Verfahren 258 F 33/18 am 13. März 2018 erlassene einstweilige Anordnung überholt ist. Das Bundespolizeipräsidium in B… wird nun ersucht, die aufgrund der einstweiligen Anordnung vorgenommene Ausschreibung im Schengener Informationssystem zu löschen.
III. Der Kindesmutter wird für ihre Beschwerde unter Beiordnung von Rechtsanwältin C… in Düsseldorf ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt.
IV. Dem Kindesvater wird für die Verteidigung gegen die Beschwerde der Kindesmutter unter Beiordnung von Rechtsanwältin D… in Düsseldorf ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt.
V. Beschwerdewert: 5.000 €.

Tatbestand:
Die Kindeseltern haben am 22.06.2016 geheiratet. Die Familie lebte in Wien. Die elterliche Sorge für A… haben die Kindeseltern gemeinsam inne. Seit Juni 2017 leben sie getrennt. Im August 2017 ist die Kindesmutter mit dem Mädchen nach Düsseldorf ausgereist, wo beide seither wohnen. Vor dem Bezirksgericht Leopoldstadt in Wien ist das Scheidungsverfahren rechtshängig, in dessen Rahmen sich die Kindeseltern in der mündlichen Verhandlung vom 15.02.2018 auf eine einvernehmliche Scheidung einigten und „für den Fall der rechtskräftigen einvernehmlichen Scheidung“ einen Scheidungsfolgenvergleich schlossen, in dem u.a. bezüglich des gemeinsamen Kindes folgendes Einvernehmen der Kindeseltern protokolliert ist:
„1) Die Obsorge über die mj. A…, geboren am 23.03.2017, kommt auch künftig beiden Elternteilen gemeinsam zu. Als überwiegender Aufenthaltsort der Minderjährigen wird der jeweilige Wohnsitz der Kindesmutter bestimmt.
2) Der Kindesvater nimmt die Übersiedlung der mj. A…, geboren am 23.03.2017, nach Deutschland zustimmend zur Kenntnis und wird den Antrag auf Rückführung der Minderjährigen zurückziehen.“
Den zunächst am 19.02.2018 erlassenen Beschluss über die Scheidung im Einvernehmen hat das Bezirksgericht Leopoldstadt nach der seitens des Kindesvaters am 28.02.2018 erklärten Rücknahme seines Antrags auf Scheidung im Einvernehmen mit Beschluss vom 06.03.2018 für wirkungslos erklärt. Seitdem befindet sich das Scheidungsbegehren der Kindeseltern im streitigen Verfahren, das – nach Kenntnis des Senats – noch nicht abgeschlossen ist.
Der Kindesvater hat die Rückführung des Kindes nach Österreich begehrt. Die Kindesmutter ist dem entgegengetreten und hat geltend gemacht, der Kindesvater habe einem Umzug nach Deutschland zugestimmt. Zudem entspreche eine Rückführung nicht dem Kindeswohl.
Das Amtsgericht hat A… Rückführung nach Österreich angeordnet und zur Begründung ausgeführt, die Kindesmutter habe das Mitsorgerecht des Kindesvaters durch das Verbringen des Kindes nach Deutschland verletzt. Diesbezüglich sei keine Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung des Kindesvaters festzustellen. Der Scheidungsvergleich sei mangels einvernehmlicher Scheidung gegenstandslos, da er nur für den Fall der rechtskräftigen einvernehmlichen Scheidung geschlossen worden sei. Die Rückgabe des Kindes sei weder mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens des Kindes verbunden, noch bringe sie das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage.
Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Kindesmutter unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zu einer Zustimmung bzw. nachträglichen Genehmigung des Kindesvaters hinsichtlich des Aufenthaltswechsels weiterhin gegen die Rückführung des Kindes. Der Kindesvater verteidigt die Entscheidung des Amtsgerichts.

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel der Kindesmutter hat Erfolg. Der auf Art. 12 Abs. 1 des Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980 (HKÜ) gestützte Antrag des Kindesvaters auf A… Rückführung nach Österreich ist nicht begründet. Der Senat sieht gemäß Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ von einer Anordnung der Rückführung ab, weil der Kindesvater das Zurückhalten des Kindes, das sich auch nach seinem, des Kindesvaters, Vorbringen aufgrund des Einverständnisses mit einem Ferienaufenthalt jedenfalls zunächst ohne Sorgerechtsverletzung in Deutschland aufgehalten hat, durch seine Erklärungen in dem am 15.02.2018 vor dem Bezirksgericht Leopoldstadt geschlossenen Scheidungsfolgenvergleich nachträglich genehmigt hat.
1.
Die Erklärungen des Kindesvaters im Rahmen des Vergleichs vom 15.02.2018 lassen unmissverständlich eine Billigung des Aufenthaltswechsels erkennen. Indem der Kindesvater bekundet hat, dass er „die Übersiedlung“ des Kindes „zustimmend zur Kenntnis“ nehme, hat er nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont klar zum Ausdruck gebracht, gegen die dauerhafte Änderung des Aufenthalts des Kindes keine Einwände zu haben, sondern einen Verbleib des Kindes in Deutschland aufgrund einer als „zustimmend“ einzustufenden Haltung mitzutragen.
2.
Der somit auf eine Genehmigung des Zurückhaltens des Kindes gerichtete Erklärungsgehalt ist auch nicht aufgrund des Kontextes der Äußerungen und ihrer Einbettung in den letztlich wirkungslosen Scheidungsfolgenvergleich unbeachtlich.
a)
Die das Kind betreffenden Erklärungen als solche enthalten keinerlei Vorbehalte, Bedingungen oder andere Beschränkungen ihrer Bindungswirkung. Insbesondere hat der Kindesvater nicht lediglich eine Genehmigung unter bestimmten Voraussetzungen in Aussicht gestellt und enthält der gerichtlich protokollierte Vergleich keinen allgemeinen Widerrufsvorbehalt.
b)
Die dem Scheidungsfolgenvergleich immanente Wirkungslosigkeit für den Fall der ausbleibenden (einvernehmlichen) Scheidung betrifft nur die Wirksamkeit der vergleichsgegenständlichen Folgesachenregelungen, nimmt aber den in diesem Rahmen abgegebenen Erklärungen nicht ihre Aussagekraft.
Sähe man eine Genehmigung des Aufenthaltswechsels nach der Rücknahme des Scheidungsantrags und der hierdurch bedingten Wirkungslosigkeit der im Vergleichsweg getroffenen Folgesachenregelungen nachträglich als unbeachtlich an, liefe dies in der Sache auf die Zubilligung eines Rechts auf Widerruf einer erteilten Genehmigung des Zurückhaltens des Kindes hinaus, was abzulehnen ist. Eine Genehmigung gemäß Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ ist nämlich unwiderruflich, wofür – wie beim Widerruf einer nach den Normen des BGB erteilten Genehmigung – Erfordernisse der Rechtssicherheit den Ausschlag geben, weil es den Kindeseltern und insbesondere dem Kind nicht zuzumuten ist, nach einer Genehmigung des Aufenthaltswechsels ggf. bis zum rechtskräftigen Abschluss eines eventuellen familiengerichtlichen Rückgabeverfahrens, dessen Einleitung in der Disposition des im Herkunftsland verbliebenen Elternteils liegt, in einem Schwebezustand zu leben und ständig mit einer Kindesrückführung rechnen zu müssen, zumal der Ablehnungsgrund der nachträglichen Genehmigung gemäß Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ leerliefe, sähe man die Genehmigung als widerruflich an, dürfte doch schon in dem Antrag auf Rückführung des Kindes ein Genehmigungswiderruf liegen (Senat, FamRZ 2018, 760).
3.
Eine andere Beurteilung ist auch nicht mit Blick auf den Vortrag des Kindesvaters im Erörterungstermin vor dem Amtsgericht vom 10.04.2018 geboten. Soweit der Kindesvater, wie er dort ausgeführt hat, die mit dem Scheidungsfolgenvergleich protokollierten Erklärungen abgegeben haben sollte, weil er zunächst davon ausging, dass es ihm nicht gelingen werde, den Wohnsitz des Kindes (und der Kindesmutter) wieder nach Österreich zu verlegen, handelt es sich um einen bloßen Motivirrtum, der die Wirksamkeit seiner Erklärungen unberührt lässt. Hinzu kommt, dass die in der WhatsApp-Nachricht des Kindesvaters vom 15.02.2018 (vgl. Antragserwiderung vom 4. April 2018, S. 2, nebst Anlage A 1) für den (seinerzeit beabsichtigten) Widerruf angeführte Begründung keinen Hinweis auf die Erfolgsaussicht des Rückführungsbegehrens enthält, sondern auf die wirtschaftliche Tragbarkeit des Vergleichs, konkret auf die Angemessenheit der Unterhaltsregelungen abhebt, indem der Kindesvater ankündigt, das Einvernehmen „zu widerrufen“, wenn sie die „Summen nicht überarbeiten“, und er in der folgenden Nachricht ergänzt, er könne „mit 59 € im Monat nicht leben“. Kindesbelange sind hier mit keinem Wort erwähnt.
4.
Im Hinblick auf die wirtschaftliche Stoßrichtung der im Zusammenhang mit der Antragsrücknahme im Scheidungsverfahren dokumentierten Erklärungen des Kindesvaters spricht schließlich einiges dafür, dass die Erklärungen des Kindesvaters im Nachgang zum Vergleichsschluss vom 15.02.2018 nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB von vornherein unbeachtlich sind, soweit sie aus strategischen Gründen zur Erzielung finanzieller Vorteile erfolgt sind, die in keinem Zusammenhang mit dem – vom HKÜ geschützten – Sorgerecht des zurückgebliebenen Elternteils stehen (vgl. Bruch, FamRZ 1993, 745, 748). Dies braucht indes nicht abschließend gewürdigt zu werden, weil aus den erörterten Gründen ohnehin von einer wirksamen nachträglichen Genehmigung des Aufenthaltswechsels durch die Erklärungen des Kindesvaters im Rahmen des Vergleichs vom 15.02.2018 auszugehen ist.
5.
In Anbetracht dieser Gesamtsituation hält es der Senat im Rahmen der Ausübung des von Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ eingeräumten Ermessens für angemessen, keine Rückführung des Kindes anzuordnen, um A… einen weiteren Kontinuitätsbruch zu ersparen und um sie nicht erneut dem Konflikt der Kindeseltern auszusetzen, der zur Zeit des gemeinsamen Aufenthalts in Wien mehrmals eskaliert war und bei einer Rückkehr der Kindesmutter mit dem Kind nach Wien wieder aufzuflammen und auch im Fall eines erzwungenen Obhutswechsels erneut virulent zu werden droht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 81 Abs. 1 FamFG.
Den Kindeseltern war gemäß §§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 76 Abs. 1 FamFG, 114 ZPO antragsgemäß für das Beschwerdeverfahren Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen.
Die Wertfestsetzung hat ihre Grundlage in § 42 Abs. 3 FamGKG.
Die Rechtsbeschwerde findet nicht statt (§ 40 Abs. 2 Satz 4 IntFamRVG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 81 Abs. 1 FamFG
§§ 14 Nr. 2 IntFamRVG, 76 Abs. 1 FamFG, 114 ZPO
§ 242 BGB
§ 42 Abs. 3 FamGKG
§ 40 Abs. 2 Satz 4 IntFamRVG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2018, 760
FamRZ 1993, 745, 748
58 F 33/18