Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2025-01-16, Aktenzeichen 2 VK LSA 14/24
ECLI: ECLI:DE:VKST:2025:0116.2VK.LSA14.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Vergabeunterlagen so eindeutig zu gestalten, dass die Bieter ihnen deutlich und sicher entnehmen können, welche Erklärungen von ihnen in welchem Stadium des Vergabeverfahrens abzugeben sind. Genügen die Vergabeunterlagen dem nicht, darf der Auftraggeber ein Angebot nicht ohne weiteres wegen Fehlens einer entsprechenden Erklärung aus der Wertung nehmen. (Rn.52)
2. Auch ein Ausschluss eines Angebots wegen Änderungen der Vergabeunterlagen kommt nur in Betracht, wenn der Auftraggeber die Vorgaben, die der Bieter modifiziert haben soll, eindeutig und unmissverständlich formuliert hat. (Rn.53)
3. Eine Forderung von Angaben zu Umsätzen der letzten drei „abgeschlossenen Geschäftsjahre“ ist bei einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters mehrdeutig und lässt unterschiedliche Interpretationen zu. (Rn.55)
4. Soweit der Auftraggeber von den Bietern Angaben zu Umsätzen der letzten drei Kalenderjahre fordern will, ohne dass hierfür ein Jahresabschluss vorliegen muss, muss er dies unmissverständlich zum Ausdruck bringen. (Rn.60)
1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Prüfung und Wertung zurückzuversetzen und diese unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin sowie unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die Verfahrensgebühr wird auf XXX Euro festgesetzt. Der Antragsgegner ist von der Entrichtung der Gebühren befreit.
3. Der Antragsgegner hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner schrieb mit Auftragsbekanntmachung vom 06.02.2024 im Wege eines offenen Verfahrens auf der Grundlage der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) die Vergabe der o. g. Leistung europaweit aus.
Zur Eignung in Bezug auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit enthalten Ziffer 5.1.9. der Auftragsbekanntmachung sowie die Vergabeunterlagen folgende Ausführungen:
„Durchschnittlicher Jahresumsatz des Bieters / der Bietergemeinschaft in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren von mindestens 200.000 EUR (netto) – bezogen auf den Auftragsgegenstand (Hybridpostdienstleistungen) inkl. aller Teilleistungen.“.
Gemäß Ziffer 2.1.4. der Auftragsbekanntmachung konnten die wirtschaftlichen und finanziellen Angaben des Bieters mit dem Formblatt 124 LD VHB (künftig als Eigenerklärung benannt) abgegeben werden. Das Formblatt ist Bestandteil der Vergabeunterlagen. Hier hatten die Bieter hinsichtlich des vorgenannten Eignungskriteriums folgende Eintragungen vorzunehmen:
Entsprechend der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots war die Eigenerklärung mit dem Angebot einzureichen.
Gemäß Ziffer 5.1.12 der Auftragsbekanntmachung behielt sich der Antragsgegner vor, fehlende Unterlagen nachzufordern.
Hinsichtlich des Nachweises der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit waren nach der Auftragsbekanntmachung mindestens zwei Referenzen aus den letzten drei Geschäftsjahren vorzulegen. Mit der Eigenerklärung erklärte der Bieter, in den letzten drei Jahren vergleichbare Leistungen ausgeführt zu haben.
Die Antragstellerin sowie zwei weitere Bieter reichten fristgerecht Angebote ein.
Bestandteil des Angebots der Antragstellerin ist u.a. die Eigenerklärung. Hier trug sie Umsatzzahlen unter Angabe der Jahreszahlen 2020, 2021 und 2022 ein.
Am 07.05.2024 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin gemäß § 134 GWB mit, dass ihr Angebot von der Wertung auszuschließen sei. Der Antragsgegner habe zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit in der Auftragsbekanntmachung Umsatzzahlen für die Jahre 2021, 2022 und 2023 gefordert. Die Antragstellerin habe in der Eigenerklärung Umsatzzahlen der Geschäftsjahre 2020, 2021 und 2022 angegeben. Nach der Rechtsprechung der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt handele es sich hier nicht um eine fehlende, sondern um eine unrichtige Erklärung, welche keiner Nachforderung zugänglich sei. Eine nachträgliche Änderung dieses Eignungsnachweises sei unzulässig. Die Antragstellerin nehme mit der Angabe der unrichtigen Umsatzzahl Änderungen an den Vergabeunterlagen vor. Dies führe zwingend zum Ausschluss des Angebots. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
Die Antragstellerin rügte diese Entscheidung mit Schreiben vom 08.05.2024 als vergaberechtswidrig. Der Antragsgegner könne die angeblich geforderte Umsatzangabe für das Kalenderjahr 2023 nachfordern. Es handele sich hierbei um unternehmensbezogene Unterlagen, welche nicht der Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote dienten und somit grundsätzlich einer Nachforderung zugänglich seien. Ferner sei es unzutreffend, dass der Antragsgegner Umsatzangaben für die Kalenderjahre 2021, 2022 und 2023 gefordert habe. Weder aus den Vergabeunterlagen noch der Eigenerklärung habe sich ergeben, dass Angaben für diese Kalenderjahre zu machen seien. Die Bieter seien vielmehr nur aufgefordert worden, Angaben für ihre letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre vorzulegen. Das Kalenderjahr 2023 sei bei der Antragstellerin zum Ende der Angebotsfrist noch nicht abgeschlossen gewesen. Vielmehr seien nur die Kalenderjahre 2020, 2021 und 2022 abgeschlossen. Die Antragstellerin legte eine Bestätigung ihrer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vor. Aus dieser geht hervor, dass die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2023 noch nicht beendet sei und demzufolge die Feststellung des Jahresabschlusses 2023 durch die Gesellschafter noch nicht erfolgt sei.
Der Antragsgegner half der Rüge nicht ab und wies die Einwendungen der Antragstellerin mit Schreiben vom 17.05.2024 zurück. Es sei zwar korrekt, dass in der Auftragsbekanntmachung nicht explizit auf Kalenderjahre, sondern auf die Umsatzzahlen der letzten drei Geschäftsjahre verwiesen worden sei. Als Geschäftsjahr werde die vom Kaufmann festgelegte Rechnungsperiode verstanden. Aus dem Umkehrschluss ergebe sich, dass ein Geschäftsjahr in Ausnahmefällen (beispielsweise Neugründung, Umwandlung etc.) kürzer als zwölf Monate sein könne. Bei einem vom Kalenderjahr abweichenden Geschäftsjahr handele es sich also nicht zwingend um ein Kalenderjahr. Der Antragsgegner habe in den Vergabeunterlagen nicht auf geprüfte oder testierte Jahresabschlüsse verwiesen. Die Bieter seien gehalten gewesen, eine Eigenerklärung abzugeben. Den eingereichten Unterlagen der Antragstellerin sei nicht zu entnehmen, dass sie ein vom Kalenderjahr abweichendes Geschäftsjahr praktiziere. Aufgrund dessen hätte sie die Umsatzzahlen für die Jahre 2021, 2022 und 2023 angeben müssen. Es handele sich bei den von der Antragstellerin eingetragenen Umsatzzahlen auch nicht um unvollständige Angaben, welche einer Nachforderung zugänglich wären. Die Antragstellerin habe eine unrichtige Erklärung abgegeben, so dass eine Nachforderung der Umsatzzahl für 2023 nicht zulässig sei. Eine Pflicht zur Nachforderung bestehe nur für körperlich vorhandene, jedoch in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichende Unterlagen. Eine Nachforderung würde zu einer inhaltlichen Nachbesserung der Unterlage und somit zu einer unzulässigen inhaltlichen Änderung des Angebots führen. Der Antragsgegner verwies in diesem Zusammenhang auf zwei Entscheidungen der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt (3 VK LSA 36/14; 3 VK LSA 27/20).
Mit Schriftsatz vom 24.05.2024, nunmehr vertreten durch ihre Verfahrensbevollmächtigte, vertiefte und erweiterte die Antragstellerin ihre Rüge vom 08.05.2024. Ferner rügte sie die Nichtabhilfemitteilung des Antragsgegners. Der Antragsgegner habe nach Maßgabe der Vergabeunterlagen keine spezifische Vorgabe in Bezug auf die Kalenderjahre gefasst. Es seien Angaben hinsichtlich der letzten abgeschlossenen Geschäftsjahre gefordert worden. Der Begriff des abgeschlossenen Geschäftsjahres betreffe dabei ein solches, für das ein Jahresabschluss vorliege. Die Bieter hätten die gestellten Anforderungen so verstehen dürfen und müssen, dass nur Angaben für tatsächlich auch (handelsrechtlich) abgeschlossene Geschäftsjahre vorzulegen seien. In entsprechender Weise sei die Antragstellerin vorgegangen. Als Kapitalgesellschaft habe sie am Ende des Geschäftsjahres einen Jahresabschluss zu erstellen. Dieser schließe die Buchführung und diene u.a. der steuer- und handelsrechtlichen Beurteilung. Die Begrifflichkeit sei eindeutig und abschließend und entsprechend gesetzlich geregelt. Die Vergabeunterlagen seien nicht so auszulegen, dass sich die Angaben auf allgemeine Geschäftsjahre ohne Abschluss bezögen. Es komme vorliegend auch nicht darauf an, dass sich Geschäftsjahre von Kalenderjahren unterscheiden könnten. Die Antragstellerin habe demnach keine fehlende oder falsche oder unrichtige Erklärung abgegeben. Darüber hinaus sei es unzutreffend, dass der Antragsgegner nicht berechtigt sei, Nachforderungen zu stellen. Dies habe er sich ausdrücklich vorbehalten.
Am 27.05.2024 wies der Antragsgegner die Rügen der Antragstellerin erneut zurück und verwies in diesem Zusammenhang auf sein Nichtabhilfeschreiben vom 17.05.2024.
Die Antragstellerin hat am 28.05.2024 den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der zuständigen Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt gestellt. Der Antrag auf Nachprüfung ist dem Antragsgegner am 29.05.2024 übersandt worden.
Mit ihrem Antrag hat die Antragstellerin die bereits mit ihren Rügeschreiben vorgetragenen Argumente wiederholt. Im Wesentlichen hat sie ausgeführt, dass sie alle geforderten Eignungsnachweise vorgelegt habe, so auch die geforderten Angaben zum Umsatz ihres Unternehmens der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre. Der Antragsgegner habe bei einer sachgerechten Lesart der Vergabeunterlagen ausdrücklich nur Angaben über Geschäftsjahre gefordert, für die bereits ein Jahresabschluss vorliege. Der Begriff des abgeschlossenen Geschäftsjahres unterscheide sich auch von dem Begriff des Kalenderjahres. Auch dies ergebe sich bereits eindeutig aus der Eigenerklärung.
Die Antragstellerin beantragt,
- dem Antragsgegner zu untersagen, in dem Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen,
- den Antragsgegner zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin nicht auszuschließen, sondern das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Prüfung und Wertung der Angebote zurückzuversetzen und die Angebote unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu prüfen und zu bewerten.
Der Antragsgegner ist den Ausführungen der Antragstellerin entgegengetreten und beantragt,
den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Dies hat er u.a. mit seinen bereits im Nichtabhilfeschreiben vorgetragenen Argumente begründet und hat diese erweitert. Er hat ausgeführt, er habe das Angebot der Antragstellerin gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV, hilfsweise gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen vorgenommener Änderungen an den Vergabeunterlagen vom weiteren Verfahren ausgeschlossen.
Unter einem abgeschlossenen Geschäftsjahr im vergaberechtlichen Sinne sei zum einen die Rechnungsperiode, welche meistens dem Kalenderjahr entspreche, zu verstehen. Zum anderen müsse dieses Geschäftsjahr auch nur praktisch abgelaufen sein. Im Zusammenspiel mit der Eigenerklärung käme es gerade nicht darauf an, ob das Geschäftsjahr im buchhalterischen Sinne, z.B. durch einen testierten Jahresabschluss abgeschlossen sei. Zur Beurteilung der Eignung müssten dem Auftraggeber aktuelle Zahlen vorliegen. Soweit es für einen Bieter nicht eindeutig gewesen sei, welche Umsätze anzugeben seien, habe die Möglichkeit bestanden, dies durch eine Bieterfrage klarzustellen.
Mit Schreiben vom 19.09.2024 hat die Vergabekammer den Antragsgegner darauf hingewiesen, dass von einem zulässigen und begründeten Nachprüfungsantrag auszugehen sei. Das Angebot der Antragstellerin sei zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen worden. Der Antragsgegner habe das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Prüfung und Wertung der Angebote zurückzuversetzen und die Wertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin zu wiederholen. Die Forderung des Antragsgegners in der Auftragsbekanntmachung und der Eigenerklärung hinsichtlich der Umsatzangaben für die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre sei nicht eindeutig, da sich aus Sicht eines fachkundigen Bieters mehrere Auslegungsmöglichkeiten eröffnen würden.
Zum einen könne die Forderung so verstanden werden, dass es sich dabei um die letzten drei Kalenderjahre handele, da der Auftraggeber an möglichst aktuellen Angaben interessiert sei.
Gegen eine solche Auslegung spreche jedoch andererseits, dass der Antragsgegner abweichend von dem Wortlaut der VgV den Begriff „abgeschlossene Geschäftsjahre“ verwendet habe. Nach kaufmännischer Betrachtungsweise sei hierfür ein geprüfter Jahresabschluss notwendig.
Der Antragsgegner sei gehalten gewesen, seine Vorgaben zu präzisieren, um unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten zu vermeiden. Er habe der Antragstellerin Gelegenheit zu geben, die Umsatzangaben nachzureichen, um somit den Vergabeverstoß in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu beseitigen.
Mit Schreiben vom 24.09.2024 hat der Antragsgegner an seiner Rechtsauffassung festgehalten. Anders als die Vergabekammer meine, seien zwei Auslegungsmöglichkeiten nicht gegeben. Er hat im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß den Formblättern des Bundes, welche grundsätzlich im Einklang mit der VgV stünden, an dieser Stelle auch keine weitere Konkretisierung vorzunehmen bzw. gefordert sei. Um eine tragfähige Prognose über die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bieters ableiten zu können, seien durch ihn „aktuelle" Umsatzzahlen beizubringen.
Des Weiteren komme eine Auslegung nach dem HGB nicht in Betracht, da der Herausgeber der VHB-Formblätter die Eigenerklärung abgeändert habe. Er habe von der Forderung nach testierten Jahresabschlüssen Abstand genommen. Somit sei es den Bietern möglich, lediglich Eigenerklärungen hinsichtlich der Umsatzzahlen abzugeben. Der Ersteller der Formblätter habe gerade deutlich gemacht, dass eine Auslegung nach kaufmännischen Gesichtspunkten demzufolge nicht in Betracht komme und ein geringerer Maßstab anzusetzen sei.
Ebenso stütze sich der Antragsgegner ausdrücklich auf die Entscheidung der 3. Vergabekammer in gleicher Sachlage. Hier sei bereits entschieden worden, dass bei der Forderung der Umsatzzahlen zu den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren eine Nachforderung ausscheide.
Mit Beschluss vom 11.10.2024 ist die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen worden. Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt und keine Stellungnahme abgegeben.
Alle Verfahrensbeteiligten haben auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung verzichtet. Ihnen ist die Möglichkeit einer abschließenden Stellungnahme eingeräumt worden.
Hiervon hat der Antragsgegner mit Schreiben vom 20.12.2024 Gebrauch gemacht. Er führte im Wesentlichen aus, dass bei der Auslegung der Eigenerklärung stets vom Empfängerhorizont und Verständnis eines fachkundigen Bieters auszugehen sei. Dieser könne die Eigenerklärung nur so verstehen, dass Umsatzangaben für die letzten drei Kalenderjahre gefordert seien. Sowohl für verständige Bieter als auch für Auftraggeber sei es offensichtlich, dass bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters auf dessen aktuelle wirtschaftlichen Situation abzustellen sei. Danach könnten sich die Vorgaben des Auftraggebers nur auf die letzten drei – praktisch durch Ablauf – abgeschlossenen Geschäftsjahre beziehen.
Der Vorsitzende hat gemäß § 167 Abs. 1 GWB die Frist zur Entscheidung letztmalig bis zum 17.01.2025 verlängert.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer, sowie auf die Vergabeakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet.
1. Zulässigkeit
1.1 Zuständigkeit
Gemäß §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt und der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Sachsen-Anhalt ist die 2. Vergabekammer für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens sachlich und örtlich zuständig.
Der maßgebliche Schwellenwert für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB ist überschritten. Der Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet.
Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB.
1.2 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Nach § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am Auftrag dokumentiert. Sie hat ferner vorgebracht, dass ihr Angebot zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei und ihr durch den behaupteten Vergabeverstoß ein Schaden zu entstehen drohe.
1.3 Rüge
Die Antragstellerin ist weiterhin ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nachgekommen. Nach dieser Vorschrift ist der Antrag unzulässig, wenn der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichung des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb der Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat.
Die Antragstellerin hat am 07.05.2024 durch das Informationsschreiben Kenntnis darüber erlangt, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen und der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle. Mit Rügeschreiben vom 08.05.2024 hat sie sich hiergegen gewandt und ausgeführt, der Ausschluss sei rechtswidrig. Damit hat sie die Frist von zehn Kalendertagen eingehalten.
Der Vortrag der Antragstellerin ist auch nicht gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB präkludiert. Hiernach ist ein Antrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.
Die Antragstellerin war nicht verpflichtet, den Antragsgegner mittels einer Bieterfrage oder gar einer Rüge vor Angebotsabgabe zur Klarstellung der Formulierung „abgeschlossene Geschäftsjahre“ aufzufordern. Sie konnte in vertretbarer Weise davon ausgehen, dass die Angaben zum Umsatz für die Jahre gefordert waren, für die ein Jahresabschluss vorliegt. Aus ihrer Sicht waren die Vorgaben des Antragsgegners eindeutig. Sie sah sich bis zum Ausschluss ihres Angebots nicht veranlasst, eine etwaige Unklarheit dieser Forderung anzunehmen. Erst mit Erhalt des Informationsschreibens erlangte sie Kenntnis über eine weitere Auslegungsmöglichkeit der entsprechenden Formulierung. In diesem Zusammenhang wird auf die nachfolgenden Ausführungen zur Begründetheit verwiesen.
Ferner hat die Antragstellerin die Frist gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB eingehalten. Danach ist ein Antrag unzulässig, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Der Antragsgegner hat am 17.05.2024 der Antragstellerin ein Nichtabhilfeschreiben übersandt. Am 28.05.2024 hat die Antragstellerin fristgerecht die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt.
2. Begründetheit
Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Antragstellerin hat nach § 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Wertung der Angebote unter Einbeziehung ihres Angebots wiederholt. Der Antragsgegner hat das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs korrespondiert mit der Ausschlusssanktion für Angebote, welche geforderte Erklärungen nicht enthalten (§ 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV), die Verpflichtung der Auftraggeber, die Vergabeunterlagen so eindeutig zu gestalten, dass die Bieter ihnen deutlich und sicher entnehmen können, welche Erklärungen von ihnen in welchem Stadium des Vergabeverfahrens abzugeben sind. Genügen die Vergabeunterlagen dem nicht, darf der Auftraggeber ein Angebot nicht ohne weiteres wegen Fehlens einer entsprechenden Erklärung aus der Wertung nehmen, sondern muss dieses Defizit der Vergabeunterlagen ausgleichen und den Bietern Gelegenheit geben, die fraglichen Erklärungen nachzureichen (vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2013 - X ZR 155/10 und Urteil vom 3. April 2012 - X ZR 130/10).
Auch ein Ausschluss eines Angebots wegen Änderungen der Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV kommt nur in Betracht, wenn der Auftraggeber die Vorgaben, die der Bieter modifiziert haben soll, eindeutig und unmissverständlich formuliert hat.
So liegt der Fall hier jedoch nicht.
Der Antragsgegner hat u.a. in der Auftragsbekanntmachung und der Eigenerklärung zur Eignung Liefer- / Dienstleistungen – Formblatt 124 LD – VHB von den Bietern Angaben zu Umsätzen der letzten drei „abgeschlossenen Geschäftsjahre“ gefordert.
Die Formulierung „abgeschlossene Geschäftsjahre“ ist bei einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters mehrdeutig und lässt unterschiedliche Interpretationen zu.
Die Forderung kann einerseits so verstanden werden, dass es sich grundsätzlich um die letzten drei Kalenderjahre vor Beginn des Vergabeverfahrens handelt (so auch das Verständnis des Antragsgegners). Hiernach kommt es auf das Vorliegen von Jahresabschlüssen nicht an. Hierfür spricht, dass der Auftraggeber an möglichst aktuellen Zahlen interessiert ist. Aus seiner Sicht ist auf die gegenwärtige Situation des Bieters abzustellen, um dessen Eignung beurteilen zu können. Diese Auffassung hat auch die 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vertreten (vgl. Beschluss vom 12.06.2014 – Az. 3 VK LSA 36/14). Ferner spricht dafür, dass der Antragsgegner von der Möglichkeit Gerbrauch gemacht hat, als Beleg für die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit des Bieters lediglich eine Eigenerklärung über den Umsatz zu verlangen (vgl. § 45 Abs. 4 Nr. 4 VgV). Er hat davon abgesehen, i. S. d. § 45 Abs. 4 Nr. 3 VgV die Vorlage von Jahresabschlüssen zu fordern.
Dieses Verständnis ist jedoch nicht zwingend. Gegen die vorgenannte Auslegung spricht andererseits u.a., dass der Antragsgegner in der Auftragsbekanntmachung und der Eigenerklärung abweichend von dem Wortlaut des § 45 Abs. 4 Nr. 4 VgV Angaben zu „abgeschlossenen Geschäftsjahren“ (nicht allein zu Geschäftsjahren) gefordert hat. Ferner wurden Angaben zu vergleichbaren Leistungen (Referenzen) in der Auftragsbekanntmachung für die „letzten drei Geschäftsjahre“ und in der Eigenerklärung für die letzten „drei Jahre“ gefordert. Schon allein aufgrund dieser unterschiedlichen Formulierungen konnte ein fachkundiger Bieter den Schluss ziehen, der Antragsgegner beziehe sich bei der Angabe der Umsätze nicht auf die letzten drei Kalenderjahre. Auch aus kaufmännischer Sicht setzt ein „abgeschlossenes Geschäftsjahr“ das Vorliegen eines Jahresabschlusses voraus (vgl. Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht / Hövelberndt, 4. Aufl. 2022, VOB/A § 6a, Rn 39; so auch VK Berlin, Beschluss vom 05.05.2023 – Az. VK B 1-19/22). In entsprechender Weise hat das für Bauwesen des Bundes zuständige Ministerium mit Erlass vom 26.02.2020 („Interpretation VOB/A 2019 - Az.: 70421/21) diesen Begriff interpretiert. Nach diesem Erlass sind für die Umsatzangaben die letzten drei Geschäftsjahre zugrunde zu legen, für die entsprechende Jahresabschlüsse beim jeweiligen Bieter vorliegen. Angaben zu Umsätzen aus noch nicht abgeschlossenen Geschäftsjahren schulde der Bieter auch dann nicht, wenn er sein Geschäftsjahr während des Vergabeverfahrens, aber nach Ablauf der Angebotsfrist abschließe. Auch wenn sich dieser Erlass auf die VOB/A bezieht, ist Gegenstand der Auslegung der Begriff „abgeschlossene Geschäftsjahre“. Einem Bieter kann nicht angelastet werden, diesen Begriff wie das Ministerium zu verstehen.
Dem Antragsgegner kann somit nicht gefolgt werden, wenn er ausführt, die Eigenerklärung des Vergabe- und Vertragshandbuchs für die Baumaßnahmen des Bundes (VHB) lasse sich nur in seinem Sinne interpretieren. Herausgeber des VHB ist ebenfalls das für Bauwesen des Bundes zuständige Ministerium. Das Ministerium hat die Abänderungen überdies lediglich mit der Entlastung von kleinen und mittleren Unternehmen sowie Bürokratieabbau begründet (vgl. Anlage „Dokumentation der Änderungen“ des Erlasses zur Einführung des VHB 2017 vom 08.12.2017 - B I 7 - 81064.02/01 - hier Verzicht auf die Bestätigung der Angaben zum Umsatz in der Eigenerklärung u.a. durch Jahresabschlüsse).
Vor diesem Hintergrund wäre der Antragsgegner gehalten gewesen, seine Vorgaben zu präzisieren, um unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten zu vermeiden. Soweit er lediglich von den Bietern Angaben zu Umsätzen der Kalenderjahre 2021, 2022 und 2023 fordern wollte, ohne dass hierfür ein Jahresabschluss vorliegen muss, hätten er dies unmissverständlich zum Ausdruck bringen müssen. Der Antragstellerin kann nicht angelastet werden, dass ihre Angaben unrichtig gewesen wären. Der Antragsgegner war, wie erwähnt, aufgrund seiner unklaren und damit nicht wirksamen Forderungen gehindert, das Angebot der Antragstellerin im Rahmen der formellen Eignungsprüfung auszuschließen (vgl. BGH a.a.O.).
Dem Antragsgegner wird vielmehr gemäß § 168 Abs. 1 GWB aufgegeben, das Defizit der Vergabeunterlagen auszugleichen und im Rahmen der erneuten Prüfung und Wertung der Angebote der Antragstellerin Gelegenheit geben, die Umsatzangaben für 2023 nachzureichen.
Der Antragstellerin wurde keine Akteneinsicht gewährt, da sie ohnehin über alle zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage erforderlichen Unterlagen verfügt.
Gemäß § 166 Abs. 1 S. 3 GWB hat die Vergabekammer mit Zustimmung der Beteiligten nach Lage der Akten entschieden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.
Für Amtshandlungen der Vergabekammer werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben; § 182 Abs. 1 GWB.
Gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist der Antragsgegner als Unterlegener anzusehen, da die Antragstellerin mit ihrem Begehren durchgedrungen ist. Es ist daher gerechtfertigt, ihm die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen.
Die Höhe der Gebühren richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens.
Ausgehend von der Gebührenformel der Vergabekammern des Landes Sachsen-Anhalt richtet sich vorliegend die Höhe der Verfahrensgebühr nach dem Angebotspreis (brutto) der Antragstellerin für die feststehende Vertragslaufzeit zzgl. den Verlängerungsoptionen, welche mit einem Abschlag von 50% berücksichtigt werden. Dies ergibt eine Basisgebühr in Höhe von XXX Euro. Aus Billigkeitsgründen (§ 182 Abs. 2 S. 1 GWB) wird diese Gebühr um 25% reduziert, da von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Darüber hinaus besteht kein Anlass, die Gebühren weiter zu ermäßigen. Unter Zugrundelegung dessen ist die Verfahrensgebühr abschließend auf XXX Euro festzusetzen. Über die Gebühr hinausgehende Auslagen sind nicht angefallen.
Der Antragsgegner ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der Gebühren gemäß § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit.
Die Beigeladene hat vorliegend keine Anträge gestellt und sich auch ansonsten am Verfahren nicht aktiv beteiligt. Es besteht daher kein Grund, sie in die Kostenentscheidung einzubeziehen.
Gemäß § 182 Abs. 4 S. 1 GWB hat der Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung der Antragstellerin entstandenen notwendigen Aufwendungen zu tragen, weil er im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist.
Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin notwendig (vgl. § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG).
IV.
Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr XXX, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 GWB
§ 182 GWB
§ 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV
§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV
§ 167 Abs. 1 GWB
§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 6 GWB
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB
§ 45 Abs. 4 Nr. 4 VgV
§ 45 Abs. 4 Nr. 3 VgV
§ 168 Abs. 1 GWB
§ 166 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 182 Abs. 1 GWB
§ 182 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG

Zitierte Entscheidungen: 3 VK LSA 36/14
3 VK LSA 27/20
X ZR 155/10
X ZR 130/10