Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-03-18, Aktenzeichen 5 K 1084/09.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2010:0318.5K1084.09.GI.0A

Tenor:
1. Der Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheides des Staatlichen Schulamtes vom 28.03.2008 und des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 31.03.2009 verpflichtet, der Klägerin für den Zeitraum vom 11.03.2008 bis 03.05.2008 Besoldung in gesetzlicher Höhe zu zahlen und ihr für den am 02.02.2006 geborenen Sohn F. restliche Elternzeit von 10 Monaten und 20 Tagen in einem von ihr zu beantragenden Zeitraum zu gewähren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens haben die Klägerin zu ¼ und der Beklagte zu ¾ zu tragen.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, falls nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin will mit ihrer Klage erreichen, dass ihr der Beklagte während des Mutterschutzurlaubes für ihr zweites Kind die Dienstbezüge weiterzahlt und die auch diesen Zeitraum umfassende Elternzeit für ihr erstes Kind auf einen späteren Zeitraum verschiebt.
Die im Jahre 1975 geborene Klägerin steht im Schuldienst des beklagten Landes. Mit Wirkung zum 31.08.2005 wurde sie zur Studienrätin z. A. ernannt. Im November 2005 zeigte sie dem Staatlichen Schulamt (im Folgenden: Staatliches Schulamt) ihre Schwangerschaft mit dem voraussichtlichen Geburtstermin im Februar 2006 an. Am 02.02.2006 gebar sie den Sohn F. Auf den von ihr und ihrem ebenfalls im Schuldienst befindlichen Ehemann gestellten Antrag vom 12.02.2006 gewährte ihr das Staatliche Schulamt mit Bescheid vom 03.03.2006 Elternzeit im Zeitraum 17.04.2006 bis 31.07.2006 und wieder vom 01.02.2008 bis 01.02.2009. Für den dazwischen liegenden Zeitraum – 01.08.2006 bis 31.01.2008 – wurde dem Ehemann der Klägerin Elternzeit für den Sohn F. bewilligt.
Auf Antrag der Klägerin reduzierte das Staatliche Schulamt mit Bescheid vom 06.02.2007 ihre Arbeitszeit vom 01.08.2007 bis 31.01.2008 auf 21 von 25 Wochenstunden.
Im August 2007 zeigte die Klägerin dem Staatlichen Schulamt ihre Schwangerschaft mit voraussichtlicher Geburt im März 2008 an. Mit Schreiben vom 08.10.2007 teilte das Staatliche Schulamt der Klägerin darauf hin die berechnete Mutterschutzzeit mit, die am 25.01.2008 beginnen werde, und wies darauf hin, dass die Klägerin sich noch bis zum 01.02.2009 in der Elternzeit befinde.
Zum 01.02.2008 wurde die Besoldung der Klägerin eingestellt. Am 18.02.2008 kam ihre Tochter G. zur Welt.
Mit Schreiben vom 10.03.2008 beantragten die Klägerin und ihr Ehemann beim Staatlichen Schulamt eine neue Aufteilung der Elternzeiten. Darin hieß es, dass sie, die Klägerin, in der Zeit vom 01.08.2006 bis 31.01.2008 regulär gearbeitet habe und sich somit nunmehr regulär in Mutterschutz befinde, der am 03.05.2008 ende. Die restliche Elternzeit für den Sohn F. solle aufgeschoben werden. Die Elternzeit für das Kind G. wollten sie vom Ende des Mutterschutzes am 04.05.2008 bis 31.07.2009 und daran anschließend ihr Ehemann vom 01.08.2009 bis 31.01.2011 nehmen. Das Schreiben enthielt zudem den Hinweis, dass der Antrag schon einmal im Herbst letzten Jahres auf dem Dienstweg gestellt worden sei.
Mit Bescheid vom 28.03.2008 lehnte das Staatliche Schulamt den „Antrag auf Rücknahme der Elternzeit vom 10.03.2008“ unter Hinweis auf das Verbot des § 2 Abs. 3 Satz 3 der Verordnung über die Elternzeit für Beamtinnen und Beamte im Lande Hessen (HEltZVO) ab. Nach dieser Vorschrift sei die vorzeitige Beendigung der Elternzeit zum Zwecke der Inanspruchnahme der Beschäftigungsverbote nach der Mutterschutzverordnung und der Gewährung einer ungekürzten Besoldung während dieses Zeitraums nicht möglich. Ein früherer Antrag sei mangels Eingangs beim Staatlichen Schulamt nicht gestellt worden.
Mit Schreiben ihrer damaligen Bevollmächtigten vom 30.04.2008 wies die Klägerin darauf hin, dass sie ihren Antrag vom Herbst 2007 auf Änderung der Elternzeit für das Kind F. und auf Elternzeit für das noch nicht geborene Kind G. auf dem Dienstweg eingereicht habe, nämlich beim Sekretariat der Schule abgegeben habe, was die Schulsekretärin bezeugen könne. Damit sei der Antrag rechtzeitig gestellt worden. Im Übrigen verstoße die Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 3 HEltZVO gegen Europäisches Recht und sei deshalb nicht anwendbar. Insoweit werde auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 20.09.2007 – C–116/06 – verwiesen.
Der Schulleiter der X-Schule teilte dem Staatlichen Schulamt nach Rücksprache mit der Schulsekretärin am 14.05.2008 schriftlich mit, dass wohl ein Briefumschlag mit vorgefertigter Anschrift an das Staatliche Schulamt von der Klägerin zur Post gelegt worden sei, da der Brief auf dem Dienstweg habe mitgeschickt werden sollen.
Unter dem Datum des 02.06.2008 beantragten die Klägerin und ihr Ehemann beim Staatlichen Schulamt unter Hinweis darauf, dass die Angelegenheit dem Vorschlag des Schulamtes folgend beim Hessischen Kultusministerium abgeklärt werde „unter Vorbehalt“ eine abgeänderte Aufteilung der Elternzeit. Danach sollte es bei der für F. bewilligten Elternzeit verbleiben. Im Anschluss an diese Elternzeit wollte die Klägerin Elternzeit für das Kind G. vom 01.02.2009 bis 31.07.2009 nehmen, daran anschließend ihr Ehemann bis 31.01.2011. In dem Schreiben heißt es: „Sollte eine Klärung des Sachverhaltes zu unseren Gunsten erfolgen, so tritt automatisch die in unserem Schreiben vom 10.03.2008 Aufteilung der Elternzeit in Kraft“.
Mit Bescheid vom 05.08.2008 genehmigte das Staatliche Schulamt antragsgemäß diese Elternzeitaufteilung für die Klägerin und ihren Ehemann.
Nachdem keine Klärung der Angelegenheit im Sinne der Klägerin durch das Hessische Kultusministerium erfolgte, legte sie vorsorglich mit Schreiben vom 25.02.2009 gegen den Bescheid des Staatlichen Schulamtes vom 28.03.2008 Widerspruch ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 31.03.2009 wies die Behörde den Widerspruch der Klägerin gegen diesen Bescheid zurück. Zur Begründung verwies sie auf die dem Begehren entgegenstehende Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 3 HEltZVO bzw. § 2 Abs. 3 Satz 3 HEltZVO a. F. Die Klägerin habe ihren Antrag vom 10.03.2008 auf Änderung der Elternzeit während der schon laufenden Elternzeit für den Sohn F. gestellt. Den Beweis dafür, dass sie diesen Antrag schon früher gestellt habe, sei sie schuldig geblieben.
Am 29.04.2009 hat die Klägerin Klage erhoben.
Zur Begründung ihres Begehrens wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren. Die Regelungen der HEltZVO, auf welche der Beklagte seine negativen Bescheide stütze, seien europarechtswidrig und daher nicht anzuwenden. Sie verstießen gegen Richtlinien des Europäischen Parlamentes und des Rates, die hinsichtlich der Arbeitsbedingungen jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechtes verbieten und den Mutterschaftsurlaub regeln würden. Ein ausdrücklicher Antrag auf Änderung der Elternzeit für die Zeit während des Mutterschutzurlaubes für das zweite Kind sei nach EU-Recht nicht erforderlich gewesen. Mit der Anzeige der neuen Schwangerschaft sei die Elternzeit für den Sohn F. in der Mutterschutzfrist für G. quasi automatisch zum Ruhen gebracht worden. Dies habe auch zur Folge, dass ihr in diesem Zeitraum ein Anspruch auf Besoldung zustehe.
Im Übrigen sei im Hinblick auf den verloren gegangenen Antrag auf Gewährung von Elternzeit vom Herbst 2007 von einer Umkehr der Beweislast auszugehen. Sie habe keine sonstigen Schreiben auf dem Dienstwege über die Schulleitung an das Staatliche Schulamt übersandt, so dass dann feststünde, dass auf diesem Wege Schreiben abhanden gekommen seien, unabhängig davon, ob die Mitteilung der Schulsekretärin das streitgegenständliche Schreiben betreffe. Dann müsste das beklagte Land nachweisen, dass dies nicht auch für den hier in Rede stehenden Antrag gelte.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des Staatlichen Schulamtes vom 28.03.2008 und den Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 31.03.2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin für den am 02.02.2006 geborenen Sohn F. restliche Elternzeit von 12 Monaten in einem von der Klägerin zu beantragenden Zeitraum zu gewähren sowie der Klägerin Besoldung in gesetzlicher Höhe für den Zeitraum vom 01.02.2008 bis 03.05.2008 zu zahlen, hilfsweise,
den Bescheid des Staatlichen Schulamtes vom 28.03.2008 und den Widerspruchsbescheid derselben Behörde aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom Oktober 2007, hilfsweise vom 10.03.2008, auf Verschiebung bzw. vorzeitige Beendigung der durch Bescheid des Staatlichen Schulamtes vom 06.03.2006 gewährten Elternzeit für den Zeitraum 01.02.2008 bis 01.02.2009 für den am 02.02.2006 geborenen Sohn F. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden sowie der Klägerin für den Zeitraum 01.02.2008 bis 03.05.2008 Besoldung in gesetzlicher Höhe zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung macht er geltend, er sei als zuständige Landesbehörde an Recht und Gesetz gebunden, vorliegend also an § 5 Abs. 1 Satz 3 HEltZVO, der im Bundesrecht seine Entsprechung in § 2 Abs. 3 Satz 3 EltZV habe. Nach dieser Vorschrift habe das Begehren der Klägerin wegen des eindeutigen Gesetzeswortlautes abgelehnt werden müssen.
Das von ihr angeführte Urteil des EuGH vom 20.09.2007 sei für ihn nicht heranziehbar und damit unbeachtlich, denn es müsse erst in bundesrepublikanisches und dann in hessisches Recht umgesetzt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf den Inhalt der beigezogenen Behördenakten (1 Hefter Personalakte, 1 Hefter Verwaltungsvorgang) Bezug genommen. Diese Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag als Verpflichtungsklage zulässig.
Es fehlt der Klägerin nicht etwa an einem Rechtsschutzbedürfnis für ihr Begehren wegen des auf ihren späteren Antrag vom 02.06.2008 ergangenen Bescheides des Staatlichen Schulamtes vom 05.08.2008, mit welchem Elternzeit abweichend von der hier beantragten gewährt wurde. Die Bestandskraft dieses Bescheides hindert die Geltendmachung einer seiner Regelung widersprechenden Elternzeit nicht. Die Klägerin hat in ihrem Antrag vom 02.06.2008 hinreichend deutlich gemacht, dass sie diesen nur „unter Vorbehalt“ stelle für den Fall, dass ihr ursprüngliches Begehren nicht erfolgreich sein werde und sie nicht etwa ihr mit Bescheid vom 28.03.2008 abgelehntes Begehren aufgegeben habe. Die Klägerin und ihr Ehemann bedurften für die Suspendierung von ihren Dienstleistungspflichten – die nach ihrem Willen für die Klägerin bis zum 31.07.2009 andauern sollte – einer Bewilligung. Zudem sollte mit dem Antrag vom 02.06.2008 einer „Planungssicherheit“ hinsichtlich der Elternzeit für das Kind G. Rechnung getragen werden. Der darauf ergangene Bescheid vom 05.08.2008 kann somit nur eine vorläufige Regelung enthalten, die bei einem Erfolg der Klägerin hinfällig wird.
Der Hauptantrag der Klägerin ist überwiegend begründet.
Ihr steht ein Anspruch auf vorzeitige Beendigung der am 01.02.2008 angetretenen Elternzeit für den Sohn F. zum 11.03.2008 und auf Gewährung der restlichen Elternzeit für diesen Sohn von 10 Monaten und 20 Tagen in einem späteren Zeitraum zu. Insoweit sind der Bescheid des Staatlichen Schulamtes vom 28.03.2008 und der Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 31.03.2009 rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Damit hat die Klägerin auch einen Anspruch auf Zahlung von Dienstbezügen für den Zeitraum vom 11.03.2008 bis 03.05.2008.
Im Übrigen ist die Klage unbegründet.
Soweit die Klägerin eine Verschiebung der Elternzeit für den Sohn F. auch für den Zeitraum vom 01.02.2008 bis 10.03.2008 und eine Besoldung für diese Zeit begehrt, steht ihr ein solcher Anspruch nicht zu. Hinsichtlich dieses Zeitraumes sind die oben genannten, die Verschiebung der Elternzeit ablehnenden Bescheide rechtmäßig.
Der Anspruch der Klägerin auf vorzeitige Beendigung der Elternzeit für den Sohn F. hat seine Rechtsgrundlage in § 2 Abs. 3 Sätze 1 und 2 HEltZVO vom 31.10.1986 (GVBl. I, S. 298), geändert durch Art. 6 des 8. Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 02.04.2001 (GVBl. I S. 170). Nach § 9 Abs. 3 HEltZVO vom 07.03.2007 (GVBl. I S. 238) sind auf die in der Zeit vom 01.01.2001 bis zum 31.12.2006 geborenen Kinder die Vorschriften der Elternzeitverordnung in der bis zum 31.12.2006 geltenden Fassung anzuwenden. Der Sohn F. der Klägerin wurde am 02.02.2006 geboren.
Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 HEltZVO a. F. (heute gleichlautend: § 5 Abs. 1 Satz 2 HltZVO) kann die vorzeitige Beendigung wegen der Geburt eines weiteren Kindes nur innerhalb von vier Wochen nach der Antragstellung aus dringenden dienstlichen Gründen abgelehnt werden. Mit ihrem Antrag vom 10.03.2008 konnte die Klägerin nur die vorzeitige Beendigung der Elternzeit erreichen – wie unten noch dargelegt werden wird -, da sie zu diesem Zeitpunkt die am 01.02.2008 beginnende Elternzeit für den Sohn F. schon angetreten hatte. Dieses Begehren erfolgte auch wegen der Geburt des weiteren Kindes G. am 18.02.2008. Da der Antrag zwar innerhalb der vier-Wochen-Frist abgelehnt wurde, die Entscheidung jedoch nicht mit dem allein zulässigen Ablehnungsgrund eines entgegenstehenden dringenden dienstlichen Grundes begründet wurde, ist allein eine Genehmigung rechtmäßig.
Dem steht nicht die Regelung des § 2 Abs. 3 Satz 3 HEltZVO a. F. (heute gleichlautend: § 5 Abs. 1 Satz 3 HEltZVO) entgegen, wonach eine vorzeitige Beendigung der Elternzeit zum Zwecke der Inanspruchnahme der Beschäftigungsverbote nach § 1 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 der Verordnung über den Mutterschutz für Beamtinnen nicht zulässig ist.
Zwar liegt hier der in dieser Vorschrift geregelte Sachverhalt vor. Die Regelung verstößt jedoch gegen das Gebot einer unmittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts auch nach Maßgabe europarechtlicher Regelungen – hier insbesondere gegen die RL 2006/54/EG (früher insbesondere RL 76/207/EWG) und die RL 92/85/EWG -. Der Arbeitgeber, wozu nach EU-Recht auch der Dienstherr zählt, darf wegen des Verbots einer unmittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts gemäß Art. 2 Abs. 1 RL 76/207/EWG (heute: Art. 2 Abs. 1 Buchstabe a, Abs. 2 Buchstabe c, Art. 14 Abs. 1 RL 2006/54/EG) bei seiner Entscheidung zur vorzeitigen Beendigung einer Elternzeit eine möglicherweise bestehende Schwangerschaft nicht berücksichtigen. Dies gilt nach der Auslegung dieser europarechtlichen Regelungen unter Einbeziehung von Art. 8 und 11 RL 92/85/EWG durch den EuGH in seinem Urteil vom 20.09.2007 – C – 116/06 –„Kiiski“ auch dann, wenn der tatsächlichen Wiederaufnahme der Beschäftigung ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot entgegensteht und selbst dann, wenn die Rückkehr in die „Beschäftigung“ lediglich zum Zwecke der Inanspruchnahme des Mutterschaftsurlaubes i. S. d. RL 92/85 EWG unter Wiederaufnahme der Besoldungsleistungen erfolgen soll (so auch von Roetteken/Rothländer, HBR, § 95 HBG, Rdnr. 130 mit Nachweisen der Rechtsprechung des EuGH; a. A. zu § 2 Abs. 3 Satz 3 HEltZVO entsprechenden landesrechtlichen Regelungen und § 16 Abs. 3 Satz 3 BEEG, jedoch ohne Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH vom 20.09.2007: OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30.07.2008 – 1 A 2282/06 -, juris und VG Magdeburg, Urteil vom 24.11.2009 – 5 A 58/09 -, juris).
Der EuGH hat in seinem Urteil vom 20.09.2007 folgende Feststellung getroffen:
„Art. 2 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 09. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsausbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen in der durch die Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 geänderten Fassung, der hinsichtlich der Arbeitsbedingungen jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts verbietet, und die den Mutterschaftsurlaub regelnden Art. 8 und 11 der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/EWG) stehen nationalen Vorschriften über den Erziehungsurlaub entgegen, die es, da sie nicht die Änderungen berücksichtigen, die sich aus der Schwangerschaft für die betreffende Arbeitnehmerin in dem auf mindestens 14 teils vor, teils nach der Entbindung liegende Wochen begrenzten Zeitraum ergeben, der betreffenden Frau nicht gestatten, auf Antrag eine Änderung des Zeitraums des Erziehungsurlaubs in dem Moment zu erwirken, in dem sie ihre Ansprüche auf Mutterschaftsurlaub geltend macht, und ihr so mit dem Mutterschaftsurlaub verbundene Rechte nehmen.“
Diese Entscheidung hat nicht deshalb ihre Aussagekraft verloren, weil die RL 76/207/EWG durch die am 15.08.2006 in Kraft getretene RL 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung) vom 05.07.2006 aufgehoben wurde. Der dem vorgenannten Urteil des EuGH zugrunde liegende Art. 2 Abs. 1 und 2 RL 76/207/EWG wurde durch Art. 2 Abs. 1 und 2, Art. 14 Abs. 1 der neuen Richtlinie 2006/54/EG ersetzt. Die Regelungen der neuen Richtlinie entsprechen inhaltlich denjenigen der alten. Wie sich aus den den Bestimmungen der RL 2006/94/EG vorangestellten Gründen - dort Nr. 1 - für den Erlass der neuen Richtlinie ergibt, enthielten inzwischen verschiedene Richtlinien neben der RL 76/207/EWG Bestimmungen, deren Ziel die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen sei. Anlässlich neuerlicher Änderungen der genannten Richtlinien empfehle sich aus Gründen der Klarheit eine Neufassung sowie Zusammenfassung der wichtigsten Bestimmungen auf diesem Gebiet mit verschiedenen Entwicklungen aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in einem einzigen Text.
Der Entscheidung des EuGH vom 20.09.2007 lag ein mit dem hiesigen Sachverhalt vergleichbarer Fall aus Finnland zugrunde. Dort wollte eine Arbeitnehmerin die Dauer des genehmigten Erziehungsurlaubes wegen einer erneuten Schwangerschaft und dem in den schon bewilligten Erziehungsurlaub fallenden Mutterschaftsurlaub verkürzen. Dies wurde vom Arbeitgeber abgelehnt. Nach dem dort geltenden Tarifvertragsrecht hat ein Bediensteter zwar Anspruch darauf, dass auf seinen Antrag Zeitpunkt und Dauer eines ihm bewilligten Erziehungsurlaubs aus unvorhersehbaren, triftigen Gründen geändert werden. Nach den Durchführungsrichtlinien zu diesem Tarifvertrag stellt jedoch eine neuerliche Schwangerschaft grundsätzlich keinen triftigen Grund dar. Dort wie hier verliert die Arbeitnehmerin bei Fortsetzung ihres Erziehungsurlaubes die Möglichkeit, die im Arbeitsverhältnis begründeten finanziellen Leistungen bei Mutterschaftsurlaub in Anspruch zu nehmen.
Da auch die Regelungen der § 2 Abs. 3 Satz 3 HEltZVO a. F. und § 5 Abs. 1 Satz 3 HEltZVO es der betroffenen Beamtin nicht ermöglichen, sondern gar verbieten, eine Änderung des Zeitraums des Erziehungsurlaubes zu bewirken, soweit sie Ansprüche auf Mutterschaftsurlaub für ein weiteres Kind geltend machen kann, und ihr so die mit dem Mutterschaftsurlaub verbundenen (finanziellen) Rechte nehmen, stehen auch sie den Regelungen der vorgenannten europäischen Richtlinien entgegen. Dies hat zur Folge, dass die einschlägige Regelung des § 2 Abs. 3 Satz 3 HEltZVO a. F. im konkreten Fall außer Anwendung zu lassen ist, da nur auf diesem Weg die andernfalls eintretende Diskriminierung der Klägerin verhindert werden kann. Auf diese Weise wird der durch Art. 10 EG i. V. m. Art. 249 Abs. 3 EG gebotene Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor nationalem Recht hergestellt, wozu die nationalen Gerichte als Organe der Mitgliedstaaten auch aufgrund der Verpflichtungen aus Art. 14 Abs. 1 RL 92/95/EWG und Art. 17 Abs. 1 RL 2006/54 EG verpflichtet sind, weil sie im Rahmen ihrer Spruchtätigkeit die volle Anwendung der Richtlinien zu gewährleisten haben.
Ein Anspruch der Klägerin auf Verschiebung der ursprünglich vom 01.02.2008 bis 31.01.2009 bewilligten Elternzeit für den Sohn F. besteht jedoch erst ab Eingang ihres Antrages vom 10.03.2008 beim Staatlichen Schulamt am 11.03.2008. Denn auch soweit die bewilligte Elternzeit in Zeiten des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes für ein weiteres Kind fällt, bedarf es für eine Verschiebung oder vorzeitige Beendigung dieser Elternzeit eines ausdrücklichen Antrages (1). Einen solchen hat die Klägerin erst am 11.03.2008 gestellt (2).
(1) Ein Antragserfordernis für die Gewährung der Elternzeit folgt schon daraus, dass § 95 Abs. 2 HBG, § 1 HEltZVO a. F. zwar einen Anspruch auf Elternzeit innerhalb eines bestimmten Zeitrahmens begründen, aber keine Verpflichtung aussprechen, eine solche zu nehmen. Zudem legt auch § 2 Abs. 1 HEltZVO a. F. ausdrücklich ein Antragserfordernis für die Elternzeit fest. Damit bedarf es für eine Änderung der bewilligten Elternzeit grundsätzlich ebenfalls eines Antrages.
Dem steht nicht entgegen, dass während der Schutzfristen vor und nach der Schwangerschaft gem. § 1 Abs. 2 und § 3 HMuSchVO und den entsprechenden Regelungen des Mutterschutzgesetzes ein allgemeines Beschäftigungsverbot besteht, das keines Antrages bedarf. Denn weder die Hessische Mutterschutzverordnung (HMuSchVO) noch das Mutterschutzgesetz noch die Regelungen der RL 92/85/EWG verbieten es einer Beamtin, während des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes aufgrund einer schon vorher beantragten und genehmigten Suspendierung von der Dienstpflicht - hier der Elternzeit - ihrem Dienst fernzubleiben mit der Folge des Verlustes des andernfalls gem. § 4 HMuSchVO weiter bestehenden Besoldungsanspruchs. Da sie während der Elternzeit von den Dienstpflichten befreit ist, erfolgt so auch kein Verstoß gegen das auf Art. 6 Abs. 4 GG beruhende Beschäftigungsverbot. Die Entscheidung, nunmehr vom bewilligten Erziehungsurlaub Abstand zu nehmen mit der Folge des Auflebens des Besoldungsanspruchs, unterfällt der Dispositionsbefugnis der Beamtin. Es bedarf daher eines ausdrücklichen Hinweises (eines Antrages) an den Dienstherrn, um diesem zu erkennen zu geben, dass die Beamtin für ihre Freistellung vom Dienst nicht mehr auf die bewilligte Elternzeit zurückgreifen will, sondern das mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot zum Tragen kommen soll. Diesem Ergebnis steht, anders als die Klägerin meint, auch nicht die Entscheidung des EuGH vom 20.09.2007 entgegen. Auch dort wird festgestellt, dass es der betroffenen Frau gestattet sein muss, „auf Antrag eine Änderung des Zeitraums des Erziehungsurlaubes“ zu bewirken, wenn sie Ansprüche auf Mutterschutzurlaub geltend macht.
(2) Mangels eines rechtzeitigen - vor Beginn der Elternzeit am 01.02.2008 - gestellten Antrags kann die Klägerin jedoch keine Verschiebung der Elternzeit für den Zeitraum 01.02.2008 bis 10.03.2008 beanspruchen. Ein früherer Antrag ist dem Staatlichen Schulamt nicht zugegangen. Für das Gericht bleibt nach Auswertung der Aktenlage und des Vorbringens der Beteiligten offen, ob die Klägerin einen solchen Antrag in der zweiten Jahreshälfte 2007 durch Übergabe an die Schulsekretärin zur Weiterleitung an das Staatliche Schulamt auf den Weg gebracht hat und der Antrag danach verloren gegangen ist. Dies wirkt sich zulasten der Klägerin aus, da sie die materielle Beweislast für die für sie positiven Tatsachen trägt und sie den Beweis nicht führen konnte.
Von einer Umkehr der Beweislast ist nicht auszugehen. Die Klägerin trägt vor, dass sie keine sonstigen Schreiben auf dem Dienstwege über die Schulleitung an das Staatliche Schulamt übersandt habe, so dass dann feststehe, dass auf diesem Wege Schreiben abhanden gekommen seien, unabhängig davon, ob die Mitteilung der Schulsekretärin das hier streitgegenständliche Schreiben betreffe. Dies trifft nicht zu. Die Klägerin hat in der zweiten Jahreshälfte 2007 durchaus andere Schreiben über ihre Schule dem Staatlichen Schulamt zukommen lassen. Es handelt sich dabei z. B. um die beiden Schreiben der Klägerin vom 09.12. und 17.12.2007 an das Staatliche Schulamt, in welchen es um die Kostenübernahme für die amtsärztliche Untersuchung zur Verbeamtung auf Lebenszeit ging.
Auch konnte sich die Schulsekretärin schon im Mai 2008 (vgl. Schreiben des Schulleiters der X-Schule an das Staatliche Schulamt vom 14.05.2008) nicht mehr daran erinnern, wann die Klägerin einen Briefumschlag mit vorgefertigter Anschrift an das Staatliche Schulamt „zur Post“ gelegt hatte. Die Klägerin lässt sowohl im Vorverfahren wie auch im Klageverfahren vortragen, dass sie die Schwangerschaft mit Schreiben vom 13.10.2007 dem Staatlichen Schulamt mitgeteilt habe und kurze Zeit danach, noch im Oktober 2007, den Antrag auf Änderung der Elternzeit und Bewilligung neuer Elternzeit im Sekretariat der X-Schule zur Weiterleitung an das Staatliche Schulamt abgegeben habe. Die Behauptung der Klägerin, sie habe ihre Schwangerschaft mit Schreiben vom 13.10.2007 dem Staatlichen Schulamt mitgeteilt, lässt sich anhand der Akten des Staatlichen Schulamtes nicht verifizieren. Es ist danach vielmehr so, dass die Klägerin die ärztliche Bescheinigung über das Bestehen einer Schwangerschaft im August 2007 bei ihrer Schule eingereicht hat, welche diese mit Begleitschreiben vom 16.08.2007 an das Staatliche Schulamt weitergeleitet hat. Für eine weitere Mitteilung der Schwangerschaft bestand somit kein Bedarf. Zudem erscheint es ungewöhnlich, dass die Klägerin - wie sie vorträgt - den Antrag in einem verschlossenen Umschlag der Schulsekretärin zur Weiterleitung übergeben haben will. Andere im Zusammenhang mit ihren Schwangerschaften stehende Schriftstücke hat die Klägerin immer „offen“ in der Schule zum Zwecke der Weiterleitung an das Staatliche Schulamt abgegeben und die Schule hat sie mit einem Begleitschreiben an das Staatliche Schulamt übersandt. So ist dies z. B. mit der Geburtsurkunde für den Sohn F. geschehen wie auch mit dem Antrag vom 11.02.2006 auf Gewährung von Elternzeit; dasselbe gilt hinsichtlich der Schwangerschaftsanzeige vom August 2007 sowie des Antrages auf Änderung der Elternzeit vom 10.03.2008. Damit bleibt offen, ob die Klägerin schon im Herbst 2007 einen Antrag zur Änderung der Elternzeit über die Schule auf den Weg zum Staatlichen Schulamt gebracht hat.
Deshalb steht der Klägerin nur ein Anspruch gegen den Beklagten zu, ihr für den am 02.02.2006 geborenen Sohn F. eine restliche Elternzeit von zehn Monaten und zwanzig Tagen in einem von ihr zu beantragenden Zeitraum zu gewähren.
Der Anspruch der Klägerin auf Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Besoldung in gesetzlicher Höhe für den Zeitraum vom 11.03.2008 bis 03.05.2008 hat seine Rechtsgrundlage in § 4 Satz 1 HMuSchVO. Danach wird durch die Beschäftigungsverbote der §§ 1 Abs. 2, 3 die Zahlung der Dienst- und Anwärterbezüge nicht berührt. Durch den Wegfall der Elternzeit im vorgenannten Zeitraum beruht die fehlende Wahrnehmung der Dienstgeschäfte allein auf den mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverboten, und zwar mit voller Pflichtstundenzahl, da die Ermäßigung ihrer Arbeitszeit auf 21 Wochenstunden gemäß dem Bewilligungsbescheid des Staatlichen Schulamtes vom 06.02.2007 nur für die Zeit vom 01.08 2007 bis 31.01.2008 erfolgte.
Für den Zeitraum vom 01.02.2008 bis 10.03.2008 steht der Klägerin hingegen kein Besoldungsanspruch zu, da sie sich in Elternzeit befunden hat und während der Elternzeit kein Besoldungsanspruch besteht.
Soweit dem Hauptantrag stattgegeben wurde, war über den Hilfsantrag, der als minus zum Hauptantrag anstelle der Verpflichtung des Beklagten, der Klägern noch 12 Monate Elternzeit für den Sohn F. zu gewähren, die Neubescheidung des Antrages der Klägerin auf Verschiebung bzw. vorzeitige Beendigung der ursprünglich für den Zeitraum 01.02.2008 bis 01.02.2009 bewilligten Elternzeit für den Sohn F. enthält, nicht mehr zu entscheiden. Im Übrigen, soweit der Hauptantrag abgewiesen wurde, ist auch der Hilfsantrag aus den in der Entscheidung über den Hauptantrag dargestellten Gründen abzuweisen.
Die Kostenquotelung folgt aus dem jeweiligen Anteil des Unterliegens der Klägerin und des Beklagten (§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Eine Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO kommt nicht in Betracht, da die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 95 HBG
§ 1 HEltZVO
§ 3 HMuSchVO
§ 4 HMuSchVO
§ 5 Abs. 1 Satz 3 HEltZVO
§ 2 Abs. 3 Satz 3 HEltZVO
§ 2 Abs. 3 Satz 3 EltZV
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 3 HEltZVO
§ 2 Abs. 3 Satz 2 HEltZVO
§ 5 Abs. 1 Satz 2 HltZVO
§ 16 Abs. 3 Satz 3 BEEG
§ 95 Abs. 2 HBG
§ 2 Abs. 1 HEltZVO
§ 4 Satz 1 HMuSchVO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 2 Abs. 3 Satz 3 der Verordnung
§ 1 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 der Verordnung
§ 1 Abs. 2 und ____________ und den entsprechenden Regelungen des Mutterschutzgesetzes
Art. 10 EG
Art. 249 Abs. 3 EG
Art. 6 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 RL 76/20
1 RL 2006/54
11 RL 92/85
1 A 2282/06
5 A 58/09
2 RL 76/20
1 RL 92/95