Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-07-13, Aktenzeichen 3-10 O 89/18
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2018:0713.3.10O89.18.00

Tenor:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Antragstellerin macht im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens markenrechtliche Unterlassungsansprüche gegen die Antragsgegnerin im Zusammenhang mit dem Parallelimport von Medizinprodukten geltend.
Die „…" (im Folgenden: „…") mit Sitz in … ist Inhaberin der unter anderem für die Waren „Pflaster und Verbandmaterial" (Warenklasse 5) eingetragenen Unionswortmarke „…" (Nr. ...) und der deutschen Wortmarke „…“ Nr. ... für Verbandmaterial (Warenklasse 5). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Registerauszüge (Anlage Ast 2 u. Ast 3, Anlagenband) Bezug genommen.
Die … ist weiterhin Inhaberin der
Unionsmarke ...
,
der Unionsmarke ...
sowie
der IR-Marke ...
deren Schutz sich auf Deutschland erstreckt.
Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Registerauszüge (Anlage Ast 2 u. Ast 4 bis Ast 7, Anlagenband) Bezug genommen.
Die Klägerin mit Sitz in … vertreibt in … Produkte der modernen Wundversorgung. Hierzu gehören auch die Produkte … 15cm x 20cm, 5 Wundauflagen und … Silver 10cm x 12cm, 10 Wundauflagen.
Die „…" ermächtigte die Klägerin mit Vereinbarung vom 07.09.2016, als exklusive Lizenznehmerin der … in der Bundesrepublik Deutschland Ansprüche aus den …, worunter auch die vorstehend genannten … fallen, im Bundesgebiet geltend zu machen und durchzusetzen. Dies betrifft insbesondere markenrechtliche Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadenersatzansprüche. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf diese Vereinbarung vom 07.09.2016 (Anlage Ast 8, Anlagenband) Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin zeigte mit Schreiben vom 22.05.2018 (Anlage ASt 9, Anlagenband, auf das Bezug genommen wird, eingegangen bei der … in … in … am 24.05.2018 den beabsichtigten Vertrieb der Produkte … Silver, 10cm x 12cm, 10 Wundauflagen, und …, 15cm x 20cm, 5 Wundauflagen nach …, an, wobei die Pflaster aus … importiert werden sollen. Die … übersandte der Antragstellerin am 13.06.2018 die Information über die Vertriebsanzeige sowie Scans der Musterpackungen. Die Musterpackungen selbst gingen am 14.06.2018 bei den Bevollmächtigten der Antragstellerin ein. Bei den übersandten Mustern handelt es sich um die eingereichte Anlage ASt 11.
Das Produkt … Silver 10cm x 12cm ist in … in Packungen mit 16 Wundauflagen erhältlich. Der Vertrieb des Produktes … 15cm x 20cm erfolgt in … in Packungen mit 10 und 16 Stück. Die Antragstellerin legt als Anlage Ast 12 die in … erhältlichen Packungen … Silver 10cm x 12cm, 16 Stück; … 15cm x 20cm, 16 Stück vor. Die … Packungen sind (auch) … gekennzeichnet und enthalten keine Hinweise auf die Anzahl der Verbände. Die in den Verpackungen enthaltene Stückzahl wird ausschließlich durch einen Aufkleber angegeben. Die Verpackungen in … sind insoweit identisch mit den in … verwendeten Packungen mit 10 Wundauflagen (… Silver) bzw. 5 Wundauflagen (…) (vgl. Anlage Ast 13, Anlagenband bzgl. des Aussehens der in … vertriebenen Packungen).
Die Antragsgegnerin öffnet die Ausgangspackungen des Produkts … Silver 10cm x 12cm, 16 Wundauflagen, aus … und verpackt die enthaltenen Wundauflagen zu jeweils 10 Stück durchgängig in neu gestaltete Umverpackungen. In gleicher Weise öffnet die Antragsgegnerin die Ausgangspackungen des Produkts … 15cm x 20cm, 10 Wundauflagen, aus … und packt die Einzelprodukte in neue Umverpackungen mit jeweils fünf Stück um. Beide neu gestalteten Umverpackungen sind hinsichtlich ihres Designs den Ausgangsverpackungen nachempfunden. Auf der Rückseite der Verpackungen bringt die Antragsgegnerin einen Hinweis mit dem Text „Parallel vertrieben von … … Umverpackt: …, ein herstellerunabhängiges Unternehmen“ an. In räumlicher Nähe hierzu bringt die Antragsgegnerin einen Aufkleber mit einer Pharmazentralnummer, einem Barcode und weiteren nicht zuordenbaren Ziffern an.
[ABBILDUNG]
Die Antragstellerin widersprach mit Schreiben vom 13.06.2018 (Anlage ASt 15, Anlagenband), auf das Bezug genommen wird, dem Vertrieb der Produkte in den übersandten Aufmachungen und rügte die Umverpackung als solche, die Aufnahme eines Etiketts mit PZN, Barcode und weiteren nicht zuordenbaren Ziffern. Die Antragstellerin forderte die Antragsgegnerin zugleich auf, zu bestätigen, dass sie die Produkte in dieser Weise nicht in Verkehr bringt.
Mit Schreiben vom 20.06.2018 (Anlage ASt 16, Anlagenband), auf das Bezug genommen wird, meldeten sich die Bevollmächtigten der Antragsgegnerin und stellten einen Kennzeichenrechtsverstoß in Abrede.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, ihr stünden markenrechtliche Unterlassungsansprüche gegen die Antragsgegnerin aus Art. 9 Abs. 2 lit. a, Abs. 3 lit. a, b UMV zu. Der Anspruch sei schon deshalb begründet, weil die Antragsgegnerin neue Packungen kreiert habe, obwohl dies nicht notwendig sei und sie auf Markenrechte von … nicht hinweise.
Der Vertrieb der Produkte … 15cm x 20cm und … Silver 10cm x 12cm in den neu gestalteten Verpackungen verletze die Markenrechte der Antragstellerin. Weder die Antragstellerin noch die Markeninhaberin hätten die Produkte in der Form in den Verkehr gebracht, die sie jetzt durch die Handlungen der Antragsgegnerin hätten. Das Öffnen der Ausgangsverpackungen und die Verteilung der Einzelprodukte in neu gestaltete Umverpackungen mit anderer Packungsgröße stelle eine Neuverpackung der Ware dar, die in die Herkunftsfunktion der Marken eingreife. Dies gelte umso mehr als auf der neuen Verpackung die Marken … und … verwendet würden. Ein Eingriff liege insbesondere vor, da die Antragsgegnerin anstelle der ursprünglichen … des Herstellers eine neue … mit einem Vertriebshinweis gefertigt habe und den neuen Verpackungen beigefügt habe. Darüber hinaus stelle das Anbringen eines Aufklebers mit PZN, Barcode und weiteren nicht zuordenbaren Ziffern auf der neuen Verpackung ein Umetikettieren dar. Eine Neuverpackung sei nicht notwendig. Beide Produkte seien in … ohne Neuverpackung problemlos verkehrsfähig. Die Antragsgegnerin könne sich auch nicht erfolgreich auf eine Erschöpfung der Markenrechte berufen. Die Voraussetzungen für einen zulässigen Parallelimport auf der Grundlage der einschlägigen EuGH-Rechtsprechung lägen nicht vor. Die für den Parallelimport von Arzneimitteln entwickelte Rechtsprechung des EuGH finde dabei auch auf den Parallelimport anderer Waren, insbesondere auch für Medizinprodukte Anwendung.
Es fehle schon an der Gefahr einer künstlichen Marktabschottung durch die Geltendmachung der Markenrechte durch die Antragstellerin. In Deutschland bestünden keine gesetzlichen Vorschriften, die einem Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte in den Packungsgrößen aus … (… 10er-Packung; … Silver 16er-Packung) entgegenstünden. Es würden sich auch keine Krankenversicherungsvorschriften finden, welche die Erstattung der Krankheitskosten von der Packungsgröße abhängig machen würden. Sowohl die Packungsgröße mit 10 Wundauflagen als auch mit 16 Wundauflagen sei erstattungsfähig. Ebenso wenig bestünden feste Verschreibungsgewohnheiten, die einem Vertrieb der Waren in den ursprünglichen Packungsgrößen entgegenstünden und eine objektive Zwangslage für die Antragsgegnerin begründen könnten. Die Antragsgegnerin könne sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, durch den Vertrieb der Wundauflagen in Packungsgrößen von 10 und 16 Stück sei sie von einem durch kleinere Packungsgrößen gebildeten Teilmarkt ausgeschlossen. Einen solchen Teilmarkt gebe es nicht.
Darüber hinaus versehe die Antragsgegnerin die neuen Umverpackungen mit Kennzeichnungen, die nicht erforderlich seien. Die Aufnahme eines Aufklebers mit PZN und Barcode auf einer Umverpackung stelle einen Eingriff in die Herkunftsfunktion der Marke beim Medizinprodukt dar. Notwendig sei dies nicht. Die vorliegenden Medizinprodukte seien auch ohne diese Kennzeichnungen verkehrsfähig. Es führe auch nicht zu einer Marktabschottung, wenn die Antragstellerin ihre Markenrechte geltend mache.
Darüber hinaus sei das generelle Umpacken in neu hergestellte Kartons und die Wiederanbringung der Marken objektiv nicht erforderlich, um einen Zugang zum Markt zu gewährleisten. Vielmehr hätte die Antragsgegnerin ohne Weiteres die Ausgangsverpackungen aus … verwenden und gegebenenfalls einzelne Produkte entnehmen können. Der Antragsgegnerin wäre es folglich zuzumuten, jedenfalls für einen Teil der Importe die Originalverpackungen zu benutzen und aus diesen gegebenenfalls 5 bzw. 6 der Einzelprodukte zu entnehmen. Die Originalverpackungen seien bereits mit der Produktbeschreibung „Lipidkolloid-Wundauflage mit Silbersalz“ und „Flexible Lipidkolloid-Wundauflage“ auf Deutsch gekennzeichnet. Eine durchgehende Neugestaltung der Verpackung sei insofern nicht erforderlich. Zudem sei die jeweils enthaltene Stückzahl nicht auf die Verpackung selbst aufgedruckt, sodass die Ausgangsverpackungen ohne Weiteres mit einem Aufkleber, der die Stückzahl angebe, in Deutschland vertrieben werden könnten. Einen entsprechenden Aufkleber müsste die Antragsgegnerin aufgrund der Pflicht zur Angabe, von wem die Produkte umverpackt und vertrieben werden, ohnehin aufnehmen. Anhaltspunkte dafür, dass Verbraucher in … Produkte, auf denen sich Aufkleber befinden, ablehnen, bestünden nicht. Die in … und … verwendeten Packungen seien identisch, auch wenn unterschiedliche Stückzahlen enthalten seien.
Die Aufnahme aller Marken der Originalverpackungen auf die neue gestaltete Umverpackung sei nicht erforderlich. Eine Erschöpfung liege aufgrund der Neuverpackung nicht vor. Damit werde in die Herkunfts- und Garantiefunktion der Marken der Antragstellerin/ … rechtswidrig eingegriffen.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten im geschäftlichen Verkehr
Verpackungen mit Wundauflagen wie nachfolgend dargestellt abzugeben oder in den Verkehr zu bringen:
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, im Hinblick auf die streitgegenständlichen Produkte liege ein Fall der Erschöpfung nach Art. 13 UMV, § 24 MarkenG vor. Bei einem Verbandmittel sei es dem Parallelvertreiber genauso wie bei Arzneimitteln gestattet, die im Inland angebotene Packungsgröße 1:1 nachzubilden, wenn sie nicht der konkreten Importgröße entspreche. Es komme auch nicht auf Packungsgrößen von Wettbewerbsprodukten an. Es komme lediglich auf das parallel zu vertreibende Produkt an. Vielmehr dürfe der Parallelimporteur die Packungsgrößen der parallel vertriebenen Produkte anpassen, um die gleichen Vertriebsbedingungen wie das Original zu haben, da ansonsten eine unzulässige Marktabschottung in Bezug auf diesen Teilmarkt vorliege.
Die Beklagte ist der Ansicht, sobald der Parallelimporteur die Originalverpackungen aus dem Ausland abstocken müsse, um die Packungsgröße der im Inland vertriebenen Originalprodukte zu erreichen, sei dieser berechtigt, dafür auch eine eigene Verpackung zu kreieren. Dabei dürfe er nicht nur die Marken wieder auf der Packung anbringen, sondern er dürfe auch das gesamte Design der Packung übernehmen. Zur Unterdrückung einzelner Marken sei er gerade nicht berechtigt.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie berechtigt sei, auf der neu kreierten Verpackung einen Aufkleber mit einer Pharmazentralnummer, einem Barcode und weiteren Ziffern anzubringen. Sei wie vorliegend die Verwendung einer eigenen neuen Faltschachtel erforderlich, betreffe die konkrete Gestaltung dieser Faltschachtel nur das das „Wie“ der Neuetikettierung. Hierbei beschränke sich die gerichtliche Prüfung einer Markenverletzung allein darauf, ob durch die konkrete Art und Weise der Neukennzeichnung berechtigte Interessen des Markeninhabers beeinträchtigt würden. Eine Beeinträchtigung der berechtigten Interessen des Markeninhabers liege bei dem hier in Rede stehenden Aufkleber und dessen Verwendung nicht vor. Es sei nicht ersichtlich, dass dadurch der Ruf oder die Herkunftsfunktion der Marken beeinträchtigt werde. Die konkrete Gestaltung der Angaben auf dem Aufkleber lege nicht nahe, dass die Parteien miteinander in einer irgendwie gearteten Geschäftsbeziehung stünden. Mit dem Aufkleber einschließlich der Aufbringung der PZN informiere die Antragsgegnerin nur über ihre eigene Dienstleistung als eigenständiger Anbieter von parallelimportierten Verbandstoffen. Der maßgebliche Verkehr ordne die aufgebrachte PZN allein dem Parallelimporteur/Parallelvertreiber zu und nicht dem Originalhersteller bzw. Inhaber der Markenrechte an der Produktbezeichnung.
Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet.
Der Antragstellerin stehen gegen die Antragsgegnerin bzgl. der Marken „…“ und/oder „…“ keine Unterlassungsansprüche gem. Art. 9 Abs. 2 lit. a, Abs. 3 lit, a, lit. b UMV bzw. §§ 14 II Nr. 1, III Nr. 1 u. 2, V S. 2, 107 I MarkenG zu.
1.
Die Antragstellerin ist aktivlegitimiert. Sie hat dargelegt und durch Vorlage ihres Ermächtigungsvertrages mit der … Markeninhaberin glaubhaft gemacht, dass sie zur Geltendmachung der Rechte aus den streitgegenständlichen Marken gemäß Art. 22 Abs. 3 S. 1 UMV, § 30 Abs. 3 MarkenG als exklusive Lizenznehmerin berechtigt ist. Die Ermächtigung ergibt sich dabei explizit aus Art. 2 des Vertrags gemäß Anlage Ast 8.
2.
Nach der überstimmenden Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 11.11.1997 - C-349/95 [juris] - Loendersloot/Ballantine) und des BGH (Urt. V. 12.05.2010 - I ZR 185/07 Rn. 20 [juris] - One Touch Ultra Urt. v. 22.11.2012 - I ZR 72/11,Rn. 40 f. [juris] - Barilla) kann ein Markeninhaber einen Dritten gemäß Art. 13 Abs. 2 UMV, § 24 Abs. 2 MarkenG grundsätzlich daran hindern, vom Inhaber selbst auf den Markt gebrachte Erzeugnisse neu zu etikettieren/verpacken und neu etikettiert/verpackt zu vertreiben.
Dieser vom EuGH zum Import von umgepackten Arzneimitteln entwickelte Grundsatz ist wegen der vergleichbaren Interessenlage auf den Parallelhandel mit Medizinprodukten zu übertragen (vgl. BGH, GRUR 2017, 71 Rn. 24ff. – Debrisoft; OLG Frankfurt am Main, Urteil v. 20.04.2017 – 6 U 16/17, zit. nach juris Rn. 5; wohl auch EuGH, GRUR 2018, 736 - Junek Europ-Vertrieb/Lohmann & Rauscher International [Debrisoft]). Zu diesen gehören unstreitig die vorliegenden Wundpflaster.
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist bei der Prüfung der Frage, ob das ausschließliche Recht des Markeninhabers die Befugnis umfasst, sich der Verwendung der Marke durch einen Dritten nach Umpacken der Ware zu widersetzen, die Hauptfunktion der Marke zu berücksichtigen.
Diese besteht nach dem EuGH darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit der Marke versehenen Ware zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, diese Ware ohne Verwechslungsgefahr von Waren anderer Herkunft zu unterscheiden. Diese Herkunftsgarantie schließt ein, dass der Verbraucher oder Endabnehmer sicher sein darf, dass an einer ihm angebotenen mit der Marke versehenen Ware nicht auf einer früheren Vermarktungsstufe durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers ein Eingriff vorgenommen worden ist, der den Originalzustand der Ware beeinträchtigt hat (Urt. v. 11.11.1997 - C-349/95, Rn. 24 mwN Loendersloot/Ballantine).
Vor diesem Hintergrund ist nach der Rechtsprechung des EuGH und des BGH, welcher sich die Kammer anschließt, grundsätzlich mit jeder Umverpackung, wie vorliegend durchgeführt, ein Eingriff in die Markenrechte des Markeninhabers verbunden (vgl. EuGH, GRUR 2018, 736 Rn. 24 - Junek Europ-Vertrieb/Lohmann & Rauscher International [Debrisoft]).
3.
Die Beklagte kann sich jedoch erfolgreich auf den Erschöpfungseinwand i. S. d. Art. 13 Abs, 1 UMV, § 24 Abs. 1 MarkenG berufen.
Nach der Rechtsprechung des EuGH (GRUR 2018, 736 Rn. 24ff. - Junek Europ-Vertrieb/Lohmann & Rauscher International [Debrisoft]; GRUR 2017, 69 Rn. 14ff. – Ferring/Orifarm) und des BGH (GRUR 2017, 71 Rn. 14ff. – Debrisoft) gelten folgende Grundsätze:
Gemäß der Rechtsprechung des EuGH beeinträchtigt das Umpacken mit der Marke versehener Erzeugnisse als solches den spezifischen Gegenstand der Marke, ohne dass in diesem Zusammenhang geprüft werden muss, welche konkreten Auswirkungen das Umpacken durch den Parallelimporteur hat.
Darüber hinaus hat der EuGH in Bezug auf Art. 7 II der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989 L 40, 1), der dem Wortlaut von Art. 13 II VO Nr. 207/2009 entspricht, festgestellt, dass nach dieser Bestimmung der Widerspruch des Markeninhabers gegen das Umpacken, der eine Abweichung vom Grundsatz des freien Warenverkehrs darstellt, nicht zulässig ist, wenn die Ausübung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten iSv Art. 36 S. 2 AEUV darstellt.
Eine solche verschleierte Beschränkung im Sinne der letztgenannten Bestimmung liegt vor, wenn der Markeninhaber durch die Ausübung seines Rechts, sich dem Umpacken zu widersetzen, zur künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beiträgt und wenn das Umpacken zudem unter Beachtung der berechtigten Interessen des Markeninhabers erfolgt; dies setzt insbesondere voraus, dass das Umpacken den Originalzustand des Arzneimittels nicht beeinträchtigt und den Ruf der Marke nicht schädigt.
Der EuGH hat damit Grundsätze für die Beschränkung der Erschöpfung des Rechts aus der Marke im Rahmen des Parallelimports von Arzneimitteln entwickelt.
Nach dieser Rechtsprechung kann sich der Inhaber einer Marke gem. Art. 7 II RL 89/104 dem weiteren Vertrieb eines aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführten Arzneimittels in einem Mitgliedstaat widersetzen, wenn der Importeur es umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht hat, es sei denn,
- es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Ware unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen würde;
- es ist dargetan, dass das Umpacken den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann;
- auf der Verpackung ist klar angegeben, von wem die Ware umgepackt worden ist und wer deren Hersteller ist;
- das umgepackte Erzeugnis ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann; der Aufkleber darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein;
- der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vor dem Inverkehrbringen des umgepackten Erzeugnisses und liefert ihm auf Verlangen ein Muster dieser Ware.
Dem Parallelimporteur obliegt der Nachweis, dass die Voraussetzungen dafür vorliegen, dass sich der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Arzneimittel nicht widersetzen kann (vgl. EuGH, GRUR 2017, 69 Rn. 23 – Ferring/Orifarm).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze muss die Antragstellerin dulden, dass die Antragsgegnerin von der Markeninhaberin bzw. deren Vertriebsfirmen selbst auf den europäischen Markt gebrachte Verbandmittel neu in eigene kreierte Verpackungen verpackt und unter Verwendung dieser neuen Aufmachung, wie sie vorliegend streitgegenständlich ist, vertreibt.
Nach einer Gesamtwürdigung der Umstände ist davon auszugehen, dass sämtliche (kumulativen) für die markenrechtliche Zulässigkeit erforderlichen Ausnahmevoraussetzungen erfüllt sind.
a.
Der EuGH hat eine künstliche Abschottung der Märkte vor allem dann angenommen, wenn der Markeninhaber das gleiche Erzeugnis in unterschiedlichen Packungen in verschiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur zum einen objektiv erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können, und zum anderen unter solchen Bedingungen erfolgt, dass der Originalzustand des Erzeugnisses dadurch nicht beeinträchtigt werden kann. Entscheidend für die Zulässigkeit der Umverpackung ist unter anderem, ob die Ware ohne die Umverpackung nicht vertrieben werden kann, insbesondere weil eine entsprechende nationale Praxis besteht, weil Krankenversicherungsvorschriften die Erstattung der Krankheitskosten von der Packungsgröße abhängig machen oder weil feste ärztliche Verschrei-bungsgewohnheiten bestehen, die bspw. auf durch Berufsverbände und Krankenversicherungsträger empfohlenen Normgrößen beruhen. Dabei genügt es, wenn sich die Marktabschottung auf einen Teilmarkt bezieht (vgl. zum Ganzen EuGH, GRUR 2017, 69 Rn. 19ff. – Ferring/Orifarm).
Vorliegend würde der Widerspruch der Markeninhaberin bzw. der Antragstellerin zu einer Marktabschottung in Bezug auf einen relevanten Teilmarkt bzgl. der von der Antragstellerin in Deutschland vertriebenen Produkte … 15cm x 20cm, 5 Wundauflagen und … Silver 10cm x 12cm, 10 Wundauflagen führen.
Vorliegend ist es unerheblich, dass die von der Antragsgegnerin in Großbritannien erworbenen Produkte … 15cm x 20cm, 10 Wundauflagen und … Silver 10cm x 12cm, 16 Wundauflagen auch in genau dieser Packungsgröße in unveränderter Form auch in Deutschland verkehrsfähig sind und insoweit vertrieben werden könnten.
Der Bundesgerichtshof hat in Anwendung der vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätze bereits entschieden, dass der Ausschluss eines eingeführten Arzneimittels von den durch weitere Packungsgrößen im Einfuhrmitgliedstaat gebildeten Teilmärkten eine künstliche Marktabschottung darstellt, ohne dass es auf die Möglichkeit ankommt, das eingeführte Arzneimittel in unveränderter Form auch im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.2013 – I ZR 99/12 Arzneimittelparallelimport, BeckRS 2014, 07409 Rn. 17; GRUR 2011, 817 Rn. 18 - RENNIE).
Im Streitfall liegt hinsichtlich der Medizinprodukte „…“ und „… Silver“ der vom Gerichtshof der Europäischen Union als Beispiel einer künstlichen Marktabschottung angeführte Fall vor. In dem Ausfuhrmitgliedstaat Großbritannien sind nur die Packungsgrößen „16 Wundauflagen“ bzw. „10 Wundauflagen“ in Verkehr gebracht worden, während im Einfuhrmitgliedstaat Deutschland diese Packungsgrößen vom Markeninhaber bzw. der Antragstellerin überhaupt nicht vertrieben werden sondern ausschließlich in den Packungsgrößen „10 Wundauflagen“ bzw. „5 Wundauflagen“.
Um einen Teilmarkt handelt es sich danach nicht nur bei einem regional abgrenzbaren Markt, sondern auch dann, wenn ein Präparat im Einfuhrmitgliedstaat in einer anderen Packungsgröße angeboten wird (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.2013 – I ZR 99/12 Arzneimittelparallelimport, BeckRS 2014, 07409 Rn. 19). Für eine tatsächliche Behinderung des Marktzugangs reicht es aus, wenn das Hindernis für eine der vom Markeninhaber im Einfuhrmitgliedstaat verwendeten Packungen besteht. Diesem Fall, in dem das Umpacken berechtigt ist, steht der Fall gegenüber, dass es dem Parallelimporteur ausschließlich darum geht, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erlangen, was das Umpacken nicht rechtfertigt. Aus dieser vom Gerichtshof der Europäischen Union gewählten Gegenüberstellung des berechtigten Umpackens zur Beseitigung eines Hindernisses für den Marktzugang einerseits und einem allein zum wirtschaftlichen Vorteil des Parallelimporteurs erfolgenden Umpacken andererseits folgt, dass ein Umpacken, das erforderlich ist, um den Vertrieb in einer im Einfuhrmitgliedstaat gängigen Packungsgröße zu ermöglichen, nicht als ein ausschließlich zum wirtschaftlichen Vorteil des Parallelimporteurs erfolgendes Umpacken angesehen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.2013 – I ZR 99/12 Arzneimittelparallelimport, BeckRS 2014, 07409 Rn. 22).
Diese dargelegten Grundsätze gelten vorliegend erst Recht, da vorliegend es sogar so ist, dass in Deutschland bzgl. der streitgegenständlichen Produkte jeweils nur eine Packungsgröße vom Markeninhaber bzw. der Antragstellerin vertrieben wird. Dies bedeutet, für diese konkreten Produkte … 15cm x 20cm, 5 Wundauflagen und … Silver 10cm x 12cm, 10 Wundauflagen des Originalherstellers gibt es in Deutschland nur einen einheitlichen (Teil-)Markt. Daraus folgt wiederum, dass auch nur diese konkreten Verpackungsgrößen bzgl. dieser konkreten Produkte in Deutschland bezogen auf den Originalhersteller verschreibungsüblich sind. Insoweit ist auch nur auf das konkrete im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebrachte Warenexemplar abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.2013 – I ZR 99/12 Arzneimittelparallelimport, BeckRS 2014, 07409 Rn. 29). Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass andere Wettbewerbsprodukte anderer Hersteller in anderen Packungsgrößen angeboten werden. Bei einer solchen Fallkonstellation muss es dem Parallelvertreiber bei einem Verbandmittel genauso wie bei Arzneimitteln gestattet sein, die im Inland vom Originalhersteller einzig angebotene Packungsgröße 1:1 nachzubilden, wenn sie nicht der konkreten Importgröße entspricht. Der Parallelimporteur darf danach die Packungsgrößen der parallel vertriebenen Produkte anpassen, um die gleichen Vertriebsbedingungen wie das Original zu haben, da ansonsten eine unzulässige Marktabschottung in Bezug auf diesen Teilmarkt vorliegt.
Für die vorliegende Fallkonstellation ergibt sich auch nichts Anderes aus der Ferring/Orifarm-Entscheidung des EuGH (GRUR 2017, 69 - Ferring/Orifarm). Diese Entscheidung, wie auch die oben genannten BGH-Entscheidungen, befassen sich insbesondere mit der Bestimmung eines Teilmarktes im Einfuhrland, wenn dort von dem Markeninhaber von dem in Rede stehenden Produkt mehrere Packungsgrößen vertrieben werden. Insoweit stellt sich die Frage, ob für jede Packungsgröße ein Teilmarkt anzunehmen ist. Diese Frage stellt sich vorliegend jedoch erst gar nicht, da die streitgegenständlichen Produkte in Deutschland jeweils nur in einer Packungsgröße vom Markeninhaber bzw. der Antragstellerin vertrieben werden. Für diese Produkte gibt es von vornherein nur einen (Teil-)Markt. Insoweit müssen die Auswirkungen der Ferring/Orifarm-Entscheidung des EuGH auf die derzeitige BGH-Rechtsprechung, jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation, nicht näher beleuchtet werden (vgl. dazu Ströbele/Hacker/Thiering-Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., 2018, § 24, Rn. 106ff.).
b.
Die Antragsgegnerin ist auch berechtigt, die Wundauflagen in von ihr neu kreierten Verpackungen, wie sie vorgelegt worden sind, umzuverpacken und zu vertreiben.
Allerdings darf die Befugnis des Inhabers einer in einem Mitgliedstaat geschützten Marke, sich dem Vertrieb umgepackter Waren unter dieser Marke zu widersetzen, nur insoweit beschränkt werden, als das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um die Ware im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können. Der Markeninhaber darf dem Umpacken der Ware in eine neue äußere Verpackung daher entgegentreten, wenn der Importeur eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Packung schaffen kann, indem er zum Beispiel auf der äußeren und inneren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaats anbringt, neue Beipack- oder Informationszettel in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaats beilegt oder einen zusätzlichen Artikel, der im Einfuhrmitgliedstaat nicht zugelassen werden kann, gegen einen vergleichbaren zugelassenen Artikel austauscht. Eine Neuverpackung ist danach auch nicht notwendig, wenn die eingeführten Packungen ohne weiteres durch zusätzliche Blisterstreifen auf die im Inland angebotene Packungsgröße aufgestockt werden können (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.2013 – I ZR 99/12 Arzneimittelparallelimport, BeckRS 2014, 07409 Rn. 25); BGH, GRUR 2011, 817 Rn. 20, 22 - RENNIE).
Vorliegend liegt jedoch ein Fall des Abstockens vor, d.h. die Antragsgegnerin entnimmt den aus … importierten Originalverpackungen Wundauflagen, um sie auf die Packungsgrößen zu bringen, wie sie in Deutschland vertrieben werden. Bei dieser Konstellation hat der BGH die Erforderlichkeit des Umpackens durch Neuverpackung für den gesamten Inhalt der importierten Originalpackung bejaht (vgl. BGH, GRUR 2011, 817 Rn. 23 – RENNIE; BGH, GRUR 2007, 1075 Rn. 27 - STILNOX). Zwar mögen die Überlegungen des BGH nicht zwingend sein (vgl. dazu Ströbele/Hacker/Thiering-Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., 2018, § 24, Rn. 111), jedoch sieht die Kammer keine Veranlassung von der weiterhin einschlägigen und gültigen klaren BGH-Rechtsprechung abzuweichen.
Danach ist die von der Antragsgegnerin vorgenommene Umverpackung erforderlich.
c.
Da das Umpacken als solches erforderlich ist, beschränkt sich die Prüfung, ob die Antragsgegnerin die neue Umverpackung mit dem von der Antragstellerin beanstandeten Design versehen darf, darauf, ob durch die Art und Weise des Umpackens berechtigte Interessen der Antragstellerin bzw. der Markeninhaberin beeinträchtigt werden, insbesondere der Ruf der Marke geschädigt wird.
Eine Schädigung des Rufs der Marken der Markeninhaberin ist im Hinblick auf das Design der Neuverpackungen nicht ersichtlich.
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Neuverpackung der Antragsgegnerin der Originalverpackung im Großen und Ganzen nachempfunden ist.
Die Antragsgegnerin ist berechtigt, die Kennzeichnungen (Marken) auf der Originalverpackung auch auf den von ihr hergestellten Neuverpackungen anzubringen (vgl. BGH, GRUR 2008, 707 Rn. 17, 18 – Micardis). Sie ist jedoch nicht verpflichtet, anzugeben, dass es sich dabei um Marken der … handelt.
Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Neuverpackung zu einer Rufschädigung führt. Dies wird auch von der Antragstellerin auch nicht konkret dargelegt. Insoweit kommt es auch nicht zu Verwirrungen über die Herkunft der Neuverpackungen oder geschäftlichen Beziehungen zwischen den Parteien. Die Antragsgegnerin weist auf der Verpackung deutlich darauf hin, dass das Medizinprodukt von ihr eingeführt, durch ... umgepackt und von ihr parallel vertrieben wird und ... die Herstellerin des Medizinprodukts ist. Diese Angaben stehen der Annahme entgegen, für die angesprochenen Verkehrskreise entstehe der Eindruck, die Antragsgegnerin stehe in einer geschäftlichen Beziehung zu der Antragstellerin/Markeninhaberin/Herstellerin und/oder die Neuverpackung stamme von der Antragstellerin/Markeninhaberin/Herstellerin. Dem Interesse des Markeninhabers, für den Verkehr deutlich zu machen, dass für die Herstellung der Ware und für deren Vertrieb nach dem Umpacken unterschiedliche Unternehmen verantwortlich sind, ist mit diesen Angaben hinreichend genügt. Der Parallelimporteur ist dagegen nicht verpflichtet, auf der Verpackung ausdrücklich anzugeben, dass das Umpacken der Ware ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgt ist (vgl. BGH, GRUR 2008, 707 Rn. 19 – Micardis).
Da vorliegend, wie oben ausgeführt, eine Neuverpackung erforderlich ist, fällt die Anbringung des Aufklebers mit einer Pharmazentralnummer, einem Barcode und weiteren Ziffern lediglich unter die Prüfung, ob durch die Art und Weise des Umpackens, also des Aufbringens des Aufklebers, berechtigte Interessen der Antragstellerin bzw. der Markeninhaberin beeinträchtigt werden, insbesondere der Ruf der Marke geschädigt wird. Dies ist im Hinblick auf den streitgegenständlichen Aufkleber nicht ersichtlich. Die konkrete Gestaltung der Angaben auf dem Aufkleber legt nicht nahe, dass die Parteien miteinander in einer irgendwie gearteten Geschäftsbeziehung stehen. Mit dem Aufkleber einschließlich der Aufbringung der PZN informiert die Antragsgegnerin nur über ihre eigene Dienstleistung als eigenständiger Anbieter von parallelimportierten Verbandstoffen. Der maßgebliche Verkehr ordnet die aufgebrachte PZN allein dem Parallelimporteur, hier der Antragsgegnerin, zu und nicht dem Originalhersteller bzw. Inhaber der Markenrechte an der Produktbezeichnung. Auch aus der Debrisoft-Entscheidung des EuGH (vgl. GRUR 2018, 736 Rn. 24 - Junek Europ-Vertrieb/Lohmann & Rauscher International [Debrisoft]) lässt sich der Schluss ziehen, dass allein ein solcher Aufkleber keine Gefahr für die Herkunftsgarantie darstellt. Entsprechendes hat für eine Rufschädigung zu gelten.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass durch das Umverpacken der Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware beeinträchtigt wird.
Nach all dem liegen die Ausnahmevoraussetzungen nach den Spiegelstrichen 2 bis 4 der oben genannten EuGH-Rechtsprechung vor.
d.
Die Antragsgegnerin als Importeur unterrichtete die Markeninhaberin vor dem Inverkehrbringen des umgepackten Erzeugnisses und liefert ihr Muster dieser Waren. Insoweit ist auch die Voraussetzung des Spiegelstrichs 5 der oben genannten EuGH-Rechtsprechung erfüllt.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24 MarkenG
§ 14 II Nr. 1, III Nr. 1 u. 2, V S. 2, 107 I MarkenG
§ 30 Abs. 3 MarkenG
§ 24 Abs. 2 MarkenG
§ 24 Abs. 1 MarkenG
§ 91 I ZPO
§ 708 Nr. 6, 711 ZPO
Art. 9 Abs. 2 lit. a, Abs. 3 lit. a, b UMV
Art. 13 UMV
Art. 9 Abs. 2 lit. a, Abs. 3 lit, a, lit. b UMV
Art. 22 Abs. 3 S. 1 UMV
Art. 13 Abs. 2 UMV
Art. 13 Abs, 1 UMV
Art. 13 II VO
Art. 36 S. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2017, 71
GRUR 2018, 736
GRUR 2017, 69
GRUR 2011, 817
GRUR 2007, 1075
GRUR 2008, 707
I ZR 185/07 R
I ZR 72/11
6 U 16/17
7 II RL 89/10
I ZR 99/12