Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-02-09, Aktenzeichen 6 U 151/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0209.6U151.14.00

Tenor:
Anmerkung
Auf den Hinweis wurde die Berufung zurückgenommen.
Verfahrensgang
In dem Rechtsstreit
…
beabsichtigt der Senat, die Berufung des Beklagten gegen das am 27.06.2014 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt durch Beschluss zurückzuweisen, da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO erfüllt sind.
Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin von dem Beklagten Rückgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen kann.
1. Die Bürgschaft diente der Umsetzung der in § 3 des Bauträgervertrages für die letzte Kaufpreisrate vorgesehenen Regelung. Danach kann die letzte Kaufpreisrate gegen Übergabe einer unbefristeten Bürgschaft in Höhe von € 23.625,00 bereits vor Eintritt der hierfür vorgesehenen Fälligkeitsvoraussetzungen (u.a. Abnahmefähigkeit und vollständige Herstellung) verlangt werden. Es handelt sich also um eine Bürgschaft, die die Ansprüche des Auftraggebers auf vollständige und mangelfreie Bauleistung absichern soll, für die der Bauträger eigentlich vorleistungspflichtig ist und bis zu deren Erfüllung dem Besteller eigentlich ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht. Die grundsätzliche Zulässigkeit und die Voraussetzungen einer solchen Bürgschaft in Bauträgerverträgen sind in §§ 2 II, 7 MaBV geregelt. Die Bürgschaft sichert ausschließlich das Interesse des Erwerbers, für die geleistete Vorauszahlung den vertraglich versprochenen Gegenwert zu erhalten (Fischer, ZNotP 2003, 122, 123). Dieser Sicherungszweck kann im Streitfall nicht erreicht werden. Der Beklagte verweigert die Zahlung der letzten Kaufpreisrate vor Eintritt der Fälligkeit. Er beruft sich insoweit auf Herstellungs- und Mangelbeseitigungsansprüche in einer die Kaufpreisrestforderung übersteigenden Höhe. Tritt der mit der Leistung bezweckte Erfolg nicht ein, ist das Geleistete, hier die Bürgschaftsurkunde, nach § 812 I S. 2, 2. Fall BGB zurückzugewähren.
2. Soweit der Beklagte geltend macht, bei der nach dem Vertrag vorgesehenen Bürgschaft ginge es gar nicht um eine Vorauszahlungsbürgschaft, lässt sich diese Auffassung mit dem Wortlaut des Bauträgervertrages nicht in Einklang bringen. Danach ist die Bürgschaft ausdrücklich an die vorzeitige Zahlung der letzten Rate geknüpft („gegen“). Außerdem setzt sich der Beklagte in Widerspruch zu seinem eigenen Vorbringen in der Klageerwiderung. Dort rügte er, die ihm überlassene Bürgschaft würde hinter den Anforderungen des § 7 MaBV zurückbleiben. Der Beklagte habe Anspruch auf Stellung einer MaBV-konformen Bürgschaftsurkunde. Solange eine solche nicht ausgestellt werde, dürfe er die erhaltene Bürgschaftsurkunde zurückhalten. Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich bei der übersandten Urkunde auch nicht um eine „ganz eigene Bürgschaft“, der eine Sicherungsabrede mit mehrfacher Zielrichtung zugrunde liegt. Die Klägerin übersandte dem Beklagten die Bürgschaft mit Schreiben vom 9.4.2013 (Anlage K2). Die Sicherheit ist darin ausdrücklich als „Bürgschaft für die 3,5% Rate“, also für die letzte Kaufpreisrate bezeichnet. Die Klägerin forderte den Beklagten auf, im Gegenzug die letzte Kaufpreisrate in Höhe von € 23.625,00 zu überweisen. Für eine darüberhinausgehende Sicherungsabrede gibt es keine Anhaltspunkte. Hierfür reicht es nicht aus, dass der Beklagte im Hinblick auf Mängel ein darüberhinausgehendes Sicherungsbedürfnis haben mag.
3. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, der Bauträgervertrag sichere den Beklagten als Erwerber unzureichend ab. Er sehe nicht einmal die nach § 632a III BGB vorgesehene Sicherheit für die erste Abschlagszahlung des Bestellers vor. Daraus ergibt sich zugleich, dass mit der Übersendung der in Rede stehenden Bürgschaftsurkunde offensichtlich keine Sicherheit im Sinne des § 632a III BGB gestellt werden sollte. Unstreitig sieht der Vertrag eine solche gar nicht vor. Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagte von Gesetzes wegen Anspruch auf eine solche Sicherheit gehabt hätte. Ein Zurückbehaltungsrecht besteht nicht (vgl. unten 5.). Die nach § 632a III, IV BGB zu stellende Sicherheit muss im Übrigen nicht notwendig in einer Bürgschaft bestehen. Vielmehr ist es Sache des Unternehmers, die Art der Sicherheit auszuwählen.
4. Entgegen der Ansicht des Beklagten kann die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde auch nicht nach § 813 II BGB verweigert werden. Danach ist die Rückforderung einer vorzeitigen Leistung ausgeschlossen. Die Vorschrift ist nur auf bestehende Verbindlichkeiten anwendbar (Palandt/Sprau, 74. Aufl., § 813, Rn. 1). Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, war die Klägerin nach dem Vertrag zur Stellung der Bürgschaft nicht verpflichtet. Es war ihr nur gestattet, gegen Stellung der Sicherheit eine vorzeitige Zahlung der letzten Rate zu verlangen. Die Voraussetzungen des § 813 II BGB liegen daher nicht vor.
5. Dem Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die angeblich zu geringe Wohnfläche und im Hinblick auf die sonstigen angeblichen Mängel am Gemeinschafts- bzw. Sondereigentum zu. Der Gläubiger darf dem Hauptschuldner gegenüber die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde nicht verweigern, wenn nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen ist (§ 273 Abs. 1 BGB). So liegt es im Streitfall. Eine Sicherheit darf nur für diejenigen Ansprüche verwendet werden, für die das bestellte Recht nach dem Inhalt der Sicherungsabrede bestimmt war (BGH NJW 2001, 401, Rn. 22, 23 bei juris). Die Bürgschaft nach § 3 des Vertrages sichert zwar umfassend Ansprüche auf mangelfreie Herstellung und Abnahme des Gemeinschaftseigentums und auf Beseitigung aller in der Anlage 1 des Vertrages aufgeführten Mängel, jedoch nur im Gegenzug zur Zahlung der letzten Kaupreisrate. Nach dem Inhalt der Sicherungsabrede soll also nur die Gegenleistung für die letzte Kaufpreisrate abgesichert werden. Ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf Ansprüche, die unabhängig von der Zahlung der Rate bestehen, ist ausgeschlossen. Im Berufungsrechtszug hat der Beklagte im Übrigen vorgetragen, er mache kein Zurückbehaltungsrecht (mehr) geltend (Bl. 155 d.A.).
Der Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 26.02.2015.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 II, 7 MaBV
§ 7 MaBV
§ 632a III BGB
§ 813 II BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 632a III, IV BGB
§ 273 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 401
20 O 290/13