Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-09-18, Aktenzeichen 33 O 5/18
ECLI: ECLI:DE:LGK:2019:0918.33O5.18.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 15.01.2018 wird bestätigt.
Die weiteren Kosten des Verfahrens werden der Verfügungsbeklagten auferlegt.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin ist ein Anbieter von Verpackungs- und Verbrauchsmaterial mit Sitz in der Schweiz.
Sie ist zugleich Inhaberin der IR-Unionsmarke Nr. ##### „O“ (Wortmarke) mit Priorität vom 18.11.2005, welche Schutz für alle Arten von Verpackungsmaterialien genießt (vgl. den Registerauszug vom 22.12.2017, Anlage AS 1).
Unter der Marke „O“ vertreibt die Verfügungsklägerin u.a. in Deutschland über ihre Tochtergesellschaft, die R Deutschland GmbH, ein umfassendes Sortiment an (biologisch abbaubaren) Verpackungs- und Einwegprodukten.
Die Verfügungsbeklagte bietet ebenfalls umweltverträgliches Einweggeschirr und Lebensmittelverpackungen aller Art an, darunter ein großes Sortiment an Partyzubehör (Besteck, Becher, Schalen, Teller etc.). Seit 2003 erfolgt der Vertrieb ihrer Produkte unter Verwendung des Wortes Nature in der Produktbezeichnung, wie etwa in den Produktfamilien „P1“ und „P2“.
Die Muttergesellschaft der Verfügungsbeklagten ist zudem Inhaberin der IR-Unionsmarke Nr. 1357281 „Nature’s PARTY“ (Wort-Bild-Marke), die im Jahr 2017 eingetragen wurde (vgl. den Registerauszug vom 25.01.2018, Anlage AG 1).
In der Folge nutzte die Verfügungsbeklagte dieses Zeichen wie nachstehend eingeblendet zum Vertrieb ihres Partyzubehörs:
(Es folgt eine Bilddarstellung)
Mit Beschlussverfügung der Kammer vom 15.01.2018 ist der Verfügungsbeklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen „O1 PARTY“ für (Einweg-)Geschirr, Besteck, Spieße, Verpackungen und Behälter für Lebensmittel, Menüschalen, Schalen, Teller, Tassen, Lunchboxen, Backformen und/oder Strohhalme zu benutzen, […], insbesondere wie oben abgebildet.
Die Verfügungsbeklagte hat gegen die Beschlussverfügung am 01.02.2018 Widerspruch eingelegt.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, ihr stehe wegen Verletzung der Marke „O“ ein Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte aus Art. 9 Abs. 2 (b), 130 Abs. 1, 131 UMV zu.
Die Marke „O“ verfüge über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Die sich gegenüberstehenden Zeichen „O“ und „O1 Party“ seien hochgradig ähnlich. Das Zeichen „O1 Party“ werde durch den Zeichenbestandteil „O1“ geprägt. Zwischen den Zeichen „O1“ und „O“ bestehe eine starke Ähnlichkeit in bildlicher sowie in klanglicher Hinsicht. Das angegriffene Zeichen werde zudem für identische Waren verwendet. Hierzu behauptet sie, dass sie ihre Produkte unter der Marke „O“ auch auf dem Privatkundenmarkt vertreibe. In der Gesamtschau sei daher von einer erheblichen Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 2 (b) UMV auszugehen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung der Kammer vom 15.01.2018 zu bestätigen.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die einstweilige Verfügung der Kammer vom 15.01.2018 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe nicht, da eine Verwechslungsgefahr zwischen den streitgegenständlichen Zeichen nicht bestehe.
Die Marke „O“ sei bereits nicht hinreichend kennzeichnungskräftig.
Die Verwechslungsgefahr sei auch aufgrund unterschiedlicher Produktmärkte und angesprochener Verkehrskreise ausgeschlossen. Hierzu behauptet sie, dass die Verfügungsklägerin ihre Produkte ausschließlich an gewerbliche Kunden vertreibe, während sie allein auf dem Markt für private Endverbraucher tätig sei.
Sie ist weiter der Ansicht, eine Verwechslungsgefahr scheide auch aufgrund der fehlenden Ähnlichkeit der streitgegenständlichen Zeichen aus. Denn das angegriffene Zeichen werde besonders durch seine grafische Gestaltung geprägt. Zudem enthalte das Zeichen ein Apostroph, wodurch eine Verbindung zwischen den Wortbestandteilen „Nature“ und „Party“ hergestellt werde. Somit präge der Bestandteil „Party“ das Zeichen gleichrangig mit. Auch eine klangliche Ähnlichkeit zwischen den Zeichen bestehe nicht, da das angegriffene Zeichen ersichtlich englisch auszusprechen sei, während die Marke „O“ auf eine französische Wortherkunft hinweise.
Zudem bestehe ein absolutes Schutzhindernis nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.
Darüber hinaus sei die Markenanmeldung bösgläubig unter Verletzung ihres vorherigen Besitzstandes erfolgt.
Da sie bereits seit dem Jahr 2005 die Bezeichnungen „P1“ und „P2“ verwende, seien etwaige Ansprüche der Verfügungsklägerin auch nach § 21 MarkenG verwirkt.
Der Anordnungsgrund liege ebenfalls nicht vor, da es an einem ausreichenden Rechtsschutzbedürfnis der Verfügungsklägerin fehle und die Sache nicht dringlich sei.

Entscheidungsgründe:
Die Beschlussverfügung der Kammer vom 15.01.2018 war zu bestätigen, da sie sich auch nach dem weiteren Vortrag der Parteien im Widerspruchsverfahren als begründet erweist.
I.
Der Verfügungsklägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte aus Art. 9 Abs. 2 (b), 130 Abs. 1, 131 UMV zu (in der Beschlussverfügung ist versehentlich § 14 MarkenG genannt worden).
Gem. Art 9 Abs. 2 (b) UMV kann der Inhaber einer Unionsmarke einem Dritten die Nutzung eines Zeichens untersagen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
Ausgehend davon besteht zwischen den streitgegenständlichen Zeichen eine Verwechslungsgefahr.
1.
Die Marke „O“ verfügt über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Es handelt sich dabei um ein Phantasiewort, welches weder im Deutschen noch in einer anderen Sprache existiert.
Abweichendes ergibt sich auch nicht aus der von der Verfügungsbeklagten angeführten BGH-Entscheidung Culinaria/Villa Culinaria (GRUR 2013, 833). In dieser Entscheidung hat der BGH zwar festgestellt, dass Marken, die für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar an einen beschreibenden Begriff angelehnt sind, nur über eine geringe und keine normale Kennzeichnungskraft verfügen.
Diese Voraussetzungen liegen hier allerdings nicht vor, zumal der Marke „O“ auch mit dieser Entscheidung nicht jegliche Kennzeichnungskraft abgesprochen werden könnte. Denn anders als in dieser Entscheidung ist die streitgegenständliche Marke gerade nicht unmittelbar an einen warenbeschreibenden Begriff angelehnt. Bereits der Begriff „Natur“ ist nicht beschreibend für ökologisch abbaubares Geschirr. Dieser weckt allenfalls die Vermutung oder Assoziation, dass es sich um ein natürliches oder umweltfreundliches Produkt handelt, er beschreibt allerdings noch kein konkretes Produktmerkmal. Dies gilt erst Recht für das Phantasiewort „O“.
Der weitere Einwand, wonach die Verfügungsklägerin in ihrem Logo den Slogan „das Geschirr der Natur“ verwende, führt zu keinem abweichenden Ergebnis, da dieser nicht Teil der eingetragenen Marke ist, und dementsprechend vorliegend auch keine Berücksichtigung findet.
2.
Auch die Zeichenähnlichkeit ist zu bejahen.
Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen. Die Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks schließt es indes nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können. Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (EuGH GRUR 2005, 1042 – THOMSON LIFE; BGH GRUR 2009, 766 – Stofffähnchen). Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Zeichenähnlichkeit vorliegend zu bejahen.
a)
Die angegriffene Bezeichnung wird maßgeblich durch den Phantasiebegriff „O1“ geprägt. Denn der weitere Begriff „Party“ beschreibt aus Sicht des Verkehrs lediglich die bestimmungsgemäße Verwendung der Produkte. Diese Prägung wird durch den Fettdruck des Begriffes „O1“ sowie seine Stellung am Anfang des Kennzeichens noch weiter verstärkt. Der Verkehr geht insofern davon aus, dass die angegriffenen Artikel zu einem Party-Sortiment der Marke „O1“ zählen.
Der Einwand der Verfügungsbeklagten, aufgrund des Apostrophs – welcher in der Beschlussverfügung zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei – werde der Begriff gleichermaßen durch den Begriff „Party“ geprägt, da dadurch eine kreative Verbindung von Natur und Party zu einem „Fest der Natur“ hergestellt werde, dringt nicht durch.
Dieser Einwand ist bereits deshalb unbeachtlich, da dieser Apostroph in der konkret angegriffenen Benutzungsform nicht erkennbar ist. In der Domain „O1party.com“ befindet sich bereits kein Apostroph. In der Wort-Bild-Marke, wie sie in der streitgegenständlichen Verletzungsform zusätzlich verwendet wird, soll dieser Apostroph zwar durch das grüne Blatt dargestellt werden. Dies ist aus Sicht des Verkehrs allerdings nicht erkennbar. Vielmehr stellt dieses Blatt für ihn allein ein grafisches Gestaltungselement dar. Er hat dementsprechend auch keinen Anlass, das Zeichen englisch auszusprechen und/oder eine Verklammerung der beiden Begriffe zu einem „Fest der Natur“ vorzunehmen.
Auch die grafischen Bestandteile der Marke haben entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten keinen maßgeblichen kennzeichnenden Charakter. Es handelt sich dabei um einfache und geläufige Gestaltungselemente, die aus Sicht des Verkehrs allein der dekorativen Verzierung des Zeichens dienen. Hinzu kommt, dass diese Elemente auch optisch hinter dem fett gedruckten Wort „O1“ zurücktreten.
b)
Zwischen der Marke „O“ sowie dem prägenden Bestandteil „O1“ des angegriffenen Kennzeichens besteht eine hochgradige Ähnlichkeit.
aa)
Diese Ähnlichkeit besteht zunächst in bildlicher Hinsicht. Die beiden Begriffe stimmen in den ersten sieben von neun Buchstaben vollständig überein. Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass der Verkehr gerade dem Zeichenanfang eine besondere Bedeutung beimisst. Vor diesem Hintergrund führen die zwei zusätzlichen Buchstaben „se“ am Ende der Antragsmarke zu keinem relevanten Unterschied. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Verkehr die Zeichen regelmäßig nicht unmittelbar miteinander vergleicht, sodass diese geringfügige Abweichung vom Verkehr ohnehin kaum erinnert wird.
bb)
Auch in klanglicher Hinsicht ist von einer erheblichen Ähnlichkeit auszugehen. Wie ausgeführt, wird ein relevanter Teil der angesprochenen Verkehrskreise das angegriffene Zeichen nicht englisch auszusprechen. Da es sich um ein Phantasiewort handelt, wird der Verkehr es vielmehr deutsch aussprechen, also so, wie das Wort ihm in geschriebener Form gegenüber tritt (also: „Na-tu-res“).
Abweichendes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass sich im Gesamtzeichen zusätzlich das englische Wort „Party“ befindet. Der Begriff „Party“ ist in der deutschen Sprache weit verbreitet bzw. „eingedeutscht“. Er wird auch im allgemeinen Sprachgebrauch üblicherweise in Kombination mit deutschen Wörtern und Sätzen verwendet. Vor diesem Hintergrund besteht für den Verkehr auch vorliegend kein Anlass, das Gesamtzeichen englisch auszusprechen.
Damit stimmt das Zeichen „O1“ mit seinen ersten drei Silben „Na-tu-res“ vollständig mit der Antragsmarke „Na-tu-res-se“ überein. Die zusätzliche Silbe „se“ am Ende der Antragsmarke führt wiederum nicht zu einer relevanten sprachlichen Abweichung.
Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten wird der Verkehr die Antragsmarke auch nicht französisch aussprechen. Dem steht bereits der Umstand entgegen, dass ein relevanter Teil des Verkehrs allein aufgrund der Endung „esse“ nicht erkennen wird, dass das Wort (möglicherweise) eine französische Herkunft aufweist. Vielmehr stellt dieses – wie ausgeführt – für ihn ein Phantasiewort ohne besondere Bedeutung bzw. sprachliche Herkunft dar. Selbst wenn ein Teil des Verkehrs von einer französischen Wortherkunft ausgehen sollte, wäre dies für ihn kein Anlass, das Zeichen auch französisch auszusprechen, zumal die korrekte Betonung ohnehin nur den wenigsten Personen bekannt sein dürfte. Vielmehr werden derartige Begriffe – wie auch der Begriff „Party“ – bei Benutzung im deutschsprachigen Verkehr auch „eingedeutscht“ ausgesprochen.
3.
Es besteht zudem Warenidentität.
Die hier streitgegenständlichen Zeichen werden beide für ein umfangreiches Sortiment an Verpackungs- und Einwegprodukten verwendet.
Der Einwand der Verfügungsbeklagten, wonach sich das Produktangebot der Parteien an ein unterschiedliches Publikum – nämlich Verbraucher einerseits und gewerbliche Abnehmer anderseits – richte, dringt nicht durch.
Unabhängig davon, dass diesem Kriterium bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ohnehin nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rn. 740), ist dieser Vortrag auch widerlegt.
Denn die Verfügungsklägerin hat durch Vorlage mehrerer Internetangebote (vgl. Anlage AS 13) hinreichend glaubhaft gemacht, dass sie ihre Waren auch an private Endabnehmer verkauft
4.
Dem Unterlassungsanspruch steht auch nicht die Regelung des § 22 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 MarkenG entgegen.
Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob diese Vorschrift – jedenfalls in analoger Anwendung – überhaupt auf eine ältere Unionsmarke anzuwenden ist. Denn absolute Schutzhindernisse bestehen jedenfalls nicht.
Insbesondere fehlt der Marke „O“ – wie ausgeführt – nicht jegliche Unterscheidungskraft i.S.v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Auch eine bösgläubige Markenanmeldung gem. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG ist vorliegend nicht ersichtlich.
Dabei kann letztlich dahinstehen, ob der Verfügungsklägerin bei Eintragung ihrer Marke die Verwendung der Bezeichnungen „P1“ und „P2“ bekannt war.
Dies allein begründet keine Bösgläubigkeit. Vielmehr ist hierfür zusätzlich erforderlich, dass die Eintragung ohne zureichenden sachlichen Grund erfolgt, sondern lediglich mit dem Ziel, den Besitzstand des Vorbenutzers zu stören oder den weiteren Gebrauch der vorbenutzten Bezeichnung durch den Vorbenutzer zu sperren (Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, § 8 Rn. 668). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Denn die Eintragung der Marke erfolgte gerade nicht in Behinderungsabsicht. Vielmehr hatte die Verfügungsklägerin hieran ein berechtigtes Interesse, da sie ebenfalls ökologisches Geschirr unter einer passenden („ökologisch bzw. natürlich klingenden“) Bezeichnung vertreiben wollte. Sie hat diese Marke seit der Eintragung auch umfangreich im geschäftlichen Verkehr benutzt und auch insofern die sachliche Berechtigung der Eintragung belegt.
Gegen eine Behinderungsabsicht spricht auch der Umstand, dass die Verfügungsklägerin gegen die zum damaligen Zeitpunkt verwendeten Bezeichnungen „P1“ und „P2“ gerade nicht vorgegangen ist. Ein Eingriff in den Besitzstand der Verfügungsbeklagten erfolgte somit ebenfalls nicht.
5.
Auch eine Verwirkung liegt nicht vor.
Diese könnte allenfalls in Bezug auf die Bezeichnungen „P1“ und „P2“ zu bejahen sein, nicht jedoch hinsichtlich der erst im Jahr 2017 eingetragenen Marke „Nature’s Party“.
II.
Der Verfügungsgrund ist ebenfalls zu bejahen.
Da eine Markenverletzung vorliegt, fehlt es insb. nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis der Verfügungsklägerin. Diese Verletzung rechtfertigt vorliegend auch ein Vorgehen im Wege der einstweiligen Verfügung, da die Verfügungsklägerin ein berechtigtes Interesse daran hat, diesen Verstoß zeitnah zu unterbinden.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Streitwert: 80.000,00 € (80 % des Hauptsachewertes, § 51 Abs. 4 GKG)

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,
1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder
2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.
Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.
Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.
Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

Zitierte Normen: § 21 MarkenG
§ 14 MarkenG
§ 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
§ 8 Abs. 2 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 51 Abs. 4 GKG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2013, 833
GRUR 2005, 1042
GRUR 2009, 766