Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-28, Aktenzeichen 6 B 1595/21
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:1228.6B1595.21.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
I. Die in der Beschwerdeschrift dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, geben keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die zu besetzende Stelle als Dienstgruppenleiter A 12 in der Direktion GE, FLD/Leitstelle bei der Kreispolizeibehörde E. mit dem ausgewählten Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Antragsteller habe den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei durch die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht verletzt. Insbesondere sei nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner für die zu besetzende Funktion als Dienstgruppenleiter/-in A 12 bei der Leitstelle im Rahmen seiner Organisationsgewalt als konstitutives Anforderungsprofil „mindestens zwei Jahre Führungserfahrung“ festgelegt, darüber hinaus aber keine Vorerfahrung auf der Leitstelle gefordert habe, die lediglich der Antragsteller, nicht aber der Beigeladene aufweise. Die Ausschreibung habe sich an dem landesweiten Erlass vom 6. November 2015 über die Besetzung von nach A 12 und A 13 g.D. besoldeten Funktionsstellen orientiert. Daraus, dass bei der Besetzung einer Führungsstelle in der Leitstelle des Polizeipräsidiums L. in der Vergangenheit das Anforderungsprofil „mindestens zwei Jahre Leitstellenerfahrung“ aufgestellt worden sei, ergebe sich im Umkehrschluss nicht, dass im hiesigen Fall die Kreispolizeibehörde E. verpflichtet gewesen wäre, für den ausgeschriebenen Dienstposten ebenfalls Entsprechendes zu verlangen. Der Antragsgegner habe seine Auswahlentscheidung zutreffend auf einen sich aus den dienstlichen Beurteilungen ergebenden Leistungsvorsprung des demnach in die Bewerberauswahl einzubeziehenden Beigeladenen gestützt.
Dem setzt die Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen.
1. Grundsätzlich führen Fehler in einem aufgestellten Anforderungsprofil auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, ZBR 2008, 164 = juris Rn. 18; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013- 2 VR 1:13 -, BVerwGE 147, 20 = juris Rn. 27.
Im Hinblick auf die Zulässigkeit sogenannter konstitutiver Anforderungsprofile gilt Folgendes: Der Dienstherr entscheidet über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen. Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist.
BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 -, BVerwGE 161, 59 = juris Rn. 40; OVG NRW, Beschluss vom 26. Januar 2021 - 6 B 922/20 -, juris Rn. 17.
Im Rahmen dieser ihm zustehenden Personal- und Organisationshoheit kann der Dienstherr auch über die Eignung des Bewerberfeldes für eine beamtenrechtliche Stellenbesetzung in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerberinnen und Bewerber,
- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -
die die zwingenden, demnach konstitutiven Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen, dürfen in einer ersten Auswahl ausgeschlossen und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Bei der Ausübung der Organisationsgewalt des Dienstherrn sind aber im Hinblick auf die Erstellung eines konstitutiven Anforderungsprofils die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorbestimmt wird.
Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG bzw. einer dieser vorgelagerten Entscheidung über ein konstitutives Anforderungsprofil ist nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt.
BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, a. a. O. Rn. 28 ff. m. w. N.
Demnach ist es mit dem Leistungsgrundsatz grundsätzlich nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Denn ausgehend vom Laufbahnprinzip wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann in der Regel erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten. Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber in der Regel nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen. Sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, a. a. O. Rn. 31., vom 19. Dezember 2014- 2 VR 1.14 -, IÖD 2015, 38 = juris Rn. 24 ff., und vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 -, a. a. O. Rn. 39; OVG NRW, etwa Beschluss vom 28. September 2020 - 6 B 965/20 -, juris Rn. 4.
Neben einer rechtsfehlerhaften Auswahlentscheidung setzt ein Anordnungsanspruch im Konkurrentenstreitverfahren auch voraus, dass die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen" sein müssen, seine Auswahl also möglich erscheinen muss.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. August 2016 - 2 BvR 1287/16 -, NVwZ 2017, 46 = juris Rn. 70; BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112 = juris Rn. 22; OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2020 - 1 B 1495/19 -, juris Rn. 11.
2. Nach diesen Maßgaben werden mit der Beschwerde jedenfalls keine einen Anordnungsanspruch begründenden Ermessensfehler bei der das Anforderungsprofil der streitbefangenen Stelle betreffenden Organisationsentscheidung dargelegt.
Der Antragsteller macht zunächst ausgehend von dem bei Beförderungsentscheidungen zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG geltend, dass der Dienstherr nicht ermessensfehlerfrei auf die Forderung eines bestimmten konstitutiven Anforderungsmerkmals verzichten könne, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend die im konstitutiven Anforderungsprofil zum Ausdruck kommenden besonderen Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne.
Die Einschätzung der Kreispolizeibehörde E. , es sei für den Dienstgruppenleiter nicht notwendig, dass dieser über eine mindestens zweijährige Leitstellenerfahrung verfüge, liege insbesondere unter Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG nicht mehr im Rahmen des ordnungsgemäßen Ermessens des Dienstherrn. In der Vergangenheit sei vom Polizeipräsidium L. bei der Besetzung der Stelle eines „Wachdienstführers Leitstelle“ – vom Senat in seiner Entscheidung vom 28. September 2020 - 6 B 965/20 - für zulässig erachtet – von einem konstitutiven Anforderungsprofil „mindestens zweijährige Tätigkeit auf der Leitstelle“ ausgegangen worden. Erst recht müsse dies für die hier zu besetzende Stelle des Dienstgruppenleiters gelten, der dem „Wachdienstführer Leitstelle“ vorgesetzt sei. Diese Ausführungen verfangen nicht.
a. Anzuerkennen ist zwar, dass ausgehend vom Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG und unter Vertrauensschutzgesichtspunkten aufgrund der sogenannten Selbstbindung der Verwaltung diese im Einzelfall verpflichtet ist, ihr (Organisations-) Ermessen in vergleichbaren Fällen in gleicher Weise auszuüben. Beachtet die zuständige Stelle diese Selbstbindung nicht, erweist sich die getroffene (Ermessens-) Entscheidung als fehlerhaft. Eine solche Selbstbindung kann auch in ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften zum Ausdruck kommen.
Vgl. Aschke in: BeckOK VwVfG, Bader/Ronellen-fitsch, 53. Edition, Stand: 01.10.2021, § 40 Rn. 64 ff. m. w. N.
Von einer solchen, die „Selbstbindung der Verwaltung“ auslösenden ständigen gleichmäßigen Verwaltungspraxis des Dienstherrn, hier dem Land Nordrhein-Westfalen, mindestens zwei Jahre Leitstellenerfahrung für den streitgegenständlichen Dienstposten „Dienstgruppenleiter der Leitstelle A 12“ zu fordern, ist indes nicht auszugehen.
Im Gegenteil: Die Ausschreibung des streitgegenständlichen Dienstpostens und die darin bestimmten formalen Voraussetzungen orientierten sich an der seinerzeit gültigen Erlasslage des Ministeriums des Innern des Landes Nordrhein-Westfalen, vgl. Anlage 1 Nr. 1 der Führungsfunktionen der Bes. Gr. A 12 BBesO, Direktion Gefahrenabwehr/Einsatz des Erlasses vom 6. November 2015, Az.: 403 – 26.04.13, als ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift. Da mit einer solchen lediglich das Organisationsermessen des Dienstherrn gesteuert werden soll, ist allein ihre tatsächliche Handhabung maßgeblich. Der Senat versteht die Äußerungen des Antragsgegners dahin, dass er diese auch über den 31. Dezember 2018 hinaus angewendet hat, obwohl mit jenem Erlass lediglich der Erlass vom 6. August 2013 - 403-26.04.13 - geändert wurde, welcher wiederum mit Ablauf des 31. Dezember 2018 außer Kraft getreten ist (MBl. NRW. 2013 S. 556). Dass mit dem Erlass vom 6. November 2015 keine Änderung der Regelung des Außerkrafttretens vorgenommen worden ist, ist demnach angesichts der (faktischen) weiteren Anwendung der Bestimmungen unschädlich.
Der Erlass vom 6. November 2015 sieht allein für den Dienstposten „Sachbearbeiter Leitstelle“ der Besoldungsgruppe A 12 – im polizeilichen Sprachgebrauch hinsichtlich dieser Funktion offenbar auch als „Wachdienstführer“ bezeichnet – das konstitutive Merkmal „mindestens zwei Jahre Leitstellenerfahrung“ vor, vgl. Anlage 2 Nr. 1 der Fachfunktionen der Bes. Gr. A 12 BBesO, Direktion Gefahrenabwehr/Einsatz und Verkehr. Insoweit fügt sich, dass das Polizeipräsidium L. hinsichtlich des Dienstpostens „Sachbearbeiter Leitstelle (Wachdienstführer Leitstelle)“, der in dem vom Antragsteller angeführten Beschwerdeverfahren 6 B 965/20 streitbefangen war, den Kreis der Bewerber noch auf diejenigen eingeengt hatte, die über „mindestens zwei Jahre Leitstellenerfahrung“ verfügten. Mit dem an die Kreispolizeibehörden gerichteten Erlass des Ministerium des Innern vom 14. Oktober 2021 - 403-26.04.13 - ist indes nunmehr festgelegt worden, dass (auch) für die Funktion „Sachbearbeiter Leitstelle der Besoldungsgruppe A 12“ das im Erlass vom 6. November 2015 bezüglich der Diensterfahrung vorgegebene konstitutive Merkmal wegfällt.
b. Der Antragsteller macht im Ergebnis ohne Erfolg geltend, die Forderung des konstitutiven Anforderungsmerkmals „zwei Jahre Leitstellenerfahrung“ ergebe sich aus dem Prinzip der Bestenauslese. Zur Begründung stellt er lediglich unter Bezugnahme auf die vom Polizeipräsidium L. in der Vergangenheit durchgeführte Ausschreibung auf einen „Erst-recht-Schluss“ ab, ohne sich im Einzelnen mit den bezogen auf die konkret streitbefangene Stelle erforderlichen besonderen Kenntnissen oder Fähigkeiten und der Frage auseinanderzusetzen, ob diese in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung erworben werden können.
Das Polizeipräsidium L. hat, wie in dem vom Antragsteller angeführten Senatsbeschluss ausgeführt, die Gegebenheiten in der dortigen Leitstelle geschildert und im Einzelnen dargestellt, mit welchen besonderen Anforderungen die Wahrnehmung des streitbefangenen Dienstpostens daher verbunden ist. Die Schlussfolgerung des Antragstellers wäre somit allenfalls dann tragfähig, wenn die Ausführungen des Polizeipräsidiums L. auf den vorliegend streitgegenständlichen, bei der Kreispolizeibehörde E. zu besetzenden Dienstposten zu übertragen wären. Dafür gibt das Beschwerdevorbringen indes nichts Substantiiertes her. Mit den vom Antragsgegner zu Recht angeführten unterschiedlichen Rahmenbedingungen in den Kreispolizeibehörden und deren Leitstellen, die gerade auch bei einem Vergleich des Polizeipräsidiums L. und der Kreispolizeibehörde E. deutlich werden, setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Insbesondere lässt sie eine Auseinandersetzung mit dem Hinweis des Antragsgegners vermissen, bei der Kreispolizeibehörde E. sei die Funktion „Sachbearbeiter A 12“ in der Leitstelle gar nicht vorgesehen und werde ein „Wachdienstführer A 12“ nur bei den Polizeiwachen eingesetzt.
3. Ungeachtet dessen wäre ein Anordnungsanspruch des Antragstellers selbst dann zu verneinen, wenn die Einbeziehung des Beigeladenen in das Auswahlverfahren mangels Erfüllung des Kriteriums „zwei Jahre Leitstellenerfahrung“ rechtlich zu beanstanden wäre. Denn ein Anordnungsanspruch wäre wie dargestellt nur zu bejahen, wenn die Aussichten des Antragstellers, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest „offen“ wären, seine Auswahl also möglich erschiene. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Denn der Antragsgegner hat, wie ausgeführt, durch Erlass vom 14. Oktober 2021 festgelegt, dass (auch) für die Funktion „Sachbearbeiter Leitstelle der Besoldungsgruppe A 12“ kein konstitutives Merkmal bezüglich der Diensterfahrung mehr zu fordern ist. Bei einer erneuten Auswahlentscheidung wäre auf diese neue Erlasslage abzustellen. Soweit der Antragsteller in den im Hinblick auf die Leitstellenerfahrung differierenden Anforderungsprofilen eine zu beanstandende Ungleichbehandlung von im Wesentlichen gleichen Sachverhalten gesehen hat, ist diese demnach beseitigt. Einen Anspruch auf Beseitigung einer etwaigen Ungleichheit in einem bestimmten Sinne gibt es regelmäßig nicht. Anderweitige Anhaltspunkte für eine rechtsfehlerhafte Auswahlentscheidung auf der Basis eines konstitutiven Anforderungsprofils, welches lediglich mindestens zwei Jahre Führungserfahrung für die Funktion als „Dienstgruppenleiter bei der Leitstelle A 12“ vorsieht, bestehen nicht. Dafür, dass die Auswahlentscheidung deshalb fehlerhaft wäre, weil der Erlassgeber aus Rechtsgründen gehalten wäre, landesweit für die Funktion als „Dienstgruppenleiter bei der Leitstelle A 12“ in jedem Falle das dienstpostenbezogene konstitutive Anforderungsmerkmal der zweijährigen Leitstellenerfahrung zu fordern, gibt das Beschwerdevorbringen– wie zuvor dargestellt – nichts Hinreichendes her.
Vgl. auch VG L. , Beschluss vom 3. November 2021 - 19 L 1294/21 -, juris Rn. 8.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen dem Antragsteller aufzuerlegen, da der Beigeladene im Beschwerdeverfahren einen Antrag gestellt hat und damit ein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Der Streitwert ergibt sich in Anwendung der § 40, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 GKG.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2 und 162 Abs. 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 147, 20
BVerwGE 161, 59
NVwZ 2017, 46
BVerwGE 145, 112
2 BvR 2457/04
2 VR 2.16
6 B 922/20
2 VR 1.13
2 VR 1.14
6 B 965/20
2 BvR 1287/16
2 VR 5.12
1 B 1495/19
19 L 1294/21