Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-25, Aktenzeichen 22 O 300/12
ECLI: ECLI:DE:LGK:2012:1025.22O300.12.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 259.828,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. aus 259.229,78 € seit dem 13.03.2012 sowie aus weiteren 598,22 € seit dem 11.07.2012 zu zahlen.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 306.775,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 13.03.2012 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der „A 10“ Einkaufszentrum X2 S.à.r.l. & Co. KG (im Folgenden Schuldnerin), über deren Vermögen am 02.11.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Schuldnerin firmierte ursprünglich unter „A 10“ Einkaufszentrum X2 Dr. L KG, seit dem 12.07.2007 firmiert sie unter vorgenanntem Namen. Im Gesellschaftsvertrag der Schuldnerin waren unter § 16.4 gewinnunabhängige Gewinnausschüttungen vorgesehen (Anlage K 18).
Der Beklagte war zunächst mit einem Kommanditanteil in Höhe von 1.040.500,00 DM (= 531.999,20 €) an der Schuldnerin beteiligt und mit dieser Haftsumme als Kommanditist im Handelsregister eingetragen. Einen weiteren Anteil von 255.645,94 € erwarb er im Wege der Sonderrechtsnachfolge von Frau X, die einen Kommanditanteil von 500.000,00 DM (= 255.645,94 €) hielt und im Handelsregister eingetragen war. Die Eintragung der Sonderrechtsnachfolge im Handelsregister erfolgte am 12.07.2004. Hierdurch erhöhte sich die Beteiligung des Beklagten auf 787.645,14 €.
Mit Kaufvertrag vom 28.04.2007 zwischen dem Beklagten, der Z Immobilien Beteiligungs GmbH (nachfolgend Z) sowie der T2 S.à.r.l. veräußerte der Beklagte seine Kommanditbeteiligung in Höhe von 511.291,88 € an die Z als „Käufer“. Mit Zahlung des Kaufpreises sollte die Kommanditbeteiligung nicht an die Z als Käuferin, sondern an die T2 S.à.r.l. übertragen werden (vgl. Anlage K 5). Der Kaufpreis war in zwei Tranchen fällig, die erste Tranche in Höhe von 306.775,13 € war bis zum 03.05.2007 in bar fällig. Einen weiteren Anteil von 261.353,21 € übertrug der Beklagte mit Eintragung im Handelsregister am 20.12.2007 auf die T S. a. r. l. Mit dem restlichen Anteil von 15.000,00 € blieb der Beklagte Kommanditist der Insolvenzschuldnerin.
Mit Anteils- und Übertragungsvertrag vom selben Tag (28.04.2007) kaufte die T2 S.à.r.l. von der Z insgesamt Kommanditanteile in Höhe von 77.250.662,72 €, u.a. auch die des Beklagten (Anlage K 7). Unter § 2 des Vertrages war vereinbart, dass die dingliche Übertragung der Kommanditanteile unmittelbar durch die an die Streitverkündete verkaufenden Kommanditisten aus obigem Vertrag an die T2 S.à.r.l. erfolgen sollte. Abschnitt IV § 1 Abs. 2 des Vertrages enthält einen Hinweis auf die Außenhaftung gem. § 172 Abs. 4 HGB und eine Freistellungsverpflichtung des Käufers.
Am 30.04.2007 nahmen die T2 S.à.r.l., die T S.à.r.l. sowie die D (Lux) S.à.r.l. ein Darlehen bei der B-Bank London über 59.710.851,64 € zur Finanzierung des Erwerbs der Kommanditbeteiligungen auf (Akquisitionsdarlehensvertrag, Anlage K 60). In § 3.1a) des Vertrages wurde der obige Verwendungszweck niedergelegt, in § 5.5a) wurde festgelegt, dass die Auszahlung des Darlehens direkt an die Kommanditisten als Kaufpreiszahlung für die veräußerten Kommanditanteile erfolgen sollte. Am 02.05.2007 nahm die T2 S.à.r.l. das Darlehen unter Bezugnahme auf den vorgenannten Vertrag in Anspruch und verlangte eine Auszahlung der Darlehenssumme (Übersetzung in Anlage K 61). Der Beklagte erhielt am 02.05.2007 die erste Kaufpreisrate in Höhe von 306.775,13 € auf sein Privatkonto ausgezahlt. Im Gegenzug wurde sein Kommanditanteil teilweise an die T2 S.à.r.l. übertragen. Das teilweise Ausscheiden des Beklagten wurde am 07.08.2008 in das Handelsregister eingetragen.
Bereits im vorgenannten Akquisitionsdarlehensvertrag vom 30.04.2007 war vorgesehen, dass die Darlehensschuld von der Schuldnerin übernommen werden sollte (vgl. Präambel, S. 1 des Vertrages sowie die als Pflichtverletzung aufgenommene Klausel unter § 22.11, sofern der Schuldübernahmevertrag nicht bis zum 04.05.2011 abgeschlossen werden sollte). Der Entwurf des Schuldübernahmevertrages war dem Akquisitionsvertrag als Anlage 7 beigefügt.
Am 03.05.2007 stimmte die Gesellschafterversammlung der Schuldnerin der Übertragung des Darlehens auf sie (Schuldübernahme) zu (Anlage K 9). Ferner billigte die Gesellschafterversammlung Entnahmen in Höhe von 33,99 % (= 49.674.934,99 €) des Nominalkapitals (TOP 8 des Protokolls, Anlage K 9). Für die Neukommanditisten, die T2 S.à.r.l., die T S.à.r.l. sowie die D (Lux) S.à.r.l., wurde die Entnahme in Höhe von 47.113.500,55 € nicht in Form einer Barauszahlung beschlossen, sondern durch die Übernahme des Akquisitionsdarlehens vom 30.04.2007 (TOP 9 des Protokolls, Anlage K 9). Im Protokoll der Gesellschafterversammlung wurde ausdrücklich auf ein mögliches Wiederaufleben der Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB hingewiesen. Versammlungsleiter der Gesellschafterversammlung vom 03.05.2007 war der Beklagte, der auch – zusammen mit Herrn Dr. L – das Einladungsschreiben vom 23.04.2007 (Anlage K 64) unterzeichnet hatte.
Am 04.05.2007 schlossen u.a. die T2 S.à.r.l., die T S.à.r.l. sowie die D (Lux) S.à.r.l. als Darlehensnehmerinnen mit der Schuldnerin und der B-Bank eine Schuldübernahmevereinbarung, aufgrund derer die Schuldnerin die Darlehensschuld aus dem Akquisitionsdarlehensvertrag vom 30.04.2007 übernahm („Deed of Novation“, Übersetzung in Anlage K 65).
Am 08.05.2007 schlossen die Schuldnerin, deren neue Komplementärin Angel Management (Lux) S.à.r.l., der bisherige Komplementär Dr. L und die B-Bank London das sog. „Amended and restated Facility Agreement“ (Übersetzung in Anlage K 66). In dieser Vereinbarung bestätigte die Schuldnerin die Übernahme des Darlehens der T2 S.à.r.l., der T S.à.r.l. sowie der D (Lux) S.à.r.l. vom 30.04.2007. Ferner wurde das vorgenannte Darlehen mit früheren Darlehen der Schuldnerin zusammengefasst. Hierbei handelte es sich um ein Darlehen, welches ursprünglich mit Darlehensvertrag vom 12.12.2005 in Höhe von 174 Millionen Euro aufgenommen wurde und welches durch verschiedene Grundschulden abgesichert war. Dieses Darlehen wurde mit Vereinbarung vom 20.04.2007 („Facility Agreement“ oder Refinanzierungsdarlehen, Übersetzung in Anlage K 68) auf 175.189.148,36 € zu geänderten Zins- und Tilgungskonditionen erhöht. Als weitere Sicherheit bestellte die Schuldnerin für dieses Darlehen bereits am 17.04.2007 eine Briefgrundschuld in Höhe von 174.500.000,00 € an dem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück. Die bereits abgetretenen Grundschulden wurden – bis auf eine Grundschuld in Höhe von 73.178.650,50 € - sodann gelöscht. Mit Vereinbarung vom 04.05.2007 („Security Purpose Agreement“) wurde die neu bestellte Grundschuld auf alle Verbindlichkeiten aus den Darlehensvereinbarungen erstreckt, auch für die aus dem übernommenen Akquisitionsdarlehen. Durch die Zusammenfassung der Darlehen mit Vertrag vom 08.05.2007 erhöhte sich der Darlehensbetrag der Schuldnerin gegenüber der B-Bank London auf 234.899.999,90 €.
Die B-Bank kündigte das gesamte Darlehen in Höhe von 234,9 Millionen Euro außerordentlich am 14.08.2009 (Anlage K 77) und verlangte die Rückzahlung der Darlehenssumme.
Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens meldete die B-Bank aus den vorgenannten Darlehen eine Forderung in Höhe von 234,9 Millionen Euro zzgl. Kosten, Darlehenszinsen etc., insgesamt damit eine Forderung in Höhe von 259.999.976,32 € zur Insolvenztabelle an (Anlage K 14). Teile des Darlehens hatte die B-Bank zwar zuvor an andere Banken abgetreten, sie meldete die abgetretenen Teilforderungen jedoch in Vollmacht sowie als Sicherheitentreuhänder an. Denn nach dem Darlehensvertrag hatte sich die Schuldnerin in Höhe der gesamten Darlehenssumme zur Zahlung ausstehender Forderungen an die B-Bank als Sicherheitentreuhänder verpflichtet.
Aus der Verwertung der als Sicherheit bestellten Grundschuld wurde durch den Verkauf des Grundstücks der Schuldnerin ein Kaufpreis erzielt, von dem die B-Bank am 29.01.2010 195.250.000,00 € und am 29.08.2011 298.677,55 € erhielt. Der Restbetrag des Kaufpreises in Höhe von 201.322,45 € ist zur Erfüllung von Gewährleistungspflichten aus dem Kaufvertrag bislang einbehalten worden. Aus weiteren Sicherheiten, u.a. Mieterlöse und Bankkonten, die der B-Bank am 04.05.2007 abgetreten bzw. verpfändet worden waren, erhielt diese insgesamt 7.459.304,96 €. Insgesamt wurden der B-Bank damit 198.819.823,30 € auf ihre Darlehensforderung gezahlt. Die angemeldete Forderung der B-Bank wurde in Höhe von 34,9 Millionen Euro zur Insolvenztabelle festgestellt.
Auch über das Vermögen der Anteilserwerberin, der T2 S.à.r.l., sowie der weiteren Darlehensnehmerinnen des Akquisitionsdarlehensvertrages, der D (Lux) S.à.r.l. und der T S.à.r.l., wurde jeweils unter dem 21.09.2011 das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der Beklagte wurde vom Kläger unter Fristsetzung bis zum 12.03.2012 zur Zahlung der Klageforderung aufgefordert.
Der Kläger behauptet, der Beklagte und seine Rechtsvorgängerin Frau X hätten als Kommanditisten insgesamt Entnahmen in Höhe von 73.121,42 € in Form von Liquiditätsausschüttungen von der Schuldnerin erhalten, obwohl das Eigenkapital der Schuldnerin seit 1996 durchgängig unter das im Handelsregister eingetragene Haftkapital gemindert gewesen sei. Für die Entwicklung der Kapitalkonten werde auf die Übersicht Seite 10-12 der Klage nebst Anlagenkonvolut K 3 und K 4 verwiesen
Die Entnahmen in Höhe von 33,99 %, die auf der Gesellschafterversammlung vom 03.05.2007 beschlossen worden seien, seien erfolgt, obwohl das Kommanditkapital der Schuldnerin bereits seit 1996 unter den Betrag der geleisteten Einlagen herabgemindert gewesen sei.
Der Kaufpreis für das Grundstück der Schuldnerin habe 195.750.000,00 € betragen.
Der Kaufpreis für die Kommanditanteile sei auf Anweisung der T2 S.à.r.l. von dem Euro-Währungskonto der Londoner Niederlassung der B-Bank an die Kommanditisten gezahlt worden, so auch an den Beklagten. Bei dem Konto handele es sich somit um ein eigenes Konto der B-Bank.
Die B-Bank habe gegenüber den Kommanditisten keine Haftungsfreistellung erklärt. Zwar sei ein Verzicht insbesondere im Verhältnis zu Herrn L und der Z im Rahmen der Vertragsvereinbarungen erörtert worden, in einem Vertragsentwurf habe sich ein Haftungsverzicht befunden, ein solcher sei jedoch ausdrücklich vor Vertragsschluss wieder gestrichen und damit gerade nicht vereinbart worden.
Der Kläger ist der Ansicht, sowohl die jährlichen Liquiditätsausschüttungen, die jeweils von der Gesellschafterversammlung beschlossen worden seien, als auch die von der Schuldnerin direkt an das Finanzamt abgeführte Zinsabschlagssteuer und der Solidaritätszuschlag, die auf die Steuerschuld des Verstorbenen verrechnet worden seien, stellten Entnahmen dar, die die Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB wieder aufleben lasse.
Er ist ferner der Ansicht, die Kaufpreiszahlung aus dem Darlehen, deren Rückzahlung die Schuldnerin übernommen habe, stelle eine Einlagenrückgewähr gemäß § 172 Abs. 4 HGB dar, da die Schuldübernahme bereits vor Abschluss des Kaufvertrages mit der Z sowie der T2 S.à.r.l. geplant gewesen sei. Daran ändere auch der Umstand, dass die Schuldübernahme erst kurz darauf vereinbart worden sei, nichts. Hilfsweise führe auch eine Einlagenrückgewähr an die T2 S.à.r.l. zu einem Wiederaufleben der Haftung der Altkommanditisten.
Eine Haftungsfreistellung zugunsten aller Kommanditisten ergebe sich auch nicht aus dem „Undertaking Letter“ vom 20.04.2007.
Der Darlehensrückzahlungsanspruch sei in jedem Fall aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 41 InsO fällig.
Der Kläger beantragt,
den Beklagte zu verurteilen, an ihn 259.828,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. aus 259.229,78 € seit dem 13.03.2012 sowie aus weiteren 598,22 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 306.775,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 13.03.2012 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, die Auszahlung des Darlehens sei auf Anweisung der T2 S.à.r.l. nicht direkt an die Kommanditisten erfolgt, sondern zunächst auf das Konto der Z bei der B-Bank, von dem aus die Kaufpreise an die Kommanditisten gezahlt worden seien.
Mit der B-Bank sei ein Haftungsverzicht vereinbart worden. Die B-Bank habe auch keine Haftung der Alt-Kommanditisten für die Darlehensverbindlichkeit gewollt, darum sei die vorliegende Vertragskonstruktion mit dem zeitlich früheren Ausscheiden der Kommanditisten und der erst nachfolgenden Schuldübernahme gewählt worden. Ursprünglich habe man den Haftungsverzicht im Refinanzierungsdarlehensvertrag regeln wollen, schließlich sei man übereingekommen, den Haftungsverzicht in den sog. „Undertaking Letter“ aufzunehmen. Zumindest sei ein Haftungsverzicht konkludent vereinbart worden, die B-Bank habe einen Vertrauenstatbestand geschaffen, dass sie an einem Haftungsverzicht der Alt-Kommanditisten festhalten wolle.
Die B-Bank habe, da sie die Übernahme der Kommanditanteile durch die T2 S.à.r.l., die T S.à.r.l. sowie die D (Lux) S.à.r.l. vollständig finanziert habe, die Struktur der Transaktion vorgegeben und Kenntnis über alle vertraglichen Details gehabt.
Der Beklagte ist der Ansicht, eine Hemmung der Geltendmachung der Nachhaftungsansprüche aus § 160 Abs. 1 S. 1 HGB sei mangels Bestimmtheit des Klageantrags durch die Einreichung der Klage nicht eingetreten. Der Kläger habe vorprozessual und in der Klageschrift nicht konkret vorgetragen, aus welchen behaupteten Ansprüchen in jeweils welcher konkreten Höhe er seine Forderung geltend mache.
Die geltend gemachte Klageforderung sei nicht zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich, da mit dem Verkaufserlös aus dem Grundstück bereits sämtliche Altverbindlichkeiten aus dem Refinanzierungsdarlehen vom 20.04.2007 abgelöst worden seien. Zudem gebe es nach Zusammenfassung der Darlehen im Darlehensvertrag vom 08.05.2007 nur noch eine einzige Darlehensforderung, für die die Alt-Kommanditisten aufgrund ihres Ausscheidens jedoch nicht mehr hafteten.
Der Kläger habe seinen Klageanspruch beschränkt und stütze eine Haftung der Alt-Kommanditisten nur noch auf das Refinanzierungsdarlehen vom 20.04.2007, nicht mehr länger auf die Darlehensverbindlichkeit des Akquisitionsdarlehens vom 04.05.2007.
Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 06.09.2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
I. Klageantrag zu 2.
1.
Der Klageantrag zu 2. auf Zahlung von 306.775,13 € ist gemäß §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 2 HGB begründet. Die Zahlung des Kaufpreises an den Beklagten am 02.05.2007 aufgrund des Kaufvertrages vom 28.04.2007 (Anlage K 5) stellt eine Einlagenrückgewähr dar, aufgrund derer der Beklagte haftet. Durch die spätere Übernahme des Akquisitionsdarlehens durch die Schuldnerin ist der Kaufpreis aus dem Vermögen der Schuldnerin gezahlt worden.
a) Streitig ist zunächst, wer Schuldner der Kaufpreisforderung war, die Z als Käuferin des Kommanditanteils, oder die T2 S.à.r.l. als Erwerberin des Kommanditanteils, und durch wen der Kaufpreis tatsächlich gezahlt wurde.
In dem Kaufvertrag (Anlage K 5) ist der Schuldner der Kaufpreiszahlung nicht bezeichnet. Der Auffassung der Beklagtenseite, Kaufpreisschuldnerin sei in jedem Fall die Z gewesen, so dass aufgrund der Auszahlung des Darlehens, welches durch die T2 S.à.r.l. aufgenommen wurde, keine Einlagenrückgewähr vorliege, folgt die Kammer nicht. Aus dem Vertragstext des Kaufvertrages vom 28.04.2007 ergibt sich diese Auslegung des Beklagten nicht. Nach dem Vertrag bleibt somit offen, wer die Kaufpreiszahlung an die Kommanditisten schuldete.
Bezüglich der Frage, wer den Kaufpreis an die Kommanditisten, u.a. an den Beklagten, zahlte, spricht viel dafür, dass der Kaufpreis von der T2 S.à.r.l. als Anteilserwerberin durch Abrufung des Akquisitionsdarlehens an die Kommanditisten gezahlt wurde. Denn bei dem Konto, von dem die Auszahlungen geflossen sind, handelt es sich nicht um ein Konto der Z, wie der Beklagte vorträgt. Ausweislich des als Anlage K 62 vorgelegten Kontoauszugs ist als Kontoinhaber die B-Bank London verzeichnet. Dies stützt den Vortrag des Klägers, dass es sich bei dem Konto, von dem die Auszahlung an die Kommanditisten vorgenommen wurde, um ein eigenes Konto der B-Bank gehandelt hat.
Selbst wenn der Vortrag des Beklagten, dass die Darlehenssumme zunächst auf Anweisung der T2 S.à.r.l. an die Z geflossen und erst von dort aus an die Kommanditisten ausgezahlt wurde - welchen er durch die Anlage SH 2 zu belegen versucht - seine Richtigkeit haben sollte, woran jedoch aus vorgenannten Gründen erhebliche Zweifel bestehen, spricht dies nicht gegen eine Einlagenrückgewähr an die Kommanditisten aufgrund der Auszahlung des Kaufpreises.
Sofern die Kaufpreiszahlung an die Kommanditisten tatsächlich über die Z erfolgt wäre, kann dieser Zahlungsweg nur als Umgehung gedeutet werden. Denn die Z war Käuferin der Kommanditanteile laut Kaufvertrag vom 28.04.2007, hat niemals selbst Kommanditanteile übertragen erhalten, sondern verlangte die dingliche Übertragung als Käuferin direkt an die T2 S.à.r.l. Welchen anderen Zweck – außer der Verhinderung einer Einlagenrückgewähr - die vorgenannte Vertragsgestaltung gehabt haben soll, ist nicht erkennbar. Es kann nicht darauf ankommen, ob der Kaufpreis für Kommanditanteile direkt von der Käuferin, die die Anteile sofort weiterveräußert, gezahlt wird, oder über den Umweg, dass der Kaufpreis zunächst von der Erwerberin, die die Anteile dinglich übertragen erhält, an die Käuferin und erst dann an den Verkäufer gezahlt wird. Die Einschaltung der Z kann daher nur als Umgehung eines möglichen Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung gesehen werden, der über die vorgenannte Konstruktion entgegengewirkt werden sollte. Hierfür spricht auch der unmittelbare zeitliche Zusammenhang der Kaufverträge zwischen dem Beklagten und der Z und der Streitverkündeten mit der T2 S.à.r.l., denn beide Verträge wurden am 28.04.2007 geschlossen. Es kann daher im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob der Kaufpreis direkt von der T2 S.à.r.l. durch Abrufung des Akquisitionsdarlehens bei der B-Bank an die Kommanditisten geflossen ist, oder aber zunächst auf ein Konto der Z gezahlt wurde, von dem aus die Kaufpreise an die Kommanditisten geflossen sind.
b) Es handelt sich bei der Klageforderung aus dem Klageantrag zu 2. auch nicht um eine Verbindlichkeit, für der Beklagte aufgrund der vorherigen Anteilsübertragung nicht mehr haften muss. Grundsätzlich haftet ein ausgeschiedener Gesellschafter nur für diejenigen Verbindlichkeiten, die während der Zeit seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft entstanden sind. Für die Nachhaftung kommt es dabei auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Ausscheidens an, bei einem Ausscheiden durch Anteilsübertragung ist der Vollzug der Abtretung maßgeblich (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage, § 128 Rn 45). Hiernach wäre fraglich, ob der Verstorbene noch für die Verbindlichkeiten, die mit der vorliegenden Klage geltend gemacht werden, haften muss. Denn die bis zu einem Ausscheiden, also dem 02.05.2007, begründeten Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der B-Bank bestanden in Höhe von etwa 175 Millionen Euro. In Höhe dieses Darlehensbetrages ist die B-Bank jedoch durch die Verwertung des Grundstücks sowie der abgetretenen Mieteinnahmen befriedigt worden.
Sofern die Z darauf abstellt, bereits bei dem Refinanzierungsdarlehen vom 20.04.2007 handele es sich um eine vollständige Neuverbindlichkeit, so kann dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Das Darlehen vom 12.12.2005, welches durch das Refinanzierungsdarlehen abgelöst wurde, bestand bereits in Höhe von 174 Millionen Euro. Der Umstand, dass die Konditionen des Darlehens ggf. zu Lasten der Schuldnerin verschlechtert wurden, hätte Auswirkungen auf Zinsen, Gebühren und Kosten, die die Gläubigerin später geltend macht, gehabt, jedoch nicht auf die Darlehenssumme, die in Höhe von 174 Millionen Euro bereits ausgezahlt war. Zudem wurde der Refinanzierungsvertrag bereits am 20.04.2007 abgeschlossen, d.h. vor dem teilweisen Ausscheiden des Verstorbenen aus der Schuldnerin. Auch wenn es sich vorliegend nach § 10 des Gesellschaftsvertrages (Anlage K 9) um ein zustimmungsbedürftiges Geschäft gehandelt hat, macht dies den Vertragsschluss mit der B-Bank nicht unwirksam, selbst wenn dieser der Gesellschaftsvertrag bekannt war.
Hinsichtlich des Schuldübernahmevertrages vom 08.05.2007 („Amended and restated Facility Agreement“), welcher nach dem teilweisen Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft geschlossen wurde, ist fraglich, ob dieser als Alt- oder Neuverbindlichkeit anzusehen ist. Nach den vorgenannten Grundsätzen war der Beklagte zu diesem Zeitpunkt teilweise aus der Gesellschaft ausgeschieden, da er die von ihm gehaltenden Kommanditanteile am 02.05.2007 aufgrund des Kaufvertrages vom 28.04.2007 teilweise an die T2 S.à.r.l. übertragen hatte. Da mit diesem Schuldübernahmevertrag die Darlehenssumme aufgrund der Übernahme des Akquisitionsdarlehens in Höhe von fast 60 Millionen Euro und Zusammenfassung der Darlehen in einen Vertrag auch erheblich erhöht wurde, ist von einer Neuverbindlichkeit auszugehen.
Vorliegend haftet der Beklagte jedoch ausnahmsweise auch für diese Neuverbindlichkeit, da die vorliegend gewählte Konstruktion des Ausscheidens aus der Gesellschaft und der nachfolgenden Schuldübernahme der Darlehensschuld durch die Schuldnerin, mit der der Kaufpreis für die Kommanditanteile an die ausscheidenden Kommanditisten gezahlt wurde, eine bewusste Umgehung der Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB darstellt. Deswegen darf nicht taggenau auf den Zeitpunkt der Anteilsübertragung abgestellt werden, sondern es muss eine wirtschaftliche Betrachtungsweise vorgenommen werden. Aufgrund der vorgenannten Konstruktion hat der Beklagte seinen Kaufpreis mittelbar aus dem Vermögen der Schuldnerin erhalten, denn diese hat das Akquisitionsdarlehen von der Neukommanditistin, der T2 S.à.r.l., übernommen, mit dem der Erwerb der Kommanditanteile finanziert wurde. Letztlich zahlte also die Schuldnerin für den Verkauf der Anteile des Beklagten an die T2 S.à.r.l., welcher unter Zwischenschaltung der Z erfolgte. Auch bei einer mittelbaren Rückzahlung der Einlage lebt die Haftung des Kommanditisten aus § 172 Abs. 4 HGB wieder auf.
Bei Abschluss des Kaufvertrages am 28.04.2007 (Anlage K 5) war die Finanzierung des Verkaufs über ein Darlehen bei der B-Bank und Übertragung desselben auf die Schuldnerin bereits geplant und vorbereitet. Hierfür spricht, dass in der Einladung zur Gesellschafterversammlung, welche am 23.04.2007 u. a. von dem Beklagten unterzeichnet wurde, die Schuldübernahme sowie die Entnahme in Höhe von 33,99 % bereits als Tagesordnungspunkte vorgesehen waren. Bereits zwei Tage nach Abschluss des Kaufvertrages vom 28.04.2007 wurde der Akquisitionsdarlehensvertrag zur Aufnahme des Darlehens, mit dem der Ankauf der Kommanditanteile finanziert werden sollte, geschlossen. In diesem Vertrag war die Schuldübernahme durch die Schuldnerin bereits vorgesehen. Dies spricht insgesamt dafür, dass die gesamte Transaktion von vornherein geplant und entsprechend durchgeführt wurde. Mithin kann eine Haftung des Beklagten nicht aufgrund der früheren dinglichen Übertragung seiner Kommanditanteile ausgeschlossen sein, da vorliegend eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, ob es zu einer Rückgewähr aus dem Gesellschaftsvermögen gekommen ist, vorzunehmen ist.
Dem Beklagten war die gesamte Vertragskonstruktion bekannt, bevor er den Kaufvertrag mit der Z und der T2 S.à.r.l. am 28.04.2007 abschloss. Dies geht, wie bereits erwähnt, aus der zuvor unterzeichneten Einladung zur Gesellschafterversammlung vom 23.04.2007 hervor, in der die Pläne zur Schuldübernahme bereits in die Tagesordnung aufgenommen worden waren.
c) Auch liegt keine Freistellungsvereinbarung bzw. ein Haftungsverzicht seitens der B-Bank vor. Die Klägerseite hat insofern schlüssig dargelegt, dass über einen Haftungsverzicht bei der Vertragsgestaltung auch mit der B-Bank verhandelt wurde. Der Umstand, dass sich ein solcher Haftungsverzicht in Vertragsentwürfen zum Vertrag vom 20.04.2007 befunden hat, später jedoch aus dem endgültigen Vertragstext herausgenommen wurde, spricht eindeutig dafür, dass es diesbezüglich gerade keine Einigung gegeben hat.
Der Vortrag des Beklagten, dass in den Verhandlungen vielfach über einen Haftungsverzicht der B-Bank gegenüber den ausscheidenden Kommanditisten verhandelt wurde, genügt nicht, um einen solchen auch tatsächlich anzunehmen. Hiergegen spricht bereits der Umstand, dass die Klausel über den Haftungsverzicht aus dem Darlehensvertag wieder herausgenommen wurde. Der Annahme eines konkludenten oder stillschweigend vereinbarten Haftungsverzichts, wie ihn der Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz – unsubstantiiert - vorträgt, kann nicht gefolgt werden. Es erscheint lebensfremd, dass in einem mehr als hundert Seiten langen Darlehensvertrag ein solch wichtiger Punkt wie ein Haftungsverzicht, über den auch nach dem Vortrag des Beklagten mehrfach und lange verhandelt worden sein soll, da er nach ihrem Vortrag große Bedeutung für die Vertragsparteien hatte, nicht ausdrücklich vereinbart wird.
Dieser Vortrag kann auch nicht durch die von dem Beklagten vorgelegte Email-Korrespondenz zwischen den Rechtsanwälten der Vertragsparteien gestützt werden. Es ist unstreitig, dass über einen Haftungsverzicht verhandelt wurde, dass ein solcher zwischen den Parteien jedoch auch vereinbart wurde, wird hierdurch gerade nicht belegt. Auch der Vortrag des Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz, die B-Bank habe kein Interesse an der Nachhaftung der Alt-Kommanditisten gehabt, da eine Verbriefung auf dem Weltmarkt geplant gewesen sei, der eine Nachhaftung der Kommanditisten nicht kenne, macht den Vortrag hinsichtlich eines angeblichen Haftungsverzichts der B-Bank nicht substantiiert. Insofern ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen, dass von einem konkludenten Haftungsverzicht nicht ausgegangen werden kann. Das angeblich fehlende Interesse ist nicht einem Haftungsverzicht gleichzusetzen. Schon deshalb kommt es auf den neuen Sachvortrag im Schriftsatz vom 04.10.2012 zu einem angeblichen Telefonat vom 31.07.2012 nicht an.
Auch die Formulierung im sog. „Undertaking Letter“ vom 20.04.2007 (Anlage B 4 Übersetzung in Anlage K 116) kann eine Haftungsfreistellung nicht belegen. Denn die unter Ziffer 4 1. Absatz getroffene Regelung betrifft lediglich Dr. L als Komplementär sowie die Z selbst, die als Käuferin des Anteilskaufvertrages vom 30.04.2007 auftrat. Eine Haftungsfreistellung bezüglich aller übrigen Kommanditisten kann hierin nicht gesehen werden. Der Vortrag der Streitverkündeten hierzu, dass die im „Undertaking Letter“ gewählte Formulierung zwar von der im Vertragsentwurf gewählten Formulierung abweiche, aber inhaltlich dieselbe Bedeutung haben sollte, überzeugt nicht. Auch diesbezüglich gilt das Vorgenannte, nämlich dass die Parteien keine eindeutige Vereinbarung über den Haftungsverzicht hinsichtlich der ausscheidenden Kommanditisten vereinbart haben, auch wenn dieser Punkt zwischenzeitlich Gegenstand der Vertragsverhandlungen war. Dies gilt um so mehr, als der „Undertaking Letter“ vom 20.04.2007 auf das später nicht zur Ausführung gelangte Share Purpose Agreement Bezug nimmt, in dem die T als Vertragspartner vorgesehen war, nicht aber die Taures.
d) Die Frage, ob die B-Bank das Darlehen außerordentlich kündigen konnte, kann dahinstehen. Nach § 41 InsO gelten nicht fällige Forderungen mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens von Gesetzes wegen als fällig (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2010, Az. IX ZR 199/09; MüKo zur InsO, § 41 Rn 7). Der Umstand, dass der Darlehensvertrag englischem Recht unterliegt, ändert hieran nichts, da die Vorschrift für alle Forderungen, die im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden, Anwendung findet, egal aus welchem Rechtskreis sie stammen.
Dem Kläger ist es auch nicht versagt, sich auf die Fälligkeit der Darlehensforderung der B-Bank zu berufen, weil diese nach dem Vortrag des Beklagten nicht berechtigt gewesen sei, das Darlehen fällig zu stellen. Nach § 41 InsO gelten sämtliche Forderungen des Schuldners mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens als fällig, so dass auch dieser Einwand nicht durchgreift.
e) Das pauschale Bestreiten des Beklagten, dass eine fällige Forderung der B-Bank besteht, genügt nicht. Die Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle gemäß § 178 InsO ist auch für den Kommanditisten verbindlich, sofern er im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren nach § 177 InsO nicht widersprochen hat (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage, § 171 Rn 96). Ferner trägt der Beklagte selbst vor, dass das Darlehen der B-Bank an die Schuldnerin bzw. an die Kommanditisten ausgezahlt worden sei.
f) Der Einwand des Beklagten, es handele sich bei dem Darlehen der B-Bank um eine gemäß § 134 InsO anfechtbare Forderung, so dass die Klage unbegründet sei, geht ebenfalls fehl. Es kann dahinstehen, ob vorliegend § 134 InsO einschlägig ist, jedenfalls wäre Voraussetzung, dass der Insolvenzverwalter eine Anfechtung auch tatsächlich vornimmt. Nach § 129 InsO „kann“ der Insolvenzverwalter Rechtshandlungen anfechten, dies ist vorliegend jedoch nicht geschehen. Es besteht auch keine Verpflichtung des Insolvenzverwalters, vorrangig Anfechtungsansprüche geltend zu machen, bevor er die Kommanditisten im Rahmen der Nachhaftung in Anspruch nimmt. Eine ggf. mögliche Anfechtung der Forderung stellt somit keine Einwendung der Kommanditisten dar, auf die diese sich erfolgreich berufen könnten.
g) Eine Haftung des Beklagten ist auch nicht aus Treu und Glauben ausgeschlossen. Der Einwand des Beklagten, die B-Bank als Gläubigerin sei vorliegend nicht schutzwürdig, da sie die Transaktionen gekannt und maßgeblich mitgestaltet habe, greift nicht durch. Sofern die B-Bank die gewählte Vertragsgestaltung unterstützte, weil sie angeblich kein Interesse an einer Nachhaftung der Altkommanditisen hatte - wie von der Streitverkündeten vorgetragen -, so kann, wenn letztlich diese Vertragsgestaltung nicht die gewünschte Folge hat, dieses nicht dazu führen, dass sie ihre Gläubigerrechte in der Insolvenz nicht geltend machen darf. Dass die Schuldnerin durch das Vorgehen der B-Bank sittenwidrig geschädigt wurde, was die B-Bank nicht nur billigte, sondern bezweckte, ist nicht substantiiert dargetan.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass neben der B-Bank auch weitere 14 Gläubiger vorhanden sind, bei denen Forderungen in Höhe von 1.397.968,67 € zur Insolvenztabelle festgestellt wurden. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Gläubiger ebenfalls in die Vertragsgestaltungen eingebunden waren. Ihnen gegenüber würde der Beklagte ohnehin haften.
h) Die Klageforderung ist auch nicht gemäß § 160 Abs. 1 S. 1 HGB wegen Ablauf der 5-Jahres-Frist untergegangen. Der Einwand des Beklagten, die Klageforderung sei vor Ablauf der 5-Jahres-Frist nicht hinreichend bestimmt vom Kläger dargelegt worden, greift nicht durch. Zum einen hat der Kläger in der Klageschrift dargelegt, wie sich die von der B-Bank angemeldete Forderung zusammensetzt und in welcher Höhe diese zuvor von der B-Bank an Konsortialpartner abgetreten wurde, und zwar in Höhe von 100.000.000 € an die A-Bank AG sowie in Höhe von 28.760.000 € an die Deco Sub Ltd. Ferner hat der Kläger dargelegt, dass die B-Bank nach § 27.9 des Kreditvertrages als Sicherheitentreuhänderin berechtigt war, die Forderung in eigenem Namen geltend zu machen. Damit kann dahinstehen, zu welchem Anteil der festgestellten Forderung in Höhe von 34,9 Millionen Euro diese einem der Konsortialpartner oder der B-Bank selbst zusteht. Mit Erhebung der Klage ist damit eine Hemmung der Nachhaftungsansprüche gemäß § 160 Abs. 1 S. 1 HGB eingetreten.
2.
Der Kläger hat den geltend gemachten Klageanspruch auch nicht dahingehend beschränkt, dass die Alt-Kommanditisten lediglich für das Refinanzierungsdarlehen vom 20.04.2007 haften und gerade nicht für das am 04.05.2007 übernommene Akquisitionsdarlehen.
Die von dem Klägervertreter gemachten Ausführungen (S. 180 des Schriftsatzes vom 31.08.2012), die „Kommanditisten, die am 02.05.2007 aus der Gesellschaft ausgeschieden waren, hafteten ohnehin nicht für die erst durch die Darlehensübernahmevereinbarumg vom 04.05.2007 von der A 10 KG übernommenen Darlehensverbindlichkeiten der Erwerber“, sind nicht als bindende Einschränkung des Klageanspruchs aufzufassen, sondern lediglich als Hilfsbegründung des Klägers, sofern er mit seiner in der Klageschrift und im Schriftsatz vom 02.10.2012 vertretenen Auffassung nicht durchdringen sollte. Eine Beschränkung der Klage ist hierin nicht zu sehen und ist entgegen den Ausführungen des Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 04.10.2012 in keiner Weise Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 06.09.2012 gewesen.
3.
Ferner haftet der Beklagte aufgrund einer Einlagenrückgewähr an die T2 S.à.r.l.. Denn diese hat den Kaufpreis für den Kommanditanteil mit dem Akquisitionsdarlehen finanziert, welches am 08.05.2007 auf die Schuldnerin übertragen wurde. Das Darlehen sollte laut Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 03.05.2007 als Gegenleistung für eine Entnahme der Gesellschafter in Höhe von 33,99 % dienen. Da aufgrund von Verlustzuweisungen, die die Haftsumme überstiegen, keine Entnahme hätte stattfinden dürfen, besteht eine Haftung der T2 S.à.r.l. als Kommanditistin. Auf dieses Wiederaufleben der Haftung aufgrund der Entnahmen wurde auch in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 03.05.2007 unter TOP 8 ausdrücklich hingewiesen (Anlage K 9).
Für diese Entnahme bzw. Einlagenrückgewähr haftet auch der Beklagte. Grundsätzlich lebt die Haftung des ausgeschiedenen Kommanditisten bei Leistungen an den Erwerber wieder auf, jedoch nur hinsichtlich der Gesellschaftsverbindlichkeiten, die bis zu seinem Ausscheiden begründet worden sind (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage, § 173 Rn 21). Veräußerer und Erwerber haften dann gesamtschuldnerisch (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Auflage, § 173 Rn 22). Wie bereits oben dargelegt, war die Finanzierung des Anteilserwerbs durch die T2 S.à.r.l. bereits vor dem Ausscheiden des Beklagten aus der Gesellschaft geplant und ihm in allen Einzelheiten bekannt. Auch in der Einladung zur außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 23.04.2007 war der Punkt „Entnahmen“ unter Ziffer 8. bereits erwähnt (Anlage K 64). Somit liegt zwar formal eine Neuverbindlichkeit vor, für die der ausgeschiedene Kommanditist jedoch, wie bereits oben ausgeführt, ausnahmsweise haftet.
Der Umstand, dass der Beklagte die Anteile an die Z verkaufte und nur die dingliche Übertragung direkt gegenüber der T2 S.à.r.l. erfolgte, lässt ein Wiederaufleben der Haftung nicht entfallen. Denn auch die Einschaltung der Z ist als Umgehung der gesetzlichen Haftung der Kommanditisten einzuordnen. Innerhalb der in § 160 HGB festgelegten Frist von 5 Jahren, die vorliegend eingehalten ist, haftet der Beklagte daher auch für eine Einlagenrückgewähr gegenüber der Erwerberin, der T2 S.à.r.l..
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
II. Klageantrag zu 1.
Der Kläger hat ferner einen Anspruch gegen den Beklagten in Höhe von 259.828,00 € aus §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 2 HGB.
Ausweislich der von Klägerseite als Anlage K 3 vorgelegten Bilanzen erwirtschaftete die Schuldnerin bereits ab dem Jahr 1996 erhebliche Verluste, die das Kommanditkapital unter die im Handelsregister eingetragene Haftsumme minderten. Durch die anteilige Zuweisung der Verluste auf die Kapitalkonten des Beklagten und seiner Rechtsvorgängerin Frau X sanken deren Kapitalanteile für die Jahre 1996 bis zur Insolvenzantragstellung unter den Betrag ihrer Kommanditeinlagen. Dennoch wurden in den Jahren 1996 bis 2008 durch Liquiditätsausschüttungen und Abführung von Kapitalertragssteuer und des Solidaritätszuschlags durch die Schuldnerin Entnahmen vorgenommen, die Frau X und dem Beklagten zugeflossen sind.
Das Vorbringen der Klägerseite, die den Stand der Kapitalkonten der Frau X und des Beklagten substantiiert dargelegt hat, ist schlüssig und von dem Beklagten nicht in erheblicher Weise angegriffen worden.
Ab dem Jahr 1997 erfolgten auch jährliche Liquiditätsausschüttungen, die von der Gesellschafterversammlung beschlossen wurden, obwohl die Verluste das Haftkapital überschritten. Die Ausschüttungen wurden auch sämtlich an Frau X und den Beklagten ausgezahlt. Insgesamt ergaben sich insoweit Entnahmen, welche sich aus den Liquiditätsausschüttungen der jeweiligen Jahre, sowie aus den abgeführten Steuern zusammensetzen in Höhe des Klageantrages zu 1). Auf die detaillierte Aufstellung Seite 10-12 der Klage wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Hinsichtlich der Einwendungen des Beklagten, es sei ein Haftungsverzicht mit der B-Bank vereinbart worden, die geltend gemachte Forderung sei anfechtbar und es fehle an der Fälligkeit der Forderung bzw. der Kläger könne sich auf eine Fälligstellung der Forderung nicht berufen, wird auf die Ausführungen unter Ziffer I. zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Die Einwendungen sind insgesamt unerheblich und stehen der Begründetheit des Anspruchs nicht entgegen.
Der Zinssatz ergibt sich in Höhe von 259.229,78 € aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Hinsichtlich der weiteren 598,22 € ergibt sich der Zinssatz aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.
Streitwert: 566.603,13
IV.
Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund der nachgelassenen Schriftsätze des Klägers und des Beklagten sowie des weiteren nicht nachgelassenen Schriftsatzes des Klägers bestand kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 2 HGB
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 2 HGB
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§ 41 InsO
§ 178 InsO
§ 177 InsO
§ 134 InsO
§ 134 InsO
§ 129 InsO
§ 160 HGB
§ 91 ZPO
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 160 Abs. 1 S. 1 HGB
§ 709 S. 1 und S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: IX ZR 199/09