Oberlandesgericht Rostock (Mecklenburg-Vorpommern, )
Urteil vom 2009-04-09, Aktenzeichen 3 U 200/08

Tenor:
1. Das Urteil des Landgerichts Rostock vom 03.06.2008 wird abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, als Rechtsnachfolgerin der A. mbH & Co. KG (A.) in die Löschung der zugunsten der A. eingetragenen Vormerkung im Grundbuch der Hansestadt Rostock, Blatt ..., Abt. II, lfd. Nr. 1, auf Übertragung des Eigentums einzuwilligen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
5. Streitwert: 100.000,00 EUR

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Einwilligung zur Löschung einer Vormerkung in Anspruch.
Der Kläger ist Gesamtvollstreckungsverwalter über das Vermögen der i. GmbH (im Folgenden: i.), die Eigentümerin eines in der Gemarkung P. gelegenen Grundstückes ist, hinsichtlich dessen in Abt. II eine Auflassungsvormerkung zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der A. mbH & Co. KG N. (im Folgenden: A.), eingetragen ist.
Mit zu UR-Nr. .../1992 des Notars Dr. von W., H., beurkundetem Vertrag verkaufte die i., vertreten durch ihren alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer T., an diesen persönlich aus einem Gesamtgrundstück die später nach Vermessung als Flurstück 24/9 bezeichnete Teilfläche von 21.100 m², die Herr T. beabsichtigte, als Einlage in die A. einzubringen.
In § 8 "Auflassungsvormerkung und Anträge" wurde Folgendes vereinbart:
"Da der Käufer das hier erworbene Grundstück in die A. mbH & Co. KG, N., einbringen wird, bewilligen die Beteiligten zur Sicherung deren Eigentumsübertragung eine Vormerkung zugunsten der A. mbH & Co. KG, in das Stammgrundbuch einzutragen und nach Umschreibung des Eigentums wieder zu löschen, sofern bis dahin keine Eintragungen vorgenommen oder beantragt worden sind, an denen sie nicht mitgewirkt hat."
Ebenfalls am 13.08.1992 schloss Herr T. als Veräußerer zu UR Nr. .../1992 des Notars Dr. von W. mit dem alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der A. als Erwerber einen Einbringungsvertrag, in dessen Vorbemerkung darauf hingewiesen wird, dass die i. Eigentümerin eines Grundstückes in der Gemarkung P. von 40.173 m² sei. In § 1 des Einbringungsvertrages veräußerte Herr T. die streitgegenständliche Teilfläche von 21.100 m² an den Erwerber ohne, dass nachfolgend ein Kaufpreis festgelegt wurde. Vielmehr wurde in § 2 vereinbart:
"Der Veräußerer ist Gesellschafter des Erwerbers, der A. mbH & Co. KG . Er bringt das hier veräußerte Grundstück in Anrechnung auf seine Einlage in die Gesellschaft ein".
§ 7 - Auflassungsvormerkung und Anträge - enthielt Folgendes:
"Die Beteiligten bewilligen zur Sicherung der Eigentumsübertragung auf den Erwerber eine Vormerkung in das Stammgrundbuch einzutragen und nach Umschreibung des Eigentums wieder zu löschen ....".
Am 31.08.1992 gaben Herr T. für sich und als Geschäftsführer der i. und der alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der A. vor dem Notar Dr. von W. zu UR-Nr. .../1992 zu Protokoll:
"Wir, die Erschienenen, beziehen uns hiermit auf den Kaufvertrag vom 13.08.1992 - Nr. ... der Urkundenrolle des beurkundenden Notars sowie auf den Einbringungsvertrag vom gleichen Tag - Nr. ... der Urkundenrolle desselben Notars.
Ich, der Erschienene zu 1, trete hiermit meine Ansprüche aus dem vorerwähnten Kaufvertrag hinsichtlich des Erwerbs des Eigentums an dem veräußerten Grundbesitz sowie ferner meine Ansprüche aus der ggf. bewilligten Vormerkung ab an die Kommanditgesellschaft in Firma A. mbH & Co. KG mit dem Sitz in N. Diese Gesellschaft nimmt die Abtretung der vorerwähnten Ansprüche hiermit an."
Am 06.11.1992 erfolgte die Eintragung der Vormerkung im Grundbuch. In der Abteilung II, lfd. Nr. 1 des Grundbuches heißt es wie folgt:
"Vormerkung auf Übertragung des Eigentums an einer ca. 21.100 m² großen Teilfläche des Flurstückes 24/2 für die A. mbH & Co. KG, N. Gemäß Bewilligung vom 13. August 1992 eingetragen am 06. November 1992."
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass bereits die wirksame Bestellung der Vormerkung fraglich sei, weil der notarielle Kaufvertrag keine Auflassungsvormerkung zugunsten des Herrn T. enthalte und die Vormerkung nur den Einbringungsvertragsanspruch der A. gegenüber Herrn T. sichere, so dass wegen Verstoßes gegen das Identitätsgebot Unwirksamkeit gegeben sei. Die Abtretung vom 31.08.1992 habe hinsichtlich des vorgemerkten Anspruches nichts geändert. Ein echter Vertrag zugunsten Dritter sei nicht geschlossen worden. Wegen Unwirksamkeit der Vormerkung sei das Grundbuch unrichtig. Im Übrigen stehe der Vormerkung eine dauernde Einrede entgegen. Er habe mit Schreiben vom 22.05.1996 gem. § 9 GesO die Erfüllung abgelehnt.
Die Beklagte hat unstreitig gestellt, Rechtsnachfolgerin der A. zu sein. Die am 06.11.1992 eingetragene Vormerkung habe jedoch Bestand. Herr T. habe hinsichtlich der Abtretung vom 31.08.1992 (auch) in Vertretung der Schuldnerin gehandelt. Damit sei klargestellt worden, dass die durch die i. bereits in der Urkunde .../1992 unmittelbar der A. bewilligte Eigentumsvormerkung den dieser abgetretenen Eigentumsverschaffungsanspruch des Herrn T. habe sichern sollen. Entgegen der Ansicht des Klägers bestehe kein Restkaufpreisanspruch i.H.v. 711.017,65 DM. Soweit der Kläger sich auf § 9 GesO berufe, übersehe er, dass er im Widerspruch hierzu in einem Verfahren gegen Herrn T. vor dem Landgericht H. mit der Anspruchsbegründung vom 18.12.1996 die Erfüllung des Kaufpreisanspruches gefordert habe. Im Übrigen werde vorsorglich der Zugang des Schreibens vom 22.05.1996 bestritten. Soweit sich der Kläger auf die zehnjährige Verjährungsfrist aus § 196 BGB berufe, übersehe er Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB. Verwirkung sei wegen der Verhandlungen der Parteien nicht eingetreten.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 03.06.2008 die Klage abgewiesen.
Der Kläger verfolgt mit der rechtzeitig eingelegten und binnen der ihm gewährten Fristverlängerung begründeten Berufung das Klageziel weiter.
Das Landgericht habe übergangen, dass der abgetretene Anspruch durch die Vormerkung nicht abgesichert worden sei. Eine wirksame Vormerkung setze voraus, dass sie auf einen bestimmten, aus der Bewilligung zu entnehmenden schuldrechtlichen Anspruch auf dingliche Rechtsänderung gerichtet sein müsse. Die bewilligte Vormerkung beziehe sich nach den Bewilligungserklärungen allein auf den schuldrechtlichen Einbringungsanspruch der A. aus dem Einbringungsvertrag, so dass die Wirksamkeit der Vormerkung nach wie vor am Identitätsgebot scheiter. Herr T. sei mangels Vollzuges des Übertragungsvertrages nie Eigentümer des Grundstückes geworden. Ein Anspruch gegen den jeweiligen Eigentümer sei nicht vormerkbar. Der Anspruch aus abgetretenem Recht sei weder ursprünglich noch im Zeitpunkt der Abtretung durch die Vormerkung gesichert worden. Die bewilligte Vormerkung beziehe sich ausdrücklich allein und ausschließlich auf den Einbringungsanspruch und könne nicht auf andere Ansprüche erstreckt werden. Die Gesamtschau der drei Notarurkunden ergebe, dass zugunsten der Beklagten keine Vormerkung existiere, die den maßgeblichen Übertragsanspruch der Beklagten aus abgetretenem Recht sichere. Im notariellen Kaufvertrag sei weder ein eigenständiger Erfüllungsanspruch der A. in Form eines echten Vertrages zugunsten Dritter begründet worden, noch sei der Übertragungsanspruch des Herrn T. durch Vormerkung gesichert worden, noch sei im Abtretungsvertrag vom 31.08.1992 nachträglich eine Vormerkung in Ergänzung des Kaufvertrages bewilligt worden bzw. die bewilligte Vormerkung ausdrücklich auf den Anspruch aus abgetretenem Recht erstreckt worden. Durchgängig rechtsfehlerhaft seien die Ausführungen des Landgerichts zur Nichterfüllungserklärung nach § 9 GesO. Eine solche sei stets gegenüber dem ursprünglichen Vertragspartner, hier Herrn T., zu erklären. Ein Mahn- und Vollstreckungsbescheidsverfahren gegen Herrn T. sei nicht vor der Ablehnungsanzeige, sondern erst Ende 1996 eingeleitet worden.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Das Landgericht habe zutreffend erkannt, dass die Vormerkung den aus dem notariellen Kaufvertrag resultierenden und per Zession auf die Rechtsvorgängerin der Beklagten übergegangenem Anspruch auf Eigentumsverschaffung sichere.
Der Kläger übersehe, dass an der Abtretungsvereinbarung vom 31.08.1992 drei Rechtssubjekte beteiligt gewesen seien, weil Herr T. auch als Geschäftsführer der i. gehandelt habe. Der Notar könne bekunden, dass es übereinstimmender Wille gewesen sei, den Anspruch auf Eigentumsverschaffung aus dem Kaufvertrag und die zugunsten der A. bewilligte Vormerkung so zusammenzuführen, dass die Vormerkung jenen Anspruch sichere. Der Kläger habe den Eigentumsverschaffungsanspruch zu erfüllen. Ein Wahlrecht gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. Am 29.12.1995 sei aufgrund Antrages vom 13.12.1995 des Klägers ein Mahnbescheid mit nachfolgendem Vollstreckungsbescheid vom 12.02.1996 ergangen, die in das Verfahren vor dem Landgericht H. übergegangen seien. Teil der Klageforderung sei der offene Restbetrag aus dem Notarvertrag gewesen. Das Verhalten des Klägers sei mit Treu und Glauben unvereinbar. Seine Argumentation laufe darauf hinaus, seinerzeit wider besseres Wissen eine nicht mehr bestehende Forderung verfolgt zu haben, um sich nunmehr, nachdem diese nicht mehr realisierbar sei, darauf zurückzuziehen, Nichterfüllung gewählt zu haben. Die in dem Verfahren vor dem Landgericht H. wechselseitig erklärten Aufrechnungen hätten zur Folge, dass der Restkaufpreis mit Wirkung auf einen Zeitpunkt erloschen sei, der weit vor der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens gelegen habe.
Soweit der Kläger erstinstanzlich noch die Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie von Zinsen auf die verauslagten Gerichtskosten verlangt hat, hat er die Klage insoweit im Termin zurückgenommen.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst der darin bezeichneten Anlagen, im übrigen auf das landgerichtliche Urteil sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat Erfolg. Der Kläger hat gem § 894 BGB Anspruch auf Löschung der zugunsten der A. im Grundbuch eingetragenen Vormerkung, weil zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine wirksame Vormerkungsbestellung nicht erfolgt ist und das Grundbuch daher unrichtig ist.
1.
Der erfolgreichen Geltendmachung des Klageanspruches steht kein widersprüchliches Verhalten des Klägers entgegen, weil er sich auf die Ablehnung der Erfüllung gem. § 9 GesO berufen hat. Soweit er hinsichtlich des Restkaufpreisanspruches gegen Herrn T. durch Antrag vom 23.12.1995 den Erlass des Mahnbescheides vom 29.12.1995 sowie des Vollstreckungsbescheides vom 12.02.1996 erwirkt hat und vor dem Landgericht H. mit Anspruchsbegründung vom 28.12.1996 auf Zahlung des Restkaufpreises geklagt hat, richtet sich das dortige Verfahren nicht gegen die Beklagte, sondern gegen den früheren alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der i., Herrn T., über dessen Vermögen am 20.04.2007 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Aus dem Verhalten des Klägers in einem anderweit anhängigen Verfahren gegen einen Dritten kann die Beklagte zu ihren Gunsten aus § 242 BGB nichts herleiten.
2.
Die am 06.11.1992 aufgrund Bewilligung vom 13.08.1992 im Grundbuch von Rostock, Blatt ..., eingetragene Vormerkung auf Übertragung des Eigentums an einer ca. 21.100 m² großen Teilfläche des Flurstückes 24/2 zugunsten der A. ist unwirksam.
Der Anspruch der A. auf Verschaffung des Eigentums an dem streitgegenständlichen Flurstück richtet sich gem. Notarurkunde UR-Nr. ... vom 13.08.1992 gegen Herrn T., der das veräußerte Grundstück als Gesellschafter der A. in Anrechnung auf seine Einlage in die Gesellschaft hat einbringen wollen. Soweit die Parteien jenes Vertrages in § 7 vereinbart hatten:
"Die Beteiligten bewilligen zur Sicherung der Eigentumsübertragung auf den Erwerber eine Vormerkung in das Stammgrundbuch einzutragen. ..."
konnte der ausschließlich für sich persönlich handelnde Herr T. in diesem Vertrag UR-Nr. .../1992 keine wirksame Vormerkung bestellen, weil er nicht eingetragener Eigentümer des betroffenen Grundstückes gewesen ist, vielmehr er nur den zu seinen Gunsten von ihm am gleichen Tag zur UR-Nr. .../1992 geschlossenen Kaufvertrag mit der von ihm als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer vertretenen i. in Händen hielt. Nach dem Wortlaut des § 8 zur UR-Nr. .../1992 betraf die Bewilligung der Eintragung einer Vormerkung zugunsten der A. die Sicherung deren Eigentumsübertragung im Hinblick auf die von Herrn T. beabsichtigte Sacheinlage, nicht hingegen den Eigentumsverschaffungsanspruch des Herrn T. aus diesem notariellen Kaufvertrag. Die am 06.11.1992 eingetragene Vormerkung sicherte aber - zunächst - einen Eigentumsverschaffungsanspruch der A. gegen die i.
Die Eintragung verstößt insoweit gegen das Identitätsgebot. Der Anspruch, der durch eine Vormerkung gesichert werden soll, muss sich gegen denjenigen richten, dessen Grundstück oder Grundstücksrecht von der Vormerkung betroffen wird. Der Schuldner des Anspruchs muss bei der Eintragung der Vormerkung Eigentümer des von der Vormerkung betroffenen Grundstückes oder Inhaber des von der Vormerkung betroffenen Rechts sein. Das Erfordernis der Identität des von der Vormerkung betroffenen Rechts mit dem Schuldner des gesicherten Anspruches führt dazu, dass entgegen einer vom Landgericht Mönchen-Gladbach mit Beschluss vom 25.02.1971 (4 T 16/71) vereinzelt vertretenen Auffassung nach herrschender Meinung bei der Eintragung der Vormerkung der Schuldner des vorzumerkenden Anspruches, also der Zwischenerwerber und der Inhaber des von der Vormerkung betroffenen Rechts, also der Eigentümer, identisch sein müssen. Vormerkungsschutz verdient nur derjenige Gläubiger, dessen Schuldner das von der Vormerkung betroffene Grundstück (-srecht) bereits inne hat. Die Vormerkung soll nur bereits vorhandene Rechtspositionen des Schuldners vor Verlust schützen, jedoch keine Rechtspositionen, die der Schuldner erst noch erwerben muss. Die Ermächtigung des Berechtigten zur Vormerkungsbestellung durch den nichtberechtigten Schuldner oder die sonstige Verfügungsmacht des Schuldners über das vormerkungsbetroffene fremde Liegenschaftsrecht genügen für eine wirksame Vormerkungsbestellung nicht. Das Erfordernis der Identität des Inhabers des von der Vormerkung betroffenen Rechts mit dem Schuldner des gesicherten Anspruches führt dazu, dass nach einem Weiterverkauf des Grundstücks durch den noch nicht zum Eigentümer gewordenen Käufer weder der Grundstückseigentümer/Erstverkäufer noch der erste Käufer dem zweiten Käufer eine Auflassungsvormerkung bestellen können (vgl. Gursky in Staudinger 2008, § 883 Rn. 56 m. w. N.; Amann, NotBZ 2005,1; ders., DNotZ 1995, 2521; Böhringer, Rechtspfleger 2007, 178, 183 jeweils m. w. N.). So liegt es hier.
An dieser Rechtslage hat auch die Abtretung vom 31.08.1992 nichts zu ändern vermocht. Zwar hat in dieser Urkunde Herr T. seine Ansprüche aus dem Kaufvertrag vom 13.08.1992 gegen die i. an die A. abgetreten. Deshalb ist die A. aus abgetretenem Recht Gläubigerin des ursprünglich Herrn T. zustehenden Eigentumsverschaffungsanspruches gegenüber der Eigentümerin, der i., geworden. Jener Anspruch ist aber nicht durch die bewilligte Vormerkung gesichert (gewesen). Vielmehr sichert diese Vormerkung - wie oben ausgeführt - allein den - daneben bestehenden - unmittelbaren Eigentumsverschaffungsanspruch der A. aus eigenem Recht gegenüber Herrn T. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Parteien der Abtretungsvereinbarung mit dieser oder anlässlich ihrer Beurkundung einen Austausch der durch die Vormerkung gesicherten Forderung oder ein Hinzutreten einer weiteren durch sie gesicherten Forderung vereinbart hätten. Solches klingt in der Urkunde nicht einmal an. Jene Annahme liegt zudem schon deshalb fern, weil die Urkundsbeteiligten ausweislich der Urkunde an eine Sicherung des abgetretenen Anspruches durchaus gedacht haben. Insoweit hat Herr T. nämlich ausdrücklich seine "Ansprüche aus der gegebenenfalls bewilligten Vormerkung" an die A. abgetreten, obwohl dies materiell-rechtlich gem. § 401 BGB überflüssig gewesen wäre. Jene Abtretung ging jedoch ins Leere, weil im Kaufvertrag vom 13.08.1992 die i. zugunsten von Herrn T. eben keine Vormerkung bewilligt hatte. Darauf, ob sich die Urkundsbeteiligten dessen bewusst gewesen sind, kommt es nicht an. Die Bewilligung einer neuen - originären - Vormerkung seitens der i. zugunsten des Herrn T. oder unmittelbar zugunsten der A. ist der Abtretungsurkunde erst recht nicht zu entnehmen und wird von dem Kläger auch nicht behauptet. Angesichts dessen sieht sich der Senat nicht veranlasst, den von der Beklagten erstmals im Berufungsverfahren zum Beweis benannten Urkundsnotar zu hören, zumal er von keiner Vertragspartei von seiner Verschwiegenheitspflicht entbunden worden ist. Ob der erstmalige Beweisantritt nicht gem. § 531 Abs. 2 ZPO ohnehin unberücksichtigt zu bleiben hat, kann offenbleiben.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Ziff. 1, 269 Abs. 3 ZPO; diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Bei der Streitwertfestsetzung hat sich der Senat an derjenigen des Landgerichts orientiert, die von den Parteien nicht angegriffen worden ist. Dieser Streitwert entspricht einem Drittel des zuletzt vom Klägervertreter mit Schriftsatz vom 23.03.2009 vorgetragenen Grundstückswertes. Anlass, den vollen Grundstückswert anzusetzen, besteht hier nicht. Auch in vergleichbaren Fällen geht es nicht lediglich um einen "Lästigkeitswert" (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl., § 3 Rn. 16 "Vormerkung" m.w.N.)
Da - soweit ersichtlich - höchstrichterliche Entscheidungen nicht vorliegen, hat der Senat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Ziff. 1, 269 Abs. 3 ZPO; diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 9 GesO
§ 196 BGB
§ 894 BGB
§ 242 BGB
§ 401 BGB
§ 6 Abs. 4 EGBGB
§ 9 Abs. 1 Satz 1 GesO
§ 531 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 T 16/71