Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-03-03, Aktenzeichen I-15 U 30/15
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2015:0303.I15U30.15.00

Tenor:
I.
Die Berufung des Beklagten gegen das am 20. November 2014 verkündete Urteil der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Az.: 14c O 186/13) wird zurückgewiesen.
II.
Der Beklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens.
III.
Das vorliegende Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden (und zwar hinsichtlich Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils: in Höhe von EUR 300.000,-; hinsichtlich Ziffer III.: in Höhe von EUR 30.000,-; hinsichtlich Ziffern IV. und V. in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages), wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das Unternehmen der Klägerin hat die Herstellung hochwertiger Lederwaren, Handtaschen, Koffer und modischer Accessoires zum Gegenstand. Bestandteil ihres Sortiments ist u.a. eine faltbare Handtasche aus Nylon, welche sie unter der Bezeichnung „L.“ (vgl. die Abbildungen in Anlage K 1 sowie das Muster gemäß Anlage B 22) anbietet und in Deutschland über eine Tochtergesellschaft vertreibt. Beispielhaft ist nachfolgend das Modell der Tasche „L.“ mit der Artikelnummer 1899 (ehemals: 2724) eingeblendet und zwar einmal in gefülltem und einmal in zusammengefaltetem Zustand.
Saisonal bietet die Klägerin diese Tasche – in zwischen den Parteien streitigem Umfang – auch in Varianten mit gemustertem Stoff an (Anlage K 3).
Der Beklagte produziert seit mehr als 20 Jahren u.a. Einkaufsbeutel, die zumeist auf die jeweiligen Modelle rollbarer Einkaufstaschen abgestimmt sind. Abgesehen von einer eigens für das Unternehmen R. produzierten Sonderkollektion vertreibt er diese Produkte exklusiv über den Fachhandel, darunter auch Ledereinzelwarenhändler. Nachfolgend ist eine Abbildung der angegriffenen Tasche des Beklagten eingeblendet (vgl. Antrag zu Ziffer I. der Klageschrift; nachfolgend auch: „angegriffene Ausführungsform“):
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 20.11.2014 (Band II, Blatt 284 – 306 GA) verwiesen, mit dem das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt hat, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die auf S. 2 des angefochtenen Urteils abgebildete Tasche (auch in anderen Farben des Korpus) anzubieten, anbieten zu lassen, zu vertreiben oder vertreiben zu lassen. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagte zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der der Klägerin aus den zuvor genannten Handlungen enstanden ist. Schließlich hat es den Beklagten verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen sowie an die Klägerin EUR 9.620,20 zzgl. 5 % Zinsen p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.11.2013 zu zahlen.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt und diese unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages im Wesentlichen wie folgt begründet: Er habe die ihm bewilligte Berufungsbegründungsfrist eingehalten. Die Annahme des Landgerichts, die angegriffene Ausführungsform sei geeignet, auf deren betriebliche Herkunft hinzuweisen, beruhe auf Rechtsfehlern und unzureichenden tatsächlichen Feststellungen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung der Hinweiseignung sei - was das Landgericht verkannt habe - das Jahr 2013 und nicht eine perpetuierte Priorität von 1994/95. Wenn das Landgericht ihn auf den nach dessen Auffassung maßgeblichen Zeitpunkt hingewiesen hätte, hätte er bereits erstinstanzlich die Anlagen B 28 und B 29 eingereicht, die in Verbindung mit Anlagen B 1 und B 2 ergäben, dass die vom Landgericht als tauglicher Herkunftshinweis ausgemachten Merkmale schon seinerzeit marktüblich gewesen seien. Lebenserfahrungswidrig und verfahrensfehlerhaft habe das Landgericht in dem Zeitschriftenartikel gemäß Anlage K 5 eine geeignete Grundlage für die angebliche Hinweiseignung erkannt. Vor allem die aus Anlagen B 5, B 23 und B 26 ersichtliche Leder-Nylon-Tasche des Herstellers P. habe im maßgeblichen Zeitraum 2013 bereits alle vom Landgericht als herkunftshinweisend ausgemachten Merkmale der „L.“ aufgewiesen. Das Landgericht habe in Anbetracht der 2013 auf dem Markt befindlichen Wettbewerbsprodukte (Anlagen B 5 – B 9, B 23 – B 26) diverse gemeinfreie Gestaltungsmerkmale fälschlich als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen eingestuft. Im Wege einer den Ergebnissen der Verkehrsbefragungen nach Anlagen B 19 und B 20 widersprechenden Bestimmung der Hinweiseignung ohne eine gebotene Beweiserhebung habe das Landgericht seine tatrichterliche Sachkunde unter Verletzung des § 286 ZPO sowie seines Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) überdehnt. Die betreffenden Verkehrsbefragungen hätten zumindest Zweifel an der eigenen Sachkunde des Landgerichts aufkommen lassen müssen, so dass das Landgericht die angebotenen Beweismittel hätte ausschöpfen müssen. Eine homogen besetzte Kammer (drei Frauen mittleren Alters, besserverdienend, mit akademischer Bildung, aus derselben Stadt) könne nicht aus eigener Anschauung über das Wissen und die Erfahrungen der gesamten Verkehrskreise verfügen und den prozentualen Anteil der eigenen Anschauungen am Gesamtverkehr quantifizieren. Insbesondere habe das Landgericht nicht kraft eigener Sachkunde erkennen können, welche demoskopische Auswirkung die Verwendung des Begriffs „Stofftasche“ in der Eingangsfrage gemäß Anlage B 19 hatte. Jedenfalls sei die betreffende Beurteilung des Landgerichts erfahrungswidrig und es sei zu beachten, dass der Eingangsfrage keine Filterfunktion zugekommen sei.
Auch die Ausführungen des Landgerichts zu den Verkehrskreisen seien erfahrungswidrig und liefen den Regeln der Demoskopie zuwider, was insbesondere für die Annahme einer uneinheitlichen Verteilung der Verkehrskreise auf Männer und Frauen zu gelten habe. Das Landgericht habe verkannt, dass den Befragungen nach Anlagen B 19 und B 20 demoskopisch korrekte Fragetechniken zugrunde lägen, und dabei seine tatrichterliche Sachkompetenz weit überdehnt. Jedenfalls habe das Landgericht auch insoweit Hinweispflichten verletzt, was ihm die Gelegenheit genommen habe, seinen Vortrag mittels ergänzender Verkehrsbefragungen oder Auskünfte der GfK zu verteiefen. Ungeachtet von alledem sei die Klägerin den ihr obliegenden Beweis der Hinweiseignung der geltend gemachten Merkmalskombination der „L.“ fällig geblieben. Die Urteilsbegründung des Landgerichts lasse die erforderliche Darlegung der eigenen Sachkunde vermissen. Mangels eines gebotenen richterlichen Hinweises zur vermeintlich fehlenden Bedeutung der vorgetragenen Absatzzahlen und Vertriebszeiträumen betreffend Wettbewerbsprodukte habe er erstinstanzlich keine Gelegenheit gehabt, den Widerspruch zwischen den Ergebnissen der Verkehrsbefragung und den angeblich unbedeutenden Umsätzen zu erläutern und insoweit (über die vom Landgericht übergangenen Beweisangebote hinaus) weiteren Beweis anzubieten. Das Landgericht habe seine betreffenden Beweisangebote zu Unrecht als „Ausforschungsbeweis“, „als ins Blaue hinein aufgestellt“ oder „unzulässige Sachverhaltsausforschung“ eingestuft, ohne den gebotenen richterlichen Hinweis zu erteilen: Tatsächlich stellten die unter Beweis gestellten Absatzzahlen sehr konservativ gerechnete Mindestumsätze dar, denen die aus der Tabelle auf Blatt 425 GA ersichtliche Berechnung zugrunde liege. Bei korrekter verfahrensmäßiger Vorgehensweise wären die Feststellungen der Verkehrsbefragungen bestätigt worden. Mangelnde Tatsachenfeststellungen und unterlassene Hinweise fielen dem Landgericht auch im Zusammenhang mit den von ihm seit 2004 vertriebenen und der Klägerin sämtlich bekannten Nylonbeuteln zur Last. Insoweit habe das Landgericht wiederum seine Beweisangebote übergangen. Im Falle des gebotenen Hinweises hätte er bereits erstinstanzlich die Anlage B 30 eingeführt.
Eine weitere Verletzung des § 286 ZPO liege darin begründet, dass das Landgericht bei der Beurteilung der vermeintlichen Bekanntheit der „L.“ wiederum Beweisangebote übergangen und zu Unrecht eine eigene, nicht näher dargelegte Sachkunde in Anspruch genommen habe. Sämtliche vom Landgericht angeführten Aspekte belegten keine (gesteigerte) Bekanntheit. Die von der Klägerin behaupteten Umsatzzahlen seien unbewiesen geblieben; die Aussage der Zeugin S. sei mangels eigener Anschauung kein geeignetes Beweismittel. Das Landgericht habe seinen zentralen Vortrag zu Umsatzzahlen mit der „L.“ einschließlich der Verkehrsbefragungen nach Anlagen B 15, B 19 und B 20 verfahrensfehlerhaft übergangen. Das Landgericht habe insoweit insbesondere das Zusammenspiel der Fragen 2 bis 5 der Verkehrsbefragung zur Verbraucherwahrnehmung der angegriffenen Ausführungsform verkannt und erfahrungswidrig gewürdigt. Das Landgericht habe nicht erkannt, dass die von der Klägerin vorgelegten Presseartikel bloße Indiztatsachen mit geringem Beweiswert für die Bekanntheit seien; seine entsprechenden Beweisangebote habe es wiederum verfahrensfehlerhaft und in erfahrungswidriger Weise übergangen, ohne den Widerspruch durch Ausschöpfung aller Beweismittel aufzulösen.
Nur aufgrund fehlerhafter Tatsachenfeststellungen und fehlerhafter Rechtsanwendung sei das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, die „gepunktete“ angegriffene Ausführungsform stelle eine „fast identische Leistungsübernahme“ der „L.“ dar. Dabei habe das Landgericht schon nicht die vorgelegten Muster gewürdigt und insbesondere sein einfarbiges „schwarz-schwarzes“ Modell, das ebenfalls streitgegenständlich sei, übergangen. Jedenfalls in Bezug auf letztgenanntes Modell hätte das Landgericht die Klage abweisen müssen. Bei dem Ähnlichkeitsvergleich habe das Landgericht auf nicht herkunftshinweisende Merkmale abgestellt, wie die Verkehrsbefragung gemäß Anlage B 20 belege. Dem Urteil des Landgerichts liege ein erfahrungswidriger Wertungswiderspruch zugrunde: Während es in Bezug auf das Erinnerungsbild des Verbrauchers von der „L.“ beim Anblick der angegriffenen Ausführungsform auf einen vage erinnerten Gesamteindruck abgestellt habe, sei in Bezug auf das Erinnerungsbild des Verbrauchers von Leder-Nylon-Taschen anderer Hersteller auf die Erinnerung an Detailunterschiede abgestellt worden. Erfahrungswidrig sei die Annahme des Landgerichts, zwischen den Produkten der Parteien bestünde so große Ähnlichkeit, dass die Unterschiede hinter deren Gemeinsamkeiten zurückträten. Dies widerspreche auch dem Umfrageergebnis nach Anlage B 20. Wie die Merkmalsübersichten auf Blatt 445 f. GA und Blatt 447 f. GA ergäben, lägen keine gemeinsamen Merkmale vor, deren Schutz die Klägerin begehren könne. Ferner habe die Kammer es unterlassen, die Verkaufsverpackungen gemäß Anlage B 21 mit dem deutlichen Herstellerhinweis in den Produktvergleich einzubeziehen; mit dieser Verpackung werde die angegriffene Ausführungsform stets angeboten. Tatsächlich rufe die angegriffene Ausführungsform einen ganz anderen Gesamteindruck hervor. Die fehlende Verwechslungsgefahr werde durch die Umfrageergebnisse nach Anlage B 20 bestätigt.
Das Landgericht habe den Sorgfaltsmaßstab des Verbrauchers erfahrungswidrig zu niedrig angesetzt, indem es annahm, dieser lasse bloß durchschnittliche Aufmerksamkeit walten. Tatsächlich lege er aufgrund der Vielzahl ähnlicher Produkte - deren Bekanntheit die Anlagen B 19 und B 20 bestätigten - erhöhte Aufmerksamkeit an den Tag.
Entgegen der Lebenserfahrung habe das Landgericht eine relevante Herkunftstäuschung bejaht und dabei verkannt, dass selbst eine maßstabsgetreue Nachahmung fremder Leistungen nur unter engen Voraussetzungen unterbunden werden könne. Zu beachten sei, dass die angegriffene Ausführungsform sich mehr von der „L.“ unterscheide als bereits auf dem Markt befindliche Wettbewerberprodukte. Die Übereinstimmungen beträfen allein Merkmale ohne Eigenart. Nicht gewürdigt habe das Landgericht seine vielfältigen Anstrengungen, einer Verwechslung mit der „L.“ entgegen zu wirken. Der Erfolg seiner betreffenden Bemühungen spiegele sich in den Umfrageergebnissen wider (vgl. Anlage B 20). Es fehle demnach an der notwendigen bewussten und zielgerichteten Anlehnung an die Produktgestaltung der Klägerin.
Die fehlende Sachkunde des Gerichts hinsichtlich der demoskopischen Bedeutung einer Darstellung des gefalteten Zustandes werde auch anhand des im Auftrag von T. eingeholten Gutachtens der GfK belegt (Anlage B 31).
Ebenso bestätige die inzwischen in seinem Auftrag eingeholte weitere Verkehrsbefragung gemäß Anlagen B 35, B 36, die den Bedenken des Senats in Bezug auf die Befragungen nach Anlagen B 19 und B 20 Rechnung trage, die bisherigen Befragungsergebnisse.
Hilfsweise macht der Beklagte geltend: Die zuerkannten Abmahnkosten seien überhöht. Es sei keine höhere Gebühr nach 2.300 VV RVG als 1,3 angemessen. Da er nach Erlass der einstweiligen Verfügung seinen Willen zur Durchführung eines Rechtsstreits dokumentiert habe, indem er – unstreitig – einen Widerspruch angekündigt habe, stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung zu.
Schließlich stehe der Klägerin mangels eines Unterlassungsanspruchs gegen Abnehmer der angegriffenen Ausführungsform auch kein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten zu.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,
ggf. das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung als unzulässig zu verwerfen,
hilfsweise zurückzuweisen.
Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte habe die Berufungsbegründungsfrist nicht gewahrt. In der Sache verteidigt sie das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Standpunktes im Wesentlichen wie folgt: Das „schwarz-schwarze“ Modell (Anlage B 21c) der angegriffenen Ausführungsform sei von Anfang an nicht Gegenstand ihrer Klage gewesen. Auf weitere eigene Imitate könne sich der Beklagte aus Rechtsgründen nicht mit Erfolg berufen; im Übrigen sei der betreffende Sachvortrag unsubstantiiert. Das gelte auch für den Vortrag zur Vertriebsmenge der in der Berufungsbegründung abgebildeten weiteren A.-Modelle. Die Klägerin bestreitet den Vertrieb des „Modells 2009“ des Beklagten. Das Landgericht habe keine Hinweispflichten verletzt, insbesondere gelte dies in Bezug auf die Frage der Brauchbarkeit der Verkehrsbefragungen nach Anlagen B 19 und B 20. Die betreffenden Verkehrsbefragungen litten an wesentlichen Mängeln. Auch die Berufungsbegründung vermöge nichts daran zu ändern, dass die Beweisantritte des Beklagten zu den Taschen nach Anlagen B 5 – B 9 sowie B 23 – B 26 auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausliefen. Nach wie vor seien die genannten Absatzzahlen willkürlich aufgestellt. Die Klägerin bestreitet die Richtigkeit der in der Tabelle auf S. 28 der Berufungsbegründung genannten Absatzzahlen. Die Würdigung der Aussage der Zeugin S. durch das Landgericht sei frei von Rechtsfehlern. Das Urteil des Landgerichts beruhe auch nicht auf mangelnder Sachkunde. Eine erhöhte Aufmerksamkeit der Verkehrskreise habe es mangels Parallelexistenz von Handtaschen gleichen Gesamteindrucks nicht gegeben. Von einem redlichen Bemühen des Beklagten, ein eigenständiges Produkt auf den Markt zu bringen, könne schon in Anbetracht der Verbote von Vorgänger-Modellen nicht die Rede sein. Die angegriffene Ausführungsform werde typischerweise nicht im Karton angeboten. Auch die neue Verkehrsbefragung nach Anlagen B 35, B 36 gebe keinen Anlass für die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens zur maßgeblichen Verkehrsauffassung. Die im Rahmen des Schreibens nach Anlage K 17.5 erfolgte Ankündigung eines Widerspruchs gegen die Beschlussverfügung des Landgerichts Düsseldorf sei nicht in Vollmacht des Beklagten erfolgt.
Die Akte OLG Düsseldorf I-15 U 92/14 ist beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 18.02.2016 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere hat der Beklagte die Berufungsbegründungsfrist (§ 520 Abs. 2 ZPO) gewahrt.
Im Wege des hier statthaften Freibeweisverfahrens (vgl. BGH NJW-RR 2010, 217, 218) hat sich der Senat davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass der Beklagte die Berufungsbegründung rechtzeitig und vollständig in der ihm mit Vorsitzendenverfügung vom 20.01.2015 bis zum 25.02.2015 verlängerten Frist (§ 520 Abs. 2 S. 3 ZPO) beim OLG Düsseldorf eingereicht hat. Zu beachten ist, dass der Berufungsführer (hier: der Beklagte) zwar grundsätzlich die Beweislast für die rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels beim zuständigen Berufungsgericht trägt; ihm darf allerdings nicht die Beweislast für Vorgänge aufgebürdet werden, die er nicht aufklären kann, weil sie sich ausschließlich im gerichtsinternen Bereich abgespielt haben und deren Unaufklärbarkeit allein in den Verantwortungsbereich des Gerichts fällt (vgl. BGH NJW 1981, 1673, 1674). Insofern obliegt dem Beklagten hier keine Beweislast in Bezug auf die Frage, wo der 2. Teil seines Telefaxes vom 25.02.2015 verblieben sein mag.
Es genügt mithin, dass keine Zweifel daran bestehen, dass der 2. Teil des Faxes beim OLG Düsseldorf jedenfalls am 25.02.2015 eingegangen ist. Vor diesem Hintergrund bestehen im Rahmen einer Gesamtschau der Umstände des Einzelfalles keine vernünftigen Zweifel daran, dass die Berufungsbegründung insgesamt fristgerecht (und zwar vorab per Telefax mit dem Inhalt wie im Original) eingegangen ist: Der Beklagtenvertreter hat nachvollziehbar erläutert, dass aufgrund des Umfanges der Berufungsbegründung eine zweiteilige Übersendung notwendig war. Er hat unter Vorlage der eigenen Faxprotokolle, eines Auszuges aus seinem Faxjournal und der Einzelverbindungsnachweise seines Telefondienstanbieters ferner überzeugend dargetan, dass er die beiden Teile der Berufungsbegründung (Teil 1: S. 1 – 49; Teil 2: weitere 40 Seiten (restliche Seiten der Berufungsbegründung plus Anlagen)) am 25.02.2015 um 23:00 h bzw. um 23:30 h versandt hat, wobei der vollständige Faxversand gegen 23:40 h abgeschlossen gewesen sei. Diese Darstellung lässt sich mit den Faxauftragsprotokollen der Wachtmeisterei des OLG Düsseldorf zwanglos in Einklang bringen: Danach sind am 25.02.2015 um 23:06 h ein Fax von 49 Seiten und um 23:31 h ein solches von 40 Seiten ein. Der Beklagtenvertreter hat überdies nachvollziehbar erläutert, warum – anders als auf den ersten 49 S. des Telefaxes vom 25.02.2015 – in der Kopfzeile des Originals und der beglaubigten Abschrift (teilweise) das Datum 26.02.2015 ausgewiesen ist: Er habe am 26.02.2015 den gleichen Text farbig ausgedruckt und die Farbausdrucke mit der Kopfzeile „26.02.2015“ dem Gericht postalisch übermittelt.
In der Sache bleibt die Berufung des Beklagten jedoch erfolglos. Das Landgericht hat ihn nämlich zu Recht und mit ganz überwiegend zutreffender Begründung zur Unterlassung, zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung und zur Erstattung von Abmahnkosten sowie von Kosten für eine Aufforderung zur Abschlusserklärung verurteilt. Entsprechendes gilt mit Blick auf die vom Landgericht getroffene Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Schadensersatz.
Auch das zum Teil neue Berufungsvorbringen veranlasst nicht zu einer Abänderung der überzeugend begründeten Entscheidung des Landgerichts.
1.
Der zu Recht zuerkannte Unterlassungsanspruch ergibt sich nunmehr aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 3a UWG i.d.F. gemäß dem am 10.12.2015 ohne Übergangsfrist in Kraft getretenen Zweiten Gesetzes zur Änderung des UWG vom 02.12.2015 (BGBl. I S. 2158). Relevante Änderungen im Vergleich zur Rechtslage nach § 4 Nr. 9 UWG a.F. haben sich insoweit nicht ergeben (vgl. Senat, Urteil v. 21.01.2016, I-15 U 28/15, S. 16 f; Ohly, in: GRUR 2016, 3, 4).
a)
Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass das „schwarz-schwarze“ Modell der betreffenden Taschen des Beklagten von Anfang an nicht streitgegenständlich war und deshalb auch nicht vom Tenor des landgerichtlichen Urteils erfasst ist.
Der Streitgegenstand wird (auch im Wettbewerbsprozess) nicht durch den materiellrechtlichen Anspruch, sondern durch den Klageantrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt bestimmt (vgl § 253 Abs. 2 Nr 2 ZPO). Demgemäß konkretisiert sich im Klageantrag die begehrte Rechtsfolge, wie sie aus dem dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt hergeleitet wird (siehe nur BGHZ 194, 314 Rn 18 – Biomineralwasser; BGH WRP 2014, 839 Rn 21 – Flugvermittlung im Internet).
In den Klageanträgen ist von Beginn an zweifelsfrei zum Ausdruck gekommen, dass sich das Klagebegehren (allein) auf solche Taschen bezieht, die unter anderem über einen mit den Henkeln, dem Überwurf sowie den Besatzstücken optisch kontrastierenden Korpus verfügen. Das ist beim „schwarz-scharzen“ Modell des Beklagten offenkundig nicht der Fall, weshalb der Beklagte im Rahmen der gebotenen Auslegung der Anträge anhand der Klagebegründung (BGH GRUR 2008, 84 Rn. 11 – Versandkosten) mangels gegenteiliger Ahaltspunkte nicht annehmen musste oder konnte, auch das „schwarz-schwarze“ Modell sei streitgegenständlich. Die Begleitumstände und die Interessenlage sprachen gegen eine Einbeziehung dieses Modells in das Klagebegehren. Es bestand kein Grund zur zur Annahme, dass eine ausschließlich mit schwarzen Bestandteilen versehene Tasche verboten werden solle. Dies kommt vor allem darin zum Ausdruck, dass die Klägerin in ihre Anträge von vornherein den Zusatz „auch in anderen Farben des Korpus“ aufnahm, woran sich ebenfalls bestätigt findet, dass es der Klägerin vor dem Hintergrund des erforderlichen optischen Kontrasts gerade auch auf unterschiedliche Farbgebungen von Korpus einerseits und den genannten anderen Teilen andererseits ankam. Zwar ist das „schwarz-schwarze“ Modell neben anderen Modellen in den klägerischen Anlagen K 13 bis K 15 (dort z.B. als „Schwarz/black/noir Art.-Nr.: X“ oder als „Falttasche ... XXL, schwarz“ bezeichnet) abgebildet. Jedoch hat die Klägerin insbesondere durch den auf S. 21 unter c) der Klageschrift enthaltenen Hinweis auf die (ein braun-schwarzes Modell wiedergebende) Abbildung in ihren Klageanträgen deutlich gemacht, dass es allein um Taschen geht, die auch farbliche Kontraste aufweisen (mag die Korpus-Farbe auch nicht braun, sondern blau etc. sein). Zum Streitgegenstand ist das „schwarz-schwarze“ Modell auch nicht etwa dadurch geworden, dass der Beklagte ein entsprechendes Exemplar als Anlage B 21c zur Akte gereicht hat. Denn allein die Klägerin disponiert darüber, was vom Klagebegehren umfasst ist. Diese hat auf Befragung durch den Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich klargestellt, dass sie nicht die Untersagung des Anbietens dieses Modells begehrt.
Demzufolge ist entgegen der Auffassung des Beklagten von vornherein kein Raum für eine entsprechende Abänderung des angefochtenen Urteils und Teilabweisung der Klage in Bezug auf das (gerade nicht streitgegenständliche) „schwarz-schwarze“ Modell.
b)
Der Beklagte erinnert zu Recht nichts gegen die vom Landgericht zutreffend bejahte Aktivlegitimation der Klägerin und in Bezug auf das gewerbliche Anbieten der angegriffenen Ausführungsform durch den Beklagten.
c)
Soweit es in Bezug auf die weiteren Tatbestandsmerkmale jeweils auf die „Verkehrsauffassung“ ankommt, rügt der Beklagte jeweils ohne Erfolg, dem Landgericht habe die notwendige eigene Sachkunde gefehlt, um diese ohne sachverständige Hilfe zu ermitteln.
aa)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt die Verkehrsauffassung – trotz des in ihr enthaltenen normativen Elements – zwar eine dem Beweis zugängliche Tatsache dar, diese kann jedoch grundsätzlich auch auf Grund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung des Richters festgestellt werden (vgl. BGH GRUR 2002, 182, 184 – Das Beste jeden Morgen; BGH GRUR 2002, 550, 552 – Elternbriefe). Dementsprechend ist die Ermittlung des Verkehrsverständnisses keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens (BGH GRUR 2007, 1079 Rn 36 – Bundesdruckerei; BGH GRUR 2010, 1125 Rn 50 – Femur-Teil; vgl. auch Ahrens/Bär, Der Wettbewerbsprozess, 7. A., Kap. 27 Rn 9, 2. Abs.). Der Tatrichter kann die Verkehrsauffassung im Allgemeinen dann auf Grund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung und damit auf Grund eigenen Erfahrungswissens feststellen, wenn er selbst von der fraglichen Werbung angesprochen wird (BGH WRP 2012, 75 Rn 16 – Zertifizierter Testamentsvollstrecker; BGH GRUR 2013, 401 Rn 32 – Biomineralwasser; BGH WRP 2014, 1184 Rn 33 – Original Bach-Blüten). Letzteres ist insbesondere beim Angebot von Gegenständen des allgemeinen Bedarfs zu bejahen (BGH GRUR 2000, 239, 240 – Last-Minute-Reise), während es bei speziellen Sachverhalten regelmäßig zu verneinen ist (BGH GRUR 2010, 1125 Rn 50 – Femur-Teil). Ein Gericht kann grundsätzlich selbst dann das erforderliche Erfahrungswissen haben, wenn die entscheidenden Richter nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (BGH GRUR 2014, 682 Rn 29 – Nordjob-Messe). Insbesondere können Richter auf Grund ihrer besonderen Erfahrung in Wettbewerbssachen über die erforderliche Sachkunde verfügen (BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft; BGH WRP 2014, 1447 Rn 20 – Runes of Magic II). Weil es nur auf das Verständnis des angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers ankommt, kann das Gericht eine bestimmte Verkehrsauffassung bejahen, obwohl eine abweichende Verkehrsauffassung unter Beweis gestellt ist (BGH GRUR 1993, 677, 678 – Bedingte Unterwerfung; BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft).
Die Entscheidung über die Durchführung einer Beweisaufnahme liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (BGH GRUR 2013, 401 Rn 43 – Biomineralwasser). Eine Beweiserhebung kann allerdings dann geboten sein, wenn Umstände vorliegen, die eine bestimmte Auffassung als bedenklich erscheinen lassen (BGH GRUR 2002, 550, 552 – Elternbriefe; BGH GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft). Soweit der Beklagte zwecks Untermauerung seiner abweichenden Rechtsauffassung ältere BGH-Entscheidungen heranzieht, sind diese (soweit sie überhaupt Abweichendes hergeben) inzwischen überholt (vgl. zur Rechtsprechungsänderung Köhler/Bornkamm, UWG, 34. A., 2016, § 5 Rn. 3.4 ff; § 12 Rn. 2.72 f).
bb)
In Anwendung der vorstehenden Grundsätze hat das Landgericht rechtsfehlerfrei davon abgesehen, zur Frage der Verkehrsauffassung eine Beweisaufnahme durchzuführen; insbesondere bedurfte es nicht der Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens in Form einer Verkehrsbefragung:
Erstens hat das Landgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die seinerzeit zur Entscheidung berufenen Richterinnen selbst Teil der angesprochenen Verkehrskreise sind (LGU, S. 10 unten). Soweit der Beklagte „spitzfindige“ Überlegungen dahingehend anstellt, der seinerzeit zur Entscheidung berufenen Kammer habe es an der gebotenen heterogenen Besetzung gemangelt („drei Frauen mittleren Alters, besserverdienend, mit akademischer Bildung, aus derselben Stadt“), steht dies einer eigenständigen Beurteilung der maßgeblichen Verkehrsauffassung ersichtlich nicht entgegen. Dies gilt schon deshalb, weil es sich bei den steitgegenständlichen Leder-Nylon-Taschen bzw. „Einkaufsbeuteln“ um Alltagsgegenstände handelt. Wäre die Auffassung des Beklagten zutreffend, müssten die Gerichte nahezu in sämtlichen Prozessen auf dem Gebiet des Lauterkeitsrechts Sachverständigengutachten einholen. Ergänzend ist zu bemerken, dass jedenfalls der zur Entscheidung berufene Senat zumindest in Bezug auf das Geschlecht der entscheidenden Richter den strengen Anforderungen des Beklagten genügt.
Zweitens verfügen sowohl die erstinstanzlich beteiligten Richterinnen der 14c. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wie auch der Senat über langjährige Erfahrung in Rechtsstreitigkeiten im Bereich des Wettbewerbsrechts und des gewerblichen Rechtsschutzes, so dass sie mit der Ermittlung von Verkehrsauffassungen inklusive der Bewertung von Verkehrsbefragungen hinreichend vertraut sind.
Soweit der Beklagte unter Bezugnahme auf diverse private Verkehrsbefragungen Zweifel an der hinreichenden eigenen Sachkunde des Landgerichts und des Senats für angebracht hält, ergibt sich daraus ebenfalls kein Anlass für eine betreffende Beweisaufnahme. Denn die betreffenden Verkehrsbefragungen beruhen - was unten näher ausgeführt wird - teilweise auf methodischen Mängeln und gehen von unzutreffenden rechtlichen Prämissen aus. Bei zutreffender Lesart spricht die zuletzt eingeholte Verkehrsbefragung (Anlagen B 35, B 36) sogar für die Bejahung des dem Beklagten zur Last gelegten Wettbewerbsverstoßes.
d)
Die Tasche „L.“ weist die notwendige wettbewerbliche Eigenart auf, wobei das Landgericht hier zu Recht von einem hohen Grad der Eigenartigkeit ausgegangen ist.
Anerkanntermaßen genießen ausschließlich Waren mit wettbewerblicher Eigenart Nachahmungsschutz (siehe nur BGH GRUR 2010, 80 Rn 23 – LIKEaBIKE; BGH WRP 2015, 1090 Rn 10 – Exzenterzähne). Die Funktion dieses (ungeschriebenen) Tatbestandsmerkmals besteht darin, den Schutz vor Nachahmung auf solche Leistungsergebnisse zu beschränken, die unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher, der sonstigen Marktteilnehmer und der Allgemeinheit schutzwürdig sind, was z.B. hinsichtlich „Allerweltserzeugnissen“ oder „Dutzendware“ nicht der Fall ist (BGH WRP 2012, 1179 Rn 34 – Sandmalkasten).
Wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2010, 80 Rn 23 – LIKEaBIKE; BGH WRP 2015, 1090 Rn 10 – Exzenterzähne; Senat, Urteil vom 21.01.2016, I-15 U 28/15 mwN). Ausreichend ist es, wenn der Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Produkts die Vorstellung hat, es könne wohl nur von einem bestimmten Anbieter oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen stammen (BGH GRUR 2007, 984 Rn 23 – Gartenliege), wobei die wettbewerbliche Eigenart gerade auf die übernommenen Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses zurückzuführen sein muss: Diese müssen geeignet sein, im Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft oder auf die Besonderheit des jeweiligen Erzeugnisses hinzuweisen (BGH GRUR 2007, 795 Rn 32 – Handtaschen). Letzteres ist immer dann zu bejahen, wenn sich das Produkt – unabhängig von der Anzahl der Merkmale – von anderen Produkten im Marktumfeld derart abhebt, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet (BGH WRP 2013, 1189 Rn 24 – Regalsystem; BGH WRP 2015, 1090 Rn 11 – Exzenterzähne).
Maßgebend ist die Verkehrsauffassung (BGH WRP 2012, 1179 Rn 19 – Sandmalkasten), wobei auch (vgl. oben) insoweit gilt, dass das Gericht diese regelmäßig aus eigener Sachkunde feststellen kann (BGH GRUR 2006, 79 Rn 27 – Jeans I; OLG Hamm WRP 2015, 1374 Rn. 58; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 3.33). Diesbezüglich muss das Gericht alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen, insbesondere auch solche Umstände, die für sich allein weder erforderlich noch ausreichend sind, um die wettbewerbliche Eigenart zu begründen (OLG Köln GRUR-RR 2014, 393, 394 – Pippi Langstrumpf). Insbesondere kann auch bei einem Rückgriff auf Gestaltungsmerkmale, wie vorhandene Formen und Stilelemente, die für sich allein nicht herkunftshinweisend wirken, die Kombination solcher Merkmale in ihrer Gesamtwirkung dem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen, wenn es sich von anderen Erzeugnissen abhebt (BGH GRUR 2010, 80 Rn 34 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2015, 1214 – Goldbären; BGH WRP 2015, 1090 Rn. 27 - Exzenterzähne). Denn es kommt auf den Gesamteindruck des Erzeugnisses, nicht etwa auf eine zergliedernde und auf einzelne Elemente abstellende Betrachtung an (BGH GRUR 2010, 80 Rn 32 – LIKEaBIKE; Senat, Urteil vom 21.01.2016, I-15 U 28/15 mwN). Für das Ausmaß der Bekanntheit kann es auch eine Rolle spielen, welchen Marktanteil und welche werbliche Präsenz das Produkt hat und wie lange es auf dem Markt ist (BGH GRUR 2013, 1052 Rn 25 – Einkaufswagen III). Dass die Gestaltungsmerkmale durch den Gebrauchszweck bedingt sind, ist unerheblich, sofern sie willkürlich wählbar und frei austauschbar sind (BGH GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen). Der Verkehr orientiert sich an den äußeren Gestaltungsmerkmalen, also daran, wie ihm das Produkt begegnet (BGH GRUR 2002, 820, 822 – Bremszangen).
Wettbewerbliche Eigenart bedingt weder Neuheit noch Bekanntheit des Produkts, die andererseits deren Vorliegen durchaus indizieren können (BGH GRUR 2009, 79 Rn 35 – Gebäckpresse; BGH GRUR 2010, 80 Rn. 37 - LIKEaBIKE). Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die zur Gestaltung eines Produkts verwendeten Einzelmerkmale originell sind (BGH WRP 2012, 1179 Rn 34 – Sandmalkasten). Vielmehr ist entscheidend, ob sie in ihrer Kombination dem Produkt ein Gepräge geben, das dem Verkehr einen Rückschluss auf die betriebliche Herkunft ermöglicht (BGH GRUR 1985, 876, 878 – T./Rolex; BGH GRUR 2006, 79 Rn 24, 26 – Jeans I; BGH GRUR 2008, 1115 Rn 22 – ICON; BGH GRUR 2013, 1052 Rn 19 – Einkaufswagen III; BGH WRP 2013, 1189 Rn 25 – Regalsystem).
Das Landgericht hat zu Recht die Kombination folgender (ganz überwiegend ästhetischer) Merkmale der verschiedenen Modelle der „L.“ als Ausdruck einer wettbewerblichen Eigenart eingeordnet.
a) Querformatiger, trapezförmiger Korpus aus Nylon oder nylonartigem Material,
b) dessen Oberseite sich mit einem Reißverschluss öffnen und verschließen lässt.
c) Beidseits unmittelbar neben dem Reißverschluss sind mit Sichtnähten voluminös ausgestaltete, schlauchförmige Tragegriffe und zwischen diesen ein Überschlag angebracht.
d) An beiden Enden des Reißverschlusses befinden sich leicht ansteigend überstehende Besatzstücke („Ohren“).
e) Tragegriffe, Überschlag und Besatzstücke sind aus Leder gefertigt, welches in farblichem Kontrast zum Korpus steht.
f) Die Tasche ist faltbar mit der Möglichkeit, die Faltung mittels des Überwurfs zu fixieren.
Diese Merkmale geben in ihrer Kombination der Tasche „L.“ ein ganz eigenes Gepräge geben, welches sie deutlich vom vorbekannten Formenschatz abhebt. Die angefochtene Entscheidung korrespondiert mit einer Reihe weiterer obergerichtlicher Entscheidungen, die der Tasche „L.“ allesamt eine durch die o.g. Merkmalskombination vermittelte (hohe) wettbewerbliche Eigenart attestieren. Beispielsweise hat das OLG Köln (Urteil vom 24.03.2006, 6 U 115/05 = BeckRS 2006, 05470) bereits im Jahre 2006 in Bezug auf die „L.“ Folgendes festgestellt:
„Zwar entstammen die Einzelelemente, welche die klägerischen Taschen auszeichnen, durchaus dem vorbekannten Formenschatz herkömmlicher (Damen-) Handtaschen bzw. (faltbarer) Einkaufstaschen. Dies schließt es indes nicht aus, dass die Kombination vorhandener Elemente zu einer eigenständigen, neuartigen und deshalb im wettbewerbsrechtlichen Sinne eigenartigen Form führen kann … So liegt der Fall hier. Das Gesamterscheinungsbild der Taschen wird geprägt von dem Spiel mit Kontrasten in drei Variationen, nämlich erstens dem Materialmix aus hochwertigem Leder für bestimmte Applikationen und demgegenüber Nylongewebe für den Taschenkörper, zweitens der Kombination von geprägtem Material (Leder) und glattem (Nylon) sowie drittens der Zweifarbigkeit dieser Materialien – das Leder wird durchgehend bei allen Modellen in einem mittelbraunen Farbton verwendet und mit andersfarbigem Nylonmaterial kombiniert. Die herkunftshinweisende Funktion ergibt sich zudem aus der Anordnung und spezifischen Formgebung der in Leder gehaltenen Teile, nämlich dem mittigen Überschlag, den zwei außen mit Sichtnähten angebrachten Henkelgriffen und den Abschlussapplikationen (,Ohren‘) an den Reißverschlussenden, an die sich der im Querformat angeordnete Taschenkorpus anschließt.
Die durch diese Gestaltungselemente bedingte Gesamtanmutung ist die einer sportlichen und funktionalen, gleichzeitig aber modernen, chicen und hochwertigen Tasche, welche zwar den Gebrauchswert altbekannter geräumiger und faltbarer Einkaufstaschen erreicht, ohne indes deren antiquiert wirkendes Erscheinungsbild aufzunehmen.“
Diese Sichtweise wurde vom Senat sowie von weiteren Obergerichten mehrfach geteilt (vgl. die Entscheidung des Senats im parallelen einstweiligen Verfügungsverfahren: MarkenR 2015, 105; vgl. die Entscheidung des 20. Zivilsenats des OLG Düsseldorf gemäß Anlage K 11.6; vgl. OLG Köln GRUR-RR 2014, 287 – L.; vgl. OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2014, 34 – Falttasche und GRUR-RR 2015, 381- Falttasche; vgl. OLG Hamm BeckRS 2015, 15145).
Auch unter Berücksichtigung seines Berufungsvorbringens geben die Argumente des Beklagten aus den nachfolgenden Gründen unter keinem tatsächlichen und/oder rechtlichen Gesichtspunkt Anlass für eine abweichende rechtliche Bewertung.
aaa)
Die Rüge des Beklagten, das Landgericht habe bei der Prüfung der wettbewerblichen Eigenart auf den falschen Zeitpunkt abgestellt, entbehrt jeglicher Grundlage. Entgegen der Lesart des Beklagten hat das Landgericht seiner rechtlichen Prüfung nämlich gerade das Marktumfeld im Zeitraum des erstmaligen Angebots der angegriffenen Ausführungsform im Jahre 2013 zugrunde gelegt. Das Landgericht hat diesbezüglich zutreffend zwischen der Entstehung der wettbewerblichen Eigenart („originäre Entstehung“) und der Frage, ob die zuvor einmal begründete wettbewerbliche Eigenart im Jahre 2013 wieder entfallen war, differenziert. Diese Vorgehensweise ist methodisch korrekt und anerkannt (vgl. nur Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn 3.25 f mwN).
bbb)
Das Landgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der „L.“ frei von Rechtsfehlern unter anderem („insbesondere“) auf den Inhalt der als Anlage K 5 vorgelegten Übersicht „101 Taschen“ in der Ausgabe Mai 2003 der Zeitschrift „C.“ gestützt. Die hohe Relevanz des betreffenden Artikels für die wettbewerbliche Eigenart der „L.“ ist auch in weiteren gerichtlichen Entscheidungen bestätigt worden (vgl. die Nachweise oben unter Ziffer bb) a.E.). Zur Frage des maßgeblichen Zeitpunktes, die der Beklagte auch in diesem Zusammenhang aufwirft, gilt das unter aaa) Gesagte entsprechend.
ccc)
Ohne Erfolg versucht der Beklagte, aus den von ihm vorgelegten Münchener Entscheidungen (siehe Anlagenkonvolut B 2 und die erstmals in zweiter Instanz überreichten Anlagen B 28 und B 29) etwas gegen die wettbewerbliche Eigenart der „L.“ herzuleiten. In den betreffenden Entscheidungen wird der „L.“ nämlich nicht etwa die wettbewerbliche Eigenart aberkannt, sondern „lediglich“ eine Nachahmung bzw. Herkunftstäuschung durch die im dortigen Einzelfall streitgegenständlichen Taschen verneint.
ddd)
Die (hochgradige) wettbewerbliche Eigenart der Tasche „L.“ wird auch zusätzlich dadurch indiziert, dass die Klägerin unstreitig namhafte Hersteller und/oder Vertriebsunternehmen zur Abgabe strafbewehrter Unterlassungserklärungen bewegen konnte, so etwa den Hersteller O. (vgl. Anlage K 34) in Bezug auf die Tasche gemäß Anlage B 5.
eee)
Die vom Beklagten in Bezug genommene Verkehrsbefragung aus dem Jahre 2006 („...“, Anlage B 15) ist für das Thema der wettbewerblichen Eigenart von vornherein irrelevant, da diese die Herstellermarke der Klägerin und nicht etwa die Tasche „L.“ zum Gegenstand hatte. Die für die Verkehrsdurchsetzung einer Marke geltenden Kriterien sind indes anerkanntermaßen strenger als der für § 4 Nr. 3 UWG anzusetzende Maßstab (vgl. z.B. BGH GRUR 2006, 79, 82 – Jeans I).
fff)
Auch das Berufungsvorbringen zum (vermeintlich) vorbekannten Formenschatz trägt keine Abänderung des landgerichtlichen Urteils.
(1)
Insbesondere hat der Beklagte trotz der zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auch in zweiter Instanz keine Tatsachen dargetan, die die Feststellung erlauben, es seien bereits Taschen im Zeitpunkt der Markteinführung der „L.“ vertrieben worden, die die oben erläuterte Merkmalskombination aufwiesen.
(1.1)
Zwar mag die Tasche gemäß dem als Anlage B 1 vorgelegten US-Patent aus dem Jahre 1925 vorbekannt gewesen sein. Jedoch hat das Landgericht diesbezüglich zu Recht angenommen, dass die betreffende Schwarz-Weiß-Zeichnung weder erkennen lässt, dass die gelehrte Tasche einen trapezförmigen Korpus, einen farblichen Kontrast zwischen Griffen/Überschlag einerseits und Korpus andererseits sowie seitliche Besatzstücke an Enden des Reißverschlusses aufweist. Vor diesem Hintergrund verfängt das auch mit der Berufung nochmals mehrfach vorgebrachte Argument, derartige Taschen seien seit 1925 bekannt und die betreffenden Gestaltungsmerkmale seien seit Jahrzehnten immer wieder neu kombiniert worden, nach wie vor nicht. Abgesehen davon setzt wettbewerbliche Eigenart – wie oben erläutert – nicht Neuheit aller Einzelmerkmale einer Kombination voraus.
(1.2)
Ebenso wenig vermag sich der Senat dem Argument des Beklagten anzuschließen, wonach angesichts der Tasche „P. E.“ (Anlagen B 5, B23, B 26) nicht von einer (hohen) wettbewerblichen Eigenart der „L.“ auszugehen sei. Zwar ist die Tasche „P. E.“ von allen Entgegenhaltungen die relevanteste für die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart der Tasche „L.“ und sie stellt demgemäß das nächstliegende Exemplar des (von ihm eingewandten) vorbekannten Formenschatzes dar. Jedoch ist zu beachten, dass das Nylonmaterial dieser Tasche ein auffälliges Jaquard-Muster aufweist, welches ein so prägnantes, den Blick auf sich ziehendes Merkmal darstellt, dass auch ein ganz anderer Gesamteindruck entsteht. Diese Wertung entspricht einhelliger Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung betreffend die „L.“ (vgl. die Nachweise unter bb).
Dem steht nicht entgegen, dass es auch von der „L.“ Saisonware mit Modellen gibt bzw. gegeben hat, deren Korpus bemustert ist. Denn insoweit handelte es sich gerade nicht um ein auffälliges Jaquard-Muster, sondern wesentlich dezentere Muster, die daher nicht von erheblicher Relevanz für den - durch die oben genannte wettbewerblich eigenartige Merkmalskombination - hervorgerufenen Gesamteindruck sind.
(2)
Auch ein nachträgliches Entfallen der hohen wettbewerblichen Eigenart der „L.“ oder eine relevante Schwächung derselben im Zeitpunkt der Markteinführung der angegriffenen Ausführungsform ist nicht zu erkennen:
(2.1)
Eine ganze Reihe der vom Beklagten entgegengehaltenen Taschen weist derart markante Unterschiede zur „L.“ auf, dass sie deren hohe wettbewerbliche Eigenart von vorn herein nicht in Frage zu stellen vermögen.
ENTGEGENHALTUNG
NICHT VERWIRKLICHTE MERKMALE
Tasche „M.“ (Anlage B 5)
kein farblicher Kontrast
Taschen der Serie „E.“ von P. (Anlage B 5)
auffallend andere, jaquardmusterartige Stoffstruktur
Tasche „MA“ (Anlage B 8)
Tasche „DI“ (Anlage B 8)
Tragegriffe und Überschlag völlig anders ausgestaltet
Tasche „P.“ (Anlage B 8)
zwar farblicher Kontrast, jedoch (nur) zwischen Tragegriff und Überschlag
Tasche „DH“ (Anlage B 9)
Taschen „G“ und „T.“ (Anlage B 9)
- kein querformatiger, trapezförmiger Korpus - keine an beiden Enden des Reißverschlusses befindliche Besatzstücke
- kein querformatiger, trapezförmiger Korpus
- keine an beiden Enden des Reißverschlusses befindliche Besatzstücke
Die in diesem Zusammenhang erfolgte Rüge des Beklagten, wonach das Landgericht in ergebnisverfälschender Weise unterschiedliche Maßstäbe bei der Prüfung der wettbewerblichen Eigenart einerseits und bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr andererseits angelegt habe und dessen Wertung daher „an der Lebenswirklichkeit vorbeigehe“, geht fehl: Der Beklagte lässt dabei außer Acht, dass es auch unter dem Blickwinkel der Maßgeblichkeit des Gesamteindrucks durchaus solche Details einer Merkmalskombination geben kann, deren Fehlen für sich betrachtet schon von so wesentlicher Bedeutung ist, dass auch der Gesamteindruck davon erheblich geprägt bzw. verfälscht wird, während andere Detailunterschiede im Einzelfall keine derartige Relevanz für den Gesamteindruck haben müssen. Die in der oben eingeblendeten Tabelle aufgezeigten Unterschiede sind indes allesamt von solch entscheidender Qualität, dass mit ihnen der durch die Merkmalskombination geprägte Gesamteindruck nachhaltig verändert wird, während dies (siehe näher unten zur Frage der „Nachahmung“) mit Blick auf die betreffenden Unterschiede der angegriffenen Ausführungsform nicht der Fall ist.
(2.2)
Die Taschen gemäß Anlage B 7 – soweit noch nicht in der obigen Tabelle erwähnt – hat der Beklagte selbst lediglich als Nachweis der fehlenden Neuheit des Kontrastes von Korpusmaterial und Lederapplikationen angeführt. Für die allein maßgebliche Gesamtkombination der Merkmale sind sie unerheblich. Dies gilt auch für die ebenfalls zum Anlagenkonvolut gehörende Tasche „T1“, von der in Anlage B 25a ein Muster vorliegt.
(3)
Hinsichtlich der Taschen „Sch.“, T. (s. auch Muster Anlage B 24), O. und HX (alle Anlage B 5) gilt Folgendes: Die wettbewerbliche Eigenart bzw. deren Fortbestand wird nicht durch solche Nachahmungen in Frage gestellt, da die Klägerin durch Vorlage zahlreicher Entscheidungen (z.B. Anlagen K 21 ff.), die z.T. aufgrund von Veröffentlichungen (siehe die Nachweise unter bb) gerichtsbekannt sind, belegt hat, dass sie bis in die jüngste Zeit ernsthaft gegen jedwede ihr bekannt gewordenen Nachahmungen vorgeht (vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2015, 381 Rn 25). Von einem Fortbestand der wettbewerblichen Eigenart ist trotz des Vertriebs von Nachahmungen im großen Umfang auszugehen, solange die angesprochenen Verkehrskreise zwischen Original und Kopie unterscheiden und die Kopie ohne weiteres oder nach näherer Prüfung als solche erkennbar ist (BGHZ 138, 143, 149 = GRUR 1998, 830, 833 – Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 2007, 795 Rn 28 – Handtaschen). Die wettbewerbliche Eigenart geht nur verloren, wenn die prägenden Gestaltungsmerkmale des nachgeahmten Originals (beispielsweise durch eine Vielzahl von Nachahmungen) Allgemeingut geworden sind, der Verkehr sie also nicht mehr einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH GRUR 2007, 984 Rn 24 – Gartenliege; OLG Frankfurt WRP 2013, 1069, 1070).
Jedenfalls ist es dem Beklagten aus Rechtsgründen verwehrt, sich darauf zu berufen, die wettbewerbliche Eigenart sei (vermeintlich) durch Verbreitung fremder Nachahmungen entfallen, solange (wie hier) entsprechende Unterlassungsansprüche der Klägerin mit Blick auf die erwähnten Rechtsverfolgungsmaßnahmen nicht infolge Verwirkung untergegangen sind (vgl. BGH GRUR 2007, 984 Rn 27 – Gartenliege; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2009, 142, 144; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 3.26). Anderenfalls hätten Wettbewerber es in der Hand, selbst einem hochgradig wettbewerblich eigenartigen Produkt den ergänzenden Leistungsschutz durch rechtswidrige Handlungen zu entziehen, indem sie den Markt mit Nachahmungen regelrecht „fluten“. Dadurch würde der ergänzende wettbewerbliche Leistungsschutz letztlich ad absurdum geführt und zu einem „stumpfen Schwert“ degradiert.
(4)
Soweit der Beklagte anderweitige Beutel aus seinem eigenen Warensortiment einwendet (siehe Blatt 426 ff., Anlagen B 30, B 34), verfängt dies aus folgenden Gründen nicht:
Was das „Modell 2004“ anbelangt, ist dieses schon aufgrund der Unterwerfungserklärung nach Anlage K 16 irrelevant. Entsprechendes gilt für das „Modell 2008“, gegen dessen Vertrieb (durch eine Abnehmerin des Beklagten) die Klägerin unstreitig rechtliche Maßnahmen ergriffen hat.
Hinsichtlich des „Modells 2009“ hat der Beklagte dem Senat trotz entsprechenden Hinweises zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2016 nicht aufgeschlüsselt, in welchem Umfang er dieses Modell vertrieben hat. Die in Anlage B 34 ausgewiesenen Zahlen sind das Ergebnis einer Addition des Vertriebsumfangs des „Modells 2009“ und des davon unstreitig verschiedenen Modells „... 2009“. Demzufolge kann der Senat sich nach wie vor kein Bild davon machen, ob der Vertrieb des „Modells 2009“ dem Umfang nach geeignet war, die wettbewerbliche Eigenart der „L.“ entfallen zu lassen. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob dem Landgericht insoweit erstinstanzlich die vom Beklagten reklamierte Verletzung von Hinweispflichten unterlaufen ist. Abgesehen davon hat die Klägerin eine Tasche mit einem solchen Muster (wenn auch einer anderen Anbringung der Henkelenden) erfolgreich angegriffen (vgl. das aus Anlage K 49 ersichtliche Urteil des OLG Hamm), so dass auch die oben unter (3) erläuterten Grundsätze einschlägig sind.
(5)
Die Taschen gemäß Anlage B 6 vermochten die wettbewerbliche Eigenart der „L.“ ebenfalls nicht entfallen zu lassen.
Ob das Landgericht eine Beweisaufnahme zu den betreffenden Absatzzahlen zu Recht mit dem Argument eines unzulässigen Ausforschungsbeweises abgelehnt hat, kann offen bleiben. Jedenfalls ist die Klägerin gegen diese Taschen mit dem Namen „C1“ (von D1, T1 und Z1 vertrieben, vgl. Blatt 143 GA) erfolgreich vorgegangen (vgl. Anlage K 48).
(6)
Hinsichtlich des von dem Unternehmen R. vertriebenen Modells (vgl. Anlage B 5) hat das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass in Anbetracht des erstinstanzlich unstreitigen Vortrages eines Vertriebs dieser Tasche von bloß „mindestens 5000 Stück“ die feststellbare Vertriebsmenge erheblich zu gering war, als dass ein Entfallen der wettbewerblichen Eigenart ernsthaft in Betracht gezogen werden könnte.
Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz behauptet, von der R.-Tasche seien nicht nur mindestens 5.000 Stück, sondern 24.000 Stück verkauft worden, ist diese (von der Klägerin bestrittene) Zahl neu, ohne dass der Beklagte einen Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO dargetan, geschweige denn glaubhaft gemacht hat. Er ist indes mit der Verfügung vom 19.05.2015 (dort Ziffer 5b, Blatt 505 GA) auf die entsprechende Erforderlichkeit der Glaubhaftmachung von Zulassungsgründen in Bezug auf neues Berufungsvorbringen hingewiesen worden. Demzufolge braucht der Senat sich nicht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob der Umstand eines Vertriebs im Umfang von 24.000 Taschen zu einer anderen Bewertung führen müsste.
Die weitere Rüge des Beklagten, das Landgericht habe die bestrittenen Absatzzahlen der Klägerin mit der „L.“ nicht ordnungsgemäß festgestellt, verfängt nicht. Das Landgericht hat seine Überzeugung rechtsfehlerfrei auf das Zeugnis der Frau S. gestützt. Demgemäß ist auch das OLG Hamm in einem Parallelverfahren vorgegangen (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Rn 89 (Anlage K 49)). Angesichts der Größe des klägerischen Unternehmens ist es unschädlich, dass Frau S. nicht aus eigener Anschauung zum Absatz mit der „L.“ in Deutschland etwas bekunden konnte. Die auf Geschäftsunterlagen gestützten Bekundungen der Zeugin S. enthielten entgegen der Ansicht des Beklagten auch eine inhaltliche Aussage zu den Umsatzzahlen der Klägerin in Deutschland. Vor diesem Hintergrund bedarf es nicht der vom Beklagten angemahnten Vorlage von Testaten pp durch die Klägerin.
An der Relevanz der demnach festgestellten Umsatzzahlen für die Bekanntheit der „L.“ im Markt vermag das als Anlage B 27 vorgelegte Zahlenwerk des Beklagten betreffend den Handtaschenimport nach Deutschland nichts zu ändern. Selbst wenn der Anteil der Tasche „L.“ auf dem deutschen Markt wirklich bloß 0,5 % ausmachen sollte, wäre ein darauf gestützter Rückschluss auf mangelnde Bekanntheit verfehlt. Die Bekanntheit eines Produkts fußt nicht allein auf dessen Marktanteil. Ansonsten wären jegliche Luxusprodukte – wie nicht – stets von vornherein vom ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ausgenommen (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 3.41a).
Vorstehendes gilt entsprechend bezüglich der Hinweise des Beklagten auf die Zahlen nach Anlagen B 32 („nur“ 170 Ladengeschäfte der Klägerin in Deutschland) und B 33 (Artikel in „Textilwirtschaft“).
Soweit der Beklagte meint, die Bekanntheit der „L.“ könne allein durch eine Verkehrsbefragung festgestellt werden, ist dies rechtsirrig. Die Bekanntheit kann sich vielmehr aus entsprechenden Werbeanstrengungen, der Dauer der Marktpräsenz, den hohen Absatzzahlen des Originals oder dem hohen Marktanteil ergeben (BGH GRUR 2007, 339 Rn 32 – Stufenleitern; BGH GRUR 2007, 984 Rn 32 – Gartenliege; BGH WRP 2013, 1189 Rn 27 – Regalsystem). Ein sehr niedriger Marktanteil muss nicht notwendig gegen die Bekanntheit sprechen (OLG Hamm WRP 2015, 1374 Rn 109). Der vom Beklagten geforderten Beweisaufnahme durch ein Sachverständigengutachten in Form einer Verkehrsbefragung oder einer Vernehmung des Herrn H3 als sachverständigem Zeugen bedarf es daher nicht, zumal die Bekanntheit nur eines von mehreren Indizien für die wettbewerbliche Eigenart der „L.“ ist.
(7)
Zu der Tasche „T2“ (Anlage B25b), zu der der Beklagte einen Absatz von „mehreren tausend Stück“ behauptet hat (Blatt 205 GA), gilt Vorstehendes - zu niedrige Absatzzahlen - entsprechend, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat (LGU, S. 13 unten).
(8)
Bezüglich der Tasche „G1“ (Anlagenkonvolut B 26) hat der Beklagte weder erstinstanzlich (Blatt 205 GA) noch zweitinstanzlich konkrete Absatzzahlen genannt. Demgemäß war keine Beweiserhebung geboten.
(9)
Aus vorgenannten Gründen [siehe Ziffern (1) – 8)] hat das Landgericht zu Recht davon abgesehen, die als Zeugin angebotene Frau T3 zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, dass „es auf dem deutschen Markt seit Jahrzehnten zahlreiche Leder-Nylon-Taschen gegeben habe, die die auf Blatt 294 GA genannten Merkmale aufwiesen“. Selbiges gilt bezüglich der weiteren auf Blatt 419 ff. erfolgten Rügen zu vermeintlich rechtsfehlerhaft unterbliebenen Beweiserhebungen. Alle diesbezüglichen Einwendungen sind aus Rechtsgründen unerheblich. Dies gilt insbesondere insoweit, als der Beklagte geltend macht, nur einzelne Merkmale der o.g. Gesamtkombination seien herkunftshinweisend (Blatt 421, 2. Abs., und 422, 4. Abs. GA). Auf die Frage, ob das Landgericht die Beweisangebote zu Recht als „Ausforschungsbeweise“ einordnete, kommt es daher nicht an. Auch Hinweispflichten hat das Landgericht in diesem Zusammenhang nicht verletzt. Jedenfalls wäre eine etwaige Verletzung nicht kausal geworden (§ 513 ZPO): Denn die Berücksichtigung des diesbezüglichen Berufungsvortrages (unter anderem auf Blatt 425 GA unter dortiger Ziffer 1.9) führt aus den zuvor erläuterten Gründen nicht zu einer abweichenden rechtlichen Bewertung.
ggg)
Das Landgericht hat ferner ohne Rechtsfehler angenommen, dass die wettbewerbliche Eigenart der „L.“ angesichts der auf Seite 15, 2. Absatz des Urteils im Einzelnen angeführten umfangreichen Presseberichterstattung in den letzten Jahren sogar noch eine Steigerung erfuhr. Soweit der Beklagte diese Berichterstattung allein auf eine intensive Pressearbeit der Klägerin zurückgeführt wissen will, hat das Landgericht diesem Argument mit überzeugender Begründung keine Bedeutung beigemessen (vgl. auch OLG Hamm, a.a.O., Rn. 91, Anlage K 49): Erstens kann auch eine noch so intensive Pressearbeit allein nicht dafür sorgen, dass ein Produkt immer wieder Eingang in bekannte Zeitschriften findet und Prominente (wie z.B. KM und KM1) mit diesem abgebildet werden. Zweitens ist zu beachten, dass bereits die zahlreichen Veröffentlichungen allein aufgrund ihrer Existenz - also ungeachtet ihrer vermeintlichen „eigentlichen Quelle“ - für einen Anstieg der Bekanntheit der Tasche „L.“ sorgten. Den betreffenden Beweisantritten der Beklagten (Blatt 74 GA) ist das Landgericht deshalb zu Recht nicht nachgegangen und hat dadurch (entgegen dem Beklagtenvortrag auf Blatt 437 – 439 GA) weder Hinweispflichten, noch den § 286 ZPO, noch das rechtliche Gehör des Beklagten (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.
hhh)
Die nach alledem vom Landgericht im Einklang mit obergerichtlichen Entscheidungen überzeugend begründete hohe wettbewerbliche Eigenart der Tasche „L.“ vermochte der Beklagte auch nicht mittels der Verkehrsbefragung nach Anlage B 19 (nachfolgend auch: „Verkehrsbefragung I“) zu entkräften.
Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob (wie das Landgericht angenommen hat) die Verkehrsbefragung I schon deshalb von einem grundsätzlich unzutreffenden Ansatz ausgeht, weil sie nicht nur Frauen, sondern - und zwar ohne eigenständige Eruierung der angesprochenen Verkehrskreise - auch Männer zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählt, und demzufolge auch männliche Personen befragt wurden (vgl. dazu näher Senat, MarkenR 2015, 105). Die Richtigkeit des Ergebnisses der Verkehrsbefragung I unterliegt nämlich aus den unter (2) und (3) genannten Gründen erheblichen Zweifeln.
Die nicht näher begründete Eingrenzung der angesprochenen Verkehrskreise in der Verkehrsbefragung I leidet zumindest darunter, dass sich die Eingangsfrage 1 gemäß Anhang 4.1 („Fragebogen“) exklusiv auf „Stofftaschen“ bezieht.
Denn eine auf „Stofftaschen“ angesprochene Person denkt – was die Mitglieder des Senats wiederum als Teil der angesprochenen Verkehrskreise und damit aus eigener Sachkunde ohne Inanspruchnahme weiterer „demoskopischer Expertise“ beurteilen können – instinktiv an einfache Einkaufstaschen und Jutebeutel als Alternative zu Plastiktüten. Die gewählte Vorgehensweise erstaunt umso mehr, als sich die vom Beklagten vorgenommene Bezeichnung der „L.“ als „Leder-Nylon-Tasche“ „wie ein roter Faden“ durch die gesamte Akte zog (zumindest durch den erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten, als ihm die Entscheidung des Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren noch nicht bekannt war). Die Bezeichnung einer Leder-Nylon-Tasche in der Frage 1 als „Stofftasche“ widerspricht völlig dem allgemeinen Sprachgebrauch der angesprochenen Verkehrskreise. Diese Assoziierung wurde auch nicht dadurch aufgehoben, dass die Tasche der Klägerin während der folgenden Fragen den Interviewten vorlag (vgl. auch unten). Der vom Beklagten angebotenen Zeugenvernehmung des Herrn H3 bedarf es nicht. Er ist im Wesentlichen nur zum Beweis der Tatsache benannt worden, dass der Begriff „Stofftasche“ nur in Frage 1 verwendet wurde. Der Senat hat bereits auf S. 18 f. seines Urteils im einstweiligen Verfügungsverfahren seine Bedenken im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs „Stofftasche“ im Einzelnen ausgeführt (siehe die vorliegend beigezogene Akte I-15 U 92/14). Damit hat die Beklagte sich trotz entsprechender Hinweise (vgl. Senatsbeschluss vom 27.05.2015 und den Hinweis zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2016) nicht näher auseinandergesetzt (vgl. Ziffer 3.3.3 Blatt 555 GA), so dass keine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens oder Vernehmung des Herrn H3 als (sachverständigem) Zeugen geboten ist.
Die Gestaltung der Frage 1 vermag insbesondere deshalb nicht zu überzeugen, weil es im Interesse der Vermeidung von Unklarheiten unschwer möglich gewesen wäre, bereits dort Abbildungen (ggf. verschiedener Modelle) der Tasche einzublenden und die Einleitungsfrage in dem Sinne zu formulieren, ob die befragte Person „Taschen der nachstehenden Art kauft oder verwendet“. Dies gilt umso mehr, als sich bekanntermaßen bereits scheinbar geringfügige Eingangsfehler im Fragebogen einer Verkehrsbefragung bei den Ergebnissen gravierend auswirken können und die Fehleranfälligkeit gerade bei der Erforschung von Vorstellungsinhalten besonders hoch ist (vgl. Ahrens/Spätgens, Der Wettbewerbsprozess, 7. A., 2013, Kap. 28 Rn 26). Der gewählte Ansatz lässt sich auch nicht etwa damit rechtfertigen, dass der Begriff „Stofftasche“ nur in der Frage 1 gemäß der Verkehrsbefragung I verwendet wurde und alle Befragten unabhängig von ihrer Antwort auf Frage 1 weiter interviewt wurden. Denn mit der Eingangsfrage wurden die Weichen für den gesamten Inhalt der Verkehrsbefragung gestellt und demgemäß können entsprechende Fehler der Eingrenzung eine entscheidende Bedeutung für das Gesamtergebnis der Befragung haben, was die Überzeugungskraft der Verkehrsbefragung I ganz erheblich einschränkt. Dass mit der Frage 1 keine derartige „Weichenstellung“ verbunden sei, diese vielmehr nur als „Aufwärmen“ gedient habe, ist nicht erkennbar. Die Frage, warum nicht gleich in der Eingangsfrage 1 mit einer Bildvorlage gearbeitet wurde, anstatt den evident verfehlten Begriff „Stofftasche“ zu verwenden, bleibt offen. Die demnach naheliegende Möglichkeit, dass ein signifikanter Anteil der Befragten durch die Frage 1 fehlgeleitet wurde und die damit verbundene Fehlvorstellung trotz der den weiteren Fragen zugrunde liegenden Abbildungen nicht mehr (hinreichend) korrigiert wurde, geht in dem Sinne zu Lasten des Beklagten, dass kein Anlass für die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Form einer Verkehrsbefragung besteht.
Die Überzeugungskraft der Verkehrsbefragung I wird ferner dadurch erheblich in Zweifel gezogen, dass den Befragten in der ab Frage 2 eingeblendeten Abbildung die Tasche nicht im gefalteten Zustand gezeigt wurde.
Die Nichtberücksichtigung dieses jedenfalls auch typischen Erscheinungsbildes der „L.“, mit dem sie den angesprochenen Verkehrskreisen begegnet, entwertet die Verkehrsbefragung I erheblich, da dieser Umstand den (potentiellen) Wiedererkennungswert signifikant schmälerte. Der Hinweis des Beklagten darauf, dass auf dem ab Frage 2 gezeigten Bild der Druckknopf, der Überschlag und auf die Faltbarkeit zurückgehende Falten der Tasche erkennbar seien, verfängt nicht: Die Bilder sind schon nicht so deutlich, als dass man dort die besagten Falten erkennen könnte. Jedenfalls gilt es zu beachten, dass es - siehe im Einzelnen oben - aus Rechtsgründen auf die Wahrnehmung des Produkts in seiner Gesamtheit durch die Verkehrsteilnehmer ankommt und gerade keine analysierende Betrachtung vorzunehmen ist.
Es geht auch nicht allein darum, ob „Kaufinteressierte“ eine in gefaltetem Zustand ausgelegte Tasche vor ihrem Kaufentschluss zwecks Prüfung ihrer Kaufentscheidung „entfalten“: Viele Verwender tragen die Tasche ganz bewusst nach Möglichkeit im gefalteten Zustand mit sich, damit diese entsprechend eleganter wirkt als herkömmliche Einkaufstaschen, und entfalten sie erst dann, wenn sie diese mit Gegenständen befüllen wollen. Die durch die oben erwähnten Gestaltungselemente bedingte Gesamtanmutung der „L.“ ist gerade durch das Element einer sportlichen und funktionalen, gleichzeitig aber modernen, chicen und hochwertigen Tasche geprägt, welche den Gebrauchswert altbekannter geräumiger und faltbarer Einkaufstaschen erreicht, ohne indes deren antiquiert wirkendes Erscheinungsbild zu übernehmen (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2014, 287 - L.). Unerheblich ist demgegenüber, dass im gefalteten Zustand nicht alle anderen herkunftshinweisenden Merkmale sichtbar sind.
Den betreffenden erstinstanzlichen Beweisangeboten des Beklagten musste das Gericht daher nicht nachgehen, wobei das zum Streitpunkt „Stofftasche“ Ausgeführte entsprechend gilt. Namentlich handelt es sich um eine aus eigener Sachkunde des Gerichts beantwortbare Frage, die keine Beweisaufnahme (etwa durch Sachverständige oder Einvernahme des vom Beklagten benannten Zeugen M2) erforderlich macht.
Ob die Verkehrsbefragung I noch weitere Mängel (z.B. hinsichtlich der Anzahl der Befragten; Frage des Einsatzes „berechtigter Filter“, vgl. Blatt 413 GA) aufweist, ist nach alledem nicht entscheidungserheblich.
Entgegen der Rüge des Beklagten hat das Landgericht auch insoweit keine Hinweispflichten verletzt. Jedenfalls fehlt es an der insoweit erforderlichen Kausalität (vgl. § 513 ZPO). Denn das Berufungsvorbringen, insbesondere die Erläuterungen zu den Anlagen B 35, B 36 geben keinen keinen Anlass für die Einholung eines Sachverständigengutachtens (siehe näher unten).
Die Verkehrsbefragung nach Anlage B 19 vermochte keine Zweifel an der hinreichenden Sachkunde der Kammer bei der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart zu schüren. Die Anlage B 19 gibt nicht einmal einen Anlass, ein gerichtliches Sachverständigengutachten in Form einer Verkehrsbefragung einzuholen. Daher hat das Landgericht insoweit nicht gegen § 286 ZPO verstoßen. Erst recht hat es nicht das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt. Die Beurteilung des Landgerichts zur Verkehrsauffassung ist nicht erfahrungswidrig.
iii)
Die Überzeugungskraft der landgerichtlichen Entscheidung wird auch nicht durch die zweitinstanzlich als Anlage B 31 vorgelegte weitere Verkehrsbefragung, die unstreitig anlässlich eines anderen Rechtsstreits der Klägerin gegen das Unternehmen T. von der Kanzlei XX, X, in Auftrag gegeben wurde, in Frage gestellt.
Diese Verkehrsbefragung leidet nämlich in methodischer Hinsicht an ähnlichen Mängeln wie jene gemäß Anlage B 19. In der betreffenden Eingangsfrage wird ebenso auf „Stofftaschen“ rekurriert, wenn auch mit dem Zusatz „z.B. aus Nylon“. Vor diesem Hintergrund hat das OLG Frankfurt im betreffenden Rechtsstreit zu Recht unter Bezugnahme auf die Entscheidung des hiesigen Senats im einstweiligen Verfügungsverfahren (MarkenR 2015, 105) der Verkehrsbefragung nach Anlage B 31 die Relevanz abgesprochen (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2015, 381 Rn 27 – Falttasche).
Dass in der Anlage B 31 die Taschen immerhin auch im gefalteten Zustand präsentiert wurden, ist ein weiterer Beleg für die Untauglichkeit der Verkehrsbefragung nach Anlage B 19.
jjj)
Auch die nunmehr vorgelegte Verkehrsbefragung nach Anlagen B 35, B 36 gibt keinen Anlass, die maßgebliche Verkehrsauffassung anders zu bestimmen oder ein gerichtliches Sachverständigengutachten in Form einer Verkehrsbefragung einzuholen. Die Verkehrsbefragung gemäß Anlagen B 35, B 36 begründet keine Zweifel an der hinreichenden eigenen Sachkunde des Senats zur Feststellung der maßgeblichen Verkehrsauffassung
Der Fragenkatalog nach Anlage B 35 weist zwar nicht mehr die oben angesprochenen methodischen Mängel der Verkehrsbefragung I auf.
Jedoch belegt das zur betreffenden Frage 6 gewonnene Ergebnis, wonach zumindest 38 % aller Befragten die dort gegenübergestellten drei Taschen demselben (wenn auch nicht namentlich genannten) Hersteller zuordnen (vgl. Anlage B 35, drittletztes Blatt), dass die oben erwähnte Merkmalskombination eine hohe wettbewerbliche Eigenart begründet. Soweit der Beklagte demgegenüber meint, dieses Ergebnis sei Beleg dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise nicht zwischen Original und Kopie unterscheiden könnten, verfängt diese zweifelhafte Schlussfolgerung jedenfalls aus rechtlichen Gründen nicht. Erstens verlangt „wettbewerbliche Eigenart“ nicht nach einer Zuordnung zu einem namentich bekannten Hersteller eines Originals (hier: der Klägerin). Zweitens kann sich der Beklagte aus den oben (S. 25 unter (3)) bereits genannten Gründen jedenfalls nicht mit Erfolg auf eine solche „Verwirrung“ der angesprochenen Verkehrskreise berufen, weil Unterlassungsansprüche der Klägerin in Bezug auf die Nachahmungen nicht verwirkt sind. Der Wert von 38 % aller Befragten genügt insbesondere der vom Beklagten selbst postulierten Mindestirreführungsquote von 25 – 33 % (vgl. Schriftsatz vom 12.04.2014, unter Ziffer 1.4). Eine Verkehrsgeltung iSv § 4 Nr 2 MarkenG muss nicht erreicht sein (vgl. BGH GRUR 2002, 275, 277 – Noppenbahnen; vgl. BGH GRUR 2006, 79 Rn 35 – Jeans I).
Der Wert von 38 % ist insbesondere vor dem Hintergrund bemerkenswert hoch, als er trotz einer direkten Gegenüberstellung der betreffenden Produkte erzielt wurde, während es (wie oben näher erläutert) auf einen bloßen Erinnerungseindruck der angesprochenen Verkehrskreise ankommt.
Abgesehen von alledem ist die im November/Dezember 2015 durchgeführte Verkehrsbefragung nach Anlagen B 35, B 36 schon aus grundsätzlichen Erwägungen ungeeignet, die im Zeitraum 2013 vorherrschende Verkehrsauffassung abzubilden (vgl. BGH GRUR 1997, 308 = NJW-RR 1997, 741, 742– Wärme fürs Leben). Zwischen dem Zeitpunkt der Durchführung der Verkehrsbefragung nach Anlagen B 35, B 36 und dem Zeitpunkt der maßgeblichen Markteinführung der angegriffenen Ausführungsform liegen ca. 2,5 Jahre, innerhalb derer sich die Verkehrsauffassung ggf. zum Nachteil der Klägerin verändert haben kann. Vorstehendes gilt im übrigen (wenn auch in abgeschwächter Form) ebenso in Bezug auf die Verkehrsbefragungen nach Anlagen B 19, B 20 und B 31.
Vor diesem Hintergrund kommt es auf die weiteren von der Klägerin vorgebrachten Bedenken gegen die Relevanz der Verkehrsbefragung nach Anlagen B 35, B 36 nicht entscheidungserheblich an. Auch diese Verkehrsbefragung veranlasst schon allein kraft rechtlicher Bedenken gegen deren Aussagekraft nicht zu einer Beweisaufnahme und zwar weder durch ein Sachverständigengutachten, noch durch das vom Beklagten angeboten Zeugnis der Frau G2.
cc)
Die angegriffene Ausführungsform stellt eine nahezu identische Nachahmung der „L.“ dar.
Der Begriff der Nachahmung hat eine hersteller- und eine produktbezogene Kompo-nente: Erstens muss dem Hersteller im Zeitpunkt der Herstellung des Produkts das Original als Vorbild bekannt gewesen sein. Bei einer selbständigen Zweitentwicklung ist daher schon begrifflich eine Nachahmung ausgeschlossen (BGH GRUR 2002, 629, 633 – Blendsegel; BGH GRUR 2008, 1115 Rn 24 – ICON). Zweitens muss das Produkt (oder ein Teil davon) mit dem Original-Produkt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt. Es müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, die wettbewerbliche Eigenart zu begründen (BGH GRUR 1999, 923, 926 – Tele-Info-CD; BGH GRUR 2007, 795 Rn 32 – Handtaschen).
Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit ist grundsätzlich auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte abzustellen (BGH GRUR 2007, 795 Rn 32 – Handtaschen). Denn der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Ge-samtheit mit allen seinen Bestandteilen wahr, ohne es einer analysierenden Betrach-tung zu unterziehen (BGH GRUR 2010, 80 Rn 39 – LIKEaBIKE; Senat, Urteil vom 21.01.2016, I-15 U 28/15 mwN; OLG Köln GRUR-RR 2015, 441, 444 mwN). Daher genügt es nicht, nur einzelne Gestaltungsmerkmale zu vergleichen, um den Grad der Ähnlichkeit zu bestimmen. Maßgeblich ist die Sichtweise eines durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers, der die Produkte nicht unmittelbar miteinander vergleicht, sondern auf der Basis seiner Erinnerung in Beziehung zueinander setzt (OLG Köln GRUR-RR 2015, 441, 444).
Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn die Nachahmung nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original aufweist (vgl BGH GRUR 2000, 521, 524 – Modulgerüst I; BGH GRUR 2010, 1125 Rn 25 – Femur-Teil).
Eine Anwendung der vorstehenden Grundsätze führt hier zur Annahme, dass der Grad der Übereinstimmung der angegriffenen Ausführungsform mit der „L.“ in Bezug auf die o.g. Merkmalskombination, welche der Tasche „L.“ ihr typisches, wettbewerblich eigenartiges Gepräge verleiht, von solchem Ausmaß ist, dass diese nahezu identisch sind.
Auch das Gesamterscheinungsbild der angegriffenen Ausführungsform ist ebenfalls dadurch gekennzeichnet, dass die Komponenten Tragegriffe, Überschlag sowie die Besatzstücke anders koloriert sind als deren Korpus, mithin die aufgrund der Zweifarbigkeit markante Kontrastwirkung vorliegt.
Das erweist sich gerade auch bei Inaugenscheinnahme der Muster der angegriffenen Ausführungsform (Anlagen B 21a und b, B 22), deren Erwähnung der Beklagte im landgerichtlichen Urteil vermisst.
Zum anderen zeichnen sich die unifarben gestalteten Elemente der angegriffenen Ausführungsform in Bezug auf ihre Anordnung und spezifische Formgebung ebenso wie das Original durch folgende Charakteristika aus: mittiger Überschlag und voluminös ausgestaltete, schlauchförmige Tragegriffe und Besatzstücke an den Reißverschlussenden. Ferner ist auch die angegriffene Ausführungsform oben mit einem Reißverschluss ausgestaltet und faltbar.
Da es entscheidend auf die Gesamtwirkung ankommt, hat das Landgericht zutreffend einer zergliedernden Herausarbeitung einzelner Unterschiede im Detail keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Vor diesem Hintergrund erweisen sich die im Detail durchaus vorhandenen Unterschiede (Tragegriffe, Überschlag und Besatzstücke der angegriffenen Ausführungsform bestehen nicht aus Leder, sondern aus Nylon bzw. Sicherheitsgurt; dezente Punktmusterung der angegriffenen Ausführungsform; vgl. auch die Tabellen des Beklagten auf Blatt 445 f und 447 f. GA) aufgrund der Übereinstimmung in den grundlegenden Gestaltungsmerkmalen als nicht erheblich. Entscheidend ist, dass das fehlende Leder und die dezente Punktmusterung der mit der Zweifarbigkeit einhergehenden Kontrastwirkung nicht entgegen stehen. Insbesondere verfügt die angegriffene Ausführungsform gerade nicht über ein auffälliges Jaquard-Muster wie die oben bereits erörterte Tasche „P.-E.“. Es verstieß entgegen der Rüge des Beklagten keineswegs gegen das „Willkürverbot“, dass das Landgericht dem „Jaquard-Muster“ eine ganz andere Bedeutung beimaß als dem Punkt-Muster der angegriffenen Ausführungsform. Das „Jaquard-Muster“ spiegelt eine individuelle, hervorstechende Eleganz wider, die die Verkehrskreise in dem schlichten (vom Beklagten selbst (wenn auch verfehlt, siehe unten) sogar als „grob und billig wirkend“ eingestuften) Punktmuster nicht wiederfinden. In welchem Umfang die Klägerin saisonal ebenfalls Taschen mit Punktmustern vertrieben hat, kann daher dahingestellt bleiben.
Keinen Rechtsfehler weist die landgerichtliche Argumentation auf, das Fehlen des messingfarbenen Knopfes bei der angegriffenen Ausführungsform sowie weitere Detailunterschiede (andersfarbige Sichtnähte, Reißverschlusstaschen auf der Rückseite, leicht abweichend gestaltete Form und Breite des Überschlags, unterschiedliche Form der Aufsatzstücke der Henkel, kleines Schild mit Größenangabe am Überschlag, fehlende Prägung auf dem Überschlag) seien für den optischen Gesamteindruck bedeutungslos, weil diese Abwandlungen bloß nachgeordnete Gesichtspunkte darstellen (vgl. auch OLG Köln GRUR 2014, 287 – L.).
Soweit der Beklagte meint, das Landgericht habe bei der Ähnlichkeitsprüfung ausschließlich auf Produktmerkmale abgestellt, die gerade nicht die wettbewerbliche Eigenart von „L.“ beträfen, und die vermeintlich tatsächlich allein auf die Herkunft der Tasche „L.“ hinweisenden Merkmale (Applikation goldener Druckknopf; weiße Sichtnähte auf allen Applikationen) verfehlt nicht untersucht, noch seien letztere bei der angegriffenen Ausführungsform vorhanden, geht er ersichtlich von falschen Annahmen aus, da die wettbewerbliche Eigenart der Tasche „L.“ durch die oben wiedergegebene Merkmalskombination begründet wird (vgl. zu den Nähten OLG Köln GRUR-RR 2014, 287, 290 – L.). Dem Beklagten ist insbesondere nicht in seiner zusammenfassenden Beurteilung zu folgen, wonach die angegriffene Ausführungsform insgesamt „grob und billig“ wirke: Dazu passt es insbesondere nicht, dass er diese auf der Titelseite des „LX“ bewirbt (vgl. Anlage K 15) und immerhin zum Preis von ca. EUR 35,- (je nach Größe) anbietet.
Das Landgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass dem Beklagten die „L.“ vor Herstellung der angegriffenen Ausführungsform bekannt war. Auf die betreffenden Ausführungen auf S. 17, 2. Abs. des angefochtenen Urteils wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.
Die Verkehrsbefragungen nach Anlagen B 19, B 31 und B 35, B 36 geben aus den bereits zuvor erörterten Gründen keinen Anlass zu Zweifeln an den vorstehend genannten (rechtlichen) Bewertungen.
Hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes der Nachahmung wird auf Seite 17, 2. Absatz des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
dd)
Dem Beklagten fällt auch eine vermeidbare Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3a UWG) zur Last.
Der bloße Umstand, dass die angebotenen Produkte Nachahmungen sind, begründet für sich allein noch nicht die Unlauterkeit iSv § 4 Nr. 3 UWG. Es müssen vielmehr noch besondere Umstände hinzukommen, die dieses Verhalten unlauter machen, was u.a. aufgrund einer Herkunftstäuschung i.S.v. § 4 Nr. 3a UWG der Fall sein kann.
Voraussetzung für eine Herkunftstäuschung ist, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Ver-kehrskreise erlangt hat, und zwar in einem solchen Ausmaß, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 166, 167 – Puppenausstattungen; BGH GRUR 2006, 79 Rn 35 – Jeans I; BGH GRUR 2007, 339 Rn 39 – Stufenleitern; BGH GRUR 2007, 984 Rn 34 – Gartenliege). Eine Verkehrsgeltung iSv § 4 Nr 2 MarkenG muss nicht erreicht sein (BGH GRUR 2002, 275, 277 – Noppenbahnen; BGH GRUR 2006, 79 Rn 35 – Jeans I), sondern es genügt eine gewisse Bekanntheit auf dem inländischen Markt im Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung aus (BGH GRUR 2009, 79 Rn 35 – Gebäckpresse). Die Bekanntheit kann sich nicht nur aus entsprechenden Werbeanstrengungen, sondern auch aus der Dauer der Marktpräsenz, den hohen Absatzzahlen des Originals oder dem hohen Marktanteil ergeben (BGH GRUR 2007, 339 Rn 32 – Stufenleitern; BGH GRUR 2007, 984 Rn 32 – Gartenliege; BGH WRP 2013, 1189 Rn 27 – Regalsystem).
Bekanntheit setzt nur Kenntnis des nachgeahmten Originals, nicht auch die Kenntnis des Namens des Originalherstellers voraus (BGH GRUR 2006, 79 Rn 36 – Jeans I). Es genügt die Vorstellung, dass das Erzeugnis von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen mag, oder von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht wurde (BGH GRUR 2007, 339 Rn 40 – Stufenleitern; BGH GRUR 2007, 984 Rn 32 – Gartenliege; BGH GRUR 2009, 79 Rn 31 – Gebäckpresse; OLG Köln WRP 2013, 1508 Rn 30).
Wie intensiv sich ein Kunde mit dem Produkt beschäftigt, hängt naturgemäß von des-sen Eigenart und dessen Preis ab (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2003, 183, 186). Es ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die fraglichen Produkte re-gelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. Dabei treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor, so dass es auch mehr auf die Übereinstimmungen als die Unterschiede ankommt (BGH GRUR 2007, 795 Rn 34 – Handtaschen; BGH GRUR 2010, 80 Rn 41 – LIKEaBIKE). Eine Herkunftstäuschung scheidet aus, wenn der Verkehr bereits bei geringer Aufmerksamkeit die Unterschiedlichkeit von Original und Nachahmung wahrnimmt (BGH GRUR 2007, 795 Rn 41 – Handtaschen). Die Herkunftstäuschung setzt nicht voraus, dass alle Gestaltungsmerkmale des Produkts eines Mitbewerbers übernommen werden. Vielmehr kommt es darauf an, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen (BGHZ 141, 329, 340 = GRUR 1999, 923, 926 – Tele-Info-CD; BGH GRUR 2001, 251, 253 – Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2005, 166, 168 – Puppenausstattungen; BGH GRUR 2007, 795 Rn 32 – Handtaschen; OLG Köln GRUR-RR 2007, 100, 101).
Eine Prüfung anhand dieser Kriterien ergibt, dass dem Beklagten eine vermeidbare Herkunftstäuschung zur Last fällt.
In diesem Zusammenhang hat das Landgericht zu Recht den hohen Bekanntheitsgrad der Tasche „L.“ sowie den Umstand der nahezu identischen Leistungsübernahme betont, und vor diesem Hintergrund folgerichtig geringere Anforderungen in Bezug auf die für die Bejahung der Unlauterkeit notwendigen besonderen Umstände gestellt sowie angenommen, dass der Durchschnittsverbraucher die angegriffene Ausführungsform ohne Weiteres einem bestimmten Hersteller zuordne, weil ihm die Detailunterschiede entweder nicht bewusst würden, oder er diese als Variante bzw. Weiterentwicklung der Tasche „L.“ ansehe.
Bei der gebotenen Abwägung ist nämlich zu berücksichtigen, dass zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Nachahmung und den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung besteht: Die Anforderungen an ein Merkmal hängen davon ab, in welchem Maße die anderen beiden Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (BGH GRUR 2007, 795 Rn 22 – Handtaschen; BGH GRUR 2009, 1073 Rn 10 – Ausbeinmesser; BGH GRUR 2010, 536 Rn 48 – Modulgerüst II). Je größer die wettbewerbliche Eigenart und/oder je höher der Grad der Nachahmung ist, desto geringer sind daher die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Unlauterkeit begründen, und umgekehrt (BGH GRUR 2008, 1115 Rn 18 – ICON; BGH WRP 2013, 1189 Rn 14 – Regalsystem). Im Falle einer (nahezu) identischen Leistungsübernahme sind dementsprechend nur geringe Anforderungen an die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände zu stellen (BGH GRUR 1999, 923, 927 – Tele-Info-CD).
Das Landgericht hat entgegen dem Berufungsvorbringen keineswegs den Grundsatz missachtet, dass die angesprochenen Verkehrskreise in Kenntnis der Co-Existenz von „Originalen“ und „Nachahmungen“ hohe Aufmerksamkeit bei der Auswahl entsprechender Produkte an den Tag legten und daher weder beim Erwerb noch beim Kauf einer Herkunftstäuschung unterlägen: Soweit der Beklagte geltend macht, es sei den angesprochenen Verkehrskreisen bestens bekannt, dass es auf dem Markt für Nylon-Leder-Taschen eine Reihe unterschiedlicher Hersteller gebe und das Landgericht habe gleichwohl verfehlt eine bloß durchschnittliche Aufmerksamkeit angenommen, gilt es zu beachten: Für die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft genügt es (wie im Markenrecht: vgl. BGH GRUR 2000, 608, 609 – ARD-1), wenn der Verkehr bei dem nachgeahmten Produkt oder der nachgeahmten Kennzeichnung annimmt, es handle sich um eine neue Serie oder um eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (BGH GRUR 1977, 614, 616 – Gebäudefassade; BGH GRUR 2009, 1069 Rn 15 – Knoblauchwürste; BGH GRUR 2009, 1073 Rn 15 – Ausbeinmesser).
Insoweit ist abermals hervorzuheben, dass die Klägerin konsequent gegen Nachahmungen auf dem Markt vorgegangen ist und ein etwaiges Nebeneinander von Original und Nachahmungen deshalb zumindest wertungsmäßig unbeachtlich ist. Eine erhöhte Aufmerksamkeit darf in einem solchen Falle daher nicht unter Hinweis auf die „Parallelexistenz“ anderer verbotener Produkte gestützt werden.
Eine vermeidbare Herkunftstäuschung scheidet hier auch nicht etwa unter dem Aspekt einer unterschiedlichen Herstellerangabe auf den Erzeugnissen aus. Denn solches ist nur dann beachtlich, wenn diese deutlich erkennbar ist (BGH GRUR 2001, 251, 254 – Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2009, 1069 Rn 16 – Knoblauchwürste). Eine (als solche erkennbare) Handelsmarke auf dem nachgeahmten Produkt räumt die Gefahr der Herkunftstäuschung nicht notwendig aus (BGH GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste). Vorliegend verhält es sich so, dass die auf der Vorderseite der Taschen des Beklagten in der unteren Ecke angebrachte abweichende Herstellerbezeichnung schon aufgrund ihrer farblichen Gestaltung allenfalls zurückhaltend in Erscheinung tritt und im gefalteten Zustand der Taschen gar nicht erkennbar ist.
Ebenso wenig verfängt das mit der Berufung vorgebrachte Argument, die landgerichtliche Entscheidung stehe im Widerspruch zur Lebenserfahrung und den Grundsätzen zur „situationsadäquaten Aufmerksamkeit“: Eine Herkunftstäuschung ist selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn es sich um ein hochpreisiges Produkt handelt und die Kaufentscheidung erst nach bewusster Auswahl und Hinzuziehung von Herstellerkatalogen getroffen wird (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2008, 166, 169). Vorliegend geht es nicht einmal um ein hochpreisiges Produkt. Vielmehr ist dem Landgericht darin zu folgen, dass die Taschen dem mittleren Preissegment zuzuordnen sind (selbst die „L.“ kostet unstreitig im Handel lediglich ca. EUR 78), es sich mithin keineswegs um Luxusartikel, sondern eher alltägliche Produkte handelt. Deshalb lässt der Durchschnittsverbraucher bei der Auswahlentscheidung auch bloß durchschnittliche Aufmerksamkeit walten.
Die Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Faltbarkeit einer Tasche ein vorbekanntes technisches Merkmal darstellt. Auch in Fällen einer „nur“ nahezu identischen Übernahme obliegt es dem Nachahmer anerkanntermaßen, der durch die Übernahme gemeinfreier technischer Merkmale hervorgerufenen Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen, wie etwa durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung des Produkts, entgegenzuwirken (BGH GRUR 2010, 80 Rn 27 – LIKEaBIKE; BGH GRUR 2012, 58 Rn 46 – Seilzirkus; BGH WRP 2012, 1179 Rn 39 – Sandmalkasten). Daran fehlt es jedoch - wie oben ausgeführt - bei der angegriffenen Ausführungsform.
Auch der Hinweis auf die weitere Verbreitung einzelner Merkmale derartiger Leder-Nylon-Taschen im Zeitpunkt der Markteinführung der angegriffenen Ausführungsform greift wiederum nicht, weil die Gesamtkombination entscheidend ist.
Soweit der Beklagte seine angeblichen Bemühungen, einer Verwechslung entgegen zu wirken, herausstellt, ist dazu anzumerken, dass diese vorliegend gerade nicht ausreichen, um den nach wie vor schädlichen Gesamteindruck zu verhindern.
Es ist dem Beklagten auch nicht gelungen, die Verwechslungsgefahr unter Hinweis auf die Verkehrsbefragung II (Anlage B 20) zu widerlegen. Die im Rahmen der Verkehrsbefragung II zur Anwendung gelangte Methodik begegnet ebenfalls den gleichen Bedenken, wie sie oben im Detail hinsichtlich der Verkehrsbefragung I (Anlage B 19) erläutert wurden. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Verkehrsbefragung nach Anlage B 31.
Auch die zuletzt vorgelegte Verkehrsbefragung nach Anlagen B 35, B 36 gibt weder einen Anlass zu einer abweichenden (rechtlichen) Bewertung noch zur Einholung eines Sachverständigengutachtens in Form einer Verkehrsbefragung. Im Gegenteil deutet das Ergebnis dieser Verkehrsbefragung aus den oben erläuterten Gründen auf eine relevante Herkunftstäuschung hin.
(10)
Der Hinweis auf die Verkaufsverpackung nach Anlagen B 21a und b ist ebenfalls nicht erheblich und die unterlassene Würdigung derselben durch das Landgericht unschädlich:
Als geeignete Maßnahme zur Vermeidung der Herkunftstäuschung kommt grundsätzlich zwar auch eine unterschiedliche Gestaltung von Verkaufsverpackungen (ggf mit weggelassenen oder hinzugefügten Herkunftskennzeichnungen) in Betracht (vgl. BGH GRUR 1976, 434, 436 – Merkmalklötze).
Jedoch kann die durch Zeugnis der Frau T3 unter Beweis gestellte Behauptung des Beklagten betreffend eine „ständige Verwendung dieser Verkaufsverpackung“ dahingestellt bleiben. Der Beklagte behauptet nämlich gerade nicht, dass die angegriffene Ausführungsform stets auch nur mit dieser Verpackung beworben werde (z.B. im Schaufenster eines Ladengeschäfts). Beispielsweise wird die angegriffene Ausführungsform ausweislich Anlage K 15 in Fachzeitschriften auch ohne die betreffende Verpackung beworben.
ee)
Die erforderliche Wiederholungsgefahr ist wegen des unstreitig erfolgten Vertriebs der angegriffenen Ausführungsform gegeben.
Soweit nach der bis zum 09.12.2015 in Kraft stehenden Fassung des UWG noch die sog. Spürbarkeit erforderlich war, ist zu beachten, dass selbige in Fällen des Verstoßes gegen § 4 Nr. 9 UWG a.F. stets problemlos als erfüllt angesehen wurde; vor diesem Hintergrund ist das Erfordernis eines Wettbewerbsverstoßes sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage zu bejahen (vgl. zu diesem Erfordernis des Unterlassungsanspruchs im Zusammenhang mit Änderungen der Gesetzeslage: Senat, Urteil v. 21.01.2016, I-15 U 28/15 mwN).
2.
Der gemäß § 256 ZPO zulässige Antrag auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Schadensersatz ist begründet. Denn der Beklagte ist der Klägerin nach § 9 S. 1 UWG zum Schadensersatz verpflichtet.
Er hat die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beachtet und somit fahrlässig gehandelt (§ 276 BGB). An die Sorgfaltsanforderungen sind im Lauterkeitsrecht strenge Anforderungen zu stellen. Der Verletzer kann sich daher grundsätzlich nicht darauf berufen, er habe sein Verhalten unverschuldet für zulässig gehalten. Es genügt, dass er mit der nicht fern liegenden Möglichkeit einer Rechtsverletzung rechnen musste.
Es besteht ferner eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass der Klägerin durch den Wettbewerbsverstoß des Beklagten ein Schaden entstanden ist. Es genügt, dass nach der Lebenserfahrung der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und möglich ist, wobei ein großzügiger Maßstab anzulegen ist (BGH GRUR 2001, 849, 850 - Remailing-Angebot; BGH GRUR 2012, 193 - Sportwetten im Internet II). Dies ist bei Wettbewerbsverstößen grundsätzlich zu bejahen (BGH, a. a. O. - Remailing-Angebot). In der Regel bedarf es daher keiner detaillierten Darlegungen (BGH GRUR 2001, 84 - Neu in Bielefeld II).
3.
Auch der geltend gemachte Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch ist begründet. Dieser ergibt sich aus dem durch den Wettbewerbsverstoß der Beklagten begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis der Parteien in Verbindung mit § 242 BGB. Nach Treu und Glauben besteht eine Auskunftspflicht, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete sie unschwer, d. h. ohne unbillig belastet zu sein, zu geben vermag (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 9 UWG Rn. 4.15 mwN).
Die Klägerin ist auf die begehrte Auskunft bzw. Drittauskunft angewiesen, um weitere Verletzungshandlungen durch Dritte zu unterbinden und um ihren Schadensersatzanspruch beziffern zu können.
Bei dem hier vorliegenden Wettbewerbsverstoß nach § 4 Nr. 3a UWG besteht zudem ein Anspruch auf Rechnungslegung (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 9 Rn. 4.7b).
4.
Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht der Klägerin Abmahnkosten in Höhe von EUR 3.806,- aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinsssatz nach §§ 286 Abs. 1 S. 2 288 Abs. 1 BGB zugesprochen.
Ohne Erfolg rügt der Beklagte die Höhe der in Ansatz gebrachten 1,5-Geschäftsgebühr: Dem mit einer Abmahnung wegen eines Wettbewerbsverstoßes beauftragten Rechtsanwalt steht nach §§ 2 II, 13 RVG iVm Nr 2300 VV eine Geschäftsgebühr zu, wobei die Mittelgebühr regelmäßig für Tätigkeiten, die nicht umfangreich oder schwierig sind, auf 1,3 begrenzt ist (Nr 2300 VV zu § 2 II RVG). In einem durchschnittlichen Fall kann der Rechtsanwalt daher eine solche Gebühr in Höhe von 1,3 beanspruchen (BGH GRUR 2010, 1120 Rn 31 – Vollmachtsnachweis). Wird ein besonderer Umfang oder eine besondere Schwierigkeit dargetan, kann die Regelgebühr von 1,3 auch überschritten werden (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn 1.94 mwN). Bereits der Aufwand des vorliegenden Hauptsacheverfahrens indiziert besondere Schwierigkeiten auch schon im Zeitpunkt der Abmahnungserklärung. Demgegenüber tritt der Hinweis des Beklagten auf zahlreiche weitere Abmahnungen anderer Wettbewerber in den Hintergrund. Jedwedes anzugreifendes Modell bedarf einer eigenständigen Beurteilung im Hinblick auf die regelmäßig schwierig zu beurteilenden Fragen des § 4 Nr. 3 UWG.
5.
Auch die auf §§ 670, 677, 683 BGB gestützte Verurteilung des Beklagten zur Erstattung der Kosten im Zusammenhang mit der Aufforderung zur Abschlusserklärung in Höhe von EUR 2.513,- begegnet keinen durchschlagenden Bedenken.
Ohne Erfolg stellt der Beklagte seine entsprechende Haftung dem Grunde nach unter Hinweis darauf in Abrede, dass sein Prozessbevollmächtigter vor der Aufforderung zur Abgabe der Abschlusserklärung bereits die Einlegung eines Widerspruchs gegen die betreffende einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf angekündigt habe (vgl. Anlage K 17.5).
Um Kostennachteile aus § 93 ZPO zu vermeiden, muss der Unterlassungsgläubiger nach Erlass eines Urteils, das eine Unterlassungsverfügung bestätigt, dem Unterlassungsschuldner grundsätzlich ein Abschlussschreiben zusenden, bevor er Hauptsacheklage erhebt. Denn die zwischenzeitliche mündliche Verhandlung und die schriftliche Urteilsbegründung können einen Auffassungswandel des Unterlassungsschuldners herbeigeführt haben (BGH GRUR 2015, 822, 823 – Kosten für Abschlussschreiben II mwN). Das kostenauslösende Abschlussschreiben ist nur erforderlich und entspricht nur dann dem mutmaßlichen Willen des Schuldners (§ 677 BGB), wenn der Gläubiger dem Schuldner zuvor angemessene Zeit gewährt hat, um die Abschlusserklärung unaufgefordert von sich aus abgeben zu können; außer dieser Wartefrist ist dem Schuldner eine Erklärungsfrist für die Prüfung zuzubilligen, ob er die Abschlusserklärung abgibt (BGH, a.a.O.). Demnach muss dem Schuldner insgesamt ein der Berufungsfrist entsprechender Zeitraum zur Verfügung stehen, um zu entscheiden, ob er den Unterlassungsanspruch endgültig anerkennen will (BGH a.a.O. mwN). Es ist im Regelfall sachgerecht, den Gläubiger mit der Kostenfolge aus § 93 ZPO zu belasten, wenn dem Schuldner für die Abgabe der Abschlusserklärung insgesamt nur eine kürzere Frist als die Berufungsfrist des § 517 ZPO zur Verfügung stand, der Gläubiger innerhalb dieser Frist Hauptsacheklage erhebt und der Schuldner den Anspruch sofort anerkennt. Die Kosten für ein Abschlussschreiben, das (wie hier) nach einer durch Beschluss erlassenen einstweiligen Verfügung abgesandt worden ist, sind grundsätzlich nur zu erstatten, wenn der Gläubiger eine längere Wartefrist als zwei Wochen eingehalten hat: Denn in diesem Fall steht dem Schuldner regelmäßig keine begründete gerichtliche Entscheidung als Beurteilungsgrundlage zur Verfügung. Allerdings darf auch nach einer Beschlussverfügung die angemessene und erforderliche Wartefrist im Regelfall drei Wochen nicht überschreiten (vgl. BGH, a.a.O.; vgl. BGH, GRUR-RR 2008, 368 Rn. 12).
Entbehrlich ist ein Abschlussschreiben (zwecks Vermeidung der Kostenfolge des § 93 ZPO im Hauptsacheverfahren) ausnahmsweise, wenn eine Veranlassung von Anfang an fehlt oder nachträglich entfällt bzw. der Schuldner unzweideutig zu erkennen gegeben hat, zur Abgabe einer Abschlusserklärung nicht bereit zu sein. Solches wird (wohl) überwiegend für den Fall bejaht, dass der Schuldner Widerspruch gegen eine Beschlussverfügung bzw. Berufung gegen ein eine einstweilige Verfügung erlassendes / bestätigendes Urteil einlegt (vgl. zum Meinungsstand Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. A., Rn 638 mwN).
Vorliegend war im Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe des Abschlussschreibens unstreitig noch kein Widerspruch eingelegt, vielmehr war ein solcher bloß durch den (jetzigen) Prozessbevollmächtigten des Beklagten angekündigt worden (vgl. Anlage K 17.5). Es kann dahinstehen, ob - was die Klägerin bestreitet - diese (innerhalb eines Schreibens eines Abnehmers des Beklagten an die Klägerin ausgesprochene) Ankündigung namens und in Vollmacht des Beklagten erfolgte. Denn die bloße Ankündigung eines Widerspruchs macht die Aufforderung zur Abschlusserklärung noch nicht entbehrlich (vgl. auch Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rn 638 iVm Fn 36). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Ankündigung des Widerspruchs – wie hier – im Zeitpunkt des Aufforderungsschreibens schon zwei Monate zurückliegt. In einem solchen Falle hatte der Schuldner unter Berücksichtigung der vom BGH für maßgeblich gehaltenen Fristen (siehe oben) nämlich hinreichend Zeit, seine Ankündigung auch in die Tat umzusetzen. Zwar kann ein Widerspruch grundsätzlich unbefristet eingelegt werden (vgl. Cepl/Voß/Voß, ZPO, 1. A., 2015, § 925 Rn 6 mwN), so dass eine spätere Widerspruchseinlegung regelmäßig nicht ausgeschlossen ist (und vorliegend auch tatsächlich noch erfolgte). Der Gläubiger muss sich aber aus der ex-ante-Perspektive nicht auf die Umsetzung dieser bloßen Möglichkeit verlassen und nicht seinerseits zwecks Erzielung einer abschließenden Klärung der Angelegenheit das keinesfalls fernliegende Risiko eingehen, die Kosten der Hauptsacheklage nach § 93 ZPO auferlegt zu bekommen. Demgegenüber hat der Schuldner es in einer solchen Situation selbst in der Hand, durch „rechtzeitige“ Einlegung des Widerspruchs für entsprechend klare Verhältnisse zu sorgen.
Unter Berücksichtigung dieser Interessenlage musste die Klägerin sich hier angesichts des erheblichen Zeitablaufs seit der schlichten Ankündigung eines Widerspruchs veranlasst sehen, dem Risiko der Kostentragung nach § 93 ZPO im Hauptsacheverfahren durch den sichersten Weg (scil.: die Aufforderung zur Abschlusserklärung) zu entgehen. Keiner Entscheidung bedarf im vorliegenden Fall die Frage, ob die Klägerin ggf. unmittelbar nach Ankündigung des Widerspruchs „gefahrlos“ Hauptsacheklage hätte erheben können. Sie durfte jedenfalls alternativ abwarten, ob der Beklagte innerhalb der oben genannten Frist tatsächlich seine Ankündigung verwirklichen und Widerspruch einlegen würde.
Gegen die Höhe des insoweit zuerkannten Erstattungsanspruchs hat der Beklagte zweitinstanzlich zu Recht nichts erinnert. Entsprechendes gilt bezüglich des insoweit zuerkannten Zinsanspruchs.
6.
Gegen die Verurteilung zur Erstattung der Kosten im Zusammenhang mit der Abmahnung der Ampel 24 Vertriebs GmbH und Co. KG (einer Abnehmerin des Beklagten) nebst entsprechender Zinsen hat der Beklagte in der Berufungsinstanz allein geltend gemacht, es fehle an einem Wettbewerbsverstoß durch ihn selbst. Insoweit kann auf die oben erfolgten Ausführungen verwiesen werden.
7.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.
Streitwert des Berufungsverfahrens: bis zu EUR 370.000,-

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 3a UWG
§§ 286 Abs. 1 S. 2 288 Abs. 1 BGB
§§ 2 II, 13 RVG iVm Nr 2300 VV
§§ 670, 677, 683 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 286 ZPO
§ 513 ZPO
§ 513 ZPO
§ 256 ZPO
§ 276 BGB
§ 242 BGB
§ 9 UWG
§ 93 ZPO
§ 677 BGB
§ 517 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 2 S. 3 ZPO
§ 4 Nr. 9 UWG
§ 253 Abs. 2 Nr 2 ZPO
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 4 Nr 2 MarkenG
§ 4 Nr. 3a UWG
§ 9 S. 1 UWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 2 II RVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2010, 217, 218
NJW 1981, 1673, 1674
GRUR 2016, 3, 4
BGHZ 194, 314
GRUR 2008, 84
GRUR 2002, 182, 184
GRUR 2002, 550, 552
GRUR 2007, 1079
GRUR 2010, 1125
GRUR 2013, 401
GRUR 2000, 239, 240
GRUR 2014, 682
GRUR 2004, 244, 245
GRUR 1993, 677, 678
GRUR 2010, 80
GRUR 2007, 984
GRUR 2007, 795
GRUR 2006, 79
GRUR-RR 2014, 393, 394
GRUR 2015, 1214
GRUR 2013, 1052
GRUR 2005, 600, 602
GRUR 2002, 820, 822
GRUR 2009, 79
GRUR 1985, 876, 878
GRUR 2008, 1115
GRUR-RR 2014, 287
GRUR-RR 2014, 34
GRUR-RR 2015, 381
GRUR 2006, 79, 82
BGHZ 138, 143, 149
GRUR 1998, 830, 833
GRUR-RR 2009, 142, 144
GRUR 2007, 339
GRUR 2002, 275, 277
GRUR 1997, 308
NJW-RR 1997, 741, 742
GRUR 2002, 629, 633
GRUR 1999, 923, 926
GRUR-RR 2015, 441, 444
GRUR 2000, 521, 524
GRUR 2014, 287
GRUR-RR 2014, 287, 290
GRUR 2005, 166, 167
GRUR-RR 2003, 183, 186
BGHZ 141, 329, 340
GRUR 2001, 251, 253
GRUR 2005, 166, 168
GRUR-RR 2007, 100, 101
GRUR 2009, 1073
GRUR 2010, 536
GRUR 1999, 923, 927
GRUR 2000, 608, 609
GRUR 1977, 614, 616
GRUR 2009, 1069
GRUR 2001, 251, 254
GRUR-RR 2008, 166, 169
GRUR 2012, 58
GRUR 1976, 434, 436
GRUR 2001, 849, 850
GRUR 2012, 193
GRUR 2001, 84
GRUR 2010, 1120
GRUR 2015, 822, 823
GRUR-RR 2008, 368
14c O 186/13
15 U 92/14
15 U 28/15
6 U 115/05