Arbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-05, Aktenzeichen 6 Ca 5602/09
ECLI: ECLI:DE:ARBGD:2009:1105.6CA5602.09.00

Tenor:
1.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.920,06 EUR (i.W. eintausendneunhundertzwanzig Euro, Cent wie nebenstehend) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.08.2009 zu zahlen.
2.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3.Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 53 % und die Beklagte zu 47 %.
4.Die Berufung wird gesondert zugelassen.
5.Der Streitwert beträgt 40.080,14 €.

Tatbestand:
Der am 05.10.1949 geborene Kläger war seit dem 01.04.1967 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern als Dienstordnungsangestellter (DO-Angestellter) beschäftigt. In dem Anstellungsvertrag vom 7. Juni 1967 hieß es u.a.:
"§ 1 Art des Anstellungsverhältnisses
Herr B. wird der Dienstordnung für die Angestellten der B. unterstellt und in den Vorbereitungsdienst übernommen (§§ 8 bis 10 der Dienstordnung)."
Mit Wirkung vom 02.08.1992 wurde dem Kläger mit dem 09. Nachtrag zum Dienstvertrag die Planstelle eines Verwaltungsamtsrats übertragen. Die Besoldung des Klägers erfolgte sodann nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO. Die monatliche Vergütung betrug zuletzt 3600,12 Euro.
In der für den Kläger zuletzt maßgeblichen Dienstordnung für die Angestellten der B. in der Fassung des 3. Nachtrags vom 07.09./07.12.1998 (DO) hieß es u.a.:
"§ 7 Besoldung
(1)Die Besoldung richtet sich nach der Besoldungsgruppe, die der Dienstvertrag festlegt; im übrigen nach den für die Landesbediensteten geltenden Vorschriften. …
§ 15 Rechtsstellung
Der Angestellte auf Lebenszeit steht in einem Dienstverhältnis, das dem eines Landesbeamten auf Lebenszeit entspricht.
…
§ 20 Anpassung an beamtenrechtliche Vorschriften
(1)Soweit nicht durch besondere gesetzliche Vorschriften oder in dieser Dienstordnung etwas anderes bestimmt ist, gelten für die Angestellten und die Versorgungsempfänger entsprechend oder sinngemäß die jeweiligen Vorschriften für Landesbeamte über:
b) Eintritt und Versetzung in den Ruhestand und in den einstweiligen Ruhestand sowie die erneute Berufung in das Beamtenverhältnis
f) Urlaub
… .
§ 21 Sonstige Geld- und geldwerte Leistungen
Im Rahmen der im Haushaltsplan bereitgestellten Mittel können Geld und geldwerte Leistungen entsprechend § 6 LBesG gewährt werden.
…"
Seit dem 28.08.2006 war der Kläger dienstunfähig erkrankt. Mit Ablauf des 30.09.2007 wurde er mit Verfügung vom 24.09.2007 wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Im Jahre 2006 nahm der Kläger an 19 Tagen Erholungsurlaub. Im Jahre 2007 erhielt er keinen Erholungsurlaub.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet, ihm für das Jahr 2006 noch 11 und für das Jahr 2007 noch 23 Urlaubstage abzugelten. Ausgehend von seinem letzten Bruttogehalt berechnet er diesen Abgeltungsanspruch mit 4.080,14 Euro brutto. Der Anspruch folge aus der unmittelbaren Geltung von Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG) für die Beklagte. In ihrem Anwendungsbereich gelte sie auch für Beamte, weil diese Arbeitnehmer im Sinne der Richtline seien. Da es ihm krankheitsbedingt unmöglich gewesen sei, in den Jahren 2006 und 2007 seinen Erholungsurlaub in einem Umfang von insgesamt 34 Tagen zu nehmen, stehe ihm nach der vorgenannten Richtlinie ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zu. Dieser Abgeltungsanspruch beziehe sich auf seinen gesamten Urlaubsanspruch nach der Erholungsurlaubsverordnung für die Beamtinnen und Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen (EUV NW) und nicht nur auf den Mindesturlaub nach der RL 2003/88/EG. Insoweit sei eine analoge Anwendung von § 7 BUrlG geboten.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn die noch offenen Urlaubsansprüche für das Jahr 2006 in Höhe von 11 Tagen und für das Jahr 2007 in Höhe von 23 abzugelten und an ihn einen Betrag in Höhe von 4.080,14 Euro zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, der Kläger könne keine Urlaubsabgeltung - auch nicht für den Mindesturlaub nach der RL 2003/88/EG - beanspruchen. Maßgeblich sei aufgrund der Verweisung in § 15 DO das Recht der Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen. Dieses sehe eine Urlaubsabgeltung nicht vor. § 7 BurlG könne keine Anwendung finden, weil für den Kläger ausschließlich beamtenrechtliche Regeln gelten. Aus der RL 2003/88/EG folge ebenfalls kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Zunächst sehe die Richtline selbst keinen Anspruch vor. Diesem stehe auch entgegen, dass für die Beamten das Alimentationsprinzip gelte und den Beamten im Krankheitsfalle Beihilfe zustehe. Zudem sei das Beamtenverhältnis anders als ein Arbeitsverhältnis mit der Versetzung in den Ruhestand nicht beendet, sondern bestehe als Ruhestandsbeamtenverhältnis fort. Außerdem stehe § 21 DO der Gewährung einer Urlaubsabgeltung entgegen. Hilfsweise macht die Beklagte geltend, dass allenfalls für den Mindesturlaub nach der RL 2003/88/EG eine Urlaubsabgeltung in Betracht komme. Den insoweit im Jahr 2006 noch verbliebenen einen Tag hätte der Kläger jedoch nehmen können, weil er erst im August 2006 arbeitsunfähig erkrankte.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat nur teilweise Erfolg.
I.Die Klage zulässig. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist eröffnet. DO-Angestellte werden wie die übrigen Arbeitnehmer aufgrund eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages beschäftigt. Damit erweist sich ihr Dienstverhältnis zu ihrer Anstellungskörperschaft als ein solches bürgerlich-rechtlicher Art mit der Folge, dass für Streitigkeiten aus diesem Rechtsverhältnis der Zivilrechtsweg gegeben ist und gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG die Arbeitsgerichte sachlich zuständig sind (BAG v. 07.04.1992 - 1 AZR 322/91, AP Nr. 4 zu § 75 LPVG Niedersachsen; BAG v. 20.02.2008 - 10 AZR 440/07, ZTR 2008, 323).
Der Klageantrag bedarf der Auslegung. Er ist, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, als reiner Zahlungsanspruch zu verstehen und nicht auf "Abgeltung" von Urlaubstagen gerichtet. Mit dieser Auslegung ist der Antrag zulässig.
II.Der Antrag ist nur in Höhe von 1920,06 Euro begründet. Im Übrigen ist er unbegründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung für insgesamt noch 16 Tage Mindesturlaub nach Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG zu, wobei ein Tag aus dem Jahr 2006 resultiert und 15 Tage aus dem Jahre 2007, weil er diesen Urlaub aufgrund seiner Erkrankung in den Jahren 2006 und 2007 nicht nehmen konnte. Anspruchsgrundlage ist unmittelbar Art. 7 Abs. 1, 2 RL 2003/88/EG. Ein weitergehender Urlaubsabgeltungsanspruch steht dem Kläger aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Über die Höhe der Urlaubsabgeltung besteht kein Streit.
1.Der Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers für insgesamt 16 Tage für die Jahre 2006 und 2007 in Höhe von 1920,06 Euro folgt unmittelbar aus Art. 7 Abs. 1, 2 RL 2003/88/EG.
a)Der Kläger fällt in den Anwendungsbereich der RL 2003/88/EG. Es kann offen bleiben, ob der Kläger bereits aufgrund der privatrechtlichen Ausgestaltung seines Dienstverhältnisses dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterfällt. Selbst wenn aufgrund der Dienstordnung als autonomes Satzungsrecht und der darin enthaltenen Verweisungen auf das Beamtenrecht, der Kläger für die Frage des Anwendungsbereichs der Richtlinie wie ein Beamter anzusehen wäre, änderte dies nichts. Die Richtlinie gilt auch für Beamte.
aa) Es allerdings zwar zu, dass nach § 351 RVO für die von den L. besoldeten Angestellten eine Dienstordnung als autonomes Satzungsrecht aufgestellt wird. Diese enthält nach § 353 Abs. 1 RVO einen Besoldungsplan. Diesen Vorschriften ist zu entnehmen, dass DO-Angestellte besoldet werden. Sie werden daher vergütet wie Beamte. Es ist der Beklagten auch zuzugeben, dass DO-Angestellte hinsichtlich der materiellen Gestaltung ihrer Rechtsverhältnisse einen Status einnehmen sollen, der weitgehend dem der Beamten entspricht. Es trifft ebenfalls zu, dass die Geld- und geldwerten Leistungen von Beamten und Dienstordnungsangestellten gleich und nicht ungleich sein sollen. Aus diesem Grund ist es nicht zulässig, Dienstordnungsangestellten Leistungen zu gewähren, die nach beamtenrechtlichen Bestimmungen für Beamte nicht vorgesehen sind. Dies folgt letztlich aus Art. VIII § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 des Zweiten Gesetzes zur vereinheitlich und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern (BAG v. 15.11.2001 - 6 AZR 382/00, NZA 2002, 808). Die für den Kläger zuletzt maßgebliche Dienstordnung verweist in § 7 DO für dessen Besoldung auf das für ihn maßgebliche Landesbesoldungsrecht. Gemäß § 20 DO gelten die Vorschriften über Landesbeamte für den Urlaub entsprechend. Maßgeblich sind nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien die Bestimmungen für die Beamtinnen und Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen. Im Ergebnis ändert dies aber nichts an der Anwendbarkeit der RL 2003/88/EG und dem aus Art. 7 RL 2003/EG/08 folgenden Urlaubsabgeltungsanspruch, denn die Richtlinie gilt auch für Beamte.
bb) Hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs verweist Art. 1 Abs. 3 RL 2003/88/EG auf Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (RL 89/391/EWG). Gemäß Art. 2 Abs. 1 RL 89/391/EWG unterfallen auch öffentliche Tätigkeitsbereiche dem Anwendungsbereich der Richtlinien, somit auch Beamten zugewiesene Tätigkeiten (OVG Münster v. 07.05.2009 - 1 A 2652/07, ZBR 2009, 352 m.w.N.). Art. 2 Abs. 2 RL 89/391/EWG schränkt den Anwendungsbereich der Richtlinie nur ein, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z.B. bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegenstehen. Diese Ausnahmebestimmung, die zudem restriktiv auszulegen ist (OVG v. 07.05.2009 a.a.O.), findet für DO-Angestellte einer Krankenkasse keine Anwendung. Es ist kein Grund ersichtlich oder vorgetragen, welcher der Anwendung des gemeinschaftsrechtlichen Arbeitszeitregimes aufgrund der spezifischen Tätigkeit von DO-Angestellten bei Sozialversicherungsträgern entgegensteht.
cc) Beamte sind auch Arbeitnehmer im Sinne von Art. 7 RL 2003/88/EG sowie der Begriffsbestimmungen in Art. 2 RL 2003/88/EG. Ausweislich Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen erhält. Der Arbeitnehmerbegriff dieser Vorschrift ist nicht mit dem deutschen Arbeitnehmerbegriff gleichzusetzen. Aus der Regelung in Art. 1 Abs. 3 RL 2003/88/EG folgt, dass der gemeinschaftsrechtliche Arbeitnehmerbegriff der RL 2003/88/EG auch in Art. 7 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehende Beschäftigte wie Beamte erfasst (VG Gelsenkirchen 04.08.2009 - 1 L 667/09, nv; OVG Münster v. 21.09.2009 - 6 B 1236/09, nv).
b)Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich unmittelbar aus Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG auch für Beamte ein Urlaubsabgeltungsanspruch im Umfang des Mindesturlaubsanspruchs aus Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG. Dieser kommt für den Kläger über die Verweisung in § 20 Abs. 1 lit. f DO zur Anwendung.
aa) Aus Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG folgt ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Trotz der negativen Formulierung dieser Vorschrift handelt es sich um eine unmittelbare Anspruchsgrundlage. Dies folgt aus der Auslegung der Vorschrift durch den Europäischen Gerichtshof. In der Entscheidung vom 20.01.2009 (C-350/06 u.a. "Schultz-Hoff", NJW 2009, 495) hat der Gerichtshof wörtlich folgendes ausgeführt:
"Wenn das Arbeitsverhältnis endet, ist es nicht mehr möglich, tatsächlich bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Um zu verhindern, dass dem Arbeitnehmer wegen dieser Unmöglichkeit jeder Genuss dieses Anspruchs, selbst in finanzieller Form, verwehrt wird, sieht Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 vor, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf eine finanzielle Vergütung hat."
Der Gerichtshof geht mithin in seiner eigenen Diktion ausdrücklich von einem Anspruch auf Urlaubsabgeltung aus. Er bekräftigt dies auch in seinen Ausführungen zur Berechnung der Urlaubsabgeltung in Rz. 61, wo er von einer finanziellen Vergütung spricht, auf die ein Arbeitnehmer Anspruch hat.
bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt der Richtlinie jedenfalls im Rechtsverhältnis zu ihr unmittelbare Wirkung zu. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Körperschaft öffentlichen Rechts. Es trifft zwar zu, dass die EUV NW einen Urlaubsabgeltungsanspruch für Beamte nicht vorsieht. Auch geht die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung nicht nur für das Land Nordrhein-Westfalen bislang einhellig davon aus, dass es einen Urlaubsabgeltungsanspruch für Beamte nicht gibt (OVG Münster v. 18.04.1979 - XII A 1167/77, DÖV 1979, 802; HessVGH v. 19.06.1999 - 1 UE 1395/93, ZTR 1997, 95; BayVGH v. 94.10.2005 - 15 ZB 04.3386, nv jeweils mwN). Hieran kann jedoch nicht festgehalten werden.
(1)Soweit es um den Anspruch auf Abgeltung des vierwöchigen Jahresurlaubs geht, kommt dem Kläger Art. 7 RL 2003/88/EG in unmittelbarer Anwendung und mit Anwendungsvorrang vor dem nationalen Recht zugute. Er kann sich unmittelbar auf Art. 7 RL 2003/88/EG berufen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs können sich Einzelne gegenüber dem Staat, insbesondere in dessen Eigenschaft als Arbeitgeber, wie auch gegenüber Organisationen oder Einrichtungen, die dem Staat oder dessen Aufsicht unterstehen oder mit besonderen Rechten ausgestattet sind, die über diejenigen hinausgehen, die nach den Vorschriften für die Beziehungen zwischen Privatpersonen gelten, immer dann auf die Bestimmungen einer Richtlinie berufen, wenn sich diese als inhaltlich unbedingt und hinreichend genau darstellen (EuGH v. 15.04.2008 - C-268/06 "Impact"; LAG Düsseldorf v. 02.02.2009 - 12 Sa 486/06, ZTR 2009, 149; Abele, RdA 2009, 312, 315).
Die Beklagte ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts und kann sich als öffentlicher Arbeitgeber der von der Bundesrepublik übernommenen Verpflichtung, die RL 2003/88/EG durchzuführen, nicht entziehen. Sie darf daher durch ihr rechtspraktisches Verhalten die Wirksamkeit der Richtlinie nicht beeinträchtigen. Art. 7 RL 2003/88/EG erfüllt auch alle Voraussetzungen, um unmittelbare Wirkung zu entfalten (LAG Düsseldorf v. 02.02.2009 a.a.O.). Für dieses Ergebnis spricht auch, dass Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen sich nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Schultz-Hoff nicht gehindert sah, die Verfallregelung des § 8 Abs. 2 Satz 1 EUV NW beschränkt auf den Mindesturlaub der Richtlinie 2003/88/EG unangewendet zu lassen (Beschluss v. 21.09.2009 a.a.O.; VG Gelsenkirchen v. 04.08.2009 a.a.O.). Aufgrund der vorgenannten Ausführungen vermag sich die Kammer der Auffassung des Verwaltungsgerichts Koblenz (Urteil v. 21.07.2009 - 6 K 1253/08.KO, nv) nicht anzuschließen, welche eine unmittelbare Wirkung der Richtlinie 2003/88/EG abgelehnt hat.
(2)Auch können die bislang gegen die Gewährung einer Urlaubsabgeltung für Beamte vorgebrachten Einwände nicht mehr durchgreifen. Dem steht zunächst nicht die strikte Gesetzesbindung für die Besoldung der Beamten entgegen (vgl. hierzu und zur Frage einer Urlaubsabgeltung bereits OVG Münster v. 18.04.1979 a.a.O.). Aufgrund der unmittelbaren Anwendung von Art. 7 RL 2003/88/EG wird gegen das Prinzip der Gesetzesbindung bei der Besoldung nicht verstoßen. Aufgrund der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 7 der Richtlinie besteht nämlich eine gesetzliche Grundlage, welche die Urlaubsabgeltung ermöglicht, ja gebietet. Es bedarf insoweit weder einer entsprechenden Anwendung von § 7 Abs. 4 BUrlG noch eines Rückgriffs auf Art. 3 GG (zu letzerem ablehnend VG Koblenz v. 21.07.2009).
(3)Die von der Beklagten angeführten Besonderheiten des Beamtenrechts stehen im Anwendungsbereich des Mindesturlaubs der RL 2003/88/EG der Zuerkennung einer Urlaubsabgeltung nicht entgegen. Im welchem Umfang im Falle der Krankheit Entgeltersatzleistungen oder wie im Falle der Beamten Beihilfe gewährt wird, kann für die Frage einer Urlaubsabgeltung keine Rolle spielen. Eine solche einschränkende Voraussetzung enthält Art. 7 RL 2003/88/EG nicht und ist mit dieser Vorschrift auch nicht sachlich verknüpft. Der Europäische Gerichtshof hat insoweit ebenfalls keine einschränkende Voraussetzung dahingehend aufgestellt, dass Urlaub nur für Krankheitszeiten abzugelten ist, für die keine Vergütung fortgezahlt worden ist. Eine entsprechende einschränkende Auslegung wäre auch tatsächlich schwierig, weil die Absicherung von Arbeitnehmern im Sinne der Richtlinie für den Fall der Krankheit in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft verschieden ausgestaltet ist.
(4)Allerdings trifft es zu, dass das Beamtenverhältnis anders als das Arbeitsverhältnis mit dem Eintritt in den Ruhestand nicht endet, sondern als Ruhestandsbeamtenverhältnis fortbesteht. Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG knüpft an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses an. In der Sache ändert dies aber nichts. Der Urlaubsabgeltungsanspruch knüpft daran an, dass es tatsächlich nicht mehr möglich ist, den bezahlten Jahresurlaub aus Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG zu nehmen. Es soll verhindert werden, dass dem Arbeitnehmer wegen der Unmöglichkeit jeder Genuss dieses Anspruchs, selbst in finanzieller Form versagt ist (EuGH v. 20.01.2009 a.a.O.). So liegt es aber auch bei dem Eintritt in das Ruhestandverhältnis eines Beamten. Ihm war es - wie vorliegend - aus gesundheitlichen Gründen unmöglich in den Genuss einer Befreiung vom Dienst zum Zwecke des Erholungsurlaubs zu kommen. Daran knüpft die finanzielle Entschädigung an. Eine tatsächliche Befreiung von Dienstpflichten und damit Naturalrestitution kann während des Ruhestandsverhältnisses nicht mehr erfolgen, weil das aktive Beamtenverhältnis beendet ist. Der Urlaub ist deshalb bei Eintritt in das Ruhestandsverhältnis abzugelten. Dem steht nicht entgegen, dass Beamte aufgrund des Alimentationsprinzips weiter von ihrem Dienstherren unterhalten werden. Leistungen nach Beendigung der aktiven Phase des Dienstes können krankheitsbedingt nicht genommenen Urlaub nicht kompensieren.
Auch im vorliegenden Fall ist das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten durch den Eintritt in den vorzeitigen Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit im Sinne von Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG beendet worden. DO-Angestellte können wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt werden (vgl. BAG v. 04.12.1981 - 7 AZR 462/09, nv; anders für die Versetzung in den einstweiligen Ruhestand nach beamtenrechtlichen Vorschriften, die nicht auf autonomem Satzungsrecht, sondern vertraglicher Vereinbarung beruht BAG v. 05.02.2009 - 6 AZR 151/08, DB 2009, 1710), worüber die Parteien auch nicht streiten. Auf diese Möglichkeit nimmt § 20 Abs. 1 lit b) DO Bezug. Sie ergab sich für den Kläger aus § 45 LBG NW aF (jetzt § 34 LBG NW nF). Es trifft zwar zu, dass der Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit nur einen vorläufigen Charakter hat (vgl. BAG v. 05.02.2009 a.a.O.). Bei Wiederherstellung der Dienstfähigkeit kommt eine erneute Berufung in das aktive Beamtenverhältnis in Betracht (§ 48 LBG aF, jetzt § 29 BeamtStG i.V.m. § 1 Abs. 1 LBG und § 35 LBG nF), worauf § 20 Abs. 1 lit. b DO auch ausdrücklich Bezug nimmt. Dies ändert aber nichts daran, dass das aktive Dienstverhältnis mit dem Eintritt in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit beendet ist. Nach dem Sinn und Zweck des Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG knüpft die Vorschrift an die Beendigung der aktiven Dienstzeit als Beamter an. Diese liegt auch im Falle des Ruhestands wegen Dienstunfähigkeit vor, auch wenn der Urlaub nicht zwangsläufig im Urlaubsjahr genommen werden muss (vgl. EuGH v. 06.04.2006 - C-124/05, AP Nr. 3 zu Richtlinie 93/104/EG). Auf eine etwaige spätere, zudem völlig ungewisse Möglichkeit, dass das aktive Dienstverhältnis wieder begründet wird, kann der Beamte für die Frage der Urlaubsabgeltung nicht verwiesen werden. Es ist auch nicht so, dass etwa das aktive Beamtenverhältnis lediglich ruht. Zunächst ist der Beamte in den Ruhestand versetzt. Dies belegen die Formulierungen z.B. des § 48 Abs. 1 LBG a.F, wonach der Beamte "erneut in das Beamtenverhältnis berufen" wird (ebenso § 35 LBG nF). Es ist also eine Neubegründung des aktiven Beamtenverhältnisses erforderlich. Ansonsten wäre auch die Fiktion in § 29 Abs. 6 BeamtStG überflüssig, wonach bei einer erneuten Berufung das ursprüngliche Beamtenverhältnis als fortgesetzt gilt. Damit ist die Situation auch nicht mit der Altersteilzeit im Blockmodell vergleichbar, bei der die Urlaubsabgeltung erst nach der Freistellungsphase verlangt werden kann (BAG v. 15.03.2005 - 9 AZR 143/04, NZA 2005, 994). Dort endet das Arbeitsverhältnis erst nach der Freistellungsphase. So liegt es hier nicht. Vielmehr wird das Arbeitsverhältnis zunächst beendet, wobei lediglich die Möglichkeit der Neubegründung besteht.
c)Dem Kläger steht für Abgeltung von insgesamt 16 Tagen Mindesturlaub nach der RL 2003/88/EG gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 1920,06 Euro zu.
Der Kläger hat im Jahr 2006 bereits 19 Tage Erholungsurlaub genommen, der zuerst auf den gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Tagen anzurechnen ist (vgl. BAG v. 12.01.1989 - 8 AZR 404/87, BAGE 61,1). Für das Jahr 2006 verbleibt damit noch ein Urlaubstag. Der Kläger war krankheitsbedingt während des Bezugszeitraums im Jahre 2006 an der Inanspruchnahme des vollständigen Urlaubs gehindert. Es kommt entgegen dem Einwand der Beklagten nicht darauf an, ob dem Kläger vor Beginn seiner Erkrankung ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung stand, in dem er seinen Urlaubsanspruch hätte verwirklichen können (vgl. OVG Münster v. 21.09.2009 a.a.O.). Im Jahre 2007 hat der Kläger keinen Urlaub genommen und ist am 30.09.2007 ausgeschieden. Dem Kläger steht somit nach § 5 Abs. 3 Satz 1 EUV NW ein Urlaubsanspruch von 9/12 von 20 Tagen, d.h. von 15 Tagen zu. § 5 Abs. 3 Satz 2 EUV NW findet keine Anwendung, weil der Kläger nicht wegen Erreichens der Altersgrenze in den Ruhestand getreten ist. Den Urlaubsabgeltungsanspruch haben die Parteien übereinstimmend mit 16 x 3600,12 : 30 berechnet. Dies ergibt 1920,06 Euro. Der einzelne Tag zur Urlaubsabgeltung ist damit mit 3600,12 Euro : 30, d.h. mit rund 120 Euro berechnet worden. Da der Kläger für die einzelnen Tage keine höhere Urlaubsabgeltung verlangt und das Gericht nicht über den Antrag hinausgehen darf (§ 308 Abs. 1 ZPO), kann dahinstehen, ob der Tagessatz sich nicht nach dem Durchschnitt der letzten 13 Wochen (so § 11 Abs. 1 BurlG) berechnet (3600,12 x 3 : 65).
d)Der Beklagten ist auch kein Vertrauensschutz im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit zur Frage der Urlaubsabgeltung von Beamten zuzubilligen. Zunächst hat der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.01.2009 die zeitliche Wirkung seiner Entscheidung nicht begrenzt (vgl. BAG v. 24.03.2009 - 9 AZR 983/07, AP Nr. 39 zu § 7 BUrlG; OVG Münster v. 21. 09. 2009 a.a.O. mwN). Auch nach nationalem Recht kommt der Beklagten kein Vertrauensschutz, auf den sie sich zudem nicht berufen hat, zu. Bei Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 02.08.2006 in der Sache Schultz-Hoff (- 12 Sa 486/06 - LAGE BUrlG § 7 Nr. 43) war der Teilurlaubsanspruch des Klägers aus dem Jahr 2006 nach § 8 Abs. 2 EUV NW noch nicht verfallen. Er war nach dieser Vorschrift auf die Zeit bis 30.09.2007 übertragen. Die Urlaubsansprüche für das Jahr 2007 waren noch nicht einmal entstanden. Das Vorabentscheidungsersuchen vom 02.08.2006 war der vorläufige Schlusspunkt der seit 1989 geübten Kritik des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf an der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Verfall von Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen sowie zu der Surrogation des Urlaubsanspruchs durch den Urlaubsabgeltungsanspruch bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Die Vorlage an den EuGH ist eine Zäsur in der Rechtsentwicklung (BAG v. 24.03.2009 a.a.O). Spätestens ab diesem Zeitpunkt musste aufgrund des weiten Anwendungsbereichs der RL 2003/88/EG auch für das Beamtenrecht damit gerechnet werden, dass ein Urlaubsabgeltungsanspruch besteht. Jedenfalls konnte insoweit kein schutzwürdiges Vertrauen mehr auf den Fortbestand der bisherigen Rspr. bestehen. Zudem handelt es sich bei der Beklagten um eine Körperschaft öffentlichen Rechts. Als Träger öffentlicher Gewalt und Arbeitgeber obliegt der Beklagten die Erfüllung der den Mitgliedstaaten gemäß Art. 10 EGV übertragenen Verpflichtung, alle geeigneten Maßnahmen zur Beseitigung einer Pflichtverletzung zu ergreifen. Die Verpflichtung schließt es jedenfalls grundsätzlich aus, dass sie sich unter Berufung auf die in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit ihrer gemeinschaftsrechtlichen Verantwortung entzieht (vgl. OVG Münster v. 21.09.2009 a.a.O.).
2.Ein Urlaubsabgeltungsanspruch, für Urlaubsansprüche, die über den Mindesturlaub der RL 2003/88/EG hinausgehen, steht dem Kläger nicht zu. Hierfür fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Außerhalb des Anwendungsbereichs der RL 2003/88/EG besteht kein Anlass von der bisherigen verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung abzuweichen, wonach Beamten kein Urlaubsabgeltungsanspruch zusteht (vgl. auch VG Gelsenkirchen v. 04.08.2009 a.a.O. für die Unanwendbarkeit von § 8 Abs. 2 Satz 1 EUV NW). Zudem hat selbst im Bereich des Arbeitsrechts das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung zur Urlaubsabgeltung nur im Anwendungsbereich der RL 2003/88/EG geändert (BAG v. 24.03.2009 a.a.O.).
3.Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Diese Vorschrift findet auch auf DO-Angestellte Anwendung (BAG v. 15.11.2001 a.a.O).
III.Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG. Die Berufung ist gesondert zugelassen worden, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 64 Abs. 3 Nr. 1 ArbGG). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 3 ZPO. Sie ergibt auch gemäß § 63 Abs. 2 GKG. Auf den Berichtigungsbeschluss vom 12.11.2009 wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei
B e r u f u n g
eingelegt werden.
Die Berufung muss
innerhalb einer N o t f r i s t * von einem Monat
beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
gez. E.

Zitierte Normen: § 6 LBesG
§ 7 BUrlG
§ 15 DO
§ 7 BurlG
§ 21 DO
§ 75 LPVG
§ 351 RVO
§ 7 DO
§ 20 DO
§ 45 LBG
§ 34 LBG
§ 48 LBG
§ 29 BeamtStG
§ 35 LBG
§ 291 BGB
§ 3 ZPO
§ 353 Abs. 1 RVO
§ 20 Abs. 1 lit. f DO
§ 8 Abs. 2 Satz 1 EUV
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 1 Abs. 1 LBG
§ 20 Abs. 1 lit. b DO
§ 48 Abs. 1 LBG
§ 29 Abs. 6 BeamtStG
§ 5 Abs. 3 Satz 1 EUV
§ 5 Abs. 3 Satz 2 EUV
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 11 Abs. 1 BurlG
§ 8 Abs. 2 EUV
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 64 Abs. 3 Nr. 1 ArbGG
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 8 bis 10 der Dienstordnung
Art. 3 GG
Art. 10 EGV
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2002, 808
NJW 2009, 495
DÖV 1979, 802
DB 2009, 1710
NZA 2005, 994
BAGE 61,1
1 AZR 322/91
10 AZR 440/07
1 RL 2003/88
2 RL 2003/88
6 AZR 382/00
3 RL 2003/88
1 RL 89/39
1 A 2652/07
2 RL 89/39
7 RL 2003/88
1 L 667/09
6 B 1236/09
XII A 1167/77
1 UE 1395/93
15 ZB 04.33
12 Sa 486/06
6 K 1253/08
7 AZR 462/09
6 AZR 151/08
9 AZR 143/04
8 AZR 404/87
9 AZR 983/07