Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2001-02-12, Aktenzeichen 4 U 289/99

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 11. November 1999 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2 richtet.
Im Übrigen wird auf die Berufung des Klägers und unter Zurückweisung seines weiter gehenden Rechtsmittels das am 11. November 1999 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten zu 1 und 3 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 47.752,01 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15. Juli 1999 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits aus beiden Rechtszügen werden den Parteien wie folgt auferlegt:
Von den Gerichtskosten tragen der Kläger 64 % und die Beklagten zu 1 und 3 als Gesamtschuldner 36 %.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Beklagten zu 1 und 3 als Gesamtschuldner 36 %.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 trägt der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 3 werden dem Kläger zu 46 % auferlegt. Im Übrigen tragen der Kläger und die Beklagten zu 1 und 3 ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten zu 1 und 3 dürfen die Zwangsvollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 63.000 DM abwenden, sofern nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten zu 2 wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung zur Höhe von 14.000 DM und die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 1 und 3 wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung zur Höhe von 6.500 DM abwenden, sofern nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leisten.
Den Parteien wird gestattet, die Sicherheit auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.
Die Beschwer beträgt für den Kläger (gegenüber dem Beklagten zu 2) 88.840 DM und im Übrigen (gegenüber den Beklagten zu 1 und 3) 41.088 DM sowie für die Beklagten zu 1 und 3 47.752,01 DM.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von den Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit der Abwicklung von zwei Grundstückskaufverträgen.
Die Beklagten zu 1 und 3 waren Gesellschafter und Geschäftsführer der ***GmbH mit Sitz in ***. Die Verwaltung der Gesellschaft wurde in *** geführt. Sie unterhielt im Übrigen mehrere Zweigniederlassungen, z. B. in ***. U. a. dort war auch der Beklagte zu 2 als Prokurist der Gesellschaft tätig.
Die *** GmbH errichtete Mitte der neunziger Jahre in *** in der *** eine Wohnungseigentumsanlage mit Appartements. Mit vor dem Notar *** beurkundeten Kaufverträgen vom 19. Dezember 1994 sowie 1. April 1995 veräußerte die ***GmbH, insoweit vertreten durch den Beklagten zu 2, dem Kläger drei Eigentumswohnungen sowie Kfz-Stellplätze zum Preis in Höhe von insgesamt 681.245 DM.
Finanzierendes Kreditinstitut für das Objekt war die ***bank. Für diese waren in Bezug auf die hier in Rede stehenden drei Wohnungen Grundpfandrechte über insgesamt 559.000 DM eingetragen.
Wegen der Kaufpreiszahlung war in den notariellen Kaufverträgen jeweils zu § 4 der Verträge vereinbart, dass 3,5 % der Gesamtsumme auf ein Notaranderkonto des beurkundenden Notars überwiesen werden sollten. Im Übrigen sollte der Kläger den verbleibenden Betrag auf ein als Treuhandkonto bezeichnetes Konto der ***GmbH bei der ***bank in Raten und nach Baufortschritt auf Anforderung bezahlt werden. Die ***bank sollte dabei als Treuhänderin über die eingehenden Beträge im im Einzelnen geregelter Weise verfügen dürfen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in Kopie zu den Akten gereichten Kaufvertragsangebote der *** GmbH vom 19. Dezember 1994 (UR-Nr. ***/94 Notar *** - Bl. 28 ff. d. A.) sowie vom 1. April 1995 (UR-Nr. ***/95 Notar *** - Bl. 45 ff. d. A.) Bezug genommen.
In der Folgezeit forderte die ***GmbH mit insgesamt 17 Zahlungsaufforderungen je nach Baufortschritt den Kläger zur Zahlung der Kaufpreisraten auf das im Vertrag genannte Konto bei der ***bank auf. Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausgestaltung wird auf die in Kopie vorgelegten Zahlungsanforderungen der *** GmbH (Bl. 277 - 293 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger übersandte auf diese Zahlungsanforderungen der *** GmbH - Niederlassung H*** - zum einen zwei Schecks vom 24. Februar 1995 über 370.936,10 DM sowie vom 9. Mai 1995 über weitere 89.536,30 DM. Diese Schecks reichte die ***GmbH bei anderen Banken ein, die die Schecks einlösten und auf dort vorhandenen Konten der *** GmbH gutschrieben, nämlich den Scheck vom 24. Februar 1995 am 7. März 1995 sowie den Scheck vom 9. Mai 1995 am 22. Mai 1995.
Am 28. Juni 1995 überwies der Kläger weitere 150.000 DM auf ein Konto der *** GmbH bei der *** Bank. Diese Überweisung galt der Abgeltung einer Zahlungsanforderung über 179.072,60 DM, wobei hinsichtlich des Restbetrages der Kläger mit dem Beklagten zu 2 überein kam, dass die Restforderung mit gegen die *** GmbH gerichteten Forderungen einer ** Immobilien GmbH, an der der Kläger beteiligt war, zu verrechnen sei. Ebenfalls mit Forderungen dieser *** Immobilien GmbH gegen die *** GmbH wurde mit deren Einverständnis ein weiterer Teilbetrag zur Höhe von 29.041,84 DM insoweit auf den Kaufpreis verrechnet. Die verbleibenden 1.730,76 DM überwies der Kläger auf das im Vertrag angegebene Konto der ***bank.
Im Juni 1995 erfolgte die Übergabe der Wohnungen an den Kläger. Im Frühjahr 1996 erfuhr der Kläger von anderen Erwerbern von Wohnungseigentum der gleichen Anlage, dass diese - im Gegensatz zum Kläger - bereits als Eigentümer eingetragen worden waren. Der Kläger wandte sich deshalb an den Notar ***. Dieser teilte dem Kläger mit Schreiben vom 11. April 1996 (Bl. 58 d. A.) mit, dass ihm seitens des Klägers noch keine Zahlungen nachgewiesen worden seien, insbesondere auch eine Rückfrage bei der *** Bank negativ verlaufen sei. Der Kläger führte darauf mit Schreiben vom 24. April 1996 gegenüber dem Notar Nachweise über die von ihm geleisteten Zahlungen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 30. Mai 1996 (Bl. 155 d. A.) forderte der Kläger außerdem die *** GmbH u. a. zur Beschaffung der Löschungsbewilligung durch die *** Bank auf. Letztere hatte nämlich dem Notar *** die Löschungsbewilligung bereits vorher erteilt, jedoch unter der Bedingung ausgehändigt, davon nur Zug um Zug gegen Eingang der Zahlungsbestätigung durch die Bank Gebrauch zu machen. Um sich das Eigentum zu sichern, hatte sich der Kläger insoweit zunächst bereit erklärt, der Eigentumsüberschreibung unter Übernahme der dinglichen Lasten zuzustimmen.
Am 17. Juni 1996 hat der Kläger gegen die *** GmbH zur Sicherung einer Forderung über 679.514,24 DM einen Arrestbefehl erwirkt (Bl. 59 d. A.). Die aus diesem Titel an verschiedenen Niederlassungsorten der *** GmbH betriebene Zwangsvollstreckung blieb erfolglos. Mit Urteil vom 16. Juli 1996 bestätigte das Amtsgericht Lüneburg (Bl. 61 d. A.) den Arrestbeschluss. Am gleichen Tage wurde über das Vermögen der *** GmbH das Anschlusskonkursverfahren eröffnet. In Verhandlungen mit dem Konkursverwalter gelang es dem inzwischen als Eigentümer eingetragenen Kläger bzw. seinen anwaltlichen Beratern, bei der ***bank auch die Lastenfreistellung hinsichtlich der Grundpfandrechte über insgesamt 559.000 DM zu erreichen, ohne dass der Kläger noch eigene Ablösungsbeträge zu zahlen hatte.
Mit seiner am 3. Juni 1999 anhängig und Mitte Juli 1999 rechtshängig gemachten Klage nimmt der Kläger die Beklagten auf Schadensersatz wegen der Kosten in Anspruch, die ihm im Zusammenhang mit dem Erwirken des Arrestbeschlusses, Erhebung der Klage in der Hauptsache sowie vor allem aus zahlreichen Zwangsvollstreckungsversuchen entstanden sind und die er mit insgesamt 88.884 DM beziffert.
Der Kläger hat insoweit die Ansicht vertreten, dass ihm die Beklagten wegen der Fehlleitung der von ihm entrichteten Kaufpreisteile auf Grund ihrer Organstellung in der in Konkurs geratenen *** GmbH nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 4 der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) bzw. der §§ 266 StGB, 64 GmbHG persönlich hafteten. Hierzu hat der Kläger behauptet, dass insbesondere auch der Beklagte zu 2, wenngleich im Handelsregister lediglich als Prokurist der in Konkurs geratenen *** GmbH eingetragen, letztlich u. a. in H*** und für das hier in Rede stehende Projekt, wie auch seine Mitwirkung bei der Abgabe der Kaufvertragsangebote zeige, praktisch die Stellung eines „faktischen“ Geschäftsführers der *** GmbH inne gehabt habe. Nachdem der Kläger im April 1996 vom beurkundenden Notar *** die Nachricht erhalten habe, dass die vom Kläger geleisteten Zahlungen nicht nachgewiesen seien, habe außerdem noch der Zeuge S*** mit dem Beklagten zu 2 telefoniert und diesen darauf hingewiesen, dass insbesondere die vom Kläger am 9. Mai und 24. Februar 1995 übersandten Schecks nicht an die ***bank weitergeleitet worden seien. Der Beklagte zu 2 habe hierauf dem Zeugen S*** ausdrücklich erklärt, von der Nichtweiterleitung der Gelder zu wissen und zugesagt, unverzüglich die Weiterleitung veranlassen zu wollen.
Den mit seiner Klage geltend gemachten Schaden hat der Kläger mit insgesamt 88.884 DM beziffert. Dabei handelt es sich, wie schon erwähnt, um Gerichtskosten sowie anwaltliches Honorar vor allem im Zusammenhang mit Vollstreckungsversuchen aus dem Arrestbeschluss vom 17. Juni 1996. Wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung wird im Übrigen auf den Vortrag des Klägers auf S. 13 ff. der Klage vom 2. Juni 1999, insbesondere auch die Aufstellung auf S. 19 f. dieser Klageschrift sowie die zu Bl. 85 - 113 d. A. überreichten Rechnungsbelege Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 88.884 DM nebst 4 % Zinsen seit Klagzustellung zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1 hat geltend gemacht, für die *** GmbH stets nur in L*** tätig gewesen zu sein und deshalb um die hier in Rede stehenden Vorgänge überhaupt nichts zu wissen. Deshalb müsse der gesamte Sachvortrag des Klägers für sie mit Nichtwissen bestritten werden. Im Übrigen hat die Beklagte zu 1 auch Einwände zur Höhe der Klagforderung erhoben.
Der Beklagte zu 2 hat behauptet, für die *** GmbH stets bis zu seinem Ausscheiden am 30. September 1996 nur als angestellter Prokurist tätig gewesen zu sein. Mit der kaufmännischen Verwaltung, die über den Beklagten zu 3 in Hamburg geführt worden sei, habe er selbst nichts zu tun gehabt. Er sei auch nie „faktisch“ als Geschäftsführer aufgetreten, sondern habe stets nur Einzelaufträge nach entsprechender Einzelanweisung seitens der Geschäftsführung ausgeführt. Das betreffe auch die hier mit dem Kläger beurkundeten Verträge. Mit dem Eingang von Schecks und ihrer Verwendung habe der Beklagte zu 2 nie etwas verantwortlich zu tun gehabt. Das sei vielmehr Angelegenheit der entsprechenden Buchhalter gewesen.
Der Beklagte zu 3 hat behauptet, selbst nur im Rahmen des Rechnungswesens in Hamburg tätig gewesen zu sein. Er hat im Übrigen die Auffassung vertreten, dass sich der Kläger unter dem Gesichtspunkt überwiegenden Mitverschuldens die Fehlleitung seiner Zahlungen wegen der eindeutigen Ausgestaltung der Zahlungsanforderungen selbst zuzuschreiben habe. Er hat behauptet, im Übrigen seien die Mitarbeiter der *** GmbH wiederholt, zuletzt mit Rundschreiben vom 11. Januar 1995, zur Einhaltung der MaBV angehalten worden.
Der Beklagte zu 3 hat im Übrigen die Einrede der Verjährung erhoben und hierzu die Auffassung vertreten, spätestens auf Grund des Schreibens der Anwälte des Klägers vom 30. Mai 1996 (Bl. 155 d. A.) sei die dreijährige Verjährungsfrist aus § 852 BGB in Gang gesetzt und durch die erst am 3. Juni 1999 anhängig gemachte Klage folglich nicht mehr unterbrochen worden. Schließlich hat auch der Beklagte zu 3 die Höhe der geltend gemachten Klagforderung bestritten.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 11. November 1999 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die zwischen den Parteien streitige Frage, welchen Tätigkeitsbereich die Beklagten im Einzelnen entfaltet hätten, könne unentschieden bleiben. Die Klagforderung erweise sich nämlich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt als begründet, weil zum einen ein Verstoß der *** GmbH insbesondere gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 5 MaBV nicht feststellbar sei. Denn da die Hamburgische Landesbank nach Eintragung des Klägers als Eigentümer im Grundbuch unstreitig die Freigabe betreffend die Grundpfandrechte erteilt habe, müsse davon ausgegangen werden, dass dies nur darauf beruhe, dass die Z. Haus GmbH die Valuta zur Höhe von 559.000 DM der Hamburgischen Landesbank weitergeleitet und ausgezahlt habe. Anderenfalls sei nicht zu erklären, dass der Kläger die Löschungsbewilligung erhalten habe, ohne weitere Ablösungsbeträge seinerseits zu zahlen.
Im Übrigen sei das Schadensersatzbegehren auch deshalb unbegründet, weil den Kläger in jedem Fall ein überwiegendes Mitverschulden anzulasten sei. Denn die von ihm geleisteten Zahlungen seien trotz für ihn sowohl im Kaufvertrag als auch in den einzelnen Zahlungsanforderungen deutlich genug hervorgehobenen Mitteilung des entsprechenden Kontos bei der Hamburgischen Landesbank nicht auf dieses Konto geleistet worden, was in jedem Fall ein überwiegendes Mitverschulden des Klägers begründe.
Gegen dieses Urteil wendet sich die frist- und formgerecht eingelegte sowie begründete Berufung des Klägers. Der Kläger tritt der Annahme des Landgerichts entgegen, dass offenbar die *** GmbH doch noch Zahlungen des Klägers weitergeleitet und jedenfalls die Valuta für die eingetragenen Grundpfandrechte über 559.000 DM der ***bank gezahlt habe. Das Urteil beruhe insoweit auf wesentlichen Verfahrensfehlern, nämlich einer nicht einmal durch den Vortrag der Beklagten zu stützenden bloßen Hypothese. Tatsächlich seien nämlich die Grundpfandrechte der Hamburgischen Landesbank nur dadurch frei geworden, dass die Hamburgische Landesbank aus Wohnungsverkäufen seitens des Konkursverwalters nach Konkurseröffnung befriedigt worden sei. Zur Untermauerung dieses - im Übrigen im Berufungsrechtszug unstreitig gebliebenen - Vortrags überreicht der Kläger mit der Berufungsbegründung u. a. Auszüge der Wohnungsgrundbücher.
Im Übrigen wiederholt und vertieft der Kläger sein Sachvorbringen erster Instanz. Er ist der im Einzelnen begründeten Auffassung, dass den Beklagten bei der hier vorliegenden Fallkonstellation die Darlegungs- und Beweislast dafür treffe, nicht gegen die §§ 3, 4 MaBV verstoßen zu haben. Ein den Kläger anrechenbares Mitverschulden komme schon deshalb nicht in Betracht, weil dem Kläger allenfalls vorwerfbares fahrlässiges Verhalten gegenüber dem vorsätzlichen Pflichtenverstoß der Beklagten zurücktrete. Schließlich sei auch Verjährung nicht eingetreten, weil der Kläger vor dem 3. Juni 1996 noch keine ausreichend sichere Kenntnis i. S. des § 852 BGB gewonnen habe. Hierzu behauptet der Kläger u. a., noch geraume Zeit zur Ermittlung der Anschriften der Beklagten über den 3. Juni 1996 hinaus benötigt zu haben.
Der Kläger beantragt,
1. unter Abänderung des am 11. November 1999 verkündeten Urteils des Landgerichts Lüneburg (1 O 65/99) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, dem Kläger 88.884 DM nebst 4 % Zinsen seit Klagzustellung zu zahlen,
2. für den Fall der Bestimmung einer Sicherheitsleistung dem Kläger zu gestatten, Sicherheit in Form der Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank zu leisten.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen,
sowie für den Fall einer Maßnahme nach § 711 ZPO, ihnen nachzulassen, als Sicherheit die Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank zuzulassen.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil. Sie wiederholen und vertiefen ihrerseits ihren Sachvortrag erster Instanz. Auch die Beklagte zu 1 erhebt nunmehr die Einrede der Verjährung. Sie beruft sich im Übrigen erneut vor allem darauf, mit den hier in Rede stehenden Zahlungen nach der internen Geschäftsverteilung im Hause der *** GmbH niemals befasst gewesen zu sein, also insbesondere auch nicht mit dem hier in Rede stehenden Kaufobjekt des Klägers in ***. Der Beklagte zu 2 wendet insbesondere erneut ein, dass er als damals angestellter Prokurist nicht hafte, insbesondere auch nicht nach den Grundsätzen so genannter „faktischer Geschäftsführung“. Der Beklagte zu 3 macht geltend, in *** zwar für den kaufmännischen Betrieb und die Finanzen der Gesellschaft verantwortlich gewesen zu sein, jedoch nicht für einzelne Objekte wie das des Klägers.
Der Senat hat Beweis erhoben nach Maßgabe seiner Beweisbeschlüsse vom 17. Mai 2000 (Bl. 509 - 511 d. A.), 26. Juli 2000 (Bl. 548 d. A.) sowie 5. September 2000 i. V. m. der prozessleitenden Verfügung vom 31. Juli 2000 (Bl. 606, 557 d. A.) durch Einholung schriftlicher Zeugenaussagen sowie Vernehmung von Zeugen und des Beklagten zu 2 als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die schriftliche Aussage des Bankkaufmanns Schulz vom 9. August 2000 (Bl. 571 f. d. A.), die schriftliche Aussage der Sachbearbeiterin Frau *** der *** Bank vom 21. August 2000 (Bl. 579 f. d. A. nebst Kontoverdichtungsunterlagen in gesondertem Anlagenhefter) sowie die Sitzungsprotokolle vom 5. September 2000 (Bl. 606 ff. d. A.) und 8. Dezember 2000 (Bl. 666 ff. d. A.).
Wegen der Darstellung der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das angefochtene Urteil mit seinen Verweisungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.
Die Beklagten zu 1 und 3 sind dem Kläger in Höhe von 47.752,01 DM schadensersatzpflichtig. Das mit der Berufung verfolgte weiter gehende Klagbegehren hat dagegen keinen Erfolg. Insbesondere trifft den Beklagten zu 2 gegenüber dem Kläger keine Haftung.
I.
Eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 64 GmbHG kommt hier nicht in Betracht, weil der vom Kläger geltend gemachte Schaden nicht auf einer Verletzung der Konkurs- bzw. Insolvenzantragspflicht beruht. Der Kläger errechnet seinen Schaden vielmehr nach den Kosten seiner - vergeblichen - Bemühungen, fehlgeleitete Zahlungen doch noch auf das Treuhandkonto zu leiten.
Die Beklagten zu 1 und 3 sind dem Kläger jedoch nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 4 Abs. 1 MaBV schadensersatzpflichtig.
1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts entfällt eine Haftung sämtlicher Beklagter allerdings nicht schon deshalb, weil mit der Kammer davon ausgegangen werden könnte, dass der Kläger die Pfandentlassung seitens der Hamburgischen Landesbank ohne eigene Zuzahlung deshalb erreicht habe, weil die *** GmbH noch vor Konkurseintritt die Grundpfandgläubigerin vollständig befriedigt habe. Denn jedenfalls auf Grund des mit der Berufungsbegründung des Klägers für diesen gehaltenen ergänzenden Sachvortrag u. a. durch Vorlage der Wohnungsgrundbücher ist belegt und im Übrigen auch in zweiter Instanz unstreitig geblieben, dass die Hamburger Landesbank nicht durch Zahlungen seitens der *** GmbH vor Konkurseröffnung, sondern aus Erlösen anderer Objekte nach entsprechend mit dem Konkursverwalter geführten Verhandlungen befriedigt worden ist. Die im Übrigen auch durch das erstinstanzliche Parteivorbringen nicht hinreichend gedeckte Annahme des Landgerichts, es könne schon nicht hinreichend festgestellt werden, dass die Zahlungen des Klägers nicht doch noch auf das Baukonto umgeleitet worden seien, sodass dem Kläger jedenfalls aus einem Fehlverhalten der *** GmbH bzw. ihrer Organe kein kausaler Schaden in Form der späteren Prozesskosten entstanden sei, konnte damit jedenfalls nicht mehr aufrechterhalten werden. Aus diesem Grunde (zur Frage des Mitverschuldens wird weiter unten zu Ziffer III. noch ausgeführt) war der Senat gehalten, der Behauptung des Klägers, die Beklagten hätten von der Fehlleitung der von ihm geleisteten und für das Baukonto bestimmten Kaufpreiszahlungen auf allgemeine Geschäftskonten der *** GmbH gewusst, durch eigene Sachaufklärung nachzugehen.
2.
Die vor dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme - insbesondere die Vernehmung des Buchhalters *** vor dem Senat - hat jedoch ergeben, dass jedenfalls die Beklagten zu 1 und 3 in zurechenbarer Weise von der Fehlleitung der auch vom Kläger stammenden Gelder wussten und dies nicht nur unterbanden, sondern die Zuleitung auf eigene allgemeine Geschäftskonten sogar wissentlich und planmäßig mit veranlassten. Damit hat der Kläger einen schuldhaften, nämlich vorsätzlichen Verstoß gegen die aus § 4 Abs. 1 MaBV folgende Pflicht, die Gelder des Klägers nur für das konkrete Bauvorhaben zu verwenden und damit den Verstoß auch gegen ein Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. 2 BGB (vgl. dazu OLG Hamm NJW-RR 1999, S. 930) bewiesen.
Denn der Zeuge *** hat im Senatstermin vom 8. Dezember 2000 (Bl. 657 - 664 d. A.) ausgesagt, bei der Zentrale der *** GmbH in *** seit ungefähr 1992 als Buchhalter für den Bereich der Filiale H*** zuständig gewesen zu sein. Der Zeuge hat ausgesagt, dass insbesondere alle eingehenden Schecks auf Grund einer Anweisung, die der Zeuge selbst von dem kaufmännischen Leiter D*** erhalten habe, auf Grund allgemeiner Handhabung sämtlichst bei den Geschäftsbanken der *** GmbH (*** Bank in *** oder H***) eingereicht werden mussten. Diese schon lange Zeit vor Konkurseröffnung erteilte Weisung sei auch durchweg praktiziert worden. Lediglich dann, wenn insbesondere bei Prüfungen durch Wirtschaftsprüfer Fehlleitungen von Geldern moniert worden seien, seien diese nachträglich bei anderen baufinanzierenden Banken wie der Hamburger Landesbank umgeleitet worden. Einen Widerspruch seitens der Buchhaltung habe die Geschäftsleitung insoweit nicht geduldet. Vielmehr sei dem Zeugen ***, der im Laufe seiner Tätigkeit auch die Bedeutung der Makler- und Bauträgerverordnung gelernt habe, in einem Fall, in dem er sich habe weigern wollen, eine für ein Baukonto bestimmte Zahlung auf ein Geschäftskonto zu leiten, sogar eine mündliche Abmahnung erteilt worden.
Nach dieser Aussage des Zeugen *** ist der Senat davon überzeugt, dass es die von diesem Zeugen bekundete Anweisung, sämtliche Zahlungen, auch solche für ein Baukonto i. S. der MaBV bestimmte Zahlungen wie insbesondere Schecks ungeachtet dessen gleichwohl zunächst allgemeinen Geschäftskonten der *** GmbH gutzuschreiben, gegeben hat. Denn der Zeuge *** hat nicht nur glaubhaft, nämlich in sich widerspruchsfrei und plausibel ausgesagt. Er hat vielmehr darüber hinaus auf den Senat einen besonders glaubwürdigen Eindruck gemacht. Dem Zeugen waren seine Vernehmung und der Gegenstand des Beweisthemas erkennbar, weil sich vom Ergebnis her seine Aussage inhaltlich gegen seinen früheren Arbeitgeber richtete, unangenehm. Der Zeuge hat während seiner Vernehmung ersichtlich „mit sich gerungen“, u. a. mehrmals um Überlegungspausen gebeten. Sein gesamtes Aussageverhalten, auch sein abschließender Wunsch, das Protokoll seiner Aussage noch einmal in Ruhe vor Genehmigung durchlesen zu dürfen, war erkennbar von dem Bemühen um Wahrheit geprägt.
Deshalb glaubt der Senat dem Zeugen *** den Kerngehalt seiner Aussage, wonach auch für Baukonten bestimmte Zahlungen auf Grund allgemeiner und planmäßiger Weisung der Geschäftsleitung gegenüber der Buchhaltung nicht der baufinanzierenden Bank, sondern allgemeinen Geschäftskonten der *** GmbH bei der Dresdner Bank weiterzuleiten waren. Dabei wird nicht verkannt, dass die ebenfalls als Buchhalterin tätige Zeugin *** von entsprechenden Vorgängen, wie sie der Zeuge *** bekundet hat, nichts berichtet hat. Dass diese Zeugin von der vom Zeugen *** berichteten Anweisung und Handhabung möglicherweise ihrerseits nichts gewusst haben mag, kann aber ausreichend damit erklärt werden, dass diese Zeugin nach ihrer Aussage zwar Leiterin der Buchhaltung der *** GmbH in der Zentrale in Hamburg war, zu ihrem eigentlichen Bearbeitungsbereich aber nicht H*** gehörte. Für H*** war vielmehr auch nach Aussage der Zeugin *** (Bl. 1616 f. d. A.) der Zeuge *** zuständig.
3.
Für das auf Grund der Aussage des Zeugen *** bewiesene planmäßige Weiterleiten eingehender für das Baukonto bestimmter Zahlungen auf allgemeine Geschäftskonten sind auch die Beklagten zu 1 und 3 auf Grund ihrer damaligen Organstellung in der Gesellschaft und deshalb haftbar, weil auf Grund der Aussage des Zeugen *** auch bewiesen ist, dass jedenfalls die Beklagten zu 1 und 3 von entsprechenden Anweisungen der Zahlungsverwendung positiv gewusst haben.
Denn der Beklagte zu 3 war nach eigenem Vortrag in der Zentrale in *** auch für das Finanzwesen zuständig und dort „vor Ort“. Dass er als Gesellschafter und Mitgeschäftsführer der *** GmbH auch um die planmäßige Weiterleitung auch für Baukonten bestimmte Schecks gewusst hat, ergibt außerdem die Aussage des Zeugen *** (Bl. 670 d. A.), wonach in allgemeinen Besprechungen auch unter Teilnahme des Beklagten zu 3 die Fehlleitung von Zahlungen auf Geschäftskonten anstelle des Baukontos Gegenstand der Erörterungen gewesen seien.
An diesen Besprechungen hat im Übrigen nach der glaubhaften Aussage des Zeugen *** auch die Beklagte zu 1 teilgenommen. Ihr Wissen um planmäßige Fehlleitungen, wie sie der Zeuge *** bekundet hat, ergibt sich im Übrigen zur Überzeugung des Senats daraus, dass die Beklagte zu 1 als Gesellschafterin und weitere Geschäftsführerin der *** GmbH ohnehin nur „verlängerter Arm“ ihres Ehemanns Herrn Z*** war, der aber seinerseits - ebenfalls nach Bekundung des Zeugen *** - regelmäßig in *** erschienen und dort ebenfalls Anweisungen erteilt hat, die entweder befolgt oder, falls dies in Anbetracht des Umstandes, dass Herr Z*** in der GmbH keine offizielle Stellung bekleidete, im Einzelfall abgelehnt wurde, von der Beklagten zu 1 in ihrer Funktion als Geschäftsführerin und Gesellschafterin der GmbH wiederholt worden sind und deshalb letztlich doch befolgt werden mussten. Deshalb glaubt der Senat auch dem Zeugen ***, soweit dieser schließlich bekundet hat, die Beklagte zu 1 habe, obwohl sie überwiegend sich in L*** aufgehalten haben mag, von entsprechenden Fehlleitungen und einer darauf beruhenden Anweisung der Geschäftsleitung gewusst, zumal es nach Aussage des Zeugen *** auch im Bereich L*** entsprechende Vorfälle gegeben hat.
Dagegen kann in Bezug auf den Beklagten zu 2 nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme keine Haftung bejaht werden. Denn insoweit ist nicht bewiesen, dass auch der Beklagte zu 2 von entsprechenden Fehlleitungen und einer entsprechenden Anweisung der Geschäftsleitung gewusst hat. Denn der Beklagte zu 2 war weder Gesellschafter noch Geschäftsführer der *** GmbH, sondern Prokurist. Der Umstand allein, dass er als Abschlussvertreter der *** GmbH bei dem Abschluss der hier in Rede stehenden Kaufverträge tätig war, lässt weiter gehende Vollmachten des Beklagten zu 2 nicht erkennen. Vielmehr hat der Zeuge *** es als „eigentlich für ausgeschlossen“ bezeichnet, dass der Beklagte zu 2 mit der Abwicklung von Zahlungen befasst gewesen sein könnte, weil das nicht zu seinem Aufgabengebiet in der GmbH gehörte. Der Zeuge hat zudem anschaulich geschildert, dass gerade der Beklagte zu 2 sich gegenüber der Geschäftsführung der GmbH eher „unbeliebt“ gemacht habe und im Laufe der Zeit durch weit gehenden Entzug von Vollmachten bzw. Zeichnungsrechten „entmachtet“ worden sei.
Eine Haftung des Beklagten zu 2 lässt sich auch nicht etwa daraus entnehmen, dass der Beklagte zu 2 entsprechend der Behauptung des Klägers gegenüber dem Zeugen *** in einem Telefonat mit diesem zugesagt haben soll, für die Umleitung fehlgeleiteter Beträge zu sorgen. Der Zeuge *** will zwar nach seiner Aussage in einem allerdings nur ca. 4 Minuten dauernden Gespräch eine solche Zusicherung verstanden haben. Abgesehen davon, dass der Beklagte zu 2 als Partei vernommen eine Erklärung dieses Inhalts bestritten hat, ist sie auch auf Grund der Aussage des Zeugen *** nicht bewiesen. Denn weshalb der Beklagte zu 2, obwohl selbst nur Prokurist im Unternehmen gegenüber dem Zeugen *** in dem genannten Telefonat praktisch eine persönliche Erfolgshaftung übernommen haben soll, ist kaum plausibel. Dafür hatte der Beklagte zu 2 auch dem Zeugen *** und dem Kläger erkennbar keinen Grund. Das von dem Zeugen *** bekundete Telefonat lässt deshalb allenfalls den Schluss zu, dass der Beklagte zu 2 sich dahin geäußert hat, das vom Zeugen für den Kläger vorgetragene Anliegen weiterzugeben bzw. sich darum zu kümmern. Das aber hat der Beklagte zu 2, wie die Aussage des Zeugen *** (Bl. 676 d. A.) betreffend den fehlgeleiteten Scheck ergeben hat, durch Führen eines entsprechenden Telefonats mit Herrn *** getan.
Nach alledem ist der Beklagte zu 2 dem Kläger schon dem Grunde nach nicht schadensersatzpflichtig, sondern nur die Beklagten zu 1 und 3.
II.
Der Höhe nach ist die mit 88.884 DM geltend gemachte Schadensersatzforderung des Klägers nach Maßgabe seiner Auflistung in der Klageschrift und den dazu überreichten Rechnungsbelegen zu einem Betrage in Höhe von 71.628,02 DM schlüssig.
Aus der mit insgesamt 88.884 DM aufgelisteten und insoweit schlüssig dargelegten Schadensberechnung sind nämlich (vgl. auch Senatsbeschluss vom 17. Mai 2000 zu Ziffer 3, Bl. 510 d. A.) als unbegründet herauszurechnen die beiden anwaltlichen Honorarrechnungen vom 6. Februar 1997 über jeweils 8.627,99 DM (Bl. 96, 110 d. A.). Denn insoweit hat der Kläger nicht, auch nicht durch sein weiteres Vorbringen mit Schriftsatz vom 25. Juli 2000 (Bl. 535 f. d. A.), hinreichend dargelegt, weshalb für außergerichtliche Beratung sowohl für Verhandlungen mit der ***bank als auch dem Konkursverwalter jeweils gesondert abgerechnet wird und warum ein Geschäftswert zur Höhe des gesamten Restkaufpreises von 679.514,24 DM zu Lasten der Beklagten gehen soll. Entgegen der für den Kläger im genannten Schriftsatz auf S. 8 (Bl. 542 d. A.) vertretenen Rechtsauffassung ist auch nicht ausreichend plausibel gemacht, weshalb es sich bei beiden genannten Berechnungen um verschiedene Angelegenheiten im kostenrechtlichen Sinne gehandelt haben soll. Der Senat hat deshalb auch keinen Anlass zur Einholung des beantragten Gutachtens der Rechtsanwaltskammer gesehen.
III.
Die zur Höhe von 71.628,02 DM schlüssige Schadensersatzforderung ist jedoch unter dem Gesichtspunkt eines dem Kläger nach § 254 BGB zuzurechnenden Mitverschuldens um 1/3 auf verbleibende 47.752,01 DM zu kürzen.
a) Ein dem Kläger anrechenbares Mitverschulden ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil dem Kläger im Rahmen der Leistung seiner Zahlungen anstelle auf das in den Zahlungsanforderungen angegebene Baukonto auf das Geschäftskonto nur ein fahrlässiges Verhalten zur Last fällt. Zwar trifft es zu, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung dann, wenn dem Schädiger Vorsatz zur Last fällt, ein nur auf Grund fahrlässigen Verhaltens des Geschädigten mitwirkendes Verschulden in der Regel zurücktritt (BGHZ 98, 158). Dieser genannte Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt und immer. Denn er beruht auf der Erwägung, dass jemand, der einen anderen vorsätzlich (gegebenenfalls auch sittenwidrig) geschädigt hat, sich grundsätzlich nicht darauf berufen kann, der Geschädigte habe sich nicht ausreichend dagegen gesichert, sondern ihm, dem Schädiger, vielmehr vertraut (venire contra factum proprium). Deshalb ist auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass im Einzelfall trotz vorsätzlicher Schädigung auch auf nur fahrlässiger Grundlage mitwirkendes Verschulden im Einzelfall im Rahmen einer dem Tatrichter nach § 287 ZPO unterliegenden Schadensverteilung nach § 254 BGB Mitberücksichtigung finden kann, wenn dies die Abwägung im Einzelfall rechtfertigt (vgl. statt aller BGHZ 58, 158 f. m. w. N.).
b) Diese Abwägung führt nach Auffassung des Senats dazu, den Kläger mit einem Mitverschuldensanteil zur Höhe von 1/3 seines an sich begründeten Schadensersatzanspruchs zu belasten.
Maßgebend dafür ist, dass die Zahlungsanforderungen der *** GmbH (Bl. 277 ff. d. A.) mit der Angabe des auch in den Kaufverträgen ausdrücklich aufgenommenen Kontos bei der ***bank eindeutig ausgewiesen hatten, wohin die Kaufpreisraten zu zahlen waren. Der Kläger als erfahrener Geschäftsmann - er hat im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat selbst seine Erfahrungen im Immobiliengeschäft erwähnt - musste auf Grund dieser Zahlungsanforderungen und ihres eindeutigen Wortlauts klar erkennen und gegebenenfalls in seinem Hause ausreichende Vorsorge dahin treffen, dass die Beträge auch ausschließlich auf dieses Konto zu leisten waren und nicht auf das freilich auch im unteren Bereich der Zahlungsanforderungen wiedergegebene allgemeine Geschäftskonto geleistet wurden. Im Rahmen der vom Kläger getätigten Überweisungen auf das Geschäftskonto ist sein Mitverschulden sogar noch höher als nur, wie vom Senat im Ergebnis als angemessen erachtet, mit nur 1/3, sondern mit deutlich über hälftigem Mitverschulden einzuordnen. Denn auch wenn das Konto bei der *** Bank in der untersten Zeile der Zahlungsanforderungen mit aufgeführt war, ließ doch der eindeutige Wortlaut der Zahlungsanforderungen auch ihre äußere Ausgestaltung durch Einrücken der Zahlstelle bei der ***bank etwa in der Mitte der jeweiligen Zahlungsanforderungsformulare für einen objektiven Empfänger keinen Zweifel darüber zu, wohin die Zahlung bestimmungsgemäß zu leisten war.
Aber auch bei den Schecks trifft den Kläger ein Mitverschulden. Dieses ist zwar geringer als bei den getätigten Überweisungen zu veranschlagen, weil die Schecks immerhin zum Absender der Zahlungsanforderungen, nämlich an die Niederlassung der *** GmbH in H*** gerichtet waren und dort auf Grund der Bearbeitungsnummer immer noch der Bestimmungszweck hätte erkannt werden können. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass es sich gerade bei den Scheckzahlungen über 370.936,10 DM bzw. 89.536,30 DM um Beträge ganz erheblicher Größenordnung handelte, die schon deshalb zu einem besonderen Maß an Vorsorge Anlass gaben. Hinzu kommt, dass auch der Mitarbeiter *** des Klägers bekundet hat, bei Kenntnis entsprechender Zahlungsanforderungen selbst nicht diesen Fehler begangen zu haben; so sei diesem Zeugen bei seinem Erwerb einer entsprechenden Immobilie im gleichen Objekt ein derartiger Fehler nicht unterlaufen.
Schließlich bleibt zu Lasten des Klägers im Rahmen der Gesamtabwägung auch noch zu berücksichtigen, dass der Kläger, wie gesagt als in Immobiliengeschäften erfahren selbst mit entsprechenden Fachkenntnissen ausgestattet, sich seit Leistung seiner Zahlungen von Mai bis November 1995 erhebliche Zeit gelassen und erst im April 1996 bei dem Notar nach den Ursachen für die noch ausstehende Eigentumseintragung nachgefragt hat. Auch dies muss sich der Kläger als weiteren Mitverursachungsanteil im Rahmen der Schadenshöhe anrechnen lassen. Denn bei früherer Kontrolle des Verbleibs der getätigten Zahlungen bzw. Ursachenforschung nach der noch ausstehenden Eintragung hätten Sicherungsmaßnahmen wie ein Arrest und Zwangsvollstreckungsversuche jedenfalls nicht in dem Umfang wie später tatsächlich durchgeführt, veranlasst zu werden brauchen. Denn insoweit steht nicht nur auf Grund der vom Senat eingeholten schriftlichen Aussagen sowohl des Sachbearbeiters des Konkursverwalters als auch der Sachbearbeiterin bei der *** Bank fest, dass die *** GmbH noch bis 1996 in der Lage gewesen wäre, die vom Kläger am 28. Juni 1995 veranlasste Überweisung auf das Treuhandkonto bei der ***bank umzutransferieren. Vielmehr hat auch der Zeuge *** weiter ausgesagt, dass nicht nur nach Konkurseröffnung sondern schon vorher, wenn sich der Kläger nur früher gemeldet hätte und mit entsprechendem Nachdruck hierauf gedrungen hätte, die Umleitung fehlgeleiteter Zahlungen auf das Treuhandkonto hätte erreichen können.
Alles in allem sieht der Senat - ein überwiegendes Mitverschulden nach Maßgabe des landgerichtlichen Urteils kam auf Grund des festgestellten vorsätzlichen Verhaltens der Beklagten schon deshalb nicht mehr in Betracht - einen Verursachungs- und Mitverschuldensanteil zu Lasten des Klägers von 1/3 als angemessen an.
IV.
Die danach gegenüber den Beklagten zu 1 und 3 bestehende Schadensersatzforderung zur Höhe von 47.752,01 DM nebst Rechtshängigkeitszinsen nach § 291 BGB ist schließlich auch nicht verjährt.
Da eine Haftung der Beklagten zu 1 und 3 nur auf Grund unerlaubter Handlung in Rede steht, kommt nur die Anwendung der dreijährigen Verjährungsfrist aus § 852 BGB in Betracht. Diese Frist war entgegen der für die Beklagten vertretenen Rechtsauffassung bei Zustellung der Klage Mitte Juli 1999 keinesfalls abgelaufen. Denn nach § 852 Abs. 1 BGB setzt der Lauf dieser Verjährungsfrist u. a. erst mit Kenntnis vom Schaden durch den Geschädigten, also den Kläger, ein. Erforderlich ist eine Kenntnis dahin, dass zumindest im Rahmen einer Feststellung bereits Klage erhoben werden könnte. Den Schaden, den der Kläger mit seiner Klage geltend macht (also im Wesentlichen Rechtsverfolgungskosten), konnte er jedoch weder im April 1996 noch auf Grund seines anwaltlichen Schreibens vom 30. Mai 1996 absehen. Er hat sich vielmehr erst in ausreichend konkreter Weise manifestiert und konkretisiert, nachdem er seine Vollstreckungstitel gegen die GmbH nicht mehr realisieren konnte, weil seitens der *** GmbH Vergleichsantrag gestellt und schließlich im August 1996 das Anschlusskonkursverfahren eröffnet worden ist. Damit war die am 3. Juni 1999 eingereichte und Mitte Juli 1999 zugestellte Klage aber allemal so rechtzeitig erhoben, dass sie die Verjährungsfrist aus § 852 Abs. 1 BGB unterbrochen hat.
V.
Nach alledem musste die Berufung in dem aus dem Tenor dieses Senatsurteils ersichtlichen Umfang Erfolg haben, während das weitere Rechtsmittel des Klägers zurückzuweisen war. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen den §§ 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 MaBV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 4 Abs. 1 MaBV
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 98, 158
BGHZ 58, 158
1 O 65/99