Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-10, Aktenzeichen 16 Sa 242/11
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2011:0510.16SA242.11.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 16.12.2010 - 3 Ca 2602/10 - wird zurückgewiesen.
II.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung.
Der am 10.09.1969 geborene, verheiratete Kläger, der seiner Ehefrau sowie einem Kind gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist, ist seit dem 01.05.1992 als Kraftfahrzeugmechaniker bei der S. B. M. T. V. (im Folgenden: S.) beschäftigt. Er ist in die Vergütungsgruppe 3/6 eingruppiert und verdiente zuletzt durchschnittlich 2.700,00 € brutto monatlich.
Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für die Beschäftigten bei den Stationierungsstreitkräften Anwendung.
In § 8 SchutzTV heißt es auszugsweise:
"§ 8 Kündigungsschutz und persönliche Zulage
1. Nach einer anrechenbaren Beschäftigungszeit von 15 Jahren kann das Beschäftigungsverhältnis eines Arbeitnehmers, der das 40. Lebensjahr vollendet hat, vom Arbeitgeber nicht mehr durch ordentliche Kündigung beendet werden.
2. Der Kündigungsschutz nach Ziffer 1 erstreckt sich nicht auf Kündigungen aus einem der folgenden Gründe:
a) Auflösung der Beschäftigungsdienststelle
b) Verlegung der Beschäftigungsdienststelle aus dem Geltungsbereich dieses Tarifvertrages (Bundesrepublik Deutschland)
c) Fortfall des Aufgabenbereichs des Arbeitnehmers aus anderen als den in a) und b) genannten Gründen
d) Verlegung des Aufgabenbereichs des Arbeitnehmers mit seiner Beschäftigungsdienststelle oder zu einer anderen Beschäftigungsdienststelle im Geltungsbereich dieses Tarifvertrages (Bundesrepublik Deutschland)…
e) Maßnahmen, die die Voraussetzungen des § 2 Ziffer 1 des Tarifvertrages vom 31. August 1971 zur sozialen Sicherung der Arbeitnehmer bei den Stationierungsstreitkräften im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Soziale Sicherung) erfüllen…"
In einem "Berichtigungs- und Nachtragsbogen zum Arbeitsvertrag" vom 21./27.08.2001 (Bl. 22 d. A.) änderten die Arbeitsvertragsparteien mit Wirkung zum 01.04.2002 die Beschäftigungsdienststelle von "S." hin zu "S. S. O.-F.." Gleichzeitig verlegten sie den bisherigen Beschäftigungsort des Klägers von "N." nach "O.-F.". In der Folgezeit arbeitete der Kläger überwiegend in der Kfz-Werkstatt in O.-F., war aber auf Anweisung zeitweise auch in N. eingesetzt. Aufgrund einer einheitlichen Koordinierung des Personalbedarfs fand zwischen den Werkstattbereichen N. und O.-F. bei Bedarf ein Personalaustausch statt.
Die Betriebsstätte O.-F. wird vom Leiter der Dienststelle N., Major J.P. N., geleitet. Alle arbeitsrechtlichen Weisungen werden von N. aus veranlasst und entschieden. Die Personalverwaltung ist personen- und funktionsidentisch mit der für N. zuständigen Personalverwaltung; in F. finden stundenweise Einsätze der Personalverwaltung in Form von Sprechstunden statt. In der Betriebsstätte O.-F. ist eine Betriebsvertretung gebildet.
Bei den britischen Streitkräften trifft eine Abteilung der obersten Dienstbehörde "M. T. Service" die Entscheidung, welche Betriebsstätte zu einer Dienststelle bestimmt wird. Diese Dienststellen werden in ein entsprechendes Dienststellenverzeichnis eingetragen.
Bei den britischen Streitkräften gibt es ein Programm "Borona", welches verschiedene Maßnahmen zum Abzug bzw. zur Verlegung von militärischen Einheiten beinhaltet. Darin ist u. a. vorgesehen, die Betriebsstätten N. und O.-F. sukzessive bis zum 31.12.2015 zu schließen. Im Zuge der Umsetzung entschied die britische Regierung sich u. a. dazu, die Kfz-Werkstatt in O.-F. zum 30.09.2011 zu schließen. Diese Schließung war zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bereits umgesetzt. Die Arbeitsbühne sowie die Werkzeuge sind aus der Werkzeughalle entfernt worden, diese ist komplett geschlossen. Künftig notwendig werdende Reparaturen und Wartungen der in O.-F. vorhandenen Fahrzeuge werden in der Werkstatt in N. durchgeführt. Die Fahrzeuge werden dafür von Kfz-Inspektoren nach N. verbracht.
Unter dem 18.08.2010 (Bl. 69 f. d. A.) hörte die S. die Betriebsvertretung in O.-F. zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers zum 30.09.2011 an. Die Betriebsvertretung nahm die Maßnahme zur Kenntnis.
Mit Schreiben vom 14.09.2010 kündigte die S. das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist zum 30.09.2011. Im Kündigungsschreiben gab sie als Dienstelle des Klägers "S. N." an. Zeitgleich kündigte sie die Arbeitsverhältnisse der übrigen in O.-F. beschäftigten Kfz-Mechaniker mit Ausnahme der Mitglieder der Betriebsvertretung. Von den in der Betriebsstätte O.-F. tätigen Kfz-Inspektoren kündigte die S. lediglich einen Teil. Die Kfz-Inspektoren sind im Gegensatz zu den Kfz-Mechanikern, die die eigentlichen Reparaturarbeiten an den Fahrzeugen durchführen, u. a. damit betraut, regelmäßig den Fahrzeugpark zu überprüfen, reparaturbedürftige Fahrzeuge auszusondern, in die Werkstatt zu verbringen, die reparierten Fahrzeuge zu überprüfen und wieder in den Fahrzeugpark einzugliedern. Darüber hinaus obliegt ihnen die TÜV-Abnahme der britischen Privatfahrzeuge der Dienststelle.
Mit seiner am 29.09.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, die der Beklagten am 04.10.2010 zugestellt worden ist, wendet sich der Kläger gegen die Kündigung vom 14.09.2010. Mit Schreiben vom 10.01.2011 sprach die S. eine weitere - diesmal ordentliche Kündigung - gegenüber dem Kläger zum 30.09.2011 aus. Gegen die zweite Kündigung erhob der Kläger ebenfalls eine Kündigungsschutzklage, über die seitens des Arbeitsgerichts noch nicht entschieden worden ist.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 14.09.2010 sei unwirksam.
Die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist könne das Arbeitsverhältnis bereits deswegen nicht beenden, da die S. die falsche Kündigungsart gewählt habe. Sein Kündigungsschutz gegen ordentliche Kündigungen erstrecke sich nicht auf die vorliegende Kündigung, da der Ausnahmetatbestand des § 8 Ziffer 2c) SchutzTV eingreife. Durch die Schließung der Werkstatt in O.-F. falle sein Aufgabenbereich weg.
Zudem liege auch kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vor. Insbesondere hätte die S. ihm freie Arbeitsplätze anbieten müssen. Solche freien Stellen seien vorhanden; er sei auch bereit, in anderen Dienststellen zu arbeiten.
Der Kläger hat weiter die Auffassung vertreten, dass auch die Anhörung der Betriebsvertretung unwirksam sei, denn der Unterbringungsanspruch sei nicht Gegenstand der Anhörung gewesen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen ihm und der Beklagten bzw. S. B. M. T. V. bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 14.09.2010 zum 30.09.2011 sein Ende finden wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung sei wirksam. Der Kläger sei nicht ordentlich kündbar, denn der Ausnahmetatbestand des § 8 Ziffer 2c) Schutz TV greife nicht ein. Es sei lediglich der Arbeitsplatz des Klägers, nicht aber dessen Aufgabenbereich weggefallen. Der Aufgabenbereich, nämlich die Reparatur von Kraftfahrzeugen, bestehe solange, wie sich in der Betriebsstätte O.-F. noch Fahrzeuge befänden, die der Wartung/Reparatur bedürften.
Die Schließung der Werkstatt in O.-F. stelle einen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Die S. habe keine Sozialauswahl mit den in N. beschäftigten Kfz-Mechanikern vornehmen müssen, da es sich bei der Betriebsstätte in O.-F. um eine eigenständige Dienststelle handele. Der tarifliche Unterbringungsanspruch sei vor dem Ausspruch der Kündigung geprüft worden. Es seien jedoch keine freien Stellen vorhanden gewesen, die die S. dem Kläger hätte anbieten müssen. Soweit dieser im Kündigungsschutzverfahren erstmals seine Bereitschaft bekundet habe, auch in anderen - ggf. weit entfernten - Dienststellen tätig zu werden, so sei dies verspätet.
Das Arbeitsgericht Mönchengladbach hat der Klage mit Urteil vom 16.12.2010 stattgegeben. Seine Entscheidung hat es damit begründet, es liege kein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist vor, denn die Schließung der Kfz-Werkstatt in O.-F. sei zwar als betriebsbedingter Kündigungsgrund für eine ordentliche, nicht aber als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass der Kläger grundsätzlich ordentlich unkündbar sei, denn der tarifliche Kündigungsschutz greife im vorliegenden Fall nicht ein. Die unwirksame außerordentliche Kündigung könne auch nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, da es an der dafür notwendigen ausdrücklichen Zustimmung der Betriebsvertretung fehle.
Gegen dieses Urteil, das ihr am 29.12.2010 zugestellt worden ist, hat die Beklagte am 26.01.2011 Berufung eingelegt und diese mit einem am 25.02.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe unrichtig entschieden. Sie wiederholt ihre erstinstanzliche Auffassung, nach der der Kläger aufgrund seines tariflichen Kündigungsschutzes ordentlich unkündbar sei. Zudem vertritt sie weiterhin die Auffassung, die Schließung der Werkstatt in O.-F. stelle einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist dar. Sie behauptet, die Betriebsstätte O.-F. sei als Dienststelle in das Dienststellenverzeichnis eingetragen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 16.12.2010 zu dem Aktenzeichen 3 Ca 2602/10 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhaltes sowie des widerstreitenden Sachvortrages wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht. Sie ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft gemäß § 64 Abs. 1, 2 Ziffer c ArbGG.
Die Berufung ist jedoch unbegründet.
1.
Die Beklagte ist als gesetzliche Prozessstandschafterin der britischen Streitkräfte in der Bundesrepublik Deutschland passivlegitimiert. Nach Art. 56 Abs. 6 des Zusatzabkommens zum NATO Truppenstatut vom 03.08.1959 unterliegen Streitigkeiten aus einem eingegangenen Arbeitsverhältnis zwischen dem der NATO zugehörigen Entsendestaat und der von ihm eingestellten zivilen Arbeitskraft der deutschen Gerichtsbarkeit. Klagen der zivilen Arbeitskräfte sind gegen die Bundesrepublik Deutschland zu richten, die für den Entsendestaat in Prozessstandschaft auftritt (BAG v. 10.05.2005 - 9 AZR 230/04 - BAGE 114, 299; BAG v. 21.01.1993 - 2 AZR 309/92 - AP Nr. 53 zu § 615 BGB; BAG v. 29.01.1986 - 4 AZR 479/84 - BAGE 51, 104).
2.
Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Die form- und fristgerecht im Sinne von §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4, 7 KSchG erhobene Kündigungsschutzklage ist begründet.
a.
Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.
aa.
Gemäß § 626 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob danach im konkreten Fall ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, hat nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in zwei Schritten zu erfolgen (st. Rspr. vgl. nur BAG v. 26.03.2009 - 2 AZR 953/07 - AP Nr. 220 zu § 626 BGB; BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - BAGE 118, 104; BAG v. 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - BAGE 115, 195; BAG v. 11.12.2003 - 2 AZR 36/03 - AP Nr. 179 zu § 626 BGB). Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. In einer zweiten Stufe ist zu untersuchen, ob nach Abwägung der in Betracht kommenden Interessen der Parteien des Arbeitsverhältnisses die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227; BAG v. 26.03.2009 - 2 AZR 953/07 - a.a.O.; BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - a.a.O.). Im S. der Verhältnismäßigkeit ist dabei stets zu prüfen, ob nicht eine ordentliche Kündigung als mildere Maßnahme gegenüber einer außerordentlichen Kündigung ausreicht (Etzel/Bader u. a.-Fischermeier KR-Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften 9. Auflage 2009 § 626 BGB Rn. 297).
bb.
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze konnte dem Kläger nicht außerordentlich gekündigt werden, denn der Sonderkündigungsschutz des § 8 Ziffer 1 Schutz TV greift im vorliegenden Fall nicht zu seinen Gunsten ein. Als milderes Mittel hätte die S. eine ordentliche Kündigung aussprechen können und müssen.
Zwar liegen die Voraussetzungen des § 8 Ziffer 1 Schutz TV in der Person des Klägers vor, da er zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung sowohl das 40. Lebensjahr vollendet hatte als auch eine anrechenbare Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren aufwies. § 8 Ziffer 2 Schutz TV formuliert jedoch einige Ausnahmen vom Verbot der ordentlichen Kündigung. Nach § 8 Ziffer 2c) Schutz TV erstreckt sich der Kündigungsschutz nicht auf Kündigungen wegen des Fortfalls des Aufgabenbereichs des Arbeitnehmers aus anderen als in den Ziffern 2 a) und b) genannten Gründen und nach § 8 Ziffer 2d) Schutz TV sind ordentliche Kündigungen wegen der Verlegung des Aufgabenbereichs des Arbeitnehmers "zu einer anderen Beschäftigungsdienststelle im Geltungsbereich dieses Tarifvertrages (Bundesrepublik Deutschland)" nicht ausgeschlossen.
Im vorliegenden Fall sind zumindest die Voraussetzungen des § 8 Ziffer 2d Schutz TV erfüllt, denn der Aufgabenbereich des Klägers ist zur Dienststelle N. verlegt worden.
(1)
Bei der Betriebsstätte in O.-F. handelt es sich um eine Dienststelle. Entgegen der Auffassung des Klägers existiert keine einheitliche Dienststelle, bestehend aus den Betriebsstätten N. und O.-F..
Nach Ziffer 1 des Unterzeichnungsprotokolls zu Artikel 56 Absatz 9 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut werden Dienststellen im Bereich der Stationierungsstreitkräfte definiert als die einzelnen Verwaltungsstellen und Betriebe einer Truppe und eines zivilen Gefolges in der Bundesrepublik nach näherer Bestimmung durch die betreffende Truppe. Damit ist klargestellt, dass es für die Frage, ob eine Betriebsstätte der Streitkräfte als Dienststelle angesehen werden kann, nicht auf die auf § 6 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BPersVG basierende Definition ankommt, nach der es sich bei Dienststellen um organisatorische Einheiten handelt, die mit einem selbständigen Aufgabenbereich und mit organisatorischer Selbständigkeit innerhalb der öffentlichen Verwaltung ausgestaltet sind (vgl. dazu Lorenzen/Etzel-Faber BPersVG Loseblattkommentar § 6 Rn. 8). Vielmehr ist es im Bereich der Streitkräfte entscheidend, ob eine bestimmte Betriebsstätte durch "die Truppe" zur Dienststelle bestimmt worden ist. Auch wenn die bei den Stationierungsstreitkräften vorzunehmende "nähere Bestimmung durch die betreffende Truppe" zweckmäßigerweise nur organisatorische Einheiten zu Dienststellen erklärt, bei denen die grundsätzlichen Voraussetzungen einer Dienststelle vorliegen (vgl. Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler Kommentar zum BPersVG 6. Auflage 2008 Rn. 16), ist dies nicht zwingend. Liegt eine Bestimmung der Stationierungsstreitkräfte vor, handelt es sich bei der betreffenden Betriebsstätte um eine Dienststelle, selbst wenn sie, wie im vorliegenden Fall, nicht über eine organisatorische Selbständigkeit verfügen sollte, da sie weder einen eigenen Dienststellenleiter noch eine eigene Personalverwaltung hat.
Die Betriebsstätte in O.-F. ist von den britischen Streitkräften zu einer eigenständigen Dienststelle bestimmt worden, denn O.-F. ist in das offizielle Dienststellenverzeichnis eingetragen worden. Den entsprechenden Beklagtenvortrag in der mündlichen Verhandlung am 10.05.2011 hat der Kläger nicht näher bestritten.
Die Bestimmung O.-F. zur Dienststelle geht auch aus dem "Berichtigungs- und Nachtragsbogen zum Arbeitsvertrag" hervor. Darin haben die Arbeitsvertragsparteien nicht nur den Arbeitsort, sondern ausdrücklich Ziffer 1 des Arbeitsverhältnisses geändert, in dem die Dienststelle festgelegt worden ist. Insoweit ist auch in diesem Nachtrag unter der Rubrik "Änderung der Beschäftigungsbedingungen" die Formulierung "Änderung der Dienststelle" gewählt worden. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die S. im Kündigungsschreiben vom 14.09.2010 als Dienststelle des Klägers "S. N." angegeben hat. Insoweit handelte es sich erkennbar um einen Fehler, da der Kläger tatsächlich der Betriebsstätte in O.-F. zugeordnet und dort zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auch tätig war.
(2)
Der Aufgabenbereich des Klägers in der Dienststelle O.-F. ist weggefallen.
Nach dem Wortsinn liegt ein Fortfall des Aufgabenbereichs des Arbeitnehmers dann vor, wenn die Tätigkeiten, die bisher von einem Arbeitnehmer ausgeführt werden, nicht mehr von Arbeitnehmern verrichtet werden (BAG v. 09.02.1995 - 2 AZN 1130/94 - n.v.; LAG Rheinland-Pfalz v. 12.12.1997 - 10 Sa 613/97 - n.v., juris; LAG Düsseldorf v. 12.10.1994 - 2 Sa 1369/93 -). In der Dienststelle O.-F. werden keinerlei Aufgaben mehr erledigt, die dem Bereich der Kfz-Werkstatt zugeordnet werden können, denn die Werkstatt war bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz geschlossen. Dagegen spricht nicht, dass die S. einem Teil der Kfz-Inspektoren nicht gekündigt hat. Diese sind nicht mit den unmittelbaren Wartungs- und Reparaturtätigkeiten, sondern mit sonstigen Aufgaben, u. a. mit der Überführung der Fahrzeuge nach N. und der späteren Wiedereingliederung der Fahrzeuge in den Fahrzeugpark von O.-F. befasst. Diese Tätigkeiten fallen trotz der Schließung der Kfz-Werkstatt weiter an.
(3)
Es kann dahinstehen, ob dieser Fortfall des Aufgabenbereichs ausreicht, um von einem Fortfall des Aufgabenbereichs im Sinne des § 8 Ziffer 2c) Schutz TV ausgehen zu können.
Die Kammer tendiert allerdings dazu, für die Frage, ob ein Aufgabenbereich fortgefallen ist oder nicht, auf die jeweilige Dienststelle als maßgebliche räumliche Einheit abzustellen, da es keinen Unterschied machen kann, ob die in der Dienststelle anfallenden Aufgaben überhaupt nicht mehr von Arbeitnehmern oder von Arbeitnehmern einer ggf. weit entfernten Dienststelle wahrgenommen werden (insoweit a. A.: LAG Rheinland-Pfalz v. 12.12.1997 - 10 Sa 613/97 - n.v., juris, das für die Frage des Wegfalls des Aufgabenbereichs darauf abstellt, dass der Aufgabenbereich auch in einer anderen Dienststelle des Einzugsbereichs nicht mehr vorhanden ist).
Selbst wenn man aber im vorliegenden Fall nicht von einem Fortfall des Aufgabenbereichs ausgehen wollte, weil in der Dienststelle in N. weiterhin eine Kfz-Werkstatt unterhalten wird, ist der Sonderkündigungsschutz des Klägers zumindest nach § 8 Ziffer 2d) Schutz TV ausgeschlossen.
In § 8 Ziffer 2d) Schutz TV haben die Tarifvertragsparteien den besonderen Fall geregelt, dass ein Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz verliert, weil sein Aufgabenbereich mit seiner Beschäftigungsdienststelle oder zu einer anderen Beschäftigungsdienststelle verlegt wird. Buchstabe d) regelt also den Fortfall des Kündigungsschutzes für einen besonderen Fall des Verlustes des Arbeitsplatzes des Arbeitnehmers (BAG v. 09.02.1995 - 2 AZN 1130/94 - n.v.).
Die Aufgaben im Bereich der Kfz-Werkstatt werden künftig von den Mitarbeitern der Kfz-Werkstatt in N. mit erledigt. Die verbliebenen Kfz-Inspektoren werden dafür die in der Dienststelle O.-F. vorhandenen Fahrzeuge zur Wartung/Reparatur nach N. verbringen. Dies bedeutet aber nichts anderes, als dass der Aufgabenbereich des Klägers - die Durchführung von Reparaturen an den Fahrzeugen der Dienststelle - zu einer anderen Beschäftigungsdienststelle in der Bundesrepublik Deutschland - hier der Dienststelle N. - verlegt worden ist. Sämtliche vom Kläger wahrgenommene Aufgaben werden künftig von der Dienststelle N. aus erledigt.
cc.
Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten aber davon ausgeht, dass eine außerordentliche Kündigung im vorliegenden Fall grundsätzlich zulässig wäre, so wäre die Kündigung dennoch mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes unwirksam.
Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist kommt dann in Betracht, wenn ein wichtiger Grund zur Kündigung gerade darin zu sehen ist, dass wegen des tariflichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung der Arbeitgeber den Arbeitnehmer notfalls bis zum Erreichen der Pensionsgrenze weiterbeschäftigen müsste und ihm dies unzumutbar ist. Eine solche Kündigung kommt nur in extremen Ausnahmefällen in Betracht. Es geht im Wesentlichen darum zu vermeiden, dass der tarifliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung dem Arbeitgeber Unmögliches oder evident Unzumutbares aufbürdet. Dies kann vor allem dann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber ohne außerordentliche Kündigungsmöglichkeit gezwungen wäre, ein sinnloses Arbeitsverhältnis über viele Jahre hinweg allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten (BAG v. 18.03.2010 - 2 AZR 337/08 - EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 17; BAG v. 08.04.2003 - 2 AZR 355/02 - AP Nr. 181 zu § 626 BGB; BAG v. 05.02.1998 - 2 AZR 227/97 - BAGE 88, 10).
Bei der Prüfung einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer ist ein strenger Maßstab anzulegen (BAG v. 18.03.2010 - 2 AZR 337/08 - a.a.O.; BAG v. 08.04.2003 - 2 AZR 355/02 - a.a.O.; so bereits auch BAG v. 03.11.1955 - 2 AZR 39/54 - BAGE 2, 214). In erheblich weiterem Umfang als bei einer ordentlichen Kündigung ist es dem Arbeitgeber zumutbar, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden (BAG v. 18.03.2010 - 2 AZR 337/08 - a.a.O.; BAG v. 08.04.2003 - 2 AZR 355/02 - a.a.O.; BAG v. 17.09.1998 - 2 AZR 419/97 - AP Nr. 148 zu § 626 BGB; BAG v. 05.02.1998 - 2 AZR 227/97 - a.a.O.; BAG v. 12.07.1995 - 2 AZR 762/94 - AP Nr. 7 zu § 626 BGB Krankheit). Besteht noch irgendeine Möglichkeit, die Fortsetzung eines völlig sinnentleerten Arbeitsverhältnisses ("Heizer auf der E-Lok") etwa durch eine anderweitige Weiterbeschäftigung ggf. nach entsprechender Umschulung zu vermeiden, ist es dem Arbeitgeber regelmäßig zumutbar, diese andere Möglichkeit zu wählen. Erst wenn alle anderen Lösungsversuche gescheitert sind, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist vorliegen. Ein solcher Fall liegt etwa dann vor, wenn die gesamte berufliche Karriere des Arbeitnehmers auf den weggefallenen Arbeitsplatz hin aufgebaut war und jeglicher Einsatz dieses Arbeitnehmers auf einem anderen Arbeitsplatz, auch nach entsprechender Umschulung, nicht mehr in Betracht kommt (BAG v. 08.04.2003 - 2 AZR 355/02 - a.a.O.; BAG v. 05.02.1998 - 2 AZR 227/97 - a.a.O.).
Bei der Abgrenzung, unter welchen Voraussetzungen eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist aus betriebsbedingten Gründen gegenüber einem tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer zulässig ist, ist zudem stets die besondere Ausgestaltung des tariflichen Sonderkündigungsschutzes zu berücksichtigen (BAG v. 08.04.2003 - 2 AZR 355/02 - a.a.O.; vgl. zu § 55 BAT: BAG v. 27.06.2002 - 2 AZR 367/01 - BAGE 102, 40). Regeln die Tarifpartner im einzelnen, unter welchen Voraussetzungen gegenüber einem sonst tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer eine Beendigungs- oder Änderungskündigung aus betriebsbedingten Gründen zulässig ist, so lässt dies regelmäßig erkennen, dass nach dem Willen der Tarifpartner in erster Linie diese Kündigungsmöglichkeiten in Betracht kommen sollen, wenn aus betriebsbedingten Gründen eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in seiner bisherigen Tätigkeit nicht mehr möglich ist. Stellt die tarifliche Regelung des Sonderkündigungsschutzes für betriebsbedingte Kündigungsgründe bereits Lösungsmöglichkeiten zur Verfügung, die es dem Arbeitgeber jedenfalls im Regelfall ermöglichen, sich von unzumutbar gewordenen Arbeitsverhältnissen zu lösen, so hat der Arbeitgeber deshalb zunächst von diesen tariflichen Möglichkeiten Gebrauch zu machen. Erst wenn feststeht, dass sie versagen, kann überhaupt eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist in Betracht kommen. Dies bedeutet, dass bei einem Tarifvertrag wie dem vorliegenden, der bereits in den wesentlichen Fällen eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes eine ordentliche Beendigungskündigung und darüber hinaus eine Änderungskündigung zulässt, eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit Auslauffrist nur in seltenen Extremfällen in Betracht kommen kann (vgl. BAG v. 08.04.2003 - 2 AZR 355/02 - a.a.O.).
Den gesteigerten Anforderungen bei der Prüfung des wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB entspricht auch eine gesteigerte Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers (BAG v. 08.04.2003 - 2 AZR 355/02 - a.a.O.; BAG v. 27.06.2002 - 2 AZR 367/01 - a.a.O.; BAG v. 13.06.2002 - 2 AZR 391/01 - BAGE 101, 328). Dieser hat darzulegen, dass er ohne eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit gezwungen wäre, ein sinnloses Arbeitsverhältnis über viele Jahre hinweg allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten und dass auch keine andere Möglichkeit besteht, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses etwa durch eine anderweitige Weiterbeschäftigung ggf. nach entsprechender Umschulung zu vermeiden. Es reicht nicht aus, dass der Arbeitgeber wie bei der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung zunächst nur darlegt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls seines Arbeitsplatzes nicht mehr möglich und dann die Darlegung des Arbeitnehmers abwartet, wie er sich seine Weiterbeschäftigung an anderer Stelle im Betrieb oder Unternehmen vorstellt. Das Fehlen jeglicher, auch anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten zählt bei einer außerordentlichen betrieblichen Kündigung schon zum wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB und ist deshalb vom Arbeitgeber darzulegen (BAG v. 18.03.2010 - 2 AZR 337/08 - a.a.O.; BAG v. 08.04.2003 - 2 AZR 335/02 - a.a.O.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Beklagte das Vorliegen eines wichtigen Grundes im vorliegenden Fall nicht ausreichend dargelegt.
Es ist nicht erkennbar, dass der Kläger nicht - ggf. nach entsprechenden Umschulungsmaßnahmen - in anderen Bereichen der Dienststelle O.-F. bzw. in anderen Dienststellen eingesetzt werden könnte. Es fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten dazu, welche Arbeitsplätze die Streitkräfte für eine Weiterbeschäftigung des Klägers in Betracht gezogen haben, welche Umschulungsmaßnahmen angedacht worden sind und aus welchen Gründen entsprechende Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung nicht in Betracht kamen. Dass das Arbeitsverhältnis des Klägers im Falle seines Fortbestandes bis zum Renteneintritt als sinnentleertes Arbeitsverhältnis fortgeführt werden müsste, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen. Diese begnügt sich zur Begründung ihrer Kündigung mit der Darlegung, der Arbeitsplatz des Klägers sei weggefallen und Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten gebe es nicht. Das reicht nicht aus.
b.
Eine Umdeutung der unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung scheidet im vorliegenden Fall aus.
Allerdings kann eine unwirksame außerordentliche Kündigung grundsätzlich nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden (BAG v. 23.10.2008 - 2 AZR 388/07 - AP Nr. 217 zu § 626 BGB; BAG v. 15.11.2001 - 2 AZR 310/00 - AP Nr. 13 zu § 140 BGB; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Müller-Glöge 11. Auflage 2011 § 626 BGB Rn. 213; Stahlhacke/Preis/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 10. Auflage 2010 Rn. 476). Will der öffentliche Arbeitgeber für den Fall einer außerordentlichen Kündigung sicherstellen, dass bei einer Unwirksamkeit dieser außerordentlichen Kündigung eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB möglich ist und nicht an einer fehlenden Beteiligung des Personalrats scheitert, muss er allerdings bei Einleitung des Beteiligungsverfahrens auf beide Beendigungsvarianten deutlich hinweisen. Für das Betriebsverfassungsrecht hat das Bundesarbeitsgericht mehrfach entschieden, dass eine Anhörung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung grundsätzlich nicht die Anhörung zur ordentlichen Kündigung ersetzt (vgl. BAG v. 16.03.1978 - 2 AZR 424/76 - BAGE 30, 176; BAG v. 17.12.1976 - 1 AZR 605/75 - BAGE 28, 295; BAG v. 12.08.1976 - 2 AZR 311/75 - AP Nr. 10 zu § 102 BetrVG 1972). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist lediglich dann angebracht, wenn der Betriebsrat der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt hat und auch aus den sonstigen Umständen nicht erkennbar ist, dass er einer umgedeuteten ordentlichen Kündigung entgegengetreten wäre. In einem solchen Fall entspricht es der allgemeinen Erfahrung, dass der Betriebsrat auch einer ordentlichen Kündigung zugestimmt hätte, wenn der Arbeitgeber das entsprechende Anhörungsverfahren mit eben den Gründen, die er zur außerordentlichen Kündigung geltend gemacht hat - ausdrücklich (und richtigerweise) - eingeleitet hätte (BAG v. 23.10.2008 - 2 AZR 388/07 - a.a.O. m. w. N.).
Hiernach ist im vorliegenden Fall eine Umdeutung nicht möglich. Ausweislich des Anhörungsformulars vom 18.08.2010 ist die Betriebsvertretung ausdrücklich nur zu einer außerordentlichen Kündigung angehört worden. Dieser hat sie nicht ausdrücklich zugestimmt.
Im Übrigen hat sich auch die Beklagte selbst nicht auf eine Umdeutungsmöglichkeit berufen und die Richtigkeit der diesbezüglichen Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts nicht angegriffen. Vielmehr hat die S. im Anschluss an die erstinstanzliche Entscheidung eine weitere, diesmal ordentliche, Kündigung gegenüber dem Kläger ausgesprochen.
B.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Berufungskammer hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher für die Beklagte die Revision an das Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
BarthKudellaThielen

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO
§§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4, 7 KSchG
§ 8 SchutzTV
§ 615 BGB
§ 626 BGB
§ 626 BGB
§ 140 BGB
§ 102 BetrVG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BPersVG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 114, 299
BAGE 51, 104
BAGE 118, 104
BAGE 115, 195
NZA 2010, 1227
BAGE 88, 10
BAGE 2, 214
BAGE 102, 40
BAGE 101, 328
BAGE 30, 176
BAGE 28, 295
3 Ca 2602/10
9 AZR 230/04
2 AZR 309/92
4 AZR 479/84
2 AZR 953/07
2 AZR 386/05
2 AZR 581/04
2 AZR 36/03
2 AZR 541/09
2 AZN 1130/94
10 Sa 613/97
2 Sa 1369/93
2 AZR 337/08
2 AZR 355/02
2 AZR 227/97
2 AZR 39/54
2 AZR 419/97
2 AZR 762/94
2 AZR 367/01
2 AZR 391/01
2 AZR 335/02
2 AZR 388/07
2 AZR 310/00
2 AZR 424/76
1 AZR 605/75
2 AZR 311/75