Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-09-06, Aktenzeichen 7 A 1174/17
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0906.7A1174.17.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird geändert.
Die Baugenehmigung der Beklagten vom 12.10.2015 und der Befreiungsbescheid vom selben Tage werden aufgehoben.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in beiden Instanzen tragen die Beklagte und die Beigeladene jeweils zur Hälfte; ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen sie jeweils selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte und die Beigeladene dürfen die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen eine Baugenehmigung für einen Biergarten mit 25 Sitzplätzen.
Die Klägerin ist Miteigentümerin des Grundstücks Gemarkung N. Flur … Flurstück … (B.-straße 55) und Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung N. Flur … Flurstück … (B.-straße 55 a). Die Grundstücke grenzen unter anderem an das Grundstück Gemarkung N., Flur … Flurstück … (B.-straße 56), das im Eigentum der Beigeladenen steht. Alle Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 429 Teilbereich I, der u.a. für die an die B.-straße heranreichenden Bereiche der Grundstücke B.-straße 55 und 56 ein allgemeines Wohngebiet und für die wesentlich kleineren westlich gelegenen Bereiche dieser Grundstücke sowie das Grundstück B.-straße 55 a ein reines Wohngebiet festsetzt.
Am 11.8.2015 beantragte die Beigeladene eine Baugenehmigung für die Erweiterung des im Erdgeschoss des Gebäudes B.-straße 56 betriebenen Gastronomiebetriebes um einen Biergarten im rückwärtigen, aber noch von dem allgemeinen Wohngebiet erfassten Bereich mit 25 Sitzplätzen. Die Betriebsbeschreibung sieht eine Nutzung des Biergartens werktags in der Zeit von 9:00 Uhr bis 22:00 Uhr und an Sonn- und Feiertagen von 9:00 Uhr bis 20:00 Uhr vor. Die Beigeladene legte ferner eine Schallimmissionsprognose sowie einen Bericht über eine „Messtechnische Erfassung der Schallimmissionssituation“ vor. Unter dem 12.10.2015 erteilte die Beklagte die beantragte Baugenehmigung. Zugleich erteilte sie Befreiungen von der in dem Bebauungsplan festgesetzten überbaubaren Grundstücksfläche und der festgesetzten GRZ von 0.6.
Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin u.a. geltend gemacht, das Vorhaben verletze den ihr zustehenden Gebietsgewährleistungsanspruch, weil es sich bei der Gaststätte nicht um eine der Versorgung des Gebietes dienende Schank- und Speisewirtschaft handele. Das Bauvorhaben sei zudem wegen des von ihm ausgehenden Lärms ihr gegenüber rücksichtslos. Dabei sei insbesondere die unmittelbare Nähe der Wohnhäuser zu dem Biergarten zu berücksichtigen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Baugenehmigung der Beklagten vom 12.10.2015 nebst dem Befreiungsbescheid vom selben Tage aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie u a. ausgeführt, das Vorhaben sei als Teil einer der Gebietsversorgung dienenden Schank- und Speisewirtschaft in dem allgemeinen Wohngebiet zulässig. Ausweislich der schalltechnischen Stellungnahmen liege mit Blick auf die Lärmbelastung auch keine Verletzung des Rücksichtnahmegebotes vor. Auch der Befreiungsbescheid sei rechtmäßig; eine nachbarliche Schutzwirkung der betroffenen Festsetzungen des Bebauungsplans sei nicht gegeben.
Die Beigeladene hat ebenfalls beantragt,
Sie hat u.a. vorgetragen, das Vorhaben sei seiner Art nach gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zulässig. Auch die textliche Festsetzung Nr. 1.2 des Bebauungsplans Nr. 429 ergebe die Zulässigkeit der Außengastronomie. Eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots sei nicht gegeben, weil die Immissionsrichtwerte nicht nur eingehalten, sondern sogar unterschritten würden. Die Befreiungen seien nachbarrechtlich nicht zu beanstanden.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen und zur Begründung u.a. ausgeführt, das Vorhaben sei als Teil einer der Versorgung des Gebiets dienenden Schank- und Speisewirtschaft in dem allgemeinen Wohngebiet zulässig. Es sei auch nicht rücksichtslos, weil ausweislich der schalltechnischen Stellungnahmen eine Überschreitung der einschlägigen Immissionsrichtwerte nicht zu besorgen sei. Die erteilten Befreiungen seien mangels nachbarschützender Wirkung der betroffenen Festsetzungen nur am Gebot der Rücksichtnahme zu messen, dessen Anforderungen erfüllt seien.
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung trägt die Klägerin im wesentlichen vor: Das Verwaltungsgericht habe einen Gebietsgewährleistungsanspruch zu Unrecht verneint. Es liege keine der Gebietsversorgung dienende Gaststätte vor. Dies ergebe sich schon im Hinblick auf die Nutzung des Biergartens durch Schüler und Beschäftigte nahegelegener Verwaltungen und Gerichte. Im Übrigen richte sich das Nutzungskonzept der Gaststätte gezielt an Studenten aus dem gleichfalls nahen Universitätsbereich. Die Gaststätte liege an der Verbindungsstraße zwischen diesem Bereich und der Mensa am B.. Die Ausrichtung auf Schüler und Studenten verdeutlichten auch die Werbung des Gastronomiebetriebes und die Speisekarte. Der Biergartenbetrieb führe ferner zu unzumutbaren Lärmimmissionen und damit zu einer Verletzung des Rücksichtnahmegebots. Für die Prüfung des Rücksichtnahmegebotes sei Raum, weil die Beklagte bei der Aufstellung des Bebauungsplans den Lärm der seinerzeit formell illegal betriebenen Außengastronomie gar nicht in den Blick genommenen habe. Das im Baugenehmigungsverfahren vorgelegte Immissionsgutachten sei mangelhaft. Es sei schon nicht nachvollziehbar, weshalb der Schallgutachter nur von einer Vollauslastung des Biergartens in einem Zeitraum von 8 Stunden ausgegangen sei. Die Nutzung des Biergartens in den Vormittagsstunden finde gerade auch durch Schüler insbesondere des nahegelegenen Gymnasiums statt, die zum Teil erheblichen Lärm erzeugten. Da die schalltechnische Messung in den Sommer- und Semesterferien durchgeführt worden sei, sei die maßgebliche Lärmsituation nicht erfasst worden. Die Gespräche der Biergartenbesucher seien an den sie - die Klägerin - betreffenden Immissionspunkten auch immer wieder verständlich, so dass ein Zuschlag für Informationshaltigkeit zwingend zu berücksichtigen sei. Gerade die überschaubare Größenordnung des Biergartens erleichtere es, Einzelgespräche zu verfolgen. Unzutreffend sei die Annahme des Lärmgutachters, dass das Fenster der Küche geschlossen sei. Außerdem sei in Rechnung zu stellen, dass die Bedienung der Gäste im Biergarten eine Öffnung der rückwärtigen Türen zur Folge habe und sich im Bereich des Biergartens auch Personen aufhielten, um dort in sich laut unterhaltenden Gruppen zu rauchen. Schließlich scheide eine starre Orientierung an den Immissionsrichtwerten der TA Lärm aus. So grenze die schutzbedürftige Wohnbebauung auf dem Grundstück B.-straße 55 unmittelbar an die Außengastronomie an. Die Eigenart der Geräusche, die durch die Besucher des Biergartens verursacht würden, sei nach Maßgabe der Rechtsprechung des erkennenden Gerichts besonders zu berücksichtigen. Mieter des Hauses B.-straße 55 seien wegen der Lärmbelastung bereits ausgezogen. Von einer Lärmprognose, die auf der sicheren Seite liege, könne bezogen auf das Baugenehmigungsverfahren jedenfalls nicht die Rede sein. Die nunmehr vorgelegte Neuberechnung der Beurteilungspegel zeige zutreffend auf, dass das Rücksichtnahmegebot eindeutig verletzt sei. Auch das Schreiben der Beklagten vom 20.2.2016 verdeutliche, dass eine Genehmigung des Biergartens aus Lärmschutzgründen nicht in Betracht komme. Der Befreiungsbescheid sei ebenfalls nachbarrechtsverletzend.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Baugenehmigung der Beklagten vom 12.10.2015 und den Befreiungsbescheid vom selben Tage aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt im wesentlichen vor: Die Gaststätte der Beigeladenen sei nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zulässig. Eine untergeordnete Nutzung durch Gäste von außerhalb des maßgeblichen Gebiets sei unschädlich. Die funktionale Zuordnung der Gaststätte zu einem Gebiet sei bereits gegeben, wenn sie objektiv geeignet sei, ihren Umsatz wenigstens in einem erheblichen, ins Gewicht fallenden Umfang aus dem Baugebiet zu beziehen. Es liege auch kein Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot vor. Die Annahme des Gutachters über den Zeitraum der Vollauslastung des Biergartens erfasse auch die Mittagszeit und damit grundsätzlich auch die Nutzung durch Schüler. Die Entbehrlichkeit eines Zuschlages wegen Informationshaltigkeit habe der Gutachter nachvollziehbar begründet. Das Datum der Messung sei nicht zu beanstanden, weil es sich um einen Tag gehandelt habe, der mitten in der Sommerzeit gelegen habe. Der Gutachter sei nicht davon ausgegangen, dass das Fenster der Küche stets geschlossen sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass das Gericht sowohl die TA Lärm als auch den Freizeitlärmerlass des Landes bei seiner Bewertung zugrunde gelegt habe.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
Zur Begründung trägt sie im wesentlichen vor: Die Klägerin könne sich im Hinblick auf § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO nicht auf einen Gebietsgewährleistungsanspruch berufen. Wichtiges Indiz für die Zuordnung einer Gaststätte zu einem Wohngebiet sei neben der gebietsangemessenen Betriebsgröße und einem darauf abgestimmten Nutzungskonzept die fußläufige Erreichbarkeit der Gaststätte. Dies sei hier der Fall. Richtig habe das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass die Gastwirtschaft für die Bewirtung von Laufkundschaft ausgelegt sei, die sich vorwiegend aus den umliegenden Wohngebieten zusammensetze. Auf die tatsächliche Nutzung und Zusammensetzung der Gaststättenbesucher komme es dagegen nicht an. Der Biergarten sei schon seiner Sitzplatzzahl nach nicht auf einen „überörtlichen“ Kundenverkehr angelegt. Die konzeptionelle Ausrichtung der Gaststätte sei die eines „Versorgungsstützpunktes“, an dem kleine Speisen sowie Getränke im unteren und mittleren Preissegment angeboten würden. Dass es sich nicht um eine Jugend- und Studentenkneipe handele, ergebe sich schon daraus, dass der Betrieb von zahlreichen Anwohnern und auch von den in der Umgebung tätigen Bediensteten oder Hotelgästen aufgesucht werde. Der Lageplan im Internetauftritt der Gaststätte stelle die gebietsversorgende Funktion nicht infrage. Die Gaststätte werde aber auch tatsächlich von der Wohnbevölkerung aus der Umgebung besucht. Auch das Rücksichtnahmegebot werde zulasten der Klägerin nicht verletzt. Dies folge schon daraus, dass die Prüfung des Rücksichtnahmegebots vorliegend durch die dem Bebauungsplan zu Grunde liegende Abwägung „aufgezehrt“ sei, wie sich aus der Begründung des Bebauungsplans ergebe. Die Richtwerte der TA Lärm halte das Vorhaben ein; soweit zulasten des Hauses B.-straße 55 a eine Gesamtbelastung von 50,4 dB(A) zu berücksichtigen sei, sei dies nach Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm unbedenklich. Im Übrigen seien die Werte zu runden. Das Verwaltungsgericht habe sich keineswegs starr an den Vorgaben der TA Lärm oder des Freizeitlärmerlasses NRW orientiert. Der Biergarten grenze auch nicht an den Ruhebereich des Hauses B.-straße 55 a. Eine von den Richtwerten der TA Lärm abweichende Beurteilung sei vorliegend nicht gerechtfertigt. Dabei sei auch die bereits bestehende erhebliche Vorbelastung der Grundstücke der Klägerin zu berücksichtigen. Auf dem Nachbargrundstück des Vorhabengrundstücks befinde sich ebenfalls eine Außengastronomie. Soweit die Klägerin anführe, diese Außengastronomie werde formell illegal betrieben - was nicht zutreffe -, hätte dies zur Folge, dass eine entsprechende Vorbelastung im Rahmen des Schallgutachtens nicht zu berücksichtigen gewesen und die Einhaltung der Immissionsrichtwerte in noch deutlicherer Weise gesichert wäre. Das Sprechverhalten der Besucher der Außengastronomie sei mit 65 dB(A) richtig in Ansatz gebracht. Eine gehobene Sprechweise sei für einen Biergarten der vorliegenden Art und Größe nicht in Ansatz zu bringen. Erst bei Biergärten mit mehr als 300 Sitzplätzen steige der Schallimmissionswert einer sprechenden Person auf 70 dB(A). Die sächsische Freizeitlärmstudie setze für Gartenrestaurants sogar nur 60 dB(A) an. Auch die Sitzordnung trage dazu bei, dass nicht in gehobener Lautstärke gesprochen werde. Ein Zuschlag für Informationshaltigkeit sei vorliegend nicht gerechtfertigt. Die Annahme des Gutachters, dass bei einer Vollauslastung mit 25 Besuchern keine einzelnen Gespräche mehr akustisch wahrnehmbar seien, sei nachvollziehbar. Bei einer geringeren Auslastung des Biergartens sei zu berücksichtigen, dass die Schallimmissionen dann deutlich niedriger seien. Die Annahme einer Vollauslastung und die Berücksichtigung eines Zuschlages für Informationshaltigkeit seien miteinander nicht vereinbar. Die Durchführung der Messung durch den Gutachter sei nicht zu beanstanden. Sie gebe Aufschluss über die wirklichen Verhältnisse und belege, dass unzumutbare Lärmbeeinträchtigungen hinreichend sicher ausgeschlossen seien. Die Lärmmessungen der Klägerin dagegen seien unbeachtlich. Eine Vollauslastung des Biergartens regelmäßig auch zur Vormittagszeit sei nicht gegeben. So sei es auch nicht erforderlich gewesen, die gesamte Betriebszeit bei der Messung zu berücksichtigen. Dass die Messung in den Schul- und Semesterferien stattgefunden habe, begegne keinen Bedenken. Auch dann werde die Gaststätte durch Schüler und Studenten besucht. Die Besucher der Gaststätte hätten sich am Tage der Messung auch nicht etwa ausgesprochen diszipliniert verhalten. Das Küchenfenster der Gaststätte sei nicht stets geöffnet. Es werde allenfalls kurzfristig geöffnet. Dies habe aber keine erheblichen Auswirkungen auf den nach der TA Lärm maßgeblichen Mittelwert. Unbeachtlich sei, ob Mieter der Klägerin wegen vermeintlicher Lärmbelästigungen gekündigt hätten und ob die Beklagte den Biergarten in der beantragten Form zunächst nicht für genehmigungsfähig gehalten habe. Auch die Befreiung sei rechtmäßig erteilt worden. Die betroffenen Festsetzungen seien nicht nachbarschützend.
Die Örtlichkeit wurde am 19.8.2019 durch den Berichterstatter gemeinsam mit den Beteiligten in Augenschein genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet.
Die Baugenehmigung der Beklagten vom 12.10.2015 und der Befreiungsbescheid vom selben Tage sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das Vorhaben, so wie es mit der Baugenehmigung der Beklagten vom 12.10.2015 genehmigt wurde, verstößt wegen des von ihm ausgehenden Lärms zulasten der Klägerin gegen das Rücksichtnahmegebot.
Die Prüfung des Rücksichtnahmegebotes im Hinblick auf das streitige Vorhaben ist nicht durch die dem Bebauungsplan Nr. 429 Teilbereich I zu Grunde liegende Abwägung „aufgezehrt“. Aus der vom Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen angeführten Begründung ergibt sich schon nicht, dass der Plangeber die (damals noch nicht genehmigte) Außengastronomie der Beigeladenen mit ihren Lärmauswirkungen in den Blick genommen hätte.
Maßstab für die Beurteilung von Gaststättengeräuschen als schädliche Umwelteinwirkungen sind grundsätzlich die Vorgaben der TA Lärm. Die TA Lärm ist auf Gaststätten als nichtgenehmigungsbedürftige Anlagen im Sinne von § 22 BImSchG grundsätzlich anwendbar. Vom Anwendungsbereich der TA Lärm ausgenommen sind allerdings nach Nr. 1 Satz 2 Buchst. b TA Lärm Freiluftgaststätten. Dies gilt zunächst für „reine“ Freiluftgaststätten, in denen Speisen und Getränke ausschließlich im Freien serviert werden. Wegen einer in wesentlicher Hinsicht vergleichbaren Situation sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch die Freiluftbereiche sogenannter gemischter, sowohl auf einen Innen- als auch einen Außenbetrieb ausgerichteter Gaststätten von Nr. 1 Satz 2 Buchst. b TA Lärm jedenfalls dann erfasst, wenn diese Bereiche bis auf wenige Meter an den Ruhebereich der Wohngrundstücke eines angrenzenden Wohngebiets heranreichen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.5.2018 - 4 A 2588/14 -, BauR 2018, 1853.
Dies ist auch nach Überzeugung des erkennenden Senats nicht nur für den Ruhebereich von Wohngrundstücken in einem reinen Wohngebiet zugrunde zu legen,
vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 3.8.2010 - 4 B 9.10 -, BRS 76 Nr. 188 = BauR 2010, 2070; Senatsurteil vom 13.11.2009 - 7 A 146/08 -, BRS 74 Nr. 183 = BauR 2010, 585,
sondern auch dann, wenn das betroffene Wohngrundstück in einem allgemeinen Wohngebiet liegt. Denn auch in einem derartigen Gebiet, das nach § 4 Abs. 1 BauNVO vorwiegend dem Wohnen dient, besitzen die mit dem Wohnen verknüpften Lärmschutzerfordernisse besonderes Gewicht.
Unterfällt nach diesen Grundsätzen die Freischankfläche eines gemischten Gastronomiebetriebs der Ausnahmeregelung der Nr. 1 Satz 2 Buchst. b TA Lärm, schließt dies es allerdings nicht aus, die TA Lärm jedenfalls als Orientierungshilfe heranzuziehen.
Vgl. erneut OVG NRW, Urteil vom 23.5.2018 - 4 A 2588/14 -, BauR 2018, 1853.
Darüber hinaus bedarf es unter der genannten Voraussetzung jedoch einer weitergehenden Einzelfallbeurteilung durch den Tatrichter, die die besondere Lästigkeit des von einer Außengastronomie ausgehenden Lärms - insbesondere auch die Besonderheiten menschlicher Lautäußerungen - im Einzelfall angemessen berücksichtigt.
Vgl. Senatsurteil vom 13.11.2009 - 7 A 146/08 -, BRS 74 Nr. 183 = BauR 2010, 585; ferner OVG NRW, Beschluss vom 25.6.2008 - 10 A 2525/07 -, juris.
Nach Maßgabe dieser Erwägungen hat die Klägerin durch den Betrieb des Biergartens unzumutbare Lärmbeeinträchtigungen zu befürchten.
Dies gilt zunächst, wenn man zugrunde legt, dass der streitige Biergarten nicht der Ausnahmeregelung der Nr. 1 Satz 2 Buchst. b TA Lärm unterfällt. Denn ausweislich der mit Schriftsatz der Beigeladenen vom 3.9.2019 vorgelegten ergänzenden Berechnung des Schallgutachters vom 30.8.2019 werden die einschlägigen Immissionsrichtwerte der TA Lärm infolge des Betriebs des Biergarten erheblich überschritten.
Bei der Beurteilung der Gaststättengeräusche sind im Ausgangspunkt für das Gebäude B.-straße 55 der Immissionsrichtwert für allgemeine Wohngebiete gemäß Nr. 6.1 Satz 1 Buchst. d TA Lärm i.H.v. 55 dB(A), und für das Wohngebäude B.-straße 55 a der Immissionsrichtwert gemäß Nr. 6.1 Satz 1 Buchst. e TA Lärm für reine Wohngebiete i.H.v. 50 dB(A) zugrundezulegen. Die Heranziehung dieser Werte trägt den Gebietsfestsetzungen des Bebauungsplans Nr. 429 Teilbereich I der Beklagten Rechnung, deren Wirksamkeit die Beteiligten nicht in Zweifel ziehen und deren Unwirksamkeit sich nach dem Inhalt der vorliegenden Akten dem Senat auch nicht aufdrängt.
Die danach im Ausgangspunkt maßgeblichen Immissionsrichtwerte sind nicht etwa im Wege einer Zwischenwertbildung nach Nr. 6.7 TA Lärm für das Gebäude B.-straße 55 zu erhöhen. Zwar mag die unmittelbar auf der östlichen Seite der B.-straße anzutreffende Bebauung im fraglichen Bereich, für die kein Bebauungsplan besteht, als faktisches Mischgebiet bzw. mischgebietsähnliche Gemengelage zu qualifizieren sein.
Vgl. dazu auch das Senatsurteil vom 21.8.2015 - 7 A 704/13 -, BRS 83 Nr. 137 = BauR 2016, 81, zum Fall „G.“.
Eine Zwischenwertbildung scheitert aber schon daran, dass für die Anwendung der Nr. 6.7 TA Lärm die sich gegenseitig beeinträchtigenden Gebiete entsprechend dem Schutzcharakter gemäß der Immissionsrichtwert-Skala der Nr. 6.1 TA Lärm im Regelfall um mindestens zwei Stufen auseinanderliegen müssen.
Vgl. Feldhaus/Tegeder, TA Lärm, 2014, B Nr. 6.7 Rdn. 58.
Das trifft auf das Verhältnis von Mischgebiet bzw. mischgebietsähnlicher Gemengelage und allgemeinem Wohngebiet nicht zu. Ungeachtet dessen erschiene eine Zwischenwertbildung bezogen auf die vom Lärm der B.-straße und der ihr gegenüberliegenden Bebauung abgeschirmte rückwärtige Seite des Gebäudes B.-straße 55 auch in der Sache nicht gerechtfertigt.
Ob die nach den vorstehenden Erwägungen einschlägigen Immissionsrichtwerte eingehalten werden, ist nach Überzeugung des Senats maßgeblich unter Zugrundelegung der von dem Schallgutachter erstellten Immissionsprognose und nicht nach Maßgabe der am 31.7.2015 durchgeführten Messung zu beurteilen. Eine solche zeitlich auf einige Stunden beschränkte Messung des Lärmgeschehens im Bereich einer Außengastronomie-Fläche ergibt keinen Befund, der die Bandbreite des zu berücksichtigenden betrieblichen Geschehens hinreichend realistisch abbildet. Vorliegend kommt hinzu, dass die Schallmessung - worauf der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zu Recht hingewiesen hat - in den Sommer- und Semesterferien stattgefunden hat, in denen ein Besuch des Biergartens durch Studenten und Schüler möglicherweise nur in eingeschränktem Umfang stattgefunden hat. Für den Besuch des Biergartens durch die Schüler insbesondere des Gymnasiums ist davon jedenfalls auszugehen.
Bei seiner Prognose hat der Schallgutachter zu Recht die Vorbelastung durch die Außengastronomie des dem streitigen Vorhaben benachbarten italienischen Restaurants berücksichtigt. Dies gilt auch, falls diese Außengastronomie - wie von der Klägerin vorgetragen - formell illegal sein sollte. Denn sie wird von der Beklagten seit vielen Jahren geduldet, ohne dass sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sie nunmehr gegen diesen Betriebsteil einschreiten wolle.
Unzureichend erscheinen dem Senat allerdings die von dem Schallgutachter ursprünglich zugrunde gelegten Emissionspegel für die Außengastronomie der Beigeladenen. Seine Annahme, es sei für die gesamte Betriebszeit nur von einem Schalleistungspegel von 65 dB(A) („Sprechen normal“) pro sprechender Person auszugehen, liegt nach Überzeugung des Senats nicht - wie es die ständige Rechtsprechung des erkennenden Gerichts fordert -,
vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 17.6.2016 - 8 B 1018/15 -, ZUR 2016, 550 = juris,
„auf der sicheren Seite“. Insbesondere mit Blick auf die an den Tagesstunden zu verzeichnende Frequentierung des Biergartens durch Oberstufenschüler und deren altersbedingt häufig lebhaftere Kommunikation erscheint es sachgerecht, für zwei Betriebsstunden am Tage einen Schalleistungspegel von 70 dB(A) ("Sprechen gehoben") zugrunde zu legen. Entsprechendes gilt für die Abendstunden von 19:00 Uhr - 22:00 Uhr, für die - auch infolge des Genusses alkoholischer Getränke - in Feierabendstimmung geführte lebhaftere Unterhaltungen zu berücksichtigen sind, um der Prognose die geforderte Sicherheit zu geben. Der Annahme der Beigeladenen, eine "gehobene" Sprechweise sei überhaupt nur für wesentlich größere Biergärten in Betracht zu ziehen, vermag der Senat nicht zu folgen.
Die nach diesen Vorgaben von dem Schallgutachter neu berechneten Beurteilungspegel liegen deutlich, nämlich jeweils mit bis zu 3 dB(A), über den oben genannten Immissionsrichtwerten. Sie betragen ausweislich der ergänzenden Berechnung des Schallgutachters vom 30.8.2019, Variante 1, am IP 1a, B.-straße 55 a, 1. Obergeschoss, 53 dB(A) und am IP 2, B.-straße 55, 2. Obergeschoss, 58 dB(A). Schon vor diesem Hintergrund musste der Senat der von der Beigeladenen mit ihren in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträgen thematisierten Frage nicht weiter nachgehen, ob zusätzlich ein Zuschlag wegen Informationshaltigkeit (Nr. 2.5.2 des Anhangs zur TA Lärm) zu berück-sichtigen gewesen wäre, wofür mit Blick auf die geringe Größe und die Lage des Biergartens zumindest bezogen auf den IP 2, B.-straße 55, 2. Obergeschoss, einiges spricht.
Der Senat sieht keine ausreichenden Gründe dafür, die ungeachtet dessen erheblichen Überschreitungen der Immissionsrichtwerte - eine Überschreitung um 3 dB(A) bedeutet eine Verdoppelung der am Immissionsort eintreffenden Schallenergie -
vgl. etwa Kuschnerus, Der sachgerechte Bebauungsplan, 4. Aufl., Rn. 437,
als zumutbar zu beurteilen. Auch die witterungsbedingt begrenzte Betriebszeit einer Außengastronomie über das Jahr, die der Freizeitlärmerlass des Landes NRW, MBl. NRW 2006, Seite 566, zuletzt geändert durch Runderlass vom 13.4.2016, MBl. NRW 2016, Seite 239, unter Ziffer 4 anspricht, rechtfertigt jedenfalls vorliegend keine im Ergebnis andere Bewertung.
Nimmt man die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung der Nr. 1 Satz 2 Buchst. b TA Lärm in den Blick, ergeben sich nach Überzeugung des Senats erst recht unzumutbare Lärmbeeinträchtigungen für die Klägerin und zwar selbst dann, wenn man der von dem Schallgutachter im Baugenehmigungsverfahren vorgelegten Immissionsprognose folgt und durchweg von einem Emissionspegel pro sprechender Person von 65 dB(A) ausgeht. Nach den Feststellungen des Senats liegen die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung der Nr. 1 Satz 2 Buchst. b TA Lärm jedenfalls bezogen auf den IP 2, B.-straße 55, 2. Obergeschoss, vor, für den sich unter der vorgenannten Prämisse ein Beurteilungspegel in Höhe des Immissionsrichtwerts von 55 dB(A) ergibt. Dieses Wohnhaus liegt - wie ausgeführt - in einem allgemeinen Wohngebiet. Mit Blick auf die erhebliche Lärmbelastung, die von der B.-straße auf die der Straße zugewandte Gebäudefront einwirkt, stehen den Bewohnern des Hauses B.-straße 55 nur die Räume auf der diesem Lärm abgewandten rückwärtigen Gebäudeseite als Ruhebereich zur Verfügung. Dies gilt auch für den IP 2 vor dem 2. Obergeschoss des Hauses, der nur wenige Meter - die Beigeladene selbst hat in ihrem ersten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Beweisantrag eine Distanz von 5 m bzw. 10 m genannt - von der Außengastronomie entfernt ist.
Vgl. dazu erneut OVG NRW, Beschluss vom 25.6.2008 - 10 A 2525/07 -, juris, wo eine Distanz von 20 m gegeben war.
Bei derartigen räumlichen Verhältnissen fällt die besondere Lästigkeit der von einer Außengastronomie ausgehenden Immissionen in einer Weise ins Gewicht, die die Lärmbelastung auch bei einem Beurteilungspegel, der den Immissionsrichtwert (soeben) einhält, als unzumutbar erscheinen lässt. Gerade die Besonderheiten menschlicher Lautäußerungen besitzen bei einer solch geringen Distanz des Immissionsortes zur Außengastronomie eine besondere akustisch "bedrängende" Wirkung, die im Regelfall mit dem Schutzanspruch eines vorwiegend zum Wohnen dienenden Gebietes auch zur Tageszeit nicht vereinbar ist. Genügende Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend eine andere Beurteilung geboten sein könnte, sieht der Senat nicht. Dass die Beigeladene ihren Biergarten schon seit vielen Jahren formell illegal betrieben hat, rechtfertigt keine günstigere Bewertung. Auch eine eventuell zu berücksichtigende Vorbelastung aus dem Betrieb der dem Vorhaben benachbarten Außengastronomie eines italienischen Restaurants lässt keine für die Beigeladene durchgreifend günstigere Annahme zu. Dies folgt schon daraus, dass diese Außengastronomie wegen ihrer deutlich größeren Entfernung nicht die gleiche bedrängende Nähe zu dem Ruhebereich des Hauses B.-straße 55 aufweist wie der Biergarten der Beigeladenen.
Mit der nach alledem zu Lasten der Klägerin nachbarrechtswidrigen Baugenehmigung vom 12.10.2015 war auch der dazu erteilte Befreiungsbescheid der Beklagten vom selben Tage aufzuheben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO sowie § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO und §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision ergibt sich aus § 132 Abs. 2 VwGO; Zulassungsgründe sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 22 BImSchG
§ 167 VwGO
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 4 Abs. 1 BauNVO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 4 A 2588/14
4 B 9.10
7 A 146/08
10 A 2525/07
7 A 704/13
8 B 1018/15