Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-09-03, Aktenzeichen VI-U (Kart) 9/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0903.VI.U.KART9.08.00

Tenor:
Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 6. August 2008 ver-kündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln wird zurückge-wiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Verfügungsbeklagte.
Berufungswert: 30.000 €.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils und auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Verfügungsbeklagte mit zutreffenden Erwägungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen ebenfalls verwiesen wird, verurteilt, die Verfügungsklägerin unabhängig von einer Kooperation mit ihren Gesellschaftern auf der am 06.09.2008 in den Messehallen Hamburg stattfindenden Messe "N. 2008" zuzulassen und ihr einen Standplatz zuzuweisen.
Die Verfügungsklägerin hat einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.
1.
Der Anspruch auf Erteilung eines Messeplatzes unabhängig von einem Vertrieb der eigenen Produkte über eine der Gesellschafter der Verfügungsbeklagten folgt aus §§ 33, 20 Abs. 1 GWB.
a)
Die Verfügungsbeklagte beherrscht als Veranstalterin der "N. 2008" den Markt für die Zuteilung von Standplätzen auf der regionalen Dentalmesse in Hamburg am 06.09.2008.
aa)
Wie der Senat bereits in früheren Entscheidungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, ausgeführt hat, stellt jede der in Deutschland stattfindenden regionalen Dentalmessen einen eigenen sachlichen und räumlichen Markt dar (vgl. Senat, Urt. v. 11.10.2007, VI – U (Kart) 22/07; Beschl. v. 30.01.2008, VI – U (Kart) 28/07).
(1)
Die Dentalmessen sind aus der maßgeblichen Sicht der einen Messeplatz nachfragenden Aussteller nicht untereinander substituierbar, da sie örtlich, zeitlich und inhaltlich so ausgerichtet sind, dass sie dem Messepublikum (Zahnärzte und –techniker) ein vergleichbares und damit austauschbares, aber regional beschränktes Angebot vorstellen. Für den Besucher ist es daher in aller Regel ausreichend aber auch notwendig, zur Information und Deckung seines Bedarfs eine der Messen – in der Regel aber nicht notwendig diejenige in seiner Region – zu besuchen. Umgekehrt ist es nicht erforderlich – und wird auch von der Verfügungsbeklagten nicht behauptet - , dass Zahnärzte und –techniker mehrere Regionalmessen besuchen. Daher kommt es auf die von der Verfügungsbeklagten ausgeführten Erreichbarkeiten der verschiedenen Regionalmessen für Besucher mit den unterschiedlichen Verkehrsmitteln nicht an. Für die Messeaussteller, die bundesweit vertreiben und deshalb möglichst flächendeckend die im Bundesgebiet ansässigen Zahnärzte und Zahntechniker erreichen wollen, ergibt sich aus alledem die Notwendigkeit, auf sämtlichen regionalen Dentalmessen vertreten zu sein. Dies hat selbst der Vertreter der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt.
Demgegenüber gehören weder die internationale Dentalmesse I., die in zweijährigem Intervall in Köln stattfindet, noch die am Rande von Kongressen und Tagungen eröffneten Präsentationsmöglichkeit für zahnärztliche Produkte und Instrumente zu den sachlich, räumlich und zeitlich begrenzten relevanten Märkten der regionalen Dentalmessen. Sie eignen sich aus der Sicht der um Ausstellungsmöglichkeiten nachfragenden Unternehmen nicht in gleicher Weise, ihre Produkte den nachfragenden Messebesuchern anzubieten.
(2)
Die I. gehört nicht zum vorliegend relevanten Markt, da sie bereits ein gänzlich anderes Konzept verfolgt als die Regionalmesse "N. 2008". Sie eröffnet den Ausstellern bereits in zeitlicher Hinsicht nicht die gleiche Möglichkeit, ihre Produkte zu präsentieren. Gerade die Verbrauchsgüter, mit denen sich die Zahnärzte und –techniker auf den Messen eindecken, werden aber in engeren Intervallen benötigt und geordert, sodass eine nur zweijährige Präsenz der Anbieter nicht ausreicht, um potentielle Kunden im Zeitpunkt ihres Bedarfs zu erreichen. Der Rhythmus der Regionalmessen zeigt bereits, dass ein Bedarf nach einer jährlichen Veranstaltung besteht. Den dadurch abgedeckten Bedarf kann die I. nicht in einer Art und Weise befriedigen, dass ein Besuch der regionalen jährlichen Dentalmessen aus Nachfragersicht entbehrlich wird.
Darüber hinaus sieht sich die Verfügungsbeklagte als Veranstalterin der "N. 2008" selbst als reine Leistungsschau der Dentaldepots. Demgegenüber ist die I. erheblich breiter aufgestellt, da auf ihr neben den Depots auch die nationalen und internationalen Hersteller der vertriebenen Produkte selbst ausstellen.
Der Umstand, dass die Veranstalter der I. ihren Ausstellern eine Karenzzeit von 8 Wochen vor der Ausstellung und 4 Wochen danach abverlangt, innerhalb welcher sie nicht anderweitig ausstellen dürfen, zeigt nicht, wie die Verfügungsbeklagte meint, dass die I. zum selben Markt gehört wie die Regionalmessen. Mit den Fristen stellen die Veranstalter der I. sicher, dass im zeitlichen unmittelbaren Umfeld zu der I. keine weitere Schau mit denselben Ausstellern stattfindet. Sie sichert sich damit innerhalb dieses Zeitfensters eine Alleinstellung auf ihrem Markt. Schlüsse dahin, dass die I. und die Regionalmessen denselben Ausstellungsbedarf decken und deshalb zum selben Markt gehören, lassen sich daraus nicht ziehen. Vorliegend kommt hinzu, dass die streitgegenständliche "N. 2008" am 06.09.2008 und somit ohnehin mehr als ein halbes Jahr vor der vom 24. bis 28.03.2009 veranstalteten I. stattfindet, so dass der Argumentation der Verfügungsbeklagten vorliegend schon in rein zeitlicher Hinsicht keine Aussagekraft zukommt.
Für eine Zugehörigkeit der I. zum selben Markt wie die Regionalmessen spricht aus mehreren Gründen auch nicht die von der Verfügungsbeklagten angeführte Umfrage unter Zahnärzten aus dem Jahr 2005, in der u. a. danach gefragt wurde, warum eingeladene Ärzte und Techniker die I. D. 2005 nicht besucht hatten. Das gewonnene Zahlenmaterial ist hinsichtlich des wettbewerblichen Verhältnisses der I. und der Regionalmessen zueinander schon nicht aussagekräftig. Es wurden von den zu der I. D. 2005 eingeladenen rd. 12.700 Zahnärzten nur stichprobenhaft 2.539 (20 %) Personen befragt, von denen wiederum nur 398 geantwortet haben. Damit beruhen die gewonnenen Erkenntnisse auf einem Anteil von nur 3,1 % der nicht zur I. erschienenen Ärzte und Techniker. Hiervon haben 40,5 %, das sind 161 Personen, geantwortet, sie hätten die Regionalmesse nicht besucht, da sie bereits auf der I. gewesen seien. Diese Angabe allein ist jedoch nicht aussagekräftig, denn die Datengrundlage ist zu schmal und offensichtlich nicht repräsentativ. Des weiteren wird aus der Umfrage nicht ersichtlich, aus welchem Grund diesen Personen der Besuch der I. zur Befriedigung ihrer Bedürfnisse ausgereicht hat. Nicht auszuschließen ist beispielsweise, dass die Befragten gerade an der I. und dem von dieser Ausstellung verfolgten Konzept besonders interessiert waren.
Hinzu kommt, dass die Umfrage für die "N. 2008" auch deshalb ohne Aussagekraft ist, da – anders als im Jahr der Umfrage 2005 – im Jahr 2008 gerade keine I. stattfindet und sich aus den Befragungsergebnissen jedenfalls nicht herleiten lässt, dass trotz des größeren zeitlichen Abstandes zwischen Regionalmesse und I. derselbe Anteil von Ärzten auf einen Besuch der Regionalmessen zugunsten der I. verzichtet.
(3)
Zu Recht hat das Landgericht auch die Ausstellungsmöglichkeiten am Rande von Kongressen und Tagungen als nicht dem relevanten Markt zugehörig bewertet. Sie stellen aus Sicht der Aussteller keine gleichwertige Ausstellungsalternative zu einer Teilnahme an den Regionalmessen dar und können diese nicht ersetzen. Bereits der Charakter der – zum Teil speziell fachlich ausgerichteten – Veranstaltungen unterscheidet sich in erheblicher Weise. Kongresse und Tagungen werden zudem mit einer anderen Zielrichtung besucht als reine Ausstellungen. Die am Rande ausgestellten Produkte werden mit einer erheblich geringern und zeitlich begrenzteren Aufmerksamkeit wahrgenommen, da das Thema der Veranstaltung und die Tagungsteilnahme im Vordergrund stehen. Hinzu kommt, dass bereits nach den Darlegungen der Verfügungsbeklagten die Ausstellungsbreite und –tiefe hinter derjenigen der Dentalmessen zurück bleibt. Zu den - kostenpflichtigen – Tagungen kommen überdies zahlenmäßig nur etwa 1/4 bis 1/3 der Aussteller und Besucher der Regionalmessen, sodass bereits aus diesem Grund eine funktionale Austauschbarkeit aus Ausstellersicht abzulehnen ist.
bb)
Auf dem regionalen Ausstellungsmarkt für die jährliche Präsentation von Dentalprodukten im Raum Hamburg besitzt die Verfügungsbeklagte als Veranstalterin der "N. 2008" eine marktbeherrschende Stellung. Sie ist auf jenem Regionalmarkt die einzige Messeveranstalterin und somit ohne Wettbewerber (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB).
b)
Mit dem Angebot von Messeplätzen unterhält die Verfügungsbeklagte einen Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Alle um einen Ausstellungsplatz nachsuchenden und Dentalprodukte herstellenden und/oder vertreibenden Unternehmen erfüllen das Gleichartigkeitskriterium des § 20 Abs. 1 GWB. Dafür genügt es, dass sie im Verhältnis zu den Messebesuchern auf derselben Handelsstufe agieren und somit im Verhältnis zu der Verfügungsbeklagten auch dasselbe Interesse an einem Ausstellungsplatz geltend machen.
c)
Die Verfügungsklägerin wird durch die Zulassungsbedingungen der Verfügungsbeklagten zu der "N. 2008" unbillig behindert im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB. Die in Ziffer 2 der Ausstellerbedingungen aufgeführten Zulassungsvoraussetzungen sind inkonsistent und nicht geeignet, den Zweck der Messe als reine Fachmesse der Dentaldepots sicher zu stellen. Der Ausschluss der Verfügungsklägerin von der Messe aufgrund dieser Zulassungsvoraussetzungen stellt sich danach als willkürlich und sachlich nicht gerechtfertigt dar und ist daher unwirksam.
Die maßgeblichen Regelungen der Ausstellerbedingungen lauten wie folgt:
" 2. Zulassungsvoraussetzungen
Für die Zulassungsentscheidung gelten folgende Kriterien:
Produkte und Dienstleistungen, die der Bewerber im Einzugsbereich der N. ausschließlich über ein der Veranstaltergemeinschaft angehörendes Dentaldepot vertreibt, werden zugelassen. Gelegentliche Direktlieferungen dieser Produkte und Dienstleistungen an Endkunden in unerheblichem Umfang berühren den Zulassungsanspruch nach dieser Bestimmung nicht.
Produkte und Dienstleistungen, die der Bewerber im Einzugsbereich der N. direkt vertreibt, werden nicht zugelassen, wenn es sich um Produkte oder Dienstleitungen handelt, die im Einzugsbereich der N. zumindest über ein der Veranstaltergemeinschaft angehörendes Dentaldepot vertrieben werden. Die unter diese Kategorie fallenden Produkte und Dienstleistungen sind in Anlage A zu diesen Ausstellerbedingungen aufgeführt.
cc)
Produkte und Dienstleistungen, die der Bewerber im Einzugsbereich der D. direkt vertreibt, werden nur zugelassen, wenn sie im Einzugsbereich der N. ausschließlich direkt (d.h. nicht über ein Dentaldepot) vertrieben werden. Die unter diese Kategorie fallenden Produkte und Dienstleistungen sind in Anlage B zu diesen Ausstellerbedingungen aufgeführt.
dd)
Die Veranstalterin kann nach billigem Ermessen Produkte und Dienstleistungen nach Anlage A zulassen, die der Bewerber im Einzugsbereich der N. in nicht unerheblichem Umfang direkt vertreibt, wenn der Bewerber diese Produkte und Dienstleistungen auch zumindest über ein der Veranstaltergemeinschaft angehörendes Dentaldepot vertreibt.
ee)
Ein Vertrieb über ein Dentaldepot liegt nur vor, wenn ein Produkt oder eine Dienstleistung in das Sortiment des Dentaldepots aufgenommen ist und mit Hilfe der üblichen Verkaufsmittel (Kataloge, Preislisten o.ä.) öffentlich zum Kauf angeboten wird. Die gelegentliche Verkaufsvermittlung eines Produktes oder einer Dienstleistung durch ein Dentaldepot gegen Provision genügt nicht."
Auf der Grundlage dieser Zulassungsbedingungen steht der Verfügungsbeklagten bei der Vergabe der Messeplätze ein kartellrechtlich nicht hinnehmbares weites Auswahlermessen zu. Zwar ist die Verfügungsbeklagte im Rahmen ihrer unternehmerischen Freiheit dahingehend ungebunden, welche Art von Messe sie gestaltet und welchen Charakter sie ihr beimessen will. Diese Entscheidung unterliegt nur dahingehender gerichtlicher Kontrolle, ob sie sachlich vertretbar und nicht willkürlich getroffen wurde (Senat, Urt. v. 05.07.2002, WuW/E DE-R 994). Stellt ein marktbeherrschender Messeveranstalter Zulassungsbedingungen auf, müssen diese dem kartellrechtlichen Diskriminierungs- und Behinderungsverbot genügen. Außerdem müssen die Zulassungsbedingungen – sofern sie als solche beanstandungsfrei sind – im jeweiligen Einzelfall richtig, d.h. auf der Grundlage eines vollständigen und zutreffenden Sachverhalts, angewendet werden.
Gemessen an diesen Anforderungen sind bereits die von der Verfügungsbeklagten aufgestellten Zulassungsbedingungen nicht willkürfrei. Kurz zusammengefasst stellt sich der Inhalt der wiedergegebenen Zulassungsbedingungen wie folgt dar: Auf der ersten Stufe wird zwischen einer unbeschränkten Zulassung des Ausstellers und einer produktbezogenen Zulassung unterschieden. Örtliche Dentaldepots und Aussteller, die ausschließlich über mindestens ein veranstaltendes Dentaldepot vertreiben, haben einen Zulassungsanspruch für ihr gesamtes Sortiment. Alle anderen Aussteller – also diejenigen, die (in erheblichem oder unerheblichem Umfang) auch direkt vertreiben, unterliegen einer produktbezogenen Zulassung gemäß Ziffer 2. lit.c) der Zulassungsbedingungen. Danach gilt:
Mit diesem Inhalt genügen die Zulassungsbedingungen den kartellrechtlichen Anforderungen in mehrfacher Hinsicht nicht. Ohne dass es insoweit auf eine umfassende und abschließende rechtliche Beurteilung ankommt, sind jedenfalls die folgenden Regelungen kartellrechtlich zu verwerfen: Die Bedingungen in Ziffer 2 lit. a) (dd) und (ee) eröffnen der Veranstalterin der Messe zum einen die Möglichkeit, Unternehmen, die ihre Produkte (auch) direkt vertreiben, nach Belieben zuzulassen, solange sie – sei es auch mit einem nicht nennenswerten Anteil – einen Vertrieb über ein Dentaldepot vornehmen (vgl. insbes. lit. c) dd) und ee)). Dadurch, dass an den Umfang des Vertriebs über ein Dentaldepot keine weiteren Anforderungen gestellt werden, werden diejenigen Unternehmen, die ihre Produkte nur direkt vertreiben, willkürlich benachteiligt. Denn es ist kein hinreichender, am Charakter der Messe als Leistungsschau der Dentaldepots orientierter Grund ersichtlich, warum ein Unternehmen, das nur einen Bruchteil seiner Produkte oder Dienstleistungen über ein Depot und im übrigen direkt vertreibt, nach den Bedingungen zugelassen werden kann, während ein nur direkt vertreibendes Unternehmen nicht zugelassen wird. Dem Wesen der Messe als Leistungsschau der Dentaldepots wäre nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn ein nicht unerheblicher Mindestumsatz der Aussteller über die Depots gefordert würde. Überdies sind die in den genannten Zulassungsbedingungen verwendeten Rechtsbegriffe "nach billigem Ermessen", "nicht unerheblichen Umfang" und "zumindest auch" zu unbestimmt und gewährleisten deshalb keine diskriminierungsfreie Zulassungspraxis.
Die Zulassungsbedingungen enthalten zum anderen in Ziffer 2. lit. a) (aa) und (bb) sich widersprechende Regelungen. Beide Abschnitte betreffen nach ihrem Wortlaut (auch) die Konkurrenzprodukte nach Anlage A, enthalten hierzu aber unterschiedliche Bestimmungen. Abschnitt (aa) sieht eine Produktzulassung auch dann vor, wenn die betreffenden Artikel "gelegentlich direkt" in "unerheblichem Umfang" vertrieben werden; Abschnitt (bb) schließt demgegenüber eine Zulassung von Produkten der Anlage A, die direkt vertrieben werden, kategorisch aus.
d)
Die in den Zulassungsbedingungen angelegte willkürliche Zulassung von Unternehmen ist nicht deswegen unerheblich, weil sie in der Zulassungspraxis keinen Niederschlag gefunden hätte. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Verfügungsbeklagte etliche Unternehmen nach der Ziffer 2. c) dd) zugelassen hat, weil diese ihre Produkte und Dienstleistungen außer über Dentaldepots auch in nicht unerheblichem Umfang direkt vertreiben. Es handelt sich dabei um die Firmen L., T. M. und S.. Dass diese Aussteller ihre Produkte und Dienstleistungen im Schwerpunkt über die Depots vertreiben, hat die Verfügungsbeklagte nicht vorgetragen und liegt auch fern, da der Zulassungsgrund in lit. dd) bereits einen nicht unerheblichen Direktvertrieb tatbestandlich voraussetzt.
2.
Auch die Voraussetzungen für einen Verfügungsgrund einer auf Erfüllung gerichteten einstweiligen Verfügung liegen vor.
Die Verfügungsklägerin war nicht gehalten, bereits vor Eingang des Absagebescheides durch die Verfügungsbeklagte am 17.07.2008 um Rechtsschutz nachzusuchen. Denn aus dem Verhalten der Verfügungsbeklagten im Vorfeld der Absage musste sie nicht mit der insoweit erforderlichen Sicherheit annehmen, dass ihr eine Teilnahme an der Messe unter Berufung auf die Zulassungsbedingungen verweigert werden würde. In der von der Verfügungsbeklagten angeführten Korrespondenz zwischen den Parteien vom 25.03.2008 bis zum 07.04.2008 ging es gerade nicht um die Zulassungsbedingungen, sondern um die Frage, ob die Verfügungsklägerin überhaupt in der Lage war, ein relevantes Produkt auszustellen. Eine negative Bescheidung wegen der Art des Vertriebs wurde der Verfügungsklägerin darin noch nicht in Aussicht gestellt. Auch daraus, dass die Verfügungsklägerin nicht bereits im Juni 2008 auf der Homepage der N. 2008 als Aussteller gelistet wurde, musste sie nicht herleiten, dass ihr die Zulassung verweigert werden würde. Die Nichtnennung zu diesem frühen Zeitpunkt konnte auf verschiedenen Gründen beruhen, zumal die Homepage selbst einen Hinweis enthielt, dass die Seite noch nicht vollständig sei. Im Übrigen sehen die Zulassungsbedingungen in Ziffer 3 lit. b) ausdrücklich vor, dass dem Bewerber "eine in Textform gehaltene Zulassungsentscheidung" übermittelt wird. Hierauf durfte die Verfügungsklägerin vertrauen.
Für den Erlass einer auf Erfüllung gerichteten einstweiligen Verfügung fordert der Senat in ständiger Rechtsprechung eine bestehende oder drohende Notlage, die ein Zuwarten nicht zumutbar erscheinen lässt, wobei auch die Erfolgsaussichten in der Hauptsache und die Möglichkeit einen etwaigen Schaden nachträglich liquidieren zu können zu berücksichtigen sind. Je evidenter diese sind, desto weniger schutzwürdig ist das Interesse des Schuldners (vgl. nur Senat vom 15.11.2000, WuW/E DE-R 619 m.w.Nachw.).
Vorliegend droht der Verfügungsklägerin der Nachteil, auf einer für sie dringend erforderlichen Messe nicht vertreten zu sein. Sie selbst hat glaubhaft gemacht, dass sie rund 50 % ihres Umsatzes über die Regionalmessen generiert. Dass sie den drohenden Schaden der Höhe nach nicht im Einzelnen beziffern kann, ist dabei nicht entscheidend, weil oftmals die Umsätze aufgrund einer Messe erst nach dieser getätigt werden und dann der einzelnen Messe nicht exakt zugewiesen werden können, zumal die Regionalmessen zeitlich eng beieinander liegen. Das macht auch einen nachträglichen Schadensersatzanspruch nur schwer bezifferbar.
Demgegenüber und angesichts der eindeutigen kartellrechtswidrigen Lage müssen etwaige wirtschaftliche Belange und Nachteile der Verfügungsbeklagten, die aus einer Zulassung der Verfügungsklägerin resultieren könnten, zurücktreten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Dr. J. Kühnen Dr. Maimann Ausetz

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 20 Abs. 1 GWB
§ 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB