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Urteil vom 2021-07-08, Aktenzeichen 2 WD 22/20
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2021:080721U2WD22.20.0

Tenor:
Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 7. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 22. Juli 2020 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.
Der frühere Soldat wird in den Dienstgrad eines Unteroffiziers der Reserve herabgesetzt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.

Tatbestand:
Das disziplinargerichtliche Berufungsverfahren betrifft die Vorwürfe der Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen sowie der Herstellung kinderpornographischer Bilddateien.
1. Der 1988 geborene, ledige und kinderlose frühere Soldat trat nach einer neunmonatigen Tätigkeit als ausgebildeter Anlagenmechaniker für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik 2008 im Rang eines Stabsunteroffiziers in die Bundeswehr ein und wurde 2009 zum Zeitsoldaten ernannt. 2012 wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 7 eingewiesen. 2010 und 2013 nahm er an Auslandseinsätzen ... teil. Die Beurteilungsbeiträge zu den Auslandseinsätzen des früheren Soldaten beschreiben ihn als engagierten und motivierten Unteroffizier, der den Erwartungen seiner Vorgesetzten stets gerecht geworden sei. Aufträge habe er stets zur vollsten Zufriedenheit erledigt und er habe ein hohes Leistungsniveau gezeigt. Physisch und psychisch sei er hoch belastbar. Zuletzt wurde er von Mitte 2014 bis zu seinem Dienstzeitende am 30. September 2016 in der ... verwendet. Anschließend bezog er bis einschließlich Mai 2018 Übergangsgebührnisse und erhielt eine Anstellung bei einer Glasfirma. Die Übergangsbeihilfe von 14.877,66 € wurde einbehalten. Seine finanziellen Verhältnisse sind nach eigenen Angaben geordnet.
2. Im sachgleichen Strafverfahren verhängte das Amtsgericht ... gegen ihn mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 17. Dezember 2015 wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen in zwei Fällen, davon in einem Fall in zwei tateinheitlichen Fällen mit der Herstellung einer kinderpornographischen Schrift, eine Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 60 €.
3. Nach Bekanntwerden des Strafbefehls wurden am 7. Januar 2016 disziplinarische Vorermittlungen gegen den früheren Soldaten aufgenommen und am 30. Juni 2016 ein gerichtliches Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet. Am 2. Februar 2017 wurde er beim Truppendienstgericht folgenden Dienstvergehens angeschuldigt:
"1. Der frühere Soldat fotografierte am 06.06.2015 gegen 15:45 Uhr, während er sich in einer Umkleidekabine des Freibads ..., ..., ..., verborgen hielt, mit seinem Mobiltelefon iPhone unter der Trennwand der Umkleidekabine hindurch eine erwachsene Frau, die sich in der Nachbarkabine umzog, wobei der frühere Soldat deren Beine bis zum Schritt aufnahm, ohne dass allerdings auf dem gefertigten Lichtbild primäre Geschlechtsteile der Frau zu erkennen wären, und ohne, wie der frühere Soldat wusste, hierzu berechtigt zu sein.
2. Der frühere Soldat fotografierte am 04.07.2015 gegen 16:08 Uhr, während er sich in einer Umkleidekabine des Freibads ..., ..., ..., verborgen hielt, mit seinem Mobiltelefon iPhone unter der Trennwand der Umkleidekabine hindurch die am ... 2004 geborene Geschädigte A. und die am ... 2003 geborene Geschädigte B., die sich gemeinsam in der Nachbarkabine aufhielten, um sich umzuziehen, wobei der frühere Soldat erkannte, zumindest aber billigend in Kauf nahm, dass es sich bei den beiden Geschädigten um Kinder unter 14 Jahre handelte. Der frühere Soldat fertigte von den Kindern zwei Bildaufnahmen an, die deren Beine bis zum Schritt und von einem der beiden Mädchen auch deren Genitalien zeigen, wobei der frühere Soldat hierzu, wie er wusste, nicht berechtigt war."
4. Das Truppendienstgericht hat den früheren Soldaten mit Urteil vom 22. Juli 2020 in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten der Reserve herabgesetzt. Die Anschuldigungen seien aufgrund der ausgewerteten Bilddateien und des Geständnisses des früheren Soldaten erwiesen. Dieser habe sich mit dem Anfertigen der Bilddateien jeweils nach § 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB 2015 und hinsichtlich des Anschuldigungspunktes 2 zudem nach § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB 2015 strafbar gemacht und dadurch vorsätzlich seine außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verletzt. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei bei der Herstellung kinderpornographischer Schriften die Höchstmaßnahme. Davon sei hier wegen des vergleichsweise geringen Schweregrads - die kinderpornographischen Bilddateien seien mit Nacktaufnahmen vergleichbar und dem früheren Soldaten sei es nicht auf die Herstellung kinderpornographischer Bilddateien angekommen - sowie der geringen nachteiligen Auswirkungen des Dienstvergehens, der fehlenden Vorbelastung des früheren Soldaten, seiner Geständigkeit und Einsichtigkeit, seiner ordentlichen dienstlichen Leistungen und der Bewährung in zwei Auslandseinsätzen auch in Ansehung des hinzutretenden Anschuldigungspunktes 1 und der Vorgesetztenstellung jedoch abzuweichen. Angemessen wäre an sich eine Herabsetzung in den Dienstgrad eines Obergefreiten der Reserve. Wegen der überlangen Verfahrensdauer sei indes nur eine Degradierung zum Hauptgefreiten der Reserve geboten.
5. Mit ihrer zu Ungunsten des früheren Soldaten eingelegten unbeschränkten Berufung verfolgt die Wehrdisziplinaranwaltschaft das Ziel der Aberkennung des Ruhegehalts des früheren Soldaten. Das Dienstvergehen wiege außerordentlich schwer. Der frühere Soldat habe elementare Grundrechte missachtet. Er habe eingeräumt, aus sexuellen Motiven gehandelt und bei der Anfertigung der Bilder von den Kindern gewusst zu haben, dass es "junge Damen" gewesen seien. Als er gestellt worden sei, habe er zunächst versucht, sich herauszureden. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei bereits bei der Herstellung eines einzigen kinderpornographischen Bildes die Höchstmaßnahme. Davon sei bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände nicht abzuweichen.
6. Hinsichtlich der Einzelheiten zur Person des früheren Soldaten, zur Anschuldigung und zur Begründung des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses verwiesen. Zu den im Berufungsverfahren eingeführten Unterlagen wird auf das Protokoll der Berufungshauptverhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zu Ungunsten des früheren Soldaten eingelegte Berufung, über die gemäß § 124 WDO in seiner Abwesenheit verhandelt werden konnte, hat keinen Erfolg, sondern führt zu einer Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu seinen Gunsten. Der frühere Soldat ist lediglich in den Dienstgrad eines Unteroffiziers der Reserve herabzusetzen.
Eine Abmilderung der vom Truppendienstgericht verhängten Disziplinarmaßnahme war möglich; gemäß § 123 Satz 3, § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 301 StPO hat jedes von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegte Rechtsmittel die Wirkung, dass die angefochtene Entscheidung auch zugunsten des angeschuldigten Soldaten geändert oder aufgehoben werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2011 - 2 WD 15. 10 - juris Rn. 21).
Da die Berufung in vollem Umfang eingelegt worden ist, hat der Senat im Rahmen der Anschuldigung eigene Tat- und Schuldfeststellungen getroffen.
1. In tatsächlicher Hinsicht sind die Anschuldigungen aufgrund der Feststellungen im rechtskräftigen Strafbefehl vom 17. Dezember 2015 erwiesen.
Darin wurde festgestellt, dass der frühere Soldat am 6. Juni 2015 heimlich im Freibad eine sich in der Nachbarkabine umkleidende Frau fotografierte und am 4. Juli 2015 auf gleiche Weise zwei Bilder der sich in der Nachbarkabine umkleidenden, am ...2004 geborenen A. und der am ...2003 geborenen B. aufnahm, die deren Beine bis zum Schritt sowie die Genitalien eines der Mädchen zeigen. Ferner wurde festgestellt, dass der frühere Soldat wusste, dass er nicht zur Anfertigung der Bilddateien berechtigt war, sie dennoch anfertigte und es zumindest billigend in Kauf nahm, dass die am 4. Juli 2015 fotografierten Personen Kinder unter 14 Jahren waren.
Nach § 84 Abs. 2 WDO können der Entscheidung im gerichtlichen Disziplinarverfahren die in einem anderen gesetzlich geordneten Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen ohne nochmalige Prüfung zugrunde gelegt werden. Dies gilt auch für tatsächliche Feststellungen, die in einem Strafbefehlsverfahren getroffen wurden (vgl. BVerwG, Urteile vom 7. März 2019 - 2 WD 11.18 - BVerwGE 165, 33 Rn. 13 und vom 11. September 2019 - 2 WD 26.18 - Buchholz 449 § 23 SG Nr. 3 Rn. 17).
Die Möglichkeit der Übernahme von Tatsachenfeststellungen in einem Strafbefehl ohne weitere Beweiserhebung endet, wenn die Indizwirkung des Strafbefehls entkräftet wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. September 2019 - 2 WD 26.18 - Buchholz 449 § 23 SG Nr. 3 Rn. 17 m.w.N.). Dafür erforderlich ist jedoch, dass die Tatsachenfeststellungen substantiiert in Zweifel gezogen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. März 2019 - 2 WD 11.18 - BVerwGE 165, 33 Rn. 13 m.w.N.). Dies ist hier nicht geschehen. Der frühere Soldat ist gegen den Strafbefehl nicht vorgegangen, hat gegenüber dem Truppendienstgericht mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 24. Februar 2017 die Vorwürfe vollumfänglich zugestanden und gegen das erstinstanzliche Urteil selbst keine Berufung eingelegt. Auch nach den Akten drängt sich eine Unrichtigkeit der getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht auf.
2. Der frühere Soldat hat damit ein Dienstvergehen begangen (§ 23 Abs. 1 SG).
Er hat vorsätzlich seine außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 SG in der zu den Tatzeitpunkten maßgeblichen Fassung vom 13. Mai 2015 (BGBl. I S. 706) verletzt. Denn die außer Dienst und außerhalb dienstlicher Anlagen erfolgte Anfertigung der Bilddateien war geeignet, die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erforderte, ernsthaft zu beeinträchtigen, was er zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm.
Bei außerdienstlichen Straftaten sind die aus dem Verstoß gegen die Strafrechtsordnung resultierenden Zweifel an der Rechtstreue eines Soldaten und damit an seiner Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit umso größer, je höher die Sanktionsdrohung der betreffenden Strafnorm ist (BVerwG, Urteil vom 16. Januar 2020 - 2 WD 2.19 - Buchholz 450.2 § 18 WDO 2002 Nr. 1 Rn. 21). Ermöglicht der Strafrahmen eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren, kann hieraus bereits die Disziplinarwürdigkeit des außerdienstlichen Fehlverhaltens folgen (BVerwG, Urteil vom 24. August 2018 - 2 WD 3.18 - BVerwGE 163, 16 Rn. 53). Andernfalls bedarf es zur Begründung einer allein aus Zweifeln an der Rechtstreue des Soldaten resultierenden Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Fehlverhaltens zusätzlicher Umstände (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Januar 2020 - 2 WD 2.19 - Buchholz 450.2 § 18 WDO 2002 Nr. 1 Rn. 21). Solche sind etwa eine wiederholte Begehung oder eine einschlägige Vorbelastung (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. August 2018 - 2 WD 3.18 - BVerwGE 163, 16 Rn. 55).
Demzufolge ist das Verhalten des früheren Soldaten disziplinarwürdig. Denn er hat sich damit in drei Fällen nach § 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB 2015 strafbar gemacht. Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer von einer anderen Person, die sich in einer Wohnung oder einem gegen Einblick besonders geschützten Raum - hier der umschlossenen Umkleidekabine - befindet, unbefugt eine Bildaufnahme herstellt und dadurch den höchstpersönlichen Lebensbereich der abgebildeten Person verletzt.
Nicht hingegen hat sich der frühere Soldat durch das Anfertigen der beiden Bilddateien am 4. Juli 2015 zudem nach § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB 2015 strafbar gemacht. Danach wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft, wer eine kinderpornographische Schrift, die ein tatsächliches Geschehen wiedergibt, herstellt. Nach § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB 2015 ist eine Schrift kinderpornographisch, wenn sie a) sexuelle Handlungen von, an oder vor einer Person unter vierzehn Jahren (Kind), b) die Wiedergabe eines ganz oder teilweise unbekleideten Kindes in unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung oder c) die sexuell aufreizende Wiedergabe der unbekleideten Genitalien oder des unbekleideten Gesäßes eines Kindes zum Gegenstand hat. Den Schriften stehen nach § 11 Abs. 3 StGB in der maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2005 (BGBl. I S. 3396) Bildträger und Datenspeicher gleich.
Die am 4. Juli 2015 gefertigten Bilddateien sind keine kinderpornographischen Schriften i.S.d. § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB 2015. Das Amtsgericht Weiden hat dazu im Strafbefehl keine vollständigen tatsächlichen Feststellungen getroffen, die nach § 84 Abs. 2 WDO zugrunde gelegt werden könnten. Es hat zwar angenommen, dass sich der frühere Soldat nach § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB 2015 strafbar gemacht hat, sich aber nicht dazu verhalten, dass und weshalb die Voraussetzungen einer der Alternativen des § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB 2015 erfüllt sein sollen. Es hat nicht einmal den für einschlägig erachteten Buchstaben dieser Strafnorm benannt. Hinsichtlich des Inhalts der Bilddateien hat es lediglich festgestellt, dass sie die Beine beider Mädchen bis zum Schritt sowie die Genitalien eines der beiden Mädchen abbilden. Damit allein ist noch keine der Alternativen des § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB 2015 erfüllt. Insbesondere hat das Amtsgericht ... nicht festgestellt, dass und bei welchem Kind die unbekleideten Genitalien i.S.d. § 184b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c StGB 2015 in einer sexuell aufreizenden Form wiedergeben werden.
Nach Ansicht des Senats, der insoweit ergänzende Feststellungen zu treffen hat und an die rechtliche Bewertung durch das Amtsgericht Weiden nicht gebunden ist, sind die Voraussetzungen des § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB 2015 nicht erfüllt:
Die Bilddateien geben keine sexuellen Handlungen von, an oder vor einem Kind i.S.d. § 184b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB 2015 wieder.
Die Kinder sind auch nicht i.S.d. § 184b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB 2015 ganz oder teilweise unbekleidet in einer unnatürlich geschlechtsbetonten Körperhaltung abgelichtet, sondern in einer natürlichen Körperhaltung bei einem alltäglichen Vorgang des Sichumkleidens.
Schließlich sind auch die Voraussetzungen des § 184b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c StGB 2015 nicht gegeben. Eine sexuell aufreizende Wiedergabe der unbekleideten Genitalien oder des unbekleideten Gesäßes eines Kindes liegt vor, wenn diese Körperteile aus Sicht eines durchschnittlichen Betrachters in sexuell motivierter Weise im Blickfeld stehen. Hierfür sind die aus der Schrift zu entnehmenden Umstände heranzuziehen; auf die daraus nicht ersichtlichen Beweggründe der die Wiedergabe erstellenden oder damit umgehenden Person kommt es nicht an (vgl. BGH, Beschluss vom 1. September 2020 - 3 StR 275/20 - NStZ 2021, 41, LS).
Eine sexuell aufreizende Wiedergabe ist eine solche, die eine sexuell konnotierte Fokussierung auf die bezeichneten unbekleideten Körperregionen eines Kindes enthält. Der Begriff des Aufreizens findet sich bereits im Rahmenbeschluss 2004/68/JI des Rates vom 22. Dezember 2003 zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornografie (ABl. EU 2004 Nr. L 13/44, 45) und geht nach der allgemeinen Wortbedeutung in sexualisierter Weise über eine neutrale Abbildung hinaus ("lascivious" nach der englischsprachigen, "lascive" nach der französischsprachigen Fassung des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI; vgl. BGH, Beschluss vom 1. September 2020 - 3 StR 275/20 - NStZ 2021, 41 Rn. 5 m.w.N.). In der Gesetzesbegründung wird als Maßstab für die Beurteilung, ob die Wiedergabe sexuell aufreizender Art ist, die Beurteilung eines durchschnittlichen Betrachters angesehen (BT-Drs. 18/3202, S. 27). Von Bedeutung können insofern etwa die Bildkomposition, die Kameraperspektive, der gewählte Ausschnitt oder die Haltung des Kindes sein (vgl. BGH, Beschluss vom 1. September 2020 - 3 StR 275/20 - NStZ 2021, 41 Rn. 12; OLG Koblenz, Beschluss vom 25. März 2021 - 4 OLG 6 Ss 179/20 - juris Rn. 26).
Aus Sicht eines durchschnittlichen Betrachters sind die Genitalien der Mädchen, die in den Bildern in der Akte mit schwarzen Balken unkenntlich gemacht wurden, auch bei einem Hinwegdenken der Balken nicht in einer sexuell aufreizenden Form wiedergegeben. Die Körperhaltung der sich umkleidenden Kinder ist neutral. Die Bildausschnitte sind nicht auf ihre Genitalien fokussiert. Vielmehr stechen bei objektiver Betrachtung in erster Linie die dicke Verkleidung der Umkleidetrennwand im oberen Bereich der Bilder, die großen Badelaken und die in fast gesamter Länge abgebildeten Beine der Kinder ins Auge, die sich jeweils dichter am Kameraobjektiv befanden. Die Kameraperspektive von unten nach schräg hinten ist auch nicht direkt in den Schritt der Kinder hinein gerichtet, sondern erfasst ihre Genitalbereiche nur teilweise von schräg vorn. Die Bildkomposition als Ganzes mit den teilweise abgelichteten Trennwänden der Umkleidekabine und den handelsüblichen Badelaken zielt auch in Kombination mit den unbekleideten Genitalien weder farblich noch ausstattungsmäßig noch auf sonstige Weise objektiv auf die Erregung sexueller Reize ab. Da es auf die Sicht eines durchschnittlichen Betrachters ankommt, ist es unerheblich, dass der frühere Soldat die Bilddateien nach eigenen Angaben aus sexuellen Motiven gefertigt hat.
3. Bei Art und Maß der für das Dienstvergehen zu verhängenden Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen. Insoweit legt der Senat ein zweistufiges Prüfungsschema zugrunde:
a) Auf der ersten Stufe bestimmt er zwecks Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle und im Interesse der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die betreffende Fallgruppe als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen.
Eine gefestigte Rechtsprechung zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bei außerdienstlichen Straftaten nach § 201a StGB 2015 gibt es nicht. Der Senat erachtet insoweit bei aktiven Soldaten ein Beförderungsverbot nach § 58 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 60 WDO und bei Soldaten im Ruhestand und früheren Soldaten, die - wie hier wegen der einbehaltenen Übergangsbeihilfe - gemäß § 1 Abs. 3 WDO als solche gelten, eine Kürzung des Ruhegehalts nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 64 WDO als angemessen. Denn einer außerdienstlichen Straftat nach § 201a StGB 2015 kommt im Regelfall ein deutlich geringeres Gewicht zu als einer Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch die Herstellung heimlicher Filmaufnahmen in einer innerhalb dienstlicher Unterkünfte gelegenen Stube einer Kameradin, bei der Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Dienstgradherabsetzung ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Februar 2017 - 2 WD 14.16 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 53, 1. Leitsatz).
Dass im konkreten Fall der frühere Soldat Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 7 erhalten hat und somit bei ihm auch nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WDO die Herabsetzung der Besoldungsgruppe eine zulässige Disziplinarmaßnahme bildet, weil das Amt des Stabsunteroffiziers den Besoldungsgruppen A 6 und A 7 zugewiesen ist, steht dem nicht entgegen. Weil nur wenige Ämter mehreren Besoldungsgruppen zugewiesen sind, stellt die Herabsetzung in der Besoldungsgruppe die Ausnahme im Kanon zulässiger Disziplinarmaßnahmen dar. Sie kann daher nicht bei einer Vielzahl vergleichbarer Dienstvergehen zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen gewählt werden, sodass aus Gleichbehandlungsgründen nur das Beförderungsverbot bzw. die Kürzung des Ruhegehalts als nächstmildere Maßnahme dafür in Betracht kommt (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. März 2021 - 2 WD 13.20 - juris Rn. 21 und vom 17. Juni 2021 - 2 WD 21.20 - Rn. 25).
b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe angesetzten Regelmaßnahme gebieten. Liegt angesichts der be- und entlastenden Umstände ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlichen Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Situation zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet, dem Wehrdienstgericht hinsichtlich des Disziplinarmaßes einen Spielraum eröffnet. Dabei müssen Milderungsgründe umso gewichtiger sein, je schwerer ein Dienstvergehen wiegt (BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 2019 - 2 WD 29.18 - Buchholz 449 § 46 SG Nr. 23 Rn. 28 m.w.N.). Danach ist eine Herabsetzung des früheren Soldaten in den Dienstgrad eines Unteroffiziers der Reserve als angemessen.
aa) Es liegen mehrere erschwerende Umstände vor, die ein Abweichen gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen nach "oben" zu einer Dienstgradherabsetzung gebieten: Das Dienstvergehen wiegt nach Art und Schwere im Vergleich zu anderen denkbaren außerdienstlichen Straftaten nach § 201a StGB 2015 sehr schwer. Zum einen hat der frühere Soldat wiederholt gehandelt. Des Weiteren gibt es nicht nur ein, sondern drei Opfer, darunter zwei Kinder. Ferner sind auf den Bildern der Kinder deren Genitalbereiche zu sehen, sodass ihr höchstpersönlicher Lebensbereich in besonderes gravierender Weise verletzt wurde. Der frühere Soldat hat seine eigenen sexuellen Interessen über die höchstpersönlichen Rechte seiner Opfer einschließlich zweier Kinder gestellt, obwohl er als Teil der staatlichen Gewalt die Würde des Menschen zu achten und zu schützen hat (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG). Schließlich hatte der frühere Soldat zu den Tatzeitpunkten wegen seines Dienstgrads als Stabsunteroffizier eine Vorgesetztenstellung inne (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 VorgV). Nach § 10 SG war er damit zu vorbildlicher Pflichterfüllung verpflichtet. Wer in dieser Stellung eine Pflichtverletzung begeht, gibt ein schlechtes Vorbild ab, was das Gewicht seines Dienstvergehens erhöht (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - juris Rn. 40 m.w.N.). Dies gilt auch bei außerdienstlichem strafbaren Fehlverhalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juni 2020 - 2 WD 10.19 - NVwZ-RR 2020, 983 Rn. 27 m.w.N.). Diesen erheblich ins Gewicht fallenden Umständen würde durch eine Herabsetzung der Besoldungsgruppe nicht hinreichend Rechnung getragen.
bb) Innerhalb des dem Senat nach § 62 Abs. 1 Satz 3 und 4 WDO eröffneten Spielraums, der eine Herabsetzung bis in den untersten Mannschaftsdienstgrad der Reserve zulässt, wäre an sich eine Herabsetzung in den Dienstgrad eines Oberstabsgefreiten der Reserve angezeigt.
(1) Insoweit ist zum Nachteil des früheren Soldaten zu berücksichtigen, dass er nach eigenen Angaben im selben Jahr schon zweimal zuvor heimlich auf gleiche Weise sich umkleidende Frauen fotografiert hatte, was im Hinblick auf das bemessungsrelevante Kriterium der "Persönlichkeit" auf eine Verfestigung sozialschädlicher Persönlichkeitsstrukturen schließen lässt. Zudem hatte das Dienstvergehen - wenngleich überschaubare - nachteilige Auswirkungen auf eines der beiden Kinder, das bei Entdecken der Tat in Tränen ausbrach und am Tatabend beim Einschlafen "immer daran denken" musste. Nachteilige Auswirkungen zu Lasten des anderen Kindes und der unbekannt gebliebenen Frau sowie zu Lasten des Dienstherrn sind hingegen nicht ersichtlich.
(2) Demgegenüber spricht zu Gunsten des früheren Soldaten seine Bewährung in zwei Auslandseinsätzen, die in den Beurteilungsbeiträgen zum Ausdruck kommt. Ferner war er geständig. Allerdings kommt diesem Umstand wegen der eindeutigen Beweislage kein großes Gewicht zu, zumal der frühere Soldat bei seiner Entdeckung zunächst versuchte, sich damit herauszureden, dass ihm sein Handy heruntergefallen sei. Er hat nachfolgend aber über die Tatvorwürfe hinaus eingeräumt, dass er schon zweimal zuvor heimlich sich umkleidende Frauen fotografiert hatte, wozu es kein Beweismaterial gab. Ferner hat er ein Entschuldigungsschreiben an die beiden Mädchen verfasst.
(3) Weitere mildernde Umstände liegen indes nicht vor. Das Maß der Schuld des früheren Soldaten wird durch sein vorsätzliches Handeln geprägt. Die Schuld mildernde Umstände in der Tat oder in seiner Person liegen nicht vor. Seine dienstlichen Leistungen bewegten sich nach den erstinstanzlichen Angaben seines früheren Disziplinarvorgesetzten Major C. im durchschnittlichen Bereich. Dass der frühere Soldat strafrechtlich und disziplinarisch nicht vorbelastet war, ist nicht mildernd zu berücksichtigen, weil er insoweit nur den Mindesterwartungen des Dienstherrn gerecht geworden ist, aber keine Leistung erbracht hat, die ihn aus dem Kreis der Kameraden besonders hervorhebt.
cc) Bei der erforderlichen Gesamtwürdigung kann dem früheren Soldaten als Stabsoffizier der Reserve an sich kein Vorgesetztendienstgrad belassen werden, sodass eine zweifache Degradierung geboten wäre. Danach wäre der frühere Soldat in den Dienstgrad eines Oberstabsgefreiten der Reserve herabzusetzen. Denn eine Herabsetzung in einen der beiden mit § 11 der Verordnung zur Änderung des Dienstrechts der Soldatinnen und Soldaten vom 28. Mai 2021 (BGBl. I S. 1228) neu eingeführten, nunmehr obersten beiden Mannschaftsdienstgrade des Stabskorporals und des Korporals ist ausgeschlossen. Zum einen sind diese Dienstgrade nur für die leistungsstärksten Mannschaftssoldaten vorgesehen, die mehr Verantwortung übernehmen und im Rahmen von Beförderungen nach dem Prinzip der Bestenauswahl ausgesucht werden (vgl. BT-Drs. 19/22378, S. 1 und BT-Drs. 19/22889, S. 1). Zum anderen ist die Besoldung eines Stabskorporals (Besoldungsgruppe A 6 nebst Amtszulage) und eines Korporals (Besoldungsgruppe A 6) jeweils höher als diejenige eines Unteroffiziers (Besoldungsgruppe A 5). Die mehrfache Degradierung eines Stabsunteroffiziers mit Besoldungsgruppe A 6 in einen der beiden neuen Mannschaftsdienstgrade könnte damit zur Folge haben, dass er dieselbe oder sogar eine höhere Besoldung als zuvor erhielte, was dem Sinn und Zweck des Wehrdisziplinarrechts zuwiderliefe.
c) Die unangemessen lange Dauer des Disziplinarverfahrens mit einer erheblichen Überlänge von etwa zwei Jahren und acht Monaten gebietet aber eine Herabsetzung um lediglich einen Dienstgrad in den eines Unteroffiziers der Reserve.
In Fällen, in denen - wie hier - die Höchstmaßnahme ausscheidet und deshalb eine pflichtenmahnende Disziplinarmaßnahme geboten ist, ist eine gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK und Art. 19 Abs. 4, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG verstoßende, unangemessene Verfahrensdauer bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme aus Gründen der Verhältnismäßigkeit mildernd zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. September 2020 - 2 WD 18.19 - juris Rn. 75 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte kann der für die Verfahrensdauer maßgebliche Zeitraum bereits vor dem Gerichtsverfahren beginnen und ein vorgeschriebenes behördliches Vorschaltverfahren umfassen (vgl. EGMR, Urteile vom 16. Juli 2009 - 8453/04, Bayer/Deutschland - NVwZ 2010, 1015 Rn. 44 und vom 15. Juli 2010 - 9143/08, Sikic/Kroatien - HUDOC Rn. 33). Dementsprechend können auch unangemessene Verzögerungen in einem wehrdisziplinarischen Vorermittlungsverfahren zu berücksichtigen sein (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. Juli 2020 - 2 WD 9.19 - juris Rn. 35 und vom 15. Oktober 2020 - 2 WD 1.20 - juris Rn. 41).
Hier wurden die disziplinaren Vorermittlungen gegen den früheren Soldaten am 7. Januar 2016 aufgenommen. Da wegen des bereits vorliegenden rechtskräftigen Strafbefehls vom 17. Dezember 2015 zureichende Anhaltspunkte für den Anfangsverdacht eines schwerwiegenden Dienstvergehens bestanden, hätte das gerichtliche Disziplinarverfahren bei einer dem Beschleunigungsgebot (§ 17 Abs. 1 WDO) entsprechenden zügigen Durchführung der erforderlichen Anhörungen der Vertrauensperson und des früheren Soldaten jedenfalls innerhalb eines angemessenen Bearbeitungszeitraums von drei Monaten eingeleitet werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Oktober 2020 - 2 WD 1.20 - juris Rn. 44). Tatsächlich ist es erst am 30. Juni 2016 und somit etwa drei Monate zu spät eingeleitet worden.
Zwar kann sich der frühere Soldat nicht darauf berufen, dass auch der anschließende Zeitraum zwischen der Zustellung der Einleitungsverfügung an ihn und dem Eingang der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht unangemessen lang war. Denn er hat in diesem Verfahrensstadium keinen Antrag beim Truppendienstgericht nach § 101 Abs. 1 Satz 1 WDO gestellt, um auf eine Beschleunigung des Verfahrens hinzuwirken (vgl. EGMR, Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04, Bayer/Deutschland - NVwZ 2010, 1015 Rn. 51, BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2019 - 2 WD 19.18 - BVerwGE 166, 189 Rn. 42).
Jedoch weist das sodann etwa drei Jahre und fünf Monate lange erstinstanzliche Verfahren eine nicht gerechtfertigte Überlänge von etwa zwei Jahren und fünf Monaten auf. Angesichts des bei Eingang der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht vorliegenden rechtskräftigen Strafbefehls und der geständigen Einlassung des früheren Soldaten wäre mit Blick auf die durchschnittliche Schwierigkeit des Verfahrens zu erwarten gewesen, dass das Urteil binnen eines guten Jahres ergeht. Rechtfertigende Gründe für die mangelnde Förderung des Verfahrens - abgesehen von einem dem früheren Soldaten nicht anzulastenden Wechsel der Zuständigkeit der Truppendienstkammer - sind der Akte nicht zu entnehmen. Dies lässt darauf schließen, dass sie auf die gerichtsbekannte Überlastung der Truppendienstgerichte zurückgeht. Diesen strukturellen Mangel hat der frühere Soldat nicht zu verantworten.
Zwar bewirkte die Überlänge des Verfahrens von damit insgesamt etwa zwei Jahren und acht Monaten für den früheren Soldaten keine erheblichen Nachteile im beruflichen Fortkommen oder finanzieller Art etwa durch ein faktisches Beförderungsverbot oder eine konkret entgangene Beförderung. Denn er hatte sein Laufbahnziel bereits erreicht und schied drei Monate nach Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens regulär aus dem aktiven Dienst aus. Jedoch verblieben kompensationsbedürftige immaterielle Nachteile, weil er länger als nötig mit der Ungewissheit einer drohenden, erheblichen Sanktion leben musste (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2018 - 2 WD 11.17 - juris Rn. 46).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 2, § 140 Abs. 3 Satz 1 WDO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 WDO
§ 301 StPO
§ 23 SG
§ 18 WDO 2002
§ 201a StGB
§ 60 WDO
§ 64 WDO
§ 38 WDO 2002
§ 46 SG
§ 10 SG
§ 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO
§ 84 Abs. 2 WDO
§ 23 Abs. 1 SG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 SG
§ 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 11 Abs. 3 StGB
§ 38 Abs. 1 WDO
§ 1 Abs. 3 WDO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WDO
§ 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 SG
§ 4 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 VorgV
§ 62 Abs. 1 Satz 3 und 4 WDO
§ 17 Abs. 1 WDO
§ 101 Abs. 1 Satz 1 WDO
§ 140 Abs. 3 Satz 1 WDO
§ 11 der Verordnung
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 165, 33
BVerwGE 163, 16
NStZ 2021, 41
NVwZ-RR 2020, 983
NVwZ 2010, 1015
BVerwGE 166, 189
2 WD 11.18
2 WD 26.18
2 WD 2.19
2 WD 3.18
3 StR 275/20
6 Ss 179/20
2 WD 14.16
2 WD 13.20
2 WD 21.20
2 WD 29.18
2 WD 20.19
2 WD 10.19
2 WD 18.19
2 WD 9.19
2 WD 1.20
2 WD 19.18
2 WD 11.17