Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-09, Aktenzeichen 3 Sa 55/22
ECLI: ECLI:DE:LAGBW:2023:0309.3SA55.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zur Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung außerhalb der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes.(Rn.54) (Rn.66)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 AZN 361/23)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Ludwigsburg - vom 21. Juli 2022 - 26 Ca 968/21 - wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung vom 10. August 2021 zum 30. September 2021. Die Klägerin hat außerdem einen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt.
Die am 00.00.0000 geborene Klägerin war seit 1. Februar 2020 auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 16. Januar 2020 (Bl. 4 bis 6 d. ArbG-Akte) laut „Niederschrift nach dem Nachweisgesetz“ (Bl. 7 d. ArbG-Akte) als Mitarbeiterin in der Zentralkartei, Aktenauswertung und Verfahrensübersicht mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von durchschnittlich 25,675 Stunden und einem Bruttomonatseinkommen von 1.700,00 € bei der Z. S. XXX (im Folgenden: Z. S.) tätig. Die Z. S. wurde als gemeinschaftliche Einrichtung aller Landesjustizverwaltungen der Bundesrepublik Deutschland gegründet und fungiert seitdem als eine den Staatsanwaltschaften vorgeschaltete Ermittlungsbehörde für NS-Verbrechen mit Dienstsitz in L.. Ihr Aufgabenschwerpunkt liegt in der Aufdeckung nationalsozialistischer Verbrechen und der Ermittlung von Tätern aus dieser Zeit.
Am 19. Oktober 2020 ordnete der Dienststellenleiter Herr W. das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (im Folgenden: MNB) für den öffentlichen Bereich der Dienststelle an.
Am 23. Oktober 2020 legte die Klägerin ein von ihr selbst ausgestelltes Attest (Bl. 56 d. ArbG-Akte) vor, worin sie ausführte: „Aus gesundheitlichen Gründen ist es mir, …, geb. 00.00.0000, nicht zumutbar eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen“.
Mit Schreiben vom 29. Oktober 2020 wies die Z. S. darauf hin, dass lediglich ein ärztliches Attest akzeptiert werden könne, das nachvollziehbar die gesundheitlichen Beeinträchtigungen bei dem in der Z. S. nur kurzzeitig erforderlichen Tragen einer MNB benenne. Außerdem wurde die Klägerin angewiesen, sich ab 2. November 2020 aus dienstlichen Gründen wieder in den Präsenzdienst zu begeben.
Mit E-Mail vom 2. November 2020 teilte die Klägerin u.a. mit, dass MNBs schutzwirkungslos und für den Träger potenziell gefährlich seien. Beigefügt war ein weitgehend geschwärztes, auf den 13. Oktober 2020 datiertes Attest (Bl. 64 d. ArbG-Akte), das den Aussteller nicht erkennen ließ.
Mit E-Mail vom 2. November 2020 wies Herr W. die Klägerin u.a. darauf hin, dass das vorgelegte Attest unzureichend sei, und verlängerte die Möglichkeit zum Homeoffice bis 6. November 2020.
Am 5. November 2020 legte die Klägerin eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum vom 5. November bis 19. November 2020 vor.
Mit Schreiben vom 13. November 2020 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass es auch für sie bei der Maskenpflicht verbleibe und sie zukünftig ihre Arbeitsleistung wieder in der Dienststelle zu erbringen habe.
Für den Zeitraum vom 20. November 2020 bis 6. Dezember 2020 legte die Klägerin weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor.
Am 4. Dezember 2020 übersandte die Klägerin verbunden mit dem Hinweis, dass es ihr aus medizinischen Gründen nicht zumutbar sei, eine MNB zu tragen, ein auf den 2. Dezember 2020 datiertes Attest ohne Ausstellerangabe und ohne Angabe zu den gesundheitlichen Auswirkungen des Tragens einer MNB für die Klägerin. Überdies kündigte sie an, am 7. Dezember 2020 ihre Arbeit wieder ohne MNB aufnehmen zu wollen. Hierauf erwiderte Herr W. mit E-Mail vom 4. Dezember 2020 (vgl. Bl. 76 d. ArbG-Akte).
Am 7. Dezember 2020 teilte die Klägerin der Z. S. telefonisch mit, dass sie heute „unpässlich“ sei und zum Arzt gehe, wenn es nicht besser werde. Sie legte daraufhin eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in Form einer Erstbescheinigung für den Zeitraum vom 7. bis 30. Dezember 2020 vor. Vom 4. bis 8. Januar 2021 nahm die Klägerin Urlaub.
Am 11. Januar 2021 teilte die Klägerin telefonisch mit, dass sie „unpässlich“ sei und zum Arzt gehe. Sie übersandte in der Folge eine Krankschreibung für eines ihrer Kinder für den Zeitraum vom 11. bis 15. Januar 2021.
Am 18. Januar 2021 legte die Klägerin eine weitere ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in Form einer Erstbescheinigung vor, in der Folgezeit bis 30. September 2021 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für jeweils einen Monat.
Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für den Zeitraum vom 5. November bis 4. Dezember 2020 wurden von Fachärzten für Innere Medizin und Gastroenterologie in L., die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ab dem 7. Dezember 2020 von einem Hausarzt mit Sitz in L. ausgestellt.
Mit Schreiben vom 2. Juli 2021 (Bl. 77 f. d. ArbG-Akte) wurde der Klägerin die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements angeboten, was diese ablehnte.
Das beklagte Land zahlte der Klägerin in den Zeiträumen 7. bis 9. April 2020, 15. bis 16. Oktober 2020 und 5. November bis 16. Dezember 2020 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Ab dem 17. Dezember 2020 erhielt die Klägerin Krankengeld.
Mit Schreiben vom 10. August 2021 (Bl. 8 d. ArbG-Akte), der Klägerin am 13. August 2021 zugegangen, kündigte die Z. S. das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. September 2021, wogegen die Klägerin am 31. August 2021 Kündigungsschutzklage erhob.
Die Klägerin hat vorgetragen: In ihrer Verwaltungseinheit würden mindestens 15 Personen beschäftigt. Es bestehe eine Einheit mit den Beamten, da Hand in Hand gearbeitet werde. Überdies habe sie einen Arbeitsvertrag mit dem Land Baden-Württemberg, das deutlich mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftige. Gründe für eine verhaltens- oder personenbedingte Kündigung lägen nicht vor.
Die Klägerin hat beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 10. August 2021, zugegangen am 13. August 2021, zum 30. September 2021 nicht aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1 zu den im Arbeitsvertrag vom 16. Januar 2020 geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat vorgetragen: Die Z. S. nehme in der Behördenorganisation eine Sonderstellung ein und sei im Rahmen der Verwaltungsorganisation nicht mit anderen Staatsanwaltschaften oder sonstigen ermittelnden Stellen vergleichbar. Sie stelle eine dem Justizministerium unterstellte Behörde eigener Art dar. Dem Leiter der Z. S., Oberstaatsanwalt W., stehe die Kompetenz für personalrechtliche Entscheidungen, insbesondere auch Einstellungen und Entlassungen von Arbeitnehmern, zu. Insgesamt seien dort in der Regel 20 Mitarbeiter (12 Beamte und 8 Arbeitnehmer) beschäftigt. Bei der Z. S. handele es sich ausweislich § 1 des Organisationsstatuts für die Z. S. der Landesjustizverwaltungen (Bl. 45 bis 51 d. ArbG-Akte; im Folgenden: Organisationsstatut abgekürzt) und Punkt I. der Verwaltungsvereinbarung über die Errichtung einer Z. S. XXX in der Fassung vom 24. Januar 1967 (Bl. 52 bis 55 d. ArbG-Akte; im Folgenden: Verwaltungsvereinbarung abgekürzt) um eine eigene Verwaltung i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG, die in der Regel nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftige. Beim Land Baden-Württemberg handele es sich um eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft und nicht um eine Verwaltung i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG.
Die streitgegenständliche Kündigung sei auch nicht treuwidrig, im Übrigen wäre sie auch aus verhaltens- und personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG.
Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin seit 5. November 2020 tatsächlich nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, sondern sich ausschließlich der Anordnung zum Tragen einer entsprechenden MNB entziehen wollte. Damit verweigere sie seit 5. November 2020 beharrlich die Erbringung ihrer Arbeitsleistung und täusche seitdem ihre Arbeitsunfähigkeit vor. Der Beweiswert der von der Klägerin vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei erschüttert. Das Vorlegen mehrerer formell unzureichender Atteste von der Befreiung zum Masketragen lasse vermuten, dass die Klägerin sich in entsprechende Krankschreibungen „geflüchtet“ habe.
Herr W. sei kraft arbeitgeberseitigen Direktionsrechts berechtigt und aus ihrer Sicht sogar verpflichtet gewesen, in bestimmten Situationen das Tragen einer MNB anzuordnen.
Eine vorherige Abmahnung sei entbehrlich gewesen.
Die Klägerin hat erwidert: Jedenfalls am 19. Oktober 2020 habe keine Pandemie mehr bestanden und somit auch keine wirksame Rechtsgrundlage für die Anordnung des Tragens einer MNB. Sie habe psychische Probleme, wenn sie Menschen mit Maske begegne und es sei ihr nicht möglich, ihre Arbeitsleistung bei bestehender Maskenpflicht zu erbringen. Ihr Krankheitsbild habe sich im Laufe der Zeit auch etwas verändert. Insbesondere mit der langen Dauer der Maskierung der anderen Arbeitnehmer sei auch dieses Thema für die Klägerin zu einer gesundheitlichen Belastung geworden, die zur Arbeitsunfähigkeit beigetragen habe. Grundsätzlich wäre ihre Arbeitsfähigkeit da, aber nicht wenn eine Maskenpflicht für sie gelten würde. Maske tragen würde sie als Nötigung empfinden.
Neue Erstbescheinigungen seien wegen eines Arztwechsels, einer Urlaubsunterbrechung und eventuell wegen der Kind-Krank-Episode zustande gekommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 21. Juli 2022 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die vom Behördenleiter W. als kündigungsberechtigter Person ausgesprochene Kündigung vom 10. August 2021 sei nicht auf ihre soziale Rechtfertigung zu prüfen, weil die Z. S. nicht mehr als 10 Arbeitnehmer i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftige. § 23 Abs. 1 KSchG stelle auf die Gesamtzahl der Arbeitnehmer und nicht der Beschäftigten ab. Die Beklagte habe die 8 beschäftigten Arbeitnehmer namentlich benannt. Die hierfür darlegungsbelastete Klägerin habe keine weiteren bei der Z. S. beschäftigten Arbeitnehmer benennen können.
Die Kündigung verstoße auch nicht gegen § 242 BGB. Im Vortrag des beklagten Landes, man sehe eine beharrliche Arbeitsverweigerung bzw. ein Vortäuschen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit in dem Umstand, dass die Klägerin der Anweisung zum Tragen einer MNB nicht nachgekommen sei, hilfsweise werde die Kündigung auf häufige Kurzerkrankungen sowie eine langandauernde Erkrankung gestützt, seien einleuchtende Gründe zu sehen, die in einer Kleinverwaltung eine Kündigung rechtfertigen könnten.
Über den Weiterbeschäftigungsantrag sei mangels Bedingungseintritts nicht zu befinden.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 28. Juli 2022 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 18. August 2022 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 28. Oktober 2022 am 28. Oktober 2022 begründet.
Die Klägerin trägt vor: Das Arbeitsgericht sei nicht der Frage nachgegangen, ob die Anweisung des Herrn W. vom 19. Oktober 2020 zum Tragen einer MNB überhaupt rechtmäßig gewesen sei. Sowohl aus der unterbliebenen Gefährdungsbeurteilung gem. §§ 5, 3 ArbSchG als auch im Rahmen eines frühzeitig eingeleiteten betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 167 Abs. 2 SGB IX hätten Maßnahmen zum Schutz der Klägerin entweder durch durchgehend MNB-freie Beschäftigung oder MNB-frei mögliche Beschäftigung im Homeoffice abgeleitet werden müssen. Indem die Beklagte beides versäumt habe, habe sie die wesentliche Ursache für die Eskalation der Situation gesetzt. Das beklagte Land habe den hohen Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht erschüttert.
Im Rahmen des § 23 Abs. 1 KSchG komme es nicht nur auf die Behörde, sondern auf das Land Baden-Württemberg insgesamt an, wie das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 29. Oktober 1998 (2 AZR 6/98) entschieden habe. Das Arbeitsgericht übertrage auch zu Unrecht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. April 2021 (2 AZR 540/20) auf die streitgegenständliche Entscheidung. Dem Kündigungsschutzgesetz sei nicht zu entnehmen, dass Beamte nicht zugleich als Arbeitnehmer i.S.d. des Überschreitens der Kleinbetriebsklausel mitzählten. Es gebe zahlreiche praktische Beispiele, bei denen Beamte und Angestellte Hand in Hand in einem Betrieb oder einer Verwaltung zusammenarbeiten. Es wäre system- und verfassungswidrig, wenn man die zur Z. S. abgeordneten Richter, Staatsanwälte und Beamte nicht mitzählen würde. Eine Privilegierung solcher Verwaltungen bzw. Arbeitgeber wäre weder mit der Zielsetzung des § 23 BetrVG (gemeint: KSchG) noch mit Sinn und Zweck der Kleinbetriebsklausel vereinbar. Zudem sei die Beklagte nach einer gut begründeten Rechtsauffassung für den Tatbestand, dass die Ausnahmeregelung für Kleinbetriebe in § 23 KSchG greife, in der vollen Beweislast.
Die Kündigung sei überdies treuwidrig und willkürlich erfolgt. Es liege auch eine verbotene Maßregelung vor, indem das beklagte Land übergriffig Auskünfte über höchstpersönliche gesundheitliche Umstände der Klägerin begehrt habe, obwohl ein ausreichendes ärztliches Attest vorgelegen habe.
Die Klägerin beantragt:
I. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Ludwigsburg - vom 21. Juli 2022 - Az. 26 Ca 968/21 - wird abgeändert und es wird wie folgt erkannt:
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1 zu den im Arbeitsvertrag vom 16. Januar 2020 geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Es verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt ergänzend vor: Die Klägerin verkenne, dass Grund für die gegenständliche Kündigung weder eine pandemische Lage noch die Weigerung der Klägerin zum Tragen einer MNB gewesen sei. Deshalb könne im Ergebnis offenbleiben, ob tatsächlich eine pandemische Lage bestanden habe und ob das Tragen einer MNB wirksam angeordnet werden konnte bzw. eine Verpflichtung der Klägerin hierzu aus dem Infektionsschutzgesetz oder den Corona-Verordnungen des Landes Baden-Württemberg resultierte.
Für § 23 Abs. 1 KSchG maßgeblich sei nicht der vom Europäischen Gerichtshof entwickelte unionsrechtliche, sondern der Arbeitnehmerbegriff des § 611a BGB. Hierunter fielen Beamte nicht. Bei der Z. S. handele es sich nicht um eine nachgeordnete Dienststelle als Teil einer größeren öffentlichen Verwaltung. Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass die Landesjustizverwaltungen das Verhältnis der Z. S. zur Polizei und zu Behörden des Bundes und der Länder sowie die Vornahme richterlicher Handlungen und weitere Verfahrens- und Formvorschriften nach §§ 13 ff. des Organisationsstatuts als regelungsbedürftig angesehen hätten. Aus Ziff. I. 1. der Verwaltungsvereinbarung ergebe sich, dass es sich bei der Z. S. um eine gemeinsame Verwaltung der Landesjustizverwaltungen und somit um eine eigene Verwaltung i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG handele. Es liege nahe, dass, was das Bundesarbeitsgericht bislang offengelassen habe, eine gemeinsame Verwaltung aufgrund einer entsprechenden Führungsvereinbarung - hier der Verwaltungsvereinbarung - eingerichtet werden könne. Der Leiter der Z. S. werde in der Verwaltungsvereinbarung und im Organisationsstatut als institutionelle Leitung bestimmt, die die Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich wahrnehme. Arbeitnehmer und Betriebsmittel der Z. S. würden für die vorgesehenen Zwecke zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt und vom Behördenleiter der Z. S. gesteuert. Im Verhältnis zwischen der Z. S. und einer oder mehrerer Landesjustizverwaltung(en) bestehe keine Mehrstufigkeit i.S.d. BAG-Rechtsprechung.
Somit stelle die Z. S. eine Einheit dar, auf die der Schutzgedanke des § 23 Abs. 1 KSchG zutreffe. Auch in einer eigenständigen Verwaltung des öffentlichen Rechts mit wenigen Arbeitnehmern komme es eher als bei großen Einheiten auf Leistungsfähigkeit und Persönlichkeit eines jeden einzelnen Mitarbeiters an, die die betriebliche Zusammenarbeit und die Außenwirkung entscheidend prägten. Kleine Verwaltungen seien - wie der Streitfall zeige - anfälliger für Störungen in der Arbeitsorganisation. Ausfälle ließen sich - wie im Kleinbetrieb - nur schwer ausgleichen.
Ein großer Teil der von der Klägerin zu erbringenden Tätigkeiten müsse in Präsenz erbracht werden, weil die Akten der Z. S. nicht digitalisiert seien und in Papierform nicht außer Haus verbracht werden könnten. Der Umstand, dass der Klägerin zum Zwecke der Kinderbetreuung vorübergehend eingeräumt worden sei, ihre Tätigkeit im Homeoffice zu erbringen, begrenze das arbeitgeberseitige Direktionsrecht nicht.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Instanzen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
A.
Die Berufung der Klägerin ist gem. § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO).
B.
Die Berufung der Klägerin ist in der Sache nicht begründet.
I.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, denen sich die Berufungskammer anschließt und dies gem. § 69 Abs. 2 ArbGG feststellt, die Kündigungsschutzklage abgewiesen, weil die arbeitgeberseitige Kündigung vom 10. August 2021 nicht auf ihre soziale Rechtfertigung i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG zu überprüfen und sie nicht aus außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes liegenden Gründen unwirksam ist.
1. Die Prüfung, ob auf die streitige Kündigung der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes anzuwenden ist, ist gem. § 23 Abs. 1 KSchG vorzunehmen. Dabei trägt die Klägerin die Beweislast für das Überschreiten des Schwellenwertes gem. § 23 Abs. 1 Satz 2 bzw. Satz 3 KSchG. Einer größeren Sachnähe des Arbeitgebers und etwaigen Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers ist durch eine abgestufte Darlegungslast Rechnung zu tragen (BAG 2. März 2017 - 2 AZR 427/16 - NZA 2017, 859).
Maßgeblich ist im vorliegenden Zusammenhang der Begriff der Verwaltung, den das Kündigungsschutzgesetz ebenso wenig definiert wie den Begriff des Betriebs (BAG 23. April 1998 - 2 AZR 489/97 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 19). Im Bereich des öffentlichen Dienstes ist grundsätzlich nicht auf den Begriff des Betriebs abzustellen. Aus der Entstehungsgeschichte des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG ergibt sich, dass die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Geltungsbereich letztlich auf mittelstandspolitische Erwägungen zurückgeht, und den engen persönlichen Beziehungen des Kleinbetriebsinhabers sowie der geringeren verwaltungsmäßigen und wirtschaftlichen Belastbarkeit des Kleinbetriebs Rechnung tragen und dem Kleinunternehmer bzw. Handwerker größere arbeitsmarktpolitische Freizügigkeit durch größere Vertragsfreiheit gewährleisten will. Der Betriebsbegriff ist damit für die Privatwirtschaft entwickelt.
In der öffentlichen Verwaltung entspricht dem Betriebsbegriff in der Regel der personalvertretungsrechtliche Begriff der Dienststelle. Allerdings wäre es mit Sinn und Zweck der Kleinbetriebsklausel nicht vereinbar, den Kündigungsschutz auf dem Umweg über einen personalvertretungsrechtlichen Dienststellenbegriff zu entziehen. Geht es deshalb um Teile (nachgeordnete Dienststellen) einer größeren öffentlichen Verwaltung, ist für die Anwendbarkeit des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes allein auf Letztere abzustellen, d.h. bei Mehrstufigkeit auf die organisatorische Einheit, in der mehrere Dienststellen zu einer administrativen Hierarchie zusammengefasst werden. Diese Beschränkung ist nicht zuletzt aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - AP KSchG 1969 § 23 Nr. 16 = NJW 1998, 1475) ist es mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren, im Einzelfall auch Teile größerer Unternehmen unter § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu subsumieren, für die die vom Gesetzgeber angeführten billigenswerten Gesichtspunkte nicht zutreffen, die eine Benachteiligung der Arbeitnehmer von Kleinbetrieben bei der Ausgestaltung des Kündigungsschutzrechts rechtfertigen; im Wege verfassungskonformer Auslegung ist die Anwendbarkeit der Norm auf die Einheiten zu beschränken, für deren Schutz die sogenannte Kleinbetriebsklausel allein bestimmt ist. Der Begriff der Verwaltung, der in § 23 Abs. 1 KSchG ebenso wie in § 1 Abs. 2 Nr. 2 KSchG zu verstehen ist, bezieht sich danach auf organisatorische Einheiten der Exekutive (APS/Moll 6. Aufl. KSchG § 23 Rn. 38).
2. Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt die Z. S. eine einheitliche Verwaltung i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG dar. Maßgebend ist, nicht anders als im Personalvertretungsrecht, die selbständige, organisatorische Einheit mit Leitungsfunktionen, auch im Hinblick auf die Arbeitsverhältnisse. Verfehlt wäre die Annahme, dass Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, die denselben Arbeitgeber haben, stets einer einheitlichen Verwaltung angehören würden. Die von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung, dass als maßgebliche Verwaltung i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG die Verwaltung des Landes Baden-Württemberg anzusehen wäre, ist unzutreffend (vgl. Löwisch in Löwisch/Schlünder/Spinner/Wertheimer KSchG 11. Aufl. § 23 Rn. 11).
Gem. Ziff. I. 1. der Verwaltungsvereinbarung wurde die Z. S. als gemeinschaftliche Einrichtung der Landesjustizverwaltungen errichtet. Sie ist nach der Verwaltungsvereinbarung in Verbindung mit dem Organisationsstatut in organisatorischer Hinsicht weitgehend verselbständigt. In ihr haben sich sämtliche Landesjustizverwaltungen zusammengeschlossen, um im Zuständigkeitsbereich der Z. S. (vgl. Ziff. II. und II. a der Verwaltungsvereinbarung) einheitlich den Aufgaben gem. Ziff. III. der Verwaltungsvereinbarung nachzukommen und dies auch organisatorisch zentralisiert zu tun, indem die Z. S. an ihrem Sitz in L. (§ 2 des Organisationsstatuts) eingerichtet wird und sie ihre Aufgaben grundsätzlich eigenständig durch die von den Landesjustizverwaltungen abgeordneten (Ziff. I. 4. der Verwaltungsvereinbarung) Richter, Staatsanwälte und Beamte und durch den Dienststellenleiter einzustellende Angestellte wahrnimmt. Gegenüber den Behörden und Gerichten in Bund und Ländern besteht eine Verpflichtung zur Amtshilfe (§ 14 Ziff. I. des Organisationsstatuts), hinsichtlich Vorgängen grundsätzlicher Bedeutung besteht (nur) eine Berichtspflicht gegenüber dem Justizministerium Baden-Württemberg (§ 16 des Organisationsstatuts). Die organisatorischen Verflechtungen der Z. S. mit anderen Verwaltungseinheiten des Landes Baden-Württemberg, der anderen Bundesländer und sonstiger Verwaltungsträger sind marginal (vgl. §§ 13 - 15 des Organisationsstatuts).
Somit stellt die Z. S. die Verwaltungseinheit dar, auf die im Rahmen des § 23 Abs. 1 KSchG abzustellen ist.
Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung sind die bei der Z. S. beschäftigten Beamten und Richter nicht als Arbeitnehmer i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG anzusehen. Eine erweiternde Auslegung des auf „Arbeitnehmer“ abstellenden Gesetzeswortlauts des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ist verfassungsrechtlich nicht geboten. Bei privatrechtlichen Regelungen, die der Vertragsfreiheit Grenzen setzen, geht es um den Ausgleich widerstreitender Interessen, die regelmäßig grundrechtlich verankert sind. Dem Gesetzgeber, der diese Interessen zu einem gerechten Ausgleich bringen will, ist ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt. Auch unter Berücksichtigung der Grundrechtspositionen der Arbeitnehmer ist es nicht geboten, den Arbeitnehmerbegriff der Kleinbetriebsklausel auf Beamte und Richter auszudehnen. Denn die von diesen geleisteten Dienste sind nach ihrer sozialen Typik ebenso wenig mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar wie die eines (Fremd-)Geschäftsführers (vgl. hierzu BAG 27. April 2021 - 2 AZR 540/20 - NZA 2021, 857). Die vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff sind für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht heranzuziehen (BAG 27. April 2021 - a.a.O.).
Somit findet sowohl für Betriebe als auch für Verwaltungen das Kündigungsschutzgesetz erst ab einem bestimmten Schwellenwert der Arbeitnehmeranzahl Anwendung (MHdB ArbR/Greiner 5. Aufl. § 112 Rn. 25), der im vorliegenden Fall nicht erreicht wird.
3.
a) Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken dagegen, die Z. S. als Verwaltung i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG anzusehen, bestehen nicht. Sie gehört vielmehr zu den Einheiten, für deren Schutz die sogenannte Kleinbetriebsklausel bestimmt ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Anwendung der Kleinbetriebsklausel nicht schon dann ausgeschlossen ist, wenn die als „Verwaltung“ im kündigungsschutzrechtlichen Sinne zu verstehende Einheit nicht sämtliche vom Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 27. Januar 1998 (1 BvL 15/07 - BVerfGE 97, 169) als charakteristisch genannten Merkmale eines Kleinbetriebs - bzw. hier einer „Kleinverwaltung“ - erfüllt. Denn dieses hat lediglich typologische Gesichtspunkte angeführt, die für einen Kleinbetrieb bezeichnend sind. Maßgeblich ist vielmehr eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende, wertende Gesamtbetrachtung dahingehend, ob die Anwendung der Kleinbetriebsklausel unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse dem mit ihr verbundenen Sinn und Zweck (noch) gerecht wird (BAG 19. Juli 2016 - 2 AZR 468/15 - NZA 2016, 1196).
b) Dies ist im vorliegenden Fall zu bejahen: In einer verwaltungstechnisch weitgehend verselbständigten Einheit wie der Z. S. mit wenigen Arbeitskräften kommt es eher als bei großen Einheiten auf Leistungsfähigkeit und Persönlichkeit jedes einzelnen Mitarbeiters an, die die betriebliche Zusammenarbeit und die Außenwirkung entscheidend prägen. Störungen und Ausfälle lassen sich nur schwer ausgleichen (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 383/08 - NZA-RR 2010, 325). Kommt wie hier dem mitarbeitenden Leiter der Z. S. die Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich zu, besteht die für einen Kleinbetrieb typische Gefahr, dass sich aus einem solch engen Kontakt atmosphärische Störungen ergeben, die dem Betriebsablauf abträglich sind. § 23 KSchG will es dem Arbeitgeber ermöglichen, sich von einem Arbeitnehmer in der typischen Situation eines Kleinbetriebs, die geprägt ist von enger Zusammenarbeit und dem „Klima“ im Team, das sich regelmäßig auf die Qualität der Leistung niederschlägt, leichter zu lösen. Liegen Trennungsgründe vor, nützt es dem Arbeitgeber in der Regel nicht, dass er über eine ausreichende Finanzkraft verfügt, um etwa eine Abfindung zu zahlen (vgl. zum Vorstehenden BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - DB 2011, 118). Deshalb spricht der Umstand, dass hinter der Z. S. die Finanzkraft des Landes Baden-Württemberg und über das in Ziff. I. 6. Satz 3 der Verwaltungsvereinbarung festgelegte Umlageverfahren sogar sämtlicher Bundesländer steht, nicht entscheidend gegen die Anwendung der Kleinbetriebsklausel auf die Z. S..
4. Dass der Organisation der Z. S. in rechtsmissbräuchlicher Weise die Erwägung zugrunde läge, beschäftigten Arbeitnehmern den Kündigungsschutz vorzuenthalten (zu diesem Gesichtspunkt siehe BAG 13. Juni 2002 - 2 AZR 327/01 - BAGE 101, 321), hat die Klägerin nicht behauptet. Auch ein anderweitiger Verstoß gegen Treu und Glauben, der zur Unwirksamkeit der Kündigung führen könnte, ist schon angesichts der erheblichen Fehlzeiten der Klägerin - bis zum Kündigungszugang mehr als 10 Monate bei einer Betriebszugehörigkeitsdauer von nicht einmal 19 Monaten - zu verneinen.
5. Mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes kann dahingestellt bleiben, ob die ordentliche Kündigung vom 10. August 2021 sozial gerechtfertigt i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG wäre. Dabei dürfte eine wirksame Kündigung aus personenbedingten Gründen gestützt auf die Fehlzeiten, für die die Klägerin das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit anführt, ausscheiden. Ob die Kündigung, wie vom beklagten Land hilfsweise angeführt, wegen Erschütterung des Beweiswertes der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen mangels dann erforderlichen konkreten Vortrags der Klägerin von Tatsachen, die den Schluss auf eine bestehende Erkrankung zulassen (hierzu BAG 8. September 2021 - 5 AZR 149/21 - BAGE 175, 358; LAG Berlin-Brandenburg 26. April 2022 - 7 Sa 106/22 - juris), die ausgesprochene ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen rechtfertigen könnten, kann mangels Entscheidungserheblichkeit offenbleiben.
II.
Der nur für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag zur Entscheidung gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ist mangels Bedingungseintritts nicht zur Entscheidung angefallen.
Da die Berufung der Klägerin keinen Erfolg haben konnte, hat sie die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels gem. § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG ist nicht ersichtlich. Deshalb war im Urteilstenor auszusprechen, dass die Revision nicht zugelassen wird.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 3 ArbSchG
§ 242 BGB
§ 23 BetrVG
§ 23 KSchG
§ 611a BGB
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG
§ 167 Abs. 2 SGB IX
§ 64 Abs. 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 bzw. Satz 3 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2017, 859
NJW 1998, 1475
NZA 2021, 857
BVerfGE 97, 169
NZA 2016, 1196
NZA-RR 2010, 325
DB 2011, 118
BAGE 101, 321
BAGE 175, 358
1 AZN 361/23
26 Ca 968/21
2 AZR 6/98
2 AZR 540/20
2 AZR 427/16
2 AZR 489/97
1 BvL 15/87
1 BvL 15/07
2 AZR 468/15
2 AZR 383/08
2 AZR 392/08
2 AZR 327/01
5 AZR 149/21
7 Sa 106/22