Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-01-29, Aktenzeichen 5 (4) (3) Sa 1913/97
ECLI: ECLI:DE:LAGD:1998:0129.5.4.3SA1913.97.00

Tenor:
1) Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeits-
gerichts Essen vom 20.08.1997 - 5 (3) Ca 817/97 - abge-
ändert:
Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien
durch die Kündigungen der Beklagten vom 17.02. und
26.02.1997 nicht beendet worden ist, sondern ungekündigt
fortbesteht.
2) Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
3) Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung der Beklagten.
Die am 01.01.1938 geborene Klägerin ist seit dem 17.04.1972 bei der Beklagten als kaufmännische Angestellte beschäftigt. Ihr Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt DM 2.800,--. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung.
Nach entsprechendem Antrag des Vorstandes der Beklagten eröffnete das Amtsgericht Essen mit Beschluß vom 06.11.1996 das Vergleichsverfahren über die Beklagte und bestellte Herrn Rechtsanwalt M. zum vorläufigen Vergleichsverwalter.
In der Folgezeit strukturierte die Beklagte unter Mitwirkung des vorläufigen Vergleichsverwalters das Unternehmen insgesamt um, was zu einem erheblichen Abbau von Arbeitsplätzen führte. In diesem Rahmen kam es im Februar des Jahres 1997 zu Kündigungen, von denen 132 der bundesweit 970 Mitarbeiter der Beklagten betroffen waren.
Im Vorfeld der Entlassungen hielt der bei der Beklagten bestehende Gesamtbetriebsrat am 24.01.1997 eine Sitzung ab. Laut Protokoll der Sitzung sollten die dem Gesamtbetriebsrat am 20.01.1997 überreichten Arbeitnehmerlisten den örtlichen Betriebsräten zugänglich gemacht und von diesem beraten werden (Blatt 111 und 112
d. A.).
Mit Schreiben vom 17.02.1997 kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 31.08.1997 und bot ihr die zeitweilige Übernahme in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft an. Dieses Angebot nahm die Klägerin nicht an.
Unter dem 25.02.1997 schlossen die bei der Beklagten installierten örtlichen Betriebsräte und die Unternehmensleitung der Beklagten eine Betriebsvereinbarung über die durchzuführende Betriebsänderung. § 4 der Betriebsvereinbarung lautet:
§ 4
Interessenausgleich
Von der beschriebenen und ausführlich erläuterten Betriebsänderung sind max. 280 Mitarbeiter des NB betroffen. Die betroffenen Mitarbeiter sind in der dieser Betriebsvereinbarung beigefügten Anlage 1 namentlich bezeichnet. Die soziale Auswahl wurde unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften in Zusammenarbeit mit dem jeweiligen Einzelbetriebsrat spätestens am 03.02.1997 getroffen. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu dieser unvermeidbaren Maßnahme erteilt. Das Anhörungsverfahren gem. § 102 BetrVG ist damit abgeschlossen.
Allen in der Anlage 1 aufgeführten Arbeitnehmern kann daher gekündigt werden. Bei denjenigen Arbeitnehmern, die den dreiseitigen Vertrag fristgerecht unterschrieben haben, kann diese zurückgenommen werden.
Die Parteien sind sich weiterhin darin einig, daß für die in der Anlage 1 aufgeführten Arbeitnehmer, deren Anstellungsverhältnis beim NB durch Kündigung oder Aufhebung beendet wird, ausschließlich der noch abzuschließenden Sozialplan Anwendung finden wird. Ausgenommen hiervon sind Mitarbeiter, die Anspruch (auf Abfindung, ggf. weitere Ansprüche) aus dem Sozialplan vom 01.12.1995 geltend machen können.
In der Anlage der Betriebsvereinbarung findet sich im übrigen auf der Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer auch der Name der Klägerin.
Mit Schreiben vom 26.02.1997 kündigte die Beklagte schließlich das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin erneut zum nächstmöglichen Termin, nachdem ausweislich eines Protokolls vom 25.02.1997 der örtliche Betriebsrat der Kündigung ausdrücklich zugestimmt hatte (Blatt 114 d. A.).
Mit ihrer am 28.02.1997 beim Arbeitsgericht Essen anhängig gemachten und am 05.03.1997 erweiterten Klage hat die Klägerin die Rechtsunwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen geltend gemacht.
Sie hat zunächst gemeint, daß die Kündigung vom 17.02.1997 schon deshalb unwirksam sei, weil eine Zustimmung des Betriebsrats zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vorgelegen hätte. Demzufolge könne sich die Beklagte auch nicht auf den Interessenausgleich vom 25.02.1997 berufen, der zeitlich später abgeschlossen worden sei.
Die Klägerin hat im übrigen die soziale Auswahl der Beklagten gerügt und behauptet, daß eine solche gar nicht stattgefunden hätte. Jedenfalls sei die Auswahl auch in Ansehung des § 1 Abs. 5 KSchG auf grobe Fehlerhaftigkeit zu prüfen, die schon deshalb bejaht werden müßte, weil die Klägerin mit einigen anderen kaufmännischen Angestellten vergleichbar sei und in vielen Positionen der Abteilung Eisenwaren eingesetzt werden könnte. Bei den vergleichbaren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern handele es sich um folgende Personen:
Frau O., 32 Jahre alt, ca. 4 Jahre im Betrieb der Beklagten beschäftigt,
Herr H., ca. 35 Jahre alt und ca. 10 Jahre im Betrieb der Beklagten beschäftigt,
Frau D., ca. 30 Jahre alt und ca. 4 Jahre im Betrieb der Beklagten beschäftigt,
Herr H., 49 Jahre alt und 20 Jahre im Betrieb der Beklagten beschäftigt,
Frau Z., ca 26 Jahre alt und ca. 5 Jahre im Betrieb der Beklagten beschäftigt,
Frau L., ca. 26 Jahre alt und ca. 1 - 2 Jahre im Betrieb der Beklagten beschäftigt.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch
die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 17.02.1997 nicht
aufgelöst wird und ungekündigt über den 31.08.1997 hinaus fortbe-
steht;
2. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch
durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 26.02.1997
nicht aufgelöst wird und ungekündigt fortbesteht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat zunächst vorgetragen, daß sie sich im Rahmen der Umstrukturierung dazu entschlossen hätte, vier von fünf Geschäftsstellen stillzulegen. Durch die Umorganisation seien insgesamt 132 Arbeitsplätze in Fortfall geraten, so daß eine entsprechende Anzahl von Kündigungen unumgänglich geworden wäre.
Die Beklagte hat sich im übrigen auf § 5 Abs. 5 Satz 1 KSchG und die dortige Vermutungsregelung berufen.
Zur sozialen Auswahl hat sie die Auffassung vertreten, daß die Klägerin keinerlei Fakten vorgetragen habe, die auf eine grobe Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung schließen ließ. Im übrigen sei die Klägerin mit den von ihr genannten Personen aber auch nicht vergleichbar.
Die Klägerin hat eingewandt, daß die Beklagte bislang keinerlei Tatsachen vorgetragen hätte, aus denen sich eine Unvergleichbarkeit der Klägerin mit anderen Mitarbeitern ergäbe. Deshalb sei mangels anderweitigen Sachvortrags davon auszugehen, daß sämtliche weiterbeschäftigten Arbeitnehmer in die soziale Auswahl einzubeziehen wären.
Mit Urteil vom 20.08.1997 hat die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Essen
- 5 (3) Ca 817/97 - die Klage abgewiesen.
In den Entscheidungsgründen, auf die im übrigen Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 KSchG ausgeführt, daß es dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vermuten würde; dem entgegenstehende Tatsachen habe die Klägerin nicht substantiiert vortragen können.
Auch eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG sei nicht erkennbar. Nach Darlegung der Sozialauswahlkriterien durch den Hinweis auf § 4 der Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 durch die Beklagte sei es Sache der Klägerin gewesen, die grobe Fehlerhaftigkeit der Auswahl zu substantiieren. Dies habe sie nicht ausreichend getan, zumal davon ausgegangen werden müßte, daß die Beklagte die Sozialauswahl auch im Interesse einer ausgewogenen Personalstruktur durchgeführt hätte.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 28.10.1997 zugestellte Urteil mit einem am 11.11.1997 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diesen mit einem am 11.12.1997 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Sie wiederholt im wesentlichen ihren Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug und meint erneut, daß die Kündigung vom 17.02.1997 rechtsunwirksam wäre, weil sie vor Unterzeichnung der Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 ausgesprochen worden sei. Die nachfolgende Kündigung vom 26.02.1997 wäre ebenfalls nichtig, weil insoweit die dem Betriebsrat zustehende Wochenfrist des § 102 Abs. 2 BetrVG nicht eingehalten worden wäre.
Die Klägerin führt darüber hinaus aus, daß eine Sozialauswahl gar nicht stattgefunden habe. Dann aber könne angesichts fehlenden Sachvortrags der Beklagten auch nicht verlangt werden, daß die Klägerin die behauptete grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl substantiiert darlege und beweise.
Die Klägerin beantragt,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und wiederholt im wesentlichen ihren Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug. Sie meint mit Blick auf die Kündigung vom 17.02.1997, daß der Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 Rückwirkung zukäme, zumal dort explizit auf eine abschließende Betriebsratsanhörung vom 03.02.1997 Bezug genommen werde.
Die Beklagte behauptet unter Bezugnahme auf das Protokoll der Sitzung des Gesamtbetriebsrats vom 24.01.1997, daß eine Sozialauswahl sehr wohl stattgefunden hätte. Überdies habe der Betriebsrat dann auch noch am 25.02.1997 der vorsorglichen neuen Kündigung vom 26.02.1997 zugestimmt.
Zur Sozialauswahl selbst verweist die Beklagte unter anderem auf den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und erklärt, keine Veranlassung zu haben, zur Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer Stellung zu nehmen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Berufung ist zulässig.
Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO).
B.
Auch in der Sache selbst hatte das Rechtsmittel Erfolg.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigungen der Beklagten vom 17. und 26.02.1997 nicht zum 31.08.1997 oder zu einem anderen Termin beendet worden, weil die Kündigung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 und 5 KSchG bedingt und damit sozial ungerechtfertigt war.
I.
Dies gilt zunächst für die Kündigung vom 17.02.1997, hinsichtlich derer es bereits am Vorliegen eines dringenden betrieblichen Erfordernisses im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG fehlt.
1. Die erkennende Kammer vermochte allerdings der Rechtsauffassung der Klägerin nicht zu folgen, daß die streitbefangene Kündigung wegen Verstoßes gegen
§ 102 Abs. 1 und 2 BetrVG nichtig sei.
Nach § 4 (Interessenausgleich) der Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 steht fest, daß der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat spätestens am 03.02.1997 zu den auszusprechenden Kündigungen angehört worden ist. Der Betriebsrat hat ausweislich des Interessenausgleichs bestätigt, daß das Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG abgeschlossen sei.
Hiermit korrespondiert im übrigen, daß der Gesamtbetriebsrat laut Protokoll vom 24.01.1997 die Übergabe der Mitarbeiterlisten und deren Weiterleitung an die örtlichen Betriebsräte festgehalten hatte. Hiernach sollten die örtlichen Betriebsräte bis zum 29.01.1997 über die anstehenden Kündigungen und die Sozialauswahl beraten und alsdann zu einem abschließenden Beratungsgespräch wieder zusammenkommen.
Angesichts dieser Umstände gibt es keine greifbaren Hinweise darauf, daß die Beklagte ihren Anhörungspflichten nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht in ausreichender Art und Weise nachgekommen sein sollte. Sie durfte jedenfalls nach der entsprechenden Bestätigung in § 4 der Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 davon ausgehen, daß das Anhörungsverfahren durch eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats abgeschlossen gewesen ist.
2. Die Kündigung vom 17.02.1997 ist aber gleichwohl rechtsunwirksam, weil sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt war.
a. Die Beklagte hat es im vorliegenden Rechtsstreit ersichtlich unterlassen, substantiiert darzulegen und unter Beweis zu stellen, weshalb es aus inner- oder außerbetrieblichen Umständen nicht möglich ist, die Klägerin auf ihrem bisher innegehabten Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen. Es fehlt an jeglicher konkreter Darlegung der Umstände, aus denen das Arbeitsgericht hätte ersehen können, daß ein Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung der Klägerin an ihrem bisherigen Arbeitsplatz entfallen war.
b. Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht auf die neu geschaffene Vermutungsregelung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG berufen. Nach dieser Norm wird vermutet, daß die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist, wenn bei einer Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 des BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet worden sind. Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die Kündigung vom 17.02.1997 nach Auffassung der Berufungskammer zu verneinen.
aa. Aus dem soeben zitierten Wortlaut des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ergibt sich nach Meinung der erkennenden Kammer, daß die Vermutungsregelung erst dann und insoweit Platz greifen kann, wenn der Interessenausgleich einschließlich der Benennung der zu kündigenden Arbeitnehmer vor Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung beraten und abgeschlossen worden ist. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG setzt nämlich voraus, daß Betriebsrat und Arbeitgeber die soziale Auswahl unter Berücksichtigung der Grundsätze aus § 1 Abs. 3 KSchG umfänglich diskutiert und zu einer abschließenden Entscheidung gekommen sind. Anderenfalls entspräche die bereits vorher ausgesprochene Kündigung nicht einer Einigung der Betriebspartner und könnte nicht die vom Gesetz statuierte Vermutungswirkung auslösen. Würde man demgegenüber Betriebsrat und Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnen, bereits ausgesprochene Kündigungen durch einen nachträglichen Interessenausgleich zu sanktionieren, so führte dies nicht nur zu Rechtsunsicherheit und Rechtsunklarheit, sondern eröffnete zudem die Möglichkeit, vom Arbeitgeber geschaffene Fakten nachträglich zu sanktionieren. Dies aber kann nicht Wille des Gesetzgebers gewesen sein, der ersichtlich eine durch gleichberechtigte Verhandlungen verabschiedete Namensliste im Rahmen eines Interessenausgleichs als Voraussetzung dafür schaffen wollte, daß die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG Platz greift.
bb. Entgegen der Auffassung der Beklagten konnte auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 Rückwirkung erlangen sollte.
Dagegen spricht zunächst die eindeutige Festlegung, daß die Vereinbarung am Tag ihrer Unterzeichnung, also dem 25.02.1997, in Kraft treten sollte. In § 4 der Betriebsvereinbarung wird darüber hinaus ausdrücklich festgeschrieben, daß allen in der Anlage 1 aufgeführten Arbeitnehmern ... gekündigt werden kann. Gerade dieser Passus zeigt, daß die Betriebspartner dem Arbeitgeber erst die Möglichkeit einräumen wollten, im Anschluß an die Verabschiedung der Betriebsvereinbarung die jeweiligen Kündigungen auszusprechen.
Bei der dargestellten Sach- und Rechtslage kam demgemäß der Tatsache, daß das Anhörungsverfahren möglicherweise bereits mit dem 03.02.1997 abgeschlossen war, keine Bedeutung zu. Dieser Passus sagt nichts darüber aus, wann die Beklagte mit Blick auf die Wirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG zum tatsächlichen Ausspruch der Kündigung berechtigt war.
II.
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist auch die Kündigung vom 26.02.1997 sozial ungerechtfertigt, weil die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 und Abs. 5 KSchG nicht gegeben sind.
1. Allerdings verstößt auch diese Kündigung nicht gegen § 102 Abs. 1 und 2 BetrVG, weil die Beklagte das dort vorgeschriebene Anhörungsverfahren gegenüber dem Betriebsrat ordnungsgemäß durchgeführt hat.
a. Nach den übereinstimmenden Feststellungen der Betriebspartner in § 4 der Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 muß zunächst davon ausgegangen werden, daß spätestens mit Unterzeichnung der Betriebsvereinbarung am 25.02.1997 das Anhörungsverfahren insgesamt abgeschlossen gewesen ist und daß der Betriebsrat seine Zustimmung auch zu der hier streitbefangenen Kündigung erteilt hatte.
b. Hieraus folgt, daß die Beklagte spätestens am 25.02.1997 berechtigt war, die in der Betriebsvereinbarung erwähnten Kündigungen auszusprechen, weil zu diesem Zeitpunkt den Vorgaben des § 102 Abs. 1 und 2 BetrVG genüge getan war. Dem ist sie im übrigen mit der Kündigung vom 26.02.1997 auch nachgekommen.
c. Demgegenüber kann der Rechtsauffassung der Klägerin nicht gefolgt werden, daß eine erneute Betriebsratsanhörung notwendig geworden sei. Die in § 4 der Betriebsvereinbarung vom 25.02.1997 angesprochene Anhörung der örtlichen Betriebsräte konnte sich nach dem oben unter Ziffer I Punkt 2 gesagten nur auf eine nach dem 25.02.1997 ausgesprochene Kündigung beziehen und galt nicht für die bereits am 17.02.1997 ausgesprochene Kündigung. Darüber hinaus hatten sich sowohl die Sach- und Rechtslage wie auch die einzuhaltenden Kündigungsfristen nicht geändert, so daß es auch aus diesem Grund einer Wiederholung der Betriebsratsanhörung nicht bedurfte. Darüber hinaus bleibt in diesem Zusammenhang darauf zu verweisen, daß die örtlichen Betriebsräte laut Protokoll vom 25.02.1997 ausdrücklich bestätigt haben, daß die vorsorglich und erneut auszusprechenden Kündigungen mit Zustimmung der Betriebsräte erfolgten.
2. Die streitbefangene Kündigung vom 26.02.1997 ist auch durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt.
a. Die Beklagte als grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastete Partei hat es allerdings auch bei der Kündigung vom 26.02.1997 bei ihren Hinweisen auf die Umstrukturierung und den Wegfall von 132 Arbeitsplätzen belassen und damit nicht konkret aufgezeigt, daß und weshalb eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht mehr möglich sein soll.
b. Wegen der Geltung des am 25.02.1997 abgeschlossenen Interessenausgleichs und des Vorliegens der Liste der von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmer kann sie sich indessen auf die bereits angesprochene Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG berufen. Diese neu geschaffene Norm enthält eine gesetzliche Vermutung im Sinne von § 252 ZPO. Dies wiederum bedeutet, daß dann, wenn die Vermutungsgrundlage unstreitig oder bewiesen ist, der Arbeitnehmer den vollen Nachweis führen muß, daß dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung nicht bedingen. Eine bloße Erschütterung der Vermutung reicht in diesem Falle nicht mehr aus (LAG Köln, Urteil vom 01.08.1997 - 11 Sa 355/97 - DB 1997, 2181, nicht rechtskräftig; Arbeitsgericht Siegburg, Urteil vom 17.07.1997 - 1 Ca 3510/96 - MDR 1997, 1038; Arbeitsgericht Bonn, Urteil vom 05.02.1997 - 2 Ca 3268/96 - DB 1997, 1517).
c. Der Klägerin ist es in beiden Rechtszügen nicht gelungen, Tatsachen vorzutragen und zu beweisen, die die gesetzliche Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung widerlegen könnten. Ihr wiederholter Hinweis darauf, daß ihre bisherigen Tätigkeiten jedenfalls teilweise noch vorhanden seien und nunmehr von anderen Arbeitnehmern ausgeführt würden, reicht hierfür ersichtlich nicht aus. Bei einer Umstrukturierung und Neuorganisation des Betriebes wird der Arbeitgeber ja gerade in der Weise tätig, daß er Arbeiten neu verteilt, die Betriebsabläufe neu organisiert und deren Effektivität nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen neu ordnet. In diesen Fällen ist es weiter durchaus üblich, noch bestehende Teilaufgaben einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers anders zuzuordnen, was im Ergebnis gleichwohl dazu führt, daß die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit für den betroffenen Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin nicht mehr vorhanden ist. Insgesamt gibt es deshalb keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, daß die gesetzlich vermutete Betriebsbedingtheit in Wirklichkeit nicht vorläge.
3. Die Kündigung vom 26.02.1997 ist allerdings sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte die bei einer betriebsbedingten Kündigung durchzuführende Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat.
a. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG bestimmt, daß eine Kündigung dann sozial ungerechtfertigt sein kann, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. Andererseits hat der Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen. Aus dieser Gesetzeskonstellation folgt nach Auffassung der erkennenden Kammer folgendes:
Auch nach der Neuschaffung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG hat der Arbeitgeber in den dort angesprochenen Fällen - und im Zusammenwirken mit dem Betriebsrat vor Abschluß des Interessenausgleichs - zunächst den auswahlrelevanten Personenkreis zu bestimmen, also die miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer festzulegen, unter denen die soziale Auswahl zu treffen ist. Alsdann ist die eigentliche soziale Auswahl unter Berücksichtigung der Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG zu treffen, was im Ergebnis zu der in § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG genannten Namensliste führt.
Die Rechtmäßigkeit und die Richtigkeit der sozialen Auswahl soll dann allerdings unter den in § 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 KSchG genannten Voraussetzungen nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden, führt also mindestens zu eingeschränkten Bewertungsmöglichkeiten des Arbeitsgerichts. Dabei geht die erkennende Kammer zugunsten der Beklagten für die nachfolgenden Erwägungen davon aus, daß der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit sowohl bei der Frage zur Anwendung kommt, ob der auswahlrelevante Personenkreis ordnungsgemäß bestimmt wurde wie auch bei der eigentlichen Frage der Gewichtung der Sozialkriterien zueinander (zu dieser Problematik vgl. u. a.: LAG Köln, Urteil vom 01.08.1997, a. a. O.; Schiefer, in DB 1997, 2176 - 2179; Zwanziger, in DB 1997, 2178 - 2179; Moll, MDR 1997, 1038 -
1040).
c. Durch die Neuregelung in § 1 Abs. 5 KSchG hat der Gesetzgeber indessen keine Änderung der Darlegungs- und Beweislast vornehmen wollen (so ausdrücklich: Moll, a. a. O.; im Ergebnis wohl auch: LAG Köln, Urteil vom 01.08.1997, a. a. O.).
Sowohl der Gesetzestext des § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG wie auch die Gesetzesmaterialien lassen nicht erkennen, daß mit der Beschränkung auf den Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit gleichzeitig eine gesetzliche Vermutungswirkung wie die in § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG geschaffen werden sollte. Es ist weiter nicht ersichtlich, daß die in § 1 Abs. 3 KSchG aufgestellten Darlegungs- und Beweislastregeln keine Gültigkeit beanspruchen sollen. Im Gegenteil: Da § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur den Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit einführt, ohne ansonsten die Regelungen in § 1 Abs. 3 KSchG zu ändern, erscheint es eindeutig, daß die dortigen Darlegungs- und Beweislastgrundsätze auch im Rahmen des § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG Anwendung finden.
d. Hiernach gilt das insbesondere vom Bundesarbeitsgericht entwickelte abgestufte Darlegungs- und Beweislastprinzip, wonach der Arbeitnehmer zunächst vorzutragen hat, daß die soziale Auswahl fehlerhaft vorgenommen wurde. Dabei kommt ihm regelmäßig der Auskunftsanspruch des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zugute, dem der Arbeitgeber entsprechen muß. Kommt dieser dem Auskunftsverlangen des Arbeitnehmers nach, so fällt die Darlegungslast wieder voll an den Arbeitnehmer zurück, der nunmehr seinerseits darzulegen hat, wen er als konkret weniger schutzbedürftig hält als sich selbst.
Gibt der Arbeitgeber keine Auskunft bzw. nennt er keine Namen von vergleichbaren Arbeitnehmern, so hat der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG allein schon durch das Bestreiten der Ordnungsgemäßheit der sozialen Auswahl genügt, von einem weiteren substantiierten Vortrag ist er dann befreit. Die gleichen Erwägungen gelten dann, wenn dem Vortrag des Arbeitgebers zu entnehmen ist, daß er die Sozialauswahl nicht unter Berücksichtigung des Vortrages des Arbeitnehmers auf aus dessen Sicht vergleichbare Arbeitnehmer erstreckt hat und wenn er es unterläßt, seinen Vortrag im Prozeß zu ergänzen (BAG, Urteil vom 15.06.1989,
EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 27; BAG, Urteil vom 21.07.1988 - 2 AZR 75/88 - EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 26; BAG, Urteil vom 08.08.1985
- 2 AZR 464/84 - EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 21; KR/Etzel, 4. Aufl., § 1 KSchG, Rz. 604 ff.; Kittner/Trittin, Kündigungsschutzrecht, 3. Aufl., § 1 KSchG,
Rz. 498 ff.).
Hieraus ergeben sich für die vorliegend zu beurteilende Fallkonstellation folgende Konsequenzen:
Die Klägerin hatte bereits mit der Klageschrift die mangelnde soziale Auswahl gerügt und behauptet, daß eine Sozialauswahl überhaupt nicht stattgefunden hätte. Die Beklagte hatte sich in diesem Zusammenhang damit begnügt, auf das Merkmal der groben Fehlerhaftigkeit zu verweisen.
Daraufhin hatte die Klägerin mehrere, nach ihrer Auffassung vergleichbare Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und deren Sozialdaten genannt, die sie für sozial weniger schutzwürdig hielt.
Nach den oben dargestellten Darlegungs- und Beweislastregeln wäre es nunmehr Sache der Beklagten gewesen, substantiiert zu antworten und darzulegen, weshalb sie gleichwohl die Klägerin als sozial weniger schutzwürdig eingestuft hat bzw. mitzuteilen, weshalb sie die Sozialauswahl nicht auf die von der Klägerin benannten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter erstreckt hat. Demgegenüber hat sich die Beklagte damit begnügt, pauschal auf eine Nichtvergleichbarkeit hinzuweisen; sie hat sich wiederholt auf das Merkmal der groben Fehlerhaftigkeit bezogen und es zuletzt ausdrücklich abgelehnt, eine Stellungnahme zum auswahlrelevanten Personenkreis abzugeben.
Dieses Verhalten reicht auch in Ansehung des § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht aus, um das substantiierte Vorbringen der Klägerin zur Fehlerhaftigkeit der getroffenen sozialen Auswahl zu Fall zu bringen.
aa. Das Berufungsgericht unterstellt dabei zugunsten der Beklagten, daß der Sachvortrag der Klägerin zur sozialen Auswahl mindestens erkennen lassen muß, daß die Auswahl grob fehlerhaft getroffen worden sein könnte (so: Kittner/Trittin, a. a. O. Rz. 503 a). Grob fehlerhaft ist eine Auswahlentscheidung jedenfalls dann, wenn die Gewichtung der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters und der Unterhaltspflichten der Arbeitnehmer jede Ausgewogenheit vermissen läßt (so z. B. Schiefer/Worzalla, Das arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz und seine Auswirkungen für die betriebliche Praxis, 1996, Rz. 88 ff.).
bb. Auch diesen Voraussetzungen genügt indessen der Sachvortrag der Klägerin in beiden Instanzen. Sie hat zum Beispiel darauf hingewiesen, daß sie, die bereits 25 Jahre im Betrieb beschäftigt war und das 59. Lebensjahr vollendet hat, mit einer Arbeitnehmerin vergleichbar sei, die ca. ein bis zwei Jahre beschäftigt und 26 Jahre alt ist. Hier liegt es nach Auffassung des Berufungsgerichts auf der Hand, daß die in § 1 Abs. 3 KSchG angesprochenen Auswahlkriterien ersichtlich unausgewogen gewichtet sind und damit eine grobe Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung schlüssig vorgetragen wurde.
cc. Unter den dargelegten Umständen wäre nunmehr die Beklagte verpflichtet gewesen, die Gründe für ihre Auswahlentscheidung zu erläutern (vgl. hierzu: Arbeitsgericht Ludwigshafen, Urteil vom 11.03.1997 - 1 Ca 3094/96 - DB 1997, 1339). Dies hat sie indessen während des gesamten Rechtsstreits unterlassen. Die Beklagte hat wiederholt die Rechtsauffassung vertreten, daß sie zu einer derartigen Konkretisierung nicht verpflichtet wäre. Sie hat allenfalls auf die in § 4 der Betriebsvereinbarung pauschal erwähnte Beachtung der gesetzlichen Kriterien verwiesen und darüber hinaus lapidar vorgetragen, daß eine Vergleichbarkeit mit der Klägerin nicht gegeben sei. Aus diesem Sachvortrag läßt sich aber gerade nicht ersehen, ob und inwieweit der Beklagten etwa bei der Festlegung des auswahlrelevanten Personenkreises nicht doch Fehler unterlaufen sein könnten, die zu einer Qualifizierung als grob fehlerhaft geführt hätten. Durch die wiederholte Weigerung, ihre Überlegungen zur Bestimmung der vergleichbaren Arbeitnehmer vorzutragen, hat sie es im Ergebnis der Klägerin auch unmöglich gemacht, noch substantiierter und konkret zu der von ihr behaupteten Verletzung des § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG vorzutragen. Dann aber muß es bei der normalen Darlegungsregelung bleiben, daß die Beklagte die Folgen ihrer Säumnis zu tragen hat: Die von ihr getroffene Sozialauswahl ist als falsch und letztlich grob fehlerhaft im Sinne des § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG zu unterstellen.
III.
Bei der dargestellten Sach- und Rechtslage hatte die erkennende Kammer keine gesetzlich gebotene Veranlassung, den Rechtsstreit zu vertagen und der Beklagten einen richterlichen Hinweis gemäß § 139 ZPO zu geben.
1. § 139 Abs. 1 ZPO legt dem Gericht die Pflicht auf, auf die Beibringung des im Rahmen der gestellten Anträge zur Rechtsfindung notwendigen Tatsachen- und Beweismaterials hinzuwirken. Andererseits orientieren sich die Grenzen der Aufklärungsbefugnisse und -pflichten des Gerichts sowie für die Zulässigkeit seiner Hinweise an der Pflicht des Gerichts zur Neutralität und Gleichbehandlung der Parteien (siehe hierzu: Zöllner/Greger, ZPO, 20. Aufl., § 139, Rz. 1 und 3). In dem aufgezeigten Rahmen sind die Gerichte gehalten, auf rechtliche Gesichtspunkte hinzuweisen, mit denen ein gewissenhafter und kundiger Prozeßbeteiligter nicht zu rechnen brauchte (Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 15.08.1996 - 2 BvR 2600/95 - AP Nr. 56 zu Artikel 103 GG). Gerichtliche Hinweise im Sinne des § 139 ZPO müssen auch der anwaltlich vertretenen Partei dann gegeben werden, wenn ihr Prozeßvertreter erkennbar versehentlich einer falschen Rechtsauffassung unterliegt (BGH, Urteil vom 27.10.1994 in NJW 1995 Seite 399 ff.). Hingegen besteht dann keine Aufklärungspflicht, wenn die andere Partei auf die unzulängliche Substantiierung des Sachvortrags ausdrücklich und wiederholt hingewiesen hat. In diesem Falle wird erwartet, daß die anwaltlich vertretenen Partei reagieren kann und muß (BGH, Urteil vom 09.11.1983 in NJW 1984 Seite 310 f.; BGH, in NJW 1980, Seite 223 f.).
2. Die Berufungskammer meint, daß es eines richterlichen Hinweises gemäß
§ 139 Abs. 1 ZPO im vorliegenden Fall nicht mehr bedurft hat, weil die hier zu entscheidende Rechtsfrage für die Beklagte seit langem erkennbar war und die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsauffassung weder in Form einer Überraschungsentscheidung ergeht noch unerwartet kommt.
a. Die Beklagte kann sicherlich für sich in Anspruch nehmen, daß das Arbeitsgericht in seiner erstinstanzlichen Entscheidung auf die Frage der Darlegungs- und Beweislast nur am Rande eingegangen ist und die hier diskutierte Problematik nicht erschöpfend behandelt hat.
b. Andererseits wird die hier zu beurteilende Rechtsfrage nach der Neuregelung des § 1 Abs. 5 KSchG in den zitierten Gerichtsentscheidungen und in der Literatur umfänglich diskutiert und ist Gegenstand diverser arbeitsrechtlicher Streitigkeiten bei den Arbeitsgerichten in Deutschland. Soweit ersichtlich wird durchgängig die Rechtsauffassung vertreten, daß trotz der Neuregelung in § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG die Darlegungs- und Beweislastregeln des § 1 Abs. 3 KSchG weiterhin Gültigkeit haben (so ausdrücklich: Moll, a. a. O.). Auch das von der Beklagten mehrfach herangezogene Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 01.08.1997 weist in seiner Begründung darauf hin, daß die Beklagte im zu entscheidenden Rechtsstreit den auswahlrelevanten Personenkreis mitgeteilt hatte. Dann aber mußte auch für die Beklagte ersichtlich sein, daß eine reine Bezugnahme auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln der von ihr vertretenen Rechtsauffassung jedenfalls in Teilbereichen entgegenstand.
Hinzu kommt, daß die Klägerin in beiden Instanzen wiederholt und nachdrücklich auf die fehlende Darlegung der Beklagten zur sozialen Auswahl und zur Bildung des auswahlrelevanten Personenkreises hingewiesen hatte. Gerade in Anbetracht dieses Prozeßverhaltens wäre es von der Beklagten zu erwarten gewesen, sich nicht allein auf ihren Rechtsstandpunkt zurückzuziehen und jegliche Angaben zur Durchführung der sozialen Auswahl zu verweigern. Dies um so mehr, als sie - wie im Termin vom 29.01.1998 erkennbar geworden ist - zumindest in einem anderen gleichgelagerten Fall vor dem Arbeitsgericht Bochum zu der hier diskutierten Frage substantiiert vorgetragen hat. Nach allem hatte die erkennende Kammer, um nicht dem Vorwurf der Parteilichkeit ausgesetzt zu werden, keine Veranlassung, den Rechtsstreit zu vertagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die Kammer hat eine grundsätzlich Bedeutung der Rechtssache bejaht und die Revision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten
REVISION
eingelegt werden.
Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muß
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Graf-Bernadotte-Platz 5,
34119 Kassel,
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
gez.: Göttling gez.: Gursch gez.: Kladny

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 518, 519 ZPO
§ 102 BetrVG
§ 252 ZPO
§ 1 KSchG
§ 139 ZPO
§ 91 ZPO
§ 1 Abs. 5 KSchG
§ 5 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 5 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 102 Abs. 2 BetrVG
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 und 5 KSchG
§ 102 Abs. 1 und 2 BetrVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 111 des BetrVG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 2 und Abs. 5 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 und 2 KSchG
§ 139 Abs. 1 ZPO
Artikel 103 GG

Zitierte Entscheidungen: DB 1997, 2181
MDR 1997, 1038
DB 1997, 1517
DB 1997, 2176
DB 1997, 2178
DB 1997, 1339
11 Sa 355/97
1 Ca 3510/96
2 Ca 3268/96
2 AZR 75/88
2 AZR 464/84
1 Ca 3094/96
2 BvR 2600/95