Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2003-09-26, Aktenzeichen III-2 Ss 116/03-62/03 II
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0926.III2SS116.03.62.0.00

Tenor:
1. Das angefochtene Urteil wird teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
Der Angeklagte wird wegen vorsätzlicher Abgabe einer falschen Versiche-rung an Eides Statt zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt.
2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
3. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht durch das angefochtene Urteil mit der Maßgabe verworfen, dass er "unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Neuss vom 12. April 2001 - 9 Ds 915 Js 807/01 - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten und 1 Woche verurteilt wird".
2. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.
a) Das Rechtsmittel ist unbegründet, soweit der Angeklagte wegen vorsätzlicher Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt worden ist. Insoweit hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 und 3 StPO).
b) Hinsichtlich des Gesamtstrafenausspruchs hat das angefochtene Urteil keinen Bestand. Die erstmalige Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 12. April 2001 stellt einen sachlich rechtlichen Mangel dar, der zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs führt.
Im tatrichterlichen Berufungsverfahren gilt das Verbot der Schlechterstellung (§ 331 Abs. 1 StPO). Danach darf das Berufungsgericht das Urteil in Art und Höhe der Rechtsfolgen nicht zum Nachteil des Angeklagten ändern, wenn - wie vorliegend - nur der Angeklagte Berufung eingelegt hat. Die Vorschrift will sicherstellen, dass der Angeklagte bei seiner Entscheidung darüber, ob er von einem ihm zustehenden Rechtsmittel Gebrauch machen will, nicht durch die Besorgnis beeinträchtigt wird, es könne ihm durch die Einlegung des Rechtsmittels ein Nachteil in Gestalt einer höheren Bestrafung entstehen (vgl. BGHSt 7, 86, 87). Hat der Richter im ersten Rechtszug abgelehnt, aus einer Geldstrafe und einer Freiheitsstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden, hat er zu dieser Frage mithin eine Entscheidung getroffen, dann hat es bei alleinigem Rechtsmittel des Angeklagten damit sein Bewenden. Dem Rechtsmittelgericht ist es in einem solchen Fall durch das Verschlechterungsverbot des § 331 Abs. 1 StPO verwehrt, die erstinstanzliche Entscheidung nach §§ 55 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 1 Satz 2 StGB zu korrigieren. Da Freiheitsstrafe im Verhältnis zu Geldstrafe das schwerere Übel ist, würde ein Angeklagter durch die mit einer Einbeziehung einer Geldstrafe verbundenen Erhöhung der Freiheitsstrafe gegenüber dem Rechtszustand im Zeitpunkt des ersten Urteils eine Verschlechterung erfahren. Das zur neuen Entscheidung berufene Gericht ist nur dann durch das Verschlechterungsverbot nicht an einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gehindert, wenn dem vorher entscheidenden Tatrichter die gesamtstrafenfähige anderweitige Verurteilung unbekannt geblieben und aus diesem Grunde eine Gesamtstrafenbildung unterlassen worden ist (vgl. (vgl. BGHSt 35, 208, 212 = NStZ 1988, 284, 285; BGH MDR 1997, 109; OLG Düsseldorf, 3. Strafsenat, StV 2001, 374; JR 2001, 477 f) oder eine erstinstanzlich erkannte Gesamtfreiheitsstrafe durch die Einbeziehung einer Geldstrafe nicht erhöht wird.
Vorliegend hat das Amtsgericht ohne Begründung davon abgesehen, die Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 12. April 2001 in seine Straferkenntnis einzubeziehen. Gleichwohl kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Amtsgericht diese Geldstrafe unbekannt war und nur aus diesem Grund eine Gesamtstrafenbildung unterblieben ist. Denn in den Gründen des angefochtenen Urteils hat es die Vorverurteilung vom 12. April 2001 ausdrücklich festgestellt. Diesem Umstand ist zu entnehmen, dass dem Amtsgericht diese Verurteilung bekannt war. Sieht das erstinstanzliche Gericht trotz dieser Kenntnis von einer Einbeziehung dieser Geldstrafe in eine Gesamtfreiheitsstrafe ab, so hat es schlüssig von der Möglichkeit des § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB Gebrauch gemacht und sich gegen die Bildung einer Gesamtstrafe entschieden (vgl. BGH a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.). Missachtet das Berufungsgericht - wie hier - diese schlüssige Entscheidung des Amtsgerichts nach § 53 Abs. 2 S. 2 StGB, verstößt es gegen das Verschlechterungsgebot des § 331 Abs. 1 StPO. Die fehlende Begründung seiner konkludent getroffenen Entscheidung mag einen Mangel des Urteils darstellen, indessen wird die Angeklagte dadurch nicht beschwert.
c) Die wegen des aufgezeigten Verstoßes gegen § 331 Abs. 1 StPO erforderliche Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs führt hier - ausnahmsweise - nicht zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Vielmehr ist der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO in der Lage, die neue Strafe selbst festzusetzen.
Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrundeliegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Feststelllungen (u.a.) nur auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist. Einer solchen durch das Strafgesetz bereits als absolut bezeichnete Strafe ist die Strafe gleichzusetzen, auf die das Tatgericht bei Vermeidung des ihm unterlaufenen Rechtsfehlers mit Sicherheit erkannt hätte. Besteht diese Gewissheit, darf das Revisionsgericht eine unter Verstoß gegen § 331 Abs. 1 StPO erhöhte Strafe auf das Maß des Ersturteils zurückführen (BGH NStZ-RR 2000, 39, 40; OLG Düsseldorf a.a.O., NStZ-RR 2001, 21, 22; KK-Kuckein, StPO, 5. Aufl., § 354 Rdnr. 8; Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl., § 354 Rdnr. 26).
So liegt der Fall hier. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer ohne Einbeziehung der gesamtstrafenfähigen Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 12. April 2001 eine geringere Freiheitsstrafe als das Erstgericht verhängt hätte.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 und 4 StPO. Der Teilerfolg des Rechtsmittels ist gering, so dass eine Überbürdung von Kosten und Auslagen auf die Staatskasse nicht in Betracht kommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 55 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 1 Satz 2 StGB
§ 349 Abs. 2 und 3 StPO
§ 331 Abs. 1 StPO
§ 53 Abs. 2 Satz 2 StGB
§ 53 Abs. 2 S. 2 StGB
§ 354 Abs. 1 StPO
§ 473 Abs. 1 und 4 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 7, 86, 87
BGHSt 35, 208, 212
NStZ 1988, 284, 285
MDR 1997, 109
StV 2001, 374
JR 2001, 477
NStZ-RR 2000, 39, 40
NStZ-RR 2001, 21, 22
15 Js 807/01