Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-25, Aktenzeichen 18 Sa 77/10

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Aalen - vom 20.07.2010 (8 Ca 524/09) wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung.
2
Die am ...1957 geborene, ledige und gegenüber keinen Kindern unterhaltsverpflichtete Klägerin war bei der Beklagten beschäftigt seit 01.10.1978 als Sekretärin im Bereich der Entwicklung (Crashlabor). Die Arbeitsaufgabe wurde eingestuft in die EG7 des ERA-TV. Sie bezog zuletzt ein monatliches Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von durchschnittlich 2.713,34 EUR.
3
Die Beklagte ist tätig im Bereich der Automobilzulieferung. Sie beschäftigte zuletzt 1.820 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat ist in ihrem Betrieb in A. gebildet.
4
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Kündigung vom 27.08.2009, der Klägerin zugegangen am 28.08.2009, ordentlich zum 31.03.2010. Gegen diese Kündigung richtet sich die vorliegende Kündigungsschutzklage, die am 15.09.2009 beim Arbeitsgericht einging.
5
Der Betriebsrat wurde vor Ausspruch der Kündigung angehört mit Anhörungsschreiben vom 25.08.2009, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird. Der Betriebsrat hat hierzu am 26.08.2009 abschließend Stellung genommen.
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Das Massenentlassungsanzeigeverfahren wurde durchgeführt.
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Die Beklagte stützt die Kündigung auf betriebsbedingte Gründe.
8
Die Beklagte schloss mit ihrem Betriebsrat am 10.03.2009 einen Interessenausgleich. Danach sollten vor allem wegen der Teilstilllegung des Bereichs Airbag-Montage aufgrund der Verlagerung der B.-Montagebänder nach P. 70 Arbeitsplätze im gewerblichen Bereich und 30 Arbeitsplätze im Angestelltenbereich entfallen. Wegen einer Kapazitätsanpassung im Bereich Engineering sollten weitere 28 Arbeitsplätze entfallen. Der Abbau sollte in 2 Phasen erfolgen. Der Abbau von 70 Arbeitsplätzen im gewerblichen Bereich sollte gleich durchgeführt werden. Hierfür wurde dem Interessenausgleich eine Namensliste mit 70 Namen zu kündigender Arbeitnehmer fest verbunden. Die Namensliste wurde vom Betriebsrat und vom Arbeitgeber unterschrieben. Unter Ziff. 4 des Interessenausgleichs wurde zudem beschrieben, dass die Kündigungen der übrigen Arbeitnehmer erfolgen sollten im 3. Quartal 2009. Es sollte hierfür ebenfalls eine Namensliste erstellt werden, welche am 20.08.2009 auch tatsächlich erstellt wurde, vom Betriebsrat und vom Arbeitgeber unterschrieben wurde und welche mit dem Interessenausgleich fest verbunden wurde. Der Name der Klägerin befindet sich auf letztgenannter Namensliste.
9
Die Beklagte führte die Sozialauswahl durch auf der Grundlage im Interessenausgleich vereinbarter Regelungen. Innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppen wurden 3 Altersgruppen gebildet, nämlich eine Altersgruppe 1, der Arbeitnehmer bis 35 Jahre zugeordnet wurden, einer Altersgruppe 2, der Arbeitnehmer zwischen 36 und 45 Jahren zugeordnet wurden und eine Altersgruppe 3 für Mitarbeiter zwischen 46 und 52 Jahren. Arbeitnehmer ab dem 53. Lebensjahr wurden wegen der tariflichen Alterssicherung aus der Sozialauswahl ausgenommen. Innerhalb der Altersgruppen wurde ein Punkteschema angewandt. Je vollendetem Lebensaltersjahr wurde ein Punkt vergeben. Pro Jahr der Betriebszugehörigkeit wurden bis zu 10 Jahren Betriebszugehörigkeit ein Punkt vergeben, ab dem 11. Jahr der Betriebszugehörigkeit 2 Punkte. Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Ehegatten wurden mit 4 Punkten bewertet, Kinder laut Steuerklasse ebenfalls mit 4 Punkten. Schwerbehinderte oder Gleichgestellte wurden mit 4 Punkten berücksichtigt, je weiteren Grad Behinderung von 10 mit einem Punkt.
10
Die Klägerin wurde der Vergleichsgruppe der Sekretärinnen in der Entwicklung zugeordnet. In dieser Vergleichsgruppe wurden folgende Mitarbeiter miteinander verglichen:
11
Name,Vorname Gebdat. Eintritts-Datum GB Kinder Steuerklasse (D) Sonst.Unterhaltspflichten Punktzahl 2 Altersklasse Bemerkungen K.,J. 12.06.1983 31.08.2005 0 0 I 0 29 AK (0-35) § 1 Abs. 3 S.2 KSchG W.,K. 04.01.1982 30.08.2001 0 0 V 0 35 AK (0-35) Elternzeit G.,E.-M. 28.11.1976 09.08.1993 0 0 V 0 54 AK (0-35) Elternzeit K.,H. 22.06.1965 01.01.1988 0 0 V 0 76 AK (36-45) K.,H. 17.03.1965 09.04.1985 0 2 II 0 90 AK (36-45) S.,G. 30.04.1957 01.10.1978 0 0 I 0 102 AK (46-52) G.,R. 09.10.1956 26.01.1976 50 0 I 0 112 AK (46-52)
Name,Vorname
Gebdat.
Eintritts-Datum
GB
Kinder
Steuerklasse (D)
Sonst.Unterhaltspflichten
Punktzahl 2
Altersklasse
Bemerkungen
K.,J.
12.06.1983
31.08.2005
0
I
29
AK (0-35)
§ 1 Abs. 3 S.2 KSchG
W.,K.
04.01.1982
30.08.2001
V
35
Elternzeit
G.,E.-M.
28.11.1976
09.08.1993
54
K.,H.
22.06.1965
01.01.1988
76
AK (36-45)
17.03.1965
09.04.1985
II
90
S.,G.
30.04.1957
01.10.1978
102
AK (46-52)
G.,R.
09.10.1956
26.01.1976
50
112
12
Aus dieser Vergleichsgruppe mussten nach der unternehmerischen Planung 2 Vollzeitstellen abgebaut werden. Der Abbau hätte eigentlich in den Altersgruppen 1 und 2 erfolgen sollen.
13
Frau W.l und Frau G. befanden/befinden sich in Elternzeit und wurden deshalb wegen des Sonderkündigungsschutz von Kündigungen ausgenommen. Diese beiden Mitarbeiterinnen arbeiteten, zumindest seit 2006 nur noch wechselweise zur Vertretung der jeweils anderen in Teilzeit (während der Elternzeit) zu jeweils 16 Stunden pro Woche mit Ausnahme des Zeitraums 07.04.2008 bis 12.12.2008, in dem beide Arbeitnehmerinnen jeweils in Teilzeit zu 16 Stunden pro Woche arbeiteten.
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Die Beklagte nahm aus der Altersgruppe 1 zudem die Mitarbeiterin Frau K. wegen ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten aus der Sozialauswahl aus. Frau K. hatte eine spanische Vorgesetzte. Zur Kommunikation mit dieser Vorgesetzten bedurfte es verhandlungssicherer Englischkenntnisse, über welche Frau K. verfügt.
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Da aus der Altersgruppe 1 sonst niemand mehr gekündigt werden konnte, bedurfte es aus Sicht der Beklagten einer Kündigung aus der Altersgruppe 3, aus der dann die Klägerin ausgewählt wurde.
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Die Klägerin hielt die Kündigung für unwirksam, insbesondere für nicht sozial gerechtfertigt.
17
Sie meinte, es sei schon gar kein Beschäftigungsbedarf im Bereich der Sekretärinnen in der Entwicklung entfallen. Die beiden weggefallenen Arbeitsplätze seien wegen der Elternzeit der Mitarbeiterinnen W. und G. ohnehin (so gut wie) nicht besetzt.
18
Sie rügte die Sozialauswahl. Die Vergleichsgruppe sei zu klein gebildet worden. Die Beklagte beschäftige auch in anderen Bereichen außerhalb der Entwicklung Sekretärinnen, die ebenfalls in die Vergleichsgruppe hätten mit einbezogen werden müssen. Sie meint, die Altersgruppenbildung sei grob fehlerhaft. Zumindest hätte die Beklagte gleich große Alterskorridore bilden müssen. Dann wäre sie nicht zur Kündigung angestanden. Sie sei im Übrigen deutlich schutzwürdiger als Frau K..
19
Die Klägerin rügte die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung.
20
Die Klägerin hat beantragt:
21
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 27.08.2009 zum 31.03.2010 nicht beendet wird.
22
Die Beklagte hat beantragt,
23
die Klage abzuweisen.
24
Sie berief sich auf die Vermutungswirkung der Namensliste.
25
Sie behauptete, die Betriebspartner seien bei Abschluss des Interessenausgleichs ausgegangen vom Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses von 2 Sekretärinnen im Bereich der Entwicklung von insgesamt zuletzt 5 Vollzeitstellen und einer Teilzeitstelle (16 Stunden).
26
Die Sozialauswahl sei ordnungsgemäß erfolgt. Die anderen Sekretärinnen außerhalb der Entwicklung seien alle eingestuft in die EG9 und müssten entsprechend ihrer Tätigkeitsbeschreibung verhandlungssicheres Englisch können. Diese seien mit den Sekretärinnen der Entwicklung daher nicht vergleichbar.
27
Sie hielt die Altersgruppenbildung für zulässig.
28
Sie behauptete, den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört zu haben. Dem Betriebsrat seien die Kündigungsgründe und die Sozialauswahl aus den Interessenausgleichsverhandlungen umfassend bekannt gewesen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 20.07.2010 abgewiesen. Es führte zur Begründung aus, der Kündigungsgrund werde über die mit dem Interessenausgleich verbundene Namensliste vermutet. Die Klägerin habe keine Indiztatsachen benannt, die geeignet wären, einen schlüssigen Gegenbeweis zu führen. Ausgehend vom Sachvortrag der Beklagten könne nicht von freien Arbeitsplätzen der sich in Elternzeit befindlichen Mitarbeiterinnen G. und W. ausgegangen werden. Die Altersgruppenbildung in der Sozialauswahl sei in Ordnung. Selbst wenn diese aber im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des Arbeitsgerichts Siegburg (Arbeitsgericht Siegburg 27. Januar 2010 - 2 Ca 2144/09 - LAGE Kündigungsschutzgesetz § 1 Soziale Auswahl Nr. 61) als europarechtswidrig anzusehen sein sollte, müsse der Beklagten Vertrauensschutz eingeräumt werden. Innerhalb ihrer Altersgruppe sei die Klägerin die am wenigstens schutzwürdige Arbeitnehmerin gewesen.
30
Dieses Urteil wurde der Klägerin zugestellt am 06.10.2010. Die Klägerin legte am 29.10.2010 hiergegen Berufung ein, die zugleich begründet wurde.
31
Die Klägerin rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung. In Anlehnung an den Vorlagebeschluss des Arbeitsgerichts Siegburg (Arbeitsgericht Siegburg 27. Januar 2010 aaO) rügt die Klägerin, die Altersgruppenbildung sei altersdiskriminierend und nicht durch Rechtfertigungsgründe iSv. Art. 6 der RL 2000/78 EG gedeckt. In seiner Age-Concern-Entscheidung habe der EuGH (EuGH 5. März 2009 - C - 388/07 - NZA 2009, 305) nämlich rein individuelle Beweggründe des Arbeitgebers zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit als Rechtfertigungsgründe für eine unterschiedliche Behandlung wegen Alters ausgeschlossen. Die Beklagte könne sich insoweit auch nicht auf Vertrauensschutz berufen, weil diese Entscheidung des EuGH im Zeitpunkt des Abschluss des Interessenausgleichs bereits bekannt gewesen sei.
32
Sie meint, die Beklagte hätte aufgrund der Regelungen des Interessenausgleichs vorrangig beim Regierungspräsidium eine Zulässigkeitserklärung zur Kündigung der Frau W. oder Frau G. beantragen müssen. Die Herausnahme der Frau K. aus der Sozialauswahl sei inakzeptabel, da man schon mindestens ein Jahr vorher der Klägerin Englischkurse hätte anbieten müssen. Der Unterschied in der sozialen Schutzbedürftigkeit zwischen der Klägerin und Frau K. sei eklatant.
33
Mit Schriftsatz vom 18.03.2011 trug die Klägerin sodann noch vor, die Vorgesetzte der Frau K. sei mittlerweile ausgeschieden und Frau K. mittlerweile in einem anderen Bereich tätig. Auch sie habe ihre Englischkenntnisse im Rahmen von 4 Englischkursen an der Technischen Akademie für berufliche Bildung Sch. G. im Zeitraum vom 08.02.2001 bis 30.01.2003 verbessert.
34
Die Klägerin beantragt:
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart, Kammern Aalen, Az. 8 Ca 524/09 vom 20.07.2010 wird abgeändert.
36
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.08.2010 mit Ablauf des 31.03.2010 geendet hat.
37
Die Beklagte beantragt,
38
die Berufung zurückzuweisen.
39
Die Beklagte verteidigt im Wesentlichen das arbeitsgerichtliche Urteil.
40
Sie meint, der EuGH überlasse dem nationalen Gesetzgeber einen Wertungsspielraum im Bereich der Sozialpolitik. Der Zweck der Altersgruppenbildung liege auch im allgemeinen Interesse, dass der Arbeitsmarkt nicht einseitig mit jüngeren Beschäftigten belastet werde.
41
Der Interessenausgleich räume allenfalls eine Möglichkeit, aber keine Verpflichtung zur vorrangigen Kündigung sondernkündigungsgeschützter Arbeitnehmer ein.
42
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 313 Abs. 3 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze samt der dazugehörenden Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
43
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. I.
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
I.
44
Die gem. § 64 Abs. 1, 2c ArbGG statthafte Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet ( §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO) und ist auch im Übrigen zulässig. II.
Die gem. § 64 Abs. 1, 2c ArbGG statthafte Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet ( §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO) und ist auch im Übrigen zulässig.
II.
45
Die Berufung ist aber nicht begründet.
46
Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
47
Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wurde durch die streitgegenständliche Kündigung vom 27.08.2009 zum 31.03.2010 aufgelöst. Diese Kündigung ist aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG.
48
1. Die Klägerin ist in einem zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat geschlossenen Interessenausgleich namentlich bezeichnet, sodass bereits gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet wird, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist.
49
a) Die Kündigung erfolgte aufgrund einer Betriebsänderungsmaßnahme iSd. § 111 BetrVG.
Nach § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG gelten als Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 1 BetrVG die Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebes oder von wesentlichen Betriebsteilen. Auch ein bloßer Personalabbau ohne Verringerung der sächlichen Betriebsmittel kann eine Betriebseinschränkung sein, wenn eine größere Anzahl von Arbeitnehmern betroffen ist. Richtschnur, wann erhebliche Teile der Belegschaft betroffen sind, sind die Zahlen und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG. Für Großbetriebe wird diese Staffel eingeschränkt - dort ist eine Betriebseinschränkung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG erst bei einem Personalabbau von 5 % der Gesamtbelegschaft gegeben (BAG 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1).
51
Vorliegend wurden aufgrund der im Interessenausgleich dokumentierten unternehmerischen Entscheidung 128 Arbeitnehmer von bislang 1.820 Arbeitnehmern gekündigt. Das entspricht einem Anteil von ca. 7 % der Gesamtbelegschaft. Eine Betriebseinschränkung liegt demnach vor.
52
b) Die Beklagte schloss mit ihrem Betriebsrat einen Interessenausgleich, auf dessen Namensliste die Klägerin als zu kündigende Arbeitnehmerin aufgeführt ist. Die Namensliste ist Bestandteil des Interessenausgleichs.
53
Gem. § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG muss ein Interessenausgleich schriftlich niedergelegt sein und vom Unternehmer und dem Betriebsrat unterschrieben werden. Auf dieses gesetzliche Schriftformerfordernis sind §§ 125, 126 BGB einwendbar. Dieses Schriftformerfordernis ist aber nicht schon deshalb verletzt, weil eine Namensliste nicht im Interessenausgleich selbst, sondern erst in einer Anlage enthalten ist. Zwar spricht § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG davon, dass die namentliche Benennung „in dem Interessenausgleich“ erfolgen müsse. Dieses Erfordernis ist aber erfüllt, wenn Interessenausgleich und Namensliste eine Urkunde bilden. Wird die Namensliste getrennt vom Interessenausgleich erstellt, reicht es aus, wenn sie von den Betriebsparteien unterzeichnet ist und in ihr oder im Interessenausgleich auf sie Bezug genommen wird (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 2976/07 - AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 19; BAG 19. Juni 2007 - 2 AZR 304/06 - BAGE 123, 160; BAG 22. Januar 2004 aaO).
Eine solche Urkundeneinheit zwischen Interessenausgleich und Namensliste kann nur angenommen werden, wenn die gesamte unternehmerische Entscheidung auch in der Namensliste abgebildet werden soll. Dabei kann aber ein Personalabbau auch in „Wellen“ erfolgen, soweit der zeitlich gestaffelte Personalabbau nur auf einer einheitlichen unternehmerischen Entscheidung beruht (BAG 22. Januar 2004 aaO).
55
Vorliegend ist die Klägerin auf einer Namensliste vom 20.08.2009 aufgelistet, die fest mit dem Interessenausgleich verklammert wurde. Außerdem ist die Namensliste vom Arbeitgeber und vom Betriebsrat unterzeichnet und nimmt unter der Bezeichnung „Namensliste Interessenausgleich Phase 2“ auf den Interessenausgleich Bezug. Schon unter Ziff. 2 des Interessenausgleichs wurde vereinbart, dass eine solche Namensliste vereinbart werden sollte.
56
Es ist unerheblich, dass diese Liste nicht schon mit Abschluss des Interessenausgleichs am 10.07.2009 diesem beigefügt wurde. Denn es wurde bereits im Interessenausgleich festgelegt, dass der Abbau in 2 Phasen erfolgen sollte. Beide Phasen sind im Interessenausgleich aber umfassend beschrieben. Die Klägerin gehört zu den Kündigungsbetroffenen der 2. Phase. Die 2. Phase wird auf der Namensliste vom 20.08.2009 voll abgebildet.
57
c) Ist die Klägerin aber auf der Namensliste des Interessenausgleichs genannt, greift die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG. Diese Vermutung führt gem. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zur Anwendung des § 292 ZPO. Stellt das Gesetz für das Vorhandensein einer Tatsache eine Vermutung auf, so ist der Beweis des Gegenteils zulässig. Es ist substanziierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt. Die vermutete Betriebsbedingtheit muss schlüssig und begründet widerlegt werden (BAG 22. Januar 2004 aaO). Die Vermutung soll bewirken, dass der Arbeitgeber die Betriebsbedingtheit einer Kündigung nicht mehr in ihren Einzelheiten darzulegen braucht. Dementsprechend muss der Arbeitnehmer substanziiert darlegen, wieso der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo er sonst im Betrieb oder Unternehmer weiterbeschäftigt werden kann. Allerdings können für den Arbeitnehmer bei der Führung des Gegenbeweises gewisse Erleichterungen in Betracht kommen. Handelt es sich um Geschehnisse aus dem Bereich des Arbeitgebers, so mindert sich die Darlegungslast des Arbeitnehmers durch eine sich aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO ergebende Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - AP KSchG1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97).
58
Vorliegend kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass die beiden Stellen, die im Sekretariatsbereich wegfallen sollten, wegen der Elternzeit der Kolleginnen Frau G. und W. gar nicht besetzt seien, und deshalb die Vermutungswirkung erschüttert sei. Es ergibt sich nämlich aus dem Interessenausgleich an keiner Stelle, dass die Beklagte davon ausgegangen ist, dass von 7 Vollzeitstellen 2 in Wegfall geraten sollten. Es ergibt sich lediglich, dass insgesamt 2 Stellen in Wegfall geraten durch die Kapazitätsanpassungsmaßnahmen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Interessenausgleichs arbeiteten im Sekretariatsbereich schon seit 2006 nur noch 5 Vollzeitkräfte und abwechselnd mal Frau G. oder Frau W. in Teilzeit zu je 16 Stunden während ihrer Elternzeiten. Es ist deshalb nachvollziehbar, dass die Beklagte ihren weggefallenen Beschäftigungsbedarf anhand ihrer tatsächlichen aktuellen Stellenbesetzung ermittelt hat.
59
2. Die Sozialauswahl wurde fehlerfrei durchgeführt.
60
Die Klägerin ist in der Namensliste zum Interessenausgleich benannt, weshalb die Sozialauswahl gem. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann.
61
Eine grobe Fehlerhaftigkeit liegt vor, wenn ein evidenter ins Auge springender Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - NZA 2010, 1352; BAG 12. April 2002 - 2 AZR 706/00 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 56), d.h., wenn einzelne Sozialdaten überhaupt nicht, eindeutig unzureichend oder mit eindeutig überhöhter Bedeutung berücksichtigt wurden (BAG 5. Juni 2008 - 2 AZR 907/06 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179). Ein solcher Auswahlfehler liegt nicht vor.
62
a) Die Vergleichsgruppenbildung ist nicht zu beanstanden.
63
Die Beschränkung der Überprüfung der Sozialauswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit erstreckt sich auch auf die Vergleichsgruppenbildung (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183; BAG 12. März 2009 aaO).
64
Die Klägerin beanstandete, dass die Beklagte nur die Sekretärinnen des Bereichs Entwicklung in die Sozialauswahl einbezogen hat. Jedoch waren auch nur die Sekretärinnen des Entwicklungsbereichs in die EG7 des ERA-TV eingestuft. Die übrigen Sekretärinnen sind dagegen in die EG9 eingestuft. Der tariflichen Eingruppierung kann für die Beurteilung der Vergleichbarkeit eine indizielle Bedeutung zukommen (BAG 12. März 2009 aaO). Jedenfalls eine grobe Fehlerhaftigkeit kann bei einer Orientierung an die Entgeltgruppen nicht mehr angenommen werden, zumal nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten die unterschiedliche Einstufung im Erfordernis verhandlungssicherer Englischkenntnisse begründet ist.
65
b) Auch nicht beanstandet werden kann, dass die Beklagte innerhalb der Vergleichsgruppe die Sozialauswahl nach Altersgruppen vorgenommen hat.
66
Das BAG hat bislang Altersgruppenbildungen innerhalb der Sozialauswahl jedenfalls grundsätzlich nicht für unzulässig erachtet. Zwar bringt eine solche Altersgruppenbildung zwangsläufig eine unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer wegen des Alters mit sich, die wiederum durch einen Rechtfertigungsgrund gem. Art. 6 RL 2000/78 EG, bzw. durch § 10 AGG, als diese Richtlinie umsetzende Norm innerstaatlichen Rechts, gedeckt sein muss. D.h., die unterschiedliche Behandlung muss durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sein. Dieses legitime Ziel hat das BAG bislang abgeleitet aus § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Die darin erwähne Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur diene der Erhaltung altersgemischter Belegschaften im Interesse der Belegschaft und dem Wettbewerbsinteresse des Arbeitgebers, welches durch Art. 2, 12 GG geschützt sei. Deshalb seien Altersgruppenbildungen jedenfalls nicht zu beanstanden, wenn sie innerhalb eines plausiblen Systems nach bestimmten, in der Sache begründeten Proportionen erfolgen, was dann der Fall sei, wenn sich die bisherige Verteilung der Beschäftigten auf die Altersgruppen in einer prozentualen Entsprechung in der Anzahl in der jeweiligen Altersgruppe zu Kündigenden wiederfindet (BAG 12. März 2009 aaO; BAG 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 - BAGE 128, 238).
67
Dem ist nunmehr das Arbeitsgericht Siegburg (Arbeitsgericht Siegburg 27. Januar 2010 - 2 Ca 2144/09 - LAGE KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 61) mit einem Vorlagebeschluss an den EuGH entgegengetreten. Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des EuGH (EuGH 5. März 2009 - C - 388/07 - NZA 2009, 205, Age-Concern) vertritt dieses die Auffassung, die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung könne nur über rechtmäßige sozialpolitische Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung erfolgen. Die Altersgruppenbildung diene jedoch rein individuellen Beweggründen des Arbeitgebers.
68
Dieser Auffassung kann aber nicht gefolgt werden:
69
Schon in der zitierten Age-Concern-Entscheidung (EuGH 5. März 2009 aaO) ist keine Rede davon, dass „nur“ sozialpolitische Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung eine Ungleichbehandlung wegen Alters rechtfertigen können. Der EuGH leitete lediglich unter Verweis auf Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 EG ab, dass es sich um sozialpolitische Ziele „wie solche“ aus den benannten Bereichen handeln müsse. Deshalb müsse es sich um Ziele handeln, die im allgemeinen Interesse stehen und die nicht reinen Individualinteressen dienen. Der EuGH räumte aber ein, dass über diese rechtmäßigen Ziele auch dem Arbeitgeber ein gewisser Grad an Flexibilität eingeräumt werden könne. Bei der Wahl der Mittel zur Erreichung der Ziele ihrer Sozialpolitik hätten die Mitgliedstaaten einen weiten Wertungsspielraum.
70
Deutlich wird dies in weiteren Entscheidungen des EuGH. Darin wird ausdrücklich ausgeführt, dass die Aufzählung in Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 EG nicht abschließend ist, sondern nur Hinweischarakter hat (EuGH 12. Oktober 2010 - C - 45/09 - NZA 2010, 1167, Rosenbladt), die benannten Ziele nur „insbesondere“ aufgezählt sind (EuGH 18. November 2010 - C - 250/09 und C - 268/09 - NZA 2011, 29, Georgiev). Auch das BAG führte zu § 10 AGG aus, die in Art. 6 RL 2000/78 EG benannten sozialpolitischen Ziele der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarkts und der beruflichen Bildung seien nicht die einzigen legitimen Ziele, wie schon die Hervorhebung des Wortes „insbesondere“ zeige (BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183).
71
Eine Altersgruppenbildung kann grundsätzlich (auch) einem legitimen sozialpolitischen Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 EG, bzw. § 10 Abs. 1 AGG dienen. Wie bereits dargestellt wird den Mitgliedstaaten sowohl bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren in der Arbeitsmarkt- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, als auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung, ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt (EuGH 18. November 2010 aaO; EuGH 12. Oktober 2010 aaO). In Art. 6 Abs. 1 Satz 2c RL 2000/78 EG, bzw. in § 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 AGG sind sogar ausdrücklich auch individuelle Arbeitgeberinteressen benannt, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können (BAG 6. November 2008 aaO). Maßgeblich ist somit, dass das sozialpolitische Ziel keine rein individuellen Beweggründe des Arbeitgebers bedient, sondern (auch) im allgemeinen Interesse steht. Es kann als Reflex aber auch dem Arbeitgeber einen gewissen Grad an Flexibilität bringen (EuGH 5. März 2009 aaO; Bayreuther NJW 2011, 19). Deshalb wird als legitimes sozialpolitisches Ziel auch die Ermöglichung einer ausgewogenen Personalverwaltung in den Unternehmen anerkannt (EuGH 12. Oktober 2010 aaO), bzw. die Herstellung eines Gleichgewichts zwischen den Generationen bei der Stellenverteilung (EuGH 18. November 2010 aaO). Die Altersgruppenbildungen soll aber gerade als ein mögliches Instrument gem. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine ausgewogene Personalstruktur im Betrieb sichern. Dieses sozialpolitische Ziel ist kein rein dem Arbeitgeberinteresse dienendes Ziel (BAG 5. November 2009 aaO). Es dient auch der Gesamtheit der Belegschaft. Die unterschiedlichen Vorzüge der unterschiedlichen Lebensalter können nur dann im Sinne langfristig erfolgreichen Zusammenwirkens zur Geltung kommen, wenn möglichst alle Lebensalter im Betrieb vertreten sind (BAG 6. November 2008 aaO). Auch dient eine ausgewogene Altersgruppenverteilung zumindest als Reflex auch dem Interesse des Arbeitsmarktes dergestalt, dass nicht vor allem eine Altersgruppe (die der jüngeren) als Arbeitssuchende bei der Agentur für Arbeit vorstellig werden muss.
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Die Altersgruppenbildung ist auch im konkreten Einzelfall zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich iSv. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 EG, bzw. § 10 Abs. 1 Satz 2 AGG. Sie ist ohne Zweifel zur Zielerreichung geeignet. Entgegen der Auffassung der Klägerin gibt es auch keine starre Vorgabe, dass die Altersgruppenbildung in 10-Jahres-Schritten erfolgen müsse. Gefordert wird lediglich ein in der Sache begründetes plausibles proportionales System (BAG 12. März 2009 aaO). Vorliegend hat die Beklagte nachvollziehbar erläutert, dass die Betriebspartner sich bei der Altersgruppenbildung haben leiten lassen von den Aussichten der betroffenen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt. Diese wurden von der Einschätzung getragen, dass die Altersgruppe 1 auf dem Arbeitsmarkt noch gute Chancen haben dürfte, einen neuen Arbeitsplatz zu erhalten, die Chancen der Altersgruppe 2 als mittel und die Chancen der Altersgruppe 3 als schwieriger eingeschätzt wurden. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien erscheint die Altersgrenzenziehung realistisch und nachvollziehbar. Sie deckt sich mit dem sozialpolitischen Ziel, auch den Arbeitsmarkt altersgemischt zu halten. Jedenfalls eine grobe Fehlerhaftigkeit kann nicht erkannt werden. Die Altersgruppenbildung ist zur Erreichung des Zwecks auch erforderlich. Sie ebnet sogar überschießende Tendenzen der Bewertung des Lebensalters als Sozialdatum wieder ein (BAG 12. März 2009) und führt damit sogar zu einer „Entdiskriminierung“ (Begrifflichkeit von Bayreuther NJW 2011, 19).
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c) In der konkreten Anwendung hätte die Altersgruppenbildung vorliegend eigentlich dazu führen müssen, dass zumindest eine Arbeitnehmerin der Altersgruppe 1 hätte gekündigt werden müssen, die Altersgruppe 3 der Klägerin somit von der Kündigung verschont geblieben wäre.
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Die Herausnahme der Mitarbeiterinnen G. und W. aus der Sozialauswahl erfolgte aber zu Recht. Diese sind gem. § 18 BEEG sonderkündigungsgeschützt und sind deshalb aus der Sozialauswahl auszuklammern. Eine Verpflichtung zur Einholung einer Zulässigkeitserklärung für deren Kündigung bestand für die Beklagte nicht (KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 664). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Ziff. 3 a.E. des Interessenausgleichs. Aus dieser Regelung kann allenfalls entnommen werden, dass die Beklagte berechtigt ist, behördliche Zustimmungen einzuholen, soweit diese für die kündigungsbetroffenen Arbeitnehmer erforderlich sind. Eine Verpflichtung hierzu kann der Interessenausgleichsregelung aber nicht entnommen werden, zumindest nicht für solche Arbeitnehmer, die auf der Namensliste gar nicht aufgeführt sind.
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d) Auch die Herausnahme der Frau K. aus der Sozialauswahl ist nicht zu beanstanden. Diese erfolgte in Anwendung von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Deren Weiterbeschäftigung liegt wegen ihrer Kenntnisse im berechtigten betrieblichem Interesse der Beklagten.
Kenntnisse beziehen sich auf Fakten, die der Arbeitnehmer aufgrund seiner Ausbildung, seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit oder sonstigen Lebensführung erlangt hat. Dazu gehören vor allem auch Sprachkenntnisse (KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 635a). Frau K. verfügt über besondere Englischkenntnisse. Sie ist in der Lage, diese Sprache verhandlungssicher zu sprechen. Diese Kenntnis wurde bei der Beklagten auch benötigt, da Frau K. eine spanische Vorgesetzte hatte, mit der sie in englischer Sprache kommunizieren musste.
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Dass die Vorgesetzte nach neuestem Vortrag der Klägerin mittlerweile nicht mehr im Unternehmen ist, ist unbeachtlich. Abzustellen auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung. Dass zu diesem Zeitpunkt ein Ausscheiden der Vorgesetzten bereits geplant war, wurde nicht vorgetragen.
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Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, ebenso adäquate Englischkenntnisse zu haben. Es kann dahinstehen, ob dieser erstmals mit Schriftsatz vom 18.03.2011 kurz vor dem Berufungstermin gehaltene neue Sachvortrag gem. § 67 Abs. 3, 4 ZPO als verspätet zurückzuweisen wäre. Dieser Vortrag widerspricht nämlich zum Einen dem gesamten im bisherigen Prozessverlauf von der Klägerin gehaltenen Vortrag, wonach die mangelnden Englischkenntnisse der Klägerin unbestritten blieben. Die Klägerin berief sich bislang nur darauf, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin schon mindestens ein Jahr vor Kündigungsausspruch entsprechend fortzubilden. Im Übrigen ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen lediglich, dass die Klägerin an Englischkursen in den Jahren 2001 bis 2003 teilgenommen hat. Welchen Stand diese Englischkenntnisse, zumal sogar 7 Jahre später ohne Anwendungspraxis, haben, insbesondere ob von einem verhandlungssicherem Englisch auszugehen ist, kann dem Vortrag der Klägerin nicht entnommen werden.
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Bei der Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl hat aber noch eine (Schluss-)Abwägung mit den sozialen Belangen des (statt dessen) zu kündigenden Arbeitnehmer stattzufinden. Je schwerer das soziale Interesse des zu kündigenden Arbeitnehmers wiegt, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein (BAG 5. Juni 2008 aaO; BAG 12. April 2002 aaO). Würde man vorliegend im Rahmen der Schlussabwägungen abstellen auf das Verhältnis der Klägerin zu Frau K., wäre der Unterschied in der sozialen Schutzbedürftigkeit eklatant. Die Klägerin hat mit 102 Sozialpunkten ca. das 3 ½-fache der Punktezahl der Frau K. (29 Punkte) erreicht. Hier ist aber zu beachten, dass durch die Altersgruppenbildung eine Vergleichbarkeit zwischen Frau K. und der Klägerin gar nicht eingeräumt ist. Durch die Altersgruppenbildung ist es geradezu systemimmanent, dass die Punktzahlen zwischen nicht gekündigten Arbeitnehmern aus der jüngsten Altersgruppe und die Punktzahlen gekündigter Arbeitnehmer aus der ältesten Altersgruppe deutlich auseinander liegen können. Es kann deshalb keine konkrete Abwägung stattfinden zwischen den Sozialdaten der Klägerin und der Frau K. gegen die betrieblichen Interessen an der Weiterbeschäftigung der Frau K.. Vielmehr ist die abstrakte Altersgruppenbildung und die (abstrakte) Verschiebung der Altersgruppenbetroffenheit ins Verhältnis zu setzen zu den betrieblichen Interessen an der Weiterbeschäftigung der Frau K. und sodann zu untersuchen, ob diese Verschiebung der Altersgruppenbetroffenheit grob fehlerhaft ist. Vorliegend wäre ohne die Herausnahme der Frau K. aus der Sozialauswahl die Altersgruppe 1 statt der Altersgruppe 3 zur Kündigung angestanden. Die Altersgruppe 3 wäre, obwohl diese innerhalb der Vergleichsgruppe zu 28 % vertreten war, von Kündigungen nicht betroffen gewesen. Die Verschiebung der Altersgruppenbetroffenheit führte nun dazu, dass aus der Altersgruppe 3 nunmehr eine Arbeitnehmerin, somit 50 % gekündigt werden musste. Somit ist rein rechnerisch die Altersgruppe 3 zu 22 % stärker betroffen als sie es proportional ihrem Anteil entsprechend hätte sein müssen. Diese zusätzliche Belastung ist jedoch geringer als ohne die Kündigung die Begünstigung der Altersgruppe gewesen wäre. Dies kann jedenfalls noch nicht als grob fehlerhaft angesehen werden.
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3. Auch die Betriebsratsanhörung erfolgte ordnungsgemäß iSv. § 102 Abs. 1 BetrVG.
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Die Anhörung erfolgte mit Anhörungsschreiben vom 25.08.2009. Der Betriebsrat hat hierzu am 26.08.2009 noch vor Ausspruch der Kündigung abschließend Stellung genommen. Die Sozialdaten sind hierin vollständig genannt. Die Kündigungsgründe sind in diesem Schreiben nur grob dargestellt. Im Übrigen wurde auf die Darstellung der Gründe in den einzelnen Verhandlungsterminen zum Interessenausgleich Bezug genommen. Dies war ausreichend. Denn Tatsachen, die dem Betriebsrat bereits aus den Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs bekannt sind, müssen im Anhörungsverfahren nicht erneut mitgeteilt werden (BAG 5. November 2009 aaO; BAG 22. Januar 2004 aaO). Vorliegend hat die Beklagte die einzelnen Gespräche und deren Inhalte im Einzelnen detailliert dargelegt. Das bloße pauschale Bestreiten der Klägerin hiergegen war unzureichend. Die Klägerin hätte für ein wirksames Bestreiten schon darlegen müssen, welche der einzelnen behaupteten Mitteilungen zu den Kündigungsgründen in welchen Gesprächen so nicht erfolgt sein sollen.
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4. Die Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB, sowie des § 4.5.2 MTV wurde eingehalten.
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5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
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6. Die Revision war zuzulassen gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Frage, ob bei Altersgruppenbildung und Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl aus berechtigten betrieblichen Interesse und damit verbundener Verschiebung der Kündigungsbetroffenheit der Altersgruppen die Schlussabwägung konkret zwischen dem tatsächlich Kündigungsbetroffenen und dem von der Sozialauswahl herausgenommenen Leistungsträger zu erfolgen hat oder abstrakt unter Abwägung der Verschiebung der Altersgruppenbetroffenheit gegen die betrieblichen Gründe, erscheint grundsätzliche Bedeutung zu haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO
§§ 125, 126 BGB
§ 111 BetrVG
§ 292 ZPO
§ 10 AGG
§ 18 BEEG
§ 1 KSchG
§ 97 ZPO
§ 1 Abs. 3 S.2 KSchG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 313 Abs. 3 ZPO
§ 64 Abs. 1, 2c ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG
§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 111 Satz 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG
§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 10 Abs. 1 AGG
§ 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 AGG
§ 10 Abs. 1 Satz 2 AGG
§ 67 Abs. 3, 4 ZPO
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 2, 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 305
BAGE 123, 160
NZA 2010, 1352
BAGE 128, 238
NZA 2009, 205
NZA 2010, 1167
NZA 2011, 29
NJW 2011, 19
8 Ca 524/09
2 Ca 2144/09
2 AZR 111/02
2 AZR 2976/07
2 AZR 304/06
2 AZR 418/07
2 AZR 420/09
2 AZR 706/00
2 AZR 907/06
2 AZR 676/08
6 RL 2000/78
2 AZR 523/07
1 RL 2000/78
2c RL 2000/78