Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-06-13, Aktenzeichen 7 Sa 1299/06
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2007:0613.7SA1299.06.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers hin wird das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 13.09.2006 in Sachen
7 Ca 12258/05 teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten vom 02.12.2005, zugestellt am 15.12.2005, nicht zum 30.06.2006 beendet worden ist.
Der hilfsweise gestellte arbeitgeberseitige Auflösungsantrag wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schluss-Urteil vorbehalten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen betriebsbedingten Kündigung.
Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 7. Kammer des Arbeitsgerichts Köln dazu bewogen haben, den Kündigungsschutz- und Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers abzuweisen, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Teil-Urteils vom 13.09.2006 Bezug genommen.
Das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 07.11.2006 zugestellt. Er hat hiergegen am 21.11.2006 Berufung einlegen und die Berufung nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 08.02.2007 am 30.01.2007 begründen lassen.
Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht habe nicht geprüft, ob die Beklagte ihre angebliche unternehmerische Entscheidung, die Position des Chief-Designers ersatzlos wegfallen zu lassen, auch tatsächlich umgesetzt habe bzw. habe umsetzen können. In Wirklichkeit beinhalte die mit dem Mitarbeiter V besetzte Position des General Managers Car Design & Development genau seine, des Klägers frühere Position als Chief-Designer, ergänzt um die Führung der Abteilung Research & Development, für die er, der Kläger, über- dies in der Zeit von August 2004 bis April 2005 ebenfalls zuständig gewesen sei. Er, der Kläger, sei nämlich nicht nur Chief-Designer gewesen, sondern habe auch die Position des General Manager Car Design & Development inne gehabt. Auch er habe unmittelbar dem technischen Direktor zu berichten gehabt. Letztlich sei nur seine Person durch die des Mitarbeiters V ersetzt worden.
Der Kläger wehrt sich gegen die Behauptung der Beklagten, er habe in seiner Eigenschaft als Chief-Designer zuletzt praktisch nichts mehr zu tun gehabt, und führt aus, dass auch er – weiterhin – in der Lage sei, die unter der Bezeichnung General Manager Car Design & Development zusammengefassten Aufgaben zu erfüllen. Insbesondere habe auch er stets eine CAD-gestützte Konstruktionsarbeit geleitet und geleistet. Eine "Konstruktionsarbeit alter Schule" am Zeichenbrett habe es unter seiner Leitung bei der Beklagten nie gegeben.
Weiter, so der Kläger, müsse die Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung daran scheitern, dass anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten. So sei die Beklagte – unstreitig – bereits im Februar 2005 mit dem Wunsch auf ihn zugekommen, das Vertragsverhältnis zu beenden. Zugleich habe man ihm die Stelle eines Projektleiters für die Advanced Project Group angeboten, ohne ihm indessen konkrete Angaben über die Höhe des mit dieser Position verbundenen Gehaltes zu machen und ohne ihn darüber zu belehren, dass sein Arbeitsplatz demnächst entfallen werde. Da für die Beklagte nach deren eigenen Vorbringen der Wegfall der Position des Chief-Designers bereits Anfang 2005 absehbar gewesen sei, könne sie sich nun nach Treu und Glauben nicht darauf berufen, dass sie die auch für ihn, den Kläger, in Betracht kommende Position des Projektleiters für die Advanced Project Group zum 01.11.2005, also wenige Wochen vor Ausspruch der hier streitigen Kündigung, anderweitig neu besetzt habe.
Als weiterer freier und im Zeitpunkt der Kündigung nicht besetzter Alternativarbeitsplatz sei ferner die Beschäftigungsmöglichkeit als Leiter der Projektgruppe Future Car in Betracht gekommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des klägerischen Berufungsvorbringens wird auf den Inhalt der Berufungsbegründungsschrift vom 26.01.2007 sowie der weiteren Schriftsätze des Klägers vom 16.03., 16.04. und 24.04.2007 mit ihren jeweiligen Anlagen Bezug genommen.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,
1) unter Abänderung des Teil-Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 13.09.2006, 7 Ca 12258/05, festzustellen, dass der Anstellungsvertrag des Klägers nicht durch die Kündigung vom 02.12.2005, zugestellt am 15.12.2005, zum 30.06.2006 beendet worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.
2) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger in der Funktion des Chief-Designers weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung des Klägers kostenpflichtig zurückzuweisen;
hilfsweise hierzu,
das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum Ablauf des 30.06.2006 aufzulösen.
Die Beklage verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und macht geltend, dass aufgrund ihrer arbeitsrechtlich nicht zu beanstandenden unternehmerischen Entscheidung aufgrund der geänderten Organisationsstruktur die dem Kläger zugewiesene Position des Chief-Designers nicht mehr existiere. Es sei auch kein Sachvortrag zur konkreten Neuverteilung der klägerischen Aufgaben auf andere Mitarbeiter zu vermissen, da der Kläger in den letzten Monaten vor Ausspruch der Kündigung praktisch keine Aufgaben mehr wahrzunehmen gehabt habe. Dies liege daran, dass der Wissens- und Erfahrungsvorsprung des Klägers, dessentwegen er im Jahre 2001 eingestellt worden sei, mittlerweile von den ihm fachlich nachgeordneten Konstrukteuren aufgeholt worden sei, so dass der Kläger diesen insoweit nichts mehr zu vermitteln gehabt habe. Zugleich sei der in der Abteilung Research & Development angesiedelte Bereich der Computersimulation auch für die Fahrzeugkonstruktion immer wesentlicher geworden, ein Bereich, auf dem der Kläger den ihm nachgeordneten Konstrukteuren jedoch fachlich nichts habe vermitteln können. Bezeichnenderweise seien zuletzt in der Abteilung Research & Development mehr Mitarbeiter tätig gewesen als in allen drei weiteren Konstruktionsgruppen Current Car, Future Car und Advanced Project zusammen.
Es treffe nicht zu, dass die jetzt vom Mitarbeiter V geführte Position des General Managers Car Design & Development mit der früheren Position des Klägers als Chief-Designer identisch sei. Dies folge nicht nur aus dem Zuwachs der Aufgaben im Bereich Research & Development, sondern auch daraus, dass der General Manager Car Design & Development unmittelbar dem technischen Direktor unterstehe und somit sich auf einer anderen Hierarchieebene befinde als der frühere Chief-Designer. Dabei habe es die Position des General Managers Car Design & Development schon immer gegeben, jedoch sei sie in der Zeit von Ende 2003 bis Ende 2005 nicht eigenständig besetzt gewesen, sondern kommissarisch vom technischen Direktor mit wahrgenommen worden.
Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger habe es nicht gegeben. Die Stelle des Abteilungsleiters Advanced Project sei im Zeitpunkt des Ausspruchs der hier streitigen Kündigung bereits neu besetzt gewesen, der Arbeitsvertrag mit dem entsprechenden Mitarbeiter bereits im Juni 2005 unterschrieben worden. Zudem habe der Kläger bei dem Gespräch im Februar 2005 die Übernahme dieser Position abgelehnt. Im Übrigen sei auch in dieser Projektgruppe das frühere Design per Zeichenbrett durch die Computersimulation abgelöst worden, so dass sie nur von einem Ingenieur geführt werden könne, der das auch hier maßgebliche Handwerkszeug der Computersimulation und CAD perfekt beherrsche.
Dasselbe gelte für die Leitung der Projektgruppe Future Car. Im Übrigen sei auch diese Position bis zum 31.12.2005 mit P und ab dem 01.01.2006 mit M besetzt gewesen, wobei Letzterer den Arbeitsvertrag bereits am 12.07.2005 unterschrieben gehabt habe.
Zur Begründung ihres Hilfsantrags auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses wiederholt die Beklagte ihren entsprechenden erstinstanzlichen Vortrag. Sie nimmt dabei insbesondere Bezug auf das Interview des Klägers mit der Zeitschrift M in der Ausgabe vom 23.01.2006 sowie einen Artikel des S in der Ausgabe 35/2006. Sie fasst zusammen, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Kläger ausgeschlossen sei, da er ihr Unternehmen als ein solches darstelle, dass Werkspionage betreibe, worüber er etwas wisse, welches ihn dann deswegen in rüdem Stil auf die Straße setze und ihm verbiete, den wahren Hintergrund seiner Entlassung auch nur anzudeuten, andernfalls ihm 1,9 Millionen Euro nicht gezahlt würden.
Wegen des vollständigen Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der Berufungserwiderungsschrift sowie der weiteren Schriftsätze vom 02.04. und 23.04.2007 mit ihren jeweiligen Anlagen Bezug genommen.
Der Kläger wendet sich gegen den arbeitgeberseitigen Auflösungsantrag und hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 25.04.2007 vorgetragen, die in dem fraglichen S enthaltene Formulierung "würde er auch nur andeuten, was wohl der Hintergrund seiner Entlassung ist, riskierte er keinen Cent zu bekommen" stamme nicht von ihm.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen, bzw. gesetzeskonform verlängerten Fristen eingelegt und begründet.
II. Die Berufung des Klägers gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 13.09.2006 ist teilweise erfolgreich. Die streitige ordentliche betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 02.12.2005 zum 30.06.2006 ist rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Der für diesen Fall hilfsweise gestellte arbeitgeberseitige Auflösungsantrag ist ebenfalls unbegründet. Soweit der Kläger darüber hinaus allerdings seine Weiterbeschäftigung in der Funktion des Chief-Designer begehrt, war die Berufung zurückzuweisen.
1. Die Kündigung der Beklagten vom 02.12.2005 ist rechtsunwirksam. Sie ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstünden. Sie ist damit sozial ungerechtfertigt im Sinne dieser Vorschrift.
a. Es kann an dieser Stelle zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass sie im Vorfeld der streitigen Kündigung die unternehmerische Entscheidung zu einer Umstrukturierung ihres Konstruktionsbereiches getroffen und im Zuge dieser Umstrukturierung der arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitsplatz des Klägers als eines Chief-Designers weggefallen ist. Dies hätte nämlich lediglich zur Folge, dass kein Bedarf der Beklagten an einer Weiterbeschäftigung des Klägers als Chief-Designer mehr bestanden hätte.
b. Verliert ein Arbeitnehmer aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung seines Arbeitgebers zur Umstrukturierung des Betriebes seinen angestammten Arbeitsplatz, erweist sich eine darauf gestützte betriebsbedingte Kündigung gleichwohl als sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeit gehabt hätte, die Kündigung durch Zuweisung eines anderen freien und für den betroffenen Arbeitnehmer geeigneten Arbeitsplatzes zu vermeiden; denn der Ausspruch einer Beendigungskündigung kann gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG stets nur dann als sozial gerechtfertigt anerkannt werden, wenn sie die ultima ratio für den Arbeitgeber darstellt, um sein berechtigtes Interesse wahren zu können, einen Arbeitnehmer nicht weiter beschäftigen zu müssen, für dessen Weiterbeschäftigung schlechthin kein betrieblicher Bedarf mehr besteht.
Mit anderen Worten: Das betriebliche Erfordernis zur Kündigung eines Arbeitnehmers, dessen angestammter Arbeitsplatz im Rahmen einer Umstrukturierungsmaßnahme weggefallen ist, kann nicht mehr als "dringend" im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG anerkannt werden, wenn die zumutbare Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem für ihn geeigneten anderen Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen.
c. So liegt der Fall auch hier: Zur Vermeidung einer betriebsbedingten Beendigungskündigung wäre es der Beklagten möglich und ohne weiteres zumutbar gewesen, den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz als demjenigen des Chief-Designers weiter zu beschäftigen.
aa. In erster Linie kam hierfür der Arbeitsplatz des Projektleiters Chassis Advanced Project in Betracht.
bb. Dem steht nicht entgegen, dass dieser Arbeitsplatz zum Zeitpunkt des Ausspruchs der hier streitigen Kündigung am 02.12.2005 von der Beklagten kurz zuvor, nämlich zum 01.11.2005, bereits neu besetzt worden war.
aaa. Zwar verstößt der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nur dann gegen das Ultima-Ratio-Prinzip, wenn der für den von einer betriebsbedingten Kündigung bedrohten Arbeitnehmer in Frage kommende Alternativarbeitsplatz im Zeitpunkt des Ausspruchs dieser Kündigung tatsächlich frei, d. h. unbesetzt ist, oder zu diesem Zeitpunkt absehbar ist, dass er bis spätestens zum Ablauf der Kündigungsfrist frei sein wird. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der hier zu beurteilenden Kündigung, mithin am 02.12.2005, war der Arbeitsplatz des Projektleiters Advanced Project nicht mehr frei, sondern seit dem 01.11.2005 mit dem Zeugen D besetzt.
bbb. Die Beklagte verstößt jedoch gegen den Grundgedanken des § 162 BGB und damit letztendlich gegen Treu und Glauben, wenn sie sich hierauf beruft (vgl. BAG vom 25.4.2002, AP Nr.121 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung); für sie war nämlich im Zeitpunkt der Neubesetzung dieser für den Kläger geeigneten Alternativstelle längst absehbar gewesen, dass dem Kläger konkret und kurzfristig der Verlust seines Arbeitsplatzes als Chief-Designer drohte.
Dies ergibt sich aus dem eigenen Sachvortrag der Beklagten. So hat die Beklagte vorgetragen, dass ihr Personalleiter L bereits im Jahre 2004 den Auftrag erhalten hatte, die Organisationsstruktur des Konstruktionsbereichs einer kritischen Würdigung zu unterziehen und Pläne zu einer Optimierung zu entwickeln. Schon Anfang 2005 ging die Beklagte sodann – wiederum ihrem eigenen Vortrag zu Folge - auf den Kläger mit dem Wunsch zu, diesen von seinem arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitsplatz als Chief-Designer zu entbinden und entweder das Arbeitsverhältnis gänzlich zu beenden oder eine Weiterbeschäftigung als Leiter der Abteilung Advanced Project Group zu vereinbaren. Bereits zu diesem Zeitpunkt verfolgte die Beklagte demnach Planungen, die den Kläger an seinem bisherigen Arbeitsplatz als Chief-Designer als entbehrlich ansahen.
Diese durch das von der Beklagten initiierte Gespräch mit dem Kläger von Februar 2005 indizierten Umstände werden massiv durch den weiteren Sachvortrag der Beklagten untermauert, wonach die Arbeitsaufgaben des Klägers an seinem Arbeitsplatz als Chief-Designer während des Jahres 2005 einem fortlaufenden Erosionsprozess unterworfen gewesen seien mit der drastischen Folge, dass der Kläger bereits Monate vor Ausspruch der Kündigung – der Beklagten zufolge – nichts mehr zu tun gehabt haben soll als Kaffee zu trinken und mit unbekannten Dritten Telefonate zu führen. Wenn die Beklagte dann noch selbst, wie im Schriftsatz vom 23.04.2007 geschehen, klarstellt, dass dieses von ihr behauptete "Nichtstun" des Klägers nicht Ausdruck eines arbeitsvertraglichen Fehlverhaltens war, sondern Folge "der erfreulichen Entwicklung eigenen Know-hows der nachgeordneten Konstrukteure", die bewirkte, "dass der Kläger ihnen nichts mehr vermitteln konnte", so wird vollends deutlich, dass sich für die Beklagte der Arbeitsplatzverlust des Klägers als Chief-Designer schon lange vor der von ihr auf den 28.11.2005 datierten unternehmerischen Entscheidung überdeutlich abzeichnete und von der Beklagten, wie das Gespräch von Februar 2005 zeigt, auch bereits aktiv forciert wurde.
Die Beklagte musste somit nicht erst im Zeitpunkt der Neubesetzung der Stelle des Projektleiters Advanced Projects zum 01.11.2005, sondern auch schon im von ihr behaupteten Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages mit dem von ihr für diese Stelle vorgesehenen D ins Kalkül ziehen, dass sie sich anschickte einen Arbeitsplatz neu zu besetzen, der auch für den akut von einem Arbeitsplatzverlust bedrohten Kläger in Betracht gekommen wäre.
cc. Ebensowenig kann die Beklagte sich darauf berufen, dass der Kläger bei den Gesprächen im Februar 2005 auf ihr Ansinnen, auf dem Arbeitsplatz des Projektleiters Advanced Project weiter zu arbeiten, zunächst nicht eingegangen ist. Unstreitig hat die Beklagte dem Kläger weder ein konkretes, unterschriftsreifes Angebot vorgelegt, aus dem auch ihre Vorstellungen über die finanziellen Bedingungen der Weiterbeschäftigung hervorgingen, noch hat sie dem Kläger seinerzeit vor Augen geführt, dass dieser für den Fall der Ablehnung des Angebots mit der betriebsbedingten Kündigung rechnen müsste.
dd. Zwar ist die Stelle des Projektleiters Advanced Project auf einer niedrigeren Hierarchieebene angesiedelt als es die arbeitsvertragliche Stelle des Klägers als Chief-Designer war. Die Beklagte konnte die Beendigungskündigung des Klägers somit nicht einfach im Wege des arbeitsvertraglichen Direktionsrechts durch eine Versetzung vermeiden, wäre in einem solchen Fall anerkanntermaßen aber gehalten gewesen, anstelle einer Beendigungskündigung eine Änderungskündigung auszusprechen (BAG vom 21.9.2006, NZA 2007, 431 ff; LAG Köln vom 20.11.2003, 6 Sa 46/03). Auch dies gebietet der Ultima-Ratio-Grundsatz, da auch die Änderungskündigung im Vergleich zu der von der Beklagten gewählten Beendigungskündigung ein milderes Mittel der Interessenwahrnehmung darstellt.
ee. Die Beklagte hat keinerlei Tatsachenbelege dafür beibringen können, dass der Kläger auch im Falle einer Änderungskündigung das Angebot einer Weiterarbeit als Projektleiter Advanced Project in jedem Fall abgelehnt und keinesfalls auch nur unter dem Vorbehalt einer sozialen Rechtfertigung angenommen hätte.
ff. Schließlich kann die Beklagte auch nicht mit dem Einwand gehört werden, der Kläger sei für die Position eines Projektleiters Advanced Project fachlich nicht geeignet gewesen.
aaa. Diese These hat die Beklagte durch ihr eigenes Verhalten bereits selbst eindeutig widerlegt; denn wenn die Beklagte den Kläger jedenfalls im Februar 2005 nicht noch für geeignet gehalten hätte, den fraglichen Posten zu übernehmen, hätte sie ihm diesen nicht aus eigener Initiative angetragen.
bbb. Die durchgängige Behauptung der Beklagten, der Kläger sei als "Designer alter Schule" wegen EDV-technischer Defizite den modernen Anforderungen – insbesondere auf dem Gebiet der Computersimulation – ohnehin nicht mehr gewachsen, klingt in Anbetracht des beruflichen Vorlebens des Klägers und der Gesamtumstände für einen außenstehenden Dritten wenig nachvollziehbar und überzeugend. Schon zu dem Zeitpunkt, als der Kläger von der Beklagten gerade wegen seiner herausragenden Erfahrung und Fachkompetenz für ihr neu gegründetes Formel 1 – Team rekrutiert wurde, wurde in dieser geradezu klassischen High-Tech-Branche schon seit vielen Jahren unverzichtbar EDV-gesteuerte Arbeit geleistet. Ungeachtet dessen hätte die Beklagte aber allein schon im Hinblick auf ihren Vorschlag aus Februar 2005 darlegen müssen, was zwischen Februar und November 2005 passiert sein soll, das zur Folge hatte, dass eine im Februar noch von der Beklagten selbst angenommene Eignung des Klägers als Projektleiter Advanced Project im November plötzlich nicht mehr vorhanden gewesen wäre.
gg. Ebenfalls hätte die Beklagte zur Vermeidung einer betriebsbedingten Beendigungskündigung bei Wegfall des Arbeitsplatzes als Chief-Designer eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Projektleiter der Projektgruppe Future Car in Erwägung ziehen müssen. Auch insoweit verstößt die Kündigung vom 02.12.2005 gegen das Ultima-Ratio-Prinzip. Zur Begründung gelten die obigen Ausführungen zum Arbeitsplatz des Projektleiters Advanced Project entsprechend.
2. Erweist sich die betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 02.12.2005 somit entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts Köln als sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam, so ist der von der Beklagten hilfsweise gestellte Auflösungsantrag nach § 9, 10 KSchG in der Berufungsinstanz zur Entscheidung angefallen. Auch der hilfsweise gestellte Antrag der Beklagten, das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, konnte keinen Erfolg haben. Es ist für das Berufungsgericht nicht feststellbar, dass es der Beklagten unzumutbar sein soll, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger trotz Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung vom 02.12.2005 fortzusetzen. Die Beklagte hat keine ausreichenden Tatsachen dargelegt, die es befürchten lassen, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen ihr und dem Kläger nicht zu erwarten sei.
Die Beklagte fasst in der Berufungsinstanz die Unzumutbarkeitsgründe wie folgt zusammen: Sie gehöre einem Weltunternehmen an, welches einen tadellosen Ruf genieße, wirtschaftlich außerordentlich erfolgreich und frei von jeglichen Skandalen sei. Der Kläger jedoch stelle dieses Unternehmen dar, als ob es Werksspionage betreibe, er darüber etwas wisse, weswegen man ihn in rüdem Stil auf die Straße gesetzt habe und ihm verbiete, den "wahren" Hintergrund seiner Entlassung auch nur anzudeuten, anderenfalls ihm 1,9 Millionen Euro nicht gezahlt würden. Diese vermeintlichen Unzumutbarkeitsgründe halten einer tatsächlichen und rechtlichen Überprüfung nicht stand.
a. So ist nicht ersichtlich, dass der Kläger im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens oder in einem anderen von der Beklagten angeführten Sachzusammenhang den Vorwurf erhoben habe, die Beklagte betreibe Werkspionage.
aa. Richtig ist, dass der Kläger im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens Spekulationen darüber angestellt hat, dass die hier zu beurteilende Kündigung vom 02.12.2005 nicht betriebsbedingter Natur sei, sondern in Wirklichkeit andere Gründe habe. Der Kläger, der bekanntlich mit zwei anderen ehemaligen Repräsentanten der Beklagten von der Staatsanwaltschaft wegen Verstoßes gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb verfolgt wird, hat dabei aus seiner Sicht auf zeitliche Zusammenhänge hingewiesen einmal zwischen der Erstattung der Strafanzeige in jenem Strafverfahren und dem von der Beklagten initiierten Gespräch über eine etwaige Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Februar 2005, zum anderen zwischen dem auf Mitte November 2005 datierten Entschluss der Staatsanwaltschaft, im Strafverfahren Anklage zu erheben, und dem Ausspruch der Kündigung Anfang Dezember 2005. Es gehört noch zu der Wahrnehmung berechtigter Interessen eines Arbeitnehmers in einem Kündigungsschutzprozess, wenn der Arbeitnehmer, der die von seinem Arbeitgeber zur Rechtfertigung der Kündigung herangeführten betriebsbedingten Gründe nicht für stichhaltig hält, Spekulationen darüber anstellt, dass die "wahren" Gründe für eine Kündigung anderer Natur sein könnten.
Wenn der Kläger dabei den Wunsch der Beklagten, das Arbeitsverhältnis mit ihm zu beenden, mit dem unter anderem gegen ihn geführten Strafverfahren wegen unlauteren Wettbewerbs in Zusammenhang bringt, so bedeutet dies jedoch keineswegs zwingend, dass er damit der Beklagten gegenüber mittelbar den Vorwurf erheben will, die Beklagte habe den Tatbestand der Werkspionage, der Gegenstand des Strafverfahrens ist, tatsächlich verwirklicht. Immerhin ist der Kläger selbst in eigener Person Beschuldigter bzw. Angeklagter des Strafverfahrens, und er hat dort mit anwaltlicher Unterstützung der Beklagten (!) die gegen ihn von der Staatsanwaltschaft erhobenen Vorwürfe in Abrede gestellt und der Staatsanwaltschaft gegenüber keinerlei Beschuldigungen zu Lasten der Beklagten erhoben. Der Kläger würde sich auch tendenziell zuvörderst selber schaden, wenn er gleichwohl nunmehr in einem öffentlichen Gerichtsverfahren zivilrechtlicher Art oder gar gegenüber Presseorganen die Behauptung aufstellen würde, die Beklagte habe tatsächlich zu Mitteln der Werkspionage gegriffen.
bb. Wenn der Kläger daher einen Zusammenhang herstellt zwischen dem gegen ihn durchgeführten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren einerseits und dem Wunsch der Beklagten andererseits, das Arbeitsverhältnis mit ihm zu beenden, so erscheint es naheliegender, dies so zu interpretieren, dass die Kündigung der Beklagten seiner Meinung nach Ausdruck ihres Bemühens ist, jegliche Berührungspunkte zwischen ihr als Unternehmen und dem laufenden Strafverfahren zu minimieren, um dadurch vorbeugend dem Sprichwort Rechnung zu tragen: "aliquid semper haeret (etwas bleibt immer hängen)".
b. Allein der Vorwurf eines von einer bestrittenen Kündigung betroffenen Arbeitnehmers, die offiziellen Kündigungsgründe seien nur vorgeschoben, reicht für sich betrachtet nicht aus, um die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung zu begründen, wenn sich die fragliche Kündigung als rechtsunwirksam erweisen.
c. Aus entsprechenden Gründen kann auch die Formulierung in dem Artikel des S 35/2006 ("würde er auch nur andeuten, was wohl der Hintergrund seiner Entlassung ist, riskierte er keinen Cent zu bekommen.") den Auflösungsantrag nicht rechtfertigen. Hinzu kommt, dass bei der Lektüre dieses S -Artikels sprachlich nicht einmal eindeutig feststellbar ist, ob der fragliche Satz in indirekter Rede eine Aussage des Klägers wiedergeben soll – der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bestritten, eine solche Aussage gemacht zu haben – oder ob es sich um eine Schlussfolgerung des den Artikel verfassenden Journalisten handelt.
d. Auch der Inhalt des Interviews des Klägers mit der Zeitschrift M Aktuell vom 23.01.2006 vermag den Auflösungsantrag der Beklagten nicht zu rechtfertigen. In Frage kommt hier allenfalls die Äußerung des Klägers, bezogen auf die Umstände der Kündigungserklärung: "Ich wurde zum Personalchef gerufen, und man sagte mir, ich hätte 10 Minuten Zeit, um meinen Krempel zu packen"; denn diese Schilderung entspräche nach der Darstellung der Beklagten nicht den Tatsachen.
aa. Es kann jedoch dahin gestellt bleiben, ob anlässlich der Übergabe des Kündigungsschreibens dem Kläger tatsächlich wörtlich oder auch nur sinngemäß gesagt worden sei, "er hätte 10 Minuten Zeit, um seinen Krempel zu packen". Ein wahrer Tatsachenkern verbirgt sich hinter der Äußerung immerhin insofern, als das Gespräch, bei dem es zur Übergabe des Kündigungsschreibens kam, tatsächlich nur wenige Minuten gedauert hat, als dem Kläger im Rahmen dieses Gespräches nahe gelegt wurde, nach Hause zu gehen und als der Kläger alsbald für die Dauer der Kündigungsfrist von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei gestellt wurde.
bb. Mag die Darstellung des Klägers möglicherweise auch überspitzt sein, so ist sie doch als Ausdruck seines subjektiven Empfindens zu würdigen, dass er zu einem für ihn überraschenden Zeitpunkt mit dem Ausspruch der Kündigung und der alsbaldigen Suspendierung von der Arbeit vor vollendete Tatsachen gestellt wurde. Dies erscheint zur Überzeugung des Berufungsgerichts nicht so gravierend, als dass daraus die Unzumutbarkeit einer weiteren Zusammenarbeit der Parteien in Anbetracht der Unwirksamkeit der streitigen Kündigung gefolgert werden könnte.
e. Sollte die Beklagte schließlich auch in der Berufungsinstanz noch den Auflösungsantrag auch auf die erstinstanzliche Prozessdarstellung des Klägers stützen wollen, wonach die Beklagte an der Auflösung seines Vertrages mit dem früheren Arbeitgeber M aktiv mitgewirkt habe, so kann dies erst Recht nicht den streitigen Auflösungsantrag rechtfertigen.
aa. Unstreitig erfolgte der Wechsel des Klägers von M zur Beklagten auf Initiative der Beklagten und äußerst kurzfristig. Wie die Beklagte im Nachhinein ebenfalls einräumen musste, hat sie dem Kläger zumindest teilweise auch bei der Abwicklung seiner Angelegenheiten mit M anwaltliche Hilfestellung geleistet.
bb. Explizit hat der Kläger niemals behauptet, die Beklagte habe ihn seinerzeit zum Vertragsbruch verleiten wollen und ihn wettbewerbswidrig von M abgeworben, zumal er sich mit einem solchen Vortrag selber in ein schlechtes Licht gesetzt hätte, da er sich schließlich zum kurzfristigen Wechsel zur Beklagten bereit gefunden hat. Der Kläger hat dies in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 30.05.2006 (dort Seite 24) auch ausdrücklich klargestellt. Dem Kläger kam es vielmehr insbesondere im Zusammenhang mit den zwischen den Parteien weiter streitigen Zahlungsansprüchen lediglich darauf an darzustellen, dass die Beklagte seinerzeit ein hohes Interesse an einem kurzfristigen Wechsel des Klägers zeigte. Dies wiederum entspricht den unstreitigen Tatsachen.
3. Die Berufung des Klägers war jedoch zurückzuweisen, soweit der Kläger seine Weiterbeschäftigung "in der Funktion des Chief-Designers" geltend gemacht hat.
a. Der Arbeitsplatz eines sogenannten Chief-Designers existiert bei der Beklagten nicht mehr, insbesondere nicht in dem Zuschnitt, welchen die vom Kläger arbeitsvertraglich eingenommene Funktion vor seiner Kündigung zuletzt hatte.
aa. Die Beklagte hat die Funktion des Chief-Designers nicht neu besetzt. Bezeichnender Weise hatte der Kläger schon in seinem Interview mit der Zeitschrift M im Januar 2006 auf die Frage, ob man so einen Mann wie ihn "von einer Sekunde auf die Andere aus dem Spiel nehmen" könne, selber Zweifel geäußert, ob sein Posten überhaupt neu besetzt werde.
bb. Die Position des Chief-Designers existiert bei der Beklagten auch nicht als vakanter Arbeitsplatz, da die darin enthaltenen Kernaufgaben der Führung der Projektabteilungen Advanced Project, Current Car und Future Car nunmehr der Position des General Manager Car Design & Development zugeordnet sind.
b. Die aktuelle Position des General Manager Car Design & Development ist auch nicht mit der vom Kläger früher inne gehabten Position des Chief-Designers identisch und stellt keineswegs ein bloßes Synonym für diese frühere Position des Klägers dar.
aa. Die Position des General Managers Car Design & Development ist und war auch in der Vergangenheit immer schon eine von der Funktion des Chief-Designers zu unterscheidende eigenständige Position. Dies ergibt sich schon aus Elementen des unstreitigen und des eigenen Sachvortrags des Klägers. So heißt es schon in der Stellenbeschreibung der klägerischen Stelle als Chief-Designer vom 18.03.2003, dass der Chief-Designer an den General Manager Car Design & Development berichtet. Daraus folgt zum einen, dass die beiden Positionen nicht identisch sein können, zum anderen aber auch, dass die Position des General Manager Car Design & Development von Anfang an derjenigen des Chief-Designers übergeordnet war. Der Kläger selbst hat erstinstanzlich ausgeführt: "Bezüglich der Tätigkeit des Klägers verweisen wir auf die Stellenbeschreibung vom 18.03.2003. An der Tätigkeit des Klägers hat sich über die Jahre trotz Personalzunahme und Umstrukturierungen nichts geändert oder verändert." (Schriftsatz vom 30.05.2006, Seite 15).
bb. Des weiteren entspricht es ebenfalls der eigenen Darstellung des Klägers, dass die Position des General Managers Car Design & Development in der Zeit, in der sie personell nicht besetzt war, also zwischen Ende 2003 und Ende 2005, kommissarisch unmittelbar dem technischen Direktor zugeordnet war. Auch daraus geht hervor, dass eine Identität mit der Funktion des Chief-Designers nicht bestanden hat.
cc. Daran ändert auch die weitere Behauptung des Klägers nichts, dass sich der kommissarisch mit der Funktion des General Managers Car Design & Development betraute technische Direktor bei der faktischen Ausübung dieser Funktion sehr zurückgehalten habe und die mit der Funktion verbundenen Sachaufgaben im Wesentlichen von ihm, dem Kläger, erfüllt worden seien.
dd. Schließlich trägt der Kläger selbst vor, dass er die Administrativ- und Managementaufgaben des General Manager Car Design & Development "neben den Aufgaben des Chief-Designers" ausgeübt haben will (zuletzt Schriftsatz vom 16.04.2007, Seite 12). Auch dies verdeutlicht nochmals, dass die vom Kläger inne gehabte Position des Chief-Designers, wie sie auch nach seiner Darstellung in der Stellenbeschreibung vom 18.03.2003 definiert ist, zu keinem Zeitpunkt mit derjenigen des General Managers Car Design & Development identisch war, vielmehr diese beiden Positionen und Funktionen nebeneinander existiert haben.
ee. Erst recht unterscheidet sich die aktuelle Position des General Managers Car Design & Development in ihrem jetzigen und auch schon im Zeitpunkt des Ausspruchs der hier zu beurteilenden Kündigung maßgeblichen neuen Zuschnitt von der vom Kläger zuletzt inne gehabten Funktion des Chief-Designers, und zwar erheblich. Dies folgt unabhängig von der Frage der hierarchischen Einordnung der beiden Stellen schon daraus, dass der General Manager Car Design & Development in seinem jetzigen Aufgabenzuschnitt auch für die Führung der Abteilung Research & Development verantwortlich ist. Dies war der Kläger in seiner Eigenschaft als Chief-Designer im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung schon seit mehr als einem halben Jahr nicht mehr, und auch zuvor hatte er die Verantwortung für diese Abteilung nur für wenige Monate inne gehabt.
c. Da die jetzt existierende Position des General Manager Car Design & Development somit keineswegs mit der nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen vom Kläger inne gehabten Stelle des Chief-Designers gleichbedeutend ist, kann der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Weiterbeschäftigung "in der Funktion des Chief-Designers" nicht mit einem Anspruch auf Weiterbeschäftigung in der jetzigen Position des General Manager Car Design & Development gleichgesetzt werden. Da aber andererseits die Stelle des Chief-Designers in der vom Kläger inne gehabten Charakteristik nicht mehr existiert, läuft sein hierauf gerichteter Weiterbeschäftigungsantrag ins Leere.
d. Der Kläger hat auch keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihre Umstrukturierungsentscheidung rückgängig macht und die Funktion des Chief-Designers in ihrer früheren Erscheinungsform wiederherstellt. Wie die Beklagte ihren Betrieb organisiert und strukturiert, unterliegt ihrer grundsätzlich freien unternehmerischen Entscheidung. Objektive Anzeichen dafür, dass die Beklagte von ihrer unternehmerischen Gestaltungsfreiheit vorliegend willkürlich und rechtsmißbräuchlich Gebrauch gemacht hätte, nur um dem Kläger zu schaden, sind für das Berufungsgericht nicht erkennbar.
e. Auch wenn es somit für die Entscheidung des Weiterbeschäftigungsantrags nicht unmittelbar darauf ankommt, sei ergänzend dennoch ausgeführt, dass der Kläger zur Überzeugung des Berufungsgerichts auch keinen Rechtsanspruch auf eine (Weiter-)Beschäftigung auf der Position des General Manager Car Design & Development in ihrer jetzigen Form für sich geltend machen kann.
aa. Der Beklagten ist darin Recht zu geben, dass es sich bei der jetzigen Stelle des General Manager Car Design & Development im Vergleich zu der arbeitsvertraglich vom Kläger inne gehabten Stelle des Chief-Designers um eine sogenannte Beförderungsstelle handelt, auf deren Besetzung der Kläger auch in Anbetracht der ihn treffenden betriebsbedingten Kündigung keinen Anspruch hat.
bb. Um eine Beförderungsstelle handelt es sich zum einen deshalb, weil die Stelle des General Manager Car Design & Development auf einer höheren Hierarchieebene angesiedelt ist als es die frühere Stelle des Klägers als Chief-Designer war. Der General Manager Car Design & Development untersteht nach der jetzigen Betriebsstruktur unmittelbar dem technischen Direktor. Zwischen der früheren Stelle des Klägers als Chief-Designer und der Führungsspitze des technischen Direktors war jedoch in der Vergangenheit die Position des General Manager Car Design & Development zwischengeschaltet. Dies ergibt sich, wie der Sache nach bereits ausgeführt, zum einen schon aus der Beschreibung der Stelle des Klägers vom 18.03.2003, zum anderen aus dem unstreitigen Umstand, dass der technische Direktor in Personalunion kommissarisch auch die Stelle des General Manager Car Design & Development inne hatte.
cc. Wenn der Kläger demgegenüber ausführt, auch er habe in den letzten Jahren seine Weisungen als Chief-Designer unmittelbar vom technischen Direktor erhalten und er habe überdies selbst Kernaufgaben des General Manager Car Design & Development ausgeführt, so erklärt sich dies dadurch, dass zum einen der technische Direktor zugleich in Personalunion auch kommissarischer General Manager Car Design & Development war und er andererseits die praktische Ausführung von Aufgaben des General Manager Car Design & Development in mehr oder mindergroßem Umfang auf den Kläger delegiert haben mag. Auch wenn ein Arbeitnehmer aber über einen längeren Zeitraum hinweg Aufgaben einer höheren Stelle faktisch wahrnimmt, folgt daraus nicht, dass er bei der formellen Neubesetzung dieser Stelle einen Beförderungsanspruch hat.
dd. Um eine Beförderungsstelle handelt es sich aber auch deshalb, weil die jetzige Position des General Manager Car Design & Development durch die Führungsverantwortung gegenüber der Abteilung Research & Development im Vergleich zu der Stelle des Klägers als Chief-Designer einen erheblichen Qualitätszuwachs erfahren hat. Der Kläger war als Chief-Designer im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung – und nur auf diesen Zeitpunkt kommt es für die Beurteilung an – den Projektabteilungen Advanced Project, Future Car und Current Car sowie dem Design Office übergeordnet. Gerade die Abteilung Research & Development hat aber nach der insoweit unwiderlegten Darstellung der Beklagten in den letzten Jahren den größten Zuwachs erfahren und den höchsten Bedeutungsgewinn zu verzeichnen, was sich darin niederschlägt, dass in dieser Abteilung allein zwischenzeitlich mehr Mitarbeiter beschäftigt sind, als in allen zuletzt dem Kläger als Chief-Designer unterstehenden Abteilungen zusammen.
4. Aus den dargestellten Gründen war die Berufung des Klägers überwiegend erfolgreich, hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrages jedoch zurückzuweisen.
III. Die Kostenentscheidung , welche sich nach dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens zu richten hat, war dem Schlussurteil vorzubehalten.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.
(Dr. Czinczoll) (Hudec) (Janssen)

Zitierte Normen: § 162 BGB
§ 1 KSchG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 431
7 Ca 12258/05
6 Sa 46/03