Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-17, Aktenzeichen 8 O 58/16
ECLI: ECLI:DE:LGD:2017:0317.8O58.16.00

Tenor:
Unter Abweisung der weitergehenden Klage wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin € 165.861,09 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27. Juni 2016 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Ehemann der Klägerin (fortan Zedent) wurde im Jahr 2014 von der ATOS UG als Kunde für Differenzhandelsgeschäfte geworben. Dabei handelte die ATOS UG für Rechnung und unter Haftung der JMS Investments e.K., die wiederum mit der Beklagten durch einen Vertrag über die Nutzung ihres Handelsplatzes verbunden war. Zur Durchführung der Geschäfte erteilte der Zedent den Vermittlern eine Handlungsvollmacht und ermächtigte die der JMS Investments e.K., sein bei der Beklagten für ihn eröffnetes Konto zu verwalten. Auf dieses Konto zahlte er zwischen dem 8. September und dem 23. Oktober 2014 insgesamt € 192.500 ein. Die JMS Investments e.K. handelte über das Konto des Zedenten zwischen dem 17. September und dem 31. Oktober 2014 insgesamt 12.290 CFD-Aktienkontrakte, wobei unter anderem Handelsprovisionen für die ATOS UG und die JMS Investments e.K. in Höhe von € 68.019,80 anfielen. Nach Abschluss der Transaktionen verblieb ein an den Zedenten am 10. November 2014 ausgezahltes Restguthaben von € 21.843,59. Außerdem erhielt der Zedent einen Teilbetrag der von der ATOS UG und der JMS Investments e.K. eingehaltenen Kommission in Höhe von € 4.794,43 zurück.
Die Klägerin meint, der Zedent, der ihm gegen die Beklagte zustehende Ansprüche an die Klägerin abtrat, sei von der Beklagten im Zusammenwirken mit den Vermittlern sittenwidig vorsätzlich geschädigt worden. Die Beklagte habe Schutzmaßnahmen gegen einen überhöhten Gebührenanfall installiert.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte gesamtschuldnerisch neben ATOS UG, vertreten durch den Geschäftsführer W, JMS Investments e.K., Inhaber Jaime Matamoros-Solé, zu verurteilen, an sie € 165.861,09 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. August 2015 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie rügt die örtliche Zuständigkeit des Gerichts behauptet, sie habe am 12. Mai 2015 die Kündigung der Geschäftsbeziehung mit der JMS Investments e.K. ausgesprochen, nachdem ihr durch internes Monitoring aufgefallen sei, dass diese sich in einer die eigenen Kunden schädigen Weise verhalte, indem sie offensichtlich aussichtslose Transaktionen öffne und sofort wieder schließe.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig.
1. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf folgt aus § 21 ZPO. Die Beklagte unterhält in Düsseldorf ihre deutsche Zweigniederlassung, über die die Geschäftsbeziehung zu dem Zedenten angebahnt wurde.
2. Die von der Beklagten monierten Unzulänglichkeiten der Klageschrift führen nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Der Beklagten ist zuzugeben, dass die Klage – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – lieblos formuliert ist. Gleichwohl genügt sie den gesetzlichen Anforderungen (§§ 253 Abs. 2 und 3, 130 ZPO). Insbesondere lässt sie den zur Entscheidung gestellten Sachverhalt und die von der Klägerin begehrte Rechtsfolge hinreichend deutlich werden und ermöglicht der Beklagten eine Einlassung. Die Aufnahme weiterer Personen in den Klageantrag ist unschädlich. Sie ist – weil sie eine gesamtschuldnerische Mithaftung eines weder mitverklagten noch bereits verurteilten Dritten auf die Verurteilung nicht auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1990 – III ZR 191/88, NJW 1990, 2615 [unter II 5]) – lediglich überflüssig, führt aber nicht zur Unzulässigkeit der Klage.
II.
Die Klage ist begründet.
1. Der Zedent wurde von der JMS Investments e.K. im Sinne des § 826 BGB sittenwidrig vorsätzlich geschädigt.
a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Hierfür genügt im Allgemeinen die bloße Tatsache, dass der Täter gegen eine gesetzliche Vorschrift verstoßen hat, ebenso wenig wie der Umstand, dass sein Handeln bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss sich die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 217/03 [unter III 2 c]). In die Beurteilung ist einzubeziehen, ob das Verhalten nach seinem Gesamtcharakter, der aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmen ist, mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 – VI ZR 145/09 [unter II 2 a aa]). Besteht die schädigende Handlung in einem Unterlassen, sind die guten Sitten nur verletzt, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Die Nichterfüllung allgemeiner oder vertraglicher Pflichten reicht nicht aus; es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks, des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2001 – VI ZR 160/00 [unter II 3 a]; Urteil vom 3. Dezember 2013 – XI ZR 295/12 [unter II 2 a aa (1)]).
In diesem Sinne sittenwidrig handelt, wer als Broker oder Vermittler sogenanntes Churning betreibt, nämlich Provisionen schindet, indem er unter Ausnutzung einer Vertrauensstellung gegenüber dem Anleger – sei es durch Ausnutzung einer ihm erteilten Vollmacht, sei es durch Empfehlung und Ratschläge – einen durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag des Anlegerkontos verursacht, um sich auf diese Weise zu Lasten des Kunden Provisionseinnahmen zu verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 – VI ZR 136/03 [unter II 1 a]).
b) Eine solche sittenwidrige Provisionsschinderei hat die JMS Investments e.K. zu Lasten des Zedenten betrieben.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Zedent selbst keine Kontrolle über sein bei der Beklagten geführtes Konto hatte, sondern – für die Beklagte aufgrund umfassender Handlungsvollmacht erkennbar – die JMS Investments e.K. frei „schalten und walten“ ließ.
Die von der JMS Investments e.K. über einen Zeitraum von etwa sechs Wochen von dem Konto des Zedenten aus geführten Geschäfte stellen sich als exzessives, vordringlich das Ziel des Churning verfolgendes Handeln dar. Sie erfüllen nach dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten mehrere, deutlich für die Annahme von Chruning sprechende Indizien. So haben sie Provisionen ausgelöst, die bezogen auf den durchschnittlichen Kontowert den als kritisch angesehenen Grenzwert von 17 % schon hinsichtlich der von JMS Investments e.K. gemeinsam mit ATOS UG vereinnahmten Provisionen mit gut 107 % für den ersten Handelsmonat und knapp 61 % für die letzten zwei Wochen deutlich überschreiten. Selbst für die von der Beklagten vereinnahmten Provisionen ist dies mit knapp 35 % für den ersten Handelsmonat und gut 20 % für die letzten zwei Wochen der Fall. Hinzu kommt, dass mehr als 95 % der insgesamt mehr als 12.000 gehandelten Transaktionen kurzfristige, innerhalb eines Tages durchgeführte Geschäfte waren, bei denen die Spesenbelastung im Verhältnis zur möglichen Kursbewegung sehr hoch ist und die deshalb bei Häufung vermuten lassen, dass die Handlungsweise des Kontoverwalters nicht durch günstige Kursentwicklungen, sondern sein Provisionsinteresse bestimmt war. Zudem waren die Tagesgeschäfte teils mit sehr engen Limits versehen mit der Folge, dass sich die realisierten Gewinne und Handelsverluste nahezu ausglichen, aber durch die anfallenden Provisionen insgesamt große Verluste entstanden. Insgesamt tragen die auf die Auswertung der Kontounterlagen gestützten, nachvollziehbaren und überzeugenden Darlegungen des Privatgutachters, die mehrere und schon für sich alleine gewichtige, auf ein Churning hindeutende Verdachtsmomente aufzeigen und denen die Beklagte nicht entgegen getreten ist, den Schluss, dass – zumindest – die JMS Investments e.K. ihr Handeln nicht am Interesse des Zedenten ausrichtete, sondern ihr Handeln wenn nicht allein, so doch jedenfalls entscheidend von dem Willen motiviert war, ohne Rücksicht auf die Interessen des Zedenten Provisionen zu verursachen.
c) Dem Zedenten ist durch dieses Verhalten des Vermittlers ein Schaden entstanden. Schaden im Sinne des § 826 BGB ist nicht nur die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter. Es genügt vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage des Geschädigten und darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung; insbesondere kann es eine Schädigung darstellen, dass überhaupt ein Geschäft ohne Berücksichtigung der Interessen des Geschädigten bzw. unter Verletzung seines Selbstbestimmungsrechtes getätigt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2013 – VI ZR 336/12 [unter II 3 a]; Urteil vom 19. Juli 2004 – II ZR 217/03 [unter III 2 a]; Urteil vom 13. Juli 2004 – VI ZR 136/03 [unter II 3]). Demgemäß besteht, wenn – wie hier der Fall – der Vermittler die getroffenen Vereinbarungen mit dem Kunden von vornherein zur Provisionsschinderei benutzt wird die sittenwidrige Schädigung nicht allein in einer überhöhten Provisionsbelastung, sondern auch darin, dass die Geschäfte überhaupt getätigt wurden, weshalb der Schutzzweck des § 826 BGB in einem solchen Fall grundsätzlich alle entstandenen Verlust umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 – VI ZR 136/03 [unter II 3]).
d) Der subjektive Tatbestand ist erfüllt.
aa) Der von § 826 BGB vorausgesetzte Schädigungsvorsatz erfordert das Bewusstsein des Täters, dass sein Handeln die ernstliche Möglichkeit des schädigenden Erfolgs haben wird. Es genügt ein bedingter Vorsatz, der sich nicht auf den genauen Kausalverlauf und den Umfang des Schadens zu erstrecken braucht; es reicht aus, wenn er die gesamten Schadensfolgen sowie Richtung und Art des Schadens umfasst (vgl. etwa BGH, Urteil vom 11. November 2003 – VI ZR 371/02 [unter II 3 a]). Hinzu kommen muss die Kenntnis des Täters von den die Sittenwidrigkeit seines Tuns begründenden Umständen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2009 – VI ZR 304/07 [unter II 4 a]).
bb) Diese Voraussetzungen liegen vor. Dem Vermittler waren alle vorstehend unter II 1 b und c genannten Umstände, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen, bekannt.
2. Die Beklagte hat zu dieser sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung des Zedenten zumindest bedingt vorsätzlich Beihilfe geleistet, § 830 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB.
a) Ob sich jemand gemäß § 830 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 BGB als Mittäter oder Gehilfe – eine Abgrenzung dieser Beteiligungsformen ist wegen deren haftungsrechtlicher Gleichstellung in § 830 BGB entbehrlich – an einer die zivilrechtliche Haftung begründenden deliktischen Verhaltensweise beteiligt hat, ist nach den für das Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen zu beurteilen. Mittäterschaft setzt danach einen gemeinsamen Tatentschluss voraus, der die einzelnen Tatbeiträge zu einer gemeinschaftlich begangenen Tat verbindet (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2012 – VI ZR 92/11 [unter II 2 a]). Beihilfe ist danach (§ 27 Abs. 1 StGB) die vorsätzliche Hilfeleistung zur Vorsatztat eines anderen. Eine Beihilfe in diesem Sinn setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus, ebensowenig ist eine objektive Mitverursachung des Taterfolgs in seinem konkreten Gepräge durch den Gehilfen notwendig; ausreichend ist vielmehr ein Verhalten, das die tatbestandsmäßige Handlung fördert, erleichtert oder den Täter in seinem Entschluss zur Tatbegehung bestärkt (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2012 – VI ZR 92/11 [unter II 1 a bb]; Urteil vom 26. Oktober 2004 –XI ZR 279/03 [unter II 2 a]; Urteil vom 25. Juli 2005 – II ZR 390/03 [unter II 1 c aa]). Dementsprechend verlangt eine Teilnahme in subjektiver Hinsicht neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern; objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist, wobei psychische Hilfeleistungen genügen können. Erforderlich ist ein den rechtswidrigen Eingriff in das fremde Rechtsgut unterstützendes Verhalten des Teilnehmers, das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (vgl. zum Ganzen etwa BGH, Urteil vom 4. November 1997 – VI ZR 348/96, NJW 1998, 377 [unter II 6 a]; Urteil vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09 [unter II 2 b bb (1)]; zur subjektiven Seite auch BGH, Urteil vom 19. April 2007 – I ZR 35/04 [unter C III 2 a bb (2) und (3)]).
Bei der – regelmäßig nur durch Indizien möglichen – Ermittlung der subjektiven Seite ist in Rechnung zu stellen, dass im Rechtsverkehr grundsätzlich jeder darauf vertrauen darf, dass der andere Teil die Regeln und Gepflogenheiten eines redlichen Geschäftsverkehrs beachtet und niemand ohne besondere Anhaltspunkte mit der Unredlichkeit seines Geschäftspartners rechnen muss, weshalb regelmäßig nicht verlangt werden kann, dass das arglistige Verhalten eines Dritten zum Gegenstand der eigenen Betrachtungen und Voraussicht gemacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 1999 – I ZR 98/97, NJW-RR 2000, 393 [unter II 2 b bb]). Auf diesem Gedanken bauen auch die im Strafrecht für die Beurteilung berufstypisch „neutraler“ Handlungen entwickelten Grundsätze auf. Danach ist das Handeln des Hilfeleistenden, der nicht weiß, dass das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf abzielt, eine strafbare Handlung zu begehen, und der es nur für möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen. Anderes gilt, wenn das von dem Hilfeleistenden erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten derart hoch war, dass er sich mit seiner Hilfeleistung „die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein“ ließ (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 1999 – 5 StR 729/98, NStZ 2000, 34 [unter 2]). Die Hilfeleistung muss nicht der eigentliche oder einzige Beweggrund für den Helfer sein. Beihilfe kann auch leisten, wer mit der Unterstützung des Täters andere Absichten und Ziele verfolgt, ja es innerlich ablehnt, dem Täter zu helfen, solange er nur gleichwohl die Förderung der Tat bewusst in Kauf nimmt, wozu es genügt, sich mit dem Eintritt eines an sich unerwünschten Erfolges abzufinden und es dem Zufall zu überlassen, ob er eintritt oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09 [unter II 2 b bb (2) (b) (aa)]).
Für die Verantwortlichkeit aus § 826 BGB gilt, dass nach dieser Vorschrift nicht nur haftet, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt. Es genügt, dass sich der Handelnde dieser Kenntnis bewusst verschließt, was dann anzunehmen ist, wenn die Unkenntnis auf einem gewissenlosen oder grob fahrlässigen (leichtfertigen) Handeln beruht, etwa Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt wurden, dass das Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2012 – VI ZR 92/11 [unter II 1 a cc (2)]; Urteil vom 3. Dezember 2013 – XI ZR 295/12 [unter II 2 b bb (2) (b)]). Die Schlussfolgerung, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist, kann sich aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns ergeben, namentlich wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (vgl. BGH, a.a.O. sowie Urteil vom 9. März 2010 – XI ZR 93/09 [unter II 2 b bb (2) (b) (aa)]). Ein bewusstes „Sichverschließen“ kann schon dann vorliegen, wenn starke, Aufklärung verlangende Verdachtsmomente für ein unlauteres oder kriminelles Handeln sprechen und derjenige, auf dessen Wissen es ankommt, eine sich ihm bietende Möglichkeit, sich Klarheit zu verschaffen, bewusst nicht wahrnimmt, weil er gerade vermeiden will, dass aus einem begründeten Verdacht Gewissheit wird (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1994 – I ZR 326/91, NJW 1994, 2289 [unter II 2 b bb]). So nimmt ein Handelshaus, dass gegen bekannte und naheliegende Gefahren einer Anlegerschädigung durch Churning keine Schutzmaßnahmen ergreift, die Verwirklichung der Gefahr hin und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Vermittlers (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 – VI ZR 136/03 [unter II 2 c bb (1)]).
b) Die danach für eine Teilnahme erforderlichen objektiven Merkmale liegen vor. Der Gesamtvorgang war durch die Mitwirkung der Beklagten, ohne deren Handelsplattform die Geschäfte nicht hätten ausgeführt werden können und der gegenüber der Zedent den Vermittler bevollmächtigt hatte, mitgeprägt.
c) Die notwendigen subjektiven Merkmale sind ebenfalls erfüllt.
aa) Die Beklagte kannte als erfahrenes Handelshaus die sich aus den durch sie ermöglichten Geschäften ergebenden Gefahren, die zumal dann bestehen, wenn die Kunden – wie bei dem Zedenten der Fall – an der Veranlassung der Geschäfte selbst nicht mitwirken, sondern einen Vermittler frei „schalten und walten“ lassen. Sie kannte aufgrund der Kontoführung die anfallenden Provisionen auf die Anlagegeschäfte des ihr über den Vermittler als Kunden zugeführten Zedenten. Ferner wusste sie, dass es sich bei dem Zedenten um eine Privatperson handelte und dass dieser dem Vermittler nicht nur eine uneingeschränkte Vollmacht eingeräumt, sondern sogar einen Verzicht erklärt hatte, selbst auf das Konto zuzugreifen.
bb) Trotz der ihr bekannten Verdachtsmomente hat die Beklagte den Vermittler gewähren lassen, ohne geeignete Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Die entsprechende Behauptung der Klägerin ist gemäß § 138 Abs. 1 und 3 ZPO der Entscheidung zugrunde zu legen, weil die Beklagte sie nicht erheblich bestritten hat.
Der Grundsatz, wonach der Anspruchsteller alle Tatsachen behaupten und beweisen muss, aus denen sich sein Anspruch herleitet, bedarf einer Einschränkung, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht, keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann, während der Prozessgegner alle wesentlichen Tatsachen kennt oder ihm die erforderliche tatsächliche Aufklärung ohne weiteres möglich und auch zuzumuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 559/14 [unter II 1 a bb (1)]; Urteil vom 14. Juni 2005 – VI ZR 179/04 [unter II 2 b aa (2) (a)]). Eine solche sekundäre Darlegungslast, die nicht besteht, soweit für die primär darlegungsbelastete Partei eine weitere Sachverhaltsaufklärung möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2016 – II ZR 311/14 [unter II 1 a bb]) und sei es, dass sie hierzu ein ihr zustehendes Recht wahrnehmen muss, Unterlagen des Prozessgegners einzusehen und diese anhand objektiver Gegebenheiten zu prüfen sind (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2011 – VIII ZR 340/10 [unter II 2 b]), verlangt inhaltlich konkreten, von dem Gegner widerlegbaren Vortrag (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2010 – VI ZR 337/09 [unter II 3]). Im Rahmen der sekundären Darlegungslast obliegt es dem Bestreitenden auch, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 559/14 [unter II 1 a bb (1)]). Der Umfang der sekundären Darlegungslast richtet sich einerseits nach der Intensität des Sachvortrags der beweisbelasteten Partei und findet andererseits seine Grenze in der Zumutbarkeit der den Prozessgegner treffenden Offenbarungspflicht; an ihre Erfüllung dürfen keine die Verteilung der Vortragslast umkehrenden Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2016 – II ZR 311/14 [unter II 1 a bb]). Die Angaben müssen so konkret sein, dass sie etwa durch die Anwendung von Erfahrungssätzen auf ihre Plausibilität überprüft werden können und einer Widerlegung zugänglich sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2011 – XII ZR 162/09 [unter II 3 a aa]). Kommt der Prozessgegner einer ihn treffenden sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt der sonst als nicht hinreichend substantiiert anzusehende Vortrag der primär darlegungsbelasteten Partei als zugestanden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 – IX ZR 276/02 [unter III 2 a]).
Danach traf die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast. Die Klägerin kann – ebensowenig wie der Zedent, aus dessen Recht sie vorgeht – näheren Vortrag zu von der Beklagten ergriffenen Kontrollmaßnahmen halten, während die Beklagte über alle insoweit maßgeblichen Informationen aus eigener Anschauung verfügt.
Der sie treffenden sekundären Darlegungslast hat die Beklagte nicht genügt. Der Umstand, dass sie sich zu Beginn der Geschäftsbeziehung vergewissern mag, ob ihre Partner über eine Genehmigung der Bafin verfügen, entlastet die Beklagte nicht, da eine solche Maßnahme keinen hinreichenden Schutz vor Missbrauch bietet. Soweit die Beklagte auf ihr Monitoring verweist, ist dies unzureichend, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, welche Kontrollmaßnahmen sie ergriffen haben will. Die Beklagte macht selbst geltend, ihr sei aufgefallen, dass der für den Zedenten tätige Vermittler sich in einer die eigenen Kunden schädigen Weise verhalte, indem er offensichtlich aussichtslose Transaktionen öffne und sofort wieder schließe. Dieser Vortrag der Beklagten zeigt lediglich, dass ihr eine effektive Kontrolle des Vermittlers möglich war. Auf welche Weise die Beklagte ihr Monitoring organisierte und weshalb sie zu entsprechenden Erkenntnissen erst im Mai 2015 gelangte, bleibt hingegen gänzlich offen.
cc) Der danach gegebene Verzicht der Beklagten auf eine ihr mögliche Kontrolle rechtfertigt den Schluss, dass die Beklagte die Verwirklichung der von ihr erkannten Gefahr billigend in Kauf genommen hat.
3. Danach kann die Klägerin gemäß §§ 398, 826, 830 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB von der Beklagten Ersatz des von dem Zedenten erlittenen Schadens beanspruchen. Dieser beläuft sich der Höhe nach auf den mit der Klage geltend gemachten Betrag, also den mit den über die Beklagte abgewickelten Differenzgeschäften erlittenen Verlust.
4. Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB lediglich teilweise gerechtfertigt. Umstände, die einen Verzug der Beklagten schon vor Eintritt der Rechtshängigkeit begründen, hat die Klägerin nicht vorgetragen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielforderung der Klägerin ist verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten verursacht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.
Streitwert: bis € 170.000

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 21 ZPO
§ 826 BGB
§ 830 BGB
§ 253 Abs. 2 und 3, 130 ZPO
§ 830 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB
§ 830 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 StGB
§ 138 Abs. 1 und 3 ZPO
§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 2615
NJW 1998, 377
NJW-RR 2000, 393
NStZ 2000, 34
NJW 1994, 2289
III ZR 191/88
II ZR 217/03
VI ZR 145/09
VI ZR 160/00
XI ZR 295/12
VI ZR 136/03
VI ZR 336/12
VI ZR 371/02
VI ZR 304/07
VI ZR 92/11
XI ZR 279/03
II ZR 390/03
VI ZR 348/96
XI ZR 93/09
I ZR 35/04
I ZR 98/97
5 StR 729/98
I ZR 326/91
VI ZR 559/14
VI ZR 179/04
II ZR 311/14
VIII ZR 340/10
VI ZR 337/09
XII ZR 162/09
IX ZR 276/02