Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-06, Aktenzeichen 2 K 3956/11
ECLI: ECLI:DE:VGD:2012:1106.2K3956.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages ab-wenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Für den am 00. Juli 1977 geborenen Kläger stellte der Landrat des Kreises N durch Bescheid vom 18. Februar 2008 ab dem 29. Januar 2008 einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 wegen eines entzündlichen Darmleidens, Blutumlaufstörungen der Beine, eines Krampfaderleidens, einer Narbe nach Operation und eines Hautleidens fest. Anamnestisch lagen beim Kläger zu diesem Zeitpunkt bereits zwei Episoden einer cortisonindizierten Thrombose vor. Im Sommer 2004 und im Herbst 2005 waren jeweils eine beim Kläger diagnostizierte Colitis ulcerosa (CU) mit Cortison therapiert worden. Etwa zeitgleich mit der Feststellung eines GdB ergab eine Ileokoloskopie sowohl histologisch als auch endoskopisch-makroskopisch eine mittelgradige, bis abschnittsweise auch hochgradige entzündliche Aktivität der bekannten CU zum Nachteil des Klägers. Einen Antrag auf Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen stellte der Kläger nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Beklagten bislang nicht.
Der Kläger steht seit Februar 2011 als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft auf unbestimmte Zeit im Angestelltenverhältnis an der Q-Gesamtschule in N1 im öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes, und zwar mit den Fakulten Sport und Sozialwissenschaften/Politik. Zudem bestand der Kläger eine Erweiterungsprüfung zur Ersten Staatsprüfung für die Lehrämter für die Sekundarstufe II und für die Sekundarstufe I im Unterrichtsfach Technik. Er begehrt seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe, die der Beklagte mit der Begründung ablehnt, ihm fehle es an der hierfür erforderlichen gesundheitlichen Eignung.
Anlässlich seiner Bewerbung um Einstellung in den Schuldienst beauftragte die Bezirksregierung E(Bezirksregierung) das Gesundheitsamt des Kreises N mit der Überprüfung der gesundheitlichen Eignung des Klägers.
Über seinen Hausarzt, Dr. med. X, machte der Kläger unter dem 10. Dezember 2010 gegenüber dem Gesundheitsamt Angaben zur Krankheitsvorgeschichte. Er berichtete u.a. von Schüben der seit 1991 bekannten CU nach Urlauben, die ca. zweimal im Jahr aufträten. Nach einer Ernährungsumstellung unter Verzicht auf Zucker sei er beschwerdefrei.
Dr. med. T, Facharzt für Innere Medizin, führte am 11. Februar 2011 eine Koloskopie durch und entnahm beim Kläger Gewebeproben.
Das Institut für Pathologie des Klinikums C stellte nach Untersuchung des vom Facharzt entnommenen und zugesandten Materials das Bild einer Proctocolitis ulcerosa in Remissionsphase mit geringer fokaler Restaktivität der Cöcumschleimhaut fest.
Dr. med. T berichtete unter dem 17. Februar 2011 Dr. med. X über die durchgeführte Koloskopie/Histologie. Anamnestisch habe sich vor 20 Jahren der Verdacht auf Colitis ergeben, der eine vorübergehende Medikation mit Azulfidine nach sich gezogen habe. Zur Endoskopie führte der Facharzt aus:
Die Koloskopie kann problemlos bis zum coecum durchgeführt werden. Durch die schmale Valvula kann auch in das unauffällige terminale Ileum vorgegangen werden. Beim Rückzug finden sich hauptsächlich im rechten Kolon diskrete segmentale Rötungen, teilweise mit einzelnen umschriebenen Oberflächenunregelmäßigkeiten mit angedeutetem Pflastersteinrelief und kleinen Pseudopolypen. Das Rektum ist makroskopisch unauffällig.
Die Epikrise lautet:
Bei dem Patienten ist in der Jugend offenbar eine Colitis ulcerosa festgestellt worden, die nur vorübergehend medikamentös behandelt werden mußte. Seit Jahren ist er asymptomatisch, Medikamente sind nicht mehr erforderlich. Im rechten Kolon zeigten sich noch allenfalls diskrete entzündliche Veränderungen. Histologisch konnte von weitgehender Remission der Erkrankung ausgegangen werden. Aufgrund des langjährigen unauffälligen Verlaufes sind in absehbarer Zukunft akute Entzündungsschübe eher unwahrscheinlich.
Am 22. Dezember 2010 untersuchte die Amtsärztin beim Gesundheitsamt des Kreises N, Dr. C1, den Kläger und erstellte unter dem – wie sie später anmerkte – falschen Datum "21. Januar 2011" ein amtsärztliches Gesundheitszeugnis. Dabei führte die Ärztin unter Einbeziehung des vorgenannten fachärztlichen Koloskopiebefundes vom 11. Februar 2011 und der damit in Zusammenhang stehenden Histologie vom 15. Februar 2011 aus:
"Unter Bezugnahme auf Anamnese, Untersuchungsumfang und aktuell vorgelegte auswärtige Befunde kann festgestellt werden, dass Herr Umlauf für eine Tätigkeit als Lehrer derzeit gesundheitlich geeignet ist. Allerdings wurde bei ihm eine chronisch entzündliche Darmerkrankung diagnostiziert. Dabei handelt es sich um eine üblicherweise in Schüben verlaufende entzündliche Darmerkrankung, bei der der weitere individuelle Verlauf nicht vorhersehbar ist. Herr V ist derzeit völlig beschwerdefrei, frei von Entzündungszeichen und benötigt keine Medikation. Auch der bisherige Verlauf war über Jahre so milde, dass Herr V im Alltag nicht beeinträchtigt war. Trotzdem ist eine Vielzahl von Komplikationen und Verlaufsvarianten möglich. Wiederholte Dienstausfallzeiten sowie eine vorzeitige dauerhafte Dienstunfähigkeit sind nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit auszuschließen. Aus amtsärztlicher Sicht ist deshalb die gesundheitliche Eignung für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe und später auf Lebenszeit nicht gegeben.
Ergänzend erklärte sie anlässlich eines Telefonats mit der Bezirksregierung, dass der Verlauf der beim Kläger diagnostizierten Darmerkrankung völlig unvorhersehbar und nicht einschätzbar sei. Dass die Krankheit bisher gut verlaufen sei, bedeute nicht, dass das auch in Zukunft so bliebe. Die chronische Krankheit sei mit dem hohen Risiko eines Rezidivs verbunden.
Bereits unter dem 25. Januar 2011 hatte die Bezirksregierung dem Kläger im Hinblick auf das noch nicht vorliegende Gesundheitszeugnis ein Angebot zum Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages als vollzeitbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis unterbreitet, welches dieser annahm.
Mit Schreiben vom 8. April 2011 teilte der Beklagte dem Kläger seine Absicht mit, ihn nicht in das Beamtenverhältnis zu berufen, und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme, die dieser nutzte. Über seinen damaligen Verfahrensbevollmächtigten trug er unter dem 10. Mai 2011 vor, die Beurteilung der Amtsärztin sei persönlich geprägt, weil sie weder auf Erfahrungssätzen beruhe, noch medizinisch-wissenschaftliche Anhaltspunkte noch die Bezugnahme auf Studien erkennen lasse. Eine gegenteilige Beurteilung der Frage seiner gesundheitlichen Eignung folge aus dem fachärztlichen Bericht. Wenn in absehbarer Zukunft akute Entzündungsschübe eher unwahrscheinlich seien, folge daraus, dass wiederholte Dienstausfallzeiten sowie eine vorzeitige dauerhafte Dienstunfähigkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könnten. Diese Prognose werde dadurch bestätigt, dass er im Verlauf der zurückliegenden 14 Jahre lediglich an acht Tagen dienstunfähig erkrankt gewesen sei. Allein wegen des Vorliegens einer chronischen Erkrankung, die der Facharzt in seinem Fall nicht bestätigt habe, könne nicht darauf geschlossen werden, dass diese nicht ausgeheilt sei und wieder auftreten könne.
Die Bezirksregierung lehnte den Antrag durch Bescheid vom 6. Juni 2011 mit folgender Begründung ab: Grundsätzlich sei nach ständiger Rechtsprechung einem amtsärztlichen Gutachten stets ein höherer Beweiswert beizumessen als einem privatärztlichen Gutachten, weil Amtsärzte zur Beantwortung von Fragen des Dienstrechts aus medizinischer Sicht einen deutlichen Wissensvorsprung besäßen, der auf der Erfahrung aus einer Vielzahl von gleichen oder ähnlichen gelagerten Fällen beruhe. Regelmäßig verfügten nur Amtsärzte über diese dienstspezifischen Kenntnisse und Erfahrungen. Gesteigerte Glaubhaftigkeit und eine größere Objektivität seien weitere Vorzüge des amtsärztlichen Gutachtens gegenüber einem privatärztlichen Attest. Eine Remission bedeute weder Genesung noch Ausheilung der Erkrankung. Die Bewertung des Facharztes, dass akute Entzündungsschübe in absehbarer Zukunft eher unwahrscheinlich seien, schließe die Bewertung der Amtsärztin ebensowenig aus wie die Anzahl der nachgewiesenen Tage, an denen der Kläger arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei.
Der Kläger hat am 30. Juni 2011 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er geltend macht: Die CU als Grunderkrankung habe die weiteren Erkrankungen hervorgerufen. Der in 2004 aufgetretene Entzündungsschub und das damalige intensive Sporttreiben im Rahmen des Sportstudiums hätten zur Überreizung und somit zur Entzündung der linken Beinvene geführt. Erschwerend seien in den Klausurphasen immer wieder sehr lange Schreibtischphasen hinzugekommen, welche für jeden Menschen das Risiko einer Thrombose bergen würden. Seit 2009 werde er von Dr. med. X behandelt. Dieser habe eine Unverträglichkeit gegenüber Milch und Zucker festgestellt und ihn, den Kläger, zu einer Umstellung der Ernährung veranlasst. Seitdem habe die CU eine absolute Verbesserung erfahren. Beschwerden seien nicht mehr aufgetreten. Die Einnahme von Medikamenten sei seit diesem Zeitpunkt nicht mehr erforderlich.
Er besitze die erforderliche gesundheitliche Eignung. Unter Anlegung des Maßstabes des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) in seinem Urteil vom 18. Juli 2001 – 2 A 5.00 – könne bei ihm das Eintreten einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Die Ausführungen im amtsärztlichen Gesundheitszeugnis seien fehlerhaft, in sich widersprüchlich und kämen infolge dessen zu einer falschen Schlussfolgerung. Neben den bereits vorprozessual gerügten Mängeln (keine medizinisch-wissenschaftlichen Belege und Erfahrungssätze, keine Studien) sei darüber hinaus die Fachkunde der Amtsärztin in Frage zu stellen. Hierzu gibt er ein Gespräch zwischen seinem Hausarzt, Dr. X, und der Amtsärztin zusammenfassend wieder. Danach habe die Amtsärztin ihre mangelnde Fachkunde eingestanden, sich nach der Prognose im Falle des Klägers erkundigt und geäußert, in der Literatur nachschlagen zu müssen, um sich einen Überblick über die betroffenen Bereiche zu verschaffen. Ein Wissensvorsprung der Amtsärztin gegenüber dem von ihm konsultierten Facharzt sei nicht erkennbar. Vielmehr wäre sie verpflichtet gewesen, vor ihrer ablehnenden Entscheidung die weitere Stellungnahme eines Facharztes einzuholen. Einen höheren Beweiswert bzw. einen größeren Grad an Objektivität besitze ein amtsärztliches Gutachten nur dann, wenn gewisse Mindeststandards eingehalten worden seien, was vorliegend gerade nicht der Fall sei. Wenn der Facharzt – sprachlich nicht völlig unzweideutig – zu dem Ergebnis gelange, dass bei ihm, dem Kläger, der Zustand einer weitgehenden Remission eingetreten sei, so bedeute dies, dass die im Kindesalter festgestellte Colitis ulcerosa (CU) infolge der nur vorübergehenden Medikation habe geheilt werden können. Die bereits belegten Tage, an denen er dienstunfähig erkrankt gewesen sei, hätten ihre Ursache nicht in der CU, sondern in allgemeinen Erkrankungen wie Husten, Schnupfen und Heiserkeit gehabt. Lege man das Urteil des Verwaltungsgerichts (VG) Düsseldorf vom 5. Mai 2008 – 2 K 76/07 – zugrunde, reiche allein der Hinweis auf die vorliegende Erkrankung (dort: Morbus Bechterew) als Begründung für eine Ablehnung nicht aus. Vielmehr müsse der individuelle Krankheitsverlauf bei der Prognoseentscheidung in den Blick genommen werden. Das VG habe weiter ausgeführt, dass eine geringe Wahrscheinlichkeit z.B. dann vorliege, wenn es sich um einen leichten Verlauf des Morbus Bechterew handele, die Klägerin seit über zehn Jahren ohne wesentliche Entzündungsschübe geblieben sei und aufgrund dessen künftige Schübe nicht wahrscheinlich, wenn auch nicht gänzlich auszuschließen seien. Selbst wenn es dennoch zukünftig zu erneuten Entzündungsschüben kommen sollte, seien diese aufgrund des bisherigen Krankheitsverlaufs sicher gut therapierbar. Letztendlich bestehe bei jedem Menschen ein Restrisiko im Hinblick auf größere krankheitsbedingte Ausfallzeiten bzw. eine vorzeitige Dienstunfähigkeit. Nach dem vom Facharzt dargestellten positiven Krankheitsverlauf seien in seinem Falle keinerlei Anzeichen für ein erhöhtes Restrisiko, insbesondere kein hohes Risiko für ein Rezidiv gegeben.
Der Kläger führt einen zur Gerichtsakte genommenen Auszug aus dem Heft "Bauchredner", DCCV-Journal Nr. 110 - 3/2012, in das Verfahren ein. Auf S. 8 befinden sich verschiedene Diagramme über den Krankheitsverlauf der CU über zehn Jahre.
Zusätzlich beruft sich der Kläger auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Lüneburg vom 25. Januar 2011 – 5 LC 190/09 –, wonach der Begriff der gesundheitlichen Eignung eines Beamtenbewerbers, der behindert, aber nicht schwerbehindert sei, dahin zu modifizieren sei, dass der Bewerber für die Übernahme in das Probebeamtenverhältnis bereits dann als gesundheitlich geeignet anzusehen sei, wenn sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkrankungen des Bewerbers und dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem überwiegenden Grad an Wahrscheinlichkeit, also mit mehr als 50 vom Hundert, ausschließen ließen.
Von dem generellen Maßstab, wonach das Vorliegen der gesundheitlichen Eignung davon abhänge, dass eine vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit auszuschließen sei, müsse abgewichen werden, wenn aus der Art der dauerhaften Erkrankung eine Behinderung in Anlehnung an die frühere Regelung des § 3 Abs. 2 Satz 1 Schwerbehindertengesetz und mit Blick auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Oktober 1997 – 1 BvR 9/97 – vorliege. Andernfalls läge eine Benachteiligung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 Grundgesetz (GG) vor. Umgekehrt müssten im Lichte der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juni 2006 – 2 A 6.06 – zwingende Gründe vorliegen, um ein Festhalten an den allgemeinen Maßstäben zur gesundheitlichen Eignung zu rechtfertigen. Nur dadurch fände ein angemessener Ausgleich zwischen dem Benachteiligungsverbot einerseits und den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums andererseits statt. Konkret komme es nicht einfach auf das Risiko einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit an, sondern allenfalls darauf, ob diese Dienstunfähigkeit ein Ausmaß erreichen werde, dass auch eine Weiterbeschäftigung unter den Bedingungen der Teildienstfähigkeit im Sinne des § 27 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) ausgeschlossen sei. Ferner seien Art. 5 und Art. 20 der Richtlinie 2000/78/EG (RL) in Blick zu nehmen.
Nach der Rechtsprechung des OVG Lüneburg komme es weder auf die Schwerbehinderteneigenschaft im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch (SGB) Neuntes Buch (IX), noch auf die Gleichstellung im Sinne von § 2 Abs. 3 SGB IX, noch auf den Grad der Behinderung oder auf deren förmliche Feststellung an. Laufbahnrechtliche Vorschriften, die nur schwerbehinderten und ihnen gleichgestellte behinderte Menschen lediglich das für die Laufbahn erforderliche Mindestmaß körperlicher Eignung abverlangten (z.B. § 13 Laufbahnverordnung für das Land Nordrhein-Westfalen – LVO NRW), müssten im Lichte dieser Rechtsprechung unionrechts- bzw. zumindest grundrechtskonform ausgelegt werden.
Der Kläger beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E vom 6. Juni 2011 zu verpflichten, ihn in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,
hilfsweise, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E vom 6. Juni 2011 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist hierzu auf die nachträgliche Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten vom 9. Januar 2012, die nach zusammenfassender Darstellung des Verwaltungsverfahrens und Gelegenheit, Einsicht in die vollständige Prozessakte und die von dem Verwaltungsvorgang gefertigten Fotokopien einschließlich der amtsärztlichen Stellungnahme vom 21. Januar 2011 zu nehmen, sich wie folgt geäußert hat:
Gegen obige Maßnahme bestehen keine Bedenken.
Ergänzend macht der Beklagte geltend, dass die notwendige Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragte bereits zuvor vorgelegen habe, weil diese im konkreten Einstellungsverfahren Mitglied der Auswahlkommission an der Q-Gesamtschule in N1 gewesen und in dieser Eigenschaft über das Verfahren informiert gewesen sei. Ihr sei deshalb bekannt gewesen, dass die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe vom Vorliegen der laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen abhänge, worauf auch das Einstellungsangebot an den Kläger gerade auch mit Blick auf die erforderliche gesundheitliche Eignung hingewiesen habe.
In der Sache nimmt der Beklagte zunächst Bezug auf die amtsärztliche Stellungnahme und arbeitet die Grundlagen einer zusammenfassenden abschließenden ärztlichen Beurteilung heraus (Anamnese, körperliche Untersuchung, Seh- und Hörtest, Labor EKG vom 22. Dezember 2010 und auswärtiger Koloskopiebefund vom 11. Februar 2011, Histologie vom 15. Februar 2011). Auf spezielle Kenntnisse des betroffenen medizinischen Fachgebiets komme es nicht an, solange der Amtsarzt – wie hier – auf der Grundlage aller entscheidungserheblichen Tatsachen zu einer fundierten Entscheidung gelange. Veranlassung zur Einholung einer weiteren Stellungnahme bestehe nur dann, wenn Zweifel bestünden, was bei der Amtsärztin nicht der Fall gewesen sei. Die Formulierungen des Facharztes, dass "akute Entzündungsschübe eher unwahrscheinlich" seien und "von weitgehender Remission der Erkrankung ausgegangen werden" könne, stünden mit der Beurteilung der Amtsärztin in Einklang, weil weder von einer Heilung der Krankheit noch vom Ausschluss des hohen Risikos eines Rezidivs ausgegangen werden könne. Damit habe sich die Amtsärztin zugleich über die medizinische Einschätzung des Facharztes nicht hinweggesetzt, sondern diese bei ihrer Beurteilung gerade berücksichtigt. Im Vergleich mit anderen Menschen sei das Restrisiko beim Kläger als erhöht anzusehen.
Das Urteil des OVG Lüneburg sei eine Einzelfallentscheidung, die zwischen den Beteiligten des hier anhängigen Verfahrens keine Bindungswirkungen erzeugen könne. Es handele sich um Bewerbungsverfahren von schwerbehinderten Bewerbern, die sich z.T. schon in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis befunden hätten. Zudem bestätige auch diese verwaltungsgerichtliche Entscheidung, dass die Eignungseinschätzung vom Dienstherrn in Wahrnehmung einer Beurteilungsermächtigung getroffen werde, die gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden könne.
Ein herabgesetzter Prognosemaßstab gelte nur für Schwerbehinderte im Sinne des § 2 Abs. 1 SGB IX und ihnen gleichgestellte Personen. Nur bei diesen dürfe gemäß § 13 Abs. 1 LVO NRW bei der Einstellung lediglich das für die Laufbahn erforderliche Mindestmaß körperlicher Eignung abverlangt werden. Der Kläger gehöre weder der einen noch der anderen Personengruppe an.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Die zulässige Verpflichtungsklage ist nicht begründet.
Das beklagte Land ist weder verpflichtet, den Kläger in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen, noch über dessen Antrag auf Einstellung bzw. Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die Ablehnung des vom Kläger unter dem 10. Mai 2011 sinngemäß gestellten Antrages durch Bescheid der Bezirksregierung vom 6. Juni 2011 erweist sich als im Ergebnis rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Der ablehnende Bescheid ist allerdings wegen nicht rechtzeitiger Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten (formell) rechtswidrig ergangen. Bei der Entscheidung über die Übernahme bzw. Einstellung eines Bewerbers in das Beamtenverhältnis auf Probe handelt es sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 1 Landesgleichstellungsgesetz (LGG).
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 27. Juli 2010 – 6 A 858/07, 6 A 228/08, 6 A 3302/08 -, juris, unter Bezugnahme auf Entscheidungen, welche die Entlassung von Beamten bzw. deren Versetzung in den Ruhestand betreffen.
Der persönliche Geltungsbereich des LGG schließt Beamte auf Probe ein. Auch diese sind "Beschäftigte" im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 LGG. Nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG unterstützt die Gleichstellungsbeauftragte die Dienststelle und wirkt bei der Ausführung des Gesetzes sowie aller Vorschriften und Maßnahmen mit, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Mann und Frau haben oder haben können. Dies gilt nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 LGG insbesondere für "personelle Maßnahmen". Ausgehend von dem ein weites Begriffsverständnis nahe legenden Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des § 17 Abs. 1 LGG zählt zu den personellen Maßnahmen in diesem Sinne auch die hier streitgegenständliche Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs bestimmt sich der Kreis der mitwirkungspflichtigen "personellen Maßnahmen" in Anlehnung an die in §§ 72 ff. Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LPVG NRW) geregelten Angelegenheiten.
Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 24. Februar 2010 – 6 A 1979/07 -, juris, zur Zurruhesetzung eines Beamten, und Urteil vom 9. September 2010 – 6 A 100/10 -, juris, zur Entlassung eines Probebeamten.
Zu den der Mitbestimmung des Personalrats unterliegenden Maßnahmen zählte stets auch die Einstellung (vgl. § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG). Bestätigt wird dieses Gesetzesverständnis durch die in § 18 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 und Abs. 3 Satz 2 und § 19 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 und Abs. 2 Satz 2 LGG getroffenen Regelungen.
Nach § 18 Abs. 2 Satz 1 LGG ist die Gleichstellungsbeauftragte frühzeitig über beabsichtigte Maßnahmen zu unterrichten und anzuhören. Ihr ist innerhalb einer angemessenen Frist, die in der Regel eine Woche nicht unterschreiten darf, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 18 Abs. 2 Satz 2 LGG).
OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2010 – 6 A 100/10 -, juris.
Dies ist im Vorfeld der Entscheidung vom 6. Juni 2011 nicht geschehen. Entgegen der Auffassung des Beklagten war mit der Mitgliedschaft der Gleichstellungsbeauftragten in der Auswahlkommission eine ordnungsgemäße Beteiligung nicht verbunden. Im Einstellungsverfahren, dessen Ausgang der Kläger für sich hat entscheiden können, ist ausweislich des Protokolls vom 7. Dezember 2010 die Frage seiner gesundheitlichen Eignung als Voraussetzungen für seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gar nicht problematisiert worden. Im Mittelpunkt des Entscheidungsprozesses haben Fragen der fachlichen Eignung gestanden. Zudem ist die unbefristete Einstellung des Klägers als Lehrkraft in den Schuldienst des beklagten Landes bereits zu einem Zeitpunkt erfolgt, als die Überprüfung seines Gesundheitszustandes noch angedauert hat.
Der in der seinerzeit unterbliebenen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten liegende Mangel ist aber ausnahmsweise nach dem Rechtsgedanken des § 46 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Von einer solchen Situation kann allerdings nur dann die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2010 – 6 A 470/08 – m.w.N., IÖD 2010, 219.
So jedoch liegt der Fall hier.
Die Alternativlosigkeit einer bestimmten Entscheidung ist regelmäßig bei gebundenen Entscheidungen gegeben. Bei Ermessensentscheidungen kann der Rechtsgedanke des § 46 VwVfG NRW eingreifen, wenn das materielle Recht letztlich keinen Spielraum eröffnet. Das ist etwa der Fall, wenn eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe bereits an der Überschreitung der laufbahnrechtlichen Altersgrenze (vgl. § 6 Abs. 1, § 52 Abs. 1 LVO NRW) scheitert.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. Dezember 2010 – 6 A 1852/10 -, juris.
Bei der Entscheidung, ob der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe die fehlende gesundheitliche Eignung des Bewerbers entgegensteht, ist allerdings im Grundsatz ein derartiger Entscheidungsspielraum gegeben. Die Entscheidung liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Diesem ist zwar ebenso wenig die Möglichkeit eröffnet, einen (gesundheitlich) nicht geeigneten Bewerber in das Beamtenverhältnis einzustellen, wie die Möglichkeit, einen Beamten auf Probe, der sich – wegen der Nichterweislichkeit der gesundheitlichen Eignung in der Probezeit - nicht bewährt hat, nicht zu entlassen.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 31. Mai 1990 – 2 C 35.88 –, BVerwGE 85, 177, und vom 19. März 1998 – 2 C 5.97 -, BVerwGE 106, 263.
Im Vorfeld der Ermessensentscheidung ist aber eine Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen und hierbei handelt es sich um einen Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1981 – 2 C 42.79 - m.w.N., DÖD 1981, 257; OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2010 – 6 A 100/10 -, a.a.O.
Das Bestehen dieses Entscheidungsspielraums der Verwaltung schließt aber nicht ausnahmslos die Annahme aus, es sei offensichtlich, dass die mangelnde Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Vielmehr kann der Rechtsgedanke des § 46 VwVfG NRW etwa auch dann durchgreifen, wenn die Gleichstellungsbeauftragte nachträglich erklärt, keine Bedenken gegen die Ablehnung der Einstellung des Bewerbers in das Beamtenverhältnis zu haben.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 1990 – 1 WB 36.88 -, BVerwGE 86, 244, zur nachträglichen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung; OVG NRW, Urteil vom 21. November 2011 – 1 A 2563/09 -, zur nachträglichen Beteiligung des Personalrats, juris; a.A. OVG NRW, Beschluss vom 9. September 2010 – 6 A 100/10 -, a.a.O.; demgegenüber mehr auf den Einzelfall abstellend: OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2010 – 6 A 470/08 -, a.a.O.
Ebenso wie bei einer zunächst unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung – dort § 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX - sieht auch § 18 Abs. 3 Satz 1 LGG die Nachholung der nicht rechtzeitigen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten an einer Maßnahme ausdrücklich vor. Die dem Ansatz des BVerwG nicht folgenden und daher abweichenden Entscheidungen des OVG NRW betonen die bei rechtzeitiger Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nach § 18 Abs. 2 Satz 2 LGG bestehende Möglichkeit, dass diese binnen in der Regel einzuräumender Wochenfrist im Rahmen der Interessenvertretung nach § 17 Abs. 2 LGG Kontakt mit dem Betroffenen aufgenommen hätte, auf diese Weise weitere erhebliche Informationen erlangt hätte und auf dieser Grundlage zu einer anderen Bewertung gelangt wäre, als sie nunmehr nachträglich geltend mache. Vor dem Hintergrund, dass der Aufgabenbereich der Gleichstellungsbeauftragten nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG auf die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann beschränkt und nichts Greifbares dafür ersichtlich ist, dass die Bewertung der gesundheitlichen Eignung bei Vorliegen einer chronisch entzündlichen Darmerkrankung geschlechterbezogen unterschiedlich ausfallen könnte, ist im vorliegenden Fall – anders als bei den Maßnahmen der Entlassung, die den abweichenden Entscheidungen des OVG NRW zugrunde gelegen haben – eine andere Entscheidung des beklagten Landes bei rechtzeitiger Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten mit der erforderlichen Gewissheit auszuschließen.
Zu fordern ist für ein Durchgreifen des Rechtsgedankens von § 46 VwVfG NRW allerdings, dass die nachgeholte Stellungnahme in Kenntnis aller entscheidungserheblichen Umstände abgegeben worden ist. Lässt sich diese Feststellung treffen, so erschiene es als bloße Förmelei, sähe man die Erklärung der Gleichstellungsbeauftragten nur deshalb als unbeachtlich an, weil sie verspätet erfolgt ist. Denn dass die Gleichstellungsbeauftragte sich bei rechtzeitiger Beteiligung anders geäußert hätte, kann in diesem Fall praktisch ausgeschlossen werden.
VG Düsseldorf, Urteil vom 19. Juli 2011 – 2 K 2006/09 – und Urteil vom 6. September 2011 -2 K 6853/09 -. Das OVG NRW spricht in seinem Urteil vom 21. November 2011 – 1 A 2563/09 –, a.a.O., von der sog. tatsächlichen Alternativlosigkeit.
Die nachträgliche Erklärung der für die Lehrkräfte an Gesamtschulen zuständigen Gleichstellungsbeauftragten vom 9. Januar 2012 vermag eine derartige Wirkung zu entfalten. Dieser war am selben Tag von der Bezirksregierung der maßgebliche Sach- und Streitstand unter Beifügung des gesamten Verwaltungsvorganges dargelegt und Gelegenheit gegeben worden, Stellung zu nehmen. Sie hatte auf diesem Weg nicht nur von den Einschätzungen der Mediziner, sondern auch davon Kenntnis erlangt, dass der Kläger den in der Entscheidung des OVG Lüneburg vom 25. Januar 2011 – 5 LC 190/09 - enthalten Beurteilungsmaßstab für sich in Anspruch nimmt, wonach der Begriff der gesundheitlichen Eignung eines Beamtenbewerbers, der behindert, aber nicht schwerbehindert sei, dahingehend zu modifizieren sei, dass der Bewerber für die Übernahme in das Probebeamtenverhältnis als gesundheitlich geeignet anzusehen sei, wenn sich nach der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn künftige Erkrankungen des Bewerbers und dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem überwiegenden Grad an Wahrscheinlichkeit, also mit mehr als 50 vom Hundert, ausschließen ließen. Die Gleichstellungsbeauftragte hat sich in der Lage gesehen, auf dieser Erkenntnisgrundlage eine Stellungnahme abzugeben, und unter dem 9. Januar 2012 mitgeteilt, dass gegen die Ablehnung des Verbeamtungsantrags des Klägers keine Bedenken bestehen. Dass keine ausdrückliche Zustimmung erteilt worden ist, ist im vorliegenden Fall unschädlich. Die Gleichstellungsbeauftragte ist nämlich in die Lage versetzt worden, sich intensiv mit den zur Verfügung gestellten Unterlagen, deren Geeignetheit und Vollständigkeit im vorliegenden Fall nicht in Zweifel zu ziehen ist, auseinanderzusetzen. Da mit dem Aktenmaterial Umstände belegt werden, die schon vor bzw. bei Erlass des Verwaltungsaktes bestanden haben, wäre ohne jeden verbleibenden Zweifel mit der Zustimmung der Gleichstellungsbeauftragten auch bei vorheriger (formal korrekter) Beteiligung zu rechnen gewesen. Wenn somit die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten aber insgesamt keine in eine andere Richtung gehende Anstoßwirkung für die Sachentscheidung über die Frage der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe hätte herbeiführen können, ist auch offensichtlich, dass der Verfahrensfehler die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. November 2011 – 1 A 2563/09 -, a.a.O., Rn. 102.
Der die Einstellung des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe wegen fehlender gesundheitlicher Eignung ablehnende Bescheid der Bezirksregierung vom 6. Juni 2011 ist materiell rechtmäßig.
Die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe mit dem Ziel der späteren Verwendung auf Lebenszeit (vgl. § 4 Abs. 3 Buchstabe a) BeamtStG) bedarf als Begründung eines Beamtenverhältnisses der Ernennung (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG). Voraussetzung für die Einstellung ist hiernach unter anderem die Eignung für das Beamtenverhältnis (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG), wozu auch die gesundheitliche Eignung gehört.
Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 15. Juni 1989 – 2 A 3.86 , Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 4.
Wie bereits ausgeführt, liegt die Entscheidung über die Einstellung eines Bewerbers im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Im Vorfeld der Ermessensentscheidung ist eine Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Hierbei handelt es sich um einen Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.
Die Einstellungsbehörde bewegt sich im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums, wenn sie hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung eine auf die gesamte Dienstzeit ausgerichtete Prognose bereits bei ihrer Entscheidung über die Berufung des Bewerbers in das Beamtenverhältnis auf Probe vornimmt. Denn die Begründung dieses Probebeamtenverhältnisses erfolgt gerade im Hinblick auf eine spätere Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Die Behörde vermeidet hiermit zudem die Gefahr, die fehlende gesundheitliche Eignung dem Bewerber bei der späteren Entscheidung über die Lebenszeitverbeamtung nicht mehr entgegenhalten zu können, wenn sie ihn in Kenntnis gesundheitlicher Probleme in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen hatte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2009 – 6 A 209/10 -, m.w.N., juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 6. September 2011 – 2 K 6853/09 -, juris; ähnlich VG Bayreuth, Urteil vom 29. Mai 2009 – B 5 K 08.173 -, juris Rn. 52.
Für eine die Einstellung in das Beamtenverhältnis (auf Probe) ablehnende Entscheidung sind schon nachhaltige Zweifel an der gesundheitlichen Eignung ausreichend. Hierfür genügt nach ständiger höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich bereits eine körperliche oder psychische Veranlagung der Art, dass die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit schon vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad von Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. September 1986 – 2 B 92.86 –, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 39, Urteile vom 25. Februar 1993 – 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147, und vom 18. Juli 2001 – 2 A 5.00 -, NVwZ-RR 2002, 49, sowie Beschluss vom 3. Juni 2004 – 2 B 52.03 -, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 12. März 2008 – 6 A 4819/05 – und vom 11. März 2010 – 6 A 1004/08 -, jeweils juris.
Auch das erkennende Gericht legt in ständiger Rechtsprechung diesen Maßstab (nachfolgend: "strenger Maßstab") zugrunde.
Vgl. etwa Urteile vom 10. Juli 2007 – 2 K 5236/06 -, vom 11. März 2008 – 2 K 1875/07 –, vom 7. Dezember 2010 – 2 K 7465/09 -, juris, vom 19. Juli 2011 – 2 K 2006/09 - und vom 6. September 2011 – 2 K 6853/09 -, juris.
Zwar ist in dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. April 2009 (– 2 B 79.08 -, juris) ausgeführt, "allgemeiner Maßstab" für Zweifel an der gesundheitlichen Eignung eines (Probe-)Beamten sei "die ‚hohe‘ Wahrscheinlichkeit vorzeitiger dauernder Dienstunfähigkeit und häufiger krankheitsbedingter Fehlzeiten". Diese einen abweichenden, für den Bewerber deutlich günstigeren Maßstab nahe legenden Ausführungen sind aber wohl vor dem Hintergrund zu sehen, dass Streitgegenstand jenes Verfahrens die Einstellung eines schwerbehinderten Bewerbers war und für die im Rahmen der Feststellung der gesundheitlichen Eignung schwerbehinderter Menschen vorzunehmende Prognose regelmäßig ein weniger strenger Maßstab zugrunde zu legen ist als bei nicht behinderten Bewerbern.
Vgl. etwa das dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. April 2009 vorgehende Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 26. September 2008 – 1 Bf 19/08 -, RiA 2009, 87.
Zudem hält auch die obergerichtliche Rechtsprechung an dem "strengen Maßstab" fest und hat den in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. April 2009 beschriebenen Maßstab nicht aufgegriffen.
Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 11. März 2010 – 6 A 1004/08 -, juris; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH Bad.-Württ.), Urteil vom 31. Mai 2011 – 4 S 187/10 -, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. November 2010 – 5 ME 225/10 -, ZBR 2011, 266; vgl. aber Hillebrecht, Die gesundheitliche Eignung für ein öffentliches Amts bei Übergewicht und Adipositas, ZBR 2011, 84 (85 f.), wonach "eine Gesundheitswahrscheinlichkeit von etwa 75 % regelmäßig die Obergrenze des normativ noch sinnvoll Forderbaren darstellen" dürfte.
Soweit gegen die Zugrundelegung dieses Maßstabs eingewandt wird, dass die hiernach gebotene, sich über mehrere Jahrzehnte erstreckende Prognose aus medizinischer Sicht praktisch nicht möglich sei, wird verkannt, dass eine negative Prognose regelmäßig nur dann getroffen wird, wenn bestimmte Vorschädigungen der Gesundheit oder nachteilige körperliche oder geistige Veranlagungen vorliegen, die konkrete Anhaltspunkte für die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit schon vor Erreichen der Altersgrenze bieten.
Auch der gelegentlich geäußerte Einwand, das geforderte hohe Maß an Wahrscheinlichkeit sei deshalb ein untaugliches Kriterium, weil nach der Statistik nur ein geringer Teil der Lehrer bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze im aktiven Dienst verbleibe, da die Belastungen des Lehrerberufs im Verlauf des Berufslebens häufig frühzeitig zur dauernden Dienstunfähigkeit führten, überzeugt nicht. Dieser Umstand liefert keinen tragfähigen Grund dafür, einen Lehrer, für dessen vorzeitige Dienstunfähigkeit es bereits bei der Einstellung gewichtige Anzeichen gibt, "sehenden Auges" in das Beamtenverhältnis zu übernehmen. Vielmehr erfordert die Anfälligkeit des Lehrerberufs für vorzeitige Zurruhesetzungen im Interesse eines sparsamen Einsatzes öffentlicher Mittel und der Gewährleistung einer sachgerechten Aufgabenerfüllung in der Schule gerade einen strengen Maßstab und eine sorgsame Prüfung der gesundheitlichen Eignung.
OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2010 – 6 A 209/10 -, juris.
Das erkennende Gericht folgt auch nicht der Forderung des Klägers, bei der Überprüfung seiner gesundheitlichen Eignung deshalb einen abgemilderten Maßstab anzulegen, weil bei ihm mit Bescheid vom 18. Februar 2008 ein GdB von 30 festgestellt worden ist.
Allerdings wird die Auffassung vertreten, dass der Begriff der gesundheitlichen Eignung nicht nur eines schwerbehinderten, sondern auch eines "einfach" behinderten Beamtenbewerbers zu modifizieren sei, weil ansonsten ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG vorliege, wonach niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf.
OVG Lüneburg, Urteile vom 25. Januar 2011 – 5 LC 190/09 -, ZBR 2011, 263 = juris Rnrn. 34 ff., sowie vom 31. Juli 2012 – 5 LC 226/11 -, - 5 LC 216/10 – und – 5 LB 33/11 -, jeweils juris; im Ergebnis auch von Roetteken, Anmerkung zu OVG Lüneburg, Urteil vom 25. Januar 2011 a.a.O., jurisPR-ArbR 36/2011 Anm. 5.
Zur Begründung hat das OVG Lüneburg ausgeführt: Eine Behinderung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG sei nicht nur bei schwerbehinderten Menschen gegeben. Behinderung in diesem Sinne sei die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruhe. Hierbei komme es weder auf den Grad der Behinderung noch auf deren förmliche Feststellung an (Urteil vom 25. Januar 2011, a.a.O.). Allerdings entfalte die Feststellung einer Behinderung nach § 69 Abs. 1 SGB IX Tatbestandswirkung und sei deshalb bei der Prognose der gesundheitlichen Eignung zu berücksichtigen (Urteil vom 31. Juli 2012 – 5 LC 226/11 -). Von einer Benachteiligung wegen der Behinderung sei auszugehen, wenn die Lebenssituation von Behinderten im Vergleich zu derjenigen nicht behinderter Menschen durch gesetzliche Regelungen verschlechtert werde, die ihnen Entfaltungs- und Betätigungsmöglichkeiten vorenthielten, welche Anderen offen stünden. Das sei der Fall, wenn dem behinderten Bewerber durch die Anwendung des allgemeinen ("strengen") Maßstabs der Weg in das Beamtenverhältnis versagt werde. Diese Benachteiligung sei auch nicht gerechtfertigt, da zwingende Gründe für die rechtliche Schlechterstellung Behinderter nicht vorlägen. Insoweit müssten, da Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nicht zwischen Behinderten und Schwerbehinderten unterscheide, die Maßstäbe gelten, die das Bundesverwaltungsgericht u.a. in seinem Urteil vom 23. April 2009 (a.a.O.) für Schwerbehinderte entwickelt habe. Hieraus ergebe sich, dass ein "behinderter" Bewerber bereits dann als gesundheitlich geeignet anzusehen sei, wenn sich künftige Erkrankungen und eine dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem überwiegenden Grad an Wahrscheinlichkeit, also mit mehr als 50 v.H., ausschließen ließen.
Das erkennende Gericht folgt dieser Rechtsansicht nicht.
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verbietet eine Benachteiligung wegen einer Behinderung. Folgt man dem OVG Lüneburg dahin gehend, dass diese Norm nicht nur schwerbehinderte oder diesen gleich gestellte Menschen (vgl. § 2 Abs. 2 und 3 sowie §§ 68 ff. SGB IX), sondern auch sonstige behinderte Menschen (mit einem GdB von weniger als 50) erfasst und die Feststellung einer Behinderung nach § 69 Abs. 1 SGB IX Tatbestandswirkung für Entscheidungen außerhalb des Rechts der Behinderten entfaltet, und geht man zudem davon aus, dass auch diejenigen Personen vom Schutzzweck der Norm erfasst werden, die – wie der Kläger – geltend machen, seine Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere die Ausübung des Berufs, sei seit längerer Zeit und auch aktuell nicht spürbar beeinträchtigt, so unterfällt allerdings auch der Kläger dem Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, nachdem ihm durch Bescheid vom 18. Februar 2008 ein GdB von 30 zuerkannt worden ist.
Der Kläger erleidet aber bereits keine Benachteiligung im Sinne dieser Norm, wenn auf ihn als ("einfach") Behinderter der "strenge Maßstab" Anwendung findet. Er wird in diesem Fall gegenüber Nichtbehinderten gleich behandelt. Es stellt sich in diesem Verhältnis mithin allenfalls die Frage, ob sich aus der Anwendung desselben Maßstabs auf beide Gruppen eine die schutzwürdigen Interessen der Behinderten außer Acht lassende und deshalb gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verstoßende Gleichbehandlung der Behinderten mit den Nichtbehinderten ergibt. Das ist aus den Gründen des Urteils des VG Bayreuth vom 29. Mai 2009 (a.a.O., Rn. 56) zu verneinen: Solange eine psychische oder physische Einschränkung nicht die Tragweite einer Schwerbehinderung erreicht, ist eine einheitliche Behandlung von Bewerbern, die gesundheitliche Beeinträchtigungen aufweisen, ohne im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG behindert zu sein, einerseits und behinderten, aber nicht schwerbehinderten Menschen andererseits durch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) zu rechtfertigen. Hierzu zählt neben dem Lebenszeitprinzip insbesondere die Pflicht des Dienstherrn zur amtsangemessenen Alimentation während des aktiven Dienstes wie auch nach erfolgter Ruhestandsversetzung. Die besonderen Anforderungen an die gesundheitliche Eignung von Beamtenbewerbern schützen vor einer übermäßigen finanziellen Belastung des Dienstherrn und letztlich der Allgemeinheit, die mit ihren Steuerzahlungen die Mittel für die Besoldung aufbringt. Während des aktiven Dienstes soll der krankheitsbedingte Ausfall der Arbeitskraft eines Beamten möglichst auf ein Minimum reduziert sein, denn das Alimentationsprinzip verpflichtet zur Vollalimentation eines Beamten selbst bei einer längerfristigen Erkrankung. Des Weiteren dient das Erfordernis einer hohen Wahrscheinlichkeit des Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze der Vermeidung vorzeitiger Ruhestandsversetzungen wegen Dienstunfähigkeit und damit einer gleichgewichtigen Verteilung zwischen aktiver Dienst- und Versorgungszeit. Dass dieser Aspekt einen angemessenen Differenzierungsgrund darstellen kann, folgt bereits aus § 10 Nr. 3 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Hiernach werden Höchstaltersgrenzen für die Einstellung im Hinblick auf eine Benachteiligung wegen Alters ausdrücklich zugelassen, um eine angemessene Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand erreichen zu können. Der hieraus gelegentlich gezogene Umkehrschluss, dass diese Gründe ausschließlich eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, nicht aber eine Benachteiligung wegen einer Behinderung rechtfertigen könnten, überzeugt nicht und verkennt die Systematik des AGG. Bereits die RL differenziert zwischen allgemeinen Rechtfertigungsgründen aufgrund von spezifischen beruflichen Anforderungen (Art. 4 Abs. 1 RL) und besonders benannten Rechtfertigungsgründen aufgrund Ungleichbehandlungen wegen Alters nach Art. 6 RL, ohne dass eine Exklusivität der bereits in der Richtlinie vorgezeichneten konkreten Rechtfertigungsgründe erkennbar wird. Darüber hinaus sieht Art. 5 Satz 2 RL Maßnahmen zur Verhinderung von Benachteiligungen für Behinderte beim Zugang zur Beschäftigung nur insoweit vor, wie Arbeitgeber hierdurch nicht unverhältnismäßig belastet werden. Dass hiermit insbesondere finanzielle Belastungen gemeint sind, folgt aus Art. 5 Satz 3 RL, der auf Kompensationen im Rahmen der Gleichstellungspolitik verweist. Folglich können finanzielle Erwägungen durchaus zur Rechtfertigung von "Benachteiligungen" im Sinn des AGG herangezogen werden.
Ist demnach die gleiche Behandlung von Nichtbehinderten und "einfach" Behinderten im Rahmen der Feststellung der gesundheitlichen Eignung für das Beamtenverhältnis sachlich gerechtfertigt, so liefe die von dem Kläger wegen seiner Behinderung geforderte Anwendung eines abgemilderten Maßstabs auf eine aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG gerade nicht abzuleitende Besserstellung der Gruppe der Behinderten hinaus.
Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf die für schwerbehinderte Menschen geltenden Vergünstigungen berufen. Wenn die "einfach" behinderten Menschen bei Anwendung des "strengen Maßstabs" schlechter gestellt sind als schwerbehinderte und diesen gleichgestellte Bewerber, bei denen in der Regel eine auf einen verkürzten Zeitraum bezogene und an dem günstigeren Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgerichtete Prognose vorzunehmen ist, so beruht dies darauf, dass der Gesetzgeber wegen der besonderen Schwierigkeiten, denen gerade schwerbehinderte Menschen bei der Teilhabe am Leben in der Gesellschaft und insbesondere am Berufsleben unterliegen, diese Personengruppe zu Recht in besonderer Weise fördert und begünstigt (vgl. etwa § 128 Abs. 1 SGB IX, § 9 BeamtStG, § 13 Abs. 1 Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen). Demgegenüber stehen den "einfach" Behinderten lediglich die in §§ 33 ff. SGB IX aufgeführten Leistungen bzw. Hilfen zur Teilhabe am Arbeitsleben zu, welche einen – durch einen abgemilderten Prognosemaßstab - erleichterten Zugang gerade zum Beamtenverhältnis nicht einschließen.
Das erkennende Gericht vermag darüber hinaus nicht zu erkennen, dass bei der Anwendung des "strengen Maßstabs" auf Behinderte, welche die Feststellung der fehlenden gesundheitlichen Eignung zur Folge hat, eine Benachteiligung wegen der Behinderung erfolgt. Die Feststellung des Fehlens der für das Beamtenverhältnis erforderlichen gesundheitlichen Eignung knüpft nicht daran an, ob der Bewerber behindert ist, sondern allein daran, ob bei dem Bewerber körperliche oder psychische Beeinträchtigungen oder Veranlagungen (Risikofaktoren) vorliegen, die nachhaltige Zweifel insbesondere daran begründen, dass der Bewerber bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze dienstfähig bleiben wird. Ob die gesundheitlichen Beeinträchtigungen zugleich eine Behinderung im Rechtssinne zur Folge haben, ist für die bei der Überprüfung der gesundheitlichen Eignung vorzunehmende prognostische Einschätzung ohne Belang. Dies umso weniger, als die bei der Feststellung der gesundheitlichen Eignung hinsichtlich der Gefahr der Dienstunfähigkeit zu treffende Prognose eine spezifisch beamtenrechtliche Ausrichtung hat, weil bei ihr insbesondere auch die Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf den Dienstbetrieb in den Blick zu nehmen sind.
Die vom OVG Lüneburg vertretene abweichende Betrachtungsweise, die allein aus dem Vorliegen einer Behinderung das Erfordernis eines dem Bewerber deutlich günstigeren Maßstabs ableitet, welcher zur Folge haben dürfte, dass bei der Mehrzahl der behinderten Bewerber die gesundheitliche Eignung anzunehmen ist, weil die Wahrscheinlichkeit des Eintritts der vorzeitigen Dienstunfähigkeit weniger als 50 Prozent beträgt, birgt zudem die Gefahr von Wertungswidersprüchen, weil die gesundheitliche Eignung von Bewerbern trotz vergleichbarer gesundheitlicher Risiken für die Dienstfähigkeit unterschiedlich bewertet wird. So hat das OVG Lüneburg bei einem Bewerber, dem wegen der sog. Scheuermannschen Erkrankung ein GdB von 30 zugesprochen worden war, den modifizierten Maßstab zugrunde gelegt mit der Folge, dass dieser gute Chancen auf Einstellung in das Beamtenverhältnis hat (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 31. Juli 2012 – 5 LC 226/11 -, a.a.O.), während es die gesundheitliche Eignung von Bewerbern mit zweitgradiger oder sogar drittgradiger Adipositas, die nach Ansicht des OVG Lüneburg die Zuerkennung eines GdB nicht rechtfertigt, unter Zugrundelegung des "strengen Maßstabs" geprüft und hiernach die ablehnende Entscheidung der Einstellungsbehörde als rechtmäßig angesehen hat (vgl. Urteile vom 31. Juli 2012 – 5 LB 33/11 – und – 5 LC 216/10 -, a.a.O.).
Bei der demnach auch im Falle des Klägers gebotenen Anlegung des "strengen Maßstabs" hat dieser keinen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis (auf Probe), weil es ihm an der hierfür erforderlichen gesundheitlichen Eignung fehlt. Denn bei ihm ist eine körperliche Veranlagung der Art gegeben, dass die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit schon vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Vielmehr besteht die Möglichkeit, dass es erneut zu Krankheitsschüben kommt, welche längere Fehlzeiten und die vorzeitige Dienstunfähigkeit zur Folge haben können. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Maßgebend für die Prognoseentscheidung ist der individuelle Krankheitsverlauf.
Bei dem Kläger ist 1991 im Alter von 14 Jahren eine CU festgestellt worden. In der Folgezeit ist es zu nennenswerten Folgeerkrankungen gekommen. Die im Jahre 2008 durchgeführte Koloskopie hat eine mittelgradige bis abschnittsweise auch hochgradige entzündliche Aktivität der Grunderkrankung manifestiert. Im Februar 2011 sind im rechten Kolon noch diskrete entzündliche Veränderungen, verbunden mit anderen Unregelmäßigkeiten, festgestellt worden. Zugleich ist histologisch eine geringe fokale Restaktivität der Cöcumschleimhaut nachgewiesen worden. Dieser Zustand schließt eine vollständige Remission aus. Der Facharzt spricht von weitgehender Remission und hält in absehbarer Zukunft akute Entzündungsschübe lediglich für eher unwahrscheinlich.
Aber selbst eine vollständige Remission der CU bedeutet gerade keine Heilung, sondern nur temporäres oder dauerhaftes Nachlassen von Krankheitssymptomen körperlicher oder psychischer Natur ohne Erreichen der Genesung. Die Zeiträume bis zur behördlichen bzw. gerichtlichen Entscheidung, die nur wenige Jahre umfassen, sind viel zu knapp bemessen, um mit dem erforderlichen Grad an Wahrscheinlichkeit neue (akute) Schübe bis zum Ende des Prognosezeitraumes auszuschließen. Die vom Kläger in das Verfahren eingeführten Diagramme zum Krankheitsverlauf von CU in: Der Bauchredner, DCCV-Journal, Nr. 110 – 3/2012, S. 8, lassen einen solchen Ausschluss ebenfalls nicht zu. Sie legen im Ausgangspunkt nicht den gesamten, in den Blick zu nehmenden Prognosezeitraum zugrunde, sondern beschränkten sich auf zehn Jahre. Wie die einzelnen Kurven in vertikaler Hinsicht zu interpretieren sind, bleibt mangels Erläuterung zur vertikalen Achse offen. Dessen ungeachtet kann jedoch der Kurve 4 entnommen werden, dass im Zehn-Jahres-Verlauf in 37 Prozent der Fälle mit chronisch wiederkehrenden Symptomen zu rechnen ist. Dem Umstand, dass bei Betrachtung des Zehn-Jahres-Zeitraumes in nur einem Prozent der Fälle (insoweit fehlt nach einer Erläuterung eine Datengrundlage) mit einem Anstieg der Schwere der Symptome zu rechnen ist, kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Schon der bisherige Krankheitsverlauf zeigt, dass der Kläger, seinen Angaben folgend, vom letzten Schub an gerechnet erst seit etwa vier Jahren weitgehende Beschwerdefreiheit erreicht hat. Bei einem erneuten Schub gleichen Ausmaßes (insoweit Wahrscheinlichkeit von 37 v.H.) ist zumindest die Wahrscheinlichkeit krankheitsbedingter Ausfallzeiten nicht mit dem erforderlichen hohen Grad ausgeschlossen. Daran ändert die erfolgte Ernährungsumstellung mit einem Verzicht auf Milch und Zucker nichts. In der Vergangenheit haben auch andere Lebensumstände zu Schüben geführt. Dazu haben intensives Sporttreiben oder aber das Gegenteil, nämlich ein Zuwenig an Bewegung, gezählt. Die dann erforderlich gewordenen Behandlungen der CU mit Cortison haben beim Kläger in jüngster Vergangenheit zu erheblichen Folgeproblemen, insbesondere Thrombosen (Entstehung eines Thrombus), geführt, so dass über eventuell zukünftig auftretende Erkrankungen hinaus auch die Möglichkeit kausaler dauernder Dienstunfähigkeit schon vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad von Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann.
Die Klage ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Das Gericht lässt die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO als gegeben ansieht. Das Urteil weicht bei der Beurteilung der nachträglichen Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragen von der Rechtsprechung des 6. Senats beim OVG NRW im Ergebnis ab und beruht auch auf dieser Abweichung, weil ohne Anwendung des Rechtsgedankens aus § 46 VwVfG NRW die Klage erfolgreich gewesen wäre, soweit der Kläger hilfsweise eine Neubescheidung seines Antrages auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe begehrt.
Das Gericht lässt die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zu, weil die Frage, welcher Maßstab bei der Feststellung der gesundheitlichen Eignung eines behinderten Bewerbers zugrunde zu legen ist, von entscheidungserheblicher Bedeutung ist und im Sinne der Rechtseinheit einer Klärung bedarf. Wäre die gesundheitliche Eignung für das Beamtenverhältnis auf Probe nicht erst dann gegeben, wenn die Möglichkeit künftiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit schon vor Erreichen der Altersgrenze mit einem hohen Grad von Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, sondern besäßen behinderte Bewerber bereits dann die für das Beamtenverhältnis vorauszusetzende gesundheitliche Eignung, wenn sich künftige Erkrankungen und/oder eine dauernde vorzeitige Dienstunfähigkeit mit einem überwiegenden Grad an Wahrscheinlichkeit - mit mehr als 50 v.H. - ausschließen ließen, so wäre angesichts des bisherigen Verlaufs der CU bei dem Kläger nicht ausgeschlossen, dessen gesundheitliche Eignung - ggf. nach Einholung eines Sachverständigengutachtens - anzunehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 72 ff. Personalvertretungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen
§§ 68 ff. SGB IX
§§ 33 ff. SGB IX
§ 46 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 46 VwVfG NRW
§ 9 BeamtStG
§ 7 BLV
§ 31 BBG
§ 9 BeamtStG
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 2 Abs. 3 SGB IX
§ 2 Abs. 1 SGB IX
§ 13 Abs. 1 LVO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 3 Abs. 2 Satz 1 LGG
§ 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG
§ 17 Abs. 1 Halbsatz 2 LGG
§ 17 Abs. 1 LGG
§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG
§ 19 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 und Abs. 2 Satz 2 LGG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 LGG
§ 18 Abs. 2 Satz 2 LGG
§ 52 Abs. 1 LVO
§ 95 Abs. 2 Satz 2 SGB IX
§ 18 Abs. 3 Satz 1 LGG
§ 17 Abs. 2 LGG
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG
§ 69 Abs. 1 SGB IX
§ 128 Abs. 1 SGB IX
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 85, 177
BVerwGE 106, 263
BVerwGE 86, 244
BVerwGE 92, 147
NVwZ-RR 2002, 49
RiA 2009, 87
2 A 5.00
2 K 76/07
5 LC 190/09
1 BvR 9/97
2 A 6.06
6 A 858/07
6 A 228/08
6 A 3302/08
6 A 1979/07
6 A 100/10
6 A 470/08
6 A 1852/10
2 C 35.88
2 C 5.97
2 C 42.79
1 WB 36.88
1 A 2563/09
2 K 2006/09
2 K 6853/09
2 A 3.86
6 A 209/10
B 5 K 08.17
2 B 92.86
2 C 27.90
2 B 52.03
6 A 4819/05
6 A 1004/08
2 K 5236/06
2 K 1875/07
2 K 7465/09
2 B 79.08
1 Bf 19/08
4 S 187/10
5 ME 225/10
5 LC 226/11
5 LC 216/10
5 LB 33/11