Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-06-15, Aktenzeichen 4 S 940/20

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 5. März 2020 - 7 K 7039/19 - wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 47.624,22 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die nach § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat ihren Antrag abgelehnt, im Wege der einstweiligen Anordnung dem Antragsgegner die Besetzung der Stelle des Direktors/der Direktorin des Amtsgerichts beim Amtsgericht S. mit dem Beigeladenen zu untersagen. Die in der Beschwerdebegründung innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen nicht zu einer Änderung der angegriffenen Entscheidung.I.
Die nach § 146 Abs. 1 VwGO statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat ihren Antrag abgelehnt, im Wege der einstweiligen Anordnung dem Antragsgegner die Besetzung der Stelle des Direktors/der Direktorin des Amtsgerichts beim Amtsgericht S. mit dem Beigeladenen zu untersagen. Die in der Beschwerdebegründung innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen nicht zu einer Änderung der angegriffenen Entscheidung.
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Die Antragstellerin setzt mit ihrer Beschwerdebegründung bei der mit Schreiben der Präsidenten der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Stuttgart vom 31.03.2017 kommunizierten Verschärfung des Beurteilungsmaßstabs an. In dem Schreiben heißt es, man habe sich darauf verständigt, bei Anlassbeurteilungen über Erprobungsabordnungen einen geänderten - im Regelfall um eine Beurteilungsstufe strengeren - Maßstab anzulegen. Dieser geänderte, strengere Maßstab solle auch auf Anlassbeurteilungen bei Bewerbungen für ein Beförderungsamt angewandt werden.
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1. Auch der Senat hält bestimmte vom Antragsgegner bzw. dem Verwaltungsgericht dazu vertretene Auffassungen für problematisch.
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a) Wenn es heißt, dass dieser Maßstab auch auf Anlassbeurteilungen angewandt werden solle, dürfte damit nicht gemeint sein, dass die Maßstabsverschärfung nur für den Regelfall anzuwenden, eine Abweichung jedoch in atypischen Ausnahmefällen zulässig sein soll. Dies würde dem Gebot nicht gerecht, einheitliche Bewertungsmaßstäbe bei dienstlichen Beurteilungen einzuhalten, weil sie nur dann als Vergleichsgrundlage geeignet sind (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 17.03.2020 - 4 S 54/20 -, Juris Rn. 4). Zwar wird nach dem geänderten Beurteilungsmaßstab nicht stets eine Herabsetzung der früheren Note um eine Stufe erfolgen müssen, so dass der Antragsgegner insoweit zurecht nur von einem Regelfall ausgeht. Der einheitliche Beurteilungsmaßstab selbst darf jedoch auch in Ausnahmefällen keinen Veränderungen unterliegen.
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Der Senat wertet das „soll“ in dem Schreiben vom 31.03.2017 allerdings auch nicht als Ausdruck einer „Soll-Vorschrift“ im rechtsdogmatischen Sinne, die eine Abweichung von der gesetzlichen Regel nur in atypischen Ausnahmefällen gestattet, in denen das Festhalten an dieser Regel auch unter Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers nicht gerechtfertigt ist (BVerwG, Urteil vom 30.05.2013 - 2 C 68.11 -, Juris Rn. 36). Das Schreiben vom 31.03.2017 bringt keine gesetzliche Regel zum Ausdruck, noch nicht einmal eine Verwaltungsvorschrift, sondern ist das Ergebnis der Beurteilerkonferenz der Präsidenten und Präsidentinnen in der ordentlichen Gerichtsbarkeit Baden-Württembergs vom 09.03.2017. Das „soll“ dürfte daher nicht streng juristisch gemeint sein. Dafür bestünde auch keine Notwendigkeit, weil Abweichungen in atypischen Fällen schon für Anlassbeurteilungen nach Erprobungsabordnungen für zulässig erachtet werden und der Satz über Anlassbeurteilungen bei Bewerbungen hinsichtlich des Maßstabs hierauf verweist.
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b) Auch die Auffassung, dass die textlichen Formulierungen nicht anzupassen seien, ist nicht frei von Zweifeln. Zwar ist insoweit zu berücksichtigen, dass die textlichen Umschreibungen immer auch vom Stil des Beurteilers abhängen. Für einen Übergangszeitraum dürfte es zulässig sein, es bei einem Hinweis auf den veränderten Maßstab zu belassen. Längerfristig jedoch stellt es ein Problem dar, wenn die textlichen Umschreibungen bei den Beurteilungsmerkmalen nicht zur Gesamtnote passen. Hier könnten Anpassungen angezeigt sein.
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c) Nicht voll überzeugen kann schließlich die Auffassung des Antragsgegners, die Einheitlichkeit der Notenabsenkung gebiete es, nicht danach zu differenzieren, ob die Notengebung im Einzelfall bei der vorhergehenden Beurteilung zutreffend erfolgt sei; vielmehr sei das Beurteilungsniveau dem Sinn und Zweck der Maßstabsverschärfung entsprechend gleichmäßig um eine Notenstufe abzusenken. Die Notenabsenkung könne nur im Einzelfall dadurch ausgeglichen werden, dass sich die Leistungen seit der letzten Beurteilung derart gesteigert haben, dass an sich eine Notenhebung um eine Stufe veranlasst wäre. Diese Auffassung trägt nicht dem Umstand Rechnung, dass primär nicht die Notenabsenkung, sondern der angelegte Beurteilungsmaßstab einheitlich sein muss und es nicht in erster Linie darum geht, alte Beurteilungen in ein neues System zu überführen, sondern nunmehr anhand strengerer Maßstäbe zu beurteilen. Konkret: Die Beurteilung eines Richters, der vor 2017 um eine Stufe zu schlecht beurteilt wurde - unabhängig davon, ob er die Rechtswidrigkeit der früheren Beurteilung noch geltend machen kann oder nicht - dürfte nicht um eine Note abgesenkt werden. Andernfalls wäre die beabsichtigte Maßstabsverschärfung tatsächlich nur ein schematisches Umrechnungsschema für frühere Beurteilungen und perpetuierte die Rechtswidrigkeit einer früheren Beurteilung unzulässig über den Beurteilungszeitraum hinaus.
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2. a) Darauf - und erst recht auf manche Fragen, die die Antragstellerin zum Umgang mit Bewerbern aus anderen Bundesländern oder anderen Gerichtsbarkeiten aufwirft - kommt es hier jedoch nicht entscheidungserheblich an. Der Senat teilt die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass sich Probleme, die aus der Verschärfung des Beurteilungsmaßstabs resultieren, im streitgegenständlichen Auswahlverfahren nicht ausgewirkt haben können, so dass die Erfolgsaussichten der Antragstellerin bei einer erneuten Auswahl nicht offen sind, ihre Auswahl also nicht ernsthaft möglich erscheint (vgl. zu diesem Maßstab: Senatsbeschluss vom 17.03.2020 - 4 S 54/20 -, Juris Rn. 3). Anders, als sie mit ihrer Beschwerdebegründung geltend macht, liegt den hier streitgegenständlichen Beurteilungen kein rechtswidriger Maßstab zugrunde, der keine Prognose zulässt, wie rechtmäßige Beurteilungen und eine darauf aufbauende Auswahlentscheidung ausfielen, nur weil in bestimmten - hier gerade nicht gegebenen - Konstellationen die Umsetzung der Maßstabsverschärfung mit Problemen verbunden ist.
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b) Der Senat geht, wie skizziert, weder davon aus, dass beim anzulegenden Beurteilungsmaßstab Ausnahmen in atypischen Fällen zulässig sind, noch davon, dass eine solche Auffassung dem Schreiben vom 31.03.2017 zu entnehmen ist. Nur auf die Einheitlichkeit des Maßstabs - und nicht darauf, ob dieser im Einzelfall auch tatsächlich zu einer Notenabsenkung geführt hat oder wegen einer Leistungssteigerung des Beurteilten oder der Fehlerhaftigkeit der früheren Beurteilung davon abgesehen wurde - kommt es insoweit an. Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts (BA S. 7, 9), dass sich aus der Beurteilung des Beigeladenen deutlich ergibt, dass die Beurteilerin sowohl den seit 2017 verschärften Beurteilungsmaßstab angewandt als auch berücksichtigt hat, dass Maßstab der Anlassbeurteilung das angestrebte höherwertige Amt ist. Konsequenterweise wurde der Beigeladene trotz der konstatierten leistungsmäßigen Steigerung nunmehr eine Notenstufe schlechter beurteilt als in seiner vorangegangenen Beurteilung. Da die Note abgesenkt wurde, kommt es auf die von der Antragstellerin eingeforderte „Begründungspflicht für die Nicht-Anwendung der Notenabsenkung“ nicht an. Im Übrigen gehört zur Pflicht, das Gesamturteil einer dienstlichen Beurteilung zu begründen, dass etwaige Ausnahmekonstellationen darzulegen sind; die Auffassung der Antragstellerin, ein Beurteiler handele in Übereinstimmung mit den Hinweisen aus dem Schreiben vom 31.03.2017, wenn er ausnahmsweise von einer Notenabsenkung absehe, ohne dies zu begründen, ist daher unzutreffend. Da der Beigeladene aber nicht von einem zu günstigen Maßstab beim vorrangig für die Auswahlentscheidung heranzuziehenden Gesamturteil profitiert hat - das bei ihm um eine Notenstufe besser ausfällt als bei der Antragstellerin -, kommt es auf die textlichen Umschreibungen nicht mehr entscheidend an.
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c) Die Antragstellerin kann auch nicht mit ihrem Beschwerdevorbringen durchdringen, dass bei ihr keine Notenabstufung habe erfolgen dürfen, weil ihrer derzeit ausgeübten Tätigkeit das gleiche Anforderungsprofil zugrunde liege wie der angestrebten Stelle. Zwar formuliert Nr. 5 („Leitung eines Gerichts“) der Anlage 2 („Anforderungsprofile für die Eingangs-und Beförderungsämter im richterlichen und staatsanwaltschaftlichen Dienst“) zu der Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums über die dienstliche Beurteilung von Richterinnen und Richtern und Staatsanwältinnen und Staatsanwälten (VwVBRL-LRiStAG) vom 11.09.2015 tatsächlich nur ein weitgehend einheitliches Anforderungsprofil für die Besoldungsgruppen R 1 + Z bis R 8. Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch bei gleichem Anforderungsprofil der Grundsatz zu beachten ist, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes, so dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten/Richters im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 20.03.2007 - 2 BvR 2470/06 -, Juris Rn. 15; Senatsbeschluss vom 05.08.2014 - 4 S 1016/14 -, Juris Rn. 8) - was wiederum umgekehrt zur Folge hat, dass die Beurteilung anlässlich einer Bewerbung auf ein höheres Statusamt regelmäßig mit einer schlechteren Note abschließt als die letzte Beurteilung, die sich auf das innegehabte Statusamt bezog. Wenn die Antragstellerin dennoch und trotz der Verschärfung des Beurteilungsmaßstabs - wegen ihrer deutlichen Leistungssteigerung - dieselbe Gesamtnote wie in ihrer letzten Beurteilung erhalten hat, ist sie demnach jedenfalls offenkundig nicht übermäßig abgestuft worden.
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d) Die Antragstellerin dringt schließlich - wie bereits vom Verwaltungsgericht ausgeführt - nicht mit ihren Einwänden gegen die Beurteilung des Beigeladenen durch. Die Tätigkeit des Beigeladenen bezog sich nur mit 0,15 AKA auf Angelegenheiten der Gerichtsverwaltung. Diese wiederum teilten sich auf in die Aufgaben als EDV-Beauftragter und als Datenschutzbeauftragter, Erstere wiederum in fünf Punkte, von denen einer mit „Intranet und Internetbeauftragter“ überschrieben ist. Wenn insoweit noch die 2015/2016 wahrgenommene Überarbeitung des Internetauftritts genannt wird - wobei dessen fortlaufende Pflege und die Mitarbeit in einer Arbeitsgruppe „Modernisierung der Internetauftritte“ weiterhin zu seinen Aufgaben gehören - erscheint es ausgeschlossen, dass die Erwähnung der 2015/2016 ausgeübten Tätigkeit die Gesamtnote rechtserheblich beeinflusst hat.
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Soweit die Antragstellerin unter Verweis auf Nr. 6.6 VwVBRL-LRiStAG rügt, dass ein Beurteilungsbeitrag für den Beigeladenen nicht unverzüglich erstellt worden sei, bleibt unklar, wie aus ihrer Sicht mit dem geltend gemachten Mangel umgegangen werden soll. Da die Beurteilung sämtliche im Beurteilungszeitraum ausgeübten Tätigkeiten erfassen muss, kommt nicht in Betracht, einen Beurteilungsbeitrag auszublenden, nur weil er verspätet vorgelegt worden sein mag. Schließlich kann die Antragstellerin auch nicht mit ihrer Rüge gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts durchdringen, es sei unerheblich, dass ein Beurteilungsbeitrag Nr. 6.4 i.V.m. 2.6.1 VwVBRL-LRiStAG deswegen nicht entspreche, weil er sich zu der Eignung des Beigeladenen für das angestrebte Amt verhalte und nicht auf sein Statusamt beziehe. Eine Auswirkung dieses Mangels ist auch nach Auffassung des Senats ausgeschlossen. Der Beurteilungsbeitrag erfasst einen Zeitraum von knapp drei Monaten und bezieht sich im Wesentlichen auf einen früheren Beurteilungsbeitrag, der einen Zeitraum von eindreiviertel Jahren erfasste und sich auf das vom Beigeladenen noch immer innegehabte Statusamt bezog. Die wegen des Bezugs fehlerhaften Ausführungen zum angestrebten Statusamt finden sich unter Nr. 6 („Quantitative Arbeitsergebnisse“) und Nr. 8 („Persönliche Eignung“) des (aktuellen) Beurteilungsbeitrags, wo es jeweils heißt, dass auch für dieses Amt die Ausführungen aus dem früheren Beurteilungsbeitrag gälten. Diese unverändert fortgeltenden früheren Ausführungen bezogen sich jedoch auf das Amt, das auch jetzt für den Beurteilungsbeitrag hätte maßgeblich sein müssen, so dass der aktuelle Beitrag nicht von einem Nr. 2.6.1 VwVBRL-LRiStAG nicht entsprechenden Maßstab beeinflusst worden ist. Auch soweit es unter Nr. 10 des Beurteilungsbeitrags („Sonstiges“) sinngemäß heißt, der Beigeladene sei zweifelsohne besonders geeignet, Verantwortung in der angestrebten Führungsposition zu übernehmen, besteht kein relevanter Unterschied zur am zutreffenden Maßstab vorgenommenen Aussage unter Nr. 10 des früheren Beurteilungsbeitrags, in der - allgemein, ohne Bezug auf das nunmehr angestrebte Amt, aber nicht weniger positiv - formuliert wurde, der Beigeladene sei besonders geeignet, Verantwortung in Führungspositionen zu übernehmen, und eigne sich in ebensolchem Maße für die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben.
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e) Soweit die Antragstellerin geltend macht, am neuen Beurteilungsmaßstab hätten weder der Bezirksrichterrat noch der Landesrichter- und -staatsanwaltsrat mitgewirkt, geschieht dies außerhalb der Beschwerdebegründungsfrist. Unabhängig davon wurde durch das Schreiben vom 31.03.2017 keine Beurteilungsrichtlinie i.S.v. § 29a Abs. 2 Nr. 2 LRiStAG erlassen oder geändert. Vielmehr sollte dafür Sorge getragen werden, dass die in Anlage 3 VwVBRL-LRiStAG enthaltenen Quoten eingehalten werden, die bereits bestehende Beurteilungsrichtlinie mithin praxisnah umgesetzt wird.
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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO; der Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.
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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG und entspricht der des Verwaltungsgerichts.
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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 29a Abs. 2 Nr. 2 LRiStAG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 K 7039/19
4 S 54/20
2 C 68.11
2 BvR 2470/06
4 S 1016/14