Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1997-10-30, Aktenzeichen 13 B 161/97
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1997:1030.13B161.97.00

Tenor:
Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.
Der angefochtene Beschluß wird geändert.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 29. November 1995 wird wiederhergestellt und bezüglich der Zwangsgeldandrohung angeordnet, soweit dem Antragsteller untersagt worden ist, Briefe an Ärztinnen und Ärzte zu richten, die eine Werbung für Arzneimittel in der der Verfügung als Anlage beigefügten Form enthalten.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren war hinsichtlich der zunächst ebenfalls ausgesprochenen Untersagung des Versands auch von Hilfsmitteln in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, nachdem die Antragsgegnerin die Ordnungsverfügung insoweit zurückgenommen hat und die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben; insoweit ist der angegriffene Beschluß des Verwaltungsgerichts wirkungslos (vgl. §§ 173 VwGO, 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO entsprechend).
Im übrigen war der angefochtene Beschluß zu ändern und dem Antrag stattzugeben. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Vollziehung der Verfügung der Antragsgegnerin vom 29. November 1995 verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an dieser Vollziehung fällt zugunsten des Antragstellers aus. Bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung spricht nämlich alles dafür, daß die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin im Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben wird.
Auf den in der Ordnungsverfügung als Rechtsgrundlage herangezogenen § 9 Satz 5 Nr. 7 der Berufsordnung (BO) vom 7. Juni 1995 kann die Verfügung nach der zu ähnlichen Vorschriften anderer Berufsordnungen ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
vgl. BVerfG, Beschluß vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u. a. -, NJW 1996, 3067; Beschlüsse vom 20. August 1996 - 1 BvR 364/89, 1 BvR 1848/91 -; Beschluß vom 12. September 1996 - 1 BvR 461/92 - ,
nicht gestützt werden. Nach diesen Entscheidungen sind berufsordnungsrechtliche Werbeverbote nur dann mit Art. 12 GG vereinbar, wenn sie geeignet und erforderlich sind, dem Arzneimittelfehlgebrauch entgegenzuwirken, die ordnungsgemäße Berufsausübung zu stärken und insbesondere das Vertrauen der Bevölkerung in die berufliche Integrität des Berufsstandes zu erhalten und zu fördern. Hingegen verstoßen berufsrechtliche Regelungen, die die Nutzung von allgemein üblichen Werbeträgern generell ohne Rücksicht auf Inhalt und Aufmachung der Werbung verbieten, gegen das Grundrecht der Freiheit der Berufsausübung, weil nicht ersichtlich ist, wie die genannten Gemeinwohlbelange eine Beschränkung der Berufsausübung von solcher Reichweite rechtfertigen könnten. Selbst wenn der Zweck der Regelung den Ausschluß bestimmter Werbeträger noch rechtfertigen sollte, führt jedenfalls eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs in verfassungsrechtliche Positionen und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe zu dem Ergebnis, daß die Grenzen der Zumutbarkeit überschritten sind, wenn eine Berufsordnung keinen Raum für eine Prüfung der konkreten Werbung läßt
so BVerfG, Beschluß vom 22. Mai 1996, aaO., NJW 1996, 3068.
Das Bundesverfassungsgericht hat deshalb in seiner grundlegenden Entscheidung vom 22. Mai 1996 u. a. auch die mit § 9 Satz 5 Nr. 7 der BO 1995 der Antragsgegnerin identische Bestimmung des § 10 Abs. 11 der Berufsordnung der Landesapothekerkammer Baden-Württemberg vom 4. November 1970 für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar und nichtig erklärt. Dementsprechend hat auch die Antragsgegnerin in die am 21. Mai 1997 beschlossene und zwischenzeitlich in Kraft getretene geänderte Fassung der Berufsordnung (vgl. MBl. NW 1997, 1015) eine entsprechende Vorschrift nicht mehr aufgenommen.
Ob die Ordnungsverfügung daneben überhaupt auf weitere Vorschriften der Berufsordnung oder des Heilmittelwerbegesetzes gestützt werden sollte, erscheint angesichts der Begründung auf Seite 2 der Verfügung (kommen "in Betracht") zweifelhaft. Der Aneinanderreihung aller nach Ansicht der Antragsgegnerin in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen auf Seite 4 der Verfügung dürfte demgegenüber keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen. Jedenfalls aber liegen die Voraussetzungen der ansonsten genannten Vorschriften bei summarischer Prüfung ebenfalls nicht vor:
Dies gilt insbesondere für § 3 BO iVm. § 8 Abs. 1 HWG. Hierbei kann offen bleiben, ob es sich bei der Versendung der in Rede stehenden Informationen überhaupt um eine Werbung handelt, "die darauf hinwirkt", apothekenpflichtige Arzneimittel im Wege des Versandes zu beziehen. Zwar ist der Antragsgegnerin zuzugeben, daß die in dem Werbeschreiben erbetene "Bestellung" vor allem von weit entfernt wohnenden Bestellern als Angebot zur Lieferung im Wege des Versandes verstanden werden dürfte. Zwingend ist eine Belieferung auf diesem Wege jedoch nicht, weil im Werbeschreiben, worauf der Antragsteller zutreffend hinweist, von Versand keine Rede ist und zudem das Schreiben offenbar auch an unmittelbar in der Nähe wohnende Ärzte versandt worden ist. In diesen Fällen spricht aber nichts für eine Belieferung "im Wege des Versandes". Auch wenn man daher der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin folgt und § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG auch auf die Versendung von apothekenpflichtigen Arzneimitteln an Ärzte für anwendbar hält sowie ferner unterstellt, daß die Antragsgegnerin auch befugt ist, aufgrund des § 6 Abs. 1 Nr. 5 letzter Halbsatz HeilBerG Eingriffsverwaltungsakte in Bereichen zu erlassen, für die an sich die Zuständigkeit staatlicher Stellen gegeben ist (vgl. zu diesen Punkten nachfolgend), wäre die in der Ordnungsverfügung ausgesprochene vollständige Untersagung unverhältnismäßig, da es ausgereicht hätte, lediglich den in § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG angesprochenen Versandhandel zu unterbinden.
Nach Auffassung des Senats ist § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG jedoch jedenfalls vor dem Hintergrund der bereits zitierten neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Werbung im Apothekenbereich verfassungskonform dahingehend auszulegen, daß er die hier in Rede stehende Werbung bei Ärzten für Impfstoffe nicht erfaßt. Das Bundesverfassungsgericht hat in den zitierten Entscheidungen ausgeführt, Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürften gem. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genüge. Die gesetzlichen Grundlagen seien nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt seien und wenn sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprächen, wenn also das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich sei und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt sei. Als ausreichende Gründe des Gemeinwohls, welche eine Beschränkung der Werbung grundsätzlich rechtfertigen, hat das Bundesverfassungsgericht - wie bereits dargelegt - die Zielsetzung des Gesetzgebers genannt, dem Arzneimittelfehlgebrauch entgegenzuwirken, die ordnungsgemäße Berufsausübung zu stärken und vor allem das Vertrauen der Bevölkerung in die berufliche Integrität der Apotheker zu erhalten und zu fördern.
Jedenfalls bei summarischer Prüfung vermag der Senat - anders als bei der Werbung für den Versand von Arzneimitteln an den Endverbraucher - keine Gründe zu erkennen, die es geböten oder auch nur zuließen, auch die in Frage stehende Werbung für Impfstoffe für die nicht von § 47 Abs. 1 Ziff. 3 AMG erfaßten Vorsorgeimpfungen gegenüber Ärzten generell zu untersagen. Ein Arzneimittelfehlgebrauch ist angesichts des Adressatenkreises der Werbemaßnahme sowie der Tatsache, daß es sich nur um Impfstoffe für zugelassene Schutzimpfungen handelt, deren Durchführung darüber hinaus im nachdrücklichen Interesse eines vorbeugenden Gesundheitsschutzes liegt, nicht zu befürchten. Auch die allgemein als Hauptnormzweck des § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG angesehene Gewährleistung der wichtigen Auskunfts- und Beraterfunktion des Apothekers (vgl. etwa Doepner, Heilmittelwerbegesetz, § 8 RdNr. 6) wird durch die Versendung von Impfstoffen für empfohlene Schutzimpfungen an Ärzte ersichtlich nicht tangiert. Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, inwiefern durch eine solche Werbung bzw. einen hierdurch ausgelösten begrenzten Versand von Arzneimitteln das Vertrauen der Bevölkerung in die berufliche Integrität der Apotheker berührt werden sollte, wobei auch zu berücksichtigen ist, daß das Verbot nach § 8 Abs. 1 Satz 2 HWG ohnedies jedenfalls für die in § 47 AMG aufgeführten Impfstoffe etc. nicht gilt. Auch der Gesichtspunkt der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung erfordert es ersichtlich nicht, den hier in Rede stehenden Versand von Arzneimitteln an Ärzte generell zu untersagen. Schließlich könnte eine derartige Einschränkung der Freiheit der Berufsausübung - wie das Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung vom 22. Mai 1996 ebenfalls ausgeführt hat - auch nicht allein auf Gründe des Konkurrentenschutzes gestützt werden.
Geht man davon aus, daß somit kein Verstoß gegen heilmittelwerberechtliche Vorschriften vorliegt, so scheidet auch ein Verstoß gegen § 5 BO, der in der Ordnungsverfügung ebenfalls als "in Betracht kommend" genannt ist, aus. In dem Verhalten des Antragstellers kann dann auch keine "Umgehung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften" und kein "unlauterer Wettbewerbsvorsprung gegenüber rechtstreuen Kollegen" liegen.
Da es somit jedenfalls bei summarischer Prüfung bereits an einer Rechtsgrundlage für die Verfügung der Antragsgegnerin fehlt und dem Antrag des Antragstellers bereits aus diesem Grunde stattzugeben war, bedarf es keiner abschließenden Prüfung der vom Amtsapotheker der Stadt D. in seinem Schreiben vom 13. März 1997 zu diesem Verfahren aufgeworfenen Frage, ob die Antragsgegnerin überhaupt die sachliche Zuständigkeit zum Erlaß des Verwaltungsaktes vom 29. November 1995 hatte. Der Senat weist deshalb lediglich darauf hin, daß der Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin auf die Kontrolle und Überwachung der Einhaltung berufs- und standesrechtlicher Regelungen durch ihre Mitglieder beschränkt ist und auch § 6 Abs. 1 Nr. 5 HeilBerG ihr nicht die Kompetenz verleiht, anstelle oder neben der zuständigen (Sonder)Ordnungsbehörde Eingriffsverwaltungsakte im Bereich der Gefahrenabwehr zu erlassen. Es erscheint dem Senat sogar zweifelhaft, ob die allgemein gehaltene Formulierung des § 6 Abs. 1 Nr. 5 HeilBerG, gerade auch unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte, die Antragsgegnerin überhaupt zum Erlaß von Eingriffsverwaltungsakten und nicht lediglich zum Erlaß feststellender Verwaltungsakte - etwa im Vorfeld eines berufsgerichtlichen Verfahrens - ermächtigt. Diese Fragen müssen indes der Klärung in einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 173 VwGO
§ 3 BO
§ 47 AMG
§ 5 BO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 9 Satz 5 Nr. 7 der BO
§ 8 Abs. 1 HWG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 HWG
§ 6 Abs. 1 Nr. 5
letzter Halbsatz HeilBerG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 HWG
§ 6 Abs. 1 Nr. 5 HeilBerG
§ 9 Satz 5 Nr. 7 der Berufsordnung
§ 10 Abs. 11 der Berufsordnung
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz
2 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1996,
3067
NJW 1996, 3068
1 BvR 744/88
1 BvR 364/89
1 BvR 1848/91
1 BvR 461/92