Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-08-09, Aktenzeichen 13 U 48/07

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 12. Januar 2007 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des von ihm zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von dem Beklagten Schadensersatz wegen einer behaupteten Verletzung von Aufklärungs- und Hinweispflichten beim Erwerb eines Grundstücks sowie wegen einer angeblich fehlerhaften Baugenehmigungsplanung.
Wegen des Sach- und Streitstands erster Instanz und der darin gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe, dass dem Beklagten gegenüber zum Ausdruck gebracht worden sei, dass ein auszuwählendes Grundstück zwingend über eine bebaubare Fläche von 600 qm verfügen müsse. Der Kläger habe es insoweit versäumt konkret darzulegen, wann eine entsprechende ausdrückliche Vorgabe gegenüber dem Beklagten erfolgt sei.
Gegen dieses ihm am 31. Januar 2007 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 23. Februar 2007 beim Oberlandesgericht Celle eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Auf seinen am 26. März 2007 eingegangenen Antrag ist die Berufungsbegründungsfrist bis zum 23. April 2007 verlängert worden. Die Berufungsbegründungsschrift ist am 23. April 2007 eingegangen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seinen Klageantrag unter Erweiterung seiner Nebenforderungen weiter. Der Kläger wiederholt und vertieft zunächst sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Ergänzend führt er aus, entgegen der Auffassung des Landgerichts habe er erstinstanzlich hinreichend substantiiert unter Beweisantritt vorgetragen, dass er das streitgegenständliche Grundstück nur gekauft habe, weil der Beklagte die Bebaubarkeit geprüft, amtliche Auskünfte eingeholt und auf dieser Basis mitgeteilt habe, dass er bis zu 40 % der Grundstücksfläche, zumindest jedoch 600 qm, problemlos baulich nutzen könne. Diese vom Beklagten versäumte Beratungs- und Aufklärungspflicht hinsichtlich der baulichen Beschränkungen aufgrund der bestehenden Hochwasserlinien auf dem Grundstück hätte dazu geführt, dass er das Grundstück nicht nur überteuert gekauft habe, sondern es auch nicht wie gewünscht habe nutzen können. Darüber hinaus sei auch die Genehmigungsplanung des Beklagten fehlerhaft und nicht genehmigungsfähig gewesen, weshalb er nach dieser nicht habe bauen können. Aus diesem Grund habe er entgegen der Auffassung des Landgerichts infolge der von dem Beklagten abgerechneten Kosten in Höhe von 3.480 € sowie der Baugenehmigungskosten von 4.250,53 € bei den später angefallenen Kosten nichts erspart. Entgegen der Auffassung des Landgericht hätten auch die Kosten für die Überarbeitung des Energiegutachtens in Höhe von 232 € nichts mit dem „Altbau“ zu tun gehabt.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hannover vom 12. Januar 2007 den Beklagten zu verurteilen, an ihn 60.675,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Januar 2006 sowie vorgerichtliche Anwaltsgebühren in Höhe von 869,94 € zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. In Bezug auf die Genehmigungsplanung meint er, dass dem Kläger hinsichtlich etwaiger diesbezüglicher Verstöße gegen die einschlägigen bauordnungsrechtlichen Bestimmungen eine Befreiung hätte erteilt werden können.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin F. -G. über die Besprechungen der Parteien hinsichtlich der Bebaubarkeit des Grundstücks „Z. den B.“ in N. /R. vor dem Erwerb des Grundstücks am 22. Juli 2004. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Niederschrift des Sitzungsprotokolls der mündlichen Verhandlung vom 10. Juli 2007. Auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
1. Soweit der Kläger mit der Berufung in Erweiterung zu seinem in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gestellten Antrag nunmehr Zinsen ab dem 12. Januar 2007 sowie vorgerichtliche Anwaltsgebühren fordert, erachtet der Senat die darin liegende Klageerweiterung als sachdienlich und damit zulässig, § 533 ZPO.
2. Die Berufung ist nicht begründet.
a) Dem Kläger steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 51.500 € gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB wegen der nur eingeschränkten Nutzbarkeit des streitgegenständlichen Grundstücks zu.
Der Kläger hat diese Schadensposition auf die von dem Beklagten als solche unstreitig vorgenommene Tätigkeit im Vorfeld des Erwerbs des Grundstückes gestützt. Mängel der diesbezüglichen Werkleistung des Beklagten hat der Kläger jedoch nicht bewiesen.
Der diesbezügliche Vortrag des Klägers ist allerdings schlüssig. Wäre der Beklagte gemäß dem Vorbringen des Klägers damit beauftragt worden, ihn hinsichtlich des Erwerbs eines Grundstücks zu beraten, auf dem der Kläger gegebenenfalls auch einen Neubau realisieren konnte, wäre der Beklagte verpflichtet gewesen zu prüfen, ob das streitgegenständliche Grundstück uneingeschränkt bebaubar ist. Da der Beklagte eine solche Prüfung unstreitig nicht vorgenommen hat, wäre sein Werk mangelhaft gewesen, wenn das Grundstück tatsächlich aufgrund so genannter Hochwasserlinien nur eingeschränkt bebaubar ist.
Ob Letzteres der Fall ist, kann an dieser Stelle dahinstehen. Denn der Kläger hat bereits nicht bewiesen, dass er den Beklagten damit beauftragt hat zu prüfen, ob auf dem auszuwählenden Grundstück gegebenenfalls auch ein Neubau realisiert werden kann.
Beweispflichtig für den Inhalt und den Umfang des Auftrags ist vorliegend der Kläger (vgl. dazu Kniffka, ZfBR 1998, 113, 119; ders. in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil Rdnr. 158). Denn die vor dem Abschluss des Kaufvertrags erbrachte Leistung des Beklagten, auf die der Kläger den Schadensersatzanspruch i. H. von 51.500 € stützt, ist von dem Kläger abgenommen worden. Die konkludente Abnahme dieser Leistung liegt in deren beanstandungsfreier Verwendung durch den Kläger, die mit dem Erwerb des Grundstücks erfolgt ist, spätestens aber ist eine konkludente Abnahme in der Begleichung der Rechnung des Beklagten vom 16. August 2005 durch den Kläger zu sehen, deren Rückzahlung dieser mit der Klage geltend macht.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts war dem von dem Kläger für seine Behauptung angebotenen Beweis nachzukommen. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers war nicht deshalb unsubstantiiert, weil der Kläger nicht konkret angegeben hat, wann die angebliche Beauftragung des Beklagten, wo und unter welchen Umständen erfolgt ist. Denn ein Sachvortrag ist bereits dann erheblich, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind (st. Rspr., vgl. z. B. BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648). Danach war es vorliegend ausreichend, dass der Kläger die behauptete Abrede mit dem Beklagten als solche vorgetragen hat.
Die Beweisaufnahme hat jedoch nicht zur erforderlichen Überzeugung des Senats ergeben, dass die Behauptung des Klägers, er habe den Beklagten damit beauftragt, ihm beim Erwerb eines Grundstücks zu beraten, das auch die Möglichkeit eines Neubaus bieten sollte, zutreffend ist.
Allerdings hat die Zeugin F.-G. die Behauptung des Klägers im Wesentlichen bestätigt. Die Zeugin hat bekundet, der Kläger und sie hätten mit dem Beklagten auch über die Möglichkeit eines Neubaus gesprochen. Als der Beklagte die Zeichnungen vom 5. Juli 2004 gefertigt habe, habe er zu den Kosten noch gar nichts sagen können. Auch deshalb sei für sie von vornherein immer auch ein Neubau in Betracht gekommen. Wenn von vornherein festgestanden hätte, dass sie nur hätten sanieren, nicht aber neu bauen können, hätten sie das Grundstück nicht gekauft. Zeitlich vor Abschluss des Grundstückskaufvertrages habe der Beklagte ihnen auch einen alten Bebauungsplan des Grundstückes vorgelegt, der nach Angabe des Beklagten nach wie vor gültig sein solle.
Jedoch ist der Senat nicht mit der dafür erforderlichen Sicherheit davon überzeugt, dass diese Aussage wahrheitsgemäß erfolgt ist. Zweifel daran ergeben sich allerdings noch nicht daraus, dass die Zeugin als Ehefrau des Klägers grundsätzlich ein Interesse am Ausgang dieses Rechtsstreits hat. Denn allein der Umstand der persönlichen Nähe der Zeugin zu dem Kläger rechtfertigt es nicht, die Glaubwürdigkeit der Zeugin in Zweifel zu ziehen. Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin haben sich aber aus deren Aussageverhalten ergeben. Auffällig war insoweit, dass die Zeugin im Allgemeinen in der Lage war, zu dem Ablauf der Gespräche mit dem Beklagten detaillierte Angaben zu machen, teilweise auch zu eher nebensächlichem Randgeschehen. Sobald die Zeugin jedoch Angaben dazu machen sollte, inwieweit sie und der Kläger dem Beklagten im Vorfeld des Erwerbs des Grundstückes auch Vorgaben zur Prüfung einer Verwendung des Grundstücks im Wege eines (Teil-)Abrisses des bestehenden Gebäudes und einer (teilweisen) Neuerrichtung gemacht haben, änderte sich das Aussageverhalten der Zeugin deutlich. Die Zeugin äußerte sich zu diesen Fragen auffällig knapp und detailarm. Der Senat hatte dabei den Eindruck, dass die Zeugin bemüht war, diesen Themenpunkt schnell wieder zu verlassen.
Aufgrund dieses Wechsels im Aussageverhalten der Zeugin verbleiben Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihrer Aussage jedenfalls in einem solchen Maße, dass der Senat die erforderliche Überzeugung von deren Glaubhaftigkeit nicht gewinnen konnte. Damit soll nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass der Senat den Eindruck gewonnen hat, dass die Zeugin unrichtig ausgesagt hat. Die gegenteilige Überzeugung konnte er jedoch auch nicht finden.
Für die Richtigkeit der Behauptung des Klägers sprechen schließlich auch keine objektivierbaren Indizien, die es rechtfertigen könnten, allein oder im Zusammenspiel mit der Aussage der Zeugin F.-G. den erforderlichen Beweis für die Richtigkeit seiner Behauptung zu erbringen. Der - noch vor Abschluss des Kaufvertrages erstellte - Vorentwurf des Beklagten vom 5. Juli 2004 (Bl. 73 f. d. A.) beinhaltet, wie auch von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 10. Juli 2007 eingeräumt - Baumaßnahmen, die sich im Wesentlichen am Bestand des zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages auf dem Grundstück vorhandenen Gebäudes orientierten. Dies könnte bereits eher als Indiz für die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten zu deuten sein. Denn wenn der Beklagte in diesem zeitlichen Stadium eine Vorplanung erstellt hat, die sich mit der Sanierung des vorhandenen Gebäudebestandes befasst, deutet dies darauf hin, dass der Beklagte dann auch nur mit einer derartigen Tätigkeit beauftragt worden ist. Das kann jedoch dahinstehen. Eine - hinreichende - indizielle Bedeutung für die Richtigkeit der Behauptung des Klägers kann hieraus jedenfalls nicht gezogen werden. Ein derartiges Indiz ergibt sich schließlich auch nicht aus dem von dem Beklagten erstellten Bauantrag vom 26. Januar 2005. Zwar beinhaltet dieser Antrag so weitgehende Änderungen am Bestand des vorhandenen Gebäudes, dass diesbezüglich eher schon von einem Abriss als von einer - wie in dem Bauantrag bezeichnet - Sanierung des vorhandenen Fachwerkhauses gesprochen werden kann. Da dieser Antrag jedoch erst zeitlich nach dem Abschluss des Kaufvertrags erstellt worden ist, kann hieraus ein hinreichendes Indiz für den Inhalt der ursprünglichen Beauftragung des Beklagten nicht gezogen werden. Zudem hat der Beklagte unwiderlegt vorgetragen, dass die Abweichung der Zeichnungen vom 5. Juli 2004 zu den späteren Bauantragsunterlagen auf später von dem Kläger gefassten Entschlüssen beruht. Dass der Beklagte in diesem späteren zeitlichen Stadium gegebenenfalls verpflichtet war, sich über die Bebaubarkeit des Grundstücks zu informieren, ist in diesem Rahmen unerheblich, da dieser Fehler des Beklagten nicht ursächlich für den Abschluss des Kaufvertrages durch den Kläger gewesen sein könnte.
Andere Beweismittel für seine streitige Behauptung hat der Kläger nicht angeboten, insbesondere hat er in der mündlichen Verhandlung vom 10. Juli 2007 klargestellt, dass, soweit er sich schriftsätzlich auf den Zeugen S. bezogen hat, sich dies nicht auf vor Kaufvertragsabschluss geführte Gespräche beziehe.
Nach alledem hat der Kläger nicht bewiesen, dass er den Beklagten über den von diesem eingeräumten Umfang hinaus mit Werkleistungen beauftragt hat. Auf der Grundlage des von dem Beklagten eingeräumten Umfangs der werkvertraglichen Vereinbarung ist ein Mangel der Werkleistung des Beklagten jedoch nicht ersichtlich. Bestand die Beauftragung des Beklagten allein darin, Baumaßnahmen an dem auf dem Grundstück vorhandenen Gebäude vorzunehmen und hat der Beklagte das streitgegenständliche Grundstück auch allein im Hinblick auf diesen eingeschränkten Verwendungszweck begutachtet, bestand für diesen keine Verpflichtung, die allgemeine Bebaubarkeit des Grundstückes zu prüfen. Denn für diese angedachte Verwendung des Grundstücks durch den Kläger war der Inhalt des Bebauungsplans ohne Bedeutung.
b) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten besteht auch nicht, soweit er 212,88 € für die Kosten einer Baulast geltend macht.
Bei dem Betrag von 212,88 € handelt es sich nach dem Vortrag des Klägers um Kosten, die für die Eintragung einer Baulast der Grundstücksnachbarin angefallen sind. Diese soll deshalb erforderlich geworden sein, weil aufgrund der Hochwasserlinien die endgültige Bebauung nahe an das Grundstück der Nachbarin heranrücken musste.
Einen Anspruch auf Schadensersatz kann der Kläger unter diesem Gesichtspunkt gegen den Beklagten nicht geltend machen. Der Schaden könnte allenfalls kausal auf einen Fehler des Beklagten im Rahmen der Prüfung der Bebaubarkeit des streitgegenständlichen Grundstückes zurückgeführt werden, wobei in einem solchen Fall diese Schadensposition bereits in der oben abgehandelten Schadensposition von 51.500 € mit enthalten sein dürfte. In jedem Fall war aber, wie ausgeführt, die diesbezügliche Leistung des Beklagten nicht mangelbehaftet.
Auf die - angeblich - fehlerhafte Genehmigungsplanung des Beklagten kann diese Schadensposition nicht kausal zurückgeführt werden, da sie hierzu in keiner ursächlichen Beziehung steht.
c) Der Kläger hat gegen den Beklagten auch keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 4.250,53 € hinsichtlich der Kosten der Baugenehmigung vom 12. Mai 2005. Die diesbezügliche Baugenehmigungsplanung des Beklagten ist nicht mangelhaft.
Der Kläger stützt seine gegenteilige Auffassung auf den, als solchen von dem Beklagten auch eingeräumten Umstand, dass die Planung des Beklagten die bestehenden „Hochwasserlinien“ um einige Meter überschreitet. Ein Mangel der Genehmigungsplanung des Beklagten ist darin aber nicht zu sehen.
aa) Das ergibt sich allerdings noch nicht daraus, dass auf die Planung des Beklagten tatsächlich eine Baugenehmigung erteilt worden ist. Denn ein Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, schuldet als Werkerfolg eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (BGH, Urteil vom 26. September 2002 - VII ZR 290/01, BauR 2002, 1872; BGH, Urteil vom 25. März 1999 - VII ZR 397/97, BauR 1999, 1195). Die Erteilung einer rechtswidrigen Baugenehmigung, die von Dritten angefochten oder von der Baugenehmigungsbehörde zurückgenommen oder widerrufen werden kann, entlastet den Architekten nicht (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - VII ZR 190/97, BauR 1999, 934). Zwar ist die Baugenehmigung vom 12. Mai 2005 unstreitig von der zuständigen Baugenehmigungsbehörde bislang nicht formell widerrufen oder zurückgenommen worden, vielmehr hat der Kläger aufgrund des von der Baugenehmigungsbehörde erteilten „Baustopps“ davon abgesehen, von der ihm erteilten Genehmigung Gebrauch zu machen. Da eine Rücknahme oder ein Widerruf der Baugenehmigung - im Falle ihrer Rechtswidrigkeit - aber noch möglich wäre, entlastet dies den Beklagten als solches nicht.
bb) Der Kläger hat aber nicht dargelegt, dass die Planung des Beklagten tatsächlich fehlerhaft war. Ein Mangel folgt insbesondere nicht allein daraus, dass diese die „Hochwasserlinien“ um einige Meter überschritten hat. Ein Verstoß gegen § 93 Abs. 3 NWG ist damit noch nicht dargetan.
Gemäß § 93 Abs. 3 Satz 1 NWG bedürfen die Errichtung und die Erweiterung einer baulichen Anlage nach den §§ 30, 34 und 35 BauGB in Überschwemmungsgebieten nach § 92 a Abs. 3, 9 und 10 NWG im Regelfall der Genehmigung durch die Wasserbehörde.
Der Kläger hat jedoch bereits nicht hinreichend dargelegt, dass eine Genehmigung nach § 92 a Abs. 3 Satz 1 NWG vorliegend überhaupt erforderlich gewesen ist. Zwar liegt das streitgegenständliche Grundstück derzeit gemäß Verordnung über die Festsetzung des Überschwemmungsgebietes des S. Meerbachs, des Nordbachs, des Südbachs und des Bärenfallgrabens im Landkreis N. und in der Region H. vom 27. Oktober 2005 in einem Überschwemmungsgebiet i. S. von § 92 a Abs. 3 NWG. Die maßgeblichen Planungsleistungen des Beklagten erfolgten jedoch zeitlich vor Erlass dieser Verordnung. Dass es sich bei dem Gebiet, in dem das streitgegenständliche Grundstück liegt, um ein Überschwemmungsgebiet i. S. von § 92 a Abs. 9 NWG handelt, hat der Kläger nicht vorgetragen.
Selbst wenn eine Genehmigung nach § 93 Abs. 3 Satz 1 NWG aber erforderlich gewesen sein sollte, hätte dem Kläger von der zuständigen Wasserbehörde eine solche nach § 93 Abs. 3 Satz 2 NWG erteilt werden müssen.
Gemäß § 93 Abs. 3 Satz 2 NWG darf eine Genehmigung i. S. von Satz 1 nur erteilt werden, wenn im Einzelfall das Vorhaben
1. die Hochwasserrückhaltung nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt und der Verlust von verloren gehendem Rückhalteraum zeitgleich ausgeglichen wird,
2. den Wasserstand und den Abfluss bei Hochwasser nicht nachteilig verändert,
3. den bestehenden Hochwasserschutz nicht beeinträchtigt und
4. hochwasserangepasst ausgeführt wird,
oder wenn die nachteiligen Auswirkungen durch Auflagen oder Bedingungen ausgeglichen werden können.
Diese Voraussetzungen liegen - was der Senat als Rechtsfrage eigenständig zu prüfen hat und deshalb nicht dem Zeugenbeweis zugänglich sind - vor. Nach dem Vortrag des Beklagten überschreitet seine Planung die Hochwasserlinien lediglich um wenige Quadratmeter im Bereich der rückwärtigen Terrasse. Der - darlegungs- und beweispflichtige - Kläger hat zum genauen Umfang der Überschreitung keine konkreten Angaben gemacht, nach der von ihm vorgelegten Skizze (Anlage K 26) erscheint eine Überschreitung im unteren zweistelligen Quadratmeterbereich als möglich. Auch eine Überschreitung in einem solchen Umfang ist jedoch im Vergleich zu der Größe des festgesetzten Überschwemmungsgebiets als derartig geringfügig anzusehen, dass hierdurch eine Beeinträchtigung der Hochwasserrückhaltung, eine nachteilige Veränderung des Wasserstandes und des Abflusses bei Hochwasser, eine Beeinträchtigung des bestehenden Hochwasserschutzes sowie ein Verstoß gegen das Gebot der hochwasserangepassten Ausführung als ausgeschlossen anzusehen ist.
Hätte auf Antrag mithin eine Genehmigung erteilt werden müssen, kann sich der Kläger insoweit nicht auf eine Mangelhaftigkeit des Werkes des Beklagten berufen. Ob dieses Ergebnis daraus herzuleiten ist, dass die Möglichkeit der Erteilung einer Befreiung oder Genehmigung dazu führt, dass eine fehlerbehaftete Genehmigungsplanung als mangelfrei anzusehen ist (so Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1482) oder ob dies darauf zu stützen ist, dass es in einem solchen Fall an der erforderlichen Aufforderung und Fristsetzung zur Mängelbeseitigung fehlt (so OLG Hamm, BauR 1978, 326; Bindhardt/Jagenburg, Die Haftung des Architekten, 8. Aufl., § 6 Rdn. 68), bedarf dabei keiner Entscheidung.
cc) Selbst wenn entgegen der eben gemachten Ausführungen die Genehmigungsplanung des Beklagten im o. g. Sinn als fehlerhaft anzusehen gewesen wäre, käme ein Anspruch des Klägers auf Zahlung der 4.250,53 € dennoch nicht in Betracht. Nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB hätte der Kläger dem Beklagten nämlich zunächst eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen müssen. Dies ist unstreitig jedoch nicht geschehen. Die Fristsetzung war auch nicht nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich. Dass der Beklagte die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat oder dass besondere Umstände vorlagen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigten, ist weder ersichtlich noch hat dies der Kläger vorgetragen. Soweit der Kläger in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30. Juli 2007 behauptet, dass der Beklagte selbst darum gebeten habe, ihn von seinen Aufgaben zu entbinden, ist das unerheblich. Eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nachbesserung ist darin noch nicht zu sehen. Auch soweit sich der Kläger darauf stützt, dass der Beklagte sich „in grober Weise“ bei den Baukosten verschätzt habe, greift das nicht. Dieser angebliche Mangel, auf den der Kläger seine Klage gar nicht gestützt hat, würde noch nicht dazu führen, das Vertrauen des Klägers auf ordnungsgemäße Durchführung der Nachbesserung als erschüttert anzusehen (vgl. Werner/Pastor, a. a. O., Rdn. 1657). Die Fristsetzung war schließlich auch nicht aus anderen Gründen entbehrlich. Zwar haftet der Architekt ohne Fristsetzung auf Schadensersatz für Mängel seiner Planung, die sich bereits in dessen Werk verkörpert haben (st. Rspr., vgl. z. B. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667). Das wäre hier aber nur dann der Fall gewesen, wenn sich der Gebührenaufwand für die Baugenehmigung bereits als nutzlos herausgestellt hätte. Das hat der Kläger jedoch nicht hinreichend dargelegt. Vielmehr hat er auch im Berufungsverfahren nicht ausreichend vorgetragen, dass nicht - wie bereits im landgerichtlichen Urteil ausgeführt - die Genehmigung vom 12. Mai 2005 Grundlage einer Genehmigung hätte sein können, in der allein die Überschreitung der Hochwasserlinien korrigiert worden wäre. Dann wären die Kosten für die „Grundgenehmigung“ nicht nutzlos gewesen, sondern nur zusätzliche - ungleich geringere - Kosten für die Nachtragsgenehmigung angefallen, die hier nicht geltend gemacht werden. Entsprechend ist bereits mit der Nachtragsgenehmigung vom 8. September 2005 verfahren worden, die als Bestandteil der Genehmigung vom 12. Mai 2005 bezeichnet worden ist und für die dem Kläger lediglich 618,44 € in Rechnung gestellt worden sind. Zwar sind für die letzte Genehmigung vom 31. Oktober 2005 dann Kosten in Höhe von 5.010 € angefallen. Daraus folgt aber noch nicht, dass die Gebühren für die Genehmigung vom 12. Mai 2005 nutzlos aufgewendet wurden. Dagegen spricht, dass die Baugenehmigung vom 31. Oktober 2005 als Bestandteil der Genehmigung vom 12. Mai 2005 bezeichnet ist. Unabhängig davon lässt sich nicht feststellen, dass die hohen Gebühren für die Genehmigung vom 31. Oktober 2005 (die als solche nicht ersetzt verlangt werden) auch dann angefallen wären, wenn ausschließlich der - angebliche - Fehler der Überschreitung der Hochwasserlinien korrigiert worden und ansonsten die Planung vom 12. Mai 2005 unverändert übernommen worden wäre. Hinsichtlich der diesbezüglich im landgerichtlichen Urteil enthaltenen Erwägung hat der Kläger in der Berufungsbegründung lediglich pauschal ausgeführt, dass „nichts verwertbar gewesen sei, was im Rahmen der späteren Planung hätte verwertet werden können“. Das ist aber schon im Hinblick darauf nicht nachvollziehbar, dass bereits die Nachtragsgenehmigung vom 8. September 2005 im Wesentlichen auf den Planungsänderungen beruht, die auch Gegenstand der letzten Genehmigung vom 31. Oktober 2005 sind.
d) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten besteht ferner nicht, soweit er Rückzahlung der an diesen entrichteten 3.480 € als Vergütung für dessen Leistungen geltend macht.
Das folgt zunächst einmal bereits daraus, dass die Genehmigungsplanung des Beklagten nicht, wie oben ausgeführt, als mangelhaft anzusehen ist. Unabhängig davon bestünde ein solcher Anspruch aber auch aus anderen Gründen nicht:
Das Landgericht hat die Abweisung der Klage in diesem Punkt darauf gestützt, dass der Kläger insoweit einen Schadensersatzanspruch nicht substantiiert dargelegt habe. Der Beklagte habe für den Kläger unstreitig Leistungen erbracht, die auch nach dem Vortrag des Klägers nicht fehlerhaft gewesen seien. Es sei daher Aufgabe des Klägers gewesen, substantiiert darzulegen, welche konkret bezahlte Einzelleistung nutzlos gewesen sei.
Ob dieser Argumentation des Landgerichts zu folgen ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Bedenken hiergegen bestehen deshalb, weil der Beklagte den auf die einzelnen Leistungen entfallenden Vergütungsanteil nicht aufgeschlüsselt hat und demgemäß dem Kläger ein Vortrag, wie vom Landgericht verlangt, nicht möglich gewesen sein dürfte. Insoweit dürfte vielmehr eine Aufschlüsselung seitens des Beklagten im Rahmen dessen sekundärer Darlegungslast zu fordern gewesen sein. Das kann jedoch dahinstehen.
Da - wie oben ausgeführt - die Beratungsleistung des Beklagten nicht als mangelhaft anzusehen ist, bleibt als einzige Tätigkeit, für die der Kläger zu Unrecht einen Vergütungsteil entrichtet haben könnte, die Baugenehmigungsplanung des Beklagten. Selbst wenn diese - entgegen der o. g. Ausführungen - als mangelhaft anzusehen wäre, käme ein auf Rückzahlung der hierauf entfallenden Vergütung gerichteter Schadensersatzanspruch jedoch nicht in Betracht. Auch insoweit hätte der Kläger dem Beklagten nämlich zunächst gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen müssen. Dies ist unstreitig jedoch nicht geschehen. Die Fristsetzung war auch nicht nach § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich. Dass der Beklagte die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat oder dass besondere Umstände vorlagen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigten, ist weder ersichtlich noch hat dies der Kläger vorgetragen. Die Fristsetzung war schließlich auch nicht deshalb entbehrlich, weil sich die Planung des Beklagten bereits in seinem Werk verkörpert hatte. Denn die Planung hätte von dem Beklagten noch nachgebessert werden können, wodurch dann der in der Rechnung bereits abgerechnete, hierauf entfallende Vergütungsanspruch entstanden wäre.
e) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten besteht ferner nicht, soweit er 232 € für ein Energiegutachten geltend macht.
Auch insoweit folgt dies zunächst bereits daraus, dass die Genehmigungsplanung des Beklagten nicht als mangelhaft anzusehen ist. Unabhängig davon bestünde ein solcher Anspruch auch aus anderen Gründen nicht:
Hinsichtlich dieser Schadensposition hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass der Kläger nicht substantiiert dargelegt habe, für welche Maßnahmen diese Kosten entstanden sind, mithin, um was für Kosten es sich hierbei überhaupt handelt. Dieser erforderlichen Substantiierung ist der Kläger auch mit der Berufungsbegründung nicht hinreichend nachgekommen. Aus der knappen Erläuterung in der Berufungsbegründung ergibt sich nicht, um was für ein Energiegutachten es sich bei dieser Schadensposition überhaupt handelt, wann und wofür dieses zunächst erstellt worden ist, weshalb dieses ursprüngliche Energiegutachten angeblich nutzlos geworden ist und worauf die geltend gemachten 232 € entfallen.
Davon unabhängig hat der Beklagte mit der Klageerwiderung vom 13. Juli 2006 bestritten, dass Kosten in Höhe von 232 € (bei den im genannten Schriftsatz genannten 323 € handelt es sich ersichtlich um einen Zahlendreher) angefallen sind und erforderlich waren. Einen diesbezüglichen Beweis hat der Kläger nicht angeboten. Die in der Klageschrift als Beweismittel genannte Rechnung vom 23. November 2005 hat der Kläger nicht vorgelegt. Mit dieser hätte sich indes auch die von dem Beklagten bestrittene Erforderlichkeit der aufgewendeten Kosten nicht beweisen lassen. Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung als Beweismittel das Zeugnis des Architekten S. anbietet, ist dieses als neues Angriffsmittel in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen.
Zulassungsgründe nach § 531 Abs. 2 ZPO bestehen insoweit nicht.
f) Schließlich steht dem Kläger gegen den Beklagten auch kein Anspruch auf Zahlung von 1.000 € wegen angeblicher Mehrkosten des Architekten S. zu.
Auch insoweit gilt zunächst, dass die Genehmigungsplanung des Beklagten bereits nicht als mangelhaft anzusehen ist.
Zudem ist diese geltend gemachte Schadensposition unsubstantiiert. Der Kläger hat in der Klageschrift weder dargelegt, welche konkreten Mehrleistungen des Architekten S. aufgrund der behaupteten Pflichtverletzungen des Beklagten erforderlich gewesen sind („Diese im Einzelnen noch nicht zu spezifizierenden Mehrleistungen über den Architektenvertrag hinaus ...“, Bl. 8 d. A.), noch hat der Kläger konkret dargelegt, welcher Betrag hierfür genau angefallen ist („Pauschal 1.000 €“, Bl. 8 d. A.). Auch mit der Berufungsbegründung sind insoweit keine zusätzlichen konkretisierenden Darlegungen erfolgt.
Des Weiteren hat der Beklagte mit der Klageerwiderung vom 13. Juli 2006 bestritten, dass ein Mehraufwand des Architekten S. i. H. von 1.000 € angefallen ist. Diesbezüglich hat der Kläger erstinstanzlich keinen Beweis angeboten. Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung nunmehr für seine - unsubstantiierte - Behauptung als Beweismittel den Zeugen S. anbietet, ist dieses in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen. Zulassungsgründe nach § 531 Abs. 2 ZPO bestehen nicht.
Jedenfalls würde ein diesbezüglicher Schadensersatzanspruch aber auch deshalb nicht bestehen, weil auch insoweit dem Kläger vorzuhalten ist, den Beklagten nicht gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert zu haben. Denn auch bei der geltend gemachten Schadensposition von 1.000 € handelt es sich um Kosten, die nicht angefallen wären, wenn der Beklagte die Nachbesserung durchgeführt hätte.
III.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB
§§ 30, 34 und 35 BauGB in Überschwemmungsgebieten nach § 92 a Abs. 3, 9 und 10 NWG
§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB
§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen müssen. Dies ist unstreitig jedoch nicht geschehen. Die Fristsetzung war auch nicht nach § 281 Abs. 2 BGB
§§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 533 ZPO
§ 93 Abs. 3 NWG
§ 93 Abs. 3 Satz 1 NWG
§ 92 a Abs. 3 Satz 1 NWG
§ 92 a Abs. 3 NWG
§ 92 a Abs. 9 NWG
§ 93 Abs. 3 Satz 2 NWG
§ 281 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 398/97
VII ZR 290/01
VII ZR 397/97
VII ZR 190/97
VII ZR 488/99