Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1994-02-23, Aktenzeichen 11 U 203/93
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1994:0223.11U203.93.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung des Beklagten ist nur hin-sichtlich eines Teils des Zinsanspruchs begründet und im übrigen zurückzuweisen. Der Beklagte ist dem Kläger in Höhe von 21.000,00 DM schadens-ersatzpflichtig.
Zutreffend hat das Landgericht die Vereinbarun-gen, die zwischen der Firma A.U. mbH ##blob##amp; Co. KG Geschäfts- Immoblien-Fonds S. KG und dem Beklagten über die Mittelverwendungskontrolle getroffen wor-den sind, als einen Vertrag zugunsten der Anleger (§ 328 BGB) angesehen. Das ergibt sich aus dem Zweck der Regelung, wie er sowohl in dem nicht datierten Vertrag über die Mittelverwendungskon-trolle als auch in dem Beteiligungsprospekt seinen Niederschlag gefunden hat. Der Beklagte hat zum Schutz der Anleger bestimmte treuhänderische Auf-gaben übernommen (vgl. auch BGH NJW-RR 1986/1158).
Der Beklagte hat pflichtwidrig dazu beigetragen, daß die Einlage des Klägers nebst Agio in Höhe von zusammen 21.000,00 DM nicht zweckentsprechend verwendet worden ist und beim Zusammenbruch der KG auch nicht zurückgezahlt werden konnte.
Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob zu der Zeit, als der Kläger seinen Beitritt erklärt und die Einlage erbracht hat, oder unmittelbar danach gegen Ende des Jahres 1988 die allgemeinen Vor-aussetzungen für die zweckgebundene Freigabe der Mittel erfüllt waren. Sie sollte stattfinden, wenn die Realisierung der Investition nach Maßgabe des § 4 des Treuhandvertrages gesichert war, wenn also die grundsätzliche Finanzierungszusage über die aufzunehmenden Fremdmittel vorlag, die Leistung des Eigenkapitals durch Beitrittserklärungen bzw. einen rechtsverbindlich abgeschlossenen Plazie-rungsgarantievertrag der W. als gesichert erschien und verbindliche Vertragsangebote zur Durchführung der im Investitionsplan vorgesehenen Leistungen (Erwerb von bestimmtem Teileigentum in S.) vor-lagen.
Der Beklagte hat jedoch zumindest die ihm eben-falls obliegende Verpflichtung verletzt, dafür zu sorgen, daß das Eigenkapital nur entsprechend dem Investitionsplan eingesetzt wurde, wie es ebenfalls im Vertrag über die Mittelverwendungs-kontrolle und im Prospekt festgelegt ist. Laut § 2 Abs. b des Vertrags sollte er sicherstellen, daß nach der Übertragung von Einlagen vom Treuhandkonto auf das Geschäftskonto Zahlungen nur gemäß den vertraglichen Regelungen und den Verein-barungen oder gegen Stellung von Sicherheiten erfolgen konnten. Im Prospekt heißt es unter Zif-fer 6, die Mittelverwendung durch die Gesellschaft gemäß Investitionsplan werde von dem externen Steuerberater kontrolliert. Dem entspricht es, daß nach § 4 Abs. 1 des Treuhandvertrages die KG über das Eigenkapital der Treuhandgeber gemeinsam mit dem Mittelverwendungskontrolleur verfügen sollte, und daß in der Beitrittserklärung angegeben ist, über die Mittel dürfe nur gemäß Treuhandvertrag verfügt werden.
Wenn man davon ausgeht, daß die KG unter Mit-wirkung des Beklagten jedenfalls Ende 1988 Beträge für Gesellschaftszwecke ausgeben und zum Beispiel Gebührenansprüche wegen erbrachter Vorleistungen nunmehr erfüllen durfte, so mußte jedoch jeden-falls der überwiegende Teil der Einlagen für den Grunderwerb zur Verfügung gehalten werden:
Kaufpreis netto 3.713.000,00 DM
Grunderwerbssteuer Notar, Gericht 140.000,00 DM
3.853.000,00 DM
Fremdmittel ohne Damnum 2.835.000,00 DM
aus Eigenmitteln aufzubringen 1.018.000,00 DM
Es war verfehlt aus den Einlagen die nach den im Rechtsstreit unwidersprochen gebliebenen Fest-stellungen der Staatsanwaltschaft Ende 1988 etwa 1.435.000,00 DM erreicht hatten, vorrangig Gebüh-renansprüche der W. im vollen Umfang zu erfüllen, obwohl diese aufgrund ihrer Plazierungsgarantie letztlich etwa 320.000,00 DM zu den Kosten der Gesellschaft hätte beitragen müssen. Solange keine Sicherheiten gestellt wurden, bestand von dem Zeitpunkt an, in dem einerseits zur weiteren Förderung des Gesellschaftszwecks überhaupt Einla-gegelder eingesetzt werden durften, andererseits aber auch gleichzeitig die Plazierungsgarantie in Anspruch genommen werden mußte, eine Aufrech-nungslage.
Aus einem Kapital von etwa 1.000.000,00 DM hätte jeder Anleger im Fall einer Auseinandersetzung wegen des Scheiterns des Projekts etwa 2/3 seiner Einlage zurück erhalten können.
Aber selbst wenn sämtliche, sogar künftige Gebührenforderungen mit ihrem Nettobetrag erfüllt worden wären, hätten noch etwa 700.000,00 DM vorhanden sein müssen.
Der Verbleib ist unklar, und auch der Beklagte geht von Veruntreuungen aus.
Darüber hinaus hat der Beklagte aber auch dafür einzustehen, daß das letzte Drittel der Einlagen nicht mehr verfügbar ist. Nach den ebenfalls unwidersprochen gebliebenen Feststellungen der Staatsanwaltschaft sind die Einlagen im Laufe des Jahres 1988 jeweils alsbald nach ihrem Eingang von den Konten abgezogen worden. Damit waren die Gelder im Jahre 1989, als sie zur Bezahlung der gekauften Läden benötigt wurden nicht mehr vorhan-den, wobei anzumerken ist, daß unabhängig von der vom Kläger aufgeworfenen Frage, ob die Darlehens-zusage der Westhyp vom 15. August 1988 und das Verkaufsangebot vom 29. Dezember 1987 mit der bis zum 31. Dezember 1988 verlängerten Annahmefrist zu beanstanden waren, das Fehlen des Eigenkapitals der Hauptgrund dafür ist, daß das Darlehen nicht ausgezahlt und der Kaufvertrag nicht durchgeführt worden ist.
Wegen der vorzeitigen Freigabe hat der Beklagte es mitzuverantworten, daß dann trotz der Darlehenszu-sage vom 15. August 1988 auch von diesem Zeitpunkt an die Realisierung des Projekts gerade nicht mehr als gesichert angesehen werden konnte.
Was der Beklagte im Schriftsatz vom 25. Janu-ar 1994 unter Hinweis auf die "rentierliche An-lage liquider Mittel" vorbringt, erfordert oder rechtfertigt nicht die Wiedereröffnung der mündli-chen Verhandlung. Das Vorbringen ist in sich zu unklar und widersprüchlich. Einerseits wird ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit der W. vorgelegt, wonach diese eine rentierliche Anlage besorgen sollte, und andererseits beruft sich der Beklagte auf einen von der KG selbst mit ihrer Komplemen-tärin abgeschlossenen Darlehensvertrag. Obwohl er bisher vorgebracht hat, die Gebührenansprüche der W. seien berechtigterweise erfüllt worden, was frühestens nach dem 15. August 1988 hätte gesche-hen dürfen, behauptet er jetzt, die W. habe sich im Wege der Aufrechnung befriedigt, ohne daß er-sichtlich ist, daß sie Darlehensschuldnerin gewe-sen ist. Bezüglich der über 547.900,00 DM hinaus-gehenden Beträge wird nichts dargelegt. Insgesamt bleibt es dabei, daß große Beträge in dem Konzern des Geschäftsführers K. "versickert" sind.
Der Anspruch des Klägers vermindert sich nicht deshalb, weil die Zahlungen einiger Anleger nicht auf das Treuhandkonto gelangt sind. Wenn der Beklagte für diese Beträge nicht verantwortlich gewesen sein sollte, so würde sich zugleich der Kreis der Anspruchsberechtigten, die auf ein Guthaben eines Gesellschaftskontos hätten zurück-greifen können, verringern.
Ein Mitverschulden des Klägers ist nicht ersicht-lich. Es ist kein Anhaltspunkt dafür vorhanden, daß für ihn der Beitritt zur Gesellschaft von vor-neherein als fragwürdig erscheinen mußte, daß er nach dem Fehlschlagen des Projekts von K. oder ei-ner der Gesellschaften noch Beträge hätte erlangen können oder daß er durch eine frühere Inanspruch-nahme des Beklagten diesen in die Lage versetzt hätte, für Rückzahlungen zu sorgen.
Die Ersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten waren bei Eingang der Klage am 27. No-vember 1992 noch nicht verjährt. Wie der Senat in seinem Urteil vom 10. November 1993 in der Paralellsache 11 U 101/93 ausgeführt hat, gilt zwar für den Beklagten, der ausdrücklich wegen seiner beruflichen Stellung als Steuerberater mit der Mittelverwendungskontrolle beauftragt worden ist, die Verjährungsfrist von 3 Jahren gemäß § 68 StBerG. Der Kläger beruft sich jedoch mit Erfolg darauf, daß der Beklagte ihn nicht vor Fristablauf über seine mögliche Verantwortlichkeit und die Verjährung aufgeklärt hat (sogenannter Se-kundäranspruch). Wegen der Unklarheiten bezüglich des Verbleibs der Gelder mußte der Beklagte damit rechnen, daß er haftbar gemacht werden könnte.
Die Beschränkungen dieser Haftung im nicht datier-ten Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle (Ersatzpflicht nur bei Vorsatz oder grober Fahr-lässigkeit; Subsidiarität; Verjährung binnen 6 Monaten) greifen nicht durch. Das ist unabhängig davon, ob die Ausführungen der Staatsanwaltschaft zutreffen, der Vertrag sei erst im Jahre 1989 unterzeichnet worden, denn daß zuvor mit der KG eine weitergehende Vereinbarung getroffen worden war, ließe sich auch dann nicht feststellen.
Der Beklagte, der grundsätzlich gemäß § 334 BGB den berechtigten Dritten die Einwendungen aus dem Vertrag entgegenhalten könnte, setzt sich damit jedoch in unzulässiger Weise in Widerspruch zu dem auch durch ihn erweckten Anschein. Bei der Aufnahme und Ausübung seiner Tätigkeit wußte er, welche Angaben hierzu im Prospekt und in der Beitrittserklärung enthalten waren und für welche Leistungen einschließlich der Haftung die Anleger einen Anteil aus ihrer Anlage für die Mittelver-wendungskontrolle zahlten. Ein Vertrag, der diese Regelung weitgehend hinfällig machte, steht im Gegensatz zu der Tatsache, daß der Beklagte sich in der Beitrittserklärung ohne Einschränkung als Mittelverwendungskontrolleur hatte bezeichnen lassen.
Es geht hier nicht darum, daß der Prospekt falsch wäre. Der Vertrag mit dem Steuerberater über die Mittelverwendungskontrolle gehörte nach § 10 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages zu den-jenigen Verträgen, die noch abgeschlossen werden sollten. Welcher Inhalt vorgesehen war, war im Prospekt angegeben.
Der Zinsanspruch des Klägers ist dagegen erst ab 4. Dezember 1992 begründet (§§ 284, 286, 252 BGB).
Entgegen den Ausführungen in der Klage hat der Beklagte nicht dafür einzustehen, daß der Kläger überhaupt seinen Beitritt erklärt und die Einlage gezahlt hat.
Bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten hätte der Kläger die Einlage nicht schon am 1. Janu-ar 1989 wieder für eine anderweitige Verwendung zur Verfügung gehabt. Ein Verzug des Beklagten ist erst ab Zustellung der Klage am 4. Dezember 1992 gegeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97 Abs. 1 ZPO; die Abweisung eines Teils der Zins-forderung ist nicht verhältnismäßig geringfügig. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreck-barkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer des Beklagten: 21.000,00 DM.
Beschwer des Klägers: ca. 5.750,00 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 284, 286, 252
BGB
§§
91, 92, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 713
ZPO
§ 328 BGB
§
334 BGB

Zitierte Entscheidungen: 11 U 101/93