Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-12-07, Aktenzeichen 10 U 61/22
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:1207.10U61.22.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 03.03.2022 verkündete Schlussurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 14.176,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.12.2020 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Kläger zu 83 % und der Beklagte zu 27 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu 61 % und der Beklagte zu 39 %.
Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts, soweit es aufrechterhalten wird, sind vorläufig vollstreckbar. Jeder Partei wird nachgelassen, die gegen sie gerichtete Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Gegenstand der Klage sind Ansprüche der unbekannten Erben des am 00.00.1954 geborenen A. (nachfolgend: Erblasser), der am 19.02.2015 verstorben ist, gegen den Beklagten, dem der Erblasser eine am 07.10.2013 notariell beurkundete Generalvollmacht erteilt hatte (vgl. Anl. K2, Bl. 28 GA).
Ausweislich der Bestallungsurkunde vom 24.10.2017 (Anl. K1, Bl. 25 GA) ist über den Nachlass des Erblassers eine Nachlasspflegschaft angeordnet und die Vertreterin der Kläger als Nachlasspflegerin bestellt worden.
Die Kläger haben den Beklagten im Wege der Stufenklage zunächst auf Auskunft und Rechnungslegung im Hinblick auf die Ausübung der ihm erteilten Vollmacht in Anspruch genommen. Auf Grundlage der von dem Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 17.02.2020 (Anl. K5, Bl. 572 GA) erteilten Auskunft haben sie den Beklagten sodann auf Zahlung von 51.835,28 € in Anspruch genommen. Der Betrag ergibt sich aus 25.000 €, die der Beklagte ausweislich des Kontoauszugs vom 30.06.2015 (Anl. K7, Bl. 608 GA) am 29.06.2015 von dem Konto des Erblassers an die Zeugin B. mit dem Verwendungszweck „Rückzahlung Darlehen“ überwiesen hat, weiteren 17.800 €, die der Beklagte zwischen dem 04.03.2015 und 15.08.2016 von dem Konto des Erblassers abgehoben hat, sowie vereinnahmten Mietzahlungen in Höhe von insgesamt 17.545,60 €, die der Beklagte für den Zeitraum März 2015 bis einschließlich Januar 2017 von dem Mieter einer Wohnung des Erblassers erhalten habe, insgesamt mithin 61.990,50 €, von denen die Kläger auftragsgemäß erfolgte Aufwendungen des Beklagten in Höhe von insgesamt 10.155,22 € in Abzug bringen. Der zur Rückzahlung eines vermeintlichen Darlehens von dem Beklagten überwiesene Betrag sei von diesem zu erstatten, da eine Darlehensverpflichtung des Erblassers nicht bestanden habe. Zwischen dem Erblasser und dem Beklagten habe nicht nur ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis, sondern ein rechtlich bindendes Auftragsverhältnis im Sinne der §§ 662 ff. BGB bestanden.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat geltend gemacht, tatsächlich Mieten nur in Höhe von 13.507,50 € vereinnahmt zu haben. In die Auskunft seien „der Übersichtlichkeit halber“ die für den Zeitraum März 2015 bis Oktober 2017 geschuldete Miete in Höhe von 32 x 548,30 € = 17.545,60 € als „Guthaben“ eingestellt worden; tatsächlich sei die Miete von dem Mieter jedoch nicht durchgängig und teilweise nicht in voller Höhe gezahlt worden. Die entsprechenden Minderbeträge seien in der Auskunft als „Ausgaben“ aufgeführt. Die Zahlung an die Zeugin B. sei zu Recht erfolgt; der Erblasser habe von ihr ein Darlehen erhalten, das erst von ihm, dem Beklagten, zurückgezahlt worden sei. Den ihm demnach zugeflossenen Betrag in Höhe von insgesamt 31.307.50 € (Barabhebungen 17.800 € und Mieteinnahmen in Höhe von 13.507,50 €) stünden Aufwendungen in entsprechender Höhe gegenüber, so dass der Zahlungsanspruch der Kläger unberechtigt sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie wegen der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Kläger 41.213,45 € nebst Zinsen zu zahlen. Zwischen dem Erblasser und dem Beklagten sei durch die Erteilung der Generalvollmacht ein Auftragsverhältnis zustande gekommen. Unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen und rechtlichen Bedeutung der Vollmacht sei nicht von einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis auszugehen. Auf dieser Grundlage sei der Beklagte verpflichtet, die an die Zeugin B. überwiesenen 25.000 € zurückzuerstatten. Die durchgeführte Beweisaufnahme habe die Kammer schon nicht davon überzeugen können, dass die Zeugin B. dem Erblasser ein Darlehen in dieser Höhe gewährt hat. Selbst wenn eine entsprechende Vereinbarung angenommen würde, wäre zweifelhaft, ob das Darlehen im Zeitpunkt der Überweisung noch nicht zurückgezahlt war. Nach Aussage der Zeugin B. sei das Darlehen bereits im März 2013 gewährt und schon ein halbes Jahr später von dem Erblasser zurückgezahlt worden. Im Übrigen habe der Beklagte 31.307,50 € vereinnahmt, denen auftragsgemäße Aufwendungen nur in Höhe von 16.190,65 € gegenüber stünden, die Differenz in Höhe von 15.116,85 € habe der Beklagte an die Kläger herauszugeben. Schließlich habe der Beklagte den Klägern Schadensersatz wegen der für Juni und Juli 2016 nicht gezahlten Mieten in Höhe von insgesamt 1.096,80 € zu leisten. Der Beklagte sei insbesondere verpflichtet gewesen, den Eingang der Mieten zu überwachen und diese ggf. einzufordern oder zumindest den Erblasser über ausbleibende Zahlungen zu informieren. In Bezug auf die Miete für Juni und Juli 2016 sei von einer Pflichtverletzung des Beklagten auszugehen, da er für diesen Zeitraum – anders als für die übrigen Zeiträume, in denen die Miete nicht oder nicht in voller Höhe gezahlt worden sei – keinen berechtigten Grund für die Nicht-Zahlung – etwa aufgrund einer Mietminderung – dargetan habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen.
Der Beklagte verfolgt mit seiner Berufung sein erstinstanzliches, auf vollständige Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter. Er wendet sich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich des Darlehens zwischen der Zeugin B. und dem Erblasser. So habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass zwischen dem Erblasser und der Zeugin B. ein besonderes Vertrauensverhältnis bestanden habe, aufgrund dessen eine schriftliche Bestätigung des mündlich vereinbarten Darlehensvertrags nicht erfolgt sei. Er wendet sich auch gegen eine Schadensersatz-Verpflichtung in Bezug auf die Mieten für Juni und Juli 2016. Der Nachlasspflegerin sei bereits 2019 im Rahmen des vorliegenden Verfahrens der Mietausfall bekannt geworden, so dass sie selbst ihn rechtzeitig – vor Eintritt der Verjährung – hätte geltend machen können. Zudem habe das Landgericht zu Unrecht mehrere Ausgaben nicht anerkannt, die er im Interesse des Erblassers bzw. der Kläger getätigt habe. Die weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Beklagten im Berufungsverfahren ergeben sich aus der Berufungsbegründung vom 15.06.2022 und den weiteren Schriftsätzen vom 12.05.2023, 27.09.2023 und 18.10.2023.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
die Klage unter Abänderung des Schlussurteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 03.03.2022 abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Landgerichts. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 26.08.2022 und den weiteren Schriftsatz vom 14.11.2023 Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin B. und des Zeugen C.. Wegen des Ergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll vom 16.11.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig. In der Sache ist sie nur zum Teil begründet.
I.
Die Berufung des Beklagten hat zum Teil Erfolg, soweit ihn das Landgericht verurteilt hat, gemäß § 667 BGB insgesamt 15.116,85 € an die Kläger zu zahlen (nachfolgend 1.). Insgesamt ohne Erfolg bleibt die Berufung, soweit sie sich gegen die Verurteilung des Beklagten zum Schadensersatz für die nicht vereinnahmten Mieten für die Monate Juni und Juli 2016 richtet (nachfolgend 2.). Die Berufung des Beklagten ist demgegenüber begründet, soweit sich der Beklagte gegen die Verurteilung zur Erstattung der 25.000 € wendet, die er am 29.06.2015 von dem Konto des Erblassers an die Zeugin B. überwiesen hat (nachfolgend 3.).
1. Herausgabeanspruch aus §§ 662, 667 Alt. 2 BGB
Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass die Kläger von dem Beklagten gemäß §§ 662, 667 Alt. 2 BGB die Herausgabe dessen beanspruchen können, was der Beklagte aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat, soweit der Beklagte nicht eine bestimmungsgemäße Verwendung dieser Mittel nachweist.
Zwischen dem Erblasser und dem Beklagten ist ein Auftragsverhältnis zustande gekommen. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen unter I. 2. a. aa. der Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Ergänzende Ausführungen des Senats sind nicht veranlasst. Der Beklagte hat mit seiner Berufung keine Einwendungen gegen die Erwägungen des Landgerichts erhoben.
Den von dem Beklagten aus der Geschäftsbesorgung erlangten 31.307,50 € sind über die von dem Landgericht bereits berücksichtigten 16.190,65 € noch weitere 2.036,49 €, mithin insgesamt 18.227,14 €, gegenüberzustellen, die der Beklagte auftragsgemäß verwendet hat. Im Übrigen bleibt die Berufung ohne Erfolg.
Zu den von dem Beklagten geltend gemachten Aufwendungen gilt, soweit sie nicht bereits von dem Landgericht berücksichtigt worden sind, im Einzelnen:
a) Sterbeurkunde
Die von dem Beklagten für die Erteilung einer Sterbeurkunde geltend gemachten 10,00 € hat das Landgericht zu Recht nicht berücksichtigt, da diese Position von dem Beklagten nicht belegt worden ist.
Zwar lässt sich dem Beglaubigungsvermerk auf dem von dem Beklagten vorgelegten „Certificate of Death“ (Bl. 787/789 GA) entnehmen, dass eine Gebühr in Höhe von 10 € bzw. 500 PhP erhoben worden ist. Nicht ersichtlich ist aber, dass diese Gebühr auch tatsächlich – und von dem Beklagten – entrichtet worden ist. Soweit der Beklagte mit der Berufung geltend macht, dass die Urkunde nur ausgehändigt werde, wenn die Gebühr bereits gezahlt sei, steht dies im Widerspruch zu dem Ablauf bezüglich der ebenfalls von der Deutschen Botschaft in Manila übersandten Heiratsurkunde. Ausweislich des Schreibens der Botschaft vom 20.10.2015 (Bl. 809 GA) ist die Urkunde auf Grundlage einer Kostenübernahmeerklärung vom 22.09.2015 übersandt worden und die Gebühren ausweislich des Überweisungsscheins (Bl. 810 GA) erst nachträglich von dem Beklagten entrichtet worden. Vergleichbare Nachweise hat der Beklagte in Bezug auf die Sterbeurkunde nicht beigebracht.
b) Zahlungen an Rechtsanwälte D. & E.
Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte auch dagegen, dass das Landgericht in Bezug auf die an die Rechtsanwälte D. & E. erfolgten Zahlungen nur eine Zahlung in Höhe von 500 € berücksichtigt hat.
Das Landgericht hat die von dem Beklagten geltend gemachten weiteren Zahlungen zu Recht unberücksichtigt gelassen. Zwar ergibt sich aus dem Schreiben vom 15.07.2015 (Bl. 804 GA), dass ein Betrag in Höhe von 38,56 € gezahlt worden ist. Zutreffend weist das Landgericht jedoch darauf hin, dass der Beklagte nicht belegt hat, dass diese Zahlung aus seinem Vermögen unter Einsatz der im Rahmen des Auftragsverhältnisses erlangten Mittel erfolgt ist.
c) Zahlungen F.
Zahlungen an die F. Bausparkasse auf die Darlehensverbindlichkeit des Erblassers hat der Beklagte nunmehr in Höhe der von ihm geltend gemachten 1.800 € nachgewiesen.
Die von dem Beklagten geltend gemachten Zahlungen an die F. Bausparkasse über insgesamt 1.800 € sind von dem Landgericht insgesamt zu Recht nicht berücksichtigt worden, nachdem der Beklagte entgegen seiner Ankündigung im Schriftsatz vom 20.12.2021 erstinstanzlich keine Kontoauszüge als Nachweis über die entsprechenden Zahlungen vorgelegt hatte. Zwar sprach das von dem Beklagten vorgelegte Schreiben der F. vom 20.04.2016 (Bl. 817 GA) indiziell dafür, dass die Tilgungsleistungen in Höhe von 300 € monatlich im Zeitraum November 2015 bis April 2016 tatsächlich erbracht worden sind. Dass der Beklagte diese jedoch aus seinem Vermögen erbracht hatte, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen.
Der mit der Berufungsbegründung vorgelegte Kontoauszug vom 01.12.2015 (Bl. 123 BB) und die weiteren mit dem Schriftsatz vom 27.09.2023 vorgelegten Kontoauszüge (Bl. 271 ff. BB) belegen die von dem Beklagten behaupteten Zahlungen aus seinen Mitteln in Höhe von insgesamt 1.800 €, die offenbar in Ausführung des Dauerauftrags vom 02.11.2015 (Bl. 816 GA) erfolgt sind.
Der Berücksichtigung der Kontoauszüge steht im Übrigen nicht entgegen, dass sie erstmals im Berufungsverfahren vorgelegt worden sind. Ungeachtet des § 531 ZPO ist neues unstreitiges Vorbringen stets zuzulassen (st. Rspr., vgl. BGH, Beschl. v. 08.05.2018 – XI ZR 538/17 – juris Rn. 25; Beschl. v. 27.10.2015 – VIII ZR 288/14 – juris Rn. 11; Beschl. v. 13.01.2015 – VI ZR 551/13 – juris Rn. 5; Urt. v. 20.05.2009 – VIII ZR 247/06 – juris Rn. 15; Urt. v. 18.11.2004 – IX ZR 229/03 – juris Rn. 11). Der Richtigkeit der vorgelegten Kontoauszüge sind die Kläger im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten. Ihr Vorbringen beschränkt sich auf die Ansicht, dass das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren nicht zuzulassen sei.
Die von dem Beklagten für die Erteilung eines Kontoauszugs geltend gemachten 30 € sind weiterhin nicht zu berücksichtigen. Zwar lässt sich den von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen (Bl. 829 f. GA) entnehmen, dass die F. mit Schreiben vom 14.11.2018 das Übersenden von Kontoauszügen von der Zahlung einer Gebühr in Höhe von 30 € abhängig gemacht hat, und der Beklagte diesen Betrag am 22.11.2018 überwiesen hat.
Der Beklagte legt jedoch in keiner Weise dar, aus welchen Gründen er im November 2018 die Kontoauszüge benötigte, zumal die Vollmacht durch die Nachlasspflegerin bereits mit Schreiben vom 24.10.2017 widerrufen und das Auftragsverhältnis beendet war (§ 671 Abs. 1 BGB).
d) Zahlungen Notar G.
Die im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Notars G. von dem Beklagten geltend gemachten Ausgaben in Höhe von insgesamt 517,81 € hat das Landgericht zutreffend nicht berücksichtigt. Der Beklagte hat erstinstanzlich diese Zahlungen nicht ausreichend belegt und insbesondere entgegen seiner Ankündigung die Originale der nur in unleserlicher Kopie vorgelegten Überweisungsträger (Bl. 825 f. GA) nicht vorgelegt.
Mit seiner Berufung hat er nunmehr belegt, die Kostenrechnung des Notars vom 21.05.2015 (Anlage B9, Bl. 822 GA) über 236,49 € ausgeglichen zu haben. Aus dem nunmehr mit Schriftsatz vom 18.10.2023 vorgelegten Kontoauszug (Bl. 283 BB) ergibt sich, dass der Beklagte diese Rechnung von seinem Girokonto bei der Stadtsparkasse H.-Stadt am 09.06.2015 beglichen hat. Auch insoweit ist der erst im Berufungsverfahren vorgelegte Beleg als unbestritten zu berücksichtigen.
Die weitere Zahlung von 235,70 € hat er gleichfalls durch Vorlage eines Kontoauszugs belegt, indes jedoch nicht dargelegt, dass es sich insoweit um eine zu berücksichtigende Verbindlichkeit des Erblassers gehandelt hat. Der Beklagte macht auch im Hinblick auf diese Zahlung geltend, dass es sich um Gebühren im Zusammenhang mit einer Änderung der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft gehandelt habe, zu der die im Eigentum des Erblassers stehende Wohnung gehört. Indes lässt sich dies der Kostenrechnung vom 21.05.2015 nicht entnehmen, da diese nur von dem Erblasser zu tragende Gebühren in Höhe von 236,49 € ausweist.
Hinsichtlich der weiter geltend gemachten Zahlung an den Notar in Höhe von 46,41 € lässt sich zwar dem Schreiben des Notars vom 05.06.2015 (Bl. 824 GA) entnehmen, dass im Zusammenhang mit der Änderung der Teilungserklärung Gebühren in dieser Höhe von dem Notar beansprucht worden sind. Indes legt der Kläger auch insoweit weiterhin keinen Zahlungsbeleg vor.
e) Zahlung an philippinischen Rechtsanwalt
Auch in Bezug auf die von dem Beklagten geltend gemachte Zahlung von 532,50 € an einen „philippinischen Anwalt“, die am 02.06.2016 erfolgt sein soll, bleibt die Berufung ohne Erfolg. Auch mit der Berufung legt der Beklagte keinerlei Nachweise über diese Zahlung vor.
f) Hausgeldzahlungen
Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht von dem Beklagten für die Eigentumswohnung des Erblassers erbrachte Hausgeldzahlungen nur in Höhe von 5.709,11 € berücksichtigt. In dieser Höhe haben die Kläger die von dem Beklagten in seiner Auskunft mit 12.860,01 € angegebenen Zahlungen unstreitig gestellt.
Weitere Zahlungen hat der Beklagte nicht ausreichend dargelegt. Das Landgericht führt in seiner Entscheidung zutreffend aus, dass sich den vorgelegten Übersichten über das Wohngeldkonto des Erblassers (Anl. K13, Bl. 893 ff. GA) nicht entnehmen lässt, dass die dort aufgeführten Zahlungen von dem Beklagten aus eigenen bzw. im Rahmen des Auftragsverhältnisses erhaltenen Mitteln erbracht worden sind. Der Umstand, dass die Zahlungen gegebenenfalls nicht von dem Girokonto des Erblassers bei der J.-Bank erfolgt sind, belegt dies nicht. Auf diesen Umstand hatte das Landgericht den Beklagten bereits in der Sitzung vom 02.09.2021 hingewiesen.
Entsprechende Nachweise hat der Beklagte jedoch weder erstinstanzlich noch mit seiner Berufung beigebracht. Auch mit dem Schriftsatz vom 27.09.2023 hat der Beklagte wiederum nur eine Zahlungsaufstellung der Hausverwaltung vorgelegt, der sich weiter nicht entnehmen lässt, dass die Zahlungen von dem Beklagten erbracht worden sind. Eine Vernehmung der als Zeugin benannten Sachbearbeiterin der Hausverwaltung kommt nicht in Betracht, da es sich insoweit um ein neues Verteidigungsmittel handelt, das nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zugelassen werden kann, die jedoch weder von dem Beklagten dargetan werden noch sonst ersichtlich sind.
g) Ausgaben für die Witwe des Erblassers
Die von dem Beklagten geltend gemachte Zahlung vom 22.07.2016 in Höhe von 513,50 € an die Witwe des Erblassers ist schon deshalb nicht zu berücksichtigen, da sie von dem Beklagten nicht belegt worden ist.
h) Ausgaben nach Widerruf der Vollmacht
Die von dem Beklagten für die Zeit nach dem Widerruf der Vollmacht und Beendigung des Auftragsverhältnisses geltend gemachten Ausgaben sind von dem Landgericht zu Recht nicht berücksichtigt worden. Da das Auftragsverhältnis im Zeitpunkt dieser Ausgaben bereits beendet war, scheidet eine Berücksichtigung als bestimmungsgemäße Verwendung der erhaltenen Mittel von vornherein aus.
i) Aufwandsentschädigung
Im Hinblick auf die von dem Landgericht zugunsten des Beklagten berücksichtigte Aufwandspauschale in Höhe von 10 € monatlich gibt das Vorbringen des Beklagten keinen Anlass zu einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Beklagte legt nicht dar, dass und in welcher Höhe mit dem Erblasser eine Absprache über eine Aufwandspauschale getroffen worden ist. Ohne eine solche hat der Beauftragte seine Aufwendungen jedoch im Einzelnen nachzuweisen (vgl. MüKoBGB/F. Schäfer, 9. Aufl. 2023, BGB § 662 Rn. 56).
2. Schadensersatz Mieten für Juni und Juli 2016
Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung von 1.096,60 € als Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 662 BGB wegen der für die Monate Juni und Juli 2016 durch den Mieter der Wohnung des Erblassers nicht gezahlten Mieten.
Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass der Beklagte im Rahmen des Auftragsverhältnisses zumindest verpflichtet war, den Erblasser über ausbleibende Mietzahlungen zu informieren, damit dieser ggf. selbst weiteres veranlassen konnte. Nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten in der Klageerwiderung vom 03.04.2019 (Bl. 140 GA) war gerade auch die Überwachung der Mietzahlungen Teil des gegenüber dem Erblasser übernommenen Auftrags. Diese Verpflichtung bestand auch den Erben bzw. der Nachlasspflegerin gegenüber, die bereits mit ihrem Schreiben vom 24.10.2017 (Anl. K3, Bl. 32 GA) ihre Bestellung angezeigt und den Beklagten zur Auskunft aufgefordert hat, gerade auch im Hinblick auf die Eigentumswohnung des Erblassers.
Dass die Nachlasspflegerin bereits vor Eintritt der Verjährung über die nicht gezahlten Mieten durch den Beklagten oder auf andere Weise Kenntnis erlangt hat, ist nicht ersichtlich. Der Senat vermag das Vorbringen des Beklagten in seiner Berufungsbegründung, der Nachlasspflegerin sei der Mietausfall „bereits im Jahre 2019 im Zusammenhang mit dem von ihr angestrengten Auskunftsverfahren“ 3 C 401/18“ bekannt geworden, nicht nachzuvollziehen. In der offenbar zunächst an die Nachlasspflegerin übersandten handschriftlichen Aufstellung (Bl. 360 GA) sind für den 15.06.2016 und 18.07.2016 zwei Zahlungseingänge in Höhe von jeweils 548,30 € aufgeführt. Anhaltspunkte dafür, dass diese Mieten tatsächlich nicht gezahlt worden sind, lassen sich dieser Aufstellung nicht entnehmen.
Die mit anwaltlichem Schreiben vom 17.02.2020 (Anl. K5, Bl. 572 GA) übersandte Aufstellung führt die nicht gezahlten Mieten ausdrücklich als „Ausgaben“ auf. Diese Mitteilung erfolgt jedoch erst nach Eintritt der Verjährung. Der Anspruch des Erblassers bzw. seiner Erben auf die Zahlung der Mieten aus dem Jahr 2016 ist gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres 2019 verjährt. Dementsprechend konnten die ausstehenden Mieten von der Nachlasspflegerin nicht mehr geltend gemacht werden, als sie von deren Nichtzahlung Kenntnis erlangt hatte.
Da der Mieter nachfolgend die geschuldete Miete jedenfalls bis Oktober 2017 bis auf eine Minderung um 200 € in den Monaten Oktober und Dezember 2016 entrichtet hat, ist davon auszugehen, dass auch die Zahlung für Juni und Juli 2016 nachgeholt worden wäre, wenn diese zeitnah eingefordert worden wäre, so dass den Klägern ein Schaden in Höhe der nunmehr nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg durchsetzbaren Mietzahlungen entstanden ist.
3. Darlehensrückzahlung
Entgegen der Beurteilung des Landgerichts können die Kläger eine Rückerstattung der 25.000 € nicht beanspruchen, die der Beklagte von dem Konto des Erblassers an die Zeugin B. zur Rückzahlung eines Darlehens überwiesen hat.
a)
Ein Anspruch aus § 667 BGB, den das Landgericht auch insoweit herangezogen hat, scheidet von vornherein aus, da der Beklagte die an die Zeugin überwiesenen 25.000 € weder von dem Erblasser zur Ausführung des Auftrags erhalten (§ 667 Alt. 1 BGB), noch aus der Geschäftsbesorgung erlangt (§ 667 Alt. 2 BGB) hat. Anders wäre es, wenn der Beklagte die Überweisung nicht zur Tilgung einer Verpflichtung des Erblassers, sondern einer eigenen Verpflichtung gegenüber der Zeugin vorgenommen hätte. In diesem Fall hätte er in Form der Befreiung von seiner eigenen Verpflichtung einen herauszugebenden Vermögensvorteil im Sinne des § 667 Alt. 2 BGB erlangt. Die Kläger haben zwar erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 01.12.2020 (Bl. 559 GA) eine Verpflichtung des Erblassers gegenüber der Zeugin bestritten und darüber hinaus geltend gemacht, dass es sich bei dem von dem Beklagten behaupteten Darlehen um eine eigene Verbindlichkeit des Beklagten gehandelt haben dürfte. Indes haben sie dieses Vorbringen nicht unter Beweis gestellt, obgleich es Sache des Auftraggebers ist, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass der Auftragnehmer aus der Geschäftsbesorgung etwas erlangt hat (vgl. nur MüKoBGB/F. Schäfer, 9. Aufl. 2023, BGB § 667 Rn. 48).
b)
Auch aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt sich kein Anspruch der Kläger auf Erstattung der 25.000 €.
Die Kläger traf die Beweislast dafür, dass der Beklagte bei der Überweisung objektiv pflichtwidrig in Form eines Missbrauchs der erteilten Generalvollmacht gehandelt hat (vgl. nur MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 280 Rn. 156).
Dass der Kläger den Betrag pflichtwidrig an die Zeugin B. überwiesen hat, indem er diese Zahlung auf eine nicht (mehr) bestehende Verbindlichkeit des Erblassers erbracht hat, konnten die Kläger nicht beweisen.
Der Senat war an die Feststellungen des Landgerichts zu dem Bestehen einer Darlehensverbindlichkeit nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Das Landgericht ist auch im Hinblick auf die Darlehensrückforderung von einem Anspruch aus § 667 BGB und entsprechend von einer Beweislast des Beklagten für die auftragsgemäße Verwendung des überwiesenen Betrags ausgegangen. Auf dieser Grundlage ist es zu einem non liquet gelangt. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen liegen auch dann vor, wenn bei der Entscheidung die Beweislast verkannt worden ist. Denn es ist offen, wie das erstinstanzliche Gericht die Beweise gewürdigt hätte, wenn es die Beweislast richtig eingeordnet hätte (Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 5. Aufl. 2021, § 529 Rn. 20).
Auf Grundlage der in der Sitzung vom 16.11.2023 durchgeführten Beweisaufnahme vermag der Senat nicht zu der Überzeugung zu gelangen, dass der Erblasser ein Darlehen über 25.000 € bei der Zeugin B. nicht aufgenommen hat oder dass der Darlehensbetrag im Zeitpunkt der Überweisung bereits zurückgezahlt war.
Die Zeugin B. hat in ihrer Aussage vor dem Senat bestätigt, dem Erblasser ein Darlehen über 25.000 € gewährt zu haben. Den Darlehensbetrag habe sie ihm bar übergeben. Das Geld habe sie von dem Beklagten im Wege einer Überweisung zurückerhalten. Das Darlehen sei ungefähr nach einem halben Jahr zurückgezahlt worden. Der Erblasser habe das Darlehen nicht selbst zurückzahlen können, da er bereits verstorben gewesen sei.
Ihre Aussage wird hinsichtlich der Gewährung des Darlehens von den Angaben des Zeugen C. gestützt, der angab, bei einem privaten Treffen von dem Erblasser gefragt worden zu sein, ob er ihm Geld leihen könne. Dies habe die Zeugin B. gehört und spontan erklärt, dem Erblasser das Geld leihen zu wollen.
Auch wenn die Angaben der Zeugin B. teilweise vage bleiben – die Zeugin selbst erklärte, sich an die damaligen Vorgänge nicht mehr in allen Einzelheiten erinnern zu können – vermag der Senat nicht zu der Gewissheit zu gelangen, dass ihre Angaben hinsichtlich der Vereinbarung eines Darlehens unzutreffend waren. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der teilweise abweichenden Angaben der Zeugin vor dem Landgericht in der Sitzung vom 03.02.2022, insbesondere zu ihrer Erklärung, den Darlehensbetrag bar zurückerhalten zu haben. Im Hinblick darauf, dass das Darlehen entsprechend den Angaben der Zeugin vor ca. 10 Jahren – mithin im Herbst 2013 – gewährt worden ist, und die Angelegenheit für die Zeugin nach dem Rückerhalt des Betrags spätestens durch die von dem Beklagten am 29.06.2015 veranlasste Überweisung abgeschlossen war, ist es nachvollziehbar, dass sich die Zeugin nicht mehr an alle Einzelheiten zu erinnern vermochte.
Ebenso wenig vermag der Senat zu der Gewissheit zu gelangen, dass das Darlehen bereits vor der Überweisung vom 29.06.2015 zurückgezahlt worden ist. Zwar hat die Zeugin wie bereits vor dem Landgericht auch vor dem Senat bekundet, den Darlehensbetrag bereits ungefähr ein halbes Jahr später zurück erhalten zu haben. Sie hat hierzu aber erklärt, dass die Rückzahlung durch den Beklagten erfolgt sei, weil der Erblasser dies selbst nicht habe vornehmen können. Auf Rückfrage, warum dieser hieran gehindert gewesen sei, erklärte sie, dass dieser bereits verstorben gewesen sei. Dementsprechend ist auch nach den Angaben der Zeugin die Rückzahlung erst nach dem Tod des Erblassers am 19.02.2015 erfolgt.
II.
Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO und der Kosten des Berufungsverfahrens auf §§ 97 Abs. 1 und Abs. 2, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren die auftragsgemäße Verwendung weiterer 2.036,49 € nachgewiesen hat und insoweit obsiegt, sind ihm gleichwohl die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, da er die entsprechenden Belege bei Beachtung der ihm obliegenden Prozessförderungspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) bereits erstinstanzlich hätte vorlegen können.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO rechtfertigen, sind nicht gegeben.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 41.213,45 € festgesetzt.
…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 662 ff. BGB
§§ 662, 667 Alt. 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 667 BGB
§ 531 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 671 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 Satz 1, 662 BGB
§ 667 Alt. 1 BGB
§ 667 Alt. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 und Abs. 2, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: XI ZR 538/17
VIII ZR 288/14
VI ZR 551/13
VIII ZR 247/06
IX ZR 229/03
3 C 401/18