Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Schleswig-Holstein, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-05-24, Aktenzeichen 1 Sa 503/15
ECLI: ECLI:DE:LARBGSH:2016:0524.1SA503.15.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 01.10.2015 - 2 Ca 1040/15 - wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten wird dieses Urteil in Ziff. 2 des Tenors dahingehend geändert, dass dem Kläger Zinsen auf den ausgeurteilten Betrag erst ab dem 02.06.2015 zustehen. Die weitergehende Zinsklage des Klägers wird abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Der Kläger trägt 63 %, die Beklagte 37 % der Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit einer fristlosen Kündigung sowie Zahlungsansprüche des Klägers.
Der 1963 geborene Kläger war ab dem 01.09.2014 als Gesamtvertriebsleiter zu einem Bruttomonatsgehalt von € 7.916,-- zuzüglich eines Pkw auch zur privaten Nutzung mit einem geldwerten Vorteil von € 477,-- brutto bei der Beklagten beschäftigt. Vor Vertragsschluss übersandte der Kläger der Steuerberaterin B. der Beklagten den Entwurf eines Arbeitsvertrags, über den er mit der Steuerberaterin am 24.06.2014 telefonisch verhandelte. Im Anschluss an das Telefonat erhielt er von Frau B. per Post „im Auftrag“ des Geschäftsführers der Beklagten einen Entwurf des Arbeitsvertrags, der u. a. eine Abfindung von „1/2 des Jahresgehalts“ für den Kläger vorsah, sofern das Arbeitsverhältnis im ersten Jahr des Bestehens enden sollte. Zur Vertragsunterzeichnung selbst begab sich der Kläger an den Sitz der Beklagten und unterzeichnete dort seinen Arbeitsvertrag, in dem in der genannten Klausel der Faktor „1/2“ ersatzlos gestrichen war. Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrags wird auf die Anlage K 1 (Bl. 4 - 14 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte war zum damaligen Zeitpunkt neu gegründet, um ein von dem Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, einem Arzt, entwickeltes Proteingetränk zu vertreiben. Sie beschäftigt weniger als 10 Mitarbeiter.
Zu Beginn seiner Tätigkeit erstellte der Kläger zunächst einen „Roll-out-Plan“ (Vertriebskonzept), das er dem Komplementärgeschäftsführer Mitte Oktober 2014 vorstellte und von diesem genehmigt wurde. Dies sah vor, das Getränk zunächst in bestimmten Gastronomiebetrieben („Hotspots“), in denen die Zielgruppe der Käufer sich aufhalten sollte, kostenlos zu verteilen („Sampling“). Für das gesamte Jahr 2015 war ein Absatz von ca. 300.000 Dosen geplant. Wegen der geplanten Absatzmengen und weiterer Einzelheiten wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Auszüge des Roll-out-Plans (Bl. 178 - 181 d.A.) verwiesen. Bis April 2015 verkaufte die Beklage 1.032 Dosen.
Am 28.4.2015 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise ordentlich. Der Kläger gab seinen Dienstwagen zurück und übersandte der Beklagen eine Aufstellung seiner Reisekosten für April 2015 (Anlage K 3, Bl. 34 d. A.), die mit einem Betrag von € 1.350,50 endete.
Gegen die Kündigung hat der Kläger fristgemäß Klage erhoben und begehrt außerdem die Erstattung seiner Reisekosten, die Zahlung einer Abfindung in Höhe eines halben Jahresgehalts sowie Schadensersatz wegen der entgangenen Nutzung des Pkw.
Er hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 28.04.2015 vom 28.04.2015, am selben Tag zugegangen, nicht am 28.04.2015 geendet hat,
2. hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1., die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung in Höhe von 47.500,00 EUR brutto nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 01.08.2015 zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 1.350,50 € nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1.5.2015 zu zahlen,
4. hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1., die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 1.431,00 EUR brutto nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz auf 477,00 EUR ab dem 01.06.2015, auf 477,00 € ab dem 01.07.2015 und auf 477,00 EUR ab dem 01.08.2015 als Schadensersatz für die entgangene Nutzung des Dienstwagens zu zahlen,
5. hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1., festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm den wegen der entgangenen Nutzung des Pkw entstandenen weiteren Steuerschaden zu ersetzen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Wegen des in erheblichem Umfang im Detail äußerst streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat den Anträgen zu 1., 3. und 4. stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 03.11.2015 zugestellte Urteil am 03.12.2015 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 04.02.2016 am 04.02.2016 begründet. Der Kläger hat gegen das ihm am 27.11.2015 zugestellte Urteil am 18.12.2015 Berufung eingelegt und diese am 27.01.2016 begründet.
Die Beklagte trägt vor:
Die fristlose Kündigung sei berechtigt. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass sie die Kündigung auch darauf gestützt habe, dass der Kläger entgegen der ausdrücklichen Anweisung des Geschäftsführers den Schwerpunkt des Vertriebs des Proteindrinks auf den Getränkefachgroßhandel (GFGH) gelegt habe. Deswegen sei er auch in zwei Gesprächen am 25.02. und 01.04.2015 abgemahnt worden. In mehreren Gesprächen nach Vorlage des Roll-out-Plans sei gemeinsam ein Konzept entwickelt worden, wonach im 1. Jahr der Vertrieb nur über ausgewählte Gastronomiebetriebe in Großstädten erfolgen solle. Der Kläger habe dennoch immer wieder den GFGH aufgesucht. Im Berufungstermin hat die Beklagte auf Befragen des Gerichts ihren Vortrag dahingehend klargestellt, dass der Roll-out-Plan zu Beginn den Vertrieb über die Gastronomie vorgesehen habe, der Kläger habe aber dennoch den GFGH aufgesucht und sei dann in späteren Gesprächen darauf hingewiesen worden, dies zu unterlassen. Auf das Sitzungsprotokoll vom Berufungstermin wird Bezug genommen.
Der Kläger habe auch mehrfach zugesichert, er werde im ersten Quartal 2015 mindestens 100.000 Dosen absetzen, bei den prognostizierten Absatzmengen für 2015 handele es sich um Mindestmengen, die voraussichtlich weit überschritten würden. Nur deswegen habe sie dem Drängen des Klägers nachgegeben und zwei weitere Vertriebsmitarbeiter eingestellt. Der Kläger habe immer wieder betont, er sei „Vollprofi“ und könne den zu erzielenden Absatz exakt vorhersagen. Auch wegen dieser nicht eingehaltenen Zusagen sei der Kläger in den genannten Gesprächen abgemahnt worden. Grund für den Misserfolg sei das mangelhafte Vertriebskonzept des Klägers und das mangelnde Aufsuchen von Kunden gewesen.
Der Kläger habe das ihm zur Verfügung gestellte Personal- und Werbungskostenbudget um 34 % bzw. 44 % überschritten, ohne hierauf hinzuweisen. Dabei handele es sich um eine offensichtliche Pflichtverletzung, die nicht abgemahnt werden müsse.
Auch die Nichtnutzung des CRM-Systems trotz zweier Abmahnungen und einer schriftlichen Dienstanweisung rechtfertige die fristlose Kündigung. Außerdem habe der Kläger entgegen einer ausdrücklichen Anweisung und zweier Abmahnungen Kunden gemeinsam mit einem weiteren Außendienstmitarbeiter aufgesucht („Doppelbesuche“). Ferner habe der Kläger sich geweigert, die von ihm für die Beklagte gebuchte Teilnahme an mehreren Surf-Cups abzusagen, obwohl ihn der Geschäftsführer hierzu ausdrücklich angewiesen habe. Schließlich rechtfertige auch der Umstand, dass der Kläger über die Teilnahme an der Messe in München vom 20. bis 23. 04. 2015 keinen Bericht gefertigt habe die fristlose Kündigung. Bei den Sachverhalten handele es sich zum Teil um Dauerdelikte. Davon, dass der Kläger entgegen der Abmahnung vom 01.04.2015 weiter den GFGH aufsuche, habe ihr Geschäftsführer von seiner Tochter am 16.04.2015 erfahren. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei damit eingehalten. Die Kündigung sei wegen jedes einzelnen Vorwurfs gerechtfertigt, jedenfalls aber aufgrund der Gesamtheit der Pflichtverletzungen. Zu berücksichtigen sei auch die nur kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses und die Länge der vereinbarten Frist für die ordentliche Kündigung von drei Monaten.
Eine Abfindungszahlung sei zwischen den Parteien nicht vereinbart, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt habe. Frau B. sei zum Abschluss des Arbeitsvertrags nicht bevollmächtigt gewesen, worauf sie den Kläger in dem Telefonat auch hingewiesen habe. Über das Streichen der Abfindungsregelung sei vor Vertragsschluss ausdrücklich gesprochen worden. Sie wäre im Übrigen auch nicht zur Aufklärung darüber, dass sie die Abfindungsvereinbarung gestrichen habe, gegenüber dem Kläger verpflichtet gewesen. Dieser habe genug Zeit gehabt, den Vertrag vor Unterzeichnung zu lesen.
Die Erstattung der Reisekosten könne der Kläger nicht verlangen, da er im April nahezu ausschließlich Fachgroßhändler aufgesucht habe, was ihm ausdrücklich untersagt gewesen sei. Diese Reisen müsse sie nicht bezahlen.
Eine Nutzungsentschädigung stehe dem Kläger nicht zu, da die fristlose Kündigung wirksam sei. Außerdem sei die Dienstwagennutzung einvernehmlich beendet worden. Der Feststellungsantrag sei unzulässig. Ein weitergehender Schaden sei nicht erkennbar und müsse auch beziffert geltend gemacht werden.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 01. Oktober 2015 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,
2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 01.10.2015 - Aktenzeichen 2 Ca 1040/15 - abzuändern, soweit es die Klage abgewiesen hat und nach den Schlussanträgen zu 2. und 5. der ersten Instanz zu erkennen,
2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er erwidert:
Zutreffend habe das Arbeitsgericht auf die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung erkannt. Bereits der Roll-out-Plan sehe einen Vertrieb über den GFGH vor. Das belegten auch die von ihm zur Akte gereichten Auszüge. Entgegen der Berufung der Beklagten habe sich das Arbeitsgericht auf S. 17 der Entscheidungsgründe auch mit dem Vortrag der Beklagten zum Vertriebskonzept befasst. Auch der Vertrieb über die Hotspots erfordere das Aufsuchen des GFGH, da dieser die Dosen in den Gaststätten anliefere. Anders hätten sich die geplanten 300.000 Dosen im Jahr 2015 auch gar nicht absetzen lassen. Abmahnungen habe er weder in diesem Zusammenhang noch wegen irgendeines anderen Vorwurfs erhalten. Eine Verkaufsprognose über 100.000 Dosen im ersten Quartal habe er nie abgegeben, schon gar nicht entsprechende Verkäufe zugesichert. Es sei nicht sein Risiko gewesen, dass das Getränk in der Zielgruppe der Beklagten nicht auf Begeisterung gestoßen sei. Hinsichtlich der behaupteten Überschreitung des Kostenbudgets lege die Beklagte keine Pflichtverletzung dar. Er sei für die Beklagte keine Verpflichtungen eingegangen. Weder die teilweise Nichtnutzung des CRM, noch die in der Branche üblichen Doppelbesuche rechtfertigten eine fristlose Kündigung. Sein Verhalten betreffend die Nichtabsage der Surfcups sei nicht zu beanstanden. Wegen des Messeberichts habe der Geschäftsführer am 27.04.2015 eine weitere Liste angefordert, die bei einer sich im Urlaub befindenden Mitarbeiterin gewesen sei. Bevor er die Liste und den Bericht habe übergeben können, sei er gekündigt worden. Weder die angeblichen Pflichtverstöße für sich noch in einer Gesamtschau könnten die Kündigung rechtfertigen.
Ihm stehe entgegen dem Urteil des Arbeitsgerichts auch der Abfindungsanspruch zu. Er habe sich mit Frau B. verbindlich auf die Zahlung geeinigt, wie sie in dem ihm übersandten Entwurf des Arbeitsvertrags niedergelegt sei. Aus seiner Sicht sei Frau B. auch zum Vertragsschluss bevollmächtigt gewesen. Der Geschäftsführer habe ihm mitgeteilt, diese führe für die Beklagte die Verhandlungen über den Abschluss seines Arbeitsvertrags. Jedenfalls habe die Beklagte diese Verhandlungen geduldet. Der Geschäftsführer habe auch treuwidrig gehandelt, als er nicht auf die Streichung des Faktors „1/2“ hingewiesen habe. Auch sei der unterzeichnete Arbeitsvertrag dahin auszulegen, dass eine Abfindung vereinbart sein sollte. Jedenfalls schulde die Beklagte die Abfindung unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen.
Seinem Anspruch auf Reisekostenerstattung setze die Beklagte keine begründeten Einwendungen entgegen. Sie sei zur Entschädigung wegen der entgangenen Nutzung des Pkw bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist verpflichtet. Auch der Feststellungsantrag zu 5. sei begründet. Da der Schadensersatz wegen der Nutzungsentschädigung brutto gezahlt werde, entstehe ihm ein weitergehender Steuerschaden. Insoweit hat der Kläger im Berufungstermin klargestellt, dass es ihm nicht um die Feststellung eines etwaigen Verzugsschadensersatzanspruchs wegen der verspäteten Zahlung der Nutzungsentschädigung gehe.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im Einzelnen wird ergänzend auf den Inhalt der Akte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen beider Parteien sind statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig. Die Berufung des Klägers ist in vollem Umfang unbegründet. Die Berufung der Beklagten ist, bis auf einen Teil des dem Kläger zuerkannten Zinsanspruchs wegen der Erstattung der Reisekosten, ebenfalls unbegründet. Im Einzelnen gilt für die Anträge des Klägers Folgendes:
A.
Die Berufung der Beklagten gegen die Feststellung der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 28.04.2015 durch das Arbeitsgericht ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat dem Klageantrag zu 1. zu Recht stattgegeben. Die fristlose Kündigung der Beklagten ist unwirksam. Es fehlt an einem wichtigen Grund zur Kündigung im Sinne des § 626 BGB.
I.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt keine absoluten Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile, jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, zumutbar ist oder nicht (std. Rspr. BAG, Urt. v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - juris, Rn. 16).
II.
Danach rechtfertigen die von der Beklagten vorgetragenen Kündigungsgründe teilweise die Kündigung schon „an sich“ nicht. Soweit die Beklagte zu den Kündigungsgründen „an sich“ schlüssig vorgetragen hat, rechtfertigen diese nach der gebotenen Interessenabwägung nicht die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
1. Für die von der Beklagten im Einzelnen dargelegten Kündigungsgründe „an sich“ gilt:
a) Eine Pflichtverletzung des Klägers durch Abweichung von dem von der Beklagten vorgegebenen Vertriebskonzept hat diese nicht schlüssig dargelegt.
Unstreitig und von der Beklagten im Verhandlungstermin vor der Berufungskammer noch einmal klargestellt, sollte für den Vertrieb der vom Kläger entwickelte mit dem Komplementärgeschäftsführer abgestimmte Roll-out-Plan maßgeblich sein. Dieser sah - auch dies ist zwischen den Parteien unstreitig - vor, dass der Vertrieb der Getränkedosen zunächst über Hotspots in bestimmten Großstädten erfolgen sollte. Diese Hotspots (Gastronomiebetriebe) sollten ausweislich des Logistik- und Distributionskonzepts des Roll-out-Plans (Anlage K 10, Bl. 181 d. A.) die Ware (Getränkedosen) über den GFGH und „Cash & Carry“ bekommen. Letzteres hat der Kläger im Berufungstermin als Lebensmittelgroßhändler wie etwa in Schleswig-Holstein der C. einer ist, erläutert. Entscheidend ist hier, dass nach dem Roll-out-Plan der Vertrieb an die Gastronomie danach (auch) über den GFGH erfolgen sollte. Wenn der Kläger demnach die entsprechenden Händler aufsuchte, handelte er gemäß dem Roll-out-Plan und nicht ihm zuwider.
Es mag zwar auch möglich sein, die Gastronomiebetriebe anders zu beliefern als über den GFGH, etwa direkt vom Hersteller, wie die Beklagte im Berufungstermin ausgeführt hat. Das sah aber das Vertriebskonzept gerade nicht vor. Die Beklagte kann dem Kläger nicht einerseits vorwerfen, den Roll-out-Plan nicht eingehalten zu haben und ihm andererseits vorhalten, er habe den Vertrieb nicht auf andere Art und Weise betrieben. Ob die Beklagte das Vertriebskonzept nach dem Roll-out-Plan schlicht nicht verstanden hat, wie der Kläger vermutet, braucht hier nicht entschieden zu werden.
b) Auch die Verfehlung des nach Behauptung der Beklagten zugesagten Verkaufserfolgs von 100.000 Dosen im ersten Quartal 2015 durch den Kläger ist nicht als wichtiger Grund „an sich“ zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses geeignet.
Es ist schon nicht konkret genug dargelegt, in welchem Zusammenhang der Kläger eine entsprechende Erklärung abgegeben haben soll. Der Roll-out-Plan als für die Umsatzvorstellungen der Beklagten maßgebliche Grundlage sieht für die Zeit bis März 2015 ganz überwiegend die kostenlose Abgabe der Dosen im Wege des Samplings vor. Als verkaufte Dosen ergeben sich aus dem Roll-out-Plan (Anlage K 9, Bl. 178 d. A.) maximal 1000 Dosen. Der schwarze Strich in der entsprechenden Grafik ist kaum zu erkennen. Wann der Kläger entgegen diesen Prognosen konkret behauptet hat, es handele sich hierbei um „Mindestmengen“ und bereits im ersten Quartal würden 100.000 Dosen verkauft werden, ist nicht erkennbar. Die Beklagte spricht selbst von zahlreichen und regelmäßigen Gesprächen zwischen dem Geschäftsführer, dessen Tochter und dem Kläger.
Im Übrigen schuldet ein Arbeitnehmer grundsätzlich keinen bestimmten Erfolg. Eine entsprechende Verpflichtung kann im Arbeitsverhältnis auch nicht vertraglich begründet werden. Die mangelnde Erreichung eines Umsatzziels ist daher als Kündigungsgrund nicht geeignet. Die Beklagte hätte insoweit nicht nur die angebliche Zusage des Klägers darlegen müssen, sondern darüber hinaus, dass das zugesagte Ziel aus Gründen im Verhalten des Klägers nicht erreicht worden ist. An substantiiertem Vortrag hierzu fehlt es vollständig. Die Beklagte führt insoweit in ihrem Schriftsatz vom 13.05.2016 (S.3, Bl. 327 d. A.) aus, Schuld am mangelhaften Verkaufserfolg sei das fehlerhafte Vertriebskonzept gewesen und dass der Kläger keine ausreichende Zahl von potentiellen Kunden aufgesucht habe. Dabei handelt es sich bei dem mangelhaften Vertriebskonzept um den von der Beklagten genehmigten Roll-out-Plan, dessen Nichteinhaltung die Beklagte dem Kläger an anderer Stelle vorgeworfen hat (vgl. oben a). Die Behauptung, der Kläger sei seinen Leistungspflichten nicht nachgekommen und habe nicht ausreichend Kunden aufgesucht, ist erkennbar unsubstantiiert, da es an jeglichem Vortrag dazu fehlt, wie viele Kunden der Kläger aufgesucht hat, wie viele er hätte aufsuchen müssen, um seiner Leistungspflicht zu genügen und dass ihm wegen einer etwaigen Differenz ein Vorwurf gemacht werden kann. Der Vorwurf ist im Übrigen auch neu, jedenfalls in dieser Form von der Beklagten als Kündigungsgrund nicht vorgetragen worden.
Nicht widerlegt ist im Übrigen nach Einschätzung des Berufungsgerichts der Einwand des Klägers, der von der Beklagten vertriebene Proteindrink, habe den potentiellen Kunden schlicht nicht geschmeckt, was einem Vertriebserfolg nachhaltig entgegen wirken dürfte.
c) Ebenfalls nicht nachvollziehbar ist der Vorwurf, der Kläger habe den ihm vorgegebenen Personal- und Werbungskostenetat erheblich überschritten.
Die Beklagte hat nicht behauptet, dass der Kläger selbst zur Eingehung finanzieller Verpflichtungen zu Lasten der Beklagten berechtigt war. Das hat der Kläger auf Befragen im Berufungstermin auch ausdrücklich bestätigt. Die Überschreitung des Etats beruhte damit kausal auf Verträgen, die der Komplementärgeschäftsführer der Beklagten oder ein von ihm Bevollmächtigter unterzeichnet hat. Dann ist das Überschreiten des Etats für die Beklagte jederzeit erkennbar und sie kann rechtzeitig gegensteuern.
Soweit die Beklagte darauf abstellt, sie habe auf Wunsch und im Vertrauen auf die Erklärungen des Klägers zwei zusätzliche Außendienstmitarbeiter eingestellt, die sich letztlich nicht gerechnet hätten, kann damit die Kündigung des Klägers nicht begründet werden. Die Beklagte hat nicht behauptet und es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger die Einstellung der entsprechenden Mitarbeiter vorgeschlagen hat, obwohl er wusste, dass diese nicht benötigt würden und ihre Einstellung sich für die Beklagte nicht rechnen würde. Selbst wenn der Kläger in erheblichem Umfang weitere Kenntnisse im Getränkevertrieb hat, als die verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten, insbesondere der Komplementärgeschäftsführer, kann aus einer fehlerhaften Prognose über die Rentabilität der Einstellung zusätzlicher Mitarbeiter oder (vgl. oben b.) über den Absatz eines Produkts nicht auf eine schuldhafte Pflichtverletzung geschlossen werden. Das unternehmerische Risiko bei solchen Prognosen bleibt - ebenso wie der unternehmerische Ertrag im Fall, dass die Prognose sich bestätigt oder gar übertroffen wird - bei der Beklagten.
d) Eine Pflichtverletzung, die als ein wichtiger Grund „an sich“ in Betracht kommt, hat die Beklagte schlüssig dargelegt, soweit sie vorgetragen hat, der Kläger habe das CRM-System nicht regelmäßig genutzt und hierfür erstinstanzlich auch die einzelnen Tage, für die Angaben fehlen, benannt hat (S. 12 des SSes v. 09.09.2015, Bl. 153 d. A.). Vom 26.01.2015 bis zur Kündigung am 28.04.2015 fehlen nach Vortrag der Beklagten Eintragungen für 12 Tage und darüber hinaus für sämtliche Freitage. Das CRM-System dient der tagesaktuellen Dokumentation des Arbeitsablaufs des Klägers und der weiteren Mitarbeiter (vgl. die Dienstanweisung der Beklagten vom 16.04.2015, Anlage B 1, Bl. 71 d. A.). In der Unterlassung von Eintragungen in dieses System liegt ein Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten des Klägers, der „an sich“ geeignet sein kann, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen.
e) Gleiches gilt für den von der Beklagten im selben Schriftsatz dargelegten Verstoß gegen das Verbot des Doppelbesuchs von Kunden in 78 Fällen in der Zeit vom 21.01. bis 24.04.2015. Die Beklagte behauptet insoweit, dem Kläger sei das Aufsuchen von Kunden gemeinsam mit einem weiteren Vertriebsmitarbeiter unter anderem in dem Gespräch vom 01.02.2015 ausdrücklich untersagt worden. Das ist schlüssig, allerdings entgegen den Ausführungen der Beklagten in der Berufung nicht unstreitig, nachdem der Kläger auf Befragen im Berufungstermin sein Bestreiten eines entsprechenden Verbots in erster Instanz ausdrücklich aufrechterhalten und erklärt hat, ein entsprechendes Verbot sei nicht ausgesprochen worden.
f) In der Weigerung, die Teilnahme an drei von der Beklagten bereits gebuchten Surfcups abzusagen, vermag das Berufungsgericht entgegen der Einschätzung und dem Vortrag der Beklagten dagegen keine Pflichtverletzung zu erkennen. Maßgeblich für diese Einschätzung ist der Inhalt der beiden zu diesem Punkt gewechselten E-Mails.
Dem Verlangen der Beklagten aus ihrer E-Mail vom 21.04.2015 konnte der Kläger in der dortigen Form nicht nachkommen. Die Beklagte verlangte von ihm nämlich ausdrücklich, die Veranstaltungen „kostenfrei“ abzusagen. Angesichts einer verbindlichen Buchung der Beklagten ist nicht erkennbar, wie der Kläger dieses Vorhaben hätte umsetzen sollen. Darauf hat der Kläger moderat im Ton unter Hinweis darauf, dass ihm „jegliches Verhandlungsmandat“ fehle, den Geschäftsführer gebeten, die Absage selbst vorzunehmen. Dass er daneben auch auf eine mögliche Schädigung seines Rufs in der Branche hingewiesen hat, macht die Antwort nicht zu einer pflichtwidrigen Arbeitsverweigerung. Die Beklagte hat dann auf diese E-Mail vom selben Tag nicht weiter reagiert, so dass der Kläger ohne weiteres davon ausgehen konnte, dass die Angelegenheit durch den Komplementärgeschäftsführer selbst erledigt werden würde.
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 13.05.2016 (S. 5, Bl. 329 d. A.) erstmalig behauptet, der Kläger habe in dem Gespräch vor Übergabe der Kündigung erneut erklärt, er werde die Veranstaltung nicht absagen, ändert das an der obigen Bewertung nichts, weil die Beklagte auch zum Inhalt dieses Gesprächs nicht behauptet hat, dem Kläger sei nunmehr das von ihm zurecht geforderte Verhandlungsmandat eingeräumt worden.
g) Schließlich stellt auch der Umstand, dass bei Zugang der Kündigung noch kein Bericht des Klägers über den Verlauf der Messe in M. vom 20. - 22.04.2015 vorlag keine Pflichtverletzung und damit keinen wichtigen Grund „an sich“ dar.
Die Messe endete am Mittwoch, dem 22.04.2015, am 23.04. fuhr der Kläger über D. - den Sitz der Beklagten - zurück nach Ma., am 24.04. übersandte die Mitarbeiterin Man. einen Messebericht an die Beklagte. Am Montag, dem 27.04. forderte die Beklagte von dem Kläger weitere Informationen an, also auch einen eigenen Messebericht. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie dem Kläger für diesen Bericht eine Frist gesetzt hat oder dass sie aus sonstigen für den Kläger erkennbaren Gründen auf die sofortige Vorlage des Berichts angewiesen war. Es stellt aus Sicht des Berufungsgerichts keine Pflichtverletzung durch den Kläger dar, wenn er den angeforderten Bericht nicht noch am selben Tag übersandte. Bereits am folgenden Tag wurde sein Arbeitsverhältnis gekündigt. Bei Zugang der Kündigung war daher die grundsätzlich bestehende Pflicht zur Übersendung eines Messeberichts nicht verletzt.
h) Soweit die Beklagte erstinstanzlich noch weitere Umstände zur fristlosen Kündigung angeführt hat, die sie in der Berufungsinstanz nicht wiederholt hat (etwa: Arbeitszeitbetrug durch den Kläger), nimmt die Berufungskammer in vollem Umfang auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in seinem Urteil Bezug.
2. Die danach von der Beklagten schlüssig dargelegten Vorwürfe gegen den Kläger vermögen nach der gebotenen Interessenabwägung die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht zu rechtfertigen.
a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, aaO., Rn. 34).
b) Im Hinblick auf die von der Beklagten dem Kläger tatsächlich schlüssig vorgeworfenen beiden Pflichtverletzungen (vgl. oben 1d. und 1e.) hält das Berufungsgericht die Einhaltung der Frist für die ordentliche Kündigung für die Beklagte für zumutbar.
aa) Bei den Versäumnissen des Klägers bei der Nutzung des CRM-Systems handelt es sich nicht um schwer wiegende Pflichtverletzungen des Klägers. Besondere Auswirkungen auf das Vertragsverhältnis der Parteien oder dessen erhebliche Störung sind nicht erkennbar. Die Nichtnutzung des CRM-Systems führt dazu, dass die tagesaktuellen Planungen des Klägers nicht von außen, insbesondere der Geschäftsführung, nachvollziehbar sind. Die Hauptaufgabe des Klägers, den Vertrieb des Proteingetränks zu befördern, wird hierdurch nicht beeinträchtigt. Selbst wenn zugunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass der Kläger wegen der mangelnden Nutzung des CRM-Systems bereits wiederholt abgemahnt worden ist, rechtfertigt ein nachfolgender Verstoß nicht die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das gilt trotz des Umstandes, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien erst seit knapp 8 Monaten bestand und die Parteien eine dreimonatige Frist für die ordentliche Kündigung vereinbart haben. Selbst wenn noch weitere Verstöße während der Kündigungsfrist zu besorgen sein sollten, wären diese für die Beklagte, die hierdurch keinen erkennbaren Schaden erleiden würde, hinnehmbar. Auf die „normale“ Pflichtverletzung des Klägers durfte die Beklagte hier nur mit einer ordentlichen Kündigung reagieren.
bb) Nichts anderes gilt für den behaupteten Verstoß des Klägers gegen die Weisung, Kunden nicht zu zweit aufzusuchen. Hier sind die Interessen der Beklagten im Wesentlichen schon dadurch gewahrt, dass sie - wie sie zurecht selbst ausführt - nicht verpflichtet ist, die Kosten für entsprechende Reisen zu erstatten. Hier ist im Übrigen auch zu fragen, ob der Geschäftsführer der Komplementärin im Interesse der Beklagten handelt, wenn er diese Reisen untersagt. Dieser nimmt von sich während des gesamten Prozesses in Anspruch, über den Vertrieb von Getränken keine Kenntnisse und gerade deswegen hierfür den Kläger ausgewählt zu haben. In dieser Situation ist es aus Sicht des Berufungsgerichts zumindest nachvollziehbar, dass der Kläger einer von ihm als unüblich und unvernünftig empfundenen Weisung nicht nachkommt. Selbstverständlich ist die Beklagte zu derartigen Weisungen berechtigt und der Kläger hat diesen nachzukommen. Im Rahmen der Gesamtabwägung hält die Kammer aber auch aus diesem Grund die Einhaltung der Kündigungsfrist für zumutbar, auch wenn diese drei Monate beträgt. Dabei legt das Gericht auch in diesem Fall den Vortrag der Beklagten zugrunde, der Kläger sei wegen dieses Sachverhalts bereits abgemahnt worden.
c) Nichts anderes folgt schließlich bei einer Gesamtschau der Pflichtverletzungen. Die beiden relevanten Pflichtverletzungen wiegen auch zusammen nicht so schwer, dass sie die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnten. Tatsächlich beruht die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorrangig auf dem mangelnden Erfolg der Vertriebsaktivitäten des Klägers, die die Beklagte in ihren Schriftsätzen stets besonders herausgestellt und ausführlich dargestellt hat. Dass die kleineren Pflichtverletzungen nennenswertes Gewicht haben, legt die Beklagte nicht gesondert dar, sondern führt sie eher ergänzend als Kündigungsgründe an. Die Pflichtverletzungen bewegen sich, wie bereits wiederholt ausgeführt, in einem Bereich, der typischerweise eine ordentliche Kündigung rechtfertigt. Darüber hinaus gehende Umstände, die die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen können, sieht die Kammer nicht. Wenn der Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bei Doppelbesuchen der Kunden seine Reisekosten nicht erstattet bekommen hätte, spricht alles dafür, dass er diese Doppelbesuche bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterlassen hätte. Aus dem Verstoß gegen die Dokumentationspflichten bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätte auch nach Ausspruch der Kündigung nicht der Schluss gezogen werden können, der Kläger komme seinen Vertriebsaufgaben nicht nach. Wäre dies tatsächlich der Fall gewesen, hätte auf diesem Umstand dann möglicherweise noch eine fristlose Kündigung gestützt werden können.
B.
Die Berufung des Klägers ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung seiner Klage auf Zahlung einer Abfindung richtet. Eine Abfindungszahlung ist zwischen den Parteien nicht vereinbart. Ob die Beklagte dem Kläger wegen der Verletzung einer sie bei den Verhandlungen über den Arbeitsvertrag treffenden Aufklärungspflicht zum Schadensersatz verpflichtet ist, kann offenbleiben. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch würde nicht den hier geltend gemachten Abfindungsanspruch umfassen.
Ein vertraglicher Anspruch auf die begehrte Abfindung steht den Parteien nicht aufgrund einer Einigung zwischen dem Kläger und der Steuerberaterin B. in dem Telefonat am 24.06.2014 zu.
Zu einer entsprechenden abschließenden, die Beklagte verpflichtenden Einigung hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Er hat selbst vorgetragen und auch in der Berufung nicht in Abrede gestellt, dass Frau B. ihm gegenüber in dem Telefonat erklärt habe, sie werde die besprochenen Änderungen des vom Kläger übersandten Vertragsentwurfs in diesen einarbeiten und dem Geschäftsführer unterschriftsreif vorlegen. Ob hieraus mit dem Arbeitsgericht auf die konkludente Vereinbarung der Schriftform im Sinne von § 154 Abs. 2 BGB zu schließen ist, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Jedenfalls ergab sich aus dieser Erklärung für den Kläger objektiv erkennbar, dass Frau B. nicht zum Vertragsschluss bevollmächtigt war, mag er selbst dies auch nicht so verstanden haben. Das Erfordernis einer unterschriftsreifen Vorlage an den Geschäftsführer bedeutet gerade, dass dieser und nicht Frau B. als Vertreterin der Beklagten über den Inhalt des Arbeitsvertrags entscheiden sollte. Ansonsten hätte es weder dieser Vorlage noch der nachfolgenden Übersendung des Arbeitsvertragsentwurfs an den Kläger, noch seiner Fahrt zum Unternehmenssitz der Beklagten bedurft, um den Vertrag zu unterzeichnen. Die unterschriftsreife Vorlage ist letztlich die Bitte um Genehmigung der vollmachtlos vereinbarten Bedingungen im Sinne von § 177 Abs. 1 BGB.
Selbst wenn aber zugunsten des Klägers davon ausgegangen wird, er habe sich mit Frau B. abschließend geeinigt und diese sei auch bevollmächtigt gewesen, so wäre die Abfindungsregelung aus diesem mündlich geschlossenen Vertrag durch die Vereinbarung im Arbeitsvertrag wieder abbedungen worden. Zwischen zwei nacheinander geschlossenen Verträgen zum selben Vertragsgegenstand gilt, dass die zeitlich nachfolgend geschlossene Vereinbarung die vorherige ablöst. Damit hätte § 11 Ziff. 5 Abs. 2 des schriftlichen Vertrags der Parteien der, wie noch auszuführen sein wird, keine Abfindungszahlung vorsieht, die entgegenstehende mündliche Vereinbarung der Parteien abgelöst. Der Kläger könnte auch nicht damit gehört werden, eine entsprechende Erklärung habe er nicht abgeben wollen. Das könnte ihn allenfalls zur Anfechtung des Arbeitsvertrags berechtigen. Eine entsprechende Erklärung hat er aber nicht abgegeben.
Aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien folgt entgegen der Auffassung des Klägers auch im Wege der Auslegung oder unter Berücksichtigung von Grundsätzen des AGB-Rechts kein Abfindungsanspruch des Klägers in Höhe eines halben Bruttojahresgehalts.
1. Die Parteien haben im Arbeitsvertrag keine Abfindung für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im ersten Beschäftigungsjahr vereinbart. In § 11 Ziff. 5 Abs. 2 fehlt hinter dem Wort „Abfindung“ der Faktor, mit dem das Jahresgehalt des Klägers zu multiplizieren ist. Damit ist ein entsprechender Faktor nicht vereinbart.
2. Ein anderes Ergebnis ist auch durch Auslegung des Arbeitsvertrags, die jeder weiteren AGB-Kontrolle vorgeht, nicht zu erzielen. Für die Annahme des Klägers, es sei ein Faktor von „1“ oder von „1/2“ einzusetzen gibt es keine Anhaltspunkte. Das Gegenteil ist vielmehr richtig. Die Entstehungsgeschichte des Vertrags lässt eindeutig erkennen, dass eine Abfindung nicht vereinbart werden sollte.
Ursprünglich stand im Vertragsentwurf des Klägers eine „1“ als Faktor, mit dem das Jahresgehalt des Klägers multipliziert werden sollte. Auf Drängen der Steuerberaterin, die ausweislich des Vortrags des Klägers ausführte, die Beklagte könne keine so hohe Abfindung zahlen, wurde dieser Faktor im dem Kläger übersandten Entwurf auf „1/2“ reduziert. Wenn sich nunmehr in der endgültigen und abschließenden Fassung des Vertrags überhaupt kein Faktor findet, dann lässt sich dies nur dahin verstehen, dass eine Abfindung nicht vereinbart ist. Das wird bestätigt durch den übereinstimmenden Vortrag der Parteien, wonach der Komplementärgeschäftsführer der Beklagten bewusst die Zahl „1/2“ aus dem Vertrag entfernt hat. Dem hat der Kläger mit Unterzeichnung des Vertrags zugestimmt.
3. Für eine andere Auslegung unter Berücksichtigung der Unklarheitenregelung in § 305 c Abs. 2 BGB bleibt angesichts des eindeutigen Auslegungsergebnisses kein Raum, so dass die Frage, ob der Arbeitsvertrag oder aber § 11 Ziff.5 von der Beklagten gestellt worden sind, nicht entschieden werden muss.
4. Schließlich kann ein vertraglicher Anspruch entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht unter Heranziehung des § 242 BGB in der Fallgruppe des unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsposition begründet werden.
Grundsätzlich ist die Ausübung eines Rechts in der Regel missbräuchlich, wenn der Berechtigte es gerade durch ein gesetz-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erworben hat (Palandt-Grüneberg, 72. Aufl., § 242, Rn. 43 mwN.).
Ob der Komplementärgeschäftsführer der Beklagten sich in diesem Sinne verhalten hat, bedarf hier aber keiner weiteren Aufklärung und Entscheidung. Vorliegend geht es nicht um die Ausübung eines Rechts der Beklagten, sondern darum, ob ein Recht des Klägers vertraglich begründet worden ist. Hierfür hilft dem Kläger die rechtshindernde oder rechtsvernichtende Einwendung (Palandt, aaO., Rn. 41) des § 242 BGB nicht.
III.
Der geltend gemachte Abfindungsanspruch folgt auch nicht aus einer Pflichtverletzung des Komplementärgeschäftsführers anlässlich der Verhandlungen bei Abschluss des Arbeitsvertrags gemäß den §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB.
1. Zwar spricht aus Sicht der Berufungskammer viel dafür, dass der Komplementärgeschäftsführer im Hinblick auf die Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB dazu verpflichtet war, auf die Streichung der Abfindungsregelung vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrags hinzuweisen. Angesichts des Umstands, dass dem Kläger nach dem Telefonat mit Frau B. ein den telefonisch vereinbarten Änderungen entsprechender Entwurf übersandt worden war, durfte er darauf vertrauen, dass die Beklagte diesen Entwurf nicht weiter änderte, ohne ihn vorher hierauf hingewiesen zu haben. Dies vor allem vor dem Hintergrund, dass der Abfindungsregelung im Hinblick auf die fehlende Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auf das Arbeitsverhältnis erkennbar erhebliche Bedeutung für den Kläger zukam. Dass ein entsprechender Hinweis unterblieben ist, hat der Kläger auch jedenfalls schlüssig dargelegt. Ob die Beklagte ihre Pflichten tatsächlich verletzt hat, bedarf aber keiner weiteren Aufklärung.
2. Jedenfalls hat der Kläger zum Bestehen eines Schadens, der auch den hier geltend gemachten Anspruch umfasst, nicht ausreichend vorgetragen.
a) Bei einem Verstoß gegen die Aufklärungspflichten anlässlich von Vertragsverhandlungen kann der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne das schädigende Verhalten des anderen Teils gestanden hätte (Palandt- Grüneberg, aaO., § 311, Rn. 54). In der Regel ist damit der Vertrauensschaden zu ersetzen (aaO., Rn. 55). Das Erfüllungsinteresse ist zu ersetzen, wenn der Vertrag ohne die c.i.c. mit dem Schädiger zu günstigeren Bedingungen zustande gekommen wäre(aaO., Rn.56 unter Hinweis auf die Rspr. des BGH).
b) Der Kläger macht vorliegend das Erfüllungsinteresse geltend. Er verlangt die Zahlung einer Abfindung, auf die er nur bei Zustandekommen des Arbeitsvertrags mit der von ihm gewünschten Abfindungsregelung einen Anspruch gehabt hätte. Dass der Arbeitsvertrag mit dem von ihm gewünschten Inhalt zustande gekommen wäre, hat er aber nicht ausreichend vorgetragen. Er hat behauptet, die Abfindungsregelung sei für ihn „conditio sine qua non“ für den Abschluss des Arbeitsvertrags gewesen. Die Beklagte hat dem gegenüber dargelegt, eine Abfindung wäre für ihren Geschäftsführer nicht in Betracht gekommen. Angesichts dieses wechselseitigen Vortrags ist völlig offen und auch nicht weiter aufklärbar, was geschehen wäre, wenn die Parteien vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrags über die Abfindungsregelung gesprochen hätten und insbesondere, ob sich der Kläger mit seiner Position durchgesetzt hätte. Dieses Ergebnis geht zu Lasten des für den Umfang des Schadens darlegungspflichtigen Klägers.
C.
Die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung zur Zahlung der Reisekosten des Klägers für April 2015 zuzüglich Zinsen ist begründet, soweit sie sich gegen das Datum des Zinsbeginns wendet; im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Dem Kläger steht der mit dem Antrag zu 3. geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Reisekosten für April 2015 in Höhe von € 1.350,50 zu. Zinsen kann er aber erst ab Rechtshängigkeit verlangen.
Der Erstattungsanspruch des Klägers folgt aus § 3 Ziff. 7 des Arbeitsvertrags. Danach werden dem Kläger Reisekosten gegen Beleg erstattet. Die entsprechenden Belege hat der Kläger der Beklagten mit der Reisekostenaufstellung (Anlage K 3, Bl. 34 d. A.) auch unstreitig übersandt. Gegen die Höhe der Forderung sind Einwendungen nicht erhoben worden.
Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren eingewandt hat, sie sei zur Kostenerstattung nicht verpflichtet, weil der Kläger im April nahezu ausschließlich den Fachgroßhandel aufgesucht habe (S. 10 des SSes v. 04.02.2016, Bl. 263 d. A.), liegt hierin schon aus den unter A.II.1.a dargelegten Gründen keine Pflichtverletzung, die zur Verweigerung der Kostenerstattung berechtigte.
Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der Vortrag auch in der Sache nicht voll umfänglich zutreffend ist. Der Kläger hat dargelegt (S. 5 des SSes. v. 22.09.2015, Bl. 170 d. A.), dass er im April an vier Tagen in D. am Sitz der Beklagten war und an weiteren vier Tagen auf der Messe in M.. Dass hierbei der GFGH aufgesucht worden ist, ist nicht erkennbar. Wegen der Erstattungsforderung für weitere sechs Tage (07. - 10.04., 13. und 15.04.) trägt die Beklagte nicht vor, wen der Kläger an diesen Tagen weisungswidrig aufgesucht haben soll.
Zinsen stehen dem Kläger auf diesen Anspruch gemäß den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit, die wegen dieses Anspruchs am 1.6.2015 eintrat, also ab dem 02.06.2015 zu. Vorher befand sich die Beklagte nicht in Verzug, da der Kläger zu einer entsprechenden Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB nicht vorgetragen hat.
Die Mahnung war nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich, weil der Anspruch auf Reisekosten erst nach Übersendung der Abrechnung des Klägers einschließlich der Belege fällig war und damit die Leistungszeit nicht kalendermäßig bestimmt ist. Ein früherer Verzugseintritt nach § 286 Abs. 3 BGB scheidet aus, weil es sich bei dem Anspruch auf Erstattung der Reisekosten nicht um eine Entgeltforderung im Sinne des § 286 Abs. 3 BGB handelt (Palandt-Grüneberg, § 286, Rn. 27).
D.
Die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung zur Zahlung der Nutzungsentschädigung in Höhe von € 1.431,- brutto zuzüglich Zinsen ist unbegründet. Der Antrag zu 4. des Klägers ist begründet.
Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers sind die §§ 280 Abs. 1, 249 Abs.1, 251 Abs. 1 BGB.
1. Durch das Vorenthalten seines Dienstwagens für die Zeit bis zum 31.07.2015 hat die Beklagte in den Monaten Mai bis Juli 2015 ihre Verpflichtung aus § 10 Ziff. 1 des Arbeitsvertrags verletzt. Nach dieser Regelung stand dem Kläger als Vergütungsbestandteil ein Firmenwagen zur Verfügung. Diesen hat der Kläger am 28.04.2015 zurückgegeben.
Mit der Rückgabe habe die Parteien die Verpflichtung aus § 10 Ziff.1 des Arbeitsvertrags auch nicht einvernehmlich aufgehoben. Nach Erhalt der fristlosen Kündigung war der Kläger zur Rückgabe des Firmenwagens bis zur Feststellung von deren Unwirksamkeit rechtlich verpflichtet. Es ist nichts dafür ersichtlich oder in tatsächlicher Hinsicht von der Beklagten dafür vorgetragen, dass der Kläger mit der Rückgabe des Wagens etwas anderes erklärt hat, als dieser Verpflichtung nachzukommen. Ergänzend wird zu diesem Punkt auch auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Die Beklagte hat ihren erstinstanzlichen Vortrag zu dieser Frage im Berufungsverfahren auch nicht wiederholt.
2. Einwendungen zur Höhe des Anspruchs sind nicht erhoben worden.
Zinsen stehen dem Kläger antragsgemäß jeweils ab dem 1. des Folgemonats auf die einzelnen Forderungsbeträge zu. Dies folgt aus den §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr.1, 288 BGB. Die jeweiligen Schadensersatzansprüche sind – wie die jeweiligen Entgeltansprüche des Klägers, an deren Stelle sie treten – jeweils zum Monatsende fällig, so dass es einer Mahnung nicht bedurfte.
E.
Die Berufung des Klägers gegen die Abweisung des Antrags zu 5. durch das Arbeitsgericht ist unbegründet. Dieser Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
Mit dem Antrag begehrt der Kläger die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten, weil diese die Nutzungsentschädigung „brutto“ an den Kläger zahlen müsse und ihm wegen dieser Bruttozahlung ein Steuerschaden entstehe. Eine Schadensersatzverpflichtung wegen Verzugs der Beklagten ist nicht Gegenstand des Antrags, wie der Prozessbevollmächtigte des Klägers im Berufungstermin noch einmal ausdrücklich klargestellt hat.
Mit diesem Inhalt ist der Antrag zulässig gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Das Bestehen einer Schadensersatzverpflichtung ist Gegenstand eines Rechtsverhältnisses im Sinne dieser Vorschrift. Das Feststellungsinteresse besteht, weil die Beklagte eine entsprechende Einstandspflicht in Abrede stellt.
Der Kläger kann auch nicht auf den Weg der Leistungsklage verwiesen werden. Da die Beklagte die Nutzungsentschädigung noch nicht gezahlt hat, ist ein Schaden des Klägers aufgrund des Umstands, dass diese „brutto“ gezahlt wird, noch nicht entstanden und damit auch noch nicht bezifferbar.
Die Klage ist unbegründet. Aufgrund des Umstandes, dass die Entschädigung für die entgangene Pkw-Nutzung brutto gezahlt wird, entsteht dem Kläger kein Steuerschaden. Denn auch den geldwerten Vorteil aus der tatsächlichen Nutzung des Pkw muss der Kläger versteuern und dieser ist auch tatsächlich versteuert worden, wie die vom Kläger vorgelegte Abrechnung (Anlage K8, Bl. 109 d. A.) belegt. In der Abrechnung erscheinen die vom Kläger als monatliche Nutzungsentschädigung verlangten € 477,-- unter den Bruttobezügen und sind beim „Steuer-Brutto“ des Klägers mit berücksichtigt. Durch die Zahlung des geldwerten Vorteils als Nutzungsentschädigung entsteht dem Kläger daher kein Schaden.
F.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 280 Abs. 1, 249 Abs.1, 251 Abs. 1 BGB
§§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr.1, 288 BGB
§ 626 BGB
§ 242 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 2 BGB
§ 177 Abs. 1 BGB
§ 305 c Abs. 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 1040/15
2 AZR 541/09