Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-02-17, Aktenzeichen 1 A 3020/15
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0217.1A3020.15.00

Tenor:
Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.
Der Streitwert für das Berufungszulassungsverfahren wird auf 30.528,54 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO gestützte Antrag hat keinen Erfolg. Zum Teil erfüllt das Zulassungsvorbringen schon nicht die Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Im Übrigen liegen die genannten Zulassungsgründe auf der Grundlage der maßgeblichen (fristgerechten) Darlegungen nicht vor.
1. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (vgl. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der die Zulassung der Berufung beantragende Beteiligte hat gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung (seiner Ansicht nach) zuzulassen ist. Darlegen in diesem Sinne bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Das Oberverwaltungsgericht soll allein aufgrund der Zulassungsbegründung die Zulassungsfrage beurteilen können, also keine weiteren aufwändigen Ermittlungen anstellen müssen.
Vgl. etwa Beschluss des Senats vom 18. November 2010 – 1 A 185/09 –, juris, Rn. 16 f.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124a Rn. 186,194.
In Anwendung dieser Grundsätze ist die Berufung nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.
Ein Beamter kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von seinem Dienstherrn auf der Grundlage seines Beamtenverhältnisses Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung bzw. verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Vgl. allgemein hierzu: BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = NVwZ 2012, 1477 = juris, Rn. 15, m. w. Nachw.
In Anwendung dieser Grundsätze hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass dem Kläger der von ihm geltend gemachte Anspruch, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er aus Anlass der Beförderungsrunden ab dem Jahr 2010 nach Besoldungsgruppe A 13 g befördert worden wäre, nicht zustehe. Ein solcher Anspruch sei jedenfalls entsprechend dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, da der Kläger es bezüglich der von der Beklagten (allein) für das Jahr 2012 getroffenen Beförderungsauswahlentscheidungen schuldhaft versäumt habe, sämtliche der ihm zur Abwendung des geltend gemachten Nichtbeförderungsschadens zur Verfügung stehenden Rechtsmittel einzulegen. Er habe zwar mit Blick auf diese Auswahlentscheidungen Anträge auf Erlass einstweiliger Anordnungen im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO gestellt. Die daraufhin ergangenen Eilbeschlüsse des Verwaltungsgerichts habe er jedoch rechtskräftig werden lassen. Soweit er sich nunmehr darauf berufe, der in den Beschlüssen geäußerten Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts könne nicht gefolgt werden, müsse er sich entgegen halten lassen, dass er dies seinerzeit – soweit seine Auffassung zutreffe – erfolgreich in einem Beschwerdeverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht habe geltend machen können. Der Eintritt des nunmehr in Rede stehenden Nichtbeförderungsschadens wäre auf diese Weise verhindert worden, da das Oberverwaltungsgericht in diesem Fall die Eilbeschlüsse geändert und der Beklagten untersagt haben würde, die geplanten Beförderungen vorzunehmen, bis über die Bewerbung des Klägers erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden sei. Dass es bei einer stattgebenden Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts infolge des neuerlich unter Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers durchzuführenden Auswahlverfahrens zu Verzögerungen hinsichtlich der Beförderungen der ausgewählten Konkurrenten gekommen wäre, entlaste den Kläger nicht vom Vorwurf, ein ihm offenstehendes, zur Schadensabwendung geeignetes Rechtsmittel ungenutzt gelassen zu haben. Es sei gerade Zweck eines Rechtsmittels, den Eintritt einer rechtswidrigen Folge zu verhindern; hierin könne kein Umstand gesehen werden, der einen Beamten von der Pflicht entbinde, um Primärrechtsschutz nachzusuchen. Im Übrigen könne auch schon ein stattgebender Beschluss des Verwaltungsgerichts dazu führen, dass beabsichtigte Beförderungsentscheidungen über eine längere Zeit nicht vorgenommen werden könnten. Folgte man dem Einwand des Klägers, könne ein Beamter mit der gleichen Begründung davon Abstand nehmen, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vor dem Verwaltungsgericht zu stellen. Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB liefe auf diese Weise leer.
Was der Kläger dagegen einwendet, begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils.
a) Das gilt zunächst für den (sinngemäßen) Einwand, dass ein Anspruchsausschluss entsprechend dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB generell nicht in Betracht komme, wenn der Betroffene bereits erfolglos ein Rechtsmittel ergriffen habe; eine Pflicht zur Ausschöpfung sämtlicher zur Verfügung stehender Rechtsmittel bestehe – gerade im Anschluss an das Rechtsschutzbegehren versagende gerichtliche (Eil-) Entscheidungen – nicht. Eine pauschale Beschränkung in diesem Sinne lässt sich dem in § 839 Abs. 3 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken jedoch nicht entnehmen. Nach diesem mit dem Institut des mitwirkenden Verschuldens (§ 254 BGB) verwandten – in seiner Rechtsfolge jedoch regelmäßig darüber hinaus gehenden – Rechtsgedanken tritt eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn der Beamte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Der Beamte hat dementsprechend kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Der Vorrang des Primärrechtsschutzes verlangt von dem einzelnen Beamten vielmehr, alles ihm zu Gebote Stehende zu tun, damit es erst gar nicht zum Schadenseintritt kommt.
Vgl. zum Vorrang des Primärrechtsschutzes auch: Senatsurteil vom 12. Dezember 2013 – 1 A 71/11 –, juris, Rn. 85.
Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des Rechtsmittels weit auszulegen. Er umfasst alle förmlichen und formlosen Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung richten und ihrer Beseitigung oder Berichtigung dienen.
Vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1997 – III ZR 4/97 –, = VersR 1998, 237 = juris, Rn. 24; Zimmerling, in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 839 Rn. 221; Mayen, in: Erman, BGB, 14. Aufl. 2014, § 839 Rn. 85; vgl. dazu, dass auch eine Nachfrage oder Erkundigung bei dem Dienstherrn nach der Zuordnung eines ausgeschriebenen Dienstpostens zu den Rechtsmitteln im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB gehören kann, das Senatsurteil vom 19. Januar 2017 – 1 A 303/15 ‑, juris, Rn. 69 ff.
Dies schließt auch (weitere) Rechtsmittel gegen eine zunächst auf Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB ergangene Entscheidung ein, da auch diese sich noch unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung richten.
So ausdrücklich auch im Falle einer unterbliebenen Beschwerdeeinlegung nach vorangegangener Ablehnung eines Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO: OLG München, Beschluss vom 9. August 2004 – 1 U 3448/04 –, NVwZ-RR 2006, 228 = juris, Rn. 28; siehe im Übrigen auch: Zimmerling, in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 839 Rn. 231.
Einwände gegen eine für unrichtig gehaltene Entscheidung des Verwaltungsgerichts in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes sind daher grundsätzlich im Rahmen der von der Rechtsordnung hierfür zur Verfügung gestellten Rechtsmittel und nicht erst in einem nachfolgenden Schadensersatzprozess wegen angeblich rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend zu machen.
Eine hiervon abweichende Bewertung ist auch nicht auf der Grundlage der vom Kläger in Bezug genommenen Gerichtsentscheidungen und Kommentierung,
BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 19.09 –, juris, und BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 – III ZR 342/02 –, DVBl. 2004, 192 = juris, Sprau, in: Palandt, 75. Aufl. 2016, § 839 Rn. 68 f.
gerechtfertigt. Denn sie verhalten sich nicht zu der Frage, ob die Versäumung der Einlegung eines Rechtsmittels gegen eine auf ein vorangegangenes Rechtsmittel hin ergangene (Gerichts-)Entscheidung zu einem Anspruchsausschluss nach § 839 Abs. 3 BGB führt.
Die Frage, ob der Betroffene ein solches (weiteres) Rechtsmittel zu ergreifen hat, kann demnach nicht generell unter Verweis auf ein einschränkendes Verständnis des Rechtsmittelbegriffs verneint werden. Ihre Beantwortung hängt vielmehr davon ab, ob dem Betroffenen die Einlegung weiterer Rechtsmittel abverlangt werden darf, ob ihm also deren Nichteinlegung vorwerfbar („vorsätzlich oder fahrlässig“) ist. Dies beantwortet sich regelmäßig nach den konkreten Umständen des Einzelfalls; insbesondere danach, ob das Ergreifen eines weiteren Rechtsmittels nach Lage der Dinge erkennbar Aussicht auf Erfolg bot oder nicht. .
Vgl. zur Vorwerfbarkeit der unterbliebenen Einlegung eines weiteren Rechtsmittels bei erkennbarer Erfolgsaussicht: OLG München, Beschluss vom 9. August 2004 – 1 U 3448/04 –, NVwZ-RR 2006, 228 = juris, Rn. 30 ff., insb. Rn. 32; siehe auch: Zimmerling, in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 839 Rn. 220.
Letzteres zeigt das Zulassungsvorbringen jedoch nicht auf. Im Gegenteil: Es deutet angesichts der darin enthaltenen zahlreichen Einwendungen gegen die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Beschlüsse vielmehr daraufhin, dass der Kläger – sollte seine Auffassung zutreffen – gehalten war, im Beschwerdewege gegen diese Beschlüsse vorzugehen.
b) Ohne Erfolg wendet der Kläger schließlich ein, dass ihm die unterbliebene Beschreitung bzw. Weiterverfolgung des Beschwerdeweges nicht vorgeworfen werden könne, weil die eigentlich für die Beförderung ausgewählten Konkurrenten während der Dauer des Beschwerdeverfahrens nicht hätten befördert und auf diese Weise finanzielle und möglicherweise auch versorgungsrechtliche Nachteile erlitten hätten. Das Vorbringen genügt schon nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO. Die Klägerin stellt ihre Rechtsansicht vielmehr nur der des Verwaltungsgerichts gegenüber, ohne sich mit den entgegenstehenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil konkret und fallbezogen auseinanderzusetzen.
2. Die Berufung kann schließlich auch nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen werden. Die von dem Kläger insoweit aufgeworfene Rechtsfrage,
„ob ein unterlegener Bewerber nach einer Beförderungsauswahlentscheidung vor der Ernennung der ausgewählten Kandidaten entsprechend § 839 Abs. 3 BGB alle oder nur ein Rechtsmittel ergreifen muss“,
rechtfertigt die Zulassung nicht. Sie bezieht sich ihrem Sinn nach darauf, ob der unterlegene Auswahlbewerber gegen eine seinen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ablehnende Entscheidung des Verwaltungsgerichts Beschwerde vor dem Oberverwaltungsgericht einlegen muss, und lässt sich ohne Weiteres im Sinne des unter 1 a) Ausgeführten beantworten, ohne dass es der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedarf.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung für das Berufungszulassungsverfahren beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 sowie Satz 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 sowie Satz 2 und 3 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 254 BGB
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 141, 361
NVwZ 2012, 1477
VersR 1998, 237
NVwZ-RR 2006, 228
1 A 185/09
2 A 7.09
1 A 71/11
III ZR 4/97
1 A 303/15
1 U 3448/04
2 C 19.09
III ZR 342/02