Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-20, Aktenzeichen 7 Sa 77/12
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:0920.7SA77.12.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 07.12.2011 in Sachen2 Ca 2330/11 EU abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die gesellschaftsrechtliche Nachhaftung des Beklagten für offene Vergütungsansprüche des Klägers aus dem Jahre 2011.
Der Kläger und Berufungsbeklagte war in der Zeit vom 01.10.2010 bis 09.06.2011 in der Gaststätte „Z “ in K als Koch beschäftigt. Eingestellt wurde der Kläger vom damaligen Inhaber der Gaststätte, einem J. J . Der Kläger verdiente zunächst 2.126,86 € brutto monatlich.
Der Inhaber J. J kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30.11.2010, weil das Gasthaus „mit Ablauf des 30.11.2010 unter neuer gewerblicher Verantwortung weitergeführt“ werde. Ab dem 01.12.2010 wurde die Gaststätte „Z “ von der „K GbR“, bestehend aus dem Beklagten und einem S P , weitergeführt. Der Kläger setzte seine Arbeit als Koch bei der GbR fort, verdiente aber fortan nur noch 1.360,00 € brutto monatlich.
Mit Gesellschafterbeschluss vom 05.01.2011 lösten der Beklagte und S P die zwischen ihnen gegründete GbR einvernehmlich zum 31.12.2010 auf. Auf den vollständigen Inhalt des Gesellschafterbeschlusses vom 05.01.2011 wird Bezug genommen (Bl. 31 d. A.). Ab dem 01.01.2011 führte der ehemalige Mitgesellschafter S P die Gaststätte in eigener Regie alleine weiter. Der Kläger setzte seine Tätigkeit als Koch fort. Die Vergütungsabrechnung für den Monat Dezember 2010 weist dementsprechend als Arbeitgeber die „K GbR“ auf (Bl. 25 d. A.), die Vergütungsabrechnungen ab Januar 2011 dagegen Herrn S. P (Bl. 7 ff. d. A.).
Am 15.05.2011 kündigte S P das Arbeitsverhältnis des Klägers. Hiergegen führte der Kläger in dem Verfahren Arbeitsgericht Bonn 5 Ca 574/11 EU Klage. Der Rechtsstreit endete durch rechtskräftigen Vergleich zwischen dem Kläger und S P vom 10.06.2011. Auf die Wiedergabe des Vergleichstextes im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 07.12.2011, Seite 3, wird Bezug genommen. In dem Vergleich legten die dortigen Parteien das Ende des Arbeitsverhältnisses auf den 09.06.2011 fest und bestätigten die Verpflichtung des Arbeitgebers S P zur Zahlung von je 1.360,00 € brutto als offene Vergütung für die Monate Mai und April 2011, von 407,99 € brutto als Vergütung für die Zeit vom 01. – 09.06.2011, auf 172,20 € brutto Überstundenvergütung für April 2011 und 117,75 € brutto Überstundenvergütung aus Mai 2011, insgesamt somit Zahlungsverpflichtungen in Höhe von 3.417,94 € brutto.
Eine Zahlung dieses Betrages durch S P blieb in der Folgezeit aus. Der Kläger betrieb erfolglos die Zwangsvollstreckung. S P ist zahlungsunfähig.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte hafte in seiner Eigenschaft als ehemaliger Gesellschafter der K GbR im Wege der sog. Nachhaftung nach §§ 736 Abs. 2 BGB, 160 Abs. 1 S. 1 HGB für die bei S P uneinbringlich gebliebenen Vergütungsansprüche vom 01.04. bis 09.06.2011.
Der Kläger hat, soweit für den Berufungsrechtsstreit noch von Interesse, erstinstanzlich beantragt,
den Beklagten als Gesamtschuldner (neben Herrn S P ) zu verurteilen, an den Kläger 3.417,94 € brutto zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass er für Vergütungsansprüche, die nach der Auflösung der GbR zum 31.12.2010 entstanden seien, nicht haftbar gemacht werden könne.
Mit Urteil vom 07.12.2011, 2 Ca 2330/11 EU, hat das Arbeitsgericht Bonn dem Zahlungsantrag in vollem Umfang stattgegeben. Das Arbeitsgericht Bonn hat zur Begründung ausgeführt, der Beklagte sei im Wege der gesellschaftsrechtlichen Nachhaftung gemäß §§ 736 Abs. 2 BGB,160 Abs. 1 S. 1 HGB einstandspflichtig. Auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird verwiesen.
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Beklagten am 20.12.2011 zugestellt. Der Beklagte hat hiergegen am 17.01.2012 Berufung eingelegt und diese am 31.01.2012 begründen lassen.
Der Beklagte wiederholt seine Auffassung, dass er für nach dem 31.12.2010 entstandene arbeitsrechtliche Vergütungsansprüche des Klägers nicht haftbar gemacht werden könne. Ab dem 01.01.2011 habe der Kläger in einem neuen Arbeitsverhältnis mit S P gestanden, mit dem er, der Beklagte, nichts mehr zu tun gehabt habe. Außerdem sei die Vorschrift des§ 613 a BGB zu beachten. Der Beklagte beanstandet insbesondere auch, dass das Arbeitsgericht sich nicht mit der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Bremen in dessen Entscheidungen vom 24.01.2011 zu den Aktenzeichen2 Sa 167 ff./00 auseinandergesetzt habe.
Schließlich weist der Beklagte und Berufungskläger darauf hin, dass der Kläger zwischenzeitlich Insolvenzausfallgeld bezogen habe.
Der Beklagte und Berufungskläger beantragt nunmehr,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 07.12.2011, 2 Ca 2330/11 EU, die Klage abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte bestätigt, dass er zwischenzeitlich Insolvenzausfallgeld gemäß §§ 165 ff. SGB III im Umfang von 1.730,35 € netto erhalten habe.
Er beantragt daher nunmehr,
die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass von dem zugunsten des Klägers ausgeurteilten Betrag der Betrag von 1.730,35 € netto in Abzug zu bringen ist.
Der Kläger und Berufungsbeklagte ist der Auffassung, dass das Arbeitsgericht Bonn den Zahlungsrechtsstreit zutreffend entschieden habe.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 07.12.2011 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch formell ordnungsgemäß und innerhalb der in§ 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
II. Die Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Das Arbeitsgericht Bonn hat der gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als ehemaligem BGB-Gesellschafter gerichteten Zahlungsklage nach Auffassung des Berufungsgerichts zu Unrecht stattgegeben. Ein Fall der gesellschaftsrechtlichen Nachhaftung nach § 736 Abs. 2 BGB i. V. m.§ 160 Abs. 1 S. 1 HGB ist bei genauer Betrachtung vorliegend nicht gegeben.
1. Die Regelung des § 736 BGB gilt ausweislich dessen Absatzes 1 für den Fall, dass der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus den in der Norm aufgeführten Gründen aus der Gesellschaft ausscheidet, während die Gesellschaft selbst als solche aber fortbesteht. Für eine solche Fallkonstellation verweist § 736 Abs. 2 BGB auf die für die Personenhandelsgesellschaften geltenden Regelungen über die Begrenzung der Nachhaftung, insbesondere also auf § 160 HGB. § 160 Abs. 1 S. 1 HGB bestimmt, dass ein aus der Gesellschaft ausscheidender Gesellschafter für deren bis dahin begründeten Verbindlichkeiten haftet, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig geworden sind.
2. Die Anspruchsvoraussetzung der „bis dahin [= bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters] begründeten Verbindlichkeiten“ legt die höchstrichterliche Rechtsprechung für Dauerschuldverhältnisse so aus, dass es nicht darauf ankomme, wann die einzelne Forderung entstanden und fällig geworden sei, sondern es komme auf den Zeitpunkt der Begründung des Dauerschuldverhältnisses an (BAG vom 19.05.2004, NZA 2004, 1045 ff.; BAG vom 28.11.1989, BAGE 63, 260; BGH vom 27.09.1999, NJW 2000, 208 ff.; BGH NJW 2006, 765; Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 736 Rdnr. 10). Zur Begründung führt das BAG aus, dass bei Dauerschuldverhältnissen wie dem Arbeitsverhältnis die Rechtsgrundlage für die einzelnen Schuldverpflichtungen bereits in dem Vertrag selbst angelegt seien und im Rahmen der Gesellschafterhaftung das Vertrauen auf die Leistungsfähigkeit und die vorhandene Haftungsmasse bei Abschluss des Vertrages geschützt werde (BAG vom 19.05.2004, a. a. O.).
a. Folgt man dieser Rechtsprechung, so stünde einer Haftung des Beklagten jedenfalls nicht der Umstand entgegen, dass die Vergütungsforderungen selbst, die der Kläger im vorliegenden Verfahren geltend macht, erst in der Zeit zwischen dem 01.04.2011 und 09.06.2011 entstanden sind, also zu einem Zeitpunkt, als der Beklagte aus der K GbR längst ausgeschieden war.
b. Gegen diese Auslegung des Merkmals „bis dahin begründete Verbindlichkeiten“ in § 160 Abs. 1 S. 1 HGB durch die höchstrichterliche Rechtsprechung hat das Landesarbeitsgericht Bremen in seinen Entscheidungen vom 24.01.2001, 2 Sa 167 ff./00 Bedenken erhoben. Es hat sinngemäß ausgeführt, dass die genannte Auslegung für den Spezialfall des arbeitsvertraglichen Dauerschuldverhältnisses zu einem Wertungswiderspruch mit den in § 613 a BGB gesetzlich niedergelegten Haftungsregeln führen könnte. Es spreche Einiges dafür, dass die „begründeten Verbindlichkeiten“ in§ 160 HGB dieselben seien, die nach § 613 a BGB als „entstandene“ bezeichnet werden. Es sei dementsprechend sinnvoll, § 160 HGB im Lichte der arbeitsrechtlichen Spezialregelung des § 613 a BGB auszulegen.
c. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Argumentation des Landesarbeitsgericht Bremen in seinen Entscheidungen vom 24.01.2001 Einiges für sich (a. A.: LAG Hamm vom 01.06.2005, 9 Sa 1123/04). Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob ungeachtet der vom Landesarbeitsgericht Bremen artikulierten Einwände auch für das arbeitsvertragliche Dauerschuldverhältnis an der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Auslegung der „bis dahin begründeten Verbindlichkeiten“ in § 160 Abs. 1S. 1 HGB festzuhalten ist oder nicht. Der vorliegende Fall unterscheidet sich nämlich maßgeblich von den bisher entschiedenen Sachverhalts-konstellationen, insbesondere auch derjenigen, die der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19.05.2004 zugrunde lag.
3. Der vorliegende Fall fällt nämlich deshalb nicht unter § 736 Abs. 1 BGB, weil weder ein Fall eines Gesellschafterwechsels vorliegt noch der in § 736 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters bei gleichzeitigem Fortbestand der Gesellschaft.
a. Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass gleichzeitig mit dem Ausscheiden des Beklagten aus der K GbR die Gesellschaft selbst als solche ersatzlos aufgelöst wurde, wie sich aus dem Gesellschafterbeschluss vom 05.01.2011 ergibt. Mit dem 31.12.2010 hat die GbR, die im Monat Dezember 2010 Arbeitgeberin des Klägers war, zu existieren aufgehört.
b. Erkennt man mit der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als eigene Rechtspersönlichkeit an, die als solche auch die Arbeitgebereigenschaft besitzen kann (BAG vom 01.12.2004, NZA 2005, 318; Erf/Komm-Kiel, 12.Aufl., § 4 KSchG Rdnr.18), so ist festzustellen, dass zum 01.01.2011 der Betrieb der Gaststätte „Z “ von der zum 31.12.2010 endgültig aufgelösten K GbR auf den Einzelunternehmer S P als eigenständige, von der GbR zu unterscheidende Rechtspersönlichkeit übergegangen ist. Es liegt somit kein Fall eines Gesellschafterwechsels vor, bei dem einer, mehrere oder auch alle Gesellschafter ausgetauscht oder ersetzt werden, die Gesellschaft als solche aber fortbesteht und ihre Arbeitgebereigenschaft beibehält, sondern es liegt ein Wechsel der Rechtspersönlichkeit des Betriebsinhabers vor, wie er maßgeblich und kennzeichnend für einen Betriebsübergang ist (BAG vom 14.08.2007, NZA 2007, 1428 ff.).
c. Der hier gegebene Fall, dass bei einer zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts einer der beiden Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet, die Gesellschaft als solche gleichzeitig endgültig aufgelöst wird und der verbleibende ehemalige zweite Gesellschafter nunmehr den zuvor von der Gesellschaft geführten Betrieb in Eigenregie als Einzelunternehmer weiterführt, stellt somit einen originären und unmittelbaren Anwendungsfall eines Betriebsübergangs im Sinne von § 613 a BGB dar (LAG Köln vom 14.05.2001, 2 Sa 1054/00, MDR 2001, 1175; Palandt/Sprau, 71. Aufl., § 736 BGB Rdnr. 4; ErfK/Preis, 12. Aufl., § 613 a) BGB Rdnr. 43).
d. Es stellt sich vorliegend somit nicht die Frage, ob evtl. die Rechtsgedanken des § 613 a Abs. 2 BGB bei der Auslegung der Nachhaftungsregeln aus § 736 Abs. 2 BGB i. V. m. § 160 Abs. 1 S. 1 HGB mit heranzuziehen sind, sondern § 613 a Abs. 2 BGB findet vorliegend unmittelbare und direkte Anwendung.
e. Gemäß § 613 a Abs. 2 S. 1 BGB haftet der bisherige Arbeitgeber, d. h. diejenige Rechtspersönlichkeit, die bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs Arbeitgeberin des Arbeitnehmers war, hier also die K GbR, nur für solche arbeitgeberseitige Verpflichtungen, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind. Da die arbeitgeberseitige Verpflichtung zur Zahlung der Vergütungen für den Zeitraum 01.04. bis 09.06.2011 erst nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs entstanden sind, kommt eine Haftung der K GbR hierfür nicht mehr in Betracht.
f. Die Haftung des Beklagten in seiner Eigenschaft als ehemaliger Gesellschafter der K GbR gegenüber den früheren Arbeitnehmern dieser früheren Gesellschaft kann aber nicht weiter reichen als die Haftung der Gesellschaft selbst. Dementsprechend kann der Beklagte vorliegend zur Haftung nicht herangezogen werden.
g. Damit stimmt überein, dass nach h. M. der Fall der Auflösung einer Gesellschaft von § 736 Abs. 2 BGB nicht erfasst wird (Palandt/Sprau, 71. Aufl., § 736 BGB Rdnr. 12).
h. Das Ergebnis erscheint auch sachgerecht: Zum einen hatte der Beklagte nach Auflösung der Gesellschaft keinerlei Einfluss mehr auf die Fortentwicklung des Arbeitsvertragsverhältnisses zu dem neuen Betriebsinhaber ab dem 01.01.2011. Zum anderen ist die in § 613 a Abs. 2 S. 1 BGB vorgesehene zeitliche Beschränkung der Haftung der GbR als früherer Arbeitgeberin und damit auch von deren Gesellschaftern als Preis dafür anzusehen, dass das Arbeitsverhältnis ungeachtet des Übergangs des Betriebes auf eine andere Rechtspersönlichkeit von Gesetzes wegen fortbesteht.
Demnach konnte nach Auffassung des Berufungsgerichts das arbeitsgerichtliche Urteil vom 07.12.2011 keinen Bestand haben und war die Klage abzuweisen.
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG war nach Auffassung des Berufungsgerichts die Revision zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann vonder klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1 Rechtsanwälte,
2 Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3 Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Zitierte Normen: §§ 736 Abs. 2 BGB, 160 Abs. 1 S. 1 HGB
§§ 736 Abs. 2 BGB,160 Abs. 1 S. 1 HGB
§§ 165 ff. SGB III
§ 613 a BGB
§ 736 BGB
§ 160 HGB
§ 4 KSchG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 736 Abs. 2 BGB
§ 160 Abs. 1 S. 1 HGB
§ 160 Abs. 1S. 1 HGB
§ 736 Abs. 1 BGB
§ 613 a Abs. 2 BGB
§ 613 a Abs. 2 S. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2004, 1045
BAGE 63, 260
NJW 2000, 208
NJW 2006, 765
NZA 2005, 318
NZA 2007, 1428
MDR 2001, 1175
2 Ca 2330/11
5 Ca 574/11
9 Sa 1123/04
2 Sa 1054/00