Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-20, Aktenzeichen 16 A 1337/09.PVL
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:1120.16A1337.09PVL.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Minden vom 18. Mai 2009 wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller und die Beteiligte streiten über den Umfang der Freistellungen von Personalratsmitgliedern.
Vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Personalvertretungsrechts und schulrechtlicher Vorschriften vom 24. April 2007 (GV NRW S. 394) galt für Lehrerpersonalräte dieselbe Freistellungsstaffel wie für andere örtliche Personalräte. Seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes am 17. Oktober 2007 verringert sich das Freistellungskontingent für die bei den Bezirksregierungen gebildeten örtlichen Lehrerpersonalräte nach § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW – abweichend von § 42 Abs. 4 Sätze 4 und 5 LPVG NRW – jeweils um ein Sechstel.
Der Antragsteller ist der bei der Bezirksregierung E. gebildete örtliche Personalrat für Pädagoginnen und Pädagogen an Gesamtschulen. Ihm gehören 15 Mitglieder an; er vertritt zwischen 2001 und 3000 Beschäftigte. Ungekürzt stünden dem Antragsteller nach § 42 Abs. 4 Satz 4 LPVG NRW vier volle Freistellungen zu. Die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden der Lehrerinnen und Lehrer (Lehrerwochenstunden) an Gesamtschulen beträgt in der Regel 25,5. Vier volle Freistellungen entsprächen demgemäß 102 Lehrerwochenstunden. Bei Kürzung um ein Sechstel nach § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW beliefe sich das Freistellungskontingent auf 85 Lehrerwochenstunden.
In seinem Jahresbericht 2006 hatte der Landesrechnungshof Nordrhein-Westfalen (Landesrechnungshof) festgestellt, dass die Personalvertretungen für Lehrer in Nordrhein-Westfalen getrennt nach Schulformen und Schulaufsichtsbehörden organisiert seien. Dadurch bedingt gebe es insgesamt 144 Personalvertretungen im Schulbereich. Die Mitglieder seien im Umfang von rund 495 Vollzeitstellen von ihrer dienstlichen Tätigkeit freigestellt, was einem Kostenvolumen von rd. 24,8 Mio. Euro entspreche. Daneben würden für die Personalvertretungen erhebliche Sach- und Personalressourcen der Verwaltung benötigt, deren Höhe maßgeblich durch die Anzahl der Personalvertretungen und ihrer Mitglieder bestimmt werde. Der Landesrechnungshof hatte daher empfohlen, wie in anderen Bundesländern auch in Nordrhein-Westfalen in wesentlich größerem Umfang als bisher schulformübergreifende Strukturen zu schaffen. Ein von ihm dazu unter Beibehaltung des bestehenden mehrstufigen Verwaltungsaufbaus beispielhaft entwickeltes Modell erfordere nur noch 65 Personalvertretungen und reduziere den Freistellungsbedarf um rd. 40 Prozent bzw. 10 Mio. Euro.
§ 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW war bereits in dem von der Landesregierung vorgelegten Entwurf des Gesetzes zur Änderung des Personalvertretungsrechts und schulrechtlicher Vorschriften (Landtagsdrucksache 14/4239) enthalten. In der Begründung zum Gesetzentwurf hieß es: Um die Leistungsfähigkeit der Verwaltung trotz des notwendigen Stellenabbaus im Interesse der Bürgerinnen und Bürger zu erhalten und zu verbessern, müssten auch die Personalvertretungen durch Verringerung der Freistellungen einen Beitrag leisten. Effizienzgewinne im Schulbereich würden durch die Begrenzung des Freistellungsumfangs bei den örtlichen Personalräten auf der Bezirksebene erreicht. Diese Begrenzungen seien möglich, weil wegen der Schulformbezogenheit der Personalräte eine homogene Interessenvertretung gewährleistet werden könne, die sowohl eine Verringerung der Anzahl der Personalratsmitglieder als auch eine Reduzierung des Umfangs der Freistellungen rechtfertige. Weiter war ausgeführt: Der Landesrechnungshof habe die Landesregierung in seinem Jahresbericht 2006 aufgefordert, die Freistellungspraxis im Schulbereich zu überdenken. Mit den Neuregelungen werde zum einen der Intention des Landesrechnungshofes Rechnung getragen und zum anderen die für den Schulbereich so wichtige Schulformbezogenheit der Personalvertretungen erhalten.
In einer Mitteilung des Innenausschusses an die Mitglieder des Landtags vom 27. April 2007 war dargelegt: Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zu dem Gesetzentwurf der Landesregierung habe die Landesregierung die Verbände angehört. Die Anhörung der Spitzenorganisationen der Gewerkschaften und Berufsverbände sei von der Landesregierung ausgewertet worden, und die Vorschläge, die im Gesetzentwurf keine Berücksichtigung gefunden hätten, würden den Mitgliedern des Landtags zur Information anliegend zur Verfügung gestellt. Weiter lautete das Votum der Landesregierung zu den abweichenden Vorstellungen von DGB, VkdL, CGB und GEW zu dem Entwurf von § 85 Abs. 5: Mit den Neuregelungen werde nicht nur den Intentionen des Landesrechnungshofs Rechnung getragen, sondern auch die für den Schulbereich so wichtige Schulformbezogenheit der Personalvertretungen erhalten. Im Zusammenhang mit § 87 Abs. 1 LPVG NRW (Mitgliederzahl örtlicher Personalvertretungen) war ausgeführt: Die Arbeitseffektivität von Personalvertretungen steige erfahrungsgemäß ab einer gewissen Größe (15 Mitglieder) nicht mehr weiter an, weil das Gruppenprinzip im Lehrerbereich nicht gelte und die schulformbezogen organisierten Personalvertretungen eine größere Homogenität aufwiesen.
In der ersten Lesung des Gesetzentwurfs am 3. Mai 2007 (Plenarprotokoll 14/59, S. 6672) legte der Innenminister u.a. dar: Aus einer Reihe von Gründen hätten die allgemeinen Freistellungsregelungen nicht für den Schulbereich übernommen werden können. Nach einer umfangreichen Prüfung der Freistellungspraxis im Schulbereich habe der Landesrechnungshof auf die Notwendigkeit von Kürzungen hingewiesen und Vorschläge vorgelegt. Die von der Landesregierung vorgeschlagenen spezifischen Einschränkungen bei Freistellungen im Schulbereich seien vertretbar, weil die Schulformbezogenheit der Personalvertretung nach wie vor eine effektive Interessenvertretung gewährleiste. Im Ergebnis werde das im Schulbereich bislang erreichte Freistellungsvolumen von 495 Stellen um 160 Stellen gekürzt. Ein Abgeordneter der Regierungskoalition führte bei gleicher Gelegenheit aus (S. 6683): es sei kein Selbstzweck gewesen, den Schulbereich besonders herauszugreifen. In der Tat gebe es dort große Erwirtschaftungspotenziale. Deshalb brächten sie hier natürlich auch die Analysen des Rechnungshofes mit in Ansatz.
Der federführende Innenausschuss schlug mit der Beschlussempfehlung und seinem Bericht zu dem Gesetzentwurf der Landesregierung vom 13. September 2007 (Landtagsdrucksache 14/4239 – Neudruck) keine Änderung des § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW vor. Hierzu hieß es: Aufgrund der praktischen Erfahrungen würden die Freistellungsregelungen für Personalvertretungen modifiziert. Für den Schulbereich werde eine den Bericht des Landesrechnungshofes einbeziehende Sonderregelung getroffen, ohne eine schulformbezogene Vertretungsstruktur aufzugeben.
Im Rahmen der zweiten Lesung des Gesetzentwurfs am 19. September 2007 (Plenarprotokoll 14/69, S. 7884) legte eine Abgeordnete der Regierungskoalition dar: Mit den Neuregelungen, die den Schulbereich beträfen, werde der Intention des Landesrechnungshofes, die Freistellungspraxis im Schulbereich zu überprüfen, Rechnung getragen. Von den 200 vorgeschlagenen Einsparstellen realisiere die Landesregierung nun 165, das heiße 165 komplette Lehrerstellen, die den Schulen zu Gute kämen und somit Garant für eine bessere Unterrichtsversorgung würden. Es sei ihnen sehr wichtig, dass die für den Schulbereich wichtige Schulformbezogenheit der Personalvertretung erhalten bleibe. Das hätten die Lehrer so gewollt.
Der Antragsteller hat sich im Juni 2008 konstituiert. Am 8. August 2008 beschloss er erstmals über die Freistellung seiner Mitglieder. Gemäß diesem Beschluss bat er die Beteiligte mit Schreiben vom 15. August 2008, seine Mitglieder im Umfang von insgesamt 116 Lehrerwochenstunden freizustellen. Dies lehnte die Beteiligte mit Schreiben vom 21. August 2008 ab. Zur Begründung führte sie u.a. aus: Es sei nicht vertretbar, eine vom neuen Landespersonalvertretungsrecht abweichende Regelung zu treffen; auch für eine einvernehmliche Regelung sehe sie angesichts der landesweit einheitlichen Vorgehensweise und im Hinblick auf die erhebliche Differenz zwischen dem Begehren des Antragstellers und ihrer Möglichkeiten keinen Raum. Gemäß der Regelung in § 85 Abs. 5 LPVG NRW seien dem Antragsteller Freistellungen im Umfang von insgesamt 85 Lehrerwochenstunden zu gewähren. Der Antragsteller vertrat dagegen die Ansicht, die Kürzung seines Freistellungskontingents auf der Grundlage von § 85 Abs. 5 LPVG NRW sei nicht rechtens. In seiner Sitzung am 13. November 2008 beschloss er vorläufig, vier seiner Mitglieder – E1. X. , F. I. , F1. M. und N. S. -T. – jeweils im Umfang ihrer individuellen Beschäftigung voll freistellen zu lassen. Mit Schreiben vom 12. Januar 2009 teilte die Beteiligte dem Antragsteller mit, aus der vollen Freistellung der vorgeschlagenen Mitglieder ergäbe sich ein Freistellungsumfang von insgesamt 90 Lehrerwochenstunden, d.h. ein Mehr gegenüber dem verfügbaren Kontingent von 5 Lehrerwochenstunden; sie nehme deshalb nur Freistellungen im Umfang von 85 Lehrerwochenstunden vor. Mit Schreiben vom 15. Januar 2009 teilte der Antragsteller seinen daraufhin geänderten Beschluss mit, vorläufig Herrn X. mit 24,5 Lehrerwochenstunden, Frau I. mit 25,5 Lehrerwochenstunden, Frau M. mit 16 Wochenstunden und Frau S. -T. mit 19 Lehrerwochenstunden für die Freistellung vorzuschlagen. Diesem Vorschlag entsprach die Beteiligte mit Schreiben vom 22. Januar 2009.
Am 29. Januar 2009 hat der Antragsteller unter Bezugnahme auf ein Rechtsgutachten des Privatdozenten Dr. H. ("Sonderregelungen für Personalvertretungen im Schulbereich des Landes NRW") das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Kürzung des Freistellungskontingents in § 85 LPVG NRW sei verfassungswidrig. Die Bestimmung verstoße gegen Art. 3 GG. Mit Bestimmung der Freistellungskontingente in § 42 Abs. 4 LPVG NRW habe der Gesetzgeber klargestellt, dass bei örtlichen Personalräten nach der Zahl der von ihnen vertretenen Beschäftigten jeweils eine genau bestimmte Zahl von Personalratsmitglieder freizustellen sei. Auch im Lehrerbereich besteht insoweit der entsprechende Bedarf für Freistellungen. Dabei folge aus der Ortsferne der einzelnen Schulen sogar ein Betreuungsbedarf, der sich im Vergleich mit einer Betreuung der Beschäftigten vor Ort als erheblich größer erweise. Eine Rechtfertigung für die in § 85 Abs. 5 LPVG NRW getroffene Regelung ergebe sich schließlich nicht daraus, dass es im Lehrerbereich keine Gruppen gebe.
Der Antragsteller hat beantragt,
festzustellen, dass ihm ein ungekürztes Freistellungskontingent von 102 Lehrerwochenstunden gemäß § 42 Abs. 4 LPVG NRW zur Verfügung steht.
Die Beteiligte hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie hat ihre Auffassung, § 85 Abs. 5 LPVG NRW sei rechtlich nicht zu beanstanden, wiederholt und vertieft.
Mit Beschluss vom 27. April 2009 hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag abgelehnt und im Kern ausgeführt: Der Antragsteller könne keine über 85 Lehrerwochenstunden hinausgehende Freistellung beanspruchen. Gegen § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW bestünden keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Vorschrift sei unter dem Blickwinkel von Art. 3 Abs. 1 GG noch hinnehmbar. Dabei bedürfe keiner Klärung, ob das Motiv des Gesetzgebers, die Zahl der Freistellungen wegen der Kritik des Landesrechnungshofes zu reduzieren, für sich allein genommen verfassungsrechtlich unbedenklich wäre. Der Gesetzgeber habe nämlich die in Rede stehende Regelung der Freistellungen zusätzlich mit den Erwägungen gerechtfertigt, das Gruppenprinzip gelte im Lehrerbereich nicht und die schulformbezogen organisierten Personalvertretungen wiesen eine größere Homogenität auf. Diese Argumente für die Sonderregelung seien tragfähig und sachlich richtig. Der Gesetzgeber habe mit der streitigen Regelung den ihm zustehenden Freiraum nicht verlassen und keine äußerste Grenze überschritten.
Gegen den seinem Prozessbevollmächtigten am 19. Mai 2009 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 15. Juni 2009 Beschwerde eingelegt und unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens im erstinstanzlichen Verfahren weiter die Auffassung vertreten, § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW sei verfassungswidrig.
Der Antragsteller beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Minden vom 18. Mai 2009 festzustellen, dass ihm ein ungekürztes Freistellungskontingent von 102 Lehrerwochenstunden gemäß § 42 Abs. 4 LPVG NRW zur Verfügung steht.
Die Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt weiter die Verfassungsmäßigkeit von § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW.
Am 2. Oktober 2009 hat eine mündliche Anhörung vor dem Senat stattgefunden, in deren Verlauf sich der Antragsteller und die Beteiligte erstmals zu dem Vergleich der Regelungen für die örtlichen Lehrerpersonalräte bei den Bezirksregierungen mit den Vorschriften für die örtlichen Lehrerpersonalräte bei den Grundschulen geäußert haben. Der Antragsteller und die Beteiligte haben dabei weiterhin gegenläufige Standpunkte zur Verfassungsmäßigkeit von § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW eingenommen und bei übereinstimmendem Verzicht auf eine weitere mündliche Anhörung in nachgelassenen Schriftsätzen abschließend Stellung genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beteiligten (Beiakte Heft 1) sowie das Gutachten des Privatdozenten Dr. H. (Beiakte Heft 2) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat kann im Einverständnis des Antragstellers und der Beteiligten ohne mündliche Anhörung entscheiden.
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Der Senat kann nicht feststellen, dass dem Antragsteller ein ungekürztes Freistellungskontingent von 102 Lehrerwochenstunden zur Verfügung steht.
Der Senat kann davon absehen, das Verfahren auszusetzen und zunächst die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG muss es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf ankommen, ob die streitentscheidende Norm gültig ist oder nicht. Das beschließende Gericht muss zudem die streitentscheidende Norm selbst für verfassungswidrig halten. Es ist schon zweifelhaft, ob der Ausgang des vorliegenden personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens des Antragstellers von der Gültigkeit des § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW abhängt. Einiges spricht dafür, dass das Verfahren auch bei Ungültigkeit der Norm zulasten des Antragstellers ausgehen würde (1.). Jedenfalls hält der Senat § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW nicht für verfassungswidrig – Bedenken gegen die Gültigkeit der Regelung sind durch die gebotene verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift ausgeräumt (2.). Auf dieser Grundlage unterliegt der Antragsteller im vorliegenden Verfahren. Er hat bisher weder um das Einvernehmen der Beteiligten zu Freistellungen im Umfang von 102 Lehrerwochenstunden ohne Erfolg nachgesucht noch – unterstellt, die Beteiligte hätte das Einvernehmen in jedem Fall versagt – den begehrten Freistellungsumfang in einer Weise substantiiert, die es dem Senat erlaubt, das fehlende Einvernehmen zu ersetzen (3.).
1. Wäre § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW ungültig, würde dem Antragsteller zwar nach der Grundregel des § 42 Abs. 4 Satz 4 LPVG NRW das gewünschte Freistellungskontingent im Umfang von 102 Lehrerwochenstunden zustehen. In dieser Konstellation könnte der Antragsteller jedoch im gerichtlichen Verfahren nicht mit dem allein abstrakt gestellten Feststellungsantrag zum Erfolg gelangen. Es wäre ihm auch nicht möglich, im laufenden gerichtlichen Verfahren auf den konkreten Feststellungsantrag umzustellen. Es fehlt bis heute an einem Beschluss des Antragstellers, welche Personalratsmitglieder die Beteiligte ausgehend von 102 Lehrerwochenstunden jeweils in welchem Umfang freistellen soll. Am 8. August 2008 hatte der Antragsteller die Verteilung eines anderen Kontingents, nämlich von 116 Lehrerwochenstunden auf seine insgesamt 15 Mitglieder beschlossen. Diesen Beschluss hatte er durch seinen Beschluss vom 13. November 2008 aufgegeben und sein Freistellungsbegehren dahin abgeändert, der Beteiligten vier Mitglieder mit insgesamt 90 Lehrerwochenstunden, sodann nach erneuter Beschlussfassung sogar mit insgesamt nur noch 85 Lehrerwochenstunden für die Freistellung vorzuschlagen.
2. Die Bedenken gegen die Gültigkeit des § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW, die der Antragsteller in der mündlichen Anhörung auf Hinweis des Senats und im Anschluss in seinem nachgelassenen Schriftsatz angesprochen hat, wiegen schwer. Sie lassen sich aber durch die gebotene verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift ausräumen.
Anders als der Antragsteller meint, ergeben sich keine Bedenken gegen die Gültigkeit von § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW, wenn man diese Regelung für die örtlichen Lehrerpersonalräte der bei den Bezirksregierungen angesiedelten Schulformen mit den Regelungen in § 42 Abs. 4 Sätze 4 und 5 LPVG NRW für andere als Lehrerpersonalräte vergleicht. Die Vorschrift des § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW ist dabei am Maßstab des allgemeinen Gleichheitssatzes zu prüfen, auch wenn Personalräte sich nicht auf Grundrechte berufen können. Das Willkürverbot gilt innerhalb des hoheitlichen Staatsaufbaus, in dem grundsätzlich kein Grundrechtsschutz besteht, jedenfalls aufgrund des Rechtsstaatsprinzips. Es ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für eine gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt. Willkür des Gesetzgebers kann nicht schon dann bejaht werden, wenn der Gesetzgeber unter mehreren möglichen Lösungen nicht die zweckmäßigste oder vernünftigste gewählt hat, vielmehr nur dann, wenn sich ein sachgerechter Grund für die gesetzliche Bestimmung nicht finden lässt. Was hierbei sachlich vertretbar oder sachfremd ist, lässt sich nicht abstrakt und allgemein feststellen, sondern stets nur in Bezug auf die Eigenart des konkreten Sachverhalts, der geregelt werden soll. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot kann nur festgestellt werden, wenn die Unsachlichkeit der Differenzierung evident ist.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 1. Juli 1987 – 1 BvL 21/82, juris Rdnr. 34 (= BVerfGE 76, 130) sowie vom 5. Oktober 1993 – 1 BvL 34/81, juris Rdnr. 39 (= BVerfGE 89, 132) jeweils mit weiteren Nachweisen.
Der Landesgesetzgeber rechtfertigt die im Verhältnis zur Größe der jeweiligen Dienststelle etwas geringere Anzahl an Freistellungen für Mitglieder der Personalvertretungen im Lehrerbereich gegenüber anderen Verwaltungszweigen zum einen mit haushaltswirtschaftlichen Gründen, zum anderen mit einem angenommen geringeren Arbeitsaufwand für Lehrerpersonalräte, weil bei diesem das Gruppenprinzip nicht gelte (§ 85 Abs. 3 Satz 1 LPVG NRW). Außerdem seien durch die Beibehaltung schulformbezogen organisierter Personalräte die vertretenen Beschäftigten vergleichsweise homogen zusammen gesetzt. Diese Differenzierung ist nicht evident unsachlich. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat im Übrigen Bezug auf die zutreffenden Ausführungen der Verwaltungsgerichte Arnsberg, Düsseldorf, Minden und Münster in den Beschlüssen vom
17. November 2008 – 20 L 724/08.PVL (Arnsberg) –, juris Rdnrn. 6 ff. (= NWVBl. 2009, S. 161); 18. Mai 2009 – 14 K 376/09.PVL (Minden) –, juris Rdnrn. 29 ff.; 17. Juni 2009 – 22 K 2459/08.PVL, 22 K 2691/08.PVL, 22 K 97/09.PVL (Münster) –, juris Rdnrn. 11 ff.; 18. Juni 2009 – 34 K 6269/08.PVL (Düsseldorf), nicht veröffentlicht.
Dem hat der Senat nichts hinzuzufügen, zumal das Beschwerdevorbringen insoweit keine neuen, bislang nicht berücksichtigten Argumente für die Position des Antragstellers hergibt.
Die Prüfung der Verfassungsgemäßheit von § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW im Verhältnis zu § 42 Abs. 4 Sätze 4 und 5 LPVG NRW darf jedoch nicht auf den Vergleich von anderen als Lehrerpersonalräten mit den örtlichen Lehrerpersonalräten der bei den Bezirksregierungen angesiedelten Schulformen beschränkt bleiben. In den Blick zu nehmen sind vielmehr auch die Regelungen für örtliche Lehrerpersonalräte, die nicht bei den Bezirksregierungen, sondern bei den Schulämtern angesiedelt sind. Das sind die Lehrerpersonalräte an den Grundschulen, für die der Antragsteller in seinem nachgelassenen Schriftsatz – unwidersprochen seitens der Beteiligten – am Beispiel des Schulamtes Bochum belegt hat, dass weiterhin die ungekürzten Freistellungskontingente nach § 42 Abs. 4 Satz 4 LPVG NRW Anwendung finden. Der Vergleich muss überdies auf die Regelungen in §§ 42 Abs. 4 Satz 1, 85 Abs. 5 Satz 1 LPVG NRW ausgeweitet werden. Diese Vorschriften regeln erstmals im nordrhein-westfälischen Personalvertretungsrecht die Verpflichtung zu einer pauschalen Freistellung für kleine Dienststellen mit in der Regel 100 bis 300 Beschäftigten, während nach altem Recht in diesen kleinen Dienststellen nur (ganz oder teilweise) freizustellen war, wenn und soweit es nach Umfang und Art der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung der Personalratsaufgaben erforderlich war (§ 42 Abs. 3 Satz 1 LPVG NRW). Von § 85 Abs. 5 Satz 1 LPVG NRW sind im Lehrerbereich wiederum Personalräte für Lehrerinnen und Lehrer an Grundschulen erfasst. Die Zahl der Beschäftigten in anderen Schulformen, für die der örtliche Personalrat bei den Bezirksregierungen eingerichtet ist, übersteigt jeweils mehr als deutlich die Zahl von 300. So waren sich auch der Antragsteller und die Beteiligte in der mündlichen Anhörung vor dem Senat am 2. Oktober 2009 einig, dass § 85 Abs. 5 Satz 1 LPVG NRW regelmäßig für die örtlichen Personalräte der Grundschulen einschlägig ist. Das hat die Beteiligte auch mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 19. Oktober 2009 nicht in Abrede gestellt, sondern lediglich die nach §§ 85 Abs. 1, 51 Satz 2 LPVG NRW geringeren pauschalen Freistellungskontingente von Bezirkspersonalräten der Grundschulen angeführt. Im Vergleich zu den Mitgliedern anderer als Lehrerpersonalräte reicht die Freistellungspauschale von 12 Unterrichtsstunden weiter als die Pauschale von 12 Arbeitsstunden in der Woche – an Grundschulen gilt eine grundsätzliche Unterrichtsverpflichtung von 28 Wochenstunden, bei den anderen Dienststellen umfasst die Arbeitswoche mindestens 38,5 Stunden bis hin zu 41 Stunden. Die Freistellung von 12/28 Arbeitswoche übersteigt die Freistellung von 12/38,5 Arbeitswoche.
Die andere, im Ausgang grundsätzlich weiter reichende Freistellung der örtlichen Personalräte für Lehrerinnen und Lehrer an Grundschulen im Vergleich zu anderen als Lehrerpersonalräten sowie insbesondere auch im Vergleich zu anderen örtlichen Lehrerpersonalräten lässt sich nicht auf einen vernünftigen oder sonst wie einleuchtenden Grund von hinreichendem Gewicht zurückführen. Die Differenzierung erweist sich zwar nicht als evident, jedoch bei der gebotenen genaueren Betrachtung als unsachlich: Der Gesetzgeber hat damit im Ergebnis mit der Novellierung des Personalvertretungsrechts Ende 2007 den örtlichen Personalräten der Lehrerinnen und Lehrer an Grundschulen Vergünstigungen gewährt, auf die sie schon allein deshalb weniger angewiesen sind als die bei den Bezirksregierungen eingerichteten örtlichen Lehrerpersonalräte, weil an Grundschulen der Unterricht regelmäßig nicht erst am frühen Nachmittag oder später endet. Damit steht grundsätzlich mehr unterrichtsfreie Zeit zur Verfügung, in der die Personalratsarbeit geleistet werden kann. Die umfangreichere Freistellung bedeutet auch eine Vergünstigung, und zwar nicht nur des Kollektivs des Personalrats. Dadurch kann die Personalratsarbeit im Lehrerbereich mit weniger und v.a. auch geplantem, vorhersehbarem Unterrichtsausfall bewältigt werden. Unterrichtsausfall und die Erteilung von Vertretungsunterricht durch klassenfremde Lehrer sowie die Zusammenfassung mehrerer Klassen zum Vertretungsunterricht als Folge der Versäumnis von Arbeitszeit, die zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Personalrats erforderlich ist (§ 42 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW), greifen stärker in die Arbeit der Schulen ein als die Beeinträchtigung des Unterrichts durch von vornherein gewährte Freistellungen, die vorausschauend bereits bei der Unterrichtsplanung berücksichtigt werden. Die von vornherein gewährte Freistellung anstelle der Versäumnis von Arbeitszeit ist aber auch und gerade aus Sicht der Lehrer nachvollziehbar die günstigere Alternative zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben als Personalratsmitglied. Es geht nicht allein darum, die nötige Zeit für die Personalratsarbeit zur Verfügung zu haben, was auch durch rechtmäßig versäumte Arbeitszeit gewährleistet wäre. Jeder verantwortungsbewusste Lehrer wird vielmehr kurzfristig ausfallenden Unterricht verhindern und Vorkehrungen treffen wollen, die durch seine Personalratsarbeit für die Schüler entstehenden Einbußen so früh und so gut wie möglich – wenn nicht vermeiden, so doch zumindest – ausgleichen zu können.
Dieses verfassungsrechtliche Ungleichgewicht, das als Folge der Änderung des Landespersonalvertretungsrechts Ende 2007 eingetreten ist, lässt sich jedoch beseitigen: Grundsätzlich ist der Rechtsweg eröffnet, wenn und soweit der Regierungspräsident einem bei der Bezirksregierung eingerichteten örtlichen Lehrerpersonalrat nach wechselseitig ernsthaften Bemühungen um eine Verständigung sein Einvernehmen versagt, das Freistellungskontingent bis zur Höhe des nach § 42 Abs. 4 Sätze 4 und 5 LPVG NRW maßgeblichen Staffelwerts anzuheben (Erweiterung der bisherigen Rechtsprechung).
Nach der früheren Rechtsprechung ist die Anhebung des Freistellungskontingents über den nach § 42 Abs. 4 Sätze 4 und 5 LPVG NRW maßgeblichen Staffelwert hinaus der gerichtlichen Feststellung entzogen und hängt allein vom Einvernehmen zwischen Dienststellenleiter und Personalrat ab,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. April 1991 – 1 A 78/91.PVL –, juris Rdnr. 5 (= PersR 1991, S. 372) mit weiteren Nachweisen; ebenso zum Bundespersonalvertretungsrecht BayVGH, Beschluss vom 11. September 1991 – 18 P 91.1328 –, juris Rdnrn. 16 ff. (= PersR 1992, S. 224) mit weiteren Nachweisen.
Diese Rechtsprechung führt der Senat fort. Soweit Personalräte Freistellungen über den für sie nach § 42 Abs. 4 Sätze 4 und 5 LPVG NRW jeweils maßgeblichen Staffelwert hinaus begehren, fehlt es an darauf bezogenen gesetzlichen Veränderungen, sodass die bisherigen Entscheidungsgründe weiter tragen.
Anders verhält es sich für die bei den Bezirksregierungen eingerichteten örtlichen Lehrerpersonalräte. Insoweit bedarf die bisherige Rechtsprechung der Erweiterung in Bezug auf die seit der Gesetzesänderung Ende 2007 neue Konstellation für diese Lehrerpersonalräte: Seither haben Dienststellenleiter und örtliche Lehrerpersonalräte auf der Ebene der Bezirksregierungen nicht nur die Möglichkeit, sich auf höhere Staffelbeträge als die in § 42 Abs. 4 Sätze 4 und 5 LPVG NRW gesetzlich bestimmten zu verständigen. Sie haben – darin eingeschlossen – die Möglichkeit, einvernehmlich den nach § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW verringerten Freistellungsumfang jedenfalls bis zur Höhe des jeweils maßgeblichen Staffelwerts in § 42 Abs. 4 LPVG NRW anzuheben. Korrespondierend ist eine ausnahmsweise gerichtliche Feststellung am Maßstab der Grundnorm des § 42 Abs. 3 Satz 1 LPVG NRW geboten. Die über § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW hinausgehende Freistellung muss nach Umfang und Art der Dienststelle zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben der Mitglieder des Personalrats erforderlich sein und der Personalrat muss die Freistellung beschließen.
3. Es verhilft allerdings dem Antragsteller noch nicht zum Erfolg im vorliegenden Verfahren, dass die bei den Bezirksregierungen eingerichteten örtlichen Lehrerpersonalräte Freistellungskontingente bis zum Umfang der nach § 42 Abs. 4 Sätze 4 und 5 LPVG NRW maßgeblichen, nicht um ein Sechstel nach § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NRW verringerten Freistellungskontingente gegen den Dienststellenleiter im Rechtsweg durchsetzen können. Der Erfolg im gerichtlichen Verfahren setzt vielmehr noch zweierlei voraus.
Das Gericht muss bezogen auf die Verhältnisse in der konkret betroffenen Dienststelle feststellen können, ob eine Anhebung des Freistellungskontingents bis zur Höhe der Staffelwerte des § 42 Abs. 4 Satz 4 LPVG NRW gerechtfertigt ist. Dazu bedarf es einer genauen Darlegung des Personalrats, welche Aufgaben er zu erledigen hat und in welchem Umfang diese regelmäßig auch mit Auswirkungen auf die Unterrichtsverpflichtungen anfallen; ein nur gelegentlicher Arbeitsanfall – womöglich sogar ohne Auswirkungen auf die Unterrichtsverpflichtungen – kann keine dauernde Erhöhung des Freistellungskontingents rechtfertigen. Hierzu hat der Antragsteller bislang nicht hinreichend vorgetragen. Auch mit seinem Schriftsatz vom 7. Oktober 2009 hat er keine genügende Substantiierung geleistet.
Bevor ein Personalrat das Gericht anrufen darf, muss er zudem im vorgerichtlichen Verfahren um das Einvernehmen des Dienststellenleiters zur Anhebung des Freistellungskontingents nachgesucht haben. Erst nach dem Scheitern von Verhandlungen, die mit ernsthaftem Willen zur Verständigung geführt werden müssen, ist das Gericht berufen, das fehlende Einvernehmen zu ersetzen. Dies hat der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit schon immer geboten. In Ansehung der für die Lehrerpersonalräte bei den Bezirksregierungen gesetzlich neu geregelten verringerten Freistellungskontingente ist das vorhergehende ernsthafte und vollständige Bemühen um eine einvernehmliche Regelung erst recht unabdingbare Voraussetzung vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens. Daran fehlt es hier nicht nur für ein Freistellungsvolumen von 102 Lehrerwochenstunden, sondern auch für ein geringeres Stundenvolumen.
Über ein Freistellungsvolumen von 102 Lehrerwochenstunden haben der Antragsteller und die Beteiligte nicht verhandelt. Der Antragsteller hat auch kein Einvernehmen der Beteiligten angefragt, vier Mitglieder mit insgesamt 90 statt nur 85 Lehrerwochenstunden freizustellen. Die Beteiligte hat darüber ausweislich der Verwaltungsvorgänge auch ihrerseits anders als zur Frage eines Freistellungskontingents von 116 Lehrerwochenstunden und ebenso wenig wie zu einer Freistellung von 102 Lehrerwochenstunden und Überlegungen angestellt. Ein ausdrücklicher Austausch über die Möglichkeiten einer einvernehmlichen Regelung hätte aber für den Antragsteller wie für die Beteiligte gleichermaßen nahegelegen. Immerhin hatte die Beteiligte die Möglichkeit einer einvernehmlichen Regelung bezogen auf den ursprünglich beantragten Freistellungsumfang von 116 Lehrerwochenstunden unaufgefordert geprüft. Sie hatte zudem mit Schreiben vom 21. August 2008 dem Umfang von 102 Stunden nicht mit dem bloßen Hinweis auf eine landesweit einheitliche Vorgehensweise versagt, sondern ausdrücklich eigene Möglichkeiten für eine einvernehmliche Regelung bejaht. Das jedenfalls legt ihr Hinweis nahe, sie sehe für eine einvernehmliche Regelung im Hinblick auf die erhebliche Differenz zwischen dem Begehren (damals auf Freistellung von 116 Stunden) und diesen, "ihren" Möglichkeiten keinen Raum.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.
Die Rechtsbeschwerde war nach §§ 92, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Es ist von grundsätzlicher Bedeutung und entscheidungserheblich, ob die Gültigkeitsbedenken in Bezug auf § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NW im Wege verfassungskonformer Auslegung ausgeräumt werden können und die bei den Bezirksregierungen eingerichteten örtlichen Lehrerpersonalräte die Anhebung des gesetzlich verringerten Freistellungskontingents bis zur Höhe des nach § 42 Abs. 4 Sätze 4 und 5 LPVG NRW maßgeblichen Staffelwerts im Rechtsweg verfolgen können, wenn der Dienststellenleiter sein Einvernehmen versagt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 42 Abs. 4 Satz 1, 85 Abs. 5 Satz 1 LPVG NRW ausgeweitet werden. Diese Vorschriften
§§ 92, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Es ist von grundsätzlicher Bedeutung und entscheidungserheblich, ob die Gültigkeitsbedenken in Bezug auf § 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG NW
§ 85 LPVG
§ 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG
§ 42 Abs. 4 Satz 4 LPVG
§ 87 Abs. 1 LPVG
§ 85 Abs. 5 LPVG
§ 42 Abs. 4 LPVG
§ 85 Abs. 5 LPVG
§ 42 Abs. 4 LPVG
§ 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG
§ 42 Abs. 4 Satz 4 LPVG
§ 85 Abs. 3 Satz 1 LPVG
§ 42 Abs. 4 Satz 4 LPVG
§ 42 Abs. 3 Satz 1 LPVG
§ 85 Abs. 5 Satz 1 LPVG
§ 85 Abs. 5 Satz 1 LPVG
§ 85 Abs. 1, 51 Satz 2 LPVG
§ 42 Abs. 2 Satz 1 LPVG
§ 85 Abs. 5 Satz 2 LPVG
§ 42 Abs. 4 LPVG
§ 42 Abs. 3 Satz 1 LPVG
Art. 3 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 76, 130
BVerfGE 89, 132
1 BvL 21/82
1 BvL 34/81
20 L 724/08
14 K 376/09
22 K 2459/08
22 K 2691/08
22 K 97/09
34 K 6269/08
1 A 78/91
18 P 91.13