Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-10-12, Aktenzeichen 6 A 384/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:1012.6A384.16.00

Tenor:
Das Berufungsverfahren in Bezug auf den erstinstanzlich zu 3. gestellten Schadensersatzantrag wird eingestellt. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 15. Januar 2016 wird geändert. Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Bescheids vom 2. April 2015 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen der Kläger zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am 18. Februar 19 geborene Kläger leistete von Juli 1982 bis Juni 1984 Wehrdienst, zuletzt als Soldat auf Zeit. Das anschließende Studium der Rechtswissenschaft schloss er 1989 mit dem ersten juristischen Staatsexamen ab. 1991 erwarb er in den USA den Abschlussgrad „Master of Laws“, 1994 legt er das zweite juristische Staatsexamen ab. Während der Referendarzeit, im März 1993, war ihm der Grad eines Doktors der Rechte verliehen worden. In der Zeit von 1994 bis 2012 war der Kläger als Rechtsanwalt bei verschiedenen Kanzleien tätig.
Im November 2011 bewarb sich der Kläger bei der Beklagten für die Professur „Internationales Wirtschaftsrecht (Bes.-Gr. W 2 BBesO W)“. Nach Durchführung des Berufungsverfahrens unterbreitete die Beklagte ihm mit Schreiben vom 12. März 2012 das Angebot, ihn als Professor für das Fach „Internationales Wirtschaftsrecht“ zum 1. August 2012 in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis einzustellen. Der Kläger nahm das Angebot unter dem 15. März 2012 an. Daraufhin schlossen die Beteiligten mit Datum vom 26. Juni 2012 einen Dienstvertrag über die Beschäftigung des Klägers als Professor ab dem 1. August 2012. Zum Zweck der Feststellung der pädagogischen Eignung wurde die Dauer des Dienstverhältnisses auf 18 Monate befristet. Nach Feststellung der pädagogischen Eignung schlossen die Beteiligten unter dem 23. Januar 2014 einen unbefristeten Dienstvertrag.
Mit Schreiben vom 5. September 2013 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Übernahme in das Beamtenverhältnis unabhängig von seinem Lebensalter und einer darauf gestützten Zahlungspflicht. Der erkennende Senat hatte mit Urteil vom 22. Januar 2013 - 6 A 1171/11 - entschieden, dass § 7 Abs. 4 der Hochschulwirtschaftsführungsverordnung (HWFVO) in der Fassung der dritten Änderungsverordnung vom 12. November 2012 (GV. NRW. S. 610 f.; im Folgenden: HWFVO 2012), wonach die Hochschule bei Hochschullehrern, die das 45. Lebensjahr überschritten haben, einen zusätzlichen einmaligen, nach Lebensalter gestaffelten Betrag an das Land zu leisten hat, die Wirkung einer faktischen Altersgrenze habe und sich insoweit nicht auf eine hinreichende gesetzliche Ermächtigung stützen könne.
Mit Schreiben vom 13. September 2013 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die Entscheidung über den Antrag zurückgestellt werde, da das Urteil des OVG NRW vom 22. Januar 2013 noch nicht rechtskräftig sei. Mit Beschluss vom 25. Juli 2014 - 2 B 40.13 - wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem erwähnten Urteil des OVG NRW zurück.
Durch das Gesetz über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. September 2014, in Kraft getreten am 1. Oktober 2014 (im Folgenden: HG NRW 2014), ist das Ministerium in § 39 Abs. 7 ermächtigt worden, Regelungen hinsichtlich einer Altersgrenze für die Einstellung oder Übernahme von Hochschullehrerinnen oder Hochschullehrern in ein Beamtenverhältnis zu treffen.
Durch die vierte Verordnung zur Änderung der HWFVO vom 24. November 2014 (GV. NRW. S. 865 f.), in Kraft getreten am 9. Dezember 2014 (im Folgenden: HWFVO 2014), wurde unter anderem § 7 neu gefasst. Nach § 7 Abs. 5 HWFVO 2014 darf als Hochschullehrerin oder Hochschullehrer in ein Beamtenverhältnis nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Daneben wurden verschiedene Ausnahmetatbestände von der Höchstaltersgrenze geregelt.
Die Beklagte lehnte durch Bescheid vom 2. April 2015, dem Kläger zugestellt am 16. April 2015, den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis ab. Zur Begründung führte sie aus: Die Bewerbung aus November 2011 habe sie konkludent als Antrag auf Verbeamtung verstanden. Mit ihrem Angebot, einen privatrechtlichen Dienstvertrag abzuschließen, habe sie den Antrag konkludent abgelehnt. Die Entscheidung sei bestandskräftig geworden. Gründe für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens lägen nicht vor. Selbst wenn eine ermessensfehlerfreie Neubescheidung zu erfolgen hätte, wäre unter Zugrundelegung der heute geltenden Rechtslage der Antrag auf Verbeamtung wegen der nunmehr geltenden Höchstaltersgrenze erneut abzulehnen.
Der Kläger hat am 22. April 2015 beim Verwaltungsgericht Düsseldorf Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: In dem Angebot auf Abschluss des privatrechtlichen Dienstvertrags liege keine konkludente Ablehnung eines Antrags auf Verbeamtung. Hochschullehrer würden regelmäßig in das Beamtenverhältnis berufen. Auch die Beklagte handhabe dies so, wenn der Hochschullehrer nicht nur im Rahmen eines befristeten Vertrags beschäftigt sei. Zwei in seiner Fakultät tätige Hochschullehrer, die älter seien als er, habe die Beklagte auf deren Antrag, der jeweils später als seiner gestellt worden sei, in das Beamtenverhältnis übernommen. Aus dem Gleichheitsgrundsatz ergebe sich daher auch für ihn ein Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis. Gründe, die dem entgegenstünden, seien nicht ersichtlich. Es liege eine Ermessensreduzierung auf Null vor. Zu berücksichtigen sei, dass ihn nur die rechtswidrige Verwaltungspraxis, Hochschullehrer nach Überschreitung des 45. Lebensjahrs nicht zu verbeamten, von einem früheren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis abgehalten habe. Nachdem er von dem Urteil des OVG NRW vom 22. Januar 2013 erfahren habe, habe er unverzüglich die Verbeamtung beantragt. Soweit § 39 Abs. 7 HG NRW 2014 zum Erlass einer Rechtsverordnung zur Einführung einer Altersgrenze ermächtige, gelte dies nicht für ihn, da diese Vorschrift erst nach der Stellung seines Antrags in Kraft getreten sei und keine rückwirkende Geltung habe. Für die Frage, ob die Höchstaltersgrenze überschritten sei, komme es auf den Zeitpunkt der Antragstellung an, weil sonst die Behörde durch sachlich unbegründete Verzögerungen den maßgeblichen Zeitpunkt willkürlich hinausschieben könnte. Unter Berücksichtigung seines zweijährigen Wehrdienstes habe er die Altersgrenze nicht überschritten. Im Zeitpunkt der Antragstellung habe es gar keine wirksame Höchstaltersgrenze gegeben. Abgesehen davon sei auch die Höchstaltersgrenze des § 7 Abs. 5 HWFVO 2014 rechtswidrig, da die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage des § 39 Abs. 7 HG NRW 2014 unzureichend sei. Dies ergebe sich aus den Gründen des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 zur Regelung der Höchstaltersgrenze in der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung. Die Ermächtigung in § 39 Abs. 7 HG NRW 2014 enthalte weder eine Altersgrenze noch irgendwelche Kriterien für deren Festlegung.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 2. April 2015 zu verpflichten, ihn auf seinen Antrag vom 5. September 2013 in das Beamtenverhältnis eines Professors für das Fach „Internationales Wirtschaftsrecht“ (Besoldungsgruppe W 2) zu übernehmen,
2. hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 2. April 2015 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis vom 5. September 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
3. die Beklagte zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre er bereits seit 2014, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt, verbeamtet und beihilfeberechtigt.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht: Die in dem Ablehnungsbescheid vertretene Position, es gebe eine bestandskräftige Ablehnung eines konkludent gestellten Antrags auf Verbeamtung, werde nicht aufrechterhalten. Da der Kläger vor dem 5. September 2013 keinen Antrag auf Verbeamtung gestellt habe, habe ein solcher auch nicht abgelehnt werden können. Gleichwohl sei die Klage unbegründet. Einer Übernahme in das Beamtenverhältnis stehe entgegen, dass die Höchstaltersgrenze überschritten sei. Für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage komme es maßgeblich auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung an. Das Alter des Klägers im Zeitpunkt der Antragstellung sei nicht maßgeblich. Die Dauer des Wehrdienstes könne lediglich im Umfang von 15 Monaten angerechnet werden, weil es sich nur insoweit um eine Dienstpflicht im Sinne des Art. 12a GG handele. Ein Ermessensspielraum sei wegen des Überschreitens der Altersgrenze nicht eröffnet. Die Hochschule beschäftige nicht nur in Einzelfällen Professoren auf der Grundlage eines unbefristeten Dienstvertrages. In den beiden vom Kläger angeführten Parallelfällen, in denen eine Übernahme in das Beamtenverhältnis erfolgt sei, liege jeweils ein anderer Sachverhalt vor. Gründe für eine Ausnahmeentscheidung nach § 7 Abs. 6 HWFVO 2014 lägen nicht vor. Die Ansicht des Klägers, es gebe keine gesetzliche Grundlage für die Höchstaltersgrenze des § 7 Abs. 5 HWFVO 2014, sei unzutreffend. Rechtsgrundlage sei § 39 Abs. 7 HG NRW 2014. Diese Vorschrift stelle eine verfassungsgemäße Verordnungsermächtigung dar; insbesondere sei sie inhaltlich hinreichend bestimmt. Dass die Ausgestaltung der Regelungen zur Altersgrenze dem Verordnungsgeber überlassen worden sei, sei nicht zu beanstanden. Der Verordnungsgeber habe einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Leistungsgrundsatz und dem Lebenszeitprinzip hergestellt. Im Vergleich zur Vorgängerregelung sei das Höchstalter auf 50 Jahre angehoben und eventuellen Verzögerungen durch Erhöhung der Altersgrenze Rechnung getragen worden. Mit dem Schadensersatzbegehren sei die Klage bereits unzulässig. Der Kläger habe ihr gegenüber einen solchen Anspruch zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht. Abgesehen davon sei die Klage unbegründet, weil die Ablehnung des Antrags, den Kläger in das Beamtenverhältnis zu übernehmen, rechtmäßig sei.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 15. Januar 2016 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe wegen Überschreitung der Höchstaltersgrenze weder einen Anspruch auf Verbeamtung noch auf Neubescheidung. Er könne die Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht schon deshalb verlangen, weil im Zeitpunkt der Antragstellung keine rechtswirksame Höchstaltersgrenze bestanden habe. Vielmehr sei das Klagebegehren nach den am 9. Dezember 2014 in Kraft getretenen Regelungen über die Höchstaltersgrenze für Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer in § 7 HWFVO 2014 zu beurteilen. Diese Vorschrift sei mit höherrangigem Recht vereinbar, insbesondere auf eine hinreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage gestützt. Nach § 39 Abs. 7 HG NRW 2014 sei das Ministerium ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Finanzministerium und dem für Inneres zuständigen Ministerium durch Rechtsverordnung Regelungen hinsichtlich einer Altersgrenze für die Einstellung oder die Übernahme von Hochschullehrern in ein Beamtenverhältnis zu treffen. Diese Ermächtigungsnorm entspreche den insoweit zuletzt vom Bundesverfassungsgericht herausgestellten verfassungsrechtlichen Vorgaben. Die Regelungen zur Höchstaltersgrenze für Hochschullehrer in § 7 HWFVO 2014 verstießen nicht gegen die Richtlinie 2000/78/EG des Rates der Europäischen Union vom 27. November 2000 und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006, mit dem diese Richtlinie in nationales Recht umgesetzt worden sei. Der Kläger habe die sich aus § 7 HWFVO 2014 ergebende Höchstaltersgrenze überschritten. Er habe auch keinen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nach § 7 Abs. 6 HWFVO 2014. Es fehle an einer vorausgegangenen rechtswidrigen Behandlung des Verbeamtungsantrages. Vielmehr habe der Kläger als „Trittbrettfahrer“ gezielt den regelungsfreien Zustand zwischen dem Urteil des OVG NRW vom 22. Januar 2013 ‑ 6 A 1171/11 - und dem Inkrafttreten der Neuregelung der Höchstaltersgrenze am 9. Dezember 2014 genutzt. Er erscheine deshalb nicht als unbillig, dass die Beklagte die zu erwartende Neuregelung abgewartet habe, um auf deren Grundlage über den Antrag zu entscheiden. Bestehe kein Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis oder auf Neubescheidung, lägen auch die Voraussetzungen des weiter geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht vor.
Durch Art. 9 des Dienstrechtsmodernisierungsgesetzes vom 14. Juni 2016, in Kraft getreten am 1. Juli 2016 (GV. NRW. S. 309; im Folgenden: HG NRW 2016), wurde § 39 Abs. 7 HG NRW 2014 aufgehoben und § 39a eingefügt. Nach Absatz 1 der Vorschrift darf als Hochschullehrerin oder Hochschullehrer in ein Beamtenverhältnis eingestellt oder übernommen werden, wer das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Absatz 2 regelt Erhöhungstatbestände.
Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: Er habe nach dem maßgeblichen, im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 einen Anspruch auf Verbeamtung. Dies ergebe sich aus dem Urteil des Senats vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07 -. Die Billigkeitsregelung solle sicherstellen, dass ein unverschuldetes Überschreiten der Höchstaltersgrenze dem Bewerber nicht entgegengehalten werde, sofern bei der Antragstellung die Voraussetzungen zur Verbeamtung noch vorgelegen hätten. Diese Voraussetzungen seien hier gegeben; er habe - unter Berücksichtigung seiner Wehrdienstzeit - erst acht Monate nach Antragstellung die Höchstaltersgrenze überschritten. Zur Verbeamtung sei es darauf allein deshalb nicht gekommen, weil zwischen Antragstellung und Ablehnung - rechtswidrigerweise - mehr als ein Jahr verstrichen sei. Dies unterscheide seinen Fall von vielen anderen von der Rechtsprechung entschiedenen. Die Beklagte habe hier auch keinerlei Ermessenserwägungen angestellt, weshalb sie sich auf die fehlende Einschlägigkeit der Billigkeitsausnahme nicht berufen könne. Zudem hätte die Beklagte unter Berücksichtigung der im September 2014 abgelaufenen einjährigen Bearbeitungsdauer nach § 39a Abs. 4 HG NRW 2016 verbeamten müssen, da seinerzeit keine wirksame Höchstaltersgrenze gegolten habe. Das längere Nichtbearbeiten seines Antrags entbehre eines sachlichen Grundes. Mit der Begründung, auf die der ablehnende Bescheid gestützt sei, hätte die Beklagte auch viel früher entscheiden können, insbesondere ohne auf die Rechtskraft der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts zu warten. Die sonstigen Verbeamtungsvoraussetzungen lägen vor; die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt deren Fehlen geltend gemacht. Es seien auch keine Umstände gegeben, die eine vom Normalfall - der Verbeamtung von Hochschullehrern - abweichende Ermessensentscheidung rechtfertigen würden. Auch die Beklagte habe in zwei anderen Fällen mit vergleichbaren Gegebenheiten die betreffenden Hochschullehrer ins Beamtenverhältnis übernommen. Die Beklagte habe hier ihre Fürsorgepflicht verletzt, indem sie nicht zeitnah über den Verbeamtungsantrag entschieden habe und indem sie den Antrag sodann nicht mit den Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze, sondern überraschend mit einer angeblich bestandskräftigen Ablehnung begründet habe.
Der Kläger hat in der Berufungsverhandlung die Berufung in Bezug auf seinen erstinstanzlich zu 3. gestellten Schadensersatzantrag zurückgenommen, worin die Beklagte eingewilligt hat. Er beantragt nunmehr,
die Beklagte zu verpflichten, ihn unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 2. April 2015 in das Beamtenverhältnis zu übernehmen,
hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, über seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis vom 5. September 2013 unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 2. April 2015 und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie vor: § 39 Abs. 7 HG NRW 2014 i. V. m. § 7 Abs. 5 Satz 1 HWFVO 2014 genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Höchstaltersgrenzen und sei eine gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters. Der Parlamentsgesetzgeber habe sich für eine Altersgrenze entschieden und sei sich der Grundrechtsrelevanz bewusst gewesen; er habe dem Verordnungsgeber den Auftrag erteilt, einen angemessenen Ausgleich zwischen dem leistungsbezogenen Zugang zum Beamtenverhältnis und dem Interesse des Dienstherrn an einer möglichst langen Lebensdienstzeit herzustellen. Dieser sei durch den Verordnungsgeber vorgenommen worden. Ein Folgenbeseitigungsanspruch scheide aus. Die Herstellung eines Ausgleichs für normatives Unrecht sei allein Aufgabe des Gesetzgebers; Übergangsvorschriften für Altfälle gebe es aber nicht. 2011 habe der Kläger keinen Übernahmeantrag gestellt. Weder der Ausschreibungstext noch das Bewerbungsschreiben hätten eine Verbeamtung zum Gegenstand gehabt; die noch im Bescheid vom 2. April 2015 vertretene abweichende Rechtsauffassung sei bereits im erstinstanzlichen Klageverfahren aufgegeben worden. Selbst bei Verfassungswidrigkeit des § 39 Abs. 7 HG NRW 2014 würde zugunsten des Klägers der Ausnahmetatbestand des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 nicht eingreifen. Die Anwendung der nunmehr rechtskonformen Altersgrenze erscheine nicht unbillig. Eine generelle Beseitigung aller rechtswidrigen Verbeamtungsentscheidungen sei mit der Ausnahmevorschrift nicht beabsichtigt gewesen. Allein das Erreichen der Altersgrenze während eines gerichtlichen Verfahrens führe auch nicht zum Vorliegen des Ausnahmetatbestands. Im Fall des Klägers treffe die Behörde keine Folgenbeseitigungslast, da der Antrag auf Verbeamtung erst am 5. September 2013 und damit nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vom 22. Januar 2013 gestellt worden sei. Der Kläger habe auch mit einer rechtmäßigen Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch den Gesetzgeber rechnen müssen. § 7 Abs. 5 Satz 8 HWFVO 2014 bzw. § 39a Abs. 4 HG NRW 2016 könnten keine Berücksichtigung finden, da der Kläger seinen Antrag mehr als ein Jahr vor deren Inkrafttreten gestellt habe. Außerdem regelten die Normen keine Jahresfrist für die behördliche Entscheidung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit der Kläger - in Bezug auf seinen erstinstanzlich zu 3. gestellten Schadensersatzantrag - die Berufung gemäß § 126 Abs. 1 VwGO zurückgenommen hat, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.
Im Übrigen ist die zulässige Berufung im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, soweit der Kläger mit dem Hauptantrag die Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihn in das Beamtenverhältnis eines Professors für das Fach „Internationales Wirtschaftsrecht“ (Besoldungsgruppe W 2) zu übernehmen (I.). Die Klage hat aber Erfolg, soweit sie hilfsweise auf die Neubescheidung des Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gerichtet ist (II.).
I. Die zulässige Verpflichtungsklage ist mit dem Hauptantrag unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis.
Nach § 122 Abs. 1 LBG NRW werden Professorinnen und Professoren in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen. Der Zugang zum Beamtenverhältnis hängt nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung des Bewerbers ab.
Da die Beklagte das Vorliegen dieser Zugangsvoraussetzungen, etwa auch die gesundheitliche Eignung, bisher nicht beurteilt, sondern die Übernahme in das Beamtenverhältnis allein unter Hinweis auf die Überschreitung der Höchstaltersgrenze abgelehnt hat, kommt nur eine Verpflichtung zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts in Betracht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143 = juris Rn. 29.
II. Die Klage hat Erfolg, soweit der Kläger mit seinem Hilfsantrag die Verpflichtung der Beklagten begehrt, seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Maßgeblich ist § 39a HG NRW in der seit dem 1. Juli 2016 geltenden Fassung (GV. NRW. S. 309; im Folgenden: HG NRW 2016) (1.). Der Kläger hat zwar die in § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 bestimmte Höchstaltersgrenze überschritten (2.). Er kann aber beanspruchen, dass die Beklagte über seinen Antrag, ihn in das Beamtenverhältnis zu übernehmen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entscheidet und hierbei gemäß § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW über die Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze befindet (3.).
1. Die Frage, ob dem Kläger ein solcher Neubescheidungsanspruch zusteht, beurteilt sich nach § 39a HG NRW 2016.
Maßgeblich für die Beurteilung von Verpflichtungs- und Bescheidungsbegehren ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung. Nach der Rechtsprechung des Senats und des Bundesverwaltungsgerichts haben die Verwaltungsgerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung den Erlass des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig abgelehnt hat, diese Entscheidung aber von einer danach in Kraft getretenen Rechtsänderung gedeckt wird. Auch hier kann das Verwaltungsgericht die Verwaltung nur dann zum Erlass des Verwaltungsakts oder zur erneuten Entscheidung darüber verurteilen, wenn das neue Recht für diese Fälle die Anwendung des alten Rechts anordnet oder einen Anspruch für derartige Fälle einräumt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, BVerwGE 156, 180 = juris Rn. 14 m. w. N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Juli 2017 - 6 A 1362/16 -, juris Rn. 3 ff., vom 21. Juli 2017 - 6 A 355/16 -, DÖD 2017, 288 = juris Rn. 5, sowie vom 11. April 2011 - 6 A 57/11 -, juris Rn. 12 ff.
Dies zugrunde gelegt, ist keine Übergangsregelung erforderlich, um nunmehr geltendes Recht zur Anwendung kommen zu lassen. Vielmehr bedürfte es eines Übergangsrechts, welches die Anwendung älteren Rechts vorsieht. Dies ist aber weder im Hochschulgesetz,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2018 - 6 A 1189/17 -, juris Rn. 6,
noch im Landesbeamtengesetz,
vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 15; OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2017 - 6 A 355/16 -, a. a. O., Rn. 5,
enthalten.
2. Der Kläger hat im danach maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsverhandlung die Höchstaltersgrenze überschritten.
Gemäß § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 darf als Hochschullehrerin oder Hochschullehrer in ein Beamtenverhältnis eingestellt oder übernommen werden, wer das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats nicht (a.). Die Neuregelung ist auch mit höherrangigem Recht vereinbar; sie verstößt weder gegen das Grundgesetz (b.) noch gegen Unionsrecht (c.).
a. Der am 18. Februar 1963 geborene Kläger hat die Höchstaltersgrenze überschritten. Er hat bereits das 55. Lebensjahr vollendet.
Erhöhungstatbestände, die dies kompensieren könnten, liegen nicht vor. Die nach § 39a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HG NRW 2016 hinzuzurechnende Ableistung des Grundwehrdienstes reicht nicht aus. Dabei kann gemäß § 39a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HG NRW 2016 i. V. m. Art. 12a Abs. 1 GG, § 5 Abs. 1 Satz 2 WPflG in der Fassung vom 6. Mai 1983 nur der 15-monatige Grundwehrdienst berücksichtigt werden, nicht die sich daran anschließende Zeit der freiwilligen Verlängerung.
§ 39a Abs. 4 HG NRW 2016 rechtfertigt keine andere Betrachtung. Nach dieser Vorschrift erhöht sich die jeweilige Höchstaltersgrenze, wenn der Bewerber an dem Tag, an dem er den Antrag gestellt hat, die Höchstaltersgrenze nicht überschritten hatte und die Einstellung oder Übernahme innerhalb eines Jahres nach der Antragstellung erfolgt. Die Voraussetzungen der - zum Zeitpunkt der Antragstellung am 5. September 2013 noch gar nicht geltenden - Vorschrift sind nicht gegeben. Die Beklagte hat den Kläger nicht innerhalb eines Jahres in das Beamtenverhältnis übernommen. Entgegen der Auffassung des Klägers normiert § 39a Abs. 4 HG NRW 2016 im Übrigen keine Entscheidungsfrist, sondern eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze, wenn innerhalb eines Jahres nach Antragstellung entschieden wird. Sie trägt damit dem Umstand Rechnung, dass auch die mit einem "regulären" Ablauf des Einstellungsverfahrens verbundene Zeitdauer zu einer Überschreitung der Höchstaltersgrenze führen kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2017 - 6 A 2505/16 -, juris Rn. 9.
Solche Verzögerungen im Einstellungsverfahren sollen dem Bewerber, der auf Verfahrensablauf, Ausschreibungs- und Einstellungszeitpunkte keinen Einfluss besitzt, nicht zur Last fallen, wenn sie sich innerhalb des zeitlichen Rahmens von einem Jahr ab Antragstellung halten. Daraus folgt zugleich, dass es sich nicht um eine "Übergangsregelung" handelt, die Bewerbern, die ihren Antrag während des Zeitraums, in dem keine wirksame Altersgrenze existierte, gestellt haben, eine Übernahme in das Beamtenverhältnis ermöglichen soll. Inwieweit solchen Bewerbern, die die zwischenzeitlich wirksam festgelegte neue Höchstaltersgrenze im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung überschreiten, die Höchstaltersgrenze entgegengehalten werden kann, ist im Rahmen des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 zu prüfen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2018 - 6 A 2472/16 -, juris Rn. 8, 10.
b. § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Die Vorschrift genügt insbesondere den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Höchstaltersgrenzen, die sich aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. - ergeben.
Danach gilt: Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Wann es aufgrund der Wesentlichkeit einer Entscheidung einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, hängt vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes ab. Die verfassungsrechtlichen Wertungskriterien sind dabei den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere den darin verbürgten Grundrechten zu entnehmen. Danach bedeutet wesentlich im grundrechtsrelevanten Bereich in der Regel „wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte“. Als wesentlich sind also Regelungen zu verstehen, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben und sie besonders intensiv betreffen. Dies gilt auch für Einstellungshöchstaltersgrenzen, mit denen - außerhalb von bestimmten Einsatzberufen (wie etwa Polizeivollzugsbeamten) - eignungsfremde Zugangsbedingungen zum Beamtenverhältnis festgelegt werden. Es ist vorrangig Aufgabe des Parlamentsgesetzgebers, die Abwägung und den Ausgleich zwischen dem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG und anderen in der Verfassung geschützten Belangen wie dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip vorzunehmen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015
- 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, BVerfGE 139,
19 = juris, Rn. 52 ff., m. w. N.
Einstellungshöchstaltersgrenzen dienen der Schaffung eines ausgewogenen zeitlichen Verhältnisses zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass sich die Alimentation des Beamten im Ruhestand nur rechtfertigt, wenn dessen Arbeitskraft dem Dienstherrn zuvor über einen längeren Zeitraum zur Verfügung gestanden hat. Die Einstellungshöchstaltersgrenze ist zwar nicht betriebswirtschaftlich oder unter Ansetzung eines wirtschaftlich berechneten Amortisationsinteresses festzusetzen. Sie kann jedoch eine wesentliche Grundlage für die Finanzierbarkeit und Funktionsfähigkeit des beamtenrechtlichen Versorgungssystems darstellen und damit der Sicherung des Alimentations- und des Lebenszeitprinzips dienen. Berücksichtigungsfähig sind auch die Anrechnung anderer Versorgungsanwartschaften und die Auswirkung eines frühen Einstellungsalters auf die Gesamtkosten der Beihilfe sowie die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG. Das Erfordernis einer ausgewogenen Altersstruktur ist hingegen zur Rechtfertigung von Einstellungshöchstaltersgrenzen weitgehend ungeeignet, weil sich die Altersstruktur im Wesentlichen aus den im Haushalt vorgesehenen Stellen ableiten lässt.
BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 -, a. a. O., Rn. 77 ff.; BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 18.
Nach diesen Maßgaben ist die Festlegung der Höchstaltersgrenze auf 50 Jahre in § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 mit dem Grundgesetz vereinbar. Die Begründung des Gesetzentwurfs durch die Landesregierung (LT-Drs. 16/10380, S. 438 ff.) zeigt, dass der Gesetzgeber den bestehenden Gestaltungsspielraum in rechtlich nicht zu beanstandender Weise - den beschriebenen Vorgaben der Rechtsprechung von Bundesverfassungs- und Bundesverwaltungsgericht folgend ‑ ausgeübt hat. Ausweislich der Gesetzesbegründung war sich der Landtag der verfassungsrechtlichen Dimension und der insoweit geltenden Maßstäbe bewusst. Es wird mehrfach auf die Regelung der Höchstaltersgrenze im nordrhein-westfälischen Landesbeamtenrecht Bezug genommen, die nach der Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 17 ff.; OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Juli 2017 - 6 A 355/16 -, NWVBl. 2017, 460 = juris Rn. 8, und vom 4. Juni 2018 - 6 A 1321/17 -, juris Rn. 4 ff.
Die gegenüber der Regelung im Landesbeamtengesetz deutlich höhere Altersgrenze des § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 soll den besonderen Anforderungen des beruflichen Werdegangs von Hochschullehrern Rechnung tragen. Die Höchstaltersgrenze orientiert sich nach der Gesetzesbegründung - wie auch diejenige im Landesbeamtenrecht - nicht ausschließlich an dem Zeitraum, der üblicherweise für die erforderlichen Qualifikationsschritte benötigt werde, um die aus Leistungsgesichtspunkten erforderliche Berücksichtigung von Bewerbern mit außergewöhnlichem Lebensweg oder beruflichem Werdegang zu ermöglichen. Das durchschnittliche Erstberufungsalter für Professoren liege bei ca. 41 Jahren. Bei einer Höchstaltersgrenze von 50 Jahren werde zwar die Zeitspanne von 19,5 Jahren, innerhalb derer die - nach fünf Dienstjahren (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LBeamtVG NRW) zu gewährende - Mindestversorgung erdient wird, bei einem regulären Eintritt in den Ruhestand mit 67 Jahren unterschritten. Dies sei aber gerechtfertigt, da den Besonderheiten des Wissenschaftsbetriebs Rechnung getragen werden müsse. Insbesondere seien die vergleichsweise späte Qualifizierung und Erstberufung bzw. die Zeiten des Erwerbs von Praxiserfahrung außerhalb des Öffentlichen Dienstes zu berücksichtigen, welche auch im Interesse einer Stärkung des Wissenschaftsstandortes relevant seien. Diese rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen zeigen, dass der Gesetzgeber die erforderliche Abwägung durchgeführt und dabei aus arbeitsmarkt- und personalpolitischen Erwägungen zugunsten der Beamtenbewerber die fiskalischen Interessen weit zurückgenommen hat.
Dass damit noch ein ausgewogenes zeitliches Verhältnis zwischen der danach regelmäßig kurzen Lebensdienstzeit und der Ruhestandszeit besteht, erscheint zweifelhaft, führt aber nicht zur Verfassungswidrigkeit. Die Dienstzeit von 19,5 Jahren ist keine bindende Vorgabe für die Bestimmung der Höchstaltersgrenze. Dem Gesetzgeber steht insoweit ein Spielraum zu, wobei im Hinblick auf die Besonderheiten des Beamtenverhältnisses nicht von einem betriebswirtschaftlichen Amortisationsinteresse des Dienstherrn ausgegangen werden kann.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 -, a. a. O., Rn. 81 und 90; BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, juris Rn. 23.
Zudem muss die konkrete Festlegung der Höchstaltersgrenze auch solchen Beamtenbewerbern eine realistische Zugangschance eröffnen, deren beruflicher Werdegang sich aus anerkennenswerten Gründen verzögert hat. Er darf sich nicht ausschließlich an dem Zeitraum orientieren, der üblicherweise für die Erlangung der Qualifikation benötigt wird,
vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, juris Rn. 22, und Beschluss vom 25. Juli 2014 - 2 B 40.13 -, juris Rn. 8,
durfte hier also nicht allein auf das Erstberufungsalter abstellen. Jedenfalls kann der insoweit begünstigte Kläger nicht mit Erfolg geltend machen, die Höchstaltersgrenze verletze ihn in seinen Rechten, weil sie zu hoch angesetzt sei.
c. § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 ist auch mit Unionsrecht vereinbar. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303 S. 16) sowie gegen das zur Umsetzung dieser Richtlinie ergangene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) vor. Die Voraussetzungen für eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie sind gegeben.
Vgl. für § 14 Abs. 3 LBG NRW BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 20 ff.; s. dazu auch OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Juli 2018 - 6 A 1303/17 -, juris Rn. 4 ff., und vom 24. Oktober 2017 - 6 A 139/17 -, juris Rn. 16 ff.
Die Einstellungshöchstaltersgrenze ist eine Benachteiligung wegen des Alters im Sinne des § 1 AGG. Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach Satz 2 müssen die Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sein. Diese Regelungen stimmen inhaltlich mit Art. 6 Abs. 1 Satz 1 RL 2000/78/EG überein. Das Interesse des Dienstherrn an einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand, das der Höchstaltersgrenze nach § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 zugrunde liegt, stellt ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 AGG, Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG dar.
Vgl. EuGH, Urteil vom 13. November 2014 - Rs. C-416/13 (Pérez) -, NVwZ 2015, 427 = juris Rn. 64 f. und 71; BVerfG, Beschluss vom 16. Januar 2017 - 1 BvR 861/113 -, FamRZ 2017, 669 = juris Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 18, 23; OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2018 - 6 A 1303/17 -, a.a.O., Rn. 7 ff.
Eine Höchstaltersgrenze für den Zugang zum Beamtenverhältnis für Hochschullehrer stellt dem Grunde nach ein geeignetes und erforderliches Mittel dar, um eine angemessene, die Versorgung rechtfertigende Lebensdienstzeit sicherzustellen. Die Höchstaltersgrenze des vollendeten 50. Lebensjahres ist in Anbetracht des unionsrechtlich anerkannten weiten Spielraums des Verordnungsgebers auch angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG.
Vgl. entsprechend für § 14 Abs. 3 LBG NRW BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 23 f., m. w. N.
3. Der Kläger hat einen Anspruch auf erneute Entscheidung über ein ausnahmsweises Absehen von der Einstellungshöchstaltersgrenze gemäß § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016. Danach können Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, welches die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe.
a. Bei der Bestimmung handelt es sich um eine sogenannte Koppelungsvorschrift, bei der die Gewährung einer Ausnahme von zwei miteinander verknüpften Tatbestandsvoraussetzungen - der unverschuldeten Verzögerung des Werdegangs und der Unbilligkeit - abhängt und im Ermessen der Behörde steht. Diese Koppelung von unbestimmtem Rechtsbegriff und Ermessen führt im Fall des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 weder dazu, dass im Grundsatz sämtliche Gesichtspunkte bereits auf Tatbestandsseite zu berücksichtigen sind und das Ermessen deshalb intendiert oder gar stets auf Null reduziert ist, noch dazu, dass nur eine einheitliche, am unbestimmten Rechtsbegriff ausgerichtete Ermessensentscheidung zu treffen ist. Vielmehr ist die Norm so aufzufassen, dass sie das Vorliegen der genannten, voll überprüfbaren Tatbestandsmerkmale erfordert und daneben, d. h. auch bei festgestellter Unbilligkeit, Ermessen auf Rechtsfolgenseite eröffnet.
Die Frage, ob es sich um eine Koppelung zwischen unbestimmtem Rechtsbegriff und sich daran anschließender Ermessensausübung oder um eine reine, nicht vom Vorliegen von Tatbestandsvoraussetzungen abhängige Ermessensnorm handelt, beurteilt sich im Wege der Auslegung, insbesondere nach dem Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juli 1998 - 5 C 14.97 -, BVerwGE 107, 164 = juris Rn. 13; Gemeinsamer Senat der obersten Bundesgerichte, Beschluss vom 19. Oktober 1971 - GmS-OGB 3/70 -, BVerwGE 39, 355 = juris Rn. 21 ff.; BPatG München, Beschluss vom 10. August 2010 - 33 W (pat) 9/09 -, juris Rn. 38 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 25. April 2003 - 1 LB 343/02 -, juris Rn. 23.
Dies zugrunde gelegt, ist § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 keine einheitliche Ermessensnorm, bei der nicht zwischen Tatbestand und Ermessen unterschieden werden kann, die Billigkeit allein Inhalt und Grenzen des pflichtgemäßen Ermessens bestimmt und Behördenentscheidungen nur auf Ermessensfehler hin zu überprüfen sind.
Vielmehr ist das Merkmal der Unbilligkeit - genauer, ob das Maß der Verzögerung die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen lässt - als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll überprüfbar.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juli 2010 - 6 A 3302/08 -, IÖD 2010, 242 = juris Rn. 49 und 56 ff.; dem wohl folgend BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.00 -, BVerwGE 142, 59 = juris, Rn. 35 (aufgehoben durch BVerfG, aber nicht insoweit); demgegenüber unklar BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2010 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 29.
Für eine Trennung zwischen dem Vorliegen der Unbilligkeit auf Tatbestandsseite und der dann folgenden Ermessensentscheidung spricht im Fall des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016, dass die gesetzliche Ausgestaltung der Ausnahmeregelung zur Einstellungshöchstaltersgrenze - wie in dieser Norm - Folge der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist. Dieses hatte angesichts des seinerzeit festzustellenden "schwer durchschaubaren Erlasswesens" verlangt, die Ausnahmetatbestände von der Höchstaltersgrenze normativ zu regeln und nicht dem freien, voraussetzungslosen Ermessen der Verwaltung zu überlassen.
BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143 = juris Rn. 25 ff.; s. auch OVG NRW, Urteil vom 27. Juli 2010 - 6 A 3302/08 -, IÖD 2010, 242 = juris Rn. 47 ff.
Der Verordnungsgeber beabsichtigte mit der Aufnahme der Voraussetzungen in § 84 Abs. 2 Satz LVO NRW in der Fassung der Verordnung vom 30. Juni 2009 (GV NRW. S. 381), dem § 39a Abs. 5 HG NRW 2016 entspricht, diese Anforderung zu erfüllen, also die Ermessensausübung an bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen zu binden.
Dafür, dass § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 die Ermessensausübung vom Vorliegen gerichtlich voll überprüfbarer Tatbestandsvoraussetzungen abhängig macht, streitet ferner, dass die Vorschrift die unverschuldete Verzögerung des beruflichen Werdegangs mit der Unbilligkeit verknüpft: Die Verzögerung muss ein Maß erreichen, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen lässt. Hängen die Erfordernisse derart zusammen, können sie nicht teilweise der Tatbestands- und teilweise der Ermessensseite der Norm zugeordnet werden.
Wegen der Besonderheiten der Ausnahmevorschrift des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 ist auch bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen das Ermessen nicht intendiert. Die Bejahung der Unbilligkeit auf Tatbestandsebene führt also nicht dazu, dass für die Ermessensbetätigung und damit für Zweckmäßigkeitsüberlegungen regelmäßig kein Spielraum mehr bleibt, sondern die Behörde gehalten ist, die Ausnahme zu gewähren, es sei denn besondere berücksichtigungsfähige und gewichtige Gründe rechtfertigen ein anderes Ergebnis.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. August 1986 - 8 C 54.85 -, NVwZ 1987, 601 = juris Rn. 30 (zu § 135 Abs. 5 BBauG); Kopp/Schenke, VwGO, 24. Auflage 2018, § 40 Rn. 46.
Die Annahme eines intendierten Ermessens bei Koppelungsvorschriften ist nicht zwingend.
Vgl. BPatG München, Beschluss vom 10. August 2010 - 33 W (pat) 9/09 -, a. a. O., Rn. 43: Ausnahme kann aus Zweckmäßigkeitsgründen auch unterbleiben.
Für die Annahme eines Ermessensspielraums spricht bezogen auf § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 schon, dass kein Fall der Eingriffsverwaltung vorliegt, sondern der Bewerber die Erweiterung seines Rechtskreises erstrebt, obgleich die Voraussetzungen hierfür (eigentlich) nicht gegeben sind. Eine solche Entscheidung kann und muss der weiteren Abwägung in ungleich höherem Maß zugänglich sein als Belastungen in Fällen der Eingriffsverwaltung.
Vgl. BPatG München, Beschluss vom 10. August 2010 - 33 W (pat) 9/09 -, a. a. O., Rn. 50; siehe auch Gemeinsamer Senat der obersten Bundesgerichte, Beschluss vom 19. Oktober 1971 - GmS-OGB 3/70 -, a. a. O., Rn. 27.
Nichts anderes gilt, soweit mit der Anwendung der Ausnahmemöglichkeit die Folgen des rechtswidrigen Vorgehens der Beklagten in der Vergangenheit mit Wirkung für die Zukunft ausgeglichen werden können. Auch dann ist es nicht ausgeschlossen, dass der Dienstherr sich in Ausübung seines Ermessens, etwa unter Hinweis auf die Vielzahl von vergleichbaren Altfällen, dafür entscheidet, bei bestimmten Fallgruppen von der Ausnahmeregelung keinen Gebrauch zu machen. Gäbe es in diesen Fällen regelmäßig nur eine einzige richtige Entscheidung, nämlich die der Billigkeit entsprechende, käme § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 der Charakter einer Übergangsregelung zu, mit der die - zulässige - gesetzgeberische Entscheidung, eine Höchstaltersgrenze ohne Übergangsrecht für Altfälle einzuführen, konterkariert würde.
Die insoweit denkbaren Fallkonstellationen sind, wie dem Senat aufgrund langjähriger Befassung mit der Problematik bekannt ist, außerordentlich vielgestaltig. Je nach Lage der Dinge kann, auch wenn zunächst die Unbilligkeit der Anwendung der Höchstaltersgrenze bejaht worden ist, im Rahmen der Ermessensausübung etwa der Aspekt einer gravierenden Unausgewogenheit von Lebensdienst- und Ruhestandszeit überwiegende Bedeutung erlangen. Überdies sind - wie die gängige Verwendung des Rechtbegriffs der "groben" Unbilligkeit (vgl. beispielsweise §§ 288 Abs. 6 Sätze 2 und 3, 1381, 1611 Abs. 1 Satz 2 BGB) verdeutlicht - auch im Hinblick auf die Unbilligkeit graduelle Abstufungen möglich. Je höher der Grad der Unbilligkeit sich darstellt, desto weniger werden der Ausnahmeerteilung allerdings im Ermessenswege gegenläufige öffentliche Interessen entgegenzuhalten sein.
b. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 sind gegeben.
Nach der Senatsrechtsprechung können die Voraussetzungen der Vorschrift über die Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze vorliegen, wenn die Behörde die Übernahme des Bewerbers in das Beamtenverhältnis rechtswidrig abgelehnt hat und dieser zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten hat. Der in der Vorschrift verwendete Begriff des "beruflichen Werdegangs" eines Bewerbers um die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wird nicht nur durch sein berufliches Fortkommen vor der Anbahnung des beamtenrechtlichen Bewerbungsverhältnisses bestimmt. Von mindestens ebensolcher Bedeutung für den Werdegang ist die Behandlung des Antrags auf Begründung des von ihm angestrebten Beamtenverhältnisses auf Probe. Sein so verstandener beruflicher Werdegang kann sich dabei insbesondere dann im Sinne der Verordnung aus "von ihm nicht zu vertretenden Gründen verzögern", wenn sein Antrag rechtswidrig abgelehnt wird mit der Folge, dass er letztlich Klage erheben muss, um sein Begehren weiterzuverfolgen. Schreitet darüber die Zeit in einem Maße voran, dass bei der gerichtlichen Entscheidung die Altersgrenze für eine Verbeamtung überschritten ist, so darf dies dem Bewerber nicht zum Nachteil gereichen; denn ein solcher Geschehensablauf ließe im Sinne der Verordnung "die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen".
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2017 - 6 A 2505/16 -, juris Rn. 7, sowie Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 3302/08 -, IÖD 2010, 242 = juris Rn. 58, - 6 A 282/08 -, juris Rn. 73, - 6 A 858/07 -, NVwZ-RR 2010, 992 = juris Rn. 56.
Dieser Auffassung des Senats, die die tatbestandliche Seite der Ausnahmevorschrift betrifft, ist das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 ‑ nicht entgegengetreten. Dort heißt es zwar einleitend, die Voraussetzungen für eine Ausnahme ‑ nach dem dort maßgeblichen, mit § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 wortlautidentischen § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW - seien nicht gegeben (Rn. 29). Die folgenden Ausführungen verhalten sich aber lediglich zum Ermessen (Rn. 30 ff.).
Dies zugrunde gelegt, sind die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 gegeben.
aa. Eine durch den Kläger unverschuldete Verzögerung des beruflichen Werdegangs, die das Entgegenhalten der Altersgrenze nun unbillig erscheinen ließe, liegt allerdings nicht in dem behördlichen Verhalten vor dem Erlass des Bescheids vom 2. April 2015 begründet.
Sieht man in der Unterbreitung eines Angebots zum Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags im März 2012 oder zum Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags im Januar 2014 zugleich die (konkludente) Ablehnung eines Antrags auf Einstellung in das Beamtenverhältnis, war diese zwar rechtswidrig; mangels Existenz einer wirksamen Höchstaltersgrenze hätte der Kläger bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen in das Beamtenverhältnis übernommen werden müssen. Diese Entscheidungen sind aber bestandskräftig geworden und deshalb bei der behördlichen Entscheidung im Rahmen des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 nicht zu berücksichtigen.
Vgl. für § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n.F. , § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW a. F. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, juris Rn. 10, vom 28. November 2013 - 6 A 368/12 -, juris Rn. 41, und vom 15. November 2011 - 6 A 3/11 -, ZBR 2012, 388 = juris Rn. 47.
bb. Das Zuwarten der Beklagten auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Senatsurteil vom 22. Januar 2013 - 6 A 1171/11 - und sodann auf eine gesetzliche Neuregelung im Jahr 2014 erfüllt ebenfalls nicht den Tatbestand der Ausnahmevorschrift.
Vgl. entsprechend für die Situation im Landesbeamtenrecht OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2013 - 6 A 368/12 -, juris Rn. 42.
Es lag ein zureichender Grund für die Untätigkeit im Sinne des § 75 Satz 1 VwGO vor. Zwar bestand, anders als in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen nach dem Landesbeamtengesetz, im Streitfall kein durch das Bundesverfassungsgericht mit einer Unvereinbarkeitserklärung geschaffener Schwebezustand, während dessen Verwaltung und Gerichte eine Neuregelung abzuwarten haben.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016
- 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 32; OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2017 - 6 A 355/16 -, a. a. O., Rn. 14.
Die Situation ist aber vergleichbar. Die Notwendigkeit, verfassungsgemäße Zustände herzustellen, kann von Verwaltung und Gerichten auch dann das Abwarten von Neuregelungen verlangen, hinsichtlich derer ein Spielraum des Gesetzgebers besteht, wenn Verwaltungsgerichte die Verfassungswidrigkeit von Normen angenommen haben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2018 - 6 A 2634/17 -, juris Rn. 20.
Hier hatte das Oberverwaltungsgericht die bestehende (faktische) Höchstaltersgrenzenregelung mit dem angeführten Urteil für unwirksam gehalten. Die Beklagte wollte, wie sie dem Kläger mit Schreiben vom 13. September 2013, d. h. rund eine Woche nach seinem Übernahmeantrag, mitgeteilt hat, vertretbar zunächst die Rechtskraft des Urteils abwarten. Diese trat mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juli 2014 - 2 B 40.13 - ein. Das weitere Zuwarten auf eine Neuregelung des Gesetz- oder Verordnungsgebers beruhte gleichfalls auf einem zureichenden, d. h. mit der Rechtsordnung im Einklang stehenden Grund. Es diente nicht dem Zweck, die Gewährung einer gesetzlich gewährleisteten Rechtsposition unter Außerachtlassung der verfassungsrechtlichen Zuständigkeitsverteilung zu verzögern, um diese nach einer absehbaren Rechtsänderung ablehnen zu können.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Januar 2004 - 7 B 58.03 -, juris Rn. 4; siehe dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Juli 2018 - 6 A 2272/16 -, juris Rn. 41, und vom 24. Oktober 2017 - 6 A 394/17 -, n. v.
Vielmehr wollte die Beklagte einer Neuregelung nicht vorgreifen. So musste auch der Kläger mit einer baldigen Entscheidung des Gesetz- und/oder Verordnungsgebers rechnen, der am Institut der Höchstaltersgrenze festhalten wollte. Die Neuregelung in § 39 Abs. 7 HG NRW 2014 ist am 1. Oktober 2014 und die Neufassung der HWFVO am 9. Dezember 2014 und damit in angemessener Zeit nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juli 2014 - 2 B 40.13 - in Kraft getreten.
cc. Dies zugrunde gelegt, lässt auch der Umstand, dass zur Zeit der Antragstellung keine Höchstaltersgrenze bestand, die Anwendung der später in Kraft getretenen, wirksamen Höchstaltersgrenze nicht unbillig erscheinen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 6 A 1690/10 -, juris Rn. 47.
Dem Zeitpunkt der Antragstellung kommt nur im Rahmen des § 39a Abs. 4 HG NRW 2016 Bedeutung zu, was rechtlich nicht zu beanstanden ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juli 2010 - 6 A 3302/08 -, a. a. O., Rn. 50 (zu den entsprechenden früheren laufbahnrechtlichen Bestimmungen in der LVO NRW).
dd. Die - vom Kläger nicht zu vertretende - Ablehnung des Übernahmebegehrens durch den streitgegenständlichen Bescheid vom 2. April 2015 war aber rechtswidrig und lässt das Entgegenhalten der nunmehr geltenden Altersgrenze im Sinne der oben ausgeführten Rechtsprechung unbillig erscheinen.
(1) Die Beklagte ist zunächst zu Unrecht davon ausgegangen, der Kläger könne keine Sachentscheidung beanspruchen, weil sein Übernahmebegehren bereits 2012 durch Abschluss eines Arbeitsvertrags bestandskräftig abgelehnt worden sei. Es kann offen bleiben, ob der Kläger mit seinem Bewerbungsschreiben vom November 2011 einen konkludenten Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gestellt hat, der durch das Angebot des (befristeten) Arbeitsvertrags bzw. dessen Abschluss durch die Beklagte abgelehnt worden ist. Jedenfalls stünde eine bestandskräftige Ablehnung einer neuen Sachentscheidung nicht entgegen, weil diese sich allein auf die Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt bezieht, keine Dauerwirkung hat und damit keine Bindungswirkung für einen neuen Antrag bei veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Umständen entfaltet.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2011 ‑ 6 A 57/11 -, juris Rn. 10.
Die rechtswidrige Ablehnung des Übernahmebegehrens mit dieser Begründung hat den beruflichen (Beamten-)Werdegang des Klägers ohne dessen Verschulden verzögert.
(2) Die weitere Begründung des angefochtenen Bescheids, die Verbeamtung scheitere an der Überschreitung der seinerzeit in § 7 Abs. 5 HWFVO 2014 geregelten Höchstaltersgrenze, trägt ebenfalls nicht. Die Behandlung des klägerischen Antrags war insoweit rechtswidrig, weil im Zeitpunkt des Bescheiderlasses mangels parlamentsgesetzlicher Regelung keine wirksame Höchstaltersgrenze bestand.
Zwar ermächtigte der Gesetzgeber mit § 39 Abs. 7 HG NRW in der bis zum 30. Juni 2016 geltenden Fassung vom 16. September 2014 (HG NRW 2014) als Reaktion auf das Senatsurteil vom 22. Januar 2013 nunmehr ausdrücklich das Ministerium, im Einvernehmen mit dem Finanzministerium und dem für Inneres zuständigen Ministerium durch Rechtsverordnung Regelungen hinsichtlich einer Altersgrenze für die Einstellung oder Übernahme von Hochschullehrerinnen oder Hochschullehren in ein Beamtenverhältnis zu treffen. Auf dieser Grundlage ist § 7 HWFVO 2014 erlassen worden. Die Verordnungsermächtigung genügt aber nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen.
Grundsätzlich können auch Gesetze, die zu Rechtsverordnungen ermächtigen, die Voraussetzungen des Gesetzesvorbehalts erfüllen. Die wesentlichen Entscheidungen müssen allerdings durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst erfolgen. Die Wesentlichkeitsdoktrin beantwortet daher nicht nur die Frage, ob überhaupt ein bestimmter Gegenstand parlamentsgesetzlich zu regeln ist. Sie ist vielmehr auch dafür maßgeblich, wie genau diese Regelungen im Einzelnen sein müssen. Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage bei Delegation einer Entscheidung auf den Verordnungsgeber stellt insoweit eine notwendige Ergänzung und Konkretisierung des Gesetzesvorbehalts und des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung dar. Erforderlich ist eine parlamentarische Leitentscheidung, die - auch bei Landesgesetzen - an den rechtsstaatlichen Anforderungen zu messen ist, wie sie Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG als eine Ausprägung des allgemeinen Gesetzesvorbehalts vorgibt. Danach müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm muss der Grundrechtsrelevanz der Regelung entsprechen, zu der ermächtigt wird: Je erheblicher diese in die Rechtsstellung des Betroffenen eingreift, desto höhere Anforderungen müssen an den Bestimmtheitsgrad der Ermächtigung gestellt werden. Schon aus der Ermächtigung muss daher erkennbar und vorhersehbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll. Dies zugrunde gelegt, ist der parlamentarische Gesetzgeber zur Beantwortung der Frage der Einführung und Ausgestaltung von beamtenrechtlichen Höchstaltersgrenzen berufen, die kein Eignungsmerkmal darstellen (anders als bei Einsatzberufen wie dem Polizeivollzugsdienst), weil die Rechtfertigung von Art und Maß einer eignungswidrigen Ungleichbehandlung eine Abwägung mit anderen legitimen Zielen erfordert.
BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 -, a. a. O., Rn. 54 ff.
Diesen Anforderungen genügt § 39 Abs. 7 HG NRW 2014 nicht, der ohne jegliche nähere Vorgaben den Verordnungsgeber pauschal ermächtigt, „Regelungen hinsichtlich einer Altersgrenze“ zu treffen. Damit wird weder parlamentarisch bestimmt, dass eine Höchstaltersgrenze gelten soll, noch festgelegt, wie diese im Wesentlichen zu gestalten ist.
Vgl. auch Bay. Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 12. Juli 2013 - Vf. 9-VII-12 -, NVwZ 2013, 1543 = juris Rn. 76 zum seinerzeit geltenden Art. 44 Abs. 2 Satz 2 BayHSchG.
Zwar lässt die Norm erkennen, dass der Gesetzgeber sich Gedanken über die Einführung von Einstellungshöchstaltersgrenzen gemacht hat.
Vgl. zu diesem Kriterium BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 -, a. a. O., Rn. 70.
Das reicht nach den vorstehenden Ausführungen aber nicht aus. Die dem Parlamentsgesetzgeber vorbehaltene Abwägung zwischen Art. 33 Abs. 2 GG einerseits und dem Art. 33 Abs. 5 GG zuzuordnenden Lebenszeitprinzip andererseits und die darauf fußende Entscheidung, welche Höchstaltersgrenze angemessen ist, wird vielmehr gänzlich der Exekutive überlassen. Eine parlamentarische Leitentscheidung, mit der Maßstäbe für eine solche Grenze vorgegeben werden, liegt nicht vor. Dies wird durch die Gesetzesbegründung (LT-Drs. 16/4138, S. 9) bestätigt. Darin heißt es - unter Bezugnahme auf eine inzwischen überholte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts -, es obliege dem Verordnungsgeber, die Gewährleistung des leistungsbezogenen Zugangs zum Beamtenverhältnis in einen angemessenen Ausgleich mit dem Interesse des Dienstherrn an einer möglichst langen Lebensdienstzeit zu bringen. Ferner wird darauf verwiesen, das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamtinnen und Beamten stelle ein legitimes Ziel dar. Dazu, unter welchen Voraussetzungen ein solcher angemessener Ausgleich bzw. ein solches ausgewogenes Verhältnis vorliegen soll, bleibt jede Konturierung aus.
(3) Durch diese rechtswidrige Ablehnung der Verbeamtung hat sich der berufliche Werdegang des Klägers, was seine Übernahme in das Beamtenverhältnis angeht, in einem Maße verzögert, das die jetzige Anwendung der Vorschrift unbillig erscheinen lässt.
Mangels rechtmäßiger Höchstaltersgrenze im Zeitpunkt des Bescheiderlasses hätte die Verbeamtung des Klägers nicht an der Höchstaltersgrenze scheitern dürfen. Die jetzige Ablehnung wäre unbillig, weil der Kläger Klage erheben musste, um sein Begehren weiter zu verfolgen und zwischenzeitlich eine rechtmäßige Höchstaltersgrenze eingeführt wurde, die seinem Begehren nun, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, entgegensteht.
Etwas anderes gilt nicht deshalb, weil der Kläger seinen Übernahmeantrag im September 2013 und damit nach dem Urteil des Senats vom 22. Januar 2013 gestellt hat, mutmaßlich um den regelungslosen Zustand zu nutzen. Es können sich allenfalls diejenigen nicht auf die Billigkeitsausnahme berufen, die in der Übergangszeit einen Antrag gestellt haben, der sodann nach Zuwarten auf der Grundlage der (wirksamen) Neuregelung abgelehnt worden ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juli 2010 - 6 A 3302/08 -, juris Rn. 83, Beschlüsse vom 24. Juli 2017 - 6 A 1075/16 -, juris Rn. 30, und vom 15. Oktober 2012 - 6 A 2449/11 - n.v.
In diesen Fällen mussten die - teilweise als „Trittbrettfahrer“ bezeichneten - Antragsteller nicht nur mit einer gesetzlichen Neuregelung rechnen, sondern es fehlte auch an einer rechtswidrigen Antragsablehnung. Im Streitfall hat die Beklagte zwar ebenfalls - vertretbar - das Inkrafttreten von Neuregelungen der Höchstaltersgrenze abgewartet. Die Neufassungen von HWFVO und HG NRW im Jahr 2014, auf die der Bescheid vom 2. April 2015 dann (auch) gestützt worden ist, waren aber ebenfalls verfassungswidrig und konnten daher die Antragsablehnung nicht tragen.
c. Daraus ergibt sich ein Anspruch auf erneute, ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Übernahmebegehren des Klägers, bei der die Beklagte auch über eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze zu befinden hat.
aa. Das Ermessen hat sich nicht auf eine Verpflichtung zur Gewährung einer Ausnahme reduziert.
Zwar hatte der am 18. Februar 1963 geborene Kläger - unter Berücksichtigung des 15-monatigen Grundwehrdienstes - bei Antragstellung am 5. September 2013 noch nicht diejenige Altersgrenze überschritten, die der Gesetzgeber 2016 nachträglich in rechtmäßiger Weise festgelegt hat. Gleichwohl ist die Gewährung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nicht die einzig mögliche Ermessensentscheidung.
Es widerspräche der Verpflichtung des Normgebers und dem ihm eingeräumten Regelungsspielraum, wenn zwingend zu Gunsten der Bewerber, die während des Bestehens der für unvereinbar mit dem Grundgesetz erkannten Norm den Verbeamtungsantrag gestellt haben, eine Ausnahme von der nunmehr verfassungsgemäßen Regelung zu machen wäre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 32; OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, a. a. O., Rn. 20.
Zwar bestand anders als in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen nach dem Landesbeamtengesetz hier kein durch die Unvereinbarkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts geschaffener Schwebezustand, während dessen Verwaltung und Gerichte eine Neuregelung abzuwarten haben.
Gleichwohl ist nicht davon auszugehen, dass zugunsten derjenigen Bewerber, die während des Bestehens der mit dem Grundgesetz nicht vereinbaren Norm den Übernahmeantrag gestellt haben, zwingend eine Ausnahme von der nunmehr verfassungsgemäßen Regelung zu machen wäre.
Eine Ermessensreduzierung ergibt sich nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit angeschlossen hat,
BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 35 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2017 - 6 A 355/16 -, a. a. O., Rn. 21,
auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigungslast. Der Folgenbeseitigungsanspruch erfasst nur rechtswidriges Behördenhandeln, er ist für gesetzliche Fehlleistungen - sei es durch Parlamentsgesetz oder Rechtsverordnung - nicht anwendbar. Nach der Figur der Folgenbeseitigungslast ist die Behörde bei nachfolgenden Ermessensentscheidungen verpflichtet, die Folgen ihres rechtswidrigen Handelns zu berücksichtigen. Bezugspunkt der Folgenbeseitigung ist damit ein rechtswidriges Behördenhandeln. Ein derartig fehlerhaftes Verwaltungshandeln liegt nicht vor, wenn die Behörde die im Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorhandenen Rechtsvorschriften zutreffend anwendet, diese aber fehlerhaft sind. Anknüpfungspunkt des rechtswidrigen Zustands ist hier nicht die rechtswidrige Bearbeitung des Antrags durch die Behörde, sondern der dem Verwaltungsverfahren zugrunde liegende normative Rahmen. Der Ausgleich hierauf beruhender Folgen ist nicht Aufgabe des Folgenbeseitigungsanspruchs und auch nicht im Rahmen der Folgenbeseitigungslast zu berücksichtigen. Er muss vielmehr durch Übergangsregelungen des neu erlassenen Rechts geregelt werden. Der Normgeber hat (in verfassungsgemäßer Weise) zu entscheiden, inwieweit er Vertrauensschutzgesichtspunkte berücksichtigen will und entsprechende Anordnungen trifft. Der Beklagten ist daher kein dem Folgenbeseitigungsanspruch zugängliches Verwaltungsunrecht anzulasten, wenn sie sich an einer Verbeamtung des Klägers aufgrund der entgegenstehenden Rechtsverordnungen zur Einstellungshöchstaltersgrenze gehindert sah. Ob und inwieweit im Hinblick auf Vertrauensschutzerwägungen Ausnahmen für Altfälle zu treffen sind, hat der Gesetzgeber bei der Neuregelung der beanstandeten Vorschriften zu entscheiden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 36 ff.
Dies hat der nordrhein-westfälische Gesetzgeber hier in nicht zu beanstandender Weise getan. Die Höchstaltersgrenze erfährt eine Abmilderung durch die Möglichkeiten, verschiedene Verzögerungszeiten zu berücksichtigen, sowie durch die hier in Rede stehende Ausnahmemöglichkeit bei unbilliger Härte.
Das Ermessen der Beklagten ist ferner nicht gemäß Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung deshalb reduziert, weil die Beklagte in den zwei vom Kläger angeführten Fällen Hochschullehrer verbeamtet hat. Die Beklagte hat nachvollziehbar vorgetragen, dass die Sachverhalte nicht mit dem Streitfall vergleichbar sind. Prof. Dr. D., der bei der Antragstellung das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, ist auf der Grundlage des § 7 Abs. 5 Satz 8 HWFVO 2014 (= § 39a Abs. 4 HG NRW 2016) innerhalb eines Jahres nach Antragstellung in das Beamtenverhältnis übernommen worden. Im Fall von Prof. B. führte der Erhöhungstatbestand des § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3, Satz 3 HWFVO 2014 (= § 39a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 HG NRW 2016) dazu, dass die Höchstaltersgrenze nicht überschritten war. Dass die Beklagte auch bei mit dem Streitfall vergleichbaren Sachverhalten im Wege der Billigkeitsausnahme Hochschullehrer in das Beamtenverhältnis übernommen hat und insoweit von einer entsprechenden Verwaltungspraxis auszugehen wäre, ist weder dargetan noch erkennbar.
bb. Die Beklagte hat bisher das ihr nach § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 HG NRW 2016 zustehende Ermessen nicht ausgeübt. In dem Bescheid vom 2. April 2015 hat die Beklagte maßgeblich darauf abgestellt, durch Abschluss des Arbeitsvertrags sei ein früherer Verbeamtungsantrag bestandskräftig abgelehnt worden, Wiederaufgreifensgründe lägen nicht vor. Sie hat zwar ergänzt, selbst wenn eine ermessensfehlerfreie Neubescheidung zu erfolgten hätte, wäre der Antrag auf Verbeamtung wegen der nunmehr geltenden Höchstaltersgrenze erneut abzulehnen. Darin liegt jedoch keine Ausübung des nach § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 bestehenden Ermessens.
Dass bei Bescheiderlass keine Veranlassung für eine Ermessensentscheidung nach dieser Ausnahmebestimmung bestand, weil keine vorherige rechtswidrige behördliche Verzögerung des Übernahmebegehrens vorlag, ist unerheblich. Auch wenn nach § 114 Satz 2 VwGO die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich nur ergänzen, nicht hingegen erstmals ausüben kann, kann in einem solchen Fall unter Umständen die Ermessensausübung im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden. Voraussetzung dafür ist, dass sich aufgrund neuer Umstände die Notwendigkeit einer Ermessensausübung erst nach Klageerhebung ergibt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011
- 1 C 14.10 -, BVerwGE 141, 253 = juris Rn. 8 ff. (zur Ausweisung); OVG NRW, Beschlüsse vom vom 18. April 2018 - 6 A 1148/16 -, juris Rn. 39, und vom 17. April 2018 - 6 A 688/16 -, juris Rn. 47.
An einer derartigen Ermessensbetätigung fehlt es hier. Insbesondere hat die Beklagte nicht - vergleichbar dem Ministerium für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen - ihr Ermessen nach der Ausnahmevorschrift durch Erlass in allgemeiner Weise ausgeübt und darauf im gerichtlichen Verfahren Bezug genommen.
Vgl. im Einzelnen dazu BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 33 f.; OVG NRW, Beschluss vom 18. April 2018 - 6 A 1148/16 -, a. a. O. Rn. 37.
cc. Bei der danach erneut zu treffenden Entscheidung über den Antrag des Klägers auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit auf der Grundlage des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 wird die Beklagte zu berücksichtigen haben, dass der Kläger im Zeitpunkt der Antragstellung die Höchstaltersgrenze noch nicht überschritten hatte. Auch wenn dieser Umstand, wie ausgeführt, das Ermessen nicht auf die Zulassung einer Ausnahme reduziert, legt er diese nahe, wie die Verwaltungspraxis bei Lehrerinnen und Lehrern zeigt. Nach dem Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 4. Januar 2016 - 211-1.12.03.03-130435 - sind Lehrerinnen und Lehrer, die im Antragszeitpunkt die jetzt geltende Höchstaltersgrenze noch nicht vollendet hatten, im Wege einer Einzelfallausnahme zu verbeamten, soweit die übrigen beamtenrechtlichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen. Es bedarf demnach im Streitfall gewichtiger, für den Senat im Übrigen derzeit nicht erkennbarer Gründe des Dienstherrn, gleichwohl im Ermessenswege von einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze abzusehen. Zwar kann im Rahmen der Ermessensausübung der Aspekt einer gravierenden Unausgewogenheit von Lebensdienst- und Ruhestandszeit überwiegende Bedeutung erlangen. Im Fall eines Bewerbers wie des Klägers, der bei Antragstellung die jetzt geltende Höchstaltersgrenze nicht überschritten hatte, die der Gesetzgeber unter Abwägung von Leistungsgrundsatz, Lebenszeit- und Alimentationsprinzip als angemessen erachtet hat, kann sich die Beklagte aber nicht allein auf fiskalische Gesichtspunkte berufen. Dass sich seine Lebensdienstzeit bis zum Eintritt in den Ruhestand inzwischen weiter verkürzt hat, ist nicht dem Kläger zuzurechnen, sondern Folge des von ihm zur Durchsetzung seiner Rechte geführten gerichtlichen Verfahrens.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288 Abs. 6 Sätze 2 und 3, 1381, 1611 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 7 HWFVO
§ 9 BeamtStG
§ 39a HG NRW
§ 1 AGG
§ 167 VwGO
§ 127 BRRG
§ 7 Abs. 5 HWFVO
§ 39 Abs. 7 HG NRW
§ 7 Abs. 6 HWFVO
§ 39 Abs. 7 HG NRW
§ 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW
§ 39a Abs. 4 HG NRW
§ 7 Abs. 5 Satz 1 HWFVO
§ 7 Abs. 5 Satz 8 HWFVO
§ 39a Abs. 4 HG NRW
§ 126 Abs. 1 VwGO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 122 Abs. 1 LBG NRW
§ 39a Abs. 1 HG NRW
§ 39a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HG NRW
§ 5 Abs. 1 Satz 2 WPflG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LBeamtVG
§ 14 Abs. 3 LBG NRW
§ 10 Satz 1 AGG
§ 10 Satz 1 AGG
§ 10 Satz 2 AGG
§ 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW
§ 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW
§ 84 Abs. 2 Satz LVO
§ 39a Abs. 5 HG NRW
§ 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW
§ 135 Abs. 5 BBauG
§ 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW
§ 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO
§ 75 Satz 1 VwGO
§ 7 Abs. 5 HWFVO
§ 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3, Satz 3 HWFVO
§ 39a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 HG NRW
§ 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 HG NRW
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 7 Abs. 4 der Hochschulwirtschaftsführungsverordnung
Art. 12a GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12a Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 44 Abs. 2 Satz 2 BayHSchG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 133, 143
BVerwGE 156, 180
BVerfGE 139,

58
NVwZ 2015, 427
FamRZ 2017, 669
BVerwGE 107, 164
BVerwGE 39, 355
BVerwGE 142, 59
NVwZ 1987, 601
NVwZ-RR 2010, 992
NVwZ 2013, 1543
BVerwGE 141, 253
6 A 1171/11
2 B 40.13
6 A 858/07
2 C 18.07
2 C 11.15
6 A 1362/16
6 A 355/16
6 A 57/11
6 A 1189/17
6 A 2505/16
6 A 2472/16
2 BvR 1322/12
2 BvR 1989/12
6 A 1321/17
2 C 76.10
6 A 1303/17
6 A 139/17
1 RL 2000/78
1 BvR 861/11
5 C 14.97
33 W (pat) 9/09
1 LB 343/02
6 A 3302/08
2 C 76.00
8 C 54.85
6 A 282/08
6 A 406/16
6 A 368/12
6 A 3/11
6 A 1171/11
6 A 2634/17
7 B 58.03
6 A 2272/16
6 A 394/17
6 A 1690/10
6 A 1075/16
6 A 2449/11
1 C 14.10
6 A 1148/16
6 A 688/16