Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-09-22, Aktenzeichen 1 S 2944/21

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 10.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Die Antragstellerin beantragt im vorliegenden Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO die Normen der §§ 2, 3, 10 Abs. 1 Nr. 4 und 5 der Verordnung des Kultusministeriums über den Schulbetrieb unter Pandemiebedingungen (Corona-Verordnung Schule - CoronaVO Schule) vom 27. August 2021 in der ab 13. September geltenden Fassung bis zur Entscheidung in der Hauptsache vorläufig außer Vollzug zu setzen.
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Die angefochtenen Vorschriften lauten auszugsweise:
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§ 2 Mund-Nasen-Schutz
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(1) In den Schulen sowie den Grundschulförderklassen in öffentlicher und freier Trägerschaft sowie den Betreuungsangeboten der verlässlichen Grundschule, flexiblen Nachmittagsbetreuung und den Horten an der Schule besteht die Pflicht zum Tragen einer medizinischen Maske. Es gelten die Ausnahmebestimmungen des § 3 Absatz 2 Nummer 3 bis 5 CoronaVO.
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(2) Die Verpflichtung nach Absatz 1 Satz 1 gilt nicht
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1. im fachpraktischen Sportunterricht,
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2. im Unterricht in Gesang und mit Blasinstrumenten sowie bei entsprechenden außerunterrichtlichen Angeboten, sofern die Vorgaben des § 4 Absatz 2 eingehalten werden,
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3. in Zwischen- und Abschlussprüfungen, sofern der Mindestabstand von 1,5 Metern zwischen den Personen eingehalten wird,
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4. bei der Nahrungsaufnahme (Essen und Trinken),
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5. in den Pausenzeiten außerhalb der Gebäude und
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6. für Schwangere, die aufgrund Gefährdungsbeurteilung nach Mutterschutzgesetz im Unterricht eingesetzt werden können, sofern der Abstand von 1,5 Metern zu allen Personen sicher eingehalten werden kann.
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§ 3 Testung
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(1) Die öffentlichen Schulen, die Grundschulförderklassen, die Schulkindergärten sowie die entsprechenden Einrichtungen in freier Trägerschaft haben den in den Präsenzunterricht einbezogenen Kindern oder Schülerinnen und Schülern in jeder Schulwoche zwei sowie dem an den Einrichtungen in der Präsenz tätigen Personal an jedem Präsenztag einen Schnelltest im Sinne von § 1 Nummer 3 CoronaVO Absonderung oder PCR-Test im Sinne von § 1 Nummer 2 CoronaVO Absonderung anzubieten; hiervon ausgenommen sind immunisierte Personen im Sinne des § 4 Absatz 1 CoronaVO. Den Zeitpunkt und die Organisation der Testung bestimmt die Schulleitung.
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(2) Der Testnachweis gemäß § 10 Absatz 1 Nummer 5 kann erbracht werden durch
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1. die Teilnahme an der Testung nach Absatz 1; dies gilt auch, sofern an der Schule die Testung nicht vor oder unmittelbar nach dem Betreten des Schulgeländes, sondern zu einem späteren Zeitpunkt am Schultag durchgeführt wird, oder
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2. den Nachweis einer Testung mit negativem Ergebnis, der geführt werden kann durch
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a) einen Testnachweis im Sinne des § 5 Absatz 3 CoronaVO, oder
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b) die Eigenbescheinigung der Erziehungsberechtigten nach ordnungsgemäß durchgeführtem COVID-19-Schnelltest auf dem durch das Kultusministerium vorgegebenen Musterformular für Schülerinnen und Schüler der Grundschulen, der Grundstufen der Sonderpädagogischen Bildungs- und Beratungszentren, der Sonderpädagogischen Bildungs- und Beratungszentren mit den Förderschwerpunkten geistige Entwicklung, körperliche und motorische Entwicklung, Sonderpädagogischen Bildungs- und Beratungszentren mit anderen Förderschwerpunkten mit diesen Bildungsgängen, sowie für Kinder der Grundschulförderklassen und der Schulkindergärten, sofern nach Entscheidung der Schulleitung die Testung nicht in der Organisationshoheit der Schule durchgeführt wird,
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wenn der Nachweis durch die Schülerinnen und Schüler spätestens am Tag einer nach Absatz 1 angebotenen Testung, durch Lehrkräfte und sonstige Personen zu einem von der Schulleitung festzulegenden Zeitpunkt erfolgt und die zugrundeliegende Testung nicht mehr als 48 Stunden zurückliegt.
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(3) Die Möglichkeit zur Eigenbescheinigung nach Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe b gilt für volljährige Schülerinnen und Schüler der in Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe b genannten Einrichtungen entsprechend. Für das an den Einrichtungen nach Absatz 1 tätige Personal ist ein Testnachweis gemäß Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe b ausgeschlossen; Testungen gemäß Absatz 2 Nummer 1 sind von einer weiteren volljährigen Person zu überwachen, die deren ordnungsgemäße Durchführung sowie das Testergebnis bestätigt.
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§ 10 Zutritts- und Teilnahmeverbot
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(1) Für die Einrichtungen nach § 1 Absatz 1 besteht ein Zutritts- und Teilnahmeverbot für Schülerinnen und Schüler, für Kinder, Lehrkräfte sowie sonstige Personen,
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[…]
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4. die entgegen §§ 2 und 7 keine medizinische Maske tragen oder
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5. die weder einen Testnachweis im Sinne von § 3 Absatz 2 noch einen Impf- oder Genesenen-Nachweis im Sinne des § 4 Absatz 2 CoronaVO vorlegen.
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Die am ... geborene Antragstellerin ist Schülerin der 5. Klasse eines Gymnasiums in .... Zur Begründung ihres Antrags trägt sie vor, sie begehre am uneingeschränkten Präsenzunterricht ohne Mund-Nasen-Schutz und ohne Testung teilzunehmen. Sie habe bereits in der Grundschule sehr unter der Test- und Maskenpflicht gelitten. Sie gehe davon aus, dass Masken bei Kindern schädlich seien. Sie leide täglich unter Schwindel, Übelkeit, Kopfschmerzen und Müdigkeit. Außerdem leide sie darunter, dass sie wegen der Masken weder bei Lehrern noch bei Mitschülern die Mimik erkennen könne. Die Maskenpflicht bedeute eine enorme seelische und körperliche Belastung für sie als Kind. Auch sei es ihr psychisch sehr schlecht gegangen, weil sie sich seit April 2021 zweimal in der Woche einem nasalen Selbsttest unterziehen musste. Eine Freundin sei zweimal positiv getestet worden. Obwohl ein nachfolgender PCR-Test negativ ausgefallen sei, habe dieses Kind lange unter Schock gestanden. Die Eltern der Antragstellerin seien froh gewesen, dies der Antragstellerin möglicherweise erspart zu haben.
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Die angefochtenen Vorschriften verletzten die Antragstellerin in ihren Grundrechten auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG), auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) sowie ihrem Recht auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG).
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Die Pflicht zum Tragen einer Maske habe auf Schulkinder schädigende Auswirkungen. Sie würden in ihrer physischen, psychischen, pädagogischen und psychosozialen Entwicklung gestört, ohne dass ein allenfalls marginaler Nutzen für die Kinder selbst oder Dritte bestehe. Außerdem seien bedenkliche Stoffe in Masken enthalten, die gerade für Schulkinder schädlich seien. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 GG liege vor, weil in Gaststätten nach einer Testung keine Maskenpflicht bestehe, die Antragstellerin in der Schule aber trotz der regelmäßigen Testung der Maskenpflicht unterliege. Darüber hinaus sei allgemein bekannt, dass Kinder bei Infektionsgeschehen nicht die gleiche Rolle wie Erwachsene spielten. Die Maskenpflicht sei außerdem unverhältnismäßig, weil Eingriffszweck und Eingriffsintensität in keinem angemessenen Verhältnis zueinander stünden. Die Maskenpflicht in den Unterrichtsräumen führe dazu, dass die Antragstellerin von ca. 7:30 Uhr bis ca. 12:25 Uhr ständig eine Maske tragen müsse. Etwaiger Nachmittagsunterricht bis 15:35 Uhr komme hinzu. Hinzuzurechnen seien auch die Zeiten, die die Antragstellerin in öffentlichen Verkehrsmitteln für den Schulweg verbringe. Die Regelung sei auch deshalb rechtswidrig, weil sie die Besonderheiten vor Ort an den einzelnen Schulen nicht berücksichtige und keine schulbezogenen Abweichungen zulasse.
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Die angegriffenen Normen seien auch nicht mit höherrangigem Recht in Form der Schulpflicht vereinbar. Die im Schulgesetz normierte Schulpflicht müsse durch den voraussetzungslosen Besuch einer Schule erfüllt werden, ohne dass dies wie hier für die Antragstellerin unzumutbar bzw. unter Inkaufnahme von Gesundheitsschädigungen erschwert werde. Fernunterricht genüge nicht zur Erfüllung der Schulpflicht. Darüber hinaus würden die ständigen Änderungen der Coronaverordnung Schule nicht dem Grundsatz der Rechtsklarheit und Nachvollziehbarkeit genügen. Dies zeige sich auch darin, dass bis zum 12.09.2021 § 10 Abs. 4 CoronaVO Schule normiert habe, dass Zutritts- und Teilnahmeverbote bei Nichtbeachtung der Masken- und Testpflicht eine Verletzung der Schulpflicht bedeuteten. Eine Rechtsgrundlage für diese Norm sei nicht ersichtlich. Die gesamte Regelung sei unklar.
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Die in § 3 Abs. 1 CoronaVO Schule normierten Testpflicht sei ebenfalls unverhältnismäßig und damit rechtswidrig. Die Wirksamkeit der durchgeführten Tests werde bestritten, woraus sich jedenfalls die fehlende Eignung ergebe. Auch die Testpflicht verstoße gegen den Gleichheitssatz.
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Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegengetreten.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Der Senat entscheidet über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung mit drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO). Die Besetzungsregelung in § 4 AGVwGO ist auf Entscheidungen nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht anwendbar (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 15.12.2008 - GRS 1/08 - ESVGH 59, 154).
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Der nach § 47 Abs. 6 VwGO gestellte Eilantrag hat keinen Erfolg. Der Antrag auf vorläufige Außervollzugsetzung von §§ 2, 3 und § 10 Abs. 1 Nr. 4 und 5 CoronaVO Schule, die eine Masken- und Testpflicht normieren und ein Zutritts- und Teilnahmeverbot für Schule und Präsenzunterricht für den Fall der Nichtbefolgung vorsehen, ist zulässig, aber nicht begründet.
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1. Der Antrag ist zulässig.
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Ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. zu dieser Voraussetzung Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 47 Rn. 387) und die gesonderten Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO erfüllt sind. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
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Die Statthaftigkeit des Antrags folgt aus § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 4 AGVwGO. Danach entscheidet der Verwaltungsgerichtshof auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verordnungen - wie hier – eines Landesministeriums.
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Die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist gewahrt.
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Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint (ausf. dazu Senat, Urt. v. 29.04.2014 - 1 S 1458/12 - VBlBW 2014, 462 m.w.N.). Nach diesem Maßstab besteht die Antragsbefugnis. Es ist jedenfalls nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Antragstellerin in ihren Grundrechten auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verletzt ist.
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Für einen etwaigen Antrag in der Hauptsache und den nach § 47 Abs. 6 VwGO liegt auch ein Rechtsschutzinteresse vor. Denn mit einem Erfolg dieser Anträge könnte die Antragstellerin ihre Rechtsstellung jeweils verbessern.
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2. Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist jedoch nicht begründet.
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Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Satzung oder Rechtsvorschrift zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, ZfBR 2015, 381; Beschl. v. 16.09.2015 - 4 VR 2/15 -, juris; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.08.2016 - 5 S 437/16 -, juris m.w.N.; Beschl. v. 13.03.2017 - 6 S 309/17 - juris). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen, als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18.05.1998 - 4 VR 2/98 - NVwZ 1998, 1065).
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An diesen Maßstäben gemessen ist der Antrag der Antragstellerin auf vorläufige Außervollzugsetzung der angefochtenen Normen nicht begründet. Ein im Hauptsacheverfahren gegen die Maskenpflicht gem. § 2 CoronaVO Schule und das damit korrespondierende Zutritts- und Teilnahmeverbot nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 CoronaVO Schule (a) sowie gegen die Testpflicht gem. § 3 CoronaVO Schule und das entsprechende Zutritts- und Teilnahmeverbot gem. § 10 Abs. 1 Nr. 5 CoronaVO Schule (b) gerichteter Normenkontrollantrag hätte voraussichtlich keinen Erfolg. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO dringend geboten (c).
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a) Ein gegen die Maskenpflicht sowie das damit verbundene Zutritts- und Teilnahmeverbot gem. § 10 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 CoronaVO Schule gerichteter Normenkontrollantrag wird aller Voraussicht nach ohne Erfolg bleiben. Der Senat hat in zahlreichen Verfahren zu entsprechenden Vorgängerregelungen entschieden, dass diese Vorschriften voraussichtlich mit höherrangigem Recht in Einklang stehen (zuletzt Senat, Beschl. v. 16.07.2021 – 1 S 2083/21 –; 15.06.2021 - 1 S 1694/21 -; Beschl. v. 29.04.2021 - 1 S 1204/21 - juris; Beschl. v. 21.04.2021 - 1 S 1049/21 -; zu § 1 Abs. 3 CoronaVO Schule auch Beschl. v. 21.04.2021, a.a.O., und v. 20.04.2021 - 1 S 1121/21 -; sowie bereits für die Vorgängerbestimmung aus § 6a Nr. 1 CoronaVO Schule a.F. Senat, Beschl. v. 04.11.2020 - 1 S 3318/20 - und v. 22.10.2020 - 1 S 3201/20 - juris; für die heute im Kern in § 3 Abs. 2 Nr. 1 CoronaVO enthaltenen Bestimmungen zur Maskenpflicht im öffentlichen Personenverkehr Senat, Beschl. v. vom 25.06.2020 - 1 S 1739/20 - juris, vom 13.05.2020 - 1 S 1314/20 - und vom 18.05.2020 - 1 S 1417/20 -; für verordnungsrechtliche Bestimmungen zur Maskenpflicht im Schulunterricht im Ergebnis auch für das jeweilige dortige Landesrecht zuletzt BayVGH, Beschl. v. 28.07.2021 – 25 NE 21.1962 – juris; sowie v. 08.09.2020 - 20 NE 20.199 - und v. 07.09.2020 - 20 NE 20.1981 -; OVG Schl.-Holst., Beschl. v. 28.08.2020 - 3 MR 37/20 -; OVG NRW, Beschl v. 10.09.2021 – 13 B 1335/21.NE – juris; v. 27.08.2020 - 13 B 1220/20.NE - und v. 20.08.2020 - 13 B 1197/20.NE -; jeweils juris). An dieser Einschätzung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der aktuellen Entwicklung des Infektionsgeschehens und der Einwände der Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Regelungen fest.
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aa) Für die Regelungen in § 10 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 CoronaVO Schule besteht voraussichtlich eine ausreichende Rechtsgrundlage in § 32 Satz 1 und 2 i.V.m. § 28a Abs. 1 Nr. 2 und 16, § 28 Abs. 1 IfSG, die auch dem Vorbehalt des Gesetzes in seiner Ausprägung als Parlamentsvorbehalt genügen dürfte (vgl. bereits zu § 28 IfSG Senat, Beschl. v. 04.11.2020, a.a.O., und v. 22.10.2020, a.a.O.; im Ergebnis ebenso zum dortigen Landesrecht BayVGH, Beschl. v. 08.09.2020, a.a.O.; s. zu den Anforderungen vgl. BVerfG, Beschl. v. 14.03.1989 - 1 BvR 1033/82 u.a. - BVerfGE 80, 1, 20; Beschl. v. 21.04.2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. - BVerfGE 139, 19; ausf. ebenfalls Senat, Beschl. v. 09.04.2020 - 1 S 925/20 - m.w.N.). Gem. § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 16 IfSG können notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag insbesondere auch die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung und die Schließung oder Erteilung von Auflagen für die Fortführung von Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von § 33 IfSG, Hochschulen, außerschulischen Einrichtungen der Erwachsenenbildung oder ähnlichen Einrichtungen sein. Bei Schulen handelt es sich um Gemeinschaftseinrichtungen gem. § 33 Nr. 3 IfSG (vgl. u.a. BayVGH, Beschl. v. 12.04.2021 - 20 NE 21.926 - juris Rn. 13; OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 22.04.2021 - 13 B 559/21.NE - juris Rn. 47). § 10 Abs. 1 Nr. 4 CoronaVO Schule regelt eine solche Auflage für die Fortführung des Betriebs von Gemeinschaftseinrichtungen, indem er das Betreten und die Teilnahme für Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 CoronaVO Schule – hierzu gehören demnach auch Schulen in freier und öffentlicher Trägerschaft sowie die damit assoziierten Betreuungsangebote – nur unter der Voraussetzung erlaubt, dass entsprechend § 2 CoronaVO Schule eine medizinische Maske getragen wird.
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Die Landesregierungen können diese Ermächtigung gemäß § 32 Satz 2 IfSG durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. Eine solche Delegation hat die Landesregierung in § 21 Abs. 1 Nr. 1 CoronaVO zugunsten des Kultusministeriums geschaffen. Durchgreifende Bedenken gegen die Bestimmtheit dieser Normen bestehen nicht (vgl. bereits Senat, Beschl. v. 04.11.2020, a.a.O., und v. 22.10.2020, a.a.O.).
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bb) Der Heranziehung der genannten Rechtsgrundlagen steht nicht entgegen, dass der Antragsgegner in § 10 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 CoronaVO Schule Maßnahmen getroffen hat, die auch Personen treffen, die voraussichtlich nicht als Verhaltens- oder Zustandsstörer im polizeirechtlichen Sinne einzuordnen wären. Wenn - wie im Fall des Coronavirus unstreitig der Fall - eine übertragbare Krankheit festgestellt ist, können nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG (in der Fassung vom 10.09.2021, gültig ab 15.09.2021), die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere auch die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung zur Verhinderung der Verbreitung der Krankheit sowie zum präventiven Infektionsschutz durch eine Verordnung der Landesregierung getroffen werden (s. zur Frage der Ermächtigung zu Maßnahmen gegenüber Nichtstörern ausf. Senat, Beschl. v. 09.04.2020 - 1 S 925/20 - juris; Beschl. v. 23.04.2020 - 1 S 1003/20 -; je m.w.N.). Für eine nach einzelnen Schulen differenzierte Regelung, wie sie die Antragstellerin fordert, besteht insoweit keine Veranlassung.
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cc) Die angegriffenen Vorschriften genügen aller Voraussicht nach auch dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleitete Gebot der Bestimmtheit von Normen verlangt, dass Rechtsvorschriften so gefasst sein müssen, dass der Betroffene seine Normunterworfenheit und die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag (vgl. dazu ausf. Senat, Beschl. v. 10.06.20220 – 1 S 1623/20 – juris; m.w.N.). In jedem Fall müssen sich aus Wortlaut, Zweck und Zusammenhang der Regelung objektive Kriterien gewinnen lassen, die eine willkürliche Handhabung der Norm durch die für die Vollziehung zuständigen Behörden ausschließen (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.07.2006 - 10 C 9.05 - BVerwGE 126, 222; Beschl. v. 10.04.2000 - 11 B 61.99 - juris; Senat, Urt. v. 22.04.2002, a.a.O., v. 16.10.2001 - 1 S 2346/00 - VBlBW 2002, 292, und v. 18.08.1992 - 1 S 2550/91 - VBlBW 1993, 99).
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An diesen Maßstäben gemessen genügt § 10 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 CoronaVO Schule dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Rechtmäßigkeit von § 10 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 CoronaVO Schule. Diese Bestimmungen regeln eindeutig und klar, in welchen Fällen eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen ist und dass im Falle der Nichtbeachtung ein Zutritts- und Teilnahmeverbot für die Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 CoronaVO Schule greift. Soweit die Antragstellerin die Bestimmtheit der Vorschriften sinngemäß mit der Argumentation in Frage stellt, die ständigen Änderungen der Coronaverordnungen gingen zu Lasten des Grundsatzes der Rechtsklarheit und Nachvollziehbarkeit und insbesondere die Aufhebung von § 10 Abs. 4 CoronaVO Schule vom 27.08.2021 durch die Änderungsverordnung vom 12. September 2021 habe Verwirrung gestiftet, da nun nicht mehr klar sei, welche Vorschriften gälten, dringt sie hiermit nicht durch. Aufgehobene Vorschriften aus Vorgängerverordnungen spielen bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit und der Frage der Bestimmtheit keine Rolle. Insbesondere der von der Antragstellerin gezogene Schluss, dass sie aufgrund der Aufhebung von § 10 Abs. 4 CoronaVO Schule vom 27.08.2021 nun wieder befugt sei, ihre Schulpflicht durch Teilnahme am Fernunterricht zu erfüllen, da das Kultusministerium nicht mehr davon ausgehe, dass die Nichterfüllung der Schulpflicht in Präsenz aufgrund von § 10 Abs. 4 Satz 1 CoronaVO als Verletzung der Schulbesuchspflicht gelte, geht an der Sache vorbei. Sie verkennt damit, dass sich die Schulbesuchspflicht für Schulpflichtige aus den allgemeinen Regelungen des Schulgesetzes für Baden-Württemberg sowie der Schulbesuchsverordnung (SchulBesV) ergibt und Schülerinnen und Schüler verpflichtet, den (Präsenz-)Unterricht sowie verbindliche Veranstaltungen der Schule regelmäßig und ordnungsgemäß zu besuchen (vgl. § 72 Abs. 3 SchulG, § 1 SchulBesV).
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dd) Das in § 10 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 CoronaVO Schule geregelte grundsätzliche Gebot zum Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen im Schulunterricht sowie das damit einhergehende Zutritts- und Teilnahmeverbot bei Nichtbeachtung, steht voraussichtlich auch mit Verfassungsrecht in Einklang. Verfassungswidrige Eingriffe in die jeweils in Betracht kommenden Grundrechte auf allgemeine Handlungsfreiheit (1), Berufsfreiheit (2), auf körperliche Unversehrtheit (3), die Schulpflicht aus Art. 14 Abs. 1 LV (4) und den allgemeinen Gleichheitssatz (5) liegen auch unter Berücksichtigung des Antragsvorbringens aller Voraussicht nach nicht vor.
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(1) Ein verfassungswidriger Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 GG) liegt aller Voraussicht nach nicht vor.
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(a) § 10 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 CoronaVO Schule dienen einem legitimen Zweck. Der Verordnungsgeber verfolgt damit das Ziel, das Leben und die körperliche Unversehrtheit der Schülerinnen und Schüler sowie einer potentiell sehr großen Zahl von Menschen zu schützen und damit den sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ergebenden staatlichen Schutzauftrag zu erfüllen, indem Neuinfektionen mit dem Coronavirus möglichst verhindert werden und die Verbreitung des Virus zumindest verlangsamt wird (vgl. nur Senat, Beschl. v. 23.04.2020, a.a.O., und v. 09.04.2020, a.a.O.). Darüber hinaus soll mit dieser Schutzmaßnahme trotz des anhaltenden Infektionsgeschehens Präsenzunterricht ermöglicht werden (vgl. Begründung zur Verordnung des Kultusministeriums über den Schulbetrieb unter Pandemiebedingungen (Corona-Verordnung Schule) vom 27. August 2021, abrufbar unter https://km-bw.de/site/pbs-bw-km-root/get/documents_E-212962338/KULTUS.Dachmandant/KULTUS/KM-Homepage/Artikelseiten%20KP-KM/1_FAQ_Corona/ALTE%20VERORDNUNG%20VO%20SCHULE/2021%2009%2008%20Begr%C3%BCndung%20zur%20CoronaVO%20Schule%20vom%2027_August_21.pdf).
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(b) Zur Erreichung dieses Zieles ist das vom Verordnungsgeber in § 10 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 CoronaVO Schule gewählte Mittel, ein Zutritts- und Teilnahmeverbot für den Präsenzunterricht zu verhängen, falls entgegen § 2 keine medizinische Maske getragen wird, voraussichtlich geeignet und erforderlich.
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Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann. Ein Gesetz ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können, wobei dem Gesetzgeber bei der Beurteilung der Eignung und der Erforderlichkeit jeweils ein Beurteilungsspielraum zusteht (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.06.1984 - 1 BvR 1494/78 - BVerfGE 67, 157, 173 ff.; Beschl. v. 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 u.a. - BVerfGE 90, 145, 172 f.; je m.w.N.). Der Senat hat sich in zahlreichen Verfahren ausführlich mit der Frage der Geeignetheit und Erforderlichkeit der Maskenpflicht zur Pandemieeindämmung im Schulumfeld auseinandergesetzt und diese in ständiger Rechtsprechung – an der er auch in vorliegendem Verfahren festhält – bejaht (vgl. Beschl. v. 20.04.2021 – 1 S 1121/21 – juris, jeweils m.w.N.). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Entscheidung Bezug genommen.
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(c) Das von dem Verordnungsgeber zur Erreichung des genannten Ziels gewählte Mittel einer Maskenpflicht in der Schule stellt sich im Zeitpunkt der vorliegenden Senatsentscheidung auch als verhältnismäßig im engeren Sinne (angemessen) dar.
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Der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der Antragstellerin ist von gewissem Gewicht, denn sie kann weder das Schulgebäude betreten noch am Unterricht teilnehmen, ohne zuvor eine medizinische Maske aufzusetzen und ihr Gesicht zu bedecken. Dadurch wird unter anderem ihr Recht, das eigene äußere Erscheinungsbild nach eigenem Gutdünken selbstverantwortlich zu bestimmen, beeinträchtigt. Mit dieser Beeinträchtigung gehen Einschränkungen unter anderem in der Kommunikation und sozialen Interaktion aufgrund der Verdeckung des Gesichts und der Mimik sowie Erschwernisse bei der ungehinderten Atmung und damit unter Umständen dem Wohlbefinden einher.
57
Dem stehen jedoch die ebenfalls gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und die damit verbundene Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands gegenüber. Das RKI schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der nicht oder nur einmal geimpften Bevölkerung in Deutschland – hierzu gehören derzeit u.a. fast alle Kinder unter 12 Jahren – insgesamt weiterhin als hoch, für vollständig Geimpfte als moderat ein (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html;jsessionid=49CFA4D741C746CA3672216B9D848E42.internet071?nn=13490888, Stand 08.09.2021, zuletzt abgerufen am 21.09.2021).
58
Zu dem Ausbruchsgeschehen in Kindergärten, Horten und Schulen wird in dem aktuellen Wochenbericht des RKI vom 16.09.2021 (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-09-16.pdf?__blob=publicationFile) ausgeführt:
59
„Seit Mitte August 2021 zeichnet sich ein erneuter Anstieg der Zahl an übermittelten Ausbrüchen in Kitas ab (…). Im Vergleich zu den Monaten Juli/August 2020, in denen die Altersgruppe 0-5 Jahre lediglich 27 % der an den Kita-Ausbrüchen beteiligten Fälle ausmachte, waren es in den Monaten Juli/August 2021 66 %. Die Zahl der übermittelten Schulausbrüche nimmt seit Anfang August 2021 wieder deutlich zu (…).
60
Zum ansteigenden Trend der Ausbruchshäufigkeit in Kitas und Schulen tragen vermutlich die bundesweit wieder abnehmende Feriendichte und Ausweitung der Testaktivitäten bei. Von März 2021 bis Mitte Juni 2021 betrafen die meisten übermittelten Fälle in Schulausbrüchen Kinder im Alter von 6-10 Jahren (6-10: 42 %; 11-14: 17 %; 15-20: 21 %; 21+: 20 %). Seit Mitte Juli 2021 werden überwiegend Fälle im Alter von 6-14 Jahren (6-10: 38 %; 11-14: 36 %; 15-20: 19 %; 21+: 7 %) in Schulausbrüchen übermittelt. Sowohl die übermittelte Ausbruchshäufigkeit in Kitas als auch in Schulen erreichte Ende August 2021 ein Niveau, welches im Vorjahr erst Mitte Oktober beobachtet werden konnte.“
61
Auch in Baden-Württemberg besteht eine vergleichbare Lage. Das Landesgesundheitsamt führt hierzu in seinem aktuellen Lagebericht unter anderem aus:
62
„Seit Anfang Juli ist ein Anstieg der Fallzahlen und der 7-Tage-Inzidenz zu beobachten. Seit Beginn der Pandemie wurden bislang insgesamt 558.541 laborbestätigte COVID-19-Fälle aus allen 44 Stadt- bzw. Landkreisen berichtet, darunter 10.562 Todesfälle. Die 7-Tage-Inzidenz beträgt landesweit 88,8 pro 100.000 Einwohner. Die 7-Tage-Inzidenz für COVID-19 Fälle mit einer abgeschlossenen Impfserie (zweimal geimpft oder mit Janssen geimpft) beträgt 19,5 / 100.000 Einwohner, gegenüber 200,7 / 100.000 Einwohner für Ungeimpfte, nicht vollständig geimpfte COVID-19 Fälle und Fälle ohne Angaben zum Impfstatus (siehe Erläuterungen Seite 7). Der Anteil der Infizierten > 60 Jahre an allen Fällen innerhalb der letzten 7 Tage beträgt 9 %; der Anteil der Kinder und Jugendlichen (0 - 19 Jahre) 34 %. Seit 1. September 2021 wurden 5 COVID-19-Ausbrüche aus Schulen mit insgesamt 16 SARS-CoV-2-Infektionen und 28 COVID-19-Ausbrüche aus KITAs mit insgesamt 139 SARS-CoV-2- Infektionen übermittelt.“ (LGA, Tagesbericht COVID-19 vom 20.09.2021, https://www.gesundheitsamt-bw.de/fileadmin/LGA/_DocumentLibraries/SiteCollectionDocuments/05_Service/LageberichtCOVID19/COVID_Lagebericht_LGA_210920.pdf).
63
Aus den beiden Lageberichten ist ersichtlich, dass gerade im Schulbereich in den letzten Wochen vor den Sommerferien zahlreiche Ausbrüche stattfanden, die sich auch in den Infektionszahlen der Gruppe der Kinder und Jugendlichen niedergeschlagen haben. Für die Zeit nach den Sommerferien ist aus den Erfahrungen des letzten Herbstes zu erwarten, dass aufgrund eingetragener Infektionen aus dem Ausland die Zahl der Infizierten – auch im Schulbereich – ansteigt. Dies gilt um so mehr, als die Grundinzidenz im Vergleich zum Vorjahreszeitraum höher liegt. Dem geltend gemachten Interesse der Antragstellerin stehen mithin auch die schutzwürdigen Interessen der Mitschüler und Lehrer an einem möglichst sicheren Schulumfeld gegenüber. Bei diesem Sachstand weist das mit § 10 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 CoronaVO Schule verfolgte Ziel derzeit nach wie vor ein solches Gewicht und eine solche Dringlichkeit auf, dass sich die Bestimmung mit der sog. Maskenpflicht in der Schule auch unter Berücksichtigung des von ihr bewirkten Eingriffs in das Grundrecht der Antragstellerin aus Art. 2 Abs. 1 GG gegenwärtig voraussichtlich als verhältnismäßig im engeren Sinne erweist.
64
Zu beachten ist in dieser Abwägung auch, dass der Verordnungsgeber im Frühjahr 2021 mit sinkender Inzidenz die Rückkehr zum „Regelbetrieb unter Pandemiebedingungen“ ermöglicht und somit die Phase monatelanger Schulschließung sowie des Wechselunterrichts beendet hat. Folge des „Regelbetriebs unter Pandemiebedingungen“ ist ein weitgehend uneingeschränkter Unterricht in Präsenz und „normaler Klassenstärke“, mit dem in den meisten Fällen die Wahrung des Abstands von 1,5 Metern in den Klassenzimmern nicht mehr gewährleistet sein wird und sich auch auf den sog. Begegnungsflächen außerhalb der Klassenzimmer wieder mehr Personen aufhalten. Der Verordnungsgeber hat sich ausdrücklich dafür entschieden, fortan auf inzidenzabhängige Einschränkungen des Schulbetriebs zu verzichten und den Präsenzunterricht mit höchster Priorität sicherzustellen, abgesichert werden soll der Präsenzbetrieb mit der Maskenpflicht und der Testobliegenheit (vgl. Begründung zur Verordnung des Kultusministeriums über den Schulbetrieb unter Pandemiebedingungen (Corona-Verordnung Schule) vom 27. August 2021, a.a.O.).
65
Zur Abmilderung der Einschränkungen, die mit der in § 2 CoronaVO Schule normierten Maskenpflicht einhergehen, hat der Verordnungsgeber in § 2 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO Schule i.V.m. § 3 Abs. 2 Nr. 3 bis 5 CoronaVO (vom 15.09.2021) und § 2 Abs. 2 CoronaVO Schule zahlreiche Ausnahmen vorgesehen, die auch der Antragstellerin Zeiten ohne Maskenpflicht ermöglichen. So gilt die Maskenpflicht u.a. weder im fachpraktischen Sportunterricht (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 CoronaVO Schule), noch bei der Nahrungsaufnahme (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 CoronaVO Schule), in den Pausenzeiten außerhalb der Gebäude (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 CoronaVO Schule) sowie in den allgemeinen Ausnahmefällen der CoronaVO für Kinder bis zum vollendeten sechsten Lebensjahr (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 CoronaVO), für Personen, die (mit ärztlicher Bescheinigung) glaubhaft machen können, dass ihnen das Tragen einer medizinischen Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich oder zumutbar ist (§ 3 Abs. 2 Nr. 4 CoronaVO) oder sofern das Tragen einer Maske aus ähnlich gewichtigen und unabweisbaren Gründen im Einzelfall unzumutbar oder nicht möglich ist (§ 3 Abs. 2 Nr. 5 CoronaVO).
66
Die Tatsache, dass der Verordnungsgeber zum Schuljahr 2021/2022 nicht mehr vorsieht, dass sich Schülerinnen und Schüler ohne Angabe von Gründen vom Präsenzunterricht abmelden können und sodann einen Anspruch auf Beschulung im Fernunterricht haben (vgl. z.B. § 3 Abs. 8 Satz 1 CoronaVO Schule i.d. ab 26.06.2021 geltenden Fassung), führt nicht dazu, dass die Maskenpflicht nunmehr als unverhältnismäßig zu betrachten wäre. Wie gezeigt, werden individuelle Umstände, die gegen das Tragen einer medizinischen Maske sprechen, durch den entsprechenden Befreiungstatbestand ausreichend berücksichtigt. Darüber hinaus hat der Verordnungsgeber zahlreiche Erleichterungen von der Maskenpflicht im Schulalltag vorgesehen, so dass immer wieder Pausen von dem Tragen der Masken möglich sind. Das Konzept des Verordnungsgebers, fortan Fernunterricht nur noch unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 und 6 CoronaVO Schule zu ermöglichen und zum Regelfall des Präsenzunterrichts für alle zurückzukehren, ist vor dem Hintergrund der sozialen Teilhabe und der Bildungsgerechtigkeit für die Schülerinnen und Schüler nicht zu beanstanden. Die Möglichkeit der Erfüllung der Schulpflicht im Wege des Fernunterrichts diente in den vergangenen Monaten lediglich der Überbrückung in Zeiten einer höchst angespannten Pandemielage und stellte in keiner Weise den Vorrang des gemeinsamen Präsenzunterrichts in Frage (vgl VGH Bad.Württ., Urt. v 03.08.2021 – 9 S 567/19 –, juris Rn. 45). Aufgrund der gestiegenen Impfquote in der Gesellschaft sowie der implementierten Hygienevorschriften einschließlich des umfangreichen Testangebots in den Schulen besteht hierfür keine Notwendigkeit mehr.
67
§ 10 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 CoronaVO Schule sind außerdem bis zum 14.10.2021 befristet (s. § 25 Abs. 2 CoronaVO) und unterliegen als dauerhaft eingreifende Maßnahmen der Verpflichtung der Landesregierung zur fortlaufenden Überprüfung, insbesondere, wie wirksam die Maßnahme im Hinblick auf eine Verlangsamung der Verbreitung des Coronavirus ist und wie sie sich für die Betroffenen auswirkt. Dass sie dieser Verpflichtung im Schulbereich bislang nicht nachgekommen ist, ist vor dem Hintergrund ihres Rahmenkonzepts zur stufenweisen Wiederaufnahme des Schulbetriebs und für ein „Schuljahr unter Pandemiebedingungen“ sowie angesichts des Umstandes, dass sie auf im Sommer 2020 sowie im Mai und Juni 2021 gesunkene Infektionszahlen erwiesenermaßen mit milderen Maßnahmen („Lockerungen“) zur Gewährleistung eines wieder uneingeschränkteren Schulbetriebs reagiert hat, nicht ersichtlich (vgl. Senat, Beschl. v. 16.07.2021 – 1 S 2083/21 –; Beschl. v. 15.06.2021 - 1 S 1694/21 -, Beschl. v. 04.11.2020, a.a.O., und näher dazu bereits zum Stand September 2020 Senat, Beschl. v. 18.09.2020, a.a.O.). Der Verordnungsgeber konnte sich daher beim gegenwärtigen Stand des Pandemiegeschehens ohne Rechtsfehler dafür entscheiden, die Maskenpflicht als Infektionsschutzmaßnahme wieder allgemein einzuführen.
68
(2) Soweit die Antragstellerin mit § 10 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 CoronaVO Schule einen Eingriff in ihre Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) in ihrer Ausprägung als Recht, die Ausbildungsstätte frei zu wählen, sieht, wäre dieser Eingriff aus vorstehenden Gründen ebenfalls voraussichtlich verfassungsrechtlich gerechtfertigt.
69
(3) Ein verfassungswidriger Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) liegt aller Voraussicht ebenfalls nicht vor. In der o.g. Entscheidung hat der Senat (Beschl. v. 20.04.2021 – 1 S 1121/21 – juris) unter Auseinandersetzung mit den einschlägigen Fachpublikationen entschieden, dass der durch die Maskenpflicht gegebenenfalls bewirkte Eingriff in die körperliche Unversehrtheit der Normadressaten gerechtfertigt ist. Hieran ändert auch der Verweis der Antragstellerin auf diverse Veröffentlichungen im Internet zur „angeblichen Schädlichkeit von Masken“ (S. 10 der Antragsschrift) sowie auf Hyperlinks von Produkttests, die zu dem Ergebnis kamen, dass bestimmte getestete Masken Schadstoffe absonderten, nichts. Soweit es Normadressaten im Einzelfall, etwa aufgrund krankheitsbedingter Vorbelastungen der Atemwege, aus medizinischen Gründen unzumutbar ist, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, sind sie bereits tatbestandlich aus dem Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 Satz 1 CoronaVO Schule ausgenommen (vgl. § 3 Abs. 2 Nr. 4 CoronaVO).
70
(4) Ebenfalls ohne Erfolg bleibt aller Voraussicht nach der Verweis der Antragstellerin auf Art. 14 Abs. 1 LV. Nach dieser Vorschrift besteht allgemeine Schulpflicht. Unabhängig von der Frage, ob diese ihrem Wortlaut nach nur auf eine Pflicht zielende Vorschrift der Antragstellerin subjektive Rechte vermittelt, ist für eine Verletzung von Art. 14 Abs. 1 LV schon in objektiv-rechtlicher Hinsicht nichts erkennbar. Art. 14 Abs. 1 LV ist einer inhaltlichen Ausgestaltung durch unterverfassungsrechtliches Gesetzesrecht zugänglich und auf eine solche Ausgestaltung auch angewiesen (vgl. Feuchte, a.a.O., Art. 14 Rn. 6; Ebert, a.a.O., Rn. 34 unter Verweis auf die „Ausfüllung“ von Art. 14 Abs. 1 LV durch §§ 72 ff. SchulG). Der Verordnungsgeber hat diese Ausgestaltung gestützt auf die bundesrechtlichen, dem Infektionsschutz und damit Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG dienenden Bestimmungen zur Maskenpflicht und dem Zutritts- und Teilnahmeverbot in nicht zu beanstandender Weise vorgenommen (vgl. schon Senat, Beschl. v. 20.5.2020 – 1 S 1428/20 –).
71
(5) Schließlich liegt aller Voraussicht nach auch kein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG vor, weil in Gaststätten am Tisch keine Maske getragen werden muss, dies von Kindern hingegen im Unterricht verlangt wird.
72
Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG liegt schon deshalb nicht vor, weil die infektiologische Situation im Schulumfeld bereits nicht mit der in einer Gaststätte vergleichbar sein dürfte. Der Aufenthalt in Gaststätten dient der Nahrungsaufnahme, die Maskenpflicht ist folglich nur bei Aufenthalt am Tisch aufgehoben. Die Verweildauer in einer Gaststätte dürfte in der Regel auch zeitlich geringer als der Aufenthalt von Schulkindern in ihren jeweiligen Unterrichtsräumen ausfallen. Darüber hinaus gilt in Gaststätten derzeit die sog. 3-G-Regel, im Falle einer fehlenden Immunisierung muss der jeweilige Gast einen tagesaktuellen Test nachweisen. Auch dürfte das Übertragungsrisiko aufgrund der in der Bevölkerung bestehenden Impfquote von ca. 63% niedriger als im Schulbereich ausfallen.
73
Selbst wenn jedoch eine Ungleichbehandlung angenommen würde, wäre diese aus Gründen des Infektionsschutzes aller Voraussicht nach gerechtfertigt. Der Aufenthalt in Gaststätten ist freiwillig, darüber hinaus dürfte das Infektionsrisiko in Gaststätten aufgrund der sog. 3-G-Regel sowie einer Impfquote von ca. 63 % in der gesamten Bevölkerung regelmäßig geringer ausfallen als im Schulbereich, wo derzeit lediglich ältere Schülerinnen und Schüler über einen Impfschutz verfügen. Demgegenüber ist der Schulbesuch verpflichtend, was mithin auch erhöhte Schutzmaßnahmen rechtfertigt.
74
b) Der gegen § 10 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 3 CoronaVO Schule gerichtete Normenkontrollantrag auf vorläufige Außervollzugsetzung der Pflicht zur Vorlage eines (negativen) Testnachweises als Voraussetzung des Zutritts zu der Schule und der Teilnahme am Präsenzunterricht wird aller Voraussicht nach ebenfalls ohne Erfolg bleiben.
75
aa) Für die Regelung in § 10 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 3 CoronaVO Schule besteht voraussichtlich eine ausreichende – dem Parlamentsvorbehalt genügende - Rechtsgrundlage in § 32 Satz 1 und 2 i.V.m. § 28a Abs. 1 Nr. 2a, Nr. 16, § 28 Abs. 1 IfSG (zu den Einzelheiten siehe bereits oben 2.a)aa)).
76
Wie die Anordnung einer Maskenpflicht, kann die angegriffene Testpflicht auch gegen Nichtstörer gerichtet werden. Die Ausführungen zu § 28a Abs. 3 Satz 12 IfSG gelten entsprechend (s. dazu oben 2.a)bb)).
77
bb) Die in § 10 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 3 CoronaVO Schule geregelte grundsätzliche Testpflicht für die Teilnahme am Präsenzunterricht und das Betreten der Schule steht voraussichtlich auch mit Verfassungsrecht in Einklang. Verfassungswidrige Eingriffe in die jeweils in Betracht kommenden Grundrechte auf allgemeine Handlungsfreiheit (1), Berufsfreiheit (2), auf körperliche Unversehrtheit (3), in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (4), den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (5) sowie die Schulpflicht aus Art. 14 Abs. 1 LV (6) liegen auch unter Berücksichtigung des Antragsvorbringens aller Voraussicht nach nicht vor.
78
(1) Ein verfassungswidriger Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 Abs. 1 GG) der Antragstellerin liegt aller Voraussicht nach nicht vor.
79
(a) § 10 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 3 CoronaVO Schule dient einem legitimen Zweck. Der Verordnungsgeber verfolgt damit das Ziel, das Leben und die körperliche Unversehrtheit der Schülerinnen und Schüler sowie einer potentiell sehr großen Zahl von Menschen zu schützen und damit den sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ergebenden staatlichen Schutzauftrag zu erfüllen, indem Neuinfektionen mit dem Coronavirus möglichst verhindert werden und die Verbreitung des Virus zumindest verlangsamt wird (vgl. nur Senat, Beschl. v. 23.04.2020, a.a.O., und v. 09.04.2020, a.a.O.). Darüber hinaus soll durch die Teststrategie an Schulen trotz des dynamischen Infektionsgeschehens Präsenzunterricht ermöglicht werden (vgl. Begründung zur zweiten Änderungsverordnung vom 17. April 2021 zur Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung – CoronaVO) vom 27. März 2021, S. 15, abrufbar unter: https://www.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/dateien/PDF/Coronainfos/210417_Begruendung_zur_2.AenderungsVO_zur_7.CoronaVO.pdf).
80
(b) Zur Erreichung dieses Zieles ist das vom Verordnungsgeber in § 10 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 3 CoronaVO Schule gewählte Mittel, ein Zutritts- und Teilnahmeverbot für den Präsenzunterricht verhängen, falls kein Nachweis über eine negative Testung auf das Coronavirus erbracht wurde, voraussichtlich geeignet und erforderlich.
81
Eine regelmäßige Testung im Schulkontext kann dazu führen, dass Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus entweder gar nicht in die Schule eingetragen oder aber schnell erkannt, infizierte Personen rasch isoliert und so Infektionsketten unterbrochen werden. Der Senat hat sich in dem Beschluss vom 20.04.2021 (juris, a.a.O.) mit der Geeignetheit und Erforderlichkeit der Testpflicht auseinandergesetzt. Auf diese Entscheidung, an denen der Senat auch im vorliegenden Verfahren festhält, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
82
Gleich wirksame, aber weniger einschränkende Mittel hat die Antragstellerin nicht aufgezeigt und sind voraussichtlich auch sonst nicht erkennbar. Unklar ist, wie sich die Antragstellerin ein Hygienekonzept, das gerade auch – wie sie im hiesigen Verfahren ebenfalls anstrebt – ohne die Pflicht zum Maskentragen ausgestaltet sein soll, vorstellt. Trotz der bereits im Schulbereich implementierten Hygienemaßnahmen (Lüften, Abstand, Maskenpflicht) stieg die Zahl der Infektionsfälle in der Altersgruppe der schulpflichtigen Jahrgänge im Frühjahr 2021 kontinuierlich an, erst mit Abflachen der Gesamtinzidenz in der Bevölkerung gingen auch die Infektionszahlen in der Altersgruppe der 0- bis 19jährigen zurück. Dies zeigt, dass die bisherigen Maßnahmen ohne die angefochtene Testpflicht gerade nicht ausreichten, das Infektionsgeschehen in Schulen zu verlangsamen oder bestenfalls zu kontrollieren. Durch die Testpflicht soll sichergestellt werden, dass infizierte Personen gar nicht am Unterricht teilnehmen und damit Infektionsketten gerade im Vorfeld bereits verhindert werden.
83
(c) Das von dem Verordnungsgeber zur Erreichung des genannten Zieles gewählte Mittel einer Testpflicht als Voraussetzung zur Teilnahme am Präsenzunterricht stellt sich im Zeitpunkt der vorliegenden Senatsentscheidung auch als verhältnismäßig im engeren Sinne (angemessen) dar.
84
Der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der Antragstellerin ist von einigem Gewicht. Es ist ihr verwehrt, die Schule zu betreten und am Präsenzunterricht teilzunehmen, wenn sie nicht den Nachweis eines negativen Coronatests erbringt. Hierdurch entgehen der Antragstellerin gleichzeitig die für ihre Entwicklung förderlichen direkten Sozialkontakte zu Lehrern und Mitschülern. Die Durchführung des Tests kann mit geringen Unannehmlichkeiten verbunden sein. Die Missachtung der Schulpflicht stellt darüber hinaus eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 92 SchG).
85
Dem stehen jedoch die – wie oben (2.b)dd)(1)(c)) gezeigt – ebenfalls gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und die damit verbundene Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands gegenüber. In die Abwägung einzustellen sind hier auch die Interessen der Mitschülerinnen und Mitschüler daran, am Präsenzunterricht in einer möglichst sicheren Umgebung teilnehmen zu können.
86
Angesichts der vom RKI weiterhin als „hoch“ eingestuften Gefährdungslage für nicht ausreichend geimpfte Bevölkerungsgruppen – also v.a. Kinder und Jugendliche – und der derzeitigen ungewissen Auswirkungen der sog. Deltaviariante auf die Infektionszahlen, weist das mit § 10 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 3 CoronaVO Schule verfolgte Ziel derzeit nach wie vor ein solches Gewicht und eine solche Dringlichkeit auf, dass die Testpflicht als Voraussetzung für das Betreten der Schule und die Teilnahme am Präsenzunterricht auch unter Berücksichtigung des von ihr bewirkten Eingriffs in das jeweilige Grundrecht der Antragstellerin aus Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG gegenwärtig voraussichtlich verhältnismäßig im engeren Sinne ist.
87
Dies gilt um so mehr, als § 3 Abs. 2 CoronaVO Schule eine differenzierte Regelung trifft, wie der Testnachweis erbracht werden kann. Die Testung kann zum einen gem. § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 CoronaVO Schule als Schnelltest erfolgen, wobei der Zeitpunkt und die Organisation der Testung durch die Schulleitung bestimmt wird (§ 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO Schule). Zum anderen kann gem. § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2a CoronaVO Schule der Nachweis einer Testung durch eine Bescheinigung eines COVID-19-Schnelltests i.S.d. § 5 Abs. 3 CoronaVO [gemeint wohl § 5 Abs. 4 CoronaVO] erbracht werden oder – jedoch nur für Grundschüler und sonderpädagogische Bildungseinrichtungen – durch eine Eigenbescheinigung der Erziehungsberechtigung nach ordnungsgemäß durchgeführtem Schnelltest (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2b CoronaVO Schule).
88
Darüber hinaus besteht das Zutritts- und Teilnahmeverbot aus § 10 Abs. 1 Nr. 5 CoronaVO Schule nicht für die Teilnahme an Prüfungen oder für die für die Notengebung erforderlichen Leistungsfeststellungen, für Schülerinnen und Schüler, bei denen aufgrund einer Behinderung ein Corona-Schnelltest nicht durchgeführt werden kann, für geimpfte und genese Personen sowie das kurzfristige Betreten der Schule u.a. zur Wahrnehmung des Personensorgerechts (im Einzelnen s. § 10 Abs. 2 CoronaVO Schule). Vor dem Hintergrund dieser Ausahmetatbestände und der von dem Verordnungsgeber beschlossenen Rückkehr zum Präsenzunterricht als Regelfall ist nicht zu beanstanden, dass die Verweigerung der Beibringung eines negativen Tests gem. § 3 Abs. 1 CoronaVO Schule nicht mehr zu einem Anspruch auf Teilnahme am Fernunterricht führt. Die regelmäßige Testung ist als allenfalls leichter körperlicher Eingriff unter Berücksichtigung der Zielsetzung der Regelung zumutbar. Sollten individuelle Gründe gegen die Zumutbarkeit der Testpflicht sprechen, ist dies allenfalls eine Frage des Einzelfalls, die der Verordnungsgeber überdies entsprechend in § 10 Abs. 2 Nr. 2 CoronaVO Schule berücksichtigt hat.
89
Darüber hinaus ist § 10 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 3 CoronaVO Schule befristet (vgl. § 25 Abs. 2 CoronaVO) und unterliegt – wie oben zur Maskenpflicht bereits ausgeführt (2.b)dd)(1)(c))) – außerdem als dauerhaft eingreifende Maßnahme der Verpflichtung der Landesregierung zur fortlaufenden Überprüfung, die dortigen Ausführungen gelten auch für die hier zu prüfende Testpflicht.
90
(2) Ein unterstellter Eingriff in die Berufsfreiheit der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG wäre aus vorstehenden Gründen ebenfalls als gerechtfertigt anzusehen.
91
(3) Es kann offenbleiben, ob die Testpflicht als Voraussetzung für die Teilnahme am Präsenzunterricht in den Schutzbereich des Grundrechts der Antragstellerin auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) eingreift. Teilweise wird hier die Auffassung vertreten, dass geringfügige, als „unerheblich“ zu qualifizierende Beeinträchtigungen allenfalls Unannehmlichkeiten darstellten, keine Eingriffe seien (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 09.04.2021 - 3 B 114/21 - juris Rn.7), andere wiederum gehen von einem allenfalls geringen Eingriff aus (OVG NRW, Beschl. v. 13 B 559/21 - juris Rn. 101). Ein solcher Eingriff wäre jedoch aus den obenstehenden Gründen ebenfalls gerechtfertigt.
92
(4) Ein verfassungswidriger Eingriff in das grundrechtlich geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht der Antragstellerin (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) liegt aller Voraussicht nach nicht vor. Die Antragstellerin hat in keiner Weise vorgetragen, inwiefern durch die Testpflicht in den Schutzbereich eingegriffen werden könnte. Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist ebenfalls nicht ersichtlich. Eine Erhebung, Speicherung oder Verarbeitung der Testdaten der betroffenen Personen wird in den angegriffenen Vorschriften nicht geregelt. Soweit die Schule im Zusammenhang mit der Durchführung der Schnelltests doch Daten erheben oder verarbeiten sollte, dürfte eine Rechtsgrundlage hierfür in § 115 Abs. 1 Nr. 2 SchulG bestehen (vgl. zur Rechtslage in Nordrhein-Westfalen, OVG NRW, Beschl. v. 22.04.2021 - 13 B 559/21 – juris Rn. 101).
93
(5) Auch eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) liegt aller Voraussicht nach nicht vor, auch insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter 2.b)dd)(5) verwiesen.
94
Soweit die Antragstellerin sich hinsichtlich des Teilnahmeverbots aus Art. 10 Abs. 1 Nr. 5 CoronaVO im Verhältnis zu getesteten und genesenen Kindern ungleich behandelt fühlt, ist diese Ungleichbehandlung durch sachliche (infektiologische) Gründe gerechtfertigt. Getestete (sowie genesene oder geimpfte) Kinder und Jugendliche tragen ein wesentlich geringeres Risiko, Überträger einer SARS-CoV-2-Infektion zu sein, als ungetestete Schülerinnen und Schüler. Diese Ungleichbehandlung entspricht daher der Ermächtigung aus § 28 Abs. 1, § 28a, § 32 IfSG. Denn von geimpften und genesenen Personen gehen deutlich geringere Infektionsgefahren als von denjenigen aus, die nicht entsprechend immunisiert sind.
95
(6) Die Ausführungen zur landesverfassungsrechtlich garantierten Schulpflicht ((2.b)dd)(4)) gelten für die Testpflicht entsprechend.
96
c) Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur vorläufigen Außervollzugsetzung der Maskenpflicht gem. § 10 Abs.1 Nr. 4 i.V.n. § 2 CoronaVO Schule sowie der Testpflicht nach § 10 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 3 CoronaVO Schule ist auch nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO dringend geboten.
97
Dies folgt bereits daraus, dass ein Normenkontrollantrag gegen die angefochtenen Vorschriften, wie gezeigt, voraussichtlich unbegründet ist. In einem solchen Fall ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Unbeschadet dessen ist eine erhebliche, die von dem Antragsgegner vorgebrachten Interessen des Schutzes von Leib und Leben überwiegende Beeinträchtigung der Belange der Antragstellerin nicht ersichtlich. Die bestehenden Einschränkungen sind ihr im Rahmen der gebotenen Abwägung gegenwärtig zumutbar.
98
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2, § 39 GKG (zwei Streitgegenstände mit einem Streitwert von je 5.000,-- EUR). Für eine Halbierung des Auffangstreitwerts bestand im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen der weitgehenden Vorwegnahme der Hauptsache kein Anlass.
99
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 3 und § 10 Abs. 1 Nr. 4 und 5 CoronaVO
§§ 72 ff. SchulG
§ 4 AGVwGO
§ 123 VwGO
§ 2 CoronaVO
§ 3 CoronaVO
§ 28 IfSG
§ 33 IfSG
§ 1 SchulBesV
§ 92 SchG
§ 32 IfSG
§ 39 GKG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 4 Absatz 1 CoronaVO
§ 5 Absatz 3 CoronaVO
§ 4 Absatz 2 CoronaVO
§ 10 Abs. 4 CoronaVO
§ 3 Abs. 1 CoronaVO
§ 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 10 Abs. 1 Nr. 4 CoronaVO
§ 10 Abs. 1 Nr. 5 CoronaVO
§ 1 Abs. 3 CoronaVO
§ 6a Nr. 1 CoronaVO
§ 3 Abs. 2 Nr. 1 CoronaVO
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 16 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 33 Nr. 3 IfSG
§ 1 Abs. 1 CoronaVO
§ 32 Satz 2 IfSG
§ 21 Abs. 1 Nr. 1 CoronaVO
§ 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG
§ 10 Abs. 4 Satz 1 CoronaVO
§ 72 Abs. 3 SchulG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO
§ 3 Abs. 2 Nr. 3 bis 5 CoronaVO
§ 2 Abs. 2 CoronaVO
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 CoronaVO
§ 2 Abs. 2 Nr. 4 CoronaVO
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 CoronaVO
§ 3 Abs. 2 Nr. 3 CoronaVO
§ 3 Abs. 2 Nr. 4 CoronaVO
§ 3 Abs. 2 Nr. 5 CoronaVO
§ 3 Abs. 8 Satz 1 CoronaVO
§ 4 Abs. 5 und 6 CoronaVO
§ 25 Abs. 2 CoronaVO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 CoronaVO
§ 28a Abs. 3 Satz 12 IfSG
§ 3 Abs. 2 CoronaVO
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 CoronaVO
§ 3 Abs. 1 Satz 2 CoronaVO
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2a CoronaVO
§ 5 Abs. 3 CoronaVO
§ 5 Abs. 4 CoronaVO
§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2b CoronaVO
§ 10 Abs. 2 CoronaVO
§ 10 Abs. 2 Nr. 2 CoronaVO
§ 115 Abs. 1 Nr. 2 SchulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 2, 3, 10 Abs. 1 Nr. 4 und 5 der Verordnung
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 14 Abs. 1 LV
Art. 2 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 10 Abs. 1 Nr. 5 CoronaVO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1998, 1065
BVerfGE 80, 1, 20
BVerfGE 139, 19
BVerwGE 126, 222
BVerfGE 67, 157, 173
BVerfGE 90, 145, 172
1 S 1458/12
4 VR 5.14
4 VR 2/15
5 S 437/16
6 S 309/17
4 VR 2/98
1 S 2083/21
1 S 1694/21
1 S 1204/21
1 S 1049/21
1 S 1121/21
1 S 3318/20
1 S 3201/20
1 S 1739/20
1 S 1314/20
1 S 1417/20
25 NE 21.19
20 NE 20.19
3 MR 37/20
13 B 1335/21
13 B 1220/20
13 B 1197/20
1 BvR 1033/82
2 BvR 1322/12
1 S 925/20
20 NE 21.92
13 B 559/21
1 S 1003/20
1 S 1623/20
10 C 9.05
11 B 61.99
1 S 2346/00
1 S 2550/91
1 BvR 1494/78
2 BvL 43/92
9 S 567/19
1 S 1428/20
3 B 114/21