Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-10-10, Aktenzeichen 12 B 46/23
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2023:1010.12B46.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine sog. Verbundwahl - also eine Wahl über mehrere zu besetzende, gleichartige Richterplanstellen in einem kombinierten Wahlvorgang - ist nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren.(Rn.14)
2. Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichen differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. (Rn.25)
3. Erweisen sich die Bewerber bei dem vorrangig gebotenen Vergleich der Gesamturteile dieser Beurteilungen als im Wesentlichen gleich qualifiziert, kann der Dienstherr bei der im nächsten Schritt gebotenen umfassenden inhaltlichen Auswertung ("Ausschärfung") dier Beurteilungen auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen und allgemeingültige Wertmaßstäbe beachten muss. (Rn.25)
Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Ablauf von 14 Tagen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, die durch Bekanntmachung vom 01. bzw. 03.08.2022 (…) ausgeschriebenen Stellen der Besoldungsgruppe R 3 je einer Vorsitzenden Richterin am Oberverwaltungsgericht/ eines Vorsitzenden Richters am Oberverwaltungsgericht mit den Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, trägt der Antragsgegner zu drei Vierteln und die Antragstellerin zu einem Viertel. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen diese selbst.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.875,99 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, die durch Bekanntmachung vom 01. bzw. 03.08.2022 (...) ausgeschriebenen Stellen der Besoldungsgruppe R 3 je eines Vorsitzenden Richters am Oberverwaltungsgericht / einer Vorsitzenden Richterin am Oberverwaltungsgericht bei dem Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgericht in ... zu besetzen,
ist teilweise unzulässig, im Übrigen zulässig und begründet.
Die Kammer hat das Passivrubrum vom Amts wegen dahin geändert, dass Antragsgegner das Land als Dienstherr der Antragstellerin ist, das nach § 103 Abs. 1 Satz 1 LBG vom bislang im Passivrubrum angeführten Ministerium für Justiz und Gesundheit als oberster Dienstbehörde, der die Antragstellerin und die Beigeladenen unterstehen, vertreten wird. Ein Fall des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 69 Abs. 2 LJG liegt nicht vor, da es sich beim Rechtsbehelf in der Hauptsache um eine auf Unterlassen gerichtete Leistungsklage handelt (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21.09.2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 2).
Soweit die Antragstellerin beantragt, die streitgegenständliche Stelle bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht zu besetzen, geht ihr Rechtschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert und es fehlt diesbezüglich das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht der Antragstellerin, dass über ihren Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft der Auswahlentscheidung bzw. zur Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens – muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 19.03.2019 – 1 B 1301/18 –, juris Rn. 6).
Im Übrigen ist der nach § 123 Abs. 1 VwGO statthafte Antrag zulässig und begründet.
Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO hat die Antragstellerin sowohl die Eilbedürftigkeit der gewährten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch ihre materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen.
Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund zur Seite; denn der Antragsgegner beabsichtigt, die beiden streitgegenständlichen Stellen mit den Beigeladenen zu besetzen. Mit der Ernennung der Beigeladenen würde sich der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin faktisch erledigen. Die Ernennung könnte mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 –, juris Rn 13; OVG Schleswig, Beschluss vom 02.09.2016 – 2 MB 21/16 –, juris Rn. 9) nicht mehr rückgängig gemacht werden.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – BvR 857/02 –, juris Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn.8; OVG Schleswig, Beschluss vom 21.09.2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 56).
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners begegnet rechtlichen Bedenken, da sie nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang steht.
Art. 33 Abs. 2 GG gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Er beansprucht auch Geltung für Landesrichter (BVerfG, Beschluss vom 20.09.2016 – 2 BvR 2453/15 –, juris Rn. 21). Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).
Gemäß § 10 Abs. 1 Landesrichtergesetz (LRiG) entscheidet über die Beförderung einer Richterin oder eines Richters das Ministerium für Justiz gemeinsam mit dem Richterwahlausschuss. Der Richterwahlausschuss ist gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 LRiG an den Grundsatz der Bestenauslese ebenso gebunden wie der Antragsgegner selbst (vgl. hierzu ausführlich: OVG Schleswig, Beschluss vom 21.10.2019 – 2 MB 3/19 –, juris Rn. 36 ff.). Bei der Berufung in Richterämter, die nicht mit Dienstaufsichtsbefugnissen über Richter (vgl. hierzu § 26 DRiG, § 10 LJG, § 38 Abs. 1 VwGO) verbunden sind – wie vorliegend –, ist der Auswahlprozess zweistufig ausgestaltet. Zuerst wählt der Richterwahlausschuss nach § 22 Abs. 1 und 2 LRiG aus der Gesamtheit der Bewerber. Anschließend entscheidet der Antragsgegner, ob er der Wahl zustimmt (vgl. § 25 LRiG). Materieller Auswahlmaßstab ist auf beiden Stufen, d.h. sowohl für den Richterwahlausschuss als auch für den Antragsgegner der Grundsatz der Bestenauswahl (Art. 33 Abs. 2 GG, § 6 LRiG i.V.m. § 9 BeamtStG, § 22 Abs. 1 Satz 1 LRiG). Die Entscheidung des Richterwahlausschusses unterliegt – verfassungsrechtlich zulässigen – abgesenkten verfahrensrechtlichen Vorgaben, da es sich um einen in nichtöffentlicher Sitzung (§ 21 LRiG) getroffenen Wahlakt in geheimer Abstimmung handelt (vgl. § 22 Abs. 2 Satz 1 LRiG), der deshalb keiner Begründung bedarf. Die Entscheidung des Antragsgegners unterliegt keinen solchen Einschränkungen. Er hat seine Entscheidung anhand des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen (und zu dokumentieren) und muss gegebenenfalls seine Zustimmung verweigern (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21.10.2019 – 2 MB 3/19 –, juris Rn. 52).
Gemessen an diesen Maßstäben leidet die Entscheidung des Richterwahlausschusses an einem Verfahrensmangel. Da der Richterwahlausschuss an den Grundsatz der Bestenauslese gebunden ist, muss seine Beschlussfassung gewährleisten, dass jedes Mitglied für jede offene Stelle den Bewerber wählt, den er für das Richteramt für am besten geeignet hält. Vorliegend kann nicht ausgeschlossen werden, dass die am 28.04.2023 durchgeführte Wahl gegen den vorgenannten Grundsatz der Bestenauslese verstoßen hat.
Gemäß dem Auszug aus dem Protokoll für die Sitzung des Richterwahlausschusses am 28.04.2023 wurden Stimmzettel an jedes Mitglied des Richterwahlausschusses verteilt. Hierbei wurde festgelegt, dass jedes Mitglied zwei Stimmen abgeben konnte, jeweils eine Stimme für eine der zwei ausgeschriebenen Planstellen. Daraufhin begann der erste Wahlgang. In diesem erhielt der Beigeladene zu 1) von den insgesamt 23 abgegeben Stimmen (bei einer Enthaltung) zehn Stimmen, der Beigeladene zu 2) acht Stimmen und die Antragstellerin fünf Stimmen. Als Ergebnis hält das Protokoll fest, dass die erforderliche 2/3 Mehrheit im ersten Wahlgang zugunsten der beiden Beigeladenen erreicht wurde.
Der durchgeführte Wahlakt ist nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren. Eine solche „Verbundwahl“ – also eine Wahl über beide zu besetzenden Planstellen in einem kombinierten Wahlvorgang – ist nicht von der Geschäftsordnung des Schleswig-Holsteinischen Richterwahlausschusses (GO RWA) vorgesehen. In Abschnitt I Abs. 1 GO RWA heißt es unter der Abschnittsüberschrift „Berichterstattung“, dass für jede zu besetzende Stelle ein Berichterstatter bestellt wird. In Satz 2 wird zwar ausgeführt, dass die Besetzung mehrerer gleichartiger Stellen bei demselben Gericht als ein Tagesordnungspunkt (mit gleicher Berichterstattung und Mitberichterstattung) behandelt werden kann. Diese Vorschrift verhält sich jedoch an dieser Stelle noch nicht zu dem Verfahren der Beschlussfassung, hierfür ist ausdrücklich der Abschnitt II „Beschlussfassung“ vorgesehen. Die Beschlussfassung erfolgt gemäß Abschnitt II Abs. 1 Satz 2 GO RWA nach Maßgabe der Absätze 2 bis 7. Für den vorliegenden Fall mit mehreren Bewerbern für eine Richterstelle ist Absatz 4 maßgeblich. Dort heißt es, dass, wenn die Beschlussfassung mehrere Bewerbungen um eine Richterstelle betrifft, in einem Wahlgang abgestimmt wird. Die Mitglieder kreuzen in diesem Fall auf dem Stimmzettel den Namen der Bewerberin oder des Bewerbers an. Für eine erfolgreiche Wahl ist gemäß Abs. 3 bzw. 5 eine Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen erforderlich (vgl. auch § 22 Abs. 2 Satz 1 LRiG). Wenn Abschnitt II Abs. 4 Satz 1 GO RWA von einem Wahlgang pro Richterstelle spricht, ist jedenfalls dem Wortlaut nicht zu entnehmen, dass hiermit auch ein Wahlgang für mehrere Richterstellen gemeint sein soll. Eine gemeinsame Abstimmung über mehrere Richterplanstellen auf einem Stimmzettel ist somit ausdrücklich nicht vorgesehen, anders als beispielsweise im Abschnitt II Abs. 7 Satz 1 GO RWA, wonach abweichend von Absatz 1 Satz 2 alle Abstimmungen nach § 23 Abs. 2 LRiG im Rahmen des letzten Tagesordnungspunktes der jeweiligen Gerichtsbarkeit in einem Wahlgang und mittels eines gemeinsamen Stimmzettels durchgeführt werden. Jener Fall betrifft allerdings die Übernahme und Entlassung von Richterinnen und Richtern auf Probe und kraft Auftrages und ist damit vorliegend nicht einschlägig.
Eine andere Auslegung der Geschäftsordnung des Richterwahlausschusses, wie sie der Antragsgegner vorschlägt, verbietet sich vor dem Hintergrund eines Verstoßes gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG. Ein solcher Verstoß gegen den vorgenannten Grundsatz ist aus Sicht der Kammer dann anzunehmen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die durchgeführte Verbundwahl die Mitglieder des Richterwahlausschusses dergestalt beeinflusst hat, dass sich ihr Wahlverhalten im Vergleich zu zwei individuellen Wahlvorgängen für je eine Planstelle zulasten des Prinzips der Bestenauslese verändert haben könnte. Dies ist vorliegend der Fall. Durch die einheitliche Verbundwahl wird die Bestenauslese relativiert. Da die Mitglieder des Richterwahlausschusses zwei Stimmen für die Besetzung von zwei Planstellen abgeben sollen, ist es ihnen auf diesem Weg verwehrt, für beide Stellen denselben Bewerber zu wählen. Dies kann anhand folgendem hypothetischen Szenario veranschaulicht werden: Wenn ein Mitglied des Richterwahlausschusses davon überzeugt ist, dass die Antragstellerin fachlich und persönlich am besten für die streitbefangenen Stellen geeignet ist, wird er in zwei individuellen Wahlvorgängen für je eine Planstelle mit seiner ersten Stimme die Antragstellerin wählen. Sollte sich dann aber herausstellen, dass einer der Beigeladenen eine 2/3 Mehrheit erreicht hat, würde jenes Mitglied im nächsten Wahlvorgang um die zweite Planstelle erneut die Antragstellerin wählen. In einer Verbundwahl würde jenes Mitglied die Antragstellerin und einen Beigeladenen wählen, vorausgesetzt, er hält den Beigeladenen für grundsätzlich ebenfalls geeignet. Andernfalls würde er sich bezüglich seiner zweiten Stimme enthalten. In jedem Fall kann er bei einer Verbundwahl nicht zweimal die Antragstellerin wählen, in zwei individuellen Wahlvorgängen eröffnet sich hingegen unter bestimmten Voraussetzungen diese Möglichkeit. Vor diesem Hintergrund besteht auch die hypothetische Möglichkeit, dass in einer Verbundwahl derjenige Bewerber die meisten Stimmen erhält, der von keinem einzigen Mitglied des Richterwahlausschusses als am besten geeignet eingestuft wird. Denn es ist bei 12 Stimmberechtigten zumindest denkbar, dass sechs Mitglieder Bewerber A und sechs Mitglieder Bewerber B für am besten geeignet halten, sämtliche 12 Mitglieder jedoch Bewerber C an zweiter Stelle sehen. In einer Verbundwahl führt dies dazu, dass Bewerber C mit zwölf Stimmen eine eindeutige 2/3-Mehrheit vereinen kann – ja sogar „einstimmig“ gewählt wird –, während weder Bewerber A noch Bewerber B dies von sich behaupten können (sie wären mit jeweils sechs Stimmen unterhalb der 2/3 Grenze von acht erforderlichen Stimmen). Bewerber C gewinnt damit die Wahl, obwohl nicht eines der Mitglieder ihn für tatsächlich am geeignetsten hält. Dies ist mit der dem Prinzip der Bestenauslese nicht vereinbar. Auch das zutreffende Argument der Antragstellerin, dass bei einer Verbundwahl die Stimmenverteilung von acht zu acht zu acht möglich ist, was zu einer unlogischen 2/3-Mehrheit aller drei Kandidaten führen würde, spricht gegen die kombinierte Wahl. Auch dieses Problem kann in zwei individuellen Wahlvorgängen nicht auftreten. Dort würde eine Stimmengleichheit von vier zu vier zu vier Stimmen keine 2/3 Mehrheit jedes Bewerbers erfüllen. Dass die durchgeführte Verbundwahl der langjährigen Handhabung des Richterwahlausschusses entspricht, ist für die Kammer ohne Belang. Es besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.
Darüber hinaus ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners auch in materieller Hinsicht zu beanstanden.
Allerdings folgt dies noch nicht daraus, dass der Antragsgegner dem Beigeladenen zu 2) einen Leistungsvorsprung zuerkannt hat. Die diesbezügliche Rüge der Antragstellerin schlägt nicht durch.
Die Auswahlentscheidung ist nach dem Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen. Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es dabei, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 – 2 C 16.02 –, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 04.10.2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12). Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 –, juris Rn. 58, Kammerbeschlüsse vom 14.10.2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 12 und vom 09.08.2016 – 2 BvR 1287/16 –, juris Rn. 79).
Dagegen, dass der Antragsgegner dem Beigeladenen zu 2) einen Leistungsvorsprung gegenüber der Antragstellerin und dem Beigeladenen zu 1) zugesprochen hat, ist nichts zu erinnern. Der Antragsgegner hat die abschließenden Gesamturteile der Bewerber verglichen und hat dabei festgestellt, dass alle drei Bewerber mit der Höchstnote beurteilt wurden. Der Antragsgegner ging in seinem Auswahlvermerk ferner davon aus, dass sich der Beigeladene zu 2) aus einem höheren Statusamt heraus beworben habe und dass seine erbrachten Leistungen im Beurteilungszeitraum deshalb höher zu gewichten seien als die der beiden Mitbewerber. Der Beigeladene zu 2) sei mit dem überwiegenden Teil seiner Arbeitskraft als Vorsitzender Richter tätig und übe mithin überwiegend Rechtsprechungstätigkeit aus. Dass sich sein höheres Statusamt daraus ableite, dass er in dem Amt als Vizepräsident zusätzlich damit verbundene Verwaltungsaufgaben ausübe, schmälere eine höhere Gewichtung seiner Beurteilung nicht, zumal die an den Inhaber eines höheren Statusamtes zu stellenden höheren Anforderungen auch seine Tätigkeit als Vorsitzender einer strengeren Bewertung unterziehe.
Die Kammer hat an dieser rechtlichen Wertung nichts auszusetzen. Der Beigeladene zu 2) erhält im Gegensatz zu den beiden Mitbewerbern eine Amtszulage, welche gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 SHBesG Teil des Grundgehalts ist. Mit ihrer Gewährung erhält der Richter daher ein gegenüber seiner bisherigen Besoldung erhöhtes Grundgehalt. Damit handelt es sich bei Ämtern gleicher Besoldungsgruppe mit und ohne Amtszulage um zwei statusrechtlich verschiedene Ämter (BVerwG, Beschluss vom 16.04.2007 – 2 B 25.07 –, juris Rn. 4; OVG Schleswig, Beschluss vom 04.12.2017 – 2 MB 20/17 –, juris Rn. 9). Grundsätzlich sind an den Inhaber eines höheren Statusamtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen als an den Inhaber eines niedrigeren Statusamtes. Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 04.10.2012 – 2 BvR 1120/12 –, juris Rn. 13). Diese Einschätzung gilt indes nicht ausnahmslos. Der Grundsatz vom höheren Statusamt kann nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Richtern unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Wertigkeit der betroffenen Ämter kann dabei genauso zu berücksichtigen sein wie weitere Kriterien, etwa der berufliche Werdegang, sofern die besonders gelagerten Umstände des Einzelfalls dies ausnahmsweise gebieten. Die Gewichtung der in dem höheren Statusamt erbrachten Leistungen ist daher konkret, einzelfallbezogen und sachangemessen vorzunehmen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 04.07.2018 – 2 BvR 1207/18 –, juris Rn. 11).
Gemessen an diesen Maßstäben ist zunächst festzustellen, dass das höhere Statusamt des Beigeladenen zu 2) zwar primär auf den zusätzlichen Verwaltungstätigkeiten eines Vizepräsidenten in der Gerichtsverwaltung beruht. Zugleich ist zu berücksichtigen, dass das Statusamt eines Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts unabhängig von der Anzahl der Richterplanstellen gemäß der Anlage 4 des SHBesG i. V. m. der Fußnote 5 stets eine Amtszulage erhält und damit stets ein höheres Statusamt als das Amt eines Richters am Oberverwaltungsgericht gemäß der Anlage 4 des SHBesG darstellt (anders als in einem von der Antragstellerin zitierten Fall vor dem Bundesverfassungsgericht, in welchem das höhere Statusamt eines Bewerbers einzig auf die höhere Anzahl der Richterplanstellen zurückzuführen war, vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 20.03.2007 – 2 BvR 2470/06 –, juris Rn. 19). Dies führt dazu, dass an einen Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts höhere Erwartungen zu stellen sind und damit ein strengerer Maßstab anzulegen ist, als an einen Richter am Oberverwaltungsgericht. Ob hierbei auch im Bereich der Rechtsprechung höhere Anforderungen an einen Vizepräsidenten zu stellen sind, kann dahinstehen. Das Argument der Antragstellerin, dass der Beigeladene zu 2) Rechtsprechungstätigkeiten eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht ausführe und er daher in Bezug auf diese Tätigkeiten mit der Antragstellerin als Richterin am Oberverwaltungsgericht besoldungsrechtlich gleichstehe, dürfte nicht von der Hand zu weisen sein. Der Beigeladene zu 2) wurde jedoch nicht bezogen auf seine (konkrete) Rechtsprechungstätigkeit beurteilt, sondern in Bezug auf einzelne (eher abstrakte) Beurteilungsmerkmale, welche jeweils unter Bezugnahme auf sein Statusamt als Vizepräsident des Verwaltungsgerichts bewertet wurden.
Dies wird bei näherer Betrachtung der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen zu 2) deutlich. So wird seine Bewertung des Einzelmerkmals „Ausdrucksvermögen“ zum einen damit begründet, dass er sich klar im Aufbau, folgerichtig in der Gedankenführung und präzise in der Wortwahl ausdrücke. Dies mache sich zum einen in mündlichen Verhandlungen sowie Urteilsabfassungen bemerkbar. Zum anderen finde der Beigeladene zu 2) auch in Verwaltungsbesprechungen und gegenüber der Presse durch seine klare Sprache schnell die richtigen Worte. Der Bezug auf sein Statusamt, welches sowohl Rechtsprechungsaufgaben als auch Verwaltungsaufgaben umfasst, findet sich an vielen Stellen in der Beurteilung wieder. So wird auch in den Einzelmerkmalen „Kooperations- und Führungskompetenz“, „Verhandlungsgeschick“, „Behauptungsvermögen“, „Belastbarkeit“ und „Arbeitszuverlässigkeit und Arbeitshaltung“ ausdrücklich auf seine Tätigkeit in der Gerichtsverwaltung Bezug genommen. Eine saubere Trennung von Rechtsprechungs- und Verwaltungsaufgaben ist daher nicht möglich, aber auch nicht erforderlich. Denn wenn der Beigeladene zu 2) mit dem Gesamturteil „hervorragend geeignet“ beurteilt wurde, bezieht sich dieses Urteil auf die insgesamt höheren Anforderungen der einzelnen Beurteilungsmerkmale, da in diesen neben Rechtsprechungstätigkeiten zusätzlich auch Verwaltungstätigkeiten einer Prüfung unterzogen wurden. Da sämtliche Bewerber nach den gleichen Beurteilungsrichtlinien und mithin in den gleichen Beurteilungsmerkmalen beurteilt wurden, sind die Leistungen des Beigeladenen zu 2) folglich höher zu gewichten. Ein von der Antragstellerin angenommener Ausnahmefall, in welchem sich das höhere Statusamt des Beigeladenen zu 2) nicht entsprechend auswirkt, liegt nicht vor. Der Antragsgegner ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beigeladene zu 2) höheren Anforderungen ausgesetzt war und dass dessen Gesamturteil daher – im Vergleich zu den anderen Bewerbern – höher zu gewichten ist. Auf weitere Hilfskriterien wie etwa die Eignungsprognosen oder die Vorbeurteilungen der Bewerber kommt es daher nicht mehr an. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Auswahlentscheidung in Bezug auf den Beigeladenen zu 2) insgesamt rechtmäßig war (und der Antrag dementsprechend teilweise abzulehnen wäre), da der oben genannte formelle Fehler der Wahl des Richterwahlausschusses auf die gesamte Auswahlentscheidung durchschlägt.
Der Antragsgegner hat jedoch den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt, indem er dem Beigeladenen zu 1) allein anhand einer – insoweit fehlerhaften – Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen den Vorrang eingeräumt hat.
Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Erweisen sich die Bewerber bei dem vorrangig gebotenen Vergleich der Gesamturteile dieser Beurteilungen als im Wesentlich gleich qualifiziert, kann der Dienstherr bei der im nächsten Schritt gebotenen umfassenden inhaltlichen Auswertung ("Ausschärfung") der Beurteilungen auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Seine Entscheidung, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt dabei nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Sie ist im Grundsatz folglich nur dann zu beanstanden, wenn er den in diesem Zusammenhang anzuwendenden Begriff oder die ihm gezogenen gesetzlichen Grenzen verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (OVG Münster, Beschluss vom 01.08.2022 – 1 B 672/22 –, juris Rn. 15 m.w.N.).
Gemessen an diesen Maßstäben ist die vom Antragsgegner durchgeführte Ausschärfung der Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen zu 1) rechtswidrig, da sie allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet. In nicht zu beanstandender Weise nimmt der Antragsgegner in seinem Auswahlvermerk zwar zunächst an, dass bei im Wesentlichen gleichen Gesamturteilen und auch identischer Eignungsprognose eine weitere Ausschärfung der Beurteilungen anhand der getroffenen Einzelaussagen zulässig sei. Sodann stellt er fest, dass aus seiner Sicht für das angestrebte Amt eines Vorsitzenden Richters am Oberverwaltungsgericht dem Einzelmerkmal „Urteilsvermögen und Entschlusskraft“ maßgebliche Bedeutung zukomme. In jenem Merkmal übertreffe der Beigeladene zu 1) die Anforderungen „hervorragend“, während die Antragstellerin die Anforderungen (nur) „deutlich“ übertreffe. Damit weicht der Antragsgegner bewusst von der Gewichtung der Zweit- (für den Beigeladenen zu 2)) bzw. einzigen Beurteilerin (für die Antragstellerin und den Beigeladenen zu 1)) in den jeweiligen Eignungsprognosen ab. Darin vertritt diese die Auffassung, dass statt dem Merkmal „Urteilsvermögen und Entschlusskraft“ stattdessen das Merkmal „Fachkenntnisse“ prägend für das angestrebte Amt eines Vorsitzendes Richters am Oberverwaltungsgericht sei. In jenem Merkmal übertrifft die Antragstellerin die Anforderungen „hervorragend“, während der Beigeladene zu 1) die Anforderungen (nur) „deutlich“ übertrifft. Hierbei richtet sich die Beurteilerin nach der Vereinbarung zwischen dem Erstbeurteiler und der Zweitbeurteilerin vom 07.04.2022 (Az.: ...-...), welche ausweislich der beigefügten gemeinsamen Erklärung der Präsidenten aus Transparenzgründen im Intranet des Oberverwaltungsgerichts des Landes veröffentlicht ist. Dort sind als besonders gewichtete Merkmale gemäß Nr. 4.3.1. der Beurteilungsrichtlinien der Richterinnen und Richter des Landes Schleswig-Holstein (BURL-Ri) die Merkmale „Fachkenntnisse“, „Arbeitsplanung“, „Kooperations- und Führungskompetenz“, „Verhandlungsgeschick“, „Belastbarkeit“ und „Arbeitszuverlässigkeit und Arbeitshaltung“ aufgezählt.
Welchen Merkmalen der Antragsgegner besonderes Gewicht beimisst, ist jedoch seine eigene Entscheidung und nicht die der Beurteiler (vgl. nur: BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 –, juris Rn. 36). Dass er die Merkmale anders als die Beurteiler gewichtet, ist für sich genommen daher nicht zu bemängeln. Zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung führt allerdings die Tatsache, dass der Antragsgegner die besonders gewichteten Merkmale für das angestrebte Amt erstmals im Auswahlvermerk festgelegt hat. Auf diese Weise kann die Kammer schon nicht erkennen, ob der Antragsgegner die Einzelmerkmale auch in der Vergangenheit so gewichtet hat oder ob er die Gewichtung erst nach der Wahl des Richterwahlausschusses und nur bezogen auf diese Auswahlentscheidung bestimmt hat. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass, wenn bestimmten Merkmalen eine besondere Gewichtung zukommen soll, diese beispielsweise entweder in der Ausschreibung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 –, juris Rn. 37) oder durch Erlass (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 01.08.2022 – 1 B 672/22 –, juris Rn. 17) den Bewerbern bekanntgegeben werden müssen. Dies sorgt für Transparenz und macht spätere Auswahlentscheidungen nachvollziehbarer sowie gerichtlich überprüfbar. Möchte der Antragsgegner bestimmte Merkmale besonders gewichten, muss er diese daher vor der Auswahlentscheidung festlegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10 –, juris Rn. 20). Vorliegend hat der Antragsgegner die für ihn prägenden Merkmale erstmals in dem Auswahlvermerk erwähnt. Durch diese Vorgehensweise verhindert er die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung unter den Bewerbern, da diese zum Zeitpunkt ihrer Bewerbung nicht wissen konnten, welche Merkmale für den Antragsgegner von besonderer Bedeutung waren. So ist es für die Bewerber nicht möglich zu überprüfen, ob sich der Antragsgegner an seinen eigenen Bewertungsmaßstab hält oder ob er die besonders gewichteten Merkmale an der Entscheidung des Richterwahlausschusses ausgerichtet hat. Wenn er also in seinem Auswahlvermerk zum ersten Mal festlegt, welche Merkmale für ihn prägend sind, überspannt er seinen gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum, was wiederum zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung führt. Es ist für die Kammer – auch vor dem Hintergrund der besonders gewichteten Merkmale der Zweitbeurteilerin – nicht ausreichend nachvollziehbar, wie der Antragsgegner zu den für ihn prägenden Merkmalen gekommen ist.
Soweit die Antragstellerin rügt, dass der Antragsgegner auf Gleichstellungsgesichtspunkte hätte abstellen müssen, merkt die Kammer an, dass leistungsunabhängige Hilfskriterien erst dann in die Auswahlentscheidung einfließen dürfen, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt (BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10 –, juris Rn. 20). Da der Antragsgegner in seiner Auswahlentscheidung gerade nicht davon ausgegangen ist, dass die Antragstellerin sowie die Beigeladenen im Wesentlichen gleich geeignet sind, gab es für ihn folglich keinen Anlass, die Entscheidung auf Gleichstellungsgesichtspunkte zu stützen.
Die Auswahl der Antragstellerin in einem neuen Auswahlverfahren erscheint möglich. Ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Bewerbung eines im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers ist bei Vorliegen einer fehlerbehafteten, das subjektive Recht des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur dann nicht gegeben, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 –, juris Rn. 13-14; BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 –, juris Rn. 11 ff., vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 –, juris Rn.18 und vom 23.01.2020 – 2 VR 2.19 –, juris Rn. 22). Dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Die Antragstellerin wurde ebenso wie die beiden Beigeladenen mit der Bestnote beurteilt und erhielt auch im Rahmen ihrer Eignungsprognose die Bestnote. Sie bekleidet das gleiche Statusamt wie der Beigeladene zu 1) und auch nur ein geringfügig niedrigeres Statusamt als der Beigeladene zu 2). Die Kammer hält das Ergebnis einer erneuten Auswahlentscheidung daher für offen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kammer hält eine Kostenquote in Höhe eines Viertels in Bezug auf den teilweise unzulässigen Antrag zulasten der Antragstellerin für angemessen (vgl. Beschluss der Kammer vom 24.03.2023 – 12 B 59/22 –, juris). Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst, da sie keinen Antrag gestellt haben und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, 63 Abs. 2 GKG und beträgt ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21.10.2019 – 2 MB 3/19 –, juris Rn. 90 m.w.N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 26 DRiG
§ 10 LJG
§ 25 LRiG
§ 6 LRiG
§ 9 BeamtStG
§ 21 LRiG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 103 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 69 Abs. 2 LJG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 22 Abs. 1 Satz 1 LRiG
§ 38 Abs. 1 VwGO
§ 22 Abs. 1 und 2 LRiG
§ 22 Abs. 2 Satz 1 LRiG
§ 23 Abs. 2 LRiG
§ 46 Abs. 2 Satz 2 SHBesG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, 63 Abs. 2 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 1301/18
2 BvR 206/07
2 VR 3.03
2 BvR 2453/15
2 C 16.02
2 BvR 1120/12
2 BvR 1958/13
2 BvR 1287/16
2 B 25.07
2 BvR 1207/18
2 BvR 2470/06
1 B 672/22
2 VR 1.14
2 C 19.10
2 BvR 857/02
2 VR 1.13
2 VR 1.14
2 VR 2.19
12 B 59/22