Arbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-17, Aktenzeichen 12 Ca 8885/16
ECLI: ECLI:DE:ARBGK:2017:0517.12CA8885.16.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.197,09 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.12.2016 zu zahlen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Der Streitwert beträgt 2.197,09 Euro.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine Leistungszulage für die Jahre 2015 und 2016.
Der nicht einer Gewerkschaft angehörige Kläger ist bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. zuvor bei deren Rechtsvorgängerinnen, zu denen u.a. der
(im Folgenden: ) gehörte seit 2002 im „Arbeitsprojekt Köln“ beschäftigt. Das „Arbeitsprojekt Köln“ hat einen eigenen Betriebsrat.
Zwischen der Gewerkschaft und der , der auch die angehörte, wurde am 17.12.2003 der Tarifvertrag über Tätigkeitsmerkmale und Vergütung (im Folgenden TVTV) vereinbart, der zum 01.01.2004 in Kraft getreten ist. Der TVTV enthält in § 2 Abs. 4 folgende Regelung:
„Den Beschäftigten kann abhängig vom Ergebnis einer vorherigen Leistungsüberprüfung eine personenbezogene, widerrufliche Zulage in Höhe von bis zu 10 Prozent der Vergütung des Grundentgelts gezahlt werden. (Protokollnotiz 2)“ –; vgl. auch Bl. 41 der GA.
In der Protokollnotiz 2 heißt es:
„1. Die Leistungszulage dient der Anerkennung einer bereits über einen Zeitraum von mindestens drei Monaten erbrachten und auch für die Zukunft erwarteten besonderen Leistung und dem Anreiz, diese Leistung auch künftig zu erbringen.
2. Sie wird abhängig von einer vorherigen Leistungsüberprüfung gewährt.
3. Der Arbeitnehmer hat erstmals nach 6 Monaten des ununterbrochenen Bestehens des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf eine Leistungsüberprüfung durch den Arbeitgeber.
4. Die Gewährung einer Leistungszulage ist ebenfalls befristet möglich bei Übernahme von Sonderaufgaben sowie bei besonders schwierigen Arbeitsbedingungen, die sich deutlich vom üblichen Aufgabengebiet unterscheiden. Die Leistungszulage kann für bis zu drei Monate rückwirkend gewährt werden.
5. Die Leistungszulage ist grundsätzlich zu befristen, sie muss für mindestens sechs Monate gewährt werden. Die Höhe im Rahmen der Bestimmung des § 2 Absatz 4 des TVTV und die Dauer der Gewährung sind entsprechend der erbrachten Leistung zu bemessen.
6. Erfolgt vor Ablauf der Befristung keine neue Überprüfung, so ist die Zulage bis zu einer erneuten Überprüfung weiter zu zahlen.
7. In den Unternehmen der Köln Arbeit werden betriebliche, paritätisch besetzte Kommissionen eingerichtet, in denen Grundsätze und Kriterien der Leistungsüberprüfung entwickelt werden und die in Konfliktfällen eine Entscheidung herbeiführen. (...).“
Mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat schloss die Rechtsvorgängerin der Beklagten weiterhin eine Betriebsvereinbarung über Beurteilung und Leistungszulage vom 14.06.2011 (im Folgenden BV 2011; Bl. 52 f. der GA), deren Vorbemerkung wie folgt lautet:
„Die Regelungen dieser Vereinbarung wurden – in Anwendung des Tarifvertrages über Tätigkeitsmerkmale und Vergütung § 2 Abs.4 und Protokollnotiz 2 – von der Paritätischen Kommission des Arbeitsprojektes entwickelt.“
Die BV 2011 sieht die Beurteilung in Form eines jährlichen Beurteilungsgesprächs zwischen Vorgesetztem und Mitarbeiter vor. Hier heißt es ua:
„1. Die Beurteilung findet in Form eines jährlichen Beurteilungsgespräches zwischen Vorgesetztem und Mitarbeiter statt. Dabei finden der Beurteilungsbogen (Anlage 1) und die Handreichungen/Hinweise zum Beurteilungsgespräch (Anlage 2) Verwendung. (...)
3. Das erste Beurteilungsgespräch findet spätestens 6 Monate nach der Einstellung statt; weitere Beurteilungsgespräche im Abstand von 12 Monaten. (...)
10. Leistungszulagen werden nur aufgrund einer vorangegangenen Beurteilung gewährt und ergeben sich aus der Berechnung gemäß Beurteilungsbogen. (...)
11. Findet eine Beurteilung nicht spätestens 12 Monate nach der letzten Beurteilung statt, wird die zuletzt gezahlte Zulage erneut ausgezahlt.
12. Die Leistungszulage wird als Einmalzahlung ausgezahlt.
13. Die Auszahlung erfolgt spätestens mit dem Gehalt des Folgemonats. (...)“ „Findet eine Beurteilung nicht spätestens 12 Monate nach der letzten Beurteilung statt, wird die zuletzt gezahlte Zulage erneut ausgezahlt….“
Im Rahmen der Mitarbeitergesprächs zur Leistungsbeurteilung werden die Leistungen des Arbeitnehmers im Hinblick auf verschiedene Merkmale beurteilt.
Die BV 2011 wurde für das Jahr 2013 durch Betriebsvereinbarung vom 15.01.2013 einvernehmlich mit dem Betriebsrat ausgesetzt. 2013 wurden Mitarbeitergespräche geführt, aber keine Leistungszulagen gezahlt.
Das „Arbeitsprojekt “ ging am 01.01.2014 auf die Beklagte über. Der Betriebsrat des Arbeitsprojektes Köln blieb bestehen. Die Beklagte ist eine gemeinnützige Gesellschaft, die im Bereich der Schulausbildung und Berufsbegleitung tätig ist und soziale Dienstleistungen anbietet. Sie gehört als Tochtergesellschaft dem an. Sie ist nicht tarifgebunden.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob seitens der Beklagten die BV 2011 durch dem Betriebsrat spätestens am 17.11.2015 zugegangenem Schreiben gekündigt wurde.
führte im Hinblick auf den geplanten Betriebsübergang im letzten Quartal 2013 keine weiteren Tarifverhandlungen mehr; zu einem Tarifabschluss mit der Beklagten kam es nicht.
Nach der ab dem 01.01.2014 im Konzern des IB e.V. geltenden Konzernbe-triebsvereinbarung „Zukunftsprojekt II“ (Bl. 54-55 der GA) gilt mit Wirkung vom 01.01.2014 unter anderem bei der Beklagten die Gesamtbetriebsvereinbarung I
Jahresgespräch vom 29.03.2012 (im Folgenden: ). Diese enthält Regelungen zur jährlichen Durchführung eines Mitarbeitergespräches dessen Ziel unter anderem die Gestaltung einer gemeinsamen Arbeitsbasis durch gegenseitiges Feedback und die Entwicklung von Vereinbarungen bezüglich erforderlichen Förderungs- und Qualifizierungsmaßnahmen. Diese enthält keine Regelungen über eine Leistungszulage.
Der Kläger erhielt seit 2005 jährlich eine Leistungszulage nach einem entsprechenden Beurteilungsgespräch in Höhe des jeweiligen Ergebnisses. Das letzte Beurteilungsgespräch fand 2011 statt und führte zu einer Leistungszulage in Höhe von 4 % (Bl. 4-5 der GA). Für 2012 und 2014 erhielt der Kläger ebenfalls eine Leistungszulage in Höhe von 4 %. Für 2015 und 2016 fordert er ebenfalls diese Leistungszulage in Höhe von jeweils 4 % auf Basis des jeweiligen Grundentgelts. Die Berechnung ist zwischen den Parteien unstreitig.
Der Kläger meint, einen tarifvertraglichen, betriebsverfassungsrechtlichen und individualrechtlichen Anspruch aus betrieblicher Übung zu haben.
Die klagende Partei hat beantragt,
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 823,91 Euro brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem jew. Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.373,18 Euro brutto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem jew. Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die beklagte Partei hat beantragt,
die Klage wird abgewiesen.
Die Beklagte verweist auf die fehlende Tarifbindung und meint, § 2 Abs. 4 des TVTV sei nur als „Kann-Vorschrift“ ausgestaltet, so dass sich ungeachtet der fehlenden Tarifbindung auch kein Rechtsanspruch auf jährliche Zahlung der Leistungszulage ergebe. Auch aus der BV 2011 ergebe sich kein Anspruch, denn diese sei weder Anspruchsgrundlage noch wirksam, da sie unter Verstoß gegen den Tarifvorrang abgeschlossen sei. Zudem sei sie durch die Konzernbetriebsvereinbarung „Zukunftsprojekt II“ abgelöst und wirksam ohne Nachwirkung spätestens zum 17.02.2016 gekündigt. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung scheide aus, denn einerseits sei 2013 nicht gezahlt worden, andererseits sei im Jahr 2014 erkennbar aufgrund eines Rechtsirrtums im Glauben an eine wirksame Betriebsvereinbarung geleistet worden. Da der Arbeitgeber auch nicht gewusst habe, welche Arbeitnehmer tarifgebunden seien und daher lediglich seine (vermeintliche) Pflicht nach dem TVTV erfüllen wollte, habe ebenfalls keine betriebliche Übung entstehen können.
Wegen des weiteren Sachvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
I. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Leistungszulagen für 2015 und 2016 in Höhe von insgesamt 2.197,09 Euro nebst Zinsen. Dieser Anspruch steht ihm auf Grundlage der arbeitsvertraglichen Vereinbarung zu.
1. Die Rechtsvorgängerin der Beklagen war seinerzeit tarifgebunden und hat ihren Arbeitnehmern, so auch dem Kläger, seit Geltung des Tarifvertrages, an den sie seinerzeit normativ gebunden war, in (entsprechender) Anwendung von § 2 Abs. 4 TVTV iVm. der Protokollnotiz Nr. 2 Leistungszulagen nach entsprechenden Beurteilungsgesprächen gewährt. Dass bei Abschluss des Arbeitsvertrages kein ausdrücklicher Hinweis auf die Geltung von Tarifverträgen erfolgte, ändert aufgrund der regelmäßigen Wiederholung an der Einbeziehung in die vertraglichen Beziehungen der Arbeitsvertragsparteien nichts. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat seit Abschluss des TVTV ab 2005 mit dem Kläger Leistungsgespräche geführt und die Leistungszulage in der sich aus dem Beurteilungsgespräch und seiner Bewertung entsprechenden Höhe ausgezahlt. Ab 2012 hat sie die Auszahlung auf Basis des letzten Beurteilungsgesprächs aus dem Jahr 2011 vorgenommen. Sie hat damit erkennbar seit 2005 auf das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis § 2 Abs. 4 des TVTV angewendet, ohne dass sie von einer zwingenden tarifvertraglichen Anspruchsgrundlage ausgehen konnte. Damit ist § 2 Abs. 4 TVTV Vertragsbestandteil geworden
2. Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt bei einem Betriebsübergang der Erwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Die gesetzliche Regelung in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB führt dazu, dass auch die einzelvertraglichen Abmachungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Veräußerer auf den Betriebserwerber übergehen (BAG 22. April 2009 – 4 AZR 100/08 –, juris). Die Beklagte hat damit die Verpflichtung aus § 2 Abs. 4 TVTV übernommen.
3. Eine Ablösung der vertraglichen Einbeziehung von § 2 Abs. 4 TVTV ist nicht durch die BV 2011 erfolgt.
a. Folgt man der Auffassung der Beklagten, wonach die BV 2011 wegen Verstoß gegen §§ 77 Abs. 3, 87 Abs. 1 BetrVG unwirksam wäre, hätte die – unwirksame - BV 2011 den Anspruch aus § 2 Abs. 4 TVTV bereits nicht ablösen können.
b. Aber auch wenn man von einer Wirksamkeit der BV 2011 ausgehen würde, wäre eine Ablösung nicht erfolgt. § 613 Abs. 1 Satz 3 BGB bestimmt, dass die gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB individualrechtlich weitergeltenden Normen (hier die vertragliche Einbeziehung) einer Betriebsvereinbarung durch bestehende oder später abgeschlossene Betriebsvereinbarungen mit gleichem Regelungsgegenstand abgelöst werden, wenn der Betrieb oder Betriebsteil bei dem Erwerber in einen bestehenden Betrieb eingegliedert wird (BAG, Urteil vom 28.06.2005 - 1 AZR 213/04 - zitiert nach juris). § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB kommt folglich nur zum Tragen, wenn eine Betriebsvereinbarung nach einem Betriebsübergang individualrechtlich als Inhalt des Arbeitsverhältnisses weiter gilt. Besteht aber der Betriebsrat - wie hier - in seiner Identität auch nach dem Betriebsinhaberwechsel unverändert fort, wird der neue Betriebsinhaber kraft Gesetzes zum Betriebspartner des fortbestehenden Betriebsrats. Die vorhandenen Betriebsvereinbarungen gelten normativ weiter. Die Auffanglösung des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB kommt nicht zur Anwendung.
c. Die Entscheidung über die Rechtsfrage, ob die BV 2011 wirksam ist oder nicht, kann aber dahinstehen, denn die BV 2011 dient erkennbar nach ihrer Vorbemerkung nur der Ausgestaltung des § 2 Abs. 4 TVTV, ohne selbst eine Anspruchsgrundlage schaffen zu wollen. Der auch nach Abschluss der BV 2011 weiterhin normativ gebundene Rechtsvorgänger der Beklagten hat als Arbeitgeber erkennbar weiterhin in Anwendung des TVTV, ggf. modifiziert durch einzelne Verfahrensregelungen der BV, geleistet.
4. Aus der Anwendung des § 2 Abs. 4 TVTV auf das Arbeitsverhältnis des Klägers ergibt sich ein Rechtsanspruch. Dies gilt jedenfalls klar für das Jahr 2015.
a. Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an die Reihenfolge weitere Kriterien, wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (st. Rspr., vgl. nur BAG 14. Juli 2015 - 3 AZR 903/13 – juris).
b. Ausgehend davon ergibt sich aus § 2 Abs. 4 TVTV in Verbindung mit der dort ausdrücklich erwähnten Protokollnotiz 2 ein Anspruch des Arbeitnehmers auf die Zulage, jedenfalls für 2015. Der Anspruch ist ausgestaltet als „personenbezogene widerrufliche Zulage“. Selbst wenn man angesichts des Wortlauts von einer Widerrufsmöglichkeit des Arbeitgebers ausgehen würde, hat die Beklagte weder einen ausdrücklichen Widerruf noch einen konkludenten Widerruf durch Nichtzahlung hat BV erklärt, denn der Arbeitgeber ging noch im Jahr 2013 davon aus, dass lediglich eine (befristete) Aussetzung des Anspruchs und zwar (nur) durch Mitwirkung ihres Betriebsrats erfolgen kann. Auch in der Kündigung der BV 2011 liegt für 2015 kein (konkludenter) Widerruf, denn dem Betriebsrat ist die Kündigung erst am 17.11.2015 zugegangen, so dass unter Berücksichtigung der dreimonatigen Kündigungsfrist gemäß § 77 Abs. 5 BetrVG für 2015 der „unwiderrufene“ Anspruch auf Zulage besteht, ohne dass es auf die Frage der Fortwirkung der Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 6 BetrVG ankäme.
c. Auch für das Jahr 2016 bestand nach Auffassung der erkennenden Kammer ein Rechtsanspruch. Zwar gewährt § 2 Abs. 4 TVTV trotz des Wortlauts der Protokollnotiz – gem. Ziffer 3 hat ein Arbeitnehmer nach mehr als 6 Monaten ununterbrochenem Bestand des Beschäftigungsverhältnisses einen Anspruch auf eine Leistungsüberprüfung, nach Ziffer 5 muss die Leistungszulage innerhalb der Befristung für mindestens sechs Monate gewährt werden und nach Ziffer 6 ist die Zulage bis zu einer erneuten Überprüfung weiter zu zahlen), denn bei § 2 Abs. 4 TVTV handelt es sich um eine „Kann“-Vorschrift, wie die Worte „kann“ und „widerrufliche“ Zulage zeigen. Da die Rechtsvorgängerin der Beklagen den Kläger entsprechend der tarifgebundenen Arbeitnehmer behandeln wollte, handelt es sich bei der dem Kläger konkludent erteilten Zusage auf Leistung aus dem TVTV um eine sog. „Gleichstellungsabrede“ . Der Kläger sollte mithin nicht besser gestellt werden als Mitarbeiter, auf die § 2 Abs. 4 TVTV aufgrund Tarifbindung anwendbar ist. Auch fände für einen Widerruf keine AGB Kontrolle statt, denn § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB, wonach die Bestimmungen des BGB zur Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auf Tarifverträge keine Anwendung finden, enthält seinem Wortlaut nach keine Einschränkung dahin, dass dies nur für Tarifverträge gelten soll, die kraft Tarifbindung unmittelbar und zwingend gelten. Der gesetzliche Gesamtzusammenhang spricht gleichfalls gegen eine Inhaltskontrolle einschlägiger tarifvertraglicher Regelungen, die im Wege der betrieblichen Übung arbeitsvertraglich vereinbart wurden. Da Tarifverträge gemäß § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB Rechtsvorschriften i.S.d. § 307 Abs. 3 BGB gleichstehen, erlangen die tarifvertraglichen Bestimmungen bei nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern erst Geltung im Arbeitsverhältnis. Die Verweisung führt damit nicht zu einer Abweichung von Rechtsvorschriften i.S.d. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, sondern zu deren Anwendbarkeit. Eine Inhaltskontrolle hat in diesem Fall nicht zu erfolgen, weil sie gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nur bei einer Abweichung von Rechtsvorschriften stattfindet (BAG, Urteil vom 28. Juni 2007 - 6 AZR 750/06 -, juris).
Allerdings wäre ein solcher Widerruf dem Kläger gegenüber auszusprechen gewesen, was nicht geschehen ist. Die Kündigung der BV 2011 hat den individuell gegenüber dem Kläger zu erklärenden Widerruf nicht ersetzt, da die BV 2011 keine Anspruchsgrundlage war, sondern unter Bezugnahme auf den Tarifvertrag nur das Verfahren gem. § 2 Abs. 4 TVTV konkretisiert hat. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 28.01.2016 den angemahnten Anspruch des Klägers nicht abgelehnt und damit etwa widerrufen, sondern auf eine abschließende Klärung verwiesen. Bis zur gerichtlichen Geltendmachung hat sie nicht weiter reagiert, so dass es an dem erforderlichen Widerruf, der als Willenserklärung dem Kläger zugegangen sein muss, fehlt.
4. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB i.V.m. § 187 BGB analog.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Streitwert gem. 61 Abs. 1 ArbGG iVm. § 3 ZPO im Urteil festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB i.V.m. § 187 BGB
§ 151 BGB
§ 91 ZPO
§ 3 ZPO
§ 2 Absatz 4 des TVTV
§ 2 Abs. 4 des TVTV
§ 2 Abs. 4 TVTV
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 77 Abs. 3,  87 Abs. 1 BetrVG
§ 613 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 613a Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 77 Abs. 5 BetrVG
§ 77 Abs. 6 BetrVG
§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 310 Abs. 4 Satz 3 BGB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 4 AZR 100/08
1 AZR 213/04
3 AZR 903/13
6 AZR 750/06