Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-13, Aktenzeichen 5 K 4650/13.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2015:0113.5K4650.13.F.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Am 26.06.2012 beantragte die Klägerin für das Begrenzungsjahr 2013 die besondere Ausgleichsregelung gemäß den §§ 40 ff. EEG.
Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 07.02.2013 ab. Zur Begründung ist in dem Bescheid ausgeführt, dass die Abnahmestelle des Unternehmens der Klägerin nicht dem produzierenden Gewerbe zugerechnet werden könne und demnach die Voraussetzungen für eine Begrenzung der EEG-Umlage nicht erfüllt seien. Aus der mit der Klägerin geführten Korrespondenz gehe hervor, dass ausschließlich PET-Flakes für die Kunststoffindustrie hergestellt werden würden. Die reine Umwandlung von PET-Flaschenabfällen zu einem Recyclat als Rohstoff könne nicht als neuwertiges Endprodukt angesehen werden, auch die ausführlich dargestellten Prozessschritte führten zu keinem anderen Ergebnis. Das Unternehmen H sei deshalb an der beantragten Abnahmestelle B-Straße, C-Stadt dem Abschnitt E, Branchennummer 38. 32 der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes, Ausgabe 2008, zuzuordnen.
Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 21.02.2013 Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, der Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit der Klägerin liege auf der Herstellung von PET-Recyclat. Recyclate seien definiert als Mahlgüter, Regranulate, Regenerate und Agglomerate. Es würden PET-Flaschenabfälle zu einem neuen Produkt, den sogenannten PET-Flakes bzw. Mahlgut verarbeitet. Bei dem Mahlgut handele es sich um eine Ware, die rechtlich kein Abfall mehr sei, sondern Produkt. Diese Waren unterlägen daher z.B. der REACh-Verordnung. Sie werde von anderen Unternehmen wiederum zur Herstellung von Kunststoffen und Kunststoffwaren verwendet. Deshalb sei die Klägerin nach der Klassifikation der Wirtschaftszweige 2008 des Statistischen Bundesamtes in die Gruppe 20.16 „Herstellung von Kunststoffen“ in Primärform, und nicht in die Gruppe 38.3 „Abfallentsorgung/Rückgewinnung“ einzuordnen. Die Definition für Primärformen ergebe sich aus Anmerkung 6 zu Kapitel 39 „Kunststoffe und Waren daraus“ des einheitlichen Zolltarifs. Die Abgrenzung zwischen der Einordnung in die Gruppe 20.16 oder 38.3 müsse, da es sonst an der nötigen gesetzlichen Bestimmtheit mangele, aufgrund der rechtlichen Einordnung des hergestellten Stoffes entschieden werden. Handele es sich bei dem hergestellten Stoff immer noch rechtlich um Abfall, dann erfolge die Einordnung in die Gruppe 38.3, handele es sich aber um ein Produkt, welches abfallrechtlich kein Abfall mehr sei, erfolge die Einordnung in Gruppe 20.16. Dies folge teleologisch schon daraus, dass durch das Ende der Abfalleigenschaft ein Stoff frei handelbar werde, während der Handel mit Abfallstoffen reglementiert sei. Auch sei der Begriff des Sekundärstoffes gesetzlich nicht geregelt und darüber hinaus historisch betrachtet überholt. In den Jahren nach 2006 habe die technische Entwicklung dazu geführt, dass Unternehmen wie die Klägerin jetzt teilweise in der Lage seien, aus Kunststoffabfällen Materialien zu produzieren, die mit Kunststoffen, die neu aus Erdöl hergestellt würden, identisch seien. Damit ende die Abfalleigenschaft. Die Beklagte habe die Einordnung für die Granulatherstellung in Gruppe 20.16 bereits vollzogen, die Mahlgutherstellung sei identisch zu beurteilen. Aber selbst wenn man bei einer am Wortlaut orientierten Auslegung zu dem Ergebnis komme, das Produkt der Klägerin in Gruppe 38.3 einzuordnen, so sei eine verfassungskonforme Korrektur vorzunehmen. Es gebe keinen sachlichen Grund Hersteller von PET-Regranulat und Hersteller von PET-Flakes ungleich zu behandeln.
Mit Widerspruchsbescheid vom 25.11.2011 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung ist in dem Widerspruchsbescheid ausgeführt, dass die von der Klägerin als Produktionsprozess beschriebene Tätigkeit, das Zerkleinern und Sortieren von Kunststoff alter PET-Flaschen, unter Abschnitt E Ziff. 38.32 der Klassifikation der Wirtschaftszweige einzuordnen sei. Die Tätigkeit der Klägerin sei nicht unter der Branchennummer 20.16 „Herstellen von Kunststoffwaren in Primärform“ zu fassen, da das Zerkleinern von Kunststoffen zur Materialrückgewinnung an dieser Stelle ausgenommen und unter Ziff. 38.32.0 (Rückgewinnung sortierter Wertstoffe) einzuordnen sei.
Am 16.12.2013 hat die Klägerin vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, die Klägerin stelle hochwertige Recyclate (PET-Flakes) her, die als Kunststoffe in sogenannter Primärform Verwendung in der Kunststoffindustrie fänden, die Produktionskapazität betrage zur Zeit etwa 20.000 t pro Jahr. Sie erwerbe das Ausgangsmaterial (gebrauchte PET-Flaschen) zu einem qualitätsabhängigen Marktpreis von 350,- bis 650,- Euro pro Tonne und veräußere die in einem aufwendigen Verarbeitungsprozess erzeugten Recyclate zu einem Preis von 780,- bis 1060,- Euro pro Tonne. Die PET-Flakes würden nach einem aufwendigen Reinigungs- und Trennungsprozess (Abtrennung von Metall, Rückstände usw.) hergestellt, sie würden zu Verpackungen, Verpackungsbändern, Fasern für verschiedenste Anwendungen für Hygiene bis zum Automobilbereich und anderen Erzeugnissen weiterverarbeitet. Die Tätigkeit der Klägerin unterfalle der Branchennummer 20.16 „Herstellung von Kunststoffen in Primärformen“, da sie aus gebrauchten PET-Flaschen hochwertige Recyclate herstelle, die auch zolltariflich als Kunststoffe in Primärform nach der Definition in Anmerkung 6 zu Kapitel 39 des einheitlichen Zolltarifs einzuordnen seien. Da die Einordnung der Wirtschaftszweige durch das Statistische Bundesamt aus statistischen Zwecken erfasst worden sei und auch erhebliche Widersprüche enthalte, weiterhin auch aus diesem Grunde lediglich auf die vierstelligen Branchennummern abzustellen sei, sei es einzig sachgerecht, die Gruppenzugehörigkeit tätigkeitsbezogen anhand der rechtlichen Einordnung des hergestellten Stoffes zu bestimmen. Das Produkt der Klägerin sei aber nicht als Abfall einzuordnen, was sich auch aus § 5 Abs. 1 des neuen Kreislaufwirtschaftsgesetzes vom 24.02.2012 ergebe. Auch komme der Beklagten ein eigenes Prüfungsrecht zu, an Zuordnung anderer Behörden sei sie nicht gebunden. Weiterhin müsse die gesetzgeberische Intension der Klassifikation berücksichtigt werden, wonach eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Vorteile der besonderen Ausgleichsregelung vermieden werden solle. Dies sei bei der Klägerin aber nicht gegeben. Auch Sinn und Zweck der Auslegung des § 3 Nr. 14 EEG, wonach stromintensive Unternehmen des produzierenden Gewerbes durch die Regelung des EEG nicht über Gebühr belastet werden sollten, sei zu berücksichtigen. Auch aus dem Merkblatt II.a der Beklagten zum EEG 2012 als auch aus der Gesetzesbegründung ergebe sich, dass sich das produzierende Gewerbe durch die Herstellung eines Produkts im Sinne einer substantiellen Veränderung der eingesetzten Materialien oder durch die Veredelung von Erzeugnissen auszeichne. Dem entspreche die Tätigkeit der Klägerin, deren Schwerpunkt in der Bearbeitung von Materialien innerhalb eines mehrstufigen Verarbeitungs- bzw. Herstellungsprozesses zu neuen handelsfähigen Waren liege. Die Produktionstätigkeit sei dabei nicht auf das bloße Bearbeiten von Abfällen zur Materialrückgewinnung beschränkt, sondern auf die Verarbeitung der gebrauchten Kunststoffe als Ausgangs- bzw. Rohstoffe zu neuen werthaltigen Erzeugnissen, die individuell nach kundenspezifischen Wünschen hergestellt würden.
Aus der Fassung des neuen EEG 2014 folge, dass der Gesetzgeber Recyclingfirmen auch durch das EEG 2012 habe befreien wollen. Schließlich habe sich die Beklagte in ihrem Schreiben vom 28.3.2012 auf eine bestimmte Auslegung des Tatbestandsmerkmals des „Unternehmens des produzierenden Gewerbes“ festgelegt und sei an diese Rechtsauffassung insoweit gebunden.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 07.02.2013 (Az.: …) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.11.2013 (Az.: …) zu verpflichten, gemäß dem Antrag der Klägerin vom 26.06.2012 die EEG-Umlage, die von den Stadtwerken C-Stadt im Jahre 2013 an die Klägerin weitergegeben wurde, für die Abnahmestelle der Klägerin, B-Straße, C-Stadt zu begrenzen,
die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtenen Bescheide und führt nochmals aus, dass sich aus der Einleitung zur Nr. 38 des Abschnitts E der Klassifikation des Statistischen Bundesamtes ergebe, dass die Tätigkeit der Klägerin als Rückgewinnung im Sinne der Nr. 38.32.0 des Abschnitts E der Klassifikation einzustufen sei, da hiernach hierzu auch der „Betrieb von Anlagen der stofflichen Rückgewinnung“ zähle. Mit der Novellierung des EEG im Jahre 2011 habe der Gesetzgeber den zunehmenden Umgehungsversuchen der Unternehmen entgegentreten wollen. Nach der Vorschrift des § 3 Nr. 14 EEG 2012 komme es für die Klassifikation der Unternehmen auf die von dem Unternehmen an der beantragten Abnahmestelle durchgeführte Tätigkeit an. Darüber hinaus biete der Wortlaut des § 3 Nr. 14 EEG 2012 keine Handhabe für ein Normverständnis, demzufolge die Klassifikation nur eingeschränkt anwendbar sei, weil zur Beurteilung der unternehmerischen Tätigkeit nur die vierstelligen Branchennummern heranzuziehen seien oder dem Rechtsanwender ein Beurteilungsspielraum zustehe. Durch die gesetzliche Formulierung „in entsprechender Anwendung“ werde der Befehl zur Anwendung der Klassifikation nicht abgeschwächt. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Nr. 38.32.0 habe die Beklagte auch keinen Beurteilungsspielraum. Bei der Prüfung der Klassifikationen in den Abschnitten B und C seien auch die Erläuterungen und Anmerkungen zu beachten. Die Klassifikation definiere auch in der Einleitung zu C die Verarbeitung von Abfällen zu Sekundärrohstoffen als „Materialrückgewinnung“, die der Gruppe 38.3 zuzuordnen sei. Diese Tätigkeit werde nicht als Herstellung von Waren eingeordnet. Wenn der Gesetzgeber zur Verwirklichung des Ziels, Missbrauch zu vermeiden, klare tatbestandliche Vorgaben mache und hiermit auch die umweltpolitisch erwünschte Rückgewinnung gegenüber vergleichbaren Gewinnungstätigkeiten nach Abschnitt B oder C benachteiligt werde, so sei dies von seinem Gestaltungsspielraum gedeckt. Dem Gesetzgeber sei nicht zuzumuten, jede Fallgruppe einzeln zu regeln.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Behördenakte und die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 07.02 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. 11. 2013, worin die Beklagte den Antrag der Klägerin zur besonderen Ausgleichsregelung nach den §§ 40 ff. Erneuerbare Energien-Gesetz (EEG) für das Begrenzungsjahr 2013 abgelehnt hat, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Feststellung bzw. Zuerkennung der besonderen Ausgleichsregelung nicht zu.
Gegenstand des Rechtsstreites ist die besondere Ausgleichsregelung nach den §§ 40 ff. des EEG.
Das Erneuerbare-Energien-Gesetz dient der Förderung von Investitionen in erneuerbare Energien mit dem Ziel, den Anteil der erneuerbaren Energien an der Stromversorgung in Deutschland bis zum Jahre 2050 auf 80% zu erhöhen. Es verpflichtet die Netzbetreiber zur Zahlung eines garantierten Mindestabnahmepreises an die Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energien, der höher ist als der Marktpreis für Strom, so dass die Amortisation der Investition in erneuerbare Energien trotz der höheren Produktionskosten rentabel wird. Die Netzbetreiber geben diese Mehrkosten an die Endverbraucher weiter. Dies führt zu erhöhten Energiekosten der Endverbraucher, was bei stromintensiven Unternehmen des produzierenden Gewerbes zu einem internationalen Wettbewerbsnachteil führen kann. Um diesen Nachteil zumindest teilweise auszugleichen, sieht das Gesetz eine besondere Ausgleichsregelung für stromintensive Unternehmen vor. Auf entsprechenden Antrag begrenzt das zuständige Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle den Anteil der Strommenge aus erneuerbaren Energien, die von Energieversorgungsunternehmen an das stromintensive Unternehmen weitergegeben und in Rechnung gestellt wird. Der Antrag muss jährlich bis zum 30. Juni für das darauffolgende Kalenderjahr gestellt werden.
Im vorliegenden Verfahren ist maßgeblich für den geltend gemachten Anspruch der Klägerin das Gesetz für den Vorrang erneuerbarer Energien (EEG) in der Fassung vom 28. Juli 2011, denn maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Verpflichtungsbegehrens der Klägerin ist nach dem einschlägigen materiellen Bundesrecht die Rechtslage, die im Zeitpunkt des Ablaufs der Antragsfrist (Ausschlussfrist) zum 30. Juni 2012 (vgl. § 43 Abs. 1 EEG) bestand (siehe hierzu auch BVerwG, Urt. v. 31.05.2011 – 8 C 52/09 –).
Die Klägerin hat die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen auf Zuerkennung der besonderen Ausgleichsregelung nicht erfüllt.
Nach § 41 Abs. 1 EEG erfolgt die Begrenzung (nur) bei einem Unternehmen des „produzierenden Gewerbes“.
In § 3 Ziff. 14 EEG ist der Begriff des „Unternehmen des produzierenden Gewerbes“ definiert. Dort heißt es:
„Im Sinne dieses Gesetzes ist
14. „Unternehmen des produzierenden Gewerbes“ jedes Unternehmen, das an der zu begünstigenden Abnahmestelle dem Bergbau, der Gewinnung von Steinen und Erden oder dem verarbeitenden Gewerbe in entsprechender Anwendung der Abschnitte B und C der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes, Ausgabe 2008 zuzuordnen ist.“
Die Klägerin ist nicht als (privilegiertes) Unternehmen des produzierenden Gewerbes im Sinne von § 3 Ziff. 14 i.V.m. § 41 Abs. 1 EEG anzusehen, da es die oben näher genannten Voraussetzungen nicht erfüllt. Die Klägerin ist nach der Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes (Ausgabe 2008) (im Folgenden: WZ) weder dem Bergbau, der Gewinnung von Steinen und Erden oder dem verarbeitenden Gewerbe in entsprechender Anwendung der Abschnitte B und C zuzuordnen.
Dass die Klägerin weder dem Bergbau noch der Gewinnung von Steinen und Erden zuzuordnen ist, liegt auf der Hand und ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig.
Gegenstand des Unternehmens ist nach einem Handelsregisterauszug des Amtsgerichts G-Stadt vom 20.02.2012 das Betreiben von Kunststoff-Recycling-Anlagen, Handel mit Kunststoffabfällen, soweit dafür keine Genehmigung erforderlich ist; Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von Kunststoffpaletten, Paletten anderer Materialien und Verpackungen für den industriellen Bereich sowie die Vornahme aller zugehörigen Geschäfte sowie die Erbringung aller damit in Zusammenhang stehender Dienstleistungen; Erbringung von Ingenieur- und Beratungsdienstleistungen für Recyclingunternehmen sowie Vermittlung, Handel und Vermietung von Produktionsmitteln im Recyclingbereich.
Diese Tätigkeit der Klägerin ist nicht als produzierendes Gewerbe in entsprechender Anwendung der Abschnitte B und C der WZ anzusehen.
Zunächst bestehen keine Bedenken, dass § 3 Nr. 14 EEG zur Bestimmung des Begriffes des „Unternehmen des produzierenden Gewerbes“ auf die Klassifikation der Wirtschaftszweige des Statistischen Bundesamtes Ausgabe 2008 verweist. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 31.05.2011, Az.: 1 BvR 857/07 bezüglich einer steuerrechtlich relevanten Zuordnung eines Betriebes zum verarbeitenden Gewerbe in seinem Orientierungssatz 2a ausgeführt:
„Der BFH entscheidet die Frage, ob die Investitionen der Beschwerdeführerin in einem Betrieb des verarbeitenden Gewerbes getätigt worden sind, nicht unmittelbar durch eine eigene Bestimmung des Begriffs „Verarbeitendes Gewerbe“ in § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 InvZulG 1999. Vielmehr zieht er für diese Auslegung die vom Statistischen Bundesamt herausgegebene Klassifikation der Wirtschaftszweige in der für den Ausgangsfall maßgeblichen Fassung heran. Dabei sieht er sich bei der Zuordnung des Unternehmens der Beschwerdeführerin zum verarbeitenden Gewerbe grundsätzlich an die Klassifikation der Wirtschaftszweige gebunden, die weder Gesetz noch Verordnung ist, sondern allein für statistische Zwecke durch eine Verwaltungsbehörde geschaffen wurde.
Obwohl damit die Klassifikation des Statistischen Bundesamtes weitgehend gleich einem Gesetz ausgelegt und auf den konkreten Fall angewendet wird, führt dies nicht zu einer Verletzung der Rechtsschutzgarantie. Es beeinträchtigt weder die Gesetzesbindung der Gerichte noch den Anspruch des Einzelnen auf wirksame gerichtliche Kontrolle, wenn die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe durch gesetzliche Verweisung auf bestimmte Verwaltungsvorschriften oder sonstige untergesetzliche Regelwerke erfolgt oder wenn die konkretisierende Heranziehung solcher Vorschriften oder Regelwerke in vergleichbarer Weise auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht.
Die Anerkennung der prinzipiellen Verbindlichkeit der Klassifikation der Wirtschaftszweige für die Zuordnung eines Betriebes zum verarbeitenden Gewerbe kann sich nämlich – bezogen auf die Investitionszulagengewährung – auf eine tragfähige gesetzliche Grundlage stützen…“
Mit diesen Ausführungen hat das Bundesverfassungsgericht klargestellt, dass – wenn auch in einem anderen rechtlichen Zusammenhang – der gesetzliche Verweis auf die Klassifikation des Statistischen Bundesamtes zur Bestimmung eines gesetzlichen Begriffes rechtlich unbedenklich ist.
Bezüglich der Frage der näheren Bestimmung des Begriffes „Unternehmen des produzierenden Gewerbes“ hat der BFH in seiner Entscheidung vom 27.05.2009, Az.: VII R 5/09, zu § 9 Abs. 3 Strom STG ausgeführt:
„Wie der Senat wiederholt entschieden hat, hat der Gesetzgeber mit der Verweisung auf die Klassifikation der Wirtschaftszweige zur Abgrenzung und näheren Bestimmung des begünstigten Kreises eine Typisierung vorgenommen, die unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist… Ausweislich der Gesetzesbegründung dient der Rückgriff auf statistische Vorgaben dem Abbau von Ausnahmebestimmungen und der Vermeidung neuer komplizierter Regelungen (…). Das von Praktikabilitätserwägungen getragenen Anliegen des Gesetzgebers würde daher unterlaufen, wenn außerhalb der WZ 93 normierte Kriterien und Begriffsbestimmungen zusätzlich zu den statistischen Vorgaben zu beachten wären.“
Ähnlich liegt der Fall hier. In der Gesetzesbegründung zu § 3 Nr. 14 EEG (Bundestagsdrucksache 17/6071) ist ausgeführt:
„Durch die Begriffsbestimmung wird konkretisiert, welche Unternehmen dem produzierenden Gewerbe zuzuordnen sind. Eine mögliche missbräuchliche Inanspruchnahme der Vorteile der besonderen Ausgleichsregelung wird dadurch unterbunden.“
Weiter wird auf Seite 51 der Gesetzesbegründung ausgeführt:
„Gesondert zu betrachten sind die Kostenwirkungen der im Gesetzentwurf vorgesehenen Änderungen der besonderen Ausgleichsregelung. Durch die Absenkung der unteren Einstiegsschwellen wird sich deren Inanspruchnahme ggf. deutlich erhöhen…. Die Einschränkung der Inanspruchnahme auf Unternehmen der Branchenklassen B und C wirkt dem voraussichtlich nur in geringen Maße entgegen“
Aus den zitierten Gesetzgebungsgründen ergibt sich demzufolge, dass der Gesetzgeber bei der Definition des Begriffes produzierendes Gewerbe im EEG 2012 die verbindliche Anwendung der Klassifikation der Wirtschaftszweige beabsichtigte und diese bewusst auf bestimmte Branchen beschränkte, nämlich auf die in dem Abschnitt B und C. Dies geschah zum einen, um die missbräuchliche Inanspruchnahme der besonderen Ausgleichsregelung über sogenannte „Nutzenergie-Contracting-Modelle“ für die Zukunft ausschließen. Der Gesetzgeber wollte aber auch den Kreis der anspruchsberechtigten Branchen verkleinern, indem er bei der Legaldefinition des § 3 Nr. 14 EEG nur noch auf die Branchen B und C der Klassifikation verwies, weil durch das Herabsinken der Einstiegsschwelle für die Befreiung von der Umlage von 10 auf 1 GWh Stromverbrauch im Jahr, die Steigerung der Umlagen für alle anderen Stromkunden unausweichlich war. Diese zu begrenzen entsprach der Absicht des Gesetzgebers, weshalb die Branchen D bis F, die zuvor in den Genuss der Befreiung von der EEG-Umlage hatten kommen können, diese nicht mehr beanspruchen konnten.
Auch aus diesen Ausführungen wird deutlich, dass der Verweis des Gesetzgebers auf die WZ auf sachlichen Gründen beruht und somit nicht sachwidrig ist (vgl. hierzu auch Urt. d. BVerfG, v. 31.05.2011, a.a.O., Orientierungssatz 2b).
Das Gericht hat auch keinen Zweifel daran, dass dieser Verweis sich auf die gesamte WZ einschließlich der Erläuterungen ( Abschnitt VI ) und nicht nur auf Abschnitt V: Übersicht über die Gliederung der Klassifikation der Wirtschaftszweige, Ausgabe 2008 bezieht; eine derartige Einschränkung ergibt sich weder aus der Gesetzesbegründung noch aus dem Gesetz selbst.
Schließlich kann auch die konkrete Wettbewerbssituation eines Unternehmens nicht zur Gleichheitswidrigkeit der getroffenen Klassifikation führen.
Zum Gleichheitssatz hat das BVerfG zuletzt ausgeführt ( BVerfG, Beschluss vom 3.7.2014, Az: 2BvL 25/09 ):
In seiner Ausprägung als Willkürverbot, von dem das vorlegende Gericht ausgeht, verlangt Art 3 Abs. 1 GG nicht, dass der Gesetzgeber unter mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder vernünftigste wählt. Ein vom Bundesverfassungsgericht zu beanstandender Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz ist erst dann anzunehmen, wenn offenkundig ist, dass sich für die angegriffene gesetzliche Regelung und die durch sie bewirkte Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden lässt.
Da eine Ungleichbehandlung durch das Anliegen des Gesetzgebers legitimiert wird, einen Wirtschaftszweig typisierend in seinem Gesamtbild zu erfassen ( so der BFH, a.a.O. ) und, wie oben ausgeführt, die getroffene Regelung Missbrauch verhindern und die Kosten für andere Verbraucher begrenzen soll, ist der Gleichheitssatz nach den Kriterien des BVerfG nicht verletzt, da dies sachliche Gründe sind. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass – wie vom Klägervertreter vorgetragen – an der Vernunft der getroffenen Regelung gezweifelt werden kann, da mit der Recyclingbranche ein Wirtschaftszweig aus dem Genuss einer Begrenzung der Stromkosten ausgeschlossen worden ist, dem auch aus ökologischen Gründen eine besondere Bedeutung zukommt, da anderweitige sachliche Gründe vorliegen.
Nach der Klassifikation des Statistischen Bundesamtes ist die Klägerin nicht dem verarbeitenden Gewerbe im Sinne von Abschnitt C, sondern Abschnitt E, 38.32.0, Rückgewinnung sortierter Werkstoffe, zuzuordnen.
Nach der Vortrag der Klägerin stellt diese hochwertige Recyclate ( PET-Flakes ) her, die Produktionskapazität beträgt zur Zeit etwa 20.000 t im Jahr. Angelieferte Kunststoffe werden nach Prüfung zerkleinert, gereinigt, getrennt; hierbei gewonnen wird PET ( PET – Flakes ), PE ( Polyethylen ) und PP ( Polypropylen ), welches verpackt und an die Kunden ausgeliefert wird.
Im Abschnitt E, Ziff. 38.32.0 der WZ heißt es unter der Überschrift „Rückgewinnung sortierter Werkstoffe“:
Diese Unterklasse umfasst die Verarbeitung von metallischen und nichtmetallischen Altmaterialien, Reststoffen und Erzeugnissen zu Sekundärrohstoffen, in der Regel unter Einsatz eines mechanischen oder chemischen Umwandlungsverfahrens. Eingeschlossen ist die Materialrückgewinnung aus Abfallströmen durch:
1. Aussortieren von Werkstoffen aus Strömen nicht gefährlichen Abfalls (d.h. aus dem Müll) oder zweite Sortierung von vernichteten Werkstoffen (z.B. Papier, Kunststoffe, leere Getränkedosen und Metalle) in bestimmte Kategorien.
2. Beispiele für die angewandten mechanischen oder chemischen Verarbeitungsprozesse zur Gewinnung von Sekundärrohstoffen:
- …
- Verarbeitung (Reinigen, Schmelzen, Mahlen) von Kunststoff oder Gummiabfällen zu Granulat.
Von dieser Ziffer wird die Tätigkeit der Klägerin umfasst. Der von ihr in der Klagebegründung beschriebene Tätigkeitsbereich, die Gewinnung von (PET-Flakes) und anderer Mahlgüter ist durch Ziff. 38.32.0 „die Verarbeitung von metallischen und nichtmetallischen Altmaterialien, Reststoffen und Erzeugnissen zu Sekundärrohstoffen, in der Regel unter Einsatz eines mechanischen… Umwandlungsverfahren“ konkret beschrieben, dies auch in dem genannten Beispiel „Verarbeitung (Reinigen, Schmelzen, Mahlen) von Kunststoff…Abfällen zu Granulaten“.
Nach der Definition in der WZ handelte es sich bei dem so ( überwiegend ) gewonnenen Stoff, den PET-Flakes – aber auch den anderen Stoffen – um einen Sekundärrohstoff. Allein der Umstand, dass dieser Rohstoff, die von der Klägerin produzierten Recyclate dann zu Verpackungen, Verpackungsbändern, Fasern für verschiedene Anwendungen von Hygiene bis zum Automobilbereich und anderen Erzeugnissen – so der Vortrag der Klägerin – weiter verarbeitet wird, macht ihn zumindest nach der Definition des Statistischen Bundesamtes nicht zu einem Primärrohstoff.
Das gewonnene Ergebnis wird auch bestätigt durch die von der Klägerin angeführte Unterklasse in Abschnitt C, 20.16.0 „Herstellung von Kunststoffen in Primärformen“.
Nach der Definition in der WZ unterfasst diese Unterklasse die Herstellung von Harzen, Kunststoffen und nicht vulkanisierbaren thermoplastischen Elastomeren sowie das Mischen von Harzen nach Kundenwunsch und die Herstellung von synthetischen Harzen nach eigener Spezifikation.
Am Ende dieser Unterklasse (S. 233 WZ) ist kursiv gedruckt ausgeführt:
Diese Unterklasse umfasst nicht:
- Zerkleinern von Kunststoffen zur Materialrückgewinnung (s. 38.32.0)
Die Tätigkeit der Klägerin ist jedoch exakt das Zerkleinern von Kunststoffen zur Materialrückgewinnung, überwiegend zur Gewinnung von PET-Flakes. Die Ausführungen in Abschnitt C, 20.16.0 sowie Abschnitt E, 38.32.0 lassen hier keinen Interpretationsspielraum bzw. keine Möglichkeit zu, die Tätigkeit der Klägerin dem produzierenden Gewerbe zuzurechnen. Von daher ist die Klägerin nicht als unternehmendes produzierenden Gewerbes im Sinne von § 41 i.V.m. 3 Ziff. 14 EEG einzuordnen.
Die hiergegen von der Klägerin vorgebrachten Einwendungen führen zu keinem anderen Ergebnis.
Zunächst vermag das Gericht die Ansicht der Klägerin nicht zu teilen, dass das Gesetzgebungsverfahren zum EEG 2014 bzw. der Inhalt des EEG 2014 – nach dessen § 64 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. der Anlage 4 zu dem EEG 2014, Nr. 219 nunmehr die Rückgewinnung sortierter Werkstoffe ebenfalls zu einer Begrenzung führt – den Schluss erfordert, auch schon im EEG 2012 sollten Unternehmen der Recyclingbranche nach dem Willen des Gesetzgebers in den Genuss der Strommengenbegrenzung kommen.
Das Gegenteil dürfte der Fall sein. Im EEG 2014 hat der Gesetzgeber, wie schon der Text des § 64 Abs. 1 Ziffer 1 EEG 2014 im Gegensatz zu § 41 Abs. 1 Ziffer 2 EEG 2012 zu erkennen gibt, eine neue Regelung getroffen, die anders als die vorige Regelung konzipiert ist. Bezugspunkt für eine Befreiung ist nach der neuen Fassung des EEG nun nicht mehr die Definition des Statistischen Bundesamtes in der WZ, sondern die in der Anlage 4 unter der Überschrift „Stromkosten- oder handelsintensive Branche“ aufgeführten Unternehmen. Dies vermag das Gericht nicht als Klarstellung des EEG 2012 zu erkennen, sondern als Neuregelung, die dann künftig der Recyclingbranche, auch der Klägerin, zugute kommt. Gerade diese Neuregelung und die ausdrückliche Erwähnung „Rückgewinnung sortierter Werkstoffe“ zeigt, dass diese Bestimmung von der Vorschrift des § 41 Abs. 1 Ziffer 2 EEG 2012 abweicht und eine neue Regelung trifft.
Hieran ändert auch nicht ein Hinweis auf die Gesetzesbegründung zur Einführung des § 3 Nr. 14 EEG 2012. Auch wenn dort (vgl. BT-Drs. 17/6071, S. 62) aufgeführt ist, dass entscheidendes Kriterium (für die Begriffsbestimmung des produzierenden Gewerbes) sei, dass das Unternehmen durch seine wirtschaftliche Tätigkeit aus den Ausgangsmaterialien tatsächlich eine neue Ware herstellt, so ändert dies nichts daran, dass dies der Gesetzgeber dann in § 41 Abs. 1 Ziffer 2 EERG unter Hinweis auf die WZ des Statistischen Bundesamtes dahingehend weiter konkretisiert hat, dass Recyclingunternehmen nicht als produzierendes Gewerbe im Sinne von § 3 Ziffer 14 EEG anzusehen sind.
Schließlich vermag auch eine Berücksichtigung des Sinnes und Zweckes der besonderen Ausgleichsregelung zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Das Verwaltungsgericht Frankfurt (vgl. Urteil vom 20.05.2014, Az.: 5 K 3444/13.F) hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichtes darauf hingewiesen, dass aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes (z. B. Urt. v. 31.05.2011, Az.: 8 C 52/09) deutlich werde, dass die in den §§ 40 ff. EEG geregelte besondere Ausgleichsregelung für stromintensive Unternehmen nicht nur im Hinblick auf die Interessen der stromintensiven bzw. stromverbrauchenden Unternehmen, sondern auch im Verhältnis zu den nicht privilegierten Stromverbrauchern, den Rest der Unternehmen und den Haushalten in Deutschland, die diese zusätzlichen Kosten dann tragen müssen, gesehen und verstanden werden muss. Dadurch, dass der Gesetzgeber teilweise sehr strenge und formalisierte Voraussetzungen für eine Strommengenbegrenzung normiert hat, hat er auf der anderen Seite auch die Interessen der übrigen Verbraucher im Blick gehabt und berücksichtigt.
Dieser Aspekt führt dazu, dass die im EEG getroffenen Ausnahmeregelungen zur Strommengenbegrenzung grundsätzlich restriktiv anzuwenden sind.
Schließlich kann die Klägerin auch keine Rechte aus dem Schreiben der Beklagten vom 28.2.2012 herleiten.
In diesem Schreiben hat die Beklagte auf eine Anfrage des Geschäftsführers der Klägerin, in dem dieser sich nach der EEG-rechtlichen Einordnung der Klägerin als Unternehmen des produzierenden Gewerbes erkundigte, diesem mitgeteilt:
Falls im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr der Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit der A für H, C-Stadt, in der Herstellung von Recyclaten liegt ( gemessen z.B. an der Bruttowertschöpfung, den Umsatzerlösen, dem Personal oder Ähnlichem ), dann ist das Unternehmen zum produzierenden Gewerbe i. S. des EEG zu rechnen und unter diesem Aspekt für das Jahr 2012 antragsberechtigt.
Diese Mitteilung der Beklagten stellt keine Zusage im Sinne von § 38 VwVfG dar. Sie stellt sich nicht als verbindliche Erklärung der Beklagten dar, einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen ( einen Befreiungsbescheid ), sondern gibt Auskunft über einen bestimmten Aspekt der ( künftigen ) Gesetzesauslegung bzw. beabsichtigten Gesetzesanwendung, der Vorschrift des § 3 Nr. 14 EEG- 2012, durch die Beklagte. Eine Zusicherung zum Erlass eines Befreiungsbescheides ist dies nicht. Dies ergibt sich auch aus dem Folgenden Satz:
Um eine abschließende Beurteilung des Sachverhalts vorzunehmen, bitte ich um die Vorlage von Nachweisen, die den Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit erkennen lassen.
Auch wenn sich dieser Satz lediglich auf den „Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit“ bezieht, wird doch hinreichend deutlich, dass sich die Beklagte vor Erlass eines Verwaltungsaktes noch eine „abschließende Beurteilung des Sachverhaltes“ vorbehielt; somit liegt eine Zusage auf Erlass eines (Befreiungs)Bescheides erkennbar nicht vor. Nur dieser Fall unterfällt aber der Vorschrift des § 38 VwVfG. Rechtliche Einschätzungen von Behörden können sich ändern. Dies wird vorliegend auch durch die vorbehaltene „abschließende Beurteilung“ deutlich.
Auch der Umstand, dass die Beklagte zunächst bis ca. Ende 2012 Recycling-Unternehmen Befreiungsbescheide erteilt hat, ist vorliegend irrelevant. Dies schon deshalb, weil nach den obigen Ausführungen diese zunächst geübte Praxis der Rechtslage widersprach und die Klägerin sich nicht auf eine Gleichheit im Unrecht berufen kann.
Demzufolge ist die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Auch der Antrag, die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, ist abzuweisen, da die Klägerin keinen Kostenerstattungsanspruch gegen die Beklagte hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 Abs. 3 VwGO i.V.m. 708 Ziff. 11, 711 ZPO.
Die Berufung ist nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierzu nicht vorliegen.
[ Hinweis der Dokumentationsstelle: Der Berichtigungsbeschluss vom 6. März 2015 wurde in den Entscheidungstext eingearbeitet und lautet:
Beschluss vom 6. März 2015
Der Tatbestand des Urteils des VG Frankfurt vom 13.1.2015 wird gemäß § 119 Abs. I VwGO wegen einer Unrichtigkeit folgendermaßen berichtigt:
Statt auf Seite 5, 2. Absatz
< Schließlich habe die Beklagte der Klägerin eine Befreiung in ihrem Schreiben vom 28.3.2012 verbindlich zugesichert. >
muss es stattdessen heißen
< Schließlich habe sich die Beklagte in ihrem Schreiben vom 28.3.2012 auf eine bestimmte Auslegung des Tatbestandsmerkmals des „Unternehmens des produzierenden Gewerbes“ festgelegt und sei an diese Rechtsauffassung insoweit gebunden. >. ]

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40 ff. EEG
§§ 40 ff. des EEG
§ 38 VwVfG
§ 3 Nr. 14 EEG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 43 Abs. 1 EEG
§ 41 Abs. 1 EEG
§ 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 InvZulG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 3 VwGO
§ 119 Abs. I VwGO
§ 5 Abs. 1 des neuen Kreislaufwirtschaftsgesetzes
Art 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 C 52/09
1 BvR 857/07
VII R 5/09
5 K 3444/13