Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-15, Aktenzeichen 3 Sa 1357/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:0615.3SA1357.10.00

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 15.09.2010 – 9 Ca 55/10 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.185,06 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.09.2010 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger jeweils zum Monatsersten beginnend mit dem 01.10.2010 zusätzlich zu der unstreitig geschuldeten Betriebsrente in Höhe von 966,00 € weitere 129,62 €, mithin also insgesamt
1.095,62 € als Betriebsrente zu zahlen.
3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 55% und die Beklagte zu 45% zu tragen.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Höhe der dem Kläger zustehenden Betriebsrente.
Die Beklagte ist ein Unternehmen der chemischen Industrie. Sie gehörte zu den großen K Chemiefirmen und beschäftigte seinerzeit weit über 1.000 Mitarbeiter. Im Laufe der Jahre wurden die Produktionsanlagen wegen Unwirtschaftlichkeit stillgelegt. Seit der letzten Stilllegung im Jahr 1994 führt die Beklagte nur noch das frühere Chemikalien-Handelsgeschäft mit zuletzt 5 Mitarbeitern weiter. Daneben besteht die wesentliche Aufgabe der Beklagten darin, die Versorgungszusagen der aktuell über 1.000 Betriebsrentner zu gewährleisten.
Der am . .1928 geborene Kläger war seit dem 01.10.1959 zuletzt als AT-Angestellter bei der Beklagten beschäftigt. Sein Arbeitsverhältnis endete im Wege einer im März 1989 vereinbarten einvernehmlichen Aufhebung seines Arbeitsvertrages zum 30.09.1989. Seit dem 01.10.1989 bezieht der Kläger aufgrund seines Antrags vom 10.01.1989 gemäß Rentenbescheid vom 28.06.1989 gesetzliche Altersrente. Ebenfalls seit diesem Zeitpunkt zahlt die Beklagte an den Kläger eine Betriebsrente auf der Grundlage des sog. K+S-Statuts in der Fassung vom 05.04.1984. Bis zum August 2009 betrug die monatlich gezahlte Betriebsrente 1.252,66 €. Ab September 2009 bis einschließlich Juni 2010 zahlte die Beklagte an den Kläger eine monatliche Betriebsrente in Höhe von 1.016,- € und kürzte diesen Betrag erneut ab Juli 2010 auf 966,- €. Auf die Berechnungen der Beklagten (Bl. 26f., 102f. und 111f. d. A.) wird insoweit Bezug genommen.
Hinsichtlich der aktuellen Rentenberechnung beruft sich die Beklagte auf eine vorzunehmende Quotierung wegen des Nichterreichens der festen Altersgrenze 65 sowie auf die zunächst unterbliebene Anrechnung der fiktiven Sozialversicherungsrente, die der Kläger mit Erreichen des 65. Lebensjahrs erzielt hätte im Rahmen der zugesagten Gesamtversorgung.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung der geltend gemachten Differenzbeträge aus der Vergangenheit sowie zur zukünftigen Zahlung der ursprünglich gewährten Betriebsrente verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die grundsätzliche Berechnung der Betriebsrente als Differenz zwischen dem für den Kläger geltenden Gruppenhöchstbetrag von 4.475 DM und der gesetzlichen Altersrente des Klägers in Höhe von 2.034 DM sei zwischen den Parteien unstreitig. Dieser Differenzbetrag unterliege entgegen der Auffassung der Beklagten keiner Kürzung wegen des Ausscheidens des Klägers vor Vollendung des 65. Lebensjahres, da das Versorgungsstatut den Fall der vorzeitigen Inanspruchnahme einer gesetzlichen Rente in § 4 Nr. 1 c) ausdrücklich geregelt habe. Das im Bewusstsein des in § 6 BetrAVG geregelten Sonderfalls im K+S-Statut normierte Rentenbausteinsystem stelle eine rechtlich zulässige Regelung dar, um eine anteilige Anspruchsentstehung in Abhängigkeit von anrechenbaren Dienstzeiten zu gewährleisten. Eine richterliche Vertragshilfe zugunsten der Beklagten sei daher nicht geboten.
Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des vorgenannten Urteils (Bl. 168 ff. d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses ihr am 07.10.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 05.11.2010 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 31.01.2011 begründet.
Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht nehme fälschlicherweise eine ausschließlich ergebnisorientierte Auslegung der zugrunde liegenden Versorgungsregelungen vor, ohne grundlegende Auslegungsregeln zu beachten. Insbesondere sei unerfindlich, wie das Arbeitsgericht der Regelung in § 4 Nr. 4 K+S-Statut eine "Kürzungsbestimmung" zur Kürzung der Rentenleistung bei vorzeitiger Inanspruchnahme der gesetzlichen Rente entnehmen könne. Dem Normwortlaut sei dies nicht zu entnehmen und auch rechnerisch ergebe sich aus der Anwendung dieser Bestimmung eher das Gegenteil von einer Kürzung. Schließlich ergebe sich die Fehlerhaftigkeit der vom Arbeitsgericht vorgenommenen Auslegung auch aus dem Gesamtzusammenhang. Denn in § 1 Nr. 8 K+S-Statut finde sich für Mitarbeiter mit Ansprüchen aus dem K+S-Statut, die vor Erreichen der im Statut festgelegten Altersgrenze von 65 Jahren bei der Beklagten ausschieden, eine klare und unmissverständliche Rechtsgrundverweisung auf das BetrAVG.
Zu den Umständen des Ausscheidens des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis trägt die Beklagte trägt weiter vor, dass der Arbeitsplatz des Klägers von einer Schließungsmaßnahme im Jahr 1989 betroffen gewesen sei. Der auf diese Maßnahme anwendbare Sozialplan vom 01.02.1989 habe besondere Frühpensionierungsregelungen enthalten. Diese sahen unter anderem vor, die Firmenrente zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu berechnen und hierbei die Zeit bis zum frühestmöglichen Bezug der Sozialversicherungsrente als Dienstzeit zu berücksichtigen. Wegen des nahtlosen Rentenbezugs des Klägers hätten jedoch die tatbestandlichen Voraussetzungen der Frühpensionierungsregelung nicht vorgelegen, so dass der Sozialplan auf den Kläger nicht anwendbar sei.
Zur Berechnung der Betriebsrente des Klägers trägt die Beklagte vor, der streitgegenständliche Betriebsrentenanspruch beruhe auf § 4 Nr. 1 c) des K+S-Statuts in Verbindung mit § 6 BetrAVG. Die von der Beklagten zunächst vorgenommene Berechnungsweise habe der seinerzeit vom Bundesarbeitsgericht vorgegebenen Auslegung des BetrAVG zur Berechnung gesetzlicher Anwartschaften aus Gesamtversorgungszusagen entsprochen. Hieraus sei die klare Absicht der Beklagten ersichtlich, dem Kläger nur die Firmenrente zu gewähren, die ihm nach dem Gesetz zugestanden habe. Im Rahmen eines Rechtsstreits beim Arbeitsgericht Köln sei der Beklagten im letzten Quartal 2008 bekannt geworden, dass das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung zur Auslegung der §§ 2 und 6 BetrAVG geändert habe. Die in Auftrag gegebene rechtliche Überprüfung habe ergeben, dass nach der nunmehrigen Auffassung des Bundesarbeitsgerichts der Eintritt des Versorgungsfalles erst dann vorliege, wenn die in der Versorgungszusage enthaltene feste Altersgrenze erreicht sei, und dass durch den von der Beklagten praktizierten Normenvollzug keine betriebliche Übung eingetreten sein könne. Außerdem habe das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung zur Berechnung von Betriebsrenten in Gesamtversorgungssystemen hinsichtlich der Anrechnung von Sozialversicherungsrenten geändert und entschieden, dass bei der Berechnung der Betriebsrente eines vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmers zusätzlich zu den Zeiten bis zum Ausscheiden nach der tatsächlichen Rentenbiografie auch fiktive Zeiten bis zur festen Altersgrenze nach dem letzten Einkommen des Arbeitnehmers bei seinem Ausscheiden bei der Ermittlung der anzurechnenden Sozialversicherungsrente zu berücksichtigen seien.
Daraufhin habe die Beklagte eine neue, korrigierte Rentenberechnung erstellt, die schließlich zu der zuletzt gezahlten monatlichen Betriebsrente in Höhe von 966,- € geführt habe. Bei dieser Berechnung habe die Beklagte von dem Gesamtversorgungshöchstbetrag von 4.475 DM die fiktiv auf das vollendete 65. Lebensjahr des Klägers berechnete Sozialversicherungsrente von 2.332,16 DM in Abzug gebracht und den sich ergebenden Betrag um den Quotient von tatsächlicher und bis zum 65. Lebensjahr möglicher Betriebszugehörigkeit gekürzt. Auf die Berechnungsunterlagen (Bl. 242ff. d. A.) wird insoweit Bezug genommen.
Die Beklagte ist weiter der Auffassung, der Kläger könne keinen besonderen Besitzstandsschutz für sich in Anspruch nehmen. Dies ergebe sich aus den fehlenden Voraussetzungen für eine betriebliche Übung sowie aus der Existenz des § 323 ZPO. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Sachvortrag sowie die erstinstanzlich ausgeführten Rechtsansichten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 15.09.2010 – 9 Ca 55/10 – abzuändern und die Klage uneingeschränkt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger tritt der Entscheidung des Arbeitsgerichts bei und meint weiterhin, die Beklagte sei nicht berechtigt, seine Firmenrente in zweifacher Weise, wie geschehen, zu reduzieren. Sein Betriebsrentenanspruch ergebe sich aus dem K+S-Statut sowie dem Sozialplan vom 01.02.1989. Danach sei die Firmenrente zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu berechnen. Hieraus folge gleichzeitig, dass auch die zur Anrechnung zu bringende Sozialversicherungsrente nicht auf die Vollendung des 65. Lebensjahres hochzurechnen sei.
Die Beklagte habe in der Vergangenheit auch nicht lediglich Normenvollzug betrieben, sondern habe von dem BetrAVG abweichende betriebliche Regelungen ständig praktiziert. Das Arbeitsgericht Köln habe daher in einem anderen, einen anderen Kläger betreffenden Urteil zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte sich unzulässiger Weise widersprüchlich verhalte, nachdem sie zuvor schützenswertes Vertrauen auf Seiten des Klägers geschaffen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. Die Berufung der Beklagten hat jedoch in der Sache nur teilweise Erfolg. Im Einzelnen gilt Folgendes:
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte auf der Grundlage des Altersversorgungs-Statuts für Außertarif-Angestellte (K+S-Statut) einen Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Betriebsrente in Höhe von 1.095,62 €. Der Anspruch berechnet sich im Einzelnen wie folgt:
a. Anspruchsgrundlage ist § 4 Nr. 1 c) K+S-Statut. Nach dieser Regelung wird die Betriebsrente an Mitarbeiter gezahlt, die nach fünfjähriger anrechnungsfähiger Dienstzeit gemäß § 6 BetrAVG das Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung vor Vollendung des 65. Lebensjahres in Anspruch nehmen. Diese Voraussetzungen erfüllt der langjährig bei der Beklagten beschäftigt gewesene Kläger, der im Alter von 60 Jahren zum 30.09.1989 bei der Beklagten ausgeschieden ist und nahtlos seit dem 01.10.1989 aufgrund seiner Anerkennung als Schwerbehinderter gesetzliche Rente bezieht.
b. Maßgeblich für die Berechnung des Betriebsrentenanspruchs sind gemäß § 4 Nr. 4 K+S-Statut die Jahre der anrechnungsfähigen Dienstzeit im Sinne von § 1 K+S-Statut soweit sie den Höchstbetrag von 4.475,- DM gemäß § 4 Nr. 6 K+S-Statut nicht übersteigen, das letzte Diensteinkommen des Klägers, das gemäß § 3 Nr. 2 K+S-Statut aus dem Durchschnitts-Bruttogehalt während der letzten 36 Beschäftigungsmonate mit vollen Gehaltsbezügen errechnet wird sowie der gemäß § 2 Nr. 2 a) K+S-Statut anzurechnenden gesetzlichen Rente.
c. Das letzte Diensteinkommen des Klägers im oben genannten Sinne betrug unstreitig 8.833,33 DM. Der Dienstzeitfaktor beträgt nach § 4 Nr. 4 K+S-Statut 35% für die ersten fünf anrechenbaren Dienstjahre und erhöht sich für jedes vollendete Dienstjahr um 1% auf höchstens 60%. Dies führt beim Kläger im Zeitpunkt seines Ausscheidens zum Höchstbetrag von 60%, da der Dienstzeitfaktor ohne Kappung nach der jährlichen Berechnung genau bei 60% läge. Da das Produkt dieser beiden Faktoren (8.833,33 DM x 60% = 5.300,- DM) über dem Höchstbetrag von 4.475,- DM liegt, bleibt dieser maßgeblich.
Hiervon in Abzug zu bringen ist gemäß § 2 Nr. 2 a) K+S-Statut die Sozialversicherungsrente des Klägers. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ist dabei nicht seine im Zeitpunkt des Ausscheidens bezogene Rente in Ansatz zu bringen, sondern es ist eine fiktive Hochrechnung auf die feste Altersgrenze von 65 Jahren vorzunehmen (vgl. BAG, Urteil vom 21.03.2006 – 3 AZR 374/05, NZA 2006, 1220). Das ergibt sich nach der zutreffenden Rechtsprechung des 3. Senats des Bundesarbeitsgerichts in der vorgenannten Grundsatzentscheidung aus § 2 Abs. 1 BetrAVG, der die Errechnung einer fiktiven Vollrente vorsieht. Dies kann bei Gesamtversorgungssystemen, wie im vorliegenden Fall, sachgemäß nur dadurch geschehen, dass auch die in die Berechnung der Betriebsrente einzubeziehende Sozialversicherungsrente auf den Zeitpunkt der festen Altersgrenze hochgerechnet wird (so ausdrücklich BAG, aaO.). Dieser Rechtsprechung schließt sich die erkennende Kammer an. Auch sie hält bei Gesamtversorgungsystemen eine solche Hochrechnung für sachlich zwingend geboten, da anderenfalls aufgrund der zugesagten Gesamtversorgung die wegen des vorzeitigen Ausscheidens des Arbeitnehmers geringere Sozialversicherungsrente zwangsläufig zu einem höheren Betriebsrentenanteil des Arbeitgebers führen würde, ohne dass dieser hierauf Einfluss nehmen könnte.
Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Versorgungsordnung dies ausdrücklich regelt. Hierfür bietet das vorliegende K+S-Statut jedoch keine Anhaltspunkte. Das Gleiche gilt für den Sozialplan vom 01.02.1989. Die Regelungen zur Frühpensionierung in Buchstabe "E" enthalten für den Kläger als außertariflichen Angestellten nur die Bestimmung, dass die Firmenrente zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechnet wird und dabei die Zeit bis zum frühestmöglichen Zeitpunkt, zu dem Sozialversicherungsrente erlangt werden kann, als Dienstzeit berücksichtigt wird. In welchem Umfang die gesetzliche Sozialversicherungsrente im Rahmen der Gesamtversorgung anzurechnen ist, regelt der Sozialplan nicht. Insoweit bleibt es daher auch im Rahmen von Frühpensionierungen nach diesem Sozialplan bei der Regelung im K+S-Statut.
Die fiktive Sozialversicherungsrente des Klägers beträgt unstreitig 2.332,16 DM. Zieht man diesen Betrag von dem zuvor genannten Höchstbetrag von 4.475 DM ab, verbleibt ein Betrag von 2.142,84 DM.
d. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist dieser Betrag nicht weiter zu quotieren. Die Kammer folgt auch insoweit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Danach ist zwar grundsätzlich zu berücksichtigen, ob ein Arbeitnehmer bis zum Erreichen der festen Altersgrenze betriebstreu geblieben oder ob er vorzeitig ausgeschieden ist. Allerdings ist dabei immer zuvorderst die jeweilige Versorgungsregelung maßgeblich (so ausdrücklich z.B. BAG, Urteil vom 29.07.1997 – 3 AZR 114/96, NZA 1998, 543).
Eine solche besondere "Quotierungsregelung" enthält das K+S-Statut, da es die Versorgungszusage aufbauend berechnet und mit sogenannten "Rentenbausteinen" arbeitet. Dies hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt. Wie oben im Einzelnen dargestellt steigt die Höhe der monatlichen Betriebsrente mit der Dauer der anrechnungsfähigen Dienstzeit bis zu einem Höchstbetrag von 60% des anrechnungsfähigen Einkommens. Bei einer derartig aufbauenden Rentenberechnung ist die Quotierung systemimmanent mitberücksichtigt. Für eine zusätzliche, nochmalige Quotierung besteht daher bei vorzeitigem Ausscheiden kein Raum. Dies hat der 3. Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 23.01.2001 (3 AZR 164/00, NZA 2002, 93), die eine vergleichbare Versorgungsregelung betraf, ebenso entschieden. Der Senat führt dort aus, dass eine entsprechende Berücksichtigung der verkürzten Betriebstreue auch dadurch eintreten könne, dass der Teilwert der bis zur vorgezogenen Inanspruchnahme erdienten Rente nicht im Wege zeitratierlicher Kürzung der bis zur festen Altersgrenze erreichbaren Betriebsrente, sondern aufsteigen, durch Addition von "Rentenbausteinen" ermittelt werde (vgl. BAG, Urteil vom 23.01.2001, aaO.). In gleicher Weise hatte der Senat bereits im Jahr 1997 in der genannten Entscheidung vom 29.07.1997 ausgeführt, dass eine zeitratierliche Kürzung der mit Vollendung des 65. Lebensjahres zu erwartenden Rente nur dann zu erfolgen habe, wenn der Versorgungsvertrag keine Regelungen zur Berechnung des vorzeitig ausscheidenden Arbeitnehmers enthalte. Letzteres sei bei einer aufbauend berechneten, auf die im Zeitpunkt des Ausscheidens abstellende Betriebsrente der Fall (vgl. BAG, Urteil vom 29.07.1997, aaO.).
Die Kammer schließt sich dieser überzeugenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an. Bei der Berechnung der Betriebsrente des Klägers hat danach eine weitere Quotierung zu unterbleiben. Denn der Kläger hat, wie oben im Einzelnen dargestellt, bis zu seinem Ausscheiden am 31.12.1988 bereits 60% an Rentenbausteinen erdient und damit die Höchstgrenze erreicht.
Nichts anderes folgt aus § 1 Nr. 8 K+S-Statut. Die dortige Regelung wiederholt die seinerzeitigen gesetzlichen Voraussetzungen für die Unverfallbarkeit einer Rentenanwartschaft und verweist für die Berechnung der Rentenhöhe der vor Eintritt des Versorgungsfalles ausscheidenden Mitarbeiter auf die Bestimmungen des BetrAVG. Sie betrifft mithin die Berechnung von unverfallbaren Betriebsrentenanwartschaften. Vorliegend ist der Kläger jedoch nicht als Anwärter, sondern als Versorgungsempfänger ausgeschieden.
Scheidet demnach eine zusätzliche Quotierung bereits nach dem K+S-Statut aus, kommt es schließlich auf die Auslegung der für den Kläger einschlägigen Regelung im Sozialplan vom 01.02.1989 nicht mehr an.
e. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die monatliche Betriebsrente des Klägers nach dem K+S-Statut nach Euro-Umrechnung mithin 1.095,62 € beträgt.
2. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers schuldet die Beklagte keine höhere Betriebsrente. Anders als der Kläger meint, hat die Beklagte bislang die Betriebsrente nach dem K+S-Statut nur teilweise zutreffend berechnet soweit sie von einer ratierlichen Kürzung abgesehen hat. Bei der Höhe der anzurechnenden Sozialversicherungsrente des Klägers hat die Beklagte bis zum September 2009 fehlerhaft lediglich die im Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis tatsächlich gezahlte gesetzliche Rente zugrunde gelegt. Auf eine Fortführung dieser fehlerhaften Berechnungsweise hat der Kläger keinen Anspruch.
a. Eine anspruchsbegründende betriebliche Übung liegt nicht vor. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in aller Regel stillschweigend angenommen wird, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend ist dabei nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen musste und durfte (vgl. BAG, Urteil vom 24.03.2010 – 10 AZR 43/09, EzA § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 13 m. w. Nachw.). Nimmt der Arbeitgeber irrtümlich an, zur Leistung verpflichtet zu sein und zahlt deshalb über mehrere Jahre hinweg eine zusätzliche Leistung und erkennt der Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber sich lediglich normgemäß verhalten will, entsteht kein Anspruch für die Zukunft (BAG, Urteil vom 28.06.2005 – 1 AZR 213/04, AP Nr. 25 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung). Für eine betriebliche Übung muss der Arbeitnehmer also Anhaltspunkte für eine bewusste überobligationsmäßige Zahlung des Arbeitgebers darlegen (BAG, Urteil vom 24.03.2010 – 10 AZR 43/09, NZA 2010, 759).
Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Beklagte führt im vorliegenden Rechtstreit aus, sie habe sich immer "normgemäß" verhalten wollen und sie habe erstmals im Rahmen einer späteren Überprüfung der BAG-Rechtsprechung bemerkt, dass die Betriebsrente nach dem K+S-Statut anders als bisher praktiziert zu berechnen sei. Auch der Kläger trägt nichts Erhebliches vor, was für eine bewusste überobligationsmäßige Zahlung der Beklagten sprechen könnte. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass die Anwendung bzw. Auslegung einer Regelung fehlerhaft durchgeführt worden ist, entsteht aus dieser fehlerhaften Anwendung nicht per se eine betriebliche Übung, sondern der Anwendungsfehler kann jedenfalls für die Zukunft ohne weiteres korrigiert werden. Genau dies ist mit der Anrechnung der fiktiv berechneten Sozialversicherungsrente geschehen. Auch der Aushang der Beklagten vom 10.12.1986 ist insoweit ohne Belang, denn dieser Aushang betrifft lediglich den unstreitig unterbliebenen versicherungsmathematischen Abschlag wegen der vorzeitigen Renteninanspruchnahme.
b. Auch ein unzulässiger Eingriff in die Betriebsrente des Klägers ist nicht gegeben. Zwar geht es vorliegend nicht um die Höhe einer Betriebsrentenanwartschaft, bei der nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts das dreistufige Eingriffsschema anzuwenden ist, sondern die Betriebsrente selbst ist hier betroffen. Nach Eintritt des Versorgungsfalls kann die vorgenannte Je-Desto-Regel nicht angewandt werden und nach dem dann geltenden allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind in der Regel nur noch geringfügige Verschlechterungen gerechtfertigt (vgl. BAG, Urteil vom 12.10.2004 – 3 AZR 557/03, NZA 2005, 580). Hier fehlt es jedoch bereits an einem Eingriff bzw. einer Verschlechterung der gewährten Betriebsrente. Die Beklagte greift nicht in eine laufende Betriebsrente ein und verschlechtert nicht die Berechnungsgrundlagen. Vielmehr bleiben die Anspruchsvoraussetzungen, nämlich das K+S-Statut, unverändert und es findet lediglich eine Korrektur bei der Auslegung dieser Versorgungsregelungen statt. Die Versorgungsregelung selbst bleibt unverändert.
c. Auch ein besonderer Bestands- oder Vertrauensschutz des Klägers in eine unveränderte Anwendung des K+S-Statuts durch die Beklagte besteht nicht. Auch hierfür bedürfte es jedenfalls eines besonderen, durch die Beklagte gesetzten Vertrauenstatbestands. Ein solcher ist aber weder vorgetragen noch ansonsten erkennbar. Ohne besondere Anhaltspunkte ist ein Vertrauen des Klägers in eine unveränderte Fortführung einer fehlerhaften Anwendung einer Versorgungsordnung durch den Arbeitgeber nicht schützenswert. Auf die obigen Ausführungen kann insoweit Bezug genommen werden.
d. Schließlich ist das Recht der Beklagten zur Korrektur ihres Anwendungsfehlers hinsichtlich bei der Anrechnung der Sozialversicherungsrente des Klägers auch nicht verwirkt. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient
ebenfalls dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BAG, Urteil vom 06.11.1997 – 2 AZR 162/97, NZA 1998, 374; zuletzt BAG, Urteil vom 24.02.2011 – 8 AZR 413/09).
Unabhängig von der Frage, ob bezüglich des Zeitmoments auf den Beginn der Betriebsrentenzahlung im Jahr 1989 oder auf den beklagtenseits behaupteten Zeitpunkt der rechtlichen Überprüfung im Jahr 2008 abzustellen ist, fehlt es jedenfalls an dem für eine Verwirkung zusätzlich erforderlichen Umstandsmoment.
3. Der Zahlungsantrag des Klägers ist in Höhe von 1.185,06 € begründet. Der Kläger macht mit diesem Antrag den Differenzbetrag zwischen der ihm seit September 2009 in Höhe von 1.016,- € sowie seit Juli 2010 in Höhe von 966,- € gezahlten Betriebsrente und der begehrten unveränderten Fortzahlung der zuvor geleisteten monatlichen Betriebsrente für die Monate September 2009 bis einschließlich September 2010 geltend. Wie oben im Einzelnen dargestellt ist die Beklagte zur Zahlung einer monatlichen Betriebsrente in Höhe von 1.095,62 € an den Kläger verpflichtet. Hieraus errechnet sich ein noch offen stehender Restbetrag in Höhe von 1.185,06 €. Der Zinsanspruch des Klägers folgt unter Verzugsgesichtspunkten aus §§ 286, 288 BGB.
4. Die weitergehende Berufung der Beklagten ist danach unbegründet.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO, die Revisionszulassung auf § 72 Abs. 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. Kreitner Kathrein Heider

Zitierte Normen: §§ 2 und 6 BetrAVG
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 286, 288 BGB
§§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO, die Revisionszulassung auf § 72 Abs. 2 ArbGG
§ 6 BetrAVG
§ 323 ZPO
§ 242 BGB
§ 77 BetrVG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 2 Abs. 1 BetrAVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 1220
NZA 1998, 543
NZA 2002, 93
NZA 2010, 759
NZA 2005, 580
NZA 1998, 374
9 Ca 55/10
3 AZR 374/05
3 AZR 114/96
3 AZR 164/00
10 AZR 43/09
1 AZR 213/04
3 AZR 557/03
2 AZR 162/97
8 AZR 413/09