Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-09-11, Aktenzeichen 4 Sa 10/24
ECLI: ECLI:DE:LAGBW:2024:0911.4SA10.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zutreffend ist, dass dem Arbeitnehmer im Verhältnis zum Arbeitgeber das zugemutet und abverlangt werden kann, was er aufgrund der Gesetzeslage sozialversicherungsrechtlich ohnehin schuldet. Die Pflicht des Arbeitnehmers, sich im Annahmeverzug des Arbeitgebers um anderweitigen Erwerb zu bemühen, kann umgekehrt aber regelmäßig nicht weiter reichen als die gegenüber der Versichertengemeinschaft bestehende Verpflichtung zur Beendigung der Arbeitslosigkeit.(Rn.70)
2. Ein bestimmtes quantitatives Maß von Eigenbemühungen kann vom Arbeitnehmer sozialversicherungsrechtlich vielmehr nur dann verlangt werden, wenn die Arbeitsverwaltung hierzu allgemeine Anordnungen gemäß § 164 SGB 3 erlassen oder dem Arbeitnehmer durch Eingliederungsvereinbarung gemäß § 37 Abs 2 SGB 3 oder durch Verwaltungsakt gemäß § 37 Abs 3 SGB 3 individuelle Vorgaben gemacht hat.(Rn.71)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 273/24)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Aalen vom 14. November 2023 (9 Ca 96/23) teilweise abgeändert und zur besseren Verständlichkeit wie folgt neu gefasst.
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weiteres Urlaubsgeld für 2021 in Höhe von 1.648,25 Euro brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01. Juli 2021 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juli 2021 3.823,92 Euro brutto zzgl. einem Arbeitgeberzuschuss auf die entgeltumgewandelte Altersversorgung in Höhe von 56,59 Euro zu bezahlen, abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.829,70 Euro, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 2. August 2021 und abzgl. 230,00 Euro netto, die zugunsten des Klägers auf dessen Konto bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen sind.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für August 2021 3.823,92 Euro brutto zzgl. einem Arbeitgeberzuschuss auf die entgeltumgewandelte Altersversorgung in Höhe von 56,59 Euro zu bezahlen, abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.829,70 Euro, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. September 2021 und abzgl. 230,00 Euro netto, die zugunsten des Klägers auf dessen Konto bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen sind.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für September 2021 3.823,92 Euro brutto zzgl. einem Arbeitgeberzuschuss auf die entgeltumgewandelte Altersversorgung in Höhe von 56,59 Euro zu bezahlen, abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.829,70 Euro, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. Oktober 2021 und abzgl. 230,00 Euro netto, die zugunsten des Klägers auf dessen Konto bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen sind.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Oktober 2021 3.823,92 Euro brutto zzgl. einem Arbeitgeberzuschuss auf die entgeltumgewandelte Altersversorgung in Höhe von 56,59 Euro zu bezahlen, abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.829,70 Euro, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 2. November 2021 und abzgl. 230,00 Euro netto, die zugunsten des Klägers auf dessen Konto bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen sind.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für November 2021 3.823,92 Euro brutto zzgl. einem Arbeitgeberzuschuss auf die entgeltumgewandelte Altersversorgung in Höhe von 56,59 Euro zu bezahlen, abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.829,70 Euro, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. Dezember 2021 und abzgl. 230,00 Euro netto, die zugunsten des Klägers auf dessen Konto bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen sind.
7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine betriebliche Sonderzahlung in Höhe von 2.103,16 Euro brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. Dezember 2021 zu bezahlen.
8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Dezember 2021 3.823,92 Euro brutto zzgl. einem Arbeitgeberzuschuss auf die entgeltumgewandelte Altersversorgung in Höhe von 56,59 Euro zu bezahlen, abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.829,70 Euro, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 13. Januar 2022 und abzgl. 230,00 Euro netto, die zugunsten des Klägers auf dessen Konto bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen sind.
9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Januar 2022 3.823,92 Euro brutto zzgl. einem Arbeitgeberzuschuss auf die entgeltumgewandelte Altersversorgung in Höhe von 56,59 Euro zu bezahlen, abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.829,70 Euro, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. Februar 2022 und abzgl. 230,00 Euro netto, die zugunsten des Klägers auf dessen Konto bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen sind.
10.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Februar 2022 3.823,92 Euro brutto zzgl. einem Arbeitgeberzuschuss auf die entgeltumgewandelte Altersversorgung in Höhe von 56,59 Euro zu bezahlen, abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.829,70 Euro, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. März 2022 und abzgl. 230,00 Euro netto, die zugunsten des Klägers auf dessen Konto bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen sind.
11.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für März 2022 2.965,42 Euro brutto zzgl. einem Arbeitgeberzuschuss auf die entgeltumgewandelte Altersversorgung in Höhe von 56,59 Euro zu bezahlen, abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.280,79 Euro, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. April 2022 und abzgl. 230,00 Euro netto, die zugunsten des Klägers auf dessen Konto bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen sind.
12.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für April 2022 3.823,92 Euro brutto zzgl. einem Arbeitgeberzuschuss auf die entgeltumgewandelte Altersversorgung in Höhe von 56,59 Euro zu bezahlen, abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.829,70 Euro, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 2. Mai 2022 und abzgl. 230,00 Euro netto, die zugunsten des Klägers auf dessen Konto bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen sind.
13.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Mai 2022 3.823,92 Euro brutto zzgl. einem Arbeitgeberzuschuss auf die entgeltumgewandelte Altersversorgung in Höhe von 56,59 Euro zu bezahlen, abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.829,70 Euro, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. Juni 2022 und abzgl. 230,00 Euro netto, die zugunsten des Klägers auf dessen Konto bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen sind.
14.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juni 2022 3.823,92 Euro brutto zzgl. einem Arbeitgeberzuschuss auf die entgeltumgewandelte Altersversorgung in Höhe von 56,59 Euro zu bezahlen, abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.829,70 Euro, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. Juli 2022 und abzgl. 230,00 Euro netto, die zugunsten des Klägers auf dessen Konto bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen sind.
15.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Urlaubsgeld für 2022 in Höhe von 2.637,19 Euro brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. Juli 2022 zu bezahlen.
16.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juli 2022 3.823,92 Euro brutto zzgl. einem Arbeitgeberzuschuss auf die entgeltumgewandelte Altersversorgung in Höhe von 56,59 Euro zu bezahlen, abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.829,70 Euro, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. August 2022 und abzgl. 230,00 Euro netto, die zugunsten des Klägers auf dessen Konto bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen sind.
17.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für August 2022 3.823,92 Euro brutto zzgl. einem Arbeitgeberzuschuss auf die entgeltumgewandelte Altersversorgung in Höhe von 56,59 Euro zu bezahlen, abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangener 1.829,70 Euro, zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. September 2022 und abzgl. 230,00 Euro netto, die zugunsten des Klägers auf dessen Konto bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen sind.
18.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine betriebliche Sonderzahlung für 2022 in Höhe von 2.503,16 Euro brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 1. Dezember 2022 zu bezahlen.
19.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu 94 Prozent und der Kläger zu 6 Prozent zu tragen.
IV. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. Für den Kläger wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum Juli 2021 bis August 2022.
Der Kläger ist bei der Beklagten seit 5. Februar 2014 beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft beiderseitiger Tarifbindung die über einen Haustarifvertrag anerkannten Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg Anwendung. Der Kläger bezog zuletzt eine monatliche Vergütung iHv. 3.823,92 Euro brutto.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 28. Januar 2021 außerordentlich mit Auslauffrist zum 30. Juni 2021. Auf die Kündigungsschutzklage des Klägers wurde mit Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 15. September 2021 (15 Ca 1009/21) festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch diese Kündigung nicht aufgelöst wurde. Die von der Beklagten hiergegen eingelegte Berufung wurde mit Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 25. August 2022 (17 Sa 103/21) zurückgewiesen.
Auf ein Auskunftsverlangen der Beklagten vom 22. September 2022 teilte der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2022 mit, im streitigen Zeitraum Juli 2021 bis August 2022 Arbeitslosengeld bezogen zu haben. Mit Schreiben vom 30. Januar 2023 macht der Kläger Ansprüche auf Annahmeverzugsvergütung geltend für den Zeitraum Juli 2021 bis August 2022. Er konkretisierte seine Auskunft dahingehend, im gesamten Zeitraum Arbeitslosengeld erhalten zu haben, mit Ausnahme des Zeitraums 2. März 2022 bis 11. März 2022, im welchem er Krankengeld erhalten habe.
Der Kläger hat von der Agentur für Arbeit während des gesamten Zeitraums seiner Arbeitslosigkeit kein Vermittlungsangebot erhalten. Der Kläger hatte jedoch auch von Anfang an gegenüber der Agentur für Arbeit deutlich gemacht, auf den Arbeitsplatz bei der Beklagten zurückkehren zu wollen.
Eigenständige Bemühungen zum Erhalt eines anderweitigen Arbeitsplatzes hat der Kläger nicht entfaltet.
Der Kläger meinte, es habe keine Notwendigkeit bestanden, sich anderweitig um Arbeit zu bemühen. Er habe für sich entschieden, seine Beschäftigung bei der Beklagten fortsetzen zu wollen. Zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem erstinstanzlichen Urteil habe nur eine kurze Zeitspanne bestanden. Jedenfalls nach dem erstinstanzlichen Urteil hätte die Beklagte den Kläger zur Meidung von Annahmeverzugsvergütungsansprüchen weiterbeschäftigen können.
Sollte die Agentur für Arbeit durch die Nichtunterbreitung von Vermittlungsangeboten pflichtwidrig gehandelt haben, habe er das nicht zu vertreten.
Der Kläger beantragte:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weiteres Urlaubsgeld für 2021 in Höhe von 1.648,25 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.07.2021 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juli 2021 3.823,92 Euro abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene 1.829,70 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.08.2021 sowie weitere 230,00 Euro zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für August 2021 3.823,92 Euro abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene 1.829,70 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.09.2021 sowie weitere 230,00 Euro zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für September 2021 3.823,92 Euro abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene 1.829,70 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.10.2021 sowie weitere 230,00 Euro zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Oktober 2021 3.823,92 Euro abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene 1.829,70 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.11.2021 sowie weitere 230,00 Euro zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für November 2021 3.823,92 Euro abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene 1.829,70 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.12.2021 sowie weitere 230,00 Euro zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine betriebliche Sonderzahlung in Höhe von 2.103,16 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit 01.12.2021 zu bezahlen.
8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Dezember 2021 3.823,92 Euro abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene 1.829,70 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.01.2022 sowie weitere 230,00 Euro zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Januar 2022 3.823,92 Euro abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene 1.829,70 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.02.2022 sowie weitere 230,00 Euro zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
10. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Februar 2022 3.823,92 Euro abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene 1.829,70 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.03.2022 sowie weitere 230,00 Euro zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
11. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für März 2022 2.965,42 Euro abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene 1.280,79 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.04.2022 sowie weitere 230,00 Euro zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
12. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für April 2022 3.823,92 Euro abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene 1.829,70 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.05.2022 sowie weitere 230,00 Euro zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
13. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Mai 2022 3.823,92 Euro abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene 1.829,70 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.06.2022 sowie weitere 230,00 Euro zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
14. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juni 2022 3.823,92 Euro abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene 1.829,70 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.07.2022 sowie weitere 230,00 Euro zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
15. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Urlaubsgeld für 2022 in Höhe von 2.637,19 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.07.2022 zu bezahlen.
16. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für Juli 2022 3.823,92 Euro abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene 1.829,70 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.08.2022 sowie weitere 230,00 Euro zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
17. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für August 2022 3.823,92 Euro abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene 1.829,70 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus dem Bruttobetrag hieraus seit 01.09.2022 sowie weitere 230,00 Euro zugunsten des Klägers bei der H. S. L. zur Versicherungsscheinnummer XXXX zu bezahlen.
18. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine betriebliche Sonderzahlung für 2022 in Höhe von 2.503,16 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.12.2022 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragte,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meinte, das Unterlassen jeglicher Bemühungen des Klägers, anderweitig Arbeit zu finden, sei böswillig. Der Kläger wäre bei entsprechenden Bemühungen in der Lage gewesen, eine anderweitige Beschäftigung zu finden mit einer Vergütung in der Größenordnung von mindestens 3.800,00 Euro brutto. Die Arbeitslosenquote im O. sei im streitigen Zeitraum mit 3,0 bis 3,4 Prozent schließlich sehr gering gewesen. Ausweislich des Arbeitsmarktreports der Agentur für Arbeit habe es im Produktions- und Fertigungsbereich im O. eine Vielzahl freier Stellen gegeben.
Das Arbeitsgericht hat der Klage voll entsprochen und die Beklagte zur Zahlung der begehrten Annahmeverzugsvergütung verurteilt. Das Arbeitsgericht führte aus, der Kläger müsse sich keinen (hypothetischen) anderweitigen Verdienst anrechnen lassen. Die unterlassenen Bemühungen zur Erlangung einer anderweitigen Erwerbstätigkeit seien zwar böswillig gewesen. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, dass der Kläger ohne dieses Fehlverhalten einen anderweitigen Verdienst erzielt hätte. Mit dem bloßen Hinweis auf die Arbeitslosenstatistik und den Arbeitsmarktreport der Agentur für Arbeit könne die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht genügen. Die Beklagte habe dem Kläger schließlich weder selbst Vermittlungsvorschläge unterbreitet, noch sonst auf Beschäftigungsmöglichkeiten hingewiesen, weshalb nicht davon ausgegangen werden könne, dass dem Kläger solche konkreten Beschäftigungsmöglichkeiten bekannt gewesen wären. Die Beklagte könne sich einem konkreten Vortrag nicht durch Mutmaßungen und Schätzungen entziehen. Mit diesen Anforderungen an einen konkreten Vortrag werde die Beklagte auch nicht benachteiligt. Diese hätte schließlich dem Kläger entweder eine Prozessbeschäftigung anbieten können oder diesen während des Verzugszeitraums auf bestimmte Beschäftigungsmöglichkeiten hinweisen können.
Dieses Urteil wurde der Beklagten am 15. Januar 2024 zugestellt. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten, die am 13. Februar 2024 beim Landesarbeitsgericht einging und am 8. März 2024 begründet wurde.
Die Beklagte hält das Urteil für rechtsfehlerhaft.
Sie meint, das Arbeitsgericht habe die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast verkannt. Der Arbeitnehmer sei zur Auskunft über seine Bewerbungsbemühungen und die Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit verpflichtet. Teilt der Arbeitnehmer aber mit, dass es weder Eigenbemühungen gab, noch Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit, sei es dem Arbeitgeber unmöglich, weiter vorzutragen. Vielmehr müsse dann der Arbeitnehmer darlegen, warum solche Bemühungen nicht erfolgt sind und aus welchen Gründen eine andere Stelle nicht habe erlangt werden können. Komme der Arbeitnehmer dem nicht nach, müsse der Arbeitgebervortrag als zugestanden gelten.
Ob eine anderweitige Beschäftigung hätte erlangt werden können und welche Vergütung der Kläger in einer solchen anderweitigen Beschäftigung hätte beziehen können, könne auch durch eine Schätzung gemäß § 287 ZPO festgestellt werden.
Mit Schriftsatz vom 16. August 2024 ergänzte die Beklagte ihren Vortrag im Tatsächlichen. Auf ein Auskunftsersuchen nach dem Informationsfreiheitsgesetz habe die Agentur für Arbeit der Beklagten mitgeteilt, dass mangels noch vorhandener Aufzeichnungen nicht mehr rekonstruiert werden könne, welche freien Stellen im streitigen Zeitraum gemeldet gewesen seien. Die Beklagte legt jedoch eine in ihrem Auftrag von der Agentur für Arbeit erstellte statistische Sonderauswertung vor, wonach die Suche nach bestimmten DEÜV-Schlüsseln, deren Tätigkeitsprofile die Beklagte mit demjenigen des Klägers für vergleichbar hält, ergeben hätte, dass im streitigen Zeitraum in den Landkreisen O., H. und G. stets Stellenangebote im mindestens zweistelligen Bereich vorhanden gewesen wären. Im Bereich der Metallbearbeitung und der Lagerwirtschaft, in welchem der Kläger tätig gewesen sei, hätte sich die Anzahl der freien Stellen sogar im mittleren dreistelligen Bereich bewegt. Außerdem habe sie im Rahmen weiterer Ermittlungen in Erfahrung bringen können, dass bei diversen, nunmehr konkret benannten Arbeitgebern Stellen frei gewesen wären, die für den Kläger in Betracht gekommen wären.
Die Beklagte beantragt:
Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart - Kammern Aalen - vom 14.11.2023, Aktenzeichen 9 Ca 96/23, wird abgeändert und die Klage abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.
Den neuen Tatsachenvortrag der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 16. August 2024 hält er für verspätet. Er beantragt hilfsweise die Einräumung eines Schriftsatznachlasses.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten ist nur zu einem kleinen Teil begründet, im Übrigen unbegründet.
I.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung aus §§ 611a Abs. 2, 615 Satz 1 BGB. Lediglich der Höhe nach hat der Kläger etwas zu viel eingeklagt. Insoweit war das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.
1. Die Beklagte befand sich im Zeitraum Juli 2021 bis August 2022 unstreitig im Annahmeverzug iSd. § 615 Satz 1 BGB. Ein Angebot der Arbeitskraft durch den Kläger war wegen des Ausspruchs der Kündigung durch die Beklagte gemäß § 296 BGB entbehrlich (BAG 24. Februar 2016 - 4 AZR 950/13 -).
2. Der Kläger hatte keinen anderweitigen Verdienst durch tatsächliche anderweitige Arbeit, welchen er sich gemäß § 11 Nr. 1 KSchG anrechnen lassen müsste.
3. Der Kläger muss sich aber auch nicht gemäß § 11 Nr. 2 KSchG anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen.
a) Es ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:
aa) Gemäß § 11 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSd. § 11 Nr. 2 KSchG anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (BAG 24. Januar 2024 - 5 AZR 331/22 -; BAG 29. März 2023 - 5 AZR 255/22 -; BAG 12. Oktober 2022 - 5 AZR 30/22 -; BAG 19. Januar 2022 - 5 AZR 346/21 -).
In § 11 Nr. 2 KSchG wird dem Arbeitnehmer eine Pflicht zur angemessenen Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitgebers auferlegt. Der Arbeitnehmer soll seine Annahmeverzugsansprüche nicht ohne Rücksicht auf den Arbeitgeber durchsetzen können. Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, sie kann etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen (BAG 24. Januar 2024 - 5 AZR 331/22 -; BAG 29. März 2023 - 5 AZR 255/22 -; 12. Oktober 2022 - 5 AZR 30/22 -).
Im Rahmen der Anrechnungsvorschriften ist zu beachten, dass dem Arbeitnehmer arbeitsrechtlich das zugemutet werden kann, was ihm das Gesetz sozialrechtlich ohnehin abverlangt (BAG 12. Oktober 2022 - 5 AZR 30/22 -; BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 387/19 -). Die sozialrechtlichen Handlungspflichten können bei der Auslegung des Begriffs des böswilligen Unterlassens am Maßstab der gemeinsamen Vertragsbeziehung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht außer Acht gelassen werden. Denn der Arbeitnehmer darf nach § 11 Nr. 2 KSchG nicht vorsätzlich verhindern, dass ihm eine zumutbare Arbeit überhaupt angeboten wird. Dies betrifft auch die Fälle, in denen sich der Arbeitnehmer typischen Informationsangeboten - etwa denen der Agentur für Arbeit und der Jobcenter - verschließt, auch wenn er noch keine konkreten Stellenangebote vor Augen hat. Dieses Normverständnis des § 11 Nr. 2 KSchG bedeutet indes nicht, dass die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten gleichsam „eins zu eins“ bei der Bestimmung des böswilligen Unterlassens herangezogen werden. Sie bilden vielmehr Anknüpfungspunkte für die Konkretisierung des böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes (BAG 12. Oktober 2022 - 5 AZR 30/22 -).
bb) Die Darlegungs- und Beweislast für das böswillige Unterlassen anderweitigen Erwerbs liegt beim Arbeitgeber. Sie ist jedoch abgestuft (BAG 12. Oktober 2022 - 5 AZR 30/22 -; BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 387/19 -). Den Arbeitnehmer trifft unter Berücksichtigung der aus § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO folgenden Pflicht, sich zu den vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen wahrheitsgemäß und vollständig zu erklären, eine sekundäre Darlegungslast, wenn der primär darlegungsbelastete Arbeitgeber keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem klagenden Arbeitnehmer nähere Angaben dazu ohne Weiteres möglich und zumutbar sind (BAG 27. Mai 2020 -5 AZR 387/19 -). Dies kann dazu führen, dass der Arbeitnehmer z.B. auskunftspflichtig ist über die ihm von der Agentur für Arbeit unterbreiteten Vermittlungsangebote (BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 387/19 -).
b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs festgestellt werden.
aa) Aus der Auskunft des Klägers ergibt sich nämlich, dass er weder die Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit gemäß § 138 Abs. 4 Nr. 3 SGB III genutzt hat, noch eigenverantwortlich nach einer Beschäftigung gesucht hat, wozu er gemäß § 2 Abs. 5 Nr. 2 SGB III sozialversicherungsrechtlich verpflichtet gewesen wäre. Er hat sich insbesondere auch eigeninitiativ nirgendwo beworben (zur Beachtlichkeit dieser Kriterien in der Abwägung: LAG Baden-Württemberg 14. Juni 2023 - 4 Sa 6/23 - n.v.). Er gab vielmehr gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 30. Januar 2023 zu erkennen, dass es nach seiner Ansicht „überhaupt keine Notwendigkeit“ gegeben habe, „sich um andere Arbeit zu bemühen“.
bb) Einer Böswilligkeit des Unterlassens steht nicht entgegen, dass der Kläger bereits erstinstanzlich den Kündigungsschutzprozess gewonnen hatte (LAG Baden-Württemberg 3. Mai 2024 - 9 Sa 4/24 -). Denn der Kläger hat schon vor dem Kammertermin, auf den das erstinstanzliche Urteil ergangen ist, bewusst keine Bemühungen entfaltet, anderweitige Erwerbstätigkeit zu finden.
Er hat sogar der Agentur für Arbeit mitgeteilt, an Vermittlungsangeboten nicht interessiert zu sein, weil er ausschließlich bei der Beklagten weiterarbeiten wolle.
Einen Weiterbeschäftigungsantrag hatte aber nicht gestellt, um dieses Ziel nach einem erstinstanzlichen Urteil auch tatsächlich erreichen zu können.
Der Kläger hat erkannt, dass die Beklagte ihn trotz erstinstanzlichen Unterliegens nicht beschäftigen möchte. Sie hat ihn nicht zur Arbeit aufgefordert. Fordert aber der Arbeitgeber nach einem Urteil zu Gunsten des Arbeitnehmers diesen nicht zur Arbeitsaufnahme zeitnah wieder auf, hat der Arbeitnehmer unverzüglich mit der Bewerbung zu beginnen (LAG Baden-Württemberg 3. Mai 2024 - 9 Sa 4/24 -).
c) Trotz des böswilligen Unterlassens des Klägers, nach zumutbarer Arbeit zu suchen, kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger anderweitigen Verdienst erzielt hätte, wenn er die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt hätte.
aa) Maßgeblich für diese Feststellung ist, wie die Darlegungs- und Beweislast und letztlich die Feststellungslast für diesen Kausalitätsnachweis verteilt ist.
(1) Bislang war von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Der Arbeitgeber ist nicht nur darlegungs- und beweisbelastet, dass dem Arbeitnehmer ein böswilliges Unterlassen vorzuwerfen ist. Er ist zugleich dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass der Arbeitnehmer eine zumutbare Tätigkeit gefunden hätte und diese konkrete Tätigkeitsmöglichkeit nicht wahrgenommen hat (BAG 24. Januar 2024 - 5 AZR 331/22 -). Dafür hat der Arbeitgeber eine konkrete zumutbare Arbeitsgelegenheit vorzutragen (BAG 24. Januar 2024 - 5 AZR 331/22 -). Dieser Vortragslast kann der Arbeitgeber genügen, wenn er dem Arbeitnehmer (bereits während des Verzugszeitraums) konkrete Stellenangebote unterbreitet hat (BAG 24. Januar 2024 - 5 AZR 331/22 -). Von solchen freien Stellen kann der Arbeitgeber Kenntnis erhalten, wenn er den Arbeitnehmer zuvor aufgefordert hat, über die ihm unterbreiteten Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit Auskunft zu erteilen (BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 387/19 -) oder wenn er selbst vorab die Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit in Anspruch nimmt (BAG 7. Februar 2024 - 5 AZR 177/23 -).
Ist der Arbeitgeber seiner Vortragslast auf der ersten Stufe nachgekommen, hat der Arbeitnehmer im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislastverteilung so konkret wie möglich und unter Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten vorzutragen. Hat er dies getan, ist es wiederum Sache des Arbeitgebers, sich hierauf konkret zu erklären (§ 138 Abs. 2 ZPO) (BAG 12. Oktober 2022 - 5 AZR 30/22 -).
Von einer Kausalität zwischen einem böswilligen Unterlassen und einem entgangenen anderweitigen Verdienst kann nur ausgegangen werden, wenn dem Arbeitnehmer die anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bekannt war, bzw. bekannt gemacht wurde (Oberthür NZA 2024, 1010, 1013).
Diese Anforderungen benachteiligen den Arbeitgeber auch nicht unangemessen, denn dieser kann den Schwierigkeiten in der Darlegungslast dadurch entgehen, dass er dem Arbeitnehmer entweder eine Prozessbeschäftigung anbietet oder aber den Arbeitnehmer (wie oben dargelegt) auf eine bestimmte Beschäftigungsmöglichkeit hinweist (LAG Hamburg 6. April 2023 - 8 Sa 51/22 -). Dabei ist jedoch der bloße Hinweis auf einen guten Arbeitsmarkt unzureichend (LAG Hamburg 6. April 2023 - 8 Sa 51/22 -). Keinesfalls kann aus dem bloßen festgestellten böswilligen Verhalten des Arbeitnehmers auf die Kausalität rückgeschlossen werden. Der Arbeitgeber kann sich einem konkreten Vortrag zur Kausalität nicht durch Schätzung oder Mutmaßung entziehen (LAG Baden-Württemberg 14. Juni 2023 - 4 Sa 6/23 - n.v.).
(2) Diese Grundsätze hat das BAG mit der Entscheidung vom 7. Februar 2024 (BAG 7. Februar 2024 - 5 AZR 177/23 -) weiter konturiert, um nicht zu sagen, zu Lasten der Arbeitnehmer weiter verschärft.
In Fällen, in denen der arbeitslose Arbeitnehmer sich zwar ordnungsgemäß arbeitssuchend und arbeitslos gemeldet hat, jedoch von der Agentur für Arbeit (gegebenenfalls auf seine Veranlassung) keine Vermittlungsangebote unterbreitet erhalten hat, will es der 5. Senat nunmehr zulassen, dass sich der Arbeitgeber die Kenntnisse für einen konkreten Sachvortrag über vorhandene Beschäftigungsmöglichkeiten erst nachträglich nach Ablauf des Verzugszeitraums verschafft durch Einholung nachträglicher Auskünfte der Agentur für Arbeit. Erfolge eine entsprechende Darlegung des Arbeitgebers, trage sodann der Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt der Bedingungsvereitelung die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Bewerbung auf eine solche Stelle erfolglos gewesen wäre. Er habe nämlich durch sein Verhalten gegenüber der Agentur für Arbeit verhindert, dass ihm die Beschäftigungsmöglichkeiten tatsächlich angeboten wurden und er Angaben zum Ablauf und den Details einer Bewerbung auf diese Stelle machen kann. Komme das Gericht dann nach § 286 Abs. 1 ZPO zu der notwendigen Überzeugung, dass eine Bewerbung des Arbeitnehmers erfolgreich gewesen wäre, könne bezüglich des Beginns des Arbeitsverhältnisses und der Höhe des Verdienstes auch eine Schätzung in entsprechender Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO in Betracht kommen (BAG 7. Februar 2024 - 5 AZR 177/23 -).
(3) Diesen verschärften Anforderungen zu Lasten des Arbeitnehmers kann nicht gefolgt werden.
(a) Zutreffend ist, dass dem Arbeitnehmer im Verhältnis zum Arbeitgeber das zugemutet und abverlangt werden kann, was er aufgrund der Gesetzeslage sozialversicherungsrechtlich ohnehin schuldet (BAG 7. Februar 2024 - 5 AZR 177/23 -). Die Pflicht des Arbeitnehmers, sich im Annahmeverzug des Arbeitgebers um anderweitigen Erwerb zu bemühen, kann umgekehrt aber regelmäßig nicht weiter reichen als die gegenüber der Versichertengemeinschaft bestehende Verpflichtung zur Beendigung der Arbeitslosigkeit (Oberthür NZA 2024, 1010, 1013).
Obwohl der Arbeitnehmer verpflichtet ist, aktiv Eigenbemühungen zur Erlangung einer neuen Beschäftigung zu entfalten, ist er nicht verpflichtet, sich unermüdlich um eine zumutbare Tätigkeit zu bemühen (BAG 7. Februar 2024 - 5 AZR 177/23 -). Ein bestimmtes quantitatives Maß von Eigenbemühungen kann vom Arbeitnehmer sozialversicherungsrechtlich vielmehr nur dann verlangt werden, wenn die Arbeitsverwaltung hierzu allgemeine Anordnungen gemäß § 164 SGB III erlassen oder dem Arbeitnehmer durch Eingliederungsvereinbarung gemäß § 37 Abs. 2 SGB III oder durch Verwaltungsakt gemäß § 37 Abs. 3 SGB III individuelle Vorgaben gemacht hat (Oberthür NZA 2024, 1010, 1011; Gallner/Oberthür Jahrbuch des Arbeitsrechts 2022, 55, 59). Unzureichende Eigenbemühungen führen sozialversicherungsrechtlich auch nicht zu einem (vollständigen) Wegfall des Arbeitslosengeldanspruchs, sondern gemäß § 159 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB III „nur“ zu einer gemäß § 159 Abs. 5 SGB III zweiwöchigen Sperrzeit, und auch das nur, wenn der Arbeitslose trotz Belehrung über die Rechtsfolgen die von der Agentur für Arbeit geforderten Eigenbemühungen nicht nachweist.
Ließe man - mit dem 5. Senat des BAG - zu, dass sich der Arbeitgeber auf etwaige freie Stellen berufen kann, die nicht Gegenstand eines Vermittlungsangebots waren und die außerhalb der quantitativen Vorgaben einer Eingliederungsvereinbarung oder eines diesen ersetzenden Verwaltungsaktes waren, würde man de facto den Arbeitnehmer in arbeitsrechtlicher Hinsicht einem schärferen Pflichtenregime unterstellen, als ihm sozialversicherungsrechtlich hätte zugemutet werden können. Der notwendige Gleichlauf zwischen Sozialversicherungsrecht und Arbeitsrecht wäre aufgehoben (Oberthür NZA 2024, 1010, 1013).
Das Ergebnis der Ansicht des 5. Senats wäre, dass sich der Arbeitgeber sogar schon bei einem kleinem Erstverstoß des Arbeitnehmers gegen die Verpflichtung, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen) von einer Zahlungslast befreien könnte und die Belastungen auf die Arbeitsverwaltung und die Versichertengemeinschaft abschieben könnte, obwohl er selbst vorrangig leistungsverpflichtet wäre (Oberthür NZA 2024, 1010, 1013) und die Arbeitslosigkeit verursacht hat. Die grundsätzliche Wertung, dass bei Nichtannahme der Arbeitsleistung der Arbeitgeber die Gefahr tragen soll, darf nicht in ihr Gegenteil verkehrt werden, indem Wirtschafts- und Betriebsrisiken auf den Arbeitnehmer und die Versichertengemeinschaft abgewälzt werden (Oberthür NZA 2024, 1010, 1014).
(b) Hinzu kommen noch folgende Erwägungen:
Ließe man zu, dass der Arbeitgeber nachträglich irgendwelche Stellenangebote ins Verfahren einführt, die der Arbeitnehmer während des Annahmeverzugszeitraums nie zu Gesicht bekommen hatte, wäre der Grundsatz, dass der Arbeitnehmer zumindest Kenntnis von den freien Stellen gehabt haben müsse, um eine Kausalität zwischen dem böswilligen Unterlassen und dem hypothetischen anderweitigen Verdienst begründen zu können, völlig aufgegeben. Schließlich gilt, dass eine Anrechnung hypothetischen Verdienstes nur in Betracht kommen kann, wenn der Arbeitnehmer „trotz Kenntnis aller objektiven Umstände“ die Aufnahme einer zumutbaren Tätigkeit unterlassen hat (BAG 24. Januar 2024 - 5 AZR 331/22 -; BAG 29. März 2023 - 5 AZR 255/22 -; BAG 12. Oktober 2022 - 5 AZR 30/22 -; BAG 19. Januar 2022 - 5 AZR 346/21 -).
Auch lässt der 5. Senat die Frage unbeantwortet, warum der Arbeitgeber davon ausgehen dürfen soll, dass der Arbeitnehmer, hätte er sich rechtskonform verhalten, sich ausgerechnet auf die konkreten Stellen beworben hätte, die ihm nun vom Arbeitgeber nachträglich präsentiert werden. Hätte z.B. eine (hypothetische) Eingliederungsvereinbarung dem Arbeitnehmer aufgegeben, zehn Bewerbungen zu schreiben bei (ebenfalls hypothetischen) 100 angebotenen freien Stellen auf der Selbstinformationseinrichtung der Agentur für Arbeit, hätte sich der Arbeitnehmer aussuchen können, auf welche Stellen er sich bewirbt. Dass er dann ausgerechnet die Stellen ausgesucht hätte, die ihm nun nachträglich vom Arbeitgeber präsentiert werden, ist bestenfalls spekulativ. In diesem Beispielsfall müsste doch der Arbeitgeber alle 100 freien Stellen, zumindest aber 91 Stellen auf der ersten Stufe der Darlegungslast darlegen, um den Arbeitnehmer überhaupt in die sekundäre Darlegungslast bringen zu können. Diese Konsequenz scheint der 5. Senat jedoch nicht ziehen zu wollen.
(4) In der Folge werden demnach lediglich die bisherigen Grundsätze zur Anwendung gebracht, unter Außerachtlassung der Verschärfung durch das Urteil des BAG vom 7. Februar 2024.
bb) Legt man diese dargestellten Maßstäbe zugrunde, kann eine Kausalität zwischen dem böswilligen Unterlassen von Erwerbsbemühungen und einem entgangenen anderweitigen Verdienst nicht festgestellt werden.
(1) Die erstinstanzlichen Ausführungen zur Arbeitslosenstatistik und zum Arbeitsmarktreport im O. sind ungeeignet, den Darlegungsverpflichtungen der Beklagten auf der ersten Stufe zu genügen. Der Kläger wird damit nicht in die Lage versetzt, sich mit der Zumutbarkeit einer konkreten Stelle auseinanderzusetzen.
(2) Nichts anderes gilt für die zweitinstanzlich vorgelegte Sonderauswertung der Agentur für Arbeit. Diese benennt zwar immerhin Beschäftigungsgruppen entsprechend der DEÜV-Schlüssel. Dennoch vermag sich der Kläger weiterhin mit keiner einzigen konkret ins Selbstinformationsportal eingestellten freien Stelle auseinanderzusetzen.
(3) Die mit Schriftsatz der Beklagten vom 16. August 2024 vorgetragenen „nachermittelten“ Stellenangebote erfüllen zwar die Anforderungen an einen konkreten Vortrag. Jedoch wurden diese Stellen dem Kläger zu keinem Zeitpunkt während des Zeitraums des Annahmeverzugs zur Kenntnis gebracht. Ohne Kenntnis dieser Stellen kann dem Kläger kein böswilliges Unterlassen vorgeworfen werden, weil er sich gerade auf diese Stellen nicht beworben hat.
Überdies ist es schlicht spekulativ anzunehmen, dass die Agentur für Arbeit dem Kläger gerade diese Stellen als Vermittlungsvorschläge unterbreitet hätte, wenn der Kläger das Unterbreiten von Vermittlungsvorschlägen nicht treuwidrig verhindert hätte.
Außerdem benennt die Beklagte nur zehn konkrete Stellen, auf die sich der Kläger in dem 14-monatigen Verzugszeitraum hätte bewerben können. Angesichts des Vortrags der Beklagten, dass es für den Tätigkeitsbereich des Klägers monatlich freie Stellen im dreistelligen Bereich gegeben hätte, wäre es gerade dem Zufall geschuldet, wenn der Kläger, falls er rechtskonform Eigenbemühungen entfaltet hätte, sich ausgerechnet auf diese Stellen beworben hätte. Wie bereits ausgeführt: Eine Verpflichtung, sich unermüdlich und ohne Beschränkung auf ein quantitatives Maß um zumutbare Tätigkeiten zu bemühen, gibt es nicht.
(4) Der Kausalitätsnachweis kann entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht durch Schätzung überbrückt werden. Eine Schätzung kommt erst in Betracht, wenn eine Prüfung und Feststellung erfolgte, dass der Arbeitnehmer einen anrechenbaren Verdienst hätte erzielen können (BAG 24. Januar 2024 - 5 AZR 331/22 -). Einer Schätzung unterliegt aber nicht die Vorfrage, ob eine solche zumutbare anderweitige Verdienstmöglichkeit bestanden hätte.
(5) Da der neue Vortrag der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 16. August 2024 nicht vermochte, das Ergebnis zu verändern, bedurfte es keiner weiteren Einräumung eines Schriftsatznachlasses zugunsten des Klägers.
4. Hinsichtlich der Höhe der zu zahlenden Annahmeverzugsvergütung ergibt sich Folgendes:
a) Die Höhe der monatlichen Vergütung ist mit 3.823,92 Euro brutto unstreitig.
Von dieser Vergütung war jeweils der Zahlbetrag des Arbeitslosengeldes iHv. 1.829,70 Euro wegen Anspruchsübergangs auf die Agentur für Arbeit in Abzug zu bringen.
b) Etwas anderes ergibt sich nur für den Monat März 2022. In diesem Monat bezog der Kläger teilweise Krankengeld. Der Entgeltanspruch reduzierte sich daher (unstreitig) auf 2.965,42 Euro brutto.
Entsprechend reduzierte sich auch der in Abzug zu bringende Arbeitslosengeldzahlbetrag auf 1.280,79 Euro.
c) In sämtlichen Monaten war dem Entgelt, entgegen der klägerischen Antragstellung und der arbeitsgerichtlichen Tenorierung, nur der Arbeitgeberzuschuss zur entgeltumgewandelten betrieblichen Altersversorgung iHv. 56,59 Euro hinzuzuaddieren und nicht der volle Entgeltumwandlungsbetrag von 230,00 Euro.
d) Das im Annahmeverzugszeitraum zu bezahlende tarifliche Urlaubsgeld und die tarifliche Sonderzahlung sind der Höhe nach unstreitig.
II.
1. Der Ausspruch zur Verzinsung beruht auf dem Gesichtspunkt des Verzugs. Lediglich war der Zeitpunkt des Beginns des Zinslaufs teilweise zu verschieben in Monaten, in denen der Monatserste auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fiel.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Sie entspricht den jeweiligen Unterliegensanteilen.
3. Die Revision war für die Beklagte zuzulassen gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG. Diese Entscheidung weicht ab von der Entscheidung des BAG vom 7. Februar 2024 (BAG 7. Februar 2024 - 5 AZR 177/23 -). Gründe für eine Revisionszulassung zugunsten des Klägers liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 164 SGB 3
§ 287 ZPO
§ 296 BGB
§ 164 SGB III
§ 37 Abs 2 SGB 3
§ 37 Abs 3 SGB 3
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 611a Abs. 2, 615 Satz 1 BGB
§ 615 Satz 1 BGB
§ 11 Nr. 1 KSchG
§ 11 Nr. 2 KSchG
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 4 Nr. 3 SGB III
§ 2 Abs. 5 Nr. 2 SGB III
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 37 Abs. 2 SGB III
§ 37 Abs. 3 SGB III
§ 159 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB III
§ 159 Abs. 5 SGB III
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2024, 1010, 1013
NZA 2024, 1010, 1011
NZA 2024, 1010, 1014
5 AZR 273/24
9 Ca 96/23
15 Ca 1009/21
17 Sa 103/21
4 AZR 950/13
5 AZR 331/22
5 AZR 255/22
5 AZR 30/22
5 AZR 346/21
5 AZR 387/19
4 Sa 6/23
9 Sa 4/24
5 AZR 177/23
8 Sa 51/22