Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-05-15, Aktenzeichen 7 WF 240/16
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:0515.7WF240.16.00

Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 3. gegen den Beschluss des Amts-
gerichts – Familiengericht – Soest vom 04.10.2016 wird zurückgewiesen.
Gerichtliche Kosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.
Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.
Der Wert für die Beschwerdeinstanz wird auf 3.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Beteiligte zu 3. wendet sich mit seiner Beschwerde dagegen, dass das Familiengericht das beteiligte Jugendamt und nicht ihn zum Ergänzungspfleger für die Beteiligte zu 1. bezüglich ihres von ihrer Mutter ererbten Vermögens bestellt hat.
Am 21.05.2016 verstarb die am ##.##.1965 geb. Frau L, zuletzt wohnhaft in T1 (Erblasserin). Sie war seit dem 19.07.1996 mit dem am ##.##.1963 geborenen Kindesvater verheiratet. Aus dieser Ehe sind der Sohn M. L, geb. am ##.##.1998, und die Beteiligte zu 1. hervorgegangen. Im Januar 2013 hatten sich die Erblasserin und der Kindesvater getrennt. Unter dem 16.12.2015 wurde ihre Ehe rechtskräftig geschieden (Az. AG Soest 17 F 52/14).
Am 07.09.2015 hatte die Erblasserin vor dem Notar Dr. T in I ein notarielles Testament errichtet, in dem sie u.a. folgende letztwilligen Verfügungen getroffen hatte (Ur.-Nr. ### der Urkundenrolle für #### des Notars Dr. T):
„§ 1
Vorbemerkungen, Rechtswahl
…
Mit dem nachstehenden Testament will ich erreichen, dass mein Nachlass ausschließlich meinen vorgenannten Kindern bzw. deren Abkömmlingen zufließt und mein in Kürze von mir geschiedener Ehemann in keiner Weise auf diesen Nachlass einwirken kann, insbesondere auch dann nicht, wenn meine Kinder im Zeitpunkt meines Todes noch minderjährig sein sollten. Meinem demnächst von mir geschiedenen Ehemann soll von meinem Nachlass auch dann nichts zufließen, wenn eines oder beide meiner vorgenannten Kinder verstorben sind. …
§ 3
Erbfolge
1.)
Ich bestimme hiermit zu meinen Erben zu gleichen Teilen meine Kinder
M. L, …
B. L … .
Sie sind Vorerben. Ersatzvorerben sind ihre Abkömmlinge nach gesetzlicher Erbfolge. Die Vorerben sind von allen Beschränkungen gem. § 2136 BGB befreit. Die Nacherbfolge tritt ein mit dem Tod des jeweiligen Vorerben.
2.)
Nacherben sind die gewillkürten, ersatzweise die gesetzlichen Erben des jeweiligen Vorerben entsprechend ihren Erbteilen. Mein demnächst von mir geschiedener Ehegatte, seine einseitigen Abkömmlinge – also nicht meine beiden vorgenannten Kinder – und seine Verwandten aufsteigender Linie sind von der Nacherbfolge ausgeschlossen. Das Nacherbenrecht ist nicht vererblich und nicht übertragbar.
3.)
Hat eines meiner Kinder keine Abkömmlinge, sodass diese nicht als Ersatzvorerben zur Verfügung stehen können, wächst dieser Erbanteil dem jeweils anderen Kind zu.
Äußerst ersatzweise sowohl für die Vorerbschaft als auch für die Nacherbschaft bestimme ich meinen Bruder C, geb. am ##.##.1964, … .
§ 4
Pflegschaft, Vormund, Testamentsvollstreckung
Die Sorge über das Vermögen meiner … Kinder M. und B. L erstreckt sich nicht auf das Vermögen, was meine Kinder von Todes wegen, insbesondere nach meinem Tod erworben haben. Zum Ergänzungspfleger für dieses Vermögen, das sie von Todes wegen nach meinem Tod – als dann möglicherweise noch Minderjährige – erworben haben, bestimme ich meinen Bruder C… .
Als Vormund für meine Kinder benenne ich gem. den §§ 1773 ff. BGB meinen vorgenannten Bruder C …, sofern nicht dem Vater der Vorerben das Sorgerecht zusteht.
Ich ordne Dauertestamentsvollstreckung an bis zu dem Zeitpunkt, in dem das jüngere meiner beiden Kinder das 27. Lebensjahr vollendet hat. …
Zum Testamentsvollstrecker ernenne ich meinen Bruder C … .“
Unter dem 18.07.2016 wurde dieses Testament eröffnet.
Durch den angefochtenen Beschluss vom 04.10.2016 hat das Amtsgericht - Familiengericht – Soest – nach vorheriger Anhörung der Beteiligten im schriftlichen Verfahren – für die Beteiligte zu 1. eine Ergänzungspflegschaft angeordnet mit dem Aufgabenkreis „Wahrnehmung der Rechte des Kindes B. L gegenüber dem Testamentsvollstrecker, Herrn C. Zum Ergänzungspfleger hat das Familiengericht das beteiligte Jugendamt bestellt. Zur Begründung hat das Familiengericht unter Hinweis auf den Beschluss des OLG Schleswig-Holstein vom 23.03.2007, Az. 8 WF 191/06 und 8 WF 195/06, sowie die Kommentierung von Palandt/Weidlich, 74. Aufl., § 2197 Rn. 7, ausgeführt, dass ein Erblasser nicht verbindlich bestimmen könne, dass der Testamentsvollstrecker zugleich Ergänzungspfleger sein solle. Deshalb sei für die Beteiligte zu 1. ein gesonderter Ergänzungspfleger zu bestellen. Das insoweit ausgewählte Jugendamt sei hierzu bereit und geeignet.
Gegen diesen Beschluss, der ihm am 08.10.2016 zugestellt worden ist, hat der Beteiligte zu 3. mit Schriftsatz vom 31.10.2016, bei dem Amtsgericht eingegangen am selben Tag, Beschwerde eingelegt. Zur Begründung seines Rechtsmittels trägt er vor: Die Anordnung der Ergänzungspflegschaft sei zu Unrecht erfolgt. Die Verfügung der Erblasserin in ihrem Testament, er solle Ergänzungspfleger für die Beteiligte zu 1. bezüglich ihres Vermögens sein, das sie von der Erblasserin erbe, und seine gleichzeitig erfolgte Bestimmung zum Testamentsvollstrecker führten nicht zu einem generellen Interessengegensatz, der die Bestellung einer anderen Person zum Ergänzungspfleger rechtfertigen könne. Hier bestehe kein Grund für die Annahme, er werde als Testamentsvollstrecker und Ergänzungspfleger die Belange der Beteiligten zu 1. nicht hinreichend wahren und fördern. Der BGH habe in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden, dass ein Vater, der zum Testamentsvollstrecker bestimmt worden ist, zugleich seinen minderjährigen Sohn als Erben gesetzlich vertreten könne (BGH, Beschluss v. 05.03.2008, Az. XII ZB 2/07).
Der Kindesvater verteidigt den angefochtenen Beschluss. Er trägt vor: Er habe Bedenken, wenn der Beteiligte zu 3. zum Testamentsvollstrecker und zugleich zum Ergänzungspfleger für die Beteiligte zu 1. bestellt werde. Nachdem sich der Gesundheitszustand der Erblasserin Anfang 2016 immer weiter verschlechtert habe, seien die beiden gemeinsamen Kinder zu ihm, dem Kindesvater, gezogen. Nach dem Tod der Erblasserin habe ihre Wohnung über Monate leer gestanden; der Beteiligte zu 3. habe den Mietvertrag trotz mehrerer Hinweise nicht gekündigt, wodurch vermeidbare Kosten entstanden seien. Im Oktober 2016 habe der Sohn M. L diese Wohnung bezogen. Der Beteiligte zu 3. habe keine Informationen über den Verbleib des Pkw der Erblasserin erteilt und auch verschwiegen, dass eine Lebensversicherung der Erblasserin bei der E, bezüglich derer die Beteiligte zu 1. und ihr Bruder Begünstigte seien, unabhängig von der Nachlassregelung ausgezahlt werden könne. Der Beteiligte zu 3. habe trotz mehrerer Aufforderungen des beteiligten Jugendamtes keine Auskunft über den Nachlass erteilt, insbesondere keine Zahlen und Fakten mitgeteilt. Die Beteiligte zu 1. wolle keine Kosten tragen, die für sie irrelevant seien. Die Einsetzung des Jugendamtes Soest als Ergänzungspfleger und zugleich als Kontrollinstanz sei sachgerecht.
Der Beteiligte zu 3. weist das Vorbringen des Kindesvaters zurück und trägt hierzu vor: Die Erblasserin habe ihm unbedingt vertraut. Sie habe ihm auch eine Generalvollmacht nebst Betreuungs- und Patientenverfügung erteilt. Die Generalvollmacht solle über ihren Tod fortgelten. Der Kindesvater sei auf seinen eigenen Vorteil bedacht gewesen; so habe er der Erblasserin keinen Trennungsunterhalt und dem Sohn M., der kein eigenes Einkommen habe, keinen Kindesunterhalt gezahlt, obwohl er als Oberstudienrat hierzu ohne weiteres in der Lage (gewesen) sei. M.s Unterhalt werde deshalb von ihm, dem Beteiligten zu 3., und Herrn G, dem vormaligen Lebensgefährten der Erblasserin, bestritten. Ebenso unterstützten er und Herr G auch die Beteiligte zu 1. Die beiden Kinder der Erblasserin hätten mit ihr bis zu ihrem Tod in ihrer Wohnung gewohnt. Beide hätten auch nach dem Tod der Erblasserin zusammen bleiben und in der Wohnung der Erblasserin leben wollen. Dies habe der Kindesvater verhindert und Druck auf die Beteiligte zu 1. ausgeübt. Nach dem Tod der Erblasserin hätten ihre beiden Kinder bis zum 21.05.2016 ihre Wohnung genutzt. Seit September 2016 bewohne der Sohn M. diese Wohnung, tageweise auch die Beteiligte zu 1. Er, der Beteiligte zu 3., und Herr G ermöglichten dem Sohn M. den Verbleib in dieser Wohnung. Den zum Nachlass der Erblasserin gehörenden Pkw verwahre er auf seine Kosten, damit M. und die Beteiligte zu 1. diesen Pkw nach dem Erwerb des Führerscheins gemäß ihrem Wunsch nutzen könnten. Der Kindesvater wolle die Lebensversicherungen für sich vereinnahmen, dies habe auch die Erblasserin befürchtet. Er, der Beteiligte zu 3., wolle veranlassen, dass die Versicherungssummen auf ein Treuhandkonto gezahlt werden. Er habe M. und die Beteiligte zu 1. entsprechend informiert. Die Auszahlung der Versicherungssumme solle nach der Senatsentscheidung veranlasst werden. Er wolle, dass sämtliche zum Nachlass gehörenden Geldmittel auf ein gemeinsames Treuhandkonto von M. und der Beteiligten zu 1. eingezahlt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat die Beteiligte zu 1. zu der Frage, wer zu ihrem Ergänzungspfleger bestellt werden soll, persönlich angehört. Für das Ergebnis dieser Anhörung wird auf den Vermerk vom 04.04.2017 (Bl. 68 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 3. ist unbegründet.
1. Allerdings geht der Senat davon aus, dass die Erblasserin in ihrem Testament rechtswirksam verfügen konnte, dass ihr Bruder, der Beteiligte zu 3., Testamentsvollstrecker und zugleich Ergänzungspfleger der minderjährigen Erben in Bezug auf das ererbte Vermögen sein sollte. Der gegenteiligen Auffassung (vgl. OLG Schleswig-Holstein, NJW-RR 2007, 1597; OLG Nürnberg FamRZ 2002, 272; OLG Hamm FamRZ 1993, 1122), der das Familiengericht in dem angefochtenen Beschluss gefolgt ist, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Der BGH hat zu dieser Frage, worauf der Beteiligte zu 3. zutreffend hinweist, ausgeführt, dass ein Erblasser einen Elternteil eines minderjährigen Erben wirksam zum Testamentsvollstrecker berufen könne, dieser Elternteil nicht nach den §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1795 Abs. 2 i.V.m. § 181 BGB an der Ausübung der elterlichen Sorge für den Minderjährigen in Bezug auf das ererbte Vermögen gehindert sei und in derartigen Fällen nicht stets ein erheblicher Gegensatz zwischen den Interessen des minderjährigen Erben einerseits und denen des gesetzlichen Vertreters/Testamentsvollstreckers andererseits bestehe, d. h. die Aufgaben des Testamentsvollstreckers und die des gesetzlichen Vertreters des minderjährigen Erben von derselben Person wahrgenommen werden können (BGH FamRZ 2008, 1156; ebenso Zimmermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, § 2197 Rn. 10; Staudinger-Reimann, Neubearb. 2016, § 2197 Rn. 85 ff.). Dies gilt nach Ansicht des BGH insbesondere dann, wenn aufgrund der bisherigen Erfahrungen und des engen persönlichen Verhältnisses der Beteiligten kein Anlass zu der Annahme besteht, der Vertreter werde unbeschadet seiner eigenen Interessen die Belange des Erben/Vertretenen nicht im gebotenen Maße wahren und fördern (BGH a.a.O.). Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Danach sind die Funktionen des Testamentsvollstreckers mit denen des gesetzlichen Vertreters des minderjährigen Erben vereinbar. Die Erblasserin konnte folglich wirksam bestimmen, dass der Beteiligte zu 3. Testamentsvollstrecker und zugleich Ergänzungspfleger der minderjährigen Erben sein sollte. Diese letztwillige Verfügung war mithin bei der Auswahl und bei der Bestellung des Ergänzungspflegers beachtlich.
Konkrete Anhaltspunkte, der Beteiligte zu 3. werde als Ergänzungspfleger der Beteiligten zu 1. deren Belange in Bezug auf den Nachlass nicht ordnungsgemäß wahrnehmen, sind nicht erkennbar.
2. Die Unbegründetheit der Beschwerde ergibt sich daraus, dass die Beteiligte zu 1. der Bestellung des Beteiligten zu 3. zum Ergänzungspfleger gemäß den §§ 1917 Abs. 1 S. 2, 1778 Abs. 1 Nr. 5 BGB widersprochen hat, dieser Wille der Beteiligten zu 1. beachtlich ist und ihm bei der Auswahl des Ergänzungspflegers entscheidende Bedeutung zukommt.
Nach § 1917 Abs. 1 S. 1 BGB ist, wenn – wie hier – ein Minderjähriger Vermögen erbt und der Erblasser verfügt hat, der überlebende Elternteil solle dieses Vermögen nicht verwalten, als Ergänzungspfleger diejenige Person berufen, die der Erblasser in seinem Testament hierzu bestimmt hat. Gemäß § 1917 Abs. 1 S. 2, 1778 BGB darf diese Person bei der Pflegerauswahl ohne ihre Zustimmung nur unter den Voraussetzungen des § 1778 BGB übergegangen werden, nach Abs. 1 Nr. 5 dieser Vorschrift dann, wenn der Minderjährige, der das 14. Lebensjahr vollendet hat, ihrer Bestellung widerspricht, es sei denn, dass der Minderjährige geschäftsunfähig ist.
Hier hat die – nicht geschäftsunfähige - Beteiligte zu 1. der Bestellung des Beteiligten zu 3. zu ihrem Ergänzungspfleger bei ihrer persönlichen Anhörung am 04.04.2017 ausdrücklich widersprochen und unmissverständlich erklärt, sie bevorzuge, wenn eine neutrale Stelle wie z. B. das beteiligte Jugendamt zu ihrem Ergänzungspfleger bezüglich des ererbten Vermögens bestellt werde. Sie hat sich gegenüber dem Senat ausdrücklich dafür ausgesprochen, dass es bei der Führung der Ergänzungspflegschaft durch das beteiligte Jugendamt verbleiben solle. Dass dieser Wille fremdinduziert ist, insbesondere durch den Kindesvater, vermag der Senat nicht festzustellen. Die vom Beteiligten zu 3. erwähnte E-Mail der Beteiligten zu 1. rechtfertigt keine andere Beurteilung, bestätigt vielmehr, dass sie sich vor dem Senat wie dargestellt geäußert hat. Insoweit liegt die Annahme nicht fern, dass sie gerade wegen des offensichtlichen Konflikts zwischen den Beteiligten zu 2. und 3. wünscht, dass eine neutrale Stelle die Aufgaben des Ergänzungspflegers wahrnimmt.
Der erklärte Widerspruch der Beteiligten zu 1. hat zwar, worauf der Beteiligte zu 3. zutreffend hinweist, nicht zur Folge, dass die Bestellung dieses Beteiligten zum Ergänzungspfleger schlechthin ausgeschlossen ist, sondern lediglich, dass das Gericht an die Benennung durch die Erblasserin nicht mehr gebunden ist; der Widerspruch steht einer Ernennung des Beteiligten zu 3. zum Ergänzungspfleger nach § 1779 BGB nicht grundsätzlich entgegen (vgl. Wagenitz, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, § 1778 Rn. 15). Auch unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte hat es jedoch bei der Bestellung des beteiligten Jugendamts zum Ergänzungspfleger zu verbleiben.
Nach § 1779 BGB hat das Familiengericht bei der Auswahl des Vormunds bzw. des Ergänzungspflegers eine Ermessensentscheidung zu treffen. Nach Abs. 2 dieser Vorschrift soll das Familiengericht eine Person auswählen, die nach ihren persönlichen Verhältnissen und ihrer Vermögenslage sowie nach den sonstigen Umständen zur Führung der Vormundschaft geeignet ist; bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Personen sind der mutmaßliche Wille der Eltern, die persönlichen Bindungen des Mündels, die Verwandtschaft oder Schwägerschaft mit dem Mündel sowie das religiöse Bekenntnis des Mündels zu berücksichtigen.
Der Senat geht davon aus, dass der Beteiligte zu 3. und das beteiligte Jugendamt in gleicher Weise geeignet sind, das von der Beteiligten zu 1. ererbte Vermögen zu verwalten. Der Wille der Erblasserin, der Beteiligte zu 3. solle zum Ergänzungspfleger bestellt werden, muss hier aufgrund des Widerspruchs der Beteiligten zu 1. zurücktreten; dies ist die Folge des Widerspruchsrechts gemäß § 1778 Abs. 1 Nr. 5 BGB (vgl. Spickhoff, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, § 1779 Rn. 8). Gleiches gilt für die persönlichen Bindungen und die Verwandtschaft zwischen den Beteiligten zu 1. und 3.; nach dem Willen der Beteiligten zu 1. sollen diese Gesichtspunkte bei der Auswahl des Ergänzungspflegers gerade nicht ausschlaggebend sein. Bei der Bewertung und Gewichtung des von der Beteiligten zu 1. erklärten Widerspruchs gegen die Bestellung des Beteiligten zu 3. zum Ergänzungspfleger ist maßgeblich und entscheidend zu berücksichtigen, dass die Beteiligte zu 1. 17 Jahre und gut 7 Monate alt ist, in weniger als 5 Monaten volljährig sein wird, vollkommen altersgemäß entwickelt und ohne weiteres in der Lage war und ist, die Ergänzungspflegschaft und die Frage, wer zu ihrem Ergänzungspfleger bestellt werden soll, zutreffend zu überblicken und zu beurteilen. Der Senat hält es in einer solchen Situation insbesondere mit Blick auf das Selbstbestimmungsrecht für unzulässig, eine Person zum Ergänzungspfleger des fast Volljährigen zu bestimmen, deren Bestellung dieser ausdrücklich und mit durchaus nachvollziehbaren Gründen widersprochen hat, wenn für die Bestellung gerade dieser Person keine überwiegenden, zwingenden Gründe vorliegen, was hier im Hinblick auf eine Bestellung des Beteiligten zu 3. nicht der Fall ist.
Danach hat es bei der Bestellung des beteiligten Jugendamtes zum Ergänzungspfleger zu verbleiben.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Der Senat hat davon abgesehen, die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 84 FamFG insgesamt dem Beteiligten zu 3. aufzuerlegen. Dies wäre unbillig, da dieser Beteiligte das Beschwerdeverfahren vorrangig im Interesse der Beteiligten zu 1. geführt hat.
III.
Die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.
IV.

Rechtsmittelbelehrung:
Diese Entscheidung ist unanfechtbar. Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, liegen nicht vor. Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Zu der Frage, ob ein Testamentsvollstrecker zugleich gesetzlicher Vertreter eines minderjährigen Erben sein kann, hat der BGH in der unter I. zitierten Entscheidung Stellung genommen. Die Entscheidung des Senats beruht auch nicht auf dieser Rechtsfrage, denn dass die Beschwerde keinen Erfolg hat, ergibt sich entscheidend aus dem Widerspruch der Beteiligten zu 1. gegen die Bestellung des Beteiligten zu 3. zu ihrem Ergänzungspfleger.

Zitierte Normen: §§ 1773 ff. BGB
§§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1795 Abs. 2 i.V.m. § 181 BGB
§§ 1917 Abs. 1 S. 2, 1778 Abs. 1 Nr. 5 BGB
§ 2136 BGB
§ 1778 BGB
§ 1779 BGB
§ 84 FamFG
§ 1917 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1917 Abs. 1 S. 2, 1778 BGB
§ 1778 Abs. 1 Nr. 5 BGB
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 1597
FamRZ 2002, 272
FamRZ 1993, 1122
FamRZ 2008, 1156
17 F 52/14
8 WF 191/06
8 WF 195/06
XII ZB 2/07