Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-12, Aktenzeichen 7 K 1689/10
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2012:1112.7K1689.10.00

Tenor:
Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 3. September 2010 in Gestalt der Ordnungs-verfügung vom 15. September 2010 wird aufgehoben, soweit dem Kläger unter Androhung der Ersatzvornahme auferlegt wird, die Ufermauer standsicher wiederherzustellen (Ziffer I.3. der Ordnungsverfügung vom 3. September 2010; Ziffer I. 2. der Ordnungsverfügung vom 15. September 2010).
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten sowie des Beigeladenen jeweils zu 1/3. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Beklagte zu 1/3 sowie der Beigeladene zu 1/3. Im Übrigen trägt jeder Beteiligte seine außergericht-lichen Kosten selbst.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Aufhebung einer Ordnungsverfügung, mit der er zur Sanierung einer teilweise eingestürzten Ufermauer herangezogen wird.
Das im Eigentum des Klägers stehende und seit 1960 mit einem mehrgeschossigen Wohnhaus bebaute Anwesen liegt am durch die Stadtmitte von T. führenden W. bach . Am 30. August 2010 stürzte die unmittelbar am W. bach gelegene ca. 3,70 m hohe und ca. 50 cm breite Ufermauer auf einer Länge von ca. 4 m ein.
Mit Ordnungsverfügung vom 3. September 2010 gab die Beklagte dem Kläger auf, die Schadensstelle bis zur Wiederherstellung der Ufermauer sicher abzusperren (Ziffer I.1), die noch vorhandene Ufermauer sofort durch geeignete Verankerungsmaßnahmen gegen einen weiteren Einsturz zu sichern (Ziffer I.2.) und spätestens innerhalb von vier Wochen standsicher wiederherzustellen (Ziffer I.3.), die Sanierung der noch vorhandenen Mauer sowie die Wiederherstellung der Mauer gutachterlich zu begleiten bzw. planen zu lassen (Ziffer I.4.) sowie die Baumaßnahme im Rahmen eines Ortstermins mit Mitarbeitern der Beklagten festzulegen (Ziffer I.5.). Die Beklagte ordnete zudem den Sofortvollzug der Ordnungsverfügung an (Ziffer I.7.) und drohte dem Kläger für den Fall, dass er den angeordneten Maßnahmen nicht nachkomme, ein Zwangsgeld von jeweils 500,-- EUR an (Ziffer I.6.).
Nach einem durchgeführten Ortstermin änderte die Beklagte ihre Ordnungsverfügung mit Bescheid vom 15. September 2010 dahingehend ab, dass dem Kläger statt der Sanierung der bisherigen Ufermauer aufgegeben wurde, bis zum 24. September 2010 den Abriss der Ufermauer bis auf eine Höhe von 1,5 m über der Gewässersohle zu veranlassen (Ziffer I.1.). Zur Begründung führte die Beklagte aus, dass die Ufermauer nicht mehr durch Verankerungsmaßnahmen zu retten und daher der Abriss zur Beseitigung der Gefahrenlage unvermeidbar sei. Zudem drohte sie dem Kläger nunmehr, sofern er den Maßnahmen nicht ausreichend oder nicht fristgerecht nachkomme, die Ersatzvornahme an (Ziffer I.2.), da die Ersatzvornahme bei einer vertretbaren Handlung das effektivere Mittel sei, um den Gefahrenzustand umgehend zu beseitigen.
Der Kläger hat am 22. September 2010 Klage gegen die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 3. September 2010 in Gestalt der Ordnungsverfügung vom 15. September 2010 erhoben.
Mit Beschluss vom 23. September 2010 - 7 L 370/10 - lehnte die Kammer den Antrag des Klägers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 3. September 2010 in Gestalt der Ordnungsverfügung vom 15. September 2010 - soweit sie sich nicht aufgrund der abändernden Ordnungsverfügung vom 15. September 2010 erledigt habe - ab. Gegen diesen Beschluss legte der Kläger kein Rechtsmittel ein.
Mit Bescheid vom 27. September 2010, der Gegenstand des Klageverfahrens gleichen Rubrums - 7 K 1848/10 - ist, setzte die Beklagte die Ersatzvornahme hinsichtlich der Absicherung der Schadensstelle sowie des Abrisses der bisherigen Ufermauer fest und führte die Ersatzvornahme vor Erhebung jener Klage durch.
Mit Bescheid vom 28. Oktober 2010, der Gegenstand des Klageverfahrens gleichen Rubrums - 7 K 1950/10 - ist, setzte die Beklagte die Ersatzvornahme sodann hinsichtlich der Wiederherstellung der Ufermauer und gutachterlichen Begleitung bzw. Planung der neuen Ufermauer fest. Einen auf Aussetzung der Vollziehung der Ordnungsverfügung vom 28. Oktober 2010 gerichteten Antrag des Klägers lehnte die Kammer mit Beschluss vom 11. November 2010 - 7 L 442/10 - ab. Gegen diesen Beschluss legte der Kläger kein Rechtsmittel ein.
Danach veranlasste der Kläger in der Folgezeit die Wiedererrichtung der Ufermauer auf eigene Kosten.
Unter dem 6. Dezember 2011 erging ein Kostenbescheid, mit dem die Beklagte gegenüber dem Kläger die Kosten für die Sicherung der Schadensstelle, den Abriss der Ufermauerreste sowie die gutachterliche Planung einer neuen Uferbefestigung geltend machte. Gegen diesen Kostenbescheid, der an den Kläger persönlich per Post gerichtet war, erhob der Kläger keinen Rechtsbehelf.
Zur Begründung seiner Klage gegen die Ordnungsverfügung vom 3. September 2010 in Gestalt der Ordnungsverfügung vom 15. September 2010 führt der Kläger aus: Er sei nicht nach § 94 LWG NRW verantwortlich für die Sanierung der Ufermauer. Die Ufermauer verfolge ausschließlich wasserwirtschaftliche Zwecke und habe bei der Errichtung des Mehrfamilienhauses auf seinem Grundstück keine Bedeutung erlangt. Im Bereich von Untert. komme es immer wieder zu Überschwemmungen durch Hochwasser. Die Ufermauer sei Teil eines "Kanals", der die Aufgabe habe, dass Wasser des W. baches möglichst schnell abzuleiten. Der W. bach mit Natursteinpflaster im Sohlgerinne und den beidseitigen Ufermauern bilde eine Gesamtheit und sei daher von dem Beigeladenen zu unterhalten. Darüberhinaus habe der Kostenbescheid vom 6. Dezember 2011 nicht ihm persönlich gesandt werden dürfen, sondern die Bekanntgabe habe gegenüber seinem Bevollmächtigten erfolgen müssen.
Der Kläger beantragt,
die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 3. September 2010 in Gestalt der Ordnungsverfügung vom 15. September 2010 aufzuheben,
hilfsweise,
festzustellen, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 3. September 2010 in Gestalt der Ordnungsverfügung vom 15. September 2010 (Ziffer I.1. der Ordnungsverfügung vom 15. September 2010, Ziffern I.1.,4. und 5. der Ordnungsverfügung vom 3. September 2010) sowie der jeweils zugehörigen Androhung der Ersatzvornahme rechtswidrig war;
im Übrigen - hinsichtlich der Wiedererrichtung der Ufermauer - den genannten Bescheid aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid und ist der Auffassung, die Ufermauern in Untert. verfolgten keinerlei wasserwirtschaftlichen Zweck, sondern dienten ausschließlich der besseren baulichen Ausnutzung der Anliegergrundstücke. Die Ufermauern wiesen unterschiedliche Höhen, Baustoffe und an den Grundstücksgrenzen senkrechte Fugen auf. Diese Vielfalt im Erscheinungsbild spreche dafür, dass jeder einzelne Grundstückseigentümer diese zu Sicherungszwecken und zur besseren Ausnutzung der Grundstücksfläche errichtet habe. Die Ufermauern hätten wasserleitende Funktion, aber keinen Einfluss auf das Abflussverhalten des Gewässers. Mangels einheitlicher Höhe und aufgrund fehlender vollständiger Geschlossenheit der Mauern werde ein Hochwasserschutz nicht erreicht.
Der Beigeladene beantragt,
Der Beigeladene begründet seinen Antrag damit, dass der Kläger zu Recht zur Sanierung der Ufermauer herangezogen worden sei. Indizien sprächen für eine Errichtung der in Rede stehenden Ufermauer durch einen Voreigentümer der Grundstücks des Klägers. Dass keine Unterlagen über den Errichtungszweck existieren, könne nicht zu seinen Lasten gehen. Der Ufermauer komme keinerlei wasserwirtschaftlicher Zweck zu, insbesondere diene sie nicht dem Hochwasserschutz. Aufgrund der Verengung des Uferprofils habe sie sogar nachteilige Auswirkungen. Bei einer Hochwasserlage überwinde der W. bach schon flussaufwärts die dortigen Ufermauern, so dass das Grundstück des Klägers bereits hierdurch überflutet werde. Schließlich sei fraglich, ob bei einem nur geringfügigen wasserwirtschaftlichen Zweck eine Instandhaltungspflicht des Gewässerunter-haltungspflichtigen anzunehmen sei.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Gerichtsakten der Verfahren gleichen Rubrums - 7 K 1848/10, 7 K 1950/10, 7 L 370/10 und 7 L 442/10 - nebst der dazu eingereichten Verwaltungsvorgänge der Beklagten, der beigezogenen Bauakten der Stadt T. sowie der Karten und Aufzeichnungen aus dem Preußischen Urkataster, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Der Klage wird nur in dem aus dem Tenor der Entscheidung ersichtlichen Umfang stattgegeben.
Die Klage ist teilweise unzulässig (1.). Soweit der Kläger die Aufhebung der ihm auferlegten Wiedererrichtung der Ufermauer begehrt, ist die Klage zulässig und begründet (2.).
1. Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger sich gegen den Abriss der Ufermauer (Ziffer I.1. der Ordnungsverfügung vom 15. September 2010), die Absicherung der Schadensstelle und die gutachterliche Begleitung bzw. Planung der neuen Ufermauer (Ziffern I. 1.,4. und 5. der Ordnungsverfügung vom 3. September 2010) sowie der jeweils zugehörigen Androhungen der Ersatzvornahme (Ziffer 2. der Ordnungsverfügung vom 15. September 2010) wendet.
a) Diese als Hauptantrag verfolgten Anfechtungsbegehren, an denen der Kläger trotz gerichtlichen Hinweises festhält, haben sich erledigt, vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG NRW.
Erledigung eines Verwaltungsaktes bedeutet Wegfall der mit der Anfechtungsklage bekämpften beschwerenden Regelung. Sofern die aufgegebene Maßnahme - wie hier - bereits durchgeführt wurde, ist eine Erledigung nur dann anzunehmen, wenn zum einen eine Rückgängigmachung der Vollziehung nicht möglich ist. Zum anderen darf vom angefochtenen Verwaltungsakt keine andere belastende Wirkung mehr ausgehen, etwa als Titel in einem noch nicht abgeschlossenen Verwaltungszwangsverfahren oder als Grundlage für einen Kostenbescheid.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 - 7 C 5/08 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 4. November 1996 - 10 A 3363/92 -, juris; Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 113 Rn. 101 bis 106; Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: 23. Ergänzungslieferung 2012, § 113 Rdnr. 81 f. und 88 mit weiteren Nachweisen.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Abriss der Mauer und die Vornahme der Gutachter- bzw. Absicherungsarbeiten sind im Wege der Ersatzvornahme vorgenommen worden. Eine Rückgängigmachung der Befolgung im Wege eines Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs kommt nicht in Betracht. Die Wieder-herstellung der vorherigen Ufermauer ist tatsächlich unmöglich. Auch die Erbringung der gutachterlichen Leistungen ist nicht umkehrbar.
Aufgrund des bestandskräftigen Kostenbescheides vom 6. Dezember 2011 steht auch bezüglich der von diesem Bescheid umfassten Maßnahmen (Absicherung der Schadensstelle, Abriss der Ufermauer sowie gutachterliche Planung bzw. Begleitung der neuen Ufermauer) eine Fortwirkung der angefochtenen Ordnungsverfügung als Titel für das Behaltendürfen der geltend gemachten Kosten,
vgl. zur Problematik der Erledigung, sofern die Heranziehung des Ordnungspflichtigen zu den Kosten der Ersatzvornahme noch nicht abgeschlossen ist: BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 - 7 C 5/08 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 4. November 1996 - 10 A 3363/92 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 8. Januar 2008 - 10 S 2350/07 -, juris,
nicht mehr im Raum.
Der Kostenbescheid vom 6. Dezember 2011, der die Kosten für die Absicherung der Schadensstelle und den Abriss der einsturzgefährdeten Ufermauerreste umfasst, ist bestandskräftig geworden ist, obgleich dieser Bescheid dem Kläger selbst und nicht seinem Bevollmächtigten bekanntgegeben wurde.
Die Bekanntgabe eines Bescheides "kann" nach § 41 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW auch gegenüber bei einem bestellten Bevollmächtigten erfolgen. Nach § 41 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW steht danach die Auswahl, wem der Bescheid bekanntgegeben werden soll - dem Bevollmächtigten oder dem Adressaten - im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Es ist zwar grundsätzlich anzunehmen, dass dieses Ermessen für den Regelfall dahin verdichtet ist, dass an den Bevollmächtigen bekanntzugeben ist, da der Vollmachtgeber mit einer Bekanntgabe an ihn persönlich nicht zu rechnen braucht. Ob hier ein solcher Ermessensfehler vorliegt, kann jedoch offenbleiben. Denn ein derartiger Umstand führt nicht zur Unwirksamkeit der Bekanntgabe, sofern der Vollmachtgeber - wie hier - den Verwaltungsakt tatsächlich erhalten hat. Das Gesetz macht im Interesse der Rechtssicherheit den Eintritt der Bekanntmachungswirkung nur in besonders geregelten Fällen von der Beachtung der Bekanntgabevorschriften abhängig, indem es die Befolgung eines bestimmten Bekanntmachungsverfahrensschrittes (wie z.B. bei der Zustellung nach § 7 Abs. 1 Satz 2 LZG NRW) zwingend anordnet. Dies ist aber bei der Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes - für den keine förmliche Zustellung vorgeschrieben ist - gerade nicht der Fall. Die Bekanntgabe an den Adressaten eines Bescheides selbst und nicht an seinen Bevollmächtigten hat lediglich zur Folge, dass für einen einzulegenden Rechtsbehelf die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht kommt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. November 1995 - 15 A 72/93 -, NVwZ-RR 1997, 77 f.; Müller, in: Huck/Müller, VwVfG, 2011, § 41 Rn. 7; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Auflage 2011, § 41 Rn. 35.
Aber ein Wiedereinsetzungsantrag ist weder gestellt worden, noch ist Wiedereinsetzung von Amts wegen (vgl. § 60 Abs. 2 Satz 3 und 4 VwGO) zu gewähren. Der Kläger hat nicht innerhalb der Frist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO, also binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses für eine zu erhebende Klage, diese versäumte Rechtshandlung nachgeholt. Dem Bevollmächtigten des Klägers ist der Kostenbescheid spätestens durch Übermittlung des Gerichts am 24. Februar 2012 bekanntgeworden. Eine Klage gegen den Kostenbescheid hat der Kläger bis heute nicht erhoben.
Eine vom Kläger geltend gemachte Nichtigkeit des Kostenbescheides vom 6. Dezember 2011 mit der Begründung, er habe gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht, für die Ufermauer nicht zahlen zu wollen, scheidet ersichtlich aus. Es liegt weder ein Fall des § 44 Abs. 2 VwVfG NRW vor, noch ein besonders schwerwiegender Fehler, der bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist (vgl. § 44 Abs. 1 VwVfG NRW).
b) Auch der hilfsweise zur Entscheidung gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag in Bezug auf den aufgegebenen Abriss der Ufermauer und die Vornahme der Gutachter- bzw. Absicherungsarbeiten ist unzulässig. Das nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Es besteht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter anderem dann, wenn die ernsthafte Absicht besteht, auf der Grundlage der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ein Verfahren wegen Amtspflichtverletzungen oder sonstige Ersatzansprüche vor den ordentlichen Gerichten zu betreiben. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist aber zu verneinen, wenn der beabsichtigte Prozess offensichtlich aussichtlos erscheint.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Juli 2003 - 8 B 100/03 -, juris.
So liegt der Fall hier. Ein Amtshaftungsanspruch scheidet in Bezug auf den erledigten Teil der Ordnungsverfügung offensichtlich aus, weil der Kläger den Kostenbescheid vom 6. Dezember 2011 - wie bereits ausgeführt - hat bestandskräftig werden lassen. Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlässt, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Der Kläger hat es versäumt, seinen Schaden in Höhe der Kosten der Ersatzvornahme durch Anfechtung des Kostenbescheides vom 6. Dezember 2011 zu vermeiden. Auch ein etwaiger Ersatzanspruch aus § 39 OBG NRW aufgrund eines rechtswidrigen Handelns der (Wasser-)Ordnungsbehörde ist bei unterlassener Einlegung von Rechtsmitteln wegen des Vorrangs des Primärrechtsschutzes ausgeschlossen.
Vgl. Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, 2009, Rn. 277; OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. Dezember 1993 - 18 U 92/93 -, juris.
2. Die Klage ist hingegen, soweit sie die Anordnung der Wiedererrichtung der Ufermauer betrifft, zulässig und begründet.
Die Anfechtungsklage ist zulässig. Eine Erledigung scheidet bereits deswegen aus, weil die Wiedererrichtung der Ufermauer, die der Kläger auf eigene Kosten vorgenommen hat, nicht vom Kostenbescheid vom 6. Dezember 2011 erfasst ist. Insoweit hat die Ordnungsverfügung vom 3. September 2010 in Gestalt der Ordnungsverfügung vom 15. September 2010 ihre Regelungsfunktion nicht verloren.
Die Klage ist in diesem Umfang auch begründet. Die angefochtene Ordnungsverfügung der Beklagten vom 3. September 2010 in der Gestalt der Ordnungsverfügung vom 15. September 2010 ist insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Beklagte stützt den angefochtenen Bescheid auf § 100 WHG (insgesamt im Folgenden in der Fassung des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushalts vom 31. Juli 2009, BGBl. I S. 2585, in Kraft getreten am 1. März 2010) in Verbindung mit § 94 LWG NRW. Nach § 100 Satz 2 WHG ordnet die zuständige Behörde (für Gewässeraufsicht) nach pflichtgemäßen Ermessen die Maßnahmen an, die im Einzelfall notwendig sind, um Beeinträchtigungen des Wasserhaushalts zu vermeiden oder zu beseitigen bzw. die Verpflichtungen nach § 100 Satz 1 WHG sicherzustellen. Nach § 100 Satz 1 WHG zählen zu diesen Verpflichtungen unter anderem auch landesrechtliche Bestimmungen. Hier hat die Beklagte den Bescheid mit der landesrechtlichen Bestimmung des § 94 LWG NRW begründet.
Nach § 94 LWG NRW sind Anlagen in und an fließenden Gewässern von ihrem Eigentümer so zu erhalten, dass der ordnungsgemäße Zustand des Gewässers nicht beeinträchtigt wird. Der Kläger durfte jedoch nicht als Unterhaltspflichtiger nach § 94 LWG NRW, dessen landesrechtliche Ausprägung § 36 Satz 3 WHG zulässt, zur Erhaltung der Ufermauer am W. bach herangezogen werden.
Die Auslegung des Begriffs der Anlage im Sinne des § 94 LWG NRW dient der Abgrenzung der Verantwortungsbereiche des Gewässerunterhaltungspflichtigen einerseits - dies ist hier nach §§ 91 Abs. 1 Nr. 2 2. Alt., 91 Abs. 3 LWG NRW in Verbindung mit dem Verbandsgesetz über den Wasserverband F. -S. vom 7. Februar 1990 (GV.NRW S. 106), zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. Dezember 2007 (GV.NRW S. 716) der Beigeladene - und des Anlageneigentümers andererseits.
Anlagen in bzw. an fließenden Gewässern sind nur solche, die in besonderer Gestaltung an das Gewässer herangetragen werden und mit denen von ihrer Funktion her keine wasserwirtschaftlichen Ziele verfolgt werden.
Vgl. grundlegend OVG NRW, Urteil vom 22. August 1991 - 20 A 1272/90 -, juris, unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung (Urteil vom 23. Oktober 1975 - XI A 91/74 -, OVGE 31, 223 ff.), wonach eine Ufermauer als Bestandteil des Ufers bzw. Gewässerbettes immer in der Verantwortung des Gewässerunterhaltungspflichtigen stehe; zuletzt Urteil vom 13. Juli 2010 - 20 A 1896/08 -, juris.
Die Abgrenzung ist nach dem mit der Anlage verfolgten Zweck vorzunehmen, wobei jeweils die Verkehrsauffassung maßgebend ist. Dient die Anlage wasserwirtschaft-lichen Zwecken (vgl. § 39 WHG), ist sie nicht als Anlage im Sinne von § 94 LWG NRW anzusehen, weil es in diesem Fall interessengerecht ist, die Unterhaltung dem Gewässerunterhaltungspflichtigen zuzuweisen. Werden umgekehrt mit der Anlage keine wasserwirtschaftlichen Zwecke verfolgt, so entspricht es der Interessenlage und dem Verursacherprinzip, solche Bauwerke, obwohl sie wesensmäßig im Zusammenhang mit dem Gewässer stehen und dieses betreffen, aus der Gewässerunterhaltung herauszunehmen und der Erhaltung durch den Eigentümer zu überantworten, weil ihre Zweckbestimmung und damit das Interesse an ihrer Erhaltung außerhalb wasserwirtschaftlicher Zielsetzungen liegt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. August 1991 - 20 A 1272/90 - und Urteil vom 29. Januar 2004 - 20 A 718/02 -, jeweils juris; OVG Niedersachsen, Urteil vom 24. Januar 1969 - 3 A 1/69 -, OVGE 25, 405, 409 f.
Besondere Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung bei Mauern, die unmittelbar an das Wasser grenzen und damit dessen Ufer bilden. Das Ufer umfasst die gesamte, bei bordvoller Wasserführung überströmte Eintiefung der Erdoberfläche, somit auch den Geländestreifen zwischen der Uferlinie und der Böschungsoberkante.
Vgl. Niesen, in: Berendes/Frenz/ Müggenborg, WHG Kommentar, 2011, § 39 Rn. 8 mit weiteren Nachweisen.
Ufermauern verfolgen regelmäßig sowohl wasserwirtschaftliche Funktionen als auch Interessen des Anlageneigentümers. Praktisch jeder Ufermauer kommt auch der Absicherung des angrenzenden Geländes und der besseren baulichen Ausnutzung des Anliegergrundstücks zugute.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Oktober 1975 - XI A 91/74 -, OVGE 31, 223, 234. Dementsprechend wurde schon die frühere Regelung des § 120 Abs. 5 des Preußischen Wassergesetzes vom PrOVG (Urteil vom 18. April 1916, PrOVGE 70, 380, 386 f.), der die Unterhaltslast allein dem Eigentümer auferlegte, einschränkend dahingehend ausgelegt, dass der Eigentümer nur dann verantwortlich sei, wenn "infolge des eigentlichen Bauzwecks ein besonderes Interesse des Eigentümers an ihre Erhaltung bestehe und eine Mitwirkung des Wasserlaufunterhaltungspflichtigen untunlich mache".
Bei Ufermauern, die sowohl wasserwirtschaftlichen Zwecke als auch Interessen des Anlageneigentümers dienen, kommt eine Inanspruchnahme des Eigentümers nicht in Betracht. Nach Sinn und Zweck des § 94 LWG NRW ist es sachgerecht bei Ufermauern nur dann den Eigentümer heranzuziehen, wenn feststeht, dass die Anlage ausschließlich zu privatnützigen Zwecken in besonderer Weise ausgeführt worden ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Oktober 1975 - XI A 91/74 -, OVGE 31, 223, 230 ff.; für die im Wesentlichen gleichlautende Vorschrift des § 109 NWG a.F. (§ 71 NWG n.F.) OVG Niedersachsen, Urteil vom 10. Dezember 2008 - 13 LC 2/06 -, juris (das Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 17. November 2009 - 7 B 14/09 -, juris, hat nachgehend diese landesrechtliche Auslegung nicht beanstandet); VG Braun-schweig, Urteil vom 25. Januar 2006 - 2 A 31/05 -, juris; Niesen, in: Berendes/Frenz/ Müggenborg, WHG Kommentar, 2011, § 39 Rn. 83 sowie § 36 Rn. 16 und 21; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 36 Rn. 6; anderer Ansicht bei abweichendem Landesrecht OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. Oktober 1995 - 1 A 13441/94 -, juris.
Die Annahme der Unterhaltungslast des Gewässerunterhaltungspflichtigen in den angesprochenen Fällen der Doppelfunktion einer Ufermauer ermöglicht einen angemessenen Ausgleich der Interessen. Bei Ufermauern, die die Unterhaltung des Gewässers erschweren, kann der Gewässerunterhaltungspflichtige vom Eigentümer des Grundstücks nach § 40 Abs. 1 Satz 2 und 3 WHG in Verbindung mit § 92 LWG NRW Ersatz der Mehrkosten verlangen. In solchen Konfliktfällen den Eigentümern der Ufermauern die Unterhaltungspflicht allein aufzubürden, würde den Gewässer-unterhaltungspflichtigen von seiner gesetzlichen Unterhaltungspflicht des Ufers ohne zureichenden Grund vollkommen freistellen. Der Eigentümer der Anlage müsste die Unterhaltungskosten ohne Ausgleichsmöglichkeit allein tragen, obwohl die Ufermauer auch das Ufer bildet und dem Wasserabfluss bzw. sonstigen wasserwirt-schaftlichen Belangen dient. Je nach Bedeutung der wasserwirtschaftlichen Zwecke oder der Bestandssicherungszwecke des Eigentümers ermöglicht eine (anteilige) Kostenbeteiligung des Eigentümers einen angemessenen Ausgleich der Interessen.
Vgl. OVG Niedersachsen, Urteil vom 24. Januar 1969 - 3 A 1/69 -, OVGE 24, 405 ff. sowie vom 10. Dezember 2008 - 13 LC 2/06 -, juris; HessVGH, Urteil vom 26. Februar 1997 - 7 UE 2907/94 -, juris; OVG Saarland, Beschluss vom 24. November 1999 - 3 V 19/99 -, juris.
Die Gewässerunterhaltung allein auf den Eigentümer zu verlagern, stünde zudem im Widerspruch zu der weitgehenden Zuordnung der Gewässerunterhaltungspflicht zu den Anliegergemeinden sowie zu sonstigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften, wodurch zur wirksamen Erfüllung der wasserwirtschaftlichen Aufgaben der Kreis der Pflichtigen eng eingegrenzt und die Unterhaltung für das jeweilige Gewässer in einer Hand zusammengefasst wird, und würde einer unerwünschten und unzweckmäßigen Aufsplitterung der Unterhaltung einheitlich zu bewirtschaftender Gewässer bzw. Gewässerstrecken Vorschub leisten. Dem kommt vor dem Hintergrund, dass die Gewässerunterhaltung sich nicht in der Sicherung des Wasserabflusses erschöpft und ein Interesse des Anlageneigentümers an der Beachtung der ökologischen Zielsetzungen der Gewässerunterhaltung von vornherein nicht vorausgesetzt werden kann, umso mehr Gewicht zu. Die dem § 94 LWG NRW zugrunde liegende Interessenlage hat danach nicht zu einer ausschlaggebend vom Gesichtspunkt einer eventuellen Abflusserschwerung oder eines sonstigen besonderen Aufwandes für die Gewässerunterhaltung getragenen Verantwortlichkeit des Eigentümers für alle Folgen der Existenz der Anlage geführt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Juli 2010 - 20 A 1896/08 -, juris.
Ausgehend von diesem Maßstab handelt es sich bei der in Rede stehenden Ufermauer nicht um eine Anlage in oder an einem Gewässer im Sinne von § 94 LWG NRW.
Nach der an der Zweckbestimmung ausgerichteten Rechtsprechung ist - wie bereits ausgeführt - allein darauf abzustellen, ob mit der Ufermauer wasserwirtschaftliche Zwecke verfolgt werden konnten bzw. können.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Januar 2004 - 20 A 718/02 -, juris; HessVGH, Urteil vom 26. Februar 1997 - 7 UE 2907/94 -, juris; Niesen, in: Berendes/Frenz/ Müggenborg, WHG Kommentar, 2011, § 36 Rn. 22.
Nach den der Kammer zur Verfügung stehenden Unterlagen steht nicht fest, dass die Ufermauer ausschließlich im Interesse des Eigentümers in besonderer Weise ausgeführt worden ist. Ein wasserwirtschaftlicher Zweck der Ufermauer lässt sich nicht ausschließen.
Es lässt sich zunächst nicht mehr ermitteln, wer die Ufermauer bzw. die Ufermauern auf den angrenzenden Grundstücken in Untert. errichtet hat. Unterlagen existieren - wie Nachforschungen der Beklagten, des Beigeladenen sowie des Gerichts ergeben haben - nicht. Zur Zeit der ersten Katasteraufnahme im Jahr 1861 war die Ufermauer, deren teilweise Sanierung Gegenstand des Verfahrens ist, schon vorhanden. Es spricht manches dafür, dass die am Bachbett vorhandene Ufermauer damals nicht unmittelbar der besseren baulichen Ausnutzbarkeit des Grundstücks diente. Damals befand sich die Wohnbebauung allein an der Straße, dem heutigen T1.----weg . Das heutige Grundstück des Klägers und auch die angrenzenden Grundstücke waren in wesentlich geringerem Umfang und noch nicht unmittelbar am Bachufer bebaut. Aus den auf der Karte der Gemeinde T. von 1863 verzeichneten Änderungen zwischen 1866 bis 1900 geht insoweit lediglich hervor, dass nunmehr auch auf dem direkt angrenzenden Grundstück (damalige Parzelle 000/000) eine Ufermauer vorhanden ist.
Schon um das Jahr 1900 gab es in Untert. eine nahezu vollständige Befestigung des Ufers des W. baches. Das Wasser des W. baches wurde für den Betrieb der Kupferhöfe, von Galmei- und Getreidemühlen, von Brauereien sowie zur Tuchfabrikation genutzt, die ein Interesse daran hatten, dass der Bach nicht mäanderte.
Vgl. statt vieler zur Geschichte T. s als Wirtschaftsstandort: A. Katharina und Helmut Schreiber, Werden und Wachsen, Handel und Wandel in T. s Mitte, Teil 1: Die Burg und die Altstadt am Fuße des Burgfelsens (Band 29 der Beiträge zur T. Geschichte), 2012, S. 156, 163, 233, 260, 288 f.
Die Auswertung der das Grundstück des Klägers betreffenden Bauakten - soweit diese von der Stadt T. vorgelegt werden konnten - ergibt zudem, dass die Ufermauer nicht als Fundament baulicher Anlagen diente bzw. dient. Aus einem Bauantrag vom 11. August 1911 geht zwar hervor, dass ein überdachter Sitzplatz in den Gartenanlagen des damaligen Hotels T2. , anschließend an die bereits vorhandene Ufermauer, errichtet werden sollte. Die Gründung der Überdachung erfolgte jedoch eigenständig neben der Ufermauer. Auch die jetzigen Bebauung mit einem Mehrfamilienhaus weist mit der Ufermauer keine baulich-konstruktive Verbindung auf. Die Betonstützen des Mehrfamilienhauses sind unterhalb der Sohle des W. baches verankert; dementsprechend war die Statik des Mehrfamilienhauses vom Einsturz der Ufermauer - jedenfalls zunächst - nicht betroffen.
Die Ufermauer dient(e) nach den topographischen Gegebenheiten in der eng bebauten Tallage von Untert. zumindest auch dem störungsfreien Wasser-abfluss als wasserwirtschaftlichem Zweck. Der ordnungsgemäße Wasserabfluss hat als Aufgabe des Gewässerunterhaltungspflichtigen seinen Ausdruck im Zusammenhang mit der Erhaltung des Gewässerbettes (§ 39 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WHG) und der Erhaltung des Gewässers in einem Zustand, der hinsichtlich der Abführung und Rückhaltung von Wasser den wasserwirtschaftlichen Bedürfnissen entspricht (§ 39 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 WHG), gefunden. Unter einem ordnungsgemäßen Wasserabfluss versteht man im Sinne von "Vorflut" (vgl. § 114 PrWG) den ungehinderten und gefahrlosen Abfluss des Wassers im Wasserlauf, das ihm nach den natürlichen Bodenverhältnissen zufließt, soweit er es bei normalem Zustand von Bett und Ufer aufnehmen kann. Dabei ist unerheblich, ob es um den Wasserabfluss bei normaler oder bei bordvoller Wasserführung geht; das Ziel eines ordnungsgemäßen Wasserabflusses ist unter anderem zentrales Element des Hochwasserschutzes.
Ufermauern haben regelmäßig zumindest auch einen wasserwirtschaftlichen Zweck, da sie der Gewässerführung dienen, d.h. der ordnungsgemäßen Wasserabführung, insbesondere in Tallagen.
Vgl. Niesen, in: Berendes/Frenz/Müggenborg, WHG Kommentar, 2011, § 39 Rn. 83.
So ist es auch bei der in Rede stehenden Ufermauer. Im Hinblick auf die topographischen Gegebenheiten des vom tieferliegenden W. baches durchzogenen Talbereichs von Untert. begünstigt die befestigte Einfassung der Ufer durch Mauern statt durch schräge Böschungen den (schnelleren) Wasserabfluss. Da der W. bach deutlich unterhalb des natürlichen Geländeniveaus liegt, dient die Uferbefestigung zudem dazu, das Ufer vor Angriffen des Wassers zu sichern, ein Heraustreten des Baches aus dem Gewässerbett zu verhindern und somit den ordnungsgemäßen Wasserabfluss zielgerichtet zu ermöglichen. Die Tatsache, dass die Ufermauern früher auch den Interessen der oben angeführten Wirtschaftsbetriebe dienten, die das Wasser des W. baches für ihre Zwecke nutzten, bedeutet - wie bereits ausgeführt - nicht, dass eine (Anlagen-) Unterhaltungspflicht der jeweiligen Eigentümer zu bejahen ist.
Heute befindet sich in der näheren Umgebung des Grundstücks des Klägers entlang des W. baches eine geschlossene Befestigungssituation, die von den im 19. Jahrhundert Verantwortlichen bzw. von Funktionsvorgängern der Beklagten als untere Wasserbehörde zumindest hingenommen wurde. Beidseits des W. baches existieren entweder Ufermauern oder die Anliegerhäuser reichen mit ihren Fundamenten unmittelbar an den W. bach heran. An keiner Stelle fehlt es vollständig an einer Uferbefestigung; die Ufermauern weichen lediglich nach Bauart und Ausmaß (insbesondere der Höhe der durchgehenden Befestigung) voneinander ab. Der Umstand, dass einzelne Eigentümer verschiedene, ähnliche Ufermauern errichtet haben, spricht nicht gegen wasserwirtschaftliche Zielsetzungen.
Vgl. Hessischer VGH, Urteil vom 26. Februar 1997 - 7 UE 2907/94 -, juris.
Durch die Verengung des Gewässerprofils wird in der eng bebauten Ortslage - wie auch der Beigeladene und die Beklagte zugestehen - insbesondere im Falle eines Hochwassers eine schnellere Wasserabführung ermöglicht und im hier interessierenden Bereich von Untert. besteht - unbestritten - eine besondere Hochwassergefahr.
Vgl. Hochwasser-Gefahrenkarten Inde/Vicht, Juni 2010, abrufbar unter: http://www2.hydrotec.de/hwgks-inde-vicht/.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass Hochwasser nach der Legaldefinition des § 72 WHG die zeitlich begrenzte Überschwemmung von normalerweise nicht mit Wasser bedecktem Land durch oberirdische Gewässer ist. Hochwasser liegt danach schon dann vor, wenn das Gewässer aus seinem normalen Gerinne heraustritt. Hochwasserschutz ist somit nicht erst dann einschlägig, wenn der W. bach - was im Vergleich zur Gesamtzeit zu vernachlässigen sein mag - die Geländekante erreicht; zumal die Ufermauer mit einer Gesamthöhe von ca. 3,70 m über die natürliche Geländekante hinausreichte.
Der wasserwirtschaftliche Zweck der Sicherung des Hochwasserabflusses im Bereich von Untert. ist zudem nicht davon abhängig, dass die Ufermauer die Hochwassergefahr vollständig, effektiv und mit Blick auf alle Abschnitte des Gewässers im Sinne eines Gesamtkonzepts bewältigt. Maßstab ist allein, ob die Ufermauer (auch) zur Begegnung der Gefahr beiträgt. Eine wasserbautechnisch und zum Hochwasserschutz nicht optimale oder verfehlte Uferbefestigung nimmt dieser nicht ihren wasserwirtschaftlichen Charakter.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Oktober 1975 - XI A 91/74 -, OVGE 31, 223, 226.
Gegebenenfalls hat der Unterhaltungspflichtige - wie sie der Beigeladene nach eigenen Angaben plant - weitere Hochwasserschutzmaßnahmen zu ergreifen; er wäre im Übrigen im Rahmen der Gewässerunterhaltung nicht verpflichtet, das Gewässer in hochwassertechnischer Hinsicht einem in jeder Hinsicht optimalen Zustand zuzuführen.
Vgl. OLG Hamm, Urteil vom 28. April 2010 - 11 U 12/09 -; VG Lüneburg, Urteil vom 26. Mai 2004 - 3 A 43/04 -, juris.
Der aufgezeigte Zweck des ordnungsgemäßen Wasserabflusses in der Tallage von Untert. wird schließlich auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass nach § 6 Abs. 2 WHG nicht naturnah ausgebaute natürliche Gewässer so weit wie möglich wieder in einen naturnahen Zustand zurückzuführen sind, wenn überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit dem nicht entgegenstehen. Angesichts dessen, dass das Gewässer bereits vor mehr als hundert Jahren im fraglichen Bereich nahezu vollständig durch Ufermauern ausgebaut war, kann keine Berücksichtigung finden, dass nach heutigem ökologischen Verständnis eine Einmauerung des gesamten Ufers nicht als erstrebenswert erscheint.
Bei dieser Sach- und Rechtslage kann die Entscheidung der Frage offenbleiben, ob und inwieweit die Neuregelung des § 39 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WHG, wonach allgemein die Erhaltung des Ufers zur Unterhaltungslast gehört, eine Erweiterung der wasserwirtschaftlichen Zwecke bedeutet und die Pflicht des Anlageneigentümers bei Ufermauern nach § 94 LWG NRW zu verdrängen vermag.
Vgl. zu dieser Problematik Niesen, in: Berendes/Frenz/Müggenborg, WHG Kommentar, 2011, § 36 Rn. 24 ff., § 39 Rn. 38; Wenderoth, ZfW 2010, 129 ff.
Die unter Ziffer I.2. der Ordnungsverfügung vom 15. September 2010 festgesetzte Androhung der Ersatzvornahme (vgl. § 55 Abs. 1, 59 Abs. 1, 63 VwVG NRW) bezüglich der Wiedererrichtung der Ufermauer war ebenfalls aufzuheben, da sie das Schicksal der insoweit rechtswidrigen (Grund-)Ordnungsverfügung teilt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Klage in Bezug auf den Abriss der Mauer sowie die Vornahme der Gutachter- bzw. Absicherungsarbeiten unzulässig ist und der Kläger insoweit unterliegt, erscheint eine Kostenteilung dahingehend sachgerecht, die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten sowie des Beigeladenen - der sich durch eigene Antragstellung am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt hat - jeweils zu 1/3 dem Kläger aufzuerlegen, was dem Anteil der Maßnahmen an den tatsächlichen Gesamtkosten entspricht. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des mit einem Anteil von 2/3 obsiegenden Klägers waren nach Kopfteilen der Beklagten zu 1/3 sowie dem Beigeladenen zu 1/3 aufzuerlegen.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91 Abs. 1 Nr. 2 2. Alt., 91 Abs. 3 LWG
§§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 94 LWG
§ 39 OBG
§ 100 WHG
§ 39 WHG
§ 109 NWG
§ 71 NWG
§ 92 LWG
§ 114 PrWG
§ 72 WHG
§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 41 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW
§ 7 Abs. 1 Satz 2 LZG
§ 60 Abs. 2 Satz 3 und 4 VwGO
§ 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 44 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 44 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 100 Satz 2 WHG
§ 100 Satz 1 WHG
§ 36 Satz 3 WHG
§ 40 Abs. 1 Satz 2 und 3 WHG
§ 39 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WHG
§ 39 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 WHG
§ 6 Abs. 2 WHG
§ 39 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WHG
§ 55 Abs. 1, 59 Abs. 1, 63 VwVG NRW
§ 167 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1997, 77
7 L 370/10
7 K 1848/10
7 K 1950/10
7 L 442/10
7 C 5/08
10 A 3363/92
10 S 2350/07
15 A 72/93
8 B 100/03
18 U 92/93
20 A 1272/90
XI A 91/74
20 A 1896/08
20 A 718/02
3 A 1/69
13 LC 2/06
7 B 14/09
2 A 31/05
1 A 13441/94
7 UE 2907/94
3 V 19/99
11 U 12/09
3 A 43/04