Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-06-23, Aktenzeichen I-1 U 264/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0623.I1U264.07.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung der Anschlussberufung das am 5. November 2007 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landge-richts Duisburg teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.622,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem jeweiligen Basiszins ab 8. November 2005 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw, Ford Mondeo V 6 Ghia, Fahrgestell-Nr.: .
Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger weitere 826,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 19. Mai 2007 zu zahlen.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Kosten in beiden Instanzen fallen der Beklagten zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger, ein Verbraucher, verlangt von der beklagten Kfz-Händlerin die Rückabwicklung eines Gebrauchtwagenkaufvertrags. Mit ihrer Widerklage nimmt die Beklagte den Kläger auf Erstattung ihrer Aufwendungen (Werkstatt- und Anwaltskosten) in Anspruch.
Auf der Grundlage der verbindlichen Bestellung vom 15. April 2005 kaufte der Kläger von der Beklagten einen gebrauchten Ford Mondeo V 6 Ghia zum Preis von 5.950,-- €. Das mit einem 4-Gang Automatikgetriebe ausgerüstete Fahrzeug war im August 1998 erstmals zum öffentlichen Straßenverkehr zugelassen worden und hatte bei Vertragsabschluss eine Strecke von 63.446 km zurückgelegt.
Nach einer weiteren Fahrstrecke von ca. 10.500 km trat Ende August 2005 ein Problem mit dem Getriebe auf. Der Geschäftsführer der Beklagten soll auf die Reklamation des Klägers hin erklärt haben, damit habe man nichts zu tun, das sei nicht seine Angelegenheit.
Der Kläger suchte einen Ford-Vertragshändler auf. Dieser bescheinigte mit Schreiben vom 2. September 2005 einen "innerlichen Getriebeschaden", dessen Behebung 2.703,44 € koste. Mit Anwaltsschreiben vom 2. September 2005 setzte der Kläger der Beklagten eine Frist zur Beseitigung des Getriebeschadens, alternativ zur Abgabe einer Reparaturkostenübernahmeerklärung.
Auf Bitten der Beklagten stellte der Kläger sein Fahrzeug zur Überprüfung zur Verfügung. Die Beklagte führte es einer anderen Ford-Vertragswerkstatt vor. Der Kilometerstand betrug nunmehr 74.621. Die Firma Ford K. wies in ihrer Rechnung vom 16. September 2005 über 38,16 € brutto auf folgendes hin:
"Es sind keine Fehlercodes im Fehlerspeicher abgelegt."
Unter Hinweis auf diese Feststellung forderte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 19. September 2005 den Kläger auf, das Fahrzeug wieder abzuholen.
Mit Klageschrift vom 18. Oktober 2005 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kauf wegen Mangelhaftigkeit. Er verlangt im Wesentlichen Rückzahlung des Kaufpreises und Erstattung von Werkstattkosten.
Die Beklagte lehnt ihre Haftung mit der Begründung ab, das Fahrzeug sei bei Übergabe mangelfrei gewesen. Wenn das Getriebe später nicht funktioniert habe, so handele es sich um normalen Verschleiß. Widerklagend verlangt sie Erstattung der im Autohaus K. angefallenen Diagnosekosten in Höhe von 38,16 € sowie Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten.
Das Landgericht hat über die streitigen Behauptungen der Parteien zur Mangelhaftigkeit des Fahrzeuges Beweis erhoben durch Einholung eines technischen Gutachtens. Sodann hat es Klage und Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat die erstinstanzliche Einzelrichterin im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, weil er nicht zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt sei. Die Voraussetzungen für einen Rücktritt habe er nicht nachweisen können. Trotz der Beweislastumkehr gemäß § 476 BGB sei es seine Aufgabe gewesen, den Nachweis der Mangelhaftigkeit zu führen. Dieser Beweis sei dem Kläger jedoch nicht gelungen. Beim Verkauf eines gebrauchten Pkw seien nach einhelliger Rechtsprechung alterstypische Verschleißerscheinungen kein Sachmangel. Ein solcher Fall sei hier nach dem Gutachten des Sachverständigen in Betracht zu ziehen. Denn dieser habe nicht ausschließen können, dass es sich bei dem Fehler am Automatikgetriebe um einen Verschleißmangel handele. Aufgrund der plausiblen Ausführungen des Sachverständigen habe sich das Gericht nicht mit der nach § 286 Abs. 1 ZPO notwendigen Sicherheit davon überzeugen können, dass der Defekt am Getriebe ein Mangel im Rechtssinn und nicht eine Verschleißerscheinung sei. Auch dem Gericht erscheine es nicht wahrscheinlich, dass ein Defekt am Getriebe, der schon zum Übergabezeitpunkt angelegt war, sich erst nach 11.000 km auswirke.
Auch die weitere Mängelrüge – Austreten von Hydraulikflüssigkeit im Motorraum – stellt nach Ansicht des Landgerichts keinen Rücktrittsgrund dar. Insoweit scheide die Beweisvermutung des § 476 BGB von vornherein aus, weil dieser Mangel nicht innerhalb der 6-Monatsfrist des § 476 BGB aufgetreten sei. Folglich habe der Kläger den Vollbeweis der Mangelhaftigkeit bei Übergabe erbringen müssen, was ihm nicht gelungen sei. Auch sonst gäbe es keinen Grund, dem Kläger ein Rücktrittsrecht zuzubilligen, so dass er auch keinen Anspruch auf Ersatz von Werkstattkosten und außergerichtlicher Anwaltskosten habe.
Die Abweisung der Widerklage hat das Landgericht folgendermaßen begründet:
Zwar könnten vorgerichtliche Anwaltskosten grundsätzlich erstattungsfähig sein. Erforderlich sei jedoch, dass der Schuldner, hier der Kläger, schuldhaft eine Nebenpflicht verletzt habe. Für ein schuldhaftes Verhalten des Klägers bestünden jedoch keine Anhaltspunkte. Ob der Mangel, auf den er seinen Rücktritt habe stützen wollen, tatsächlich nur gebrauchstypischer Verschleiß war, sei für den Kläger bei Klageerhebung nicht erkennbar gewesen. Insofern sei es sein Recht gewesen, im Klagewege zu versuchen, seine Ansprüche durchzusetzen. In Ermangelung einer Pflichtverletzung des Klägers könne die Beklagte auch keine Erstattung von Werkstattkosten in Höhe von 32,90 € verlangen.
Das Urteil wird von beiden Seiten angefochten. Der Kläger verfolgt sein erstinstanzliches Klageziel weiter. Er hält das angefochtene Urteil für in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft. Insbesondere sei das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger in der Frage der Sachmangelhaftigkeit des Fahrzeugs beweisfällig geblieben sei. Das Landgericht habe die einschlägige Rechtsprechung des BGH und dessen Ausführungen zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast missverstanden. Im Streitfall sei sehr wohl die Vermutung des § 476 BGB zu Gunsten des Klägers anzuwenden. Nach dem Gutachten des Sachverständigen könne nicht in Zweifel gezogen werden, dass ein Mangel vorgelegen habe. Die Einschätzung des Landgerichts, dass es sich bei den festgestellten Schäden nur um Verschleißerscheinungen handele, könne nicht nachvollzogen werden. Angesichts einer Laufleistung des Fahrzeugs von knapp 75.000 km könnten die Schaltauffälligkeiten des Automatikgetriebes nicht als normaler Verschleiß bezeichnet werden. Vielmehr handele es sich um einen Sachmangel im Sinne des Gesetzes, von dem gemäß § 476 BGB vermutet werde, dass er schon im Zeitpunkt der Übergabe vorhanden gewesen sei.
Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung. Mit ihrer Anschlussberufung verfolgt sie ihre Widerklage nur noch insoweit, als sie eine Verurteilung des Klägers erstrebt, sie von den vorgerichtlichen Kosten ihres Prozessbevollmächtigten in Höhe von 507,50 € frei zu stellen. Die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts hält sie für zutreffend, und zwar auch insoweit, als es um die Frage geht, ob die Beweisvermutung des § 476 BGB eingreife oder nicht. Zu Unrecht habe das Landgericht jedoch den Freistellungsanspruch der Beklagten zurückgewiesen. Der Kläger habe sich vergewissern können und auch müssen, ob die Probleme mit dem Automatikgetriebe auf normalem Verschleiß oder auf einem Sachmangel beruhen, bevor er vermeintliche Rechte gegen die Beklagte geltend machte.
Der Senat hat den in erster Instanz hinzugezogenen Sachverständigen um eine ergänzende Stellungnahme gebeten. Darauf wird ebenso Bezug genommen wie auf das in erster Instanz eingeholte Gutachten.

Entscheidungsgründe:
1.
Zur Berufung des Klägers
a)
Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Kläger zum Rücktritt berechtigt (§ 437 Nr. 2 in Verbindung mit §§ 323 Abs. 1, 440 BGB).
aa)
Der Ford Mondeo war im Zeitpunkt der Übergabe (15. April 2005) mangelhaft. Es handelt sich um einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB. Hiernach ist die gekaufte Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Diese Kriterien sind hier nicht erfüllt, obgleich der Kläger sein Fahrzeug in der Zeit vom 14. April 2005 bis Ende August 2005 störungsfrei hat nutzen können und auch tatsächlich genutzt hat, wie die zurückgelegte Strecke von rund 10.500 km zeigt. Die dann auftretenden Schaltauffälligkeiten sind nicht der Mangel, auf den es für die rechtliche Bewertung ankommt. Denn im Zeitpunkt der Übergabe war diese Störung der Gebrauchstauglichkeit nicht vorhanden. Die Mangelprüfung hatte sich demnach auf die Ursache für die erst später aufgetretenen Schaltauffälligkeiten zu konzentrieren. Zu klären war mithin die Frage, ob die Ursache ihrerseits einen Sachmangel darstellt und wenn ja, ob dieser Sachmangel bereits bei Übergabe vorhanden war oder nicht.
bb)
Die Ursache für den "Getriebeschaden" in Form eines auffälligen Schaltverhaltens ist eine vertragswidrige Beschaffenheit des Getriebes und damit ein Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB. Davon ist der Senat nach den Ausführungen des Sachverständigen B. in Verbindung mit der ergänzenden Äußerung des gleichfalls bei der D. Automobil GmbH tätigen Sachverständigen T. überzeugt. Das in erster Instanz eingeholte Gutachten des Sachverständigen B, ist allerdings missverständlich, soweit es um die Frage geht, ob die Ursache für die Schaltauffälligkeit, die auch der Sachverständige festgestellt hat, eine Folge von normalem oder nicht normalem Verschleiß ist. Das Landgericht hat den Sachverständigen dahingehend verstanden, dass ein "Verschleißmangel" nicht ausgeschlossen werden könne. Es hat also für möglich gehalten, dass normaler Verschleiß die Ursache für den "Getriebeschaden" sei. Dieses Verständnis der gutachterlichen Ausführungen war zwar naheliegend. Es beruht jedoch auf einem Missverständnis, wie die weitere Aufklärung des Senats gezeigt hat.
Der Sachverständige B. sieht die Ursache für die Schaltauffälligkeiten in einem Defekt des EPC-Ventils. Den Einfluss eines weiteren Defekts konnte er nicht ausschließen. Das EPC-Ventil in dem Automatikgetriebe hat der Sachverständige als "Verschleißteil" bezeichnet. Gefördert werde der Verschleiß durch eine gegebenenfalls bestehende Verschmutzung in dem Automatikgetriebe-Öl. Verschleiß innerhalb des Automatikgetriebes sei in aller Regel damit verbunden, dass sich Bremsen- und Kupplungsmaterial abschleifen, hat der Sachverständige B. weiter ausgeführt. Dieses Material gelange in den Ölkreislauf und beeinflusse auch die Funktion der Bauteile, die für die Steuerung der Ölflüsse/-wege verantwortlich seien. Somit ergebe sich auch hier eine gegenseitige Bauteilbeeinflussung "mit dem reinen Verschleißgedanken im Vordergrund".
Auch in seiner im Auftrag des Senats abgegebenen ergänzenden Stellungnahme hat der Sachverständige B. nicht danach differenziert, ob das EPC-Ventil infolge von normalem Verschleiß oder infolge eines vorzeitigen bzw. übermäßigen Verschleiß ausgefallen ist. Möglicherweise hat ihm als Techniker nur der normale (natürliche) Verschleiß vor Augen gestanden, wenn er den "Verschleißgedanken" als Ursache für einen Defekt des EPC-Ventils in den Vordergrund gestellt hat.
Für die rechtliche Bewertung kommt es entscheidend darauf an, ob der Defekt des EPC-Ventils das Ergebnis von normalem alters- und gebrauchsbedingtem Verschleiß ist oder nicht. Wie das Landgericht zutreffend bemerkt, ist bei einem Gebrauchtfahrzeug, sofern keine besonderen Umstände vorliegen, der normale alters- und gebrauchsbedingte Verschleiß üblich und vom Käufer hinzunehmen. Ein Mangel im Sinne der objektiven Kriterien des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB liegt nicht vor (so jetzt auch BGH NJW 2008, 53; NJW 2006, 434, ständige Rechtsprechung des Senats, z.B. DAR 2007, 211 = ZGS 2007, 320).
Im Streitfall liegen die Dinge anders.
Der Defekt des EPC-Ventils, der wahrscheinlich Alleinursache der Schaltauffälligkeiten ist, ist kein Fall von normalem Verschleiß. Wenn es überhaupt eine Form von Verschleiß ist, dann handelt es sich um vorzeitigen Verschleiß. In dieser Einschätzung sieht der Senat sich bestärkt durch die ergänzenden Angaben des Sachverständigen Todt von der DEKRA. Wie den Parteien in der mündlichen Verhandlung des Senats mitgeteilt, hat der Sachverständige T. auf Befragen des Senats Folgendes erklärt:
In der Regel gebe es beim Ford Mondeo keine Probleme mit dem Automatikgetriebe. Die Getriebe würden insgesamt, aber auch in ihren Einzelteilen, praktisch ein Autoleben lang halten, jedenfalls deutlich mehr als 100.000 km. Wenn im konkreten Fall bei einem Kilometerstand von rund 74.000 eine Schaltauffälligkeit infolge eines Defektes an dem EPC-Ventil, das übrigens kein typisches Verschleißteil sei, aufgetreten sei, dann müsse es sich um etwas Anderes als um normalen Verschleiß handeln.
Diese Einschätzung überzeugt den Senat. Sie deckt sich mit seinen Erkenntnissen aus einer Vielzahl von Gewährleistungsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Getriebeschäden. Um ein vergleichbares Fahrzeug, einen Renault Laguna, ging es beispielsweise in der Sache 1 U 38/06 (Urteil vom 19.06.2006, NJW 2006, 2859). Der seinerzeit angehörte Sachverständige hat bei seiner Anhörung durch den Senat nähere Ausführungen zur Lebenserwartung von Automatikgetrieben in Fahrzeugen der Baujahre 1996/1997 gemacht. Er hat darauf hingewiesen, dass diese Automatikgetriebe im Durchschnitt mindestens 150.000 km halten. Auf der Grundlage dieser Beurteilung, die sich mit Gutachten in Streitigkeiten um Getriebeschäden vor anderen Gerichten deckt (vgl. LG Köln DAR 2007, 34; OLG Stuttgart NJW-RR 2006, 1720), hat der Senat in der Entscheidung vom 19.06.2006 (1 U 38/06) das Vorhandensein eines Sachmangels im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB bejaht. Dies auch deshalb, weil nach den Angaben des damaligen Sachverständigen natürlicher bzw. normaler Verschleiß bei einer Laufleistung von 85.000 km gewöhnlich nicht auftrete.
Das deckt sich mit den Angaben des Sachverständigen T. in der vorliegenden Sache. Während der Renault Laguna in der früheren Senatssache bereits 85.000 km gelaufen war, ist der "Getriebeschaden" im konkreten Fall bereits bei rund 74.000 km aufgetreten. Das ist nicht normal.
cc)
Steht nach alledem fest, dass die Ursache für die Schaltauffälligkeiten eine vertragswidrige Beschaffenheit eines Einzelteils des Automatikgetriebes ist, so ist gemäß § 476 BGB zu vermuten, dass dieser Mangel bereits im Zeitpunkt der Übergabe vorhanden war. Dem Kläger, unstreitig ein Verbraucher, kommt die Beweisvermutung nach dieser Vorschrift zugute. Die Schaltauffälligkeiten haben sich innerhalb der 6-Monats-Frist des § 476 BGB gezeigt. Das nicht sie selbst, sondern ihre Ursache der Mangel im Sinne des § 476 BGB ist, ist unschädlich. Denn es reicht aus, dass die Auswirkungen des Mangels (Symptome) sich innerhalb der 6-Monats-Frist zeigen. So ist es hier.
dd)
Allerdings ist die Beweisvermutung ausgeschlossen, wenn sie mit der Art der Sache oder der Art des Mangels unvereinbar ist. Der Ausschlusstatbestand "Unvereinbarkeit mit der Art der Sache" liegt unzweifelhaft nicht vor. Erwogen hat der Senat lediglich, ob die Beklagte geltend machen kann, die Vermutung sei mit der Art des Mangels, hier: Defekt des EPC-Ventils, unvereinbar. Der Senat verneint auch diesen Ausschlusstatbestand. Darin sieht er sich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH (vgl. grundlegend Urteil vom 14.09.2005, NJW 2005, 3490; ferner BGH NJW 2006, 434). Auch das Landgericht Köln hat sich in einem vergleichbaren Fall für Vereinbarkeit ausgesprochen (vgl. DAR 2007, 34).
Der Anwendungsbereich des Ausschlussgrundes "Art des Mangels" ist durch die Rechtsprechung des BGH im Interesse eines effektiven Verbraucherschutzes stark eingeschränkt worden. Diese Begrenzung ist nach Ansicht des Senats auch darauf zurückzuführen, dass der BGH dem Verbraucher den Beweis dafür auferlegt, dass ein Mangel überhaupt vorhanden ist, er die Beweisvermutung des § 476 BGB also nur in zeitlicher Hinsicht wirken lässt. Bei diesem Ansatz, den der Senat teilt, erscheint es folgerichtig, die beiden Unvereinbarkeitstatbestände des § 476 Satz 2 BGB restriktiv auszulegen. Die vom BGH zu Gunsten von Verkäufern aufgezeigte Möglichkeit, einen Fall der Unvereinbarkeit mit der Begründung darzulegen, der Mangel habe auch einem fachlich nicht versierten Käufer auffallen müssen, scheidet im Streitfall ersichtlich aus. Der Kläger hatte bei Abschluss des Vertrages und Übernahme des Fahrzeugs keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass mit dem Getriebe etwas nicht in Ordnung sein könnte.
Da ein Fall der Unvereinbarkeit der Beweisvermutung mithin nicht vorliegt, wäre es Sache der Beklagten gewesen, darzulegen und zu beweisen, dass das EPC-Ventil im Zeitpunkt der Übergabe mangelfrei war. Dieser Nachweis ist nicht gelungen. Dabei verkennt der Senat nicht, dass das Getriebe nach der Übergabe monatelang und über eine Fahrstrecke von rund 10.500 km ohne Beanstandung funktioniert hat. Allein damit ist nicht der Nachweis der Mangelfreiheit bei Übergabe erbracht. Nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Ursache, die zum Defekt des EPC-Ventils geführt hat, schon bei Übergabe vorhanden oder wenigstens "angelegt" war.
b)
Aufgrund der Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Übergabe stehen dem Kläger die in § 437 BGB aufgeführten Rechte zu. Er hat sich für den Rücktritt entschieden. Das ist nicht zu beanstanden. Ausgeschlossen wäre der Rücktritt allerdings, wenn die in der Schlechtleistung liegende Pflichtverletzung nur unerheblich wäre (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Für diesen Ausschlussgrund ist die Beklagte als Verkäuferin darlegungs- und beweispflichtig.
Weder in erster noch in zweiter Instanz hat die Beklagte Umstände vorgetragen, die auf eine Unerheblichkeit schließen lassen könnten. Derartige Tatsachen sind auch nicht ersichtlich. Der Sachverständige B. hat bei einer Probefahrt im Jahr 2007 festgestellt, dass das Schaltverhalten des Automatikgetriebes "extrem auffällig" sei. Extrem in diesem Sinne bedeute, dass der Pkw eigentlich damit gar nicht betrieben werden könne. Damit verbietet sich die Annahme eines nur unerheblichen Mangels.
Sonstige Gründe, die dem Rücktritt entgegen stehen könnten, sind nicht dargetan. So macht die Beklagte nicht geltend, der Kläger habe ihr Recht zur zweiten Andienung, hier in Form der Nachbesserung, missachtet. Unstreitig hat der Kläger der Beklagten – erfolglos – eine Frist zur Nachbesserung gesetzt, wenngleich verbunden mit der Alternative, eine Reparaturkostenübernahmeerklärung abzugeben. Letzteres macht die Fristsetzung hinsichtlich der Mängelbeseitigung nicht unbeachtlich. Im Übrigen hat die Beklagte nicht zuletzt durch ihr prozessuales Verhalten deutlich gemacht, dass sie eine Beseitigung des Mangels endgültig ablehnt.
c)
Infolge des berechtigten Rücktritts vom Kauf hat die Beklagte den Kaufpreis in Höhe von 5.950,-- € an den Kläger zurückzuzahlen (§§ 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB). Anrechnen lässt der Kläger sich eine Nutzungsvergütung in Höhe von 327,25 €. Insoweit hatte er in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 15. Oktober 2007 Bezug genommen auf den Schriftsatz der Beklagten vom 15. November 2005, in dem die Beklagte auf S. 3 unter II. einen Abzug wegen Nutzungsentschädigung hinsichtlich einer Fahrstrecke von 11.175 km geltend gemacht hat. Ob der Abzug von 327,25 € sachlich gerechtfertigt ist, war vom Senat nicht zu überprüfen, weil die Beklagte einen höheren Abzug nicht geltend gemacht hat.
d)
Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt kann der Kläger die Kosten gemäß der Werkstattrechnung der Firma Ford R. vom 1. September 2005 (304,82 €) auf die Beklagte abwälzen. Um notwendige Verwendungen im Sinne des § 347 Abs. 2 BGB handelt es sich nicht. Kosten, die mit der Fehlersuche verbunden sind, sind keine notwendigen Verwendungen im Sinne dieser Vorschrift.
Andere als notwendige Verwendungen sind nach Rücktrittsrecht nur zu ersetzen, soweit der Gläubiger durch diese bereichert wird. Diese Voraussetzung ist mit Blick auf die Fehlersuche durch die Firma Ford R. ersichtlich nicht erfüllt.
Eine notwendige Verwendung kann auch nicht hinsichtlich des Austausches des Sensors, in der Rechnung der Firma R. mit der Teilenr. notiert, angenommen werden. Wie sich aus dem Gutachten des Sachverständigen B. ergibt, hat dieser Sensor mit dem Automatikgetriebe nichts zu tun. Es handele sich um einen Sensor für die Regelung der Abgasrückführung (Druckdifferenzsensor). Der Senat kann nicht erkennen, dass es sich hierbei um eine notwendige Investition gehandelt hat. Zweifel gehen zu Lasten des Klägers. Eine Bereicherung der Beklagten kann er gleichfalls nicht nachweisen.
Eine Verpflichtung der Beklagten, den Betrag von 304,82 € ganz oder teilweise unter dem Gesichtspunkt des Schadens– bzw. Aufwendungsersatzes zu erstatten, besteht nicht. Durch den Rücktritt ist der Kläger allerdings mit derartigen Ansprüchen nicht ausgeschlossen (§ 325 BGB). Indes trifft die Beklagte deshalb keine Ersatzpflicht, weil sie den Mangel nicht zu vertreten hat. Auch wenn sie den erforderlichen Entlastungsbeweis nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht ausdrücklich angetreten hat, so ist doch aufgrund der unstreitigen Umstände festzustellen, dass ihr der Mangel nicht angelastet werden kann. Schließlich hat selbst die Firma Autohaus K., eine Ford-Vertragswerkstatt, keinen Mangel am Getriebe entdeckt.
e)
Als notwendige Verwendung im Sinne des § 347 Abs. 2 BGB anzuerkennen sind dagegen die Arbeiten, welche die Firma K.l & K. mit Rechnung vom 14. Dezember 2006 in Höhe von 826,85 € brutto abgerechnet hat. Die in Rechnung gestellten Arbeiten – Lenkgetriebe überprüft und erneuert – waren nicht zuletzt deshalb notwendig, um dem Sachverständigen B. eine Überprüfung des Fahrzeugs zu ermöglichen. Mit Schreiben vom 26. Juni 2006 hatte der Sachverständige mitgeteilt, dass es zur Beantwortung der Beweisfrage, ob ein Getriebeschaden vorliege oder nicht, zwingend erforderlich sei, das Fahrzeug ausgiebig Probe zu fahren. Daran sah sich der Sachverständige infolge des Austretens von Hydrauliköl aus der Servolenkung gehindert. Der Kläger hat sodann im Einvernehmen mit allen Beteiligten die erforderliche Reparatur der Lenkung durchführen lassen. Die dafür aufgewandten Kosten sind durch die oben bezeichnete Rechnung belegt. Es handelt sich um notwendige Verwendungen, die der Kläger gemäß § 347 Abs. 2 BGB auf die Beklagte abwälzen kann.
f)
Dagegen hat der Kläger keinen Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten iHv 282.75 €. Da die Beklagte, wie ausgeführt, den Mangel nicht zu vertreten hat, kommt als Anspruchsgrundlage nur § 280 Abs. 1, Abs. 2 iVm § 286 BGB in Betracht. Die Forderung, die Gegenstand der vorgerichtlichen Anwaltstätigkeit gewesen sein soll (6.254,82 €), war jedoch vor Klageerhebung schon nicht fällig. Erst recht lag kein Verzug vor.
2.
Zur Anschlussberufung
Die Anschlussberufung ist zulässig, aber nicht begründet.
Der von der Beklagten in zweiter Instanz allein noch verfolgte Anspruch auf Freistellung von vorprozessualen Kosten ihres Prozessbevollmächtigten in Höhe von 507,50 € ist nicht begründet. Nach dem unter I. 1 Gesagten fehlt es dafür an einer Anspruchsgrundlage.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Ein Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Streitwert für das Berufungsverfahren: 6.754,42 €
Beschwer: jeweils unter 20.000,-- €
Dr. E. K. E.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 323 Abs. 1, 440 BGB
§§ 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB
§§ 92, 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 476 BGB
§ 437 BGB
§ 325 BGB
§ 286 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 476 Satz 2 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 347 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 53
NJW 2006, 434
DAR 2007, 211
NJW 2006, 2859
DAR 2007, 34
NJW-RR 2006, 1720
NJW 2005, 3490
1 U 38/06