Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2018-03-29, Aktenzeichen 3 U 132/14

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, Az. 315 O 132/14, wird zurückgewiesen. Im Umfang der im Berufungsverfahren erfolgten Klagerweiterung wird die Klage abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Das Urteil und das angegriffene Urteil sind vorläufig ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung aus dem jeweiligen Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt aus dem jeweiligen Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten eine Vergütung für die Einspeisung von Fernsehprogrammsignalen in ihr Kabelnetz im Großraum Hamburg für die Jahre 2008 bis 2012.
Die Klägerin ist ein regionaler Kabelnetzbetreiber und Anbieter von Telefonie- und Internetdiensten im Großraum Hamburg. Sie ist eine Tochtergesellschaft der Stadtwerke ..., die im Eigentum der Stadt ... stehen. In der Stadt Hamburg kooperiert die Klägerin mit mehreren Wohnungsbaugesellschaften; seit dem Jahr 2008 insbesondere mit der städtischen Wohnungsbaugesellschaft GWG/SAGA. Der Anschluss der GWG/SAGA-Wohnungen an das Kabelnetz begann im vierten Quartal 2008 und war Ende 2009 mit insgesamt 128.297 Wohneinheiten abgeschlossen. Die Klägerin verfügt über ein den gesamten Großraum Hamburg durchziehendes Kabelnetz (sog. „Backbone“) der Netzebene 3. Weiterhin liefert die Klägerin das Fernsehsignal an einige Partner mit eigenen Netzen der Netzebene 3. Die Klägerin verfügt über eine sogenannte Kopfstation in Norderstedt, mit der sie die per Satellit gesendeten Fernsehsignale der von ihr verbreiteten TV-Sender empfängt und in das eigene Kabelnetz einspeist. Das TV-Angebot der Klägerin umfasste im Jahr 2011 56 analoge Free-TV Sender und 185 digitale Free-TV-Sender. Die Klägerin verbreitet die Programme der Beklagten analog und digital und zwar in Standard-Definition (SD) und High-Definition (HD) (vgl. Anlage K 2).
In Hamburg gab es im Jahr 2011 rund 940.000 TV-Haushalte. Davon waren rund 750.000 an ein Kabelnetz angeschlossen. Wettbewerber der Klägerin in Hamburg ist insbesondere die Kabel Deutschland Vertriebs und Service GmbH (nachfolgend Kabel Deutschland). Kabel Deutschland hatte 2011 in Hamburg ca. 495.000 TV-Haushalte an ihr Kabelnetz angeschlossen und verfügte zu diesem Zeitpunkt über einen Marktanteil von ca. 68,8 %, die Klägerin von ca. 18,5 % und die weiteren Anbieter willy.tel von ca. 11,4 % und Martens Deutsche Tele Kabel von ca. 5,2 %. In Schleswig-Holstein hatte Kabel Deutschland im Jahr 2011 ca. 615.000 Kabel TV-Haushalte angeschlossen.
Die Klägerin erzielte im Jahr 2011 einen Umsatz von rund 31 Millionen €. Davon entfielen knapp 8 Millionen € auf den Bereich des Kabelfernsehens. Den weiteren Umsatz erzielt die Klägerin mit Telefonie- und Internetdiensten. Kabel Deutschland erzielt insgesamt einen Umsatz von rund 1,5 Milliarden €.
Die Beklagte ist die Veranstalterin des Zweiten Deutschen Fernsehens (ZDF), namentlich des Vollprogramms „ZDF“, sowie der Zusatzprogramme „ZDFInfo“ (bis zum 5. September 2011 "ZDF-Infokanal"), „ZDFkultur“ (bis zum 7. Mai 2011 "ZDFtheaterkanal") und „ZDFneo“ (bis zum 1. November 2009 "ZDF-Familienkanal"). Ferner ist die Beklagte gemeinsam mit der ARD an den Gemeinschaftsprogrammen „arte“, „3sat“, „KIKA“ und „Phoenix“ beteiligt.
Die ZDF-Programme hatten in den Jahren 2005 bis 2010 einen Zuschaueranteil von 12-14%, die öffentlich-rechtlichen Programme insgesamt von knapp 43%.
Das ZDF-Hauptprogramm gehört zu den 29 Kabelkanälen, deren Belegung im analogen Kabelnetz die Medienanstalt Hamburg/Schleswig-Holstein nach § 30 Abs. 3 Medienstaatsvertrag HSH bestimmt hat (Anlage K 5). Die digitalen Zusatzprogramme „ZDFInfo“, „ZDFkultur“ und „ZDFneo“ zählen nicht dazu. Die Beklagte erzielte im Jahr 2010 Umsatzerlöse aus Rundfunkgebühren in Höhe von rund 1,8 Milliarden € und Werbeeinnahmen in Höhe von rund 120 Millionen €, zusammen etwa 1,9 Milliarden €.
Die Beklagte stellt ihre Programmsignale der Klägerin ebenso wie den anderen Betreibern von Kabelnetzen in Deutschland zur Verfügung. Die Übertragung erfolgt terrestrisch (DVB-T), über Satellit oder leitungsgebunden (insbesondere über Glasfaserverbindungen). Die auf den genannten Wegen ausgestrahlten Signale werden von den Kabelnetzbetreibern empfangen und in die jeweilige Netzinfrastruktur zum Zwecke der Weitersendung an eigene Kabelanschlusskunden (Zuschauerhaushalte) beziehungsweise Dritte eingespeist. Die Endkunden können so die jeweiligen Sendeinhalte empfangen. Für die terrestrische Verbreitung und die Verbreitung über Satellit zahlt die Beklagte ein Entgelt. Für die Weiterleitung der Programmsignale in Kabelnetzen entrichtet sie nur teilweise ein Einspeiseentgelt.
Die Klägerin erhält nur von wenigen privaten Sendern Einspeiseentgelte. Die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten hatten für die Einspeisung von Programmsignalen in Breitbandkabelnetze bis Ende des Jahres 2012 Entgelte ausschließlich an die vier größten Kabelnetzbetreiber in Deutschland, die sogenannten Regionalgesellschaften, namentlich zum einen an die Kabel Deutschland und zum anderen an die Unitymedia NRW GmbH, die Unitymedia Hessen GmbH & Co. KG und die Kabel Baden-Württemberg GmbH gezahlt. Letztere drei Gesellschaften sind inzwischen in der Unitymedia Kabel BW GmbH (nachfolgend: Unity Media) aufgegangen. An die Netze der beiden verbliebenen Regionalgesellschaften sind insgesamt 15,6 Millionen der 19 Millionen Kabelhaushalte angeschlossen. Auf die Wettbewerberin der Klägerin in Hamburg, die Kabel Deutschland, entfielen bundesweit knapp 9 Millionen Haushalte. Die zuletzt geschlossenen Einspeiseverträge hatte die Beklagte gemeinsam mit ARD, ARTE und DLR im Jahre 2007 mit den Regionalgesellschaften verhandelt (vgl. Anlage K 43). Die Verträge hatten jeweils eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 2012, die sich jeweils im Falle des Ausbleibens einer Kündigung verlängern sollten. Im Juni 2012 kündigten die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten die mit den Regionalgesellschaften geschlossenen Verträge zum 31. Dezember 2012. Seit Beginn des Jahres 2013 zahlen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einschließlich der Beklagten an keinen Kabelnetzbetreiber mehr freiwillig ein Einspeiseentgelt.
In der Vergangenheit zahlte die Beklagte am 15.2.2008 an die Kabel Deutschland für das Jahr 2008 Einspeiseentgelte in Höhe von 5.070.000 € und am 15.2.2009, 15.2.2010 und 15.2.2011 Einspeiseentgelte in Höhe von 5.124.000 €. Die etwa 350 Kabelnetzbetreiber, die keine Regionalgesellschaften sind, erhielten von der Beklagten keine Einspeiseentgelte. Diese Netzbetreiber finanzierten sich im Wesentlichen über die Entgelte, die sie von ihren Kunden - nämlich den Endverbrauchern und den Unternehmen der Wohnungswirtschaft - für ihre Produkte erhielten.
Die Klägerin versuchte im Ergebnis vergeblich, außergerichtlich ein Einspeiseentgelt von den öffentlich-rechtlichen Sendern zu erhalten. In den Verhandlungen ließ sie sich von der Deutschen Netzmarketing GmbH (DNMG) vertreten. Nachdem die Deutsche Netzmarketing GmbH mit Schreiben vom 30. Juli 2009 einen Anspruch auf Zahlung von Einspeiseentgelten geltend gemacht hatte, kam es am 3. November 2009 in Leipzig zu einem Gespräch zwischen Vertretern der DNMG und diversen Vertretern der öffentlich-rechtlichen Sender. In diesem Gespräch lehnten die Vertreter der öffentlich-rechtlichen Sender die Zahlung von Einspeiseentgelten an die DNMG-Mitgliedsunternehmen ab (Anlage K 21).
Die Kabelnetzbetreiber zahlen ihrerseits für die ihnen eingeräumten Rechte zur Kabelweitersendung an die Programmveranstalter eine urheberrechtliche Vergütung auf der Grundlage des § 87 UrhG. Gemäß § 87 Abs. 5 UrhG besteht für die Sendeunternehmen und die Kabelnetzbetreiber ein Kontrahierungszwang zu angemessenen Bedingungen. Der Vergütungsanspruch kann nur durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden (§ 22b UrhG). Im Falle der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erfolgt dies unter anderem durch die Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA). Die Klägerin wurde in den Verhandlungen mit der GEMA durch den Verband Deutscher Kabelnetzbetreiber e.V. (ANGA-Verband) vertreten, in dem etwa 160 Kabelnetzbetreiber organisiert sind. Die urheberrechtliche Vergütung erfolgt üblicherweise durch eine prozentuale Beteiligung an den Nettoerlösen der Kabelunternehmen aus der Bereitstellung eines Kabelanschlusses an den Endkunden.
Am 27. März 2009 und 12. Mai 2009 schloss die Klägerin, vertreten durch den ANGA, rückwirkend mit der GEMA einen Lizenzvertrag ab (Anlage K 23, K 48). Der Vertrag sieht eine Lizenzgebühr von 5,5% bezogen auf die Umsätze vor, die die Klägerin aus der Kabelweitersendung erwirtschaftet. Abgezogen werden ein Rabatt von 20% für die Mitgliedschaft im ANGA-Verband und ein Pauschalabzug von 25 % (Einzelvertragsversion 1, Anlage K 23). Es wird in einer weiteren Vertragsoption ein weiterer Abzug auf die geschuldeten Lizenzgebühren in Höhe von 6 % gewährt, wenn der Lizenznehmer gegenüber den öffentlich-rechtlichen Sendeunternehmen keine Transportentgelte erhebt (Einzelvertragsversion 2, Anlage K 23). Die Regelung lautet: „Ein weiterer Abzug auf die nach § 5 Absatz 2 gekürzte Vergütung in Höhe von 6 % wird gewährt, wenn und solange der Lizenznehmer seinerseits gegenüber den in Anlage 1 Ziffer 1 und 2 genannten öffentlich-rechtlichen Sendeunternehmen während der Vertragslaufzeit keine Transportentgelte erhebt.“ Nach Abschluss des Gesamtvertrages von 2009 meldete die Klägerin der GEMA ihre Umsätze. Die GEMA gewährte der Klägerin einen Rabatt für die Nichterhebung der Transportentgelte im Jahr 2008 von 5.525,15 €, im Jahr 2009 von 8.401,73 €, im Jahr 2010 von 12.157,34 €, im Jahr 2011 von 13.356,85 € und im Jahr 2012 von 14.005,92 €.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Einspeiseentgelts aus den §§ 19, 20 Abs. 1 und 2 GWB a.F. i.V.m. § 33 Abs. 1 GWB a.F. sowie aus § 1 GWB i.V.m. § 33 Abs. 1 GWB zustehe. Die Beklagte diskriminiere die Klägerin als von ihr abhängiges Unternehmen und behindere sie gegenüber den Regionalgesellschaften im Wettbewerb unbillig, indem sie ihr die Zahlung von Einspeiseentgelten versage. Die Beklagte sei gegenüber der Klägerin so mächtig, dass sie ihr die Zahlung eines angemessenen Einspeiseentgelts willkürlich verweigere. Zudem sei der Schadensersatzanspruch der Klägerin auch auf Grund einer unzulässigen Kartellabsprache begründet. Die Beklagte stimme ihr Verhalten mit der ARD ab. Anders als durch Zahlung eines angemessenen Einspeiseentgeltes, das dem Entgelt entspreche, das die Beklagte an die Regionalgesellschaften zahle, könne die Diskriminierung nicht beseitigt werden.
Der Markt für die Einspeisung von Fernsehinhalten in die Kabelnetze sei aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ein eigenständiger Markt. Das Bundeskartellamt definiere den Einspeisemarkt als denjenigen Markt, „auf dem Anbieter von Inhalten von den Kabelnetzbetreibern die Einspeisung ihrer Inhalte in die Kabelnetze nachfragen“. Auf diesem Angebotsmarkt für Einspeiseentgelte sei die Beklagte marktbeherrschend. Jedenfalls sei die Klägerin von der Beklagten abhängig. Die Klägerin könne gegenüber ihren Kunden kein marktfähiges Angebot offerieren, wenn sie nicht auch die streitgegenständlichen Programme der Beklagten anbiete. Dies gelte besonders, weil die Klägerin für den Zugang zu Kabelkunden auf die Auswahlentscheidung der Wohnungsbaugesellschaften und insbesondere der Saga/GWG angewiesen sei. Insoweit sei die Beklagte gegenüber der Klägerin absolut marktmächtig. Daher leiste es sich die Beklagte, mit der Klägerin Verhandlungen über einen angemessenen Preis für die Einspeisung des Signals abzulehnen. Die absolute Marktmacht der Beklagten gegenüber der Klägerin ergebe sich auch aus der Einspeiseverpflichtung der Klägerin. Sie sei nach dem Medienstaatsvertrag verpflichtet, Sendeinhalte der Beklagten einzuspeisen. Die Beklagte habe auch gemeinsam mit den anderen öffentlich-rechtlichen Sendern eine marktbeherrschende Stellung.
Die Beklagte frage die Leistungen der Klägerin auch nach, da die Parteien im Jahr 2001 einen Vertrag über den Umfang und die Modalitäten der Einspeisung geschlossen hätten (Anlage B 22). Darüber hinaus sei die Beklagte aufgrund ihres Informationsauftrags verpflichtet, eine flächendeckende Verbreitung ihrer Programme zu gewährleisten. Die Einspeisung durch die Klägerin sei auch für die Werbezeitvermarktung der Beklagten wichtig. Das Zuschauerpotential in Hamburg betrage 1,46 Millionen. Etwa 15% der Reichweite erziele die Beklagte durch die an das Kabelnetz der Klägerin angeschlossenen Haushalte.
Mit Blick auf die Regionalgesellschaften sei davon auszugehen, dass diese über ein knappes Gut verfügten und sie dementsprechend bei entsprechender Marktmacht die Bedingungen für die Einspeisedienstleistung diktieren oder zumindest verhandeln könnten.
Die Gewährung des Rabatts in Höhe von 6% auf die zu zahlende urheberrechtliche Vergütung nach dem mit der GEMA geschlossenen Vertrag (Anlage K 23) stelle keine ausreichende Kompensation dar. Gemessen an den Zuschauerzahlen betrage sie lediglich jährlich 2 Cent pro Haushalt. Sie erhalte für die Einspeisung analoger Sender, die Inhaber einer Rundfunklizenz seien, durchschnittliche Einspeiseentgelte in Höhe von 22,5 Cent pro Kabel-TV Haushalt (z.B. „TELE 5“, „Das Vierte“, „Servus TV“). Für die Einspeisung digitaler Sender zahlten die Sender durchschnittlich in SD-Qualität knapp 10 Cent und in HD-Qualität 14 Cent pro Jahr und Empfangshaushalt. Verschiedene Teleshopping-Sender zahlten deutlich darüber hinausgehende Einspeiseentgelte an die Klägerin.
Die Beklagte behindere die Klägerin im Wettbewerb, indem sie an die Regionalgesellschaften eine Einspeisevergütung entrichte. Ihre Wettbewerberin, die Kabel Deutschland, sei Netto-Zahlungsempfängerin. Das Bundeskartellamt habe in einem Fusionskontrollverfahren festgestellt, dass die Einspeiseentgelte die Lizenzgebühren bei weitem überstiegen (Anlage K 26). Die Regionalgesellschaften seien - wie das Bundeskartellamt in einer Abmahnung ausführe - auf dem jeweiligen Gebiet ihres Netzes gegenüber den Sendeunternehmen auf dem Einspeisemarkt marktbeherrschend (Anlage K 15). Diese ließen es sich nicht bieten, dass die Beklagte keine Einspeiseentgelte zahle. Die Programmanbieter hätten in einem Fusionsverfahren gegenüber dem Bundeskartellamt mitgeteilt, dass die an die großen Kabelgesellschaften zu zahlenden Einspeisevergütungen fast immer höher gewesen seien als die entsprechenden Entgelte an die kleinen Kabelnetzbetreiber.
Ausweislich des 17. Berichts der Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF-Bericht) von 2009 habe die Beklagte für die Ausstrahlung der streitgegenständlichen Sender rund 5,5 Millionen € pro Jahr an die Regionalgesellschaften gezahlt (Anlage K 8). Für die Verbreitung der vorliegend nicht streitgegenständlichen Kooperationsprogramme 3sat, KI.KA und Phoenix habe sie anteilig Einspeiseentgelte von insgesamt 4,5 Millionen € pro Jahr gezahlt. Rechne man die von der ARD für ihre Fernsehprogramme gezahlten Einspeiseentgelte von 38,8 Millionen € hinzu, ergebe sich für ARD und ZDF zusammen ein Betrag von 48,8 Millionen €. Die Beklagte habe demnach für die streitgegenständlichen Programme umgerechnet durchschnittlich ein Einspeiseentgelt in Höhe von rund 35 Cent jährlich je Haushalt gezahlt (5,5 Millionen € ./. 15,6 Millionen Haushalte). Insgesamt hätten die öffentlich-rechtlichen Sender umgerechnet durchschnittlich jährlich 3,13 € je Haushalt gezahlt (48,8 Millionen € ./. 15,6 Millionen Haushalte). Sie gehe davon aus, dass die Beklagte für die Einspeisung des analogen Programms durchschnittlich circa 22 Cent (ZDF-Hauptprogramm) und für die digitalen Programme („ZDFInfo“, „ZDFkultur“ und „ZDFneo“) jeweils rund 4,5 Cent im Jahr pro Haushalt gezahlt habe.
Ausweislich der Anmeldeunterlagen der Fusionskontrollanmeldung der Unity Media hätten die ARD an die Regionalgesellschaften allein für das analoge ARD Hauptprogramm „Das Erste“ Einspeiseentgelte in Höhe von 3,4 Millionen € gezahlt (Anlage K 9). Dies seien pro angeschlossenem Haushalt und Jahr rund 22 Cent. Ab dem Jahr 2005 hätten die Sender an die Kabel Baden-Württemberg pro Haushalt und analog verbreiteten Signal Einspeiseentgelte von jährlich 0,2146 € und pro digital verbreitetem Signal von 0,0454 € gezahlt (Anlage K 10).
Der von der Beklagten demgegenüber für die streitgegenständlichen Programme errechnete Wert von jährlich 0,2212 € pro Haushalt auf der Basis von Gesamtzahlungen von jährlich 5,07 Millionen € an die Kabel Deutschland treffe nicht zu. Die Beklagte habe ihrer Berechnung insbesondere eine unzutreffende Zahl an angeschlossenen Haushalten zu Grunde gelegt. Es seien durchschnittlich nicht 11 Millionen Haushalte, sondern nur knapp 9 Millionen gewesen (K 61). Zusätzlich entfielen auf die streitgegenständlichen Programme nicht 47,62% der Zahlungen, sondern ausweislich der Darstellung im 17. KEF-Bericht 55% (5,5 Millionen bezogen auf 10 Millionen €).
Die vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Einspeiseentgelts hänge von der willkürlichen Tatsache ab, ob der Kunde an das Kabelnetz der Regionalgesellschaften oder an das Netz eines konkurrierenden Kabelunternehmens angeschlossen sei. Die Beklagte profitiere als stiller Nutznießer von den Wettbewerbsbemühungen der Klägerin auf dem Endkundenmarkt, denn sie spare für Endkunden, die die Klägerin der Kabel Deutschland abwerbe, die Einspeiseentgelte. Die Beklagte könne auch nicht darauf verweisen, dass die Klägerin teilweise die Programme der Beklagten digital und analog übertrage. Die Klägerin sei schon aufgrund des Wettbewerbsdrucks zur Kabel Deutschland gezwungen, analoges Kabel-TV anzubieten.
Die Beklagte habe auch keinen Grund für eine Ungleichbehandlung dargelegt. Dieser liege insbesondere nicht in unterschiedlichen technischen Leistungen. Dies zeige sich schon daran, dass in den Verhandlungen zwischen der Beklagten und den Regionalgesellschaften über die Höhe der Vergütung die Details der Einspeise- und Verbreitungsleistung keine Rolle gespielt hätten. Die Beklagte habe vielmehr ein einheitliches Einspeiseentgelt pro angeschlossenem Kabel-TV Haushalt gezahlt und insbesondere nicht danach differenziert, welche Qualität der einzelne Anschluss habe (Anlage K 43). Darüber hinaus sei das moderne größtenteils glasfaserbasierte Netz der Klägerin dem älteren Kabelnetz der Kabel Deutschland deutlich überlegen und sichere dem Kunden einen störungsfreiere und damit bessere Bildqualität. Das Senderangebot der Klägerin sei erheblich umfangreicher als das der Kabel Deutschland (Anlage K 17). Die Klägerin stelle mehr Bandbreite für die Programme der Beklagten zur Verfügung als die Kabel Deutschland. Sie erfülle jedenfalls die zwischen der Beklagten und der Kabel Deutschland vereinbarten technischen Spezifikationen für die Einspeisung.
Die Klägerin sei nicht durch das Schreiben vom 19. März 2001 (Anlage B 22) daran gehindert, eine Einspeisevergütung zu verlangen. Die „Bedingung“, das Signal unentgeltlich weiterzuleiten, sei unwirksam. Darüber hinaus sei die Verpflichtung durch den Abschluss der späteren ANGA-Verträge (Anlagen K 23, K 49) überholt.
Auch die Gewährung eines zusätzlichen Rabatts seitens der GEMA stehe einem Anspruch auf Zahlung von Einspeiseentgelten gegenüber der Beklagten nicht entgegen. Die Regelung des zusätzlichen Rabatts sei eine einseitige Option des Netzbetreibers. Der Netzbetreiber habe demnach die Wahl, auf den zusätzlichen Rabatt der GEMA zu verzichten und stattdessen Einspeiseentgelte von den Sendern zu erheben. Durch die Zahlung des Rabatts könne die GEMA ihrerseits nicht die Kabelnetzbetreiber verpflichten, kein Einspeiseentgelt zu fordern. Insoweit überschreite die GEMA mit der Gewährung des Rabattes die ihr gesetzlich zustehende Befugnis gemäß § 20b UrhG. Die Klägerin habe nach dem Abschluss des Lizenzvertrages 2009 auch nicht gegenüber der GEMA erklärt, keine Einspeiseentgelte von der Beklagten erhalten zu wollen. Sie habe vielmehr versucht, unter Inkaufnahme des Verlustes des Rabatts einen Einspeisevertrag mit den öffentlich-rechtlichen Sendern zu schließen.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei auch auf Grund einer unzulässigen Kartellabsprache begründet. Die Kartellabsprache sei bereits lange vor Eintritt der streitgegenständlichen Schäden abgeschlossen worden. Das beweise der Vermerk des MDR vom 8. Dezember 2009 (Anlage K 21). Dort heiße es: „Die Vertreter von ARD und ZDF erläuterten, dass im Übrigen signifikante Unterschiede zwischen den großen und den mittelständischen Kabelnetzbetreibern bestünden, die letztlich auch eine Ungleichbehandlung in der Entgeltfrage rechtfertigen würden.“. Die Beklagte habe sich demgemäß mit der ARD darauf verständigt, den Regionalgesellschaften wie Kabel Deutschland ein Einspeiseentgelt zu zahlen und der Klägerin ein solches zu verweigern. Diese Diskriminierung verstoße auch gegen § 1 GWB, Art. 101 AEUV. Die Beklagte habe das Verbot von Preisabsprachen auch gegenüber der Klägerin zumindest im Jahr 2009 und der darauf folgenden Zeit verletzt, als sie der DNMG mit Schreiben vom 7. August 2009 (Anlage K 19) mitgeteilt habe, Einspeiseentgelte nicht individuell auszuhandeln; weiterhin habe sie sich mit der ARD am 3. November 2009 in Leipzig verständigt, keine Einspeisevergütung der Klägerin zu gewähren.
Die Klägerin hat ursprünglich erstinstanzlich beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. an die Klägerin für die Einspeisung und Verteilung der Signale (Video- und Audiosignale einschließlich Steuer- und Begleitsignale sowie Datensignale) für die Fernsehprogramme
(1) „Zweites Deutsches Fernsehen (ZDF)“
(2) „ZDFinfokanal“
(3) „ZDFkulturkanal“
(4) „ZDF-Familienkanal“
in das von der Klägerin im Großraum Hamburg betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 pro angeschlossener Kabel-TV-Wohneinheit ein jährliches Entgelt zu zahlen, das dem Entgelt entspricht, das die Beklagte für die von ihr in Anspruch genommenen Leistungen der Einspeisung und Verteilung dieser Programme in das Kabelnetz der Netzebene 3 einem Konzernunternehmen der Kabel Deutschland AG zahlt, z.Zt. 35,25641 Cent (zzgl. Umsatzsteuer) an die Kabel Deutschland Vertriebs- und Service GmbH & Co. KG;
2. hilfsweise zu Ziffer 1:
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin für die Einspeisung und Verteilung der Signale (Video- und Audiosignale) einschließlich Steuer- und Begleitsignale sowie Datensignale) für die Fernsehvollprogramme
in das von der Klägerin im Großraum Hamburg betriebene Kabelnetz der Netzebene jährlich pro angeschlossener Kabel-TV-Wohneinheit ein angemessenes Einspeiseentgelt zu zahlen, das dem Einspeiseentgelt entspricht, das die Beklagte für die Einspeisung und Verteilung dieser Programme in das Kabelnetz der Netzebene 3 einem Konzernunternehmen der Kabel Deutschland AG zahlt, z. Zt. der Kabel Deutschland Vertriebs und Service GmbH;
3. an die Klägerin € 164.569,23 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2008 auf einen Betrag in Höhe von € 2.860,64; seit dem 1. April 2008 auf weitere € 2.860,64; seit dem 1. Juli 2008 auf weitere € 2.948,78; seit dem 1. Oktober 2008 auf weitere € 3.036,93; seit dem 1. Januar 2009 auf weitere € 4.202,98; seit dem 1. April 2009 auf weitere € 8.698,18; seit dem 1. Juli 2009 auf weitere € 12.647,67; seit dem 1. Oktober 2009 auf weitere € 13.705,36; seit dem 1. Januar 2010 auf weitere € 14.090,77; seit dem 1. April 2010 auf weitere € 14.178,91; seit dem 1. Juli 2010 auf weitere € 14.202,50; seit dem 1. Oktober 2010 auf weitere € 14.290,64; seit dem 1. Januar, 1. April und 1. Juli 2011 auf jeweils weitere € 14.145,20 und seit dem 1. Oktober 2011 auf weitere € 14.409,62 zu zahlen;
4. hilfsweise zu Ziff. 3:
an die Klägerin für die Nichtzahlung eines Einspeiseentgelts in den Jahren 2008 - 2011 einen angemessenen Schadensersatz zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.
Mit ihrem Schriftsatz vom 20. September 2013 hat die Klägerin den Antrag zu Ziffer 1. und den Hilfsantrag zu Ziffer 1. für erledigt erklärt, da die Beklagte ihre Zahlungen von Einspeiseentgelten an die Regionalgesellschaften eingestellt habe. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen. Die Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs hat die Klägerin auf Grundlage der durch die Beklagten mitgeteilten Einspeiseentgelte, die sie an die Kabel Deutschland gezahlt hat, neu berechnet.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 159.625,14 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2008 auf einen Betrag in Höhe von EUR 11.752,38; seit dem 15. Februar 2009 auf weitere EUR 37.030,00; seit dem 15. Februar 2010 auf weitere EUR 54.686,10 und seit dem 15. Februar 2011 auf weitere EUR 56.156,64 zu zahlen;
hilfsweise zu Ziff. 1,
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für die Nichtzahlung eines Einspeiseentgelts in den Jahren 2008-2011 einen angemessenen Schadenersatz zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird;
weiter höchst hilfsweise zu Ziff. 1 und Ziffer 2. im Wege der Stufenklage:
3. a) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin vollständige und richtige Auskunft zu erteilen über die Höhe der von ihr an die Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH in den Jahren 2008-2011 für die Einspeisung der Programme "Zweites Deutsches Fernsehen (ZDF)" (analog und digital), "ZDFinfokanal", "ZDFkulturkanal" und "ZDF-Familienkanal" (jeweils digital) gezahlten Einspeiseentgelte, dies in einer geordneten Darstellung unter Angabe
• des jeweiligen Betrages und des Zahlungszeitpunkts
• der vertraglichen Bemessungsgrundlage für die jeweilige Zahlung
• der Anzahl der in den verschiedenen Monaten in den Jahren 2008-2011 durchschnittlich versorgten Kabel-TV-Wohneinheiten
• für den Fall der Zahlung von jeweiligen Gesamtbeträgen für
-
einerseits die Einspeisung der Programme "Zweites Deutsches Fernsehen (ZDF)" (analog und digital), "ZDFinfokanal", "ZDFkulturkanal" und "ZDF-Familienkanal" (jeweils digital) und
andererseits der digitalen und/oder analogen Einspeisung der Programme 3Sat, KiKa und Phoenix die internen Zuordnung der Beträge zwischen den beiden Gruppen sowie deren Grundlage;
3. b) die Beklagte zu verurteilen, an Eides statt zu versichern, dass sie nach bestem Wissen die Informationen nach lit. a) so vollständig angegeben habe, als sie dazu imstande sei;
3. c) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die noch zu beziffernden Schäden zu ersetzen, die der Klägerin dadurch entstanden sind, dass die Beklagte der Klägerin vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2011 für die Einspeisung und Verteilung der Signale (Video- und Audiosignale einschließlich Steuer - und Begleitsignale sowie Datensignale) für die Fernsehvollprogramme:
in das von der Klägerin im Großraum Hamburg betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 keine Einspeiseentgelte gezahlt hat.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung einer Einspeisevergütung habe. Die Klägerin habe sich mit der weiterhin geltenden Vereinbarung vom 19. März 2001 dahingehend verpflichtet, die Einspeiseleistungen unentgeltlich zu erbringen (Anlage B 22). Auszugsweise heiße es in dem Schreiben, mit dem sich die Klägerin einverstanden erklärt habe: „Im Ergebnis sind beide Systeme natürlich gerne bereit, der ... GmbH als Betreiberin des o.g. Kabelnetzes die Einspeisung ihrer Programme zu gestatten. Hierfür sollten folgende Bedingungen gelten: 1) Die ... GmbH informiert zu Vertragsbeginn und danach auf Anfrage, jedenfalls halbjährlich über den Umfang des von ihr betriebenen Kabelnetzes. Als Netzbetreiberin verpflichtet sie sich, die in der Anlage bezeichneten Programme zeitgleich, unverändert und vollständig sowie für die Sender unentgeltlich in ihre Kabelnetze einzuspeisen […]“. Dieser Vertrag sei weder unwirksam, noch ersetzt, noch wirksam gekündigt worden. Darüber hinaus habe die Klägerin durch die Inanspruchnahme des ANGA-Rabatts auf Einspeiseentgelte verzichtet bzw. diese seien verwirkt.
Die Beklagte hat weiter eingewendet, dass die geforderte Einspeisevergütung weniger als 1% ihres entsprechenden Umsatzes betrage. Daher sei es befremdlich, dass die Klägerin der Beklagten einen kartellrechtswidrigen Machtmissbrauch vorwerfe. Das Geschäftsmodell der Klägerin beruhe im Wesentlichen auf der Erhebung der Entgelte beim Endkunden; diese machten mehr als 84 % des Gesamtumsatzes aus.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass sie auf dem relevanten Markt nicht marktbeherrschend und die Klägerin nicht von ihr abhängig sei. Die Klägerin sei bereits kein kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB a.F.. Es gebe auch keine sortimentsbedingte und nachfragebedingte Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten. Eine nachfragebedingte Abhängigkeit liege vor, wenn ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf eine oder mehrere Nachfrager angewiesen sei, da er über keine geeigneten Absatzalternativen verfüge. Im Streitfall sei es aber so, dass der auf die Beklagte entfallende Anteil an Einspeiseentgelten bei weitem zu gering sei, um insoweit eine nachfragebedingte Abhängigkeit der Klägerin oder eine Stellung der Beklagten als marktbeherrschender Nachfrager annehmen zu können. Auch die sogenannte Must-Carry-Regelung begründe keine marktbeherrschende Stellung der Beklagten. Die Klägerin habe selbst mehrfach darauf hingewiesen, dass sie auf die Programme der öffentlich-rechtlichen Sender zur Befriedigung des Bedarfs ihrer Endkunden angewiesen sei. Die Klägerin nutze die Programme der Beklagten daher als Vorprodukte ihrer Geschäftstätigkeit. Die Beklagte erfülle daher durch die Bereitstellung unverschlüsselter Programmsignale den ihr obliegenden Grundversorgungsauftrag. Mit diesem Auftrag korrespondiere die rundfunkrechtliche Einspeisepflicht der Klägerin zur Sicherstellung der grundgesetzlich vorgegebenen Vielfaltsicherung des Rundfunks. Die Länder stellten mit den Regelungen der Landesmediengesetze bzw. § 52b RStV sicher, dass Kabelnetzbetreiber die Einspeisung der für die Meinungsbildung und Information unerlässlichen Programme der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auch in digitalen Kabelanlagen verbreiteten.
Die Beklagte frage auch die Leistungen der Klägerin gar nicht nach. Sie sei dazu auch nicht, insbesondere nicht rundfunkrechtlich, verpflichtet.
Es liege zudem keine unbillige Behinderung oder unbillige Diskriminierung der Klägerin vor. Die Klägerin und die Regionalgesellschaften seien nicht als gleichartige Unternehmen im Sinne des § 20 Abs. 2 GWB a.F. anzusehen. Es sei die Entscheidung der Klägerin gewesen, ein flächendeckendes, redundantes Breitband-Kabelnetz zu errichten. Eine Beteiligung der Beklagten an der Errichtung und dem Unterhalt des Netzes der Klägerin sei weder erforderlich noch geboten. Die Kabelnetze der Klägerin und der Kabel Deutschland hätten auch unterschiedliche Kapazitäten. Im Netz der Klägerin könnten 56 analoge Programme und im Netz der Kabel Deutschland nur 35 analoge Programme übertragen werden. Es habe daher kein vergleichbarer Netzengpass für die Klägerin bestanden. So übertrage die Klägerin auch die von der Beklagten digital ausgestrahlten Programme ZDFneo und ZDFkultur in analoger Form (Anlage K 20), obwohl sie dazu nicht verpflichtet sei. Diese Reanalogisierung beruhe auf den Nutzungsgewohnheiten der Kabelkunden. Kleinere TV-Sender leisteten Entgelte auch nur, um eine analoge Reichweite zu sichern bzw. auszubauen.
Die Zahlung einer Einspeisevergütung an die Kabel Deutschland beruhe auf einem Monopol der Regionalgesellschaften. Dies habe auch das Bundeskartellamt festgestellt (vgl. Anlage B 17). Es habe auch festgestellt, dass die von Kabel Deutschland erzielten Einspeiseentgelte bis zu 50% über denen anderer Kabelnetzbetreiber lägen (Anlage B 29). Die Klägerin habe wie andere kleine Kabelnetzbetreiber auf die Geltendmachung separater Einspeiseentgelte verzichtet und im Gegenzug hierfür einen Rabatt von 6 % auf die an die Programmanbieter zu errichtende Urheberrechtsvergütung erhalten. Faktisch erhalte die Klägerin daher bereits eine „indirekte“ Vergütung für die Kabelweiterleitung.
Die Berechnung der Höhe des Schadensersatzes durch die Klägerin sei unzutreffend. Die Klägerin könne nicht die Gesamtzahlungen an die Regionalgesellschaften, sondern nur die Zahlungen an die Kabel Deutschland zu Grunde legen, da diese Konkurrentin der Klägerin sei. Die im KEF-Bericht dargestellten Summen könnten nicht zur Grundlage gemacht werden, da sie Kosten für die Zuführung und Aufbereitung enthielten. Die Beklagte habe an Kabel Deutschland in den Jahren 2008 bis 2011 durchschnittlich jährlich 5.110.500 € gezahlt. Die Aufteilung der Beträge für die einzelnen Sender habe entsprechend der belegten Kabelkanäle zu erfolgen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass auf einem Kabelkanal ein analoges oder sechs digitale Sender verbreitet werden könnten. Auf die streitgegenständlichen Programme entfalle ein Anteil von 47,62% (Anlage B 40). Dies ergebe einen Betrag von 2.433.620 € jährlich bzw. bezogen auf 11 Millionen Haushalte einen Betrag von 0,2212 € pro Haushalt pro Jahr. Es sei von 11 Millionen Kunden auszugehen, da sich die Kabel Deutschland verpflichtet habe, bis zu 11 Millionen Haushalte zu versorgen. Dies sei aufgrund der Bestrebungen zur Konsolidierung des Marktes durch die Regionalgesellschaften, insbesondere die Kabel Deutschland, sinnvoll gewesen. Letztere habe zum Beispiel versucht, die Tele Columbus mit 2,1 Millionen angeschlossenen Haushalten zu übernehmen (Anlage B 34).
Schließlich könne die Klägerin den Anspruch allenfalls ab der erstmaligen Verfolgung der Einspeisevergütung geltend machen. Dies sei der 30. Juli 2009. Vorher habe es keinen Grund für die Beklagte gegeben, eine Einspeisevergütung an die Klägerin zu entrichten.
Das Landgericht Hamburg hat die Klage mit Urteil vom 10. Juli 2014 abgewiesen. Der Klägerin stünden gegen die Beklagte keine Ansprüche gemäß §§ 19, 20 GWB a.F. zu. Die Beklagte sei auf dem sachlich relevanten Markt als Nachfrager nicht marktbeherrschend. Die Beklagte habe auf dem sachlich relevanten Markt eine Einspeisung ihres Sendesignals auch niemals aktiv bei der Klägerin nachgefragt. Die Klägerin sei auch nicht, auch nicht sortimentsbedingt, von der Beklagten abhängig. Die Klägerin habe weiter keinen Anspruch aus § 1 GWB i.V.m. § 33 GWB a.F.. Kartellrechtswidrig sei möglicherweise die Vereinbarung und der Abschluss von Verträgen über die Zahlung von Einspeiseentgelten zwischen den Regionalgesellschaften auf der einen Seite und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf der anderen Seite. Daraus folge für die Klägerin aber noch nicht ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte. Sie habe jedenfalls keinen Anspruch auf Gleichheit im Unrecht, das heißt auf Zahlung der Entgelte, die die Regionalgesellschaften von der Beklagten erhalten hätten. Ein Schadensersatzanspruch ergebe sich auch nicht daraus, dass die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten in gemeinsamer Abstimmung allen weiteren kleineren Kabelnetzbetreibern unter Einbeziehung der Klägerin die Zahlung von Einspeiseentgelten verweigert hätten. Denn es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin ohne ein abgestimmtes Verhalten der öffentlich-rechtlichen Fernsehanstalten die Zahlung von Einspeiseentgelten gegenüber der Beklagten hätte durchsetzen können. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird im Übrigen wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.
Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie erweitert ihren Klageantrag um Einspeiseentgelte für das Jahr 2012.
Die Klägerin habe entgegen der Ansicht des Landgerichts einen Anspruch aus §§ 20 Abs. 1 bis 4 GWB a.F., 19 Abs. 4 GWB a.F. sowie § 1 GWB. Entgegen der Entscheidung des Landgerichts sei die Beklagte marktbeherrschend. Dies ergebe sich bereits aus der rundfunkrechtlichen Must-Carry-Verpflichtung. Ohne eine angemessene Vergütung sei die Klägerin nicht gezwungen, das Signal einzuspeisen, sondern lediglich Kabelkapazitäten freizuhalten. Es treffe auch nicht zu, dass die Beklagte die Leistung der Klägerin nicht nachgefragt habe. Die Beklagte sei auf dem sachlich-relevanten Markt als Nachfrager nach Einspeiseleistungen sowohl einzeln als auch gemeinsam mit der ARD marktbeherrschend. Es bestehe auch eine Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten gemäß § 20 Abs. 2 GWB a.F. Die Klägerin könne nicht auf andere Unternehmen ausweichen. Sie müsse die Kapazitäten freihalten und könne es sich nicht leisten, die Einspeiseleistung zu verweigern. Es lägen ebenfalls die Voraussetzungen des § 20 Abs. 3 GWB a.F. vor, da die Beklagte als marktbeherrschendes Unternehmen die Klägerin mit Schreiben vom 19. März 2001 (Anlage B 22) aufgefordert habe, die Einspeiseleistungen unentgeltlich zu erbringen. Es bestehe zudem ein Anspruch aus § 19 Abs. 4 GWB a.F., da sich das Verhalten der Beklagten auch im Zusammenwirken mit der ARD als Marktzutrittsschranke auswirke. Schließlich hätte die Beklagte auf Grund ihrer kartellrechtswidrigen Vereinbarung mit der ARD darlegen und beweisen müssen, dass die Abstimmung keinen Einfluss auf die Nichtzahlung der Einspeiseentgelte gehabt habe.
Insbesondere sei ein Schadensersatzanspruch wegen einer Diskriminierung gemäß § 20 Abs. 1 GWB a.F. gegeben. Der ihr gewährte Rabatt auf die Lizenzgebühr betrage lediglich 0,2 % ihrer Einnahmen durch Kabelgebühren. Die Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber den Regionalgesellschaften beeinträchtige ihre Wettbewerbschancen auf dem nachgelagerten Endkundenmarkt. Die Kabel Deutschland habe im Zeitraum von 2008 bis 2012 durchschnittlich circa 13 % ihrer Erlöse aus Einspeiseentgelten erzielt (im Jahr 2011 145 Millionen €) und circa 87 % durch Kabelgebühren (987 Millionen €, Anlage K 80). Die von der Beklagten vorgelegte Solon-Studie (Anlage B 1) komme zu einem ähnlichen Ergebnis. Danach erzielten die deutschen Kabelunternehmen im Jahr 2009 63% ihrer Umsätze aus Kabelgebühren (2,268 Milliarden €) und 6% aus Einspeiseentgelten (216 Millionen €). Der fernsehbezogene Gesamtumsatz der Kabelunternehmen habe demnach circa 2,484 Milliarden € betragen. Der Anteil der Kabelgebühren an diesen fernsehbezogenen Umsätzen habe bei circa 91%, der Anteil der Einspeiseentgelte bei circa 9% gelegen. Die Behauptung der Beklagten, dass die Einspeiseentgelte nicht von ökonomischer Bedeutung für die Klägerin seien, da sie weniger als 1% der Umsätze im Bereich des Kabelfernsehens ausmachten, sei bereits im Ansatz verfehlt. Die Beklagte setze die von der Klägerin geforderten Einspeiseentgelte ins Verhältnis zu den Gesamteinnahmen der Klägerin, die aber nicht nur für die Versorgung von Endkunden mit diesen Sendern, sondern insgesamt 241 analogen und digitalen Programmen erzielt würden. Die Klägerin begehre von allen Sendern Einspeiseentgelte für die von ihr erbrachten Einspeiseleistungen. Die Klägerin sei rundfunkrechtlich zur Gleichbehandlung aller Sender verpflichtet. Sie müsse gegenüber allen 241 Sendern die gleichen Einspeiseentgelte erheben. Hätte die Beklagte ordnungsgemäß gezahlt, hätten dies auch die anderen Sender getan. Die Klägerin dürfe auch nicht das von der Beklagten bereitgestellte Programm vermarkten. Sie vermarkte entgeltlich nur die Bereitstellung des Fernsehsignals über Kabel als eine technische Leistung.
Soweit der Bundesgerichtshof darauf abstelle, dass der Verfügbarkeitsnutzen und der Verbreitungsnutzen einander gegenüberzustellen seien, sei die dazu von der Beklagten angestellte Berechnung unzutreffend. Die Beklagte könne nicht unterstellen, dass die Klägerin ein Viertel ihres Umsatzes verliere, wenn sie die Programme der Beklagten nicht mehr einspeise. Die Beklagte könne sich auch nicht auf das Gutachten von Prof. Dr. Dr. Hildebrand (Anlage B 49) stützen. Die Kunden der Klägerin seien, anders als in dem Gutachten dargelegt, insbesondere Wohnungsbaugesellschaften und nicht Endkunden. Das Interesse der Klägerin liege darin, dass sie ohne die Programme der Beklagten ihre rundfunkrechtliche Lizenz verlieren würde. Der Gesamtwert der ihr zukommenden Leistungen der Beklagten sei allenfalls so zu berechnen, dass der Gesamtwert ihrer TV-Einnahmen durch die Zahl der Must-Carry Sender (32 in Hamburg und 31 in Schleswig-Holstein) zu teilen sei. Bei einem Umsatz von 6,7 Millionen € seien dies gut 200.000 €. Der Wert betrage demnach einen Bruchteil des von der Beklagten angenommenen Wertes von 1 Millionen € (Zuschaueranteil von rund 12,5%) bzw. 2 Millionen € (Kundenverlust von 25%).
Bei der Bemessung des Verbreitungsnutzens seien nicht nur die Werbeerlöse der Beklagten zu berücksichtigen, sondern auch deren Gebühreneinnahmen. Der von der Klägerin für die Beklagte erbrachte Verbreitungsnutzen betrage demnach unter Zugrundelegung der Berechnung der Beklagten im Jahr 2008 rund 2 Millionen € und in den Jahren 2010 und 2012 jeweils rund 9,5 Millionen €. Dabei sei zu berücksichtigen, dass es im Jahr 2008 37,28 Millionen, im Jahr 2010 37,46 Millionen und im Jahr 2012 37,98 Millionen TV-Haushalte gegeben habe. Die Erlöse der Beklagten aus Werbeeinnahmen und Gebühren hätten im Jahr 2008 1.938 Millionen €, im Jahr 2010 2.067 Millionen € und im Jahr 2012 2.047 Millionen € betragen.
Es lägen auch keine wirtschaftlichen oder unternehmerischen Gründe für die Ungleichbehandlung vor. Die von der Klägerin erbrachten Einspeiseleistungen seien qualitativ technisch mindestens gleichwertig.
Die Beklagte könne die Diskriminierung nicht mit Verweis auf das erfolgreiche und profitable Geschäftsmodell der Klägerin bagatellisieren. Dem habe der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Kabelkanalanlagen“ eine Absage erteilt. Es komme nicht darauf an, ob die Klägerin einen Gewinn erwirtschafte.
Es liege auch ein Ausbeutungsmissbrauch durch die Beklagte gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB a.F. vor. Es könne nach dem Vergleichsmarktkonzept für die Bestimmung des Wertes der Leistungen ohne weiteres auf die Preise zurückgegriffen werden, die von den Regionalgesellschaften erhoben worden seien. Die von den Regionalgesellschaften erhobenen Einspeiseentgelte hätten bis zum Jahr 2010 der Kontrolle durch die Regulierungsbehörde für Post- und Telekommunikation unterlegen. Durch die Preisaufsicht der Regulierungsbehörde sei gewährleistet worden, dass den Regionalgesellschaften nur die Erhebung solcher Einspeiseentgelte möglich gewesen sei, die dem sich bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt vermutlich ergebenden Preis entsprochen hätten.
Auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 15. Juni 2017 hat die Klägerin ergänzend zu ihrer geschäftlichen Entwicklung in den Jahren 2008 bis 2012, zu den vor ihr erzielten Einspeiseentgelten und zur wettbewerblichen Erheblichkeit des Einspeiseentgelt bezogen auf den Endkundenmarkt vorgetragen.
Die Klägerin habe die Zahl der angeschlossenen TV-Haushalte von 37.268 im Jahr 2008 auf 179.148 Ende des Jahres 2012 gesteigert (Anlage K 93, Tabelle 3). Im gleichen Zeitraum habe sich die Zahl der angeschlossenen Haushalte der Kabel Deutschland von 8.884.400 im Jahr 2008 auf 8.501.000 im Jahr 2012 verringert. Der TV-Umsatz der Klägerin habe sich von 2.762.575 € im Jahr 2008 auf 7.002.960 € im Jahr 2012 erhöht (Anlage K 93, Tabelle 6). Der Gewinn der Klägerin sei von 2.537.434 € im Jahr 2008 auf 5.329.213 € im Jahr 2012 gestiegen (Anlage K 93, Tabelle 8).
Die Klägerin habe im streitgegenständlichen Zeitraum für die von ihr eingespeisten vorgenannten Free-TV-Sender (mit Ausnahme von Shopping Sendern) Einspeiseentgelte von 0 € im Jahr 2008, 11.148,16 € im Jahr 2009, 35.177,50 € im Jahr 2010, 89.338,01 € im Jahr 2011 und 139.115,49 € im Jahr 2012 eingenommen. Dazu zählten Einspeiseentgelte der Free-TV Sender Astro TV, Bibel TV, Bloomberg TV, DAS VIERTE, Servus TV, TELE 5, Tier TV, TIMM und Sixx (vgl. Anlage K 100). Die von der DNMG verhandelten Einspeiseentgelte für Free-TV Sender (mit Ausnahme von Shopping-Sendern) hätten im streitgegenständlichen Zeitraum durchschnittlich ca. 21 Cent pro Wohneinheiten und Jahr für die analoge Verbreitung und ca. 6 Cent pro Wohneinheit und Jahr für die digitale Verbreitung betragen. Die mit Shopping-Sendern verhandelten Einspeiseentgelte hätten regelmäßig deutlich über diesen Zahlen gelegen. Sie habe für die Jahre 2008 bis 2012 ein gesamtes Vermarktungspotential für die Einspeisung analoger und digitaler Programme von geschätzt 1,8 Millionen € jährlich gehabt. Dies seien circa 26 % ihres Gesamtumsatzes auf dem Kabelmarkt.
Die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten hätten für die Einspeisung ihrer Sender ebenfalls gezahlt, wenn die Klägerin entsprechende Einspeiseentgelte gegenüber der Beklagten durchgesetzt hätte. Es habe zwischen der ARD und der Beklagten eine Absprache gegeben, sich mit Blick auf die Zahlung von Einspeiseentgelten gleichförmig zu verhalten. Dies zeige sich an den Verjährungsverzichten der ARD (Anlage K 91). Hätten Einspeiseentgelte für Must-Carry Sender gegenüber den öffentlich-rechtlichen Sendern durchgesetzt werden können, wären auch die großen privaten Sendergruppen zu Verhandlungen bereit gewesen. Von dem schlechten Vorbild der Beklagten sei ein relevanter Nachahmungseffekt ausgegangen.
Die Klägerin hätte ohne die streitgegenständliche Diskriminierung mindestens für 32 analoge Must-Carry Sender und etwa 120 digitale Free-TV Sender Einspeiseentgelte erhalten, wobei die Höhe des Entgelts mindestens ca. 18 Cent pro analogem Sender und ca. 3 Cent pro digitalem Sender betragen hätte. Die Klägerin hätte auf dieser Grundlage Gesamteinnahmen von 366.498,60 € im Jahr 2008, 1.155.251,57 € im Jahr 2009, 1.704.915,58 € im Jahr 2010, 1.752.237,77 € im Jahr 2011, und 1.831.229,82 € im Jahr 2012 erzielt (vgl. Anlage K 93). Auf der Basis dieser Zahlen ergäben sich Einspeiseentgelte pro Wohneinheit zwischen 9,58 € im Jahr 2008 (monatlich 80 Cent) und 10,32 € (monatlich 86 Cent) im Jahr 2012. Das entspreche ungefähr den Einnahmen der Regionalgesellschaften aus Einspeiseentgelten. Die Kabel Deutschland habe im Geschäftsjahr 2008/2009 Einspeiseentgelte in Höhe von insgesamt 97 Mio. € bzw. 10,78 € jährlich (monatlich 90 Cent) pro Wohneinheit eingenommen. Der Gesamtumsatz aller Regionalgesellschaften mit Einspeiseentgelten für Free-TV habe 2008 rund 154 Millionen € betragen. Bei ca. 15,6 Mio. von den Regionalgesellschaften versorgten Wohneinheiten ergebe dies einen Betrag von 9,87 € pro Wohneinheit. Die Klägerin hätte - bei unterstellter Gleichbehandlung, zu der die Klägerin aufgrund § 52d RStV verpflichtet sei - demnach im Jahr 2008 ca. 377.529 € (38.250 WE x 9,87 € = 377.529,96 €) und im Jahr 2012 1,75 Mio. € (177.736 WE x 9,87 € = 1.750.701,10 €) Einspeiseentgelte eingenommen.
Allein für die Einspeisung der öffentlich-rechtlichen Programme hätte die Klägerin ohne die streitgegenständliche Diskriminierung Einspeiseentgelte in Höhe von bis zu EUR 562.087 jährlich erhalten. Die öffentlich-rechtlichen Sender hätten der Kabel Deutschland im streitgegenständlichen Zeitraum jährlich insgesamt 27 Millionen € Einspeiseentgelte gezahlt (Anlage K 43). Pro Wohneinheit ergebe dies einen Betrag von ca. 3 € pro Jahr (monatlich 25 Cent) (vgl. Anlage K 96, Tabelle 2).
Demgegenüber sei der auf das urheberrechtliche Lizenzentgelt entfallende Rabatt (sog. ANGA-Rabatt) gering und betrage im Jahr 2008 5.525,15 €, im Jahr 2009 8.401,73 €, im Jahr 2010 12.157,34 €, im Jahr 2011 13.356,85 € und im Jahr 2012 14.005,92 €.
Die finanzielle Ungleichbehandlung der Klägerin auf dem Einspeisemarkt habe sich auch erheblich auf ihre Wettbewerbsfähigkeit im Verhältnis zur Kabel Deutschland ausgewirkt. Die Klägerin und die Kabel Deutschland seien nicht nur auf dem Einspeisemarkt, sondern auch auf dem Gestattungs- und Endkundenmarkt für Kabel-TV Wettbewerber.
Der Gestattungsmarkt sei stark preissensibel; bereits wenige Cent Unterschied im Kabel-TV Anschlusspreis könnten bei Ausschreibungen der Wohnungswirtschaft den Ausschlag geben. Teilweise müsse die Klägerin Preise von unter 3 € pro Wohneinheit und Monat anbieten. Die Klägerin und andere mittelständische Netzbetreiber in Hamburg und Schleswig-Holstein hätten im streitgegenständlichen Zeitraum wiederholt Ausschreibungen verloren, weil die Kabel Deutschland einen besseren Kabel-TV Anschlusspreis geboten habe. Zum Beispiel habe die Klägerin zum Ende 2010 mehrere von der Pirelli RE Scorpio Real Estate GmbH & Co KG verwaltete Gebäude mit 562 Wohneinheiten in Norderstedt an die Kabel Deutschland verloren. Hätten der Klägerin die Einspeiseentgelte nur der Beklagten nur für die streitgegenständlichen Sender und nur für das Jahr 2010 in Höhe von EUR 54.678,20 zur Verfügung gestanden, hätte sie z.B. einen Preis von 99 Cent pro Monat anbieten können und die Ausschreibung möglicherweise gewonnen.
Die Klägerin sei als verhältnismäßig junger Kabelnetzbetreiber mit einem relativ kleinen Marktanteil im streitgegenständlichen Zeitraum darauf angewiesen, durch einen schnellen Netzausbau und besonders preisgünstige Angebote auf dem Gestattungs- und Endkundenmarkt Marktanteile dazu zu gewinnen. Sie sei in dieser Situation durch die Ungleichbehandlung auf dem Einspeisemarkt besonders belastet gewesen. Obwohl ihr die Einnahmen aus Einspeiseentgelten fehlten, habe sie ihr Netz ausbauen und zugleich besonders günstige Preise auf dem Gestattungs- und Endkundenmarkt anbieten müssen, um überhaupt Zugang zum Endkunden zu bekommen.
Die Klägerin habe im Jahr 2008 noch Einnahmen aus Kabel-TV-Entgelten in Höhe von durchschnittlich ca. 6 € pro Monat und Wohneinheit verzeichnet. Um ihr Netz in Hamburg ausbauen zu können und Marktanteile dazuzugewinnen, habe die Klägerin deutliche Preisabschläge im Gestattungswettbewerb akzeptieren müssen. Nur durch eine ganz erhebliche Senkung des durchschnittlich angebotenen Kabel-TV Entgelts auf durchschnittlich nur noch ca. 3 € pro Monat und Wohneinheit habe die Klägerin in den Jahren 2009 und 2010 Kunden dazugewinnen können. Während die zusätzlich erzielbaren Einspeiseentgelte im Jahr 2008 noch ca. 12 % der TV-Einnahmen der Klägerin ausgemacht hätten, habe dieser Anteil in den Folgejahren aufgrund des Preisverfalls auf dem Kabel-TV-Markt teilweise über 20 % betragen. Die Klägerin hätte mit Hilfe des zusätzlichen Einspeiseentgelts ihren hypothetischen Gesamtumsatz und ihren Gewinn steigern können.
Jahr
Zusätzliche EinnahmenausKabeleinspeiseentgelten(abzgl. ANGA-Rabatt +realisierteEinspeiseentgelte)
Umsatz ausKabelgebühren
Hyp.Gesamtumsatz
Anteil zusätzlicheEinspeiseentgeltean Hyp.Gesamtumsatz
2008
360.973,44
2.762.575,81
3.123.549,25
11,56 %
2009
1.135.701,68
4.200.866,45
5.336.568,13
21,28 %
2010
1.657.580,74
6.078.672,26
7.736.253,00
21,43 %
2011
1.649.542,91
6.678.426,15.
8.327.969,06
19,81 %
2012
1.678.108,42
7.002.960,60
8.681.069,02
19,33 %
(vgl. Anlage K 93, Tabelle 8)
HypothetischeMehreinnahmen ausKabeleinspeiseentgelten(abzgl. ANGA-Rabatt +realisierteEinspeiseentgelte)
Gewinn
Hyp. Gewinn
Pot.Mehrgewinn
2.537.434,89
2.898.408,33
14,23 %
1.929.686,96
3.065.388,64
58,85 %
2.543.160,20
4.200.740,94
65,18 %
4.019.076,39
5.668.619,30
41,04 %
5.329.213,11
7.007.321,53
31,49 %
Durchschnitt
42,16 %
Die Klägerin hätte durch den Gewinn ihre Netze schneller ausbauen können. Dann hätte sie in den Jahren 2011 bis 2013 ihren Netzausbau um circa 50 % steigern können und bis zu 100 km Glasfasernetz neu ausbauen können. Es habe konkrete Anfragen für den Ausbau gegeben. Bis zum Ende des Jahres 2012 habe die Klägerin 18% der angeschlossenen TV-Haushalte zusätzlich für Telefonie- und Internetdienstleistungen (Anschlusspreis monatlich netto 25,03 €) gewinnen können. Diesen Anteil habe sie in der Folge auf derzeit 34% steigern können. Die Klägerin kalkuliere intern pro 3-5 m Netzausbau mit einer zusätzlichen Wohneinheit. Wenn die Klägerin von den potenziellen 29.463 zusätzlich versorgten Wohneinheiten nur 18 % (5.303 WE) als Internet- und Telefoniekunden gewonnen hätte, hätte sie bei vorsichtiger Prognose hierdurch weitere jährliche Mehreinnahmen in Höhe von EUR 1,6 Mio. netto (5.303 WE x 301,56 € im Jahr = 1.599.172,60 €) erwirtschaftet.
Lege man allein das von der Beklagten geforderte Einspeiseentgelt für die streitgegenständlichen Sender in Höhe von 218.294 € zu Grunde, hätten damit 3,97 km Glasfasernetz verlegt werden können. Dadurch hätte die Klägerin etwa 992 Wohneinheiten anschließen können (3,97 km ./. 4 m pro WE = 992 WE) und zusätzliche Kabel-TV Einnahmen in Höhe von 35.712 € (992 WE x 3 € x 12 Monate = 35.712 €) sowie weitere Internet- und Telefonieeinnahmen in Höhe von 299.148 € (992 WE x 301,56 € = 299.147,52 €) jährlich erzielen können.
Die Klägerin hätte die Einnahmen aus Einspeiseentgelten voraussichtlich zu einem Teil in weitere Vertriebsmitarbeiter im Bereich der Wohnungswirtschaft investiert. Die Klägerin habe im streitgegenständlichen Zeitraum durchschnittlich drei Vertriebsmitarbeiter im Bereich der Wohnungswirtschaft gehabt. Mittlerweile sei das Team auf fünf Mitarbeiter gewachsen. Die Klägerin hätte bereits früher mehr Vertriebsmitarbeiter eingestellt, wenn sie Einspeiseentgelte in der marktüblichen Höhe erhalten hätte. Pro zusätzlichem Vertriebsmitarbeiter im Bereich der Wohnungswirtschaft hätte die Klägerin den Anschluss von 1.600 bis 2.000 zusätzliche Wohneinheiten pro Jahr erwartet.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10. Juli 2014 (Aktenzeichen: 315 O 625/11) wie folgt abzuändern:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 218.294,56 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2008 auf einen Betrag in Höhe von EUR 11.752,38; seit dem 15. Februar 2009 auf weitere EUR 37.030,00; seit dem 15. Februar 2010 auf weitere EUR 54.686,10; seit dem 15. Februar 2011 auf weitere EUR 56.156,64 und seit dem 15. Februar 2012 auf weitere EUR 58.669,42 zu zahlen;
2. hilfsweise zu Ziff. 1:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Nichtzahlung eines Einspeiseentgelts in den Jahren 2008-2012 einen angemessenen Schadenersatz zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird;
3. weiter höchst hilfsweise zu Ziff. 1 und Ziffer 2. im Wege der Stufenklage:
a) Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin vollständige und richtige Auskunft zu erteilen über die Höhe der von ihr an die Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH oder ein konzernmäßig verbundenes Unternehmen in den Jahren 2008-2012 für die Einspeisung der Programme "Zweites Deutsches Fernsehen (ZDF)" (analog und digital), "ZDFinfokanal" bzw. ab dem 5. September 2011 "ZDFinfo", "ZDFkulturkanal" bzw. bis zum 7. Mai 2011 "ZDFtheaterkanal" und "ZDF-Familienkanal" bzw. bis zum 30. Oktober 2009 "ZDFdokukanal" und ab dem 1. November 2009 "ZDFneo" (jeweils digital) gezahlten Einspeiseentgelte, dies in einer geordneten Darstellung unter Angabe
•
des jeweiligen Betrages und des Zahlungszeitpunkts
der vertraglichen Bemessungsgrundlage für die jeweilige Zahlung
der Anzahl der in den verschiedenen Monaten in den Jahren 2008-2012 durchschnittlich versorgten Kabel-TV-Wohneinheiten
für den Fall der Zahlung von jeweiligen Gesamtbeträgen für
einerseits die Einspeisung der Programme "Zweites Deutsches Fernsehen (ZDF)" (analog und digital), "ZDFinfokanal" bzw. ab dem 5. September 2011 "ZDFinfo", "ZDFkulturkanal" bzw. bis zum 7. Mai 2011 "ZDFtheaterkanal" und "ZDF-Familienkanal" bzw. bis zum 30. Oktober 2009 "ZDFdokukanal" und ab dem 1. November 2009 "ZDFneo" (jeweils digital) und
b) Die Beklagte wird verurteilt, an Eides statt zu versichern, dass sie nach bestem Wissen die Informationen nach lit a) so vollständig angegeben habe als sie dazu imstande sei;
c) Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin die noch zu beziffernden Schäden zu ersetzen, die der Klägerin dadurch entstanden sind, dass die Beklagte der Klägerin vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2012 für die Einspeisung und Verteilung der Signale (Video- und Audiosignale einschließlich Steuer- und Begleitsignale sowie Datensignale) für die Fernsehvollprogramme:
(1) "Zweites Deutsches Fernsehen (ZDF)"
(2) "ZDFinfokanal" bzw. ab 5. September 2011 "ZDFinfo"
(3) "ZDFkulturkanal" bzw. bis 7. Mai 2011 "ZDFtheaterkanal"
(4) "ZDFfamilienkanal" bzw. bis 30. Oktober 2009"ZDFdokukanal" und ab 1. November 2009 "ZDFneo"
Die Beklagte beantragt,
die Berufung und die Klageerweiterung zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klagerweiterung um das Jahr 2012 unzulässig sei. Sie stimme der Klageerweiterung nicht zu. Aufgrund der Abschaltung der analogen Satellitenkapazitäten zum 30. April 2012 und der anschließenden Reanalogisierung des Signals durch die Klägerin liege auch ein veränderter Sachverhalt vor. Der Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 10. Mai 2017 sei verspätet und daher unerheblich.
Es werde bestritten, dass die Beklagte der Kabel Deutschland im Jahr 2012 für die Einspeisung der streitgegenständlichen Programme insgesamt 5,124 Millionen € bzw. 60 Cent pro angeschlossenem Haushalt geleistet habe. Auch die von der Kabel Deutschland erzielten Einspeiseentgelte und Gesamteinnahmen bestreite sie. Der vorgelegte Konzernlagebericht (Anlage K 80) sei untauglich, um die Höhe der Einspeiseentgelte zu belegen, da hier nur Einspeiseentgelte und sonstige Umsatzerlöse gemeinsam ausgewiesen werden. Es werde bestritten, dass die Klägerin im Jahr 2012 durchschnittlich 177.376 Kabelhaushalte versorgt habe. Ebenso werde bestritten, dass der Klägerin ein Schaden in Höhe von 58.669,42 € entstanden sei.
Die Klage sei unbegründet. Die Beklagte sei kein marktbeherrschender Nachfrager im Sinne von §§ 19, 20 GWB a.F., da sie bereits die Einspeise- und Übertragungsleistungen der Klägerin nicht nachgefragt habe. Dies zeige sich besonders für die analoge Signalverbreitung. Deutlicher als durch eine Abschaltung der analogen Satellitenkapazitäten zum 30. April 2012 könne die Beklagte ihr fehlendes Eigeninteresse an der Verbreitung des analogen Signals ihres Hauptprogrammes nicht zum Ausdruck bringen. Die Reanalogisierung des digitalen Signals durch die Klägerin erfolge in ihrem alleinigen Interesse.
Die marktbeherrschende Stellung der Beklagten werde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Must-Carry Pflicht beschränkt. Diese beschränke sich aber auf eine Einspeisung digitaler Programme im SD-Format (§ 52b I Nr. 1 a) und d) RStV). Für eine Einspeisung im HD-Format sowie analog fehle es deshalb bereits an einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten.
Es liege auch keine Diskriminierung vor. Die Einspeiseentgelte seien im Kontext der historischen Entwicklung zunächst beibehalten und auch an die Regionalgesellschaften gezahlt worden. Zu Zeiten des überwiegend analogen Kabelfernsehens seien die Einspeiseentgelte auch wegen erheblicher Netzengpässe gerechtfertigt gewesen. Den Netzanbietern sei es in der Folge nicht nur möglich, mehrere hundert Kabelprogramme einzuspeisen, sondern zugleich auch über ihre Netzinfrastruktur Telefonie- und Internetangebote zu vermarkten. Der grundlegende Wandel zeige sich auch an dem Auftreten zunehmenden Wettbewerbs im Kabelgeschäft. Inzwischen seien neben den Regionalgesellschaften über 200 kleine und mittlere Kabelanbieter auf dem Markt präsent. Die Beklagte habe auf die Änderungen reagiert und im Jahr 2008 entschieden, zukünftig keine Einspeiseentgelte mehr zu entrichten. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, dass die geforderten Einspeiseentgelte marktüblich seien. Vielmehr unterschieden sich diese deutlich. Die quotenstarken öffentlich-rechtlichen und privaten Programmveranstalter würden keine Einspeiseentgelte zahlen. Kleinere kommerzielle Programmveranstalter, wie etwa „Homeshopping“-Programme zahlten demgegenüber regelmäßig ein Einspeiseentgelt in Höhe von 0,50 € jährlich pro Kabelkunde.
Ungeachtet dessen sei eine etwaige Ungleichbehandlung gerechtfertigt. Es liege bereits keine vom Gesetz geforderte erhebliche Ungleichbehandlung vor. Dies sei nur dann der Fall, wenn sie die wettbewerbliche Chancengleichheit des betroffenen Unternehmens spürbar beeinträchtige. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Bei der gebotenen Einzelfallabwägung seien die Gesamtumstände zu berücksichtigen. Es sei der auf die Lizenzgebühren gewährte Rabatt zu berücksichtigen und zwingend zu beachten, dass die Beklagte der Klägerin eine wirtschaftlich wertvolle Leistung zur Verfügung stelle, die einen Wert von knapp 2 Millionen € habe, da nach dem Sachverständigengutachten von Frau Prof. Dr. Dr. Hildebrand (Anlage B 49) die Klägerin jedenfalls 25 % ihres Umsatzes verlieren würde, wenn sie auf die Einspeisung des ZDF-Hauptprogramms verzichten würde. Jedenfalls betrage der Verfügbarkeitsnutzen gut 1 Millionen €. Dies sei das Verhältnis zwischen Zuschaueranteil (rund 12,5%, Anlage B 50) zum TV-Umsatz der Klägerin (rund 8 Millionen €). Die Klägerin erziele aus ihrem Kabelnetz Umsätze aus Fernsehen, Telefon und Internet, die sich insgesamt auf 31 Millionen € beliefen. Die geforderte zusätzliche Einspeisevergütung von 56.156,64 € im Jahr 2011 betrage nur 2,84 % bis 5,56 % des Verfügbarkeitsnutzens, 0,7% des Kabelumsatzes und 0,18% des gesamten Netzumsatzes der Klägerin.
Die Klägerin sei auch in der Vergangenheit äußerst erfolgreich gewesen. Ihr sei es gelungen, zwischen 2008 und 2012 140.108 zusätzliche Kabelkunden zu gewinnen. Auch die weiteren 200 Kabelnetzbetreiber, die sich trotz fehlender Einspeiseentgelte am Markt hätten etablieren können, belegten die fehlende Wettbewerbsrelevanz der Einspeiseentgelte. Dies zeige sich auch an den Geschäftszahlen für das Jahr 2015. Die Klägerin erreiche einen Gesamtumsatz von 58,8 Millionen €, investiere circa 22,1 Millionen € und verdiene gleichwohl am Ende 11,3 Millionen €. Die Klägerin investiere jedes Jahr in den Netzausbau das 400fache von dem, was sie von der Beklagten fordere.
Darüber hinaus wäre eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt. Die Regionalgesellschaften hätten, anders als die Klägerin, bei der digitalen Einspeisung der Programmsignale eine garantierte Bandbreite zur Verfügung stellen müssen. Zudem seien besondere Verpflichtungen hinsichtlich Bildqualität, Programmverfügbarkeit und Wartungsaufwand vereinbart worden. Im Übrigen stelle die Versorgungsrelevanz des jeweiligen Kabelnetzes ein weiteres zulässiges Kriterium dar, nach dem in Bezug auf Einspeiseentgelte differenziert werden könne. Für bundesweite Programme, wie die der Beklagten, seien regionale Netze wie das der Klägerin im Hinblick auf den bundesweiten Versorgungsauftrag der Beklagten nicht relevant. Schließlich sei auch die besondere Marktmacht der Regionalgesellschaften als Monopolanbieter zu berücksichtigen.
Der wirtschaftliche Wert des Programmsignals für die Klägerin sei erheblich (siehe oben). Demgegenüber betrage der hypothetische Nutzen der Beklagten aus Werbeeinnahmen für die von der Klägerin angeschlossenen Haushalte zwischen 123.737,93 € im Jahr 2008, 564.786,16 € im Jahr 2010 und 616.939,69 € im Jahr 2012. Der Nutzen sei deshalb hypothetisch, weil die Haushalte bei einer Ausspeisung der streitgegenständlichen Programme voraussichtlich auf alternative Empfangswege ausweichen würden.
Schließlich ergebe sich auch kein Anspruch der Klägerin wegen einer kartellrechtswidrigen Absprache aus § 33 Abs. 1, 3 GWB i.V.m. § 1 GWB a.F.. Es fehle bereits an einer kartellrechtswidrigen Absprache zwischen der Beklagten und der ARD über die Verweigerung der Zahlung von Einspeiseentgelten an die Klägerin. Darüber hinaus wäre eine solche Absprache nicht kausal für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden.
Die Klägerin sei durch die Nichtzahlung der Einspeisevergütung auch nicht in ihrem Geschäftsgang behindert worden. Die Studie von Solon (Anlage K 94, Anlage B 1) zeige, dass nur maximal 6 % der Umsätze auf Einspeiseentgelte, jedoch 63 % der Umsätze der Kabelnetzbetreiber auf die vom Kunden bezahlten Basisanschlussgebühren entfielen. Hätte die Klägerin, wie es dem Handeln eines vernünftigen Kaufmanns entspreche, bei den von der Klägerin angenommenen Gewinnchancen ihre Unternehmensgewinne in den Ausbau der Netze gesteckt und nicht thesauriert oder an den Gesellschafter ausgeschüttet, wären ihre Erträge noch weiter gestiegen. Die Klägerin weise für 2014 einen Gewinn von 9,697 Mio. € und für 2015 einen Gewinn von 11,334 Mio. € aus (Anlage B 48).
Die von der Klägerin erzielten Einspeiseerlöse (Anlage K 100) zeigten, dass die Einspeiseentgelte deutlich schwankten und dass von der Klägerin angenommene Entgelte für die analoge Einspeisung in Höhe von 0,22 € pro Jahr und Wohneinheit und für die digitale Einspeisung in Höhe von 4,5 ct. pro Jahr und Wohneinheit nicht marktüblich seien. Die Klägerin habe keinen einzigen Vertrag mit den großen Sendergruppen ProSiebenSat.1 und RTL für ein Nicht-Must-Carry-Programm dargelegt. Der geschwärzte Vertrag mit sixx lasse nicht erkennen, ob überhaupt Einspeiseentgelte bezahlt würden, ob entsprechende Rückvergütungen gewährt würden, die die Zahlungsverpflichtung auf Null reduzierten, oder ob Marketingzuschüsse gewährt würden, die ebenfalls ein anderes Berechnungsergebnis zur Folge hätten.
Es werde bestritten, dass die ARD im Falle des Obsiegens der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit zur Zahlung von Einspeiseentgelten bereit wäre. Vielmehr zeige die Weigerung der ARD, den Regionalgesellschaften ein Einspeiseentgelt zu zahlen, und die in diesem Zusammenhang geführten jahrelangen Gerichtsverfahren, dass die ARD nicht gewillt seien, ein Entgelt für die Verbreitung ihrer Rundfunksignale an Kabelnetzbetreiber, unabhängig von der Größe des jeweiligen Kabelnetzes, zu leisten.
Der Vortrag der Klägerin sei weiter widersprüchlich. Sie behaupte einerseits, der Gestattungsmarkt sei ein preissensibler Markt, bei dem Abweichungen im einstelligen Cent-Bereich über den Zuschlag der Wohnungswirtschaft entschieden, die Qualität der angebotenen Leistungen nur von nachgeordneter Bedeutung sei und die Klägerin aufgrund fehlender Einspeiseentgelte oft im Wettbewerb unterliege. Andererseits trage sie zugleich vor, dass sie zahlreiche Anfragen der Wohnungswirtschaft angesichts ihres angeblich qualitativ höherwertigen Kabelnetzes trotz höherer Entgeltforderungen gegenüber der Wohnungswirtschaft in Geschäftsabschlüsse habe ummünzen können.
Die Klägerin sei auch nicht auf die Einnahmen aus dem Einspeisemarkt angewiesen gewesen. Bei Umsatzerlösen von 51,5 Mio. € in 2014 und 58,7 Mio. € in 2015 und einem Materialaufwand von 15 Mio. € bzw. 17,1 Mio. € bei einem Gewinn von 9,6 Mio. € bzw. 11,3 Mio. € werde deutlich, dass es der marginalen Einspeisevergütungen der Beklagten für den Netzausbau nicht bedürfe. Gerade den von der Klägerin behaupteten weiteren Netzausbau um 118 km hätte die Klägerin ohne weiteres aus ihren Gewinnen finanzieren können.
Es liege keine erhebliche Ungleichbehandlung vor. Die Kundenzahlen, die Umsätze und die Gewinne der Klägerin seien im streitgegenständlichen Zeitraum in ganz erheblichem Maße angestiegen. Die wirtschaftliche Situation der Klägerin habe sich in den streitgegenständlichen Jahren sogar deutlich verbessert. Bei der Klägerin sei wegen des den Verbreitungsnutzen der Beklagten deutlich übersteigenden Programmwertes (Verfügbarkeitsnutzen) ein positiver Saldo mindestens in Höhe von jährlich 445.213,84 € aufgrund der Einspeisung der Programme der Beklagten verblieben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die in der Berufungsinstanz um Schadensersatz für das Jahr 2012 erweiterte Klage ist unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Einspeiseentgeltes für die streitgegenständlichen Programme ZDF, ZDFinfo, ZDFkultur und ZDFneo für die Jahre 2008 bis 2012.
I. Die Klagerweiterung der Klägerin in der Berufungsinstanz um für das Jahr 2012 geforderte Einspeiseentgelte als Schadensersatz ist gemäß § 533 ZPO zulässig. Gemäß § 533 ZPO ist, nachdem die Beklagte in die Klageerweiterung nicht eingewilligt hat, eine Klagänderung nur zulässig, wenn das Gericht sie für sachdienlich erachtet und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Höhe der Zahlungen der Beklagten an die Wettbewerberin der Klägerin, die Kabel Deutschland, in Höhe von 5,07 Millionen € bzw. 5,124 Millionen € ist zwischen den Parteien unstreitig. Streitig ist lediglich, in welcher Weise die Zahlungen auf die vorliegend streitgegenständlichen Programme aufzuteilen sind und wie viele angeschlossene Haushalte für die Bemessung eines etwaigen Schadensersatzanspruches zu Grunde zu legen sind. Während die Klägerin der Ansicht ist, dass 55% der Zahlungen auf die streitgegenständlichen Programme entfielen und durchschnittlich 8.915.543,75 Haushalte versorgt worden seien (Anlage K 63), ist die Beklagte der Ansicht, dass die Aufteilung der Beträge für die einzelnen Sender entsprechend der belegten Kabelkanäle zu erfolgen habe (Anteil 47,62%) und 11 Millionen Haushalte zugrunde zu legen seien, da sich die Kabel Deutschland verpflichtet habe, bis zu 11 Millionen Haushalte zu versorgen (Anlage B 40). Eine Änderung des dargelegten Aufteilungsschlüssels für das Jahr 2012 hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Die Aufteilung der gezahlten Entgelte auf die streitgegenständlichen Programme an die Kabel Deutschland ist daher für die Jahre 2008 bis 2012 einheitlich zu beurteilen.
II. Der Klägerin fehlt auch nicht bereits das Rechtsschutzbedürfnis für die gerichtliche Geltendmachung eines Einspeiseentgelts. Die im Lizenzvertrag im Zusammenhang mit der urheberrechtlichen Vergütung § 87 UrhG getroffene Schiedsvereinbarung betrifft nicht kartellrechtliche Ansprüche.
III. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin auf das Schreiben der Beklagten vom 19. März 2001 (Anlage B 22) ihr Einverständnis damit erklärt hat, dass sie die Programme unentgeltlich in ihr Kabelnetz einspeist. Dieser Verpflichtung ist mangels einer vereinbarten Laufzeit bereits nicht zu entnehmen, dass sie nicht für die Zukunft gekündigt werden könnte, was konkludent jedenfalls mit dem Verlangen der Klägerin nach der Zahlung einer Einspeisevergütung geschehen ist. Darüber hinaus steht auch bei einer solchen Verpflichtung der Klägerin in Frage, ob der erklärte Verzicht aus Gründen des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung überhaupt wirksam ist. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob die Beklagte als marktbeherrschendes Unternehmen ihre Marktmacht missbraucht hat, indem sie die Unentgeltlichkeit als Bedingung für das Einspeisen der Signalleistung formuliert hat.
IV. Die Klägerin hat durch den Abschluss des Lizenzvertrages mit der GEMA, der eine Ermäßigung der Lizenzgebühr vorsieht, gegenüber der Beklagten nicht auf eine Einspeisevergütung verzichtet. Dem Lizenzvertrag ist nicht zu entnehmen, dass sich die Klägerin damit einverstanden erklärt hätte, die streitgegenständlichen Programme unentgeltlich einzuspeisen und zu transportieren (BGH, WuW 2016, 427, Rn. 51 - NetCologne). Der Lizenzvertrag ist bereits nicht zwischen den Parteien geschlossen worden, sondern zwischen der Klägerin und der GEMA. Eine Auslegung des § 5 Abs. 2 des Vertrages ergibt zudem, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten nicht auf Einspeiseentgelte verzichtet hat. Schließlich gewährt die GEMA danach lediglich einen Rabatt, soweit die Kabelnetzbetreiber in tatsächlicher Hinsicht ein Einspeiseentgelt nicht geltend machen. Eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung gegenüber der Beklagten beinhaltet der Vertrag nicht.
V. Die Klägerin hat aber gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung eines Einspeiseentgelts für die Jahre 2008 bis 2012. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus kartellrechtlichen Gründen.
1. Da die geltend gemachten Ansprüche die Jahre 2008 bis 2012 betreffen, ist das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der bis zum Inkrafttreten der 8. GWB-Novelle geltenden Fassung zu Grunde zu legen.
2. Die Klägerin hat die Höhe ihres Anspruchs auf der Grundlage der Zahlungen der Beklagten an die Kabel Deutschland berechnet. Die Kabel Deutschland erhielt danach von der Beklagten im Jahr 2008 einen Betrag von 5.070.000 € und in den Jahren 2009 bis 2012 in Höhe von jeweils 5.124.000 €. Nach der Auffassung der Klägerin entfällt auf die streitgegenständlichen Programme ZDF, ZDFinfo, ZDFkultur und ZDFneo ein Anteil von 55% dieses Betrages. Angeschlossen an das Netz der Kabel Deutschland waren durchschnittlich 9.075.675 Wohneinheiten im Jahr 2008, 9.035.000 Wohneinheiten im Jahr 2009, 8.849.850 Wohneinheiten im Jahr 2010, 8.701.650 Wohneinheiten im Jahr 2011 und 8.520.300 Wohneinheiten im Jahr 2012 (Anlage K 78, Seite 1). Auf dieser Grundlage errechnet sich ein an die Kabel Deutschland gezahlter Betrag von gut 0,30 € - 0,33 € jährlich für jede angeschlossene Wohneinheit. An das Netz der Klägerin waren durchschnittlich 38.250,25 Wohneinheiten im Jahr 2008, 118.716,25 Wohneinheiten im Jahr 2009, 171.728 Wohneinheiten im Jahr 2010, 173.392,75 Wohneinheiten im Jahr 2011 und 177.376 Wohneinheiten im Jahr 2012 angeschlossen (Anlage K 78, Seite 2). Daraus errechnet sich unter Zugrundelegung der an die Kabel Deutschland je Wohneinheit geleisteten Zahlungen für die fünf Jahre von 2008 bis 2012 der von der Klägerin mit der Klage insgesamt geltend gemachten Betrag von 218.294,56 € (Anlage K 78, Seite 2).
Die Klägerin hat indes keinen Anspruch auf Zahlung eines jährlichen Entgelts in Höhe von gut 0,30 € - 0,33 € in den Jahren 2008 bis 2012 pro angeschlossener Wohneinheit (Anlagen K 63, K 78).
3. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 33 Abs. 1 und 3 GWB i.V. mit § 20 Abs. 1 GWB a.F. (sogenannte Diskriminierung).
Gemäß § 20 Abs. 1 GWB a.F. dürfen marktbeherrschende Unternehmen ein anderes Unternehmen weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln.
a) Die Beklagte ist Unternehmerin im Sinne des Kartellrechts (BGHZ 205, 355, Rn. 35 - Einspeiseentgelt; WuW 2016, 427, Rn. 28, 44 - NetCologne).
b) Die Beklagte ist auch Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB a.F..
Der Anwendung der Bestimmungen des Kartellrechts steht nicht entgegen, dass sich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bereits im Jahr 2008 dazu entschlossen haben, die im Jahr 2007 bis Ende 2012 mit den Regionalgesellschaften bestehenden Einspeiseverträge nicht fortzuführen und mit anderen Kabelnetzbetreibern keine solchen Verträge zu schließen. Dies führt nicht dazu, dass es an einem Marktgeschehen fehlt (vgl. BGH, WuW 2016, 427, Rn. 29, 44 - NetCologne).
c) Die Beklagte hat eine marktbeherrschende Stellung i.S. des § 20 Abs. 1 GWB a.F..
Sachlich relevant ist der Markt der Nachfrage nach der Übertragung von Programmsignalen über Breitbandkabel (BGH, WuW 2016, 427, Rn. 32, 44f. - NetCologne). Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass sich eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten als Nachfragerin auf dem regulierten Markt für Einspeisekapazitäten aus den rundfunkrechtlichen Regelungen ergibt, die die Klägerin gesetzlich verpflichten, einen Teil der Kapazität ihres Kabelnetzes ausschließlich für die Übertragung der gebührenfinanzierten Programme - auch derjenigen der Beklagten - freizuhalten. Durch diese gesetzliche Regelung ist die Klägerin daran gehindert, die für die Beklagte und die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten reservierten Kapazitäten an andere Programmanbieter zu vergeben. Die Beklagte muss sich deshalb bei der Nachfrage nach Übertragungsleistungen hinsichtlich dieses Teils der Kapazitäten nicht dem Wettbewerb solcher Unternehmen stellen, deren Programme nicht unter die gesetzliche Übertragungspflicht fallen. Hinzu kommt, dass die Beklagte insoweit auch keinem Wettbewerb der anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausgesetzt ist, weil die nach § 52b RStV vorzuhaltenden Kapazitäten ausreichen, um sämtliche gebührenfinanzierten Programme zu übertragen (BGHZ 205, 355, Rn. 46 - Einspeiseentgelt; WuW 2016, 427, Rn. 33 - NetCologne).Die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung betrifft dabei in den Jahren 2008 bis 2012 die Verpflichtung zur Übertragung der streitgegenständlichen Programme ZDF in analoger und ZDFInfo, ZDFkultur und ZDFneo in digitaler Form (vgl. Anlage K 5).
d) Die Beklagte hat als marktbeherrschendes Unternehmen die Klägerin durch die Nichtzahlung eines Einspeiseentgelts in den Jahren 2008 bis 2012 für die streitgegenständlichen Programme auch anders behandelt als das gleichartige Unternehmen Kabel Deutschland (vgl. BGH, WuW 2016, 427, Rn. 45f. - NetCologne).
Es kann jedoch schon nicht festgestellt werden, dass der Unterschied zwischen den den Regionalgesellschaften - hier konkret der Kabel Deutschland - gewährten Konditionen und der Behandlung der Klägerin Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten ist. Es ist nicht mit der für eine Verurteilung der Beklagten notwendigen Sicherheit erkennbar, dass dieser Unterschied mehr als nur unerheblich ist. Das muss aber der Fall sein, um einen mit einem Unwerturteil verbundenen Missbrauch bejahen zu können (BGH, WuW 2016, 427, Rn. 48 - NetCologne).
aa) Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Frage, ob für eine unterschiedliche Behandlung von Unternehmen durch das marktbeherrschende Unternehmen ein sachlich gerechtfertigter Grund besteht, aufgrund einer umfassenden Abwägung der beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zu beantworten. Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass eine unentgeltliche Abgabe von Leistungen im geschäftlichen Verkehr die Ausnahme ist und ihre Erbringung daher in der Regel nicht erwartet werden kann. Zugleich gilt, dass das Streben nach günstigen Konditionen als solches wettbewerbskonform ist. Aus dem Umstand, dass es im Einzelfall zu unterschiedlichen Bedingungen geführt hat, kann nicht schon ohne weiteres ein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 GWB a.F. hergeleitet werden. Die Norm enthält keine allgemeine Meistbegünstigungsklausel, die das marktbeherrschende Unternehmen generell zwingt, allen die gleichen - günstigsten - Bedingungen einzuräumen. Auch dem marktbeherrschenden Unternehmen ist es nicht verwehrt, auf unterschiedliche Marktbedingungen differenziert zu reagieren. Sind unterschiedliche Konditionen grundsätzlich zulässig, kann die sachliche Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung nicht danach beurteilt werden, ob überhaupt eine Differenzierung stattgefunden hat. Maßgebend ist insoweit vielmehr Art und Ausmaß der unterschiedlichen Behandlung. Deren Zulässigkeit richtet sich insbesondere danach, ob die nachteilige Behandlung eines Unternehmens gegenüber anderen als wettbewerbskonformer Interessenausgleich erscheint oder auf Willkür oder Überlegungen und Absichten beruht, die wirtschaftlichem oder unternehmerischem Handeln fremd sind. Insoweit gilt, dass nicht bereits jeder Unterschied in den Konditionen als Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung anzusehen ist. Vielmehr muss dieser mehr als nur unerheblich sein, um einen mit einem Unwerturteil verbundenen Missbrauch zu bejahen. Daneben ist im Auge zu behalten, dass die Unternehmen auf der Marktgegenseite nicht durch die Ausübung der Macht des marktbeherrschenden Unternehmens in ihrer Wettbewerbsfähigkeit untereinander beeinträchtigt werden sollen (BGH, WuW 2016, 427, Rn. 48 - NetCologne).
bb) Der BGH hat in der Entscheidung „NetCologne“ dem dortigen Berufungsgericht aufgegeben festzustellen, in welchem Maß die Klägerin - unter Berücksichtigung des im ANGA-Vertrag vorgesehenen zusätzlichen Rabatts auf die Vergütung für das Kabelweitersenderecht - finanziell gegenüber den Regionalgesellschaften benachteiligt worden sei. Es fehlten auch Feststellungen dazu, ob und in welchem Ausmaß sich dieser Nachteil auf die Wettbewerbsfähigkeit der dortigen Klägerin gegenüber der in ihrem Netzgebiet als Wettbewerberin auftretenden Regionalgesellschaft ausgewirkt habe. Insoweit sei gegebenenfalls zu berücksichtigen, in welchem Verhältnis das geforderte Einspeiseentgelt zu den Erträgen aus den Zahlungen der Zuschauerhaushalte stehe (BGH, WuW 2016, 427, Rn. 49 - NetCologne). Entsprechende Feststellungen sind auch im Streitfall erforderlich.
Die Klägerin ist für die Darlegung des relevanten Maßes der Ungleichbehandlung als einem ihr günstigen Umstand nach den allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet (vgl. OLG Düsseldorf, CR 2017, 553, juris Rn. 127; Nothdurft in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage 2018, § 19 Rn. 487). Der Senat hat der Klägerin vor dem Hintergrund der angeführten Rechtsprechung nach entsprechenden Hinweisen in der Berufungsverhandlung vom 30. März 2017 Gelegenheit gegeben, konkreten Vortrag zum Maß bzw. zur Erheblichkeit ihrer infolge der Nichtzahlung von Einspeiseentgelten entstandenen Beeinträchtigung zu halten. Weiter hatte die Klägerin Gelegenheit, zum Maß des Nutzens, den sie aus der Möglichkeit zur Verbreitung der Programme der Klägerin zieht (Verfügbarkeitsnutzen), und des Nutzens, den die Beklagte durch die Kabelweiterleitung ihres Programmes an die Endkunden zieht (Verbreitungsnutzen), ergänzend vorzutragen. Die Klägerin hat insoweit mit Schriftsatz vom 10. Mai 2017 umfangreichen Vortrag gehalten.
Dem - auch ergänzend - vorgetragenen Sachverhalt lassen sich indes schon keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte entnehmen, die die zur Bejahung eines Missbrauchstatbestandes notwendige (BGH, WuW 2016, 427, Rn. 48 - NetCologne; Westermann in MüKo, Europäisches und Deutsches Kartellrecht, 2. Auflage 2015, § 19 Rn. 44; a.A. Nothdurft in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage 2018, § 19 Rn. 410) Feststellung einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt der Nachfrage nach der Übertragung von Programmsignalen über Breitbandkabel (BGH, WuW 2016, 427, Rn. 32 - NetCologne) tragen könnten (unten Ziff. [1] - [4]). Jedenfalls führt aber die erforderliche umfassende Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass die erfolgte Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist (unten Ziff. [5]). Darauf ist die Klägerin in der letzten Berufungsverhandlung hingewiesen worden. Weiteren Vortrag hat die Klägerin nicht gehalten. Hinreichende Anhaltspunkte für eine Schadensschätzung - auch die eines Mindestschadens- bestehen nicht (unten Ziffer [6]).
(1) Die Klägerin hat das Maß ihrer Ungleichbehandlung an dem an Kabel Deutschland gezahlten Einspeiseentgelt gemessen und mit jährlich 0,30 € - 0,33 € (monatlich: 2,5 Cent bis [aufgerundet] 2,8 Cent) in den Jahren 2008 bis 2012 pro angeschlossener Wohneinheit berechnet (vgl. Anlagen K 63, K 78).
Der Berechnungsansatz ist zwischen den Parteien im Einzelnen streitig. Die Beklagte hat das an die Kabel Deutschland gezahlte Einspeiseentgelt abweichend berechnet, nämlich auf der Basis einer (theoretisch) größeren Zahl angeschlossener Haushalte (11 Millionen) und einem niedrigeren Anteil der an Kabel Deutschland bezogen auf die streitgegenständlichen Programme geleisteten Zahlung (47,62% statt 55%). Sie hat im Ergebnis einen Betrag von rund 0,22 € jährlich pro angeschlossener Wohneinheit (monatlich aufgerundet 1,9 Cent) errechnet.
Dieser Berechnung der Beklagten ist nicht zu folgen.Der Senat legt der Entscheidung vielmehr die von der Klägerin dargelegten und an die Kabel Deutschland in Höhe von 0,30 € - 0,33 € in den Jahren 2008 bis 2012 gezahlten Einspeiseentgelte zu Grunde.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist für das Maß der Ungleichbehandlung der Klägerin nicht auf die von Kabel Deutschland theoretisch anschließbaren Wohneinheiten (11 Millionen), sondern auf die tatsächlich durchschnittlich angeschlossenen Wohneinheiten (rund 9 Millionen) abzustellen. Die Beklagte hat mit der Kabel Deutschland einen Korridor von 7 bis 11 Millionen angeschlossener Haushalte vereinbart, der durch die gezahlten Einspeiseentgelte erfasst werden sollte (Anlage K 43). Einen nachvollziehbaren Grund dafür, dass für die Berechnung der der Klägerin möglicherweise entgangenen Einspeiseentgelte das zum nämlichen Entgelt anschließbare Maximum von 11 Millionen Haushalten berücksichtigt werden müsste, hat die Beklagte nicht dargelegt. Auf Seiten der Klägerin kann mangels einer bestehenden Vereinbarung mit der Beklagten nicht mit einer ausgehandelten Spanne, sondern nur mit der Anzahl tatsächlicher Haushalte gerechnet werden. Die Vergleichbarkeit mit Zahlungen, die an die Kabel Deutschland geleistet wurden, ist nur gewährleistet, wenn die Berechnung auf einer einheitlichen Basis erfolgt. Diese Basis kann deshalb nur die Anzahl der tatsächlich an die jeweiligen Unternehmen angeschlossenen Haushalte sein.
Zur Ermittlung der Zahlungen der Beklagten für die streitgegenständlichen Programme an die Kabel Deutschland ist auch auf die tatsächliche Nutzung der Kabelkapazitäten abzustellen und nicht bloß auf eine rechnerische Ermittlung des Anteils der streitgegenständlichen Programmweiterleitung an der Kabelbelegungskapazität. Zwar ergibt sich die marktbeherrschende Stellung der Beklagten als Nachfragerin auf dem regulierten Markt für Einspeisekapazitäten aus den rundfunkrechtlichen Regelungen, die die Klägerin gesetzlich verpflichten, einen Teil der Kapazität ihres Kabelnetzes ausschließlich für die Übertragung der gebührenfinanzierten Programme freizuhalten. Durch diese gesetzliche Regelung ist die Klägerin daran gehindert, die für die Beklagte und die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten reservierten Kapazitäten an andere Programmanbieter zu vergeben. Die Beklagte hat jedoch ausweislich des 17. KEF-Berichts (Anlage K 8) mitgeteilt, dass 55% der tatsächlichen Zahlungen auf die streitgegenständlichen Programme entfallen und damit auf die tatsächlich genutzte Kabelkapazität. Darauf, dass diese Programme rechnerisch nur 47,62% (Anlage B 40) der Kabelbelegung und damit der Kapazität in Anspruch nehmen, kommt es nicht an. Die Feststellung einer gemäß § 20 Abs. 1 GWB a.F. möglichen missbräuchlichen Ungleichbehandlung hat sich an den tatsächlichen und nicht nur an den theoretischen Umständen zu orientieren.
(2) Den deshalb vom Senat zugrunde gelegten klägerischen Berechnungen der dieser entgangenen Einspeiseentgelte ist der der Klägerin seitens der GEMA gewährte Rabatt gegenüberzustellen (BGH, WuW 2016, 427, Rn. 49 - NetCologne). Er ist von den Einspeiseentgelten, die die Klägerin von der Beklagten begehrt, in Abzug zu bringen, da sich durch die Zahlung das Maß der Ungleichbehandlung tatsächlich verringert.
Den für die öffentlich-rechtlichen Programme seitens der GEMA gewährten Rabatt beziffert die Klägerin im Jahr 2008 mit 5.525,15 €, im Jahr 2009 mit 8.401,73 €, im Jahr 2010 mit 12.157,34 €, im Jahr 2011 mit 13.356,85 € und im Jahr 2012 mit 14.005,92 €. Bezogen auf die angeschlossenen Wohneinheiten beträgt der Rabatt demnach jährlich rund 2 Cent (monatlich aufgerundet 0,2 Cent) je Wohneinheit.
(3) Entgegen der Ansicht der Klägerin sind etwaige weitere Zahlungen, die die Klägerin nach ihrer Behauptung von anderen Sendeunternehmen erhalten würde, wenn ihr der geltend gemachte Schadensersatz im vorliegenden Rechtsstreit zugesprochen würde, nicht zugunsten der Klägerin in den Blick zu nehmen.
(i) In der Rechtsprechung ist bisher noch nicht entschieden, ob für das Maß der Ungleichbehandlung eines Unternehmens - hier der Klägerin im Verhältnis zur Kabel Deutschland - auch voraussehbare Handlungen Dritter - vorliegend etwaige Zahlungen der ARD und der privaten Sender an die Kabel Deutschland - Berücksichtigung finden können. Dafür könnte im Streitfall sprechen, dass sich das gesamte Ausmaß der Beeinträchtigung der Klägerin auf dem Kabel-TV-Markt - und damit die Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf diesem Markt insgesamt - erst erschließt, wenn etwa ausgebliebene Zahlungen sämtlicher Sender berücksichtigt werden.
Gegen die Berücksichtigung von prognostizierten Zahlungen Dritter spricht, dass der Betroffene nach dem Normzweck des Diskriminierungsverbotes vor diskriminierender vertikaler Machtausübung durch den Normadressaten und den damit verbundenen Nachteilen im Horizontalverhältnis zu seinen Wettbewerbern geschützt werden soll (vgl. Nothdurft in: Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Auflage 2018, § 19 Rn. 275). Die Norm richtet sich an das jeweils marktbeherrschende Unternehmen und betrifft das Rechtsverhältnis zwischen dem behinderten und dem behindernden Unternehmen. Auch nur insoweit besteht - wie vorliegend - im Schadensersatzprozess ein Prozessrechtsverhältnis.
Aber auch dann, wenn man dies anders sähe, würde dies der Klägerin im Streitfall nicht zum Erfolg verhelfen. Wollte man für die Frage nach der Diskriminierung der Klägerin durch die Beklagte auch der Klägerin entgangene Einspeiseentgelte dritter Sendeunternehmen in den Blick nehmen, käme nämlich allenfalls die Berücksichtigung prognostizierter Zahlungen solcher Sender in Betracht, die aufgrund einer Must-Carry-Verpflichtung gegenüber der Klägerin eine der Beklagten vergleichbare marktbeherrschende Stellung innehaben. Denn nur insoweit könnte allenfalls aus kartellrechtlicher Sicht eine Zahlungsverpflichtung Dritter bestehen. Mit allen anderen Sendern konnte die Klägerin eine Einspeisevergütung unabhängig von einer rundfunkrechtlichen Pflicht zur Einspeisung und einer daraus resultierenden marktbeherrschenden Stellung des jeweiligen Senders frei verhandeln. Es fehlt insoweit an einer kausalen Verknüpfung zwischen den Zahlungen solcher nicht marktbeherrschender Sendeunternehmen an die Regionalgesellschaften resp. an die Kabel Deutschland und einer im Streitfall behaupteten und allenfalls maßgeblichen Behinderung der Klägerin durch ein marktbeherrschendes Unternehmen. Die von der Klägerin vorgenommenen Berechnungen unterscheiden allerdings nicht hinreichend zwischen Must-Carry-Sendern und solchen Sendern, bei denen eine solche Verpflichtung nicht besteht. Die Klägerin hat bezogen auf ihr angeblich noch zusätzlich entgangene Einspeiseentgelte dritten Sendeunternehmen keinen hinreichend substantiierten Vortrag gehalten, der erkennen ließe, dass und welche Einspeiseentgelte sie notwendig von anderen Sendeunternehmen erhalten hätte, wenn nur die Beklagte Einspeiseentgelte gezahlt hätte. Abgesehen davon hat sie auch keine nachvollziehbaren Umstände für ihre Behauptung dargelegt, dass sämtliche privaten Sender unabhängig von einer Must-Carry-Stellung am Markt Entgelte an die Klägerin entrichtet hätten, wenn nur die Beklagte dies getan hätte.
Es muss deshalb nicht entschieden werden, ob für die Ermittlung des Maßes der Ungleichbehandlung der Klägerin im Verhältnis zur Kabel Deutschland und damit auch für die Feststellung der Erheblichkeit der Beeinträchtigung des Wettbewerbs Zahlungen der ARD und privater Sender an die Kabel Deutschland zu berücksichtigen sind. Ebenso wenig muss entschieden werden, ob mögliche Zahlungen anderer Sendeunternehmen schon wegen eines von der Klägerin behaupteten abgestimmten Verhaltens der öffentlich-rechtlichen Sender, Einspeiseentgelte nicht zu zahlen, zu berücksichtigen sind. Allerdings hat die Klägerin diesbezüglich schon nicht hinreichend dargelegt, dass es eine solche Abstimmung der öffentlich-rechtlichen Sender überhaupt gegeben hat. Der Umstand, dass die Beklagte wegen der Weigerung zur Zahlung von Einspeiseentgelten ein gemeinsames Gespräch mit der ARD geführt hat und die ARD wegen der Forderung nach der Zahlung von Einspeiseentgelten einen Verjährungsverzicht erklärt haben, lässt keinen tragfähigen Schluss darauf zu, dass der Entschluss über die Nichtzahlung der Einspeisevergütung an die Klägerin von allen öffentlich-rechtlichen Sendern gemeinsam und abgestimmt gefällt worden ist.
(ii) Die Klägerin meint zum einen, ihr seien auf Grundlage der Zahlungen allein der öffentlich-rechtlichen Sender Einspeiseentgelte in Höhe von gut 3 € jährlich (25 Cent monatlich) je angeschlossener Wohneinheit entgangen. Zur Berechnung hat sie einerseits auf die im 17. KEF-Bericht mitgeteilten gezahlten Einspeiseentgelte an die Regionalgesellschaften in Höhe von umgerechnet durchschnittlich jährlich 3,13 € (monatlich 26 Cent) je angeschlossener Wohneinheit verwiesen (48,8 Millionen € ./. 15,6 Millionen Haushalte) und andererseits darauf, dass die öffentlich-rechtlichen Sender im streitgegenständlichen Zeitraum allein an Kabel Deutschland jährlich insgesamt 27 Millionen € Einspeiseentgelte (27 Millionen € ./. 9 Millionen Haushalte) gezahlt hätten (vgl. Anlage K 96, Tabelle 2).
Alternativ hat die Klägerin für das Maß ihrer Ungleichbehandlung auf die von allen öffentlich-rechtlichen und privaten Sendern an die Kabel Deutschland gezahlte Einspeisevergütung abgestellt. Kabel Deutschland habe im Geschäftsjahr 2008/2009 Einspeiseentgelte in Höhe von insgesamt 97 Mio. € bzw. 10,78 € jährlich (monatlich 90 Cent) pro Wohneinheit eingenommen. Die von der Beklagten vorgelegte Solon Studie (Anlage B 1) bestätige das Ergebnis. Danach hätten die deutschen Kabelunternehmen im Jahr 2009 sechs Prozent ihrer Umsätze aus Einspeiseentgelten erzielt (216 Millionen €). Der Gesamtumsatz aller Regionalgesellschaften mit Einspeiseentgelten für Free-TV habe 2008 rund 154 € Millionen betragen. Bei ca. 15,6 Mio. von den Regionalgesellschaften versorgten Wohneinheiten ergebe dies einen Betrag von jährlich 9,87 € pro Wohneinheit.
Gemessen an dem gezahlten Betrag von 9,87 € pro Wohneinheit hätte die Klägerin im Falle ihrer Gleichbehandlung für die Einspeisung sämtlicher von ihr in ihr Kabelnetz eingespeisten 32 analogen Must-Carry Sender und etwa 120 digitalen Free-TV Sender jährlich Einspeiseentgelte pro Wohneinheit zwischen 9,58 € (monatlich 80 Cent) im Jahr 2008 und 10,32 € (monatlich 86 Cent) im Jahr 2012 erhalten. Das entspreche ungefähr den Einnahmen der Regionalgesellschaften aus Einspeiseentgelten.
Es habe sich insgesamt auf ihre Wettbewerbsfähigkeit am Markt ausgewirkt, dass sie diese Einspeiseentgelte nicht erhalten habe.Sie sei existenziell darauf angewiesen, auf dem Kabel-TV-Markt wettbewerbsfähig zu sein, da sie ohne Kabel-TV-Netzzugang den Endkunden nicht mit Telefonie- und Internetdienstleistungen erreichen könne. Sie habe aus Kabel-TV-Entgelten von ihren Kunden im Jahr 2008 durchschnittlich noch 6 € monatlich je Kabelanschluss erzielen können und in den Jahren 2009 und 2010 teilweise nur durch eine Senkung des durchschnittlich angebotenen Kabel-TV-Entgelts auf 3 € monatlich Kunden dazugewinnen können. Sie und Wettbewerber hätten wiederholt Ausschreibungen verloren, weil die Kabel Deutschland einen günstigeren Preis angeboten habe.
(iii) Damit dringt die Klägerin nicht durch. Die von ihr vorgenommene Berechnung ist ungenügend und kann schon deshalb keinesfalls der Ermittlung des Maßes der Ungleichbehandlung der Klägerin zugrunde gelegt werden. Die Klägerin hat nicht - wie erforderlich - ausreichend zur Höhe solcher Zahlungen der ARD und der privaten Sender vorgetragen, die sich gerade auf Must-Carry Programme beziehen. Darauf kommt es aber - wie schon ausgeführt - allein an.
Die im 17. KEF-Bericht (Anlage K 8) insgesamt ausgewiesenen Zahlungen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten an die Regionalgesellschaften können für das Maß der Benachteiligung der Klägerin im Wettbewerb nicht berücksichtigt werden. Die darauf gestützte Berechnung der Klägerin ist von der Beklagten bestritten worden. In den von der Klägerin angeführten Beträgen ist schon nicht berücksichtigt, dass die Beklagte unbestritten vorgetragen hat, dass diese Zahlungen nicht nur die Einspeiseentgelte abdecken, sondern auch Kosten für die Zuführung und Aufbereitung des Signals enthalten. Auch steht die Klägerin zu der weiteren Regionalgesellschaft, der Unity Media, die in dem von der Klägerin bedienten Gebiet nicht tätig ist, nicht im Wettbewerb.
Nur Zahlungen an die Kabel Deutschland könnten deshalb für die notwendige Beurteilung, ob eine sachlich nicht gerechtfertigten erhebliche Ungleichbehandlung der Klägerin vorliegt, überhaupt maßgeblich sein. Auch insoweit fehlt es indes an hinreichendem Vortrag.
Die von allen privaten und öffentlich-rechtlichen Sendern je angeschlossener Wohneinheit an die Kabel Deutschland gezahlte Einspeisevergütung von jährlich 10,78 € (monatlich ca. 90 Cent) kann der Ermittlung des Ausmaßes einer Ungleichbehandlung der Klägerin und deren Erheblichkeit für den Wettbewerb auf dem maßgeblichen Markt schon deswegen nicht zu Grunde gelegt werden, weil die erzielten Einspeisevergütungen auch hier u.a. von Sendern stammen, die keiner Must-Carry-Verpflichtung unterliegen. Die von der Klägerin angeführten Zahlen, die insoweit nicht differenzieren, lassen eine Berechnung der auf Must-Carry-Sender bezogenen Einspeisevergütungen nicht zu.
Soweit es die Privatsender betrifft, hat die Klägerin selbst vorgetragen, dass die Höhe des von ihr erzielten Einspeiseentgelts stark schwankt. Sie hat nicht dargelegt, dass und welche privaten Sender für einzuspeisende Must-Carry-Programme als marktbeherrschende Unternehmen anzusehen sind und inwieweit jene Sendeunternehmen - etwa auf kartellrechtlicher Grundlage - überhaupt zur Zahlung einer Einspeisevergütung verpflichtet gewesen wären. Erst recht hat sie für ihr Verhältnis zu diesen Sendeunternehmen nicht dargelegt, welche Wertigkeit die beiderseitigen Leistungen haben, so dass bezogen auf jene Beziehungen zu Drittunternehmen keine Feststellungen darüber getroffen werden können, ob und wenn ja in welcher Höhe der wirtschaftliche Wert der Einspeisung des Signals für die privaten Sender den Wert übersteigt, der der Klägerin infolge der Möglichkeit zur wirtschaftlichen Auswertung der Leistungen des jeweiligen Senders zukommt. Eine solche Betrachtung müsste aber, wollte man ausgebliebene Einspeiseentgelte in die im Streitfall vorzunehmende Betrachtung einbeziehen, jeweils ebenso angestellt werden, wie dies im Streitfall im Verhältnis der Parteien zueinander erforderlich ist.
Soweit die Klägerin vorgetragen hat, dass allein die öffentlich-rechtlichen Sender in den Jahren 2008 bis 2012 jährlich 27 Millionen € (Anlage K 43) und damit jährlich rund 3 € (monatlich 25 Cent) je angeschlossener Wohneinheit an Kabel Deutschland gezahlt hätten, hat sie ebenfalls nicht weiter aufgeschlüsselt, inwiefern die Zahlungen auf Programme entfielen, die einer Must-Carry-Verpflichtung unterliegen. Es fehlt etwa an Vortrag dazu, ob mit der Zahlung von Einspeisevergütungen an Kabel Deutschland auch die Sendeleistungen sämtlicher regionaler („dritten“) Programme der ARD vergütet worden ist. Darauf käme es jedoch an, da gemäß § 52b Abs. 1 Nr. 1 a) RStV die im Rahmen der „Dritten Programme“ verbreiteten Landesfenster nur innerhalb der Länder zu verbreiten sind, für die sie gesetzlich bestimmt sind, so dass nur insoweit eine Must-Carry-Verpflichtung bestand. Zweifel an der Berechnung ergeben sich auch daraus, dass nach den Berechnungen der Klägerin auf die vier streitgegenständlichen Programme der Beklagten nur gut 0,30 € jährlich je Haushalt entfallen und auf die weiteren öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogramme mit rund 2,83 € jährlich je Haushalt ein erheblich höherer Anteil entfallen soll, was nicht erklärt ist.
(iv) Dass und in welcher genauen Höhe der Klägerin zwingend weitere maßgebliche Einspeiseentgelte dritter Unternehmen zugeflossen wären, wenn nur die Beklagte Zahlungen geleistet hätte, kann danach im Ergebnis auf der Basis des klägerischen Vortrags nicht zuverlässig ermittelt werden. Die Berücksichtigung solcher Erträgnisse scheidet schon deshalb aus.
(4) Der Ermittlung des Maßes der Benachteiligung der Klägerin könnte deswegen allenfalls die in den Jahren 2008 bis 2012 rechnerisch an Kabel Deutschland gezahlte Einspeisevergütung in Höhe von 0,30 € - 0,33 € (monatlich: 2,5 Cent - [aufgerundet] 2,8 Cent) pro angeschlossener Wohneinheit (vgl. Anlage K 63, K 78) zugrunde gelegt werden. Auch auf dieser Grundlage ist aber eine infolge der Nichtzahlung von Einspeiseentgelten an die Klägerin entstandene erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die ein Ausmaß angenommen hätte, das eine spürbare und damit ein Unwerturteil rechtfertigende Beeinträchtigung der Klägerin erkennen ließe, ebenfalls nicht feststellbar. Ebenso wenig ist erkennbar, dass die Nichtzahlung einer Einspeisevergütung an die Klägerin das Marktgeschehen im relevanten Markt der Kabelweitersendung überhaupt beeinflusst hat. Dagegen sprechen schon die nachfolgend erörterten Umstände.
(i) Eine erhebliche wettbewerbsrelevante Benachteiligung für das Jahr 2008 scheidet bereits deswegen aus, weil die Klägerin zu diesem Zeitpunkt Kabel-TV Entgelte in Höhe von 6 € monatlich erzielen konnte, diese aber nach ihrem Vortrag in den Jahren 2009 und 2010 teilweise auf 3 € monatlich abgesenkt hat. Angesichts dessen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Klägerin entgangene gut 2,5 Cent monatlich im Wettbewerb erheblich ins Gewicht gefallen wären. Gleiches gilt für die Jahre 2009 bis 2012.
(ii) Der Klägerin ist es ausweislich ihrer eigenen Darstellung gelungen, die Zahl der angeschlossenen TV-Haushalte von 37.268 im Jahr 2008 auf 179.148 Ende des Jahres 2012 stetig und durchgängig zu steigern (Anlage K 93, Tabelle 3). Im gleichen Zeitraum hat sich die Zahl der angeschlossenen Haushalte der Kabel Deutschland von 8.884.400 im Jahr 2008 auf 8.501.000 Ende im Jahr 2012 kontinuierlich verringert (Anlage K 93, Tabelle 1, Anlage K 96 Tabelle 1). Der TV-Umsatz der Klägerin ist von 2.762.575 € im Jahr 2008, über 4.200.866 € im Jahr 2009, 6.078.672 € im Jahr 2010, 6.678.426 € im Jahr 2011 kontinuierlich auf 7.002.960 € im Jahr 2012 gewachsen (Anlage K 96, Tabelle 5). Der Gewinn der Klägerin ist von 2.537.434 € im Jahr 2008 auf 5.329.213 € im Jahr 2012 gestiegen (Anlage K 93, Tabelle 8). Das Verhältnis der Höhe des monatlichen Preises des Kabel-TV Anschlusses von 2,5 Cent zu 3 € liegt unter 1%. Die Entwicklung der Kundenzahlen der Klägerin (Steigerung) im Vergleich zu ihrer Wettbewerberin der Kabel Deutschland (Verlust) und die erzielten Gewinne der Klägerin lassen nicht erkennen, dass eine wettbewerbsrelevante Auswirkung des bezogen auf die Beklagte fehlenden Einspeiseentgeltes vorliegt. Zwar hat die Klägerin zu Recht darauf hingewiesen, dass § 20 Abs.1 GWB a.F. auch Unternehmen schützt, die Gewinne erzielen (vgl. BGH, WuW 2017, 286, Rn. 40 - Kabelkanalanlagen). Es ist aber aus der dargelegten Entwicklung von Umsätzen und Gewinnen der Klägerin nicht herleitbar, dass sich die der Kabel Deutschland, nicht aber der Klägerin gewährte Einspeisevergütung nachteilig zu Lasten der Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin ausgewirkt hätte. Zur Entwicklung der Marktverhältnisse auf dem Kabel-TV-Markt und zu den Wettbewerbsbeziehungen zu weiteren Wettbewerbern, wie willy.tel und Martens Deutsche Tele Kabel, die ebenfalls in Hamburg und Schleswig-Holstein im Wettbewerb zur Kabel Deutschland stehen, ist nichts vorgetragen. Ebenso wenig hat die Klägerin Vortrag zur Kalkulation der jeweils auf dem Kabel-TV-Markt erzielbaren Entgelte gehalten.
(iii) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin - wie sie vorträgt - aus den angeschlossenen Haushalten weitere Einnahmen aus Telefonie- und Internetleistungen bezieht, die sie mit 301,56 € jährlich (monatlich netto 25,03 €) angegeben hat (sogenanntes Triple Play). Sie hat behauptet, dass sie mit höheren erzielten Gewinnen weiter in ihre Infrastruktur investiert und damit ihre Wettbewerbsposition weiter verbessert hätte. Den Anteil der Kabel-TV Kunden, die zusätzlich Telefonie- und Internetkunden der Klägerin sind, hat die Klägerin für den streitgegenständlichen Zeitraum mit 18 % mitgeteilt.
Dass bei einer wettbewerbsrelevanten Benachteiligung nicht nur der Markt für Kabel-TV-Entgelte, sondern auch der weitere Markt von Internet- und Telefonie-Leistungen gegenüber Endkunden betroffen sein kann, der mit einem von der Klägerin mitgeteilten Betrag von 25,03 € monatlich deutlich über dem Preis des von der Klägerin mitgeteilten Preises von Kabelfernsehen liegt, ist danach zwar nicht ausgeschlossen. Mangels weiteren konkreten Vortrags insbesondere zum „Wettbewerbsdruck“ auf diesem Markt und zu notwendigen oder jedenfalls voraussichtlichen Folgen des Entgangs von Einspeiseentgelten für die Einnahmesituation der Klägerin im Bereich der Internet- und Telefonie-Leistungen kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die zwar der Kabel Deutschland, nicht aber der Klägerin von öffentlich-rechtlichen Sendern gezahlten Einspeiseentgelte erheblich ins Gewicht fallen und gerade auch auf dem Folgemarkt der Internet- und Telefonie-Leistungen tatsächlich zu einer wettbewerbsrelevanten Benachteiligung geführt hätten. Die Berechnung der Klägerin, sie hätte 18% mehr Kunden im Internet- und Telefonie-Bereich gewinnen können und hierdurch weitere jährliche Mehreinnahmen in Höhe von EUR 1,6 Mio. netto erwirtschaftet, ist nicht mehr als eine bloße Behauptung. Sie ist nicht hinreichend klar an den jeweiligen konkreten Marktverhältnissen, also etwa der tatsächlichen Angebots- und Nachfragesituation im maßgeblichen Zeitraum, dem seinerzeitigen Preisgefüge am Markt und dem sich daraus ergebenden konkreten Wettbewerb mit anderen Anbietern, und zwar auch solchen, die keine Kabelweiterleitung von Fernsehsignalen betreiben, orientiert. Hinreichend sichere Rückschlüsse auf etwaige Umsatz- oder Gewinnsteigerungsmöglichkeiten lassen sich deshalb nicht ziehen.
Ebenso wenig ist erkennbar, dass sich die Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin weiter verbessert hätte, wenn sie die der Kabel Deutschland gewährten Einspeiseentgelte ebenfalls erhalten hätte, weil sie diese in den Ausbau ihres Netzes, in zusätzliche Vertriebsmitarbeiter und in günstigere Kunden-Angebote investiert hätte. Einerseits kann nicht festgestellt werden, dass sich diese oder andere Maßnahmen - von denen die Klägerin entgegen ihrem Vortrag nicht alle gemeinsam, sondern allenfalls eine hätte umsetzen können - positiv auf die Freiheit des Wettbewerbs ausgewirkt hätten. Andererseits ist auch das Argument der Beklagten, dass nicht nachvollziehbar ist, warum die Klägerin die von ihr theoretisch vorgebrachten Investitionsmöglichkeiten nicht aus den Gewinnen vorgenommen hat, um so ihre Wettbewerbsposition gegenüber der Kabel Deutschland zu verbessern, nicht von der Hand zu weisen.
(5) Eine umfassende Interessenabwägung führt im Streitfall zu keinem anderen Ergebnis. Eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB a.F. kann nicht festgestellt werden kann. Die Zahlungen der Beklagten an die Kabel Deutschland, nicht aber an die Klägerin, waren nicht erkennbar geeignet, die Klägerin mehr als nur geringfügig in ihrer Wettbewerbsfähigkeit zu beeinträchtigen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte mit den Zahlungen an die Kabel Deutschland einerseits und durch ihre Weigerung, Einspeiseentgelte an die Klägerin zu zahlen, wettbewerbsfeindliche Ziele auf dem nachgelagerten Markt bezweckt bzw. verfolgt hat. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass die Beklagte nicht ausreichend dazu vorgetragen hat, dass und warum die Klägerin nicht in der Lage gewesen sein soll, die von ihr mit der Kabel Deutschland vereinbarten technischen Spezifikationen einzuhalten. Die Entscheidung der Beklagten, die historisch entwickelten Einspeisevergütungen für die Jahre 2008 bis 2012 lediglich weiter an die Regionalgesellschaften zu zahlen, stellt im Hinblick auf die von der Beklagten dargelegte Versorgungsrelevanz, dem Wegfall der Kapazitätsengpässe im digitalen Kabel, der bedeutsamen Marktstellung der Kabel Deutschland für die Beklagte mit knapp 9 Millionen angeschlossenen Haushalten und insbesondere der Befristung auf das Jahr 2012 einen im Ausgangspunkt nachvollziehbaren Grund zur Differenzierung gegenüber der Klägerin dar. Die Klägerin hat selbst mehrfach auf die starke Verhandlungsposition der Kabel Deutschland hingewiesen, die mit ihren Dienstleistungen eine gegenüber der Klägerin deutlich größere Anzahl von Wohneinheiten bedient hat. Die Klägerin hat ihre Investitionsentscheidung für den Aufbau eines eigenständigen Kabelnetzes getroffen, ohne dass festgestellt werden könnte, dass sie dafür zwingend auf Einspeisevergütungen der Beklagten oder anderer öffentlich-rechtlicher Sender angewiesen gewesen wäre. Das kann vor dem Hintergrund der historisch gewachsenen Verhältnisse der Regionalgesellschaften zur Beklagten und anderen öffentlich-rechtlichen Sendern, die dadurch geprägt war, dass über Jahre hinweg mit entsprechenden Investitionen zunächst eine Grundversorgung mit Kabelfernsehangeboten für weite Teile der Bevölkerung erstmals hergestellt werden musste, nicht festgestellt werden.
(6) Schließlich hat die Klägerin auch nicht hinreichend dargelegt und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass der behaupteten Diskriminierung im Streitfall nur durch die Zahlung eines Entgeltes in Höhe von gut 0,30 € - 0,33 € pro angeschlossener Wohneinheit (Anlage K 63, K 78) entgegengewirkt werden kann. Die Vorschrift des § 20 Abs. 1 GWB a.F. richtet sich gegen den Missbrauch von Marktmacht im Verhältnis zwischen bestimmten Unternehmen. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es nicht, zu einem gleichmäßigen Vergütungsniveau für Leistungen bestimmter Art und damit zu einem horizontalen Ausgleich zwischen den durch die Vorschrift geschützten Unternehmen beizutragen. Die Klägerin hätte demnach allenfalls einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung (BGH, GRUR 1993, 146, Rn. 19, 24 - Stromeinspeisung). Ausreichende Anknüpfungspunkte für eine Schätzung dieser angemessenen Vergütung und damit einer gemäß § 287 ZPO möglichen Schadensschätzung hat sie - wie sich den vorstehenden und auch den folgenden Ausführungen entnehmen lässt - jedoch nicht vorgetragen.
4. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zahlung eines zuletzt geltend gemachten jährlichen Entgelts in Höhe von gut 0,30 € - 0,33 € in den Jahren 2008 bis 2012 pro angeschlossener Wohneinheit (K 78) gemäß §§ 33 Abs. 1 und 3 GWB i.V. mit § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 2 GWB a.F. (sogenannter Ausbeutungsmissbrauch).
Gemäß § 19 Abs. 1 GWB a.F. ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Unternehmen verboten. Gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB a.F. liegt ein Missbrauch insbesondere vor, wenn Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen gefordert werden, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen. Die Voraussetzungen für einen Ausbeutungsmissbrauch sind vorliegend nicht erfüllt.
a) Die Beklagte ist als Unternehmerin im Sinne des Kartellrechts anzusehen, ist Normadressatin des § 19 GWB a.F. und hat auch eine marktbeherrschende Stellung inne. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziff. 3. a) bis c) verwiesen.
b) Die Klägerin hat aber nicht hinreichend dargelegt, dass die Beklagte gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB a.F. Konditionen gefordert hat, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamen Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden.
aa) Der Bundesgerichtshof hat in den Entscheidungen „Einspeiseentgelt“ (BGHZ 205, 355) und „NetCologne“ (BGH, WuW 2016, 427) die Voraussetzungen der Vorschrift näher konkretisiert. In der Entscheidung „NetCologne“ hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass die Einspeisung und Übertragung ihrer Programmsignale der Beklagten wirtschaftliche Vorteile verschafft habe. Diese habe die Beklagte grundsätzlich zu vergüten. Als marktbeherrschendem Unternehmen sei es ihr verwehrt, Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben hätten. Dabei dürfe jedoch nicht aus dem Blick geraten, dass auch die Beklagte eine wirtschaftlich wertvolle Leistung bereit stellte, indem sie der Klägerin die Programmsignale kostenlos überlassen und ihr damit die Möglichkeit zu deren kommerzieller Verwertung eröffnet habe. Die Auffassung der Klägerin, mit der von ihr für die Einräumung des Kabelweitersenderechts zu zahlenden Vergütung seien sämtliche in Betracht kommenden Ansprüche der Beklagten abgegolten, treffe nicht zu. Wenn die Klägerin geltend mache, sie könne für die Einspeisung und den Transport der Programmsignale - und damit für Handlungen, durch die sie das ihr eingeräumte Recht zur Kabelweitersendung ausübt - von der Beklagten eine Vergütung verlangen, könne es der Beklagten grundsätzlich nicht verwehrt sein, gegenüber einer solchen Forderung auf den wirtschaftlichen Wert zu verweisen, den die Überlassung dieser Programmsignale für die Klägerin darstelle. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klägerin von der Beklagten für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals ein Entgelt verlangen könne, komme es mithin maßgeblich darauf an, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen stünden. Es bestehe keine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die Einspeiseverträge zu den bisherigen Konditionen fortzuführen. Es bestehe aber auch keine Regelung, nach der eine Verpflichtung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Kabelnetzbetreibern ein Entgelt für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals zu zahlen, nicht in Betracht komme. Die gesetzliche Pflicht zur Einspeisung und Übertragung bestimmter gebührenfinanzierter Programme sei im öffentlichen Interesse geschaffen worden. Sie solle sicherstellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihrem Grundversorgungsauftrag nachkommen können, diene jedoch nicht dazu, diese wirtschaftlich zu begünstigen. Die Einspeisung habe daher zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen, deren Festlegung den Beteiligten obliege. Die Zahl der Zuschauer, die die Programme empfangen können, sei für die wirtschaftlichen Aktivitäten der Beklagten, insbesondere den Wert der verkauften Werbezeit von erheblicher Bedeutung. Die Beklagte könne der Forderung der Klägerin nach einer Vergütung der Übertragung daher nicht erfolgreich mit dem Hinweis begegnen, dass sie an der Einspeisung und Übertragung ihres Programmsignals durch die Klägerin kein eigenes Interesse habe (vgl. BGH, WuW 2016, 427, Rn. 39f. - NetCologne).
bb) In der Folge dieser Entscheidungen des Bundesgerichtshofs sind die Werte der beiderseitigen Leistungen (sog. Verbreitungs- und Verfügungsnutzen) zu ermitteln und ist zu prüfen, ob eine der Leistungen gegenüber der anderen - und wenn ja in welchem Umfang - überwiegt. In der obergerichtlichen Rechtsprechung werden dazu unterschiedliche Ansätze verfolgt (vgl. OLG Stuttgart, Grund- und Teil-Urt. v. 16.06.2016, 2 U 46/13; OLG Karlsruhe, Urt. v. 29.12.2016, 6 U 4/14 (Kart) - Anlage B 47; Urt. v. 29.12.2016, 6 U 61/13 (Kart), NZKart 2017, 485 - Einspeisung von Fernsehprogrammsignalen III; OLG Düsseldorf, Urt. v. 08.03.2017, VI- U (Kart) 15/13, CR 2017, 553).
Die Darlegungs- und Beweislast für ein Überwiegen des Verbreitungs- gegenüber dem Verfügbarkeitsnutzen liegt bei der Klägerin (vgl. OLG Düsseldorf, CR 2017, 553, juris Rn. 79; OLG Stuttgart, Grund- und Teil-Urt. v. 16.06.2016, 2 U 46/13, unter C. 3. c) aa), UA Seite 48). Die Klägerin hat keine hinreichenden Anknüpfungspunkte dargelegt, die erkennen lassen, dass der Wert der Leistungen der Klägerin den Wert der Leistung der Beklagten übersteigt. Vielmehr sprechen die von der Klägerin vorgetragenen Grundlagen der Wertermittlung dagegen, dass die Klägerin bei wirksamem Wettbewerb ein Einspeiseentgelt erzielt hätte. Aus diesem Grund fehlt es vorliegend an einem Ausbeutungsmissbrauch seitens der Beklagten.
(1) Auf die gedachten Eigenkosten der Beklagten für eine Versorgung der von der Klägerin angeschlossenen Wohneinheiten ist mit den vom Oberlandesgericht Düsseldorf genannten Gründen nicht abzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, CR 2017, 553, juris. Rn. 84f.).
(2) Die in den Jahren 2008 bis 2012 an die Kabel Deutschland geleisteten Zahlungen mit Hilfe derer die Klägerin ihren Anspruch berechnet, genügen zur Ermittlung des Wertes der beiderseitigen Leistungen ebenfalls nicht.Die Klägerin hat keine konkreten Anhaltspunkte dargelegt, die erkennen ließen, dass sie bei wirksamem Wettbewerb in der Lage gewesen wäre, gerade das geforderte Entgelt in Höhe von 0,30 € - 0,33 € pro Haushalt und Jahr zu erzielen (vgl. BGH, WuW 2016, 427, Rn. 37, OLG Düsseldorf, CR 2017, 553, juris Rn. 77, 87). Die Klägerin hat bereits zu ihrer Verhandlungsposition im Vergleich zu den Regionalgesellschaften widersprüchlich vorgetragen. Sie hat einerseits behauptet, dass die Regionalgesellschaften auch von den privaten Sendern meist höhere Entgelte erzielt hätten als die übrigen Kabelnetzbetreiber und dass die Regionalgesellschaften über eine höhere Marktmacht verfügten, die es erlaube, die Bedingungen zu „diktieren“ bzw. „zu verhandeln“. Andererseits hat sie bestritten, dass die Marktmacht der Kabel Deutschland sich positiv auf die Verhandlungsposition der Regionalgesellschaften ausgewirkt hat. Jedenfalls lässt sich diesem Vortrag nicht entnehmen, dass die Klägerin in der Lage gewesen wäre, das gleiche Entgelt pro angeschlossener Wohneinheit zu erzielen wie die Kabel Deutschland.
(3) Die Klägerin hat auch nicht ausreichend dargelegt, wie sich ein an sie gegebenenfalls zu zahlendes Einspeiseentgelt anhand der von privaten Sendern geleisteten Zahlungen ermitteln ließe. Sie hat zuletzt vorgetragen, dass die von der DNMG verhandelten und an sie geflossenen Einspeiseentgelte für Free-TV Sender (mit Ausnahme von Shopping-Sendern) im streitgegenständlichen Zeitraum21 Cent pro Wohneinheit und Jahr für die analoge Verbreitung und ca. 6 Cent pro Wohneinheit und Jahr für die digitale Verbreitung betragen hätten. Die mit Shopping-Sendern verhandelten Einspeiseentgelte hätten regelmäßig deutlich über diesen Zahlen gelegen. Danach hat die Klägerin im Jahr 2008 Einspeiseentgelte in Höhe von 0 €, im Jahr 2009 in Höhe von 11.148,16 €, im Jahr 2010 in Höhe von 35.177,50 €, im Jahr 2011 in Höhe von 89.338,01 € und im Jahr 2012 in Höhe von 139.115,49 € erhalten. Und zwar von den Free-TV Sendern Astro TV, Bibel TV, Bloomberg TV, DAS VIERTE, Servus TV, TELE 5, Tier TV, TIMM und Sixx (vgl. Anlage K 100).
Diese Darlegungen liefern nicht genügend Anknüpfungspunkte, um den Wert der beiderseitigen Leistungen der Parteien zu bestimmen. Die Klägerin hat zwar die einzelnen Sender benannt, die Einspeiseentgelte entrichtet haben. Dabei handelt es sich jedoch nur um einen kleinen Anteil der insgesamt eingespeisten privaten Sender. Die Höhe der ausgehandelten Einspeisevergütung schwankt erheblich, insbesondere wenn berücksichtigt wird, dass nicht von allen privaten „nicht Must-Carry“-Sendern Einspeiseentgelte entrichtet werden. Die Klägerin hat nicht ausgeführt, nach welchen Kriterien sich die Höhe des Einspeiseentgeltes richtet. Es fehlen auch Darlegungen zur Quotenstärke und Werberelevanz des jeweiligen Programms. Die Klägerin hat insbesondere nicht erläutert, warum nicht alle „Nicht-Must-Carry“-Sender ein Einspeiseentgelt an sie entrichtet haben, sondern eben eine erhebliche Anzahl von Sendern - wie die Beklagte - keine Zahlungen geleistet hat. Ersichtlich liegen den jeweiligen vertraglichen Beziehungen der Klägerin zu privaten Sendern unterschiedliche Interessenlagen zugrunde. Auch haben private und öffentlich-rechtliche Sender ein unterschiedliches wirtschaftliches Interesse an der Verbreitung ihrer Programme. Private Sender sind werbe- oder abonnentenfinanziert. Für sie ist - aus wirtschaftlicher Sicht betrachtet - der Grad der Verbreitung ihres Programms bedeutender als für die Beklagte. Dennoch sind auch von vielen privaten Sendern keine Einspeisevergütungen gezahlt worden und hat die Klägerin diese Sender gleichwohl an ihre Kunden weitergeleitet. Das zeigt das erhebliche Eigeninteresse der Klägerin an der Weiterleitung auch solcher Sender, die dafür nichts zahlen. Die Klägerin bedarf nämlich solcher Sendeleistungen, um ihren Kunden für das von diesen geleistete Entgelt ein attraktives Angebot zu unterbreiten. Die Zahlungen von Einspeiseentgelten durch nur wenige private Sender lassen daher keine hinreichend zuverlässigen Rückschlüsse auf die Wertigkeit der Leistungen der Klägerin für die Beklagte zu.
(4) Die Klägerin hat weiter nicht ausreichend solche Umstände dargelegt, auch nicht im Schriftsatz vom 10. Mai 2017, die erkennen ließen, dass der auf Seiten der Beklagten bestehende Verbreitungsnutzen den Verfügbarkeitsnutzen der Klägerin übersteigt. Welches eigene wirtschaftliche Interesse die Klägerin an der Weiterleitung der Sender der Beklagten hatte, ist anhand des klägerischen Vortrags ebenso wenig zu erfassen wie das Maß des Nutzens der klägerischen Leistungen für die Beklagte.
Die Beklagte hat bezogen auf den Verfügbarkeitsnutzen unterstellt, dass die Klägerin rund ¼ ihres Umsatzes verlieren würde, wenn sie das ZDF-Hauptprogramm nicht mehr einspeisen würde (vgl. Gutachten Prof. Hildebrand, Anlage B 49). Bezogen auf den Zuschaueranteil des ZDF (12,73%) ergebe sich ein Umsatzverlust von rund 1/8. Dies hat die Klägerin bestritten und gemeint, der Gesamtwert der Leistungen für die Klägerin sei allenfalls der Gesamtwert ihrer Einnahmen geteilt durch die Zahl der Must-Carry Sender (32 in Hamburg und 31 in Schleswig-Holstein), also allenfalls 1/32. Sie hat aber auch darauf hingewiesen, dass sie ohne eine Einspeisung der Programme der Beklagten ihre rundfunkrechtliche Lizenz verlieren würde.
Wegen des sog. Verbreitungsnutzens hat die Klägerin auf die von der Beklagten erzielten Werbe- und Gebühreneinnahmen abgestellt und auf dieser Grundlage für die Jahre 2008 rund 2 Millionen € und in den Jahren 2010 und 2012 jeweils rund 9,5 Millionen € angesetzt. Demgegenüber hat die Beklagte einen hypothetischen wirtschaftlichen Wert der Kabelweitersendung des ZDF ausschließlich bezogen auf die Werbeeinnahmen für das Jahr 2008 mit 123.737,93 €, für das Jahr 2010 mit 564.786,16 € und für das Jahr 2012 mit 616.939,69 € mitgeteilt (Anlagen B51 - 53). Für die weiteren streitgegenständlichen Programme erzielt die Beklagte keine Werbeeinnahmen.
Auf der Grundlage dieser Werte ist es nicht nachvollziehbar, dass der auf Seiten der Beklagten anzusetzende Verbreitungsnutzen den der Klägerin zukommenden Verfügbarkeitsnutzen übersteigt.
Der gesamte TV-Umsatz der Klägerin betrug nach ihrem Vortrag 2.762.575 € im Jahr 2008, 4.200.866 € im Jahr 2009, 6.078.672 € im Jahr 2010, 6.678.426 € im Jahr 2011 und 7.002.960 € im Jahr 2012 (Anlage K 96, Tabelle 5). Der von der Klägerin errechnete Wert ihres Verfügbarkeitsnutzens von 1/32 des TV-Umsatzes ist nicht zu Grunde zu legen. Er entspricht nicht notwendig dem realen Wert der Programmleistung für die Klägerin. Die Festlegung eines Senders als Must-Carry-Sender durch die Landesmedienanstalt sagt nichts darüber aus, welchen Wert das Programm für ein attraktives Angebot der Klägerin gegenüber ihren Kabel-TV-Endkunden hat. Nicht alle von den Landesmedienanstalten als Must-Carry-Sender bestimmten Sender haben für den Kabel-TV-Endkunden den gleichen Wert. Vielmehr spricht mehr dafür, dass die Klägerin in den Jahren 2008 bis 2012 - wie sie selbst wiederholt vorgetragen hat - ohne eine Einspeisung des Programmangebots der Beklagten, zu der das ZDF zählt, ihren Kunden, die überwiegend aus öffentlichen und privaten Wohnungsgesellschaften bestehen, ein marktfähiges Angebot im Wettbewerb mit der Kabel Deutschland nicht hätte unterbreiten können, so dass ihr Geschäftsmodell und damit ihre Umsätze in Gänze in Frage gestanden hätten. Sie hätte zu dieser Zeit ein marktfähiges Angebot ersichtlich nicht unterbreiten können. Jedenfalls ist der vergleichenden Betrachtung - wie das Oberlandesgericht Düsseldorf (CR 2017, 553, Rn. 98ff) ausführt - als Maß des Verfügbarkeitsnutzens der Klägerin zumindest ein Viertel ihres jährlichen TV-Umsatzes zu Grunde zu legen.
Die Klägerin hat zudem nicht nachvollziehbar dargelegt, welches erhebliche wirtschaftliche Interesse sie an einer anderweitigen Nutzung der von ihr verpflichtend zur Verfügung gestellten Kabelkapazitäten gehabt hätte. Sie hat vorgetragen, dass sie 56 analoge Programme in ihrem Netz weiterverbreitet hat. Dem standen 31 Must-Carry Programme in Hamburg und 32 Must-Carry Programme in Schleswig-Holstein gegenüber. Dass sie durch eine anderweitige Belegung der Kanäle ein höheres Entgelt hätte erzielen können, hat sie nicht behauptet. Dagegen spricht auch, dass sie teilweise freiwillig das von der Beklagten lediglich digital ausgestrahlte Signal in analoge Form umgewandelt und in ihr Netz eingespeist hat. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass im Kabelnetz der Klägerin durch die analoge Weiterleitung des Signals wesentlich mehr Kapazitäten in Anspruch genommen werden.
Auf Seiten der Beklagten sind zwar jedenfalls deren Werbeeinnahmen zu berücksichtigen. Die Beklagte weist aber unter Berufung auf das Gutachten Prof. Hildebrand (Anlage B 49) zu Recht darauf hin, dass sich die Kunden der Klägerin bei einer Nichteinspeisung des Programms in das Netz der Klägerin voraussichtlich teilweise für andere Verbreitungstechniken entschieden hätten, weshalb die Werbeeinnahmen der Beklagten nicht uneingeschränkt als Berechnungsgrundlage herangezogen werden können.
Die Berechnung des Verbreitungsnutzens der Beklagten anhand der zusätzlichen Berücksichtigung ihrer Gebühreneinnahmen kommt nicht in Betracht. Einen nachvollziehbaren Ansatz zur Kommerzialisierung des Verbreitungsauftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks anhand der Gebühreneinnahmen hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, ob bzw. in welchem Umfang sich die Gebühreneinnahmen der Beklagten (oder auch die Werbeeinnahmen) negativ verändert hätten, wenn sich die Reichweite des Programms der Beklagten durch eine Nichteinspeisung ihres Programms bei der Klägerin verringert hätte. Deswegen können als Verbreitungsnutzen allenfalls die Werbeeinnahmen von 123.737 € im Jahr 2008, 564.786 € im Jahr 2010 und 616.939 € im Jahr 2012 zu Grunde gelegt werden.
Auf der Grundlage dieser Werte kann im Ergebnis nicht festgestellt werden, dass der Verbreitungsnutzen den Verfügbarkeitsnutzen übersteigt. Der Wert des Verfügbarkeitsnutzens in Höhe von ¼ des TV-Umsatzes der Klägerin übersteigt den Wert des Verbreitungsnutzens in Höhe der erzielten Werbeeinnahmen deutlich.
(5) Weitere Ansatzpunkte zur Ermittlung der einander gegenüberzustellenden Werte des von den Parteien durch die streitige Kabelweitersendung jeweils gezogenen Nutzens hat die Klägerin nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht erkennbar. Dementsprechend scheidet ein Anspruch der Klägerin auf der Grundlage eines Ausbeutungsmissbrauchs gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 aus.
5. Die Klägerin hat weiter keinen Anspruch auf Zahlung eines jährlichen Entgelts in Höhe von gut 0,30 € - 0,33 € in den Jahren 2008 bis 2012 pro angeschlossener Wohneinheit (Anlagen K 63, K 78) gemäß § 33 Abs. 1 und 3 GWB i.V. mit § 1 GWB a.F..
Die Klägerin hat vorgetragen, dass sich die öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten dahingehend abgestimmt hätten, dass sie nur den Regionalgesellschaften eine Einspeisevergütung zahlen. Die Klägerin hat - wie bereits ausgeführt - ein abgestimmtes Verhalten der öffentlich-rechtlichen Sender nicht ausreichend dargelegt. Darüber hinaus hat die Klägerin nicht ausreichend vorgetragen, dass ihr durch das unterstellte Verhalten ein Schaden entstanden ist. Sie hat nicht dargelegt, dass es ihr andernfalls gelungen wäre, eine Einspeisevergütung gegenüber der Beklagten zu erzielen. Bereits das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin selbst vorgetragen hat, dass sie auf das Sendeprogramm der Beklagten angewiesen sei, um ihren Kunden ein konkurrenzfähiges Angebot zu unterbreiten. Es ist damit unbestritten, dass die Klägerin auch isoliert gegenüber der Beklagten eine Einspeisevergütung nicht hätte durchsetzen können.
VI. Die Klägerin hat auch aus den vorgenannten Gründen keinen Anspruch auf Zahlung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatzanspruchs, wie hilfsweise beantragt. Es fehlt, wie bereits dargelegt, an einem kartellrechtlich zu missbilligenden Verhalten. Jedenfalls fehlt es an der Darlegung hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte, die eine Schadensschätzung ermöglichen könnten. Es ist aus den dargelegten Gründen schon nicht erkennbar, dass der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden ist.
VII. Daher hat auch der weitere Hilfsantrag (Stufenklage) keinen Erfolg. Der Auskunftsanspruch schon deswegen nicht, weil die Beklagte der Klägerin bereits Auskunft über die an die Kabel Deutschland gezahlten Einspeiseentgelte erteilt hat und weitere Auskünfte nicht geschuldet sind.
VIII. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91a, 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, fallen die Kosten ebenfalls der Klägerin zur Last. Die Klage hat sich nicht erledigt. Sie war von Anfang an unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Einspeisevergütung in eben der Höhe, in der Einspeiseentgelte von der Beklagten an die Kabel Deutschland gezahlt worden sind. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.
IX. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO.
X. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung „NetCologne“ die grundsätzlichen Rechtsfragen des vorliegend zur Beurteilung stehenden Einzelfalls bereits geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 Abs. 1 und 2 GWB a.F. i.V.m. § 33 Abs. 1 GWB a.F. sowie aus § 1 GWB i.V.m. § 33 Abs. 1 GWB
§§ 19, 20 GWB
§§ 20 Abs. 1 bis 4 GWB a.F., 19 Abs. 4 GWB a.F. sowie § 1 GWB
§§ 33 Abs. 1 und 3 GWB i.V. mit § 20 Abs. 1 GWB
§§ 33 Abs. 1 und 3 GWB i.V. mit § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 2 GWB
§§ 91 Abs. 1, 91a, 97 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO
§ 87 UrhG
§ 22b UrhG
§ 20b UrhG
§ 1 GWB
§ 52b RStV
§ 33 GWB
§ 52d RStV
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 287 ZPO
§ 19 GWB
§ 87 Abs. 5 UrhG
§ 20 Abs. 2 GWB
§ 20 Abs. 3 GWB
§ 19 Abs. 4 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB
§ 33 Abs. 1, 3 GWB
§ 20 Abs.1 GWB
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 33 Abs. 1 und 3 GWB
Art. 101 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 205, 355
GRUR 1993, 146
15 O 132/14
15 O 625/11
2 U 46/13
6 U 4/14
6 U 61/13