Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2003-03-13, Aktenzeichen 5 U 71/01
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2003:0313.5U71.01.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29.05.2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt,
a) an die Kläger zu 1) 35.669,65 EUR (= 69.763,78 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 18.05.1999
und
b) an die Kläger zu 2) 17.086,97 EUR (= 33.419,20 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 26.02.1999
zu zahlen.
Im übrigen ist der Klageantrag der Kläger zu 2) erledigt.
Die weitergehenden Klagen werden abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Gerichtskosten erster Instanz und des Berufungsverfahrens zu 58 % sowie die außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge der Kläger zu 1) zu 63 % und der Kläger zu 2) zu 51 %. Die Kläger zu 1) tragen die Gerichtskosten erster Instanz und die dem Beklagten dort entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu 20% sowie die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und die dem Beklagten in dieser Instanz entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu 22 %. Die Kläger zu 2) tragen die Gerichtskosten erster Instanz und die dem Beklagten dort entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu 22% und die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und die dem Beklagten in dieser Instanz entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu 20 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger zu 1) und die Beklagte können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Kläger vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand:
Die Kläger sind als Teilwohnungseigentümergemeinschaften insoweit rechtlich selbständig als sie die Instandhaltung und -setzung ihrer Gebäudekomplexe selbständig beschließen und durchführen lassen. Die Gebäude der Kläger sind mit Balkonen auf der jeweiligen Rückseite und umlaufenden Sichtbetonbändern versehen. Im Mai 1989 unterbreitete die Beklagte in einem von den Klägern zur Verfügung gestellten Leistungsverzeichnisformular ein Angebot über die Fugenversiegelung und Betoninstandsetzungsmaßnahmen. Auf der Grundlage dieses Angebots erhielt die Beklagte im April 1990 den Auftrag seitens der Kläger zu 1) unter Einbeziehung der VOB/B, wobei sich die Verjährung der Gewährleistung nach BGB richten sollte, zu einem Festpreis von 79.889,65 DM. Die Beklagte führte die Arbeiten aus, der Werklohn wurde gezahlt. Im Mai 1992 beauftragten die Kläger zu 2) die Beklagten ebenfalls auf Grundlage des Angebots vom April 1989 mit der Betonsanierung an deren Häusern zum Festpreis von 74.800 DM. Diese Arbeiten führte die Beklagte bis Juli 1993 durch. In der Folgezeit rügten die Kläger Mängel der Werkleistungen der Beklagten und beantragten Anfang August 1995 nach vorhergehendem Beschluss der Gemeinschaften die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Der Sachverständige Architekt Ph........ erstellte unter dem 25.02.1997 ein Gutachten, in dem er Mängel der Leistungen der Beklagten aufzeigte aber auch darauf hinwies, dass bautechnische Voraussetzungen in Form des Schutzes der Betonteile vor aufsteigender und einwirkender Feuchtigkeit notwendig seien. Die Kläger holten Angebote ein, die sich über die Nachbesserung der Werkleistung der Beklagten und getrennt davon über die Schaffung der bautechnischen Voraussetzungen verhielten. Da sie sich mit der Beklagten nicht über eine Gesamtsanierung durch diese einigen konnten, verlangten sie mit Schreiben vom 27.04.1998 gemäß den Ausführungen des Sachverständigen von der Beklagten die Nachbesserung aller Fugen und die Sanierung des Oberflächenschutzes bis zum 31.07.1998. Für den Fall des Fristablaufs kündigten sie an, Leistungen der Beklagten abzulehnen und andere Unternehmer zu beauftragen. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 21.05.1998 darauf hin, dass Vorleistungen der Wohnungseigentümer erforderlich seien, was diese ablehnten. Daraufhin erklärte die Beklagte unter dem 27.05.1998, keine Gewährleistung übernehmen zu können, während die Kläger mitteilen ließen, Untergrundmängel, die die Beklagte nicht zu vertreten hätten, seien ihnen unbekannt. Anfang Juli 1998 maß die Beklagte die Feuchtigkeit auf verschiedenen Balkonbrüstungsflächen. Nachbesserungsarbeiten führte sie, was sie den Klägern mitteilte, wegen der Feuchtigkeitswerte nicht aus, da die Voraussetzungen für eine dauerhafte Mängelbeseitigung nicht gegeben seien. Sie gaben ein Privatgutachten in Auftrag, das der Sachverständige Gr.... im März 1999 erstellte. Die Kläger gaben die Nachbesserungsarbeiten bei einem Drittunternehmen in Auftrag und verlangen nun die Erstattung der Kosten von 109.200 DM für die Kläger zu 1) und 67.409,76 DM für die Kläger zu 2).
Die Kläger, die bezüglich der Kläger zu 2) zunächst 90.000 DM Vorschuss verlangt und nach Durchführung der Arbeiten den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt haben, als der Vorschuss über die tatsächlichen Kosten hinausging, haben behauptet:
Die erforderlichen Nachbesserungsarbeiten der Beklagten seien auch ohne bauseitige Vorarbeiten möglich gewesen. Die geltend gemachten Kosten seien zur Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten, die die Beklagte schuldete, erforderlich gewesen.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1)
an die Kläger zu 1) 109.200 DM nebst 5 % Zinsen aus 108.580,65 DM seit dem 26.02.1999 und aus weiteren 619,37 DM seit dem 18.05.1999 zu zahlen;
2)
an die Kläger zu 2) 67.409.76 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 26.02.1999 und 8,42 % Zinsen seit dem 01.05.2000 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte, die sich auf Verjährung beruft, hat behauptet:
Vor Auftragserteilung seien die Kläger über die Notwendigkeit baulicher Vorarbeiten zur Sanierung der Betonflächen durch ein in Deutschland führendes Unternehmen informiert worden, so dass weitere Hinweise ihrerseits entbehrlich gewesen seien. Die Schaffung der bautechnischen Voraussetzungen für eine fachgerechte Sanierung hätten die Kläger aber abgelehnt. Eine Nachbesserung ohne die notwendigen bautechnischen Vorarbeiten wäre sinnlos gewesen, da dies zwangsläufig wieder zu Mängeln geführt hätte. Sachgerecht seien durch bloße auf ihre Leistungen bezogenen Mängelbeseitigungsarbeiten ohne die Vorabreiten die geschuldete Betonsanierung nicht zu erreichen. Dies habe sich insbesondere aufgrund ihrer Feuchtigkeitsmessungen gezeigt. Im übrigen würden sie auch mit zu hohen Kosten belastet. Es seien lediglich Schadstellen nachzubessern nicht die gesamten Flächen zu überarbeiten gewesen.
Das Landgericht hat nach einer Beweiserhebung durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines ergänzenden Gutachtens die Klageforderungen bis auf einen Teil des Zinsanspruches zugesprochen. Die Beklagte habe die 1990 bzw. 1992 in Auftrag gegebenen Arbeiten nach den Feststellungen des Sachverständigen Ph........ mangelhaft erbracht. Auf die Notwendigkeit bautechnischer Vorarbeiten seien die Kläger nach den Aussagen der Zeugen nicht ausreichend hingewiesen worden. Die Durchführung der Nachbesserungsarbeiten sei der Beklagten nicht unmöglich gewesen. Sie hätte sich wegen der Gewährleistung durch entsprechende Erklärung freistellen können und die Arbeiten aufgrund des Beharrens der Kläger dann durchführen müssen. Gemäß den Feststellungen des Sachverständigen sei eine Gesamtsanierung der Betonflächen veranlasst gewesen, so dass die Kosten von der Beklagten insgesamt zu ersetzen seien. Die Ansprüche der Kläger beträfen Arbeiten an einem Bauwerk und seien daher aufgrund der Unterbrechungswirkung des Beweisverfahrens nicht verjährt.
Die Beklagte greift diese Entscheidung mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung an und trägt zur BeGr....dung ihres Rechtsmittels vor:
Das Landgericht habe einen notwendigen Hinweis verfahrensfehlerhaft unterlassen. Sie sei nicht gewährleistungspflichtig. Die Kläger seien in einer Eigentümerversammlung durch den hinzugezogenen Fachberater ausdrücklich darüber belehrt worden, dass ohne bautechnische Vorarbeiten die Betonsanierung nicht auf Dauer erfolgreich sein könne. Es sei ihnen mitgeteilt worden, dass ein Schutz gegen aufsteigende Feuchtigkeit, insbesondere ausreichendes Gefälle der Balkone, deren Beschichtung, Horizontalsperren zu den Balkonbrüstungen und Hohlkehlen erforderlich seien. Über die notwendigen Arbeiten sei der Hausverwaltung ein Leistungsverzeichnis ausgehändigt worden. Hausverwaltung und die Eigentümer hätten die nachdrücklichen Hinweise unbeachtet gelassen und aus KostenGr....den in den von ihnen mit Hilfe technischer Berater erstellten Leistungsverzeichnisse nur unzureichende Arbeiten in Auftrag gegeben. Selbst wenn man nicht einen vollständigen Gewährleistungsausschluss annehmen wollte, rechtfertige dieses Verhalten der Kläger aber jedenfalls, dass sie mindesten 50 % der Sanierungskosten selbst tragen. Im übrigen bestehe kein Anspruch der Kläger, weil diese sich weigerten die notwendigen bautechnischen Voraussetzungen vor Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten zu schaffen. Ohne diese Vorarbeiten wäre die Mangelbeseitigung, die nur vorübergehend Mängel kaschiert, sinnlos. Da die Kläger zudem nicht bereit gewesen seien, das Risiko einer nicht auseichenden Nachbesserung zu übernehmen, ihre Verpflichtung zur Ausführung von Vorarbeiten vielmehr bestritten, seien Nachbesserungsarbeiten auch unzumutbar gewesen, da die Streitigkeiten vorprogrammiert waren. Sie habe sich daher nicht in Verzug befunden. Die Betonbänder seien mangelfrei gewesen. Vorarbeiten seien nicht nur bezüglich der Balkone, sondern auch bezüglich der übrigen Nachbesserungen notwendig gewesen. Bei einer erforderlichen Hydrophobierung der Fassade würden die Nachbesserungsarbeiten sofort wieder verschmutzt. Hinsichtlich der Fugen sei zu berücksichtigen, dass deren Lebensdauer nur 5 bis 7 Jahre betrage, ihr also kein Vorwurf wegen einer notwendigen Erneuerung 1999 gemacht werden könnten. Die Nachbesserungskosten seien tatsächlich Ohnehinkosten. Die berechneten Kosen seien unzutreffend, weil zu ihren Lasten die Sowiesokosten als Nachbesserungskosten deklariert seien. Zudem sei die Bauleitung nicht erforderlich gewesen und die Arbeiten des Drittunternehmers keine notwendigen Mängelbeseitigungen.
Die Beklagte beantragt,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Kläger führen aus:
Planung und Ausschreibung der Leistungen seien von der Beklagten getragen worden, die den Fachvertreter eingeschaltet habe. Die Beklagte habe gewusst, was notwendig zu tun gewesen sei, während sie nicht ausreichend aufgeklärt worden seien. Auch die Hausverwaltung sei nicht auf die zwingende Notwendigkeit von bautechnischen Vorarbeiten hingewiesen worden. Im übrigen sei eine Feuchtigkeitssanierung nur an einigen wenigen Balkonen erforderlich gewesen. Die Nachbesserung sei möglich gewesen, was nicht zuletzt durch die Arbeiten des Drittunternehmers deutlich geworden sei. Hinsichtlich der Fugen und Betonbänder seien keine Vorarbeiten erforderlich gewesen. Die in Rechnung gestellten Nachbesserungskosten der Drittunternehmen seien angemessen und nicht zu beanstanden.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang - teilweise - Erfolg. Den Klägern zu 1) steht ein Kostenerstattungsanspruch von 69.763,78 DM (=35.669,65 EUR) und den Klägern zu 2) ein Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 33.419,20 DM (17.086,97 EUR) zu. Die weitergehende Klage der Kläger ist unbeGr....det.
Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist das bürgerliche Recht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229, § 5 Satz 1 EGBGB.
Die Kläger können dem Grunde nach Erstattung der Kosten der Mangelbeseitigung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B beanspruchen; das von der Beklagten erstellte Werk weist Mängel auf (unter 1.); teilweise ist die Gewährleistungspflicht der Beklagten nach § 13 Nr. 3 VOB/B ausgeschlossen (unter 2.); mit den nicht ausgeschlossenen Mängelbeseitigungsarbeiten befand sich die Beklagte in Verzug (unter 3.); insoweit können die Kläger in der im Urteilstenor angeführten Höhe Erstattung der ihnen entstandenen Mängelbeseitigungskosten verlangen (unter 4.), Verjährung ist nicht eingetreten (unter 5.).
1. Die Beklagte hat die ihr in Auftrag gegebenen Arbeiten mangelhaft im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B ausgeführt.
Die Beklagte war von den Klägern zu 1) im Jahre 1990 und von den Klägern zu 2) im Jahre 1992 beauftragt worden, die aus Beton bestehenden Fensterbrüstungen, Stürze, Betonwandschotten, Stützen und Loggiadecken instand zu setzen sowie die Fugen zu den jeweiligen Wandanschlüssen zu versiegeln oder abzudichten. Gemäß dem Angebot der Beklagten, das Grundlage der Aufträge ist, waren Schadstellen des Betons zu bearbeiten und Betonbeschichtungen/Betonschutz auszuführen. Wie der Sachverständige Ph........ im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens aufgrund der nicht bearbeiteten Gebäudekomplexe feststellte, waren im Rahmen der Sanierung einfache Reparaturarbeiten an Absprengungen durch Rost oder solche an rostenden Bewehrungsstäben auszuführen, während schwerpunktmäßig der Oberflächenschutz zur Immunisierung zu leisten war (BA 164,165).
Die Werkleistungen der Beklagten sind von dem Sachverständigen Ph........ in dessen Gutachten vom 25.02.1997 gewürdigt worden. Der Senat hat keine Bedenken, die Feststellungen des Gutachters zu den Schadensbildern und den Ursachen seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Der Sachverständige, der dem Senat aus anderen Verfahren als kompetent und sachkundig bekannt ist, hat die sichtbaren Mängel beschrieben und durch Fotografien dokumentiert. Er hat auch Untersuchungen des jeweiligen Untergrundes an Schadensstellen vorgenommen und sowohl die bautechnischen Voraussetzungen der Gebäude, insbesondere die Anlage der Balkone, in seinem Gutachten berücksichtigt als auch die feststellbare Art der Arbeitsausführung durch die Mitarbeiter der Beklagten. Gegen die Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen in diesem Gutachten haben auch die Parteien keine konkreten Einwände erhoben.
a)
Hinsichtlich des Gebäudekomplexes der Kläger zu 1) stellte der Sachverständige fest, dass sowohl die Betonbänder als auch die Betonflächen der Balkone Blasen aufwiesen. Die Beschichtung löste sich, hatte sich gewölbt, war abgestoßen. Die Farbe blätterte ab. Die Betonflächen wiesen in erheblichem Umfang wulst- und blasenartige Aufwölbungen an den Kanten der Balkonbrüstungen und den horizontalen Bändern und Sturzplatten auf (BA 145). Die zahlreichen Schadstellen, die der Sachverständige dokumentiert hat (BA 145 ff), machen deutlich, dass die Betonsanierung nicht erfolgreich war. Der Gutachter hat dies nachhaltig verdeutlicht aufgrund des Vergleichs mit den unbehandelten Betonteilen des Gebäudekomplexes, dessen Bearbeitung seit 1965 nicht erfolgte. Dies trifft auch auf die Bearbeitung der Fugen zu. Diesbezüglich führt der Sachverständige in seinem Gutachten aus, dass der Dichtstoff die Steinkanten überlappte und grobschlächtig die Wandstruktur nachgezeichnet war. Die Fluchtflanken waren nicht, wie im Leistungsverzeichnis vorgesehen, bearbeitet (BA 162), die Kanten lösten sich.
b)
Hinsichtlich der bearbeiteten Flächen des Gebäudekomplexes der Kläger zu 2) stellte der Gutachter fest, dass hier von den Ablösungen der Beschichtungen und von der Blasenbildung die seitlichen Kanten der Balkonplatten betroffen sind, während sichtbare Mängel an den Hauseingangsseiten nicht festzustellen waren (BA 148).
c)
Zur Ursache der Schadensbilder auf den Betonflächen führte der Sachverständige aus, dass mit nicht dafür vorgesehenen Stoffen auf nassem Untergrund gearbeitet worden war (BA 168). Die Beklagte hatte auf nicht hinreichend tragfähigem Untergrund gearbeitet, auf nicht fest haftendem und großflächig verbliebenen Altanstrich und auf sandenden, nicht verfestigten Oberflächen. Die von der Beklagten aufgetragene Beschichtung entsprach weder der vertraglich vereinbarten Schichtendicke, noch den Herstellerangaben, noch dem technischen Soll nach einschlägigen Regelwerken (BA 170). Eine ausreichende Haftung der Beschichtung war nicht gegeben. Es waren zudem bautechnische Voraussetzungen nicht gegeben, da - was nach Ausführung des Sachverständigen ohne weiteres erkennbar war - die Balkone einer feuchteschutztechnischen Überarbeitung bedurften (BA 168).
Die Verfugung mit Dichtstoff war fehlerhaft, weil schon die dafür erforderlichen Vorarbeiten nicht ausreichend sorgfältig ausgeführt worden waren. Denn der vorhandene Mörtel war nur unzureichend entfernt worden und es waren lediglich Dichtstoffwürste aufgeknetet worden (BA 173). Zudem waren die horizontalen Fugen für eine Bearbeitung mit Fugendichtstoff nicht geeignet. Die Verarbeitung mit dem Dichtstoff entsprach nicht dem Stand der Technik (BA 177).
2. Soweit Ursache für die Mängel der Sanierungsarbeiten an den Betonteilen der Balkone das Fehlen bauseitiger Voraussetzungen ist, ist die Beklagte von den Mängelbeseitigungsarbeiten befreit nach § 13 Nr. 3 VOB/B. Soweit es dagegen um die weitere Betonsanierung an den sonstigen Betonteilen, also den Betonbändern an den Eingangs- und Giebelseiten der beiden Blöcke und um die Neuverfugung der vertikalen und horizontale Fugen geht, greift § 13 Nr. 3 VOB/B nicht ein. Nach der genannten Regelung der VOB/B ist die Gewährleistungspflicht des Auftragnehmers u.a. dann ausgeschlossen, wenn der Mangel auf die Beschaffenheit der von dem Auftraggeber gestellten Bauteile zurückzuführen ist.
Der Sachverständige Phillipsen hat festgestellt, dass die "an den Beschichtungen sichtbar gewordenen Schäden überlagernde Ursachen hatten, nämlich zum einen in nicht gegebenen bautechnischen Voraussetzungen und in weitgehend unterlassenen und nur mangelhaft ausgeführten Leistungen zur Vorbereitung der UnterGr....de beGr....det waren" (Bl. 169, 189 BA). Aus dem Gutachten des Sachverständigen Ph........ ergibt also sich, dass bautechnische Voraussetzungen als Feuchtigkeitsschutz notwendig waren, um die Betonsanierung erfolgreich durchführen zu können. Es sind für die vorhandenen Mängel sowohl die bautechnischen Voraussetzungen, das unzureichende Gefälle, fehlende Hohlkehlen, fehlende Horizontalsperren an den Balkonen und fehlender Feuchtigkeitsschutz des Verblendmauerwerks als auch die mangelhafte Ausführung der Arbeiten durch die Beklagte ursächlich. Auch insoweit können die Ausführungen des Sachverständigen Ph........ zugrunde gelegt werden.
a) In seinem vom Landgericht eingeholten Zusatzgutachten hat der Sachverständige Phillipsen ausgeführt, dass an den Balkonen die erforderlichen Leistungen für die Betoninstandsetzung und für das Aufbringen des Oberflächenschutzsystems erst nach Schaffung der bautechnischen Voraussetzungen möglich seien (GA 213), also die Balkone nicht zur Ausführung des von der Beklagten aufzubringenden Beschichtungssystems bereit waren (so der SV in seiner mündlichen Anhörung vgl. GA 282). Die insoweit notwendigen Maßnahmen hat er ebenfalls sowohl in dem Zusatzgutachten (GA 213) als auch in der mündlichen Anhörung (GA 282) aufgezählt. Der Sachverständige hat des weiteren dargelegt, dass von diesen Vorarbeiten an den Balkonen die weiteren Leistungen der Beklagten für das Entfernen des Dichtstoffes an den waagerechten Fugen entlang der Betonbänder, die Erneuerung der Verfugung und die Überarbeitung aller Betonteile, die die Balkone nicht tangierten, also die Betonteile an den Eingangs- und Giebelseiten, nicht abhängig seien (GA 213).
Aus diesen für den Senat überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen folgt, dass sich der Ausschluss der Gewährleistungspflicht nach § 13 Nr. 3 VOB/B nur auf die Mängel an den Balkonen, bzw. die mit den Balkonen zusammenhängenden Betonteilen erstrecken kann. Unberührt bleibt in jedem Fall die Gewährleistungspflicht in Bezug auf die mangelhafte Verfugung und die Beschichtungsarbeiten an den sonstigen Bauteilen. b)
Ein zumindest teilweiser Ausschluss der Gewährleistung wegen der fehlenden bauseitigen Voraussetzungen kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn die Beklagte auf erforderliche bauseitige Maßnahmen ausreichend hingewiesen und die Kläger trotzdem auf die von ihnen allein für ausreichend erachteten Arbeiten bestanden hätten. Entgegen der landgerichtlichen Wertung ist die Beklagte ihrer Hinweispflicht gemäß §§ 13 Nr. 4 a.E., 4 Nr. 3 VOB/B in ausreichendem Maße nachgekommen.
Der Unternehmer wird, soweit ein Mangel des Werkes auf die Leistungsbeschreibung oder Vorleistungen anderer Unternehmer (mit)zurückzuführen ist, von einer Haftung nur frei, wenn er den Auftraggeber auf die Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung hingewiesen hat. Der Rahmen dieser Verpflichtung und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, die anhand der besonderen Umstände jeden Einzelfalles zu beurteilen ist (BGH in NJW 1987, 643, 644). Die Hinweispflicht kann dann reduziert sein, wenn der Auftraggeber Sonderfachleute eingeschaltet hat, so dass davon auszugehen ist, dass er von diesen erforderliche Informationen erhält (BGH in ZfBR 1998, 244).
aa)
Der Unternehmer muss die Hinweise über die Bedenken bezüglich der Art der Ausführung grundsätzlich schriftlich erteilen. Denn dadurch werden dem Auftraggeber die Folgen seiner Entscheidung, falls er den Bedenken nicht Rechnung trägt, zuverlässig deutlich gemacht und Missverständnisse werden vermieden. Ein solcher schriftlicher Hinweis auf die Notwendigkeit von Sanierungen der Balkone und der Verblendung gegen Feuchtigkeit vor Durchführung der Betonsanierung ist unstreitig nicht erfolgt.
bb)
Ein mündlicher Hinweis kann ausnahmsweise dann ausreichend sein, wenn daraus eindeutig und für den Auftraggeber unmissverständlich hervorgeht, welche Konsequenzen es hat, falls die Arbeiten ohne die erforderlichen bauseitigen Voraussetzungen zu schaffen ausgeführt werden. Die Tragweite einer Nichtbefolgung der Bedenken müssen aus der mündlichen Erläuterung unmissverständlich hervorgehen (BGH in BauR 1975, 278; OLG Düsseldorf in BauR 1996, 260, 261; OLG Celle in BauR 2002, 812).
Kann aber der Auftragnehmer davon ausgehen, dass der von dem Auftraggeber eingeschaltete Fachmann über sämtliche Gesichtspunkte aufgeklärt hat, die diesen in die Lage versetzen das Risiko der Beauftragung des Unternehmers zu überblicken, besteht keine eigene Hinweispflicht des Auftragnehmers mehr. Es kann deshalb dahinstehen, ob die seinerzeitigen Geschäftsführer der Beklagten - wie von ihr behauptet - die Hausverwaltung noch einmal auf die Notwendigkeit der Schaffung der bauseitigen Voraussetzungen hingewiesen hat.
cc)
Nach diesen Maßstäben steht der Befreiung der Beklagten von ihrer Gewährleistungspflicht nicht das Fehlen eines ausreichenden Hinweises gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B entgegen. Den Klägern ist durch den Zeugen L...... im Rahmen der Eigentümerversammlung vom 20.06.1989 im Beisein des damaligen Geschäftsführers der Beklagten H....... die notwendige Sachkunde darüber vermittelt worden, welche Auswirkungen es auf den Erfolg der Betonsanierungsarbeiten haben kann, wenn die bauseitigen Voraussetzungen nicht geschaffen werden. Angesichts dessen konnte die Beklagte davon ausgehen, dass die Kläger hinreichend über die in Rede stehenden Risiken informiert waren; sie war deshalb nicht mehr gehalten, noch einmal ihrerseits zusätzlich die Kläger auf diese Punkte hinzuweisen.
(1)
Der Zeuge L...... ist letztlich von den Klägern als Fachberater der Firma Caparol herangezogen worden. Dem Vorbringen der Beklagten, wonach sich die Kläger über einen Miteigentümer zunächst an den Arbeitskreis Betonschutz und Sanierung wandte, deren zweiter Geschäftsführer der seinerzeitige Mitgeschäftsführer der Beklagten Ba..... war, und dieser dann den Kontakt mit dem Zeugen L...... herstellte, sind die Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. (2)
In der Eigentümerversammlung vom 20.06.1989 erläuterte der Zeuge L...... das von ihm erstellte Leistungsverzeichnis, in dem unter anderem auch die Durchführung der fraglichen bauseitigen Maßnahmen enthalten waren, die letztlich nicht zur Beauftragung gelangt sind. Aus der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen L...... ergibt sich - im Gegensatz zu der Wertung des Landgerichts - dass der Zeuge bei dieser Gelegenheit in hinreichend deutlichem Maße und in unmissverständlicher Form auf die Notwendigkeit von bauseitigen Maßnahmen hingewiesen und auch die Konsequenzen dargelegt hat, die zu erwarten sind, wenn von diesen abgesehen würde. Der Zeuge hat geschildert, dass er in der Eigentümerversammlung die vorhandenen Mängel erläutert und dargestellt habe, welche Maßnahmen zu ergreifen wären, um diese Mängel zu beseitigen. Hierbei hat er u.a. auf das fehlende Gefälle der Kragplatte und darauf hingewiesen, dass die Anschlüsse im Haus horizontal und vertikal wasserführend seien. Zur Betonsanierung wäre die Beseitigung dieser Schäden und Mängel erforderlich. Auch nach dem Einwand einer Eigentümerin habe er darauf hingewiesen, dass die Maßnahmen notwendig seien. Noch deutlicher ergibt sich der Umfang der vom Zeugen L...... gegebenen Hinweise aus dessen Bekundung Bl. 187 GA: "Als in der Versammlung zur Sprache kam, dass so viel Geld nicht ausgegeben werden sollte, wies ich auf folgende Schäden hin, wenn die von mir vorgeschlagenen Sanierung unterbleiben würde: Zum einen würde es weiter zu Feuchtigkeitsschäden kommen, wenn die Ursache nicht beseitigt würde. Zum anderen könnte die Malerarbeiten wegen Feuchtigkeit nicht ausgeführt werden".
Die eindeutigen Ausführungen über die Notwendigkeit von vorrangig zu behebenden Mängeln im Feuchteschutzsystem der Balkone (vgl. GA 183) als Voraussetzung für einen nachhaltigen Feuchteschutz und ein Gelingen einer neu anzubringenden
Oberflächenbeschichtung vermittelten den Klägern die notwendigen Informationen über die Unzulänglichkeit einer Beauftragung der Beklagte ohne vorangehende Schaffung der bauseitigen Voraussetzungen.
3)
Die Beklagte, die innerhalb der von den Klägern gesetzten Frist keine Nachbesserungsarbeiten ausgeführt hat, befand sich, als die Kläger den Drittunternehmer mit der Durchführung der Arbeiten beauftragten, in Verzug, soweit Mängelbeseitigungsarbeiten an den Fugen und an den sonstigen Betonteilen, also den Betonbändern an den Eingangs- und Giebelseiten von ihr vorzunehmen waren. Soweit die Mängel an den Balkonen nicht nur auf das Fehlen der bauseitigen Voraussetzungen zurückzuführen waren (für die die Beklagte nach den obigen Ausführungen gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B nicht gewährleistungspflichtig ist), sondern mitursächlich mangelhaft ausgeführte Leistungen der Beklagten waren ("überlagernde Ursachen"), war die Beklagte mit - gegebenenfalls in beschränktem Rahmen - ihr obliegenden Mängelbeseitigungsarbeiten nicht in Verzug, da ihr insoweit ein Leistungsverweigerungsrecht zustand.
Die bloße Nachbesserung der Ausführungsmängel an den Balkonen konnte nicht zu einem dauerhaften Sanierungserfolg führen, weil die bauseitigen Voraussetzungen weiterhin fehlten, als die Kläger die Nachbesserung im April 1998 mit Fristsetzung auf den 31.07.1998 verlangten. Dies berechtigte die Beklagte zu einer den Eintritt des Verzuges hindernden Leistungsverweigerung.
Der gewährleistungspflichtige Auftragnehmer ist berechtigt, Nachbesserungsarbeiten zu verweigern, wenn feststeht, dass diese Arbeiten wegen dem Auftraggeber obliegender Vorleistungen oder wegen des Fehlens von bauseitigen Voraussetzungen sinnlos sind, das Ziel der Mängelbeseitigungsarbeiten, nämlich die Schaffung eines mängelfreien Werkes nicht erreicht werden kann. Der Auffassung des Landgerichts, in einer solchen Konstellation bestünde kein Leistungsverweigerungsrecht, da der Auftragnehmer grundsätzlich verpflichtet sei, die Leistung in der angeordneten Weise auszuführen, wenn der Auftraggeber trotz der Bedenken des Auftragnehmers auf die Ausführung in der bisherigen Weise besteht, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
Zutreffend ist der rechtliche Ansatz des Landgerichts, nach der nur ausnahmsweise nach Treu und Glauben ein Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers besteht, soweit es um die erstmalige Erstellung des Werkes geht. Wenn der Unternehmer im Rahmen der Erfüllung seines Auftrages den Auftraggeber auf die Bedenken gegen die Art der Ausführung ausreichend hinweist, so entfällt seine Haftung für Mängel und Schäden, falls sich diese verwirklichen, weil der Auftraggeber den Bedenken nicht Rechnung trägt. Er hat jedoch die Anordnungen des Auftraggebers auch dann auszuführen, wenn dieser sich über die Bedenken hinwegsetzt. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B (vgl. hierzu Oppler in Ingenstau/Korbion, 14. Auflage, § 4 VOB/B Rn. 259 mit weiteren Nachweisen). Danach sind die Anordnungen des Auftraggebers maßgebend, wenn nicht gesetzliche oder behördliche Bestimmungen entgegenstehen.
Dieser Gedanke kann aber nicht uneingeschränkt auf den - hier vorliegenden - Fall übertragen werden, dass Bedenken hinsichtlich der Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Auftragnehmer bestehen. Die Interessenlage ist in wesentlichen Punkten in beiden Fallkonstellationen unterschiedlich. Während für die Erstellung des Werkes grundsätzlich der Auftraggeber das Bestimmungsrecht bezüglich der Art der Ausführung hat, kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer für die Durchführung der Nachbesserungsarbeiten im Grundsatz keine Vorgaben machen, soweit der Werkmangel tatsächlich beseitigt wird. Des weiteren sieht sich der Unternehmer im Falle der Nachbesserung einem höheren Beweisrisiko ausgesetzt. Während nach Abnahme (§ 640 BGB) des vom Auftragnehmer erstellten Werkes den Besteller die Verpflichtung trifft, den Beweis dafür zu führen, dass die vom Unternehmer erbrachte Leistung mit Mängeln behaftet ist (BGH, NJW 1994, 942, 943 m.w.N.), muss der Werkunternehmer darlegen und notfalls beweisen, dass seine Nachbesserungen zur (fristgerechten) Beseitigung des Mangels geführt haben (BGH, NJW-RR 1998,1268). Sähe man den Auftragnehmer trotz - berechtigter - Bedenken zur Mängelbeseitigung in der vom Besteller vorgegebenen Ausführungsart verpflichtet, träfe ihn weiterhin das Risiko, den Nachweis zu erbringen, dass die Erfolglosigkeit seiner Nachbesserungsarbeiten auf die Umstände zurückzuführen sind, wegen derer er Bedenken geltend gemacht hat, und nicht auf eigene Fehler.
Hinsichtlich der Arbeiten zur Nachbesserung der Fugen und der mangelhaften Leistungen der Beklagten an den sonstigen Betonteilen, also den Betonbändern an den Eingangs- und Giebelseiten gilt diese Einschränkung nicht.
Hinsichtlich der Fugen ist für die Frage, ob sich die Beklagte mit Mangelbeseitigungsarbeiten in Verzug befand, bzw. durch das Nachbesserungsverlangen mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung vom 27.04.1998 (GA 42) in Verzug geraten konnte, folgendes zu berücksichtigen: Der Sachverständige hat in seinem Ausgangsgutachten zum einen Ausführungsmängel beschrieben: entlang der horizontalen Steinkanten seien keine ordnungsgemäßen fluchtenden Fugenflanken aus- bzw. nachgearbeitet worden, der Dichtstoff überdecke die Steinkanten und folge den materialeigenen Unebenheiten und wirke
- teilweise die Stoßfugen miterfassend - aufgeknetet (BA 162); die Objekte seien mit dem in Dreiflankenhaftung mehr oder weniger nur ein- und aufgekneteten Dichtstoffwürsten erheblich verunstaltet (BA 173) (vgl. auch mündliche Anhörung des SV GA 283), die horizontalen Fugen seien für eine Verfugung mit elastoplastischem Material nicht vorbereitet worden (BA176, 178). Zusätzlich hat der Sachverständige jedoch betont, dass der Austausch des mineralischen Mörtels in den horizontalen Fugen gegen elastoplastischen Dichtstoff ein völlig sinnloses Handeln dargestellt und für Reparaturabdichtungen auch nicht den Stand der Technik dargestellt habe (BA 173, 177). Die Beklagte hat zutreffend darauf hingewiesen (GA 290), dass sie im Rahmen des ursprünglichen Auftrages auch beauftragt worden sei, die zwischen den Klinkern und Betonbändern befindliche Vermörtelung zu entfernen und statt dessen eine Verfugung mit dauerelastischem Material vorzunehmen (vgl. hierzu Titel Nr. 2 Punkt 2.3 bis 2.6 des Angebotes vom 30.05.98 (GA 17), das auf ein Leistungsblankett der Kläger zurückgeht). Damit basiert der von dem Sachverständigen als sinnlos erachtete Austausch des mineralischen Fugenmaterials durch dauerelastische Fugenmasse auf einer Anordnung der Kläger. Die Mängelbeseitigungsarbeiten, zu denen die Beklagte durch ihre Gewährleistungspflicht verpflichtet war, erstreckten sich also nur auf eine ordnungsgemäße Neuversiegelung der Fugen mit dauerelastischem Material. Sie umfasste keineswegs die Entfernung des fehlerhaft bzw. mangelhaft eingebrachten dauerelastischen Materials und die Einbringung mineralischen Fugenmaterials. Vielmehr war die Beklagte lediglich verpflichtet, das fehlerhafte Fugenmaterial zu entfernen (wegen der unzureichenden Vorbereitung umfasste dies sämtliche Fugen und stellte damit im Grunde eine Neuverfugung dar) und nunmehr ordnungsgemäß die Fugen - erneut mit dauerelastischem Dichtstoff - zu füllen.
Mit diesen Arbeiten ist die Beklagte in Verzug geraten. Durch das anwaltliche Schreiben vom 27.04.1998 (GA 42) wurde zwar hinsichtlich des Umfanges der Mängel auf das der Beklagten bekannte Beweissicherungsgutachten Ph........ bezug genommen, im Hinblick auf die von der Beklagten durchzuführenden Arbeiten auf das Leistungsblankett verwiesen, das indessen nicht die Entfernung der Versiegelung an den Betonbändern und die Neuverfugung mit mineralischem Fugenmaterial enthielt.
Die ihr damit obliegenden Neuversiegelung mit dauerelastischem Fugenmaterial hat die Beklagte nicht innerhalb der Frist vorgenommen. Dass diese Arbeiten von irgendwelchen bauseitigen Vorarbeiten, abhängig waren, ist nicht ersichtlich. Ein Leistungsverweigerungsrecht, das den Verzug mit den Nachbesserungsarbeiten ausschließen könnte, bestand nicht.
bb) Betonbänder an den Eingangs- und Giebelseiten Dass auch dort die Arbeiten der Beklagten mangelhaft waren, ergibt sich aus dem vom Sachverständigen im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens erstellten Gutachten (BA 170, 171) und insbesondere aus den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung (GA 282), da hiernach die von der Beklagten aufgebrachte Beschichtung weder der sich aus dem Angebot ergebenden Schichtendicke, noch der nach Herstellerangaben zu erwartenden, noch der nach dem einschlägigen Regelwerk vorgegebenen Schichtenfolge entsprach.
Dem stehen die Ausführungen der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.03.2003 nicht entgegen. Soweit dort angeführt wird, der Sachverständige habe lediglich sieben Prüfstellen begutachtet, sieht der Senat keine Veranlassung, die aus diesen Prüfergebnissen vom Sachverständigen gezogene allgemeingültige Bewertung der Mangelhaftigkeit der Beschichtung in Zweifel zu ziehen. Durchgreifende Anhaltspunkte, warum die Beanstandungen hinsichtlich der Beschichtungen nicht repräsentativ sind, hat die Beklagte nicht dargetan. Der Hinweis auf die Besonderheit der Prüfstelle O IV ist jedenfalls nicht ausreichend, zumal auch - wie von der Beklagten selbst gesehen - der Sachverständige Gr.... an - wenn auch vereinzelten - Stellen eine bereits visuell wahrnehmbare mangelnde Haftung festgestellt hat. Auch der Hinweis der Beklagten, dass der Sachverständige bei seinen gutachterlichen Feststellungen technische Normen zugrunde gelegt hat, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und auch der Abnahme der seinerzeitigen Betonsanierungsarbeiten noch nicht gültig gewesen sind, verfängt nicht. Die Beklagte trägt nämlich nicht vor, dass die zum nach ihrer Auffassung maßgeblichen Zeitpunkt gültigen technischen Normen geringere Anforderungen an die von ihr zu erbringende Leistung stellten bzw. auf deren Grundlage die Wertungen des Sachverständigen unzutreffend sind. Da hiernach keine durchgreifenden Bedenken bestehen, den Kläger mit den Sanierungskosten für die Betonbänder insgesamt zu belasten, greift der Einwand, für die Schäden an den Betonbändern sei eine Einrüstung nicht erforderlich, da eine Beseitigung vom Steiger aus hätte erfolgen können, nicht durch. Denn die Inanspruchnahme eines Steigers macht wirtschaftlich nur Sinn bei einer partiellen, auf wenige Teilbereiche beschränkte Sanierung.
Bauseitige Vorleistungen, wie sie für die Balkone nach dem Gutachten erforderlich waren, bestanden hier nicht (vgl. Zusatzgutachten GA 213).
Soweit von der Beklagten eingewandt wird, dass vor den Mängelbeseitigungsarbeiten eine Hydrophobierung der Klinkerfassaden hätte erfolgen müssen, verfängt dies im Ergebnis nicht. Der Sachverständige hat in seiner mündlichen Anhörung erklärt, eine Hydrophobierung müsse nicht zwingend vor der Sanierung der Betonflächen erfolgen, weil etwa herablaufendes Material auf der Betonschutzsystemfläche problemlos hätte abgewaschen werden können (GA 284, 337). Es kann im Ergebnis offen bleiben, ob die hiergegen von der Beklagten bereits erstinstanzlich erhobenen und in der Berufung wiederholten Einwände zutreffen.
Der Senat folgt insoweit der vom Landgericht im Hinweis- und Beweisbeschluss vom 27.11.2000 (GA 303) dargelegten Rechtsauffassung. Die Hydrophobierung der Klinkerfläche stellt technisch keine Voraussetzung für die Betonsanierung dar, vielmehr wäre es Sache des nachfolgend tätigen Unternehmers gewesen, die bereits sanierten Flächen vor Beschädigungen im Zusammenhang mit der Hydrophobierung zu schützen. Hat der Auftragnehmer an dem von ihm zu bearbeitenden Gewerk Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen, die dauerhaft nur dann von Erfolg sein können, wenn an benachbarten Bauteilen ebenfalls - von dem Auftragnehmer aber nicht geschuldete - Arbeiten vorgenommen werden, die die Gefahr einer Beeinträchtigung der Maßnahmen zur Nachbesserung bergen, falls sie nicht vor den Mängelbeseitigungsarbeiten sondern zeitlich danach erfolgen, so befreit dies den Werkunternehmer nicht von seiner diesbezüglichen Gewährleistungspflicht. Das Risiko einer Beschädigung der gerade erst im Rahmen der Nachbesserungsarbeiten behandelten Bauteile trägt dann der Auftraggeber. Die Sachlage unterscheidet sich im Hinblick auf die Hydrophobierung also grundlegend von den Gegebenheiten bei den Balkonen. Hier wären unabdingbar im Vorfeld der Mängelbeseitigungsarbeiten die bauseitigen feuchtigkeitsschutzrelevanten Voraussetzungen zu schaffen. Vor diesem Hintergrund brauchte der Senat dem Beweisantritt der Beklagten in der BerufungsbeGr....dung (GA 407) - Einholung eines Sachverständigengutachtens bzw. Anhörung der Sachverständigen Gr.... und Ph........ - nicht nachzugehen.
4.)
Höhe der von der Beklagten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu erstattenden Mängelbeseitigungskosten Aus den obigen Ausführungen folgt, dass die Kläger die Mängelbeseitigungskosten entsprechend den Rechnungen der Fa. L..... vom 28.12.1998 (Kläger zu 1, GA 99) bzw. vom 04.08.1999 (Kläger zu 2. GA 258) im Hinblick auf die Arbeiten an den Betonbändern an den Eingangs- und Giebelsseiten sowie im Hinblick auf die Neuverfugung der Fugen verlangen können, hinsichtlich letzterer nur soweit die tatsächlich ausgeführte Neuverfugung mit mineralischem Mörtel vom Kostenaufwand der lediglich geschuldeten Neuverfugung mit dauerelastischem Material entspricht, bzw. sie nicht übersteigt. Zusätzlich zu erstatten sind anteilige Gerüstkosten und Bauleitungskosten. Nicht umfasst von der Erstattungspflicht sind die Arbeiten der Fa. L....., soweit sie sich auf die Balkone beziehen.
a) Kläger zu 1)
Demnach ist von der Rechnung der Fa. L..... KG vom 28.12.1998 der sich auf die Balkone beziehende Anteil abzuziehen. Dieser wurde von den Klägern zu 1) auf entsprechende Auflage des Landgerichts aus dem Beschluss vom 27.11.2000 unter Bezug auf das Aufmaß und das Leistungsverzeichnis auf 28.285,80 DM netto = 32.811,53 DM brutto berechnet (GA 327 - 328). Soweit die Beklagte insoweit bereits erstinstanzlich (GA 339) diese Berechnungen als nicht nachvollziehbar beanstandet hat und diesen Einwand in der Berufung wiederholt (GA 411), ist dieses Verteidigungsvorbringen nicht hinreichend konkret und damit prozessual unbeachtlich. Als mit dem Objekt vertrautes und sachkundiges Fachunternehmen hätte es der Beklagten oblegen, spezifiziert die jeweiligen Ansätze der Klägerin anzugreifen und konkret anzuführen, in welchen Punkten die Darlegung des sich auf die Nachbesserungsarbeiten an den Balkonen beziehenden Eigenkostenanteils den Klägern zu 1) nicht nachvollziehbar ist.
bb) Fugen Auf den entsprechenden Hinweis des Landgerichts in dem Beschluss vom 27.11.2000 GA 303 haben die Kläger zu 1) dargelegt (GA 329 und 330), dass die Verfugung mit mineralischem Fugenmaterial (PCC-Mörtel) - wie sie von der Fa. L..... durchgeführt und abgerechnet wurde - nicht kostenträchtiger, sondern allenfalls kostengünstiger als die Verfugung mit dauerelastischem Material ist. Diese Arbeiten würden sich aus vier Arbeitsschritten zusammensetzen (GA 329), wobei sich allenfalls der vierte Arbeitsschritt bei der Neuverfugung mit dauerlastischem Material von den tatsächlich durchgeführten Arbeiten unterscheiden würde.
Der abgerechnete Einheitspreis von netto 44,60 DM enthält vier Positionen u.z.:
1. altes Fugenmaterial entfernen für 27,50 DM lfd Meter 2. Fugen reinigen für 4,00 DM lfd Meter 3. Fugen mit Tiefgrund tränken für 0,50 DM lfd Meter 4. Fugen mit Fugenmörtel(PCC-Mörtel) neu verfugen für 12,60 DM lfd Meter
Die Verfugung mit dauerelastischem Material würde in Position 4 zu einer Kostenerhöhung auf 14,50 DM lfd Meter führen.
Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich (GA 339) die in diesem Zusammenhang von den Klägern zu 1) angeführten Einheitspreise pauschal als 100% über den üblichen Preisen liegend beanstandet und konkret angeführt, dass für die dauerelastische Neuverfugung nicht mehr als 8,-- DM je lfd Meter (und nicht 14,50 DM) als übliche Vergütung in Ansatz zu bringen wären. In der Berufung wird lediglich die pauschale Behauptung, die aufgeführten Einheitspreise lägen um ca. 100% über den üblichen Preisen, aufrechterhalten (GA 411). Diese pauschale Behauptung ist nicht hinreichend substantiiert; auch hier hätte die Beklagte als Fachunternehmen konkret zu den einzelnen Positionen, aus denen sich nach der Berechnung den Klägern zu 1. - die auf dem Schreiben der Fa L..... vom 17.01.2001 (GA 331) fußt - die Neuverfugung mit dauerelastischem Material zusammensetzen würde, eigene Einheitspreisvorstellungen anführen müssen. Der Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ist zwar auf die erforderlichen Kosten beschränkt; jedoch darf der Rahmen der Erforderlichkeit nicht zu eng gezogen werden, da der doppelt vertragsuntreue Auftragnehmer nur in begrenztem Maße schutzwürdig ist (vgl. Ingenstau/
Korbion, VOB/B, 13. Aufl. Rz. 540 zu § 13 m.w.N. - hierauf hat bereits das landgerichtliche Urteil zu Recht abgestellt vgl. UA 21).
In diesem Zusammenhang ist noch der weitere von der Beklagten in der BerufungsbeGr....dung erhobene Einwand zu berücksichtigen, die maximale Haltbarkeitsdauer bei elastischen Fugen betrüge lediglich 7 Jahre, woraus sich gegenüber der Neuverfugung mit Mörtel ein Abzug neu für alt von mindestens 70% ergebe (GA 411 unten - 412 oben). Ein Abzug unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung kommt nicht in Betracht. Mit der Problematik der Anwendung der Grundsätze der Vorteilsanrechnung (Neu für Alt) im Gewährleistungsrecht hat sich der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 17.05.1984 (BauR 1984, 511, 513, 514) eingehend auseinandergesetzt. Er hat ausgeführt, dass eine längere Lebensdauer durch eine Neuherstellung oder sonstige Mängelbeseitigungsmaßnahme als Vorteil jedenfalls dann nicht anzurechnen ist, wenn diese Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaftem Werk begnügen musste. So liegt der Fall. Insbesondere die Ausführungsmängel, wie sie sich in der Verschandelung des Objektes durch die "Dichtungswürste" niedergeschlagen haben, haben sich sehr früh gezeigt. Aus der verzögerten Beseitigung dieser Mängel dürfen dem Besteller, also den Klägern, keine finanziellen Nachteile erwachsen (BGH, a.a.O.).
cc) Gerüstkosten Die Kläger zu 1) haben mit Schriftsatz vom 10.05.1999 (GA 89, 90) die die Beklagte treffenden Gerüstkosten auf 13.100,96 DM beziffert. Ausgegangen sind sie von der Schlussrechnung der Gerüstbaufirma Pi..... vom 30.12.1998 (GA 111) in Höhe von brutto 33.947,20 DM. Zur BeGr....dung des konkret angeführten Betrages von 13.100,96 DM haben die Kläger zu 1) angegeben, sie haben die Beklagte nicht mit sämtlichen Gerüstkosten belastet. Da die Kläger gleichzeitig andere Arbeiten, die nicht zu Lasten der Beklagten gingen, haben ausführen lassen, seien die Gerüstkosten im Verhältnis der Werklohnanteile verteilt worden. Nicht nachvollziehbar ist, wie die Kläger zu 1) jedoch bei behaupteten Zusatzaufträgen zu eigenen Lasten in Höhe von 144.167,22 DM (vgl. Rechnung Fa. L..... vom 28.12.1998 Seite 2, GA 101) zu einer Quotelung gelangen, die übertragen auf die Gerüstkosten einen Anteil der Beklagten in Höhe von 13.100,96 DM ergibt. Die Gesamtkosten der Arbeiten, die nach dem Vortrag der Kläger unter Zuhilfenahme des in Rede stehenden Gerüsts durchgeführt wurden, betragen 86.099,06 DM (Ziffer 2 der Rechnung v. 28.12.98) + 144.167,21 DM (Ziffer 3 der Rechnung) = 230.266,28 DM (brutto); der Anteil der hiernach der Beklagten zuzurechnenden Kosten beträgt (86.099,06 DM zu 230.266,28 DM) 37,4%; dieser Prozentsatz übertragen auf die Gerüstkosten von 33.947,20 DM ergibt 12.696,25 DM und nicht wie von den Klägern angegeben 13.100,99 DM.
Auf der Basis dieses sachgerechten Berechnungsweges zur Ermittlung der die Beklagte belastenden Gerüstkosten führt der Abzug der Mängelbeseitigungskosten bezüglich der Balkone, die von der Beklagten nicht zu tragen sind (s.o.), zu folgender Rechnung:
Von den Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 86.099,06 DM sind 32.811,53 DM brutto abzuziehen; die die Beklagte treffenden Nachbesserungskosten belaufen sich dann nur noch auf 53.287,53 DM; werden diese in Relation zu den Gesamtkosten in Höhe von 230.266,28 DM gesetzt, so ergibt sich ein Anteil von nunmehr lediglich 23,1%. Wird dieser Prozentsatz auf die Gerüstkosten in Höhe von 33.947,20 DM angesetzt, so verbleibt ein von der Beklagten zu tragender Anteil der Gerüstkosten in Höhe von 7.841,80 DM (brutto).
dd) Bauleitung Die Kosten für die Bauleitung sind im Grundsatz erstattungsfähig. Sie stellen Mängelbeseitigungskosten dar, da eine Bauleitung angesichts des Umfangs und der Komplexität der Arbeiten erforderlich war.
Die Gesamtbauleitungskosten bezüglich des Objektes der Kläger zu 1) belaufen sich ausweislich der Rechnung vom 01.02.1999 (GA 123) auf 28.000,-- DM (brutto). Hiervon haben die Kläger zu 1) die Beklagte mit 10.000,-- DM belastet, u.z. mit der BeGr....dung, dieser Betrag entspreche dem Anteil der Gewährleistungsarbeiten der Beklagten an den Gesamtarbeiten. Die Berechnung auf der Grundlage dieser Prämisse ist indessen nicht schlüssig. Die Gesamtarbeiten, die die Fa. L..... KG mit der Schlussrechnung vom 28.12.1998 in Rechnung gestellt hat, haben ein Volumen von 395.170,51 DM (Addition von Ziff. 1, 2 und 3 dieser Rechnung). Die Bauleitungstätigkeit des Bau-Ing. Berg bezog sich auf sämtliche Arbeiten. Die Kläger zu 1) hätten also die nach ihrer Berechnung der Beklagten anzulastenden 86.099,06 DM in Relation zu diesen Gesamtkosten setzen müssen und nicht, wie sie augenscheinlich getan haben, lediglich die sich aus der Addition von Ziff. 2 und Ziff. 3 errechnende Summe von 230.266,28 DM in Relation zu dem Beklagtenanteil (37,4% s.o., was im übrigen 10.472 DM ausgemacht hätte). Setzt man richtigerweise den oben ermittelten Kostenbetrag für die der Beklagten anzulastenden Nachbesserungsarbeiten in Höhe von 53.287,53 DM in Relation zu den von der Bauleitung betroffenen Gesamtkosten in Höhe von 395.170,51 DM, ergibt sich ein Prozentsatz von 13,5%. 13,5% der Bauleitungskosten in Höhe von 28.000,-- DM ergibt 3.780 DM.
ee)
Damit ergibt sich insgesamt folgender Kostenerstattungsanspruch
reine Mängelbeseitigungskosten; Anteil an Rechnung L.....
53.287,53 DM
Anteil Gerüstkosten
12.696,25 DM
Anteil Bauleitung
3.780,00 DM
Summe
69.763,78 DM
b) Kläger zu 2)
Die oben unter a) im Hinblick auf die Kläger zu 1) angestellten Erwägungen im Grundsatz auf die Kläger zu 2) übertragen werden.
aa) Kostenanteil bezüglich der Nachbesserungsarbeiten an den Balkonen Hier hat die Klägerin zu 2. einen Betrag von 26.249,22 DM ermittelt (GA 339), der als Kostenanteil zu gelten hat. Aus den obigen Erwägungen greifen die pauschalen Einwände der Beklagten gegen diese Berechnung nicht durch. Im Schriftsatz vom 04.09.2000 haben die Kläger zu 2) die reinen Nachbesserungsarbeiten entsprechend der Rechnung der Fa. L..... vom 04.08.1999 (GA 259) in Verbindung mit einer Gutschrift vom 18.01.2000 (GA 268) auf 46.199,65 DM netto = (+ 16% 7391,94 DM) 53.591,59 DM brutto beziffert. Zieht man hiervon den Betrag von 26.249,22 DM ab, ergibt sich ein Kostenanteil der Beklagten in Höhe von 27.342,37 DM.
bb) Bezüglich der Fugen kann auf die obigen Ausführungen unter a) bb) verwiesen werden.
cc) Gerüstkosten Die Kläger zu 2) haben die nach ihrer Auffassung der Beklagten aufzuerlegenden Gerüstkosten mit 5.912,24 DM beziffert (GA 256). Hierzu haben sie vorgetragen, die Gesamtgerüstkosten beliefen sich auf 18.158,00 DM. Der Anteil der Baukosten an den Gesamtkosten, die die Nachbesserungsarbeiten der Beklagten betrafen und die mit den Gerüst in Verbindung stünden, beliefe sich auf 32, 56%. Aus der Kostenzusammenstellung des Bauleiters Berg vom 12.08.1999 (GA 272) lässt sich dieser Anteil der Mängelbeseitigungsarbeiten an den Gesamtkosten nicht nachvollziehen, denn 60.697,24 DM stellen 34,5 % der Gesamtkosten von 175.050,08 DM dar. Heranziehen sind die durch die Gutschrift der Fa. L..... KG vom 18.01.2000 (GA 268) bereinigten Zahlen. (Gesamtkosten 164.610,49 DM [175.050,08 DM ./. 10.439,59 DM Gutschrift]; Anteil der Beklagten 53.591,59 DM; dies gibt eine Quote von 32,56 %, die die Kläger zu 2) auch ihrer Berechnung des Gerüstkostenanteils der Beklagten zugrunde gelegt haben). Die Quote der Beklagten ändert sich wegen des nach den obigen Ausführungen zu vermindernden Kostenanteils der Beklagten an den Gesamtkosten wie folgt: Gesamtkosten 164.610,49 DM zu Kostenanteil der Beklagten von 27.342,37 DM macht eine Quote von 16,61%. Hieraus ergibt sich ein Gerüstkostenanteil von (18.158,00 DM x 16,61% =) 3.016,04 DM.
dd) Bauleitung Die Kläger zu 2. belasten die Beklagten mit Bauleitungskosten in Höhe von 5.999,97 DM; sie hat die oben erwähnte Quote von 32,56 % auf die Gesamtbauleitungskosten in Höhe von 18.427,42 DM (vgl. Rechnung 16.08.99, GA 273) angesetzt. Nimmt man die um den korrigierten Anteil der Mängelbeseitigungsarbeiten der Beklagten an den Gesamtkosten bereinigte Quote von nunmehr lediglich 16,61% so ergibt sich ein Anteil der Beklagten an den Bauleitungskosten in Höhe von 3.060,79 DM.
Insgesamt berechnet sich der Kostenerstattungsanspruch der Höhe nach wie folgt
27.342,37 DM
3.016,04 DM
3.060,79 DM
33.419,20 DM
Nach alledem beläuft sich der Kostenerstattungsanspruch der Kläger zu 1) auf
69.763,78 DM (= 35.669,65 EUR) und der Kläger zu 2) auf 33.419,20DM (= 17.086,97 EUR)..
5.
Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz die bereits erstinstanzlich erhobene Verjährungseinrede wiederholt, hat sie hiermit keinen Erfolg. Die Arbeiten zur Betonsanierung sind Arbeiten zur Bestanderhaltung der Gebäude, so dass die Gewährleistungsfrist gemäß § 638 Abs. 1 BGB a.F. für die Arbeiten an einem Bauwerk 5 Jahre beträgt. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Landgerichts und die in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 1993, 3195) kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen werden.
6.
Verzugszinsen können die Kläger in der tenorierten Höhe auf der Grundlage der §§ 284 Abs. 1 288 Abs. 1 BGB a.F. verlangen.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf der Anwendung §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Anlass, aus den Gr....den des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 90.298.75 EUR
Beschwer der Beklagten und der Kläger zu 1): über 20.000 EUR Beschwer der Kläger zu 2): unter 20.000 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 Nr. 4 a.E., 4 Nr. 3 VOB/B
§§ 284 Abs. 1 288 Abs. 1 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 4 VOB/B
§ 640 BGB
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 1 VOB/B
§
13 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B
§ 638 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1987, 643, 644
NJW 1994, 942,
943
NJW-RR 1998,1268
GA 284, 337
GA 89, 90
NJW 1993, 3195