Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-07-01, Aktenzeichen 16 Sa 1318/18
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2019:0701.16SA1318.18.00

Tenor:
Anmerkung
Entscheidung im Nachgang zu BAG 24. Mai 2018 – 2 AZR 72/18.Der Kläger hat klargestellt, dass der Zugang der Kündigungen vom 11. und 28. Juli 2011 bestritten wird, indem er in Abrede gestellt hat, dass diese ihm ausgehändigt wurden.Es ist bewiesen, dass der Kläger während der gesamten Zeit seiner Inhaftierung der Postkontrolle unterlag.Nach den konkreten Umständen der Postkontrolle war ein Abhandenkommen der Kündigungsschreiben denkbar.Trotz gerichtlicher Auflage hat die Beklagte nicht zu Erkenntnissen über den Verbleib der Kündigungsschreiben im Zuge der Überwachung ergänzend vorgetragen.
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 22.03.2012 – 21 Ca 4130/11 – wird insgesamt zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens und der Revision hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten noch um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vom 11. Juli 2011, einer ordentlichen Kündigung vom 28. Juli 2011 und über einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers.
Die Beklagte ist ein IT-Unternehmen und beschäftigt in ihrem Betrieb A regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet. Der am xxx.1966 geborene, ledige, mit einem GdB von 50 schwerbehinderte Kläger ist ausgebildeter Dipl.-Informatiker und seit 1. Dezember 2000 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt ca. 4500 € beschäftigt. Maßgeblich ist der zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossene Arbeitsvertrag sowie die dort in Bezug genommenen Ergänzungsbestimmungen zum Anstellungsvertrag (Bl. 12-21 der Akten).
Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis bereits mit Schreiben vom 16. Juni 2011 außerordentlich gekündigt. Dagegen hatte der Kläger fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben, der das Arbeitsgericht insoweit stattgegeben hatte (21 Ca 4130/11, Bl. 468ff der Akte). Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen (16 Sa 1248/12, Bl. 679ff der Akte). Auf die Revision hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 26. März 2015 das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts insoweit zurückgewiesen, als sie sich gegen die Feststellung richtet, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 16. Juni 2011 nicht aufgelöst worden ist (2 AZR 517/14, Bl. 696ff der Akte).
Nach Anhörung des Betriebsrats mit Schreiben vom 24. Juni 2011 (Anlage B 35, Bl. 211, 212 der Akten) und erteilter Zustimmung des Integrationsamts vom 7. Juli 2011 (Anlage B 38, Bl. 216, 217 der Akten), bei der Beklagten eingegangen am 11. Juli 2011, kündigte diese mit Schreiben vom 11. Juli 2011 (Bl. 218, 219 der Akten) das Arbeitsverhältnis außerordentlich. Der Eingang dieses Schreibens beim Kläger ist zwischen den Parteien streitig. Mit Schriftsatz vom 20. Juli 2011 (Bl. 32 ff. der Akten) hat der Kläger seine Klage in Bezug auf diese Kündigung erweitert.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2011 (Anlage B 28, Bl. 173 der Akten) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer ordentlichen Kündigung des Klägers an und beantragte unter dem 23. Mai 2011 beim Integrationsamt die Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung (Anl. B2, Bl. 67ff der Akten), die mit Zustimmungsbescheid vom 25. Juli 2011, der Beklagten zugegangen am 27. Juli 2011, erteilt wurde (Anlage B 31, Bl. 179, 180 der Akten). Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 (Anlage B 11, Bl. 149 der Akten) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 29. Februar 2012. Nach der Behauptung der Beklagten ging dieses Schreiben am 1. August 2011 bei der Justizvollzugsanstalt B, wo der Kläger sich zu diesem Zeitpunkt befand, ein. Mit Schriftsatz vom 15. August 2011 (Bl. 43 f der Akten) hat der Kläger seine Klage in Bezug auf diese Kündigung erweitert.
Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts (Bl. 469-478 der Akten) Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage in Bezug auf die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Juli 2011 und die ordentliche Kündigung vom 28. Juli 2011 stattgegeben. Ein Zugang dieser beiden Kündigungserklärungen beim Kläger könne nicht festgestellt werden. Ein solcher sei nicht bereits mit der Übergabe an die Poststelle der Justizvollzugsanstalt B erfolgt, da diese anders als etwa ein Hausbriefkasten nicht im Machtbereich eines einsitzenden Untersuchungshäftlings liege. Die Mitarbeiter der Poststelle der Justizvollzugsanstalt seien auch keine empfangsberechtigten Dritten (Empfangsboten) nach § 164 Abs. 1, Abs. 3 BGB, weil sie nicht dem Einfluss der Untersuchungshäftlinge unterlägen. Die darlegungspflichtige Beklagte habe den Zugang der Kündigungsschreiben nicht im Einzelnen dargelegt, sondern sich auf die pauschale Behauptung beschränkt, diese seien max. 2 Tage nach Eingang auf der Poststelle der Justizvollzugsanstalt dem Kläger persönlich ausgehändigt worden. Wann genau und gegebenenfalls von welchem Justizbediensteten die Schreiben dem Kläger ausgehändigt worden seien, trage die Beklagte nicht vor.
Dieses Urteil wurde dem Beklagtenvertreter am 23. August 2012 zugestellt. Er hat dagegen am 12. September 2012 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 23. November 2012 am 20. November 2012 begründet.
Die Beklagte die Auffassung vertreten, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht zu der Überzeugung gelangt, die Kündigungen vom 11. und 28. Juli 2011 seien dem Kläger nicht zugegangen. Die Bediensteten der Justizvollzugsanstalt seien als Empfangsboten des Klägers kraft Verkehrsanschauung anzusehen. Die Poststelle einer Justizvollzugsanstalt sei gerade zu dem Zweck eingerichtet, über sie Schreiben an die in der Justizvollzugsanstalt einsitzenden Untersuchungshäftlinge zu vermitteln. Dies werde bestätigt durch § 27 des Hessischen Untersuchungshaft Vollzugsgesetzes. Es sei erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen worden, dass die Kündigungsschreiben vom 11. und 28. Juli 2011 in die tatsächliche Verfügungsgewalt der Bediensteten der Justizvollzugsanstalt gelangt seien. Es habe auch die Möglichkeit des Klägers bestanden, unter gewöhnlichen Verhältnissen von dem Inhalt der Schreiben Kenntnis zu nehmen. Die Beklagte habe erstinstanzlich unter Beweisantritt dargelegt, dass in der Poststelle der Justizvollzugsanstalt B eingehende Schreiben gewöhnlich spätestens 2 Tage nach Eingang auf der Poststelle den in der Justizvollzugsanstalt einsitzenden Untersuchungsgefangenen ausgehändigt werden. Dies entspreche der gesetzlichen Regelung in § 27 Abs. 3 S. 1 HUVollzG.
Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 1 S. 3 KSchG mit Ablauf des 31. Dezember 2011 gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.
Der Kläger hat behauptet, während der gesamten Dauer der Untersuchungshaft habe er der Postkontrolle über das Landgericht D (18 Kls 641 Js 35458/09) unterlegen. Es fehle bereits an einem Beweis dafür, dass die beiden Kündigungen bei der Justizvollzugsanstalt eingegangen sind. Auch für das Absenden bestünden Zweifel. Es werde bestritten, dass sich in den behaupteten Postsendungen die Kündigungsschreiben im Original befunden haben.
Mit Urteil vom 4. September 2017 – 16 TaBV 1129/15 hat das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen; insoweit wird auf Blatt 862-868 der Akte Bezug genommen.
Auf die Revision der Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 24. Mai 2018 – 2 AZR 72/18 – das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 4. September 2017 – 16 TaBV 1129/15- aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen (Bl. 882-887R der Akte).
Die Beklagte ist der Auffassung, da die Kündigungsschreiben vom 11. und 28. Juli 2011 weder an ihren Absender, die Beklagte, zurückgegeben noch von der Anstalt verwahrt worden seien, bleibe es bei der Stellung der Bediensteten der Poststelle der JVA als Empfangsboten.
Die Behauptung des Klägers, während der gesamten Dauer seiner Untersuchungshaft sei die Postkontrolle angeordnet gewesen, bleibe bestritten. Jedenfalls sei davon auszugehen, dass der Kläger hiergegen Rechtsmittel eingelegt habe. Die Echtheit der vom Kläger vorgelegten Urkunden werde bestritten. Bestritten werde die Behauptung des Klägers, er habe keine Mitteilung darüber erhalten, dass die streitgegenständlichen Schreiben aufgrund der (angeblichen) Postkontrolle angehalten worden seien. Sie behauptet, die Kündigungsschreiben vom 11. und 28. Juli 2011 seien bei der Poststelle der JVA B eingegangen, dort vom Mitarbeiter der Poststelle, dem Zeugen Rückert, entgegengenommen und sodann von diesem dem Kläger am folgenden oder spätestens übernächsten Tag ausgehändigt worden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 22. März 2012 -21 Ca 4130/11- abzuändern soweit es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen der Beklagten vom 11. Juli 2011 und 28. Juli 2011 nicht aufgelöst wurde und insoweit die Klage abzuweisen,
hilfsweise
das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Dezember 2011 gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger stellt klar, dass er bestreitet, dass ihm die Kündigungen vom 11. Juli 2011 und 28. Juli 2011 ausgehändigt wurden. Er wiederholt seinen Sachvortrag, dass während der gesamten Zeit seiner Inhaftierung vom 28. April 2011 bis 8. November 2011 die Postkontrolle angeordnet gewesen sei. Er bezieht sich insoweit auf den Beschluss des Amtsgerichts D vom 28. April 2011 (Blatt 910ff der Akte). Gegen diesen Beschluss habe er kein Rechtsmittel eingelegt. Weder das Schreiben vom 11. Juli 2011 noch das vom 28. Juli 2011 seien wegen Gefährdung des Haftzwecks angehalten worden, ansonsten wäre eine entsprechende Mitteilung an ihn erfolgt. Es gebe keinen Beweis dafür, dass die beiden streitgegenständlichen Kündigungen, wenn sie bei der JVA B eingegangen seien, zur Staatsanwaltschaft D sowie von dort zurück an die JVA versandt worden seien. Denkbar sei auch, dass eine Kündigung auf dem Postweg verlorengegangen sei, eine andere im Rahmen der Postkontrolle.
Mit Beschluss vom 28. Februar 2019 hat das Landesarbeitsgericht der Beklagten aufgegeben, im einzelnen dazu Stellung zu nehmen, ob ein Abhandenkommen der Kündigungsschreiben vom 11. und 28. Juli 2011 nach den konkreten Umständen der Postkontrolle denkbar war. Der Beklagten wurde Gelegenheit gegeben, Erkundigungen zu Erkenntnissen über den Verbleib der Kündigungsschreiben im Zuge der Überwachung einzuholen und hierzu ergänzend vorzutragen (siehe BAG 24.5.2018 -2 AZR 72/18- Rn. 39). Frist: 22.3.2019 (Bl. 943 der Akte). Auf Antrag des Beklagtenvertreters vom 6. März 2019 wurde diese Frist zunächst bis 30. März 2019 (Bl. 950R der Akte) und auf Antrag vom 28. März 2019 bis 4. April 2019 (Bl. 961R der Akte) verlängert. Hierzu hat der Beklagtenvertreter mit Schriftsatz vom 4. April 2019 (Bl. 963, 964 der Akte) Stellung genommen.
Das Landesarbeitsgericht hat eine amtliche Auskunft der JVA B eingeholt, ob während der gesamten Dauer der Inhaftierung des Klägers vom 28. April bis 8. November 2011 die Postkontrolle angeordnet war (Bl. 935 der Akte). Ferner hat das Landesarbeitsgericht die Strafakten 3 KLs 5610 Js 41897/14 beigezogen. Im Termin vom 15. April 2019 hat der Vorsitzende die amtliche Auskunft der JVA (Bl. 935 der Akte) verlesen und im Beisein der Parteivertreter die Strafakte auf Blatt 2654 aufgeschlagen und bis Blatt 2928 durchgeblättert. Ein Beschluss über die Aufhebung der Postkontrolle befindet sich dort nicht. Im Termin am 1. Juli 2019 hat das Landesarbeitsgericht den Zeugen Rückert vernommen. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll vom 1. Juli 2019 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2a Arbeitsgerichtsgesetz. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 46 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO.
II.
Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage in Bezug auf die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Juli 2011 und die ordentliche Kündigung vom 28. Juli 2011 zu Recht stattgegeben.
Die Kündigungen vom 11. und 28. Juli 2011 sind, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, bereits deshalb unwirksam, weil es an einem Zugang derselben beim Beklagten fehlt.
Der Kläger hat den Zugang dieser Kündigungen bestritten, indem er in Abrede gestellt hat, dass diese ihm ausgehändigt wurden (Blatt 907 der Akte).
Die Beklagte hat den Zugang dieser Kündigungen nicht bewiesen. Ihre Behauptung, der Mitarbeiter der Poststelle der JVA B, Zeuge B, habe diese dem Kläger am folgenden oder spätestens übernächsten Tag ausgehändigt, hat dieser nicht bestätigt.
Der Zugang der Kündigungen vom 11. und 28. Juli 2011 ergibt sich auch nicht daraus, dass die in der Poststelle der JVA tätigen Bediensteten grundsätzlich als Empfangsboten für die Entgegennahme der Post der Häftlinge anzusehen sind. Die Kammer versteht die Ausführungen des BAG im Urteil vom 24.5.18 unter Rn. 36, 37 dahin, dass im Falle einer Anordnung der Überwachung der Post des Klägers die Übergabe eines Schreibens an einen Mitarbeiter der JVA noch keinen Zugang bewirkt. Die Auffassung des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 4. April 2019 unter 1., letzter Satz („Da die hier in Rede stehenden Schriftstücke, sprich die Kündigungsschreiben vom 11. Juli 2011 bzw. 28. Juli 2011 weder an ihren Absender, die Beklagte, zurückgegeben wurden noch von der Anstalt verwahrt worden sind, bleibt es also bei der Stellung der Bediensteten der Poststelle der JVA B als Empfangsboten“, Bl. 965 der Akte) trifft daher nicht zu.
Es ist bewiesen, dass der Kläger während der gesamten Zeit seiner Inhaftierung vom 28.4.2011 bis 8.11.2011 der Postkontrolle unterlag. Dies ergibt sich zum einen aus der vom Landesarbeitsgericht eingeholten amtlichen Auskunft der JVA B vom 31. Januar 2019 (Bl. 935 der Akte), die im Termin vom 15. April 2019 verlesen wurde (Sitzungsprotokoll Bl. 974 der Akte). Ferner wurde im Wege des Urkundsbeweises die beigezogene Strafakte des Klägers verwertet; siehe dazu Sitzungsprotokoll vom 15. April 2019 (Bl. 974 der Akte). Daraus ergibt sich, dass die Postkontrolle des Klägers durch Beschluss des Amtsgerichts D vom 28. April 2011 angeordnet wurde. In der Strafakte befindet sich sodann bis zur Entlassungsmitteilung des Klägers aus der Untersuchungshaft (Bl. 2928 der Akte) kein Beschluss über die Aufhebung oder vorübergehende Einschränkung der Anordnung der Postkontrolle. Die Kammer hat im Termin am 15. April 2019 gemeinsam mit den Parteivertretern die Strafakte von Blatt 2654 bis 2949 durchgesehen.
Der Kläger hat vorgetragen, dass er keine Mitteilung erhalten hat, dass die Kündigungsschreiben vom 11. und 28. Juli 2011 wegen Gefährdung des Haftzwecks gemäß § 119 Absatz 1 StPO angehalten wurden (Bl. 908 der Akte) und sich nach dem Ende der Untersuchungshaft keines der Kündigungsschreiben bei seiner Habe befand (Bl. 917 der Akte). Damit will er sagen, dass keines dieser Schriftstücke angehalten wurde. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen sich die Staatsanwaltschaft hätte veranlasst sehen können, die beiden Kündigungsschreiben gemäß § 119 Absatz 1 StPO, § 27 Absatz 3 Satz 2 Nr. 1-4 HUVollzG anzuhalten; die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Anhalten gemäß § 27 Absatz 3 Satz 2 Nr. 1-4 HUVollzG lagen in Bezug auf die beiden Kündigungsschreiben erkennbar nicht vor.
Die Beklagte meint im Schriftsatz vom 22. Januar 2019 auf Seite 3 oben (Blatt 923 der Akte), der Vortrag des Klägers sei widersprüchlich: er behaupte, ihm gegenüber sei eine Postkontrolle angeordnet gewesen, gleichzeitig trage er vor, während der Untersuchungshaft seien keine Schreiben angehalten worden. Ein widersprüchlicher Vortrag des Klägers liegt nicht vor. Mit „anhalten“ ist erkennbar ein Anhalten im Rahmen der angeordneten Postkontrolle durch Gericht oder Staatsanwaltschaft im Sinne von § 27 Absatz 3 Satz 2 Nr. 1-4 HUVollzG gemeint, nicht die Versendung eingehender Post an diese Behörden zur Durchführung der Kontrolle.
Nach den konkreten Umständen der Postkontrolle war ein Abhandenkommen denkbar. Wie der glaubwürdige -weil am Ausgang des Rechtsstreits nicht interessierte- Zeuge B glaubhaft (detailreich und widerspruchsfrei) ausgesagt hat, kommt bei gerichtlich angeordneter Postkontrolle ein bei der JVA eingegangenes Schreiben in einen Begleitumschlag und verlässt wieder die JVA. Es wird vom Fahrer der JVA zum Gericht gebracht. Dort oder bei der Staatsanwaltschaft wird das Schreiben gelesen und im Falle der Bedenkenlosigkeit auf demselben Weg wieder zurückbefördert. Es ist daher denkbar, dass es auf dem Transport von der JVA zum Gericht bzw. der Staatsanwaltschaft, innerhalb dieser Behörde oder auf dem Weg zurück verloren geht. Dass die streitgegenständlichen Schreiben nach der Postkontrolle wieder bei der JVA eingegangen sind, um an den Kläger ausgehändigt zu werden, ist nicht feststellbar. Hierzu gibt es weder einen Tatsachenvortrag der Beklagten noch einen Beweisantritt. Der Zeuge B hat ausgesagt, er wisse nicht, ob von der Postkontrolle zurück kommende Post bei der JVA wieder in ein Buch eingetragen wird. Auch insoweit haben die Parteien nichts weiter vorgetragen noch Beweis angetreten.
Trotz der gerichtlichen Auflage vom 28. Februar 2019 (Bl. 943 der Akte) hat die Beklagte nicht zu Erkenntnissen über den Verbleib der Kündigungsschreiben im Zuge der Überwachung ergänzend vorgetragen. Hierzu ergibt sich insbesondere nichts aus ihrem Schriftsatz vom 4. April 2019 (Bl. 963f der Akte). Aus welchen Gründen der Beklagtenvertreter –entgegen der ausdrücklichen Auflage des Gerichts- keine Nachforschungen anstellte, ist unerheblich. Eines weiteren gerichtlichen Hinweises des Gerichts bedurfte es daher nicht.
Der Auflösungsantrag der Beklagten ist unbegründet.
Nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG hat das Gericht, das festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.
Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung vom 16. Juni 2011 scheidet aus.
Dem steht zwar nicht entgegen, dass es sich hierbei um eine außerordentliche Kündigung handelte, hinsichtlich derer nach § 13 Abs. 1 S. 3 KSchG (ausschließlich) der Arbeitnehmer einen Auflösungsantrag stellen kann.
Liegen die Voraussetzungen für eine Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung vor (§ 140 BGB), so ist der Arbeitgeber dazu berechtigt, für den Fall einer sich ergebenden Sozialwidrigkeit der mittels Umdeutung anzunehmenden ordentlichen Kündigung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf der Kündigungsfrist zu begehren (Bundesarbeitsgericht 16. Mai 1984 - 7 AZR 280/82 – Rn. 29; 26. Oktober 1979 - 7 AZR 752/77; KR-Spilger, 11. Auflage, § 9 KSchG Rn. 18).
Daran fehlt es hier. Eine Umdeutung der unwirksamen außerordentlichen Kündigung vom 16. Juni 2011 in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB ist aus formalen Gründen nicht möglich. Es fehlt an der auch für eine ordentliche Kündigung erforderlichen vorherigen Zustimmung des Integrationsamts nach § 85 SGB IX. Dieses hat mit Bescheid vom 10. Juni 2011 (Anlage B 8, Bl. 143f der Akte) lediglich der außerordentlichen Kündigung zugestimmt. Darin ist weder eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung konkludent enthalten, noch kann seine Entscheidung nach § 43 Abs. 1 SGB X in eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung umgedeutet werden (Bundesarbeitsgericht 23. Januar 2014 – 2 AZR 372/13 – Rn. 25ff; 7. Juli 2011 – 2 AZR 355/10 – Rn. 36). Soweit das Integrationsamt später mit Bescheid vom 25. Juli 2011 (Anlage B 10, Bl. 147f der Akte) seine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung erteilte, wirkt diese nicht zurück. Vielmehr war diese Zustimmung Grundlage der sodann von der Beklagten gegenüber dem Kläger ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 28. Juli 2011.
Auch die außerordentliche Kündigung vom 11. Juli 2011 kann nicht in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden.
Soweit das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 24. Mai 2018 -2 AZR 72/18- Rn. 42 eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung vom 11. Juli 2011 für möglich hält, falls diese erst nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamts am 25. Juli 2011 dem Kläger zugegangen sein sollte, kann Letzteres nicht festgestellt werden. Wie oben ausgeführt, ist die Kündigung vom 11. Juli 2011 dem Kläger überhaupt nicht zugegangen.
Als Grundlage für den Auflösungsantrag der Beklagten kann auch nicht die ordentliche Kündigung vom 28. Juli 2011 herangezogen werden.
Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung auf Antrag des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommt nur in Betracht, wenn eine ordentliche Kündigung allein aufgrund ihrer Sozialwidrigkeit und nicht aus anderen Gründen iSv. § 13 Abs. 3 KSchG rechtsunwirksam ist (Bundesarbeitsgericht 22. September 2016 – 2 AZR 700/15 – Rn. 34; 31. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 44; 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 19, BAGE 140, 47).
Die ordentliche Kündigung vom 28. Juli 2011 ist –wie ausgeführt- bereits deshalb unwirksam, weil es an einem Zugang beim Kläger fehlt, § 130 Absatz 1 BGB. Die Unwirksamkeit beruht daher nicht allein auf der Sozialwidrigkeit, sondern auf anderen Gründen iSd. § 13 Abs. 3 KSchG.
III.
Die Beklagte hat gemäß § 97 Absatz 1 ZPO die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels einschließlich der Kosten der Revision zu tragen.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Absatz 2 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 140 BGB
§ 9 KSchG
§ 85 SGB IX
§ 164 Abs. 1, Abs. 3 BGB
§ 27 Abs. 3 S. 1 HUVollzG
§ 9 Abs. 1 S. 3 KSchG
§ 8 Abs. 2 ArbGG
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2a Arbeitsgerichtsgesetz
§ 46 Abs. 1 ArbGG
§ 119 Absatz 1 StPO
§ 9 Abs. 1 S. 2 KSchG
§ 13 Abs. 1 S. 3 KSchG
§ 43 Abs. 1 SGB X
§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 13 Abs. 3 KSchG
§ 130 Absatz 1 BGB
§ 97 Absatz 1 ZPO
§ 72 Absatz 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 140, 47
2 AZR 72/18
21 Ca 4130/11
16 Sa 1248/12
2 AZR 517/14
41 Js 35458/09
16 TaBV 1129/15
10 Js 41897/14
7 AZR 280/82
7 AZR 752/77
2 AZR 372/13
2 AZR 355/10
2 AZR 700/15
2 AZR 434/13
2 AZR 429/10