Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-03, Aktenzeichen 1 B 1259/20
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0203.1B1259.20.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Das fristgerecht vorgebrachte Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin, auf dessen Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt nicht, die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern und den Antrag des Antragstellers abzulehnen,
der Antragsgegnerin aufzugeben, das Auswahlverfahren für den Dienstposten „Referentin/Referent im Referat GS II 2 im Bundesamt für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistung der Bundeswehr“ (Ausschreibungsreferenzcode X. ) fortzusetzen.
Das Verwaltungsgericht hat seine stattgebende Entscheidung damit begründet, der streitgegenständliche Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens verletze den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Dem Abbruchvermerk vom 29. April 2020 lasse sich kein sachlicher Grund für den Abbruch des Verfahrens entnehmen. Dort werde zum einen Bezug genommen auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Köln vom 8. April 2020, mit denen jeweils die Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle beanstandet worden sei. Dass der Dokumentationsmangel, der zu diesen stattgebenden Entscheidungen geführt habe, bei Fortführung des Auswahlverfahrens nicht geheilt werden könne, habe die Antragsgegnerin (zurecht) selbst nicht angenommen. Vielmehr heiße es in dem Abbruchvermerk, bei Fortführung des Besetzungsverfahrens wären erneut Auswahlgespräche durchzuführen und diese zu dokumentieren. Es sei jedoch „nicht mehr auszuschließen“, dass sich infolge der Coronakrise am Arbeitsmarkt „ein völlig neues Bewerberfeld ergeben könnte“. Dies genüge nicht den Anforderungen an einen sachlichen Grund. Soweit es in dem Abbruchvermerk zum anderen heiße, „aufgrund verschiedener Personalentscheidungen“ und den daraus folgenden personellen Kapazitäten sei die Möglichkeit einer kurzfristigen internen Besetzung zu prüfen, lasse auch das einen sachlichen Grund nicht erkennen. Eine erneute, nunmehr interne Ausschreibung der Stelle setze eine vor Art. 33 Abs. 2 GG gerechtfertigte Abbruchentscheidung voraus, könne diese aber selbst nicht rechtfertigen. Die Abbruchentscheidung erweise sich auch deshalb als rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin nach ihrem Vorbringen den mit dem im streitbefangenen Auswahlverfahren erfolgreichen Bewerber geschlossenen Arbeitsvertrag nicht aufgelöst habe. Diesen Vertrag habe die Antragsgegnerin geschlossen, obwohl der Antragsteller fristgemäß gegen die streitbefangene Auswahlentscheidung um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht habe. Auch wenn der erfolgreiche Bewerber nunmehr auf einem anderen Dienstposten eingesetzt werde als auf dem ausgeschriebenen, binde das Arbeitsverhältnis die haushaltsrechtlich zur Verfügung stehenden Mittel. Die Auswahlentscheidung wirke fort, der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers bleibe verletzt.
Das hiergegen erhobene Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin greift nicht durch. Es erschüttert die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts nicht, der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei verletzt, weil es dem Abbruch des Besetzungsverfahrens an einem sachlichen Grund fehle.
Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll. Dementsprechend erlischt der Anspruch, wenn das Verfahren rechtmäßig beendet wird. Das Verfahren endet, wenn der ausgewählte Bewerber ernannt wird oder wenn das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis, das heißt ohne Ernennung eines Bewerbers in rechtmäßiger Weise abgebrochen wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, juris, Rn. 10 f.
Der Dienstherr ist bei der Entscheidung, ob er ein nach den Grundsätzen der Bestenauswahl begonnenes Auswahlverfahren zur Besetzung einer Beförderungsstelle abbricht, in unterschiedlichem Maße rechtlich gebunden, je nachdem, ob die konkrete Stelle – auf der Grundlage eines neuen Auswahlverfahrens – weiter besetzt werden soll oder nicht.
Soll die konkrete Stelle nach dem Abbruch nicht mehr besetzt werden, ist der Dienstherr auch, wenn er das Stellenbesetzungsverfahren bereits begonnen hatte, keinen strengeren Bindungen unterworfen, als bei den sonstigen personalwirtschaftlichen Entscheidungen, ob und welche Ämter geschaffen oder wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen. Eine solche Entscheidung unterfällt dem weiten, dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsermessen des Dienstherrn. Die gerichtliche Kontrolle ist insoweit regelmäßig darauf beschränkt zu prüfen, ob die Abbruchentscheidung willkürlich oder rechtsmissbräuchlich ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, juris, Rn. 26, 37; OVG NRW, Beschluss vom 26. April 2018 – 6 B 355/18 –, juris, Rn. 11.
Die Entscheidung des Dienstherrn – wie hier –, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, um die Stelle danach auf der Grundlage eines neuen Auswahlverfahrens zu vergeben, betrifft dagegen nicht mehr nur den Zuschnitt und die Gestaltung des Amtes, sondern stellt bereits die wesentlichen Weichen für die organisatorische Ausgestaltung der nachfolgenden Auswahlentscheidung. Sie muss daher selbst auch den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen und bedarf eines dem entsprechenden sachlichen Grundes.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, juris, Rn. 16 ff.; Urteile vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, juris, Rn. 17 ff., und vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, juris, Rn. 16 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 26. April 2018 – 6 B355/18 –, juris, Rn. 13, sowie vom 5. Februar 2018– 1 B 1146/17 –, juris, Rn. 10.
Bei der Prüfung, ob ein solcher sachlicher Grund für den Abbruch vorliegt, ist wie auch sonst bei Ermessensentscheidungen allein auf die in der – in der Regel schriftlich zu dokumentierenden – Begründung angegebenen Erwägungen abzustellen. Ob diese die wahren Beweggründe des Dienstherrn wiedergibt, ist ebenso ohne Belang wie die Frage, ob sich der Abbruch durch einen anderen Sachgrund rechtfertigen ließe.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. April 2018 – 6 B 355/18 –, juris, Rn. 17.
Maßgeblich für die Beurteilung des Abbruchs sind allein die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich dem Dienstherrn im Zeitpunkt seiner Entscheidung (am 29. April 2020) darstellen.
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 13. Januar 2015– 6 CE 14.2444 –, juris, Rn. 14.
Vor diesem Hintergrund muss der Dienstherr die Bewerber in formeller Hinsicht rechtzeitig und in geeigneter Form von dem Abbruch in Kenntnis setzen. Er muss dabei unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, juris, Rn. 19.
In Anwendung der vorstehenden Grundsätze erweist sich die von der Antragsgegnerin getroffene Entscheidung, das Verfahren zur Besetzung des verfahrensgegenständlichen Dienstpostens abzubrechen, als rechtswidrig.
1. Zwar hat die Antragsgegnerin unstreitig der formellen Vorgabe entsprochen, die Bewerber über den Abbruch des Besetzungsverfahrens zu informieren. Denn sie hat den Antragsteller und den weiteren Bewerbern jeweils mit Schreiben vom 19. Mai 2020 mitgeteilt, dass das Stellenbesetzungsverfahren „aus Personalführungsgründen“ abgebrochen worden sei. Diese „Personalführungsgründe“ hat sie im Abbruchvermerk vom 29. April 2020 weiter konkretisiert.
2. Der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ist aber materiell rechtswidrig, weil sich der Begründung, die die Antragsgegnerin zu dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens gegeben hat, keine sachlichen, nach Art. 33 Abs. 2 GG gerechtfertigten Gründe entnehmen lassen. Diese Begründung, die – wie ausgeführt – der nachfolgenden Prüfung der in Rede stehenden Ermessensentscheidung grundsätzlich allein zugrunde zu legen ist, lautet wie folgt:
„Das Gericht hat maßgeblich darauf abgestellt, dass die durchgeführten Auswahlgespräche nicht hinreichend dokumentiert worden sind, so dass es nicht möglich ist, die vorgenommene Bewertung nachzuvollziehen und zu überprüfen. BAPersBw V 1.4 hatte mit der Übersendung der Beschlüsse am 16.04.2020 darauf hingewiesen, dass es mehr als schwierig sein dürfte, die am 18.06.2019 durchgeführten Auswahlgespräche zu rekonstruieren. Dementsprechend wären erneut Auswahlgespräche durchzuführen und hierbei eine Dokumentation entsprechend der Anforderungen der einschlägigen Rechtsprechung vorzunehmen. Da der Ausschreibungsschlusstermin 21.03.2019 bereits mehr als ein Jahr zurückliegt, ist aus hiesiger Sicht nicht mehr auszuschließen, dass sich zum jetzigen Zeitpunkt auch infolge der Coronakrise am Arbeitsmarkt ein völlig neues Bewerberfeld ergeben könnte.
Darüber hinaus wäre aufgrund verschiedener Personalentscheidungen im BAIUDBw (u. a. durch die bereits erfolgte Einplanung von Referendaren aus der Laufbahnausbildung) und der daraus folgenden personellen Kapazitäten im höheren technischen Verwaltungsdienst die Möglichkeit einer kurzfristigen internen Besetzung zu prüfen.“
Diesen Erwägungen ist auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens kein eine Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens rechtfertigender sachlicher Grund zu entnehmen.
a) Das gilt zunächst insoweit, als das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen ist, das Auswahlverfahren leide nicht an einem nicht nachträglich zu beseitigenden Mangel. Dass der Verfahrensfehler, der Dokumentationsmangel, bei Wiederholung der Auswahlgespräche nicht beseitigt werden kann, zeigt die Beschwerdebegründung nicht auf. Dies ist auch sonst nicht ersichtlich. Wenn die Antragsgegnerin auf eine drohende weitere Verzögerung auch aufgrund der gegenwärtigen Pandemie verweist, belegt dies nicht, dass der Verfahrensfehler nicht beseitigt werden könnte. Der von der Antragsgegnerin angeführte Aufwand entstünde im Übrigen auch, wenn sie – wie erwogen – den Dienstposten erneut öffentlich ausschriebe, um sich auf diese Weise ein neues Bewerberfeld zu erschließen. Es trifft auch nicht zu, dass die Wiederholung der Auswahlgespräche nicht zu einer „Heilung“ sondern zu einer vollständig neuen Ermittlung der Grundlagen für den Eignungsvergleich führen würde. Mit der Wiederholung der Auswahlgespräche würde zwar ein wesentlicher Teil der in den Eignungsvergleich einzubeziehenden Umstände neu festgestellt. Die Vorbildung der Bewerber, die ebenfalls bei der Eignung zu bewerten ist, bliebe jedoch ebenso gleich wie die in den Eignungsvergleich einzubeziehenden Bewerber.
b) Auch der Umstand, dass seit dem Ausschreibungsschlusstermin 21. März 2019 längere Zeit vergangen ist und sich deshalb auch infolge der Auswirkungen der gegenwärtigen Pandemie auf den Arbeitsmarkt ein neues Bewerberfeld ergeben könnte, rechtfertigt den Abbruch des Besetzungsverfahrens in Anbetracht der Gesamtumstände nicht. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass ausweislich des – nur auszugsweise vorgelegten – Auswahlvermerks vom 15. Juli 2019 sich mehrere Bewerber beworben haben, die als geeignet angesehen wurden. Von der Eignung des erfolgreichen Bewerbers N. war die Antragsgegnerin vielmehr in einem Maß überzeugt, dass sie ihn nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung des Antragstellers einstellte, ohne den Ausgang des Konkurrentenstreitverfahrens abzuwarten. Dieser Arbeitsvertrag besteht nach Aktenlage fort. Nach der Darstellung der Antragsgegnerin wird Herr N. „außerhalb von Dienstposten geführt und im Referat GS III4 des BAIUDBw beschäftigt“. Da sich weder aus den Akten zum Besetzungsverfahren, soweit sie vorliegen, noch aus dem Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin ergibt, dass diese Bedenken gegen die grundsätzliche Eignung der Bewerber hegte,
vgl. zum Fehlen einer hinreichenden Anzahl leistungsstarker Bewerber als sachlichem Grund für den Abbruch eines Besetzungsverfahrens OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2019 – 1 B 346/19 –, juris, Rn. 61 m. w. N.,
vermag in Anbetracht der beschriebenen Umstände eine eventuelle Veränderung des Bewerberfeldes bei einer neuen Ausschreibung eine Aufhebung des Verfahrens nicht zu rechtfertigen.
Im Übrigen bestand zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufhebung am 29. April 2020 noch keine abschließende Entscheidung der Antragsgegnerin über eine erneute Ausschreibung, da auch noch eine interne Besetzung des Dienstpostens geprüft werden sollte (dazu sogleich).
c) Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers scheitert auch nicht etwa daran, dass die Antragsgegnerin beabsichtigte, „aufgrund verschiedener Personalentscheidungen“ und „der daraus folgenden personellen Kapazitäten im höheren technischen Verwaltungsdienst die Möglichkeit einer kurzfristigen internen Besetzung zu prüfen“. Zwar folgt aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn sein Recht, zwischen einer – am Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden – Beförderung und einer – nicht vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfassten – Umsetzung oder Versetzung zu wählen.
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 13. Januar 2015– 6 CE 14.2444 –, juris, Rn. 12 m. w. N.
An einer solchen Entscheidung fehlt es jedoch zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung am 29. April 2020. Bereits die Formulierung
„Darüber hinaus wäre (…) die Möglichkeit einer kurzfristigen internen Besetzung zu prüfen“,
belegt, dass bei Abbruch des Besetzungsverfahrens die Prüfung einer internen Besetzung des Dienstpostens erst noch bevorstand und eine abschließende Entscheidung darüber noch nicht gefallen war. Eine bereits getroffene Entscheidung der Antragsgegnerin zugunsten einer internen Besetzung des Dienstpostens stünde im Übrigen im Widerspruch zu ihren Erwägungen, sich durch eine erneute Ausschreibung veränderte Rahmenbedingungen am Arbeitsmarkt zunutze zu machen und ein neues Bewerberfeld zu erschließen.
In Anbetracht des Vorstehenden kann auch die unter Ziffer III. festgehaltene Entscheidung in der zweiten Fassung des Abbruchvermerks vom 29. April 2020, den Referendar N1. auf den streitgegenständlichen Dienstposten umzuplanen, nicht als endgültige und abschließende Entscheidung zugunsten einer internen Besetzung des Dienstpostens aufgefasst werden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 6.11
2 A 3.13
6 B 355/18
2 VR 2.15
1 B 1146/17
6 CE 14.24
1 B 346/19