Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-01-18, Aktenzeichen 5 SaGa 23/09
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:0118.5SAGA23.09.00

Tenor:
Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 29.10.2009 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Verfügungsbeklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Notbedarfs an den Kläger für die Monate Juli und August 2009 in einer Gesamthöhe von 872,75 € netto durch das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 29.10.2009.
Der am 08.03.1965 geborene Kläger war seit dem 14.07.2009 für die Beklagte als LKW-Fahrer und Mitarbeiter im Garten- und Landschaftsbau tätig.
Der Verfügungskläger arbeitete zumindest bis zum 13.08.2009 und erhielt an Vorschüssen insgesamt 1.400,00 € netto. Für die zweite Hälfte des Monats August 2009 liegen der Verfügungsbeklagten ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des Klägers vor (Bl. 6, 9 bis 10 d. A.), wobei der Zeitpunkt der Vorlage streitig ist.
Mit Schreiben vom 16.08.2009, das auf ein Telefongespräch vom selben Tag Bezug nahm, verlangte der Kläger Restlohn für Juli 2009 sowie Lohn für August 2009 unter Bezugnahme auf die bis dato geleisteten Arbeitsstunden (Bl. 45 d. A.).
Mit Schreiben vom 24.08.2009 (Bl. 5 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Ferner machte die Beklagte mit Schreiben vom 27.08.2009 Schadensersatz in Höhe von 1.345,79 € für eine vom Kläger verursachte Beschädigung des LKWs am 30.07.2009 geltend. Hinsichtlich beider Streitpunkte ist ein Verfahren vor dem Arbeitsgericht Aachen – 5 Ca 4083/09 d – anhängig.
Im vorliegenden Verfahren hat das Arbeitsgericht dem Begehren des Klägers, im einstweiligen Verfügungsverfahren die Verfügungsbeklagte zur Zahlung des Notbedarfs zu verurteilen, teilweise stattgegeben und die Verfügungsbeklagte zur Zahlung von insgesamt 872,75 € netto durch Urteil vom 29.10.2009 verurteilt. Dabei hat das Arbeitsgericht die gezahlten Vorschüssen von insgesamt 1.400,00 € netto berücksichtigt und ist von einer Vergütungshöhe von 10,00 € netto pro Stunde ausgegangen und hat hieraus den pfändungsfreien, dem Kläger noch zustehenden Betrag in Höhe von 872,75 € errechnet.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Verfügungsbeklagte mit der vorliegenden Berufung.
Zur Begründung trägt die Verfügungsbeklagte vor, der Kläger sei lediglich zu einem Bruttolohn von 10,00 € pro Stunde eingestellt worden. Eine Nettovereinbarung sei unüblich, da diese von Faktoren abhänge, auf die der Arbeitgeber keinen Einfluss habe. Ohne Grund sei der Verfügungskläger am 14.08.2009 nicht zur Arbeit erschienen. Eine Freistellung sei nicht erfolgt. Am 16.08.2009 habe der Verfügungskläger mitgeteilt, dass er seine Arbeit bei der Beklagten nicht fortsetzen werde. Mit keinem Wort habe der Kläger anlässlich des Telefonats am 16.08.2009 seine Erkrankung erwähnt. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seien erstmals im Prozess vorgelegt worden.
Über die abgerechneten Beträge hinaus (Abrechnungen Bl. 18 und 24 d. A.) stünden dem Verfügungskläger keine weiteren Ansprüche zu.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 29.10.2009 den Antrag des Verfügungsklägers insgesamt zurückzuweisen.
Der Verfügungskläger beantragt,
die Berufung der Verfügungsbeklagte zurückzuweisen.
Der Verfügungskläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Verfügungsbeklagte sei bis heute ihren Verpflichtungen nach § 2 NachwG nicht nachgekommen. Sie steht auf dem Standpunkt, Nettolohnvereinbarungen seien im Übrigen nicht unüblich. Dies gelte auch für die Bauwirtschaft einschließlich des Garten- und Landschaftsbaus. Der Verfügungskläger habe durch eine Mitteilung auf die Mailbox des Mobiltelefons des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagte Herrn F am 16.08.2009 diesen ordnungsgemäß von seiner Erkrankung und seinem Krankenhausbesuch unterrichtet. Auch aus der Tatsache, dass der Kläger angesichts seiner Arbeitsunfähigkeit die Zahlung des Restlohns begehrt habe, könne nicht geschlossen werden, dass er nicht mehr arbeiten wolle oder gar selbst gekündigt habe. Die Darstellung des Klägers werde im Übrigen gestützt dadurch, dass er ausweislich des Aufnahmebogens der chirurgischen Ambulanz des M in E am 16.08.2009 um 15:15 Uhr behandelt worden sei (vgl. Bescheinigung des M , Bl. 6 d. A.).
Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
2. In der Sache ist die eingelegte Berufung nicht begründet. Das erstinstanzliche Urteil, mit dem die Verfügungsbeklagte zur Zahlung eines Notbedarfs in Höhe von 872,75 € verurteilt wurde, kann nicht beanstandet werden.
Bei der im einstweiligen Verfügungsverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung ist das Arbeitsgericht mit zutreffenden Überlegungen zu dem Ergebnis gelangt, dem Verfügungskläger einen Notbedarf in der ausgeurteilten Höhe zuzusprechen.
a) Ein Verfügungsgrund ist in ausreichendem Maße dargelegt. Der Verfügungskläger hat seine Bedürftigkeit resultierend daraus, dass er für August 2009 von seinem Arbeitgeber keine weitere Vergütung erhalten hatte sowie auch kein Krankengeld erhielt, durch eidesstattliche Versicherung vom 24.09.2009 (Bl. 11 f. d. A.) in ausreichender Weise glaubhaft gemacht. Auch die Verfügungsbeklagte bestreitet die bestehende Bedürftigkeit des Klägers nicht.
b) Bei der im einstweiligen Verfügungsverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung ist auch ein Verfügungsanspruch in der vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Höhe anzunehmen.
Die hiergegen in der Berufung vorgetragenen Einwendungen der Verfügungsbeklagten greifen nicht durch.
aa) Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses – zumal noch vor dem 31.08.2009 - ist nicht ersichtlich. Eine dem Schriftformerfordernis des § 623 BGB entsprechendes Kündigungsschreibens des Verfügungsklägers liegt nicht vor. Auch das schriftliche Geltendmachungsschreiben des Verfügungsklägers vom 16.08.2009 kann nicht als Kündigungserklärung aufgefasst werden. Denn in diesem Schreiben verlangt der Verfügungskläger lediglich restliche Vergütung für den Monat Juli sowie Vergütung für die im August 2009 bis dato geleisteten Arbeitsstunden. Eine Erklärung, das Arbeitsverhältnis beenden zu wollen, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen. Die von der Verfügungsbeklagten behauptete Äußerung des Klägers, er werde nicht mehr kommen, wäre als Kündigungserklärung jedenfalls formunwirksam, weil sie nach § 623 BGB geforderte Schriftform dadurch nicht gewahrt wäre.
Bei summarischer Prüfung kann auch nicht angenommen, dass die außerordentliche Kündigung der Verfügungsbeklagten vom 24.08.2009 zu einer sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses vor dem 31.08.2009 führen könnte. Insbesondere würde die von der Verfügungsbeklagten in dem Kündigungsschreiben angeführte Begründung der bisher nicht eingetroffenen Krankmeldung durch einen Arzt jedenfalls nicht zu einer fristlosen Kündigung berechtigen, so dass die Kündigung vom 24.08.2009 wenn überhaupt, nur als fristgerechte Kündigung greifen kann und das Arbeitsverhältnis damit zumindest noch über den 31.08.2009 hinaus fortbesteht.
bb) Angesichts der vorgelegten Atteste ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Vergütungspflicht für die erste Monatshälfte aus § 611 BGB resultiert und für die zweite Monatshälfte, auf die sich die ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen beziehen, aus § 3 EFZG. Der Anspruch nach § 3 EFZG ist nicht davon abhängig, wann die ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt werden sondern nur davon, ob ärztlicherseits für den fraglichen Zeitraum Arbeitsunfähigkeit attestiert worden ist. Letzteres ist unstreitig geschehen. Relevante Zweifel an der Richtigkeit der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
cc) Im summarischen Verfahren kann ferner nicht beanstandet werden, dass das Arbeitsgericht bei der Berechnung des Notbedarfs von einem Stundenlohn von 10,00 € netto ausgegangen ist. Diesbezüglich hatte die Verfügungsbeklagte im summarischen Verfahren die Nachteile zu tragen, die sich daraus ergeben, dass sie mit dem Verfügungskläger keinen schriftlichen Arbeitsvertrag mit einer schriftlich festgelegten Vergütungsabrede vereinbart hat. Der hierin liegende Rechtsverstoß gegen das Nachweisgesetz und die daraus resultierenden Verpflichtungen, dem Arbeitnehmer einen schriftlichen Arbeitsnachweis u. a. über die Höhe des vereinbarten Entgelts auszuhändigen, führt zu Nachteilen, die die Verfügungsbeklagte als diejenige, die gegen das Nachweisgesetz verstoßen hat, zu tragen hat.
Eine Nettolohnvereinbarung ist im Arbeits- und Wirtschaftsleben zwar nicht die Regel, sondern die Ausnahme. Sie ist aber nicht unzulässig, wie durch § 14 Abs. 2 SGB IV unterstrichen wird, der im Einzelnen festlegt, wie bei einem vereinbarten Nettoarbeitsentgelt Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung zu berechnen sind.
Aus den Beweiserleichterungen, die zugunsten des Verfügungsklägers aus dem Verstoß der Verfügungsbeklagten gegen das Nachweisgesetz resultieren, ist im vorliegenden Fall des summarischen Verfahrens zugunsten des Verfügungsklägers von einer Nettolohnvergütung von 10,00 € pro Stunde auszugehen.
dd) Sonstige durchgreifende Einwände gegen die Berechnung des Arbeitsgerichts hat die Verfügungsbeklagte nicht erhoben. Insbesondere kann sie sich nicht auf die für den Monat August 2009 erteilte Lohnabrechnung (Bl. 24 d. A.) berufen, da diese fälschlicherweise vom Austritt des Klägers am 13.08.2009 ausgeht.
Bei seiner Berechnung hat das Arbeitsgericht sowohl die erhaltenen Vorschusszahlungen, die die Verfügungsbeklagte in Höhe von insgesamt 1.400,00 € netto geleistet hat, als auch die pfändungsfreien Beträge berücksichtigt. Beanstandungen hiergegen hat die Verfügungsbeklagte nicht erhoben.
3. Insgesamt hatte die Berufung der Verfügungsbeklagten im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren keinen Erfolg und musste kostenpflichtig gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist wegen § 72 Abs. 4 ArbGG kein Rechtsmittel zulässig, da es sich um ein Urteil handelt, durch das über die Änderung oder Aufhebung einer einstweiligen Verfügung entschieden wurde.
Dr. Griese Sprack Bernard

Zitierte Normen: § 2 NachwG
§ 623 BGB
§ 611 BGB
§ 3 EFZG
§ 3 EFZG
§ 14 Abs. 2 SGB IV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 4 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 4083/09