Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-02-14, Aktenzeichen I-10 W 91/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0214.I10W91.11.00

Tenor:
Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird auf die sofortige Beschwerde des Beklagten zu 9) der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Düsseldorf – Rechtspflegerin – vom 30.09.2010 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Aufgrund des Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30.10.2007
(I-23 U 199/06) sind von der Klägerin EUR 22.230,09 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 18.04.2008 an den Beklagten zu 9) zu erstatten. Der weitergehende Festsetzungsantrag wird zurückgewiesen.
Von der Erhebung der Gerichtsgebühr wird weder abgesehen noch wird diese reduziert. Die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Klägerin zu 2 % und der Beklagte zu 9) zu 98 %.

Tatbestand:
Die am 08.11.2010 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde des Beklagten zu 9) (Bl. 63 Sonderband, SB) gegen den ihm am 19.11.2010 zugestellten Kostenfestsetzungsbeschluss vom 30.09.2010 (Bl. 55f, 61 SB) ist gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO zulässig. Sie hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.
Der Beklagte zu 9) will mit dem in der Beschwerdeinstanz geänderten Kostenantrag anstelle der zuletzt angesetzten anteiligen Erhöhungsgebühren nach dem RVG (1/49 nach einem Wert von 1,6 Mio EUR und 1/27 an der Differenzerhöhungsgebühr nach einem Wert von 30 Mio EUR, insgesamt: EUR 10.681,23) für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozess- und Verhandlungsgebühr nach der BRAGO (EUR 452.112,-) und für das zweitinstanzliche Verfahren eine Verfahrens- und Terminsgebühr nach dem RVG (EUR 40.328,80) angesetzt wissen (Bl 132 f SB). Sein Begehren hat nur in geringem Umfang Erfolg. Er kann im Rahmen der Kostenfestsetzung nach §§ 103 ff ZPO lediglich den seinem Anteil am Rechtsstreit entsprechenden Bruchteil an den fiktiven Gebühren für die Tätigkeit eines gemeinsam mit den zum Zeitpunkt der Klageerhebung in der Sozietät der Beklagten zu 1) verbundenen und nicht selbst den vermeintlichen Haftungsfall bearbeitenden Beklagten/Streithelfern beauftragten Prozessbevollmächtigten erstattet verlangen. Dieser bemisst sich nach dem RVG und beträgt EUR 22.230,09.
1.
Dem Beklagte zu 9) kann nicht darin gefolgt werden, dass er sich für eine zweckentsprechende Rechtsverteidigung eigenständig habe vertreten müssen, so dass er von der unterlegenen Klägerin gemäß § 91 Abs. 2 S. 3 ZPO die vollen Rechtsanwaltsgebühren erstattet verlangen könne.
Grundsätzlich folgt aus §§ 61, 91 Abs. 2 S. 3 ZPO das Recht eines jeden Streitgenossen zu einer selbständigen Prozessführung und damit auch zu einer anwaltlichen Selbstvertretung. Allerdings bedeutet dies nicht, dass jeder Streitgenosse die für eine eigenständige Vertretung anfallenden Kosten im Rahmen der Kostenfestsetzung stets auch von dem unterlegenen Prozessgegner erstattet verlangen kann. Vielmehr richtet sich die Frage der Kostenerstattung gemäß § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO danach, welche Kosten für eine zweckentsprechende Rechtsverteidigung notwendig waren. Hierunter fallen nur die Kosten, die eine wirtschaftlich vernünftige Partei in der fraglichen Situation unter Beachtung des Grundsatzes der Kostengeringhaltung für erforderlich halten durfte. Jede Prozesspartei ist verpflichtet, die Kosten ihrer Prozessführung, die sie im Falle ihres Sieges vom Gegner erstattet verlangen will, so niedrig zu halten, wie sich dies mit der Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lässt. Dies folgt aus dem zwischen den Parteien bestehenden Prozessrechtsverhältnis. Mit Rücksicht darauf, dass es sich beim Kostenfestsetzungsverfahren um ein Massenverfahren handelt, das einer zügigen und möglichst unkomplizierten Abwicklung bedarf, ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines eigenen Rechtsanwalts nur in besonderen atypischen Konstellationen verneint werden kann. Dies ist der Fall, wenn feststeht, dass ein eigener Prozessbevollmächtigter für eine interessengerechte Prozessführung nicht erforderlich sein wird. In einem solchen Fall ist es rechtsmissbräuchlich, ohne besonderen sachlichen Grund einen eigenen Anwalt einzuschalten, so dass die doppelt geltend gemachten Kosten nicht als notwendig im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO anzusehen und damit auch nicht erstattungsfähig sind. Insoweit können auch Rechtsanwälte, die als Streitgenossen verklagt werden, unter Kostengesichtspunkten verpflichtet sein, einen gemeinsamen Prozessbevollmächtigten mit ihrer Vertretung zu beauftragen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn hinsichtlich ihrer Rechtsverteidigung Interessenskonflikte zwischen ihnen weder bestanden noch zu erwarten waren. Im Kostenfestsetzungsverfahren ist die Zweckmäßigkeit der von den verklagten Sozietätsmitgliedern getroffenen Verteidigungsmaßnahmen zu überprüfen (vgl. BGH v. 13.10.2011, V ZB 290/10, JURIS; BGH ZMR 2009, 442; BGH MDR 2007, 1160f; OLG Düsseldorf (24.ZS.) JurBüro 2010, 431 und MDR 2007, 747f; OLG Sachsen-Anhalt Beschluss v. 11.08.2005, 12 W 74/05; OLG München AGS 2000,103; OLG Düsseldorf (10.ZS) Beschluss v. 15.01.2008, I-10W 139/07, v. 11.09.2007, I-10 W 97/07 und MDR 1997, 981; Zöller-Herget, ZPO, 27. Aufl., § 91 Rn. 13 „Sozietät“).
Gemessen an diesen Kriterien hätte es dem Beklagten zu 9) unter kostenrechtlichen Gesichtspunkten oblegen, sich gemeinsam mit den zum Zeitpunkt der Klageerhebung in der Sozietät der Beklagten zu 1) verbundenen und nicht selbst den vermeintlichen Haftungsfall bearbeitenden Beklagten/Streithelfern durch einen gemeinsamen Rechtsanwalt vertreten zu lassen. Dies folgt aus der jeder Prozesspartei obliegenden Pflicht, die Kosten ihrer Prozessführung, die sie im Falle ihres Sieges vom Gegner erstattet verlangen will, so niedrig zu halten, wie sich dies mit der Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lässt. Die Interessen, sich gegen die Klage zu verteidigen und die Rechte als Nebenintervenient zu verfolgen, waren insoweit völlig gleichgerichtet, Interessenskollisionen nicht zu befürchten, so dass für eine eigene anwaltliche Vertretung ausnahmsweise kein sachlicher Grund bestand. Im Einzelnen:
a.
Der Beklagte zu 9) braucht sich aus kostenrechtlichen Gesichtspunkten nicht darauf verweisen zu lassen, dass er sich durch einen gemeinsam mit der Gesellschaft - der Beklagten zu 1) – beauftragten Prozessbevollmächtigten hätte vertreten lassen können. Insoweit kann gerade nicht festgestellt werden, dass für eine eigene anwaltliche Vertretung kein sachlicher Grund bestanden hätte. Vielmehr kann der Beklagte zu 9) insoweit auf plausible und schutzwürdige Belage verweisen.
Sämtliche Beklagten verteidigten sich zwar gegen einen Schadensersatzanspruch wegen angeblich mangelhafter Beratung der Anwaltssozietät im Zusammenhang mit der Veräußerung der A. Holding GmbH an die B. S. Hispano. Der Beklagte zu 9) hat aber dargelegt, dass der weder durch Einlagen noch durch Versicherungsleistungen abgedeckte Schadensbetrag sich auf noch rund 250 Mio. EUR belaufen hätte. Die Summe der Einlagen der Partner der beklagten Sozietät hätten sich im Jahr der Klageerhebung 2004 in einer Größenordnung von 20 bis 30 Mio. EUR bewegt und damit deutlich unterhalb desjenigen Betrages gelegen, der nach Abzug der Versicherungsleistung der Haftpflichtversicherung von 150 Mio. EUR als noch zu ersetzender Schaden offen geblieben wäre. Unter diesen Umständen drohte den Gesellschaftern, ihrerseits in Existenz bedrohendem Maße mit ihrem Privatvermögen in Anspruch genommen zu werden, § 128 HGB analog.
Diese besonderen Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigen es, bei dem Grundsatz zu verbleiben, dass ein Streitgenosse seinen eigenen Prozessbevollmächtigten einschalten oder sich ggfls. selbst vertreten darf, ohne kostenrechtliche Nachteile tragen zu müssen. Vergeblich verweist die Beschwerdegegnerin insoweit auf die Entscheidung des BGH in NJW 2007, 2257. Dort waren ausschließlich die drei Gesellschafter einer Anwalts-GbR wegen rückständigen Mietzinsen der GbR verklagt worden. Nach den Ausführungen des BGH hätte es den Gesellschaftern aus kostenrechtlichen Gesichtspunkten oblegen, sich gemeinsam anwaltlich zu vertreten zu lassen, da keine Anhaltspunkte für einen Interessensgegensatz bestanden haben. Allein in diesem Zusammenhang hat der BGH den Einwand, die Pflicht zur Bestellung eines gemeinsamen Prozessbevollmächtigten hätte für alle drei Beklagte die Frage aufgeworfen, wer von ihnen sich dann selbst vertreten dürfe und welche beiden anderen ihn kostenpflichtig zu mandatieren gezwungen wären, zurückgewiesen, mit der Begründung, hier hätte die (nicht verklagte) Sozietät mandatiert werden können. Diese Ausführungen des BGH sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da der Senat hier - anders als der BGH in dem von ihm zu entscheidenden Fall - eine gesonderte anwaltliche Vertretung auch unter kostenrechtlichen Gesichtspunkten für gerechtfertigt hält.
b.
Der Beklagte zu 9) war unter kostenrechtlichen Gesichtspunkten auch nicht gehalten, sich gemeinsam mit den an der vermeintlich fehlerhaften Mandatsführung beteiligten Sozietätsmitgliedern - den Beklagten zu 2) bis 6) – vertreten zu lassen. Es kann nicht festgestellt werden, dass für eine eigene anwaltliche Vertretung kein sachlicher Grund bestanden hätte. Vielmehr kann der Beklagte zu 9) auch insoweit auf plausible und schutzwürdige Belage verweisen.
Unter den gegebenen Umständen des Streitfalles bestand die denkbare Möglichkeit von internen Regressansprüchen gegen die den Haftungsfall bearbeitenden Sozietätsmitglieder. Diese Möglichkeit begründete die Gefahr einer unterschiedlichen Interessenalge in der Rechtsverteidigung. Es war im Vorhinein nicht absehbar, ob abweichender Sachvortrag zu den das fragliche Mandat bearbeitenden Sozietätsmitgliedern erforderlich sein würde. Damit bestand die Gefahr, dass ein gemeinsam beauftragter Rechtsanwalt wegen eines denkbaren Interessenskonflikts das Mandat ohnehin nicht hätte weiterführen dürfen. In einem solchen Fall muss es bei dem Grundsatz verbleiben, dass ein Streitgenosse seinen eigenen Prozessbevollmächtigten einschalten oder sich ggfls. selbst vertreten darf, ohne kostenrechtliche Nachteile tragen zu müssen.
c.
Der Beklagten zu 9) kann aus kostenrechtlichen Gesichtspunkten auch nicht auf eine gemeinschaftliche Vertretung mit vor Klageerhebung aus der gemeinsamen Sozietät ausgeschiedenen weiteren Beklagten zu 26), 32), 50), 60) bzw. dem Streithelfer zu 63) verwiesen werden. Es kann nicht festgestellt werden, dass für eine eigene anwaltliche Vertretung kein sachlicher Grund bestanden hätte.
Die ausgeschiedenen Sozietätsmitglieder konnten ihrerseits auf plausible und schutzwürdige Belage verweisen, die eine Eigenvertretung rechtfertigten. Entsprechendes wird angenommen, wenn zwei Rechtsanwälte als Streitgenossen verklagt werden und nur einer von ihnen das Mandat seinerzeit betreut hat und der andere nach Beendigung des Mandats aus der gemeinsamen Sozietät ausgeschieden ist (vgl. OLG Düsseldorf v. 21.12.2009, I-24 W 61/09; OLG Köln, OLGR 2009, 779). Umgekehrt bestanden demnach auch für den Beklagten zu 9) plausible Gründe, sich im Verhältnis zu den ausgeschiedenen Sozietätsmitgliedern gesondert anwaltlich vertreten zu lassen.
d.
Im Verhältnis zu den übrigen Beklagten und Streithelfern muss der Beklagte zu 9) sich dagegen aus kostenrechtlichen Gesichtspunkte darauf verweisen lassen, dass unter Beachtung des Kostengeringhaltungsgebots eine gemeinsame anwaltlichen Vertretung geboten gewesen wäre. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles war er gehalten, die Kosten seiner Prozessführung mit Rücksicht auf die nicht unerhebliche Erstattungspflicht der Klägerin im Falle ihres Unterliegens gering zu halten. Eigene berechtigte Belange wären hierdurch nicht vernachlässigt worden. Ein sachlicher Grund für eine eigenständige anwaltliche Vertretung bestand nicht.
Ohne Erfolg wendet der Beklagte zu 9) ein, ein die eigenständige Vertretung rechtfertigender Grund folge aus der Höhe des geltend gemachten Haftungsanspruchs, der eine wirtschaftliche Vernichtung befürchten ließ, bzw. aus der denkbaren Möglichkeit von späteren gesellschaftsrechtlichen Innenausgleichsansprüchen. Entscheidend ist, dass die übrigen Beklagten und Streithelfer mit ihrer Rechtsverteidigung/Nebenintervention gegenüber der Klägerin ausschließlich gleichgerichtete Interessen verfolgten. Regressansprüche untereinander waren – anders als im Verhältnis zu den mit dem Haftungsfall betrauten Sozietätsmitgliedern, vgl. oben unter b. - nicht zu befürchten. Mögliche Ausgleichsansprüche der Gesellschafter untereinander gemäß § 426 BGB sind nicht Gegenstand des zu führenden Rechtsstreits, sondern allenfalls dessen Folge (vgl. BGH MDR 2007, 1160). Mithin kommt auch dem vom Beklagten zu 9) angeführten Aspekt, wegen der Höhe der Schadensersatzforderung habe letztlich jeder Gesamtschuldner gegen jeden kämpfen müssen, im Rahmen dieses Rechtsstreits keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu.
2.
Die Gebühren, die der Beklagte zu 9) für das erstinstanzliche Verfahren erstattet verlangen kann, bestimmen sich nach den Vorschriften des RVG.
Dies gilt selbst dann, wenn man dem Beklagten zu 9) entgegen der hier vertretenen Auffassung eine Eigenvertretung zugestehen würde.
Der Gesetzgeber hat das Übergangsrecht bei dem sich selbst vertretenden Rechtsanwalt nicht ausdrücklich geregelt. Es wird insoweit überwiegend angenommen, es komme nicht auf einen Auftrag oder den inneren Entschluss des Anwalts an, der sich ohnehin einer Überprüfung entzieht, sondern auf den Zeitpunkt des ersten prozessbezogenen Tätigwerdens (vgl. OLG München FamRZ 2006, 355; Gerold/Schmidt-Mayer, RVG, 19. Aufl., § 60 Rn. 8 mwN; Mayer/Kroiß, RVG, § 60 Rn. 11 mwN; Hartmann, Kostengesetze, § 60 Rn. 6). Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte zu 9) vor dem Inkrafttreten des RVG zum 01.07.2004 in Bezug auf das bereits gegen die Beklagten zu 1) bis 6) anhängige Verfahren LG Düsseldorf 13 O 289/04 tätig geworden ist.
Mit Klageschrift vom 17.06.2004 wurde zunächst Klage gegen die Beklagten zu 1) bis 6) erhoben (Bl. 1ff GA), die nach dem 01.07.2004 zugestellt wurde (Bl. 87ff GA). In der Klageschrift wurde eine Klageerweiterung gegen diejenigen weiteren Gesellschafter vorbehalten, die nicht zum Abschluss der von der Klägerin angebotenen Verjährungsverlängerungsvereinbarung bereit sein würden (Bl. 65 GA). Mit Schriftsatz vom 05.07.2004 wurde die Klage sodann auf die Beklagen zu 7) bis 61) erweitert (Bl. 90ff GA), deren persönliche Inanspruchnahme aber – wie auch bei den Beklagen zu 2) bis 6) - auf EUR 2 Mio beschränkt (Bl. 99 GA). Wegen der diesen Betrag übersteigenden Haftung der Mitgesellschafter aus § 128 HGB analog für sämtliche Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1) erklärte der Beklagte zu 9) mit Schriftsatz vom 29.10.2004, dem Streit auf Seiten der Beklagten zu 1) beizutreten (Bl. 496ff GA).
Der Beklagte zu 9) meint, ein erstes prozessbezogenes Tätigwerden folge aus seinem Schreiben an die Klägerin vom 30.06.2004. Die Klägerin hatte ihm mit Schreiben vom 24.06.2004 (Anl. BF 1, Bl. 150 SB), mitgeteilt, dass sie mit einer am 17.06.2004 beim Landgericht Düsseldorf eingereichten Klage die Beklagte zu 1) sowie fünf unmittelbar an der Mandatsbearbeitung beteiligte Partner bzw. ehemalige Partner wegen Schadensersatzansprüchen aus steuerrechtlicher Fehlberatung gerichtlich in Anspruch genommen habe; ferner habe sie ihm den Abschluss einer Verjährungsverlängerungsvereinbarung angeboten, verbunden mit einem Teilverzicht, durch den die etwaige persönliche Inanspruchnahme des Beklagten zu 9) auf den Höchstbetrag von 1 Mio. EUR begrenzt wird, „um dennoch zumindest einstweilen die Klage auf die Sozietät H. und die an der Mandatsbearbeitung beteiligten Partner beschränken zu können“. Hierauf hat der Beklagte zu 9) der Klägerin mit Schreiben vom 30.06.2004 unter Bezugnahme „auf Ihr Schreiben vom 24. Juni 2004, ferner auf die von Ihnen gegen die Sozietät H., H. & Partner namens Ihrer Mandantin M. Bau-Union beim Landgericht Düsseldorf erhobene Feststellungsklage vom 17.06.2004, welche Sie uns übersandt hatten“ mitgeteilt: „Ich zeige Ihnen an, dass ich mich in dieser Angelegenheit wie auch bei der Wahrnehmung prozessualer Rechte in dem vor dem Landgericht Düsseldorf anhängigen Verfahren bis auf weiteres anwaltlich selbst vertrete“ (Anl. 2, Bl. 45 SB).
Das Schreiben des Beklagten zu 9) vom 30.06.2004 reicht jedoch für ein erstes prozessbezogenes Tätigwerden nicht aus. Hierbei kann unterstellt werden, dass der Beklagte 9) – wie er selbst geltend macht - aus verschiedenen Zusammenhängen, u.a. auch durch persönliche Unterrichtung durch den Beklagten zu 15) ausreichende Kenntnisse über das gegen die Beklagten zu 1) bis 6) anhängige bzw. das ihm drohende Verfahren erlangt hatte. Allerdings lässt sich dem Schreiben des Beklagten zu 9) vom 30.06.2004 nicht entnehmen, dass er sich unbedingt entschlossen hatte, sich an dem gegen die Beklagten zu 1) bis 6) anhängigen Verfahren zu beteiligen. Die bloße Ankündigung, sich im Falle einer späteren Beteiligung an einem bereits zwischen anderen Parteien anhängigen Prozess selbst vertreten zu wollen, stellt aber noch keine prozessbezogene Handlung dar.
Eine prozessbezogene Tätigkeit als späterer Beklagter setzt zumindest voraus, dass eine Klageerweiterung auf seine Person hinreichend sicher drohte. Hiervon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 24.06.2004 geht allenfalls hervor, dass eine Klage gegen die weiteren Sozien vorbehalten werde für den Fall, dass es nicht zu der von der Klägerin angebotenen Verjährungsverlängerungsvereinbarung komme. Damit hing die Klageerweiterung ersichtlich von einem weiteren Entschluss der Klägerin ab, der noch nicht hinreichend sicher feststand und auch nicht zwingend mit der Nichtunterzeichnung der Verjährungsverlängerungsvereinbarung durch den Beklagten zu 9) verbunden war.
Eine prozessbezogene Tätigkeit als späterer Nebenintervenient setzt den Entschluss voraus, sich jedenfalls als Streithelfer an dem gegen die Beklagten zu 1) bis 6) anhängigen Verfahren beteiligen zu wollen. Dies ist dem Schreiben des Beklagten zu 9) vom 30.06.2004 jedoch nicht zu entnehmen. Soweit dort eine Selbstvertretung für die „Wahrnehmung prozessualer Rechte in dem vor dem Landgericht Düsseldorf anhängigen Verfahren“ angezeigt wird, ist dies unter verständiger Würdigung dahingehend zu verstehen, dass im Fall einer Beteiligung am Prozess eine Selbstvertretung erfolgen werde.
Im Fall der hier – nach Maßgabe der Ziff. 1 - gebotenen Beauftragung eines gemeinsamen Anwalts hätten sich die Gebühren für die erste Instanz ebenfalls nach dem RVG berechnet.
Es kommt dabei nicht auf die Frage an, ob sich die Gebührenerhöhung im Falle eines nach dem 01.07.2004 hinzutretenden Auftraggebers nach der BRAGO oder dem RVG bemisst (vgl hierzu Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 19. Aufl., § 60 Rn. 13f mwN). Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass von den Sozietätsmitgliedern, denen es unter kostenrechtlichen Gesichtspunkten oblag, sich durch einen gemeinsamen Prozessbevollmächtigten vertreten zu lassen, ein Auftrag an einen unabhängigen Anwalt bzw. eine unabhängige Anwaltskanzlei vor dem maßgeblichen Stichtag 01.07.2004 erteilt worden ist, dem sich der Beklagte zu 9) hätte anschließen können.
3.Der Beklagte zu 9) wendet sich mit Erfolg gegen die Zubilligung lediglich eines Anteils an den Erhöhungsgebühren gem. RVG VV-Nr. 1008 für die erste und zweite Instanz. Er kann den seinem Anteil am Rechtsstreit entsprechenden Bruchteil an den fiktiven Gebühren für die Tätigkeit eines nach Maßgabe der Ziff. 1 gemeinsam beauftragten Prozessbevollmächtigten verlangen.
Wiederholt hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass als notwendige Kosten, die einer Partei entstanden sind und auf deren Erstattung sie nach § 91 Abs. 1 ZPO Anspruch hat, bei Streitgenossen mit nur einem gemeinsamen Prozessbevollmächtigten grundsätzlich für den obsiegenden Streitgenossen nur der seiner Beteiligung am Rechtsstreit entsprechende Bruchteil der Anwaltskosten festgesetzt werden kann (vgl. BGH v. 20.02.2006 – II ZB 3/05; v. 05.07.2005 – VIII ZB 114/04; v. 17.07.2003 – I ZB 13/03; v. 30.04.2003 – VIII ZB 100/02). Dieser Rechtsprechung hat sich der Senat bereits im Beschluss vom 22.01.2004, I-10 W 3/04 angeschlossen und vertritt diese seither in ständiger Rechtsprechung.
Dieser Grundsatz gilt auch für die im Rahmen der Kostenfestsetzung fiktiv anzunehmende gemeinsame Beauftragung eines Prozessbevollmächtigten. Nach inzwischen allgemeiner Meinung sind die obsiegenden Streitgenossen kostenrechtlich nicht Gesamtgläubiger im Sinne von § 428 BGB, sondern Teilgläubiger im Sinne von § 420 BGB (vgl. OLG Hamburg JurBüro 1996, 259; OLG Koblenz Rpfleger 1977, 216; Zöller-Herget, ZPO, 28. Aufl., § 100 Rn. 4). Infolge der erfolgten getrennten Vertretung sind die Kosten tatsächlich jeweils nur in der Person des sich vertretenden Rechtsanwalts entstanden, so dass für eine Gesamtgläubigerschaft kein Raum ist (vgl. OLG Sachsen-Anhalt Rpfleger 2005, 482). Entsprechend kann es auch nicht darauf ankommen, ob andere an dem fiktiven gemeinsamen Prozessbevollmächtigten zu beteiligenden Sozietätsmitglieder aufgrund rechtskräftiger Entscheidungen bereits mehr oder weniger als den Bruchteil an den fiktiven Gebühren erhalten haben (vgl. OLG Düsseldorf (24. ZS.) JurBüro 2010, 431).
4.
Bei Vertretung der zum Zeitpunkt der Klageerhebung in der Sozietät der Beklagten zu 1) verbundenen und nicht selbst den vermeintlichen Haftungsfall bearbeitenden Beklagten /Streithelfern durch einen gemeinsamen Prozessbevollmächtigten wären – fiktiv - lediglich Kosten in Höhe von gesamt EUR 22.230,09. Diese berechnen sich wie folgt:
I. Instanz:
Wert der Feststellungsklage 1,6 Mio. EUR
Bei gemeinsamer Vertretung der Beklagten zu 7 bis 25, 27 bis 31, 33 bis 49, 51 bis 59, 61 (insgesamt 51) ergeben sich fiktiv:
Verfahrensgebühr RVG VV-Nr. 3100, EUR 8.184,80
Erhöhungsgebühren RVG VV-Nr. 1008 (höchsten 2,0) EUR 12.592,00
Auslagenpauschale EUR 20,00
gesamt: EUR 20.796,80
auf den Bekagten zu 9) entfielen 1/51 EUR 407,78
Wert der Nebenintervention, begrenzt auf 30 Mio. EUR
Bei gemeinsamer Vertretung mit den Streithelfern = Beklagten zu 7 bis 9, 11, 13 bis 16, 19 bis 21, 25, 29, 33 bis 35, 41 bis 43, 45, 46, 51, 55, 56, 62 (insgesamt 25) ergeben sich folgende weitere Gebühren, die sich aus der Erhöhung des Streitwertes ergeben:
Differenz-Verfahrensgebühr RVG VV-Nr. 3100 EUR 110.760,00
Differenz-Erhöhungsgebühren RVG VV-Nr. 1008
(höchsten 2,0) EUR 170.400,00
Terminsgebühr RVG VV-Nr. 3104 (4,3 Mio EUR) EUR 17.275,20
Post- und Telekommunktationspauschale EUR 20,00
Dokumentenpauschale RVG VV-Nr. 7000 EUR 242,50
EUR 298.697,70
auf den Beklagten zu 9) entfielen 1/25 EUR 11.947,91
Die für die erstinstanzliche Berechnung zugrunde gelegte Quote war in Abweichung zu den bisher ergangenen Entscheidungen (I-10 W 13, 14, 15, 16/10) zu korrigieren. Zum einen war zu berücksichtigen, dass zunächst eine gemeinsame Vertretung des Beklagten zu 9) mit weiteren 50 beklagten Sozietätsmitgliedern im Rahmen der Feststellungsklage mit einem Wert von 1,6 Mio. EUR geboten war und erst im Zuge der nachfolgenden Nebenintervention mit einem Wert von 30 Mio. EUR eine gemeinsame Vertretung mit weiteren 24 Streithelfern. Zum anderen war zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 52) nur Beklagter, nicht zugleich auch Streithelfer war.
Einen Anspruch auf Dokumentenpauschale hat der Beklagte zu 9) als Nebenintervenient nicht. Die Dokumentenpauschale kann aber als Auslagen gem. RVG-VV 7000 bei den fiktiven Kosten für Tätigkeit eines nach Maßgabe der Ziff. 1 beauftragten gemeinsamen Prozessbevollmächtigten berücksichtigt werden. Auch insoweit kann dem Beklagten zu 9) jedoch nur ein anteiliger Anspruch zugebilligt werden, weil mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass die Auslagen gleichermaßen für alle an dem fiktiven gemeinsamen Mandat beteiligten Beklagten/Streithelfern angefallen wären. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte wird die Dokumentenpauschale der Nebenintervention zugeordnet.
Der Beklagte zu 9) kann die Kosten für die Anreise zum Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Düsseldorf am 17.05.2006 (incl. Stornogebühren für den zunächst anberaumten Termin am 05.04.2006) nicht erstattet verlangen. Eine anteilige Erstattung als Reisekosten des fiktiven Anwalts kommt nicht in Betracht, weil nicht ersichtlich ist, dass ein gemeinsamer Anwalt notwendigerweise aus Berlin hätte anreisen müssen. Eine Erstattung als persönliche Reisekosten des Nebenintervenienten kann nicht erfolgen, weil die Wahrnehmung des Termins insoweit nicht notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 S. 2 ZPO war.
Bei einer Partei sind Reisekosten zur Teilnahme am Verhandlungstermin auch bei anwaltlicher Vertretung zwar grundsätzlich als notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 S. 2 ZPO anzusehen und damit erstattungsfähig, die Kosten einer Flugreise dann, wenn sie im Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen. Allerdings gilt dieser Grundsatz nicht ausnahmslos. Die Annahme, die persönliche Anwesenheit der Partei sei grundsätzlich notwendig, beruht maßgeblich auf der Verpflichtung des Gerichts, über die Güteverhandlung hinaus in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits hinzuwirken (§ 278 ZPO), und auf der durch die ZPO-Reform verstärkten materiellen Prozessleitungspflicht des Gerichts, die sich insbesondere durch die Ausübung des Fragerechts in der mündlichen Verhandlung verwirklicht (§ 279 Abs. 3, § 139 ZPO). Vor diesem Hintergrund ist die persönliche Anwesenheit der Partei vielfach sachgerecht und zielführend. Eine Erstattung von Reisekosten kommt aber dann nicht in Betracht, wenn von vornherein erkennbar ist, dass eine gütliche Einigung ausscheidet oder die Partei zur Klärung des Sachverhalts aus persönlicher Kenntnis nichts beitragen kann (vgl. BGHReport 2008, 410-412 mwN). Entsprechendes ist hier anzunehmen. Es war weder eine Einigung zu erwarten noch, dass der Beklagte zu 9) aus eigener Kenntnis zur Klärung des Sachverhaltes hätte beitragen können; er war nicht an der Bearbeitung des vermeintlichen Haftungsfalls beteiligt.
II. Instanz:
Wert der Berufung: 4,3 Mio. EUR
bei gemeinsamer Vertretung mit den Streithelfern = erstinstanzlichen Beklagten zu 7, 9, 11, 15, 43, 46, 51 (insgesamt 7)
Verfahrensgebühr RVG VV-Nr. 3200, EUR 23.033,60
Erhöhungsgebühren RVG VV-Nr. 1008 (höchsten 2,0) EUR 28.792,00
Terminsgebühr RVG VV-Nr. 3202 EUR 17.275,20
gesamt: EUR 69.120,80
auf den Beklagten zu 9) entfielen 1/7 EUR 9.874,40.
5.
Im Gegensatz zum Beklagten zu 9) vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die getroffene Entscheidung über den Umfang der Kostenerstattung gegen Grundrechte nach dem GG oder gegen Art. 6. Abs. 1 EMRK verstößt.
Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 9) verletzt es nicht das Grundrecht auf wirkungsvolle Justizgewährung, wenn dem Beklagten zu 9) die angemeldeten Kosten nicht in voller Höhe erstattet werden. Der zitierte Beschluss des BVerfG NJW 1990, 2124 lässt ausdrücklich eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass jeder Streitgenosse die Kosten für einen eigenen Bevollmächtigten vom unterlegenen Gegner erstattet verlangen kann, zu und zwar für den Fall des – hier unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles bejahten - Rechtsmissbrauchs.
Dem Beklagten zu 9) kann nicht darin gefolgt werden, der Grundsatz der Waffengleichheit sei verletzt, wenn seine Eigenvertretung kostenrechtlich als rechtsmissbräuchlich bzw. unzweckmäßig gewertet wird. Das Kostenrecht verbietet nicht die Eigenvertretung als solche, sondern begrenzt im Ausnahmefall die Kostenerstattungspflicht des unterlegenen Gegners, dessen berechtigte Belange es ebenfalls zu schützen gilt.
Der Grundsatz der Waffengleichheit wird auch nicht dadurch verletzt, dass dem Beklagten zu 9) nur eine Vergütung nach dem RVG zugebilligt wird und daher – wegen der Wertbegrenzung in § 22 Abs. 2 RVG - nur ein geringer Bruchteil der Kosten für die Rechtsverteidigung zur Verfügung steht, die die klagende Seite – aufgrund der Vergütungsberechnung nach der BRAGO - für die Vorbereitung und Durchführung des Rechtsstreits aufwenden konnte. Die Waffengleichheit gebietet es, eine Rechtsverfolgung gleichermaßen zu ermöglichen, nicht aber contra legem, hier § 60 S. 1 RVG, eine gleiche Bezahlung von Anwälten sicherzustellen.
Das Gebot eines fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 EMRK ist beachtet. Der Beklagte zu 9) ist nicht durch Kostenerwägungen von der Geltendmachung seiner Rechte vor Gericht abgehalten worden und hatte die Möglichkeit, alles für die gerichtliche Entscheidung Erhebliche vorzutragen sowie alle zur Abwehr des gegnerischen Angriffs erforderlichen Verteidigungsmittel geltend zu machen. Ein darüber hinausgehendes Recht, seine Kosten auch ohne Rücksicht auf berechtigte Belange des in die Kosten verurteilten Gegners geltend machen zu können, folgt aus Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO liegen nicht vor. Ob sich Gesellschafter einer Anwaltssozietät (GbR) auch dann im Rahmen der Kostenfestsetzung so behandeln lassen müssen, als hätten sie sich durch einen gemeinsamen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen, wenn es um eine Inanspruchnahme in Existenz bedrohender bzw. vernichtender Höhe geht, ist keine grundsätzliche Rechtsfrage, sondern eine Frage der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls.
Beschwerdewert: EUR 482.747,87 (= 493.429,10 – 10.681,23)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 103 ff ZPO
§§ 61, 91 Abs. 2 S. 3 ZPO
§ 247 BGB
§ 128 HGB
§ 426 BGB
§ 428 BGB
§ 420 BGB
§ 278 ZPO
§ 139 ZPO
§ 11 Abs. 1 RPflG
§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1,  Abs. 2 ZPO
§ 91 Abs. 2 S. 3 ZPO
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 22 Abs. 2 RVG
§ 60  S. 1 RVG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZMR 2009, 442
MDR 2007, 1160
MDR 2007, 747
MDR 1997, 981
NJW 2007, 2257
FamRZ 2006, 355
NJW 1990, 2124
23 U 199/06
V ZB 290/10
12 W 74/05
10 W 97/07
24 W 61/09
13 O 289/04
II ZB 3/05
VIII ZB 114/04
I ZB 13/03
VIII ZB 100/02
10 W 3/04