Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-04-19, Aktenzeichen 2 Sa 865/06
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2007:0419.2SA865.06.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 07.06.2006 - 4 Ca 199/06 - wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 07.06.2006 - 4 Ca 199/06 - teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, dem Urlaubskonto des Klägers weitere 13 Tage Resturlaub gutzuschreiben.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt, von den Kosten der 1. Instanz werden dem Kläger 1/10, der Beklagten 9/10 auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung streiten die Parteien um die Rechtmäßigkeit einer ordentlichen Änderungskündigung, mit welcher die Beklagte beabsichtigte, das Entgelt des Klägers herabzusenken.
Der Kläger ist bei der Beklagten, einer Herstellerin von maßgefertigten Fenstern und Türen, welche ca. 350 Mitarbeiter beschäftigt, seit dem 22.05.2000 als Konstrukteur tätig. Die Bruttomonatsvergütung betrug 3.323,40 EUR zuzüglich vermögenswirksamer Leistungen von 13,29 EUR. Vereinbart war ein Urlaub von 30 Arbeitstagen pro Urlaubsjahr.
Im Juli 2005 sprach die Beklagte bereits eine Änderungskündigung aus, die neben einer Kürzung des Urlaubs, der Gehaltsabsenkung von 9 %, Versetzungsbefugnisse unter Lohnanpassung vorsah, Kurzarbeit gestattete, Weihnachts- und Urlaubsgeldregelungen aus dem Vertragsgefüge herausnahm, Nebentätigkeitsvorbehalte aufnahm und eine Verfallfrist von einem Monat bestimmte.
Der Kläger hatte gegen diese Änderungskündigung Kündigungsschutzklage erhoben und durch Urteil vom 25.01.2006, welches rechtskräftig ist, obsiegt. Das Arbeitsgericht erachtete die Änderungskündigung aufgrund der ohne Begründung mit abgeänderten Nebenbedingungen für rechtsunwirksam.
Die Beklagte hatte im Herbst 2004 ca. 150 Mitarbeiter entlassen und weitere Restrukturierungsmaßnahmen in Angriff genommen. Ca. 310 Mitarbeiter erklärten sich mit den angebotenen Änderungen der Arbeitsbedingungen einverstanden und 28 Mitarbeiter, von denen jetzt im Berufungsverfahren noch elf über die Berechtigung der Änderungskündigung mit der Beklagten streiten, lehnten eine Vertragsänderung ab.
Nach Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Urteils kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 13.02.2006 das Arbeitsverhältnis erneut betriebsbedingt unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 30.04.2006 und bot dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit folgender Maßgabe an:
Verzicht auf acht Urlaubstage aus 2005 und drei Urlaubstage ab dem 01.01.2006 bis auf weiteres.
Gehaltsreduzierung um 9 %.
Der Kläger, welcher das Angebot unter Vorbehalt angenommen hat, erhob innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Änderungskündigung Kündigungsschutzklage.
Die Beklagte beruft sich im Wesentlichen auf unternehmerische Entscheidungen, welche sie durch Schriftstücke und entsprechende Gutachten dokumentiert hat.
Wegen der Einzelheiten wird auf den umfangreichen Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 07.06.2006 Bezug genommen.
In der Verdienstabrechnung des Klägers für März 2005 ist ein Urlaubsanspruch von 43 Tagen verzeichnet, darunter ein Resturlaub von 15 Tagen. Der Kläger nahm im April 2005 zwei Tage Urlaub, ausweislich der vorgelegten Verdienstabrechnung betrug danach der Resturlaubsanspruch 41 Tage und der Rest aus dem Vorjahr dreizehn Tage.
Obwohl der Kläger im Juli 2005 keinen Urlaub nahm, wurden in der Juliabrechnung 21 Tage als genommen verbucht. Hierin waren enthalten 8 Urlaubstage für das Jahr 2005 sowie restliche 13 Tage Resturlaub aus den Vorjahren.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, eine Herabsetzung des Urlaubs aufgrund durchgeführter Änderungskündigung sei nicht gerechtfertigt, und von der Beklagten begehrt, dass dem Urlaubskonto für 2005 acht Urlaubstage und für 2004 dreizehn Urlaubstage gutzuschreiben seien.
Der Kläger hat im Wesentlichen vorgetragen, die Änderungskündigung sei unwirksam. Dieses Ergebnis folge bereits aus der präjudiziellen Wirkung des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 25.01.2006.
Die nunmehr genannten Kündigungsgründe hielten auch unter sachlichen Prüfungsgesichtspunkten nicht den Maßstäben einer Entgelt absenkenden Änderungskündigung stand. Es fehle ein umfassender Sanierungsplan, eine Entgelt senkende Änderungskündigung könne nur nach Ausschöpfung aller übrigen Mittel zur Abwendung einer ansonsten drohenden Betriebsschließung oder Beendigung von Arbeitsverhältnissen und zwar vorrangig befristet erfolgen. Hierzu hätte die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen. Ein überraschender Auftragseinbruch oder eine gravierende Umorganisation einschließlich Personalabbau könne sie für sich nicht in Anspruch nehmen, weil derartiges nicht stattgefunden habe. Was an konkreten Zahlen vorgetragen sei, sei fragwürdig, weil Referenzzeiten aus den Vorjahren nicht ersichtlich seien. Aus dem ...-Sanierungsplan ergebe sich keine effiziente Konsolidierungsmöglichkeit und zwar auch nicht im Hinblick auf die zuletzt dar getane Sanierungsplanung vom 14.11.2005. Außerdem sei die Änderungskündigung auch keineswegs nach Umfang und Dauer notwendig gewesen. Der Kläger bestreitet die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates. Die Beklagte habe unlängst Investitionen in Millionen Höhe zur Maschinenanschaffung vorgenommen und letztmals im August 2005 sogar noch neue Stellen ausgeschrieben. Letztlich dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass nur noch 19 Mitarbeiter im Betrieb zu den alten Lohnbedingungen tätig seien, deren vermeintlich verursachte Mehrkosten in den Erwägungen der Beklagten gar nicht mehr vorkämen.
Der Kläger hat, soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung beantragt,
festzustellen, dass die Änderungskündigung vom 13.02.2006 zum 30.04.2006 sozial ungerechtfertigt ist,
die Beklagte zu verurteilen, dem Urlaubskonto des Klägers acht Urlaubstage aus dem Jahr 2005 und 13 Tage Resturlaub für das Jahr 2004 gutzuschreiben.
Daneben hat er Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen begehrt sowie Lohndifferenzstände.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Änderungskündigung sei wirksam. Nachdem das Arbeitsgericht die Änderungskündigung vom Juli 2005 aus formellen Gründen für unwirksam erachtet habe, sei die Wiederholungskündigung ohne weiteres möglich gewesen. Die Änderungskündigung sei unvermeidlich, weil die Sanierung des Unternehmens ohne die geänderten Bedingungen zum Scheitern verurteilt gewesen wäre. Hierzu führt sie im einzelnen unter Vorlage von Daten und Sanierungsgutachten aus, wegen der Einzelheiten wird wiederum auf den umfangreichen Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, dies auch hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 07.06.2006 der Klageforderung zum Teil entsprochen. Im Wesentlichen hat es ausgeführt, die vorangegangene Entscheidung sei nicht präjudiziell, weil sie sich auf den Umstand gestützt habe, dass die Beklagte in der ersten Änderungskündigung Nebenbedingungen geändert habe, die nicht von einem sachlichen Erfordernis getragen sein konnten.
Die erneut erforderliche Sachprüfung führe jedoch zu dem Ergebnis, dass die maßgeblichen Anforderungen der für eine spezifische Entgeltsenkung beachtlichen Rechtfertigungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Das Arbeitsgericht nimmt Bezug auf die höchstrichterliche Rechtsprechung. Ein Arbeitgeber müsse im Regelfall durch Vorlage eines umfassenden Sanierungsplans, welche alle gegenüber der beabsichtigten Änderungen milderen Mitteln ausschöpfe, und unter Offenlegung der Finanzlage des Betriebes und unter Bezeichnung des Anteils der Personalkosten, der Auswirkungen der erstrebten Kostensenkungen für Betrieb und die Arbeitnehmer erläutern, warum andere Maßnahmen als die Entgeltsenkung nicht in Betracht kommen. Im Übrigen müsse jede der einzelnen angeordneten Änderungen diesem Maßstab genügen. Zu beachten sei auch, dass bei einer fortdauernd angeordneten Lohnsenkung dieser auch als sanierungskonform beachtet werden müsse. Dem entspreche der Vortrag der Beklagten nicht. Soweit die im Einzelnen zu betrachtenden Änderungen vorlagen, seien sie nicht den Sanierungserwägungen der ... zu entnehmen. Diese habe sich die Beklagte zu Eigen gemacht. Zugunsten der Beklagten ging das Arbeitsgericht davon aus, dass die dargelegten Sanierungskonzepte durch die .... erstellt und seitens der Beklagten zum Maßstab eigenen Handelns erhoben wurden. Die Weiterführung der 40/36 Stundenwoche sei nach den vorgetragenen Sanierungskonzeptionen nicht notwendig, weil in keiner der Ausführungen auf die Einsparnotwendigkeiten aus der erhöhten Wochenarbeitszeit erkennbar Bezug genommen ist, insbesondere nicht in den ausführlichen Darlegungen vom 06.07.2005 und 14.11.2005. Schon aufgrund des an sich gebotenen Sanierungsplanerfordernisses habe deshalb die Rechtfertigung dieser Änderungsposition erheblichen Zweifeln begegnet. Hinsichtlich der angeordneten Lohnsenkung um 9 % sei deren Notwendigkeit zumindest nicht im fortdauernden Bestand für sanierungskonform zu erachten. Die konzeptionellen Erwägungen der ...-Gutachten reichen insoweit allein bis zum Ende des Jahres 2006. Für die Zeit ab 2007 liegen keine Sanierungserwägungen mehr vor. Weil dies mit dem Erfordernis des Sanierungsplanes die Bezogenheit der Entgeltsenkungsänderung nicht übereinstimmte, sei eine dauerhafte Lohnsenkung somit nicht zu rechtfertigen. In gleicher Weise ergebe sich dies für die bis auf weiteres und damit im Zweifel ebenfalls auf Dauer etablierten Urlaubskürzungen Rechtfertigungsdefizite. Hierzu habe die Beklagte lediglich auf das ...-Gutachten Bezug genommen, welches allein bis zum 31.12.2006 maßgebliche Umstände bewertete. Für die anschließende Änderungszeit sei die Notwendigkeit hingegen wiederum dahin gestellt geblieben. Über diesen Einwand hinaus blieb die Urlaubskürzung zudem auch insoweit ungerechtfertigt, als sie den Urlaub aus dem vergangenen Urlaubsjahr 2005 aufgriff. Da diese Regelung ersichtlich erst bei Ablauf der Kündigungsfrist im Jahre 2006 Platz greifen wolle, lag sie in jedem Fall außerhalb des gesetzlichen Urlaubsjahres und führte damit nichts mehr zu einer zukunftsbezogenen Gestaltung des bestehenden Arbeitsverhältnisses, sondern stattdessen zu einer Beseitigung bereits verdienter Ansprüche. Das derartige Verzichtsleistungen nichts im Wege der Änderungskündigung vollziehbar waren, ergebe sich bereits aus der Natur des rein zukunftsbezogenen gestaltend wirkenden Kündigungsrechts.
Schließlich könne der von der Beklagten ins Feld geführte Gleichbehandlungsgrundsatz keinen Rechtfertigungsgrund für die übergreifende Verschlechterung der bestehenden Arbeitsbedingungen tragen.
Die Klage des Klägers auf Gutschrift weiterer dreizehn Urlaubstage hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Hierzu hat es im Wesentlichen zur Begründung ausgeführt, mit Ablauf des Kalenderjahres bzw. bei Übertragung am 31.03.2005 sei der Resturlaub kraft Gesetzes erloschen. Allein aus der Lohnabrechnung könnte nicht gefolgert werden, dass die Beklagte dem Kläger etwaigen Urlaub gestrichen hätte, denn der maßgebliche Urlaubssatz von 41 Tage blieb in den vorgelegten Abrechnungen gewahrt.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vor bezeichnete Entscheidung verwiesen.
Das Urteil wurde der Beklagten am 13.10.2006 zugestellt. Sie hat hiergegen am 10.11.2006 Berufung eingelegt und ihre Berufung, nachdem die Frist zur Begründung bis 15.01.2007 verlängert worden war, mit am 11.01.2007 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Beklagte rügt fehlerhafte Rechtsanwendung. Durch die dargestellte Unternehmerentscheidung zur Gehaltsreduzierung vom 21.12.2005 habe die Beklagte vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass für sie keine Möglichkeit bestanden habe, durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet der damaligen Lage Rechnung zu tragen. Sie habe zur Sanierung des Betriebes aufgrund der Vorgaben der Banken entsprechende Gehaltsreduzierungen vornehmen müssen. Wegen der Vermutungsregelung hätte das Gericht zur Auffassung kommen müssen, dass die unternehmerische Organisationsentscheidung aus sachlichen Gründen zu Recht erfolgte. Die Weiterführung der 40/36 Stundenwoche sei sanierungsnotwendig. Grundvoraussetzung für die Sanierung sei die Einführung der 40/36 Stundenwoche gewesen. Diese habe sich auch nicht durch Zeitablauf erledigt. Solange die Beklagte Kredite erhalte, müsse sie regelmäßig monatlich bzw. quartalsmäßig den entsprechenden Rechenschaftsbericht ihres wirtschaftlichen Handelns vorlegen und dazu gehöre auch die Beibehaltung der 40/36 Stundenwoche.
Wenn das Arbeitsgericht ausführe, die angeordnete Lohnsenkung von 6 Prozent und deren Notwendigkeit sei zumindest nicht im fortlaufenden Bestand für sanierungskonform zu erachten, verkenne das Gericht die Unternehmerentscheidung. Ausschließlich auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung sei abzustellen. Zum Zeitpunkt des Zugangs hätten die entsprechenden Kreditgeber die beschlossenen Lohnsenkungen gefordert, ansonsten hätte die Beklagte keine weitere Kredite bekommen. Gewährte Kredite könnten nicht innerhalb eines Jahres zurückbezahlt werden. Es komme somit auch zukünftig auf die Wirtschaftlichkeit des Unternehmens an, um die Gläubiger überhaupt befriedigen zu können. Auch die beabsichtigten Urlaubskürzungen beruhten auf den gleichen Erwägungen. Es sei ausschließlich darum gegangen den Betrieb zu erhalten und 400 Arbeitsplätze in der Region zu sichern.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 07.06.2006 abzuändern und die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 1. abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Dem Kläger wurde das Urteil des Arbeitsgerichts Trier am 16.10.2006 zugestellt. Er hat hiergegen am 16.11.2006 Berufung eingelegt. Nach dem die Frist zur Begründung für den Kläger bis zum 15.01.2007 verlängert worden war, hat er mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz seine Berufung begründet.
Er trägt vor, es sei bei der Beklagten betriebsüblich, dass Resturlaub aus den vergangenen Jahren stets weitergeführt werde und zwar auch über den 31.03.2005 hinaus. Hierzu legt er Beispielsrechnungen der Verdienstabrechnung für den Monat April 2004 hervor, indem noch sieben Resturlaubstage aus dem Vorjahr verbucht sind. Ferner nimmt er Bezug auf die bereits erstinstanzlich überreichten Verdienstabrechnungen sowie auf die Verdienstabrechnung Juni 2005 in dem die eingeklagten dreizehn Resturlaubstage verbucht seien.
die Beklagte zu verurteilen, dem Urlaubskonto des Klägers über die acht Urlaubstage für das Jahr 2005 hinaus weitere dreizehn Tage Resturlaub für das Jahr 2004 gutzuschreiben. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.998,88 € brutto Urlaubsabgeltung nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus zu leisten.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie bestreitet, dass es in ihrem Betrieb betriebsüblich sei den Resturlaub über den 31.03.2005 hinaus fortzuführen. Bei der Beklagten komme seit Jahren die gesetzliche Regelung zur Anwendung, dass das Urlaubsjahr das Kalenderjahr sei und nicht genommener Urlaub nur dann im Folgejahr übertragen werde, sofern hierzu dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Hierzu beruft er sich auf das Zeugnis des Herrn V., welcher nach den Erklärungen im Kammertermin seit ca. einem Jahr im Betrieb in der Funktion eines Personalleiters tätig sei.
Weiter benennt die Beklagte vorsorglich Herrn U. als Zeugen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 19.04.2007.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs: 1 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO).
II.
Die Berufung der Beklagten hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Im Ergebnis und in der Begründung vollkommen zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der streitbefangenen Änderungskündigung sozial ungerechtfertigt ist.
Im Berufungsverfahren sind von der Beklagten keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte vorgetragen worden, die einer Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen könnten. Die Berufungskammer nimmt daher, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, voll umfänglich Bezug auf den begründenden Teil des angefochtenen Urteils (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
III.
Lediglich wegen der Angriffe im Berufungsverfahren sei kurz auf folgendes hinzuweisen:
Einmal geschlossene Verträge sind grundsätzlich einzuhalten. Geldmangel entlastet den Schuldner nicht. Die Dringlichkeit eines schwerwiegenden Eingriffs in das Leistungs-Lohngefüge, wie es die Änderungskündigung zur Durchsetzung einer erheblichen Lohnsenkung darstellt, ist deshalb nur dann begründet, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstehen, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebes führen. Regelmäßig setzt eine solche Situation einen umfassenden Sanierungsplan voraus, der alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft (vgl. BAG Urteil vom 16.05.2002, 2 AZR 292/01 in NZA 2003, 147). Es müssen dringende betriebliche Erfordernisse gemäß § 1 Abs. 2 KSchG vorliegen. Der Arbeitgeber darf sich bei einem an sich anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung nur darauf beschränken, solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (vgl. BAG vom 01.07.1999, 2 AZR 826/98 = EzA Nr. 35 zu § 2 KSchG). In dem Zusammenhang der Darlegung ist vom Arbeitgeber zu verlangen, dass er die Finanzlage des Betriebs, den Anteil der Personalkosten, die Auswirkung der erstrebten Kostensenkung für den Betrieb und für die Arbeitnehmer darstellt und ferner darlegt, warum andere Maßnahmen nicht in Betracht kommen.
Zu beachten ist in vorliegenden Fall folgender besonderer Umstand: Abzustellen ist auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Änderungskündigung. Zu diesem Zeitpunkt hat die Beklagte nach ihrem eigenen Sachvortrag mit einer erheblichen Anzahl von Mitarbeitern im Betrieb Vereinbarungen geschlossen, die zu einer deutlichen Personalkostenreduzierung geführt haben.
Ausführungen, weshalb bei Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur bei den Mitarbeitern, die sich an der freiwilligen Änderung verschlossen haben, absehbar die Reduzierung der Belegschaft oder die Betriebsschließung erforderlich ist, fehlen in dem gesamten Vortrag der Beklagten, die sich insbesondere ausschließlich auf Sanierungskonzepte und Gutachten bezieht, die einer Entgeltsenkung der gesamten Belegschaft zum Gegenstand hatten.
In diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte insbesondere nicht darauf berufen, dass es eine Gleichbehandlung aller Mitarbeiter bedarf, weil der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zum Nachteil einzelner Arbeitnehmer herangezogen werden kann.
Unter Beachtung der vor bezeichneten höchstrichterlichen ausgestellten Kriterien erweist sich die streitbefangene Änderungskündigung auch schon deswegen als unwirksam, weil, wie das Arbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen hat, ein vorübergehender Mangel an finanziellen Möglichkeiten es nicht rechtfertigt, in abgeschlossene Verträge auf Dauer einzugreifen. Arbeitnehmer müssen im Regelfall Einkommensminderungen auf Dauer nicht hinnehmen, wenn der Arbeitgeber nur einen vorübergehenden Betriebsverlust zum Anlass der Kündigung nimmt. Die Kürzung von Urlaubsansprüchen für die Zukunft, die Entgeltabsenkung um 9 % war nach dem Inhalt der Änderungskündigung ersichtlich auf Dauer angelegt, ohne dass die Beklagte eine zeitliche Begrenzung dieser Maßnahmen machte. Sie wollte mit der angestrebten Änderungskündigung die ursprünglich getroffenen vertraglichen Vereinbarungen auf Dauer auf ein für die Arbeitnehmer ungünstigeres Niveau stellen. Hierzu hat die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen, weswegen es bei dem nur vorübergehend erwartenden Betriebsverlusten notwendig sein soll, auf Dauer auf die vertraglich hierfür vereinbarte Gegenleistung zu verzichten.
Das Arbeitsgericht hat weiter zutreffend darauf hingewiesen, die Beibehaltung der 36/40 Stundenwoche ohne Lohnausgleich mit dem hieraus sich ergebenden Einsparpotenzial in die einschlägigen Gutachten, welche von der Beklagten zur Stützung ihres Sanierungskonzeptes vorgetragen wurden, keinen Eingang gefunden haben.
Dass die kreditgebenden Banken die Einhaltung dieses Konzepts auch gegenüber den dem Kläger und den noch weiter klagenden Parteien zur Voraussetzung für Kreditgewährung gemacht haben, hat die Beklagte nicht behauptet, sie hat lediglich vorgetragen, dass es notwendig sei, die Wirtschaftlichkeit des Betriebes zur Erhaltung weiterer Kredite bzw. zur Aufrechthaltung der Geschäftsbeziehung mit den kreditgebenden Banken permanent nachzuweisen. Eine Notwendigkeit, von Arbeitnehmern eine um 11 % höhere Arbeitsleistung abzuverlangen, ohne dass die entsprechend vergütet wird, lässt sich hieraus nicht herleiten. Zu beachten ist diesem Zusammenhang auch, dass bei Weiterführung des Konzeptes der 36/40 Stundenwoche die Beklagte nicht etwa vorträgt, sie sei hinsichtlich der zu verteilenden Arbeit nicht genügend ausgelastet, sie vielmehr die vorhandene Arbeit durch weniger Arbeitskräfte bei Steigerung deren Arbeitsleistung aber bei gleich bleibenden Lohnkosten verteilen will.
Schließlich hat das Arbeitsgericht auch zutreffend darauf hingewiesen, dass die Änderungskündigung bereits deswegen unwirksam ist, weil eine Kürzung von Urlaubsansprüchen aus einer Zeit, die nicht mehr von der zukünftigen Wirkung der Änderungskündigung umfasst sein kann, eine sachliche Rechtfertigung im Sinne der Notwendigkeit einer Entgeltabsenkung nicht in sich trägt.
Dem ist die Beklagte im Berufungsverfahren überhaupt nicht mehr entgegen getreten.
Erweist sich nach allem die angefochtene Entscheidung als richtig, war die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
IV.
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO). Das Rechtsmittel des Klägers hat auch in der Sache Erfolg. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger für das Jahr 2004 weitere dreizehn Tage Resturlaub gutzuschreiben.
Diese Rechtsfolge ergibt sich entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts aus einer zwischen den Parteien getroffenen stillschweigenden Vereinbarung. Der Kläger hat sich hier auf eine betriebliche Übung berufen, dass Resturlaub ohne Begrenzung vorgetragen wurde. Hierzu hat er, ohne dass dies von der Beklagten mit substantiierten Einwendungen bestritten worden wäre, Lohnabrechnungen aus dem Jahre 2004 und 2005 vorgelegt aufgrund dessen sich dieser Tatbestand ergibt. In den Verdienstabrechnungen sind nachvollziehbar Resturlaubsansprüche aus den Vorjahren eingestellt und dem Kläger durch die Erteilung der Lohnabrechnung streitlos gestellt worden.
Die demgegenüber von der Beklagten aufgestellte Behauptung es sei betriebsüblich, dass Urlaub nur in dem Zeitraum bis zum 01.03. des Folgejahres unter Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen übertragen werde. Dem entgegen stehen zum einen die vorgelegten Verdienstabrechnungen, zum anderen der Umstand, dass dieses Bestreiten den Sachvortrag des Klägers nicht trifft, das Urlaub ohne Bindung an das Urlaubsjahr und den Übertragungszeitraum unbeschränkt auf die nachfolgende Zeit vorgeschrieben wurde.
Auf die Frage, ob der Zeuge V. überhaupt Bekundungen machen konnte und ob das Beweisanerbieten auf Vernehmung des Herrn U. zu berücksichtigen war, kam es nach allem entscheidungserheblich nicht an. Die Beklagte hat wie vom Kläger erstinstanzlich unwidersprochen dargestellt, aufgrund der von ihr erstmals ausgesprochenen Änderungskündigung dem Kläger, ohne dass er Resturlaub genommen hat, bereits durch Verdienstabrechnung anerkannten Urlaub gestrichen. Sie ist daher verpflichtet, diese Urlaubstage nachträglich dem Kläger zu gewähren und dem Urlaubskonto gutzuschreiben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 3 ZPO. Der Kläger war im Berufungsverfahren vollumfänglich erfolgreich, deshalb hat die Beklagte die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Durch die Mehrforderung gegenüber dem arbeitsgerichtlich ausgeurteilten Ansprüchen ergibt sich eine veränderte Kostenquotelung erster Instanz.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO
§ 520 ZPO
§ 2 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 91 Abs. 3 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2003, 147
4 Ca 199/06
2 AZR 292/01
2 AZR 826/98