Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-10, Aktenzeichen 2 S 2400/10

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 6. August 2010 - 8 K 1/10 - geändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Der Kläger wendet sich gegen seine Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer.
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Der in Luxemburg lebende Kläger ist Eigentümer einer im Stadtgebiet der Beklagten gelegenen Eigentumswohnung im Gebäude xxx mit einer Wohnfläche von 96 m². Die Wohnung wurde von dem Kläger mit Kaufvertrag vom 24.9.1997 erworben. Der frühere Eigentümer hatte die Wohnung zuvor mit Vertrag vom 23./30.5.1983 an Herrn Dr. xxx xxx vermietet, der die Wohnung in der Folgezeit zusammen mit seiner Ehefrau, Frau xxx xxx-xxx, bewohnte. Herr Dr. xxx xxx ist am 18.11.2000 gestorben. Bei Frau xxx, die in der Wohnung weiterhin wohnt, handelt es sich um die Lebensgefährtin des Klägers.
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Gestützt auf ihre Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer im Stadtkreis Baden-Baden zog die Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 15.10.2009 zu einer Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2009 in Höhe von 2.164,90 EUR heran. Der gegen diesen Bescheid eingelegte Widerspruch des Klägers wurde von der Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 3.12.2009 zurückgewiesen.
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Der Kläger hat am 30.12.2009 beim Verwaltungsgericht Karlsruhe Klage erhoben und außer der Aufhebung der Bescheide vom 15.10. und 3.12.2009 die Aufhebung der zuvor ergangenen Zweitwohnungssteuerbescheide der Beklagten vom 24.2.2005, 27.1.2006, 29.1.2007 und 22.8.2008 begehrt. Zur Begründung hat er geltend gemacht, er unterhalte in Baden-Baden keinen Zweitwohnsitz. Die Wohnung xxx werde ausschließlich von Frau xx-xx xxx genutzt, mit der er beim Erwerb der Wohnung im Jahre 1997 mündlich vereinbart habe, dass sie dort wohnen bleibe. Er selbst besuche Frau xxx hin und wieder. Die Besuche ereigneten sich im Jahr ca. drei- bis viermal und beschränkten sich aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt in Luxemburg in der Regel auf das Wochenende. Im Übrigen stehe die Wohnung ausschließlich Frau xxx zur Verfügung und werde von ihr alleine genutzt. Seine seltenen Besuche führten nicht dazu, dass es sich bei der Wohnung um einen Zweitwohnsitz handle, da die Nutzung als Zweitwohnsitz eine regelmäßige und wiederkehrende Nutzung voraussetze. Zur Begründung der Klage legte der Kläger ferner eine mit „Mein Testament“ überschriebene notarielle Urkunde vom 26.5.2000 vor, in der es heißt, er (der Kläger) vermache Frau xxx xxx ein persönliches, lebenslängliches, unentgeltliches und kautionsfreies Wohnrecht in der Wohnung xxx.
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Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und erwidert: Nach § 2 ihrer Satzung sei jede Wohnung, die jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken der Erholung oder seines sonstigen persönlichen Lebensbedarfs im Stadtgebiet innehabe, eine Zweitwohnung. Dass der Kläger die Wohnung zu Zwecken seiner Erholung oder seines sonstigen persönlichen Lebensbedarfs innehabe, könne lediglich dann ausgeschlossen werden, wenn Frau xxx dem Kläger gegenüber einen Anspruch auf alleinige Nutzung der Wohnung hätte und sie dem Kläger die Nutzung der Wohnung durch diesen selbst untersagen könnte. Dies sei jedoch bisher nicht glaubhaft gemacht worden. Da Frau xxx die Lebensgefährtin des Klägers sei, sei vielmehr anzunehmen, dass der Kläger die Wohnung wie eine typische Zweitwohnung nutze. Lebensgefährten, die in einem der Partner gehörenden Wohnung zusammen Zeit verbrächten, verfügten gemeinschaftlich über die so geteilte Wohnung und hätten sie somit inne. Ob die Wohnung leer stehe, während sich der Kläger nicht in Baden-Baden befinde oder nicht, sei ebenso unerheblich wie die Frage, ob der Kläger die Wohnung während seiner Anwesenheit alleine oder gemeinsam mit Frau xxx nutze.
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Das Verwaltungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung Beweis erhoben und Frau xxx als Zeugin vernommen. Mit Urteil vom 6.8.2010 hat es den Bescheid der Beklagten vom 15.10.2009 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 3.12.2009 aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei unzulässig, soweit sie sich gegen die Bescheide der Beklagten vom 24.2.2005, 27.1.2006, 29.1.2007 und 22.2.2008 richte, da es insoweit an der gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO vor der Erhebung einer Anfechtungsklage erforderlichen Durchführung eines Widerspruchsverfahrens fehle. Die im Übrigen zulässige Klage sei begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 15.10.2009 sei rechtswidrig, da der Kläger nicht Inhaber einer Zweitwohnung im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2 der Satzung der Beklagten sei. Das Innehaben einer Zweitwohnung setze voraus, dass der Wohnungsinhaber die alleinige oder gemeinschaftliche Verfügungsmacht und die rechtliche Verfügungsbefugnis an der Wohnung innehabe. Er müsse für eine gewisse Dauer rechtlich gesichert über die Nutzung der Wohnung verfügen können. Dies setze voraus, dass er entsprechend seinen Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst bestimmen könne, ob, wann und wie er diese nutze, ob und wann er sich selbst darin aufhalten oder sie anderen zur Verfügung stellen wolle. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die für das Innehaben einer Zweitwohnung notwendige Verfügungsmacht und Verfügungsbefugnis stehe nicht dem Kläger, sondern allein Frau xxx zu. Frau xxx habe in der mündlichen Verhandlung die Kopie eines Wohnraummietvertrags über die Wohnung vorgelegt, der am 25./30.5.1983 zwischen dem damaligen Eigentümer der Wohnung und ihrem verstorbenen Ehemann abgeschlossen worden sei. Mit dem Tod ihres Ehemanns sei Frau xxx gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 BGB in das Mietverhältnis eingetreten. Mit dem Erwerb der Wohnung durch den Kläger seien nach § 566 Abs. 1 BGB die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten des Vermieters auf den Kläger übergegangen. Der Mietvertrag sei somit zwischen dem Kläger und Frau xxx fortgesetzt worden. Das Bestehen eines Dauermietvertrags über die Wohnung schließe die für das Innehaben einer Zweitwohnung erforderliche rechtlich gesicherte Verfügungsmacht und Verfügungsbefugnis des Wohnungseigentümers grundsätzlich aus. Dem stehe nicht entgegen, dass der Kläger und Frau xxx nach ihren eigenen Angaben "Lebensgefährten" seien. Allein das Bestehen einer persönlichen Beziehung zu Frau xxx begründe nicht die Mitverfügungsbefugnis des Klägers über die Wohnung. Nach den übereinstimmenden und glaubhaften Angaben des Klägers und Frau xxx halte sich der Kläger nur etwa drei- bis viermal im Jahr zu Besuchszwecken in der Wohnung auf. Im Übrigen werde die Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und Frau xxx nach deren Angaben in der Hauptwohnung des Klägers in Luxemburg oder in dessen Zweitwohnung in Cannes geführt. Frau xxx entrichte nach Angaben des Klägers, die von der Beklagten nicht bestritten worden seien, sämtliche Nebenkosten, die durch die Nutzung anfielen. Der Kläger habe auch keinen Schlüssel zu der Wohnung und nutze diese nach den glaubhaften Angaben von Frau xxx nur nach Absprache mit ihr und folglich nur mit deren Einverständnis.
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Auf Antrag der Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 12.10.2010 die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, soweit das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat.
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Die Beklagte macht geltend, gegen das Vorliegen eines Mietverhältnisses zwischen dem Kläger und Frau xxx spreche bereits der Umstand, dass Frau xxx keine Mietzahlungen zu entrichten habe. Die Nichtexistenz eines Mietverhältnisses werde ferner dadurch nahegelegt, dass der Kläger und Frau xxx nach übereinstimmender Aussage Lebensgefährten seien. Entscheidend komme hinzu, dass der Kläger mit der notariellen Urkunde vom 26.5.2000 Frau xxx ein persönliches, lebenslängliches, unentgeltliches und kautionsfreies Wohnrecht in der Wohnung vermacht habe. Diese Urkunde lasse erkennen, dass der ursprüngliche Mietvertrag dem Kläger und seiner Lebensgefährtin nicht mehr gegenwärtig gewesen sei und durch eine neue privatrechtliche Regelung habe ersetzt werden sollen. Für eine zumindest konkludente Änderung eines etwaigen Mietverhältnisses zwischen dem Kläger und Frau xxx sprächen ferner das Schreiben des Klägers vom 15.7.2003 sowie die am 30.10.2009 übersandte Erklärung von Frau xxx. Im Schreiben vom 15.7.2003 gebe der Kläger an, die Wohnung sei "ausschließlich meiner Lebensgefährtin, Frau xxx xxx, zu gewissen Bedingungen zur Verfügung gestellt". In der Erklärung von Frau xxx heiße es, dass sie bei der Übernahme der Wohnung im Jahre 1997 mit dem Kläger eine mündliche Vereinbarung getroffen habe, dort wohnen zu bleiben. Hieraus ergebe sich zumindest eine rechtlich gesicherte Mitverfügungsbefugnis des Klägers. Dies zeige zum einen der Umstand, dass der Kläger die Wohnung Frau xxx nicht uneingeschränkt, sondern lediglich "unter gewissen Bedingungen" zur Verfügung gestellt habe. Auch aus der bloßen "Berechtigung", in der Wohnung bleiben zu können, die der Kläger Frau xxx eingeräumt habe, könne nicht von sich aus auf einen Verzicht des Klägers auf die rechtliche Verfügungsbefugnis und tatsächlicher Verfügungsmacht an dessen Wohnung geschlossen werden. Das in der Rechtsprechung angewandte Kriterium der ausschließlichen Nutzungsbefugnis eines anderen, welches dem Innehaben einer Wohnung durch den Eigentümer entgegenstehe, diene in erster Linie zur Abgrenzung, ob eine Wohnung ausschließlich als Kapitalanlage bzw. zur Einkommenserzielung diene oder aber ob ein Innehaben der Wohnung für den persönlichen Lebensaufwand vorliege. Zur Unterhaltung der Lebenspartnerschaft zwischen dem Kläger und Frau xxx werde neben der Wohnung des Klägers in Luxemburg und dessen Ferienwohnung in Cannes die Wohnung des Klägers in Baden-Baden genutzt. Dies bedeute, dass bei lebensnaher Betrachtung auch die Wohnung in Baden-Baden zum Zwecke des persönlichen Lebensaufwands vorgehalten werde. Ob der Kläger die Wohnung tatsächlich nur an wenigen Wochenenden im Jahr gemeinsam mit Frau xxx nutze, sei dabei unerheblich. Nach den Angaben von Frau xxx in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht sei sie für die Wohnung des Klägers in Luxemburg verfügungsbefugt. Auch dies sei ein Indiz dafür, dass im umgekehrten Fall der Wohnung in Baden-Baden der Kläger seinerseits verfügungsbefugt sei, wie es dem üblichen Umgang zwischen Lebenspartnern mit getrennten Hauptwohnungen entspreche.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 6. August 2010 - 8 K 1/10 - zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
13
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Akten des Verwaltungsgerichts sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die Berufung des Beklagten ist begründet. Der angefochtene Bescheid vom 15.10.2009 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger deshalb nicht in seinen Rechten. Das Verwaltungsgericht hat der Klage danach zu Unrecht stattgegeben.
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Der angefochtene Bescheid, mit dem der Kläger als Eigentümer einer im Stadtgebiet der Beklagten gelegenen Wohnung zu einer Zweitwohnungsteuer für das Jahr 2009 in Höhe von 2.164,90 EUR herangezogen wurde, hat seine Rechtsgrundlage in der Satzung der Beklagten über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer vom 17.12.2008. Nach § 2 Abs. 1 der Satzung ist Steuerschuldner, wer im Stadtgebiet für einen nicht nur vorübergehenden Zeitraum eine Zweitwohnung innehat. Eine Zweitwohnung ist gemäß § 2 Abs. 2 (u.a.) jede Wohnung, die jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken der Erholung oder zu Zwecken des sonstigen persönlichen Lebensbedarfs im Stadtgebiet innehat.
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Bei der Auslegung dieser Satzungsbestimmung ist von dem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 10.10.1995 - 8 C 40.93 - BVerwGE 99, 303 mit weiteren Nachweisen) und des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 6.12.1983 - 2 BvR 1275/79 - BVerfGE 65, 325) entwickelten Begriff der Aufwandsteuer im Sinne von Art. 105 Abs. 2 a GG auszugehen, an den die Satzung der Beklagten offenkundig anknüpft. Danach erfassen derartige örtliche Aufwandsteuern (nur) den besonderen, über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgehenden Aufwand für die persönliche Lebensführung; sie besteuern also die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (vgl. BVerfG, Beschl. v. 6.12.1983, aaO, S. 346 f.). Das Innehaben einer weiteren Wohnung neben der Hauptwohnung zum Zwecke der persönlichen Nutzung kann danach grundsätzlich - und zwar ohne Rücksicht auf die Dauer und den konkreten Zweck des persönlichen Gebrauchs - Gegenstand einer Aufwandsteuer sein. Da aber nur der konsumtive Aufwand für den persönlichen Lebensbedarf Gegenstand der Besteuerung nach Art. 105 Abs. 2 a GG sein darf, scheiden solche Zweitwohnungen als Gegenstand einer örtlichen Aufwandsteuer aus, die diesen Zwecken persönlicher Lebensführung nicht dienen, sondern von ihrem Inhaber als reine Geld- oder Vermögensanlage in der Form des Immobiliarbesitzes - also ausschließlich zur Einkommenserzielung - gehalten werden (BVerwG, Urt. v. 10.10.1995, aaO).
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Die in Rede stehende Wohnung, die der Kläger mit Kaufvertrag vom 24.9.1997 erworben hat, wird nach den in dem maßgeblichen Zeitraum gegebenen Verhältnissen nicht zur Einkommenserzielung gehalten, sondern dient Zwecken der persönlichen Lebensführung des Klägers. Dem steht nicht entgegen, dass die Wohnung im Zeitpunkt ihres Erwerbs durch den Kläger vermietet war, das Mietverhältnis mit dem damaligen Mieter der Wohnung, Herr Dr. xxx xxx bis zu dessen Tod am 18.11.2000 fortgesetzt wurde und die Wohnung bis zum heutigen Tag von der Ehefrau Herrn Dr. xxx, Frau xxx, bewohnt wird. Der Kläger und Frau xxx sind nach ihren übereinstimmenden Angaben Lebensgefährten. Nach der Darstellung von Frau xxx bei ihrer Zeugenvernehmung durch das Verwaltungsgericht besteht diese Lebenspartnerschaft bereits seit etwa 1990/1991. Wie sich aus der Erklärung von Frau xxx vom 19.9.2009 ergibt, haben der Kläger und sie bei dem Erwerb der Wohnung durch den Kläger im Jahre 1997 vereinbart, dass sie dort wohnen bleibe. Der Kläger hat Frau xxx ferner mit notarieller Urkunde vom 26.5.2000 ein "persönliches, lebenslängliches, unentgeltliches und kautionsfreies Wohnrecht" in der Eigentumswohnung vermacht. Nach den Angaben, die der Kläger bei seiner Befragung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gemacht hat, steht außer Zweifel, dass er und Frau xxx eine diese testamentarische Erklärung ergänzende Vereinbarung getroffen haben, nach der Frau xxx schon zu Lebzeiten des Klägers das in der Urkunde bezeichnete Wohnrecht zustehen soll. Auf die Existenz einer solchen Vereinbarung weist zudem bereits das bei der Beklagten am 15.7.2003 eingegangene Schreiben des Klägers hin, in dem es heißt, die Wohnung sei "ausschließlich meiner Lebensgefährtin, Frau xxx-xxx, unter gewissen Bedingungen zur Verfügung gestellt". Es kommt weiter hinzu, dass Frau xxx offenbar zu keiner Zeit Miete an den Kläger bezahlt hat.
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Der Senat geht nach alledem davon aus, dass der ursprünglich bestehende Mietvertrag durch die vom Kläger mit Frau xxx getroffenen Vereinbarungen konkludent aufgehoben wurde. Die Wohnung wird danach vom Kläger nicht als Geld- oder Vermögensanlage in der Form des Immobiliarbesitzes gehalten, sondern dient Zwecken seiner persönlichen Lebensführung. Darauf, wie oft der Kläger sich in der Wohnung selbst aufhält, kommt es dabei nicht an. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat seine bereits vor dem Verwaltungsgericht gemachten Angaben bestätigt, wonach die Lebensgemeinschaft zwischen ihm und Frau xxx in erster Linie in seiner Hauptwohnung in Luxemburg geführt werde, da er dort seiner Berufstätigkeit nachgehe und den Großteil seiner Freunde und Bekannten habe. Frau xxx und er verbrächten ferner jedes Jahr mehrere Wochen gemeinsam in Cannes, wo er eine Ferienwohnung habe. Mitunter halte sich Frau xxx-xxx auch alleine in der Wohnung in Cannes auf, nämlich dann, wenn ein gemeinsamer Aufenthalt dort wegen seiner beruflichen oder sonstigen Verpflichtungen nicht möglich sei. In der Wohnung in Baden-Baden sei er nur etwa drei bis vier Mal im Jahr, während Frau xxx dort manchmal auch längere Zeit allein verbringe, u.a. deshalb, weil sie dort alle ihre Arzttermine wahrnehme.
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Der Senat hat danach keinen Zweifel, dass die Wohnung in Baden-Baden dem Kläger in derselben Weise zur Verfügung steht wie dessen Wohnungen in Luxemburg und Cannes seiner Lebensgefährtin zur Verfügung stehen. Bei der Wohnung in Baden-Baden handelt es sich somit gewissermaßen um eine Drittwohnung beider Lebensgefährten neben der Hauptwohnung in Luxemburg und der Ferienwohnung in Cannes. Wie oft der Kläger und Frau xxx-xxx sich tatsächlich gemeinsam in der Wohnung aufhalten, ist dafür nicht entscheidend.
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Wie sich daraus weiter ergibt, hat der Kläger die Wohnung auch im zweitwohnungssteuerrechtlichen Sinn inne. Das Innehaben einer weiteren Wohnung für die persönliche Lebensführung setzt eine dahingehende Bestimmung des Verwendungszwecks der Zweitwohnung voraus. Eine solche Festlegung kann nur derjenige treffen, der für eine gewisse Dauer rechtlich gesichert über die Nutzung der Wohnung verfügen kann. Er muss also entsprechend seinen Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst bestimmen können, ob, wann und wie er diese nutzt. Diese Entscheidungsfreiheit besteht nicht bei einer rein tatsächlichen, rechtlich nicht abgesicherten Möglichkeit der Nutzung (BVerwG, Urt. v. 13.5.2009 - 9 C 8.08 - NVwZ 2009, 1172). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Ein Mietvertrag, nach der die Wohnung ausschließlich von Frau xxx genutzt wird, existiert, wie ausgeführt, nicht mehr. Die an seine Stelle getretenen Vereinbarungen, die der Kläger und Frau xxx getroffen haben, erlauben eine Nutzung der Wohnung durch beide Lebenspartner, auch wenn sich der Kläger selbst tatsächlich in der Wohnung nur selten aufhält und diese damit in erster Linie durch Frau xxx-xxx genutzt wird.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
23
Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
24
Beschluss
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 2.164,90 EUR festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).
26
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 563 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 566 Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 GKG
Art. 105 Abs. 2 a GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 99, 303
BVerfGE 65, 325
NVwZ 2009, 1172
8 K 1/10
8 C 40.93
2 BvR 1275/79
9 C 8.08