Thüringer Oberverwaltungsgericht (Thüringen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-05-30, Aktenzeichen 2 EO 890/11
ECLI: ECLI:DE:OVGTH:2012:0530.2EO890.11.0A

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 18. November 2011 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 22.292,21 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die beabsichtigte Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des ...gerichts ...
Der ... geborene Antragsteller wurde 1977 in das Richterverhältnis auf Probe in Hessen berufen und dort 1980 zum Richter am ...gericht ernannt. Ende 1991 wurde er an das ...gericht in ... abgeordnet und dort mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Direktors des ...gerichts betraut. Im September 1993 wurde er mit vier Fünfteln seiner Arbeitskraft an das ...gericht ... abgeordnet und dort mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Vizepräsidenten betraut. Der Antragsgegner ernannte ihn mit seiner Versetzung in den Thüringer Justizdienst mit Wirkung vom 5. November 1993 zugleich zum Vizepräsidenten des ...gerichts ... (Besoldungsgruppe R 3). Im Thüringer Landesdienst erhielt der Antragsteller eine Anlassbeurteilung vom 30. November 2007, die mit dem Gesamtprädikat "besonders hervorragend" schließt. Die Beurteilung vom 3. Juni 2011, die aus Anlass seiner Bewerbung um das Amt des Präsidenten des ...gerichts ... erstellt wurde, lautet im Gesamtprädikat ebenfalls auf "besonders hervorragend"; in ihr wird festgestellt, dass er nach Leistung, Eignung und Befähigung ausgezeichnet imstande sei, das ...gericht ... als Präsident zu leiten.
Der ... geborene Beigeladene wurde 1981 in das Richterverhältnis auf Probe in Rheinland-Pfalz berufen und dort 1986 zum Richter am ...gericht ernannt. Anfang 1991 wurde er an das Thüringer Justizministerium abgeordnet. Es schlossen sich Abordnungen zur Generalstaatsanwaltschaft und zum Thüringer Ober...gericht an. Der Antragsgegner ernannte ihn mit seiner Versetzung in den Thüringer Justizdienst mit Wirkung vom 13. September 1994 zugleich zum Richter am Ober...gericht (Besoldungsgruppe R 2). Nach seiner Abordnung an das ...gericht ..., in der Zeit vom 1. April 1996 bis zum 31. März 1999 mit der vollen Arbeitskraft, in der Zeit bis zum 30. Juni 1999 mit der halben Arbeitskraft, beförderte ihn der Antragsgegner mit Wirkung vom 1. Januar 2000 zum Vorsitzenden Richter am Ober...gericht (Besoldungsgruppe R 3). Mit Wirkung vom 1. April 2002 wurde er an das ...gericht ... versetzt und ihm das Amt des Vizepräsidenten des ...gerichts (Besoldungsgruppe R 3) übertragen. Mit Wirkung vom 1. April 2008 wurde er zum Vizepräsidenten des Thüringer Ober...gerichts (Besoldungsgruppe R 4) ernannt.
Im Richterdienst des Antragsgegners wurde der Beigeladene wie folgt beurteilt: Dienstleistungszeugnis des Generalstaatsanwalts vom 15. Februar 1994 mit dem Prädikat "besonders geeignet für die Bearbeitung von Rechtssachen"; Anlassbeurteilung des Präsidenten des Thüringer Ober...gerichts vom 28. Juni 1995 mit dem Prädikat "übertrifft die Anforderungen erheblich"; Beurteilung des Präsidenten des ...gerichts ... vom 22. Oktober 1996 mit dem Prädikat "übertrifft die Anforderungen erheblich"; Anlassbeurteilung des Präsidenten des ...gerichts ... vom 19. August 1997 mit dem Prädikat "übertrifft die Anforderungen erheblich"; Anlassbeurteilung des Präsidenten des ...gerichts ... vom 2. Juni 1998 mit dem Prädikat "übertrifft die Anforderungen erheblich" (obere Grenze); Anlassbeurteilung des Präsidenten des ...gerichts ... vom 9. August 1999 mit dem Prädikat "übertrifft die Anforderungen erheblich" (obere Grenze); Anlassbeurteilung des Präsidenten des Thüringer Ober...gerichts vom 29. Januar 2002 mit dem Prädikat "hervorragend" (obere Grenze); Anlassbeurteilung der Präsidentin des ...gerichts ... vom 2. September 2004 mit dem Prädikat "hervorragend" (obere Grenze); Anlassbeurteilung der Präsidentin des ...gerichts ... vom 11. Januar 2008 mit dem Prädikat "hervorragend" und Beurteilung des Präsidenten des Thüringer Ober...gerichts vom 20. Mai 2011 aus Anlass seiner Bewerbung um die Stelle als Präsident des ...gerichts beim ...gericht ... mit dem Prädikat "besonders hervorragend". In der aktuellen Beurteilung wird festgestellt, dass der Beigeladene ganz ausgezeichnet geeignet sei, das von ihm angestrebte Amt des Präsidenten des ...gerichts in ... wahrzunehmen.
Die Stelle des Präsidenten des ...gerichts beim ...gericht ... wurde im Justiz-Ministerialblatt für Thüringen vom ... 2011 ausgeschrieben. Auf die Ausschreibung bewarben sich der Antragsteller und der Beigeladene. Der Antragsgegner entschied sich, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. In der Auswahlentscheidung vom 9. August 2011 heißt es hierzu, bei dem Vergleich der Bewerber, die zuletzt beide mit dem bestmöglichen Gesamtprädikat "besonders hervorragend" beurteilt worden seien, sei zu berücksichtigen, dass der Beigeladene das Prädikat im höheren Statusamt erreicht habe. Der Beurteilung des Beigeladenen komme deshalb das größere Gewicht gegenüber der Beurteilung des Antragstellers zu. Dem liege zugrunde, dass der Maßstab für die dienstlichen Anforderungen mit Blick auf das innegehaltene Amt im statusrechtlichen Sinne zu bestimmen sei und an den Inhaber eines statushöheren Amtes von vornherein höhere Anforderungen zu stellen seien. Unter Beachtung dieses Maßstabs sei die Beurteilung des Richters im höheren Statusamt regelmäßig besser als die formal gleiche Beurteilung im niedrigeren Statusamt. Das Bundesverfassungsgericht habe dies in dem Beschluss vom 20. März 2007 (2 BvR 2470/06) im Grundsatz bestätigt, jedoch verlangt, dass auch die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen seien. Danach solle der Grundsatz nicht gelten, wenn die Bewerber nach dem Inhalt ihrer Ämter gleiche Aufgaben erfüllten und die statusrechtliche Besserstellung sich nur aus der höheren Zahl der Richterplanstellen ergebe. Solche Umstände seien hier nicht gegeben. Die statusrechtliche Besserstellung des Beigeladenen beruhe darauf, dass er ein Richteramt innehabe, das gemäß § 35 ThürBesG i. V. m. Anlage 3 zur Besoldungsordnung unabhängig von der Zahl der Richterplanstellen der Besoldungsgruppe R 4 zugeordnet sei. Das Ober...gericht sei dem ...gericht im Instanzenzug "übergeordnet". Im Hinblick auf diese statusbedingte Höherwertigkeit der Beurteilungen sei daher zwischen den beiden Bewerbern eine leistungsbezogene Abstufung sowohl im vergebenen Gesamtprädikat als auch bei den zugrunde liegenden Einzelmerkmalen gegeben, die die Aussage rechtfertige, dass der im höheren Statusamt befindliche Beigeladene der leistungsstärkere Bewerber sei. Schließlich werde der Vorsprung des Beigeladenen auch durch den übrigen Inhalt der Personalakten bestätigt. Der Beigeladene habe im besonders wichtigen Feld der Verwaltungsaufgaben Erfahrungen in der obersten Dienstbehörde sowie beim Obergericht gesammelt, die darauf schließen ließen, dass er den Anforderungen des zu besetzenden Amtes besser gewachsen sei. Dabei sei nicht zu verkennen, dass der Antragsteller über die längere Erfahrung in der Bewältigung der Aufgaben als Vizepräsident des ...gerichts verfüge und zudem seit Dezember 2010 die Aufgaben des Präsidenten des ...gerichts ... wahrnehme. Allerdings verfüge auch der Beigeladene über eine ausreichend lange Erfahrung als Vizepräsident eines ...gerichts, um die Prognose zu tragen, dass er die Aufgaben des ausgeschriebenen Amtes mit hoher Kompetenz bewältigen werde. Hinzu komme, dass seine Tätigkeit als Vizepräsident des Ober...gerichts sowie die gesammelten Erfahrungen in der obersten Landesbehörde die auf die breitere Verwendung gestützte Prognose erlaube, dass er gerade auch den über den ...gerichtsbezirk hinausgreifenden Aufgaben besser gerecht werde. Auch in der richterlichen Verwendung habe er ein breiteres Aufgabenspektrum bewältigt.
Nach Mitteilung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens mit Schreiben des Antragsgegners vom 30. August 2011 erhob der Antragsteller unter dem 7. September 2011 Widerspruch und stellte zugleich einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, den das Verwaltungsgericht Weimar durch Beschluss vom 18. November 2011 abgelehnt hat. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er erreiche zum Ende des Monats Januar 2013 die in § 8 Abs. 1 des Thüringer Richtergesetzes - ThürRiG - festgelegte Altersgrenze von 65 Jahren und sei deshalb bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung der Stelle für eine Beförderung nicht mehr in Betracht gekommen. Gemäß § 11 Abs. 1 ThürRiG i. V. m. § 26 Abs. 2 Satz 7 des Thüringer Beamtengesetzes - ThürBG - solle eine Beförderung nicht innerhalb von zwei Jahren vor Erreichen der Altersgrenze ausgesprochen werden. Die als Soll-Vorschrift ausgestaltete Regelung verpflichte die mit der Personalauswahl betraute Behörde so zu verfahren, wie es im Gesetz bestimmt sei. Für den Regelfall bedeute das "Soll" ein "Muss". Nur bei Vorliegen einer atypischen Situation, die vom Gericht uneingeschränkt überprüfbar sei, dürfe die Behörde anders verfahren als im Gesetz vorgesehen und den atypischen Fall nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden. Ein solcher Ausnahmefall sei hier nicht anzunehmen. Insbesondere ergebe er sich nicht daraus, dass der Antragsteller die Aufgaben des Präsidenten des ...gerichts seit Dezember 2010 vertretungsweise wahrnehme. In der Anwendung der Beförderungssperre liege keine Altersdiskriminierung. Die Ungleichbehandlung des Antragstellers wegen seines Alters sei nach § 10 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes - AGG - gerechtfertigt. Nach § 24 AGG stehe die Anwendung der Vorschriften auf Beamte unter dem Vorbehalt der Berücksichtigung ihrer besonderen Rechtsstellung. Dieser Vorbehalt ermögliche es, beamtenrechtliche Besonderheiten, insbesondere die zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehörenden Strukturprinzipien auf allen Prüfungsebenen zu berücksichtigen. Zu diesen Prinzipien zähle der in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Leistungsgrundsatz, dessen Ausprägung die Beförderungssperre sei.
Der Antragsteller hat gegen diesen am 22. November 2011 zugestellten Beschluss am 28. November 2011 beim Verwaltungsgericht Weimar Beschwerde eingelegt, die er am 22. Dezember 2011 begründet hat. Er rügt im Wesentlichen, indem das Verwaltungsgericht auf das Altersbeförderungsverbot abgestellt habe, habe es eine Überraschungsentscheidung getroffen. Es habe zugleich die ihm nach § 114 VwGO zustehende Kompetenz zur Nachprüfung von Ermessensentscheidungen überschritten. Die Regelung des § 26 Abs. 2 Satz 7 ThürBG eröffne dem Dienstherrn Ermessen. Hier habe der Antragsgegner das Ermessen dahin ausgeübt, dass sich kein Beförderungshindernis für ihn - den Antragsteller - im Hinblick auf die streitbefangene Stelle ergebe. Die Auswahlentscheidung sei nicht mit der Beförderungssperre, sondern mit dem zu seinem Nachteil ausgefallenen Leistungsvergleich begründet worden. Im Übrigen sei ein Ausnahmefall vom Beförderungsverbot anzunehmen, weil es ihm möglich sei, die Altersgrenze bis zum Erreichen des 68. Lebensjahrs hinauszuschieben, weil er den zu besetzenden Dienstposten seit Dezember 2010 vertretungsweise wahrnehme und weil er schwerbehindert sei. Schließlich sei die Beförderungssperre altersdiskriminierend. Sie verstoße gegen den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG, weil die Beförderung des leistungsmäßig Besten allein wegen seines Alters ausgeschlossen werde. Damit verstoße sie zugleich gegen das Diskriminierungsverbot aus Art. 3 Abs. 1 GG und der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. Unabhängig davon habe der Antragsgegner sein Auswahlermessen verkannt. Die Entscheidung, dem Beigeladenen im Leistungsvergleich aufgrund seines höheren Statusamtes den Vorzug zu geben, folge einem Schematismus und widerspreche der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Hinzu komme, dass die Steigerung der letzten dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen anhand der Aktenlage nicht nachvollziehbar sei. Der Beigeladene habe das Prädikat "besonders hervorragend" erhalten, obwohl er erstmals im Statusamt R 4 beurteilt und in der vorangegangenen Beurteilung der Zusatz "im oberen Bereich" zum Prädikat "hervorragend" nicht mehr vergeben worden sei. Demgegenüber lauteten seine Beurteilungen beide auf das Spitzenprädikat "besonders hervorragend". Fehlerhaft sei die Auswahl auch, weil er als Schwerbehinderter nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei. Bei einem solchen Gespräch hätte er zahlreiche Interna, Personalia und sonstige Besonderheiten vortragen können, die nicht in den Personalakten enthalten seien.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 18. November 2011 abzuändern und dem Antragsgegner vorläufig bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens über die zu besetzende Stelle als Präsident/in des ...gerichts bei dem ...gericht in ... (Besoldungsgruppe R 4) zu untersagen, diese Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, ihn als Präsident des ...gerichts bei dem ...gericht ... zu ernennen oder in die entsprechende Planstelle einzuweisen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Antragsgegner verteidigt die Auswahlentscheidung und weist die Angriffe des Antragstellers zurück.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag und äußert sich nicht zur Sache.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die vom Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorgänge (Auswahlvorgang ; Personalakte des Antragstellers, Teil B und C, sowie Personalakte des Beigeladenen, Teil B und C), die Gegenstand der Beratung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg. Die innerhalb der Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO geltend gemachten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen nicht die Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts. Mit seinem Beschwerdevorbringen zeigt der Antragsteller keine Gründe auf, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts keinen Bestand haben kann.
Die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung ist zu erlassen, wenn in Bezug auf den Streitgegenstand die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Anordnungsgrund und der Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO in entsprechender Anwendung). Dies ist dem Antragsteller nicht gelungen. Zwar besteht - wie vom Verwaltungsgericht zu Recht angenommen - ein hinreichend glaubhaft gemachter Anordnungsgrund. Es fehlt jedoch an einem Anordnungsanspruch.
Im Interesse der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gilt im Rahmen der beamten- bzw. richterrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren ein herabgestufter Prüfungsmaßstab. Ein Anordnungsanspruch ist dann gegeben, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sein (vgl. z. B. Beschluss des Senats vom 18. März 2011 - 2 EO 471/09 - ThürVBl 2011, 245 m. w. N.; BVerfG, z. B. Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - NVwZ 2004, 1524; BVerwG, z. B. Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 - NJW 2011, 695).
Kommt der Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren weitgehend die Bedeutung der Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu, ist die gerichtliche Überprüfung auch nicht lediglich auf eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage beschränkt; vielmehr ist grundsätzlich eine eingehende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl geboten (vgl. z. B. Beschluss des Senats vom 25. August 2010 - 2 EO 735/09 -; BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927; BVerwG, z. B. Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 - NJW 2011, 695).
Grundlage des vom Antragsteller geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs ist Art. 33 Abs. 2 GG. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter sind nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner ständigen Rechtsprechung (vgl. z. B. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 - Juris) hierzu ausgeführt, dass die Geltung dieses Grundsatzes unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten und Richter an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Der Beamte bzw. Richter kann beanspruchen, dass der Dienstherr das ihm bei der zu treffenden Entscheidung zustehende Auswahlermessen unter Einhaltung etwaiger Verfahrensvorschriften fehlerfrei ausgeübt hat (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. zu allem auch: z. B. Beschluss des Senats vom 18. März 2011 - 2 EO 471/09 - ThürVBl 2011, 245 m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39/09 - Juris, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9/07 - BVerwGE 132, 110).
Art. 33 Abs. 2 GG gibt dabei die entscheidenden Maßstäbe für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Umständen darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist oder sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.
Wird der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, ergibt sich daraus regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 - NJW 2011, 695, m. w. N.).
Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt daher die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist. Die gerichtliche Prüfung ist dabei wegen der dem Dienstherrn eingeräumten Beurteilungsermächtigung für seine Einschätzung der fachlichen Leistung, Befähigung und Eignung beschränkt. Das Gericht ist nur befugt zu prüfen, ob der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt hat, ob er von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet hat und ob er schließlich sich nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. Dem Dienstherrn bleibt es unbenommen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zuzurechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Die Auswahlkriterien als solche sind allerdings durch die Verfassung vorgegeben. Der Dienstherr ist insoweit verpflichtet, alle entscheidungserheblichen Tatsachen festzustellen, zu gewichten und seiner Entscheidung zugrunde zu legen (vgl. z. B. Beschluss des Senats vom 25. August 2010 - 2 EO 735/09 -; BVerwG, Urteil vom 22. September 1988 - 2 C 35/86 - Juris).
Der Beamte bzw. Richter kann im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23/03 - BVerwGE 122, 147), als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 - BVerwGE 124, 99). Der Fehler kann sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten bzw. Richters als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -, NJW 2011, 695, m. w. N.).
Ausgehend von diesen Maßstäben ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt.
Das Auswahlverfahren leidet nicht an formellen Mängeln, weil der Antragsteller entgegen der Bestimmung des § 82 Satz 2 SGB IX nicht zu einem Vorstellungsgespräch geladen wurde. Der Antragsgegner war nicht verpflichtet, den Antragsteller wegen seiner Schwerbehinderung zu einem solchen Gespräch in dem Stellenbesetzungsverfahren zu laden.
Nach §§ 128 Abs. 3, 82 Satz 2 SGB IX werden schwerbehinderte Menschen zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, wenn sie sich bei einem öffentlichen Arbeitgeber um einen Arbeitsplatz beworben haben oder von der Bundesagentur für Arbeit vorgeschlagen worden sind. Diese Bestimmung räumt schwerbehinderten Bewerbern nach Maßgabe von § 82 Satz 1 und Satz 3 SGB IX einen Anspruch darauf ein, von dem öffentlichen Arbeitgeber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden. Sie sollen unabhängig von der Gestaltung und dem Ablauf des konkreten Stellenbesetzungsverfahrens die Gelegenheit erhalten, den öffentlichen Arbeitgeber in einem Vorstellungsgespräch von ihrer Leistungsfähigkeit und Eignung zu überzeugen. Dadurch sollen die Erfolgschancen schwerbehinderter Bewerber verbessert werden. Allerdings besteht die Einladungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers und der damit korrespondierende Anspruch des schwerbehinderten Bewerbers auf ein Vorstellungsgespräch nach Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck des § 82 Satz 1 und 2 SGB IX nur, wenn es um die Besetzung eines Arbeitsplatzes geht, der der Meldepflicht nach § 82 Satz 1 SGB IX unterliegt. Meldepflichtig sind gemäß § 82 Satz 1 SGB IX aber nur die Arbeitsplätze, die auch externen, d. h. nicht bereits bei dem öffentlichen Arbeitgeber beschäftigten Bewerbern offen stehen. Die Meldepflicht besteht nicht, wenn der öffentliche Arbeitgeber - wie hier - den Arbeitsplatz intern für seine Beschäftigten ausschreibt, weil er sich zulässigerweise gegen die Besetzung mit einem externen Bewerber entschieden hat. Die Förderung der schwerbehinderten Beschäftigten des öffentlichen Arbeitgebers, die sich um den intern ausgeschriebenen Arbeitsplatz bewerben, wird vom Normzweck der § 81 Abs. 1, § 82 Satz 1 bis 3 SGB IX nicht erfasst. Sie sind weder arbeitslos noch arbeitsuchend. Es bedarf auch keines Vorstellungsgesprächs nach § 82 Satz 2 SGB IX, um dem Arbeitgeber einen Eindruck von den bei ihm beschäftigten schwerbehinderten Bewerbern zu verschaffen. Es kann davon ausgegangen werden, dass deren Leistungsprofil den Personalverantwortlichen, die über die Stellenbesetzung zu entscheiden haben, bekannt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 - 2 A 13/10 - NVwZ-RR 2012, 320).
Auch die Schwerbehindertenvertretung ist, wie es §§ 128 Abs. 3, 95 Abs. 2 SGB IX fordern, beteiligt worden. Gemäß § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hat der Arbeitgeber - wozu nach § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX auch der Antragsgegner zählt - die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören; die getroffene Entscheidung ist ihr unverzüglich mitzuteilen. Die Bescheidung des Beförderungsantrags eines dem Schutz des Sozialgesetzbuchs - Neuntes Buch - unterfallenden Richters stellt eine Entscheidung in diesem Sinne dar. Vorliegend ist die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß erfolgt. Die Vertrauensperson der schwerbehinderten Richterinnen und Richter ist mit Schreiben vom 25. Juli 2011 umfassend im Sinne des § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX unterrichtet worden. Der Antragsgegner hat alle Tatsachen mitgeteilt, die für die zu treffende Auswahlentscheidung von Bedeutung sind. Er hat den Bewerberkreis, die Auswahlmaßstäbe und -grundlagen benannt. Für die Vertrauensperson bestand hinreichend Gelegenheit zur Anhörung und Stellungnahme, aber auch um Auskunft über weitere, aus ihrer Sicht entscheidungsrelevante Umstände zu verlangen. Mit der Unterrichtungspflicht korrespondiert ein Auskunftsanspruch (vgl. Masuch, in: Hauck/Noftz, Sozialgesetzbuch IX, Kommentar, Stand März 2012, § 95 Rn. 30; Düwell, in: Dau/ders./Haines, Sozialgesetzbuch IX, Kommentar, 2. Aufl., § 95 Rn. 29 ff.). Hiervon hat die Vertrauensperson der schwerbehinderten Richterinnen und Richter keinen Gebrauch gemacht. Die Auswahlentscheidung ist ihm unter dem 10. August 2011 vom Antragsgegner mitgeteilt worden. Im Übrigen hat er an der Präsidialratssitzung am 26. August 2011 teilgenommen. Hier standen sämtliche Unterlagen des Auswahlvorgangs zur Einsichtnahme zur Verfügung.
Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen lässt auch in der Sache keine Fehler erkennen. Der auf der Grundlage der aktuellen Beurteilungen vorgenommene Vergleich, die Bewertung der Leistungen der Bewerber und die Auswahl des Beigeladenen sind im Rahmen des dem Antragsgegner zustehenden Beurteilungsspielraums und der insofern eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle nicht zu beanstanden.
Der Auswahlentscheidung liegt keine rechtswidrige Beurteilung des Beigeladenen zugrunde, wie dies der Antragsteller rügt.
Dienstliche Beurteilungen sind nach ständiger Rechtsprechung von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt nachprüfbar. Ausschließlich der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem erkennbaren Sinn der Regelungen über die dienstliche Beurteilung (§ 11 Abs. 1 ThürRiG, § 13 Abs. 1 ThürBG, §§ 50 ff. ThürLbVO) ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte bzw. Richter den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen sachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich auch hier darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 21. März 2007 - 2 C 2/06 - RiA 2007, 275 und vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 - NVwZ 2003, 1398).
Unter Berücksichtigung dieser eingeschränkten Kontrolldichte hat die Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 20. Mai 2011 Bestand. Insbesondere ergibt sich kein durchschlagender Mangel daraus, dass die Leistungen des Beigeladenen in der ersten Beurteilung nach seiner Beförderung zum Vizepräsidenten des Ober...gerichts (BesGr R 4) drei Jahre zuvor mit dem Spitzenprädikat "besonders hervorragend" bewertet worden sind. Die Rüge des Antragstellers, die Vergabe des Spitzenprädikats widerspreche dem allgemeinen Bewertungsgrundsatz, der bei einer erstmaligen Beurteilung nach einer Beförderung anzuwenden sei, greift nicht durch. Zwar entspricht es der Erfahrung, dass die Leistungen eines Beamten oder Richters weniger gut bewertet werden, wenn er nach einer Beförderung erstmals in dem höheren statusrechtlichen Amt beurteilt wird. Der Beamte oder Richter fällt, sobald er befördert worden ist, aus dem Kreis der vor der Beförderung mit ihm zu vergleichenden Beamten bzw. Richter heraus und tritt in den Kreis der nunmehr mit ihm zu vergleichenden Beamten oder Richter des Beförderungsamtes ein. Da an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes höhere Erwartungen im Hinblick auf dessen Leistung, Eignung und Befähigung zu stellen sind und eine andere Vergleichsgruppe in den Blick zu nehmen ist, die überwiegend aus im Beförderungsamt schon erfahreneren Beamten bzw. Richtern besteht, wird das Anlegen eines höheren Bewertungsmaßstabs, wenn der beförderte Beamte bzw. Richter seine bisher gezeigten Leistungen nicht weiter gesteigert hat, regelmäßig dazu führen, dass die Beurteilung im neuen Amt weniger gut ausfällt als diejenige im vorangegangenen niedriger eingestuften Amt. Es besteht aber kein Automatismus, der zwangsläufig ein Absenken der Gesamtnote für alle Fälle der Beförderung vorschreibt und damit die Vergabe einer gleichen oder höheren Gesamtnote verbietet. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Freilich kann ein Beamter oder Richter auch nach einer Beförderung - etwa hierdurch zusätzlich motiviert - besonders gute Leistungen zeigen, die eine der vorherigen Beurteilung entsprechende oder höhere Gesamtnote rechtfertigen (vgl. Beschluss des Senats vom 8. April 2011 - 2 EO 192/09 - n. v.; vgl. auch OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 12. September 2000 - 10 A 11056/00 - NVwZ-RR 2001, 263; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 23. März 2004 - 4 S 1165/03 - Juris; OVG Saarland, Beschluss vom 26. Juli 2007 - 1 B 304/07 - Juris; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Stand Februar 2012, Bd. 2, Rn. 255 m. w. N.; siehe auch BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1988 - 2 A 2/87 - Juris).
Hiervon ausgehend kann allein aus der besseren Benotung in der angegriffenen Beurteilung des Beigeladenen nicht schematisch auf deren Fehlerhaftigkeit geschlossen werden. Fehlerhaft wäre die um eine Gesamtnote bessere Beurteilung nur dann, wenn sich der Beurteiler bei der Benotung der fachlichen Leistung, Eignung und Befähigung nicht im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten hätte. Dabei gilt - wie ausgeführt -, dass sich die gerichtliche Kontrolle darauf zu beschränken hat, ob die Verwaltung den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. Die eingeschränkte gerichtliche Kontrolldichte hat, wie zur Verdeutlichung hervorzuheben ist, ihren Grund darin, dass die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grad ein Richter die für sein Amt erforderliche Befähigung, Eignung und fachliche Leistung aufweist, ein ihm vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis ist. Eine Beurteilungsermächtigung ist ihm immanent. Er bedingt subjektive Einschätzungen und Bewertungen des jeweiligen Beurteilers. Dementsprechend ist das spezifische Werturteil unmittelbarer verwaltungsgerichtlicher Prüfung nicht zugänglich, weil es sich aus einem Bezugssystem ergibt, das durch die Erfahrungen, Vergleiche und Anschauungen der jeweiligen Beurteiler beeinflusst wird. Eine exakte Bestimmung von Leistung - quasi im Sinne naturwissenschaftlicher Genauigkeit - ist nicht möglich. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle kann nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche oder persönliche Beurteilung des Betroffenen durch den Dienstvorgesetzten in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (vgl. Beschluss des Senats vom 25. August 2010 - 2 EO 735/09 - n. v.; BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8/78 - BVerwGE 60, 245 und Urteil vom 11. November 1999 - 2 A 6/98 - NVwZ-RR 2000, 366). Unter Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabs bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Präsident des Thüringer Ober...gerichts seine Beurteilungsermächtigung fehlerhaft ausgeübt hat. Zutreffend geht die angegriffene dienstliche Beurteilung von dem nach der Besoldungsgruppe R 4 bewerteten Statusamt des Vizepräsidenten des Ober...gerichts aus, das der Beigeladene im Beurteilungszeitraum (1. April 2008 bis zum 20. Mai 2011) innehatte und das die von ihm zu erfüllenden Anforderungen bestimmt (vgl. zur Statusamtsbezogenheit dienstlicher Beurteilungen: BVerwG, Urteil vom 2. April 1981 - 2 C 13/80 - ZBR 1981, 315; Schnellenbach, Dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, a. a. O., Rn. 292 m. w. N.). Auf dem Formblatt der dienstlichen Beurteilung werden das Statusamt des Beigeladenen und die Zeit seiner Verwendung in diesem Amt korrekt wiedergegeben. In der Begründung der dienstlichen Beurteilung erfolgt die Würdigung des Leistungsbildes des Beigeladenen im Hinblick auf das innegehaltene Statusamt. Aus der Begründung der Beurteilung ergibt sich ferner, dass sich der Präsident des Ober...gerichts bewusst war, den Beigeladenen erstmals nach seiner Beförderung zum Vizepräsidenten des Ober...gerichts dienstlich zu beurteilen. In der Begründung nimmt er ausdrücklich auf die im früheren Amt des Vizepräsidenten des ...gerichts gezeigten Leistungen des Beigeladenen Bezug und macht deutlich, dass diese seiner Einschätzung nach in der nunmehr ausgeübten Tätigkeit durch den Beigeladenen nicht nur bestätigt, sondern noch übertroffen worden seien und deshalb seine Gesamtleistungen mit dem Prädikat "besonders hervorragend" zu bewerten seien. Dabei hebt er hervor, dass der Beigeladene seine hervorragenden Fachkenntnisse in der Rechtsprechungstätigkeit unübertrefflich unter Beweis gestellt habe, als er - zum Vizepräsidenten ernannt - einen Familiensenat übernommen habe und diesen von Anfang an ohne erkennbare Einarbeitungszeit reibungslos mit großem Erfolg und souverän habe führen können. Besonderen Anforderungen sei er mit noch gesteigerter Leistungsbereitschaft und Belastbarkeit begegnet. Dies gelte nicht nur für die richterliche Tätigkeit, sondern auch für seine Tätigkeit im Verwaltungsbereich als Vizepräsident des Ober...gerichts. Im Hinblick auf den dem Beurteiler zustehenden Beurteilungsspielraum ist es nicht zu beanstanden, dass der Präsident des Ober...gerichts beim Beigeladenen Leistungssteigerungen im Amt des Vizepräsidenten des Ober...gerichts festgestellt hat, die die Vergabe des Spitzenprädikats rechtfertigen. Für den Senat bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte, die dem Beigeladenen bescheinigten Leistungssteigerungen in Zweifel zu ziehen. Dabei ist neben den in der Justizverwaltung gesammelten vielfältigen Erfahrungen insbesondere zu berücksichtigen, dass der Beigeladene als Vizepräsident des Ober...gerichts im Bereich der Rechtsprechung die Aufgaben eines Vorsitzenden Richters am Ober...gericht zu erfüllen hat. Das Amt eines Vorsitzenden Richters am Ober...gericht hatte der Beigeladene bereits inne, und zwar vom 1. Januar 2000 bis zum 31. März 2002. Die in diesem Amt gezeigten richterlichen Leistungen wurden in der dienstlichen Beurteilung vom 29. Januar 2002 mit dem Prädikat "hervorragend (obere Grenze)" bewertet. Insofern unterscheidet sich der Beigeladene von Richtern, die sich den Anforderungen eines höheren Statusamtes in jeder Hinsicht erstmals stellen müssen. Im Hinblick auf das bereits in der Vergangenheit erreichte Beförderungsamt eines Vorsitzenden Richters am Ober...gericht, die für dieses Amt bescheinigte Leistungsstärke (auch bei Außerachtlassen des Prädikatszusatzes) und die dabei gesammelten Erfahrungen sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich bei dem Beigeladenen nach seinen dienstlichen Beurteilungen um eine herausragende Richterpersönlichkeit handelt, ist nicht undenkbar, dass es ihm bei noch weiter gesteigerter Leistungsbereitschaft und Belastbarkeit nicht nur gelungen ist, seine Leistungen innerhalb der letzten drei Jahre zu halten, sondern so weiter zu steigern, dass ihm nicht nur das gleiche Prädikat wie im niedrigeren Statusamt, sondern darüber hinaus das nicht steigerungsfähige höchste im höheren Statusamt zuerkannt werden kann.
Kein anderer Schluss rechtfertigt sich daraus, dass die Präsidentin des ...gerichts bei der vorangegangenen Anlassbeurteilung des Beigeladenen vom 11. Januar 2008 den Zusatz "obere Grenze" zum Gesamtprädikat "hervorragend" nicht mehr vergeben hat. Unabhängig davon, ob diesem in der Beurteilungsrichtlinie nicht vorgesehenen und auch im Übrigen nicht näher geregelten Zusatz eine rechtliche Bedeutung zukommt (offen gelassen im Beschluss des Senats vom 25. August 2010 - 2 EO 735/09 - n. v.), ist nicht zu erkennen, dass mit dem Wegfall des Zusatzes ein Leistungsrückschritt des Beigeladenen dokumentiert werden sollte. Weder der Begründung der Anlassbeurteilung lässt sich entnehmen, dass der Beigeladene in seinen Leistungen abgefallen war oder auch nur nachgelassen hatte, noch sprechen sonstige Umstände dafür. Auf der Grundlage dieser Anlassbeurteilung wurde er in das Amt des Vizepräsidenten des Ober...gerichts befördert.
Es liegen dem Senat auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass der Präsident des Ober...gerichts bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder die Beurteilungen auf sachwidrigen Erwägungen beruhen. Solche Mängel können entgegen der Annahme des Antragstellers nicht dem Umstand entnommen werden, dass der Präsident des Ober...gerichts ihm "bereits" das Spitzenprädikat "besonders hervorragend" vergeben hat und diese Formulierung als Einschränkung zu verstehen sei. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass er die vorangegangene Beurteilung des Präsidenten des ...gerichts ... vom 30. November 2007 und das dort vergebene Spitzenprädikat "besonders hervorragend" übersehen hat. Der Präsident des Ober...gerichts nimmt auf diese frühere Beurteilung in der Begründung seiner Anlassbeurteilung ausdrücklich Bezug. Die Verwendung des Wortes "bereits" bei der Vergabe des Prädikats ist daher nicht dahin zu verstehen, dass er das Prädikat erstmals vergeben wollte, sondern dahin, dass auch nach seiner Einschätzung das gezeigte Leistungsbild des Antragstellers die Vergabe des Spitzenprädikats schon rechtfertigt. Die darin gegenüber der Vorbeurteilung des Präsidenten des ...gerichts ... liegende Einschränkung belegt nicht die Fehlerhaftigkeit der Beurteilung des Präsidenten des Ober...gerichts. Wie ausgeführt, ergibt sich das Werturteil des zur Beurteilung berufenen Vorgesetzten aus einem Bezugssystem, das durch Erfahrungen, Vergleiche und Anschauungen der Beurteiler beeinflusst wird. Dies kann dazu führen, dass Beurteilungen verschiedener Beurteiler im Vergleich eine geringfügig weniger gute Bewertung in der gebundenen oder freien Beschreibung aufweisen, ohne dass dabei Beurteilungsmaßstäbe verkannt werden.
Weiter ergibt sich aus dem Umstand, dass der Präsident des Ober...gerichts im Besetzungsbericht vom 15. Juni 2011 auf Seite 3 ausgeführt hat, der Beigeladene habe sich "in allen Verwendungen hervorragend bewährt", nicht, dass er bei dem Erstellen der Beurteilung von einer unzutreffenden Tatsachenlage ausgegangen ist. Aus dieser Formulierung kann - entgegen der Auffassung des Antragstellers - nicht gefolgert werden, dass der Beurteiler die Beurteilungslage des Beigeladenen verkannt hat. Aus dem Kontext des Berichts erschließt sich, dass der Präsident des Ober...gerichts den Begriff "hervorragend" an dieser Stelle nicht im beurteilungsrechtlich-terminologischen Sinne, sondern im weiteren sprachlichen Sinne verwendet hat.
Schließlich ist nicht festzustellen, dass die erreichten Beurteilungsergebnisse im Spitzenbereich auf nicht hinreichend differenzierten Beurteilungsmaßstäben beruhen. Eine solche mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbarende Beurteilungspraxis (vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - BVerfGK 1, 292 und vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398) ist weder gerügt worden noch bestehen sonst hierfür Anhaltspunkte. Der Umstand, dass den zwei Bewerbern als berufserfahrenen Spitzenkräften Spitzennoten erteilt wurden, begründet noch nicht den Anschein, dass im Zuständigkeitsbereich des Beurteilers durchgängig Spitzenprädikate vergeben werden.
Die auf der Grundlage der aktuellen Anlassbeurteilungen getroffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners verletzt nicht den Anspruch des Antragstellers auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Der Antragsgegner kommt zu dem Ergebnis, dass dem Beigeladenen aufgrund seines höheren Statusamtes ein Vorsprung in Leistung, Eignung und Befähigung gegenüber dem Antragsteller zukomme. Diese Einschätzung verstößt nicht gegen die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG.
Beziehen sich die Beurteilungen der konkurrierenden Bewerber auf unterschiedliche Statusämter, so wird in der fachgerichtlichen Rechtsprechung vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten bzw. Richters im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Diese Rechtsprechung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar.Durch die Verleihung eines höheren Amtes wird ein Beamter bzw. Richter aus der Gruppe derjenigen herausgehoben, die vorher mit ihm das gleiche, geringer eingestufte Amt innehatten. Mit einem höheren Amt sind regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Diese Erwägung kann jedoch nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei schließt die grundsätzliche Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung nicht aus, dass ein Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann. Ein Rechtssatz, dass dem Inhaber des höheren Statusamtes auch bei formal schlechterer Beurteilung grundsätzlich der Vorzug gegeben werden muss, lässt sich Art. 33 Abs. 2 GG nicht entnehmen (vgl. BVerfG, Beschlüsse der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - BVerfGK 10, 474 und vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 - NVwZ 2011, 1191).
Gemessen an diesen Maßstäben ist gegen die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen nichts zu erinnern. Der Antragsgegner hat sein Auswahlermessen erkannt und fehlerfrei ausgeübt. Er begründet den sich aus der aktuellen Anlassbeurteilung ergebenden Leistungsvorsprung des Beigeladenen nicht schematisch mit dem Statusvorsprung, sondern setzt sich mit dem Grund sowie dem daraus resultierenden Gewicht der statusrechtlichen Besserstellung auseinander und geht auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ein.
Der Antragsgegner legt im Auswahlvermerk zunächst dar, der Vorsprung des Beigeladenen ergebe sich daraus, dass zwischen dem Amt des Beigeladenen und dem Amt des Antragstellers eine unmittelbare Beförderungshierarchie bestehe. Dieser Annahme stimmt der Antragsteller nicht nur ausdrücklich zu (vgl. Schriftsatz vom 8. März 2012); sie ist auch in der Sache nicht zu beanstanden. Nach dem Inhalt der Ämter ist die Rechtsprechungs- und Verwaltungstätigkeit des Beigeladenen im Amt des Vizepräsidenten des Ober...gerichts höher zu bewerten. Der Beigeladene hat im Bereich der Rechtsprechung die Aufgaben eines Vorsitzenden Richters am Ober...gericht zu erfüllen, die das Besoldungsrecht der Besoldungsgruppe R 3 (vgl. Besoldungsordnung R Anlage 3 zum Thüringer Besoldungsgesetz - ThürBesG) zuordnet. Der Antragsteller hat dagegen im Bereich der Rechtsprechung die Aufgaben eines Vorsitzenden Richters am ...gericht auszuüben, die das Besoldungsrecht der Besoldungsgruppe R 2 (vgl. ebenda) zuordnet. Die zur Spruchtätigkeit hinzutretende Verwaltungstätigkeit eines Vizepräsidenten am ...gericht stuft das Besoldungsrecht je nach der Zahl der dem Gericht zugeordneten Richterplanstellen wenigstens in der Besoldungsgruppe R 2 mit Amtszulage nach Anlage 8 zum ThürBesG, aber - wie hier - höchstens in der Besoldungsgruppe R 3 (vgl. ebenda) ein. Die Aufgaben des Vizepräsidenten des Ober...gerichts ordnet das Besoldungsrecht dagegen der Besoldungsgruppe R 4 (vgl. ebenda) zu. Dass diese höher bewertet werden, beruht allerdings nicht allein auf der Zahl der dem Gericht zugeordneten Richterplanstellen oder dem formalen Gesichtspunkt des im Rechtszug höheren Gerichts. Vielmehr verbinden sich mit dem Amt des Präsidenten des Ober...gerichts und demzufolge mit dem Amt des Vizepräsidenten als dessen Vertreter Zuständigkeiten in der Justizverwaltung, die quantitativ und qualitativ über die Amtsaufgaben des Präsidenten bzw. Vizepräsidenten des ...gerichts hinausgehen und teilweise aus dem Kreis landesinterner Angelegenheiten hinaustreten. Diese nach Maßgabe des Grundsatzes der funktionsgerechten Besoldung gemäß §§ 16, 22 ThürBesG durchgestufte und entsprechend differenziert praktizierte Ämterbewertung stellt eine tragfähige Grundlage für die Annahme dar, die Beurteilung des Inhabers des höheren Statusamtes vermittle trotz formal gleicher Bewertung eine höhere Qualifikation im Verhältnis zum Inhaber des niedrigeren Statusamtes. Der statusrechtlichen Besserstellung des Beigeladenen kommt somit Aussagekraft nicht nur im Hinblick auf die Verwaltungstätigkeit zu (vgl. so allein im Verfassungsbeschwerdeverfahren 2 BvR 2470/06), sondern auch im Hinblick auf die Rechtsprechungstätigkeit.
Im Anschluss an die statusrechtliche Bewertung und Gewichtung der Ämter hat der Antragsgegner in der Auswahlentscheidung erwogen, ob der Vorsprung des Beigeladenen unter Berücksichtigung sonstiger Umstände auszugleichen oder zu bestätigen ist. Dabei hat er insbesondere in den Blick genommen, dass der Antragsteller über die längere Erfahrung in der Bewältigung der Aufgaben als Vizepräsident des ...gerichts verfügt und zudem seit Dezember 2010 die Aufgaben des Präsidenten des ...gerichts ... wahrnimmt. Im Vergleich hierzu hat er für den Beigeladenen festgestellt, dass dieser im Bereich der Justizverwaltungssachen neben einer ausreichend langen Erfahrung als Vizepräsident eines ...gerichts auch über Erfahrungen als Vizepräsident des Ober...gerichts und über im Bereich der obersten Landesbehörde gesammelte Erfahrungen verfüge. Die Einschätzung des Antragsgegners, dass die breitere Verwendung des Beigeladenen im Bereich der Verwaltungstätigkeit, gerade am Obergericht als auch in der obersten Landesbehörde, und die breitere Verwendung in der Rechtsprechungstätigkeit die Prognose trage, dass er den Anforderungen eines Präsidenten eines ...gerichts besser gerecht werde als der Antragsteller, ist nicht zu beanstanden.
Nach alledem ist die Annahme des Antragsgegners, die er im Schriftsatz vom 8. November 2011 (vgl. Bl. 72 GA) wiederholt hat, dass kein (Spiel-)Raum für die Berücksichtigung des lediglich im Falle gleicher Eignung heranzuziehenden Hilfskriteriums der Schwerbehinderung des Antragstellers bleibe, weil die Bestenauslese aufgrund unmittelbar leistungsbezogener Kriterien anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen einen hinreichenden Leistungsvorsprung des Beigeladenen vor dem Antragsteller ergebe, ebenso wenig zu beanstanden. Sie steht mit der durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Rangfolge der Auswahlkriterien im Einklang (vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14/02 - BVerwGE 118, 370; Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39/09 - BVerwGE 136, 388).
Angesichts des Vorstehenden kommt es nicht mehr darauf an, ob der Beförderung des Antragstellers das Beförderungsverbot wegen des Erreichens der Altersgrenze nach § 11 Abs. 1 ThürRiG i. V. m. § 26 Abs. 2 Satz 7 ThürBG entgegensteht. Es stellt sich daher auch nicht die Frage, ob das Beförderungsverbot den nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos geltenden Leistungsgrundsatz zulässigerweise einschränkt (vgl. zum Lebensalter als Eignungsmerkmal: BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18/07 - BVerwGE 133, 143 und Beschluss vom 24. Januar 2011 - 2 B 2/11 - NVwZ-RR 2011, 329) und ob es als Altersdiskriminierung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 10 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vom 14. August 2006 (AGG - BGBl. I S. 1897), mit dem die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. Nr. L 303, S. 16) umgesetzt wurden, gerechtfertigt werden kann - was zweifelhaft erscheint (vgl. hierzu VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 12. April 2011 - 4 S 353/11 - NVwZ-RR 2011, 909; a. A. HessVGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - 1 B 1952/10 - DVBl 2011, 649).
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen. Dieser hat im gesamten Verfahren weder einen Antrag gestellt noch selbst in der Sache Stellung genommen mit der Folge, dass er sich einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Der Streitwert ist auf Grundlage des § 63 Abs. 2 i. V. m. §§ 47, 53 Abs. 3 Nr. 1 sowie § 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG festzusetzen; insoweit nimmt der Senat Bezug auf die Begründung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.
Hinweis:
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 50 ff. ThürLbVO
§§ 16, 22 ThürBesG
§ 35 ThürBesG
§ 24 AGG
§ 114 VwGO
§ 11 Abs. 1 ThürRiG
§ 26 Abs. 2 Satz 7 ThürBG
§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 82 Satz 2 SGB IX
§ 128 Abs. 3, 82 Satz 2 SGB IX
§ 82 Satz 1 und Satz 3 SGB IX
§ 82 Satz 1 und 2 SGB IX
§ 82 Satz 1 SGB IX
§ 82 Satz 1 bis 3 SGB IX
§ 128 Abs. 3, 95 Abs. 2 SGB IX
§ 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
§ 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX
§ 13 Abs. 1 ThürBG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1524
NJW 2011, 695
NVwZ 2005, 927
BVerwGE 132, 110
NVwZ 2003, 200
BVerwGE 122, 147
BVerwGE 124, 99
NVwZ-RR 2012, 320
RiA 2007, 275
NVwZ 2003, 1398
NVwZ-RR 2001, 263
BVerwGE 60, 245
NVwZ-RR 2000, 366
NVwZ 2011, 1191
BVerwGE 118, 370
BVerwGE 136, 388
BVerwGE 133, 143
NVwZ-RR 2011, 329
NVwZ-RR 2011, 909
DVBl 2011, 649
2 BvR 2470/06
2 EO 471/09
2 BvR 311/03
2 C 16/09
2 EO 735/09
1 BvR 569/05
2 BvR 1846/07
1 WB 39/09
2 A 9/07
2 BvR 857/02
2 C 35/86
2 C 23/03
2 C 37/04
2 A 13/10
2 C 2/06
2 C 31/01
2 EO 192/09
10 A 11056/00
4 S 1165/03
1 B 304/07
2 A 2/87
2 C 8/78
2 A 6/98
2 C 13/80
2 BvR 206/07
2 BvR 764/11
2 C 14/02
2 C 18/07
2 B 2/11
4 S 353/11
1 B 1952/10