Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-01, Aktenzeichen 15 L 1331/18
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0801.15L1331.18.00

Tenor:
1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) untersagt, die Stelle des nach der Besoldungsgruppe A 15 Bundesbesoldungsordnung (BBesO) bewerteten Dienstpostens „Fachreferent/in im Referat “ (0000/0000) bei der Bundesanstalt für X mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorgenommen worden ist.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Seine außergerichtlichen Kosten trägt der Beigeladene selbst.
3. Der Streitwert wird auf 19.679,97 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle des nach der Besoldungsgruppe A 15 Bundesbesoldungsordnung (BBesO) bewerteten Dienstpostens „Fachreferent/in im Referat “ (0000/0000 ) bei der Bundesanstalt für X mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden ist,
hat in der aus dem Tenor ersichtlichen Fassung Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn die Antragstellerin glaubhaft macht, dass ihr ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung dieses Rechtes gefährdet ist (Anordnungsgrund). Als zu sicherndes Recht kommt vorliegend der beamtenrechtliche Bewerbungsverfahrensanspruch in Betracht. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Eine Beförderungsbewerberin hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet, mithin vor allem die Auswahlentscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 21.03.2002 - 1 B 100/02 -.
Hiernach hat die Antragstellerin einen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsanspruch und -grund glaubhaft gemacht. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass die von der Antragsgegnerin zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin keine hinreichende Beachtung gefunden hat.
Unstreitig kommen sowohl die Antragstellerin wie auch der Beigeladene für eine Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens in Betracht, da beide die zwingenden Anforderungen aus der Ausschreibung des Dienstpostens erfüllen. Auch ist die Antragsgegnerin zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin und der Beigeladene nach den Ergebnissen ihrer aktuellen Regelbeurteilungen zum Stichtag 02.11.2016 im Wesentlichen gleich beurteilt worden sind. Beide Beamte erhielten die Spitzennote „ausgezeichnet“. Soweit der Dienstherr bei einem gleichen Gesamturteil zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen muss,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -,
ist die Antragsgegnerin dieser Verpflichtung nachgekommen. Die Antragsgegnerin hat ausweislich ihres Auswahlvermerks vom 23.03.2018 (Seite 8 ff.) festgestellt, dass die Antragstellerin und der Beigeladene hinsichtlich der Bewertungen aller Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung wie auch hinsichtlich der Bewertungen derjenigen Einzelmerkmale der Leistungsbeurteilung, denen aufgrund ihrer Hervorhebung in der Stellenausschreibung bei der Auswahlentscheidung eine besondere Bedeutung zuzumessen ist, gleich gut beurteilt worden sind. Auch bei den Vorbeurteilungen zum Stichtag 01.12.2013 wird im Auswahlvermerk ein Gleichstand der Leistungen zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen festgestellt.
Soweit die Antragsgegnerin nach der Feststellung des Gleichstandes in den Beurteilungsnoten im Weiteren ihre Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen damit begründet hat, eine Entscheidung könne nicht auf der Grundlage des § 8 Abs. 1 Bundesgleichstellungsgesetz (BGleiG) erfolgen, weil der Beigeladene gegenüber der Antragstellerin besser qualifiziert sei, ist diese Erwägung nach der Auffassung der Kammer rechtsfehlerhaft. Die Antragsgegnerin begründet ihre Entscheidung damit, dass der Beigeladene gegenüber der Antragstellerin der geeignetere Bewerber sei, weil er das Anforderungsprofil bezüglich der im Ausschreibungstext aufgeführten „Von-Vorteil-Kriterien“ - die vornehmlich an Erfahrungen und Kenntnisse anknüpfen, die für die Wahrnehmung des ausgeschrieben Dienstpostens als erwünscht angesehen werden - besser als die Antragstellerin erfülle. Im Ergebnis hat die Antragsgegnerin damit die dienstpostenabhängigen Erfahrungen und Kenntnisse als ein leistungsbezogenes Kriterium gewertet, das, weil hieraus sich ein Vorsprung für den Beigeladenen ergeben hatte, einen Rückgriff auf das Hilfskriterium der Frauenförderung nach § 8 Abs. 1 BGleiG zu Gunsten der Antragstellerin ausschloss,
vgl. zum Vorrang leistungsbezogener Kriterien gegenüber § 8 Abs. 1 BGleiG: BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 - 2 C 19.10 -, Rd.20.
Dieser Auffassung, dass § 8 Abs. 1 BGleiG vorliegend wegen eines Eignungsvorsprungs des Beigeladenen keine Anwendung finden kann, folgt die Kammer nicht.
Das Bundesverwaltungsgericht,
vgl. Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 3.11 -,
schließt es zwar nicht grundsätzlich aus, bei einer Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern, die nach dem Gesamturteil als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, auch auf Gesichtspunkte der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung abzustellen; allerdings verlangt das Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang, dass die Auswahl zwischen den Bewerbern mit gleichem Gesamturteil vorrangig anhand der Aussagen in der dienstlichen Beurteilung vorgenommen werden muss. Die Erfahrungen und Kenntnisse des Beigeladenen in den Tätigkeitsbereichen des ausgeschriebenen Dienstpostens, mit denen die Antragsgegnerin den Eignungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber der Antragstellerin begründet hat, wurden aber nicht aus Bewertungen in einer dienstlichen Beurteilung abgeleitet. Sie erfolgten allein aufgrund einer Einschätzung des für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Beamten, der nicht zugleich die Funktion eines Beurteilers für die Antragstellerin und den Beigeladenen innehaben muss. Letztlich unterliegen die Bewertungen der Erfahrungen und Kenntnisse einem weiten, subjektiven Beurteilungsspielraum des für die Auswahlentscheidung zuständigen Beamten. Verfahrensrechtliche Absicherungen, die bei der Erstellung dienstlicher Beurteilungen greifen, gibt es für eine dienstpostenabhängige Einschätzung der Erfahrungen und Kenntnisse eines Bewerbers im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht. Dies spricht dagegen, Erfahrungen und Kenntnisse, die für die Wahrnehmung des ausgeschrieben Dienstpostens als erwünscht angesehen werden, als ein leistungsbezogenes Kriterium zu werten, das der Anwendung von Hilfskriterien bei der Auswahlentscheidung zwischen gleich beurteilten Beamten zwingend vorgeht.
Es würde auch den Grundsätzen der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -,
wonach die Auswahlentscheidung auf das (angestrebte) Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen ist und sie daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen darf, widersprechen, wenn bei einer Auswahlentscheidung schon auf der Ebene des Leistungsvergleichs und nicht erst nach Ermessen auf der Ebene der Hilfskriterien auf Erfahrungen und Kenntnisse, die für die Wahrnehmung des ausgeschrieben Dienstpostens als erwünscht angesehen werden, angeknüpft werden würde. Denn grundsätzlich wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten. Der Anspruch der Antragstellerin ist mithin darauf bezogen, in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesG befördert zu werden. Für diese Beförderungsauswahl in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesG kann der Umstand, dass der Beigeladene für den ausgeschrieben Dienstposten möglicherweise mehr an Erfahrungen und Kenntnisse mitbringt als die Antragstellerin, kein leistungsbezogenes Kriterium sein. Denn damit würde sich die Auswahlentscheidung wieder entscheidungserheblich nach den Anforderungen eines konkreten Dienstpostens ausrichten.
Gegen die Auffassung der Antragsgegnerin spricht schließlich auch der Umstand, dass sie den Anwendungsbereich des § 8 Abs. 1 BGleiG ganz erheblich einschränken würde. So bestünde für die Verwaltung die Möglichkeit, durch die Aufnahme von dienstpostenabhängigen Anforderungen in den Ausschreibungstexten diejenigen Beamten, die im Tätigkeitsbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens bereits arbeiten, gegenüber gleich gut beurteilten Beamtinnen vorzuziehen, die in anderen Aufgabengebieten eingesetzt sind. Zudem würden, wenn man dienstpostenabhängige Erfahrungen und Kenntnisse als leistungsbezogenes Kriterium für die Auswahlentscheidung einstufen würde, diejenigen Beamtinnen benachteiligt, denen es aufgrund des genommenen Erziehungsurlaubs für ihre Kinder nicht möglich war, durch unterschiedliche Verwendungen ein bereites Erfahrungswissen sich aneignen zu können.
Ob die neben einer gleichen Qualifikation erforderlichen, weiteren Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 BGleiG vorliegend gegeben sind, hat die Antragsgegnerin bislang nicht geprüft. Vor diesem Hintergrund ist es jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt nicht ausgeschlossen, dass eine erneute Auswahlentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin ausgehen könnte. Damit besteht ein Anordnungsanspruch für die Antragstellerin. Ein Anordnungsgrund ist gegeben, weil ohne Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung der Antragstellerin droht, nach einer Dienstpostenbesetzung und Beförderung des Beigeladenen ihren Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mehr durchsetzen zu können.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz (GKG) in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung. In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren ist die Regelung des § 52 Abs. 6 GKG entsprechend anzuwenden. Hiernach ist bei der Wertberechnung die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen maßgebend, wobei Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, außer Betracht bleiben. Im Hinblick auf eine nur vorläufige Regelung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist dieser Betrag zu halbieren. Der Streitwert errechnet sich mithin nach dem Grundgehalt (Stufe 8) der Besoldungsgruppe A 15 (erstrebtes Amt) zum Zeitpunkt der Antragstellung von 6.559,99 € x3.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist schriftlich, zur Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung
§§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Gerichtskostengesetz
§ 55a VwGO
§ 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 8 Abs. 1 BGleiG
§ 22 Abs. 3 BBG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 6 GKG
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 2 C 14.02
1 B 100/02
2 VR 1.13
2 C 19.10
2 VR 3.11