Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2014-12-16, Aktenzeichen 5 U 483/13
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2014:1216.5U483.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Tritt der Berater mit einer entsprechenden Zeichnungsempfehlung für einen geschlossenen Immobilienfonds an den Kunden heran und findet dann auch tatsächlich eine Beratung statt, kommt hierdurch ein stillschweigender Beratungsvertrag zustande (Anschluss BGH, 27. Oktober 2009, XI ZR 337/08, MDR 2010, 208).(Rn.36)
2. Ist der Fonds zumindest für eine nur ergänzende Altersvorsorge nicht von vornherein als untauglich anzusehen und ist der streitgegenständliche Immobilienfonds hinsichtlich des Wunsches des Anlegers, Steuervorteile zu erzielen, nicht per se ungeeignet, hat der Berater seine Pflicht zur anlegergerechten Beratung nicht verletzt, wenn Anlagezweck die Altersvorsorge des Anlegers war.(Rn.37)
3. Ist im Hinblick auf das Risiko eines Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB eine Aufklärung weder durch den Prospekt noch durch die mündlichen Erläuterungen des Beraters erfolgt, liegt diesbezüglich eine Aufklärungspflichtverletzung vor.(Rn.41)
4. Es besteht aber keine Verpflichtung zu einer abstrakten Erläuterung der Vorschrift des § 172 Abs. 4 HGB, wenn im Anlageprospekt darauf hingewiesen wird, dass nach § 172 Abs. 4 HGB die Kommanditistenhaftung wieder aufleben kann. Es genügt, wenn die erteilten Hinweise dem Anleger das sich - jedenfalls für die Startphase, aber auch bei Ausbleiben des erwarteten wirtschaftlichen Erfolgs des Projekts - aufdrängende Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung vor Augen führen (Anschluss BGH, 9. November 2009, II ZR 16/09, MDR 2010, 93).(Rn.43)
5. Der in der fehlerhaften Darstellung des Haftungsrisikos nach § 172 Abs. 4 HGB liegende Aufklärungsfehler ist auch als kausal für die Anlageentscheidung anzusehen, wenn der im Wege eine Beweislastumkehr darlegungs- und beweisbelastete Berater nicht aufzeigen kann, dass der Schaden auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingetreten wäre (Anschluss BGH, 8. Mai 2012, XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159).(Rn.47)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 24.04.2013, Az. 2 O 1207/11, teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst wie folgt:
a) Das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 24.04.2013, Az. 2 O 1207/11 (443), wird aufgehoben, und die Beklagte verurteilt, den Kläger von den Verbindlichkeiten aus und im Zusammenhang mit seiner Gesellschaftsbeteiligung mit der Registernummer ... über nominal € ... (ursprünglich ... DM) an der M-Fonds Nr. ... ..., W-KG, …, … (AG D, HRA ...) freizustellen.
b) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € ... nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab 13.01.2012 zu bezahlen.
c) Die Verurteilungen gemäß lit. a) und b) erfolgen jeweils Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus und im Zusammenhang mit seiner Gesellschaftsbeteiligung mit der Registernummer ... über nominal € ... (ursprünglich ... DM) an der M-Fonds Nr. ..., ..., W-KG, …, … (AG D, HRA ...).
d) Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit der unter lit. c) angebotenen Gegenleistung im Annahmeverzug ist.
e) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Kosten in Höhe von € ... nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab 13.01.2012 zu bezahlen.
f) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen behaupteter fehlerhafter Aufklärung und Beratung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds geltend. Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da der Kläger für die behauptete Pflichtverletzung beweisfällig geblieben sei und zudem mögliche Schadensersatzansprüche verjährt seien. Bereits die Einlassung des Klägers, er selbst habe die streitgegenständliche Anlage im Vertrauen auf die Behauptung des Zeugen N gezeichnet, dass dieser die Anlage selbst gezeichnet habe und er selbst sei in diesen Dingen unerfahren gewesen, sei unglaubhaft. Dem widerspreche die allgemeine Lebenserfahrung, wonach der Kläger zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses stellvertretender Landrat und Baudezernent gewesen sei. Aufgrund dieser beruflichen Tätigkeit sei zu unterstellen, dass der Kläger über die Möglichkeiten der Beteiligung an Immobilienfonds, der Problematik der Mieteinnahmen und mit gesellschaftsrechtlichen Regelungen zumindest dem Grunde nach vertraut gewesen sei. Auch aufgrund der im Zeichnungsschein enthaltenen Formulierungen sei ihm bekannt gewesen, dass er sich mit seiner Unterschriftsleistung an einer Fondsgesellschaft beteilige, ein Gesellschaftsverhältnis eingehe und damit unternehmerisch tätig werde.
Aufgrund des persönlichen Eindrucks, den das Gericht vom Kläger gewonnen habe, und seiner beruflichen Kompetenz sei für die Kammer bereits nicht nachvollziehbar, dass er sich vor der Zeichnung nicht mit den vertraglichen Inhalten beschäftigt und sich angeblich nur auf das Wort des Zeugen N verlassen haben wolle. Zudem habe der Zeuge N nicht bestätigt, dass dieser zum Zeitpunkt der Beratungsgespräche die streitgegenständliche Anlage selbst gezeichnet hatte.
Nach den glaubhaften Ausführungen des Zeugen habe es vier Beratungsgespräche gegeben, wobei der Kläger erst im letzten Gespräch seine Unterschrift geleistet habe.
Bereits dieser Ablauf spreche dagegen, dass sich der Kläger auf bloße Zusicherungen des Zeugen eingelassen hätte. Außerdem habe der Zeuge bekundet, dass er dem Kläger den Fondsprospekt überlassen habe und dieser ihn auch studiert habe. Die Aussagen des Zeugen N, der auch eigene Nachlässigkeiten eingeräumt habe, seien insgesamt glaubhaft. Im Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Fondsprospekt dem Kläger rechtzeitig übergeben worden sei, er ausreichend Zeit gehabt habe, den Prospekt zu lesen und entsprechende Rückfragen durch den Zeugen beantwortet worden seien. Auch habe der Zeuge den Prospektinhalt, insbesondere die enthaltenen Warnhinweise nicht verharmlost.
Der Prospektinhalt sei inhaltlich richtig und vollständig. Der Zeuge N sei nicht verpflichtet gewesen, im Gespräch nochmals auf jeden einzelnen Aspekt hinzuweisen. Soweit der Zeuge N die Anlage als „sicher" bezeichnet habe, sei er dabei von seinem damaligen Erkenntnisstand ausgegangen, ohne dabei die Risiken der Anlage zu verschweigen oder zu relativieren. Der Zeuge N habe insofern glaubhaft und nachvollziehbar angegeben, dass er davon ausgegangen sei, dass D als Landeshauptstadt auch im Hinblick auf die Osterweiterung der EU an Bedeutung gewinnen werde. Dass Mieten niemals absolut sicher eingehen würden und zu erzielen seien, habe er bei dem Kläger angesichts dessen Stellung vorausgesetzt. Insofern habe der Kläger bei seiner informatorischen Befragung bestätigt, dass ihm schon klar gewesen sei, dass die Erträgnisse aus Vermietung und Verpachtung herrühren. Außerdem habe der Zeuge N betont, an die bis dahin makellose Leistungsbilanz des Fonds geglaubt und das dem Kläger auch so mitgeteilt zu haben. Die Angaben des Zeugen seien auch im Zusammenhang mit dessen Erfahrungen zu vorangegangenen Fonds zu werten, welche ebenfalls eine makellose Bilanz aufwiesen und nach den Angaben des Zeugen „gut gelaufen" seien. Im Widerspruch zum Prospektinhalt stehende Angaben habe der Zeuge nach seinen glaubhaften Bekundungen nicht gemacht, vielmehr sei er mit dem Kläger die Prospekthinweise zu Chancen und Risiken durchgegangen. Aufgrund der dem Zeugen bekannten beruflichen Tätigkeit des Klägers habe dieser auch von einer gewissen Sachkunde des Kläger ausgehen können.
Bei der Anlage K 6 handele es sich um ein von dem Zeugen verwendetes Berechnungsbeispiel. Dieses Berechnungsbeispiel sei nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit dem dem Kläger übergebenen Prospekt zu sehen. Daraus ergebe sich, dass es sich um Prognoseberechnungen handele, die nur eine Wahrscheinlichkeit nach dem damaligen Stand der Dinge ergeben könnten. Auch dies habe sich dem versierten Kläger erschließen müssen.
Zudem seien mögliche Schadensersatzansprüche verjährt. Hinsichtlich der behaupteten Sicherheit der Anlage habe sich dem Kläger ab 1999 aufdrängen müssen, dass die tatsächlichen Ausschüttungen hinter der prospektierten Prognose zurückgeblieben seien. Dies erschließe sich ohne Weiteres aus den ihm zugegangenen Rechenschaftsberichten.
Die Behauptung des Klägers, die Rechenschaftsberichte nicht gelesen zu haben, sei nicht glaubhaft. Im Übrigen sei es als grob fahrlässig zu werten, falls er dies unterlassen habe. Hinsichtlich einer möglichen Haftung nach § 172 HGB folgten entsprechende Warnhinweise explizit aus dem Rechenschaftsbericht für das Jahr 2006. Dass der Fonds zu 50 % fremdfinanziert gewesen sei, habe der Kläger bereits aufgrund der eindeutigen Information durch den Zeugen N gewusst.
Die Frage der Fungibilität sei für den Kläger kein entscheidender Gesichtspunkt gewesen, da er nach den Bekundungen des Zeugen eine längerfristige Anlage für seinen Ruhestand habe haben wollen, so dass ein kurzfristiger Verkauf denknotwendigerweise kein entscheidungserheblicher Gesichtspunkt habe sein können. Zudem habe der Zeuge bekundet, dass zum damaligen Zeitpunkt für die vorangegangenen Fonds zumindest ein funktionierender Zweitmarkt bestanden habe. Spätestens als der Zeuge 2003 und 2004 nach Mietausfällen die ersten Krisengespräche mit dem Kläger geführt habe, habe sich für den kompetenten Kläger aufdrängen müssen, dass mit der Fondszeichnung gewisse Risiken verbunden seien. Spätestens zu diesem Zeitpunkt sei dem Kläger der Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis zu machen. Aufgrund dieser offenkundigen Umstände sei dem Kläger sogar positiv bekannt gewesen, keine risikofreie Anlage gezeichnet zu haben.
Gegen dieses seinen Prozessbevollmächtigten am 05.06.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 12.06.2013 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 05.09.2013 mit am 23.08.2013 beim Thüringer Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.
Er rügt, das Landgericht habe den Sachverhalt nicht ausreichend gewürdigt. Zunächst habe sich das Landgericht überhaupt nicht mit der Frage auseinander gesetzt, ob der Kläger anlegergerecht beraten worden sei. Der Anlageberater verletze seine Pflichten, wenn er einem Kunden eine riskante Unternehmensbeteiligung empfehle und diese als eine sichere und zur Altersvorsorge geeignete Anlage darstelle. So liege der Fall hier. Der streitgegenständliche Fonds sei als geschlossener Immobilienfonds eine spekulative Anlage, die nicht als sichere Geldanlage und Altersvorsorge empfohlen werden bzw. als risikolos dargestellt werden dürfe. Außerdem habe das Landgericht völlig verkannt, dass es sich bei dem Kläger nicht um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen gehandelt habe. Hätte der Kläger über entsprechendes Fachwissen verfügt, hätte er sich nicht an den Berater N gewendet. Der Zeuge N habe die Angaben des Klägers bestätigt, wonach der Kontakt im Zusammenhang mit der Auszahlung einer Lebensversicherung, also einer sicheren Anlage zustande gekommen und es dem Kläger um Altersvorsorge gegangen sei. Daher hätte der Zeuge N den streitgegenständlichen Fonds überhaupt nicht empfehlen dürfen. Außerdem habe er den Fonds als Anlage in Sachwerte empfohlen und damit zu Unrecht als sicher dargestellt. Daher ergebe sich bereits aus den eigenen Angaben des Klägers und der Bestätigung durch den Zeugen, dass der Kläger nicht anlegergerecht beraten worden sei.
Fälschlich unterstelle das Landgericht auch, dass dem Kläger aufgrund der in diesem Zeichnungsschein enthaltenen Formulierungen bekannt gewesen sei, dass er sich mit seiner Unterschriftsleistung an einer Fondsgesellschaft beteilige, ein Gesellschaftsverhältnis eingehe und damit unternehmerisch tätig werde. Das Landgericht habe dabei die Angaben des Klägers außer Acht gelassen bzw. daraus falsche Schlüsse gezogen. Die Angaben im Zeichnungsschein seien nicht geeignet, die Pflicht des Anlageberaters zu ersetzten, darüber aufzuklären, worum es sich bei einer unternehmerischen Beteiligung handele und was es bedeute, sich an einer Gesellschaft zu beteiligen. Die Tatsache, dass der Kläger den Zeichnungsschein zur Kenntnis genommen haben könnte, was allerdings bestritten werde, reiche nicht aus, um eine Kenntnis aller Risiken zu unterstellen.
Ebenso habe das Landgericht fehlerhaft unterstellt, dass nicht nachvollziehbar sei, dass sich der Kläger vor der Zeichnung nicht mit den vertraglichen Inhalten beschäftigt habe. Zwar habe der Kläger vier Beratungsgespräche zwischen Ende Juli und dem 15.08.1996 angegeben. Er habe aber auch ausgeführt, dass der Kläger am 15.08.1996 zwei Rentenversicherungen abgeschlossen habe. Daher könne nicht davon ausgegangen werden, dass es - wie vom Landgericht unterstellt - in allen vier Beratungsgesprächen um den streitgegenständlichen Fonds gegangen sei.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe der Zeuge N die Hinweise im Anlageprospekt relativiert, selbst wenn man davon ausgehen würde, dass der Kläger den Prospekt rechtzeitig erhalten habe. Unglaubwürdig sei die Angabe des Zeugen, dass er den Prospekt mit dem Kläger durchgegangen sei. Denn dieser habe die Anlage selbst für sicher gehalten, so dass er keinen Anlass gehabt habe, auf irgendwelche Risiken hinzuweisen, die es aus seiner Sicht gar nicht gegeben habe. Später habe der Zeuge außerdem bestätigt, dass er nicht über ein Totalverlustrisiko aufgeklärt habe und auch nicht darüber, dass Ausschüttungen wieder zurückgezahlt werden müssten. Der Zeuge habe auch nicht mehr gewusst, ob er den Kläger auf ein mögliches negatives Kapitalkonto hingewiesen habe, habe aber gemeint, in diese Einzelheiten nicht eingestiegen zu sein. Schon nach den eigenen Angaben des Zeugen seien diese so widersprüchlich, dass ihnen kein Glauben geschenkt werden könne.
Selbst wenn dem Kläger der Prospekt tatsächlich einige Tage vor Zeichnung übergeben worden wäre, könne eine ordnungsgemäße Aufklärung zwar auch durch Übergabe des Prospekts erfolgen, aber nur, wenn der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet sei, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln. Hier reichten die Hinweise in dem Prospekt auf den Seiten 18 bis 25 nicht aus. Bei dem Kläger handele es sich um einen Laien und nicht um einen Juristen. So könne dieser mit dem Begriff eines negativen Kapitalkontos in Zusammenhang mit § 172 Abs. 4 HGB nichts anfangen. Die Schlussfolgerung des Landgerichts, dass der Kläger den Prospekt gelesen haben müsse, weil er wegen der steuerrechtlichen Berücksichtigung der Anlage Rückfragen an den Zeugen gehabt habe, entbehre der Grundlage. Der Zeuge N habe dem Kläger die Anlage unter anderem wegen der Steuerersparnis angepriesen. Die Tatsache allein, dass er Bedenken geäußert habe, lasse nicht den Schluss zu, dass der Kläger den Prospekt gelesen habe. Der Zeuge N habe insofern nur ausgesagt, der Kläger habe in der Literatur nachgelesen. Ebensowenig könne der Zeuge N aus eigenem Wissen angeben, ob der Kläger - wie von ihm angenommen - zwischen den einzelnen Beratungsgesprächen den Prospekt gelesen habe. Auf die Fragen des Klägers habe der Zeuge dessen Bedenken zerstreut, so dass dieser keine Veranlassung gesehen habe, den Prospekt zu lesen.
Zu Unrecht gehe das Landgericht auch davon aus, dass der Zeuge N den Prospektinhalt nicht verharmlost habe. Nach Aussage des Klägers habe dieser die Anlage als sicher und zur Altersvorsorge geeignet dargestellt und auf Risiken überhaupt nicht hingewiesen. Das stimme mit der Aussage des Zeugen überein, wonach er davon ausgegangen sei, dass der Fonds eine sichere Anlageform sei, dass es eine Sachwertanlage sei und der Fonds von der deutschen Vermögensberatung auf Herz und Nieren geprüft worden sei. Außerdem habe er bestätigt, dass er die Bedenken des Klägers hinsichtlich des Steuerrückflusses habe zerstreuen können. An der Aufklärungspflicht ändere sich auch dadurch nichts, dass der Zeuge an die bis dahin aus seiner Sicht makellose Leistungsbilanz des Fonds geglaubt habe und dies dem Kläger auch so mitgeteilt habe. Im Übrigen könne dies schon deswegen nicht zutreffen, weil der Fonds neu aufgelegt worden sei und deswegen überhaupt noch keine Bilanz gehabt haben könne.
Zu Unrecht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass sich dem Kläger durch die Rechenschaftsberichte eine Kenntnis von etwaigen Aufklärungsfehlern habe aufdrängen müssen. Eine Verpflichtung des Klägers, die Rechenschaftsberichte zu lesen, bestehe nicht. Ihre Funktion sei nicht, den Kläger über mögliche Schadensersatzansprüche zu informieren. Vielmehr solle die wirtschaftliche Entwicklung der Kapitalanlage dargestellt werden. Der Anleger könne daher nicht damit rechnen, dadurch Informationen zu einer fehlerhaften Aufklärung vor Zeichnung der Kapitalanlage zu erhalten. Außerdem könnten einzelne Pflichtverletzungen nur durch einen Abgleich mit dem Emissionsprospekt festgestellt werden. Zu dessen Lektüre sei der Anleger nach Zeichnung aber nicht verpflichtet. Der Anleger müsse nach der Rechtsprechung auch keine Nachforschungen betreiben. Der Zeuge N habe zwar ausgeführt, dass 2003 und 2004 die ersten Krisengespräche geführt worden seien. Er habe aber auch ausgeführt, dass damals nach Angaben der Fondsgesellschaft die Hoffnung bestanden habe, dass sich die Situation wieder verbessern würde. Dahingehend habe er auch den Kläger informiert. Eine Verjährung sei daher auch nicht eingetreten.
Fehlerhaft sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass es dem Kläger auf eine Wiederveräußerbarkeit der Anlage nicht angekommen sei. Zwar sei dies nicht das Ziel des Klägers gewesen. Dieser habe aber ausgeführt, dass er damals als Witwer zwei Kinder habe versorgen müssen. In einer solchen Situation sei es immer wichtig, unter Umständen rasch auf das Geld zugreifen zu können. Hierzu sei der Kläger vom Landgericht auch nicht weiter befragt worden. Das Landgericht habe sich ferner gar nicht mit der Pflicht zur Aufklärung über das Totalverlustrisiko, der Entstehung eines negativen Kapitalkontos, das Risiko des Wiederauflebens der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB sowie der mangelnden Aufklärung über die hohen weichen Kosten auseinandergesetzt. Aus den Ausführungen des Zeugen N ergebe sich, dass er den Kläger diesbezüglich nicht aufgeklärt habe. Bezüglich der weichen Kosten sei vom Landgericht der Sachverhalt trotz entsprechendem erstinstanzlichen Vortrag überhaupt nicht aufgeklärt worden.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt:
1. Das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 24.04.2013, Az. 2 O 1207/11 (443), wird aufgehoben, und die Beklagte verurteilt, den Kläger von den Verbindlichkeiten aus und im Zusammenhang mit seiner Gesellschaftsbeteiligung mit der Registernummer ... über nominal € ... (ursprünglich ... DM) an der M-Fonds Nr. ..., ..., W-KG, ..., ... (AG D, HRA ...) freizustellen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € ... nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.
3. Die Verurteilungen gemäß Ziffer zu 1. und 2. erfolgen jeweils Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus und im Zusammenhang mit seiner Gesellschaftsbeteiligung mit der Registernummer ... über nominal € ... (ursprünglich ... DM) an der M-Fonds Nr. ..., ..., W-KG, …, … (AG D, HRA ...).
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit der unter Ziffer 3. angebotenen Gegenleistung im Annahmeverzug ist.
5. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Kosten in Höhe von € ... nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Soweit das Landgericht auf Kenntnisse und Erfahrungswissen des Klägers abgestellt habe, habe es sich auf allgemeine Erfahrungssätze bezogen und diese zum Gegenstand seiner Beweiswürdigung gemacht. Dass sich der Kläger an einer Gesellschaft beteiligte und damit unternehmerisch tätig wurde, habe sich bereits aus dem Zeichnungsschein ergeben. Der Einwand, diesen nicht zur Kenntnis genommen zu haben, sei nicht glaubhaft und im Übrigen rechtlich unbeachtlich.
Zu Recht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Kläger für seine Behauptung, nicht anlegergerecht beraten worden zu sein, beweisfällig geblieben zu sein. Vorrangiges Ziel des Klägers sei die Erzielung von Steuerersparnissen gewesen. Ferner habe sich den umfassenden Risikohinweisen des Prospekts wie auch des Vermittlers ohne Weiteres entnehmen lassen, dass es sich bei dem Fonds nicht um ein klassisches Altersvorsorgeprodukt gehandelt habe. Die Beratung sei auch objektgerecht gewesen. Die Aufklärung sei in erster Linie durch den rechtzeitig übergebenen Prospekt erfolgt, daneben und überobligatorisch auch durch die mündliche Aufklärung des Zeugen N. Für seine Behauptung, der Vermittler habe vom Prospekt abweichende und verharmlosende Angaben gemacht, sei der Kläger beweisfällig geblieben; die Beklagte habe insoweit aufgrund der Vernehmung des Zeugen N den Gegenbeweis geführt. Der Zeuge habe lediglich angegeben, dass er selbst die Beteiligung als sicher angesehen habe. Nicht bestätigt habe er dagegen, sie gegenüber dem Kläger als „sicher" bezeichnet zu haben.
Zur Aufklärung über ein Totalverlustrisiko sei die Beklagte damals nicht verpflichtet gewesen. Das abstrakte Lebensrisiko, dass angelegtes Geld auch verloren gehen könne, sei jedermann bekannt und deswegen nicht gesondert offen zu legen. Die Pflicht zur Aufklärung über ein Totalverlustrisiko bestehe nur dann, wenn ausnahmsweise schon ex ante besondere, dem Vermittler bekannte Umstände vorgelegen hätten, die die Gefahr eines solchen Verlusts konkret erhöhten. Die bloße Tatsache einer anteiligen Fremdfinanzierung der Fondsgesellschaft begründe für sich genommen noch keinen gefahrerhöhenden Umstand. Bei einer Immobilienfondsanlage sei das Risiko eines anteilsmäßig hohen Kapitalverlusts richtigerweise meist als gering zu veranschlagen. Der Vermittler habe den Kläger mündlich zusätzlich zu den Prospektangaben über den Umstand sowie die Höhe des Fremdkapitals aufgeklärt. Darüber hinaus habe er die Bedeutung dieser Fremdfinanzierung des Fonds erläutert. Eine weitergehende Aufklärung sei keinesfalls geschuldet gewesen.
Zutreffend habe das Landgericht auch eine Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität der Anlage angenommen. Zum damaligen Zeitpunkt sei der Zweiterwerb von geschlossenen Immobilienfondsanteilen durchaus attraktiv gewesen und nachgefragt worden. Außerdem belege das unstreitige Interesse des Klägers an Steuervorteilen, dass es dem Kläger nicht auf die Veräußerbarkeit seiner Beteiligung angekommen sein könne. Eine Pflicht zur Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität der Anlage bestehe dann nicht, wenn diese für den Anleger ersichtlich keine Relevanz habe. Auf der Grundlage der Rechtsprechung habe das Landgericht auch zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte ihre Pflicht zur Aufklärung über das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung durch die Prospektübergabe erfüllt habe. Daneben habe der Zeuge angegeben, er wisse nicht mehr, ob er den Kläger hierüber auch mündlich informiert habe. Somit habe die Beklagte den Gegenbeweis geführt; zumindest liege ein non liquet zu Lasten des Klägers vor.
Ebenso sei der Kläger über die Funktionsweise eines geschlossenen Immobilienfonds und die Möglichkeit eines negativen Kapitalkontos, soweit überhaupt erforderlich, durch Prospektübergabe sowie mündlich aufgeklärt worden. Ebenso ergebe sich der unternehmerische Charakter der Beteiligung aus dem Prospekt und - wie vom Landgericht zutreffend angenommen - aus dem Zeichnungsschein.
Außerdem fehle es an einer Kausalität etwaiger Pflichtverletzungen. Der Kläger, der behaupte, den Prospekt nicht erhalten zu haben, müsse substantiiert vortragen, dass die angeblich fehlerhaften Prospektangaben tatsächlich erörtert worden seien. Andernfalls könne eine falsche Darstellung im Prospekt nicht kausal für seine Anlageentscheidung gewesen sein. Zudem sei es dem Kläger um Steuervorteile gegangen, die er nur mit unternehmerischen Beteiligungen wie der streitgegenständlichen habe erzielen können, d.h. nur mit Anlageformen mit gleichen oder zumindest vergleichbaren Risiken. Sei die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbarem Risiko zu erzielen, lasse das den Schluss darauf zu, dass diese Risiken für die Anlageentscheidung unmaßgeblich gewesen seien. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 04.11.2014 hat die Beklagte insofern die Vernehmung des Beklagten als Partei beantragt.
Die Beklagte hält darüber hinaus an der bereits erstinstanzlich erhobenen Verjährungseinrede fest. Spätestens 2004 habe der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erkannt, dass es sich bei der von ihm gezeichneten Beteiligung um eine nicht vollkommen sichere Beteiligung mit unternehmerischem Charakter gehandelt habe, die mithin auch nicht zur klassischen Altersvorsorge geeignet gewesen sei. Außerdem habe der Kläger angegeben, die Erträgnisaufstellung zu den zu erwartenden Ausschüttungen bis 2008 sei für ihn etwas Bestimmendes und gerade keine Prognose gewesen. Somit habe er spätestens 2003 sichere Kenntnis gehabt, dass ihm - nach seiner Darstellung - der Vermittler hierzu etwas Unrichtiges versprochen habe. Gerade wenn er die Beteiligung für absolut sicher hätte, wäre die von ihm erkannte Schieflage ein konkreter Anlass, Rechenschaftsberichte und Prospekt intensiv durchzuarbeiten. Dass der Kläger erkannt habe, dass die gezeichnete Anlage Risiken aufwies, zeige sich an den unstreitig geführten Krisengesprächen. Jedenfalls seit 2006 sei eine Unkenntnis des Klägers als grob fahrlässig anzusehen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe er konkreten Anlass gehabt, sich mit den Rechenschaftsberichten zu befassen, da die Ausschüttungen frühzeitig ausgeblieben seien und sich die wirtschaftliche Schieflage des Fonds deutlich abgezeichnet habe. Ein Anleger, der die ihm eigens zugesandten Rechenschaftsberichte trotz deutlicher Alarmsignale nicht zur Kenntnis genommen habe, handele fahrlässig.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO). Sie hat in der Sache überwiegend Erfolg und führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der abgesehen von dem geltend gemachten entgangenen Gewinn antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.
Zwischen den Parteien ist zu der streitgegenständlichen Kapitalanlage ein stillschweigender Beratungsvertrag zustande gekommen, da die Beklagte mit einer entsprechenden Empfehlung an den Kläger herangetreten ist und tatsächlich eine Beratung stattgefunden hat (BGH, Urt. v. 27.10.2009, MDR 2010, S. 208 ff; Urt. v. 21.03.2006, WM 2006, S. 851 ff.; Urt. v. 06.07.1993, BGHZ 123, 126 ff.). Ihre Pflichten aus diesem Beratungsvertrag hat die Beklagte zumindest in einem Punkt verletzt, so dass sie dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet ist, Zug um Zug gegen Rückübertragung der Rechte aus der streitgegenständlichen Anlage.
Der Zeuge N hat seine Pflicht zur anlegergerechten Beratung allerdings nicht deswegen verletzt, weil Anlagezweck die Altersvorsorge des Klägers war. Zwar hat der Kläger selbst angegeben, er habe den von der Lebensversicherung nach dem Tod seiner Frau gezahlten Betrag zur Altersvorsorge anlegen wollen, wobei das Ziel der Erzielung von Steuervorteilen, nach seinen Angaben und der Aussage des Zeugen N mindestens gleichwertig war. Auch der Zeuge hat bestätigt, dass die streitgegenständliche Anlage Teil der Altersvorsorge des Klägers sein sollte, auch wenn für diesen auch die Steuervorteile interessant gewesen seien. Jedoch handelte es sich eben nur um einen Teil der Altersvorsorge des Klägers, d.h. es ging nur um eine ergänzende Vorsorge. Der Kläger hatte den ihm zur Verfügung stehenden Betrag auf mehrere Anlagen verteilt, die unterschiedliche Risiken, aber auch Renditechancen beinhalteten. Für eine solche ergänzende Vorsorge war der streitgegenständliche Fonds nicht von vornherein ungeeignet. Bei einem geschlossenen Immobilienfonds geht es um eine Art der Unternehmensbeteiligung, bei der das Risiko eines hohen oder vollständigen Kapitalverlusts gering ist, weil selbst bei unzureichendem Mietertrag jedenfalls der Sachwert des Immobilienvermögens erhalten bleibt (vgl. BGH, Urt. v. 24.04.2104, NJW-RR 2014, S. 1075 ff.; Urt. v. 8.07.2010, NJW 2010, S. 3292 ff.). Zumindest für eine nur ergänzende Altersvorsorge war der Fonds nicht von vornherein als untauglich anzusehen. Hinzu kommt der Wunsch, Steuervorteile zu erzielen, den der Kläger auch nicht in Abrede stellt. Auch vor diesem Hintergrund war der streitgegenständliche Immobilienfonds nicht per se ungeeignet.
Die Beklagte hat allerdings ihre Pflicht zur anlagegerechten Beratung verletzt. In Bezug auf das Anlageobjekt muss der Anlageberater rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Insbesondere muss er den Interessenten über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (z.B. BGH, Urt. v. 19.06.2008 BeckRS 2008, 13080 Rn. 7; Urt. v. 18.07.2007, NJW-RR 2007, 621 ff., jew. mwN). Eine ordnungsgemäße Beratung kann dabei auch durch Übergabe von Prospektmaterial erfolgen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. BGH, Urt. v . 24.04.2014, NJW-RR 2014, S. 1075 ff.; Urt. v. 14.04.2011, NJW-RR 2011, S. 1139; Urt. v. 19.11.2009, zit. bei juris).
Insofern geht der Senat mit dem Landgericht zunächst davon aus, dass der Emissionsprospekt dem Kläger vor der Zeichnung rechtzeitig übergeben wurde, so dass er Zeit hatte, den Prospekt zu lesen und zu prüfen und auf dieser Grundlage seine Anlageentscheidung zu treffen. Für seine Behauptung, den Prospekt nicht oder nicht rechtzeitig erhalten zu haben, trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urt. v. 11.05.2006, MDR 2006, S. 1358). Dieser Beweis ist ihm nicht gelungen. Der Zeuge N war sich sicher, mehrere Beratungsgespräche durchgeführt und den Prospekt spätestens am 15.08.2006 übergeben zu haben, mithin mehr als 10 Tage vor der Zeichnung. Das Landgericht hat den Zeugen zutreffend auch für glaubwürdig gehalten, da er auch eigene Versäumnisse oder damalige Fehleinschätzungen eingeräumt hat. Die Angaben in Bezug auf die Beratungsgespräche und die Prospektübergabe sind auch glaubhaft, weil der Zeuge seine zunächst aus seiner Erinnerung heraus gemachten Angaben anhand seiner Unterlagen präzisiert hat. Den gegenteiligen Angaben des Klägers bei seiner Anhörung kommt kein besonderes Gewicht zu. Denn auch bezüglich des Zeichnungsscheins hat der Kläger zunächst behauptet, diesen nicht zu kennen und auch nicht bei seinen Unterlagen zu haben, musste dann aber nach Vorhalt in der mündlichen Verhandlung einräumen, diesen unterschrieben, jedoch weiterhin keine Erinnerung daran zu haben.
Aus dem Zeichnungsschein kann dagegen entgegen der Auffassung des Landgerichts nach Auffassung des Senats nichts hergeleitet werden, auch wenn der Kläger sich seine Unterschrift und die damit verbundene Kenntnisnahme entgegenhalten lassen muss. Der Zeichnungsschein enthält keinerlei Risikohinweise oder sonstige Aufklärung. Aus der Tatsache allein, dass es dabei um den Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft ging, folgen keine weitergehenden Informationen über gesellschaftsrechtliche oder wirtschaftliche Folgen. Insofern lassen sich aus der beruflichen Stellung des Klägers keine besonderen Kenntnisse und Erfahrungen ableiten, wonach er ohne weitere Aufklärung bereits aus dem Zeichnungsschein die Risiken der Anlage hätte erkennen müssen. Der Kläger war Diplom-Ingenieur und Bauamtsleiter. Damit sind keine besonderen Voraussetzungen oder Rechtskenntnisse verbunden. Warum er wirtschaftlich oder gar juristisch (zumal auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts) versiert gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar und wird vom Landgericht auch nicht begründet. Hinzu kommt, dass der Fondsbeitritt 1996 war. Dass ein Ingenieur in den neuen Ländern zu diesem Zeitpunkt Erfahrung und Kenntnisse mit Kapitalanlagen, insbesondere geschlossenen Fonds hatte, ist zwar durchaus möglich, ohne weitere Anhaltspunkte aber nicht zu unterstellen. Da der Prospekt dem Kläger aber, wie dargestellt, rechtzeitig vorgelegen hat, kommt es auf den Informationsgehalt des Zeichnungsscheins letztlich auch nicht an.
Eine Aufklärungspflichtverletzung liegt hier jedenfalls im Hinblick auf das Risiko eines Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung nach § 172 Abs. 4 HGB vor. Insofern ist eine Aufklärung weder durch den Prospekt noch durch die mündlichen Erläuterungen des Zeugen N erfolgt. In dem Prospekt finden sich zwar an zwei Stellen Hinweise auf das Risiko aus § 172 Abs. 4 HGB. Diese sind jedoch aus sich heraus bzw. im Zusammenhang mit dem vorangegangenem Text nicht verständlich. Zunächst ist festzustellen, dass sich auf der Seite mit den Risikohinweisen selbst auf S. 18 des Prospekts, insbesondere den fettgedruckten Passagen keinerlei Hinweis auf ein etwaiges Wiederaufleben der Haftung finden. Auch im unmittelbaren Umfeld der Risikohinweise findet sich dazu nichts. Ein Hinweis findet sich - ohne besondere Hervorhebung - lediglich in dem Abschnitt über „Die steuerlichen Grundlagen“ und zwar auf Seite 23 des Prospekts unter dem Stichwort „Ausschüttungen“. Dort wird zunächst dargestellt, wie die Ausschüttungen erwirtschaftet werden und auf welcher Grundlage die Höhe der Ausschüttungen festgelegt wird. Im letzten Satz dieses Abschnitts findet sich die Information, dass durch die Ausschüttungen die Haftung der Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, in einem Satz, der damit beginnt, die steuerliche Behandlung der Ausschüttungen darzustellen, was sich für den Anleger zunächst positiv darstellt, da insofern keine Steuerpflicht besteht. Das ist eine Stelle und ein Kontext, in dem man diesen knapp gehaltenen Hinweis und seine Bedeutung nicht vermutet und deswegen kaum wahrnimmt und versteht, zumal der erste Satz des Unterpunktes „Ausschüttungen“ dem Unkundigen sogar suggerieren könnte, dass es sich dabei um tatsächlich erwirtschaftete Gewinne handelt, wenn es dort heißt, dass die Einnahmen die laufenden Ausgaben regelmäßig übersteigen. Danach scheint für den gesellschafts- und steuerrechtlich nicht versierten Anleger eigentlich keine Veranlassung zu bestehen, diesen Abschnitt sorgfältig im Hinblick auf mögliche Konsequenzen auf seine Haftung durchzulesen. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, folgt ein Prospektfehler nicht schon daraus, dass die Aufklärung über das Risiko aus § 172 Abs. 4 HGB nicht im Zusammenhang mit den sonstigen Risikohinweisen aufgeführt oder sonst hervorgehoben ist. In Verbindung mit dem geringen Informationsgehalts der hier gegebenen Erläuterung fällt die unauffällige Platzierung und Gestaltung des Hinweises aber erschwerend ins Gewicht.
Der zweite Hinweis in dem Prospekt findet sich in § 6 ("Keine Nachschusspflicht") a.E., wo es heißt, dass die gesetzliche Regelung über die Haftung der Kommanditisten gegenüber Gesellschaftsgläubigern nach §§ 171 ff. HGB unberührt bleibt. Das ist zutreffend und für einen Juristen ein deutlicher Hinweis, dass sich daraus Abweichendes ergeben kann, bietet aber ohne Erläuterung im Prospekt dem juristisch nicht vorgebildeten Anleger selbst keine hinreichende Information über den Regelungsgehalt des § 172 Abs. 4 HGB.
Allerdings besteht nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, keine Verpflichtung zu einer abstrakten Erläuterung der Vorschrift des § 172 Abs. 4 HGB, wenn im Anlageprospekt darauf hingewiesen wird, dass nach § 172 Abs. 4 HGB die Kommanditistenhaftung wieder aufleben kann. Es genügt, wenn die erteilten Hinweise dem Anleger das sich - jedenfalls für die Startphase, aber auch bei Ausbleiben des erwarteten wirtschaftlichen Erfolgs des Projekts - aufdrängende Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung vor Augen führen (BGH, Beschl. v. 09.11.2009, MDR 2010, S. 93 f.). Dem entsprechen die knappen und eher versteckten Angaben im vorliegenden Prospekt aber nicht. Dem Anleger wird ein sich aufdrängendes Wiederaufleben der Haftung gerade nicht vor Augen geführt. Nach Auffassung des Senats lässt sich nicht generell erwarten, dass das Wesen und die Besonderheiten einer Kommanditbeteiligung bekannt sind, so dass knappe und unvollständige Hinweise oder der bloße Verweis auf gesetzliche Vorschriften ein solches vorhandenes Grundwissen aktualisieren und in Erinnerung rufen könnte. Ein besonderes Verständnis dieser Zusammenhänge kann jedenfalls auch bei einem Ingenieur und Bauamtsleiter nicht vorausgesetzt werden. Dem widerspricht die oben angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht. Denn in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall enthielt der Prospekt, mehr, klarere und deutlich auffälligere Hinweise. Dies ist zwar nicht aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs selbst ersichtlich, aber aus der erstinstanzlichen Ausgangsentscheidung (LG Dortmund, Urt. v. 18.10.2007, zit. bei juris), in der die einschlägigen Passagen des Emissionsprospekts wiedergegeben sind. Wäre der Prospekt hier in vergleichbarer Weise gestaltet, bestünden auch nach der Überzeugung des Senats keine Bedenken.
Über dieses Risiko ist auch unter Berücksichtigung der den Kläger treffenden Beweislast keine mündliche Aufklärung erfolgt. Der Zeuge N hat erklärt, er wisse nicht mehr, ob er den Kläger darauf hingewiesen habe, dass er gegebenenfalls Ausschüttungen wieder zurückzahlen müsse. Dies habe im Prospekt gestanden, so dass er selbst nach Lektüre des Prospekts dies gewusst habe. Er sei sich über das damit verbundene Risiko damals aber wohl nicht so richtig bewusst gewesen. Abgesehen davon, dass der Anlageberater, der eigentlich zu einer Prüfung des Produkts auf seine Plausibilität verpflichtet ist, damit bestätigt, nach Lektüre des Prospekts das aus § 172 Abs. 4 HGB folgende Risiko nicht richtig verstanden zu haben, kann nicht angenommen werden, dass der Zeuge eine über den Prospektinhalt hinausgehende oder diesen jedenfalls verdeutlichende Aufklärung vorgenommen hat. Wenn der Zeuge den Prospekt gelesen, den Hinweis auf § 172 Abs. 4 HGB wahrgenommen, das daraus folgende Risiko aber nicht wirklich verstanden hat, ist nicht nachvollziehbar, wie er den Kläger zutreffend und umfassend über das ihm selbst nicht richtig bewusste Risiko informiert haben soll.
Inwieweit weitere, vom Kläger behauptete, Aufklärungsfehler vorliegen, bedarf daher keiner abschließenden Entscheidung.
Insoweit ist auch keine Verjährung eingetreten. Verjährung mag vorliegen, soweit es um etwaige Aufklärungsfehler wegen einer Darstellung des Fonds als sicher und risikolos, einer Zusage von Erträgnissen, insbesondere im Zusammenhang mit der Anlage K 6, und wohl auch des Totalverlustrisikos geht. Insofern finden sich in den Rechenschaftsberichten deutliche Hinweise auf wirtschaftliche Schwierigkeiten des Fonds, auf die Reduzierung oder Einstellung von Ausschüttungen, aber auch darum dass es um den Bestand der Gesellschaft ging. Von den nicht erwartungsgemäß verlaufenden Ausschüttungen musste der Kläger bereits durch deren Ausbleiben Kenntnis erlangt haben, was ihm jedenfalls auch in Verbindung mit den 2003 und 2004 stattgefundenen „Krisengesprächen“ mit dem Zeugen N hätte Anlass sein müssen, die weitere Entwicklung in den Rechenschaftsberichten zu verfolgen. Insofern mag es sein, dass der Kläger die Augen vor den ihm gegebenen Informationen verschlossen hat. Dagegen enthalten die Rechenschaftsberichte zum Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung keinen Hinweis, auch nicht der vom Landgericht angeführte Bericht für das Jahr 2006.
Der in der fehlerhaften Darstellung des Haftungsrisikos nach § 172 Abs. 4 HGB liegende Aufklärungsfehler war auch kausal für die Anlageentscheidung. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese Beweislastumkehr bedeutet nicht lediglich eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises und greift bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein (BGH, Urt. v. 08.05.2012, BGHZ 193, 159 ff.; Urt. v. 15.07.2014, ZIP 2014, S. 1672 ff.). Die Beklagte ist daher darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingetreten wäre. Hierfür genügt der Vortrag der Beklagten nicht. Insbesondere fehlt die Kausalität nicht deswegen, weil der Kläger Steuervorteile erzielen wollte. Zum einen ist auch in diesem Fall denkbar, dass bei gehöriger Aufklärung über die mit der Anlage verbundenen Risiken der Anleger von dem Ziel der Steuerersparnis Abstand nimmt. Zum anderen ging es hier nicht nur nach den Angaben des Klägers selbst, sondern auch des Zeugen N mindestens auch um Altersvorsorge. Es handelte sich um Geld, das aus einer Lebensversicherung stammte und nach dem Tod der Ehefrau des Klägers wiederangelegt werden sollte. Eine Widerlegung der Kausalitätsvermutung kann in einer solchen Situation nicht angenommen werden. Zudem hat der Kläger bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht mehrfach bekundet, er hätte die Anlage bei Kenntnis der mit ihr verbundenen Risiken nicht gezeichnet. Dem Antrag auf Parteivernehmung des Klägers war nicht zu entsprechen. Abgesehen davon, dass auch nach den Angaben des Zeugen N die Erzielung von Steuervorteilen nicht alleiniges Anlageziel des Klägers war, sondern daneben auch die Eignung als Altersvorsorge im Vordergrund stand, so dass hier der Schluss, die Anlage wäre in Anbetracht des Anlageziels auch in Kenntnis des Risikos aus § 172 Abs. 4 HGB gezeichnet worden, nicht nahe liegt, ist dieser Antrag erst in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren und damit verspätet gestellt worden (§ 531 Abs. 2 ZPO). Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich behauptet, ein etwaiger Aufklärungsfehler habe sich auf die Anlageentscheidung des Klägers nicht ausgewirkt, hat dafür aber keinen Beweis angeboten.
Auf den Schadensersatzanspruch sind auch nicht im Wege des Vorteilsausgleichs die erzielten steuerlichen Vorteile anzurechnen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet im Rahmen der Schätzung des Schadens eine Vorteilsanrechnung bezogen auf Steuervorteile grundsätzlich dann aus, wenn die entsprechende Schadenersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist. Soweit die Schadenersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadenersatzleistung tatsächlich versteuert, sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (ständige Rechtsprechung, beispielsweise BGH, Urt. v. 11.02.2014, BGHZ 200, 51 ff.). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen anrechenbarer außergewöhnlicher Steuervorteile trägt der Schädiger (BGH aaO.).
Nach diesen Grundsätzen die Beklagte scheidet vorliegend eine Anrechnung aus. Bei der Rückabwicklung einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds sind auf einen Schadenersatzanspruch eines Anlegers Steuervorteile, die sich aus der Berücksichtigung von Werbungskosten ergeben, grundsätzlich nicht schadensmindernd anzurechnen, weil die Ersatzleistung im Umfang der zuvor geltend gemachten Werbungskosten zu versteuern ist (BGH, Urteil v. 11.02.2014, aaO.). Zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung im Sinne des § 21 EStG zählen nicht nur die Miet- oder Pachtzinsen, sondern auch alle sonstigen Entgelte, die in einem objektiven wirtschaftlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit der Einkunftsart stehen und damit durch sie veranlasst sind.
Demzufolge sind Einnahmen der Einkunftsart auch die Rückflüsse von Aufwendungen, die zuvor bei der Ermittlung der Einkünfte dieser Einkunftsart als Werbungskosten abgezogen worden sind. Dass eine solche Zuweisung von Werbungskosten hier erfolgte, ist auf S. 22 f. des Prospekts dargelegt. Steuervorteile, die sich durch den Ansatz von sofort abziehbaren Werbungskosten zunächst ergeben haben, werden danach bei einer Rückabwicklung im Wege des Schadenersatzes durch die Besteuerung der Schadenersatzleistung im Veranlagungszeitraum ihres Zuflusses regelmäßig wieder ausgeglichen. Werden als Werbungskosten geltend gemachte Aufwendungen zurückgezahlt, hat der Erwerber diese als Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung der Besteuerung zu unterwerfen (BGH a.a.O.). Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Finanzierungskosten der Fondsbeteiligung, sondern auch für die aus den Anschaffungskosten hergeleiteten Absetzungen für Abnutzung (AfA). Auch die Anschaffungskosten sind der Sache nach Werbungskosten, die nur nicht im Zeitpunkt ihres Abflusses angesetzt werden können, sondern ratierlich gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 EStG. Soweit sie als AfA steuerlich berücksichtigt worden sind, der Anleger also entsprechende Steuervorteile erlangt hat, ist die Schadenersatzleistung bei der Einkunftsart, bei der diese Werbungskosten geltend gemacht worden sind, hier also bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, zu versteuern (BGH, Urt. v. 18.11.2012, ZIP 2013, S. 311 ff.; vgl. hierzu auch LG Köln, Urt. v. 16.09.2014, zit. bei juris.).
Dass dem Kläger nach Versteuerung der Schadenersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Diese vertritt nur die - wie dargelegt nicht zutreffende - Auffassung, eine Besteuerung der Schadensersatzleistung finde nicht statt. Im Übrigen stellt sie nur pauschal in den Raum, dass Anhaltspunkte für außergewöhnlich hohe Steuervorteile bestehen.
Dagegen hat der Kläger keinen Anspruch auf entgangenen Gewinn, der allerdings nur in Höhe von ... € geltend gemacht wird. Insoweit verbleibt es bei der Abweisung der Klage.
Zwar ist einem Anleger, der durch schuldhaft unrichtige Angaben zu einer Anlageentscheidung bewogen wurde, grundsätzlich auch der Schaden zu ersetzen, der sich typischerweise daraus ergibt, dass Eigenkapital in einer gewissen, hier vorliegenden Größenordnung, erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre (vgl. BGH, Urt. v. 12.1991, Az.: II ZR 141/90, zitiert bei juris). Dies jedoch gilt dann nicht, wenn nicht festgestellt werden kann, in welcher alternativen Anlage der geschädigte Anleger sein Geld bei zutreffender Aufklärung investiert hätte. Ein solcher Fall liegt hier vor, da es dem Kläger unstreitig jedenfalls auch um die Erzielung von Steuervorteilen ging. Der Kläger selbst hat angegeben, die mit der Anlage zu erzielenden Steuervorteile seien für ihn interessant gewesen. Kam es dem Kläger jedenfalls auch auf die Steuervorteile an, kann sich dieser nicht auf die Beweiserleichterung des § 252 Satz 2 BGB berufen (vgl. auch Senatsurteil, Urt. v. 17.7.12, Az. 5 U 456/11) und damit auch nicht festgestellt werden, dass das Kapital bei ordnungsgemäßer Aufklärung in sichere öffentliche Anleihen mit einer Mindestverzinsung von 3 % p./a. investiert worden wäre. Damit steht dem Kläger kein entgangener Gewinn, sondern nur Verzugszinsen ab Rechtshängigkeit in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz zu. Der Zahlungsanspruch beläuft sich demgemäß nur auf ... €.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Soweit die Klage wegen des entgangenen Gewinns keinen Erfolg hat, handelt es sich nur um eine Nebenforderung nach § 4 Abs. 2 ZPO, die sich nicht streitwerterhöhend auswirkt. Im Übrigen würde hier auch eine geringfügige Zuvielforderung i.S.v. § 92 Abs. 2 ZPO vorliegen.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision erfolgt zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) im Hinblick auf abweichende Entscheidungen von Oberlandesgerichten zur Aufklärung bezüglich § 172 Abs. 4 HGB im Prospekt der M-Fonds Nr. ..., W-KG (OLG Köln, Urt. v. 20.07.2013, Az. 24 U 16/13; OLG Karlsruhe, Urt. v. 25.06.2013, Az. 17 U 200/12).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171 ff. HGB
§ 172 HGB
§ 21 EStG
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 EStG
§ 252 Satz 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 4 Abs. 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2010, 208
MDR 2010, 93
BGHZ 193, 159
BGHZ 123, 126
NJW-RR 2007, 621
BGHZ 200, 51
XI ZR 337/08
II ZR 16/09
XI ZR 262/10
2 O 1207/11
III ZR 14/15
II ZR 141/90
5 U 456/11
24 U 16/13
17 U 200/12