Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-11, Aktenzeichen 2 Sa 1777/15
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2016:0311.2SA1777.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZN 473/16)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 13.08.2015 - 11 Ca 10729/14 - teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.331,20 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 07.01.2015 zu zahlen. Im Übrigen werden die Klage ab- und die Berufung zurückgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreites trägt die Beklagte 65 %, der Kläger 35 %.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Zahlung von Branchenzuschlägen in der chemischen Industrie für Zeitarbeitnehmer und dabei um die Anrechnung von übertariflichen Lohnzuschlägen für den Zeitraum Februar bis einschließlich September 2014.
Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 26.06.2012 als Zeitarbeitnehmer bzw. „zur Erbringung einer Dienstleistung als Erfüllungsgehilfe“ aufgrund des Arbeitsvertrages vom 20.06.2012 beschäftigt (vgl. dazu den Arbeitsvertrag in Kopie Bl. 17 ff. d. A.). Unter § 4 „Vergütung und Sonderleistungen“ heißt es:
„Entsprechend der vorgesehenen Tätigkeiten, für die der Mitarbeiter eingestellt wird, wird er gemäß Entgeltrahmentarifvertrag BZA in die Entgeltgruppe 2 Ost eingruppiert.
Somit beträgt die vertraglicheVergütung
7,46 EUR pro Stunde
Zuzüglich eines übertariflichenLohnbestandteils von
3,04 EUR pro Stunde
Summe
10,50 EUR pro Stunde
Der Mitarbeiter erhält somit eine Monatsvergütung auf Basis der unter 3. vereinbarten individuellen regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit in Höhe von 1.592,54 EUR brutto. Die Monatsvergütung wird auch dann gezahlt, wenn der Mitarbeiter nicht bei Kunden eingesetzt werden kann…
Übertarifliche Bezüge werden mit tariflichen Erhöhungen, tariflichen einsatzdauerbezogenen Zuschlägen und tariflichen einsatzbezogenen Tätigkeitszulagen verrechnet.“
Unter § 10 „Vertragsgrundlagen und Vertragsbestandteile“ heißt es:
„Es gelten die zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e. V. (BZA) und den Mitgliedsgewerkschaften des DGB geschlossenen Tarifverträge in der jeweils gültigen bzw. nachwirkenden Fassung.“
Aufgrund von Erhöhungen der vertraglichen bzw. tariflichen Vergütung reduzierte sich unstreitig der übertarifliche Lohnbestandteil. Im Streitzeitraum betrug die vereinbarte tarifliche Vergütung 8,01 EUR und der übertarifliche Lohnbestandteil 2,49 EUR brutto pro Stunde.
Ab 01.06.2013 bis zum Ende des streitgegenständlichen Zeitraums erhielt der Kläger eine einsatzbezogene Zulage in Höhe von 166,40 EUR brutto pro Monat wegen seiner Tätigkeit als Teamleiter (vgl. dazu die Einsatzvereinbarung vom 21.05.2013 Bl. 21 in Kopie d. A.). Dort heißt es unter der Überschrift „Zusatzvereinbarungen“ in einem Kasten in der Mitte des Bogens vor dem Kasten „weitere Vereinbarungen: einsatzbezogene Zulage in Höhe von 166,40 EUR brutto/Monat“:
„(Anrechnung erfolgt gem. § 4 Arbeitsvertrag und gilt gem. aktueller steuerlicher Richtlinie u. vorliegender Dokumentation)“.
Die Beklagte zahlt Branchenzuschläge nach dem Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Arbeitnehmerüberlassungen in der chemischen Industrie (TV BZ Chemie). § 2 Abs. 5 TV BZ Chemie lautet: „Der Branchenzuschlag ist nicht verrechenbar mit sonstigen Leistungen jedweder Art. Der Branchenzuschlag ist jedoch anrechenbar auf gezahlte übertarifliche Leistungen. Bestehende einzelvertragliche Regelungen, aus denen sich für die Beschäftigten günstigere Arbeits- und Entgeltbedingungen ergeben als aus diesem Tarifvertrag und den Tarifverträgen für BZA und iGZ, werden durch diesen Tarifvertrag nicht berührt.“
Im Juli 2014 schloss die Beklagte mit dem bei ihr in Schwarzheide gebildeten Betriebsrat eine Vereinbarung zur Ergänzung des TV BZ Chemie. Gemäß § 3 der Betriebsvereinbarung verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung der Branchenzuschläge ab Juli 2014. Weiterhin verpflichtete sie sich, die Zuschläge rückwirkend für 5 Monate, d. h. für Februar bis Juni 2014 zu zahlen, und zwar mit folgender Maßgabe:
„Für die 5 rückwirkenden Monate erfolgt eine automatisierte Rückrechnung der Branchenzuschläge. Die Auszahlung der Nachzahlung erfolgt im Rahmen der nächstmöglichen regulären Lohnabrechnung. Diese richtet sich nach der „Ist-Zeit“ bzw. der Anzahl der Stunden laut Tätigkeitsnachweis je Mitarbeiter und Monat.
Die Beklagte berechnete die Branchenzuschläge für Februar bis September 2014 und erteilte darüber entsprechende Abrechnungen. Sie verrechnete den überbetrieblichen Lohnbestandteil in Höhe von 2,49 EUR pro Stunde auf der Basis von 173,33 Monatsarbeitsstunden. Darüber hinaus verrechnete sie die einsatzbezogene tarifbezogene Tätigkeitszulage in Höhe von 166,40 EUR monatlich. Auf die Lohn- und Gehaltsabrechnungen Bl. 199 – 206 d. A. wird verwiesen.
Mit Schreiben vom 12. November 2014 machte der Kläger Branchenzuschläge für die Monate Februar bis September 2014 geltend. Mit der beim Arbeitsgericht Cottbus am 23. Dezember 2014 eingegangenen und der Beklagten am 7.01.2015 zugestellten Klage verfolgt der Kläger seine Zahlungsansprüche weiter.
Er ist der Ansicht gewesen, es könne nur der übertarifliche Lohnbestandteil von 2,49 EUR pro Stunde entsprechend der tatsächlich geleisteten Stunden mit dem Branchenzuschlag verrechnet werden. Branchenzuschläge seien grundsätzlich auf übertarifliche Leistungen nur insoweit anrechenbar, als es sich um ein höheres Stundenentgelt handele. Übertarifliche Leistungen müssten dem Zweck des Branchenzuschlages entsprechen. Die monatlich gezahlte einsatzbezogene Zulage in Höhe von 166,40 EUR sei nach seiner Auffassung daher nicht anrechenbar.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.053,34 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, aus dem TV BZ Chemie ergebe sich, dass der Branchenzuschlag auf jedwede gezahlte übertarifliche Leistungen anrechenbar sei.
Das Arbeitsgericht Cottbus hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die Beklagte nicht auf die Anrechnungsklausel im Tarifvertrag beziehen könne, da diese Anrechnungsnorm nur eine Öffnungsklausel darstelle.
Zwar könne die Beklagte gem. § 4 Abs. 6 des Arbeitsvertrages die Branchenzuschläge mit den übertariflichen Entgeltbestandteilen grundsätzlich verrechnen. Dies könne aber nur stundenweise erfolgen auf der Basis der geleisteten Stunden. Die einsatzbezogene Zulage in Höhe von 166,40 EUR brutto monatlich stehe dem Kläger zusätzlich zum Branchenzuschlag anrechnungsfrei zu. Eine wirksame Anrechnungsvereinbarung sei in der Einsatzvereinbarung nicht getroffen worden. Denn die Vereinbarung der einsatzbezogenen Zulage in Höhe von 166,40 EUR brutto pro Monat sei nicht mit einem konkreten An- bzw. Verrechnungsvorbehalt versehen worden. Die Beklagte könne sich nicht auf den in der Einsatz-Vereinbarung neben der Vereinbarung befindlichen allgemeinen Text beziehen. Nach dem Wortlaut handele es sich bei der einsatzbezogenen Zulage um eine „weitere Vereinbarung“. Im Übrigen sei der allgemeine Verweis auf eine Anrechnung gem. § 4 des Arbeitsvertrages auch im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB intransparent und daher gem. § 306 Abs. 1 BGB unwirksam.
Selbst wenn man aber eine Anrechnung gem. § 4 des Arbeitsvertrages als wirksam vereinbart sehen wollte, sei die einsatzbezogene Zulage, die monatlich gezahlt werde, nicht als „übertariflicher Bezug“ im Sinne des § 4 Abs. 6 des Arbeitsvertrages zu werten. Im Gegensatz zur Regelung des § 2 Abs. 5 TV BZ Chemie sei im Arbeitsvertrag nicht der Begriff „übertarifliche Leistungen“, sondern die Formulierung „übertarifliche Bezüge“ gewählt worden. Hierin komme zum Ausdruck, dass gerade nicht alle übertariflichen Leistungen, sondern nur die Bestandteile zur Verrechnung kommen sollten.
Wegen der konkreten Berechnung der Anrechnung für die einzelnen Monate, der sich daraus ergebenden Summe von 2.053,34 EUR brutto pro Monat, des weiteren konkreten Vortrags der Parteien erster Instanz und der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts Cottbus wird auf das Urteil vom 13.08.2015 Bl. 123 – 133 d. A. verwiesen.
Gegen dieses ihr am 21.09.2015 zugestellte Urteil richtet sich die beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 19.10.2015 im Original eingegangene und am 15.12.2015 per Fax nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.12.2015 begründete Berufung der Beklagten.
Sie meint, dass dem Kläger kein weiteres Entgelt über die bereits abgerechneten und gezahlten Löhne hinaus mehr zustehe. Ein Anrechnungsvorbehalt ergebe sich bereits aus § 2 Abs. 5 Satz 2 und Satz 3 TV BZ Chemie. Dieser sei auch wirksam und verstoße nicht gegen § 4 Abs. 3 TVG. Günstigere arbeitsvertragliche Bestimmungen existierten nicht, die Anrechnungsklausel im Arbeitsvertrag komme der Klausel im Tarifvertrag de facto gleich. Sowohl die übertarifliche Zulage (im Folgenden: ÜTV) von zuletzt 2,49 EUR brutto pro Stunde als auch die einsatzbezogene Zulage für den Einsatz als Teamleiter (im Folgenden: EBZ) von 166,40 EUR brutto pro Monat könnten mit dem Branchenzuschlag in Höhe von unstreitig 4,01 EUR brutto pro Stunde verrechnet werden. Dies ergebe sich zusätzlich zur Verrechnungs- und Abrechnungsabrede im Tarifvertrag auch aus der arbeitsvertraglichen Anrechnungsklausel und aus dem zusätzlichen Anrechnungsvorbehalt in der Einsatz-Vereinbarung. Letztere sei auch weder intransparent noch unangemessen im Sinne von § 307 BGB.
Auch in der Höhe der Anrechnung sei dem Arbeitsgericht Cottbus nicht zu folgen, da es verkannt habe, dass die Beklagte nicht nur die tatsächlichen Stunden berechnet und zur Berechnungsgrundlage gemacht habe, sondern auch Zuschläge für Urlaubs- und Krankheitszeiten (zur genauen Berechnung vgl. die Tabelle im Schriftsatz der Beklagten vom 15.12.2015, S. 20, Bl. 175 d. A.).
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 13.08.2015 – 11 Ca 10729/14 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil.
Wegen des konkreten Vortrags der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 15.12.2015 (Bl. 175 ff. d. A.) nebst Anlagen, 26.01.2016 (Bl. 286 ff. d. A.) und 10.02.2016 (Bl. 294 ff. d. A.) sowie des Klägers vom 15.01.2016 (Bl. 259 ff. d. A.) und 25.02.2016 (Bl. 297 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe b, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.
II.
In der Sache hat die Berufung der Beklagten nur teilweise Erfolg. Sie durfte grundsätzlich und zu Recht auch in der Höhe die übertariflichen Zuschläge (ÜTZ) von zuletzt 2,49 EUR brutto pro Stunde auf die branchenbezogene Zulage des TV BZ Chemie anrechnen, nicht jedoch die einsatzbezogene Zulage (EBZ) von 166,40 EUR brutto pro Monat für den Einsatz des Klägers als Teamleiter.
1. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von 8 x 166,40 EUR brutto pro Monat für den Zeitraum von Februar bis einschließlich September 2014 gem. § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag vom 20.06.2012 i.V.m. der Einsatz-Vereinbarung vom 21.05.2013 gegen die Beklagte.
a) Dies folgt aus den in Bezug genommenen Vereinbarungen.
b) Die Beklagte durfte diese EBZ nicht auf die übertariflichen Branchenzuschläge des TV BZ Chemie anrechnen.
aa) Dies folgt bereits aus der Auslegung der Anrechnungsvorschriften des § 4 Abs. 6 des Arbeitsvertrages bzw. aus der Anrechnungsklausel in der Einsatzvereinbarung nach dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der EBZ gemäß den §§ 133; 157 BGB.
(1) Ob eine tarifliche Entgeltbestimmung wie der Branchenzuschlag auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann, hängt von der zugrundeliegenden Verrechnungsabrede ab. Haben die Arbeitsvertragsparteien eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt diese (vgl. die ständige Rechtsprechung des BAG, z. B. BAG 19.04.2012 – 6 AZR 691/10 – BAGE 141, 207 ff. = AP Nr. 4 zu § 6 TV UmBw; BAG 03.09.2014 – 5 AZR 109/13 – BAGE 149, 78 ff. = EzA § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 31),vorliegend also die Anrechnungsvorschrift des § 4 Abs. 6 des Arbeitsvertrages und der Einsatz-Vereinbarung von 2013. Eine Anrechnung ist dann grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbstständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugestanden worden ist (vgl. nur die eben zitierte BAG-Rechtsprechung).
(2) Ein derartiger anrechnungsfester selbstständiger Bestandteil der Gesamtvergütung liegt in Form der EBZ vor. Nach dem Sinn und Zweck der Vereinbarung und dem Wortlaut erhielt der Kläger für seine besondere über den Arbeitsvertrag hinausgehende Arbeitsleistung die Zulage als Teamleiter. Eine Verrechnung mit allgemeinen Branchenzuschlägen, die den Sinn haben, die Entgelte der Zeitarbeitnehmer so zu erhöhen, dass sie sich zumindest den Entgelten der vergleichbaren Arbeitnehmer des Kundenbetriebes annähern, diese aber auch nicht übersteigen sollen (vgl. dazu nur LAG Thüringen, 26.03.2015 – 3 Sa 200/14 – zitiert nach Juris, Rdziff. 26), ist dann nicht möglich. Würde man den besonderen Zuschlag der EBZ, der eine besondere Tätigkeit vergüten soll, mit dem Allgemeinentgelt der betroffenen Zeitarbeitnehmer verrechnen, würde man diesen besonderen Einsatz quasi nicht vergüten.
(3) Diese Auslegung entspricht der Auslegung durch die Rechtsprechung im Bereich der Anrechnung von Entgeltbestandteilen auf den Mindestlohn. Sowohl der EuGH (07.11.2013 – C 522/12 – Isbir – NZA 2013, 1359 ff.) als auch das BAG (18.04.2012 – 4 AZR 139/10 – BAGE 141, 163 ff. = NZA 2013, 69 ff.) als auch die erkennende Kammer (Urteil vom 12.02.2016 – 2 Sa 2002/15) prüfen dabei, ob der Zweck der Leistung des Arbeitsentgelts dem Zweck der Leistung des Mindestlohns gleichwertig ist und ob die besonders erschwerte Tätigkeit durch dieses Entgelt abgegolten wird oder nicht.
bb) Es kommt damit nicht darauf an, ob die Anrechnungsregel in der Einsatzvereinbarung deshalb möglicherweise intransparent ist, weil für eine besondere zweckbezogene Einsatztätigkeit ein besonderes Entgelt vereinbart werden sollte, welches sich aber durch die Anrechnung auf die Branchenzuschläge überhaupt nicht auswirkt und somit der Kläger trotz seiner Teamleitertätigkeit das gleiche Entgelt erhalten würde wie ein normaler Zeitarbeitnehmer.
2) Im Übrigen ist die Berufung der Beklagten jedoch begründet. Sie durfte gemäß § 4 Abs. 6 des Arbeitsvertrages die übertarifliche Zulage (ÜTZ) von 2,49 EUR brutto pro Stunde mit den Branchenzuschlägen in Höhe von 4, 01 EUR brutto pro Stunde auch der Höhe nach verrechnen bzw. anrechnen.
a) Die Anrechnungsbefugnis folgt aus § 4 Abs. 6 des Arbeitsvertrages (vgl. dazu oben II.1 b aa) d. Gr. m.w.N.). Diese typische Anrechnungsklausel für eine in der gleichen Vertragsurkunde gewährte übertarifliche Zulage greift künftigen Tariflohnerhöhungen vor, weshalb der Vorbehalt der Anrechnung solche Erhöhungen bereits mit der Vereinbarung einer „übertariflichen“ Vergütung oder Zulage hinreichend klar ersichtlich ist. Es liegt daher auch kein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB oder eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vor (vgl. nur LAG Düsseldorf 29.11.2013 – 10 Sa 696/13 – zitiert nach Juris; Revision zurückgewiesen durch BAG 23.02.2016 – 1 AZR 73/14 -).
b) Auch in der Höhe durfte die Beklagte die ÜTZ mit dem Branchenzuschlag verrechnen. Die Kammer folgt der Berechnung der Arbeitgeberin in der übersichtlichen Tabelle auf Seite 20 des Schriftsatzes vom 15.12.2015 i.V.m. den Lohnabrechnungen Februar bis September 2014, Bl. 199 ff. d. A. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Cottbus ist nicht auf die „Stunden laut Tätigkeitsnachweis“ abzustellen, sondern auf die „bezahlten Stunden“, wofür die Formulierung in § 3 der BV gewählte Formulierung „Ist-Zeit“ spricht, da die Beklagte nicht nur die produktiven Stunden des Klägers, sondern auch die Urlaubs- und Krankheitszeiten zur Berechnung des von ihr insgesamt bezahlten Branchenzuschlags und damit des von ihr so genannten „Anrechnungssubstrats“ verwenden durfte.
Wäre die Ansicht des Arbeitsgerichts Cottbus richtig, würden unproduktive Stunden zweimal bei der Berechnung zugunsten des Klägers berücksichtigt. Zum einen bei dem vom Arbeitsgericht Cottbus als maßgeblich angesehenen „Stunden laut Tätigkeitsnachweis“, die nach Maßgabe der jeweiligen Abrechnungen auch bezahlte Urlaubs- und Krankheitstage erfassen, und zum anderen im Rahmen der Zahlung des Entgelts während urlaubs- und krankheitsbedingter Abwesenheit. Es kann aber nur das eine oder das andere richtig sein, da der Kläger ansonsten einen Branchenzuschlag zweimal erhält, nämlich über die „Stunden laut Tätigkeitsnachweis“ und sodann im Rahmen einer Durchschnittsberechnung während des Urlaubs bzw. der Krankheit. Dass dies nicht richtig sein kann, liegt auf der Hand, wie die Beklagte auch insofern richtig im Schriftsatz vom 15.12.2015, S. 21 ff., Bl. 195 ff. d. A. ausführt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1; 92 Abs. 1; 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten waren im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens zu verteilen.
IV.
Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133; 157 BGB
§ 307 BGB
§ 6 TV
§ 87 BetrVG
§ 2 Abs. 5 TV
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 5 Satz 2 und Satz 3 TV
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 3 der BV
§ 91 Abs. 1; 92 Abs. 1; 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 141, 207
BAGE 149, 78
NZA 2013, 1359
BAGE 141, 163
NZA 2013, 69
5 AZN 473/16
11 Ca 10729/14
6 AZR 691/10
5 AZR 109/13
3 Sa 200/14
4 AZR 139/10
2 Sa 2002/15
10 Sa 696/13
1 AZR 73/14