Landgericht Mönchengladbach (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-04-04, Aktenzeichen 9 O 15/03
ECLI: ECLI:DE:LGMG:2005:0404.9O15.03.00

Tenor:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.800,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 14. März 2005 zu zahlen Zug um Zug gegen Beseitigung der Undichtigkeit an den Balkonen der vier Wohnungen im 1. Oberge-schoss und zweiten Obergeschoss zur Straßen-seite sowie der Balkone im 1. und 2. Obergeschoss zum Garten gesehen mit Aus-nahme des Balkons hinten rechts des Hauses in.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich bezüg-lich der Beseitigung der Undichtigkeiten an den unter 1. näher bezeichneten Balkonen an dem, seit dem 14. März 2005 in Annahmeverzug befin-det.
3.
Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 1/4 der Klägerin, zu 3/4 der Beklagten auferlegt.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Kläge-rin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betra-ges.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, falls diese nicht vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Sicherheitsleistungen können jeweils durch Bankbürgschaft erbracht werden.

Tatbestand:
Die Beklagte errichtete auf dem Grundstück in - ein Wohnhaus mit 12 Einheiten und beauftragte die Klägerin auf der Grundlage deren Angebots vom 8. Juli 2002 (Bl. 15/16 d.A.) unter dem 17. Juli 2002 der Erstellung der Balkonanlage; dabei handelte es sich um vier Elemente mit jeweils in Höhe des 1. und 2. Obergeschosses an einer Stahlkonstruktion aufgehängten Balkonplattformen.
Die Klägerin erstellte zunächst eine erste Teilrechnung vom 21. November 2002 über 34.800,00 €, und mahnte am 17.12.2002, verbunden mit der Mitteilung, die Arbeiten seien termingerecht fertiggestellt worden, hieraus restliche 14.800,- € zur Zahlung an. Unter dem 7. Januar 2003 erteilte sie die Schlussrechnung über 9.811,20 €, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.
Unter dem 13. Februar 2003 leitete die Klägerin das Mahnverfahren ein; ab 2. April 2003 rügte die Beklagte die Undichtigkeit sämtlicher vier Balkone auf der Vorderseite und zweier Balkone an der Hinterfront. Zuvor hatte die Beklagte gerügt, dass an fünf Balkonen aufgrund seitenverkehrter Montage die Entwässerungsabläufe an der falschen Seite angebracht seien.
Die Klägerin behauptet, der letztgenannte Mangel sei noch im Jahre 2002 entsprechend den anerkannten Regeln der Technik dauerhaft und vertragsgerecht beseitigt worden. Die zunächst auf der falschen Seite der Balkonwannen befindlichen Ablauflöcher seien ordnungsgemäß abgedichtet und auf der jeweils gegenüberliegenden, zum jeweiligen Fallrohr liegenden Seite neue Abläufe montiert worden.
In der Folgezeit, auch während des laufenden streitigen Verfahrens, hat die Klägerin mehrfach weitere Mangelbeseitigungsarbeiten vorgenommen.
Sie beantragt,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, nach wie vor und zunehmend seien Undichtigkeiten an der Balkonanlage vorhanden. Insbesondere hätten die sogenannten Mängelbeseitigungsarbeiten der Klägerin den Charakter der Balkone als dauerhaft dichte geschlossene Wannenanlage beschädigt. Weiter behauptet sie, nach Durchführung mehrerer Mängelbeseitigungsversuche der Klägerin während des laufenden gerichtlichen Verfahrens habe diese mit Schreiben vom 8. Februar 2005 eine Mängelbeseitigung abgelehnt.
Mit einem in der mündlichen Verhandlung vom 14. März 2005 überreichten Schriftsatz hat die Beklagte den Rücktritt vom Vertrag erklärt.
Das Gericht hat Beweis erhoben.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 21. Januar 2004, Blatt 71 ff. der Akten sowie vom 4. Oktober 2004, Blatt 133 ff. der Akten und auf die Gutachten des Sachverständigen vom 26. Januar 2004, Blatt 78 bis 85, vom 25. Mai 2004, Blatt 103 bis 108 sowie vom 5. Dezember 2004, Blatt 142 bis 147 der Akten Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird verwiesen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist zum überwiegenden Teil begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.
I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf restlichen Werklohn gemäß ihrer Schlussrechnung Nr. 203009 vom 7. Januar 2003 in betragsmäßig unbestrittener Höhe, allerdings aufgrund nach wie vor bestehender Mängel des Gewerkes lediglich Zug um Zug gegen Beseitigung dieser, im Urteilsausspruch näher bezeichneten Mängel.
Zunächst sind, entgegen der Auffassung der Beklagten, dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag die VOB/B zugrundegelegt worden.
Die Klägerin bot in ihrem Angebot Nr. 474 vom 8. Juli 2002 "auf der Grundlage der VOB in ihrer neuesten Fassung" ihre Leistung an, die Beklagte hat mit Fax vom 17. Juli 2002 "den Auftrag unter Zugrundelegung des Angebotes Nr. 474 vom 8. Juli 2002" erteilt, ohne der Zugrundelegung der VOB zu widersprechen.
Gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B gelten die Arbeiten der Klägerin aufgrund deren Mitteilung vom 17. Dezember 2002, dass die Arbeiten termingerecht fertiggestellt worden seien, spätestens aber aufgrund der unter dem 7. Januar 2003 übermittelten Schlussrechnung, deren Betrag Streitgegenstand des vorliegenden Verfahren ist, als abgenommen.
Die durchgeführte umfangreiche Beweisaufnahme durch Einnahme des richterlichen Augenscheins und Einholung mehrerer Sachverständigengutachten einschließlich deren Ergänzung und Erläuterung durch den Sachverständigen, Schlossermeister, hat zur Überzeugung des Gerichts ergeben, dass das von der Klägerin hergestellte Werk nicht nur zum Zeitpunkt der Abnahme Ende 2002/Anfang 2003, sondern auch noch zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Verfahren mit Mängeln behaftet war und ist.
Anlässlich der in Gegenwart des Sachverständigen durchgeführten richterlichen Inaugenscheineinnahme vom 21. Januar 2004 stellten sich die Mängel dergestalt dar, dass an dem Balkon, der zur Wohnung im 1. Obergeschoss rechts an der Straßenfront gehört, zwar eine Abflussleitung an der von vorne gesehen rechten Seite zum Regenfallrohr neu angebracht worden war, jedoch keine Abflussöffnung in die Wanne des Balkons oberhalb der mit Nieten befestigten Abflussleitung geschnitten worden war, so dass das Regenwasser sich bis über die dort verlegten Betonplatten rund 1 cm hoch anstaute, bevor es über die Vorderkante des Balkons nach unten ablaufen konnte.
An mehreren weiteren Balkonen zur Gartenseite hin war festzustellen, dass die ursprünglich für den Regenabfluss vorgesehenen Löcher mit quadratischen verzinkten Platten verschlossen worden waren, diese Verzinkung jedoch offensichtlich nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden war, so dass, wie aus den Bildern Nr. 04 und 05 des Sachverständigengutachtens vom 26. Januar 2004 ersichtlich, Blatt 81 und 82 der Akte, bereits nach kurzer Zeit erhebliche Korrosionserscheinungen aufgetreten sind.
Nachdem die Parteien sich in diesem Ortstermin auf die Durchführung vom Sachverständigen vorgeschlagener Mängelbeseitigungsarbeiten geeinigt hatten, hat das weitere Gutachten des Sachverständigen vom 25. Mai 2004 (Bl. 103 ff. d.A.), ergeben, dass zu diesem Zeitpunkt lediglich noch der Balkon vorne rechts – dies ist der eingangs beschriebene Balkon, bei dem ursprünglich eine Entwässerungsöffnung nicht geschnitten worden war – Wassernasen als Zeichen für einen nicht funktionierenden Ablauf auswies.
Nachdem die Beklagte weitere Mängelrügen erhoben hatte, ist der Sachverständige sodann nochmals mit der Überprüfung der Dichtigkeit beauftragt worden und hat dabei festgestellt, dass lediglich der vom Garten aus gesehen hinten rechts befindliche Balkon dicht war, während alle anderen 7 Balkone Wassernasen und damit Undichtigkeit aufwiesen, hinzukommend, wie der Sachverständige durch die in seinem Gutachten vom 5. Dezember 2004 beigefügten Lichtbilder (Bl. 144 bis 147 d.A.) eindrucksvoll belegt hat, weiterhin Korrosionserscheinungen vorliegen, die unzweifelhaft auf undichte Balkone oder nicht ordnungsgemäß funktionierende Abläufe hindeuten. Der Sachverständige hat allerdings, wie bereits anlässlich des Ortstermins und auch im Rahmen seiner weiteren Tätigkeit nochmals drei Vorgehensweisen aufgezeigt, die eine ordnungsgemäße Abdichtung und Funktionsfähigkeit der Wannen gewährleisten können; die Klägerin hat auch weiterhin ausdrücklich mit ihrem Schriftsatz vom 8. Februar 2005 angeboten, weitere Mängelbeseitigungsarbeiten nach den Vorschlägen des Sachverständigen durchzuführen; soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 14. März 2005 behauptet, die Klägerin habe eine Mangelbeseitigung abgelehnt, ist gerade dies dem beigefügten Schreiben des Kläger-Vertreters vom 8. Februar 2005 eben nicht zu entnehmen. Die Beklagte ist daher weiterhin gehalten, eine Nachbesserung durch die Klägerin zuzulassen, es sind von ihr keine hinreichenden Gesichtspunkte vorgetragen, die sie berechtigen würden, endgültig eine weitere Mängelbeseitigungsarbeit durch die Klägerin als unzumutbar abzulehnen.
Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 14. März 2005 den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat, geht diese Erklärung unter Geltung der VOB ins Leere. Die allgemeinen Vorschriften über den Rücktritt des Auftraggebers gemäß § 326 BGB a.F. sind auf den hier vorliegenden Werkvertrag unter ausdrücklich vereinbarter Geltung der VOB/B nicht anwendbar, da an die Stelle dieser Vorschrift zugunsten des Auftraggebers die insoweit ausschließlichen Regelungen der VOB, Teil B, § 5 Nr. 4 und § 8 Nr. 3 getreten sind (Ingenstau-Korbion-Vygen, vor § 8 VOB/B, Rdnr. 29). Die Voraussetzungen eines "Rücktritts" (in der Diktion des § 8 VOB also einer Kündigung) liegen indes bereits deshalb nicht vor, weil eine solche durch den Auftraggeber nur bis zur Vollendung der Leistung ausgesprochen werden kann, hier, wie eingangs festgestellt, die Klägerin ihre Arbeiten in jedenfalls abnahmefähiger Weise im Wesentlichen vollständig erbracht hat und die Abnahmefiktion des § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B, wie eingangs ebenfalls ausgeführt, eingetreten ist.
5.
Da auch eine Wandelung im Bereich des VOB/Bauvertrages zum einen bereits dem Grunde nach nicht zulässig ist, zum anderen auch von der Beklagten jedoch die

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 326 BGB
§ 8 VOB/B
§ 8 VOB
§ 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B