Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-05-06, Aktenzeichen 2 K 4552/03
ECLI: ECLI:DE:VGD:2005:0506.2K4552.03.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht einen Anspruch auf Entschädigung aus § 81 Sozialgesetzbuch (SGB) IX geltend.
Die am 8. September 1970 geborene und verheiratete Klägerin bestand am 24. November 2000 die Erste Staatsprüfung in den Fächern Deutsch und Englisch für das Lehramt für die Sekundarstufen I und II. Nach Ableistung des Vorbereitungsdienstes legte sie am 31. Januar 2003 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufen I und II ab. Sie ist ausweislich des Schwerbehindertenausweises des Versorgungsamtes N vom 11. August 1998 schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 60.
Sie übersandte unter dem 20. November 2002 ihre Erstbewerbung um Einstellung als Lehrerin in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes an die Bezirksregierung N. Sie bewarb sich in der Folge auf eine von der Bezirksregierung E im Februar 2003 ausgeschriebene Stelle für die Sekundarstufe II am T-Gymnasium in E (Ausschreibungsnummer: 1-GY-403-164458). Die Stelle war ausgeschrieben für die Sekundarstufe II mit der Fächerkombination Fach 1 Deutsch, Fach 2 beliebig. Des weiteren hieß es: Bewerberinnen und Bewerber mit dem zweiten Fach evangelische Religionslehre werden bevorzugt. Die Bewerbungen von Schwerbehinderten sind besonders erwünscht. Die Einstellung sollte zum 15. September 2003 erfolgen.
In der Bewerberliste der Bezirksregierung E (nachfolgend: Bezirksregierung) wurde die Klägerin mit der Ordnungsgruppe 9 und einem Vermerk über die Schwerbehinderung „SB" geführt. Am 10. März 2003 erfolgte eine schulinterne Vorauswahl hinsichtlich derjenigen Bewerberinnen und Bewerber, die zu einem Auswahlgespräch eingeladen werden sollten. Die Auswahlkommission gab folgende Begründung für die Vorauswahlentscheidung:
„Es wurden alle sechs Bewerberinnen und Bewerber eingeladen, deren Bewerbung der Bezirksregierung und der Schule vorliegt und die das bevorzugte Zweitfach evangelische Religionslehre für die Sekundarstufe II vorweisen können."
Die Schule führte am 18. März 2003 Bewerbungsgespräche mit den ausgewählten sechs Kandidaten. Daraufhin erfolgte ein Stellenangebot an eine Bewerberin aus diesem Kreis. Die Stelle wurde am 15. September 2003 besetzt.
Das T-Gymnasium Düsseldorf teilte der Klägerin mit Schreiben vom 18. März 2003 Folgendes mit:
„Sehr geehrte Frau Q,
vielen Dank für Ihre Bewerbung. Wir haben uns sehr über die große Resonanz auf die von uns ausgeschriebene Stelle Deutsch/beliebig - bevorzugt evangelische Religion - für die Sek. II gefreut.
Zum Auswahlgespräch haben wir nur die Bewerberinnen und Bewerber eingeladen, die genau D/eR für die Sek. II vertreten und sich bei der Bezirksregierung E und der Schule beworben haben.
Es tut uns leid, dass Sie in diesem Verfahren nicht zum Zug gekommen sind. Um so mehr wünschen wir Ihnen Erfolg einer Ihrer nächsten Bewerbungen."
Die Klägerin stellte mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 14. April 2003 bei der Bezirksregierung E einen Antrag auf Entschädigung wegen Verstoßes gegen §§ 81, 82 SGB IX. Sie sei entgegen diesen Vorschriften nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden, obwohl sie mit ihrer Fächerkombination Deutsch und Englisch für die Stelle fachlich geeignet sei. Sie habe deshalb einen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung auf der Grundlage eines Höchstbetrages von drei Monatsverdiensten. Dieser stelle sich wie folgt dar:
I. Vergütung nach Vergütungsgruppe II a BAT: 2.523,16 Euro
II. Ortszuschlag (verheiratet) 643,49 Euro
III. Allgemeine Zulage 109,72 Euro
Summe: 3.276,37 Euro
Drei Monatsverdienste entsprächen mithin einem Betrag von 9.829,11 Euro. Darüber hinaus habe der Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes entstandene Anwaltsgebühren (7,5/10 Gebühr zzgl. Auslagenpauschale und Umsatzsteuer) in Höhe von 446,02 Euro zu tragen.
Die Bezirksregierung E lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 15. April 2003 ab und führte aus: Die Stelle sei mit der Fächerkombination Deutsch/beliebig ausgeschrieben gewesen mit dem Hinweis „Bewerberinnen und Bewerber mit dem zweiten Fach evangelische Religionslehre werden bevorzugt". Der Sinn von Bevorzugungskriterien für die Schule sei, dass vorrangig alle Bewerberinnen und Bewerber einzuladen seien, die dieses Kriterium erfüllten. Andere Bewerberinnen und Bewerber seien hingegen nachrangig. Sie - die Bezirksregierung - habe die Schule am 6. März 2003 über die Bewerbersituation anhand von Ordnungsgruppenlisten informiert. Die Auswahlkommission habe dann am 10. März 2003 entschieden, dass nur Bewerberinnen und Bewerber mit dem (bevorzugten) Zweitfach evangelische Religionslehre zum Auswahlgespräch eingeladen würden. Die Klägerin habe das zweite Fach Englisch und gehöre aus diesem Grund nicht zu dem eingeladenen Bewerberkreis. Die Schule habe im Auswahlverfahren ordnungsgemäß gehandelt, so dass die Klägerin keine Schadensersatzansprüche geltend machen könne. Eine Rechtsbehelfsbelehrung war dem Schreiben nicht beigefügt.
Die Klägerin hat am 11. Juli 2003 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie ihr Begehren weiter verfolgt und ergänzend auf ein im Verwaltungsvorgang des Beklagten enthaltenes Telefax der Bezirksregierung an die am Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Schulen vom 6. März 2003 hinweist, in dem es u.a. heißt:
„Sofern Ihnen eine Bewerbung einer/eines schwerbehinderten Bewerbers/Bewerberin (immer eingereiht in die Ordnungsgruppe 9) vorliegt, ist hierüber umgehend die Schwerbehindertenvertretung Ihrer Schulform zu unterrichten. Schwerbehinderte Bewerber/innen sind, sofern sie zulässig sind (siehe oben), auf jeden Fall zum Auswahlgespräch einzuladen."
Die Bezirksregierung E wies den am 29. Juli 2003 eingelegten Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 4. August 2003 zurück und führte wie folgt aus: Die getroffene Vorauswahl, nur diejenigen Bewerberinnen und Bewerber zum Auswahlgespräch einzuladen, die das bevorzugte Zweitfach evangelische Religionslehre erfüllten, verstoße nicht gegen das Diskriminierungsverbot des § 81 SGB IX. Da die Klägerin dieses Bevorzugungskriterium nicht habe nachweisen können, habe sie nicht zum Kreis der zum Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerber gehört. Nur wenn die Auswahlkommission beschlossen hätte, auch Bewerber mit anderen Zweitfächern zum Auswahltermin einzuladen, hätte die Klägerin als schwerbehinderte Bewerberin ebenfalls berücksichtigt werden müssen.
Die Klägerin beantragt - sinngemäß -,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E vom 15. April 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 4. August 2003 zu verurteilen, an sie - die Klägerin - eine angemessene Entschädigung entsprechend § 81 SGB IX zu zahlen.
Der Beklagte beantragt unter Bezugnahme auf die angefochtenen Bescheide,
die Klage abzuweisen.
Er führt ergänzend aus: Für sämtliche Lehrereinstellungen im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens seien die „Hinweise zur Durchführung der Ausschreibungsverfahren in der Sekundarstufe II in den Schulformen Gymnasium, WBK-Abendgymnasium und Gesamtschule - Sekundarstufe II" sowie dem „INES- Handbuch" enthaltenen Regelungen verbindlich.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter ohne mündliche Verhandlung erteilt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung kann im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) durch den Berichterstatter (§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO) ergehen.
Die Klage ist zulässig, insbesondere wurde das gemäß § 68 VwGO erforderliche Vorverfahren nach Klageerhebung in zulässiger Weise nachgeholt.
Sie ist jedoch unbegründet. Der Bescheid der Bezirksregierung E vom 15. April 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E vom 4. August 2003 ist im Ergebnis rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung. Denn sie hat es versäumt, gegen die Mitteilung des T-Gymnasiums E vom 18. März 2003, wonach sie nicht zum Auswahlgespräch eingeladen und ein anderer Bewerber für die Stellenbesetzung ausgewählt worden sei, einen Rechtsbehelf einzulegen.
I) Das erkennende Gericht lässt dabei ausdrücklich offen, ob der Klägerin dem Grunde nach ein Entschädigungsanspruch zustehen kann. Hierfür könnten allerdings folgende Überlegungen sprechen:
§ 81 SGB IX regelt Pflichten des Arbeitgebers und Rechte schwerbehinderter Menschen. Nach Abs. 2 Satz 1 dürfen schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden. Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 konkretisiert dieses Verbot dahingehend, dass ein schwerbehinderter Beschäftigter bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der Begründung eines Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses, nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf. Macht der schwerbehinderte Beschäftigte im Streitfall Tatsachen glaubhaft, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass nicht auf die Behinderung bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen oder eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für diese Tätigkeit ist. Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 regelt weiter, dass der benachteiligte schwerbehinderte Bewerber eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen kann, wenn gegen das zuvor genannte Benachteiligungsverbot bei der Begründung eines Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses verstoßen wird. Wäre ein schwerbehinderter Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden, so leistet der Arbeitgeber gemäß § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB IX eine angemessene Entschädigung in Höhe von höchstens drei Monatsverdiensten.
Die Klägerin dürfte zunächst nicht gehindert sein, sich auf die gesetzlichen Bestimmungen des § 81 SGB IX zu berufen, weil sie beim Erfolg ihrer Bewerbung voraussichtlich in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen worden wäre. Denn die entsprechenden Regelungen gelten nicht nur für die Begründung von Arbeitsverhältnissen, sondern gemäß § 128 Abs. 1 SGB IX auch für die Besetzung von Beamtenstellen.
Die Klägerin dürfte nach dem Regelungswerk über das Benachteiligungsverbot von Schwerbehinderten auch Tatsachen dargelegt haben, wonach eine Vermutung für eine Benachteiligung wegen ihrer Behinderung besteht. Der schwerbehinderte Mensch muss nämlich zunächst beweisen, dass eine Benachteiligung überhaupt gegeben ist; soweit es um den Benachteiligungsgrund geht, genügt es, wenn er glaubhaft macht, dass er wegen der Behinderung benachteiligt worden ist,
vgl. Landesarbeitsgericht Bremen, Urteil vom 9. September 2003 - 1 Sa 77/03 - (juris) mit weiteren Ausführungen zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung der Beweislastregelung; des weiteren Rolfs, in: Erfurter Kommentar, 3. Aufl., § 81 SGB IX, Rdnr. 5 f.; Müller-Wenner/Schorn, SGB IX, Teil 2, Schwerbehindertenrecht, § 81 SGB IX, Rdnr. 41, 50 f.
Eine Benachteiligung in diesem Sinne stellt eine weniger günstige Behandlung als für andere Personen in vergleichbarer Situation dar.
Zum Begriff der „Diskriminierung" siehe Artikel 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates der Europäischen Union vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf; ABl. EG Nr. L 303 vom 2. Dezember 2000, Seite 16.
Eine Benachteiligung kann dabei auch in der Vorenthaltung von Vorteilen liegen.
Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 26. Oktober 1994 - 10 AZR 482/93 -, BAGE 78, 174.
Diese Voraussetzungen dürften vorliegen, denn die Bezirksregierung und die Auswahlkommission der Schule haben die Klägerin als schwerbehinderte Bewerberin entgegen den rechtlichen (Sonder-)Bestimmungen nicht zum Auswahlgespräch eingeladen. Nach § 82 Sätze 2 und 3 SGB IX sind öffentliche Arbeitgeber, wozu die Bezirksregierung gemäß § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX zählt, grundsätzlich verpflichtet, schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, soweit nicht die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Diese Verpflichtung ergibt sich ferner aus dem Runderlass des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen (MSWF NRW) vom 10. November 2000 (ABl. NRW. 1 S. 342). Nach Nr. 5.4 dieses sog. Einstellungserlasses sind Schwerbehinderte zu den Auswahlgesprächen einzuladen, wenn sie die Einstellungsbedingungen erfüllen. Nicht zuletzt ergibt sich eine entsprechende Verpflichtung aus Nr. 4.3.4 der (im Jahre 2003 gültigen) Richtlinien zur Durchführung des Schwerbehindertengesetzes im öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen (Runderlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen [IM NRW] vom 11. November 1994; MBl. NW 1994, S. 1522; nunmehr ersetzt durch die Richtlinie zur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) im öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen; Runderlass des IM NRW vom 14. November 2003; MBl. NRW. 2003 S. 1498).
Vgl. hierzu Braun, Die Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung schwerbehinderter Bewerber, RiA 2004, 261.
Dies hat der Beklagte versäumt, als er die Klägerin nicht zum Auswahlgespräch an der Schule am 18. März 2003 eingeladen hat. Dabei wusste er von der Schwerbehinderung der Klägerin, denn diese hat in ihrer Bewerbung einen Grad der Behinderung von 60 angegeben und eine Kopie ihres Schwerbehindertenausweises des Versorgungsamtes N vom 11. August 1998 beigefügt. Die Bezirksregierung hat die Angaben auch in die Bewerberliste zur Lehrereinstellung übernommen, denn die Bewerbung der Klägerin ist mit „SB" für Schwerbehinderung gekennzeichnet.
Begründet die Tatsache, dass der Beklagte die Klägerin nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen hat, eine Vermutung für einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot schwerbehinderter Bewerber, so dürfte der nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX darlegungs- und beweispflichtige Beklagte auch keine ausreichenden Tatsachen dargelegt haben, dass nicht auf die Behinderung bezogene, sachliche Gründe die unterschiedliche Behandlung rechtfertigten.
Zwar hat die Bezirksregierung bereits in ihrem ersten Schreiben
- zum Nachschieben von Gründen siehe Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 -, BVerfGE 89, 276 zur entsprechenden Regelung wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung in § 611a BGB -; siehe auch Arbeitsgericht Frankfurt/Main, Urteil vom 19. Februar 2003 - 17 Ca 8469/02 -, Behindertenrecht 2004, 199 -
an die Klägerin vom 15. April 2003 dargelegt, dass die zu besetzende Stelle für die Fächer Deutsch/beliebig ausgeschrieben und mit dem Hinweis verbunden war, dass Bewerberinnen und Bewerber mit dem 2. Fach Evangelische Religionslehre bevorzugt würden. Der Sinn dieser Bevorzugungskriterien für die Schule sei es, dass vorrangig alle Bewerberinnen und Bewerber eingeladen werden könnten, die dieses besondere (Bevorzugungs-)Kriterium erfüllten, da die Schule Bedarf in beiden Fächern geltend mache. Sollte der entsprechende Bewerberkreis nicht groß genug sein, um eine entsprechende Auswahlentscheidung treffen zu können, könne die Schule ohne erneute zeitaufwendige Ausschreibung alle Bewerber einladen, also auch diejenigen, die nur die unverzichtbaren Kriterien erfüllen. Dieses Verfahren knüpft die Einladung zum Vorstellungsgespräch daran, dass die Bewerberinnen und Bewerber sowohl die unverzichtbaren wie auch die bevorzugten Kriterien erfüllen, um dem Beklagten einen flexiblen und differenzierten Zuschnitt der Bewerberkreises nach sachlichen Kriterien zu ermöglichen. Die Differenzierung dürfte deshalb zwischen nicht schwerbehinderten Bewerberinnen und Bewerbern grundsätzlich nicht zu beanstanden sein.
Dies dürfte es aber nicht rechtfertigen, die zum Schutz schwerbehinderter Menschen erlassenen Rechtsvorschriften außer acht zu lassen. Entgegen der Ansicht des Beklagten dürfte eine Einladung der Klägerin zum Auswahlgespräch nicht entbehrlich gewesen sein, denn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 82 Satz 2 SGB IX wie auch der zitierten Erlasse ist vorgesehen, dass schwerbehinderte Bewerber in jedem Falle zum Gespräch eingeladen werden, sofern nicht die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Offensichtlich bedeutet unzweifelhaft. Damit ist die Einladung zu einem Bewerbungsgespräch nur dann entbehrlich, wenn der Bewerber unter keinem Gesichtspunkt für die ausgeschriebene Stelle geeignet erscheint.
Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 7. Oktober 2004 - 3 CE 04.2770 - (juris); Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 4. Juni 2004 - 15 Sa 2047/03 -, Arbeit und Arbeitsrecht 2005, 56; Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 10. Oktober 2003 - 91 Ca 17871/03 -, Behindertenrecht 2004, 110.
Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Klägerin die fachliche Eignung nicht offensichtlich fehlte. Die Klägerin war als (zulässige) Bewerberin auf der entsprechenden Bewerberliste der Bezirksregierung verzeichnet und erfüllt die sog. harten Einstellungskriterien. Denn sie besitzt die Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufen I und II im Fach Deutsch. Sie war mithin nicht offensichtlich ungeeignet. Sonstige Einschränkungen des Bewerberkreises, die hinsichtlich nicht schwerbehinderter Bewerberinnen und Bewerber zulässig sein mögen, dürften aufgrund der vorrangigen Schutzvorschriften zu Gunsten schwerbehinderter Bewerberinnen und Bewerber gegenüber der Klägerin nicht zulässig sein. Insbesondere dürfte in diesem Zusammenhang unerheblich sein, dass eventuell geeignetere Bewerbungen von Bewerberinnen und Bewerbern vorlagen, die neben den sog. harten auch die sog. weichen Einstellungskriterien (hier: 2. Fach Evangelische Religionslehre) erfüllten. Denn Sinn und Zweck der Vorschrift dürften nach der Vorstellung des Gesetzgebers in einer Verbesserung der individuellen Bewerbungsaussichten schwerbehinderter Menschen liegen, die als Stellensuchende dadurch die Möglichkeit erhalten, über die bloße „Papierform" der schriftlichen Bewerbungsunterlagen hinaus durch ihr persönliches Auftreten einen Arbeitgeber in einem Gespräch von ihrer Leistungsfähigkeit und Eignung für die zu besetzende Stelle zu überzeugen.
Vgl. Braun, Die Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung schwerbehinderter Bewerber, RiA 2004, 261, 262 f., der insoweit einen „Bewerbungsverfahrensanspruch" für schwerbehinderte Bewerber etabliert sieht.
Der Beklagte dürfte vor diesem Hintergrund keine ausreichenden Gründe dafür dargelegt haben, dass die Klägerin nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden ist.
Es kann hier auch dahin stehen, ob bereits der Verstoß gegen die Verfahrensvorschrift des § 82 Sätze 2 und 3 SGB IX und die oben zitierten Erlasse des MSWF NRW und des IM NRW einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot schwerbehinderter Menschen darstellt. Auch Verfahrenshandlungen können eine Benachteiligung beinhalten. Der objektive Gehalt der Grundrechte kann nämlich insbesondere auch im Verfahrensrecht Bedeutung erlangen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 -, BVerfGE 97, 169; zum Verbot geschlechtsbezogener Benachteiligung nach § 611a BGB siehe BVerfG, Beschluss vom 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 -, BVerfGE 89, 276; zur unterbliebenen Einladung einer schwerbehinderten Bewerberin zum Vorstellungsgespräch bei der Aufnahme in das Beamtenverhältnis auf Widerruf siehe Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 7. Oktober 2004 - 3 CE 04.2770 - (juris); des weiteren Landesarbeitsgericht Bremen, Urteil vom 9. September 2003 - 1 Sa 77/03 - (juris).
Es bleibt damit offen, ob die Verletzung von Verfahrensvorschriften in jedem Falle gleichbedeutend mit einer Benachteiligung wegen der Behinderung ist.
Zur unterbliebenen Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX siehe Landesarbeitsgericht Bremen, Urteil vom 9. September 2003 - 1 Sa 77/03 - (juris); Arbeitsgericht Würzburg, Urteil vom 13. Januar 2004 - 2 Ca 2344/03 -, Seite 7 des amtlichen Umdrucks; vgl. auch Schröder, in: Hauck/Noftz, SGB IX, § 82 Rdnr. 7.
Es kommt im vorliegenden Verfahren auch nicht darauf an, ob der Beklagte eventuell gegen weitere Verfahrens- oder Prüfvorschriften (Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX) verstoßen hat, da diese von der Klägerin weder im Verwaltungs- noch im Klageverfahren gerügt worden sind.
Vgl. Landesarbeitsgericht Nürnberg, Beschluss vom 1. April 2004 - 7 SHa 4/04 -, LAGReport 2004, 233 = AP Nr. 6 zu § 81 SGB IX; ausführlich Braun, Die Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung schwerbehinderter Bewerber, RiA 2004, 261; Großmann, Prüfungspflicht, Benachteiligungsverbot und Entschädigungsanspruch im Zusammenhang mit der Einstellung schwerbehinderter Menschen nach § 81 SGB IX, Behindertenrecht 2003, 125, 168 ff.; Rolfs, Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung, ZfBVR 2003, 10, 13 f.
II) Die Klägerin hat jedenfalls deshalb keinen Anspruch auf eine Entschädigung nach § 81 SGB IX, weil sie es versäumt hat, einen Rechtsbehelf gegen die nicht erfolgte Einladung zum Vorstellungsgespräch und damit ihre Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren einzulegen.
Auch im Recht des öffentlichen Dienstes beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand.
BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; Urteil vom 17. Oktober 1985 - 2 C 12.82 - ZBR 1986, 179; Beschluss vom 23. September 1980 - 2 B 52.80 - Buchholz 232 § 79 Nr. 76.
Der grundsätzliche Vorrang des primären Rechtsschutzes gilt auch für Ansprüche aus dem Beamtenverhältnis. Der hier in Betracht kommende, zeitnah in Anspruch zu nehmende und durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete gerichtliche Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier der Auswahl unter mehreren Bewerbern für eine Lehrerstelle - geeignet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. November 1990 - III ZR 302/89 -, BGHZ 113, 17 m.w.N.
Da es sich bei dem Beklagten um einen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes handelt, gilt für das Bewerbungsverfahren Art. 33 Abs. 2 GG. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er eine Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG). Hieraus folgt im Gegensatz zu § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 SGB IX im Ausnahmefall ein Einstellungsanspruch, wenn sich nach den Verhältnissen im Einzelfall jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellt und mithin die Berücksichtigung dieses Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung ist. Ist ein solcher Ausnahmefall nicht gegeben, so hat der benachteiligte Bewerber einen Anspruch auf Neubescheidung. Durch eine mögliche „Konkurrentenklage" wird das subjektive Recht des Bewerbers auf einen benachteiligungsfreien Zugang zum Amt, der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, gesichert. Da der Grundrechtsschutz auch durch die Gestaltung von Verfahren bewirkt wird, muss das Auswahlverfahren so ausgestaltet sein, dass es eine materiell-rechtlich korrekte Entscheidung über die Bewerbung nach dem Bestenausleseprinzip gewährleisten kann. Deshalb muss der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederlegen und dem Konkurrenten das Ergebnis der Auswahlentscheidung rechtzeitig vor der Ernennung des ausgewählten Bewerbers mitteilen, um die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes nicht zu vereiteln.
St. Rspr., vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, 106.
Ein dem späteren Konkurrentenstreitverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf danach nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Das wäre aber dann der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll. Vorliegend hat der Beklagte die Auswahlerwägungen in seinem Verwaltungsvorgang entsprechend dokumentiert. Das Schreiben der Schule vom 18. März 2003 enthielt darüber hinaus die wesentlichen Informationen für die Klägerin, dass und warum sie nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Es wäre der Klägerin deshalb möglich gewesen, weitergehende Kenntnisse über die in das Auswahlverfahren einbezogenen Bewerberinnen und Bewerber zu erlangen.
Als zulässige Rechtsbehelfe gegen die von der Klägerin für rechtswidrig gehaltene Entscheidung des Beklagten, sie nicht zu dem Vorstellungsgespräch einzuladen, standen ihr Widerspruch und verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen die Ablehnung ihrer Bewerbung mit dem Ziel ihrer Auswahl oder jedenfalls einer erneuten Auswahlentscheidung zur Verfügung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 62/85 -, BVerwGE 80, 127; Urteil vom 26. November 1987 - 2 C 41.87 -, ZBR 1988, 222 f.; Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.79 -, ZBR 1983, 182.
In Betracht kam hier insbesondere ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel, den Beklagten zu verpflichten, eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu treffen. Nach der oben dargestellten Rechtslage hätte die Klägerin - wohl - zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen. Diesem Ziel stand auch nicht der Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. Denn Ausnahmen sind immer dann zuzulassen, wenn wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen ist, dem Antragsteller ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird.
St. Rspr., vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 20. September 1984 - 6 B 1028/84 -, DÖD 1985, 280, und vom 5. Januar 1994 - 6 B 2944/93 -, RiA 1995, 200.
Nach diesen Maßstäben hätte die Klägerin nach dem Erhalt des Schreibens des T-Gymnasiums vom 18. März 2003, mit dem ihr mitgeteilt wurde, dass sie nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen und dementsprechend nicht für die Stellenbesetzung vorgesehen wurde, entsprechende Rechtsbehelfe einlegen müssen. Sie hätte mithin durch Einlegen von Widerspruch gegen die Verwaltungsentscheidung und durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht ihr Ziel, dem Beklagten zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle mit einem Mitbewerber zu besetzen, bis eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist, erreichen können. Dieser Antrag hätte voraussichtlich Aussicht auf Erfolg gehabt, da die Stelle erst zum 15. September 2003 besetzt wurde.
Vgl. zur unterbliebenen Einladung einer schwerbehinderten Bewerberin zum Vorstellungsgespräch bei der Aufnahme in das Beamtenverhältnis auf Widerruf Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Beschluss vom 7. Oktober 2004 - 3 CE 04.2770 - (juris).
Es bestand auch kein hinreichender Grund für den Nichtgebrauch der zulässigen Rechtsbehelfe. Dies ist der Klägerin deshalb als vorsätzlich oder fahrlässig - im Sinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen ihr eigenes Interesse - zuzurechnen.
BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; BGH, Urteil vom 15. November 1990 - III ZR 302/89 -, BGHZ 113, 17: „Verschulden gegen sich selbst".
Insbesondere war es der anwaltlich vertretenen Klägerin zu jenem Zeitpunkt möglich und zumutbar, einen solchen Antrag zu stellen, um die Auswahlentscheidung der Behörde verwaltungsgerichtlich überprüfen zu lassen. In diesem Zusammenhang könnte sich die Klägerin nicht mit dem Hinweis entlasten, für den Fall der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes künftige Benachteiligungen durch den Beklagten zu befürchten. Denn dieser Umstand kommt als gegen den Beamten sprechender sachlicher Gesichtspunkt bei künftigen Besetzungs- und Beförderungsentscheidungen nicht in Betracht. Ein Verstoß hiergegen wäre grob rechtswidrig und seitens jedes beteiligten Amtsträgers grob pflichtwidrig. Von einer an Gesetz und Recht gebundenen Verwaltung muss erwartet werden, dass ein solcher Rechtsverstoß stets eindeutig ausgeschlossen bleibt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29; Urteil vom 26. November 1987 - 2 C 41/87 -, ZBR 1988, 222.
Nach diesen Maßstäben wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, statt eines Antrags auf Entschädigung nach § 81 SGB IX den weitergehenden Antrag mit dem Ziel einer erneuten Auswahlentscheidung unter Einbeziehung ihrer Person in das Auswahlverfahren geltend zu machen und gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen. Ein Anspruch auf Entschädigung kommt mithin nicht in Betracht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Das Gericht lässt die Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO vorliegen. Die Rechtssache wirft hinsichtlich des Grundsatzes des Vorrangs von Primärrechtsschutz gegenüber Ansprüchen auf Entschädigung Rechtsfragen auf, die bislang - soweit ersichtlich - noch nicht obergerichtlich entschieden worden, aber von grundsätzlicher Bedeutung sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 81, 82 SGB IX. Sie sei entgegen diesen Vorschriften
§§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 LBG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 81 SGB IX
§ 68 VwGO
§
611a BGB
§ 611a BGB
§ 123 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 87a Abs. 2 und 3
VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB IX
§ 128 Abs. 1 SGB IX
§ 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX
§ 81 Abs. 2
Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX
§ 82 Satz
2 SGB IX
§
95 Abs. 2 SGB IX
§ 95 Abs. 2 SGB IX
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 2 SGB IX
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 78, 174
RiA 2004, 261
BVerfGE 89, 276
RiA 2004, 261, 262
BVerfGE 97,
169
RiA
2004, 261
BVerwGE 107, 29
BGHZ 113,
17
NJW 1990, 106
BVerwGE 80, 127
RiA 1995, 200
BGHZ 113, 17
1 Sa 77/03
10 AZR 482/93
1 BvR 258/86
17 Ca 8469/02
3 CE 04.27
15 Sa 2047/03
91 Ca 17871/03
1 BvL 15/87
2
Ca 2344/03
7 SHa 4/04
2 C 29/97
2 C 12.82
2 B 52.80
III ZR 302/89
2 BvR 1576/88
2 C 62/85
2 C 41.87
2 A 1.79
6 B 1028/84
6 B 2944/93
3
CE 04.27
2 C 41/87