Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-02-26, Aktenzeichen 37 O 101/14
ECLI: ECLI:DE:LGD:2015:0226.37O101.14.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin vom 3. Dezember 2014 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurück gewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist eine dänische Herstellerin von Sportartikeln, Sport- und Freizeitbekleidung sowie Sport- und Freizeitschuhen, jeweils auch für Kinder.
Zugunsten der Antragstellerin ist bei dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) unter der Registernummer 000 seit dem 13. Dezember 2006 folgende Bildmarke für die Warenklassen 3, 18, 25, 28, 35 (Nizzaer Klassifikation) eingetragen (vgl. Anlage Ast 13):
Dass Bildzeichen besteht aus ….
Die Antragsgegnerinnen gehören zum E-Konzern und innerhalb des Konzerns zur Sparte „E-Stores“, die – in Deutschland über das Internet – Merchandising-Artikel wie z.B. Bekleidung, Spielzeug, Haushaltsutensilien, Filme und Videos spielen zu verschiedenen Disney-Produktionen vertreibt. Die Antragsgegnerin zu 1. ist Betreiberin der Internetseite http://www. … über die derartige Artikel in Deutschland verkauft werden. Die Antragsgegnerinnen zu 2. und 3. werden in den Etiketten der in Deutschland vertriebenen Textilien als Herstellerin und Importeurin bezeichnet. Die Antragsgegnerin zu 2. verweist in diesem Zusammenhang – insoweit unstreitig – darauf, dass sie in Deutschland weder als Herstellerin noch als Importeurin der in Rede stehenden Artikel tätig ist.
Unstreitig werden die Produkte, deren Abbildungen in die Verfügungsanträge eingeblendet sind (Oberteil eines Kinder-Pyjamas, Kinder-Unterhosen und Trinkflasche) in Deutschland vertrieben. Die nachfolgende Abbildung gibt das Pyjama-Oberteil von vorne wieder:
Bilder
Die Bildelemente, mit denen die Textilien versehen sind, sind den sehr erfolgreichen „D“ und „Q“ E-Animations-Filmen entlehnt.
Die Antragstellerin behauptet, sie sei am 13. November 2013 von einem ihrer Außendienstmitarbeiter darauf aufmerksam gemacht worden, dass in einem stationären „E Store“ in London das mit dem Verfugungsantrag zu 1.a) angegriffene Pyjama-Oberteil angeboten wurde. Bei einer weiteren Recherche sei ihr Verfahrensbevollmächtigter auch auf die in den Verfügungsanträgen zu 1. b) und 1c) bezeichneten Produkte aufmerksam geworden.
Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, die Darstellung von Winkelbändern auf den in Rede stehenden Merchandising-Produkten verletzte ihre Rechte aus der IR-Marke 0943057. In diesem Zusammenhang vertritt sie insbesondere die Auffassung, die Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke sei aufgrund jahrelanger intensiver Benutzung und Bewerbung bis hin zur Bekanntheit im Sinne des Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV gesteigert. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf ihr schriftsätzliches Vorbringen Bezug genommen.
Die Antragstellerin beantragt, den Antragsgegnern unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, Bekleidungsstücke und/oder Trinkflaschen herzustellen, einzuführen oder auszuführen, zu bewerben, zu vertreiben, anzubieten, zu verkaufen, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, die, wie nachfolgend näher beschrieben, bildliche Elemente in Form von Winkelbändern aufweisen:
a) „Q 2 Pyjamas für Kinder“ mit Winkelbändern entlang der Ärmelaußenseite, wie aus den nachfolgenden Abbildungen ersichtlich:
Abbildung 1:
Bild
Abbildung 2:
und/oder
b) „D – Slips für Jungen“ Mittelwinkelbändern entlang des Bundes wie aus den nachfolgenden Abbildungen ersichtlich:
Ausführung 1
Abbildung 1 (Vorderseite):
Abb. 2 (Rückseite):
Ausführung 2
Abbildung 2 (Rückseite):
Ausführung 3
c) „Q 2 – Immer im Einsatz – Aluminiumflasche“ mit ca. 4 cm unterhalb der Verschlusskappe und ca. 1 cm oberhalb des Flaschenbodens angebrachten Winkelbändern wie aus den nachfolgenden Abbildungen ersichtlich:
Abb. 2 (vergrößerter Bildausschnitt linke Band unterhalb der Verschlusskappe):
Abbildung 3 (vergrößerter Bildausschnitt linke Band oberhalb des Flaschenbodens):
und zwar der Antragsgegnerin zu 1. mit Wirkung für die Europäische Union und den Antragsgegnerinnen zu 2. und 3. mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland.
Die Antragsgegnerinnen beantragen,
den Verfügungsantrag zurück zu weisen.
Die Antragsgegnerinnen halten das Begehren der Antragstellerin für nicht begründet. Sie meinen, zugunsten der Antragstellerin bestehe schon kein Verfügungsgrund. Darüber hinaus erheben sie die Einrede der mangelnden (rechtserhaltenden) Benutzung der Verfügungsmarke und berufen sich u.a. darauf, dass sie die auf den in Rede stehenden Produkten abgebildeten Winkelbänder nicht markenmäßig genutzt hätten. Die angesprochenen Verkehrskreise brächten die Zeichen vielmehr mit den Disney-Animations-Filmen in Verbindung.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Verfügung ist unbegründet.
(A)
Die Kammer lässt offen, ob ein Verfügungsgrund zugunsten der Antragstellerin bejaht werden kann. Einer Entscheidung hierüber bedarf es nicht, weil das Vorliegen eines Verfügungsgrundes keine im einstweiligen Verfügungsverfahren vorrangig zu entscheidende Zulässigkeitsvoraussetzung betrifft (vgl. Voß in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum gewerblichen Rechtsschutz, § 940, Rdnr. 60 ff., 63 (missverständlich formuliert); Walker in: Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl., § 917 ZPO, Rdnr. 1) und weil die Verfügungsanträge der Antragstellerin schon deshalb nicht gerechtfertigt sind, weil gegen die drei Antragsgegnerinnen Verfügungsansprüche der Antragstellerin nicht begründet sind.
(B)
I.
Das Bestehen eines Verfügungsanspruchs gegen die Antragsgegnerin zu 2. ist schon deshalb zu verneinen, weil nicht dargelegt und glaubhaft gemacht ist, dass sie Verletzungshandlungen im europäischen Wirtschaftsraum als Täterin begangen hat oder an ihnen beteiligt war. Auch eine Störerhaftung der Antragsgegnerin ist nicht schlüssig vorgetragen. Allein die Nennung in den Etiketten der vertriebenen Kleidungsstücke begründet eine solche Haftung nicht.
II.
Gegen die Antragsgegnerinnen zu 1. und zu 3. (nachfolgend: Antragsgegnerinnen). bestehen markenrechtliche Unterlassungsansprüche nicht, weil die Darstellung der „Winkelbänder“ auf den von ihnen vertriebenen Produkten keine markenmäßige Verwendung darstellt, ohne die insbesondere die Verletzungstatbestände des Art. 9 Abs. 2 GMV nicht zu bejahen sind (vgl. EuGH GRUR int. 1999, 438, 441 (Nr.38) – BMW/Deenik; GRUR 2002, 692, 693 (Nr. 17) – Hölterhoff, GRUR 2003, 55, 57 (Nr.51) – Arsenal FC; GRUR 2005, 153, 155 f. (Nr. 59, 71) – Anheuser-Busch/Budvar). In diesem Zusammenhang spielt es keine Rolle, ob der Verkehr die grafische Gestaltung der Produkte in ihrer Gesamtheit mit den E-Filmen in Zusammenhang bringt. Ob deshalb in der konkreten Verwendung der angegriffenen einzelnen Zeichen ein Herkunftshinweis zu sehen ist, hängt von den Umständen jedes einzelnen Falls ab, auf die nachstehend eingegangen wird.
Eine markenmäßige Benutzung liegt vor, wenn das streitgegenständliche Zeichen jedenfalls auch der Unterscheidung von Waren des einen Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH GRUR 2012, 618 Tz. 17 – Medusa; BGH GRUR 2010, 838 Tz. 19 – DDR-Logo). Die Frage, ob eine kennzeichenmäßige Benutzung vorliegt, ist eine Rechtsfrage, deren Beurteilung aber weitgehend von tatsächlichen Feststellungen über das Verständnis des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abhängt. Diese Feststellungen sind von dem Tatrichter zu treffen (BGH GRUR 2012, 618 Tz. 18 – Medusa; BGH GRUR 2005, 583, 584 – Lila-Postkarte, BGH GRUR 2004, 151 – Farbmarkenverletzung I).
Entscheidend ist die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise (EUGH GRUR 2007, 318 – Opel). Eine markenmäßige Benutzung ist dann zu bejahen, wenn der Verkehr das angegriffene Zeichen sowohl als Verzierung als auch als Herkunftshinweis wahrnimmt. Nur wenn der Verkehr das Zeichen ausschließlich als Verzierung wahrnimmt, scheidet eine markenmäßige Benutzung aus. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es somit darauf an, wie die angesprochenen Verkehrskreise die Abbildung der „Winkelbänder“ auf den Produkten der Antragsgegnerinnen wahrnehmen. Die angesprochenen Verkehrskreise – zu denen sich auch die Kammermitglieder zählen -, nehmen diese grafischen Gestaltungsmittel nicht als Herkunftshinweis, sondern ausschließlich als Verzierung wahr.
Bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist davon auszugehen, dass der Verkehr bei Zeichen, die sich nicht als eingenähtes Etikett auf der Innenseite von Bekleidungsstücken befinden, sondern an einer anderen Stelle, nicht generell davon ausgeht, es handele sich bei diesen Bildern, Motiven, Symbolen und Wörtern um einen Herkunftshinweis. Ob eine solche Wahrnehmung gegeben ist, bedarf vielmehr einer Beurteilung im jeweiligen Einzelfall (vgl. BGH GRUR 2010, 838 Tz. 20 – DDR-Logo).
1.
a) Dafür, dass der Verkehr in den Winkelbändern auf der Trinkflasche (Verfügungsantrag zu 1.c)) keinen Herkunftshinweis sieht, spricht, dass die Zeichenwiedergabe in dem Gesamtdekor der Flasche untergeht, so dass der Verkehr den Markencharakter nicht mehr erkennt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.05.2014 – I-20 W 45/14, Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rdnr. 348). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein Zeichen in der Regel so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, und es keiner analysierenden Betrachtungsweise unterzieht (vgl. BGH GRUR 2000, 502, 503 - St. Pauli Girl). Abzustellen ist auf das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers, der nach der Lebenserfahrung die Formgestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auffasst, weil es dabei zunächst um die funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht (vgl. BGH GRUR 2007, 780 Rdnr. 26 - Pralinenform). Dieses Verständnis wird durch die Kennzeichnungsgewohnheiten im maßgeblichen Warensektor erheblich geprägt.
In Anwendung dieser Grundsätze ist festzustellen, dass der Verkehr vorliegend keinen Grund hat, in dem beanstandeten Aufdruck auf der Trinkflasche etwas anderes zu sehen als eine verzierende, auf die jugendliche Kundschaft ausgerichtete Gestaltung. Bei dem Dekor der Flasche handelt es sich um ein komplexes, unruhiges Muster, das aus einer Kombination von Elementen aus den genannten E-Animationsfilmen besteht, wobei die Winkelbänder gegenüber dem Hauptmotiv in den Hintergrund treten, so dass der Gedanke fernliegt, diese Musterbestandteile, die im Rahmen der grafischen Gestaltung eigenständiger Wirkungskraft beraubt sind, seien dazu bestimmt, auf die Herkunft der Flaschen hinzuweisen.
b) Dem steht auch die behauptete Bekanntheit der Verfügungsmarke nicht entgegen, denn für die Entscheidung ist davon auszugehen, dass es sich bei der Verfügungsmarke nicht um eine bekannte Marke im Rechtssinn (Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV) handelt.
Als Faktoren, die im Rahmen der Feststellung der Bekanntheit einer Marke zu berücksichtigen sind, nennt der EuGH in seiner Rechtsprechung den Marktanteil der Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie den Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung geleistet hat (EuGH GRUR Int. 2000, 73 – General Motors, Tz. 27). Für die Bejahung der Bekanntheit einer Marke ist nicht nur der Bekanntheitsgrad als solcher bedeutsam, sondern auch seine relative Bedeutung im Sinne des sich im Marktanteil wiederspiegelnden Stellenwerts der Marke im Vergleich zu den Wettbewerbern. Das Gewicht der Intensität der Benutzung hängt insbesondere auch davon ab, wie groß das angesprochene Publikum ist und ob es sich um Fachkreise handelt, gegenüber denen schon eine vergleichsweise wenig intensive Benutzung zu Bekanntheit führen kann, insbesondere wenn die Zahl der Wettbewerbsprodukte überschaubar ist. Bei der Gewichtung von Werbe- und Vertriebsinvestitionen zu beachten, dass ihnen nicht zwingend ein entsprechender Werbeerfolg und Bekanntheitsgrad entspricht Sie können daher ungeachtet der ausdrücklichen, erweiterten Nennung durch den EuGH die Bejahung der Bekanntheit nie alleine rechtfertigen. Ein von der tatsächlich erreichten Bekanntheit unabhängiger Investitionsschutz ist dem Markenrecht fremd (vgl. zum Vorstehenden: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14, Rdnr. 1327 ff. m.w.Nw.)
Mit der unter ihrer Marke vertriebenen Sportbekleidung wendet sich die Antragstellerin nicht an einen speziellen Abnehmerkreis, sondern an alle Verbraucher. Der Markt für Sportbekleidung ist geprägt durch den Wettbewerb zumindest zweier überragend bekannter Marken – b und m. Bei diesem Umfeld reicht der – zwar umfangreiche aber entscheidende Kriterien nicht berührende – Sachvortrag der Antragstellerin nach Auffassung der Kammer ersichtlich nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, die Verfügungsmarke sei im Rechtssinn bekannt. Ohne jeden Vortrag zu dem von ihr eroberten Marktanteil verbietet sich diese Annahme vielmehr.
2.
Aus den vorstehenden unter 1. genannten Gründen scheidet auch eine markenmäßige Benutzung des auf den Ärmeln des Kinderpyjamas angebrachten Winkelbandes aus. Dies gilt jedenfalls dann, wenn man das Pyjama-Oberteil in seiner Gesamtheit und damit insbesondere auch von vorne betrachtet, wie auch die angesprochenen Verkehrskreise dies tun:
Im Vordergrund des auf der Vorderseite befindlichen Motivs steht die Abbildung eines animierten Flugzeugs. Im Hintergrund von links oben nach rechts unten verlaufend – parallel zum Flugzeugrumpf und an dessen Tragflügeln endend – findet sich ein aus gelben Winkeln auf rotem Hintergrund bestehendes Winkelband. Ebenfalls im Hintergrund findet sich unterhalb des Flugzeugs ein von der Mitte des Pyjamaoberteils nach links weisendes Winkelband mit blauen Winkeln unterschiedlicher Breite. Rechts oberhalb des Flugzeugs befindet sich auf dem roten Hintergrund die blaue Silhouette eines Hubschraubers. Diese Elemente werden von den Ärmel-Motiven aufgenommen die dort von oben nach unten verlaufenden Winkelbänder weisen auf eine Flugzeugsilhouette. Beide Elemente sind in dem gleichen Blau gehalten wie die Winkel und die Hubschraubersilhouette auf der Vorderseite. Sie stellen sich damit als dem Vorderseitenmotiv zugehörig dar und werden nach Überzeugung der Kammer als Teil des dekorativen Gesamtmotivs und nicht als davon gesondert zu betrachtender Herkunftshinweis wahrgenommen.
3.
1. Auch im Hinblick auf die auf den Bünden der Unterhosen angebrachten Winkelbänder verneint die Kammer eine markenmäßige Verwendung.
Dem steht auch nicht entgegen, dass der Verkehr daran gewöhnt ist, auf den Bünden von Unterhosen Markenzeichen zu finden. Denn der Verkehr ist genauso daran gewöhnt, dass Kinder-Unterhosen bunte Muster tragen und das von den Antragsgegnerinnen verwendet Winkelband stellt sich dem Betrachter hier als umlaufendes, schlichtes grafisches Muster dar. Die Kammer ist davon überzeugt, dass ein solches Muster von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf die Herkunft der Kinder-Unterhosen wahrgenommen wird.
b) Zudem verneint die Kammer jedenfalls auch eine Verwechselungsgefahr zwischen Verfügungsmarke in ihrer im Register eingetragenen Form. Dies gilt selbst dann, wenn man der eingetragenen Verfügungsmarke durchschnittliche Kennzeichnungskraft zubilligt. Durch die abweichende Zahl und Anordnung der Winkel, die auf den Unterhosen als schlichtes grafisches Muster erscheinen, ist aus der Sicht des durchschnittlich aufmerksamen und informierten Verkehrs nicht von einer Verwechselungsgefahr auszugehen. Vielmehr hält das dargestellte Winkelband hinreichenden, die Verwechselungsgefahr ausschließenden Abstand von der registrierten Marke.
III.
Ein Unterlassungsanspruch aus Art. 9 Abs. 1 c GMV scheitert daran, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Bildmarke der Antragsstellerin i.S. dieser Regelung bekannt ist. Auf die Ausführungen unter 1.b) wird verwiesen.
(C)
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
Streitwert: 250.000,00 Euro

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 917 ZPO
§ 709 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 9 Abs. 2 GMV
Art. 9 Abs. 1 c GMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2002, 692, 693
GRUR 2003, 55, 57
GRUR 2005, 153, 155
GRUR 2012, 618
GRUR 2010, 838
GRUR 2005, 583, 584
GRUR 2004, 151
GRUR 2007, 318
GRUR 2000, 502, 503
GRUR 2007, 780
20 W 45/14