Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-05-27, Aktenzeichen 3 L 139/22
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0527.3L139.22.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragstellerin ist Schülerin einer Berliner Schule. Sie wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes dagegen, dass ihr die Teilnahme am Unterricht nur gestattet ist, wenn sie sich einem Test unter Aufsicht der Schule oder einer hierzu berechtigten Stelle auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 unterzieht und das Testergebnis negativ ausgefallen ist. Sie rügt im Wesentlichen, dass die Testpflicht nicht verfassungsgemäß sei. Überdies müsse sie sich bereits deshalb nicht mehr testen lassen, weil sie Anfang März 2022 an Corona erkrankt gewesen sei und mithin derzeit über einen Genesenenstatus verfüge.
Ihr (wörtlicher) Antrag,
den Antragsgegner zu verpflichten, sie von der Testpflicht an ihrer Schule zu befreien.
bleibt ohne Erfolg.
Dabei kann dahinstehen, ob sich die statthafte Rechtsschutzform weiterhin nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (vgl. ständige Rechtsprechung der Kammer, etwa: VG Berlin, Beschluss vom 9. November 2021 – VG 3 L 572/21 –, juris Rn. 7) oder mittlerweile – aufgrund der nachfolgend dargestellten rechtlichen Ausgestaltung – nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO richtet. Diese Frage ist im vorliegenden Verfahren mit Blick auf die hier bestehende Eilbedürftigkeit und aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes summarisch nicht zu klären (vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss vom 8. November 2017 – 2 BvR 809/17 –, juris Rn. 13), denn sowohl ein Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (1.) als auch ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO (2.) sind jedenfalls unbegründet.
1. Mit dem Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung würde das Ergebnis eines auf das gleiche Ziel gerichteten Hauptsacheverfahrens vorweggenommen (vgl. ständige Rechtsprechung der Kammer, etwa: VG Berlin, Beschluss vom 9. November 2021 – VG 3 L 572/21 –, juris Rn. 8). Eine solche grundsätzlich unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren ist mit Rücksicht auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes ausnahmsweise nur dann geboten, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Rechtsschutzsuchenden ansonsten schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17 / 3 M 105.17 –, juris Rn. 2 und vom 28. April 2017 – OVG 3 S 23.17 u.a. –, juris Rn. 1).
a) Die Antragstellerin hat nach diesen Maßstäben einen Anordnungsanspruch in einem die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Maße nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO). So ist nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf die von ihr vorläufig begehrte Freistellung von der für sie bestehenden Testpflicht hat.
Nach § 5 Abs. 1 der Verordnung über Basismaßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (SARS-CoV-2-Basisschutzmaßnahmenverordnung - BaSchMV) vom 29. März 2022 (GVBl. 139), zuletzt geändert durch Verordnung vom 3. Mai 2022 (GVBl. S. 182), besteht an öffentlichen Schulen, Schulen in freier Trägerschaft und den Einrichtungen des Zweiten Bildungswegs im Sinne des Schulgesetzes vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26), das zuletzt durch Gesetz vom 31. März 2022 (GVBl. S. 154) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung (im Folgenden: Schulen), eine Testpflicht nach den Maßgaben der Absätze 2 bis 5, soweit die für Bildung zuständige Senatsverwaltung dies angepasst an das Infektionsgeschehen anordnet (Abs. 1). Soweit die für Bildung zuständige Senatsverwaltung eine Testpflicht gemäß § 5 Abs. 1 BaSchMV anordnet, ist Schülerinnen und Schülern die Teilnahme am Präsenzunterricht, an sonstigen pädagogischen Veranstaltungen und Angeboten, an Betreuungsangeboten und am Mittagessen in der Schule nur gestattet, wenn sie sich einem angebotenen Test auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 unterziehen und das Testergebnis negativ ausgefallen ist oder sie einen Testnachweis im Sinne des § 3 Abs. 1 BaSchMV vorlegen. Vorgaben zur Häufigkeit der Testung trifft die für Bildung zuständige Senatsverwaltung angepasst an das Infektionsgeschehen. Die Testpflicht nach Satz 1 gilt auch für geimpfte und genesene Personen im Sinne von § 2 Nr. 2 und 4 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung. Für Schülerinnen und Schüler, die auf Grund einer Behinderung, einer vergleichbaren Beeinträchtigung oder eines sonderpädagogischen Förderbedarfs auch unter Anleitung keine Selbstanwendung eines Point-of-Care (PoC)-Antigen-Tests vornehmen können, kann der Nachweis über das negative Ergebnis eines durchgeführten Point-of-Care (PoC)-Antigen-Tests zur Selbstanwendung durch eine Selbsterklärung der Erziehungsberechtigten oder der volljährigen Schülerinnen und Schüler geführt werden. In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann auf einen Nachweis nach Satz 1 verzichtet werden. Die Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 4 sowie in den Fällen des Satzes 5 trifft die Schulleiterin oder der Schulleiter (Abs. 2).
Mit einem Schulschreiben vom 4. Mai 2022 der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie (nachfolgend: Senatsverwaltung), das von den Leitern der Abteilung I, II und VI unterschrieben und im Internet frei abrufbar veröffentlicht ist, gilt in der Zeit vom 9. Mai 2022 bis einschließlich 3. Juni 2022 eine Testfrequenz an den allgemeinbildenden und beruflichen Schulen von zwei Tests pro Woche. Diese verbindliche Testfrequenz gilt wie bisher für Schülerinnen und Schüler sowie Lehrkräfte, weitere Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des pädagogischen Personals und weitere Personen, die an der Schule tätig sind, unabhängig von deren Impf- oder Genesenenstatus (vgl. Schreiben der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie vom 4. Mai 2022, veröffentlicht unter file:///tmp/220504-schulschreiben-weitere_ teststrategie.pdf).
An der angegriffenen Regelungsweise bestehen keine formellen Bedenken. Nach § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 b) IfSG kann eine Testpflicht an Schulen auch unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite als notwendige Schutzmaßnahme angeordnet werden. Diese Regelung verstößt weder gegen das Bestimmtheitsgebot aus Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG noch gegen den Parlamentsvorbehalt oder das Zitiergebot (vgl. hierzu OVG Bremen, Urteil vom 19. April 2022 – 1 D 126/21 –, juris Rn. 60 ff. m.w.N.). Sie lässt nach dem Willen des Gesetzgebers den Ländern bei der Umsetzung bewusst einen Spielraum (vgl. BT- Drucks. 20/958, S. 20). Diesen hat der Verordnungsgeber bei der betreffenden Regelung auch entsprechend genutzt (vgl. Präambel zur BaSchMV, sowie Verordnungsbegründung in Abgeordnetenhaus Drucks. 19/0281 S. 30, 32). Er berechtigt danach die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie dazu, die Ausgestaltung der Testpflicht – angepasst an das Infektionsgeschehen – feingesteuert vornehmen zu können. Dies ist auch nach summarischer Prüfung grundsätzlich nicht zu beanstanden, denn das Verwaltungsverfahren ist nicht an bestimmte Formen gebunden, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen (vgl. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln in Verbindung mit § 10 VwVfG). Dies ist hier jedoch nicht der Fall, weil § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 b) IfSG diesbezüglich keine speziellen Formvorgaben macht. Vielmehr „können" – wie sich aus dem Verweis auf § 28a Abs. 5 Satz 3 IfSG ergibt –, die in § 28a Abs. 7 Satz 1 IfSG aufgelisteten Maßnahmen auch als Rechtsverordnung erlassen werden, zumal nach § 10 Satz 2 VwVfG auch eine Pflicht besteht, das Verfahren einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen. Dies will der Normgeber offenbar durch kurzfristige, an das Infektionsgeschehen angepasste Anordnungen der Senatsverwaltung auch ermöglichen (vgl. Abgeordnetenhaus Drucks. 19/0336, S. 8). Zudem lässt die Anordnung der Senatsverwaltung einen dementsprechenden Regelungswillen klar erkennen, weil es eindeutige Testvorgaben enthält und von den drei für das Schulwesen zuständigen Abteilungsleitern (I, II, IV) unterschrieben ist. Außerdem entspricht die äußere Form dem Willen des Verordnungsgebers, der eine entsprechende Anordnung – wie hier – „mittels Schulschreiben“ gerade als geeignet ansieht (vgl. Abgeordnetenhaus Drucks. 19/0336, S. 8). Vor diesem Hintergrund kann die Kammer auch nicht erkennen, dass die von der Senatorin zitierte Verlautbarung darauf hindeuten soll, dass die dargestellte Regelungsweise keinen infektionsschutzbezogenen Bezug mehr aufweise.
An der angegriffenen Regelungsweise bestehen auch keine materiellen Bedenken. Die Vereinbarkeit der vorgenannten landesrechtlichen Bestimmungen mit höherrangigem Recht, insbesondere mit dem Verfassungsrecht, entspricht der gefestigten Rechtsprechung der Kammer. Sie nimmt hierauf Bezug, zumal es seine bisherigen Entscheidungen für jedermann – teilweise auch mit zusätzlicher Presseerklärung (vgl. Pressemitteilung 24/2021) – frei zugänglich veröffentlicht (vgl. unter https://gesetze.berlin.de/bsbe/search) und ihr die von Antragstellerseite vorgetragenen Argumente aus zurückliegenden und vergleichbar gelagerten Verfahren im Wesentlichen hinlänglich bekannt sind, wie etwa, dass die Testpflicht ein Eingriff in das Recht auf schulische Bildung darstellen soll (vgl. dazu VG Berlin. Beschluss vom 28. Mai 2021 – VG 3 L 181/21 –) und die Kinder unter der Testpflicht psychisch (vgl. dazu VG Berlin, Beschluss vom 28. Mai 2021 – VG 3 L 181/21) wie physisch (vgl. dazu VG Berlin, Beschluss vom 11. Juni 2021 – VG 3 L 193/21 –) leiden sollen (siehe im Übrigen auch die Beschwerdezurückweisungen des OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 25. November 2021 – OVG 1 S 137/21 –; Beschluss vom 28. Juli 2021 – OVG 3 S 65/21 –; Beschluss vom 28. Juli 2021 – OVG 3 S 63/21 – jeweils nicht veröffentlicht).
Nichts anderes folgt auch aus dem vergleichsweisen neueren Vortrag, dass mittlerweile eine unzulässige Ungleichbehandlung zwischen Schülern und Beschäftigten in Büro- und Verwaltungsgebäuden vorliege, weil diese sich mittlerweile nicht mehr testen lassen müssten. Dies stellt bereits deswegen keine unzulässige Ungleichbehandlung dar, weil es sich bei Arbeitnehmern in einem Büro um eine andere Vergleichsgruppe handelt, der es im Grundsatz leichter fällt, die erforderlichen Hygienemaßnahmen umzusetzen, als Schülern und Schülerinnen (vgl. hierzu bereits VG Berlin, Beschluss vom 10. März 2021 – VG 3 L 59/21 –). Im Übrigen steht das betreffende Personal – anders als die Kinder – in einem Beamten- oder Arbeitsverhältnis mit Fürsorge- und Nebenpflichten (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 9. November 2021 – VG 3 L 572/21 –, juris Rn. 15 m.w.N). Eine Vergleichbarkeit mit den inzwischen von der Testpflicht befreiten Kindern, die Berliner Kindertagesstätten besuchen, besteht ebenso wenig. Diese unterliegen anders als die Berliner Schülerinnen und Schüler nicht der allgemeinen Schulpflicht und der damit einhergehenden Präsenzpflicht.
Außerdem hat der Verordnungsgeber seine Einschätzungsprärogative bei der Auswahl grundsätzlich geeigneter Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie nicht dadurch überschritten, dass er geimpfte und genesene Schüler nicht von der Testpflicht ausgenommen hat. Dieser hat im Rahmen seiner ihm zustehenden pauschalierenden Betrachtungsweise (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 7. Mai 2020 – VG 3 L 167/20 –, juris Rn. 15 ff. m.w.N.) auf die Erkenntnisse des Robert Koch-Instituts Bezug genommen (vgl. Abgeordnetenhaus Drucks. 19/0336, S. 6). Dieses schätzt die derzeitige Gefährdung durch COVID-19 für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als hoch ein und schließt eine Infizierung mit dem Virus allein durch eine Impfung oder Genesung nicht aus (vgl. Risikobewertung zu COVID-19 vom5. Mai 2022, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/ InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html). Aus diesem Grund folgt auch nichts anderes aus den von der Antragstellerin genannten Studien und angestellten Überlegungen, denn der Verordnungsgeber überschreitet seinen Beurteilungsspielraum vorliegend nicht, soweit er die von der Antragstellerseite benannten Erkenntnisse nicht als maßgeblich zugrunde legt. Gleiches gilt vor dem Hintergrund, dass eine in der Schule vorzunehmende Selbsttestung im politischen Raum umstritten ist und in den Bundesländern unterschiedlich gehandhabt wird (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juli 2021 – OVG 3 S 63/21 –). Im Übrigen macht die Antragstellerin bereits nicht glaubhaft, dass sie über einen Genesenenstatus verfügt.
Auch lässt sich die Entscheidung des Normgebers nicht weiter deswegen beanstanden, weil er für diejenigen Kinder, die sich – aus welchen Gründen auch immer – nicht in der Schule selber testen möchten, die Möglichkeit nach § 3 Abs. 1 BaSchMV in Verbindung mit § 22a Abs. 3 Nr. 3 IfSG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 der Coronavirus-Testverordnung geschaffen hat. Danach liegt – vereinfacht gesagt – ein negatives Testergebnis im oben genannten Sinne auch dann vor, wenn die Schülerin oder der Schüler das negative Ergebnis eines PCR- oder Schnelltests vorlegt, das von einer berechtigten Teststelle stammt. Dies ist kostenlos und lässt sich stadtweit an zahlreichen Teststellen durchführen. Da das Testergebnis 24 Stunden alt sein darf, kommt auch eine außerschulische Testung am Nachmittag oder Abend des Vortages in Betracht. Damit sind der Antragstellerseite zumutbare alternative und ebenfalls anerkannte Testmöglichkeiten außerhalb der Schule eingeräumt, die sie zweimal wöchentlich mit verhältnismäßig geringem Aufwand wahrnehmen kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juli 2021 – OVG 3 S 63/21 –, OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. September 2021 –OVG 1 S 113/21 – ).
Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt auch nicht darin, dass Berlin mittlerweile das einzige Bundesland ist, welches eine Testpflicht in Schulen anordnet. Unterschiedliche Regelungen im Verhältnis der Länder zueinander verletzen den Gleichheitssatz grundsätzlich nicht, weil Art. 3 Abs. 1 GG nur die Gleichbehandlung im Zuständigkeitsbereich des jeweiligen Gesetz- bzw. Verordnungsgebers fordert (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. November 2020 – OVG 11 S 109/20 –, juris Rn. 42 m.w.N.).
b) Im Übrigen ist für das Gericht hier auch kein Anordnungsgrund erkennbar, weil die ausdrücklich zugelassenen Selbsttests nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer von vergleichsweiser niedriger Eingriffsintensität (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 5. November 2021 – VG 3 L 438/21 –, juris Rn. 18) und nach dem aktuellen Gesundheitsstand gesundheitlich unbedenklich sind (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. März 2022 – 13 B 1441/21, juris Rn. 11 ff.), so dass die Annahme von nicht wiedergutzumachenden Nachteilen ohnehin fernliegend erscheint (siehe hierzu auch zur Testpflicht nach der CoronaEinreiseV: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. April 2021 – OVG 9 S 11/21 –). Zudem besteht hier auch – wie ausgeführt – offensichtlich kein Anordnungsanspruch, der für die Prüfung des Anordnungsgrundes in weitem Umfang vorgreiflich sein könnte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. September 2009 – 1 BvR 1702/09 –, juris Rn. 24 m.w.N.).
2. Soweit vorliegend die statthafte Rechtsschutzform ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO wäre, so wäre der vorläufige Rechtsschutzantrag bereits deswegen zurückzuweisen, weil es an einem Rechtsbehelf fehlt, dessen aufschiebende Wirkung anordnungsfähig wäre. Die Zulässigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO setzt grundsätzlich voraus, dass jedenfalls bis zum Ergehen der gerichtlichen Entscheidung ein Rechtsbehelf (Widerspruch oder Anfechtungsklage) eingelegt ist, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt werden kann, denn das Verfahren dient nicht dazu, die Auffassung des Gerichts zu einer Rechtsfrage zu erfahren, bevor die Entscheidung zur Erhebung des Rechtsbehelfs in der Hauptsache getroffen wird. Fehlt es dann an einem Rechtsbehelf, so ist ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ohne Sachprüfung abzulehnen (vgl. Hoppe in Eyermann 15. Aufl. 2019, VwGO § 80 Rn. 81 m.w.N.). Im Übrigen spricht – angesichts der obigen Erwägungen – nach summarischer Prüfung auch nichts dafür, dass die Anordnung der Senatsverwaltung rechtswidrig wäre. Insbesondere hat die Senatsverwaltung das ihr zustehende Ermessen nicht fehlerhaft ausgeübt, weil es sich erkennbar in dem vom Verordnungsgeber vorgegebenen Rahmen bewegt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei die Kammer wie in schulrechtlichen Eilverfahren nach Nr. 1.5. Satz 1 Hs. 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzusetzenden Auffangstreitwertes zugrunde legt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10 VwVfG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 BaSchMV
§ 3 Abs. 1 BaSchMV
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 28a Abs. 5 Satz 3 IfSG
§ 28a Abs. 7 Satz 1 IfSG
§ 10 Satz 2 VwVfG
§ 22a Abs. 3 Nr. 3 IfSG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 5 Abs. 1 der Verordnung
Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 L 572/21
2 BvR 809/17
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
1 D 126/21
3 L 181/21
3 L 193/21
1 S 137/21
3 S 65/21
3 S 63/21
3 L 59/21
3 L 167/20
1 S 113/21
11 S 109/20
3 L 438/21
13 B 1441/21
9 S 11/21
1 BvR 1702/09