Verwaltungsgericht Mainz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-01-21, Aktenzeichen 7 K 484/08.MZ
ECLI: ECLI:DE:VGMAINZ:2009:0121.7K484.08.MZ.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt eine Entschädigung wegen Verstoßes gegen das Verbot der Benachteilung aus Gründen des Alters nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz –AGG-.
Der Kläger ist Bundesbankamtsrat in der Laufbahn des gehobenen Bankdienstes der Deutschen Bundesbank (Besoldungsgruppe A 12). Er ist tätig als Leiter einer für Vergabeverfahren und Vertragsmanagement zuständigen Arbeitseinheit des Zentralen Baumanagements der Deutschen Bundesbank.
Der Kläger, der zu diesem Zeitpunkt 49 Jahre alt war, bewarb sich im April 2007 auf eine Stellenausschreibung des Beklagten für Sachbearbeiter in der Abteilung 6 „Verfassungsschutz“. Nach dieser Stellenausschreibung vom 19. März 2007 konnten sich Beamte des gehobenen nichttechnischen Dienstes sowie Beamte der entsprechenden Polizeilaufbahn sowie vergleichbare Beschäftigte bewerben, wobei ausdrücklich „junge“ Beamte gesucht wurden.
Mit vom 26. Juni 2007 datiertem Schreiben teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass man sich für Mitbewerber entschieden habe, die die in der Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen noch besser erfüllten.
Die drei zu besetzenden Stellen wurden schließlich an Bewerber im Alter von 26 bis 32 Jahren vergeben. Unter den in die engere Auswahl genommenen und zum Vorstellungsgespräch geladenen 21 Bewerbern befanden sich auch ein Bewerber im Alter von 49 Jahren und zwei Bewerber im Alter von 42 Jahren.
Mit Schreiben vom 22. August 2007, laut Eingangsstempel bei der Beklagten eingegangen am 28. August 2007, machte der Kläger einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG i.H.v. 2.000,00 € geltend. Zur Begründung führte er aus, er sehe sich aufgrund seines Alters von 49 Jahren i.S.d. AGG als benachteiligt an. Durch die Beschränkung des Bewerberkreises auf „junge“ Beamte sei seine Bewerbung bewusst von vornherein als aussichtslos eingestuft worden.
Dieses Begehren lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 24. September 2007 ab. Auch wenn aus der Sicht des Klägers Indizien für eine Benachteiligung aufgrund des Alters vorliegen könnten, habe es während des Stellenbesetzungsverfahrens keine Benachteiligungen i.S.d. AGG gegeben. Die Personalauswahl sei streng nach dem Prinzip der Bestenauslese erfolgt. Das Kriterium „jung“ habe bei der Ausschreibung keine ausschlaggebende Rolle gespielt, da nach der Ausschreibung in erster Linie Bewerber für den Bereich „Analyse und Auswertung“, also nicht für den Außendienst, gesucht worden seien. Dass keine Benachteiligung aufgrund des Alters erfolgt sei, werde auch daran deutlich, dass der älteste zum Vorstellungsgespräch geladene Bewerber ebenfalls 49 Jahre alt gewesen sei. Die Bewerbung des Klägers sei vielmehr deshalb nicht in die engere Wahl genommen worden, weil der gehobene Bankdienst bei der Deutschen Bundesbank laufbahnrechtlich nicht als gleichwertig mit der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes anzusehen sei, da er eine wesentlich anders gelagerte Ausbildung und Aufgabenstellung habe. Andere Bewerber hätten die Voraussetzungen der Ausschreibung deshalb besser erfüllt, weil sie eine Verwendung in der Kommunalverwaltung oder der staatlichen allgemeinen inneren Verwaltung des Landes vorzuweisen gehabt hätten, und nicht etwa wegen ihres jüngeren Lebensalters.
Mit Schreiben vom 15. Oktober 2007 forderte der Kläger eine Entschädigung i.H.v. drei Bruttomonatsgehältern, insgesamt 10.950,00 €. Er erfülle mit der von ihm eingeschlagenen Laufbahn die in der Stellenausschreibung geforderte Qualifizierung. Der Beklagte habe ausweislich des Schreibens vom 24. September 2007 jedoch Bewerber aus der Kommunalverwaltung bzw. der staatlichen allgemeinen Verwaltung bevorzugt, was wiederum eine mittelbare Ungleichbehandlung darstelle, die kein legitimes Ziel verfolge und weder objektiv noch angemessen sei.
Auch dieses Begehren lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 25. Oktober 2007 ab. Die Bevorzugung des genannten Beamtenkreises tangiere keinen Benachteiligungstatbestand des § 1 AGG, hierdurch könnte allenfalls der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers berührt sein. Allerdings stehe dem Dienstherrn bei der Einstellung ein weites organisatorisches Ermessen zu. Landesinterne Bewerber könnten schon deshalb bevorzugt werden, weil sie gegenüber externen über Kenntnisse der Verwaltung und des Verwaltungsverfahrens verfügten. Darüber hinaus sei eine altersmäßige Differenzierung unter den gegebenen Umständen aus sachlichen Gründen durchaus gerechtfertigt.
Mit Schreiben vom 16. Januar 2008 legte der Kläger Widerspruch gegen die Bescheide vom 26. Juni, 24. September und 25. Oktober 2007 ein. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend: Neben einer Entschädigung nach § 15 AGG habe er auch einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs, da er alle Kriterien des nichttechnischen gehobenen Dienstes erfülle. Im Hinblick auf das Benachteiligungsverbot wegen des Alters müsse sich der Beklagte an dem in der Ausschreibung genannten Kriterium „jung“ festhalten lassen und könne von diesem Anforderungsprofil ohne Änderung der Ausschreibung nicht mehr abweichen. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, wenn nunmehr behauptet werde, das Lebensalter hätte im Auswahlverfahren keine ausschlaggebende Rolle gespielt. Die Benachteiligung aufgrund des Lebensalters sei auch nicht nach § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG sachlich gerechtfertigt, zumal ein anderer 49-jähriger Bewerber in die engere Auswahl gekommen sei und die ihm – dem Kläger – gegenüber angeführten Rechtfertigungsgründe bei diesem Bewerber offensichtlich ohne Belang gewesen seien, was gegen Art. 3 GG verstoße.
Mit Widerspruchsbescheid vom 08. April 2008 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 AGG bestehe nicht. Der Anspruch sei bereits nicht innerhalb der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG innerhalb von zwei Monaten geltend gemacht worden. Das Ablehnungsschreiben trage zwar das Datum vom 26. Juni 2007, sei aber bereits am 25. Juni 2007 abgesandt worden und dem Kläger, wie er in seinem Schreiben vom 22. August 2007 selbst angebe, am 26. Juni 2007 zugegangen. Damit habe die Zweimonatsfrist, da der 26. August 2007 ein Sonntag gewesen sei, am 27. August 2007 geendet. Der Antrag des Klägers sei jedoch ausweislich des Posteingangsstempels erst am 28. August 2007 eingegangen. Ungeachtet dessen könne der Kläger die objektive Eignung für die ausgeschriebenen Sachbearbeiterstellen nicht vorweisen. Die Laufbahn des gehobenen Dienstes bei der Deutschen Bundesbank sei zwar der Laufbahngruppe des gehobenen nichttechnischen Dienstes zuzuordnen. Dennoch handele es sich nicht um eine Laufbahn, die als gleichwertig mit der in der Stellenausschreibung genannten Laufbahn anzusehen sei, wie bereits anhand der Ausbildungsinhalte des Vorbereitungsdienstes für den gehobenen Bankdienst deutlich werde. Ausbildungsinhalte an der Fachhochschule der Deutschen Bundesbank seien etwa die Pflichtfächer Allgemeine Betriebswirtschaftslehre und Bankbetriebslehre, Datenverarbeitung, Finanzmathematik, Rechnungswesen und Statistik, Volkswirtschaftslehre, Recht und Staatsbürgerkunde, Zentralbankbetriebslehre. Diese Ausbildungsinhalte seien speziell auf den Bedarf der Bundesbank und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ausgerichtet und befähigten zu einer flexiblen und sachkompetenten Aufgabenwahrnehmung bei der Bundesbank und der Bundesanstalt. Im Gegensatz dazu liege der Schwerpunkt des Vorbereitungsdienstes für die Laufbahn des inneren Verwaltungsdienstes auf dem Verwaltungsrecht im Allgemeinen. Grundlegend voneinander abweichende Ausbildungsschwerpunkte schlössen eine Gleichwertigkeit der Laufbahn des gehobenen Bankdienstes mit der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes in der Kommunalverwaltung und der allgemeinen inneren staatlichen Verwaltung aus. Der Kläger könne neben der bereits fehlenden einschlägigen Ausbildung darüber hinaus auch keine beruflichen Tätigkeiten nachweisen, die ihn in fachlicher Hinsicht für eine Tätigkeit beim Verfassungsschutz qualifizierten. Ob eine altersmäßige Differenzierung nach § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG bei der Ausschreibung von Stellen für den Verfassungsschutz grundsätzlich gerechtfertigt sei, sei für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung, da der Auswahlentscheidung dieses Auswahlkriterium nicht zugrunde gelegen habe. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 09. April 2008 zugestellt.
Der Kläger hat am 09. Mai 2008 Klage erhoben.
Zur Begründung trägt er über sein bisheriges Vorbringen hinaus noch vor: Er habe die Zweimonatsfrist zur Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs eingehalten. Er habe sein Schreiben vom 22. August 2007 am späten Nachmittag/frühen Abend des 27. August 2007 in den Briefkasten des Beklagten eingeworfen, wofür es Zeugen gebe. Ihm stehe aufgrund der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Bevorzugung von Landesbeamten ein Schadensersatz in Höhe der für das Bewerbungsverfahren gemachten Aufwendungen zu. Zwar stehe die Bevorzugung von Landesbeamten grundsätzlich im organisatorischen Ermessen des ausschreibenden Dienstherrn. Vorliegend sei jedoch die Ausschreibung unbeschränkt formuliert gewesen und habe sich nicht ausdrücklich nur an Landesbeamte gerichtet. Insofern sei ihm ein Anspruch auf Berücksichtigung im Auswahlverfahren nach dem allgemeinen Leistungsprinzip erwachsen. Es sei nicht zutreffend, dass er laufbahnrechtlich nicht die Voraussetzungen für die ausgeschriebenen Stellen erfülle, da die Qualifikation in der Ausschreibung laufbahnrechtlich nicht begrenzt gewesen sei. Es hätten sich neben Beamten des gehobenen nichttechnischen Dienstes sowie Beamten der entsprechenden Polizeilaufbahn auch „vergleichbare Beschäftigte“ bewerben können. Der Beklagte könne sich deshalb nicht darauf berufen, dass die Ausbildungsinhalte der von ihm durchlaufenen Ausbildung nicht vergleichbar seien, da sich eben auch vergleichbare Beschäftigte ohne entsprechende Ausbildungsinhalte hätten bewerben können. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb er keine beruflichen Tätigkeiten nachgewiesen haben solle, die ihn in fachlicher Hinsicht für eine Tätigkeit beim Verfassungsschutz qualifiziert hätten. Es sei sachlich nicht gerechtfertigt, für Beamte eine Laufbahn vorzuschreiben, die Qualifikation der anderen Bewerber jedoch offen zu lassen. Es könne schließlich auch nicht gefordert werden, dass er seinen Bewerbungsverfahrensanspruch im Rahmen eines einstweiligen Anordnungsverfahrens hätte geltend machen müssen, da das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz bereits früher eingreife, nämlich bei der Frage, ob bei der Sichtung der Bewerbungsunterlagen diskriminierende Handlungen vorgenommen worden seien, was vorliegend im Hinblick auf seine Nichtberücksichtigung wegen des Lebensalters der Fall sei. Dies folge beispielsweise auch daraus, dass im Rahmen seiner Bewerbungen beim Land Rheinland-Pfalz, etwa bei der Zentralstelle für Polizeitechnik und dem Landeskriminalamt, keine Vorbehalte im Hinblick auf seine Vorbildung geäußert worden seien. Auch seien Kollegen mit ähnlicher oder gleicher Ausbildung von der Deutschen Bundesbank zum Land Rheinland-Pfalz gewechselt. Im Übrigen sei im Zeitpunkt des Erhalts des Ablehnungsschreibens davon auszugehen gewesen, dass die Stellen bereits besetzt gewesen seien, da es an einem Hinweis gefehlt habe, dass die Stellen zur Ermöglichung der Durchführung eines Eilverfahrens nicht besetzt würden.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide vom 26. Juni, 24. September und 25. Oktober 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 08. April 2008 zu verurteilen, an ihn 10.950,00 € zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt er unter Bezugnahme auf den ergangenen Widerspruchsbescheid zusammenfassend vor: Die Zweimonatsfrist zur Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs sei nicht eingehalten worden. Soweit der Schadensersatzanspruch auf die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gestützt werde, habe der Kläger nicht einmal dargelegt, dass nicht die ausgewählten Bewerber, sondern er selbst unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese hätte ausgewählt werden müssen. Im Übrigen habe er diesen Anspruch nicht weiter verfolgt, da er ein entsprechendes einstweiliges Anordnungsverfahren mit dem Ziel, die Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung freizuhalten, nicht durchgeführt habe. Ein Anspruch auf Schadensersatz unter diesem Gesichtspunkt sei damit ausgeschlossen. Der Kläger erfülle auch nicht die objektiven Voraussetzungen der zu besetzenden Stelle. Es könne dahinstehen, ob die Laufbahn des gehobenen Dienstes der Bundesbank überhaupt als gehobener nichttechnischer Dienst im Sinne der Bundeslaufbahnverordnung anzusehen sei. Der Begriff des gehobenen nichttechnischen Dienstes sei in der Laufbahnverordnung nicht definiert. Richtig sei zwar, dass die Laufbahn des gehobenen Dienstes der Bundesbank nicht als „Laufbahn einer besonderen Fachrichtung“ im eigentlichen Sinne in der Bundeslaufbahnverordnung aufgeführt sei. Dass das Bankenwesen dort keine Erwähnung finde, lasse jedoch noch nicht den Schluss zu, dass der Bankendienst zu dem Bereich der allgemeinen Verwaltung gehöre. Insoweit sei das Bundesbankgesetz Rechtsgrundlage für den Erlass besonderer Vorschriften für die einzelnen Laufbahnen. Inhaltlich seien diese Vorschriften sehr speziell auf den Bankendienst ausgerichtet und mit der Ausbildung für den gehobenen Dienst in der allgemeinen Verwaltung nicht vergleichbar. Letztendlich sei zwar einzuräumen, dass durch den Hinweis in der Stellenausschreibung auf junge dynamische und belastbare Beamtinnen und Beamte eine gewisse Indizwirkung für eine unzulässige Diskriminierung i.S.v. §§ 11 i.V.m. 7 Abs. 1 AGG habe ausgelöst werden können. Es erscheine nicht ausgeschlossen, dass älteren Bewerbern damit signalisiert worden sei, sich nicht zu bewerben oder dass deren Bewerbungen eine geringere Chance gehabt hätten. Diese Indizwirkung sei jedoch dadurch widerlegt, dass einer der in die engere Auswahl genommenen Bewerber ebenfalls 49 Jahre alt gewesen sei. Letztendlich sei auch nicht die Qualifikation der in der Ausschreibung genannten „vergleichbaren Beschäftigten“ offen geblieben. Dieser Begriff werde üblicherweise für Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes verwendet, die sich nicht in einem Beamtenverhältnis, sondern in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis befänden. Dies schließe aber nicht aus, dass auch ein Beschäftigter eine der Laufbahnprüfung des gehobenen nichttechnischen Dienstes durchaus „vergleichbare“ Ausbildung bzw. Qualifikation besitzen könne.
Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Verwaltungs- und Widerspruchsakten (1 Band) und das Verfahren 7 K 833/07.MZ Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der geforderten Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz – AGG –.
Zunächst ist allerdings davon auszugehen, dass der Anspruch fristgerecht innerhalb der Ausschlussfrist von zwei Monaten des § 15 Abs. 4 AGG geltend gemacht wurde. Der Ablehnungsbescheid vom 26. Juni 2007, der offenbar allerdings am 25. Juni 2007 verschickt wurde, ging dem Kläger am 26. Juni 2007 zu. Die 2-Monatsfrist endete damit, da der 26. August 2007 ein Sonntag war, am Montag, den 27. August 2007. Zwar ist das Antragsschreiben des Klägers zur Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs vom 22. August 2007 mit einem Eingangsstempel erst vom 28. August 2007 versehen. Der Kläger hat jedoch unwidersprochen vorgetragen, das Schreiben am späten Nachmittag/frühen Abend des 27. August 2007 in den Hausbriefkasten des Beklagten eingeworfen zu haben, was zur Fristwahrung ausreichend ist.
Die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch nach dem AGG sind aber nicht gegeben. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann der Beschäftigte, wobei gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG auch Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis als Beschäftigte gelten, bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Ein solcher Verstoß ist jedoch nicht festzustellen. Gemäß § 7 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Insoweit geht es vorliegend um die Frage, ob der Kläger bei seiner Bewerbung im Rahmen des Auswahlverfahrens wegen seines Lebensalters, also wegen eines der Merkmale des § 1 AGG, in unzulässiger Weise benachteiligt wurde.
Im Hinblick auf die Stellenausschreibung des Beklagten ist allerdings davon auszugehen, dass diese unter Verletzung der Pflicht zur neutralen Stellenausschreibung erfolgte. Denn nach § 11 AGG, wonach ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 AGG ausgeschrieben werden darf, greift das Benachteiligungsverbot bereits im Anbahnungszeitraum. Eine Ausschreibung verstößt gegen § 7 AGG, wenn Personen, die ein in § 1 AGG genanntes Merkmal aufweisen, vom Kreis der für die zu besetzende Stelle in Betracht kommenden Personen ausgeschlossen werden, ohne dass hierfür einer der Rechtfertigungsgründe des AGG vorliegt. Damit darf grundsätzlich nicht, wie hier, nach „jungen“ Bewerbern gesucht werden (so ausdrücklich, Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2. Auflage 2008, § 11 Rdnrn. 5, 6). An eine Verletzung des Gebots zur neutralen Stellenausschreibung nach § 11 knüpft das Gesetz jedoch keine unmittelbaren Rechtsfolgen an. So scheidet ein Entschädigungsanspruch nach § 15 AGG allein wegen einer Verletzung des § 11 AGG aus. Ist eine solche Verletzung aber festzustellen, wie hier, löst dies die Beweislastumkehr nach § 22 AGG aus (Wendelin-Schröder/Stein, AGG, § 11 Rdnr. 25, § 22, Rdnr. 28, Bauer/Göpfert/Krieger a.a.O., § 11 Rdnr. 8, § 22 Rdnr. 11). Denn die Verletzung der Pflicht zur neutralen Stellenausschreibung führt gemäß § 22 AGG als Indiz für die Vermutung einer Benachteiligung zur Umkehr der Beweislast mit der Folge, dass der Arbeitgeber die Vermutung der Benachteiligung zu widerlegen hat und damit nunmehr selbst die Beweislast dafür trägt, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat. Der Beklagte hat also nachzuweisen, dass das unzulässige Kriterium „Alter“ keinen Einfluss auf das Auswahlverfahren gehabt hat. Dies ist vorliegend der Fall, da die Vermutung der Benachteiligung wegen des Lebensalters als widerlegt anzusehen ist. Denn unter den in die engere Auswahl genommenen und zum Vorstellungsgespräch geladenen 21 Bewerbern befanden sich ein Bewerber ebenfalls im Alter von 49 Jahren und zwei weitere Bewerber im Alter von 42 Jahren. Bei einem derartigen Lebensalter kann aber keinesfalls mehr von „jungen“ Bewerbern gesprochen werden. Damit ist nachgewiesen, dass Bewerbungen nicht allein wegen eines nicht mehr jungen Lebensalters ausgeschlossen wurden. Dass letztendlich dann doch jüngere Bewerber im Alter von 26 – 32 Jahren eingestellt wurden, ist demgegenüber unerheblich. Es kommt für die Widerlegung der Vermutung einer Benachteiligung ausschließlich darauf an, dass auch Bewerbungen von eindeutig nicht mehr „jungen“ Bewerbern in die engere Wahl genommen wurden und deshalb das laut Stellenausschreibung zwar erwünschte Kriterium „jung“ im Rahmen des durchgeführten Auswahlverfahrens tatsächlich keine ausschlaggebende Bedeutung hatte. Es sind im Übrigen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die erwähnten in die engere Auswahl genommenen älteren Bewerber schon allein wegen ihres Lebensalters keine Chance auf eine Einstellung gehabt hätten und nur etwa „pro forma“ zum Vorstellungsgespräch geladen worden wären.
Nach alledem ist ein Verstoß des Beklagten gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Lebensalters nicht festzustellen, weshalb dem Kläger ein Entschädigungsanspruch nach § 15 AGG nicht zusteht. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang weiter geltend macht, eine Entschädigung nach dem AGG stehe ihm auch unter dem Gesichtspunkt zu, dass er wegen seiner nicht als gleichwertig angesehenen Ausbildung zu Unrecht gegenüber anderen Bewerbern benachteiligt worden sei, stellt dies schon kein Benachteiligungsmerkmal aus § 1 AGG dar.
Dem Kläger steht des Weiteren auch kein beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch aufgrund einer Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs wegen der von ihm geltend gemachten nicht zutreffenden Bewertung seiner Vorbildung zu. Dies ist schon deshalb der Fall, weil der Kläger es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, rechtzeitig gerichtlichen Primärrechtschutz unmittelbar gegen die beanstandete seiner Meinung rechtswidrige Auswahlentscheidung in Anspruch zu nehmen. Denn auch im öffentlichen Recht, insbesondere in dem hier anzuwendenden Beamtenrecht beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene, mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens nahe verwandte Rechtsgedanke Geltung, wonach einer Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das beanstandete Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Dies ist vorliegend aber der Fall, denn der Kläger wäre gehalten gewesen, im Hinblick auf die Ablehnung seiner Einstellung zur Wahrung seiner Rechte Widerspruch zu erheben und rechtzeitig im Wege eines einstweiligen Anordnungsverfahrens nach § 123 VwGO die vorläufige Freihaltung einer Stelle mit dem Ziel zumindest einer erneuten Auswahlentscheidung im Rahmen eines beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahrens zu betreiben und so die Korrektur einer fehlerhaften Entscheidung vor ihrer endgültigen Verfestigung herbeizuführen. Dafür, dass die Stellen zum Zeitpunkt der Ablehnung schon besetzt waren, bestehen keine Anhaltspunkte. Der Durchführung eines derartigen auf Primärrechtschutz gerichteten Verfahrens hätte auch nicht entgegengestanden, dass dem Kläger seitens des Beklagten erst mit Bescheid vom 24. September 2007 die Gründe für seine Nichtberücksichtigung, nämlich die nicht als gleichwertig angesehene laufbahnrechtliche Ausbildung, konkret mitgeteilt worden waren. Der Begründung des Ablehnungsschreibens vom 26. Juni 2007 ist zu entnehmen, dass andere Bewerber die Voraussetzungen der Ausschreibung besser erfüllt hätten. Hier wäre es aber im Rahmen der Schadensabwendungspflicht Sache des Klägers gewesen, durch Nachfrage und ggf. durch Akteneinsicht näheres in Erfahrung zu bringen. Bestand damit kein hinreichender Grund für den Nichtgebrauch der zulässigen Rechtsmittel, hat dies zur Folge, dass der Kläger es in zurechenbarer Weise unterlassen hat, rechtzeitig gerichtlichen Primärrechtschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. zu alldem: BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 – 2 C 29/97, NJW 1998, 3288). Ein beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch ist damit nicht gegeben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 10.950,00 € festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11 i.V.m. 7 Abs. 1 AGG
§ 1 AGG
§ 15 AGG
§ 7 AGG
§ 11 AGG
§ 22 AGG
§ 123 VwGO
§ 167 VwGO
§ 15 Abs. 1 und 2 AGG
§ 10 Satz 3 Nr. 3 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 52 Abs. 3 GKG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1998, 3288
7 K 833/07
2 C 29/97