Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2001-05-04, Aktenzeichen 13 Verg 5/00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der ... vom 12. Dezember 2000 wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils zu 1/8.
Beschwerdewert: 700.600 DM

Tatbestand:
Die Antragsteller betreiben als Busunternehmen Personenbeförderung einschließlich der Schülertransporte als Freistellungsverkehr nach dem Personenbeförderungsgesetz. Der Antragsgegner zu 1, dem die Schülerbeförderung nach § 114 Nds. SchulG obliegt, hat am 11. Februar 1997 die Antragsgegnerin zu 2 mit der Durchführung des gesamten Schülerfreistellungsverkehrs im Kreisgebiet beauftragt. Die Antragsgegnerin zu 2 war vormals ein Eigenbetrieb des Antragsgegners zu 1; nunmehr ist der Antragsgegner zu 1 alleiniger Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 2.
Die Antragsteller verlangten am 30. Mai 2000 von dem Antragsgegner zu 1, die Beauftragung vom 11. Februar 1997 gegenüber der Antragsgegnerin zu 2 zu kündigen und die Schülerfreistellungsverkehre zum 31. Dezember 2000 auszuschreiben. Weiter forderten die Antragsteller am 30. Mai 2000 die Antragsgegnerin zu 2 auf, bestimmte Schülerfreistellungsverkehre und weitere Auftragsverkehre im Linienverkehr nach dem Personenbeförderungsgesetz auszuschreiben. Dies lehnten die Antragsgegner ab.
Am 7. November 2000 haben die Antragsteller die Vergabekammer angerufen und geltend gemacht, die Übertragung der gesamten Schülerbeförderung als Schülerfreistellungsverkehr auf die Antragsgegnerin zu 2 sei unzulässig. Sie verstoße gegen das Kartellverbot des § 1 GWB sowie gegen nationales und europäisches Vergaberecht. Da u.a. der Antragsgegnerin zu 2 von dem Antragsgegner zu 1 unzulässige Beihilfen gewährt würden, sei der Antragsgegner zu 1 jedenfalls verpflichtet, die bestehende Beauftragung zu kündigen.
Die Vergabepraxis der Antragsgegnerin zu 2 sei rechtswidrig, weil sie nur die Schülerfreistellungsverkehre der Antragsteller, nicht jedoch auch alle anderen kündbaren Schülerfreistellungsverkehre im Landkreis gekündigt und ausgeschrieben habe. Die Antragsgegnerin zu 2 sei aber verpflichtet, die Schülerfreistellungsverkehre nicht stillschweigend zu verlängern, sondern spätestens zum 1. Januar 2001 erneut auszuschreiben. Ein derartiger Antrag sei unter dem Gesichtspunkt vorbeugenden Rechtsschutzes im Vergabeverfahren zulässig.
Die Antragsteller haben beantragt,
1. den Antragsgegner zu 1 zu verpflichten, den bisher der ... ... erteilten Auftrag zur Durchführung der Schülerfreistellungsverkehre ab dem 1. Januar 2001 gemäß § 97 ff. GWB öffentlich auszuschreiben,
2. die Antragsgegnerin zu 2 zu verpflichten, alle von ihr im Personennahverkehr im Verhandlungsverfahren vergebenen Aufträge mit einem über dem Schwellenwert liegenden Auftragswert gemäß § 97 ff. GWB öffentlich auszuschreiben.
Die Antragsgegner haben beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Sie haben vorgetragen, die Anträge der Antragsteller seien unzulässig, weil sie sich auf keine konkrete Ausschreibung, sondern auf bereits abgeschlossene Vergabeverfahren oder unkonkret auf künftige Ausschreibungen richteten. Zurzeit seien weder im Schülerfreistellungsverkehr noch im Linienverkehr mit Busunternehmen bestehende Verträge gekündigt, sodass in absehbarer Zeit keine erneuten Ausschreibungen anstünden. Eine Ausschreibung stehe nur zum 1. Februar 2002 im Bereich der Schülerfreistellungsverkehre an, die von den Antragstellern betrieben würden. Diesbezüglich werde gerade das Vergabeverfahren in Gang gesetzt.
Die Vergabekammer hat durch Beschluss vom 12. Dezember 2000 die Nachprüfungsanträge als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der gegen den Antragsgegner zu 1 gerichteten Antrag sei bereits deshalb unzulässig, weil die 1997 wirksam erfolgte Vergabe im Nachprüfungsverfahren nicht mehr überprüft werden könne. Gleiches gelte bezüglich des gegen die Antragsgegnerin zu 2 gerichteten Antrages. Die Überprüfung bereits erfolgter Vergaben von Beförderungsleistungen sei nicht vor der Vergabekammer angreifbar. Dass eine vergaberechtswidrige Vergabe seitens der Antragsgegnerin zu 2 unmittelbar bevorstehe, sei nicht vorgetragen.
Zur Begründung ihrer sofortigen Beschwerden wiederholen die Antragsteller im Wesentlichen ihren Vortrag vor der Vergabekammer und führen zudem aus, aus den Haushaltsansätzen des Antragsgegners zu 1 betreffend die der Antragsgegnerin zu 2 gewährende Erstattung der Schülerbeförderungskosten, die jährlich gestiegen sei, folge, dass eine jährliche Vergabe dieser Leistungen vorliege. Im Übrigen sei der Antragsgegner zu 1 auf Grund des Verstoßes gegen beihilferechtliche Vorschriften verpflichtet, die rechtswidrige Vergabe zu revidieren.
Soweit die Antragsgegnerin zu 2 von den Kündigungsmöglichkeiten der Ende 1997 mit den Busunternehmen abgeschlossenen Verträge über Schülerbeförderungsleistungen keinen Gebrauch mache, liege darin stillschweigend ein neuer Vertragsabschluss mit diesen Unternehmen. Eine Verlängerung der für jeweils 1 Jahr geschlossenen Verträge durch Unterlassen der Kündigungsmöglichkeiten sei vergaberechtswidrig. Weiter hätten nach 1999 mit einzelnen Busunternehmen Verhandlungen infolge gestiegener Treibstoffkosten stattgefunden, sodass die Beförderungsentgelte im Jahr 2000 heraufgesetzt worden seien. Die hierin liegende erneute Vergabe sei im Vergabenachprüfungsverfahren angreifbar, weil die Antragsteller von der erneuten Vergabe mangels eines regulären Ausschreibungsverfahrens keine Kenntnis erlangt hätten.
Klarstellend tragen die Antragsteller vor, dass sich ihr Begehren lediglich auf ein durchzuführendes Vergabeverfahren betreffend den Schülerfreistellungsverkehr richte und dass das durchzuführende Vergabeverfahren nunmehr auf Grund Zeitablaufs ab dem 1. Januar 2002 durchzuführen sei.
Die Antragsteller beantragen,
1. den Antragsteller zu 1 zu verpflichten, für den bisher der ... ... erteilten Auftrag zur Durchführung der Freistellungsverkehre ab dem 1. Januar 2001 ein Vergabeverfahren durchzuführen,
2. die Antragsgegnerin zu 2 zu verpflichten, für alle von ihr im Schülerfreistellungsverkehr im Verhandlungsverfahren vergebenen Aufträge mit einem über dem Schwellenwert liegenden Auftragswert ein Vergabeverfahren gemäß §§ 97 ff. GWB durchzuführen,
hilfsweise,
festzustellen, dass durch die unterlassene Ausschreibung zum 1. Januar 2001 eine Rechtsverletzung vorgelegen hat,
weiter hilfsweise,
die Antragsgegner zu verpflichten, die genannten Ausschreibungen gemäß Ziff. 1 und 2 zum 1. Januar 2002 durchzuführen,
im Falle der Unzuständigkeit Verweisung an das zuständige Gericht.
Die Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegner halten das Vergabeverfahren für unzulässig.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragsteller hat keinen Erfolg.
1. Der Nachprüfungsantrag der Antragsteller betreffend die Übertragung des Schülerfreistellungsverkehrs von dem Antragsgegner zu 1 auf die Antragsgegnerin zu 2 ist nicht statthaft. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beauftragung der Antragsgegnerin zu 2 überhaupt nach den Regelungen des Vergaberechts überprüft werden kann, weil es sich bei der Beauftragung der Antragsgegnerin zu 2, die als ehemaliger Eigenbetrieb in eine juristische Person des Privatrechts umgewandelt wurde und zu 100 % von dem Antragsgegner zu 1 beherrscht wird, möglicherweise um ein zulässiges Inhouse-Geschäft handelt.
Selbst wenn die Beauftragung nach Vergaberecht behandelt wird, fehlt die Statthaftigkeit des Antrages. Denn die von den Antragstellerin als unrechtmäßig gerügte Vergabe hat bereits 1997 mit Zustimmung der Antragsteller stattgefunden. Sie ist wirksam und nicht im Vergabeverfahren angreifbar.
Soweit die Antragsteller meinen, die Antragsgegnerin zu 1 sei nach europarechtlichen Vorschriften gehalten, die wirksam erfolgte Vergabe zu revidieren und die Beauftragung durch Kündigung etc. zu beenden, wie dieses z.B. von der Kommission mit Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland bei der Vergabe der Abwasserleistungen durch die Gemeinde ... gefordert wird (vgl. Amtsblatt vom 24. Februar 2001, 61/11), ist dieses Vorbringen im Vergabeverfahren nicht zu berücksichtigen. Ob eine Vergabe rechtswidrig war und zu korrigieren ist, kann und darf im Vergabenachprüfungsverfahren nicht mehr geprüft werden, wenn diese Vergabe zu einer wirksamen Rechtsbeziehung zwischen der Vergabestelle und dem Auftragnehmer geführt hat. Denn das Nachprüfungsverfahren dient nur dazu, einem Bieter schnellstmöglich Rechtsschutz für laufende oder ggf. unmittelbar bevorstehende Vergabeverfahren zu geben. Ist das Vergabeverfahren durch Zuschlag und wirksame Beauftragung abgeschlossen, ist das Nachprüfungsverfahren nicht mehr statthaft (vgl. BGH Beschluss vom 19. Dezember 2000, X ZB 14/2000, MDR 2001, 524).
Ungeachtet dessen, dass die Antragsteller eine sich jährlich wiederholende - unterstellte - Vergabe der Schülerbeförderung an die Antragsgegnerin zu 2 nicht dargelegt haben, weil die Beauftragung im Jahre 1997 mit der dem Antragsgegner gemäß § 114 Nds. SchulG obliegenden Verpflichtung der Schülerbeförderung erkennbar den Inhalt hatte, dass die Antragsgegnerin zu 2 die Leistung dauerhaft gegen Erstattung der jeweils dadurch erwachsenen Kosten durchführen sollte, wäre auch eine im Jahre 2000 erfolgte Vergabe wirksam und deshalb einem Nachprüfungsverfahren nicht mehr zugänglich.
2. Auch der gegen die Antragsgegnerin zu 2 gerichtete Antrag auf Ausschreibung der Schülerbeförderungsleistung ist nicht statthaft.
Grundsätzlich ist den Antragstellern zuzustimmen, dass jede neue vertragliche Bindung im Bereich der Schülerbeförderung der Schülerfreistellungsverkehre von der Antragsgegnerin zu 2, die insoweit öffentliche Auftraggeberin ist, unter Beachtung des Vergaberechts erneut auszuschreiben ist. Jedoch fehlt es an substantiellem Vortrag der Antragsteller dazu, dass eine Vergabe der Schülerbeförderung unter Umgehung des Vergaberechts und Ausschuss der Antragsteller von der Antragsgegnerin zu 2 beabsichtigt ist und unmittelbar bevorsteht. Unstreitig ist, dass im Jahre 1997 von der Antragsgegnerin zu 2 mit dem jeweiligen Busunternehmen als tatsächlichen Erbringern der Schülerbeförderung Verträge mit 1-jähriger Laufzeit abgeschlossen wurden, die sich vereinbarungsgemäß jährlich verlängern, soweit sie nicht gekündigt werden. Die von den Antragstellern zu dieser vertraglichen Abrede dargelegte Rechtsansicht, eine derartige Verlängerung sei vergaberechtlich unzulässig, sie stelle eine de-facto-Vergabe dar, weil stillschweigend ein neuer Vertrag abgeschlossen werde, indem eine Kündigung unterbleibe, kann nicht gefolgt werden. In dem Gebrauchmachen von einer Option durch den Auftraggeber oder dem Unterlassen einer Kündigung liegt kein neuer Vertragsabschluss. Der ursprünglich auf Grund zweier Willenserklärungen zu Stande gekommene Vertrag wird fortgesetzt. Der Auftraggeber entscheidet sich lediglich, keine wirksame neue Willenserklärung, die Kündigung auszusprechen. Diese Entscheidung ist vergaberechtlich irrelevant (vgl. auch Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., § 99 Rn. 10 m.w.N.).
Eine Entscheidung der Frage, ob in einer Änderung einzelner vertraglicher Abreden, ggf. welcher Bedeutung und welchen Inhalts, nach Vergaberecht nicht eine Fortsetzung des bestehenden Vertrages, sondern eine ausschreibungspflichtige Neuvergabe zu sehen ist, bedarf es nicht. Denn selbst wenn die Antragsgegnerin zu 2 im Jahre 2000 die Entgelte wegen Treibstofferhöhungen unter Verstoß gegen das Vergaberecht neu verhandelt hat, ändert dies nichts an der Wirksamkeit der - unterstellt - vergaberechtswidrigen Verträge, die noch nicht unter Geltung der ab dem 1. Februar 2001 gültigen Verordnung über die Vergabe von Aufträgen zu Stande gekommen sind. Soweit die Antragsteller meinen, die aus den Haushaltsansätzen der Antragsgegnerin zu 1 abzulesenden erheblichen Ausgabensteigerung sei mit einem Anwachsen der Vergütung für die Auftragnehmer gleichzusetzen, woraus sich eine unzulässige Vergabe ableiten lasse, die unter Rückgriff auf die Rechtsmittelrichtlinie und einem umfassenden Rechtsschutz einer Nachprüfung im Vergabeverfahren bedürfe, kann dem nicht gefolgt werden. Die Antragsteller sind bereits mit Verfügung vom 1. März 2001 darauf hingewiesen worden, dass ihre auf die Entscheidung des OLG ... vom 20. März 2000 gestützte Rechtsansicht nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2000 (BGH a.A. O.) nicht mehr tragfähig ist. Eine vor Anrufung der Vergabekammer erfolgte wirksame Vergabe ist der Nachprüfung in diesem Verfahren nicht mehr zugänglich. Da die Antragsteller nichts dazu vortragen, dass diese - unterstellte - Neuvergabe nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erfolgt sein soll, sondern vielmehr unter Darlegung der jährlich gesteigerten Haushaltsansätze des Antragsgegners zu 1 für 1997 bis 2001 ausführen, hieraus ergebe sich eine erneute jährliche Vergabe mit erhöhten Entgelten, obwohl sie selbst in der mündlichen Verhandlung erläuterten, dass ihre Verträge, die erkennbar mit denen der anderen Busunternehmer übereinstimmten, zumindest bis 1999 in dem 1997 abgeschlossenen Umfang erfüllt worden seien, ist mithin nicht feststellbar, dass eine Neuvergabe nach Beginn der Vergabeverfahrens vor der Vergabekammer geschehen ist.
3. Dem pauschalen Vorbringen der Antragsteller zu den jährlich steigenden Haushaltsansätzen ist weiter nicht zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin zu 2 beabsichtigt, eine vergaberechtlich unzulässige Verlängerung der Schülerbeförderungsverträge vorzunehmen. Vielmehr ergibt sich gerade aus dem Vorbringen der Antragsteller, auch in den Jahre bis 1999 seien die Haushaltsansätze gestiegen, obwohl die Fahrentgelte gleich geblieben seien, dass ein einfacher Rückschluss von den Haushaltsansätzen auf die Beförderungsentgelte nicht möglich ist.
Die Antragsgegner sind nicht zum 1. Januar 2001 verpflichtet gewesen oder zum 1. Januar 2002 zu verpflichten, eine neue Auftragsvergabe vorzunehmen. Wie bereits ausgeführt, dient das Vergabeverfahren gemäß §§ 97 ff. GWB nur der Nachprüfung laufender Vergabeverfahren. Ob ein öffentlicher Auftraggeber Leistungen neu vergibt, ist grundsätzlich seine freie Entscheidung. Ob ggf. ausnahmsweise eine Verpflichtung zur Auftragserteilung besteht, ist nicht im Nachprüfungsverfahren sondern sodann vor den Zivilgerichten zu klären.
4. Soweit die Antragsteller weiter verlangen, dass der Senat für den Fall, dass er sich für unzuständig hält, den Rechtsstreit an ein zuständiges Gericht verweist, ist diesem Antrag nicht zu entsprechen. Die Vergabekammer und der Senat ist zur Entscheidung der gestellten Anträge im Vergabenachprüfungsverfahren zuständig, auch wenn diese Anträge auf Grund des Vorbringens der Antragsteller nicht statthaft sind. Im Übrigen ist das Vergabenachprüfungsverfahren kein ordentliches Gerichtsverfahren. Die Vergabekammer entscheidet durch Verwaltungsakt; sie ist kein Gericht i.S. des § 17 GVG. Damit kommt eine Verweisung in ein ordentliches Klageverfahren nicht in Betracht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Festsetzung des Beschwerdewertes richtet sich nach § 12a GKG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 ff. GWB
§ 1 GWB
§ 17 GVG
§ 91 ZPO
§ 12a GKG
§ 97 ff. GWB

Zitierte Entscheidungen: MDR 2001, 524
X ZB 14/20