Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-07-08, Aktenzeichen 23 U 132/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0708.23U132.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 10.05.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-19 O 528/10, teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 12.233,47 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 6.856,00 seit dem 22.11.2011 aus EUR 5.092,35 seit dem 27.10.2010 und aus EUR 285,12 seit 21.6.2011 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebotes gegenüber der Beklagten auf Übertragung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag über die von dem Kläger gezeichnete Beteiligung an der X GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 50.000,00.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des genannten Angebotes im Verzug befindet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Auf die Widerklage wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, die Beklagte unverzüglich über etwaige Rückerstattungen durch das für ihn zuständige Wohnsitzfinanzamt, die sich auf die von ihm geleisteten und von der Beklagten erstatteten Nachzahlungszinsen betreffend seine Beteiligung an dem Medienfonds X beziehen, in Kenntnis zu setzten und der Beklagten durch Vorlage der entsprechenden Bescheide darüber vollständig und wahr Auskunft zu erteilen.
Auf die Widerklage wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, auf bestandskräftiger Grundlage erlangte Rückzahlungen des Finanzamtes im Hinblick auf die Nachzahlungszinsen betreffend seine Beteiligung an dem Medienfonds X an die Beklagte zurück zu erstatten, zuzüglich vom Finanzamt darauf gezahlter Zinsen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Beklagte zu 42 % und der Kläger zu 58 % zu tragen.
Die Kosten der Berufung haben die Beklagte zu 58 % und der Kläger zu 42 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um einen Schadenersatzanspruch wegen einer Anlageberatung im Zusammenhang mit der Beteiligung des Klägers an dem Medienfonds X GmbH & Co. … KG, der von der Beklagten konzipiert und vertrieben wurde.
Wegen der tatsächlichen Feststellung wird zunächst gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, wobei folgendes zu ergänzen ist:
Mit dem angegriffenen Urteil hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, aus dem die Beklagte dem Kläger insbesondere zur Aufklärung über Rückvergütungen verpflichtet gewesen sei, die ihr mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Fondsanteile zufließen würden. Diese Pflicht habe die Beklagte verletzt, so dass es nicht auf das Vorliegen weiterer Beratungsfehler ankomme. Dass die Beklagte eine aufklärungspflichtige Rückvergütung erhalten habe, folge daraus, dass diese aus dem vom Kläger gezahlten Agio an die Beklagte geflossen sei. Es habe sich auch nicht um ein „Eigengeschäft“ der Beklagten gehandelt, da die Beklagte dem Kläger die Beteiligung an einer Fondsgesellschaft vermittelt und nicht etwa eine von ihr selbst gehaltene Beteiligung an den Kläger veräußert habe. Eine mündliche Aufklärung hierüber durch den Vermittler Z1 im Rahmen des Beratungsgesprächs sei nicht erfolgt. Da der Fondsprospekt dem Kläger nicht so zeitig vor seiner Anlageentscheidung übergeben worden sei, dass dieser sich mit dem Inhalt des Prospekts habe vertraut machen können, komme es auch nicht darauf an, ob der Prospekt zutreffende Angaben über die Rückvergütung enthalte. Dieser Beratungsfehler sei auch ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers geworden, da für den Kläger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens streite und die Beklagte keinen konkreten Vortrag gehalten habe, der geeignet wäre diese Vermutung zu widerlegen, geschweige denn darüber Beweis zu erheben.
Der Kläger könne daher verlangen, so gestellt zu werden, als habe er die Beteiligung nicht gezeichnet. Dementsprechend könne er die Rückzahlung des für die Zeichnung der Anlage aufgewandten Betrages von 52.000 € abzüglich der von ihm vereinnahmten Auszahlungen in Höhe von insgesamt 47.407,65 €, mithin einen Betrag von 5.092,35 €, verlangen. Er habe ferner Anspruch auf Ersatz eines entgangenen Gewinns, da er mit dem Anlagebetrag nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine Verzinsung von 4 % jährlich erwirtschaftet hätte. Der vom Kläger insoweit errechnete Betrag sei jedoch zu halbieren, weil dem Kläger aufgrund der Verlustzuweisung aus der Anlage unter Berücksichtigung des Spitzensteuersatzes etwa der hälftige Anlagebetrag sogleich wieder für Anlagezwecke zur Verfügung gestanden habe und entsprechend davon auszugehen sei, dass er ihn auch für gleichartige Anlage eingesetzt hätte. Ferner habe er Anspruch auf Ersatz der von ihm an das Finanzamt gezahlten Nachzahlungszinsen in Höhe von insgesamt 6.856 €, die nicht angefallen wären, wenn er die Anlage nicht gezeichnet hätte. Dass die endgültige Klärung der steuerrechtlichen Rechtslage noch nicht erfolgt sei, stehe dem nicht entgegen, weil dem Kläger insoweit nicht zuzumuten sei, sich mit einem Feststellungsantrag zu begnügen und seinen derzeit tatsächlich bestehenden Schaden bis zur steuerlichen Klärung auf unabsehbare Zeit vorzufinanzieren. Der Kläger habe des Weiteren Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten. Diese sei aber dahingehend zu korrigieren, dass er nur eine 1,3-fache Gebühr bei einer Anrechnung von dann noch 0,65 verlangen könne, weil weder dargetan noch ersichtlich sei, dass die vorgerichtliche Tätigkeit seines Anwalts umfangreich oder schwierig gewesen sei. Auch in Hinblick darauf, dass die Beklagte außergerichtliche Lösungen stets abgelehnt habe, sei der Kläger nicht gehalten gewesen, unmittelbar Klageauftrag zu erteilen, weil nicht ausgeschlossen gewesen sei, dass die Beklagte ihre Haltung ändern würde. Da sich die Beklagte auch strikt geweigert habe, diese Kosten auszugleichen, könne der Kläger nach § 250 BGB direkt Zahlung beanspruchen, auch wenn er möglicherweise mangels Zahlung auf die Kostennote seines Anwaltes nur einen Freistellungsanspruch habe. Der Feststellungsantrag hinsichtlich eventueller Zukunftsschäden sei indes nicht begründet, weil der Kläger insoweit nicht genügend vorgetragen habe, welche Schäden ihm noch drohten. Ein Mitverschulden falle dem Kläger nicht zur Last. Ein weiterer Zinsanspruch folge aus Verzug, und im Übrigen als Prozesszinsanspruch aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Zug um Zug habe er die Rechte aus der Treuhandbeteiligung herauszugeben; insoweit genüge es, wenn er die Übertragung dieser Rechte anbiete.
Die Ansprüche des Klägers seien auch nicht verjährt. Auf die Verjährungsregelung im Zeichnungsschein könne sich die Beklagte nicht berufen, weil dies eine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB und damit nicht Vertragsbestandteil geworden sei. Der durchschnittliche Anleger brauche nicht damit zu rechnen, dass sein Vertragspartner - die Fondsgesellschaft - den Zeichnungsschein mit dem darin enthaltenen „Kleingedruckten“ nutze, um zugleich auch auf den Inhalt weiterer selbständiger Vertragsverhältnisse des Anlegers zu Dritten Einfluss zu nehmen, die bei der Anbahnung der Vertragsbeziehung oder im Rahmen des Anlagemodells mit dem Anleger in Berührung gekommen seien. Eine Verjährung sei auch nicht nach den Regelungen der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB eingetreten, weil nicht vorgetragen sei, wann der Kläger Kenntnis von der Rückvergütung erhalten habe. Der entsprechende Hinweis im Prospekt genüge nicht zur Begründung einer grob fahrlässigen Unkenntnis, weil der Umstand, dass der Kläger sich diesen nicht komplett durchgelesen habe, insoweit nach der Rechtsprechung des BGH nicht ausreiche. Der Feststellungantrag hinsichtlich des Annahmeverzugs sei zulässig und begründet, weil der Kläger die Übertragung der Rechte in der Klageschrift angeboten habe.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag aus erster Instanz weiter verfolgt und hilfsweise widerklagend die Feststellung, dass der Kläger der Beklagten zur Auskunft über und zur Auszahlung von auf rechtskräftiger Grundlage erlangter Rückerstattungen von Nachzahlungszinsen bezüglich der streitgegenständlichen Beteiligung durch das Wohnsitzfinanzamt verpflichtet sei, begehrt.
Zur Begründung führt die Beklagte aus, dass der Beklagten wegen der Nichtaufklärung über die Provisionen keine Pflichtverletzung aus dem Beratungsvertrag zur Last falle. Die Beklagte nimmt insoweit Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt im Übrigen vor, dass sich bereits aus dem Prospekt, der bei der Beratung vorgelegen habe und aufgrund dessen die Beratung erfolgt sei, deutlich hervorgehe, dass die Beklagte Initiatorin des Fonds und Herausgeberin des Prospekts sei. Aus diesem Prospekt ergebe sich, die Höhe der Rückvergütung und der Umstand, dass die Beklagte diese erhalte. Es sei auch für die Beratung ausreichend, wenn der Prospekt am Tage der Zeichnung vorliege. Überdies habe der Kläger auch bei seinen anderen Anlagegeschäften praktisch über jede Gebühr verhandelt und dabei des Öfteren eine Reduktion des Agios von 50 % erreicht. Der Kläger hätte daher auch in Kenntnis der Rückvergütung die Anlage gezeichnet. Ansonsten sei der Prospekt, anhand dessen die Beratung erfolgt sei, ausreichend und zutreffend; insoweit nimmt die Beklagte Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Unabhängig davon sei der Anspruch, wie die Beklagte bereits erstinstanzlich vorgetragen habe, verjährt. Etwaige Prospektfehler seien nach § 23 VerkProspG i.V.m. § 46 BörsenG verjährt.
Zu Unrecht habe das Landgericht dem Kläger ferner einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe im Ergebnis 2 % jährlich zuerkannt, weil der Kläger eine entsprechende Alternativanlage zum gewählten Steuersparmodell nicht schlüssig vorgetragen habe und der Kläger sei der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung kein einziges festverzinsliches Papier mehr gezeichnet habe. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten könne der Kläger nicht beanspruchen, dies sei reine „Gebührenschneiderei“. Schließlich habe der Kläger auch keinen Anspruch auf Ersatz der von ihm auf die streitgegenständliche Beteiligung an das Finanzamt gezahlten Nachzahlungszinsen, weil diese derzeit nur vorläufig und noch nicht bestandskräftig festgesetzt seien.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.Mai 2012 abzuändern und die Klage kostenpflichtig in vollem Umfang abzuweisen,
hilfsweise widerklagend
1. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, die Beklagte unverzüglich über etwaige Rückerstattungen durch das für ihn zuständige Wohnsitzfinanzamt, die sich auf die von ihm geleisteten und von der Beklagten erstatteten Nachzahlungszinsen betreffend seine Beteiligung an dem Medienfonds X beziehen, in Kenntnis zu setzten und der Beklagten durch Vorlage der entsprechenden Bescheide darüber vollständig und wahr Auskunft zu erteilen,
2. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, auf bestandskräftiger Grundlage erlangte Rückzahlungen des Finanzamtes im Hinblick auf die Nachzahlungszinsen gemäß Ziffer 1. an die Beklagte zurück zu erstatten, zuzüglich vom Finanzamt darauf gezahlter Zinsen.
3.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Hilfswiderklage abzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Darüber hinaus trägt der Kläger vor, dass die Darstellung der Rückvergütungen im Prospekt auch nicht zutreffend gewesen sei, denn die Beklagte habe tatsächlich eine Rückvergütung von mindestens 11 % erhalten. Sie habe nämlich 50 % des Agios als Platzierungsentgelt erhalten. Ansonsten hätte sie auch mit einigen Anlegern nicht über eine Teilerstattung des Agios gar nicht verhandeln können, weil dieses ja an die Fondsgesellschaft gezahlt worden sei. Die Rückvergütungsrechtsprechung sei zudem auch auf konzerneigene Produkte anwendbar. Eine Verpflichtung, eine Beteiligung erst nach Lektüre des Fondsprospekts zu zeichnen, bestehe nicht. Zutreffend habe das Landgericht auch die Nachfestsetzungszinsen und den entgangenen Gewinn, sowie die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zuerkannt.
Dem Kläger stünden auf die Schadensersatzforderung zudem Deliktszinsen gemäß § 849 BGB zu, da die Beklagte wegen der falschen Angaben im Prospekt gemäß § 826 BGB, § 823 Abs. 2, § 264a StGB hafte.
Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2013 persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift verwiesen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß erhoben, § 517, 522 Abs. 2 ZPO.
Die Berufung hat auch teilweise Erfolg.
Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten lediglich ein Schadensersatzanspruch i.H.v. EUR 12.233,47 nebst Zinsen aus EUR 6.856,00 seit dem 22.11.2011 aus EUR 5.092,35 seit dem 27.10.2010 und aus EUR 285,12 seit 21.06.2011, Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebotes gegenüber der Beklagten auf Übertragung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandvertrag über die von dem Kläger gezeichnete Beteiligung an der X GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 50.000,00, zur Seite.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist, aus dem die Beklagte zu einer anleger- und objektgerechten Beratung der Klägerin verpflichtet war. Zutreffend hat das Landgericht weiter festgestellt, dass nach der Rechtsprechung des BGH die Beklagte aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet war, über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufzuklären (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; BGH, BeschI. v. 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f.; BGH, Beschl. v. 9. März 2011 -XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 ff.).
Völlig zu Recht geht das Landgericht weiter davon aus, dass es sich vorliegend bei der von der Beklagten vereinnahmten Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung in Höhe von 8,5 % des Anlagekapitals um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung handelt. Solche aufklärungspflichtigen Rückvergütungen sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieses Produkts nicht erkennen (BGH, Beschlüsse vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f. und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25). Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, sie müsse im vorliegenden Falle nicht über Rückvergütungen aufklären, weil es sich dabei um ein „eigenes Anlageprodukt“ handele und sich insoweit auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10, Ls. 4 und Rn. 38) bezieht, vermag der Senat dem nicht näher zu treten. Das zitierte Urteil betrifft als Anlageprodukt einen CMS-Spread-Ladder- Swap-Vertrag, der zwischen dem Anleger und der Bank geschlossen wurde. Hiermit ist die Vermittlung einer Fondsbeteiligung nicht zu vergleichen, auch wenn die Beklagte den Fonds initiiert hat, denn einem CMS-Spread-Ladder-Swap- Vertrag fehlt es bereits an dem für die Annahme einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung erforderlichen Drei-Personen-Verhältnis. Im vorliegenden Falle vermittelte die Beklagte jedoch mit der streitgegenständlichen Anlage eine treuhänderische Beteiligung an einem fremden Unternehmen; sie war - worauf das Landgericht zutreffend hinweist - vorher nicht wie bei einem Wertpapiereigengeschäft Eigentümerin der Beteiligung, weshalb hier auch das für die Annahme einer Rückvergütung notwendige Drei-Personen-Verhältnis vorliegt. Dass der Beklagten bei dem Vertrieb von Beteiligungen an einem Medienfonds die Pflicht oblag, über im Zusammenhang mit dem Vertrieb erhaltene Rückvergütungen aufzuklären, hat der Bundesgerichtshof bereits mit Urteil vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07, juris) entschieden.
Unerheblich ist auch der Umstand, dass die Rückvergütung vorliegend nicht aus dem Agio geflossen ist, denn auf einen Abfluss aus dem Agio kommt es nicht entscheidend an. Dass die Beklagte Provisionen aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, folgt aus dem Prospekt, denn die Beklagte wird auf S. 26 des Fondsprospekts als Empfängerin der Eigenkapitalvermittlungsgebühr genannt und die Eigenkapitalvermittlungsgebühr wird in der Höhe sowohl nach dem Prozentsatz als auch der Summe korrekt ausgewiesen.
Die Beklagte hat den Kläger anlässlich der der Zeichnung vorausgehenden Beratung nicht gehörig darüber aufgeklärt, dass und in welcher Höhe sie für die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung eine Vermittlungsprovision erhält.
Eine ausdrückliche Belehrung des Klägers über Erhalt und Höhe der Vermittlungsprovision ist unstreitig nicht erfolgt.
Die Aufklärung über Rückvergütungen wird auch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dadurch gewährleistet, dass der im Beratungsgespräch vorgelegte Prospekt bereits auf dem Deckblatt den Schriftzug „A-bank“ trägt und bereits auf der zweiten Seite die Bezeichnung der Beklagten als „Initiator und Herausgeber“, denn aus diesen beiden Hinweisen erfährt der Anleger noch nicht, dass es Rückvergütungen überhaupt gibt.
Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass in dem Prospekt dann im Weiteren über die Rückvergütung ausreichend aufgeklärt wird, ist im vorliegenden Falle gleichwohl eine ordnungsgemäße Aufklärung nicht festzustellen, da im Beratungsgespräch zwischen dem Mitarbeiter der Beklagten Z1 und dem Kläger der Prospekt lediglich vorgelegen hat. Grundsätzlich kann zwar eine Aufklärung über Rückvergütungen mittels der Übergabe eines Prospektes erfolgen, in dem die beratende Bank als Empfängerin der der Höhe nach korrekt angegebenen Vertriebsprovisionen ausdrücklich genannt ist (BGH, Urt. v. 8. Mai 2012, - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 ff., juris; BGH, Beschl. v. 24. August 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1804, Rn. 6 ff. m.w.N. zur entsprechenden Sachverhaltskonstellation BGH, Urt. v. 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31, dazu auch Ellenberger in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Aufl. Rn. 1061 und Fn. 1189 m.w.N.)
Voraussetzung für eine Aufklärung über die Rückvergütungen ist aber, dass der Verkaufsprospekt dem Kläger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (BGH, Urt. v. 08. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 ff., juris, BGH, Urt. v. 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31 und BGH, Urt. v. 25. September 2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 17; OLG Frankfurt, Urt. v. 3. November 2011 - 19 U 70/10, NJOZ 2011, 51 [53]); vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06, WM 2007, 1608 Rn. 9 m.w.N.).
Dies war hier unstreitig nicht der Fall. Nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Klägers ist der Prospekt dem Kläger erstmals im Beratungsgespräch übergeben worden. Unstreitig ist auch geblieben, dass der Mitarbeiter der Beklagten Z1 den Kläger über die Rückvergütungen nicht aufgeklärt hat. Der Kläger hat in einem solchen Falle auch nicht die Pflicht, die Anlageentscheidung aufzuschieben, bis er den Prospekt durchgelesen hat. Zudem oblag dem Kläger auch nicht, seine Anlageentscheidung aufzuschieben, um den Prospekt „durchzuarbeiten“. Diese Argumentation impliziert gegenüber dem Kläger den Vorwurf des Mitverschuldens bzw. des Verschuldens gegen sich selbst. Dies ist allerdings bei einem Beratungsvertrag aber bereits in der Regel ausgeschlossen, da das Wesen eines solchen Vertrags gerade darin liegt, dass der Anleger dem Berater vertraut, er mithin die Empfehlungen nicht nochmals kritisch hinterfragt (BGH, Urteil vom 13.1.2004, XI ZR 355/02, NJW 2004, 1868, 1870; siehe auch BGH WM 2010, 993 ; Senat, Urt. v. 18.06.2012 - 23 U 232/11; juris, Rn. 37). Insofern besteht auch keine Pflicht zu einer nach der Anlageentscheidung gegebenenfalls möglichen Prüfung der übergebenen Materialien. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf ein Anleger, dem ein Prospekt nicht rechtzeitig übergeben wird, diesen unbeachtet lassen; er muss ihn insbesondere nach der getroffenen Anlageentscheidung nicht mehr durchlesen (BGH, Urt. v. 08.05.2012 - XI ZR 262/10, juris, Rn. 21; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 33).
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch die Ursächlichkeit zwischen der Verletzung der Aufklärungspflicht und Zeichnung der Fondsbeteiligung als gegeben angesehen.
Die Berufung rügt allerdings zu Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidungen des Klägers gehabt, als unbeachtlich angesehen und den angebotenen Beweis nicht erhoben hat. Das Landgericht wäre deswegen gehalten gewesen, dem Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Klägers für ihre Behauptung, die von der ihr - der Beklagten vereinnahmten - Vertriebsprovisionen seien für die Anlageentscheidungen ohne Bedeutung gewesen, nachzugehen (vgl. BGH. Urt. vom 8. Mai 2012, Az.: XI ZR 262/10 = BGHZ 193, 159 ff.)
Mit Urteil vom 08.05.2012, Az.: XI ZR 262/10, hat der BGH ausgeführt, dass es sich bei der "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung handelt. In Abkehr von seiner vorherigen Rechtsprechung, dass die Kausalitätsvermutung nur dann eingreift, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, vertritt der BGH nunmehr die Auffassung, dass das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren sei. Es kommt daher bei Kapitalanlagefällen nicht mehr darauf an, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Die Beweislastumkehr greift daher bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.
Dies hat zur Folge, dass der Tatrichter insofern als Maßstab für die Überzeugung, dass der Anleger auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung die streitgegenständliche Anlageentscheidung getroffen hätte, den des Strengbeweises gemäß § 286 ZPO anlegen muss.
Die nach § 286 ZPO erforderliche Überzeugung des Richters erfordert dabei aber keine absolute oder unumstößliche Gewissheit und auch keine „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ von dem Vorliegen einer bestimmten Tatsache, sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der jedem vernünftigem Zweifel Schweigen gebietet (vgl. BGHZ 53, 254 (256); BGH Versicherungsrecht 1977, 721, BGH NJW 2008, 2845ff ). Der BGH hat daher den Vollbeweis dann als erbracht angesehen, wenn der Richter eine persönliche Gewissheit gebildet hat, die jedem vernünftigen Zweifel Schweigen gebietet, ohne diesen völlig auszuschließen. Der Richter darf und muss sich daher mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen. Weniger als die Überzeugung von der Wahrheit reicht gleichwohl für das Erwiesensein nicht aus, ein bloßes Glauben, Wähnen, Fürwahrscheinlichhalten berechtigt den Richter nicht zur Feststellung der streitigen Tatsache (BGHZ 53, 245, 254 = NJW 1970, 946-951; BGHZ 61, 169 - 175; BGH NJW 1993, 935 = WM 1993, 902-907 ).
Diese Maßstäbe zu Grunde gelegt ist der Senat nach der Anhörung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2013 nicht hinreichend sicher überzeugt i.S.d. § 286 ZPO, dass der Kläger auch dann, wenn er ausdrücklich darauf hingewiesen worden wäre, dass die Beklagte für die Vermittlung der streitgegenständlichen Anlage von der Fondsgesellschaft eine Provision von rund 8,5 % erhält, gleichwohl die streitgegenständliche Anlage gezeichnet hätte. Die Beklagte hat den von ihr zu führenden Beweis nicht erbracht, dass die Nicht-Aufklärung über die Rückvergütungen nicht kausal für den Anlageentschluss des Klägers war.
Der Kläger hat die Beweisbehauptung der Beklagten, er hätte die Beteiligung auch dann gezeichnet, wenn er Kenntnis von den der Beklagten für die Vermittlung zufließenden Rückvergütungen gehabt hätte, nicht nur nicht bestätigt, sondern ausdrücklich in Abrede gestellt.
Auch in der Zusammenschau mit den weiteren von der Beklagten aufgezeigten Umständen vermag der Senat nicht die gemäß § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit zu erlangen, dass der Kläger auch dann, wenn er ausdrücklich darauf hingewiesen worden wäre, dass die Beklagte für die Vermittlung der streitgegenständlichen Anlage von der Fondsgesellschaft eine Provision von rund 8,5 % erhält, gleichwohl die streitgegenständliche Anlage gezeichnet hätte.
Zwar mag es ein gewichtiger Umstand und eine starke Motivation für den Kläger gewesen sein, mit der Anlage Steuern zu sparen. Aufgrund der klaren gegenteiligen Aussage des Klägers in der mündlichen Verhandlung, wonach er bei Kenntnis der Rückvergütungen gerade nicht gezeichnet hätte, ist dem Steuersparmotiv jedoch im Ergebnis kein so starkes Gewicht beizumessen, als dass hierdurch die ausdrückliche gegenteilige Aussage des Klägers i.S.d. Vollbeweises widerlegt ist. Verbleibende Restzweifel wirken insofern zur Lasten der Beklagten.
Soweit die Beklagte vorträgt, der Kläger sei anlageerfahren gewesen und es sei ihm gleichgültig gewesen, ob die Beklagte Provisionen erhalten habe oder nicht, wie dies auch allen anderen Kunden der Beklagten im Jahre 2002 gleichgültig gewesen sei, stellt dies keinen genügenden Vortrag dar, der die Kausalitätsvermutung zu erschüttern geeignet wäre. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz vorträgt, der Kläger habe bei früheren Anlagegeschäften praktisch über jedes Agio verhandelt und „des Öfteren“ auch eine Reduktion des Agios von 50 % heraus gehandelt, ist dieser Vortrag, der kein einziges Anlagegeschäft des Klägers benennt, bei dem dies der Fall gewesen wäre, auch in Hinblick auf die generell für derartigen Vortrag recht niedrigen Substantiierungsanforderungen (BGH, Urt. v. 08.05.2012 - XI ZR 262/10, juris, Rn. 39) nicht ausreichend, weil dieser Vortrag nicht die Behauptung erkennen lässt, auch in diesem Fall wäre dem Beklagten der Erhalt von Rückvergütungen bekannt und egal gewesen. Im vorliegenden Falle ist aufgrund der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens und der damit einhergehenden Beweislastumkehr die Beklagte nämlich beweisbelastet dafür, dass der Kläger bei feststehender Pflichtverletzung gleichwohl die fragliche Investition getätigt hätte.
Die Beklagte hat die Verletzung der Aufklärungspflicht auch gem. §§ 276, 278 BGB zu vertreten.
Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist auch nicht verjährt. Soweit sich die Beklagtenseite dabei auf die im Zeichnungsschein (Anlage K 1, Anlageband) enthaltene Klausel beruft, greift dies nicht durch. Eine wirksame Abkürzung der Verjährungsfrist ist durch die genannte Klausel nicht erfolgt. § 202 BGB steht zwar grundsätzlich eine rechtsgeschäftliche Abkürzung der Verjährungsfrist durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht entgegen (Ellenberger in: Palandt, BGB, 72. Aufl. München 2013, § 202 Rn. 13); auch kann eine Erleichterung der Verjährung gegenüber dem Vertragspartner zum Schutz eines Dritten ausbedungen werden (BGH, Urt. v. 11.12.2003 - III ZR 118/03, WM 2004, 278, juris). Die Klausel ist aber kein wirksamer Bestandteil des zwischen dem Kläger und der Fondgesellschaft geschlossenen Vertrages geworden, weil sie als überraschende Klausel im Sinne von § 305 c BGB anzusehen ist, soweit sie die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen den Anlageberater mitregeln will. Der durchschnittliche Anleger braucht nicht damit zu rechnen, dass sein Vertragspartner - die Fondsgesellschaft - den Zeichnungsschein (oder auch einen etwa in Bezug genommenen Prospekt) mit dem darin enthaltenen "Kleingedruckten" benutzt, um zugleich auch auf den Inhalt weiterer selbständiger Vertragsverhältnisse des Anlegers zu Dritten Einfluss zu nehmen, die bei der Anbahnung der Vertragsbeziehung oder im Rahmen des Anlagemodells mit dem Anleger in Berührung gekommen sind (wie hier bereits Senat, Urt. v. 20.02.2012 - 23 U 119/11). Selbst wenn der Anlageberater möglicherweise einmal als mit dem Vertragspartner „in einem Lager stehend“ erscheinen mag, rückt ihn dies nicht allgemein in eine solche Nähe zu dem Beitrittsvertrag, dass für den Anleger ohne weiteres nahe läge, dieser Vertrag könne auch Regelungen zur Begrenzung der Haftung des Beraters enthalten (BGH, Urt. v. 11.12.2003 - III ZR 118/03 -, WM 2004, 278, juris; OLG Saarbrücken, Urt. v. 15.09.2011 - 8 U 342/10, juris).
Die Verjährungsbestimmung in dem Zeichnungsschein ist zudem auch nach § 309 Nr.7 Buchst, b) BGB unwirksam, wonach ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ist (so auch OLG Frankfurt, Urt. v. 12.7.2012 - 10 U 106/11, juris, Rn. 40). Da die Verjährungsbestimmung in dem Zeichnungsschein diese Fälle grob fahrlässiger oder gar vorsätzlicher Vertragsverletzung nicht ausdrücklich ausnimmt, wäre damit nach Ablauf der Verjährungsfrist auch insoweit nicht mehr zu haften. Insofern enthält eine einschränkungslose Abkürzung von Verjährungsfristen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugleich eine unzulässige Haftungserleichterung in zeitlicher Hinsicht nach § 309 Nr.7b BGB (BGH, Urt. v. 29. 5. 2008 - III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129 ff. [1134]; BGH, Urt. v. 26. 2. 2009 - Xa ZR 141/07, NJW 2009, 1486 f. [1486]).
Die von der Beklagten ins Feld geführte Verjährungsregelung des § 23 VerkProspG i.V.m. § 46 BörsenG trifft den vorliegenden Fall der Haftung wegen einer Verletzung der Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag nicht.
Auch eine kenntnisabhängige Verjährung im Sinne von §§ 195, 199 Abs.1 Nr.2 BGB ist nicht eingetreten. Der Beginn der Verjährung vertraglicher Schadenersatzansprüche gemäß § 199 Abs.1 BGB ist für jeden Beratungsfehler gesondert zu beurteilen; die Verjährung beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt. Zum Beginn der kenntnisabhängigen Verjährung trägt die Beklagte aber hier nichts Konkretes vor. Soweit die Beklagte vorträgt, der Kläger habe in früheren Fällen Agios verhandelt, ist dieser Vortrag zu unbestimmt, als dass daraus entnommen werden könnte, dass der Kläger zumindest gewusst haben könnte, dass die Beklagte auch in diesem Fall eine Rückvergütung erhält. Auch die persönliche Anhörung des Klägers hat insofern keine Anhaltspunkte ergeben. Dass sich dem Kläger hätte aufdrängen müssen, dass die Beklagte für die Vermittlung der Anlage Rückvergütungen erhält, was beim Unterlassen der Nachfrage grobe Fahrlässigkeit begründen könnte (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 09.08.2011 - 17 U 4/11, juris, Rn. 15; BGH, Urt. v. 11.09.2012 - XI ZR 363/10, juris, Rn. 21), ist nicht genügend dargetan. Dazu reicht der Vortrag der Beklagten nicht aus, weil sich daraus weder die konkreten Umstände noch die Anlageprodukte, bei denen der Kläger das Agio verhandelt haben soll, entnehmen lassen. Ohne diese Angaben kann aber kein Rückschluss darauf gezogen werden, ob sich der Erhalt von Rückvergütungen dem Kläger im konkreten Fall hätte aufdrängen müssen.
Der Kläger kann daher von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als hätte sie die streitgegenständlichen Fondsanteile nicht erworben. Er kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er die streitgegenständlichen Fondsanteile nicht erworben hätte. Der Kläger seinerseits ist verpflichtet, der Beklagten Zug um Zug die Rechte zu überlassen, die er aus dem Fondbeitritt erlangt hat (Grüneberg in: Palandt, BGB, 72. Aufl. § 280 Rn. 32 m.w.N.). Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist im Wege der Vorteilsausgleichung um erzielte Ausschüttungen zu kürzen. Im Rahmen der Vorteilsausgleichung obliegt es dabei grundsätzlich dem Schädiger, die anzurechnenden Vorteile darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
Der Kläger beziffert seinen Kapitalverlust aus der Anlage in Hinblick auf die bereits von ihm erhaltenen Ausschüttungen auf EUR 5.092,36. Darüber hinaus die Kläger einen Anspruch in Höhe von EUR 6.856,00 für die von ihm an das Finanzamt gezahlten Verzugszinsen (Anl. 1 C und D, Bl. 246 ff. d. A) für die Jahre 2002 und 2003.
Im Hinblick auf das noch offene finanzgerichtliche Verfahren, bei dem über die Frage der Verlustzuweisung noch nicht endgültig entschieden wurde, ist auch dieser Zahlungsanspruch Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebots zur Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt auf Nachzahlungszinsen auszusprechen. Die teilweise Vorläufigkeit des Steuerbescheids ändert nichts daran, dass den Klägern in Höhe der gezahlten Zinsen ein Schaden im Sinne des § 249 BGB entstanden ist (OLG Frankfurt, Urt. v. 12.07.2012 - 10 U 106/11, juris, Rn. 43; OLG Frankfurt vom 3.10.2011, 19 U 70/09). Zutreffend geht das Landgericht auch davon aus, dass dem Kläger nicht zuzumuten ist, diesen Betrag solange vorzufinanzieren, bis das finanzgerichtliche Verfahren rechtskräftig abgeschlossen und von der Finanzverwaltung umgesetzt ist.
Die ausgeurteilten Zinsen rechtfertigen sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 286, 288 BGB.
Die Berufung hat jedoch Erfolg, soweit das Landgericht dem Kläger einen Anspruch auf Ersatz eines entgangenen Gewinns in Höhe von EUR 7.433,15 zugebilligt hat.
Ein auf den Ersatz eines Zinsschadens gerichteter Anspruch des Klägers folgt zunächst nicht aus § 252 Satz 2 BGB, denn danach besteht grundsätzlich nur ein Anspruch auf Ersatz des Gewinns, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung (BGH, Urt. v. 13.01. 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422 [425]; Grüneberg in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 252 Rn. 4). Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH, Urteil vom 28. Februar 1996 - XII ZR 186/94, WM 1996, 1270 [1272] m.w.N.). Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte.
Insoweit reicht für die Schadensschätzung die Bezugnahme des Klägers auf eine Festgeldanlage, die im streitgegenständlichen Zeitraum Zinsen in einer durchschnittlichen Höhe von 4 % erbracht hätte, nicht aus. Zwar muss der Anleger nur darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre. An diese Darlegung sind keine strengen Anforderungen zu stellen, vielmehr genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit (BGH, Urteile vom 18.02.2002 - II ZR 355/00, WM 2002, 909 [911] und vom 30. Mai 2001 - VIII ZR 70/00, WM 2001, 2010 [2011]). Zweifelhaft erscheint insoweit jedoch bereits, ob es dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht, dass eine Geldanlage überhaupt Gewinn abwirft (vgl. BGH, Urt. v. 24.04.2012 - XI ZR 360/11, juris, Rn. 18). Dies gilt erst recht für eine angenommene Verzinsung in Höhe von 4 %, weil Statistiken der Deutschen Bundesbank über Umlaufrenditen von Anleihen der öffentlichen Hand und verzinslichen Wertpapieren inländischer Bankschuldverschreibungen selbst bei Laufzeiten von 15 bis 30 Jahren fast ausschließlich Werte von nur 2 bis 3% p.a. ausweisen und danach selbst oder gerade bei solchen verlustsicheren Anlagen ein genereller und pauschaler wahrscheinlicher Mindestgewinn tatsächlich nicht angenommen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 24. April 2012, XI ZR 360/11 - juris, Rn. 18).
Darüber hinaus sind die Anlageziele des Klägers bei der Schätzung der erzielbaren Rendite im Wege einer Plausibilitätsprüfung der vorgetragenen Alternativanlage zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 08.05. 2012 - XI ZR 262/10, juris, Rn. 65; BGH, Urt. v. 17.11.2005 - III ZR 350/04, WM 2006, 174 [175 f].; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.11.2010 - 6 U 2/10 - juris; OLG Karlsruhe, WM 2010, 1264, 1270 f. ). Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen aber nicht ohne weiteres vergleich- und austauschbar. Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem „Steuersparmodell“ beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage ausgerechnet einen Sparvertrag, z. B. über Festgeld, abgeschlossen hätte (Schiemann in: Staudinger, BGB [2005], § 252 Rn.56, OLG Hamm, Urt. v. 31.01.2012 - 34 U 110/11, juris, Rn. 72; OLG Brandenburg, Urt. v. 25.04.2012 -4 U 63/11, juris, Rn. 108; Senat, Urt. 23.01.2012-23 U 114/10, juris, Rn. 58), vielmehr liegt auch die Annahme nahe, dass der Kläger als Alternative zur gezeichneten Anlage ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen oder eine Investition in Aktien bzw. Aktienfonds gewählt hätte, um Steuervorteile zu erzielen bzw. um eine höhere Rendite zu erwirtschaften.
Die Angaben des Klägers in seiner persönlichen Anhörung untermauern dies. Der Kläger hat in seiner persönlichen Anhörung angegeben, dass eine Motivation seiner Anlageentscheidung gerade auch war, dass er eine „gewisse höhere Rendite hiermit erwirtschaften“ könne. Dies fügt sich auch zwanglos in sein dokumentiertes Anlageverhalten. So ergibt sich aus der von der Beklagten mit der Berufungsbegründung als Anlage BB1 vorgelegten Übersicht, dass der Kläger seit der streitgegenständlichen Beteiligung - ausgenommen ausländische Unternehmensanleihen - in festverzinsliche Anlagen gerade nicht investiert hat. Auch war dem Kläger - wie er bekundet hat - der Steuerschiebeeffekt der streitgegenständlichen Anlage nicht unbekannt. Dies und der Umstand, dass der Kläger in der Folgezeit eine weitere Beteiligung an dem Medienfonds VIP3 gezeichnet hat, deuten als Indizien darauf hin, dass die Steuerwirksamkeit der Anlage für ihn eine gewisse Bedeutung hatte. Anlagen in Form einer unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen sind typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (OLG Brandenburg, Urt. v. 23.04.2012 - 4 U 63/11, juris, Rn. 108; OLG Hamm, Urt. v. 31.01.2012 - 34 U 110/11, juris, Rn. 72; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.11.2010 - 6 U 2/10, juris; OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.05.2010 - 17 U 88/09, juris, Rn. 90. m.w.N ). Der Annahme einer ausschließlich „sicheren“ Anlagestrategie des Klägers stehen die tatsächlich von ihm getätigten Anlageschäfte entgegen. Die sonstigen vom Kläger getätigten Anlagegeschäfte zeigen vielmehr, dass der Kläger zu Erzielung einer höheren Rendite durchaus bereit war, erhöhte Risiken einzugehen. Die Vergleichbarkeit der unternehmerischen und riskanten Fondsbeteiligung mit einer Festgeldanlage ist daher nicht gegeben. Der Senat hat daher auch unter Berücksichtigung der oben zitierten jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Veranlassung, in diesem Punkt von seiner bisherigen Rechtsprechung abzurücken.
Soweit der Kläger den Anspruch auf Ersatz des Zinsschadens in Höhe von 4 % zusätzlich auf §§ 826, 849, 246 BGB stützt, ist auch dies nicht begründet. Insoweit fehlt es bereits an der Darlegung der Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte. Nicht jede Nichterfüllung vertraglicher oder nachvertraglicher Pflichten ist sittenwidrig, dies ist vielmehr nur dann zu bejahen, wenn besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten als sittlich verwerflich erscheinen lassen (Sprau in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 826 Rn. 22; Oechsler in: Staudinger, BGB, Neubearb 2009, § 826 BGB, Rn. 180; BGH, Urt. v. 19.10.2010 - VI ZR 124/09, juris, Rn. 12 m.w.N.). Aus dem Vorbringen des Klägers lässt sich aber nicht entnehmen, dass insbesondere die später von der Finanzverwaltung als steuerschädlich gewerteten Zahlungsflüsse tatsächlich vorher so von den Fondsverantwortlichen und der Beklagten in kollusivem Zusammenwirken geplant und die Anlieger bewusst darüber getäuscht wurden, um dadurch Mittel für die Garantiezusage der Beklagten an den Fonds zu gewinnen. Dies lässt sich insbesondere auch nicht aus dem Betriebsprüfungsbericht des Finanzamtes Stadt1 vom 14.06.2011 entnehmen. Zwar wird hierin über ein Schreiben eines im Zentralen Stab Recht der Beklagten tätigen Herrn Z2 vom 02.05.2001 zitiert, in dem dieser einen der Fondsverantwortlichen ausdrücklich darauf hinweist, dass sichergestellt sein müsse, dass die an das Studio überwiesenen Fondsmittel nicht zur Finanzierung oder Absicherung der von der Verleihfirma zu zahlenden „Defeasance-Fee“ (dem Barwert der Garantiezusage) herangezogen werden dürfen, sondern für die Produktion des Films zur Verfügung stehen müssten, sondern diese Mittel von der Verleihfirma aus dem „pre-sales“ aufzubringen sei. Hieraus lässt sich aber nicht ableiten, dass die Fondsverantwortlichen und die Beklagte ein ebensolches Vorgehen geplant hätten. Diesen Schluss zieht auch der Verfasser des Betriebsprüfungsberichts nicht, wenn er lapidar feststellt, dass es keine Rolle spiele, ob der Grund für die Abweichung vom steuerlich notwendigen Zahlungsablauf beim Fonds oder beim Studiopartner zu suchen sei, und weiter resümiert, dass jedenfalls ein Großteil der vom Fonds als Betriebsausgaben abgezogenen Beträge für die Bestreitung der Produktionskosten nicht zur Verfügung gestanden habe. Hiermit lässt sich weder eine (vorsätzliche) Täuschung der Beklagten über eine von vornherein beabsichtigte, von der im Fondsprospekt abweichende Mittelverwendung noch eine Täuschung über das Steuerkonzept begründen (wie hier: OLG Frankfurt, Urt. v. 12.07.2012 - 10 U 106/11, juris, Rn. 48; OLG Frankfurt, Urt. v. 06.11.2012 - 10 U 222/11, n.V., S. 18 f.). Die Schlussfolgerung, die der Verfasser des Betriebsprüfungsberichts zieht, ist auch ganz klar eine rechtliche Würdigung in Subsumtion der Anspruchsvoraussetzungen für eine steuerliche Geltendmachung der betreffenden Mittel als Betriebsausgaben und keine Tatsachenfeststellung. Ob diese zwingend ist, ist vorliegend nicht zu entscheiden.
Hinzu kommt weiter, dass eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB voraussetzte, dass ihr gesetzlicher Vertreter den objektiven Tatbestand des § 264a StGB vorsätzlich - zumindest in der Form des bedingten Vorsatzes - verwirklicht hätte. Entsprechendes gilt für eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB. Eine solche deliktische Haftung erforderte, dass der gesetzliche Vertreter der Beklagten den dem Kläger entstandenen Schaden vorsätzlich herbeigeführt hätte. Hierbei trägt der Kläger insbesondere die Beweislast für den danach erforderlichen Vorsatz des gesetzlichen Vertreters der Beklagten, da er als Anspruchsteller alle Tatsachen zu beweisen hat, aus denen er seinen Anspruch herleitet (vgl. BGH WM 2012, 260- 262 m.w.N., = Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10 - juris). Auf die im Rahmen der vertraglichen Pflichtverletzungen geltende Regelung des § 280 Absatz 1 Satz 2 BGB kann der Kläger sich hierbei nicht berufen.
Nach dieser Maßgabe sind deliktische Ansprüche nicht erkennbar, da es jedenfalls an den für eine deliktische Haftung erforderlichen subjektiven Tatbestandsmerkmalen mangelt. Hierfür ergeben sich auch keine Anhaltspunkte, insbesondere auch nicht aus dem Schreiben der ZPK geschlossene Fonds der Beklagten vom 11.06.2002.
Entgegen der Ansicht des Klägers erfordert der der subjektive Tatbestand des § 264a StGB Vorsatz in dem Sinne, dass die Angaben in den Werbeträgern erheblich und unwahr oder die verschwiegenen Tatsachen nachteilig sind (vgl. etwa Cramer/Perron in Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, 28. Auflage 2010, § 264a StGB, Rn. 36). Dagegen, dass die Verantwortlichen der Beklagten in dem streitgegenständlichen Prospekt gemäß § 264a StGB erhebliche unwahre oder nachteilige Tatsachen verschweigen wollten, streitet zudem, dass sich in dem Prospekt auf Seite 14 gerade ein Hinweis auf die anhängige Klage der B AG gegen die C findet.
Auch der Inhalt des Schreibens vom 11.06.2002 lässt die Annahme eines Willens, erhebliche unwahre oder nachteilige Tatsachen verschweigen, oder einen Schaden der Anleger auch nur billigend in Kauf nehmen zu wollen, fern liegen. Im Gegenteil ergibt sich aus diesem Schreiben, dass die das Schreiben verfassenden Mitarbeiter der Beklagten gerade davon ausgegangen sind, dass die Ermittlungen des Y bzw. das Zivilverfahren gegen die C für die Anleger keine Nachteile bringen würden.
Wie sich aus dem Schreiben ergibt, hat sich die Beklagte mit den Umständen, dass im Prospekt keine Angaben zu den strafrechtlichen Ermittlungen gegen die Geschäftsführer der C wegen angeblich überhöht abgerechneter Filmbudgets enthalten sind, und auch die Zulassung der entsprechenden Schadensersatzklage gegen C nicht in den Prospekt aufgenommen wurde, im Juni 2002 intern auseinandergesetzt und diese nicht für wesentlich erachtet. Der Erfolg der Zulassung der Zivilklage bestehe nur darin, dass diese vom zuständigen Gericht für zulässig erachtet worden sei, weil der vorgetragene Sachverhalt die darin aufgestellte Behauptung trage, ohne dass bislang überhaupt Untersuchungen zur Begründetheit der Klage angestellt worden seien. Die Ermittlungen des Y ließen ebenfalls bislang keine Rückschlüsse darauf zu, dass die Vorwürfe begründet seien. Die Einschätzung der Verfasser des Schreibens lautete im Ergebnis dahingehend, dass die Position der Investoren „uneingeschränkt sehr komfortabel“ sei. Diese Erwägungen lassen - unabhängig davon, ob man diese Umstände im Rahmen eines Beratungsvertrages für aufklärungspflichtig erachtet - jedenfalls erkennen, dass die Beklagte keinen Vorsatz hatte, die Anleger durch das Unterbleiben der dahingehenden Hinweise zu schädigen (vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 13. März 2013 - 17 U 229/11 -, juris = OLG Frankfurt am Main BB 2013, 897).
Schließlich ergibt sich auch daraus, dass die Beklagte die Verpflichtungen aller Lizenznehmer zur Zahlung der Mindestgarantien und damit eine Absicherung des Investments in Höhe der Nominaleinlagen übernommen hatte, dass es im eigenen finanziellen Interesse der Beklagten lag, die Solidität der C und die Erheblichkeit im Raume stehender Vorwürfe zutreffend einzuschätzen. Da nämlich aufgrund der Garantiezusage der Beklagten ein Schaden der Anleger spiegelbildlich mit einem Schaden der Beklagten in Gestalt von aufgrund der Garantiezusage zu leistenden Zahlungen korrespondierte, liegt damit die Annahme eines auch nur bedingten Schädigungsvorsatzes gänzlich fern. Gleiches gilt für die Annahme eines leichtfertigen Verhaltens der Beklagten bei der Einschätzung der Risiken in Bezug auf C in dem Sinne, dass die Beklagte eine Schädigung der Anleger auch nur billigend in Kauf genommen hätte. Dass die Beklagte einen solchen - den Schädigungsvorsatz ausschließenden - Zusammenhang zwischen einem Zahlungsausfall seitens der C und daraus erwachsenden eigenen Zahlungsverpflichtungen gerade angenommen hat, folgt daraus, dass die Beklagte das Schreiben vom 11.6.2002 zusammenfassend mit der Feststellung schließt, dass die Mindestgarantien einen „Bonitätsswap von Franchise auf A-bank“ bedeute.
Da dem Kläger der Anlagebetrag damit nicht durch eine deliktische Handlung entzogen wurde, stehen ihm die geltend gemachten Zinsen in Höhe von 4% p.a. mithin auch nicht gemäß § 849 BGB zu.
Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten hat der Kläger nur insoweit, als diese sich aus einem Gegenstandswert errechnen, der seinem Obsiegen entspricht, wobei der erst im Verlauf der ersten Instanz im Wege der Klageerweiterung geltende gemachte Schadenersatz für die an das Finanzamt zu zahlenden Nachzahlungszinsen unberücksichtigt bleiben müssen, da diese noch nicht Gegenstand der vorgerichtlichen Tätigkeit waren. Dieser ergibt sich vorliegend aus dem aus dem erstinstanzlichen Klageantrag zu 1. zuzusprechenden Betrag von 5.092,35 € Hieraus ergibt sich eine Vergütung in Höhe eines 1,3-fachen Gebührensatzes nach W 2300 RVG in Höhe von 439,40 €, zuzüglich 20 € Auslagen und 87,29 € Umsatzsteuer, insgesamt 546,69 €. Der Ansatz eines höheren Gebührensatzes als des Regelgebührensatzes in Höhe des 1,3-fachen Satzes ist nicht begründet. Anhaltspunkte dafür, dass die anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig war, mithin eine Abweichung von der Regelgebühr gerechtfertigt wäre, sind nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der konkrete Aufwand für die anwaltliche Tätigkeit im Hinblick auf die Kläger allenfalls von durchschnittlichem Umfang war, da die Kanzlei des Bevollmächtigten der Kläger gerichtsbekannt eine Vielzahl von Verfahren ähnlicher Art betreibt.
Die Hilfswiderklage ist zulässig und begründet.
Die Erhebung der Hilfswiderklage ist gemäß § 533 ZPO zulässig, da diese auf Tatsachen gestützt wird, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Sie ist auch sachdienlich, weil die Zulassung der Hilfswiderklage zu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des Streitstoffs im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits führt und einem andernfalls zu erwartenden weiteren Prozess vorbeugt.
Die Beklagte hat den Widerklageantrag hilfsweise für den Fall gestellt, dass die Beklagte dazu verurteilt wird, die vom Kläger als Schadenersatz verlangten Nachtzahlungszinsen zu zahlen. Hierbei handelt es sich um zulässige innerprozessuale Bedingungen (vgl. Vollkommer in: Zöller, ZPO, 29. Auflage 2012, § 33 Rn 26), die gegeben sind.
Die allgemeinen Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Hilfs-Widerklage liegen gleichfalls vor. Das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO ist zu bejahen, weil spätere Ausgleichsansprüche der Beklagten im Raum stehen, sofern der Kläger nach Abschluss des die steuerrechtliche Beurteilung der Abzugsfähigkeit der Betriebsausgaben des Fonds die Verzugszinsen oder einen Teil davon wieder vom Finanzamt erstattet bekommt und die Beklagte diese Ansprüche derzeit nicht beziffern kann (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 19.11.2012 - 31 U 97/12, juris, Rn. 117; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.12.2011 - 6 U 79/11, Juris Rn 69).
Die Feststellungswiderklage ist auch begründet, da gegenwärtig angesichts des noch nicht abgeschlossenen finanzgerichtlichen Verfahrens noch nicht feststeht, ob dem Kläger die von ihm entrichteten Verzugszinsen nicht wieder zurückerhält, sofern sich die steuerliche Einschätzung des Finanzamtes nicht bestätigen sollte.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, wobei der Senat bei der Errechnung der Kostenquote das wirtschaftliche Interesse des Klägers in Gestalt des beanspruchten entgangenen Gewinnes mit berücksichtigt hat (vgl. Herget in Zöller, Kommentar zur ZPO, 29.A., § 92 Rn. 3). Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.
Schriftsatznachlässe auf den Schriftsatz des Klägers vom 05.06.2013 bzw. auf den Schriftsatz des Beklagten vom 06.06.2013 waren nicht zu gewähren, da deren Inhalt nicht entscheidungserheblich war.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 276, 278 BGB
§§ 195, 199 Abs.1 Nr.2 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 826, 849, 246 BGB
§ 250 BGB
§ 23 VerkProspG
§ 46 BörsenG
§ 849 BGB
§ 826 BGB
§ 264a StGB
§ 286 ZPO
§ 202 BGB
§ 305 c BGB
§ 249 BGB
§ 287 ZPO
§ 252 BGB
§ 533 ZPO
§ 529 ZPO
§ 256 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 309 Nr.7b BGB
§ 199 Abs.1 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 280 Absatz 1 Satz 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 170, 226
WM 2009, 405
WM 2011, 925
WM 2012, 1337
WM 2011, 1804
WM 2009, 2306
WM 2007, 1608
NJW 2004, 1868, 1870
WM 2010, 993
BGHZ 186, 152
BGHZ 193, 159
BGHZ 53, 254
NJW 2008, 2845
BGHZ 53, 245, 254
NJW 1970, 946
BGHZ 61, 169
NJW 1993, 935
WM 1993, 902
WM 2004, 278
NJW-RR 2008, 1129
NJW 2009, 1486
WM 2004, 422
WM 1996, 1270
WM 2002, 909
WM 2001, 2010
WM 2006, 174
WM 2010, 1264, 1270
WM 2012, 260
BB 2013, 897
19 O 528/10
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
XI ZR 191/10
XI ZR 33/10
XI ZR 262/10
XI ZR 338/08
XI ZR 320/06
19 U 70/10
III ZR 145/06
XI ZR 355/02
23 U 232/11
III ZR 249/09
III ZR 118/03
23 U 119/11
8 U 342/10
10 U 106/11
III ZR 59/07
17 U 4/11
XI ZR 363/10
19 U 70/09
XII ZR 186/94
II ZR 355/00
VIII ZR 70/00
XI ZR 360/11
III ZR 350/04
6 U 2/10
34 U 110/11
4 U 63/11
23 U 114/10
17 U 88/09
VI ZR 124/09
10 U 222/11
VI ZR 309/10
17 U 229/11
31 U 97/12
6 U 79/11