Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-12-05, Aktenzeichen 5 LB 343/07

Tenor:

Tatbestand:
I.
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen die verwaltungsgerichtliche Aufhebung ihrer Bescheide, mit denen sie die Übernahme des Klägers vom Dienst als unmittelbaren Landesbeamten des beigeladenen Landes in ihren Dienst (als mittelbarer Landesbeamter) verfügt hat.
Im April 1995 ernannte der Präsident der Georg-August-Universität Göttingen den Kläger unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Universitätsprofessor, übertrug ihm unter Einweisung in eine entsprechende Planstelle das Amt eines Universitätsprofessors der Besoldungsgruppe C 4 BBesO an der Universität Göttingen und bat ihn das Fach Strahlentherapie in der Lehre sowie in der Forschung und Weiterbildung entsprechend der Aufgabenstellung der wissenschaftlichen Hochschule nach § 2 des Niedersächsischen Hochschulgesetzes (NHG) an der Universität Göttingen zu vertreten und die ihm nach dem NHG obliegenden weiteren Aufgaben, insbesondere die der Krankenversorgung, wahrzunehmen.
Im April 2003 erhielt der Kläger den Bescheid des Präsidenten der Beklagten vom 5. Februar 2003, in dem es unter anderem heißt:
Mit Wirkung vom 1. Januar 2003 wurde die Georg-August-Universität Göttingen gemäß Verordnung der Landesregierung vom 17.12.2002 (Nds. GVBl. 2002, 812) in die Trägerschaft einer rechtsfähigen Stiftung öffentlichen Rechts überführt.
Gemäß § 128 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) in Verbindung mit Art. 1 § 5 der Verordnung werden Sie infolge der Überleitung der Georg-August-Universität Göttingen in die Trägerschaft einer Stiftung des öffentlichen Rechts hiermit in den Dienst der Stiftung übernommen und damit mittelbarer Landesbeamter. Ihr Beamtenverhältnis wird mit der Stiftung als Ihrem neuen Dienstherrn fortgesetzt….
Hiermit übertrage ich Ihnen das Amt eines Universitätsprofessors an der Georg-August-Universität Göttingen Stiftung des öffentlichen Rechts und weise Sie gleichzeitig mit sofortiger Wirkung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe C 4 BBesO ein.
Den dagegen erhobenen Widerspruch wies der Präsident der Beklagten durch den Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2004 zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Gemäß § 126 Abs. 3 Nr. 2 des Beamtenrechtsrahmengesetzes (BRRG) erlasse die oberste Dienstbehörde den Widerspruchsbescheid. Mit Übernahme des Klägers in den Dienst der Stiftung sei diese ihm gegenüber nunmehr oberste Dienstbehörde (vgl. § 5 Abs. 2 der Verordnung über die Neuregelung der Trägerschaft der Georg-August-Universität Göttingen und der Aufgaben und Organisation ihres Bereiches Humanmedizin - StiftVO-UGÖ -) und sei deshalb zur Entscheidung über den Widerspruch berufen. § 128 BRRG regele den Übertritt bzw. die Übernahme von Beamtinnen und Beamten bei der Umbildung von Körperschaften. Die dortigen Absätze 1 bis 3 gälten gemäß dem dortigen Absatz 4 entsprechend, „wenn Aufgaben einer Körperschaft vollständig oder teilweise auf eine oder mehrere andere Körperschaften übergehen“. Mit Wirkung vom 1. Januar 2003 habe das Land Niedersachsen die ihm bis dahin obliegenden staatlichen Aufgaben in Bezug auf die Georg-August-Universität Göttingen auf die Stiftung zur eigenen Aufgabenwahrnehmung übertragen. Bei der Stiftung handele es sich um eine Körperschaft im Sinne des § 128 BRRG, da sie eine juristische Person des öffentlichen Rechts mit Dienstherrenfähigkeit sei (§ 133 BRRG, § 58 Abs. 1 Nds. HSchulG - NHG -). Der Kläger sei durch die Übernahme in den Dienst der Stiftung in keiner Weise beschwert. Er sei weiterhin (nunmehr mittelbarer) Landesbeamter mit allen Rechten und Pflichten wie bisher. Der konkrete Aufgabenbereich des Klägers an der unverändert bestehenden Selbstverwaltungskörperschaft Hochschule sei und bleibe von der Umgestaltung des Status eines unmittelbaren Landesbeamten in den Status eines mittelbaren Landesbeamten unberührt. Die Übernahmeverfügung vom 5. Februar 2003 könne nicht deshalb als rechtsfehlerhaft angesehen werden, weil die Stiftung nicht gültig errichtet worden sei. Denn das sei zu verneinen. § 55 Abs. 1 NHG sehe vor, dass eine Hochschule auf ihren Antrag durch Verordnung der Landesregierung in die Trägerschaft einer rechtsfähigen Stiftung des öffentlichen Rechts überführt werden könne. Einen solchen Antrag habe der Senat als zentrales Organ der Hochschule mit qualifizierter Mehrheit beschlossen. Daraufhin habe die Landesregierung mit der Verordnung vom 17. Dezember 2002 (StiftVO-UGÖ) eine entsprechende Neuregelung getroffen, die verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei. Selbst wenn aber Gründungs- oder Errichtungsmängel vorlägen, führte dies nicht zur Rechtswidrigkeit der Überleitungsverfügung vom 5. Februar 2003. Die Stiftung sei nämlich am 1. Januar 2003 ins Werk bzw. in Vollzug gesetzt worden. Entsprechend der zu fehlerhaft gegründeten Gesellschaften entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze führe ein Mangel im Errichtungsvorgang nicht zur Nichtigkeit der in Vollzug gesetzten Einrichtung. Diese bleibe bis zu ihrer Auflösung handlungsfähig und handlungsberechtigt. Die Mitwirkungsrechte des Klägers an der Selbstverwaltung der Hochschule seien nicht beeinträchtigt. Die Satzung der Stiftung und die dem Stiftungsrat eingeräumten Kompetenzen entsprächen den gesetzlichen Vorgaben; das in diesem Zusammenhang bestehende staatliche Organisationsermessen sei rechtsfehlerfrei ausgeübt. Die Mitwirkungsrechte des Klägers als Mitglied seiner Fakultät bei der Aufstellung von Berufungsvorschlägen seien durch die Übernahmeverfügung vom 5. Februar 2003 unberührt geblieben. Berufungsvorschläge würden unverändert im Rahmen der Vorgaben des § 26 NHG vorbereitet und erstellt.
Zur Begründung der hiergegen am 9. Februar 2004 erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht: Die angegriffene Übernahmeverfügung sei rechtswidrig, weil eine Rechtsgrundlage für sie nicht bestehe. § 5 Abs. 1 StiftVO-UGÖ, der eine Übernahme vorsehe, stelle eine wirksame Rechtsgrundlage nicht dar, weil eine entsprechende Ermächtigung für eine solche Verordnungsbestimmung fehle. Selbst wenn - entgegen vielfach vertretener Auffassung in der Literatur - von einer Dienstherrenfähigkeit der Beklagten ausgegangen würde, könne eine Rechtsgrundlage für die Übernahmeverfügung nicht aus § 128 BRRG hergeleitet werden. In Betracht käme allein § 128 Abs. 4 BRRG, der aber voraussetze, dass Aufgaben einer Körperschaft vollständig oder teilweise auf eine oder mehrere andere Körperschaften übergingen. Ein vollständiger oder teilweiser Aufgabenwechsel von einer Körperschaft auf eine oder mehrere andere Körperschaften habe im Fall der Georg-August-Universtität betreffend die Professorinnen und Professoren aber nicht stattgefunden. Bei der Beantwortung der Frage, ob dies der Fall sei, stelle das Bundesverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Systematik des § 128 Abs. 1 bis 4 BRRG und Sinn und Zweck dieser Regelungen darauf ab, welche Aufgaben jeweils konkret dem Personal zugewiesen seien. In Betracht kämen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. v. 02.04.1981 - 2 C 35.78 -, BVerwGE 62, 129) solche Beamte der abgebenden Körperschaft, deren Aufgabengebiet (konkretes Amt im funktionellen Sinne) von dem Aufgabenübergang berührt werde mit der Konsequenz, dass ein Auswahlermessen der für die Überleitung zuständigen Körperschaft erst dann einsetze, wenn diese Voraussetzung gegeben sei. Verlagert werde durch die Stiftungserrichtung die Trägerschaft. In § 55 Abs. 3 NHG werde geregelt, dass die Stiftung die staatlichen Angelegenheiten als eigene Aufgaben wahrnehme. Ein Übergang nach § 128 Abs. 4 (dritte Fallgruppe) BRRG sei daher nur in Bezug auf diesen absetzbaren Aufgabenbereich denkbar. Der Bereich von Forschung und Lehre sei davon nicht erfasst, so dass eine Überleitung der beamteten Professorinnen und Professoren auf der Basis von § 128 Abs. 4 BRRG nicht erfolgen könne. Funktional habe sich durch die Überführung der Trägerschaft der Hochschule vom Land auf die Stiftung hinsichtlich der Selbstverwaltungsaufgaben im Bereich von Forschung und Lehre nichts geändert. Das konkrete Amt einer Professorin/eines Professors im funktionellen Sinne werde durch den allein erfolgenden Aufgabenübergang nach § 55 Abs. 3 i.V.m. § 47 Satz 2 NHG nicht berührt. Eine analoge Anwendung des § 128 BRRG sei nicht gerechtfertigt, weil weder eine Regelungslücke noch eine Übereinstimmung der Normanwendung mit dem gesetzgeberischen Regelungszweck festgestellt werden könne.
Der Kläger hat beantragt,
den Übernahmebescheid der Beklagten vom 5. Februar 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 9. Januar 2004 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht: Die Übernahmeverfügung vom 5. Februar 2003 und der Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2004 seien von dem Präsidenten der Stiftung als zuständigem Organ erlassen worden. Nach § 5 Abs. 1 StiftVO-UGÖ werde die Übernahme der Beamten durch die Stiftung verfügt. Diese werde nach § 61 Abs. 2 NHG nach außen von dem Präsidenten vertreten. Der Präsident sei zuständig für die Ernennung der beamteten Professoren auch des Bereichs Humanmedizin. Das ergebe sich aus § 58 Abs. 1 Satz 2 NHG i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 der Satzung der Stiftung „Georg-August-Universität Göttingen Stiftung öffentlichen Rechts“ (Anlage 1 zu § 1 Abs. 2 StiftVO-UGÖ und § 15 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung über den Bereich Humanmedizin der Georg-August-Universität Göttingen - HumanmedGöVO - vom 17. Dezember 2002 (Nds. GVBl. S. 836). Das Präsidium der Hochschule sei nach § 59 Abs. 1 NHG Organ der Stiftung. Zur Einsetzung dieses Organs und somit zugleich zur Einsetzung des für die Stiftung handelnden Präsidenten habe es zum Zeitpunkt der Überführung der Hochschule in die Stiftung keines weiteren Einsetzungsaktes bedurft. Mit - auf den 1. Januar 2003 rückwirkender - Verfügung vom 2. Januar 2003 habe das Ministerium für Wissenschaft und Kultur die Übernahme des Präsidenten der Hochschule in den Dienst der Stiftung verfügt. Das Ministerium sei hierzu nach § 8 Abs. 2 StiftVO-UGÖ in Verbindung mit § 8 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 der Stiftungssatzung berufen. Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht seien die angefochtenen Bescheide - wie sich aus dem Widerspruchsbescheid, auf den Bezug genommen werde, ergebe - rechtlich nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 02.04.1981 - 2 C 23.78 -, ZBR 1981, 311) rechtfertige § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG einen erzwungenen Dienstherrenwechsel, wenn abstrakte Zuständigkeiten von einer Körperschaft auf eine andere Körperschaft verlagert würden. Mit Errichtung der Hochschulstiftung gehe die bis zu diesem Zeitpunkt von dem Land wahrgenommene Trägerschaft der Hochschule auf die Hochschulstiftung über. Mit dem Wechsel der Trägerschaft der Hochschule verlagerten sich zugleich die an die Trägerschaft anknüpfenden Zuständigkeiten des Landes auf die Hochschulstiftung. Damit seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG erfüllt. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift könne nicht deswegen in Frage gestellt werden, weil Hochschullehrer und Hochschuldozenten den größten Teil der Hauptpflichten aus ihrem Amt gegenüber der Hochschule zu erfüllen hätten. Auch schon bisher sei mit dem Land Niedersachsen eine andere Körperschaft Dienstherr der Hochschullehrer und Hochschuldozenten. An dem Auseinanderfallen der Rechtsstellung als Dienstherr, dem die Hochschullehrer sowie Hochschuldozenten dienstrechtlich zugeordnet seien, und derjenigen des Empfängers der hauptamtlichen Leistungen (Körperschaft Universität) ändere sich durch die Errichtung der Stiftung bzw. durch die Übernahme der Hochschullehrer und Hochschuldozenten in ein mittelbares Lebensbeamtenverhältnis dem Grunde nach nichts.
Der Beigeladene hat sich den Rechtsausführungen des Beklagten angeschlossen und keinen eigenen Antrag gestellt.
Das Verwaltungsgericht hat durch sein Urteil vom 29. März 2006 die angefochtenen Bescheide aufgehoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Bescheid vom 5. Februar 2003 sei bereits deshalb rechtswidrig, weil er vom Präsidenten der Beklagten und damit nicht von dem zuständigen Organ der Stiftung erlassen worden sei. Nach § 129 Abs. 3 und 4 BRRG sei die Übernahme von Beamten in ihren Dienst von der Trägerstiftung der Beklagten, die die Dienstherrenfähigkeit besitze, zu verfügen. Sie handele durch dasjenige ihrer fünf in § 59 Abs. 3 NHG abschließend aufgeführten Organe, das für diese beamtenrechtliche Aufgabe zuständig sei. Da es um eine Übernahme des Klägers in den Bereich Humanmedizin der Beklagten gehe, komme eine Aufgabenzuweisung von vornherein nur an den Ausschuss Humanmedizin oder an den Vorstand des Bereichs Humanmedizin in Betracht; denn Stiftungsrat und Präsidium besäßen Kompetenzen ausschließlich für den nichtmedizinischen Teil der Beklagten (§§ 60 a Abs. 2 Satz 1, 61 Abs. 4 NHG), und die Aufgaben des erweiterten Stiftungsrats beträfen lediglich die gemeinsamen Angelegenheiten des Bereichs Humanmedizin und anderer Teile der Universität (§ 60 b Abs. 3 NHG). Dienstvorgesetzter - also für beamtenrechtliche Entscheidungen über die persönlichen Angelegenheiten der ihm nachgeordneten Beamten zuständig (§ 3 Abs. 2 Satz 1 NBG) - sei für die beamteten Professoren des Bereichs Humanmedizin, zu denen der Kläger gehöre, nach § 46 Abs. 3 Satz 1 NHG der Vorstand in der Gesamtheit seiner Mitglieder; die Norm gehe den §§ 48 Abs. 3 Satz 3, 58 Abs. 3 Satz 2 NHG als die speziellere, ausschließlich für den Bereich Humanmedizin der Beklagten und der Medizinischen Hochschule Hannover geltende Regelung vor. Die Außerkraftsetzung des § 4 Abs. 2 i.V.m. Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 HumanmedVO vom 16. Oktober 1998 (Nds. GVBl. S. 670 i.d.F. der VO v. 14.08.2001, Nds. GVBl. S. 596) durch Art. 1 der Verordnung vom 13. Januar 2003 (Nds. GVBl. S. 12) zum 1. Januar 2003 habe an dieser Zuständigkeitszuweisung nichts geändert. Das werde durch § 6 Abs. 3 Satz 2 der Stiftungssatzung vom 17. Dezember 2002 (Nds. GVBl. S. 814), die §§ 4 Abs. 1, 15 Abs. 1 Satz 2 HumanmedGöVO vom 17. Dezember 2002 (Nds. GVBl. S. 836) und § 4 der HumanmedVO vom 1. Dezember 2004 (Nds. GVBl. S. 562) belegt. Die dienstrechtliche Befugnis zur Übernahme beamteter Professoren sei auch nicht im Sinne des § 46 Abs. 3 Satz 1 NHG durch Gesetz einem anderen Organ oder einer anderen Person übertragen. Dem Präsidenten der Beklagten sei durch Landesgesetz lediglich die Ernennung der Beamtinnen und Beamten der Stiftung übertragen worden (§ 58 Abs. 1 Satz 2 NHG). Nach § 15 Abs. 2 Nr. 1 HumanmedGöVO i.V.m. § 6 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 der Stiftungssatzung und § 8 Abs. 5 Nr. 1 HumanmedVO, also aufgrund von Rechtsverordnungsbestimmungen, nehme der Präsident als dienstrechtliche Befugnisse lediglich die formalen Ausführungsakte der Ernennung und Entlassung der beamteten Professorinnen und Professoren wahr. Eine erweiternde Auslegung, wonach der Präsident auch für die Übernahme als ernennungsähnlichen Akt zuständig wäre, sei nicht zulässig. Denn die Kompetenz des Präsidenten der Beklagten bei Ernennungen und Entlassungen von Professorinnen und Professoren beschränke sich auf den formalen Vollzug durch die Aushändigung der Urkunde, da ihm beamtenrechtliche Mitwirkungs- oder Prüfungsrechte, beispielsweise im Berufungsverfahren nicht zustünden. Die fehlende Zuständigkeit des Präsidenten für die Übernahme des Klägers vom unmittelbaren in den mittelbaren Landesdienst sei auch nicht durch den Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2004 geheilt worden. Nach § 126 Abs. 3 Nr. 2 BRRG erlasse den Widerspruchsbescheid die oberste Dienstbehörde, sofern sie diese Entscheidung nicht delegiert habe. Oberste Dienstbehörde des Beamten sei gemäß § 3 Abs. 1 NBG die oberste Behörde seines Dienstherrn, in dessen Dienstbereich er ein Amt bekleide. Dienstherr der übergeleiteten Professoren sei nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NBG i.V.m. § 58 Abs. 1 Satz 1 NHG und § 5 Abs. 1 Satz 1 StiftVO-UGÖ die Trägerstiftung, die durch das zuständige Organ, den Ausschuss Humanmedizin, handele. Dieser Ausschuss wäre auch dann das zuständige Organ, wenn man ihn selbst als höheren Dienstvorgesetzten aller beamteten Beschäftigten des Bereichs Humanmedizin ansähe. Der Widerspruch des Klägers hätte deshalb vom Ausschuss Humanmedizin - bzw. in Ausführung eines entsprechenden Beschlusses dieses Organs Namens und im Auftrag dieses Ausschusses durch den Vorstand - beschieden werden müssen.
Die angegriffenen Bescheide seien auch in materiell-rechtlicher Hinsicht rechtswidrig.
Als Rechtsgrundlage komme allein § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG i.V.m. Abs. 2 und 3 dieser Vorschrift analog in Betracht. Die geschriebenen Tatbestandsvoraussetzungen lägen unzweifelhaft vor. Die Trägerschaft der Universität Göttingen sei als Teil der Aufgaben des beklagten Landes auf die zum 1. Januar 2003 gegründete Trägerstiftung übergegangen. Als weitere vom Beigeladenen übernommene Aufgaben übe die Trägerstiftung die Rechtsaufsicht über die Universität aus, die ebenfalls eine Körperschaft des öffentlichen Rechts sei (§ 15 Satz 1 NHG). Die nach § 128 Abs. 3 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 BRRG vorgeschriebene Auswahlentscheidung sei in § 5 Abs. 1 StiftVO-UGÖ enthalten, nachdem aus der Gruppe der Beamtinnen und Beamten im Dienst des Landes Niedersachsen und speziell des Geschäftsbereichs des Niedersächsischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst lediglich alle an der Universität Göttingen tätigen Beamtinnen und Beamten zu übernehmen seien. Zu diesem Personenkreis gehöre der Kläger. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile v. 02.04.1981 - 2 C 35.78 -, BVerwGE 62, 129, - 2 C 23.78 -, ZBR 1981, 311) müsse darüber hinaus aber eine weitere, ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung vorliegen, die nicht erfüllt sei. Für eine Überleitung kämen nur solche Beamte der abgebenden Körperschaft in Frage, deren Aufgabengebiet (konkretes Amt im funktionellen Sinne) von dem Aufgabenübergang berührt werde. Nur bei einer Berührung des Aufgabengebietes des (Haupt-)Amtes könne ein Eingriff in die damit verbundene beamtenrechtliche Rechtsstellung durch Wechsel des Dienstherrn wegen Aufgabenübergangs notwendig werden. Das konkret-funktionelle Hauptamt des Klägers, welches die Vertretung des Fachs Strahlentherapie in Lehre, Forschung und Weiterbildung auf dem entsprechenden Lehrstuhl im Bereich Humanmedizin der Universität D. sowie seiner Aufgaben in der Krankenversorgung umfasse, sei durch den Übergang der Trägerschaft und Rechtsaufsicht vom beigeladenen Land auf die Trägerstiftung in keiner erkennbaren Weise (nach Art und/oder Umfang) berührt; dasselbe gelte im Übrigen auch für sein Nebenamt als Leiter der Abteilung Strahlentherapie. Die zum Hauptamt gehörenden Aufgaben in der Krankenversorgung, die nach Angaben des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung auf die Stiftung übergegangen seien, würden möglicherweise von dem Kläger für die Stiftung ausgeübt. Auf Art und/oder Umfang der Wahrnehmung dieser dienstlichen Tätigkeiten durch den Kläger habe es jedoch keinen Einfluss, für welchen Träger er die Aufgaben wahrnehme. Ob alle dienstlichen Aufgaben des Klägers ausschließlich vom Land auf die Stiftung übergegangen seien oder ob sie teilweise zeitgleich von einem anderen Träger - hier: der Hochschule - zur Stiftung verlagert worden seien, sei für die Wahrnehmung der Aufgaben ohne Belang. Alle Aufgaben, die dem Kläger im Rahmen seines konkret funktionellen Amtes oblägen, nehme er nach seiner Übernahme in den Dienst der Trägerstiftung unverändert im Bereich Humanmedizin der Universität Göttingen, also bei derselben Körperschaft des öffentlichen Rechts wie vor der Übernahme wahr.
Die angefochtene Übernahmeverfügung könne auch nicht allein auf § 5 Abs. 1 Sätze 1 und 2 StiftVO-UGÖ gestützt werden. Hiernach setzten die an der Universität tätigen Beamtinnen und Beamten - wozu auch die beamteten Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer zu zählen seien - das Beamtenverhältnis mit der Stiftung fort, wobei sie von dieser durch Verfügung übernommen würden. Hieraus ergebe sich keine eigenständige Ermächtigungsgrundlage, weil es an der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigung fehle, die sich nicht aus § 55 Abs. 1 Satz 3 NHG ergebe, der lediglich bestimme, dass durch Verordnung die Finanzierung der Beamtenversorgung zu regeln sei.
Zur Begründung der gegen dieses Urteil gerichteten und von dem erkennenden Senat durch Beschluss vom 30. September 2007 zugelassenen Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend: Die angefochtenen Bescheide seien in formell- und materiell-rechtlicher Hinsicht rechtmäßig. Entgegen der von dem Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung sei der Präsident der Beklagten Dienstvorgesetzter des Klägers und deshalb auch zuständig für dessen Übernahme gewesen. Der Rückgriff des Verwaltungsgerichts auf die Regelung des § 46 Abs. 3 Satz 1 NHG (2004) zur Begründung einer Zuständigkeit des Vorstandes des Bereichs Humanmedizin begegne erheblichen Zweifeln, da diese Regelung zum Zeitpunkt des Erlasses der Übernahmeverfügung vom 5. Februar 2003 noch nicht gegolten habe, sondern zu diesem Zeitpunkt § 58 Abs. 3 Satz 2 NHG (2002, Nds. GVBl. S. 286) maßgeblich gewesen sei und den Präsidenten zum Dienstvorgesetzten des Hochschulpersonals bestimmt habe. Die Regelung des § 46 Abs. 3 Satz 1 NHG 2004 sei erst durch das Änderungsgesetz vom 22. Januar 2004 (Nds. GVBl. S. 33) normiert worden. Zwar habe Art. 2 Abs. 1 Satz 2 des Änderungsgesetzes die Regelung rückwirkend zum 1. Januar 2003 in Kraft gesetzt. Die Rückwirkung könne aber keine Auswirkungen auf die zum Zeitpunkt des Erlasses der Übernahmeverfügung nach § 58 Abs. 3 Satz 2 NHG (2002) gegebene Zuständigkeit des Präsidenten der Beklagten haben. Eine Änderung der Zuständigkeitsregelungen könne im Ergebnis nicht rückwirkend zu einer formellen Rechtswidrigkeit eines zum Zeitpunkt seines Erlasses nach Maßgabe der geltenden Zuständigkeitsregelungen ergangenen Verwaltungsaktes führen. Eine Zuständigkeit des Vorstandes des Bereiches Humanmedizin und hieraus folgend eine Unzuständigkeit des Präsidenten der Beklagten zum Zeitpunkt des Erlasses der Übernahmeverfügung könne sich auch nicht aus der Regelung des § 15 Abs. 1 Satz 2 HumanmedGöVO (Nds. GVBl. 2002, 836) ergeben. Zwar sei in der zwischenzeitlich außer Kraft getretenen Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 2 HumanmedGöVO (2002) geregelt, dass Dienstvorgesetzter des Personals des Bereichs Humanmedizin der Vorstand sei. Die Regelung habe aber gegen höherrangiges Recht in Gestalt des § 58 Abs. 3 Satz 2 NHG (2002) verstoßen, der die dienstrechtlichen Befugnisse ausschließlich dem Präsidenten der Beklagten zuschreibe. Der Gesetzgeber habe die gegenüber der HumanmedGöVO bestehenden verfassungsrechtlichen Zweifel erkannt und die durch Verordnung geregelten organisationsrechtlichen Bestimmungen durch das Gesetz zur Änderung des niedersächsischen Hochschulgesetzes und zur Änderung anderer hochschulrechtlicher Vorschriften vom 22. Januar 2004 (Nds. GVBl S. 33) in das NHG aufgenommen. Ziel des Gesetzgebers sei es ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfes gewesen, die Organisation der Beklagten und die Organisation der Medizinischen Hochschule Hannover auf eine verfassungsrechtlich gesicherte Grundlage zu stellen. Durch § 15 Abs. 1 HumanmedGöVO hätten die dienstrechtlichen Befugnisse im Ergebnis nicht ohne Verstoß gegen das NHG als höherrangiges Recht auf den Vorstand des Bereichs Humanmedizin übertragen werden können. Aufgrund der der Beklagten zukommenden behördlichen Inzidentverwerfungskompetenz rechtswidriger untergesetzlicher Rechtsnormen im konkreten Falle, die von der Verwerfungskompetenz der Gerichte mit allgemein verbindlicher Wirkung zu unterscheiden sei, habe die Beklagte die Regelung daher unangewandt lassen müssen. Darüber hinaus erscheine es zweifelhaft, inwieweit auf die Regelung des § 15 Abs. 1 Satz 2 HumanmedGöVO eine Zuständigkeit des Vorstandes des Bereiches Humanmedizin zum Erlass der Übernahmeverfügungen gestützt werden könne. Es müsse insoweit die Regelung des § 15 Abs. 2 HumanmedGöVO sowie die Regelung des § 58 Abs. 3 Satz 2 NHG (2002) mit in den Blick genommen und in das Regelungsgefüge der Zuständigkeiten eingeordnet werden. Gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1 HumanmedGöVO lägen mit der Ernennung und Entlassung die statusbegründenden und statusbeendenden Befugnisse in der Zuständigkeit des Präsidenten. Zugleich oblägen dem Präsidenten nach § 15 Abs. 2 Nr. 2 HumanmedGöVO die Disziplinarbefugnisse. Die dem Vorstand des Bereichs Humanmedizin durch § 15 Abs. 1 Satz 2 HumanmedGöVO zugewiesene Dienstvorgesetzteneigenschaft könne in diesem Zuständigkeitsgefüge ausschließlich im Sinne einer unmittelbaren Dienstvorgesetzteneigenschaft verstanden werden. Hinsichtlich statusbezogener Maßnahmen - wie der Übernahme - verbleibe es jedoch - der Regelung des § 58 Abs. 3 Satz 2 NHG (2002) folgend - bei der Zuständigkeit des Präsidenten.
In materiell-rechtlicher Hinsicht seien die angegriffenen Bescheide entgegen der von dem Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung rechtmäßig, weil die sich aus § 128 Abs. 4 BRRG für die umstrittene Übernahme ergebenden Voraussetzungen vorlägen. Dies werde von dem Verwaltungsgericht ausschließlich mit der Begründung verneint, die ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung, dass das Aufgabengebiet des Beamten von dem Aufgabenübergang tatsächlich berührt werde, liege nicht vor. Diese Voraussetzung könne bei richtigem Verständnis der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung für den hier zu beurteilenden Fall nicht gefordert werden und außerdem liege sie vor. Die in dem durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1981 (- 2 C 35.78 -, BVerwGE 62, 169) entschiedenen Fall zu beurteilende Übernahmeentscheidung sei mit der in diesem Verfahren angegriffenen Übernahmeentscheidung nicht zu vergleichen. Die Beklagte habe eine Auswahlentscheidung nicht getroffen, weil § 5 Abs. 1 StiftVO-UGÖ die Pflicht zur Übernahme aller an der Universität Göttingen tätigen Beamten normiert habe. Anders als in dem von dem Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall seien die sich nach § 130 BRRG ergebenden Möglichkeiten einer Einwirkung auf den Status einzelner Beamter (Übertragung eines gleich zu bewertenden Amtes, einstweiliger Ruhestand) mit der Pflicht zur Übernahme aller bei der Universität Göttingen beschäftigten Beamten - und der gleichzeitigen Überführung der Planstellen auf die Beklagte - von vornherein ausgeschlossen gewesen. Unter Berücksichtigung des Sachverhalts, der der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 62, 169) zugrunde gelegen habe, sei es nicht gerechtfertigt, den Tatbestand des § 128 Abs. 4 BRRG generell um die weitere ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung, dass das Amt im konkret funktionellen Sinne durch die Übernahme berührt sein müsse, zu ergänzen. Das ergebe sich auch unverkennbar aus der Regelung des § 132 BRRG, nach der auch Versorgungsempfänger zu übernehmen seien.
Außerdem sei das Aufgabengebiet des Klägers durch die Übernahme berührt, weil dieses Aufgabengebiet in der Verantwortung des neuen Dienstherrn unverändert geblieben sei und unverändert verlagert werde. Wenn die Trägerschaft einer Hochschule vom Land auf eine Stiftung übergehe, seien die in der Hochschule eingesetzten Beamten und Hochschullehrer unmittelbar betroffen. Das Verwaltungsgericht blende - soweit es in diesem Zusammenhang auf das Hauptamt des Klägers abstelle - vollständig aus, dass ein Hochschullehrer auch Aufgaben in der Selbstverwaltung und Administration wahrzunehmen habe. Kein Zweifel bestehe daran, dass die hier umstrittene Übernahme zu einer Veränderung abstrakter Zuständigkeiten im Sinne des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1981 (- 2 C 23.78 -, ZBR 1981, 311) geführt habe. Denn die auf die Universität Göttingen bezogenen abstrakten Zuständigkeiten des Beigeladenen seien auf die Beklagte verschoben worden.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen und macht darüber hinaus im Wesentlichen geltend: Soweit die Beklagte vortrage, das Verwaltungsgericht gehe von einer unzulässigen Rückwirkung des § 46 Abs. 3 Satz 1 NHG in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 22. Januar 2004 (Nds. GVBl S. 33) aus, werde verkannt, dass die Beklagte als Stiftung des öffentlichen Rechts, auch als Teil der Staatsgewalt, sich grundsätzlich weder auf Grundrechte berufen könne noch auf Vertrauensschutz gegenüber dem rückwirkenden Inkraft-Treten eines Aktes des gesetzgebenden Teils der Staatsgewalt. Zutreffend habe das Verwaltungsgericht auch aus den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1981 (- 2 C 35 und 23.78 -, BVerwGE 62, 129 und ZBR 1981, 311) hergeleitet, dass für die umstrittene Übernahme die Verlängerung abstrakter Zuständigkeiten und außerdem vorausgesetzt sei, dass von dem Aufgabenübergang das Aufgabengebiet des betroffenen Beamten (konkrete Amt im funktionellen Sinne) berührt werde. Sein - des Klägers - Aufgabengebiet, sein Fach in Forschung und Lehre zu vertreten, sei nicht betroffen, da nach § 2 Abs. 1 bis 8 HRG und § 3 Abs. 1 NHG die Pflege und Entwicklung der Wissenschaft und Künste durch Forschung, Lehre, Studium und Weiterbildung traditionell klassische Selbstverwaltungsaufgaben der Hochschule als Körperschaft seien. Ein Übergang der Aufgaben seines Nebenamtes als Leiter der Abteilung Strahlentherapie habe genauso wenig stattgefunden. Hinsichtlich der von ihm wahrzunehmenden Aufgaben in der Krankenversorgung fehle es an dem abstrakten Aufgabenübergang von dem bisherigen Dienstherrn (Land) auf den neuen Dienstherrn (Stiftung). Im Übrigen stellten diese Aufgaben jedenfalls nicht den Kern seines konkret-funktionellen Amtes als Universitätsprofessor dar.
Der Beigeladene schließt sich den Ausführungen der Berufungsklägerin an, ergänzt diese und stellt keinen Antrag.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze, hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsvorgänge (Beiakten A und B) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
II.
Die zulässige Berufung ist begründet und daher die Klage unter entsprechender Änderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.
Die Aufhebung der angefochtenen Bescheide vom 5. Februar 2003 und 9. Januar 2004 durch das Verwaltungsgericht ist nicht gerechtfertigt, weil diese Bescheide rechtmäßig sind (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Entgegen der von dem Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung kann eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide nicht mit der Begründung angenommen werden, der sie erlassende Präsident der Beklagten sei unzuständig gewesen.
Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage hinsichtlich dieser Frage sind die im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens durch den Erlass des Widerspruchsbescheides vom 9. Januar 2004 geltenden Bestimmungen und bestehenden Umstände.
Nach § 129 Abs. 3 und 4 BRRG (i.d.F. d. Bek. v. 31.03.1999, BGBl I S. 654 und den nachfolgenden Änderungsgesetzen einschließlich des Art. 8 Drittes G. zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften v. 21.08.2002, BGBl I S. 3222) wird die Übernahme von der Körperschaft verfügt, in deren Dienst der Beamte treten soll. Eine ausdrückliche Regelung darüber, welches Organ dieser Körperschaft speziell hierfür zuständig sein soll, besteht nicht. Die Übernahmeverfügung stellt aber eine beamtenrechtliche Entscheidung über die persönlichen Angelegenheiten der betroffenen Beamten im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 NBG (in der Fassung v. 19.02.2001, Nds. GVBl S. 33 und der nachfolgenden Änderungsgesetze einschließlich des Art. 2 des Gesetzes zur Änderung besoldungs- und dienstrechtlicher Vorschriften und des Ministergesetzes v. 31.10.2003, Nds. GVBl S. 372) dar, für die nach dieser Vorschrift der Dienstvorgesetzte zuständig ist. Das rechtfertigt es, zur Bestimmung der Zuständigkeit für den Erlass der Verfügung Regelungen entsprechend anzuwenden, die sich darauf beziehen, wer Dienstvorgesetzter der Beamten sein soll, wenn sie einmal im Dienst der übernehmenden Körperschaft stehen. Dienstvorgesetzter für das Hochschulpersonal, zu dem der Kläger gehörte, ist nach § 58 Abs. 3 Satz 2 NHG 2002 (v. 24.06.2002, Nds. GVBl S. 286, geändert durch Art. 9 des Gesetzes v. 12.12.2003, Nds. GVBl S. 446) der Präsident der Beklagten, die nach § 58 Abs. 1 Satz 1 NHG 2002 Dienstherrenfähigkeit besitzt.
Hiervon geht auch das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung aus, meint aber, diese Regelung werde durch die spezielleren, für den Bereich Humanmedizin, dem der Kläger auch angehört, geltenden Vorschriften verdrängt und sei deshalb nicht anwendbar. Eine solche der Anwendbarkeit der genannten Vorschriften entgegenstehende Regelung ist den maßgeblichen Vorschriften jedoch nicht zu entnehmen.
Nach § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 NHG 2002 regelt das Fachministerium die Aufgaben und Organisation der Bereiche Humanmedizin durch Verordnung und kann dabei von den §§ 55 bis 62 abweichen. Von dieser Ermächtigung, die sowohl für Hochschulen in Trägerschaft des Staates als auch für Hochschulen in Trägerschaft von rechtsfähigen Stiftungen des öffentlichen Rechts gilt, hat das Fachministerium Gebrauch gemacht und in § 15 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über den Bereich Humanmedizin der Georg-August-Universität Göttingen - HumanmedGöVO 2002 - (Art. 2 der Verordnung über die Neuregelung der Trägerschaft der Georg-August-Universität Göttingen und der Aufgaben und Organisation ihres Bereiches Humanmedizin vom 17. Dezember 2002, Nds. GVBl S. 812, 836) bestimmt, dass Dienstvorgesetzter des Personals des Bereichs Humanmedizin der Vorstand ist. Diese Regelung will - wie sich aus der Ermächtigungsnorm des § 46 Abs. 2 NHG 2002 ergibt - Zuständigkeiten im Rahmen der speziellen Aufgaben und der Organisation des Bereichs Humanmedizin begründen, setzt dabei aber das Bestehen einer Hochschule in Trägerschaft der rechtsfähigen Stiftung bereits voraus. Sie betrifft deshalb nicht die Zuständigkeiten der Stiftung selbst, soweit es um die alle Bereiche der Universität in gleicher Weise berührende erstmalige Etablierung der Stiftung als Dienstherr der beamteten Professoren geht, sondern Zuständigkeiten eines Verwaltungsbereichs innerhalb der Hochschule in der Trägerschaft der rechtsfähigen Stiftung. Für dieses Normverständnis spricht auch, dass § 15 Abs. 2 Nr. 1 HumanmedGöVO 2002 ausdrücklich anordnet, dass die Zuständigkeit des Präsidenten für die Ernennung beamteter Professoren „unberührt bleibt“ und durch eine Ernennung - wie durch eine Übernahmeverfügung - ein Dienstverhältnis zwischen den Betroffenen und der Stiftung erstmalig begründet werden kann. Deshalb ist der Regelung des § 15 Abs. 1 Satz 2 HumanmedGöVO 2002 weder ihrem Inhalt noch ihrem Sinn und Zweck nach eine die allgemeine Regelung des § 58 Abs. 3 Satz 2 NHG 2002 verdrängende Wirkung zu entnehmen. Das entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 58 Abs. 3 Satz 2 NHG 2002, der eine Zuständigkeitsregelung für alle Hochschulen in Trägerschaft von rechtsfähigen Stiftungen des öffentlichen Rechts schafft und jedenfalls für die hier umstrittene Übernahmeentscheidung im Sinne des § 129 Abs. 3 und 4 BRRG keine unterschiedlichen Zuständigkeiten etablieren wollte je nach dem, ob an der betroffenen Hochschule ein Bereich Humanmedizin eingerichtet ist oder nicht.
Die vorstehend erörterte Rechtslage hat das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung nicht berücksichtigt, sondern § 46 Abs. 3 Satz 1 NHG 2004 (v. 24.06.2002, Nds. GVBl S. 286, geändert durch das Gesetz zur Änderung des NHG und zur Änderung anderer hochschulrechtlicher Vorschriften v. 22.01.2004, Nds. GVBl S. 33, für den der Zeitpunkt des Inkrafttretens nach Art. 2 Abs. 1 Satz 2 mit dem 1. Januar 2003 bestimmt wurde) als eine die allgemeine Zuständigkeitsregelung des § 58 Abs. 3 NHG 2002 und 2004 verdrängende speziellere Zuständigkeitsregelung angesehen. Diese Vorschrift (§ 46 Abs. 3 Satz 1 NHG 2004) bestimmt, dass die Vorstände des Bereichs Humanmedizin der Universität Göttingen und der Medizinischen Hochschule Hannover für alle Angelegenheiten des Bereichs Humanmedizin einschließlich der dienstrechtlichen Befugnisse für das Hochschulpersonal zuständig sind, soweit diese nicht durch Gesetz oder Verordnung dem Träger der Hochschule, einem anderen Organ der Hochschule, einem einzelnen Vorstandsmitglied oder der Präsidentin oder dem Präsidenten der Hochschule zugewiesen sind. Im Hinblick auf die hinsichtlich des Bestehens anderer Zuständigkeiten normierte Einschränkung dieser Regelung und das Ziel, für verfassungswidrig gehaltene Regelungen zu ersetzen (vgl.: Landtags-Drs. 15/600 S. 5), kann diese Zuständigkeitsregelung nicht als eine Spezialnorm angesehen werden, durch die die sich aus § 58 Abs. 3 NHG 2002 und 2004 ergebende Übernahmezuständigkeit verdrängt wird. Denn es ist mit § 46 Abs. 3 Satz 1 NHG eine neue Fundierung der bestehenden dienstrechtlichen Zuständigkeitsabgrenzung zwischen dem Vorstand des Bereichs Humanmedizin und dem Präsidenten bezweckt gewesen, nicht aber deren Veränderung. Außerdem bestünden erhebliche Bedenken gegen eine rückwirkende Beseitigung eines durch die §§ 46 Abs. 2 NHG 2002, 15 Abs. 1 Satz 2 HumanmedGöVO gekennzeichneten verfassungswidrigen Zustandes (vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.11.1967 - 2 BvL 7, 20, 22/64 -, BVerfGE 22, 330, 345; A. Sattler, a.a.O., S. 388).
Die umstrittene Übernahmeentscheidung ist auch in materiell-rechtlicher Hinsicht rechtmäßig.
Die Rechtsgrundlage ergibt sich aus dem als unmittelbares Landesrecht anwendbaren (§§ 268 Abs. 1, 110 NBG) § 128 Abs. 4 3. Alternative i.V.m. Abs. 2 und 3 des Rahmengesetzes zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts - Beamtenrechtsrahmengesetz - BRRG - (in der Fassung der Bekanntmachung v. 31.03.1999, BGBl I S. 654 unter Berücksichtigung der nachfolgenden Änderungsgesetze einschließlich des Art. 8 des Dritten Gesetzes zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften v. 21.08.2002, BGBl I S. 3322). Nach dieser Vorschrift sind Beamte einer Körperschaft von einer anderen Körperschaft zu übernehmen, wenn die Aufgaben der einen Körperschaft teilweise auf die andere (übernehmende) Körperschaft übergehen. Vorausgesetzt für die Übernahme von Beamten ist danach zweierlei. Die Existenz zweier Körperschaften im Sinne dieser Norm und der Übergang von Aufgaben von der einen auf die andere.
Beide Voraussetzungen liegen in dem hier zu beurteilenden Fall vor.
Als Körperschaft im Sinne dieser Vorschrift gelten nach § 133 BRRG alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts mit Dienstherrenfähigkeit (§ 121 BRRG). Es besteht kein Zweifel daran, dass es sich bei dem beigeladenen Land Niedersachsen um eine Körperschaft in diesem Sinne handelt. Auch die Beklagte ist eine solche Körperschaft. Denn sie ist als rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts aufgrund der maßgeblichen bundes- und landesrechtlichen Bestimmungen errichtet worden. Nach § 58 Abs. 1 des Hochschulrahmengesetzes - HRG - sind die Hochschulen in der Regel Körperschaften des öffentlichen Rechts und zugleich staatliche Einrichtungen und können sie auch in anderer Rechtsform errichtet werden. Durch diese zuletzt genannte Regelung, die durch das Vierte Änderungsgesetz zum HRG (v. 20.08.1998, BGBl I S. 2190) eingeführt wurde, sollte den Ländern die Möglichkeit gegeben werden, Hochschulen auch in anderen Rechtsformen, beispielsweise in der Form einer Stiftung zu errichten (vgl.: BT.-Drs. 13/8796, S. 29). Hiervon hat der Landesgesetzgeber Gebrauch gemacht und auf der Grundlage der §§ 55 ff. NHG 2002, 1 ff. des Gesetzes betreffend die Errichtung und Finanzierung von Stiftungen als Träger niedersächsischer Hochschulen (Art. 1 des Gesetzes zur Ergänzung und Änderung hochschulrechtlicher und besoldungsrechtlicher Vorschriften v. 11.12.2002, Nds. GVBl S. 768) in Verbindung mit der Verordnung über die Neuregelung der Trägerschaft der Georg-August-Universität Göttingen und der Aufgaben und Organisation ihres Bereiches Humanmedizin (v. 17.12.2002, Nds. GVBl S. 812) die Beklagte als Stiftung des öffentlichen Rechts errichtet und ihr durch § 58 Abs. 1 Satz 1 NHG 2002 Dienstherrenfähigkeit verliehen. Es handelt sich also bei der Beklagten (Georg-August-Universität Stiftung des öffentlichen Rechts) um eine andere Körperschaft im Sinne des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG, auf die Aufgaben einer anderen Körperschaft des öffentlichen Rechts übergehen können (vgl. zur Stiftung des öffentlichen Rechts als durch Gesetz und Verordnung etablierbares Funktionsobjekt der öffentlichen Verwaltung: Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. 3, 5. Aufl., § 83 Abs. 2 Satz 3 RdNr. 244 und für den hochschulrechtlichen Bereich: Ipsen, Hochschulen als Stiftungen des öffentlichen Rechts?, Nds. VBl 2000, 240, 242; Peters, Neue Tendenzen des unfreiwilligen Dienstherrenwechsels am Beispiel des Transfers beamteter Professoren vom Land Nordrhein-Westfalen zu den Hochschulen durch das Hochschulgesetz v. 31.10.2006, ZBR 2007, 115 ff., Lohkamp, Die Überleitung der Landesbeschäftigten für die Hochschule in Nordrhein-Westfalen, NVwBl 2007, 325).
Die für die Übernahme von Beamten in Anwendung des § 128 Abs. 4 3. Alternative und Absätze 2 und 3 BRRG vorausgesetzte Existenz einer solchen Körperschaft kann nicht mit der Begründung verneint werden, sie sei nicht wirksam errichtet worden. Denn die vorstehend näher bezeichneten Errichtungsnormen sind mit höherrangigem Recht vereinbar.
Das durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG und Art. 5 Abs. 3 Nds. Verf. gewährleistete Selbstverwaltungsrecht der Georg-August-Universität Göttingen wird durch die Errichtungsnormen nicht verletzt. Denn die Hochschule bleibt als Selbstverwaltungskörperschaft erhalten (§ 15 NHG 2002 und 2004). Nach § 55 Abs. 2 NHG 2002 und 2004 unterhält und fördert die Stiftung die Hochschule in deren Eigenschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts und hat zum Ziel, durch einen eigenverantwortlichen und effizienten Einsatz der ihr überlassenen Mittel die Qualität von Forschung, Lehre, Studium und Weiterbildung an der Hochschule zu steigern. Insoweit wird die bei Hochschulen in der Trägerschaft des Landes dem Beigeladenen unmittelbar obliegende Verantwortung teilweise verlagert auf die Hochschulstiftung, die allerdings ihrerseits durch § 55 Abs. 2 NHG den Grundsätzen der Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, 5 Abs. 3 Nds. Verf. und insbesondere der Gewährleistung des Rechts der Selbstverwaltung der Hochschule verpflichtet ist. Mit dieser Überführung staatlicher Aufgaben von der unmittelbaren zur mittelbaren Landesverwaltung hat sich der Beigeladene seiner durch Art. 5 Abs. 2 Nds. Verf. festgeschriebenen Verantwortung für die Unterhaltung und Förderung der Hochschulen nicht in verfassungswidriger Weise begeben. Verstärkt wird die bereits durch die Gesetzesbindung der Stiftung gegebene Gewährleistung der sich aus den genannten Verfassungsvorschriften ergebenden Rechte nämlich durch die dem Land Niedersachsen obliegende Rechtsaufsicht über die Stiftung (§ 62 Abs. 1 NHG 2002 und 2004) und die darüber hinaus bestehenden Aufsichtsrechte des § 62 Abs. 2 und 3 NHG 2002 und 2004, die die Möglichkeit der Ersatzvornahme einschließen. In der Gesamtschau besteht zwar noch immer ein deutlicher Unterschied zu den Hochschulen in Trägerschaft des Staates (§ 47 ff. NHG 2002 und 2004), bei denen das Land ebenso wie vor der Hochschulreform des Jahres 2002 die Verantwortung für die Gewährleistung der sich aus den Art. 5 Abs. 3 GG und 5 Nds. Verf. ergebenden Rechte unmittelbar trägt. Dieser Unterschied rechtfertigt es aber nicht, die genannten Errichtungsnormen als mit Art. 5 Abs. 3 GG und 5 Nds. Verf. nicht vereinbar anzusehen. Denn die sich aus den genannten Artikeln ergebenden Rechte und Pflichten werden aufgrund der beschriebenen gemeinsamen Verantwortung des beigeladenen Landes Niedersachsen und der beklagten Georg-August-Universität Stiftung des öffentlichen Rechts in einer Weise gewahrt und wahrgenommen, die derjenigen, in der dies bei Hochschulen in Trägerschaft des Staates geschieht, hinreichend gleichwertig ist. Selbst wenn - wie dies vielfach getan wird (vgl.: O. Behrends, Eine „Stiftung“ als Trägerin und Leitungselement einer Körperschaft - Miss- und Fehlgebrauch rechtlicher Institutionen, in: Göttingen, Stiftungsuniversität? - Eine rechtswissenschaftliche Überprüfung der gesetzlichen Grundlagen der Niedersächsischen Stiftungsuniversitäten -, 2003, S. 11, 42, 63 und die weiteren Autoren dieses Bandes, T. Stark, T. Koch, A. Sattler, U. Dietrichen, W. Löwer, C. Jürgens) - die Stiftungserrichtung im Hinblick auf die Mittelbarkeit der Verantwortlichkeit für die Gewährleistung der sich aus den verfassungsrechtlichen Bestimmungen ergebenden Rechte als missglückt und den verfassungsrechtlichen Zielsetzungen nicht ausreichend Rechnung tragend angesehen und auch insoweit eine Hochschule in Trägerschaft des Staates (§§ 47 ff. NHG 2002 und 2004) für sachgerechter gehalten wird, rechtfertigte dies nicht die Annahme, die der Errichtung der Georg-August-Universtität Stiftung des öffentlichen Rechts zugrundeliegenden Bestimmungen seien nicht vereinbar mit den Artikeln 5 Abs. 3 GG und 5 Nds. Verf.. Diese Bedenken hätten vielmehr lediglich Anlass für die ebenfalls für die Gewährleistung der aus den genannten Verfassungsbestimmungen herzuleitenden Rechte verantwortliche Hochschule sein können, den für die Errichtung der Stiftungsuniversität nach § 55 Abs. 1 Sätze 1 und 2 NHG 2002 und 2004 vorausgesetzten Antrag nicht zu stellen. Das hat die hier betroffene Hochschule, die Georg-August-Universität Göttingen aber nicht getan, sondern mit der erforderlichen Mehrheit ihres Senats einen die Errichtung der Stiftungsuniversität ermöglichenden Antrag gestellt. Mag auch die Sachgerechtigkeit dieser Antragstellung zweifelhaft sein, ist doch die davon unabhängige Frage der Verfassungsmäßigkeit der Errichtungsnormen zu bejahen: Aus der beschriebenen gemeinsamen Verantwortung des beigeladenen Landes Niedersachsen, der beklagten Georg-August-Universität Stiftung des öffentlichen Rechts und der Georg-August-Universität als Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltungsaufgaben und insbesondere aus den beschriebenen Aufsichtsrechten, die dem beigeladenen Land Niedersachsen eingeräumt sind, ergibt sich also, dass eine Unvereinbarkeit der Errichtungsnormen (§§ 55 ff., 1 ff. NHG 2002 und 2004; 1 ff. des Gesetzes betreffend die Errichtung und Finanzierung von Stiftungen als Träger niedersächsischer Hochschulen) mit Art. 5 Abs. 3 GG und 5 Nds. Verf. nicht angenommen werden kann.
Auch die gegen § 55 Abs. 1 Satz 5 NHG 2002 und 2004, wonach mit Errichtung der Stiftung das Eigentum an den in der Errichtungsverordnung aufgeführten Grundstücken und die in der Verordnung aufgeführten dinglichen Rechte unentgeltlich auf die Stiftung übergehen, im Hinblick auf Art. 126 EGBGB (Eigentumsübergang auf Kommunalverbände) und die Bundesgesetzgebungskompetenz für das dem Sachenrecht zuzuordnende Übereignungsrecht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) geäußerten Bedenken, deretwegen diese Vorschrift (§ 55 Abs. 1 Satz 5 NHG 2002 und 2004) für nichtig gehalten wird (vgl. O. Behrens, a.a.O., S. 11, 24; Ipsen, Hochschulen in Trägerschaft von Stiftungen des öffentlichen Rechts - Ein Beitrag Niedersachsens zur Hochschulreform?, Nds. VBl 2003, 1, 5), führen nicht zu Errichtungsmängeln, die die Annahme rechtfertigen, die Beklagte (Georg-August-Universität Stiftung des öffentlichen Rechts) stelle keine Körperschaft im Sinne des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG dar. Denn das in Anlage 2 zu § 3 Abs. 1 Satz 1 StiftVO-UGÖ aufgeführte Grundstücksvermögen steht der beklagten Stiftung ohne Einschränkung zur Verfügung, unabhängig davon, ob im Hinblick auf eine analoge Anwendung des § 126 EGBGB die Stiftung mit ihrer Errichtung aufgrund der Regelung des § 55 Abs. 1 Satz 5 NHG 2002 und 2004 Eigentümerin dieser Grundstücke geworden ist oder ob es noch einer nach den für die Übereignung von Grundstücken maßgeblichen Vorschriften (§§ 873, 925 BGB) durchzuführenden Übereignung bedarf, wenn die aufgrund der inzwischen erfolgten Eintragung der beklagten Stiftung als Eigentümerin in das Grundbuch bestehende gesetzliche Vermutung der Rechtsinhaberschaft (§ 891 Abs. 1 BGB) in Frage gestellt wird. Die Auswirkungen dieser Rechtssituation auf die Funktionsfähigkeit der Stiftung sind so gering, dass ihre Existenz als Körperschaft im Sinne des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG nicht in Frage gestellt wird. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, dass die nach § 55 Abs. 1 Satz 5 NHG 2002 und 2004 mit der Errichtung der Stiftung von dem Eigentumsübergang erfassten Grundstücke und dinglichen Rechte dem Betrieb der Hochschule gewidmet sind (vgl.: § 55 Abs. 1 Satz 4 NHG 2002 und 2004) und diese Widmung unabhängig von dem Eigentumsübergang erhalten geblieben ist.
Auch die geltend gemachte Nichtigkeit der Verordnungsermächtigung des § 46 Abs. 2 NHG 2002 rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Beklagte im Zeitpunkt der hier umstrittenen Übernahmeentscheidung nicht als Körperschaft im Sinne des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG angesehen werden konnte. Denn diese Ermächtigung betraf nicht die hier maßgebliche Errichtungsverordnung (StiftVO-UGÖ v. 17.12.2002, Nds. GVBl S. 812), der die Ermächtigung des § 55 Abs. 1 Sätze 1, 3, 4 und 6 NHG 2002 zugrunde lag, sondern lediglich die HumanmedGöVO vom 17. Dezember 2002 (Nds. GVBl S. 836), die Regelungen lediglich für einen Teilbereich der im Übrigen wirksam errichteten Stiftung betrifft, nämlich den Bereich Humanmedizin. Außerdem war die Ermächtigung des § 46 Abs. 2 NHG 2002 wohl nur in der Zeit vom Juni 2002 bis zum Januar 2004 unwirksam (vgl. hierzu: Andreas Sattler, Das Verbot rückwirkender Rechtssetzungs-Ermächtigungen, in Festschrift für Christian Stark, S. 383, 394 f.) und hat der Gesetzgeber die dadurch wohl bedingte Verfassungswidrigkeit durch das Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Hochschulgesetzes und zur Änderung anderer hochschulrechtlicher Vorschriften vom 22. Januar 2004 (Nds. GVBl S. 33) behoben. Eine vorübergehende Verfassungswidrigkeit der den Bereich Humanmedizin der beklagten Stiftung betreffenden Regelungen rechtfertigt es nicht, die Stiftung als Ganzes in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens (09.01.2004) als nicht wirksam errichtet und deshalb nicht als Körperschaft im Sinne des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG anzusehen.
Auch die weitere nach § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG für die hier umstrittene Übernahmeentscheidung bestehende Voraussetzung, dass Aufgaben von einer Körperschaft (Land Niedersachsen) auf eine andere (Georg-August-Universität Stiftung des öffentlichen Rechts) übergegangen sind, ist gegeben.
Dies wird in dem angegriffenen Urteil grundsätzlich und in den Urteilen des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 25. August 2004 (1 A 102/03 - 5 LC 285/04) und Hannover vom 15. März 2007 (2 A 3567/03 - 5 LC 213/07) unter Berücksichtigung der auch von den Beteiligten erörterten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 27.10.1970 - VI C 8.69 -, BVerwGE 36, 180, Urteile v. 02.04.1981 - 2 C 35.78 - und 2 C 23.78 -, BVerwGE 62, 129 und ZBR 1981, 311) bejaht. Umstritten ist zwischen den Beteiligten die von den genannten Verwaltungsgerichten übereinstimmend bejahte Frage, ob es sich bei der Verlagerung der Zuständigkeiten des Landes Niedersachsen auf die Stiftung als Träger um die Verlagerung abstrakter Zuständigkeiten und nicht nur um eine Verlagerung von tatsächlichem Arbeitsanfall im Sinne des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1981 (- 2 C 23.78 -, ZBR 1981, 311) handelt. Die Verwaltungsgerichte haben in den genannten Entscheidungen diese Frage zutreffend bejaht. In der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1981 (- 2 C 23.78 -, ZBR 1981, 311) wird eine Verlagerung abstrakter Zuständigkeiten im Sinne des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG verneint mit der Begründung, es habe sich ähnlich wie bei Abwanderung von Einwohnern oder der Verlagerung von Betriebsstätten von der Stadt in den Landkreis nur der tatsächlich zu erledigende Arbeitsanfall verschoben, abstrakte Zuständigkeiten seien aber nicht generell wirksam und eindeutig feststellbar verändert worden. In dem zu entscheidenden Fall beruhte die Verschiebung des tatsächlich zu erledigenden Arbeitsanfalls von der Stadt auf den Kreis auf einer Zuständigkeitsregelung aus dem Jahre 1968, nach der die Zuständigkeit für die Fleischbeschau der Stadt für öffentlich-rechtlich betriebene Schlachthöfe und dem Landkreis für privatrechtlich betriebene Schlachthöfe oblag, und auf der Privatisierung des Städtischen Schlachthofes im Jahre 1972, durch die aufgrund der genannten, seit mehreren Jahren geltenden Zuständigkeitsregelung nur der tatsächlich zu erledigende Arbeitsanfall von der Stadt auf den Kreis verschoben wurde. Die in dem hier zu beurteilenden Fall maßgebliche Zuständigkeitsänderung beruht aber auf den mit der Errichtung der Beklagten verbundenen abstrakten gesetzlichen Regelungen des §§ 55 Abs. 2 bis 4 NHG 2002 und 2004, die zu generell wirksamen und eindeutig feststellbaren Veränderungen der Zuständigkeiten geführt haben. Nach diesen Vorschriften obliegen abstrakte Zuständigkeiten, die zuvor dem Land oblegen haben, der beklagten Stiftung (Unterhaltung und Förderung der Hochschule, Wahrnehmung der staatlichen Angelegenheiten nach § 47 Abs. 2 NHG als eigene Aufgaben, Ausübung der Rechtsaufsicht über die Hochschule).
Unterschiedlich beantwortet wird von den genannten Verwaltungsgerichten (dem Verwaltungsgericht Göttingen einerseits und den Verwaltungsgerichten Lüneburg und Hannover andererseits) die zwischen den Beteiligten ebenfalls umstrittene Frage, ob neben der Annahme eines Aufgabenübergangs im Sinne des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG unter Berücksichtigung des anderen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1981 (- 2 C 35.78 -, BVerwGE 62, 129) für eine Übernahmeverfügung darüber hinaus vorausgesetzt ist, dass das Aufgabengebiet (konkrete Amt im funktionellen Sinne) des betroffenen Beamten von dem Übergang berührt wird, und ob diese Voraussetzung in dem hier zu beurteilenden Fall zu bejahen ist.
Entgegen der von dem Verwaltungsgericht Göttingen in dem angegriffenen Urteil vertretenen Auffassung ist auch unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte die Überleitung des Klägers in den Dienst der Beklagten nach § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG rechtmäßig.
Es ist zwar zutreffend, dass der Kläger vor wie nach dem Aufgabenübergang seine Aufgabe, sein Fach in Forschung und Lehre zu vertreten, und die übrigen ihm als Professor nach § 24 NHG obliegenden Aufgaben wahrnimmt. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, sein Aufgabengebiet sei nicht berührt.
In der diese Voraussetzung behandelnden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1981 (- 2 C 35.78 -, BVerwGE 62, 129), auf die sich das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil beruft, wird unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG und unter Hinweis auf § 131 BRRG, wonach eine Genehmigungspflicht für die Anstellung von Beamten besteht, „deren Aufgabengebiet von der Umbildung voraussichtlich berührt wird“, über den Wortlaut des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG hinausgehend für eine Übernahme vorausgesetzt, dass das Aufgabengebiet (konkrete Amt im funktionellen Sinne) des betroffenen Beamten von dem Übergang berührt wird, und eine Übernahme des Beamten im Hauptamt nicht für zulässig gehalten, wenn der Beamte auf eine andere Körperschaft übergegangene Aufgaben nur im Nebenamt wahrgenommen hat. Übergegangen von der ursprünglich kreisfreien Stadt auf den Landkreis waren amtstierärztliche Aufsichtsaufgaben, die der betroffene Kläger lediglich in geringem Umfang als Nebenamt wahrnahm, der Anlass für die umstrittene und von dem Bundesverwaltungsgericht für rechtswidrig gehaltene Übernahme des Klägers war aber der Wegfall seines Hauptamtes als Direktor des Städtischen Schlachthofes wegen der Privatisierung dieser Einrichtung. Für diese Fallkonstellation wird in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gefordert, dass das Amt im konkret-funktionellen Sinne von dem Aufgabenübergang berührt sein muss. Zwar spricht vieles dafür, dass das Bundesverwaltungsgericht diese Voraussetzung generalisierend und nicht nur auf den dort entschiedenen Sachverhalt bezogen aufgestellt hat, der mit dem dem hier zu beurteilenden Fall zugrundeliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar ist. Das bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung, weil auch im vorliegenden Fall das konkret-funktionelle Amt des Klägers von dem Aufgabenübergang berührt ist.
Sinn und Rechtfertigung des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG bestehen darin, dass im Fall eines abstrakten Aufgabenübergangs von einer Körperschaft zur anderen das bislang bei der abgebenden Körperschaft mit der Aufgabenwahrnehmung im weiteren Sinne konkret befasste beamtete Personal der Aufgabe folgend in den Dienst der nunmehr für diese Aufgabe zuständigen Körperschaft überführt werden kann, damit sowohl ein Personalüberhang bei der die Aufgabe abgebenden Körperschaft als auch ein Mangel an für die Aufgabenwahrnehmung qualifiziertem Personal bei der künftig zuständigen Körperschaft vermieden wird. Das Kriterium der Berührung des konkret-funktionellen Amtes setzt deshalb keine Änderung in der praktischen Amtsführung des Betroffenen voraus. Notwendig, aber auch hinreichend ist vielmehr, dass mit dem Übergang abstrakter Zuständigkeiten von der einen auf die andere dienstherrenfähige Körperschaft ein entsprechender Wechsel des Verantwortungszusammenhangs eintritt, in den der konkrete Aufgabenkreis gestellt ist, den der Professor/Beamte, dessen Übernahme in Rede steht, kraft seines Hauptamtes wahrzunehmen hat.
Das ist in dem hier zu beurteilenden Fall zu bejahen.
Der hier maßgebliche Aufgabenübergang hat dazu geführt, dass es - abgesehen von den bereits dargestellten Aufsichtsrechten - nicht mehr dem beigeladenen Land Niedersachsen, sondern der beklagten übernehmenden Stiftung obliegt, die Hochschule zu unterhalten und zu fördern (§ 55 Abs. 2 NHG 2002 und 2004), die staatlichen Angelegenheiten im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 NHG 2002 und 2004 (u.a.: Personal-, Ausbildungs-, Bibliotheks- und Bundesauftragsverwaltung sowie Krankenversorgung und Beteiligung bei staatlichen Prüfungen) wahrzunehmen (§ 55 Abs. 3 NHG 2002 und 2004), die Rechtsaufsicht über die Hochschule auszuüben (§ 55 Abs. 4 NHG 2002 und 2004) und der Universität statt des bei den Hochschulen in staatlicher Trägerschaft im Landesdienst beschäftigten Personals (vgl.: § 48 Abs. 3 Satz 1 NHG 2002 und 2004) zur Erfüllung ihrer Aufgaben Personal im Stiftungsdienst zur Verfügung zu stellen (vgl.: § 58 NHG 2002 und 2004). Dieser gesetzlich begründete Aufgabenübergang hat dazu geführt, dass das Aufgabengebiet des Klägers berührt ist. Denn alle konkreten Aufgaben des Amtes eines Professors (vgl.: § 24 NHG 2002 und 2004; Vertretung des Faches in Forschung und Lehre sowie Teile der genannten Verwaltungsaufgaben) sind entweder von unmittelbar staatlichen Angelegenheiten (vgl.: § 47 NHG 2002 und 2004) zu Stiftungsaufgaben geworden (§ 55 Abs. 3 NHG 2002 und 2004), oder stehen in einem doppelten Verantwortungszusammenhang, der dadurch gekennzeichnet ist, dass mit der Wahrnehmung der Dienstaufgaben eines Professors gegenüber der Hochschule (§ 24 Abs. 1 Satz 1 NHG) zugleich die in der Bereitstellung des Hochschulpersonals liegende Aufgabe der jeweiligen Trägerkörperschaft der Hochschule (Land oder Stiftung) erfüllt wird. Nur der erstgenannte Teil dieses doppelten Verantwortungszusammenhangs ist durch den Aufgabenübergang unter den dienstherrenfähigen Körperschaften unverändert geblieben, hinsichtlich des Letztgenannten hat dagegen ein Wechsel stattgefunden. Ein Berührtsein des konkret-funktionellen Amtes des Klägers könnte nur mit der Begründung verneint werden, dass dieses Amt allein bei der Hochschule als Selbstverwaltungskörperschaft bestehe und deshalb die durch den Übergang der Aufgaben des Hochschulträgers von dem beigeladenen Land auf die beklagte Stiftung bedingten teilweisen Veränderungen des Verantwortungszusammenhangs, in den die Dienstaufgaben des Klägers gestellt sind, nicht berücksichtigt werden dürften. Das ist aber nicht gerechtfertigt. Denn das Amt im konkret-funktionellen Sinne kennzeichnet ebenso wie das Amt im abstrakt-funktionellen Sinne und das Statusamt gerade auch die Rechtsbeziehungen zwischen dem Amtsinhaber, dem Professor/Beamten, und seinem Dienstherrn. Der Wechsel der Trägerschaft der Hochschule vom Land auf die Stiftung ist mit dem Wechsel der mittelbaren Verantwortlichkeit für die Erfüllung der Aufgaben der Hochschule durch ihre Mitglieder und damit auch für die Wahrnehmung der Aufgaben verbunden, die den bisherigen Ämtern im konkret-funktionellen Sinne zugeordnet sind. Dies rechtfertigt die Annahme, dass auch das Amt im konkret-funktionellen Sinne des einzelnen Mitglieds der Hochschule durch den Aufgabenübergang berührt wird (Wie hier (jedenfalls im Ergebnis): Löwer, Ein Diskussionsbeitrag, in: Göttingen, Stiftungsuniversität?, a.a.O., S. 149, 151; Lohkamp, Die Überleitung von Landesbeschäftigten auf die Hochschulen in NRW, NVwBl 2007, 325, 327 f.; Peters, Neue Tendenzen des unfreiwilligen Dienstherrenwechsels beamteter Professoren, ZBR 2007, 119, a.A.: Behrends, Eine Stiftung als Trägerin und Leitungselement einer Körperschaft -, Miss- und Fehlgebrauch rechtlicher Institutionen, a.a.O., S. 11, 54 f.; Koch, Die Übernahme des Hochschulpersonals durch eine Hochschulstiftung, in: Göttingen, Stiftungsuniversität?, a.a.O., S. 81).
§ 128 Abs. 4 3. Alternative i.V.m. Abs. 2 und 3 BRRG, der aus den vorstehenden Gründen für die hier umstrittene Übernahmeentscheidung eine tragfähige Rechtsgrundlage darstellt, ist auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Aus Art. 33 Abs. 5 GG können insoweit Bedenken nicht hergeleitet werden. Denn es besteht kein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne dieser verfassungsrechtlichen Norm, dass auch bei einer Umbildung von Körperschaften des öffentlichen Rechts ein Wechsel des Dienstherrn gegen den Willen des Beamten ausgeschlossen ist (vgl.: BVerfG, Urt. v. 26.11.1963 - 2 BvL 12/62 -, BVerfGE 17, 172, 188).
Auch aus dem verfassungsrechtlich garantierten Grundsatz der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) lässt sich eine Verfassungswidrigkeit des § 128 Abs. 4 3. Alternative i.V.m den Absätzen 2 und 3 BRRG nicht herleiten. Denn der Dienstherrenwechsel ist mit einem Eingriff in den Schutzbereich dieser verfassungsrechtlichen Norm nicht verbunden. Insoweit wird Bezug genommen auf die vorstehenden Erörterungen hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Bedenken im Zusammenhang mit der Errichtung der Georg-August-Universität Stiftung des öffentlichen Rechts.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die Frage, welche Anforderungen sich bei einer Umbildung von Körperschaften aus § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG ergeben, wenn eine Hochschule und deren Mitglieder von dieser Umbildung betroffen sind, grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 60 a Abs. 2 Satz 1, 61 Abs. 4 NHG
§§ 48 Abs. 3 Satz 3, 58 Abs. 3 Satz 2 NHG
§§ 4 Abs. 1, 15 Abs. 1 Satz 2 HumanmedGöVO
§§ 46 Abs. 2 NHG 2002, 15 Abs. 1 Satz 2 HumanmedGöVO
§§ 268 Abs. 1, 110 NBG
§§ 55 ff. NHG
§§ 47 ff. NHG
§§ 55 ff., 1 ff. NHG
§§ 873, 925 BGB
§§ 55 Abs. 2 bis 4 NHG 2002 und 2004, die zu generell wirksamen und eindeutig feststellbaren Veränderungen der Zuständigkeiten geführt haben. Nach diesen Vorschriften
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 128 BRRG
§ 133 BRRG
§ 26 NHG
§ 130 BRRG
§ 132 BRRG
§ 121 BRRG
§ 15 NHG
§ 126 EGBGB
§ 24 NHG
§ 131 BRRG
§ 58 NHG
§ 47 NHG
§ 167 VwGO
§ 128 Abs. 3 Beamtenrechtsrahmengesetz
§ 55 Abs. 1 NHG
§ 128 Abs. 4 BRRG
§ 128 Abs. 1 bis 4 BRRG
§ 55 Abs. 3 NHG
§ 47 Satz 2 NHG
§ 61 Abs. 2 NHG
§ 58 Abs. 1 Satz 2 NHG
§ 59 Abs. 1 NHG
§ 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG
§ 129 Abs. 3 und 4 BRRG
§ 59 Abs. 3 NHG
§ 60 b Abs. 3 NHG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 NBG
§ 46 Abs. 3 Satz 1 NHG
§ 4 Abs. 2 i.V.m. Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 HumanmedVO
§ 4 der HumanmedVO
§ 15 Abs. 2 Nr. 1 HumanmedGöVO
§ 8 Abs. 5 Nr. 1 HumanmedVO
§ 126 Abs. 3 Nr. 2 BRRG
§ 3 Abs. 1 NBG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 NBG
§ 58 Abs. 1 Satz 1 NHG
§ 15 Satz 1 NHG
§ 128 Abs. 3 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 BRRG
§ 55 Abs. 1 Satz 3 NHG
§ 58 Abs. 3 Satz 2 NHG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 HumanmedGöVO
§ 15 Abs. 1 HumanmedGöVO
§ 15 Abs. 2 HumanmedGöVO
§ 15 Abs. 2 Nr. 2 HumanmedGöVO
§ 2 Abs. 1 bis 8 HRG
§ 3 Abs. 1 NHG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 NHG
§ 46 Abs. 2 NHG
§ 58 Abs. 3 NHG
§ 55 Abs. 2 NHG
§ 62 Abs. 1 NHG
§ 62 Abs. 2 und 3 NHG
§ 47 ff. NHG
§ 55 Abs. 1 Satz 5 NHG
§ 891 Abs. 1 BGB
§ 55 Abs. 1 Satz 4 NHG
§ 47 Abs. 2 NHG
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 NHG
§ 55 Abs. 4 NHG
§ 48 Abs. 3 Satz 1 NHG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 NHG
§ 128 Abs. 4 3. Alternative i.V.m. Abs. 2 und 3 BRRG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 5 der Verordnung
§ 126 Abs. 3 Nr. 2 des Beamtenrechtsrahmengesetzes
§ 5 Abs. 2 der Verordnung
§ 1 Abs. 2 StiftVO-UGÖ und § 15 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung
§ 15 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung
§ 128 Abs. 4 3. Alternative i.V.m. Abs. 2 und 3 des Rahmengesetzes
§ 58 Abs. 1 des Hochschulrahmengesetzes
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 5 Abs. 3 GG
Art. 126 EGBGB
Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 62, 129
BVerwGE 62, 169
BVerfGE 22, 330, 345
BVerwGE 36, 180
BVerfGE 17, 172, 188
2 C 35.78
2 C 23.78
1 A 102/03
5 LC 285/04
2 A 3567/03
5 LC 213/07
VI C 8.69
2 BvL 12/62